河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）石民再终字第00149号
再审上诉人（原审被告）：石家庄市德创建筑劳务有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区新石中路**号。
法定代表人：王平，该公司经理。
委托代理人：袁建伟，该公司职员。
委托代理人：李银河，该公司法律顾问。
再审被上诉人（原审原告）：藁城市房地产开发总公司。住所地：河北省石家庄市藁城区廉州路中段。
法定代表人：黄红卫，该公司经理。
委托代理人：梁建军，该公司副经理。
委托代理人：何新华，河北四明律师事务所律师。
再审上诉人石家庄市德创建筑劳务有限公司（以下简称德创劳务公司）与再审被上诉人藁城市房地产开发总公司（以下简称藁城房地产公司）为建筑工程施工合同纠纷一案，原河北省藁城市人民法院（现石家庄市藁城区人民法院）于2013年9月10日作出（2013）藁民初字第00283号民事判决。该判决发生法律效力后，德创劳务公司不服向本院申请再审，本院于2014年9月9日作出（2014）石民申字第00022号民事裁定，交由河北省藁城市人民法院再审。石家庄市藁城区人民法院于2015年2月4日作出（2014）藁民再字第00005号民事判决。德创劳务公司不服上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人德创劳务公司的委托代理人袁建伟、李银河，再审被上诉人藁城房地产公司的委托代理人梁建军、何新华到庭参加诉讼。
一审原告藁城房地产公司诉称，2010年5月1日被告与我公司订立一份《建筑主体分包施工协议》。合同订立后我公司按照合同的约定履行了合同的义务。我公司为了激励被告方按期完成任务，于2010年9月6日与被告方订立了《分包补充协议》，在原合同的基础上从负一层以上每平方米奖励14元。可是在我方将工程款按合同的约定拨付给了被告，被告不按期给工人发放工资，2010年1月份由于被告不给工人发放工资，使得在工地上干活的被告的施工人员春节不能回家，集体到政府上访，市政府为了维护社会稳定，由我公司为被告垫付工人工资1416342元，2011年春节后由于被告未能按合同的内容完成工程，我公司为了保障工期的完成为被告支付工资863204元。由于被告未按合同的约定全面履行义务，致使我公司受到了巨大的损失，为维护我公司的合法权益，故诉至法院请求法院判令被告给付我公司为其垫付的多支工程款415835.32元。本案诉讼费用被告承担。
一审被告德创劳务公司未答辩。
河北省藁城市人民法院一审查明，2010年5月1日原、被告签订《广泰20#楼建筑主体分包协议》。协议约定，被告承包原告广泰20#A、B楼主体工程，包工不包料，建筑面积单方造价134元／㎡。2010年9月6日双方又签订补充协议，约定从负一层往上执行原合同基础上奖励14元／㎡，负一层以下原告认可比照负一层以上奖励；20#A、B楼总建筑面积为25599.4㎡，原告应付被告工程款3788711.2元。被告预支工程款1925000元，由被告工作人员签字后原告给付工人工资1416342元。2010年1月被告方项目负责人撤离工地。未完成剩余工程，原告垫付了工人工资及打眼费863204.50元。原告共多支付该工程款415835.30元。
河北省藁城市人民法院一审认为，原、被告签订的施工协议和补充协议是双方真实意思表示，合法有效。原告已经依合同履行了义务。被告取得工程款应当给付工人工资。原告作为发包方被告垫付了款项，超出应付工程款部分属不当得利，被告应当返还原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，一审判决为：被告德创劳务公司自判决生效后十日内返还原告藁城房地产公司工程款415835.30元。本案诉讼费7538元，由被告德创劳务公司负担。
