青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第172号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）都可贵。
辩护人周某，青海西海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）都占山。
辩护人刘某，青海青唐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韵文丁。
上诉人（原审被告人）曹某。
辩护人马某甲、马某乙，青海海博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韵海宏。
辩护人马某丙，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）都贵明。
辩护人董某、陈某，青海辉湟律师事务所律师。
原审被告人（上诉人）范文伟。
上诉人（原审被告人）马某丁。
辩护人马某戊、马某己，青海升茂律师事务所律师。
辩护人兰某、赵某，青海启晨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某庚。
青海省西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人都可贵、都占山、韵文丁、曹某、韵海宏、都贵明、范文伟、马某丁、马某庚犯贪污罪一案，于2015年7月15日作出（2015）东刑初字第461号刑事判决。原审被告人都可贵、都占山、韵文丁、曹某、韵海宏、都贵明、范文伟、马某丁、马某庚均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年9月21日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙某出庭履行职务。上诉人都可贵及其辩护人周某、上诉人都占山及其辩护人刘某、上诉人韵文丁、上诉人韵海宏及其辩护人马某丙、上诉人都贵明、上诉人范文伟、上诉人曹某及其辩护人马某甲、马某乙、上诉人马某丁及其辩护人马某戊、兰某、上诉人马某庚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年9月，西宁市城东区人民政府按照省委、省政府和市委、市政府专题会议精神，就西宁市火车站综合改造项目韵家口东川综合市场的拆迁工作，确定由城东区建设局负责韵家口村东西片区及东川农贸市场的拆迁安置工作，并委托韵家口镇政府和韵家口村“两委”做好协助配合工作。2012年9月8日，被告人都可贵、都占山在参加了区政府关于拆迁工作会议后，二人经商议，并组织被告人韵文丁、曹某、韵海宏、都贵明、范文伟、马某丁、马某庚等村委工作人员开会商定在评估之前搭建一部分房屋，同时把两家市场内私营瓜子厂资产冒充村集体企业资产进行评估，以套取拆迁补偿差价。2012年10月份，评估工作组到东川市场进行评估，被告人都可贵、都占山委派都贵明、韵海宏协助丈量，并将属于私营业主都某乙、韵某甲的两家瓜子厂按照集体企业报给评估人员进行丈量。11月份，都贵明、韵海宏、范文伟在受指派后又单独对两家瓜子厂测量并以此为依据作为拨款后对该两家瓜子厂的实际给付。2012年12月4日，西宁市土地统征所通过西宁某城市建设投资开发有限公司以转账的方式将补偿款62605954.50元拨付到韵文丁保管的村集体账户后，2013年1月31日被告人利用村委与韵某甲企业的虚假拆迁补偿协议，将拆迁补偿款7687530.8元转入私营瓜子厂老板韵某甲的个人帐户，并由被告人曹某作为村委资金予以记账。2013年2月1日，被告人都可贵、都占山二人提出将套取的国家拆迁补偿款300万元中180万元私分，由都可贵、都占山、范文伟、韵海宏、都贵明一并与韵某甲以现金方式从工商银行提出300万元，九被告人每人分得20万元，剩余120万元由被告人都可贵、都占山商议用于填补之前修庙的缺口和村庙的修建，现该款其中100万元交由都某乙保管，20万元在韵文丁管理的村集体账户上。
案发后，九被告人向检察机关退还所有涉案赃款。
认定上述事实的证据有：
1、城东区人民检察院反贪局出具的归案经过证实经由群众举报后2014年8月13日将九被告人传唤至检察院进行询问，被告人都可贵主动交代犯罪事实，具有自首情节，其余被告人对犯罪事实供认不讳。8月15日检察院对九被告人以贪污罪立案侦查。
2、被告人都占山任命书证实其于2011年4月27日被任命为韵家口村村民委员会主任，中共西宁市城东区韵家口镇委员会文件韵镇党（2011）16号、54号、55号、56号文件证实都可贵、范文伟、曹某、韵文丁为韵家口镇村党支部委员，都可贵为村党支部书记、韵文丁任副书记。
3、西宁市城东区人民政府东区政（2012）91号《关于申请将城东区韵家口村村民二次安置用地拆迁列入重点项目拆迁范围的请示》、（2012）124号《关于西宁火车站改造及相关工程房屋拆迁面积最终测算结果的报告》及有关拆迁内容的155号文件，韵镇政（2012）89号文件，《城东区重点项目房屋征收工作领导小组会议纪要》2份证实国家对城东区涉及西宁站有关地域进行枢纽改造及拆迁支付颁发的文件。
4、韵家口镇人民政府向西宁市城东区人民检察院出具的情况说明证实，确定由城东区建设局负责拆迁安置工作，韵家口镇政府和韵家口村“两委”全力做好协助配合工作。
5、西宁市城东区建设局向西宁市城东区人民检察院出具的情况说明证实，拆迁安置工作以城东区建设局、韵家口镇政府为主、韵家口村“两委”协助进行韵家口镇政府和韵家口村“两委”开展政策说明、入户动员、由村委提供产权属性。后由建设局向被拆迁对象发放拆迁补偿款。村民住房直接发放给村民本人，民营企业房产发放给企业主，村集体房产发放给村委会。具体拆迁补偿原则是：公有砖混建筑2700元／㎡、公有彩钢及其他结构建筑1290元／㎡、私有砖混建筑1260元／㎡、私有砖木结构建筑1150元／㎡、私有彩钢及其他结构建筑800元／㎡。并将64659904元直接拨付给韵家口村账户。
