新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第186号
上诉人（原审被告）：石河子市天圣房地产开发有限责任公司。住所地：石河子市北泉镇上海路*****号。
法定代表人：陈勇兆。
委托代理人：王军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：彭建党，男，1978年11月26日出生。
上诉人石河子市天圣房地产开发有限责任公司（以下简称天圣公司）为与被上诉人彭建党商品房预约合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成由审判员高飞担任审判长，代理审判员游绍群、代理审判员张小萍参加评议的合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人天圣公司的委托代理人王军及被上诉人彭建党到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月31日，被告向原告出具收据一份，内容为“今收到彭建党交来中溢物资机电广场定金50000元。”2013年9月17日，原告与被告签订中溢国际广场一期选铺确认协议，约定：一、预选房号B3栋3号，面积119.61平方米，单价7450元，已缴定金50000元整；二、开发公司严格执行此协议，不得再将业主已选定的商铺出售给他人，并承诺该建筑主体在2013年11月20日达到封顶条件，如未达到将定金全额退还给业主；三、在开发公司通知3日之内，业主应携选房确认协议、定金收据、身份证等有效证件到开发公司签订《商品房买卖合同》，并根据相应的付款方式支付首期房款。现原告以被告承建的商铺未在2013年11月20日达到封顶条件及未与被告签订书面的商品房买卖合同为由，提出上述诉请。
以上事实有原、被告陈述，收据、中溢国际广场一期选铺确认协议等证据在卷佐证，足以认定。
原告彭建党于2015年1月20日向原审法院起诉称：2013年9月17日，原、被告签订中溢国际广场一期选铺确认协议，约定由被告开发中溢国际广场，原告欲选房号为B3栋3号，面积119.61㎡，单价7450元／平方米，定金为50000元。同时约定2013年11月20日达到封顶条件，如未达到则被告需退还定金。协议签订后，原告向被告交纳了定金50000元，被告于2013年7月31日向原告出具定金收据一份。但截至2013年11月20日，被告承建的工程主体并未达到封顶条件。故原告诉至法院，要求解除与被告签订选房确认协议，要求被告返还定金50000元，要求被告赔偿利息损失4062元（50000元×6.5%÷12个月×15个月，2013年11月21日至2015年2月20日），并承担本案诉讼费及送达费。
被告辩称：原告要求解除协议书应当向被告发出解除通知书，但原告至今未履行此程序。涉案楼房已在2014年4月开始进行封顶，在2013年11月20日已达到封顶条件。现涉案的房屋已建成，可以办理相关的手续。综上，望驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为，原告与被告之间签订的中溢国际广场一期选铺确认协议仅约定了房屋的基本状况、房屋的价款等内容，但不具备建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定的条件，故双方当事人之间的协议应认定为商品房预约合同，该预约合同独立有效。该协议约定涉案房屋于2013年11月20日达到封顶条件，并“在开发公司通知3日之内，业主应携选房确认协议、定金收据、身份证等有效证件到开发公司签订《商品房买卖合同》。”但截至目前，被告并未提供证据证实涉案房屋已达到封顶条件，并履行通知义务，要求与原告签订正式的商品房买卖合同，现因被告迟延履行债务导致原、被告之间签订商品房买卖合同的目的无法实现，故原告要求解除与被告签订的选铺确认协议，该院予以支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”现原告要求被告返还定金50000元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。因被告未履行预约合同的义务，应当给原告赔偿损失，故原告要求被告赔偿利息损失4062元，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：
一、解除原、被告于2013年9月17日签订的中溢国际广场一期选铺确认协议；
二、被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司返还原告彭建党定金50000元；
三、被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司赔偿原告彭建党利息损失4062元（50000元×6.5%÷12个月×15个月，2013年11月21日至2015年2月20日）；
以上二、三项合计54062元，被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告彭建党。