德创劳务公司申请再审称，一、原审法院认定事实严重错误。1.原审法院判决认定“被告预支工程款1925000元”、“原告垫付工人工资1416342元”，没有任何证据。申请人没有收到过被申请人分文的工程款，也没有委托被申请人支付过工程款，更没有委托被申请人垫付过工人工资。被申请人起诉主张支付工程款、垫付工人工资，除了被申请人自己陈述，没有任何证据足以证明。根据双方签订的施工协议，乙方垫资基础施工至正负零，甲方按照已完成工程量的85%支付工程款，并没有约定要预付施工款项，也没有约定垫付工人工资。履行施工合同，根本不可能出现预付工程款和垫付工人工资的情形。被申请人向原审法院提交的所谓付款凭证，没有一分钱是支付给申请人的，其中的几份转账支票存根，也没有转入申请人银行账户，更没有被申请人出具的收据或发票。原审法院仅凭几份与申请人没有任何关系的白条，就认定申请人收取了工程款，严重错误。2.原审法院判决书认定“2010年9月6日双方签订补充协议”，并认定“补充协议是双方真实意思表示、合法有效”，严重错误。申请人并不知晓所谓补充协议事宜，根据谈不上真实意思表示。被申请人提交的所谓补充协议，申请人并没有加盖印章确认，补充协议上显示的“季国庆”也不是申请人单位的法人代表，且甲方也没有在补充协议上加盖公章确认。该补充协议既没有成立，更没有生效，对申请人没有任何约束力。补充协议第七条也明确约定“本协议乙方签字后，必须于1周内到原劳务公司盖章交甲方，否则本协议无效”。补充协议已经约定了加盖公章为生效条件，申请人未在补充协议上加盖公章，该补充协议当然无效。3.申请人与被申请人仅签订了关于“广泰20#楼”的分包协议，而被申请人起诉主张支付工程包括了“21#楼”。被申请人向他人支付工程款，要求申请人退还，实属荒唐。二、原审法院审理程序严重违法。1.合议庭组成人员违法。2.送达程序违法。综上，被申请人没有向申请人支付分文工程款，原审法院判决申请人退还，于法无据，于理不合；原审法院审理程序严重违法，判决结果严重错误。为此申请再审，要求撤销河北省藁城市人民法院（2013）藁民初字第00283号民事判决，依法改判，依法驳回被申请人对申请人的诉讼请求，诉讼费用由被申请人负担。
再审原告藁城房地产公司诉称与原审一致。
再审被告德创劳务公司辩称，一、我们与原告签订的建筑主体分包协议无效，理由1.2010年1月12日原告通过招标方式已经将广泰小区20、21#住宅楼承包给了河北金磊鑫建筑有限公司藁城分公司，其已经无权再将20#住宅楼建筑主体部分承包给被告施工；2.我方不具备相应的建筑资质，根据有关法律规定，该合同属无效合同；3.原、被告签订该施工合同未进行招投标。二、该建筑主体分包施工协议并没有实际履行，1.该工程已经承包给了河北金磊鑫建筑有限公司藁城分公司，且该公司在相关部门办理竣工交付手续，被告不可能再就同一工程进行建筑施工；2.根据施工协议的约定，被告垫资施工，不可能出现多付工程款的情形；3、原告没有向被告付过分文的施工款项，被告也没有委托任何单位和个人代收施工款。三、原告起诉主张的21#住宅楼施工更与被告没有任何关系，双方从未就21#住宅楼的施工事宜签过任何协议，原告以21#住宅楼是施工多付工程款事宜，更与被告德创公司无关。四、2010年9月6日原告与季国庆签订的补充施工协议无效，原告依据无效的补充协议向他人支付工程款，更与被告无关。综上所述，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审原告为证实其主张向该院提交以下证据：
证据一、2010年5月1日藁城房地产公司与德创劳务公司签订的广泰20#楼建筑主体分包施工协议一份，该协议盖有双方的公章及委托人的签字，其中德创劳务公司的委托人为季国庆。
证据二、2010年9月6日藁城房地产公司与德创劳务公司签订的广泰20#楼建筑主体分包补充施工协议，该协议双方均未盖公章，但德创劳务公司方有季国庆的签字。
证据三、广泰花园20#楼主体进度计划表、建筑工程施工许可证、广泰花园20#楼图纸说明书，该图纸说明20#住宅楼总建筑面积为25599.4平方米。
证据四、广泰花园20#住宅楼主体工程人工费支付凭证9份（附转账支票存根），共计1925000元，以上支款凭证及支票存根上均有季国庆个人签字。
证据五、广泰花园20#、21#楼主体工程各班组支取工程人工费支出凭证（附季国庆签字确认的结算单），共1416342元。
证据六、广泰花园20#楼主体工程季国庆未完成工程部分开支证明，未完成工程开支共计863204.5元。
证据七、藁城市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室出具的证明一份，证明藁城房地产公司垫付农民工工资事实。
原审被告为证实其主张向本院提交以下证据：
