山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1116号
上诉人（原审被告）：尚友为，男，1963年8月19日出生，汉族，现住枣庄高新区。
被上诉人（原审原告）：枣庄浩正房地产有限公司，住所地枣庄市高新区燕山路东（邮政综合楼）。
法定代表人：蒋继杭，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张锋，山东薛国律师事务所律师。
上诉人尚友为因与被上诉人枣庄浩正房地产有限公司（以下简称浩正公司）返还原物纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2744号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尚友为上诉请求：撤销一审判决或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2006年上诉人与被上诉人依法签订工程承包合同，上诉人承建被上诉人开发的溪山小区部分工程，包括10号楼及4号楼5、6号层及下水管道、院墙加固等零星工程，该合同已实际履行。因被上诉人欠上诉人工程款一直没有付清，故双方于2010年签订协议，将涉案两套房屋抵押给上诉人。依据《中华人民共和国合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。上诉人与被上诉人总经理雷某签订的抵押合同依法订立并履行。《中华人民共和国担保法》第2条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。因此双方的抵押合同关系是客观存在的。一审法院却认定该抵押债权仅仅是10号楼的工程款，与客观事实不符。二、一审判决适用法律不当。上诉人“看管”涉案房屋是有事实和法律依据的。2012年因被上诉人的原因造成很多业主上访，为防止小区财产损失，被上诉人的总经理代表被上诉人委托上诉人代为看管整个小区未出售一百多套房屋，包括涉案的两套房屋，约定双方互不支付费用。因被上诉人拖欠上诉人工程款未付清，2010年11月10日上诉人与被上诉人自愿协商达成补充协议，约定：被上诉人应当依约结清拖欠的工资款，逾期用该小区10号楼一单元5、6层西户两套空房抵押，依法变卖该房产偿还所欠工程款。依据《中华人民共和国民法总则》第3条、第7条规定，上诉人依法取得抵押权。依据《中华人民共和国民法总则》第172条规定，上诉人依法接受委托，上诉人看管行为是合法有据的。在涉案房屋中履行的是授权管理行为，该看管行为仅是一种履行职责的行为，涉案房屋的所有权没有发生转移，更不是所谓的占有行为。被上诉人在2017年9月11日向一审法院起诉以前，上诉人并没有接到任何通知或要求解除委托代理关系并撤离涉案房屋。
浩正公司辩称，一审已经审理查明上诉人占有的溪山花园小区10号楼1单元5、6层西户两套住房的所有权人系被上诉人。上诉人对此予以认可。二、上诉人认为其与被上诉人之间存在抵押合同关系，占有被上诉人的两套房屋系实现抵押权没有根据。1.上诉人不是合同当事人，不享有合同权利。2006年5月5日与被上诉人签订建设工程施工合同的是新建公司，2010年11月10日根据上述合同订立补充协议书的也是新建公司。上诉人只是该公司的项目经理，并非合同当事人。上诉人施工10号楼工程，是新建公司转包所致。但其仍不是合同当事人，不享有合同权利。2.补充协议书约定的抵押权并没有设立。订立补充协议书时，涉案两套房屋系建筑物或正在建造的建筑物，根据《物权法》第一百八十七条，设立抵押权需办理抵押登记，因没有办理抵押登记，抵押权没有设立。3.被上诉人已经在补充协议书约定期限前将10号楼工程款付清，实现抵押权的条件不具备。4.补充协议只涉及10号楼工程，不涉及上诉人诉称的4号楼5、6层及下水管道、院墙加固等零星工程。三、被上诉人没有委托上诉人看管溪山花园小区一百多套房屋，委托关系不成立。上诉人侵占被上诉人两套房屋后，被上诉人一直通过各种方式包括报警向其索要，上诉人一直拒绝归还。上诉人所谓的看管一百多套房屋，不过是与雷某串通，试图为占有被上诉人的房屋寻找理由。