云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0111刑初601号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人杨式来，男，1968年2月26日出生，住浙江省温州市乐清市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年2月22日被刑事拘留，2017年2月27日被昆明市公安局官渡分局取保候审。
辩护人王惠民，北京市中闻律师事务所律师。
辩护人喻敏凤，云南博凡律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检刑诉（2017）601号起诉书指控被告人杨式来犯信用卡诈骗罪，于2017年6月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年7月4日在本院公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派检察员常宏敏、书记员廖睿颖出庭支持公诉，被告人杨式来及其辩护人王惠民、喻敏凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
昆明市官渡区人民检察院指控：被告人杨式来于2008年9月11日在广东发展银行申请办理了一张信用卡，卡号为X，该卡于2008年10月12日开卡使用，授信额度人民币45000元，该卡遗失后，补办卡卡号为X1。杨式来使用该信用卡进行透支后，从2016年8月25日开始违约，截止2017年1月26日杨式来透支本金人民币44334.13元。产生利息人民币4172.82元，相关手续费人民币2047.11元，涉案金额为人民币48506.95元。杨式来透支后，经银行工作人员多次催收其还款，其超过三个月仍未归还其透支的金额。公安机关立案侦查后，其家属于2017年2月22日向银行归还人民币五万元。
公诉机关认为，被告人杨式来以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗，其行为触犯了《中华人民共和国刑�》第一百九十六条之规定，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
针对起诉指控的犯罪事实及罪名，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据予以证实：
1、物证、书证
（1）户籍证明证实：杨式来的身份情况。
（2）公安机关提取的信用卡账单（手机）及广发信用卡催收记录及杨式来欠款情况、还款情况。从以上材料显示：账单金额50554.06元，账单月份1月，还款日2月21日，最低还款16190元。2016年10月16日银行开始催款至2017年2月20日（催收内容显示手机无人接听、单位同事同意转告、持卡人出差未归、持卡人接电话同意还款、持卡人接电话称慢慢还、持卡人妻子接电话称告知持卡人等）。
欠款构成�从2008年10月份----
2017年1月，查询结果交易金额是1148544.69，利息42571.13，滞纳金5006.40，超金额593.73，手续费10689.16，年费200，银行账务调整-72160.00，还款金额-1084891.05。
对账交易记录：从2008年10月12----2017年1月26日，显示有还款情况、滞纳金情况、使用情况、利息情况，最后账单金额为人民币50554.06。
2017年2月22日21时26分13秒，杨某某（杨式来的妻子）（6226*****9339）转账五万元到杨式来（X）的账户上。
（3）谅解函：广发银行昆明信用卡营销中心2017年2月24日出具。截止2017年2月23日，杨式来恶意透支的人民币52018.4元已还，对杨式来恶意透支信用卡予以谅解，请司法机关酌情处理。
（4）情况说明：广发银行昆明分行信用卡部2017年6月1日出具。证实杨式来2008年9月申办了广发银行的信用卡，老卡卡号X，账户号X2。在2016年10月挂失补办新卡，新卡卡号X1对应账户号也是X2。客户两张信用卡的所有账务都体现在同一账户号X2。
因客户2016年8月到2016年10月一直未还款，3个月没有还款，账户被冻结，所以新卡不能开通，但不影响客户还款，该账户号中的所有欠款都是老卡中产生。卡片在正常状态下可以办理分期业务，但是3个月内没有还款，卡片被冻结就不能办理分期。
（5）大型文化工程马帮贡茶ＸＸ行合作协议、云南省昆明市中级人民法院民事裁定书、云南省昆明市官渡区人民法院民事判决书。证实：2009年判决内容是杨式来欠云南茶马道生态经济文化发展有限公司13万元。
2、证人证言
