河南省开封市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫02民终3122号
上诉人（原审被告）马建玲，女，汉族，1961年10月25日生，住开封市鼓楼区。
委托代理人吴天路，河南金明园律师事务所律师。代理权限系特别授权。
被上诉人（原审原告）焦建敏，女，汉族，1957年1月5日生，住开封市金明区。
委托代理人郑竹武，汉族，1957年8月13日生，住址同上，系焦建敏之夫。代理权限系特别授权。
委托代理人郑建武，河南论衡律师事务所律师。代理权限系特别授权。
上诉人马建玲因与被上诉人焦建敏民间借贷纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马建玲及其委托代理人吴天路，被上诉人焦建敏及其委托代理人郑竹武、郑建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马建玲上诉请求：撤销原审判决，裁定驳回焦建敏的起诉。事实和理由：双方原系同事关系，自2014年起，焦建敏得知马建玲在开封市鼓楼区宏信小额贷款有限公司工作以后，欲吃高息，便委托马建玲将自己的一部分资财拿到宏信公司做投资理财，总计20万元，在宏信公司运行正常阶段，马建玲将公司支付的利息全部支付给焦建敏，对此情况焦建敏是明知的，自2015年9月11日，开封市公安局相国寺分局对宏信公司非法吸收公众存款立案侦查，焦建敏为转移风险将马建玲起诉。1、原审认定此案为民间借贷纠纷错误。双方之间根本不存在资金融通的行为。马建玲没有借焦建敏一分钱，而是受焦建敏委托，在宏信公司为其理财，并将所得利息给付了焦建敏，焦建敏对此心知肚明，双方借贷关系不成立，原审按民间借贷定性错误。2、原审适用法律错误。根据民间借贷司法解释第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。现宏信公司与焦建敏之间的借贷行为涉嫌犯罪，应当按照第五条裁定驳回起诉，但原审错误适用法律。3、马建玲代表公司为焦建敏出具的手续均系职务行为，宏信公司予以认可。4、焦建敏存在虚假诉讼行为。焦建敏在原审中拒不提供自己持有的收款收据，导致法院无法查明事实，根据《民事诉讼证据》规则75条：“有证据证明一方当事人持有的证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”结合本案实际案情，焦建敏手中持有的“收款收据”能够显示是宏信公司向焦建敏提供的，是双方借贷关系的证明，焦建敏拒不提供应当依法推定马建玲的主张成立。
焦建敏答辩意见：1、原审认定本案为民间借贷事实清楚证据充分，双方之间借款事实存在，借贷关系成立，依法应属于民间借贷行为。2、原审适用法律正确，本案并不涉及非法集资，宏信公司的非法集资行为与焦建敏没有关系，截至目前没有任何证据显示焦建敏在宏信公司存有集资款，所以焦建敏与宏信公司不存在任何法律关系。3、马建玲向焦建敏出具手续的行为并非职务行为，所出具的手续上面也没有宏信公司予以认可的任何说明，本案也不存在虚假诉讼，双方借贷关系真实存在。
焦建敏向原审法院起诉请求：判令马建玲偿还焦建敏现金19万元及利息（利息自2014年11月1日起至实际偿还之日止按银行同期贷款利率的四倍计算），并承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：马建玲系开封市鼓楼区宏信小额贷款有限公司业务员。马建玲在2014年2-10月期间分六次从焦建敏处拿走200000元，分别为2月26日40000元、2月27日10000元、8月29日20000元、9月26日20000元、10月29日100000元、10月30日10000元。后经焦建敏多次催要上述款项，马建玲给焦建敏出具存款条和承诺各一份。存款条的出具时间为2014年12月28日，内容为：“存款条，经我手焦建敏在宏信小额贷款有限公司存款伍万元正，本人积极筹措，偿还焦建敏伍万元正（50000元），经手人：马建玲，2014年12月28日。”2015年2月10日被告马建玲在该存款条上手写备注：“从今天起以上伍万元一年之内偿还。马建玲，2015年2月10。”承诺的出具时间为2015年1月15日，内容为：“承诺，我愿将2014年7月31日于鼓楼区宏信小额贷款有限公司签订的HXW201407155号合同及相关材料转交焦建敏，本合同拥有权及合同中马建玲的壹拾伍万元（150000元）归焦建敏所有，我与合同编号HXW201407155号合同不再有任何关系。从2015年5月31日起该合同所产生的本金利息归焦建敏所有。承诺人：马建玲，2015年1月15日。”