内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内05民终1152号
上诉人（原审被告）：通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室。
法定代表人：李少飞，职务主任。
委托诉讼代理人：王晋哲，内蒙古兴哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑丽君，内蒙古兴哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包胡达古拉，女，现住内蒙古通辽市。
被上诉人（原审原告）：吴木其尔，女，现住内蒙古通辽市。
被上诉人（原审原告）：宝乐尔，女，现住内蒙古通辽市。
被上诉人（原审原告）：海日罕，男，现住内蒙古通辽市。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：贾玉和，内蒙古战友律师事务所律师。
原审被告：扎鲁特旗某某苏木某某嘎查村民委员会。
法定代表人：吴布仁特古斯，职务村委会主任。
上诉人通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室因与被上诉人包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕、原审被告扎鲁特旗某某苏木某某嘎查村民委员会承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2017）内0526民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室（以下简称通鲁高速公路建管办）上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判驳回被上诉人的起诉和对上诉人的诉讼请求。三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院就本案以民事案件受理错误，判决错误。涉案争议系拆迁占地补偿纠纷，而不是承包地征收补偿费用分配纠纷，是因为被上诉人认为在占地补偿过程中，没有对其进行补偿而提起的诉讼。综其原因，是对于补偿方案不服，认为没有达成补偿协议而提起的诉讼。我国法律明确规定，对于因征收方案不服而提起的诉讼，依法不属于民事受理范围。本案的征收行为是扎鲁特旗人民政府实施的，被上诉人是对行政行为的不服而提起的诉讼，因此，本案属于行政诉讼范畴。原审法院以民事案件受理违背法律规定，依法应驳回原审原告的起诉。二、原审法院认定事实错误、判决违法。1、本案上诉人不是征收主体。本案涉案土地是作为高速公路使用，属于国家征收，上诉人是使用人，征收主体和使用主体不是一个概念，不是同一主体所实施。原审原告以上诉人作为征收补偿人违背了法律规定，应驳回其诉讼请求。2、原审法院判决违法。首先，被上诉人取得土地承包经营权的方式是通过从他人合同转包而来，在转包合同中，对于承包期内因征占而取得的补偿款归谁所有并没有约定。原审法院在转包合同没有约定的情况下，在判决中认定为被上诉人所有和取得，是违法的。其次，我国《土地管理法》第四十七条第一款明确规定”征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”本案涉案土地系林地，只能以原用途林地进行补偿。原审法院判决就涉案林地中的因经营行为而种植的经济作物补偿，违背了法律规定。即使被上诉人主张合法，其主张的地上附着物及青苗补偿费，依法应由省、自治区、直辖市规定,而不是由法院委托鉴定机构进行鉴定后以鉴定数据为准。3、本案不属于给付补偿和赔偿的范畴。原审法院判决的数额，系被上诉人就承包土地在合同期满期限内的可得收益，属于合同纠纷，不属于征收补偿范畴。本案中，被上诉人无权主张土地补偿中的土地补偿费及人员安置费,以上两项补偿款是作为土地所有权人的原审被告依照民主议定原则就补偿款进行分配的范畴。三、原审法院审理程序违法。1、本案中，原审法院适用简易程序审理违法。在本案中，涉案金额高达数百万元，涉及到拆迁补偿是否合法、拆迁补偿方案是否齐备、征拆行为是否合法、拆迁补偿数额是否符合法律规定等事宜，不符合我国《民事诉讼法》第一百五十七条一款规定的简易程序审理的条件。本案原审法院适用简易程序审理不合法。2、涉案诉讼发生后，当事人各方就本案根本没有进行过任何鉴定行为，也没有委托相关机构进行鉴定，法院在另案中的鉴定结论对本案并不适用，上诉人对该鉴定结论在原审中明确不认可。原审法院却利用违法的鉴定结论进行判决，显然是错误的，依法应予纠正。四、原审法院适用法律错误。本案中，涉案案由原审法院认定为承包地征收补偿费用分配纠纷，就原告所请求的事实证据和原审法院判决所确认的补偿数额看，与征收补偿分配没有任何关联性。因此，原审法院所作判决系南辕北辙。原审法院判决适用《中华人民共和国物权法》进行判决，属适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的请求。
