辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4871号
上诉人（原审原告）：大连东邦思创科技发展有限公司。
法定代表人:李志琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈宇，辽宁律昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张魏魏。
上诉人大连东邦思创科技发展有限公司（以下简称东邦公司）因与被上诉人张魏魏劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初11496号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
东邦公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书；2、改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人不存在旷工五天以上，与证据不符，属于事实认定错误。被上诉人张魏魏严重违反了公司的规章制度，在工作期间多次无故旷工，旷工天数合计已经超出5日，对此上诉人提供了的实际考勤并且被上诉人提供的邮件仅仅是复印件，依法不能作为证据，至于被上诉人的请假短信，没有被上诉人单位的批准，是不能作为不上班的理由的。二、原审判决法律适用错误。对《劳动合同法》第四条规定并没有进一步的细化规定，用人单位可以根据该条的规定自行组织，自行决定开会或者讨论的形式。结合本案现有证据，上诉人单位员工已经在文件上签字，且上诉人也组织了开会并学习，应当认定《假期管理规定》已经通过了民主程序，合法有效。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果显失公平，应予撤销并在查清事实后改判支持上诉人的全部诉求，维护上诉人的合法权益。
张魏魏辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人公司规章制度制定程序不合法，没有经过民主程序，没有法律效力。被上诉人在美容院有手写签到，休假时通过微信请假。被上诉人没有违反劳动纪律的情况，上诉人解除劳动合同的行为违法，其上诉请求应予驳回
东邦公司向一审法院起诉请求：判令原告与被告解除劳动合同的行为合法，双方无需继续履行劳动合同。
一审法院认定事实：原、被告于2015年7月21日签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2015年7月21日至2018年12月30日止，试用期自2015年7月21日至2015年10月20日止，原告安排被告在公司的企业部从事部长助理的工作，原告按照公司依法制定的工资分配制度确定被告的工资。被告在原告公司工作期间，自2016年7月11日至2016年7月29日，被原告派至名为”大连沙河口区宠爱美容院”（以下简称”宠爱美容院”）从事市场营销工作。2016年7月29日后，被告回到原告公司工作。2016年8月26日，原告作出并向被告下发了《旷工开除证明》，内容为”员工张魏魏：您于2016年7月14日旷工一天、2016年7月21日旷工一天、2016年7月25日旷工一天、2016年7月26日旷工一天、2016年7月29日旷工一天、2016年8月3日上午9:00-11：30旷工，旷工3小时20分钟，综上共计旷工5天3小时20分钟，即43小时20分钟。您不遵守公司规章制度，未经请假批准，私自旷工，严重违反公司规章制度，造成恶劣影响，根据您本人已经签字确认过的《假期管理制度》中关于旷工处理的相关规定，决定处以公司内部通报，并解除劳动关系的处理。特此通知”。2016年9月23日，被告向高新园区仲裁委申请仲裁，要求原告撤销解除劳动合同的决定，与被告继续履行劳动合同，并向被告足额支付2016年7月及2016年8月的工资16,000元。高新园区仲裁委2016年11月4日作出大高劳仲裁字[2016]第77号仲裁裁决书，裁决撤销原告解除与被告劳动合同的决定，原、被告继续履行劳动合同，原告向被告支付2016年7月及2016年8月的工资差额9,923.92元，其中该裁决中的原告向被告支付2016年7月及2016年8月的工资差额9,923.92元为终局裁决。原告对高新园区仲裁委作出的撤销原告解除与被告劳动合同的决定，原、被告继续履行劳动合同的裁决不服，诉至法院。
