宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民初字第197号
原告宁夏大力岩土工程公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街商贸城15号商铺115室。
法定代表人张毅，该公司总经理。
委托代理人王芊，北京大成（银川）律师事务所律师。
委托代理人刘亚平，北京市万悦律师事务所律师。
被告宁夏瑞信房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治自治区灵武市育才路梅花园面东14号营业房。
法定代表人曹香瑞，该公司董事长。
委托代理人王超瑞、张蒨，宁夏永合律师事务所律师。
原告宁夏大力岩土工程公司（以下简称大力公司）与被告宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月13日立案受理。原告大力公司向本院提出财产保全申请，本院依法冻结了被告瑞信公司开发建设位于宁夏回族自治区银川市西夏区镇北堡西部影视城正对面瑞信快乐小镇6-13号、1516-402号商铺房屋预售权。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。原告大力公司的委托代理人王芊、刘亚平，被告瑞信公司的委托代理人王超瑞、张蒨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大力公司诉称，2014年4月23日，原告与被告签订了一份《建设工程地基与基础工程施工合同书》，合同约定由大力公司对被告承建的永宁县陆坊小镇1#一44#楼的CFG桩及井点降水工程进行施工。工程承包方式为包工包料，工程施工造价为CFC桩施工单价410元，工期自2014年5月1日至2014年6月10日，付款方式为现金20％，顶房80％。完成全部工程量设备离场前，被告付给原告工程款200万元，桩基检测合格后于2014年12月31日前付工程款200万元，如被告资金宽裕，可以向原告再付100万元现金，剩余工程款用被告在银川周边地区开发的住宅楼顶账，同时还约定如被告不能按约定支付工程款，欠款数额除按银行同期利率向原告支付利息外，还应承担每天千分之三的违约金。合同签订后，原告组织进行施工。施工完成后，原被告于2014年11月17日对工程价款进行了结算。经结算，工程最终造价20717335元。截止2015年5月20日，被告累计付款3571676元，下剩工程款17145659元未付。后经原告多次催要下剩工程款，被告均推诿拒付。根据合同法第六十二条、第一百零七条的规定，因原被告双方未在合同中明确约定用以抵付余下工程总造价80％的款项房屋的详细信息，即未明确用何处的房屋及房屋座落、面积等信息，视为该约定不明确；该合同的履行可按照有利于实现合同目的的方式，即用现金支付工程款；履行期限不明确的，原告可以随时请求履行。故，原告有权要求被告立即支付下剩工程款。即使约定明确的400万现金，被告也未支付到位。因被告未按合同约定应向原告支付工程款，按约定应向原告支付逾期付款利息28959.54元及违约金。综上，请求：1、判令被告立即向原告支付工程款17145659元。2、请求判令被告向原告支付逾期付款利息28959.54元。以上两项合计17174618．54元。3、请求判令被告自原告起诉之日按照每日千分之三向原告支付违约金至还款之日止。4、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张，向法庭提供了如下证据：
证据一、建设工程地基与基础工程施工合同书（核对原件，提交复印件）。证明：2014年4月23日，原告与被告签订了一份《建设工程地基与基础工程施工合同书》，该合同约定原告为被告承建的永宁县陆坊小镇CFG桩及井点降水工程进行施工，工程CFG桩施工单价为410元，付款方式为现金20%，顶房80%；完成全部工程量设备离场前，被告付给原告工程款200万元，桩基检测合格后于2014年12月31日前付工程款200万元。如瑞信公司不能按约定支付工程款，欠款数额除按银行同期利率支付利息外，还应承担每天3‰的违约金。被告瑞信公司对该份证据真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。
