湖南省衡东县人民法院刑 事 判 决 书（2014）东刑初字第177号公诉机关衡东县人民检察院。被告人陈某甲，农民，中共党员，村原主任、村支部书记，现任村支部书记。因涉嫌贪污犯罪，2014年7月8日经衡东县人民检察院决定刑事拘留，同年7月9日由衡东县公安局执行拘留，同年7月15日由衡东县人民检察院决定取保候审，同年9月22日由本院决定取保候审。辩护人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。被告人杨某，农民，中共党员，村原副主任，现任村主任。因涉嫌贪污犯罪，2014年7月8日经衡东县人民检察院决定刑事拘留，同年7月9日由衡东县公安局执行拘留，同年7月15日由衡东县人民检察院决定取保候审，同年9月22日由本院决定取保候审。衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2014）160号起诉书指控被告人陈某甲、杨某犯贪污罪一案，于2014年9月22日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。衡东县人民检察院指派检察员凌济出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人陈钟、被告人杨某到庭参加了诉讼。现已审理终结。衡东县人民检察院指控，2011年5月，衡东县“河西新区”开发建设指挥部依法征收衡东县**村2、3组拥有的水港，征地款为45049元。同年6月2日，指挥部将该款项直接打入被告人陈某甲的账户，被告人陈某甲在当日便从中取出4万元交给被告人杨某。两被告人领取该征地款后隐瞒不入账，并于2011年年底由被告人杨某提议与被告人陈某甲共同将该征地款私分并用于各自生活开支。对此指控，公诉机关提供了被告人陈某甲、杨某的供述和辩解，证人曹某甲、赵某甲、赵某乙等证人的证言及讯问两被告人的同步录音、录像等视听资料。公诉机关认为，被告人陈某甲、杨某利用协助人民政府管理公务的职务便利，侵吞村民土地征收款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应当以贪污罪追究被告人陈某甲、杨某的刑事责任。被告人陈某甲辩称：征收水港款是自己争取来的，但他并不是想占为己有，而是想留做村里修路所用；此款除了二、三组的村民不知道，其他有几个党员清楚。被告人陈某甲的辩护人辩称：1、对于本案的定性有异议，本案两被告人应构成挪用公款罪，不构成贪污罪；2、两被告人主观恶性小，系犯罪中止；3、二被告人成立自首；4、二被告人系初犯、偶犯，量刑时应当从轻处罚；5、二被告人的行为没有给村里造成经济上的损失并获得村民谅解，请求法院对二被告人免予刑事处罚。被告人杨某辩称：自己退赃不是怕事情败露，是主动退的；征收水港款是想留做修路用才没有告诉二、三组村民；自己提出将钱分开没有私分的意思，只是想分开管理。经审理查明：被告人陈某甲、杨某自2008年始一直担任本县**村村民委员会主任、副主任。2009年3月，衡东县委、县政府决定成立衡东县城河西新区开发建设指挥部（简称“指挥部”）负责河西新区开发、建设工作。因建设需要，2011年5月，指挥部因建设需要依法以国有土地性质征收本县**村2、3组的水港，后经被告人陈某甲争取，经过协商，指挥部与秋波村签订了征地协议，征地款为45049元。同年6月2日，指挥部将该款项直接打入被告人陈某甲在华融湘江银行开户的账号内，被告人陈某甲在该征地款到账当天便将其中的4万元取出交给被告人杨某，交代杨某先把这笔钱放一边，看看邻村如何处理再做决定，被告人杨某向被告人陈某甲写下“今领到港子征地款肆万元整是实”的领条一张。两被告人均未向任何村民提及此征收款之事。2012年元月，被告人杨某带着17500元找到被告人陈某甲，提议与被告人陈某甲共同将该征地款私分，并称如果邻村处理了水港款，到时再把钱退出来，被告人陈某甲表示同意。其中被告人陈某甲得款22549元，被告人杨某得款22500元。2014年5月，衡东县人民检察院接受衡东县审计局移送的相关线索，对栗木乡秋波村的迁坟款进行调查。因害怕事情败露并担心影响到自己竞选村委会主任，同年6月，被告人杨某找到**村5组组长曹某甲，承认其与被告人陈某甲私分了水港征收款，6月20日，被告人杨某向**村3组退赃23000元。