山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第332号
公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李虎生（又名李红小），男，1965年11月23日出生于太原市，汉族，初中文化，原系太原市小店区小店街道办事处大村社区居委会主任，2012年9月11日因涉嫌犯贪污罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，9月24日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人李虎生犯贪污罪一案，于2013年7月1日作出（2012）小店刑初字第1003号刑事判决。原审被告人李虎生不服，提出上诉。本院于2013年12月24日作出（2013）并刑终字第365号刑事裁定，撤销原判，发还重审。太原市小店区人民法院于2014年6月27日作出（2014）小店刑重字第1号刑事判决，原审被告人李虎生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，讯问上诉人，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，一、职务侵占罪
2007年8月18日，太原市国土资源局将位于太原市小店区大村67808.98平方米的土地依法出让给太原昊奕房地产开发有限公司（以下简称昊奕公司）。2011年7月21日，时任太原市小店区小店街道办事处大村居委会主任的李虎生与昊奕公司签订了土地附着物补偿协议。该协议约定，昊奕公司向李虎生支付土地附着物补偿款5万元，补偿范围为昊奕公司已取得土地块上的其他附着物，李虎生将该款用于协调五户大村居民的补偿款结算并保证大村居民不干扰昊奕公司的施工建设。同年7月23日，李虎生从昊奕公司领取了5万元土地附着物补偿款。后被告人李虎生未将该情况告知大村居委及相关居民，除支付给居民郑福贵1万元外，其余4万元未给相关居民发放，也未上交大村居委会财务，将该款占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、证人徐某的证言笔录证实，我是太原昊奕公司副总经理。2011年5月份，大村村长李红小找到我公司说还有5户村民的地上附着物需要补偿5万元，我作为经办人请示公司领导后同意补偿，2011年7月21日我公司与小店区大村5位村民签订的地上附着物补偿协议，并将补偿款5万元现金支付给大村村长李红小，李红小给我公司出具了收款收据。签订地上附着物补偿协议是，我公司没有与五位村民具体商谈过，大村村长李红小代表这五位村民与我公司商谈并签订的协议，没有具体落实到这五位村民，也没有见过这五位村民。
2、证人曹某甲的证言笔录证实，2004年9月至2008年12月31日期间我担任大村村长。梗阳集团在我村占地涉及的赔偿问题，在我离任时除了杨某、朱三庆的问题没有解决。其他的都解决了。郑前进、郑福贵、曹八斤、孙某、朱某这五家不存在遗留问题。应该补偿的都补偿了，
3、证人李某的证言笔录证实，我于2009年至今担任大村报账员。大村没有向其他单位借过钱。大村村委会已在2008年以前将大村土地被征收的占地款全部赔偿给村民，村里的账上没有显示应付款的就与村委会没有关系了。我不知道李红小从梗阳集团领回5万元的这个事情。2012年9月25日，李红小的司机朱志勇到村委会找到我，和我说李红小从梗阳集团拿回5万元钱的事，让我写个证明材料，我就按照朱志勇的说法写了这个证明材料。我知道写这个证明材料就是为了给李红小减轻责任，我在村里当报账员，都是一个村的，我没有办法只好给他写了这个证明材料。
