安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蚌山刑初字第00253号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人林敬安，男，1980年12月23日出生于广东省饶平县，汉族，无业，住所地饶平县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月16日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年12月23日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人赵雪华，安徽北正律师事务所律师。
被告人李志浩，男，1992年8月29日出生于广东省饶平县，汉族，无业，住所地饶平县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月16日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年12月23日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人侯培培，安徽北正律师事务所律师。
被告人吕某，男，1975年3月10日出生于广东省饶平县，汉族，无业，住所地饶平县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月16日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年12月23日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人孙祖禹，安徽北正律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检公诉刑诉（2014）199号起诉书指控被告人林敬安、李志浩、吕某犯诈骗罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院依法决定适用简易程序并组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。庭审中被告人林敬安对起诉书指控的犯罪事实提出异议，本院决定本案由简易程序转为普通程序进行审理，分别于2014年10月22日、11月5日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员杨云飞、葛静出庭支持公诉。被告人林敬安及其辩护人赵雪华，被告人李志浩及其辩护人侯培培，吕某及其辩护人孙祖禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2013年5月的一天，李世强（另案处理）和被告人林敬安预谋：被告人林敬安伙同李志浩利用购买的“伪基站”设备，到各个城市发送事先编辑好的虚假诈骗短信，李世强在广州负责接听电话，以优惠代开发票，让被害人先支付定金为名，对被害人实施诈骗。2013年5月至8月份，被告人林敬安先伙同李志浩驾驶粤a×××××轿车载着一台“伪基站”到安徽省蚌埠市蚌山区的光彩大市场，经济开发区的淮河文化广场等地及合肥市、六安市、滁州市等城市发送虚假诈骗短信。2013年8月底，被告人林敬安、李志浩、李世强三人为骗取更多财物，预谋再次购买一台“伪基站”及一辆汽车用于作案，同时邀约被告人吕某为其开车。2013年9月至11月15日期间，被告人林敬安伙同李志浩、吕某，三人一起驾驶皖c×××××、粤a×××××轿车，载着两台“伪基站”先后到蚌埠市的蚌山区光彩大市场，经济开发区的淮河文化广场等地及合肥市、六安市、滁州市，重庆市、成都市等城市发送虚假诈骗短信，实施诈骗行为。经安徽省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书鉴定：送鉴的“伪基站”属于“窃听窃照专用器材”。经蚌埠市公安局电子物证检查鉴定实验室对扣押的两台“伪基站”进行鉴定检查，检查结果是：其中一台“伪基站”于2013年5月至8月，共成功发送诈骗短信234727条；于2013年11月8日至11月14日，共成功发送诈骗短信24444条。另一台“伪基站”于2013年9月至11月期间未做出相关发送短信成功数据。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了牡丹灵通卡账户历史明细单、关于伪基站造成移动用户通信中断等情况的说明、现场方位图、照片、扣押物品、文件清单、到案经过、人口信息查询表、入所健康体检表、关于电子物证检查工作记录特定问题说明、关于委托认定涉案无线电设备是否取得电信设备进网许可的函、鉴定聘请书、安徽省通信管理局关于对涉案无线电设备认定结果的复函，被告人林敬安、李志浩、吕某的供述与辩解，安徽省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书，电子物证检查工作记录、指认现场笔录等证据材料，公诉机关认为，被告人林敬安、李志浩、吕某利用伪基站发送短信对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人林敬安、李志浩、吕某已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人林敬安对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
