山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第67号
原公诉机关山西省交口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙文，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2012年6月1日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审。2013年8月1日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被山西省汾阳市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。2013年8月16日经山西省交口县人民法院决定被执行逮捕。现羁押看守所。
山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人孙文犯挪用公款罪一案，于二〇一三年十一月八日作出（2013）交刑初字第76号刑事判决。原审被告人孙文不服，提出上诉。本院于二〇一四年七月二十五日作出（2014）吕刑终字第88号刑事裁定，撤销原判，发回山西省交口县人民法院重新审判。山西省交口县人民法院于二〇一四年十一月二十八日作出（2014）交刑重初字第18号刑事判决。原审被告人孙文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年，马某（另案处理）从临县地方税务局借调到交口县地方税务局（以下简称“交口县地税局”）任征收员。2009年马某与被告人孙文通过网上聊天认识，后同居。2012年4月10日，马某给交口县永兴煤业投资有限公司（以下简称“永兴煤业”）出具煤炭可持续发展基金专用票据（现金）后让永兴煤业将要上缴交口县地税局的煤炭可持续发展基金1569980元存到马某个人卡上，后马某将卡交给被告人孙文使用，被告人孙文分几次将卡上的104万元取出使用，后将卡交给马某。马某又将卡上的51万元还了被告人孙文的借款。2012年4月28日马某给永兴煤业补打借条一支，后永兴煤业又给交口县地税局打1569980元（这次未出票据）。2014年11月10日，永兴煤业出具《情况说明》，证明马某已于同年7月1日将该公司欠款还清。
另查明，被告人孙文2012年6月1日因涉嫌诈骗被交口县公安局刑事拘留，同年7月11日被交口县公安局取保候审。2013年8月1日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被山西省汾阳市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，刑期从2012年10月18日起至2013年8月17日止。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、永兴煤业申报煤炭可持续发展基金的相关材料，证明经交口县地税局第一税务所审核，永兴煤业自2012年4月1日至2012年4月30日，应缴纳煤炭可持续发展基金1569980元。2012年4月10日，马某向永兴煤业出具了煤炭可持续发展基金已缴的证明。
2、永兴煤业煤炭可持续发展基金专用发票，证明交口县地税局于2012年4月10日向永兴煤业征收煤炭可持续发展基金1569980元，开票人为马某。
3、永兴煤业付款申请单，证明2012年4月11日，马某向林某收取预交基金1569980元。
4、永兴煤业付款申请单，证明2012年5月29日，交口县地税局向林某收取预交基金1569980元。
5、永兴煤业记账凭证，证明永兴煤业2012年5月31日记账凭证显示，马某于同年4月11日个人用款1569980元。
6、永兴煤业转账支票，证明2012年5月29日，永兴煤业转到交口县地税局1569980元。
7、永兴煤业情况说明（复印件），证明该公司于2014年7月1日出具情况说明1份，主要内容为：2012年4月10日该公司向交口县地税局缴纳煤炭可持续发展基金1569980元，马某给该公司开具了缴款书和已税证明单，后该款被马某挪用，后经马某及其母亲哀求该公司帮马某归还该挪用款项，归还后算她对公司的借款。该公司出于同情于2012年5月29日将1569980元汇至交口县地税局账户，马某给该公司出具了借据。之后，马某先后归还该公司现金799980元，另以两辆车（一辆40吨解放牌挂车，一辆别克轿车）共折价770000元，以上借款已归还完毕。该公司对马某的行为表示谅解，请求吕梁市中级人民法院对马某予以从轻、减轻或免除处罚。
8、永兴煤业情况说明，证明该公司认可马某已于2014年7月1日偿还该公司全部欠款。
9、交口县公安局立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书（副本）、取保候审决定书（副本）、释放通知书，证明孙文因涉嫌诈骗于2012年6月1日被交口县公安局刑事拘留，同年7月11日被交口县公安局取保候审。
