广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第600号
上诉人（原审原告）：深圳市宏辉运货运代理有限公司。
法定代表人：魏少杰。
委托代理人：薛展涛，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人：邓富云，广东世纪华人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邝志勇，男。
委托代理人：王境，广东华埠律师事务所律师。
委托代理人：梁真民，广东华埠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨素琴，女。
委托代理人：王境，广东华埠律师事务所律师。
委托代理人：梁真民，广东华埠律师事务所实习律师。
原审原告：魏少杰，男。
委托代理人：薛展涛，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人：邓富云，广东世纪华人律师事务所实习律师。
上诉人深圳市宏辉运货运代理有限公司（以下简称宏辉运公司）因与被上诉人邝志勇、杨素琴以及原审原告魏少杰损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民二初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：宏辉运公司为有限责任公司，成立于2004年5月10日，后经过变更，2012年4月24日，股东变更为陈某某、邝志勇。陈某某、邝志勇各占50%股权，公司的法定代表人变更为魏少杰。《宏辉运公司章程》第四十五条规定：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司的资产，不得以任何个人名义开立账户存储。2010年12月4日，宏辉运公司与深圳市日×实业有限公司签订了《深圳市房地产租赁合同书》，主要约定宏辉运公司承租深圳市日×实业有限公司位于深圳市龙岗区××街道××路××号路B栋一楼东面房地产作为工业厂房，租赁期限自2010年12月20日至2012年11月30日止。租赁期限满后，宏辉运公司并未继续承租深圳市日×实业有限公司的上述房地产。2013年6月5日，深圳中衡会计师事务所出具深中衡审字（2013）S-0724号关于宏辉运公司2013年2月28日会计报表的《审计报告》，审计了宏辉运公司的财务报表，包括2013年2月28日的资产负债表、2013年2月的利润表、现金流量表以及财务报表附注，审计意见认为：因审计范围受限，无法获取充分、适当的审计证据以为发表审计意见提供基础，因此，不对宏辉运公司2013年2月的财务报表发表审计意见。2014年1月6日，宏辉运公司出具一份《声明》，主要内容记载如下：魏少杰在担任法定代表人期间，挪用70余万元的巨款赌博，给公司发展造成毁灭性的打击，宏辉运公司通知解除魏少杰的法定代表人资格，解除一切关系，自2013年1月1日起宏辉运公司停止为魏少杰购买社保。社保清单亦显示自2013年1月1日之后，宏辉运公司没有为魏少杰购买社保。
2013年2月28日，宏辉运公司出具一份《承诺书》，载明：“经宏辉运公司财务核对确认欠徐某城中港拖车运费合计共港币280308元整（﹩280308.00）（另付对账单）。公司在3月15日前付清以上所有运费，如逾期不付，公司名下粤B×××××车牌、粤B×××××车牌、粤B×××××车牌、粤B×××××车牌，共四台车辆由徐某城本人按当时市场折旧价抵冲运费。”2013年2月28日，宏辉运公司在飞×（中港）贸易有限公司的对账单上确认宏辉运公司欠“城哥”车费﹩280308元。杨素琴、李某在该对账单上签字，宏辉运公司在该对账单上盖章。邝志勇称“城哥”即为徐某城。徐某城与辛某某、深圳市车××投资发展有限公司分别于2013年3月19日、3月26日、3月27日签订了四份《汽车转让协议书》，分别约定甲方将车牌为粤B×××××号（转让价格为31000元）、粤B×××××号（转让价格为102000元）、粤B×××××号（转让价格为61000元）、粤B×××××号（转让价格为14500元）的车辆转让给乙方。在上述四份《汽车转让协议书》的抬头部分，均载明甲方（卖方）为宏辉运公司，乙方（新车主）为辛某某。但宏辉运公司并未在该四份《汽车转让协议书》上盖章。在该四份《汽车转让协议书》下方甲方处签字的是徐某城，乙方处签字、盖章的是辛某某、深圳市车××投资发展有限公司。辛某某为深圳市车××投资发展有限公司法定代表人。
