山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金商终字第64号
上诉人（原审被告）青岛市银企投资担保有限公司。
法定代表人张洪文，总经理。
委托代理人蔡英丽。
被上诉人（原审原告）山东天行钢管工业有限公司。
法定代表人赵泽华，总经理。
上诉人青岛市银企投资担保有限公司（以下简称银企公司）因与被上诉人山东天行钢管工业有限公司（以下简称天行公司）保证合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民三商初字第89号民事判决，于2013年11月9日向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理。本院受理后，由代理审判员程超担任审判长、代理审判员李鸿宾担任本案主审与代理审判员刘昭阳共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东天行钢管工业有限公司在一审中诉称：2011年7月27日，天行公司与银企公司签订委托担保服务合同，约定由银企公司提供担保，天行公司向中国工商银行股份有限公司胶州支行（以下简称工行胶州支行）贷款500万元，同时天行公司及其他企业和个人向其提供反担保。签约后，天行公司向银企公司缴纳100万元履约保证金和12.5万元担保费。2011年9月15日，天行公司与银行签订协议，9月21日贷款到位。随后银企公司故意制造天行公司违约假象，意图欺诈天行公司。于2011年12月20日向青岛市市北区法院以担保追偿纠纷起诉天行公司，并保全了天行公司的财产。事实上天行公司一直如数偿还银行贷款利息，2012年9月18日还清了银行贷款本息。后银企公司撤诉。至今，银企公司没有返还天行公司履约保证金100万元。由于银企公司的恶意诉讼行为和其他行为造成天行公司重大经济损失。虽经多次协商未达成一致意见。现要求判令：1、银企公司返还履约保证金100万元；2、返还担保费12.5万元；3、赔偿各项经济损失共计35万元；4、诉讼费、保全费由银企公司承担。
青岛市银企投资担保有限公司在一审中辩称：履行过程中天行公司有一定的违约行为，根据委托担保服务合同的约定天行公司未落实担保行为应承担违约责任，依据该合同的规定，天行公司应向银企公司支付违约金，故履约保证金不予退还；因银企公司按照委托担保服务合同切实履行了担保义务，故不予退还担保费；银企公司依照合同约定完整地履行了担保义务，并未给天行公司造成任何经济损失；诉讼费、保全费请求依法驳回。
天行公司为证明其诉讼请求，提交以下证据：
证据一、小企业借款合同、委托担保服务合同、反担保抵押合同复印件各一份，证明由银企公司提供担保，天行公司向工行胶州支行借款500万元，同时天行公司向银企公司缴纳履约保证金100万元、担保费12.5万元；
证据二、2011年12月21日，银企公司的民事起诉状及变更诉讼请求申请书，证明银企公司曾向法院起诉天行公司（2012）北民三商初字第178号案件，主张解除担保并申请法院查封天行公司账户；
证据三、青岛市市北区人民法院（2012）北民三商初字第178号案件的保全裁定、解除保全裁定书、撤诉裁定书各一份，传票、举证通知书、应诉通知书各一份，证明银企公司起诉本案天行公司及本案天行公司应诉过程，银企公司申请法院查封了天行公司的账户及相应财产；
证据四、银企公司向天行公司收取100万元履约保证金收款收据一份、担保费12.5万元发票一份、2012年9月11日天行公司向工行胶州支行偿还500万元贷款的银行还款单据四份，证明2012年9月11日天行公司偿还全部贷款本息，未构成任何违约，银企公司要求解除担保关系并在起诉本案天行公司的诉状中自行陈述。
银企公司的质证意见如下：
对证据一、真实性均无异议，认可借款事实；
对证据二、真实性均无异议，银企公司起诉过天行公司，向天行公司送达的解除担保通知书中写明因天行公司违约提出解除担保；
对证据三、真实性均无异议，但无法证明天行公司的主张；