上诉人与雷某在不同案件中互为证人，本身就存在利害关系。雷某在一审中所作的其将房屋委托上诉人看管并让其居住两套房屋的证人证言不应被采信。雷某在2017年10月20日出具的证明，明确以股东身份要求尚有为看管房屋，而非以总经理身份委托，但在出庭作证时却说以总经理的身份委托，相互矛盾。一审法院仅凭一份劳动争议纠纷的判决书与雷某的证言就认定被上诉人委托上诉人看管房屋并让其占有房屋的事实及委托关系成立，实属不当。从常理上讲，上诉人认为被上诉人拖欠其10号楼和4号楼5、6层及下水管道、院墙加固等零星工程的工程款，数目应该不小，上诉人不但不通过法律方式索要，还为被上诉人看管房屋，不收取任何费用，仅居住被上诉人月租仅300元的两套房屋，不符合常理。唯一合理解释是，上诉人认为被上诉人拖欠其工程款，但又没有合理的理由予以索要，就只能非法侵占被上诉人的两套房屋。综上，上诉人认为其占有被上诉人两套房屋的理由，一是实现抵押权占有，二是基于雷某的委托看管占有，这两点都不能成立。一审法院在认定事实上虽有不妥当的地方，但认定基本事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
浩正公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即停止侵权，返还原告位于枣庄高新区溪山花园小区10号楼5层、6层西户各一套房屋；2．判令被告赔偿原告经济损失116000元（自2013年1月起，以同地段同类房屋每月租金1000元计算至2017年10月）；3．诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：浩正公司原名称为枣庄海霸房地产开发有限公司，于2008年8月核准名称变更登记为浩正公司。2006年5月5日，浩正公司与枣庄新建建筑有限公司（以下简称新建公司）签订了建设工程施工合同，由新建公司承包浦东路西首的海霸生活区10号楼的土建和安装工程，海霸生活区先后使用峪上人家、锦绣嘉苑、西山小区作为小区名称，现名为溪山小区。被告尚友为系新建公司的项目经理，承包了该10号楼的施工。2010年11月10日，原被告分别作为甲乙双方签订了一份补充协议，内容为：甲方为尽快把锦绣嘉苑10楼竣工，经甲乙双方协商，达成以下补充协议：一、乙方同意在该协议签订后根据甲方的要求抓紧竣工；二、甲方应在乙方竣工验收合格后根据审计结果一月内将下余工程款结清；逾期甲方同意用该小区10号楼一单元五、六层西户两套空房抵押，甲方逾期不能付款，依法变卖该房产偿还所欠工程款……。2013年1月31日，原、被告作为甲乙双方就工程款中的应扣减项目签订了协议，内容为：甲乙双方一致协商同意从工程总造价中（以中介机构造价咨询报告书数据为准），从应拨工程款中扣减乙方暨每个单元扣减10,000＊4＝4万，每个储藏室门扣减190元＊40个＝7600元，共计47600元。另外，案涉10号楼甲供材料款共14项合计金额为942279.31元，被告尚友为签字确认。2013年2月1日，山东飞腾建设项目管理有限公司对案涉10号楼工程出具了工程造价咨询报告书，审定工程造价为2650136.15元，原、被告分别作为建设单位及施工单位在工程造价审核定案表上签字确认。诉讼过程中，被告当庭自认10号楼工程款已结清，原告供应的材料款也无异议。另在原告与雷某劳动争议纠纷一案中，被告尚友为作为雷某的证人出庭作证，在回答原告委托诉讼代理人提问时称10号楼工程款结清了。休庭期间，经被告申请，原告同意，本院组织双方当事人进行了对账，结果为至2013年1月5日，原告为10号楼支付工程款共计1867267.65元，其中114.9万元于2012年之前支付，2012年9月28日支付30万元、2013年1月5日又支付418267.65元，分别由新建公司及被告尚友为出具收款收据或收条确认。根据双方对账的结果，原告为10号楼应付的工程款为工程总造价2,650136.15元-应扣减金额47,600元-原告供应材料款942279.31元＝1660256.84元，原告实际付款1867267.65元，多支付工程款207010.81元，且在双方约定的付款期限内付清。