重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4904号
上诉人（原审原告）：重庆渝开发物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区学田湾正街90号-1，统一社会信用代码9150010320329108X3。
法定代表人：陈尉纲，重庆渝开发物业管理有限公司总经理。
委托诉讼代理人：赵琳梓，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫刚，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐正伟，男，1975年3月1日出生，汉族，中国移动重庆公司职工，住重庆市沙坪坝区，
上诉人重庆渝开发物业管理有限公司（以下简称渝开发公司）因与被上诉人徐正伟物业服务合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2017年7月25日进行了询问。上诉人渝开发公司委托诉讼代理人闫刚、被上诉人徐正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渝开发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一审法院认定上诉人无权要求被上诉人支付自2016年11月1日起的物业管理费等费用，属于事实认定错误。1、凤天锦园业主委员会成员人数未达到法定最低人数5人，且部分成员不具备业主委员会资格。刘晓玲自2015年12月起不再是业主，丧失业主委员会资格，业委会成员人数变为4人，被上诉人并未提交后期的补选证据，业委会作出的决定均不符合法律规定。2、凤天锦园小区第三届业委会与上诉人解除合同、选聘新的物业公司程序违法。被上诉人提交的证据未能证明，业主表决结果是否由凤天锦园小区业主作出的真实意思表达，未能证明召开此次业主大会是与上诉人解除物业服务合同、选聘新的物业企业。3、上诉人与被上诉人之间的物业服务权利义务并未终止。物业服务合同第9条约定，合同期限届满前三个月内，甲方作出续聘或选聘的决定，在甲方与续聘或选聘的物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同终止。故凤天锦园小区第三届业主委员会作出的撤场通知无效，上诉人基于此种情形继续在2016年10月28日后为被上诉人提供的服务，合法有效，被上诉人应当支付自撤场通知发出之日起的管理费及公摊等费用。
徐正伟辩称，1、重庆市物业管理条例第21条的规定是指业委会成立时人数不少于5人，并不意味着业委会在日后执行职务期间每时每刻都必须有5人，成员之一因物业转让不再是业主，委员资格自行终止，补齐出缺名额，需经历一定的程序和时间，在补缺完成之前且在符合有关规定的前提下，业主委员会必须履行职责。而重庆市物业管理条例第29条规定，业主委员会会议应当有三分之二以上的成员出席并作好书面记录，作出决定应当经全体成员半数以上签字同意。以上规定中三分之二或半数以上都不可能是5人。2、根据国务院物业管理条例第11条、第12条以及重庆市物业管理条例第11条、19条、54条的规定，凤天锦园小区第三届业主委员会组织召开业主大会，经过业主大会双过半表决，不再与上诉人续签合同，每一步骤均依法依规行事，均有相应证据予以佐证，上诉人没有提交证据证明表决结果非业主真实意思表示或业主大会不是为合同到期及选聘新物业而开。3、凤天锦园小区第二届业委会与上诉人签订的物业服务合同约定的权利义务已于2016年6月30日终止。该合同第9条后半句“在甲方与续聘或选聘物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同终止”，该内容无效。理由是，物业服务合同系格式合同，该条内容加重对方责任，按照合同法第40条规定，该条款无效。而业主大会作出的决定是不再续聘上诉人，按照重庆市物业管理条例第54条规定，原物业服务企业应当无条件退出。根据最高法院司法解释第10条规定，物业企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。