江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终1531号上诉人（原审被告）：端木家明，男，1981年4月8日出生，汉族，洪泽黄集水厂厂长，住洪泽县。委托诉讼代理人：郭永军，淮安市清江浦区闸口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张兆华，男，1968年7月20日出生，汉族，职业不详，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：杨利国，江苏天立言信律师事务所律师。原审被告：郭孝杰，男，1969年10月28日出生，汉族，银行职员，住洪泽县。原审被告：潘文标，男，1969年1月26日出生，汉族，自来水公司员工，住洪泽县。原审被告：端传忠（曾用名：端木传忠），男，1955年3月21日出生，汉族，退休工人，住洪泽县。三名原审被告共同委托诉讼代理人：郭永军，淮安市清江浦区闸口法律服务所法律工作者。上诉人端木家明因与被上诉人张兆华、原审被告郭孝杰、潘文标、端传忠民间借贷纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭于2017年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人端木家明及其委托诉讼代理人郭永军，被上诉人张兆华及其委托诉讼代理人杨利国，原审被告郭孝杰、潘文标、端传忠的委托诉讼代理人郭永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人端木家明上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清，导致适用法律错误。2014年3月15日上诉人端木家明向被上诉人张兆华出具借条，借款43万元，郭孝杰、潘文标、端传忠提供担保。上述43万元借款系从2012年11月份开始的15万元本金，以不定期的月息6分、8分结欠至2014年3月15日共计43万元，直至2016年6月30日，上诉人已还清上述借款的本息。该事实在一审庭审中有上诉人提供的银行流水等证据和被上诉人及共同借款人王某、黄某出具的收条以及证人王某、黄某、庞某的证言予以佐证，在2016年1月19日，被上诉人出具的收条表述“收到端木家明还款陆万元整（从黄某银行汇款中转交）”，结合证人证言，进一步证明被上诉人和王某、黄某是共同出借人，对王某、黄某的还款就视同为对三人的还款。王某、黄某均已证明上述借款已全部还清，该证人证言客观属实，若不是事实，将意味着王某、黄某负有返还的义务，故王某、黄某不会做虚假证言。在2014年3月15日换借条时，被上诉人和黄某均在场，虽借款是被上诉人和王某、黄某共同出借，但因王某、黄某对被上诉人的信任以及觉得被上诉人懂法律知识，即让被上诉人一人在借条上签签名，实际是被上诉人和王某、黄某三人一起出借了上述借款。现还清借款的事实在一审中上诉人及共同出借人王某、黄某和证人已经表述的非常清楚，一审判决上诉人还款，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人张兆华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告郭孝杰、潘文标、端传忠二审陈述意见同上诉人端木家明上诉意见。张兆华一审诉讼请求：1、判令端木家明偿还借款本金43万元及利息11.5万元（计算至2016年3月15日，之后的利息按照同期银行贷款利率标准的四倍计算至实际还款之日）；2、端木家明承担违约金8.6万元；3、端木家明承担本案诉讼费、保全费、律师费等；4、郭孝杰、潘文标、端传忠承担连带清偿责任。事实和理由：从2012年11月份开始，端木家明陆续向张兆华借款，截止2014年3月15日共借款43万元，2014年3月15日经各方协商重新签订借款合同，约定：由郭孝杰、潘文标、端传忠提供担保，端木家明向张兆华借款43万元，借期1个月，借款利息按银行同期贷款利息的4倍支付，直至还清之日止，借款用途为经营自来水厂，借款到期一次性还清借款，如不能按约定的期限和方式还清借款及利息，应以该借款总额的20%向原告承担违约责任，履行过程中发生的纠纷各方协商解决，协商不成的，应向张兆华所在地的人民法院提起诉讼，但端木家明除支付10万元利息外，没有偿还分文，各担保人也置之不理。