浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1105号
上诉人（原审被告、反诉原告）：金华市盛熊日用品厂，住所地浙江省金华市金东区孝顺镇低田。
代表人：盛爱俊。
委托代理人：方伟军，浙江一剑（义乌）律师事务所律师。
委托代理人：叶雯婧，浙江一剑（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：金华市创基建筑有限公司，住所地浙江省金华市兰溪街145号1单元302室。
法定代表人：王荣琪，该公司执行董事。
委托代理人：潘洪华，男。
委托代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。
上诉人金华市盛熊日用品厂（以下简称盛熊日用品厂）为与被上诉人金华市创基建筑有限公司（以下简称创基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2013）金东民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
创基公司在原审中起诉称，2008年3月28日，其与盛熊日用品厂签订了《工程承包协议》。其按协议约定进行了施工，刚开始，双方合作顺利，在建工程也符合质量标准。后因盛熊日用品厂未按工程进度支付工程款，导致双方矛盾。盛熊日用品厂又以砂石质量不好为借口，阻止施工，拖延至今。经（2010）金东民初字第1249号民事判决书解除双方签的《工程承包协议》，而工程款至今未付。为此要求判令盛熊日用品厂：1、支付工程款553228.86元、配套设施工程款15800元，并从2008年8月5日起按每日万分之二计算利息至款清日；2、返还放在施工现场的材料计价款50485元；3、承担诉讼费用。
盛熊日用品厂在原审中答辩称，一、诉请没有法律依据，与事实不符。创基公司应当承担工程不合格致合同解除重新建房工程费用的损失及赔偿。因创基公司不能按合同约定时间完成造成其四年租金损失及每天200元的违约金。诉争的工程于2011年8月9日被金华市金东区建设工程质量安全监督站认定不合格。（2010）金东民初字第1249号民事判决书已认定其已支付工程款25万元、材料款7873.3元、借款92250元。双方解除合同的原因在创基公司，故创基公司还应赔偿因工程无法按期完工，建材价格变动，重新建造的工程差价每平方米300元及违约金。二、创基公司违法转包，不具有桩基施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。故要求驳回创基公司的诉请。
盛熊日用品厂在原审中反诉称，双方签订《建设工程施工合同》一份，由创基公司承建1#综合楼、2#厂房包工包料，工程造价一次性包定。工期2008年4月15日至2012年10月15日。合同履行过程中，因创基公司施工一个月不到，多次受到质量监督部门处理，基桩工程质量不合格，发生诉争后经（2010）金东民初字第1249号判决书判决解除合同。合同解除并不影响创基公司承担违约赔偿责任，创基公司未按约定完工及交付工程量，应承担违约责任。司法鉴定报告显示工程不合格率达37.5%之多，造成其经济损失。要求判令创基公司：1、承担工期延期的违约赔偿金288000元（暂计至2008年10月15日至2012年10月15日）之后计算至判决确定之日；2、因质量不合格桩基全部拆除，恢复平整至开工前土地状态，返还工地财物。3、承担反诉诉讼费用。
创基公司在原审中答辩称，1、盛熊日用品厂无权提起反诉，反诉诉请第一项、第二项已在（2010）金东民初字第1249号案件起诉过，法院已有生效判决。2、本案的违约方是盛熊日用品厂，当时停工是盛熊日用品厂要求的。3、施工的桩基没有质量问题，双方曾于2008年6月9日委托金华市建筑材料试验所有限公司鉴定，42个桩基40个是合格的，二个稍微有瑕疵，但也属于二类，都是合格的。在（2010）金东民初字第1249号案件审理中，法院委托中技建设工程检测有限公司鉴定，但由于盛熊日用品厂已自行将桩基大部分挖除，只剩二个，盛熊日用品厂毁坏证据，致无法鉴定。故不应支持盛熊日用品厂的诉请。
