江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2934号
上诉人（原审被告）：郑辉，男，1969年11月19日出生，汉族，住阜宁县。
委托诉讼代理人：李峻，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘以胜，男，1955年10月30日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
原审被告：王亚珍，女，1969年9月4日出生，汉族，住阜宁县。
原审被告：王正选，男，1943年1月17日出生，汉族，住阜宁县。
委托诉讼代理人：郑辉(系王正选女婿)，男，1969年11月19日出生，汉族，住阜宁县。
上诉人郑辉因与被上诉人刘以胜、原审被告王亚珍、王正选生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服阜宁县人民法院(2016)苏0923民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘以胜要求上诉人赔偿伤残损失的诉讼请求。事实和理由：1.本案中被上诉人刘以胜要求赔偿残疾损失的诉讼请求已经一审判决、二审调解结案，现再次主张残疾赔偿，违反了一事不再理的原则；2.（2015）阜城民初字第01339号一审判决书因二审时调解结案而未生效，本次诉讼中一审法院直接引用该判决书中的事实认定内容和责任比例，不能令人信服；3.刘以胜受伤并非上诉人的侵权行为所致，其受伤系因自己主动冲向上诉人，多次殴打上诉人并因自己失控而跌伤，该事实有监控录像可以证实，一审认定上诉人存在过错属于事实认定错误；4.被上诉人刘以胜的伤残鉴定结果是在法医面前伪装下产生的，其两次鉴定时的检查数据不一样，明显虚假，上诉人在一审中申请重新鉴定未获准许，一审法院的做法违反法律规定。
刘以胜辩称，1.（2015）阜城民初字第01339号民事判决已查明被上诉人所受伤害是在与上诉人郑辉纠缠过程中产生，上诉人因其家属与被上诉人家属发生争执，从而推搡被上诉人，其行为存在过错，应当对刘以胜的损害承担40%的赔偿责任，该一审民事判决已发生法律效力。2.（2015）阜城民初字第01339号民事判决对被上诉人自行单方委托建湖县人民医院司法鉴定所所作出的鉴定意见没有采纳，但认为被上诉人可待证据充分后，另行主张权利，被上诉人不服上诉后与郑辉达成调解协议，盐城市中级人民法院作出（2016）苏09民终2741号民事调解书，确定由郑辉赔偿被上诉人受伤所产生的医疗费、营养费、护理费、交通费、鉴定费等前述损失3183.3元，对于残疾赔偿金没有予以处理，仅是针对（2015）阜城民初字第01339号民事判决中判决上诉人郑辉应承担的金额；3.监控录像的显示内容及目击者的陈述，可以证实被上诉人的伤情系由郑辉直接造成，因前次诉讼对于被上诉人的伤残损失没有处理，故被上诉人提起该次诉讼，没有违反一事不再理原则；4.一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，作出的鉴定意见不会有所偏向，上诉人在一审中未提出充分证据来否定该鉴定意见，一审判决合理、合法。请求驳回上诉人的上诉请求。
郑辉向一审法院起诉请求：1.判令郑辉、王亚珍、王正选共同赔偿郑辉残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元，合计80046元的40%，即32018.4元；2.诉讼费用由郑辉、王亚珍、王正选承担。
一审法院认定事实：王亚珍与郑辉系夫妻，王正选系王亚珍父亲，刘以胜系案外人陆丽娟丈夫。陆丽娟与王亚珍同在阜宁县阜城兴国寺西侧经营卖香的门市。2015年6月16日6时许，刘以胜的妻子陆丽娟、妻妹陆建兰与王正选因琐事在阜宁县阜城兴国寺门前发生争吵，王亚珍到现场后与陆丽娟发生纠缠，在纠缠过程中致陆丽娟头部受伤。刘以胜紧随王亚珍到达现场。一审法院自阜宁县公安局东风派出所调取的阜宁县阜城沿岗路与射河北路交界处监控录像显示，2015年6月16日6时20分30秒，郑辉沿道路左侧跑向兴国寺广场，随后与刘以胜以及案外人戴克军发生纠缠，在纠缠过程中，刘以胜摔倒在地，郑辉与戴克军继续纠缠到广场外侧人行道内，6时20分58秒，刘以胜追出后抬腿踢向郑辉后摔倒，后郑辉与戴克军被旁观群众分开。当日8时左右，刘以胜前往阜宁县人民医院检查，其右肩关节CT扫描+三维重建显示右肩肱骨大结节旁可见小片状高度密影，盂肱关节在位，下盂唇可见骨质粉碎性断裂，周围软组织肿胀，经诊断为：右肩关节脱位，右侧肱骨大结节撕脱性骨折。2016年10月18日，受一审法院委托，盐城市滨海县人民医院司法鉴定所于2016年11月13日作出滨医司法鉴定所[2016]临鉴字第99号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人刘以胜因意外致右肱骨大结节撕脱性骨折，右肩关节脱位，右肩关节盂下粉碎性骨折，其损伤致右肩关节功能丧失25%以上已构成人体损伤致残程度鉴定标准十级伤残，无后续治疗费。刘以胜为此支付鉴定费700元。2015年9月11日，刘以胜曾向一审法院提起诉讼，要求王亚珍、郑辉、刘正选赔偿其各项损失。一审法院于2016年2月5日作出的（2015）阜城民初字第01339号民事判决书。该判决书判决：一、刘以胜因伤所致医疗费1813.27元、营养费1620元、护理费3600元、交通费200元、鉴定费660元，合计7893.27元，由郑辉赔偿3157.3元。二、驳回刘以胜的其他诉讼请求。