江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）盐刑二终字第0128号
原公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卞汉鑫，江苏省特种设备安全监督检验研究院盐城分院原安全阀罐车及钢瓶室主任。因涉嫌犯受贿罪，于2013年8月26日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人施建英，江苏一正律师事务所律师。
盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院起诉指控原审被告人卞汉鑫犯贪污暨受贿罪一案，于2014年6月19日作出（2013）亭刑二初字第0270号刑事判决。原审被告人卞汉鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
一、贪污部分
2009年至2012年间，被告人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，利用职务之便，采取私自截留罐车检验费不交单位入账等手段，非法占有公共财物，合计人民币145420元，未交单位入账，占为已有。2013年8月5日，被告人卞汉鑫因受贿被盐城市亭湖区纪律检查委员会审查后，主动交代了组织尚未掌握的上述贪污事实。
二、受贿部分
2009年至2013年间，被告人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，利用职务之便，索取吉某、孙爱祥、陆余人民币105680元，非法收受陆余、孙爱祥、吉某、陆其成、顾正年、熊文海等人贿送的人民币142000元，并为陆余、孙爱祥等人在安全阀校验、罐车检验等方面谋利，受贿数额合计人民币247680元。2013年8月5日，被告人卞汉鑫因受贿被盐城市亭湖区纪律检查委员会人员审查后，交代了上述受贿事实。案发后，盐城市亭湖区人民检察院从被告人卞汉鑫处扣押人民币436200元。
原判决认定上述事实的主要证据有被告人卞汉鑫的供述、证人王某、戴某、吉某等人的证言及特检院任职文件、干部任免表某车检测登记台帐、罐车检测协议等书证。
原判决认为，被告人卞汉鑫身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取收入不入账等手段，非法占有公共财物；且利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪暨受贿罪。被告人卞汉鑫判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。关于起诉指控的贪污罪中第三起，即贪污陈标缴纳的检验费1200元，因除被告人供述外没有其他证据相印证，故予以核减。案发后，被告人卞汉鑫因受贿被组织审查期间如实供述受贿事实，且主动交代了组织尚未掌握的贪污事实，其所犯贪污犯罪系自首，对其犯贪污罪予以减轻处罚；对其犯受贿犯罪予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卞汉鑫犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元，合并执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十三万元；二、依法扣押的人民币四十三万六千二百元，其中人民币十四万五千四百二十元，返还特检院；其中人民币二十四万七千六百八十元，依法没收，上缴国库；剩余人民币四万三千一百元，返还被告人卞汉鑫。
上诉人卞汉鑫主要提出如下上诉理由：
（一）贪污部分事实不清、证据不足。其在供述时提到的金额并不能完全确定，实际上也常有甲缴费却以乙名称作为抬头开具发票的情况，证人提到的没有开具发票的交费不一定就没有交给特检院，特检院出具的已开票清单也不一定全面，具体收费和开票情况，只要将会计王继和保存的收费记录本和其记录本对照一下就完全清楚。
（二）其收取的部分费用与职务无关，不存在利用职务之便。
1、其不是钢瓶室主任，钢瓶室在2008年左右就已经不存
在了。
2、其职务是特检院盐城分院的安全阀罐车室主任，职务之便是有权进行罐车检测并出具检测报告，其要想方设法拉客户进行罐车检测以完成创收任务，并无为客户谋取利益的职务之便。
（三）受贿部分事实不能认定为犯罪数额。
1、第1节第（2）起吉某的6000元、第2节第（6）起孙爱祥的74680元，合计80680元的“钻罐费”不应认定为受贿。
2、第3节第（1）起陆余的10万元不能认定为犯罪数额，其系作为专业人员提供技术指导服务，不存在任何职务之便。
（四）其收取的绝大多数费用虽然与职务有一定的关联，但都是其提供超过职责范围外服务内容与标准的基础上对方自愿给付的，并且每笔数额并不大，一年也就是一、二千元，与其他的利用职务之便受贿有很大的差别，应在量刑时予以从轻考虑。
综上，恳请二审法院在查清事实的基础上依法改判。
其辩护人主要提出如下辩护意见：
（一）一审判决认定的贪污部分事实不清、证据不足。第3、6、7、9起在盐城联孚石化有限公司的原始台账上没有标注“☆”或“院收”、“站收”，证据间存在矛盾，应予核减。
（二）一审判决中的部分受贿数额不应认定。
1、受贿第1起第2笔吉某送的6000元、第2起第6笔孙爱祥送的74689元，合计80680元“钻罐费”不应当认定为受贿数额。
2、第3起第1笔陆余送的10万元是上诉人作为专业人员提供技术指导与服务所获取的报酬，并非利用职务便利谋取非法利益，不能认定为犯罪数额。
