江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2833号
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司木渎店
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司
被上诉人（原审原告、反诉被告）何基录。
上诉人苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司木渎店（以下简称苏州奇力康公司木渎店）、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司（以下简称苏州奇力康公司）因与被上诉人何基录装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2012）吴木民初字第0412号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，因本案必须以另一案的审理结果为依据，于2014年1月26日中止审理，并于2014年5月22日恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，苏州奇力康公司木渎店系苏州奇力康公司的分支机构，为企业非法人，成立于2011年12月6日。2011年3、4月份，何基录通过案外人吴克的介绍为苏州奇力康公司木渎店以及苏州奇力康公司越溪店进行装饰装修，但双方未签订书面的装修合同亦未确认工程预算。后，因双方之间在装修款支付问题上产生纠纷，何基录遂撤全部施工人员，停止施工，双方未对上述工程进行结算。后，苏州奇力康公司木渎店另行委托苏州牧马建筑装饰有限公司对上述未完工项目继续施工。在何基录施工过程中及退场后，苏州奇力康公司木渎店通过第三方苏州力康皮肤药业技术开发有限公司累计向何基录支付包括苏州奇力康公司越溪店在内的装修款共计人民币400000元。对于由案外人吴克交付何基录的100000元，系何基录向案外人吴克的个人借款，不属于支付的装修款。庭审中，双方确认该款分别支付苏州奇力康公司木渎店与苏州奇力康公司越溪店各200000元。
以上事实，由何基录提供的工商登记材料，苏州奇力康公司木渎店提供的付款凭证及庭审笔录予以佐证。
原审原告何基录的诉讼请求是：判令苏州奇力康公司木渎店支付承揽价款284036元，苏州奇力康公司承担连带责任。
反诉原告苏州奇力康公司木渎店、苏州奇力康公司的反诉请求是：判令何基录赔偿因工期延误所造成的租金损失125000元；因装修质量问题所造成的损失15000元。
原审法院认为，关于本诉部分，双方当事人的争议焦点是：由何基录所施工的苏州奇力康公司木渎店装修工程的造价问题。
审理中，原审法院于2012年11月29日依法委托了苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司对本案装修工程的造价进行司法鉴定，苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司于2013年3月5日出具工程造价咨询报告书，鉴定意见为：1、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司木渎店内装修工程双方认可项目造价为154984.9元，具体内容为：（1）分部分项工程量清单计价合计143531.72元；（2）措施项目清单计价合计6338.12元；（3）税金5115.06元。2、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司木渎店内装修工程双方有争议部分造价为145322.43元，具体内容为：（1）分部分项工程量清单计价合计136298.27元；（2）措施项目清单计价合计4228元；（3）税金4796.16元。经质证，原审原告认可上述鉴定意见中确定的造价金额，并变更诉讼请求，要求原审法院被告支付欠款人民币68971元。原审被告对该鉴定意见中确定的金额不予认可，并申请重新鉴定，因原审被告未能提供证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等事实，且原审法院已经要求鉴定人员对于原审被告针对鉴定意见所提出的疑问做出了解释，故原审法院对于重新鉴定的申请不予准许。
一、对于“双方认可部分”，原审被告认为应当扣除“弱电铺设工程”及税金5115.06元。因为“弱电铺设工程”应根据详细的施工图纸进行评估，其不同意评估机构根据现有的施工示意图进行的估算，故要求原审原告提供详细的施工图纸后再行确定金额；由于原审原告系个人承包的装修，不需要缴纳税金，故也不应向原审原告支付税金。扣除上述部分，双方又协商对“双方认可部分”确认金额为126000元。因原审原告确实无法提供详细的施工图纸，只能提供施工示意图，而鉴定人员确认“弱电铺设工程”项目的评估在双方无法提供详细施工图的情况下只能根据施工示意图进行估算，故原审法院认可评估机构所做的该项目评估，认定“弱电铺设工程”为7560元。关于税金5115.06元，因原审原告主动放弃向原审被告主张该部分款项，原审法院尊其自愿。对于措施项目费6338.12元，原审被告认为该项金额过高，要求同原审原告进行协商，原审原告不予同意。经原审法院咨询造价评估部门意见，该部门认为措施项目费是完成工程项目施工所必须发生的施工准备和施工过程中技术、安全等方面的非工程实体项目费用，是每个工程都必须包含的项目。由于原审被告未能提供证据否定该项费用，故原审法院采纳造价评估部门的意见，对于该项费用予以认可。综上，原审法院认定“双方认可部分”的总金额为人民币139898.12元。
