广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终285号
上诉人（原审原告）：朱忠贤，男，1969年9月6日出生，汉族，住湖南省汝城县。
委托诉讼代理人：朱小明，广东南滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张乐伟，广东南滨律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：何久亮，男，1982年10月9日出生，汉族，住湖南省汝城县。
委托诉讼代理人：胡晓惠，湖南展翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：仁化县方兴电力安装有限公司。住所地：广东省仁化县城丹霞大道。
法定代表人：李健。
委托诉讼代理人：吴先桥，该公司员工。
上诉人朱忠贤、何久亮、仁化县方兴电力安装有限公司（以下简称方兴公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服仁化县人民法院（2016）粤0224民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱忠贤及其委托诉讼代理人朱小明，上诉人何久亮及其委托诉讼代理人胡晓惠，上诉人方兴公司的委托诉讼代理人吴先桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱忠贤上诉请求：1、撤销一审判决，改判何久亮赔偿朱忠贤134234.92元，方兴公司对该赔偿数额承担连带赔偿责任；2、一、二审案件受理费由何久亮与方兴公司负担。事实和理由：一、朱忠贤对本案事故的发生过错轻微，故承担30%的责任过重，一审法院判决对朱忠贤不公平。何久亮承接方兴公司农网改造工程后，雇请朱忠贤从事安装、接电工作，其现场指挥朱忠贤爬上电线杆并答应关闭电源，但是何久亮没有关闭电源，也没有提供配套安全措施。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，何久亮对朱忠贤损失承担赔偿责任。因为何久亮现场指挥朱忠贤，双方存在控制与被控制关系，朱忠贤只是听从何久亮工作安排，所以朱忠贤过错轻微，何久亮负主要责任。二、方兴公司发包农网改造施工工程给没有资质的何久亮，双方形成工程施工承包关系，何久亮与方兴公司应该承担连带赔偿责任。根据《电力建设工程施工安全监督管理办法》第二条规定，双方形成电力建设工程承包关系，根据上述管理办法第二十三条规定，承接农网改造工程必须要有相应资质，方兴公司明知何久亮没有资质仍然发包该工程给何久亮，这是严重违法行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，何久亮与方兴公司应对朱忠贤的损失承担连带赔偿责任。
何久亮辩称，1、朱忠贤对本次事故负主要责任，30%的责任过低，因为朱忠贤有相关资质，而且经过培训，有相关操作技能，但是其在工作中没有遵循有关电力工程法律法规、部门规章的强制规定，这是造成本次事故的主要原因，朱忠贤接受何久亮指令，但不存在强迫情况，本案事故发生前，如果没有安全配套措施，朱忠贤可以拒绝上岗。而且现场不存在触电情况，因为事故发生时电网没有通电。2、一审法院判决以城镇居民标准计算朱忠贤损失不当，因为朱忠贤经常居住地和收入来源均不在城镇，而且朱忠贤在湖南省领取农村最低生活保障，是享受低保人员，不会长期务工，平时也是务农为主，只是有时间才为何久亮进行施工。3、对朱忠贤主张的误工天数、护理费、住院伙食补助费等，何久亮均不认可。
方兴公司辩称，以方兴公司的上诉状为准，没有提交答辩意见。
何久亮上诉请求：1、请求撤销一审判决将该案发回重审或者依法改判。事实和理由：1、朱忠贤对本次事故负主要责任，应当承担50%以上的事故责任；2、朱忠贤有施工资质，本应该严格按照操作规程进行施工，但朱忠贤施工没有佩戴防坠绳索，这是明知故犯的行为。3、朱忠贤没有佩戴防坠绳索的行为与何久亮安排工作的行为没有关联性，如果朱忠贤佩戴安全绳索，就可以完全避免受伤。4、何久亮没有强迫朱忠贤施工，朱忠贤熟知安全操作规程，可以拒绝冒险施工行为。5、一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金认定事实错误；6、对一审法院误工费的计算依据和方式有异议，对护理费问题，护理人员由何久亮聘请，所以不应该重复计算护理费。
