浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑一终字第338号
原公诉机关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施超，农民。2013年12月11日因本案被金华市公安局刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人金学锋，浙江婺源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏凉，农民。2007年6月7日因犯非法拘禁罪被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2013年12月11日因本案被金华市公安局刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人蓝林茂，浙江浙中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钱宏新，农民。2010年6月27日因犯非法持有枪支罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑十个月，2010年7月22日刑满释放。2013年12月10日因本案被金华市公安局刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人王文盛，浙江泽铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁英平，农民。2013年12月11日因本案被金华市公安局刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人姚立强，浙江赤松律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）喻浩，农民。2013年12月20日因本案被金华市公安局刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人应露，浙江律明律师事务所律师。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人施超、夏凉、钱宏新、袁英平犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、诈骗罪，被告人喻浩犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2014年9月24日作出（2014）金永刑初字第1356号刑事判决。原审被告人施超、夏凉、钱宏新、袁英平、喻浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员历静出庭履行职务，上诉人施超及其辩护人金学锋，夏凉及其辩护人蓝林茂，钱宏新及其辩护人王文盛，袁英平及其辩护人姚立强，喻浩及其辩护人应露到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品部分
2011年上半年以来，被告人施超、夏凉、袁英平、钱宏新为谋取暴利，多次从被告人喻浩以及郑某、陈某（均另案处理）等人处购进大量象牙及象牙制品，加价后再出售给黄某（已判决）、何某（另案处理）等人，具体事实如下：
1、2011年上半年，被告人喻浩将从他人处购进的一对象牙，运至金华后以42万元的价格出售给被告人施超、袁英平。因象牙修补过，这对象牙后退还给喻浩。后喻浩又从他处购得一对小象牙从福建仙游运至诸暨后出售给施超、袁英平，以折抵之前的象牙交易款。
2、2012年6月的一天，被告人喻浩将从他人处购得11件象牙制品，运至诸暨后以83.6万元的价格出售给被告人袁英平、夏凉、施超、钱宏新。被告人钱宏新、施超将上述象牙制品运至金华后放在施超、袁英平的会所里准备出售，四人经商量认为祝某有收购意向，后以90万余元的价格在金华市四牌楼古玩市场瑞盈华堂珠宝店出售给祝某。经鉴定，上述象牙制品价值人民币790840元。
3、2012年10月至12月期间，被告人钱宏新、夏凉、施超、袁英平先后三次在诸暨以总共176万元的价格从被告人喻浩处购进八根象牙、十几个象牙雕件，以120万的价格从郑某处购进象牙原牙12根、象牙段28段，后将上述象牙及制品运至金华出售，其中的33根象牙及若干象牙制品先后三、四次以“抵押借款”的方式以300多万元价格在金华市世贸大厦出售给黄某，黄某再将部分象牙及象牙制品卖给邵燕芳（已判决）。现从邵燕芳、黄某处扣押了其中部分象牙及象牙制品。经鉴定，被扣押的象牙及其制品价值人民币3387182元。
4、2012年12月份期间，被告人夏凉、施超先后二次在东阳、金华市西关大桥附近以总共120万元的价格从陈某等人处购买了二对象牙、十五件象牙雕件，之后再通过“抵押借款”的方式在金华市五星大酒店、西关大桥附近以约定200万元的价格出售给何某，现其中的十三件象牙雕件被扣押。经鉴定，被扣押的象牙雕件价值人民币907509元。
（二）诈骗部分
1、2012年12月的一天，被告人施超、钱宏新、夏凉、袁英平经事先商量，决定采用假象牙冒充真象牙的方式向黄某骗取钱财。后由钱宏新出面，将1对假象牙和其它真象牙一起带至金华市婺城区桂林街125号被害人黄某家，以119万元的价格卖给黄某。后这对假象牙由黄某出售给邵燕芳，并被公安机关从邵燕芳处查获。经鉴定，该对象牙系象牙仿制品。
2、2012年6、7月份期间，被告人袁英平、施超从北京古玩市场以10万元买进黄牛角凉席一张，在与被告人夏凉、钱宏新商量后决定由夏凉、钱宏新出面以犀牛角凉席的名义兜售。后钱宏新将该凉席谎称系犀牛角凉席欲以“抵押借款”的形式向黄某行骗，黄某在请施超帮忙鉴定时，施超谎称该凉席系犀牛角凉席，市场价在200万元以上。黄某听后，信以为真，以617500元的价格购买该凉席。经鉴定，该凉席材质系普通牛角，并非犀牛角制品。
据此，原审法院依照相关法律规定作出如下判决：一、被告人施超犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人夏凉犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十七年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人钱宏新犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十七年六个月，并处罚金人民币五十万元；四、被告人袁英平犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币五十万元；五、被告人喻浩犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；六、涉案赃物依法予以没收。
上诉人施超上诉提出，1、其不构成诈骗罪。对于2012年12月钱宏新以假象牙冒充真象牙到黄某处借款的行为，事前其并不知情；其已将牛角凉席卖给夏凉、钱宏新，后续如何处理凉席与其无关，其主观上与夏凉、钱宏新没有共同犯罪的故意。2、原审量刑过重，其在本案中起协助作用，认罪悔罪，请求二审法院依法改判。其辩护人提出：1、一审认定上诉人施超等人将33根象牙及出售给黄某的事实缺乏依据，钱宏新与黄某之间系抵押借款行为，而非买卖。2、上诉人犯诈骗罪的证据不足，抵押在黄某处的真假象牙、象牙制品及凉席的价值要大于黄某实际支付的借款数额，受害人没有损失。
