甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终11号
上诉人（原审原告）：兰某，住华亭县。
委托诉讼代理人：车某，甘肃胜友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃华信煤业有限责任公司，住所地平凉市华亭县东华镇陇洲沟。
法定代表人：罗某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张某，该公司职工。
上诉人兰某因与上诉人甘肃华信煤业有限责任公司（以下简称华信公司）劳动争议一案，均不服华亭县人民法院（2016）甘0824民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰某上诉请求：撤销原判，改判支持兰某一审中的全部诉讼请求。事实及理由：1.关于经济补偿金。根据劳动合同法第四十六条规定，劳动者依据该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。而该法第三十八条第（六）项规定的解除合同情形为：法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案兰某被评定为工伤五级伤残，兰某可以根据工伤保险条例的规定选择解除劳动合同。所以，综合上述法律规定，华信公司应当向兰某支付经济补偿金。2.关于养老及失业保险金。因华信公司没有依法为兰某交纳养老及失业保险金，所以，在解除劳动关系时，应当向兰某支付该两项保险中应由华信公司负担的部分。3.工伤理赔款中其他部分无异议，但假肢费用标准过低，更换和维护年限计算偏低。其中假肢费用应按实际花费3.8万元计算，假肢是劳动部门和华信公司指示，到指定医院安装的，价格也是华信公司与医院协商的。而华信公司所提交的费用目录及限额标准，是2013年修订的，不符合社会经济发展和物价上涨的客观实际。另外，该标准也不是国家法律、行政法规的强制性规定，不能作为法院定案依据。假肢使用年限应当按照人均预期寿命80岁计算，更换次数应为8次，费用为30.4万元；维护费用应当按照3.8万元的6%计算，维护36年，为8.208万元。更换、维护的交通费、住宿费按每次2000元计算，共7.2万元。小计为45.808万元。
华信公司辩称，兰某因工伤与单位解除劳动合同，一次性获得了工伤医疗补助金、伤残就业补助金，已经涵盖了经济补偿，不应再重复计算经济补偿金。关于养老及失业保险金，华信公司没有为兰某交纳属实，但这是普遍现象，原因是该项保险应由职工与单位共同交纳，而职工享受保险待遇为10至20年之后，所以不愿负担相应费用，因此，公司没有交纳该两项保险。所以，不应当承担相应费用。关于假肢安装及更换、维护费用。安装费用目录及限额是有文件的，而该文件也是社保部门在实践中执行的依据，应当作为法院定案依据。所以，兰某的上诉理由均不成立。
华信公司上诉请求：撤销原判，改判:兰某的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费、安装假肢费由工伤保险基金支付。兰某自行负担损失2万元。事实及理由：华信公司已经为兰某交纳了工伤保险金，根据工伤保险条例的规定，上述费用均应当由工伤保险基金支付。其次，兰某违章操作，多次遭受工伤，本次事故就是其严重违章操作导致的。兰某在机械设备运行的情况下，直接在输送机上抓取煤矸石导致右手断离，应当由其自行承担部分费用。作为事故责任人，兰某应当赔偿华信公司的经济损失，华信公司将保留追诉的权利。
兰某辩称，华信公司混淆了劳动争议纠纷与社保理赔纠纷两种法律关系。兰某与华信公司之间的工伤待遇争议属于劳动争议，应当在劳动争议案件中处理。而社保基金的理赔问题是华信公司与社保部门之间的理赔纠纷，应在本案纠纷处理之后，向社保部门主张权利。所以，兰某所主张的费用应当由华信公司先行支付，而后向社保部门请求赔偿。关于兰某在工作中是否存在违章操作问题，是华信公司在二审期间提出的新的诉讼主张，兰某也不同意调解，该项主张不应在二审程序中处理。
兰某向一审法院起诉的请求：1.解除与华信公司之间的劳动关系，由华信公司支付经济补偿金21955.7元，工作期间应由华信公司承担的养老保险金49315.88元、失业保险金4931.59元。2.华信公司赔偿工伤理赔款823870.22元，其中住院伙食补助费6000元、营养费6000元、护理费22378.50元、第一次工伤停工留薪期工资2578.60元、第二次停工留薪期工资30936.40元、伤残辅助器具费458080元、一次性伤残补助金60800.40元，一次性工伤医疗补助金60800.40元、一次性伤残就业补助金121600.80元、供养直系亲属抚养费43976.52元，鉴定费700元、交通费3000元。
华信公司向一审法院起诉请求：确认兰某的损失不应由华信公司赔偿，应由工伤保险基金支付。
