山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民终217号
上诉人（原审被告、反诉原告）：忻州华发房地产开发有限公司。住所地：山西省忻州市忻府区云中路。
法定代表人：王九昌，该公司总经理。
委托代理人：李万忠，山西晋商律师事务所律师。
委托代理人：苏慧斌，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭志荣，男，1961年3月5日出生，汉族，现住山西省忻州市。
委托代理人：韩艾生，山西天秀律师事务所律师。
原审第三人：忻州市利民房地产开发有限公司。住所地：山西省忻州市忻府区云中北路**号。
法定代表人：张建新，该公司总经理。
上诉人忻州华发房地产开发有限公司（以下简称华发公司）因与被上诉人彭志荣、第三人忻州利民房地产开发有限公司（以下简称利民公司）确认诉讼纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日对本案进行了公开开庭审理。上诉人华发公司的委托代理人李万忠、苏慧斌，被上诉人彭志荣及委托代理人韩艾生到庭参加诉讼，第三人利民公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月，忻州市忻府区农业局种子公司资产管理留守处招标出售该种子公司房地产。原审原、被告及原审第三人协商一致，达成共同出资合股购买、开发原忻府区种子公司房地产的口头协议，原审原告出资500万元，原审被告出资750万元，原审第三人出资700万元，共计1950万元，以原审被告华发公司的名义参与竞标。原审被告于2008年5月28日将该1950万元作为竞标抵押金交忻府区农业局种子公司留守处。2008年5月27日，原审原告交付原审被告500万元，作为会计的公司股东、原审被告原法定代表人王建明之妻曹改青给原审原告出具收据一支，载明：“今收到彭志荣购买忻府区农业局种子公司房地产股份款伍佰万元”。收据上加盖华发公司公章、财务专用章及公司原法定代表人王建明名章。2008年6月10日，以3259万元的价格竞标成功。种子公司资产管理留守处保留450万元的资产，原审原、被告及原审第三人实际应付购买款为2809万元。除竞标抵押金1950万元外，剩余款项通过对购买下的种子公司资产拆卖旧房、旧机械设备，预售商铺住宅等方式筹集解决，于2008年7月1日交清。
竞买成功后，原审被告（甲方）与原审第三人（乙方）于2008年9月16日签订了《项目投资协议》，约定：“一、双方以甲方的名义取得位于忻州市忻府区种子公司的土地使用权，进行房地产开发建设。二、开发建设前已投入资金2500万元，甲方出资1800万元，占该项目总额的72％，乙方出资700万元，占该项目总额的28％。开发建设前的所有申报、审批手续均是以甲方的名义进行”。原审原告彭志荣对原审被告与原审第三人签订的《项目投资协议》不知情。
2009年1月，三方共同出资竞买土地以华发公司的名义登记，并取得了《国有土地使用证》。后亦通过预售商铺等筹集资金，并用该土地做抵押贷款1000万元，对该土地进行开发，建设新市场。市场建成后，原审被告于2010年7月29日办理了营业执照，市场名称为“忻州华发房地产开发有限公司新欣三利市场”，系非法人企业，负责人为原审被告法定代表人王建明。当月，该市场开始营业。
2010年12月2日，原审被告与原审第三人签订了《收回投资协议》，原审第三人利民公司收回投资，原审被告华发公司给付原审第三人投资款700万元、利润860万元，合计1560万元。原审原告彭志荣对此亦不知情。
原审原告彭志荣向原审法院提供称来源于原审被告华发公司的《新欣三利市场财务收支汇总表》、《开发建设新欣三利市场项目费用支出原始票据》、《2011年出租房屋租金收取情况表》、《现金日记账》、《施工合同》及曹改青证明材料均证实原审原告彭志荣在原忻府区种子公司房地产购买及新欣三利市场项目开发建设中具有共有人身份，并实际参与了经营管理。其中122支《新欣三利市场项目费用支出原始票据》均有彭志荣审核签章。2012年5月17日，忻州市公安局（忻）公（物）鉴（文检）字（2012）15号笔迹检验鉴定书载明：检材（新欣三利收支汇总表）的笔迹与样本1（市场租赁合同中甲方笔迹）、样本2（2011年租金表中收款人一栏“武”字）、样本3《现金日记帐表》中的笔迹是由同一人书写的，说明原审原告彭志荣向本院提供的以上证据材料来源于原审被告华发公司。且证人郝某某、王某某、霍某某出庭予以证实。
