江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民初字第0661号
原告谢金生。
委托代理人庞伟军。
被告许永才。
被告赵学芳。
被告钱颂刚。
委托代理人袁佩峰。
原告谢金生与被告许永才、赵学芳、钱颂刚民间借贷纠纷一案，本院于2013年2月22日受理后，于2013年10月9日作出（2013）张民初字第0500号民事判决书。被告钱颂刚不服该判决向苏州市中级人民法院提起上诉。苏州市中级人民法院以谢金生提交新证据为由，于2014年3月5日作出（2013）苏中民终字第3315号民事裁定书，裁定：一、撤销张家港市人民法院（2013）张民初字第0500号民事判决书。二、发回张家港市人民法院重审。本院于2014年4月1日立案重审，并重新组成合议庭，于2014年4月16日、9月18日、10月17日三次组织双方进行质证，并于2014年8月4日公开开庭进行了审理。原告谢金生的委托代理人庞伟军、被告钱颂刚均到庭参加三次质证及庭审，被告钱颂刚的委托代理人袁佩峰到庭参加第一次质证。被告许永才、赵学芳经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告谢金生诉称，2012年4月20日，许文虎向原告借款200万元，约定借期期限自2012年4月20日至2013年4月20日，借款年利率24%，并由被告许永才、赵学芳、钱颂刚提供连带责任保证。借款后，许文虎及保证人未能按约支付利息。故提起诉讼，要求三被告立即归还借款200万元，承担自2012年10月14日至实际履行之日按月利率2%计算的利息、代理费49600元及诉讼费用。审理中，原告谢金生明确许永才为本案借款的主债务人，要求许永才作为借款人承担本案的还款责任，并变更诉讼请求为要求许永才立即归还借款186.5万元，承担自2012年12月21日至实际履行之日按月利率2%计算的利息、代理费49600元，被告赵学芳、钱颂刚对许永才的上述债务承担连带清偿责任，由三被告承担本案诉讼费用。
被告许永才、赵学芳未作答辩。
被告钱颂刚辩称，被告许永才因业务需要借款，以儿子许文虎的名义向原告借款，实际借款没有200万元。钱颂刚提供担保的前提是被告许永才以自有房屋提供抵押，但后来才知道被告许永才的房屋未办理抵押登记且已出售。因此原告提供担保是受欺诈而为，担保无效。而且债权人未办理登记手续是自己放弃了抵押权，即使保证合同有效，也应当依法免除担保责任。原告谢金生在未通知被告钱颂刚的情况下将许永才房屋的房产证、土地证还给了许永才，导致许永才将抵押的房子卖掉，钱颂刚不应当再承担担保责任。况且涉案的房产实际上是卖了500多万元。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年4月20日，谢金生作为出借人、许文虎作为借款人、许永才、赵学芳、钱颂刚作为担保人，三方签订《借款协议》，约定：许文虎向谢金生借款200万元，借款期限为2012年4月20日至2013年4月20日。借款利息为年息24%，自4月起，每月20日结息4万元。许永才、赵学芳、钱颂刚为许文虎借款进行担保，并承担连带责任。保证责任的期限为两年，自许文虎不清偿之日起算。并许永才以其杨舍镇朱港巷新村1号房产做抵押，如上述房产于借款期限内拆迁，所有权人自愿优先偿还此笔借款本息。如许文虎违约引起法律诉讼，谢金生为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费、公告费、送达费等一切费用均由借款人及担保人承担。同日，许文虎向谢金生出具付款指令，载明：本人于2012年4月20日向您借款贰佰万元整，上述借款请按以下指令支付，1、将其中186.5万元划付给许永才（公司），开户银行张家港市工行，帐号62×××58；2、剩余13.5万元本人领取现金。同日，谢金生将186.5万元划入上述指定账户，许文虎出具收到包括转账186.5万元及现金13.5万元的收条。借款后，许文虎支付利息23万元。2012年12月10日，许永才向谢金生出具承诺书，关于儿子许文虎向谢金生借款200万元，至2012年12月20日止，尚欠利息9万元，现本人承诺于2012年12月20日前给付尚欠利息9万元，2013年1月20日、2月20日、3月20日前各付息4万元，4月20日前支付本息204万元。许永才出具承诺书后，仅支付了计算至2012年12月20日的利息9万元，余款一直未还。为此，引起本案纠纷。
