广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2016�桂10民终1849号上诉人（一审原告）：百色浩瑞建材商贸有限公司，住所地广西百色市右江区东合一路光华苑。法定代表人：黄政锋，该公司经理。委托代理人：覃晓晗，广西中名律师事务所律师。委托代理人：杨洋，广西中名律师事务所律师实习律师。被上诉人（一审被告）：广西路建工程集团有限公司(原广西路桥建设有限公司)，住所地广西南宁市兴宁区邕武路1号。法定代理人：赵某，该公司董事长。委托代理人：梁庆秋，广西伟宁律师事务所律师。委托代理人：官倩文，广西伟宁律师事务所律师实习律师。被上诉人（一审被告）：吴剑国，男，1963年12月12日出生，汉族，个体户，住广西百色市右江区。委托代理人：吴攀，男，1989年2月10日出生，壮族，住广西百色市右江区。被上诉人（一审被告）：莫斌艳，女，1977年9月9日出生，汉族，个体户，住所地广西宾阳县，现住广西柳州市。上诉人百色浩瑞建材商贸有限公司（以下简称浩瑞公司）、因与被上诉人广西路建工程集团有限公司（以下简称路建公司）、吴剑国、莫斌艳买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第512号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年12月19日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人百色浩瑞建材商贸有限公司委托代理人覃晓晗、杨洋，被上诉人广西路建工程集团有限公司委托代理人梁庆秋、官倩文，被上诉人吴剑国委托代理人吴攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人百色浩瑞建材商贸有限公司上诉请求：一、撤销（2015）右民一初字第512号民事判决，依法判令三被上诉人对676416元货款及相应损失承担共同给付责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定被上诉人莫斌艳是涉案水泥买卖合同买受人属认定事实错误。首先，涉案工程为国家二级公路建设工程，承建需要通过严格的招投标程序，具备相应资质，被上诉人莫斌艳作为个人没有任何资质，不可能是涉案工程承建方，路建公司作为承建方，自然是涉案工程材料的买受人；其次，上诉�据以供货的水泥买卖合同是莫斌艳以路建公司项目部名义与上诉人签订，莫斌艳仅为代理人；最后，路建公司作为买受方对水泥买卖合同是明知并履行了付款义务，52万元款项是从路建公司账户汇出，以上事实足以认定路建公司才是买受人。二、被上诉人莫斌艳以被上诉人路建公司项目部名义与上诉人签订合同及结算等行为，构成表见代理，被上诉人路建公司应承担由此产生的法律后果。本案中，被上诉人路建公司将涉案工程违法分包给被上诉人吴剑国及莫斌艳，吴剑国与莫斌艳为实际施工人，对外以路建公司名义实施工程，莫斌艳以路建公司项目部名义与上诉人签订《水泥买卖合同》，此后上诉人依约供货，路建公司也依约支付货款52万元，且在结算书上盖章认证。上诉人认为以上事实足以证明莫斌艳的身份及行为完全符合表见代理的四个构成要件：1、莫斌艳作�违法承包工程的实际施工人，客观上必须以中标单位即路建公司名义对外签订合同，其行为外观上表现为职务行为，事实上本案合同甲方也是用路建公司项目部名称，即对外以路建公司名义实施相应行为；2、在合同履行过程中，路建公司依据合同支付五十多万元货款，路建公司认可水泥买卖合同并依据合同支付水泥款的行为让上诉人确信莫斌艳具有代理权；3、上诉人在履行合同过程中善意无过错，路建公司提出其付款行为系与实际施工人有合同约定，其付款行为是代实际施工人付款，上诉人对被上诉人之间的约定无从知晓，不能对抗善意第三人；4、莫斌艳以项目部名义签订合同，已经履行结算，路建公司已支付五十多万元水泥款，具备民事行为成立及生效要件。三、一审法院采信证据错误，造成事实认定错误。一审法院依据路建公司与吴剑国签订的《工程施工协议书》及莫斌艳与吴剑国签订的《合作协议》认定路建公司系代被上诉人莫斌艳付款，并认定莫斌艳与上诉人签订的水泥买卖合同是个人行为。上诉人认为上述两份协议是违法分包协议，依据相关法律及司法解释为无效协议，本案依据无效协议对善意第三人作出不利裁判，显然违反法律公平公正原则。四、被上诉人莫斌艳与吴剑国作为实际施工人，为合同受益人，也应承担货款给付义务。综上，一审法院判决有误，应予以改判。被上诉人广西路建工程集团有限公司答辩称，一、本案是莫斌艳与上诉人直接签订的水泥买卖合同，合同结算也是以莫斌艳本人名义办理，莫斌艳才是买卖合同关系的买方当事人。