山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2306号
上诉人（原审被告）山东世通检测评价技术服务有限公司。
法定代表人朱相琨，经理。
委托代理人刘春鹏，山东世通检测评价技术服务有限公司法务。
上诉人（原审被告）青岛永恒通商贸有限公司。
法定代表人胡静琦，执行董事。
委托代理人孙永林，山东德详律师事务所律师。
委托代理人赵秀琴，山东德详律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡照勇。
上诉人山东世通检测评价技术服务有限公司（以下简称世通公司）、青岛永恒通商贸有限公司（以下简称永恒通公司）因与被上诉人胡照勇劳动争议一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡照勇在一审中诉称，胡照勇于2013年10月8日开始在永恒通公司从事驾驶员工作，双方约定月工资为100元／天×实际工作天数。工作期间，永恒通公司一直未与胡照勇签订书面劳动合同。2014年9月24日，永恒通公司无故通知胡照勇解除劳动关系，胡照勇因此提起劳动仲裁。在仲裁过程中，胡照勇提交了17人的证人证言、饭卡及银行对账单来证明胡照勇的仲裁请求，但仲裁庭在未予核实事实的情况下枉自裁决。为此胡照勇不服，提起诉讼，请求法院判令：1、确认胡照勇与永恒通公司之间的劳动关系，永恒通公司支付胡照勇2013年10月8日至2014年9月24日期间的双倍工资27500元（按每月工资2500元计算，要求11个月）；2、永恒通公司支付胡照勇解除劳动合同经济赔偿金5000元（按每月工资2500元计算，要求双倍）。同时，永恒通公司与世通公司之间存在班车租赁协议，胡照勇实际是由永恒通公司派往世通公司发班车的，接送的是世通公司的员工，永恒通公司还让胡照勇兼职在世通公司看大门，管收发邮件，因此胡照勇要求追加世通公司参与诉讼，并要求世通公司与永恒通公司承担连带责任。
永恒通公司在一审中辩称，胡照勇与永恒通公司之间不存在劳动关系，因为胡照勇没有证据提交，所以也不能证明永恒通公司和世通公司之间存在班车协议，故请求驳回胡照勇的诉讼请求。
世通公司在一审中未答辩。
一审法院经审理查明：1、庭审中，胡照勇对其工作过程陈述为：“2013年十月一期间，永恒通公司的法人胡静琦的对象孙丕乐给我打电话，让我给世通公司开班车，因为世通公司没有班车，所以就租用永恒通公司的大客。当时约好每天工资100元，如果一个月不出事故的话，月底再奖励200元。因为我是大客的证，如果在公交集团的话，每个月就3000多元，孙丕乐就跟我说，因为他跟世通公司关系很好，就让我兼职在世通公司门卫处看大门，管着收发一下邮件。这样，我干了半年门卫，其他时间都是早晨、晚上发班车。早晨7点从福州南路社保大厦发到高新区竹园路2号世通公司处，大概8点15-20分到；冬季晚上是5点发班车，夏季是5点半发，路线是相同的，从高新区竹园路2号世通集团到福州南路社保大厦。工资是通过银行转账，是分批打，有时候500、有时候600，有时候1000，金额不固定，但都记着帐”。对上述陈述，胡照勇向法庭提交以下证据予以证明：证据1、证人朱某、吴某、时某出庭作证。证人朱某作证称：“2014年6月之前，我在山东世通检测评价有限公司干副总，单位是2013年5月搬到了高新区竹园路2号。在世通的时候，我和胡照勇是同事，胡照勇在世通公司开班车，我坐他的班车，他的班车线路过我家。我是2014年6月离开世通的，在2014年6月份之前，我一直坐胡照勇开的班车；2014年7、8月份我离开世通后，因为要去世通办理相关手续，还坐过胡照勇的班车。胡照勇除了开班车之外，还看大门，什么时候开始看的，我记不清了；看到2014年5、6月份左右。胡照勇是怎么去的世通，我不清楚。但班车是租的，租的哪个单位的，我不清楚”。证人吴某作证称：“我是2014年4月到的世通公司，在高新区竹园路2号。我本来应聘的是行政人员，但世通公司安排我在门卫那里干着行政和门卫的活。世通公司门卫方面的活是由胡照勇跟我交接的。我们公司有个老大爷是值晚班的，白天没有人当班，所以就让胡照勇帮着白天看一下，具体是谁让他帮着看，我不清楚。胡照勇每次发完班车就坐在大厅休息处，胡照勇不是我公司职工，我听我们经理沈珊说，是胡照勇的公司与我们世通公司有合同，但是胡照勇的公司是哪一家，我不清楚”。证人时某作证称：“我是2014年3月3日到世通公司上班的，我从福州南路坐胡照勇开的班车，早晨7点发班车。2014年6月左右，又换了一个司机，原来是个20多个座的小车，后来换成了33座的大车，车牌记不住。有段时间胡照勇还在我们单位传达室里，收个快递、登个记什么的。但班车是哪里的，我不清楚”。证据2、永恒通公司与世通公司签订的班车租赁协议复印件两份，该两份协议的甲方均为世通公司，乙方均为永恒通公司。第一份协议约定：“乙方向甲方提供班车，接送甲方员工上下班，合同期限为2013年3月25日至2014年3月31日。班车路线为自新业广场