盐城市人民检察院检察员意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：
一、贪污部分
2009年至2012年间，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，利用职务之便，采取私自截留罐车检验费不交单位入账等手段，非法占有公共财物，合计人民币145420元，未交单位入账，占为已有。具体事实如下：
1、2009年6月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排王某挂靠在大丰紫云危险品运输公司的一辆常压罐装车至盐城联孚石化有限公司检验后，收取王某交纳的检验费人民币2000元，未交单位入账，占为已有。
2、2009年7月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排阜宁兴杨空气气体分离有限公司戴某的二辆油罐车至盐城联孚石化有限公司检验后，收取戴某交纳的检验费人民币10000元，未交单位入账，占为已有。
3、2009年10月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排蔡政挂靠在九ＸＸ东石化公司的一辆液化气承压罐车至盐城联孚石化有限公司检验后，收取蔡政交纳的检验费人民币6000元，未交单位入账，占为已有。
4、2010年4月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排朱亚东挂靠在盐城苏运物流公司的一辆常压罐装车至盐城联孚石化有限公司检验后，收取朱亚东交纳的检验费人民币4000元。未交单位入账，占为已有。
5、2010年7月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排盐城联孚石化有限公司职工孙保东、顾正飞至上海通华物流东台分公司对五辆沥青罐车进行检验后，收取该物流公司检验费人民币10000元，未交单位入账，占为已有。
6、2010年7月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，与孙保东、顾正飞对江苏神龙经达公司五辆罐车检验后，收取该公司顾维兵交纳的检验费人民币15000元，未交单位入账，占为已有。
7、2011年9月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排涟水恒安运输公司沈军的一辆液化气罐车至盐城联孚石化有限公司检验后，收取沈军交纳的检验费人民币7000元，未交单位入账，占为已有。
8、2012年9月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排顾正年挂靠在阜宁县华盛气体有限公司的一辆液化气罐车至盐城联孚石化有限公司检验后，收取顾正年交纳的检验费人民币7000元，未交单位入账，占为已有。
9、2011年7月至9月间，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排于广波挂靠在盐城博盛气体有限公司的一辆罐车及挂靠在射阳和顺油品公司的两辆罐车至盐城联孚石化有限公司检验后，于12月底收取于广波交纳的检验费人民币20000元，未交单位入账，占为已有。
10、2011年7月至9月期间，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排于广波挂靠在盐城博盛气体有限公司的一辆罐车及挂靠在射阳和顺油品公司的两辆罐车至盐城联孚石化有限公司检验后，收取于广波交纳的检验费人民币22000元，未交单位入账，占为已有。
11、2012年5月份，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排方勇挂靠在盐城市五洲汽车运输公司的六辆常压危险品罐车到盐城市平安气瓶检验有限公司检验后，收取方勇交纳的检验费人民币5000元，未交单位入账，占为已有。
12、2012年6月份，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排盐城市平安气瓶检验有限公司吉某等人对江苏神达经龙物流有限公司的六辆罐车进行检验后，收取该物流公司检验费人民币22420元，未交单位入账，占为已有。
13、2012年12月，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，安排于广波挂靠在射阳和顺公司的两辆长管拖车罐车至盐城市平安气瓶检验有限公司检验后，收取于广波交纳的检验费人民币15000元，未交单位入账，占为已有。
2013年8月5日，上诉人卞汉鑫因受贿被盐城市亭湖区纪律检查委员会审查后，主动交代了组织尚未掌握的上述贪污事实。
二、受贿部分
上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车室主任及钢瓶室主任期间，利用职务之便，索取吉某、孙爱祥、陆余人民币105680元，非法收受陆余、孙爱祥、吉某、陆其成、顾正年、熊文海等人贿送的人民币142000元，并为陆余、孙爱祥等人在安全阀校验、罐车检验等方面谋利，受贿数额合计人民币247680元。具体事实如下：
1、在2013年春节前，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，利用职务之便，收受或者索取盐城市平安气瓶检验有限公司气瓶监测站负责人吉某人民币9000元。
（1）2013年春节前，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受了盐城市平安气瓶检验有限公司气瓶检测站负责人吉某为感谢其在软管检测业务场地选择及业务方面给予照顾而贿送的人民币3000元。
