安徽省寿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）寿刑初字第00197号
公诉机关寿县人民检察院。
被告人陈某某，男，因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月8日到蚌埠市高新区公安机关投案，2014年1月9日被寿县公安局刑事拘留，经寿县人民检察院批准，2014年1月26日被寿县公安局执行逮捕，现羁押于寿县看守所。
辩护人程东霆，安徽繁星律事务所律师。
被告人张道元，男，汉族，1951年11月23日出生安徽省怀远县，身份证号码3403211951********，初中文化，农民，户籍地怀远县双桥集镇大祝村张圩组**号，暂住地蚌埠市纺织厂宿舍。2007年9月18日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月26日被寿县人民检察院批准逮捕，2014年2月6日在宿州市火车站被铁路警察抓获，2014年2月10日被寿县公安局执行逮捕，现羁押于寿县看守所。
辩护人张林，安徽淮河律师事务所律师。
辩护人李维玉，安徽淮河律师事务所律师。
寿县人民检察院以寿检公诉刑诉（2014）173号起诉书指控被告人陈某某、张道元犯诈骗罪，于2014年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寿县人民检察院指派检察员洪鹏程出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人程东霆、被告人张道元及其辩护人张林、李维玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
寿县人民检察院指控：2013年6月左右，寿县某某绿化有限公司魏某某通过段某某找到被告人陈某某、张道元欲承包蚌埠市如意嘉园A区绿化工程。陈某某、张道元分别谎称自己是安徽华富投资有限公司副总经理和业务员，如意嘉园A区的绿化工程其具有决定权，许诺魏某某2013年6月底就可以开工，骗取了魏某某的信任，达成承包协议，并向魏某某索要了20万元“好处费”，被告人陈某某、张道元共分得7.5万元。后工程迟迟不能开工，魏某某发现被骗，向段某某追要被骗款未果后报案。
针对起诉书指控的事实，公诉机关提供了受案登记表、归案经过、收条、刑事判决书等书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人陈某某、张道元的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究两被告人刑事责任。被告人张道元系累犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条规定对其从重处罚。
被告人陈某某对起诉书指控的事实供认不讳，当庭表示自愿认罪，未作辩解。被告人陈某某的辩护人对起诉书指控的事实无异议，提出的辩护意见是：被告人陈某某具有自首情节，案发后与张道元将共同犯罪所得赃款全部退还被害人，并取得被害人谅解。被告人陈某某在共同犯罪中所起作用较小，且系老年人犯罪，建议法庭对被告人陈某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。向法庭提供的证据是被害人魏某某出具的领条和谅解书。
被告人张道元辩称：侦查期间的笔录与我说的不符，侦查人员在讯问结束后没有提供眼镜给我阅读笔录，也没有将笔录读给我听。我没有参与预谋，也没有得到被骗钱款，我不构成诈骗罪。被告人张道元的辩护人提出的辩护意见是：被告人张道元没有与陈某某事前预谋诈骗，其主观上没有诈骗故意，客观上收取施工单位款项是基于中介合同（协议）而收取，且所受款项处于项目部控制之下，张道元本人并未实际占有，故起诉书指控被告人张道元犯诈骗罪，证据不足，事实不清，应宣告张道元无罪。
