广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终79号
上诉人（原审被告）：深圳市普耐尔科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：项晓光，总经理。
委托代理人：路光明，广东岭峰律师事务所律师。
委托代理人：吴劲锋，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市瑞凌实业股份有限公司,住所地:广东省深圳市光明新区。
法定代表人：邱光，董事长。
委托代理人：张小伟，广东联睿律师事务所律师。
委托代理人：陈捷，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市福田区。
原审被告：郭昌熊，男，汉族，住江西省赣州市信丰县。
委托代理人：路光明，广东岭峰律师事务所律师。
上诉人深圳市普耐尔科技有限公司（以下简称“普耐尔公司”）因与被上诉人深圳市瑞凌实业股份有限公司（以下简称“瑞凌公司”）、原审被告郭昌熊侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
瑞凌公司诉称：其是一家集研发、制造、销售为一体的高新技术企业，专业研发制造焊割设备、电源设备、自动化控制系统及辅助设备。2009年4月8日，瑞凌公司就其发明创造的一款产品向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2010年5月19日获得了专利权，专利号为ZL200930164931.5，外观设计名称为逆变电焊机（200系列）。2013年9月，瑞凌公司调查发现，普耐尔公司大量制造、宣传、销售一种普耐尔ZX7-200T焊机。经比对，发现该被控侵权产品落入本案专利权的保护范围之内。瑞凌公司为维护自身的专利权益，在深圳市深圳公证处公证员的陪同下，以普通消费者身份到郭昌熊处购买了涉案被控侵权产品。因此，瑞凌公司依照专利法及民事诉讼法的有关规定，请求人民法院判令：普耐尔公司、郭昌熊立即停止侵犯本案专利权的行为；普耐尔公司赔偿瑞凌公司购买侵权产品费用人民币603元；普耐尔公司赔偿瑞凌公司经济损失人民币18万元；普耐尔公司承担本案的诉讼费用；郭昌熊对普耐尔公司上述赔偿承担连带清偿责任。
普耐尔公司、郭昌熊共同辩称：一、被控侵权产品与瑞凌公司的涉案专利既不相同，也不近似。二、被控侵权产品使用的是现有设计，未侵犯瑞凌公司的专利。三、郭昌熊是涉案被控侵权产品的制造者即普耐尔公司的代理商，不应承担赔偿责任。
原审法院查明：一、2009年4月8日，瑞凌公司向国家知识产权局提交了一项产品名称为“逆变电焊机（200系列）”的外观设计专利申请，并于2010年5月19日获得授权，专利号为ZL200930164931.5。涉案《外观设计专利证书》载明设计人为邱光，专利权人为瑞凌公司。
瑞凌公司在本案请求保护ZL200930164931.5外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。专利权图片显示：1、涉案专利产品整体呈近似竖直立方体形，长宽高比例大约为2：1：1.5。2、从主视图看，前面板分为上中下三部分，上部是控制面板区域，呈上窄下宽的近似圆滑倒角的梯形，该区域的左上角为矩形显示窗，显示窗周围分布有两个圆形旋钮、三个矩形按钮；前面板中部设有一个矩形的散热格栅区域;前面板下部为四个大小不一的圆形连接孔。3、从左右视图看，前面板的上、下各有一个斜面，产品侧面靠近前端有两个格栅状的窗口设计，产品上部为一两端固定、中间靠一个根杠连接的把手。4、从后视图看，产品的后部中间靠上位置有个大的圆形通风口。
二、深圳市深圳公证处（2013）深证字第137107号公证书载明：2013年9月14日，瑞凌公司委托代理人郑晓莹与公证人员来到位于深圳市坪山新区深汕路的一商铺（该商铺挂有“锦乔焊机焊材”的招牌），郑晓莹以普通消费者身份购买了11款产品，并从该处取得工作人员当场打印的《广东省深圳市国家税务局通用机打发票》3张（号码分别为：02049182、02049183、02049184），同时取得名片一张。购买行为结束后，公证员即时对所购得的11款产品进行了封存，郑晓莹对购买场所及所购买的11款产品进行了拍照，拍得照片13张。郑晓莹的购物过程和拍照过程均由公证人员现场监督。
经当庭拆封，公证封存的外包装箱上有普耐尔公司的厂商名称和“普耐尔”的商标信息，还有普耐尔公司的地址、邮箱等信息。被控侵权产品实物上有普耐尔商标信息。被控侵权产品实物还附有合格证，合格证上显示了普耐尔公司的名称。被控侵权产品上有一个铭牌，铭牌上有普耐尔公司的厂家信息，其上标注被控侵权产品的型号为ZX7-200T。普耐尔公司确认被控侵权产品系其所制造，郭昌熊确认被控侵权产品系其所销售。普耐尔公司还表明郭昌熊系其产品的合法代理商，涉案被控侵权产品来源于普耐尔公司。