原审法院经审理查明，盛熊日用品厂的负责人盛爱俊与金燕月系亲戚关系，通过金燕月等人的介绍，2008年3月28日，盛熊日用品厂（甲方）与创基公司（乙方）签订了《建设工程承包协议》，盛熊日用品厂将其位于金华市金东区孝顺小商品工业园区（低田）1#综合楼、2#厂房以包工包料的方式按图纸设计的全部工程发包给创基公司施工；其中1#综合楼建筑面积1892.44平方米，2#厂房建筑面积4144.5平方米；水电材料、安装由甲方自理，水电管线的预埋乙方应积极配合甲方安装水电人员做好；1#综合楼预算价553.75元／平方米，优惠3%=538.00元／平方米，总造价为1018132元；2#厂房预算价505.28元／平方米，优惠3%=490.12元／平方米，总造价为2031302元。工程质量：严格按照国家法规和图纸设计要求进行施工，经国家质量监督站验收评定合格为准，遇质量不合格，应予返工，所耗材料，人工费均由乙方承担。图纸以外补充应由乙方完成的工程量：化粪池两个；1#综合楼四楼五楼按甲方要求进行变更，增加工程量不计费用。税费承担：甲方承担质检费8000元，营业税3.3%、其余税、费由乙方承担。合同签订后，上述工程实际由创基公司与金燕月合伙组织施工。在施工过程中，因发现现场地质与勘察不符，基础埋深较深，应业主要求并通过原设计单位金华婺城建筑设计有限公司变更设计，将厂房原独立基础改为桩基。2008年5月17日，金华市金东区建设工程质量安全监督站在检查中发现上述工程管理上存在问题，要求暂停施工。此后双方又因2#厂房桩基施工质量问题产生矛盾和争执。2008年6月，金华市建筑材料试验所有限公司受创基公司委托，对2#厂房42根基桩进行高低、应变动力测试，检测结论为，其中35根桩为ⅰ类桩（桩身完整），有7根桩为ⅱ类桩（桩身基本完整，有轻微缺陷，但不影响桩身结构承载力的正常发挥），未发现ⅲ类桩（桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响）和ⅳ桩（桩身存在严重缺陷），其中1#、9#桩单桩极限承载力均满足设计要求。2009年1月4日，盛熊日用品厂又委托金华市建筑材料试验所有限公司对2#厂房13#、14#桩进行钻芯法检测，该试验所于同年1月16日作出检测结论，认为该二桩均未进入设计要求的中风化粉砂岩持力层，判定为不合格桩。此后双方一直为工程质量问题发生争执，上述涉案工程也一直停工，至今没有完工。2010年11月30日，盛熊日用品厂向该院起诉，要求：1、终止双方签订的《建设工程承包协议》；2、判令创基公司返还工程款25万元及垫付的材料款10554.48元；3、判令创基公司赔偿各项损失674284.66元；4、判令创基公司拆除所有地桩，恢复原样；5、判令金燕月承担连带责任；6、由创基公司、金燕月承担诉讼费用。该案在审理过程中，2010年12月18日，创基公司向法院申请对2#厂房的桩基的质量进行鉴定，该院委托浙江中技建设工程检测有限公司进行鉴定期间，盛熊日用品厂擅自将上述基桩大部分挖除，仅剩两根基桩，该鉴定机构于2011年3月18日致函该院，认为只剩两根桩，不能代表整幢建筑的桩及质量，不能满足委托要求，同时要求该院对剩余的两根桩的质量是否需要进行检测给予书面答复。2011年3月24日，创基公司撤回了鉴定申请。2011年5月4日，盛熊日用品厂向法院提出申请，要求法院另行指定鉴定机构对桩体内部钢筋是否按设计图纸配比安装及桩体是否符合工程质量要求进行鉴定，后又变更为对2#厂房工程基桩是否达到岩石风化层进行鉴定，经该院委托金华市建设工程质量监督站职工技术协会鉴定并经浙江省建设工程质量检验站有限公司对其中的8根桩进行人工挖孔桩钻芯法检测，鉴定机构于2012年6月14日作出鉴定结论，认为盛熊日用品厂2#厂房工程基桩部分达到风化层，满足设计要求（检测的8根中有5根）；部分未达到岩石风化层，不满足设计要求（检测的8根中有2根）；部分无法确定（检测的8根中有1根）。该院于2012年7月11日作出（2010）金东民初字第1249号判决书，判决如下：一、解除金华市盛熊日用品厂与金华市创基建筑有限公司间签订的《建筑工程承包协议》。二、驳回金华市盛熊日用品厂的其他诉讼请求。判决后，创基公司对1249号判决内容无异议，对认定事实有意见。但未上诉，判决生效。本案创基公司起诉后，申请对涉案工程造价进行鉴定，经该院委托浙ＸＸ杰工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2013年10月28日作出浙ＸＸ杰司法鉴定（2013）008号鉴定报告，鉴定结论：工程造价为423668元（其中1#综合楼工程造价192292元，2#厂房造价226081元，简易房造价5295元）。另根据该院生效判决查明，金燕月代表创基公司向盛熊日用品厂领取工程款共计25万元，创基公司为盛熊日用品厂垫付了材料款7873.3元。
