新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第974号
上诉人（原审原告）：蒋建平，男，1972年10月24日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：陈太云，男，1967年1月21日出生，汉族，无固定职业。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐众建信劳务有限公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路***号。
法定代表人：王红丽，乌鲁木齐众建信劳务有限公司总经理。
委托代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。
委托代理人：郑峰孝，新疆翔瑞律师事务所律师。
上诉人蒋建平因与上诉人乌鲁木齐众建信劳务有限公司（以下简称众建信公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案，上诉人蒋建平的委托代理人陈太云，上诉人众建信公司的委托代理人郑峰孝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，蒋建平于2011年7月15日到众建信公司承建的维泰大厦广场工地铺砖，8月17日在工作中因第三人广东省建筑装饰工程公司新疆分公司损害受伤，事故发生后，广东省建筑装饰工程公司新疆分公司与蒋建平达成赔偿协议，蒋建平因此获得48000元一次性赔偿（医疗费、交通费、误工费、营养费及辅助费用）。2012年7月20日经乌经（头）劳人仲字（2012）第103号仲裁裁决书确认蒋建平与众建信公司存在劳动关系；2013年5月24日经乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定蒋建平为工伤；2013年6月21日经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定蒋建平伤残等级为九级，蒋建平支出鉴定费300元。蒋建平受伤后被送往中国人民解放军第四七四医院（以下简称四七四医院）住院治疗28天，出院医嘱全休3月，出院证显示蒋建平住院期间陪护1人。2011年10月18日蒋建平因复查工伤伤情在四七四医院住院治疗24天。蒋建平与众建信公司未签订劳动合同，蒋建平停工留薪期满后未回众建信公司工作，2013年8月15日蒋建平提出解除劳动关系，庭审中众建信公司不同意与蒋建平解除劳动关系。众建信公司未为蒋建平参加工伤保险，蒋金平工伤后未享受工伤保险待遇，故向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2013）第298号仲裁裁决书，裁决：一、众建信公司支付蒋建平一次性伤残补助金15919.2元；二、众建信公司支付蒋建平一次性医疗补助金20636元；三、众建信公司支付蒋建平一次性就业补助金44220元；四、众建信公司支付蒋建平鉴定费300元；五、驳回蒋建平其他申诉请求。蒋建平与众建信公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，一、关于解除劳动合同关系，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤职工与用人单位的劳动合同关系因劳动合同期满或经职工本人提出而解除，蒋建平与众建信公司虽未签订劳动合同，但不影响蒋建平要求与众建信公司解除劳动合同的权利，故双方劳动合同关系自蒋建平2013年8月15日提出解除之日起解除。二、关于蒋建平获取的民事赔偿费用是否应从本案赔偿费用中扣减。原审法院认为，根据《工伤保险条例》规定，因工受伤的劳动者有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇，因此只要客观上存在工伤事故，工伤职工就有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张民事赔偿。本案中蒋建平主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、陪护费不是凭票据赔偿的费用，伤残等级鉴定费也与民事侵权无关，故蒋建平获得的民事赔偿款项与本案工伤保险待遇赔偿费用并未重合，原审法院对众建信公司要求扣除蒋建平获得的民事侵权赔偿款项的辩称意见不予采信。三、蒋建平受伤后依法被认定为工伤，应按法律规定享受工伤待遇。众建信公司未为蒋建平缴纳工伤保险，蒋建平应享受的工伤保险待遇费用应由众建信公司支付。关于一次性伤残补助金的计算，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，蒋建平为九级伤残，一次性伤残补助金为蒋建平9个月工资。蒋建平提供的工资发放白条中“林友明”的签名无法查证，原审法院对该证据的真实性不予确认。蒋建平与众建信公司均不能举证证明蒋建平的月工资标准，故原审法院以蒋建平受伤时上一年度（2010年）乌鲁木齐市职工月平均工资2948元作为蒋建平的月工资标准计算一次性伤残补助金。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十九条规定，由众建信公司按双方解除劳动关系时上一年度（2012年）乌鲁木齐市职工月平均工资3618元标准向蒋建平计发7个月工资的一次性工伤医疗补助金及15个月的一次性伤残就业补助金。关于住院期间伙食补助费，蒋建平住院共计52天，故众建信公司应按法律规定的每天25元伙食补助费标准的70%支付蒋建平52天住院期间伙食补助费。关于陪护费，蒋建平第一次住院28天期间陪护1人，众建信公司应支付蒋建平1个月陪护费，众建信公司未提交其单位上年度职工平均工资标准，原审法院按蒋建平受伤住院时上一年度（2010年）乌鲁木齐市职工月平均工资2948元计算陪护费。关于停工留薪期的认定，原审法院认为蒋建平提供的新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录不是确定停工留薪期的法定依据，故对该证据与本案的关联性不予确认。蒋建平提交的医疗诊断证明能够证实其受伤后住院治疗52天及出院全休3个月的事实，故蒋建平的停工留薪期为4个月22天（住院52天＋全休3个月）。停工留薪期工资标准以蒋建平受伤时上一年度（2010年）乌鲁木齐市职工月平均工资2948元计算。关于鉴定费，蒋建平进行伤残等级鉴定支出300元鉴定费，应由众建信公司负担。关于交通费，蒋建平提供的交通费票据不能证明系其因工伤产生的交通费用，原审法院对该交通费票据与本案的关联性不予确认。
