广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第144号
上诉人（原审原告）：于云初，男，土家族，住湖南省永顺县，公民身份号码：×××7215。
委托代理人：胡俊杰，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海纽奥科技有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：LEEKYUNHA，董事长。
委托代理人：周颖哲，广东江林律师事务所律师。
委托代理人：刘宇轩，系该公司员工。
上诉人于云初与被上诉人珠海纽奥科技有限公司（简称纽奥珠海公司）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况为：一、入职时间：2012年5月22日入职纽奥珠海公司法定代表人在上海开设的纽奥丽恩国际贸易（上海）有限公司（简称纽奥上海公司），工作地点在珠海。2013年8月28日于云初被委派至纽奥珠海公司任监事，工作地点在珠海。于云初诉称与纽奥珠海公司存在劳动关系，纽奥珠海公司辩称与于云初不存在劳动关系。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、未签订书面劳动合同的二倍工资：于云初诉称纽奥珠海公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额37000元。纽奥珠海公司辩称无须向于云初支付未签订书面劳动合同二倍工资。四、办理社会保险的时间和险种：未办理。五、欠发工资数额：于云初诉称纽奥珠海公司应支付其2013年9月、10月份提成工资、2014年3月份提成工资及奖金共计12232元，同时支付其2014年4月3日离职时的工资3106.73元。纽奥珠海公司辩称双方不存在劳动关系。六、解除劳动关系的原因：于云初诉称其因纽奥珠海公司未支付提成工资、奖金及未购买社保而与纽奥珠海公司解除劳动关系。纽奥珠海公司辩称双方不存在劳动关系。七、解除劳动关系的时间：于云初诉称是2014年4月3日。八、员工的工作年限：于云初诉称从2012年5月22日入职纽奥上海公司起算工作年限。纽奥珠海公司辩称双方不存在劳动关系。九、解除劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：于云初诉称从2012年5月22日至2014年4月3日止，离职前月平均工资6083.33元。纽奥珠海公司辩称双方不存在劳动关系。十、解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金数额：于云初诉称纽奥珠海公司应支付其从2012年5月22日至2014年4月3日期间的经济补偿金12166.66元。纽奥珠海公司辩称双方不存在劳动关系。十一、申请仲裁时间：2014年5月27日。十三、仲裁结果：驳回于云初所有仲裁请求。
原审法院认为，关于于云初与纽奥珠海公司是否存在劳动关系的问题。纽奥珠海公司与纽奥上海公司是关联公司，于云初于2012年5月22日入职纽奥上海公司，从事销售工作；2013年8月28日，纽奥上海公司的法定代表人李均夏在珠海另外设立纽奥珠海公司（外国人自然人独资）。李均夏安排于云初担任纽奥珠海公司的监事。于云初诉称薪酬待遇、工作岗位、工作地点均没有因此发生变化，唯一的变化就是于云初成为纽奥珠海公司的监事，另，于云初诉称其工作时对外谈判的时候是以纽奥珠海公司的名义谈的，但是签订合同都是以纽奥上海公司的名义签订。于云初提供了证据《采购合同》。纽奥珠海公司辩称于云初以纽奥上海公司的名义对外签订了大量的合同以及采购单，且从纽奥珠海公司2013年8月29日成立以来，于云初只以纽奥珠海公司对外签订了一笔合同，不能因此个例而推翻于云初与纽奥上海公司存在劳动关系的事实，且，于云初所签订的合同，客户支付的货款全部归纽奥上海公司所有，另，于云初的工资也是由纽奥上海公司发放的。纽奥珠海公司提供了证据《买卖合同书》、《客户采购单》、《银行交易明细清单》。根据《中华人民共和国公司法》第五十二条规定“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生”。可见，监事并非就是公司的职工。