江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第104号
原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某，男，1992年6月14日出生，汉族，劳务人员。2014年6月23日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人朱赫，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1986年7月26日出生，汉族，劳务人员。2014年7月4日因本案被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人丁勤，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1989年7月28日出生，汉族，劳务人员。2010年3月因吸食毒品被行政拘留十二日。2014年6月6日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人许海兵，江苏和嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）常某，男，1992年11月16日出生，汉族，劳务人员。2014年6月26日因本案被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人卜刚、李生臣，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某乙，男，1989年7月24日出生，汉族，学生。2014年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人齐微波，江苏星北律师事务所律师。
辩护人杨传圣，江苏南京杨传圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏某，女，1990年6月6日出生，汉族，劳务人员。2014年6月25日因本案被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
原审被告人毛某，男，1992年10月26日出生，汉族，劳务人员。2014年6月23日因本案被刑事拘留，同年7月20日被取保候审。
原审被告人朱某，男，1988年8月23日出生，汉族，劳务人员。2014年5月30日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，2015年7月29日被取保候审。现羁押于南京市江宁区看守所。
原审被告人马某，男，1992年3月5日出生，汉族，劳务人员。2014年6月30日因本案被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，同年9月5日被取保候审。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某、毛某、朱某、马某犯破坏计算机信息系统罪一案，于2015年2月13日作出（2014）江宁刑初字第526号刑事判决。原审被告人姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员杨旦、薛英泰出庭履行职务，上诉人姚某及其辩护人朱赫，上诉人谢某及其辩护人丁勤，上诉人刘某甲及其辩护人许海兵，上诉人常某及其辩护人卜刚、李生臣，上诉人刘某乙、夏某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年6月左右，被告人谢某自行研发制作可以侵入Pubwin2009计费软件数据库的第三方软件，该软件通过在服务器本地运行并连接SQL数据库或远程连接SQL数据库，侵入SQL数据库，删除或修改数据库中现金流水账。2013年6月至2014年6月间，被告人姚某多次联系谢某购买该软件，谢某制作后提供给姚某，姚某再分别提供给被告人刘某甲、常某、刘某乙、夏某、毛某、朱某、马某等网吧工作人员，上述七人在江苏省南京市、张家港市多个网吧工作期间，使用该软件删除网吧Pubwin2009计费软件系统数据库中收银数据，再将所删除数据对应的营业款窃走，后将窃得营业款分成给被告人姚某，并支付密码破解费以及按月支付软件使用费，姚某再向谢某支付密码破解费以及按月支付软件使用费。其中，谢某、姚某违法所得人民币189870元；刘某甲违法所得人民币53600元；常某违法所得人民币36000元；刘某乙违法所得人民币36000元；夏某违法所得人民币31770元；毛某违法所得人民币20000元；朱某违法所得人民币12600元；马某违法所得人民币11500元。具体事实分述如下：
1.2013年7月至12月间，刘某甲在担任张家港市新天地网络会所收银员期间，由姚某联系谢某，在网吧安装可以侵入Pubwin2009计费软件数据库并删除数据的第三方软件，刘某甲使用该软件删除收银数据，并将删除数据对应的营业款窃走，违法所得人民币42000元。2014年3月中旬至5月13日，刘某甲联系朱某并告知其该软件使用方法，朱某在担任南京市江宁区双龙大道1306号南京市江宁区贝朗网络服务中心收银员期间，使用该软件删除数据，并将删除数据对应的营业款窃走，违法所得人民币11600元，所得款项分与刘某甲，由刘某甲分与姚某。2014年5月14日至5月底，朱某在担任贝朗网络服务中心收银员期间，在软件使用期满后，由朱某联系姚某，再由姚某联系谢某在网吧安装上述软件，朱某和姚某使用该软件删除收银数据，并将删除数据对应的营业款窃走，违法所得人民币1000元。
