江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沭商初字第0634号
原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司。
法定代表人殷正光，该公司董事长。
委托代理人徐杰。
委托代理人刘海浪，江苏名典律师事务所律师。
被告吴亭亭，市民。
被告徐勇，市民。现羁押于沭阳县看守所。
被告沭阳新好景酒店管理有限公司。
法定代表人耿国鹏，该公司总经理。
委托代理人耿国宾。
委托代理人高中新，江苏东域律师事务所律师。
被告江苏华盛农业科技发展有限公司。
法定代表人徐勇，该公司总经理。
原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）诉被告吴亭亭、徐勇、沭阳新好景酒店管理有限公司（以下简称新好景公司）、江苏华盛农业科技发展有限公司（以下简称华盛公司）保证合同纠纷一案，本院于2014年4月6日立案受理后，由代理审判员程家亮独任审判于2014年5月29日公开开庭进行了审理；后因案情需要依法组成合议庭于2014年9月2日公开开庭进行了审理。原告中小企业担保公司的委托代理人徐杰、刘海浪、被告新好景公司的委托代理人耿国宾到庭参加第一次庭审；原告中小企业担保公司的委托代理人徐杰、刘海浪、被告新好景公司的委托代理人耿国宾、高中新到庭参加第二次庭审。被告吴亭亭、徐勇、华盛公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年2月27日，被告吴亭亭为在江苏沭阳东吴村镇银行（以下简称东吴银行）贷款，与沭阳县汇通中小企业担保有限公司（以下简称汇通公司）签订贷款担保合同，约定由汇通公司为其向东吴银行贷款1600000元提供担保。被告徐勇为被告吴亭亭向汇通公司提供反担保。此后，东吴银行向吴亭亭发放了贷款1600000元。贷款到期后，被告吴亭亭未能按照约定偿还贷款本息，原告于2013年3月5日为其代偿银行贷款本息共计1634112.41元。2013年7月30日，被告新好景公司、华盛公司向原告出具担保还款承诺书，自愿为被告吴亭亭上述债务承担连带保证责任，被告华盛公司以其所有的财产向原告提供抵押担保，并办理抵押登记。因约定违约金计算标准过高，原告自愿将其调整为按照中国人民银行同期同类基准贷款利率四倍计算。后原告向被告追偿未果，特向法院起诉，要求判令：1、被告吴亭亭给付原告代偿款1634112.41元及违约金（以1600000元为基数从2013年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至款付清之日止）；2、被告徐勇、新好景公司对上述债务承担连带责任；3、原告对被告华盛公司提供的抵押财产在上述债务范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由四被告负担。
原告中小企业担保公司为证明其诉讼主张，提交证据如下：
1、2012年2月27日被告吴亭亭与汇通公司签订的贷款担保合同，证明汇通公司为被告吴亭亭在东吴银行借款1600000元提供担保，双方对违约责任作出了约定；
2、2012年2月27日，被告徐勇与汇通公司签订的反担保保证合同，证明被告徐勇为被告吴亭亭向汇通公司提供反担保；
3、2012年3月2日，东吴银行与汇通公司、被告吴亭亭签订的企业最高额保证借款合同、借款借据，证明由汇通公司担保东吴银行向被告吴亭亭发放贷款1600000元；
东吴银行特种转账贷方传票，证明贷款到期后被告吴亭亭未能按约还款，原告代其向东吴银行偿还贷款本息共计1634112.41元；
5、2013年7月30日还款承诺书，证明被告新好景公司自愿为被告吴亭亭上述债务向原告提供连带责任保证；
6、2013年7月30日还款承诺书及N4-0-2013-0498动产抵押登记书，证明华盛公司以其所有的412个果蔬培植大棚建设材料为被告吴亭亭上述债务向原告提供抵押担保；
苏经信担保许准字2012第154号准予变更行政许可决定书，证明汇通公司被原告合并，其债权债务由原告承继；
结婚证，证明被告吴亭亭、徐勇系夫妻关系。
被告徐勇、华盛公司对原告的主张事实无异议。
被告新好景公司辩称：1、2012年7月9日其法定代表人由徐勇变更为耿国鹏，其从未向原告出具过还款承诺书，该承诺书上的印章并非其所有；2、原告提供的还款承诺书上没有新好景公司法定代表人或者委托人代理人签字，原告没有尽到合理的审查义务，原告存在过错，应当承担审查过失责任。综上，新好景公司不应承担保证责任。
被告新好景公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
1、2012年7月9日章程修正案、公司变更登记申请书、股权转让协议书，证明其法定代表人于2012年7月9日由徐勇变更为耿国鹏；
2、2012年11月12日最高额反担保保证合同及沭阳县房管处抵押登记审批表，证明原告明知新好景公司法定代表人变更情况。
被告吴亭亭未作答辩。
被告新好景公司对原告提供证据的质证意见：证据5上的印章并非新好景公司印章，其从未向原告提供过担保；其他证据与其无关，不予质证。
原告对被告新好景公司提供证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，但法定代表人的变更不影响印章的使用；对证据2真实性无异议，徐勇之前代表被告新好景公司与原告签订合同，新好景公司未将法定代表人变更事实告知原告，原告对此不知情。