经比对，被控侵权产品与涉案专利产品均为逆变电焊机，属于同类产品，二者存在以下主要相同之处：1、整体呈近似竖直立方体形。2、从主视图看，前面板分为上中下三部分，上部是控制面板区域，呈上窄下宽的近似圆滑倒角的梯形；前面板中部设有一个矩形的散热格栅区域。3、从左右视图看，前面板的上、下各有一个斜面，产品侧面靠近前端有两个格栅状的窗口设计，产品上部为一两端固定、中间靠一个根杠连接的把手。4、从后视图看，产品的后部中间靠上位置有个大的圆形通风口，通风口上设有一个由同心圆加近似“X”形组成的防护罩。二者的主要差异之处在于：1、被控侵权产品的前面板的控制面板区域的上部没有瑞凌公司专利产品所设的矩形显示窗。2、被控侵权产品的前面板的控制面板区域只有一个圆形旋纽、一个矩形按纽，而瑞凌公司专利产品有两个圆形旋钮、三个矩形按钮，二者的数量和布局存在较大差异。3、被控侵权产品的前面板下部设有两个大小相同的圆形连接孔，而瑞凌公司专利则设有四个大小不一的圆形连接孔。经整体观察、综合比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。
瑞凌公司还提交了一份《2013普耐尔逆变焊机产品手册》，其上有被告普耐尔公司的地址、电话、传真、邮箱、网址、商标标识以及公司简介、产品介绍等信息。该产品手册上发布有涉案被控侵权产品的图片。瑞凌公司主张该证据来源于其当初公证购买时自郭昌熊处取得。普耐尔公司虽对该产品手册的真实性提出异议，但未提交相反证据予以证实该产品手册系他人以其名义所印制。
三、普耐尔公司提出现有设计抗辩，为此提交了：1、（2015）深证字第95464号公证书，是对“焊接21世纪-
中国焊接器材网”（网站域名为www.w21.cn）网页内容的证据固定。该公证书第9页显示的相关备案信息可以证实该网站系经合法备案的第三方网站。该公证书第16-19页为“广州胜火第14期《网络快递》宣传样稿（图）”，第16页显示“网络上传时间：2008年08月08日”。第19页右起第一台机器为涉案现有设计比对图片。2、《焊接21世纪-
中国焊接器材网》书刊（2008年第14期），该书刊的第130页公开的现有设计内容与其证据1相同。
经比对，被控侵权产品与现有设计比对文献所载产品均为电焊机，属于同类产品，现有设计的公开日在本案专利的申请日之前，现有设计比对文献公开了现有设计的立体图，可以观察到主视图、右视图、俯视图的主要内容，未公开后视图、左视图和仰视图。二者的主要相同之处在于：1、整体呈近似竖直立方体形。2、从主视图看，前面板上部是控制面板区域，呈上窄下宽梯形；前面板中部设有一个矩形的散热格栅区域。两者的主要差异之处在于：1、从主视图看，现有设计的前面板的上部梯形控制区域没有圆滑倒角，而被控侵权产品则有，被控侵权产品没有现有设计所设的矩形视窗，二者的按纽、旋钮的数量和布局存在较大差异。2、从右视图看，现有设计的下部没有斜面，而被控侵权产品则有。3、从俯视图看，现有设计的散热槽较长，现有设计采用普通一体式弧形把手，且把手较细较短，被控侵权产品则为一两端固定、中间靠一个根杠连接的把手，且明显较粗较长。
四、瑞凌公司没有提交其诉请普耐尔公司、郭昌熊赔偿经济损失人民币18万元的计算依据，并请求原审法院酌情确定。瑞凌公司基于本案专利，共对普耐尔公司、郭昌熊提起包括本案在内的六宗诉讼，案号为（2014）深中法知民初字第725-730号。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。瑞凌公司的ZL200930164931.5“逆变电焊机（200系列）”外观设计专利权，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
经比对，本案被诉侵权设计与瑞凌公司授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。
普耐尔公司提出现有设计抗辩，但是，一方面，普耐尔公司的现有设计比对文献仅公开了现有设计的立体图，可以观察到主视图、右视图、俯视图的主要内容，而未公开后视图、左视图和仰视图。另一方面，经比对，被控侵权产品与现有设计所公开的设计特征存在多处明显差异，足以对整体视觉效果产生较大影响。因此，普耐尔公司所提之现有设计抗辩，证据不足、理由不充分，原审法院不予采信。普耐尔公司未经瑞凌公司许可，擅自制造、销售、许诺销售与瑞凌公司专利外观相近似的同类产品，已经构成侵权，且无依法可以成立之抗辩权，故应当立即停止侵权行为并承担损害赔偿责任。基于普耐尔公司作为被控侵权产品的制造者，已确认郭昌熊作为其合法代理商所销售的涉案被控侵权产品来源于该公司，结合瑞凌公司并无证据证明郭昌熊存在过错之情形，故瑞凌公司请求郭昌熊承担连带赔偿责任，证据不足、理由不充分，原审法院不予支持。
