孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂孝感中民再终字第00020号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（原审原告、二审上诉人）：李运华，个体工商户。
被申诉人（原审被告、二审被上诉人）：田双想，个体建筑。
被申诉人（原审被告、二审被上诉人）：熊小华。
被申诉人（原审被告、二审被上诉人）：卢汉生，个体建筑。
以上三被申诉人的委托代理人：周雪松、湖北锡爱律师事务所律师。
申诉人李运华与被申诉人田双想、熊小华、卢汉生恢复原状纠纷一案，应城市人民法院于2010年12月13日作出（2010）应民再初字第4号民事判决，李运华不服，向本院提出上诉。本院经二审后作出（2011）孝民再终字第11号民事判决，并已发生法律效力。李运华仍不服，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2012年10月18日作出（2012）鄂检民抗字第136号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2012年8月22日作出（2012）鄂民监二抗字第00186号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指令孝感市人民检察院指派检察员倪建刚出庭。申诉人李运华，被申诉人田双想、熊小华、卢汉生的委托代理人周雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
应城市人民法院（2010）应民再初字第4号民事判决认定：2007年7月15日，李运华与田双想、熊小华自愿达成“自建房协议”，约定，李运华将位于应城市工农路的四间私有砖瓦结构土地使用面积为125㎡的房屋交由田双想、熊小华自建，田双想、熊小搬125㎡的房屋给李运华，另外，田双想、熊小华按成本价480元／㎡售71㎡的房屋给李运华，李运华提供土地使用权证、身份证等证件交给田双想、熊小华办理建房手续，费用由田双想、熊小华负担，开工建房时间为2007年9月1日，交付房屋时间为2008年5月30日。2008年1月6日，双方签订《时间约定》将交房延至2008年12月30日，逾期则合同作废。此后，李运华将土地使用权证、身份证、户口簿交给田双想、卢汉生办理建房手续，约定的交付房屋时间到期后，田双想、熊小华未能按期交付房屋。此后，李运华未要求田双想、卢汉生交还用于办理建房审批手续的土地使用权证、身份证、户口簿，也未到规划部门说明情况。2009年45J卢汉生安排田双想等人将李运华四间房屋拆除，李运华未采取有效措施制止。2009年5月5日，计划生育主管部门向规划部门出具李运华计划生育证明，计划生育证是李运华交给卢汉生办理建房审批手续的。2009年5月21日，应城市规划局作出“规划行政许可批前公示，公示内容为：李运华、周忠元、孙怀堂申请在应城市城中古城台社区工农路改建危房，经局业务办公例会研究，符合《应城市城区城中村和旧区改造建设管理办法》规定，李运华、周忠元、孙怀堂户拟联建房屋宽24.3米、深9米，三户拟联建房屋北墙距工农路中15米，南墙距后排私房北墙9.91米，层数三层，建筑高度10.55米：正负零高出自然地面1.05米。我局拟受理以上三户建设工程规划许可证申请，请相邻利害关系人于2009年5月28日前与我局联系，联系电话0712-32××××3，应城市规划局，二00九年五月二十一日。”公示后，李运华未到规划局说明情况并撤回建房申请。2009年6月8日，应城市规划局下发建设工程规划许可证，该证载明：建设单位（个人）周忠元、孙怀堂、李运华；建设项目名称：个人危房改建；建设位置：工农路北端；建设规模：673平方米（三层）。
另查明：李运华被拆除的四间房屋的土地性质为国有划拨，该四间房面临街道，拆除前用于堆放杂物。根据鄂政函（2007）48号湖北省人民政府关于应城市总体规划（修编）的批复规定，该四间房屋为拆迁对象。卢汉生是以危房改建为名，利用周忠元、孙怀堂、李运华、田兰英等人的身份证件等证件办理的建房审批手续。
应城市人民法院（2010）应民再初字第4号民事判决认为，原审案由确定为返还财物纠纷不符合最高人民法院《民事案件案由规定》。原审被告在调解协议上写明“如果规划局同意，同意该意见”，原审调解协议内容不是当事人真实意思表示，且未经合议庭评议，程序不当。原审调解协议导致司法权与行政权相互对抗，故原审民事调解书即（2010）应民初字第1号民事调解书应当撤销。田双想、熊小华与李运华签订的“自建房协议”、收取李运华房屋土地使用权证、拆除李运华四间一层房屋的行为以及卢汉生买下周忠元、孙怀堂、田兰英等人的房屋，利用上述三人及李运华等人的身份证、户口簿、土地使用权等证件到规划部门办理规划许可审批手续等行为均属为了同一个目的，即拆房重建新楼房而共同实施的民事法律行为，且互不能分割，审理中田双想、卢汉生一致陈述，所以田双想、卢汉生、熊小华是本案适格的被告主体，应共同且互为连带对拆除李运华房屋的结果负相应的法律责任。（2007）48号湖北省人民政府关于应城市总体规划（修编）的批复规定，李运华被拆除的四间一层砖瓦房屋不能恢复原状，应依法由田双想、卢汉生，熊小华共同且互为连带予以赔偿。田双想、熊小华与李运华签订的“自建房协议”是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益。