吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第709号
上诉人（原审被告）：孙秀英，女，1972年12月23日生，汉族，无职业，住长春市绿园区。
委托代理人：刘海平，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市汇利小额贷款股份有限公司。住所：长春市南关区。
法定代表人：王玉滨，董事长。
委托代理人：王猛，总经理。
委托代理人：肖金波，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯丛志，男，1970年5月6日生，汉族，吉林省恒远担保有限公司经理，住长春市南关区。
上诉人孙秀英因与被上诉人长春市汇利小额贷款股份有限公司（以下简称汇利小贷公司）、被上诉人冯丛志借款合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2014）二民二初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙秀英及其委托代理人刘海平、被上诉人汇利小贷公司的委托代理人王猛、肖金波到庭参加了诉讼。被上诉人冯丛志经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
汇利小贷公司在原审诉称：冯丛志、孙秀英系夫妻关系。2013年5月13日，冯丛志作为借款人与汇利小贷公司签订《个人借款合同》，合同约定，被告冯丛志向汇利小贷公司借款人民币3500000元，借款期限一个月，即2013年5月13日至2013年6月12日。合同签订后，汇利小贷公司依合同约定向冯丛志支付了其借款金额。合同约定的借款期满后，冯丛志未按合同约定偿还借款，因该借款为冯丛志、孙秀英夫妻共同债务，故诉至法院，诉求：1.冯丛志、孙秀英共同偿还汇利小贷公司本金3500000元及利息；2.冯丛志、孙秀英承担本案的诉讼费用。
孙秀英在原审答辩认为：1.对该笔3500000元借款既不知情，也不认可，如果该笔借款真实存在，应当认定为冯丛志的个人债务；2.卷宗的证据材料无法证明汇利小贷公司与冯丛志之间存在借款事实，汇利小贷公司的诉请应当驳回。
冯丛志原审未到庭参加诉讼亦未答辩。
原审法院经审理查明：（一）2013年5月14日，汇利小贷公司与冯丛志签订《个人借款合同》一份，约定，冯丛志向汇利小贷公司借款人民币3500000元，用于垫付资金，借款期限为2013年5月13日至2013年6月12日，本合同记载的借款金额、发放日期与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款利率按月4%执行，按月结息；借款人权利义务约定借款人应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、鉴定、公证等费用；违约责任约定，借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，借款人从逾期之日起至还清全部欠款之日每日支付借款本金万分之五的滞纳金，并支付借款本金20%的违约金，借款人未能按月及时给付利息，按欠息实际天数计收复利。合同签订后，汇利小贷公司汇利小额贷款公司于2013年5月15日在长春农商银行用其职员王某的银行卡向冯丛志提供的银行卡（卡号为×××）转款人民币3355630元，其中汇利小贷公司扣除了一个月的利息140000元，利息是4分，3500元公证费，870元查封费（借款时冯丛志准备用房产进行抵押，该费用汇利小贷公司预收），借款总额为3500000元，扣除费用后为3355630元。合同约定借款到期后，冯丛志未按合同约定期限偿还借款；冯丛志向汇利小贷公司借款后，每月按合同约定的利息向汇利小贷公司汇利小额贷款公司出借款项时使用的职员王某的银行卡中汇入利息，利息给付至2014年4月14日；冯丛志2013年6月14日给付汇利小贷公司利息时，偿还了汇利小贷公司借款200000元的本金。（二）汇利小贷公司汇利小额贷款公司的经营范围具备办理各项小额贷款业务的资质。（三）冯丛志与孙秀英于1995年6月经政府登记结婚；2014年8月1日，冯丛志与孙秀英经长春市南关区人民法院以（2014）南民初字第669号民事调解书调解离婚。（四）2013年5月15日，汇利小贷公司以其职员王某的银行卡向冯丛志提供的银行卡中转入借款人民币3355630元时，冯丛志提供的银行卡卡号为×××，该银行卡的持卡人为林某某，林某某为冯丛志的母亲，提取林某某银行卡本案款项的经办人为冯丛志所在吉林省恒远担保有限公司的出纳员刘某，刘某证实，冯丛志所在吉林省恒远担保有限公司一直使用并持有林某某名下银行帐户卡，其在工作期间并未见过持卡人林某某，其是按冯丛志的指示提取本案款项后，同时又按冯丛志的指示将提取的款项转入冯丛志持有的冯丛志或林某某名下的其他银行帐户银行卡中。（五）汇利小贷公司汇利小额贷款公司为实现债权支付律师代理费人民币57000元。
