山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终1876号
上诉人（原审原告）：靳民波，男，1973年10月18日出生，汉族，住河北省邢台市。
委托诉讼代理人：冯云飞，山西双师律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司沧州中心支公司，地址河北省沧州市运河区浮阳南大道38号。
负责人：归洪川，职务总经理。
委托诉讼代理人：马鹏荣，山西理冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青县鸿腾汽车运输有限公司，地址河北省沧州市青县流河镇东魏村。
法定代表人：王朝岭，职务执行董事。
委托诉讼代理人：李正强，河北精忠致远律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称保险公司）与上诉人靳民波因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省潞城市人民法院（2016）晋0481民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人靳民波的委托诉讼代理人冯云飞，上诉人保险公司的委托诉讼代理人马鹏荣，被上诉人青县鸿腾汽车运输有限公司（以下简称青县公司）的委托诉讼代理人李正强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
靳民波上诉请求：改判或发回重审。事实与理由：1、误工费应以上诉人实际误工天数进行赔偿，至定残之日为376天。2、停运损失应以《资产评估报告书》认定的停运损失数额166100元为准。3、精神损害赔偿过低。
上诉人保险公司辩称，1、一审法院针对靳民波的误工费认定准确，应予维持。2、停运损失由法院酌情认定。3、精神损害赔偿一审认定数额适当。
被上诉人青县公司辩称，一审法院针对靳民波的上诉认定准确，应予维持。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，不服金额为26000元。事实与理由：1、根据保险合同约定，停运损失属免责条款并尽到了说明义务，停运损失20000元不应赔偿。2、一审已判决住院伙食补助费21400元，再令我公司承担食宿费用6000元不合理。
上诉人靳民波辩称，1、误工费应以其上诉请求为准。2、其在本案中受伤较重，家人陪同多次治疗。
被上诉人青县公司辩称，保险公司在承保时并没有交付保险条款，更没有对保险条款细致解说，承担停运损失，符合法律规定。
一审法院认定事实：2015年12月13日7时许，贺忠宽驾驶冀J*****（冀J****挂）重型半挂货车沿国道309线由北向南行驶至935KM+550M处超车过程中，因采取措施不当，与相对方向原告靳民波驾驶的冀E*****（E****挂）号重型半挂货车碰撞，造成原告受伤，两车不同程度损害的道路交通事故。贺忠宽负全部责任。原告颅脑损伤构成9级伤残，左下肢损伤构成9级伤残。
还查明，原告是冀E*****（E****挂）号重型半挂货车车主，原告的父母靳爱群、郭俊棉分别出生于1945年2月27日、1950年11月28日，生育有包括原告在内2个儿子；原告生育有2个子女，女儿靳茹怡与儿子靳佳鑫出生时间分别为2006年2月23日、2009年2月8日。冀J*****（冀J****挂）车主为被告青县公司，该车在被告保险公司投保交强险及105万元商业三者险。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、经济损失项目及计算标准。2、垫付款的处理。
对第1个争议焦点，原告主张如下：
医疗费：第一次住院费157066元+第二次住院费+外购药费，并提供了证据（1）《住院费票据》、（2）《住院病人费用清单》、（3）《门诊费票据》、（4）《外购药票据》，被告质证认可证据（1）至（3），否认证据（4）。本院认为，因原告并未能够证明外购药的必要性与本案的关联性，且有些外购药票据为非正式票据，还有的未载明姓名，故本院不采信证据（4）。被告青县公司提供了证据（5）垫付的门诊费票据，其他当事人无异议。按照证据（1）至（3）、（5）计算原告全部医疗费为：和济住院费157066元+解放军医院住院费98722元+门诊费2298（原告出）+门诊费4397（被告青县公司出）=262483元。
住院伙食补助费：100元*215天=21500元，因住院费票据载明住院天数为214天，故应计算为21400元，至于被告主张有挂床现象，因医学治疗是专业领域，在被告无其他证据支持的情况下，不能轻易地否定医院对原告的治疗方案及治疗时间，故对被告的该主张不予支持。
