四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终859号上诉人（原审原告）：陶洪桔，男，1991年12月出生，苗族，住四川省高县。委托诉讼代理人：李永华,四川鹏宇律师事务所律师，执业证号：15115201010492622。被上诉人(原审被告):高县得狼煤业有限公司。住所地：高县白庙村得狼村大埂上组，统一社会信用代码：91511525740043102Y。法定代表人:惠庆坤。委托诉讼代理人:杨杰（系公司副经理），男，1982年4月出生，汉族，住四川省高县。委托诉讼代理人:赵健（系公司法律顾问），男，1972年12月出生，汉族，住四川省高县。上诉人陶洪桔因与被上诉人高县白庙乡得狼村两河口煤矿（以下简称：高县两河口煤矿）社会保险纠纷一案，不服四川省高县人民法院(2016)川1525民初961号民事判决，向本院提起上诉，本案上诉过程中，高县两河口煤矿于2017年2月28日变更登记为高县得狼煤业有限公司。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陶洪桔上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，查清事实依法改判；2.判决撤销被上诉人与上诉人于2015年10月签订的《解除劳动合同协议书》第二条的约定，按照法律规定的6个月的平均工资5044元计算经济补偿30264元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，根据现行法律规定，基础养老金以缴纳年限计算，因被上诉人未为上诉人办理缴费，现已导致上诉人缴费年限减少，应当按照上诉人一审请求判决被上诉人赔偿上诉人损失。2.一审判决以本案不属于人民法院受理范围驳回上诉人诉讼请求适用法律错误。3.被上诉人拒不提供上诉人的职工档案，但上诉人提交的白庙乡两河口煤矿上岗申请/审批表及职业病健康检查表已充分证明上诉人与被上诉人自2010年3月起至2015年10月存在劳动关系。4.《解除劳动合同协议书》第二条约定违反法律规定，上诉人要求支付六个月工资标准的经济补偿，有事实和法律依据。高县得狼煤业有限公司辩称，一、上诉人要求给付未交保险的损失不能成立。理由是：1.未交保险的损失只是预计损失，而不是已经成就的损失，2.没有任何法律根据来证明被上诉人应当给付损失，至今上诉人没有列出具体法律规定应该由被上诉人支付。3.上诉人尚未达到法定退休年龄，矿方工商营业执照尚未注销，双方仍然存在劳动关系的事实无可否认。4.社会保险费的征缴不是人民法院的职责，人民法院没有义务追缴社会保险费，应当由社保机构追缴，按照社保法相关规定办理。5.上诉人主张提交的职业病诊断证明书和矿方出具的体检证明是认定职工工龄的依据，该主张十分错误，两份证明只能作为诊断职业病的参考依据，不能作为其他证据使用。职工工龄计算的法定依据是劳动合同和社保信息依据。二、上诉人请求撤销与被上诉人签订的《解除劳动合同协议书》第二条约定的诉讼请求，要求经济补偿，属于上诉人二审新增诉讼请求，被上诉人不予认可，也不同意调解，二审法院不应该审理。因此，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陶洪桔向一审法院起诉请求：1.判令高县两河口煤矿赔偿陶洪桔损失人民币57796元；2.由高县两河口煤矿承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：高县两河口煤矿是依法成立于2000年12月21日的集体所有制企业，主要经营煤炭采掘、销售业务。陶洪桔自2010年7月起在高县两河口煤矿从事井下掘煤工作，双方于2010年7月30日签订了书面固定期限劳动合同，合同期限自2010年7月30日起至2011年7月30日止；合同期限满后，双方未续签书面劳动合同，但陶洪桔仍继续在高县两河口煤矿上班，于2014年11月1又签订了书面无固定期限劳动合同，期间，高县两河口煤矿没有为陶洪桔建立社会保险关系，未缴纳社会保险费，陶洪桔本人也没有以个体名义办理社会保险登记和缴纳社会保险费。2013年9月1日，高县两河口煤矿矿委会会议形成决定，对该煤矿员工按生产煤炭量每吨补助人民币5元，补助款计入员工工资发放后作为员工的社会保险费补助，由员工自行处理；2013年11月1日，高县两河口煤矿在职工大会上宣布了该决定并执行。2015年9月，高县两河口煤矿因企业改制，准备成立股份有限公司而停产，并制定了《关于两河口煤矿改制成立公司的停产方案》，根据该停产方案，对申请解除劳动关系的职工参照《两河口煤矿对离职员工实行补助的意见》予以补偿，即：按最近一次到矿工作连续工龄计算，管理人员每年400元、工人每年200元。2015年10月，陶洪桔向高县两河口煤矿提出书面解除劳动关系合同申请后，双方共同签订了《解除劳动合同协议书》，陶洪桔领取了一次性经济补偿金1200元。