江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民再终字第00016号
上诉人（原审原告）：张百梅。
委托代理人：缪晓东，江苏君桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邬雪峰。
委托代理人：冯丽莎，北京市华博金隆律师事务所律师。
张百梅与邬雪峰民间借贷纠纷一案，双方均不服江苏省张家港市人民法院2015年7月22日作出的（2015）张民再初字第00002号民事判决，分别于2015年8月28日、2015年8月27日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。审理过程中，上诉人邬雪峰经本院书面通知，逾期未缴纳上诉案件受理费，并于2015�11月26日申请撤回上诉，本院裁定按邬雪峰自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
2010年11月22日，原审原告张百梅起诉至张家港市人民法院称：邬雪峰向案外人谢金生借款3000万元，张百梅为邬雪峰的上述借款做了保证担保。同时双方协议约定，如邬雪峰不归还上述借款导致张百梅代为归还的，则张百梅有权根据代偿金额取得邬雪峰在张家港市金港镇黄泗浦路南侧地块的开发项目的相应份额。上述借款到期后，邬雪峰拖延不还，导致债权人向张百梅要求代为归还。张百梅于2010年11月18日向债权人谢金生代为归还了借款本息3000万元。鉴于邬雪峰的实际还款能力，张百梅只主张归还2990万元，其余本息放弃，故请求法院判令：1、邬雪峰立即偿还张百梅代偿的借款2990万元；2、邬雪峰在金港镇黄泗浦路南侧地块的开发项目的相应份额由张百梅优先受偿；3、诉讼费�由邬雪峰承担。
张家港市人民法院原审查明：邬雪峰、张百梅与案外人张家港市中科置业发展有限公司（以下简称中科公司）三方于2010年4月2日签订了关于投资开发张家港市金港镇黄泗浦路南侧地块（土地规划红线图编号：20092023，土地面积合计66444平方米）的《联建协议书》，合作开发该地块（以下简称联建项目）。目前邬雪峰、张百梅共计出资到位13763万元，其中邬雪峰已出资到位2380万元，张百梅已出资到位11383万元。因邬雪峰不能按期偿还其结欠案外人谢金生的借款，张百梅作为该笔借款的担保人已于2010年11月18日代为偿还本金3000万元和利息85万元；因邬雪峰不能按期偿还其结欠案外人张海栋的借款，案外人孙永飞作为该笔借款的担保人已于2010年11月18日代为偿还本金1000万元和利息15万元。为代为偿还上述债务，张百梅、孙永飞于2010年11月18日向案外人江苏华润达贸易有限公司（以下简称华润达公司）借款3000万元，借款利息为月息2.5%。据此，张百梅、孙永飞向该院提起原审诉讼。
原审审理过程中，双方当事人自行达成如下和解协议：
一、双方共同确认邬雪峰尚应给付张百梅代其偿还给谢金生的借款本息3085万元以及孙永飞代其偿还给张海栋的借款本息1015万元。邬雪峰自愿以其在张家港市金港镇黄泗浦路南侧地块《联建协议书》中所出投资款以及享有投资权益作价2380万元全部转让给张百梅及孙永飞所有，转让价款抵清相应金额的欠款，邬雪峰在该开发项目中不再享有任何权益。剩余债务1720万元由邬雪峰于2011年2月5日前归还给张百梅。
二、邬雪峰应于2011年2月5日前按月息2.5%向张百梅支付自2010年11月18日至邬雪峰实际还款之日止的3000万元借款的利息（邬雪峰应当将该款直接�付至张百梅指定的华润公司账户）。
三、案件受理费191300元减半收取95650元、保全费5000元，合计100650元由邬雪峰负担。