原审法院另查：宏辉运公司认为邝志勇、杨素琴非法转移宏辉运公司的财产至健××公司，并认为非法转移的财产包括：普通木卡板、质量好的卡板、发电机、纸箱、整套电脑、电子称、打印机、冰箱、空调、传真机、饮水机、（原）粤B×××××号（现）粤B×××××号、（原）粤B×××××号（现）粤B×××××号、粤B×××××号、粤B×××××号车辆等，价值合计841552.3元。根据宏辉运公司提交的汽车信息表显示，粤B×××××号、粤B×××××号、粤B×××××号车辆的所有人为宏辉运公司，粤B×××××号、粤B×××××号车辆的所有人为健××公司，粤B×××××号车辆的所有人为深圳市车××投资发展有限公司。宏辉运公司提交了部分为客户运输货物的业务单据。此外，魏少杰在日期为2011年10月7日、10月11日的收取客户运费的收款收据上的出纳处签字。
深圳盈业财务顾问有限公司会计周某某、郭某某分别于2013年7月12日出具一份《证明》，主要内容为证明自2011年4月至2013年2月期间，宏辉运公司的财务记账及税务申报一直都是由周某某、郭某某经办，账务处理符合法律规定，账册凭证存放在周某某、郭某某处，可供查阅。
原审法院再查：健××公司成立于2013年2月22日，法定代表人为曹某某，股东为丁某某和杨素琴，丁某某和杨素琴各占50%股权，经营范围为国内货运代理、国内贸易、货物及技术进出口等。2013年4月20日，曹某某向深圳市公安局沙湾派出所报案，称健××公司遭到不明身份人员强抢货运车、电脑等财物。
2013年6月13日，原审法院受理宏辉运公司诉邝志勇、杨素琴证照返还纠纷一案【案号：（2013）深龙法布民初字第1393号】，宏辉运公司请求判令邝志勇立即向宏辉运公司返还全部印章、证照及包括财务账册、人事档案、业务合同在内的全部经营管理文件，该案判决结果为：一、邝志勇于判决生效之日起三日内将宏辉运公司的公章、财务专用章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证返还给宏辉运公司；二、驳回宏辉运公司的其他诉讼请求。后邝志勇不服该原审判决，向深圳市中级人民法院上诉。至本案原审第二次开庭审理当日，该案尚在二审阶段。
依据宏辉运公司的申请，原审法院调取了2012年期间邝志勇在招商银行、农业银行、中国银行、工商银行、建设银行、交通银行的账户的资金往来明细。其中，邝志勇在交通银行、中国银行、工商银行账户的资金往来明细能够显示出往来资金的具体数额，但是未能显示往来资金的具体性质。邝志勇在招商银行、农业银行、建设银行账户的资金往来明细显示该账户曾用于收取运费、收取货款及支付电信费、支付加油费、支付买车款、给魏少杰、股东陈某某转款等。
原审庭审中，宏辉运公司确认其诉讼请求中请求邝志勇、杨素琴连带向宏辉运公司返还已侵占的宏辉运公司资产共计1543532元主要由两部分组成，即审计报告中未分配利润1084311.71元及固定资产459221.10元。其中固定资产459221.10元的计算依据为宏辉运公司资产明细表和车辆信息并经过折旧而计算出的金额。
宏辉运公司原审诉讼请求为：邝志勇、杨素琴连带向宏辉运公司返还已侵占的宏辉运公司资产共计1543532元。
原审法院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。宏辉运公司的诉讼请求是否能够得到支持，该院从以下几个方面来分析：
第一、从宏辉运公司提交的深中衡审字（2013）S-0724号关于宏辉运公司2013年2月28日会计报表的《审计报告》来看，深圳中衡会计师事务所审计了宏辉运公司财务报表，包括2013年2月28日的资产负债表、2013年2月的利润表、现金流量表以及财务报表附注，但因审计范围受限，无法获取充分、适当的审计证据为发表审计意见提供基础，因此该所没有对宏辉运公司2013年2月的财务报表发表审计意见。故该院认为，宏辉运公司将财务报表中2013年2月利润表上的年末未分配利润1084311.71元作为侵占宏辉运公司财产数额的一部分无事实和法律依据。
