四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第1638号
上诉人（原审原告）刘仕宝。
委托代理人何波。
上诉人（原审被告）南充市志诚房地产开发有限公司。
法定代表人戴成志。
委托代理人刘发良。
上诉人刘仕宝与上诉人南充市志诚房地产开发有限公司（以下简称志诚公司）商品房买卖合同纠纷一案，双方均不服四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：刘仕宝与志诚公司于2011年3月1日签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定购买志诚公司开发的位于四川省仪陇县金城镇农坛路22号金城帝景1幢2单元第1层2-1-2号房屋。房屋建筑面积105.10平方米，总价款249，402元，刘仕宝已向志诚公司付清该房款。合同约定志诚公司应于2011年12月30日前向刘仕宝交付该商品房。2011年12月22日刘仕宝自愿同意接收了该商品房。《商品房买卖合同》第二十条约定出卖人应当在2012年3月30日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人责任，买受人未能在商品房交付之日起180日内取得房屋所有权证书的，双方同意按第2种方式处理，…（2）因买受人未提供相关文件及费用，导致产权证未办理的，办理时间顺延。刘仕宝至今未取得所购买房屋的房屋权属证书。志诚公司在一审庭审辩论终结前尚未向四川省仪陇县房地产管理局提交办理涉诉房屋初始登记的材料。
另查明，2012年3月20日四川省坤泰建筑工程质量检测有限公司受委托对该房屋进行主体质量鉴定，该公司2012年4月9日出具司法鉴定意见书鉴定该房屋墙体砌筑质量基本合格，受检房屋抽查检测项目基本满足现行国家设计及验收规范，受检房屋主体结构工作正常，未见不利承载现象。此次鉴定产生鉴定费17，000元。
再查明，2012年刘仕宝向仪陇法院提起行政诉讼，起诉仪陇县住房和城乡规划建设局与仪陇县房地产管理局不履行信息公开及行政赔偿，后在审理过程中刘仕宝撤回起诉。
一审中，上诉人刘仕宝的诉讼请求为：一、志诚公司因改变合同约定结构赔偿刘仕宝违约金49，880元；二、志诚公司承担建筑工程质量检测鉴定费17，000元；三、志诚公司承担行政案件受理费及差旅费误工费3，025元；4、志诚公司承担因不及时办理房产证的违约责任，而赔偿从2012年3月30日起至取得房屋权属证书时止，房屋总价款249，402元的金融机构逾期贷款利息。
原审法院认为：刘仕宝与志诚公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。一、关于刘仕宝要求志诚公司承担因改变合同约定的房屋结构赔偿原告违约金49，880元的诉讼请求。因刘仕宝未提供证据证明志诚公司改变了其购买的房屋室内结构；同时刘仕宝认为其购买的房屋为第一层，其第一层水平面下就不应设计有其他建筑物，故其购买的志诚公司所开发的房屋下有其他建筑物系开发商违约的理由，其理由无法律依据亦不符合本地实际情况，且原告也不能提供证据证明房产公司在其一楼下建造门面或其他建造屋，抬高地面影响其生产生活。故对原告的该项诉讼请求，不予支持。二、关于原告要求被告承担建筑工程质量检测鉴定费17，000元的诉讼请求。本院认为根据《商品房买卖合同》的约定出卖人交付商品房时应提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。志诚公司在房屋交付时未向刘仕宝提供上述文书，导致鉴定机构对房屋建筑工程质量进行检测，造成买受人的损失，其应承担相应的赔偿责任。同时刘仕宝也无证据证明其曾要求被告给付相关文书，却单方委托鉴定亦有一定的过错，故应减轻被告的赔偿责任，为此因对房屋建筑工程质量进行检测的鉴定费17，000元，由志诚公司承担其中60％的费用即10，200元。三、关于刘仕宝要求志诚公司承担行政案件受理费及差旅费误工费3，025元的诉讼请求，因行政诉讼案件中双方所产生的纠纷理应在行政诉讼中解决，且系刘仕宝自愿撤诉，故对刘仕宝的该项诉讼请求本院不予支持。四、关于刘仕宝要求志诚公司承担因不及时办理房产证的违约责任，而赔偿从2012年3月30日起至取得房屋权属证书时止，按房屋总价款249，402元的金融机构逾期贷款利息的诉讼请求。《商品房买卖合同》第二十条（二）2（2）约定：如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起180日内取得房屋所有权证书的，双方按第2种方式处理，即“…因买受人未提供相关文件及费用，导致产权证未办理的，办理时间顺延”。