广东省汕尾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤15行终7号
上诉人（原审原告）汕尾市城区夏楼美渔船码头服务站。
负责人黄斗扬，男，汉族。
委托代理人李俊伟，广东洋洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕尾市海洋与渔业局。
法定代表人林登海，该局局长。
委托代理人徐晓冬，该局副支队长。
委托代理人方振宏，广东宏进律师事务所律师。
上诉人汕尾市城区夏楼美渔船码头服务站（以下简称夏楼美码头服务站）因诉被上诉人汕尾市海洋与渔业局（以下简称市海洋与渔业局）2015年12月11日作出的《关于责令停止非法使用海域行为和自行拆除非法使用土地上违法建筑物的通知》（以下简称《责令拆除通知》）一案，不服汕尾市城区人民法院（2016）粤1502行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏楼美码头服务站的负责人黄斗扬及委托代理人李俊伟，被上诉人市海洋与渔业局的副职负责人严立新副局长及委托代理人徐晓冬、方振宏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告负责人黄斗扬自己筹集资金于1996年开始在夏楼美村前品清湖畔建设一个低水位的临时码头，然后陆陆续续扩大规模，直至建成一个长约250米、宽约45米的不规则长方形码头，2012年5月24日经中国海监广东省总队汕尾支队通过GPS定位仪计算，该码头用海面积为1.11公顷。该码头没有办理海域使用证。2002年9月18日黄斗扬分别向汕尾市城区海洋与海业局、市海洋与渔业局、汕尾市避风塘建设指挥部提出申请，要求上述单位确定或保留该码头作为长期渔业后勤码头，同年10月8日黄斗扬向汕尾市工商行政管理局城区分局注册成立了夏楼美码头服务站，该服务站属个人经营，经营者为黄斗扬，夏楼美码头服务站还办理了组织机构代码及税务登记。2005年11月5日原告向汕尾市人民政府递交《夏楼美渔船码头服务站的情况反映》，请求政府给夏楼美码头服务站长期使用。
2012年5月7日汕尾市城乡规划局发函给被告，称群众举报有人在夏楼美村前品清湖畔填海违建，鉴于该行为属于被告的管理职能，请被告根据相关规定予以查处。2012年5月18日被告发《检查通知书》给夏楼美码头服务站，决定对夏楼美码头服务站在金湖路避风塘岸段的用海工程项目进行检查，因夏楼美码头服务站涉嫌未办手续违法用海，同日被告对夏楼美码头服务站作出《责令停止违法行为通知书》，责令该服务站立即停止用海活动的行为。被告对原告违法用海行为进行检查时，黄斗扬在《现场笔录》、《询问笔录》、《用海面积确认书》上，承认原告填海和建码头的事实。被告经查发现夏楼美码头服务站在品清湖避风塘北侧使用土地中部分涉嫌违法使用海域，于2015年10月15日向黄斗扬发出《关于责令非法使用海域行为的通知》，责令原告自收到通知即日起停止非法使用海域行为，并于2015年10月30日前自行撤离搬迁。原告没有在规定的时间内自行拆离搬迁，被告于同年12月11日再次向黄斗扬作出《责令拆除通知》，责令原告自收到通知即日起停止非法使用海域行为，并限于2015年12月16日18时前自行拆除违法使用的土地上违法建筑物，否则将依法强制拆除并追究相关责任，该《责令拆除通知》同日送达黄斗扬。
直到2015年12月16日18时，原告还没有按被告的通知自行拆除，同年12月17日上午汕尾市政府召开违法建筑物整治领导小组会议，会议认为黄斗扬等三处建筑物违反了相关法律规定，决定2015年12月18日上午实施拆除。拆除整治行动由汕尾市政府统一指挥，统一组织拆除工作，被告市海洋与渔业局负责各职能部门的协调工作。
原告不服被告作出《责令拆除通知》的行政行为，向本院提起行政诉讼，请求：l、判令确认被告作出《责令拆除通知》并强制拆除原告建筑设施的行为违法，并依法撤销被告作出的《责令拆除通知》；2、本案诉讼费用由被告负担。
原审法院认为，一、关于本案的起诉期限。本案中，被告市海洋与渔业局于2015年12月11日作出《责令拆除通知》，该《责令拆除通知》同日送达黄斗扬，原告对该《责令拆除通知》不服于2016年5月18日向本院提起行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”的规定，原告在法定期限内提起诉讼，并未超过起诉期限。对被告认为原告的起诉超过起诉期限的辩论意见，本院不予采纳。
二、关于被告市海洋与渔业局作出《责令拆除通知》是否合法的问题，本院作以下评判：
