江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民三终字第168号
上诉人（原审原告）肖朝晖。
上诉人（原审被告）九江市人人乐商业有限公司南湖国际购物广场，住所地九江市南湖路108号南湖国际城ABCDEF栋不分单元第一层至第二层。
法定代表人何发柳，总经理。
委托代理人邱小宇，系该公司员工。
委托代理人杨密，系该公司员工。
上诉人肖朝晖、九江市人人乐商业有限公司南湖国际购物广场（以下简称九江人人乐）因劳动争议纠纷一案均不服九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第457号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成了合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2010年2月，原告入职深圳市人人乐商业有限公司（下称深圳人人乐）。2011年12月，深圳市人人乐设立九江市人人乐商业有限公司（下称九江人人乐），被告系九江市人人乐于2012年5月在工商部门登记设立的分公司。2012年，被告因经营需要补充人员，向深圳人人乐申请调入人员。原告经与被告方人员沟通后，向深圳人人乐申请调动。经深圳人人乐同意，原告于2012年2月20日调入九江人人乐，后被安排在被告处任生鲜区主管。双方最后一次签订劳动合同日期为2013年2月6日，约定劳动合同期限至2016年2月6日止。劳动合同中明确《员工手册》等作为劳动合同附件与劳动合同具同等效力。
2014年11月24日晚7时许，原告在与其部门工作人员的交谈中得知被告将要对其进行处罚时，情绪激动，踹了被告总经理办公桌一脚，造成桌上物品掉落。2014年11月26日，经原告申请，被告同意原告于2014年11月27日至2014年12月8日休假。2014年11月27日，九江人人乐作出《解除／终止合同通知书》，决定与原告解除劳动合同，通知书载明解除劳动合同的原因为原告于2014年11月24日晚7点半左右因不服从上层领导的工作安排，无视同事劝阻恶意猛踹办公室内总经理办公桌，致使电脑、电话及办公用品砸落在地，毁坏公司财产并在公司中造成恶劣影响，认为原告的行为已严重违反《劳动合同法》第三十九条及《员工手册》9.4.3.29、9.4.3.32、9.4.3.38、9.4.3.58等相关约定。原告在2014年12月9日休假结束回被告处上班时领取了该通知书，此后即未再去被告处上班。同年12月，原告作为申请人，以被告为被申请人，向九江市浔阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、被告向原告支付劳动补偿金23370元；2、被告向原告补发休假期间工资和从2014年12月1日起至裁决生效之日止的工资2337元；3、被告向原告支付第13个月工资2142元；4、解除与被告的劳动关系；5、被告支付高温补贴4000元；6、补缴社会保险和养老保险（2012年2月至2012年3月）；7、支付法定节假日加班费和平时加班费（2014年国庆节加班费两天、2014年6月至11月加班）。仲裁期间，浔阳区总工会组织原告与九江人人乐进行调解，调解未成。2015年2月4日，九江市浔阳区劳动人事仲裁委员会作出浔劳仲字（2014）23号仲裁裁决书，裁决：“一、裁决被申请人与被申请人解除劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付高温补贴160元×4个月×3年=1920元；三、被申请人向申请人支付2014年国庆2天加班费98.12元×2倍×2天=392.48元；四、被申请人为申请人补办2012年2月至3月社会保险手续并缴费，申请人按规定承担个人缴纳部分费用；五、驳回申请人其他仲裁请求。”仲裁裁决书于2015年2月5日向原告送达后，原告不服该裁决，于2015年2月11日诉至原审法院。
