安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02212号
上诉人（原审被告）：吴奇。
委托代理人：何钧生，安徽巢阳律师事务所律师。
委托代理人：钱钢，安徽巢阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王圣华。
委托代理人：李鑫，安徽李丰升律师事务所律师。
上诉人吴奇因合伙协议纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第00792号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年12月29日，吴奇、王圣华各出资55万元以安徽省和信建筑安装工程有限公司名义共同承包合肥市东源置业有限公司开发建设的静安新城东组团1#、2#、3#楼工程，该工程于2008年10月24日验收合格。2012年安徽科源工程咨询有限公司对合肥市静安新城东组团1#、2#、3#楼工程及水电工程量进行造价鉴定结论为：1#、2#、3#楼工程总价为5754425元。之后，吴奇、王圣华对工程款利润分配以及在施工过程中各自支出的费用各执己见。
2014年2月19日，王圣华提起诉讼，请求判令解除双方合伙关系，判令吴奇返还王圣华在合伙期间多垫付的工程款及其他相关费用人民币1053125元，并自2008年12月25日起按人民银行同期贷款利率支付利息，暂定50000元。
原审诉讼中，王圣华向该院申请，要求对2006年12月王圣华、吴奇以安徽省和信建筑安装有限公司名义共同施工合肥市东源置业有限公司开发建设的静安新城东组团1#、2#、3#楼工程期间的账目情况进行鉴定，确认双方各自收支及盈亏情况。2014年9月22日安徽新安会计事务所作出鉴定结果为：“王圣华收入3121474元（工程款），支出4545575.7元；吴奇收入2175466元（工程款），支出1544728.8元；吴奇另有支出532417.87元，因缺少凭据、证明等无法确认。”
2014年9月26日，王圣华申请变更诉讼请求第二项，判令吴奇立即支付王圣华多垫付的工程款及其他相关费用1215676.45元，并自2008年12月25日起按同期人民银行贷款利率支付利息，支付鉴定费80000元。
原审法院认为：吴奇、王圣华于2006年12月29日以共同实际施工人承建施工合肥市东源置业有限公司开发建设的静安新城东组团1#、2#、3#楼工程分别出资55万元（缴保证金）事实存在，双方均不持异议，该院依法予以确认。双方对共同承建施工的工程盈亏应按出资比例享有和承担。对安徽新安会计事务所鉴定报告中，王圣华为吴奇代付（汇款）12万元钢材款（发票在吴奇处），该款已在2008年1月19日双方在过账时将12万元钢材款包括在吴奇过账1506334.3元内。王圣华代付12万元钢材款不属于鉴定报告支出部分，应由吴奇承担；2008年4月15日，王圣华从他人处借款30万元，用于发放工人工资（之前吴奇从开发商借30万元未发工人工资），吴奇书面承诺，“30万元产生的利息自2008年4月15日起由本人承担”。2009年1月16日，王圣华偿还借款本金30万元及支付9万元利息，9万元利息应由吴奇承担；吴奇过账给王圣华65000元（鉴定报告为64008元），其中22000元无凭证，王圣华在过账清单上注“65000元-22000元”该院依法确认过账金额为43000元。关于1号、2号、3号楼工程造价鉴定费10万元（王圣华垫付），安徽新安会计师事务所出具的鉴定报告已将该10万元鉴定费认定在王圣华支付部分4545575.7元内。安徽省合肥市中级人民法院作出的（2013）合民一终字第00863号判决，10万元鉴定费由安徽省和信建筑安装工程有限公司和合肥市东源置业有限公司各承担5万元，故王圣华、吴奇各享有5万元。一、二审诉讼费王圣华、吴奇共同承担9000元，应从王圣华支出部分【（4545575.7元-22435元预收诉讼费）＋（9000元÷2）】，王圣华实际支出为4527640.7元。综上，王圣华款项为［（支出4527640.7元-工程款3121474元）÷2＋21万元（12万元钢材款和9万元利息）］=913083.35元，吴奇应给付王圣华的款项为（工程款2175466元-支出1544728.8元-过账43000元）÷2=293868.6元。