经审理查明：2013年6月初，被害人魏某某（寿县某某绿化有限公司法定代表人）通过段某某找到被告人陈某某、张道元欲承包安徽华富投资有限公司在蚌埠市开发的如意嘉园A区绿化工程。陈某某、张道元便分别对被害人魏某某谎称自己是安徽华富投资有限公司副总经理和业务员，陈某某对如意嘉园A区的绿化工程的对外发包具有决定权，并许诺魏某某2013年6月底就可以开工，被告人张道元也向被害人魏某某谎称陈某某是该公司的副总经理，骗取魏某某信任后，张道元与魏某某签订了一份工程承包协议，由段某某提出向魏某某收取20万元“介绍费”，合同签订后，被告人张道元和段某某等人以考察名义，来到寿县某某绿化有限公司，收取魏某某“介绍费”20万元，被告人陈某某、张道元共分得7.5万元。届时，工程迟迟不能开工，魏某某发现被骗后，便向段某某、张道元追要被骗的“介绍费”20万元，陈某某、张道元见骗局暴露，经两被告人商量后退给段某某3万元，段某某将3万元退给魏某某，余款经魏某某多次催要未果，2013年12月16日魏某某向寿县公安局报案。2014年1月20日，魏某某从公安机关领回全部被骗款（其中含陈某某家人退出7.5万元），并表示对陈某某予以谅解。
同时查明：被告人陈某某因犯诈骗罪于2002年11月4日被蚌埠市中市区人民法院判处拘役六个月，罚金3000元。2002年12月25日刑满释放；被告人张道元因犯诈骗罪于2007年9月18日被凤台县人民法院判处有期徒刑二年，罚金8000元。2009年4月28日刑满释放。
另查明：被告人陈某某于2014年1月8日到蚌埠市公安局高新区分局投案；被告人张道元于2014年2月6日在宿州火车站被铁路警察抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、受案登记表证实：公安机关于2013年12月16日根据被害人魏某某的报案对该案予以受理。
2、陈某某归案说明、张道元被抓获经过、陈某某、张道元户籍证明证实：陈某某于2014年1月8日到蚌埠市公安局高新区分局投案；张道元于2014年2月6日在宿州火车站被铁路警察抓获归案。被告人陈某某、张道元均已达完全刑事责任年龄。
3、安徽华福投资有限公司向寿县公安局出具的说明证实：陈某某、张道元不是安徽华福投资有限公司员工。
4、收条证实：2013年6月13日，段某某出据收取魏某某蚌埠市如意嘉园A区绿化工程“介绍费”20万元。
5、安徽农村合作金融客户回单两张证实：2013年9月21日及同年9月28日，陈某某、张道元通过信用社共计汇款3万元给段某某。
6、蚌埠市中市区人民法院（2002）中刑初字第118号刑事判决书、蚌埠市第一看守所（2012）180号刑满释放通知书存根、安徽省凤台县（2007）凤刑初字第105号刑事判决书、白湖监狱管理分局离监犯综合信息表证实：⑴被告人陈某某因犯诈骗罪于2002年11月4日被判处拘役六个月，罚金3000元。2002年12月25日刑满释放；⑵被告人张道元因犯诈骗罪于2007年9月18日被判处有期徒刑二年，罚金8000元。2009年4月28日刑满释放。
7、领条、谅解书证实：2014年1月20日，魏某某从公安机关领回全部被骗款，并表示对陈某某予以谅解。
8、被害人魏某某（寿县某某绿化公司法人代表）的陈述：2013年6月初，我同学未某某说他认识蒙城县的崔某可以给我介绍绿化工程，并让我与崔某联系，2013年6月8日，我到蒙城县见到崔某后，崔某说绿化工程是段某某联系的，可以介绍给我们公司，并介绍我认识了段某某，段某某说只要我们公司有资质，他有能力将蚌埠市如意嘉园绿化工程交给我做，他为争取此项工程私下花了不少钱，要我给他20万元“介绍费”。约二三天后，崔某我们到蚌埠市见到段某某，段某某便带我到华福公司如意嘉园A区项目部办公室，介绍我与项目部工作人员老陈、老张见面（后得知老陈叫陈某某，老张叫张道元），段某某还向我介绍陈某某是华福公司的“副总”，陈某某也自称自己是该公司“副总”，随后，陈某某、张道元拿出事先准备好的一份空白协议让我和他们签订了一份内容大致为“蚌埠市如意嘉园绿化工程由寿县某某绿化公司施工，一个星期后可以开工”的承包协议（我手中的该协议现已丢失）。2013年6月13日，段某某、崔某、张道元等人来到我们公司进行考察后，段某某要我给他20万元，我当时认为此事是未某某介绍的就相信了他们，便给了段某某20万元。一个星期后，我和段某某联系施工的事，段某某说蚌埠那边尚未搞好，暂时还不能开工，之后约一个月时间，我多次催促段某某，他每次都说蚌埠那边尚未落实好，至此，我便对他们产生怀疑，他们让我签订的协议就是他们骗人的幌子。于是我便催段某某抓紧时间将20万元退给我，但经我多次催要，段某某退给我3万元，剩下的钱经我多次催要未果，2013年12月16日我到公安机关报案。