综上，一审对超过2年诉讼时效的认定正确，请求二审法院予以维持。2、一审对业委会通知上诉人不再续约后上诉人即无权主张继续收取物业服务费的事实认定有瑕疵，上诉人提供服务截止合同期限届满日，即2016年6月30日，而不是撤场通知载明的2016年10月31日。重庆市物业管理条例规定了15天交接期，故被上诉人愿意支付15天服务报酬，上诉人自2016年7月15日起不得主张物业服务相关费用。一审法院未采信被上诉人提供的用以证明上诉人在履约过程中存在违约的证据，请求判定上诉人存在违约事实，被上诉人不属于最高法院司法解释第6条规定的情形，不应交纳违约金，从和谐等出发，愿意支付5折物业服务费，据实分摊水电费。诉讼费用应由上诉人承担。
渝开发公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付2011年1月1日至2016年12月31日期间的物业服务费10656元；2011年1月1日至2016年12月31日期间的公摊费720元；2、要求被告支付违约金，该违约金以2011年1月1日至2016年12月31日期间的每月148元为基数，从当月16日起，按每日千分之三计算至物业服务费付清时为止。
一审法院审理查明，被告系重庆市沙坪坝区凤天大道81-4-1号房屋业主，房屋建筑面积148.42平方米，该房屋所在小区为凤天锦园小区。2003年8月20日，原告（乙方）与凤天锦园小区开发商重庆渝开发股份有限公司（甲方）签订《“凤天锦园”住宅小区前期物业管理托管合同》，由甲方选聘乙方对凤天锦园小区实施前期物业管理服务。2007年11月15日，原告（乙方）与重庆市沙坪坝区凤天锦园小区业主委员会（甲方）签订《重庆市沙坪坝区凤天锦园小区物业服务合同》。合同约定，甲方委托乙方对凤天锦园小区实施物业管理服务，合同期限自2007年11月15日至2010年11月15日止；3-18楼住宅物业服务费收费标准为1元/月•平方米。2011年7月，原告（乙方）与重庆市沙坪坝区凤天锦园小区业主委员会（甲方）签订《重庆市沙坪坝区凤天锦园小区物业服务合同》。合同约定，甲方委托乙方对凤天锦园小区实施物业管理服务，合同期限自2011年7月1日至2016年6月30日止；住宅物业服务费收费标准为1.20元/月•平方米（按建筑面积计算），公摊费10元/户/月；业主或物业使用人违反合同约定，未能按时如数交纳物业服务费，应按每日千分之三的标准向乙方支付违约金。该合同于2011年7月18日在重庆市沙坪坝区房屋管理局备案。2016年9月11日，沙坪坝区凤天锦园业主委员会作出业委函（2016）第19号公告，该公告载明，经业主大会表决，选聘重庆市天骄爱生活服务股份有限公司为凤天锦园小区下一任物业服务企业，该表决经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意。2016年10月28日，沙坪坝区凤天锦园业主委员会向重庆渝开发物业管理有限公司作出业委函（2016）第26-2号撤场通知，要求原告渝开发公司于2016年10月31日前撤离凤天锦园小区。2016年11月2日，原告作出《关于依法认定凤天锦园业主委员会〈撤场通知〉的回复》，不同意撤场。一审法院认为，原告与沙坪坝区凤天锦园业主委员会签订的《重庆市沙坪坝区凤天锦园小区物业服务合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，对全体业主具有法律约束力。原、被告均应按合同约定全面履行自己的义务。对于被告抗辩的原告提供的物业服务不到位因而不同意缴纳物业服务费的问题。一审法院认为，首先，物业服务管理于个案而言系审查合同相对方权利义务，于整体考量则一定程度上体现了社会性服务管理规范。因物业服务受众群体广、管理事项多，具有长期性和综合性的特点，而为数众多的业主有不同的物业服务要求，所以为保障物业服务的正常进行，如非物业服务单位提供的服务存在重大违约并造成业主损失，或物业服务不到位处于持续状态，则业主不能仅以物业服务中出现的一般瑕疵而拒绝支付物业服务费。其次，业主须证明到物业服务单位确实存在物业服务的严重瑕疵，方可要求调低物业服务费。本案中，被告举示的证据不能证明原告存在被告所主张的物业服务问题，故一审法院对被告以此拒绝支付物业服务费不予支持。