一审法院认定事实：2010年2月，兰某进入华信公司工作，先后担任皮带工、维修工。2014年10月18日兰某在井下清煤时，头部受伤，住院治疗。同年11月26日回华信公司上班，由该公司为兰某申请工伤认定事宜。期间，2014年12月27日兰某在井下工作时，右手被皮带滚筒夹伤，入华亭县人民医院住院治疗，经诊断为右腕关节离断伤，住院治疗94天，于2015年3月31日出院。医疗费用已由华信公司全额支付，并报销。2015年3月10日，兰某经平凉市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2015年5月28日，经平凉市劳动能力鉴定委员会认定为五级伤残，右前臂需安装假肢。2015年7月31日，兰某在兰州德林义肢康复器材公司安装假肢，治疗35天，单次安装假肢花费3.8万元。2016年3月20日，兰某向华亭县劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁。2016年5月31日，华亭县劳动人事争议仲裁院作出华劳人仲字（2016）04号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，华信公司向兰某支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金181591.20元，补发第一次工伤停工留薪期工资2578.60元、第二次工伤停工留薪期工资30756.60元，支付住院伙食费10564.54元、护理费1.5万元、工伤鉴定费700元、交通费1000元，共计242190.94元。
一审法院认为，关于兰某要求与华信公司解除劳动关系的诉请。兰某在工作期间遭受工伤，并经社保部门确认为工伤，构成五级伤残。根据《工伤保险条例》第三十六条”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：......经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。......”的规定，兰某在申请劳动仲裁时，提出解除劳动关系，华信公司作为用人单位应当予以解除，双方之间劳动关系自作出劳动仲裁裁决之日解除，即于2016年5月26日解除。
关于兰某要求华信公司支付经济补偿金21955.70元的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，本案应当按照工伤保险规定处理，兰某要求解除劳动关系的目的是为了取得工伤保险待遇，其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故该请求不予支持。
关于兰某要求华信公司支付其工作期间应当由用人单位缴纳的养老保险金49315.88元、失业保险金4931.59元的请求。因本案审理的是工伤待遇纠纷，兰某的该项诉讼请求，不是本案审理范围，也不符合《工伤保险条例》规定的赔偿范围，故不予支持。
关于兰某的工伤待遇问题。经审查，华亭县劳动人事争议仲裁委员会作出的华劳人仲字（2016）04号仲裁裁决书，所认定的兰某的工伤待遇的项目、标准，均符合法律规定，予以确认。
关于兰某要求华信公司支付假肢维护及更换费用45.808万元的诉请。兰某遭受工伤，经劳动能力鉴定委员鉴定构成”五级伤残，右前臂需安装假肢”，兰某在德林义肢康复器材（兰州）公司安装了前臂感应旋腕电子假肢，并由该公司出具证明证实该假肢需要4年更换一次，每年假肢维护费用为假肢总额的6%。双方当事人均陈述该假肢安装经过了工伤保险机构的认可。根据《工伤保险条例》第三十二条”工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家标准从工伤保险基金支付。”的规定，德林义肢康复器材（兰州）公司属于甘肃省人力资源和社会保障厅规定的工伤康复定点机构，兰某安装假肢的行为符合法律规定，所以该项目是兰某应取得的工伤待遇范围。关于兰某的假肢维护及更换费用认定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：”残疾辅助器具安装普通的合理费用标准计算。......辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”规定，以及工伤保险辅助器具目录和费用限额标准规定，计算二十年，确定兰某假肢更换及维护费用为10.28万元（2万元/年×4次+2万元/年×6%×19年）。
关于兰某要求华信公司支付供养直系亲属抚养费43976.52元的请求，不符合《工伤保险条例》的规定，没有法律依据，不予支持。
关于华信公司要求将兰某的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、交通费、假肢安装费等费用，按照工伤保险条例的规定，由工伤保险基金支付的请求，符合法律规定，华信公司支付兰某工伤待遇后，应当依法取得以上项目的赔偿请求权。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条，《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条规定，判决：一、兰某与华信公司于2016年5月26日解除劳动关系；二、华信公司于判决生效后三十日内支付兰某一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金181591.20元，补发第一次工伤停工留薪期工资2578.60元、第二次工伤停工留薪期工资30756.60元，支付住院伙食费10564.54元、护理费1.5万元、工伤鉴定费700元、交通费1000元、假肢更换及维护费用10.28万元，合计344990.94元；三、华信公司向兰某支付以上赔偿款后，依法取得向工伤保险基金伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、交通费、假肢安装费用（以上赔偿项目以工伤保险基金核算数额为准）的赔偿请求权；四、驳回兰某的其他诉讼请求；五、驳回华信公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由兰某负担10元，华信公司负担10元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于双方之间劳动合同的解除问题。兰某的伤情被确认为工伤，并评定为五级伤残。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，兰某享有解除劳动合同的权利，一审法院判决双方解除合同正确，但是，以劳动仲裁作出之日确定合同解除日错误。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对劳动仲裁不服，向法院起诉的，劳动仲裁裁决不发生效力。所以，双方合同解除之日以兰某向法院起诉之日确认。
