甘肃省武山县人民法院
刑事判�书
（2014）武刑初字第45号
公诉机关武山县人民检察院。
被告人刘有山，化名“王西龙”，男，汉族，生于1966年2月28日，陕西省西安市长安区人，初中文化，农民。2003年6月因犯诈骗罪被西安市长安区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年。2013年10月11日因涉嫌诈骗罪被武山县公安局依法刑事拘留，同年11月12日经武山县人民检察院批准逮捕。现羁押于武山县看守所。
辩护人孙耀文，甘肃天秦律师事务所律师。
被告人汪永明，男，汉族，生于1961年05月12日，陕西省山阳县人，高中文化，农民。2013年10月11日因涉嫌诈骗罪被武山县公安局依法刑事拘留，同年11月12日经武山县人民检察院批准逮捕。现羁押于武山县看守所。
被告人杨家魁，化名“冀日海”，男，汉族，生于1976年9月12日，陕西省山阳县人，小学文化，农民。2013年10月11日因涉嫌诈骗罪被武山县公安局依�刑事拘留，同年11月12日经武山县人民检察院批准逮捕。现羁押于武山县看守所。
被告人李某某，小名李某某，男，汉族，生于1969年12月20日，陕西省山阳县人，小学文化，农民。2013年10月11日因涉嫌诈骗罪被武山县公安局依法刑事拘留，同年11月12日经武山县人民检察院批准逮捕。现羁押于武山县看守所。
被告人刘有山、汪永明、杨家魁、李某某诈骗一案，由武山县人民检察院于2014年5月29日以武检刑诉字（2014）第22号起诉书向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武山县人民检察院指派代理检察员王佩玲出庭支持公诉，被告人刘有山及辩护人、汪永明、杨家魁、李某某均到庭参加了诉讼。经天水市中级人民法院批准本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
武山县人民检察院指控：
1、2013�8月份被告人刘有山伙同被告人汪永明、杨家魁、李某某预谋用不含黄金的活性炭冒充“吸金活性炭”诈骗他人钱财。当月18日四人先后来到武山县城，并在杏花村租了一间用于存放不含黄金的活性炭，汪永明从西安购来不含金的活性炭，被告人刘有山在网上联系到刘瑞保、张鹏、白志生等人，在白志生的介绍下联系到被害人黄某（住甘肃礼县），双方达成买卖活性炭的协议后，被害人黄某与刘瑞保、张鹏到武山县取样品“吸金活性炭”，在黄某取样品时被告人杨家魁趁其不备将事先准备好的金粉掺到黄某所取的样品中，黄某所取的样品经化验“吸金活性炭”含金量为1.25克—1.27克，双方最后决定交易。8月23日，黄某、刘瑞保、张鹏到武山提货，被告人刘有山等人将619.4公斤假冒“吸金活性炭”以每公斤160元的价格卖给刘瑞保、张鹏，二人又以每公斤240元的价格转卖�黄某，黄某共向刘瑞保、张鹏支付货款117400元，刘瑞保、张鹏扣除差价42000元，给刘有山等人付了75400元，刘瑞保给白志生付了2000元介绍费。次日被害人黄某在提炼黄金的过程中发现该“吸金活性炭”含金量为0.006克未提炼出黄金。
2、2013年10月上述四被告人欲在定西市以同样的手段诈骗他人时被武山县公安局侦查员抓获。
针对上述指控，公诉机关武山县人民检察院列举了相应的证据并据此认为被告人刘有山、汪永明、杨家魁、李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法公诉，请求判处，并以诈骗数额十一万多元、两次诈骗、一起既遂、一起未遂、积极赔偿被害人经济损失、刘有山有前科为由建议判处刘有山、汪永明五年以上八年以下有期徒刑，杨家魁、李某某四年以上六年以下有期徒刑。
庭审中，被告人刘有山、汪永明、杨家魁辩称其诈骗数额不是11万多元，是68000元、李某某对其犯罪事实供认不讳没有提出辩解意见。
被告人刘有山的辩护人辩称：1、积极退赃退赔；2、诈骗金额应为75400元；3、刘有山在犯罪中作用小，应从轻处罚；4认罪态度好；5、刘有山应列为第二被告。