辩护人提出以下辩护意见：一、本案事实不清，证据不足。《电子物证检查工作记录》不能作为定罪量刑的依据，百度百科内容仅是部分网友观点，不能作为定罪量刑的依据，《关于电子物证检查工作记录特定问题说明》显示在《电子物证检查工作记录》中所涉及的关键词定义以及使用方法等摘自百度百科。而辩护人所查到的百度百科对百度百科的介绍为：“百度公司推出的一部内容开放、自由的网络百科全书。百度百科旨在创造一个涵盖各领域知识的中文信息收集平台。百度百科强调用户的参与和奉献精神，充分调动互联网用户的力量，汇聚上亿用户的头脑智慧，积极进行交流和分享。”百度百科内容由百科学术委员对进行解释和专业判定，而百科学术委员会仅是非官方组织，因此百度百科内容仅系网友观点。《关于电子物证检查工作记录特定问题说明》中显示关键字设置与《电子物证检查工作记录》不一致，《关于电子物证检查工作记录特定问题说明》，关于“关键字命中次数”，关键字搜索范围是文件“openbts.log”，关键字是“imsi=460”。《电子物证检查工作记录》三、委托事项中“委托要求2、在送检电脑中搜索关键字“imsi=46”，两份文件关于同一个关键字的设置是完全不同的，不清楚检查人到底是用哪个关键字来进行检查的。二、公诉机关指控被告人构成诈骗未遂的证据没有形成一个完整的证据链，不能排除合理的怀疑。从被告人的供述可以看出，其发送的短信内容是“本地税局领购发票优惠向外代开，联系人黄经理，联系电话是139××××1842”。从内容上看，这个内容只是一个广告，是一个为了买卖发票而发出的一个广告，看不出诈骗的意思，从发送方式上看
--
不是针对特定的人发送的，而是对不特定的人发送，仅就这一点而言不会对接受短信的人产生直接的、现实的、马上即将发生的危害，表明被告人的发送短信行为不是诈骗犯罪未遂，犯罪未遂与犯罪预备的主要区别就是其行为对被害人是否带来直接的、现实的，马上即将发生的危害。三、被告人具有法定和酌定从轻的量刑情节。1、被告人林敬安系初犯、偶犯且犯罪的主观恶性不深，无前科劣迹，可以酌情予以从轻处罚。2、本案没有造成恶劣后果，社会影响较小、社会危害性小。在本案中，没有因诈骗遭受损失的受害者，也没有买卖发票的行为。3、被告人近亲属能够代为退赔违法所得，可以酌情予以从轻处罚。
被告人李志浩对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
辩护人提出以下辩护意见：一、本案事实不清，证据不足。《电子物证检查工作记录》不能作为定罪量刑的依据，百度百科内容仅是部分网友观点，不能作为定罪量刑的依据。二、《关于电子物证检查工作记录特定问题说明》中显示关键字设置与《电子物证检查工作记录》不一致。《关于电子物证检查工作记录特定问题说明》四、关于“关键字命中次数”，“本勘验笔录关键字搜索范围是文件“openbts.log”，关键字是“imsi=460”。《电子物证检查工作记录》三、委托事项：“委托要求2、在送检电脑中搜索关键字“imsi=46”。两份文件关于同一个关键字的设置是完全不同的，辩护人不清楚检查人到底是用哪个关键字来进行检查的。三、被告人李志浩具有从轻处罚的法定情节。李志浩是从犯，即使不区分主从，也应从轻处罚，李志浩相对于李世强等人的行为，即使不区分主从，也应当对本案中各被告人在共同犯罪过程中所起的作用进行考量，李志浩在共同犯罪过程中所起作用相对较小，可以予以从轻处罚。被告人李志浩如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，应予以从轻处罚。本案没有造成恶劣后果，社会影响较小，被告人李志浩能够退赃，可以酌情予以从轻处罚。本案系犯罪未遂，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，确定从宽比例。
被告人吕某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
辩护人提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人构成诈骗罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。二、被告人具有坦白情节，认罪态度良好，系从犯，愿意退还赃款，系初犯、偶犯，且系犯罪未遂，建议法院对被告人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2013年5月的一天，李世强（另案处理）和被告人林敬安预谋，被告人林敬安伙同李志浩利用购买的“伪基站”设备，到各个城市发送事先编辑好的虚假短信，李世强在广州负责接听电话，以优惠代开发票，让被害人先支付定金为名，对被害人实施诈骗。2013年5月至8月份，被告人林敬安先伙同李志浩驾驶粤a×××××轿车载着一台“伪基站”到安徽省蚌埠市蚌山区的光彩大市场，经济开发区的淮河文化广场等地及合肥市、六安市、滁州市等城市发送虚假短信。
2013年8月底，被告人林敬安、李志浩、李世强三人为骗取更多财物，预谋再次购买一台“伪基站”及一辆汽车用于作案，同时邀约被告人吕某为其开车。2013年9月至11月15日期间，被告人林敬安伙同李志浩、吕某，三人一起驾驶皖c×××××、粤a×××××轿车，载着两台“伪基站”先后到达安徽省蚌埠市蚌山区光彩大市场，经济开发区淮河文化广场等地及合肥市、六安市、滁州市，重庆市、成都市等城市发送虚假短信。
经安徽省特种器材技术鉴定中心鉴定，送鉴的“伪基站”属于“窃听窃照专用器材”。经蚌埠市公安局电子物证检查鉴定实验室对扣押的两台“伪基站”进行检查，结果为，一台“伪基站”于2013年5月至8月，共成功发送短信234727条，于2013年11月8日至11月14日，共成功发送短信24444条。另一台“伪基站”于2013年9月至11月期间未做出相关发送短信成功数据。
另查明：2014年2月27日蚌埠市公安局蚌山分局向蚌埠市蚌山区人民检察院移送案款人民币7760元。
在本案审理过程中，被告人林敬安、李志浩、吕某的近亲属代为退赔违法所得。
认定上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、人口信息查询单证明：被告人林敬安、李志浩、吕某出生日期等基本情况。
2、入所健康体检表证明：被告人林敬安、李志浩、吕某经体检目前身体状况正常。
3、到案经过、情况说明证明：2013年11月15日林敬安、李志浩、吕某被蚌埠市公安局蚌山分局责任区刑侦一队抓获。
4、扣押物品、文件清单证明：被扣押物品等事实。
5、安徽省政府非税收入专用收据证明：蚌埠市公安局蚌山分局向蚌埠市蚌山区人民检察院移送被告人违法所得人民币7760元。
6、现场方位图、指认现场笔录、现场照片及作案工具照片证明：案发现场及作案工具种类等情况。
