获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）获民初字第1544号
原告牛拥军，男，1971年7月6日出生，汉族，住获嘉县。
委托代理人崔喜强，河南宇华大众律师事务所律师。
被告李庆文（又名李金成），男，1968年8月17日出生，汉族，住获嘉县。
委托代理人崔留安，河南博苑律师事务所律师。
原告牛拥军诉被告李庆文建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告牛拥军及代理人崔喜强、被告李庆文及代理人崔留安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年5月29日被告冒充佛山日丰企业有限公司（以下简称日丰公司）新乡分公司（以下简称日丰分公司）的名义与原告签订日丰地暖合同，该合同内容规范、正规且经办人一栏有被告签字，使原告陷入错误认识，误认为被告是日丰分公司工作人员或代理人，于2012年3月29日付款9200元。而被告实际上并不是日丰分公司工作人员，也没有任何施工资质，无法提供日丰分公司施工图、材料清单、出厂合格证、售后服务卡等相关手续。该地暖工程长时间未能实际使用，造成原告方长期巨大的经济损失和精神痛苦。原告从未有与被告形成施工合同关系的意思表示，被告冒充日丰分公司提供服务，其行为属于欺诈行为，为维护合法权益，故诉至法院，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》﹤修正前﹥第八条、第三十二条、第四十九条的规定，要求：被告退回工程款9200元并赔偿服务费用一倍的损失9200元，共计18400元。后诉讼中，原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》﹤修正后﹥第八条、第二十三条、第五十五条之规定，增加诉讼请求，要求：被告退回工程款9200元并赔偿服务费用三倍的损失27600元，共计36800元。
被告辩称：原告请求所述事实不属实，不应由被告退回工程款，被告不存在欺诈行为，更不应该赔偿损失。原告在2012年3月29日付款9200元是在获嘉县人民法院作出（2012）获民初字第35号判决书之后支付的。不存在被告冒充日丰分公司名义欺诈行为。综上，请求驳回原告诉讼请求。
根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、被告在与原告签订地暖合同以及施工过程中是否存在欺诈行为；2、被告是否应当退回工程款9200元并赔偿服务费用一倍的损失9200元，本案诉争是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。
原、被告将原审卷宗中提供的证据材料作为本次诉讼的证据材料。原告原审中提供了以下证据材料：1、佛山日丰地暖合同一份；2、协议书一份；3、在日丰公司网站上下载的资料5张；4、从网上下载的行业标准20页；5、日丰管售后服务卡复印件一份；6、宋宇栋名片一张；7、证人魏某某出庭证言；8、ＸＸ和李庆文的名片两张；9、由徐方喜书写的收据一张。
被告原审中提供了以下证据材料：1、2011年7月29日原、被告签订的协议一份；2、授权销售商证书一份、中国名牌产品证书一份、李庆文营业执照一份、户口本一份；3、在7月29日协议书上填写有回填试压值，上面有牛拥军和岳军的签字；4、检验报告两份。
本次诉讼中原告向本院提供以下证据材料：
1、佛山日丰地暖合同，证明该合同有日丰分公司公章使原告善意误解被告是经办人或代理人，被告冒充了日丰分公司名义；
2、营业执照（复印件）、2012年3月29日被告出具的收条、2011年7月29日协议，证明被告不具有安装地暖工程的施工资质，被告以日丰分公司名义实施欺诈行为并收取了工程款9200元；
3、新乡市中级人民法院二审调查笔录（复印件），证明被告自认日丰分公司并未履行合同，而是由个人实施安装工程；
4、新乡市中级人民法院二审裁定书，证明原告的上诉主张，中院以裁定书形式载明可另案主张；
5、获嘉县人民法院原审卷宗中庭审笔录（复印件）、证人证言（复印件），证人魏某某证明被告一直冒用日丰分公司名义进行施工；
6、建设部发布的行业标准《地面辐射供暖技术规程》，证明地暖工程属于隐蔽工程，不好维修，国家对此有特殊规定，如果存在质量问题，将会对原告造成巨大损失，被告至今也未向原告提供日丰分公司的竣工验收合格证、施工图、主要材料及附件的出厂验收合格证、售后服务卡等相关手续；
