江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑终字第00212号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，捕前系苏州超级达人娱乐有限公司法定代表人。2014年6月16日被羁押，2014年6月17日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2014年7月18日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人丁思友，江苏金鸡湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，捕前原系苏州超级达人电玩城店长。2014年6月12日被羁押，2014年6月14日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2014年7月18日被取保候审，2014年11月28日经苏州市姑苏区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人刘忠文，江苏江苏金鸡湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，捕前系博尔沁景观绿化工程有限公司员工。2014年6月13日被羁押，2014年6月14日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2014年7月18日被取保候审，2015年5月8日经苏州市姑苏区人民法院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人张敏，江苏百年东吴律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人陈某、王某、徐某犯开设赌场罪一案，于2015年5月8日作出（2014）姑苏刑初字第0449号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某、王某、徐某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员张素娟出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人丁思友，上诉人王某及其辩护人刘忠文，上诉人徐某及其辩护人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
被告人陈某于2013年7月通过转让获得苏州市桐泾北路218号来客茂时尚生活中心三楼C08商铺开设的苏州超级达人电玩城经营权，并于2014年2月10日通过公司注册成立苏州超级达人娱乐有限公司，经营电子游戏、游艺项目。雇佣被告人王某为店长，负责电玩城日常运营，雇佣被告人徐某参与管理，对外办理各项业务。被告人王某作为店长，又雇佣刘某甲等人为服务员、向某为收银员。
因电玩城开业后经营处于亏损状态，被告人陈某经与被告人徐某、王某商议后，由被告人陈某决定并支付钱款，被告人王某及店内负责设备管理的赵某先后将电玩城内2台捕鱼游戏机改装成最高赔率为1000倍的赌博机（每台可同时供6人使用），并于2014年3月初投用，由参赌者在收银台以人民币换取筹码后参赌，该2台赌博机通过店内“盈加”财务软件系统统计投币（筹码）情况，被告人陈某另指使被告人徐某单独收取该2台赌博机每天的营业款。在使用过程中，被告人王某还指使刘某甲、向某使用遥控器切换赌博机画面以逃避检查。
2014年6月12日晚，公安机关根据线索查获该2台赌博机，并当场抓获被告人王某及工作人员向某、赵某、刘某甲等人，扣押台式电脑、捕鱼机、奖票凭证及遥控器、筹码等作案工具及非法所得人民币32100元，被告人王某到案后并供述了其主要犯罪事实。2014年6月13日下午，被告人徐某至公安机关投案，并如实供述了受雇于陈某收取赌博机营业款的主要犯罪事实，还供认公安机关扣押的人民币中30000元为已收取的案发前几天的赌博机营利款，案发当天尚未收取。2014年6月16日，公安人员在苏州市吴中区清水湾花园将被告人陈某抓获，其到案后供述了上述犯罪事实。
案发后，经苏州市公安局姑苏分局治安警察大队认定，扣押的编号为SZ0267、SZ0268的二台捕鱼游戏机（各有6个独立机位）为具有赌博功能的游戏机。
原审人民法院认定上述事实的证据有：