原审另查明，马建玲所提供的中国民生银行交易凭条显示2014年2月28日存入宏信公司的40000元和30000元两笔款项刷的均是马建玲的银行卡，该两份交易凭条上持卡人签名处所签的“马建玲（代）焦建敏”字体均是马建玲本人所签。原审又查明，双方均认可约定有利息，但对利息约定不明确，马建玲通过其本人名下62×××97的建行账户或以现金方式按月向焦建敏支付利息。马建玲从2014年3—10月，按月息2分支付给焦建敏利息，11月份是按本金9万月息2分、本金11万月息2分2支付4220元利息，12月份支付4240元利息。2015年6月18日，马建玲通过其个人银行账户转账给焦建敏10000元，马建玲称其中6500元是本金，3500元是利息，焦建敏对此不予认可,认为10000元是本金。2015年6月18日15：16和2015年12月20日7：17，马建玲通过其138××××6178的手机号向焦建敏发送短信两条，短信内容分别为“焦部长你好，我把本金的百分之五，壹万元打给你了。马建玲”、“焦老师我想给你商量如何还钱。”关于双方之间的纠纷，焦建敏认为属于民间借贷纠纷，理由为：马建玲从其处拿走200000元是事实，至于马建玲把这200000元用在何处，其都不知情，马建玲应对其所诉的200000元承担偿还责任。而马建玲称其已将焦建敏的200000元分批存进开封市鼓楼区宏信小额贷款有限公司（以下简称宏信公司），和其他大金额的客户、个别小金额的客户达成联合出资协议，该200000元是其代焦建敏投资理财的资金，应焦建敏由承担代理后果，不应由其承担偿还责任。马建玲称焦建敏的50000元先存入张路生的65万元大单中，焦建敏的40000元存入潘锋的20万元大单中，后又将焦建敏的这两笔共90000元存入潘锋该20万元大单中。焦建敏的110000元存入王瑾的59万元大单中。但据马建玲提供的证据显示，案外人潘锋与宏信公司的《委托贷款合同》是2014年1月28日签订的，而马建玲所称的合单存入潘锋单子的焦建敏的40000元（2笔各20000元）分别是2014年8月29日和2014年9月26日交付给马建玲的，款项交付在案外人潘锋与宏信公司的《委托贷款合同》签订之后。马建玲提供其和案外人潘锋于2014年1月28日达成的《联合出资协议》中显示潘锋11万，马建玲9万，每月利息为2.2分。该份《联合出资协议》不显示焦建敏的名字。宏信公司给案外人王瑾出具的保证函显示王瑾的《委托贷款合同》（合同编号为HXW201407155号，该合同里有马建玲的15万）是2014年7月31日签订的，而马建玲所称的合单存入王瑾单子的焦建敏的110000元（1笔100000元、1笔10000元）分别是2014年10月29日和2014年10月30日交付给马建玲的，款项交付在案外人王瑾与宏信公司的《委托贷款合同》签订之后。马建玲提供其和案外人王瑾于2014年1月31日达成的《联合出资协议》中显示王瑾16万元、马建玲15万元，每月利息为2.2分。该份《联合出资协议》也不显示焦建敏的名字。马建玲称这是因为该大单中散户的人员、数额经常变动，统一用马建玲的名字，由马建玲调配资金。焦建敏对此称其均不知情，更不知马建玲将该款放在何处，焦建敏称与宏信公司没有业务来往，应由马建玲偿还其借款200000元。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，马建玲对其分六次从焦建敏处拿走200000元的事实予以认可，本案的争议焦点是该200000元是马建玲欠焦建敏的借款还是马建玲代焦建敏投资理财的资金，综合本案当事人陈述和相关证据，从以下三个方面应认定双方之间的纠纷为民间借贷纠纷：1、本案现有证据中并没有焦建敏与宏信公司直接产生联系和业务往来的相关证据，马建玲提交的现有证据无法证明张路生的65万元大单、潘锋的20万元大单及王瑾的59万元大单中确有焦建敏相应数额的资金。马建玲提供的中国民生银行交易凭条显示存入宏信公司的两笔款项刷的均是马建玲的银行卡，持卡人签名处两处签名也是马建玲所签，利息也是马建玲通过其本人建行账户支付给焦建敏的。马建玲称其将焦建敏的40000元合单存入案外人潘锋的20万元大单中，将焦建敏的110000元存入案外人王瑾的59万元大单中。但案外人潘锋和王瑾的《委托贷款合同》均不显示焦建敏的名字，且该两份《委托贷款合同》的签订日期均早于焦建敏把资金交给马建玲之前，与之相对应的两份《联合出资协议》均显示联合出资人之一为马建玲，而非焦建敏。另承诺书载明：马建玲愿将2014年7月31日与鼓楼区宏信小额贷款有限公司签订的HXW201407155号合同及相关材料转交焦建敏，本合同拥有权及合同中马建玲的壹拾伍万元归焦建敏所有……从2015年5月31日起该合同所产生的本金利息归焦建敏所有。