北京市通州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通刑初字第433号
公诉机关北京市通州区人民检察院。
被告人张×1（别名邢×1，其两个姓名），男，30岁（1983年8月8日出生）。因涉嫌犯销售假药罪于2013年7月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，2014年3月13日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。
辩护人隋思金，北京市蓝鹏律师事务所律师。
被告人张×2，女，49岁（1965年2月15日出生�，暂住北京市通州区宋庄镇某工作室。因涉嫌犯销售假药罪于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。
辩护人杨乃超，北京市蓝鹏律师事务所律师。
北京市通州区人民检察院以京通检刑诉（2014）55号起诉书指控被告人张×1、张×2犯非法经营罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市通州区人民检察院指派检察员马璐、代理检察员刘军出庭支持公诉，被告人张×1及其辩护人隋思金、被告人张×2及其辩护人杨乃超，证人张×3到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市通州区人民检察院指控：自2011年起，被告人张×1利用其经营的淘宝网店（账户名along2290、along518），销售自泰国购进的减肥药，并雇用被告人张×2在北京市通州区宋庄镇某工作室负责收发货；至2013年7月，经营额共计人民币33万余元；2013年7月11日，被告人张×2被抓获，当场起获上述药品2756袋；经鉴定，以上药品未经批准而进口，以假药论；2013年7月16日，被告人张×1到通州分局经侦队投案。
公诉机关提供了证人证言、被告人供述、鉴定意见、照片、书证和勘验笔录等证据，认为被告人张×1、张×2违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，构成非法经营罪，同时认定被告人张×1系主犯，被告人张×2系从犯，且被告人张×2到案后如实供述犯罪事实。提请本院依法惩处。
被告人张×1、张×2在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人张×1之辩护人隋思金的辩护意见为，被告人张×1无犯罪记录，有自首情节，故请求法院对其从宽处罚并适用缓刑。
被告人张×2�辩护人杨乃超的辩护意见为，被告人张×2无犯罪记录，如实供述自己的罪行，属于从犯，故请求法院对其从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明：自2011年起，被告人张×1利用其经营的淘宝网店（账户名along2290、along518），销售自泰国购进的减肥药，并雇用被告人张×2在北京市通州区宋庄镇某工作室负责收发货；至2013年7月，经营额共计人民币33万余元；2013年7月11日，被告人张×2被抓获，当场起获上述药品2756袋；经鉴定，以上药品未经批准而进口，以假药论；2013年7月16日，被告人张×1到通州分局经侦队投案；公安机关从被告人张×2处扣押泰国减肥药2756袋、电脑（一体机）1台和快递货运单存根1605张，其中泰国减肥药2756袋已进行无害化处理。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人龚×的证言证明：2013年5月28日，其在淘宝上搜索到丁丁泰国代购网店，经向卖家了解该网店泰国减肥药的信息后，在该网店购买了两个疗程的泰国减肥药，折后价格是550元，是两个疗程的药量，通过支付宝付款，卖家的阿里旺旺是along2290，其与该网店名叫张×1的人联系买卖事宜；卖家介绍说该减肥药没有任何副作用，一两个月就可以不知不觉减掉20斤；其服用后想呕吐，食欲下降，全身冒汗，心跳加速，口舌发干，四肢无力，脚发麻，全身发软，整个人精神状态全无，整天躺在沙发上休息，根本做不了其他的事情，后来就不敢服用了。
2、证人邓×、焦×等280余名购买人或亲友的证言、快递货运单存根、交易单、聊天记录、照片和公安机关出具的情况说明等证据证明：全国各地购买人购买涉案泰国减肥药的具体经过、服用效果以及依据现有证据可以认定本案经营数额为33万余元等情况。
3、证人刘×（被告人张×2之夫）的证言证明：张×2受”纤纤代购”淘宝�老板雇佣中转泰国减肥药，她收到减肥药后按照QQ上老板提供的买家信息将减肥药发给买家，老板每月通过转账的方式给她发工资；张×2没有药品营销的资质。
4、证人张×3的证言证明：其子张×1办理两个户口的原因和经过。
5、被告人张×1的审前供述和当庭供述证明：其在审前阶段未如实供述主要犯罪事实、在庭审中如实交代了主要犯罪事实以及其本人获利等情况。
6、被告人张×2的当庭供述证明：其犯罪的具体经过及获利等情况。