朱忠贤辩称，朱忠贤虽然是农村户籍，但是长年从事农村电网改造工程施工，生活方式与城镇居民标准没有实质差别，而且朱忠贤多年没有务农，因此，一审法院以城镇居民标准计算朱忠贤相关损失有事实依据和法律依据。
方兴公司辩称，以上诉状为准，没有提交答辩意见。
方兴公司上诉请求：1、驳回朱忠贤的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由朱忠贤、何久亮负担。事实与理由：1、一审法院计算误工费标准错误，朱忠贤的误工时间为9个月零6天，但该时间包括休息时间和工作时间，应该按照其中的工作时间计算误工费。2、一审判决认定支付营养费错误，因为没有事实依据。3、一审法院判决按照城镇居民标准计算朱忠贤残疾赔偿金、被抚养人生活费没有事实依据，因为朱忠贤经常居住地和收入来源均不在城镇，而且朱忠贤在湖南省领取农村最低生活保障，是享受低保人员，不会长期务工，平时也是务农为主，仅在农闲时才偶尔参与何久亮承包的工程，一审法院仅凭朱忠贤从事电力工作即认为其应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金没有依据。朱忠贤的被抚养人在农村生活、学习，而且系农村户籍，一审法院按照城镇居民标准计算该费用没有依据。4、一审法院判决认定方兴公司承担10%的过错责任错误，而且计算方兴公司的赔偿数额错误。
何久亮辩称，与上诉状一致。
朱忠贤辩称，朱忠贤长年从事农村电网改造工程施工，生活来源就是其工资收入，生活方式与城镇居民标准没有实质差别，而且尽管户口在农村，朱忠贤多年没有务农，所以方兴公司的上诉请求和理由不成立。
朱忠贤向一审法院起诉请求：1、判令方兴公司、何久亮向朱忠贤支付费用总计为213334.40元；2、方兴公司与何久亮对上述费用承担连带责任；3、一审案件受理费由何久亮与方兴公司负担。
一审法院认定事实：自2008年开始，朱忠贤为何久亮雇员，从事农网改造工程电工工作，由何久亮按工作日支付工资。2016年1月29日，朱忠贤在仁化县大岭（在“丹霞中学”附近）做农网改造工作时因触电从电杆上摔下来导致受伤入住仁化县人民医院进行治疗，至2016年3月28日出院，共住院59天。2016年11月4日，经朱忠贤委托的粤北人民医院法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，朱忠贤的伤残等级为十级伤残，今后拆除内固定后期医疗费需人民币8000-10000元。何久亮承揽的农网改造工程是由方兴公司发包，何久亮没有电网工程相关施工资质，朱忠贤取得基建施工人员资格认定证书。
一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一、各方当事人应承担的责任：朱忠贤作为培训过的电网工作人员，且取得基建施工人员资格认定证书，应当知道从事电网工作应当严格按照电工安全操作规程工作，但朱忠贤在高空作业前明知电线有电还上杆工作，而且没有按电工安全操作规程佩戴防坠落绳，造成高空作业触电摔伤，其对损害有过错责任；何久亮与朱忠贤是个人劳务关系，在朱忠贤工作时，明知电线有电仍指示朱忠贤上杆工作，而且在朱忠贤上杆作业前没有及时断电，对造成朱忠贤的损害有主要的责任；方兴公司明知何久亮没有电网工程相关施工资质，仍将工程发包给何久亮，存在选任过错，亦应承担一定责任。综上，朱忠贤应自负事故30%的责任，何久亮应承担事故60%的责任，方兴公司应承担事故10%的责任。二、朱忠贤应得到的赔偿项目：1、门诊检查治疗费330.40元，何久亮无异议，且朱忠贤提交了相关票据证实，而且朱忠贤也是就近检查，对产生的该费用予以确认，另朱忠贤住院医疗费共30344.30元已由何久亮支付，朱忠贤产生的医疗费合计30674.70元；2、后续医疗费10000元，何久亮无异议，该院予以确认；3、交通费：考虑朱忠贤受伤住院天数及来回路程，该院酌情认定600元；4、误工费：朱忠贤住院治疗59天，粤北人民医院法医临床司法鉴定所于2016年11月4日出具鉴定意见书，误工时间可计至2016年11月3日，误工时间为9个月零6天，朱忠贤虽是农村户籍，但其近年来一直从事电力工作，因双方认可朱忠贤在受伤前每天工资为180元，其误工费可按每天工资180元计算，即180元×30天×9＋180