广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第396号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司深圳宝安路支行。住所地：广东省深圳市罗湖区松园路鸿翔花园1031.1032.*楼商铺。组织机构代码：70850913-6。
负责人：于翔，行长。
委托代理人：曹楚鱼，系该支行员工。
委托代理人：卢磊，系该支行员工。
被上诉人（原审原告）：杨浩。
委托代理人：周新华，广东金圳律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司深圳宝安路支行（以下简称农行宝安路支行）因与被上诉人杨浩借记卡纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第2708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月27日，杨浩在农行宝安路支行处开设个人结算账户金穗卡，卡号为：62284501200027XXXXX。2012年8月12日22点10分，涉案银行卡在深圳市宝安区龙华大浪元丰路的商铺消费人民币89000元（以下均为人民币）。2012年8月13日7点03分至06分杨浩持涉讼银行卡在内蒙古鄂尔多斯市消费4280元。2012年11月9日11点07分至11点08分，涉案银行卡于江西省南昌市取现交易9700元并产生手续费77.6元；11点30分杨浩持涉讼银行卡在深圳取现50元。杨浩主张农行宝安路支行未履行保障储户资金安全的义务，请求法院判令农行宝安路支行赔偿杨浩上述各项存款本金损失并承担本案诉讼费。
原审法院审理认为：杨浩与农行宝安路支行建立了储蓄合同关系，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。在本案中，涉诉银行卡于2012年8月12日22点10分在深圳市宝安区龙华消费，而杨浩于次日7点03分在内蒙古鄂尔多斯市持卡消费；2012年11月9日11点07分，该卡在江西省南昌市进行取现交易，而杨浩于同日11点30分在深圳持卡取现交易。因此，根据日常经验法则可以推定，2012年8月12日22点10分在深圳市宝安区进行交易以及2012年11月9日11时07分在江西省南昌市进行取现交易的均非杨浩所持有的银行卡，该两笔交易属伪卡交易。农行宝安路支行作为发卡商业银行，负有提高银行卡识别水平及防伪技术水平，确保杨浩储蓄信息安全、保障杨浩合法权益的义务。农行宝安路支行提供给杨浩的银行卡为磁条卡，该类银行卡技术简单、保密性差，磁条信息容易被识别和伪造。当伪造的银行卡进入交易系统后，农行宝安路支行未能对此进行识别。因此，农行宝安路支行在储蓄合同的履行中未能尽到法定义务，其行为已构成违约，应向杨浩承担违约责任，赔偿杨浩因伪卡交易受到的损失。
农行宝安路支行在答辩中称，杨浩在申请办理涉讼银行卡时与农行宝安路支行签订了《个人结算账户管理申请书》，约定凡使用正确密码进行的交易均视为持卡人本人所为。原审法院认为，《个人结算账户管理申请书》中的格式条款是农行宝安路支行为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与杨浩充分协商的条款，农行宝安路支行应当遵循公平原则确定双方的权利义务，其中关于“凡使用正确密码进行的交易均视为持卡人本人所为”的约定，应当理解为在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人所为。该约定不适用于伪卡交易，故此对农行宝安路支行该答辩意见，原审法院不予采纳。
关于杨浩是否尽到密码保管义务，原审法院认为：在通常情况下，杨浩作为一般银行客户，对银行电脑系统的安全漏洞无法进行举证。因此，根据公平和诚实信用原则，综合当事人的举证能力，农行宝安路支行应当举证证明杨浩在使用银行卡和交易密码时存在不规范情形。对于发生在2012年8月12日22点10分的交易，农行宝安路支行没有对此举证证明，应承担举证不能的法律后果，赔偿杨浩因该笔交易所受到的损失89000元。在上述伪卡交易发生后，杨浩明知所持有的银行卡已经被伪造、密码已被识别，却仍然使用原有密码，未尽到保管密码的义务，应对发生在2012年11月9日的伪卡交易承担相应的过错责任。对于该次交易产生的损失，杨浩、农行宝安路支行双方各承担50%的责任，农行宝安路支行应向杨浩赔偿该次伪卡交易造成的损失4888.8元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、农行宝安路支行应在判决生效之日起十日内赔偿杨浩损失93888.8元；二、驳回杨浩其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1125元，由杨浩负担125元，农行宝安路支行负担1000元。