2016年8月36日，陶洪桔以其与高县两河口煤矿劳动关系存续期间，高县两河口煤矿未依法为其缴纳社会保险费、且社保经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，向高县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请；2016年8月31日，高县劳动人事争议仲裁委员会以陶洪桔的申请仲裁资料不齐备，请求赔偿不能补缴的养老保险和医疗保险不属于受理范围为由，作出了不予受理的决定。为此，陶洪桔诉讼至一审法院。另查明，高县两河口煤矿至今未注销工商登记。一审法院认为:高县两河口煤矿系具有合法用工主体资格的集体所有制企业，与陶洪桔劳动关系存续期间，依法负有为陶洪桔建立社会保险关系，为陶洪桔缴纳社会保险费的法定义务。高县两河口煤矿于2013年10月1日经矿委会研究决定，对其单位应当为职工缴纳的社会保险费以产煤量每吨补助人民币5元的方式免除自己的法定义务，违反了我国相关法律强制性规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定：用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并请求支付经济补偿金；第四十七条规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”。本案中，高县两河口煤矿虽因改制而停产，但其工商登记尚未被注销，其用工主体资格仍然存在。根据庭审中双方当事人的陈述，2015年10月，经陶洪桔提出书面解除劳动合同申请后，双方于已签订了《解除劳动合同协议书》，自此双方之间的劳动关系即已解除。对于因高县两河口煤矿在双方劳动关系存续期间未依法为建立社会保险关系，没有为办理缴纳社会保险费，在提出解除劳动合同的同时依法享有要求高县两河口煤矿向其支付经济补偿金的权利；但由于陶洪桔没有对双方所签订的《解除劳动合同协议书》所约定的协议内容提出确认无效或者请求撤销的主张，仅以高县两河口煤矿未为其建立社会保险关系，社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求高县两河口煤矿以其月平均工资为基数，按缴费比例和工作年限计算向其赔偿损失57796元的请求，陶洪桔的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于陶洪桔主张其自2009年2月即与高县白庙乡得狼村两河口煤矿建立劳动关系的主张，因未提交充分证据予以证明，一审法院不予确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下：驳回陶洪桔对高县白庙乡得狼村两河口煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，由陶洪桔负担。本院二审期间，上诉人提交了职工离职补助发放表复印件，拟证明上诉人自2010年3月起与被上诉人建立了劳动关系。被上诉人质证认为：上诉人提供的证据为复印件，对该证据真实性有异议，即使该证据真实，也不能证明上诉人工作的起始时间，劳动关系存续时间应以劳动合同为准。本院经审查认为，上诉人提交的离职补助发放表为复印件，无法核实该证据真实性，且该证据仅载明“在职工龄”的年限，不能反应出上诉人到被上诉人处工作的具体时间，不能达到上诉人的证明目的，本院对该证据不予采信。本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳社会保险造成损失的请求应否支持。上诉人在二审中请求判决撤销上诉人与被上诉人签订的《解除劳动合同协议书》第二条的约定，并支付经济补偿金，属于新增诉讼请求，上诉人的该项请求未经仲裁裁决和一审裁判，被上诉人在二审中也明确表示对该请求不同意调解，故本院在本案中对上诉人的该项请求不予审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，上诉人以用人单位未为其缴纳社会保险造成上诉人损失，并要求被上诉人赔偿其损失为由提起诉讼，属于人民法院的审理范围。本案中，被上诉人虽未为上诉人办理社会保险手续，但上诉人在一、二审中均未提交证据证明其社会保险不能补办，从而导致其无法享受社会保险待遇，且上诉人未达到法定退休年龄，上诉人所举之证据不能证明已实际产生损失及损失的具体数额，且上诉人与被上诉人之间签订的《解除劳动合同协议书》系双方真实意思表示，上诉人在仲裁和一审诉讼期间均未对该协议的内容提出确认无效或请求撤销的主张，故上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳社会保险造成损失的诉讼请求，本院不予支持。上诉人对社会保险的权利主张，可通过社会保险行政部门的途径解决，也可以在产生了实际损失的情况下要求用人单位赔偿损失。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陶洪桔负担。本判决为终审判决。审判长 张 羽审判员 越太强审判员 陈伟林二〇一七年六月十六日书记员 陈艳雪