9、证人未治广的证言证实：2002年上半年，我通过朋友卢山介绍认识了蒙城县承包工程的崔某，因我同学魏某某在寿县有家绿化公司，我便跟崔某说以后如有绿化工程请他帮助介绍一下。2013年6月初，崔某打电话对我说他有个朋友段某某联系有绿化工程，如我同学愿做可以过去谈谈，我将此事告诉了魏某某，并让魏某某和崔某直接谈，魏某某与崔某联系后，便到蒙城县找到崔某，崔某介绍他认识了段某某，当时段某某说蚌埠市如意嘉园小区绿化工程是他私下花钱争取来的，要魏某某给他20万元“介绍费”，之后魏某某和他们怎么谈的我没参与，没几天，崔某、段某某等人来到魏某某公司考察，考察结束后，段某某向魏某某提出要20万元“介绍费”，并说给了钱一个星期后就可以开工，魏某某当场给了段某某8万元现金，另外12万元转账给的段某某，随后我就回江苏了。没过多长时间，魏某某告诉我蚌埠市那边的工程没有到位，他催段某某，段某某总是敷衍，他怀疑对方可能是骗子，我得知此情后便多次电话催问崔某，但崔某也说不清原因，我就对崔某说既然工程做不成，就抓紧时间将钱退给魏某某，崔某说收条是段某某写的，他从中得的3.5万钱已经退给段某某，让我们找段某某要，2013年底，魏某某见对方长时间不能退款，便向公安机关报案。
10、证人梁某某的证言证实：魏某某是我们寿县某某绿化有限公司法定代表人。2013年6月13日，段某某、崔某等人来到我们公司对此前段某某向魏某某介绍的蚌埠市一项绿化工程进行考察，考察结束后，段某某以“介绍费”的名义写了一张20万元的收条给魏某某，魏某某当时给了段某某8万元现金，剩下12万元通过银行转帐给的段某某。时隔一个星期后，魏某某见蚌埠市那边工程的事没动静，后多次联系对方也没有未果，魏某某便向公安机关报案。
11、证人段某某的证言证实：案发前，我认识了华福公司的老张，后经老张介绍我认识了华福公司的“副总”老陈，老陈也自称他是该公司“副总”，并答应将如意嘉园A区的绿化工程交给我做。2013年上半年，崔某知道我手上有如意嘉园A区的绿化工程，就对我说寿县一家绿化公司负责人魏某某愿意承包此项工程，并介绍我认识了魏某某，我对魏某某说工程承接之后要给我20万元“介绍费”。后崔某将魏某某等人带到蚌埠与我见面，我将魏某某带到如意嘉园项目部，魏某某与老张、老陈签订了合同，合同签订后，我和老陈、老张商量“介绍费”我们平分，此后，我与老张、崔某等人到魏某某公司进行了考察，考察结束后，我向魏某某提出要20万元“介绍费”的事，并对他说6月底开工，随后我给魏某某写了一张20万元的收条，魏某某当时给了我8万元现金，剩下12万元是转账给我的。这20万元到手后，我当时给了老张2.5万元，给崔某3.5万元，给曾在中间帮忙的杨某某2万元，后我到老张、老陈办公室又给了他俩5万元。6月底，工程未能如期开工，魏某某曾找过我两次，后又多次打电话里催我退钱，老陈、老张见事情暴露后，分两次汇给我共计3万元，我退给了魏某某，剩下的钱因我凑不齐就没有给魏某某。
12、证人崔某的证言证实：段某某曾对我说他联系了一项蚌埠市如意嘉园的绿化工程，问我是否愿做，我说不做，但可以留意帮他打听一下是否有其他人愿做，2013年6月初，卢山的朋友未治广说他有个同学魏某某在寿县做绿化工程，于是我便将段某某说有绿化工程的事告诉了未治广，随后，魏某某等人到蒙城县找到我，我介绍他认识了段某某，段某某对魏某某说如意嘉园绿化工程是安徽华福老张介绍的，但魏某某他俩具体怎么谈的我记不清了，过了几天，段某某和他一个姓杨的朋友就带魏某某我们来到如意嘉园A区项目部，项目部的老陈、老张接待了我们，老陈向魏某某介绍老张是公司什么部门的经理我记不清了，老张就向魏某某介绍老陈是华福公司的“副总”，老陈也自称他是公司“副总”，接着他们就开始商谈绿化工程的事，谈妥后他们还签订了协议，协议签订后，老陈、老张说还要到魏某某公司考察一下，如考察合格6月底就能开工，约隔了三四天，我和段某某、老张等人来到魏某某公司考察，考察后，老张说魏某某公司搞的可以，他很满意，随后，段某某便提出向魏某某要20万元，魏某某误认为工程已经到手，就给了段某某20万元（其中给了部分现金，余款是打卡给的），段某某分给老陈、老张7.5万元，给我3.5万元，还有那个姓杨的也得到钱了。6月底，老陈、老张没能让魏某某开工，未治广就催我，我便催段某某，段某某说他也不知道不能开工的原因，未治广见无法开工就催我找段某某他们退钱，段某某说钱被他分掉了现无法要回，就拖着没给，我见魏某某他们催的紧，就将段某某给我的3.5万元退给了他，后魏某某便向公安机关报案。
13、证人张某的证言证实：我是安徽华福投资有限公司法定代表人、董事长，尚某某是公司副总经理。蚌埠市如意嘉园A区是我们公司投资开发项目，项目由尚殿生具体负责，陈某某、张道元不是我们公司员工，他俩无权发包如意嘉园A区任何工程，陈某某他们收取寿县某某绿化公司的“好处费”没有交给公司。案发后，陈某某儿子于2014年1月曾找我为陈某某做的虚假授权证明等材料，我已于2014年7月8日向寿县公安局作了澄清事实的陈述。
