成都市青羊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青羊刑初字第596号
公诉机关成都市青羊区人民检察院。
被告人叶雅霖。2014年12月24日因涉嫌职务侵占被苏州市公安局直属分局刑事拘留。2015年1月28日经成都市青羊区人民检察院批准逮捕，同日由成都市青羊区公安分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘年坤，重庆君策律师事务所律师。
辩护人胡美燕，重庆君策律师事务所律师。
成都市青羊区人民检察院以成青检公诉刑诉（2015）第450号起诉书指控被告人叶雅霖犯职务侵占罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院立案后，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市青羊区人民检察院指派代理检察员王丽莉出庭支持公诉，被告人叶雅霖及其辩护人刘年坤、胡美燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
成都市青羊区人民检察院指控，2011年至今，被告人叶雅霖任成都市天鑫洋金有限责任公司机构事业部业务员，主要负责苏州辖区所有回购业务，新的回购网点，监督管理苏州辖区各个网点货品库存资金占用，核对资金利息及回购情况。2014年，被告人叶雅霖利用职务之便，采用虚构黄金回购单等方式，侵占公司黄金11.3公斤，价值2646078.90元，并将上述款项挥霍后逃逸。2014年12月24日，被告人叶雅霖在缅甸掸邦东部第四特区被警方抓获。
为支持指控事实成立，公诉机关向本院提供了被告人叶雅霖的供述，证人证言，书证，物证等。公诉机关认为，被告人叶雅霖利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人叶雅霖对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人叶雅霖的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议。其提出被告人叶雅霖利用职务上的便利，使用回购单挪用本单位的资金归个人使用，该行为不应构成职务侵占罪而应构成挪用资金罪；本案系被告人叶雅霖与他人共同犯罪，且被告人叶雅霖所处的地位较小；天鑫洋金业有限责任公司存在重大过错；本案的犯罪金额应当认定为1198265元；被告人叶雅霖系初犯，归案后如实供述其犯罪事实，悔罪态度较好；综上，希望对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，2011年4月15日，被告人叶雅霖应聘成都市天鑫洋金业有限责任公司业务员，2011年5月12日，被成都市天鑫洋金业有限责任公司任命为公司机构事业部业务员，主要负责苏州回购点的所有回购业务，并拓展新的回购网点，监督管理苏州辖区各个网点货品库存及资金占用，核对资金利息及回购情况。2013年5月20日，被告人叶雅霖与成都市天鑫洋金业有限责任公司签订劳动合同，期限五年，自2013年5月20日起至2018年5月19日止。2014年9月18日至2014年11月3日，被告人叶雅霖利用职务之便，在他人的帮助下，采用虚构黄金回购单的方式，分别侵占公司黄金回购款97040元（虚报黄金400克）、479360元（虚报黄金2000克）、306790.40元（虚报黄金1280克）、473700元（虚报黄金2000克）、343432.50元（虚报黄金1450克）、453600元（虚报黄金2000克）、492156元（虚报黄金2170克），共计黄金回购款2646078.90元（共计虚报黄金11300克），后被告人叶雅霖将上述黄金回购款部分分给他人外，其余全部挥霍，并逃离苏州。2014年12月24日，被告人叶雅霖在缅甸掸邦东部第四特区被警方抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表及抓获经过，移交书，羁押证明，苏州市公安局直属分局移送案件通知书，被告人叶雅霖的供述，成都市天鑫洋金业有限责任公司机构事业部团队长的报案陈述，证人证言，被告人叶雅霖的个人养老保险实缴信息，任命书，建行组业务员岗位说明书，成都市天鑫洋金业有限责任公司应聘登记表，劳动合同书，员工手册，成都市天鑫洋金业有限责任公司营业执照及天鑫金字（2013）10号等公司相关的材料、文件，建行回购点金料付款与到货说明等材料及明细，被告人叶雅霖的常住户口基本信息等。