（2）2013年春节前，上诉人卞汉鑫在其办公室，以“罐车检验钻罐费”为名，向盐城市平安气瓶检验有限公司气瓶检测站负责人吉某索取“罐车检验钻罐费”人民币6000元。
2、2009年至2013年间，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，利用职务之便，收受或索要盐城市联孚气瓶检验站的负责人孙爱祥的人民币85680元。具体事实如下：
（1）2009年上半年，上诉人卞汉鑫在盐城市联孚石化有限公司气瓶检验站孙爱祥办公室，收受该站的负责人孙爱祥为感谢其在领取《气瓶检验许可证》给予的关照而贿送的人民币3000元。
（2）2010年春节前，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受了盐城市联孚石化有限公司气瓶检验站的负责人孙爱祥为感谢其在罐车检验方面的关照而贿送的人民币2000元。
（3）2011年春节前，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受了盐城市联孚石化有限公司气瓶检验站的负责人孙爱祥为感谢其在罐车检验方面的关照而贿送的人民币2000元。
（4）2012年春节前，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受了盐城市联孚石化有限公司气瓶检验站的负责人孙爱祥为感谢其在罐车检验方面的关照而贿送的人民币2000元。
（5）2013年春节前，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受了盐城市联孚石化有限公司气瓶检验站的负责人孙爱祥为感谢其在罐车检验方面的关照而贿送的人民币2000元。
（6）2009年至2013年3月间，上诉人卞汉鑫以“罐车检测钻罐费”的名义，向盐城市联孚气瓶检验站的负责人孙爱祥索取“罐车检测钻罐费”人民币74680元。
3、2011年6月至2012年下半年间，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，利用职务便利，收受盐城中油仓头钢瓶监测站陆余的人民币125000元。
（1）2011年，上诉人卞汉鑫在盐城中油仓头钢瓶检测站取得《气瓶检验许可证》过程中，帮助该站伪造了相关台账资料、《作业人员证》，出具了假的《安全阀检验报告》等。2011年6月、11月，上诉人卞汉鑫分别收受盐城中油仓头钢瓶检测站负责人陆余为感谢其在取得《气瓶检验许可证》过程中给予的关照而贿送的人民币50000元，合计人民币100000元。
（2）2012年下半年，上诉人卞汉鑫以收缴管理费的名义向阜宁安详监测站负责人陆余索要人民币25000元。
4、2009年至2013年间，上诉人卞汉鑫在担任特检院安全阀罐车及钢瓶室主任期间，利用职务便利，收受陆其成、顾正年、熊文海的人民币28000元，并为陆其成、顾正年、熊文海等人在罐车检验方面谋利。
（1）2010年上半年，上诉人卞汉鑫收受陆其成为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币6000元。
（2）2008年，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受顾正年为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（3）2009年，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受顾正年为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（4）2010年，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受顾正年为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（5）2011年，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受顾正年为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（6）2012年，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受顾正年为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（7）2007年8、9月份，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受熊文海为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（8）2008年8、9月份，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受熊文海为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（9）2009年8、9月份，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受熊文海为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（10）2010年8、9月份，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受熊文海为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（11）2011年8、9月份，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受熊文海为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
