广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第728-729号
上诉人（原审原告、被告）佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人何振华。
委托代理人彭建球，广东勤融律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）彭云芝，女，汉族，1976年7月10日出生，住湖南省新化县。
委托代理人张建华，系广东天道勤律师事务所律师。
委托代理人李双成，系广东天道勤律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司（以下简称新大陆公司）与上诉人彭云芝因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法伦民初字第59、76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《广东省工资支付条例》第十六条规定，判决如下：“一、确认原告佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司与被告彭云芝的劳动关系自2014年11月15日起解除；二、原告（被告）佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向被告（原告）彭云芝支付经济补偿金31238.4元；三、原告（被告）佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向被告（原告）彭云芝支付2013年的带薪年休假工资2437.93元；四、原告（被告）佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向被告（原告）彭云芝支付扣减的工资200元；上述一至三项合共33876.33元；五、驳回原告（被告）佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）彭云芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛顺法伦民初字第59号案件的受理费5元（已减半），由原告佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司承担。（2015）佛顺法伦民初字第76号案件的受理费5元（已减半），准予免交。”
上诉人新大陆公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决称“从被告提供的账户交易明细反应，虽然自2007年4月20日起摘要为‘工资’的入账记录才显示交易户名为佛山市顺德区伦教新大陆机械厂”，“本院认定被告自2002年12月18日即佛山市顺德区伦教新大陆机械厂成立之日起入职”与事实不符。事实是：佛山市顺德区伦教新大陆机械厂（简称新大陆机械厂）成立时间为2002年12月18日，企业当前状态为开业，新大陆公司成立时间为2007年6月25日。而彭云芝提供的账户交易明细是2007年4月20日户名为新大陆机械厂摘要为“工资”的入账记录，这只说明彭云芝曾经在新大陆机械厂工作。当时彭云芝从新大陆机械厂辞职到新大陆公司法定代表人家中当家庭佣工，后到2008年春节假后才进入新大陆公司工作，并非属于新大陆公司接收新大陆机械厂的员工。二、原审判决认定“在原告未能提供辞职申请表或入职申请等证实工作单位的变更是出于被告自身原因的情况下，根据……的规定，被告在佛山市顺德区伦教新大陆机械厂的工作年限应合并计算于原告的工作年限中。故被告在原告处的工作年限应计算为11年零11个月”依法无据，适用法律错误。理由是：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释（四）》第五条均没有规定用人单位有义务或应当提供辞职申请或入职申请表作认定劳动者“本人原因”的事实依据。相反，在本案中没有证据证明彭云芝是被“原用人单位”安排到新大陆公司处工作的，也没有证据证明彭云芝依照劳动合同法第三十八条规定与新大陆公司解除劳动合同，或新大陆公司向彭云芝提出解除、终止劳动合同，退一步讲，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款明确规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”，故原审判决第二项错误。