江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0277号
上诉人（原审被告、反诉原告）宿迁市中嘉置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区南区裕德嘉园售楼部。
法定代表人仲维松，该公司董事长。
委托代理人沈晓东。
委托代理人刘震宁，江苏环太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宿迁市仁恒建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市仁恒公寓E1二层。
法定代表人张显辉，该公司董事长。
委托代理人靳修军。
委托代理人张乃强。
原审被告盱眙中嘉置业有限公司，住所地江苏省盱眙县东方大道与龙山路岔口东南角。
法定代表人仲维松，该公司董事长
委托代理人唐涌，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人宿迁市中嘉置业有限公司（以下简称中嘉公司）因与被上诉人宿迁市仁恒建设工程有限公司（以下简称仁恒公司）、原审被告盱眙中嘉置业有限公司（以下简称盱眙中嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中嘉公司的委托代理人沈晓东、刘震宁，被上诉人仁恒公司的委托代理人靳修军、张乃强，原审被告盱眙中嘉公司的委托代理人唐涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，仁恒公司与中嘉公司于2010年5月20日、5月25日分别签订两份建设工程施工合同，约定由仁恒公司承建裕德嘉园一期六幢（6#7#11#12#14#15#）及二期一标段六幢（3#4#5#9#10#13#）楼房工程。2011年6月30日，上述工程经双方确认验收合格。仁恒公司于2011年12月9日、2012年2月23日又分别与中嘉公司签订了两份补充协议，约定由盱眙中嘉公司对涉案工程款提供担保，并对涉案工程款的结算方式、付款方式进行了约定。
补充协议约定：甲方中嘉公司乙方仁恒公司……2.5裕德嘉园一、二期12栋楼（3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#楼）总造价计算方式如下：
2.5.1以2#、17#、18#、19#、20#五栋楼审计报告总造价除以五栋楼的建筑面积13735.57平方米等于审计单价。
2.5.2以裕德嘉园2#、17#、18#、19#、20#五栋楼审计单价乘以乙方施工裕德嘉园一、二期3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#楼12栋楼的建设面积36043.79平方米等于3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#的12栋楼工程结算价。
2.5.3以“第二条2.3签证及设计变更审计结算价”加上“第2.4条乙方收取甲方直接发包的零星工程20%配合费”加上“第二条2.5.2条工程结算价”等于3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#的12栋楼的最终工程总造价（也称最终工程结算价）。
……
第三条、关于工程款支付及期限
由于双方工程款尚未结清，加之乙方在该工程施工过程中投入（垫付）的资金较多，致使乙方目前资金周转困难，欠付的材料款、农民工工资面广、量大、时间长（有的已一年多），且造成许多社会负面影响。对此，甲方表示同情和理解。同时双方约定：（1）乙方协助甲方办理银行按揭贷款，于2012年3月15日前甲方向乙支付壹佰伍拾万元整（见发票付款），于2012年3月30日前甲方向乙方支付工程款壹佰伍拾万元（见发票付款）；（2）甲方付清该工程全部余款（期限定于裕德嘉园二期二标段2#17#18#19#20#五栋楼工程结算资料提交给甲方之日起60日内付清）。
……
第四条担保方式
……
4.4盱眙中嘉置业有限公司为甲方履约担保人。
……
第五条违约责任
5.1甲方如有违反上述第三条、第四条条款中的任何一项内容或约定视为甲方违约，则甲方按违约时所欠乙方工程款的双倍向乙方支付违约金。
5.2在裕德嘉园二期二标段2#17#18#19#20#五栋楼（杨礼中施工的）提交工程结算书之日起一个月内甲方完成该工程造价审计工作（遇不可抗力除外，此不可抗力指无法正常办公的因素），逾期无审计结果视为甲方违约，则乙方施工的裕德嘉园一、二期12栋楼工程总造价双方按52934811.16元结算。