被上诉人包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕辩称：服从一审判决。
原审被告扎鲁特旗某某苏木某某嘎查村民委员会（以下简称某某嘎查委员会）答辩意见同上。
包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕向一审法院起诉请求：一、要求二被告连带支付原告地上附着物北五味子补偿费9,201,316.40元，并承担评估费66,300.00元。二、诉讼费用及律师费由被告负担。
一审法院认定事实：原告包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕系某某嘎查村民。1997年10月1日，吴某某（已死亡，法定继承人为原告包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕）以家庭承包方式承包某某嘎查2194.5亩草原，承包期至2027年12月31日止。2012年，原告家庭在其承包的国道304线以西、鲁北至通辽大通道以东国家规划的林地内栽植了药材北五味子。为修建新民至鲁北高速公路，2010年4月21日，中华人民共和国国土资源部[国土资预审字（2013）×××号]《关于国家高速公路网长春至深圳公路新民至鲁北联络线通辽至鲁北段工程项目建设用地预审意见的复函》中对该项目原则同意用地预审。2015年7月17日，被告通鲁高速公路建管办为修建通辽至鲁北高速公路与被告某某嘎查签订《林地、林木补偿和安置补助费明细表》，约定使用林地单位通鲁高速公路建管办经林地、林木使用者或所有者同意使用其林地面积17.6846公顷，其中占用原告68.5545亩药材地。2016年5月20日，国家林业局以准予行政许可决定书[林资许准（2016）×××号]《使用林地审核同意书》第一条”同意通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室使用扎鲁特旗国有林地15.0507公顷、集体林地79.8666公顷。”第三条”你单位对集体林地的所有者和承包经营者，要依法及时足额支付林地补偿费、安置补助费、地上附着物和林木的补偿费等费用。”在征用林地、林木补偿协议签订后，被告通鲁高速公路建管办已将林地补偿费、林木补偿费和安置补助费足额支付给了被告某某嘎查，并由某某嘎查足额支付给了各承包户。但对原告家庭栽植的68.5545亩地上附着物北五味子未予补偿。2015年9月9日，被告通鲁高速公路建管办曾起诉吴某某要求排除妨害，并向本院申请对原告家庭的地上附着物北五味子进行评估，但未按时交纳评估费而撤诉。原告于2015年11月20日起诉被告通鲁高速公路建管办后，经通辽市中级人民法院摇号确定通辽明达资产评估事务所于2016年5月18日对涉案地上附着物进行了评估，结论为原告家庭的北五味子每亩13年收益期评估值134,219.00元，68.5545亩共计9,201,316.40元，原告支付评估费66,300.00元。一审法院认为，原告包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕家庭作为被告某某嘎查的成员，由其被继承人吴某某以家庭承包方式与本嘎查签订2194.5亩草原的承包经营合同，承包期限至2027年12月31日，四原告家庭对2194.5亩草原依法享有承包经营权。2012年，四原告家庭在其承包的国道304线以西、鲁北至通辽大通道以东国家规划的林地内栽植了药材北五味子系合法经营。为修建新民至鲁北高速公路，2015年7月17日，被告通鲁高速公路建管办与被告某某嘎查签订《林地、林木补偿和安置补助费明细表》，约定使用林地单位是通鲁高速公路建管办，使用某某嘎查的林地面积17.6846公顷，其中占用四原告家庭68.5545亩药材地。2016年5月20日，国家林业局《使用林地审核同意书》第一条”同意通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室使用扎鲁特旗国有林地15.0507公顷、集体林地79.8666公顷。”第三条”你单位对集体林地的所有者和承包经营者，要依法及时足额支付林地补偿费、安置补助费、地上附着物和林木的补偿费等费用。”由此可见，征用该林地、林木的单位是被告通鲁高速公路建管办，而非扎鲁特旗人民政府。现因对四原告家庭栽植的68.5545亩地上附着物北五味子遗漏了补偿，所以，应由被告通鲁高速公路建管办按照曾通过本院委托通辽明达资产评估事务所的评估结论予以补偿，并赔偿四原告支付的评估费66,300.00元。