湖南省资兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）资民一初字第45号
原告刘国清，男。
委托代理人何忠诚，湖南宏法律师事务所律师。
委托代理人何华江，湖南宏法律师事务所律师。
被告欧阳镇平。
被告五矿二十三冶集团第二工程有限公司。
法定代表人罗建辉，系该公司董事长。
委托代理人贺鹏举。
被告郴州丰越环保科技股份有限公司。
法定代表人曹亮发，系该公司董事长。
委托代理人廖标福。
委托代理人王雪莲。
原告刘国清诉被告欧阳镇平、被告五矿二十三冶集团第二工程有限公司（以下简称二十三冶）、被告郴州丰越环保科技有限公司（以下简称丰越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月15日立案受理。案件受理后，依法由代理审判员唐鸿担任审判长，人民陪审员盘英雄、曾资江参加的合议庭公开开庭进行了审理。书记员黄梦乔担任本案记录。原告刘国清及其委托代理人何忠诚、被告欧阳镇平、被告二十三冶的委托代理人贺鹏举、被告丰越公司的委托代理人廖标福和王雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘国清诉称，被告丰越公司于2011年5月25日将其氨法吸收综合处理尾气工程发包给二十三冶集团第二工程有限公司及欧阳镇平，双方约定以包工包料方式承包（详细内容见其承包合同）。2011年5月28日，欧阳镇平将其承包工程中的防腐工程发包给原告，约定以包工包料方式承包，并约定了工程造价，工程款支付方式等。之后，原告按合同约定将被告的防腐工程按施工图纸完成施工，被告丰越公司于2011年9月搬入厂房使用。总工程款474634.53元，2012年4月返工工程款168708.2元。2012年12月18日，经原告与欧阳镇平协商，被告丰越公司同意，将钢件制作安装部分和尾气防腐部分分开单独结算予以结账。但是，原告只领取了11万元工程款，其他工程款丰越公司至今未支付给原告。为此，原告为维护自己的合法权益，特请求法院判令三被告连带支付原告工程款425522.33元，并承担本案的案件受理费及诉讼财产保全费。
原告刘国清为支持其诉求，向本院提交了以下证据：
1、原告刘国清的身份证复印件，拟证明原告的基本情况；
2、被告欧阳镇平的身份证，拟证明被告欧阳镇平的身份情况；
3、被告丰越公司的工商企业登记资料，拟证明被告丰越公司的基本情况；
4、被告丰越公司与欧阳镇平签订的工程施工承包合同，拟证明被告丰越公司将工程发包给欧阳镇平的事实；
5、原告与欧阳镇平签订的工程施工承包合同，拟证明欧阳镇平将被告丰越公司厂房和防腐工程发包给原告的事实；
6、补充合同协议，拟证明被告丰越公司对防腐工程变更施工方案和调整工程造价的事实；
7、协议，拟证明（1）原告与欧阳镇平协商将各自完工工程分开结算的事实；（2）被告丰越公司同意分开结算的事实，丰越公司认可刘国清进行施工的事实；
8、防腐工程量决算书，拟证明原告完成工程量及工程款情况的事实；
9、决算书，拟证明原告完成工程量及工程款情况的事实；
10、返工工序验收表，拟证明原告为郴州丰越环保科技股份有限公司返工工作量的事实；
11、决算书，拟证明原告返工工程量的工程款为168708.2元；
12、法庭审理笔录，拟证明（1）防腐工程全部由刘国清施工完成；（2）工程于2011年9月全部完工；（3）工程验收后，丰越公司马上使用该厂房；（4）原告完成工程量及工程款情况的事实。
被告欧阳镇平辩称，原告刘国清所诉属实，但工程款应当由建设方丰越公司支付，被告欧阳镇平没有支付义务。
被告欧阳镇平没有向本院提交证据。
被告二十三冶辩称：1.本案所涉的工程被告二十三冶从未参与过，该工程是欧阳镇平承包的，被告二十三冶从未与建设方被告丰越公司发生过任何往来关系；2.被告欧阳镇平不是被告二十三冶的职工，被告二十三冶从2005年成立以来，从来没有姓名为欧阳镇平的职工，双方没有任何关系；3.被告二十三冶没有设置过郴州项目部这个机构，没有刻制过“二十三冶集团第二工程有限公司郴州项目部”这样的印章，也没有任何授权给欧阳镇平；4.被告二十三冶一直是负责任的国有企业，作为中国五矿集团旗下的成员，被告二十三冶对于自己名下的债权债务从来不逃避。综上，被告二十三冶与原告刘国清及另外两名被告无任何关联，请求法院驳回原告对被告二十三冶的诉讼请求，作出公正判决。