原审法院判决：一、蒋建平与乌鲁木齐众建信劳务有限公司于2013年8月15日解除劳动合同关系；二、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付蒋建平一次性伤残补助金26532元；三、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付蒋建平一次性伤残就业补助金54270元；四、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付蒋建平一次性工伤医疗补助金25326元；五、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付蒋建平住院期间伙食补助费910元；六、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付蒋建平停工留薪期工资13960.6元；七、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付蒋建平陪护费2948元；八、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付蒋建平鉴定费300元；九、驳回蒋建平要求乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付交通费110元的诉讼请求。
蒋建平不服原审判决，向本院提起上诉称，我的月工资标准为7525元，有个人承包经营者林友明出具的工资结账单为证。同时众建信公司应对我的工资标准负举证责任，其公司不能举证时应承担不利后果，众建信公司应以月工资7525元为标准向我支付一次性伤残补助金、六个月的停工留薪期工资；交通费110元是我因工伤产生的费用，应由众建信公司承担；众建信公司应以每天25元的标准向我支付住院伙食补助费；众建信公司应以2011年乌鲁木齐市职工月平均工资3283元为标准向我支付28天的陪护费3064.10元。请求二审法院查明事实，依法改判。
众建信公司答辩并上诉称，我公司对按照乌鲁木齐市在岗职工月平均工资作为蒋建平的工资标准无异议，但蒋建平已从侵权人广东省建筑装饰有限公司新疆分公司获得了赔偿款，再次向我公司主张工伤保险待遇于法无据，我公司不应向蒋建平支付各项工伤保险待遇，请求二审法院驳回蒋建平的上诉请求，支持我公司的上诉请求。
蒋建平答辩称，我因第三人侵权造成伤害，构成工伤，有权获得双重赔偿，众建信公司的上诉请求无法律依据，请求二审法院予以驳回。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
上述事实有乌经（头）劳人仲字（2012）第103号仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力等级鉴定书、医疗诊断证明、出院证、鉴定费票据、赔偿协议、乌经（头）劳人仲字（2013）第298号仲裁裁决书、当事人陈述及庭审笔录存卷为证。
本院认为，本案的第一个争议焦点是众建信公司是否应向蒋建平支付各项工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，蒋建平因众建信公司以外的第三人广东省建筑装饰有限公司新疆分公司侵权造成人身损害，构成工伤，蒋建平既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。蒋建平在本案中主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、陪护费不是凭票据赔偿的费用，鉴定费300元也系因工伤伤残等级鉴定支出的费用，众建信公司应向蒋建平支付上述项目的工伤保险待遇与蒋建平从广东省建筑装饰有限公司新疆分公司获得的赔偿无关。众建信公司作为用人单位没有为蒋建平缴纳工伤保险费，蒋建平发生工伤，众建信公司应当按照工伤保险待遇项目和标准支付蒋建平应享受的工伤保险待遇。故众建信公司关于蒋建平从广东省建筑装饰有限公司新疆分公司获得赔偿后其公司不应再支付蒋建平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、陪护费等工伤保险待遇费用的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
本案的第二个争议焦点是众建信公司向蒋建平支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间陪护费的计算标准如何确定。蒋建平提供落款为“林友明”的记账白条，欲证明其工作21.5天的工资为7525元，因该“林友明”的签名无法查证，故本院对该证据的真实性不予确认。蒋建平提供证人何兵出庭作证，因何兵与蒋建平有利害关系，且其证言无其他有效证据佐证，故本院对该证人证言不予采信。综上，蒋建平未能提供充分有效的证据以证实其月工资为7525元，故蒋建平要求以月工资7525元为标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资的上诉请求，本院难以支持。原审法院以双方解除劳动关系时上一年度即2012年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为标准计算一次性伤残补助金，以蒋建平向众建信公司提供劳动及工伤住院时上一年度即2010年乌鲁木齐市在岗职工月平均为标准计算停工留薪期工资、陪护费，并无不妥，本院予以维持。蒋建平受伤后，首次住院治疗28天，出院医嘱全休3个月，第二次住院治疗24天，原审法院以此认定蒋建平的停工留薪期为4个月22天，符合法律规定。蒋建平主张其停工留薪期为6个月，无事实及法律依据，本院不予支持。
蒋建平要求众建信公司按每天25元向其支付住院期间伙食补助费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。蒋建平提供的乌鲁木齐至奎屯往返公路汽车票，不能证明系其因工伤而产生的交通费用，故对蒋建平要求众建信公司支付交通费110元的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（蒋建平、乌鲁木齐众建信劳务有限公司各预交10元），由乌鲁木齐众建信劳务有限公司负担，由本院退还蒋建平10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 宏
审 判 员 鲍文林
代理审判员 王洪乾
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 谭长博