湖南省邵阳市北塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0511民初242号
原告胡童，女，2013年6月2日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。
法定代理人胡勇强（原告父亲），男，1984年3月6日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。
法定代理人李卫明（原告母亲），女，1986年3月7日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。
委托代理人葛顺喜，湖南天戟律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号，统一社会信用代码91500000902834995C。
代表人周炯，男，该分公司总经理。
委托代理人刘寅，重庆康实律师事务所律师。
原告胡童诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称:太平洋保险重庆分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年8月8日立案受理后，依法由审判员李艳独任审理，并于2016年9月13日对本案公开开庭进行了审理。原告胡童的法定代理人胡勇强及委托代理人葛顺喜，被告太平洋保险重庆分公司的委托代理人刘寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡童诉称，2015年7月30日，王祖训驾驶刘文峰所有的车牌号为川X.X96**普通小型客车，自南向北行驶至邵阳市北塔区西湖桥六巷市检察院地段时，撞倒行人胡童，造成原告胡童受伤的交通事故。经认定，王祖训负事故主要责任，原告胡童负事故次要责任。事故车辆川X.X96**在被告太平洋保险重庆分公司投保“交强险”和“商业三者险”。事故发生后，事故车辆川X.X96**的驾驶员王祖训与原告胡童达成赔偿协议：王祖训同意除保险公司赔偿之外另行自愿一次性赔偿原告5700元，原告向事故车辆川X.X96**投保的保险公司维权索赔，事故车辆的司机王祖训及车主不再承担除保险公司赔偿之外的任何赔偿。故请求判令被告赔偿原告医疗费29133元、住院生活补助费4150元、营养费5000元、残疾赔偿金57676元、精神抚慰金5000元、护理费15750元、交通费2000元，住宿费300元、鉴定费700元，共计119709元。后续治疗费待实际发生后另行主张。
原告太平洋保险重庆分公司辩称：1、本案是侵权纠纷，原告应将实际侵权人列为被告，被告太平洋保险重庆分公司与车方是保险合同关系，而不是侵权关系；2、太平洋保险重庆分公司无法核实驾驶员的驾驶证、行驶证情况，在交强险、三者险范围拒绝赔偿，并保留对驾驶员的追偿权；3、肇事车辆川X.X96**在太平洋保险重庆分公司投有“交强险”及不计免赔100万“商业三者险”；4、我公司已在交强险范围内垫付了医疗费1万元；5、主张扣除医疗费20%作为非医保用药；6、对本案的事故事实及责任划分没有异议；7、保险公司不承担诉讼费、鉴定费。
原告胡童为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、原告胡童常住人口登记卡、出生医学证明、身份证，拟证明原告主体资格和监护人基本情况，系适格的诉讼主体;
2、太平洋保险重庆分公司企业登记查询信息，拟证明被告系适格的诉讼主体；
3、事故车辆川X.X96**机动车行驶证、王祖训驾驶证、常住人口登记卡，拟证明事故车辆合法、驾驶人员合法；
4、太平洋保险重庆分公司的保险单、出险车辆信息表，拟证明肇事车辆的投保情况；
5、邵阳市公安局交通警察支队北塔大队道路事故认定书，拟证明交通事故发生过程及责任划分；
6、邵阳市中心医院、邵阳市第二人民医院的出、入院记录、证明、诊断证明书等，拟证明原告住院治疗情况及住院期间需人护理；
7、医疗费发票，拟证明原告医疗费29133元；
8、邵阳市人民司法鉴定所伤残鉴定意见书，拟证明原告胡童的伤情构成拾级伤残；
9、鉴定费发票，拟证明原告支付鉴定费700元；
10、邵阳市公安局北塔区分局状元洲派出所及邵阳市北塔区状元洲街道办事处西湖桥社区居委会证明，拟证明原告胡童随父母居住在城镇；
11、邵阳市第二人民医院的劳动合同，拟证明护理人员李卫明的工作收入情况；
12、交通事故赔偿协议，拟证明原告与事故车辆的驾驶员王祖训达成调解协议，明确放弃对车主及驾驶员个人的诉讼权利；
13、原告父亲胡勇强的常住人口登记卡，拟证明原告父亲是城镇居民。
