安徽省怀远县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）0321民初1642号
原告：怀远县宏鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省怀远县涡北新城区颐景花园小区1单元401室。
法定代表人：胡家兵，该公司总经理。
委托代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。
被告：汪永生，男，1966年5月7日出生，汉族，居民，住安徽省巢湖市居巢区，现住安徽省怀远县。
被告：巢湖市滨湖建筑工程有限公司，住所地安徽省巢湖市巢湖中路467号。
法定代表人：刘安平，该公司董事长。
两被告共同委托代理人：周文，安徽治邦律师事务所律师。
被告：鲁晓平，男，1970年9月28日出生，汉族，农民，住安徽省巢湖区。
原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）诉被告汪永生、巢湖市滨湖建筑工程有限公司（以下简称滨湖公司）、鲁晓平建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月28日受理后，依法适用简易程序，由审判员张怀英独任审判，于2016年4月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱志昊，被告汪永生、滨湖公司的共同委托代理人周文，被告鲁晓平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2008年7月18日，被告鲁晓平与汪永生签订一份《工程承包协议书》，汪永生将怀远县魏庄镇中心南大街A、B商住综合楼瓦工工程分包给鲁晓平施工，具体施工内容为内外粉刷、屋面、楼面、地面、撒水坡等施工内容，鲁晓平在该协议上签字确认。两被告签订协议后，鲁晓平即进场施工，在施工过程中，原告与被告汪永生发生纠纷，汪永生退场不再施工，为保证工程能顺利实施，原告宏鑫公司参照鲁晓平与汪永生协议书内容，将怀远县魏庄镇中心南大街涉案剩余瓦工直接发包给鲁晓平承包，并支付了鲁晓平涉案全部工程款370564元。工程完工后，汪永生和滨湖公司为共同原告起诉宏鑫公司，要求支付工程款。案经蚌埠市中级人民法院、安徽省高级人民法院审理，安徽省高级人民法院作出了（2014）皖民四终字第00223号判决书，确认涉案工程除塑钢窗、卷帘门、进户钢制门、外墙面砖、SBS防水、内墙批腻子乳胶漆、线管管线、每户闸阀及水表七项以外均由汪永生和滨湖公司实际总承包施工。据判决书确认，被告鲁晓平分包的瓦工工程属于汪永生和滨湖公司总承包范围。由于在原案审理中原告持鲁晓平署名的有关债权文书，举证要求抵扣应付给汪永生、滨湖公司的工程款，由于汪永生不予认可，且鲁晓平也未到庭作证，故此未被蚌埠中院、安徽高院支持。但安徽高院判决书确定：“对剩余款项，由于白条形式不合法，又无汇款凭证予以佐证，且相关证人未到庭，宏鑫公司主张该款项属于涉案工程支出，依据不足。如有新的证据，宏鑫公司可另行主张权利。”据以上事实，原告就上述涉案瓦工分包工程款，实际已支付二次，一次已实际给付了鲁晓平，另一次判决给付了汪永生和滨湖公司。以上三被告应将多支付的工程款退还给宏鑫公司。现请求法院依法判令被告汪永生、滨湖公司、鲁晓平立即退还宏鑫公司工程款合计370564元；本案的诉讼费用由被告负担。
被告汪永生、滨湖公司共同辩称：本案案由不应是建设工程合同，而应是债权债务转移合同纠纷，原告与汪永生、滨湖公司之间因建设工程施工合同纠纷已诉讼完毕，且已认定被告汪永生、滨湖公司已实际组织施工。根据一事不两诉的原则，本案不应受理。鲁晓平组织瓦工施工的工程款的实际应付款人应为被告汪永生与滨湖公司，汪永生与滨湖公司也未要求原告予以垫付。原告垫付后，相当于鲁晓平对被告汪永生、滨湖公司的债权转移给原告，但汪永生、滨湖公司作为债务人并未收到债权人鲁晓平的任何债权转让通知，更不知道要求付款给谁。故，该债权债务的转让并未成就。鲁晓平与汪永生、滨湖公司之间于2008年7月18日签订B#楼的工程承包协议，约定的单价为34元／平方米，仅B#价格为184008元，而A#B#两栋楼的面积为10800平方米（702万÷650元／平方米计算所得）。按此计算为367200元，而汪永生已支付鲁晓平工程款245900元，差价仅为121300元。所以，本案中应由鲁晓平返还向原告领取的款项，鲁晓平与汪永生、滨湖公司之间争议系建筑施工分包合同纠纷，应另案诉讼。请求驳回对汪永生、滨湖公司的诉讼请求。
被告鲁晓平辩称：诉状内容是事实，汪永生说的245900元工程款，不是怀远县魏庄镇南大街商住A、B楼工程款，是淝河中学的工程款。怀远县魏庄镇南大街商住A、B楼汪永生一分没给，都是原告给的。