原审法院认为：第一，关于原审原告主张在该案三方当事人共同出资合股购买原忻府区种子公司整体房地产具有共有身份，享有25.64％共有份额及原审被告反诉请求是否成立。2008年5月原审原告彭志荣、原审被告华发公司及原审第三人利民公司口头议定，共同出资1950万元以原审被告名义竞买原忻府区种子公司的房地产。其中原审原告出资500万元，原审被告出资750万元，原审第三人出资700万元。2008年6月10日，以3259万元的价格竞标成功，原忻府区种子公司留守处保留450万元的资产，原审原、被告及原审第三人实际出资2809万元。根据原审原告提供的《新欣三利市场财务收支汇总表》证实除竞标抵押金1950万元外，剩余款项859万元以拆卖旧房、废旧机械设备，预售商铺住宅等方式筹集解决。对此原审法院予以确认。而加盖原审被告公章、财务专用章及原法定代表人王建民名章的“今收到彭志荣购买忻府区种子公司房地产股份款伍佰万元”收据、原审第三人答辩诉称、原审被告公司股东及原法定代表人王建明妻子曹改青证明材料、《新欣三利市场财务收支汇总表》以及由原审被告出具并经原审原告审核签章的新欣三利市场整体财产开发建设至运营期间工程款、材料款等费用支出原始凭条亦足以证实在三方共同购买的原忻府区种子公司房地产中，原审原告出资的500万元是用于购买原忻府区种子公司房地产的股份款，且原审原告对新欣三利市场项目开发建设实际参与了经营管理，在三方共同出资合股购买的原忻府区种子公司整体房地产中原审原告具有共有人身份，按其出资额应享有25.64％份额。诉讼中，原审被告虽提供《中标协议》、《中标认可书》、《国有土地使用证》、《新欣三利市场营业执照》、《项目投资协议》、《收回投资协议》及曹改青证明材料用以证明所购房地产及建成的新欣三利市场权利主体为原审被告，与原审原告无关，并称其出资的500万元系借款。但根据以上证据及查明的事实，原审原告、原审被告、原审第三人共同出资以原审被告名义购买原忻府区种子公司房地产，并进行新欣三利市场项目的开发事实清楚，证据确实充分。曹改青作为原审被告公司股东、原法定代表人王建明的妻子，与该案原审被告有直接利害关系，其证明材料中关于彭志荣骗走新欣三利部分单据的事实经过以及关于500万元收据的说明所反映的情况无其他证据印证，原审法院不予采信。但其证言亦间接证明了原审原告在三方共同出资购买原忻府区种子公司房地产时出资500万元之事实。因此，原审被告关于原审原告出资的500万元为借款的主张不能成立，故对原审被告的反诉请求原审法院不予支持。
第二，关于原审原告主张新欣三利市场是在原忻府区种子公司房地产基础上通过开发建设、经营形成的产物，在案三方当事人均未继续出资，是按份共有的财产，其应按原出资份额享有财产按份共有权。首先，在购买原忻府区种子公司房地产及之后对新欣三利市场项目开发过程中，项目费用支出原始票据由原审被告出具并经原审原告审核签章，且《新欣三利市场财务收支汇总表》、《现金日记账》、《施工合同》、《2011年出租房屋租金收取情况表》等原始资料及凭据均由原审被告向原审原告提供。由此能够证明原审原告参与了整个项目的开发建设及新欣三利市场的经营管理。其次，在市场开发过程中，原审被告虽与原审第三人签订了《项目投资协议》、《收回投资协议》，用以证明新欣三利市场与原审原告无关，但不能否定原审原告出资500万元为股份款之事实。本案现有证据可以证实至新欣三利市场建成，三方出资额始终没有变化，即在新欣三利市场建设中三方均再未出资。且因原审原告对原审被告与原审第三人签订的《项目投资协议》、《收回投资协议》并不知情，涉案房地产之购买及新欣三利市场的开发建设事实上为原审原告、原审被告、原审第三人的共同行为，原审被告仅为共同出资、开发建设事务的具体执行人，其项目开发经营应当由共同出资人承担责任。同时，共同出资事务亦应当由共同出资人决定。因此，原审被告与原审第三人签订的《项目投资协议》中对共同出资额的确认与划分，对原审原告没有约束力。再次，《新欣三利市场财务收支汇总表》记载的收入与支出系市场经营过程中的资金投入与支出，为共同出资人对项目的经营行为，不构成对原始出资额的随意变更。