2012年8月21日，仁恒公司向江苏省宿迁市中级人民法院提起诉讼，要求判决中嘉公司支付工程款8826731.98元及违约金200万元，盱眙中嘉公司承担连带责任。中嘉公司提起反诉，要求仁恒公司赔偿其未按图纸施工给中嘉公司造成的罚款损失1461176元，并立即向中嘉公司移交工程竣工相关备案资料及24份竣工图纸。原审法院在审理过程中，因双方主要的争议内容为裕德嘉园二期二标段2#、17#、18#、19#、20#五栋楼审计单价如何确定问题，故双方达成如下协议：如果仁恒公司就问题的主张得到法院支持，则仁恒公司放弃要求中嘉公司给付以房抵款优惠部分的诉讼请求；如果仁恒公司就问题的主张没有得到法院支持，则中嘉公司在本案中同意支付仁恒公司以房抵款优惠185000元。另外就争议的检测费106580元、代付电费30758元、代信检测费70000元、私自开工罚款10000元，双方达成一致意见，由中嘉公司综合支付仁恒公司35000元。
原审法院依中嘉公司申请，至江苏中信工程管理咨询有限公司调取了《裕德嘉园二期工程（2#、17-20#）竣工结算审核报告》，审核结论为：本工程送审价款为19517400.76元，审定总价为16737880.49元（其中土建15489136.72元，变更及签证960695.11元，栏杆价款288048.66元），审减额为2779520.27元。双方对该审核报告的真实性均无异议。经仁恒公司申请，原审法院委托南京师范大学司法鉴定中心对中嘉公司提交的工程记录资料移交记录上载明的印章真实性进行鉴定，鉴定结论为：移交记录上的印章与双方认可的比对件上印章为同一枚印章盖印形成。
原审法院归纳本案争议焦点为：一、裕德嘉园二期二标段2#、17#、18#、19#、20#五栋楼审计单价如何确定；二、中嘉公司有无逾期支付工程款及是否应当支付200万元违约金；三、仁恒公司在施工过程中将建筑物底部瓷砖色彩由灰色改为绿色，是否系应中嘉公司的要求进行更改的问题；仁恒公司是否已向中嘉公司提交涉案工程的备案资料及竣工图纸问题。
关于争议焦点一，裕德嘉园二期二标段2#、17#、18#、19#、20#五栋楼审计单价如何确定问题。
原审法院认为，双方当事人在补充协议中明确约定“以2#、17#、18#、19#、20#五栋楼审计报告总造价除以五栋楼的建筑面积13735.57平方米等于审计单价。”而双方均予以认可的江苏中信工程管理咨询有限公司作出的《裕德嘉园二期工程（2#、17-20#）竣工结算审核报告》的审核结论为“本工程审定总价（含栏杆、变更及签证）为16737880.49元”，故应当以16737880.49元作为2#、17#、18#、19#、20#五栋楼审计报告总造价，对中嘉公司主张去除16737880.49元中的栏杆、变更及签证费用的辩解，因与双方约定的内容不符，不予采信。
关于争议焦点二，中嘉公司有无逾期支付工程款及是否应当支付200万元违约金问题。
在原审法院审理期间，仁恒公司自愿将违约金的请求调整为：中嘉公司自2012年7月14日起，以欠付工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率的一点三倍支付违约金至法院判决确定履行之日止。
原审法院认为，因江苏中信工程管理咨询有限公司出具《裕德嘉园二期工程（2#、17-20#）竣工结算审核报告》的时间为2012年7月13日，故中嘉公司应于2012年7月14日前向仁恒公司支付工程款。因中嘉公司未按期支付，其行为构成违约，但双方约定的违约金数额过高，应予调整。现仁恒公司请求违约金调整为：中嘉公司按欠付工程款数额为本金，从2012年7月14日起按中国人民银行同期贷款利率一点三倍，计算支付至判决确定的履行之日止，对该请求予以准许。
关于争议焦点三，仁恒公司在施工过程中将建筑物底部瓷砖色彩由灰色改为绿色，是否系应中嘉公司的要求进行更改的问题；仁恒公司是否已向中嘉公司提交涉案工程的备案资料及竣工图纸问题。
因中嘉公司对“裕德嘉园工程资料移交记录”上所盖印章的真实性有异议，仁恒公司就此申请司法鉴定。在进行司法鉴定之前，中嘉公司陈述“可以在裕德嘉园一期、二期工程施工合同设计变更签证相关资料中选择任何一张工程签证的原件作为比对件”，仁恒公司根据中嘉公司该要求提供了比对件，该比对件经双方确认认可。据此，原审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对该移交记录上印章的真实性进行鉴定，鉴定部门于2013年5月14日作出鉴定意见，结论为移交记录上的印章与比对件的印章是同一枚印章盖印形成。