另查明：庭审过程中，原告已撤回要求被告补缴养老保险、医疗保险、公积金等的诉请。被告一直未为原告缴纳失业保险。被告的工资发放方式为本月中旬左右发放上月工资。2014年12月25日，被告已支付原告2014年12月1日至12月8日的工资784.96元。2015年2月15日，九江人人乐向原告支付3167.28元高温补贴、国庆加班费及保险费。2013年11月至2014年6月，原告的应发工资为20089.7元。2014年8月12日获发7月份工资2434元。2014年8月至10月，原告应发工资为9176.2元。被告自2014年6月起每月代扣原告社保费285元、爱心基金1元。
再查明：《员工手册》第5章为工资、福利，其中第5.2条为福利，5.2.2条为：“年终奖励是对部分优秀员工上一年度贡献的回报；每年农历年前，公司根据上一年度的经营情况，对公历年12月31日已转正，且在发放当日仍在职的部分优秀员工发放年终奖励”。《员工手册》第9章为奖惩管理，第9.4.3条规定为用人单位可解除劳动合同的行为。其中第9.4.3.29条为：“对同事、供应商或顾客做出粗俗的举动或使用猥亵的、侮辱性的语言的”。第9.4.3.32条为：“故意威胁、攻击、伤害同事、供应商或顾客，或企图如此的”。第9.4.3.38条为：“不服从上级合理的工作安排和指导的”。第9.4.3.58条为：“破坏公司财物的”。
原审认为，原告自被告成立后，实际工作地点为被告处，双方对于劳动关系亦无异议，故对原、被告间劳动关系原审予以确认。被告在庭审中陈述已将解除决定告知集团工会，但并未就该陈述提交证据予以证明，原审对该事实不予确认，故即便原告存在被告所述的严重违反规章制度的行为，九江人人乐作出解除决定的程序亦违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国工会法》第二十一条二款的规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，现原告以被告违法解除为由要求其支付赔偿金原审应予支持。原告虽由深圳人人乐调往九江人人乐被安排在被告处工作，但深圳人人乐与九江人人乐均系独立的企业法人，且该调动系经原告同意并申请，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条所规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故其在深圳人人乐的工作年限不应计入其在被告处的工作年限。而被告属于九江人人乐的分公司，因此原告在九江人人乐的工作年限仍应计算原告在被告的工作年限，故原告在被告的工作年限应自2012年2月起算，共2年9个月。依此计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，被告应按6个月工资的标准向原告支付经济赔偿。因被告未提供原告2014年7月的应发工资数额，故本院按原告实发工资2434元加上每月由被告固定代为扣除的286元计算原告2014年7月的应发工资为2720元。原、被告均只提供2014年11月之前的工资证据，故原审以原告2013年11月至2014年10月共12个月的平均工资计算经济赔偿，其中被告于2015年2月15日按仲裁裁决支付的2014年国庆节加班工资392.48元及2014年的高温津贴640元均应计入2013年11月至2014年10月期间的工资总额，故计算所获经济赔偿的月工资为2751.53元（33018.38元÷12个月）。被告应向原告支付的经济赔偿金为16509.18元（2751.53元×3个月×2倍）。原、被告在庭审中已确认调休期间的工资已于2014年12月25日发放，原告再诉请要求发放，缺乏事实依据，原审不予支持。原告在休假完毕收到解除通知后即未再上班，随即提出的仲裁申请中也未要求撤销解除决定，而是诉请违法解除的经济赔偿金，已以实际行为作出认可双方劳动关系已解除的意思表示，双方的劳动合同关系已解除。被告依法应承担解除劳动合同的法律后果，但原告再要求解除后的工资，缺乏事实和法律依据，故对其要求2014年12月份5天及解除合同至判决生效时止的工资的诉请原审不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条明确规定了国家建立包括失业保险在内的社会保险制度，职工应当参加失业保险，由用人单位与劳动者按规定共同缴纳失业保险费。且《社会保险费申报缴纳管理规定》第四条规定缴费申报是用人单位的义务，原告自入职以来被告一直未予申报缴纳失业保险费，造成原告无法按《社会保险法》享受失业保险金待遇，依法被告应支付相应赔偿。