证据二、结算书一份。证明2014年11月17日，原告和被告就涉案工程价款进行结算，双方审定工程最终造价为20717335元。2014年11月10日，被告对工程竣工结算通知单予以确认，原告对该涉案工程不存在合同违约情形，因此，被告应当于2014年12月31日前向原告支付工程款至400万元。被告瑞信公司对该证据该份证据真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，涉案工程是2014年7月19日竣工，超过约定工期28天。
证据三、银行进账单三份。证明：截止2015年5月20日，被告累计向原告付款3571676元，尚欠17145659元工程款未付。被告瑞信公司对该份证据真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。但需要说明的是，被告实际已向原告支付的工程款是400万元，尚欠工程款16717335元。
证据四、工作联系函一份。证明：2015年6月29日，原告向被告发函催要下欠的17151935元工程款，但被告至今未予以支付。被告瑞信公司对该份证据真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，该工作联系函所载明的已付工程款和剩余工程款数额与实际不符。另外，原告在此函件中也明确告知被告按合同约定支付下剩工程款，合同约定剩余工程款是以房屋进行抵顶支付，被告随后也向原告提供了相应的房源。
证据五、公函一份。证明：2015年7月28日，原告向被告发函，针对被告提出抵顶房源的价格，原告无法接受，原告拟提出了可接受的价格须经上级主管部门批准。被告瑞信公司对该份证据真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。原告在该份公函中已作出以房屋抵顶剩余工程款的明确意思表示，并对被告所提供的载明房号、面积、单价以及总价的房源信息均已收到，只是认为抵顶价格过高，而被告向原告所提供的房源信息表所载明的价格均是不高于被告的销售价格，或低于销售价格，是符合双方合同约定的。
被告瑞信公司辩称，一、原告诉请支付欠付的工程款17145659元数额与实际不符。涉案工程施工合同约定施工的工期为40天（2014年5月1日至2014年6月10日），而原告实际开工日期为2014年5月11日，实际竣工日期为2014年7月19日，竣工超期28天，构成违约，应当承担逾期完工的违约责任，对此瑞信公司保留诉讼追偿的权利。双方于2014年11月17日对涉案工程进行了决算，确认总工程造价为20717335元。合同约定工程造价为含税价，即原告上述工程总造价中包含税金，可采用两种方式实际操作，一是瑞信公司代扣税金，二是原告向瑞信公司自行交税开具发票。合同约定第一笔工程款200万元的支付期限为“完成全部工程量设备离场前支付工程款200万元”，而在实际履行过程中，原告实际竣工日期为2014年7月19日，瑞信公司在此日期前应付工程款200万元，但瑞信公司在2014年7月3日向原告实际支付1891400元，代扣税金108600元（税率为5.43%），合计支付200万元。对此笔工程款的支付方式原告同意后向瑞信公司出具了1891400元的收款收据，未向瑞信公司出具任何发票。依据双方在实际履行过程中形成的这一交易习惯，瑞信公司在2015年2月9日支付120万元（代扣税金66000元，税率为5.5%，实际支付1134000元），在2015年5月19日支付80万元（代扣税金44000元，再扣瑞信公司垫付电费209724元，实际支付546276元），以上总计支付工程款400万元，尚欠付工程款为16717335元。二、原告诉请以现金方式支付剩余工程款违背双方真实意思的表示，适用法律错误，应当予以驳回。双方在合同第四条中明确约定工程款支付的方式为：现金支付工程款400万元，剩余工程款用业主在银川周边地区开发的住宅房顶账（顶房价格不得高于业主开发小区销售价格）。双方非常明确地约定了剩余工程款的支付方式为以房屋抵顶工程款进行支付，而不是现金支付。因此原告主张以现金方式支付剩余工程款于法无据。双方在合同第四条中明确约定剩余工程款支付的方式为用业主在银川周边地区开发的住宅房顶账（顶房价格不得高于业主开发小区销售价格）。该约定非常明确，不存在约定不明的情形。双方未在合同中写明抵顶房屋的详细信息原因有三：其一，双方在施工合同中对工程总造价未进行约定，只是约定了单价。故而在总造价未明确的前提下，再加之瑞信公司还进行现金支付，剩余工程款的数额不确定，也无法提供相应价值的房屋信息；其二，在签订合同时，原告就非常明确并知晓，瑞信公司在2014年4月23日签订合同时已在银川市周边开发建设的房屋有西夏区镇北堡的快乐小镇小区、位于贺兰县金贵镇的金瑞名邸小区、位于贺兰县的江南新村小区，且该三处小区的房屋均已进入预售或销售阶段，完全有以房抵顶工程款的履约能力，且约定非常明确；其三，瑞信公司开发建设的小区房屋的销售价格也在随着市场波动，更加无法在签订合同时进行明确的约定，但双方明确约定“顶房价格不得高于业主开发小区销售价格”。