路建公司没有直接支付上诉人部分水泥款，而是代莫斌艳支付水泥款给水泥生产厂家，基于上述事实，路建公司与上诉人之间�存在买卖合同关系，不是本案适格主体，不承担本案债务；二、本案莫斌艳签订水泥买卖合同、结算行为不构成表见代理。首先，莫斌艳签订合同时，是以其名义购买，上诉人如有理由相信是路建公司项目部购买水泥，应当要求买方子落款处加盖路建公司项目部公章，而不是同意由莫斌艳签名；其次，莫斌艳结算水泥货款时，是以其名义结算，并自行在结算单上明确注明结算方为莫斌艳，上诉人如有理由相信是路建公司项目部结算水泥款，应当要求路建公司项目部在结算方处加盖公章，而不是同意路建公司项目部作为结算的见证人，在证明方处盖章。三、上诉人不是善意第三人，其与莫斌艳利用事后两方结算的便利条件，伪造、添加、涂改结算单，其应承担不利的诉讼后果。路建公司项目部只是在上诉人与莫斌艳确认的结算单上作为证明方盖章，并不代表要为莫�艳个人购买水泥承担责任，然而，上诉人与莫斌艳为了达到让路建公司、吴剑国承担债务目的，事前预谋欺骗路建公司项目部在证明方盖章，事后在结算单上添加、涂改多处内容，伪造案件重要证据，切图通过合法判决达到非法目的行为，违法民事诉讼法的规定，要求人民法院予以制裁。四、上诉人起诉路建公司没有任何事实依据。被上诉人路建公司与吴剑国劳务队就工程款早已结算完毕，且所有工程款已给付完毕，双方不存在争议。吴剑国与莫斌艳之间就第一工区的工程量也进行了结算，吴剑国也将所有工程款给付莫斌艳。至于莫斌艳与上诉人之间是否签订水泥买卖合同，双方合同履行情况，均与被上诉人路建公司无关，本案是莫斌艳与上诉人之间发生的买卖合同关系，根据合同相对性原则，上诉人要求路建公司承担支付货款责任没有依据。综上，一审判决事实认定清楚，定性准确，判决公正，恳请二审法院驳回上诉人的请求，依法予以维持。被上诉人吴剑国答辩称，一审判决事实认定清楚，定性准确，判决公正，应予维持。首先，被上诉人吴剑国与路建公司签订《工程施工协议书》，约定由吴剑国承包武鸣至平果二级公路三期工程NO.6标段工程施工，包括路建公司与业主单位签订施工合同文件中规定应完成的所有工作内容及其缺陷修复，为方便施工管理，被上诉人吴剑国将上述路段分为第一工区和第二工区，吴剑国将第一工区的施工劳务分包给莫斌艳承包，第二工区由被上诉人吴剑国自行负责。为此被上诉人吴剑国与莫斌艳于2012年4月21日签订《合作协议》，协议约定莫斌艳自行组织施工人员施工第一工区工程，并享有、承担被上诉人吴剑国与路建公司签订的《工程施工协议书》中的�切权利义务。据此，莫斌艳是第一工区的承包人和实际施工人，其应自行承担工区工程的一切成本开支；其次，本案是买卖合同纠纷，莫斌艳向上诉人购买水泥，根据合同相对性原则，应由买受人莫斌艳自行承担支付水泥获货款，被上诉人吴剑国不是合同当事人，且结算单是莫斌艳作为欠款人签字，与被上诉人吴剑国无关；再次，被上诉人吴剑国与莫斌艳就武鸣至平果××标段××工区的工程款早已结算完毕，不存在任何争议，上诉人要求被上诉人吴剑国支付货款没有任何依据；最后，上诉人百色市浩瑞建材商贸有限公司上诉称莫斌艳系代表路建公司，其行为构成表见代理吴事实及法律依据。表见代理本质是无权代理，代理人须有代理行为，显然本案莫斌艳没有代理路建公司的意思表示。本案《水泥买卖合同》系莫斌艳与上诉人签订，合同上并没有路建公司任何签章�《结算百色市浩瑞建材商贸有限公司供应散装水泥欠款结算单》上路建公司项目部在证明方盖章，明确仅仅是证明莫斌艳出具结算单的客观事实，结算人是莫斌艳，其无代理路建公司的意思表示，故不构成表见代理。综上，本案水泥是莫斌艳购买，应由其承担付款义务，与被上诉人吴剑国无关。请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人莫斌艳未作答辩。上诉人百色浩瑞建材商贸有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告广西路建工程集团有限公司、莫斌艳、吴剑国给付拖欠水泥款706416元，并自2013年1月28日起按银行同期贷款利率四倍支付逾期利息；二、诉讼费及保全费由被告承担。一审法院确认以下法律事实：2011年12月7日，被告广西路建公司与被告吴剑国签订《工程施工协议书》，约定被告广西路建公司（甲方）将武平6标段相应施工工程分包给被告吴剑国（乙方）。