广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1948号
上诉人（原审原告）：陆文荣，男，1983年1月4日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，
被上诉人（原审被告）：罗学聘，男，1982年12月10日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，
上诉人陆文荣因与被上诉人罗学聘民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陆文荣向一审法院起诉请求：1.罗学聘向陆文荣偿还2015年9月7日借款的35000元；2.本案诉讼费用由罗学聘承担。
一审法院认定事实：陆文荣与罗学聘原来在佛山市南海区西樵某快递公司工作期间建立了较好的朋友关系。2014年9月已经辞职的罗学聘因生意资金周转需要向陆文荣提出借款，陆文荣以没有现金为由只同意出借其信用额度为35000元（实际上已使用过少量额度）的中国工商银行股份有限公司的信用卡（卡号62×××80，户名：陆文荣）给罗学聘使用一年。为避免利用信用卡套现的麻烦，双方约定作为“借款”，由罗学聘以2014年9月18日书立的借据确认向陆文荣借款35000元。为追讨该笔债务，陆文荣于2015年8月24日19时56分向罗学聘手机发去短信：“到期还款，尼（这）两三日要重新签张条”。罗学聘无回复，陆文荣遂于2015年9月3日12时34分再发去短信：“回电话”。2015年9月7日，罗学聘在其身份证复印件上写了一张借款35000元借据给陆文荣：“本人罗学聘身份证号于2015年9月7日向陆文荣身份证号借款叁万伍仟元正小写35000元正，约定2016年1月1日还款，特立此据以示证明。”但陆文荣并没有交付过现金给罗学聘。2015年10月19日，陆文荣想逼罗学聘还透支欠款而向公安机关报假案称罗学聘盗窃其信用卡。公安机关收缴了上述9月7日借据原件，查清事实后于2016年2月22日撤销案件时退回。2015年11月5日，陆文荣以2014年9月18日的借据借款未还为由，向法院提起民事诉讼，请求判令罗学聘偿还借款35000元及其利息。由于罗学聘在诉讼中确认借款35000元的事实，法院于2015年12月16日作出（2015）佛明法明民一初字第495号民事判决书，判决罗学聘偿还35000元及其利息（自2015年9月17日起至2015年11月5日止按24%计算）。判决生效后，罗学聘以事实未弄清为由没有履行还款义务，陆文荣亦未申请执行。2016年3月9日，陆文荣又以罗学聘借用其信用卡透支及现金未还卡款为由提起本案诉讼。法院审理后，以（2016）粤0608民初683号民事裁定驳回了陆文荣的起诉。陆文荣上诉后，佛山市中级人民法院作出（2016）粤06民终4095号民事裁定书撤销一审裁定，确认2014年9月18日借款已经另案判决且已生效，指令法院对2015年9月7日借款案进行实体审理。
一审法院认为，根据佛山市中级人民法院生效裁定和陆文荣的确认，本案审理的是陆文荣、罗学聘关于2015年9月7日的借款关系。双方当事人均确认书写2015年9月7日借据的真实性，双方的民间借贷关系依法成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本案民间借贷是否有效关键要看陆文荣是否向罗学聘交付了借款。经过反复几次庭审，陆文荣所举证据仍存在以下几方面无法排除的合理怀疑：
第一，陆文荣称系现金交付，是从家里拿出来交给罗学聘的。2016年4月13日第一次庭审，法官问其现金来源时，陆文荣答：“工资、私己钱凑的”。2016年10月9日第二次庭审，陆文荣称：“我自己的工资及我另外的收入，我有汽车保险及帮人买新车等收入的。”法官接下来问：“原告，你能否说清楚借35000元现金的细节？”陆文荣答：“就是用袋子装着，分好几叠，在一个袋子。我有工资，工资每个月都会拿出来，但我没有一次性从银行拿几万元的记录，我的钱都放在家里。我工资卡从2014年开始，每个月都6000-7000元的工资，我都会拿出来。”经对陆文荣提供的工行工资卡交易流水（账号：62×××73）核实，陆文荣借款前几个月都没有从工资卡里提取过现金，从2014年10月7日至2015年9月7日长达11个月，陆文荣提现9笔共6900元。这些事实与其自称习惯将每个月几乎所有工资提现不符。另一方面，罗学聘完全否认有借款的事实，仅说是信用卡刷卡欠费的补签借据。