对证据四、真实性均无异议，款项来往过程可以反映其过程，但坚持答辩意见，在本案担保关系中一共有5份合同，100万元作为履约保证金保证5份合同的履行，天行公司有违约行为，因此履约保证金不应赔付。
银企公司为证明其抗辩主张，提交以下证据：
证据一、委托担保服务合同，证明银企公司为天行公司向工行胶州支行贷款提供担保服务的事实；根据该合同第十四条等的规定，天行公司构成违约，应支付违约金；
证据二、反担保抵押合同，证明天行公司向银企公司提供反担保抵押的事实；天行公司擅自撤销钢结构厂房的抵押预审登记，导致抵押登记无法办理，符合合同第10条规定的违约行为，构成违约；
证据三、青岛市工商局网上抵押物登记系统网络页面截图三张、动产抵押登记书一份，证明天行公司将原定抵押给银企公司的钢结构厂房，抵押给了他人，违反双方签订的委托担保服务合同及反担保抵押合同，天行公司应承担违约责任；
证据四、保证反担保合同，证明银企公司与天行公司及案外人共同签订了保证反担保合同，天行公司及案外人在本案所涉及的借款及担保合同的履行过程中出现任何违约行为，均应相互承担连带赔偿责任；
证据五、提前解除担保通知书、针对“提前解除担保通知书”回函，证明天行公司没有按照委托担保服务合同及反担保抵押合同的约定为钢结构厂房设定抵押，属违约行为，应承担违约责任，银企公司告知其提前解除担保，天行公司虽称另行提供抵押物做保障，但未执行；
证据六，天行公司在网络上发表诋毁银企公司形象文章的网页截图四张，证明天行公司在合同履行期间及法院诉讼期间，多次诋毁银企公司名誉，其行为已经严重干扰司法审判并损害银企公司，应当立即停止侵害并给予赔偿。
原审诉讼中，银企公司提出反诉请求，但未在原审法院指定期间提交反诉状并交纳反诉费，视为放弃反诉请求。
天行公司的质证意见如下：
对证据一、二、四，在签订合同之后，银企公司未将合同原件提交给天行公司，后来核对当时只是在最后一页空白处签字，内容是银企公司事后填写的，但与天行公司提交的复印件一致，银企公司在签订合同时预先设定了非法程序，存在欺诈天行公司的意图；
对证据三、真实性有异议，复印件不予认可；
对证据五、天行公司未收到该份通知，亦未复函，在收到法院送达起诉状中知悉，不认可通知书中所称违约行为；
对证据六、有异议，银企公司主张的这些帖子并非天行公司所发，与天行公司无关，同时与本案无关联性，与本案亦不属同一法律关系。
原审法院经审理查明：2011年9月15日，贷款人工行胶州支行与借款人天行公司签订小企业借款合同一份，约定：为购原材料，借款500万元，借款期限12个月；贷款的担保方式为保证；并就利率、利息和费用、还款、违约等进行了约定。
2011年9月16日，借款人天行公司（委托人、甲方）与保证人银企公司（受托人、乙方）签订银企2011年委字018号委托担保服务合同一份，约定：甲乙双方就甲方向工行胶州支行申请流动资金借款、借款合同号38030282-2011年（胶州）字0127号500万元整借款，乙方为甲方借款提供担保服务，借款期限自2011年9月16日至2012年9月15日；保证方式为连带责任保证，保证范围为借款的本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等实现债权的其他相关费用，保证的期间以乙方和甲方的贷款银行签订的保证合同为准；乙方根据法律规定或合同约定不承担担保责任或减少承担的担保责任的，担保费用不予退回；乙方同意为甲方向债权人申请流动资金提供保证担保，但乙方为甲方提供担保的前提条件是，甲方交纳担保费12.5万元，甲方同意天行公司、山东某公司等作为共同还款人及连带责任保证人向银企公司提供反担保、甲方同意赵某某、孙某某等作为共同还款人及无限连带责任保证人向银企公司提供反担保，同意天行公司以其所有的价值2995万元的钢结构厂房抵押给银企公司作为反担保；甲方未按本合同约定落实反担保措施，致使乙方拒绝为甲方提供担保的，乙方已收取的担保费不予退还；乙方为甲方向贷款银行提供担保实行有偿服务，甲方向乙方交纳担保费12.5万元；甲乙双方特别约定，甲方在签订合同同时应向乙方交纳100万元的履约保证金，此保证金用于担保甲方遵守借款合同及本担保合同的约定，用于偿还甲方尚欠借款本息、清偿乙方为甲方承担的代偿债务、支付违约金和赔偿金、支付乙方和贷款人实现债权产生的合理费用；该履约保证金在甲方还清全部贷款本息，乙方扣除相关费用后，余额一次性归还甲方；甲方未违反借款合同及本担保合同的约定，借款本息全部归还后，乙方将该保证金无息退还给甲方；甲方违反借款合同或本担保合同的约定，需承担借款总额25%的违约金，该违约金数额最少不低于担保费与履约保证金的总额。