被告二十三冶没有向本院提交证据。
被告丰越公司辩称，被告丰越公司辩与原告刘国清没有工程承揽关系，更没有法律上的权利义务关系，丰越公司不具备本案原告刘国清起诉的诉讼主体资格。2011年5月25日，被告丰越公司与被告二十三冶集团第二工程郴州项目部就被告丰越公司的氨法吸收综合处理尾气工程签订了《工程施工承包合同》。合同对基础工程、防腐工程的承包方式、施工工期等事项均进行了约定，但整个合同没有对是否能转包及转包程序进行约定。在工程施工过程中被告丰越公司也未收到过被告二十三冶集团第二工程有限公司郴州项目部提出的任何转包信息，也未知晓任何转包行为，更没有同意转包。因此，被答辩人刘国清不是《工程施工承包合同》的签订主体和施工主体。原告刘国清只是被告二十三冶集团第二工程有限公司郴州项目部的委托代理人，代表二十三集团第二工程有限公司郴州项目部对被告丰越公司氨法吸收综合处理尾气工程进行施工。综上，恳请人民法院依法驳回原告刘国清的诉讼请求。
被告丰越公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：
1、工程施工承包合同，拟证明丰越公司只与二十三冶集团签订合同。
庭审中，本院组织原、被告进行了举证、质证，现对双方提交的上述证据认定如下：
一、关于原告刘国清提交的证据。
被告欧阳镇平对原告刘国清提交的证据都没有异议；被告二十三冶认为原告提交的证据与二十三冶没有关系；被告丰越公司对原告刘国清提交的证据1、2、3、4、12没有异议，对其他证据有异议，认为证据5与被告丰越公司无关，证据6是复印件，对证据7有异议，认为证据8、9、10、11没有原件，也没有丰越公司的签字。
本院认为，三被告对于原告刘国清提交的证据1、2、3、4、12没有提出异议，且不违反法律规定，本院予以认定；证据5、证据7是原告刘国清与被告欧阳镇平签订的合同和尾气项目分开协议，被告欧阳镇平没有异议，本院予以认定；证据6有被告丰越公司的印章，且被告丰越公司没有对证据的真实性提出异议，本院予以认定；证据8、9是有合同双方原告刘国清与被告欧阳镇平签名，且被告欧阳镇平没有提出异议，本院予以认定；证据10、11有原告和被告丰越公司相关负责人的签名，有证据12可以佐证，且被告丰越公司对证据的真实性没有提出异议，证据内容也与本案争议有关，本院予以认定。
二、关于被告丰越公司提交的证据。
原告刘国清对被告丰越公司提交的证据的真实性没有异议，但对证明方向有异议，认为二十三冶集团郴州项目部不是独立的法人代表，丰越公司是与欧阳镇平签订合同，被告欧阳镇平对该证据没有异议，被告二十三冶认为与被告二十三冶无关。
本院认为，被告丰越公司签订《工程施工承包合同》时，二十三冶集团第二工程有限公司郴州项目部已经不存在，被告欧阳镇平只是借用其名称与被告丰越公司签订合同，且合同最后承包方签名是被告欧阳镇平，故本院对该证据的证明方向不予认定。
根据以上有效证据和当事人的陈述，本院确认以下事实：
2011年5月25日，被告欧阳镇平以被告二十三冶集团第二工程有限公司郴州项目部的名义，与被告丰越公司签订《工程施工承包合同》，约定以包工包料的方式承包被告丰越公司氨法吸收综合处理尾气工程。2011年5月28日，被告欧阳镇平与原告刘国清签订《防腐玻璃钢工程承包合同书》，将其承包的被告丰越公司氨法吸收综合处理尾气工程中的防腐工程分包给原告刘国清。合同约定以包工包料方式承包，施工质量保用期为1年（池体不泄露、不脱落、耐酸、耐温），工程造价为三布五油每平方米78元，工程完工后按实际面积计算，付款方式为工程完工经验收合格后付总工程款的90%，剩余10%作为保质金，一年内付清。2011年7月22日，被告欧阳镇平与被告丰越公司又签订《补充合同协议》，协议将防腐施工方案由以前三布五油改为五布七油环氧玻璃钢，工程报价改为150元每平方米。之后，原告刘国清与被告欧阳镇平在双方签订的合同上，直接将工程造价三布五油每平方米78元改成五布七油每平方米150元。2012年12月18日，被告欧阳镇平又与原告刘国清签订《尾气项目分开协议》，约定将尾气防腐部分工程款转至防腐工程队刘国清，被告丰越公司项目负责人李志华在协议上签字证明属实，被告丰越公司领导候进琼在协议上签字同意。
