浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2365号
上诉人（原审原告）：李江。
委托代理人：杨霖、曲斌超。
被上诉人（原审被告）：舜元建设（集团）有限公司。
法定代表人：陈炎表。
委托代理人：宋勇。
委托代理人：蒋福梅。
原审第三人：徐小康。
委托代理人：严丽华。
上诉人李江与被上诉人舜元建设（集团）有限公司（以下简称舜元公司）、原审第三人徐小康劳动争议一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年12月22日，舜元公司（承包人）与浙江广播电视大学（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由舜元公司承建位于杭州市教工路42号的浙江广播电视大学教工路校区教学用房改造工程，合同工期为800日历天，项目经理为陈炳荣。之后，舜元公司（甲方）与徐小康（乙方）又签订《内部承包合同》一份，其中约定：乙方为浙江广播电视大学教工路校区项目责任人，甲方同意乙方进行内部承包经营；内部承包经营的期限为两年，自2011年1月1日始至2012年12月31日止，承包期届满，工程未竣工的，承包期自动顺延至工程竣工时止；承包公司为内部独立核算单位，实行自负盈亏，乙方向甲方交纳管理费，甲方有权根据乙方各阶段的开票金额或汇入的工程款按1.5%预收，企业所得税按0.5%预收；承包经营期内发生的一切对外债务，均由乙方自行负担，和甲方无涉，其所属的项目人员的工资、奖金等均由乙方自行负责承担；乙方履行承包工程的工程建设、进度、质量、安全、内务核算、计生综合治理等各项管理工作，根据工程规模大小、技术难度等，组建项目部管理班子、人员必须到位，达到持证上岗；乙方对所属项目工程应配有专业财务人员，凡建设单位的工程款必须直接汇入甲方指定的开户银行的帐户，乙方无权直接从建设单位收受工程款，建设单位支付的工程款甲方在截留乙方应交纳的管理费和其他应交税款和费用后，应付给乙方；工程施工期间发生的一切对外债务，包括拖欠人工工资、材料购销货款、人身损害赔偿等，均由乙方自行承担，和甲方无涉，乙方应妥善处理；等等。上述合同签订后，徐小康就涉案工程进行了实际施工。2012年2月12日，徐小康正式招用李江到涉案工程工地担任项目副经理一职，协助项目经理工作，并约定李江2012年年薪为210000元。实际已累计支付李江2012年150000元、2013年26000元。入职后，徐小康未与李江签订书面劳动合同，李江也从未向舜元公司提出签订劳动合同的相关请求。2013年6月24日，杭州市城乡建设委员会对涉案工程进行了工程质量安全监督执法检查，发现该项目存在诸多违规问题，遂下达了整改通知书，要求项目停工整改。停工后，舜元公司接手了项目管理工作，并委派其下属人员吴锡海代为处理该项目部工程管理事宜并准备复工。此后，李江配合舜元公司进行复工准备，舜元公司也曾向包括李江在内的项目部人员发放了两个月生活费，但该工程至今仍处于停工状态。2014年1月25日，李江离开工地。
2014年2月8日，李江向浙江省杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、舜元公司向其支付2012年度拖欠的工资60000元；二、舜元公司向其支付2013年度拖欠的工资226000元；三、舜元公司向其支付2012年3月12日至2013年2月12日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分192500元；四、舜元公司向其支付2012年至2013年期间的车贴及电话费32600元；五、舜元公司向其支付拖欠工资加付的赔偿金318600元；六、舜元公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金84000元；七、舜元公司依法为其补缴2012年2月至2014年1月期间的社会保险。2014年4月17日，该委作出西劳人仲案字（2014）第72号仲裁裁决书，裁决：一、舜元公司支付李江2012年和2013年剩余工资284000元、话费及车贴费用32600元，合计316600元；二、舜元公司为李江补缴2012年2月至2014年1月期间的社会保险，其中个人缴纳部分由李江自行承担；三、驳回李江的其他仲裁请求。后李江不服该裁决，遂于2014年4月23日诉至原审法院，请求：一、舜元公司向其支付2012年度拖欠的工资60000元；二、舜元公司向其支付2013年度拖欠的工资226000元；三、舜元公司向其支付2012年3月12日至2013年2月12日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分192500元；四、舜元公司向其支付2012年至2013年期间所拖欠的车贴及电话费32600元；五、舜元公司向其支付未及时支付劳动报酬的赔偿金318600元；六、舜元公司向其支付因拒不支付工资报酬迫使李江解除劳动关系的双倍经济补偿金84000元；七、舜元公司依法为其补缴2012年2月至2014年1月期间的社会保险。2014年4月28日，舜元公司亦不服该裁决而诉至上海市长宁区人民法院，要求无需向李江承担支付工资、补贴、未签订书面劳动合同的双倍工资、赔偿金及经济补偿金等责任。2014年6月12日，上海市长宁区人民法院依法将案件移送至该院并案审理。