2007年11月15日，原告与凤天锦园小区业委会签订的《重庆市沙坪坝区凤天锦园小区物业服务合同》于2010年11月15日到期，2011年7月，原告与凤天锦园小区业委会签订的《重庆市沙坪坝区凤天锦园小区物业服务合同》于2016年6月30日到期。到期后，原告继续为凤天锦园小区提供物业服务。2016年10月28日，沙坪坝区凤天锦园业主委员会已向原告发出撤场通知，要求原告于2016年10月31日前撤离凤天锦园小区，故双方权利义务终止。因此，对2016年10月31日前原告已实际提供的物业服务，被告应当支付物业服务费。原告在业主委员会要求其撤场后拒绝退出、移交物业服务，现以与业主存在事实上物业服务关系为由，要求被告支付物业服务费，一审法院不予支持。2011年7月签订的《重庆市沙坪坝区凤天锦园小区物业服务合同》约定住宅物业服务费收费标准为1.2元/月•平方米（按建筑面积计算），公摊费10元/户/月，原告自愿按1元/月•平方米的标准收取物业服务费，系对自身权利的处分，一审法院对此予以确认。2011年1月1日至2016年10月31日期间，被告未支付物业服务费10389.4元（1元/月•平方米*148.42平方米*70个月），原告有权要求被告支付此款。对原告要求被告支付水电公摊费的诉讼请求，一审法院认为，原告只提供了2011年7月签订的按10元/户/月收取水电公摊费的物业服务合同，未提供2011年7月前，产生水电公摊费的依据，故原告要求被告支付2011年7月之前水电公摊费缺乏事实依据，但有权要求被告按照合同约定支付2011年7月之后的水电公摊费。原告与业主委员会签订的物业服务合同虽未约定物业服务费、水电公摊费交费时间，但按照交易惯例，结合合同约定物业服务费、水电公摊费金额为每月固定价，故一审法院确认业主或物业使用人应按月交纳当月费用。被告未按时交纳物业服务费，应当支付违约金。至于被告主张合同约定的是滞纳金而非违约金，且原告主张的违约金过分高于损失，请求予以减少，一审法院认为，合同既约定了滞纳金，又约定了违约金，现原告选择适用违约金，但原告要求被告按每日千分之三的标准计算违约金，过分高于实际损失，故一审法院依法调整为中国人民银行同期贷款利率的130%。对被告提出原告部分诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。审理中，原告未提供证据证明其在诉讼时效期间向被告主张过权利，或被告同意履行义务，故一审法院确认原告的部分诉讼请求已超过诉讼时效。原告于2017年1月20日向一审法院起诉，被告抗辩原告2015年1月4日前的物业服务费、水电公摊费及违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院对此予以支持。故被告应支付原告2015年1月5日至2016年10月31日期间共计21个月27天的物业服务费3246.09元（1元/月•平方米×148.42平方米×70个月+148.42元/31天×27天），水电公摊费218.71元（10元/月×21个月+10元/31天×27天），合计3464.80元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告徐正伟于本判决发生法律效力后立即给付原告重庆渝开发物业管理有限公司2015年1月5日至2016年10月31日期间的物业服务费及公摊费共计3464.80元。二、被告徐正伟于本判决发生法律效力后立即给付原告重庆渝开发物业管理有限公司违约金，该违约金以被告徐正伟2015年1月5日至2016年10月31日期间当月欠付的物业服务费148元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算，从当月16日起至付清之日止。三、驳回原告重庆渝开发物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，减半交纳480元（原告已预交480元），由被告徐正伟负担，此款限被告徐正伟于本判决发生法律效力后立即给付原告重庆渝开发物业管理有限公司。
