杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初877号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人刘铁军，男，1977年10月1日生，汉族，初中文化程度，农民，住黑龙江省通河县。2009年11月18日，因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑四年六个月，2012年6月13日刑满释放。2015年7月2日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十日。2016年3月8日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十二日（未执行）。因本案于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。
辩护人朱晓纯（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2016]460号起诉书指控被告人刘铁军犯贩卖毒品罪，于2016年7月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员王慰出庭支持公诉。被告人刘铁军及其辩护人朱晓纯到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：1、2016年2月期间，被告人刘铁军向王某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2次。
2、2016年3月5日晚上，被告人刘铁军向王某贩卖甲基苯丙胺0.7139克。
3、2016年3月8日凌晨，被告人刘铁军向王某贩卖甲基苯丙胺0.1220克。
4、2016年3月8日11时许，被告人刘铁军在其位于杭州市余杭区顺昌花园某室的租房向王某贩卖甲基苯丙胺0.7042克。后公安机关从被告人刘铁军的租房查获甲基苯丙胺0.4214克。
综上，被告人刘铁军贩卖甲基苯丙胺共约1.5401克，从其租房查获甲基苯丙胺0.4214克。
据以指控的证据有：1、户籍证明等书证；2、证人王某等人的证言；3、被告人刘铁军的供述和辩解；4、毒品检验报告等鉴定意见；5、搜查笔录等笔录等。公诉机关认为，被告人刘铁军的行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，且系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款之规定处罚。
被告人刘铁军辩称，其仅实施了起诉书指控的第4节贩毒行为，2016年3月8日凌晨的毒品是送给王某的。
辩护人提出，1）起诉书指控的第1、2、3节事实不清、证据不足；2）起诉书指控的第4节交易的毒品在案并无提取、扣押、称量、取样、送检等过程的记录，成分、含量存疑；3）公安机关查获的0.4214克甲基苯丙胺系被告人刘铁军用于自己吸食，并不用于贩卖；4）被告人刘铁军如实供述自己的罪行，自愿认罪。综上，请求对被告人刘铁军从轻处罚。
经审理查明：2016年3月8日11时许，被告人刘铁军在其位于杭州市余杭区顺昌花园某室的租房向王某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1包，重0.7042克，后被公安机关查获。公安机关另从被告人刘铁军的租房查获甲基苯丙胺（冰毒）0.4214克。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人王某的证言，证实2016年3月8日10时许，其打电话给“铁哥”，说向他购买300元毒品，并约好在他位于顺昌花园某室房间内交易，之后其就到“铁哥”房间，进入后“铁哥”给其一小包毒品，并让其用支付宝付钱，其就说支付宝没钱，给他现金，并将300元钱放在他卧室门口的桌子上，“铁哥”将300元钱拿起来看了一下后放在桌子上；其之前还向“铁哥”购买过四次毒品，其中3月5日购买的一包毒品还在，第四次是3月8日凌晨，其打电话给“铁哥”说要向他买200元冰毒，对方就叫其到他房间交易，其过去之后“铁哥”就给其一小包毒品，其支付“铁哥”200元钱，以及其将2016年3月5日晚上向“铁哥”购买的一包毒品、3月8日凌晨及中午向“铁哥”分别购买的一包毒品，共三包毒品上交给公安机关等事实；
2、证人饶某的证言，证实2016年3月8日凌晨，其到刘铁军租房并一起吸食冰毒，之后睡觉直至被民警查获，其不清楚刘铁军提供吸食毒品的来源，也不清楚刘铁军有无贩卖毒品等事实；
3、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从王某处扣押可疑晶体三包，分别编号1、2、3，其中1号系2016年3月5日晚交易，毛重0.88g，2号系3月8日凌晨交易，毛重0.29g，3号系3月8日中午交易，毛重0.89g的事实；
4、搜查证、搜查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单及照片，证实侦查人员对被告人刘铁军顺昌花园某室房间进行搜查，查获人民币300元及可疑晶体1包（毛重0.66g），并将查获的可疑晶体编号为A，有见证人在场见证的事实；
5、现场检测报告书、照片，证实经尿样检测，被告人刘铁军及饶某甲基安非他明检测结果均呈阳性的事实；
6、毒品检验报告、检测证书，证实公安机关送检的可疑晶体4包净重分别为编号A-0.4214g、编号1-0.7139g、编号2-0.1220g、编号3-0.7042g，均检出甲基苯丙胺的事实；
7、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实被告人刘铁军及饶某被查获后因被发现曾吸毒而被处罚的事实；
8、情况说明，证实经民警对刘铁军的手机进行查看，未发现可疑信息的事实；
9、浙江省公安机关毒品上交清单、情况说明，证实涉案毒品已依法上交，毒资300元已处理等事实；
10、抓获经过、破案经过，证实本案侦破经过及被告人刘铁军系被动归案的事实；
11、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、执行通知书、释放证明，证实被告人刘铁军的身份及前科、劣迹情况；
12、被告人刘铁军的供述和辩解，证实2016年3月8日上午，“小陈”打电话给其说要买300元冰毒，其就让对方到其位于顺昌花园某室租房交易，11时许，“小陈”到达，其就从卧室电脑键盘下面拿了一小包冰毒（1克左右）给“小陈”，“小陈”给其300元钱放在茶几上，后民警将其查获，并在电脑键盘下搜到一小包冰毒，以及2016年3月7日，“小陈”给其打电话，其在睡觉没有接到，至3月8日凌晨，其回信息给“小陈”，“小陈”回电话说让其给他买点毒品，其当时就说自己也买不到，如果要吸，其那里还有一点，过来吸就可以了，大约半个小时后，“小陈”到其租房后其拿出一小包冰毒，“小陈”就在房间里吸食冰毒，9时许“小陈”准备离开，当时还剩下一些冰毒没有吸食完，“小陈”当时就说将剩下的毒品拿走，其同意的，“小陈”没有给其钱等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
辩护人提出该节交易的毒品在案并无提取、扣押、称量、取样、送检等过程的记录，成分、含量存疑，经查，在案的证人王某的证言与扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片及毒品检验报告、检测证书及被告人刘铁军的供述和辩解等证据充分显示了涉案毒品的查获及检验过程，程序合法，足以认定涉案毒品的成分及重量等事实，上述辩护意见，本院不予采信。
公诉机关根据上述证据另指控被告人刘铁军于2016年2月向王某贩卖冰毒2次，于2016年3月5日向王某贩卖毒品1次，于2016年3月8日凌晨向王某贩卖毒品1次，经查，在案仅有证人王某指证向被告人刘铁军购买上述毒品，并无其他证据予以印证，而王某向公安机关提交的毒品并不具有特定性，无法认定即为被告人刘铁军贩卖，公诉机关指控被告人刘铁军实施上述贩卖毒品行为的证据不足，本院不予认定。被告人及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘铁军明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人刘铁军贩卖毒品情节严重不当，本院予以更正。辩护人提出公安机关查获的0.4214克甲基苯丙胺系被告人刘铁军用于自己吸食，并不用于贩卖，不影响对本案贩卖毒品数量的认定。被告人刘铁军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘铁军归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，本院依法予以从轻处罚。辩护人相关辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人刘铁军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月8日起至2017年5月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江云丰
人民陪审员 陈茂仙
人民陪审员 王金龙
二〇一六年十月十八日
书 记 员 陈 刚