上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第2100号
上诉人（原审原告）广州市玛卡亚米国际货运代理有限公司上海分公司。
负责人＊＊＊，总经理。
委托代理人王斌，北京市君泰律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）潘巍。
被上诉人（原审被告）玛卡亚米（上海）贸易有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人＊＊＊。
上诉人广州市玛卡亚米国际货运代理有限公司上海分公司（以下简称广州玛卡亚米上海分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第32121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，潘巍于2010年6月9日与玛卡亚米（上海）贸易有限公司签订自2010年9月7日起的无固定期限劳动合同，2013年8月1日潘巍转入广州玛卡亚米上海分公司处，双方签订了自2013年8月1日起的无固定期限劳动合同。2014年6月13日，广州玛卡亚米上海分公司向潘巍发出解聘通知书，其中载明“鉴于2014年6月11日在运送SSO单号为8648040总价值为港币20，201，865的贵重物品时，完全没有查看运单信息，错误地将应送货到淮海中路＊＊＊号JLC店的贵货送到淮海中路＊＊＊号PIAGET店，从而造成了重要客户的投诉和满意度下降，令公司的声誉受损。……决定于2014年6月13日解除与您签订的劳动合同……”；同日，广州玛卡亚米上海分公司向潘巍送达协议书，该协议书中载明“……各方经协商达成如下协议。1、甲（广州玛卡亚米上海分公司）、乙（潘巍）双方的聘用关系于2014年6月13日终止。2、甲方同意支付乙方代通金和补偿金为人民币12，750元。……”；潘巍在该协议书上签署有“本人不同意协议上第2条协议”字样。潘巍最后工作至2014年6月13日。
2014年6月20日，潘巍向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广州玛卡亚米上海分公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金71，360元；2、支付代通金8，500元；3、支付2013年高温费800元。经仲裁，裁决：1、广州玛卡亚米上海分公司支付潘巍违法解除劳动合同赔偿金65，245元；2、广州玛卡亚米上海分公司支付潘巍代通金8，500元；对潘巍其余请求不予支持。广州玛卡亚米上海分公司不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判决：1、广州玛卡亚米上海分公司不予支付潘巍违法解除劳动合同赔偿金人民币65，245元；2、广州玛卡亚米上海分公司不予支付潘巍代通金8，500元。
原审中，1、潘巍确认相关物品应送至淮海中路＊＊＊号，其所在团队曾将相关货物首先送至淮海中路＊＊＊号，后发现错误后，及时进行了更正，两家门店自行进行了更换，潘巍让淮海中路＊＊＊号门店重新进行了签收，并未造成经济损失；广州玛卡亚米上海分公司表示系淮海中路＊＊＊号门店发现物品送错后向公司进行了投诉，公司予以说明后两家门店自行进行了调换，潘巍去淮海中路＊＊＊号门店重新进行了签收，确认未造成经济损失，但造成了公司名誉损失，同时，广州玛卡亚米上海分公司确认上述两家门店属于同一家公司所有。
2、广州玛卡亚米上海分公司表示潘巍工作存在失职，导致公司名誉受损，广州玛卡亚米上海分公司首先向其发送了解除通知，后双方又签订了协议书，潘巍仅对经济补偿事宜不予认可，对解除劳动合同系认可的，故最终由广州玛卡亚米上海分公司要求解除与潘巍劳动合同转化为双方协商一致解除劳动合同；潘巍表示解聘通知与协议书一起递交，双方从未就解除达成一致，其在协议书上已经载明对补偿事宜不认可，对解除事宜也是不认可的，广州玛卡亚米上海分公司属于违法解除。
3、广州玛卡亚米上海分公司与潘巍确认如存在违法解除劳动合同赔偿金，对仲裁裁决的赔偿金数额并无异议。
原审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，广州玛卡亚米上海分公司主张其首先向潘巍发送解聘通知书，后又与其签署了协议书，双方劳动合同最终应系双方协商一致解除；对此，首先，解除权属于形成权范畴，一经到达对方即发生法律效力，现广州玛卡亚米上海分公司表示先向潘巍送达解聘通知书，之后再送达协议书，故在此情形下，广州玛卡亚米上海分公司向潘巍送达的解聘通知书已经发生法律效力，双方劳动合同已经解除，之后的协议书并无法律效力；而根据广州玛卡亚米上海分公司发送的解聘通知书载明的解除理由，潘巍所在团队虽存在将货物送错地点的事实，然之后及时予以妥善处理，且广州玛卡亚米上海分公司也确认并未给公司造成经济损失，故潘巍上述行为不足以构成严重违纪，广州玛卡亚米上海分公司以此为由解除与潘巍劳动合同并无法律依据；其次，退一步说，即使广州玛卡亚米上海分公司和潘巍之后签署的协议书具有法律效力，在潘巍予以否认双方已达成协议的情形下，仅根据潘巍在其中签有“本人不同意协议上第2条协议”字样推理出其对协议上其他条款均系同意，包括双方就劳动合同解除已达成一致的结论也欠缺合理性，故原审法院对广州玛卡亚米上海分公司主张双方就劳动合同解除已达成一致的意见不予采信。