甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑二终字第15号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜伟理，男，1966年12月28日出生于甘肃省兰州市，汉族，小学文化，无业，住兰州市。1984年6月27日因犯盗窃罪被兰州市西固区人民法院判处免予刑事处罚；1988年12月26日因犯盗窃罪被兰州市西固区人民法院判处有期徒刑三年；1992年5月4日因犯盗窃罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑八年，1997年11月4日刑满释放；1999年3月18日因犯贩卖毒品罪被兰州市西固区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元。2011年1月25日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于兰州市第二看守所。
指定辩护人王路，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴超文，男，1974年7月18日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，无业，住兰州市。1993年1月12日因犯盗窃罪被兰州市西固区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2011年1月24日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于兰州市第二看守所。
指定辩护人周元，甘肃勇盛律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人杜伟理、吴超文犯贩卖、运输毒品罪一案，于2013年12月18日作�（2013）兰刑二初字第41号刑事判决。原审被告人杜伟理、吴超文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由及辩护意见、提审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2008年12月3日，被告人杜伟理在兰州市西固区西部市场对面，向安晶贩卖毒品时被当场抓获，查获海洛因4克。
（二）2010年4月9日，被告人吴超文在兰州市西固区兰炼十一街区家属院门口秦建军驾驶的车辆内，向秦建军贩卖毒品后被公安人员抓获，查获海洛因0.4克。随后，在吴超文租住的兰州市西固区福利西路699号102室内查获海洛因19.8克。
（三）2010年6月1日，被告人杜伟理乘坐钱文芳驾驶的车辆，在兰州市西固区河水家园门口向薛金良贩卖毒品时被当场抓获，查获海洛因0.8克。
（四）2011年1月20日，被告人杜伟理、吴超文预谋结伴到四川省成都市购买毒品回兰州以贩养吸。1月22日，吴超文驾驶甘AR65**轿车与杜伟理前往四川省成都市后，以每克410元的价格各自购得毒品返回兰州。1月24日，二人驾车进入兰州市城关区天水路高速公路出口时被发现并查获，当场从杜伟理身上查获海洛因105.4克，从吴超文身上查获海洛因96.7克。
以上事实有抓获经过、扣押清单、鉴定意见、通话清单、证人证言及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杜伟理、吴超文既分别向他人贩卖毒品，又为贩卖而结伴从成都购买、运输毒品到兰州，其行为均构成贩卖、运输毒品罪，且数量大。被告人杜伟理曾因毒品犯罪被判过刑，又贩卖、运输毒品，属毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于其有立功表现，依法可以从轻处罚。二被告人运输毒品的车牌号为甘AR65**中华牌轿车属于供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第六十八条第一款，第六十一条，第五十七条第一款，第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《关于处理自首和立功若干问题的意见》第八条之规定，以被告人杜伟理犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50000元；以被告人吴超文犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50000元；作案工具车牌号为甘AR65**的中华牌轿车一辆依法没收，上缴国库。
