江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1351号
上诉人（原审原告）许启正，男，1966年3月28日生，汉族，个体工商户。
委托代理人赵成有，江苏赵成有律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京长山建设有限公司，住所地在南京市六合区金牛湖街道长山社区长项路8号。
法定代表人徐务宝，该公司经理。
委托代理人张宇坤、王宇微，江苏高的律师事务所律师。
上诉人许启正与上诉人南京长山建设有限公司（以下简称长山公司）买卖合同纠纷一案，均不服南京市六合区人民法院（2014）六商初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人许启正及委托代理人赵成有、上诉人长山公司法定代表人徐务宝及其委托代理人张宇坤、王宇微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许启正原审诉称：山北河大仇段污水处理工程、大厂人力资源综合楼工程、东沟镇白马山人防疏散工程均系长山公司承建，因工程建设需要，长山公司从许启正处采购钢材。经结算，长山公司欠许启正山北河大仇段污水处理工程、大厂人力资源综合楼土建及水电安装工程钢材款合计70万元、东沟镇白马山人防疏散工程钢材款58.072万元，为此，长山公司工程负责人许本友向许启正出具了两张欠条，欠条上加盖了长山公司项目部公章。欠条出具后，长山公司未支付欠款，许启正多次催要无果。许启正认为，许本友以长山公司名义施工，与许启正发生钢材买卖，系履行职务行为的表现，买卖合同主体应为长山公司。请求判令：长山公司支付钢材款128.072万元和利息（自2012年5月5日起，以70万元为本金；自2013年2月19日起，以580720元为本金，均按同期银行贷款利率计算）。
许启正针对自己的诉讼请求向原审法院提供如下证据并进行了说明：
证据一、欠条2张，一张出具时间为2012年5月4日，欠款金额为70万元，言明钢材是用于横梁污水处理厂工程和大厂人力资源综合楼工程；另一张出具时间为2013年2月18日，欠款金额为58.072万元，言明钢材是用于东沟白马山人防工程。两张欠条均由长山公司工程负责人许本友出具，加盖了长山公司的项目部公章，证明：许启正与长山公司存在买卖合同关系，以及欠款事实；
证据二、中标通知书、发包通知书共3份，证明：涉案三工程系由长山公司承建，印证许启正与长山公司之间买卖合同关系的真实性和合理性；
证据三、企业查询档案1份，证明：长山公司原由南京六合长山建筑公司更名而来；
证据四、长山公司太子山公园游客中心项目部与南京峰达彩板有限责任公司（以下简称峰达公司）于2009年8月15日签订的合同书1份，长山公司方签订合同代表为许本友，该合同在最终结算时也是由许本友出具欠条，欠条中没有加盖长山公司项目部的公章，峰达公司在向长山公司主张权利时，长山公司也曾答辩与峰达公司不存在买卖合同关系，但经法院审理，长山公司最终承认了许本友工程负责人的身份，并以民事调解书确认了欠条的事实，并归还了欠款，该份证据证明：许本友是长山公司多个工程项目的负责人，并在相关工程结算中向权利人出具欠款凭证；
证据五、长山公司与横梁街道签订的《建设工程施工合同》、横梁街道出具的情况说明和结算票据各1份，证明：许本友为山北河大仇段污水处理工程的实际施工人；
证据六、大厂人力资源综合楼工程会议纪要12页，该纪要中有5次由许本友代表长山公司在工程现场例会中签字，证明：许本友系该工程的实际施工人；
证据七、龙袍街道出具的情况说明1份和证人杨某的证言，证明：许本友系东沟镇白马山人防疏散工程的实际施工人；
证据八、证人王某、陈某甲的证言，证明：许启正分别向涉案三工程工地送货和卸货的情况；