证人赵某、刘某甲、向某、牛某、叶某、蒋某、李某、刘某乙、兰某、胡某、薛某等人的证言及相关辨认笔录、协议书复印件、被告人陈某、王某、徐某供述及相关辨认笔录、公安机关制作的现场笔录、证据保全清单、扣押清单及相关照片、苏州市公安局姑苏分局治安警察大队出具的（苏）公姑机认定字［2014］007号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、公安机关制作的提取笔录及通过登陆盈加软件打印出二台赌博机的帐目情况、娱乐经营许可证、企业法人营业执某相关档案，苏州市公安局姑苏分局金阊派出所出具的“案发经过”、公安机关摘录的人口信息等。
原审法院认为，被告人陈某以营利为目的，在游戏经营场所设置赌博机，违法所得达人民币5000元以上，其行为已构成开设赌场罪；被告人王某、徐某明知他人开设赌场，被告人王某参与管理并安排人员对赌博机进行遥控、防止检查，被告人徐某收取违法所得提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪；三被告人开设赌场违法所得达人民币32100元，属情节严重的情形，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。三被告人共同参与开设赌场犯罪，均系共同犯罪；在共同犯罪中被告人陈某直接起意并系游戏经营场所法定代表人，对违法所得控制并处置，起主要作用，系主犯；被告人王某、徐某为开设赌场起帮助作用，系从犯，根据各自所起作用，依法减轻处罚。被告人徐某还自行向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人陈某、王某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人陈某还依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，对被告人王某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人徐某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款之规定，分别判决：被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；公安机关查获的违法所得人民币32100元，予以没收并上缴国库；扣押的二台赌博机及筹码、遥控器等作案工具予以没收并销毁。
上诉人陈某、王某、徐某及其辩护人均认为原判决认定开设赌场违法所得32100元的事实不清、证据不足，不构成开设赌场的情节严重，原判决量刑过重，请求依法改判。
上诉人王某、徐某及三上诉人的辩护人均请求改判并适用缓刑。
上诉人陈某、徐某的辩护人还提出对原审判决书认定的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书持有异议，对认定机构主体及鉴定过程均有异议，认为该证据不具有证明力。
检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
上诉人陈某于2013年7月通过转让获得苏州市桐泾北路218号来客茂时尚生活中心三楼C08商铺开设的苏州超级达人电玩城经营权，并于2014年2月10日通过公司注册成立苏州超级达人娱乐有限公司，经营电子游戏、游艺项目。雇佣上诉人王某为店长，负责电玩城日常运营，雇佣上诉人徐某参与管理，对外办理各项业务。
因电玩城开业后经营处于亏损状态，2014年3月至6月12日期间，上诉人陈某经与上诉人徐某、王某商议后，由上诉人陈某决定并支付钱款，上诉人王某及店内负责设备管理的赵某先后将电玩城内2台捕鱼游戏机改装成最高赔率为1000倍的赌博机（每台可同时供6人使用），由参赌者在收银台以人民币换取筹码后参赌，上诉人陈某指使上诉人徐某单独收取该2台赌博机每天的营业款。在使用过程中，上诉人王某还指使刘某甲、向某使用遥控器切换赌博机画面以逃避检查。
2014年6月12日晚，公安机关根据线索查获该2台赌博机，并当场抓获上诉人王某及工作人员向某、赵某、刘某甲等人，扣押台式电脑、捕鱼机、奖票凭证及遥控器、筹码等作案工具及非法所得人民币32100元。2014年6月13日下午，上诉人徐某至公安机关投案，并如实供述了受雇于陈某收取赌博机营业款的主要犯罪事实。2014年6月16日，公安人员在苏州市吴中区清水湾花园将上诉人陈某抓获。
案发后，经苏州市公安局姑苏分局治安警察大队认定，扣押的编号为SZ0267、SZ0268的二台捕鱼游戏机（各有6个独立机位）为具有赌博功能的游戏机。
认定上述事实的证据有：
1、苏州市公安局姑苏分局金阊派出所出具的案发经过，证实公安机关于2014年6月12日晚在本市来客茂南侧三楼超级达人电玩城查获王某等人提供捕鱼机给他人进行赌博活动，并于同年6月13日立案调查。徐某于当日下午至派出所投案。民警于6月16日在吴中区清水湾花园抓获陈某。