14、证人尚某某的证言证实：2013年1月，我们安徽华福投资有限公司与安徽天晟绿地建设有限公司签订的蚌埠如意嘉园A去绿化工程承包合同终止后，该项工程由公司员工任某某内部承包了，除此之外，我们公司没有和其他任何公司就该项工程签订过承包协议。
15、证人任某某的证言证实：陈某某不是华福公司员工。2013年，我内部承包了华福公司开发的蚌埠市如意嘉园A区绿化工程。
16、被告人陈某某的供述：我曾因犯诈骗罪于2002年6月被法院判处拘役六个月。2013年6月初，在华福公司蚌埠市如意嘉园A区项目部办公室，张道元介绍我认识了段某某，说段某某要做绿化工程，张道元就在段某某面前喊我“陈总”，我自己也是这样介绍的。过了几天，段某某带着寿县绿化公司姓魏的等人来到我和张道元的办公室，说姓魏的要承包如意嘉园A区绿化工程，张道元便向姓魏的介绍我是华福公司的“副总”，并对他们说我有权决定如意嘉园绿化工程对外承包的事，我自己也是这样介绍的，姓魏的他们也跟着张道元后面喊我“陈总”，我看了姓魏的公司资质，当时就同意将如意嘉园A区绿化工程包给姓魏的做，并许诺工程在6月底就可开工，这样姓魏的就相信了，接着我便安排姓魏的与张道元签订了一份工程承包协议，协议签订后段某某便向姓魏的提出要20万元“中介费”，在张道元他们到寿县考察之前，段某某我们说好得到的20万元钱由我们平分，但后来段某某只给了我们7.5万元，其中5.5万元是张道元他们从寿县考察回来后给的，实际上我和张道元都不是华福公司的员工，更谈不上我是华福公司的“副总”，我和张道元两人都无权对外发包华福公司的工程，这个案子从开始就是骗局。6月底，工程未能如期开工，段某某就知道我没有对外承包工程权，姓魏的也知道他受骗了，就找段某某要钱，但段某某已经将20万元分掉，没法全部退还，就找张道元要钱，2013年10月，张道元便汇给了段某某3万元。我和张道元将如意嘉园A区绿化工程承包给魏某某，并收取“好处费”的事，华福公司是不知情的，我俩的行为与华福公司没有任何关系。
17、被告人张道元的供述：我因犯诈骗罪于2007年9月18日被凤台县人民法院判处有期徒刑二年，此次因为参与和陈某某骗钱的事，2014年2月6日下午在宿州火车站被铁路警察抓获。2013年5月份，我开始到如意嘉园小区项目部做中介，但不是项目部的员工，也没有介绍工程的资质。2013年6月份左右，段某某向我打听手上有无绿化工程，我对他说蚌埠如意嘉园小区有绿化工程要做，让他过来看看，过了两三天，段某某到项目部看工程时，我介绍他认识了陈某某，当时陈某某对段某某吹牛说他是华福公司的“副总”，项目部的工程他有权对外发包，其实陈某某不是公司“副总”，他也没权发包如意嘉园A区绿化工程，因我当时有私心，想事情如能做成好在中间得点好处，于是我就跟在中间骗段某某，对段某某说陈某某是公司“副总”。过了三四天，段某某和他一个姓崔的带着寿县绿化公司老板魏某某等人来到项目部办公室谈绿化工程的事，我和陈某某就骗了魏某某，说陈某某是公司的“副总”，工程发包的事他说了算，魏某某是个老实人，就相信了我们，当天就达成合作意向，陈某某让我和魏某某签订了协议，后我和段某某等人到寿县魏某某的绿化公司考察，其实考察就是形式，主要目的就是将中间的“介绍费”搞到手，考察后，魏某某给了段某某20万元，段某某当时给了我和陈某某2万元，后来段某某到项目部办公室又给了我和陈某某5万元，事先我和陈某某说不管我俩得多少钱，我就从中拿20%，我总共得了4000元钱，其他钱都在陈某某手中。魏某某知道这是骗局后，就找段某某要钱，段某某不给他，他就打电话找我，我当时对他说钱是段某某经手给的，要退也退给段某某，2013年10月，我和陈某某商量后分两次共计汇给段某某3万元，剩下的钱都在陈某某手中。
关于公诉机关提供的由陈某某之子陈某甲提供的安徽华福投资有限公司出具的“授权书”、“证明”等多份材料，经查，证人张某在2014年7月8日的证言中证实，安徽华福投资有限公司出具的“授权书”、“证明”等多份材料是陈某某之子陈某甲在案发后让其补写的，并明确对上述材料的真实性予以否认，故上述材料不能作为证据使用，不予采纳。
关于公诉机关提供的证人李某某、光某的证言，经查，该两份证言与证实本案事实无关，故不予采纳。