《新欣三利市场财务收支汇总表》中虽有原审被告方出资额增长的记载，但因该汇总表系由原审被告单方制作，同时原审被告关于其出资额的数次陈述均前后矛盾，且与《汇总表》记载数额不符，故《新欣三利市场财务收支汇总表》中关于原审被告出资额的记载不具有真实性、客观性，且再无其他证据证实原审被告增加投入及该投入支出的情形，据此，原审被告主张原审原告与原审第三人在项目开发过程中未继续出资，原审被告先后投资7、8千万元，从而否定原审原告在购买原忻府区种子公司房地产及开发建设新欣三利市场中的共有份额依据不足。根据以上认定的事实，原审原告的该项主张理由成立，原审法院应予支持。
第三，关于原审原告主张原审原、被告作为财产共有人同样享有按照各自财产份额比例享有优先购买权，分享原审第三人转让的财产份额和在行使优先购买权后，现有的“新欣三利市场”整体财产中，原审原告享有40％的财产份额和权益。2010年12月2日，原审被告与原审第三人以《收回投资协议》的形式将原审第三人享有的35.9％的财产份额归为原审被告所有，《收回投资协议》实质是共有财产份额转让，《项目投资协议》和《收回投资协议》原审原告并不知情。根据原审第三人的答辩状可证明原审被告及原审第三人在签订《收回投资协议》时就违反了法律规定，侵犯了原审原告的合法权益。现因该案所购原忻府区种子公司房地产及建成的新欣三利市场中并未涉及共有人之外的其他人，故在三方共同出资购买原忻府区种子公司房地产及建成新欣三利市场后，因原审第三人退伙，且诉讼中未主张重新分配，原审原告作为财产共有人，与原审被告同样具有按照各自投资份额比例享有原审第三人35.9％的份额。即现有的“新欣三利市场”整体财产中，除原忻府区种子公司保留450万元资产份额外，在原审被告再未投资、原审第三人作为合伙人将投资和利润分走退伙的情况下，其剩余的合伙资产应属原审原、被告双方按份共有，其各自份额应为各自投资所占双方投资之和中的比例计算，原审原告占40％份额、原审被告占60％份额，原审原告在该案中亦无须主张优先购买权，故对原审原告该项主张原审法院不予考虑。
综上，根据原审原告诉讼请求，原审被告、原审第三人答辩意见及原审法院查明认定的事实，原审原告出资的500万元为股份款，在三方共同出资购买原忻府区种子公司房地产及建成的新欣三利市场中享有按份共有的权利。因三方对投资开发后的盈余分配没有约定，现第三人已退伙结算，且诉讼中亦未主张重新分配，故新欣三利市场项目资产除原忻府区种子公司保留450万元资产外，原审原、被告对共同出资经营过程中形成的资产及债权债务截止原审原告向人民法院主张权利之日即2011年8月3日，应按双方各自所占投资额比例按份共有，即原审原告享有40％的共有份额，原审被告享有60％的共有份额。对原审被告的反诉请求，因其仅仅是对原审原告500万元资金性质的认识，不具有实体意义，也不具有反诉的独立特征，故原审被告的反诉请求不能成立，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、第七十八条，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十三条、第九十四条、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：1.确认原审原告（反诉被告）彭志荣与原审被告（反诉原告）华发公司及原审第三人利民公司合伙开发建设所建成的“新欣三利市场”，除原忻府区种子公司保留的450万元资产外，其余资产及债权债务截止2011年8月3日，原审原告（反诉被告）彭志荣享有40％的共有份额；2.驳回原审被告（反诉原告）华发公司的反诉请求。案件受理费46800元、反诉案件受理费23400元、财产保全费5000元，共计75200元，由原审被告（反诉原告）华发公司负担。
一审判决后，华发公司不服，向本院提起上诉。
上诉请求：1.撤销山西省朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第8号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；
