江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0117号
上诉人（原审被告）安徽江淮汽车股份有限公司，住所地安徽省合肥市东流路176号。
法定代表人安进，该公司董事长。
委托代理人吴长健，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋小平。
委托代理人蔡栋、李文，江苏纵联律师事务所律师。
原审被告江苏瑞沃汽车贸易有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道润麒路10号。
上诉人安徽江淮汽车股份有限公司（以下简称江淮汽车公司）因与被上诉人蒋小平、原审被告江苏瑞沃汽车贸易有限公司（以下简称瑞沃公司）侵害外观设计专利纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院做出的（2012）宁知民初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人江淮汽车公司的委托代理人吴长健，被上诉人的委托代理人蔡栋、李文到庭参加诉讼，原审被告瑞沃公司经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
蒋小平一审诉称：其拥有“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利权（专利号为200630186090.4），至今合法有效。江淮汽车公司未经其同意，生产、销售涉嫌侵犯上述专利权的汽车天线产品，其在瑞沃公司处购买了涉嫌侵权产品，江淮汽车公司的侵权行为给其造成了巨大的经济损失。请求判令：1、责令江淮汽车公司、瑞沃公司立即停止生产、销售侵犯其专利权产品的行为；2、江淮汽车公司、瑞沃公司赔偿其经济损失100万元；3、由江淮汽车公司、瑞沃公司承担本案的诉讼费及相关费用。蒋小平在庭审中放弃对瑞沃公司赔偿责任的主张。
江淮汽车公司一审辩称：瑞沃公司销售的汽车系其提供。其制造销售的汽车上的前窗玻璃印制天线未侵犯蒋小平的涉案专利权；涉案玻璃系由案外人制造，具有合法来源，其不承担赔偿责任；即使承担赔偿责任，蒋小平要求的数额也不能成立。
一审法院查明，外观设计“汽车前窗玻璃印制天线（1）”专利权（专利号为200630186090.4）系蒋小平于2006年11月2日申请，于2008年11月12日获得授权，至今合法有效。其主视图与后视图显示，前窗玻璃呈等腰梯形状，玻璃上部中间有细线图案（即印制天线的振子及输出连接线，为准确描述，下文直接用专业术语）；印制天线呈“主”字形状，由三组平行的天线振子组成，输出连接线连接于各天线振子中部，各平行振子以输出连接线为轴左右大致对称，宽度相同。第一组振子由两条细金属带构成，上面一条左边比右边略短，下面一条置于输出连接线右边；第二组振子为“钩”状对称于输出连接线，两端各连接一“工”字形细金属带，与中间细金属带段平行；第三组振子由两条等长的细金属带构成。第一、三组振子右端平齐，第二、三组振子左端平齐，第二组振子右端略短。其俯视图与仰视图略呈弧形，左右视图呈梯形铡刀状。其摘要中记载，本外观设计产品汽车前窗玻璃由透明材料制成。图片如附图一所示。
2010年8月26日，江苏省泰州市祥泰公证处公证员与蒋小平委托代理人陈爱萍来到位于泰州市高港区的泰州苏中天线集团有限公司，该公司工作人员戚海清对牌照为苏MAF3**江淮同悦A13轿车内部的汽车前窗玻璃印制天线进行拍照，并取得照片三张。同年9月7日，江苏省泰州市祥泰公证处出具了（2010）泰祥证民内字第339号公证书。该汽车后部标示有“江淮汽车，同悦，A13”等字样，江淮汽车公司认可该汽车系其制造。
2011年4月13日，江苏省南京市石城公证处公证员与蒋小平委托代理人蔡栋来到江苏省南京市江宁区东山街道润麒路的瑞沃公司，蔡栋以普通消费者身份购买了“7903200U2011-功率放大器总成”1件，并当场取得了费用结算清单及印有瑞沃公司印章的发票1张，公证人员将所购物品拍照并封存后，留存于申请人处。同年4月21日，江苏省南京市石城公证处出具了（2011）宁石证经内字第5007号公证书。前述放大器包装袋上显示有江淮汽车公司名称、地址和电话等信息，前述结算清单显示，材料费为246元。江淮汽车公司认可该产品系其提供给瑞沃公司的汽车配件。
