河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00280号
上诉人（原审被告）直瑞花，女，汉族，1971年12月6日出生。
委托代理人孙艳萍，河南星歌律师事务所律师。
委托代理人杨同运，河南星歌律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）马利敏，男，回族，1962年10月20日出生。
委托代理人李淦，河南豫都律师事务所律师。
原审被告陈迎春，女，汉族，1963年12月1日出生。
原审被告李连杰，男，汉族，1982年5月24日出生。
上诉人直瑞花与被上诉人马利敏、原审被告陈迎春和李连杰合伙协议纠纷一案，马利敏于2013年12月23日向解放区人民法院提起诉讼。解放区人民法院于2015年2月16日作出（2014）解民二初字第2号民事判决。直瑞花不服，于2015年2月26日向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭于2015年10月10日公开开庭进行审理，上诉人直瑞花及其委托代理人孙艳萍、杨同运，被上诉人马利敏及其委托代理人李淦和原审被告陈迎春到庭参加诉讼，原审被告李连杰经本院合法传唤，未申明正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告直瑞花作为甲方、被告陈迎春作为乙方、原告马利敏作为丙方、被告李连杰作为丁方，共同签订了合作协议（该协议首部和尾部均未载明签署的日期），载明如下内容：第一条、投资额和投资方式：1、甲乙丙丁四方已充分了解投资计划，并认同本协议各项原则，一致决定在焦作市和平街景文百货一楼共同经营中国老牌黄金珠宝销售店。2、投资总额为人民币250万元整，货品100万元整，组成100%股份。其中：甲方出资100万元，持25%股份；乙方出资100万元，持25%股份；丙方出资50万元，和价值五十万元的翡翠货品，持25%股份（钻石货品价值20万元、银饰货品价值20万元、金镶玉货品价值10万元，上述货品为丁方与供货厂家沟通先行赊出，先销售后结账，如遇滞销内货品充足，长期保持货品充足）。上述甲、乙、丙、丁出资和投入货品按每方25%的股份负担盈亏。2、甲、乙、丙、丁四方各方投资现金及货品到位后需四方共同签字确认现金的额度及货品件数和金额价值。3、甲、乙、丙、丁投资人应于——年—月—日（店铺门面缴纳租金之日）将上述出资额解入指定银行：（丙丁投入货品应于开业前三天到达柜台）。4、合作期间各方的投入为共同财产，用于门面租赁费和经营周转资金等，不得随意请求分割和抽离，如协议终止时资产分割仍以各方出资额比例予以返还。第二条、经营管理：1、议定甲方为法人代表，负责资金财务管理；2、议定丁方负责店面的经营管理日常事务；3、经营方式必须每天向股东提供财务当天情况，所有进出货以及资金流必须公开透明，各位股东（投资人）权责一致；4、甲、丁方双方为实际经营者，按市场行情给予两方运营管理工资一份；5、如后期经营需要新的资金注入，新需资金以店面名义在银行或以其他方法筹措来的资金，所产生的利息及费用，有店面承担。第三条、利润分享和亏损共担：1、利润按月进行分配：前期发生的装修及开办费用在第一个经营年度内摊销完毕，每月利润按股份分配；2、亏损分担如下：发生经营亏损，按股份承担。第四条、禁止退股及禁止行为：1、在经营期间内，有下列情形之一的，合作人可以退股：（1）、经全体投资人书面同意退股；（2）、投资人发生难以继续参加合作的法定事由；（3）、不得在合作不利时退股；（4）、擅自退股给合伙人造成损失的，应当赔偿其他投资人的全部损失；（5）、具有严重过错（采用隐瞒、欺骗等手段的谋取私利，损害其他股东利益的行为和收受回扣、高价采购、低价售卖、贪污公款等行为均属重大过错行为），退股时所有投入的货品或资金将不再返还，并追究其法律责任，赔偿经济损失。第五条、禁止行为：1、不得擅自动用投资款项，如动用投资款项将按动用投资款项额度的50%给予其他投资人进行赔偿并承担法律责任；2、焦作景文百货中国老牌黄金经营进入正轨并开始盈利，任何三方股东不得以任何理由要求另一方股东退股或撤股，如有此情形发生，其他三方股东应按投资总额的50%金额向另一方股东进行赔偿，并承担法律责任。（如一方发生严重过错，即发生上述第四条第5款所述，其他三方可以要求过错一方退股或撤股）；3、不得擅自使用出售的商品，如需使用，需经全体投资人同意并按成本价购买。第六条、其他：1、经协商一致，投资人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充，以补充修改后的内容为准；2、本协议一式四份，股东甲乙丙丁各持一份；3、本协议经甲乙丙丁签名（盖章）后生效，如有违反，需承担法律责任；4、本协议在景文百货中国老牌黄金正常合作经营下永久有效，并具有法律效力；5、为配合此协议而制定的财物管理制度，安全保卫等制度同本协议具有同等效力。