原审法院认为，南京师范大学司法鉴定中心作出的南师大司鉴中心（2013）文鉴字第153号鉴定意见书，鉴定程序合法，证据材料经双方当事人确认，对鉴定结论予以采信。对仁恒公司陈述已向中嘉公司提交“裕德嘉园工程资料移交记录”上载明的资料的主张，予以采信。
涉案工程监理单位沭阳县正阳建设监理有限公司出具证明称建筑物底部瓷砖色彩由灰色改为绿色系经过建设单位负责人同意。中嘉公司虽对该证明上出具单位印章的真实性无法确认，但对该证明系工程监理本人书写不持异议，故在无反证证实的情况下，应当对该证明的真实性予以认定。如果仁恒公司改变瓷砖色彩未经中嘉公司同意，中嘉公司及监理部门理应及时予以阻止并责令整改，接合行政机关就处罚问题对中嘉公司的回复中载明“你单位在后期申请《建设工程规划许可证》时，已知晓底层车库有问题仍然不申请；同时，规划局审批在住建局发函以后。审批以后你单位明知车库存在问题而一直没有按程序申请规划变更。综上，造成问题的原因在你公司自身。”该回复认定系因中嘉公司在瓷砖色彩改变后未按程序申请规划变更而被处罚，再接合涉案工程已竣工验收合格的事实，且在本案诉讼之前，中嘉公司从未就该问题向仁恒公司提出过异议，故应当认定建筑物底部瓷砖色彩由灰色改为绿色系经过了中嘉公司的同意。另外，仁恒公司系同时提交“裕德嘉园工程资料移交记录”和外墙瓷砖规格色彩的变更“通知”，该两份材料上加盖的“裕德嘉园工程部”印章外观相同，中嘉公司一并提出异议，在经过鉴定程序确定“裕德嘉园工程资料移交记录”上加盖的印章真实性的情况下，且通过其他事实可以确认建筑物底部瓷砖色彩由灰色改为绿色系经过中嘉公司的同意，对中嘉公司在涉案鉴定程序结束后另行主张要求对“通知”中印章的真实性及印章形成时间进行鉴定的申请，不予准许。
综上，中嘉公司应付仁恒公司的工程款数额为：16737880.49元÷13735.57平方米×36043.79平方米＋变更及签证2323308.05元＋工程配合费597639.85元-已付工程款3850万=8343162元，中嘉公司另应支付双方达成协议的35000元（检测费、代付电费、代信检测费、私自开工罚款）。盱眙中嘉公司应按约定承担连带责任。中嘉公司的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。原审法院判决：一、宿迁市中嘉置业有限公司于判决生效之日起十日内给付宿迁市仁恒建设工程有限公司款8378162元及利息（以8343162元为本金，从2012年7月14日起按中国人民银行同期同类贷款利一点三倍率计算至本判决履行确定之日止）；盱眙中嘉置业有限公司承担连带责任。二、驳回宿迁市仁恒建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回宿迁市中嘉置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费86760元，保全费5000元，合计91760元，由仁恒公司负担14000元，中嘉公司负担77760元；反诉案件受理费8975元，由中嘉公司负担。
中嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定涉案工程款数额错误，变更签证款与配合费被重复计算。双方补充协议约定：以2#、17#-20#五幢楼土建的总造价确定每平方米的造价，再以此作为本案涉诉工程造价的计算依据。2#、17#-20#五幢楼的栏杆及工程变更签证部分的费用另行计算，本案工程变更签证部分工程款也应另行计算。原审法院按照2#、17#-20#五幢楼总造价来确定单价，进而计算出本案工程造价，存在重复计算的情形。二、原审判决没有扣留5%的工程质量保证金错误。三、因双方对最后一笔到期应付工程款金额存在争议，仁恒公司拒绝受领该笔款项，中嘉公司不存在违约行为。即使中嘉公司违约，原审法院判决从2012年7月14日起计算违约金也是错误的。根据补充协议第三条约定，中嘉公司付清工程全部余款（期限定于裕德嘉园二期二标段2#17#18#19#20#五栋楼工程结算资料提交给甲方之日起60日内付清），现该五幢楼工程结算资料具体提交日期不明，应在审核报告出具后顺延2个月开始计算违约金。四、原审法院仅凭移交记录认定仁恒公司已向中嘉公司移交了涉案工程备案资料及相关竣工图纸，明显证据不足。仁恒公司无法说清资料移交时间、明细以及接收人。中嘉公司要求移交该资料目的是为了为业主办理房产证。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审。
