临沧市临翔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第1063号
原告中国银行股份有限公司临沧市分行。住所地：临沧市。
负责人李红星，该分行行长。
委托代理人赵振华，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告临沧永浩商贸有限责任公司。住所地：临沧市。
法定代表人杨兴柏。
被告镇康县如意橡胶开发有限责任公司。住所地：临沧市。
法定代表人李永希。
被告李新茹，公民身份号码×××，住临沧市。
被告杨兴柏，公民身份号码×××，住临沧市。
被告赵继东，公民身份号码×××。系杨兴柏妻子。
杨兴柏和赵继东的共同委托代理人刘兴毅，云南经典阳光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告中国银行股份有限公司临沧市分行（以下简称中国银行临沧分行）与被告临沧永浩商贸有限责任公司（以下简称永浩商贸公司）、镇康县如意橡胶开发有限责任公司（以下简称如意橡胶公司）、李新茹、杨兴柏、赵继东借款合同纠纷一案，本院于2015年9月17日受理后，原告和被告杨兴柏在举证期限内提交了诉讼证据。同年11月9日本院公开开庭进行了审理。原告中国银行临沧分行的委托代理人赵振华，被告永浩商贸公司的法定代表人杨兴柏，被告杨兴柏、赵继东的共同委托代理人刘兴毅到庭参加诉讼。被告如意橡胶公司、李新茹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告中国银行临沧分行诉称，2014年12月17日，原告与第一被告永浩商贸公司签订临沧xxxx号《流动资金借款合同》，约定第一被告向原告借款500万元，借款期限为6个月，自2014年12月17日起至2015年6月17日止。借款利率为浮动利率（浮动利率以实际提款日为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次），首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的一年以内期贷款基准利率上浮35%。在重新定价日，与其他分笔提款一并按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮35%进行重新定价，作为该浮动周期的适用利率。对逾期或未按合同约定用途使用借款的，计收罚息。罚息利率为该浮动利率水平上加收50%。对借款人不能按期支付的利息以及罚息，本合同约定的罚息利率计收复利。同日，原告分别与第一、第二被告签订临沧xxxx号、xxxx号《最高额抵押合同》，约定第一被告将其所有的坐落于镇康县xxxx、房屋面积为238.94㎡，评估价值为人民币215.04万元、房产证号为镇房权证南伞字第xx**号房产及坐落于镇康县xxxx、房屋面积为265.1㎡，评估价值为人民币239.3万元、房产证号为镇房权证南伞字第xx**号房产作为上述借款合同项下的抵押物。第二被告将其享有使用权的坐落于镇康县xxxx、林权面积为472亩，评估价值为人民币1253.16万元、林权证号为镇政流转林证字xxxx号林地为上述借款合同项下的抵押物，上述抵押物均办理了抵押登记。同时，原告又与第三、第四、第五被告分别签订临沧xxxx号及临沧xxxx号《最高额保证合同》，约定三被告作为上述借款合同项下的保证人，自愿为上述借款本金、利息、罚息等各项费用承担连带保证责任。合同签订后，原告即刻履行了其作为出借人的汇款义务。现还款期限已过，经原告多次催收，被告仍未履行还款义务。故原告起诉要求：1.请求人民法院依法确认原、被告签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》有效，并判令五被告连带归还原告借款本金4999999.99元及利息、罚息323735.35元（自2014年12月17日起至2015年9月7日止按合同约定利率计算），共计5323735.34元；并判令被告支付自起诉之日起至还清款项之日止的利息（按合同约定利率计算）。2.在被告不能偿还本金及利息时，依法将担保房产及林地折价、拍卖、变卖，所得的价款由原告优先受偿。3.请求人民法院判令五被告承担本案诉讼费用。
被告永浩商贸公司辩称：1.杨兴柏是永浩商贸公司的法定代表人，但公司的营业执照、组织机构代码证杨兴柏无法提供。永浩商贸公司是如意橡胶公司的挂名公司，所有的公章都是如意橡胶公司在保管。永浩商贸公司向原告借款500万元，杨兴柏并不清楚，都是如意橡胶公司在控制，永浩商贸公司是如意橡胶公司为贷款而设立的，杨兴柏只是如意橡胶公司的员工，老板让去签名，因为由足够的抵押物，所以杨兴柏等就签了名。2.本次借款是如意橡胶公司与银行商量好后让永浩商贸公司签字借款。本借款合同是存在的，但实际借款人和使用人都是如意橡胶公司，具体借款金额及利息杨兴柏并不清楚。永浩商贸公司是如意橡胶公司控制下的子公司，实际永浩商贸公司没有具体业务，本案的担保财产都是如意橡胶公司的。