长山公司原审辩称：一、涉案三工程确系长山公司承建，但项目负责人不是许本友，许本友无权代表长山公司出具欠条，其行为既不构成表见代理，亦不属于职务行为，因此许启正、长山公司之间不成立钢材买卖合同关系；二、许启正提供的欠条上面的项目部印章系诉讼后补盖，且两张欠条上的印章明显不一致，由此可以认定许启正与许本友恶意串通，损害长山公司的合法权益；三、许本友除挂靠长山公司施工外，同时段还挂靠其他公司在其他工程施工，并与许启正发生过钢材买卖，现许启正主张货款不能仅凭提供欠条，还应进一步提供发货清单和结算凭证，以证明合同实际履行情况，印证欠条的真实性；四、许本友在涉案三工程施工过程向许启正购买过钢材，如认定许启正、长山公司存在买卖合同关系，扣除长山公司已支付给许启正的款项，长山公司自认还欠许启正货款50万元；五、即使判定长山公司承担给付货款的责任，但许启正主张支付利息的请求不合理。
长山公司针对自己的答辩意见向原审法院提供如下证据并进行了说明：
证据一、涉案三工程建筑工程施工合同，证明：涉案三工程的项目负责人并非许本友；
证据二、证人梁某的证言，证明：长山公司分别于2011年9月21日和2011年12月15日各汇款4万元和20元给许启正，该两笔款项系新光泵站工程钢材款；
证据三、龙袍街道出具的更正说明和横梁街道出具的说明各1份，证明：山北河大仇段污水处理工程、东沟镇白马山人防疏散工程的项目负责人并非许本友；
证据四、红山污水处理工程施工合同（复印件）、银河湾冷库工程施工合同以及内部承包合同（复印件）、润泉工贸公司办公楼工程混凝土供应合同（复印件）、（2014）六商初字第401号应诉通知书各1份，证明：许本友在同时段不仅挂靠长山公司公司施工，还挂靠其他公司施工；
证据五、证人陈某乙、倪某证言，证明：许启正向许本友挂靠其他公司施工的工程工地供应过钢材；
证据六、（2013）六商初字第533号民事判决书复印件，证明：许启正向许本友挂靠浩盛公司施工的银河湾冷库工程供应过钢材；
证据七、网银汇款凭证11张，证明：就涉案三工程长山公司已向许启正付款111.3万元。
原审法院经审理查明：六合区人民政府横梁街道办事处山北河大仇段污水处理工程、六合区大厂人力资源综合楼土建及水电安装工程、六合区东沟镇白马山人防疏散工程均系长山公司承建，许本友挂靠长山公司在该三个工程负责施工，系涉案工程的实际施工人。许本友除挂靠长山公司在涉案工程施工外，还同时挂靠其他公司在其他工程施工。在涉案工程和许本友挂靠其他公司施工的其他工程施工期间，许本友均向许启正购买钢材。2012年5月4日和2013年2月18日，许本友分别向许启正出具欠条一张，其中2012年5月4日的欠条言明：今欠到许启正送东沟人防工程钢材款580720元；2013年2月18日的欠条言明：今欠到许启正送钢材款计70万元，此钢材用于横梁镇污水处理厂和大厂人力资源部工地。该两张欠条均加盖了“长山公司项目部”印章。欠条出具后，许启正多次向长山公司催要无果，遂诉讼来院。庭审中，许启正未能陈述清楚涉案工程钢材交易量和已付货款数额。
原审法院另查明：2010年10月10日至2012年6月5日期间，长山公司向许启正汇款合计1113961元。
长山公司名称原为“南京六合长山建筑公司”，于2012年9月13日更名为“南京长山建设有限公司”。
原审法院认为：本案中，许本友系涉案工程的实际施工人，无证据表明其与南京六合长山建筑公司存在劳动合同关系，其行为不构成职务行为。许本友与许启正进行钢材买卖，未取得长山公司授权，系无权代理，但长山公司在双方钢材买卖过程中陆续向许启正汇款，视为对合同的追认，因此长山公司对许启正负有付款义务。
关于欠款数额。许启正、长山公司对欠款数额的争议实质为许启正是否履行了相应的送货义务。根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。许启正主张货款应当提供有关钢材供应证据，以证明其已履行了送货义务。许启正出具的欠条能够证明其与许本友进行钢材买卖的事实，但无法反映钢材供应情况，在许启正与许本友还就其他工程发生过钢材买卖，且许启正无法陈述清楚涉案工程钢材交易总量和已付款数额情况下，仅凭欠条不能认定欠款均系涉案工程钢材买卖形成，该欠条不能作为许启正已履行发货义务的依据，进而也不能成为认定欠款数额的依据。涉案工程钢材交易量较大，许启正还应当提供有关发货凭证，以证明钢材供应情况，即使无发货凭证，也应当提供钢材交易量结算方面证据，许启正未能提供相关证据，欠条的真实性无法核实，其应承担举证不能的后果。根据长山公司的自认，原审法院认定欠款数额为50万元。
