重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5794号
上诉人（原审原告）：曹洪伦，男，1957年10月18日出生，汉族，住重庆市巴南区，
被上诉人（原审被告）：重庆海朝地基基础工程有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道空港大道766号金鞍.香海驿17幢16-1，统一社会信用代码91500112082445926Q。
法定代表人：郑学荣，总经理。
委托诉讼代理人：田劲，重庆联纵律师事务所律师。
上诉人曹洪伦因与被上诉人重庆海朝地基基础工程有限公司（以下简称海朝公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初9460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人曹洪伦，被上诉人海朝公司的代理人田劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹洪伦上诉请求：一、撤销（2017）渝0112民初9460号民事判决；二、上诉费用由海朝公司承担。主要事实和理由：曹洪伦入职海朝公司后，月工资为4100元，海朝公司没有为曹洪伦办理社会保险，也没有安排带薪年休假，但海朝公司安排曹洪伦加班并不支付加班工资等。由于海朝公司没有为曹洪伦办理社保，导致曹洪伦不能享受失业保险待遇，海朝公司应当为此承担责任。一审法院没有按照月工资标准4100元计算加班工资错误。海朝公司没有按照双方签订的协议支付每月社保补贴200元，工资组成不实等。
海朝公司辩称，对于失业保险待遇，双方签订劳动合同时签订了补充协议，每月补贴200元后，曹洪伦承诺放弃办理社保，导致海朝公司无法为其办理失业保险，不应当为此承担责任。对于加班工资，因建筑市场不景气，实际上班时间一年不超过8个月，加班与否均包含在工资内的，足以弥补曹洪伦可能存在的加班工资。
曹洪伦向一审法院起诉请求：1.海朝公司向曹洪伦支付违法解除劳动关系的赔偿金24600元(4100元/月×3个月×2倍)；2.海朝公司支付失业保险待遇损失4320元；3.海朝公司支付2015年2月24日至2017年2月9日期间未休年休假工资3770元（2015年5天，2016年5天，2017年不主张，4100元/月÷21.75天/月×10天×3倍）；4.海朝公司支付2014年2月24日至2017年2月9日休息日加班工资19670元；5.海朝公司支付2017年1月1日至2017年2月9日期间拖欠的工资5192元（4100元＋4100元/月÷21.75天/月×9天）。
一审法院认定事实：2014年9月16日，曹洪伦向海朝公司提交申请书，主要载明：由于自身原因，曹洪伦向海朝公司申请自愿放弃公司购买社会保险。同日，以曹洪伦为乙方、海朝公司为甲方签订协议书，主要约定：乙方在充分了解到社保的相关规定后，清楚不购买社保可能承担的所有风险，仍然要求甲方不为其购买社保。乙方不以甲方为其办理社保为由，向甲方索要任何赔偿和补偿。2017年2月9日，海朝公司向曹洪伦发出《辞退通知书》，主要载明：现因旋挖作业为特殊行业，行业不景气造成员工工作不饱满，现公司决定辞退曹洪伦，如今后业务饱和，公司将第一时间通知其返回工作岗位。当天，曹洪伦离职。后曹洪伦以海朝公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1.违法解除劳动关系的赔偿金24600元；2.失业保险待遇损失4320元；3.2015年2月24日至2017年2月9日未休年休假工资3770元；4.2014年2月24日至2017年2月9日休息日加班工资19670元；5.2017年1月1日至2月9日期间拖欠的工资5192元。2017年4月21日，该委做出裁决：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金24600元；2.被申请人支付申请人未休年休假工资3393元；3.被申请人支付申请人2015年2月14日至2017年2月9日休息日加班工资6654元；4.被申请人支付申请人2017年1月1日至2017年2月9日工资5192元；5.驳回申请人的其他仲裁请求。曹洪伦不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