合同第五条第1款第（5）项裁明，“未经甲方同意，乙方不能以项目经理部的名义签定因工程需要购买材料、设备及对外劳务等合同，同时其签定的合同一律不能加盖项目部印章”；第十条第2款载明，“本项目工程与乙方有合同业务关系的劳务方、材料供应方、设备租赁方等第三方（简称丙方），乙方与其进行结算或中途预支款项时，甲方凭乙方出具的付款委托书以及经甲方审核的乙方与丙方结算的相关凭证后，代乙方直接向丙方支付，乙方积极配合，此类支付属于甲方对乙方的支付。”2012年4月21日，被告吴剑国与被告莫斌艳签订《合作协议》，约定武平6标段分为两个工区，由被告莫斌艳（乙方）负责�一工区施工，被告吴剑国（甲方）负责第二工区施工。该协议第一条第3款载明，“甲方双方各自组织人员进行各自工区的项目管理，各自履行各自工区路段内在《工程施工协议书》中属于吴剑国的所有义务，并享有吴剑国在《工程施工协议书》中的权利，但甲方有权控制乙方的计量款开支情况，保证工程款的专款专用及项目的正常运行。”原告系广西登高（集团）田东水泥有限公司2011年1月1日至2013年12月31日期间相应水泥产品百色区域授权经销商。2012年4月30日，被告莫斌艳与原告签订《水泥买卖合同》，约定由被告莫斌艳向原告购买水泥，结算方式为月结算。2013年1月28日，被告莫斌艳经结算尚欠原告水泥款706416元，其向原告出具《结算百色市浩瑞建材商贸有限公司供应散装水泥欠款结算单》，其上载明：“今武平六标因计量款未下拨尚欠（登高）水泥有限公司水泥款柒拾万陆仟肆佰壹拾陆元整（小写：706416元）此水泥款于2013年2月5日结80%，余款20%年后结清（三个月内）以实际转入广西（登高）水泥有限公司帐号为准。结算方：莫斌艳2013年1月28日45212319780909586918607724800”。武平6标段项目经理部在“证明方”字迹后盖上项目部印章。2014年6月20日，被告莫斌艳在结算单左下角添写：“以上欠款尚未支付2014年6月20日收料人莫斌艳”，并在字迹“……转入（登高）水泥有限公司帐号为准”后添改、添写“以上欠款全部广西路建支付。莫斌艳为广西路建负责收料人。以上欠款尚未支付”内容，在字迹“证明方”前添写“广西路建材料支付”。另，结算单结算日期“2013年1月28日”被涂改成“2012年6月28日”。2013年2月16日，被告莫斌艳向被告下属武平6标段项目经理部出具数额为30000元借款单，该项目经理部于当日即代被告莫斌艳向广西登高（集团）田东水泥有限公司帐号转入水泥款30000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案争议焦点为：1、被告广西路建公司是否是本案适格被告；2、三被告是否应承担支付尚欠水泥款及逾期利息义务；3、债务人应承担何违约责任。该院认为，原告提供的证据《水泥买卖合同》、《结算百色市浩瑞建材商贸有限公司供应散装水泥欠款结算单》中，被告莫斌艳以买方、结算方身份签名，《工程施工协议书》、《合作协议》约定被告吴剑国、莫斌艳无权以�目经理部的名义签定购买工程所需材料等的合同，以及被告路建公司系代被告莫斌艳付款的事实，足以证明被告莫斌艳与原告签订水泥买卖合同系其个人行为，莫斌艳是涉案水泥买卖合同的买受人。被告广西路建公司下属武平6标段项目经理部在结算单“证明人”后盖印章，作用在于证明被告莫斌艳出具结算单的事实客观存在。被告吴剑国虽然系武平6标段工程承包人、分包人、部分工程实际施工人，但本案非建设工程施工合同纠纷，被告吴剑国与本案水泥买卖合同纠纷无关联。故该院认为，被告广西路建公司、吴剑国非本案水泥买卖合同相对人，根据合同相对性原则，被告广西路建公司、吴剑国不应承担水泥买卖合同约定的支付货款义务，被告广西路建公司非本案适格被告。原告已依约向被告莫斌艳提供水泥，被告莫斌艳亦应履行按时支�水泥款义务。根据双方结算时的约定，被告莫斌艳应于2013年2月5日向原告支付水泥货款565133元（706416元×80%），余款141283（706416元×20%）应于2013年4月28日前付清。被告广西路建公司于2013年2月16日代被告莫斌艳支付了30000元水泥货款，视同被告莫斌艳已付该部分款项，故被告莫斌艳尚欠原告水泥款676416元（565133元30000元+141283元），该拖欠的水泥款依约定应支付给原告。