安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜中民二终字第00229号
上诉人（原审被告）：铜陵市友好网吧，营业地安徽省铜陵市建设小街13栋104号。
投资人：蔡燕。
委托代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。
委托代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蔡燕，女，汉族，1976年1月6号出生。
委托代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。
委托代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵市酷睿网络会所，营业地安徽省铜陵市宝山路南侧86号。
投资人：鲍林。
被上诉人（原审原告）：铜陵市华兴网吧，营业地安徽省铜陵市平顶山村23栋1号网点。
投资人：包诗兵。
被上诉人（原审原告）：铜陵市九天网吧，营业地安徽省铜陵市建设小街12栋二楼。
投资人：陈万青。
被上诉人（原审原告）：铜陵市龙之风网吧，营业地安徽省铜陵市长江东路52号陵江饭店2楼。
投资人：汤培画。
被上诉人（原审原告）：铜陵市新世纪网吧，营业地安徽省铜陵市笔架山路356号。
投资人：张业保。
被上诉人（原审原告）：铜陵市榕树网吧，营业地安徽省铜陵市露采新村33栋9号网点。
投资人：王隐。
被上诉人（原审原告）：铜陵市天聚缘网络俱乐部，营业地安徽省铜陵市平顶山村22栋100号。
投资人：程冰。
被上诉人（原审原告）：战略高手网络休闲会所，营业地安徽省铜陵市露采新村30栋1号网点。
投资人：张勋义。
被上诉人（原审原告）：铜陵市宝山网吧，营业地安徽省铜陵市宝山路81号。
投资人：张吉英。
被上诉人（原审原告）：铜陵市超音速网络休闲会所，营业地安徽省铜陵市铜官路8号。
投资人：ＸＸ。
被上诉人（原审原告）：铜陵市人人佳网吧，营业地安徽省铜陵市金口岭村4栋一层西侧。
投资人：刘代英。
被上诉人（原审原告）：铜陵市壹时空网吧，营业地安徽省铜陵市淮河大道辰隆办公室二楼。
投资人：窦林胜。
被上诉人（原审原告）：铜陵市酷酷网络会所，营业地安徽省铜陵市长江西路培训中心沿街门面。
投资人：李世能。
被上诉人（原审原告）：铜陵市三毛网友俱乐部，营业地安徽省铜陵市有色一路西侧。
投资人：江红。
被上诉人（原审原告）：铜陵市锦湖网吧，营业地安徽省铜陵市铜官大道北段9号。
投资人：汤勇。
被上诉人（原审原告）：铜陵市新流年网吧，营业地安徽省铜陵市长江西路258号。
投资人：郜建。
以上十六个被上诉人的委托代理人：程贺，安徽徽风律师事务所律师。
委托代理人：黄达松，男，汉族，1948年2月5日出生。
原审第三人：王飞，男，汉族，1964年1月28日出生，系铜陵市旋风网吧业主。
委托代理人：程贺，安徽徽风律师事务所律师。
委托代理人：黄达松，男，汉族，1948年2月5号。
原审第三人：铜陵市逍遥网吧。
投资人：涂立红。
委托代理人：程贺，安徽徽风律师事务所律师。
委托代理人：黄达松，男，汉族，1948年2月5号。
原审第三人：铜陵市金手指网吧。
投资人：赵永祥。
委托代理人：程贺，安徽徽风律师事务所律师。
委托代理人：黄达松，男，汉族，1948年2月5号。
原审第三人：铜陵市丑小丫网吧。
投资人：饶奇。
原审第三人：铜陵市幻境网吧。
投资人：周彬。
委托代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。