被告太平洋保险重庆分公司为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、保险条款，拟证明保险合同约定的免责条款；
2、保险损失计算单，拟证明太平洋保险重庆分公司已先行支付10000元医疗费。
经庭审质证，被告太平洋保险重庆分公司提出：对原告提交的证据1、2、4、5真实性、合法性、关联性没有异议；对证据3的真实性有异议，驾驶证和行驶证提出需与原件核对，常住人口基本信息与原件核对后，对真实性没有异议；对原告的证据的6、7、8、9真实性没有异议，对原告的证据8，保险公司保留申请重新鉴定的权利；对原告的证据10，真实性无法核实，且该证明载明原告居住在地王大厦A栋11－01号应该提供房产证；对原告的证据11、12真实性无法核实；对原告的证据13真实性没有异议。
原告胡童提出，对被告太平洋保险重庆分公司的证据1，保险条款是免责条款，对原告没有约束力，且应提交免责条款说明，对被告的证据2，没有异议。
经庭审质证，结合原告、被告的质证意见、法庭辩论、最后陈述，诉、辩双方争执的焦点归纳为：原告胡童损失的确认标准及各项损失的金额。
经庭审质证，原告的证据1、2、4、5、6、7、8、9、13及被告的证据2，证据的来源合法，内容真实，与本案的处理相关联，且诉讼参与人各方均未持异议，本院予以确认；原告的证据3，经审查，事故车辆的行驶证及驾驶员驾驶证经交警部门确认，且在原告的证据5中已经确认，对该组证据本院予以采信，被告太平洋保险重庆分公司的意见本院不予采纳；原告的证据10，该组证据中基层派出所与社区居委会的证明可以证明原告与父母生活在城镇，被告太平洋保险重庆分公司的质证意见没有证据支持，本院不予采纳；原告的证据11，邵阳市第二人民医院的劳动合同符合法律规定，原告的证据12，该组证据中原告自愿与驾驶员达成的赔偿协议，同意驾驶员就原告胡童因此次事故造成的人身及财产损失一次性赔偿原告5700元，驾驶员和车主不再承担除保险公司赔偿之外的任何赔偿，该协议是双方真实意思表示，原告自愿放弃对驾驶员及车主的诉讼权利符合法律的规定，被告太平洋保险重庆分公司提出真实性异议的意见没有证据支持，本院不予采纳。被告的证据1，系被告与投保人之间的保险合同关系，与本案不具关联性，本院不作审查。
结合原、被告的法庭辩论、陈述，本院认定如下法律事实：
2015年7月30日17时55分许，王祖训驾驶车牌号为川X.X96**小型普通客车，沿湖南省邵阳市北塔区西湖桥六巷自南向北行驶至邵阳市人民检察院地段时，撞倒行人胡童，造成原告胡童受伤的交通事故。2015年8月13日，经邵阳市公安局交通警察支队北塔大队做出的《道路交通事故认定书》认定：王祖训负事故主要责任，胡童负事故次要责任。胡童受伤后，自2015年7月30日起至2015年8月24日止，在邵阳市中心医院住院治疗24天，住院期间需2人陪护。2015年8月24日起至2015年10月20日止，在邵阳市第二人民医院继续住院治疗57天，住院期间需1人陪护。2015年11月20日，经邵阳市人民司法鉴定所鉴定：被鉴定人胡童右侧第4、5、8、9后肋骨折，评定为拾级伤残。2015年11月26日，事故车辆川X.X96**的驾驶员王祖训与原告胡童的法定代理人胡勇强达成赔偿协议：王祖训自愿同意除保险公司赔偿之外另行自愿一次性赔偿原告5700元，原告向事故车辆川X.X96**投保的保险公司维权索赔，事故车辆的司机王祖训及车主不再承担除保险公司赔偿之外的任何赔偿。原告亦当庭自愿放弃对车主及司机个人的诉讼请求权。
事故发生时，原告胡童随父母居住在城镇。
事故车辆川X.X96**的登记车主为文贵友，实际车主为刘文峰，事故发生时的驾驶员为王祖训。车辆合法，驾驶员合法。该车于2014年10月11日在被告太平洋保险重庆分公司投保“交强险”和不计免赔10０万元“商业三者险”，保险期限自2014年10月12日0时起至2015年10月11日24时止。事故发生在保险有效期限内。
本院依据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定，并参照《2016-2017年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，结合当事人双方辩论的意见，原告胡童的损失，本院确定为108753元,具体如下：
一、医疗费用赔偿限额项下损失共计33183元：
1、医药费29133元。依据原告的证据7,本院予以确认。其中，被告太平洋保险重庆分公司支付10000元，原告支付19133元；
2、住院伙食补助费4050元。依据原告的证据6,可以确认原告住院治疗81天，该项主张符合法律规定，本院予以确认；
二、伤残赔偿限额项下损失74870元：
