广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1599号
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯祝荣，身份证住址：深圳市宝安区。
委托代理人：周才淇，广东深法律师事务所律师。
委托代理人：孙明生，广东深法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。
法定代表人：吴军强，执行董事。
委托代理人：李常优，该公司员工。
上诉人冯祝荣因与被上诉人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）居间合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月12日，经世华公司居间撮合，冯祝荣与案外人孔×、姚×、就购买深圳市南山区蛇口半岛城邦花园二期×栋×C签订了《房地产买卖合同》（合同编号：8177099），双方在合同中约定购房总价为人民币（以下币种均为人民币）450万元、定金22万元、首期款、尾款、过户时间，以及违约责任等进行了具体的约定。《房地产买卖合同》第三条第1项约定“前述定金均交由居间方或银行监管，买方将定金支付给监管方或存入监管帐号，即视为卖方收讫定金”。同日，冯祝荣向世华公司出具了《佣金及必要费用确认及支付承诺书》，写明：“鉴于：买方确认居间方已就半岛城邦花园二期×栋×C房产买卖一事提供了全面的居间服务，撮合买卖双方签订了《房地产买卖合同》。现卖方向居间方承诺：……2、买方自愿在买卖双方签订《深圳市二手房买卖合同》前向居间方支付佣金65000元；……4、如因买方违约行为导致未能签订《深圳市二手房买卖合同》，买方自愿向居间方支付违约金，违约金数额相等于买卖双方应付佣金金额的总和”。上述买卖合同签署后，冯祝荣依约向世华公司交付了定金22万元，但冯祝荣却未履行合同第3条约定的签订合同6日内付清首期款150万元的约定，经世华公司多次催告冯祝荣依然不予履行支付首期款的义务。另查，世华公司于2014年7月25日分五笔将22万元汇入案外人孔×的中国工商银行帐户。以上事实，有房产证、房地产买卖合同、佣金及必要费用确认及支付承诺书、履约催告函、地址确认书、快递单查询单、收条、业主收据及托管单、银行转账记录及庭审笔录在卷为证，足以认定。
一审中，世华公司的诉讼请求为：1、冯祝荣立即向世华公司支付违约金65000元；2、一审案件诉讼费由冯祝荣承担。世华公司当庭增加一项诉讼请求：冯祝荣向世华公司逾期支付的违约金以65000元为基数，自2014年9月1日计至开庭前一日，共计10270元。
冯祝荣的的反诉请求为：1、世华公司返还冯祝荣保证金220000元；2、世华公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为：关于世华公司的本诉请求。一审法院认为，世华公司与冯祝荣之间存在居间合同法律关系，双方的合法权益均受法律保护。因冯祝荣违约拒不支付购房首期款，导致其与案外人孔×、姚×就购买深圳市南山区蛇口半岛城邦花园二期×栋×C签订的《房地产买卖合同》无法履行。根据冯祝荣承诺的《佣金及必要费用确认及支付承诺书》第2条及第4条的约定，冯祝荣应向世华公司承担违约责任，即支付违约金65000元。因此，世华公司请求冯祝荣支付违约金65000元，符合事实和法律规定，一审法院对该项诉讼请求予以支持。世华公司当庭增加的诉讼请求“冯祝荣向世华公司逾期支付的违约金以65000元为基数，自2014年9月1日计至开庭前一日，共计10270元”因已过举证期限，一审法院不予处理。冯祝荣的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信。
关于冯祝荣的反诉请求，因世华公司收取的22万元款项系根据《房地产买卖合同》第三条第1项约定“前述定金均交由居间方或银行监管，买方将定金支付给监管方或存入监管帐号，即视为卖方收讫定金，”，该笔款的性质为定金，世华公司收取该定金即视为卖方收取了该定金，且世华公司已将22万元定金全部交给了案外人孔×、姚×。冯祝荣要退还定金应向《房地产买卖合同》的另一方当事人孔×、姚×主张，其向世华公司主张退还定金没有事实和法律依据。因此，一审法院对冯祝荣的反诉请求不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、冯祝荣于判决生效之日起十日内向世华公司支付违约金65000元；二、驳回冯祝荣的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费712.5元，反诉受理费2300元，均由冯祝荣负担。
