江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑二终字第31号
抗诉机关江苏省常州市钟楼区人民检察院。
原审被告人陈某，原系常州市城市管理局行政执法支队科员。2014年1月15日因本案被取保候审。
辩护人顾奇伟，江苏竹辉律师事务所律师。
江苏省常州市钟楼区人民法院审理江苏省常州市钟楼区人民检察院指控原审被告人陈某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2015年1月30日作出（2014）钟刑二初字第75号刑事判决。江苏省常州市钟楼区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员李明春出庭支持抗诉，原审被告人陈某及辩护人顾奇伟到庭参加诉讼。2015年5月21日江苏省常州市人民检察院向我院提出延期审理建议，我院于当日决定延期审理。同年6月2日，该院提出恢复审理，我院于当日决定恢复审理，现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
一、滥用职权
被告人陈某于2006年3月至2008年12月在担任常州市城市主要道路市容环境综合整治指挥部（以下简称“市容指挥部”）外墙粉刷出新工程项目的现场代表，具体监管外环路、东方大道部分标段的市容环境综合整治工程实施期间，明知“市容指挥部”办公室外墙出新组组长陈国金（已判刑）擅自作出以虚开送货单的方式套取国家财产，并将套取的国家财产交由施工方负责人乐某、蒋某等人（均另案处理）非法占有的决定违反国家法律规定，仍按照陈国金的要求，在涂料供应商江苏兰陵高分子材料有限公司章佳泽（另案处理）提供的虚假送货单上签字。后常州市国家项目跟踪审计组依据上述送货单和工程结算书通过了国家审计审核，造成国家财产损失共计人民币690000余元。
二、受贿
被告人陈某于2006年至2010年在担任“市容指挥部”外墙粉刷出新工程项目的现场代表，具体监管东方大道、长江路东侧等标段的市容环境综合整治工程实施期间，利用担任市容环境综合整治工程上述标段现场代表的职务之便，在本市格林大厦、工程工地等地，先后多次收受常州市武进潘家建筑工程有限公司项目经理蒋某、常州市荣建建设工程有限公司项目经理房有新等人贿送的人民币共计8100元及价值共计人民币2500元的购物卡。
具体事实分述如下：
1、被告人陈某于2007年至2008年期间，利用担任本市市容环境综合整治工程东方大道、长江路东侧标段建设方派驻现场代表的职务之便，在长江路东侧工程工地、格林大厦门口等地，先后3次收受常州市武进潘家建筑工程有限公司项目经理蒋某贿送的人民币共计5000元。
（1）被告人陈某于2007年初的一天，在本市格林大厦陈国金的办公室内，收受蒋某贿送的人民币2000元。
（2）被告人陈某于2007年6月份的一天，在本市长江路东侧工程的工地办公室内，向蒋某索贿人民币2000元。
（3）被告人陈某于2008年初的一天，在本市格林大厦，收受蒋某贿送的人民币1000元。
2、被告人陈某于2008年，利用担任本市市容环境综合整治工程中北大厦、化工设计院、常柴厂等标段建设方派驻现场代表的职务之便，在长江路东侧工程工地、格林大厦门口等地，先后4次收受该工程负责人方某贿送的人民币共计2500元及价值共计人民币1000元的购物卡。
（1）被告人陈某于2008年该工程开工后，收受方某为其缴纳充值的电话费500元。
（2）被告人陈某于2008年该工程施工过程中，在该工地办公室内，收受方某贿送的购物卡2张（每张面额人民币500元），价值共计人民币1000元。
（3）被告人陈某于2008年中秋节，在该工程工地，收受方某贿送的人民币1000元。
（4）被告人陈某于2009年春节前的一天，在格林大厦办公室内，收受方某贿送的人民币1000元。
3、被告人陈某于2009年春节前，利用担任本市市容环境综合整治工程化龙巷标段建设方派驻现场代表的职务之便，在格林大厦门口，收受常州市北港建筑工程有限公司陈国平通过薛建东贿送的人民币600元。
4、被告人陈某于2008年，利用担任本市市容环境综合整治工程博爱路标段建设方派驻现场代表的职务之便，在该工程工地，收受常州市荣建建设工程有限公司项目经理房有新贿送的购物卡2张（每张面额人民币500元），价值共计人民币1000元。
5、被告人陈某于2009年春节前，利用担任本市市容环境综合整治工程健身路、博爱路等标段建设方派驻现场代表的职务之便，在该工程工地，收受该工程项目经理钱某贿送的购物卡1张，价值人民币500元。
2013年8月26日，常州市钟楼区人民检察院反渎职侵权局以常州市城市主要道路市容环境综合整治指挥部有关人员涉嫌滥用职权以事立案侦查，在侦查中，被告人陈某于2013年11月21日向该局作证时主动供述了与陈某某等人共同滥用职权的事实。同年9月，常州市钟楼区人民检察院反贪局发现其受贿事实，移送反渎职侵权局查处。2014年1月13日，该局将其带至想园。
案发后，被告人陈某退出人民币10600元。本院从有关人员处追缴人民币250000元。
上述事实，有下列证据证实，
1、事业单位法人证书、常州市城市管理行政执法支队出具的证明等证据证实了被告人陈某的所在单位及任职身份情况。
2、未到庭证人乐某、蒋某、方某、钱某等人的证言笔录、未到庭章佳泽等人的供述笔录证实了被告人陈某滥用职权，造成国家损失；利用职务上的便利，非法收受他人财物的事实，与被告人陈某的供述相吻合，并有施工合同等书证等证据相印证。