第二，9月7日借据书写时间与陆文荣在8月24日短信中要求“重新签张条”及罗学聘主张是补签借据的讲法相符，接着陆文荣于9月3日再要求罗学聘“回电话”联系补签借据。在时间上两者比较接近，也较为可信。陆文荣在庭中却陈述，补签的反而是9月17日的《借款合同》。在陆文荣自认一直追讨欠款的情况下未补签借据就再借款给同一债务人有点不合正常逻辑顺序。
第三，罗学聘提出“9月17日”《借款合同》上的几个手写“17”日是陆文荣在“7”前加上“1”生成的，9月7日借款借据是与合同一起写的，合同在先，借据在后。经比对文字间距，2016年9月17日中的“17”数字与前一“月”字太过紧凑，间隔明显不合理，不符合同一个人的书写习惯。
第四，陆文荣陈述的事实多有不确定之处。陆文荣在上诉状中说口头约定了5000元利息，但在本案庭审又说是2000元，然后又说不记得口头约定究竟是2000元还是5000元。最后一次庭审时陆文荣对以前的陈述又有了反复：“对派出所的口供我当时是报假案，没有交待整件事情，但在佛山中院时我完全交待清楚事情。我对派出所口供的来源没有异议，但当时我是想报复罗学聘，所以我做了假口供，部分内容不属实，我没有交待清楚2015年9月7日的那笔借款。”陆文荣关于未与2014年9月18日借款一并起诉的解释与事实不符。陆文荣在上诉状中说：2015年11月5日，陆文荣担心罗学聘转移财产，持2014年的借据向法院起诉，案号为（2015）佛明法明民一初字第495号，当时想一并起诉所有欠款，但由于派出所未销案法院不予受理且陆文荣无2015年9月7日所书写的借据原件，无法一并起诉。但据借据约定，还款时间是2016年1月1日，其2015年11月5日起诉时尚未到还款期，如陆文荣能如实告知真实情况，法院不会以派出所未销案而不受理，而会告知债务未到期不能起诉。说明陆文荣内心是将9月7日借款与9月17日《借款合同》当作一回事的。
第五，陆文荣说罗学聘借款的用途是罗学聘投资搞游乐场，但罗学聘否认有此事，陆文荣并未对其主张提供证据证实。
第六，罗学聘两次“借款”写了三份借款借据、合同，借款金额均是35000元，似乎有些“巧合”。但前后两次都以“借款”名义书写借据、合同，并未出现“现金”字眼。这与陆文荣认为双方都对借贷、金融行业极熟悉的情况不相符。
基于以上疑点，陆文荣拟证明现金已交付的证据未达到优势证据的程度，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陆文荣主张借款35000元已交付的证据不足。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时……”，本案借贷关系因陆文荣未能证实罗学聘收到借款而未生效，借款事实在法律上尚未成立，陆文荣起诉要求罗学聘还款缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：驳回陆文荣的诉讼请求。一审案件受理费1599元，减半收取799.50元（陆文荣已预交)，由陆文荣负担。
上诉人陆文荣上诉请求：1.罗学聘向陆文荣偿还2015年9月7日借款的35000元；2.本案诉讼费用由罗学聘承担。事实和理由：一、陆文荣在（2016）粤06民终4095号案中已对2015年8月24日所发短信“到期还款，尼（这）两三日要重新签张条”和2015年9月3日所发短信“回电话”作出解释。1.“到期还款”是指信用卡已到还款日期，因为案涉工商银行信用卡每月的25日为到期还款日，陆文荣见信用卡上迟迟未有还款故短信提示罗学聘信用卡已经到还款日，尽快存钱入信用卡。而在陆文荣发短信后，罗学聘也确实于2015年8月26日在高明区荷城街道沧江路119号ATM对陆文荣所出借的信用卡进行了还款。