福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙新刑再初字第1号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
原审被告人张东东，无业。2009年10月27日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2011年8月30日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。因本案于2011年12月17日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同日被龙岩市公安局新罗分局取保候审；2012年1月9日再次被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同日被龙岩市公安局新罗分局取保候审；2013年9月22日被本院取保候审。2013年12月16日经本院决定逮捕，2013年12月19日由龙岩市公�局新罗分局执行逮捕。现在永安监狱服刑。
龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人张东东犯贩卖毒品罪一案，本院于2013年11月27日作出（2013）龙新刑初字第777号刑事判决书。该判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论决定，该案认定事实存在遗漏，可能影响案件正确判决，故于2014年7月28日，本院以（2014）龙新刑监字第2号刑事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员林惠萍出庭支持公诉，原审被告人张东东到庭参加诉讼。现已审理终结。
新罗区人民检察院指控：2011年10月以来，被告人张东东以每克人民币320元的价格向“小杨”、“二杨”等人（均另案处理）购买毒品海洛因后，除自己吸食一部分外，其余的毒品海洛因均以每克人民币400-500元的价格卖与他人。�体如下：1、2011年10月至2011年12月16日，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与卢某（另案处理），每次交易0.5-1克，计交易数量20克。2、2011年11月以来，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与邱某（另案处理），交易20余次、每次交易0.5-1克，计交易数量15克。3、2011年11月至12月中旬，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与廖某、俞某夫妇（均另案处理），交易3次，计交易数量10克。4、2012年1月5-9日，被告人张东东每天在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近，以每克毒品海洛因人民币500元的价格卖给张某（另案处理），每次交易0.2克，交易数量1克。2011年12月16日12时许，公安人员在龙岩市新罗区南城溪南南�同仁医院门口抓获被告人张东东，之后，公安人员在被告人张东东住处查获10.07克毒品疑似物。2012年1月9日，被告人张东东与张某交易毒品海洛因时被公安人员当场抓获。公安人员在被告人张东东住处查获3.65克毒品疑似物。经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从被告人张东东身上和其住处查获的毒品疑似物均检出海洛因成分。上述事实有被告人张东东的身份证明、抓获经过等书证；证人卢某、邱某、廖某、俞某、张某的证言；龙岩市公安局物证研究鉴定所出具的理化检验报告；被告人的供述与辩解等证据为证。公诉机关认为，被告人张东东违反毒品管理法规，贩卖毒品海洛因59.72克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。请依法判处。
原审被告人张东东在原审时辩称，卢某、邱某、廖某、俞某夫妇都是一起去拿货，张某是还他货，指控的第二、三起的数量也没有这么多。
原审查明的事实：
2011年10月以来，被告人张东东以每克人民币320元的价格向“小杨”、“二杨”等人（均另案处理）购买毒品海洛因后，除自己吸食一部分外，其余的毒品海洛因均以每克人民币400-500元的价格卖与他人。具体如下：1、2011年10月至2011年12月16日，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与卢某（另案处理），每次交易0.5-1克，计交易数量13克。
2、2011年11月以来，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每克毒品海洛因人民币400元的价格卖与邱某（另案处理），交易20余次、每次交易0.5-1克，计交易数量13克。
3、2011年11月至12月中旬，被告人张东东在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近以每�毒品海洛因人民币400元的价格卖与廖某、俞某夫妇（均另案处理），交易3次，计交易数量8克。
