安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终248号
上诉人（原审原告）：郑直，男，1990年9月1日出生，汉族，住安徽省淮南市。
委托代理人：郑有利，男，1963年11月3日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托代理人：石春生，安徽铸志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张永虎，男，1986年4月6日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托代理人：武新春，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
上诉人郑直因合伙协议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民一初字第02891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人郑直的委托代理人郑有利、石春生，被上诉人张永虎及委托代理人武新春到庭参加了诉讼；上诉人郑直经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑直一审诉称：郑直、张永虎于2014年7月2日签订合伙协议，合伙经营淮南市田家庵区国庆中路118号苹果手机专卖店。合伙协议约定双方各占50﹪的股份，企业的盈利按各自的投资比例分配。合同签订后，郑直即投入现金30万元，张永虎只用实物手机及手机配件投资，折合27.3万元。但张永虎于签订协议当日用原告的投资转款给其前任合伙人157434元，用于他们之间的析产。张永虎仅投资115566元，投资比例27.8﹪，郑直投资比例72.2﹪。经营期间银行卡都由张永虎掌握，往来资金均从张永虎姓名所开银行卡操作。双方经营至2015年3月份，郑直发现张永虎从合伙账户上向其亲属私自转款，便提出对经营8个月的盈利进行盈余分配，张永虎称没有盈利。几经交涉，张永虎最后称只有3、4万元的盈利，郑直认为张永虎所报不实，于是双方口头达成以会计师事务所的《会计鉴定意见书》为准。2015年3月22日郑直委托安徽众信会计师事务所，对双方2014年7月2日至2015年3月21日合伙期间的盈亏金额进行会计鉴定，鉴定结果为净利润514847.94元，但张永虎不予认可，郑直认为从3月份已经不再与张永虎合作，故请求法院判令：1.解除双方合伙关系；2.张永虎支付给郑直合伙期间盈利371739.70元；3.诉讼费、鉴定费由张永虎承担。
张永虎一审辩称：1.2015年3月24日，郑直强行锁手机店大门，在这种情况下，张永虎与郑直对合伙财产进行清算，清算完毕后张永虎退给郑直解除合伙应得的份额款30万元。至此，双方合伙关系已于2015年3月29日解除，双方合伙清算结束。2.郑直称双方达成口头协议由众信会计师事务所进行会计鉴定，纯属编造。郑直诉称合伙净利润为51万余元，事实不清、证据不充分。郑直单方委托进行会计鉴定，不符合法律规定。3.会计鉴定意见书仅依据张永虎银行账户中的进项款，作为手机店销售收入，进货凭证、库存货物数量、销售主机配件凭证及相关账册，均没有作为鉴定依据，主机销售是手机店主要利润收入，《会计鉴定意见书》无法确定主机销售数量，销售金额及利润。4.有证据证实手机店的净利润为17350元。扣除郑直欠手机店的3200元，郑直应得款为5475元。5.关于刷卡套现问题。张永虎银行帐户刷卡套现、存款代打款金额为676784元，葛忠超银行帐户套现金额169570元，合计846534元，该款不是销售收入。综上，请求法院驳回郑直的诉请请求。
一审法院经审理查明：郑直、张永虎于2014年7月2日签订合伙协议，协议约定：双方自愿合伙经营淮南市田家庵区国庆中路118号苹果手机专卖店，名称为田家庵区鑫通数码产品经销店，由张永虎负责办理工商登记，双方各占50﹪股份，合伙经营期限为5年，企业的盈利按各自的投资比例分配。合同签订后，郑直投入现金30万元，张永虎用实物手机及手机配件投资。双方经营至2015年3月份，郑直便提出对经营8个月的盈利进行盈余分配，双方为此发生争议，张永虎于2015年3月29日退给郑直投资款30万元。2015年3月22日，郑直自行委托安徽众信会计师事务所对双方2014年7月2日至2015年3月21日合伙期间的盈亏金额进行会计鉴定，安徽众信会计师事务所于2015年4月28日作出皖众专审（2015）第061号《关于张永虎与郑直合伙合同纠纷所涉及资产的会计鉴定意见书》，鉴定意见为：净利润514847.94元。郑直认为张永虎应当支付给郑直合伙期间盈利371739.70元，张永虎认为郑直单方进行的鉴定，其不予认可，并认为合伙关系已经于2015年3月29日解除，给付郑直30万元，双方已经清算完毕，故郑直于2015年6月16日起诉来院，请求法院判令：1.解除双方合伙关系；2.张永虎支付郑直合伙期间盈利371739.70元；3.诉讼费、鉴定费由张永虎承担。
一审法院认为：郑直、张永虎于2014年7月2日签订的书面合伙协议是双方的真实意思表示，双方合伙关系成立，双方均认可2015年3月份事实上已经解除了合伙关系，故郑直请求解除合伙关系的诉请予以支持。张永虎辩称返还郑直投资款30万元即为已经清算，因双方未签订书面的散伙清算协议，故张永虎该辩称意见不予采纳。郑直单方委托安徽众信会计师事务所对合伙期间的盈利进行审计，证明合伙期间的净利润为514847.94元，请求张永虎支付其合伙期间盈利371739.70元，因郑直自行委托鉴定，张永虎不予认可，该会计鉴定意见书所依据的凭证、票据未经法庭质证认证，故该鉴定意见书不予采信，经一审法院释明后郑直仍未提出重新鉴定申请，故郑直诉请张永虎支付其合伙期间盈利371739.70元，证据不足，不予支持。张永虎认为郑直自行委托作出的鉴定结论，其有证据足以反驳，但是张永虎并未申请重新鉴定，张永虎认为郑直应得合伙盈利款为5475元的意见亦不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告郑直与被告张永虎于2014年7月2日签订的合伙协议。二、驳回原告郑直的其他诉讼请求。案件受理费6876元，计6876元，由原告郑直负担。
