浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1608号
上诉人（原审被告）：叶蓁。
委托代理人（特别授权代理）：孙莉。
被上诉人（原审原告）：章俊恩。
委托代理人（特别授权代理）：吕孙祖。
原审被告：杭州金利普电器有限公司。
法定代表人：陈婷婷。
诉讼代表人：浙江海浩律师事务所。
负责人：柯菲。
委托代理人（特别授权代理）：姚海梅。
原审被告：江苏省绿成纸业有限公司。
法定代表人：叶蓁。
原审被告：杭州春王电器有限公司。
原审被告：王炳煌。
上诉人叶蓁为与被上诉人章俊恩、原审被告杭州金利普电器有限公司（以下简称金利普公司）、江苏省绿成纸业有限公司（以下简称绿成公司）、杭州春王电器有限公司（以下简称春王公司）、王炳煌民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日进行了调查；于2014年11月25日公开开庭进行了审理，上诉人叶蓁的代理人孙莉、被上诉人章俊恩的代理人吕孙祖、原审被告金利普公司的代理人姚海梅到庭参加诉讼，原审被告绿成公司、春王公司、王炳煌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案审理过程中，因案情复杂，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月25日，章俊恩与孙小明（原金利普公司法定代表人）签订《借款合同》1份，约定：孙小明向章俊恩借款797万元，交付借款以银行转账凭证为准；借期2009年11月26日起至2010年12月31日止，借款利率为月息3%，逾期则支付每日本金1‰的违约金以及赔偿章俊恩为实现债权而发生的诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、律师费等一切费用；章俊恩按照孙小明要求分批提供借款。合同签订后，章俊恩陆续汇款给孙小明，于2009年11月26日汇款300万元，2010年1月18日汇款100万元，2010年3月5日汇款97万元，2010年7月28日汇款100万元，2010年7月29日汇款200万元，合计交付借款797万元。2010年11月25日，金利普公司向章俊恩出具《借款担保书》1份，承诺为孙小明的上述借款本息提供连带责任担保。因孙小明、金利普公司未能归还借款本息，章俊恩起诉至杭州市拱墅区人民法院。诉讼中，为上述借款的归还事宜，章俊恩与金利普公司、绿成公司、叶蓁、春王公司于2012年11月12日签订《还款协议书》1份，约定：截止本协议签订之日，金利普公司尚欠章俊恩745万元，其中35万元系诉讼费用等费用，该笔款项在第一个付款周期内予以一次性支付；具体付款进度为2012年12月31日前归还177万元，2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日、2016年10月31日前每期分别归还142万元；绿成公司、叶蓁、春王公司对上述款项承担连带保证责任；如未能按约如期支付款项，逾期超过三个月的，章俊恩有权就未支付的款项及利息（按银行同期贷款利率的四倍，从本协议签订之日起计算），一并向人民法院诉讼；所发生的律师费、调查费等实现债权费用由违约方承担；若各方因本协议发生纠纷，则由甲方即章俊恩所在地人民法院管辖；章俊恩承诺在本协议签署后3日内向杭州市拱墅区人民法院提出撤诉申请。协议签订后，金利普公司于2012年11月28日至2012年12月31日，支付章俊恩177万元。2013年4月28日，王炳煌向章俊恩出具《保证函》1份，同意对前述《还款协议书》所约定归还的745万元债权提供连带责任保证。2013年8月12日，章俊恩诉至原审法院，并在审理中，自认于2010年10月25日收到孙小明支付的利息10万元，2010年12月28日收到孙小明归还的借款本金90万元、利息90万元。
在审理中，2013年8月26日，杭州市拱墅区人民法院做出（2013）杭拱破（预）字第1-1号民事裁定书，裁定受理申请人浙江大展投资有限公司对被申请人杭州金利普电器有限公司的破产重整申请；指定浙江海浩律师事务所为破产重整管理人。2013年10月9日，章俊恩向管理人申报债权总额8344000元，其中本金568万元，利息96万元，违约金1704000元。管理人于2014年3月26日出具债权确认通知书，确认章俊恩申报的债权金额为568万元。
