云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云06刑终303号
原公诉机关云南省彝良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄绿其，男，生于1979年1月3日，汉族，云南省盐津县人，本科文化，原系彝良县角奎镇塘房小学校长，住彝良县。因本案于2015年4月17日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2016年9月27日被逮捕。现押于彝良县看守所。
上诉人（原审被告人）徐仕海，男，生于1973年11月9日，汉族，云南省彝良县人，专科文化，原系彝良县角奎镇塘房小学会计兼出纳，住彝良县。因本案于2015年4月17日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
彝良县人民法院审理彝良县人民检察院指控原审被告人黄绿其、徐仕海犯贪污罪一案，于2016年9月27日作出（2015）彝刑初第95号刑事判决，黄绿其、徐仕海不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了黄绿其、徐仕海，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2012年年底，被告人黄绿其利用其担任炳辉小学校长的职务之便，在营养餐采购过程中，帮助唐某1相（另处）的朋友周某（另处）获得供应塘房小学猪肉资格后，在彝良县角奎镇广场处收受唐某1相送给的好处费1600元。2、2013年至2014年期间，被告人黄绿其利用其担任塘房小学校长的职务之便，在彝良县塘房小学统一订购学生校服过程中，先后两次在彝良县角奎镇大河边校服销售商林某（另处）住处和彝良县角奎镇广电网络收费处门口，收受林某送给的好处费共计12000元。赃款被其用于个人生活开支。3、被告人黄绿其为达到在人事调动中得到彝良县角奎镇中心学校校长潘某（另处）照顾的目的，于2013年7月底的一天，在彝良县角奎镇中心学校潘某办公室送给潘某10000元钱。黄绿其向潘某行贿后，于2013年8月23日由彝良县角奎镇炳辉小学校长职务调任彝良县角奎镇塘房小学校长职务。4、2013年11月至2015年1月，被告人黄绿其任彝良县角奎镇塘房小学校长期间与该校兼任会计和出纳的徐仕海利用职务上的便利，在管理学生营养餐过程中，通过虚开蔬菜、牛肉调料单据，伙同猪肉供销商周某虚增猪肉供应数量的方式套取国家营养餐资金进行贪污，其中二被告人虚开蔬菜牛肉单据套取国家营养餐资金共计42477.5元，伙同周某虚增猪肉供应数量套取国家营养餐资金共计69700元。周某分得11150元，返给黄绿其、徐仕海58550元。黄绿其二次共分得56800元，徐仕海二次共分得44227.5元。2015年1月，二被告人因害怕被查处，与周某签订虚假协议，由二被告人拿出营养餐套取款中12520元钱（各拿出6260元）交到塘房小学学校账户，后将该资金用于学校公共开支。案发后，黄绿其向彝良县人民检察院退缴赃款62540元，徐仕海向彝良县人民检察院退缴赃款43621.1元。
原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第九十一条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第二款、第七条第（三）项之规定，判决：一、被告人黄绿其犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；犯行贿罪，免予刑事处罚；总和刑期三年，并处罚金人民币200000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金200000元。二、被告人徐仕海犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金200000元。三、被告人黄绿其犯罪所得赃款56800元、被告人徐仕海犯罪所得赃款44227.5元予以没收，上缴国库（被告人黄绿其已向彝良县人民检察院退缴纳赃款62540元，被告人徐仕海已向彝良县人民检察院退缴赃款43621.1元）。
宣判后，黄绿其上诉称，原判量刑过重，判决不公，未体现人人平等的法律原则，同案不同判；其系检察机关通知到案，具有自首情节，原判未认定其自首错误；原判认定事实不当，其与徐仕海共同贪污金额112177.5元，应减去用于学校开支的12520元及2015年1月徐仕海私自套取的3000多元，其对该笔费用不知情；请求二审法院判处其缓刑。
徐仕海上诉称，原判认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。其于2015年4月9日至4月10日向彝良县人民检察院书写3份自述材料，如实供述了自己的犯罪事实，且当时并未对其采取强制措施，检察院直到2015年4月11日才立案侦查，并对其进行了讯问，其行为符合自首条件，原判未予认定错误；原判认定其与黄绿其在共同犯罪中地位、作用相当，系共同主犯错误，黄绿其作为塘房小学校长，学校属校长负责制，如无黄绿其授意和安排，其不可能参与犯罪，其在本案中地位、作用较小，应认定为从犯；原判将其与黄绿其退回到塘房小学学校账户上的12520元认定为共同贪污的金额错误；其积极主动退还了全部赃款，应从轻、减轻处罚；其系初犯、偶犯，主观恶性不大，认罪态度好；原判判处罚金20万元过重，请求二审法院免于刑事处罚。