元×6天＝49680元；5、住院伙食补助费：朱忠贤住院59天，则该费用为59天×100元/天=5900元；6、营养费：考虑朱忠贤的受伤情况及住院时间，该院酌情认定2000元；7、护理费：何久亮称朱忠贤妻子在朱忠贤住院期间护理了28天，其余时间都是何久亮请人护理，而朱忠贤只同意扣减何久亮请人护理的15天，因何久亮没有提交相关证据，对其所述该院不予认可，该院确认朱忠贤住院期间的护理天数为44天，护理费为44天×100元/天＝4400元；8、残疾赔偿金：朱忠贤虽是农村户籍，但近年来一直从事电网改造工作，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计付，根据朱忠贤的伤残等级，其残疾赔偿金为34757.20元/年×20年×10%=69514.40元；9、被扶养人生活费，朱忠贤儿子朱宇强，2005年1月15日出生，被抚养时间为7年，扶养人为朱忠贤夫妻两人，被扶养人生活费为25673.10元×10%×7年÷2人＝8985.59元，合计78499.99元；10、精神损害抚慰金：根据朱忠贤的伤情及受诉地法院人均生活水平，该院予以支持4000元。上述费用除精神损害抚慰金外共181754.69元。何久亮承担60%的责任，即181754.69元×60%=109052.81元，精神损害抚慰金由何久亮承担3000元，扣减何久亮支付的医疗费30344.3元及伙食费3000元，何久亮还需赔偿朱忠贤78708.51元；方兴公司承担10%的责任，即181754.69元×10%=18175.47元，精神损害抚慰金由方兴公司承担1000元，方兴公司应赔偿朱忠贤19175.47元。方兴公司经该院依法传唤，没有到庭参加诉讼，不影响本案的审理，该院可依法作缺席判决。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，于2016年12月20日作出（2016）粤0224民初863号判决：一、何久亮应于判决生效后十日内赔偿朱忠贤78708.51元；二、仁化县方兴电力安装有限公司应于判决生效后十日内赔偿朱忠贤19175.47元；三、驳回朱忠贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元由朱忠贤负担1226元，何久亮负担884元，仁化县方兴电力安装有限公司负担140元。鉴定费2700元，由何久亮负担1890元，仁化县方兴电力安装有限公司负担810元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何久亮提供了朱忠贤在湖南省汝城县享受最低生活保障待遇的低保证明复印件与公安部对人身损害的评定标准，主张朱忠贤的损失不适用城镇居民标准和误工天数只有120天。朱忠贤认为低保证明复印件与其从事的工作没有直接联系，不能否认其从事电网改造工作的事实。方兴公司对该证据没有意见。何久亮还申请证人何某和朱某出庭作证，证明朱忠贤生活收入来源以及一审法院对住院伙食补助费、护理费计算错误。朱忠贤认为何某是何久亮同胞兄弟，朱某是何久亮妻子，证人证言证明力低，而且不属新证据。朱忠贤认为住院期间是由其妻子和伯父护理的。方兴公司对该证据没有意见。对何久亮提交的证据，本院分析认定如下：低保证明复印件只能证明朱忠贤享受最低生活保障待遇，不能否定朱忠贤从事农村电网改造工作的事实。而公安部对人身损害的评定标准也不能证明朱忠贤的误工天数，经查，粤北人民医院法医临床司法鉴定所于2016年11月4日出具鉴定意见书，认定朱忠贤构成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，误工时间可计至2016年11月3日。关于何某与朱某的证人证言，因为证人与何久亮是亲属关系，与本案有利害关系，且不能否认朱忠贤从事农网改造工程施工及朱忠贤住院时由其妻子护理的事实，故本院对上述证据不予采信。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。但对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年1月29日，朱忠贤在仁化县大岭（在“丹霞中学”附近）进行农网改造的工作时，何久亮也在场。何久亮在一审开庭笔录中承认朱忠贤工作的整个电线线路都带电，而且在没有断电的情况下，要求朱忠贤先行施工。