2、公安机关制作的现场笔录、证据保全清单、扣押清单及照片，证实民警于2014年6月12日晚上，对来客茂三楼超级达人电玩城进行查处过程的记录，查获赌场内的叶某、牛某、刘某乙、李某、蒋某、兰某、胡某、王某、刘某甲、向某、赵某共11人及赌场内2台开启的最高1000倍的捕鱼机，查获赌客的疑似赌资，查获刘某甲遥控器1个，查获向某遥控器1个、游戏币189枚、台式电脑1台、人民币2100元、奖票凭证3张，并在办公室查获台式电脑2台，在电脑台上查获包1只，内有徐某身份证1张，现金3叠共计3万元，奖票凭证34张等。民警将上述物品予以扣押。
3、苏州市公安局姑苏分局治安警察大队出具的（苏）公姑机认定字［2014］007号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证实从超级达人电玩城查获扣押的二台捕鱼连线赌博机，每台赌博机有6个独立机位，均能正常运行，每个机位可独立进行赌博，并具有上分、退分功能及选定赔率，以小博大功能，系为具有赌博功能的游戏机。
4、证人赵某证言及辨认笔某证实两台赌博捕鱼机也叫鳄鱼机。2014年2月其去上班的，不久因电玩城生意不好，老板叫其先后改装2台可以打成1000倍炮的捕鱼机，具体改装时间其忘了。每台6个机位，每个机位可以单独提供给玩家赌博。其负责带班看店，还负责维护所有的游戏机，其从早10点到晚6点上班，王某从晚10点到早6点上班。王某带的班有刘某甲、向某、小苏。两台赌博的捕鱼机上面还安装了遥控器，安装好后，使用远程遥控，就可以把捕鱼机的倍数由以前的50倍至1000倍变为1倍至8倍。遥控装置是王某给其的，叫其切换，其和王某一起安装的。徐某负责两台赌博机的帐目和老板交接。刘某甲是服务员，帮客人买币、兑钱。向某是晚上的收银员，负责卖游戏币或帮客人兑钱。案发当晚，其下班后在监控室打游戏，后在22时30分左右，民警过来检查。在两台鳄鱼机上查到了正在赌博的人，并且民警在吧台查到了店里22时以后收到的营业款2100元，另民警在监控室的一个包里查获徐某的身份证和钱包，钱包里3000元，包里还有3万元现金，1万一叠，共计3叠，还有22时前在店里兑换掉的赌博的人赢的分数的券。辨认笔录证实其辨认出经理王某、收银员向某、服务员刘某甲、经理徐某。
5、证人刘某甲证言及辨认笔某证实2014年3月，王某招其进电玩城做服务员，在边上看着赌博机，帮客人买筹码、兑钱或者买烟、买水。王某关照他按遥控器，有警察来时就按一下遥控器，这样1000炮的捕鱼机就可以切换成8炮的捕鱼机了，王某是经理，管店里的事，小赵修店里所有的机器，还有个收银员，向某，当是也被警察抓到，他就负责卖筹码、兑钱，有时也在彩票上签字确认。辨认笔录证实其辨认出经理王某、收银员向某、徐某、赵某。
6、证人向某的证言及辨认笔某证实2014年6月6日，王某招其进电玩城做收银员。王某关照其按遥控器，若有警察或陌生人来，就按遥控器，1000炮的捕鱼机可以切换成8炮的正常的捕鱼机。其主要负责收银，有客人需要赌博，先要来吧台购买游戏币，还负责向客人兑钱，在客人提供的小票上签字，并负责看吧台的一个监控，负责用遥控器切换捕鱼机的画面。其将收的钱交给姓陈的或者姓徐的。其上班后其没有卖出过普通游戏币。其从晚上10点到次日早上10点上班，其案发当天上班接班时，当时其管理的收银台那抽屉内是没有钱的。案发当晚22时到22时30分，陆续有人在玩捕鱼机买筹码，也有人在兑现，其还收到3张小票。警察来时查获11人，包括其、赵某、“猴子”（经辨认是刘某甲）、王某，并查获收银台内其卖出电子游戏币的现金2100元、兑现小票三张，还有一些筹码。辨认笔录证实其辨认出经理王某、收钱的徐某、修机器的赵某、服务员刘某甲、大管事陈某。
7、证人牛某的证言及辨认笔某证实6月12日晚上，其在来客茂三楼电玩城玩捕鱼机被抓，他花1000元买2个黄色游戏币，上了20万分，打的炮是1000倍的。被抓时台面上有30万分，赢了10万分，但还没有兑换。其玩了十分钟警察过来。辨认笔录证实辨认出赌客和赌场工作人员。
8、证人叶某的证言及辨认笔某证实6月12日晚上21时许，他在来客茂三楼超级达人电玩城玩捕鱼机被抓，游戏房有2台6机位捕鱼机，他花了700元买了游戏币，最大是1000倍。其带了2500元去赌，抓获时身上有1800元，还有一张奖券，还没有换钱。辨认笔录证实辨认出赌客和赌场工作人员。
9、证人蒋某的证言及辨认笔某证实6月12日晚上16时许，他在来客茂三楼超级达人电玩城玩捕鱼机被抓。证实其当天玩捕鱼机花了700元买筹码。下午输了100元，被抓获时有78000多分没有兑换，还有价值200元的筹码没有使用。辨认笔录证实辨认出赌客和赌场工作人员。其还把钱借给李某赌博。
10、证人李某的证言及辨认笔某证实6月12日晚上19时左右，他在来客茂三楼超级达人电玩城玩捕鱼机赌博被抓。其带了12000元去赌，输光这些钱后又问蒋某借了5000元，被抓获时身上的2000元现金和积分565000多分。辨认笔录证实辨认出赌客和赌场工作人员。