另查，庭审过程中，原告提供《假期管理规定》1份（复印件）及《公司考勤管理制度》1份（复印件），该规定及制度中记载公司员工请假事先无法办理请假手续，应以电话形式告知部门主管后返岗补办请假手续，否则按旷工处理，请假2日以上需经部门主管批准同意，3天以上还需公司最高领导同意后原告持《请假条》进行备案，累计旷工3天以内，工资按事假的二倍扣发，累计旷工3天至5天，工资按事假的三倍扣发，累计旷工5天以上公司将予以除名；公司实行打卡制度，员工因自身原因未打卡，需在2日内及时到部门主管处填写《未打卡补签登记表》，由部门主管确认，否则按旷工处理，外派员工在外派工作期间的考勤，需在外派公司打卡考勤。原告表示《假期管理规定》后有被告本人的签字确认，被告应遵守原告公司的假期管理规定及考勤管理制度的规定，按时打卡记录考勤。被告对原告提供的2份复印件均不予认可，被告表示《假期管理规定》最后一页的签名系其本人书写，但原告提供的该份规定内容与其签名确认的管理规定不一致，且被告在《假期管理规定》的每页均进行了签字。同时，被告表示原告提供的《假期管理规定》（复印件）及《公司考勤管理制度》（复印件）均没有经过法定的民主程序讨论通过，不具有法律效力。
再查，庭审过程中，原告提供被告的考勤记录打印件2页（2016年7月、2016年8月）、考勤统计表1页、被告与原公司部门主管刘畅的短信记录及公司主管盛开出具的《证明》。原告表示被告在工作期间存在旷工情况（2016年7月7日下午、7月18日、7月21日、7月22日、7月25日、7月26日、7月28日、7月29日、8月3日上午、2016年8月9日、8月11日、8月17日），根据公司假期管理规定及考勤管理规定，被告的旷工行为严重违反了公司的规章制度，原告与被告解除劳动合同的行为不违反法律规定。被告对原告提供的考勤记录中记录的被告未打卡的事实认可，但不认可其为旷工。被告表示根据原告提供的2016年7月7日的考勤记录记载其在当日已经在公司系统进行了外勤备注和申请，但原告没有审批，因被告怀孕，原告停止了被告的工作，自2016年7月11日将被告派至宠爱美容院工作至2016年7月28日，期间，被告的考勤方式为每日向主管部长盛开每日以微信方式汇报工作，每周有1天（2016年7月14日、7月21日、7月26日）到美容院汇报工作进行手写记录考勤，2016年7月18日被告进行产检、7月22日及7月28日外出跑市场以通过微信请假、7月25日串休（因之前存在加班29.5小时）、7月29日系原告要求被告不再上班、8月3日去劳动监察部门投诉8月9日及8月11日因脚伤休息、8月17日产检。同时，被告提供了与7月18日的超声影像诊断报告单、7月25日大连市旅顺口区中医医院出具的脚伤休息1周的诊断书、7月28日盛开发送的电子邮件打印件、8月3日与原告公司部门主管的通话记录及文字整理资料、与刘畅的请假短息记录（2016年8月9日、8月11日、8月17日），其中7月28日的电子邮件主要内容为被告自2016年6月调至美容院工作，签到等考勤记录均在美容院，期间工作业绩未达到10,000元，工资需按底薪3,000元发放，被告不同意可与原告协商进行劳动仲裁；被告与刘畅的谈话内容主要为被告就解除劳动关系未与原告达成一致，被告知可进行劳动仲裁解决。原告对被告提供的上述证据均不予认可，原告表示盛开及刘畅系公司的部门主管，但被告在美容院工作期间仍需遵守公司的考勤制度每日到公司进行打卡考勤，美容院并无考勤记录。
一审法院认为，关于原告要求判令其与被告解除劳动合同的行为合法，双方无需继续履行劳动合同的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条规定的内容，用人单位应建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有权利和履行义务，用人单位在制定、修改和决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商确定，且需公示或者告知劳动者；劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依法向劳动者支付赔偿金。