2.2014年9月17日的借款，双方约定的还款日期是2015年9月18日，而陆文荣发信息时间是2015年8月24日，2015年9月17日信用卡的借款根本就未到期，所以更无“到期还款”一说。3.“尼（这）两三日要重新签张条”，明显罗学聘是无满足陆文荣的要求，若满足的话，那么罗学聘所指的补签的两张借条就不应该是2015年9月7日或2015年9月17日，而是应该在2015年8月24日过后的两三日内就完成补签事项。4.从陆文荣于2015年8月24日发信息到2015年10月15日再到2015年10月19日双方关系正式破裂时，有将近两个月之久，陆文荣均无致电或短信要求罗学聘还款，但陆文荣的信用卡却一直给罗学聘使用，是因为2015年9月18日罗学聘又主动对陆文荣信用卡还款5000元。5.从陆文荣2014年9月17日至2015年10月11日出借给罗学聘的信用卡消费记录可见：（1）除2015年8月外，罗学聘每月均有消费和还款记录，且多次是在25日前还款；(2)2015年9月18日和2015年10月11日，罗学聘也有对陆文荣信用卡消费和还款。可见陆文荣此前并未就信用卡出借金额对罗学聘进行追讨。6.“到期还款”和“尼（这）两三日要重新签张条”也有不合理之处。经双方确认在2015年9月7日前，双方就只有一笔信用卡的借款。若在2015年8月24日又要求还款又要求补签借据，不合常理。而且根据陆文荣所提交的信用卡的还款记录以及双方自发出、收到信息后的行为也可判定为“到期还款”指的是陆文荣对罗学聘作出信用卡到还款日期的还款的提醒。二、2015年9月3日陆文荣发出短信“回电话”，只是叫罗学聘回电话，但一审法官却主观认为“回电话”就是要求罗学聘补签借据。综合上述两点可见，一审法官认为陆文荣在追讨欠款未果的情况下，再另外借款，与事实不符，且存在主观臆断。三、一审法院对双方有争议的2015年9月17日《借款合同》日期的真实性不予确认。但经对比文字间距，2016年9月17日中的数字“17”与前一个“月”字太过紧凑，间隔明显不合理，不符合同一个人的书写习惯。一审法院不予确认但又以此作为判决的依据，对陆文荣不公平。四、一审法院认为罗学聘两次借款，写了三份借款借据、合同金额均为35000元，似乎有些“巧合”。但前后两次都以“借款”名义书写借据、合同，并未出现“现金”字眼。这与陆文荣认为双方都对借贷、金融行为极为熟悉的情况不相符。1.在2014年9月17日的借据中，有出现“现金”字眼；2.“巧合”不能作为证据。3.罗学聘在（2016）粤0608民初字第683号案和（2016）粤06民终4095号案中对信用卡的借款均称，当时为了避免信用卡套现所带来的麻烦，故在2014年9月17日的借据中写现金。而且罗学聘称在外面有多笔借款。4.在罗学聘提交给佛山市中级人民法院的录音中提及过除借本人钱以外，还有对其他同事的借款，更有向外面的借贷公司借款的行为，甚至有提及对借贷公司追收行为的了解。5.从2015年2月11日罗学聘要求陆文荣就信用卡消费作分期还款业务中可见罗学聘对金融行业的相关知识是熟悉的。五、一审法院认为案涉借款是现金交付与陆文荣自称每个月工资几乎提现不符。1.陆文荣的工资卡自2014年10月7至2015年9月7日共计收入有10多万元，其中从工资卡中提取6900元，经转帐至其他账户后提取也有10多万元，难道经其他账户提取的就不是陆文荣的工资和其他收入？2.陆文荣在顺丰速运公司工作期间有一张中国石化加油卡，此卡是公司对陆文荣每个月油费的报销，但陆文荣持汽车车牌粤Ｈ×××××入职，该车的车主将油费以现金形式交给陆文荣共7512元，这些都是陆文荣的收入。3.陆文荣购买房子的款项来源于自己的积蓄、卖旧房的所得和家人所凑。4.购房发票、保险从业资格证、个体工商户营业执照，这些均可证明陆文荣有另外的收入。一审法院要求陆文荣陈述35000元现金借款的来源，陆文荣庭后提交了工行工资卡账户流水、个体户营业执照、保险从业资格证书、购房发票等资料，均可证明陆文荣有其他收入来源和借款能力。证据分两次提交：第一次提交了工资卡收入流水和购房发票。