三、原审判决认定“至于2014年9月11日至10月17日的工资200元，由于原告在庭审中称，该费用是因被告没有完成工作任务而扣减的，但由于原告并未提供证据证实被告确未完成工作任务，故对原告的抗辩本院不予支持，原告应向被告返还工资200元。”认定事实不清。事实上这里的“工作任务”并非是彭云芝签收劳动报酬中的工作任务，而是新大陆公司安排彭云芝从事的临时性工作，而从2014年9月11日起至10月17日止彭云芝没有按安排从事临时性的工作，所以新大陆公司不应支付该200元工资。四、原审判决“关于被告离职前12个月（2013年11月至2014年10月）的平均工资问题。根据原告提供的……，为此2013年11月份的工资以被告主张工资标准2570元计算，综上被告离职前的月平均工资为2603.2元”与事实不符。新大陆公司2013年12月份至2014年11月份支付给彭云芝工资（扣保险5元／月）、加班工资、补助、奖励、社保补助（不属于工资收入范围）分别合计为工资17945元（扣保险60元）、加班工资5035元、补助1920元、奖励1300元、另社保补助共3345元。彭云芝同期月平均工资（不计社保补助）为2178.33元［（17945-60＋5035＋1920＋1300）÷12］。不计社保补助的理由是社保补助的部分本应由新大陆公司支会给社保机构，并不属于工资范围。五、原审判决“另外，在被告离职后，故应视为原、被告双方协商一致由用人单位提出解除劳动合同。双方的劳动关系应自2014年11月15日被告离开原告处解除”依法无理，适用法律错误。事实是：2014年11月15日，新大陆公司基于生产实际需要向彭云芝发出《告知书》要求彭云芝在上班时间的上午按“原来的工作清洁范围搞清洁”，下午“在车间打包装、穿玻璃机链及清洁待包装产品”等［搞清洁、打包装、穿玻璃机链、清洁待包装产品均属于双方劳动合同第二条（一）款“乙方的工作内容及工作地点：生产操作工／管理人员／辅助工”范围］，但彭云芝于同日下午向新大陆公司发出复函称“彭云芝做了十多年的门卫，现在把我赶出门卫室，现在老板要我调动工作，老板没有打我，要我调动工作没有问题，他不是赶我走，也是赶我走”，后彭云芝自同月16日上午起便旷工至今没有上班。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条均没有规定用人单位未向劳动者发出返回单位上班的通知，就应视为双方协商一致由用人单位提出解除劳动合同，故应认定新大陆公司与彭云芝并没有解除劳动关系，即原审判决第一项错误。五、原审判决“故本院以被告主张的月平均工资标准2651.25元计算被告2013年的未休带薪年休假工资为2437.93元（2651.25元／月÷21.75天×10天×2）”无理。如前所述，①彭云芝是从2008年春节后才到新大陆公司工作，累计工作年限不满10年，年休假只有5天。②彭云芝的月平均工资不应按2651.25元／月计算，而应按实际平均工资2178.33元／月计算。故新大陆公司向彭云芝支付2013年未休带薪年休假工资应为1001.5元（2178.33元／月÷21.75天×5天×2）。
综上所述，故上诉请求：1.判决撤销佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法伦民初字第59、76号民事判决书判决第一、二、四、五项。2.改判佛山市顺德区人民法院（2015）怫顺法伦民初字第59、76号民事判决第三项为：新大陆公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向彭云芝支付2013年的带薪年休假工资1001.5元。3.维持佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法伦民初字第59、76号民事判决第六项。4.本案一、二审诉讼费用由彭云芝全部承担。
彭云芝答辩意见与其上诉状一致。
