湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3701号
上诉人（原审原告暨被告）：颜磊，男，1983年11月21日出生，汉族，住湖北省大悟县。
委托诉讼代理人：蔡从华，男，1959年12月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉力豪建筑安装工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江岸区滨江苑嫩江楼*单元**层*号。
法定代表人：胡素芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈重名，湖北陈重名律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张东，湖北陈重名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨第三人）：武汉力豪通信科技有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区解放大道**号。
法定代表人：刘波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈重名，湖北陈重名律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张东，湖北陈重名律师事务所律师。
原审第三人：刘波，男，1973年2月27日出生，汉族，武汉力豪通信科技有限公司执行董事，住湖北省黄冈市黄州区清源门3号，公民身份号码4221211973********。
委托诉讼代理人：陈重名，湖北陈重名律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张东，湖北陈重名律师事务所律师。
上诉人颜磊、上诉人武汉力豪建筑安装工程有限责任公司（下称力豪建筑安装公司）与被上诉人武汉力豪通信科技有限公司（下称力豪通信科技公司）、原审第三人刘波因劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭对本案进行了审理，上诉人颜磊的委托诉讼代理人蔡从华，上诉人力豪建筑安装公司、被上诉人力豪通信科技公司、原审第三人刘波的共同委托诉讼代理人陈重名到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颜磊原审诉称：2006年6月21日至2015年6月，颜磊在力豪建筑安装公司和力豪通信科技公司工作，工作内容为完成通信铁塔高空作业维护、检修、拍摄工作照片。工作期间，颜磊多次要求签订劳动合同，未果，两公司均未给颜磊办理社会保险参保手续。现颜磊不服仲裁裁决，提起诉讼，请求判令：1、力豪建筑安装公司支付颜磊解除劳动关系赔偿金54，000元、二倍工资差额66，000元、拖欠工资64，460.33元；2、力豪通信科技公司支付颜磊二倍工资差额76，448元；3、诉讼费用由力豪建筑安装公司、力豪通信科技公司承担。
力豪建筑安装公司原审辩称及诉称：力豪建筑安装公司于2010年7月将承包的移动通信铁塔维护业务劳务部分外包给刘波，约定由其负责组织人员完成施工任务，刘波因此聘用颜磊，双方按完成任务量计算报酬，对施工人员没有约定劳动纪律。力豪建筑安装公司与刘波有工程分包关系，与颜磊没有劳动关系，请求驳回颜磊的全部诉讼请求。力豪建筑安装公司不服仲裁裁决，请求判令：1、力豪建筑安装公司与颜磊之间劳动关系不成立；2、力豪建筑安装公司无需支付颜磊未签订劳动合同的二倍工资差额66，000元；3、力豪建筑安装公司无需支付颜磊解除劳动关系的经济补偿金54，000元；4、力豪建筑安装公司无需返还颜磊押金2，330元；5、诉讼费用由颜磊承担。
力豪通信科技公司辩称及述称：力豪通信科技公司系刘波投资设立的公司，但是刘波与颜磊发生的经济往来均是以其个人名义进行，刘波与颜磊之间系承包工程关系，不是劳动关系，请求驳回颜磊的诉讼请求。
原审第三人刘波述称，刘波与颜磊系承包工程关系，请求驳回颜磊的诉讼请求。
颜磊辩称，坚持诉称的请求和事实，请求驳回力豪建筑安装公司的全部诉讼请求。
原审法院查明：2010年6月17日，力豪建筑安装公司与刘波签订《工程劳务承包合同》，约定：力豪建筑安装公司将武汉、黄冈、鄂州三个地区的通信铁塔维护施工任务承包给刘波，刘波负责组织人员完成施工任务；承包费按力豪建筑安装公司与移动结算合同金额的93%结算（含税）；合同履行期限以力豪建筑安装公司与移动合同为准等。
