江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3833号
上诉人（原审被告）江苏金浦北方氯碱化工有限公司，住所地徐州市北郊孟家沟。
法定代表人赵伟，该公司监事。
委托代理人庄永波。
被上诉人（原审原告）陈建。
委托代理人张莉，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人陆召旸，江苏它石律师事务所律师。
上诉人江苏金浦北方氯碱化工有限公司（以下简称北方氯碱公司）因与被上诉人陈建劳动合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第0733号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理本案。上诉人北方氯碱公司的委托代理人庄永波，被上诉人陈建及其委托代理人张莉、陆召旸到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审查明，陈建、北方氯碱公司于2007年1月12日建立劳动合同关系，此后，北方氯碱公司因停产于2011年10月安排陈建放假。自2011年10月起，北方氯碱公司按照陈建工资标准的80%计算应发工资，扣除医保、养老保险、失业保险等项目后，按月向陈建发放，直至2012年7月。期间，陈建的应发工资为2016元／月（即陈建工资标准的80%）。
2012年7月，北方氯碱公司公布了“徐州钛白化工有限责任公司（以下简称钛白公司）员工招聘暨延续签订劳动合同及协解安置方案”，方案内容为：由钛白公司接收氯碱公司考核、筛选留用的在册职工。上述员工可选择与钛白公司签订三年期劳动合同，职工的工龄连续计算。在达成变更意向，并与钛白公司签订合同后，将参与钛白公司培训、竞岗、定员等管理活动。该方案并对相关事项流程与具体时间作出了相应规定。2012年8月20日，北方氯碱公司下发书面通知，要求陈建参与钛白公司的岗前培训。陈建接到通知后，以北方氯碱公司未按照安置方案规定流程先变更合同为由拒绝参加钛白公司的岗前培训。2012年11月4日，北方氯碱公司以陈建拒不参加钛白公司岗前培训的行为构成旷工为由解除了与陈建的劳动合同，并邮寄送达了陈建。
陈建认为北方氯碱公司的解除行为无事实和法律依据且程序违法，向鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认北方氯碱公司违法解除劳动合同，并要求裁定北方氯碱公司支付赔偿金、生活费、社会保险费等。后该委作出不再受理审理通知书，陈建遂以上述理由于法定期限内向法院提起诉讼。
另查明，北方氯碱公司向工会发出的关于拟解除陈建在内的24人劳动合同的通知上，仅在该通知的右下方加盖了工会的印章，无落款日期。
再查明，北方氯碱公司解除与陈建劳动合同关系是依据的《员工奖惩管理规定（试行）》，但该规定在制定过程中没有召开职工代表大会进行讨论，也没有和工会或职工代表大会双方协商，仅有各级领导签字，因此，该规定不能作为确认陈建违反劳动纪律并解除劳动合同的依据。
原审认为：一、关于北方氯碱公司单方解除与陈建的劳动关系是否违法。首先，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。就本案而言，北方氯碱公司虽然提供其向工会发的关于拟解除陈建在内的24人劳动合同的通知，但该通知仅有工会加盖印章，无落款时间。对此，北方氯碱公司未能继续举证证明其通知工会的时间，故仅凭北方氯碱公司提供的该通知不能认定其解除与陈建的劳动关系前，已将解除事由通知工会。其次，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动合同的履行亦应当遵循诚实信用的原则。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。就本案而言，北方氯碱公司出具的《徐州钛白化工有限责任公司员工招聘暨延续签订劳动合同及协解安置方案》要求与职工变更合同，但双方并没有就变更合同达成一致意见，即便陈建在选择意向书上签字，也仅能反映陈建意向是按照北方氯碱公司提供的方案，选择与钛白公司签订三年期的劳动合同，但该合同并未签订。故北方氯碱公司在双方没有就新单位、从事新工作达成变更协议的情况下，要求陈建前往新的独立法人单位进行与陈建原工作不同的岗前培训，陈建以双方就变更事项未协商一致为由拒绝参加培训的行为，不能被定性为旷工。再次，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律、职工培训等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。就本案而言，北方氯碱公司解除与陈建劳动关系所依据的《员工奖惩管理规定（试行）》没有通过法定的民主程序制定，不能作为判断陈建违反劳动纪律的依据。综上所述，法院确认北方氯碱公司单方解除与陈建劳动关系的行为违法。