许启正主张逾期付款利息，因许本友出具给许启正的欠条未明确付款时间，故逾期付款利息应自诉讼之日起计算。许启正主张的逾期付款利息标准不违反法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、长山公司于判决生效之日起十日内给付许启正货款50万元，并支付逾期付款利息（自2014年1月2日起至判决确定给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、驳回许启正的其他诉讼请求。一审案件受理费16327元，由许启正负担9953元，长山公司6374元。
宣判后，许启正、长山公司均不服，向本院提起上诉。许启正上诉称：一、许本友在涉案三个工程项目的行为系履行长山公司的职务行为，并非挂靠施工人。该事实有证人证言、许本友代表长山公司与横梁污水处理厂签订建设工程施工合同、许本友参与工程例会等证据证明。另，许本友与长山公司存在劳动关系。二、许本友代表长山公司向许启正出具欠钢材货款的欠条，系对案涉钢材货款的最终结算。欠条是长山公司对许启正交付钢材的确认，包含双方对交货数量、质量、交货地点、交货金额、已付货款、应付款金额的确认。上述两份欠条加盖了长山公司项目部公章，长山公司一审中并未否认该印文的真实性，仅是主张印文属于事后加盖。长山公司多次向许启正付款的行为，也能印证双方间的钢材买卖合同已实际履行。其次，许启正在与许本友结算时，持有的送货单据已被许本友收回并换取欠条，此操作方式为防止许启正重复主张货款。本案中，许启正对其与长山公司存在买卖合同关系的主张，业已完成举证义务，但原审法院却仍加重其证明责任，于法无据。据此，请求撤销原审判决，依法改判支付许启正的原审诉请或发回重审，并由长山公司承担诉讼费。
许启正为支持其上诉主张，二审期间提交如下证据：
许本友建筑劳务经理证书（复印件）、东沟镇白马山人防疏散工程项目部管理人员名册（复印件）及东沟镇白马山人防疏散工程地基验槽签到表。证明：自2011年1月1日至2012年6月30日，许本友与长山公司存在劳动合同关系，而非挂靠关系；许本友为长山公司所涉工程项目部经理，其案涉行为系履行职务行为。上述证据于原审判决后，许启正自案涉工程监理处复印而来。
长山公司答辩并提出上诉称：一、案外人许本友系挂靠在长山公司的实际施工人，许启正主张许本友职务行为的理由，不能成立。许本友和长山公司就三个工程签订工程施工责任协议书，约定由许本友包工包料，自负盈亏。工程施工过程中，对外产生的一切债务全部由许本友进行承担。二、根据相关的法律规定，构成职务行为的主要是两类人，一类是单位的法定代表人、负责人，其以法人或者其他组织的名义从事经营活动，构成职务代表行为；第二类是法人或者其他组织的工作人员，就其职权范围内的事项，以法人或者其他组织的工作人员构成职务代理行为，许本友不是长山公司的法定代表人，也不是长山公司的工作人员。与长山公司之间没有劳动合同关系，由此可见，许本友不能构成职务行为。三、长山公司和许启正之间不存在买卖合同关系。本案所涉的钢材买卖合同的当事人应当是许启正和许本友。许启正未能举证证明买卖合同成立、履行以及最终欠款的情况，故其应当承担举证不能的责任，长山公司已代许本友向许启正共支付货款1543961元。四、许启正无证据证明其主张债权的真实性，即便债务真实也是许本友欠的债务。五、在许本友失踪前，许启正从未向长山公司主张权利。欠条上的两枚项目部公章存在明显差异，长山公司向许启正付款，系受许本友委托的代付款行为，但不应据此认定长山公司对诉争钢材买卖事实的追认。六、原审判决对长山公司自认50万元债务的认定是错误的，长山公司仅为了调解而作出承担50万元的意思表示，许启正没有提交任何的送货单、收货单、结算单、发票，也没其他书面合同证据。在案涉钢材交易金额如此巨大的情况下，许启正不能对上述相关内容进行举证，并且在本案所涉三工程施工的同时，许启正和许本友还就其他的工程发生过钢材买卖，许启正对许本友挂靠各个建筑公司施工属于明知，所以，长山公司与许启正之间不存钢材买卖关系，也不存在欠款事实。因此，请求撤销原审判决，依法改判驳回许启正的全部诉讼请求，诉讼费由许启正负担。
长山公司针对许启正提供的证据，发表的质证意见为：对三份证据的真实性不予认可，也不能达到许启正关于长山公司与许本友之间系劳动合同关系的证明目的，仅证明许本友是案涉工程实际施工人，仍不能否认挂靠关系。
