广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终99号
上诉人（原审原告）：南雄市雄州街道水南村民委员会第五村民小组。
诉讼代表人：武惠群，村小组长。
委托代理人：周凤麟，广东永顺律师事务所律师。
委托代理人：李英桂，广东永顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南雄市雄州街道办事处。地址：广东省南雄市雄州街道爱民路***号。
法定代表人：朱组纯，主任。
委托代理人：王小清，南雄市雄州街道办事处工作人员。
委托代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南雄市人民政府。地址：广东省南雄市雄州大道中***号。
法定代表人：王碧安，市长。
委托代理人：吴燕雄，南雄市法制局副局长。
委托代理人：曾凡秀，系南雄市人民政府法制局科员。
原审第三人：古承华，男，1955年4X月X2日出生，汉族，广东省南雄市人，住南雄市。
委托代理人：李远明，广东秦唐律师事务所律师。
上诉人南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组（以下简称第五村民小组）诉被上诉人南雄市人民政府、南雄市雄州街道办事处，第三人古承华集体经济组织成员资格行政裁决纠纷一案，不服南雄市人民法院（2015）韶雄法行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人古承华，男，汉族，1955年4X月2X日在水南五队出生，是水南五队社员，古承华于七十年代将户籍迁到乐昌县，1974年12月11日与郭秀英在韶关市在乐昌县北乡镇民政办登记结婚，1986年将户口迁回原出生地，在其父古昭富处落户至今，古承华在乐昌县北乡镇茅坪村委会矮石村小组落户期间曾取得家庭联产承包地，1986年将其户口迁出后，古承华再也没有享受乐昌县北乡镇茅坪村委会矮石村小组的各项权益及福利。古承华1986年将户籍迁回水南村委会第五村民小组后至今未迁出，一直在水南村委会第五村民小组生产生活。古承华于1992年1月10日与原告签订了《土地承包合同》，承包期限：1992年1月10日至2006年12月31日，地名：垇下，面积：20亩。后于2003年1月23日又与原告签订了《果场种白果补充凳》，承包期限：2003年1月1日至2017年12月30日，地名：垇下，面积：20亩。2007年其在原告处取得宅基地使用权，建房位置：水南新村巷岭南路32号之二，批准面积：112平方米。其在原告处参加了农村合作医疗，且2007年至2009年期间的费用由原告承担，后由个人承担，但一直享受的水南村委会每年10元的补贴。其参加了2014年村（居）换届选举，享有选民登记和投票权。古承华的父亲古昭富是水南村委会第五村民小组的常住居民，也是水南第五村民小组的集体经济组织成员，一直享受水南村委会第五村民小组的各项集体分红。据此，被告1根据上述事实，认定第三人在原告处长期居住生活，在居住期间实际履行了该集体经济组织设定的义务，与原告形成了实体上的权利义务关系，且第三人古承华自户口迁入水南村第五组后已丧失原集体经济组织成员资格，在水南村第五村小组形成了新的权利与义务关系。从而作出第三人具有南雄市雄州街道水南村委会第五村小组集体经济组织成员资格的认定。原告对该认定不服，于2015年8月17日向被告南雄市人民政府提起行政复议，被告南雄市人民政府依法受理并进行了复议审查。
另查明：第三人古承华的父亲古昭富是水南村委会第五村民小组的常住居民，也是该村民小组的集体经济组织成员，一直享受村民小组的各项集体分红。
原审法院认为：根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第三款：实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；规定的从其规定。”综上所述，首先第三人古承华出生于水南村委会第五村民小组，虽中途将户口迁往外地，但1986年已将户口迂回原出生地，在其父古昭富处落户，一直在水南村委会第五村民小组长期居住与生产生活，至今未迁出，符合集体经济组织成员资格的首要条件。其次，第三人古承华在本集体经济组织所在地有固定居所并长期在其居住地生产、生活，其本人无固定正式工作和收入，仍以本集体经济组织承包土地为基本生活保障，具备了集体经济组织成员资格的形式要件和基本特征。根据被告雄州街道办事处所作的调查笔录等证据材料以及原告、第三人双方提交的证据材料可证实，第三人古承华在原告处取得土地承包权和宅基地使用权，参加了选民登记和投票，享有村（居）换届选举权，且2007年至2009年期间第三人古承华的农村合作医疗费用也是由第五村小组集体出资办理，以上既是第三人享受水南村委会第五村小组成员待遇的事实依据也是履行其权利义务的充分体现，也是原告早已经把第三人视为本集体经济组织成员，即享受了本集体经济组织的权利。且第三人古承华于户口迁回原告处后就已丧失其原集体经济组织成孛资格及待遇。第三人古承华因加入而取得水南村委会第五村民小组集体经济组织成员资格。
对于原告提出被告南雄市雄州街道办事处在处理本案过程中程序违法。经审查，被告南雄市雄州街道办事处受理本案后，依法调取证据并组织双方调解、听证，程序基本完善。对此，不予采信。综上所述，被告南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第021《关于古承华申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》认定事实清楚，证据确凿，处理程序合法。被告南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）07号《行政复议决定书》适用法律、法规正确，原告起诉理由不充分。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组的诉讼请求。