原审法院审理认为：章俊恩与孙小明、金利普公司签订借款合同，章俊恩已经实际交付借款797万元，故借款合同有效。因孙小明、金利普公司未能还清借款本息，金利普公司、绿成公司、叶蓁、春王公司与章俊恩就上述所欠借款及债权实现费用与章俊恩签订《还款协议书》，该份还款协议系各方真实意思表示，且约定的还款金额低于前述借款合同之约定的债务，故该份协议有效，金利普公司、绿成公司、叶蓁、春王公司应当按此约定履行各自的义务。现金利普公司处于破产重整阶段，章俊恩主张要求其归还的债权金额已经管理人审核，予以确认。据此，章俊恩要求金利普公司支付568万元的请求，予以支持。绿成公司、叶蓁、春王公司、王炳煌自愿为金利普公司的上述债务承担连带责任保证，故章俊恩诉请要求其承担连带责任，亦予以支持。绿成公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国企业破产法》第一条、第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认金利普公司应支付章俊恩借款本金5680000元；二、绿成公司、叶蓁、春王公司、王炳煌对金利普公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、绿成公司、叶蓁、春王电器有公司、王炳煌承担担保责任后，有权向金利普公司追偿。案件受理费51560元，由金利普公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。绿成公司、叶蓁、春王公司、王炳煌对金利普公司应承担的上述费用负连带责任。
叶蓁不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、与孙小明发生借贷关系的系案外人殷森伟，章俊恩系受托代其付款，该事实可以从孙小明调查笔录中的陈述、案外人殷森伟向金利普公司申报债权（包含涉案债权）的资料、以及在长达一年多债权登记过程中章俊恩从未到金利普公司登记债权的行为得到印证及推断。即涉案债权实则以案外人殷森伟名义出借，故殷森伟才是本案所涉借款的真正出借人。退一步讲，根据《借款合同》、《借款保证担保书》认定章俊恩为出借人，殷森伟无论作为中介人、介绍人还是名义出借人，其在所涉借贷关系中均起到了至关重要的作用，据孙小明陈述由于其并不认识章俊恩，故利息支付、本金归还大部分均通过殷森伟进行，而一审判决对此却只字未提，遗漏了重要的事实和必须参加诉讼的当事人，致使案件的基本事实认定不清。因一审中遗漏当事人，依据民事诉讼法的规定，二审法院可根据自愿原则进行调解，调解不成则应发回重审。二、上诉人及金利普公司为本案所涉借款担保或承债系有前提条件。诚如前述，章俊恩的债权系挂在殷森伟名下，而殷森伟作为孙小明的债权人，为使金利普公司对该笔债权认可并予以承担，曾与孙小明及其关联企业的债权人共同签订了《合作投资协议书》一份，约定殷森伟取得金利普的部分股权，金利普公司有条件的认可并承担孙小明及其关联企业对殷森伟的债务，同时殷森伟作出延长还款期限、两年内不对金利普公司及孙小明采取诉讼、查封等追偿手段的承诺。如违约，则金利普公司及上诉人将不再承担孙小明的相关债务。该承诺虽系殷森伟所出，但鉴于章俊恩的债权挂在殷森伟名下，故上述承诺应对章俊恩有约束力。然而协议签订仅不到一年，2012年4月，殷森伟及章俊恩即悍然毁约，一方面以殷森伟名义申报债权；一方面章俊恩又以自己名义诉至法院（虽然第一次起诉后撤诉），并查封了相关账号。因章俊恩、殷森伟恶意串通，违反了合作协议书的约定，依据约定金利普公司及担保人应当不再承担与此相关的保证责任。三、一审法院据以确认债权的依据不足，债权确认有误，程序处理不当，应当予以纠正。1、本案于2013年8月12日经一审法院受理后，8月26日拱墅区法院即下达了（2013）杭拱破（预）字第1－1号民事裁定书，裁定对金利普公司进行破产重整。2013年10月，章俊恩扣除了以殷森伟名义申报的债权后，又重新向破产管理人申报了债权总额8344000元，其中本金568万元。虽破产管理人于2014年3月26日出具了债权确认书，确认了上述债权金额，但鉴于本案所涉债权资金流向以及出借主体的复杂性，叶蓁及其他担保人、债权人均对该笔债权的金额提出异议，第二次债权人会议未能就表决通过有关的债权确认表。