湖北省天门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂天门刑初字第00017号
公诉机关湖北省天门市人民检察院。
被告人何某，天门市教育局招生考试院办公室主任兼出纳。因涉嫌犯挪用公款罪，2014年9月19日被天门市公安局刑事拘留，同年9月21日被取保候审，同年12月18日经本院决定对其取保候审。
辩护人袁丁，湖北元申律师事务所律师。
被告人汪某，中国工商银行天门支行机构部客户经理。因涉嫌犯挪用公款罪，2014年9月17日被天门市公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2015年2月15日经本院决定对其取保候审。
辩护人高良模，湖北文学泉律师事务所律师。
被告人彭某，天门市教育局招生考试院中考办公室主任。因涉嫌犯挪用公款罪，2014年9月22日被天门市公安局刑事拘留，同年9月28日被取保候审，同年12月18日经本院决定对其取保候审。
辩护人周义成，湖北文学泉律师事务所律师。
天门市人民检察院以天检公诉刑诉（2014）340号起诉书指控被告人何某、汪某、彭某犯挪用公款罪，于2014年12月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天门市人民检察院指派检察员夏中心出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人袁丁、被告人汪某及其辩护人高良模、被告人彭某及其辩护人周义成均到庭参加了诉讼。在审理过程中，2015年2月5日，天门市人民检察院因需要对本案补充侦查，先后于同年2月5日和同年7月26日二次建议本院延期审理。本案经湖北省汉江中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
天门市人民检察院指控：被告人汪某与被告人何某系夫妻关系。2012年2月，被告人汪某为了完成工商银行业余揽存任务，让被告人何某将保管的单位经费存入工商银行天门支行，被告人何某同意了，并找本单位的同事彭某帮忙。2012年2月29日，被告人何某以个人名义在工商银行天门支行开设账户用于为被告人汪某完成揽存任务。2012年3月2日，被告人彭某将保管的35万元高考杂志费及文具费存入此账户；2012年3月5日，被告人何某将保管的10万元高考报名费存入此账户；2012年3月6日，被告人何某将保管的35万元高考报名费存入此账户。至此，被告人汪某完成了80万元的个人揽存任务。2012年3月7日，被告人汪某、何某用该笔80万元购买了工商银行理财产品“灵通快线”，2012年3月15日将理财产品赎回，并于当日又用该笔80万元办理了工商银行通知存款存单业务。被告人何某、汪某通过购买理财产品、办理存款业务获得收益944.59元。2012年4月10日，被告人何某从该笔80万元款项中转出654125元入财政专户，2012年5月9日取出100000元，2012年5月26日取出45875元，至此80万元款项全部归还。被告人汪某通过完成工商银行业余揽存任务获得绩效奖金1600元。
2014年9月18日，被告人何某主动到天门市人民检察院投案自首；2014年9月22日，被告人彭某主动到天门市人民检察院投案自首。
公诉机关为支持其指控，向本院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人何某、彭某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款给他人进行营利活动；被告人汪某为了完成个人揽存任务，伙同国家工作人员挪用公款。三被告人的行为已构成挪用公款罪，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，追究被告人何某、汪某、彭某的刑事责任。
被告人何某、汪某、彭某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人何某及其辩护人袁丁提出了如下辩护意见：
被告人何某不具有国家工作人员身份。
2、被告人何某在客观上没有挪用公款的行为，其将公款存入工商银行只是对公款的一种保存形式。
3、被告人何某在主观上也没有以营利为目的，其将购买理财产品所得利润均用于了单位公共开支。
被告人汪某及其辩护人高良模提出了如下辩护意见：
被告人汪某获得1600元绩效工资属于按工商银行天门支行内部分配制度获得的个人合法收入，不属于营利所得。
三被告人没有挪用公款给他人进行营利活动，也没有利用公款营利的主观故意。