本院对原告提供证据的认证意见：被告吴亭亭、徐勇、华盛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视其放弃质证的权利；被告新好景公司放弃对证据1、2、3、4、6、7、8的质证，是其对自己诉讼权利的处分。经本院对原告的陈述及提供的证据进行审查，证据1、2、3、4、6、7、8内容真实，且相互关联，故本院该7份证据的真实性予以确认。对证据5本院将另行认定。
本院对被告新好景公司提供证据的认证意见：由于原告对其真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。
经审理查明：2012年2月27日，汇通公司（甲方）与被告吴亭亭（乙方）签订贷款担保合同，约定由汇通公司为被告吴亭亭向东吴银行贷款2000000元提供连带责任保证，期限自2012年2月27日至2013年2月26日。合同第三条第七款约定，乙方不能按担保合同约定期限归还贷款，按逾期贷款万分之8.3／日收取违约金；同时，乙方应当偿还甲方代偿款，并承担赔偿金、律师费、诉讼费、公告费、保全费、评估费、拍卖费等甲方为实现债权的一切费用。同日，汇通公司（甲方）与被告徐勇（乙方）签订反担保保证合同。合同第一条约定，乙方应吴亭亭的请求，愿意为借款人向银行贷款提供保证的甲方提供反担保，借款人的贷款金额为贰佰万元，期限自2012年2月27日起至2013年2月26日。合同另约定由被告徐勇提供的反担保担保方式为连带责任保证，保证期间为自代偿之日起二年，担保范围包括汇通公司为被告吴亭亭向银行提供担保的范围以及为此承担保证责任实际发生的费用和利息（包括复息和罚息）、违约金，以及借款人向原告支付的违约金、赔偿金、律师费、诉讼费、保全费等一切费用，如主合同项下除本保证外又有物的担保的，乙方自愿就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带保证责任。
2012年3月2日，汇通公司（保证人）、被告吴亭亭（借款人）与东吴银行（贷款人）签订个人最高额保证借款合同，约定自2012年3月2日至2013年2月26日止，贷款人根据借款人的需要、资信情况、担保情况和贷款人的可能，向借款人发放最高限额贷款人民币贰佰万元，由原告向东吴银行提供连带责任保证。此后，东吴银行向被告吴亭亭发放了贷款1600000元，贷款到期日为2013年2月25日。贷款到期后，被告吴亭亭没有按约还款，原告于2013年3月5日代其向东吴银行偿还贷款本息共计1634112.41元。
2013年7月30日，被告华盛公司（乙方）与原告（甲方）签订抵押担保还款协议书，约定乙方是以下11笔借款的借款人或实际使用人，借款担保人是原沭阳县汇通中小企业信用担保有限公司，汇通公司现已并入甲方，汇通公司的债权债务由甲方承担；借款到期后均没有归还，由甲方（或原汇通公司）承担保证责任并已代为偿还；乙方自愿提供合法所有的财产为甲方的债权提供抵押担保。基于上述条款，甲乙双方经友好平等协商，就乙方为甲方的以下债权提供抵押担保事宜，达成如下协议。一、双方确认乙方向甲方提供抵押担保的债务如下：……9、2012年3月2日，债务人吴亭亭（协议书中记载为吴婷婷）向沭阳东吴至2013年2月26日，由汇通公司提供担保。2013年3月5日，甲方承担保证责任代为偿还160万元……甲方代偿款合计2000万元；二、乙方承诺催促上述债务人在本协议后生效后尽快向甲方偿还代偿款并按贷款担保合同的约定支付违约金；三、乙方提供合法所有的位于沭阳县汤涧镇范场村郑庄的冬暖式果蔬培植大棚412个建设用材料（包括钢丝、薄膜、水泥砖、水泥杆等）为上述债务的清偿在2000万元范围内提供抵押担保；四、抵押担保范围：本协议确定的上述代偿款、违约金及甲方实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、处置费等）。此后，被告华盛公司就其提供抵押的动产在宿迁市沭阳工商行政管理局办理编号为苏N4-0-2013-0498动产抵押登记，登记债权数额为2000万元，担保的范围为贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、处置费等）。
2013年7月30日，被告徐勇以新好景公司名义向原告出具担保还款承诺书，载明“2012年3月2日，债务人吴亭亭（协议书中记载为吴婷婷）向沭阳东吴村镇银行借款160万元，借款期限自2012年3月2日至2013年2月26日，由沭阳县汇通信用担保有限公司提供担保。2013年3月5日，沭阳县汇通担保有限公司承担保证责任代为偿还160万元。因沭阳县汇通信用担保有限公司已并入贵公司，承诺人自愿作为债务人吴婷婷偿还贵公司上述债务的保证人，承担连带保证责任，担保范围为贵公司的代偿款、债务人吴婷婷应承担的违约金及贵公司实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、处置费等）。保证期限自出具本承诺书之日起两年。”
另查明，2012年12月21日，汇通公司被原告合并。被告新好景公司系一人有限责任公司，2012年7月9日，其法定代表人由徐勇变更为耿国鹏。2012年11月12日，原告（甲方）与被告新好景公司（乙方）签订最高额抵押反担保合同，耿国鹏在乙方法定代表人处签字确认。
