中华人民共和国
山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）威刑二终字第31号
原公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朴锦龙，别名阿乐、金龙，男，1987年10月20日出生，朝鲜族，高中文化，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人刘军波，山东弘起悦润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李光哲，男，1978年10月17日出生，朝鲜族，高中文化，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人姜茂忠，山东健华律师事务所律师。
原审被告人金光虎，别名阿虎，男，1984年4月15日出生，朝鲜族，初中文化，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2014年1月2日被取保候审。
原审被告人金某甲，男，1987年1月1日出生，朝鲜族，小学文化，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
原审被告人朴某，别名小玉，女，1993年3月15日出生，朝鲜族，初中文化，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2014年1月27日被取保候审。
原审被告人李某，别名小虎，男，1990年2月22日出生，朝鲜族，初中文化，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2014年1月27日被取保候审。
原审被告人陈某，男，1989年2月18日出生，朝鲜族，高中文化，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2014年1月27日被取保候审。
原审被告人金某乙，男，1988年4月27日出生，朝鲜族，高中文化，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2014年2月10日被取保候审。
原审被告人崔学峰，男，1988年3月23日出生，大学肄业，朝鲜族，无业。2012年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2014年1月27日被取保候审。
山东省威海经济技术开发区人民法院审理威海经济技术开发区人民检察院指控原审被告人朴锦龙、李光哲、金光虎、金某甲、朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰犯诈骗罪一案，于二○一四年二月十日作出（2013）威经技区刑初字第110号刑事判决。原审被告人朴锦龙、李光哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人朴锦龙自2011年四、五月份开始，在山东省威海市组织金东基、郑腾龙、都明浩（均另案处理）以及被告人李光哲、金光虎、金某甲、朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰采取向韩国拨打电话的方式对韩国人实施诈骗。具体诈骗方式是，由李光哲、金某乙等人冒充韩国警察打电话给被害人，以对方涉嫌洗钱为由，诱骗被害人登录钓鱼网站输入自己的银行卡号和密码，被告人通过上述手段从后台窃取到被害人的银行账号和密码后，立即将被害人账户内的存款转入朴锦龙等人事先购买的韩国银行卡内，然后通过他人将款项取出，经地下钱庄转移至国内分赃。综上，被告人朴锦龙的犯罪数额为人民币（以下币种相同）695200元，李光哲的犯罪数额为185100元，金光虎的犯罪数额为140050元，金某甲的犯罪数额为100550元，朴某的诈骗金额为92000元，李某的犯罪数额为74200元，金某乙的犯罪数额为55100元，陈某的诈骗金额为40000元，崔学峰的犯罪数额为8200元。案发后，侦查机关从朴锦龙处扣押现金365300元，从金光虎处扣押现金300元，从金某甲处扣押现金1308元，从朴某处扣押现金600元，从李光哲处扣押银行卡一张（内有余额17337.25元），从朴某处扣押银行卡两张（内有余额103722.83元）。
在本案审理过程中，被告人李某、金某乙、陈某、崔学峰的亲属分别代四被告人退缴了全部赃款。
上述事实有下列证据证实：
一、被告人供述和辩解
1、朴锦龙供述，他在广东打工期间跟着一个诈骗团伙学会了利用电信诈骗方式骗取韩国人钱财的方法，后来其到威海组织金东基、郑腾龙、都明浩和被告人李光哲、金光虎、金某甲、朴某、李某、陈某、金某乙、崔学峰采取同样方式实施诈骗。金东基、郑腾龙、都明浩各自带着一伙人具体实施诈骗活动，他则负责购买韩国人的信息资料（“条子”）、用于转移赃款的账户（“冰箱”）以及接收和分发赃款等，大部分“条子”和“冰箱”都是他从“阿旺”和金成虎处购买的，还有一些是安升日卖给他的。他一般采用银行转账方式将赃款按一定比例分发给李光哲、金光虎等人。他用陈某、金东基和朴太权的身份证办理了三张农行卡，用于接收和发放赃款。期间其曾用金光虎和李光哲的银行卡帮着提取过现金，还曾借钱给朴某治病。他共分得赃款一百余万元。
2、李光哲供述，他2011年11月加入朴锦龙诈骗团伙，从事一线打电话的诈骗行为，诈骗成功后，朴锦龙一般按10%的比例分给他提成。
3、金光虎供述，他2011年八、九月份加入朴锦龙诈骗团伙，专门负责往韩国打电话，诈骗成功后，朴锦龙按10%的比例分给他提成，朴锦龙一共向他银行卡上汇款20多万元，这些钱中有金某甲的提成，他总共获利八、九万元。
4、金某甲供述，他2012年3月份加入朴锦龙诈骗团伙，担任电话手，诈骗成功后，朴锦龙一般按照8%的比例给他提成。
5、朴某供述，她2012年初加入朴锦龙诈骗团伙，负责往韩国打电话，诈骗成功后，朴锦龙一般按照6%的比例给她提成。
6、李某、金某乙、陈某、崔学峰分别供述了自己参与诈骗和分赃的情况。陈某还供述朴锦龙用他的身份证办理了一张银行卡，他本人使用他弟弟陈美山的银行卡。
二、物证
从被告人租住处扣押的电脑、网络电话、诈骗脚本、韩国人信息资料、银行卡等作案工具证实各被告人实施诈骗的方式和流程。
三、书证