“协议”逾期后，李运华未向卢汉生、田双想索回用于办理规划许可审批手续及办理土地使用权出让手续的土地使用权证、身份证等证件；2009年4月1日，卢汉生安排拆除李运华四间一层房屋住房时，李运华未采取有效措施制止，也未向相关部门报案和说明情况；2009年5月5日计划生育主管部门又向规划部门出具李运华的计划生育证明，该计划生育证来源于李运华，双方继续为履行合同创造条件。2009年5月21日，应城市规划局对受理建房申请公示后，李运华也没有向规划部门说明情况或索回证件，撤回申请，以上情形均表示李运华对“自建房协议”是默认的。庭审中，李运华也未能举证证明其对“自建房协议”有异议，所以“自建房协议”有效。李运华在原审和再审中的诉求均是恢复被拆房屋原状，依法不能恢复原状，应给予赔偿，但其在原审和再审中均未向本院提交被拆除的四间一层房屋价值评估鉴定结论，所以应比照“自建房协议”由田双想、卢汉生、熊小华共同且互为连带予以赔偿，即赔偿李运华住房面积125平方米，并按每平方米480元另售71平方米住房给李运华；李运华要求原审被告返还土地使用权证，因其依本判决获得赔偿，本院对此不予支持；其要求原审被告赔偿租金损失、财产损失的请求，因其未能举证证明其租金、财产损失、故本院对此不予采信。经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第七十一条、第一百零六条第一款、一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：一、撤销本院（2010）应民初字第1号民事调解书；二、被告卢汉生、原审被告田双想、原审被告熊小华共同且互为连带于本判决书生效之日起五日内，将位于应城市工农路北端的新建楼房赔偿125平方米住房给李运华，并按每平方米480元另售71平方米住房给李运华，李运华付款34080元给被告卢汉生，原审被告田双想、原审被告熊小华。三、驳回原审原告李运华的其他诉讼请求。原审诉讼费500元，由被告卢汉生、原审被告田双想、原审被告熊小华负担。
李运华不服（2010）应民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销应城市人民法院（2010）应民再初字第4号民事判决，发回重审或改判恢复原状，赔偿损失。2、如因客观条件无法恢复房屋原状，改判三被上诉人赔偿上诉人门面六间。3、要求被上诉人承担一、二审案件的诉讼费用。其理由：一、2007年7月25日双方签订的自建房协议属失效的合同。原审法院认定协议有效违背了客观事实和法律规定。二、原审法院以上诉人没要回土地证、户口薄、身份证，没到规划部门说明情况；没采取措施阻止施工，而且还向被上诉人提供了计划生育证等情况为由认为上诉人“默认”了自建房协议，进而认定协议有效是错误的，二审法院应予改正。三、原审法院审理案件，程序违法，明显不公。四、被上诉人卢汉生不是本案的适格被告。
被上诉人答辩称：一、上诉人的诉讼请求扩大了在一审的诉讼请求，违反了法律规定，要求返还六间门面，显失公平。二、原判并没有对自建房协议效力作出评判，只是参照自建房协议内容作出处理。三、双方达成自建房协议到被上诉人建房，上诉人积极配合到相关部门办理。四、一审法院取证程序并不违法，法院有职权调取证据，只是证明卢汉生是否是本案适格主体，与本案实体处理无任何联系。五、卢汉生是本案的适格主体，田双想、熊小华也认可。故请求驳回上诉。
本院（2011）孝民再终字第11号民事判决认定的事实与原审判决认定的事实相同。
本院（2011）孝民再终字第11号民事判决认为，卢汉生是房屋的承建主体，且田双想、熊小华也予以认可，故卢汉生是本案的适格主体。李运华在原审和再审中的诉求均是恢复被拆房屋原状，但该请求因规划变更不能予以支持。对不能恢复原状的，应依法由卢汉生等三被告给予赔偿，因原告李运华未向本院提交被拆除的四间一层房屋价值鉴定结论，所以一审判决比照“自建房协议”由田双想、卢汉生、熊小华共同且互为连带予以赔偿并无不当。上诉人李运华的上诉请求均不能成立，故本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费500元，由李运华负担。
湖北省人民检察院认为，孝感市中级人民法院（2011）孝民再终字第11号民事判决适用法律确有错误，有的新证据足以推翻原判决，实体处理显失公平。一、一审采信李运华计划生育证复印件，违反了证据规定，而且有新的证据证明该证据复印件与原件不一致，足以推翻原判决认定的“2009年5月5日计划生育主管部门向规划部门出具李运华的计划生育证明，该计划生育证来源于李运华，双方继续为履行合同创造条件”的事实。其一，李运华的计划生育证复印件系一审法院依职权调取，一审庭审笔录中，没有对该证据在庭审时出示、听取当事人意见、经当事人当庭质证的记录。一审判决迳行作为认定案件事实的证据，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四十七条第一款“证据应当在庭审上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据”和第五十一条第三款“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明”之规定，采信证据不当。