原审法院认为：事实劳动关系的认定应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案中，李江虽然主张其与舜元公司之间存在事实劳动关系，但根据李江的陈述，其当时是由徐小康招用至工地，工资报酬也是徐小康与其商谈约定，并由项目部财务现金发放，对此，其提供的工资发放清单及徐小康签字的工资结算单亦可佐证该事实，可见，李江实际由徐小康进行管理并发放工资。舜元公司违反法律、法规规定，将所承包的涉案工程转包给不具备用工主体资格的徐小康，之后在工程施工过程中发文任命李江为项目部副经理、向项目部汇入工程款以及徐小康以舜元公司的名义对外签订采购合同等行为，均是舜元公司与徐小康基于履行双方之间的内部承包合同而产生的行为，并不能证明李江已接受舜元公司的管理、约束以及舜元公司向李江支付了劳动报酬。因此，李江与舜元公司之间并不存在事实劳动关系。据此，李江要求舜元公司承担支付拖欠工资及补贴、未签订劳动合同的双倍工资不足部分、违法解除劳动合同的双倍经济补偿金以及补缴社会保险等用人单位责任，无事实和法律依据，该院不予支持。徐小康经该院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案的审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年8月5日判决：一、舜元建设（集团）有限公司无需支付李江2012年和2013年剩余工资284000元、话费及车贴费用32600元，合计316600元；二、舜元建设（集团）有限公司无需为李江补缴2012年2月至2014年1月期间的社会保险；三、驳回李江的诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，李江不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、法律运用错误，有失公平、公正原则。一、一审法院己认定舜元公司接手了项目管理工作后，李江配合舜元公司进行复工准备，舜元公司也曾向包括李江在内的项目部人员发放了两个月生活费。若被上诉人与上诉人不存在劳动关系，为何被上诉人还要求上诉人配合工作并发放两个月的生活费。一审法院认为：事实劳动关系的认定应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。既然以这个为标准，上诉人在舜元公司接手项目管理工作后仍然继续在项目部工作，并接受了舜元公司的管理，配合舜元公司进行复工准备，且舜元公司也发放了上诉人2个月的生活费，后于2013年12月30日快递给上诉人舜元报（证据14内容配合抓好春节工资兑付）。以上几点足以证明上诉人和被上诉人己存在事﻿实劳动关系，一审法院毫无理由判舜元公司无需支付上诉人的劳动报酬、话费及车贴费以及补缴社保等，明显自相矛盾。且第三人徐小康也认为该工程已经交给了舜元公司管理，无需自己负责。那在此情形下让劳动者去何处追诉劳动报酬。二、一审法院认定李江与舜元公司之间并不存在事实劳动关系明显与事实不符。上诉人有被上诉人的项目经理任命书和安全员人事调动书，且上诉人的上岗证书都注册在被上诉人单位。根据证据9、14、15可以证明上诉人一进场就由被上诉人直接管理和指挥。被上诉人却说该工程由第三人全权负责，具体对工程不知情是逃避责任的借口。且以上证据都是被上诉人直接加盖公章，并没有徐小康参与决定，徐小康只是介绍上诉人到舜元公司工作，具体工作都由被上诉人安排。作为一企业不可能由董事长亲自招聘，被上诉人也认可上诉人在浙广项目部工作的事实，上述足以证明上诉人和被上诉人的事实劳动关系。三、一审法院认定李江实际由徐小康管理并发放工资系事实认定错误。根据证据8《内部承包合同》中第四条财务核算责任中也明确写明项目部与舜元公司是实行记账方法统一、账户设置统一、资金管理统一，所有的资金都是由舜元公司打入项目部（证据11佐证），而不是徐小康自身出钱发放。目前建筑市场普遍存在管理人员工资由项目部发放，公司在全国拥有多个工地，不可能每个项目部工资都由公司直接发放，且项目部财务都是公司直接设立管理（证据3佐证），财务人员田苗林是公司人员，其并不是徐小康所招聘。四、按一审法院的认定，舜元公司给上诉人加盖公章的任命书以及加盖公章对外的采购合同都是基于内部承包合同而产生的行为，舜元公司是不需要负任何责任，那么也就是说舜元公司作为受益者只是享受利益而不用承担任何后果，这样的判决显然有失公平。且上诉人是因舜元公司出具了任命书且上诉人安全员资质证书也注册在舜元公司，并服从舜元公司的人事调动书，在这些条件的前提下上诉人才会付出劳动。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，未办理营业执照、营业执照被吊销不具有法人主体资格，不是用人单位。