江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通中刑二终字第00029号
抗诉机关（原公诉机关）如东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某，如东县沿南镇医院董事长、院长，住如东县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年7月16日被如东县公安局取保候审。
辩护人王前，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
如东县人民法院审理如东县人民检察院指控原审被告人施某犯职务侵占罪一案，于2014年5月5日作出（2014）东刑二初字第0017号刑事判决，认定被告人施某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；被告人施某应退缴赃款人民币142000元，由如东县公安局从暂扣款中发还如东县沿南医院。一审判决后，如东县人民检察院以原判决认定挪用资金罪定性错误，部分事实未按犯罪处理不当为由，向本院提出抗诉；原审被告人施某以其仅违反财务管理纪律，没有触犯刑法为由，向本院提出上诉。因原审法院审判组织不合法，本院于二〇一四年十月二十日发回如东县人民法院重新审判。如东县人民法院于2014年12月15日作出（2014）东刑二初字第00108号刑事判决，认定被告人施某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，犯挪用资金罪判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年六个月缓刑二年六个月；对被告人施某应退缴的赃款人民币41500元，由如东县公安局从暂扣款中发还如东县沿南镇医院。如东县人民检察院及原审被告人施某均不服，分别再次向本院提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员陆音出庭履行职务，上诉人施某及其辩护人王前到庭参加诉讼。现已审理终结。
如东县人民检察院指控：
1、被告人施某利用担任沿南镇医院董事长、院长的职务便利，于2002年11月个人决定从该院财务支出人民币80000元，借款给沿南人李某。后李某在调解被告人施某与他人纠纷中代为偿还人民币16000元；于2004年4月27日还款人民币40000元至该院财务处；于2004年1月19日、2006年7月19日分别还款人民币20000元、4000元，共计人民币24000元至被告人施某处，后被告人施某谎称剩余40000元债务无法偿还，签批医院财务做坏账处理。该40000元被被告人施某非法占为己有。
2、被告人施某、缪某（另案处理）二人利用担任沿南镇医院董事长、院长以及副董事长、副院长的职务便利，在该院其他共同出资人不知情的情况下，二人私自商定，以借款名义从该院财务中支出现金偿还各自欠款（医院账目记载为“应收款”）。后被告人施某以其丈夫莫少斌的名义，分别于2002年12月18日、2003年7月21日各支出人民币50000元共计人民币100000元，被被告人施某非法占有。
3、被告人施某、缪某二人利用担任沿南镇医院董事长、院长以及副董事长、副院长的职务便利，二人私自商定，使用该院资金为非医院职工的各自家属莫少斌、周某缴纳社保。自2003年11月开始，该院为周某缴纳社保费用人民币54388.61元，为莫少斌缴纳社保费用人民币15682.6元。
4、被告人施某于2005年左右，收取康某所交沿南镇医院房屋的房租人民币2000元，不入医院账户，非法占为己有。
被告人施某于2013年7月4日接受公安机关询问时，主动交代了上述事实。
公诉机关认为，被告人施某利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。本案部分系二人以上共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，在共同犯罪中被告人施某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人施某主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
如东县人民法院重新审理查明：
2001年10月，原如东县沿南镇人民政府对沿南镇卫生院实行产权转让，被告人施某向原如东县沿南镇人民政府交纳一次性买断产权款人民币216.09万元，取得了沿南镇卫生院的产权、经营权。原沿南镇卫生院更名为如东县沿南镇医院，实行的是股份制，至本案案发时止，被告人施某出资额人民币为82.09万元、缪某出资额为人民币75万元，其余股东为沿南镇卫生院的部分职工，其单位的性质为从事非营利性服务活动的社会组织，是非政府举办的非营利性医院机构。
（一）被告人施某职务侵占罪事实