被告杨兴柏、赵继东辩称：1.被告杨兴柏是以担保人的身份来应诉的，担保借款也是如意橡胶公司安排的。公司告知员工本次借款因抵押物大于借款并没有风险，让员工与银行签字，法院在判决时应当酌情考虑这个情况。2.如意橡胶公司与永浩商贸公司系母子公司关系。如意橡胶公司除永浩商贸公司外还成立了如意集团近20多家公司，这些公司都是为借款设立的，办公地点均设立在如意公司。虽然本次借款是以永浩商贸公司名义，但应由如意橡胶公司承担还款责任。3.借款合同是以永浩商贸公司名义签的，但是是在如意橡胶公司和银行达成协议后安排永浩商贸公司签字。款项到达后都是公司在用，借款合同上已经说明了借款的用途。因此如意橡胶公司是实际借款人和用款人，应当以其自己的财产和抵押财产先行承担责任，不足部分才轮到保证人承担保证责任。4.银行提出先由五被告连带归还本金利息，在被告不能偿还本金及利息时，依法将担保房产及林地折价、拍卖、变卖，所得的价款由原告优先受偿，这点二被告有异议。债务人是如意橡胶公司，虽然抵押物有的登记在永浩商贸公司名下，但属如意橡胶公司的财产，根据抵押，保证人在担保物实现债权后，才能要求保证人承担义务，否则就违背了法律的基本原则。综合以上，请求人民法院判令如意橡胶公司清偿本案诉请的金额，如果抵押权不能实现，再由担保人承担连带责任。
被告如意橡胶公司、李新茹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，答辩意见欠缺。
原告中国银行临沧分行为证明自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：1.原告企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证各1份，用以证明原告是适格的诉讼主体；2.法定代表人身份证明1份，用以证明李红星是中国银行临沧分行负责人；3.《借款合同》1份，用以证明原告与第一被告签订借款合同，约定第一被告向原告借款500万元及双方相关约定；4.临沧xxxx号《最高额抵押合同》中的房产证及房屋他项权证各2份、临沧xxxx号《最高额抵押合同》中的林权证及林权他项权证各1份，用以证明第一、第二被告将其所有的，上述字号的房产、林地为第一被告的借款提供抵押，并办理了抵押登记；5.临沧xxxx号最高额保证合同及补充协议、临沧xxxx号最高额保证合同及补充协议各1份，用以证明第三、第四、第五被告分别与原告签订《最高额保证合同》，为第一被告借款作担保；6.贷款放款回单1份，用以证明原告与被告签订借款合同后，原告即刻向被告汇款500万元的基本事实；7.利息、费用计算清单1份、债务催收通知书6份，用以证明被告向原告借款至今，还款期限已过，经原告多次催收，被告未履行还款义务。
经质证，被告永浩商贸公司对原告提交的7组证据均无异议。被告杨兴柏、赵继东对原告提交的第1、2、4组证据无异议，但认为第4组证据中的抵押物是如意橡胶公司的；对第3组证据的借款期限和金额有异议，对借款的事情主张由法庭查实为准；对第5组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对第6组证据主张由人民法院认定；对第7组证据认为仅说明银行向如意橡胶公司催款。
被告如意橡胶公司、李新茹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，质证意见欠缺。
被告杨兴柏向本院提交1组证据即《关于对云南如意实业集团有限公司困难问题情况的调查报告》，用以证明：1.如意公司与关联公司的关系。如意公司成立了如意集团，它的下属企业都有法人资格，都受如意橡胶公司经营和管理。其他关联公司都由如意橡胶公司出资经营和管理，一共是23家关联企业，被告永浩商贸公司是其中之一。永浩商贸公司没有主营项目，出资和自然人都是空白，如意橡胶公司与永浩商贸公司是业务混同和法人混同的情况。2.本次借款是如意橡胶公司借款，在该份文件中有七、八处都是和原告的主张一样，证实都是如意橡胶公司的债务。3.从如意橡胶公司与县委县政府的说明中看，所有债务都是由如意集团承担。现在如意公司共欠款六亿多，与原告的借款也在合同中体现出来了。
经质证，原告对被告杨兴柏提交的证据均不予认可，认为无法看出该份报告制作的主体，没有任何一个制作主体加盖的公章，不能证明本次借款的实际借款人和用款人是如意橡胶公司。
被告如意橡胶公司、李新茹经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，质证意见欠缺。在诉讼过程中亦无证据向法庭提交。