证据一、河北金磊鑫公司中标通知书一份（复印件），该中标通知书中广泰小区20#21#住宅楼的中标人为河北金磊鑫建筑有限公司藁城分公司。
石家庄市藁城区人民法院再审查明，2010年5月1日藁城房地产公司与德创劳务公司签订《广泰20#楼建筑主体分包施工协议》，协议约定德创劳务公司承包广泰小区广泰20#住宅楼工程施工，包工不包料，按建筑面积单方造价134元／㎡，2010年9月6日双方又签订广泰20#楼建筑主体分包补充施工协议，约定从负一层往上执行原合同基础上奖励14／㎡，负一层以下开发公司认可比照负一层以上奖励；合同签订后，德创劳务公司开始对广泰20#住宅楼进行施工，自2010年6月4日至2010年12月3日，德创劳务公司方施工负责人季国庆共从藁城房地产公司支取20#楼主体工程人工费1925000元，施工方各班组从2011年1月至2011年6月又陆续从藁城房地产公司支取工程人工费共计1416342元，2011年1月因德创劳务公司工程负责人季国庆撤离工地，藁城房地产公司将剩余未完成部分工程交第三方施工，共支付工程人工费863204.50元广泰20#楼（又称20#21#楼或A、B楼）总建筑面积为25599.4㎡，按双方合同约定，德创劳务公司若将该工程整体施工完毕，藁城房地产公司应支付的工程人工费为25599.4㎡×148=3788711.2元，现藁城房地产公司为广泰20#住宅楼支付工程人工费1925000元＋1416342元＋863204.50元=4204546.50元。
石家庄市藁城区人民法院再审认为，原审原告与原审被告签订的施工协议和补充协议是双方真实的意思表示，合法有效，双方均应按约履行合同义务。原审原告依合同约定支付了工程劳务费，但原审被告在取得工程施工劳务款后仅施工部分工程即撤离，实属违约，应承担相应的违约责任，原审原告按合同约定应支付原审被告的所有工程劳务费为3788711.2元，实际已支付的所有工程劳务费用（含原审原告剩余工程劳务费用）为4204546.5元，实际多支付415835.3元，对该多支付的部分损失系因原审被告违约造成，故原审被告应予承担原审原告多支付的415835.3元的劳务费用损失；原审被告辩称的双方签订的施工协议、补充协议无效及协议并未实际履行，因原审被告的代理人季国庆在施工协议机补充施工协议上均有签字，并且2010年5月1日的施工协议上盖有原审被告公章，原审原告有理由相信季国庆享有代理原审被告签订合同及进行施工活动的权利，季国庆签订施工协议及进场施工、接收工程人工费的行为均构成表见代理，原审被告应对季国庆的行为承担民事责任；本案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，再审判决为：一、撤销本院作出的（2013）藁民初字第00283号民事判决书；二、原审被告德创劳务公司自本判决生效之日起十日内给付原审原告藁城房地产公司损失415835.3元。本案受理费7538元，由原审被告德创劳务公司负担。
再审上诉人德创劳务公司上诉称，一、原审法院判决认定事实严重错误。1.原审法院判决认定2010年5月1日《广泰20#楼建筑主体分包施工协议》及2010年《广泰花园20#楼建筑主体分包补充施工协议》合法有效，严重错误。2.原审法院判决认定“原审原告依合同约定支付了工程劳务费”，严重错误。二、广泰花园21#楼更与上诉人没有任何关系。三、被上诉人没有向上诉人支付分文施工款，原审法院却判决上诉人返还所谓多支付的工程款，实属荒唐。四、本案不排除被上诉人与季国庆恶意串通进行的虚假诉讼可能性。综上，被上诉人并没有向上诉人支付分文的工程款，所谓的多付款也违背“施工协议”的约定，甚至21#楼施工事宜更与上诉人没有任何关系，被上诉人已经将20#、21#楼承包给了河北金磊鑫建筑有限公司，根本不可能再履行“施工协议”。原审法院对上诉人的答辩意见不予理睬，不顾案件事实，判决上诉人退还所谓的多收款项，于法无据，于理不合，严重错误。为此请求撤销石家庄市藁城区人民法院（2014）藁民再字第00005号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。诉讼费用全由被上诉人承担。