长山公司为支持其上诉主张，二审期间提交如下证据：
证据一、借条、2012年8月6日的付款凭证，证明：除原审已查明的付款金额外，长山公司于2012年8月6日代许本友向许启正支付钢材款30万元。
证据二、工程施工责任协议书三份，证明：在案涉三个工程项目上，长山公司与许本友之间属于转分包或者挂靠关系。其中，责任协议书约定，该工程属于包工包料，许本友自负盈亏。长山公司仅收取管理费，在施工中，对外产生的一切债务全部由许本友承担。
证据三、就案涉三个工程项目，许本友出具给长山公司的收条4张及明细，合计2714806元。证明：长山公司受许本友指令对外付款给许本友的供货商，于2011年10月12日支付358806元，于2011年12月15日92万元，于2012年3月4日支付1236000元，于2012年12月30日支付20万元，该金额包括付给许启正的款项1543961元。该部分收条所对应的付款均在一审中确认，也与上述证据二相印证，长山公司仅是收取一定数额的管理费，将其余的工程款均已支付给许本友。
针对长山公司的上诉意见，许启正答辩称：一、案涉钢材买卖发生在长山公司与许启正之间，许本友案涉行为系履行长山公司职务。一审中，长山公司没有提供挂靠协议，二审中，所提供的也是工程施工责任协议，并非挂靠关系。二、许启正多次向长山公司主张过权利，与长山公司的法定代表人及财务人员均有长期接触，长山公司的法定代表人也是确认的。欠条项下项目部公章的印文从外观上看不出差异，即使有差异，该后果也应由长山公司承担。长山公司在上诉状中承认了该枚公章由其所有，并由许本友保管。长山公司向许启正的付款系清偿自身债务，并非为许本友代付。许启正代长山公司出具的欠条，是长山公司与许启正之间的结算凭证。三、许启正系个体户，仅知道许本友是长山公司项目负责人，对于许本友与长山公司之间实际关系不知情。故长山公司的上诉理由不能成立。请求驳回长山公司的上诉请求，支持许启正的诉讼主张。
针对长山公司二审中提交的证据，许启正发表的质证意见为：
对证据一、二的真实性不予确认，借条上签名是否属于许本友所写不能确定。另外，借条上“许启正钢材款”几个字，明显与借条书写不一致。30万元付款时间是2012年8月6日，但案涉欠条落款时间是2013年2月18日，即30万元付款在先，出具欠条在后，故该30万元不应扣除；施工责任协议书不涉及挂靠内容，系企业内部承包。对落款时间为2011年10月12日、2011年12月15日、2012年3月4日三份收条的真实性不能确认。即使真实，系长山公司与许本友的内部结算，不能对抗许启正。对证据三，长山公司付款行为不能证明许本友与长山公司属于挂靠关系，2012年12月30日的收条质证意见同前面收条的质证意见。2012年12月31日的付款明细同前述质证意见一致。长山公司一审中提供的8万元的汇款单，与2012年12月17日收条中付款明细吻合。对2012年8月6日的借条除了其中“许启正钢材款”几字不认可外，其他的内容真实性予以认可，故对一审查明的事实中，111.3万元的付款截止时间应更正为2012年12月17日，2012年12月17日付款数额为8万元。
本院认证意见：一、对许启正举证的证据的真实性予以认可，但劳务经理证书使用范围“仅限于持证人从事建筑劳务经理管理登记聘用、备案使用、不作为其他凭证”，结合许启正陈述，上述证据不足以证明许本友与长山公司存在劳动合同关系及许本友所涉行为是职务行为。二、对长山公司提供的证据的真实性均予以确认，但其该证据应结合其他证据来证明其待证事实。
本院经审理查明：双方当事人除对原审判决查明长山公司向许启正支付款项金额及款项支付截止时间有异议之外，对其他事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
另查明：双方当事人均确认除本案纠纷外无其他债务纠纷。就案涉三个工程项目，长山公司经网银给付许启正1543961元，具体为：1、2010年10月10日61244元。2、2010年10月22日5万元。3、2010年12月2日62397元。4、2011年9月7日50320元。5、2011年9月21日4万元。6、2011年10月12日15万元。7、2011年12月15日20万元。8、2012年2月16日30万元。9、2012年3月5日10万元。10、2012年6月5日2万元。11、2012年8月6日30万元。12、2012年12月17日8万元。13、2012年10月13日13万元。