7、北京市公安局通州分局调取证据清单、光盘和浙江淘宝网络有限公司证明材料证明：淘宝公司会员名along518、along2290对应的姓名分别为邢×1、张×1以及上述会员所绑定的手机号码、电子邮箱地址、银行账号等情况。
8、北京市药品监督管理局通州分局出具的工作说明证明：药监部门未批准张×2、刘×在通州区宋庄镇小堡村某工作室以及通州区其他地址设立药品经营企业和药品生产企业。
9、公安机关出具的现场勘验检查工作笔录和光盘证明：经对在张×2处扣押的电脑进行勘验，发现电脑内有快递单打印软件、QQ用户接收的文档及照片，文档及照片包含有药品和客户信息，QQ聊天记录已被提取，还在电脑内发现有”纤纤”文件夹，该文件夹内为以时间顺序命名的文件夹，内容均为客户资料，上述文件已提取。
10、公安机关出具的搜查笔录、扣押清单和扣押笔录证明：公安机关经搜查在张×2处扣押泰国减肥药2756袋、电脑（一体机）1台和快递货运单存根1605张。
11、北京市药品检验所出具的药品检验报告书证明：抽检的涉案药品中每粒含盐酸西布曲明28.9mg。
12、北京市药品监督管理局关于认定药品按假药论处的情况说明和工作说明证明：经对在张×2处起获的标有”YANHEE”标志的2756袋减肥药进行核实，上述药品未经国家批准生产、进口，应依法按假药论处。
13、北京市公安局通州分局委托书和北京市药品监督管理局通州分局销毁证明材料证明：涉案的泰国减肥药2756袋已进行无害化处理。
14、银行账户查询材料和冻结材料证明：本案二被告人银行账户内资金进出情况、相互资金往来情况和张×1浦发银行卡内存款被冻结的情况。
15、北京海关进出境涉嫌假冒侵权药品通报移交函、北京市药品监督管理局关于进出境涉嫌假冒侵权药品通报的复函和公安机关出具的接报案经过、到案经过、破案经过、工作说明证明：本案的案发经过、被告人张×1自动投案的经过、被告人张×2被传唤到案的经过及侦破情况。
16、公安机关出具的常住人口基本信息和电话查询记录证明：本案二被告人的自然情况、此前无犯罪记录的情况和被告人张×1以张×1、邢×1的名字分别进行户籍登记�情况。
上述证据经当庭质证，本院予以确认。对于公诉机关提供的有关电视节目的视听资料，因与本案缺乏直接的关联性，本院不予确认。另在本案审理期间，被告人张×1、张×2自愿通过亲友将违法所得退缴至本院，并积极预缴钱款用于折抵罚金。
本院认为，被告人张×1、张×2违反国家规定，未取得药品经营许可证，未经国家批准，从国外进口药品并予以销售，严重扰乱市场秩序，情节严重，二被告人之行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张×1、张×2犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人张×1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张×2起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张×2到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张×1、张×2当庭认�、悔罪，积极退缴违法所得，且被告人张×1有自动投案情节，依法可以酌情从轻处罚。对于被告人张×1之辩护人隋思金提出的”被告人张×1有自首情节”的辩护意见，经查，虽然被告人张×1自动投案，但其到案后未及时供述主要犯罪事实，不符合自首的条件，故上述辩护意见本院不予采纳；对于被告人张×1、张×2之辩护人提出的”请求法院对二被告人适用缓刑”的辩护意见，经查，根据本案的具体情节，对二被告人不宜适用缓刑，故上述意见本院不予采纳；被告人张×1、张×2之辩护人提出的其他辩护意见，本院在量刑时予以考虑。综上，本院根据被告人张×1、张×2犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，对被告人张×1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第五十二条、第五�三条、第六十四条，对被告人张×2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张×1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2014年3月13日起至2016年2月9日止，取保候审前先行羁押的32日已折抵；罚金于判决生效之日起七日内缴纳）。
二、被告人张×2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2013年7月11日起至2014年8月10日止；罚金于判决生效之日起七日内缴纳）。
三、扣押在案清华同方牌�脑一体机一台，予以没收。
四、已退缴至本院的违法所得，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李中华
人民陪审员 李志军
人民陪审员 朱瑞林
二〇一四年七月十六日
书 记 员 王 峥