杜伟理上诉提出：1、上诉人曾协助公安机关破获两起毒品案件，有立功表现；2、一审量刑过重，应改判为有期徒刑。
杜伟理的辩护人提出：1、杜伟理具有重大立功情节，对其应当从轻、减轻处罚�2、涉案毒品未流入社会，危害性小。
吴超文上诉提出：1、杜伟理给我说去成都是了解一下那边的狗市行情，并看望成都的朋友，他只是雇我开车，其不知道购买毒品的事；2、其在办案单位的有罪供述是刑讯逼供所致；3、0.4克毒品是其送给秦建军的；4、在租住的房间里查获的19.8克毒品不是其的，其过年后回常州老家了，是一个叫马兰的人住的他的房子；5、一审法院判决对轿车予以没收是不合法的，车主是其妻子；6、即便96.7克、19.8克予以认定，也应以非法持有毒品罪定罪，一审认定为贩卖、运输毒品罪没有法律依据。
吴超文的辩护人提出：1、吴超文主观恶性不深，犯罪动机和目的简单；2、涉案毒品未流入社会，危害性相对较小；3、吴超文能够如实交待自己的罪行，认罪态度好；4、吴超文属于以贩养吸，应当酌情从轻处罚。
经审理查明：
（一）2008年12月3�，杜伟理在兰州市西固区西部市场对面，向安晶贩卖毒品时被当场抓获，查获毒品海洛因4克。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过、扣押物品清单及照片、鉴定意见证实，2008年12月3日17时许，公安人员在兰州市西固区西部市场对面将正在向安晶贩卖毒品的杜伟理抓获，当场从安晶身上查获一红色塑料袋包装的块粉状毒品可疑物，经鉴定净重4克，检出海洛因成份；从杜伟理身上查获小灵通一部、人民币1100元。
2、安晶的证言及辨认笔录证明，2008年12月3日16时左右，其给姓杜的男子打电话联系购买5克毒品，每克220元，杜先让带上钱到西固兰炼什字，后又让其到西部市场，在西部市场对面花圃门口的人行道上，杜把一小包红色塑料袋包裹的毒品给了自己，其给了1100元，警察过来把杜抓了，当场查获了杜向其贩卖的毒品海洛因。经混合辨认，安晶指出杜伟理即为向�贩卖毒品的男子。
3、被告人杜伟理的供述，其对向安晶贩卖毒品的事实供认不讳。
（二）2010年4月9日，吴超文在兰州市西固区兰炼十一街区家属院门口秦建军驾驶的车辆内，向秦建军贩卖毒品后被公安人员抓获，查获毒品海洛因0.4克。随后，在吴超文租住的兰州市西固区福利西路699号102室内查获毒品海洛因19.8克。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过、扣押物品清单及照片、鉴定意见证实，2010年4月9日13时许，公安人员在兰州市西固区兰炼家属院门口抓获吴超文、秦建军，从秦建军身上查扣白色粉块状物一包，净重0.4克，从吴超文身上查扣现金320元；在西固区十三街区吴超文租住处查获毒品可疑物二包，共计净重19.8克，从中均检出海洛因成份。
2、秦建军的证言及辨认笔录证明，2010年4月9日中午，其给吴超文打电话购买320元的毒品，吴超文让到兰炼十一街区家属院门口，其到后吴超文从家属院出来上了自己的车，其把320元给吴，吴把一小包毒品给其后走了，其开车刚走了几米就被警察抓了，并查获了购买的毒品。经对12张不同男性照片进行混合辨认，秦建军指出吴超文就是向其贩卖毒品的人。
3、被告人吴超文在侦查阶段的供述，对向秦建军贩卖0.4克海洛因的事实供认不讳。
（三）2010年6月1日，杜伟理在兰州市西固区河水家园门口向薛金良贩卖毒品时被当场抓获，查获毒品海洛因0.8克。
认定上述事实的证据有：
1、扣押物品清单及照片、鉴定意见证实，2010年6月1日晚，公安人员在兰州市西固区河水家园门口当场抓获贩卖毒品的被告人杜伟理，从薛金良身上查获毒品可疑物一包，经鉴定净重0.8克，检出海洛因成份。
2、指认笔录及照片证实，杜伟理指认出照片中的毒品就是其贩卖给薛金良的毒品。
3、薛金良的证言�辨认笔录证明，2010年6月1日下午其给杜伟理打电话要1克毒品，杜说联系好了给他回话。过了约20分钟杜伟理回电话让其拿800元到西固区河水路MM酒吧门口找他，其到后交给杜伟理800元钱，约半小时后杜伟理坐着车给其送毒品，开车的是一个女的，杜刚给完毒品就被抓了，车上的人看到杜伟理被抓就驾车跑了。薛金良经对12张不同女性照片辨认后，确定钱文芳就是开车送杜伟理到案发现场的人。
4、钱文芳（杜伟理的妻子）的证言证明了其开车带杜伟理联系毒品并向薛金良贩卖毒品的经过。
5、被告人杜伟理对向薛金良贩卖毒品的事实供认不讳。
（四）2011年1月，杜伟理、吴超文预谋到四川省成都市购买毒品回兰州以贩养吸。1月22日，吴超文驾驶甘AR65**轿车与杜伟理到达成都后，以每克410元的价格各自购得毒品返回兰州。1月24日19时许，二人驾车进入兰州市城关区天�路高速公路出口处时被抓获，当场从杜伟理身上查获毒品海洛因105.4克，从吴超文身上查获毒品海洛因96.7克。
认定上述事实的证据有：