上诉人不服原审判决上诉称：一、原审判决查明事实部分遗漏重要事实。古承华早在1986年将户口迁回上诉人处时就已声明今后生产的一切分配及资格不能参加享受，这就意味着无论在何种情况下，古承华均夫权享受第五村小组的任何权益或经济利益。上诉人提供了其申请书作为证据，但原审判决却遗漏了该重要证据，导致审理不公。原审判决在未查明上述重要事实的前提下，直接认定第三人享有集体经济组织资格，既于事实不符，也于法相悖，势必对其他成员不公。二、原审判决实体处理错误。上诉人认为：第三人申请本村小组集体经济组织成员资格条件有一个重要条件即需经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格。这就表明，类似户口迁入集体组织的第三人，应由本集体经济组织采取利民意思自治的方式即经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格，而非通过行政确认的方式确定其成员资格。据此，南雄市雄州街道办事处、南雄市人民政府以行政确认的方式认定第三人享有集体组织成员资格显然是错误的，这明显超越其法定职权的错误行政行为。虽然原审判决认定古承华享有组织成员资格理由有多条，但其所列理由均违反法律法规的规定，因此系无效的。三、被上诉人南雄市雄州街道办事处在作出该决定书时违反法定程序，被上诉人南雄市人民政府却对此视而不见，违背事实，作出错误的行政复议决定书。1、自被上诉人南雄市雄州街道办事处受理第三人申请集体经济组织成员资格一案起，直至上诉人收到认定书之日止，被上诉人南雄市雄州街道办事处自行收集的证据（包括案件调解笔录及案件审理调解笔录等）均没有向上诉人及第三人出示，更没有经过质证就直接作为认定本案的事实，实质上剥夺了上诉人质证、辩论的诉讼权利。同时，被上诉人南雄市人民政府在没有任何证据的情况下，就认定被上诉人南雄市雄州街道办事处在调处过程中，就本案证据已向双方进行过质证、辩论，这是严重违背事实的。2、上诉人在申请复议时提出负责作出本案原行政行为的经办人李国正所长又在本案中继续任负责人，其与本案具有利害关系，可能影响本案的公正审理，本应自动回避，但其却未回避，违反了法律规定的回避制度。被上诉人南雄市人民政府却认为李国正所长与本案没有利害关系，不必回避，这是严重违背法律精神的。在最高人民法院发布的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第一条中规定：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；”并在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见中规定“发回重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。”这些规定都是为了防止机关办案人员在具体案件中有先入为主的偏见，导致错案，冤案，经办人李国正所长在原行政案件中是负责人，在因同一事由引起的新行政案件中，他就必须回避。3、南雄市雄州街道办事处在案件审理（调解）笔录中五名审理人均未签名，审理程序存在重大瑕疵。综合上述，第三人的集体经济组织成员资格认定是村民意思自治的体现，依法需经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格，而非通过行政确认的方式确定其成员资格。因此，被上诉人以行政确认的方式认定第三人享有集体组织成员资格是错误的。请求：一、撤销南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法行初字第40号行政判决；撤销南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第021号《关于古承华申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》；撤销南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）07号《行政复议决定书》；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南雄市人民政府答辩称：一、原审判决认定事实清楚、实体处理正确。上诉人认为：“原审判决在未查明第三人是否已履行集体经济组织义务，直接认定第三人享有集体经济组织成员资格认定事实不清。南雄市雄州街道办事处、南雄市人民政府以行政确认方式认定第三人享有集体经济组织成员资格违反了村民自治的原则，原审判决实体处理错误。”南雄市人民政府认为：《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第三款的规定是“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定。”第三人古承华出生于第五村民小民，虽中途将户口迁出，但1986年已将户口迁回原出生地，一直在上诉人处长期居住生产生活，至今未迁出。而其是否声明放弃上诉人处的村集体权益和经济利益与其被认定具有集体经济组织成员资格不属同一法律范畴，更不能因此而剥夺其集体经济组织成员资格，故第三人古承华理应取得集体经济组织成员资格。至于上诉人认为第三人是否具有集体经济组织成员由社委会或者理事会审查和成员大会表决确定，不应由行政确认的问题。答辩人认为，众所周知，农村经济体制经多次变革，管理不健全，村民法律意识不高，第三人出生于上诉人处，虽中途将户口迁出过，但后又迁回到其父古昭富家落户，原社委会接受其入户，第三人也实际履行相应的义务，并享受集体经济组织成员的权利，如在上诉人处取得土地承包权和宅基地使用权，由村小组集体出资办理农村合作医疗，享受村（居）换届选举权和被选举权等。