长春高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0193民初937号原告：长春昌驰宏成混凝土有限公司。住所：长春市朝阳区育民路****号。法定代表人：张传军，董事长。委托代理人：白霄冰，吉林铭靖律师事务所律师。委托代理人：曹福荣，该公司职员。被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所：沛县沛城镇歌风路*号。法定代表人：�开文，董事长。委托代理人：毕长明，吉林路朗律师事务所律师。委托代理人：赵之帅，吉林路朗律师事务所律师。被告:王敏，男，汉族，1963年3月9日出生，住长春市绿园区。委托代理人：毕长明，吉林路朗律师事务所律师。委托代理人：赵之帅，吉林路朗律师事务所律师。原告长春昌驰宏成混凝土有限公司（下称昌驰公司)与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（下称大汉公司）、王敏买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告昌驰公司的委托代理人白霄冰、曹福荣，被告大汉公司及王敏共同的委托代理人毕长明、赵之帅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。昌驰公司诉称：2015年6月20日原告与被告签订预拌混凝土购销合同及预拌混凝土购销补充协议，原告�被告承建的“林田科技文化创意产业园”工程供应混凝土。合同约定工程量约10万立方米。合同约定付款，地下室负二层混凝土浇筑完毕支付完成工程量价款的70%。地下室负一层（+0.00）混凝土浇筑完毕支付完成工程量的70%。地上每六层混凝土浇筑完毕支付工程量价款的70%。2015年12月30日前付至已完成工程量的70%，余款待主体检测合格后三个月付清。跨年工程仍执行以上结算及付款方式。付款方式也包含房屋及车辆，具体价格及数量双方协商。合同约定及被告王敏为担保人，对二被告的付款行为提供担保，担保方式为无限连带责任，担保期为主债权履行期限届满之日起两年。合同还约定违约责任，被告未按合同约定付款，按日向原告支付违约金，日违约金按应付款的2%计算，计算期限自应付日起至实际支付日止。混凝土各规格型号的价格执行补充协议的约定。合同及补充协议签订后，原告依约为二被告供应了82300.5立方米，价值人民币贰仟陆佰壹拾壹万叁仟壹佰壹拾柒元伍角(26，113，117.50)的商品混凝土，但二被告多次违反合同约定的付款期限，截止到现在，二被告共支付给原告混凝土货款人民币壹仟柒佰叁拾陆万玖仟零贰拾玖元叁角(17，369，029.30)，尚欠原告混凝土货款人民币捌佰柒拾肆万肆仟零捌拾捌元贰角(8，744，088.20)。原告多次催要货款，二被告以给付房屋及车辆方式支付剩余货款，并自行决定房屋、车辆的价格与数量，严重损害原告的合法权益。被告王敏作为担保人，对二被告的付款行为提供担保，承担无限连带责任。二被告的行为已严重违约，依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，请求人民法院依法判决二被告给付原告混凝土款人民币捌佰柒拾肆万肆仟�捌拾捌元贰角(8，744，088.20)及违约金人民币叁拾柒万陆仟玖佰陆拾伍元肆角(376，965.40)(违约金计算从2015年11月18日至2016年6月16日)，直至货款付清之日止的违约金，以维护原告的合法权益。请求法院判令：1.二被告给付原告混凝土款人民币捌佰柒拾肆万肆仟零捌拾捌元贰角(8，744，088.20);2.二被告给付原告违约金人民币叁拾柒万陆仟玖佰陆拾伍元肆角(376，965.40元)(违约金计算从2015年11月18日至2016年6月16日)，直至货款付清日违约金;3.律师代理费由二被告承担;4.本案所发生的诉讼费、保全费等一切诉讼费用由二被告承担。庭审中，昌驰公司增加诉讼请求，要求解除合同。大汉公司辩称：首先就本案事实答辩人认为原告在起诉状中供应混凝土的数量与实际不符，按照答辩人与原告的十张结算单答辩人收到了82226.5立方米，其中有74立方米数量与原告起诉数额不一致;�告在起诉状中关于合同价款与事实不符，合同总金额为24443687.5元，工程量的70%的付款节点为17110581.25元，答辩人已经按照合同付款17369029.30元，尚欠原告7074658.20元不到付款节点。本案计算货款及支付方式、违约责任等应依照原告与答辩人签订的《预拌混凝土购销协议》约定的条款和价格进行结算。原告起诉计算欠款金额所依据的补充协议没有效力，而补充协议既没有加盖答辩人公章或者合同专用章，也没有法定代表人或者经过公司授权的项目经理签字，仅仅加盖了项目部印章，而由于项目部没有独立民事主体资格，因而其签订的合同一般情况下没有法律效力，除非得到公司授权、事后追认或者构成表见代理。本案中首先，项目部也没有获得答辩人的授权;其次，对擅自提高价格损害答辩人利益的补充协议不予追认;再次，补充协议不构成表见代理，原告签订补充�议，是其故意追求的结果，不仅不具备表见代理的有代理权的表象，同时原告也非善意且无过失。结合本案事实，就原告4个诉讼请求，答辩人答辩如下：第一，原告的第一项诉讼请求尚不满足付款条件，根据原告与答辩人签订的《预拌混凝土购销协议》第七条第五款之约定，2015年10月30日前付至已完成工程量的70%，余款待主体检测合格后三个月付清，本案中工程正在建设过程中，需要等到2017年10月份完工后进行主体检测，因此付款条件未成就。