综上，广州玛卡亚米上海分公司解除与潘巍劳动合同违反了法律规定，应依法支付赔偿金；因广州玛卡亚米上海分公司与潘巍对仲裁裁决赔偿金的数额均无异议，故广州玛卡亚米上海分公司应支付潘巍违法解除劳动合同赔偿金65，245元。因广州玛卡亚米上海分公司解除与潘巍劳动合同并不符合法律规定需支付代通金的情形，故广州玛卡亚米上海分公司无需支付潘巍代通金8，500元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年十一月五日作出判决：一、广州市玛卡亚米国际货运代理有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付潘巍违法解除劳动合同赔偿金65，245元；二、广州市玛卡亚米国际货运代理有限公司上海分公司无需支付潘巍代通金8，500元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，广州玛卡亚米上海分公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第一项，依法改判其不予支付违法解除劳动合同赔偿金65，245元。广州玛卡亚米上海分公司的主要理由为：1、《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，当广州玛卡亚米上海分公司向潘巍出具解聘通知时，该解聘通知并未当然生效，而是需待劳动者作出选择后才能确定。然而，潘巍在收到解聘通知时并未按照该法第48条作出选择，这使得解聘通知处于效力待定状态，故此时双方劳动关系并未变动。2、在解聘通知效力待定的情况下，广州玛卡亚米上海分公司与潘巍另行协商后签署协议书，约定双方聘用关系于2014年6月13日终止。根据《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。广州玛卡亚米上海分公司认为双方签署协议书的行为，是共同行使《劳动合同法》第36条项下的权利，以协商方式解除劳动合同。因此，上述劳动合同法第48条的规定不再适用，无须支付赔偿金。3、协议的意思是非常明确的，潘巍的签字并不代表是签收，其对条款内容是能够理解的。解聘通知并不是形成权，根据劳动法规定，潘巍在收到通知时有权利决定是否要求恢复劳动关系，故不是形成权。双方的解除是合意解除，不是违法解除。
被上诉人潘巍辩称，在没有协商一致的情况下，广州玛卡亚米上海分公司单方解除就是违法解除。现在只有劳动关系解除的后果，但协商的内容完全没有。因此，要求二审法院驳回广州玛卡亚米上海分公司的上诉请求。
被上诉人玛卡亚米（上海）贸易有限公司辩称，同意广州玛卡亚米上海分公司的意见。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，广州玛卡亚米上海分公司主张双方劳动合同的解除是合意解除，不是违法解除。依照广州玛卡亚米上海分公司的陈述，其是先发了解聘通知，再签了协议，双方系协商一致解除。鉴于广州玛卡亚米上海分公司是表示先向潘巍送达解聘通知，之后再送达协议书，故广州玛卡亚米上海分公司向潘巍送达解聘通知时已经发生法律效力，双方劳动合同已经解除。广州玛卡亚米上海分公司认为解聘通知处于效力待定状态，本院不予采纳。
就解聘通知而言，潘巍确认存在将货物送错地点的事实，但发现后及时予以妥善处理，广州玛卡亚米上海分公司也确认并未给公司造成经济损失。虽然广州玛卡亚米上海分公司提供了送货单、电子邮件、证人证言等证据，但并不足以证明潘巍上述行为构成严重违纪。广州玛卡亚米上海分公司以此为由解除与潘巍劳动合同确实缺乏依据。就协议书而言，潘巍否认双方已达成协议，并且根据潘巍在其中签有“本人不同意协议上第2条协议”字样，亦难以推断出双方就劳动合同解除已达成一致的结论。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。广州玛卡亚米上海分公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市玛卡亚米国际货运代理有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年三月十二日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……