庭审中，关于入职时间，曹洪伦陈述为2014年2月24日，海朝公司陈述为2014年9月16日；关于周末加班，曹洪伦陈述考勤记录可以证明有加班，每天都考勤，每天在考勤表上签名，施工员考勤。海朝公司陈述不清楚有无周末加班；关于考勤，海朝公司陈述没有考勤，在仲裁阶段海朝公司陈述有考勤，且申请人的工作时间以考勤为准，考勤方式为现场管理人员考勤；关于工资标准，曹洪伦陈述：工资是口头约定的，试用期2014年2月工资为3800元/月，2014年3月开始是4000元/月，2015年开始是4050元/月，2016年开始是4100元/月，以自然月为计薪周期，工资是建行打卡发放，不用签字，每满1年加50元工龄工资。海朝公司陈述：工资是口头约定的，基本工资1380元/月，其他项目无论加班与否都补足固定金额，其中2014年工资为4000元/月，2015年工资为4050元/月，2016年4100元/月，工资是建行打卡发放，有时候有签字，以自然月为计薪周期。
庭审中，海朝公司举示了《最新施工工资表》即2015年工资表（只有一个月，具体月份不详），该月工资表组成为：基本工资1380元、岗位工资50元、司龄工资0元、餐贴250元、通讯20元、商业、技术及其他保密费20元、加班工资及其他2330元。在该工资表中载明：“员工确认签字前请阅读以下条款，认可后请确认签字：1.待工¨¨¨，具体内容以2015年3月30日下发《通知》内容为准；2.事假、病假、其他请假应扣除基本工资、岗位津贴、餐贴、通讯、商业及技术保密费、加班费、司龄工资等；3.基本工资栏如低于地方最低工资标准则此表另行调整。”曹洪伦在本工资表上进行了签字确认。
庭审中，海朝公司还举示了2016年3月、4月、5月、8月、9月的工资表，上述工资表中每月工资总额均为4100元，工资组成中基本工资为1500元，司龄工资为100元，岗位津贴为50元，加班工资为2250元，社保补贴为200元。曹洪伦对上述工资表真实性不予认可，因为没有本人签字。
一审法院认为，曹洪伦、海朝公司建立劳动关系后，双方均应依法行使自己的权利，履行自己的义务。对曹洪伦诉讼请求，一审法院依次评判如下：
一、违法解除劳动关系的赔偿金。海朝公司以“旋挖作业为特殊行业，行业不景气造成员工工作不饱满”为由，解除与曹洪伦的劳动关系，不符合劳动合同法规定的用人单位可以合法解除与劳动者劳动关系的条件，属违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，海朝公司应支付曹洪伦违法解除劳动关系的赔偿金。曹洪伦2017年2月9日离职，请求按曹洪伦、海朝公司均认可的2016年工资标准4100元/月计算赔偿金合理，一审法院予以支持。海朝公司作为用人单位没有举示职工名册等证明曹洪伦入职时间的证据，应承担不利的法律后果，一审法院按曹洪伦主张的2014年2月24日作为其入职时间。海朝公司应当向曹洪伦支付违法解除劳动关系的赔偿金金额为24600元(4100元/月×3个月×200%)。
二、失业保险待遇损失。曹洪伦向海朝公司书面申请要求海朝公司不为其购买社保，且在双方签订的协议中曹洪伦也明确放弃失业保险损失，故曹洪伦再行请求失业保险待遇损失违反诚实信用原则，对曹洪伦该项请求，一审法院不予支持。
三、未休年休假工资。海朝公司述称已经安排曹洪伦休年休假，但未举示相关证据，应承担不利的法律后果，一审法院认定海朝公司没有安排曹洪伦休年休假。曹洪伦2014年2月24日入职，2017年2月9日离职，依据《职工带薪年休假条例》第二条，曹洪伦至2015年2月24日起享受带薪年休假，2015年应休年休假天数为4天，2016年应休年休假天数为5天，2017年0天。曹洪伦、海朝公司均认可曹洪伦2015年工资为4050元/月及2016年工资为4100元/月，对该工资标准，一审法院予以确认。综上，海朝公司应支付曹洪伦未休年休假工资为3375元（四舍五入取整数）（4050元/月÷21.75天/月×4天×200%＋4100元/月÷21.75天/月×5天×200%）。
四、2014年2月24日至2017年2月9日休息日加班工资。
（一）关于考勤制度问题。因海朝公司在仲裁阶段陈述对曹洪伦上班有考勤且曹洪伦工作时间以考勤为准，而海朝公司在一审法院庭审中对考勤制度做出了完全相反的表述且不能自圆其说，应承担不利的法律后果，故一审法院认定海朝公司每天对曹洪伦上班进行了书面考勤且考勤能反映出其工作时间，现海朝公司保有该证据而拒不举示，应承担不利的法律后果，一审法院认定曹洪伦主张的每月周末加班2天的事实成立。
（二）关于曹洪伦工资组成问题。对海朝公司举示的《最新施工工资表》，曹洪伦、海朝公司均予以认可，该工资表中的工资总额为4050元，与曹洪伦、海朝公司陈述的曹洪伦2015年月工资标准相吻合，结合该工资表中“具体内容以2015年3月30日下发《通知》内容为准”等表述，对该工资表为2015年工资表，一审法院予以采信。因曹洪伦对上述工资表已签字确认，应视为其认可该工资表中工资发放金额及工资组成等内容，即曹洪伦认可其该月4050元的固定工资组成中包含“基本工资1380元、岗位工资50元、司龄工资0元、餐贴250元、通讯20元、商业、技术及其他保密费20元、加班工资及其他2330元”，结合曹洪伦工资为固定工资且其工资发放是通过银行转账，可以认定海朝公司为曹洪伦每月发放的固定金额的工资的组成具有相对稳定性，加之曹洪伦本人也陈述其工资发放为银行打卡不需签字，而海朝公司举示的2016年3月、4月、5月、8月、9月的工资表中曹洪伦的工资组成与海朝公司举示的《最新施工工资表》相比并无明显变化，海朝公司关于曹洪伦工资组成的解释合理，一审法院予以采信。