1、被告人施某利用担任沿南镇医院董事长、院长的职务便利，于2002年11月个人决定从该院财务支出人民币80000元，借款给沿南人李某。后李某在调解被告人施某与他人纠纷中代为偿还人民币16000元；于2004年4月27日还款人民币40000元至该院财务处；于2004年1月19日、2006年7月19日分别还款人民币20000元、4000元，共计人民币24000元至被告人施某处，后被告人施某谎称剩余40000元债务无法偿还，签批医院财务做坏账处理。该40000元被被告人施某非法占为己有。
2、被告人施某于2005年左右，收取康某所交沿南镇医院房屋的房租人民币1500元，不入医院账户，非法占为己有。
（二）被告人施某挪用资金的事实
被告人施某、缪某（另案处理）二人利用担任沿南镇医院董事长、院长以及副董事长、副院长的职务便利，在该院其他共同出资人不知情的情况下，二人私自商定，以借款名义从该院财务中支出现金偿还各自欠款（医院账目记载为“应收款”）。后被告人施某以其丈夫莫少斌的名义，分别于2002年12月18日、2003年7月21日各支出人民币50000元，共计人民币100000元。
综上，被告人施某构成职务侵占罪的数额为人民币41500元；挪用资金罪的数额为人民币100000元。
另查明，被告人施某于2013年7月4日接受公安机关询问时，主动交代了上述事实。被告人施某归案后，已向如东县公安局退出人民币170000元。2014年6月22日莫少斌向沿南镇医院归还了其所借的人民币100000元。
如东县人民法院认为，被告人施某利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人施某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。被告人施某犯数罪，应当并罚。被告人施某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。如东县人民检察院指控被告人施某的第一、四节犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚的理由成立，予以采纳。关于第二节事实，虽指控的犯罪事实成立，但应定性为挪用资金罪。关于第三节事实，不应作犯罪指控。被告人施某庭审中自愿认罪，并积极配合办案机关退出赃款，可酌定从轻处罚。对被告人施某退缴的赃款，应发还如东县沿南镇医院。根据被告人施某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区均没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决：（一）被告人施某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯挪用资金罪判处有期徒刑九个月。决定执行有期徒刑一年六个月缓刑二年六个月；（二）对被告人施某应退缴的赃款人民币41500元，由如东县公安局从暂扣款中发还如东县沿南镇医院。
如东县人民检察院抗诉称：（1）一审认定上诉人施某以其丈夫莫少斌的名义，先后两次向沿南医院借款共计人民币10万元的行为系挪用资金，属认定事实错误、适用法律错误，应定性职务侵占；（2）一审判决认定上诉人施某及缪某（另案处理）为非沿南医院职工的莫少斌、周某缴纳社会保险的行为不宜按犯罪处理，属适用法律错误。
南通市人民检察院支持如东县人民检察院的抗诉意见。
上诉人施某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：（1）上诉人施某改制时一次性买断沿南医院的产权和经营权，后其虽将部分出资额转让给单位职工，但医院真正意义上的出资人还是上诉人一人，且其从医院领取部分款项的同时，也为医院垫付了几十万的费用，至今未能结算清晰，截取其中一部分认定系其犯罪数额有失公允；（2）原判决认定的职务侵占部分第1节，24000元上诉人施某以医院名义出借给了如东县妇幼保健院，未非法占为己有，该节中的另外16000元其亦未非法占有；（3）原判决认定的职务侵占部分第2节，上诉人施某收取康某医院房租1500元支付给陈建红为医院打捞尸体，未非法占为己有；（4）原判决认定的挪用资金部分，10万元系上诉人施某与董事会成员商定，经会计主管审核后支出的，并非擅自动用单位资金，不能定性挪用资金。
上诉人施某的辩护人认为本案不宜作为犯罪处理。
本案二审查明的事实及证据与一审相同。
认定本案事实的证据有：证人李某、康某、刘某、徐某、平某、周某、缪某、梅某、陈某等人的证言笔录；如东县沿南镇医院登记资料、如东县沿南镇医院股份制章程、如东县沿南镇卫生院转让协议、沿南镇卫生院产权转让协议书、资产评估报告、如东县沿南镇医院记账凭证、记账条、如东县社会保险管理中心及如东县沿南镇医院提供的社保资料等书证；调查笔录；如东县公安局出具的发上诉人施某的供述与辩解笔录及其户籍证明等证据证实，足以认定。