上诉人彭云芝也不服原审判决，上诉称：一、关于彭云芝入职时间问题。彭云芝于2000年4月进入新大陆公司工作，工作岗位为勤杂工，主要负责公司门卫、公司办公室的清洁，以及领导临时安排的工作。彭云芝提供的账户交易明细可以反映出，从2000年6月起就有规律地存入工资，并不是新大陆公司所讲的彭云芝在其家中当保姆的事实，这可以充分说明彭云芝系2000年4月入职的。二、关于克扣彭云芝663.38元工资问题。新大陆公司认为该款项系彭云芝的水电费用，但彭云芝一直居住在保安室，而新大陆公司也一直没有收取过彭云芝的水电费用，因为该费用实际为工作所需而支出的，虽然有部分系生活支出，但这都是新大陆公司一直默许的，或者是已包含在福利内。所以新大陆公司克扣该款项违法。三、关于彭云芝离职前的平均工资，按照彭云芝提交的工资收入情况，彭云芝每月平均工资为2651.25元。四、关于经济补偿金问题，彭云芝入职时为2000年4月份，而彭云芝的平均工资为2651.25元，因此，补偿金应为39768.15元。五、关于休息日加班费及法定节假日加班费的问题。彭云芝在新大陆公司工作的十多年间，新大陆公司从来都没有安排过彭云芝休息，甚至连国家规定的法定节假日也安排彭云芝在公司值班，从来没有按国家规定给彭云芝计发加班工资和节假日工资，大大超过了国家规定的20.83日／月平均工作日，每个月至少超时工作了九个工作日；按照有关法律规定，计算为一次违法行为。彭云芝在新大陆公司超时工作状态连续了十多年，仅按后五年计算就超时工作了9天×12月×5年＝540天；国家规定的法定节假曰彭云芝被安排值班，新大陆公司不但没有按规定计发三倍工资，还认为彭云芝值班不是上班而不计发工资。现彭云芝要求新大陆公司支付五年内少支付的超时工作127.28元×2倍×540＝137462.40元。六、关于没签劳动合同而要支付11个月的双倍工资差额问题。根据劳动合同法的相关规定，建立劳动关系一个月之内用人单位应当与劳动者签订劳动合同，否则应当支付两倍工资给劳动者；新大陆公司长期不予彭云芝签订劳动合同，因此彭云芝有权要求新大陆公司支付一年之内两倍的工资，现彭云芝要求支付11个月的双倍工资为2651.25元×11＝29163.75元。七、关于带薪休假工资问题。国家规定的法定节假日为每年十一天，现彭云芝要求新大陆公司支付五年没有支付的国家法定节假日工资127.28×3倍×55天＝21001.20元。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，彭云芝还享有每年十五天的带薪假期，但新大陆公司从来都没有安排彭云芝休年休假；根据相关规定，单位没有安排劳动者休年休假的，应当支付三倍的年休假工资给劳动者。按彭云芝平均日，工资127.28元计算，127.28元×3倍×15天×5年＝28638元，因此彭云芝有权要求新大陆公司支付最近五年的法定年休假工资28638元。综上，故上诉请求：1.请求撤销佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法伦民初字第59、76号民事判决的第二、三、六项。2.判令新大陆公司支付15个月的一次性经济补偿金39768.75元。
错误！未找到目录项。6.请求判令新大陆公司支付五年的职工年休假工资28638元；7.请求判令新大陆公司支付克扣2013年7月2日至2014年11月6日工资663.38元，及2014年9月11日至10月17日的工资200元；8.本一、二审诉讼费由新大陆公司承担。
新大陆公司答辩称：一、原审判决认定事实部分错误及适用法律错误的具体问题新大陆公司已在收到原审判决后提起上诉，在此不再重述，但并非彭云芝上诉所称的问题。二、本案争议的主要焦点：一，是否存在新大陆公司与彭云芝解除劳动合同的事实；二，新大陆公司与彭云芝的劳动合同属于有固定期限还是无固定期限；三，新大陆公司应否支付彭云芝经济补偿金。1.本案无论仲裁程序还是原审程序，对于是否存在新大陆公司与彭云芝解除劳动合同的事实，分别表述为“…，但双方均无法证明申请人是自行离职还是被申请人提出与申请人解除劳动合同关系的，应视为由被申请人提出且双方协商一致解除劳动合同”、“原、被告双方因工作调整问题发生纠纷，被告遂自2015年11月15日起没有再到原告处上班，对于被告未上班的原因双方均未能举证证实，但被告并未向原告提出书面辞职申请，原告也未向被告发出解除。劳动合同关系的书面通知。