浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第970号
上诉人（原审原告）赵典忠。
上诉人（原审原告）王云春。
上述二上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）潘兆忠。
被上诉人（原审被告）绍兴美滋滋家纺有限公司。
法定代表人陈玉环。
委托代理人（特别授权代理）胡月芬。
上诉人赵典忠、王云春因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍民初字第2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合�庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告为赵霞缴纳社会保险。2012年7月13日始，赵霞先后在北京大学第一医院、北京协和医院治疗，后于2012年10月24日经治疗无效死亡，现已火化。原告赵典忠、王云春分别系死者赵霞的父母，为赵霞第一顺位继承人。2013年5月29日，二原告向原绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，二原告遂向本院起诉，酿成纠纷。
原审法院认为：依法保护劳动者和用人单位的合法权益，构建发展和谐稳定的劳动关系。本案二原告主张赵霞与被告存在劳动关系，被告不予认可，该院认为被告为赵霞缴纳社会保险的事实清楚，被告虽认为是挂靠关系，但未能提供充分有效的证据予以证明，且结合被告出具给赵霞的信件中写明“我会按你实际工作日程给你开工资的”，能够初步证明赵霞与被告之间存在事实劳�关系，此时证据的举证责任应作转移，即由被告举证证明被告单位不存在赵霞该劳动者，因用人单位应当建立职工名册备查，现被告未能提供工资表、职工名册、考勤记录等证据予以证明赵霞与被告不存在劳动关系，该院确认原、被告之间存在事实劳动关系。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，现被告未能提供充分有效的证据证明赵霞的入职时间，故对于二原告主张赵霞自2009年7月开始与被告存在劳动关系的事实，该院予以支持。二原告主张按照赵霞工资2900元／月的标准计算40个月的工资，该院认为赵霞自2012年7月6日回国治疗，根据《浙江省劳动厅关于转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》之规定“职工因病或非因工负伤，病假在六个月以内的，按其连续工龄的长短发给病假工资。其标准为：连续工龄不满十年的，为本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴）的百分之五十。”现二原告自认被告已经支付工资94500元，被告虽不予认可，但该院认为原、被告均未能提供充分有效的证据证明赵霞的工资收入，且原告的主张未超过绍兴县平均工资标准，该院予以支持，在赵霞工资构成无法明确的情形下，该院酌情确定被告尚应支付原告3年工资及4个月病假工资13960元（2900元／月×12个月／年×3年＋2900元／月×70%×4个月×50%-94500元）。因用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。即2009年7月起双方应签订书面的劳动合�，原告未在规定时限内与被告签订书面的劳动合同，依法应在用工之日起满一个月的次日起支付被告未签订劳动合同的双倍工资，故该院确认按赵霞月工资的70%计付11个月的双倍工资差额，即22330元（2900元／月×70%×11个月）。关于原告主张的其他赔偿费用，原告明确基于劳动合同关系要求被告承担过错赔偿责任，并非以工伤保险待遇的法律关系予以主张权利，该院认为被告已为赵霞投保养老保险，职工因病或者非因工死亡的，一次性抚恤费、丧葬补助费及遗属生活困难补助费由养老保险基金支付，故本案中不作处理。二原告主张被告承担过错责任，因劳动者在职期间死亡，分为因工死亡、因病或非因工死亡的情形，现二原告明确赵霞并非因工死亡，亦未能提供证据证明被告存有过错，且不符合劳动争议审理的相关法律规定，故其主张其余费用，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告绍兴美滋滋家纺有限公司尚应支付原告赵典忠、王云春工资13960元、未签订书面劳动合同双倍工资差额22330元，合计36290元，款于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告赵典忠、王云春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴美滋滋家纺有限公司负担，款于本判决生效后七日内向该院缴纳。