2.2013年11月至2014年6月间，常某在担任南京市鼓楼区湖南路181号南京崛起网络服务中心收银员期间，由姚某联系谢某，在网吧安装可以侵入Pubwin2009计费软件数据库并删除数据的第三方软件，常某和姚某使用该软件删除收银数据，并将删除数据对应的营业款窃走，违法所得人民币36000元。
3.2013年12月至2014年4月间，刘某乙在担任南京市鼓楼区模范马路130号南京汉通网络科技有限公司收银员期间，由姚某联系谢某，在网吧安装可以侵入Pubwin2009计费软件数据库并删除数据的第三方软件，刘某乙使用该软件删除收银数据，并将删除数据对应的营业款窃走，违法所得人民币20000元。2014年5月至6月间，刘某乙在担任南京市江宁区义乌商品城A区1幢南京一网打进网络服务中心收银员期间，与姚某、谢某采取上述手段窃取营业款，违法所得人民币16000元。
4.2014年2月至5月间，夏某在担任南京市鼓楼区湖南路181号南京崛起网络服务中心收银员期间，由姚某联系谢某，在网吧安装可以侵入Pubwin2009计费软件数据库并删除数据的第三方软件，夏某和姚某使用该软件删除收银数据，并将删除数据对应的营业款窃走，违法所得人民币15000元。2014年5月11日至6月22日，夏某在担任南京市江宁区龙眠大道618号财富广场南京巨无霸网络服务中心收银员期间，与姚某、谢某采取上述手段窃取营业款，违法所得人民币16770元。
5.2014年3月至4月间，马某在担任南京市鼓楼区模范马路130号南京汉通网络科技有限公司收银员期间，由姚某联系谢某，在网吧安装可以侵入Pubwin2009计费软件数据库并删除数据的第三方软件，马某使用该软件删除收银数据，并将删除数据对应的营业款窃走，违法所得人民币8000元。2014年5月至6月间，马某在担任南京市江宁区天元东路865号南京市江宁区新易网络服务有限公司收银员期间，与姚某、谢某采取上述手段窃取营业款，违法所得人民币3500元。
6.2014年5月至6月间，毛某在担任南京市江宁区义乌商品城C区南京起点网络服务中心网管期间，由姚某联系谢某，在网吧安装可以侵入Pubwin2009计费软件数据库并删除数据的第三方软件，毛某和姚某使用该软件删除收银数据，并将删除数据对应的营业款窃走，违法所得人民币20000元。
2014年5月29日，朱某向公安机关投案；2014年6月5日、6月22日、6月24日、6月25日、6月30日、7月3日，刘某甲、姚某、夏某、常某、马某、谢某分别被公安机关抓获；同年6月23日，毛某、刘某乙被公安机关抓获。九被告人到案后均如实供述了自己破坏计算机信息系统的事实。
另查明，刘某乙已赔偿南京汉通网络科技有限公司、南京一网打进网络服务中心经济损失，取得了谅解；毛某已赔偿南京起点网络服务中心经济损失，取得了谅解；马某已赔偿南京汉通网络科技有限公司、南京市江宁区新易网络有限公司经济损失，取得了谅解。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的被告人姚某、谢某、刘某甲、朱某、常某、刘某乙、夏某、马某、毛某的供述，被害单位经营人薛浩、李浩、许超、张应月、周伟、张伟、谢金、刘伟等人的陈述，辨认笔录、银行账户交易清单、检验报告书、数据库系统删除记录、情况说明、现场勘验检查笔录、电子证据检查笔录、远程勘验笔录、发破案经过、抓获经过、户籍资料、行政处罚决定书、协议书、收据、谅解书等证据证实。
原审法院认为，被告人姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除操作，后果特别严重；被告人毛某、朱某、马某违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除操作，后果严重，上述被告人的行为均已构成破坏计算机信息系统罪。姚某、谢某分别与刘某甲、常某、刘某乙、夏某、毛某、朱某、马某共同实施破坏计算机信息系统行为；姚某、谢某、刘某甲、朱某共同实施破坏计算机信息系统行为，分别构成共同犯罪。朱某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某、毛某、马某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘某乙、毛某、马某积极赔偿被害人经济损失，并取得了谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，以破坏计算机信息系统罪判处被告人姚某有期徒刑八年；以破坏计算机信息系统罪判处被告人谢某有期徒刑七年，以破坏计算机信息系统罪判处被告人刘某甲有期徒刑五年六个月，以破坏计算机信息系统罪判处被告人常某有期徒刑五年三个月，以破坏计算机信息系统罪判处被告人刘某乙有期徒刑五年，以破坏计算机信息系统罪判处被告人夏某有期徒刑五年，以破坏计算机信息系统罪判处被告人毛某有期徒刑二年，缓刑三年，以破坏计算机信息系统罪判处被告人朱某有期徒刑一年二个月，以破坏计算机信息系统罪判处被告人马某有期徒刑一年，缓刑一年六个月；责令被告人姚某、谢某、刘某甲向张家港市新天地网络会所退赔人民币四万二千元；责令被告人姚某、谢某、刘某甲、朱某向南京市江宁区贝朗网络服务中心退赔人民币一万一千六百元；责令被告人姚某、谢某、朱某向南京市江宁区贝朗网络服务中心退赔人民币一千元；责令被告人姚某、谢某、常某向南京崛起网络服务中心退赔人民币三万六千元；责令被告人姚某、谢某、夏某向南京崛起网络服务中心退赔人民币一万五千元，向南京巨无霸网络服务中心退赔人民币一万六千七百七十元。