被告人彭某及其辩护人周义成提出了如下辩护意见：
1、被告人彭某主观上没有以营利为目的，其行为不属于挪用公款。
被告人彭某不知道被告人何某与汪某将公款用于购买理财产品，其行为不构成犯罪。
经审理查明：2007年3月20日，被告人何某被天门市教育局聘任为天门市招生考试院综合办公室主任兼出纳，聘期为三年，负责每年的高考报名费的收取等工作，此前被告人何某系天门市机关幼儿园教师。2009年2月16日，被告人彭某被天门市教育局聘任为天门市招生考试院中考办公室主任，聘期为三年，负责每年的湖北招生考试杂志的征订、收费及每年的高考专用文具的收费等工作，此前被告人彭某系麻洋镇中学教师。被告人汪某系中国工商银行天门支行机构部客户经理。
天门市招生考试院属天门市教育局二级单位，按规定不能开设专门的对公账户，因此市考试院将每年收取的各学校的高考报名费按通知要求存入以何某的名义开户在中国银行或中国邮政储蓄银行的账户中（该二个账户，是经单位许可，并在网上向社会公布的），将收取的杂志费和文具费存入以彭某的名义开户在中国邮政储蓄银行的账户中。
2012年2月，被告人汪某为了完成工商银行业余揽存任务，让被告人何某（系汪某妻子）将其保管的代天门市教育局收取的高考报名费存入工商银行天门支行，被告人何某同意后找其同事彭某说明情况让彭帮忙完成揽存任务，彭表示同意。同年2月29日，被告人何某以个人名义在工商银行天门支行开设账户。同年3月2日，被告人彭某将其保管的以个人名义存在中国邮政储蓄银行天门支行的35万元高考杂志费及文具费通过跨行转账方式转入此账户；同年3月5日、6日，被告人何某将其保管的10万元现金和以个人名义存在中国邮政储蓄银行天门支行的35万元高考报名费，先后通过汇款的方式转入此账户。同年3月7日，被告人汪某、何某用该笔80万元购买了工商银行理财产品“灵通快线”，同年3月15日将理财产品赎回，并于当日又用该笔80万元办理了工商银行“通知存款存单”业务。被告人何某、汪某通过购买上述理财产品共获得收益944.59元，该收益后经被告人何某向其单位汇报并全部用于了单位开支。2012年4月10日、5月9日、5月26日，被告人何某将转入工商银行天门支行的80万元，分三次全部转回中国邮政储蓄银行天门支行。
2014年9月18日、9月22日，被告人何某、彭某先后主动向天门市人民检察院投案，二被告人归案后均如实供述了挪用本单位资金的事实。
上述事实，有公诉机关和辩护人提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
被告人何某、汪某、彭某的户籍信息、中共天门市教育局委员会文件、湖北省教育考试院文件、天门市招生考试院出具的情况说明及关于何某、彭某同志身份认定的说明等证据，证明三被告人的身份及任职情况。
2、天门市招生考试院出具的2012年高考报名费收费票据存根联、2012年杂志费及文具费发票复印件、情况说明、被告人何某的现金日记复印件、被告人何某的工作笔记本复印件，证人余某、殷某、雷某、严某、魏某、潘某、康某、鲁云章等人的证言等证据，证明天门市华泰中学、天门市实验高中、天门市渔薪高中、天门市卢市镇中心学校、天门市张港高中、天门市皂市高中、天门市干驿高中等学校2012年均将学生考试报名费通过汇款方式交给被告人何某，将杂志费及文具费通过汇款方式交给被告人彭某的事实。
3、被告人何某在中国工商银行天门支行的开户资料，证明2012年2月29日被告人何某以个人名义在中国工商银行天门支行开设账户的事实。
4、中国邮政储蓄银行天门支行调取的彭某个人账户交易明细、中国工商银行天门支行调取的何某个人账户交易明细、中国工商银行个人业务凭证、中国银行天门支行调取的被告人何某个人账户交易明细清单等证据，证明被告人彭某将其保管的公款35万元转入被告人何某在中国工商银行开设的账户，被告人何某分二次将其保管的公款45万元以汇款方式转入其在中国工商银行开设的账户的事实。
5、中国工商银行个人理财产品申请资料、中国工商银行通知存款存单办理资料、证人龙某的证言等证据，证明被告人何某用单位公款80万元购买理财产品、办理通知存款存单业务的事实。
6、天门市招生考试院出具的证明、乐百氏（广东）桶装水发展有限公司武汉分公司天门加盟店出具的桶押金收据、收条等证据，证明被告人何某将挪用资金所得收益用于单位开支的事实。
7、天门市招生考试院出具的情况说明及证人余某的证言，证明天门市招生考试院没有独立的对公账户，单位收取的考试费用自2007年起一直存储于出纳何某的个人账户中，收取的杂志费、文具费用自2009年起一直存储于彭某的个人账户的事实。