原审法院认为，涉案的《建筑工程承包协议》，系双方真实性意思表示，是合法、有效的，双方均应依照该协议约定行使权利并履行义务。但在履行期间双方为施工质量等问题产生矛盾和争执，双方已无继续履行协议的意向和条件基础，为此该院（2010）金东民初字第1249号判决书解除上述协议。一、根据该生效判决确认的不足以认定2#厂房的基桩属于整体不合格工程的事实，对创基公司要求支付1#综合楼、2#厂房、简易房工程款的请求，该院予以支持。创基公司已完工的工程量及工程款应以鉴定结论为准，扣减已付工程款及被告垫付的材料款7873.3元。但创基公司请求的工程款利息，因工程未完成，工程量无法确定，该院酌定从浙ＸＸ杰工程咨询有限公司2013年10月28日作出浙ＸＸ杰司法鉴定（2013）008号鉴定报告起，按每日万分之二计算利息。二、对金燕月在建设工程合同履行中，属于业主代表还是施工方代表的问题，生效判决已确认其为创基公司的项目工地的代理人，虽然该案中有证据证明其同时是盛熊日用品厂的质量监理员，并已履行相应的职责。但其向盛熊日用品厂领取工程款25万元的行为，应认定其是代表创基公司的职务行为。三、对创基公司主张返还放在施工现场的材料（价值50485元），无证据证明不予支持。四、对创基公司要求补偿人工费价差的请求，因双方合同明确约定单价按94定额付，虽实际施工过程人工费上涨较大，但无法确定具体金额，对此不予支持。关于综合费用和税金问题，因工程建造至桩基部分，双方即产生纠纷，导致合同解除，本案中不考虑综合费；如盛熊日用品厂要求出具建筑业发票，相应的税金由盛熊日用品厂承担。五、对盛熊日用品厂要求创基公司承担工期延期的违约赔偿金288000元请求，因盛熊日用品厂在（2010）金东民初字第1249号第二项诉请因工程质量问题产生的各项损失未明确损失的构成，延误工期也是因工程质量有瑕疵，导致双方矛盾产生，无法继续履行合同造成，故该请求及要求创基公司全部拆除质量不合格的桩基，恢复平整至开工前土地状态的请求，均在（2010）金东民初字第1249号案中作出过处理，根据一事不再理原则，盛熊日用品厂无再次起诉的权利。六、对盛熊日用品厂主张返还工地财物的请求，盛熊日用品厂未举证证明工地财物被创基公司占有的事实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，该院作出判决：一、由金华市盛熊日用品厂于判决生效后十日内支付金华市创基建筑有限公司工程款165794.7元（如金华市盛熊日用品厂需创基公司提供建筑业统一发票，则该发票的税金由金华市盛熊日用品厂承担）及利息（按所欠工程款165794.7元，从2013年10月28日起，按每日万分之二计算至判决确定履行之日止）。二、驳回金华市创基建筑有限公司的其他诉讼请求。三、驳回金华市盛熊日用品厂的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9996元，由创基公司承担7320，由盛熊日用品厂承担2676元。反诉案件受理费5620元，由盛熊日用品厂承担。
宣判后，原审被告盛熊日用品厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清、适用法律不当、判决错误。1、本案双方在金东区人民法院有（2010）金东民初字第1249号、（2013）金东民初字第238号两个案件。第1249号民事判决书解除了双方签订的《建设工程施工承包合同》，该案第二次开庭中，上诉人提出厂房出租金及工程重建的差价损失鉴定申请，法官以职权认为减少当事人讼累，不支持当事人申请鉴定损失，驳回了上诉人主张工程质量不合格要求赔偿的权利，但该判决双方没有上诉已生效，同时认定金燕月系创基公司负责人，认定涉案工程施工部分质量不合格的事实。2、金燕月的问题。（1）、既然在本案中认定金燕月是施工负责人，其在工程中实施的相关行为应当认定为职务行为。（2）、金燕月代表公司在这过程中除了收取25万元的工程款外，还在2008年4月21日出具了借款92250元的借条，92250元的款项具体怎么样用的，在这借条中也是明确写明是用于盛熊日用品厂防护、施工费等等，这92250元也是用在该工程上的。