江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00081号
上诉人（原审被告）天晟汽车贸易（东海）有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇徐海中路136-28号。
法定代表人赵琨，该公司经理。
委托代理人宋立新，江苏润鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东亿嘉现代农业有限公司，住所地山东省寿光市羊口镇临港工业园。
法定代表人于新堂，该公司总经理。
委托代理人马林，江苏蒋海荣律师事务所律师。
原审被告赵琨。
上诉人天晟汽车贸易（东海）有限公司（以下简称天晟快递）因与被上诉人山东亿嘉现代农业有限公司（以下简称亿嘉公司）、赵琨买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东商初字第00542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭进行审理，上诉人天晟公司的法定代表人赵琨及其委托代理人宋立新，被上诉人亿嘉公司的委托代理人马林、，原审被告赵琨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿嘉公司一审诉称：2013年6月2日，双方签订购车合同一份，合同约定由天晟公司购买本公司所有的YJ-1104型亿嘉嘉迪敖拖拉机5辆，价款为103000元／辆，共计货款515000元，天晟公司并承诺违约按欠款总额30%支付违约金，另赵琨以个人名义为天晟公司提供担保，合同签订后，本公司按约于2013年6月6日和2013年6月15日分二次将上述5辆拖拉机交付天晟公司，配件也分期交付，可天晟公司却共计付款185400元，余款329600元拖欠至今未付，现经多次催要，可天晟公司却以种种理由拖欠拒付，致本公司遭受较大经济损失。请求法院依法判令天晟公司、赵琨连带支付拖欠本公司购车款329600元，并返回所有车子配件或者赔偿损失；判令天晟公司、赵琨因违约支付本公司违约金98880元；天晟公司、赵琨承担本案诉讼费。
天晟公司、赵琨一审共同辩称：亿嘉公司没有按合同要求发货，所发车辆型号不对，本来约定车辆型号是1104，但亿嘉公司为了套取国家补贴，发来的车辆是1004；天晟公司只是向亿嘉公司买了3辆车，当时约定的车款支付60%，其余40%等国家补贴到位后，再给亿嘉公司，因为亿嘉公司多次出现质量问题，现其中两台车的补贴款虽已经到农户手中，但农户拒绝给付天晟公司，所以也不可能给亿嘉公司，后来发货的两辆车，是因为前面三辆车总是出现质量问题，农户要求退车，亿嘉公司无奈答应给的两台备用车。
原审法院经审理查明：2013年6月2日，亿嘉公司（甲方）与天晟公司（乙方）、赵琨签订《产品买卖合同》一份，合同约定：具体需求产品型号、发货时间、数量以天晟公司书面通知为准，产品价格以甲方2013年《商务政策》或书面价格通知为准，二者不一致时，以甲方最终书面确认的价格为准；乙方连续三个月不完成销售计划，甲方保留在乙方经销区域内与第二家经销商合作的权利；乙方若连续三个月内销售未能达到销售计划的50%，则甲方有权取消乙方的经销权；货物所有权转移的条件为乙方已支付甲方全部货款且乙方收到商品并验收合格填制《货物交接验收单》后，货物所有权归乙方所有；带款提货，乙方收货后未付清全部货款的，视为违反合同约定，自货物交付之日起15日内仍未付清全部货款的，乙方应返还甲方已支付的全部返利，且应承担相应的违约责任，违约责任的范围包括但不限于按乙方欠款总额的5‰或按欠款总额的30%计算违约金等。合同还设立了担保条款，该条款约定乙方法定代表人和代表乙方在本合同签字的人员对甲乙双方在业务开展期间乙方所欠甲方的全部债务，自愿向甲方承担连带责任保证。赵琨分别作为天晟公司的法定代表人及担保人名义在该合同上签名。