--黑龙江路--李村--
世通集团（竹园路2号）。发车时间，上班6：50自新业广场发车，下班17：00自世通集团返回，交替往返每日两次。乙方提供的班车费用标准为580元／班次”。第二份协议约定：“乙方向甲方提供班车，接送甲方员工上下班，合同期限为2014年4月23日至2015年4月23日。班车路线为自社保大厦
--新业广场--黑龙江路--重庆路--环湾路--
世通集团（竹园路2号）。发车时间，早上7：00自社保大厦发车至世通集团，下班17：00自世通集团按上班路线返回社保大厦，每天往返1个班次。乙方提供的班车费用标准为650元／班次”。永恒通公司对胡照勇陈述的工作过程不予认可，认为永恒通公司没有帮世通公司发过班车，三名证人也与永恒通公司之间不存在任何关系，其证言也无法证明胡照勇与永恒通公司之间存在劳动关系，胡照勇提交的两份班车协议均是复印件，不能作为证据使用，对此不予质证。庭审中，一审法院询问永恒通公司是否与世通公司之间存在班车租赁协议，永恒通公司表示不清楚。一审法院就此告知永恒通公司：“如果有的话需在庭后三日内提交法庭或向法庭提交书面答复，逾期不提交或未提交书面答复的，将承当对你方不利的后果”。对此，永恒通公司表示听清楚了，但未在一审法院指定的期限内提交相关材料或答复一审法院。
2、2014年胡照勇以青岛永恒通商贸有限公司为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认胡照勇与永恒通公司自2013年10月8日至2014年9月24日期间存在劳动关系；2、永恒通公司支付胡照勇2013年11月8日至2014年9月24日期间未签订劳动合同的二倍工资赔偿27500元；3、永恒通公司支付解除劳动合同的赔偿金2500元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出北劳人仲案字（2014）第729号仲裁裁决书，裁定：“驳回胡照勇的仲裁请求”。该裁决下发后，胡照勇不服裁决起诉至一审法院。
一审法院认为，1、关于劳动关系问题。根据法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”“出入证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，胡照勇能够准确、完整的陈述在世通公司和永恒通公司的工作过程；证人朱某、吴某、时某出庭作证均称胡照勇为世通公司开过班车；再结合胡照勇提交的世通公司和永恒通公司之间的班车租赁协议，能够形成完整的证据链，可以证明胡照勇是由永恒通公司聘用后派往世通公司工作的。现永恒通公司虽对上述事实予以否认，但未提交证据予以反驳；世通公司亦未到庭答辩，视为对自己诉讼权利的放弃。故一审法院对胡照勇要求确认劳动关系的诉讼请求予以支持，确认胡照勇与永恒通公司之间自2013年10月8日至2014年9月24日期间存在劳动关系。
2、关于二倍工资问题。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。现永恒通公司未与胡照勇签订书面劳动合同，故在2013年11月8日至2014年9月24日期间应向胡照勇支付二倍工资，扣除已支付的一倍工资外，还应支付差额的一倍工资26250元（2500元／月×10.5个月=26250元）。胡照勇还要求世通公司对此承担连带责任，因世通公司未到庭答辩，视为对自己诉讼权利的放弃，故一审法院对胡照勇的该项请求予以支持。
3、关于解除劳动合同经济赔偿金问题。根据法律规定，用人单位应就解除劳动合同的原因承担举证责任。本案中，用人单位永恒通公司未就此举证证明，故一审法院采信胡照勇的主张，认定双方劳动合同关系的解除为永恒通公司违法解除，永恒通公司应向胡照勇支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，其标准为按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付两个月的工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；具体数额为5000元（2500元／月×2个月=5000元）。胡照勇还要求世通公司承担连带责任，因世通公司未到庭答辩，视为对自己诉讼权利的放弃，故一审法院对胡照勇的该项请求予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认胡照勇与青岛永恒通商贸有限公司之间于2013年10月8日至2014年9月24日期间存在劳动关系；二、青岛永恒通商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付胡照勇未签书面劳动合同二倍工资的差额26250元，山东世通检测评价技术服务有限公司对此向胡照勇承担连带给付责任；三、青岛永恒通商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付胡照勇违法解除劳动合同经济赔偿金5000元，山东世通检测评价技术服务有限公司对此向胡照勇承担连带给付责任。