3.依法改判支持上诉人的反诉请求；4.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要上诉理由：原审判决认定事实错误，主要包括：1.原审判决认定，“2008年5月，上诉人、被上诉人、原审第三人口头议定，共同出资1950万元以上诉人名义竞买原忻府区种子公司的房地产，其中，上诉人出资750万元，被上诉人出资500万元，原审第三人出资700万元”，属于认定事实错误。事实上，在上诉人决定参与竞买时，只与原审第三人进行过协商。当时根据种子公司的招标文件，要求投标人投标前缴纳1750万元的竞标抵押金和200万元的保证金，而上诉人与原审第三人现金流有限，于是找到被上诉人筹借资金。被上诉人提出共同开发的建议，上诉人同意其出资500万元共同竞买并开发建设。但在竞买当时，只是上诉人分别与被上诉人和原审第三人单独联系接洽，三方从未在一起进行过协商，更未确定投资额为1950万元。该1950万元仅仅是投标竞买土地的前期保证金，而非整个项目的总投资金额。在缴纳1950万元的前期保证金时，上诉人实际出资962万元，被上诉人实际出资500万元，原审第三人实际出资488万元，该事实从三方出资时形成的汇款凭证即可认定。
2.原审判决认定，“2008年6月10日，上诉人以3259万元的价格竞标成功，种子公司资产管理留守处决定保留450万元的资产，上诉人实际还应付购买款2809万元，除竞标抵押金1950万元外，剩余款项通过对购买下的种子公司资产拆卖旧房、旧机器设备，预售商铺住宅等方式筹集解决”，亦属于认定事实错误。事实上，在上诉人竞得种子公司房地产以后，种子公司除了决定保留450万元的资产以外，为了保证其办公场所顺利建成、临近职工住宅楼水电暖的顺利改造等，另外要求上诉人缴纳办公场所诚信保证金、水电暖改造保证金以及建筑工程保证金共计130万元，连同竞买剩余款项859万元共计989万元。该989万元全部是由上诉人与原审第三人多方筹集资金以后支付的，其中，上诉人于2008年7月1日支付320万元，7月2日支付481万元，共计801万元；原审第三人于2008年7月1日支付188万元。在上诉人于2008年7月2日缴清全部竞买款及保证金以后，种子公司于7月2日才与上诉人办理了交接手续，将种子公司的房地产交给了上诉人。因此，在上诉人支付剩余款项之前，尚未接手种子公司的房地产，不可能拆卖种子公司的旧房、旧机械设备，也不可能进行商品房预售。
3.原审判决认定，“在购买原忻府区种子公司房地产及之后对新欣三利市场项目开发过程中，项目费用支出原始票据由上诉人出具并经被上诉人审核签章，且相关原始资料及凭据均由上诉人向被上诉人提供，由此能够证明被上诉人参与了整个项目的开发建设及新欣三利市场的经营管理”，属于认定事实错误。事实上，在缴清款项后，上诉人曾找到被上诉人协商后续投资开发商品房事宜，被上诉人提出不再参与投资，将其前期投资的500万元转为其对上诉人的借款，但未将入股款的收条替换为借条。后上诉人与原审第三人重新对项目进行了规划，将商品房项目改为市场，并于2008年9月签订了《项目投资协议》。事实上，在参与竞买之时及竞得项目以后，三方从未在一起进行过协商。虽然被上诉人手中持有少部分新欣三利市场开发建设过程中形成的原始凭据，但上诉人在原审中已对被上诉人持有该原始凭据的原因进行了合理解释，且被上诉人手中持有的原始凭据仅仅是一少部分，而绝大部分的原始凭据仍由上诉人保留并且均未经被上诉人审核签字。
4.原审法院认定，“在三方共同出资合股购买的原忻府区种子公司整体房地产中原告具有共有人身份，按其出资额应享有25.64%份额”，“本案现有证据可以证实至新欣三利市场建成，三方出资额始终没有变化，即在新欣三利市场建设中三方均再未出资”属于认定事实错误。事实上，上诉人在后期建设过程中追加了数千万元投资。首先，在参与投标前缴纳1950万元的前期保证金时，上诉人出资962万元，被上诉人出资500万元，原审第三人出资488万元。其次，竞得涉案项目以后，上诉人与原审第三人又筹集资金缴清了剩余款项989万元。在缴清全部项目竞买款项以后，上诉人总计支付了1763万元，被上诉人总计支付了500万元，原审第三人总计支付了676万元。最后，上诉人在后期建设过程中又先后追加了数千万元投资，才建成了现有的新欣三利市场。