第二，针对原告第二项违约金的诉讼请求，答辩人认为违约金起算时间不正确和违约金约定过高，计算方式违反法律规定且答辩人根本不存在违约行为。1.关于违约金起算点，按照法律规定应当从应付而未付之日起计算，本案中约定付款节点为2015年12月30日前付款70%，如果答辩人存在违约行为也应当以此节点自2016年1月1日起计算应付款项的违约金;2.关于违约金计算方式，日千分之二的违约金约定过高，违反法律规定，日千分之二相当于年利息72%，比高利贷还高。因此，答辩人主张即使存在违约也只能按照同期同类银行贷款利率来计算违约金;3.答辩人没有违约行为，反而原告不按照合同约定的付款方式接受房屋和车辆给答辩人造成了很大的经济损失(包含房屋和车辆的折旧损失)。根据合同约定的付款节点，我方已经累计付款17369029.30元，超过应付款258448.05元，而且答辩人从合作开始就多次向原告提交了价值1000多万的房屋和车辆明细表供原告选择，即使按照补原告提供的答辩人并不接受的补充协议的价格计算，答辩人提供的房、车价格也远远超过了应付价款，只是原告不配合评估也不配合接收而已，因此答辩人不存在违约行为。原告在2015年8月、2015年10月、2016年4月期间派李和玲�理来协商房车抵账事宜并同意了原告先用2套房车和2台车辆来付款的要求，后来原告方反悔只同意用房抵账，不同意车辆抵账，后来房车都不同意抵账，无奈之下答辩人为了不耽误工期先支付了现金，后通过律师函的形式将剩余款项的支付方式包含拟付款的房屋和车辆明细发给原告，要求原告协商房屋和车辆评估事宜，原告一直不予理会，反而起诉答辩人要求支付剩余货款。第三，关于原告第三项律师费的诉讼请求，答辩人认为合同中虽有约定由责任方承担，但是律师费不仅应当符合吉林省律师收费标准且应当实际发生，而且应当按照法院判决责任承担比例分担。第四，关于诉讼费及保全费也应当按照法院判决责任承担比例进行分担。总之，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。王敏辩称：答辩意见同昌驰公司，原告在律师函中明确同意�同委托评估机构按照评估价格接受答辩人提供的房屋和车辆，而后原告一直没有履行承诺。经审理查明：2015年6月20日，昌驰公司与大汉公司、王敏签订《预拌混凝土购销合同》，约定昌驰公司向大汉公司出售预拌混凝土及砂浆，工程名称是林田科技文化创意产业园，工程地点是硅谷大街与卓越路交汇，并约定“供需双方按合同约定节点结算，并于7日内支付完毕”、“2015年12月30日前付至已完工程量的70%，余款待主体检测合格后三个月付清”、“付款方式也包含房屋及车辆，具体价格及数量由双方协商。此款项时间节点同第三条”、“需方未按合同约定付款，按日向供方支付违约金；日违约金按应付款的千分之二计，计算期限自应付日至实际支付日止”。《预拌混凝土购销合同》签订当日，昌驰公司与大汉公司林田文化科技创意产业园项目部签订《预�混凝土购销补充协议》一份，除对原合同中的混凝土价格进行了变更，各型号的混凝土价格均提高20元/立方米外，其他合同内容均与《预拌混凝土购销合同》相同，该份补充协议落款处由大汉公司林田文化科技创意产业园项目部盖章及傅玉东签字。上述合同签订后，昌驰公司共向大汉公司林田文化科技创意产业园工程提供混凝土82226.5立方米，另有74立方米送至收货人为王敏个人的中海国际社区工地。至起诉前，大汉公司已经累计付款17369029.30元。2015年10月10日，昌驰公司向大汉公司发出《履约通知函》，要求大汉公司按照合同约定支付混凝土货款。2016年4月6日，昌驰公司委托吉林铭靖成律师事务所白宵冰律师向大汉公司发送《律师函》，要求大汉公司按照合同履行义务。2016年5月31日，大汉公司委托吉林路朗律师事务所向昌驰公司发出《律师函》，要求解除编号为2015cy011的《预拌混凝土购销协议》，双方按照该协议结算剩余货款。现昌驰公司以大汉公司欠付货款为由，诉至法院。本院认为，昌驰公司与大汉公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，应受法律保护。（一）关于昌驰公司主张解除合同的诉讼请求，因大汉公司于2016年5月31日向大汉公司发出律师函单方解除合同，且庭审中大汉公司认可其自2016年开工起已经使用第三方提供的混凝土，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”之规定，昌驰公司主张解除合同符合法律规定，应予支持；(二)关于昌驰公司与大汉公司林田文化科技创意产业园项目部签订的《预拌混凝土购销补充协议》是否对大汉公司产生法律效力的�题。大汉公司和王敏抗辩认为林田文化科技创意产业园项目部在补充协议上所盖的公章不是大汉公司的公章，且大汉公司并未授权林田文化科技创意产业园项目部和傅玉东签订补充协议，昌驰公司主张按照补充协议结算于法无据。本院认为，因大汉公司对林田文化科技创意产业园项目部的存在是认可的，且对项目部公章的真实性亦无异议，证明林田文化科技创意产业园项目部是大汉公司的合法内设机构。虽然大汉公司并未授权林田文化科技创意产业园项目部对外签订合同，但从大汉公司举证由林田文化科技创意产业园项目部盖章的结算单来看，大汉公司对项目部代表公司处理与林田文化科技创意产业园项目相关的事务是认可的，昌驰公司有理由认为项目部有权代表公司处理与林田文化科技创意产业园项目相关的事宜。从补充协议内容来看，仅对原合同约定的价格�行了变更，其内容未超出林田文化科技创意产业园项目相关事务的范围。