2011年9月，原告刘国清承包的防腐工程完工。工程完工后，工程发包方被告丰越公司开始使用防腐设备，使用前工程没有验收。2011年10月28日，原告刘国清与被告欧阳镇平进行了决算，双方认定工程决算价为474634.53元。2012年4月至5月，因被告丰越公司在使用原告刘国清承建的防腐工程时发现有质量问题，原告刘国清对其中的865.17㎡五布七油玻璃钢防腐进行了返工。2012年6月8日，原告刘国清与被告欧阳镇平对返工部分865.17㎡的工程进行了决算，决算工程造价为175456.5元。被告丰越公司在《氨法属气处理防腐工程量决算单》上注明两次防腐发生的费用按返工发生的费用计，返工前发生的费用由原告刘国清承担。工程完工至今，原告刘国清领取工程款110000元，被告丰越公司以工程还没有结算为由拒绝支付剩余工程款。为此，原告刘国清诉至本院，请求判如所请。
另查明，被告欧阳镇平为原二十三冶建设集团第二工程有限公司员工。2003年，二十三冶建设集团第二工程有限公司破产改制，之后重组为被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司。改制后，被告欧阳镇平下岗，与被告二十三冶没有了人事关系，与被告丰越公司签订合同时所盖的公章是改制前使用的章子，合同签订前已经失效。同时，原告刘国清和被告欧阳镇平均未取得相关工程施工资质。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下四个：
一、被告二十三冶和被告丰越公司的主体资格是否适格。被告二十三冶以未参与过本案争议的工程，被告欧阳镇平不是二十三的职工，以及从未设置过郴州项目部这个机构和刻制过“二十三冶集团第二工程有限公司郴州项目部”这样的章子为由，认为原告刘国清将其列为被告不当。被告丰越公司则认为与原告刘国清没有工程承揽关系，原告刘国清作为施工队，只对承包人欧阳镇平负责，所以被告丰越公司不具备本案被告的主体资格。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。可见，实际施工人可以向发包人主张权利。本案被告丰越公司是原告刘国清与被告欧阳镇平合同约定工程的发包人，原告刘国清是工程的实际施工人，原告刘国清将被告丰越公司列为被告并无不当。被告欧阳镇平与被告二十三冶既无代理关系，也不存在挂靠关系，且订立合同时用的“二十三冶集团第二工程有限公司郴州项目部”公章早已失效。被告欧阳镇平与被告丰越公司签订施工合同，是被告欧阳镇平的个人行为，与被告二十三冶无关。所以，被告二十三冶关于其不具备本案被告主体资格的主张本院予以采信，而被告丰越公司认为其不具备被告主体资格的辩解意见本院不予采信。
二、原告刘国清与被告欧阳镇平签订的承包合同是否有效。原告刘国清认为原告与被告欧阳镇平签合同之后，被告丰越公司没有提出反对意见，在施工过程中以及工程完工后，丰越公司都予以了支持，表明被告丰越公司予以了认可，原告与被告欧阳镇平签订的协议符合法律规定，是有效合同。被告丰越公司认为原告刘国清与被告欧阳镇平签订的合同是无效的，协议不是工程转包，最多是债权转让，但又不符合债权转让，不受法律保护。
本院认为，根据《建筑法》第二十六条和第二十九条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案被告欧阳镇平承包被告丰越公司的氨法吸收综合处理尾气工程后，又将其中的防腐工程分包给没有施工资质的刘国清，属违法分包。据此，根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。所以，本院对原告刘国清关于原告刘国清与被告欧阳镇平签订的承包合同是有效合同的诉讼主张不予采信。
三、原告刘国清的工程款是否应当支付。原告刘国清以被告丰越公司认可了把工程款直接支付给原告刘国清，且原告刘国清是实际施工人为由，认为被告丰越公司应当将工程款支付给原告刘国清。被告欧阳镇平认为原告刘国清做的工程都是事实，做了事就应该支付工程款，分开协议把工程款及工程都分开了，所以原告刘国清的工程款应当由被告丰越公司支付。被告丰越公司认为原告刘国清不是合同主体，原告刘国清与被告欧阳镇平的协议是无效的，原告刘国清不是权利义务的承担者，故被告丰越公司没有义务向刘国清支付工程款。