同日，银企公司作为主债权保证人（甲方）与反担保保证人孙某某、赵某某等（乙方）、反担保保证人天行公司（同为借款人、丙方）签订银企2011保字018号保证反担保合同，根据银企2011年委字018号委托保证合同的约定，甲方为丙方向工行胶州支行签订的借款合同提供保证担保，现乙方、丙方以全部财产为丙方向甲方提供反担保，约定：乙方、丙方愿意根据甲方、丙方签订的委托保证合同有关条款约定，在丙方违反委托保证合同或本合同的任何约定，乙方、丙方必须立即足额向甲方偿付乙方、丙方应向甲方支付的违约金；反担保保证方式为连带责任保证，乙方、丙方对反担保范围内债务的清偿与丙方承担无限连带责任；反担保保证期间为本合同签订之日起至乙方、丙方向贷款方（或甲方）清偿完毕全部款项时止；反担保措施为丙方所有的钢结构厂房；乙方、丙方应积极协助甲方办理抵押登记手续，乙方、丙方承担相关费用；未经甲方同意乙方、丙方不得擅自处分已向甲方抵押的抵押物；若乙方和丙方不能提供甲方可予接受的其他反担保的，视为违约，如乙方和丙方未履行或未完全履行本合同约定的义务，甲方有权要求乙方和丙方支付甲方为丙方担保金额20%的违约金。
同日，天行公司（反担保抵押人、甲方）与银企公司（保证人、抵押权人、乙方）签订反担保抵押合同，约定：本合同所担保的主债权为乙方依据2011银企委字018号委托担保服务合同、2011年胶州保字0051号保证合同、2011年胶州字0127号借款合同向债权人工行胶州支行所提供连带责任保证，债权金额为500万元；抵押财产为钢结构房；合同签订后，甲方或者乙方协助甲方按照相关规定，到有关机关办理抵押财产登记手续；甲方拒绝或拖延办理抵押登记，致使抵押权不能生效的，甲方对乙方承担抵押担保范围的赔偿责任，乙方有权提前要求甲方履行反担保抵押的责任，变卖或拍卖抵押物，提前直接偿还主债权或将主债权款项向公证机关处提存，以避免乙方向债权人承担保证责任，并由甲方向乙方承担被担保主债权数额10%的违约金。
2011年9月20日天行公司天行公司向银企公司缴纳担保费12.5元、履约保证金100万元。
银企公司为天行公司向银行承担连带责任保证；贷款经银行审批通过并发放。2012年9月11日，天行公司按期向中国工商银行股份有限公司青岛胶州支行还款500万元。
还查明，天行公司名下的钢结构厂房在2011年9月15日通过了工商部门的动产抵押预审，预抵押给银企公司，该登记于2011年9月21日被驳回，并于当日预抵押给山东联合担保投资有限公司。天行公司、银企公司在合同中约定的该抵押权未再办理抵押登记。
现天行公司主张其已还清银行贷款本息，银企公司应返还天行公司履约保证金100万元、担保费12.5万元，此外赔偿各项经济损失共计35万，天行公司称该损失并非利息损失，系因未退还履约保证金导致的违约损失。
原审法院认为：小企业借款合同、委托担保服务合同、反担保抵押合同、保证反担保合同均系当事人之间真实意思表示，不违反法律、法规的强制性和禁止性规定，合法有效，原审法院予以确认。本案中，为天行公司向工行胶州支行的借款500万元，银企公司为天行公司提供连带责任保证的担保服务，该服务缴纳担保费12.5万元并缴纳履约保证金100万元，同时天行公司以其钢结构厂房作为抵押向银企公司提供反担保，但该抵押权未办理抵押登记，抵押权未设立，后天行公司按期偿还银行贷款，银企公司未承担保证担保的连带责任。在天行公司、银企公司签订的委托担保服务合同中，天行公司、银企公司约定该服务为有偿服务，又约定根据法律规定或合同约定不承担担保责任的，担保费用不予退回。