（1）抓获经过：2017年2月22日民警根据线索在云南省昆明市官渡区康乐茶城27栋29号抓获杨式来。
（2）丁某的报案材料及证言
授权委托书：广发银行股份有限公司昆明分行2017年2月20日委托丁某处理杨式来信用卡恶意透支的案件。我行客户杨式来于2008年9月11日在广发银行申请办理了一张信用卡，从2016年8月25日开始违约，经银行工作人员多次信函、电话催收杨式来还款，其超过3个月仍未还款，截止2017年1月26日杨式来透支本金44334.13元，利息4172.82元，相关手续费（滞纳金和手续费）2047.11元，涉案金额50554.06元。杨式来最后一次还款是在2016年8月24日，还了22000元，最后一次消费是在2016年8月25日，刷了22138元。杨式来办卡�使用的电话是可以联系他的。
（3）杨某某的证言：杨式来是我老公，他总共欠广发银行的信用卡金额为4.5万元左右，其他利息有几千元，用于生活开支了。钱全部是老卡欠的，新卡跟银行工作人员联系后说我们欠款超过两个月不让开通。银行的工作人员来我们的铺面是我接待的，说我老公欠款四、五万元，让我们还钱，我说分十期还款，银行工作人员说不行，当时还讲如果钱不还，新卡也是无法开通的。银行的工作人员是2017年1月份左右过来找我的，2017年2月22日我去银行还的钱。
3、被告人杨式来的供述与辩解
我的广发银行信用卡是2008年9月11日申办的，2008年10月12日才使用的，这张卡主要都是我在使用，现在这张卡欠了50554.06元。我手机登记的就是这张卡的�易信息，信用卡中心发过短信给我，每个月都有。我的信用卡可以透支4.5万，我透支了44334.13元，都是刷卡透支的，这些钱我用来做生意用了，我有六个月没有还款了，最后一次还款是在2016年8月24日，还了22000元，最后一次刷卡是在2016年8月25日，刷了22138元。
近半年来，我的卡掉了，补办后十一月份我才收到卡，但是收到卡后我也没有还钱。广发信用卡中心催过我还款，每个月发一次短信催款，打过三次电话，还有一些不知道身份的人也打过电话，说是银行委托找我还款。第一次短信催款是2017年10月份，电话催款是11月10日，第二次短信催款是11月份，电话催款是11月13日，第三次短信催款是12月份，电话催款是11月19日，当时我在澜沧县做工程，没有钱，银行的工作人员后来在2016年12月份找我老婆谈过还钱的事情。我承认我欠银行�钱，我也一直在和银行沟通，我现在一次还，没有那个能力，争取在月底还一部分，再申请6个月还清，此事一直在与银行沟通。我的信用卡，原来那张和后面补办的卡，账户都是一个。
针对公诉机关的指控证据、犯罪事实及罪名，被告人杨式来辩解：欠款是事实，但是2016年12月才收到广发行的律师函，一直在跟广发行协调能否分期还款，也没有回避还款的问题，主观上没有非法占有的故意。
辩护人提出：1、广发行的催收记录不真实，应有通话录音予以证实；2、最后交易的时间为2016年8月26日，后一个月才是违约期的开始，但公诉机关指控从2016年8月25日就开始违约，日期不符；3、还款时间与立案时间同是2016年2月22日，现有证据不能确定两者的先后顺序；4、因事隔近五个月的时间，但杨式来在公安机关的供述对催款的具体时间能记得很清楚，不符合常理，故对其在公安机关的供述不予认可；5、广发银行在2017年2月21日短信通知杨式来最低还款额为16190元，说明债权人变更了还款金额，对此民事行为应予以认可；6、家属是在2017年2月23日才知道杨式来被刑拘，不是在知道杨式来被刑拘后才进行还款，同时广发行出具了谅解书；另本案犯罪行为地和结果均不属于侦查的派出所管辖，侦查机关收集的证据有瑕疵。同时，辩护人还当庭提交了以下证据：
1、广发银行对账单（复印件）：本案透支的时间是2016年8月26日，开始透支的时间不能认定为违约的时间，透支金额共计44482.5元，资金的走向是用于正常的经营活动。
2、广发银行的律师函（2016年12月5日、复印件），短信通知（2017年1月28日、复�件），广发银行变更还款数额、期限通知（2017年2月13日和6月27日杨某某与张雷的通话录音），转账记录查询单（复印件）：证实广发银行同意杨式来可以分期还款且最后还款日期为2017年2月27日之前，杨式来的家属于2017年2月22日汇款5万元至信用卡账户，属于提前还款，否定了恶意占有的观点。
3、广发银行出具的谅解书（复印件），杨轲、杨杰、杨廷辉、谢自红的证言：证实广发银行对杨式来的行为予以充分、彻底的谅解，杨式来家属知道杨式来被刑拘的时间是2017年2月23日，杨式来表示愿意还款，但需要分期付款。
4、广发银行信用卡协议和章程(复印件)：证实“到期还款日”是指发卡机构规定的持卡人应该偿还其全部或最低还款额的最后日期。2017年1月28日以短信方式确认了杨式来可以偿还部分债务的最后日期是2月21日，债权人同意债务人延期还款的行为合法有效。广发银行的通话记录应有通话记录证实，否则没有认定的依据。