10、山西省汾阳市人民法院刑事判决书，证明2013年8月1日，该院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人孙文有期徒刑十个月，并处罚金五千元，刑期从2012年10月18日起至2013年8月17日止。
二、证人证言
1、证人马某证言，证明我和孙文是通过网上聊天认识的，直到现在我们就生活在一起，没有办理结婚登记。我们在同居期间，他因为做生意，经常向我借钱，少则几千，多则几十万，这些都陆陆续续还了。他知道我就是工资，没有其他收入来源。我把工资取出来给他用，有时也向朋友借钱给他，有时拿我保管的税款给他用，我把税款给他时，就告诉他这是税款，让他到结账时必须拿回来。他知道我有办法弄到钱后，就经常向我拿钱，并且向我保证，到时一定能将从我手里拿的钱在我入库结账时拿回来。他知道我的职业，我和他说过，我是征收分局的征收员，手里经常保管着一些现金，因此，他经常在做生意缺钱时向我拿钱周转。2012年4月10号左右，永兴煤业的职工林某在大厅找我办理煤炭可持续发展基金缴纳事宜，基金的申报缴纳期限是每月的1-15号，因在此之前孙文让我想办法给他周转点钱做生意急用，我就对永兴公司的林某说，你先把基金打到我个人卡上，到15号我办理入库事宜，林某就按我的意思将款打到了我的银行卡上，煤炭可持续发展基金的数额是1569980元。2012年4月11日我跟刘志副局长去双池下乡，孙文和他哥孙某正好在双池办事，4月12日，孙文回了汾阳，他哥孙某还在双池办事，我就将我的卡让孙某捎回汾阳给了孙文。孙文知道这钱是别的公司交的款，我告他到了月底款要入库到时给我还回来。他说：“到时你要用，你告我，我想办法还回去。”以前孙文向我借钱也用过我单位的钱，是单位的我就会告诉他，他也会按时还回来，因为到月底要入库，到时间他就把钱打到卡上，我就入了库，没有出现不还款的现象。4月15日，我和他在孝义时，他告我说他用了104万元，我和他说：“2011年12月份向我表姐康某借的50万元，人家催的要款。”他说：“卡上有钱，你把它取的给了吧。”借我表姐的50万元是孙文要做生意，我通过我表姐借的，我把孙文留下的50多万元，给我表姐还了50万元和1万元的利息。到了4月底时，局里知道了这件事，我就向孙文催要这笔款，但他一直没有还，到了5月初，我感觉孙文给我拿不回这笔钱，我就找到了永兴公司的何总，对他说：“那笔基金我借出去了，入库还不上，你帮个忙吧。”何总就让我打了个借条，借款时间写到4月10日，也就是永兴公司缴纳基金的时间。5月26日左右，孙文给我卡上打了15万元，在这之前孙文还给我卡上打了2万元，前前后后在我的催要下，一共给我卡上打了17万元，后来公安局把他的别克车扣了，一辆半大挂解放车给了永兴公司了，究竟折价多少钱不清楚。局里知道这件事情后，一方面让我赶紧把挪用出去的基金追回来，一方面局里有关领导和永兴煤业交涉，永兴煤业又重新交回了1569980元的基金。同时因联系不上孙文，款也追不回来，我于5月30日向交口县公安局报了案，我相跟上交口县公安局的侦查人员到了孝义，我联系上孙文，在家里将孙文抓获。我使用单位的基金税款借给孙文做生意，除这次外还有类似的情况，不过到结账时他都按时还回来了。我告诉过他这些钱到结账时必须还回来。
2、证人郭某（交口县地税局评估所副所长）证言，证明我于2006年7月至2011年12月31日在交口县地税局税政股工作。交口县地税局税政股2007年开始煤炭可持续发展基金业务，相关条例规定谁开票、谁领票、谁交票，当时定的是宋丽娜。2008年奥运会以后一直到2011年11月份这项业务停办。2011年11月永兴煤业申请开办此业务，我就告诉直属一分局的王某局长必须要报一个开票员，进入系统以后才能开办此业务。王局长口头告诉我定的是马某，局里一直也没有一个相关的领、用、交票据的制度。煤炭可持续发展基金的开具流程是要开了交款书，由企业把款直接交到国库，银行在交款单盖章后，再到直属一分局征收大厅开具已交证明，如果市局安排停止入国库，就开专用票据（现金），再由煤炭企业把款打到交口县地税局在信用社的过渡户上，然后企业凭进账单再到征收大厅开已交证明（代开版）。
3、证人文某（交口县地税局税政股票管员）证言，证明2012年1至4月份，直属一分局用的三种票据（交款书、证明单、现金完税证）都是煤炭可持续发展基金票据，都是由马某向我领取，马某的这件事被发现后，局里才明确下了制度，必须由会计领取。以前制度怎样规定不清楚，前任郭某调离税政股移交到我手里的票据数，通过电脑看到一直是由马某领取煤炭可持续发展基金票据，直到马某出事之前，也一直是马某向我领取票据。
4、证人康某（马某表姐）证言，证明大约是2012年元旦前，马某来临县找我，说她男朋友要做煤的生意，资金不够，要向我借钱，两次一共向我借了50万元。这钱是我向一个朋友借的，2012年4月份中旬，我的朋友要我还钱，我就给马某打电话要钱，她过来把钱给我还了，其中包括50万元和1万多元的利息。