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条和第二十六条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告刘国清虽不具备施工资质，工程竣工后也未进行验收，但被告丰越公司作为发包方在工程竣工后未验收的情况下便使用了防腐工程，故被告丰越公司应当支付工程款，并在欠付工程的范围内对原告刘国清承担支付责任。承包方欧阳镇平与具体施工人刘国清达成的尾气项目分开协议，仅约定了将防腐部分工程款转移给原告刘国清，并没有将防腐部分的工程转包给原告刘国清，被告欧阳镇平与原告刘国清还是分包关系。故原告刘国清在没有获得工程款的前提下，并不能免除被告欧阳镇平依照合同约定支付工程款的义务。所以，被告欧阳镇平关于支付工程款的义务已经通过分开协议转移给被告丰越公司的辩解意见，以及被告丰越公司关于没有义务向原告刘国清支付程款的辩解意见，本院均不予采信。
四、原告刘国清完成的工程量及造价是多少。原告刘国清认为工程量应当依照《郴州丰越环保科技股份有限公司防腐工程量决算书》中确定的工程量加返工的工程量计算，被告丰越公司认为工程量应由被告欧阳镇平和被告二十三冶确认并验收后计算。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案争议的氨法尾气处理防腐工程完工后，合同双方原告刘国清与被告欧阳镇平于2011年10月28日进行了工程量决算，全部工程量工程决算价为474634.53元，因为工程使用后出现质量问题，原告刘国清对存在质量问题的865.17㎡进行了返工，并于2012年6月8日对返工部分的工程量进行了决算，工程量决算价为175456.5元。因此，原告刘国清与被告欧阳镇平在施工过程中对工程量形成了书面文件，其书面确认的工程量即为原告刘国清完成的工程量。原告刘国清主张返工部分的工程量只算一次，工程造价按返工的造价计算，被告丰越公司在“氨法尾气处理防腐工程量决算单”上也注明返工部分工程发生的费用，按返工发生的费用计算，原来发生的费用由原告刘国清自己承担。故本院对返工部分的工程量只计算一次，工程造价按返工发生的175456.5元计算予以认定。原告刘国清完成的工程量总价计算方式应当是2011年10月28日决算价减去返工部分的造价，再加上返工发生的175456.5元工程价。所以，原告刘国清完成的工程量总价应当为515124.51元［（456379.36-150×865.17）×（1＋4%）＋175456.5=515124.51］，扣除原告刘国清已经领取的110000元，被告欧阳镇平还应支付原告刘国清405124.51元。被告欧阳镇平对原告刘国清提出的工程款没有异议，工程发包人被告丰越公司也没有向本院提供可以请求减少支付工程价款的相关证据，故本院对工程欠款405124.51元予以认定，对原告刘国清超出的诉求不予认定。庭审中，被告丰越公司认可只支付了原告刘国清工程款110000元，剩余工程款还没支付。所以，分包方被告欧阳镇平应当向原告刘国清支付剩余工程款405124.51元，发包方被告丰越公司对该款支付承担连带责任。
综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十三条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、限被告欧阳镇平于本判决生效之日起10日内支付原告刘国清405124.51元，被告郴州丰越环保科技股份有限公司对该款的支付承担连带责任；
二、驳回原告刘国清其他诉讼请求。
案件受理费7683元，财产保全费3020元，合计10703元，由被告欧阳镇平和被告郴州丰越环保科技股份有限公司承担10190元，由原告刘国清承担513元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 唐 鸿
人民陪审员 盘英雄
人民陪审员 曾资江
二〇一四年五月九日
书 记 员 黄梦乔
附本判决适用的法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
第二十九条禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任
《中华人民共和国合同法》
第五十二条下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。