湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再字第4号
原审原告徐可为，男，1970年4月17日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。
委托代理人湛赛男，湖南湘杰律师事务所律师。
原审被告袁国民，男，1971年8月26日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。
原审被告谢跃舟，男，1963年11月29日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。
委托代理人朱源，平江县为民法律服务所法律工作者。
原审被告张庆元，女，1964年10月24日出生，汉族，农民，住址同上。
原审原告徐可为与原审被告袁国民、谢跃舟、张庆元提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年8月20日立案受理，2013年11月11日作出（2013）湘平法民初字第1296号民事判决。判决已发生法律效力。2014年7月24日，本院作出（2014）平民监字第3号民事裁定：本案由本院另行组成合议庭再审。2014年9月26日，本院依法另行组成合议庭、公开开庭进行了审理。原审原告徐可为及委托代理人湛赛男，原审被告谢跃舟及委托代理人朱源到庭参加了诉讼。原审被告张庆元、袁国民经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原审原告徐可为诉称：2013年4月20日原审被告袁国民受雇为原审被告谢跃舟、张庆元家建房粉刷墙壁，原审被告袁国民即邀请原审原告等砖匠和小工同往，当原审原告在原审被告袁国民安排搭建的二楼手脚架上粉刷墙壁时，突然手脚架垮塌，原审原告随手脚架垮塌倒地受伤，当时被送往献冲卫生院治疗，当夜送往浏阳骨伤科医院住院治疗，经诊断为右足跟骨骨折，住院5天，用去医疗费3769.8元。后原审原告出院在家休息，于5月11日因脑干出血，被送往平江县第一人民医院抢救，经诊断为高血压、脑干出血，住院37天，用去医疗费15560.72元。因病情严重，6月18日转往湘雅医院治疗，用去医疗费2843.2元。出院后在平江县三市镇爽口康林医院住院20天。同年7月8日往湘雅医院复诊用去医疗费3074.5元。8月1日在湘雅医院复诊又用去医疗费2884.2元。2013年8月13日，原审原告经湖南省湘雅医院司法鉴定中心鉴定为右跟骨骨折，构成拾级伤残，治疗费用按实际发生计算，休息4个月，一人护理3个月，后续医疗费2000元。原审原告发生脑干出血及右侧肢体肌力下降与自身疾病有直接关系，但外伤可诱发或加重脑中风（脑出血）的病情及危险，建议外伤参与度﹤20%。原审原告向本院提起诉讼，要求法院判决由原审三被告赔偿1、因原审原告跌伤造成的右跟骨骨折医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失41122元；2、赔偿原审原告精神抚慰金5000元；3、赔偿原审原告因外伤诱发加重原审原告脑中风（脑出血）的病情造成的医疗费31431.02元中的20%计6268.20元。
为支持其主张，原审原告徐可为向法庭提交了下列证据来证明：
（一）身份证明（复印件），用以证明原审原、被告诉讼主体资格；
（二）司法鉴定意见书（复印件），用以证明原审原告伤情、医药费等事实；
（三）调查笔录（原件），用以证明原审原告由原审被告袁国民雇请在原审被告谢跃舟、张庆元家中粉刷墙壁并受伤的事实；
（四）法医鉴定发票、邮寄发票（原件），用以证明原审原告在法医鉴定时所支付费用的事实；
（五）交通费发票（原件），用以证明原审原告因受伤治疗所支付交通费用的事实；
（六）医疗费发票（原件），用以证明因受伤治疗所支付医疗费用的事实；
（七）病历，用以证明原审原告伤情及治疗经过的事实；