一审法院认定事实：2014年3月15日，张兆华与端木家明、郭孝杰、潘文标、端传忠签订借款合同一份，约定：出借人（甲方）张兆华，借款人（乙方）端木家明，担保方（丙方、丁方、戌方）郭孝杰、潘文标、端木传忠；乙方自愿向甲方借款43万元，乙方应将该借款用于合法的自来水厂经营之用；甲、乙双方一致同意为实现本债权的律师费用由乙方承担；甲方借给乙方的资金使用期限为1个月，从该资金付给乙方之日起计算；借款到期一次性还清借款；借款利息按银行同期利率的4倍按月支付，逾期还款仍按银行同期贷款利息的4倍支付利息，直至还清之日为止；丙方、丁方、戌方承担连带担保责任；担保期限为本合同约定的还款期届满之日起2年内；担保范围包括本合同约定的借款的本金、利息、违约金、实现债权的费用及律师费；如乙方不能按照约定的期限和方式还清借款及利息，应以该借款总额的20%向甲方承担违约责任；乙方、丙方、丁方、戌方对本合同的所有条款已充分了解，并确认甲方已经将本合同所述借款以现金的方式支付给乙方；本合同未尽事宜及合同履行过程中发生的纠纷由五方协商解决，协商不成，应向甲方所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，张兆华与端木家明、郭孝杰、潘文标、端传忠均在合同上签字。同日，端木家明向张兆华出具借条一份，载明：“今借到张兆华人民币43万元，用于水厂经营之用，借款期限为壹个月，该借款系由2012年11月19日至2014年3月15日期间数次借款累计而成，以前所有借据已被我收回，借款人端木家明”。出具借条后，端木家明曾向张兆华偿还过10万元。之后，张兆华要求端木家明还款，双方发生争议，张兆华遂诉至一审法院。一审法院认为，在借款合同纠纷中，主张权利存在的一方当事人对合同成立的事实承担举证责任，而负有履行义务的当事人应当就债务已经履行完毕的事实承担举证责任。张兆华主张其与端木家明之间存在民间借贷关系，为证明借款的存在，提供了43万元的借条和借款合同作为证据，而端木家明对借条和借款合同的真实性也无异议，张兆华已经完成了其举证义务。既然抗辩其已还清了借款，就应当提供证据来证明其主张。但是从端木家明提供的证据来看，除证人黄某提供的2016年1月19日收条外，不管是收条、银行转帐明细等书面证据，还是证人庞某等的证人证言，均不能直接证明端木家明向张兆华已履行完毕还款义务。端木家明举证的作为债务结清凭证的2016年6月30日收条，其出具人是案外人兼证人黄某和王某，并非本案张兆华，端木家明也无证据证明黄某和王某在出具收条时经过张兆华同意或授权。证人庞某提供的银行转帐明细，上面反映的所谓还款并非转帐给本案张兆华，而是转帐给证人黄某和王某。端木家明抗辩黄某和王某是本案所涉及43万元借款的共同出借人，两人接受还款以及出具收条的行为说明双方之间的债权债务已经结清。一审法院认为该抗辩意见不能成立，理由如下：1、本案涉及的43万元借款合同和借条所载明的借款人是张兆华，并非黄某和王某，根据合同相对性，端木家明应当向张兆华本人偿还借款，而不是向黄某和王某履行还款义务，除非当事人之间特别约定端木家明可以还款给黄某和王某，或者张兆华授权黄某和王某代为接受还款，或者张兆华存在使端木家明有理由相信黄某和王某能够结清债务的行为，但是端木家明并无证据能够证明有上述特别情形的存在；2、关于2016年1月21日张兆华出具的内容为“证明端木家明所欠张兆华借款中有王某柒分之三比例”和“证明端木家明所欠张兆华借款中有黄某柒分之贰共帐”的两份证明，即使证明中所陈述的“借款”与本案争议的43万元借款有关，也只是说明黄某、王某和张兆华之间存在债权比例的划分，且该比例是三人之间的内部约定，不能以此证明黄某、王某有权代理张兆华接受端木家明清偿并结清帐目，更何况黄某、王某在出具收条时放弃了利息，即使是借款的共同出借人，也不能擅自对利息作出处分；3、端木家明作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知晓其出具借条和借款合同的行为后果，明知张兆华是借款人，却向案外人黄某和王某清偿债务，其行为明显不合常理。综上，一审法院认为张兆华提供的证据足以证明借款事实的存在，端木家明提出的已向张兆华清偿全部借款的抗辩理由不能成立。但是被告举证的2016年1月19日的收条系张兆华本人出具，明确写明收到端木家明还款6万元，张兆华虽称该6万元系偿还的另一笔借款，但因无证据印证，一审法院对张兆华的陈述不予采信，对该笔还款则予以认定。