北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第15859号
上诉人（原审原告）北京京成远东房地产开发有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇兴华西街22号。
法定代表人陈肖然，董事长。
委托代理人张君，北京市国振律师事务所律师。
委托代理人王珏，北京市国振律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）吕子文，男，1968年6月20日出生。
上诉人北京京成远东房地产开发有限公司（以下简称京成远东公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第3817号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2014年1月，京成远东公司诉至原审法院称：我公司与吕子文于2011年6月8日签订了合同号为Y××××5的《北京市商品房预售合同》（以下简称“预售合同”），吕子文购买我公司开发的北京市通州区×6号房（以下简称×6号房），全部房款为人民币643940元。预售合同签订后，吕子文于2011年6月向我公司支付房屋首付款323940元，剩余房款人民币320000元预售合同约定吕子文以银行按揭贷款方式向我公司支付，并须在签订预售合同之日起约2个月内满足剩余全部房款到账要求。预售合同约定如非我公司原因吕子文不能获得住房抵押贷款的或贷款银行不能按照吕子文申请的贷款金额或贷款年限发放贷款的，吕子文必须在接到贷款银行或我公司书面通知之日起7日内变更付款方式并向我公司提交书面承诺，并根据我公司的要求履行付款义务。如吕子文未在我公司规定的时间内按我公司要求实际完成付款的，视为吕子文违约，我公司有权解除合同，吕子文须向我公司支付税费及相关费用、总房款的10%违约金。由于吕子文未能获得住房抵押贷款及商业贷款银行贷款，又不同意变更付款方式，且不以其他任何方式向我公司交纳应缴房款，拖欠房款长达3年之久，中途经我公司多次催促，吕子文仍未能支付任何房款。吕子文的行为已经构成了严重违约，给我公司造成了巨大的经济损失。故我公司诉至法院，请求法院：1.判令解除我公司与吕子文签订的合同号为Y××××5的《北京市商品房预售合同》；2.判令吕子文向我公司支付总房款的10%违约金人民币64394元；3.判令吕子文支付我公司相关税费共计人民币24293.50元；4.判令吕子文因无效购房及退房给我公司造成的各项经济损失共计人民币20000元；5.案件全部诉讼费用由吕子文承担。
吕子文辩称：我同意解除预售合同，京成远东公司要返还我已交的购房款，同时要按同期银行贷款利率支付利息。京成远东公司与我签订的预售合同和之前的销售广告和宣传资料不一样，系合同重大变更，京成远东公司违背了诚实信用原则，也没有履行告知义务，我发现问题后，与京成远东公司协商解决问题，其均消极处理，我没有付剩余购房款只是在行使不安抗辩权，目的是为了防止损失的进一步扩大。京成远东公司称我拖欠购房款长达三年之久，与事实不符，真实情况是京成远东公司不积极解决户型前后不一致的问题，导致该问题拖至今日尚未解决。预售合同系京成远东公司提供的格式合同，购房者处于弱势地位，对于格式合同提供方免除其责任、加重对方责任的应属无效。退一步讲，即使认定我违约，京成远东公司主张的违约金也过高，法律也明文规定，违约金过高时应以实际遭受的损失为准，京成远东公司没有证据证明其实际遭受损失，故我方不同意京成远东公司要求赔偿损失的诉讼请求，且现在房价大幅上涨，预售合同解除，京成远东公司还可以因此多赚取购房款，这是其因解除预售合同获得的间接利益，同时其亦使用我交纳的购房款长达三年之久，这是其因解除预售合同获得的直接利益。综上，我方同意解除预售合同，但京成远东公司因解除预售合同反而受益，并不存在实际损失，故我不同意京成远东公司要求支付违约金、税费及各项损失的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年6月8日，京成远东公司（出卖人）与吕子文（买受人）签订《北京市商品房预售合同》（编号为Y××××5），约定吕子文购买京成远东公司开发建设的×6号房，预售合同第一条项目建设依据载明买受人购买的商品房所在土地用途为办公，土地使用年限自2010年4月19日至2060年4月18日，出卖人经批准在上述地块上建设的商品房暂定名为××家园。预售合同第二条预售依据载明了涉案项目的预售许可证号为京房售证字（2011）×号。预售合同第三条基本情况载明该商品房的用途为商务办公，层高为3米，预测建筑面积为45.88平方米，其中套内建筑面积为25.79平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积20.09平方米。预售合同第五条计价方式与价款约定，按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米24968.59元，房款共计643940元。