山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商初字第45号
原告湖北风景园林古建有限公司，住所地：湖北省大冶市矿冶大道351号。
法定代表人柯尊东，公司经理。
委托代理人罗厚林。
委托代理人陈尚柱，湖北鸣伸律师事务所律师。
被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司（东阿县建筑工程有限责任公司），住所地：东阿县青年街10号。
法定代表人司家勇，公司经理。
委托代理人刘明广。
委托代理人朱士训，山东雄迈律师事务所律师。
被告释永悟，东阿县净觉寺主持。
委托代理人刘玉荣，北京华龙律师事务所律师。
委托代理人径德才，北京逢时律师事务所律师。
原告湖北风景园林古建有限公司与被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司（东阿县建筑工程有限责任公司）、被告释永吾建设工程合同纠纷一案。本院于2014年1月24日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年3月14日、2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗厚林、陈尚柱，被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司委托代理人刘明广、朱士训，被告释永悟委托代理人刘玉荣、径德才均到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
原告湖北风景园林古建有限公司诉称：2012年3月21日，原告与被告经协商，就东阿县梵呗寺大雄宝殿顶层装修工程签订《建设施工合同》一份，根据约定，被告应于2012年4月5日前支付原告工程备料款10万元，在2012年5月1日前应付被告工程进度款319000元，截止至2012年7月1日，被告应支付工程款80余万元。但被告仅支付27.5万元。截止至2012年8月30日，原告施工工程造价已达180万元以上，但被告迟迟不予支付工程款。被告不得已于2012年8月下旬停止施工。被告也于2012年12月27日书面通知原告终止合同。为此，诉至人民法院，请求判令被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司：1、依法终止原被告间所签订的工程施工合同。2、与原告办理终止合同结算，支付工程款1125786.93元；3、被告应自2012年9月1日起按同期、同类银行贷款支付利息；4、被告赔偿原告损失16万元及停工后现场看护费6万元，合计22万元；5、诉讼费、鉴定费、代理费、交通差旅等费用均由被告承担。
被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司辩称：1、原告诉求终止合同，事实上我公司已于2012年12月27日终止了合同，但被告未按约定完成工程，应承担违约金；2、原告要求支付工程款不能成立，合同明确约定工程总价款118万元，被告并未完工，就擅自停工，我公司已支付27.5万元工程款，已属超支；3、原告要求支付工程款利息不成立。原告施工的工程质量不合格，且根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对利息没有约定的，请求支付利息的不予支持。4、被告要求停工等损失没有法律依据和证据支持。5、原告要求的代理费、交通和差旅费、误工损失，没有合同约定及法律规定。6、原告行为给我公司造成重大损失，我公司拟提起反诉，要求被告支付违约金，并赔偿损失（待评估后确定）。综上，请人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，并判令原告支付违约金、并赔偿损失。
被告释永吾辩称：原告诉求被告承担责任，没有事实根据和法律依据，原告之诉对被告人格权产生严重的不良影响。原告应向其道歉。另外，即使被告收取了现金，也与本案的工程合同纠纷不属同一法律关系。
原告为支持自己的诉求，向本院提供如下证据：1、建设工程施工合同一份，证明原被告间存在合同关系，梵呗寺二次装修工程的仿古部分承包给原告施工。2、梵呗寺古建筑二次装修工程设计施工图，证明原被告签订合同后，在2012年3月下旬对工程的具体施工要求进行了重新设计。3、梵呗寺二次装修工程竣工图，证明原告事实上已经给被告作了哪些工程。4、梵呗寺大雄宝殿装修工程量，证明被告在2012年5月16日又一次对工程设计进行了变更。5、工程款支付申请书，证明被告在2012年5月1日前应得工程款419176元，被告仅支付15万元。6、6月份完工工程量及造价估算表，证明被告在2012年6月应付工程进度款32万元，但分文未付。7、梵呗寺工程质量要求，证明被告于2012年7月25日对工程进行了重新设计变更，致使已施工的工程都要报废。该设计被告未签字认可，因此给工地造成窝工。8、通知一份，证明被告在此次通知中，不仅没从自身找原因，反而称原告的工程施工质量，甚至威胁原告。9、通知书一份，证明被告于2013年5月30日就正式提出与原告终止合同，但未依约进行终止合同结算。11、通知一份，证明被告对原告提出威胁。12、证明一份，证明永悟法师从原告工地敲诈8000元。13、证明一份，证明永悟法师从原告处敲诈1.1万元。
