四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终734号上诉人（原审原告）：余廷银，男，1975年5月12日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：吴坤燕，四川三江汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川明达集团建筑工程有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇新村路143号。法定代表人：叶福斌，经理。委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉律师事务所眉山分所律师。被上诉人（原审被告）：四川明达集团实业有限公司，住所地：四川省峨边彝族自治县沙坪镇核桃坪工业区。法定代表人：ＸＸ，督查部长。委托诉讼代理人：张岷，四川齐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思安，四川齐天律师事务所实习律师。上诉人余廷银因与被上诉人四川明达集团建筑工程有限公司（以下简称明达建筑公司）、四川明达集团实业有限公司（以下简称明达实业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边民初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余廷银及其委托诉讼代理人吴坤燕，被上诉人明达建筑公司的委托诉讼代理人朱庆云，被上诉人明达实业公司的委托诉讼代理人张岷、陈思安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余廷银上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持余廷银的一审诉讼请求。事实和理由：明达建筑公司由多位股东出资设立，具有独立的法人地位，具有用工自主权。虽然明达实业公司居于明达建筑公司的控股地位，但也无权解除余廷银与明达建筑公司之间的劳动合同。明达建筑公司于2014年5月6日进行了股权转让，投资人客观上发生了重大变化，但该事项并不影响余廷银与明达建筑公司之间劳动合同的履行。《股权转让协议》约定由转让方负责解决债权债务问题，仅系双方的内部约定，对余廷银不具有法律约束力。在余廷银与明达建筑公司劳动合同履行期间，2014年5月余廷银被安排到其他公司工作，余廷银不同意变更劳动合同的行为符合法律规定，一审法院认定其因个人原因未按时报到错误。一审法院认定明达建筑公司没有对余廷银安旷工处理，既然余廷银没有旷工，那么明达建筑公司就应当支付其2014年6-9月的工资，余廷银无需举证证明其在该公司工作。因明达建筑公司不发放工资构成违约，其应该支付违约金。带薪年休假工资属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，余廷银主张的2012年及以前的带薪年休假工资没有超过仲裁时效期间。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，应由明达建筑公司举证证明在2013年1月至2014年9月期间其已安排余廷银休假，一审法院认定由余廷银承担举证责任错误。在明达建筑公司连续3个月以上不发放工资，也不为余廷银完善社会保险的情况下，余廷银被迫提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故明达建筑公司应该支付经济补偿金和失业保险金。又因明达建筑公司未按法律规定支付工资和经济补偿金，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，其应加付前述两项费用的赔偿金。明达建筑公司辩称：明达建筑公司从2005年起就处于歇业状态，余廷银实际由明达实业公司进行管理。虽然余廷银与明达建筑公司签订有劳动合同，但并未实际履行，应当认定双方劳动关系于2005年就已终止。本案系劳动争议案件，具有特殊性，从仲裁前置程序到诉讼有严格限制，对余廷银第二次向法院的起诉不应受理。一审认定事实部分错误，但是判决结果正确，请求予以维持。明达实业公司辩称：从余廷银的上诉状中可以看出，其认可未与明达实业公司建立劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。余廷银向一审法院起诉请求：一、确认按“旷工”处理违法，确认明达建筑公司与余廷银的劳动关系自2014年9月21日起已经解除；二、明达建筑公司、明达实业公司额外支付1个月工资3000元、支付违约金（1个月工资）3000元、2014年6-9月工资15000元（3000元／月×4个月×125%）、支付职工带薪年休假工资2366元+9310元（1、1715元／21.75天×5天×300%×2年=2366元；2、3000元／21.75天×5天×300%×4.5年=9310元）、经济补偿金（含赔偿金）36000元（3000元×8个月×1.5倍）、失业保险金15750元（1250元／月×70%×18月）。一审法院认定事实：2006年12月，余廷银到明达建筑公司工作。2008年7月10日，余廷银与明达建筑公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2008年元月1日起至2010年元月1日止，在明达建筑公司从事资料岗位（工种）工作，每月工资1250元，次月25日发薪。