湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂28民终1060号上诉人（原审原告）利川市利铭小额贷款有限责任公司，住所地利川市解放西路96路。法定代表人：雷育鸣，董事长。委托诉讼代理人:朱绪武，男，1970年5月18日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人:田友琦，男，1953年12月1日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人（原审被告）:郭有昆，男，1971年3月13日出生，汉族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：吴和琼，湖北利佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍兴才，男，1966年1月20日出生，土家族，住湖北省利川市都亭街道办事处桃花村二组8号（利川市。上诉人利川市利铭小额贷款有限责任公司（以下简称利铭公司）、上诉人郭有昆因与被上诉人伍兴才借款合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第00985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法审理了本案。本案因案情复杂，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。利铭公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判伍兴才偿还利铭公司贷款本金30万元及其《借款合同》约定的70万元本金项下未付利息和费用至借款本金付清之日止；3.改判郭有昆对前述款项承担连带保证责任，郭有昆承担保证责任后，有权向伍兴才追偿；4.本案一、二审诉讼费由伍兴才及郭有昆负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。伍兴才和郭有昆应承担借款30万元及贷款70万元的利息已经归还的举证责任，伍兴才一审拒不到庭，应承担举证不能的责任。郭有昆没有证据证实伍兴才已经偿还下余借款本金30万元及该笔贷款70万元的利息的事实，其提供的“贷款催收通知”复印件不能证实伍兴才仅有3万元借款本金未偿还。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用了1991年8月13日发布的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，该意见已于2015年9月5日废止，本案应适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。三、一审程序违法。一审庭审时法庭要求利铭公司对利息如何计算作出说明，经法庭许可，利铭公司于次日提交利息计算表，一审法院同意利铭公司庭后提交，利铭公司提交之后，一审法院又不采信。一审法院认为只有伍兴才出现才能查清案情，但又未对伍兴才采取拘传措施进而缺席判决错误。针对利铭公司的上诉，郭有昆答辩称：一、郭有昆不承担伍兴才已偿还30万元本金及70万元利息的举证责任。郭有昆是担保人，不是实际借款人，并且是次债务人，主债务人是伍兴才，借款及利息何时归还、如何归还、归还金额均是由伍兴才与出借人接洽，作为担保人的郭有昆并不清楚，相关还款资料郭有昆不可能持有。本案发生之前，利铭公司也没有与郭有昆联系，更没有将相关情况告知郭有昆，所以郭有昆不负有此项举证责任。郭有昆在没有举证义务的情况下，举出了伍兴才仅欠3万元的证据，即利铭公司发出的催收通知单，催收通知单虽是复印件，但是利铭公司加盖了印章认可，视同原件。二、关于本案适用法律问题。一审适用1991年《最高院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条正确。即便根据利铭公司依据的法律，仍然应当由利铭公司承担举证责任。对于3万元本金的利息，由于伍兴才没有到庭，暂时无法查清，所以一审没有判决伍兴才支付正确。三、伍兴才由于找不到人，不具备拘传条件，一审公告送达程序合法。郭有昆上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正裁判。事实及理由：一、一审判决认定事实矛盾。一审判决一方面认定“不能确定伍兴才已偿还其余借款本金30万元及该笔贷款70万元的利息的具体数额”，另一方面又认定“伍兴才至少有借款本金3万元未归还”，显然自相矛盾。二、一审判决认定“伍兴才未偿清涉案贷款利息的事实可以确定”缺乏依据。一审中伍兴才未到庭，借款是否偿还无法查清。利铭公司未举证证明伍兴才没有偿还3万元的证据，郭有昆有理由相信其担保的借款，伍兴才已经还清，郭有昆不再承担担保责任。三、一审判决认定“伍兴才尚欠利铭公司其余借款本息及郭有昆对该部分款项应承担的保证责任，待伍兴才出现后可由利铭公司另寻合法途径解决，郭有昆辩称其不承担担保责任的理由不成立”错误。一审已经认定并判决伍兴才和郭有昆偿还3万元借款，就不存在伍兴才尚欠利铭公司其余借款本息的事实。即便伍兴才一审未到庭，本案事实无法查清，也不能认定伍兴才必然有借款本息未偿还，更不能认定郭有昆还要继续承担担保责任。针对郭有昆的上诉，利铭公司答辩称：一、利铭公司主张的是30万元，郭有昆却说本金3万元，用反推办法是错误的。二、利铭公司计算的归还40万元本金及利息是根据合同计算的。三、利铭公司在诉讼时效内进行了起诉，催收通知单只是催告作用，3万元纯属工作人员笔误。