2013年6月6日、6月15日，亿嘉公司分两次向天晟公司发货YJ-1104型亿嘉迪敖拖拉机3辆、2辆，价款为103000元／辆，共计货款515000元，已付款185400元，欠款金额为329600元。从亿嘉公司2013年6月6日的发货凭证显示，3辆拖拉机已付款为185400元，欠款金额为123600元；2013年6月15日的发货凭证显示发货5辆拖拉机，已付款为185400元，欠款金额为329600元。实际亿嘉公司发货的拖拉机型号为1004。另外，亿嘉公司还分别于2013年6月13日、15日、17日向天晟公司发货配件若干，出库单未约定价格。以上发货凭证、出库单均有天晟公司盖章予以确认。天晟公司将三辆车出售给欣源秸秆综合利用专业合作社（以下简称欣源合作社），每辆70000元，现五辆车均在欣源合作社处。
原审法院另查明：天晟公司于2013年6月2日向亿嘉公司出具申请提货承诺书载明“补贴款由我公司负责办理汇款，并保证补贴款到位后在三个工作日内将补贴款打入山东亿嘉现代农业有限公司指定账户……”，落款处有亿嘉公司市场部经理郭明辉签名确认；亿嘉公司发货的1004号拖拉机按国家有关规定有补贴，补贴款直接补到买车农户手中。亿嘉公司与天晟公司口头约定天晟公司先付60%车款，补贴款由天晟公司负责办理回款，并保证补贴款到位后在三个工作日内将补贴款打入亿嘉公司，天晟公司又与欣源合作社约定，补贴款到位后由农户将补贴款交给天晟公司。现前期三辆卖出的车辆中有两辆车的补贴款已经补贴到欣源合作社，但欣源合作社因为车辆多次出现质量问题，需要修理，且给其造成损失，拒绝将补贴款给付天晟公司。
原审法院认为：亿嘉公司与天晟公司、赵琨之间的买卖合同，实为代销合同，合法有效，亿嘉公司已交付车辆，天晟公司也已经签章确认收货，虽然天晟公司、赵琨在庭审中对亿嘉公司交付的车辆质量提出异议，但亿嘉公司不予认可，天晟公司、赵琨又未能提交足以证明车辆存在质量问题的证据，经原审法院释明，天晟公司、赵琨也不愿意对车辆质量进行鉴定，故法院认为天晟公司应当按照双方约定给付货款，对于天晟公司、赵琨称后发货的两辆车系备用车辆的答辩意见，因其未能提交充分证据证明其观点，不予采纳。对于天晟公司、赵琨答辩称亿嘉公司发货车辆型号不对，因亿嘉公司发货，天晟公司签章收货并将车辆卖出，后直至本案开庭一直未提出异议，故应当视为天晟公司、赵琨同意亿嘉公司的行为。对于天晟公司、赵琨关于车辆补贴款到位后才能给付的答辩意见，因由证人证言、亿嘉公司市场部经理签名确认的申请提货承诺书均能证实，予以采纳；对于天晟公司、赵琨称因车辆质量问题购车人拒绝给付其补贴款，所以其无法给付的答辩意见，因双方约定该补贴款由天晟公司负责办理，故对于到位的两辆车的补贴款，天晟公司应当负责给付，其他三辆车的补贴款按约定待国家补贴到位后，再行给付。综上，天晟公司应当给付亿嘉公司的货款为：五辆车的全部剩余货款329600元扣除其中三辆补贴没有到位的补贴款117000元为212600元，赵琨作为连带责任保证人，对该债务承担连带给付责任。对于亿嘉公司要求天晟公司、赵琨退回配件的诉讼请求，因配件是为修理车辆所用，故对该诉讼请求不予支持。对于亿嘉公司要求的违约金，因合同约定过高，予以适当调整。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、天晟公司于判决生效后十日内给付亿嘉公司货款212600元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。二、赵琨对上述款项承担连带给付责任。三、驳回亿嘉公司的其他诉讼请求。案件受理费7580元，由亿嘉公司承担3500元，天晟公司、赵琨连带承担4000元（已由亿嘉公司预交，待天晟公司给付货款时一并付清）。