上诉人冯祝荣不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判世华公司应得佣金为1.3万元；3、改判支持冯祝荣的一审反诉请求，即由世华公司返还冯祝荣保证金22万元．4、世华公司承担一审案件全部诉讼费用。事实与理由为：一、世华公司应返还冯祝荣22万元保证金。（一）一审法院对该22万元定性为定金适用法律错误。定金合同的生效，必须有约定、必须有实践、且以实践时的合意为准．《担保法》第九十条明确规定“定金合同从实际交付定金之日起生效”，这表明定金合同是实践性合同，实际交付定金才生效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十九条明确规定“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”。这进一步表明，定金合同不仅是实践合同，并且，以实际交付时的合意为准。具体地，“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”这个行为就直接导致了定金合同的变更；这个变更后的合同是否生效取决于收受定金一方，如果收受定金一方“提出异议并拒绝接受定金的”，定金合同就不生效。该案中，冯祝荣是与案外人订立了定金合同，但在该定金没有交付前，包括在交付时冯祝荣可以随时改变主意，从而使该定金合同不生效，冯祝荣在向世华公司交付22万元时，明确确认该款为保证金且为世华公司书面确认，这一确认后的款项的性质才是冯祝荣真实的意思表示，这一真实的意思表示完全符合法律规定，并且这一意思表示得到了世华公司的书面确认．因此，该款的性质应认定为保证金；（二）22万元在居间合同中应认定为保证金。在居间合同关系中，作为职业居间人的世华公司理应向冯祝荣提供双方权利义务明确的居间合同，但世华公司只让冯祝荣单方签订了一个承诺书，该承诺书保护了世华公司的权益，而置冯祝荣的利益于不顾，造成22万元性质的认定只能靠双方陈述及收据来认定。首先，该款为世华公司所收，其适用的合同关系应按居间合同论。居间合同中，世华公司身份为居间人，其权利义务之一为居中保证，其对22万元现金有保存监管义务。其次，世华公司出具给冯祝荣的收款收据明确写出该款性质是“认购保证金”，世华公司的工作人员一直告知冯祝荣该款为保证金。作为一家正规且长期做房产中介的公司，深知保证金与定金的区别和法律意义，在收款收据上明确写为保证金的行为，原审判决只字未提，判决结果明显有失公正。再次，《房屋买卖合同》的双方是冯祝荣和案外人孔X，世华公司在该合同中没有签字盖章，该合同仅能约束冯祝荣和孔×，对世华公司没有任何约束力，而居间关系的主体是冯祝荣和世华公司，冯祝荣与世华公司之间在居间关系中有充分表达自己意志的自由．完全不受《房屋买卖合同》的约束。根据我国担保法规定，定金在交付时合同生效，在没交付前，定金合同双方可随时反悔。本案中《房屋买卖合同》是一个字体很小、冯祝荣没有看也没有签名的合同。冯祝荣在整个签约过程中一直是听世华公司说22万元是保证金，并在居间关系中确认为是保证金后才交22万元款，该款依法应认定为居间关系中的保证金，冯祝荣通过居间合同的处理，否定了《房屋买卖合同》中的定金交付。（三）在居间合同关系中，世华公司漠视冯祝荣的权利，私自支付保证金给案外人的行为违反了合同义务。首先，房屋买卖双方合同签订后，定金没有交付，不能适用定金条款。根据《中华人民共和国担保法》第90条规定：定金交付时生效。该案中存在两个合同关系。《房屋买卖合同》中的当事人双方是冯祝荣和房屋卖方，该合同所设定的权利和义务不能加之于第三方，也就是说，《房屋买卖合同》的第三方即世华公司有权不受《房屋买卖合同》的约束，而居间关系中的当事人是冯祝荣与世华公司，居间双方约定将22万元钱定性为保证金，确定了冯祝荣交付世华公司的22万元现金是保证金而非定金。其次，冯祝荣不能履行《房屋买卖合同》的行为属客观不能，是一种善意不能。由于冯祝荣在与卖方签订合同时就多次申明支付150万元有很大难度，是世华公司为急于促成合同交易强迫让冯祝荣草签意向合同，并承诺想办法帮冯祝荣贷款，冯祝荣在没有认真阅读房屋买卖合同的情况下，在世华公司的工作人员反复承诺22万元只是保证金的情况下，才签订了房屋买卖合同。后来因世华公司不能兑现帮助贷款的承诺，工厂经营困难，奶奶身患绝症等情况，冯祝荣被迫中断了买房的行为，故这种不能是冯祝荣客观的不能，没有任何恶意。再次，冯祝荣不能履行合同后，与卖方达成了谅解，世华公司恶意阻挠，最终不能签订谅解协议。因居间合同关系中双方明确22万元现金是保证金，在买卖合同不成时，世华公司有义务返还保证金，但世华公司经冯祝荣多方追要，至今没有返还。