本案中，于云初提供的证据《监事委派书》并不能充分地证明其已经跟纽奥珠海公司建立了事实的劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，于云初担任纽奥珠海公司的监事后，于云初仍以纽奥上海公司的名义对外签订合同，所收货款全归于纽奥上海公司，且，薪酬待遇、工作岗位、工作地点、工资发放形式均与之前无异。可见，于云初并非受纽奥珠海公司管理、也非从事纽奥珠海公司安排的有报酬的劳动，提供的劳动亦非纽奥珠海公司业务的组成部分，且，纽奥珠海公司提供的证据材料及庭审陈述，加之纽奥珠海公司所举证据之证明力较于云初明显较高。故，于云初诉称与纽奥珠海公司存在劳动关系的主张，没有依据，原审法院不予采信。由于于云初与纽奥珠海公司不存在劳动关系，故，于云初请求纽奥珠海公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金、提成工资及奖金、工资的诉求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第五十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，原审法院判决如下：驳回于云初的诉讼请求。案件受理费5元，由于云初负担。
上诉人于云初不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令纽奥珠海公司向于云初支付未签劳动合同双倍工资差额37000元（从2013年9月29日开始至2014年4月3日止，除2014年3月为7000元／月外，其余均为6000元／月）；三、判令纽奥珠海公司向于云初支付经济补偿金12166.66元（从2012年5月22日至2014年4月3日，离职前月平均工资6083.33元／月×2个月）；四、判令纽奥珠海公司向于云初支付2013年9、10月份提成工资和2014年3月份提成工资及奖金合计12232元；五、判令纽奥珠海公司向于云初支付2014年4月3日离职时的工资3106.73元（2014年3月22日至2014年4月3日期间，6142.86元／月÷21.75天×11天）；六、判令纽奥珠海公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、于云初在一审提交的证据可以证明纽奥珠海公司法定代表人LEEKYUNHA（中文名：李均夏）先后在2003年10月24日的上海和2013年8月29日的珠海投资设立经营打印耗材芯片产品的贸易公司，而于云初从2012年5月22日开始为李均夏从事销售工作至双方发生劳动纠纷时止。由于两家公司均由李均夏投资设立，属于关联企业，因此李均夏在2013年设立珠海公司时委派于云初担任珠海公司的监事具有合理性。在《商事登记簿》中，纽奥珠海公司除了投资人李均夏担任执行董事外，公司监事就是于云初。结合《中华人民共和国公司法》第五十二条的规定可以证明，在有限责任公司担任监事会成员或监事的身份就两种——股东代表和职工代表，除此之外不存在其他身份的人员符合提供该职务的规定，而纽奥珠海公司的商事登记可以明确证明公司股东也就是投资人只有李均夏一个自然人。二、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》指出，劳动关系的成立应当是劳动关系双方具有法定主体资格，劳动者受到用人单位管理从事有报酬劳动、劳动者提供的劳动属于用人单位业务组成部分，在用人单位未与劳动者签订书面合同时，可以通过工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费的记录，用人单位发放能够证明劳动者身份的证件、用人单位招用劳动者的记录、考勤记录等材料予以证实，其中用人单位承担包括支付工资、缴纳社保、招用记录和考勤记录的举证责任。在本案中，于云初作为劳动者提供证明自己属于纽奥珠海公司的工作名片、以纽奥珠海公司名义对外签署的购销合同和以纽奥珠海公司名义参加展销会的照片作为证据，而纽奥珠海公司却没有提供属于单位举证的证据材料。依照证据规则，纽奥公司如果要否定双方具有劳动关系，应当依法提供证据证明，否则应承担举证不能的后果。