一审中，许启正确认其所供钢材金额200多万元，也确认收到货款70多万元，包括现金30多万元，余款经网银收款30万元左右。二审中，许启正又陈述：一、一审中自认收到的现金款项中，还包括许本友向其偿还的其他债务。二、其向案涉三个工程项目供货总额260万元左右。三、此前许启正就与许本友相识。案涉钢材买卖发生前，许本友主动到许启正处商谈的，许本友自称案涉工程的项目经理，双方未签订书面合同。
就有无现金收款的问题，二审庭审中，许启正又否认收取过现金。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：许启正与长山公司是否存在案涉三个工程项目的钢材买卖合同关系，如双方存在上述合同关系，长山公司应否支付货款128.072万元及利息。
本院认为：许启正要求长山公司支付128.072万元及利息的上诉主张，不能成立。理由如下：其一，从现有证据看，许本友非长山公司法定代表人，其本人并无代表长山公司对外签订钢材买卖合同的法定权限。许启正自称从事钢材销售十余年，其提供的许本友劳务经理证书（复印件）记载“仅限于持证人从事建筑劳务经理管理登记聘用、备案使用、不作为其他凭证”，进一步佐证许启正与许本友缔结钢材买卖时不具有善意无过失的情形。其二，退而言之，即便建筑企业的项目经理也应在公司法定代表人授权范围内履行职务。本案中，许启正不能证明在案涉工程上有长山公司准许许本友以其名义对外采购钢材的授权文件。长山公司准许实际施工人许本友以长山公司代理人名义或者经办人与建设单位签订相关建筑施工合同，但不等同于长山公司已授权许本友对外采购钢材。现已查明，许本友与长山公司就案涉工程属于挂靠关系，即许本友利用长山公司建筑施工资质对外承接工程，继而长山公司向其收取一定比例管理费作为对价，在工程上自负盈亏。据此，许启正提供的证据不足以证明许本友有权代表长山采购钢材。其三，从许启正主张的供货履行过程看，许启正并不能提供向案涉三个工程供应钢材总量及总金额的相关证据。从许启正确认已收取钢材货款来看，其一审自认已收取货款70余万元，包括现金30余万元，余款由网银收付，但许启正二审中又改称此现金系许本友偿还的其他债务，与本案无关。之后，许启正又推翻其此前陈述，否认收取现金。许启正在一、二审中诸多陈述既相互矛盾，亦缺乏有效证据佐证。而且许本友挂靠在其他单位从事施工期间亦与许启正发生业务往来。许启正据以主张货款的欠条上，除许本友签字外，虽加盖有长山公司项目部印章的印文，但该印章有别于长山公司行政公章或者对外签订合同专用章，故不能据此认定案涉钢材买卖对长山公司有拘束力。其四、双方均确认除本案争议外无其他纠纷。就长山公司向许启正的付款，有证据证明长山公司经网银付款1543961元。长山公司主张其受实际施工人许本友的委托，向许本友的供货商代为付款，其中包括已给付许启正的1543961元，该事实有许本友出具的收条予以佐证。在本案中，长山公司以网银向许启正付款不能视为对许本友无权代理行为的追认，原审法院认定有误。因此，许启正基于许本友有权以长山公司名义向其采购钢材，继而由长山公司承担给付货款责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人长山公司的上诉请求，于法有据，本院予以支持。由于二审中出现新的证据，导致原审判决有误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2014）六商初字第90号民事判决。
二、驳回许启正的原审诉讼请求。
一审案件受理费16327元、二审案件受理费16327元，合计32654元，均由上诉人许启正负担；长山公司预交的二审案件受理费16327元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王 存
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 陈 丹
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。