上诉人铜陵市友好网吧、上诉人蔡燕因与被上诉人铜陵市酷睿网络会所、铜陵市华兴网吧等十六家网吧，原审第三人王飞、铜陵市逍遥网吧、铜陵市金手指网吧、铜陵市丑小丫网吧、铜陵市幻境网吧合伙纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00432号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年12月10日受理案件后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人铜陵市友好网吧、蔡燕的共同委托代理人陆珂，被上诉人铜陵市酷睿网络会所、被上诉人铜陵市华兴网吧等十六家网吧的共同委托代理人程贺、黄达松，原审第三人铜陵市幻境网吧的委托代理人冯霞，原审第三人王飞、铜陵市逍遥网吧、铜陵市金手指网吧的共同委托代理人程贺、黄达松到庭参加诉讼。原审第三人铜陵市丑小丫网吧经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告铜陵市酷睿网络会所、铜陵市华兴网吧等十六家网吧向原审法院提起诉讼请求判令：两被告连带支付违约金50万元，给付借款3万元，并承担本案的诉讼费用。
原审被告铜陵市友好网吧、被告蔡燕辩称：原告部分主体不能成立，其中三毛网络会所在2011年11月20日已向各其他合伙人发出了解除合同的通知，表示退出网盟。另外还有11家网吧已经被拆掉，门面已经不存在，诉讼主体显然不符合规定，还有幻境网络会所、丑小丫网吧没有作为原告参加诉讼，这次原告起诉是个人意愿还是铜都网盟意愿不得而知。联盟协议约定的所谓网盟严重违反联营协议的约定，损害了各个股东利益，被拆除的11家网吧没有召开股东大会，也没有成立企业法人，责任主体不明。另外，网盟管理和财务混乱，造成了包括被告在内的网吧合法权益无从保障。原告诉请的违约金50万元没有事实和法律依据。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原审第三人王飞、铜陵市逍遥网吧、铜陵市金手指网吧述称，对原告的诉讼请求没有异议。
原审第三人铜陵市幻境网吧述称，原告在起诉前没有通知幻境网吧，更不用说同意。联盟虽然签订了协议，但协议并没有生效，也没有实际履行。因为实际情况是联盟成员不是诉状中这些人，交叉线网吧虽然在联盟协议上签字，但没有参加网盟的任何事宜。根据协议联盟应该是法人行为联营，但联营体没有成立法人和进行工商登记，没有按企业法人行为的运作方式，重大事项未召开股东大会。联盟协议约定的违约金过高，综上请求法院采信。
原审审理查明：2011年4月18日，原、被告及第三人共21家网吧共同签订了“铜都网盟”网吧联营协议，协议约定了企业属于合伙联营，各联营网吧法人不变。联营企业实行统一管理，共同经营，统一核算，共负盈亏。本联营企业管理方式参照公司的管理模式运行。……联营事务决定权由简单多数法则决定，一般的决议股东大会半数以上的股东通过即可。但以下事项必须经三分之二以上的股东同意才能认可：（1）修改联营协议；（2）申请贷款；（3）以联营名义为其他成员提供担保。……联营成员不得中途退出联营，如中途退出，必须赔偿因退出造成的全部损失。联营成员有下列情形之一的，即视为违约并协议通过做出相应赔偿：……（4）无故强行退出联营的，赔偿违约金50万元，协议经全体联营成员签字后生效等事项。协议并附有铜都网盟联营网吧资产评估情况汇总表。原、被告及第三人均在该协议上签字。2012年1月15日，“铜都网盟”18家成员又签订一份《铜都网盟联营补充协议》，该协议内容为：鉴于联营体运行九个月来的实际情况，根据《联营协议》第十条第十一款约定的原则，经联营成员协商讨论，决定对“铜都网盟”《联营协议》增补以下条款，……2、联营成员擅自收取联营企业任何一个网吧的营业款时间达一个月不主动交回联营体财务的，联营企业其他成员有权对其违约行为提起法律诉讼，并按其私收网吧营业款的五倍罚款。如该违约成员拒不悔改，继续擅自收取网盟网吧营业款达两个月的，联营企业其他成员有权要求其退回联营企业对其网吧的全部投资外，并视为该网吧成员无故强行退出铜都网盟联营体，违约的联营成员还要赔偿联营体违约金50万元……。2011年5月至11月间，友好网吧的日常管理均由“铜都网盟”统一管理，网盟对友好网吧添加了28台电脑。2011年4月至9月间，友好网吧共领取网盟分红款52649.36元。从2011年11月6日起，被告私自收取网吧营业款，擅自将网吧服务器密码进行修改。2011年7月14日，被告蔡燕丈夫宋大勇向网盟出具借条一份，借条内容为：今借到铜都网盟人民币叁万元整（30000元），此款用于友好网吧股东治病用。2011年10月17日，铜都网盟召开第七次股东大会，原、被告及第三人共20家成员参加（人人佳网吧缺席），会议修改了联营协议第十四条第一款内容，即“经全体联营成员一致同意，可以吸纳其他成员加入”改为“经三分之二以上成员同意”，同意接纳金手指网吧和逍遥网吧加入联盟。2012年2月12日，铜都网盟法律顾问施伟向被告蔡燕出具律师函一份，函告蔡燕在收到律师函后五日内书面回复或自行纠正擅自收款行为，如不回复或纠正，说明决意违反《联营协议》，网盟将视作蔡燕行为为擅自退出联营体的行为，并依据《联营协议》追究给付50万元的违约金责任。另查，宋大勇与蔡燕系夫妻关系。