如青岛永恒通商贸有限公司、山东世通检测评价技术服务有限公司未按判决指定期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和同民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛永恒通商贸有限公司承担。
宣判后，世通公司、永恒通公司不服一审判决，提起上诉。
上诉人世通公司上诉请求撤销一审判决，改判世通公司对于胡照勇未签书面劳动合同二倍工资的差额26250元、违法解除劳动合同经济赔偿金5000元不承担连带给付责任。其主要事实理由为：一、2013年10月8日至2014年9月24日期间，世通公司与胡照勇之间不存在劳动关系及其他法律关系，胡照勇在仲裁和一审法院审理过程中均主张其为永恒通公司提供劳动，提供劳动的实质内容为驾驶班车，胡照勇的该主张与世通公司无关联性，且世通公司未招用过胡照勇，未安排其工作，其并非世通公司职工，本案也不存在符合双重劳动关系认定的情形；二、永恒通公司不具备劳务派遣资质，非劳务派遣单位或个人承包经营者，世通公司也并非劳务派遣中的用工单位或发包组织，世通公司和永恒通公司为两家独立的法人单位，拥有独立的用工主体资格，应独立承担法律责任，且世通公司非本案的必要共同诉讼人，一审法院以世通公司未到庭径行判决世通公司承担连带责任，没有依据；三、胡照勇在《民事起诉状》和《追加被告申请书》中均未提及请求世通公司对胡照勇的诉讼请求承担连带责任，若庭审中胡照勇追加此项请求，属于实体权利的处分，应给予世通公司答辩期，但一审法院未书面告知世通公司，也未给予答辩期，违反法律程序。劳动争议案件应仲裁前置，胡照勇诉请世通公司承担连带责任的请求，未经仲裁程序处理，且该请求事项不具有不可分性，应为独立的诉请，应另行申请仲裁，但一审法院直接受理并径行判决，违反法定程序，应予撤销。
上诉人永恒通公司上诉请求依法改判。其主要事实理由为：一、三名证人并不清楚胡照勇是哪家公司的，胡照勇提交的两份班车协议均是复印件，不能作为证据使用，一审法院错误记录永恒通公司的庭审答复，事实认定错误；二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，支付赔偿金的前提是劳动者和用人单位之间存在劳动合同，在胡照勇不能提供与永恒通公司之间存在劳动合同的情况下，一审法院适用该条裁判，适用法律错误；三、永恒通公司与胡照勇之间系劳务关系，双方之间存在劳务关系的期间为2013年10月至2014年3月底。2014年3月底双方之间友好协商，胡照勇为其他雇主开车，不再为我公司开车。胡照勇在我公司有借款2000元，应从支付给其的款项中扣除。
被上诉人胡照勇辩称世通公司在一审的时候没有出庭，默人与胡照勇之间存在劳动关系，所以要求其承担连带责任。永恒通公司与世通公司签订了班车合同，胡照勇是经永恒通公司安排给世通公司开班车，工资一直是通过银行转帐，具体是谁支付工资，无法确认。工作期间一直是永恒通公司安排胡照勇工作，最后也是永恒通公司辞退的。
经审理查明，世通公司在二审提交署名胡照勇的申请一份，内容为“因本人与为贵司提供班车服务的青岛永恒通商贸有限公司存在劳动争议纠纷，该纠纷现正在青岛市市北区人民法院审理过程中，本人于2013年10月8日至2014年9月23日为青岛永恒通商贸有限公司提供劳动，与其存在劳动关系，但青岛永恒通商贸有限公司否认此事实，为还原本人主张的事实，申请贵司将与青岛永恒通商贸有限公司签订的租赁服务合同复印件向本人提供一份，若此后法院传唤贵司出庭作证，希望贵公司能够出庭！”胡照勇、永恒通公司对该证据真实性均无异议。永恒通公司提交青岛银行广西路支行打印的银行往来明细两宗，第一宗证明2013年10月至2014年4月期间转账记录记做劳动报酬的为15150元；第二宗明细证明2014年4月至2014年9月永恒通公司向案外人崔伟支付租车款，永恒通公司述称，此期间因世通公司要求更换车辆，永恒通公司向案外人崔伟租赁车辆后，再租赁给世通公司，驾驶该车辆的司机仍然为胡照勇，但胡照勇的劳动报酬由崔伟支付。胡照勇对于第一宗明细的真实性予以认可，但主张其还有少部分工资系通过现金发放。对于第二宗证据中涉及崔伟的转账明细不清楚，不认可为崔伟工作，但对于该宗证据中所涉2014年8月15日曾向永恒通公司借款1500元的事实予以认可。
二审查明其他事实与一审查明一致。
