辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽阳民一终字第00554号
上诉人（原审原告）：唐广阔，男，1953年11月3日出生，汉族，个体养殖户。
委托代理人：高晓文（唐广阔妻子），1952年2月6日出生，汉族。
委托代理人：王力，辽宁冠信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高淑芳，女，1949年3月28日出生，汉族，辽阳市水产技术推广站退休人员。
委托代理人：黄长生，辽宁宏祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高艳，女，1969年9月10日出生，�族，无职业。
委托代理人：黄长生，辽宁宏祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐丽，女，1975年6月3日出生，满族，无职业。
委托代理人：黄长生，辽宁宏祥律师事务所律师。
原审原告唐广阔与原审被告高淑芳、高艳、徐丽服务合同纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院于2015年5月15日作出（2014）辽阳白民一初字第00759号民事判决，唐广阔不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人唐广阔及其委托代理人高晓文、王力，被上诉人高淑芳、高艳、徐丽的共同委托代理人黄长生均到庭参加了诉讼。
原告唐广阔一审诉称：原告系渔业个体养殖业，在鱼塘饲养鲤鱼。2014年6月15日，原告喂鱼时发现鱼不爱吃食，2014年6月16日原告到水产科技服务中心对鱼塘水进行检测，被告高艳对水样进行检测，说氨氮亚硝酸盐过高，并由被告高艳开具药物，花药物130元。原告于当日将药投入鱼塘，6月17日早上5点发现鱼塘鱼大量浮头，部分鱼死亡。6月18日早5点原告打电话与被告联系，然后用车将被告高艳接到鱼塘现场检测，说氨氮含量还高，被告高艳又重新开具了药物，并增加了两样药，原告按被告指挥投药，6月19日早上，原告发现鱼大量死亡，便打电话通知被告高淑芳，被告拒绝到现场实际检验、诊疗、施救，导致扩大损失。2014年6月20日早8点，市农委、市水产站、区农经局、沙岭镇相关人员到现场指挥，封存鱼塘水样、鱼样，对活鱼倒坑施救，对死鱼进行检斤、过秤，共计23，251斤，按批发价每斤5元计算，共计116，255.00元，做无公害处理，予以掩埋。为缩小损失，原告将死鱼每斤1元出售，共出售1，713斤，共损失鲤鱼24，964斤，直接损失123，107.00元。同时，原告进行了照相、录相作为证据。原告认为，被告高艳不具备从业资质，被告高淑芳没有经营许可手续和工商执照，雇佣了不具备资质人员，从事鱼病的诊疗、用药，造成鱼大量死亡，其主观上存在故意和过错，应承担全部责任。出事后又未到场诊疗、施救，造成鱼扩大死亡。且被告开具的药品系假药，下药量过多导致鱼死亡，三名被告应共同承担赔偿责任。
被告高淑芳一审辩称：被告高淑芳非白塔区水产科技服务中心工作人员，未向原告出售任何水产药品，也从未给原告提供过服务。原告给被告高淑芳打电话，只是向被告高淑芳咨询，并未与被告高淑芳建立服务合同。造成原告鱼死亡的原因，是原告经营管理不善。原告将其他鱼塘租给别人养鱼，他自己所有的鱼都放在一个鱼塘，投放密度过大，已经超出合理放养密度（合理放养密度�最大1，000条／亩，约3，600斤每亩，原告鱼塘长期水质恶化，各项有害物质长期超标，而且鱼塘有注无排，却放养6，000斤每亩），鱼供氧不足，发现水质变质后，没有办法采取补救措施，正常情况下，应对鱼倒塘，将鱼塘水排空，重新注水，但是原告的鱼塘没有排水，只能注水，发现死鱼后，又关闭了增氧机。造成鱼塘内硝酸盐、亚硝酸盐、铵盐含量增高，加上没有排水设施，导致鱼塘长期氨氮超标，水质变质，放养密度过大，发现水质变质后，又无法倒塘，这是造成塘内鱼死亡的主要原因。原告管理不善造成鱼死亡，损害结果与被告高淑芳无关，被告高淑芳不应当承担责任。