1、提取笔录、扣押物品清单及照片证实，2011年1月24日19时许，公安人员在兰州市天水路高速公路出口处抓获被告人杜伟理、吴超文，当场从杜伟理身上查获毒品可疑物两大包一小包，从吴超文身上查获毒品可疑物两大包。还从吴超文处扣押到本人的机动车驾驶证一本，车牌号为甘AR65**的中华牌小轿车一辆，从该轿车内查获2011年1月22日从兰临高速至合郎路至成灌高速路过路费票据九张，1月23日从四川城北高速至陕西七里店至甘肃江武至兰州的过路票据九张。
2、鉴定意见证实，上述查获的可疑物，经兰州市公安局司法鉴定中心和甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，从杜伟理身上查获的三包毒品可疑物，分别净重50.1克、48.5克、6.8克，均检出海洛因成份，前两包海洛因含量分别为73.91%、73.13%。从吴超文身上查获的两包毒品可疑物，分别净重46.7克、50克，均检出海洛因成份，海洛因含量分别为68.06%、73.07%。
3、调取的机主信息及通话清单证实，吴超文所持手机（131XXXX****）于2011年1月1日至22日期间与杜伟理所持手机（3788607）多次通话，1月22日与成都女子所持手机（135XXXX****）通话二次。
4、被告人杜伟理的供述，其和吴超文一起吸食过两三次毒品，吴说成都的毒品便宜，认识那边的人，可以去成都购买。2011年1月19日左右，二人通过电话商量到成都购买毒品。吴通过电话和四川的人联系毒品。1月21日晚11时许，其坐吴超文驾驶的甘AR65**中华牌轿车去成都，在去成都的路上和吴商定其取110克，吴取100克。22日下午到达成都，吴给一女的打电话要210克毒品，18时40分左右，二人从一男一女处各取了110克和100克两大包一小包毒品，其给了45100元。然后二人驾车返回兰州，1月24日19时左右到达兰州市天水路高速公路出口处被抓获。成都卖毒品的人吴认识，价格是吴去成都之前商定好的，每克410元。
5、被告人吴超文在侦查阶段的供述，2011年1月21日晚，其和杜伟理一起开车去成都购买毒品，1月22日到成都后二人从一男一女手中购买了毒品，自己要了80克，给了32800元，杜伟理要了130克，给了5万多元，成都女子是杜伟理联系的。交易完后他们就直接回兰州，1月24日19时许，在兰州市天水路高速公路出口处被公安人员抓获，当场从其上衣口袋内查获两包毒品。杜伟理取的毒品一部分吸食，一部分贩卖，杜一直连贩带吸。
以上所列证据已在一审开庭时举证、质证，并认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人杜伟理、吴超文�其辩护人均未提出新的证据。
关于杜伟理及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，杜伟理的立功情节一审法院已经认定，且在量刑时予以体现，上诉人曾因毒品犯罪被判过刑，后又继续贩卖、运输毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪，属于毒品再犯。一审综合全案对其定罪处罚，并无不当。上诉人所提上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于吴超文及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，上诉人涉及的二起犯罪事实，有当场查获的毒品、鉴定意见、通话清单、证人证言及本人供述等证据证实，上诉人所提不知去成都购买毒品及0.4克毒品是其送给秦建军的上诉理由不能成立。关于上诉人所提有罪供述是刑讯逼供所致及19.8克毒品不是其的上诉理由，经查，上诉人在一审开庭及二审提审时均提不出相关具体线索，公安人员在高速路口抓�上诉人和在医院讯问上诉人时均制作了录音录像光盘，证明期间并不存在刑讯逼供行为，马兰的住址和联系方式其也无法提供，故此项上诉理由亦不能成立。上诉人伙同杜伟理到成都购买毒品运输至兰州，其行为符合运输毒品罪的犯罪构成；本案吴超文所驾轿车属于作案工具，一审法院依法予以没收并无不当。故上诉人所提上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杜伟理、吴超文违反国家对毒品的管理法规，既分别向他人贩卖毒品，又结伴从成都购买、运输毒品至兰州，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。原判认定二上诉人犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 党崇武
代理审判员 田 亮
代理审判员 秦 昊
二〇一四年三月十一日
书 记 员 张传伟