11、证人刘某乙、兰某的证言，证实6月12日晚上，其在来客茂三楼超级达人电玩城看见有人玩捕鱼机赌博。
12、证人胡某的证言，证实6月12日晚上，其陪同老公叶某在来客茂三楼超级达人电玩城玩捕鱼机，后警察过来了。其没有参与赌博，老公应该参与的，当晚游戏房一共开设两台捕鱼赌博机。
13、证人薛某的证言、协议书，证实薛某将来客茂三楼超级达人电玩城项目转让给陈某，转让时间在2013年7月25日。
14、娱乐经营许可证、企业法人营业执照，证实来客茂三楼008商铺的超级达人电玩城法定代表人原为薛某，后变更为陈某，2014年2月10日注册成立苏州超级达人娱乐有限公司，经营电子游戏、游艺项目。
15、公安机关制作的提取笔录及通过登陆盈加软件打印出二台赌博机的帐目情况证实超级达人电玩城捕鱼机运行的相关信息。
16、公安机关摘录的人口信息证实上诉人陈某、王某、徐某的基本身份事项。
17、上诉人陈某在公安机关的供述及辨认笔某其供述电玩城是其投资的，徐某负责对外事务，管理两台赌博机的帐目，收了营业款交给其。王某负责管理电玩城、普通游戏机的帐目、招聘员工等。赵某负责维修游戏机。2014年3月初，因为生意不好，其和徐某、王某商量决定买可以打1000倍炮的捕鱼机，后其把钱给王某，王某去购买，赵某装的。两台赌博机盈利11万元左右。两台赌博机的营业，一台是在3月中旬，另一台是在4月中旬。从4月底开始，其把捕鱼机调到赚钱的赔率，那时就不用其拿备用金出来了，徐某从盈利中留下备用金就可以了。其对同案犯作了辨认。辨认笔录证实其辨认了王某、徐某、赵某、刘某甲。
18、上诉人王某在公安机关的供述及辨认笔某其供述电玩城老板是陈某，其负责看好店里的机器正常运作，负责赌博机外的其他正常游戏机的帐目，徐某负责和赌博机相关的帐目。刘某甲是老板叫来的，负责看好赌博机，帮客人买赌博机的币。向某做晚上的收银，赵某负责机器维修。电玩城刚投入赌博机的时候，为了搞点人气，叫过朋友来玩，不收钱，到后期就没有这种情况了。2月中旬，陈某提出要装1000倍炮的捕鱼机，其和徐某没有意见。先后将店里的两台正常的捕鱼机改装成1000倍炮的赌博机使用。陈某买来主板，安排其和赵某安装。陈某买了遥控器，用在1000倍炮和8倍炮之间切换，陈某关照其如何使用，其再关照刘某甲、向某等人如何使用遥控器。案发当晚19时许其到店里上班，陆续有十几人来玩，22时30分，民警过来查处。在两台赌博机上查获正在赌博的人，并且查获到店里22时以后收到的营业款是2100元。民警还在监控室的一个包内查获到徐某的身份证和钱包，钱包里3000元，包里3万元现金。另外民警还在现场扣押到两台电子赌博机，就是鳄鱼机两台。其知道每天能赚七八千。上诉人王某在原审开庭时供称2台赌博机每天能拿三千来块钱。辨认笔录证实其辨认了刘某甲、向某、徐某、赵某、陈某。
19、上诉人徐某在公安机关的供述及辨认笔某其供述电玩城老板是陈某，其负责和赌博机相关的帐目。店长王某负责日常经营管理及正常游戏机的帐目，赵某负责机器维修，姓向的男子在晚上收银，“猴子”看护两台赌博机。两个女员工负责白班到晚上十点的收银。2014年2月底，在陈某提议下，由王某、赵某改装了一台赌博捕鱼机，3月中下旬，陈某提出再装一台捕鱼机。有了赌博机后，其就负责收赌博机的营业款。赌博机使用后生意慢慢好起来，后其收的营业款最高时每天有一二万，但低时也会贴钱，从使用赌博机到被查，其估计平均下来每天约有五六千左右的利润。其收账之后交给陈某，大部分当面把钱交给他，有三四次通过银行将钱存给他的，但每次存多少钱，总共存多少钱忘记了。其当面给陈某有多少次也弄不清了，每次钱款不一样，多的时候一二万，少的时候千把元。总共数额弄不清楚。民警查获的一只放有其身份证的背包里三万中有二万是前几天赚的钱，还没有来得及交给陈某，另一万元是电玩城里面的备用金，包里还有皮夹内其自己的3000元。上诉人徐某在原审开庭时供称其每天收到营业款有多有少，少的时候没有盈利，多的时候一二万。从3月至6月，整个过程赌博机是盈利的，平均每天能赚三四千左右。被公安扣押的三万元是大概三四天左右的盈利，包括老板给的备用金一万元。辨认笔录证实其辨认出王某、向某、赵某、陈某、刘某甲。