在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故原审法院根据瑞凌公司专利权的类别、普耐尔公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值、瑞凌公司为制止侵权行为所支出的合理费用、瑞凌公司基于同一项外观设计专利权提起多宗诉讼等因素，酌情确定普耐尔公司的赔偿数额。瑞凌公司请求的损害赔偿金额过高部分，原审法院予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳市普耐尔科技有限公司、郭昌熊立即停止侵犯深圳市瑞凌实业股份有限公司ZL200930164931.5号专利权；二、深圳市普耐尔科技有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿深圳市瑞凌实业股份有限公司经济损失及合理费用合计人民币4万元；三、驳回深圳市瑞凌实业股份有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费人民币3912.06元，由普耐尔公司、郭昌熊承担。
普耐尔公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）深中法知民初字第729号民事判决第一、二项，改判并驳回瑞凌公司其他诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由瑞凌公司承担。理由是：1，原审判决认定“现有设计抗辩证据不足、理由不充分”，属于认定事实不清。原审法院认为被控侵权产品与现有设计所公开的设计特征存在多处明显差异，足以对整体视觉效果产生较大影响。普耐尔公司认为，对主要由技术功能决定的设计特征，不作为外观设计是否相同或者相近似的认定因素，如，旋钮、按钮、显示屏的数量和布局等。同时，旋钮、按钮、显示屏的数量和布局不同为局部、细微差别，不构成视觉效果上的明显差异。因此，被控侵权产品与现有设计是实质相同。2，原审法院程序违法。本案应以专利复审委员会的审查结果为依据，但在普耐尔公司已向国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告请求审查，并将上述材料一并交由原审法院，而国家知识产权局复审委员会尚无结论的情况下，原审法院即作出判决，属于程序违法。3，原审判决确定的赔偿数额偏高，有失公允。本案被控侵权产品涉嫌侵害同一个专利，瑞凌公司以同一专利同时起诉普耐尔公司六款不同产品，原审法院判决每案赔偿瑞凌公司经济损失及合理费用4万元，明显偏高。
瑞凌公司答辩称：1，原审判决对被控侵权产品与现有设计进行了详细对比，并查明三处明显差异，足以说明被控侵权产品与现有设计不构成相近似；2，一审判决后，无效宣告请求审查决定书已经作出，明确本案专利权合法有效，原审法院不存在违法审理；3，原审判决确定的赔偿数额不高，通常被控侵权产品的销售范围和获利金额远远不止4万元。
郭昌熊未提出答辩意见。
本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，瑞凌公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2016年1月11日作出的第28111号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明本案专利权被维持有效。经当庭质证，普耐尔公司认可该无效宣告请求审查决定书的真实性、合法性与关联性，并当庭放弃关于原审法院审理程序违法的上诉主张和请求。
关于第28111号《无效宣告请求审查决定书》，本院审查认定如下：瑞凌公司提交此证据的目的在于证明瑞凌公司本案专利权处于有效状态这一事实，由于该事实直接关系到本案中专利权的权利基础是否存在，且普耐尔公司对其合法性、真实性不持异议，因此，本院对该证据予以采信，并作为认定本案事实的根据。
另查明，国家知识产权局专利复审委员会于2016年1月11日作出第28111号《无效宣告请求审查决定书》，该“决定书”维持了本案专利权有效。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事项和适用法律进行审查。”瑞凌公司是专利号为ZL200930164931.5、名称为“逆变电焊机（200系列）”外观设计专利的专利权人。该外观设计专利系经国家知识产权局授权，且国家知识产权局专利复审委员会在无效宣告请求审查程序中作出决定书，维持了本案专利权有效，因此，本案专利权应受法律保护。根据本案当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：（一）普耐尔公司现有设计抗辩是否成立；（二）原审判决确定的赔偿数额是否正确。
（一）关于普耐尔公司现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”普耐尔公司为证明其实施的设计属于现有设计，不构成侵犯本案专利权，提交了广东省深圳市深圳公证处出具的（2015）深证字第95464号公证书所载“焊接21世纪-
中国焊接器材网”（网站域名为www.w21.cn）网页内容的证据作为现有设计抗辩文件，该公证书内附“广州胜火第14期《网络快递》宣传样稿（图）”及《焊接21世纪-
中国焊接器材网.网络快递》2008年第14期的封面、封底和130页的复印件。经查，（2015）深证字第95464号公证书，是对“焊接21世纪-
