西安市灞桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0111刑初263号
公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
被告人张某某，男。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年9月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日被西安市公安局灞桥分局取保候审，2016年5月4日再次被抓获，同月6日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
指定辩护人李胜利、周怡，陕西秦原律师事务所律师。
西安市灞桥区人民检察院以灞检公诉刑诉[2016]211号起诉书指控被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，于2016年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。西安市灞桥区人民检察院指派代理检察员张永奇出庭支持公诉。被告人郭某某及其指定辩护人李胜利、周怡到庭参加诉讼。西安市灞桥区人民检察院为补充证据，于2016年9月18日建议延期审理，同年10月17日建议恢复审理。现已审理终结。
西安市灞桥区人民检察院指控，2015年9月18日至9月28日之间，被告人张某某伙同李某某（已起诉）、郭某某、张某甲（以上两人另案处理）先后五次携带作案工具在西安市灞桥区狄寨塬江村附近进行盗掘古墓葬活动，并在古墓葬里实施了两次盗掘行为，未挖出古物。经西安市文物局认定，被告人郭某某等人实施盗掘的地点属于江村古墓西侧陪葬坑所在区域，具有历史、科学、艺术价值。为证明指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据，据此认为被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古墓葬罪，建议判处被告人一年以下有期徒刑。
被告人张某某对公诉机关指控的罪名及量刑建议均无异议。
指定辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，惟辩称被告人在共同犯罪中系从犯，本案古墓葬的认定非鉴定机构出具的鉴定意见，现有证据不能证明盗掘对象是否具有历史、艺术及科学价值，且被告人未挖出古物，应属犯罪未遂，被告人当庭自愿认罪，建议对被告人判处八个月以下有期徒刑，或适用缓刑。
经审理查明，2015年9月，被告人张某某伙同李某某、郭某某、张某甲（以上三人均另案处理）等人预谋盗掘古墓葬，并于2015年9月25日23时许，前往西安市灞桥区狄寨街办江村至金星村田间北侧高压线铁塔（东上‖023）北侧约20米处，使用自制炸药、洛阳铲等作案工具打洞，进行盗掘古墓葬活动，但未挖出古物。经西安市文物局认定，被告人张某某等人实施盗掘的地点属于江村古墓西侧陪葬坑所在区域，具有历史、科学、艺术价值。
认定上述事实的证据如下：
1、证人李某甲证言：她是李某某的妹妹。2015年9月份李某某带了三个男人在她家居住，说是安水电的工人。2015年9月29日9时许，警察到她家将李某某和那三个民工抓获，并当场从她家房间内查获了几袋子东西、电线、铁锹、钢管、绳索、吊篮、铲子、电雷管等物品。
2、情况说明、取保候审决定书、归案情况说明证明，2015年9月29日，公安机关将张某某抓获，并于同年10月29日对其取保候审，因张某某违反取保候审规定，公安机关于2016年5月4日再次将其抓获。
3、提取笔录及照片、扣押物品清单证明，2015年9月29日公安人员在张某某等人住宿的房间及院内提取并扣押塑料编织袋装的灰色颗粒物6袋、塑料编织袋装的白色颗粒物1袋、电子雷管2个、绿色台式便携全自动保护充电机1台、黑色便携式鼓风机1台、棕红相间色绳索1捆、白色塑料油桶1个、吊篮1个、锄头1把、铁锹3把、洛阳铲2把、半米长铁管6根、1米长铁管11根、黄红相间电线1捆、米色绳索1捆。