四、贷款只要有本金，自然就有利息。五、郭有昆说利铭公司没有主张违约金，其实利铭公司在诉状中对违约金进行了明确主张。伍兴才二审中未作答辩。利铭公司向一审法院起诉请求：1.判决伍兴才、郭有昆连带返还借款本息428790元；2.诉讼费用由伍兴才、郭有昆共同承担。一审法院认定事实：2013年4月10日，伍兴才向利铭公司申请贷款，郭有昆同意担保。同日，利铭公司（甲方）与伍兴才（乙方）签订了利铭借字2013年第0011号《借款合同》，合同对贷款、利率、结息方式、权利义务、违约责任等进行了约定。接着利铭公司（甲方）又与郭有昆（乙方）签订了利铭保字2013年第0061号《保证合同》，约定郭有昆对伍兴才在利铭公司的70万元借款承担担保责任，保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起两年。借款合同及保证合同签订后，利铭公司于当日将70万元划至伍兴才账户，伍兴才、郭有昆分别在借款借据上的借款人、担保人栏签名并捺印。2013年8月29日，伍兴才通过中国银行股份有限公司利川支行向利铭公司付款40万元。8月30日，利铭公司给伍兴才出具了借款还本付息收据1份，该收据载明：借款总额700000元，还款金额400000元，收款合计400000元，下欠借款余额300000元，备注利息另外算。2014年5月12日，利铭公司向伍兴才发出《利铭小额贷款公司贷款催收通知单》，该通知单载明：“伍兴才先生：（借款人）伍兴才你在我公司借款本金人民币柒拾万元，已于2013年6月10日到期，但您仅偿还了部分利息和本金，尚欠本金叁（此处有手写添加的‘拾’字）万元、请贵（公司）立即偿还我公司贷款本金，否则我公司将依法清收。利川市利铭小额贷款有限责任公司2014年5月12日借款人签收：伍兴才签收时间：2014年5月13日”。2014年8月4日，利铭公司又给伍兴才出具了借款还本付息收据1份，该份收据记载了伍兴才偿还利铭公司以借款300000元为基数、自2013年10月10日至2013年12月10日（61天）按月利率18‰计算的利息10980元。2015年3月18日，利铭公司委托代理人先后向伍兴才、郭有昆发出律师函，该律师函载明：“担保人郭有昆、借款人伍兴才湖北图盛律师事务所接受利川市利铭小额贷款有限责任公司的委托，指派廖月中律师代为处理其与贵方的借款纠纷事宜，现致函如下：您于2013年4月10日在利川市利铭贷款有限公司借款人民币柒拾万元，借款合同于2013年4月10日生效，到期时间为2013年6月10日，现还欠贷款金额为叁拾万元。经公司多次催收，你方仍未还清余款，现特委托廖月中律师发出律师函，限你方于2015年03月31日前还清所有余款。承办律师依法敦促你方履行还款义务，否则将依法追究你方法律责任。湖北图盛律师事务所律师廖月中2015年3月18日。”2015年4月2日，利铭公司职工李兴明出具了一份说明，该说明载明“说明李兴明，男，身份证号码[422802196508110053]，系利川市利铭小额贷款有限责任公司职工。情况说明本人在2014年5月12日，发放贷款催收通知单时，由于工作不仔细，把尚欠本金叁拾万元的拾字给打掉了，造成尚欠本金叁万元的笔误，实际应为尚欠本金叁拾万元，情况属实。说明人李兴明2015年4月2日”。一审庭审中，郭有昆向法院出示了自己在利铭公司复印的《利铭小额贷款公司贷款催收通知单》，该通知单尚欠本金叁万元处的叁字后没有手写添加的“拾”字，其余内容与前述催收通知单一致，且否认收到前述律师函。同时要求利铭公司就起诉状中“伍兴才于2013年08月29日向利铭公司返还了本金及利息共520530元”一节予以说明，一审法院准许后即责令利铭公司于2015年2月15日向法庭提交，利铭公司于2016年2月16日递交了《伍兴才借款（郭有昆担保）利息计算表》1份。一审法院认为，利铭公司与伍兴才签订的《借款合同》以及与郭有昆签订的《保证合同》，均系当事人真实意思表示，除借款合同中有关利息及违约金的约定超过了中国人民银行规定的贷款利率浮动幅度外，其余内容均合法有效。利铭公司依约向伍兴才发放贷款后，伍兴才理应偿还贷款本息。根据利铭公司与郭有昆提供的证据可以认定伍兴才于2013年8月29日向利铭公司偿还了前述借款本金40万元，不能确定伍兴才已偿还其余借款本金30万元及该笔贷款70万元的利息的具体数额。但是，根据《利铭小额贷款公司贷款催收通知单》又可以认定截止2014年5月12日，前述不能确定的具体数额中伍兴才至少有借款本金3万元未归还，其余借款本金及利息只能待伍兴才出现后，由利铭公司与其就还款情况对账之后方能确认，且对账时伍兴才应支付的利息及违约金的计算标准不得超过银行同类贷款利率的四倍。因郭有昆对该笔贷款提供了连带保证，且仍然处于保证期间，故对利铭公司要求郭有昆就伍兴才尚未偿还的贷款本息部分承担连带责任的主张，予以采纳。现因伍兴才外出无法取得联系，而根据利铭公司及郭有昆提供的现有证据暂只能确定截止2014年5月12日，伍兴才至少有借款本金3万元未归还利铭公司的事实，只能在本案中就该部分先行判决，对于伍兴才尚欠利铭公司的其余借款本息及郭有昆对该部分款项应承担的保证责任，待伍兴才出现后可由利铭公司另循合法途径解决，郭有昆辩称其不承担连带保证责任的理由不成立，不予采纳。伍兴才经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其举证、抗辩等民事权利的放弃。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第十六条第（二）项、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、伍兴才判决生效之日起10日内偿还利川市利铭小额贷款有限责任公司贷款本金30000元。