5、证人王某（交口县地税局直属一分局局长）证言，证明基金的交纳程序是城镇一所、二所和直属二分局将企业提供的资料审核、签字后提供给我们，我们直属一分局依据资料开具《煤炭可持续发展基金专用票据》，该票一式三份，交款单位留存第二联，然后，交款单位就可以到城关信用社交款，交完款后，我们依据企业合同，开具煤炭可持续发展基金已缴证明（代开版），城关信用社是局里设的对公过渡户。2012年5月28日，县局分管税政的副局长梁文忠给我打电话说：“永兴公司的基金有150多万元没有交到过渡户，票和缴款证明都是马某开的。”我马上打电话问马某，马某说有这回事，她说她把款借出去了，现在已要回，正准备往过渡户上交。我不放心就跑到永兴煤业，在财务上查看了马某给开的基金票，数额是1569980元，我赶紧向分管局长杨某汇报了这件事，杨局长和城镇一所所长王平到永兴煤业上追缴这笔基金。我听说，马某交回15万元，公安局扣押了4万元，后来马某男友的家人又顶回大车、小车，到底值多少钱，详细情况不清楚。
6、证人林某（永兴煤业财务科工作人员）证言，证明2012年4月10日左右，我公司有一笔业务，手续齐全，款到位，有合同，有准销证，财务上安排我到地税局办理交纳煤炭可持续发展基金事宜。按程序我先到地税局城镇一所申报登记后，拿上城镇一所出具的相关资料找到马某，我不记得是谁给马某交的该笔基金，肯定是我公司的人，大概过了一两天，何总让我找马某拿交纳基金证明，拿回证明后，原件交给售煤的工区，总公司财务上用复印件记账。
7、证人孙某（被告人孙文之兄）证言，证明我任汾阳市阳城乡普会村村长，我在选村干部时没有向孙文借过钱。
8、证人何某（永兴煤业副总经理）证言，证明煤炭可持续发展基金是林某办理的，由林某填好申报表，拿上合同到地税局去审核，审核通过后，林某会回来告诉我需要缴纳的数额，然后我安排出纳薛某，让他开好支票交给林某，让他去办款，转进地税局的账户，基金申报一般在月底27、28号左右，才能把款交进去，由于客户催要的急，我们就把要缴纳的基金打入“马某”的账户，让她先把票给开出来，月底的时候让她把基金替我们转进去。到了月底我们申报的时候问马某把钱给转进去没，她说钱暂时回不来了，给我说了一大堆的好话，并给我们打了欠条，保证下个月给追回来。我们跟她也打了一年多交道，觉得信得过她，我等了她一个月。5月28号的时候给我拿回15万元，说剩余的钱一定要给还回来。与此同时，地税局催我们要把基金补缴进去，实在没办法的情况下，5月29日，我们又给交口县地税局缴了一笔1569980元的基金，这笔钱没有开票。我只知道马某个人用了，要缓几天，她4月28日来给我们打的欠条，日期写的是4月11日。我们就给马某个人账户打过这一笔钱。当时林某在申报的时候，马某说现在基金缴不进去，月底才能，让我们把钱先打到她个人账户上，到月底她给缴进去，不然不能出票。
9、证人杨某（交口县地税局副局长）证言，证明企业缴纳基金的程序是由企业提供供销合同，填报申报表，拿上财务申报表，然后到城关一所审核，一所依据企业提供的资料，由审核人员签字后，企业拿上审核后的资料到征收一分局业务大厅缴纳基金。2012年5月29日那天，王某到了我办公室对我说，永兴煤业4月份申报的150万余元基金没有入库，永兴煤业将款打到了业务大厅征收管理员马某的个人卡上，该笔款马某提供给和她一块生活的男人赌博用了。我一听，马上叫上城镇一所所长王平到了永兴煤业找到经理何某，让他们缴纳申报了的基金，同时指出，该公司缴纳基金应将款入到我们的专户上，而不应该入到个人卡上，在此情况下，永兴煤业缴纳了1569980元的基金。
10、证人薛某（永兴煤业出纳）证言，证明我们公司办理煤炭可持续发展基金的程序是我们公司和客户签了合同，合同履行完，我们公司给国税缴了增值税，就可以到地税局申报煤炭可持续发展基金，何某会安排林某去地税局申报基金，申报审核完以后，林某把单子交给我，何某会安排我那笔款可以支付了，我就会根据单子上的金额和付款单位把支票开好，然后我再把支票交给林某，让他到信用社去办款。2012年4月11日，我公司给马某转了一笔1569980元的款，2012年5月29日，我公司又给交口县地税局转了一笔1569980元的款，这两份支票都是我开的，至于为什么这样开，我不清楚具体原因。
11、证人白某（交口县地税局第一税务所副所长）证言，证明2012年4月10日，永兴煤业申报过煤炭可持续发展基金，是我审核的，审核的金额是1569980元。永兴煤业5月份申报基金的数额中没有“1569980元”这个数额。
（三）被告人孙文的供述