上诉人农行宝安路支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院事实认定不清、适用法律错误。首先，涉案银行卡2012年8月12日22点10分在深圳市宝安区龙华大浪元丰路1352号8栋201号商铺通过POS机消费，在次日7点03分又在内蒙古鄂尔多斯市消费。原审法院仅凭杨浩的单方陈述即推定有伪卡的存在，缺乏事实依据。涉案银行卡于2012年8月12日产生消费记录后，杨浩已经即时收到消费记录短信通知，但其未采取任何措施，至2012年8月16日才到桂园派出所报警，无任何证据能够证明上述资金变动的发生与杨浩本人行为无关。其次，即便有伪卡存在，在“银行卡领用法律关系”中的银行和持卡人都负有相应的义务，原审法院认为银行应当对所有伪卡交易承担全部责任没有法律依据。再次，原审法院将杨浩没有妥善保管银行卡和密码的举证责任倒置给农行宝安路支行，违反民事诉讼法及相关司法解释有关举证责任分配的基本原则。最后，杨浩报警声称涉案银行卡被盗刷后，无视农行宝安路支行提醒，一直未采取任何措施保障卡内资金的安全，导致2012年11月9日再度被盗刷取现，杨浩的上述行为有违常理。即使假定杨浩银行卡第一次89000元确系被他人盗刷，但对于因其本人未采取任何措施致使资金再次被盗而导致的损失，杨浩不能要求赔偿。二、持卡人应妥善保管银行卡及密码，否则由此造成的损失应自行承担。款项被成功支取的前提是支取人能够提供与杨浩银行卡信息和预留的密码信息一致的两项信息。杨浩有关案发时银行卡由其保管的主张，并不能排除其曾经泄露银行卡磁条信息的可能。而密码自杨浩自行设定后，只有杨浩本人知道并一直由杨浩自行保管。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》约定，“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”。中国人民银行指导各家银行订立了“凡密码相符交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易；凡密码泄露造成损失由持卡人自行负责”这一条款，使得借记卡通过ATM柜员机进行便捷、安全的操作成为了可能。原审法院忽视持卡人导致密码、磁条信息泄漏的可能性并完全回避了对于此种情况下的责任认定错误。在没有证据的情况下否定密码的私密性及其泄漏行为后果的承担准则，会颠覆密码交易制度赖以存在的土壤，破坏密码交易制度中关于安全和效率的价值平衡。三、从整体和长远的角度出发，原审法院的判决结果也将不可避免地对各大银行的借记卡管理工作造成严重冲击。农行宝安路支行请求本院撤销一审判决，依法改判驳回杨浩的诉讼请求，并由杨浩承担全部诉讼费用。
杨浩口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被盗刷的银行卡于2012年8月12日在深圳市宝安区龙华大浪元丰路的商铺消费89000元，8月13日又在内蒙古鄂尔多斯市消费4200元。而涉案银行卡在深圳市宝安区龙华大浪元丰路的商铺消费时杨浩不在深圳，在深圳市宝安区龙华大浪元丰路商铺消费的是伪卡，不是杨浩所持有的银行卡。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明：1、双方在二审中均认可涉案借记卡设置了消费及取现密码。2、杨浩在二审调查中陈述，涉案借记卡在2012年8月12日第一次被盗用89000元时，其在鄂尔多斯出差，当地警方要求其回深圳报案，因账户内已经没有余款，故没有采取其他措施。8月14日回深圳后，于2012年8月16日报案。后为配合公安机关破案，诱使犯罪嫌疑人再次使用伪卡，在未修改密码的情况下又存入10000元。3、2012年11月9日，在借记卡被第二次盗用取现之后，杨浩更改了借记卡的密码。
以上事实，有双方当事人在一审提交的证据、一、二审庭审及调查笔录中双方当事人陈述等证据证实。
本院认为：本案是借记卡纠纷，双方在二审中的争议焦点是：1、争议交易是否为伪卡所完成；2、双方在本案中的责任承担。杨浩账户内款项的取现必须具备两个条件：一是真实的银行卡，二是正确的密码。从本案事实看，涉案银行卡于2012年8月12日22点10分在深圳市宝安区龙华大浪元丰路的商铺消费89000元，次日7点03分至06分持卡人杨浩持涉讼银行卡在内蒙古鄂尔多斯市消费4280元；2012年11月9日11点07分至11点08分，涉案银行卡又于江西省南昌市取现交易9700元并产生手续费77.6元，当日11点30分持卡人杨浩持涉讼银行卡在深圳取现50元。持卡人杨浩于2012年8月16日报案。鉴于此类案件当事人的举证困难，农行宝安路支行未举出反证，两相比较，并根据经验规则，杨浩证据占有优势，本院认定该争议2笔交易及手续费合计98777.6元款项的消费和支取非杨浩本人所为，推定为伪卡交易，所涉98777.6元款项为杨浩的损失。