江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第0072号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：乔余荣，私营业主。
委托代理人：梁旭，广东国晖律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨伯平，农民。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：陈再宏（洪），泰州市巨霸工具制造有限公司职员。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：孙东苏。
乔余荣因与杨伯平、陈再宏（洪）、孙东苏民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中民终字第0068号民事判决向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2012年12月4日作出苏检民抗（2012）123号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年2月28日作出（2013）苏民抗字第0038号民事裁定，提审本案。本院于2014年5月27日立案后依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨帆、王洋出庭。申诉人乔余荣的委托代理人梁旭、被申诉人杨伯平、陈再宏（洪）到庭参加诉讼，被申诉人孙东苏经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月4日，一审原告乔余荣向泰州市高港区人民法院起诉称：2009年6月5日，孙东苏因做生意资金短缺向乔余荣借款1100000元，并由杨伯平、陈再宏提供连带担保，约定此款于2010年12月份归还，利息按同期银行存款利率计算。2009年6月17日孙东苏出具收条收到此款，还款期限届满后，乔余荣多次催款，孙东苏、杨伯平、陈再宏均一直拖欠不还。请求判令孙东苏立即偿还借款1100000元及利息（利息按同期银行存款利率计算，从2009年6月19日起计算至判决确定给付之日），杨伯平、陈再宏对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。
一审被告孙东苏辩称：2009年5月之前，孙东苏就欠乔余荣750000元。当时，泰州市高港区许庄街道乔杨村和明河村已经起诉孙东苏，要求孙东苏给付土地租金，否则就要和孙东苏解除合同，孙东苏又找到乔余荣借钱以便支付村里的土地租金。当时孙东苏和村里谈好了只要孙东苏再给350000元村里就撤诉，乔余荣要求找担保人并出具1100000元的借条，孙东苏就找到杨伯平、陈再宏两人担保。2009年6月5日，乔余荣、孙东苏签订了一份借款协议，孙东苏在借款协议上签字，然后陆某作为见证人在借款协议上签字。之后当天孙东苏和陆某一起分别找到了杨伯平、陈再宏，杨伯平、陈再宏作为担保人在借款协议上签字。2009年6月17日，乔余荣把350000元给了乔杨村，孙东苏当时在现场，孙东苏出具了1100000元的收条给乔余荣，并让见证人王某在收条上签字后交给乔余荣。孙东苏同意偿还乔余荣1100000元及利息，对乔余荣计算利息的方式也没有异议，并同意承担诉讼费。
一审被告杨伯平、陈再宏辩称：乔余荣所提交的2009年6月5日借款协议并没有实际履行，在主债务不存在的情况下，作为从债务的担保责任同样也是不存在的。2009年6月17日出具的收条的内容与事实不符，是虚假的，当天孙东苏并没有收到乔余荣的1100000元。乔余荣的诉求与事实不符，其要求杨伯平、陈再宏承担担保责任没有事实和法律依据。请求驳回乔余荣对杨伯平、陈再宏的诉讼请求。
泰州市高港区人民法院一审查明，2007年8月，孙东苏等人投资开办泰兴市巨龙农业开发有限公司（以下简称巨龙公司），从事芦笋等蔬菜的种植与销售，孙东苏为该公司的法定代表人。2009年7月30日，该公司名称变更为泰州市巨龙农业开发有限公司，法定代表人变更为孙苏逢。2007年11月份、2007年12月份，孙东苏分别向乔余荣借款150000元和100000元。2007年11月份、2008年7月份，孙东苏利用乔余荣的银行存单作担保，分别以孙东苏妻子张军芳和孙东苏弟弟孙苏逢的名义向银行贷款300000元和200000元，该两笔款项均用于孙东苏的巨龙公司经营。2009年6月5日，乔余荣与孙东苏签订借款协议一份，杨伯平、陈再宏在借款协议上签字担保。该借款协议载明：“关于孙东苏借乔余荣人民币壹佰壹拾万元整，用于高效农业芦笋种植，此款定于二○一○年十二月份归还，利息按同期银行存款利率计算利息，上述借款由杨伯平、陈再宏提供连带责任担保。借款人孙东苏担保人杨伯平陈再宏见证人陆某二○○九年六月五日”。2009年6月17日，乔余荣当着孙东苏的面给付泰州市高港区许庄街道乔杨村（以下简称乔杨村）350000元用于偿还巨龙公司所欠乔杨村的土地租金，乔杨村向孙东苏出具了收条。同日，孙东苏向乔余荣出具收条一份，该收条载明：“收条今收到乔余荣人民币（现金）壹佰壹拾万元正（￥1100000元）收款人：孙东苏见证人：王某陆某情况属实乔向民2009.6.17”。次日，乔余荣用其银行存单偿还了上述银行贷款500000元。