4、2012年1月5-9日，被告人张东东每天在龙岩市新罗区南城溪南同仁医院附近，以每克毒品海洛因人民币500元的价格卖给张某（另案处理），每次交易0.2克，交易数量0.8克。
2011年12月16日12时许，公安人员在龙岩市新罗区南城溪南南路同仁医院门口抓获被告人张东东，之后，公安人员在被告人张东东住处查获10.07克毒品疑似物。
2012年1月9日，被告人张东东与张某交易毒品海洛因时被公安人员当场抓获。公安人员在被告人张东东住处查获3.65克毒品疑似物。
经龙岩市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从被告人张东东身上和其住处查获的毒品疑似物均检出海洛因成分。
原审认定上述事实，公诉机关出示下列证据：
（一）物证、书证
1、户籍证明、前科证明、本院（2009）龙�刑初字第386号刑事附带民事判决书、（2011）龙新刑初字第499号刑事判决书，证实被告人张东东的基本情况；因犯故意伤害罪于2009年10月27日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯盗窃罪于2011年8月30日被本院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
2、抓获经过及情况说明，证实2011年12月16日12时许，公安机关在新罗区南城溪南南路同仁医院门口将被告人张东东抓获归案。
3、扣押物品清单，证实公安人员两次从被告人张东东处扣押10.1克、3.65克海洛因，摩托罗拉、诺基亚手机各一部。
4、福建省毒品实物上缴收据及情况说明，证实本案被查获的毒品已由公安机关依法上缴。
5、提取笔录、检验通知书，证实被告人张东东及卢某送检的尿样，经检验吗啡呈阳性。
6、照片，证实2011年12月16日，公安人员搜查被告人张东东卧室内的情况。
（二）证人证言
1、证人邱某（外号“地丢”）的证言，证实2011年10月左右，其因吸毒认识了被告人张东东，他说他有海洛因卖，有需要打1385066636的电话给他。其共向被告人张东东买了20多次海洛因，用6000元大概买了15克海洛因，每次卖0.5克至1克，每克400元，每次的交易时间都是上午10时许，在新罗区南城原同仁医院旁的巷口现金交易。
辨认笔录，证实邱某辨认出被告人张东东。
2、证人廖某（外号“井大”）的证言，证实其从2011年11月开始至12月中旬，以每克400元的价格共向被告人张东东购买了8克左右的海洛因，每次交易地点都是同仁医院门口，现金交易。其妻子俞某也有跟其去购买过2至3次。
辨认笔录，证实廖某辨认出被告人张东东。
3、证人俞某（外号“毛毛”，系廖某妻子）的证言，证实2011年11月开始至12月中旬期间，廖某有向被告人张东东购买共10克左右的海洛因。其有跟其丈夫廖某去向被告人张东东购买海洛因3次左右，是在新罗区南城溪南原同仁医院门口交易。
辨认笔录，证实俞某辨认出被告人张东东。
4、证人卢某的证言，证实2011年10月份，其在龙岩第三医院咨询戒毒方法时碰到被告人张东东，他说他有毒品卖，留了138××××6336的手机号给其。2011年10月初开始至2011年12月16日，其共向被告人张东东购买了20克左右的海洛因，每次其都事先用手机跟被告人张东东联系，交易地点都在溪南新村南巷12号被告人张东东家旁的巷子，或者在同仁医院门口公交车站后面的人行道上交易，其有时买1克海洛因，有时半克，每克400元的价格。
辨认笔录，证实卢某辨认出被告人张东东。
5、证人马某（系张东东女朋友）的证言，证实其知道被告人张东东有吸毒。
6、证人张某证言，证实其从2012年1月5日开始，共和�告人张东东交易海洛因4次，每次0.2克，价钱100元，交易地点都是在被告人张东东家门口的清汤粉店门口；2012年1月9日，其以要买毒品与被告人张东东交易，带公安人员抓获了被告人张东东。
（三）被告人张东东的供述与辩解
证实2011年11月初，其开始贩卖海洛因，上线是“小杨”、“二杨”，以每克320元的价格买进，再以每克400元的价格卖出。2011年11月中旬至今其向“小杨”购买了88克左右的海洛因，自己吸食了一部分，然后以每克400元的价格卖出了20克左右，赚了1600元；其向“二杨”购买了40克左右的海洛因，自己吸食了一部分，然后以每克400元的价格卖出了14克左右，赚了1112元。
其共卖给卢某13克左右的海洛因，卖给“毛毛”、“井大”夫妻（俞某和廖某）8克左右的海洛因，卖给“地丢”（邱某）13克左右的海洛因。2011年11月中旬至今，其共卖出了34克左右的海洛因。
邱龙彬没有卖毒品给其，他有送其1克的海洛因。
辨认笔录，证实被告人张东东辨认出卢某、邱某系“地丢”的男子、俞某系“毛毛”的女子、廖某系“井大”的男子。
（四）鉴定结论
龙岩市公安局理化检验报告，证实送检的从被告人张东东处扣押的白色块状物中检出海洛因成分。
（五）勘验、检查笔录
证实2011年12月16日12时许，在被告人张东东住宅4楼卧室内的沙发上放置的包包内查获12粒用黑色塑料布包装的块状物品。
上述证据，均经庭审质证，被告人对证人证言中的1、2、3、4、6及其以往的供述提出异议，认为卢某、邱某、廖某、俞某夫妇都是和其一起去拿货的，张某是还他货的，其以往的供述不正确，对其他证据并无异议。本院认为，上述证据，取得程序合法，各证据间能够相互印�，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认；但贩卖毒品的数量从有利于被告人的角度出发，就低予以认定。本案的证人证言以及被告人以往的供述，清楚地证实了是被告人张东东贩卖毒品给卢某、邱某、廖某、俞某、张某，故被告人张东东提出的异议，理由不成立，不予采纳。