被告人叶雅霖的供述摘要：2014年3月，叶雅霖就开始隐瞒、虚报、私自处理客户出售的黄金。隐瞒，就是在不通知公司的情况下，自己处理客户出售的黄金，用来赚取差价；虚报，就是指虚构黄金回购，实际上没有客户出售黄金；私自处理黄金，是在通知公司的情况下，没有将客户出售的黄金发回公司，而是自己处理，然后再低价买进黄金补回公司。一开始主要是隐瞒、私自处理客户出售的黄金，这个期间挣了一些差价。2014年7月后，叶雅霖和罗某某开始虚报黄金回购订单，用来弥补之前的亏空。虚报黄金回购订单又分两种情况：一种是纯虚构的，没有客户；一种是有客户出售黄金，在填写黄金回购单时填写两份，给客户的那份回购单黄金数量是真实的，而传真发回公司的回购单黄金数量是虚假的。而在虚构黄金回购单时，虚构的客户是蒋某某和柯某某。把虚构的回购单报给公司后，公司将虚构的收购黄金的金额打到蒋某某和柯某某的银行账户，再由他们两人将钱款打给叶雅霖，后由叶雅霖转给罗某某，再由罗某某购买实物黄金冲抵之前的虚构订单。虚构黄金回购单就是为了套用后一笔虚构业务的资金去填补前一笔业务上的资金窟窿。在虚构回购单时，每次分给蒋某某2000元至4000元不等，柯某某没有利益，蒋某某是开私人首饰当铺的，柯某某是和叶雅霖租房的室友。罗某某是叶雅霖的上司，负责总公司的黄金回购审批，及回购黄金的物流配送情况，且可以在公司为叶雅霖打掩护；罗某某还负责从公司批发部购买黄金，用于填充罗某某、叶雅霖两人虚报或赚取差价没有交到公司的黄金。每次分给罗某某5000元至12000元不等的利润。从2014年3月至2014年10月，叶雅霖和罗某某隐瞒、虚报、私自处理客户出售的黄金共计30余次。2014年11月初，叶雅霖接到罗某某的电话说此事在公司隐瞒不下去了，于是叶雅霖从苏州逃跑，之后到了南通、武汉、昆明、景洪，后逃往缅甸。这些钱主要用在游戏上，在金山游戏中的剑侠世界上花费了150万左右，另外支付给罗某某、蒋某某一些好处费。
上述证据，经控方出示、宣读，辩方当庭质证后，其辩护人对罗某某的陈述有异议，提出罗某某的陈述与天鑫洋金业有限责任公司负责人的陈述、被告人叶雅霖的供述相矛盾，其积极参与被告人叶雅霖的犯罪活动。针对上述异议，本院认为，罗某某的陈述内容的真实与否，并不影响本案被告人叶雅霖的定罪量刑，故对此不予评定。
上述证据来源合法，内容客观真实，与指控事实关联，并能形成证据锁链，足以证实叶雅霖的犯罪事实，本院予以采信。
本院认为，被告人叶雅霖利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人叶雅霖的辩护人提出其利用职务上的便利，使用回购单挪用本单位的资金归个人使用，该行为不应构成职务侵占罪而应构成挪用资金罪，及本案系被告人叶雅霖与他人共同犯罪、天鑫洋金业有限责任公司存在重大过错、本案的犯罪金额应当认定为1198265元的辩护意见，本院基于以下理由认为不应当采纳：挪用资金罪只侵犯了本单位资金的使用权和收益权，并未侵犯资金的处置权，且只是暂时借用本单位的资金，准备日后归还；职务侵占罪侵犯了本单位资金所有权的全部权能，且以非法占为己有为目的，完全不打算归还；本案被告人叶雅霖利用职务上的便利，积极的、主动的非法占有本单位财物，除将2646078.90元黄金回购款部分分给他人外，其余全部挥霍，并逃离苏州，被告人叶雅霖无能力归还回购款，且行为完全不打算归还回购款，故被告人叶雅霖的行为构成职务侵占罪而不构成挪用资金罪。因公诉机关没有指控罗某某，对于罗某某是否构成犯罪本院不作审理。在被告人叶雅霖的犯罪过程中，其辩护人提出天鑫洋金业有限责任公司存在过错的理由不充分，故该辩护意见不应采纳。关于本案被告人叶雅霖的犯罪金额，叶雅霖以虚构黄金回购单的方式多次侵占本单位的资金并用来填补以前的亏空，以最终累计的金额2646078.90元作为其犯罪金额，故该犯罪金额的辩护意见不应采纳。被告人叶雅霖归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。据此，为保护单位的财产权利不受侵犯，维护社会秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：
一、被告人叶雅霖犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月24日起至2026年12月23日止。）
二、本案未追回的款项予以继续追缴返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张斌华
人民陪审员 薛 怡
人民陪审员 张立芳
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 黎 微