福建省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）闽行终字第284号
上诉人（原审原告）张涛，男，汉族，1983年7月22日出生，公民身份证地址福州市鼓楼区，现住厦门市思明区。
被上诉人（原审被告）厦门市人民政府，住所地厦门市湖滨北路61号。
法定代表人裴金佳，市长。
委托代理人王力，男，厦门市法制局工作人员。
上诉人张涛诉厦门市人民政府不履行行政复议法定职责并请求行政赔偿一案，厦门市中级人民法院（以下简称厦门中院）于2014年11月28日作出（2014）厦行初字第38号行政裁定，认为告知行为属行政指导行为，裁定不予受理。张涛不服，提起上诉。本院于2015年2月13日作出（2015）闽行终字第5号行政裁定，认为张涛系诉请政府履行法定职责，遂指令厦门中院立案受理。2015年5月12日，厦门中院作出（2015）厦行初字第18号行政判决。张涛仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人张涛与被上诉人厦门市人民政府委托代理人王力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，张涛向厦门市地方税务局申请政府信息公开，厦门市地方税务局以张涛所申请的事项属于涉税违法案件的有关案情资料，为不予公开的信息，于2014年7月4日作出厦地税信告（2014）1号《厦门市地方税务局政府信息公开告知书》，决定不予公开。张涛不服，向厦门市人民政府申请行政复议。2014年7月10日，厦门市人民政府作出厦府行复告（2014）79号《行政复议告知书》，主要内容为：张涛对厦门市地方税务局2014年7月4日作出的（2014）1号《政府信息公开告知书》不服，以厦门市地方税务局为被申请人，提出行政复议申请一事，根据《税务行政复议规则》第十九条第一款第（一）项的规定，告知张涛向福建省地方税务局提出。张涛不服，以厦门市人民政府不履行行政复议法定职责为由提起本案诉讼，请求判令厦门市人民政府受理其行政复议申请并赔偿损失2000元。
原审另查明，1988年，经国务院批准，厦门市为我国计划单列市之一。
原审认为，参照国家税务总局《税务行政复议规则》第十九条第一款第（一）项的规定：对计划单列市税务局的具体行政行为不服的，向省税务局申请行政复议。本案原告系对厦门市地方税务局的告知不服而提起的行政复议，按照上述规章的规定，其不服计划单列市税务机关的行政行为提起的复议申请，只能向福建省地方税务局提出，而不能向厦门市人民政府申请。厦门市人民政府在接受张涛的复议申请后，依法告知其向福建省地方税务局申请行政复议，事实清楚，程序合法，适用规章正确。张涛主张厦门市人民政府不履行行政复议法定职责的理由，不予支持。因厦门市人民政府不存在不履行法定职责的情形，张涛提出厦门市人民政府应赔偿其损失的请求，没有事实和法律依据，该请求不能成立。
综上，厦门市人民政府已经依法履行了法定职责，张涛主张厦门市人民政府应受理其复议申请并赔偿其因提起本案诉讼的材料复印费、交通费、误工费等损失的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回张涛的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由张涛负担。
张涛不服，提出上诉称：1.原审判决适用法律错误。（1）根据行政复议法规定，上诉人对厦门市地方税务局不履行法定职责的行为，可以选择向厦门市人民政府也可以选择向福建省地方税务局申请行政复议。（2）本案于2015年5月1日前立案，原审适用修正后的行政诉讼法作出判决，违反法不溯及既往的规定。2.原审违反法定程序。合议庭的组成违反规定，且存在应当回避而未回避的情形。为此，上诉请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。二审庭审中，张涛提出，其因被上诉人不作为而提起本案诉讼已造成损失2063.55元，请求被上诉人赔偿其损失3000元。
被上诉人厦门市人民政府答辩称，其作出的《行政复议告知书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实根据与法律依据。
经审查，厦门市人民政府向一审法院提交的证据有：《行政复议申请书》及有关材料、厦府行复告（2014）79号《行政复议告知书》及送达回证；法律依据有：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《中华人民共和国行政复议法》第十七条。
张涛向原审法院提交的证据材料有：厦地税信告（2014）1号《厦门市地方税务局政府信息公开告知书》、厦府行复告（2014）79号《行政复议告知书》。
张涛提出上诉后，原审法院已将证据材料随案移送本院，并经本院庭审质证。本院对原审查明的事实予以确认。庭审中，上诉人提出，根据《福建省人民政府办公厅关于印发福建省地方税务局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（闽政办（2010）93号），全省地税系统实行垂直管理。对此，被上诉人并无异议。
