山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳商终字第15号
上诉人（原审被告）阳泉市宜通盛矿山机械制造有限公司。
法定代表人李福全，总经理。
委托代理人贾斌，山西国润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵联军，男，1965年4月24日生，汉族，现住阳泉市矿区。
委托代理人赵林海，山西真安律师事务所律师。
委托代理人赵瑞芬，山西真安律师事务所律师。
上诉人阳泉市宜通盛矿山机械制造有限公司（以下简称宜通盛公司）因与被上诉人赵联军民间借贷纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2014）矿商初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜通盛公司的法定代表人李福全及其委托代理人贾斌、被上诉人赵联军及其委托代理人赵林海，赵瑞芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2013年1月，宜通盛公司由于资金缺乏，借赵联军人民币400万元，赵联军以银行汇款278万元，现金122万元的形式向被告支付借款共计400万元。2013年4月3日，被告为原告出具借据一张，载明：今借到赵联军人民币肆佰万元整，借款期限贰个月4月3日-6月2日。由被告加盖公章，被告法定代表人高某某签名、捺印确认。借款到期后，被告归还原告270万元，余款130万元至今未付，原告多次向被告催要未果，遂于2014年7月28日诉讼在案。另查，原告提供的企业档案信息卡记载，宜通盛公司法定代表人为高某某。上述事实，有原告提供的借据、企业档案信息卡、银行汇款凭证、证人证言等证据在案为证，本案事实足以认定。
原判认为，被告宜通盛公司由于资金短缺，向原告赵联军借款，并由公司及法定代表人高某某为原告出具借据，是双方真实意思表示，事实清楚，证据确实充分，被告应当承担违约责任。原告要求被告偿还借款及利息的诉讼请求，予以支持。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：被告宜通盛公司于判决生效后十五日内偿还原告赵联军借款130万元并支付逾期借款利息（自2013年6月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费16500元，财产保全费5000元，由被告承担。一审判决送达后，宜通盛公司不服，向本院提起上诉。
宜通盛公司的上诉理由：原判认定上诉人宜通盛公司与赵联军之间存在借款的事实，无论从借款的主体、双方真实意思表示还是借款的履行来看，均明显错误：
从赵联军提供的证据来看，其银行汇款和现金支付的对象均是高某某个人，而非上诉人宜通盛公司，且上诉人宜通盛公司从未收到过赵联军400万元借款。原判认定宜通盛公司向赵联军借款，明显错误。
原判认定宜通盛公司于2013年4月3日向赵联军出具的借据是其真实意思表示，明显错误。根据《公司法》、《公司章程》的规定，公司对外借款应履行必要的决策程序。本案中，借款行为没有履行决策程序，是高某某利用职务便利的个人行为。所以，出具借据并非宜通盛公司的真实意思表示。
从借据履行看，2013年4月3日至目前，赵联军没有向上诉人宜通盛公司履行借据中的借款义务，上诉人宜通盛公司也没有收到赵联军400万元借款。根据合同法规定，借款合同是实践性合同，只有履行了借款义务，借款合同才能生效。所以上诉人宜通盛公司不应承担还款责任。
被上诉人赵联军答辩称：
上诉人的法定代表人高某某代表上诉人与赵联军达成合意后，赵联军通过三次银行转账、一次现金给付的形式向高某某支付借款400万元，赵联军与上诉人宜通盛公司之间的借款合同已经成立并生效，高某某作为当时的法定代表人借款行为系职务行为，何况宜通盛公司于2013年4月3日向赵联军出具借据，并在借据上加盖公章，是对400万债务的确认。
对于上诉人陈述把钱打在高某某的账户，从而否定上诉人与我们没有借款事实，高某某在本案中的身份是上诉人的法定代表人，他所实施的行为是代表上诉人，不是个人，是职务行为，借据上面显示借款人是上诉人，本案的借款双方很明确。
上诉人以高某某借款行为没有经过决策，认定不是真实意思表示是错误的，《公司法》需要履行决策程序的事项没有对外借款这一项，《公司章程》不能够约束对抗第三人。高某某是上诉人的法定代表人，必须履行必要的决策手续是公司内部的事，上诉人认为借据仅成立，没有生效，很明确，上诉人只是把高某某实施的职务行为认为是自己的个人行为，请求法院查清事实。