原审法院认为：（一）汇利小贷公司与冯丛志签订借款合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。王某系作为汇利小贷公司公司的工作人员向冯丛志转款，冯丛志出具收条，确认收到了汇利小贷公司发放的借款。故应认定汇利小贷公司与冯丛志之间存在借款合同关系，双方当事人均应当按照合同约定行使权利、履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”现双方约定的还款期限已经到期，冯丛志应按合同约定承担还款责任。（二）汇利小贷公司向冯丛志出借的款项为人民币3500000元，庭审中，汇利小贷公司提出冯丛志2013年6月14日给付汇利小贷公司利息时，偿还了汇利小贷公司借款200000元的本金。汇利小贷公司出借给冯丛志的借款为3500000元，其已扣除一个月的利息及其他费用，利息虽过高，冯丛志已给付完毕，不做调整；汇利小贷公司认可冯丛志已还本金200000元应予扣除，即冯丛志尚欠汇利小贷公司借款本金为人民币3300000元，冯丛志应承担偿还借款本金3300000元的责任。（三）根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，冯丛志的借款已于2013年6月12日到期，冯丛志未按期还款，应支付逾期利息，汇利小贷公司与冯丛志签订的借款合同中约定的月利率为4%，该约定为汇利小贷公司利息损失的计算方式，汇利小贷公司作为非银行金融机构，其虽有发放贷款的资质，但根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行<关于小额贷款公司试点的指导意见>》第四条规定的精神，小额贷款公司贷款利率上限不得超过司法部门规定的上限，参照《吉林省小额贷款公司监督管理暂行办法》第十三条“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限不得超过人民银行公布的同期限贷款基准利率的4倍...”，且根据《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条“民间借贷和利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，汇利小贷公司与被告冯丛志签订的个人借款合同中约定的利率不应超过中国人民银行同类贷款基准利率的四倍，现汇利小贷公司主张的利息已经超过法律规定的最高标准，对超过部分不予保护。现汇利小贷公司提出被告冯丛志给付利息至2014年4月14日，结合冯丛志于2013年6月14日给付汇利小贷公司利息时，偿还了汇利小贷公司借款200000元的本金的实际情况，本案利息应自2014年4月15日起予以计算，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍进行调整。（四）汇利小贷公司与冯丛志签订的《个人借款合同》第五条第6项约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师及其他实现债权的费用。汇利小贷公司为实现债权支付律师费用57000元，应视为诉讼费用的范畴，应当予以保护。（五）最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。根据此规定，冯丛志向汇利小贷公司借款时间2013年5月13日，系冯丛志与孙秀英婚姻关系存续期间，本案款项应视为冯丛志与孙秀英夫妻共同债务，故孙秀英对冯丛志向汇利小贷公司所借款项应承担共同给付责任。对孙秀英提出冯丛志向汇利小贷公司借款应为冯丛志个人债务的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、冯丛志、孙秀英欠长春市汇利小额贷款股份有限公司借款人民币3300000元，此款于判决生效后立即给付。二、冯丛志、孙秀英给付长春市汇利小额贷款股份有限公司借款人民币3300000元的利息，自2014年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，至实际给付之日止。三、冯丛志、孙秀英给付长春市汇利小额贷款股份有限公司律师费57000元。四、驳回长春市汇利小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34800元、财产保全费5000元，共计39800元，由冯丛志、孙秀英负担。
