安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一终字第00485号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司。住所地：阜阳市阜王路255号。
法定代表人：刘松峰，该公司总经理。
委托代理人：钱坤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：董兴英，女，汉族，1949年9月8日出生，住利辛县。
委托代理人：李治，安徽颍州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张勇，男，汉族，1981年2月5日出生，住临泉县。
被上诉人（原审被告）：阜阳市金泉物流有限公司。
住所地：阜阳市颍州区南二环路阜南路口。
法定代表人：张守富，该公司经理。
以上二被上诉人共同的委托代理人：李彦，安徽松鼎律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称人寿财保阜阳支公司）因与被上诉人董兴英、张勇、阜阳市金泉物流有限公司（以下简称金泉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2012）利民一初字第02909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人人寿财保阜阳支公司的委托代理人钱坤、被上诉人董兴英的委托代理人李治及张勇、金泉公司共同的委托代理人李治到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月31日14时许，被告张勇驾驶皖Ｋ×××××号重型货车，沿S202线由南向北行驶至146KM+750M处，与由东向西横过道路的由董兴英驾驶的人力三轮车发生交叉相撞，造成董兴英受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。原告董兴英受伤后被送往利辛县中医院救治，原告董兴英的伤情经安徽公平司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人董兴英因交通事故致右足髁部毁损伤，经右小腿截肢术后构成六级伤残。2、董兴英本次交通事故损伤后休息期限120日、营养期期限60日、护理期限至定残之日（以上三期包括住院期间的休息期、营养期、护理期）。3、被鉴定人董兴英定残后仍需要部分护理依赖。原告董兴英住院71天，花去医疗费37393.7元。案经利辛县交通管理大队利公交认字[2012]第201207310012号道路交通事故认定书认定，被告张勇负此事故的全部责任，原告董兴英无责任。在原告董兴英住院期间，被告张勇已先行垫付医药费46000元。另查明，被告张勇驾驶的皖Ｋ×××××号重型货车在中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司投保有机动车交通事故强制责任险，其中死亡伤残赔偿金额为110000元、医疗费用赔偿金额10000元、财产损失赔偿金额2000元，该车投保有第三者商业保险，保险金额为50万元并投不计免赔。保险期间：2012年5月17日零时起至2013年5月16日二十四时止。
原审法院认为：公民享有生命健康权，公民的身体和生命受到侵害时，侵权人依法应当予以赔偿。原告董兴英在本次事故中无责任，因其身体受到侵害而造成的经济损失依法应获得赔偿，故原告请求依法判令被告张勇和被告阜阳市金泉物流有限公司赔偿其医药费、护理费、营养费等的诉讼请求，原审法院予以支持。被告张勇系被告阜阳市金泉物流有限公司雇佣的驾驶员，雇员在雇佣活动中给他人所造成的经济损失应由雇主承担责任。原告董兴英因该次交通事故致其右足髁部毁损伤，经右小腿截肢术后构成六级伤残，其伤残赔偿金按照2012年安徽省道路交通事故人身损害赔偿项目标准第三项农村居民年人均纯收入6232元计算（6232元／年×17年×50%）52972元。原告董兴英住院期间的护理费用应参照2012年《安徽省交通事故赔偿标准》农民人均纯收入6232元／年计算（12年×6232元／年×O.5）37392元。原告董兴英经鉴定在定残后仍需部分护理依赖，其护理费为（32048元／年×12年×50%）192288元。原告董兴英左小腿被截肢，需安装义肢，经德林义肢康复器材（上海）有限公司阜阳分公司出具的证明，义肢四年需更换一次，义肢每只34800元，原告董兴英1949年出生，计算至75岁，需更换3次，义肢合计104400元，年维修费用为假肢价格的8%，合计维修费用为33400元。如董兴英75岁后需更换义肢，可另行起诉。