第二、从宏辉运公司提交的宏辉运公司资产明细表来看，该资产明细系宏辉运公司单方制作，宏辉运公司并无直接证据证明邝志勇、杨素琴侵占了资产明细表上所列的财物。此外，宏辉运公司出具的《承诺书》、飞×（中港）贸易有限公司对账单及徐某城的证人证言共同证明因宏辉运公司欠徐某城中港拖车运费，经双方协商宏辉运公司将粤B×××××号车、粤B×××××号车、粤B×××××号车、粤B×××××号车辆抵偿给徐某城以偿还车费。因此，宏辉运公司以资产明细表上所列的物品、车辆金额为依据进行折旧而作为邝志勇、杨素琴侵占宏辉运公司财产数额的一部分亦无事实和法律依据。
第三、宏辉运公司认为，邝志勇用其个人银行账户私自收取宏辉运公司货款据为己有，并通过其配偶杨素琴控制公司所有账务往来，并唆使公司客户将货款汇入其个人银行账户，并通过该途径侵吞公司巨额资产。该院认为，从法院调取的邝志勇在农业银行、招商银行、建设银行账户的资金往来明细虽然能显示出有收取过运费，但也有显示曾给魏少杰、股东陈某某转款。此外，因宏辉运公司未能举证证明宏辉运公司的日常经营收支情况，亦无法证明邝志勇以个人账户侵占了公司财产以及侵占了多少财产，虽然开立私人账户用于公司经营违反了公司章程规定，但在没有其他证据予以佐证的情况下，并不能以此推定邝志勇侵占了公司财产，故该院对宏辉运公司称邝志勇使用个人账户收取了宏辉运公司货款侵占了宏辉运公司财产的主张不予支持。该院对于宏辉运公司要求杨素琴承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。
第四、关于魏少杰是否有权自己或者代表宏辉运公司提起诉讼的问题。根据《公司法》第一百五十一条之规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼……”。魏少杰为宏辉运公司的法定代表人及执行董事，不是股东，且魏少杰并未提交证据证明魏少杰收到了股东的书面请求而提起诉讼，因此，本院认为在本案中魏少杰无权要求被告返还宏辉运公司资产。综上所述，宏辉运公司的诉讼请求无足够证据予以证实，缺乏事实依据，故该院对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回魏少杰、宏辉运公司的全部诉讼请求。本案原审案件受理费18692元，由魏少杰、宏辉运公司承担。
上诉人宏辉运公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持宏辉运公司诉讼请求。事实与理由如下：一、原审判决认为宏辉运公司无足够证据证明邝志勇、杨素琴存在侵占公司资产的事实是错误的。1、宏辉运公司原审时即已提供由公司财务人员实时记录的银行账户收款明细表，并同时申请原审法院调取银行流水单。该收款明细表是根据银行的交易提醒短信和邝志勇提供的收款信息，对邝志勇专门开办的招商银行、农业银行、工商银行、中国银行、建设银行、交通银行等8个银行账户有关收取宏辉运公司运费情况的记录，是宏辉运公司股东之间进行对账的依据。2、将上述银行账户收款明细表与原审法院从银行调取的邝志勇名下银行账户交易明细清单进行比对后，可以看出2012年5月起至2012年12月31日共218笔收款中，除了财务人员未收到短信提醒的交通银行4笔账款和中国银行1笔账款没有对上外，其他的款项信息均可以一一对应，包括发生日期、金额及客户名称等，准确率高达到97.7%。3、原审判决亦确认邝志勇通过其名下的农业银行、招商银行、建设银行等账户收取过运费的事实。邝志勇虽否认部分款项，但始终未能合理解释该等款项的来源和性质，也未能举证反驳宏辉运公司的主张。经统计，自2012年5月至2013年4月的一年间，邝志勇账户收取的宏辉运公司运费有500多万元。根据法律及公司章程的规定，该款为宏辉运公司的收入，应全部归还给宏辉运公司，存入宏辉运公司名下的银行账户。原审判决认为“无法证明邝志勇以个人账户侵占了公司财产以及侵占了多少财产”是错误的。只要邝志勇否定或拒绝归还该等应属于公司的款项，即构成侵占，原审判决认为“不能以此推定邝志勇侵占了公司财产”也是错误的。邝志勇虽辩称有部分款项用于公司支出，但对于公司成本开支或股东分红，应由邝志勇提供证据予以证明，并通过公司财务流程予以核销，不能因此而免除其归还公司款项的法律责任。