在原社委会迟迟未召开相应会议讨论表决第三人的集体经济组织成员资格的情况下，第三人为了维护自己的合法权益。通过行政救济途径请求雄州街道办事处进行确认，雄州街道办事处依申请作出行政确认是合法的。二、南雄市人民政府作出的行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人认为雄州街道办事处对收集的证据未质证辩论，原行政行为经办人李国正未回避等程序违法，但南雄市人民政府却做了错误的认定。南雄市人民政府认为：l、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定，行政复议以书面审查为原则，主要是对南雄市雄州街道办事处作出具体行政行为认定的事实是否清楚，证据是否确凿，适用依据是否正确，程序是否合法，内容是否适当进行审查。从雄州街道办事处提供的本案卷宗来看，所收集的证据材料被上诉人已在调解时出示质证和辩论，并不存在程序违法问题。2、《中华人民共和国公务员法》中对于公务员在执行公务时应当回避的情形有明确的规定，《公务员法》第七十条规定：公务员执行公务时，有下列情形之一的，应当回避：（一）涉及本人利害关系的；（二）涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的；（三）其他可能影响公正执行公务的。南雄市人民政府认为负责该案具体办理的李国正不存在《中华人民共和国公务员法》第七十条规定的应当回避的情形。而上诉人所引用的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见，是关于审判活动中回避的规定，不应类推适应于行政机关的行政行为中。综上所述，南雄市人民政府作出的雄府复决字［20l5］07号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法初字第40号《行政判决书》认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人南雄市雄州街道办事处答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法。1、一审判决认定第三人于1986年将户籍迁至水南村委会第五村民小组落户后，从未迁出过，且在水南村委会第五村民小组处有土地承包权和宅基地使用权，没有工作，务农为生。故南雄市雄州街道办事处根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定认定第三人具有集体经济组织成员资格。2、一审判决认定南雄市雄州街道办事处在处理本案过程中依法调取证据并组织双方调解、听证，程序合法。以上事实均有相应证据支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求依法予以维持。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1988年2月26日，南雄市人民政府作出雄府（1988）29号《关于雄州镇被征地农民转非农业户口的通知》，通知内容其中有：“根据广东省国土厅粤地政函（1988）03号文《关于雄州镇征地农民转非农业户口的复函》，同意将水南管理区五队219名的农业户口转为非农业户口。水南五队剩余的土地由管理区调整，农转非人口的粮油差价由财政局负责解决，粮油供应手续由粮食局负责办理。”
本院认为：根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定：“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定。农村集体经济组织成员户口注销的，其成员资格随之取消；法律、法规、规章和组织章程另有规定的，从其规定。”第十七条规定：“农村集体经济组织成员应当履行以下义务：（一）遵守法律、法规、规章和组织章程；（二）维护集体经济组织的合法权益；（三）依法开展家庭承包经营；（四）法律、法规、规章和组织章程规定的其他义务。”从上述的规定表明，是否具有集体经济组织成员资格必须具备几个主要条件：一是户口保留在农村集体经济组织所在地；二是履行了法律法规和组织章程规定的义务；三是集体经济组织成员所生的子女；户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定。第三人于1955年出生后的户口随其父亲落户在上诉人第五村民小组，1974
年与乐昌市北乡镇人郭秀英结婚并将户口迁出，1986年经原南雄县城镇水南管理区同意又将户口迁入上诉人第五村民小组，迁入后一直在第五村民小组，并承包了农村集体土地，而且长期在上诉人第五村民小组居住生产生活。第三人主要以家庭在本集体经济组织土地分红为最基本生活保障。因此，第三人应当属于第五村集体经济组织成员。上诉人认为不具有集体经济组织成员，但未提供合法有效的证据及相关的法律依据予以支持。因此，上诉人请求撤销南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法行初字第40号行政判决、撤销南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第021号《关于古承华申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》、撤销南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）07号《行政复议决定书》，本院予以驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年十月二十四日
书记员 郑翠莹