新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民二初字第370号
原告：葛利军，男，汉族，1971年生。
委托代理人：王多有，新疆旭达律师事务所律师。
被告：吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限责任公司。
法定代表人：赵英军，系该公司总经理。
委托代理人：叶明刚，系该公司施工员。
被告：李德波，男，汉族，1973年出生。
委托代理人：刘荣华，吉木萨尔县法律援助中心律师。
被告：梁贵华，女，汉族，1975年出生。
第三人：孙成善，男，汉族，1968年生。
原告葛利军与被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限责任公司（以下简称宏达公司）、李德波、梁贵华、第三人孙成善建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月5日受理后，依法适用简易程序由审判员马守元独任审判，于2015年5月26日、8月3日公开开庭进行了审理。原告葛利军及其委托代理人王多有、被告宏达公司的委托代理人叶明刚、被告李德波及其委托代理人刘荣华、被告梁贵华、第三人孙成善到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年8月，原告给被告李德波承建的吉木萨尔县第一中学食堂工程二层进行木工工程施工。2015年5月2日，工程完工。但被告一直不给原告支付工程款。现诉讼，请求：1、判令三被告支付工程款233211.04元，2、承担本案诉讼费。
被告宏达公司辩称：吉木萨尔县第一中学食堂工程是由我公司承包施工，但我公司承包后又将该工程全部转包给被告李德波施工。后被告李德波在施工中将二层木工工程施工又包给第三人孙成善，至于被告李德波与第三人之间怎么具体协商的我公司不清楚。原告仅仅是干活的工人，和被告李德波谈合同的是第三人孙成善。我公司与原告之间没有订立过合同，所以我公司在本案中不承担责任。
被告李德波、梁贵华辩称：我们二人系合伙关系。由被告李德波出面从被告宏达公司处承包了吉木萨尔县第一中学食堂工程施工。施工中，经第三人孙成善的老乡曹XX介绍，我们将县一中食堂二层的模板工程发包给了第三人孙成善施工，当时我们是与第三人孙成善口头协商的，至于孙成善找谁施工，与我们无关，无论工程质量还是工程款结算我们只认孙成善，我们根本不认识原告。我们还给第三人转包了吉木萨尔县物流园的工程，但该工程的发包人看不上第三人，第三人几乎没有施工，就被发包人清场。我们在县一中食堂工程上已向第三人支付101600元工程款。我们为第三人出具过证明条，即原告所持有的证明条。现第三人欲将在县一中食堂工程上收取的101600元工程款往物流园工程上转，而将县一中食堂工程转给原告，让原告主张县一中食堂工程上的工程款，以达到其即取得物流园工程上的工程款，又取得了县一中食堂工程款的目的。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：原告所说全部属实。对被告称其将县一中食堂二层木工工程承包给我，我不认可，我只承包了被告李德波转包给我的物流园工程，因其将材料供应不上，后面我再没有施工。被告李德波在物流园工程上给我付了101600元。县一中食堂二层木工工程是原告承包后施工的，我未参与，故县一中食堂工程款应由原告主张。
原告为支持其诉讼请求及事实理由，向本院提交了以下证据：
1、证明条一份，证实本案争议的食堂工程由原告带领工人施工，施工的面积、单价都经过被告确认，及工程实际交付使用事实。
被告宏达公司质证对证明形成不清楚，对证明上写有叶明刚、许X不认可，系别人书写。被告李德波、梁贵华质证对证明条真实性认可，认为条子是第三人孙成善找上来后自己让许X写给第三人的，原告不能凭此证实原、被告之间存在合同关系。第三人质证认为不是出具给自己的，自己根本不知道条子的事，故条子与自己没有关系。
本院认证对证明条的真实性予以确认。
2、调查吴XX的证言笔录一份，吴XX证实县一中食堂二层木工工程是原告施工，第三人施工的工程是物流园工程，被告给物流园工程上付了10多万元，而在此工程上未付款。
被告宏达公司、李德波、梁贵华质证不予认可。第三人认为吴XX在法庭当庭电话询问中陈述说找被告李德波出具证明条时原告在场不属实，其他无异议。
证人吴XX已当庭电话陈述，本院对其证言予以采纳。
被告宏达公司、梁贵华未提交证据。
被告李德波为支持其抗辩，向本院提交了以下证据：
1、银行打款存根两份、收据一份，证实自己在县一中食堂工程上给第三人付款101600元，从付款手续上证实此工程是发包给孙成善而非原告。
原告质证对付款认可，但认为与本案没有关联性。被告宏达公司质证认可。被告梁贵华质证认可。第三人质证对真实性认可，上述款是自己拿的，认为上述款是被告李德波付给自己物流园工程款，与原告的主张没有关系。
本院对证据的真实性予以确认。
2、保证书两份，证实诉争工程为第三人非原告所建。
原告质证对保证书的真实性认可，但认为与本案没有关联性，保证书上是针对三层工程施工而非二层。被告宏达公司质证认可。被告梁贵华质证认可。第三人质证对真实性认可，但认为保证书上是针对三层工程施工而非二层，故与本案没有关联性。
本院对该证据的关联性不予确认。
3、证人曹XX的证言，证人证实县一中食堂二层的木工工程是自己介绍给第三人后，由第三人与被告李德波协商后承包施工，该工程的三层也是第三人施工的；第三人向被告李德波要过三次钱，都是自己和第三人一起去要的。
原告对证人曹XX的证言质证认为，证人与被告有利害关系，其证言不确定，要钱要的什么钱，他不清楚。被告宏达公司、李德波、梁贵华质证认可。第三人质证认可自己和被告李德波协商过县一中食堂的活，不认可二层是自己承包施工，认可与证人一起找被告李德波要过三次钱，不认可要的就是二层的工程款。