原审判决认为，被告人张东东违反国家有关规定贩卖毒品海洛因计48.52克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳，但指控数量有误，予以纠正。被告人张东东有吸毒，可以认定其属以贩养吸，酌情予以从轻处罚；但被告人有前科劣迹，且多次贩卖，酌情予以从重处罚。被告人张东东提出的辩解，与所查事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张东东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。二、随案移送：被告人张东东的摩托罗拉、诺基亚手机各一部，属作案工具，予以没收，上缴国库。
龙岩市新罗区人民检察院在再审中认为原审被告人张东东是在缓刑考验期间犯新罪，应撤销原审被告人张东东的缓刑判决，对新犯的贩卖毒品罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚，决定执行的刑罚。
再审中原审被告人张东东对原审判决的事实、定性无异议，但认为其被抓获时，公安人员从其身上扣押的毒品海洛因13.72克，应认定其非法持有毒品罪，不应计算至其贩卖毒品的数量里。
再审庭审中原公诉机关提供的证据与原审�供的证据一致。
经再审查明的事实与原审查明的事实一致外，另还查明：
2011年8月30日，本院作出（2011）龙新刑初字第499号刑事判决书，判决原审被告人张东东犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
本院经审查认为，原公诉机关在再审诉讼中提供的证据来源合法，与本案具有关联性，证据之间相互印证，予以确认，作为认定本案事实的证据。
本院认为，原审被告人张东东违反国家有关规定贩卖毒品海洛因计48.52克，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的罪名成立，予以采纳，但指控数量有误，予以纠正。原审被告人张东东有吸毒，可以认定其属以贩养吸，酌情予以从轻处罚；但原审被告人有前科劣迹，且多次贩卖，酌情予以从重处罚。原审认定原审被告人张东东犯罪事实及定性是正确的，但原审只认定原审被告人张东东有前科劣迹，而遗漏了原审被告人张东东是在缓刑考验期间犯新罪（原审被告人张东东于2011年8月30日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，而本案原审被告人张东东贩卖毒品犯罪的案发时间为2011年10月份），根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应撤销其缓刑，对新犯的贩卖毒品罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审遗漏了该事实，未对原审被告人张东东实行数罪并罚，而是直接对原审被告人张东东的新罪贩卖毒品罪进行下判，应予以纠正，故原公诉机关在再审中提出的意见，理由充分，予以采纳。原审被告人张东东属以贩养吸，其身上非法持有的毒品应计算至其贩卖毒品数量里，故原审被告人张东东提出的辩解，理由不充分，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销（2011）龙新刑初字第499号刑事判决中对原审被告人张东东的缓刑判决。
二、维持本院（2013）龙新刑初字第777号刑事判决的第二项，即：随案移送被告人张东东的摩托罗拉、诺基亚手机各一部，属作案工具，予以没收，上缴国库。
三、撤销本院（2013）龙新刑初字第777号刑事判决的第一项，即：被告人张东东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。
四、原审被告人张东东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人�币三万元，合并前罪尚未执行完毕的刑罚有期徒刑一年三个月，总和刑期为有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币三万元，决定执行刑罚有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币三万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月19日起至2028年3月18日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 颖
审 判 员 罗 婷 婷
人民陪审员 李 丽 月
二〇一四年九月十七日
书 记 员 谢珊珊（代）
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪�，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，�当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。