宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第127号
上诉人（原审原告）：宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区新昌东路158号。
法定代表人：洪跃辉，该公司董事长。
委托代理人：王新元、莫吉珏，合天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏世和房地产开发有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区鼓楼东街。
法定代表人：高怀玺，该公司总经理。
委托代理人：徐志勇，宁夏鸣钟律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司（以下简称鸿日公司）因与被上诉人宁夏世和房地产开发有限责任公司（以下简称世和公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院作出的（2013）卫民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人鸿日公司的法定代表人洪跃辉及委托代理人王新元、莫吉珏，被上诉人世和公司的委托代理人徐志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月份，原告鸿日公司参与了被告世和公司世和新天地二区项目工程外部装饰装修工程的招投标，其投标书的预算报价为1000万元，并于2010年5月18日对被告提供的图纸提出了疑问：1、裙楼以上部位没有平面及剖面图；2、裙楼以上没有R轴及F轴侧立面图，是否计算工程量；3、顶部钢塔图纸不详，影响计算工程量；4、东、西立面图纸上玻璃幕墙做法不详，请明示；5、保温隔热装饰板做法不详，立面、详图及剖面图做法相互矛盾，请明示干挂及湿贴做法的部位；6、节点图不详影响计算工程量。被告于2010年5月20日针对原告提出的上述疑问逐一予以答复：1、裙楼以上均为建筑外表面锚粘保温隔热装饰板，所有建筑窗户及其他造型尺寸、结构做法均参照原设计图纸设计。裙楼以上建筑平面及有关剖面，由被告提供原建筑设计图纸；2、主楼图纸中没有体现外立面部分的，均按照原建筑图纸计算工程量；3、针对钢架的具体位置参照原建筑图纸中所示意的位置计算工程量，对于钢架单元的做法详图，可以进行优化设计；4、西立面上R轴至F轴外立面四层对应的玻璃幕墙为半隐框玻璃幕墙，其他部分为隐框或者明框，依图纸中各个部位对应标注为准；5、五至十六层建筑主体部分均为锚粘结合的做法；裙楼部分：北立面四层15-13轴、4-2轴部分户为湿贴，其他部位均为干挂；南立面四层：3-7轴、10-14轴部分为湿贴，其他部位均为干挂；西立面四层V-1R，C-A轴对应的部分为湿贴，其他部位为干挂，东立面所有的做法均参照西立面的做法；6、凡节点不详之处，可以根据国家的有关规定和规范、以及各个部位的施工工艺优化设计来考虑。后原告以1000万元的造价中标。原告中标后，双方于2010年6月12日签订了《建设工程施工合同》（甲方为被告，乙方为原告），约定：1、工程范围为：世和新天地二区项目外部装饰装修工程，含全部的外墙保温装饰板挂贴，干挂装饰板的骨架制作安装、一至四层商业房的玻璃窗、玻璃幕墙、地弹玻璃门的制作安装等装饰装修工程（除五层以上住宅房窗户外，含五层）；2、承包方式为包工包料（外墙保温装饰板按原告中标计划量由甲方提供）；3、工期自2010年6月25日至2010年10月9日；合同价款为1000万元；4、验收标准为按国家现行装饰装修工程的验收标准验收；5、工程质量为合格（获得西夏杯）；6、工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；7、违约责任：发包人按照合同通用条款第24条及第33.3条的约定承担违约责任，即发包人不按约定支付工程款，超过一个月未达成付款协议，导致施工无法进行，工期顺延的由发包人承担违约责任；承包人按照合同第14.2条及第15.1条的约定承担违约责任，承包人的其他违约责任还有：不得将工程项目转包或者分包，必须按合同约定的期限履行义务，如推迟交付工程，每天按1000元向发包方承担违约责任等；8、合同第47条补充条款约定：工程竣工结算方式为：固定合同价加（减）变更、签证，变更增（减）部分按实际发生的工程量结算，工程取费均执行2008版的《宁夏建筑工程计价定额》、《宁夏建筑装饰装修工程计价定额》、《宁夏建筑工程费用定额》，材差执行宁夏工程造价按2010年第2期中卫地区价格标准，综合取费按三类工程三类企业标准计取，不计算四项措施费和劳保基金；9、外墙保温装饰板主材由甲方按乙方投标书中的计划量进行采购供应，加1%管理费后计入工程结算；10、工程价款为含税价，工程款结算后乙方必须提供工程款发票等内容。同时，双方签订了工程质量保修书，约定：工程质量的保修按《建筑装饰装修工程质量保修办法》、《建设工程质量管理条例》等相关规定执行；保修期从工程实际竣工之日起算，本专业工程所有设备材料安装保修期为两年；承包人按法律规定及双方约定在质量保修期内承担保修责任；发包人在质量保修期满后的14天内将剩余保修金支付给承包人等内容。