4、辨认现场笔录及指认现场照片证明，案发现场位于西安市灞桥区狄寨街办江村至金星村田间北侧高压线铁塔（东上‖023）北侧约20米处。
5、西安市文物局出具的确认书证明，经现场勘验，盗洞位于灞桥区狄寨街办江村至金星村田间路北侧高压线铁塔（东上‖023）北侧约20米处，属于江村古墓西侧陪葬坑所在区域，江村古墓是西安近些年来发现的大型汉墓，周边分布有陪葬坑和陪葬墓，具有一定的历史、科学、艺术价值。西安市西汉帝陵保护管理中心出具的证明材料能够与此相互印证。
6、情况说明证明，被告人张某某及同案李某某、郭某某未指认出2015年9月28日其供述的在“西塬”、“少陵塬”盗掘古墓葬的具体地址，案发现场无法确定，文物部门无法出具确认书。
7、同案李某某供述：郭某某、张某甲是给他家装修房子时认识的。他给郭某某说了盗墓的事后，郭某某说可以干，并又找了张某某、张某甲一起，他还给郭某某说事情干成了卖的钱他们一人一份。具体去盗墓了几次他记不清了，只记得2015年9月25日23时许，他开车拉着郭某某、张某某、张某甲等人到灞桥区狄寨塬上江村四队的一处地方进行盗墓，车上还拉着在他妹妹家存放的炸药、铁锹、雷管、电线、绳索、洛阳铲等盗墓工具。他们开车到事先勘查好的墓地上方后，由郭某某、张某某、张某甲等人用洛阳铲在地上打洞，后他将炸药填到洞里，并将电雷管、电线及引爆工具准备好，但他将电雷管引爆后，炸药没有爆炸，只是冒了一股白烟。因为炸药没有爆炸，他们就回去了。2015年9月28日22时许，他又开车拉着郭某某、张某某、张某甲等人到西安市雁塔区雁翔路尽头的少陵塬去看情况，并用探杆对上陵园附近的一处墓地进行勘探，探到四五米深处时下面有石头，他就说这地方可能有人弄过了，他们就回去了。
8、同案郭某某供述：2015年8月他在向阳沟村给李某某家盖房子时认识了李某某。2015年9月中旬，李某某说给他找个挣钱的好活，并告诉他“好活”就是一起去盗墓，他同意了。李某某问他还有没有信得过的帮手，他就将此事告诉了张某甲，张某甲又推荐了张某某。后李某某就让他和张某甲、张某某住到了其妹家。9月下半月，李某某开车带他和张某某、张某甲到墓地去了五次，前三次只是晚上9、10点开着面包车到狄寨塬上的田地附近转，寻找古墓。2015年9月25日23时左右，他们进到地里，李某某用白灰在之前踩点的地方画了几个圈，让他和张某某、张某甲用铁管、洛阳铲在其指的地方挖洞，后他们将李某某带来的自制炸药、电瓶、带雷管的电线拿到洞跟前，李某某自己将炸药灌到洞里，但没有引爆，只是冒白烟，没有响，后他们就收拾东西回去了。9月28日22时左右，李某某开车将他和张某某、张某甲等人拉到“西塬”后，李某某带他们一起进入树林里打洞，他在旁边放哨，后来打不动了，李某某就带他们回去了。第二天，他们就公安机关被抓获了。
9、同案张某甲供述：2015年8月他在李某某家盖房子，期间郭某某跟他说李某某给他们找了一件“好活”，指盗墓，保证比打零工挣钱多，他就同意加入了，并将此事告诉了张某某，张某某也同意了，后为了叫他们方便，李某某让他和郭某某、张某某就搬到其妹“小丽”家住下，他看见“小丽”家有两袋半炸药，李某某告诉他这些炸药是盗墓时炸洞用的。他们一共出去过五次，有三次没有干成活，两次干活了。2015年9月25日23时左右，李某某开车将他和张某某、郭某某等人拉到狄寨塬后，发现另一拨盗墓的，李某某就让他们将那些人赶走，他们用手电筒朝那帮人照，那帮人就慌忙跑了。后李某某就带他们拿着工具进到地里挖洞，大约挖到第二天凌晨4时30分左右，他们挖了一个十多米深、直径约五六公分的洞，他们就将炸药、雷管、电瓶等物拿到洞跟前，李某某让他们都闪开，李某某自己将炸药灌进洞里，并用电瓶和带雷管的电线将炸药引爆，后他们就将工具装上车回去了。9月28日22时左右，李某某开车将他和张某某、郭某某等人拉到“西塬”后，李某某带他们一起进入树林里打洞，后来打不动了，李某某就带他们回去了。第二天他们就被警察抓了。