2013年3月，案外人中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司运行维护部曾出具二份施工证明，主要写明委托力豪建筑安装公司进行通信铁塔检修及相关施工人员的名单，黄厚明、刘波及颜磊均在名单人员中。
2014年2月16日，力豪建筑安装公司与颜磊签订铁塔安全施工责任书，对施工安全要求进行了约定。2014年5月22日，力豪建筑安装公司出具处罚通知单，以颜磊未按相关要求实行日常工作，根据该公司（2014年移动铁塔维护考核办法（2014）］对颜磊罚款200元等。黄厚明在该通知单上签署意见并签名。
2012年1月6日，力豪建筑安装公司人员王峰向颜磊出具便条，写明“按实际工资的百分之十作为压金2，300元”。2015年5月15日，力豪建筑安装公司相关人员向颜磊出具2014年工资结算清单，写明应付款16，805元等内容，黄厚明在清单签署意见“同意按此如帐”并签名。同日，刘波支付给颜磊劳务费10，000元，尚欠6，805元未支付。2015年6月5日，刘波曾与颜磊交谈，刘波提出双方系承包关系，颜磊予以否认。2015年6月10日，颜磊向力豪建筑安装公司法定代表人胡素芳邮寄解除劳动合同通知1份，以力豪建筑安装公司及力豪通信科技公司未给其办理社会保险，未签订劳动合同为由提出解除劳动关系。力豪通信科技公司于2014年7月1日成立。力豪建筑安装公司曾向颜磊发放二份工作证。颜磊从事的工作系力豪建筑安装公司的业务范围。
2006年11月至2007年12月，颜磊的工资及奖金由案外人湖北中新人力资源开发有限公司以转账形式支付。2008年1月至2011年2月，颜磊的账户无工资转账记载。2011年3月，案外人蒋文娟曾向颜磊转账3次。自2011年4月起，刘波通过其个人账户或案外人刘娟账户向颜磊支付劳动报酬。2011年5月至2012年3月，颜磊的工资收入为39，128.68元。2014年6月至2015年5月，颜磊的工资收入为81，971.34元（含上述未支付的6，805元）。力豪建筑安装公司未与颜磊签订劳动合同，也未给颜磊办理社会保险。
2015年5月22日，颜磊向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出了书面仲裁申请，请求确认事实劳动关系，力豪建筑安装公司及力豪通信科技公司向颜磊赔偿未签订劳动合同11个月的双倍工资66，000元、被迫解除劳动关系经济补偿金60，000元和2010年至2015年所欠工资总额45，000元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月29日作出裁决，由力豪建筑安装公司支付颜磊未签订劳动合同的二倍工资差额66，000元、解除劳动关系经济补偿金54，000元、返还“压金”2，330元；驳回颜磊的其他仲裁请求。颜磊及力豪建筑安装公司均不服仲裁裁决，分别起诉来院，请求支持各自的诉讼请求。审理中，颜磊及力豪建筑安装公司均坚持各自诉讼请求，请求驳回对方诉讼请求。力豪通信科技公司及刘波请求驳回颜磊的诉讼请求。
原审法院认为：颜磊从事的工作系力豪建筑安装公司的业务范围，根据该公司与颜磊签订的铁塔安全施工责任书、该公司对颜磊出具的处罚通知单以及该公司对颜磊发放的工作证，可以确定力豪建筑安装公司对颜磊的工作进行管理，该公司与颜磊间形成了劳动关系。刘波个人基于与力豪建筑安装公司的承包关系对颜磊进行管理，向颜磊支付工资，安排颜磊从事非力豪建筑安装公司工作的行为不影响颜磊与力豪建筑安装公司建立劳动关系。根据颜磊的工资记录，应确认颜磊与力豪建筑安装公司建立劳动关系的时间为2011年4月。颜磊于2015年6月10日以书面形式向力豪建筑安装公司提出解除双方劳动关系，此后未工作，故双方劳动关系应自2015年6月10日解除。颜磊在该公司的工作年限已满4年，不足4年半。颜磊主张与力豪通信科技公司存在劳动关系，但未就此提交证据证实，对其主张的此项事实，不予确认，颜磊要求该公司支付双倍工资差额的请求，无事实及法律依据，不予支持。
因力豪建筑安装公司未依法与颜磊签订劳动合同，现颜磊主张力豪建筑安装公司支付11个月双倍工资差额的请求，予以支持，此差额的计算期间应为2011年5月至2012年3月，此款为39，128.68元。
因力豪建筑安装公司未给颜磊办理社会保险，颜磊提出解除双方劳动关系，符合法律规定，该公司应向颜磊支付经济补偿金，该款为30，739.25元（81，971.34元／年÷12月／年×4.5月）。因双方劳动关系系颜磊提出解除，颜磊要求力豪建筑安装公司支付经济赔偿金的请求，于法无据，不予支持。