世华公司未经冯祝荣的同意，擅自将保证金交付案外人的行为，是一种恶意的违约行为，该行为后果应由世华公司承担责任，世华公司依法依约都应无条件返还22万元保证金。二、关于居间合同中冯祝荣没有违约的事实与理由。（一）冯祝荣与世华公司存在事实上的居间合同关系，在此合同关系中世华公司单方违约。冯祝荣签订的承诺书第4、5项系世华公司强加于冯祝荣的义务，剥夺了冯祝荣的权利。根据该二项条款，冯祝荣无论发生什么事情，都必须签订二手房买卖合同，排除冯祝荣自由选择交易的权利，强制性地将冯祝荣与第三方协议解除买卖合同定性为违约，存在格式合同中恶意阻却当事人自由行使自己权利的行为。从该案实际情况看，买房没有继续的主要原因是世华公司不能按商定的条件为冯祝荣找到按揭贷款的银行，故承诺书第4、5项属于无效条款，冯祝荣的行为不属于违约行为，无需支付违约金，根据合同相对性原则，居间合同当事人是冯祝荣与世华公司，在居间合同中，冯祝荣的权利和义务是：1、接受世华公司的居间服务；2、交付保证金给世华公司；3、交易成功后向世华公司支付居间费用，其支付费用的时间在签订《二手房买卖合同》时。在此合同关系下，冯祝荣的义务就是交付保证金及支付佣金，而保证金在2014年7月12日签订承诺书的当时冯祝荣完成了交付。关于佣金，首先，冯祝荣向世华公司交了22万元保证金，世华公司可以随时扣除；其次，冯祝荣在与案外人卖房方解除合同后，世华公司理应退回冯祝荣所交的保证金，但世华公司拒不退回，冯祝荣依法享有先履行抗辩权。其次，世华公司存在恶意阻却冯祝荣与卖房人协商解除合同的行为，存在恶意违约。主要表现在：1、世华公司提供给冯祝荣的格式承诺书第4、5条中，强制将冯祝荣与第三方协议解除买卖合同定性为违约，存在格式合同中恶意阻却当事人自由行使自己权利的行为。在冯祝荣因故无力付款，意欲和案外人卖方接触时，世华公司拒绝告知案外人的联系电话和方式；冯祝荣设法与案外人卖方联系并达成解除买卖合同意愿后，世华公司恶意阻止，造成谅解协议不能正式签订。2、冯祝荣无力支付150万元购房款并告知世华公司，要求世华公司依约返还保证金时，世华公司无理由拒绝返还并将此款分数次交给案外人。3、世华公司在冯祝荣与案外人签订《房屋买卖合同》时，存在欺骗冯祝荣的行为，主要表现在：一是出具特小字体的格式合同并对责任条款不进行特别提示；二是当冯祝荣对筹款能力没有把握犹豫时，世华公司只为一己利益，不负责任的说没关系，并称《房屋买卖合同》是意向合同。（二）世华公司应得佣金应不高于6.5万元的百分之二十，即不高于1.3万元。首先，冯祝荣的承诺书第一条明确约定：买方在原合同签订时向居间方支付必要费用为第二条所述佣金的百分之二十。第二条的佣金额是6.5万元，其百分之二十为1.3万元。因冯祝荣无力支付后续购房款，客观上不可能签订《二手房买卖合同》，世华公司没有要求冯祝荣按第二条支付的合同根据。其次，世华公司有恶意欺诈及违约行为。其三、世华公司所设定的违约金过高。我国《合同法》设定违约金的立法主旨是为了弥补守约方的经济损失，对违约方的惩罚在其次。在本次居间过程中，世华公司的损失是其工作人员一天或半天的工作消耗。根据现在深圳房地产中介职员工资情况，每人每月不超过五千元，折算至一天不超过二百元。即使其职员为此事居间工作一周，其支出不过一千元，如依世华公司所索取的违约金6.5万元，该金额是其实际损失的65倍，其请求违约金的金额过分高于世华公司的实际损失。其四、冯祝荣与案外人的解约行为事出善意，情有可愿。冯祝荣是一个刚过三十岁的年青人，为了给孩子一个优良的学习环境，在其哥哥同意无偿借款给他的情况下做出了买房的决定，但在《房屋买卖合同》签订后，出现了哥哥一改初衷，由无偿借款改为每月支付一万元利息，同时家中祖母重病，孝心促使其为父母分忧；工作单位经营出现问题，按揭还款不能保证。冯祝荣此种情况下的解约实为善意、无奈。
被上诉人世华公司未提交书面答辩意见，其口头答辩称：1、一审法院关于本案22万元定金性质的认定正确，根据买卖合同第3条第一款约定，买方在签署“本合同时向卖方支付定金22万元，签署定金交由居间方或银行监管，买方将定金支付给监管方或银行或监管账号，即视为卖方收取定金，卖方因此出具收据，卖方拒绝出具收据的不影响定金的认定”，故世华公司作为合同方，监管该笔定金款项后，由于冯祝荣的违约并未在合同约定的期限内支付首期款，构成违约的情况下本案的案外人没收了冯祝荣的定金。2、由于冯祝荣违约行为22万元定金被案外人没收，世华公司已经按照与案外人签署的托管协议将该笔款项支付给案外人，冯祝荣向世华公司主张退还定金的事实与理由没有任何依据。3、冯祝荣作为完全民事行为能力人，在平等自愿的基础上签订了买卖合同及《佣金及必要费用确认及支付承诺书》，由于冯祝荣的违约行为导致涉案房产无法办理过户手续，理应承担违约责任，冯祝荣作为居间方促使涉案房产的买卖双方签署了买卖合同，已经完成了最为重要的媒介作用，由于冯祝荣的违约导致交易无法进行，理由承担违约责任。对一审法院判决的违约金65000元，不应当调低，冯祝荣的上诉理由没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。