劳动者和非用人单位之间的争议不是劳动争议，而是普通的平等主体之间的民事诉讼，所以应当将出资人列为当事人。此案中徐小康为不具用工主体资格的个人，而舜元公司为实际用人单位及出资人。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，就出借营业执照一方而言，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，正是基于这些足以使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动。因此，当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时，应由出借方承担责任，不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿，均不影响其作为当事人的地位。3、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部（2005）12号第四条，具备用工主体的发包方为建筑施工企业，也就是指舜元公司，故对该劳动者应由舜元公司承担用工主体责任。4、针对被上诉人一审起诉的理由，依据最高人民法院法办（2011）442号文《关于印发“全国民事审判工作会议纪要的通知”》第59条的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人（徐小康），实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。此条款应用错误。理由如下：该条不予支持的是实际施工人招用的劳动者请求确认与主体资格的发包人之间的劳动关系，此条中的发包人是指建设单位浙江广播电视大学，而舜元公司是该项目的承包人而非发包人，故此条依据应用错误。五、一审法院不采纳上诉人提交的证据2、3错误。证据2中250000元工资为上诉人与被上诉人约定的2013年的工资。证据3所指的所有管理人员的工资是在2012年基础上上浮了20%，这是与被上诉人签署的2013年管理人员工资结算单﻿中的工资而计算出来的比例。且被上诉人根据证据3已经确认并支付了上述管理人员工资（证据4可以印证证据3真实性）。上诉人2012年工资为210000元一年，因此上浮20%为252000元，故上诉人以252000元工资来作为诉讼请求。证据1、3、4之间可以相互印证，证据3在劳动仲裁时被上诉人也已认可。舜元公司违法转包与徐小康内部合同中私下商定劳动者工资由徐小康支付，这对劳动者而言，这是舜元公司与徐小康之间在违法情况的内部承包合同，对外不具有法律效益。舜元公司有义务支付劳动者报酬，一审法院没有任何法律依据判舜元公司无需支付李江剩余工资、话费及车贴费用等，无需为李江缴纳社保。综上所述，上诉人认为一审法院判决被上诉人不用承担任何责任，漠视弱者的合法民事权益，且事实认定不清，证据不足，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了劳动者的合法权益。为了正确适用法律，维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请求：1、依法撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第867号民事判决；2、依法支持上诉人原审诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人舜元公司答辩称：一、被上诉人是浙江广播电视大学教工路校区改造工程的名义承包方，该工程项目实际由徐小康联系、洽谈、落实，最后由被上诉人出面以被上诉人名义签订合同。因此在合同签订的同时，2011年的1月1日，徐小康就和被上诉人签订了《内部承包合同》，约定该工程由徐小康进行内部承包，独立核算，自负盈亏，被上诉人仅收取管理费，所属项目部人员的工资、奖金均由徐小康自行负责和承担；徐小康组建项目部管理班子，对所属项目工程配备专业财务人员；工程款支付至被上诉人指定帐户后，在扣除管理费和税费后，全部支付给徐小康。合同签订后，徐小康对案涉工程实施了全面的实际管理，自行招用了其舅姥（妻弟）即上诉人也可以说是与之合作，由上诉人出任项目部副经理，协助徐小康工作、管理工程项目。入职后，因为是徐小康招用或合作的人员，故上诉人从未向被上诉人提出签订劳动合同。徐小康和上诉人这样的合作模式已经不是第一次了，在案涉工程之前，二人就曾经以同样的方式合作承接工程。同时，上诉人在本案和被上诉人诉上诉人赔偿纠纷一案中，上诉人自诉的岗位职责是：负责招聘施工班组、管理农民工间的纠纷、材料厂商的选择、参与部分材料合同的签订。而上诉人作为新证据提供给法院的项目副经理任职条件及岗位职责上的岗位职责是：执行公司质量方针、目标，对实现项目责任目标负直接责任；合理安排生产、配置资源，保证工程按施工组织设计和质量计划规定的活动顺序继续；定期召开现场生产协调会，保证施工进度和工程质量达到计划要求；切实抓好安全生产；把好各项决策和质量关；等等。二者相距甚远，为什么会产生这样的差距，原因只有一个，即上诉人是接受徐小康的实际领导和管理，接受的是徐小康的工作安排，而不是接受公司的领导、管理和工作安排。第二、根据徐小康和被上诉人签订的《内部承包合同》的约定，项目部人员的工资、奖金均由徐小康自行负责和承担，徐小康对所属项目工程配备专业财务人员。而在该项目的实际操作中，上诉人的工资也都是由徐小康安排自行配备的项目部财务人员进行现金发放的。公司既没有发放其工资的合同义务，实际上也没有向上诉人等人发放过工资。因此被上诉人与上诉人之间并不存在事实劳动关系。
