内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤商终字第25号
上诉人（原审被告）敖汉旗惠通铸件有限公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗。
法定代表人刘大文，董事长。
委托代理人富开宇，内蒙古江泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西三鑫矿业建设有限公司，住所地陕西省咸阳市。
法定代表人张春赐，经理。
委托代理人田加安，男，1974年3月8日出生，汉族，市民，住陕西省岚皋县。
原审被告厉伟，男，1959年9月19日出生，汉族，市民，住广东省珠海市斗门区。
上诉人敖汉旗惠通铸件有限公司（简称惠通公司）因与被上诉人陕西三鑫矿业建设有限公司（简称三鑫公司）、原审被告厉伟探采矿承包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2012）敖民初字第3786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠通公司的委托代理人富开宇，被上诉人三鑫公司的委托代理人田加安到庭参加诉讼。原审被告厉伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，厉伟是惠通公司的股东。2011年4月6日，三鑫公司与惠通公司签订了《承包合同》，合同约定：由三鑫公司承包惠通公司在敖汉旗贝子府镇西查干哈达村棒地沟梁顶矿区采矿作业，三鑫公司开采的铁矿石经惠通公司干选后综合品位达到15%以上，惠通公司按每吨55元向三鑫公司支付开采费，综合品位未达到15%的标准，惠通公司有权拒收；费用的结算方式为每月25日前结算上一个月的开采费；合同履行期限为自开采之日起到不能开采为止，如果本协议签订后的一年时间还没有采完，双方重新协商签订协议；三鑫公司向惠通公司交纳安全风险金40000元。自合同签订后，三鑫公司向惠通公司交付矿石共计50532吨，其中在合同签订后一年内三鑫公司向惠通公司交付矿石32783吨，一年期满后三鑫公司继续向惠通公司交付矿石17749吨，三鑫公司已从惠通公司支取开采费1750000元。三鑫公司在开采矿石期间欠惠通公司火工材料费53448.90元，欠惠通公司钩机及破碎锤使用费4704元，欠惠通公司电费65301.6元，并同意从惠通公司拖欠的开采费中扣除。惠通公司于2012年5月以三鑫公司代表田加安名义缴纳增值税43127.86元。
另查明，2011年至2012年度贝子府地区同行业开采铁矿石的费用未有明显跌落。
原审法院认为，三鑫公司与惠通公司签订的《承包合同》，系双方的真实意思表示，双方应信守履行。三鑫公司已按约定开采并向惠通公司交付铁矿石，惠通公司应按约定向三鑫公司支付开采费。合同签订后一年期限届满，在三鑫公司与惠通公司未重新签订书面合同的情况下，三鑫公司继续为惠通公司开采并交付矿石，惠通公司也实际接收了矿石。对此，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……。”依据上述法律规定，应视为双方当事人在2011年4月6日签订的《承包合同》履行期限届满后虽未重新签订书面合同，但双方通过实际行为已经又成立了新的不定期合同，因双方未能就新成立合同开采铁矿石的费用达成补充协议，故应参照原合同开采铁矿石的费用及2011年至2012年度本地区同行业开采铁矿石费用的涨幅、跌落予以确定。据此，惠通公司应继续按每吨55元向三鑫公司支付开采费。现因合同已经终止履行，故惠通公司应向三鑫公司返还安全风险金。三鑫公司欠惠通公司火工材料费、钩机及破碎锤使用费、电费，应当在惠通公司向三鑫公司支付的开采费中扣除。因厉伟是惠通公司的股东，基于合同的相对性原则，厉伟与三鑫公司之间不存在合同关系，故对三鑫公司要求厉伟与惠通公司共同承担给付义务的诉讼请求本院不予支持。惠通公司辩称，原《承包合同》履行期限届满后，三鑫公司继续开采并交付的铁矿石其已口头通知三鑫公司按每吨40元结算开采费，三鑫公司否认，惠通公司未能提交相应的证据予以佐证，故本院不予采信。三鑫公司与惠通公司曾约定三鑫公司交付的矿石综合品位未达到15%的标准，惠通公司有权拒收，尽管惠通公司在庭审中提交了部分矿石综合品位未达到15%的化验报告单，但惠通公司又实际接收了矿石，对此，应视为惠通公司对三鑫公司交付矿石的综合品位已经认可。惠通公司主张其以三鑫公司代表田加安名义为三鑫公司代缴的增值税应从三鑫公司的开采费中扣除。依据二0一一年十一月七日国家税务总局发布的2011年第56号《关于纳税人为其他单位和个人开采矿产资源提供劳务、有关货物和劳务税问题的公告》的规定，“纳税人提供的矿山爆破、穿孔、表面附着物（包括岩层、土层、沙层等）剥离和清理劳务，以及矿井、巷道构筑劳务，属于营业税应税劳务，应当缴纳营业税。纳税人提供的矿产资源开采、挖掘、切割、破碎、分拣、洗选等劳务，属于增值税应税劳务，应当缴纳增值税。”故惠通公司为三鑫公司代缴的增值税应予从三鑫公司的开采费中扣除。
