山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第295号
上诉人（原审被告）：�东亿源建筑工程有限公司。
法定代表人：李荣田，经理。
委托代理人：崔福国，山东汤都律师事务所律师。
委托代理人：李硕，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ芹，男，1963年5月14日出生，汉族。
委托代理人：姜涛，山东荣清律师事务所律师。
原审被告：苗兴路。
委托代理人：孟凡俊，山东荣清律师事务所律师。
原审被告：单县教育局。
法定代表人：刘仰成，局长。
委托代理人：王平生，山东荣清律师事务所律师。
上诉人山东亿源建筑工程有限公司（以下简称亿源公司）因与被上诉人ＸＸ芹、原审被告苗兴路、原审被告单县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2014）单民初字第2023号民事判决，向本院提起上诉。本�于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告ＸＸ芹诉称，2012年7月单县教育局与亿源公司签订王集小学教学楼建设工程合同，亿源公司将工程转包给苗兴路后由苗兴路又转包给原告。被告苗兴路拒不支付工程款，现请求：一、被告苗兴路、亿源公司支付建筑工程款和材料款共计20万元及诉后利息；二、被告单县教育局在未支付工程款的范围内承担责任。
原审被告苗兴路、亿源公司、单县教育局均未答辩。
原审法院经审理认定以下事实，2012年7月22日，单县教育局与亿源公司签订关于杨楼镇王集小学建筑工程合同；同年8月11日，原告ＸＸ芹以乙方名义与被告苗兴路以甲方名义就涉案的单县杨楼镇王集小学教学楼工程签订了《合同书》，其中约定涉案工程由苗兴路以包工包料（790元／平方米）的形式发包给ＸＸ芹。原告ＸＸ芹在完成对王集小学教学楼工程±0以下全部工程及地上一层框柱钢筋绑扎施工后，因故退出涉案工地。期间，原告垫资购买了该教学楼所用钢筋。菏泽正大工程经济咨询有限公司出具鉴定意见书认定涉案教学楼已完工程造价：97425.53元、进场未施工钢筋价款75449.64元。涉案教学楼现已投入使用。
原审法院认为，被告苗兴路以自然人的身份将应由被告亿源公司承建的涉案工程转包给原告ＸＸ芹，可以确认被告亿源公司作为承包人存在将涉案工程非法转包或违法分包的行为，被告苗兴路与原告ＸＸ芹所签订合同有悖于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定�效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定而归于无效。《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《解释》第二十六条：“……。实际施工人以发包人为被告主张权利的……，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原告虽然仅对部分工程进行了施工，但涉案工程已经发包人被告单县教育局验收合格并已交付使用，故被告苗兴路应给付原告已完工程造价97425.53元、出资购买未施工钢筋价款75449.64元及原告申请鉴定花费的8000元，对此被告亿源公司应承担连带责任。关于原告诉请的工程款利息问题，《解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已经实际交付的，为交付之日……”由于双方对延付工程价款利息计付标准没有约定，原告主张诉后利息予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十三条的规定，缺席判决如下：一、被告苗兴路于判决生效之日起十日内给付原告ＸＸ芹工程并钢筋款172875.17元（97425.53元＋75449.64元）及自2014年8月7日起至判决确定的给付之日止的利息（利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、被告山东亿源建筑工程有限公司承担连带责任；三、被告单县教育局在欠付工程价款范围内承担责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，鉴定费8000元。由原告负担1668元，由被告负担10632元（被告应负担部分原告已垫付，待被告履行判决书确定的义务时一并支付给原告）。