一审法院审理认为：2011年4月18日，原、被告及第三人签订的“铜都网盟”网吧联营协议，系各方当事人的真实意思表示，属有效协议，各方当事人均应按协议全面履行各自义务。被告铜陵市友好网吧在签订联营协议之后私自收取网吧的营业款和修改服务器密码的行为，系违约行为，理应按协议承担相应的违约责任。原告铜陵市三毛网友俱乐部虽然向各合伙人发出了解除合同的通知，但其行为并不符合联营协议约定的退伙事由，且该网吧现在仍然接受网盟的管理，实际并没有退出网盟，所以铜陵市三毛网友俱乐部的原告主体资格适格。被拆除的11家网吧，虽然没有经营场所，但营业执照和网络文化经营许可证并未注销，所以被拆除的11家网吧的主体资格仍然存在。违约金50万元在“铜都网盟”网吧《联营协议》和《补充协议》中均有约定，故对被告的关于原告主体不符等辩解观点，与事实和法律不符，本院不予采信。第三人铜陵市幻境网吧和铜陵市丑小丫网吧关于网盟没有成立企业法人，重大事宜没有召开股东大会等事项的陈述不属于本案审理范围，本案对此不予审理。但本案中约定的违约金偏高，本院对此予以酌情调整为30万元，故原告要求被告承担违约金50万元的诉讼请求，本院部分予以支持。对于2011年7月14日蔡燕丈夫宋大勇向网盟出具借条借款3万元，因被告对此不持异议，故原告要求被告给付借款3万元的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告铜陵市友好网吧、被告蔡燕于本判决生效后十日内向原告及第三人支付违约金30万元；二、被告铜陵市友好网吧、蔡燕于本判决生效后十日内向原告及第三人支付借款3万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由被告铜陵市友好网吧、蔡燕负担6800元，原告及第三人负担2300元，在本判决生效后十日内付至本院。
上诉人铜陵市友好网吧、上诉人蔡燕不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决并未就“铜都网盟”网吧联营协议的合法性做出认定，而仅以协议系各方当事人的真实意思表示就认定该联营协议为有效协议，是认定事实错误且不符合法律规定。从联营协议的内容及实际运作过程看，虽然协议名义上约定为联营，实际上“铜都网盟”擅自将11家网吧拆除，终止其经营活动，该联营协议违反了国务院制定的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十二条、第十三条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条关于无效合同的规定，该联营协议应属无效合同，自始没有法律效力，对各方没有法律约束力。2、上诉人不存在违约行为，一审认定上诉人违约与事实不符。假设联营协议合法有效并生效，但联营协议约定的“互惠互利，共同发展”的宗旨和联营目的根本没有实现。事实上，“铜都网盟”管理混乱，无任何监管措施，内部矛盾突出，所谓的联营最后演变成效益差的网吧瓜分效益好的网吧营业额，这既不符合联营协议的共赢目的，也违背民法公平原则。由于被上诉人存在上述重大过错，导致联营协议目的无法实现，上诉人退出网盟合理合法，不存在违约。一审判决上诉人支付违约金没有事实与法律依据。被上诉人没有实际损失发生，判令上诉人支付违约金没有事实依据。在2011年4月19日至2011年11月6日间，“铜都网盟”共收取上诉人营业收入634431.50元，而上诉人分得的分红款仅为52649.36元，可以看出网盟在该期间是获利的，上诉人并未造成被上诉人的任何经济损失。一审庭审中，被上诉人当庭撤销了要求赔偿损失的诉讼请求。一审判决上诉人支付30万元违约金没有法律依据。