原审第三人徐小康述称：第三人与舜元公司是内部承包关系，内部承包关系中的部分内容由于舜元公司的介入而没有履行。项目部并非由第三人组建，项目部中的项目经理及李江均是由被上诉人直接委派。第三人对项目的整个生产及管理是没有发言权的。李江是在项目经理已经确定的情况下，被上诉人说还缺少副经理，第三人介绍了李江，后经被上诉人面谈后，打电话给第三人说要李江的，并确定了大概的薪酬。李江并不是第三人招聘的。第三人在工地停工后，就被剥夺了财务的管理权，第三人没有办法做任何管理。
二审期间，在本院指定的举证期限内，上诉人李江向本院提交如下证据材料：1、行政处罚单一份，拟证明被上诉人对上诉人进行了劳动报酬处罚，从而证明上诉人由被上诉人舜元公司管理约束，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。2、项目副经理招聘书一份（来源于另案中舜元公司提交的证据），拟证明上诉人是由被上诉人招聘的事实；上诉人对被上诉人在一审中提供的此证据证明的招聘事实无异议，对此招聘书有异议，因招聘时上诉人并未见过此招聘条件书，当时被上诉人招聘上诉人只是口头要求了任职条件，并无岗位职责；上诉人提供此证据是证明确实有此招聘事实，与上诉人提供的任命书相互印证。
被上诉人舜元公司、原审第三人徐小康在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
对于上诉人李江提交的上述证据材料，被上诉人舜元公司认为，证据1不属于新证据，对证据本身没有异议，处罚是为了应付相关部门的，工资不是被上诉人支付的，实际上处罚并未得到执行，该证据不能证明被上诉人对李江进行了管理，双方存在劳动关系；证据2与李江在一审时陈述的职责并不一致，正好证明李江不是被上诉人招聘的，上诉人与第三人是亲戚关系，之前就合作过。原审第三人徐小康对上诉人李江提交的上述证据材料均没有异议，认为这些证据证明李江与被上诉人是存在劳动关系的，与徐小康无关。本院认为，被上诉人舜元公司的意见部分成立，证据1系由上诉人李江保管，但上诉人李江在一审期间能够提交而未提交，故该证据不属于二审新证据，且仅该证据尚不足以证明上诉人李江主张的证明对象，关于上诉人李江与被上诉人舜元公司之间是否存在劳动关系需要综合双方提交的相关证据在下文予以分析认定；证据2因上诉人李江自述在招聘其时并未见过该任职条件，故该证据并不能证明上诉人李江主张的证明对象。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，李江系徐小康妻子的弟弟，李江与徐小康之前在其他工程中有过合作。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李江主张其与舜元公司之间存在劳动关系，并基于此提出工资报酬及社会保险等诉讼请求，故应由李江对其主张的与舜元公司之间存在劳动关系的事实承担举证责任。就此，李江提交了项目部副经理的任命书、2013年舜元公司支付2个月生活费的凭证等相关证据材料，但是，鉴于舜元公司与徐小康之间就案涉工程系转包关系，徐小康招用李江进入工地协助工作，工资报酬系徐小康与李江商定，徐小康系李江姐夫，双方之前在其他工程中也有过合作，故李江应当知道徐小康系案涉工程的实际施工人，应当知道系徐小康聘用其从事工地管理工作而非舜元公司聘用其进行工作。徐小康聘用李江的行为对舜元公司不具有约束力。况且，在工程施工过程中，李江的工资实际系由徐小康发放与结算，其工作内容也系徐小康安排，故原审法院认定李江实际系由徐小康管理并支付工资并无不当。舜元公司将其承包的案涉工程以内部承包的形式实际转包给不具备用工主体资格的自然人徐小康，违反相关法律、法规的禁止性规定，而李江系徐小康实际施工中所聘用的工作人员，舜元公司与李江之间并不存在真实的劳动关系。至于舜元公司在工程施工过程中发文任命李江为项目部副经理的事实，只是舜元公司为了履行其与徐小康之间的转包合同以达到徐小康施工组织符合相关要求，并不能据此认定李江系受舜元公司的劳动管理。此外，在舜元公司接手徐小康项目部工作后，李江配合舜元公司进行复工准备的事实，以及舜元公司向包括李江在内的项目部人员发放两个月生活费，并不能当然认定舜元公司与原由徐小康招聘人员之间形成了新的劳动关系。因此，原审法院认定李江与舜元公司之间并不存在事实劳动关系并驳回李江的诉讼请求并无不当，李江的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 赵瑞玲