协议签订前后，马利敏以现金方式出资804970元，分别为：2013年6月24日出资100000元，2013年6月25日出资30450元，2013年6月25日出资15700元，2013年6月30日出资170000元，2013年7月16日出资488820元；马利敏以现金购买货物出资合计830825元，分别为：2013年6月27日，出资购买货物价值645280元，由直瑞花和杨瑞打条收货；2013年6月27日货物156000元，由杨瑞打条收货；2013年6月27日出资545元，由杨瑞、直瑞花打条收货；2013年7月24日，李连杰打条收到货物价值29000元；出资为1635795元；原告认可2013年6月27日由杨瑞打条收货的156000元原告马利敏将该笔货物全部取走，并认可取走了现金300000元，扣除后原告马利敏的实际出资为1179795元。被告陈迎春出资现金1000000元，后被告直瑞花返还陈迎春出资70万元。
原被告协议签订后，在位于焦作市解放区和平街景文百货一楼开办了中国老牌黄金珠宝专柜进行经营，由直瑞花作为负责人，李连杰具体负责日常经营事务。后因被告直瑞花未组织对各自出资进行确认，未按照协议约定公布财务状况，原告要求被告直瑞花返还出资款，后直瑞花关闭了在景文百货的经营点。
原审法院认为，原被告之间签订的协议虽然名称为合作协议，但其实质是自然人合伙，由此而引起的纠纷属于合伙协议纠纷。双方签订的合伙协议，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。原告交付了现金出资804970元和货物出资801825元，超出了协议约定的现金出资50万元和货物出资50万元的货品的范围，已经履行了协议约定的出资义务，本身不存在任何过错。同时根据协议约定，各方投资现金及货品需四方共同签字确认，但原告的出资仅有直瑞花和李连杰签字，其余合伙人并未签字确认，就各自的出资情况的确认各方并未严格按照合伙协议的约定履行。根据合伙协议约定，被告直瑞花作为法人代表负责资金财务管理，被告李连杰负责店面的经营管理日常事务，确定直瑞花和李连杰为实际经营者，应每天向股东提供财务当天情况，但直瑞花和李连杰并未按照约定向其余合伙人提供财务情况，属于违约。合伙协议约定，利润按月进行分配，但客观上直瑞花和李连杰从未对合伙的经营情况进行清算，也没有进行过任何利润分配。在未经合伙人协商一致的情况下，被告直瑞花决定将经营店关闭，并在关闭后未经其他合伙人同意，将70万元现金支付给被告陈迎春，违反了合作协议中约定的“不得擅自动用投资款项”的禁止性规定。同时合伙协议第四条约定了合作人可以退股的情形“投资人发生难以继续参加合作的法定事由”，而客观上被告直瑞花将经营店关闭，合伙经营事实上不可能继续。且原告投资参与合伙的目的是为了从经营中获益，但由于直瑞花和李连杰的不当经营行为以及经营店关张的结果，使得原告意图获益的合同目的无法实现，据此，原告要求解除本案涉及的合作协议的诉讼请求，本院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，不再履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告系投入的资金参与合伙入股经营，由于被告直瑞花和李连杰的经营行为，原告自始至终未参与经营，其要求返还投资款属于要求将投资行为恢复到未曾投资的状态，该请求符合法律规定，本院予以支持。原告起诉要求被告自2013年6月29日起支付利息，该日期为合伙经营开始的日期，原告并未证明在该日期内被告存在违约以及合伙协议可以解除的情形。原告自2013年12月23日向本院起诉后，被告直瑞花等即应组织进行清算或对原告的投资款予以返还，但其既未组织清算，亦未返还投资款，而是在接到原告的保全申请后次日即将经营店关张，货物和资金擅自进行处理，自此时起原告的合法权益受到侵害，其主张的利息可以自此时予以支持。原告要求返还投资款的范围，原告的投资经双方对账确认，其数额为1179795元。尽管被告直瑞花认为其中李连杰打条的29000元摆件原告已经取走，但并未提供证据证明原告取走的事实，故此其辩解理由本院不予采纳。关于直瑞花辩称原告取走2万元去找李连杰追回被侵占的产物的费用，属于为了合伙事务共同的支付，与原告的投资款无关联性，对被告直瑞花的抗辩本院不予支持。关于三被告之间的责任，由于被告陈迎春与原告马利敏均未参与实际经营，故此被告陈迎春对原告的投资款不承担返还的义务。被告直瑞花作为负责人，直接经手投资款物，而擅自决定关张并擅自处分合伙货物，其过错显而易见，对原告的损失应负相应的责任。被告李连杰作为直接经营人，侵占合伙财产后不知去向，其主观恶意十分明显。由于被告直瑞花和李连杰共同的行为，致使合伙无法实际继续，清算无法进行，其二人应对原告的损失共同承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告马利敏与被告直瑞花、陈迎春、李连杰签订的合作协议；二、被告直瑞花、李连杰于本判决生效之日起十日内支付原告马利敏投资款1179795元及利息（利息自2013年12月23日至实际清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回原告马利敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。本案受理费15418元，保全费5000元，由被告直瑞花、李连杰承担。暂由原告垫付，本院不予退还，于执行时一并支付。