（八）低坪村村委会证明；用以证明原审原告伤前身体健康的事实。
原审被告袁国民未作答，亦未向本院提供证据。
原审被告谢跃舟辩称：1、原审原告的受伤答辩人并不知情，当天原审原告因脚手架倒塌滑下，原审原告说是扭伤了脚并无大碍，晚上还在答辩人家中吃完晚饭才回家。2、原审原告不是答辩人雇请，其工作也不是答辩人所安排，答辩人的两层民间建筑是承包给了砖工袁国民承建的，原审原告是袁国民雇请，其工作亦受袁国民的安排、指挥和管理，答辩人不知道袁国民是否将内墙粉刷承包给了原审原告。3、原审原告应当承担操作失误的过错，原审原告是一个做内墙粉刷的专业人员，搭建牢固的脚手架是其应知的基本常识，原审原告因自己搭建的脚手架倒塌，原审原告有重大过错。4、原审原告的脑干出血与本案没有因果关系，原审原告从脚手架滑下是脚着地并不是头着地，原审原告的脑干出血是由于自身高血压引起所致，跟本次事故没有关联性。
原审被告谢跃舟、张庆元未提交证据。
原审查明：2013年4月20日，原审被告袁国民受雇为原审被告谢跃舟、张庆元夫妇家建房粉刷墙壁，原审被告袁国民受原审被告谢跃舟的委托以120元／天的工资雇请原审原告等人作为砖匠粉刷墙壁，当原审原告在原审被告袁国民安排搭建的二楼手脚架上粉刷墙壁时，突然手脚架垮塌，原审原告随手脚架垮塌倒地受伤，当时被送往献冲卫生院治疗，当夜送往浏阳骨伤科医院住院治疗，经诊断为右足跟骨骨折，住院5天用去医疗费3769.8元。后原审原告出院在家休息，于5月11日因脑干出血，被送往平江县第一人民医院抢救，经诊断为高血压、脑干出血，住院37天，用去医疗费15560.72元。因病情严重，6月18日转往湘雅医院治疗，用去医疗费2843.2元。出院后在平江县三市镇爽口康林医院住院20天。同年7月8日往湘雅医院复诊，用去医疗费3074.5元。8月1日在湘雅医院复诊又用去医疗费2884.2元。2013年8月13日，原审原告经湖南省湘雅医院司法鉴定中心鉴定认为：“右跟骨骨折，构成拾级伤残，治疗费用按实际发生计算，休息4个月，一人护理3个月，后续医疗费2000元。原告发生脑干出血及右侧肢体肌力下降与自身疾病有直接关系，但外伤可诱发或加重脑中风（脑出血）的病情及危险，建议外伤参与度﹤20%。”
另查明，原审原告因受伤造成的损失：一、右足跟骨骨折费用：1、医疗费3769.8元＋后续治疗费2000元=5769.8元；2、交通费640元（去浏阳骨伤科医院租车费120元＋从浏阳骨伤科医院回程租车费120元＋往湘雅医院鉴定租车费400元）；3、住院伙食费1人×5天×12元／天＝60元；4、误工费4个月×1819.6元／月＝7278.4元；5、护理费1人×3个月×1819.6元／月＝5458.8元；6、残疾赔偿金7440元／年×20年×10%=14880元；7、被扶养人生活费2935元（母亲80岁，5年×5870元×10%）；8、法鉴费2900元；9、残疾辅助器具费35元；上述损失共计39957.3元。另有精神损害抚慰金3000元。二、外伤诱发或加重脑中风、脑干出血的病情及危险，建议外伤参与度＜20%：1、第一人民医院医疗费15560.72元；2、第一人民医院伙食费1人×37天×12元／天＝444元；3、湘雅医院医疗费8802.3元；4、CTX光门诊费540元；5、3次租车往湘雅医院租车费3次×400元＝1200元。以上小计31431.02×被告赔偿20%＝6286.2元。上述一、二两项共计为46243.5元。（精神损害抚慰金3000元在外）