乔余荣在一审第二次庭审中提交了2009年6月17日乔余荣与杨伯平、陈再宏的通话记录，申请证人陆某出庭作证，证明杨伯平、陈再宏对其所担保的1100000元的具体构成是很清楚的。
一审第二次庭审中，孙东苏未到庭，对通话记录以及证人陆某的证人证言未质证。杨伯平、陈再宏认为，通话记录没有涉及杨伯平、陈再宏知道1100000元的具体构成，该录音证据不能达到乔余荣的证明目的。证人陆某系乔余荣的侄子，且受到第一次庭审的影响，该证人证言可信度很低，故该证人证言不能作为证据使用。
泰州市高港区人民法院一审认为：
（一）关于债务人孙东苏的责任认定。2009年6月5日的借款协议系当事人的真实意思表示，符合法律规定，真实有效，依法应当予以保护。孙东苏对其与乔余荣之间的1100000元债权债务关系不持异议，且乔余荣要求孙东苏承担相应利息的请求符合法律规定，故对于乔余荣要求孙东苏偿还借款本金并承担相应利息的诉讼请求予以支持。（二）关于担保人杨伯平、陈再宏的责任认定。保证人是否应该承担保证责任，应该从主观上和客观上两方面去考量，即对于本案所涉1100000元借款的不同构成部分应该区别分析并认定。（1）关于2007年11月份、2007年12月份的两笔合计250000元。该250000元系借款协议签订之前已产生的债务，且乔余荣没有充足的证据证明两担保人明知或应知其所担保的1100000借款中包含该形成于借款协议签订之前的250000元，故应予免除杨伯平、陈再宏对该250000元借款的保证责任，即杨伯平、陈再宏对该250000元不应承担保证责任。（2）关于2009年6月17日乔余荣给付乔杨村的350000元和2009年6月18日乔余荣偿还银行的500000元贷款。杨伯平、陈再宏辩称，本案所涉借款协议并未实际履行，乔杨村收取的350000元应系巨龙公司这一个独立的公司法人所欠乔杨村的土地租金，而孙东苏作为个人并不欠乔杨村的债务；乔余荣所偿还的500000元银行贷款系孙东苏妻子张军芳和弟弟孙苏逢在银行的贷款。乔余荣给付乔杨村的350000元以及偿还银行的500000元实际上是一个债务转让，不可以认定为乔余荣与孙东苏之间的个人借款。泰州市高港区人民法院一审认为，乔余荣给付乔杨村的350000元是用于支付巨龙公司所欠乔杨村的土地租金，而乔杨村在收取乔余荣给付的350000元后向孙东苏出具了收条；乔余荣偿还银行的500000元贷款也是用于巨龙公司经营，乔余荣在偿还银行贷款之前实际上是该笔贷款的一个抵押担保人，而在其偿还了银行贷款之后，乔余荣与孙东苏之间即形成了500000元的债权债务关系。在乔余荣给付乔杨村350000元和偿还银行500000元时，孙东苏系巨龙公司的法定代表人，乔余荣在该两笔借款的债权债务关系中始终是认孙东苏个人说话的，孙东苏对此也予以认可。同时，该两笔借款均发生在乔余荣与孙东苏签订借款协议之后，故乔余荣给付乔杨村350000元以及向银行偿还500000元的行为均可视为债权人乔余荣履行其与债务人孙东苏之间1100000元借款中部分借款给付义务的行为，即本案上述两笔借款均应视为是孙东苏个人向乔余荣所借款项。至于借款的履行方式和借款用途均不能改变债权债务关系中债权人和债务人的相对主体资格身份，也不影响担保合同的效力。故对杨伯平、陈再宏的上述辩称不予采信。综上，乔余荣与孙东苏之间的上述两笔合计850000元借款已经实际履行，乔余荣与孙东苏之间的债权债务关系已经成立。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。故杨伯平、陈再宏应对该两笔合计850000元债务承担连带保证责任。2011年10月31日该院作出（2011）泰高民初字第709号民事判决：一、孙东苏于判决生效后十日内偿还乔余荣借款1100000元，并承担自2009年6月19日至判决确定给付之日按同期银行存款利率计算的利息；杨伯平、陈再宏对上述借款中的850000元债务本金及利息承担连带偿还责任；二、驳回乔余荣的其他诉讼请求。