王圣华主张要求吴奇立即支付1206951.95元（913083.35元＋293868.6元）事实清楚，诉请符合法律规定，依法予以支持；主张自2008年12月25日起支付利息，没有事实和法律依据，该院依法确认以（2013）合民一终字第00863号终审判决作出之日即自2013年5月15日以1119016.95元为基数（1206951.95元-共同卖房亏7万元-17935元预收诉讼费）起按同期银行贷款利率支付利息至履行完毕；主张鉴定费80000元，由吴奇承担显属不合理，该院酌定王圣华承担30000元，吴奇承担50000元。吴奇辩称，对王圣华提交的鉴定费票据没有本人和委托代理人盛某签名均不予认可［指鉴定报告第二页13条（1）至（9）卖房亏损款、水电、房屋维修款等费用计1417131.5元］，该费用有工地现场人员及相关部门出具的证明客观事实可以证实，抗辩理由不成立，不予采信。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、解除王圣华与吴奇的合伙关系；二、吴奇于判决生效后十五日内给付王圣华1206951.95元，并自2013年5月15日起以1119016.95元为基数按同期银行贷款利率支付利息至履行完毕止，支付鉴定费50000元；三、驳回王圣华其他诉讼请求。
吴奇上诉称：原判片面采信鉴定结论，认定王圣华支出费用4545575.7元，吴奇支出2175466元，是错误的。一、王圣华并未支出4545575.7元，以下费用不应计入王圣华的支出款：1、1-3#楼防水工程款王圣华主张支出43738元，该笔费用没有吴奇方任何人员签字确认，实际工程量的结算及款项的支付是否真实存在不能最终确定。2、冲抵工程款的三套房屋由王圣华自行对外出售，三份购房合同所反映的总销售金额为855000元，与冲抵工程款时的作价相比差价为66474元，鉴定机构认定为7万元差额，与事实相悖。即便有差额，也应由王圣华负担。3、律师代理费41.8万元并无发票，不能证明王圣华已经实际支付。4、2010年9月15日王圣华为支付门窗工程款借款171495元产生的利息116616元并非真实存在，该利息只有安徽省和信建筑工程公司出具的一份证明，其并非出借款人。5、水电工程款215860元并非真实发生的费用。该水电工程实际承包人为王圣华的内弟，工程量并未经吴奇签字确认，不能仅凭王圣华提供的证据对该费用作出认定。6、王圣华没有充分证据证明王圣华支付了房屋维修费170610元。7、工程造价鉴定费及利息166600元是否实际发生没有证据佐证，工程鉴定费与本案的关联性也无证据证实。二、原判认定吴奇支出的金额为1544728.8元错误，王圣华不予认可的532417.87元，应当计入吴奇的支出。1、吴奇在项目建设过程中所支出的相关费用由吴奇的施工代表盛某统计，最终汇总移交至王圣华处。王圣华在收取盛某递交单据时会根据移交单据的金额计算总额，然后收取单据出具收条。根据这种移交方式，已经计入总额并移交给王圣华的单据均在王圣华处，吴奇在原审提交的相关凭证均为未移交给王圣华的单据，该部分费用532417.87元应为吴奇个人支出的费用。盛某系吴奇的施工现场代表，其代表吴奇支付的相关款项及收取的相关材料等均为吴奇所支付的工程开支。3、10万元劳动保证金系吴奇个人缴纳，该款已由王圣华领取，原判未认定该款为王圣华的收入，显然错误。4、木工工程按照约定是包工不包料，人工费用系王圣华支付，材料费用由王圣华、吴奇共同支付，但在审计中，审计部门按照包工包料的价格直接计算了工程款，且计入了王圣华的支付款项，木工工程应当作出区分。请求撤销原判，将该案发回重审或改判驳回王圣华的全部诉讼请求。
王圣华二审答辩称：原审判决正确，上诉无依据，请求维持。原审认定的鉴定报告有真实性、合法性及关联性，且是由双方共同委托，原审也未申请重新鉴定。1、1-3号楼防水工程由双方共同指派的人员实施，原审庭审中也确认了现场施工人员，对其签字确认的款项双方均认可。2、三套房屋降价损失，是发包方作价冲抵工程款用于偿付农民工工资，在实际售房过程中，发包方的作价与实际销售款不同，开发商的作价是921474元，但是肥东县农民工清欠办出面，实际销售事宜是以登记面积为准，销售合同不能真实反映，当时已经临近春节，三套房屋要出售必须降价，实际销售的价格比发包方作价减少7万元，由清欠办做了详细说明。