江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第63号
上诉人（原审被告）王少兵。
委托代理人沈阳，江西省吉安市天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张雷。
委托代理人乐熙军，江西吉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李洋基。
上诉人王少兵因与被上诉人张雷、李洋基健康权纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2013）吉民一初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月30日下午，李洋基因吉安机油泵厂旧房拆迁需要，电话与王少兵联系，要其派挖掘机到该工地拆迁旧房，王少兵即要李洋基与其雇请的挖掘机司机廖成胜直接联系。李洋基联系廖成胜后，廖即带领其学徒张雷到该工地施工，由廖成胜操作挖掘机，李洋基在现场指挥。旧房主体拆完后，尚有一根电线杆未拆除，李洋基就叫廖成胜把电线杆推倒，并叫在挖掘机附近现场捡东西的张雷走开点，在张雷走开的过程中，推倒的电线杆砸到了张雷的左手和左脚。张雷受伤后，当日被送往吉安市中心人民医院急诊检查治疗，花费医疗费1623.68元。次日张雷转至南昌市曙光手足外科医院住院治疗，诊断为：1、面部皮肤软组织挫伤；2、左桡骨远端骨折；3、左踝关节开放性脱位并内踝骨折；4、左跟骨粉碎性骨折；5、左足、踝部皮肤软组织撕脱并血管、神经肌腱损伤；6、左腓骨粉碎性骨折。张雷于2013年12月30日出院，共住院60天，出院医嘱：注意保护患肢，加强营养，建议休息6个月，术后6个月行左足皮瓣修整术等。期间，花费医疗费117571.73元。同日，张雷购买康复支具花费1600元。2014年1月13日至2月25日，张雷在其居住地重庆市丰都县人民医院门诊治疗，花费医疗费1401.20元。2014年5月26日，张雷又入南昌市曙光手足外科医院住院治疗，行“左足皮瓣修整术＋内踝内固定取出术”，于2014年6月13日出院，共住院18天，花费医疗费9380.37元。2014年6月19日，张雷经江西吉安司法鉴定中心鉴定，被评定为十级伤残，出院后休息4个月（含再次入院20天），后续医疗费用13000元。张雷为此花费鉴定费1500元。另查明，张雷为农村户口，事发前跟随廖成胜学徙，包吃住无收入。事发后，王少兵垫付张雷医疗费用80000元，李洋基垫付张雷医疗费用30000元。张雷的损失经核算为：1、医疗费128353.30元；2、后续治疗费13000元；3、康复支具费1600元；4、住院伙食补助费2940元（30元／天×98天）；5、营养费2940元（30元／天×98天）；6、护理费8359.40元（85.30元／天×98天）；7、由于张雷事发前为学徒，只包吃住无收入来源，因此其要求按职工平均工资标准计算与实际不符，误工费参照农民人均消费性支出标准予以计算为3069元（15.50元／天×198天）；8、残疾赔偿金17562元（8781元／天×20年×10%）；9、交通费1500元；10、鉴定费1500元，以上共计180823.70元。
一审法院认为，王少兵雇请廖成胜操作挖掘机，双方已形成雇佣法律关系，事发当日，廖成胜受王少兵的授权前往拆迁旧房工地操作挖掘机从事雇佣活动，在此过程中致张雷损害，作为雇主的王少兵应当对其雇员廖成胜在从事雇佣活动中所致他人的损害承担赔偿责任。李洋基要求王少兵派遣挖掘机到事发工地完成旧房拆迁工作，双方已形成承揽关系，根据有关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李洋基作为定作人在现场进行指挥，在此过程中造成张雷受伤，对此李洋基有一定的过失，应承担20%的赔偿责任。张雷作为学徒，不在操作室内而是擅自在现场捡拾东西，未注意安全，自身亦存在一定的过错，应承担20%责任。张雷因受伤致残，给其精神带来一定痛苦，酌定精神损害抚慰金为3000元。张雷主张护理人员餐费，于法无据，不予支持。综上，王少兵应赔偿张雷各项损失110494.22元，品除其已支付的80000元，尚应支付30494.22元；李洋基应赔偿张雷各项损失37164.74元，品除其已支付的30000元，尚应支付7164.74元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、王少兵赔偿张雷各项经济损失30494.22元，限判决生效后十日内付清；二、李洋基赔偿张雷各项经济损失7164.74元，限判决生效后十日内付清；三、驳回张雷的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由张雷负担460元，王少兵负担1380元，李洋基负担460元。
上诉人王少兵不服上述判决，提出上诉，请求撤销原判第一项，改判王少兵不再支付赔偿款。其理由主要是：1、张雷擅自离开学徒岗位在现场捡拾物品，存在严重过错，其自行承担20%的责任过轻；2、李洋基临时增加推倒电线杆的任务，且未清除电线杆的固定线，存在严重的定作、指示过错，李洋基承担20%的赔偿责任过轻；3、本案应将挖掘机的操作人员廖成胜列为当事人，廖成胜对其学徒张雷有管教的责任，且其不顾安全责任超出王少兵指示的施工范围去推倒电线杆，应与雇主承担连带责任。
被上诉人张雷答辩称，1、电线杆并不是按照正常的方向倒下致张雷受伤，张雷承担20%过重；2、挖掘机的操作人员廖成胜是王少兵的雇员，廖成胜致害张雷，应由雇主王少兵承担赔偿责任。
被上诉人李洋基答辩称，张雷不是李洋基雇请的，张雷擅自在现场捡拾废品而受伤。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、张雷因本案事故受伤的赔偿责任应如何承担？2、廖成胜应否追加为本案当事人承担责任？
经审理查明，事发时，旧房主体已拆完，李洋基又叫廖成胜将电线杆推倒，因电线杆上有一根线未剪断，因线的拉扯，电线杆在推倒的时候砸伤了张雷的左手和左脚。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中作为雇主的王少兵应当对其雇员廖成胜在从事雇佣活动中所致他人的损害承担赔偿责任，而作为雇员的廖成胜应否承担连带责任，受害人张雷有权选择起诉承担连带责任的所有主体或者任何一方承担连带责任者，且王少兵在一审期间也未申请追加廖成胜为本案当事人，王少兵上诉主张本案遗漏当事人廖成胜的意见不予采纳。本案中李洋基联系廖成胜来施工现场拆迁旧房后，由廖成胜操作挖掘机，李洋基在现场指挥，旧房主体拆完后，李洋基又叫廖成胜将电线杆推倒，因电线杆上线的拉扯导致推倒的电线杆砸伤张雷，李洋基在指示过程中存在较大的过错，其应承担30%的赔偿责任为宜，王少兵上诉提出李洋基所承担的责任过轻的意见部分采纳。张雷作为学徙，其未注意安全在施工现场捡拾东西，自身亦存在一定的过错，原审确定其自行承担20%的责任并无不妥，王少兵上诉提出张雷所承担的责任过轻的意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉安市吉州区人民法院（2013）吉民一初字第1417号民事判决第三项；
二、变更吉安市吉州区人民法院（2013）吉民一初字第1417号民事判决第一项为：王少兵赔偿张雷各项经济损失92511.85元，品除已支付的80000元，尚应赔偿12511.85元，限本判决生效后十日内付清；
三、变更吉安市吉州区人民法院（2013）吉民一初字第1417号民事判决第二项为：李洋基赔偿张雷各项经济损失55147.11元，品除已支付的30000元，尚应赔偿25147.11元，限本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费562元，合计2862元，由张雷负担460元，王少兵负担1680元，李洋基负担722元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 箭
代理审判员 杨思铭
代理审判员 陈利国
二〇一五年三月三日
书 记 员 罗良华