4、证人郑某的证言笔录证实，我父亲是郑前进。梗阳集团在2007年占过我家3亩多的地，因为当时地里没有种东西，所以村里不给补偿。2009年初，李虎生当村长后我找过他，但李虎生没有答应给我补偿。我没有委托李虎生向梗阳集团要补偿款，也不知道李虎生从梗阳集团领取了补偿款的事，李虎生没有告诉过我他已经从梗阳集团领回我家的补偿款。
5、证人赵某甲的证言笔录证实，我是郑福贵的妻子。2008年梗阳集团开发大村时占了我家2亩的那块地，村委会负责赔偿了我2万元。另外在杨某圈起的地里有我半亩多地，地里有长了两年的枣树。杨某的枣树占地处理完后，他给了我5000元，我认为有点少，就找到村长李红小希望他找杨某协调一下，经协商杨某又给了李红小5000元，李红小将这5000元外加李红小负责赔偿的1万元，共15000元给了我，这块地前前后后总共赔偿了我2万元。我不知道李红小给我的这1万元是从哪里来的。
6、证人杨某的证言笔录证实，当时梗阳集团在我村开发房地产项目，一共占了我的六亩八分地，这六亩八分地里面还有半亩多是我村村民郑福贵和赵某甲一家的。梗阳集团征收该地块的补偿费用下来后，我分两次共给了郑福贵100**元，每次5000元。第一次给了他家5000元，赵某甲不满意找村长李虎生，后来我又给了李虎生5000元，让李虎生给了他家。我不知道李虎生以5户村民的名义从梗阳集团领回补偿款的事，我没有委托他领取过补偿款。
7、证人曹某乙的证言笔录证实，2003年至今我担任大村支部委员。梗阳集团于2007年通过市土地储备中心占的大村的地，相应土地补偿款已在2007年全部进行了赔偿，另外郑福贵、赵三只、曹秋生三家是通过其与梗阳集团协商，由梗阳集团直接赔偿的。除此以外，只有杨某的遗留问题没有解决，但杨某的问题与村委会没有关系，是个人问题。
8、证人孙某的证言笔录证实，2007年梗阳集团占大村的地里有一块地是村里补给我的，当时的村长曹某甲说按村里的规定不给补偿，只给补偿地上附着物。李红小当上村长后，我问过李红小2007年补的那块地能不能再补偿点，李红小说看情况吧。后来李红小没有给我补钱，我也没再向他要钱。我是让李红小从村里给我补偿款，我没有委托他从梗阳集团要补偿款，更不知道他从梗阳集团以五户代表的名义领回补偿款，他至今也没有告诉我这个事情，我没有领到这个补偿款。
9、证人曹某丙的证言笔录证实，又名曹八斤。2007年梗阳集团占大村的地里有一块1.5亩的地是村里补给我的，因为没有办土地手续，所以村里没有补偿土地款，只是补偿了青苗补偿款。李红小当上村长后，我因为这个问题问过李红小，李红小说等队里有了钱再说。2011年，我因为这个问题还找过李红小，李红小说几千块钱处理了，我嫌少，李红小就让我等村里研究了再说，此后就再没找李红小要过钱，李红小也没有给过钱。我不知道李红小从梗阳集团领回补偿款的事，他没有告诉过我他已经从梗阳集团领取回来补偿款了，我至今没有领到补偿款。我没有委托过他，我也不委托他，他是社区主任，我只是让他从村里给我补钱。
10、证人朱某的证言笔录证实，2007年梗阳集团占大村的地里有一块二分多的地是村里补给我的，村里没有补偿。两年后，我问过李红小这块二分多的地村里能不能再补偿点，但没有说补多少钱，此后其再也没找过李红小，李红小也没给我补钱。我没有委托李虎生向梗阳集团要补偿款，也不知道李虎生从梗阳集团领回补偿款的事。
11、证人郭某的证言笔录证实，系原大村党支部书记。2007年千禧集团、富士康集团和梗阳集团占用大村土地的相关的补偿款在当年已全部给村民发放。根据村里的规定，地亩册上没有的承包土地，只给青苗补偿款，不给土地补偿，2007年的时候只有杨某一家的枣树补偿款没有处理。不知道李虎生代表大村村委会直接从梗阳集团及下属的昊奕公司领取过补偿款的事，大村也没有向这两个单位借过钱。
12、土地附着物补偿协议、收条及昊奕公司出具的情况说明证实，2011年7月21日李虎生代表大村五位居民与昊奕公司签订土地附着物补偿协议，昊奕公司支付5万元补偿款，李红小除负责与五户居民协调并发放补偿款外，还负责保证大村村民不干扰昊奕公司的施工建设。同年7月23日，李红小从昊奕公司领取了该5万元。