二审对此未予纠正，继而认定“原审判决认定事实清楚，适用法律正确”，同样违反了证据规定。其二，有新的证据足以推翻原判决认定的上述事实。检察机关在审查期间获取并经核实属实的新证据包括：李运华提供的计划生育证原件、黄滩镇计生办出具的《证明》和年审公章图样。比较李运华的计划生育原件与复印件，存在两处不一：原件上既无2009年5月5日年检记录，也无年审公章，而复印件上有年检记录和年审公章；黄滩镇计生办出具的《证明》证实复印件上的年审公章并非该镇计生办所盖；复印件年审公章第一行文字为“应城市黄滩镇计生办事处”，而该镇计生办提供的年审公章图样第一行文字为“应城市黄滩镇”，足以证明原审调取的李运华计划生育证复印件，不符合证据的真实性、合法性要求，不排除伪造的可能。以上新证据证明：黄滩镇计划生育办公室并未在2009年5月5日为李运华办理计生年检；该复印件也并非李运华向规划部门提供。以上新证据足以推翻原审判决认定“2009年5月5日计划生育主管部门向规划部门出具李运华的计划生育证明，该计划生育证来源于李运华，双方继续为履行合同创造条件”的事实。二、原审判决均认定李云华对逾期的《自建房协议》默认、有效，属适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：附终止期限的合同，自期限届满时失效。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第六十六条规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。本案中，《自建房协议》是附终止期限的合同，该协议中既没有特别约定期间界满后的效力问题，也不属于法律规定的可以视为意思表示的“默示”情形，因此，根据合同约定，该协议的效力至2008年12月30日届满，此后自动失效，对合同双方不再具有约束力。一审法院根据《自建房协议》逾期后李运华未索回土地使用权证、身份证等证件、未采取有效措施制止拆房行为、未向相关部门报案和说明情况等不作为，认定是其对卢汉生拆房行为的默认，进而认定《自建房协议》有效，没有法律依据。二审判决认定“一审适用法律正确”，同样系适用法律错误。三、原一二审判决比照《自建房协议》确定卢汉生、田双想、熊小华的赔偿责任，显失公平。在《自建房协议》无效的情况下，卢汉生等人的拆房行为构成严重侵权，李运华提出的诉讼请求也系侵权赔偿之诉。从原审判决的判项看，由于错误认定《自建房协议》为有效，因此虽然判决的是“赔偿”损失，但实际是判决履行该“有效协议”，也即，实质上并不是判决卢汉生等人承担侵权责任，这对李运华明显不公。根据卢汉生等人在李运华享有使用权的土地上已建成六间门面和多层楼房，应以重新建房获得利益为参照物，综合考虑李云华被拆除房屋的地理位置、土地使用权价值、房地产市场交易价格等因素，重新确定赔偿数额。综上所述，孝感市中级人民法院（2011）孝民再终字第11号民事判决适用法律确有错误，有的新证据足以推翻原判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条第一款、第一百七十九条第一款第一项、第六项之规定，提出抗诉，请求依法进入再审程序。
庭审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院将应城法院依职权调取的计划生育证明，组织双方当事人质证，经质证，该计划生育证明与李运华提供的计划生育证原件不相符合。故本院对该证明真实性不予认定，同时对应城法院认定的“2009年5月5日计划生育主管部门又向规划部门出具李运华的计划生育证明，该计划生育证来源于李运华，双方继续为履行合同创造条件。”这一事实不予认定。
本院查明的其他事实与与原审判决认定的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”从该规定可以得知所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据。本案中，《自建房协议》明确约定交房延至2008年12月30日，逾期则该协议作废。因此该协议的效力至2008年12月30日已届满失效，对合同双方不再具有约束力。但该协议自动失效后并不意味合同双方可以不作为，同时双方还应协商合同失效后其他后续事宜，卢汉生、田双想、熊小华应主动归还李运华土地使用权证、身份证等证件及交还房屋，李运华也应向卢汉生、田双想、熊小华主动及时索回上述证件和李运华四间房屋拆除，由于双方的不作为，致使卢汉生、田双想、熊小华继续运作拆建事宜，导致李运华四间房屋被拆除，形成纠纷，对此双方均有过错。由于李运华四间房屋被拆除不能恢复原状，但李运华未能在原审和再审中均未向本院提交被拆除的四间房屋的相关证据，所以原审法院参照“自建房协议”内容，判决由田双想、卢汉生、熊小华共同且互为连带予以赔偿李运华住房面积125平方米，并按每平方米480元另售71平方米住房给李运华的处理并无不当。是此，据此，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）孝民再终字第11号民事判决。
原一、二审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决
审判长 陈俊伟
审判员 汪育华
审判员 王 华
二〇一五年八月三十日
书记员 刘轶晟