3、瑞信公司在工程竣工后，多次提供上述房源与原告进行协商，因抵顶价格问题未能达成一致。在原告书面致函后，被告也书面致函并向原告提供房源信息表催告原告办理抵顶房屋的手续，但原告还是因为价格问题至今未来办理。合同法第六十二条的规定，在履行期限约定不明的情况下，原告作为债权人有权随时要求履行，瑞信公司作为债务人同样也有权随时履行，并不受是否提起起诉的限制。瑞信公司在原告提起起诉后，又多次以面谈和书面致函的形式催告原告办理相关抵顶房屋的手续，但原告却始终未给予任何的答复。综上，瑞信公司认为原告的诉求违背双方真实意思的表示，强行套用、曲解法律的规定，其诉请是不能成立的。请求法庭查明事实后依法予以驳回，遵照双方的约定履行合同。
被告瑞信公司为支持其主张，向法庭提交以下证据：
证据一、《地基与基础工程施工合同书》一份，证明：2014年4月23日，原被告签订了一份《地基与基础工程施工合同书》。合同对工程项目及单价、工期、总造价、付款方式进行了明确。原告大力公司对被告提交的该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
证据二、《工程竣工结算通知书》，证明：原告实际是于2014年5月11日开工，于2014年7月19日竣工，迟延完工28天。原告大力公司对被告提交的该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不予认可，这个通知书没有提到原告违约的事，延期也不是原告造成的，是被告原因造成，工期顺延。
证据三、《结算书》。证明：双方于2014年11月14日对涉案工程进行了决算，确认工程总造价为20717335元。原告大力公司对被告提交的该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
证据四、《支票存根》3张、《收据》5张。证明：被告于2014年2月9日现金支付工程款200万元（其中实付现金189.14万元，扣税108600元，税率5.43%）；2014年7月3日现金支付工程款120万元（其中实付现金113.4万元，扣税66000元，税率5.5%）；2015年5月19日现金支付工程款80万元（其中实付现金546276元，扣代付电费209724元，扣税44000元，税率5.5%），合计支付400万元。原告大力公司对被告提交的该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，被告实际付款3571676元，对于税金和电费不同意抵扣。
证据五：《工作联系函》、《公函》，证明：原告于2015年6月29日致函被告，告知被告于2015年7月10日前按合同约定支付下剩工程款。被告随即再次以书面方式将被告在银川市周边开发建设的顶房房源明细单送达原告，所载明的单价均为被告的销售价格或低于销售价格，该房源总价值为103997755元。原告收到后于2015年7月28日致《公函》予被告，告知经原告调研分析后认为，被告抵顶房源价格太高，原告无法接受，并同时向被告表明了原告可以接受的房源及价格，价格均为被告提供房源价格的一半。原告大力公司对被告提交的该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
证据六、《律师函》、《瑞信公司抵顶房源明细表》、《特快专递详单》、《致函》、《特快专递详单》。证明：被告于2015年9月18日委托法律顾问给原告发送《律师函》、《瑞信公司抵顶房源明细表》，告知原告，被告早已完全具备合同约定的工程款抵顶房屋的条件，且载明了抵顶房屋的具体小区、楼号、面积以及单价、总价等，只是因为原告认为抵顶价格太高而未形成一致。故发函催告原告在收到此函后十日内与被告联系，严格按照合同的约定，来被告公司协商以房抵顶工程款的相关事宜，办理相关抵顶房屋的手续。原告收到后未予以答复。被告于2015年10月11日再次给原告发送《致函》进行催告。原告大力公司对被告提交的该组证据中《律师函》认可收到，对《致函》需要回去核实，对发函的事认可，对致函的内容不认可，律师函附件可抵顶住宅房是30套，面积是1556.93平米，总价值3269553元，与致函的内容相矛盾，不予认可。