营养费：（第一次出院与第二次入院之间的天数6天+第二次出院后估算的营养天数90天）*50元，被告认为如果有医嘱可以酌情支持。本院认为，虽然《病历》出院医嘱部分未记载加强营养内容，但结合生活经验及本案原告伤及骨头及颅脑的事实，本院酌情保障45天*20元=900元。
误工费：河北交通运输业平均日收入*376天（伤残报告作出前一日）。被告认为应按河北农业年收入标准计算。本院认为，原告虽然在事发前从事交通运输业，但该行业存在一定的盈亏性，故本院酌情保障190天*（57784元/365天）=30079元。
护理费：从第一次入院至第二次住院出院时间220天+第二次出院后护理90天=310天，310天*居民服务业年收入标准33543/365天，被告认为原告住院时间特别长，住院后期原告是否需要陪护应酌情认定，本院认为，因《病历》载明了每天的治疗情况，所以住院期间的护理就具有相对的合理性，在被告无其他证据支持的情况下，本院保障住院期间214天，至于出院后是否需要护理，因《病历》未载明，原告也无其他证据支持，故不予保障。计算为214天*33543元/365天=19666元。
伤残赔偿金：农村居民人均可支配年收入11051元*20年*（0.2+0.03）+靳民波女儿靳茹怡抚养费9023*8/2*0.23+靳佳鑫9023*11/2*0.23+靳爱群9023*11/2*0.23+郭俊棉9023*13/2*0.23。被告认可11051元*20年*0.23的算法，认为抚养费不应超出每年9023元的标准，对此本院依法支持。计算为11051元*20年*（0.2+0.03）+靳茹怡、靳佳鑫、靳爱群、郭俊棉抚养费9023*8*0.23+靳佳鑫、靳爱群、郭俊棉抚养费9023*2*0.23+靳佳鑫、郭俊棉抚养费9023*1*0.23+郭俊棉9023*4/2*0.23=77813元。至于被告只认可伤残鉴定报告中左下肢的伤残，不认可颅脑的意见，经查阅病历可知原告在受伤后入院记录载明了头部受伤，故在被告无其他证据支持的情况下，应当认定颅脑因交通事故受伤。
残疾器具费：490元，被告只同意有票据的230元，本院对有票据的予230元予以支持。
交通费：16790元，被告认为应由法院酌情认定，本院认为原告提供的交通费票据无法印证就医地点、时间、次数的关联性，但考虑到本案原告家在河北，但住院治疗却在山西长治及北京的实际情况，以及原告的伤情，参考原告提供的交通费票据及生活经验，本院酌情保障9000元。
食宿费：住宿费3996元+餐费6259元，被告认为住宿费由法院酌情认定，不认可餐费。本院认为，原告离家有214天在外地住院治疗，不可避免地要产生相应的食宿费用，且消费水平要高于正常的消费水平，但原告提供的票据大多为非正式票据，并且原告也确实难以证明食宿票据与就医人员、时间、地点、次数的关联性，故本院参照相关票据，结合生活经验，酌情保障食宿费6000元。
停运损失：鉴定报告载明从事发日2015年12月13日至鉴定日2016年11月13日共计11个月*15100元/每月=166100元，被告认为只应保障10天的停运损失，且对原告提供的鉴定报告否认，认为是单方鉴定，不属于保险公司承保范围。本院认为，鉴定报告确实为单方行为，是以原告提供的资料为评估基础，在假设车辆正常持续不间断地营运、运营条件及外部经济条件未发生重大变化的条件上作出的，而现实状况往往复杂多变，汽车营运市场存在盈亏性等不确定因素均会导致停运损失的不确定性，再者，原告主张的停运时间是否具有合理性及必要性，有没有可能及时修好车另雇司机重新运营等诸多问题，原告并没有给出更合理的解释，故鉴定报告的主观性较强，但考虑到原告既是车主又是司机受伤无法营运的实际情况，参考鉴定报告，本院应酌情保障，但是被告认为如果误工费与停运损失同时保障会重复，本院认为，确实是这样，但是对既是车主又是司机的原告保障的误工费，是按照行业平均水平来认定的，如果原告仅是司机，那么按行业平均水平保障是可以的，但是原告还是车主，这样单纯地按平均水平保障就有些欠妥，综上，除了误工费外，本院再酌情保障停运损失2万元。
停运损失鉴定费6000元，考虑到第10项的分析，本院酌情让原告承担5000元，让被告承担1000元。
修车费88300元，有原告提供的维修费85000元发票及施救费3300元发票在案佐证，且与原告提供的保险公司定损单相印证，被告对金额也认可，故予以支持。另外原告还提供了一支收据载明施救费3300元，属于非正式票据，且无印章与签名，名称、数额与上述正式票据相吻合，故在原告无其他证据支持的情况下，本院认定收据载明费用与正式票据的费用为同一笔费用。