关于被告人张道元提出的“在侦查期间的笔录与我说的不符，侦查人员在讯问结束后没有提供眼镜给我阅读笔录，也没有将笔录读给我听”的辩解，经查，庭审中公诉人针对张道元的辩解，在当庭宣读了侦查人员在寿县看守所对张道元审讯时的两份有罪供述外，同时宣读了侦查人员于2014年5月15日对张道元此前的两份有罪供述的真实性进行核实时的笔录，张道元在该份笔录中明确表示其此前的两份供述内容属实，因其视力问题，侦查人员两次讯问后都将笔录向其进行了宣读核实，另查，侦查人员在对被告人张道元提审时，没有明显超过正常、合理的作息时间，也无证据证实侦查人员在讯问张道元时采用了非法手段，故公诉机关所举的被告人张道元的供述，取证程序合法，能够排除侦查人员采取非法方法取得。被告人张道元提出侦查人员“没有向其提供眼镜阅读笔录”的辩解，不在非法证据排除范畴之内，故对张道元所提该节辩解意见不予采纳。
本院认为：被告人陈某某、张道元以非法占有为目的，冒用他人名义，虚构事实、隐瞒真相、虚夸能力与被害人签订合同，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为均已触犯刑法，构成合同诈骗罪且属共同犯罪。公诉机关指控被告人陈某某、张道元犯罪的事实清楚，证据确实充分，依法应予支持，但公诉机关认定被告人陈某某、张道元以签订合同的形式骗取他人钱财的行为构成普通诈骗罪属定性不当，依法应予纠正。关于被告人张道元及其辩护人提出的张道元不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人张道元与陈某某在明知二人均不具备履行合同实际能力的情况下，冒用他人名义与被害人签订合同，其主观上并非处于履行合同的意愿，在客观上被告人张道元具体实施了与他人签订合同后为了骗取被害人钱财，又以考察为幌子参与到被害人公司进行考察，并分得赃款，且在取得钱财后无任何的实质性的履行行为，其客观行为反映了其主观上具有虚构事实，非法占有他人钱财的犯罪故意，故被告人张道元及其辩护人所提辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陈某某的辩护人提出的被告人陈某某具有自首情节，案发前后分别退出共同犯罪所得全部赃款，并取得了被害人谅解，且能自愿认罪，建议对被告人陈某某减轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，符合法律规定，可以采纳，但根据被告人陈某某曾因诈骗犯罪被处以刑罚和本次共同犯罪数额，辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见不予采纳。关于被告人陈某某的辩护人所提出陈某某在共同犯罪中陈某某所起作用较小，且系老年人犯罪的辩护意见。经查，被告人陈某某出生于1949年9月11日，其在实施诈骗犯罪时尚未达到65周岁，另其假冒安徽华富投资有限公司副总经理身份骗取被害人信任的行为，是直接造成被害人受骗的一个不可或缺的重要环节，故辩护人提出被告人陈某某在共同犯罪中所起作用较小，且系老年人犯罪的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告人张道元曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前后两罪均为故意犯罪，属累犯，依法应从重处罚，鉴于其案发前退回部分赃款，可酌情对其从轻处罚，根据两被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人张道元犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月6日起至2018年2月5日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陈某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2016年1月7日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张广平
审 判 员 张卫国
人民陪审员 王成玉
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 王安政
附：本案相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
第（一）项以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
第（二）项起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。