（12）2013年6月份，上诉人卞汉鑫在其办公室，收受熊文海为感谢其在罐车检验方面给予的关照而贿送的人民币2000元。
2013年8月5日，上诉人卞汉鑫因受贿被盐城市亭湖区纪律检查委员会人员审查后，交代了上述受贿事实。
案发后，盐城市亭湖区人民检察院从上诉人卞汉鑫处扣押人民币436200元。
认定上述事实的证据均经一审当庭举证、质证，本院对原审判决书所列证据予以确认。
针对上诉人卞汉鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于贪污事实的认定问题。经查，上诉人卞汉鑫的贪污犯罪事实是在司法机关尚未掌握的情况下主动交待，其在侦查阶段多次供述自己利用担任盐城特检分院安全阀罐车及钢瓶室主任的职务便利私自收取罐车检测费共计181520元的事实，侦查机关根据其供述的内容向相关证人调查取证并调取盐城市联孚石化有限公司及盐城市平安气瓶检验有限公司在相应时间段的罐车检测登记台账、盐城特检分院于2009年1月1日至2013年8月8日油罐车检验费用明细及罐车检验报告等书证进行核实，已对其中部分贪污数额予以核减，后起诉指控的贪污数额为146620元，相关证据均经一审庭审举证、质证，卞汉鑫并未提出异议，一审法院经审查对其截留的陈标缴纳的检验费1200元予以核减，最终确定其贪污145420元的事实清楚，证据间相互印证，足可认定。上诉人卞汉鑫提出在案证据所反映的收费及开票情况不实，但其并未提交出相关证据予以佐证，不足采信。其辩护人提出异议的贪污部分的第3、6、7、9笔在盐城联孚石化有限公司台账上均被标注“☆”（即院收），结合本案其他证据能够认定卞汉鑫私自截留罐车检验费不交单位的事实。
关于职务便利的认定问题。经查，苏特检盐发（2009）2号、（2011）3号任职通知等书证证实卞汉鑫被盐城特检分院任命为安全阀罐车及钢瓶室主任的事实，一审法院据此认定并无不当。本案中，上诉人卞汉鑫作为盐城特检分院安全阀罐车室主任、钢瓶室主任，主要负责全市（包括县区）范围内的油车罐车、软管的检验及出具检验报告等工作，期间，其将自行收取的罐车检测费不按规定开具发票私自截留不上交单位，其在软管检测业务场地选择、罐车检验及申领《气瓶检验许可证》等方面给予他人关照而收受贿赂，以收取“罐车检验钻罐费”和管理费等为名向他人索取贿赂，均系基于上述职务或与上述职务存在密切联系，究其行为属于利用职务之便。
关于“钻罐费”的认定问题。经查，钻罐检测是检测罐车工作的一部分，盐城特检分院不允许额外收取费用，事实上卞汉鑫也基本没有钻罐检测，其向吉某、孙爱祥提出收取“钻罐费”并未向单位领导汇报过，实际上是以此为借口私下要钱，吉某作为盐城市平安气瓶检验有限公司气瓶监测站的负责人、孙爱祥作为盐城市联孚气瓶检验站的负责人，二人在罐车检测业务开展等方面均需要得到卞汉鑫的关照，在卞汉鑫主动向吉某、孙爱祥提出收取“钻罐费”时，二人为了与卞汉鑫搞好关系而不好拒绝，因而分别被卞汉鑫索要6000元、74680元。上述事实不仅有卞汉鑫多次供述证实在卷，且能得到吉某、孙爱祥、倪润权、卞松安等人证言的印证，足可认定该款具有贿赂性质。
关于陆余所送10万元的认定问题。经查，上诉人卞汉鑫作为盐城特检分院安全阀罐车及钢瓶室的负责人，其明知盐城中油仓头钢瓶检测站不符合申领《气瓶检验许可证》的条件，其非但不予以严格把关，反而接受该站负责人陆余的请托，并分别于2011年6月、11月两次共收受陆余贿送的10万元，期间，其帮忙造假领取《作业人员证》、向评审证实虚假检测台账资料的真实性并出具安全阀年度校验报告等，最终使得该站通过评审从而取得《气瓶检验许可证》。上述事实不仅有卞汉鑫的多次供述证实在卷，且能得到陆余等人的证言及相关书证的印证，足可认定，究其行为符合受贿罪的构成要件。
关于量刑是否恰当的问题。经查，本案中，上诉人卞汉鑫实施贪污、受贿两罪行为的时间跨度大、起数多，且具有索贿情节，其贪污合计人民币145420元，受贿合计人民币247680元，依法均应在十年以上有期徒刑量刑，一审法院考虑其贪污部分系自首，对其减轻处罚，受贿部分系坦白，对其从轻处罚，数罪并罚后合并执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十三万元，量刑恰当。
本院认为，上诉人卞汉鑫身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取收入不入账等手段，非法占有公共财物；且利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成贪污暨受贿罪。上诉人卞汉鑫在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，上诉人卞汉鑫因受贿被司法机关审查期间如实供述受贿事实，且主动交代司法机关尚未掌握的贪污事实，其所犯贪污犯罪系自首，可对其减轻处罚，其所犯受贿罪可从轻处罚。上诉人卞汉鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院检察员意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 许 可