2012年1月6日，力豪建筑安装公司人员王峰向颜磊出具便条，写明“按实际工资的百分之十作为压金2，300元”，该款应由力豪建筑安装公司支付给颜磊。2015年5月15日，力豪建筑安装公司相关人员向颜磊出具2014年工资结算清单，写明应付款16，805元等，颜磊于同日收到10，000元，尚欠的6，805元，应由力豪建筑安装公司支付。综上，力豪建筑安装公司应支付给颜磊差欠的工资9，105元，颜磊主张的高于此部分的拖欠工资，因证据不足，不予支持。
据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、力豪建筑安装公司于判决生效之日起十日内支付给颜磊未签订劳动合同双倍工资差额39，128.68元；二、力豪建筑安装公司于判决生效之日起十日内支付给颜磊拖欠的工资9，105元；三、力豪建筑安装公司于判决生效之日起十日内支付给颜磊经济补偿金30，739.25元；四、驳回颜磊的其他诉讼请求；五、驳回力豪建筑安装公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，免交10元，由力豪建筑安装公司负担10元。
上诉人颜磊、上诉人力豪建筑安装公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
颜磊上诉请求撤销原判，依法改判确认颜磊与力豪建筑安装公司、力豪通信公司存在事实劳动关系，判决力豪建筑安装公司赔偿颜磊2013年8月至2014年6月11个月未签劳动合同二倍月工资79，145（7，195×ll）元、力豪通信公司赔偿颜磊2014年7月至2015年6月11个月未签劳动合同双倍月工资79，145（7，195×11）元、力豪建筑安装公司未缴纳社会保险连续工龄八年（2006年7月21日至2014年7月1日前），书面通知解除劳动关系经济补偿金57，560（7，195×8）元、力豪建筑安装公司、力豪通信公司支付颜磊拖欠购买公司物品报销款9，105元、力豪建筑安装公司、力豪通信公司支付颜磊2011年至2014年拖欠工资65，738元、判决力豪通信公司支付颜磊2015年1至6月拖欠43，170元（7，195×6）。事实与理由：颜磊原审申请调查力豪建筑安装公司、力豪通信公司每年拖欠支付颜磊的工资及购买公司物品报销款，但原审未调查取证，明显漏判，网银转账并不能真实的反应颜磊的工资收入，实际拖欠颜磊的工资65，738元。
力豪建筑安装公司、力豪通信公司针对颜磊的上诉辩称：就颜磊二审新增加的诉讼请求，力豪建筑安装公司、力豪通信公司既不同意调解，也不同意在二审一并审理，颜磊的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
刘波针对颜磊的上诉述称：就颜磊二审新增加的诉讼请求，不同意调解，也不同意在二审一并审理，颜磊的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
力豪建筑安装公司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回颜磊的原审全部诉讼请求，由颜磊承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误。颜磊与力豪建筑安装公司是雇佣关系的事实，原审认定颜磊2014年6月至2015年5月工资收入为81，971.34元无依据。二、原审适用法律错误。刘波与颜磊之间属于承揽关系，原审认定刘波对颜磊依照的安全协议实施处罚是颜磊受力豪建筑安装公司管理及相关规章制度约束，结合颜磊的两份工作证就认定力豪建筑安装公司与颜磊之间构成劳动关系属于适用法律错误。
颜磊针对力豪建筑安装公司的上诉辩称：请求驳回力豪建筑安装公司的上诉，用人单位对颜磊进行了罚款，存在隶属关系和事实劳动关系，力豪通信公司的执照是2014年取得的，所以从此时颜磊的劳动关系就转入了力豪通信公司，该公司从未与颜磊签订过劳动合同，拖欠工资，上诉不能成立。
力豪通信公司与刘波针对力豪建筑安装公司的上诉的述称意见与力豪建筑安装公司一致。
二审审理期间，颜磊提交了如下新的证据：（2016）鄂01民终2170号民事判决书一份，拟证明颜磊也与力豪通信公司之间存在事实劳动关系。经质证，力豪建筑安装公司、力豪通信公司、刘波对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为该证据不能当然证明颜磊与力豪通信公司之间存在事实劳动关系。