证据七、《商品房预售许可证》、《金瑞名邸已签约客户成交报表》。证明：被告开发的位于银川市西夏区镇北堡的快乐小镇小区已取得《商品房预售许可证》；位于贺兰县金贵镇的金瑞名邸小区已取得《商品房预售许可证》、《金瑞名邸已签约客户成交报表》；位于贺兰县的江南新村小区的在建工程已建成，上述房屋均具备给原告抵顶工程款的条件。原告大力公司对该组证据中《商品房预售许可证》的真实性合法性关联性无异议，但与9月18日律师函记载的房号不一致，快乐小镇没有符合合同约定抵顶的房屋。《金瑞名邸已签约客户成交报表》是复印件，对真实性不予认可，是被告单方统计的信息，以江南新村小区的在建工程作为可抵顶房屋原告不能接受。
证据八、金瑞名邸、快乐小镇、金瑞福邸的商品房买卖合同、房款支付凭证62份，江南新村的顶房协议6份。证明：被告向原告提交的房源信息表对应的楼号、楼层的房屋的实际成交价格，证实实际成交的价格均低于物价局所备案的商品房销售价格，该实际成交价格均高于给原告所提供房源的价格，只有个别的低于给原告所提供房源的价格。被告质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。即使被告与购房者存在真实的房屋交易行为，该行为也系购房者与被告协商确定的价格。原被告就本案中用于抵顶工程款的房屋价格也应协商确定具体的抵顶金额。
经审查，原告提交的证据一至证据五，被告对证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。被告提交的证据一、三与原告提交的证据相同，且原告无异议，本院予以采信。被告提交的证据二、证据四、证据五、证据六原告对证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。被告提交的证据七、证据八能够相互印证，本院予以采信。
经审理查明，2014年4月23日。原告与被告签订《地基与基础工程施工合同书》一份，约定被告将永宁县路坊小镇CFG桩及井点降水工程委托原告施工，工程承包方式为包工包料。开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2014年6月10日，其中约定因被告原因造成原告不能按时进场或延误施工的，工期相应推延。合同约定了工程施工造价工程结算及付款方式，即以合同价款为基础，按现场实际完成工作量结合设计变更进行结算；付款方式：现金20%，顶房80%，完成全部工程量设备离场前，被告付给原告工程款200万元整，基桩检测合格后于2014年12月31日前付工程款200万元整，如果被告资金宽裕，被告可以向原告再付100万现金，剩余结算工程款用业主在银川周边地区开发的住宅房顶账（顶账房不得高于业主开发小区销售价格）。关于违约责任双方约定，被告积极按照合同约定拨付工程款和办理结算，不得无故拖延。如不按合同约定支付工程款，欠款数额除按银行同期利率支付利息外，还应当承担千分之三每天的违约金。合同签订后，原告按合同约定进行施工，工程于2014年7月19日实际竣工。2014年11月14日，双方对工程价款进行结算，工程总价款为20717335元。2014年7月3日，被告向原告支付1891400元。2015年2月9日，被告向原告支付1134000元。2015年5月20日，被告向原告支付546276元。2015年5月19日，原告向被告出具收据一份，载明收到209724元。2015年6月29日，原告向被告邮寄一份《工作联系函》，明确截止2015年5月30日，被告公司累计支付工程款3565400元，下剩17151935元工程款未付。要求被告公司在接到此函后，在2015年7月10日前向原告公司支付下剩工程款。2015年7月28日，原告向被告发送《公函》一份，载明“收到贵公司地产抵顶房源明细表后，我公司组织相关人员对该房屋及房屋价格进行分析调研，从调研情况分析贵公司抵顶房源价格太高，我公司无法接收该房源的价格。”同时，原告公司向被告公司提交可接受的房屋价格统计表一份。2015年9月17日，被告向原告发送律师函一份，就房屋抵顶事宜请原告慎重考虑，同时催告原告协商办理以房抵顶工程款手续。2015年10月10日，被告再次致函原告，希望被告以协商以房抵顶工程款并办理相关抵顶手续。
另查明，被告欲以其开发建设快乐小镇6号、15、16号商业楼，金瑞名邸A1-A6商业楼，金瑞名邸3、4、5、6号商住楼及金瑞福邸、江南新村的房屋抵顶所欠原告下剩工程款。其中被告为其开发的快乐小镇、金瑞名邸的上述楼盘办理了商品房预售许可证。2014年9月9日，银川市物价局对快乐小镇的房屋销售价格进行了审核，快乐小镇的部分房屋已销售或抵顶于他人。被告开发的金瑞福邸、江南新村已建成，且部分房屋已销售或抵顶给他人。