被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司对原告所提供的证据，发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为原告提供的合同不完备，缺少附件。对证据2有异议，认为与本案没有关联性。对证据3的真实性及关联性均有异议，认为没有被告签字确认，且同施工工程不是一份。对证据4没有异议，是合同附件，明确表明工程瓦为青琉璃瓦，原告用的是青瓦，没按要求施工。对证据5，有异议，被告没有收到，也不知道原告何时书写。对证据6，认为虽为被告审计科所出，但对量未按要求做完。对证据7、8、9、10、11真实性无异议。对证据12有异议，不存在释永悟监理，其不是被告公司人员，也不是被告委托人员。对证据13的真实性有异议，不知道系谁所写。
被告释永悟对原告的证据发表如下质证意见：对前11份证据与我无关，不发表意见。对证据12、13均系原告工作人员或其他人员所写，无法作为证据使用，无法证明待证事实，且与本案不属同一法律关系。
被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司为证明自己的辩称，向某提交如下证据：1、建设施工合同，证明原告没按合同约定施工，存在质量问题。2、原告施工负责人李某所雇施工人员出具的证明；3、我公司质检科出具的整改报告；4、释永悟对原告的施工存在不符合质量要求的说明；5、邮件一份，证明因原告施工工程存在质量问题，被告要求其维修的通知。上述证据均证明，原告工程存在质量问题。
原告对上述证据的质证意见：对证据1没有异议。对证据2有异议，对出具证明的人不认识，工程质量的好坏不是一方说了算。对证据3有异议，认为没有收到该报告，所写内容与现场不符，原告不予认可。对证据4有异议，该证据是永悟法师所写还是佛教协会所写不清楚，该证据是否存在不发表意见，收没收到要经核实，且该说明与事实不符。对证据5，快递我们收到了，但对陈述的内容有异议，被告称与我们终止了合同不对，应在终止前进行结算，双方结算也未协商成功。
审理中，原告申请对建筑工程价款进行重新核算鉴定，本院明确向其告知，因双方合同中明确约定了合同价款，工程尚未竣工，应对实际施工量及占合同总量的比例进行鉴定，否则应提供增加工程量、变更设计图纸、增加工程价款的证据。但原告坚持己见。为此，本院根据其申请，依据双方签字的合同、其单方制作的施工图纸、竣工图纸、工程量的计算对外委托鉴定。2014年10月27日，聊城建筑司法鉴定所出具《工程预（结）算书》两份，“东阿县鱼某梵呗寺大雄宝殿顶层装修工程，工程造价955255.71元”；“东阿县鱼某梵呗寺大雄宝殿顶层装修工程门窗、现场栏杆，工程造价170561.22元”。同时，该所出具《东阿县鱼某梵呗寺大雄宝殿顶层装修工程有关争议问题的说明》，“1、山东省东阿县建筑工程有限责任公司对东阿县人民法院转交的工程施工图纸、竣工图纸的建筑做法及造型细部构造有异议。2、山东省东阿县建筑工程有限责任公司对现场堆放的门窗、栏杆有异议”。
原告对上述证据无异议，认为上述工程款被告应支付原告。被告有异议，认为该鉴定结论不能作为定案依据，原因如下：1、根据双方签订的合同，涉案工程为118万元一次性包死。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定按照固定价格结算，再申请进行鉴定不应支持。
通过对上述证据的质证、认证，结合庭审当事人陈述，本院可以认定如下事实：