上述证据经庭审质证，均查证属实，具有证明效力，各证据间能相互印证，已形成证据锁链，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某以营利为目的，在游戏经营场所设置赌博机，违法所得达人民币5000元以上，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人王某、徐某明知他人开设赌场，上诉人王某参与管理并安排人员对赌博机进行遥控、防止检查，上诉人徐某收取违法所得提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪；三上诉人共同参与开设赌场违法所得人民币32100元，属于情节严重。三上诉人共同参与开设赌场犯罪，均系共同犯罪；在共同犯罪中上诉人陈某直接起意并系游戏经营场所法定代表人，对违法所得控制并处置，起主要作用，系主犯；上诉人王某、徐某为开设赌场起次要作用，系从犯，根据各自所起作用，依法减轻处罚。上诉人徐某还自行向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。
关于上诉人陈某、徐某的辩护人还提出对原审判决书认定的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书持有异议，对认定机构主体及鉴定过程均有异议，认为该证据不具有证明力的辩护意见，经查，根据现场笔录、证人证言、上诉人供述，即可确定本案中经改装的二台赌博机具有上分、退分功能及选定赔率，以小博大的赌博功能。苏州市公安局姑苏分局治安警察大队出具的（苏）公姑机认定字［2014］007号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书符合有关规定，具有证明效力。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈某、王某、徐某及其辩护人均认为原判决认定开设赌场违法所得32100元的事实不清、证据不足，不构成开设赌场情节严重的上诉理由及辩护意见，经查，证人向俊荣证实其上班的时候只开过两台具有赌博性质的捕鱼机，其没有卖出过普通游戏币。案发当晚其上班接班时，当时其管理的收银台那抽屉内是没有钱的，案发当晚从22时到22时30分，有人在玩赌博机，警察来时当场查获收银台内其卖出电子游戏币的现金2100元、兑现小票三张，还有一些筹码；证人赵瑞运证实案发当晚22时30分许，民警当场在两台赌博机上查获正在赌博的人，在吧台查获22时以后收到的营业款2100元，在监控室的一个包里查获3万元现金、徐某的身份证等；上诉人徐某在公安机关审讯时供称赌博机使用后生意好转，从使用赌博机到被查，其估计平均下来每天约有五六千左右的利润。其收账之后交给陈某，每次钱款不一样，多的时候一二万，少的时候千把元。民警查获的一只放有其身份证的背包里三万中有二万是前几天赚的钱，还没来得及交给陈某，另一万元是电玩城里面的备用金。上诉人徐某在原审开庭时供称从3月至6月，整个过程赌博机是盈利的，平均每天能赚三四千左右。上述内容并得到证人刘团峰、牛金龙、叶晨曦等人的证言、上诉人王某在公安机关的供述、公安机关出具的案发经过、现场笔录、证据保全清单、扣押清单及有关照片、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等证据的印证。足可证实案发当晚公安机关从现场查获人民币30000元，其中人民币20000元系上诉人徐某收取的尚未交给上诉人陈某的二台赌博机的非法渔利额，人民币10000元系上诉人陈某交给徐某用于赌博的备用金，而两台赌博机从开始运营至案发当日，持续时间较长，之前上诉人徐某收账后交给上诉人陈某的非法渔利额远不止10000元，应认定该10000元赌博备用金系先前三上诉人开设赌场的非法渔利额；公安机关检查时，相关赌客均在赌博机上进行赌博，从收银员向俊荣处查获人民币2100元系三上诉人开设赌场的非法渔利额。至于辩护人在庭审中提及的被公安机关查获的兑票应予以从现金内扣除的意见，因该兑票被查获后，均不能再予以兑换，该意见于法无据。三上诉人开设赌场违法所得达人民币32100元，属利用赌博机开设赌场情节严重的情形，故上诉人陈某、王某、徐某及其辩护人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的原判决量刑过重，请求改判并适用缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，原审法院在量刑时已考虑三上诉人属开设赌场情节严重，并充分考虑各上诉人在共同开设赌场犯罪中的地位作用、上诉人徐某具有自首情节等各法定、酌定量刑情节，最终量刑并无不当；三上诉人开设赌场情节严重，开设的时间较长，社会危害性较大，不符合判处缓刑的条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决定罪、适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。对检察院的检察意见予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹理华
审 判 员 张 新
代理审判员 张正中
二〇一五年九月九日
书 记 员 陆雅雯