云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）祥民初字第1056号
原告姚成琼，女，1966年7月20日生，汉族，小学文化，居民。
委托代理人刘壮花，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告云南恒兴祥建筑工程有限公司。
法定代表人：刘宗泽，公司董事长（未到庭）。
委托代理人蒲友帅，男，1989年1月11日生，汉族，大学文化，云南恒兴祥建筑公司职员，代理权限为特别授权代理。
委托代理人李亚兵，男，1978年8月1日生，汉族，中专文化，云南恒兴祥建筑公司职员。代理权限为特别授权代理。
被告杨武，男，1969年6月13日生，汉族，小学文化，农民，（未到庭）。
委托代理人李志祥，云南正圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告尤金昌，男，1975年1月19日生，汉族，小学文化，农民，（未到庭）。
委托代理人杨明峰，云南正圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告杨家举，男，1964年7月13日生，汉族，小学文化，居民，系原告丈夫。
原告姚成琼诉被告云南恒兴祥建筑工程有限公司（以下简称恒兴祥公司）、杨武提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月16日立案受理后，经被告杨武申请，本院追加了尤金昌、杨家举作为本案的被告参加了诉讼，依法由审判员杨文静适用简易程序公开开庭进行了审理。原告姚成琼及其委托代理人刘壮花、被告恒兴祥公司的委托代理人浦友帅、李亚兵、被告杨武的委托代理人李志祥、被告尤金昌的委托代理人杨明峰、被告杨家举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告恒兴祥公司2013年7月1日承包了祥云县米甸镇三家村委会三家小学综合楼的建设工程。公司聘用严世由担任项目经理，尤金昌为组长，公司将工程违法转包给杨武施工。2013年8月13日，副组长杨武又雇请了原告和丈夫为被告承建的三家小学综合楼做工，主要工作为架模板，双方口头约定架模的报酬为115元／平方米，包括租用模板的费用32.50元／平方米，模板是被告杨武租好送到工地上来，这是以计件工资形式支付劳动报酬。原告与丈夫杨家举都是为杨武工作，杨武是原告的雇主。2013年10月18日，原告在三楼楼顶收拾拆除的模板时不慎跌落至三楼屋内，当时其他工友和原告丈夫都在场，原告的丈夫给杨武打电话告知其发生了工伤事故，杨武到场后给了原告丈夫3000元人民币，让原告丈夫打车将原告送往祥云县人民医院就治，经诊断，原告的伤情为：左耻骨上下支骨折；左第9肋骨骨折。原告住院治疗20天后，因无钱医治原告只能出院在外治疗，2014年3月至8月间，原告向祥云县劳动人事争议仲裁委员会和祥云县人民法院要求确认劳动关系，二次被驳回了请求。现原告的伤情经鉴定需休息期180天，后续治疗费9000元。故诉到法院，要求法院判决被告方赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通住宿费、营养费、后续治疗费、鉴定费共计55575.63元，由公司承担原告的主要赔偿责任，被告杨武与尤金昌承担次要责任。诉讼费由被告方承担。
被告杨武辩称：1、原告诉请的事实部分不符，事实是杨武将该建筑工程中的架模工程分包给原告的丈夫杨家举，杨武未雇请过原告。原告诉称杨武是按计件工资支付给工人劳动报酬，答辩人认为整个工程是单项的劳务承包，不存在计件支付劳务报酬；2、本案中原告不属于雇员，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求；3、法院即便认定原告属于雇员，但原告不是答辩人杨武雇请，杨武不是原告的雇主，对原告的损失不应承担赔偿责任；4、原告诉请的各项费用较高，由法院依法裁决。
被告尤金昌辩称：1、答辩人认为尤金昌不是本案的适格被告，尤金昌将米甸三家小学的建筑工程转包给杨武，尤金昌是恒兴祥公司的副经理，是代表恒兴祥公司将米甸三家小学的工程转包给杨武的，是公司的职务行为；2、诉状中部分陈述不属实，祥云县人民法院（2014）祥民初字第801号民事判决书已对事实进行了认定，尤金昌不是公司的组长，而是公司的副经理，杨武不是公司的副组长，诉状中有失误，原告主张杨武将架模工程以每平方米115元的价格承包给了杨家举，是以计件工资的形式支付报酬，但本案杨武与杨家举形成了新的分包责任关系，不是以计件的方式支付工资，故原告的雇主应是杨家举；3、对原告的八项诉请应驳回。
被告恒兴祥公司辩称：公司的答辩意见与尤金昌代理人的意见一致，答辩人不应承担原告的赔偿责任。