2012年3月21日，原告与被告经协商签订了《建设工程施工合同》，合同主要内容为，“发包人：东阿县建筑工程有限责任公司，承包人：湖北风景园林古建有限公司。工程名称：东阿县鱼某梵呗寺大雄宝殿顶层装修工程。工程地点：东某呗寺。承包范围：梵呗寺大雄宝殿顶层装修，包工包料，以永悟主持提供的方案施工。开工日期：2012年4月1日。竣工日期：2012年6月30日。合同价款：壹佰壹拾捌万元。…合同价款与支付：本合同价款采用第一种方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中的风险范围：按118万元一次性包死。工程款支付：双方约定的工程款支付方式和时间：开工人员及材料进场后预付10万元，随工程进度支付完成工程量的80%支付工程款，竣工验收合格后付至90%，剩余10%在工程竣工壹年后一次性结清……”。该合同双方盖章确认。此后，原告进场施工，被告陆续支付工程款27.5万元。期间，双方签订补充协议，将工期顺延至2012年9月30日。因双方对工程款支付、工程质量等存在分歧，未能协商一致。原告于2012年8月间停止工程施工。2012年12月27日，被告向原告发出通知书，指出原告工程存在的问题，并通知其来人协商，否则终止合同。但双方未就相关事宜协商一致。工程停工至今，无法竣工验收。
另查明：2012年8月22日，东阿县建筑工程有限责任公司依法在工商部门变更登记为山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司。
2014年1月24日，原告具状将东阿县建筑工程有限责任公司、释永悟列为被告，将东阿县建筑工程有限责任公司的下属未依法取得工商登记的部门-
东阿县建筑设备租赁公司列为第三人诉至本院，诉状中法律关系繁杂、混乱，其诉求多达9项，且包含众多无法合并审理的诉求（详见原告的民事起诉状）。2014年3月14日，原告向本院提出《二次装修工程造价鉴定申请书》。因申请不符合要求，2014年5月21日，原告又重新出具了《二次（仿古）装修工程造价司法鉴定申请书》。审理中，被告山东鸿基鼎成建筑工程有限责任公司拟提起反诉，并申请对涉案工程进行质量及损失鉴定。2012年6月9日，本院向原被告明确释名鉴定的法律后果及注意事项、举证责任分配。原告坚持鉴定申请，本院委托后，聊城建筑司法鉴定所出具《工程预（结）算书》两份及《东阿县鱼某梵呗寺大雄宝殿顶层装修工程有关争议问题的说明》一份。2014年7-8月间，被告明确向本院申请放弃鉴定及反诉。被告就质量损失问题及涉及其下属部门的租赁建筑设备问题，另行向本院提起两起诉讼。本院立案受理后，被告向本院申请中止本案审理。2014年10月20日，本院作出裁定，中止本案审理。后因被告撤回质量之诉，本院恢复本案审理，并通知双方于2015年7月14日开庭审理。审理过程中，原告明确撤销了对释永悟及东阿县建筑设备租赁公司的起诉，并将具体诉讼请求，梳理、调整、变更为上述原告诉称中的五项。被告以辩称理由抗辩。因双方意见相左，致无法达成调解。
本院认为，本案的争议焦点只有一个，即采用固定价的建设工程合同是否可以允许当事人重新鉴定确定工程价款？原告与被告签订的《建设工程施工合同》，能体现当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同。原被告双方均应全面履行合同义务。该合同明确注明为固定价格合同，按118万元一次性包死。对合同所涉工程总价款为118万元，本院予以确认。双方均认可工程尚未完工，更谈不上竣工验收。故原告必须向本院提交双方协商一致变更合同价款或增加工程量的证据，才能据此调整工程价款。审理中，本院已向原被告双方释名鉴定的后果，并分配了举证责任。但原告始终未提供证据证明，双方已变更合同价款或增加工程量。其仅以未经双方签字确认的施工图纸、竣工图纸，甚至自己核算的工程量计算书为依据，并申请重新鉴定得出的工程造价向被告主张权利，本院无法确认。双方对该鉴定书所依据的主要证据存有异议，故该鉴定结论，本院无法采用。原告坚持己见执意鉴定，预交的鉴定费，只能自行承担。原被告所签《建设工程施工合同》，已多年未履行，已没有继续履行的诚意和必要，且双方均同意解除终止，依法应予终止。原告的该项诉求，本院可以支持。审理中，原告自愿调整、撤销、变更不当诉讼，是其对自身权利的合法处分，本院不宜干涉。原告所诉工程款、工程款利息等其他四项诉求均无证据支持，本院无法确认。被告辩称原告施工工程存在质量问题，没有证据，本院无法确定。其要求原告支付违约金及损失，未提起反诉，本院亦不予审理。被告的其他辩称与本院审理查明的事实相符，于法有据，本院可以认定。为维护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十一条第（二）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定，判决如下：
一、原被告于2012年3月21日所签《建设工程施工合同》终止。
驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费23151元，由原告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 周传指
审 判 员 石海燕
人民陪审员 张 岭
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 王 辉