对于多支付的工程款，被告尚友为解释双方结算时经政府协调，原告应支付给其赔偿款248000元，原告的最后两次付款中包括赔偿款，且原告供应材料款签字确认后有一部分材料被原告拉走了，在不扣除或不全部扣除原告供应材料款及赔偿款的情况下，原告并未付清工程款。另查明，2009年5月10日，时任原告法定代表人的王衍平（甲方）与被告尚友为（乙方）签订了施工协议书，协议书约定海霸生活区院墙加固处理及西下水管道（增检查池）工程承包给乙方施工，2009年10月18日，山东海霸电池有限公司（系原告的关联公司）又另行与新建公司签订了一份补充协议书，约定经双方共同协商，海霸生活区4号楼原项目经理施工至标准四层无能力再继续施工，未完工程由10号楼项目经理尚友为和宋某施工完成，所施工的工程款由尚友为和宋某单独结算。又查明，2009年3月7日及3月8日，原告及其实际控股人王波与雷某签订《协议书》及《补充协议书》，聘任雷某为公司总经理，王波拟将公司股份的20%赠与雷某并于2009年7月10日前办理工商注册变更手续协议同时就劳动报酬等事项作了约定。因履行协议产生纠纷，原告向薛城区人民法院提起诉讼,该院于2015年2月4日作出（2014）薛民初字第1535号民事判决（已生效），认定原告与雷某之间存在劳动关系，判决原告支付雷某至2015年1月的劳动报酬80万元；2017年12月21日，该院作出(2016)鲁0403民初2373号民事判决,驳回了雷某要求确认其为原告股东身份的诉讼请求,雷某已在法定期限内提起上诉。
诉讼过程中，被告尚友为申请证人宋某、雷某出庭作证。宋某证实与被告尚友为同在原告的工地施工，2012年左右因原告欠被告工程款，在原告监事兼会计秦某的办公室，秦某将案涉房屋的钥匙及电力用户卡、燃气证交给被告，具体时间记不清了。雷某陈述其本人系原告公司的股东，2009年3月与原告实际控股人王波签订了协议，王波将公司股份的20%赠与其本人，并聘任其为原告公司总经理，负责案涉小区工程的收尾工作。2012年小区建成后，因业主上访，为预防突发事件，其本人代表公司委托被告尚友为看管整个小区未售的100多套房屋，包括案涉的两套房屋，双方互不产生费用，即公司不付给被告看管费用，被告可以住房子不付租金，但房子是公司的，不是被告的；房屋钥匙是公司的人交给被告的，管钥匙的是李伟和会计秦某；被告承建的10号楼的工程款是否结清不知道，如未结清，应按照协议将案涉房屋折抵给被告。原告申请证人秦某出庭作证，秦某陈述雷某于2011年11月离职，2012年因小区配套设施不完善业主集体上访，2014年左右公司已停业，只有其本人留守，因为经常有人闹事，其很害怕；被告当时已在案涉房屋内居住，为何居住不清楚；其本人保管整个小区的燃气证和电力用户卡，被告找其要了两次，第二次要的时候将燃气本和电力用户卡交给了被告，但房屋钥匙不是其交给被告的。
对于证人证言，原告认为，宋某作证时先表明是在2012年左右秦某将案涉房屋的钥匙及燃气证电力用户卡等交给被告，后又说因为时间长，没有10年也有8年了，前后相矛盾；雷某当时在原告公司的职务为总经理，并不是法定代表人，其行为不能代表原告，如有将案涉房屋交给被告居住的行为，原告不予认可，且雷某从2011年11月就从原告公司离职，而被告占有案涉房屋是在2012年之后，时间是矛盾的，证人秦某也当庭证实雷某于2011年11月就已离开原告公司，被告为何居住在案涉房屋内并不知情，交给被告案涉房屋的燃气本和电力用户卡是基于害怕的心理，故被告主张的受原告委托看管案涉房屋的主张不能成立。对于秦某的证言，被告认为其原任原告公司会计且工商登记显示到目前为止还是原告公司监事，与原告有利害关系，所陈述的雷某的离职时间及雷某未将案涉房屋委托被告看管的证言不应被采信；证人对于将燃气本及电力用户卡交付给被告的原因未作出合理解释，但承认被告未对其进行过威胁，因此原告主张证人是因为害怕才将燃气本及电力用户卡交付给被告的质证意见不应被采纳。
原告提交了出租人为王晖、承租人为张万春的房屋租赁合同、收条及电费收据并申请王晖、张万春出庭作证，证实同一小区内房屋出租价格为月租金1,000元，作为主张损失的依据。
