湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潭中刑终字第108号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1983年12月30日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无职业。2013年9月2日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人刘国柱，湖南湘剑律师事务所律师。
原审被告人冯波，男，1969年1月20日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无职业。2013年10月24日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被长沙市铁路公安处刑事拘留，同年10月28日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人冯波、张某某犯伪造金融票证罪一案，于二O一四年四月二日作出雨法刑初字第58号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日移送湘潭市人民捡察院阅卷，期间，该院申请延长阅卷期限一个月。2014年7月2日，本院依法公开开庭进行了审理，湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人刘国柱、原审被告人冯波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月31日22时许，被告人冯波、张某某经过事先商议，在湘潭市雨湖区解放北路今天连锁酒店610房间内，被告人冯波携带笔记本电脑、刷卡机等制卡设备，将国外银行卡账号及密码复制到43张空白境外银行卡内，并由被告人张某某协助将密码粘贴至对应的银行卡。2013年9月1日10时许，被告人冯波、张某某分别持复制的境外银行卡行至中国银行股份有限公司湘潭市韶山西路支行、建设北路支行、解放北路支行、湘潭市分行（广云路口）营业部等4个网点ATM机套取账户资金，并在韶山西路支行ATM机成功套取现金35300元（其中张某某套取现金17300元，冯波套取现金18000元）。2013年9月1日13时许，公安机关接到报警后将被告人张某某抓获，当场查获23张伪造的境外银行卡及套取的现金17300元。2013年10月24日，公安机关在长沙火车站将被告人冯波抓获归案。
上述事实有证人证言、辨认笔录、公安扣押发还物品、文件清单及照片、非税收入一般缴款书、调取证据清单及视听资料、现场指认照片、被告人供述等证据予以证明。
原审判决认为，被告人冯波、张某某伪造信用卡，情节特别严重，其行为均已构成伪造金融票证罪。在共同犯罪中，被告人冯波起主要作用，系主犯；被告人张某某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张某某所获赃款全部被追缴，依法可酌情从轻处罚。被告人冯波、张某某如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四款第（一）项之规定，遂判决：一、被告人冯波犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。二、被告人张某某犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
宣判后，原审被告人张某某不服，向本院提出上诉，其上诉理由是“一、根据中国银行韶山西路支行ATM机的交易记录及视频资料和结合两被告人的供述认定上诉人伪造43张信用卡错误，认定证据不充分。二、适用伪造金融票证罪中的情节特别严重的量刑档次错误，应适用五年以上十年以下的标准量刑。且上诉人系本案中的从犯，原判量刑过重”，请求二审依法改判；辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明：2013年8月31日，原审被告人冯波携带从香港朋友“阿朵”处带回来的空白银行卡以及制卡设备从广州回湘潭，打电话让上诉人（原审被告人）张某某开车到株洲接他，在电话中冯波对张某某说自己有不费力能挣钱的路子，并问张某某是否参加，张某某当即表示同意。回到湘潭后，张某某将冯波送至湘潭市雨湖区解放北路的今天连锁酒店，后因与朋友有约便先行离开，冯波则入住今天连锁酒店610房。当晚22时许，张某某电话联系冯波问其房间是否已经开好，之后二人一同前往湖南科技大学看望冯波的儿子。