13、国有土地使用权出让合同及补充协议等相关材料证实，2007年8月18日太原市国土资源局将位于小店大村67808.98平方米的土地依法出让给昊奕公司。
14、关于太原市小店区二00六年第二批建设用地的批复、关于委托小店区人民政府组织实施征收土地的函、关于太原市小店区城镇建设用地征地补偿安置补助方案的请示、征地补偿登记表、关于太原市小店区二00六、二00七年城镇建设用地征地补偿安置方案办理完毕的函、关于小店区2006年、2007年部分批次农用地转用及征地工作的情况说明、建设项目用地审批表及收款收据等相关材料证实了大村土地征收补偿安置的情况。
15、现金交款单及收据证实，2012年9月25日被告人李虎生的家属代为退赔了涉案款项5万元。
16、被告人李虎生在侦查阶段的供述证实，2011年5、6月份的时候，梗阳集团的徐总打电话让我去处理杨某补偿款的事情。谈完杨某的事情之后，我说还有几家承包地和补到这里的地没有处理完。徐总问大概得多少钱，我说大概需要三、五万，之后徐总让我写个东西把钱领回去，把事情处理完就行了。签完协议后我打了个条子，我记得当时拿了3、4万元钱，以打的条子的数额为准。回去之后这几户要的太多，郑福贵对补偿款的数额没有异议，给了他1万多，具体金额记不清了。其他几户没有处理，还剩下大概3万左右，一直放在我家里。这五户村民是郑前进、曹八斤、孙某、朱某、郑福贵。因为他们的地是承包地和补到这里的地，地亩册里没有登记，占地补偿的时候就没有给补。这五户村民一直找大队、街办和区里要处理这件事情，我当时表态说尽量要。
以上证据经当庭举证、质证，予以认定。
二、敲诈勒索罪
2009年10月份左右，被告人李虎生指使郑满生、曹月有（均另案处理）对中石油第二建设公司山西项目部在太原市小店区大村社区内的中石油太原第四加油站改建项目实施干扰。为保证施工的顺利，施工方负责人苗秀全被迫答应给李虎生等人6万元人民币，后郑满生、曹月有先后从苗秀全处共拿走5万元人民币，另苗秀全出具了1万元的欠条。
认定上述事实的证据有：
1、苗秀全的报案材料及陈述笔录证实，我是中石油第二建设公司山西项目部负责人。2009年6月份，我公司承接了中石油太原第四加油站改造工程，同年8月6日，我们中石油第二建设公司的施工队进入小店区大村准备对原有加油站进行改建。2009年8月7日，我们刚开始准备拆除站房，有十来个人进入我们的工地，其中有个自称是大村村长的李红小，李红小说这是大村的地方，没有经过他们的同意不能干活，让我们联系石油公司的过来协商。然后我们停工了，李红小带着那帮人就走了。过了一会儿，加油站值班的曹某丁回来了，跟我说李红小是本村的村长，我看能不能找个人和他说说。后来曹某丁就找来了副村长曹月有，我跟曹月有谈了下这个事情，曹月有说村里的事情具体拿主意还得李红小，他也帮不上忙。我就把这个事情上报了公司的负责人王晓刚，王晓刚跟我说这个工程和大村没有关系，让工人们继续施工就行。大概两天后，李红小又带着十来个人去了工地，我听见有人叫唤就出来，刚好看到工人孟某被打的鼻子流血，孟某指着李红小说被那个人打了。然后工人们都不敢干活了，我赶紧叫工人停工。李红小看到停工了也就带人走了。停工一个月后，王晓刚说石油公司不愿意出面管这个事，让我去找李红小商量一下，看看他们是什么条件。我回去以后就让曹某丁带着我和技术员老张去了李红小家，当时李红上不在，他老婆打电话把李红小叫回家里。李红小口气很硬，说这个工程必须由他们村干，没谈成我和老张就一起回去了。过了几天，我又和老张去了李红小家，李红小这次跟我说不让他们村干工程也行，最少得出十万块钱。我当着他的面跟王晓刚打电话说李红小要十万元，王晓刚跟我讲十万太多，最多给五万块钱。李红小听到这个情况就给郑满生打电话，然后就不和我谈了，给了我郑满生的电话让我去找郑满生谈。