江淮汽车公司成立于1999年9月30日，注册资本1288736635元，一般经营项目包括汽车开发、制造、销售等。
为证明合法来源的主张，江淮汽车公司提供其于2006年8月7日，与福耀集团（上海）汽车玻璃有限公司（乙方，以下简称福耀公司）就A108车型全车玻璃项目的试制开发订立的《产品研制开发协议书》。该协议约定：甲方委托乙方进行A108车型全车玻璃总成／零部件的试制开发工作，具体开发件品种及数量见协议书清单。乙方应于2007年6月15日前提供两套产品试制样品。甲方的义务是：提供所需试制的产品样件及有关图纸资料等。其附件二《A108项目玻璃产品装置开发清单》中，包括零件图号为5206110U8010的“前风窗玻璃总成”等11种汽车窗玻璃及部件。同日，双方就A108项目订立《产品部件试制协议》，约定，甲方为了尽快实现其A108项目所有外购零部件的开发配套工作，由乙方对甲方该项目的玻璃总成零部件进行开发试制，并以协议及其附件作为所开发产品批量供货时的依据。甲方的义务包括向乙方提供开发项目所需的技术资料、技术标准、检验标准及样件等。乙方于2007年6月15日前提供首批合格标准件。还约定，乙方接受甲方委托所完成的发明创造，甲方拥有专利申请权等。该协议内容未涉及天线的内容，江淮汽车公司没有提供履行该协议所生产的玻璃样品。江淮汽车公司在庭审中提供了一套设计玻璃印制天线的图纸，后又陈述该图纸不是协议中提供的图纸，开发时没有提供相应图纸。
为证明履行了该协议，江淮汽车公司提供了其与福耀公司的《2010年外购件订货合同》及福耀公司于2009年及2010年的部分销货清单。该合同编号为R10030244L23001的订货合同记载，被告江淮汽车公司2010年关于物料代码为“5206110U8010Z”的前窗玻璃总成的订货量为66400只，含税单价是149.76元。经统计，2009年1月至6月份的销货清单记载“5206110U8010”型玻璃的送货数量总计为26357只，未载明单价。2010年8月17日的销货清单上记载“5206110U8010”玻璃送货数量为24只。江淮汽车公司认可，“5206110U8010”与“5206110U8010Z”是同一产品，代码中“Z”系总成的意思。并陈述，其提供给其汽车销售商的玻璃总成含税价格在360元左右。
双方当事人认可，汽车前窗玻璃印制天线与功率放大器配套组成接收系统使用，用于接收电台无线电信号。因蒋小平起诉时主张的实用新型专利中“汽车窗玻璃调幅、调频共用印刷天线系统”包括天线放大器，江淮汽车公司就此提供了其于2011年的外购件订货合同两份，以证明其功率放大器的合法来源。其中，江淮汽车公司与蒋小平任法定代表人的泰州苏中天线集团有限公司的订货合同中，没有“7903200U2011-功率放大器总成”的记载，江淮汽车公司与沈阳三浦汽车电子有限公司的订货合同记载，“7903200U2011-功率放大器总成”的订货量为40000只，含税单价为26.68元。
（2010）泰祥证民内字第339号公证书对公证固定的汽车前窗玻璃拍摄的照片，没有全面展示玻璃及印制天线的视图，为查清事实，法院在第一次庭审中要求江淮汽车公司提供公证书所涉及车型的前窗玻璃及其印制天线以便于专利对比。江淮汽车公司于第二次庭审中提供了一款“5206110U8160”的汽车前窗玻璃，其上印制有天线，但该玻璃与经公证的汽车前窗玻璃型号不同，其印制天线也不同。一审法院确定以经公证的江淮同悦A13轿车的汽车前窗玻璃印制天线用于对比。
法院组织双方当事人对牌照为苏MAF3**的汽车现场进行确认，该前窗玻璃的右下角标贴上记载：“JAC-L23001，5206110U8010”等字样。江淮汽车公司确认“JAC”系公司标识。该汽车前窗玻璃主视图呈等腰梯形状，四周框边有黑色条状窄带。玻璃上部中间位置印制有天线，该印制天线系经一定工艺贴压在玻璃上。印制天线大致呈“主”字形状，由三组平行的天线振子组成，输出连接线连接于各天线振子中部，并由置于天线振子上边且与其平行的细金属带连接向右边输出。各平行振子以输出连接线的垂直段为轴左右大致对称，宽度相同。第一组振子由两条细金属带构成，上面一条左边比右边略短，下面一条置于输出连接线垂直段右边；第二组振子为“钩”状对称于输出连接线，两端各连接一“工”字形细金属带，与中间细金属带段平行；第三组振子由两条等长的细金属带构成。第一、三组振子右端平齐，第二组振子左、右端比第三组振子略短，左右对称。各天线振子的金属带宽度相等。玻璃整体略呈弧面，因安装于汽车前窗，玻璃的上、下、左、右侧面视图不可见。法院对汽车、其前窗玻璃及其上的印制天线进行拍照。苏MAF3**汽车玻璃及印制天线如附图二所示。