2014年7月8日经村民举报，衡东县人民检察院对被告人陈某甲、杨某立案侦查。被告人陈某甲在衡东县人民检察院侦查期间向**村2、3组退赃22049元。公诉机关向本院提交了以下证据：1、被告人陈某甲的供述和辩解，其供述称：2009年，河西开发区为修双园大道征收了**村的土地，2011年经过自己的争取，河西开发区同意将**村的一块水港地列入征收范围，并同意在签订征收协议后把这笔钱发到村里。2011年6月，这笔45049元征收款通过转账的方式转到了他在华融湘江银行的账户里，他当天便从这笔征收款里取出40000元交给被告人杨某，要他把钱先存到一边。2012年元月份，被告人杨某找到他，称这笔钱已放了那么久，一直都没人知道，现在快过年了，两个人一人一半拿去用算了。他表示同意，因为还有5049元在他的账户里，被告人杨某就另拿了17500元给他。他后来将这笔钱借给了姨妹用于治病。他还供述，他和被告人杨某私分这笔征收款不论事前或事后均未向其他村民讲过，也没把这笔钱入村账。2014年5月，衡东县人民检察院到村里了解财务情况，担心事情暴露，他便与被告人杨某商量将钱退回组里。2、被告人杨某的供述和辩解，其供述称：2009年河西开发区征收了秋波村、龙江村、坪桥村的水港，征收款由河西开发区指挥部转到了被告人陈某甲在华融湘江银行的个人账户上，当天被告人陈某甲从中取了40000元给他保管，并让他将这40000元钱先存起来放一边，看邻村怎么处理再说。2012年元月，他到被告人陈某甲家问这笔征收款怎么处理，两人商量一人一半私分算了。这笔钱中15000元用于还债，余下的在大女儿出嫁时全部取出用完了。2014年5月，检察机关找被告人陈某甲了解村里的财务情况，他就担心自己和被告人陈某甲私分水港征地款的事会暴露。6月的一天，在5组组长曹某甲家，承认自己拿了一半的水港征收款，在补选村委会主任的前几天，他担心会影响自己竞选村委会主任，便将23000元退给了三组组长赵某甲。3、证人曹某甲的证言。证明2014年6月，检察机关找被告人陈某甲了解村里的财务情况，当天晚上被告人杨某到他家，希望告状不要牵涉到他，并承认村里一笔4万多元的水港征收款被他与被告人陈某甲私吞了。他还证明，近年来，2组和3组村民在年底开会时多次问被告人陈某甲和杨某水港被征收有无补偿款，他们两人一直说没有这个钱。4、证人赵某甲的证言。证人赵某甲系秋波村3组组长。证明2009年河西开发区征收了2组、3组的一个水港，村民一直不知道有征收款这件事。今年6月16日3组村民开会时，被告人杨某到了会议现场，跟他们说村里有一笔4万多元的水港征收款，被告人杨某拿了23000元，其他的钱都被被告人陈某甲拿走了。6月20号，被告人杨某拿了23000元给他，他当场写下了收条。他还证明，今年7月份，两被告人拿着一份请求减轻刑事处罚的报告让他签字，报告上说“肖家港征地款到村后，村干部与我们部分村民代表讲过此款，在党员会上也讲过，我们到会的同志都清楚”是不属实，但两被告人多次找他讲好话，他还是在那份报告上签了字。5、证人赵某乙的证言，证人赵某乙系秋波村2组组长。证明每年年底村里开会的时候，村民都会问被告人陈某甲和杨某有没有水港的补偿款，两被告人都讲没有这个钱，直到今年6月，因为被告人杨某讲出来了，被告人陈某甲才承认。他也证明，今年7月份，两被告人拿着一份请求减轻刑事处罚的报告让他签字，报告上说“肖家港征地款到村后，村干部与我们部分村民代表讲过此款，在党员会上也讲过，我们到会的同志都清楚”是不属实，但看到两被告人说的可怜，他还是出于同情心在那份报告上签了字。6、证人周某的证言。证明2009年，河西开发区在栗木乡秋波村和吴集镇龙江村、坪桥村征收了一块水港地，当时是以国有土地的性质征收的，但三个村一直在找河西开发区反映情况，经过协商，2011年河西开发区指挥部决定与这三个村签订征收协议，把水港的征地补偿款发给这三个村。指挥部是以银行转账的方式将这笔征收款发下去的。另证明，指挥部给两被告人发的固定补助是200每月的电话费，另外还有50元一天的误工补贴。7、证人陈某乙的证言。证明两被告人在历年的党员、组长会议上一直没有提过征地补偿款的事，村干部和党员一直不知道这件事。今年7月，赵国新拿一份请求减轻处罚的报告要他签字，因为报告上的情况不属实，所以他不肯签字。8、证人曹某乙的证言，证实今年6月在选举小组成员会议上，曹某甲说被告人陈某甲和杨某私分了水港征地款，当时被告人陈某甲也承认了此事。