上诉人夏凉上诉提出：所有的象牙都不是由其出售的，假象牙用于抵押是要取回的，其并不清楚凉席是假的，从钱宏新处分得的欠款其已归还给钱宏新。原审量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出，1、上诉人夏凉等人与黄某之间系抵押借款行为，而非出售行为。2、认定上诉人构成诈骗罪证据不足，上诉人主观上没有非法占有的故意，有归还借款的想法，且对于凉席是假的犀牛角并不知情。
上诉人钱宏新上诉提出：1、其不构成诈骗罪。上诉人与被害人黄某之间系抵押借款的民间借贷行为，没有非法占有的故意。2、一审判决对于非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪量刑过重。请求二审法院依法改判。其辩护人提出，1、上诉人钱宏新没有参与到一审判决认定的第2起非法收购、出售象牙及其制品的犯罪。2、上诉人不构成诈骗罪，被害人黄某本人都认可其与上诉人交易系借款行为，因此不存在被害人，上诉人钱宏新对于凉席系假犀牛角凉席也是不知情，主观上没有诈骗的故意。
上诉人袁英平上诉提出：1、一审认定的其参与的4起非法收购、出售象牙及其制品的事实中，第1起应以其与施超从喻浩处取得小象牙的价值认定，第2起及第4起其没有参与，第3起其只是应施超的要求帮助鉴定和估价。2、上诉人没有非法占有的故意没有参与出售假象牙及假犀牛角凉席的商量，也没有参与具体的行为，其不构成诈骗罪。原审量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出意见与上诉人的上诉理由一致。
上诉人喻浩上诉提出，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出，在同案犯中上诉人出售的象牙及制品均是最少的，量刑上应比照同案犯从轻处罚。
金华市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，综上建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人施超、夏凉、钱宏新、袁英平犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、诈骗罪，上诉人喻浩犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实，有被害人黄某的陈述，证人祝某、郑某、石某、陈某、何某的证言、辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押清单、接受证据清单，条子，收条，照片，鉴定书，黄某等人的刑事判决书、鉴定书及照片，搜查笔录、扣押决定书，上诉人施超、夏凉、钱宏新、袁英平、喻浩的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
另查明，上诉人钱宏新、夏凉、施超、袁英平将从他处购得的24根象牙、2根海象牙冒充象牙及若干象牙制品先后数次以“抵押借款”的方式以300多万元价格在金华市世贸大厦出售给黄某，黄某再将部分象牙及象牙制品卖给邵燕芳（已判决）。现从邵燕芳、黄某处扣押了其中部分象牙及象牙制品。经鉴定，被扣押的象牙及其制品价值人民币3387182元。
2012年12月份期间，被告人夏凉、施超先后二次在东阳、金华市西关大桥附近以总共120万元的价格从陈某等人处购买了二对象牙、十五件象牙雕件，之后再通过“抵押借款”的方式在金华市五星大酒店、西关大桥附近以约定200万元的价格出售给何某，现其中的十三件象牙雕件被扣押。经鉴定，被扣押的象牙雕件价值人民币907507元。
关于各上诉人所提的上诉理由及辩护意见，经查：1、上诉人施超、夏凉及钱宏新均明确供述上述三人及袁英平共同商量后，由钱宏新出面以“抵押借款”的形式将象牙、象牙制品及假犀牛角凉席处理给黄某，施超及袁英平负责在黄某请二人帮忙鉴定时抬高价格，后所得钱款除部分用于支付购买象牙及其制品的费用，由上述四人瓜分，并无归还钱款将象牙、象牙制品及假犀牛角凉席赎回的意图，且分得的钱款均已被四人挥霍。被害人黄某亦证实从施超、夏凉等人处取得的象牙及其制品已全部转卖他人，上述供述及被害人的陈述能够相互印证，足以认定上诉人施超、夏凉、钱宏新及袁英平与黄某之间系买卖关系，故上诉人施超、夏凉、钱宏新及上述三人的辩护人所提与被害人黄某之间系抵押借款而非买卖关系的上诉理由及辩护意见不能成立，上诉人袁英平及其辩护人所提没有参与一审判决认定的第3起非法收购、出售象牙及其制品的上诉理由及辩护意见不能成立，本院均不予采纳。2、上诉人施超、钱宏新、夏凉、袁英平均是以高于收购象牙、象牙制品及假犀牛角凉席的价格出售给被害人黄某，且为谋取更多的钱款，以海象牙角冒充象牙角及以黄牛角凉席冒充犀牛角凉席卖给黄某骗取钱财，用于赌博、挥霍等，其行为均已构成诈骗罪，故上述四上诉人及其辩护人所提没有获利及不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、对于在一审认定的第2起非法收购、出售象牙及其制品的事实，上诉人夏凉明确供认系与上诉人施超、钱宏新、袁英平商量后由其出面从上诉人喻浩处收购，由施超及袁英平出面出售给祝某的，上诉人施超亦供述该批象牙及制品系由其和袁英平共同看过后才收购的，故上诉人袁英平及其辩护人所提没有参与第2起非法收购、出售象牙及其制品犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人施超、夏凉、钱宏新、袁英平、喻浩非法收购、出售象牙及其制品，情节特别严重，其行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人施超、夏凉、钱宏新、袁英平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人施超、夏凉、钱宏新、袁英平一人犯两罪，依法实行数罪并罚。上诉人钱宏新在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人喻浩归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。对非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪部分，上诉人施超、夏凉、钱宏新能自愿认罪，被告人袁英平能部分认罪，均酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪与适用法律正确。审判程序合法。一审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、认罪态度及前科情况作出的量刑适当。各上诉人及其辩护人要求改判的理由均不能成立，本院均不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员提出的驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人施超、夏凉、钱宏新、袁英平及喻浩的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈志敏
代理审判员 盛 伟
代理审判员 刘 烨
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 金 帅