原审认为：本案原审原告徐可为诉称及原审被告谢跃舟辩称：“受本案原审被告袁国民的雇佣为原审被告谢跃舟、张庆元夫妻房屋粉刷墙壁”。经本院庭审核实原审被告谢跃舟、张庆元未能提供证据证实将其自建低层住宅承包给原审被告袁国民，原审被告袁国民与原审原告徐可为均系以120元／天的工资受雇为原审被告谢跃舟自建房屋粉刷墙壁，袁国民系受原审被告谢跃舟的委托为其雇请原审原告徐可为等小工为其粉刷墙壁。因此本院认为原审原告诉请及原审被告谢跃舟抗辩要求袁国民因受其雇请作为本案原审被告要求其承担民事责任的诉讼请求证据不足，本院不予支持。本案原审被告谢跃舟、张庆元雇佣原审原告徐可为为其自建房屋粉刷墙壁，原审原、被告之间形成的是一种个人之间劳务关系即提供劳务者与接受劳务者之间的关系。原审被告谢跃舟、张庆元夫妻在本案中承担两个方面的责任，一是在形成劳务关系的情况下接受劳务的一方应承担相应的责任，即雇主责任。二是未为其从事劳务的原告等人提供安全的劳动保障及警示注意义务造成原告受伤应当承担主要民事责任。原审认为原审被告谢跃舟、张庆元应承担70%的责任；原审原告系农村建房专业性粉刷匠工，在施工作业时应检查脚手架是否牢固，而原告未能注意其自身安全，在脚手架尚未牢固的情况下进行工作，致使其从脚手架滑下引起自身伤害，原审原告本人应承担一定的过错责任。原审认定原审原告由于自身过错承担30%的责任。据此判决：一、原审原告徐可为的损失46243.5元，由原审被告谢跃舟、张庆元赔偿70%计32370.45元及赔偿精神抚慰金3000元两项合计赔偿35370.45元，原审原告徐可为本人自负损失30%计13873.05元；二、驳回原审原告徐可为对原审被告袁国民的诉讼请求；三、驳回原审原告徐可为的其它诉讼请求。
原审原告徐可为在再审时向法庭提供如下证据：（一）、证人徐效良、周林辉出庭作证，证实原审原告徐可为是原审被告袁国民邀请去的。（二）、门诊病历一份（复印件），用以证明在医院用药治疗已支付医疗费用1664.3元。
经庭审质证，原审原告在原审提供的证据（一）、（五）、（六）、（七）、原审被告对该证据无异议，本院予以采信。原审原告在原审提供的证据（二）、（三）、（四）、（八）及再审提供的证据、原审被告对该证据有异议，对证据（二）真实性无异议，但对其证明目的有异议，鉴定意见中建议外伤参与度小于20%，并不是原审原告所称要承担20%的责任；对证据（三）、原审原告委托代理人同时与谢跃舟，张庆元进行调查问话，致使两人口径一致；问话与记录也是同一人，不符合调查取证的规定，由此该调查笔录不能作为证据认可；对证据（四）、原审被告对法医鉴定发票没有异议，认为邮寄发票与本案没有关联性。对证据（八），认为村委会对原审原告身体状况的好坏不具备证明资格。对再审提供的证据1664.3医药费，因无发票不应认可。本院认为，证据（二）鉴定意见中建议外伤参与度小于20%，小于与等于是两个不同概念，但具体到本案意义不大、争议也不大，故本院确认按20%计算。证据（三），调查笔录中所认可的事实与庭审时原审原、被告所认可的事实一致，可作为事实认定依据。证据（四）邮寄费确与本案没有关联，原审被告异议成立。证据（八），认为低坪村委会对原审原告身体状况证明没有依据，本院不予采信。对原审原告在再审时提供的证据（一），原审原、被告均无异议，本院予以采信。但该组证据只能证明原审原告徐可为是原审被告袁国民邀请去的，即不能证明原审原告与原审被告袁国民有无雇佣关系。对原审原告在再审时提供的证据（二），本院认为病历不能证明已用医药费，原审被告提出的质证意见理由成立，本院对该证据不予采信。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案存在有二个焦点问题：焦点一，本案民事责任应当如何划分；焦点二，原审原告的损失如何审核计算。针对焦点一，本院认为，原审被告谢跃舟、张庆元未能提供证据证实将其自建低层住宅承包给原审被告袁国民，原审被告袁国民与原审原告徐可为均系以120元／天的工资受雇为原审被告谢跃舟自建房屋粉刷墙壁，袁国民系受原审被告谢跃舟的委托为其雇请原审原告徐可为等小工为其粉刷墙壁。因此，原审原告徐可为主张及原审被告谢跃舟抗辩要求袁国民承担民事责任证据不足，本院不予支持。本案被告谢跃舟、张庆元雇佣原审原告徐可为为其自建房屋粉刷墙壁，原审原、被告之间形成的是一种个人之间劳务关系即提供劳务者与接受劳务者之间的关系。