2010年7月13日，余廷银与明达建筑公司协商一致，续订2008年元月1日签订的劳动合同，续订类型为五年期限合同，期限为2010年元月1日起至2015年元月1日止。2014年5月12日，四川明达集团在公司内网发布《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，载明：目前集团下属建筑公司及其人员处于歇业阶段，根据集团公司工作的需要，并结合建筑公司人员实际情况，经集团公司办公会决定，建筑公司人员安排至实业、合金公司，编制入实业、合金公司生产计划部，主要从事实业、合金公司基础建设、维修和安排的其它工作。将余廷银等3人安置到实业、合金生产计划部，由生产计划部负责做好工作安排、落实具体工作职责，并要求相关部门和人员于2014年5月20日前办理好工作交接手续，并准时报到上班，逾期未报到者按旷工处理。该安置办法发布后，余廷银不同意到明达集团下属实业合金公司处上班。2014年9月21日，余廷银向明达建筑公司邮寄送达《解除劳动关系函》，载明：本人余廷银自2006年12月工作至2014年6月，公司均支付工资，2014年5月12日公司以“四川明达集团”名义下发《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，由于建筑公司处于歇业状态，安置余廷银等到集团其他企业工作，由于本人长期从事建筑行业，不同意公司的安置，为此，余廷银提出解除与明达建筑公司的劳动关系。2014年9月29日余廷银以明达建筑公司为被申请人向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称峨边仲裁委）申请劳动仲裁,请求裁决:一、确认双方的劳动关系自2014年9月21日起已经解除；二、额外支付1个月工资：3000元；三、未及时解决双方劳动关系，赔偿损失：3000元／月×3个月=9000元；四、支付职工带薪年休假工资1、1715元／21.75天×5天×300%×2年=2366元；2、3000元／21.75天×5天×300%×4.5年=9310元；五、支付经济补偿金：3000元×8个月=24000元；六、一次性支付失业保险金：1250元／月×70%×18月=15750元；七、按核定标准，从2014年2月至2014年9月，向社保机构补缴养老保险（用人单位应担部分）。2014年10月8日峨边仲裁委以被申请人的主体不适格不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，作出峨劳人仲不字(2014)第27号不予受理案件通知书。2014年10月13日余廷银向峨边彝族自治县人民法院提起诉讼。2014年11月22日余廷银向该院提出撤诉申请。2014年11月22日，峨边彝族自治县人民法院作出（2014）峨边民初字第553号民事裁定书，准予余廷银撤回起诉。2015年8月24日，余廷银再次向峨边仲裁委申请劳动仲裁请求裁决:一、确认按“旷工”处理违法，确认双方的劳动关系自2014年9月21日起已经解除；二、额外支付1个月工资：3000元；支付违约金一个月工资：3000元；支付工资（6-9月）：3000元／月×4个月×125%=15000元；三、支付职工带薪年休假工资1、1715元／21.75天×5天×300%×2年=2366元；2、3000元／21.75天×5天×300%×4.5年=9310元；四、支付（含赔偿）经济补偿金：3000元×8个月×1.5倍=36000元；五、一次性支付失业保险金：1250元／月×70%×18月=15750元。2015年8月24日峨边仲裁委作出峨劳人仲不字(2015)第9号不予受理案件通知书。2015年8月24日余廷银再次向峨边彝族自治县人民法院提起诉讼。另查明：2013年3月至2014年5月，余廷银工资均由明达建筑公司材料部陈永安向明达集团公司申请资金后，发放给余廷银，每月工资为2900元。2014年6月至9月，明达建筑公司、明达实业公司均未向余廷银发放工资。明达建筑公司为余廷银办理了养老保险、医疗保险和住房公积金。余廷银2006年12月、2007年度、2008年8个月、2012年7个月、2013年度、2014年7个月的养老保险是以明达建筑公司的名义缴纳，2008年4个月、2009年度、2010年度、2011年度的养老保险由明达实业公司缴纳，2012年由明达集团下属四川明达集团峨边合金有限责任公司（以下简称明达合金公司）名义缴纳5个月的养老保险，其后至2014年7月的养老保险由明达建筑公司缴纳。再查明：明达建筑公司、明达实业公司、明达合金公司均是四川明达集团的下属公司。明达实业公司原是明达建筑公司的控股公司。2014年5月6日，明达实业公司、苟德毅、李俊杰、万永宏、曹国俊、葛君华、卢汉金（甲方）与莫林华（乙方）签订《股份转让协议书》，由甲方将其各自所持明达建筑公司的股份转让给乙方，该协议生效前明达建筑公司的全部债权债务由甲方承担相应的股东责任，如因甲方在签订本协议书时，未如实告知乙方有关公司在股份转让前所负债务，致使乙方在成为公司的股东后遭受损失的，乙方有权向明达实业公司追债。一审法院认为：余廷银因与明达建筑公司劳动争议于2014年9月向峨边仲裁委申请仲裁，峨边仲裁委作出不予受理通知书后，余廷银不服向一审法院起诉后撤诉。现余廷银以同一事实再次申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书后，余廷银不服向一审法院起诉，不违反法律强制性规定，余廷银在本案中享有诉权。