二审经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，永恒通公司对于胡照勇曾为公司提供过劳动的事实是认可的，但其主张双方为劳务关系，否认双方存在劳动关系，对此，其应当承担举证责任，但其未能提交有效证据支持其主张，因此，本院对于一审法院认定永恒通公司与胡照勇存在劳动关系予以确认。对于双方劳动关系的存续期间，永恒通公司认可2013年10月8日至2014年4月胡照勇向其提供劳动，但其在二审中主张2014年4月后至2014年9月系案外人崔伟雇佣胡照勇，但胡照勇对该事实不认可，而根据举证责任分配原则，对于劳动关系解除原因应由用人单位承担举证责任。二审中，永恒通公司提交其与崔伟之间的租车费转账明细用以证明其与胡照勇之间不存在劳动关系并欲证明胡照勇与崔伟之间存在雇佣关系。本院经审查认为，该证据与其证明事项之间缺乏关联性，况且永恒通公司亦认可胡照勇在此期间仍然在永恒通公司租赁给世通公司的车辆上担任驾驶员。综上，永恒通公司的抗辩缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院认定胡照勇与永恒通公司之间于2013年10月8日至2014年9月24日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
对于解除劳动合同经济赔偿金，如前述分析，用人单位应就解除劳动合同的原因承担举证责任，因此，一审法院采信胡照勇的主张，认定永恒通公司系违法解除劳动合同，并无不当，本院予以确认。对于胡照勇的工资标准，根据二审中永恒通公司提交的银行转账明细核算，2013年10月至2014年4月期间永恒通公司共计向胡照勇支付19440元，永恒通公司主张其中部分费用不属于工资报酬，应予扣除，包括：2013年10月28日500元为班车备用金，2013年11月10日及2013年11月25日330元及360元为天桥路费，2014年1月3日600元为2013年10-12月安全奖，2014年1月12日的200元为小朋友红包，2014年1月29日300元为年终奖，2014年3月26日600元为2014年1-3月安全奖，2014年4月25日1200元为轿车佣金，2014年4月30日200元为2014年4月份安全奖。对此，本院认为，其中2014年1月3日600元、2014年3月26日600元、2014年4月30日200元及2014年1月29日300元均为奖金，应当计算为工资报酬，此外，2014年4月25日1200元注明为轿车佣金，佣金亦应当属于工资报酬的范畴，因此，经核算，2013年10月至2014年4月期间永恒通公司向胡照勇发放工资报酬类的总额为18050元，平均月工资为2578.57元，而对于2014年4月至9月期间的工资发放情况，永恒通公司又未提交，因此，胡照勇主张其月工资为2500元，可以采信。一审法院按照此工资标准及胡照勇的工作年限计算其违法解除劳动合同赔偿金的数额，认定得当，本院予以维持。对于二倍工资问题。因永恒通公司未与胡照勇签订书面劳动合同，按照法律规定应当支付未签劳动合同二倍工资差额，一审法院系按照胡照勇的工作年限予以计算，认定正确，本院予以维持。
对于世通公司是否应当承担连带责任，因各方当事人在二审均认可世通公司与永恒通公司之间为车辆租赁合同关系，由永恒通公司在向世通公司出租的车辆上随车配备驾驶员，因此，胡照勇作为随车驾驶员系向永恒通公司提供劳动，世通公司与胡照勇之间不存在用工关系，不应承担连带责任。
综上，一审处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第891号民事判决第一项；
二、变更青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第891号民事判决第二项为上诉人青岛永恒通商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人胡照勇未签书面劳动合同二倍工资的差额26250元；
三、变更青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第891号民事判决第三项为上诉人青岛永恒通商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人胡照勇违法解除劳动合同经济赔偿金5000元；
四、驳回被上诉人胡照勇的其他诉讼请求。
如上诉人青岛永恒通商贸有限公司未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和同民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人青岛永恒通商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 郭丹丹
书 记 员 王庆光