综上，一审法院认定海朝公司于2015年每月为曹洪伦发放的固定工资4050元中包含为其发放的加班工资2330元，同时认定海朝公司于2016年每月为曹洪伦发放的固定工资4100元中包含为其发放的加班工资2250元。另，海朝公司还未发放的曹洪伦2017年1月1日至2017年2月9日工资也为固定工资，工资组成和工资总额与曹洪伦之前年份的工资也具有一致性，故工资总额中也应包含加班工资项目。
（三）关于2014年2月24日2015年2月9日周末加班工资问题。海朝公司2017年2月9日辞退曹洪伦，曹洪伦当日离职，双方劳动关系于当日解除。曹洪伦请求的劳动关系解除两年前即2014年2月24日2015年2月9日的周末加班工资，海朝公司认为已经足额支付，曹洪伦认为未足额支付，但未举示证据证明，应承担不利的法律后果，故对曹洪伦该期间周末加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
（四）关于2015年2月10日至2016年12月31日周末加班工资问题。如上所述，因一审法院已认定海朝公司于2015年每月为曹洪伦发放的固定工资4050元中包含为其发放的加班工资2330元，同时认定海朝公司于2016年每月为曹洪伦发放的固定工资4100元中包含为其发放的加班工资2250元。曹洪伦每月周末加班2天，即便加班工资计算基数按2015年4050元/月、2016年4100元/月计算，曹洪伦应得的每月周末加班工资也仅为2015年745元、2016年754元，该期间海朝公司每月已为曹洪伦发放的加班工资超出曹洪伦请求的每月加班工资金额，故对曹洪伦该期间加班工资请求，一审法院不予支持。
（五）2017年1月1日至2017年2月9日周末加班工资问题。海朝公司还未发放的曹洪伦2017年1月1日至2017年2月9日工资也为固定工资，工资组成和工资总额与曹洪伦之前年份的工资也具有一致性，故工资总额中也应包含加班工资项目。由上，曹洪伦该期间的工资虽然还未发放，但因曹洪伦已在本案其他诉请中已请求海朝公司支付该期间工资，而该工资中包含的加班工资部分亦将足以抵消曹洪伦在本请求中的加班工资的金额，故对曹洪伦该期间周末加班工资请求，一审法院不予支持。
五、2017年1月1日至2017年2月9日期间拖欠的工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”，海朝公司特别授权代理人同意支付拖欠的曹洪伦2017年1月1日至2017年2月9日期间工资5192元，故对曹洪伦该项诉讼请求，一审法院予以支持。
一审法院判决如下：一、重庆海朝地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向曹洪伦支付违法解除劳动关系的赔偿金24600元；二、重庆海朝地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向曹洪伦支付未休年休假工资3375元；三、重庆海朝地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向曹洪伦支付拖欠的2017年1月1日至2017年2月9日期间工资5192元；四、驳回曹洪伦的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由重庆海朝地基基础工程有限公司负担。
本院二审期间，因曹洪伦、海朝公司对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，对于失业保险待遇问题。海朝公司为曹洪伦办理社会保险是其法定义务，不能因曹洪伦申请不办理而免除其法定义务，但由于双方对于不办理社会保险的法律后果进行了明确约定，曹洪伦明确表示放弃，因此要求海朝公司承担赔偿和补偿，应当认定是其对自身权利的处分，一审法院对此的处理并无不当。
对于加班工资的问题。一审中，海朝公司已经举示了由曹洪伦签字的工资表，工资表中明确记载了工资的组成部分，工资表中记载了曹洪伦领取的工资总额中包含了加班工资，根据加班工资的金额及其余工资的对比，在认定曹洪伦存在加班的前提下，海朝公司已经足额支付了曹洪伦的加班工资。
其他认定同一审。
综上所述，曹洪伦的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曹洪伦负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一七年九月十八日
书记员 廖婧伊