本院经审查认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，本院对颜磊提交的新证据审查判断认为，颜磊提交的（2016）鄂01民终2170号民事判决书系法院作出的生效法律文书，且力豪建筑安装公司、力豪通信公司、刘波对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。因（2016）鄂01民终2170号案件审理的是力豪通信公司与蔡正颜之间的劳动争议，并不涉及本案当事人颜磊的劳动关系的认定，故颜磊与力豪通信公司之间是否构成事实劳动关系将根据本案各方当事人的举证情况进行综合研判。
一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为力豪建筑安装公司、力豪通信公司是否与颜磊构成劳动关系以及应承担的相应法律责任。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，颜磊原审仅主张力豪建筑安装公司向其支付解除劳动关系赔偿金54，000元、二倍工资差额66，000元、拖欠工资64，460.33元，力豪通信科技公司向其支付二倍工资差额76，448元，因力豪建筑安装公司、力豪通信公司、刘波就颜磊二审新增加的诉讼请求明确表示不同意调解，且不同意在二审进行一并审理，故对二审新增加的诉请，颜磊可另行主张权利。
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，力豪建筑安装公司与颜磊签订的铁塔安全施工责任书、出具的处罚通知单以及向颜磊发放的工作证，应视为力豪建筑安装公司对颜磊的工作进行管理，且颜磊从事的工作系力豪建筑安装公司的业务范围。刘波个人基于与力豪建筑安装公司的承包关系对颜磊进行管理，向颜磊支付工资，安排颜磊从事非力豪建筑安装公司工作的行为并不当然排除颜磊与力豪建筑安装公司之间的劳动关系，据此，原审认为力豪建筑安装公司与颜磊间形成了劳动关系，并根据颜磊的工资记录和其寄出解除劳动合同通知的时间，认定颜磊与力豪建筑安装公司自2011年4月至2015年6月10日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，力豪建筑安装公司在双方劳动关系存续期间未依法与颜磊签订书面劳动合同，2011年5月至2012年3月，颜磊的工资收入为39，128.68元，故力豪建筑安装公司应向颜磊支付2011年5月至2012年3月期间的双倍工资差额39，128.68元。颜磊上诉认为其在此期间的实际工资收入高于该金额，力豪建筑安装公司有欠付工资的情形，但未能提交证据证明，对此主张，本院不予采信。因颜磊未能提交充分证据证明其与力豪通信科技公司存在劳动关系，故其要求力豪通信科技公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，无事实及法律依据，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”以及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形下，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，力豪建筑安装公司与颜磊劳动关系存续期间，公司未为颜磊办理社会保险，颜磊提出解除双方劳动关系，原审判决力豪建筑安装公司向颜磊支付经济补偿金30，739.25元，并无不当，本院依法予以维持。
关于颜磊认为力豪建筑安装公司欠付工资64，460.33元的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，颜磊提供的2012年1月6日力豪建筑安装公司人员王峰向颜磊出具便条上明确载明“按实际工资的百分之十作为压金2，300元”，2015年5月15日力豪建筑安装公司相关人员向颜磊出具的2014年工资结算清单上写明应付款16，805元等，但颜磊仅收到10，000元，尚有6，805元未支付，力豪建筑安装公司应及时支付上述款项合计9，105元，超出上述金额的差欠工资的事实，颜磊未能举证证明，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武汉力豪建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一六年十月二十六日
书记员 李雯瑾