四、双方当事人一致同意本协议自双方在协议上签名或捺印后即具有法律效力。
2011年1月13日，张家港市人民法院作出（2010）张金民初字第0752号民事调解书，对上述和解协议予以确认。
2014年3月31日，张家港市人民检察院作出张检民（行）监（2014）32058200002号检察建议书，以邬雪峰的诉讼代理人系基于虚假的委托代理参与原审诉讼，致使原审调解违反自愿原则，妨害正常的司法秩序为由，向张家港市人民法院提出检察建议。2014年7月11日，南京东南司法鉴定中心接受张家港市人民检察院委托，就本案《委托书》“邬雪峰”的签名字迹，作出“不是邬雪峰所写”的鉴定意见。审查中，张百梅虽然对鉴定意见提出�议，但无相关证据予以支持。据此，张家港市人民法院于2014年11月4日作出（2014）张民监字第5号民事裁定，对本案提起再审。
张百梅在再审一审中诉称：邬雪峰向谢金生借款3000万元，张百梅为其提供担保。因邬雪峰不履行还款义务，导致张百梅承担担保责任，为邬雪峰代偿借款3000万元。鉴于邬雪峰的偿还能力，张百梅主张邬雪峰归还2990万元，其余放弃。同时，根据双方约定，张百梅主张以邬雪峰在联建项目中的出资优先抵扣上述债务，并由邬雪峰承担本案诉讼费用。
邬雪峰在再审一审中辩称：其未参加原审。本案已经检察机关定性为虚假诉讼，应当撤销原审调解书，在程序上驳回张百梅的起诉，或在实体上驳回张百梅的诉讼请求。
张家港市人民法院再审一审查明：张百梅为证明上述主张之成立，提交的证据有：
1、2010年5�18日，中科公司、张百梅、邬雪峰签订的《联建协议书》，主要内容是：三方组成联合体共同开发位于金港镇黄泗浦路南侧地块的商、住物业（即联建项目）。
2、2010年5月15日，邬雪峰和谢金生签订的《借款合同》，合同约定了邬雪峰向谢金生借款3000万元，借款期限2010年5月17日至2010年8月16日等条款。
3、2010年5月15日，由债权人谢金生、债务人邬雪峰、保证人孙永飞、张百梅、江苏永大海洋风电有限公司（以下简称永大公司）签订的《保证合同》，其主要内容是：保证人就邬雪峰向谢金生借款3000万元的债务履行承担连带责任保证。
4、2010年5月17日，邬雪峰出具收到谢金生借款3000万元的《借据》。
5、2010年11月5日，谢金生向张百梅发出的《催款函》，主要内容：邬雪峰未履行还款义务，主张保证人承担连带责任。
6、2010年11月18日，张百梅汇付谢金生3000万元的《银行回单》。
7、2010年11月18日，谢金生出具的张百梅代邬雪峰归还借款3000万元的《确认函》。
8、2010年5月30日，邬雪峰、张百梅、孙永飞、永大公司订立的《协议书》，主要内容：邬雪峰为履行联建项目出资义务而向谢金生借款3000万元，该借款债务的履行由张百梅提供保证，为此，债务人邬雪峰与保证人约定，保证人代为偿付上述债务的，邬雪峰应在三日内给付保证人，未按时足额清偿的，按保证人实际代付金额的比例相应降低邬雪峰在联建项目中的权利，保证人实际代付金额超出邬雪峰出资金额的，超出部份由邬雪峰退还保证人，同时邬雪峰完全退出联建项目，其相应权利义务由张百梅承继。
9、2010年12年9日，邬雪峰、张百梅、孙永飞订立的《协议书》，其主要内容：因邬雪峰不能归还谢金生和张海栋的借款，张百梅作为保证人已经代偿本金3000万元和利息85万元，孙永飞作为保证人已经代偿本金1000万元和利息15万元，邬雪峰以其在联建项目中的出资及权益作价2380万元转让给保证人，剩余债务1720万元2011年1月5日前归还给保证人。该协议经中科公司同意生效。但中科公司未在该协议上签字认可。