二、对于“双方有争议部分”，原审被告认可咨询报告书中分部分项工程量第3、6、8、9、11-18、20-23、25-27、33-37、40-42、48、49项为原审原告所做，经双方核算，确认金额为35889.36元。对于分部分项工程量第1、5、10、24、28-30、38、39、43-45、50-53项目，原审被告认为上述项目不是原审原告所做，上述项目均为第三方苏州信德艺装饰工程有限公司、苏州市沧浪区艺达墙纸经营部及苏州向阳制冷电器有限公司完成施工，故不同意支付该部分款项；对于分部分项工程量第2、19、31、32、46、47项原审被告对于原审原告的报价及施工量不予认可，认为可以与原审原告协商价款，但原审原告不同意协商；对于分部分项工程量第4、7项认可系原审原告施工，但是该两项应当合为一项，不应分开计算。
原审原告为证实分部分项工程量第1、2、4、5、7、10、19、24、28-32、38、39、43-47、50-53项系其施工（项目内容分别为：1、2、4、5、7系基础工程的原墙面乳胶漆铲除、拆除室内原有吊顶灯及空调、拆除室内原有水电路、拆除原有门头及装饰灯、水电铺设工程，合计41768元；10系一层技师区的墙面基层处理，32.97元；19系三层卫生间的隔断，900元；24系中药泡浴淋浴间的毛巾杆，225.25元；28系三层艾灸保健的墙面纸贴饰基层处理，441.14元；29-32系四层员工宿舍的喷刷涂料、墙面基层处理、轻质隔断墙、墙面一般抹灰，合计7903.16元；38、39系四层卫生间的毛巾杆、水龙头，合计675.25元；43-46系楼梯间的顶面基层处理、刷喷涂料、墙面纸贴饰基层处理，合计814.7元；46系外装修工程的屋面涂膜防水，2159.7元；47、50系一层餐厅及仓库搭建的砖水池、化粪池与型材屋面，合计15983.36元；51-53系金属扶手带栏杆栏板、实木装饰门，合计25113.7元。上述各项金额共计96017.23元。）向原审法院提交了油漆、水电、轻质砖等装修材料的采购清单，施工人员支款收据身份证明等证据，经质证，原审被告对上述证据的真实性不予认可。原审被告为证明上述项目系其委托第三方施工完成，向原审法院提交如下证据：1、苏州信德艺装饰工程有限公司报价单及付款凭证；2、苏州市沧浪区艺达墙纸经营部采购合同、付款凭证（两店共计付款120000元）及增值税发票；3、苏州向阳制冷电器有限公司空调拆机费用清单。经原审原告质证，其对证据1、2、3的关联性不予认可，认为上述争议部分的工程也是由其施工。
原审法院认为，虽然原审被告要求将第4项“拆除室内原有水电路”包含在第7项“水电铺设工程”中，但是未能提供证据证实其主张，故原审法院对于原审被告辩称意见不予认可，参照鉴定报告，认定第4、7两项的金额合计为38100元，原审被告应予支付；关于第24项和第38项两套“毛巾杆”的主张，依据原审被告提供的苏州信德艺装饰工程有限公司出具的装修报价明细表上包含有毛巾架项目，但是原审原告提供的证据无法直接证明其做了该项，故原审法院对于原告主张的第24、38项合计450.5元不予支持；关于第39项“水龙头”的项目，原审被告曾认可系原审原告所做只是辩称价格过高，原审法院参照鉴定报告，依法认定该项金额为450元，原审被告应予支付；关于第19项三层卫生间的“隔断”和第46项的“屋面涂膜防水”项目，原审被告认可系原审原告所做，但辩称存在质量问题，对此原审被告未能提供证据予以证实，且原审被告曾委托第三方对诉争工程进行施工，故原审法院对于原审被告的该辩称意见不予支持，参照鉴定报告，认定第19、46项金额合计3059.7元，原审被告应予支付；关于原审原告主张的第51-53项，即“金属扶手带栏杆、栏板”、“实木装饰门—烤漆成品门及门套”、“实木装饰门—烤漆成品门字母平开门及门套”，因现场评估时均未见到该部分施工内容，原审原告虽陈述上述三项内容系在其施工后由原审被告拆除，但未能提供相关证据予以证实，故原审法院对于该部分主张不予支持。
关于分部分项工程量第1、2、5、10、28-32、43-45、47、50项，虽然原审原告为证明其主张向原审法院提交了一定的证据，原审被告亦提供相应的证据予以反证，由于原审被告所提供证据不足以证实上述争议的部分全部系由其委托第三方施工完成，且原审被告在庭审中也明确表示，上述项目中存在原审原告施工的部分，但是对于具体施工量无法确认。鉴于双方在原审原告退场时均未对已完工工程量进行固定与确认，而原审被告在原审原告未完工情况下勒令原审原告退场，且又自行委托第三方继续施工，由此导致原审原告所做的实际工程量无法确定，原审被告对此存在较大责任，故对于第1、2、5、10、28-32、43-45、47、50项工程合计28843.33元，原审法院酌定由原审被告承担60%，即17306元。另外，对于税金4796.16元，原审被告不同意支付，原审原告自愿放弃该部分主张，原审法院尊其自愿。措施项目费用4228元，原审被告表示过高，不同意全额支付，原审原告要求支付，对于该项支出原审法院酌定由原审被告承担60%，即2536.8元。故，原审法院认定原审被告应当向原审原告支付“双方争议部分”装修费用为97341.86元。
综上，本案中原审原告的装修费共计人民币237239.98元。
关于反诉部分，双方争议的焦点是：原审原告是否承担工期延误所造成的原审被告租金损失125000元及装修质量损失15000元。