上述证据均经庭审举证、质证，且来源合法，具有证明效力，本院经审查予以确认。
关于抗诉机关的抗诉理由、上诉人施某的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人施某及辩护人认为其未非法占有原判决认定的职务侵占部分第1节40000元的上诉理由及辩护理由，经查：（1）上诉人施某虽将其中24000元垫付沿南医院借给妇幼保健院的款项，但在妇幼保健院将该款归还沿南医院后，上诉人施某从沿南医院账上将该垫支款项取走；（2）16000元系证人李某为上诉人施某家庭事务支出代偿；（3）在取得上述款项后，上诉人施某于2007年12月30日签批财务“经多次催要，无偿还能力，经研究做坏账报支”，后医院财务已报支核销。其行为符合职务侵占罪的构成。因此，上诉人及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人施某及辩护人认为其收取康某医院房租1500元支付给陈建红为医院打捞尸体，未非法占为己有的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人施某于2004年至2005年间收取康某支付的房租1500元，而上诉人施某为医院支付尸体打捞费的时间是2009年8月，时间相隔四至五年，无相关证据证明两者间存在关联。且上诉人在侦查阶段均供认将该笔钱款非法占为己有，二审阶段提出此辩解得不到在案证据的印证。因此，上诉人及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于抗诉机关认为一审判决认定上诉人施某为非沿南医院职工的莫少斌缴纳社会保险的行为不宜按犯罪处理，属适用法律错误的抗诉意见，经查：上诉人施某的丈夫莫少斌在沿南医院改制初期，为医院做了一些事务性工作，属法庭查明的客观事实。现抗诉机关对该节事实以犯罪论处，没有法律依据。因此，抗诉机关的该点抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于原判决认定的挪用资金部分10万元的定性问题，经查：（1）沿南医院改制时，改制转让协议规定上诉人施某拥有“决策权、人事权、收益分配权”，其中收益分配权是“根据经营状况自定工资分配办法”，医院章程同时规定医院“系股份合资，单位经费必须用于本单位章程规定的业务范围和事业发展，盈余按照国家有关规定进行处理”，并没有授予上诉人施某任意处置处分医院财产的权利。上诉人施某利用担任沿南医院董事长、院长的职务便利，经与该院副董事长、副院长缪某商定，在该院其他共同出资人不知情的情况下，违反医院章程规定，擅自以其亲属莫少斌的名义两次从医院借款共计人民币10万元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。因此，上诉人及其辩护人认为其不构成挪用资金罪的意见不能成立，本院不予采纳。（2）上诉人施某挪用该笔10万元虽多年未还，且在侦查阶段供述其与缪某不想归还该10万元，但根据在案书证，沿南医院的账目处理上该款项被记作应收账款，上诉人施某并未以坏帐处理、虚假支出等方式将该款项在账目上做平，沿南医院就该款项有向相对人追索的权利。从犯罪构成的角度，认定上诉人施某已非法占有该款项，缺乏主客观一致的证据。因此，抗诉机关认为本节事实构成职务侵占罪的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人施某及其辩护人认为沿南医院系其一人出资买断，其为医院垫付资金并未与医院结算清晰，截取其中一部分认定系其犯罪数额有失公允的上诉理由及辩护意见，经查：沿南医院自改制起就是37名股东，上诉人只占46%股份，并非独资。上诉人施某为医院垫付部分资金，有白条未入账，系沿南医院财务管理不善、账目不清所致，与上诉人施某所侵占或挪用的医院款项并无关联性。因此，上诉人及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人施某利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人施某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。上诉人施某犯数罪，应当并罚。上诉人施某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人施某自愿认罪，退出赃款，可酌情从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见、上诉人施某及其辩护人的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹翠萍
审 判 员 陈广宇
代理审判员 黄静波
二〇一五年五月六日
书 记 员 马章伟
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。