7、宋宇栋名片（复印件）、现场照片八张。
被告的质证意见：对证据1，原告并非在2011年5月29日所签，证明不了这份合同当时已经生效，且现在已生效履行情况，更证明不了被告冒充日丰分公司名义；
对证据2，真实性无异议，但证明不了原告主张；
对证据3，真实性无异议，证明不了原告所主张的冒充、欺诈等情形；
对证据4、证据5，真实性无异议，但对证明目的有异议，魏某某的证言原审法院未采信；
对证据6，这个规程是否是强制性的范围，目前建设主管部门并未对地暖施工企业进行严格的市场准入制度，该规程不能作为本案审理的参考。
对证据7中名片无异议，对照片有异议，我方回填后室内没有任何东西。
被告向本院提供以下证据材料：
1、2011年7月29日协议书（复印件），上面有试压过程，可以证明地暖工程验收过了；
2、日丰管地暖检测报告汇编中第32页检验报告。证明地暖试压应达到0.6MPa以上为检测合格标准，实际检测已达到标准。
原告的质证意见：对证据1，对协议内容认可，协议下面手写体不认可，协议左下角试压数值是我写的，右边是岳军作为证明人写的试压过程的证明；
对证据2，有异议，我方认为应当按照地面辐射规程规定检测，被告提供的是空管的标准，不是施工后的标准。
被告对原告第2、3、4、5组证据第7组证据中的名片真实性无异议，此部分证据客观真实，与本案关联，本院予以采信；第1组证据日丰地暖合同客观存在，对其真实性予以采信；第6组证据系网上下载资料，视为原告方的陈述；第7组证据中的照片是照相时的现场状况，本院予以采信。被告提供的第一组证据客观存在，对其真实性予以采信；对第二组证据检验报告予以采信，检验报告上注明的是热循环试验。
本院调取了以下证据材料：
1、本院在新乡市工商局档案查询处对日丰分公司进行档案查询，未查到该公司设立等相关信息，形成了工商调查函；
2、对宋宇栋的调查笔录；
原、被告双方对证据1、证据2真实性无异议，本院予以认定。
本院组织双方进行了现场勘验，形成了勘验笔录和十二张照片。原、被告双方对勘验笔录和照片真实性无异议，本院予以认定。
经庭审，根据以上本院采信的证据和当事人的陈述，可以认定以下法律事实：
被告李庆文系个体工商户，经销日丰地暖管等，系日丰公司特约经销商，原告牛拥军建房后有安装地暖的要求，双方在接触中协商牛拥军家安装地暖，原告牛拥军了解了日丰地暖管的相关情况。
2011年5月19日被告李庆文个人出资让刘杰（经常和日丰公司经销商协作安装地暖管）带领工人在牛拥军住宅楼三、四层安装日丰牌地暖管。2011年5月29日日丰公司业务员宋宇栋持加盖有日丰分公司公章的日丰地暖合同在获嘉县同李庆文一道和原告牛拥军协商合同内容，宋宇栋和李庆文在合同上签名，原告牛拥军未在合同上签名，第一次庭审牛拥军陈述“合同上先付80%，高，就没签；李庆文没有授权，就没有签字”，第二次庭审牛拥军陈述“合同上没有写清质量标准、验收标准、售后标准等具体内容，我才没有签名”。当时原告牛拥军未签名也未持有此合同。
2011年7月29日在魏某某（牛拥军同胞哥哥）协商下原告牛拥军和被告李庆文达成书面安装地暖的协议，载明“甲方：牛拥军乙方：李庆文……一、本次地暖安装工程款总额：玖仟玖佰肆拾元（9940.00元），回填结束经验收地暖工程的分水器、采暖管达到行业规定的压力要求，能够确保用户正常使用，甲方一次支付乙方工程款：玖仟贰佰元（9200.00元），其余余额柒佰肆拾元（740.00元），在2012年4月1日前付清。二、回填时间：双方商定于2011年8月6日前完成。甲方：牛拥军乙方：李庆文证明人：魏某某2011年7月29日”。签订协议后，2011年8月初被告李庆文自费带领工人对安装的地暖管进行了回填施工。
2011年8月7日7时和8日7时双方对地暖管在常温下进行了试压检测，牛拥军记录的试压检测值为1.0MPa，邻居岳军记录的试压检测值为1.05MPa。事后魏某某听原被告说过“测试合格”。测试后的当天（8日），被告李庆文到原告牛拥军单位向牛拥军追要安装地暖款，牛拥军拒付，为此发生纠纷，在公安局出警处理期间，牛拥军得到原未签名的“日丰地暖合同”一份，8日后原告牛拥军认为“我不能把钱给他（指李庆文）个人，我得让公司给我售后，后来我才签了”。日丰地暖合同附件试压验收记录中标注有施工人员刘杰。被告李庆文未得到安装地暖款，为此李庆文于2011年9月16日起诉了牛拥军，本院审理后作出（2012）获民初字第35号民事判决书，判决牛拥军支付工程款9200元，在上诉期间牛拥军将此款于2012年3月29日支付给了李庆文，牛拥军支付此款后又提起了上诉，新乡市中级人民法院于2012年8月17日作出（2012）新中民五终字第292号民事裁定书，撤消了一审判决，准许李庆文撤回起诉，裁定书中注明牛拥军相关上诉主张，因其在原审中并未提出相应的反诉请求，其可另案主张，为此原告牛拥军又提起了新的诉讼。诉讼中，本院通知日丰分公司作为第三人参加诉讼。