被告高艳一审辩称：被告高艳系辽阳市白塔区水产科技服务中心聘用技术人员，2014年6月16日原告唐广阔到被告高艳所在的辽阳市白塔区水产科技服务中心拿半瓶水要求被告高艳为�化验，告诉被告高艳，他的鱼浮头，不下去。被告高艳测试后发现原告提供的水样氨氮指标、亚硝酸盐的含量已经严重超标。原告唐广阔让被告高艳开点药，让鱼下去。被告高艳就按厂方用药指导给原告唐广阔拿了药，并告知他该药品对水质只能暂时进行缓解，不能从根本上解决问题，最好办法是倒塘，并告知其用法。2014年6月18日早晨4时，原告给我打电话说鱼有死的，要求我去他家看看，我没答应，因为我们不提供上门服务。一个小时以后，他打电话说派车接我，考虑到他年龄大了，又是养鱼户求我，从私人角度考虑，我就去了，我到鱼塘发现他的水已经坏了，味道特别大，鲤鱼浮头很严重。被告高艳又对水质进行了检测，发现氨氮指标没有变化，亚硝酸盐有下降。原告的鱼塘管理上有问题，养殖密度过大，鱼塘只能注水，不能放水，需要倒塘。原告让我再用一�药，我告诉他，你的鱼塘水质不行，不把水质改变过来，还得死鱼。原告坚持拿药，在未付款的情况下，原告让小张来拿药，我让小张告诉他用法，并告诉原告必须常开增氧机。下午一点多，原告又打电话给我，让我再去看看，我问他用药后怎么样，他说用完挺好，鱼都下去了，他捞出死鱼，关了增氧机，就去睡觉了，一个多小时后，鱼又开始死亡。我告知原告，这种情况不能关增氧机，现在这种情况，我去也没办法，找谁也不能改变现状。原告经营管理不善，造成鱼死亡，服务中心有营业执照，卖的药品是调节水质的非药品，从正规厂家进货，质量没有问题，我去鱼塘是帮忙，没收服务费，不应该赔偿。
被告徐丽一审辩称：根据民法通则、合同法的规定以及目前我国的司法实践，构成违约责任必须同时具备以下四个条件：第一、行为，也就是一方当事人必须有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，这是构成违约责任的客观条件。第二，过错，即违约一方当事人主观上有过错，这是违约责任的主观要件。因此，违约当事人要承担违约责任，主观上必须要有过错。第三，损害事实，损害事实指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。在违约人支付违约金的情况下，不必考虑对方当事人是否真的受到损害及损害的大小；而在需要支付赔偿金的情况下，则必须考虑当事人所受到实际损害。第四，因果关系，即违约行为和损害结果之间存在着因果关系。违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约给对方造成的损失。对合同对方当事人的其他损失，违约人自然没有赔偿的义务。被告徐丽没有违约行为，被告高艳去鱼塘，纯属帮忙，没收服务费。被告高艳只出售两次药品，并再三叮嘱此药�不能完全解决鱼塘情况，只有倒塘才是解决问题的根本方法。第二次药品原告未付费，该药品有生产合格证，被告徐丽从正规厂家正常进货，产品质量没有问题。被告徐丽没有过错，被告经营白塔区水产科技服务中心有营业执照，只卖药品，该药品是厂家生产，有产品合格证。药品主要两类，一是调节水质，二是增加鱼的体力，被告徐丽不提供上门服务，被告徐丽没有过错。原告的损害后果与被告徐丽无关，造成原告鱼死亡的原因是原告经营管理不善。原告将其他鱼塘租给别人养鱼，他自己所有的鱼都放在一个鱼塘，造成投放密度过大，已经超出合理放养密度，鱼供氧不足，发现水质变质后，没有办法采取补救措施，正常情况下，应对鱼倒塘，将鱼塘水排空，重新注水，但是原告的鱼塘没有排水，只能注水，发现死鱼后，又关闭了增氧机。造成鱼塘内硝酸盐、亚�酸盐、铵盐含量增高，加上没有排水设施，导致鱼塘长期氨氮超标，水质变质，放养密度过大，发现水质变质后，又无法倒塘，这是造成塘内鱼死亡的主要原因。原告管理不善造成鱼死亡，与被告徐丽无关，被告徐丽不应当承担责任。请法院依法驳回原告起诉。
一审法院审理查明：唐广阔系渔业养殖户，徐丽系辽阳市白塔区水产科技服务中心经营者，高艳系该服务中心雇员，具有水产工程师职称，高淑芳系徐丽母亲，参与经营水产科技服务中心。2014年6月16日，唐广阔发现其养殖的鱼不爱吃食，故到徐丽经营的水产科技服务中心进行水样检测并购买了药品。唐广阔于当日将购买的药品用于鱼塘中，但效果未有好转，后唐广阔发现其所经营的鱼塘中出现大量鱼浮头直至死亡现象。
2014年6月25日，唐广阔到辽阳市动物卫生监督管理局投诉，动物卫生监督管理局对水产科技服务中心销售药品进行调查，最终确认水产科技服务中心为唐广阔开具药品中名为“氯羟吡啶预混剂”的产品为套用其他兽药产品批准文号且批准文号已过期，判定为假兽药。