合同签订后原告在组织施工中，根据工程的实际情况，征得被告同意，原告对被告提供的设计图纸进行了深化设计，对图纸深化前后的工程量的变化情况以文字形式做了比对，上面反映出裙楼深化的部分较大，主楼增加了平面图，并对图纸深化前后的工程量的变化情况于2011年3月25日向被告提出了书面报告，被告于2011年4月27日以函件回复原告，主要内容为：经研究决定，在2011年5月30日世和新天地二区外装工程按时正常交工的前提下，由双方及监理共同对招标工程量和实际工程量的差异量进行核算，核实后工程量据实核算，价格根据增加的工程量的大小结合市场而定。双方于2011年4月27日对图纸深化前后的工程量进行了核对，工程量的变化情况具体为裙楼部分工程量的增减：象牙白赛石板干挂260.25平米、象牙白赛石版湿贴-141平米、4、红钻石材干挂321.87平米、红钻石材湿贴-326平米、象牙白复合铝板干挂621平米、雨棚白色铝塑板干挂4.09平米、中国红铝单板21.5平米、钢雨棚58.17平米、钢结构6.031平米。双方对上述变化的工程量已签字确认。后双方于2011年5月4日召开协调会议，形成会议纪要的主要内容为：1、在世和新天地二区外装工程在2011年5月30日按时交工的前提下，由原、被告双方及监理单位共同按照合同对招标图纸工程量和二次设计图纸工程量的差异量进行核算，核实后工程量据实结算。变更签证增加的工程量进行据实结算；2、针对第二次图纸增加的工程量可以加入工程进度工程量内上报，审核支付工程进度款等内容。原告在施工中，就施工涉及的相关问题，于2010年7月12日至2011年5月26日期间以联系单的形式与被告书面联系，主要问题有：部分主体工程没有交付作业面、未按时搭设脚手架、缺少竹夹板、提供材料的厂家未到现场指导、不按时支付工程进度款等。施工中，工程发生了变更，双方签字确认的有16份变更单，有5份变更单被告没有签字，至诉讼期间，被告只对甲供材料装卸费用的变更单不予认可。变更单中的内容涉及了原告对图纸提出疑问的相关问题，也反映出工程变更日期为2010年9月29日至2011年9月20日期间。原告对所需的施工材料向被告上报用料计划，在确定的交工日期后的2011年的6、7、8月份仍在提交施工材料计划表。被告按照原告的供料计划提供材料，最后一批材料于2011年9月份进入施工现场。原告于2011年10月份完工后，没有提交整体工程的竣工资料，但对工程的子项目在各项目完工后及时进行了验收，经初步验收为合格。原告没有施工的项目有：广告灯箱、铝合金百叶窗、76×45铝方管装饰造型、76×25铝方管装饰造型、76×44铝方管装饰造型、50×25铝方管装饰造型项目及粘砖工程的勾缝项目未作。被告于2011年年底将整体工程投入使用。被告支付工程价款4987769.14元、提供施工材料5666077.93元，共计付款10653847.07元，最后一次付款时间是2012年1月19日。
原告完工后，双方没有进行工程结算。原告单方于2011年12月份进行了结算，结算情况为合同价1000万元，增（减）工程量造价712097.41元，其他增加的工程量和签证部分的造价2850897.59元，决算总价款为13562995元。原告将该决算结果发函给被告，要求被告确认并支付工程款。被告不同意原告的结算方式，双方就工程结算问题未能达成一致意见。原告诉至本院，要求被告支付工程欠款2909147.93元，承担利息174936.80元，共计3084084.70元，并承担诉讼费用。