另查明：1、被告李庆文提供的试压质量标准是国家化学建筑材料测试中心于2007年3月22日对日丰公司冷热水用耐热聚乙烯管材进行热循环试验，所检结果符合该检验项目的技术要求，技术要求是“试验压力0.6MPa下，在95°C和20°C间每15min交替一次，持续5000个周期，管材、管件以及连接处无破裂、无渗漏”。2、本院未查到日丰分公司的工商登记信息，本院通知当事人在两个工作日内向本院提供日丰分公司有营业执照的证据，在限期内原、被告双方均未提供此方面证据。3、原告牛拥军至今未使用安装的地暖，也未在安装地暖的房间进行其他装修，未居住使用。
本院认为，本院未获得日丰分公司在工商管理部门登记并取得营业执照的证据，在本案中本院按日丰分公司不具有分公司即其他组织的资格对待，本院通知不具有诉讼主体资格（公民、法人、其他组织）的日丰分公司作为第三人参加诉讼，应予撤销。
原告牛拥军和日丰分公司业务员宋宇栋协商签订日丰地暖合同，被告李庆文、日丰分公司业务员宋宇栋已填写合同内容并在合同上签名，因协商不能达成一致意见，原告牛拥军始终未在合同上签名，其合同要约和承诺未完成，此合同未成立；双方试压后发生纠纷，牛拥军取得合同后单方在两份合同上的一份合同上签名，是牛拥军的单方行为，并不是协商一致的结果，不能视为日丰地暖合同成立。未依法成立的合同对双方不具有法律约束力。如果合同成立，在日丰分公司不具有法律主体资格的情况下，应由行为人承担民事责任。
在原告牛拥军与日丰分公司合同不成立的情况下，牛拥军与李庆文于2011年7月29日达成的安装地暖书面协议，真实存在，双方已按合同约定的方式试压，试压值也在协议下方作了注明，魏某某也证明双方说过测试合格，在测试合格情况下，牛拥军后期支付安装地暖工程款9200元，符合双方的约定，李庆文投资安装地暖，也应得到此价款。
在安装地暖的协商中，被告李庆文在获嘉经销地暖管，是日丰公司特约经销商，并不是日丰分公司工作人员，此情况原告牛拥军是明知的，协商过程中日丰分公司并未单独出具委托书委托李庆文为牛拥军安装地暖，还是牛拥军和宋宇栋谈过后“选定了让李庆文照头”（第一次诉讼庭审笔录第七页牛拥军陈述），李庆文并未冒充日丰分公司提供服务，对日丰分公司是否取得了营业执照，被告李庆文并不知情，协商过程中被告李庆文并未告知原告牛拥军虚假情况，也未隐藏真实情况，故被告李庆文并未构成欺诈行为，李庆文不应当按欺诈行为承担民事责任，对原告牛拥军的此主张，本院不予支持。
安装地暖属建设工程施工合同的范围，造成纠纷应受建筑法、合同法等相关建设方面的法律、法规调整，建设施工不属于一般的生活消费产品，《中华人民共和国产品质量法》也明文规定其适用的范围不包括建筑物，故不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》对本案安装地暖进行调整，原告李庆文依据《中华人民共和国消费者权益保护法》要求的退还工程款9200元和赔偿服务费用一倍损失9200元的诉讼请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的，……”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。被告李庆文是个体工商户，没有也不可能取得建筑施工企业资质，在施工安装的地暖工程验收合格的情况下，有权取得工程价款。
被告李庆文投资对原告牛拥军家的地暖工程进行安装施工，有义务对安装的地暖工程质量依法承担保修等民事法律责任。原告牛拥军要求增加诉讼请求，已超过举证期间，本院不予准许。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，判决如下：
驳回原告牛拥军的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案受理费260元，由原告牛拥军承担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 秦金传
审 判 员 王荣志
人民陪审员 吴 翔
二〇一四年六月十六日
书 记 员 王艳红