原告董兴英的伤情为六级伤残，其身体和精神均受到损害，故原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求原审法院予以支持，其精神抚慰金可酌情为30000元。现原告董兴英请求被告赔偿因其受伤的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等符合法律的部分规定，应予以支持。庭审中原告要求被告赔偿其误工费的请求，因原告的年龄63岁，属被抚养对象，故对其要求赔偿误工费的请求，原审法院不予支持。被告张勇庭审中辩称，在原告住院期间已先行垫付医药费46000元，应从赔偿款中扣除，原审法院认为，被告的辩称理由原告亦认可，故对其辩称理由予以支持。原告董兴英的经济损失范围：医药费37393.7元、（12年×6232元／年×O.5）37392元、营养费（20元／天×71天）1420元，住院伙食补助费（20元／天×71天）1420元、精神抚慰金30000元、伤残赔偿金（6232元／年×17年×50%）52972元、安装义肢费用（104400元+33400元）137800元、鉴定费1300元，合计299697.7元。因被告张勇驾驶的皖Ｋ×××××号车投保于被告中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，故对其造成的民事赔偿责任应由被告中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在机动车强制保险和商业第三者保险责任限额内予以赔偿。被告中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，第四十九条；《中华人民共和国保险法》第六十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第一条、第七条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在皖Ｋ×××××号重型货车投保的交强险限额内赔偿原告董兴英医疗费10000元、护理费37392元、精神抚慰金30000元、伤残赔偿金42608元、合计120000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在皖Ｋ×××××号重型货车投保的商业第三者责任保险限额内赔偿原告董兴英医药费27393.7元、营养费1420元，住院伙食补助费1420元、伤残赔偿金10364元、安装义肢费用137800元，合计178397.7元；三、驳回原告董兴英的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决书生效之日起10内履行完毕。被告张勇先行垫付的46000元从上述赔偿款中予以扣除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2107元，鉴定费1300元，合计3407元，由被告阜阳市金泉物流有限公司负担。
宣判后，人寿财保阜阳支公司不服，书面上诉称：一、原判认定董兴英的经济损失明显错误。1、医疗费：原判认定董兴英医疗费37393.7元，与正式医疗票据不符。2、营养费：既没有司法鉴定，也没有医疗机构的医疗意见，原判认定1420元没有依据，故营养费不应支持。3、护理费、安装义肢费用：原判既认定定残后的护理费、又认定安装义肢费用，不合理、不合法，属重复认定。如果被上诉人董兴英安装了假肢，可以较安全行走，恢复生活自理能力，就不需要护理依赖；如果需要护理依赖，即是在没有安装假肢的情况下。显然，两者只能选一，不能即存在安装假肢费用，又存在护理依赖费用。原判将该二项费用均予以认定错误。另外，原判认定的该二项费用计算均较高，与事实和法律均不符。4、精神损害抚慰金：原判认定3万元过高，应酌减。二、原审法院审理本案程序违法。在一审举证期限内，上诉人认为，被上诉人不是同时要求安装假肢费用和护理依赖费用，且安装假肢费用过高，故向原审法院申请鉴定。然而，原审法院对此没有给予任何答复。在本案一审开庭前之日，上诉人的代理人还与主办法官联系，主办法官讲，先给双方调解一下，若调解不成，将鉴定申请移送本院技术室，原定的开庭日期就不开了。就在上诉人等待调解期间，既未接到主办法官的调解方案，也没有收到不予同意鉴定的答复，更没有收到新的开庭日期传票，却突然收到一份民事判决书，从该判决书记载来看，在原定开庭日期已经对本案进行了开庭审理。原审法院的做法严重剥夺了上诉人的鉴定权、知情权和参加庭审活动的权利，其程序严重违法。综上所述，上诉人认为，原审法院在认定事实方面存在严重错误，程序违法，判决错误，故上诉人特依法提出上诉，请求二审法院查清事实，撤销原判第一项、第二项，并予以改判，二审诉讼费用由董兴英负担。