原告在仲裁时已主张社会保险权利，现增加明确的失业保险金待遇诉请与本案讼争的劳动争议密切相关，故本案中一并处理，对于被告关于不予处理的答辩意见原审不予采纳。参照原告在被告处的工作年限、本市失业救济金标准等因素，确定被告应支付原告的失业保险金待遇损失为4260元（710元／月×6个月）。原告在被告处的工作年限为2年9个月，即使不考虑仲裁时效因素，原告所应享受的高温津贴也只能计算12个月为1920元，而九江市浔阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决已支持原告3年的高温津贴1920元，且被告在收到仲裁裁决之后，已于2015年2月15日实际支付，故原告该项诉请缺乏事实和法律依据，原审不予支持。九江市浔阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决已支持原告国庆节加班费392.48元，该款被告在仲裁裁决之后的2015年2月15日已向原告支付，故对该项诉请本院不予支持。原告诉请平时加班费2354.88元，但并未就存在须发放该数额加班费的加班事实进行举证，故对该项诉请亦不予支持。发放年终奖励并非用人单位的法定义务，是否发放及发放的条件属于用人单位经营自主权的范畴，原告并未提供证据证实双方曾有必须对其发放年终奖励的约定，故原告该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国工会法》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条之规定，判决：一、被告九江市人人乐商业有限公司南湖国际购物广场在判决生效后五日内向原告肖朝晖支付经济赔偿金16509.18元、失业保险待遇赔偿4260元，共计20769.18元。二、驳回原告肖朝晖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告九江市人人乐商业有限公司南湖国际购物广场负担。
宣判后，肖朝晖、九江人人乐均不服原审判决，肖朝晖向本院提起上诉称，其于2010年2月5日在深圳市人人乐商业有限公司入职，因公司发展需要，于2012年2月20日调至九江人人乐工作，在4年零10个月的工作期间未有严重违反公司规章制度的行为。2014年12月1日，九江人人乐在没有证据的情况下违规操作人事员工手册且在其正常带薪休假期间，以本人违反九江人人乐人事手册中的规定和《劳动合同法》第三十九条的规定，非法解除本人与九江人人乐的劳动关系，并从2014年12月1日起停止向本人发放工资。请求二审法院判令九江人人乐向其支付：一、经济赔偿金27515.3元；二、2014年12月份之前未带薪调休假期工资490.6元；三、失业保险金8520元；四、住房公积金980元；五、高温补贴3200元；六、2014年6月至10月份平时加班费2354.88元；七、2014年年终奖金2291.66元。
九江人人乐答辩称其的答辩意见与其在原审中的答辩意见一致。
九江人人乐向本院提起上诉称，一、原审判决向肖朝晖支付赔偿金没有事实和法律依据，1、根据2014年11月24日19点17分左右现场监控录像证实，肖朝晖的行为具有暴力性质，而非其陈述的“不小心用脚碰到”，此行为严重违反了公司《员工手册》的规定；2、《员工手册》是依据法律法规制定的，并且该员工手册已经经过公示，具有法律效力且肖朝晖已知悉，有员工《确认书》为证，该《员工手册》对肖朝晖具有约束力；3、我公司根据《劳动合同法》第三十九条及《劳动法》第二十五条之规定，于2014年12月1日通过EMS寄出的《终止合同通知书》与肖朝晖终止劳动合同，属于行使合法用工管理权的行为，不属于非法解除劳动合同，故无需支付赔偿金；4、我公司没有成立工会组织，但我公司的投资人（深圳市人人乐商业有限公司）成立了工会组织，该工会组织同意我公司解除与肖朝晖的劳动关系；二、原审判决我公司承担失业保险金赔偿无事实和法律依据。肖朝晖在仲裁阶段的诉请为“补缴社会保险及养老保险”，而在原审阶段其诉请为“被告支付原告失业保险金9940元”。该两项诉请在数额和目的等方面有明显的差异，从根本上变更了仲裁请求，同时肖朝晖诉请补缴社会保险费和失业保险费并非是法院劳动争议案件的受理范围。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。一、二审案件受理费由肖朝晖承担。
