山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1966号
上诉人（原审被告）：刘某甲。
被上诉人（原审原告）：孙某，德州交通集团职工。
上诉人刘某甲因与被上诉人孙某离婚纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘某甲上诉请求：1、依法撤销山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初1196号民事判决书第二项，改判婚生子的抚养权根据其本人意见决定；2、依法撤销山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初1196号民事判决书第三项，改判被上诉人将其占有的共同存款380845.24元的一半归还给上诉人；3、依法改判位于德州市德城区东风东路21号楼3单元4层4号（产权证号为S89228号）的房屋归上诉人所有；4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在没有征求孩子意见的情况下，就判决婚生子由被上诉人抚养，剥夺了上诉人的合法权益，违背了法律规定。二、上诉人处的婚后共同存款243600元，该款由被上诉人一并借了给马勇，马勇连本带息最终偿还给了被上诉人380845.24元，故上诉人处存有的婚后共同存款243600元，已经包含在被上诉人处的380845.24元中，所以双方婚后的共同存款应认定为380845.24元，一审判决应据此予以分割。三、房屋是上诉人的婚前财产，虽然婚后该房产已变更登记为夫妻共有，但本案是因被上诉人提出的离婚致共有权丧失，且被上诉人在离婚中存在过错，该房产应依法判决仍归上诉人所有。四、一审没有查明被上诉人存在婚外情这一导致夫妻感情破裂的事实，作为无过错方的上诉人，一审判决在分割夫妻共同财产时并没有按照照顾无过错方的原则处理。综上，为维护上诉人的合法权益特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。另，因婚生子已年满18周岁，跟随谁生活已可自主决定，上诉人放弃针对抚养权的上诉请求。
被上诉人孙某辩称，一、刘某甲所称三十多万存款，根本就不存在，这部分钱是因为刘某甲开公司，上诉人为其从娘家和朋友处所借。二、对于刘某甲集资款的问题，上诉人刘某甲陈述存在虚假，第一次庭审时上诉人坚决否认集资款的存在，且阻挠被上诉人和律师取证，一审法院调取证据后，上诉人才不得不承认集资款的存在，现又改变说法，主张此款项包含在被上诉人的资金中，上诉人存在恶意隐瞒的事实，请求法庭依法分割此集资款。三、被上诉人是争议房屋共有权人，有房屋权属证明，上诉人的主张不符合法律规定。四、上诉人主张被上诉人有婚外情，纯属诬陷，假如真有此事，上诉人不会拖着不离婚。
被上诉人孙某向一审法院起诉请求：一、依法判决原被告离婚；二、婚生子刘某乙由原告抚养，被告承担子女抚养费；三、依法分割共同财产；四、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：本案原、被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子名叫刘某乙，在德州市第一中学念高三。坐落于东风东路21号楼3单元4层4号，产权证号为S89228号的房产现产权人为刘某甲，共有权人为孙某。2012年1月9日，刘某甲、孙某同中国工商银行股份有限公司德州分行签订个人借款担保合同，刘某甲、孙某以其共有的坐落于东风东路21号楼3单元4层4号，产权证号为S89228号的房产提供抵押担保，向中国工商银行股份有限公司德州分行借款17万元，并在相关部门办理了房产抵押登记。借款到期后，刘某甲、孙某没有按合同约定归还贷款，工商银行德州分行起诉至德州经济开发区人民法院，2016年5月25日，德州经济开发区人民法院以(2016)鲁1491民初90号民事判决书判决：刘某甲、孙某偿还中国工商银行股份有限公司德州分行借款本金134574.24元，利息15998.24元；中国工商银行股份有限公司德州分行对刘某甲、孙某名下位于德州市德城区东风东路21号楼3单元4层4号的房产享有优先受偿权，该判决书现已生效。2011年1月10日，德州宪英汽车贸易有限公司注册登记，该公司股东为马勇和刘某甲两个自然人股东，注册资本300万元，其中马勇投资285万元，刘某甲投资15万元，公司法定代表人为马勇。2011年12月30日，德州宪英汽车贸易有限公司借刘某甲、孙某现金10万元，公司并向孙某出具借条一张，在借条上加盖公司印章。2013年5月25日，孙某和马勇签订协议，写明2011年12月30日起马勇分三次向孙某借款260562元，马勇承诺还款及利息，截止到2014年4月9日，马勇通过银行转账共偿还孙某本息380845.24元。该公司因经营不善，已歇业，马勇现下落不明。庭审中原告申请法院调取被告在德州市新一汽车贸易有限公司集资款的收据。经一审法院到德州市新一汽车贸易有限公司调查，自2004年8月1日至2009年7月1日，刘某甲在该公司集资款共计243600元，2013年7月5日已全部退还刘某甲。原告孙某曾于2014年10月11日向德城区人民法院起诉要求与刘某甲离婚，经德城区人民法院(2014)德城民初字第2960号民事判决书判决，不准予原、被告离婚。再查，2015年山东省城镇年人均消费支出为19854元。以上事实，由原告向一审法院提交的德州市房屋权属证明、(2014)德城民初字第2960号民事判决书、被告提交的借款协议、银行转账明细等书证及原、被告当庭陈述附卷佐证。
