河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）汴刑终字第93号
原公诉机关河南省开封市金明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭晓军，曾用名刘阳，生。2010年9月30日因本案被广东省惠州市博罗县公安局经侦大队抓获并羁押。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年10月4日被河南省公安厅刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。现押于开封市看守所。
上诉人（原审被告人）唐某。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年9月5日被河南省公安厅刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。现押于开封市看守所。
上诉人（原审被告人）谭某甲。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年9月5日被开封市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。现押于开封市看守所。
原审被告人谭某乙。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年9月19日被山东省泰安市公安局抓获并羁押在山东省泰安市看守所，于2010年9月21日被河南省公安厅刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。于2011年4月18日被取保。
原审被告人冀某。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年9月26日被河南省公安厅刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。于2011年3月25日被取保。
河南省开封市金明区人民法院审理河南省开封市金明区人民检察院指控原审被告人谭晓军、唐某、谭某甲、谭某乙、冀某犯非法经营罪一案，于二○一一年三月二十三日作出（2011）金刑初字第39号刑事判决。宣判后，原审被告人谭晓军、唐某、谭某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，2009年3月，被告人谭晓军、冀某为获取非法利益，通过在郑州晚报、郑州都市信息报刊登信用卡套现、代还业务的广告，招揽信用卡客户，伙同被告人唐某、谭某甲、谭某乙在郑州市二七广场友谊大厦租借901、902房间为经营地，违反国家规定，在明知没有任何实际商品交易的情况下，使用隆鑫POS机和凯荣POS机，虚构交易，为不特定信用卡客户办理信用卡套现、代还业务，并从中收取一定比例的手续费。
其中被告人谭晓军是老板，负责提供POS机，联系客户，收取费用等工作，被告人唐某和谭某乙是被告人谭晓军招聘的人员，主要负责为客户刷卡并登记、记账、转帐、为客户刷卡等辅助工作。被告人谭某甲从2009年3月至2009年9月23日和被告人谭晓军共同经营信用卡套现、代还业务，其主要负责转账、为客户刷卡等辅助工作
2009年7月1日至2010年5月20日，被告人谭晓军通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币3453245.86元。2009年7月20日至2009年9月8日，通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币2633445元，参与非法经营数额共计人民币6086690.86元。
2009年7月1日至2010年5月20日，被告人唐某参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定共计人民币3453245.86元。2009年7月20日至2009年9月8日，参与通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定共计人民币2633445元，参与非法经营数额共计人民币6086690.86元。
2009年7月1日至2009年9月23日，被告人谭某甲参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定共计人民币796015.85元。2009年7月20日至2009年9月8日，参与通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定共计人民币2633445元，参与非法经营数额共计人民币3429460.85元。
2009年9月16日至2009年12月19日，被告人谭某乙参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定共计人民币1956929.01元。
2009年8月25日至2009年11月30日，被告人冀某借用被告人谭晓军正在使用的“郑州市二七区隆鑫洗化商行”、“郑州凯荣物流有限公司”、“河南赛思装饰设计工程有限公司”、“郑州伟基装饰工程有限公司”“郑州我惠商贸有限公司”的五部POS机，为自称秦红卫、吕林提供的户名为王文和、杜卫刚等19张中国建行河南省分行汽车信用卡，为客户办理刷卡套现或代还业务，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定共计人民币1618340元。
案发后，被告人谭晓军、唐某、谭某甲、谭某乙先后被公安机关抓获。被告人冀某于2010年9月25日到公安机关投案。
认定上述犯罪事实的证据有：
五被告人的供述，证明自己利用POS机刷卡套现的过程及金额的情况；
证人杜某甲的证言，证明谭晓军从2009年6月份开始在郑州二七广场友谊大厦902室外做信用卡提现、代还生意。业务人员有唐某、谭某乙的情况；
证人朱某证言，证明2009年6月谭某甲向其借营业执照等证件去交通银行办理过POS机，其商行从未使用过该机的情况；
证人王某的证言，证明其公司在交通银行申办的POS机于09年9月至12月租给谭晓军使用，在此期间其也从事信用卡套现、代还业务，每次刷卡找谭晓军使用该机，每次谭晓军收其30元手续费。其还证实去谭晓军办公室刷卡时，见过唐某、谭某甲、谭某乙，冀某也在那帮忙替信用卡客户刷过卡的情况；
证人张某的证言，证明其将10台P**机租给他人，不管如何使用，只管收取租金和管理费。其中谭晓军使用了一台P**机的情况；