昌驰公司有理由相信林田文化科技创意产业园项目部能够代表大汉公司签订合同，故林田文化科技创意产业园项目部与昌驰公司签订的《预拌混凝土购销补充协议》对大汉公司具有法律拘束力，大汉公司应当按照该协议的价格向昌驰公司支付货款；（三）关于昌驰公司主张二被告应给付货款8744088.20元及违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，因大汉公司的单方解除合同的违约行为导致合同解除，昌驰公司有权在合同约定的履行期限届满之前要求大汉公司及王敏承担违约责任。昌驰公司主张的欠付货款8744088.20元中包括送到王敏个人工地的74立方�混凝土的价款，本院认为昌驰公司提供的证据仅能证明该74立方米混凝土与王敏有关，而不能证明是由大汉公司所使用，该74立方米混凝土款不应由大汉公司承担。根据昌驰公司与大汉公司签订的《预拌混凝土购销协议》、《预拌混凝土购销补充协议》，昌驰公司向大汉公司提供混凝土82300.50立方米，总价款为26113117.50元，扣除大汉公司已经支付的17369029.30元，并扣除送到王敏处的74立方米混凝土价款24100元，故大汉公司欠付货款的数额为8719988.20元。关于昌驰公司主张被告按照合同约定支付违约金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”之规定，因大汉公司单方解除合同已经构成违约，应当向被告支付违约金。关于违约金的数额，大汉公司认为违约金数额过高，要求法院调整违约金数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“……当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，因昌驰公司的损失实际为应付货款的利息损失，根据日千分之二的标准计算违约金相当于年利率73%，远远高于昌驰公司的利息损失的30%，故本院对大汉公司的抗辩意见予以采信，大汉公司应当按照中国人�银行同期同类贷款利率的130%向昌驰公司支付违约金。关于违约金的起算时间，昌驰公司主张从2015年11月18日起计算至实际给付之日止，本院认为根据合同约定，大汉公司应于“2015年12月30日付止已完工程量的70%，余款待主体检测合格后三个月付清”，现因大汉公司单方解除合同，昌驰公司在合同约定的履行期限届满之前要求被告承担违约责任，故应当从昌驰公司主张权利之日即昌驰公司起诉之日即2016年6月22日起计算违约金。关于昌驰公司主张王敏应当承担法律责任的诉讼请求，因王敏作为保证人在合同上签字，其自愿承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人�行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，本院对昌驰公司要求王敏承担连带责任的诉讼请求予以支持。关于昌驰公司主张的律师费126968元的诉讼请求，因合同约定由违约方承担律师费，该约定未违反法律法规的强制性规定，应予支持。关于大汉公司认为应当参照吉林省律师收费标准计算且应当以实际发生为准的抗辩意见，本院认为原告主张的律师费并未明显过高，且提供正式发票，应予支持。关于大汉公司认为律师费应当按照法院判决的责任比例进行分担的抗辩意见，本院认为，原告为主张合理诉求所支出的律师费应当由被告承担，故对大汉公司的抗辩意见予以采信。根据本院支持的原告的诉讼请求数额，应由大汉公司承担的律师费数额应为121385.04元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下:一、解除原告长春昌驰宏成混凝土有限公司与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于2015年6月20日签订的《预拌混凝土购销合同》、《预拌混凝土购销补充协议》；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后立即向原告长春昌驰宏成混凝土有限公司支付混凝土货款8719988.20元及违约金(违约金以8719988.20元为基数自2016年6月22日起至被告实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算)；三、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后立即向原告长春昌驰宏成混凝土有限公司支付律师费121385.04元；四、被告王敏对本判决第二项、第三项承担连带给付责任；五、驳回原告长春昌驰宏成混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75648元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、王敏负担72321元，由原告长春昌驰宏成混凝土有限公司负担3327元。保全费5000元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司、王敏负担4780元，由原告长春昌驰宏成混凝土有限公司负担220元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  唐虹梅人民陪审员  徐云峰人民陪审员  刘美余二〇一六年十一月二十八日书 记 员  王天骄