杨伯平、陈再宏不服一审判决，向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当，判决错误。首先，乔余荣和孙东苏在一审庭审中都承认，2009年6月份之前孙东苏的财务状况已经恶化，大批债务不能偿还，孙东苏躲到外地，乔余荣作为孙东苏的债权人见自己的钱收不回来，就打电话给孙东苏，承诺继续借钱帮助孙东苏翻身，孙东苏才回到家中，和乔余荣商谈借款一事，乔余荣并提出必须找人担保，而且再拿35万元，但要打110万元的收条，要有杨伯平、陈再宏提供担保，二人商量好后，由孙东苏出面找杨伯平、陈再宏，在不告知杨伯平、陈再宏真相的情况下，欺骗杨伯平、陈再宏提供担保。孙东苏筹到了35万元，乔余荣将110万元的死帐变成了活帐。另外在2010年6月15日，孙东苏曾转给乔余荣30万元，乔余荣在明知孙东苏无力偿债的情况下，又将20万元还给了孙东苏，其做法违背常理。由此不难看出二人恶意串通的故意及行为。其次，2009年6月5日的借款协议没有实际履行，杨伯平、陈再宏不应承担担保责任。孙东苏20**年向乔余荣借款15万、10万元；2007年11月、2008年7月乔余荣为张军芳、孙苏逢用存单作担保向银行借款30万、20万元，该担保之债在乔余荣将存单质押给银行时就已经形成；2009年6月17日乔余荣给付乔杨村35万元，乔杨村向巨龙公司出具了租金收据，上述款项与2009年6月5日的借款协议没有任何的关系，孙东苏在2009年6月17日出具的收到乔余荣110万元现金的收条，只是为了让杨伯平、陈再宏承担担保责任，又一次设的陷阱。请求撤销原判，改判杨伯平、陈再宏不承担担保责任。被上诉人乔余荣答辩认为，一审认定事实是清楚的，并非如杨伯平、陈再宏所言认定事实不清，但一审在法律适用上确有错误。1、一审认为杨伯平、陈再洪应免除25万元借款的保证责任没有任何法律依据，两担保人对担保的数额110万元是清楚的，正因为两担保人的担保，乔余荣才对之前的25万元债权没有行使，反而继续出借85万元。2、一审对利息的判决错误，借款人未按约定的期限还款的，应当支付逾期利息，对于逾期利息应当按照同期银行贷款利息计算。3、诉讼费用应由两担保人承担连带责任，诉讼费用是实现债权的费用，在保证担保的范围内。
江苏省泰州市中级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。
江苏省泰州市中级人民法院二审认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。乔余荣、孙东苏于2009年6月5日签订的借款协议，是双方真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。孙东苏对其与乔余荣之间存在1100000元债权债务关系及乔余荣主张其偿还借款本金及利息均不持异议，乔余荣关于利息的请求亦不违反法律规定，故对乔余荣要求孙东苏偿还借款本金及利息的诉讼请求依法应予支持。
杨伯平、陈再宏在上述借款协议中签字担保，并明确约定保证人与债务人对债务承担连带责任，应按照连带责任保证承担保证责任。乔余荣、孙东苏于2009年6月5日签订的借款协议中约定的借款金额为1100000元，孙东苏并在2009年6月17日向乔余荣出具了1100000元的收条，但其中的250000元，已于2007年11月、2007年12月借出，虽然乔余荣、孙东苏确认该250000元是1100000元的组成部分，但没有证据证明杨伯平、陈再宏知晓，杨伯平、陈再宏只应对签字担保后实际出借的款项承担保证责任，故杨伯平、陈再宏对该250000元不应承担保证责任。在上述借款协议签订后，乔余荣给付了乔杨村350000元，用于支付巨龙公司所欠乔杨村的土地租金，从孙东苏在一审中的辩称可见，孙东苏与乔余荣签订上述借款协议，就是因巨龙公司所欠乔杨村的土地租金支付无着，且乔余荣给付该350000元孙东苏在场，应认为乔余荣的给付行为是应孙东苏要求所为，故乔余荣给付该350000元的行为，应认为是履行上述借款协议给付借款的行为。此外，上述借款协议签订后，乔余荣还用其银行存单偿还了前述银行贷款500000元，虽然乔余荣在偿还银行贷款之前实际上是该笔贷款的抵押担保人，但在乔余荣偿还银行贷款之后，孙东苏之妻张军芳、弟弟孙苏逢与银行之间的债权债务关系已经消灭，故乔余荣的行为应当认为是给付行为，是在孙东苏与乔余荣2009年6月5日借款协议签订后，方才发生的给付行为，亦应当认为是履行上述借款协议给付借款的行为。孙东苏并具条对乔余荣的给付行为予以了确认，应当确认杨伯平、陈再宏签订担保后，乔余荣给付了孙东苏8500**元，杨伯平、陈再宏对该850000元应按照连带责任保证承担保证责任。据此，一审适用法律正确，所作判决并无不当。