3、暂扣款收据等证实了被告人陈某退赃等情况。
4、案发经过等证实了案发时的情况及被告人陈某到案情况。
上述证据经庭审质证，具有证明效力，予以采信。
原审人民法院院认为，被告人陈某身为国家机关工作人员与其他国家机关工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，属共同犯罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额在五千元以上不满五万元，其行为已构成受贿罪。被告人陈某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人陈某主动向检察机关供述自己的渎职犯罪事实，是自首，可以对滥用职权罪从轻处罚。被告人陈某如实供述受贿事实，可以对受贿罪从轻处罚。被告人陈某认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。考虑到被告人陈某在滥用职权、受贿中的犯罪情节轻微，对其可以免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、三百八十六条、三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈某犯滥用职权罪，判处免予刑事处罚；犯受贿罪，判处免予刑事处罚。决定执行免予刑事处罚。二、被告人陈某退出的受贿赃款一万零六百元予以没收、上缴国库。三、从有关人员处追回的人民币二十五万元予以没收、上缴国库。四、尚未追缴的赃款继续追缴。
宣判后，陈某服判。原审被告人陈某及其辩护人均对一审判决的内容予以认可，请求二审法院维持原判。
江苏省常州市钟楼区人民检察院提出抗诉，该院认为原审判决对被告人陈某犯滥用职权罪量刑不当，原审判决对受贿罪部分，没有认定索贿，属于适用法律错误且量刑不当，故原判决适用法律错误，量刑不当，建议二审法院予以改判。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员的意见认为，一审判决认定原审被告人陈某滥用职权部分构成自首依据不足，理由是陈某拒不认罪；原审被告人陈某受贿数额在一万元以上，且有索贿情节，属于量刑不当；对陈某数罪并罚不能适用免刑，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原审人民法院判决认定原审被告人陈某滥用职权、受贿犯罪的事实无误，原审人民法院经庭审质证的一系列证据足以证实上述犯罪事实，本院予以确认。二审审理期间，辩护人提供了原审被告人陈某已交部分违章罚款的证明材料来印证陈某辩解部分受贿款用于交公车罚款的情节，经查该情节不影响受贿的认定，不予采纳。
本院认为，原审被告人陈某身为国家机关工作人员与其他国家机关工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，属共同犯罪；其利用职务上的便利，非法收受和索取他人财物，为他人谋取利益，数额在五千元以上不满五万元，其行为已构成受贿罪，部分属索贿，应当从重处罚。原审被告人陈某一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人陈某主动向检察机关供述自己的渎职犯罪事实，是自首，可以对滥用职权罪从轻处罚。原审被告人陈某如实供述受贿事实，可以对受贿罪从轻处罚。原审被告人陈某认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对于江苏省常州市钟楼区人民检察院所提抗诉意见以及江苏省常州市人民检察院的出庭意见，经查，原审被告人陈某当庭对滥用职权的罪名表示认罪，并对其原先在检察机关的供述也予以认可，一审法院对其滥用职权部分认定自首并无不当，该部分抗诉意见和二审检察意见不予采纳；其余抗诉意见和二审检察意见，经查原审判决对原审被告人陈某确有适用法律错误、量刑不当之处，该部分意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人陈某及其辩护人要求维持原判的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、三百八十六条、三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市钟楼区人民法院（2014）钟刑二初字第75号刑事判决的第二、三、四项即被告人陈某退出的受贿赃款人民币一万零六百元予以没收、上缴国库；从有关人员处追回的人民币二十五万元予以没收、上缴国库；尚未追缴的赃款继续追缴。
二、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2014）钟刑二初字第75号刑事判决的第一项即被告人陈某犯滥用职权罪，判处免予刑事处罚；犯受贿罪，判处免予刑事处罚。决定执行免予刑事处罚。
三、原审被告人陈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥俊
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 磊
二〇一五年六月一日
书 记 员 谈 燕