据该承诺书的表述，从其字面意思更应该理解为该HXW201407155号合同中的15万元原系马建玲的，该合同项下的权利及资金本息权益是马建玲转让给焦建敏的，是一种债权转让行为，而非马建玲所称的该HXW201407155号《委托贷款合同》中本来就有焦建敏的110000元。故马建玲所称的张路生的65万元大单、潘锋的20万元大单及王瑾的59万元大单中有焦建敏相应数额的资金，马建玲提供的现有证据无法证明其主张。2、马建玲和案外人潘锋于2014年1月28日达成的《联合出资协议》中约定月息为2.2分，但对于焦建敏2014年2月26日的20000元、2014年2月27日的10000元自张路生大单到期后转存入潘锋大单后，马建玲按月息2分支付原告利息。马建玲所称自始合单存入潘锋大单中的2014年8月29日的20000元、2014年9月26日的20000元也是按月息2分支付利息。由此可见马建玲存在吃扣利息差的情况。3、马建玲在2014年12月28日存款条出具后在该存款条下面备注“从今天起以上伍万元一年之内偿还”的表述，系马建玲对其欠焦建敏伍万元事实的一种认可。马建玲分别于2015年6月18日15：16和2015年12月20日7：17向焦建敏发送的两条短信内容也应视为其对其欠款事实的一种认可。综上，双方之间的纠纷应认定为民间借贷纠纷。对于马建玲于2015年6月18日支付给焦建敏的10000元，综合本案现有证据和2015年6月18日15：16的短信内容，应认定为本金，应扣减，故马建玲应对焦建敏所诉的190000元借款负偿还义务。关于利息部分的诉讼请求，因双方未约定借期且对利息约定不明，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，对利息部分的诉讼请求，按年利率6%的标准自焦建敏起诉之日起计算至还清借款之日止予以支持。关于马建玲所称其从焦建敏处拿走200000元并放到宏信公司投资理财的行为是其代焦建敏投资理财的行为，应由焦建敏承担代理后果的辩称，焦建敏不予认可，且双方并未就代理投资理财事宜签订相关协议，故对马建玲上述辩称不予采信。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、判决生效之日起10日内，马建玲偿还焦建敏借款190000元及至马建玲还清借款之日止的利息（利息按年利率6%的标准，自2015年6月19日起按本金190000元计算）。二、驳回焦建敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由马建玲负担。
本院经审理查明，开封市公安局相国寺分局于2015年9月11日以涉嫌非法吸收公众存款为由对开封市鼓楼区宏信小额贷款有限公司立案侦查。开封市鼓楼区人民检察院也于2016年10月2日对该公司部分管理人员以非法吸收公众存款罪向开封市鼓楼区人民法院提起公诉。
本院认为，焦建敏在原审起诉时为证明其诉讼请求向法院提供的债权凭证为马建玲向其出具的“存款条”和“承诺”。但该存款条和承诺却证明了涉案的20万元系焦建敏经马建玲之手在开封市鼓楼区宏信小额贷款有限公司的投资存款，马建玲又系该公司的业务员，焦建敏提供的债权凭证并不能证明其和马建玲之间存在民间借贷法律关系。而开封市鼓楼区宏信小额贷款有限公司早在2015年9月11日已因涉嫌非法吸收公众存款而被开封市公安局相国寺分局立案侦查，且开封市鼓楼区人民检察院也已对该公司部分管理人员以非法吸收公众存款罪向开封市鼓楼区人民法院提起公诉。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或检察机关。故原审判决将焦建敏在开封市鼓楼区宏信小额贷款有限公司的投资存款行为认定为焦建敏与马建玲之间的民间借贷法律关系进而判令马建玲偿还焦建敏借款本息的判决结果没有事实根据和法律依据，原审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以撤销，马建玲的上诉请求成立，本院依法予以支持，焦建敏的起诉本院依法予以驳回。
综上，依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初675号民事判决。
二、驳回焦建敏的起诉。
原审案件受理费4300元退还焦建敏，马建玲预交的二审案件受理费4100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文胜
审 判 员 王智剑
代理审判员 徐 曼
二〇一七年五月十五日
书 记 员 张亚贞