本案中，原告与被告解除劳动关系的理由为被告存在累计旷工达5天以上，原告依据公司《假期管理规定》中关于旷工的规定对被告予以除名，但根据原、被告在庭审过程中提供的证据及陈述的内容，一审法院认定原告与被告解除劳动关系的行为违法，理由如下：第一、被告不存在累计旷工达5日以上的情形。原告在庭审过程中陈述被告存在旷工，分别为2016年7月7日下午、7月14日、7月21日、7月22日、7月25日、7月26日、7月28日、7月29日、8月3日上午、2016年8月9日、8月11日、8月17日，以上不能均认定为被告旷工。首先，根据被告在庭审过程中提供的超声诊断及诊断书可以认定，被告在该两日到医院进行就医，并非无故旷工；其次，被告自2016年7月11日起即被原告派至宠爱美容院工作，被告在庭审过程中提供了盛开的电子邮件打印件，证实其主张的在美容院工作期间的7月14日、7月21日、7月26日进行了考勤记录，原告虽对该电子邮件真实性不予认可，但未提供相应的证据予以证实，且原告主张被告在美容院工作期间仍需每天先到公司打卡考勤的不符合常理，该三天不应认定为被告旷工；再次，2016年7月22日、8月9日、8月11日及8月17日，被告均表示已在微信中向盛开说明外请工作及向刘畅通过短信进行了请事假，以上四天在原告向被告下方的《旷工开除通知》中并未提及，如被告为无理由的旷工原告应在通知中予以提及，该四天亦不应认定为旷工；最后，根据被告在庭审过程中提供盛开发送的电子邮件及与刘畅的谈话录音中可以看出，在2016年7月28日及8月2日，原、被告就发生的纠纷均提及到劳动仲裁部门进行解决，被告在7月29日及8月3日到劳动监察部门进行询问等不属于无故旷工。因此，被告并不存在旷工累计达5日以上的情形；第二、原告在庭审过程中陈述系根据公司的《假期管理规定》及《公司考勤管理制度》的规定对被告作出予以除名的决定，该两份规定和制度设计公司员工的根本利益，但原告在庭审过程中未提供相应的证据证实该两份规定及制度经过了公司民主讨论的程序而制定，仅有被告本人的签名不足以证实该规定制度的法律效力。综上所述，原告以被告存在旷工累计达5天以上违反公司的规章制度为由与被告解除劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除。被告在申请仲裁时要求原告继续履行双方之间签订的劳动合同，原告应继续履行。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告大连东邦思创科技发展有限公司的诉讼请求。二、撤销原告大连东邦思创科技发展有限公司解除与被告张魏魏解除劳动合同的决定，原告大连东邦思创科技发展有限公司与被告张魏魏继续履行劳动合同。
二审中当事人没有提交新证据。双方当事人认可张魏魏自2016年7月7日起到美容院工作。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：东邦公司解除与张魏魏劳动合同的理由是张魏魏于2016年7月14日、2016年7月21日、2016年7月25日、2016年7月26日、2016年7月29日各旷工一天，于2016年8月3日上午9:00-11：30旷工3小时20分钟，严重违反该公司的规章制度。张魏魏主张其每周有1天（2016年7月14日、7月21日、7月26日）到美容院汇报工作进行手写记录考勤，双方都认可美容院没有打卡机，如果存在手写考勤记录，该考勤记录应保存在美容院或东邦公司是张魏魏无法提举的，东邦又未能提举手写考勤记录，应承担不利的后果。另外，张魏魏在美容院工作期间仍需每天先到公司打卡考勤的不符合常理，而且，东邦公司提举的其自认为有法律效力的《公司考勤管理制度》5.6.4规定：”外派员工在外派工作期间的考勤，需在外派公司打卡记录”，因此，该三天不应认定为张魏魏旷工。2016年7月25日，张魏魏到医院看病，有诊断书为证，不属于无故旷工。2016年8月2日，张魏魏与刘畅的谈话录音中提及了双方纠纷到劳动仲裁部门解决，张魏魏8月3日到劳动监察部门进行询问也不属于无故旷工。因此，张魏魏并不存在旷工累计达5日以上的情形，也就不存在解除与张魏魏劳动合同的事由。一审判决正确应予维持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（大连东邦思创科技发展有限公司预交），由大连东邦思创科技发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长赵虹
审判员陈伟
审判员张萍萍
二○一七年六月二十七日
书记员杜玉洁