（一）根据《中华人民共和国海域使用管理法》第七条的规定，被告市海洋与渔业局具有负责本行政区域内毗邻海域使用的监督管理职责。
（二）原告负责人黄斗扬自1996年开始在夏楼美村前品清湖畔建设一个低水位的临时码头，然后陆陆续续扩大规模，直至建成一个用海面积1.11公顷的不规则长方形码头。根据广东省海洋与渔业局、广东省国土资源厅测绘的《广东省汕尾市海岸线修测成果图》显示，该码头位于海岸线向领海一侧，属于填用海域建成。海域属于国家所有，任何单位或者个人不得侵占，国家严格管理填海、围海等改变海域自然属性的用海活动，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权，国家建立海域使用权登记制度，海域使用申请人自领取海域使用证书之日起，取得海域使用权。原告没有取得海域使用权，填海建设码头，属于违法占用海域，原告的行为违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三、四、六、十九条的规定，被告市海洋与渔业局对原告作出《责令拆除通知》的行政行为，属认定事实清楚；
被告市海洋与渔业局在履行监督检查职责的过程中，发现原告有填海建设码头违法占用海域的行为，遂根据《中华人民共和国海域使用管理法》第三十九条第（四）项、第四十二条的规定，向原告发出《责令拆除通知》，依职权对原告的行为进行查处。被告市海洋与渔业局对原告作出《责令拆除通知》的行政行为，属适用法律正确；
被告市海洋与渔业局对原告作出《责令拆除通知》，没有告知原告申请复议、提起诉讼的权利和期限。《责令拆除通知》是被告对原告违法事实作出的一种认定，同时也规定了原告改正违法行为的具体期限，《责令拆除通知》是被告市海洋与渔业局行政管理的一种最终行为，属于行政命令。《责令拆除通知》虽然没有告知原告依法享有陈述、申辩的权利，也未告知原告依法复议、起诉的权利和期限，但《责令拆除通知》没有科以原告较重义务，对原告的权利义务及申请复议和提起诉讼没有产生实质性影响，没有严重违反正当行政程序的要求，仅属行政程序中出现瑕疵，不影响行政程序的合法性；因原告建设的码头涉嫌违法使用海域，被告已分别于2012年5月18日和2015年10月15日向原告发出相关通知，责令原告停止违法使用海域，在原告没有履行的情况下，被告于同年12月11日再次向黄斗扬发出《责令拆除通知》，责令原告停止违法行为。被告市海洋与渔业局对原告作出《责令拆除通知》的行政行为，属程序合法。
综上，被告作出《责令拆除通知》的行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
三、关于被告是否属实施强制拆除原告建筑物主体单位的问题。被告市海洋与渔业局作出《责令拆除通知》，责令原告自收到通知即日起停止违法使用海域行为，并限于2015年12月16日18时前自行拆除违法使用的土地上违法建筑物，原告没有在规定的时间内履行。2015年12月17日上午汕尾市政府召开违法建筑物整治领导小组会议，会议决定拆除原告违法建筑物的整治行动由市政府统一牵头、统一指挥、统一实施，拆除工作由专业拆迁公司负责，各有关部门按分工做好部门协调、外围警戒、现场保护、群众工作、交通管制等工作，其中被告市海洋与渔业局负责各职能部门的协调工作。拆除原告建筑物的整治行动由市政府统一组织、统一指挥，被告只是其中一个职能部门负责协调工作，被告不是实施强制拆除原告建筑物的主体单位，对原告要求确认被告强制拆除原告建筑设施的行为违法的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，被告作出《责令拆除通知》的行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予支持；对被告认为原告的起诉超过起诉期限的辩论意见，本院不予采纳；对原告要求确认被告强制拆除原告建筑设施的行为违法的诉讼请求，于法无据，应予以驳回。为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告汕尾市城区夏楼美渔船码头服务站的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告汕尾市城区夏楼美渔船码头服务站负担。