本案在审理过程中，原告提交对涉案工程造价进行鉴定的申请，本院在征求被告意见后，依法委托宁夏中诚信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，经本院组织原、被告进行协调，确定对双方存在争议的项目由鉴定机构作出造价后，依据证据裁判，后鉴定机构出具了鉴定意见书，结论为：有鉴定依据部分的工程造价为11429222.97元（包括合同价、双方核对确认的工程量造价、变更签证单造价），双方存在争议部分的工程造价为1581235.40元。争议部分为：1、图纸中有设计原告未施工项目的造价-244694.80元；2、雨棚一、二、三及门头造价338053.70元；3、没有签字的变更单中装卸费用15274.04元；4、砖墙勾缝费用-246103.20元；5、双方争议的红钻石材工程造价668306.93元（按照双方确认的甲供材料数量，减去3%的损耗后加减变更签证内的工程量及投标报价工程量，按照规定计算得出的数据）；6、真砖板工程造价1050398.73元（属于投标报价范围内的工程内容，未发生设计变更，按照合同约定无调整依据）；工程总造价为13010458.37元。经过鉴定部门的对比，主楼工程在图纸深化前后没有发生实质性变化。
另查明，为了保证原告正常施工，由原、被告及土建工程总承包方宁夏二建集团第一建筑有限公司（以下简称二建集团）于2010年8月12日签订了三方施工协议，约定由被告协调二建集团向原告收取施工配合费50万元，如二建集团与原告对现场配合费用拒不支付，在结算时被告从相应的工程款中扣除抵付。原告已向二建集团支付施工配合费用30万元。施工中，宁夏回族自治区安监局在检查时发现原告在施工中存在安全隐患，对原、被告及各工程负责人和责任人处以了处罚，原告已交罚款62000元（被告支付工程款时已扣抵）。原告完成的工程交工后，有外墙节能板脱落的情况，经原、被告及陕西省第四建筑工程公司中卫分公司于2012年6月8日签订了《工程质量保修补充协议》，约定由原告负责维修并二次加固，费用15万元，由合同三方各支付5万元，先由被告垫付，在保修金中扣除。该协议中的维修费用双方已做了处理。
原审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且签订合同的程序合法，为有效合同，对双方当事人具有约束力。本案的争议焦点是原告完成的工程量是按合同约定的固定价加（减）变更签证的计算方式结算，还是对工程量全部据实结算。因施工过程中，原告经被告同意对施工图纸进行了深化设计，双方已对图纸深化前后发生变化的工程量进行了核对，核对时只有裙楼部分的工程量发生了变化，并且已对裙楼部分发生变化的工程量进行了签字确认；原告认为主楼图纸深化后的工程量也发生了相应变化，但双方在核对图纸深化前后变化的工程量时没有反映主楼工程量的具体变化情况，原告也没有提供图纸深化后主楼工程量具体发生变化的充足证据。且在施工中，除双方已确认变化的工程量外，工程还发生了其他变更，对发生变更的工程量双方已以变更签证单的形式加以确认，变更单中涉及了原告对图纸提出的相关疑问，但未反映主楼在图纸深化前后工程量发生的其他变化情况，并且经过鉴定人员比对，主楼工程在图纸深化前后没有发生实质性的变化。根据变更单反映的内容和时间，在被告预定的2011年5月30日交工日期后工程仍在发生变更，未能在预定时间内交工，被告亦有一定责任。故涉案工程造价应按合同补充条款约定的固定合同价加（减）变更、签证，变更增（减）部分实际发生的工程量，按照相关规定及取费标准结算工程造价。
由于原告完工后，双方对工程造价未进行结算，经原告申请，本院依法委托宁夏中诚信工程造价咨询有限公司进行鉴定做出的司法鉴定意见书，确定无争议部分即有鉴定依据部分的工程量造价为11429222.97元，包括合同价、变更签证中的工程量、双方已核对确认的增（减）工程量等造价，双方均无异议，本院予以确认，应作为计算原告完成的工程量造价的依据。对于原告主张的除变更签证单之外其他增减变更的工程量造价，也即鉴定意见书中列出的存在争议部分的工程造价：1、图纸中有设计原告未施工的项目（广告灯箱等项目）的造价244694.80元，原告认为广告灯箱及铝方管等项目没有按设计规格做，而是按其他规格做了，因其未提交变更单等证据，不能确定其是否完成了该项目，故该费用应从合同总价中予以扣减；2、砖墙勾缝费用246103.20元，因砖墙勾缝属于粘砖合同约定的施工项目，其造价已包含在合同价款中，原告未勾缝，该费用应从合同总价中扣减；3、雨棚及门头的工程量造价338053.70元，因变更签证单中已涉及了门头变更的工程量，且双方已对该部分变化的工程量进行了核对确认，其造价已计入在有鉴定依据的工程造价中，原告认为雨棚和门头除已核对确认的工程量外还发生了其他变更，但未提供证据加以佐证，鉴定意见书中依据原告结算书中的工程量计算的雨棚一、二、三及门头工程量造价338053.70元，没有事实依据，不应视为原告完成的工程量造价；4、存在争议的裙楼部分红钻石材量的工程造价668306.93元，是按照双方确认的甲供材料量减去3%的损耗与变更签证工程量及投标报价工程量相加减后，按照规定计算得出的理论数据。