广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第488号
上诉人（原告原告）卢华辉，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区陇盛机械有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良。
法定代表人张晓军，经理。
委托代理人涂雄飞，广东道邦律师事务所律师。
上诉人卢华辉因与被上诉人佛山市顺德区陇盛机械有限公司（以下简称陇盛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工资支付条例》第二十九条、第四十四条的规定，于2014年3月14日作出判决：一、陇盛公司应于判决发生法律效力之日起三日内向卢华辉支付2013年5月29日至2013年9月17日的工资14373.33元；二、陇盛公司应于判决发生法律效力之日起三日内向卢华辉支付2013年5月10日至2013年5月28日未签订书面劳动合同二倍工资未付部分2359.68元；三、驳回卢华辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，准予免交。
上诉人卢华辉不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决书裁决由陇盛公司自裁决发生法律效力之日起恢复与卢华辉的劳动关系，该裁决于2013年9月17日发生法律效力，但陇盛公司至今未恢复劳动关系，并拒绝为卢华辉提供劳动条件，因此陇盛公司的行为属于违法解除劳动关系的行为，陇盛公司应支付从2013年5月29日至本次法律文书生效之日期间的工资。原审判决认定事实错误，应予纠正。2.陇盛公司至今未与卢华辉签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，陇盛公司应当支付自2013年5月10日至2014年4月10日期间的二倍工资；3.《广东省工资支付条例》第十六条规定，工资支付台账应当至少保存二年。第四十四条规定，因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任。现陇盛公司没有举证证明卢华辉的工资是多少，应承担举证不能的不利后果，原审判决认定卢华辉的月平均工资为3850元明显错误，应予纠正。请求二审法院撤销原审判决，改判由陇盛公司支付违法解除劳动合同期间的工资63840元（从2013年5月29日起至本案法律文书生效之日期间的工资：4560元×14个月）、未签订劳动合同的二倍工资差额50160元（从2013年5月10日至2014年4月10日），共计114000元。
被上诉人陇盛公司答辩称：一审判决有部分错误。一是双方劳动关系终止的原因是卢华辉的主动离职，即从2013年5月28日起其以腰伤看病为由一直未上班。二是一审认定工资标准有误，实际工资标准是每月3000元。三是陇盛公司对工伤认定结果有异议，认为不是工伤。陇盛公司对一审判决第一项是有异议的，考虑到诉讼成本没有提起上诉，请求维持原判。
二审期间，上诉人卢辉华向本院提交了以下新的证据：
证据1、工伤职工停工留薪确认书一份，拟证明卢华辉的停工留薪期为3个月；
证据2、邮政回执及查询单一份，拟证明卢华辉于2013年10月5日寄信给陇盛公司法定代表人张晓军本人，其已经签收，由此佐证卢华辉一直以来都要求回陇盛公司上班，但均被陇盛公司拒绝，同时证明双方约定的工资与卢华辉主张的一样；
证据3、执行案件受理通知书，拟证明顺劳仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决书于2013年9月17日生效后，陇盛公司一直拒绝卢华辉回公司上班，为此卢华辉于2014年3月14日向法院申请执行。但陇盛公司至今仍然拒绝卢华辉回公司上班。
经质证，被上诉人陇盛公司对卢华辉提交的三份证据的真实性无异议，并认为证据1证明停工留薪期至2013年8月21日，为期三个月，但一审判决的工资已计算至2013年9月17日，因此该段时间的工资已支付完毕。证据2不能证明卢华辉的工资标准，也不能证明张晓军收到过该文件。关于证据3，据大良法庭核实，已通知卢华辉与陇盛公司签订劳动合同，但其没有去签。