具体在2010年的判决书中也有体现。该92250元和25万元一样应当冲抵工程款。这张借条上面的文字，是被上诉人的代理人潘洪华书写，潘洪华的身份是被上诉人的办公室主任。3、关于一审鉴定工程量的程序。（1）、第1249号案件及相关证据都已经明确了涉案工程已经是质量不合格的前提下，一审法院全然不顾又启动了鉴定工程量的程序，违反了质量不合格的基本事实，同时也违反了最高人民法院审理建设工程施工合同若干问题解释的规定。（2）、鉴定报告中提到了新增工程量28000元的材料，而该材料没有经过双方质证，而是由法院单方提供给鉴定机构的，而鉴定报告中的未经质证的鉴定材料，是严重违反程序的。（3）、鉴定报告第3页鉴定说明中提到这次鉴定针对工期、质量不在鉴定范围中，不予鉴定，可以说这鉴定是撇开了工期、质量，在这两个问题没有解决的情况下，法院单方面采信了总造价，并不利于上诉人，而且一审法院也反复强调要减少讼累，我们提出要求工程质量不合格、差价的鉴定也一起解决，但是在2010年的判决书中未解决，我们要在本案中一起解决。二、一审法院驳回上诉人请求于法无据。1、关于质量不合格的问题。本案中法庭认定证据可以佐证创基公司违约且建设施工合同被解除及工程质量不合格的事实，原审判决把工程质量不合格说成合格支持已施工部分工程款，没有法律依据。本案中上诉人一审申请法院调查证据证明，涉案8根检测桩；（1）、1／f、4／a、3／b、1／g、4／g轴基桩均已进入中风化岩，但4／a轴基桩入岩深度不足800mm，1／f轴基桩-5.9-6.1米无法取样，除1／f轴基桩外其它四只桩身均夹杂泥土、砼中碎石或中风化岩碎块的沉渣，混凝土质量不符合设计要求。（2）、4／c、2／d轴基桩未进入中风化岩，不符合桩端承载力的设计要求。（3）、1／a轴基桩因未发现桩身混凝土，无法确定桩端位置，认为不符合设计要求。2011年8月9日出具涉案工程1#、2#厂房工程质量监督意见书明确，工程质量不合格是事实。这有个偷换概念的问题，2010年判决书也好，此次判决书也好，质量不合格和是否达到岩石的风化程度是两个概念，因为我们认为原先2011年5月4日向一审法院提出了要求指定对桩基内部钢筋是否按设计图纸安装，是否符合质量鉴定，现在鉴定报告是对桩基是否达到岩石风化程度的报告，这是两个不同的概念，所以基于2009年1月4日对桩基进行检测，判定为不合格桩，而一审法院仅凭8根桩达到风化程予以认定达到合格，这显然是错误的。所以我们认为一审法院实体、程序均错误，要求驳回被上诉人的诉讼请求，支持我方的诉讼请求。2、反诉的问题。一事不再理原则不适用涉案工程，上诉人是依据2008年4月1日与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定违约方应当承担违约责任赔偿为依据，本案对证据9被上诉人违反《建设施工合同》约定违约事实确认，证据10、11认定本案工程质量全部不合格的事实确认，就应支持上诉人的反诉请求。另，我方要求创基公司承担厂房租金的损失及厂房重建的差价，在2010年的判决书中已经提出了，但是当时没有准许，我们认为虽然没有准许，但是该问题还是存在，因为该问题还没有解决。在2010年的判决书解决了才是减少讼累。既然2010年针对此项诉讼请求没有鉴定，那么这个问题是搁置在这里，是鉴定申请没有准许，并不是一事不再理，所以我们要求此项诉讼请求在二审中予以支持。综上，请求依法撤销原审判决第一项，改判创基公司承担工期延期违约赔偿金288000元（暂计2008年10月15日至2012年10月15日）之后计算至判决确定之日，一、二审诉讼费用由创基公司承担。
创基公司答辩称，一、桩基问题。施工方是依据业主的要求施工的。而且洞挖多少深，业主方都有人在场，老板和工程监理、工地负责工程师都在场，有些挖到岩石了，他们就认为不要挖了。在业主方的监管和确认下施工的，所以桩基的施工没有错。二、关于工程停工。停工是上诉人原因造成。停工是业主提出来的，停工理由是认为沙石有质量问题。真正停工原因是付工程款的原因。当时地基上来后，施工方要求业主按进度支付工程款。停工后，施工方多次要求复工，在一审中我方也提供了证据即2009年7月25日发函给上诉人要求尽快复工，因为停工双方都有窝工损失，8月3日也发函过，且口头也多次要求复工，但是并未复工，是上诉人不愿意复工。