6、西宁某房地产评估有限责任公司出具的《关于韵家口村市场公产评估情况的说明》证实2012年9月20日-25日期间，由韵家口镇、城东区建设局、韵家口村委工作人员和公司评估人员组成的评估组，由韵家口村委工作人员指定，进行测量。然后依据城东区人民政府关于站改枢纽工程集体土地上房屋拆迁补偿标准出具评估表，再经韵家口镇、城东区建设局工作人员确认后，与韵家口村委签订具体的房屋拆迁补偿协议书，然后评估公司出具正式评估表，报送相关部门。
7、韵家口村村委会议记录复印件1份证实该内容为“关于增加村集体收入的会议”，将两个瓜子厂私产算为公产，1260元／㎡算为2700元／㎡，经营户补偿为1460元／㎡，以此为依据进行丈量。
8、西宁站枢纽改造及相关工程房屋拆迁补偿协议书2份及拆迁补偿费付款申请表2份证实城东区建设局分二次分别为2053949.5元、6260595.5元房屋拆迁补偿款由西宁某城市建设开发有限公司转给韵家口镇韵家口村民委员会。
9、韵家口村村委与西宁城东佳林瓜籽经销部（签字人：戴某）土地租赁合同1份证实2006年7月27日签订地租赁期为30年，租赁期内在遇到土地被国家征用时，协议自动终止，土地征用费归甲方，房屋拆迁补偿费归乙方所有。合同期满后，土地上的一切附着物归甲方所有。
10、拆迁补偿协议1份证实2011年11月21日韵家口村委与乙方韵某甲、韵某乙、张某甲签订的虚假的7687530.80元拆迁补偿协议的事实。
11、土地转让协议1份证实戴某于2007年9月1日转让土地使用权于租赁人韵某甲，转让期限至2036年7月26日止。
12、韵某甲收条1份证实2013年1月31日其收到7687530.80元款，同时上有都占山“同意支付”字样。
13、西宁某城市建设投资开发有限公司报销粘贴单1份，青海省邮政事业单位资金往来收据、青海银行进账单复印件1份，工商银行查询票据1份，工商银行个人业务凭证1份，工商银行历史明细1份证实以上各款项的来往凭证。
14、西宁市城东区建设局出具的《关于西宁站改造及相关工程资金来源及支付情况的说明》证实该资金属财政专项资金，资金由省国土资源厅拨付至西宁市国土资源局，再由西宁市国土资源局按项目拆迁进度拨付至城东区建设局拆迁专户，后由建设局全额拨付至西宁某城市建设投资开发有限公司。
15、证人韵某甲的证言证实2013年1月31日由韵文丁通过工商银行向其银行卡转入7687530.8元，次日被告人都占山、都可贵等人一同从该款中取走300万元的事实。
16、证人都某甲的证言证实瓜子厂拆迁其获得840万元的拆迁补偿款，后村长都占山及都可贵等交给其100万元代为保管的事实。
17、证人韵某乙的证言证实因其兄韵某甲忙，带其兄在协议上签字，拿到补偿款400多万元的事实；同时证实签订的700多万元协议，金额及面积都是虚假的内容，测量时是认可的测量结果，所以没有相关纸质凭证，但对补偿400多万元无异议。
18、证人张某乙的证言证实与韵某乙一同签订补偿700多万元的协议，但协议系虚假，认可补偿460万元的事实。
19、被告人都可贵、都占山、韵文丁、曹某、韵海宏、都贵明、范文伟、马某丁、马某庚身份证复印件证实各被告人的年龄及身份。
20、各被告人供述套取拆迁补偿款进行私分的事实。
原判认为，被告人都可贵、都占山、韵文丁、曹某、韵海宏、都贵明、范文伟、马某丁、马某庚利用国家工作人员的职务便利，在国家拆迁征地补偿过程中，由被告人都可贵提出犯意，被告人都占山积极响应，并配合都可贵、伙同其他七被告人非法套取征地补偿款并私分，其行为均已构成贪污罪。公诉机关认定各被告人系国家工作人员的身份从而指控构成贪污罪的犯罪事实及罪名成立。本案各被告人参与了将私有财产在丈量时以公有财产进行报量的策谋，采取了欺骗的手段，且明知将套取到村集体账上的钱款以福利的名义领取，因此各辩护人在法庭中所持被告人不构成犯罪、以及构成职务侵占罪的辩护观点均不能成立，本院不予采纳。被告人都可贵、都占山在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其余被告人在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，均可依法减轻处罚。被告人都可贵在接受侦查机关询问调查时即如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚；被告人都占山如实供述犯罪事实，使国家遭受的经济损失全部挽回，且其在共同犯罪中所处地位、所起作用相较于主犯都可贵小，故可对其依法减轻处罚。鉴于各被告人均能如实坦白主要犯罪事实，均可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七第一款、第三款之规定，判决：被告人都可贵犯贪污罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金100，000元。被告人都占山犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金100，000元。被告人韵文丁犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50，000元。被告人韵海宏犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50，000元。被告人都贵明犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50，000元。被告人范文伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50，000元。被告人曹某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50，000元。被告人马某丁犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50，000元。被告人马某庚犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50，000元。
