昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新23刑终25号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董飞，男，1984年5月8日出生，汉族，中专文化，住新疆昌吉。曾因犯故意毁坏财物罪，于2007年4月19日被昌吉市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑六个月。2014年9月22日因涉嫌犯盗窃罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年10月22日被该局取保候审。2015年9月1日被昌吉市人民检察院取保候审。同年9月15日被依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
上诉人（原审被告人）刘勇，男，1973年12月9日出生，汉族，大学文化，住新疆昌吉。2014年10月18日因涉嫌犯盗窃罪被昌吉市公安局取保候审。2015年9月15日被依法逮捕。现羁押于昌吉市看守所。
辩护人陈敢，新疆赛德律师事务所律师。
辩护人贾国瑞，新疆赛德律师事务所实习律师。
昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人董飞、刘勇犯盗窃罪一案，于2015年12月25日作出（2015）昌刑初字第00331号刑事判决。原审被告人董飞、刘勇不服提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。昌吉州人民检察院指派检察员陈晓睿、张勇出庭履行职务，上诉人董飞、上诉人刘勇及其辩护人陈敢、贾国瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年8月中旬，被告人董飞为帮其朋友联系在昌吉市北外环附近便宜出售的戈壁料，向时任昌吉市环卫局园艺场环卫所所长的被告人刘勇了解情况。后二被告人经协商将昌吉市政建设集团有限公司于2014年5月至7月堆放在昌吉市净化路与科一路东北角空地的戈壁料，以每车110元（每车20立方米）的价格卖给张某某和洪某。被告人董飞谎称该堆戈壁料系其同事所有，要求张某某在夜晚进行运载，并要求运载时清扫干净路口。2014年8月26日至31日，被告人董飞、刘勇共卖出戈壁料650车，合计13000立方米，获取赃款14000元，被告人董飞分得3600元，被告人刘勇分得10400元。2014年8月31日晚，被害单位发现戈壁料被盗后向公安机关报案，运载车辆被当场查获。经鉴定，被盗卖戈壁料价值人民币234000元。案发后，被告人董飞于2014年9月22日被公安机关抓获归案；被告人刘勇于2014年10月17日被公安机关抓获归案。被告人董飞在侦查阶段退赃20000元，被告人刘勇退赃50000元。
根据以上事实，原判认定被告人董飞、刘勇的行为构成盗窃罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款的规定，判决：被告人董飞犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；被告人刘勇犯盗窃罪，判处有期徒刑六年又五个月，并处罚金50000元；责令被告人董飞、刘勇退赔被害单位昌吉市市政建设集团有限公司损失234000元。
上诉人董飞上诉称，原判量刑过重，其系驾驶员，在事先并不知情的情况下，听从或服从领导的安排，请求二审法院从轻处罚。
上诉人刘勇上诉称，其没有盗窃戈壁料，其行为不构成盗窃罪，请求二审法院宣告其无罪。
其辩护人认为，原判认定刘勇犯盗窃罪事实不清、证据不足，刘勇不构成盗窃罪。第一，刘勇不是本案犯意的提起者，其虽是环卫所所长，但并不是涉案戈壁料的管理者，董飞询问刘勇能不能拉涉案的戈壁料，刘勇称想拉就拉，其行为仅违反了道德要求，不能认定其提起了犯意，涉案的戈壁料是否拉由董飞自己决定，二人亦不构成共同犯罪的共同犯意；第二，2014年5月7日董飞应聘到环卫所，系该所唯一一辆环卫执法车的驾驶员，其应当知道涉案的戈壁料，董飞的供述与张某某、洪某的证言矛盾，虽然刘勇做过有罪供述，但该份供述存在诱供情形，在整个盗窃中，刘勇并不知情，其收受董飞给的7500元，并不是卖戈壁料的赃款，而是董飞为了让刘勇帮其朋友在拉戈壁料抛撒后免被环卫行政执法罚款，希望二审法院查明事实，宣告刘勇无罪。