宣判后，原审被告人姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某不服，提出上诉。
上诉人姚某提出，一审法院量刑过重。
上诉人姚某的辩护人提出，一审法院认定姚某构成破坏计算机信息系统罪的罪名不当；姚某归案后积极供述犯罪事实，公安机关才得以抓获其他同案被告人，应系立功；姚某主观恶性较小，社会危害性不大，请求对姚某适用缓刑。
上诉人谢某提出，一审法院认定其构成破坏计算机信息系统罪的罪名不当；一审法院量刑过重。
上诉人谢某的辩护人提出，谢某提供的软件没有委托有资质的鉴定机构鉴定，谢某违法所得189870元没有证据予以支持，故一审法院判决认定事实不清；谢某系从犯，请求从轻处罚；一审法院量刑过重。
上诉人刘某甲及其辩护人均提出，刘某甲不构成破坏计算机信息系统罪，应构成职务侵占罪。
上诉人常某提出，一审法院量刑过重。
上诉人常某的辩护人提出，常某不构成破坏计算机信息系统罪，应构成盗窃罪；常某系坦白，请求适用缓刑。
上诉人刘某乙提出，一审法院认定其构成破坏计算机信息系统罪的罪名不当；其系从犯；一审法院量刑过重。
上诉人刘某乙的辩护人提出，刘某乙不构成破坏计算机信息系统罪，应构成职务侵占罪；刘某乙具有坦白情节，积极赔偿被害单位经济损失并取得谅解，请求二审法院减轻处罚，并判处缓刑。
上诉人夏某提出，其系从犯；一审法院量刑过重。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某、原审被告人毛某、朱某、马某的犯罪事实和证据与原审判决认定的一致。姚某及其辩护人，谢某及其辩护人，刘某甲及其辩护人，常某及其辩护人，刘某乙及其辩护人，、夏某在本院审理期间未提供新的证据，本院对经原审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚某、谢某伙同身为非国有企业（网吧）人员（收银员）的上诉人刘某甲、常某、刘某乙、夏某、原审被告人毛某、朱某、马某，利用职务上的便利，通过对计算机信息系统数据库中收银数据的删除、修改，分别将本单位（所在网吧）财物（收银款）非法占为已有，其中刘某甲、常某、刘某乙、夏某、毛某、朱某、马某涉案数额较大，姚某、谢某涉案数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审法院认定姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某、毛某、朱某、马某构成破坏计算机信息系统罪罪名不当，本院予以纠正。姚某与谢某、刘某甲、朱某；姚某、谢某分别与刘某甲、常某、刘某乙、夏某、毛某、朱某、马某共同故意实施犯罪行为，均系共同犯罪。朱某自动投案后，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某、毛某、马某归案后，均如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。刘某乙、毛某、马某积极赔偿被害人被害单位经济损失，并取得了谅解，均可酌情从轻处罚。
关于姚某的辩护人提出“姚某主观恶性较小，社会危害性不大，请求对姚某适用缓刑”和常某的辩护人提出“常某系坦白，请求适用缓刑”以及刘某乙的辩护人提出“刘某乙具有坦白情节，积极赔偿被害单位经济损失并取得谅解，请求二审法院减轻处罚，并判处缓刑”的辩护意见，经查，姚某构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应处5年以上有期徒刑；常某、刘某乙连续犯罪时间长达7个月以上，直到被抓获才停止作案，犯罪情节严重、社会危害性较大、主观恶性较深。故三上诉人均不符合适用缓刑的法定条件，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于刘某乙、夏某均提出“其系从犯”的上诉理由和谢某的辩护人提出“谢某系从犯，请求从轻处罚”的辩护意见，经查，在姚某和谢某分别与刘某乙、夏某的共同故意犯罪中，谢某、刘某乙、夏某所起作用并非次要，应是主犯，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于姚某的辩护人提出“姚某归案后积极供述犯罪事实，公安机关才得以抓获其他同案被告人，应系立功”的辩护意见，经查，立功系指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，或者协助司法机关缉捕其他犯罪的行为。本案中一审法院已经认定姚某具有坦白情节，而姚某归案后积极供述犯罪事实系其应该如实供述范畴，发破案经过并未证实其他同案被告人系姚某协助被抓获，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于谢某的辩护人提出“谢某提供的软件没有委托有资质的鉴定机构鉴定，谢某违法所得189870元没有证据予以支持，故一审法院判决认定事实不清”的辩护意见，经查，谢某提供的软件侵入Pubwin2009计费软件删除或修改数据库中现金流水账，而检验报告书系公安机关依照法定程序委托Pubwin2009计费软件的所有权机构依法作出，内容客观真实，应当作为定案证据予以采信；谢某在与姚某等人的共同犯罪中起主要作用，应当按照其参与的全部犯罪处罚，本案中谢某参与的全部犯罪违法所得189870元，一审法院认定其违法所得189870元并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于常某的辩护