预售合同第六条及附件五付款方式及期限约定买受人采用银行按揭贷款方式进行付款，买受人应于签署正式预售合同之日，向出卖人支付总房款的50.31%作为房屋首付款，即323940元（含定金20000元），剩余房款320000元，以银行按揭贷款方式支付。预售合同第八条规划变更的约定，出卖人应当按照行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿。预售合同第九条设计变更的约定，经规划行政主管部门委托的设计审查单位批准，建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人。1、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；2、供热、采暖方式。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人逾期未予以书面答复的，视同接受变更。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起45日内退还买受人已付房款，并按照中国人民银行同期活期存款利率付给利息，买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。预售合同第十条约定了逾期付款责任。第十一条约定了交付条件，出卖人应当在2013年3月29日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件，1、该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。预售合同第十二条约定了市政基础设施和其他设施的承诺。第十三条约定了逾期交房责任，第十四条约定了面积差异处理，第十五条约定了交接手续，其中第（三）款约定，该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十一条约定的证明文件，并满足第十一条约定的其他条件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第十一条约定的其他条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。第（四）款约定验收交接后，双方应当签署商品房交接单，由于买受人原因未能按期办理交接手续的，双方同意按照下列约定方式处理：出卖人按本合同载明的买受人的联系方式送达《入住通知书》后15日内，买受人仍未按《入住通知书》确定的时间办理入住手续的，视为出卖人已经按照本合同约定的条件按期交房，且该房屋的所有风险自本合同约定的交付之日起转移给买受人，出卖人不承担任何风险责任和违约责任。物业管理服务费及其他规定的费用自本合同约定的交付日之次日起由买受人承担。预售合同签订后，吕子文按同约定向京成远东公司支付了首付款323940元，剩余房款320000元准备通过银行按揭贷款方式支付。吕子文在该楼盘购买了四套房屋，因其发现其中两套房屋的户型与京成远东公司发放的宣传彩页不一致，其与京成远东公司协商解决此事未果，故此吕子文未办理银行按揭贷款，亦未如期支付剩余购房款。在原审法院理过程中，京成远东公司称因吕子文不符合贷款条件，未能办理银行按揭贷款，亦未能如期交纳剩余购房款，故吕子文应按预售合同约定向京成远东公司承担违约责任。吕子文对此不予认可，辩称其系发现房屋户型与宣传彩页不一致，其与京成远东公司协商解决此事未果，为了避免自己利益受到损失，故没有办理银行按揭贷款，同时，吕子文提交了个人信贷客户资信调查函及账户明细来证明自己可以办理银行贷款。京成远东公司为证明自己遭受的损失提交了日期为2011年8月的中国民生银行的电子缴税付款凭证一份，载明京成远东公司通过电子缴税方式支付了2011年7月的教育费附加39177.36元、城市维护建设税65295.60元、营业税1305912元，同时京成远东公司还提交了日期为2011年10月的中国民生银行电子缴税付款凭证一份，载明京成远东公司通过电子缴税方式支付了2011年7月至9月期间的土地增值税共计1149823.88元。京成远东公司要求吕子文根据预售合同约定支付分摊在涉案房屋的上述相关税费，具体为营业税为已付款的5%，土地增值税为已付款的2%，城市维护建设税为营业税的5%，教育附加税为营业税的3%，印花税为总房款的0.05%。
原审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的合同义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当赔偿对方的损失，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。案件争议焦点之一是违约认定问题。根据查明的事实，双方签订的预售合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，因此应系有效合同，双方均应恪守履行。吕子文以京成远东公司所售房屋户型与当初宣传彩页不一致，是京成远东公司违约在先为不交纳剩余购房款的抗辩理由，因关于该楼盘户型与宣传不一致的情况已经有生效判决认定为合同变更，故法院对吕子文述称京成远东公司违约在先的抗辩意见不予采纳，此点亦不应成为吕子文不交纳剩余购房款的理由，所以吕子文未按照预售合同约定支付剩余房款的行为构成了违约，预售合同约定逾期超过90日的，出卖人有权解除合同，现京成远东公司要求解除预售合同的条件成就，吕子文亦同意解除预售合同，法院对此不持异议。