三、原审法院疏忽了纽奥珠海公司与上海公司均由李均夏一人投资设立，两家公司经营范围一致，甚至上海公司在珠海经营地点也和珠海公司在一起的事实，亦没有查明纽奥珠海公司没有提供证据证明上海公司和珠海公司是否是相互独立经营的情况，以及纽奥珠海公司没有举证反驳于云初提交的“银行流水清单”中记录的截止支付到2014年3月31日的工资到底是属于上海公司的工资还是珠海公司的工资和为何到了2014年3月10日于云初还以纽奥珠海公司名义签署购销合同的事实。四、纽奥珠海公司在答辩时引用原劳动部在1995年印发的第309号通知第十四条内容，该条内容指的是原单位将其职工派到合资、参股的新单位时，就原先劳动关系如何衔接处理的规定。本案中，李均夏一人投资设立的是两家相互独立的有限公司，其既没有与第三方合资经营也不是投资第三方公司参股经营；另外该条款规定，原单位派其职工到新单位工作，应当由原单位与新单位签订劳务合同以明确被派职工相关劳动保障内容。结合本案事实，该条款所规定内容与本案无关。纽奥珠海公司在一审还提供买卖合同、客户采购单及银行交易明细清单作为证据否定双方劳动关系，但通过于云初举证及一审查明的事实可以证明李均夏投资设立的上海和珠海公司属于关联公司，在没有证据证明这两家公司是相互独立经营的情况下，只能得出存在混同经营的结果。
被上诉人纽奥珠海公司答辩称，于云初与纽奥珠海公司不存在劳动关系。2012年5月22日，于云初入职纽奥上海公司从事销售工作，自2013年9月于云初借用纽奥珠海公司办公室从事纽奥上海公司的销售工作，其间，于云初曾冒用纽奥珠海公司代表名义与客户签订采购合同，并将款项转入其私人账户。根据劳动部印发的《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见的通知》第十四条“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇”的规定可以认定，尽管被委派到纽奥珠海公司处担任监事，但其从事的是纽奥上海公司的销售工作并且由纽奥上海公司支付劳动报酬，况且纽奥上海公司尚未与其解除劳动关系，故于云初与纽奥上海公司的劳动关系继续有效。纽奥珠海公司从未对于云初进行管理以及支付劳动报酬，双方没有隶属关系，即双方不存在劳动关系，更谈不上要签订劳动合同，其要求纽奥珠海公司支付各项费用的诉求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。
于云初向本院提交了如下证据：中山市天通打印耗材有限公司于2014年1月发出的邀请函、参会人员合影、中山市天通打印耗材有限公司赠送给纽奥珠海公司的牌匾，拟共同证明于云初是纽奥珠海公司的员工并参与相关业务活动，双方存在劳动关系。纽奥珠海公司质证称，认可邀请函和合影的真实性、合法性，不认可合影和牌匾与本案的关联性，于云初是纽奥珠海公司的监事，其代表纽奥珠海公司对外参与一定范围的业务活动并无不妥，但不能因此认定其与纽奥珠海公司存在劳动关系。另，根据于云初申请，本院责令纽奥珠海公司提交由其保管的材料，于云初将以下材料作为证据提交：一、纽奥珠海公司在职员工社保记录，拟证明在于云初离职后，纽奥珠海公司才开始为员工购买社保；二、纽奥珠海公司员工卡，拟证明纽奥珠海公司管理制度不完善，在2014年4月1日前没有对员工进行入职登记，且员工名单与社保缴费记录不一致；三、工资制度，拟证明纽奥珠海公司的工资制度不符合劳动法的规定，其没有提交该制度经过讨论、公告等民主程序的证明，且工资制度不完整；四、银行交易信息、纽奥珠海公司工资结算表，拟证明纽奥珠海公司工资发放记录不完整；五、代理记账协议，拟证明纽奥珠海公司提供的资料存在虚假，根据员工卡，该协议的签署人刘宇轩系于2014年4月1日入职纽奥珠海公司，但该协议的签订时间是2014年2月27日；六、纽奥珠海公司农业银行流水信息，拟证明纽奥珠海公司成立之后没有进行交易，于云初离职前为纽奥珠海公司签署了唯一的一份合同。纽奥珠海公司质证称：一、证据一、二可以证实纽奥珠海公司的员工并不包括于云初，双方不存在劳动关系；二、证据三真实、合法；三、证据四可以证明纽奥珠海公司的员工工资通过对公账户发放，且员工名单不包括于云初；四、证据五的签订时间系倒签，不能因为协议签订时间与员工入职时间冲突就认定纽奥珠海公司提供虚假材料；五、关于证据六，纽奥珠海公司的对公账号用于收取货款和发放工资，该流水信息中显示为业务转存的金额即是纽奥珠海公司收取的货款，并不存在纽奥珠海公司没有业务往来的情况。