明达建筑公司、明达实业公司、明达合金公司均是四川明达集团的下属公司。明达实业公司原是明达建筑公司的控股公司，2014年5月6日明达实业公司与其他股东将所持有明达建筑公司股份转让后，四川明达集团于2014年5月12日作出《关于明达集团下属建筑公司人员的安置办法》，将余廷银安置到其下属实业合金公司生产计划部，由生产计划部负责做好工作安排、落实具体工作职责并要求相关部门和人员于2014年5月20日前办理好工作交接手续，并准时报到上班，逾期未报到者按旷工处理。余廷银未按要求到实业、合金公司生产计划部报到，后于2014年9月21日以其长期从事建筑行业，不同意公司的安置为由向明达建筑公司提出解除劳动关系。该院认为，明达建筑公司在余廷银未按期报到后并未对其作出按旷工处理的决定，因此对余廷银要求确认明达建筑公司按旷工处理违法的请求，不予支持。庭审中，明达建筑公司对劳动关系自2014年9月21日起已经解除予以认可，该院予以确认。关于余廷银要求明达建筑公司额外支付1个月工资3000元，支付违约金1个月工资3000元，支付2014年6-9月工资15000元（3000元/月×4个月×125%）的诉讼请求。余廷银主张参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，要求明达建筑公司额外支付1个月工资3000元，该院认为，由于明达建筑公司处于歇业阶段，且股权发生转让的情形下，余廷银、明达建筑公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，四川明达集团对其下属建筑公司人员安置到集团实业、合金公司。余廷银未按要求到实业、合金公司生产计划部报到，在未落实具体工作职责、工资待遇的情形下，以本人长期从事建筑行业，不同意公司安置为由，向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定由用人单位额外支付1个月工资的情形，因此对余廷银主张额外支付1个月工资的请求，依法不予支持。同时，2014年6月-9月期间，余廷银未举证证明其在明达建筑公司工作，因此对其要求支付2014年6月-9月期间的工资及加付赔偿金的请求，依法不予支持。关于余廷银主张明达建筑公司不积极安排工作岗位，并从2014年6月起不发放余廷银工资的行为构成违约，要求支付违约金1个月工资的请求，该院认为，明达建筑公司因客观原因所致，已安排余廷银到实业、合金公司工作，余廷银因其个人原因未按时报到，落实具体工作职责及工资待遇，亦未举证证明其从2014年6月至9月在明达建筑公司处工作，因此，明达建筑公司未发放其工资不构成违约，该院对余廷银要求支付违约金的请求，亦不予支持。关于余廷银要求明达建筑公司支付职工带薪年休假工资的请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，余廷银主张2012年及2012年以前的带薪年休假工资已超过仲裁时效。2013年1月至2014年9月期间，余廷银亦未举证证明其未休带薪年休假。因此，该院对余廷银主张的该项请求，不予支持。关于余廷银要求明达建筑公司、明达实业公司连带支付（含赔偿）经济补偿金36000元（3000元/月×8个月×1.5倍）的请求。余廷银主张因明达建筑公司迫使余廷银解除劳动合同，且明达建筑公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）、（三）项规定的情形，即未按合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，主张经济补偿金，并参照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定要求加付赔偿金。该院认为，明达建筑公司因客观原因所致，已安排余廷银到实业、合金公司工作，余廷银因其个人原因未按时报到，并于2014年9月21日以其长期从事建筑行业，不同意公司的安置为由向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位向劳动者加付赔偿金的情形，同时余廷银亦未举证证明用人单位迫使其提出解除劳动合同，因此，该院对余廷银的该项请求，依法不予支持。关于余廷银要求明达建筑公司、明达实业公司一次性支付失业保险金15750元的请求。根据《失业保险条例》第十四条规定，失业人员非因本人意愿而中断就业，已按规定办理失业登记，并有求职要求的，可以享受失业保险待遇。本案余廷银因个人原因向明达建筑公司提出解除劳动关系，不符合《失业保险条例》的相关规定，该院对余廷银的该项请求，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:一、余廷银与明达建筑公司的劳动关系已于2014年9月21日解除；二、驳回余廷银的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由余廷银负担。二审中，上诉人余廷银提交了以下证据：医保缴费信息1页，拟证明明达建筑公司为余廷银缴纳医疗保险至2014年6月。明达实业公司2014年6、7月考勤表各1页、明达合金公司2014年7月考勤表1页、工人工资领取记录2页（载明余廷蓉等人作为维修人员2014年7月份应领取工资的金额，落款处有余廷银的签字）、凭条1页（载明葛君洪等人2014年8月1-3日在明达实业公司成品库房清理倒塌墙体、砖体的作业费，落款处有余廷银的签字），工作日志1页（记录人为余廷银，载明2014年8月1-3日葛君洪等人在明达实业公司成品库房的工作内容），拟证明2014年6-8月余廷蓉、葛君洪在明达实业公司、明达合金公司厂区内从事土建维修工作，余廷银是现场管理员。