贵州省遵义市汇川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汇刑初字第148号
公诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。
被告人刘某某，男。
辩护人肖杭，贵州与之律师事务所律师。
贵州省遵义市汇川区人民检察院以汇检刑诉（2015）第90号起诉书指控被告人刘某某犯合同诈骗罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。遵义市汇川区人民检察院检察员程某出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人肖杭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年2月，被害人曹某某经人介绍认识了贵州鑫宏达建筑工程有限公司法定代表人刘某某。同年2月14日，被告人刘某某以其拥有遵义市新蒲新区8号公路工程项目为由，以公司名义与曹某某签订了《土石方劳务内部分包合同》，并收受曹某某工程保证金人民币200，000元。后曹某某未能进场施工，便找到被告人刘某某要求退还工程保证金，刘某某无力返还又谎称其拥有贵州省从江县洛贯经济开发区纵2线工程项目，并以此为借口于2014年4月11日又以公司名义与曹某某签订了《土石方工程施工合同》，并要求曹某某再次交纳工程保证金人民币100，000元，曹某某再次缴纳工程保证金后至今仍未得到该工程项目任何进场手续。经查明，贵州鑫宏达建筑工程有限公司在遵义市新蒲新区、贵州省从江县洛贯经济开发区均无工程立项、报建等任何登记、审批手续。被告人刘某某虚构工程项目收受曹某某缴纳的工程保证金人民币300，000元用于装修办公室、购买办公用品和发放工资。2014年12月30日，公安机关追回赃款人民币300，000元，于2015年1月29日归还受害人曹某某。
公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述辩解、辨认笔录、视听资料等证据，认为被告人刘某某以非法占有为目的，虚构建筑工程项目，在签订履行合同过程中骗取工程保证金，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘某某辩解没有骗取曹某某工程保证金的想法，已经退还了工程保证金，不知其行为是否构成犯罪。
辩护人肖杭提出新蒲新区城乡建设局出具的证明不能证明贵州鑫宏达建筑工程有限公司在新蒲新区没有工程，该公司没有骗取他人钱财的犯罪故意，已经返还了曹某某人民币11万元，尚欠19万元，公诉机关提供的证据不能证明被告人刘某某构成合同诈骗罪。如构成犯罪，被告人刘某某被抓获后退了30万元，取得了被害人的谅解，建议对其从轻处罚判处缓刑。辩护人肖杭当庭出示了曹某某出具的收条等证据。
经审理查明：2014年2月，曹某某经朋友介绍认识了贵州鑫宏达建筑工程有限公司法定代表人刘某某。同年2月14日，被告人刘某某经与曹某某协商，以其公司名义与曹某某、喻某签订了《土石方劳务内部分包合同》，将遵义市新蒲新区8号公路工程项目土石方工程分包给曹某某，收取了曹某某工程保证金人民币200，000元。后曹某某未接到进场施工通知，找到刘某某退还工程保证金，刘某某称将其公司承建的贵州省从江县洛贯经济开发区纵2线工程项目土石方工程分包给曹某某，让曹某某再缴纳工程保证金，曹某某找到王某某合伙。2014年4月11日，刘某某与曹某某、王某某经协商，以其公司名义与曹某某、王某某签订了《土石方工程施工合同》，收受王某某缴纳的工程保证金25万元，将贵州省从江县洛贯经济开发区纵2线工程项目土石方工程分包给王某某、曹某某。后刘某某以公司资金周转不足为由向曹某某借款人民币100，000元用于公司发放工资等开支。案发后，刘某某退出赃款、借款共计人民币300，000元归还被害人曹某某。
另查明，被告人刘某某及其贵州鑫宏达建筑工程有限公司均无遵义市新蒲新区8号公路工程项目、贵州省从江县洛贯经济开发区纵2线工程项目。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人曹某某控告书及历次陈述。证明：（1）其2014年2月14日与被告人刘某某签订了《土石方劳务内部分包合同》，交纳了工程保证金人民币200，000元给刘某某。后未接到进场施工通知。（2）2014年4月，曹某某找到王某某合伙，与刘某某签订了《土石方工程施工合同》，刘某某将贵州省从江县洛贯经济开发区纵2线工程项目土石方工程分包给曹某某、王某某，王某某缴纳工程保证金人民币250，000元。（3）刘某某以公司资金周转不足为由找曹某某借款100，000元，后刘某某收回借条，出具借款人民币250，000元的借条给曹某某。