虽然原告与被告莫斌艳就违约责任未有约定，但被告莫斌艳拖欠水泥货款的事实客观存在，给原告造成了相应损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，结合本案实际，该院酌定被告莫斌艳以逾期支付的货款金额为基数，自被告逾期付相应货款之日起，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算应赔偿原告的损失，超出部分不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分予以支持�依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告莫斌艳于本判决生效之日起十日内向原告百色浩瑞建材商贸有限公司支付尚欠的水泥货款676416元及相应损失（损失计算：以565133元为基数，自2013年2月6日起至2013年2月16日止；以535133元为基数，自2013年2月17日起至2013年4月28日止；以676416元为基数，自2013年4月29日起至本判决确定的还款之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告百色浩瑞建材商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10864元，由原告承担461元，被告莫斌艳承担10403元。鉴定费28000元，由原告承担10500元，被告莫斌艳承担17500元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经查，一审判决认定本案的事实属实部分，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：被上诉人广西路建工程集团有限公司、吴剑国否应承担本案债务责任？关于焦点。本案虽然路建公司与莫斌艳没有合同上的关系，但依据路建公司与吴剑国签订的《工程施工协议书》第五条第一款第五项“…乙方（吴剑国）与第三方所签订的合同必须给甲方（路建公司）一份原件存档备案，同时甲方有权监督合同的履行”的规定，吴剑国与莫斌艳签订《工程合作协议》路建公司是知晓并认可莫斌艳系武鸣至平果二级公路三期NO.6合同段第一工区的分包人、实际施工人的身份，于此后也直接依照合同代莫斌艳向上诉人支付了52万元水泥款，因此，无论路建公司与吴剑国的协议如何约定，莫斌艳通过与吴建国签订协议承接了路建公司与吴剑国协议中吴剑国承担的义务，这些协议均为三方之间的内部协议，并未对外公示，亦未以明示方式让第三方知晓，并且按《工程合作协议》约定，吴剑国与莫斌艳进场的机械设备与人员均以路建公司名义进场，并标注路建公司的企业标识，项目部也是以路建公司名义设立，莫斌艳以项目部名义与上诉人签订水泥买卖合同，路建公司知晓且并不予以否认或提出异议，反而作为证明方在结算单上盖章并直接从公司账户上转出52万元支付上诉人水泥款。以上事实足以说明上诉人有理由相信莫斌艳具有代理权，在主观上上诉人存在善意的过失，并且在外观上是以被代理人路建公司项目部名义签订的合同，莫斌艳的无权代理行为从客观上形成代理权的外观表象。综上，莫�艳向上诉人购买水泥行为对路建公司构成表见代理，该代理行为有效，路建公司应承担支付水泥款责任。路建公司承担民事责任后，可依照其与吴剑国、吴剑国与莫斌艳签订的协议向莫斌艳追偿。对于被上诉人吴剑国是否承担责任问题。根据被上诉人莫斌艳与吴剑国签订的《合作协议》约定，莫斌艳自行负责第一工区的施工与管理，而吴剑国负责的是第二工区施工，吴剑国已向莫斌艳支付了工程款，故莫斌艳向上诉人购买水泥行为与吴剑国无关联性，吴剑国不承担本案债务责任。被上诉人莫斌艳经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，视为放弃抗辩、举证、质证的诉讼权利。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销右江区人民法院（2015）右民一初字第512号民事判决；二、由被上诉人广西路建工程集团有限公司支付上诉人百色浩瑞建材商贸有限公司水泥货款676416元及相应利息损失（损失计算：以565133元为基数，自2013年2月6日起至2013年2月16日止；以535133元为基数，自2013年2月17日起至2013年4月28日止；以676416元为基数，自2013年4月29日起至本判决确定的还款之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回上诉人百色浩瑞建材商贸有限公司其他诉讼请求。一审受理费10864元，鉴定费28000元，二审案件受理费10564元，由上诉人百色浩瑞建材商贸有限公司负担10961元，被上诉人广西路建工程集团有限公司负担38467元。上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。本判决为终审判决。审 判 长  杨玉林代理审判员  陈菲菲代理审判员  王明新二〇一七年二月九日书记�员钟牧成