对四原告要求被告通鲁高速公路建管办给予地上附着物补偿费的诉讼请求予以支持，但要求二被告承担其律师代理费和要求被告某某嘎查承担补偿责任的请求，因属风险代理且代理费未实际发生，被告某某嘎查因不是征用单位，且其未收取该部分补偿费，在本案中不承担责任，故不予支持。被告通鲁高速公路建管办提出的以下辩解意见：”1、原告所诉的承包地中五味子收益损失属于土地征收补偿安置方案、征收补偿标准范畴，是对政府制定的土地征收补偿安置方案及征收补偿标准不服发生的争议，属行政诉讼范畴，应驳回起诉；2、因涉案土地的征用主体是扎鲁特旗人民政府，而非我单位，所以，原告对我单位提出诉讼请求不成立，应予驳回。”，因与国家林业局《使用林地审核同意书》第一条和第三条规定相悖，故不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条和《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款、第一百二十五条、第一百三十二条规定，判决：一、被告通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室于本判决生效后立即给付原告包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕68.5545亩地上附着物北五味子补偿费9,201,316.40元；二、被告通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室于本判决生效后立即赔偿原告包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕评估费66,300.00元；三、被告扎鲁特旗某某苏木某某嘎查村民委员会不承担责任；四、驳回原告包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕的其他诉讼请求。案件受理费38,337.00元（减半收取但原告未预交），由被告通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室负担。
二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
另查明，扎鲁特旗人民政府发布的《关于长春至深圳高速公路新民至鲁北联络线通辽至鲁北段项目征（占）地补偿安置公告》在卷，该公告第三条规定：”被征用土地所有权人和使用权人对本公告内容如有不同意见，请于5月30日前以嘎查委员会或村民小组为单位，以书面形式送达旗国土资源局征地领导小组办公室”。本院对该事实和证据予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，征用土地由当地人民政府组织实施，由政府作出补偿方案并实施补偿，即实际用地人并不承担向被征收对象直接发生发放补偿费的义务。本案中的土地征收工作实际亦由扎鲁特旗人民政府组织进行，并发布了《关于长春至深圳高速公路新民至鲁北联络线通辽至鲁北段项目征（占）地补偿安置公告》，并告知了对该公告有不同意见的行政相对人的解决途径，故被上诉人通辽市大通园林工程有限公司直接起诉上诉人缺乏事实和法律依据，即被上诉人告诉对象错误。
且本案被上诉人通辽市大通园林工程有限公司向一审人民法院提出的诉讼请求中，对征地补偿费的计算标准远高于扎鲁特旗人民政府发布的《关于长春至深圳高速公路新民至鲁北联络线通辽至鲁北段项目征（占）地补偿安置公告》所确定的补偿标准，其实质是就土地补偿费标准和用于分配的土地补偿费数额提起的民事诉讼，根据《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第三款的规定：集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。即本案不属于人民法院民事诉讼管辖的范畴。
综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销扎鲁特旗人民法院（2017）内0526民初1623号民事判决；
二、驳回被上诉人包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕的起诉。
一审案件受理费38,337.00元因被上诉人包胡达古拉、吴木其尔、宝乐尔、海日罕未预交故无需退还；上诉人通辽市通辽至鲁北高速公路建设项目管理办公室预交的二审案件受理费76,674.00元予以退还。
本裁定为终审判决。
审判长 李永胜
审判员 白云飞
审判员 陈婷婷
二〇一七年十一月七日
书记员 于 磊