经审理查明，2012年年底，原审被告人黄绿其利用其担任炳辉小学校长的职务之便，在营养餐采购过程中，帮助唐某1相（另处）的朋友周某（另处）获得供应塘房小学猪肉资格后，收受唐某1相的好处费1600元；黄绿其为在人事调动中得到彝良县角奎镇中心学校校长潘某（另处）的照顾，于2013年7月底的一天，在潘某办公室送给潘某人民币10000元。2013年8月23日黄绿其由彝良县角奎镇炳辉小学校长调任彝良县角奎镇塘房小学校长；2013年至2014年期间，黄绿其利用其担任塘房小学校长的职务之便，在塘房小学订购学生校服过程中，两次收受校服销售商林某的好处费共计12000元；2013年11月至2015年1月，黄绿其任塘房小学校长期间，与该校兼任会计和出纳的徐仕海利用职务上的便利，在管理学生营养餐过程中，通过虚开蔬菜、牛肉调料单据，套取国家营养餐资金共计人民币42477.5元。伙同猪肉供销商周某以虚增猪肉供应数量的方式套取国家营养餐资金共计人民币69700元，周某分得11150元，返给黄绿其、徐仕海58550元。在套取国家营养餐资金中，黄绿其共分得56800元，徐仕海共分得44227.5元。2015年1月，黄绿其、徐仕海因害怕被查处，与周某签订虚假协议，由二人各拿出营养餐套取款中的6260元，共计12520元交到塘房小学学校账户，后将该款用于学校公共开支。案发后，黄绿其向彝良县人民检察院退缴赃款62540元，徐仕海退缴赃款43621.1元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、线索登记表、立案决定书、到案说明，证实本案系彝良县人民检察院在工作中发现案件线索后立案侦查，并将二被告人电话通知到案进行调查。
2、身份证、彝良县教育局证明，年度考核登记表、角奎镇中心学校通知等，证实黄绿其于2013年8月任彝良县角奎镇塘房小学校长；徐仕海任塘房小学高级教师，以及二人基本身份信息。
3、证人证言
杨某、林某、潘某、唐某1相证言，证实黄绿其任炳辉小学校长期间，在学生营养餐订购过程中，于2012年年底收受唐某1相给予的好处费1600元；2013年至2014年担任塘房小学校长期间，在学生校服订购过程中，非法收受校服销售商林某给予的好处费12000元；为在人事调动中得到关照，于2013年7月底送给角奎镇中心学校校长潘某10000元的相关事实。
王某、唐某2、李某、代泽明、周某证言，证实王某、唐某2、代泽明、周某、李某向塘房小学供应鲜牛肉、蔬菜、豆腐、猪肉、调料等，塘房小学的经费管理员徐仕海会要求他们签空白的领款单，虚增猪肉斤数套取营养餐经费，以及在销售单上调高销售价格等事实。
4、销货清单、代泽明记账销售豆腐数据、记账凭证、银行存根、借条、食堂经费支出情况单据、领款单、角奎镇中心校收据、食品采购合同、学生食堂肉类配送单汇总表、肉类配送单、鲜肉采购协议、行政会议记录、存款单复印件、货期存款账户交易明细、塘房小学购买相关物资开支单据、现金日记账、食堂采购物品入库登记表、登记簿、塘房小学套取金额对账表、彝教党字（2013）6号文件等，证实塘房小学食堂采购蔬菜、调料、猪肉等情况，以及黄绿其担任塘房小学校长、徐仕海担任塘房小学会计兼出纳期间，利用经手营养餐食材采购及核实配送和审核签报账单的职务之便，于2013年11月至2015年1月共同套取学生营养餐资金中的蔬菜、牛肉款42477.5元，二人伙同猪肉供应商周某套取学生营养餐资金中的猪肉款69700元，周某分得11150元，返给黄绿其、徐仕海58550元。黄绿其二次共分得56800元，徐仕海二次共分得44227.5元。2015年1月，二人因害怕被查处，与周某签订虚假协议，由二人拿出营养餐套取款中12520元钱（各拿出6260元）交到塘房小学学校账户，后将该款用于学校公共开支等案件相关事实。
5、云南省罚没收入专用收据，证实黄绿其、徐仕海在侦查过程中分别向彝良县人民检察院退缴赃款人民币62540元、43621.1元。
6、黄绿其、徐仕海的具体供述内容与上述事实相互印证。
上述证据来源合法，证明内容客观真实，与案件事实相关联，能够形成证据锁链，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄绿其身为学校校长、徐仕海身为会计、出纳，利用其管理学校学生营养餐的职务便利，伙同猪肉供应商以虚增猪肉供应数量及虚开蔬菜、调料单据的方式套取学生营养餐资金共计112177.5元，后进行私分的行为已构成贪污罪，且贪污的款项系国家对贫困地区学生的营养餐补助资金，应认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其它严重情节”。黄绿其为调整个人职务，非法给予角奎镇中心学校校长潘某现金人民币10000元的行为已构成行贿罪。黄绿其利用其任塘房小学校长的职务便利，非法收受他人现金人民币13600元，虽系受贿行为，但未达到法定犯罪金额，故不构成犯罪。黄绿其、徐仕海在本案中合谋商议套取学生营养餐资金，黄绿其指挥安排，徐仕海具体经办，故在共同犯罪中二人地位相当，黄绿其的作用略大于徐仕海。彝良县人民检察院在侦办其它案件中已发现、掌握黄绿其、徐仕海贪污学生营养餐资金的犯罪事实，随即通知二人接受调查，故对黄绿其、徐仕海不能认定为自首，但二人如实供述犯罪事实构成坦白，且案发后积极退赃，依法可从轻处罚。黄绿其、徐仕海因害怕贪污的事情败露，与周某商议后将二人已实际占有的贪污款项以与学校签订合同的方式返回学校账户，并将该款用于单位支出，并不影响贪污性质和数额的认定。黄绿其认为2015年1月徐仕海套取的3000元不应认定为共同贪污金额，经审查，黄绿其虽未向徐仕海分取该笔款项，但已知晓徐仕海与周某套取了该款，并在套取该款的报账单上签字认可，故应计入二人共同贪污的金额。综上，黄绿其、徐仕海所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张雪峰
审 判 员 李 韬
代理审判员 陈其霖
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 周 林