本院认为，行政机关的复议管辖应当依法确定。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十四条规定：“申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议；省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理。”国家税务总局《税务行政复议规则》第十七条：“对各级地方税务局的具体行政行为不服的，可以选择向其上一级地方税务局或者该税务局的本级人民政府申请行政复议。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、人民政府对地方税务局的行政复议管辖另有规定的，从其规定。”由于福建省地方税务系统属省以下垂直管理，而被上诉人厦门市人民政府未提供证据证明我省已就地方税务局的行政复议管辖另有规定。因此，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》与国家税务总局《税务行政复议规则》的上述相关规定，张涛不服厦门市地方税务局作出的行政行为，可以选择向厦门市人民政府申请行政复议，也可以选择向福建省地方税务局申请行政复议。国家税务总局《税务行政复议规则》第十九条是关于申请人选择向税务机关申请行政复议时如何确定由哪一级税务机关作为复议机关的规定，而非对复议管辖机关作特别规定。本案中，在张涛已就厦门市地方税务局作出的行政行为选择向厦门市人民政府申请行政复议的情形下，厦门市人民政府适用《税务行政复议规则》第十九条规定，认为张涛应当向福建省地方税务局申请行政复议，并告知张涛向福建省地方税务局申请行政复议，属适用法律错误，厦门市人民政府应对张涛提出的行政复议申请依法作出决定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，厦门市人民政府的错误告知行为，并未侵犯张涛的财产权。因此，张涛提出的行政赔偿请求，没有法律依据，应予驳回。
张涛上诉提出，原审判决程序违法。经审查，原审合议庭的组成并未违反法律规定，也不存在违反《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的情形。
综上，张涛起诉厦门市人民政府不履行法定职责的理由成立，该上诉请求本院予以支持；但张涛请求赔偿损失的理由不能成立，该诉讼请求应予驳回。厦门市人民政府的答辩意见，本院不予采纳。本案一审属于2015年5月1日前尚未审结案件，故原审法院依照修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》作出判决是正确的。但原审法院适用具体法律条文判决全案驳回张涛诉讼请求，属适用法律错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十二条规定，判决如下：
一、撤销厦门市中级人民法院（2015）厦行初字第18号行政判决；
二、厦门市人民政府对张涛的行政复议申请依法作出决定；
三、驳回张涛其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人厦门市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林爱钦
审 判 员 余鸿鹏
代理审判员 康 昕
二〇一五年八月二十日
书 记 员 尹万舟
吴美芬
附：本案相关法律条文
中华人民共和国行政复议法
第十二条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。
中华人民共和国行政复议法实施条例
第二十四条申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议；省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理。
税务行政复议规则
第十七条对各级地方税务局的具体行政行为不服的，可以选择向其上一级地方税务局或者该税务局的本级人民政府申请行政复议。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、人民政府对地方税务局的行政复议管辖另有规定的，从其规定。
第十九条对下列税务机关的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：（一）对计划单列市税务局的具体行政行为不服的，向省税务局申请行政复议。（二）对税务所（分局）、各级税务局的稽查局的具体行政行为不服的，向其所属税务局申请行政复议。（三）对两个以上税务机关共同作出的具体行政行为不服的，向共同上一级税务机关申请行政复议；对税务机关与其他行政机关共同作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。（四）对被撤销的税务机关在撤销以前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。（五）对税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服的，向作出行政处罚决定的税务机关申请行政复议。但是对已处罚款和加处罚款都不服的，一并向作出行政处罚决定的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。有前款（二）、（三）、（四）、（五）项所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提交行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依法转送。
中华人民共和国国家赔偿法
第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
中华人民共和国行政诉讼法
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。