证人余廷蓉、葛君洪到庭作证，拟证明余廷银于2014年6-9月在明达建筑公司上班，负责具体的管理工作。余廷蓉证言主要内容为：2014年6-9月，由余廷银安排，余廷蓉从事相应土建工作，并在余廷银手中领过工钱。葛君洪证言主要内容为：2014年6-8月余廷亮介绍我到明达建筑公司的工地上干活，但工作很少，每月只能干几天，在陈永安手中领取工钱，施工中不懂的地方，主要由余廷银给我们讲解。被上诉人明达建筑公司质证认为：对医保缴费信息无异议，可以证明为余廷银缴费的主体除明达建筑公司以外，还有明达实业公司。对考勤表、工人工资领取记录、凭条、工作日志的真实性无异议，这些证据能够证明余廷银是明达实业公司的员工。证人余廷蓉、葛君洪陈述的内容比较模糊，不能达到余廷银关于其2014年6-9月在明达建筑公司工作的证明目的。被上诉人明达实业公司质证认为：对医保缴费信息无异议。对考勤表、工人工资领取记录、凭条、工作日志的真实性、合法性、关联性均无异议，同意余廷银的观点。证人余廷蓉、葛君洪从事土建工程，而明达实业公司和明达合金公司均无建筑资质，因此，余廷银是为明达建筑公司付出劳动。本院认证：余廷银医保缴费信息具备真实性，但该证据与本案处理不具有关联性，本院不予采信。因明达建筑公司、明达实业公司均表示对考勤表、工人工资领取记录、凭条、工作日志的真实性无异议，前述证据也符合证据合法性、关联性的特征，故本院予以采信。证人余廷蓉、葛君洪的部分证言与考勤表、工人工资领取记录、凭条、工作日志的内容相印证，故本院对该部分证言予以采信，二人的其他证言因没有证据予以佐证，故本院不予采信。二审中，被上诉人明达建筑公司、明达实业公司未提交新证据。本院除认定一审所查明的事实以外，另查明：余廷银与明达建筑公司签订的《劳动合同书》相关约定为：明达建筑公司应以法定货币形式按月支付余廷银工资。一方违反本合同时，应承担违约责任，向对方支付违约金“以乙方（余廷银）一个月工资为准”。2014年6-8月余廷银仍在工作。二审中，本院已作出（2016）川11民终734号民事裁定书，裁定驳回余廷银要求“确认余廷银与明达建筑公司劳动关系自2014年9月21日起已解除；明达建筑公司、明达实业公司额外支付1个月工资3000元、支付带薪年休假工资2366元﹢9310元、经济补偿金及加付赔偿金36000元、失业保险金15750元”的起诉。本院认为：从本案查明的事实来看，被上诉人明达建筑公司、明达实业公司均未对余廷银作出按旷工处理的相关决定，因此，余廷银要求确认按旷工处理违法的请求，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于余廷银主张的2014年6-9月工资及加付25%赔偿金应否支持的问题。根据本案查明的事实，余廷银与明达建筑公司于2008年7月签订《劳动合同书》，之后，于2010年7月将期限延展至2015年1月1日止，其余约定事项未发生变化。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”，虽然2014年5月明达建筑公司相关股东进行了股权转让，投资人发生了变化，但并不影响余廷银与明达建筑公司之间劳动关系的存续，余廷银与明达建筑公司在公司股权转让后仍存在劳动关系。2014年6-8月余廷银在与明达建筑公司劳动关系存续期间提供了劳动，该公司应支付相应工资。因双方对余廷银2013年3月-2014年5月每月工资为2900元均无异议，且余廷银没有举证证明其在2014年6-8月的月工资金额为3000元，故本院认定明达建筑公司应支付其2014年6-8月工资8700元（2900元／月×3个月）。因余廷银没有举证证明2014年9月其向明达建筑公司提供了劳动，故其要求明达建筑公司支付该月工资没有事实依据，本院不予支持。因余廷银没有举证证明其向劳动行政部门就明达建筑公司拖欠工资问题主张了权利，且劳动行政部门已责令该公司限期支付相应工资而该公司逾期未支付，故本院对余廷银要求明达建筑公司支付拖欠工资的加付赔偿金请求不予支持。关于余廷银主张的违约金应否支持的问题。双方在《劳动合同书》中约定明达建筑公司应以法定货币形式按月支付余廷银工资，该约定合法有效，因明达建筑公司没有发放余廷银2014年6-8月工资，存在违约行为，应当按照双方合同约定承担违约责任，即：明达建筑公司向余廷银支付违约金2900元。综上所述，余廷银的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十三条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2015）峨边民初字第425号民事判决；二、四川明达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付余廷银工资8700元、违约金2900元；三、驳回余廷银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由四川明达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 玲审 判 员  黎 琳代理审判员  聂佳丽二〇一六年九月二十六日书 记 员  沈晓琴附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。