证人马某甲的证言，证明2009年其通过报纸广告找到友谊大厦901室进行信用卡刷卡套现，后来其在该地点陆续4次进行刷卡套现到2010年5月，接待其套现的工作人员有谭晓军、唐某；
开立单位银行结算账户申请书、开户许可证、银行分户账、POS机消费记录等书证，证明郑州凯荣物流有限公司、郑州市二七区隆鑫洗化商行、赛思装饰公司、伟基装饰公司等单位开户、申请POS机及五被告人利用POS机进行套现、代还业务，每笔信用卡套现的金额及银行账户转入、转出的相关情况；
报案材料、户籍及表现证明、抓获证明及破案报告，分别证明报案情况，五被告人的基本情况，五被告人的归案情况；
河南豫泰会计师事务所的鉴定意见，证明五被告人参与非法经营数额的情况。
原审法院认为，被告人谭晓军、唐某、谭某甲、谭某乙、冀某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中谭晓军和唐某的涉案金额为6086690.86元，属于情节特别严重。被告人谭某甲涉案金额为3429460.85元，被告人谭某乙涉案金额为1956929.01元，被告人冀某涉案金额为1618340元，均属于情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人谭晓军在共同非法经营犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人唐某、谭某甲、谭某乙起次要、辅助作用，系从犯，依法应对被告人唐某减轻处罚，对被告人谭某甲、谭某乙从轻处罚。被告人冀某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。五被告人自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人唐某辩解自己2009年12月份以后没有再使用隆鑫POS机，应按自己实际参与犯罪数额来处罚的意见及其辩护人关于其涉案金额与事实不符的意见与本院查证的事实不符，本院不予采纳。被告人谭某甲和冀某辩护人关于二被告人的行为不构成非法经营罪，按照从旧兼从轻的原则，二被告人的行为不适用两高法释（2009）19号司法解释的意见，本院认为，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。2009年2月28日刑法修正案（七）公布施行，该修正案对刑法第二百二十五条第一款第（三）项进行了修改，规定“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的”以非法经营罪论处。法释（2009）19号是对该修正案的解释，因本案发生在刑法修正案（七）出台后，因此本案应当依照两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定办理。
根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决：
一、被告人谭晓军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；
二、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人谭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五千元；
四、被告人谭某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金八千元；
五、被告人冀某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金一万元；
六、扣押被告人谭晓军和唐某作案工具旧手机五部、银行卡43张、交通银行K盾一个、中国银行网上银行K盾一个，予以没收。
上诉人谭晓军上诉称，其无意中触犯了法律，悔罪态度和一贯表现良好，一审量刑偏重，请求依法改判。
上诉人唐某上诉称，其系从犯、初犯，且2009年12月份至2010年5月间上诉人没有再参与谭晓军非法经营的犯罪活动，其间的非法经营数额与上诉人无关。一审量刑偏重，请求对其判处免于刑事处罚或缓刑。
上诉人谭某甲上诉称，其2009年9月份之后不再从事信用卡套现业务，2009年12月份之前，信用卡套现不属于刑法打击的范围，请求改判上诉人不构成非法经营罪。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以认定。
本院认为，原审被告人谭晓军、唐某、谭某甲、谭某乙、冀某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，谭晓军和唐某属于情节特别严重。谭某甲、谭某乙、冀某属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于谭晓军的上诉理由，谭晓军系主犯，且涉案数额在500万元以上，属情节特别严重，应在五年以上量刑，其不存在减轻处罚的情节，因此其一审量刑偏重的上诉理由不成立。关于唐某的上诉理由，被告人本人供述、同案犯谭晓军的供述、证人杜某乙的证言、证人马某乙的证言均能证明唐某在2010年仍然从事信用卡套现、代还业务，一审法院已经认定唐某系初犯、从犯，对其减轻处罚，故其上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。关于谭某甲的上诉理由，2009年2月28日刑法修正案（七）公布施行，该修正案对刑法第二百二十五条第一款第（三）项进行了修改，规定“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的”以非法经营罪论处。2009年12月16日施行的法释（2009）19号《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定是对该修正案规定“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的”以非法经营罪论处的解释。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。谭某甲的行为发生在刑法修正案（七）出台后，因此其行为应适用刑法修正案（七）及《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕 建 军
代理审判员 杨 秋 玲
代理审判员 孙 照 君
二〇一一年五月十八日
书 记 员 李玉龙（兼）