仁恒公司答辩称，一、原审判决认定工程款数额是正确的。本案工程与裕德嘉园二期二标段2#17#18#19#20#五幢楼工程范围不一致，本案有部分工程在该五幢楼工程中没有施工，所以补充协议约定的以该五幢楼总造价来计算单价，不存在重复。二、质量保证金问题双方在2012年2月23日补充协议中已经重新约定，中嘉公司同意付清全部剩余款项，故不应扣留。三、另外五幢楼的结算书实际提交时间为2012年4月11日，根据补充协议约定，中嘉公司应当在2012年6月12日付清工程款，其没有支付工程款构成违约，仁恒公司主张从2012年7月14日计算违约金，是放宽了违约金计算。四、工程资料的移交，仁恒公司已经提供了工程资料的移交记录并经司法鉴定，确定了资料移交的事实。综上，中嘉公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
盱眙中嘉公司同意中嘉公司意见。
原审法院查明的事实经查属实，本院予以确认。在原审法院审理期间，各方当事人对涉案工程变更及签证价款为2323308.05元、工程配合费为597639.85元，中嘉公司已付工程款3850万，均没有争议。本院另查明下列事实：1、双方合同中约定，质量保修金为本工程结算额的5%，保修金退还按宿迁市相关部门规定执行；2、《宿迁市区住宅工程质量保证金管理实施细则》第十五条规定：缴纳质量保证金后次年初，由施工单位向建设单位提出保证金返还书面申请，经建设单位同意签章，并报质量监督机构核准后，将保证金用于保修后余额的20%逐年返还给施工单位，分5年返还完；3、中嘉公司、仁恒公司以及宿迁市建设工程质量安全监督站签订的住宅工程质量保证金专户管理协议书，也明确约定中嘉公司将质量保证金1310130.51元存入宿迁市建设工程质量安全监督站开设的专用账户，按每年用于保修后余额的20%（含存款利息）逐年返还，对质量保证金的返还需要当地主管部门审核。
本院在审理本案期间，仁恒公司向本院申请，先予执行212万元工程款。本院于2014年1月23日作出裁定，先予执行中嘉公司工程款200万元，实际执行556380元。
经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程价款应当如何认定；二、中嘉公司应付款中是否应当扣留工程质量保证金；三、中嘉公司是否应承担延期付款的违约责任，原审判决其从2012年7月14日起承担支付利息的违约责任是否正确；四、仁恒公司有无向中嘉公司移交了涉案工程竣工备案资料及竣工图纸。
关于争议焦点一，本院认为，双方在补充协议中对涉案工程款的结算进行了明确约定，由三个部分组成，分别为签证及设计变更审计结算价、配合费以及比照裕德嘉园二期二标段2#17#18#19#20#五幢楼审计报告总造价除以面积13735.57平方米计算出的审计单价乘以涉案12幢楼建筑面积得出的工程价款。现双方对如何确定裕德嘉园二期二标段五幢楼的审计单价发生分歧，中嘉公司主张应当按照该五幢楼的土建总造价确定审计单价，仁恒公司主张按照总造价确定审计单价。由于双方补充协议明确约定系按照该五幢楼的审计报告总造价除以面积确定审计单价，而该五幢楼审计总造价包括土建造价以及栏杆价款、变更签证价款，中嘉公司主张按照土建造价确定审计单价与双方合同约定不符。中嘉公司主张因为涉案工程价款已经另行确定了变更签证价款，仁恒公司施工不包括栏杆工程，原审计算工程款存在重复计算。本院认为，由于仁恒公司施工的本案工程的施工范围与裕德嘉园二期二标段五幢楼并不一致，抛开变更签证以及栏杆工程，以该五幢楼其余的土建工程来等同于本案工程，缺乏依据，也与双方合同的约定不符。因此，原审对工程价款的认定是正确的，中嘉公司该上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，本院认为，双方在合同中明确约定了工程结算额的5%为质量保证金，该质量保证金按照当地政府规定返还。原审判决对质量保证金是否应当扣留没有处理，存在遗漏。按照宿迁市当地政府主管部门规定：质量保证金的返还应当由施工单位向建设单位提出保证金返还书面申请，经建设单位同意签章，并报质量监督机构核准后，方能予以返还。双方以及宿迁市建设工程质量安全监督站签订的质量保证金专户管理协议书，对质量保证金的返还也作了相同的约定。现仁恒公司并没有按照宿迁市行政主管部门的规定以及质量保证金专户管理协议书约定申请质量保证金的返还，故本案中质量保证金应暂予以扣留，仁恒公司可按照上述约定及政府主管部门相关规定另行主张。