原审原告在为原审被告从事劳务中造成损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案原审原告系农村建房专业性粉刷匠工，在施工作业时应检查脚手架是否牢固，而原审原告未能注意其自身安全，在脚手架尚未牢固的情况下进行工作，致使从脚手架滑下引起自身伤害，原审原告本人应承担一定的过错责任。本院认定原审原告由于自身过错承担30%的责任。针对本案原审被告谢跃舟、张庆元夫妻作为本案原审原告徐可为的雇主，双方所形成的是劳务关系，即雇佣关系，雇佣关系最本质的特征是双方存在一定的人身依附关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原审被告谢跃舟、张庆元夫妻在本案中承担两个方面的责任，一是在形成劳务关系的情况下接受劳务的一方应承担相应的责任，即雇主责任。二是未为其从事劳务的原审原告等人提供安全的劳动保障及警示注意义务造成原审原告受伤应当承担主要民事责任。本院认为原审被告谢跃舟、张庆元应承担70%的责任；针对本案焦点二，原审原告的损失如何审核计算，本院认为，本案原审原告所造成的损失应按照现行法律规定进行审核计算。原审被告谢跃舟在庭审中对原审原告的法医鉴定未提出异议，原审原告徐可为因跌伤造成的伤害及因跌伤诱发加重原告脑中风（脑出血）的病情造成的损害，已经由鉴定机构作出鉴定结论，原审原告脑中风（脑出血）的病情经湘雅司法鉴定中心认为发生脑干出血及右侧肢体肌力下降与自身疾病有直接关系，但外伤可诱发或加重脑中风（脑出血）的病情及危险，建议外伤参与度﹤20%。但在庭审中原审被告谢跃舟的委托代理人提出：原审原告按20%计算不当。本院结合侵权法的归责原则，认可原审原告脑中风（脑出血）的病情外伤参与度﹤20%作为其损失的存在。虽小于（＜）与等于（＝）是两个不同概念，但具体到本案意义不大、而按20%计算损失争议也不大。在庭审中所核实的医疗费、误工费、护理费、鉴定费，双方当事人异议不大，本院予以认可。原审原、被告主张的交通费票据不完善，不应认定，但考虑到因案件的发生确有一定的交通费用，本院酌情认定640元，原审原告主张住院伙食补助费只应按一人计算；原审原告主张的伤残赔偿金依湖南省统计局发布的2012年度统计公报提供的国有各行业的平均收入数据。计算为7440元／年×20年×10%；被扶养人生活费只能计算原告的母亲，原告母亲80岁计算为5870元／年×5年×10%，原审原告主张精神抚慰金过高，依当地受诉法院生活水平，及当事人的过错程度，本院酌情认定3000元。综上，原审认定原审原告各项损失46243.5元及精神损害抚慰金3000元并无不当，再审予以确认。据此，依照据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条；《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十四条、第二百零七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）湘平法民初字第1296号民事判决；
二、原审原告徐可为的损失46243.5元，由原审被告谢跃舟、张庆元赔偿32370.45元，其余损失原审原告徐可为自负；
三、由原审被告谢跃舟、张庆元赔偿原审原告徐可为精神损害抚慰金3000元；
四、驳回原审原告徐可为对原审被告袁国民的诉讼请求。
五、驳回原审原告徐可为的其他诉讼请求。
上述给付内容，限原审被告在本判决发生法律效力之日起十日内履行到平江法院履行款帐号（收款人：平江县国库集中支付局，帐号：280000464002，开户行：湖南平江汇丰村镇银行。）
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费828元，原审被告谢跃舟、张庆元负担580元，原审原告负担248元。。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长 冯四建
审判员 罗 琼
审判员 李样斌
二〇一四年十月二十日
书记员 单辉煌