三、质量问题。施工方认为桩基没有质量问题。理由：1、2008年6月9日双方共同委托了金华市建筑材料试验所有限公司，因当时停工在这里，施工方也是想尽快复工的，双方协商后共同委托对42根桩基进行检测，做了高低应变检测，且42根桩都合格，其中35根桩是一类桩，7根桩是2类桩，抽查抽了1号和2号桩的承载，也都合格，当时检测都是符合设计、承载要求的，是可以继续复工的。2、上诉人单方委托的检测是要把整个桩基挖出来检测的，造房子是桩基不能动的，且又是单方委托，所以我们不认可。第1249号案件中我们提出申请要求法院委托鉴定，如果法院委托鉴定有质量问题，我们也认可。我们申请法院委托鉴定，委托浙江中技建设工程检测有限公司，鉴定费也支付了，结果当法院、鉴定机构、被上诉人、上诉人到现场发现上诉人竟然把所有的桩基都挖掉了，上诉人故意挖掉导致无法鉴定，鉴定机构也提出挖掉无法鉴定，鉴定结果也是不准的，所以把鉴定费全部退回来了。我们认为本案桩基是没有质量问题的。四、金燕月的问题。金燕月是上诉人的负责人，是帮上诉人监管工地的。刚才上诉人说的25万元材料款及9万多元的借款，严格意义上我们是不认可的，约定是要把款项支付给施工方。五、在一审中提出工地上还有5万多元的材料款：水泥、钢筋、搅拌桶，这些都在上诉人处，没有拿回来。六、第1249号案件当时一审法院认为双方不要累讼了，要求双方调解，我们认为双方撤诉也可以进行调解，所以我们撤诉了，但业主并没有撤诉。238号案件的反诉已经1249号判决书中进行了诉讼，是一事不再理的，如果当时并不服判的可以上诉，但其并没有上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人盛熊日用品厂未向本院提交证据，被上诉人创基公司提交建筑工程承包协议一份，证明该协议中第十二条没有手写内容。盛熊日用品厂认为金燕月已经对盛熊日用品厂保管的合同内容作了修改，对自己保管的没有修改可以理解，协议十二条应以盛熊日用品厂提交的为准。因在1249号案件中创基公司对盛熊日用品厂提交的建筑工程承包协议并无异议，故对该证据的证明目的本院不予确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，涉案《建筑工程承包协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。但在合同履行期间双方因工程质量等问题发生争议并诉至金东法院，鉴于双方已无继续履行协议的意向和条件基础，金东法院于2012年7月11日作出（2010）金东民初字第1249号判决解除了该协议，该判决现已生效，故涉案协议已解除。涉案协议解除后，盛熊日用品厂应支付创基公司已完成的工程量的价款。原审据此判决盛熊日用品厂支付工程款并无不当。关于盛熊日用品厂所提原审鉴定问题。因合同解除后双方对工程价款一直未经结算，原审根据创基公司的鉴定申请，按照规定程序指定浙ＸＸ杰咨询有限公司鉴定程序合法，浙ＸＸ杰咨询有限公司具有鉴定资质，其所作出的鉴定意见经庭审质证，依法应予确认。故盛熊日用品厂所提一审启动鉴定程序不当及程序违法的意见理由不足，本院不予支持。关于金燕月于2008年4月21日出具的92250元借条问题，经查，该借条载明所借的92250元系用于金华盛熊日用品厂交工程安全防护文明施工费45600元、安全风险押金10000元、人工工资保证金20000元、意外伤害医疗保险费3650元、预算费3000元、施工用电押金10000元，并非用于支付工程款，因此，盛熊日用品厂主张该借条应用于冲抵涉案工程款依据不足，对于该借条涉及的款项盛熊日用品厂可另行解决。关于盛熊日用品厂所提涉案工程质量不合格及反诉问题。鉴于在（2010）金东民初字第1249号判决中已明确，盛熊日用品厂所提证据不足以认定涉案厂房的基桩属于整体不合格工程，且盛熊日用品厂在本案中所提的反诉请求在（2010）金东民初字第1249号判决中已作过处理，故原审根据一事不再理原则驳回该诉请亦无不当。
综上，上诉人提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8106元，由上诉人金华市盛熊日用品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年十月三十一日
代书 记员 王 璐