邬雪峰质证认为，其在联建项目中的出资有2730万元，该出资作价4730万元已经转让给张百梅和孙永飞，并已由张百梅和孙永飞代其清偿了谢金生的借款3000万元、张海栋的借款1000万元、中科公司的借款350万元。张百梅和孙永飞代偿后，尚结欠邬雪峰380万元。据此，邬雪峰并不结欠张百梅和孙永飞代偿款。2010年5月30日和2010年12月9日的两份《协议书》均非邬雪峰本人签署。
张百梅则坚持自己的主张并认为，邬雪峰在联建项目中出资确实为2730万元，因邬雪峰结欠中科公司350万元借款，该借款已被中科公司扣除，邬雪峰的实际出资额为2380万元。2010年5月30日和2010年12月9日的两份《协议书》均由协议各方面签，根据协议约定，保证人有权以邬雪峰在联建项目中的出资优先抵扣代偿款。
再审一审另查明：由于当事人双方就2010年5月30日和2010年12月9日两份《协议书》的签署存在争议，根据举证规则，该院要求邬雪峰承担申请鉴定的举证责任，但邬雪峰未提出鉴定申请。同时，邬雪峰就其2730万元出资作价4730万元转让给张百梅和孙永飞的主张，无证据佐证。另外，因邬雪峰在联建项目中的出资与中科公司存在利害关系，该院依职权进行了调查。中科公司证明邬雪峰在联建项目中的出资为2730万元。
张家港市人民法院再审一审认为：本案是否存在虚假诉讼，调解是否自愿合法，2010年5月30日和2010年12月9日的两份《协议书》的证据效力，邬雪峰在联建项目中的出资数额、转让与否是双方当事人争议的焦点。
首先，邬雪峰没有授权他人参与本案原审诉讼的事实，已经司法鉴定意见证实，虽然张百梅对司法鉴定意见持异议，但无相关证据佐证，该院不予采纳。在邬雪峰未参与诉讼的情况下，原审调解违反了合法自愿原则，应予纠正。
其次，依照法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人张百梅为债务人邬雪峰偿付3000万元借款而承担保证责任的事实，由张百梅举证的证据（1-7）予以证实。邬雪峰主张的其2730万元出资作价4730万元转让给张百梅和孙永飞及代其清偿债务一节的事实，因无证据佐证，该院不予采信。张百梅鉴于邬雪峰的偿还能力，主张邬雪峰归还2990万元，其余放弃，系其权利处分，该院予以采纳。鉴于本案债务真�，权利人依法有权追偿，故本案不构成虚假诉讼。
再次，邬雪峰虽然对2010年5月30日和2010年12月9日的两份《协议书》提出了均非其本人签署的异议，但未申请鉴定，依法应负举证不能的不利后果。据此，该院确认邬雪峰系上述两份《协议书》的签署人之一。2010年12月9日《协议书》是协议各方对已发生的代偿款的具体清偿所作的约定，因中科公司未签字而不生效，对协议各方无约束力。2010年5月30日《协议书》是保证人与债务人就将来发生的代偿款如何清偿的约定，即保证人在履行保证责任后，双方同意将邬雪峰在联建项目中的出资平价抵扣代偿款而归张百梅所有。该约定实为债权担保，因具有流抵性质而无效，张百梅据此主张优先平价受偿无法律依据，该院不予支持。
最后，邬雪峰在联建项目中出资2730万元，双方并无异议，且有中科公司的证�佐证，该院予以确认。至于张百梅主张中科公司已经在邬雪峰出资中扣除了350万元借款的事实，与本案无关，本案不予理涉，利害关系各方可另行解决。
综上，张家港市人民法院于2015年7月22日作出（2015）张民再初字第00002号民事判决：一、撤销该院（2010）张金民初字第0752号民事调解书；二、邬雪峰应给付张百梅代偿款计人民币2990万元，于该判决生效后十日内履行；三、驳回张百梅的其他诉讼请求。