从湖南科技大学返回之后，两人一同进入今天连锁酒店610房间。冯波用携带的笔记本电脑、刷卡机等制卡设备，将国外银行卡账号及密码复制23张空白境外银行卡内，制卡完成之后，为便于第二天取款，冯波将每张卡的密码告诉张某某，让张某某用笔抄写在小纸贴上，再粘贴至对应的银行卡上。次日10时许，冯波、张某某分别持复制的境外银行卡至中国银行股份有限公司湘潭市韶山西路支行、建设北路支行、解放北路支行、湘潭市分行（广云路口）营业部等4个网点ATM机套取账户资金，并在韶山西路支行ATM机成功套取现金35300元（其中张某某套取现金17300元，冯波套取现金18000元）。2013年9月1日13时许，公安机关接到报警后将上诉人张某某抓获，当场从其身上查获21张伪造的境外银行卡及套取的现金17300元，随后从韶山西路支行的ATM机上取获2张被吞食的伪造的境外银行卡。原审被告人冯波在逃跑过程中于湘潭一大桥上将伪造的境外银行卡和空白的境外银行卡以及制卡设备丢弃在湘潭市的湘江河里。2013年10月24日，公安机关在长沙火车站将原审被告人冯波抓获归案。
上述事实有经一审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、证人刘某某、尚某的证言证明，刘某某系中国银行湘潭市分行韶西支行的员工，尚某系中国银行韶西支行保安，2013年9月1日上午11点50分左右，中国银行湖南省分行的工作人员打电话告诉他们芙蓉电影院韶西支行，讲该行的自动取款机有异常，有人在用外国的银行卡取款。于是刘某某和同事通过查看详单确实发现有人利用外国银行卡在自动取款机上取款，而且机器中还吞进了一张白板银行卡，只有磁条卡，没有银行名称和卡号，卡的背面贴有一张小纸条，上面有组数字“44488”，他们初步确认有人利用外国银行卡取钱，其中有许多次数没有成功，有五、六笔成功了，他们发现有十几个外国银行卡卡号，不法分子利用外国银行卡取了三万多元钱现金，后来他们就报警了。民警走后二三十分钟之后，省行的工作人员又打来电话，说又有人在ATM机上用国外银行卡取款，随后刘某某通知值班保安尚某，他就过去查看，然后就听到尚某在外面和人吵起来，后来他和一个同事也出去了，保安尚某与另一名同事将一个用外国银行卡取钱的男子抓住了，后来被公安带走了。通过详单显示，被取走的现金有35300元人民币。
2、报案材料及受案登记证明，案发后，中国银行湘潭分行向公安机关报案称，2013年9月1日有两名犯罪嫌疑人持自制的国外银行卡在韶山西路支行、建设北路支行、解放北路支行、市分行营业部等四个营业网点ATM机上套取客户资金，其中在中国银行韶山西路支行套取现金人民币共计35300元整，其他三个营业网点套取现金未成功。中国银行湘潭分行案发当日ATM机上流水清单卡号在系统中查询，其提供的多张卡号为16位数字的信用卡在系统中无法查询到相应卡号的客户信息，而其他卡号均能查到相应的客户信息。中国银行根据预警提示，结合监控录像，以及从该行工作人员现场缴获的伪造信用卡，上述多张信用卡系伪造的国外银行卡。
3、调取证据清单及视听资料证明，公安机关于2013年9月2日调取中国银行湘潭分行韶山西路支行2013年9月1日9时许至14时许该行监控录像一份。该录像证明了2013年9月1日原审被告人冯波、张某某持伪造的信用卡取款的事实和经过。
4、抓获经过证明，2013年9月1日，公安机关接到报警，在中国银行湘潭分行韶山西路支行将犯罪嫌疑人张某某抓获，当场从张某某包内查获伪造的银行卡及套取的现金，张某某如实供述了与同案犯冯波一起伪造信用卡并实施诈骗的犯罪事实。2013年10月24日19时许，长沙铁路公安处长沙火车站派出所民警接公安处网监科信息，在长沙火车站一站台将在逃人员冯波抓获归案。
5、现场指认照片证明，案发后，两原审被告人对案发现场进行了指认。
6、辨认笔录证明，上诉人张某某辨认出同案人冯波。
7、证人赵某某的证言证明，赵某某系上诉人张某某之妻，2013年8月31日晚上十点多张某某和冯波一起回了趟家，跟赵某某说要出去有点事，估计要12天，赵某某不知道他们去干什么了，后听邻居说2013年9月1日11时许在湘潭江麓看见了张某某和冯波。
8、办案说明证明，原审被告人冯波交代其伪造的信用卡系一名外号叫“阿朵”的上线提供的，公安机关根据冯波交代的现有情况，无法查证“阿朵”的犯罪事实及真实身份。
9、原审被告人冯波被刑拘的时间说明证明，案发后，公安机关于2013年10月11日将涉嫌犯罪的冯波列为网上逃犯，同年10月24日在长沙火车站被公安机关抓获，当日刑拘于长沙铁路公安处看守所。同年10月28日长沙铁路公安将犯罪嫌疑人冯波移交湘潭市公安局雨湖分局，于当日收押于湘潭市看守所。