案件受理费1152元，送达费90元，合计1242元（原告已预交），由被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司负担，与前款同期给付原告。
上诉人石河子市天圣房地产开发有限责任公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，证据不足。上诉人不否认双方签订的选铺确认协议第三条的约定具有具体操作的模糊性，“达到封顶条件”也不易界定。但该约定不意味达到封顶条件就等于开始封顶工作或封顶工作结束。事实上在2013年11月20日上诉人建设的该工程已达到封顶条件，只是时至冬季停工期，上诉人于2014年4月春季复工后才根据约定的时间和自己的进度开始封顶工作，这是业界常识和双方约定并认可的事实，至一审庭审时，建筑物的施工工作早已结束，原审未听取双方陈述的事实，未到现场查看，认为上诉人未提供证据证实涉案房屋已达到封顶条件，属于认定事实不清，判决证据不足。至于何时履行签订合同的通知义务，则完全是上诉人根据自己的开发进程实施的经营行为，与一审认定无关。涉案相关房产为上诉人与众多购房人之一合意共同营造并培育本市机电市场而量身打造的建筑物，若因模糊性操作约定就认定上诉人违约并解除合同就是无视当事人约定和商业市场的稳定。因双方均有过错，致使选铺确认协议对购房的相关内容缺乏具体完备性，但上诉人开发的项目已经完成，目前已经陆续交房，不属于原判认定的买卖合同目的无法实现，上诉人不同意解除协议、退款、赔偿的原判内容。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人彭建党辩称：2013年房屋未盖成，达到封顶条件的前提是房屋完工，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：除上诉人天圣公司对原审认定“……现原告以……未与被告签订书面的商品房买卖合同为由，提出上述诉请”的事实有异议外，双方当事人对原审认定的其他事实均无异议。双方当事人无异议的原审事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。二审中上诉人对其提出的异议未能提供充分证据予以证实，原审庭审笔录被上诉人发表的辩论意见部分已经提出“原告已按约缴纳定金50000元，至今为止未正式与原告签订合同”的相关内容，该陈述为解除选铺确认协议的理由，并未变更诉讼请求，故本院对上诉人的异议不予采信，对原审认定的事实予以确认。
二审中，上诉人提交以下三份证据：一、新疆三正建设项目管理有限公司于2015年6月18日出具的中溢城监理日志，用以证明涉案B3栋于2013年9月25日已经开挖地基；二、新疆三正建设项目管理有限公司于2015年6月17日出具的中溢城旁站监理记录表，用以证明涉案B3栋于2013年11月7日一层已经封顶；三、新疆三正建设项目管理有限公司于2015年6月16日出具的中溢城旁站监理记录表，用以证明涉案B3栋于2014年6月15日二层已经封顶。经质证，被上诉人认为监理公司与上诉人有利害关系，不认可三证据的真实性，认为上述证据不能证明B3栋二层在选铺确认协议的约定的时间内达到封顶条件。本院认为，上诉人提交的上述三份证据不能证明其履行了涉案B3栋“二层在2013年11月20日达到封顶条件”的合同义务，对其证明意见不予采信。
除此之外，双方当事人未提供其他新的证据。
本院认为：本案的争议焦点为：上诉人天圣公司是否按选铺确认协议的约定于2013年11月20日履行了涉案房屋二层达到封顶条件的义务。被上诉人认为涉案房屋在约定时间内没有达到封顶条件，上诉人认为已经达到封顶条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第五条第一款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本院认为，涉案B3栋选铺确认协议约定的“二层在2013年11月20日达到封顶条件”，其基本含义应当是二层的墙体工程已经施工完毕，才能确认达到封顶条件，作为负有履行上述合同义务的上诉人，并未提供任何证据证明在约定时间履行了该义务，亦未举证证明其履行了通知被上诉人签订正式的商品房买卖合同的义务或者双方协商变更了履行方式。上诉人所提出的季节停工、复工、业界常识、自主经营行为、市场稳定等抗辩理由也不足以作为其不按约履行“达到封顶条件”及“通知签订正式的商品房买卖合同”义务的理由。上诉人迟延履行选铺确认协议约定义务致使签订商品房买卖合同的目的迟迟无法实现，其应当承担相应的法律责任。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1152元（上诉人已预交），由上诉人石河子市天圣房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 飞
代理审判员 游绍群
代理审判员 张小萍
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 尹 婷