经审理查明，一审诉讼中，杨某某出具书面证明：我在2012年12月底的一天，在赵联军的××别墅，亲眼看见赵联军拿着122万元现金给了高某某，听高某某本人说，这笔钱是用于自己的“宜通盛”公司的资金周转。杨某某一审出庭陈述：当时我看见赵联军给被告法人122万元现金，而且听见被告法定代表人说经营困难，正好当时有122万现金就给了他，现金是先给他的，剩余部分就是银行转账了（10万一捆的12，还有2万零的）。我听见被告法人说，年底了，用于买材料还是什么，用于经营。我和赵联军是合伙关系。杨某某二审出庭接受询问，上诉人质证认为，时间上有矛盾，对事情的真实性有异议。
赵联军特别授权代理人在一审发表辩论意见：高某某借款时口头承诺给20万元利息，但因原告无证据证明，所以借款利息不予主张。但期满利息应予支付原告。
关于一审缺席的原因，上诉人现任法定代表人李某某陈述，传票是放在厂里面的，我以为高某某会去，结果他也没有去。二审中李某某陈述，高某某是经理兼法人代表，2010年开始，2014年3月份停的，5月份免的。宜通盛公司是××公司的单位，去年过年的时候公司就不行了，那会审计还能看见他，3、4月份到现在就一直没有见。单位的章都是高某某自己拿着。
二审庭审中，赵联军陈述：我和高某某关系一直都很好，他厂里面借钱，我就借给他了，他是以厂里的名义和我借的，说下是借2个月，没有约定利息。2013年1月高某某去找我借钱，借钱理由是他和矿山一个厂联合要弄一个井下的设备，我们关系好多年了，就借给他了。关于打款情况，赵联军陈述：我的钱在我儿子卡上，我让我儿子给他打了240万，我给他打了30万，李某甲给了8万元，我现金给了122万，打款给了高某某了。他当时和我说是打到他的账户上面就行了，我一直以为那个厂是他的，后来打官司才知道厂不是他的。我在厂里面有协议了，就签了一份协议，还了我270万后，高某某姐夫是我的朋友，他和他姐夫后来就连要带抢把协议拿走了。收据在别的地方放着了，所以没有拿走，协议上面都有，单位的章也有。
在回答“你打款的时候有没有单位的手续”的问题时，赵联军陈述：没有给我出手续，我认为高某某是法人，他说了就算。在回答“122万是现金，给你打条了吗”的问题时，赵联军陈述：没有。好多年朋友了，觉得会还，没有打条，后来没有给我，我就让他给我补了一个手续。在回答“现金什么时候拿的、从银行取的还是保险柜取的”时，赵联军陈述：（现金）估计和这些手续一块，大约1月4、5日左右。（现金）从家拿的。过了约定日期我去找他要钱，刚开始很客气，到了14年1月份，他从××公司拿了270万给了我。还我钱有记录。他拿××公司的钱给我打的。
关于借据的形成过程赵联军陈述：说下是过年的时候把钱拿过来给我了，当时有协议，有单位的公章，营业执照等，他还钱的时候就把协议拿走了，借据没有拿走是因为在别的地方放着了。我借钱借给的是公司，不可能借给本人，我要想偿还能力的，借据是在我办公室写的。是提前写好拿过去的，有单位的盖章。
上诉人宜通盛公司发表意见：关于122万的现金，因为证人和赵联军之间时间上存在矛盾，这么大笔的现金应该是记得清楚的，我们认为存在疑点，对真实性存在异议，根据交易惯例，240万元，30万元等都需要打款，为什么122万元是现金，觉得不真实，存在异议。赵联军主张400万元的借款是借给公司，不是个人，但是借款、打款、还款都是高某某，在一系列中只有他一个人，是否符合公司的制度，被上诉人认为高某某的行为代表公司是错误的。打欠条的时间上来说，他认为打钱从来不打借条，1月份借钱不打欠条，根据交易惯例来说不符合事实，我们认为借款存在问题，出借人仅仅凭高某某说是借给公司的，就认为是借给公司的，他的行为都是对高某某个人，如果是对公司的，应该是到公司的财务，或者有授权，被上诉人没有公司的任何书面东西，所以应该向高某某主张权利，而不应该向公司主张。
赵联军发表意见：122万是因为家里放着钱了，对方说是不符合交易惯例，我就是这种习惯了，正好家里有122万现金，所以才补充了8万元打过去。后来是没有还我，我让他给我补个手续。上诉人也不是多大的公司，需要把章程给我看，借钱是因为是朋友关系，我们写了协议，营业执照等很多都在我那里放着了，他如果收据上面是高某某是不会借给他的，因为收据上面有单位的章。
