浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第819号
上诉人（原审原告）：建德广元建设有限公司。
法定代表人：吴永祥。
委托代理人：陈飞。
委托代理人：许建德。
被上诉人（原审被告）：建德市山水房地产开发有限公司。
法定代表人：金小钢。
委托代理人：钱自坤。
上诉人建德广元建设有限公司（以下简称广元公司）因与被上诉人建德市山水房地产开发有限公司（以下简称山水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2013）杭建民初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2001年6月29日，广元公司、山水公司双方签订“山水公寓项目有关工程承包条款协议书”一份，约定由广元公司承建山水公司的“山水公寓一期工程”。协议约定竣工决算时，广元公司按实结算并编制竣工决算，山水公司委托有资质的单位进行审核。2001年7月30日，广元公司、山水公司双方签订建设工程施工合同一份，约定由广元公司承建山水公司的“山水公寓”土建及水电工程。合同通用条款中约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。合同专用条款中约定：“竣工结算核实后七天内付清结算款”。“竣工验收与结算按通用条款”。2003年1月17日，本案所涉工程竣工验收完毕。2003年8月15日，广元公司对本案所涉电气安装工程进行决算，金额为729138元，并将该决算报告交付山水公司。2004年5月31日，广元公司向山水公司出具土建工程结算审定书。另，山水公司对本案所涉电气安装工程款认可的金额为410023元，并于2007年已将该款支付给广元公司。广元公司于2013年11月27日起诉至原审法院，请求判令：1、山水公司支付电气安装工程款372911元，并赔偿自2004年6月8日起至款清之日止按日万分之二计算的利息损失；2、本案诉讼费由山水公司承担。
原审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，广元公司与山水公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案所涉工程在2003年1月17日即竣工验收完毕，山水公司作为发包人应当按照约定支付价款。根据双方合同约定，山水公司应当在收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程款。而广元公司于2003年8月15日制作了电气安装工程决算表并交付山水公司，山水公司对其总金额729138元有异议，直至2007年仅支付了410023元，此后一直未支付其余款项。对此，广元公司知道或者应当其权利受到侵害，广元公司于2013年11月27日到原审法院起诉，明显超过了二年的诉讼时效。在本案审理过程中，广元公司也未提供相应证据证明期间存在中断或中止的情形，故广元公司的诉讼请求，该院不予支持。广元公司主张根据双方在签订建设工程施工合同之前订立的协议书约定，竣工决算时，广元公司按实结算并编制竣工决算，山水公司委托有资质的单位进行审核，但山水公司一直未委托有资质的单位进行审核，故本案并没有超过诉讼时效。该院认为，即便该协议没有被双方之后签订的建设工程施工合同所更改，山水公司在收到广元公司的决算书及送审资料后，一直没有委托审计，且对广元公司决算金额不予认可，至2007年止仅支付了部分款项，其后一直未支付其余款项，该行为明显属于山水公司以实际行动表明不履行合同义务，按照日常生活经验和逻辑判断，广元公司自此便知道或者应当知道其权利受到侵害，但广元公司怠于行使其诉讼权利，在最后一次收到山水公司支付的工程款后二年内未诉至法院，显然超出了诉讼时效的规定。故对该主张，该院不予采纳。广元公司主张在此过程中，广元公司、山水公司双方一直在协商，山水公司也承诺会委托审计及付款，但广元公司对此未提供相应证据予以证明，该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条之规定，于2014年12月8日判决：驳回建德广元建设有限公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费6894元，由广元公司负担。