而一审法院在破产受理法院尚未裁定确认债权表的情况下，仅凭破产管理人的一纸确认书即贸然确认债权金额，明显缺乏依据，亦存在程序处理上的不当，一审法院应当在拱墅区法院受理破产重整后即中止本案的审理，直至该法院作出民事裁定对金利普公司所涉债权债务金额予以确定的情况下，才应恢复审理。故本案在程序处理上存在不当，应予以纠正。2、根据叶蓁与章俊恩、金利普公司及其他担保人所签订的《还款协议书》之约定，金利普公司应于2012年12月31日前归还借款177万元，于2013年12月31日前归还142万元等。金利普公司按约已全额支付了第一期全部款项，而一审法院2013年8月12日受理本案时，约定的第二期付款期限尚未届满，金利普公司也未进入破产程序，叶蓁及其他担保人承担保证责任之前提条件尚未成就。四、一审法院径行判决叶蓁及其他担保人对全部债务承担担保责任，违反法律规定，可能造成债权人双重受偿等重大问题。根据担保法司法解释第44条规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，该法条的设置的根本目的就在于从程序上防止债权人从主债务人处、保证人处双重受偿的情形的发生。现章俊恩已全额申报债权，但在破产程序终结前，其债权受偿比例尚无法确定，由此导致其有权向叶蓁主张的担保之债数额亦无法确定。一审法院应当依法中止审理本案，待破产程序终结后再行恢复审理。退一步讲，即使一审法院认为章俊恩有诉权，但根据担保法司法解释第44条规定，保证人承担保证责任的范围仅限于债权人在破产程序中未受清偿的部分，即主债务减去在破产程序中受清偿部分的余额。故一审判决至少应当在判决主文中明确设定保证责任的范围及履行条件，即判决叶蓁待破产程序终结后再向章俊恩作出清偿，清偿金额以章俊恩在破产程序中未受清偿的金额为限，但一审判决在明知债权人已全额申报了债权的情形下，又判决全额支持章俊恩要求各保证人承担保证责任的诉请，显属不当。综上，原审法院认定事实不清，审判程序违法，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回章俊恩的诉讼请求，一、二审诉讼费由章俊恩承担。
被上诉人章俊恩答辩称：一、借款合同是双方真实意思表示，合同中出借人是章俊恩本人，实际打款人也是章俊恩本人，借款合同真实有效，并未违反相关法律法规的规定，出借人即章俊恩本人。二、章俊恩与金利普公司、绿成纸业、春王电器、王炳煌又签署了还款协议书，该还款协议书也是各方真实意思表示，还款协议书中对各自的权利义务作了明确约定，叶蓁也愿意提供连带保证责任，后金利普公司出具债权确认书，确认的金额568万元已明显低于当时约定的700余万元的金额，且叶蓁在一审审理过程中并没有提出确切的证据来否定568万元债权申报确定的金额。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告金利普公司答辩称：一、原审判决第三项确认绿成公司等四位保证人在承担保证责任后，有权向金利普公司追偿，超越一审原告的诉讼请求范围，并且章俊恩已向金利普公司破产管理人申报了全部债权，对管理人确认的债权金额无异议，根据企业破产法第51条“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权，但债权人已经向管理人申报全部债权的除外”的规定，如金利普公司已按照清偿比例向章俊恩清偿了债务，即使绿成纸业等四位保证人承担了担保责任，也不能再向金利普公司追偿，故该判项应当予以撤销。该项判决违反了企业破产法的基本原则，必将导致企业破产重整失败。如同一项债权在破产程序中获得重复清偿，破产企业可能存在二次清偿，二次破产的风险，这与企业破产法的基本准则相违背，也将增加破产重整风险，势必影响重整投资人的重整积极性。二、关于本案程序问题。1、基于章俊恩已向破产管理人申报债权，管理人曾要求一审法院驳回对金利普公司的给付之诉，但一审法院以债务人金利普公司进入破产，正在审查债权为由，中止了该案的审理。后管理人根据审计结果初审确认章俊恩的债权为568万元，对此金额，章俊恩亦无异议。章俊恩本应撤回给付之诉，或变更本案的诉讼请求为破产债权确认之诉，一审法院却直接判决确认债权，存在程序违法。2、一审法院程序违法，影响了一审法院公正判决。在债务人和债权人对债权金额均无异议的情况下，无需诉讼确认，不必产生诉讼费用，增加破产企业的诉讼成本。一审法院判令双方无异议的债权诉讼费由破产企业承担，纯粹是因程序违法引起的诉讼。