针对被告人杨式来及辩护人提出的意见，公诉人当庭答辩如下：1、起诉指控的8月25日是指在这之后杨式来就没有还款的行为，认定的恶意透支行为是2016年10月16日至2017年2月22日；2、银行对杨式来进行了催款，对催款的情况进行了记录并形成书面形式，同时也有催收账单和被告人的供述印证，杨式来的妻子主动还款的事实只能作为量刑情节考虑，认可广发银行出具的谅解书；3、辩护人提交的证人证言没有对取证过程进行说明，通话录音中张雷的意见是否能代表银行不予确定，不予认可；4、官渡公安分局立案指定派出所办理，程序合法。
公诉机关提交的指控证据已经当庭举证、质证，本院充分听取了控、辩双方的质证意见和辩护意见，根据证据证明的效力、关联性和合法性，本院确认的案件事实如下：
被告人杨式来于2008年9月11日在广东发展银行申请办理了一张信用卡，卡号为X，该卡于2008年10月12日开卡使用，授信额度人民币45000元，该卡遗失后，补办卡卡号为X1。杨式来于2016年8月26日使用该信用卡进行透支后，截止2017年1月26日透支本金人民币44334.13元。产生利息人民币4172.82元，相关手续费人民币2047.11元，涉案金额为人民币48506.95元。杨式来透支后，经银行工作人员多次催收其还款，其超过三个月仍未归还其透支的金额。公安机关立案侦查后，其家属于2017年2月22日向银行归还人民币五万元。
本院认为，被告人杨式来以非法�有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗，数额较大，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对控、辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
第一，辩护人提出银行方面已变更还款的方式且电话催款方式无通话录音印证不应采信的意见，本院认为，被告人杨式来自2008年9月向广发银行申请办理信用卡，在办理时与银行签订了相关的协议并持续使用至2016年，其应当明知使用信用卡透支还款的时间和流程，在2016年8月26日使用信用卡进行消费后并未按约定的时间还款，自2016年10月16日起银行通过电话联系、发送律师函、短信通知等方式向杨式来催收还款。再结合被告人供述、报案报告、证人证言、书证等证据能证实，被告人杨式来在明知欠款并在银行以多种形式和多次催款的情况下仍不还款，至公安机关立案侦查后，其家属才向银行归还人民币五万元，辩护人提出被告人杨式来在公安机关的供述不真实不应采信的意见，经审查该供述取证程序合法、有效，本院予以认定。查证的事实能印证，在被告人杨式来透支信用卡后，广发银行以多种形式向其催款，但杨式来均未向广发银行还过款，证实了被告人杨式来经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的事实。
第二，对辩护人提交的杨某某与张雷的通话录音光盘，本院认为，该份光盘的取证程序违法，内容的真实性无法考证，该光盘不符合证据的三性要求，本院不予采纳。提出公安机关立案时间与家属还款时间为同一天，不能确定两者先后顺序且家属不是在知道杨式来被刑拘后才还款的意见，本院认为，公安机关关于本案的受案登记表及立案决定书已明确记载经审查符合立案的条件，其中简要案件并没有家属还款的事实，杨式来的到案的时间早于家属的还款时间，提出家属不知道杨式来已被刑拘的意见，现无证据予以印证且不影响本案定罪事实的认定。提交的相关书面证人证言不能印证辩护人所提出的杨式来没有主观恶意透支的意见，且与本案查证属实的证据不符，本院不予采纳。提出侦办本案的派出所没有管辖权的意见，是对法律规定的曲解且公诉机关当庭也提出本案办案程序合法，对此意见不予采纳。
第三，被告人杨式来家属已赔偿了广发银行五万元，广发银行出具谅解书表示对杨式来恶意透支信用卡的行为予以谅解，本案的社会矛盾已得到化解，说明被告人杨式来的主观恶性较小，本院在对其量刑时予以充分考虑。
据此，本院根据被告人杨式来的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人杨式来犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金须于判决生效后90日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 梁成锐
人民陪审员 张宝宽
人民陪审员 杨兰婷
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 叶维怡