因原告已明确表示双方图纸深化后对裙楼部分变化的工程量核对确认后，裙楼部分的工程量再未发生变化，且原告也未提供裙楼变化的工程量除核对签字确认以外又发生变化的证据，无法确定裙楼部分工程量是否还发生变化的事实，故鉴定意见书中计算的该部分红钻石材工程量造价没有事实依据，不应计入原告已完成的工程造价中；5、存在争议的主楼部分真砖板工程造价1050398.73元，鉴定意见书中是按照计算裙楼部分红钻石材工程量造价的方法计算出的一个数据。原告认为图纸深化后，主楼部分的工程量增加了，但未提交工程量发生变化的变更单等相应证据；同时原告提供的竣工图纸，亦未经工程监理和被告的认可，不能作为计算原告已完成工程量的依据，且经过鉴定人员的比对，主楼部分的工程量在图纸深化前后未发生实质性的变化。故双方存在争议的主楼部分真砖板的工程量造价1050398.73元，凭现有证据不应计入原告已完成的工程造价中。但对于鉴定意见书中存在争议部分的装卸费用15274.04元，因涉案工程系甲供材料施工，甲供材料装卸费用理应由被告承担，故该装卸费用15274.04元应为原告计算增加的费用。综上，原告主张增减的其他工程量造价的诉讼请求，依据不足，不予支持。
根据本院的上述认定，原告完成的工程量总造价为：11429222.97元（可确认部分）-244694.80元（未施工部分）-246103.20元（墙砖勾缝）＋15274.04元（装卸费用）=10953699.01元，扣减被告已支付的10653847.07元（包括甲供材料费）后，剩余工程款为299851.94元。由于工程未经竣工验收，被告已于2011年年底投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十七条规定的“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定的“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的内容，被告应自最后一笔付款时间2012年1月19日至起诉之日2013年2月6日，按中国人民银行同期贷款利率计付工程款利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、世和公司于本判决生效后十日内向鸿日公司支付工程价款299851.94元，承担利息21649.31元（自最后一笔付款时间2012年1月19日至2013年2月6日起诉之日，按中国人民银行同期贷款月利率5.6‰计付），共计321501.25元。二、驳回鸿日公司的其他诉讼请求。
鸿日公司上诉请求：撤销中卫市中级人民法院（2013）卫民初字第19号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款1881087.3元、利息108350.6元，合计1989437.9元；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、本案工程量结算方式应为据实结算，但原审法院错误将涉案工程量的结算方式认定为固定合同价加（减）变更签证，因结算方式的错误认定，导致鉴定意见中有争议的工程造价1581235.40元未认定为上诉人应得工程款。原审上诉人出具的《工程量偏差的报告》及被上诉人的《回复函》足以证实，涉案工程因原图设计深度不够，节点做法不详，上诉人经被上诉人同意对施工图纸进行了深化设计，导致实际工程量与原工程量产生较大差异并产生明显增量，对此问题被上诉人以书面形式明确表示认可工程量存在差异的事实并同意工程量据实核算，据此，认为双方已通过函件往来的方式完成合同结算条款的变更，根据合同法的相关规定，双方均应执行变更后的合同内容，即涉案工程的结算方式为据实结算。二、原审法院未将鉴定意见中有争议部分的工程造价1581235.40元认定为上诉人应得工程款，理由为上诉人未能提供该部分造价的工程签证，由于涉案工程结算方式已变更为据实结算，故对此部分工程造价所涉工程增量双方无需再提供变更签证，仅需在项目完工后对已完工程据实核算。故上诉人就双方有争议部分的工程量增量无需举证，既然已鉴定出该部分工程造价1581235.40元客观存在，则该工程造价作为上诉人施工增量所对应的造价，应按据实结算的方法认定为上诉人应得工程款。综上，原审判决认定事实不清，证据采信错误，请求二审纠正并支持其上诉请求。