案件争议焦点之二是损失认定问题。根据查明的事实，吕子文未能按预售合同约定期限交纳剩余购房款已构成违约，吕子文理应赔偿京成远东公司的合理经济损失，损失赔偿额应相当于违约给京成远东公司所造成的实际损失。根据京成远东公司提交的证据及法院与税务部门的电话联系笔录可以确定此预售合同的解除给京成远东公司造成的实际损失仅为合同解除后涉诉房屋再次销售需要缴纳的有关税费，且现涉案房屋价格已大幅上涨，合同解除后京成远东公司再次销售该房屋可以获得更大的收益，故法院根据已查明的案情及双方提交的证据确定京成远东公司因此次吕子文违约所造成的实际损失为×6号房缴纳的各项税费，具体数额为24293.50元，对于京成远东公司要求吕子文支付总购房款的10%的违约金的诉讼请求不予支持。关于京成远东公司要求吕子文支付无效购房及退房给其造成的各项经济损失共计人民币20000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。双方预售合同解除，京成远东公司应当将收取的首付款退还给吕子文。关于吕子文要求京成远东公司按银行贷款利率支付购房款的利息，因此次合同解除系其违约，故法院对其该项要求不予支持。
据此，原审法院于2014年10月判决：一、解除北京京成远东房地产开发有限公司与吕子文于二○一一年六月签订的编号为Y××××5的《北京市商品房预售合同》；二、吕子文支付北京京成远东房地产开发有限公司实际损失人民币二万四千二百九十三元五角，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京京成远东房地产开发有限公司退还吕子文首付款人民币三十二万三千九百四十元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京京成远东房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
判决后，京成远东公司不服，以吕子文未支付剩余房款已构成违约为由上诉至本院，要求吕子文依照合同约定赔偿违约金。吕子文不同意原判，但未上诉。
在本院审理过程中，京成远东公司提供《××家园办公房屋销售价格例析》，用以证明涉案房屋价格没有大幅上涨。吕子文对该份证据不予认可，主张该份证据中含有自己的名字，系自己当时买房时的价格，不是现在房屋的售价。京成远东公司提供（2014）通民初字第3813号民事判决，用以证明同样案件法院判决了违约金。吕子文对该份判决的证明目的不予认可，主张该份判决中的被告周洪涛未到庭应诉，系缺席判决，故周洪涛未对违约金提出抗辩意见，而本案自己已经出庭应诉，故不同意支付违约金。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实无异。
上述事实，有当事人陈述、北京市商品房预售合同、首付款发票、电子缴税付款凭证、北京市规划委员会建设工程规划核验（验收）意见、北京市房屋建筑及市政基础设施工程竣工验收备案表、宣传彩页、个人信贷客户资信调查函、账户明细、电话联系笔录、《××家园办公房屋销售价格例析》、（2014）通民初字第3813号民事判决等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百四十一条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
本案中，吕子文未能依照合同约定支付剩余房款，故其构成违约，京成远东公司要求解除涉案合同，吕子文亦同意解除该合同，本院对此不持异议。关于上诉人主张的违约金问题，原审法院依据本案目前的证据及案件实际情况，所认定的京成远东公司的实际损失并无不当。依据上述法律规定，违约金应相当于该公司的实际损失，故上诉人京成远东公司提出吕子文应按照总房款10%支付违约金的请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院对此案认定事实清楚，程序适当，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2474元，由北京京成远东房地产开发有限公司负担1300元（已交纳），由吕子文负担1174元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费1410元，由北京京成远东房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
代理审判员 张玉娜
代理审判员 刘向飞
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 衡珊珊