在历年的党员、组长会上，两被告人从未提过这笔征地补偿款。9、被告人杨某出具的领条一张。证明2011年6月2日，被告人杨某收到被告人陈某甲交给他的水港征收款肆万元。10、赵某甲出具的领条一张。证明2014年6月20日，被告人杨某将23000元水港征收款退还给三组，由三组组长赵某甲出具的领条。11、征收土地协议书。证明河西新区开发建设指挥部与栗木乡秋波村、吴集镇坪桥村、龙江村签订了征收水港协议，其中秋波村的补偿费金额为45049元。12、华融湘江银行股份有限公司衡东县支行出具的对私储蓄账户明细账及进账单。证明2011年6月2日被告人陈某甲在华融湘江银行的账号内进账45049元。13、中共衡东县栗木乡委员会《关于第七届村民委员会选举结果的通知》及《关于第八届村民委员会选举结果的通知》。证明被告人陈某甲、杨某自2008年至2013年一直担任秋波村村委主任、副主任职务。上述证据经当庭出示并质证，所有证据客观真实，来源合法，证据之间相互印证，形成完整的证据体系，被告人及辩护人均不持异议，本院依法予以采信。本院认为，被告人陈某甲、杨某身为村民委员会等村基层组织成员，利用协助人民政府管理公务的职务便利，将自己经手或管理的公共财物应上交不上交，应入账不入账，侵吞村民土地征收款，其行为已构成贪污犯罪。公诉机关指控两被告人犯贪污罪的事实清楚。证据确实、充分，本院予以支持。被告人陈某甲、杨某均辩称，自己没有私分、占有征收款的故意；辩护人辩称两被告人的行为不构成贪污罪，而应以挪用公款定性。经查，被告人陈某甲、杨某利用协助人民政府管理公务的职务便利，将自己经手、管理的征收款隐匿、扣留，并在2012年元月两人将征收款私分用于生活开支，其行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究两被告人的刑事责任。故对被告人、辩护人的上述辩护意见不予支持。两被告人对征收款进行私分并用于各自生活开支，标志着两被告人的贪污行为已经完成，属于犯罪既遂，至于两被告人将贪污赃款退回的行为，属于退赃行为，不属于犯罪中止，故对于辩护人关于两被告人系犯罪中止的辩护意见不予支持。对于辩护人关于两被告人系自首的辩护意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。在本案中，衡东县人民检察院于2014年7月3日接受村民举报，2014年7月8日对被告人陈某甲、杨某送达询问通知书调查核实，两被告人并非主动投案，而是被动到案，因此不能认定自首，对于辩护人的此辩护观点本院不予支持。辩护人表示两被告人获得了部分村民的谅解，请求法庭酌情予以从轻处罚，本院认为，两被告人的贪污行为侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性，侵犯的是公共财产的所有权，部分村民的谅解不是对两被告人酌情从轻处罚的量刑情节，对于辩护人的此辩护意见不予支持。被告人陈某甲、杨某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应依法惩处。二被告人系初犯，案发前和案发后能积极退清赃款，悔罪表现好，均可酌情从轻处罚。衡东县司法局接受本院委托，对被告人陈某甲、杨某是否可以实行社区矫正进行社会调查。经调查了解，被告人陈某甲平时为人表现较好，能照顾家庭，友爱邻里，认罪悔罪态度较好，此前无不良行为记录，社会风险等级偏低，所调查的群众表示能接受陈某甲在当地服刑，接受矫正。被告人杨某平时为人表现较好，能照顾家庭，友爱邻里，认罪悔罪态度较好，此前无不良行为记录，社会风险等级偏低，所调查的群众表示能接受杨某在当地服刑，接受矫正。故衡东司法局的评估意见为：陈某甲、杨某评估结果为实行社区矫正。本院认为，衡东县司法局的建议恰当，应予采纳，对被告人陈某甲、杨某宣告缓刑，实行社区矫正。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第七十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘芬芬人民陪审员  肖岳平人民陪审员  向 佳二〇一四年十二月十五日代理书记员  陈小丽校对责任人：刘芬芬打印责任人：陈小丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。