上述事实有借款协议、付款指令、收条、承诺书及当事人陈述等予以佐证。
审理中，各方一致确认，本案所涉2012年4月20日借款实际出借本金为186.5万元，其余13.5万元为预扣利息。原告谢金生并明确许永才已经支付本案所涉借款至2012年12月20日的利息共计32万元。
原审中，许永才至本院接受调查陈述：我原来曾经向谢金生借过100万元，没有归还。2012年4月我因为做生意急需用钱，又准备向谢金生借200万元，和谢金生谈好后，因为我前面100万元没有归还，就商量好以我儿子许文虎名义借款，我用新朱港巷1号房屋作为抵押。当时谢金生提出还要提供担保人，我联系了钱颂刚，并和谢金生一起去盐城找了钱颂刚，钱颂刚同意担保签字的。这笔借款我儿子是名义借款人，我和我老婆赵学芳及钱颂刚是担保人，我并用上述房子做抵押，将房产证交给了谢金生。因为我的房子是私房，在房产交易中心不能办理抵押登记，所以房产证、土地证就放在谢金生那里。借款是200万元，实际交付仅有186.5万元，另外13.5万元是预扣的利息，算上预扣的利息13.5万元，我总共归还了32万元的利息。因为房子没有办到抵押，谢金生就将房产证还给了我，我将房子卖掉以后把以前向谢金生借的100万元及利息归还给了谢金生。
原告谢金生陈述的借款经过是：许永才为做生意需向原告借款200万元，为方便出借，由许永才儿子许文虎作为借款人向原告借款，由许永才、赵学芳、钱颂刚提供担保，许永才提供自己位于杨舍镇新朱港巷1号房产做抵押。款项出借后，原告和许永才准备办理房产抵押登记手续，因该房屋属私房，土地类型为国有划拨，未能办理抵押。
被告钱颂刚陈述的借款经过是：2012年4月20日前，我和谢金生、许永才一起吃饭时，许永才提出向谢金生借款200万元。后由许永才儿子许文虎出面借款，许永才提供房屋抵押。谢金生、许永才一起找到我要求签字担保。因为有房屋抵押，我才同意提供担保的。后来谢金生又将许永才的房产证还给许永才，许永才已将房屋出售。
另查明，许永才原位于本市杨舍镇新朱港巷1号房屋，属私房，土地类型为国有划拨，不能办理抵押登记。2012年8月27日，许永才、赵学芳与朱梦签订存量房买卖契约，并在张家港市房产交易产权登记中心备案。约定许永才将其房屋作价52万元出售给朱梦。
审理中，双方并一致确认许永才已于2012年8月30日归还原告谢金生130万元。但关于该款的性质，原告谢金生认为系其与许永才之间另外的300万元借款，并提供2011年11月10日借款协议、付款指令及银行转账凭证、担保书。上述借款协议载明借款日期从2011年11月10日至2012年5月9日，落款日期为空白。付款指令为付至案外人许正南农业银行卡中。关于该笔借款，谢金生陈述为：当时借钱给许永才，实际上三个人，分别是我和单惠明、许正南，三人分别出借给许永才100万元，只不过借款协议中写的出借人是我一个人。借钱的时候我担心他们两个人不借钱，所以才由许正南和单惠明将各自的100万元借款打到我的卡上，再由我将全部的300万元直接根据指示，汇至许正南的卡上。因此，我方向法院提供的缪向阳的担保书才会书写为是2011年11月10日借款100万元。
被告钱颂刚认为原告的上述借款协议为后补，并申请对该借款协议与2012年4月20日的协议的形成时间先后进行鉴定。后被告钱颂刚认为该300万元借款与本案无关，不要求再进行相关鉴定。同时，钱颂刚认为谢金生所述的300万元借款实际上是许永才向谢金生、许正南、单惠明三个各借款100万元，在许正南、单惠明将各自的100万元付至谢金生银行卡内后，谢金生又依照付款指令将总额300万元借款本金付至许正南的卡内，这时许正南就将其中的200万元预先扣下，只交付给许永才100万元。因此，谢金生曾向许永才出借100万元是对的，并非是借款300万元，而且与本案我担保的债务无关，也不能够用许永才出卖担保房产的钱拿来清偿。