赵联军代理人发表意见：因为我们当事人有好多公司，家里面放着122万是正常的事情，上诉人认为400万元是借给高某某，没有借给单位，如果是借钱给高某某的话，一定会考虑高某某的偿还能力。内部的管理制度只是约束内部的管理人员，对第三人没有约束力。借款合同的成立是意思表示是否一致，高某某可不可以代表公司，上诉人认为高某某是个人行为，我们认为是不能成立的，高某某当时是上诉人的法定代表人，这是一个典型的职务行为，借据上面上诉人公司加盖公章，加盖公章的行为我们就认为是公司行为，作为被上诉人没有义务先了解章程，再把钱借给上诉人，我们只能依据法律作出判断。借据上盖得是公章，公章怎么盖得和借贷关系没有影响，这个借贷关系和其他贷款关系有区别，因为是先打过钱去，到了期限没有还，才打的借据，上诉人单单以时间上有差异，就认为借款不成立，我们觉得不合适。我们认为高某某代表的是公司行为。
庭审后，上诉人就所借款项资金流向和用途申请法院调查取证。本院向××公司、中国银行、中国工商银行调取相关证据，上诉人根据上述证据，主张高某某借款用于收购宜通盛公司股权，而不是生产经营。赵联军质证认为上述证据与本案没有关联性，不影响借贷关系。根据本院查证情况和当事人陈述，认定事实如下：
宜通盛公司系××公司的全资子公司，2012年7月17日××公司向××三矿提交《关于对阳泉市宜通盛矿山机械制造有限公司进行参股改制的请示报告》，拟以宜通盛公司注册资本300万对领导层进行股权转让，宜通盛公司领导层个人持股90%，第三公司持股10%。当时高某某为宜通盛公司经理，李某某为宜通盛公司副经理。
2013年1月高某某找赵联军借钱，2013年1月4日，赵联军自己给高某某转账30万元，让儿子给高某某转账240万元，委托李某甲给高某某转账8万元，共计278万元。高某某收到该款后，当日给李某某转账30万元，1月5日，高某某通过自己的另一账户转账给××公司240万元，李某某将收到的30万元转账给××公司，剩余8万元高某某提取现金。××公司证明1月5日所收高某某240万元、李某某30万元合计270万元系拟改制款，即领导层个人拟持股部分，为注册资本300万的90%。2014年3月公司审计，高某某停职。
2013年4月3日，高某某为赵联军出具借据一张，载明：今借到赵联军人民币肆佰万元整，借款期限贰个月4月3日-6月2日。高某某签名捺印，加盖宜通盛公司公章。2014年5月高某某免职，后去向不明。
由于改制未获上级批准，××公司于2013年12月13日将所收拟改制款分别退还高某某240万元、李某某30万元。2013年12月14日李某某将30万元转账给高某某，高某某将270万元转账给赵联军，归还借款。
本院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同系实践性合同，故出借人除了提供借条、借款协议等证明双方有借款的合意之外，还需提供转账凭证、收条等相关证据来证明借款人已经收到了出借人的借款。
本案中，高某某向赵联军借款270万元，用于高某某、李某某购买宜通盛公司股权，显然系为了个人利益而非宜通盛公司生产经营需要，高某某在借据上加盖宜通盛公司公章的行为违反其对公司忠实的义务，有悖于宜通盛公司法定代表人职责，该借款应当认定为个人借款。赵联军关于借据加盖有公章，借款是公司行为的辩解理由，本院不予支持。
关于122万现金，赵联军称在其××别墅直接交付给高某某，交付122万现金时，没有打条，当时只有赵联军合伙人杨某某在场，但赵联军、赵联军的特别授权代理人、证人杨某某对122万现金交付时间、借款有无利息等陈述不一致，而高某某非本案当事人且联系不到，无法对质以排除矛盾。上诉人提出的以现金方式支付122万大额款项、付款给个人而非公司财务部门，付款时不要单位手续等疑点，符合日常生活经验、交易惯例和商事规则。122万现金部分，根据赵联军陈述、杨某某证言及近3个月后补的借据等现有证据，不足以认定。关于高某某个人从银行提取的8万元现金，没有证据证明其用于生产经营。
综上，虽然近3个月后补的借据上加盖有宜通盛公司公章，但根据赵联军提供的现有证据，不足以证明赵联军与宜通盛公司之间存在借款关系，因此对赵联军要求宜通盛公司归还借款400万元并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。上诉人的上诉请求具有事实与法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阳泉市矿区人民法院（2014）矿商初字第208号民事判决。
二、驳回原审原告赵联军的诉讼请求。
一审案件受理费16500元，财产保全费5000元，二审案件受理费16500元均由赵联军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田志国
审 判 员 薛利华
代理审判员 王永平
二〇一五年五月十九日
书 记 员 李海旭