本院认为，原被告签订的《地基与基础工程施工合同书》系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，本院予以确认。双方在合同中明确约定了工程结算及付款方式。原告按合同约定完成施工后，双方就工程价款进行结算，结算金额为20717335元。截止2015年5月20日，被告实际共向原告支付工程款3571676元。此外，被告主张代扣税金218600元，代扣电费209724元，其中209724元由原告向被告出具收据一份。被告主张其已按照合同约定以现金方式向原告支付工程款400万元。关于税金及代扣的电费，双方未在合同中约定，但被告在付款过程中扣除相应税金，原告并未提出异议并继续按照代扣税金的方式接收后续工程款。关于代扣电费，原告以出具收据的方式认可被告已扣的电费，故对被告主张已向原告支付工程款400万元的辩解理由，本院予以支持。
关于下剩工程款支付方式，双方当事人在合同中约定，由被告用在银川市周边地区开发的住宅房顶账（顶账价格不得高于被告开发小区的销售价格）。被告欲以其开发建设的房屋向原告抵顶欠付的工程款，但双方就抵顶的价格不能达成一致意见。现原告以双方关于合同履行方式约定不明确为由，要求被告以现金方式支付下剩工程款。本案中，双方就下剩工程款履行方式是否约定明确，应以合同约定内容是否需要借助其他因素进行判定及此处所称的其他因素是否确定为依据。从原被告双方签订的《地基与基础工程施工合同书》全文内容来看，双方关于以被告在银川市周边地区开发的住宅房抵顶80%的工程款的约定是明确的，但抵顶的价格没有具体明确，只是约定了上限即不得高于被告开发小区的销售价格。因近几年商品房价格随市场波动幅度较大，且商品房的最后成交价又取决于买卖双方当事人协商的结果，无法直接确定被告以何价格向原告进行房屋抵顶是合适的。此外，如果以任何一方要求的价格确定房屋抵顶价格，势必导致强买强卖。故原被告在合同中约定的关于下剩工程款的履行方式是不明确的。根据《中国华人民共和国合同》第六十一条、第六十二条第五款的规定，被告应当以有利于实现合同目的的方式履行义务，故被告应当原告支付工程款16717335元（20717335元-400万元=16717335元）。
关于违约责任，双方在合同第六条甲方（被告）责任项下明确约定，即被告如不按合同约定支付工程款，欠款数额除按银行同期贷款利率支付利息外，还应当承担每天千分之三的违约金，该违约责任中关于违约金的约定明显过高，且原告也未提交证据证明被告逾期付款给其造成的损失，故本院对违约金应予调整为按银行同期贷款利率承担逾期付款利息。本案中，双方在合同中约定，被告应在2014年12月31日前现金支付工程款400万元，被告仅按期支付了200万元，剩余200万元被告未按照合同约定时间付款，构成违约，应对其逾期付款行为承担违约责任。故被告应按照银行同期贷款利率对其逾期支付的200万元承担自2015年1月1日至2015年5月20日期间的逾期付款违约金。原告主张28959.53元符合法律规定，本院予以支持。因原被告在合同中关于下剩工程款的支付方式约定并不明确，双方均存在过错，原告以被告未及时支付下剩工程款为由要求被告支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。关于工期延误的问题，从被告提交的证据看，工期的确存在延误，但工期延误的原因原被告均未提交证据予以证明，且被告对此要求保留诉权，故本院对工期延误的问题不做处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百零七条，第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告宁夏瑞信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宁夏大力岩土工程公司支付工程款16717335元。
二、被告宁夏瑞信房地产开发有限公司向原告宁夏大力岩土工程公司支付违约金28959.53元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费124848元，保全费5000元，由被告宁夏瑞信房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 邢雪梅
代理审判员 张建国
代理审判员 张旭霞
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 刘志云
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。