审理中，汤泉、缪才兴接受本院调查。汤泉陈述：我是江苏永盛能源有限公司的总经理。在2012年的时候，我买了许永才在杨舍镇南环路的房子，约定价款530万元。因为当时房子的房产证、土地证均在谢金生处，许永才就让我先付130万元给谢金生，说是这样谢金生才会将房产证和土地证交出来。我通过江苏永盛能源有限公司支付给谢金生130万元。其余购房款中，有200万元是按照许永才的指示付给缪才兴的，还有190万元是直接付至许永才的银行卡内。2012年8月21日的担保书和130万元的进账单是对的。我向法院提供与许永才的房屋买卖协议、宗地图、许永才出具的收条及银行转账凭证。缪才兴陈述：200万元确实是汤泉向我支付，是许永才欠我的借款。房屋买卖协议第一条约定，乙方（朱梦、汤泉）购买甲方（许永才）房产，该土地证土地面积上的全部建筑（除本协议第八条约定之外）均属于乙方根据本协议购买房产的范围。第二条约定，双方议定上述房产出售价格为530万元整，本协议签订之日前，乙方已支付甲方保证金5万元（转为本协议购房款），乙方代甲方支付甲方对谢金生的欠款130万元，该款视为乙方支付甲方的本协议购房款，剩余购房款395万元由乙方在甲方将该房产交接给乙方的同时付清。协议第八条约定，本协议签订出卖的房屋面积不包括位于房屋东北角的车库两间，本协议有任何条款内容与甲乙双方在张家港市房产管理中心签订的存量房买卖契约不符冲突的，实际以本协议约定为准。许永才出具的收条载明：今收到汤泉、朱梦购房款叁佰玖拾万元整，现金伍万元整，计叁佰玖拾伍万元整（其中贰佰万元由汤泉代汇缪才兴）是许永才问缪才兴借款，一次性付清。转账凭证显示，2012年9月4日由汤泉账号为62×××18的银行卡转账至许永才账号为62×××15的银行卡内190万元。
原告谢金生质证认为，对调查笔录的真实性没有异议，但是对汤泉和缪才兴二人反映情况真实性，我方不予认可。对房屋买卖协议，由于买卖协议均是复印件，不是原件，因此对该证据，我方认为法庭不应当采信。我方认为许永才在南环路的房屋交易真实价格就是52万元，房屋买卖协议上载明的530万元没有充足的证据予以证实。二审时，审判长曾询问被告钱颂刚的代理人袁佩峰律师，就52万元房款提出的异议，有无异议予以证实，袁佩峰律师的回答是没有证据。
被告钱颂刚质证认为，对上述材料及调查笔录的真实性均无异议。
后原告谢金生向本院提交了由汤泉签字的书面情况说明一份，该说明载明：“1、钱颂刚在2014年8月中旬通过我朋友到我办公室找我。见面后要求我让法官来做一个笔录，我当时讲不高兴的。后来钱颂刚承诺我事成之后给我10万元钱，而且当场就给了我几条香烟。并且承诺如补交税金由他负责承担，我就答应了他。2、钱颂刚要求我提供合同复印件，我就寻了份假的合同复印好，给了钱颂刚。买卖合同上530万元价格是钱颂刚教我填的，实际上的房屋成交价格就是52万元。3、由于房子是缪向阳姐姐的女儿买的，所以有些事情我是不清楚的。因此，我对上次的笔录及其他情况作以上说明。”
就上述情况说明，本院再次对汤泉进行了调查。汤泉陈述：上述情况说明是其所写。因为钱颂刚没有向其交付承诺的10万元钱，其自己又想了想，认为应当反映实际情况，就自己写下了该情况说明，大概是在2014年9月底，具体哪一天记不清了。是在2014年9月29日下午交给谢金生的。关于其向许永才交付的190万元，其认为该款是许永才向其所借的款项，但未能提供相应借条。关于支付给谢金生的130万元，其称是因为当时许永才的房产证、土地证押在谢金生那里，当时房屋买卖需要拿到房产证、土地证，谢金生就让许永才拿出130万元来，所以就由永盛能源公司向谢金生支付了130万元。至于上次向本院提供的许永才出具的收条，其表示不清楚。
原告谢金生对上述情况说明与调查笔录予以认可。关于情况说明，原告称是在2014年9月18日法院组织质证后，原告认为汤泉对法院的陈述不实，原告本人找到汤泉，要求他将房屋买卖等情况实事求是的向法院反映。于是在2014年9月29日汤泉当着谢金生的面写了该份情况说明，并当场交给原告本人。原告于2014年9月29日上午交至法院。
被告钱颂刚对上述情况说明与调查笔录质证认为，对调查笔录形式上的真实性没有异议，但是对情况说明及调查笔录中汤泉的陈述内容均不予认可。根本不存在汤泉在情况说明中陈述的情况，我不认识汤泉，更没有给他送香烟的事情。
以上事实，有借款协议、付款指令、收条、银行转账凭证、房屋买卖协议、情况说明、调查笔录及当事人陈述等予以证实。
本案争议焦点为：本案实际借款人为何人、谢金生所述2011年11月10日300万元借款（或许永才向其所借的100万元借款）的真实性、钱颂刚应否承担保证责任及承担保证责任的大小。
一、本案所涉借款的实际借款人。