二、关于赔偿金。用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案陈建并不同意与北方氯碱公司继续保留劳动关系，因此，北方氯碱公司应按经济补偿标准的二倍向陈建支付赔偿金。而经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。鉴于陈建、北方氯碱公司之间的劳动合同关系的起止时间为2007年1月12日至2012年11月4日，故应当按照6个月工资计算经济补偿。而计算经济补偿的月工资指的是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，且按劳动者应得工资计算。鉴于本案陈建自2011年10月起一直领取生活费，且生活费的标准系北方氯碱公司按照陈建工资标准80%核定应发标准，扣除医保、养老保险、失业保险等项目后，按月向陈建发放，陈建亦予以接受，对此，应当视为双方当事人均认可生活费标准系按照陈建工资标准的80%计发（即2016元／月），故法院确认陈建的月工资标准为2016元。综上，北方氯碱公司应当支付陈建赔偿金为24192元（2016元／月×6个月×2=24192元）。
三、关于生活费。用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。就本案而言，北方氯碱公司自2011年10月起安排陈建待岗，按月向陈建发放生活费至2012年7月，但鉴于北方氯碱公司在2012年11月4日单方违法解除了双方之间的劳动合同关系，且陈建不要求继续履行劳动合同，故生活费应当发放至解除劳动合同之日，即2012年11月4日。现陈建主张北方氯碱公司支付2012年8月至2012年10月的生活费符合相关法律规定，又鉴于陈建生活费的应发标准为2016元，现陈建主张扣除医保、养老保险、失业保险等项目后按照1677.6元／月的标准计算实发数额，故北方氯碱公司应当继续支付陈建2012年8月至2012年10月的生活费（计算方式为：按照2016元／月为应发标准，扣除医保、养老保险、失业保险等项目后，实际发放数额以1677.6元／月为限）。遂判决：一、江苏金浦北方氯碱化工有限公司单方解除与陈建的劳动合同关系违法；二、江苏金浦北方氯碱化工有限公司于判决生效之日起十日内一次性向陈建支付赔偿金24192元；三、江苏金浦北方氯碱化工有限公司于判决生效之日起十日内一次性向陈建支付2012年8月至2012年10月的生活费（计算方式为：按照2016元／月为应发标准，扣除医保、养老保险、失业保险等项目后，实际发放数额以1677.6元／月为限）。
上诉人北方氯碱公司不服上述判决上诉称：原审认定事实错误。1、一审法院认定上诉人无权对本单位职工进行培训错误。被上诉人原是上诉人的职工，因公司停产搬迁，被上诉人回家待岗，上诉人有权利要求被上诉人回公司上班，被上诉人也有义务服从用人单位管理；本案中，上诉人有权要求本单位职工回单位上班，有权对职工进行相关培训，事实上，上诉人安排的培训内容是关于安全知识、工艺流程、各岗位职责等所有职工都应当学习的、参加工作必须的内容，并不是对专项岗位的培训，安排培训的主体存在劳动关系的双方当事人，因此，一审法院认定双方在没有对变更合同达成一致意见的情况下，不能安排培训显然错误。2、一审法院认定上诉人规章制度制定程序不合法错误。在（2008）鼓民初字第2846号民事判决案件中，上诉人提供了规章制度的制定过程，鼓楼法院认定规章制度制定程序不合法，上诉后，中院虽然维持原判，但是对规章制度没有提及，且根据江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第18条之规定，上诉人制定的规章制度合法有效。3、钛白公司是上诉人搬迁后成立的公司，只是因为与上诉人生产的产品不一致，才起名为“徐州钛白化工有限责任公司”，事实上两家公司是同一主体。二、原审判决适用法律错误。一审法院在事实认定错误的情况下，适用法律显然也是错误的。
被上诉人陈建答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立。1、上诉人通知被上诉人参加的是钛白公司的岗前培训，在上诉人自己制定的人员安置方案中，对于到钛白公司进行岗前培训是有前提条件的。在前提条件未能满足的情况下被上诉人拒绝参加培训并非是旷工。2、上诉人提供的规章制度已经生效法律文书确认是违法的，不能作为处理员工的依据。在没有再审或予以撤销的情况下，不能以二审维持原判没有体现该内容为由认定该规章制度是合法有效的。3、钛白公司是新设立的独立法人单位，并非是上诉人变更或改制而来的，不能证实上诉人与钛白公司是同一主体。综上，请驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人与被上诉人解除劳动关系是否合法。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明事实和一审查明的事实一致。
本院认为，根据2012年7月上诉人北方氯碱公司制定的“徐州钛白化工有限责任公司员工招聘暨延续签订劳动合同及协解安置方案”，由钛白公司接收北方氯碱公司考核、筛选留用的在册职工。上述员工可选择与钛白公司签订三年期劳动合同，职工的工龄连续计算。在达成变更意向，并与钛白公司签订合同后，将参与钛白公司培训、竞岗、定员等管理活动。因被上诉人陈建尚未与钛白公司签订劳动合同，也就是说双方没有就变更单位、岗位、报酬等劳动权利义务有关事项达成一致，北方氯碱公司即要求陈建前往新的独立法人单位进行与其原工作岗位、生产工艺流程不同的岗前培训，违反了上述协解安置方案的规定，陈建有权以双方未就变更事项协商一致为由拒绝参加培训，其拒绝参加培训的行为是以不能被定性为旷工。因此，上诉人北方氯碱公司以旷工为由解除与被上诉人陈建的劳动合同关系，系违法解除。
综上，原审法院判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 崔金城
代理审判员 孟 娟
二〇一四年十二月四日
书 记 员 许 丽