一审法院认为，根据2010年11月10日原被告双方签订的补充协议，原告应在被告竣工验收合格后根据审计结果一月内将下余工程款结清，逾期用该小区10号楼一单元五、六层西户两套空房抵押，依法变卖该房产偿还所欠工程款……。山东飞腾建设项目管理有限公司对案涉10号楼工程出具工程造价咨询报告书的时间为2013年2月1日，即原告应在2013年3月1日前将工程款结清。根据诉讼过程中原被告双方对账的结果，原告最后一次付款时间为2013年1月5日，至此原告已将案涉10号楼的工程款全部支付给被告且多支付了20余万元，被告虽辩称多支付的款项系原告对其的赔偿款且原告供应材料款应予部分扣除，但没有证据证实，也与其在庭审中的陈述不一致，违反了民事诉讼中的禁反言原则及诚实信用原则，对被告的辩称不予采信，该院依法认定原告已将案涉10号楼的工程款付清，最后一次付款的时间为2013年1月5日，未违反与被告在补充协议中约定的付款时间;依照法律规定，抵押是指抵押人和抵押权人（债权人）以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案原被告2010年11月10日签订的补充协议即符合上述关于抵押的法律特征，即使原告未在约定期限内付清所欠工程款，被告依照协议约定只能行使抵押权，而不是占有案涉的两套房屋，故被告辩称的依照协议约定占有案涉房屋无事实及法律依据，该院不予采信。另，被告主张案涉小区4号楼5、6层及下水管道、院墙加固等零星工程亦由其施工建设，原告未与其结清工程款，可另行主张权利，但其主张原告以案涉房屋作为上述工程款的抵押无事实及合同依据，该院不予支持。
根据一审法院（2014）薛民初字第1535号民事判决书确认的事实及当事人的陈述，证人雷某自2009年3月起受聘担任浩正公司总经理，负责处理案涉小区的收尾工作，其当庭证实将案涉房屋委托被告看管，证人宋某也证实是原告会计秦某将案涉房屋的燃气证及电力用户卡交给被告，秦某虽然对交付的原因未作清楚陈述，但对交付的事实予以认可,综合以上证人证言并结合2012年业主上访事件可以认定雷某将案涉房屋交由被告看管的事实，虽然雷某、秦某及被告尚友为对钥匙的交付有不同的陈述，法院认为因时间久远，人的记忆模糊亦属正常，案涉房屋的钥匙由谁交付给被告尚友为不影响上述本院认定的事实，被告尚友为辩称的系接受时任原告总经理的雷某的委托看管案涉房屋的主张成立，予以采信。雷某作为原告的时任总经理，委托被告看管案涉房屋系职务行为，被告关于与原告之间系委托合同关系的辩称理由成立。但是根据法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，原告于2017年9月11日向法院起诉，要求被告返还案涉房屋，应视为原告以诉讼的方式解除与被告之间的委托合同，被告于次日收到法院的应诉通知书，应在合理期限内将案涉房屋返还给原告；被告辩称如原告解除委托合同应赔偿其经济损失，但并未提供证据证实其有损失存在也未提起反诉，法院对其关于损失的抗辩意见不予支持。退一步讲，无论原告是否认可与被告存在委托合同关系，其作为案涉房屋的权利人，以诉讼的方式要求被告返还案涉房屋，行使的是物权请求权，体现的是法人的现时意志，被告在现委托合同已解除又无法律依据的情况下拒不返还案涉房屋显然已构成侵权。综上，原告要求被告停止侵权、返还案涉房屋的诉讼请求于法有据，予以支持；但原告未举证证明在诉讼前已与被告解除委托合同，故要求被告从2013年1月起赔偿经济损失事实依据不足，就诉讼前的损失法院不予支持；原告提起诉讼后，被告应在合理期限内将案涉房屋返还给原告，其拒不返还，应赔偿原告经济损失，法院认为原告的损失可从起诉次月起计算，但其提供的同地段同类房屋的租赁价格标准明显过高，法院酌定案涉房屋每套的租赁价格为每月300元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告尚友为于判决生效后三十日内将位于枣庄高新区溪山花园小区10号楼1单元5层西户、6层西户两套房屋返还给原告枣庄浩正房地产有限公司；二、被告尚友为按照每套房屋每月300元的租金价格标准赔偿原告枣庄浩正房地产有限公司的经济损失，自2017年10月起至返还房屋之日止；三、驳回原告枣庄浩正房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,580元，原告负担2,480元，被告负担100元，于判决生效后七日内交纳。