在本案审理过程中，本院依职权从佛山市顺德区人民法院调取了该院（2014）佛顺法良执字第242号执行裁定书，证明顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决已终结执行。经质证，被上诉人陇盛公司确认已收到佛山市顺德区人民法院送达的（2014）佛顺法良执字第242号执行裁定书，因卢华辉构成十级伤残，不能干体力活，陇盛公司安排卢华辉从事保安工作，每月工资为1500元，执行法官认为岗位调整是合理的，但卢华辉不服从安排，也不同意签订劳动合同。上诉人卢华辉质证认为其已于2014年7月11日收到佛山市顺德区人民法院送达的（2014）佛顺法良执字第242号执行裁定书，其认为陇盛公司在执行期间提供的劳动合同改变了薪酬标准和岗位，故其不同意签订劳动合同。陇盛公司以一份降低了标准的合同来掩盖不签合同的事实，拒绝其回厂上班。
经双方当事人质证，对于上述证据，本院认证如下：1.陇盛公司对《工伤职工停工留薪确认书》的真实性无异议，本院予以采信，该证据能证明卢华辉的停工留薪期为3个月。2.陇盛公司对《查询单》的真实性无异议，本院予以采信，该证据能证明张晓军已收到卢华辉寄出的邮件，但不能证明张晓军承认信件的内容。3.陇盛公司对《执行案件受理通知书》的真实性无异议，本院予以确认。该证据能证明顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决已进行执行程序。4.对于本院依职权从佛山市顺德区人民法院调取了该院（2014）佛顺法良执字第242号执行裁定书，双方当事人均确认已收到该执行裁定书，故本院对该裁定书予以采信。
在二审诉讼中，被上诉人陇盛公司没有向本院提交新的证据。
经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，本院另查明：佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会于2014年2月28日作出顺劳鉴医14215号《工伤职工停工留薪期确认书》，确认卢华辉于2013年5月21日因工致腰部受伤，停工留薪期为3个月。卢华辉在二审法庭调查时确认停工留薪期3个月是从2013年5月21日起至2013年8月21日。佛山市顺德区人民法院于2014年3月17日受理了卢华辉申请的顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决的执行，并于2014年6以23日作出了（2014）佛顺法良执字第242号执行裁定书，确认在该执行案执行过程中，被执行人陇盛公司表示愿意与申请执行人卢华辉签订书面劳动合同，并向法院提供了书面劳动合同。因申请执行人卢华辉已申请并鉴定为十级伤残，陇盛公司提供的书面劳动合同对申请执行人卢华辉的工作岗位与工资待遇作了相应调整。法院以卢华辉无正当理由不与陇盛公司签订书面劳动合同应视为卢华辉放弃与陇盛公司签订书面劳动合同的权利为由，裁定终结执行。
本院认为：本案属于劳动合同纠纷。本案二审争议的焦点为陇盛公司应否向卢华辉支付其主张陇盛公司违法解除劳动关系期间的工资63840元及未签订劳动合同的二倍工资的差额50160元。
首先，关于陇盛公司是否应向卢华辉支付其主张陇盛公司违法解除劳动关系期间的工资63840元的问题。对此，卢华辉在起诉时认为，陇盛公司欠发的工资从2013年5月29日开始计算，暂计至2014年4月29日共11个月的工资。陇盛公司不给上班，不恢复劳动关系，所以应该支付该期间的工资，按4560元／月计算，主张陇盛公司应支付违法解除劳动关系期间的工资50160元。在二审诉讼中，卢华辉上诉认为应从2013年5月29日开始暂计算共14个月的工资，按4560元／月计算，主张陇盛公司应支付违法解除劳动关系期间的工资63840元。根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。本案中，第一，根据已经发生法律效力的顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决书，该裁决书认定陇盛公司于2013年5月28日要求卢华辉不用再上班，辞退卢华辉的行为无效，并裁决陇盛公司在裁决书发生法律效力之日与卢华辉起恢复劳动关系。第二，因顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决书于2013年9月17日生效，该仲裁裁决生效后双方劳动关系仍然存续，而卢华辉在一审诉讼庭审中表示上述仲裁裁决书生效后只要求恢复劳动关系，而非回厂上班、提供劳动，且根据本案查明的事实，卢华辉在2013年9月17日之后未回公司上班，也未向陇盛公司实际提供劳动。