第二次提交了农业银行卡流水、保险从业资格证和个体工商户营业执照。但一审法院却只采纳了工资卡收支流水作为证据，其他均以逾期提交为由不作为证据采纳。一审法官因疏忽无提醒证据提交时间而带来的不利后果不应由陆文荣承担。六、罗学聘述称向陆文荣借款用于搞游乐场只是其借款理由，陆文荣对罗学聘出借资金是出于对朋友的信任与帮助，罗学聘是否有将借款用于搞游乐场与是否有借款不能混为一谈，一审法院要求陆文荣提供罗学聘投资游乐场的证据显然不合理。而且在（2016）粤06民终4095号案罗学聘所提交的录音中，陆文荣问及罗学聘游乐场的情况，罗学聘表示过年之后已经没做，由此可知罗学聘是有投资搞游乐场的事实。七、关于2014年9月17日的借据与2015年9月7日两笔借款无法一并起诉的理由。陆文荣于2015年11月5日向法院提交2014年9月17日所立借据，但对于信用卡报案时间是在2015年10月19日，交代2015年9月7日借款是在2015年10月29日第二次笔录时。销案时间是在2016年2月22日，取回2015年9月7日借据原件是在2016年3月8日，这均有证可查。陆文荣在2016年3月8日才取回的原件，公安机关的工作疏忽导致陆文荣无法一并起诉，属第三方责任和客观原因，其后果不应由陆文荣承担。而且陆文荣因当时信用卡借款之事报假案所作的口供是为报复罗学聘，因此所作的口供和庭审时陈述有出入也属正常现象。八、对于2015年9月7日和2015年9月17日借据中无争议的部分，一审法院无充分考虑。1.如果2015年9月7日和2015年9月17日所写借据均为对2014年9月17日信用卡借款的补签，那么还款时又应按哪张借据还款？2.罗学聘两次借款，所写的三份借据均出自罗学聘之手；3.2014年9月17日及2015年9月17日的借据均有约定利息的相关条款，但2015年9月7日的借条却口头约定利息；4.罗学聘称三份借据均出自其之手，而在借据中所列的条款中也可以看出罗学聘有一定的借贷和金融知识。5.罗学聘在公安机关所作笔录和（2016）粤0608民初字第683号案中均表示补签过一张借据，但陆文荣在（2016）粤06民终4095号案中出示的2016年9月17日的借据时，罗学聘竟称2016年9月7日和2015年9月17日的借据是同一张。显然罗学聘是想以其补签行为替代其真实借款行为。6.罗学聘在（2016）粤06民终4095号案和一审庭审中表示2015年9月7日和2015年9月17日的借据同时书写，2015年9月17日的先写，2015年9月7日的后写，但罗学聘在关于利息方面却又无法作出合理解释。九、罗学聘在公安机关的询问笔录中称一共向陆文荣写过二张借据，2014年借信用卡时写了一张，但到了今年9月份之前那张借据够期了，而罗学聘还没有钱还给陆文荣，跟着和陆文荣协商在罗学聘的身份证复印件上又写了一张借据。1.2015年9月17日信用卡借款到期日前陆文荣并未对罗学聘进行追讨欠款；2.补签行为是在信用卡出借金额的到期还款日2015年9月17日后；3.2015年9月7日并未到2014年9月17日所签借据的到期还款日，故2015年9月7日所签的借条理应独立存在；4.罗学聘补签的借据只有一张，而非两张。在双方确认2015年9月7日所立借条无争议，陆文荣可合情合理对罗学聘所提供的证据进行解释和反驳，而且陆文荣又有借款能力，罗学聘否认借款事实的证据不足，法院应认定双方借贷关系成立。
被上诉人罗学聘答辩称，2015年9月7日的借据是对之前信用卡借款的补签，借据内容都是罗学聘写的，但陆文荣并未向罗学聘支付过该笔款项。2015年9月17日的借款合同和2015年9月7日的借据是同时签订的，先签借款合同，然后在罗学聘的身份证复印件上写了借据。2015年9月17日的借款合同落款时间实际上时间是2015年9月7日，日期“17”上的“1”是陆文荣加上去的。