本院认为，原告提交的7组证据来源合法、内容真实、与本案相关联，本院予以采信；被告提交的证据无制作部门的确认印章，无法证明其真实性，本院不予采信。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
2014年12月17日，原告中国银行临沧分行与被告永浩商贸公司签订编号为临沧xxxx号《流动资金借款合同》，约定永浩商贸公司向原告借款500万元，借款期限为6个月，即2014年12月17日至2015年6月17日。同日，被告永浩商贸公司、被告如意橡胶公司与原告签订编号为临沧xxxx号、xxxx号《最高额抵押合同》，约定永浩商贸公司用其所有的坐落于镇康县南xxx、房屋面积为238.94㎡，评估价值为人民币215.04万元、房产证号为镇房权证南伞字第x**号房产及坐落于镇康县xxxx、房屋面积为265.1㎡，评估价值为人民币239.3万元、房产证号为镇房权证南伞字第xx**号房产作为上述借款合同项下的抵押物。被告如意橡胶公司用其享有使用权的坐落于镇康县xxxx、林权面积为472亩，评估价值为人民币1253.16万元、林权证号为镇政流转林证字xxxx号林地为上述借款合同项下的抵押物，上述抵押物均办理了抵押登记。同时，被告李新茹、杨兴柏和赵继东分别与原告签订了编号为临沧xxxx号和编号为临沧xxxx号《最高额保证合同》，约定为永浩商贸公司的该笔借款提供保证，保证方式为连带责任保证，担保债权最高本金余额为500万元，期限自2014年12月17日至2017年12月17日。
本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。中国银行临沧分行与永浩商贸公司、如意橡胶公司、李新茹、杨兴柏、赵继东签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》和《最高额保证合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，上述合同合法有效，应予以确认。双方均应本着诚实信用的原则，全面、适当地履行合同约定的义务，中国银行临沧分行依约履行了借款义务，永浩商贸公司未按约还款付息，构成违约，就其违约行为，应承担继续履行、采取补救措施等违约责任。原告中国银行临沧分行要求被告永浩商贸公司归还借款本金及利息，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告永浩商贸公司和被告如意橡胶公司用其房产和林地作抵押担保，并在相关部门办理了抵押登记，该抵押合法有效，本院予以确认。原告请求对上述抵押物享有优先受偿权，合理合法，本院予以支持。被告李新茹、杨兴柏和赵继东为永浩商贸公司的借款提供了最高额保证，系三人的真实意思表示，原告要求该三人承担担保责任的诉讼请求合理合法，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条、第四十六条、第五十三条的规定，判决如下：
一、原告中国银行股份有限公司临沧市分行与被告临沧永浩商贸有限责任公司签订的《流动资金借款合同》、与被告临沧永浩商贸有限责任公司和被告镇康县如意橡胶开发有限责任公司签订的《最高额抵押合同》、与被告李新茹、杨兴柏和赵继东签订的《最高额保证合同》合法有效；
二、被告临沧永浩商贸有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告中国银行股份有限公司临沧市分行借款本金4999999.99元及利息和罚息（利息和罚息计算方式：2014年12月17日起至2015年9月7日为323735.35元，2015年9月8日至还清款项之日的利息按合同约定计算）；
三、原告中国银行股份有限公司临沧市分行对被告临沧永浩商贸有限责任公司所有的镇房权证南伞字第xx**号房产及镇房权证南伞字第xx**号房产和被告镇康县如意橡胶开发有限责任公司所有的镇政流转林证字xxxx号林地在上述第二判项的借款本息范围内享有优先受偿权；
四、被告李新茹、杨兴柏和赵继东对上述第三项中原告中国银行股份有限公司临沧市分行受偿后不足的部分承担连带清偿责任；
五、驳回原告中国银行股份有限公司临沧市分行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费49070元，适用简易程序审理减半收取24535元，由被告临沧永浩商贸有限责任公司、被告镇康县如意橡胶开发有限责任公司、被告李新茹、被告杨兴柏和被告赵继东共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为二年。
审判员 李成海
二〇一五年十一月九日
书记员 王皎月