将该汽车上的前窗玻璃及其上的印制天线与涉案专利“汽车前窗玻璃印制天线（1）外观设计进行对比。蒋小平认为：两者的玻璃及印制天线形成的主视图、后视图与专利外观设计图片近似，仅仅是江淮汽车公司汽车玻璃上印制天线的输出连接线比较长，其超出部分平行向右延伸，整体上两者构成近似。江淮汽车公司认为：汽车前窗玻璃形状系现有设计，江淮汽车公司的外观设计专利主要是印制天线，江淮汽车公司汽车玻璃的印制天线输出连接线向右延伸长度超出了天线振子，两者有明显区别，故两者不相同也不近似。
关于玻璃与其上的印制天线的制造过程，蒋小平认为，是先将玻璃加工成型后，再将天线印制在玻璃形成一个整体。江淮汽车公司在庭审中陈述，福耀公司亦是从第三方购买。故一审法院确认，玻璃与天线均系独立的产品，两者结合后即形成新的产品。
蒋小平没有提供为制止侵权支付费用的证据。
一审法院认为：
一、涉案玻璃及印制天线构成的整体与涉案外观设计专利近似
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。涉案外观设计专利系在汽车前窗玻璃上印制无线电接收天线，玻璃与天线形成一个整体，江淮汽车公司涉案汽车的前窗玻璃及其上印制的天线，也形成一个整体。两者均由玻璃和天线构成一个整体产品，属于相同产品。因外观设计专利产品玻璃系透明材料制成，形成的主视图、后视图成镜像，外观设计专利未申请颜色保护，故涉案产品的颜色不在对比之列。涉案玻璃及其印制天线与涉案外观设计专利相比，两者的相同处在于：玻璃形状均呈等腰梯形状；玻璃上的印制天线振子的“主”字形状相同；印制天线在玻璃上的位置相同，振子整体的对称度大致相同；两者的不同处在于：涉案产品的第二组振子左端比第三组振子略短，输出连接线较长，输出端的位置不同。根据两者的设计特征，考虑到涉案外观设计专利的设计要部更应当体现在印制天线本身的形状及其处于玻璃上的相对位置，以一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计的整体视觉效果进行综合判断，涉案玻璃虽上、下、左、右侧面不可见，但玻璃呈弧面，以正常的生活经验和常识，能够推知其上、下视图与外观设计专利的俯、仰视图近似，其左、右视图与专利亦近似，且在正常使用时玻璃侧面不被直接观察，对整体视觉效果不具有影响；天线振子长度、输出连接线及端口仅造成主视图与后视图上的细微差别，两外观设计在整体视觉效果上没有实质性差异，故涉案玻璃及其天线构成的外观设计与200630186090.4号外观设计专利近似，落入了该外观设计专利权的保护范围。
江淮汽车公司认为，前窗玻璃系现有设计，涉案外观设计专利的保护范围应主要体现在天线方面，而天线输出连接线及端口明显不同，故涉案产品与外观设计专利不构成相同也不近似。一审法院认为，涉案外观设计专利图片包括前窗玻璃及玻璃上的印制天线，前窗玻璃与其上的印制天线结合形成整体的外观设计是涉案专利的保护范围。即使汽车前窗玻璃的设计系现有设计，但对涉案外观设计专利进行保护时，玻璃的外观设计仍应当纳入整体进行考虑，而不能将其剔除，只不过其不是设计特征的主要内容。被控玻璃上的印制天线振子与专利图上的印制天线振子“主”字形状相同，对称度大致相同，在玻璃上的位置也相同，正是其他细微的差别影响了两者相同的认定，而构成近似。故对江淮汽车公司上述意见不予采信。
二、江淮汽车公司合法来源的抗辩不能成立
江淮汽车公司抗辩称，涉案玻璃系从案外人福耀公司处合法购得，有合法来源，故江淮汽车公司不应承担赔偿责任。