本院认为，通过本案庭审及对各方当事人的调查，无论是原告谢金生，或是被告钱颂刚，抑或是被告许永才，均认为许永才是本案所涉200万元借款的实际借款人，许文虎只不过是名义上的借款人，况且所出借的款项也实际付至许永才的银行账户、为许永才所使用，谢金生、钱颂刚对许永才是本案借款的实际借款人，即许永才是本案借款的主债务人是明知的。因此，被告许永才在本案中的诉讼地位是主债务人，而非担保人。经本院释明后，原告谢金生变更其诉讼请求为要求许永才作为借款人向其归还借款本息，事实清楚，应予支持。
二、原告谢金生所述2011年11月10日300万元借款（或许永才向其所借的100万元借款）的真实性。
本院认为，谢金生为证实其与许永才之间除本案所涉借款外，尚存在其余借款关系，提供了2011年借款协议、收条、付款指令及相应银行转账凭证，并认为许永才所归还的130万元是针对2011年11月10日的借款100万元及相应利息。许永才在本院的调查中对其曾向谢金生借款100万元及用卖房款归还该100万元借款本金及利息没有异议，钱颂刚亦认可谢金生与许永才间存在该100万元的借款关系，只是主张许永才该笔借款与本案无关、许永才归还的130万元并非是针对该100万元借款。因此，对谢金生与许永才间的该100万元借款真实性，本院予以认定。
三、钱颂刚应否承担保证责任及承担保证责任的大小。
根据许永才与朱梦、汤泉的房屋买卖协议、相关付款凭证及本院对汤泉、缪才兴的调查，该房产实际出卖价格为530万元，除归还许永才对谢金生的部分借款外，其余款项由许永才另行用作它途，而没有偿还其向谢金生所负的本案借款。但之后汤泉又向原告方出具了有关房屋买卖情况的情况说明并至本院接受调查，确认了该情况说明的陈述内容。本院对其出具的情况说明及第二次接受本院调查陈述的内容不予采信，理由如下：1、汤泉陈述其是在2014年9月29日下午才将情况说明交给原告谢金生，而原告谢金生陈述是在2014年9月29日上午即将该情况说明交至本院，且实际上本院也是在2014年9月29日上午收到由原告谢金生提交的情况说明，二人说法明显矛盾。2、关于汤泉处许永才出具的收条，其作为收条保管人却认为不清楚而不能做出合理说明，但该收条对于所涉房产买卖款项的交付有详细清楚的记载。因此，汤泉关于该收条的陈述明显有违常理。3、关于江苏永盛能源有限公司支付给谢金生的130万元，汤泉认为是因为房屋买卖需要将押在谢金生处的房产证、土地证拿出来，所以向谢金生支付了130万元，但汤泉又认为实际房屋买卖价款为52万元。在房屋买卖价款实际为52万元的情况下，却又支出130万元去换取房产证与土地证，该说法明显与常理不符。4、关于汤泉转账交付给许永才的190万元，其认为是对许永才的借款，但又未能提供相应借款依据，同时与许永才出具的收条载明内容不符。综上，本院认为，汤泉之后出具的情况说明及至本院的调查的陈述内容，与原告谢金生主张的情况说明交付时间相互矛盾，且汤泉第二次调查中关于交付给许永才的190万元、江苏永盛能源有限公司交付的130万元及许永才向其出具的收条几部分事实均无法清楚陈述且部分陈述明显与常理不符。因此，本院对汤泉出具的情况说明及第二次接受本院调查陈述的内容不予采信，认定本案所涉房产实际出卖价格为530万元，除归还许永才对谢金生的部分借款外，其余款项由许永才另行用作它途，而没有偿还其向谢金生所负的本案借款。
本院认为，在许永才为本案借款的主债务人情况下，根据借款协议约定，其以自己所有的张家港市杨舍镇新朱港巷1号房屋作抵押担保，应当视同为主债务人自己提供的抵押。在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务又无约定的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。但本案所涉抵押房产所在土地为划拨土地性质，根据相关法律、行政法规的规定，双方关于该房产的抵押合同无效。借款协议中并未明确就许永才约定抵押房屋优先受偿后再由钱颂刚承担保证责任，而是约定的担保（证）人承担连带责任。另外钱颂刚在作为保证人签字时亦未就许永才抵押物的真实性、合法性尽到审查义务，亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》相关规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同无效，保证人仍应当按照合同约定承某但谢金生、许永才作为抵押合同的双方当事人，对导致抵押合同无效负有过错，应当各自承担缔约过失责任。