一审法院确认的上述事实有唐广阔提供的视频资料、辽阳市动物卫生监督管理局关于对投诉水产科技服务中心案件处理结果，高艳提供的农业技术职称证书及争议双方陈述笔录在卷为凭。
一审法院认为：唐广阔主张高淑芳、高艳、徐丽对其损失承担赔偿责任，应首先对其遭受的损害后果与高淑芳、高艳、徐丽的行为之间存在因果关系承担举证责任。高艳出售给唐广阔的名为“氯羟吡啶预混剂”药品虽被判定为假兽药，但并不能因此证明该药品即是造成唐广阔所养殖鱼死亡的原因，即唐广阔不能证明其损�与高淑芳、高艳、徐丽的行为之间存在因果关系，且唐广阔主张其损失数额为123，107.00元，无法律依据，故对唐广阔的主张，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回唐广阔的诉讼请求。案件受理费2，762.00元，由唐广阔负担。
唐广阔上诉的请求及理由是：一、上诉人系个体养殖户，在鱼塘饲养鲤鱼，2014年6月15日，原告发现鱼不爱吃食，于2014年6月16日到被上诉人水产服务中心对鱼塘水进行检测，被上诉人高艳说氨氮亚硝酸过高，并开具药物，上诉人投放鱼塘，6月17日早上，发现鱼大量浮头，部分死亡，6月18日早5点与被上诉人联系，被上诉人到鱼塘现场检测说氨氮含量还高，又重新开具药物，并增加两样药，并指挥投药，6月19日早上，鱼大量死亡，通知被上诉人，其拒绝施救，延误治疗，导致损失扩大，被上诉人高艳不具备从业资质，被上诉人高淑芳雇佣没有资质人员，从事鱼病的诊疗、用药，造成鱼大量死亡，其主观存在故意和过失，应负全部赔偿责任，出事后，拒绝到现场救治，对扩大损失部分应承担赔偿责任。被上诉人出售药品已鉴定为假药，在上诉人鱼发病期间，被上诉人故意出售假药，造成鱼死亡，对此理应负赔偿责任，上诉人提供检测报告证明被上诉人出售的是假药，对此被上诉人除非能够提供证据证明其出售的不是假药，或者上诉人没有用假药，根据《中华人民共和国兽药管理条例》第60条规定，被上诉人给上诉人造成损失，应承担赔偿责任。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据规定》适用举证责任倒置规则，应由被上诉人就其诊疗行为无过错，以及其药品与鱼死亡之间不存在因果关系承担举证责任，�以，一审法院以上诉人因果关系举证不能承担不利后果是错误的；二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人雇佣没有资质人员从事诊疗，造成上诉人鱼死亡，主观存在过错，对造成上诉人鱼死亡后果应负赔偿责任。出现鱼死亡后果，被上诉人拒绝诊疗，对扩大损失部分应负赔偿责任。被上诉人兽药被认定假药，被上诉人明知而故意投放假药，主观存在过错，应承担过错责任，一审法院未予认定。应适用《中华人民共和国兽药管理条例》和民法通则的规定，根据自由裁量和过错原则，判决被上诉人承担过错赔偿责任。上诉人的鱼死亡后，对于数量和重量均有证人证据予以证明，根据《侵权责任法》第19条的规定，上诉人按当时的市场批发价主张损失价值，依据合法。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费及上诉费由被上诉�承担。
高淑芳、高艳、徐丽二审共同答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案是服务合同纠纷，上诉人提到原审法院适用法律错误，本案应按违约责任，而不应按照侵权责任，合同纠纷承担违约责任，前提应该是有违约行为存在，认定违约责任的前提应该包含四个方面，一方当事人必须有违约行为，主观必须有过错，有损害事实，必须有因果关系，本案上诉人认定被上诉人存在过错，是判定被上诉人出售的是假兽药，药品本身没有任何质量问题，只是生产厂家使用了过期批准文号的外包装。
本院认为，唐广阔到徐丽经营的水产科技服务中心进行水样检测并在高艳推荐下购买了药品并用于鱼塘中，后出现大量鱼浮头直至死亡现象，因高艳出售给唐广阔的名为“氯羟吡啶预混剂”药品被判定为假兽药，应由徐丽、高艳对损害结果与假兽药无关负举证责任，故将本案发回重审，另应对唐广阔鱼塘损失予以查实。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2014）辽阳白民一初字第00759号民事判决；
二、发回辽阳市白塔区人民法院重审。
审 判 长 杨 墅
代理审判员 郁 岚
代理审判员 张丽丽
二〇一五年七月八日
书 记 员 胡子健