本院二审期间，上诉人渝开发公司提交如下证据:1、重庆市沙坪坝区人民政府覃家岗街道办事处2017年5月12日作出的覃街发（2017）47号《关于协调解决锦园物业企业服务的联席会议纪要》，该纪要载明，2017年5月8日下午，覃家岗街道在凤天路社区会议室召开了协调解决凤天锦园物业服务企业问题的物业管理联系会议，区房管局、覃家岗街道、覃家岗派出所、凤天路社区、凤天锦园业委会、重庆渝开发物业管理有限公司、重庆天骄年华物业服务中心、重庆天骄爱生活服务股份有限公司等单位共计19人参加，现将会议主要内容纪要如下：一、会议通过由街道再次核实2015年12月业委会在书面征求业主意见后做出的“关于不再与重庆渝开发物业管理有限公司续签下一年度合同”决议的程序是否合法。二、会议通过街道已对2016年9月业主大会选聘“重庆天骄爱生活服务股份有限公司为凤天锦园小区下一任物业服务企业”的表决结果予以否决，因此重庆天娇爱生活服务股份有限公司目前不能进入凤天锦园小区进行物业服务。三、会议通过凤天锦园小区可以按照《重庆市国土房管局关于加强物管市场监管防控物业服务风险的通知》，由街道确定应急物业服务方案并公告。四、会议通过街道将指导社区在应急物业服务期间组织召开业主大会对下一任服务企业的选聘进行表决。2、覃家岗街道办事处于2017年7月14日作出的《关于凤天锦园业主要求召开业主大会续聘渝开发物业公司的公告》，该公告载明：各位业主，街道于7月5日收到小区业主交来“凤天锦园业主联名强烈要求覃家岗街道召开业主大会续聘渝开发物业公司的申请”，共有216户业主联名签字，经街道核实，业主签名真实有效，街道将按照《重庆市物业管理条例》第二十条和《重庆市业主大会和业主委员会活动规则》第二十四条规定，在30日内组织召开业主大会，由于业委会目前只有3人，按照相关规定无法正常开展工作，街道将委托凤天路社区负责组织召开业主大会对续聘渝开发物业公司的事项进行表决，召开业主大会的具体事宜将另行公告。被上诉人徐正伟提交如下证据：一、凤天小区业主委员会于2015年12月6日作出的业委函（2015）第（44）号公告，该公告载明：凤天锦园全体业主，鉴于我小区目前的《物业管理服务合同》即将于2016年6月31日到期，根据相关法规，我小区须在《物业管理服务合同》到期前3个月，书面告知现任物业公司确定去留，为了使本项工作顺利进行和完成，只剩下约3个月时间，在确定前，需征求大家意见，由面积和户数双过半来决定，时间较为紧迫，经业委会研究讨论后并报请沙坪坝区房管局，覃家岗街道批准，决定，自本公告公示之日起，5日后开始进行书面征集本小区业主的意见，由全体业主确定现任物业管理企业的去留。凤天锦园业主委员会于2015年12月6日作出的业委函（2015）第（45）号下任物业选聘原则。以上两公告系照片。二、凤天锦园业主委员会于2015年12月19日作出的业委决（2015）第2号《关于现物业服务合同到期后不再续签合同的决议》载明，根据前期应许多业主提议改聘物业的要求，召开了业主大会，并书面征求业主意见的结果（同意另聘物业的业主共460户，超过总户数852户的一半，其中同意的户数共有面积56087.76平方米，也超过总面积103251.71平方米一半），经业委会研究讨论，形成如下决议：1、尊重业主的合理要求和合法愿望，在2016年6月30日现物业合同到期后，不再与重庆渝开发物业管理有限公司续签下一年度开始的合同。2、立即启动下一任物业服务企业的招标工作，并在合适的时候，向覃家岗街道、沙坪坝区房管局提交有关资料。三、邮寄不再续签物业服务合同决议的EMS件照片，关于重新选聘物业管理企业的通知。四、是否同意重新选聘物业服务企业3幢业主表决记录，选聘“重庆天骄爱生活服务股份有限公司”为凤天锦园小区下一任物业服务企业业主大会表决情况记录（复印件，后提交原件）。五、凤天锦园业委会于2017年7月19日作出的业委文（2017）第0701-2公告载明，凤天锦园全体业主，由于我小区业委会成员目前缺额，并有业委会委员提出辞职，时间已经较长，由于2016年8月，部分业主要求罢免本届业委会，业委会按照相关规定召开了业主大会表决，由于业主表决不积极，业委会为了收集更多的业主的意见，不得已在2017年6月29日结束了此次业主大会，由于此次业主大会表决结果未获业主大会通过，按照相关法规，业委会经对业主提名的候选业委会委员及候补委员进行了解并征求其本人意见后决定，于2017年8月15日开始，以书面业主大会形式，召开业主大会，对是否同意方澜委员的辞职并增补穆晓云、徐正伟为业委会委员，万佑霞、王侃为业委会候补委员，进行表决，由于近期暑假，天气原因，不少业主外出避暑，为了保障业主行使表决权，尽可能多地征集到业主的表决意见，本次业主大会将根据业主的实际情况，另行公布截止时间。