张百梅不服张家港市人民法院的再审一审判决，向本院提起上诉称：再审一审判决认定事实不清，适用法律错误。2010年11月18日，张百梅代邬雪峰对外借款履行了担保还款义务，自2010年11月19日，即取得了对邬雪峰的追偿权。2010年12月9日，张百梅与邬雪峰签署《协议书》，生效条件虽需要中科公司的签字，但张百梅在2011年12月29日，将依据该协议取得的投资份额再转让给了其他人，该再转让协议中科公司予以签字认可。该签字的行为，自然也包含了对张百梅和邬雪峰投资份额转让的认可。再审一审法院机械理解2010年12月9日《协议书》的生效条件，无视中科公司追认的事实，是错误的。邬雪峰在再审一审中也没有主张2010年12月9日《协议书》未生效，仅主张投资份额转让的价格与该协议有差异。且该协议所涉及的投资份额转让已经在当日完成。退一步讲，即使2010年12月9日《协议书》因中科公司没有签字而认定无效，也应仅是投资份额转让条款无效，张百梅与邬雪峰之间对逾期未付款约定的利率仍应有效。再审一审法院判决邬雪峰给付金钱，应当按照该利率计算逾期利息。再退一步，即使约定都无效，自张百梅取得追偿权后，邬雪峰应当立即支付代偿款，再审一审法院应自2010年11月19日起以银行同期贷款利率计算�息。综上，张百梅请求本院二审改判或发回重审。
邬雪峰答辩称：再审一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张百梅的上诉请求，维持再审一审判决。2010年12月9日《协议书》约定的生效条件是各方当事人签字后生效，但中科公司未签字，再审一审法院认定该协议未生效，完全正确。张百梅提供的2011年12月29日投资份额再转让协议并非原件，且非新发现的证据，不属于再审二审中的新证据。从内容上看，该协议与2010年12月9日《协议书》也完全不同，两者不存在关联性，无法达到证明2010年12月9日《协议书》已生效的目的。张百梅称2010年12月9日《协议书》已于当日生效并履行完毕，但却提起原审诉讼并申请财产保全，两者自相矛盾。
本院再审二审查明的事实与再审一审一致。
本院认为，关于张百梅提出的2010年12月9日《协议书�已生效的上诉理由。经查，2010年12月9日《协议书》约定，该协议取得中科公司同意后生效，但实际中科公司并未在该协议上签字同意。张百梅称，2011年12月29日其将依据2010年12月9日《协议书》取得的投资份额再转让给案外人，中科公司对再转让协议签字认可。但是，2015年4月24日，再审一审法院向中科公司进行调查，询问其是否知晓、是否同意邬雪峰将出资份额折抵应付张百梅、孙永飞的代偿款时，中科公司明确表示，其对邬雪峰、张百梅、孙永飞之间的出资、转让均不清楚。因此，中科公司对张百梅与案外人之间的再转让协议签字认可，不代表其同意2010年12月9日的《协议书》。据此，再审一审法院认定2010年12月9日《协议书》未生效，对张百梅提出的以邬雪峰在联建项目中的出资优先抵扣代偿款的主张未予支持，并无不当。
关于张百梅提出的应按2010年12月9日《协议书》约定的利率或银行同期贷款利率计算代偿款利息的上诉理由。经查，原审及再审一审中，张百梅都主张，邬雪峰向谢金生借款3000万元，后由保证人张百梅代偿，鉴于邬雪峰的实际还款能力，要求邬雪峰归还代偿款2990万元，从未就代偿款的利息主张权利。因此，再审一审判决未判令邬雪峰归还代偿款的利息，并无不当。
综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张百梅的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持（2015）张民再初字第00002号民事判决。
再审二审案件受理费191300元，由张百梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙一鸣
审 判 员 钱 余
代理审判员 张珍芳
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 姜 瑛