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。对于原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。上诉人尚有为无权占有涉案房产，其应向被上诉人浩正公司返还所占有的房产。其理由如下：一是尚有为对涉案房产不享有抵押权，尚有为与浩正公司虽然于2010年11月10日签订补充协议，双方约定如浩正公司不能在竣工验收合格后根据审计结果1个月内结清工程款，逾期浩正公司同意将该小区10号1单元五、六层东西两户房屋进行抵押，虽然双方用合同形式约定尚有为在合同约定情形出现后享有抵押权，但此抵押合同未按《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定办理抵押登记，因此尚有为对涉案房产不享有抵押权，况且尚有为在原审诉讼中自认该小区10号楼的工程款已结清，综上，尚有为对涉案房产不享有抵押权。二是虽然尚有为接受时任浩正公司总经理雷某的委托对涉案的房产进行看管，雷某的行为应认定为职务行为，可以认定浩正公司与尚有为存在委托合同关系，但根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，作为委托人的浩正公司可以随时解除委托，浩正公司于2017年9月11日向原审法院提起诉讼，视为以诉讼方式解除与尚有为之间的委托合同关系。综合上述理由，尚有为占有涉案房产于法无据，浩正公司请求其返还占有房屋并赔偿相应损失于法有据。尚有为的上诉理由不能成立，上诉主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由尚有为负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 孙 晓
审判员 杨 丽 娜
二〇一八年六月二十五日
书记员 :高文娜
合议庭评议笔录
时间：二〇一八年六月二十五日地点：民四庭
审判长：李莹（××）审判员：孙晓、杨丽娜
书记员：高文娜
案号：（2018）鲁04民终1116号
××意见，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。上诉人沿有为无权占有涉案房产，其应向被上诉浩正公司返还所占有的房产。其理由如下：一是尚有为对涉案房产不享有抵押权，尚有为与浩正公司虽然于2010年11月10日签订补充协议，双方约定如浩正公司不能在竣工验收合格后根据审计结果1个月内结清工和款，逾期浩正公司同意将该小区10号1单元五、六层东西两户房屋进行抵押，虽然双方用合同形式约定尚有为在合同约定情形出现后享有抵押权，但此抵押合同未按《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定办理抵押登记，因此尚有为对涉案房产不享有抵押权，况且尚有为在原审诉讼中自认该小区10号楼的工程款已结清。二是虽然尚有为接受时任浩正公司总经理雷海安的委托对涉案的房产进行看管，雷海安的行为应认定为职务行为，可以认定浩正公司与尚有为存在委托合同关系，但根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，作为委托人的浩正公司可以随时解除委托，浩正公司于2017年9月11日向原审法院提起诉讼，视为有诉讼方式解除与尚有为之间的委托合同关系。综上上述理由，尚有为占有涉案房产于法无据，浩正公司请求其返还占有房屋并赔偿相应损失于法有据。尚有为的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由尚有为负担。
杨：同意××意见。驳回上诉，维持原判。
孙：同意××意见。驳回上诉，维持原判。
合议庭决议：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由上诉人负担。
合议庭成员签字：