2012年2月13日，江苏省泰州市中级人民法院作出（2012）泰中民终字第0068号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为，江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中民终字第0068号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决杨伯平、陈再宏只对110万元借款中的85万元及利息承担连带偿还责任错误。理由是：1、2009年6月5日的借款协议明确约定了陈再宏和杨伯平对孙东苏借乔余荣的110万元承担连带保证责任，并未约定款项出借的具体时间及方式，应当认定杨伯平和陈再宏愿意对孙东苏1**万元的债务承担连带保证责任。本案判决却以乔余荣出借25万元款项的时间在借款协议订立之前，而免除杨伯平和陈再宏对这部分借款的担保责任，没有法律依据。2、本案中，杨伯平、陈再宏承担保证责任的依据是2009年6月5日乔余荣与孙东苏、杨伯平、陈再宏签订的借款协议，这份借款协议由陆某作为见证人签字。见证人的作用体现在当合同各方对合同的约定产生争议时，由见证人对签订合同时的情某本案中，对于借款协议中担保人是否应对合同签订之前的借款承担担保责任产生争议，陆某作为合同签订时的见证人，其证言具有较高的证明力，法院应当予以采信。陆某在2011年8月23日的庭审中的陈述，能够证明杨伯平和陈再宏对于乔余荣借给孙东苏1**万元的组成是清楚的。综上所述，江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中民终字第0068号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第一百八十七条之规定，特提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人乔余荣称：同意抗诉意见。
被申诉人杨伯平、陈再宏辩称：1、本案借条上110万元款项实际构成和用途，申诉人没有向我们说明，我们不应承担责任。2、即使承担责任，一审法院也已经执行完毕，且申诉人在结案申请书中写明剩余25万元与我方无关，不应就25万元改判我方承担责任。
本院再审庭审中，双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院再审中，被申诉人杨伯平、陈再宏提交2013年10月21日结案申请书一份，证明二审宣判后泰州市高港区人民法院已经向杨伯平、陈再宏执行到位85万元，据此杨伯平、陈再宏依据（2011）泰高民初字第709号判决应履行的所有义务已全部执行完毕，并且乔余荣注明判决书没有执行的部分将另案申请执行孙东苏，和杨伯平、陈再宏无关。申诉人乔余荣对结案申请书的真实性无异议，对该结案申请书与本案关联性不予认可，主张申诉人是根据二审判决书写的，不代表申诉人放弃申诉。
本院再审争议焦点为：杨伯平、陈再宏是否要对2009年6月5日借款协议中85万元之外的25万元借款承担连带担保责任。
本院再审认为：根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。关于保证前债务人已经产生的债务，保证人是否应承担保证责任的问题，除保证人知道或者应当知道该债务包括在担保债务中的外，保证人不承担民事责任。因为对旧债的保证，会影响保证人对于担保的范围以及债务人偿还能力的判断，及是否作出担保的意思表示，因此应当对保证人采取明示的方式，或者有证据证明保证人应当知道。本案中，乔余荣要求孙东苏偿还的110万元借款中有25万元债务是形成于2009年6月5日借款协议签订之前，乔余荣要求杨伯平、陈再宏对于该25万元债务承担担保责任，需要证明杨伯平、陈再宏在担保时对于该25万元系借款协议签订之前已产生的债务是知道或者应当知道的。
首先，根据2009年6月5日借款协议中载明的借款用途为用于高效农业芦笋种植，未明确载明借款的组成包含之前出借的25万元。其次，在原审中申诉人乔余荣提交的录音中也未明确告知110万元借款的组成。再次，之后2009年6月17日孙东苏出具给乔余荣的收条中写明收到110万元，但各方在诉讼中一致确认其中包括借款协议签订之前出借的25万元，该收条仅是对之前借款的再次确认而非产生了新的债权债务关系。最后，关于陆某的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。见证人陆某是申诉人乔余荣的侄子，双方之间有亲戚关系，其证言不得单独作为认定案件事实的依据。乔余荣现没有充足的证据证明两担保人杨伯平、陈再宏在担保时明知或应知其所担保的110万元借款中包含借款协议签订之前的25万元，应当承担举证不能的法律后果。因此杨伯平、乔余荣对于借款协议之前形成的25万元不承担责任。
综上，检察机关的抗诉意见及申诉人乔余荣的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中民终字第0068号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一四年九月十五日
书 记 员 徐 璩