被上诉人主张的违约金诉求属于司法解释规定的“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”，可认定为“过分高于造成的损失”情形。约定的违约金数额过分高于损失，不仅违背民法公平原则，更使得违约金条款成为被上诉人从上诉人获取暴利的工具。本案应当在确认核定实际经济损失的基础上，才可能做出合理的裁判。但一审并未核定被上诉人的所谓损失，而是酌情认定了30万元违约金没有法律依据，具有极大的随意性。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，案件全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人铜陵市酷睿网络会所、铜陵市华兴网吧等十六家网吧二审答辩称：1、上诉人称一审法院没有在判决书中将被告的答辩意见写入判决书是错误的，法院有权决定是否将此写入判决书，特别是上诉人将铜都网盟视为违法，当然不会被法院采信。2、上诉状上诉认为一审法院认定事实不清、适用法律不当，没有依据。联营合同是合法有效的，是平等主体间真实意思表达，符合合同法规定。上诉人引用行政法规第12条、第13条的规定，事实上当事人组成联合体，是在政府有关网络管理部门的组织下运作，上诉人也到外面进行了考察，然后根据自愿原则，上诉人参加了合伙联盟，因此铜都网盟组织符合规定。3、上诉状称上诉人不存在违约行为，根据合伙企业法规定，上诉人要退伙需要按照法律规定办理，上诉人擅自将网吧经营收入据为己有，违约明显。4、联营协议中有违约责任的约定，由于上诉人违约造成其他合伙人损失，一审时原告对损失部分撤诉，并准备另案起诉。5、一审判决根据是《民法通则》和《合同法》及《网盟联营协议》的约定，因而是有法律依据的。
原审第三人铜陵市幻境网吧在二审答辩称：请求二审法院依法判决。
原审第三人王飞、铜陵市逍遥网吧、铜陵市金手指网吧未答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。对在一审提交的证据质证意见同于一审，本院认证的意见也同于一审。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
综合双方举证、质证及一、二审过程中的诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：网吧联盟协议是否有效、上诉人行为是否构成违约及是否应当承担违约责任？
本院认为：当事人对自己的诉讼主张应当提供充分的证据予以证明。本案中，2011年4月18日，包括原告、被告及第三人在内的21家网吧在保持各网吧经营性质不变的前提下，自愿参加铜都网盟并签订“铜都网盟”网吧联营协议，该协议系参加铜都网盟各网吧经营人真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，“铜都网盟”网吧联营协议的效力，本院予以认定。“铜都网盟”各方网吧经营人应当共同遵守并执行签订的协议。在协议履行期间，“铜都网盟”即对上诉人铜陵市友好网吧购买添加了电脑设备、支付房屋租金等资金投入并管理，上诉人铜陵市友好网也参与利润分红并接受铜都网盟监管，从2011年11月6日起，上诉人铜陵市友好网吧脱离网盟监管，私自收取网吧营业款，并擅自将网吧服务器密码进行修改，上诉人铜陵市友好网吧的行为违反了“铜都网盟”网吧联营协议的约定，构成违约，应当按照“铜都网盟”网吧联营协议的约定承担相应的违约责任。原审判决在认定上诉人违约并依据上诉人铜陵市友好网吧参与签订的“铜都网盟”网吧联营协议，酌情判决上诉人铜陵市友好网吧、蔡燕支付30万元违约金，并无不当。上诉人铜陵市友好网吧、上诉人蔡燕的上诉主张，依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人铜陵市友好网吧、上诉人蔡燕共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 毅
审判员 屈 健
审判员 迟友林
二〇一四年五月五日
书记员 陈锦松
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。