宣判后，上诉人孙秀英不服原审法院判决，向本院提起上诉。孙秀英的上诉请求：1.撤销长春市二道区人民法院（2014）二民二初字第224号民事判决，依法驳回汇利小贷公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人汇利小贷公司承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清。一审冯丛志没有到庭，无法确认冯丛志是否与汇利小贷公司签订了借款合同。王某的转账是否是替汇利小贷公司支付借款，亦没有查清。该笔借款时冯丛志个人借款，用于垫付资金，不是用于家庭消费支出和夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。二、一审判决程序违法。一审开庭两次，在汇利小贷公司证据明显不行也没有当庭申请补充或调取证据的情况下，一审法官当庭表示回去银行调查情况，违反了诉讼法的规定。三、一审判决适用法律错误，适用“婚姻法解释二”第二十四条忽略了但书部分，亦没有按照最高院民一定的“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定的答复”判决。
汇利小贷公司在二审的答辩意见：1.借款发生在冯从志、孙秀英夫妻关系存续期间。该借款无论是用于生活支出还是用于生产经营，均属于夫妻共同债务，应共同承担偿还责任；2.冯从志与孙秀英离婚时双方协议中将大部分房产分配给了孙秀英，孙秀英应当承担共同偿还债务的责任；3.一审认定案件事实清楚，不存在程序违法的情形，请求驳回上诉人的诉讼请求，请求维持原判。
冯丛志二审未到庭参加诉讼亦未答辩。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：本案一审第一次庭审时，汇利小贷公司举出“委托代理合同”和“律师费发票”作为证据，用以证明“合同约定，被告需要承担诉讼当中律师费”。孙秀英对该份证据予以质证，认为该份证据与本案无关。二审庭审中，汇利小贷公司陈述其关于律师代理费的诉讼请求包含在原审诉讼请求的第二项当中。
再查明：二审中，孙秀英陈述其已多年无正式工作，主要在家带孩子，在北京兼职工作，每月收入约为3万元，来源主要为房租，其用于出租的房屋为其2005年从事商业活动所得，冯丛志一直未向其支付双方之间约定的抚养费。孙秀英与冯丛志于1995年结婚，2012年开始有离婚诉讼纠葛，并于2014年8月离婚。二审庭审中，孙秀英无法提供证据证明冯丛志签字的借款并未用于夫妻共同生活，仅强调一审中汇利小贷公司提供的证据中银行卡往来账和刘某的笔录对其主张具有证明作用。
又查明：一审中，汇利小贷公司承认其向冯丛志实际出借款项的金额为人民币3355630元，其中汇利小贷公司扣除了一个月的利息140000元、3500元公证费和870元查封费，公证和查封实际并未进行。
本院认为：
一、关于冯丛志、孙秀英是否应给付汇利小贷公司借款3300000元及利息的问题。1.关于汇利小贷公司与冯丛志之间是否形成了借款合同关系的问题。孙秀英主张汇利小贷公司与冯丛志之间并未形成真实的借款合同关系。但原审中，汇利小贷公司提供的借款合同、转账明细及原审法院调取的刘某的笔录等证据足以证明汇利小贷公司与冯丛志之间形成了真实的借款合同关系，原审判决于此并无不当之处。2.关于本案系争借款本息是否属于冯丛志和孙秀英的夫妻共同债务的问题。孙秀英与冯丛志于1995年结婚，并于2014年8月1日离婚。本案系争的借款发生于2013年5月。孙秀英对上述事实并无异议。孙秀英提出原审适用法律错误，并主张应按照《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》判决本案系争借款本息不属于其与冯丛志的夫妻共同债务。《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》中明确规定：“在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”也就是说，若孙秀英主张汇利小贷公司诉请的借款本息不属于其与冯丛志的夫妻共同债务，则应由孙秀英来举证冯丛志的借款并未用于夫妻共同生活或是其与冯丛志之间关于夫妻财产另有约定且汇利小贷公司对此明知。