5.原审法院认定，“除原忻府区种子公司保留的450万元资产外，其余资产及债权债务截止2011年8月3日，原告享有40％的共有份额”，超出被上诉人诉求，违反不告不理原则。本案被上诉人要求确认市场财产共有权及40％的共有份额，而原判决却画蛇添足，确认了截止2011年8月3日的债权债务，超越被上诉人诉求，违反法定程序。
被上诉人彭志荣针对上诉人的上诉答辩称：被上诉人是否具有共有人身份。被上诉人从始至终一直是共同出资、合股购买忻府区种子公司房地产，并由此开发运作建成整体房地产（新欣三利市场）的共有人，这一身份从未发生变化，上诉人关于被上诉人的投资款后来变成了借款的主张，应由上诉人举证。上诉人在原审时始终未举出有效证据，因此其否认被上诉人共有人身份的主张不能成立。
被上诉人在共同出资、合股购买忻府区种子公司全部房地产及其共同开发建成的整体房地产（新欣三利市场）中是否享有25.64%的共有份额及第三人退出后依法享有40%的共有份额。被上诉人认为，第一，本案原审第三人和上诉人原法人代表王建民的妻子曹改青，在一审出庭的证明材料中均已经证实：三方就共同出资购买共同开发忻府区种子公司房地产达成过口头协议，并不是从未进行过协商。第二，上诉人对其出资额的表述前后矛盾。第三，上诉人主张其在后期建设过程中追加了数千万元的投资，但未举出任何证明。
本案并未超出被上诉人的诉求，诉求与判决结果相互对应。
本院认为，关于被上诉人彭志荣是否在竞买的原忻府区种子公司房地产中占有份额及份额多少的问题。2008年5月，忻州市忻府区种子公司资产管理留守处招标出售该公司房地产，2008年6月10日，华发公司以3259万元的价格竞标成功。被上诉人彭志荣向本院提交了一张上诉人华发公司为其出具的收据，收据上明确载明：“今收到彭志荣购买忻府区种子公司房地产股份款伍佰万元。”收据上加盖了上诉人华发公司公章、财务专用章、原法定代表人王建民的名章。上诉人华发公司认可该收据的真实性，且忻州市忻府区种子公司资产管理留守处确已收到被上诉人彭志荣的500万元。由此可以认定三方共同出资购买了原忻州市忻府区种子公司资产管理留守处拍卖的该公司房地产，彭志荣在其中占有份额。关于份额多少的问题。上诉人华发公司主张1950万元仅是投标竞买土地的前期保证金，其以3295万元的价格竞标成功后，除种子公司资产留守处决定保留450万元资产及竞标抵押金1950万元外，其实际付款859万元及各项保证金130万元共计989万元，该989万元是由其与第三人利民公司多方筹集资金后支付的。原审法院根据被上诉人彭志荣提供的《新欣三利市场财务收支汇总表》认定除竞标抵押金1950万元外，剩余款项859万元以拆卖旧房、废旧机械设备，预售商铺住宅等方式筹集解决，三方再未投资。本院认为《新欣三利市场财务收支汇总表》无财务专用章、公章及财务人员签字，仅以该证据证明其主张，证明力不足，对上述事实还需进一步查证。
关于上诉人彭志荣对新欣三利市场是否享有按份共有权的问题。被上诉人彭志荣提交了《新欣三利市场财务收支汇总表》、新欣三利市场项目费用支出票据、《现金日记账》欲证明其参与了新欣三利市场的开发建设及经营管理。《新欣三利市场财务收支汇总表》、《现金日记账》无任何财务专用章、公章及财务人员签字，新欣三利市场的项目费用支出票据仅是一部分，且新欣三利市场开业之日，上诉人华发公司和第三人利民公司分别设有礼台而被上诉人彭志荣作为嘉宾到场，原审法院根据上述证据认定被上诉人彭志荣参与了整个项目的开发建设及新欣三利市场的经营管理证据不足。
关于被上诉人彭志荣主张其对第三人利民公司转让的份额享有优先购买权的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国物权法﹥若干问题的解释（一）》第十三条规定，按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。本案中，被上诉人彭志荣未提供证据证明共有人之间对转让共有份额另有约定，故原审法院对彭志荣占40％份额的认定不符合法律规定。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第8号民事判决；
二、发回山西省朔州市中级人民法院重审。
审 判 长 凌 宇
审 判 员 门 华
代理审判员 吴 娟
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 张静宇