何况邝志勇仅列举汇给陈某某和杨素琴二人的几笔小额款项，且不能详细说明每笔支出的金额、内容、性质和去向，更没有提供相关凭证。原审法院以“曾给魏少杰、股东陈某某转款”为由即免除了邝志勇归还公司全部款项的法律责任是错误的。二、原审判决认定宏辉运公司将名下四部辆车用于抵偿给徐某城是错误的。1、宏辉运公司并未拖欠徐某城的运费，《承诺书》系邝志勇利用持有公司公章的机会，串通徐某城伪造的。2、宏辉运公司名下四部车辆已全部被非法转移至由邝志勇的配偶杨素琴与丁某某开办的健××公司名下。健××公司系邝志勇在关闭宏辉运公司后，于2013年初开办的另一家货运公司。据证人丁某某陈述，邝志勇在健××公司担任业务经理，负责公司的日常业务，丁某某不参与健××公司的经营管理。丁某某还承认健××公司录用了宏辉运公司的员工，并购买了宏辉运公司的车辆。而且，从双方提供的视频录像上看，健××公司还使用了印有宏辉运公司商号及LOGO的业务单，健××公司的办公设备，包括办公桌、茶几等都是从宏辉运公司搬过去的，邝志勇、杨素琴利用健××公司侵占宏辉运公司资产的事实清楚。三、原审判决将宏辉运公司提交的审计报告未发表审计意见作为否定宏辉运公司诉讼请求的理由之一是错误的。1、会计师事务所对宏辉运公司的财务报表未发表审计意见，是因为邝志勇拒不出示宏辉运公司账册，故而审计报告仅依宏辉运公司银行账户收款明细表出具。虽然当时该会计师事务所因没有相应的银行流水单作为凭证而未发表审计意见，但事后宏辉运公司申请原审法院调取的银行交易明细单佐证了银行账户收款明细表的准确性。2、宏辉运公司提交审计报告的目的是为了说明宏辉运公司的资产状况，是宏辉运公司从客观事实出发，通过审计报告的方式主动扣除了相关成本开支。宏辉运公司举证证明邝志勇以个人账户收取公司款项的事实，即完成了举证义务，邝志勇未能举证证明相关成本开支，应承担举证不能的法律后果。宏辉运公司诉请的金额并未超过邝志勇已收取的公司款项的金额，即使不提交审计报告，也不影响宏辉运公司向邝志勇、杨素琴主张返还公司款项的权利。
被上诉人邝志勇、杨素琴辩称：1、该案原来是以魏少杰的名义起诉的，因魏少杰没有取得股东书面请求，无权提起本案的诉讼。2、宏辉运公司的提交的账目明细、资产明细均没有制表人、复核人、没有制表时间、财务印鉴及相关单据，这不符合证据规则。宏辉运公司提交的审计报告的结论是不对该份财务报表发审计意见，但是宏辉运公司的诉讼请求却是以该份没有法律效力的报告为计算依据。3、宏辉运公司以车抵债的行为是股东达成一致的结果，符合法律规定。双方股东的代理人杨素琴和李某在对账单上签字确认所欠金额，另外车辆的拍卖及款项收取均为债权人徐某城具体经办的，徐某城已出庭作证，不存在窃取公司资产的情形。4、原审法院不认可审计报告是正确的，原审法院调取的银行账目可以看出邝志勇在交通银行、建设银行、工商银行、中国银行均没有运费记录，在招商银行和农业银行有运费记录，但也有相应的转款给魏少杰、陈某某及会计事务所等相关的费用，也不能够证明宏辉运公司所称的侵占公司资产的说法。原审法院所查事实清楚，适用法律准确，请予以维持。
原审被告魏少杰辩称：与宏辉运公司上诉意见一致。
原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院补充查明：宏辉运公司向原审法院提交了2012年5月至2013年4月邝志勇通过其名下招商银行、农业银行、中国银行、建设银行、工商银行、交通银行共6个银行的账户收取公司货款的明细表（收款总额4060239.72元），与原审法院向上述六家银行调取的2012年度邝志勇名下账户款项明细相比，2012年5月至2012年12月31日期间，宏辉公司列明的邝志勇收取的218笔款项中，除交通银行账户的4笔收款以及中国银行账户的1笔收款与原审法院调取的邝志勇账户进账明细对不上外，其余收款金额均一一对应。宏辉运公司表示制作的邝志勇收取公司货款的明细表系根据宏辉运公司会计李某收到的银行交易提醒短息整理的。