然后我打电话联系郑满生，和老张一起去了郑满生家。去了以后郑满生的老婆出去了，郑满生打电话把曹月有叫过来。过来以后，我们四个人就开始坐下来谈这个事情。我给郑满生说公司只给五万块钱，你和李红小去说说，后来也没谈下个结果，我和老张就离开了郑满生家。第二天，郑满生和曹月有去了加油站工地找到我，说他和李红小商量过了，最少也得七万块钱。然后我就跟王晓刚说了情况，他同意我们给七万块钱，这笔钱石油公司完了给我们处理。得到允许后，我就跟我们公司的经理赵宏科联系，他听我说了这个情况后就答应先给钱，当天下午一点多就叫会计送过来五万块钱。期间，郑满生和曹月有一直在加油站等着，中午我还陪他俩吃了口饭。我把钱给了郑满生，然后我们一起去的村委会门口，郑满生不让我上去。过了一会儿，郑满生和曹月有下来了，我就问郑满生要收据，郑满生又返回到村委会。过了一会儿出来，郑满生拿着一份合同书，然后我们三个人就一起开郑满生的面包车往加油站走。路上的时候郑满生从车上拿出一个村里治安专用章盖了，我跟郑满生说要盖村委会的章，郑满生说他只有这个章，村里是认可的，我就没有说什么。回到加油站后盖了我们项目部的章，然后一人拿了一份合同。回去后我把合同给了王晓刚，他说这个东西不行，要我找郑满生补个收据。后来我又找郑满生补了一个七万元的收据。又过了一段时间，我给郑满生打电话叫他过来拿钱，郑满生和曹月有一起来到加油站，我把一万元现金给了曹月有。又过了一段时间，我给不了郑满生钱，我就给他打了一万元的欠条。合同是当天签的，两个欠条是后补的，郑满生要求写到合同书签署的一天。按照合同书说这七万元是劳务管理费，但郑满生等人没有给我们提供过相应的服务，他们就是以这个名义要的钱，当时加油站工地都停工了，没有劳务管理一说。之后工地开工后，郑满生和曹月有给我们工地送过料，但是这些都是后话，与这件事情无关。郑满生和曹月有被公安民警传唤调查后，我当时通知郑满生的老婆和女儿去做做工作，实事求是地把情况说清楚，是他的就承担，不是他的别把事情都揽到自己身上，不然他就出不来了。然后我开车把郑满生的老婆和女儿接到刑警队。我听郑满生给我说过这笔钱没有交到村里，由他们三个人分了，其中李红小5万元，郑满生1万元，曹月有1万元。
2、合同书证实，2009年10月30日中石油第二建设公司第十项目部与大村社区签订协议，由中石油第二建设公司第十项目部支付大村7万元劳务管理费，大村社区保证该项目部所在施工现场及周围的安全，站前道路正常通行，施工过程中不受大村村民阻挠。
3、收据证实，2009年10月29日大村社区向中石油第二建设公司第十项目部出具了收取7万元管理费收据的事实。
4、欠条证实，2009年10月29日苗秀全向大村社区出具了欠该村治安管理费1万元欠条的事实。
5、证人孟某的证言笔录证实，2009年8月10日，我在中石油太原分公司第四加油站施工，大村村长李红小来到工地，对我们说不让我们继续干活，我也没有在意，就继续干活，李小红上来就打我，冲我脸上打了两拳，把我打倒在地，用脚踩我的头和肚子，把我脸上打的有淤青，嘴角打的流血。后来我们公司的经理苗秀全上前把李红小拉开，李红小才停手。事后，我们公司的经理苗秀全拉我去了一个村里的诊所进行了包扎，当时没有去医院，所以没有拍片，也没有病历记录。我头痛一个多月，牙齿当时也松动了。我当时要求报案，我们公司经理苗秀全为了公司着想，怕把事情搞大了，就没有报案。公司后来付了我医药费和营养费，而且还让我休息了半个月，后来我也一直没有报案。我也不知道李红小为什么打我，事后才听说是为了向我公司要钱，敲诈我公司。我被打以后，听我们经理说打我的人是大村村长李红小。