本案张兆华主张借款利息和违约金能否同时得到支持。本案双方签订的2014年3月15日借款合同针对端木家明未按期还款同时约定了利息和违约金条款，除支付利息和逾期利息外，是否还应支付违约金，对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了借款利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。按照此规定，本案张兆华可以同时主张利息和违约金，但是借款合同约定的利息和逾期利息的计算标准均为银行同期贷款利率的4倍，而违约金为借款总额的20%，两者的总和明显超过了年利率24%，故一审法院认为张兆华主张的利息和违约金应当按照年利率24%标准计算至实际还款之日，对超出部分不予支持。一审庭审中，张兆华自认端木家明于2015年中秋节之前还款10万元，而端木家明提供的2016年1月19日的收条也能够证明张兆华曾收到还款6万元，因此一审法院认定在借款合同履行过程中，端木家明共计还款16万元。关于该16万元是偿还本金还是利息，一审法院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债权人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案端木家明并无证据证明16万元系用于偿还借款本金，故应先抵充利息。按照年利率24%标准，自2014年3月15日至2016年3月15日，端木家明应承担的利息和违约金应为206400元，扣除已还的16万元，端木家明尚欠借款本金43万元，利息和违约金46400元。端木家明是否应当承担本案诉讼费、保全费、律师费等费用。张兆华提供保险费发票、代理费发票、保全费发票各一张，证明张兆华在诉讼过程中支出律师代理费24000元，于2016年3月22日向中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司投保诉讼财产保全责任保险，支出保险费3400元，于2016年3月28日申请诉前财产保全，支出保全费3920元。张兆华认为上述费用应当由端木家明承担。端木家明对上述证据的真实性均无异议，但认为代理费、保险费与本案无关。关于张兆华主张的诉讼费、保全费。一审法院认为，端木家明未按约定期限偿还借款，导致本案纠纷发生，应向张兆华承担诉讼费、保全费，但是应当扣除张兆华诉讼请求中未支持部分的诉讼费用。关于律师费24000元，一审法院认为，借款合同中明确约定律师费用由端木家明承担，该约定符合当事人意思自治原则，且不违反法律规定，应予以保护，故张兆华的此项诉请依据充分，一审法院予以支持。关于财产保全责任保险费3400元，一审法院认为申请人为财产保全申请提供担保是其法定义务，张兆华申请财产保全既可以自己所有的财产作担保，也可以向保险公司投保财产保全责任险，由此产生的费用应由自己承担，而且双方在合同中并未约定由端木家明承担此项费用，故对张兆华关于保险费的诉讼请求不予支持。综上，张兆华要求端木家明承担利息11.5万元（计算至2016年3月15日，之后的利息按照同期银行贷款利率标准的四倍计算至实际还款之日）以及违约金8.6万元，一审法院对其中的利息和违约金46400元（计算至2016年3月15日，之后的利息和违约金按照年利率24%标准计算至实际给付之日）予以支持，其余部分不予支持。郭孝杰、潘文标、端木传忠为上述借款提供连带保证担保，应按照连带责任保证向张兆华承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、端木家明于一审判决生效后五日内一次性偿还张兆华借款43万元、律师费24000元，并承担利息及违约金46400元（以43万元本金为基数，计算至2016年3月15日，之后的利息及违约金按照年利率24%标准计算至实际给付之日止）。二、郭孝杰、潘文标、端木传忠对上述债务承担连带保证责任。一审案件受理费10110元，诉前财产保全费3920元，合计14030元，由张兆华负担2904元，端木家明、郭孝杰、潘文标、端木传忠负担11126元。本院二审期间，当事人未提供新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人端木家明二审陈述：1、本院43万元借条是由35万元本金和8万元利息组成，8万元形成过程是：以35万元为基数计算至2014年3月15日出具43万元借条时，扣除已经支付到2013年12月15日的利息（具体支付数额不清楚），实际结欠的利息84000元（以35万元本金为基数，月息8分计算，即月息28000元，2013年12月15日至2014年3月15日3个月的利息为84000元），经各方当事人协商，利息取整为8万元。