上诉人夏楼美码头服务站不服原审判决，上诉称，一、一审判决认定事实有偏差。1、上诉人的负责人黄斗扬1996年以来自筹资金建设临时码头，不以营利为目的，对当地渔业的发展发挥了非常重要的帮扶作用，期间曾多次向渔业主管部门提出申请，上级单位确定或保留该码头作为长期渔业后勤码头。并于2002年10月8日注册成立了汕尾市城区夏楼美渔船码头服务站，还办理了组织机构代码及税务登记，之后也向当地政府递交《夏楼美渔船码头服务站的情况反映》，请求准予服务站长期使用。期间当地政府及海洋渔业主管部门均有到现场调研视察，一方面对上诉人使用土地建设码头服务站存有异议但没有加以强制干涉，另一方面也充分肯定了该码头服务站发挥的重要作用，这体现了当时政府主管部门在一定程度上也是许可和支持该码头服务站的营运。2、上诉人负责人黄斗扬不否认没有取得相应的海域使用权证，但也不能将其合理行使历史性权利的行为笼统定性为非法使用海域的行为和非法使用土地上违法建筑物的行为。3、被上诉人既是对外在生效《责令拆除通知》上署名盖章的行政权力机关，也是在现场实施拆除建筑物的行为人，其一审出示《工作会议纪要》辩称自己只是其中一个职能部门负责协调工作，将实施拆除行为的责任主体指向市政府，是在推脱责任，一审判决认定采纳被上诉人的意见明显错误。二、被上诉人的涉诉具体行政行为违反法律程序和法律规定。1、被上诉人责令上诉人停止使用并限期自行拆除建筑物所引起的直接法律后果是上诉人无法继续生产经营，对上诉人权利义务产生的影响是巨大且不可恢复的，该《责令拆除通知》对上诉人产生的法律效果是重大行政处罚，并不是行政命令，上诉人应当享有法定的听证、陈述、申辩以及告知诉权、诉限等一系列合法权利，被上诉人作出的该《责令拆除通知》内容及程序违法。2、根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条之规定，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行，根据法律规定及被上诉人提供的《关于印发汕尾市海洋与渔业局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、《关于调整广东省渔政总队汕尾支队机构编制的批复》、《广东省渔政总队汕尾支队机构编制方案》证实，被上诉人不具有强制执行权，即使上诉人存在违法事实，被上诉人作出行政强制决定后也不应当自行或委托其他机关、单位或者其他组织进行强制拆除，而应当依法向人民法院申请强制执行，被上诉人违法越权代为履行，强制拆除上诉人的建筑设施，此二程序违法。3、程序合法与实体合法同等重要，维护程序权利是有效行使实体权利的保障，一审判决认为“被上诉人作出的《责令拆除通知》没有科以上诉人较重义务，仅属行政程序中出现瑕疵，不影响行政程序的合法性”的评判观点缺乏法律依据。4、上诉人码头服务站的注册成立具有合法三证，经营场所、设施及设备是上诉人正常运营的物质支撑，是上诉人的合法财产，是受我国《宪法》和《物权法》保护的，被上诉人在双方没有协商一致理妥好拆迁安置补偿问题的情况下，违法强制执行，拆除上诉人的合法财产，行为确系违法。综上，请求撤销一审判决并依法改判。
被上诉人市海洋与渔业局提交书面答辩称，一、一审判决认定事实清楚。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条、第四条、第六条和第十九条规定，海域属于国家所有，任何单位或个人不得侵占；国家实行海洋功能区划制度；国家严格管理填海、围海等改变海域自然属性的用海活动；单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权，海域使用申请人自领取海域使用证书之日起，取得海域使用权。上诉人未取得海域使用权，违法填海建码头，属于非法占用海域的行为。我局根据《中华人民共和国海域使用管理法》第三十九条第（四）项、第四十二条之规定，向上诉人发出《责令拆除通知》，责令上诉人自行纠正违法行为的具体行政行为合法。2015年12月16日汕尾市人大常委会向汕尾市人民政府发出《关于抓紧清理整治市区金湖路沿边非法填海及其建筑物的函》，要求市政府于2016年1月10日前依法拆除上述违法建筑物，并进行彻底清理整治。为此市政府决定拆除金湖路黄斗扬等三处违法建筑物，并于2015年12月17日召开违法建筑物整治领导小组会议，会议决定拆除违法建筑物的整治行动由市政府统一牵头、统一指挥、统一实施，拆除工作由专业拆迁公司负责，各有关部门按分工做好部门协调、外围警戒、现场保护、群众工作、交通管制等工作。我局负责各职能部门的协调工作，并没有实施强制拆除上诉人建筑物的行为，故一审判决认定我局不是实施强制拆除上诉人建筑物的主体单位是正确的。二、我局作出的具体行政行为并没有违反法律规定和法律程序。1、如上所述，我局向上诉人发出《责令拆除通知》符合法律规定。《责令拆除通知》属责令上诉人纠正违法行为，并非强制执行决定，因而不存在上诉人提出的适用《行政强制法》规定的相关程序。2、我局不是实施强制拆除上诉人违法建筑物的主体单位，故我局不存在违法越权代为履行的情形，也不存在强制拆除上诉人建筑物的程序问题。3、市政府实施强制拆除指向的是违法建筑物，并非上诉人注册成立的服务站，且上诉人的财物是否受《宪法》和《物权法》保护，与是否违反《中华人民共和国海域使用管理法》并无必然联系，况且上诉人对其设施设备是自行搬迁，部分建筑物由其自行拆除。