一审中，孙秀英举出长春汽车产业开发区判决书、长春市中级人民法院判决书、吉林省高级人民法院案件受理通知书、长春市南关区人民法院调解书、离婚协议书、北京市房屋租赁合同、手机电话短信、公证书、具有强制执行效力的公证书、借款合同、抵押合同、撤销公证决定书等多份证据。但是以上证据只能证明冯丛志与孙秀英在婚姻关系存续期间有家庭矛盾及在其他法律关系中，冯丛志存在代孙秀英签字的行为。而孙秀英婚后多年没有正式工作，其现有收入的主要来源均是在其与冯丛志婚姻存续期间取得的。也就是说，孙秀英的生活及收入来源依赖于冯丛志的经营活动和双方之间的夫妻共同财产。故孙秀英未能举出充分证据证明本案中冯丛志的借款并未用于夫妻共同生活，亦未能举证证明其与冯丛志之间关于夫妻财产另有约定且汇利小贷公司对此明知。因此，孙秀英关于本案诉争的借款本息不属于其与冯丛志的夫妻共同债务的主张，本院不予支持。3.关于本案诉争的借款本息金额应如何认定的问题。一审中，汇利小贷公司承认其向冯丛志实际出借款项的金额为人民币3355630元，其中汇利小贷公司扣除了一个月的利息140000元、3500元公证费和870元查封费。汇利小贷公司的行为属于在本金中预扣利息的行为。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，汇利小贷公司出借给冯丛志的本金数额应认定为3355630元。又因汇利小贷公司承认冯丛志于2013年6月14日偿还给其20万元本金，因此，冯丛志、孙秀英尚欠汇利小贷公司的本金数额应认定为人民币3155630元。汇利小贷公司与冯丛志约定的利息计算标准为月利率4分即月利率为4%，在本金减少的情况下，冯丛志已经给付的利息的实际利率亦有所变动。但考虑到该部分利息虽过高，但冯丛志已经自愿给付完毕，本院于此亦不作调整。考虑本案中借款合同的实际履行情况及金融市场上的实际利率情况，原审对借款利息计算方式的判决除本金数额认定有误外不违反法律规定，并无不妥之处。综上，冯丛志、孙秀英应给付汇利小贷公司借款3155630元及利息，利息以3155630元为本金，自2014年4月15日起计算至实际给付之日止，利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。
二、关于冯丛志、孙秀英是否应给付汇利小贷公司律师费57000元的问题。本案所涉的冯丛志与汇利小贷公司之间签订的借款合同中明确约定了因借款人违约导致贷款人支付的律师费用应由借款人负担。且汇利小贷公司亦举证了律师费发票和委托代理合同，用以证明该律师费用已经实际支付。因此，冯丛志、孙秀英应给付汇利小贷公司律师费57000元。
三、关于本案原审是否严重违反法律程序的问题。孙秀英提出原审法院调取了本案中的部分证据违反了“谁主张谁举证”的基本原则。但“谁主张谁举证”是对当事人提供证据进行举证责任分担的原则，而不是排除了法院对案件事实调查取证的权力。且根据原审第二次庭审笔录的记载，原审法院调取证据系依据汇利小贷公司的申请，并未违反民事诉讼法的相关规定。因此，孙秀英提出的关于本案原审严重违反法律程序的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持长春市二道区人民法院（2014）二民二初字第224号民事判决第三项；
二、撤销长春市二道区人民法院（2014）二民二初字第224号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、被上诉人冯丛志、上诉人孙秀英于本判决生效后立即偿还被上诉人长春市汇利小额贷款股份有限公司借款人民币3155630元及利息（利息的计算方式：以3155630元为本金，自2014年4月15日起计算至实际给付之日止，利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍）；
四、驳回被上诉人长春市汇利小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费33656元，由上诉人孙秀英负担30345元，由被上诉人长春市汇利小额贷款股份有限公司负担3311元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一六年六月六日
书 记 员 李 硕