案经二审审理查明，原判认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查，冯祝荣于2014年7月12日通过在商户终端刷卡消费的方式向世华公司支付22万元后，世华公司向其开具了内容为“交款人冯祝荣交来认购深圳市半岛城邦花园二期×栋×C保证金POS机220000元”的收据。
一审中世华公司提交了案外人孔X于2014年7月12日出具的《业主收据及托收单》，有如下内容：“兹收到买方通过居间方转交纳出售半岛城邦二期栋2单元4C物业定金220000元。因该物业之房地产证尚未过户，故本人同意将该定金交由居间方保管，待本人将房地产证原件交给居间方后，再收回以上定金”，以及案外人孔X于2014年7月12日出具的《收条》，内容为“今收到深圳市世华房地产投资顾问有限公司支付深圳市南山区半岛城邦二期×栋×C物业托管定金220000元”，《收条》后附收款银行账号。
本院认为，本案由世华公司为冯祝荣与案外人之间房屋交易提供居间服务而引发，系居间合同纠纷。双方争议的焦点问题经分析如下：一、关于冯祝荣请求世华公司返还保证金22万元的问题。虽然本案证据显示冯祝荣于2014年7月12日因购房交付世华公司22万元，世华公司向其出具的收据注明了“保证金”字样，但结合同日冯祝荣与案外人即涉案房屋的卖方孔X签订的《房地产买卖合同》中约定的“由买方向卖方支付定金22万元、该定金交由居间方或银行监管、买方将定金交付给监管方或存入监管帐号即视为卖方收讫定金、卖方应向买方开具定金收据”等内容，以及孔X向世华公司出具《业主收据及托收单》、《收条》、世华公司向孔X转汇22万元等事实，原判认定世华公司收取的22万元款项系《房地产买卖合同》约定的定金并无不妥。因《房地产买卖合同》的双方当事人系冯祝荣与案外人孔X等，而该22万元也已由监管方世华公司转卖方收取，故基于该定金产生的纠纷冯祝荣可另循途径解决。二、关于冯祝荣是否应向世华公司支付违约金及其数额问题。首先，冯祝荣签署的《佣金及必要费用确认及支付承诺书》明确了如因冯祝荣的违约行为导致不能签订《深圳市二手房买卖合同》时，冯祝荣自愿向世华公司支付违约金，冯祝荣认可未按合同约定付清首期房款，故冯祝荣违约事实存在；其次，虽然双方约定了违约金的具体数额，世华公司作为居间方也依约履行了相应的居间义务，但鉴于涉案房屋买卖未实际成交，世华公司提供的居间服务与促成交易的正常状态下的居间服务的劳动量存在一定差异，且该违约金也明显超出世华公司的实际损失，故冯祝荣请求减少本院予以支持，本院酌定冯祝荣应向世华公司支付违约金40000元。综上，上诉人冯祝荣的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余部分依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律略有不妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第27号民事判决第二项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第27号民事判决第一项为：上诉人冯祝荣应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市世华房地产投资顾问有限公司支付违约金人民币40000元；
三、驳回上诉人冯祝荣的其它上诉请求；
四、驳回被上诉人深圳市世华房地产投资顾问有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费人民币712.5元，由冯祝荣负担438元，由深圳市世华房地产投资顾问有限公司负担274.5元；一审案件反诉受理费人民币2300元，由冯祝荣负担；本案二审案件受理费人民币2675元，由冯祝荣负担2557元，由深圳市世华房地产投资顾问有限公司负担118元。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一五年七月二十二日
书记员 黄纯（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。