二、郭有昆对第一项确定的债务承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、除第一、二项确定的债务外，对于利铭公司在本案中主张的其余借款本金270000元及该笔贷款70万元的下欠利息，以及郭有昆对该部分款项应承担的保证责任，可待伍兴才出现后由利川市利铭小额贷款有限责任公司另循合法途径解决。案件受理费550元，由伍兴才和郭有昆共同负担。二审期间，利铭公司提交了《伍兴才借款70万元利息及违约金支付情况以及截止2015年2月15日一审结束日利息及违约金结欠金额清单》。本院组织当事人进行了证据质证。对双方有争议的事实，本院认定如下：利铭公司提交的清单系其单方制作，郭有昆不予认可，且计算利息的时段及金额均没有相关证据证实，不予采信。二审经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，结合利铭公司的上诉理由及郭有昆的上诉理由，本案争议的焦点为：一、伍兴才应偿还利铭公司的借款本金及利息是多少及郭有昆是否应承担连带担保责任；二、一审程序是否违法及适用法律是否正确。对此，分析评判如下：一、关于伍兴才应偿还利铭公司的借款本金及利息是多少及郭有昆是否应承担连带担保责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方对伍兴才向利铭公司借款70万元均无异议。根据利铭公司与郭有昆提供的证据可以认定伍兴才于2013年8月29日向利铭公司偿还了前述借款本金40万元，不能确定伍兴才已偿还其余借款本金30万元及利息的具体数额。但是，根据利铭公司与郭有昆提供的《利铭小额贷款公司贷款催收通知单》可以认定截止2014年5月12日，前述不能确定的具体数额中伍兴才至少有借款本金3万元未偿还，其余借款本金及利息只能待伍兴才出现后，由利铭公司与伍兴才就还款情况对账之后方能确认。利铭公司主张伍兴才应偿还借款本金30万元及利息没有提供充分、有效的证据予以证实，应对其主张承担举证不能的法律后果。郭有昆辩称伍兴才已经偿清了全部借款本金及利息，应当承担举证责任。郭有昆提交的利铭公司催收通知单，证明伍兴才尚有借款本金3万元未偿还，不能证明所有借款本金及利息已经偿清。故一审先行判决伍兴才偿还利铭公司借款本金3万元，对于伍兴才尚欠利铭公司的其余借款本金及利息及郭友昆对该部分款项应承担的保证责任待伍兴才出现后由利铭公司另循合法途径解决并无不当。利铭公司与伍兴才所签《借款合同》约定借款期限为60天，自2013年4月10日至2013年6月9日，合同期内利率为18‰，伍兴才逾期还款，每逾期一日按借款利率的50％向利铭公司支付违约金。利铭公司一审庭审中自认2013年8月29日之前的利息伍兴才已经支付。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”伍兴才应以3万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向利铭公司支付自2013年8月30日起至实际付清之日止的利息。根据利铭公司与郭友昆所签《保证合同》的约定，郭有昆应对伍兴才的涉案借款本金及利息在主债务履行期限届满之日起二年内承担连带保证责任。利铭公司向法院起诉时，涉案借款仍处于保证期间内，故郭有昆应对伍兴才在利铭公司下欠的涉案借款本金及利息承担连带保证责任。二、关于一审程序是否违法及适用法律是否正确的问题。伍兴才在一审中因下落不明，不具备拘传的条件，一审法院依法公告送达传票等诉讼文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，故一审程序并不违法。本案一审法院于2015年4月2日立案受理，属于2015年9月1日已受理但未审结的二审案件，根据最高人民法院关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知的精神，本案应适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，一审判决适用法律正确。综上，郭有昆的上诉理由不能成立，应予驳回；利铭公司的上诉理由部分成立。依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第00985号民事判决第二项；二、撤销湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第00985号民事判决第一项、第三项；三、变更湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第00985号民事判决第一项为伍兴才于本判决生效之日起10日内偿还利川市利铭小额贷款有限责任公司借款本金30000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付自2013年8月30日起至实际付清之日止的利息；四、驳回利川市利铭小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7732元，由利川市利铭小额贷款有限责任公司负担6985元，由伍兴才、郭有昆共同负担747元；二审案件受理费9591元，由利川市利铭小额贷款有限责任公司负担8844元，由伍兴才、郭有昆共同负担747元。本判决为终审判决。审判长  王朝友审判员  吴 卫审判员  侯著韬二〇一六年十二月二十七日书记员  张晶晶