再审被上诉人藁城房地产公司辩称，一、原审法院审理的事实清楚。1.我公司与上诉人订立的施工合同合法有效，并且我国现行法律并未规定劳务分包合同必须进行招投标，上诉人与我公司所订立的合同的第三条已明确约定了承包形式为包工不包料，已经充分说明了只是包括劳务的承包。因此，上诉人与我公司订立的合同，不适用最高院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定。2.原审法院认定上诉人支付了工程款并无不当，候庆华作为河北金磊鑫建筑有限公司的项目经理在我公司的支款证明上签字，只是用来证明上诉人已经完成的工程量和工资数额便于结算。而上诉人的款项都是从我公司支取的，但未用于支付工人工资，并且应该完成的工程量也未完成。才造成了上诉人多支工资。二、关于21号楼是否与本案有关的问题。按照我公司在广泰小区的楼号的排列顺序，新建的楼座应为20号楼，但该楼的地下一层和一层都是相连的，二层以下是分离的，为了便于施工，就分成了20、21号楼，但是施工的面积与审批图上的建筑面积是一致的，否则上诉人从我公司多支取的款项数额会更大。因为与上诉人结算依据的是施工面积，而不是楼号。三、关于季国庆的身份和上诉人支取的款项问题。上诉人在上诉状中办承认委托了季国庆签订施工合同，但对于季国庆支取的款项和履行合同不予认可，其理由是未授权支取款项和施工。而上诉人在与我公司订立合同时，也未出具授权委托书，但是却在合同上加盖了上诉人的公章，季国庆的行为足以让我公司认为，季国庆的行为代表上诉人，至于季国庆支取了款项后，未将款项交到上诉人处，是上诉人的内部管理问题，与我公司无任何关系。四、关于上诉人所称的恶意串通问题。上诉人在一审的庭审时和上诉状中，多次提到季国庆与我公司恶意串通，但是未向法院提交任何证据证实其主张的成立，根据我国民事诉讼法的有关规定和证据规则的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审法院认定的事实清楚、证据充分，适用法律得当，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院再审认为，石家庄市藁城区人民法院一审再审判决认定基本事实不清。
一、藁城房地产公司于2010年1月18日将广泰小区20、21#住宅楼的土建安装以包工包料方式发包给河北金磊鑫建筑有限公司藁城分公司，中标通知书的中标条款注明项目经理为侯庆华。藁城房地产公司又于2010年5月1日以包工不包料方式将广泰小区20#住宅楼的施工另行发包给德创劳务公司，双方签订的广泰20#楼建筑主体分包施工协议中未约定工程款付款方式，也没有注明项目负责人。实际是由季国庆雇佣了工人进行施工，并多次在藁城房地产公司支取工程款。藁城房地产公司在庭审中也认可只对季国庆。根据藁城房地产公司提供的证据显示，河北金磊鑫建筑有限公司藁城分公司的项目经理侯庆华也多次向藁城房地产公司提出支款申请并领取工程款。综合以上分析，季国庆与河北金磊鑫建筑有限公司藁城分公司均与本案存在利害关系，应追加其作为本案当事人参加诉讼，以便于查明事实、分清责任。
二、本案还需查明以下问题，
1.季国庆与德创劳务公司的关系，在与藁城房地产公司签订施工合同时有无授权委托书及明确的支款授权，合同付款方式的约定？
2.查所支付的工程款的去向，为什么转账支票没有收款人，是否是现金支付及支付依据？
3.河北金磊鑫建筑有限公司藁城分公司与藁城房地产公司的关系，签订承包合同情况？为什么将劳务部分分包给德创劳务公司季国庆？施工中标后，建设单位将劳务部分另行发包给德创劳务公司是否合法，合同是否有效？
4.施工合同具体施工范围？查广泰花园总施工量，共建几幢楼，查季国庆施工进厂日期，退出日期，实际施工量的确认？是否包括21#的施工？征询双方意见，对实际施工量是否进行司法鉴定。
5.季国庆退回后，藁城市房地产公司是否解除劳务分包合同？季国庆退出后的工地施工人员以及工资表所列的工人受谁所雇，应由谁支付工人工资？
6.藁城房地产公司垫付未完成工程开支费用及所提交的证据是否与本案有关？另行委托他人施工的费用应否合并计算，应否由德创劳务公司承担？
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销石家庄市藁城区人民法院（2014）藁民再初字第00005号民事判决；
二、本案发回石家庄市藁城区人民法院重审。
审 判 长 许毅鹏
审 判 员 任永奇
代理审判员 李会宁
二〇一五年五月十四日
书 记 员 裴研洁