六、覃家岗街道办事处于2017年7月24日作出的《关于凤天锦园业主要求召开业主大会续聘渝开发物业公司相关情况的公告》载明，各位业主，街道于2017年7月14日在小区发布《关于凤天锦园业主要求召开业主大会续聘渝开发物业公司的公告》以来，部分业主到街道、社区反映，2017年7月5日小区业主交给街道的《凤天锦园业主联名强烈要求覃家岗街道召开业主大会续聘渝开发物业公司的申请》216户业主联名签字中存在非业主本人签字、非业主真实意愿等现象，要求街道对联名签字的真实性进行核实，针对此情况，经街道研究，本着公平、公正、实事求是的原则，做出以下决定：1、撤销街道2017年7月14日发布的《关于凤天锦园业主要求召开业主大会续聘渝开发物业公司的公告》。2、撤销凤天路社区2017年7月20日发布的《关于凤天锦园小区对续聘渝开发物业公司召开业主大会实施方案的公告》。3、街道将组织相关人员、从本公告发布之日起，启动对216户业主联名签字的真实性进行核实。4、街道将在核实工作完成后，根据核实结果，按照《重庆市物业管理条例》、《重庆市业主大会和业主委员会活动规则（试行）》的规定，对业主联名签字提出的《凤天锦园业主联名强烈要求覃家岗街道召开业主大会续聘渝开发物业公司的申请》，作出是否启动的决定。七、徐正伟在二审中陈述，小区业委会已向沙坪坝区人民法院提起三个诉讼，一是要求渝开发公司撤场，二是要求确认业委会与重庆天骄爱生活服务股份有限公司签订的物业服务合同有效，三是要求渝开发公司向业委会支付公共收益。徐正伟庭后提交（2017）渝0106民初10411号、11244号、11476号受理案件通知书原件。
本案其他事实与一审审理查明事实相同。
本院认为，本案系渝开发公司要求徐正伟支付拖欠的物业服务费而提起的诉讼。现有证据已查明，渝开发公司于2011年7月与凤天锦园小区业委会签订了物业服务合同，该合同第九条约定，本合同期限为5年，自2011年7月1日至2016年6月30日，合同期限届满前3个月内，甲方作出续聘或选聘的决定，在甲方与续聘或选聘的物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同终止。该条约定是根据物业服务合同的特殊性质，即物业服务的持续性和不间断性而作出的安排，并非加重对方责任，排除对方主要权利，故该条约定有效。虽然徐正伟在一审中提交凤天锦园小区业委会于2016年9月11日作出的（2016）第19号公告和2016年10月28日作出的业委函（2016）第26-2号撤场通知，但双方在二审中提交的证据显示，对于凤天锦园业委会与重庆天骄爱生活服务股份有限公司签订的物业服务合同在小区业主中存在争议，重庆市沙坪坝区人民政府覃家岗街道办事处也对此召开会议作出了纪要，而凤天锦园小区业委会和重庆天骄爱生活服务股份有限公司都不是本案当事人，且凤天锦园小区业委会也已另案起诉要求渝开发公司撤场，故对2016年10月31日后渝开发公司是否有权向徐正伟收取物业服务费不宜在本案中裁判，一审判决直接在本案中认定渝开发公司无权向徐正伟收取2016年10月31日后的物业服务费不当，本院予以纠正，相关当事人可在凤天锦园小区业委会与重庆天骄爱生活服务股份有限公司签订的物业服务合同效力确定后另案处理。
综上所述，一审判决虽然对2016年10月31日后渝开发公司是否有权收取物业服务费在本案中作出处理不当，但其判决结果中第一项、第二项正确，判决第三项中除前述2016年10月31日后的物业管理费收取问题外也正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人重庆渝开发物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 泽
审 判 员 闫信良
代理审判员 伏虹瑾
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 梁 麟