贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终169号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，曾用名杨某禹，男，1970年7月18日出生于贵州省修文县，汉族，初中文化，农民，住贵州省修文县龙场镇。2015年1月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
辩护人滕锋，贵州博文律师事务所律师，执业证号15201199610672132。
上诉人（原审被告人）缪某，男，1978年8月30日出生于四川省阆中市，汉族，高中文化，个体户，户籍地四川省阆中市柏垭镇，捕前暂住贵州省修文县龙场镇。2015年4月10日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
辩护人张珂，贵州博文律师事务所律师，执业证号15201201210972872。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人杨某某、缪某犯故意伤害罪一案，于2015年12月23日作出（2015）修刑初字第142号刑事判决。原审被告人杨某某、缪某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年6月14日晚，被告人杨某某、缪某等人在修文县龙场镇新视听777包房唱歌，该镇居民王某某（另案处理）酒后因误入被告人杨某某等人所在的777包房而被劝出，双方为此发生口角。王某某不服气，于同日晚邀约杨某、李某、蒋某某（三人均另案处理）前往新视听777包房内，蒋某某先打了被告人杨某某一耳光，被告人杨某某等人遂用酒瓶打砸蒋某某、王某某、杨某，双方在包房内发生互殴。互殴中，被告人杨某某的右侧颈部被划伤。杨某等人因打不过便先后逃离777包房。被告人杨某某等人持啤酒瓶追赶杨某，被告人缪某在包房外用花盆朝杨某头部砸去，将杨某砸倒在地，被告人杨某某则持啤酒瓶打杨某的头部及身上，将杨某左眼打伤。杨某被打后朝新视听大厅外跑去。被告人缪某又用一方形垃圾箱砸向杨某背部，将杨某再次砸倒在地。经鉴定，被害人杨某2014年6月14日所受损伤致左眼球摘除术后评定为伤残七级；被告人杨某某外伤至中度失血性休克，构成重伤二级、颈部创伤瘢痕遗留，构成轻伤一级、右手创伤瘢痕遗留，构成轻微伤。
2015年1月16日，被告人杨某某到公安机关投案。
另查明，贵阳医学院法医司法鉴定中心对被害人杨某的伤残鉴定，是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准；对杨某某的损伤鉴定是参照《人体损伤程度鉴定标准》鉴定，只对被告人杨某某的肌体损伤情况进行摘录分析，并将颈部损伤和失血休克作为一个科目进行鉴定。
再查明，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心2015年10月10日参照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》重新鉴定，被害人杨某2014年6月14日所受损伤致左眼球摘除术后评定为伤残七级；2015年12月1日参照“两院两部”《人体损伤程度鉴定标准》重新鉴定，对被告人杨某某损伤及失血休克程度的具体数据进行摘录分析，并将失血休克和肌体损伤作不同的科目进行鉴定，被告人杨某某外伤至中度失血性休克，构成重伤二级、颈部创伤瘢痕遗留，构成轻伤一级、右手创伤瘢痕遗留，构成轻微伤。
上述事实，有二被告人的供述及户籍证明、证人王某某、蒋某某、杨某某、周某某、韩某等人的证言，被害人杨某的陈述，鉴定意见，视听资料等证据证实。原判认为，被告人杨某某、缪某与被害人杨某等发生纠纷，双方均不能正确处理，并发生互殴，在互殴中共同故意伤害他人身体，致一人重伤二级，伤残七级，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。导致本案的发生，被害人杨某一方有严重过错，量刑时可对二被告人酌情从轻处罚；被告人缪某在共同犯罪中作用相对较小，量刑时可酌情从轻处罚；被告人缪某归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，被告人杨某某案发后主动投案，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人缪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人杨某某、缪某不服，均以“原判量刑过重，应适用缓刑”为理由提出上诉，上诉人杨某某的辩护人提出“杨某某有投案自首情节，原判量刑过重”的辩护意见，上诉人缪某的辩护人提出“原判量刑过重”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
经二审审理查明，上诉人杨某某、缪某在贵州省修文县龙场镇新视听777包房因琐事与王某某发生口角后。王某某当即邀约杨某、李某、蒋某某返回该新视听777包房内，蒋某某先打了被告人杨某某一耳光，杨某某持啤酒瓶追打被害人杨某、王某某等人，并持啤酒瓶打击被害人杨某的头部及身上，上诉人缪某用花盆、垃圾箱砸被害人杨某，致杨某重伤，其左眼球摘除术后评定为伤残七级。
案发后，上诉人杨某某向公安机关投案自首。
上述事实清楚，原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人杨某某、缪某及二上诉人的辩护人均未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人杨某某及其辩护人所提“杨某某有投案自首情节，原判量刑过重，应判处缓刑”及上诉人缪某和辩护人所提“原判量刑过重，应判处缓刑”的上诉理由和辩护意见。经查,故意伤害他人身体，致人重伤的，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，上诉人杨某某案发后向公安机关投案，对其持啤酒瓶打击被害人杨某等人这一犯罪行为予以供认，其如实交待了主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。根据上诉人杨某某、缪某故意伤害犯罪事实，情节、被害人一方有严重过错的实际情况，结合被害人杨某与王某某、蒋某某因本案故意伤害上诉人杨某某，致杨某某重伤后的量刑情况，原判对二上诉人量刑偏重，应依法改判。故二上诉人及其杨某某的辩护人所提“杨某某有投案自首情节，原判对杨某某、缪某量刑过重”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。二上诉人均未赔偿被害人杨某的经济损失，未取得被害人杨某的谅解，结合杨某某、缪某的犯罪事实、社会危害性，二上诉人不符合适用缓刑的条件，故二上诉人所提“应适用缓刑”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨某某、缪某故意伤害他人身体，致被害人重伤，伤残七级，其行为均已构成故意伤害罪，应依法处罚。案发后，上诉人杨某某向公安机关投案，如实交待其主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，杨某某起主要作用，系主犯，缪某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。根据二上诉人的犯罪事实，情节、被害人一方有严重过错，上诉人杨某某有投案自首等量刑情节，原判对二上诉人的量刑偏重，应依法改判，故二上诉人及其杨某某的辩护人所提“对二上诉人量刑过重，杨某某有投案自首情节”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。二上诉人故意伤害他人身体，致人重伤，未赔偿被害人杨某的经济损失，未取得被害人杨某的谅解，结合杨某某、缪某的犯罪事实、社会危害性，二上诉人不符合适用缓刑的条件，二上诉人所提“应适用缓刑”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省修文县人民法院（2015）修刑初字第142号刑事判决第一项、第二项，即一、被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人缪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2019年1月15日止）；
三、上诉人（原审被告人）缪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2017年4月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋庆松
代理审判员 何度海
代理审判员 罗素芬
二〇一六年三月十八日
书 记 员 蔡 丽