经审理查明：1、2013年8月份被告人刘有山伙同被告人汪永明、杨家魁、李某某预谋用不含黄金的活性炭冒充“吸金活性炭”诈骗他人钱财。当月18日四人先后来到武山县城，并在杏花村租了一间房用于存放不含黄金的活性炭，汪永明用四人集资来的钱从西安购来不含金的活性炭，被告人刘有山在网上联系到刘瑞保、张鹏、白志生等人，在白志生的介绍下联系到被害人黄某（住甘肃礼县），双方达成买卖活性炭的协议后，被害人黄某与刘瑞保、张鹏到武山县取样品“吸金活性炭”，在黄某取样品时被告人杨家魁趁其不备将事先准备好的金粉掺到黄某所取的样品中，黄某所取的样品经化验“吸金活性炭”含金量为1.25g／kg—1.27g／kg，双方最后决定交易。8月23日，黄某、刘瑞保、张鹏到武山提货，被告人刘有山等人将619.4公斤假冒“吸金活性炭”以每公斤160元的价格卖给刘瑞保、张鹏，二人又以每公斤240元的价格转卖给黄某，黄某共向刘瑞保、张鹏支付货款117400元，刘瑞保、张鹏扣除差价42000元，给刘有山等人付了75400元，刘瑞保给白志生付了2000元介绍费。次日被害人黄某在提炼黄金的过程中发现该“吸金活性炭”含金量为0.006g／kg，未提炼出黄金。
2、2013年10月，被告人刘有山、汪永明、杨家魁、李某某四人欲以上述相同方式实施诈骗，内蒙古籍买主识破而未能得逞，四被告于当月11日晚在定西市安定区林山招待所被抓获，当场查出伪造居民身份证、金粉、铜粉、电子称等作案用品。
又查明，案发后，被告人刘有山向武山县公安局刑警大队退赔30000元，汪有明妻子退赔30000元，被告人杨家魁家属退赔15000元，被告人李某某家属退赔15000元，刘瑞宝、张鹏退赔40000元，以上总计130000元，已全部发放到被害人黄某手中。
再查明，被告人刘有山2003年6月13日因犯诈骗罪被陕西省西安市长安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上述事实，有控方举证并经当庭质证的下列证据证实：
1、被告人刘有山、汪永明、杨家魁、李某某的供述证实，案发的时间，地点、经过、诈骗的手段、诈骗数额；
2、被害人黄某的陈述证实，被骗的时间、地点、经过、被骗的金额，能够与四被告人的供述相印证；
3、证人李某甲（黄某雇佣工人）的证言证实，黄某被骗的时间、地点、过程、金额；
4、证人刘某甲（刘瑞保哥哥）、刘某乙、白某某、张某某�证言证实，张志宏的陕西老乡（本案被告）手上有一批吸金活性炭需要出售，让刘瑞军联系买家，刘瑞军没有时间，安排刘瑞保、张鹏通过白志生联系上本案受害人黄某、倒卖活性炭从中赚取差价42000元，刘瑞保给白志生付了2000元介绍费。后黄某发现活性炭是假的，找他们退钱的事实；
5、证人李某乙的证言证实，2013年8月17日，有两个外地人到其家中租房，说是做仓库用。用来存放高温材料的事实；
6、证人史某某（林山招待所负责人）的证言、旅客住宿登记薄证实，刘有山、汪永明、冀日海（杨家魁化名）、李某某2013年9月份到其招待所住宿，国庆节离开10月6、7号又到其招待所住宿，直到被公安机关抓获的事实；
7、证人安某某的证言证实，2013年8月30日，四个外地口音的陌生人租用其位于定西市安定区永定路118号的房子一间，用来存放黑色的炭，大概9月中旬放到房子里的事实；
8、证人王某某（武山县盛源旅社负责人）的证言证实，2013年8月份，有四个外地人来住宿，其中一个叫李某某，一个叫冀日海，另外两个说没带身份证的事实；
9、现场勘验检查笔录证实，案发现场的位置及案发现场的基本情况；
10、西北矿冶研究院理化检测报告证实，2013年9月5日在武山县城关镇杏花村提取的黑色颗粒状物质、同年8月27日被害人黄某提供的黑色颗粒状物质及同年10月在定西市安定区永定路现场提取的黑色颗粒状物质成分均为活性炭，含金量分别为4.95g／t、16.21g／t、0.2g／t；
11、辨认笔录及照片证实，黄某对刘瑞保、白志生、张鹏、刘有山、汪永明、杨家魁、李某某的辨认情况，刘瑞保对黄某、张志宏、刘有山、汪永明、杨家魁、李某某的辨认情况，张鹏对黄某、张志宏、刘有山、汪永明、杨家魁、李某某的辨认情况及证人李某�、李某乙、史某某、安某某、王某某对四被告人的辨认情况；
12、天水中矿地质综合实验室检测报告证实，黄某向其提供的“载金炭”样本含金量为1.2724g／kg；
13、西安市长安区人民法院（2003）刑初字第112号刑事判决时证实，被告人刘有山2003年6月13日因犯诈骗罪被陕西省西安市长安区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年的事实。