本案双方于2011年12月22日交付了涉诉房屋，刘仕宝即按约定应于2012年6月21日前取得该房屋所有权证书。志诚公司在庭审辩论终结前尚未向仪陇县房地产管理局提交涉诉房屋的初始登记材料，故刘仕宝在2012年6月21日未能取得房屋所有权证书的责任在于志诚公司。同时志诚公司未能提交证据证明其未提交初始登记材料是因为政府部门的原因，故对其主张政府部门行政原因导致未提交初始登记的辩解理由不予采纳。为此，志诚公司应赔偿刘仕宝从2012年6月22日起至其取得房屋所有权证时止未能取得房屋所有权证的损失。因本案中双方没有明确约定对买受人因出卖人的原因，未能在合同约定的办理房屋权属证书期限内取得房屋权属证书时应当承担的违约责任，且损失数额难以确定，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定》第十八条的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。故志诚公司应从2012年6月22日起每日以刘仕宝已付购房款为基数，按同期人民银行规定的一年期银行逾期贷款利息为标准，每日向其支付逾期办证违约金，直至刘仕宝取得房屋所有权证时止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定》第十八条之规定，判决，一、南充市志诚房地产开发有限公司从2012年6月22日起每日以刘仕宝已付购房款249，402元为本金基数，按同期人民银行规定的商业银行计收一年期逾期贷款利息的标准计算逾期办证违约金，直至刘仕宝取得房屋所有权证时止，在本判决生效之日起五日内支付到当日的违约金，以后每半年支付一次；二、南充市志诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘仕宝赔偿鉴定费10，200元；三、驳回刘仕宝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1，000元，由南充市志诚房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人刘仕宝不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、维持原审判决第一项，撤销第二、三项；二、被上诉人志诚公司因改变合同约定房屋的主体结构赔偿上诉人违约金49，880元；三、被上诉人志诚公司承担建筑工程质量检测鉴定费17，000元；四、被上诉人志诚公司承担行政诉讼案件受理费及差旅费、误工费3，025元；五、一二审诉讼费由被上诉人志诚公司承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人于2011年3月1日签订了《商品房买卖合同》，上诉人按约履行了付款义务，被上诉人却擅自改变房屋主体结构，将上诉人订购的住房一楼变成了二楼，既没有经规划行政主管部门批准，也没有按合同的第九条约定书面通知上诉人，被上诉人为自己非法创造了多卖一套房子的好处，上诉人却要爬70年楼梯。《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人确需变更建设工程许可规定条件的（建设商品房），应当书面征得受影响的买受人的同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿”。显然是被上诉人违约，并给上诉人造成了损失（爬楼梯、开超市不能），理该承担赔偿房屋总价款的20％（即49，880元）的违约责任。二、上诉人多次为订购住房一楼变成了二楼找被上诉人协商，向被上诉人和仪陇县建设局索要备案设计图纸，但都拒不提供。为此，上诉人才向人民法院提起行政诉讼，获得了设计图纸，这是被上诉人恶意扩大的损失，造成的案件受理费和旅差费、误工费3，025元理应由被上诉人承担。三、一审法院错误地认定被上诉人没有改变“室内结构”，但上诉人诉称被上诉人是改变了“主体结构”，属于偷换概念。四、在房屋交付使用时，被上诉人没有按《商品房买卖合同》第十一条规定，向上诉人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程质量分户检验表》，因此为确认房屋质量，上诉人自己出资，向四川省坤泰建筑工程质量检测有限公司申请住宅房屋主体结构质量鉴定。