7、牡丹灵通卡账户历史明细单证明：户名为林敬安的牡丹灵通卡账户收支情况。
8、电子物证检查工作记录、关于电子物证检查工作记录特定问题说明、情况说明证明：一台“伪基站”于2013年5月至8月，共成功发送短信234727条，于2013年11月8日至11月14日，共成功发送短信24444条。另一台“伪基站”于2013年9月至11月期间未做出相关发送短信成功数据。
9、关于委托认定涉案无线电设备是否取得电信设备进网许可的函、鉴定聘请书、安徽省通信管理局关于对涉案无线电设备认定结果的复函证明：被告人林敬安、李志浩、吕某使用的短信发送设备没有取得电信设备进网许可。
10、安徽省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书证明：经安徽省特种器材技术鉴定中心鉴定，送鉴的“伪基站”属于“窃听窃照专用器材”。
11、被告人林敬安、李志浩、吕某的供述证明：使用“伪基站”发送虚假短信事实经过等基本情况。
本院认为：被告人林敬安、李志浩、吕某以非法占有为目的，利用伪基站发送虚假短信，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应依法惩处，其中被告人林敬安、李志浩参与发送诈骗信息259171条，属于犯罪情节特别严重，被告人吕某参与发送诈骗信息24444条，属于犯罪情节严重。公诉机关指控被告人林敬安、李志浩、吕某罪名成立，本院予以采纳，但是指控被告人吕某犯罪情节特别严重，仅有被告人的供述，没有其他证据予以补强，没有达到证据确实、充分的证明标准，本院不予支持。被告人林敬安、李志浩、吕某已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人林敬安、李志浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吕某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；三被告人到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以予以从轻处罚，并且三被告人能够退赔违法所得，可以酌情予以从轻处罚。辩护人赵雪华、侯培培、孙祖禹均提出本案事实不清，证据不足的辩护意见。经查，被告人林敬安、李志浩、吕某的供述、现场方位图、指认现场笔录、现场照片及作案工具照片能够证明被告人林敬安、李志浩、吕某利用购买的“伪基站”设备，到多个城市发送事先编辑好的虚假短信，以优惠代开发票，让被害人先支付定金为名，对被害人实施诈骗的事实，电子物证检查工作记录、关于电子物证检查工作记录特定问题说明、情况说明、牡丹灵通卡账户历史明细单、关于委托认定涉案无线电设备是否取得电信设备进网许可的函、安徽省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书与上述证据能够相互印证，足以认定。故辩护人赵雪华、侯培培、孙祖禹提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人赵雪华、侯培培提出《电子物证检查工作记录》不能作为定罪量刑的依据，百度百科内容仅是部分网友观点；《关于电子物证检查工作记录特定问题说明》与《电子物证检查工作记录》中关键字搜索范围文件“openbts.log”，关键字“imsi=460”与关键字“imsi=46”，显示关键字设置不一致，不能作为本案定罪量刑证据的辩护意见。经查，关于数据文件“openbts.log”的百度百科解释说明，因数据文件“openbts.log”并无权威的解释说明文献，《电子物证检查工作记录》中引用百度百科中对数据文件“openbts.log”的解释说明，是为更清晰描述电子物证检查工作过程，易于对《电子物证检查工作记录》内容的理解。关键字“imsi=460”和“imsi=46”是两个不同的搜索关键字，这两个搜索关键字在电子物证检查工作中的关系为，搜索关键字“imsi=460”的搜索命中结果是对搜索关键字“imsi=46”搜索中结果的细化，二者的搜索命中结果反映相同的事物，其本质并无差别。故辩护人赵雪华、侯培培提出《关于电子物证检查工作记录特定问题说明》显示在《电子物证检查工作记录》中所涉及的关键词定义以及使用方法摘自百度百科和《关于电子物证检查工作记录特定问题说明》与《电子物证检查工作记录》中显示关键字设置不一致的辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人侯培培、孙祖禹提出本案系犯罪未遂，辩护人赵雪华、侯培培、孙祖禹均提出被告人林敬安、李志浩、吕某认罪态度较好，能够退赔违法所得，可以对被告人予以从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人孙祖禹提出被告人吕某在共同犯罪中系从犯，可以予以从轻处罚的辩护意见成立，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人林敬安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2018年5月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人李志浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2018年5月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2015年2月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、对被告人违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 煜
代理审判员 郭德峰
人民陪审员 胡海波
二〇一四年十一月五日
书 记 员 蔡生生
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。