刘以胜不服此判决，向盐城市中级人民法院提起上诉，在二审审理期间，双方自愿达成一致协议：一、上诉人刘以胜在与被上诉人王亚珍、郑辉、王正选于2015年6月16日发生纠纷中受伤所产生的医疗费、营养费、护理费、交通费、鉴定费用等前述损失，由被上诉人郑辉赔偿3183.3元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，刘以胜在纠纷中致伤有权获得赔偿。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘以胜与郑辉遇事不冷静，因各自家人发生争执，双方进而推搡、纠缠，刘以胜在反击郑辉的过程中先后两次失控摔倒，致其右肩关节脱位，右侧肱骨大结节撕脱性骨折，此损害后果主要是由其自身造成的，但郑辉对该损害后果的发生有一定的过错，由此产生的合理损失，应由刘以胜自行承担60%的责任，由郑辉承担40%的赔偿责任为宜。关于刘以胜要求王亚珍、王正选承担连带赔偿责任的诉讼请求，因王亚珍、王正选并未与郑辉共同对刘以胜实施侵权行为，刘以胜的损害后果并非王亚珍、王正选造成，不符合承担连带责任的情形。故对刘以胜要求王亚珍、王正选对其进行赔偿的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于王亚珍、郑辉、王正选提出对鉴定意见书不予认可并申请重新鉴定的辩解意见，因滨海县人民医院司法鉴定所作出的滨医司法鉴定所[2016]临鉴字第99号司法鉴定意见系经一审法院依法委托，程序合法，故对该份鉴定结论确认的刘以胜的伤残等级，一审法院予以采信。郑辉并未提供新的证据，足以使一审法院对该鉴定结论产生合理怀疑。故对郑辉要求重新鉴定的辩解意见，理由不充分，一审法院不予采纳。刘以胜主张按城镇居民标准赔偿残疾赔偿金74346元的诉讼请求，在前期刘以胜提起诉讼过程中，二审调解时的赔偿项目不包括该赔偿，该赔偿标准刘以胜提供了相关证据予以证明，故对此诉讼请求一审法院予以支持。对于刘以胜主张精神抚慰金5000元的诉讼请求，因精神抚慰金系对受害人的精神补偿，而刘以胜在本起纠纷中承担主要责任，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院确认刘以胜因本起纠纷所造成的损失为：残疾赔偿金74346元、鉴定费700元，合计75046元。判决：一、刘以胜因伤所致残疾赔偿金74346元、鉴定费700元，合计75046元，由郑辉赔偿30018.4元。限判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。（开户名称：刘以胜。开户行：中国工商银行。帐户：62×××98，汇款时注明案号、原告姓名）二、驳回刘以胜的其他诉讼请求。案件受理费400元，由郑辉负担350元，刘以胜负担50元（刘以胜已预交）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑辉提交照片三张，拟证明在2017年2、3月份时，被上诉人的右手可以正常上举，并且上举幅度很大，并不是鉴定书认定的情况。被上诉人刘以胜质证认为，照片上的人确实是自己，刚受伤时一直需带着绷带，后来伤情有所好转。一审查明的相关事实有证据予以印证，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。关于本案是否属于重复诉讼的问题。经查，被上诉人刘以胜在前次诉讼即（2015）阜城民初字第01339号案件中，因提交的鉴定意见系单方委托作出，故一审法院对其主张的伤残损失暂未支持，刘以胜不服该一审判决上诉后，在二审审理中与上诉人郑辉达成调解协议，确定由郑辉赔偿刘以胜受伤所产生的医疗费、营养费、护理费、交通费、鉴定费用等损失3183.3元，并经本院（2016）苏09民终2741号民事调解书确认，调解协议并未对刘以胜主张的伤残损失予以处理。现刘以胜起诉主张伤残损失，与前次诉讼的标的不一致，不属于重复诉讼，不违反一事不再理的原则。
关于郑辉对刘以胜受伤产生的损失是否具有过错的问题。经查，上诉人郑辉、被上诉人刘以胜因各自亲属之间发生争执，为维护各自亲属，两人进行推搡、纠缠的过程中，被上诉人刘以胜摔倒，其后被上诉人刘以胜追出抬腿踢向郑辉后再次摔倒。当日经医院检查，被上诉人刘以胜右肩关节受伤。上诉人郑辉遇事不能冷静处理，与被上诉人刘以胜发生肢体冲突，导致矛盾激化，致被上诉人刘以胜在冲突过程中两次失控摔倒受伤，是被上诉人刘以胜的损失发生的次要原因，一审法院根据其过错程度，酌情确定其对被上诉人刘以胜的损失承担40%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。
关于鉴定意见能否采信的问题。经查，被上诉人刘以胜在纠纷中受伤，致右肱骨大结节撕脱性骨折、右肩关节脱位、右肩关节盂下粉碎性骨折，一审法院依法委托滨海县人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定。该鉴定所出具鉴定意见认定，被上诉人刘以胜的损伤致右肩关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。作出该鉴定意见的机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见系对被上诉人刘以胜的病历及体格进行检验后作出，具有相应的依据。上诉人郑辉虽对鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，但提交的证据不足以证明鉴定意见存在明显依据不足或程序违法的情形，故对其主张本院不予支持。
综上，上诉人郑辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人郑辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕伟平
审判员 杨曦希
审判员 荀玉先
二〇一七年九月十四日
书记员 袁佳丽