中国焊接器材网”（网站域名为www.w21.cn）网页内容进行的固定，在无相反证据足以推翻的情况下，该公证书应当作为认定本案事实的根据。另外，二审审理时，普耐尔公司承认其在本案提交的现有设计抗辩文件与其在无效宣告请求审查程序中提交的请求宣告本案专利权无效的证据1、证据2一致。公证书附件七第1页显示2008年04月18日为“广东胜火第14期《网络快递》宣传样稿（图）的公开时间，早于本案专利的申请日，可以作为现有设计对比文件。
本案被控侵权产品为电焊机，对比设计也公开了一种电焊机，二者所示产品用途相同，属于相同种类产品。
被控侵权产品整体呈近似竖直立方体形；前面板分为上中下三部分，上部是控制面板区域，呈上窄下宽的近似圆滑倒角的梯形；前面板中部有一个矩形的散热格栅区域，百叶窗略微内陷;上部斜面板区域设置有一个旋钮、一个矩形开关；焊机左右两侧面靠近前端有两个格栅状的窗口设计，产品上部为一两端固定、中间靠一个根杠连接的把手；前面板下部设有两个圆形旋钮；从后视图看，产品的后部中间靠上位置有个大的圆形通风口，通风口上设有一个由同心圆加近似“X”形组成的防护罩。对比设计由一幅立体图照片表示。对比设计的焊机从上到下包括把手、焊机主体、支脚；把手为前后纵向设置的单个把手，把手为一体式，略带弧度，焊机主体大致呈长方体，正面上部为斜面板，呈梯形，下部为纵面板，呈矩形，斜面板高度占整个面板高度的二分之一，其上端左右两角所在位置对应的焊机边棱为直角，斜面板上排横向设置有一个显示屏、两个指示灯和一个拔杆开关，下排右侧横向设置两个旋钮，纵面板上部设有百叶窗，下部横向排列四个圆形输入、输出端口、电源接口和气体接口；焊机右侧面前部上下各设有一个百叶窗，后部印有英文字样；焊机正面指示灯、开关、旋钮旁边有文字标示。
被控侵权产品与对比设计相比，两者主要相同点在于：焊机整体外形轮廓大致呈长方体，结构主要部分大致相同，均包括上部的把手、中部大致呈长方形的焊机主体和下部支脚；焊机正面的斜面板上均设置有指示灯、开关及旋钮，焊机正面的纵面板上均设置百叶窗和端口。两者的不同点在于：1、被控侵权产品正面上部斜面板设置有圆滑倒角，对比设计则为直角；2、被控侵权产品正面上部斜面板中没有矩形视窗，对比设计则有；3、被控侵权产品把手两端略粗，呈细直杆状，对比设计把手为一体式，略带弧度，没有中间的细直杆部分；4、被控侵权产品下部设置有斜面，对比设计没有；5、被控侵权产品左右视图看，侧面前端下部设置有百叶视窗或通气口，对比设计不可见；6、按钮、旋钮以及百叶窗的具体设计、位置或者数量也不完全相同；7、被控侵权产品正面板下部百叶窗略微内陷，对比设计则呈平面状；8、对比设计仅有一幅立体图照片，没有显示左侧面和后视图的设计特征。本院认为：从能够观察到的图片或者照片部分比较，被控侵权产品与对比设计的焊机整体外形轮廓均大致为长方形，能够对整体视觉效果具有显著影响，但该设计属于焊机类产品的通常设计；相比之下，焊机正面的控制面板上的按钮、旋钮、上部把手设置位置、结构、形状以及正面下部面板百叶窗是否内陷等设计，属于一般消费者在使用过程中容易观察到的部位，其设计数量、排列位置及形状的不同所产生的美感可以带来不同的视觉效果。对于普耐尔公司认为按钮、开关、旋钮的数量和布局的差异属于功能性设计的抗辩，本院认为，虽然按钮、开关、旋钮和功能相关，但其排布位置及数量并非由功能唯一决定。综合以上因素，同时考虑到对比设计仅有一幅立体图照片，没有显示左侧面和后视图的设计特征，无法全面对比，本院经整体观察、综合判断，认定对比设计与被控侵权产品的上述差异，足以对整体视觉效果产生显著影响，两者外观设计不相同也不近似。普耐尔公司上诉认为被控侵权产品使用现有设计的抗辩主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于原审判决确定的赔偿数额是否正确
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于瑞凌公司未能提交证据证明其因被侵权所遭受的损失或者普耐尔公司因侵权所获得的利益，因此，原审法院根据本案专利权的类型，普耐尔公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值、瑞凌公司基于同一专利权针对普耐尔公司不同产品提起多宗诉讼以及瑞凌公司为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌情确定普耐尔公司赔偿瑞凌公司经济损失人民币40000元并无不当。普耐尔公司认为赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人深圳市普耐尔科技有限公司的上诉理由于法无据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3912.06元，由上诉人深圳市普耐尔科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年三月三十日
书 记 员 梁淑娴