……，在被告离职后，原告作为用人单位亦未行使作为管理者的注意义务，未向被告发出返回单位上班的通知，故应视为原、被告双方协商一致由用人单位提出解除劳动合同，双方的劳动关系应自2014年11月15日被告离开原告处起解除”，表明彭云芝没有就其与新大陆公司协商一致解除劳动合同的主张进行举证，只是由仲裁裁决或原审判决“视为”解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条“在合同纠纷案件中，……；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定。2.在本案中，无论彭云芝还是仲裁机构、原审法院均没有查明认定或说明新大陆公司有对彭云芝作出开除、除名、辞退、解除劳动合同的事实，故要新大陆公司承担解除劳动合同的举证责任不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，即新大陆公司作为用人单位无法定义务负举证责任。3.退一步讲，新大陆公司与彭云芝于2008年2月26日签订的劳动合同约定期限为1年，期满后双方并没有再签劳动合同，属于劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同的无固定期限的劳动合同的情形，彭云芝要求不再在新大陆公司工作的性质只能是终止劳动关系而不是解除劳动合同，其提出要求新大陆公司向其支付经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故新大陆公司无义务向彭云芝支付经济补偿金。4.参照最高人民法院《对我国劳动合同法无固定期限劳动合同的离职补偿问题的答复》中“经济补偿的法定性决定了法律没有明确规定用人单位应当支付的情形下，用人单位有权拒绝支付经济补偿”的意见，新大陆公司不应负有支付经济补偿给彭云芝的义务。综上所述，新大陆公司认为彭云芝的上诉请求依法无据、于理不合。依法驳回其上诉请求，并对新大陆公司的上诉请求予以支持。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审仍存在下列争议焦点。
一、关于彭云芝入职时间的认定问题。经查，2008年2月26日至2014年11月15日期间，新大陆公司与彭云芝之间存在劳动关系，双方没有异议。但彭云芝主张其自2000年4月已入职新大陆公司的前身顺德市伦教镇羊额五金机械厂。而据工商登记资料显示该企业已于1996年9月24日注销，又无确凿证据证实其主张，据此，原审法院对彭云芝主张的入职时间未予采信正确。从彭云芝提供的账户交易明细显示，自2007年4月20日起摘要为“工资”的入账记录已显示有交易户名为新大陆机械厂向彭云芝支付工资，但这并不说明彭云芝是自此才入职新大陆机械厂，而只证实此时新大陆机械厂与彭云芝已存在劳动关系，至于何时入职，作为用人单位的新大陆机械厂或其继受者有义务负举证证明责任，没有证据证明即应承担举证不能的不利后果。另新大陆机械厂于2002年12月18日已成立，且此前彭云芝的账户每月均在大致恒定的时间内有工资入账，入账的金额亦与之后新大陆机械厂发放的工资数额差异不大；又有彭云芝提供的计生证所登记工作情况及发证时间相佐证，故此原审法院认定彭云芝自2002年12月18日即新大陆机械厂成立之日起已入职新大陆机械厂正确。另外，由于新大陆机械厂是新大陆公司的法定代表人何振华开办的个人独资企业，而新大陆公司则是何振华及新大陆机械厂所投资开办。且彭云芝在新大陆公司成立之前已是新大陆机械厂的员工，在新大陆公司成立后是新大陆公司员工，据此在新大陆公司未能提供彭云芝如辞职申请表或入职申请表等确凿证据可证实工作单位的变更是出于彭云芝自身原因的情况外，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释（四）》第五条的规定，确定彭云芝在新大陆机械厂的工作年限应合并计算于新大陆公司的工作年限中有事实和法律依据。故彭云芝在新大陆公司处的工作年限应计算为11年零11个月。
二、关于彭云芝主张新大陆公司应支付克扣的2013年7月2日至2014年11月6日工资663.38元及2014年9月11日至10月17日的工资200元的问题。虽然新大陆公司并未提供证据证实彭云芝在2013年7月2日至2014年11月6日期间的实际用电数额，但由于彭云芝一家在新大陆公司的门卫室居住，电费是必然产生的，且彭云芝并未举证证实双方曾约定不需要支付生活用电费用，而新大陆公司主张的2013年7月2日至2014年11月6日约17个月的电费仅为663.38元，该电费数额亦属合理，故新大陆公司从彭云芝2014年10月工资中扣除电费有理，原审法院予以支持正确。至于2014年9月11日至10月17日的工资200元，由于新大陆公司在庭审中称，该费用是因彭云芝没有完成工作任务而扣减的，但由于新大陆公司并未提供证据证实彭云芝确未完成工作任务，而新大陆公司对此上诉主张也无相应证据证实，故对新大陆公司的该上诉主张，本院不予支持。新大陆公司应向彭云芝返还工资200元。