宣判后，郑直不服判决结果，向本院提起上诉称：一审判决适用法律错误，应当予以直接改判支持郑直的诉讼请求。一、一审法院没有采信《会计鉴定意见书》错误，郑直提交的《会计鉴定意见书》是双方口头协商的情况下委托鉴定的，鉴定人员出庭接受质询时陈述系张永虎、郑直协商好做的鉴定，鉴定资料上也明确写明了鉴材由张永虎、郑直提供。该鉴定长达一个多月，鉴定人员多次到手机店查账、盘点货物，张永虎均在场予以配合协助。即使《会计鉴定意见书》系郑直单方委托，也应当被采信。鉴定意见作为法定证据，并无规定必须双方共同委托，《证据规则》第28条规定：对于一方当事人委托的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。张永虎很早就知道鉴定结论，但并未申请重新鉴定，且其在庭审时提交的证据材料均在鉴定鉴材中，张永虎认为只应分给郑直5475元。根据证据证明力的大小来看，郑直提供的《会计鉴定意见书》证明力显然大于张永虎自己估算结果的证明力。从举证责任的角度分析，重新鉴定应是张永虎的义务。二、张永虎侵占郑直的利益十分明显，却不承担任何责任，一审判决没有体现公平、公正。双方投资经验伊始，合伙协议约定各占50%的股份，当郑直投入30万元现金后，张永虎立即转出157434元给其前任合伙人，存在协议欺诈。在双方经营期间，张永虎私自向自己爱人、岳父、爱人的姨及本人转款40笔，并擅自支付合伙房租16万元，经鉴定货币资金短款48万余元。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判张永虎支付郑直应当分得的371739.70元的合伙盈利。
张永虎答辩称：《会计鉴定意见书》不能作为定案依据，郑直自行委托会计师事务所对合伙期间的盈利进行审计，张永虎对此不知情，事后也没有得到张永虎认可。《会计鉴定意见书》所依据的鉴材没有经过庭审质证和认证，鉴定人员是依据郑直的单方陈述内容进行的审计。审计所依据的鉴定材料缺失，如葛忠超的银行账单。鉴定方法错误，鉴定人员依据张永虎账户的进项款作为手机店的销售收入，进货、库存数量、销售配件的凭证及相关证据均没有作为鉴材使用。鉴定结论明显不符合市场行情，投资60万元，利润不可能达到51万元，实际上郑直应当分得5475元，2015年3月29日，张永虎退还郑直30万元，双方清算完毕。综上，请求二审法院驳回郑直的上诉请求。
双方当事人对一审所举证据的证明观点与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
张永虎在二审中向法庭提交如下证据：杨同云及其子杨金灯的户籍信息，杨同云徽商银行卡复印件，以上证据证明杨同云是手机店的一个客户，杨同云在手机店的POS机上刷卡并不是从手机店买东西，而是用我们手机店的POS机套现。
郑直质证意见：该份证据中的杨同云与审计报告中提及的杨同云是否为同一人不清楚，不否认张永虎私自从招商银行向外转钱的事实。
本院认证意见：因杨同云未到庭，无法核实该份证据中提及的杨同云与《会计鉴定意见书》中提及的杨同云是否为同一人，故本院对该组证据不予采信。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。
本院归纳本案二审争议焦点为：一、皖众专审（2015）第061号《会计鉴定意见书》能否作为本案定案依据，双方应否按照《会计鉴定意见书》中确定的盈利款进行合伙盈利分配；二、郑直在二审开庭结束后提出的重新鉴定申请应否予以支持。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于皖众专审（2015）第061号《会计鉴定意见书》能否作为本案定案依据，双方应否按照《会计鉴定意见书》中确定的盈利款进行合伙盈利分配的问题。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郑直主张其与张永虎在合伙经营手机店期间存在盈利，自行委托鉴定机构对双方合伙期间的盈亏金额进行会计鉴定，后郑直依据此鉴定结论向法院提起诉讼，要求按照此鉴定结论确定的盈利款进行合伙清算。因该鉴定结论系郑直单方委托，该鉴定结论所依据的鉴定材料未经法庭组织双方当事人质证并经法院认证，虽郑直认为该鉴定系经过张永虎的同意和配合，但未提供相关证据予以证明，且张永虎对此不予认可，故一审法院未采信该《会计鉴定意见书》并无不当，郑直认为《会计鉴定意见书》应当作为本案定案依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、关于郑直在二审开庭结束后提出的重新鉴定申请应否予以支持的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第（二）款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，在一审法院明确告知郑直需要重新申请鉴定并告知其法律后果的前提下，郑直拒绝申请重新评估，也不愿意预交评估费用，对此，郑直应当承担不利的法律后果。虽然郑直在二审开庭后申请重新鉴定，因一审法院已做好相关释明工作，且张永虎反对二审法院启动评估鉴定程序，故本院对郑直在二审开庭后提出的鉴定申请不予同意。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，郑直的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6876元，由郑直负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 瑞
代理审判员 汪传海
代理审判员 王元元
二〇一六年四月六日
书 记 员 高继鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；