髋关节转换手术费及材料费：10万元，原告提供了陆军总医院诊断证明书载明“不排除全髋关节由于磨损、松动再次手术治疗，文献报道二次手术时间约10-15年，再次手术关节置换费用约10万元，住院时间约2周，陪护1人。”被告对此不认可。本院认为，医院证明书仅是载明了存在置换的可能性，但实际情形并未发生，待实际发生后再行保障。
购买其他用品费，因原告提供的并非正式票据，无法证明与本案的关联性，并且本院对原告的误工费进行了保障，对于原告一般性的日常消费应算在误工费内，不再保障。
保险费损失：23000元/12个月*未使用的10个月=19166.7元，被告认为不应支持。本院认为，保险费是营运车辆的必要成本，因前面已经计算了停运损失，故不再重复保障。
吊车费7000元，因该费用为事故发生后必然产生的费用，故予以保障。
残疾鉴定费：票据载明1500+312+434=2246元，因这是原告维权必需，故应保障。
精神损害赔偿金2万元，被告认为数额过高，本院认为结合原告伤情，酌情保障1万元。
综上，被告给原告造成的经济损失计556117元。因被告方为全部责任，且在赔偿数额在保险限额内，故应由保险公司赔偿。被告青县公司为保险公司垫付的175397元=现金15万+现金1.4万+门诊费4397元+吊拖费7000元，为了避免诉累，应由保险公司直接返还给被告青县公司。至于青县提供的一支230助行费票据，因是复印件且原件是由原告提供，故不能认定为青县公司垫付款。被告保险公司主张不予赔偿停运损失，并提供了投保单、保险条款以证明对投保人就免责条款进行了说明告知义务。被告青县公司认为没有收到保险条款。本院认为，虽然保险公司提供了上述证据，但这些证据首先不能证明保险公司向投保人提供的投保单附有格式条款；其次，也不能证明对免责条款作出的提示已足以引起了投保人的注意；最后更难以证明已就免责条款向投保人作了明确说明，故对保险公司的主张，本院难以支持。关于原告主张的后续治疗费待实际发生后再行主张。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告保险公司于判决生效后10日内支付原告经济损失380720元；二、被告保险公司于判决生效后10日内返还被告青县公司垫付款175397元。三、被告青县公司不再承担本案的民事责任。四、驳回原告的其他诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12813元，由原告承担4813元、被告青县公司承担8000元。
本院二审审理期间，上诉人靳民波提供了证据：门诊病历3页、巨鹿县堤村乡塔提村村民委员会证明材料一份，赵立娜书写证明材料一份，以证明靳民波持续误工，第二次治疗出院后癫痫发作情况。上诉人保险公司质证认为，门诊病历与本案交通事故没有关联性，村委证明不符合证据的形式要件，证人没有出庭作证。被上诉人青县公司质证认为门诊病历并非住院治疗，村委无权出具相关内容的证明，证人应当出庭作证。本院认证对门诊病历的真实性予以确认，对村委证明因无出具人签字或盖章不予认定，证人赵立娜未出庭作证也不予认定。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理。关于靳民波上诉主张误工费和停运损失，其未能举证证明其误工和停运造成的实际损失，一审法院考虑靳民波既是车主又是司机，误工费和停运损失两种损失存在交叉重复的部分，运输行业又是一种存在盈亏型的行业，根据本案实际，酌情认定其误工费为30079元、停运损失20000元并无不当，具体理由一审已进行了充分说明，二审不再赘述。关于靳民波上诉所提精神损害赔偿金，其在本案交通事故中所受损伤为两处9级伤残，一审酌情保障10000元并无不妥。关于靳民波的食宿费用，其离家有200多天在外地住院治疗，且需人陪护，必然产生相应的住宿费用，属于本案交通事故导致的经济损失，一审考虑期间消费水平要高于正常生活水平，结合生活经验酌情保障6000元并无不当。关于保险公司上诉所提停运损失费属于免责条款的事由，其虽主张已明确向投保人告知相关免责事项，尽到了说明义务，并在一审中提供了投保单、保险条款，但投保人青县公司认为其并未收到保险条款，以上证据不能证明其向投保人送达了保险条款，也不能充分证明其对免责事项向投保人尽到了说明义务，故该上诉事由不能成立。
综上，靳民波和保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5434元,由靳民波负担4984元，由中华联合财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担450元。
本判决为终审判决。
审判长 郭树青
审判员 常旭光
审判员 范进斌
二〇一七年十一月十日
书记员 解改娣