经审理查明：2007年2月，怀远县国土局挂牌转让怀远县魏庄镇商贸步行街项目所占土地的使用权。蚌埠市耐特置业发展有限公司摘牌。2008年3月，胡家技以其弟名义设立宏鑫公司。该公司未取得项目用地《土地使用证》及《建设工程规划许可证》的情况下即进行建设。同年，汪永生借用滨湖公司名义从宏鑫公司处承接了怀远县魏庄镇商贸步行街A#、B#楼工程，双方未签订正式书面合同。2008年7月18日，汪永生与鲁晓平签订了《工程承包协议书》。协议约定：“汪永生将魏庄步行街综合楼B#楼（东楼）按现状（不包括砌墙在内）。内、外粉刷、屋面、楼面、地面、撒水坡等工程包工给鲁晓平施工，每平方米按34元，计184008元。如果鲁晓平全部按照合同所规定的质量、工期、安全、节约材料方面都全部兑现了合同所规定的项目和要求，汪永生把西边A#楼工程再交给乙方施工”。在施工过程中，原告与被告滨湖公司、汪永生发生纠纷，后原告履行了汪永生与鲁晓平签订的协议，于2008年11月14日，宏鑫公司将A#楼的内外墙体粉刷及楼梯、地面、撒水坡、屋面等工程以每平方米38元，直接发包给了鲁晓平承包。被告鲁晓平从2008年9月份起即从宏鑫公司处领取工资款46笔370564元。工程完工后，被告滨湖公司、汪永生于2011年10月向安徽省蚌埠市中级人民法院起诉，要求宏鑫公司支付工程款为4355035.82元、利息为796971.56元。蚌埠市中级人民法院作出的（2014）蚌民一初字第00006号民事判决认定，宏鑫公司赔偿滨湖公司、汪永生工程款损失4283035.82元。宏鑫公司对安徽省蚌埠市中级人民法院判决不服，上诉于安徽省高级人民法院，2015年1月9日，安徽省高级人民法院作出的（2014）皖民四终字第00223号民事判决，判令宏鑫公司向滨湖公司、汪永生支付2747117元工程款，且判决书确认涉案工程除塑钢窗、卷帘门、进户钢制门、外墙面砖、SBS防水、内墙批腻子乳胶漆、线管管线、每户闸阀及水表七项以外均由汪永生和滨湖建筑公司实际总承包施工。宏鑫公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2015）民申字第3338号裁定，驳回怀远县宏鑫房地产公司的再审申请。
另查：汪永生提供的鲁晓平于2009年1月21日鲁晓平领条一份，内容为“今领魏庄步行街人工工资5万元（伍万元整）领款人鲁晓平2009年元月20日”。但根据原告与被告鲁晓平双方的付款对账单，该款系宏鑫公司支付鲁晓平承包的A、B楼工程款。
本院认为：宏鑫公司虽未与滨湖公司签订书面建设工程合同，但汪永生借用滨湖公司的资质承接并实际施工，应认定宏鑫公司与滨湖公司形成事实上的建设工程施工合同关系。被告汪永生与被告鲁晓平之间签订《工程承包协议书》后，宏鑫公司与汪永生发生纠纷，宏鑫公司为汪永生垫付给鲁晓平内、外粉刷、屋面、楼面、地面、撒水坡等工程款370564元。但原告支付给被告鲁晓平的A号楼的款项是按照以每平方米38元计算，该约定未经被告汪永生认可或者追认。原告主张要求被告退还其垫付的工程款，应当按照被告汪永生认可的与鲁晓平签订的协议每平方米34元计算，即367200元。被告汪永生、滨湖公司共同辩称，其已支付鲁晓平工程款245900元。被告鲁晓平认可此款是其他工程款，不是本案争议的工程款，争议的工程款均为原告支付。且被告汪永生提供的证据与本案签订承包工程合同时间不符，而且被告汪永生提供的证据在时间上进行涂改。故被告汪永生、滨湖公司的抗辩理由不能成立，本院不予采信。汪永生提供的鲁晓平于2009年1月21日鲁晓平领条，该领条虽由被告汪永生持有，但被告鲁晓平否认系汪永生支付，且领条上也未载明付款人。被告汪永生待提供相关证据后，可另行主张。原告与被告鲁晓平之间签订的A#楼的内外墙体粉刷及楼梯、地面、撒水坡、屋面等工程每平方米38元的协议，超出了被告汪永生与被告鲁晓平之间签订的协议每平方米34元的价格，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决如下：
一、被告巢湖市滨湖建筑工程有限公司、汪永生返还原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司工程款367200元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费3429元，由原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司负担25元，被告巢湖市滨湖建筑工程有限公司、汪永生负担3404元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
审判员 张怀英
二〇一六年六月一日
书记员 蒋顺妹
提示：
1、宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人；
2、判决生效后申请执行的期限为二年。
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。