宣判后，九原审被告人均提出上诉称：1、各被告人在本案中没有协助政府从事行政管理事务，不具备贪污犯罪主体身份。2、处分的是村集体财产而不是公款，构成职务侵占罪。3、上诉人曹某、马某丁提出，没有参与以私人财产冒充集体财产从而套取国家拆迁补偿款进行私分的预谋，对所分得的钱款来历并不明知。上诉人韵海宏、马某庚提出，村委发放的是福利，其本人无罪。4、上诉人都占山提出，构成自首，应当减轻处罚。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，2012年9月，西宁市城东区人民政府全面部署西宁市火车站综合改造项目韵家口东川综合市场的拆迁工作，确定由城东区建设局负责韵家口村东西片区及东川农贸市场的拆迁安置工作，委托韵家口镇政府和韵家口村“两委”做好协助配合工作。2012年9月8日，韵家口镇韵家口村委书记上诉人都可贵与村委主任上诉人都占山在参加了区政府工作部署会议后经过商议，召集上诉人韵文丁、曹某、韵海宏、都贵明、范文伟、马某丁、马某庚等村委工作人员开会，会上商定一是赶在评估之前搭建一部分房屋，二是把市场内两家私营瓜子厂资产冒充村集体企业资产进行评估，从中取得国家的拆迁补偿差价，给村委工作人员适当发放工作补助。2012年10月份，上诉人都可贵、都占山指派上诉人都贵明、韵海宏协助拆迁评估工作组到东川市场内进行丈量评估，期间将分别属于私营业主都某乙、韵某甲的两家瓜子厂按照集体资产报给评估人员进行丈量。11月份，上诉人都贵明、韵海宏、范文伟接受指派后自行对两家瓜子厂测量并以此作为拆迁款拨付后对该两厂的实际补偿给付依据。2012年12月4日，西宁市土地统征所通过西宁某城市建设投资开发有限公司以转账的方式将拆迁补偿款6260595450元拨付到由上诉人韵文丁保管的韵家口村集体账户，2013年1月31日韵文丁利用村委与韵某甲私营瓜子厂的虚假拆迁补偿协议，将拆迁补偿款7687530.8元转入韵某甲的个人帐户。后该协议由上诉人曹某作为村委资金记账凭证。上诉人都可贵、都占山二人提出将套取的国家拆迁补偿款300万元其中的180万元私分，其后九上诉人以现金方式各分得20万元，上诉人都可贵、都占山商议另120万元用于填补修建村庙的缺口，案发时该款其中的100万元由都某乙保管，20万元留在韵文丁管理的村集体账户上。2014年8月13日，检察机关将九上诉人分别传唤至反贪污贿赂局，上诉人都可贵自首。2014年8月18日，九上诉人向检察机关退还所有涉案赃款。
对于原判认定上述事实的书证，证人证言，被告人供述和辩解及供述同步视听资料等证据，均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予以确认。
关于各上诉人及其辩护人提出“本案中没有协助政府从事行政管理事务，处分的是村集体财产而不是公款，故不符合贪污犯罪主体身份”的上诉理由及辩护意见，经查，涉案拆迁事务的政府文件、相关情况说明等证实，韵家口村“两委”在西宁火车站改造项目中，协助政府开展政策说明、入户动员、提供产权属性等拆迁的协助工作，其主体身份应当认定刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。各上诉人作为村民委员会的村基层组织工作人员，在协助政府进行拆迁过程中，共同私分的180万元系从国家发放的拆迁补偿费用中以补偿标准相对较低的私有财产冒充集体财产的欺骗方式套取出来的，系公款。故各上诉人及其辩护人提出“本案中没有协助政府从事行政管理事务，处分的是集体财产，故不符合贪污犯罪主体身份”的上诉理由及辩护意见不能成立。
关于各上诉人及其辩护人提出的不具有贪污犯罪主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，拆迁工作中，政府已明确拆迁补偿标准，各上诉人在明知村集体房产补偿标准高于个人房产的情形下，开会商议，将私产以补偿标准高的集体资产上报，骗取补偿差价，以弥补个人在村集体工作的报酬，其当时占有公款的主观合意已经形成，且实现了占有的客观结果。故上诉人及其辩护人提出没有贪污故意的上诉理由和辩护意见不能成立。
上诉人都占山及其辩护人提出，都占山有自首情节，经查，都占山于2014年8月13日10时20分在检察机关接受第一次询问时，其对本案犯罪事实未做如实供述，不具备成立自首的“自动投案并如实供述”的要件，故其上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人都可贵、都占山、韵海宏、都贵明、范文伟、韵文丁、曹某、马某丁、马某庚在政府进行征地拆迁补偿过程中，经事先商量，将私营资产虚报为集体资产，套取国家征地补偿差价款180万元私分，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。各上诉人作为韵家口村村民委员会基层组织工作人员，协助政府进行拆迁工作，其符合贪污犯罪主体身份；各上诉人共同私分的180万元款项是从国家发放的拆迁补偿费用中套取出来的，性质系公款，故各上诉人及其辩护人提出“本案中没有协助政府从事行政管理事务，处分的是村集体财产而不是公款，故不符合贪污犯罪主体身份”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。