至于仁恒公司主张双方补充协议对工程款的支付作了新的约定，质量保证金不应扣留。本院认为，根据双方合同约定、质量保证金专户管理协议书的约定以及当地政府主管部门的规定，质量保证金的返还需要履行相关手续并经主管部门审核。而本案双方补充协议约定针对的是工程价款的支付，并没有明确约定包括质量保证金，也与双方合同中关于质量保证金返还的约定不符，故对仁恒公司辩解，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，仁恒公司施工工程价款为46843162元（16737880.49元÷13735.57平方米×36043.79平方米＋变更及签证2323308.05元＋工程配合费597639.85元），扣除质量保证金2342158.1元，中嘉公司已付3850万元，尚应付工程款6001003.9元。中嘉公司主张仁恒公司拒绝领取最后一期工程款，没有提供证据证实，其没有按照双方协议约定的期限支付相应的工程款，存在违约行为，应当承担违约责任。至于其承担违约责任的起算时间，双方补充协议约定中嘉公司最后一笔付工程款的期限为裕德嘉园二期二标段五栋楼工程结算资料提交给中嘉公司之日起60日内。双方对该结算资料何时提交中嘉公司存在争议，仁恒公司主张为2012年4月11日，提交了中嘉公司法定代表人仲维松出具的情况说明，中嘉公司不予认可，但不能提供该结算资料向其提交的准确时间。对此，本院认为，根据双方补充协议约定，以结算资料提交给中嘉公司之日起60日内支付剩余工程款，中嘉公司应当对其何时收到该结算资料负有举证责任。现中嘉公司未能提供该相关证据，也不能提供其收到该结算资料的准确时间，其虽对仁恒公司提供的2012年4月11日的情况说明上仲维松的签名不予认可，但不能提供相反证据予以推翻，也没有申请对该情况说明上的仲维松签名进行笔迹鉴定，应当承担举证不能的责任。因此，本院对仲维松于2012年4月11日出具的情况说明予以认定，根据双方补充协议约定，中嘉公司应当在2012年6月11日前支付剩余工程款。原审法院根据仁恒公司的主张判决中嘉公司承担逾期付款的违约责任从2012年7月14日起算，没有侵犯中嘉公司的权益，故对中嘉公司该上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点四，本院认为，仁恒公司提交的“裕德嘉园工程资料移交记录”，明确载明仁恒公司已向中嘉公司提交了工程竣工相关备案资料以及竣工图纸，该移交记录经原审法院委托司法鉴定，上面印章与中嘉公司印章一致，中嘉公司主张上述资料没有移交与双方确认的移交记录不符，其反诉要求再次移交，没有事实及法律依据，原审判决对其反诉请求不予支持，符合法律规定。中嘉公司在二审期间也没有证据能够推翻该移交记录，故对其该上诉请求，本院亦不予支持。
综上，仁恒公司施工工程价款为46843162元，中嘉公司已付3850万元，尚应付工程款8343162元，加上双方达成协议的35000元，合计为8378162元。鉴于中嘉公司提供了新的证据，原审判决对工程质量保证金是否扣留遗漏处理，本院予以纠正，即暂扣质量保证金2342158.1元（46843162元×5%），中嘉公司应当支付工程款6036003.9元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0093号民事判决第（二）、（三）项；
二、变更江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民初字第0093号民事判决第（一）项为“宿迁市中嘉置业有限公司于判决生效之日起十日内给付宿迁市仁恒建设工程有限公司工程款6036003.9元及利息（以6001003.9元为本金，从2012年7月14日起按中国人民银行同期同类贷款利一点三倍率计算至本判决履行确定之日止）；盱眙中嘉置业有限公司承担连带责任”。
一审案件本诉受理费86760元，保全费5000元，鉴定费9200元，合计100960元，由仁恒公司负担32708元，中嘉公司负担68252元；反诉案件受理费8975元，由中嘉公司负担。二审案件受理费50947元（中嘉公司预缴86760元，多缴的35813元，由本院负责退还），由仁恒公司负担21337元，中嘉公司负担29610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓岚
代理审判员 罗有才
代理审判员 刘海平
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 王 锴