二审时，上诉人补充提交了如下证据：1、《国有土地使用权证》，证明汕尾市东腾土石方有限公司向香洲盐场受让叁仟平方米留成土地，实际产权人为经营者黄斗扬、上述土地中市政道路面积为674平方米（含码头部分面积）以及证实码头服务站的建成具有长久的历史背景和渊源；2、申请报告、请求报告、市区在建工程调查询问表，证明经营者黄斗扬多次向被告具书反映建设码头服务站的请求和愿望；3、渔民作业现场照片，证实上诉人的码头服务站地理位置优越，一直是周围渔民作业和海产品外销的平台，符合当地的社会发展需要，对市区渔业的发展具有极大的促进作用。
本院对上述补充提交证据的论证：证据1、2均系在被上诉人市海洋与渔业局作出《责令拆除通知》之前已形成，上诉人在一审举证期限内未提供，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，对这些证据的证明效力，本院不予确认。证据3系一审之后形成的，对该证据的效力，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本相同，本院予以确认。
本院认为，一、关于被上诉人市海洋与渔业局作出《责令拆除通知》是否合法的问题。
（一）根据《中华人民共和国海域使用管理法》第七条、第三十七条的规定，被上诉人市海洋与渔业局负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。
（二）《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”本案中，上诉人夏楼美码头服务站的负责人黄斗扬在没有取得海域使用权的情况下，占用海域建设码头，属于违法占用海域，事实清楚。根据《中华人民共和国海域使用管理法》第三十九条“县级以上人民政府海洋行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：……（四）责令当事人停止正在进行的违法行为”和第四十二条“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款”的规定，被上诉人市海洋与渔业局有权作出《责令拆除通知》。上诉人夏楼美码头服务站认为被上诉人市海洋与渔业局作出《责令拆除通知》没有根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定载明申请复议、提起诉讼的权利和期限，也未告知陈述、申辩的权利，程序违法。被上诉人市海洋与渔业局虽未告知申请复议、提起诉讼的权利和期限，但并未限制上诉人夏楼美码头服务站申请复议和诉讼的权利。且上诉人夏楼美码头服务站亦已在法定期限内提起了诉讼，其主张权利的合法权益并未因此受损。至于未告知陈述、申辩的问题，因该《责令拆除通知》系被上诉人市海洋与渔业局责令上诉人夏楼美码头服务站纠正违法行为而作出的，并非强制执行决定，不适用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定。综上，被上诉人市海洋与渔业局作出《责令拆除通知》正确。
二、关于被上诉人市海洋与渔业局是否属强制拆除行为执法主体的问题。
根据汕尾市人民政府会议决定：拆除上诉人违法建筑物的整治行动由市政府统一牵头、统一指挥、统一实施，拆除工作由专业拆迁公司负责，各有关部门按分工做好部门协调、外围警戒、现场保护、群众工作、交通管制等工作，其中被上诉人市海洋与渔业局负责各职能部门的协调工作。据此，被上诉人市海洋与渔业局并不是实施强制拆除行为的主体单位。上诉人夏楼美码头服务站要求确认被上诉人市海洋与渔业局强制拆除建筑设施的行为违法的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人夏楼美码头服务站的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审受理费人民币共100元，由上诉人夏楼美码头服务站负担。
本判决为终审判决。
审判长 麦莉美
审判员 陈尊民
审判员 陈小惠
二〇一七年四月二十六日
书记员 林炼琦