朱忠贤承认施工过程中没有佩戴防坠安全绳。朱忠贤在施工过程中从电杆上摔落受伤。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对朱忠贤、何久亮与方兴公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，根据朱忠贤、何久亮与方兴公司的上诉意见及其答辩，本案争议焦点是：一、朱忠贤、何久亮与方兴公司的法律关系及如何承担法律责任问题；二、是否应该适用城镇居民标准确定朱忠贤因该事故造成的损失数额问题；三、一审法院计算误工费、营养费、精神损害抚慰金和护理费是否正确的问题。
一、关于朱忠贤、何久亮与方兴公司的法律关系及如何承担法律责任的问题。根据查明事实，方兴公司将涉案农网改造工程项目发包给何久亮，双方形成承包关系，方兴公司是发包人，何久亮是承包人。何久亮以个人名义聘请朱忠贤从事该工程项目劳务活动，按工作日支付朱忠贤工资，所以双方形成劳务关系，朱忠贤是提供劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务一方在提供劳务过程中致自己受到损害的赔偿原则适用过错原则。本案中，朱忠贤从事农村电网改造施工工作。该工作具有一定的风险，而且朱忠贤有相关施工资质及专业施工技能，但事故发生时，朱忠贤明知没有佩戴防坠安全绳索，仍然攀爬电线杆进行高空作业，最后因摔伤造成本案事故，因此，朱忠贤没有尽到安全注意义务，存在过错，应承担次要的过错责任，其过错较轻，负20%的法律责任较为适当，一审法院判决朱忠贤应负30%的法律责任不当，本院予以纠正。何久亮作为接受劳务方，明知自己没有施工资质，仍然承包该工程，在事故发生时，明知朱忠贤没有佩戴安全绳索，仍指挥朱忠贤施工，而且未能证实其已对朱忠贤进行相应的岗位风险教育及上岗培训，故何久亮应对朱忠贤因该事故的损失承担主要的过错责任，即何久亮应承担60%的法律责任。方兴公司作为发包人，应当知道何久亮作为个人没有农村电网改造工程的相关施工资质，仍然发包相关工程项目给何久亮，存在选任过错，应承担20%的法律责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，方兴公司应当与何久亮承担连带赔偿责任。一审法院认定方兴公司与何久亮承担的赔偿责任不当，本院予以纠正。
二、关于是否应该适用城镇居民标准确定朱忠贤因该事故造成的损失数额的问题。虽然朱忠贤是农村户口，但是从2012年12月开始，具备施工资质的朱忠贤就从事农村电网改造工程的电力施工工作，朱忠贤提供了《承包商进网作业个人工作证》予以证实。因为朱忠贤的工作性质不是务农，且近年来一直从事电力施工工作，何久亮与朱忠贤在一审阶段均认可朱忠贤每天工资是180元，因此，一审法院适用城镇居民标准确定朱忠贤因该事故造成的损失数额并无不当，本院予以维持。方兴公司认为被抚养人生活费应该适用农村居民标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”的规定，计算被扶养人生活费的基础是扶养人丧失劳动能力的程度，因扶养人丧失部分或全部劳动能力，导致被扶养人可以预期的生活费减少。被扶养人生活费来自于扶养人，被扶养人生活水平的高低决定于扶养人而不是被扶养人。因此，决定被扶养人生活费是按照城镇居民标准或农村居民标准计算的因素是扶养人本身的工作、居住情况，而非被扶养人的生活居住情况。因朱忠贤是按城镇居民标准计算相关损失，故其被扶养人的生活费就应按城镇居民标准计算，故对方兴公司的上诉请求和理由，本院不予支持。
三、一审法院计算误工费、营养费、精神损害抚慰金、护理费和住院伙食补助费是否正确的问题。关于误工费问题，据查，粤北人民医院法医临床司法鉴定所于2016年11月4日出具鉴定意见书，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，朱忠贤的误工时间可计至2016年11月3日，即为9个月零6天。由于朱忠贤与何久亮在一审开庭时确认朱忠贤每天工资是180元，而方兴公司在一审期间经过依法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，亦未对此提出抗辩，因此，一审法院按每天180元的标准计算误工费为49680元并无不当，应予维持。