本院对证人曹XX证言的真实性予以确认。
4、证人罗XX的证言，证人证实其系县一中食堂工程监理。县一中食堂二层的木工工程是第三人施工，在二层工程上未见过原告。
原告对证人罗XX的证言质证认为，作为监理人员其没有出示书面做监理的证据，认为监理与发包方有利害关系，对其证言不予认可。被告宏达公司、李德波、梁贵华质证认可。第三人质证认为其证言相互矛盾不予认可。
因该证人未提供监理人员书面手续，故本院对证人罗XX的证言的真实性不予确认。
5、证人吝XX的证言，证人证实其系吉木萨尔县物流园工程施工员，其负责7、8号楼，当时见过第三人，第三人是被告李德波找上去让施工的，第三人在物流园工程上做模板工程，因第三人在施工中进度及人员都跟不上，被清场了；第三人在物流园工程上带的人干了不到一周的活，工程款最多不超过10000元。
原告对证人吝XX的证言质证认为，其是对物流园工程进行作证，与本案无关，对其证言不发表意见。被告宏达公司、李德波、梁贵华质证认可，认为通过证人证明已付的101600元就是付给第三人承包县一中食堂工程上的钱。第三人质证认为证言没有事实依据不予认可。
本院对证人证言的真实性不予确认
6、证人许X的证言，证人证实其系被告宏达公司施工员，第三人孙成善施工县一中食堂二层木工工程，第三人施工完后找被告李德波要工程款，李德波让我核实第三人的施工面积，遂我核实后给第三人写了证明；自己没有见过原告在县一中食堂二层上施工。
原告对证人许X的证言质证认为许X是被告宏达公司施工员，是自己给自己作证，出证明条时孙成善只是在场人。被告宏达公司、李德波、梁贵华质证认为证人讲证明条是写给孙成善而不是写给原告属实，其他证言有瑕疵，即孙成善的问题证人不见得都知道，但无论其怎么陈述都改变不了其在证明条上签名事实。第三人质证认为证人讲自己施工县一中食堂二层木工工程不对，自己写的保证书都是反映自己施工的三层和顶层，而不是保证二层，故对其证言不予认可。
证人证言与庭审中被告出示的保证书矛盾，且其与被告间有利害关系，故本院对证人许X证言中“第三人孙成善施工县一中食堂二层木工工程，自己没有见过原告在县一中食堂二层上施工”的真实性不予确认。
第三人孙成善未提交证据。
根据原、被告举证、质证，本院认证及双方当事人的陈述，本院确认以下法律事实：
被告李德波、梁贵华系合伙关系。被告宏达公司承包了吉木萨尔县第一中学食堂工程施工，其又将该工程转包给被告李德波施工。2014年7月，被告李德波在施工中将该工程的二层木工工程发包给原告施工，双方口头协商按建筑面积每平方米116元结算工程款。遂原告组织工人为被告李德波进行了施工。2014年11月21日，原告找被告李德波结算，被告李德波通过被告宏达公司施工员核算，由被告宏达公司施工员为原告出具证明一份，证明原告共为被告李德波完成工程施工面积为1983.8平方米，后原告找到被告李德波后，被告李德波在该证明条上又进行了工程单价确认，并签名。2015年5月5日，原告以上述工程系被告李德波发包给其施工，自己施工完成后被告李德波未付工程款为由诉来本院。
第三人在庭审中否认与被告李德波存在将吉木萨尔县第一中学食堂工程承包施工，否认自己参与吉木萨尔县第一中学食堂工程施工，认为该工程系原告与被告李德波达成的承包合同，原告持有被告李德波出具的证明，工程款应由原告主张，与自己无关。
本案争议焦点：原告与被告德波之间是否存在工程承包合同关系。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护，而要依法成立合同，须存在要约与承诺两个程序。本案双方当事人对原告与被告之间是否存在合同关系发生争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”的规定，作为原告有义务提供与被告李德波之间存在要约、承诺后订立工程承包合同关系的证据。现原告持有被告李德波出具的证明足以证实自己与被告李德波之间存在工程承包合同关系。被告李德波不认可与其订立合同，而认可与第三人订立合同，其未能提供有效证据证实与孙成善订立合同。为此本院对被告李德波的抗辩不予采纳。作为被告李德波在给原告出具结算手续后，有义务向原告支付工程款，但其未支付明显违约。原告要求被告李德波支付工程款233211.04元，依照双方结算证明上确认的面积及单价，被告李德波应支付原告为230120.8元（1983.8平方米×116元），本院对原告主张的工程款230120.8元予以支持，超过部分不予支持。作为被告梁贵华系与被告李德波合伙，其应对合伙债务承担连带责任，故应与被告李德波共同对原告的工程款承担清偿责任。作为被告宏达公司违反法律强制性规定将工程发包给不具备施工资质的被告李德波施工，其应对被告李德波应付的工程款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告李德波、梁贵华于本判决生效后十日内付清原告葛利军工程款230120.8元。
二、被告吉木萨尔县宏达建筑建材工程有限责任公司对上述工程款承担连带清偿责任。
三、驳回原告葛利军的其他诉讼请求。
四、第三人孙成善在本案中不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4798元，减半收取2399元，由原告葛利军承担399元，由被告李德波、梁贵华承担2000元；邮寄送达费100元，由被告李德波、梁贵华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审判员 马守元
二〇一五年八月三日
书记员 刘 冰
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