14、户籍证明证实，四被告人均年满十八周岁，有完全刑事责任能力。
以上证据经当庭质证，被告人刘有山、汪永明、杨家魁、李某某无异议，且上述证据符合刑事证据要求具有的客观性、合法性和关联性的属性，故本院予以确认，作为本案的定案依据。
被告人刘有山、汪永明、杨家魁辩称其诈骗数额不是11万多元，是68000元的辩解意见，因与被害人的陈述和证人的证言相矛盾，本院不予采信。
对被告人刘有山的辩护人提出的辩护意�，经合议庭对有关事实和证据综合分析后认为，对其第1、2项辩护意见，与查证的事实相符，本院予以采纳。对其第3、5项辩护意见，刘有山在本案中发挥作用与汪永明相当，不能说作用小，且刘有山有诈骗前科，故对第3、5项辩护意见本院不予采纳；对其第4项辩护意见，刘有山当庭认罪态度一般，故对该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人刘有山、汪永明、杨家魁、李某某以非法占有为目的，用不含金的活性炭冒充吸金活性炭实施诈骗行为，骗取钱款75400元，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。刘有山、汪永明、杨家魁、李某某在实施第二次诈骗过程中，由于意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂。公诉机关指控其犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。公诉机关的量刑建议认定诈骗数额为十一万多元，本院认为，刘瑞保�张鹏二人并不明知，刘有山等人向其销售的“吸金活性炭”为假冒，其二人的行为不应该作为犯罪处理，故其赚取的42000元的差价，不能计入诈骗的数额。故对公诉机关的量刑建议，本院不予采纳。刘有山、汪永明、杨家魁、李某某在实施诈骗行为的过程中，相互配合，形成一个有机的犯罪行为整体，故被告人刘有山、汪永明、杨家魁、李某某的行为构成共同犯罪。在共犯过程中，被告人刘有山、汪永明发挥主要作用是主犯，杨家魁、李某某发挥次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘有山有诈骗前科，本院决定对其从重处罚。据此，综合被告人刘有山、汪永明、杨家魁、李某某的犯罪性质，犯罪情节，在共同犯罪中所处地位和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘有山犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2018年10月10日止；罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳）
二、被告人汪永明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2017年10月10日止；罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳）
三、被告人杨家魁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2017年1月10日止；罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳）
四、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2016年10月10日止；罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳）
五、作案工具假二代身份证假2张、金粉2小半瓶、砂碴一小包、银碴一小包、电子称两个、活性炭一小包、铜粉一小包、“hodoo”手机一部、三星9502手机一部、“laomor”手机一部、“jujate”手机一部、“totu”手机一部、诺基亚1861c手机一部、“touch”手机一部依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李本浩
人民陪审员 李惠敏
人民陪审员 林淑芳
二〇一四年九�二十二日
书 记 员 马高平