三、关于彭云芝离职前12个月（2013年11月至2014年10月）的平均工资问题。根据新大陆公司提供的2013年12月份至2014年10月份的工资表上显示的数额，除2013年12月份外，其余月份均大于彭云芝账户交易明细中的转账金额，据此原审法院认定彭云芝2013年12月份至2014年10月份的应发工资数额（含保险5元）如下：2700元、2550元、2225元、2460元、2750元、2770元、2750元、2750元、2790元（根据新大陆公司提供的工资签收表反映彭云芝8月份的工资合共为2790元）、2580元及2343.38元，至于2013年11月份的工资，由于新大陆公司并未能提供2013年1月至11月的工资台账证实工资发放情况，为此2013年11月份的工资以彭云芝主张工资标准2570元计算，综上彭云芝离职前的月平均工资为2603.2元，本院予以确认。彭云芝主张其平均工资为2651.25元，但并未提供证据予以证实，故本院不予采纳。
四、关于新大陆公司应否向彭云芝支付解除劳动合同经济补偿金的问题。彭云芝主张系新大陆公司调整其工作岗位后与其解除劳动关系，而新大陆公司则称并没有调岗，只是调整了彭云芝的工作内容，本院认为，工作内容的调整亦属于调岗。根据新大陆公司与彭云芝双方签订的劳动合同关于工作内容和工作地点的约定，新大陆公司调整彭云芝的工作的，应协商一致并按变更合同办理，且由双方签字盖章确认。由于新大陆公司与彭云芝均确认，彭云芝自入职新大陆公司以来一直从事门卫及清洁工作，而新大陆公司对彭云芝工作岗位的调整并未与彭云芝协商，最终致双方劳动关系解除。从现有证据分析，本案并没有确凿证据可证明双方劳动关系解除的具体原因，故原审法院视为由新大陆公司提出，与彭云芝双方协商一致解除劳动合同并无不当，因为起因在于新大陆公司对彭云芝工作岗位的调整，而彭云芝又实际不再继续上班。
故双方的劳动关系应自2014年11月15日彭云芝离开新大陆公司起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及四十七条的规定，以及上述两个争议焦点所认定的工作年限及月工资标准，新大陆公司需向彭云芝支付的经济补偿金数额为31238.4元（2603.2元×12个月）。
五、关于彭云芝主张的休息日的加班费及法定节假日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应对加班的事实承担举证责任，但劳动者有证据证实用人单位掌握能证实加班事实证据的除外。从新大陆公司提供的工资明细显示，新大陆公司已向彭云芝支付了加班工资，且双方在庭审中确认没有针对彭云芝的考勤记录亦没有设立出入登记制度，故在彭云芝未能提供证据证实存在休息日及法定节假日加班的情况下，考虑到彭云芝一家均在新大陆公司的门卫室居住，生活地点与工作地点混同，原审法院对彭云芝主张的休息日加班费及法定节假日的加班费不予支持正确。
六、关于彭云芝主张的11个月的双倍工资差额的问题。由于彭云芝在劳动合同约定的工作期限届满后，仍继续在新大陆公司工作，为此新大陆公司应在原劳动合同期限届满后一个月内与彭云芝续订书面劳动合同。由于新大陆公司一直未按法律规定与彭云芝续签劳动合同，故应向彭云芝支付11个月的双倍工资差额。但根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故彭云芝关于11个月双倍工资差额的请求已超过仲裁时效，原审法院不予支持正确。
七、关于彭云芝主张的五年带薪年休假工资问题，原审判决已作为详述，本院同意原审法院的意见，不再赘述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。双方上诉均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人佛山市顺德区新大陆机械制造有限公司和上诉人彭云芝各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年九月六日
书记员 林嘉欣