上诉人认为存在误差是不了解实际销售情况，另外就上诉人补充的部分，该三套房屋冲抵工程款是因为拖欠工人工资，才由清欠办出面支付农民工工资，这个差价不是被上诉人能够决定的，是双方在合伙期间因为合伙事宜而产生的必要合理的支出，应由双方共同承担，上诉理由不能成立。3、律师代理费并非要等到执行完毕才支付，只是说明在执行回款中，代理费具有优先支付的性质，客观上，被上诉人实际支付了代理费，而上诉人没有支付，并且该费用是因合伙事宜而产生的合理费用，有委托合同、签字及律所说明相印证，此项主张不能成立。4、门窗安装款171495元，合伙期间因拖欠门窗安装款被诉至肥东县法院，经生效判决确认应支付门窗安装款利息和诉讼费等共计171495元，有挂靠单位承担连带责任，在执行中，法院从和信公司扣划了款项，和信公司证明完全属实，上诉人若有异议应提供相反证据加以证明。5、被上诉人支付水电工程款215860元，经鉴定报告鉴定，且经生效裁判确定，是客观事实，被上诉人已经将水电工程款支付给了承包人，也出具了领条。6、被上诉人支出的房屋维修费170610元，真实性由质监站、物业公司、施工单位、业主方等文件证明，维修房屋的费用是客观真实的，承包人也出具了领条。7、鉴定费及利息，鉴定机构已出具了收条。二、关于吴奇主张的532417.87元（未被鉴定机构认定）支出，要么没有王圣华的签字，要么没有相关凭证，或者重复报销，或者原件被作废。鉴定机构已在鉴定报告中、原审出庭时对有关问题作出了答复。关于劳动保证金10万元，与本案没有关联性，在事前已经结算完毕，这笔费用是王圣华缴纳的。木工工程的费用已经由被上诉人支付，且全部是包工包料，被上诉人在现场负责，盛某负责购买材料，买了一万元钱的旧料，被上诉人承认在原审基础上应该给上诉人一万元材料费。防水应当由双方代表签字，当时只有缪成佑签字，付款时盛某不在。
吴奇二审提供了以下证据：证人盛某的证言，证明对账确认的1506334.30元相应的支付凭证已经移交给王圣华保管，原审鉴定报告中已经由吴奇支付的53万元是独立于上述款项之外的，钟明宗是可以代表王圣华在施工现场签收材料，吴奇对材料的供应及其设备的提供有客观事实；劳动保证金双方各缴纳了5万元，全部退回给了王圣华。王圣华质证称：证人盛某与吴奇存在利害关系，证明效力低，劳保金和工程款不能简单通过询问证人来确定案件事实，不认可其证明目的。
王圣华二审提供了以下证据：《委托合同》3份，《情况说明》、《收据》各1份，证明律师费的支出情况。吴奇质证称：不认可该费用，律师费用应当有正式发票，且无付款凭证印证；当时约定，律师费待执行完毕再行支付，但该案件现仍在肥东法院执行；41.8万元的律师费不合理，属于重复收费。
双方当事人二审提供的证据及证明目的同原审，对方当事人的质证意见也同原审。
对于原判认定且双方当事人无异议的事实，本院予以认定。
二审另查明：盛某二审出庭陈述了以下主要内容：2008年1月9日，盛某代表吴奇与王圣华进行对账，对账后，吴奇的票据都交给了王圣华（但王圣华不认可的53万元还在吴奇处保管），该53万元是否报销过记不清了；工程开工前双方各交付了5万元劳动保证金，合计10万元，后来全部退回给了王圣华。王圣华则对盛某的陈述不予认可，认为该53万元不应予以支持，同时主张该10万元劳动保证金均系王圣华个人出资，王圣华、吴奇已经对该10万元进行了平账。
二审再查明：2007年2月10日，盛某向王圣华开具《收据》1份，记载收到王总（王圣华）人民币（发票）78000元，收款事由为：劳动保障金、综合技术费、定测费。
二审还查明：关于王圣华、吴奇与合肥东源置业有限公司施工合同纠纷一案的一审、二审和重审，王圣华、吴奇与相关律师事务所共签订了3份《委托合同》，3份合同约定的律师费标准分别为：1万元（但判决金额超过70万元的部分按照10%加收代理费）、1万元、判决确定的对方给付金额的10%。
本院认为：当事人对于自己的诉辩主张所依据的事实，应当提供证据进行证明，如果举证不能，依法应承担不利的法律后果。本案中，原审法院根据当事人的申请，依法委托安徽新安会计师事务所对双方的合伙账目进行鉴定，本院经审查认为，安徽新安会计师事务所在鉴定报告中对于王圣华支出项目中的防水工程款43738元、王圣华处置冲抵工程款的三套房屋价值损失、利息款、水电工程款、房屋维修费、工程造价鉴定费及利息的认定，均有相关证据予以佐证，鉴定报告所依据的证据充分，依法应予以采信。吴奇虽对上述费用提出异议，但其并未提供证据证实，故本院对此依法不予采纳。