肖朝晖答辩称，一、原审判决九江人人乐支付赔偿金有事实和法律依据；二、九江人人乐称《员工手册》是依据法律法规制定并且经过内部公示，员工签字认领，但在原审中九江人人乐一直未出示足够证据证明《员工手册》的合法性；三、九江人人乐称于2014年12月1日通过EMS寄出《终止劳动合同书》，但在仲裁和原审期间并没有证据证明我本人已经收到；四、九江人人乐解除与我的劳动关系，在仲裁和原审中没有证据证明已经事先通知了工会；五、原审判决九江人人乐承担支付失业保险金有事实和法律依据。综上，九江人人乐的上诉请求不符合本案事实，没有法律依据，请求二审依法判决以维护劳动者的合法权益。
二审期间，九江人人乐向本院提交了九江市人人乐商业有限公司于2014年11月25日作出的《关于解除肖朝晖劳动合同的通知函》一份和深圳市人人乐商业有限公司工会委员会于2014年11月28日致九江市人人乐商业有限公司的《关于解除肖朝晖劳动合同关系的复函》一份，证明目的解除与肖朝晖的劳动关系是经过了工会组织的同意。肖朝晖质证认为，九江人人乐需要提供《通知函》的快递回执，该两份《函》有可能是事后补的，对其真实性有异议。本院认为，该两份《函》件不属于新证据，原审开庭时间为2015年4月7日，而该两份《函》件均在2014年11月25日和11月28日作出的，本应在原审开庭时提交而未提交，故不能达到其证明目的即解除与肖朝晖的劳动关系经过了工会同意，上诉人九江人人乐亦未提交其通过EMS邮寄的回执。
二审期间，肖朝晖向本院提交了一份《自动消防系统操作人员资格证》，该证中载明：“姓名肖朝晖，身份证号××，工作单位深圳市人人乐商业集团有限公司，发证时间2011年6月13日。证明目的为肖朝晖自2011年起就在深圳市人人乐商业集团有限公司工作，故其工作年限应当连续计算。九江人人乐质证认为，该份证据真实性无异议。本院认为，该份证据只能证明肖朝晖自2011年6月起在深圳市人人乐商业集团有限公司工作，该公司是独立的企业法人单位，是享有独立的民事权利并独立承担民事责任的主体，不能达到其证明目的即连续计算工作年限的目的。
二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，原审认定肖朝晖自2012年2月起至2014年11月止共计2年9个月期间在九江人人乐工作，并以此期间计算经济补偿金处理正确。肖朝晖请求自2010年2月起在深圳人人乐商业集团有限公司的工作年限一并计入进来计算工作年限并支付经济补偿金没有法律依据。深圳市人人乐商业集团有限公司和九江人人乐均为独立的企业法人，均是享有独立的民事权利和承担民事责任义务的主体。肖朝晖上诉请求九江人人乐支付其住房公积金980元，因住房公积金不是人民法院案件受理范围，本院不予处理。肖朝晖的全部上诉请求因无事实和法律依据，本院均不予支持，应予以驳回。
原审认定九江人人乐解除与肖朝晖的劳动关系未事先通知工会而认定违法解除正确。九江人人乐于2014年11月27日作出与肖朝晖终止合同通知书，而深圳市人人乐商业集团有限公司工会委员会于2014年11月28日复函九江人人乐同意解除与肖朝晖的劳动关系，由此可以看出解除劳动关系在前，告知工会在后，九江人人乐称其是合法解除与肖朝晖的劳动关系的上诉意见，本院不予支持。九江人人乐上诉称肖朝晖要求补缴社会保险费和支付失业保险费不是人民法院受理案件范围的上诉意见，不符合《社会保险法》第八十三条第三款的规定，本院亦不予支持，故九江人人乐的全部上诉请求，本院予以驳回。
综上，原审法院认定事实清楚，处理结果正确，应予以维持，上诉人肖朝晖、九江人人乐的上诉请求因无事实、法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费20元，由上诉人肖朝晖、九江市人人乐商业有限公司南湖国际购物广场各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 薇
审判员 江龙浔
审判员 王 琳
二〇一五年八月二十七日
书记员 毛江东