关于营养费问题，因为朱忠贤构成十级伤残，而且住院59天，理应加强营养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，一审法院酌情认定2000元并无明显不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金问题，朱忠贤构成十级伤残，身心遭受侵害，综合本案情况，考虑到何久亮对本次事故负主要责任、以及何久亮承担责任的经济能力等各方面因素，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，一审法院确定4000元的精神损害抚慰金并无不妥，本院予以维持。关于护理费问题，据查，朱忠贤住院59天，且仁化县人民医院《疾病诊断证明书》认为朱忠贤住院期间需要一人陪护，因朱忠贤同意扣减护理天数15天，所以护理天数为44天。何久亮认为护理人员都是其聘请，不应重复计算护理费，但没有提供充分证据予以证实，应承担举证不能的责任，因此，一审法院认定护理费为4400元（44天×100元/天）并无不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，朱忠贤住院59天，一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定住院伙食费每天为100元，一共为5900元并无不当，本院予以维持。
综上，当事人有争议的费用合计65980元（4400元+49680元+2000元+4000元+5900元），一审法院已认定的当事人没有争议的费用合计119774.69元（医疗费30674.70元+后续医疗费10000元+交通费600元+残疾赔偿金69514.40元+被抚养人生活费8985.59元），上述费用除精神损害抚慰金外合计为181754.69元，如前所述，何久亮承担60%的责任，即181754.69元×60%=109052.81元，精神损害抚慰金由何久亮承担3000元，扣减何久亮支付的医疗费30344.3元及伙食费3000元，何久亮还需赔偿朱忠贤78708.51元。方兴公司承担20%的责任，即181754.69元×20%=36350.94元，精神损害抚慰金由方兴公司承担1000元，即方兴公司需赔偿朱忠贤37350.94元。根据本院在焦点一的论述，方兴公司与何久亮应对对方应承担的赔偿责任互负连带赔偿责任。
综上所述，朱忠贤的上诉请求部分成立。方兴公司与何久亮的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一、二款、第十条、第十一条第二款、第二十三条、第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持仁化县人民法院（2016）粤0224民初863号民事判决第一项；
二、撤销仁化县人民法院（2016）粤0224民初863号民事判决第三项；
三、变更仁化县人民法院（2016）粤0224民初863号民事判决第二项为：仁化县方兴电力安装有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿朱忠贤37350.94元；
四、仁化县方兴电力安装有限公司与何久亮对对方应承担的赔偿责任互负连带赔偿责任。
五、驳回朱忠贤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2250元，由朱忠贤负担1000元，何久亮负担938元,仁化县方兴电力安装有限公司负担312元。朱忠贤已向一审法院预交2250元，一审法院应退回1250元给朱忠贤。何久亮应向一审法院交纳938元，仁化县方兴电力安装有限公司应向一审法院交纳312元。鉴定费2700元，由何久亮负担2025元、仁化县方兴电力安装有限公司负担675元，何久亮和仁化县方兴电力安装有限公司迳付给朱忠贤。
本案二审案件受理费5032元，由朱忠贤负担420元，何久亮负担3692元,仁化县方兴电力安装有限公司负担920元。朱忠贤已向本院预交2985元，本院退回2565元给朱忠贤。何久亮已向本院预交1768元，应向本院补交1924元；仁化县方兴电力安装有限公司已向本院预交279元，应向本院补交641元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 黄颖红
二〇一七年五月十六日
书记员 李 娟