宣判后，广元公司不服，向本院提起上诉称：一审法院对双方一直就所欠工程款事宜进行协商以及催讨和山水公司从2001年7月30日双方签订《建设工程施工合同》后到2012年期间陆续支付工程款的事实不予认定，导致错误的认定为己过两年诉讼时效，而驳回广元公司的诉求，属于事实认定错误。首先，一审法院认为广元公司的诉讼请求己过两年诉讼时效是错误的。广元公司自工程竣工后就向山水公司催要所欠的工程款。在催讨过程中山水公司每年都以工程款还没有最后审核以及资金紧张等为由予以推托。也就是说广元公司于2010年、2011年、2012年、2013年一直都在向山水公司主张权利，诉讼时效是在不断的处于中断过程当中。另外，广元公司为了早日收回山水公司的拖欠的工程款，双方都在协商。因此，一审法院认为广元公司的诉讼请求已过两年诉讼时效是明显错误的。其次，2001年7月30日广元公司与山水公司签订承包范围为：土建及水电总承包的《建设工程施工合同》。签订后山水公司一直都在陆续支付工程款的。最后一次付款是在2011年10月24日，而广元公司的起诉时间是2013年11月27日。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，应从2011年最后一次付款后的二年才超过诉讼时效。2011年10月24日最后一次打款后，2012年广元公司还向建德市建筑业协会提出，能否调解本案。建德市建筑业协会回复让广元公司自己解决。山水公司的总经理王金才以及工程科科长吉久康是清楚广元公司一直在向山水公司催讨工程款。本案广元公司起诉时间为2013年11月27日，一审法院以超过诉讼时效为由而驳回广元公司的诉讼请求，是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销建德市人民法院（2013）杭建民初字第1382号民事判决，依法发回重审或依法改判山水公司支付广元公司拖欠的电气安装工程款372911元，并赔偿迟延付款而产生的利息损失。
被上诉人山水公司答辩称：关于诉讼时效的问题，广元公司主张其每年向山水公司主张权利，但是并未提交任何证据予以证明。广元公司提供的工程结算审定书的日期是2004年5月31日，山水公司于2007年3月将410023元电气安装工程款支付给广元公司，广元公司即使于2010年主张的权利也超过了诉讼时效。关于付款的问题，广元公司在电气安装工程款相关凭据上，总共是782934元，减去支付的410023元，尚欠372911元，就是广元公司的一审诉讼请求，如果2012年尚有付款，那么其诉讼请求的数目是不对的。综上，请求驳回广元公司的上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，山水公司未向本院提交新的证据，广元公司向本院提交下列证据：1、银行进账单一份，以证明山水公司一直以来都在支付工程款；2、建德市建筑业协会证明一份，以证明广元公司在2012年期间多次对工程中的电气部分要求建筑业协会调解，2013年协会告知无法解决，故诉讼时效应自此中断。
对于广元公司提交的前述证据，山水公司认为，银行进账单中的27119元系保修金尾款，是指1、2、3期工程支付完毕，过了维修期之后，山水公司把尾款全部付掉，既然是尾款，就不存在未结算的问题；建筑业协会与广元公司之间有什么关系，山水公司不清楚，且支付保修金尾款的进账单已经否定了其第二份证据存在的意义。
本院认为，对于广元公司提交的两份证据，山水公司对其真实性均无异议，本院予以确认，能否达到广元公司的证明目的，本院将于后文一并阐述。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院另查明，2011年10月24日，山水公司向广元公司支付保修金尾款27119元。
本院认为：根据双方于2001年6月29日签订的《山水公寓项目有关工程承包条款协议书》第一条第4项之约定，竣工决算时，广元公司按实结算并编制竣工决算，山水公司委托有资质的单位进行审核。双方于2001年7月30日签订的《建设工程施工合同》则在专用部分第九条中明确约定“按通用条款”进行竣工验收与结算，而通用条款第33条竣工结算部分则约定，山水公司应在收到广元公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，山水公司在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，则应从第29天起按同期贷款利率支付拖欠工程价款的利益，并承担违约责任。本案中，广元公司于2003年8月15日制作了电气安装工程决算表并交付给山水公司，但山水公司对其总金额729138元有异议，至2007年仅支付了410023元。且从广元公司提交的山水公司于2007年3月20日出具的《广元公司山水公寓工程结算清单》来看，山水公司明确电气安装工程为410023元，故无论依据前述任何一条约定，迟至2007年3月20日，广元公司即知道或者应当知道其权利已经受到侵害。而山水公司于2011年10月24日向广元公司支付的27119元，双方均一致确认系山水公司向广元公司支付的保修金尾款，不能视为山水公司对案涉电气安装工程债务的自动履行，进而，亦不能导致诉讼时效的中断。除此之外，广元公司并未提供证据证明在其向建德市建筑业协会请求调解之前存在诉讼时效中止或者中断的事由。故即使广元公司确曾向建德市建筑业协会请求调解，也已经超过诉讼时效。综上，广元公司的上诉理由不能成立，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6894元，由建德广元建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 袁其伟