原审被告为证明其诉讼请求，提供了：1、苏州奇力康公司木渎店与吴克签订的房屋租赁合同。证明原审被告与案外人吴克签订房屋时约定由吴克给予苏州奇力康公司木渎店两个月的免租期用于原审被告装修；2、编号为GB-1999-0201的建设工程施工合同，证明原审原告在交付给原审被告的施工合同中约定了装修期限为60日，但该合同并未经原审被告盖章确认。经质证，原审原告对于证据1的关联性不予认可，认为证据2的装修合同并未成立。并陈述双方之间口头约定的装修期限为6个月，且原审被告应根据装修进度支付相应的装修款，因原审被告未能按约支付工程款，故停止施工，过错在于原审被告，故不应赔偿原审被告租金损失。对于装修质量的损失，原审被告未能提供充分的证据予以证实，且原审原告不予认可。
原审法院认为，原审原、被告双方达成口头装饰装修协议，原审原告进场施工也得到原审被告同意，原审原告实施了装饰承揽工作，原审被告应按照已完工的工程量支付价款。对于苏州奇力康公司木渎店的装修款项，经核算装修金额为237239.98元，扣除苏州奇力康公司木渎店已支付的200000元，故苏州奇力康公司木渎店还需支付原审原告装修款人民币37239.98元。因苏州奇力康公司木渎店系苏州奇力康公司的分支机构，不具有独立的法人地位，故苏州奇力康公司应对由苏州奇力康公司木渎店未能清偿部分负清偿责任。苏州奇力康公司木渎店、苏州奇力康公司的反诉请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司木渎店应于判决生效之日起十日内支付何基录装修款人民币37239.98元，不足部分由苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司负责清偿。二、驳回苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司木渎店、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1524元，反诉案件受理费1488元，鉴定费12600元，合计人民币15612元，由何基录负担7612元，苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司木渎店、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司共同承担8000元。
上诉人苏州奇力康公司木渎店、苏州奇力康公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人从未达成口头装修协议，被上诉人擅自增加工程量，一审鉴定机构鉴定不合规范，未到现场取样，导致造价过高。要求二审重新鉴定。上诉人提供了大量凭证，证明工程质量、工期延误的问题，应得到支持。另外吴克支付的40万元系个人借款，要求撤回一审时提交的银行转账凭证。
被上诉人何基录答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本院认为，首先，上诉人苏州奇力康公司木渎店、苏州奇力康公司与被上诉人何基录虽然没有签订书面装修合同，未对工程量进行确认，但根据一审法院查明的事实来看，被上诉人何基录实际实施了诉争房屋的装修工程的施工，上诉人在一审庭审期间也认可被上诉人对部分工程的施工。因此，可以认定双方构成口头装饰装修合同关系，关于工程量和造价则可通过双方举证和鉴定机构的司法鉴定来确认。一审审理过程中，原审法院根据当事人的申请依法委托了苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司对本案诉争装修工程的造价进行鉴定，经查，原审法院对双方提交证据均进行了质证、认证，同时也未发现鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等需要重新鉴定或补充鉴定的情形存在，二审期间上诉人亦不能提供有效的反证足以推翻一审时所作的鉴定，因此对上诉人申请重新鉴定的主张本院不予采纳。其次，由于双方未签订书面的合同，仅凭案外人提供证明无法证明双方约定的装修期为两个月，对于质量问题，上诉人不能提供有效证据加以证实又未申请鉴定，且被上诉人不予认可，故上诉人要求被上诉人赔偿工期延误及质量损失的主张于法无据，本院不予支持。第三，关于案外人吴克通过苏州市力康皮肤药业技术开发有限公司转付给被上诉人何基录的40万元，经本院生效判决认定，吴克与何基录不存在借款关系。另外该四张转账凭证写明的用途分别是工程款、装修款、装修暂借款，而非借款。一审庭审中，双方当事人明确该款分别支付苏州奇力康公司木渎店与苏州奇力康公司越溪店各20万元。二审期间上诉人又主张40万元系吴克个人借款，并要求撤回一审时提交的银行转账凭证。但根据禁止反言原则，当事人在进行民事活动、民事诉讼行为时，应对自己以言词做出的各种表示负责，不得随意做出否定在先言词的言论或行为。这是诚信原则在民事诉讼领域的具体体现。上诉人就同一事实作出前后不同的陈述，既违反禁止反言规则，又违背生效判决内容，不足采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人苏州奇力康公司木渎店、苏州奇力康公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4500元，由上诉人苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司木渎店、苏州奇力康皮肤健康园管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王 芮
二〇一四年六月十七日
书 记 员 吉宇璐