出庭检察员认为，上诉人董飞、刘勇的行为构成盗窃罪。
首先，上诉人董飞、刘勇的供述与证人张某某、洪某、杨某、李某某、王某、铁某某的证言等证据能够相互印证、环环相扣，形成证据锁链，证实上诉人董飞、刘勇盗窃犯罪的事实存在；其次，上诉人董飞、刘勇以非法占有为目的，事前有预谋，事中有商量，事后有分赃，秘密窃取市政公司的戈壁料，二人的行为构成共同盗窃，二人具有共同的犯罪故意，并相互配合实施了盗窃行为，二人系盗窃犯罪的一般共犯。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，原判认定上诉人董飞、刘勇犯盗窃罪的事实正确，并有经原审庭审举证、质证，查证属实的常住人口信息表、昌吉市市容环境卫生管理局出具的证明、昌吉市市容环境卫生管理局出具的招收工人登记表、工作人员转正定级表、工人调动行政工资介绍信、机关、事业单位工作人员年度考核登记表等17份、昌吉市美的专卖店专用票据、收条2份、昌吉市市政公司结算单7张、车辆运输合同、昌吉市市政公司向昌吉国家农业科技园区建设环卫局递交的申请1份、现场装载机及驾驶员的照片7张、笔记本、昌吉市人民法院刑事判决书、到案经过；证人王某、孔某某、张某某、洪某、杨某、姚某某、马某、铁某某、梁某某、王某某、袁某某、魏某某、葛某某、潘某某、李某某的证言；被害人何某的陈述；昌吉市价格认证中心2014年216号涉案物品估价鉴定意见、昌吉市价格认证中心2014年245号涉案物品估价鉴定意见；现场勘验笔录附现场照片6张、辨认现场笔录附现场照片4张、辨认笔录5份；被告人董飞、刘勇的供述与辩解（附同步录音录像）等。上述证据合法有效，且证据之间能够相互印证，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
二审审理期间，上诉人刘勇的辩护人向法庭提供情况说明一份，拟证实刘勇所在环卫所2014年不仅有罚款任务，而且也进行了市容罚款，刘勇收取董飞的7500元属受贿是为了替张某某要车。经质证，出庭检察员对该份证据的真实性、关联性、证明力均提出异议。经审查，该份情况说明与本案待证事实之间不存在关联性，本院不予确认。
本院认为，上诉人董飞、刘勇以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，盗窃他人价值234000元的戈壁料，数额巨大，二上诉人的行为已构成盗窃罪。原判定性正确。依书证、上诉人刘勇和董飞的供述等证据能够相互印证，证实涉案戈壁料存放于园艺场环卫所管辖区域，刘勇明知该物系具有一定经济价值并为他人所有的财物，当董飞询问其能否帮忙找些戈壁料时，刘勇称净化路和科一路路口有一堆戈壁料，董飞问其能不能拉，刘勇称没人管，不知道是谁的，想拉就拉，后二人还对拉运戈壁料的价格进行了谈论；董飞的供述、张某某、洪某的证言能够证实自2014年8月26日晚开始拉运戈壁料，董飞并谎称该堆戈壁料系其同事所有，要求张某某等人夜晚进行装运，并要求将拉运戈壁料的路面当晚清扫干净，并堵住堆放戈壁料的路口，恢复到原状；董飞的供述及张某某、李某某、洪某、王某、铁某某等人的证言还可以证实，在拉戈壁料期间，刘勇、董飞和张某某三人谈论拉运戈壁料的事情，8月31日晚市政公司发现戈壁料被人偷拉后，刘勇来到现场，先称是清理垃圾，当王某称是在偷拉戈壁料时，其又改口称是其驾驶员需要几车戈壁料垫院子；刘勇、董飞的供述及潘某某的证言，可以证实涉案戈壁料被盗期间，董飞向刘勇给付盗窃戈壁料的赃款7500元、购买价值2900元的洗衣机一台，综上，刘勇明知涉案戈壁料系他人所有并具有一定的经济价值，其亦明知拉运戈壁料会给所有人造成经济损失的后果，仍告知董飞涉案戈壁料可以拉，并议定拉运戈壁料价格，戈壁料被盗期间从中牟利，收取赃款，事发后刘勇帮助董飞逃避处罚，二人的行为符合盗窃罪的共同犯罪，刘勇及其辩护人关于刘勇行为不构成盗窃罪的诉辩意见及其上诉请求不能成立，本院不予支持。原判充分考虑董飞有坦白、二上诉人积极退还部分赃款等法定、酌定从轻处罚情节，根据二上诉人在共同犯罪中的地位、作用在法定刑幅度内作出的量刑适当，董飞关于原判量刑过重，请求从轻处罚的请求亦不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 李佩隶
代理审判员 马雁春
二〇一六年四月二十日
书 记 员 马雅婷