原审判决作出后，上诉人赵典忠、王云春不服，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。在本案中，被上诉人存在如下过错：1、被上诉人没有告知赵霞及其家人去肯尼亚工作的风险，也没有为赵霞进行体检、预防等工作，对赵霞的死亡负有责任；（有同事的录音为证）。2、被上诉人对赵霞在国外工作期间的病情未能引起重视，并及时就医，也没有及时让其回国治疗，对赵霞的死亡负有责任；3、被上诉人在2013年8月就停止为赵霞交纳保险，导致赵霞在住院期间的后续医疗费用不能通过社会统筹基金和大额医疗费社会共济基金支付，应当由被告按照医疗保险支付范围的额度承担赔偿责任。4、赵霞国内看病期间，被上诉人并没有支付赵霞任何医药费，致二上诉人借款给其治病，影响了赵霞的正常医治，被上诉人对赵霞的死亡负有责任；5、被上诉人以办旅游签证形式送赵霞去肯尼亚，未由具合法国外劳务资质的单位派往肯尼亚工作，符合对外劳务合作管理条例第八条的规定，属于劳动合同法第九十七条规定的不具备合法经营资格的违法行为，被上诉人应当对赵霞的死亡承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。判决以二上诉人明确基于劳动合同关系要求被上诉人承�过错赔偿责任，而判决上诉人主张其余费用，于法无据不予支付，是错误的。1、法律只对侵权与合同的法律关系规定了当事人应当选择，而没有规定，在劳动纠纷中，当事人应当在过错赔偿与社会保险法律关系进行选择，一审判决的这个认定是错误的。2、二上诉人明确基于劳动合同关系要求被上诉人承担过错赔偿责任，并没有否定劳动合同关系项下的社会保险法律关系。3、过错原则与社会保险法律关系不具有同一性，过错原则只是当事人在履行劳动合同关系中的一个主观心态，有过错就应当承担相应的赔偿责任。4、被上诉人的保险只交到2013年8月份，9月、10月未交保险引起的相应损失，应当由被上诉人承担。5、二上诉人所谓的基于劳动合同关系要求被上诉人承担过错赔偿责任，是相对死亡赔偿金而言的，并不如判决所言“原告主张的其他赔偿费用”。在其他费�中，因保险引起的费用，应当由保险机构承担。因上诉人未续交社保费用，由此引起的费用应当由被上诉人来承担。由于被上诉人与赵霞存在事实劳动关系，被上诉人因此受益，而二上诉人对赵霞的死亡没有任何过错，应当由被上诉人承担赵霞死亡的全部费用，包括赔偿。6、一审判决对于其他费用不予支持，则由二上诉人承担赵霞的除社会保险以外的30多万元的医疗费，还不能得到适当的赔偿金，被上诉人只支付工资、双倍工资等，权责不相应，严重违反了民法的公平原则，显然判决适用法律错误。7、《对外劳务合作管理条例》第五条规定：从事对外劳务合作，应当按照省、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。第八条规定；任何单位和个人不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工�。故被上诉人自行组织赵霞以旅游签证的名义赴肯尼亚工作，是违法的。按劳动合同法第93条的规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法行为，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故被上诉人因其违法行为（过错），应当对赵霞的死亡承担赔偿责任。劳动合同法律没有禁止当事人以过错提出赔偿的要求。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人绍兴美滋滋家纺有限公司答辩称：赵霞与被上诉人之间没有劳动关系，赵霞是挂靠在被上诉人处代缴社保，被上诉人也没有派赵霞去肯尼亚工作。原审法院认定事实劳动关系，是基于社保的事实。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人赵典忠、王云春提交赵霞签证的翻译件一份，因该签证已在原审诉讼过程中作为证据提交，本院对相应的翻译件不作为二审新证据予以认定。
被上诉人绍兴美滋滋家纺有限公�未提交证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，赵霞在23岁的年龄因病去世令人惋惜，上诉人赵典忠、王云春老来丧女令人同情，但上诉人赵典忠、王云春向被上诉人绍兴美滋滋家纺有限公司主张赔偿责任，则仍须依循相应的法律规定。本案双方二审争议的焦点为，上诉人赵典忠、王云春原审起诉要求被上诉人绍兴美滋滋家纺有限公司赔偿的死亡赔偿金、医疗费等是否有事实及法律依据。根据法律规定，上诉人赵典忠、王云春作为赵霞的父母，在赵霞死亡后可以要求绍兴美滋滋家纺有限公司承担赔偿责任的，不外乎侵权法律关系或者劳动（劳务）法律关系。本案中，绍兴美滋滋家纺有限公司对赵霞不存在直接或者间接的侵权行为，双方之间为用人单位及劳动者之间的劳动合同关系。依据劳动合同相关法律法规，劳动者因工作遭受事故�害或者患职业病，可以要求用人单位承担相应的赔偿责任。而赵霞去世的原因是否属于因工作遭受事故伤害或者患职业病，并未得到工伤行政部门的认定，上诉人赵典忠、王云春直接要求用人单位承担赔偿责任，于法无据。原审法院对上诉人赵典忠、王云春的该部分诉讼请求不予支持，符合法律规定。上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵典忠、王云春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年九月十五日
书 记 员 陆琪瑜