6、证人曹某丁的证言笔录证实，2009年中石油太原第四加油站改建的时候，我当时负责照看工地的安全。改建时，没有人堵过工地，倒是我们村有不少人去工地“闹腾”，就是去工地上要揽工或者要钱，不让揽工也不给钱的话就让工地停工，如果给钱或者让他们给工地上高价拉料的话就让工地继续开工。经常去工地“闹腾”的就是郑满生和曹月有，他们就是招呼的给工地上拉料。我见过李红小去过一次工地，去了开着车停到工地项目部的楼跟前，然后就上去了。我记得当时工地停工有一个来月，期间只有零零星星的工人在施工，但我不清楚是因为什么事情停工的。
7、证人苏某甲的证言笔录证实，我是大村副村长。2009年某天（我只记得刚开工的时候，记不清哪天，也记不清上午下午了），我在村里大队跟村长李红小说：“加油站不是开工了吗，咱们不能联系的揽点活挣点钱？”红小跟我说：“叫满满他们去招呼吧，你就不用管了，挣了钱以后咱们分点。”加油站的改建工程完了以后，我问过曹月有说：“咱们在加油站挣了几个钱没有？”曹月有说：“被施工方骗了，拉料的钱还没给完。”我后来也就没有再提这事。加油站改建结束后，我没有分到钱。
8、证人赵某乙的证言笔录证实，2009年加油站改建的时候，我当时负责村里的城乡清洁工程。我和曹月有、李红兵在一块聊天的时候听他们说郑满生在工地上招呼的进料。当时李红兵问：“加油站开工了，咱们就不过去揽些活挣点钱了？”曹月有说：“满满在那招呼的进料了。”我就说：“哦，咱们这也轮不上。”加油站改建完成后，我没有分到钱。
9、证人苏某乙的证言笔录证实，郑满生是我的丈夫，他被传到公安机关那天，苗秀全到了我家，当时我和我女儿郑亚芳在家，苗秀全说：“老郑出事了。”我问他出什么事了，他跟我说郑满生被刑警抓走了。我就问他因为什么事情，苗秀全跟我说：“我上午就在刑警队，你跟我去刑警队一趟劝劝老郑，就跟他说加油站的工地那件事上他收了5万块，他自己花了几千块钱，剩下的钱都推给李虎生。这样的话他几天就能出来了。”我当时也着急没想着多问他，他就带我来了刑警队。当时警察跟我说劝我丈夫实事求是地回答，多余的话不用说。我就把苗秀全跟我说的话转达给郑满生，然后问他到底花了多少钱，实事求是地反映给公安机关就行。郑满生跟我说他就花了几千块钱，具体多少让我去问苗秀全，说苗总心里都清楚。回到家以后我们给苗秀全打电话问他为什么公安局的要抓郑满生，苗秀全说：“让他花了几千说几千就好，他非要把几万块钱都揽下，这也没办法。”
10、郑满生在侦查期间的供述证实，2009年后半年，我们村的那个加油站刚开始改建的那天，李红小在队里对我和曹月有说：“村南加油站开工了，你们过去看一看，他们怎么还不给个十来八万。”说完以后，我就回家了。当天下午，我打电话联系曹月有问他加油站招呼工地的活计谈的怎么样了，曹月有说没有谈妥，我就跟曹月有说你带上他们的负责人来我家谈吧。当天晚上，曹月有带着苗和平去了我家。当时一进去苗和平就跟我说：“我们这个活是改扩建，本身没多少利润，你们一下问我们要十来万，我们就承受不了。你能不能跟红小说说给少上点钱了？”我说：“你们要少多少了？”他说：“那就五万吧。”我说：“五万太少，我做不了主，如果六万的话我可以试着跟红小说说。”他说：“那你给我去办吧，这事你多操点心。”次日，我在队里跟红小说：“加油站那边答应给六万块钱，要不就这样办了吧。”红小跟我说：“六万就六万吧，你们两委的和治保上的给人家招呼一下，不要叫村里头的人折害了。”然后我就安排村里两委的人和治安上的人有空就去加油站的工地，不要叫村里的人去捣乱。过了大概三、四天后，我在加油站转悠的时候碰到苗和平，苗和平跟我说：“老郑，我们现在钱有点紧张，这两万块钱你先拿着，我们缓一缓，剩下的过几天再给。”我就同意了，把钱装了起来。大概过了一个多月，这两万块钱都已经花完了，我就和曹月有去加油站问苗和平要那剩下的四万元钱，当时苗和平说手头没钱，总是推脱。后来我去催了好几次，苗和平终于答应给我钱。苗和平亲手把三万元现金交到我手上，说：“暂时也没钱，先给你三万，剩下的一万欠着。”我说：“行了，那你打下一万的欠条。”苗和平给了我三万块钱后又给我打了一万块钱的欠条，然后我和苗和平写了个七万元的收据。苗和平叫我给他打七万元的条子，说他要找公司回去多报销一万块钱。我从苗和平那拿到的钱，我带着村里两委和治安上参与过招呼工地的人一起出去吃喝玩乐花掉了。我一直打交道的就是苗和平，去办案单位后才知道他大名叫苗秀全。