另，关于宏辉运公司诉邝志勇、杨素琴证照返还纠纷一案【案号：（2013）深龙法布民初字第1393号】，邝志勇对原审法院作出的（2013）深龙法布民初字第1393号民事判决提出上诉后，本院于2014年8月18日作出（2014）深中法民终字第864号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：宏辉运公司诉请邝志勇返还公司资产金额1543532元由两部分组成，一部分为宏辉运公司未分配利润1084311.71元，另一部分为宏辉运固定资产459221.1元。
关于宏辉运公司诉请邝志勇返还的宏辉运公司未分配利润部分，宏辉运公司主张邝志勇对用其个人账户收取的宏辉运公司的款项不予返还，但邝志勇仅对宏辉运公司列举的其名下招商银行及农业银行账户的收款明细予以认可，且认为该两个银行账户下的款项收支基本相抵，没有盈余，对宏辉运公司提出的其通过名下中国银行、建设银行、工商银行、交通银行四个银行账户收取宏辉运公司款项的主张则不予认可，并表示该四个银行账户内的款项系其个人收支款项，与宏辉运公司无关。对此，本院认为，宏辉运公司提交的邝志勇收取公司货款明细表中列明了每笔款项对应的客户名称、收款金额，该收款明细与原审法院向银行调取的邝志勇个人账户收款信息相比，除5笔款项对应不上外，其余213笔款项均能一一对应，由此可以认定存在宏辉运公司使用邝志勇个人账户收取公司货款的事实，邝志勇应将其个人账户中属于宏辉运公司的款项返还给宏辉运公司。虽然邝志勇辩称其个人账户中的款项均系个人收支，与宏辉运公司无关，但其并未提交相反证据证明，故对邝志勇的抗辩，本院不予采信。关于应予返还的金额，宏辉运公司提交的邝志勇个人账户收款明细显示，2012年5月至2013年4月邝志勇个人账户共收取宏辉运公司货款4060239.72元，因邝志勇个人账户中亦支出过电信费、加油费、向宏辉运公司法定代表人魏少杰、股东陈某某转过款，故应由邝志勇举证证明其个人账户中用于宏辉运公司经营而支出的金额，否则应承担举证不能的不利后果。就宏辉运公司诉请金额而言，宏辉运公司根据其公司2013年2月的资产负债表记载的未分配利润的金额要求邝志勇返还1084311.71元，对此，本院认为，虽然深圳中衡会计师事务所所作的审计报告记载，因审计范围受限，无法获取充分、适当的审计证据，不对宏辉运公司2013年2月的财务报表发表审计意见，但因邝志勇亦未举证证明应予扣减的用于宏辉运公司经营的款项，且宏辉运公司已自行扣减相应经营费用，其诉请金额亦远低于邝志勇个人账户收款金额，故本院对宏辉运公司该部分诉请金额予以确认。
关于宏辉运公司诉请邝志勇返还的固定资产部分，邝志勇提交了宏辉运公司盖章的《承诺书》，根据该份《承诺书》，宏辉运公司承诺以车抵债。虽然宏辉运公司主张该《承诺书》系宏辉运公司伪造，但该《承诺书》上除了加盖有宏辉运公司公章，还有宏辉运公司会计李某的签名，故对宏辉运公司诉称的邝志勇伪造《承诺书》，侵占宏辉运公司车辆的主张，本院不予采信。关于宏辉运公司提出的邝志勇将宏辉运公司电脑、家具等办公设备转移到健××公司的主张，因宏辉运公司未能提交证据证明上述办公设备系宏辉运公司所有，故对宏辉运公司的该项诉请，不应予以支持。
宏辉运公司的上诉请求部分成立，邝志勇应向宏辉运公司返还侵占资产1084311.71元。宏辉运公司另主张杨素琴承担连带赔偿责任，本院认为虽然邝志勇与杨素琴系夫妻关系，但杨素琴非宏辉运公司股东或高级管理人员，宏辉运公司亦未提交证据证明杨素琴存在侵占宏辉运公司财产的行为，故对宏辉运公司的该项诉请不应予以支持。
综上，宏辉运公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民二初字第458号民事判决；
二、被上诉人邝志勇应向上诉人深圳市宏辉运货运代理有限公司返还款项1084311.71元；
三、驳回上诉人深圳市宏辉运货运代理有限公司的其他诉讼请求。
本案原审案件受理费18692元，二审案件受理费18691.78元，合计37383.78元（均已由宏辉运公司预交），由邝志勇负担26169元，宏辉运公司负担11214.78元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 利 萍
审 判 员 王 勇
代理审判员 郭 平
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 刘芳原（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。