天行公司缴纳担保费后银企公司已为天行公司的贷款提供连带保证，现天行公司已如期还款，依约定担保费不应退还，因此天行公司要求银企公司返还担保费12.5万元的诉讼请求原审法院不予支持。关于天行公司主张的返还履约保证金100万元，原审法院认定如下：天行公司、银企公司约定以天行公司的钢结构厂房作为反担保物向银企公司提供抵押担保，但天行公司未按约定办理抵押登记，系违约行为，根据反担保抵押合同中的约定，天行公司拒绝或拖延办理抵押登记，致使抵押权不能生效的，应当向银企公司承担被担保主债权数额10%的违约金。但天行公司已实际履行偿还贷款的义务，银企公司并未承担担保责任；而鉴于违约金除具有补偿损失的性质外亦具有惩罚的性质，本案中银企公司虽未承担担保责任，但天行公司未诚实信用的依约履行合同的行为，应当予以惩罚，综合本案，银企公司承担的违约金原审法院认为按5万元计算为宜。同时，天行公司、银企公司约定天行公司向银企公司交纳的100万元履约保证金可以用于支付违约金，因此，天行公司的履约保证金应当在扣除违约金5万元后予以返还，即95万元。关于天行公司主张的各项经济损失35万元，天行公司称并非利息损失，系未退还履约保证金导致的违约损失，但未提交证据证实，故原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条之规定，作出判决如下：一、青岛市银企投资担保有限公司于判决生效之日起十日内一次性返还山东天行钢管工业有限公司履约保证金95万元；二、驳回山东天行钢管工业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18075元，保全费5000元，诉讼费合计23075元，由山东天行钢管工业有限公司承担4775元，青岛市银企投资担保有限公司承担18300元（山东天行钢管工业有限公司已预交，青岛市银企投资担保有限公司于判决生效之日起十内日履行完毕）。宣判后，银企公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛市银企投资担保有限公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。被上诉人名下的钢结构厂房在2011年9月15日通过了工商部门的动产抵押预审，预抵押给上诉人，但却在2011年9月21日预抵押给山东联合担保投资有限公司。被上诉人的上述违约行为事实清楚，证据确凿。根据上诉人与被上诉人签订的《反担保抵押合同》第十条第三款的约定，被上诉人应当向上诉人承担主债权数额10%的违约金。二、原审法院已认定被上诉人“未诚实信用的依约履行合同的行为，应当予以惩罚”，但却自由裁量该行为接受惩罚仅为5万元，客观上鼓励了被上诉人不守诚信的效果。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人山东天行钢管工业有限公司未答辩。
本院查明的其他事实与原审查明的一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：上诉人主张应当按照双方签订的《反担保抵押合同》第十条第三款的约定，被上诉人应当向上诉人承担主债权数额10%的违约金。虽然被上诉人未按《反担保抵押合同》的约定以被上诉人的钢结构厂房作为反担保物向上诉人提供抵押担保，但被上诉人已经实际履行了偿还贷款的义务，上诉人并未承担相应的担保责任。因为违约金具有补偿损失的性质和惩罚的性质，并且上诉人也已经实际收取了被上诉人的担保费12.5万元。因此原审法院将被上诉人的违约金按5万元计算并无不当。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由上诉人青岛市银企投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 刘昭阳
二〇一四年七月三日
书 记 员 延圆圆