一审法院认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。本案原告孙某曾向一审法院起诉要求与刘某甲离婚，经一审法院判决不准予离婚后，双方仍未和好。孙某再次提出离婚诉讼，刘某甲亦同意离婚，故孙某请求与刘某甲离婚的诉讼请求一审法院予以准许。婚生子刘某乙一直随原告生活，由原告抚养为宜，被告刘某甲应承担抚养费至其年满十八周岁止。因刘某甲无固定收入，承担抚养费可参照当地人均平均生活支出，结合本案案情，酌定每月承担800元为宜。关于德州市德城区东风东路21号楼3单元4层4号，产权证号为S89228号的房屋，该房产现在产权人为原被告共有，按照《中华人民共和国物权法》第十七条的规定，该房屋应认定为夫妻共同财产。该房屋因抵押给中国工商银行股份有限公司德州分行，而且双方的债权债务已经法院判决，在原被告偿还银行借款前，无权处置该房屋；故待原被告履行了(2016)鲁1491民初90号民事判决书规定的义务后，双方可就房屋残值部分分割另行诉讼。被告刘某甲在婚姻关系存续期间在德州市新一汽车贸易有限公司集资款共计243600元，系夫妻共同存款；2013年7月5日德州市新一汽车贸易有限公司已将该款全部退还刘某甲，刘某甲称全部交给原告，原告当庭予以否认，被告刘某甲也未提交相关证据证明自己的主张。孙某借给马勇260562元，马勇已全部偿还，本息共计380845.24元。孙某称此款是借其兄弟和朋友的，亦未提交相关证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，以上集资和借款应认定为夫妻共同存款。2011年12月30日，德州宪英汽车贸易有限公司借刘某甲、孙某现金10万元应为夫妻共同债权，各自享有5万元债权，原、被告可向德州宪英汽车贸易有限公司另行主张。关于刘某甲在德州宪英汽车贸易有限公司投资15万元，系原被告夫妻关系存续期间的投资，为夫妻共同财产。按照《中华最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第十六条关于涉及分割共同财产中出资额的规定，转让出资额应经过其他股东同意。现在该公司经营亏损严重，已歇业，公司法定代表人马勇也下落不明，该股权无法分割，原告可另行诉讼，主张其股权。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条之规定，判决如下：一、准予原告孙某与被告刘某甲离婚。二、原、被告婚生子刘某乙由原告抚养，被告每月承担子女抚养费800元，自2016年7月1日起至刘某乙年满十八周岁止。三、婚后共同存款在原告处380845.24元，在被告处243600元，相互折抵后原告支付被告68622.5元，限判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费300元，由原、被告各负担150元。
二审中，当事人没有提交新证据。另，因双方婚生子刘某乙现已年满18周岁，上诉人刘某甲表示放弃对抚养权提起的上诉请求。被上诉人孙某对此未提出异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题为：一审法院针对存款及房产判决是否存有不当。本案中，上诉人对已经取得该243600元集资款无异议，其虽然主张款项已经交付给孙某且该款包含在被上诉人孙某的380845.24元中，但上诉人刘某甲无证据加以证明，且上诉人刘某甲取得部分集资款的时间在马勇借钱之后，该部分退还的集资款不可能包含在出借资金里，上诉人该主张明显不是事实，应由上诉人刘某甲承担举证不能的责任。在当事人双方均无证据对已取得钱款性质及去向予以证明的情况下，一审法院判决相互折抵，较为公平，也无不当。对于房屋问题，德州市房产档案馆出具的《德州市房屋权属证明》显示争议房屋为刘某甲和孙某共有，上诉人刘某甲虽主张房屋取得时为其个人财产，但其未有充分的证据推翻房屋现已属双方共同所有的事实，一审法院认定争议房屋为上诉人与被上诉人共有，并无不当。对于上诉人主张被上诉人存有婚外情的问题，上诉人仅提交了几张短信截图，被上诉人孙某对证据不予认可，且从证据内容来看，被上诉人孙某也未曾认可存在过错，上诉人提交证据不能证明其主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人刘某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 于文平