另，本案的债权确认关系到原债权人和原债务人孙小明，如本案为债权确认之诉，应当追加孙小明为第三人参加诉讼，正是由于本案一审原告未变更诉讼请求为确认之诉，各方均未提出追加第三人的请求，使本案漏列当事人，可能影响本案事实的认定及判决。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，各方当事人在二审中确认下列事实：2010年11月25日，金利普公司向章俊恩出具《借款担保书》时，金利普公司法定代表人系孙小明；2012年11月12日签订《还款协议书》时，金利普公司法定代表人系叶蓁。2012年11月28、30日及同年12月3、31日，金利普公司分五次共归还章俊恩177万元，其中汇款174万元、现金3万元。2013年10月9日，章俊恩向金利普公司管理人申报债权总额8344000元，其中本金568万元，利息96万元，违约金1704000元。金利普公司管理人于2014年3月26日出具债权确认通知书，确认章俊恩申报的债权金额为568万元，对此，章俊恩无异议。对该笔债权，目前未有人向金利普公司管理人提出异议。
本院认为：一、关于殷森伟是否属本案必须参加诉讼的当事人的问题。案涉《借款合同》、《还款协议书》均明确款项出借人系章俊恩，叶蓁关于本案实际出借人系殷森伟的主张，没有证据证明，亦与债权凭证所载内容不符，故本院不予采信。原审法院未将殷森伟列为本案当事人并无不当。二、关于章俊恩提起本案诉讼条件是否成就的问题。根据二审当事人确认的事实，金利普公司已按照《还款协议书》约定，在2012年12月31日之前归还了177万元。2013年8月12日，章俊恩向原审法院起诉称，金利普公司就《还款协议书》第一期仅归还了137万元，尚欠40万元，其诉称与事实不符。考虑到本案诉讼过程中，第二期还款期限已过，且金利普公司已进入破产重整，原审法院对本案继续审理并无不妥。三、关于本案债权金额的问题。根据本案证据，2009年11月25日《借款合同》项下借款797万元，章俊恩已交付孙小明；2010年11月25日，金利普公司为该笔借款出具担保书；在章俊恩诉金利普公司保证合同纠纷案件审理过程中，形成案涉《还款协议书》，故该《还款协议书》应是各方当事人在充分协商基础上达成的协议，真实有效。根据《还款协议书》第一、三条的内容，金利普公司认可欠章俊恩745万元，章俊恩可据此向金利普公司主张权利，叶蓁应按约定承担连带保证责任。叶蓁上诉认为章俊恩与孙小明之间797万元借款及《还款协议书》所载745万元借款不是真实借款，未有证据证明，对其该主张，本院不予采纳。因金利普公司已破产重整，无法按《还款协议书》约定支付余款，章俊恩认可金利普公司已归还177万元，主张确认余款568万元的债权金额，本院予以支持。四、关于担保人的责任问题。因章俊恩已就本案向金利普公司申报债权，且管理人确认其债权金额为568万元，章俊恩未有异议。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十一条第二款，本案保证人不能就本案向金利普公司申报债权，保证人应就章俊恩在杭州金利普电器有限公司破产程序中未受清偿部分承担连带保证责任。原审判决对此处理不当之处，本院予以纠正。综上，叶蓁的上诉理由合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十七条、第五十一条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）杭西商初字第1869号民事判决第一项内容，即确认杭州金利普电器有限公司应支付章俊恩5680000元；
二、变更（2014）杭西商初字第1869号民事判决第二项内容为：江苏省绿成纸业有限公司、叶蓁、杭州春王电器有限公司、王炳煌对金利普公司的上述第一项债务，在杭州金利普电器有限公司破产程序中不能清偿章俊恩部分承担连带清偿责任；
三、撤销（2014）杭西商初字第1869号民事判决第三项内容。
二审案件受理费51560元，由叶蓁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 鸣 卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 王杨沁如
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 骆 芳 华