中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）最高法行申3313号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：创博亚太科技（山东）有限公司。住所地：山东省济南市高新开发区颖秀路山大科技产业园主楼*楼。
法定代表人：候万春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵泽民，北京市华泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘建国，北京市华泰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：牟琳，该委员会审查员。
第三人：张新河。
委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
再审申请人创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博亚太公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人张新河商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1538号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
创博亚太公司申请再审称：（一）本案二审判决作出前，本案争议焦点是被异议商标（即第8840949号“微信”商标）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形，商标评审委员会作出的商评字[2014]第67139号《关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定书》（简称第67139号裁定）和一审判决以被异议商标构成商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”情形为由不支持被异议商标的核准注册，二审判决在认定被异议商标不属于“其他不良影响”情形的情况下，应当改判。（二）二审判决维持一审判决明显违法。1.二审判决在第67139号裁定之外另设审查标准即适用商标法第十一条第二款没有法律依据。行政诉讼的目的是审查行政行为的合法性，而不是为行政行为的合法性另行寻找所谓的法律依据。本案中，商标评审委员会并未适用商标法第十一条第二款作为本案的审查依据，二审判决审查被异议商标是否符合该款规定没有依据，以该款规定认定第67139号裁定应予维持更缺少依据。2.二审判决没有准确适用全面审查原则。《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第八十七条规定，“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”但二审判决对商标评审委员会是否按照先申请原则进行被异议商标的审查以及商标评审委员会对可能出现的市场问题的假设性判断是否具有法律依据均未进行审查。3.二审判决适用行政诉讼法第八十九条第一款第（一）项完全错误。行政诉讼法第八十九条第一款第（一）项规定，“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……”。一审判决据以维持第67139号裁定的依据是修改前的行政诉讼法第五十四条第（一）项关于“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持”的规定。二审判决认定，第67139号裁定适用商标法第十条第一款第（八）项规定不予核准注册被异议商标是错误的，一审判决适用修改前的行政诉讼法第五十四条第（一）项规定维持第67139号裁定错误，二审判决在一审判决和第67139号裁定相关认定错误的情况下，适用行政诉讼法第八十九条第一款第（一）项规定明显存在错误。（三）二审判决已经认定一审判决及第67139号裁定的相关认定错误，应当适用行政诉讼法第八十九条第一款第(二)项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”的规定进行判决。另，二审判决未就创博亚太公司提交证据的证明目的进行叙述及对其代理人的代理意见进行引用，对案情的全面认定有一定的影响。请求依法撤销二审判决和第67139号裁定，判令商标评审委员会重新做出裁定。
张新河提交意见称：（一）二审判决对当事人在评审阶段提出且商标评审委员会已经评述的事实和理由，以及一审判决、第67139号裁定和被诉行政行为的合法性进行全面审查，具有合法性和合理性。创博亚太公司主张二审判决适用商标法第十一条第二款维持一审判决和第67139号裁定存在错误，二审判决适用的是商标法第十一条第一款。张新河在评审阶段明确提出被异议商标缺乏商标法第十一条第一款规定的显著性，商标评审委员会明确评述被异议商标不缺乏显著性。二审法院径行改判，不存在程序问题。（二）被异议商标具有不良影响。“其他不良影响”作为“绝对禁用”条款规定的情形之一，调整的是商标使用行为而不仅仅是申请行为。具有其他不良影响的商标分为两类，一类是商标构成要素即商标标志本身具有不良影响，而无论商标申请主体是谁，无论使用在什么商品和服务上；另一类是商标构成要素是否产生不良影响与商标申请主体或者商标指定使用的商品和服务有关。适用绝对条款通常以审查日为基点作出判断。本案中，被异议商标“微信”属于公众熟知的即时通讯软件的名称，将其使用在第38类涉及通讯等服务项目上，容易使相关公众误认为指定服务与案外人腾讯公司的“微信”软件的技术特征、产品性能、服务模式存在某种关联，这就会产生信息错位或者实质性差异，自然属于具有不良影响；而且，腾讯公司的“微信”软件已经被普通公众和法院、政府、银行等公共机构普遍使用，已经深入到社会政治、经济、文化等各个层面，如果核准被异议商标注册，将会给微信用户群体以及微信公共服务平台受众群体带来极大不便乃至损失，给经济秩序和社会管理秩序带来消极的、负面的影响。此外，申请先后、是否有恶意均与不良影响绝对条款的适用无关。（三）被异议商标缺乏显著性。考察商标的显著性，应以审查时相关公众的通常认知为准。本案中，一方面，由于案外人腾讯公司在“即时通讯服务”上使用“微信”的巨大成功，在审查核准时被异议商标标志已经与腾讯公司建立了牢不可破的联系，对于创博亚太公司的商品而言，已构成相对的无区别能力；另一方面，被异议商标由中文普通字体“微信”二字构成，指定使用在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯”等与通讯有关的服务项目上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待。因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征。
商标评审委员会提交意见称：被异议商标构成商标法第十条第一款第（八）项规定的具有不良影响的情形，不得作为商标使用。鉴于二审判决与第67139号裁定结论一致，即不予核准被异议商标注册，故认可二审判决的结论。
本院认为，本案具有以下争议焦点：
（一）被异议商标是否缺乏显著特征
本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项所指情形。创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的对应关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成商标法第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。因此，二审法院据此认为被异议商标不应予以核准注册并无不当。
（二）二审判决适用商标法第十一条第一款、第二款规定维持一审判决和第67139号裁定是否合法
行政诉讼法第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”本案中，虽然一审判决仅就被异议商标的申请注册是否违反商标法第十条第一款第（八）项的规定作出了认定，但商标评审委员会在第67139号裁定中，除对被异议商标的申请注册是否违反商标法第十条第一款第（八）项的规定作出认定外，还根据原异议人张新河提出的意见，对被异议商标的申请注册是否违反商标法第十一条第一款的规定作出了认定。因此，二审法院对被异议商标的申请注册是否违反商标法第十一条第一款的规定一并予以审查符合上述关于全面审查的规定。二审判决认定，被异议商标在指定使用的第38类服务项目上缺乏显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形，同时创博亚太公司提供的证据不足以证明被异议商标属于商标法第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形，故被异议商标不应予以核准注册。二审判决适用商标法第十一条第一款和第二款规定认定被异议商标不应予以核准注册并无不当。
（三）二审判决适用行政诉讼法第八十九条第一款第（一）项规定是否存在错误
一审判决以被异议商标构成商标法第十条第一款第（八）项规定的情形为由认定被异议商标不应予以核准注册，二审判决认定一审判决结论正确，但关于被异议商标构成商标法第十条第一款第（八）项规定的情形的认定不当。对于此种情况如何处理，行政诉讼法未作出明确规定。行政诉讼法第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项规定予以维持。”因此，二审判决应当依照和参照上述规定，纠正一审判决适用法律瑕疵后维持一审判决。二审判决适用行政诉讼法第八十九条第一款第（一）项规定同样存在适用法律瑕疵，本院对二审判决适用法律瑕疵予以纠正，但依据民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，对判决结果予以维持。创博亚太公司申请再审的部分理由虽然成立，但其再审的请求本院不予支持。
综上，创博亚太公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回创博亚太科技（山东）有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
代理审判员 傅 蕾
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 崔心驰