关于经济补偿金应否由华信公司支付的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动关系双方依照法律规定的情形解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该补偿是以解除劳动关系为前提的，与以工伤为前提的工伤待遇补偿并非同一性质，不存在重复计算问题。兰某的上诉理由成立，补偿数额的确定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。兰某在华信公司的工作年限从2010年2月至2016年6月为6年零4个月，应支付经济补偿为6.5个月工资。同时，根据华信公司提交的兰某工资表，兰某受伤前的平均工资为3377.8元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，受伤后的停工留薪期内，原工资福利待遇不变。兰某的月平均工资仍以3377.8元为准。应得经济补偿金应为3377.8元×6.5＝21955.7元。兰某的该项主张成立，予以支持。
关于在兰某工作期间应当由单位交纳而未交纳的养老、失业保险金，是否应由华信公司向兰某赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。兰某要求华信公司将未交纳的保险金直接赔偿给兰某，不符合上述民事案件受案范围的规定，一审法院不予受理正确，但判决理由不当，本院予以纠正。
关于兰某的工伤待遇部分：伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费、假肢安装、更换、维护费负担主体问题，以及假肢安装、更换、维护费用标准问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案双方一致认可，华信公司已经交纳了工伤保险金，不存在上述情形。所以，华信公司与工伤保险基金应当依照《工伤保险条例》的规定，各自负担相应的费用。一审法院判决由华信公司支付工伤待遇后，依法取得向工伤保险基金的赔偿请求权，没有法律依据，本院予以纠正。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定，工伤保险待遇中的医疗费用、交通费、伙食补助费、安装假肢和配置辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付；停工留薪工资、一次性就业补助金由用人单位支付。所以，华信公司请求将兰某的交通费、伙食补助费、假肢安装、更换、维护费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付的上诉主张成立，予以支持。鉴定费是为查明案件事实所支付的费用，而用人单位是工伤认定的首要申报义务主体，该项费用应由华信公司负担。关于工伤待遇的标准问题。根据《工伤保险条例》第四十六条第一款第五项、第四十八条、第五十五条第一款第五项规定，由社保经办机构按照规定核定工伤保险待遇，并对医疗、康复、辅助器具费用的使用情况进行核查，并按时足额结算费用。工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以提起行政诉讼。所以，在用人单位已交纳工伤保险金的情况下，依法应由工伤保险基金负担的工伤待遇部分，其费用核查是社保经办机构的职责，不是民事案件的审理范围。一审法院对以上项目所作的数额认定，本院予以撤销，由当事人向社保经办部门主张。
关于兰某在工作中是否存在重大过错，应否自行承担部分工伤待遇问题。因该项请求系华信公司在二审期间新增加的诉讼主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，该项主张经调解不成，本院不予审理。
综上，兰某及华信公司的上诉请求，均有部分理由成立，本院予以支持。原判查明事实正确，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决如下：
一、撤销华亭县人民法院（2016）甘0824民初字999号民事判决；
二、兰某与甘肃华信煤业有限责任公司于2016年6月6日解除劳动关系；
三、甘肃华信煤业有限责任公司于判决生效后30日内支付兰某经济补偿金21955.7元，一次性伤残就业补助金60800.4元，护理费1.5万元，工伤鉴定费700元，补发第一次工伤停工留薪期工资2578.6元，第二次工伤停工留薪期工资30756.6元。合计131791.3元。
一审案件受理费20元，由兰某、甘肃华信煤业有限责任公司各负担10元；二审案件受理费20元，由兰某、甘肃华信煤业有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 白晓伟