10、湘潭市公安局雨湖分局扣押、发还物品、文件清单及照片证明，案发后，公安机关扣押上诉人张某某作案用太阳帽一顶、墨镜一副、背包一个，扣押伪造的信用卡23张、套取的人民币17300元整，扣押张某某本人护照一本。后公安机关已将张某某本人护照、用于装伪造银行卡和套取现金的一个背包发还给张铁炎家属。
11、湖南省非税收入一般缴款书证明，湘潭市公安局雨湖分局对上诉人张某某套取的17300元现金予以收缴。
12、户籍资料证明，上诉人张某某及原审被告人冯波作案时已经达到完全刑事责任年龄。
13、两原审被告人冯波、张某某的供述与上述事实和证据相符，能够相互印证。
二审中，出庭检察人员当庭提交一份由公安机关制作的中国银行湘潭分行信用卡中心工作人员肖某某的询问笔录，以证明涉案的国外银行卡在ATM机上只能读取卡号和密码，不能读取具体的客户信息即被侵害的对象是谁。
原审被告人冯波质证认为应当可以读取客户信息，上诉人张某某质证无异议。其辩护人认为该证据的真实性无法确认。
本院认证认为，该证据缺乏证据的关联性，对该证据不予采纳。
本院认为，原审被告人冯波伪造信用卡，其行为已构成伪造金融票证罪，且情节严重；上诉人（原审被告人）张某某及明知是伪造的信用卡而持有，其行为已构成妨害信用卡管理罪，且系持有数量巨大。原审被告人冯波、上诉人张某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人张某某所获赃款全部被追缴，可以酌情从轻处罚。对于上诉人张某某上诉提出“认定伪造43张信用卡的证据不足，适用该罪情节特别严重的情形错误，对从犯的量刑过重”的理由及辩护人相同的辩护意见，经查，原判认定43张信用卡的主要证据是ATM机上的取款流水清单及相对应的监控视频资料，但该“流水”清单、“视频”资料证据并非完全一致，不足以认定，但有确实、充分证据证明原审被告人冯波已伪造23张信用卡，情节严重；上诉人张某某虽没有共同实施具体伪造信用卡的行为，不成立伪造金融票证罪的从犯，但其明知是伪造的信用卡而持有并使用，其行为构成妨害信用卡管理罪，其上诉理由及辩护人相同辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。上诉人张某某系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，其所居住社区愿意对其帮教，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确凿，审判程序合法，对原审被告人冯波定罪、量刑适当，但对上诉人张某某定罪不准，量刑不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项，第一百七十七条之一第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第三款第（一）项、第二条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法刑初字第58号刑事判决的第一项即对被告人冯波的定罪部分和量刑部分；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法刑初字第58号刑事判决的第二项即对被告人张某某的定罪部分和量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张某某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 谭铁强
审 判 员 龙共明
审 判 员 周孚林
二〇一四年九月十五日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条第一款第（四）项）【伪造、变造金融票证罪；妨害信用卡管理罪；窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（四）伪造信用卡的。
第一百七十七条之一第一款第（一）项有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
第六十七条第三款【自首】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条第三款第（一）项伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：
（一）伪造信用卡5张以上不满25张的；
第二条第二款第（一）项有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；