第三，佛山市顺德区人民法院于2014年3月17日受理了卢华辉申请的顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决的执行，并于2014年6以23日作出了（2014）佛顺法良执字第242号执行裁定书，确认在该执行案执行过程中，被执行人陇盛公司表示愿意与申请执行人卢华辉签订书面劳动合同，并向法院提供了书面劳动合同。因申请执行人卢华辉已申请并鉴定为十级伤残，陇盛公司提供的书面劳动合同对申请执行人卢华辉的工作岗位与工资待遇作了相应调整。佛山市顺德区人民法院以卢华辉无正当理由不与陇盛公司签订书面劳动合同应视为卢华辉放弃与陇盛公司签订书面劳动合同的权利为由，裁定终结执行。第四，关于卢华辉的工资标准，卢华辉对陇盛公司法定代表人张晓军邮寄的信件不能证明张晓军已同意卢华辉的月工资标准为4560元，而陇盛公司也没有提供证据证明卢华辉的工资标准。原审判决根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，以佛山市顺德区上年度职工月平均工资标准3850元作为卢华辉的月工资标准并无不妥，本院予以确认。卢华辉上诉提出其月工资标准为4560元，但没有提供证据证实，本院不予采纳。因此，原审判决认为陇盛公司应当向卢华辉支付违法解除劳动关系期间即2013年5月29日至上述仲裁裁决书生效之日即2013年9月17日的工资14373.33元（3850元／月÷30天／月×112天），陇盛公司无需向卢华辉支付2013年9月18日及之后的工资，对卢华辉诉讼请求超出部分不予支持，处理正确，本院予以维持。卢华辉上诉认为顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决书于2013年9月17日发生法律效力，但陇盛公司至今未恢复劳动关系，并拒绝为卢华辉提供劳动条件，因此陇盛公司的行为属于违法解除劳动关系的行为，陇盛公司应支付从2013年5月29日至本次法律文书生效之日期间的工资，理据不成立，本院不予支持。
其次，关于陇盛公司应否向卢华辉支付未签订劳动合同的二倍工资的差额部分50160元的问题。卢华辉于2013年4月10日入职，但陇盛公司超过一个月没有与卢华辉签订书面劳动合同，陇盛公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，向卢华辉每月支付二倍的工资。本案中，第一，卢华辉自2013年5月28日下午下班之后就未上班提供劳动，因卢华辉在二审法庭调查时也确认停工留薪期3个月是从2013年5月21日起至2013年8月21日，停工留薪期届满后，卢华辉也未回公司上班。第二，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月23日作出顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决，该裁决于2013年9月17日发生法律效力，该仲裁裁决确认卢华辉与陇盛公司的劳动关系仍然存续，而卢华辉在一审庭审中表示上述仲裁裁决书生效后只要求恢复劳动关系，而非回厂上班、提供劳动，且卢华辉也未提供证据证明陇盛公司拒绝其回公司上班。第三，如前所述，佛山市顺德区人民法院于2014年3月17日受理了卢华辉申请的顺劳人仲案非终字（2013）1343号仲裁裁决的执行，并于2014年6以23日作出了（2014）佛顺法良执字第242号执行裁定书，确认在该执行案执行过程中，被执行人陇盛公司表示愿意与申请执行人卢华辉签订书面劳动合同，并向法院提供了书面劳动合同。因申请执行人卢华辉已申请并鉴定为十级伤残，陇盛公司提供的书面劳动合同对申请执行人卢华辉的工作岗位与工资待遇作了相应调整。佛山市顺德区人民法院以卢华辉无正当理由不与陇盛公司签订书面劳动合同应视为卢华辉放弃与陇盛公司签订书面劳动合同的权利为由，裁定终结执行。故原审判决认为卢华辉于2013年4月10日入职，故对卢华辉请求支付2013年5月10日至2013年5月28日期间的二倍工资未付部分的诉求予以支持，该未付部分金额为2359.68元（3850元／月÷31天／月×19天）。对于卢华辉请求陇盛公司支付2013年5月28日之后未签订劳动合同二倍工资未付部分不予支持，处理正确，本院依法予以维持。卢华辉上诉认为陇盛公司应当支付自2013年5月10日至2014年4月10日期间的二倍工资，理据不成立，本院不予采纳。
综上所述，卢华辉的上诉请求均无事实或法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卢华辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 陈智扬
代理审判员 黄健晖
二〇一四年七月十七日
书 记 员 林敏莉