11、曹月有在侦查期间的供述证实，中石油太原第四加油站改建工程开工时，我们村村长李红小让我们过去把工程揽下，说怎么也能挣十来万元，我们就过去找加油站的人揽工程。我、苏某甲、李红兵、赵某乙去的加油站工地，工人正在做围挡了，我们就对工人讲：“停工，不要干了，我们要干工程了。”于是工人就停工了，加油站施工的负责人苗和平过去说和村里协商一下，我们就走了。过了几天，郑满生给我打电话，叫我去他家一下，我过去看到苗和平也在，郑满生要我和他去加油站。我们三人就去了加油站，苗和平给了两万元，我们就走了。过了几天后，我和郑满生相跟上又去了加油站，对方给了我们三万元钱，还给我们打了一万元的欠条，郑满生给对方合同上签了字，还给对方打了七万元的收条，钱都是郑满生拿着，他叫治保会的人和村里两委会的人吃了饭。我以前一直以为他叫苗和平，还以为苗秀全是他哥，后来见了面才知道苗秀全和苗和平是同一个人。
12、被告人李虎生在侦查阶段的供述证实，我听我们村的治保主任郑满生说起过中石油太原第四加油站要进行改建，具体日期我记不清了，是我们在一起聊天的过程中，郑满生告诉我说：“村南加油站要改建了。”我说：“那又没有多说活计，你们谁想干就去干，我是不参与，我也不管你们。”这件事后来怎么样我就不知道了。我没有带人去过这个加油站，加油站工地上的负责人没有找过我，也没有人给过我钱。我不认识负责加油站改建的苗秀全。
13、户籍证明证实被告人李虎生的身份情况。
以上证据经当庭举证、质证，予以认定。
原审法院认为，被告人李虎生在担任太原市小店区小店街办大村社区居委会主任期间，利用职务上的便利，将集体钱财40000元人民币非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人李虎生伙同他人以非法占有为目的，以威胁的手段敲诈勒索他人钱财60000元人民币，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的敲诈勒索罪罪名成立。关于公诉机关指控的贪污罪，经查，2007年政府征收大村土地安置工作结束后，被告人李虎生与昊奕公司签订地上附着物补偿协议，该行为并非协助政府从事行政管理工作的公务行为，其身份不能以国家工作人员论，该5万元补偿款不属于土地征用补偿费用的范围，公诉机关指控的贪污罪罪名不成立；根据双方签订的地上附着物补偿协议，该5万元系昊奕公司支付给大村居委会，用于对相关居民进行补偿费结算及保证昊奕公司开发建设能顺利进行，应属大村居委会的集体财产，被告人李虎生利用担任大村社区居委会主任的职务便利，将取得的补偿款除1万元支付给郑福贵外，其余4万元没有用于约定的用途，也没有上交大村居委会财务，更未将有关情况告知大村居委会及相关居民，而是将该4万元款项长期放在家中，其主观上已具有非法占有该笔款项的故意，符合职务侵占罪的构成要件。被告人李虎生及其辩护人提出的关于其代表个人协调的五户居民附着物补偿款、该行为是无权代理民事行为的辩解及辩护意见，理由、证据不足，不予采纳。被告人李虎生及其辩护人提出的关于其未参与敲诈勒索一案、苗秀全与大村居委会签订的合同书合法有效的辩解及辩护意见，经查，根据同案犯的供述、报案人的报案材料及其陈述笔录、证人证言、书证等相互印证的证据，均可证实被告人李虎生指使郑满生、曹月有以不给承揽加油站改建项目工程就给钱为由强行为向苗秀全索要60000元钱财的犯罪事实，该合同书并非基于双方自愿所签，不能因该合同书而掩盖了本案的敲诈勒索犯罪事实，故该辩解及辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出的关于郑满生与苗秀全有利害关系、苗秀全的报案材料不能作为证据使用的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。