被告杨家举辩称：答辩人与妻子是做计件，每平方米115元是工时费。杨武当时是去答辩人家请答辩人，顺便请了答辩人的媳妇，杨武是雇主，应承担本案的主要责任，答辩人不应承担本案的责任。
为证明其主张，原告向法庭举证如下：A1、原告的身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；A2、祥云县人民法院（2014）祥民初字第801号民事判决书复印件一份，证明原告为被告工作中受伤的事实；A3、祥云县人民医院诊断证明书和出院证明各一份，证明原告的伤情为：左耻骨上下支骨折；左第9肋骨骨折。原告住院治疗20天后没有恢复健康，医嘱为：注意休息、注意营养、避免负重；A4、大理滇西司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明原告姚成琼的后续治疗费为9000元，未达伤残但休息期为180天；A5、住院医疗费收据复印件一份和新农合报审单复印件一份、门诊医疗费收据六份、一心堂发票一份，证明原告支出了医疗费21275.63元，补偿过7597.72元，自己支付13677.91元；A6、鉴定费收据一份，证明原告支付鉴定费1900元；A7、交通费客运发票六张、收条及证言一份，证明原告支出交通费260元的情况；A8、企业工商登记复印件和建筑工程施工合同复印件、工程建设廉政合同复印件、公证书复印件各一份，证明被告恒兴祥公司行业性质、主体资格及承包米甸镇三家小学综合楼的建设工程，合同中约定不得转包；A9、仲裁笔录中证人芮某某、杨某某的证言复印件各一份、芮某某、杨甲、王某某的书面证言一份，证明原告在为被告承包的三家小学架模工作中受伤的事实，每方架模的工时费用为115元；A10、仲裁裁决书复印件及决定书复印件各一份，证明原告在为被告方工作的过程中受伤的事实及认定事实错误的问题；A11、（2014）祥民初字第801号民事案件开庭笔录中证人孔某某的证言一份，证明原告为被告三家小学的架模工作中受伤的事实，同时证明了受被告方雇请，每方架模的工时费为115元。被告杨武提交下列证据：B1、身份证复印件一份，证明被告杨武的身份情况。被告尤金昌、恒兴祥公司、杨家举未向法庭提交证据。
经质证，被告杨武对证据A1无异议，对证据A2的三性无异议，对原告受伤情况无异议，但是具体是谁雇请原告做工的不清楚，认为达不到原告的举证目的；对证据A3的三性均无异议，但该份证据达不到原告的部分举证目的，医嘱上说伤情好转出院与原告的证明目的不吻合；对A4三性均无异议，但认为其中涉及到休息期180天过长，休息期无需鉴定，误工天数由法院裁决；对A5中一心堂购药发票有异议，认为与本案无关联性，对其余医疗费票据及报审单无异议；对A6三性均无异议，但对伤残鉴定及休息期的鉴定费支出有异议；A7中多数交通费票据是去下关的，但是原告提交的医疗费票据大多都是祥云县人民医院的，请法庭结合原告医治情况酌情认定；对A8三性均无异议，但认为原告的证明目的中认为合同中约定不能转包这个事项与本案无关联性；认为证据A9芮某某、杨某某的证言已经由仲裁部门裁决，与本案无关联，达不到原告的举证目的，原告提到为米甸三家小学架模中受伤，但原告是在架模完成之后收拾已经拆除的模板时受伤，不是在架模工程中受伤；认为A10中的裁决书已经在原告向祥云县人民法院提出诉讼时失效，不能作为定案依据；证据A11中证人陈述模板由其提供，模板租金及架模报酬由杨家举提供属实，其余不属实。
被告尤金昌对证据A1、A3、B1无异议；对A2三性无异议，但认为达不到原告的举证目的；对A4中休息期的鉴定有意见，应根据医疗机构的治疗情况确定休息期，并且鉴定用的是上海的标准，与本案不符；对A5无异议，但认为原告方不应再把报销的项目作为理赔项目；A6中休息期与伤残等级的鉴定费用与本案无关联，这两笔费用应扣减；对A7交通费收据认为大部分票据都是产生于下关，而原告是在祥云县人民医院治疗的，该部分交通费应予扣减，收条一份应由证人出庭作证；对A8公证中约定不能转包与本案无关联性；对A9，证人应到庭接受质证，仲裁的时候尤金昌未在场，已剥夺了其对证人证言的质证权利；认为A10，原告受伤到底是在架模中还是收拾模板时受伤不清楚，而原告的雇主应该是杨家举；对A11的质证意见同A9的质证意见。被告恒兴祥公司的质证意见同尤金昌的质证意见。被告杨家举对原告提交的证据、B1均无异议。
本院审查认为，证据A1、A2、A3、A8、A9、A11、B1来源合法、内容客观真实，且与本案有关联，本院确认为有效证据使用。证据A4能证明原告未达伤残、需后续治疗费8500至9000元的情况，本院对此予以确认，关于休息期的鉴定，该鉴定意见参照的标准是上海的标准，与我省的实际情况不符，对该鉴定意见不予确认，原告的休息期本院根据原告的伤情及恢复情况综合确定；证据A5中一心堂药店的发票本院不予确认，其余的予以确认；证据A6中关于休息期的鉴定费本院不予确认，其余的予以确认；证据A7能证明原告支出交通费及受伤时证人在场的情况，本院予以确认；证据A10能证明原告受伤后在祥云县劳动争议仲裁委员会仲裁的情况，本院对此予以确认，具体认定的事实以祥云县人民法院（2014）祥民初字第801号民事判决书中认定的为准。