10、被告人张某某供述：2015年9月初，张某甲打电话问他一起挖墓去不去，他同意了。过了十多天，他和张某甲一起到了神寺沟村，郭某某将他俩接到李某某的姐姐家住下。2015年9月18日至28日，李某某开车带着他和张某甲、郭某某等人出去了四五次，其中有几次只是转了一圈就回来了，有两次打洞挖墓了，一次是在狄寨塬，一次是在“西塬”。挖墓用的工具都是李某某提供的，炸药就放在他们住的房子旁边楼梯的下面，李某某没有跟他说过具体的报酬，但说不会亏了他。2015年9月25日23时左右，李某某开车将他和张某甲、郭某某等人拉到狄寨塬后，发现已经有人在那盗墓，李某某就让他们将那些人赶走，他们用电灯照，将那帮人赶跑了，李某某、郭某某就指挥他和张某甲等人拿工具挖洞，大约挖到第二天凌晨4时左右，挖了一个六七米深、直径约五六公分的洞，李某某就让他们将炸药、雷管、电瓶等物拿到洞跟前，并让他们离远，李某某自己将炸药引爆，但不知道怎么回事，炸药没有响，他们就将工具装上车回去了。9月28日22时左右，李某某开车将他和张某甲、郭某某等人拉到“西塬”后，李某某叫他们一起进入树林里打洞，打了约五六米后就打不动了，李某某就带他们回去了。第二天他们就被警察抓了。
10、常住人口信息表证明，被告人张某某犯罪时已达到刑事责任年龄。
上列证据均经庭审质证，其中被告人张某某及同案李某某、郭某某、张某甲等人供述中关于其于2015年9月28日到少陵塬实施盗掘古墓葬行为的供述，因案发现场无法确定，文物部门无法出具确认书，又无其他证据印证，不予认定，其余各证据能够相互印证，本院予以认定。
本院认为，被告人张某某伙同他人擅自挖掘古墓葬，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定的盗掘古墓葬罪。西安市灞桥区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。惟公诉机关指控的被告人与同伙在西安市灞桥区狄寨塬江村附近古墓葬里实施的两次盗掘行为中，2016年9月28日的盗掘行为与被告人及同案供述的地点不一致，且被告人未指认出现场，又无其他证据相互印证，该指控意见不予采纳。依据相关法律规定，确定文物，既可由侦查机关指派或者聘请专业人员进行鉴定，也可由文物行政部门予以认定，鉴定意见或者认可文件均可作为证据使用。本案中，公诉机关提供了西安市文物局出具的确认书、西安市西汉帝陵保护管理中心出具的证明材料，均系市级文物行政部门对涉案墓葬进行勘察后作出的结论，该证据内容真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证实涉案墓葬是具有具有历史、艺术及科学价值的古墓葬，故对辩护人关于本案古墓葬的认定非鉴定机构出具的鉴定意见，现有证据不能证明盗掘对象是否具有历史、艺术及科学价值的辩护意见不予采纳。盗掘古墓葬罪属于行为犯，是否窃得文物不影响既、未遂的认定，故辩护人关于因被告人未挖出古物而构成犯罪未遂的辩护意见不予采纳。被告人张某某积极参与并实施了盗掘古墓葬的行为，属主犯，惟其在共同犯罪中罪责稍轻，可酌情从轻处罚，辩护人关于被告人张某某系从犯的辩护意见不予采纳。被告人到案后能够如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，可依法从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。扣押在案的作案工具，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯盗掘古墓葬罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月4日起至2017年1月31日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 段文文
人民陪审员 唐晓雁
人民陪审员 杨 滨
二〇一六年十二月九日
书 记 员 韩雅珍
附：本案涉及的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。