2、抓获经过。证明公安机关抓获被告人刘某某的经过。
3、被告人刘某某供述辩解。证明：（1）2014年2月14日，与曹某某签订合同，将新蒲新区房开楼盘土石方工程分包给曹某某，收取曹某某工程保证金20万元，后没有得到工程。因没有上述工程，曹某某要求退款，因无钱退款，后更换了电话号码。（2）没有获得新蒲新区8号公路工程、从江县洛贯经济开发区纵2线工程。
4、证人喻某证言。证明其2014年2月，陪同朋友曹某某到遵义航天酒店13楼贵州鑫宏达建筑工程有限公司遵义分公司，与被告人刘某某签订土石方承包合同，曹某某向刘某某交纳工程保证金20万元的事实。
5、证人许正权证言。证明其听曹某某说在从江县承建工程需要交纳10万元保证金，后借款10万元给曹某某的事实。
6、证人王某某证言。证明其经曹某某介绍找到被告人刘某某签订合同，与曹某某共同承建贵州省从江县洛贯经济开发区纵2线工程，缴纳工程保证金250，000元给刘某某。后未得工程，经与贵州鑫宏达建筑工程有限公司协商，退还了保证金的事实。
7、证人李志军（贵州鑫宏达建筑工程有限公司遵义分公司总经理）证言。证明曹某某于2014年5月29日、7月24日收到贵州鑫宏达建筑工程有限公司及其遵义分公司退款人民币100，000元、借款人民币10，000元是退还湄潭美食城项目的保证金。
8、辨认笔录及刑事照片。证明曹某某、喻某辨认被告人刘某某的事实。
9、扣押决定书、扣押及发还清单。证明被告人刘某某于2014年12月30日退出赃款、借款人民币30万元，于2015年1月29日归还被害人曹某某的事实。
10、《土石方劳务内部分包合同》、《土石方工程施工合同》。证明被告人刘某某以贵州鑫宏达建筑工程有限公司名义与被害人曹某某等签订合同事实。
11、贵州鑫宏达建筑工程有限公司2014年2月16日出具收款收据。证明该公司收到曹某某工程保证金20万元的事实。
12、被告人刘某某书写借条。证明其于2014年9月29日向曹某某出具，承诺归还25万元的事实。
13、贵州洛贯经济开发区管理委员会证明。证明该开发区纵2线土石方工程并非由贵州鑫宏达建筑工程有限公司承建的事实。
14、遵义市新蒲新区住房城乡建设局证明。证明贵州鑫宏达建筑工程有限公司未在该区作过任何工程登记备案的事实。
15、贵州省工商行政管理局信息查询回单。证明贵州鑫宏达建筑工程有限公司由冯石中、被告人刘某某于2013年4月17日出资成立。
16、户籍证明。证明被告人刘某某的身份年龄情况。
上述证据，已经庭审举证、质证，足以认定上述事实。
辩护人肖杭在庭审中出具的证据：曹某某于2014年5月29日出具的借条、于2014年7月24日出具的收据，经查与本案无关，本院不予采纳。其余证据均是其他公司签订的合同，亦与本案无关，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘某某作为单位法定代表人，以非法占有为目的，虚构建筑工程项目，在签订、履行合同过程中骗取他人工程保证金人民币200，000元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”之规定，已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。公诉机关指控的2014年4月11日，刘某某以公司名义与曹某某签订了《土石方工程施工合同》，收取了曹某某工程保证金人民币100，000元，经查，该笔款项是刘某某向曹某某的借款。对公诉机关的该项犯罪事实的指控，本院不予支持。刘某某被抓获后能如实供述犯罪事实，积极退出全部赃款归还被害人，审理中认罪态度好，已获得被害人谅解，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。对公诉人、辩护人提出的量刑意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贾 怒
人民陪审员 钟光荣
人民陪审员 佘大其
二０一五年四月二十四日
书 记 员 杨天云