2、上述已付利息都是上诉人用现金交给黄某和王某，上诉人没有交给张兆华，不清楚黄某和王某有无将利息钱转交给张兆华，支付利息的证据没有。3、张兆华向上诉人出借10万元，上诉人还款16万元，分别是被上诉人一审自认的2015年中秋节还款10万元和一审法院认定的2016年1月19日通过黄某银行转账6万元。被上诉人张兆华二审陈述：1、对本案43万元借条是如何由数次借款累计而成，被上诉人不清楚；2、一审支出24000元律师费是根据诉讼标的额按照《江苏省物价局江苏省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》[苏价费（2013）421号文]的附件一中关于财产案件收费标准进行收费。二审还查明，案外人王某、黄某二审到庭均陈述：1、该二人不会再去起诉端木家明，本案张兆华起诉端木家明还钱，是张兆华与端木家明之间的事情，因为端木家明已将该二人的债权份额还清，因此该二人的债权份额不在本案中向端木家明主张。2、本案43万元借条出具后，黄某向张兆华支付过6万元，除此之外黄某和王某没有再向张兆华支付过其他款项。本院认为，第一，对于涉案43万元借条的出借人情况。被上诉人一审诉请借款43万元及利息依据2014年3月15日借条和借款合同，并主张该借款系上诉人从2012年11月开始截止2014年3月15日累计借款形成，所举证借条也载明，该43万元借款系由2012年11月19日至2014年3月15日期间数次借款累计而成，对此，上诉人主张该借款系被上诉人与案外人黄某和王某三人共同出借，被上诉人虽不认可，但上诉人主张有案外人黄某、王某证言证实，且被上诉人于2012年11月19日出具给王某的证明也载明，被上诉人2012年11月19日20万元借款中有王某债权十万元，被上诉人虽主张该20万元是其与王某和上诉人之间另外一笔20万元债权债务，但被上诉人并无证据证明，且王某也不认可，同时，被上诉人于2016年1月21日出具的两份证明也分别载明上诉人所欠被上诉人借款中有黄某七分之二共账、有王某七分之三比例，能够与上诉人主张以及黄某和王某证人证言相印证，被上诉人主张该两份证明是对其与黄某、王某于2014年8月6日共同出借给上诉人的10万元所写的证明，但仅提供借条和借款合同，未提供交付凭证，而且黄某和王某也不认可与被上诉人共同出借该10万元，同时按被上诉人所述，这10万元分别是被上诉人出借3万元，黄某出借3万元，王某出借4万元，该数额与证明上的七分之二、七分之三比例也不能吻合，故对被上诉人该主张，本院不予采信。结合被上诉人于2016年1月19日出具的收条，其收到上诉人的还款6万元是从黄某的银行汇款中转交，进一步能印证本案43万元借款与案外人黄某、王某有关，被上诉人二审主张该6万元是黄某归还其欠款明显与收条上载明的“收到端木家明还款”相矛盾，该主张不能成立。综上，本院认定被上诉人一审诉请的43万元借款系其与案外人黄某、王某共同出借。一审法院以合同相对性原理认定本案43万元借款的出借人属适用法律不当，应予纠正。第二，对于被上诉人张兆华本案享有的债权数额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金交付的，自借款人收到借款时。本案中被上诉人根据借条主张向上诉人出借款项共计43万元，但未能提供款项交付的证据，虽主张是数次借款累计而成，但对如何累计形成又不能给出解释，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张该43万元借款中实际借款数额为35万元，其余8万元是利息，该主张有案外人黄某、王某证言证明，且能与被上诉人出具给黄某、王某的债权比例证明相统一，故根据证据优势规则，本院认定涉案借款数额为35万元。根据被上诉人出具给黄某、王某证明中载明的债权比例，该三人债权数额应分别为：被上诉人10万元，黄某10万元、王某15万元。由于黄某、王某二人均表示与上诉人就涉案35万元借款的债权债务结清，其所享有的债权份额不在本案中向上诉人主张，因此本案只是对被上诉人享有的债权份额予以处理，故本案不需追加该二人作为必要共同诉讼人参与诉讼。第三，对于上诉人端木家明本案已还款数额。