我和马某是在2009年9月份通过网上聊天认识的，渐渐熟悉后知道她在交口县地税局税务大厅工作，是负责收费的，逐渐发展为同居关系。我们相互之间有借钱现象。我和马某同居期间，马某不做生意。大约是2012年4月份的时候，我和我三哥在双池因煤的业务在签订合同，我就打电话让马某找人帮一下忙，第二天我就回了汾阳，我三哥还在双池办事。马某打电话说有东西给我，我说让我三哥捎回来就好了，马某将两条中华烟和银行卡交给我三哥，随后，我三哥回来将烟和银行卡交给我。我接到卡后，给马某打电话说你给的我卡是什么意思，她说：“你不是做生意需要钱，那卡里有钱你先用。”我问卡里有多少钱，她说：“你去银行查一下就知道了。”我去汾阳文峰信用社查了一下，卡上一共有157万元左右，我就在文峰信用社自动取款机上取了8笔，每笔2500元，共计2万元，准备去青海做生意。第二天，我在汾阳市石庄信用社取了30万元，同一天下午，我在孝义东站对面的信用社取了22万元，星期日我送马某回交口上班的时候，我又从马某的卡上从汾阳市石庄信用社转到我卡上50万元，我前后共从卡上取104万元，卡上还有50多万元我给马某了，我带着54万元的现金和卡就去了青海做了煤的生意。2010年期间，我通过马某向她的表姐一次性借了50万元，这是马某给我的，都是现金，这笔款在2012年4月份之前，我已陆续给还了。马某给了我卡二十天左右后，她给我打电话说：“现在把钱给我，我要用。”我先后给了她17万元。直到交口公安局经侦大队发现我时，我身上装的4万元也准备给马某还，我有一辆别克车通过马某的妈妈顶给了永兴煤矿，还有一辆能载40吨的解放半挂车通过交口经侦队给了永兴煤业。
原审法院认为，被告人孙文利用马某担任交口县地税局征收员的便利，将马某卡上的公款取出供自己进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。在一审开庭前公诉机关提供两份情况说明，证明款已全部退还。被告人孙文在与马某挪用公款中，起次要作用，依法可减轻处罚。尽管被告人孙文在侦查阶段及当庭供述否认其在用马某卡上的钱时知道是公款，但从本案的客观事实分析，二人系男女朋友关系，在一起同居达二年之久，被告人孙文对马某的工作性质、工资收入一概清楚，马某收到永兴煤业的基金款后迅速将卡从交口捎回汾阳交给被告人孙文，被告人孙文两天取104万元，说明被告人孙文在之前与马某在用款的事上有联系，并且急于用款。对于马某卡上的150余万元，被告人孙文应该明知不是马某的个人收入。而挪用公款的共同故意即指挪用人与使用人均明知是挪用公款而有意为之，且当庭马某讲自己在回家后告过被告人孙文款是煤矿交的基金，要尽快还。从以上分析，被告人孙文对使用的款属公款是明知的。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十七条、第七十条、第六十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，以被告人孙文犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。与先行犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。
上诉人孙文的主要上诉理由是：其事前不知道马某挪用的是公款，故不构成挪用公款罪；案发后其积极弥补过错，永兴公司款项已全部还清，如实交代罪行，认罪态度好，原判量刑畸重。
经审理查明，原判认定上诉人孙文利用马某担任交口县地税局征收员的职务便利，将马某卡上的公款取出供自己进行营利活动的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等相关证据予以证实，本院审理期间，上诉人亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的的事实和所采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人孙文利用马某担任交口县地税局征收员的职务便利，将马某卡上的公款取出供自己进行营利活动，其行为确已构成挪用公款罪，应依法惩处。在共同犯罪中，其起了次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。案发后，被挪用公款已全部退还，可对其酌情从轻处罚。关于上诉人孙文所提“不构成挪用公款罪”的上诉理由。经查，马某的证言能够证明，上诉人孙文知道其手上有保管的税款现金后就经常向其拿钱；在永兴煤业申报煤炭可持续发展基金之前孙文向其提出借款；其在一审中当庭供述自己告过孙文款是煤矿交的基金，要尽快还。上诉人孙文在侦查阶段及一审当庭供述均承认其知道马某除工资外并无其他收入来源；其在收到马某转来的个人银行卡后，两天之内取款104万元，说明之前上诉人孙文与马某在用款的事上事先有意思联络，并且急于用款。二人对挪用公款在主观上存在共同犯罪故意，客观行为上相互配合，故上诉人孙文的行为构成挪用公款罪的共犯，其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人孙文所提“量刑重”的上诉理由。经查，原判对上诉人孙文与马某全部退还被挪用款项等情节在量刑时已作充分考虑，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 李智玲
审判员 张晓玮
二〇一五年八月十一日
书记员 阎 蕙