同时，在无法办理抵押权登记、抵押合同无效的情形下，谢金生并未积极寻求通过何种途径或方法可以就涉案房产办理抵押登记，反而擅自将其保管的许永才提供担保房产的房产证、土地证归还给许永才，并由许永才将所涉房产出卖，以买受人支付的购房款优先受偿其对许永才等人的另外一项100万元的债权，虽然交付房产证并非房屋出售的必要条件，但在一定程度上客观上加重了保证人的保证责任。故在此情形下，应减轻钱颂刚的保证责任。综合本案情况，酌情认定钱颂刚对本案债务承担50%的保证责任，即被告钱颂刚对本金93.25万元及该款自2012年12月21日起按照月利率2%计算的利息承担保证责任。
至于赵学芳是否继续承担保证责任。本院认为，赵学芳、许永才对本案所涉房产的抵押合同无效存在过错，且在许永才将房产出卖时，赵学芳亦在存量房买卖契约和房屋买卖协议中签字确认，表明其对许永才将本欲担保债权的房产出卖是明知且同意的。另外，基于赵学芳与许永才的夫妻关系，其也具有主债务人的身份。因此，在许永才无法清偿到期债务的情形下，赵学芳作为担保人及主债务人，仍应当继续承担相应的保证责任，对许永才的相关债务承担连带清偿的责任。
至于许永才向谢金生归还130万元的性质，担保书已明确该款系为归还2011年11月10日及2012年5月14日借款，谢金生与许永才亦均认为该款是归还之前100万元的借款本息，之前借款真实存在，先借先还后借后还亦符合交易习惯，同时并未加重本案借款人的还款责任，因此该130万元不宜认定为还本案借款。
至于原告谢金生要求被告支付代理费49600元的请求。本院认为虽然在本案所涉借款协议中约定如未能按期归还借款引起诉讼，由借款人、保证人承担原告支付的律师费等。但原告并未提供相应委托代理合同及支付代理费的票据，无法证实该项费用已经实际支出。因此，原告的该项诉讼请求，本院无法支持。
综上，被告许永才在借款后迟迟未能归还相关款项，引起本案纠纷的责任在被告许永才，原告要求被告许永才归还相关借款本金186.5万元及该款自2012年12月21日起按照月利率2%计算的利息，并要求赵学芳对上述借款本息的归还承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。两被告经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃相应答辩、质证权利。钱颂刚作为保证人仍应当按照保证合同的约定承担对物的担保无效存在过错，酌情认定钱颂刚对本案债务的50%部分承担保证责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款、第一百八十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告许永才应归还原告谢金生借款本金186.5万元及该款利息（自2012年12月21日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息），被告赵学芳对被告许永才的上述债务承担连带清偿责任，被告钱颂刚对上述债务的50%部分即本金93.25万元及该款自2012年12月21日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任。限被告许永才、赵学芳、钱颂刚于本判决生效后10日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告谢金生指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：交通银行张家港分行，账号：
387670660010141007360）。
二、驳回原告谢金生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。
案件受理费23840元、保全费5000元，合计28840元由被告许永才、赵学芳负担。该款原告谢金生已经预交本院，由被告许永才、赵学芳在判决生效后十日内直接给付原告谢金生。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 陈晓东
代理审判员 许 跃
代理审判员 马文雪
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 许雯迪