1、银行卡历史交易明细证实各被告人银行卡账户的资金流转情况，其中从朴锦龙使用的陈某、金东基、朴太权的银行卡向被告人金光虎的银行卡转款420600元、向被告人朴某的银行卡转款169900元、向被告人李光哲的银行卡转款273400元。金光虎的银行卡向被告人金某甲的银行卡转款200550元。
2、扣押物品、文件清单证实案发后侦查机关扣押涉案款物的情况。
3、发破案经过证实各被告人均系被抓获归案，无自首情节。
4、户籍证明证实各被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人朴锦龙、李光哲、金光虎、金某甲、朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰共同以非法占有为目的，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中，被告人朴锦龙诈骗数额特别巨大，被告人李光哲、金光虎、金某甲、朴某诈骗数额巨大。在共同犯罪中，被告人朴锦龙系主犯，被告人李光哲、金光虎、金某甲、朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰均系从犯，依法对金某甲、朴某予以减轻处罚，对李光哲、金光虎、李某、金某乙、陈某、崔学峰予以从轻处罚。被告人朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人朴某、李某、金某乙、陈某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以诈骗罪分别判处被告人朴锦龙有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人李光哲有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人金光虎有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人金某甲有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元；被告人朴某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人李某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人金某乙有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人陈某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人崔学峰罚金人民币一万元。随案移交的被告人朴锦龙的人民币365300元、被告人李光哲的人民币17337.25元、被告人金光虎的人民币300元、被告人金某甲的人民币1308元、被告人朴某的人民币92000元以及作案工具一宗予以没收。
宣判后，朴锦龙不服，以一审判决认定其诈骗数额过高，量刑畸重，应改判其三至八年有期徒刑为由提出上诉。其辩护人以相同理由提出辩护意见，请求二审视朴锦龙退赃和缴纳罚金情况对朴锦龙处以三至五年有期徒刑。
被告人李光哲以其没有诈骗故意和诈骗行为，请求改判其无罪或者免予刑事处罚为由提出上诉。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人朴锦龙、李光哲伙同原审被告人金光虎、金某甲、朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中，上诉人朴锦龙诈骗数额特别巨大，上诉人李光哲和原审被告人金光虎、金某甲、朴某诈骗数额巨大。在共同犯罪中，上诉人朴锦龙起组织、领导作用，系主犯；上诉人李光哲和原审被告人金光虎、金某甲、朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰在朴锦龙的组织下参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，对金某甲、朴某依法予以减轻处罚，对李光哲、金光虎、李某、金某乙、陈某、崔学峰予以从轻处罚。朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰归案后积极退赃，可分别情况酌情从轻处罚。根据朴某、李某、金某乙、陈某、崔学峰的犯罪情节和归案后的表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。
关于上诉人朴锦龙及其辩护人提出一审认定朴锦龙的犯罪数额过高、量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人朴锦龙在共同犯罪中系主犯，其应当对其组织和领导的诈骗团伙的全部犯罪数额负责。本案证据方面由于缺少被害人陈述，因此无法查清朴锦龙、李光哲等人诈骗的全部数额，鉴于此，一审按照有利于被告人的原则，将李光哲、金光虎、金某甲、朴某、李某、陈某、金某乙、崔学峰各自实际非法获利的数额作为其犯罪数额，将上述八人非法获利的总额作为朴锦龙的犯罪数额，该处理原则符合本案实际情况。现有证据证实，上诉人朴锦龙系通过转账方式向其他同案分发诈骗所得，一审根据朴锦龙、李光哲、金光虎等人的银行卡转账记录，结合各上诉人、原审被告人在侦查阶段的供述和当庭辩解，据此确定朴锦龙和其他八名同案的犯罪数额，认定证据充分。朴锦龙诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，一审鉴于其认罪态度较好，对其从轻处罚，判处其有期徒刑十年，量刑适当，其没有法定减轻处罚情节，依法不能予以减轻处罚，其和辩护人关于一审认定的犯罪数额过高、量刑畸重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李光哲及其辩护人提出李光哲没有诈骗故意和诈骗行为，应改判李光哲无罪或者免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李光哲在诈骗过程中负责按照朴锦龙提供的诈骗脚本，假冒韩国警察向被害人拨打电话，与其他同案合伙将被害人账户内的存款骗出，尔后参与分赃，该事实表明，李光哲对自己行为的诈骗性质从一开始就是明知的，主观上具有诈骗的故意，其关于没有诈骗故意和诈骗行为，应改判其无罪的上诉理由不能成立。李光哲诈骗数额巨大，依法不能免予刑事处罚，其请求免予刑事处罚的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 宋京红