上诉人亿源公司不服原审人民法院判决上诉称，一、原审判决违反法定程序。上诉人是合法注册的单位，有固定的办公场所和工作人员，而原审法院在没有直接送达、委托送达、邮寄送达的情况下直接采用公告送达的方式，违反了《民事诉讼法》第九十二条的规定。同时，在选定司法鉴定机构时也未通知上诉人，违反了《最高人民法院关于民事诉讼法的若干规定》第二十六条之规定，严重违反法定程序。二、原审判决第二项没有法律依据。被上诉人ＸＸ芹因与苗兴路签订《合同书》而承包涉案工程，按照权利义务相一致的原则，苗兴路应承担支付被上诉人ＸＸ芹工程款的义务。事实上，苗兴路也确实领走了大部分工程款。所以，即便是ＸＸ芹应得款，也应由苗兴路支付，上诉人无法定义务与苗兴路承担连带责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人ＸＸ芹答辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，原审判决程序合法，适用法律正确。一审法院通过邮寄送达的方式将诉讼材料邮寄上诉人，在退回的情况下，采取了公告方式合法有效。上诉人称其不应对苗兴路承担连带责任与法律规定不符，上诉人作为工程的总承包人，违法将工程分包和转包，违反了法律的强制性�定，应当对苗兴路所欠工程款承担连带清偿责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告苗兴路陈述称，一审判决苗兴路承担ＸＸ芹的工程款和剩余钢筋款没有事实根据和法律依据。涉案工程系苗兴路从杨朋玲手中接过来的，让ＸＸ芹施工是事实。当时ＸＸ芹干到基础起来，经验收不合格，他不想继续干了。工程停了一个月，单县教育局、王集村委会意见很大，后经过协商，ＸＸ芹把不合格的基础工程转让给程福瑞，价值145000元，当时程福瑞给ＸＸ芹打了工程欠款条，因此，ＸＸ芹所施工的基础工程与苗兴路已经无关。ＸＸ芹出资购买了多少价值的钢筋，他干的基础工程使用了多少钢筋，剩余了多少钢筋，剩余钢筋他怎么处理的，苗兴路根本不知道，更没有给ＸＸ芹出具收到他剩余钢筋的手续。苗兴路收到的部分工程款，已支付给ＸＸ�不干之后有关施工人员和用于主体工程的修复费用。一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院依法发回重审或改判驳回ＸＸ芹对苗兴路的诉讼请求。
原审被告单县教育局陈述称，单县教育局与本案无关联性，因为已支付总工程款的90%以上，剩余10%是质保金，同意质保期满、工程验收合格并经承包人申请依法返还质保金。
本院二审审理期间，原审被告苗兴路提供单县杨楼镇王集小学和单县杨楼镇王集行政村村民委员会证明一份，以证明涉案工程的承包、转包情况，被上诉人ＸＸ芹干的工程不合格，ＸＸ芹把不合格的工程以145000元的价格转让给程福瑞，程福瑞接过来修复干的工程主体。经质证，上诉人对该证明无异议；被上诉人ＸＸ芹有异议，认为上诉人是否是借用资质其不清楚，如果是借用资质建议法院对上诉人进行处罚，被上诉人从工地撤出后是把工程交给了苗兴路，后来听说是苗兴路和别人合伙干的，具体是谁不清楚，该证明内容与二审审理内容无关联性；原审被告单县教育局对该证明不发表质证意见。本院经审查认为，原审被告苗兴路仅提供单县杨楼镇王集行政村村民委员会的证明，没有提供ＸＸ芹和程福瑞的转让合同及ＸＸ芹施工工程不合格的证据，即该证明的内容没有证据予以佐证，因此，对该证明的证明效力本院不予认定。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人和原审被告单县教育局签订了关于杨楼镇王集小学建筑工程合同，原审被告苗兴路又以自然人的身份将应由上诉人亿源公司承建的涉案工程转包给被上诉人ＸＸ芹，由此可以认定上诉人亿源公司作为承包人将涉案工程非法转包或违法分包给苗兴路。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，上诉人亿源公司未提供证据证明其已将工程款全部支付给苗兴路，上诉人亿源公司应对涉案工程款承担连带清偿责任。原审法院向上诉人和原审被告苗兴路邮寄送达开庭传票，因无人签收被退回，原审法院即在《人民法院报》上进行公告送达，送达程序并无明显违法之处。
综上，上诉人亿源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人山东亿源建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 王 婷