为此造成的建筑工程质量检测鉴定费17，000元理该由被上诉人全部承担，而不是部分承担。同时，针对被上诉人志诚公司的上诉请求，上诉人刘仕宝答辩认为，根据《商品房买卖合同》第二十条约定：“出卖人应当在2012年3月30目前，取得该商品房所在楼栋的权属证明”，被上诉人至今没有为上诉人办理房屋产权证，连到仪陇县房管局初始登记都没有。一审时，被上诉人称是政府的原因，但被上诉人没有依据。一审法院判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人志诚公司不服一审判决，亦向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二项；二、改判驳回被上诉人刘仕宝一审的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定上诉人办理产权违约和适用高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定》第十八条的规定错误。1、上诉人与被上诉人所签《商品房买卖合同》第二十条双方明确约定“如因出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，双方同意按照下列第二种方式处理”而第2种方式为时间顺延。按此约定，即使出卖人原因导致延期取得权属证明，也只能办理时间顺延。2、在一审几次开庭中上诉人多次口头提出导致办理权属证明时间延长的原因是因为金城镇堵断道路进行街道施工和县建设局发生拆迁腐败案件办理相关手续时间延长所致，并多次口头提出请法官到相关机关单位取证。当事人申请法官到机关调取证据，法官应当去调取，但本案法官不仅不依当事人申请去调取导致办理时间延长的证据，反而未经任何当事人申请主动去调取未办理权属证明的证据。3、上诉人与被上诉人所签《商品房买卖合同》第二十一条明确约定“如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起180日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理”即办理时间顺延。合同中这个约定十分清楚明确，就是如果上诉人办理时间违约，其责任就是继续办理。合同中约定十分清楚明白。但一审法院不顾合同明确约定，而曲解高法《解释》，导致裁判错误的。二、一审法院认定因上诉人未提供《住宅使用保证书》和《住宅使用说明书》而要求承担所谓检测鉴定费是错误的。1、未提供《住宅使用保证书》、《住宅使用说明书》是按当地惯例办的，而且法官也当庭认可了的。按照南充地方惯例，《保证书》、《说明书》由当地建设、房产主管部门统一印刷，由房产开发企业前去购买后填上相关内容发给购房业主。本案所争议房产在仪陇县金城镇，而仪陇县建设部门没有印刷《保证书》、《说明书》，上诉人多次去购买未果。在第一次开庭时，上诉人当庭陈述这一惯例事实，法官表示要了解一下，后经他亲自去了解后，在庭审中认可了这一惯例。2、因没有《保证书》、《说明书》而导致鉴定机构进行检测的说法不成立。《保证书》、《说明书》只是房产开发商对购房客户的承诺和正确使用房屋的说明，与房屋质量认定没有任何关系。如何能导致必须进行质量检测。3、一审法院把被上诉人用于诈骗的材料认定为合法材料予以采信错误。上诉人处于诈骗目的，先是伪造以质量问题为违约要件的租房合同，后找一个社会人员假冒房主委托房屋质量鉴定，以便实现其诈骗目的。这一十分明显的非法诈骗材料，在庭审质证时，上诉人指出是诈骗材料，被上诉人当庭未表示异议。4、即使是用于诈骗目的的鉴定书也表明上诉人开发的房屋没有任何质量问题。一审法院枉法裁决由上诉人承担鉴定费用十分错误。同时，对于刘仕宝的上诉请求，志诚公司答辩认为，其理由依法不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
二审审理查明：上诉人刘仕宝与上诉人志诚公司于2011年4月18日签订的《商品房买卖合同》第八条约定“出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房；不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿。”