被告人李虎生等人已经着手实行敲诈勒索犯罪，由于意志以外的原因还有10000元钱财未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李虎生能如实供述其职务侵占罪的主要犯罪事实且其家属已代为退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人李虎生在判决宣告以前一人犯二罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，以被告人李虎生犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，决定合并执行有期徒刑三年六个月。由原侦查机关依法继续追缴被告人李虎生的犯罪所得，返还被害人。
一审宣判后，李虎生不服，提出上诉，主要理由是：1、一审判决认定上诉人构成职务侵占罪无事实和法律依据，其是受五户村民的委托与昊奕房地产公司签订的土地附着物补偿协议，与大村集体无关，是一种民事法律行为。2、一审判决认定上诉人构成敲诈勒索罪无事实依据和法律依据。报案人苗秀全的合同书合法有效，不存在敲诈勒索的行为；苗秀全的报案材料不实，请求公正判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人李虎生在担任太原市小店区小店街办大村社区居委会主任期间，利用职务上的便利，将集体钱财40000元人民币非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；其还伙同他人以非法占有为目的，以威胁的手段敲诈勒索他人钱财60000元人民币，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。
关于李虎生上诉提出“其是受五户村民委托与昊奕房地产公司签订的土地附着物补偿协议，与大村集体无关，是一种民事法律关系，该行为不构成职务侵占罪”的意见，经查，昊奕房地产公司与李虎生签订《土地附着物补偿协议》，是因李虎生为大村社区居委会主任，昊奕房地产公司给与的补偿款5万元，实际是昊奕公司支付给大村居委会用于对相关居民进行的补偿费，应属大村居委会的公共财产。被告人李虎生未经补偿村民的委托，利用担任大村社区居委会主任的职务便利，将取得的补偿款中4万元没有用于约定的用途，也没有上交大村居委会财务，更未将有关情况告知大村居委会及应补偿的居民，而是将该4万元款项长期放在家中，其主观上已具有非法占有该款项的故意，符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人李虎生提出的该部分上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李虎生提出的“一审判决认定其构成敲诈勒索罪无事实依据和法律依据；签订的合同书合法有效，不存在敲诈勒索的行为；苗秀全的报案材料不实，请求公正判决”意见，经查，一审判决中已就此辩解意见进行了充分阐述，不予采纳的理由明晰，二审予以确认。上诉人李虎生等因意志以外的原因还有10000元钱财敲诈未逞，是犯罪未遂，可在对既遂部分处罚时作为从重情节予以考虑。被告人李虎生能如实供述其职务侵占罪的主要犯罪事实且其家属已代为退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人李虎生在判决宣告以前一人犯二罪，应当并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一四年九月十五日
书 记 员 李 娜