依专利法规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。一审法院认为，江淮汽车公司合法来源抗辩不能成立。理由有三：一、江淮汽车公司与福耀公司订立的《产品研制开发协议书》和《产品部件试制协议》均明确，“5206110U8010”玻璃系江淮汽车公司提供所需试制的有关图纸资料、技术资料、技术标准、检验标准及样件，并且拥有相应的专利申请权等。福耀公司依委托进行试制开发相关玻璃，系基于江淮汽车公司的意志和技术而进行，江淮汽车公司是“5206110U8010”的玻璃的设计、制造者；二、本案双方均认可，天线单独成型后印制在玻璃上。江淮汽车公司没有提供证据证明其履行该协议后福耀公司所研制玻璃的样品，也没有提供“5206110U8010”玻璃相应的图纸与技术资料，不能证明其委托福耀公司所制造的“5206110U8010”玻璃上具有印制天线。三、江淮汽车公司无论其从他人处购买或是自己生产涉案玻璃，应当持有相应的图纸或技术资料，但其没有向法院提供。故一审法院认定，涉案标识“5206110U8010”代码的玻璃上并不具有印制天线。即“5206110U8010”型玻璃，不属于合法来源抗辩的对象。江淮汽车公司合法来源的抗辩不能成立，不予采信。
三、江淮汽车公司制造并销售涉案玻璃及其上印制天线的行为侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担相应民事责任；没有证据证明瑞沃公司具有侵权行为，瑞沃公司不承担侵权责任。
专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案涉案外观设计专利产品由汽车前窗玻璃及印制在其上的天线构成，江淮汽车公司为生产经营目的，制造并销售的前窗玻璃及其上的印制天线构成的产品与涉案专利构成近似，未经专利权人许可，其行为侵犯了蒋小平200630186090.4号外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。蒋小平对江淮汽车公司的诉讼请求，予以支持。蒋小平没有证据证明涉案苏MAF3**的江淮同悦A13轿车系瑞沃公司销售，且放弃了对瑞沃公司所销售功率放大器所涉及的权利主张，亦无证据证明瑞沃公司具有其他侵权行为，蒋小平对瑞沃公司的诉讼请求没有事实根据，法院不予支持。
对于损失赔偿，蒋小平请求法院酌定赔偿数额。一审法院认为，赔偿数额可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者按照侵权人因侵权所获得的利益确定，上述损失或利益均难以确定的，人民法院可以依法定赔偿方式确定。蒋小平未提供其实际生产专利产品的证据，江淮汽车公司实际制造侵权产品的获利亦无法精确计算。本案已查明，江淮汽车公司于2009年半年关于“5206110U8010”玻璃的订货数量为26357只，2010年全年的订货量66400只，虽然该玻璃并非专利产品，但涉案汽车上“5206110U8010”前窗玻璃上印制有天线，依正常逻辑判断，该玻璃需要印制天线，故江淮汽车公司该两年的涉案玻璃数量可作为专利产品数量的参考；该玻璃购进单价为149.76元，提供给汽车销售商的销售单价为360元左右。一审法院考虑到天线系印制在玻璃上，应当考虑专利产品对玻璃原有价值的提升和价值形成的影响，因无法确定玻璃、天线在专利产品价格构成的具体比例，一审法院以玻璃的价格差作为考虑侵权获利的利润参考；江淮汽车公司的“7903200U2011-功率放大器总成”，购进单价为26.68元，瑞沃公司的销售单价为246元，可见，该汽车零部件产品的销售利润较高。一审法院把上述因素作为确定赔偿数额的重要参考因素，还综合涉案外观设计专利的性质，江淮汽车公司的经营方式、生产规模、销售范围，侵权性质、情节、时间，专利产品对江淮汽车公司汽车制造、销售所起的作用等因素，综合确定赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，一审判决：一、安徽江淮汽车股份有限公司立即停止制造、销售侵犯蒋小平“汽车前窗玻璃印制天线（1）”外观设计专利权（专利号为200630186090.4）的产品；二、安徽江淮汽车股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿蒋小平经济损失30万元；三、驳回蒋小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，由安徽江淮汽车股份有限公司负担。