另查明，2013年9月22日仪陇县金城镇人民政府向仪陇县县委、县政府就案涉小区有关违规超面积问题报送请示（《金城镇人民政府关于我镇“金城帝景”违规超面积处理意见的请示》）。在上述请示中载明“二、项目建修情况该公司（指志诚公司）开发建设的‘金城帝景’项目因地形不规则，高低不平情况严重，产生了部分架空层，把架空层拿入产权计算，该地块共超负层建筑面积2580m2......。三、处理意见1、规划手续的办理：该公司在实际修建中，超规模5224.51m2。补办手续前，建议必须做好质量鉴定、消防安全等审查工作后，缴清相关税费，及时办理规划手续。”2013年9月30日，仪陇县住房和城乡规划建设局就案涉小区违规超面积问题作出行政处罚决定书，其中，处罚的事由载明“2009年在金城镇农坛路未按规划审批，超面积建设”
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于，一、上诉人志诚公司是否在房屋修建过程中违反规划擅自改变房屋结构的行为，应否承担相应的赔偿责任；二、上诉人刘仕宝委托鉴定机构对房屋质量进行鉴定，产生的鉴定费用应由谁承担；三、上诉人刘仕宝提出的因另一行政案件产生的诉讼费、差旅及误工费3，025元应否由上诉人志诚公司承担；四、上诉人志诚公司是否存在逾期办证的违约行为，应否承担违约责任。
一、关于志诚公司是否存在违反规划擅自改变房屋结构的行为，应否承担相应责任的问题。根据二审中查明的事实，志诚公司就案涉小区因架空层计入面积后，确实存在违反规划超面积的事实，相关行政机关亦进行了行政处罚，但根据上诉人刘仕宝二审提供的证据来看，除了超面积外，并不能证明上诉人志诚公司存在其他违反规划的行为，因而其称志诚公司擅自改变房屋结构没有事实依据。虽然根据双方《商品房买卖合同》第八条的约定，上诉人志诚公司违规超面积构成违约，但该条同时约定“因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿”，但并未就此约定违约金条款，因而上诉人刘仕宝主张由上诉人志诚公司赔偿违约金49，880元没有合同依据，同时由于将架空层计算面积而导致的规划变更亦并未对上诉人刘仕宝造成任何损失，其也未就损失提供相应的依据，因此，对于上诉人刘仕宝要求上诉人志诚公司赔偿违约金49，880元的主张不予支持。
二、关于17，000元鉴定费用的负担问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条的约定，提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》是开发商的合同义务，其虽抗辩是相关行政机关没有印制导致其无法交付，但并不能免除开发商的该项义务。同时，由于开发商未提供上述两份文书，购房人对房屋质量有所怀疑并申请鉴定有一定的合理性，因此，上诉人志诚公司对该鉴定费用应予以分担。而相应的，购房人对房屋质量问题有异议，应首先与开发商进行沟通，而上诉人刘仕宝单方委托鉴定，且鉴定结论的结果是房屋质量经检验基本合格，因而其轻率的行为亦对该费用的产生承担一定的责任。一审按照6：4的比例对上述鉴定费用进行分担，由上诉人志诚公司承担10，200元，充分考虑了双方的过错程度，本院予以维持。
三、关于上诉人刘仕宝提出的因行政案件产生的诉讼费用及差旅误工费，由于该行政案件以上诉人刘仕宝撤诉结案，就该案双方产生的费用应在该案中一并了结，在本案中再提出不应支持。一审对此处理正确，应予维持。
四、关于上诉人志诚公司是否存在迟延办证的违约行为，应否承担违约责任的问题。根据双方合同约定，办理房屋转移登记的时间是在交房之日其180天内。而对逾期办理转移登记的违约责任则并非是上诉人在上诉状中提到的“办理时间顺延”。而约定的是“因买受人未提供相关文件及费用，导致产权证未办理的，办理时间顺延”，因而办证时间顺延只是在买受人未提供相关文件及费用的情形之下，除此之外，上诉人志诚公司应当承担逾期办证的违约责任。关于上诉人志诚公司提出的办证迟延系行政机关办证迟延所导致的，但对该说法，上诉人志诚公司并未提供充分证据，同时上诉人志诚公司也未提供相应证据（如相关行政机关出具的收件清单等）证实其及时向相关行政机关报送办证资料。因而对于上诉人志诚公司的该项上诉主张不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，000.00元由上诉人南充市志诚房地产开发有限公司负担2，000.00元，上诉人刘仕宝负担1，000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
代理审判员 石 炜
代理审判员 蒙秀梅
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 朱 丹