世和公司答辩称：一、双方就结算方式没有发生变更，双方的结算方式依然是合同约定的固定价加变更签证，根据合同法第七十七条的规定，合同变更，双方当事人应协商一致，但就涉案工程的工程结算方式，双方从未达成一致的变更意见。二、涉案工程应当按照双方合同约定的结算方式进行结算。上诉人主张一审工程造价鉴定意见书中，争议部分工程造价1581235.40元不应作为上诉人应得工程款。1、上诉人招标前与招标后，主楼工程量没有发生变化，裙楼工程量变化，双方已按照合同约定的变更签证方式予以确认；2、上诉人主张争议项工程款并没有按照合同约定的变更签证方式提供相应的证据，所以不应结算。综上，被上诉人认为原判认定事实清楚，证据确实充分，判决结果适当，依法应驳回上诉，维持判决。
二审中上诉人认为原审判决书在事实查明部分遗漏了对主楼工程量发生变化的表述。双方对原审查明的其他事实无异议，均坚持一审时的举证、质证意见。
鸿日公司为支持其上诉主张向本院提交以下证据：《宁夏回族自治区建设工程施工图设计文件审查合格书》一份（复印件），系上诉人向宁夏建筑设计研究院调取，拟证明受被上诉人委托，上诉人就涉案工程原图纸进行了深化设计，该设计经过了审查，表明设计合法有效，基于该深化设计图纸产生的工程增量应得到确认。
世和公司质证认为，该证据不属于新证据，上诉人在一审中完全有条件提供，并且该证据也不能证实涉案工程的工程量与上诉人招标时的工程量发生变化。
本院认为，上诉人提交的该份证据不符合证据规定对新证据的要求，不属于新证据，并且被上诉人对该份证据的关联性及证明目的均不认可，不予采信。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点问题为：1、涉案工程工程量结算方式如何确定；2、涉案鉴定意见中双方有争议部分的工程造价1581235.40元是否全部认定为上诉人应得工程款。
关于涉案工程工程量结算方式如何确定的问题。
本案当事人签订的《建设工程施工合同》第47条对涉案工程竣工结算方式明确约定为：固定合同价加（减）变更、签证，变更增（减）部分按实际发生的工程量，按照相关规定及取费标准结算工程造价。对鸿日公司主张合同履行过程中，双方通过函件、会议纪要的形式将合同结算条款变更为据实结算的理由，经查，2011年4月27日世和公司的回函及2011年5月4日双方形成的《会议纪要》对工程量结算方式约定为：涉案工程在2011年5月30日按时交工的前提下，由双方及监理共同对招标工程量和二次设计图纸工程量的差异量进行核算，核实后工程量据实核算，变更签证增加的工程量据实结算。随后，双方对图纸深化前后变更的工程量以工程变更签证单和工程量核对表进行了确认。上述事实充分说明双方严格履行合同中关于工程量结算条款的约定，对增（减）部分的工程量以变更签证单和工程量核对表的形式进行据实核算，据此，结合涉案合同的约定、双方当事人实际履行行为及诚信原则，本院认为，双方并没有改变合同中关于工程竣工结算条款约定的事实与行为，上诉人主张涉案工程据实结算的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于涉案鉴定意见中双方有争议部分的工程造价1581235.40元是否全部认定为上诉人应得工程款的问题。
本案原审法院根据鸿日公司的申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定过程中，经法院组织双方当事人协商，确定对双方有争议的项目由鉴定机构作出造价后，由法院根据证据进行裁判。涉案工程造价鉴定意见为：有鉴定依据部分的工程造价为11429222.97元，双方存在争议部分的工程造价为1581235.40元。原审判决认定涉案工程竣工结算方式为固定合同价加（减）变更、签证，变更增（减）部分按实际发生的工程量结算的基础上，将鉴定意见中有争议的装卸费用15274.04元，经双方确认计入工程造价；对有争议的未施工项目造价244694.80元及砖墙勾缝费用246103.20元，经质证确属鸿日公司未施工项目，不应计入工程造价；对有争议的雨棚及门头的工程量造价338053.70元、红钻石材量的工程造价668306.93元及真砖板工程量造价1050398.73元，因鸿日公司不能提供合同约定的变更签证单等证据予以证实，不应计入工程造价。原审法院证据采信标准统一、正确，上诉人该项请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费22705元，由宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李荣华
代理审判员 马 豪
代理审判员 张娜瑞
二〇一四年九月十八日
书 记 员 刘丹琼