本院认为：汇通公司与被告吴亭亭签订的贷款担保合同、与被告徐勇签订的反担保保证合同、与被告华盛公司签订的抵押担保还款协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，对合同双方具有约束力，合同当事人应按合同约定行使权利、履行义务。汇通公司与原告合并后，其权利、义务由原告承继。原告在被告吴亭亭没有依约清偿所欠东吴银行本息的情况下代其清偿，有权依据相关合同约定要求被告吴亭亭给付代偿款及违约金。双方合同约定按照万分之8.3／日计算违约金，标准明显过高，现原告主动对违约金计算方式进行调整，要求按照中国人民银行同期同类基准贷款利率四倍计算，不违反法律规定，本院予以支持。被告徐勇应根据反担保保证合同的约定对被告吴亭亭的债务承担连带清偿责任。被告华盛公司自愿以其所有的财产为包括涉案债权在内的2000万元债权向原告提供抵押担保，并办理抵押登记手续，原告对被告华盛公司提供抵押的财产折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先权。
关于被告新好景公司是否应为被告吴亭亭的债务承担连带保证责任问题。本院认为，被告新好景公司不应对被告吴亭亭的债务承担连带保证责任。徐勇以被告新好景公司名义向原告出具涉案担保还款承诺书，被告新好景公司是否应当承担保证责任，取决于徐勇该行为的性质。首先，被告新好景公司未对徐勇予以授权，且徐勇与被告新好景公司之间也无身份关系，因此，徐勇的行为并非职务行为。其次，徐勇的行为也不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，行为构成表见代理需同时符合以下三个条件：1、行为人实施了无代理权的行为且具有代理权表象；2、行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；3、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，徐勇虽系以被告新好景公司名义向原告出具还款承诺书，但其行为不构成表见代理，因为原告接受该承诺书时已经明知徐勇不是新好景公司法定代表人，徐勇的行为不具有代理权表象，且原告不具有善意。2012年11月12日，原告（甲方）已与被告新好景公司（乙方）签订最高额抵押反担保合同，耿国鹏在乙方法定代表人处签字确认，而涉案承诺书形成于2013年7月30日，由此可以认定原告清楚徐勇的真实身份。另外，原告作为专业的担保公司，在以往的业务中，其均要求对方单位负责人或者法定代表人在合同上签名，本案中，其于同日与被告华盛公司签订的抵押担保还款协议书落款处注明“法定代表人（签字）”，并由徐勇签字确认；但涉案的担保还款承诺书仅有新好景公司盖章，未要求徐勇签名，此能进一步说明原告明知徐勇无权代表新好景公司向其提供担保，徐勇的行为对原告而言不具有代理权表象，且原告不具有善意。综上，徐勇的行为并非职务行为，也不构成表见代理，原告无权要求被告新好景公司承担保证责任。被告吴亭亭、徐勇、华盛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃自己的诉讼权利，不影响本案的正常审理。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告吴亭亭于本判决生效之日起10日内给付原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司代偿款1634112.41元、违约金（以1600000元为基数自2013年2月26日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率四倍计算至本判决确定给付之日止）；
二、被告徐勇对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；
三、原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司就编号为苏N4-0-2013-0498动产抵押登记书记载的江苏华盛农业科技发展有限公司所有的位于沭阳县汤涧镇范场村郑庄冬暖式果蔬培植大棚412个建设用材料折价或者拍卖、变卖所得的价款在本判决第一项确定的债权范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司对被告沭阳新好景酒店管理公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19507元，由被告吴亭亭、徐勇、江苏华盛农业科技发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费19507元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80）。
审 判 长 程家亮
代理审判员 章彦威
代理审判员 马迪锋
二〇一四年九月十日
书 记 员 钱雪强
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十六条被担保的债权既有物权的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物德担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十九条为担保职务的履行，债务或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第十八条当事人在保证合同中约定保证与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第六十一条抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。