被上诉人一审认可上诉人于2015年中秋节归还10万元，而对于一审认定上诉人于2016年1月19日通过黄某银行转账还款6万元，被上诉人对该6万元还款虽不认可，但并无正证明推翻其所出具的6万元收条，结合上诉人也认可向被上诉人还款就是该两笔款项共计16万元以及黄某、王某陈述收到上诉人的还款中只向被上诉人给付6万元，故本院认定上诉人已归还被上诉人借款16万元。第四，对于上诉人端木家明本案应还款数额。根据上诉人与被上诉人在涉案43万元借款合同中约定利息按银行同期利率的4倍按月支付以及未按期还款应支付借款总额的20%违约金，故双方对利息和违约金的约定超过年息36%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，上诉人归还的上述16万元应先抵充利息再抵充本金。鉴于涉案43万元借条中实际出借款项为35万元，且上诉人也认可在款项出借后到借条出具前，双方是按照月息6分-8分结算利息，并同意从2012年11月19日起计算35万元借款本金的利息，因此首先，按照月息3%从款项最初出借时即2012年11月19日计算至43万元借条出具时即2014年3月15日，上诉人已付款应抵充被上诉人的利息为4.8万元（10万元×3%×16个月）。虽上诉人主张已支付部分利息，但不能明确已付数额，而且也认可已付利息只是交付给王某和黄某，并未交付给被上诉人，亦没有证据证明王某和黄某将利息转交给被上诉人，应承担举证不能的法律后果，上诉人日后如有证据，可再行主张。其次，从43万元借条出具时（2014年3月15日）起至上诉人于2015年中秋节（2015年9月27日）归还10万元时，上诉人应抵充被上诉人的利息为5.55万元（10万元×月息3%×18.5个月），加上上述4.8万元利息，上诉人所还10万元在抵充全部利息后尚欠被上诉人利息0.35万元、本金10万元。再次，从2015年9月27日起至2016年1月19日时，上诉人已付款应抵充被上诉人的利息为1.2万元（10万元×月息3%×4个月），故此时上诉人尚欠本金为5.55万元[10万元-（6万元-1.2万元-0.35万元）]。由于上诉人并未归还该款项，故上诉人还应向被上诉人支付该欠款及利息，即以5.55万元为基数，按月息2%从2016年1月20日起计算至上诉人实际还款之日。第五，对于律师费负担问题。根据涉案43万元借款合同约定，双方一致同意为实现本债权的律师费用由借款人承担，因此上诉人只应对被上诉人实际享有的债权产生的律师费用予以负担，对被上诉人超过其实际享有的债权所支出的律师费，应由被上诉人自行负担。因被上诉人是根据诉讼标的额按照《江苏省物价局江苏省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》[苏价费（2013）421号文]的附件一中关于财产案件收费标准进行收费，该通知对于财产案件规定了标的额在1万元至10万元之间的按照4%-7%收取律师费，故本院根据上诉人在本案中应付的本息数额酌情认定上诉人应负担的律师费为6000元。综上，上诉人端木家明的上诉请求部分成立，一审法院对当事人借款事实认定错误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初1241号民事判决第二项（郭孝杰、潘文标、端木传忠对上述债务承担连带保证责任）；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初1241号民事判决第一项；三、变更淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初1241号民事判决第一项为端木家明于本判决生效后五日内一次性偿还张兆华借款5.55万元及利息（以5.55万元为基数，从2016年1月20日起按月利率2%计算利息至实际给付之日止）、律师费6000元；四、驳回张兆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10110元，诉前财产保全费3920元，合计14030元，由张兆华负担12327元，由端木家明、郭孝杰、潘文标、端木传忠共同负担1703元；二审案件受理费10110元，由张兆华负担8773元，由端木家明、郭孝杰、潘文标、端木传忠共同负担1337元。本判决为终审判决。审判长  周业友审判员  孔令媛审判员  刘 弘二〇一七年八月二十五日书记员  蔡丽媛汪慧