江淮汽车公司上诉称：1、被控侵权产品与涉案专利既不相同，也不相似，不构成专利侵权。2、被控侵权产品有合法来源，是玻璃的生产厂家从别的厂家购得安装在玻璃上，其提供的采购合同及销货清单均记载有编号为“5206110U8010”的玻璃产品和“L23001”号码，其相关实物编号与采购合同编号一致，也说明涉案产品是外购所得。3、一审判决没有认定功率放大器属于侵权产品，但在确定赔偿数额时却考虑了该因素，明显不当；另外将玻璃的进价和销售价作为侵权获利参考，也显失公平。请求撤销一审判决，驳回蒋小平的诉讼请求。
蒋小平庭审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
双方当事人对一审查明事实无异议，本院在此予以确认。
各方当事人二审均未提供新证据。
本案争议焦点为：1、被控侵权产品与涉案外观设计专利是否构成近似；2、江淮汽车公司主张的合法来源抗辩是否成立；3、一审确定的赔偿数额是否恰当。
本院认为：
一、被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。涉案外观设计专利所涉产品为汽车前窗玻璃上印制的天线，被控侵权产品也是在汽车前窗玻璃上印制的天线，两者均由玻璃和天线构成一个整体产品，故属相同产品。判断被控侵权产品与外观设计专利相同或近似的原则是整体观察，要部判断。将被控侵权产品与涉案外观设计专利相比，两者的相同处在于：玻璃形状均呈等腰梯形状；玻璃上的印制天线振子呈“主”字形状；印制天线在玻璃上的位置相同，振子整体的对称度大致相同；两者的不同处在于：涉案产品的第二组振子左端比第三组振子略短，输出连接线较长，输出端的位置不同。因涉案外观设计专利图片包括前窗玻璃及玻璃上的印制天线，故前窗玻璃与其上的印制天线结合所形成整体外观设计是该专利的保护范围。其中前窗玻璃呈梯形是惯常设计，而将印制天线印刷在玻璃的中部上方，系考虑了天线所处位置对驾驶人员视线可能造成的影响，印刷天线在玻璃上的位置更多出于功能性考虑，因此涉案外观设计的要部主要反映为印制天线本身的形状。
被控侵权产品中印制天线虽上、下、左、右侧面视图不可见，但玻璃呈弧面，以正常的生活经验和常识，能够推知其上、下视图与外观设计专利的俯、仰视图近似，其左、右视图与专利亦近似，且在正常使用时玻璃侧面不被直接观察，对整体视觉效果不具有影响；对消费者视觉效果产生影响的主要是主视图与后视图，从主视图与后视图观察，涉案外观设计专利中印制天线呈“主”字形状，而被控侵权产品的印制天线整体上也呈“主”字形状，至于第二组振子左端比第三组振子略短几乎可以忽略，较长的输出连接线对整体观察效果的影响不大，故被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案外观设计专利保护范围。
二、江淮汽车公司的合法来源抗辩不成立
依专利法规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
本案双方均认可，天线单独成型后再印制在玻璃上。江淮汽车公司没有提供福耀公司所研制玻璃的样品，也没有提供其委托研制“5206110U8010”玻璃的相应图纸与技术资料，不能证明其委托福耀公司所制造的“5206110U8010”玻璃本身即具有印制天线。另外，江淮汽车公司与福耀公司订立的《产品研制开发协议书》和《产品部件试制协议》均明确，“5206110U8010”的玻璃系江淮汽车公司提供所需试制的有关图纸资料、技术资料、技术标准、检验标准及样件等。福耀公司依委托进行试制开发相关玻璃，系基于江淮汽车公司的意志和技术而进行的。故江淮汽车公司关于被控侵权产品有合法来源的抗辩主张不能成立，本院不予采信。
三、一审确定的赔偿数额适当
因无证据证明蒋小平因涉案侵权行为所遭受的损失及江淮汽车公司因侵权所获得的利益，故一审法院通过对江淮汽车公司的玻璃及功率放大器的进价与销售价进行比较，并在此基础上考虑外观设计专利的性质，江淮汽车公司的经营方式、生产规模、销售范围，侵权性质、情节、时间，以及专利产品对江淮汽车公司汽车制造、销售所起的作用等因素，综合确定赔偿数额，酌定赔偿人民币30万元并无不当。
综上，江淮汽车公司上诉理由不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币13800元，公告费人民币560元均由上诉人江淮汽车公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张长琦
代理审判员 孙晓明
二〇一三年十二月四日
书 记 员 张晓阳