1、残疾赔偿金57676元。依据原告的证据8,确认原告的伤情构成拾级伤残,应以湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入28838元的标准计算，即原告的残疾赔偿金本院确定为57676元（28838元/年×20年×10%＝57676元）；
2、护理费12394元。依据原告的证据6,可以确认原告住院前24天需2人护理，后57天1人陪护。因原告未能提交证据证明护理人员李卫明的固定收入及近三年的收入状况状况，应承担举证不能的责任。本院参照本年度城镇居民服务、修理和其他服务业非私营单位在岗职工年平均工资42494元的标准计算，原告的护理费，本院确认为12394元（42494元/年÷360天×105天＝12394元）；
3、交通费800元，依据原告的证据7，原告于2015年8月19日到长沙湘雅二医院就诊，本院酌情确认;
4、精神损害抚慰金4000元。依据原告的证据8，本院酌情确认。
三、其他损失700元：
鉴定费700元。依据原告的证据9,原告的该项主张符合法律规定，本院予以确认。
原告诉请赔偿营养费5000元及住宿费300元的主张，因原告未能提交证据证明住院期间需加强营养及住宿费开支，应承担举证不能的责任，原告的该项主张，本院不予支持。
原告提出后续治疗费待实际发生后另行主张的诉请，符合法律规定，本院予以支持。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。邵阳市公安局交通警察支队北塔大队作出的《道路交通事故认定书》认定：原告胡童承担此次事故的次要责任，王祖训承担此次事故的主要责任。该《道路交通事故认定书》的认定主体合法，程序合法，责任划分明确，本院予以确认。原告诉请赔偿残疾赔偿金、医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、交通费的主张符合法律的规定，本院予以支持。本次交通事故系机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生，王祖训及原告胡童均有过错，应按照各自过错的比例分担责任，即：王祖训应承担“交强险”责任限额之外原告事故损失80%的赔偿责任，原告胡童应承担“交强险”责任限额之外原告事故损失的20%的赔偿责任。原告胡童的损失108753元，被告太平洋保险重庆分公司已在交强险医疗费用赔偿限额内先行赔偿10000元（医疗费用赔偿限额项下损失共计33183元），被告太平洋保险依法应在交强险伤残费用赔偿限额内赔偿74870元（伤残赔偿限额项下损失74870元）。鉴定费700元由王祖训承担560元，原告胡童承担140元。不足部分23183元，根据《道路交通事故认定书》的责任认定，应由原告自行承担20%，即4636.6元,王祖训承担80%的赔偿责任，即18546.4元，并由被告太平洋保险重庆分公司依法依照“商业三者险”保险合同的约定替代赔偿。原告自愿放弃对车主及司机个人的诉讼请求权，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告胡童损失74870元;
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告胡童损失18546.4,元；
三、驳回原告胡童其他的诉讼请求。
上述款项的支付，限在本判决生效之日起十五日内支付至原告胡童的法定代理人胡勇强的银行账户内。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1347元，由原告胡童负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 员 李 艳
二〇一六年十一月一日
代理书记员 陈海舟
附相关法律法规：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条:侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》第六十五条:保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条:同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条:被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条:受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条:被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。