原审法院依据上述事实和理由判决：一、被告敖汉旗惠通铸件有限公司于本判决生效后立即给付原告陕西三鑫矿业建设有限公司开采费862677.64元，返还安全风险金40000元，合计902677.64元；二、驳回原告陕西三鑫矿业建设有限公司要求被告厉伟与被告敖汉旗惠通铸件有限公司共同给付开采费的诉讼请求。
上诉人惠通公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，判决结果错误。上诉人与被上诉人没有进行最终结算，在上诉人与被上诉人清算之前不应该判决上诉人支付开采费。2012年4月6日之后，上诉人已经通知被上诉人每吨铁矿石按照40元结算，该约定不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示。既然上诉人与被上诉人在2012年4月6日之后没有签订书面合同，被上诉人按照55元／吨向上诉人主张权利，就必须提供开采费55元／吨的证据，原审法院在被上诉人没有证据证明开采费55元／吨的情况下，将2012年4月6日之后的17748.91吨铁矿石的开采费按照55元／吨计算是错误的；同时，根据合同约定，上诉人交付的矿石综合品位必须达到15%，否则上诉人有拒绝接受的权利，但原审法院不顾上诉人提交的铁矿石品位达不到15%的证据，直接按开采吨数判决上诉人支付开采费，显失公平。二、原审判决适用法律错误。根据双方当事人签订的承包合同第六条4项规定；风险金必须在双方合同终止及双方结算清楚后七日内退还。现双方未进行最终结算，原审法院判决上诉人返还被上诉人安全风险金4万元是错误的。
被上诉人三鑫公司答辩称：原审判决认定事实清楚，2011年-2012年，本地同行业开采费没有明显的涨幅和跌落，原合同到期后，被上诉人履行了合同义务，因此新合同应参照原合同及同行业的费用，原审按每吨55元计算是正确的。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，二审庭审时，被上诉人认可原审时其未诉请解除承包合同，认可承包合同还在履行，对上诉人提出的风险金不予返还没有异议。上述事实有被上诉人在二审庭审中的陈述在卷佐证。
再查明，惠通公司与三鑫公司签订的《承包合同》第六条第4项约定：“乙方必须向甲方交纳安全风险金10万元，合同终止及甲、乙双方结算清楚后七日内退还”。三鑫公司实际交付惠通公司安全风险金4万元。此事实有承包合同在卷佐证。
本院认为，根据双方当事人签订的《承包合同》第七条第5项的约定，双方当事人应于每月的25日前结算上一个月发生的工程款，据此约定，双方当事人应每月结算一次工程款，故上诉人关于由于其未与被上诉人进行最终结算，因此不应该判决上诉人支付开采费的上诉主张不能成立。根据双方当事人签订的《承包合同》第九条的约定，如果本协议签订后的一年内还没采完，惠通公司、三鑫公司双方重新签订协议。合同到期后，双方当事人未重新签订书面合同，但三鑫公司继续进行开采并交付矿石，惠通公司也实际接收了矿石。对此事实，双方当事人未有异议，惠通公司只是主张曾口头通知三鑫公司，开采费用由原来的55元／吨调至为40元／吨，但三鑫公司对此予以否认。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”据此，在惠通公司不能提供证据证明双方已就开采费用进行了新的约定的情况下，应继续按原合同约定的每吨55元向三鑫公司支付开采费。三鑫公司与惠通公司签订的《承包合同》第七条第1项约定，如果三鑫公司送到惠通公司干选厂的铁矿石的综合品位达不到15%的，惠通公司有权拒收该矿石。该项约定是拒收矿石的原因，而非拒付开采费的原因。既然惠通公司未拒收矿石，应视为其对三鑫公司交付矿石的综合品位已认可。因此，上诉人惠通公司关于矿石品位不达标、拒付开采费的上诉主张不能成立，本院不予支持。针对上诉人惠通公司主张的合同未解除，风险金不应返还的上诉主张，因二审期间被上诉人三鑫公司对此予以认可，故对此上诉主张本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2012）敖民初字第3786号民事判决第二项即驳回陕西三鑫矿业建设有限公司要求厉伟与敖汉旗惠通铸件有限公司共同给付开采费的诉讼请求；
二、变更内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2012）敖民初字第3786号民事判决第一项“敖汉旗惠通铸件有限公司于本判决生效后立即给付陕西三鑫矿业建设有限公司开采费862677.64元，返还安全风险金40000元，合计902677.64元”为“敖汉旗惠通铸件有限公司于本判决生效后立即给付陕西三鑫矿业建设有限公司开采费862677.64元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费28500元，财产保全费5000元，合计33500元，由上诉人惠通公司负担25000元，被上诉人三鑫公司负担8500元；邮寄送达费60元，由上诉人惠通公司，被上诉人三鑫公司，原审被告厉伟各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 周振卿
审判员 其其格
二〇一四年四月三日
书记员 张伟波