人提出“常某不构成破坏计算机信息系统罪，应构成盗窃罪”辩护意见，经查，常某为非国有企业（网吧）人员，利用收银员职务的便利，通过删除收银记录，将网吧所有删除记录所对应的收银款秘密非法占为已有，其行为已构成职务侵占罪，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于姚某的辩护人、刘某乙、谢某、姚某的辩护人提出“一审法院认定姚某、刘某乙、谢某、姚某构成破坏计算机信息系统罪的罪名不当”和刘某甲及其辩护人、刘某乙的辩护人提出“刘某甲、刘某乙不构成破坏计算机信息系统罪，应构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，经查属实，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于姚某、常某、刘某乙、夏某、谢某及其辩护人均提出“一审法院量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查属实，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定上诉人姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某、原审被告人毛某、朱某、马某的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性、适用法律错误，对姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某的量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条，第二百七十一条第一款，第七十二条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第四十七条，第二十五条之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁刑初字第526号刑事判决的第一项对被告人姚某、谢某、刘某甲、常某、刘某乙、夏某的定罪、量刑部分，对被告人毛某、朱某、马某的定罪部分，即被告人姚某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑八年；被告人谢某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑七年；被告人刘某甲犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人常某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年三个月；被告人刘某乙犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；被告人夏某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；被告人毛某犯破坏计算机信息系统罪；被告人朱某犯破坏计算机信息系统罪；被告人马某犯破坏计算机信息系统罪。
二、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁刑初字第526号刑事判决的第一项对被告人毛某、朱某、马某的量刑部分，即判处被告人毛某有期徒刑二年，缓刑三年；判处被告人朱某有期徒刑一年二个月；判处被告人马某有期徒刑一年，缓刑一年六个月。维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁刑初字第526号刑事判决的第二项，即责令被告人姚某、谢某、刘某甲向张家港市新天地网络会所退赔人民币四万二千元；责令被告人姚某、谢某、刘某甲、朱某向南京市江宁区贝朗网络服务中心退赔人民币一万一千六百元；责令被告人姚某、谢某、朱某向南京市江宁区贝朗网络服务中心退赔人民币一千元；责令被告人姚某、谢某、常某向南京崛起网络服务中心退赔人民币三万六千元；责令被告人姚某、谢某、夏某向南京崛起网络服务中心退赔人民币一万五千元，向南京巨无霸网络服务中心退赔人民币一万六千七百七十元。
三、上诉人姚某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2021年6月22日止。）
上诉人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日起至2020年7月3日止。）
上诉人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2018年6月5日止。）
上诉人常某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2017年12月25日止。）
上诉人刘某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2017年8月24日止。）
上诉人夏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2017年6月24日止。）
原审被告人毛某犯职务侵占罪。
原审被告人朱某犯职务侵占罪。
原审被告人马某犯职务侵占罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 周建飞
审 判 员 李忠强
代理审判员 王国茂
二〇一五年九月十一日
见习书记员 罗慧莉