拆迁工作启动之前，各上诉人在明知情形下，开会商议，将私营资产以补偿标准相对高的集体资产上报，以骗取补偿差价，故上诉人及其辩护人提出没有贪污故意的上诉理由和辩护意见不能成立，上诉人曹某、马某丁所持不知道所分得钱款来源的上诉理由与查明的事实相悖，不能成立。上诉人都占山没有自动投案并如实供述的行为，其关于成立自首的上诉理由不能成立，予以驳回。本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行，对贪污犯罪量刑作出新的规定，考虑到各上诉人分别具有的自首、从犯等情形，结合个人分赃实际所得、亲属代为积极缴纳罚金的具体情节，各上诉人及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见予以采纳，在原判量刑基础上减轻处罚；其中对犯罪情节相对较轻的上诉人曹某、马某丁、马某庚其所在居住社区愿意承担社区矫正、帮教工作，对三上诉人宣告缓刑，对所在居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2014）东刑初字第461号刑事判决对各原审被告人的定罪判决，即判决上诉人都可贵、都占山、韵海宏、都贵明、范文伟、韵文丁、曹某、马某丁、马某庚犯贪污罪。
二、撤销西宁市城东区人民法院（2014）东刑初字第461号刑事判决对各原审被告人的量刑判决，即判处被告人都可贵有期徒刑八年零六个月，并处罚金100，000元；被告人都占山有期徒刑九年，并处罚金100，000元；被告人韵文丁有期徒刑六年，并处罚金50，000元；被告人韵海宏有期徒刑六年，并处罚金50，000元；被告人都贵明有期徒刑六年，并处罚金50，000元；被告人范文伟有期徒刑五年，并处罚金50，000元；被告人曹某有期徒刑五年，并处罚金50，000元；被告人马某丁有期徒刑五年，并处罚金50，000元；被告人马某庚有期徒刑五年，并处罚金50，000元。
三、上诉人（原审被告人）都占山犯贪污罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月15日起至2021年8月14日止），并处罚金50，000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）都可贵犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月15日起至2020年8月14日止），并处罚金50，000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）韵文丁犯贪污罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月15日起至2018年8月14日止），并处罚金20，000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）韵海宏犯贪污罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月15日起至2018年8月14日止），并处罚金20，000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）都贵明犯贪污罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月15日起至2018年8月14日止），并处罚金20，000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）范文伟犯贪污罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月15日起至2018年8月14日止），并处罚金20，000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）曹某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2015年12月4日起至2018年12月4日止），并处罚金20，000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）马某丁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2015年12月4日起至2018年12月4日止），并处罚金20，000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）马某庚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2015年12月4日起至2018年12月4日止），并处罚金20，000元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 祁小芹
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一五年十二月四日
书记员 马莉娅
附：二审适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法修正案（九）》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以上有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一款规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。