经审理查明：被告恒兴祥公司系经工商部门核准登记经营房屋建筑工程施工等项目的自然人出资的有限责任公司，2013年7月1日被告恒兴祥公司承包了祥云县米甸镇三家村民委员会三家小学综合楼建设工程，尤金昌系公司副经理。2013年7月2日尤金昌将米甸镇三家小学综合楼建设工程以包工不包料的形式转包给杨武，约定：杨武自带建设项目所用机械、模板等工具，单价以每平方米510元。后杨武又将该工程中的架模工程以每平方米115元分包给杨家举，模板费包含在内，杨家举雇请工人进行施工，杨家举及妻子姚成琼参与施工。2013年10月18日姚成琼在三楼顶上的检查口收拾拆除的模板时不慎跌落至三楼室内，原告受伤后被丈夫杨家举送往祥云县人民医院救治，经诊断，原告的伤情为：1、左耻骨上下支骨折；2、左第9肋骨骨折。住院20天后好转出院，出院医嘱为：1、注意休息，注意营养；2、适度活动患肢，避免负重；3、14天后拆线；4、不适随访。后在祥云县人民医院门诊治疗，共支出医疗费21241.13元（医保报销部分已退还）。原告的伤情经大理滇西司法鉴定中心鉴定未达伤残，需后续治疗费8500元至9000元。
另查明：被告杨武没有建筑施工的相应资质。原告姚成琼于2014年3月向祥云县仲裁委申请要求确认与被告恒兴祥公司存在劳动关系，仲裁委裁决双方劳动关系不成立，原告对仲裁裁决不服，于2014年6月诉至祥云县人民法院确认劳动关系，祥云县人民法院驳回了原告姚成琼的诉讼请求。现原告姚成琼以提供劳务者受害责任纠纷为由诉到本院。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被告恒兴祥公司承包了米甸镇三家小学综合楼的建设工程，建设工程施工合同中约定禁止转包和肢解分包。但本案中尤金昌作为公司的副经理，却将该综合楼的整个工程以包工不包料的形式转包给不具有建筑施工资质的自然人杨武，公司的行为违反了合同的约定以及《合同法》的强制性规定，故恒兴祥公司应对原告姚成琼的受伤承担相应的赔偿责任。被告杨武没有建筑施工资质，又将该工程中架模的劳务分包给了被告杨家举，杨家举的妻子姚成琼一并参与提供劳务，杨家举与妻子姚成琼之间不存在雇佣关系，其不是姚成琼的雇主，杨家举不应对姚成琼承担民事责任，被告杨武才是杨家举与姚成琼的雇主，对姚成琼的受伤应承担雇主责任。根据利益分配等情况，由被告恒兴祥公司承担60%的赔偿责任，被告杨武承担40%的赔偿责任。被告恒兴祥公司与被告杨武之间承担连带赔偿责任。被告尤金昌的行为是恒兴祥公司的职务行为，在本案中不承担民事责任。原告姚成琼的损失为：1、医疗费21241.13元；2、误工费8398.5元［76.35元／天×110天（根据原告的伤情及恢复情况确定）］；3、护理费1527元（76.35元／天×20天）；4、住院伙食补助费400元（20元／天×20天）；5、交通费根据原告治疗和鉴定的情况确定为400元；6、营养费400元（20元／天×20天）；7、后续治疗费9000元；8、鉴定费1300元。上述费用合计人民币42666.63元。根据上述确定的比例，被告恒兴祥公司承担原告姚成琼损失42666.63元的60%，即25599.98元，被告杨武承担原告损失42666.63元的40%，即17066.65元。原告未举出其在医治伤情期间支出了住宿费，故住宿费的诉请本院不予支持。被告恒兴祥公司、杨武的辩解不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告祥云县恒兴祥建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告姚成琼医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续医疗费、鉴定费合计人民币42666.63元的60%，即25599.98元。
二、被告杨武于本判决生效后五日内赔偿原告姚成琼医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续医疗费、鉴定费合计人民币42666.63元的40%，即17066.65元。
三、被告祥云县恒兴祥建筑工程有限公司与被告杨武相互承担连带赔偿责任。
四、驳回原告姚成琼的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费255元，由被告恒兴祥建筑工程有限公司承担153元，被告杨武承担102元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
审判员 杨文静
二〇一四年十二月十五日
书记员 苏语涵