关于上述损失的承担问题。本院认为：银行卡领用法律关系是随着现代电子金融交易技术的发展而诞生的、涉及多方主体的复合型法律关系，交易方式和支付条件发生了质的变化，体现出网络化、无纸化和即时性特征，往往银行卡信息和密码就成为唯一的支付条件。因此，银行卡领用法律关系的内容必然要求交易各方均应承担交易安全保障义务。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”从上面分析看出，在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用。银行卡信息和密码信息不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要。一方面，农行宝安路支行作为涉案借记卡的发卡银行，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，其对持卡人杨浩的存款被非法盗刷的事实未能提供反证，对杨浩借记卡被盗刷产生的损失，应承担相应的赔偿责任。另一方面，本案借记卡凭密码交易，涉案交易为或在POS机上消费、或在ATM机上取现。根据POS机和ATM机交易规则，仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为持卡人掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案并无证据证明农行宝安路支行对杨浩涉案借记卡的密码泄露存在过错，故本院推定持卡人杨浩没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，结合本案的实际情况，本院综合考虑双方的义务以及杨浩用卡情况等因素，从公平角度出发，对于2012年8月12日交易的89000元，酌定双方按5︰5的比例承担责任，即双方各承担44500元。对于2012年11月9日11点07分至11点08分于南昌市取现交易的9700元及手续费77.6元损失，本院认为，该项损失的发生，离杨浩主张的上次被盗刷的2012年8月12日已过去近三个月，且杨浩已经于8月16日报案的情况下，是杨浩在明知涉案借记卡被复制且密码已经泄露的情况下，仍然没有采取更换借记卡或修改密码等有效措施防止损失扩大而导致。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据上述规定，对该次交易产生的损失，应当由持卡人杨浩个人承担。原审法院判决双方对该笔款项损失各承担50%系适用法律错误，本院予以纠正。至于杨浩抗辩称未修改密码、存入10000万元系配合公安机关破案，本院认为，杨浩不修改密码和再次存款行为均未经过农行宝安路支行的同意，双方也没有就这一行为的风险和损失承担达成合意，即使公安机关同意，该行为产生的风险和损失也不应当由农行宝安路支行承担。
综上所述，本院认为上诉人农行宝安路支行的上诉理由部分成立，对其上诉有事实和法律依据的部分，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第一百二十条，《》第六条，《中华人民共和国电子签名法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《》第七条、第九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第2708民事判决；
二、上诉人中国农业银行股份有限公司深圳宝安路支行应在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨浩损失人民币44500元；
三、驳回被上诉人杨浩的其他诉讼请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币1125元，由农行宝安路支行负担人民币510.84元，杨浩负担人民币614.16元；二审案件受理费人民币2147元，由农行宝安路支行负担人民币974.91元，杨浩负担人民币1172.09元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 罗娜（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《》
第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
《中华人民共和国电子签名法》
第十四条可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《》
第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。