本院二审期间，上诉人陆文荣提交了工商银行信用卡交易明细、佛山市高明区荷城街道金辉夜市营业执照、中国石化加油IC卡台账对账单、莫秀玲的邮政储蓄银行账户交易明细、购房发票各一份。罗学聘提交了手机短信截图两张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下:因罗学聘对陆文荣工商银行信用卡交易明细无异议，故本院予以采信。佛山市高明区荷城街道金辉夜市营业执照无相应的银行流水佐证其收入情况，故本院不予采纳。中国石化加油IC卡台账对账单、莫秀玲的邮政储蓄银行账户交易明细因未能证明是陆文荣使用，故本院不予采纳。购房发票因有原件核对，本院对其真实性予以确认。陆文荣对罗学聘提交的短信截图无异议，且短信内容与本案相关，故本院予以采纳。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对本案的审理围绕陆文荣的上诉请求进行。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是罗学聘应否向陆文荣偿还案涉借款的问题。对此，本院认为，首先，民间借贷法律关系成立的要件有二：一是当事人之间有借贷的合意；二是款项已实际交付。本案中，虽然陆文荣持有罗学聘于2015年9月7日出具的借据证明双方有借贷合意，且提交了相应的证据证明其有出借35000元的能力，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，其仍应就向罗学聘交付了35000元借款承担举证责任。由于陆文荣在本案诉讼过程中未能提供转账记录、收款收据、证人证言等相应的证据予以证明，且罗学聘对此予以否认，故应由陆文荣承担举证不能的不利后果。其次，从陆文荣2015年8月24日向罗学聘发短信称这两三天要重新签张条以及2015年9月3日向罗学聘发短信称回电话的内容可得知，双方将于近期重新签订借据。随后罗学聘于2015年9月7日向陆文荣出具了案涉借据，且数额与2014年9月18日的借款数额35000元一致，由此可推定该借据是对此前借据的再次确认。陆文荣述称罗学聘2015年9月17日出具的借款合同才是对2014年9月18日借据的重新确认，罗学聘于2015年9月7日出具的借据是一笔新的借款。罗学聘抗辩称，落款时间为2015年9月17日的借款合同的实际落款时间是2015年9月7日，与2015年9月7日的借据是同时出具的。17日中的“1”是陆文荣加上去的。经比对分析17日中的数字“17”与前一“月”字太过紧凑，间隔明显不合理，不符合同一个人的书写习惯。因此，该“1”字存在事后加上去的可能。再次，在罗学聘未向陆文荣偿还2014年9月18日35000元借款的情况下，陆文荣再次向罗学聘出借35000元，且两次借款数额一致，不合常理。此外，若罗学聘于2015年9月7日再次向陆文荣借款35000元，但在陆文荣2017年2月9日发给罗学聘的短信中称如果本案私了的话，罗学聘只需向陆文荣偿还15000元即可，该数额在未计算借款期间利息的情况下与借款本金相差较大，亦不合理。最后，双方均确认在2014年9月18日罗学聘向陆文荣借款35000元时，罗学聘除了出具借据外，还在身份证复印件上再次书写向陆文荣借款35000元的内容。现罗学聘述称2015年9月17日的借款合同落款时间实际为2015年9月7日，该借款合同是对2014年9月18日借据的确认，另罗学聘在身份证复印件上再次书写向陆文荣借款35000元，亦是对2014年9月18日借据的确认，该做法亦符合双方此前的习惯，罗学聘的该解释亦属合理。综上，从双方当事人在本案中提交的证据以及陈述比较分析，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院认为陆文荣在本案中提交的证据不足以证明其于2015年9月7日向罗学聘出借了现金35000元，故本院对其关于罗学聘应向其偿还借款的上诉主张，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。陆文荣的上诉主张，理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1599.36元，由上诉人陆文荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 张晓敏