关于吴奇上诉主张的支出款532417.87元。吴奇提供的沙石材料费收据、周文春工资证明上均划了叉，按照常理，划叉即表示作废或失效，现吴奇以划了叉的收据作为其部分上诉请求的依据，其又未提供其他证据予以印证，故本院对吴奇该部分上诉请求依法不予支持。缪成佑2007年的工资5000元，鉴定机构已根据2008年2月5日的欠条作出了认定，现吴奇提出的该项支出，属于重复计算，依法应不予采信。周文春的工资1600元，收条上没有王圣华方的签字，而且周文春2007年9月至2008年2月的工资4200元收据已经被划叉，故周文春的该部分工资依法也不应认定为吴奇的支出。关于吴奇主张的钢材款，吴奇提供的证据为合肥玉忠物资有限公司开具的4份《销货清单》，而原审中王圣华提供的由盛某开具的《收据》上存在王圣华缴纳钢筋款的记载，本院认为，与《收据》不同，《销货清单》只是双方销售合同的载体，而非付款凭证，吴奇持有《销货清单》并不能得出相关货款由其支付的结论；况且该4份《销货清单》均发生在2008年1月9日王圣华与吴奇对账之前，如果该项货款确系吴奇支付，也应当在对账时进行了报销，故本院对吴奇主张的该项支出依法不予认定。关于木工工程的费用，鉴于吴奇未能提供证据证明其支付了相关费用，但王圣华在诉讼中自认吴奇支付了1万元材料费，故本院依法认定吴奇另外支付了1万元材料费。
关于10万元劳动保证金。根据盛某2007年2月10日向王圣华开具的《收据》，吴奇主张的劳动保障金已经入账处理，并且在安徽新安会计师事务所的鉴定报告中已将该费用在吴奇与王圣华互交条据往来中进行了确认、处理，因此，吴奇再对该费用提出主张，属于重复主张，依法不应予以支持。
关于律师费41.8万元。王圣华在本案中主张的律师费达41.8万元，数额较大，虽然王圣华提供了安徽李丰升律师事务所开具的《收据》，但该《收据》并非正式发票，王圣华也未提供其他证据印证其已足额支付律师费的事实，故本院对王圣华足额支付41.8万元律师费的事实依法不应予以认定。对于吴奇就该律师费的收费标准提出的异议，本院认为，鉴于相关律师事务所与王圣华、吴奇签订的委托合同系风险代理合同，且重审时的收费与一审的收费存在重复约定，结合该案的标的金额，本院酌定王圣华、吴奇支付的合理律师费的金额以20万元为宜。
根据上述分析，吴奇应支付给王圣华的金额（不含鉴定费50000元）为：【（王圣华支出款4527640.7元-律师费差额218000元-王圣华领取的工程款3121474元）÷2＋（12万元钢材款＋9万元利息）】＋【（吴奇领取的工程款2175466元-吴奇支出款1544728.8元-吴奇支付的1万元木工材料费-
过账43000元）÷2】=1092951.95元。关于利息，吴奇应自本院（2013）合民一终字第00863号民事判决作出之日即2013年5月15日以1005016.95元（1092951.95元-卖房亏损7万元-17935元预收诉讼费）为基数按照同期银行贷款利率向王圣华支付利息。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第00792号民事判决第一项，即：“解除王圣华与吴奇的合伙关系”；
二、撤销安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第00792号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人吴奇于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人王圣华1142951.95元，并自2013年5月15日以1005016.95元为基数按照同期银行贷款利率向被上诉人王圣华支付利息；
四、驳回被上诉人王圣华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15750元，由王圣华负担6750元，吴奇负担9000元；二审案件受理费15750元，由王圣华负担6750元，吴奇负担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年七月十四日
书 记 员 孙大鹏
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……