董兴英书面答辩称：一、被答辩人上诉理由错误。1、答辩人的医疗费发票为37393.70元，判决书认定完全正确。2、营养费是法律规定的赔偿项目，即使没有鉴定亦应赔偿，何况董兴英的伤残鉴定意见有此鉴定结论。3、护理费和义肢费用不矛盾，答辩人董兴英定残后尚需部分护理依赖是经鉴定机构的合法鉴定而来，董兴英年岁已属高龄，即使装了假肢，其生活仍需部分护理，一审判决合理、合法。4、董兴英的伤残等级为六级伤残，小腿被截肢，精神损害抚慰金30000元并不高，一审判决适当。二、一审判决书程序合法。被答辩人已经收到一审法院的开庭传票，开庭时不到场是其本人错误，和法院没有关系，一审法院是严格按照法定程序审理本案，并无任何程序上的不当之处。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张勇及金泉公司口头答辩称：上诉人的上诉理由无事实和法律依据。一审程序合法，因上诉人原因未及时赔付造成董兴英起诉，诉讼费用应由上诉人承担。
人寿财保阜阳支公司未举证。
董兴英为证明自己的主张，二审所举证据同一审，证明目的同一审。人寿财保阜阳支公司质证意见为：对证据1、2、3、4无异议。对证据5，要求鉴定假肢费用，一审时也已提出。对证据6，病历与司法建议意见书不符，其是否截肢存异议。对证据7，鉴定费发票不属于保险责任，医疗费清单无异议。张勇及金泉公司质证意见同一审。
张勇、金泉公司为证明自己的主张，二审所举证据同一审，证明目的同一审。人寿财保阜阳支公司质证意见为：对证据1、2、4均无异议，对证据3，该行驶证无年检章，无法证实车辆是否已年检。董兴英质证同一审。
二审查明的事实同一审。
本案争议的焦点：1、一审认定董兴英的损失数额是否正确？2、一审程序是否违法？
本院认为：1、一审认定董兴英的医疗费为37393.7元并无不当，一审卷18-22页有相应的利辛县中医院住院医疗费收据和住院费用清单相佐证，均显示为37393.7元。2、安徽公平司法鉴定所出具的皖公平司[2012]临鉴字第1892号鉴定意见书中确认董兴英的营养期为60日（包含住院期间营养期）。董兴英在利辛县中医院共住院71天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审根据董兴英的伤残情况并参照鉴定机构的意见，酌定董兴英的营养费为1420元（20元/天×71天）并未超出合理范围，本院予以确认。3、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三、四款：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十六条：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。由此可见，护理费和残疾赔偿生活辅助具费可以同时赔偿。人寿财保阜阳支公司称护理费、安装义肢费用两者只能选一的上诉理由无法律依据，本院不予采信。董兴英的护理数额一审认定为37392元（12年×6232元／年×O.5），董兴英对此并未提起上诉，同时二审庭审时要求维持原判。应视为董兴英对自己权利的处分，本院予以确认。4、董兴英的伤情为六级伤残，其精神抚慰金一审酌定为30000元并无不当。5、关于一审程序是否违法问题。一审中，人寿财保阜阳支公司提出申请要求鉴定“一、对原告若需要部分护理依赖，是否还有必要安装假肢；若安装了假肢，是否还需要部分护理依赖。二、原告安装假肢费用。”关于这两部分费用能否一并适用的问题，上文已有论述。关于假肢费用问题，一审参照皖公平司[2012]临鉴字第1892号司法鉴定意见书和德林义肢康复器材（上海）有限公司阜阳分公司装配假肢价格及费用证明对董兴英的假肢费用作出认定，该认定并无不当。人寿财保阜阳支公司一审庭审时未到庭，一审法院虽未通知对其鉴定申请的处理结果，但并不影响案件的审理。一审法院已向人寿财保阜阳支公司邮寄了开庭传票，该公司也已收到，其应在通知的开庭时间到庭参加诉讼。人寿财保阜阳支公司无法举证证明一审法院通知其变更开庭时间一事，其所称一审剥夺其参与庭审的权利的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1792元，由中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长友
代理审判员 彭 亮
代理审判员 罗 胜
二〇一三年七月二十九日
书 记 员 孟艳杰
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。