8、天门市人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过，证明被告人何某、彭某接到办案机关电话后主动前往指定地点并如实交待了挪用本单位资金的事实。
以上证据，来源合法，内容客观真实，能够证明本案的事实，本院依法予以确认。对于控辩双方的主要控辩意见，本院综合评判如下：
关于公诉机关指控被告人何某、汪某、彭某犯挪用公款罪的公诉意见，经查，根据中共天门市教育局委员会文件、湖北省教育考试院文件、天门市招生考试院出具的情况说明及关于何某、彭某同志身份认定的说明等证据证实，被告人何某、彭某均受聘于天门市教育局在天门市招生考试院工作，二被告人聘任期届满后，虽未重新办理聘任手续，但二被告人客观上仍在天门市招生考试院岗位从事原工作，因此，被告人何某、彭某均属于受国家机关委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”因此，对被告人何某、汪某、彭某应以挪用资金罪定罪处罚。故对被告人何某及其辩护人提出的有关此节的辩护意见，本院予以采纳。
关于公诉机关指控的被告人汪某通过完成工商银行业余揽存任务获得绩效奖金1600元的事实，经查，根据中国工商银行从业人员（合同制人员）薪酬福利批次详细信息及王志宁出具的说明，证实该1600元绩效奖金系被告人汪某按工商银行天门支行内部分配制度获得的个人合法收入，不属于营利所得。因此，公诉机关的该项指控，事实不清，证据不足，本院不予认定。故对被告人汪某及其辩护人提出关于此节的辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人何某、汪某、彭某及其各自的辩护人提出的三被告人主观上没有挪用公款进行营利活动的故意，客观上也没有实施挪用公款进行营利活动的行为，不构成犯罪的辩护意见，经查，根据中国工商银行个人理财产品申请资料、中国工商银行通知存款存单办理资料、证人龙某的证言等证据证实，被告人何某经与被告人汪某共谋，未经单位允许擅自用转入中国工商银行天门支行的单位资金80万元购买理财产品，其行为符合挪用资金罪的主、客观要件，虽然被告人何某事后向单位报告并将购买理财产品的收益用于了单位开支，但不影响犯罪构成。被告人彭某虽未直接参与共谋，但其按照被告人何某的要求将自己保管的单位资金汇入中国工商银行天门支行以何某个人名义开设的账户，使该资金脱离自己的控制，由何某个人支配和使用，其应当知道该资金失控后的风险并持放任心态，被告人何某用该资金购买理财产品并不违背彭某的意志，彭某的行为符合共同犯罪的构成要件。因此，对被告人何某、汪某、彭某及其各自的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人何某、彭某受国家机关委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利，伙同被告人汪某挪用国有资金进行带有营利性质的活动，且数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实清楚、证据充分，但指控罪名不当，本院予以更正。被告人何某、彭某犯罪后自动投案并如实供述其罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人汪某能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人何某起主要作用，系主犯；被告人汪某、彭某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综合三被告人的犯罪情节和本案的具体情况，三被告人虽然挪用资金数额巨大，但为完成个人揽存业务而购买带有营利性质的理财产品，其主观恶性及社会危害性相对较小，且能在较短时间及时归还，没有给国家造成经济损失，犯罪情节轻微，依法可以对三被告人免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条和最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，判决如下：
一、被告人何某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
二、被告人汪某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
三、被告人彭某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 唐 阳
人民陪审员 肖以智
人民陪审员 李环清
二〇一五年十一月五日
书 记 员 陈 鹏