直瑞花上诉称，一审未依法通知上诉人参加诉讼，属于程序违法；一审认定事实错误，实际经营者应当每天向股东提供财务当天情况是指电话通知，上诉人履行了通知义务，不存在过错；一审未对合伙经营账目进行清算或鉴定，客观上合伙经营企业出现亏损不可能进行利润分配，二审应当予以查明；经营店是在起诉和保全后不得不关门，对此上诉人不存在过错；被上诉人拿走47.5万元的货物，一审未予认定；一审适用法律错误，未对合伙清算即分割合伙财产，违反法律规定，一审适用合同法错误，上诉人和李连杰不是同一法律主体，一审认定二人共同担责错误。庭审期间补充该合伙纠纷涉嫌刑事犯罪，应当先刑后民中止审理。请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。
马利敏在法定期限内未提交书面答辩状，二审庭审期间口头答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿。上诉人违反协议合作约定，合作目的无法实现，未按约提供财务情况和进行利润分配，擅自处分合伙人投资款项，且关闭经营店铺，合伙人丧失合作基础，应解除合作协议。原审判决返还被上诉人投资款数额准确，适用法律正确，不适用合伙企业法调整。原审判决程序合法，应驳回上诉，维持原判。
陈迎春在法定期限内未提交书面答辩状，二审庭审期间口头答辩称，将投资款给了上诉人都是上诉人在经营，以合同为准。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争执焦点为，被上诉人在一审的诉讼请求能否成立，原审判决程序是否违法。
针对焦点问题，直瑞花认为合作协议签订后，四方履行了出资义务并进行具体经营，手机信息和证人证明马利敏实际参与了经营，陈迎春当庭也可证实，无法对账的原因是李连杰账目不清，无法核对，合伙财物不知去向，无法对账的过错不在直瑞花。终止合伙是因法院采取保全措施，致使合伙经营无法继续，对此直瑞花无过错。一审应对合伙清算后按合伙协议分享利润和亏损。其它上诉理由同其上诉状意见。其在二审期间提供如下证据：1、直瑞花手机中保存的李连杰所发信息6个和杨瑞所发信息1个，证明马利敏实际参与了经营。2、证人原某的当庭陈述，证明李连杰每天向三个股东以信息形式汇报经营情况，马利敏实际参与了经营。马利敏的质证意见为，证据1不属于新证据，对真实性有异议，无法核实该证据是否实际发生，该证据与马利敏无关，无法证明直瑞花按合同约定向股东报告当天财务情况。证据2不属于新证据，不应当采信，对真实性有异议，系直瑞花亲属，存在利害关系，无法证明已按约履行合同约定义务。陈迎春的质证意见为对两份证据无异议。经庭审质证，本院认为该两份证据与其证明指向之间缺乏关联，在本案中不予采信。
马利敏认为其未实际参与经营，直瑞花存在多处违约情形，不能证明直瑞花按约定履行了合同义务，且擅自处分合伙财产，私自将80万元返还给陈迎春，直瑞花作为负责人直接经手投资款项，擅自处分合伙财产过错明显，应当承担责任。直瑞花从未告知过存在亏损，还承诺定期分配利润，一审对账中也未提过亏损，未提交相关财务信息，李连杰是否涉嫌刑事犯罪与本案无关。故原审法院认定事实清楚，证据确凿，应维持原判。
陈迎春认为李连杰是否涉嫌犯罪应依法处理，马利敏起诉自有马利敏的道理。
二审审理期间，经本院组织直瑞花、马利敏和陈迎春进行对账，因直瑞花陈述其没有建立合伙账目，提供的仅是单据凭证，致使无法算账。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，根据合作协议的约定，直瑞花作为合伙的法人代表负责资金财务管理，李连杰负责日常经营管理事务，其应按约定报告财务情况而未报告属违约行为。直瑞花在未对合伙企业财产进行清算时擅自关闭经营门店，致使合伙事实上不能继续，马利敏投资合伙经营获利的目的不能实现。直瑞花在未对合伙进行清算即将合伙财产处分给部分合伙人，且在经营门店关闭后，直瑞花不能说清合伙经营期间的财务情况，通过各方参与也无法对合伙经营期间的盈亏进行算账，而马利敏并未实际参与合伙经营，故直瑞花对此存在过错，合作协议应予解除，对马利敏的投资款其应负偿还责任。本案中直瑞花所提证据不能证明其上诉理由成立，对其上诉请求本院不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费15418元由直瑞花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 胡永平
代审判员 米新秀
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 于俊杰