本院经审查认为，首先，于云初作为纽奥珠海公司的监事，其代表纽奥珠海公司对外开展一定的交流活动亦属情理之中，无法当然地得出于云初系纽奥珠海公司员工的结论；其次，纽奥珠海公司的社保缴费记录和员工卡等均没有包括于云初。可见，于云初提交的证据均无法证明于云初与纽奥珠海公司建立了劳动关系、为纽奥珠海公司提供劳动、并从纽奥珠海公司领取劳动报酬，因此本院不予采纳作为认定案件事实的依据。
本院经审理查明，纽奥珠海公司系外国自然人独资的有限责任公司，其法定代表人LEEKYUNHA的中文名为李均夏。于云初认可其于2012年5月22日入职纽奥上海公司，其于2012年5月22日至2014年4月期间的工资均通过李均夏的同一个个人账户转账支付。
2013年7月16日，LEEKYUNHA出具《监事委派书》，其内容为：“本人委派于云初为珠海纽奥科技有限公司监事，监事对本人负责，检查公司财务；对执行董事、经理行使公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当执行董事、经理的行为损害公司利益时，要求执行董事、经理予以纠正；监事任期3年，任期届满，可连选连任。于云初符合法律、法规规定的任职资格。”
2013年8月27日至2014年4月3日期间，纽奥上海公司签订多份由于云初作为负责人的《买卖合同书》，合同约定的收款方均为纽奥上海公司。2013年3月10日，纽奥珠海公司与珠海艾派克微电子有限公司签订《采购协议》，约定纽奥珠海公司的采购订单确认人为于云初，于云初在协议书的纽奥珠海公司“代表人或委托代理人（签字）”处签名。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于于云初与纽奥珠海公司是否存在劳动关系。对此，第一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，纽奥珠海公司已提供了由其掌握的社保缴费记录、员工卡、工资结算表等资料，但这些资料上均没有于云初的名字，无法证明于云初曾入职纽奥珠海公司并领取劳动报酬。第二，于云初主张李均夏于2013年8月29日解除于云初与纽奥上海公司的劳动关系，并安排于云初进入纽奥珠海公司工作，但于云初未能举证证明其与纽奥上海公司的劳动关系已经解除。第三，《中华人民共和国公司法》第五十一条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。”纽奥珠海公司系外国自然人独资的有限责任公司，依法可以不设监事会，只设一至二名监事。同时，根据上述规定，监事会中必须有职工代表，但对于不设监事会的股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，现行法律并未要求其监事必须由公司员工担任，因此，从LEEKYUNHA委派于云初为纽奥珠海公司的监事无法得出于云初与纽奥上海公司的劳动关系解除、转由纽奥珠海公司与于云初建立劳动关系的结论。第四，虽然于云初曾在纽奥珠海公司与珠海艾派克微电子有限公司的《采购协议》上签名，但从2013年8月29日至2014年4月3日，于云初以纽奥珠海公司之名义订立合同仅有这一次，考虑到于云初身为纽奥珠海公司的监事，其受纽奥珠海公司之委托临时以纽奥珠海公司的名义订立合同并非违背常理之事。从于云初在2013年8月29日至2014年4月3日期间多次以纽奥上海公司的名义对外签订买卖合同，所得货款均由纽奥上海公司收取，以及其工资一直通过李均夏的个人账户发放的事实来看，加之没有证据证明于云初已经与纽奥上海公司解除了劳动关系，亦无证据证明其系按照纽奥珠海公司的安排而以纽奥上海公司的名义签订合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于于云初所提其与纽奥珠海公司存在劳动关系的主张，本院不予采信。原审法院认定于云初与纽奥珠海公司不存在劳动关系并驳回于云初的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。于云初的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由于云初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年四月二十日
书 记 员 罗发强