上诉人天晟公司不服一审判决，向本院上诉称：原审认定的部分事实有误。首先，判决上诉人给付两台备用车的货款与本案基本事实不符，既然涉案双方签订的合同为代销合同，那么应当以车辆的实际售出作为上诉人给付被上诉人货款的前提条件。被上诉人虽然发了五台车给上诉人，但实际售出的只有三台，另外两台虽然在用户处，但并非售出，而是因为前三台车有质量问题为了不影响用户使用发送的备用车；其次，根据涉案合同约定，被上诉人收到上诉人全部货款前，车辆的所有权由被上诉人保留，根据该规定，上诉人已确实无法向上诉人支付两台备用车的货款，被上诉人完全可以在处理好与用户的产品质量问题和赔偿损失等问题后，取回两台备用车，原审判决将被上诉人保留所有权的车辆判令上诉人给付货款无合同依据；第三，双方合同还约定了上诉人的取酬条件，即上诉人每代销一台车，被上诉人应给予上诉人返利和服务费，而原审判决在判令上诉人给付车款时并未扣减上诉人应得的报酬。上诉人当庭补充上诉理由为：因被上诉人所发车辆的型号与上诉人要求的车辆型号不符，此点不光被上诉人构成违约还因此造成用户拒付货款并要求退货及索赔损失的一个理由，原审判决却认为，因上诉人签章收货并将车辆卖出未及时提出异议因而认定为上诉人同意更换车型，这种认定是错误的，请求二审法院予以纠正。要求改判驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人亿嘉公司二审答辩称：我们认为一审判决认定事实清楚，判决正确，应当驳回上诉人的上诉理由，因为双方签订的是买卖合同，上诉人欠被上诉人的货款由双方签章予以确认。第一次欠被上诉人货款是123600元，在发货单上由上诉人签章确认；第二次也就是后发的两台车，也由上诉人在发货单签章确认，共计欠款329600元，因此被上诉人认为上诉人欠被上诉人货款事实清楚证据充分上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人亿嘉公司为支持其答辩二审提供票据5张，证明被上诉人销售1004拖拉机的货款均高于1104拖拉机的货款。
原审被告赵琨发表答辩意见为：同意上诉状的意见。
上诉人对被上诉人提供证据质证意见为：被上诉人提供的发票真实性无异议。但是与本案缺少关联性。理由：1、这五张发票全部是被上诉人自己开具的，该发票上体现的1004拖拉机的价款并不能体现其销售的用户的价款。2、该发票开具的日期均为2014年5月以后，而被上诉人要求上诉人代销并且运到用户处的1104拖拉机，其时间是2013年6月，因此被上诉人要想达到自己的证明目的，应当向法庭提供2013年6月其销售1004拖拉机的价格凭证。因此被上诉人提供的该份证据并不能达到其证明目的。
赵琨对被上诉人提供证据质证意见同天晟公司的意见。
本院认证意见为：对亿嘉公司举证的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认，能够证明本案事实，本院予以采纳。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：亿嘉公司发货给天晟公司型号为的1004的拖拉机实际单价为103550元，每台享受国家补贴39000元。
本案二审争议焦点为：一、本案买卖标的是3台车还是5台车，最后两台车的货款是否应给付被上诉人；二、上诉人的报酬合同约定的返利是否应给予扣除；三、发货型号与约定不同，被上诉人是否构成违约。
本院认为，亿嘉公司与天晟公司、赵琨签订的《产品买卖合同》系各方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。各方均应按照合同约定履行各自的权利义务。
关于买卖标的的数量及后两台车款是否应当给付问题。本院认为，双方签订的合同对于产品的数量并未约定，但亿嘉公司提供的两张发货凭证对于发货数量，、付款及欠款金额均已明确，天晟公司在发货凭证上加盖公章，应当认定为对双方买卖合同交易凭证的认可，现上诉人称第一批发货的三台车有质量问题，后两台车系备用车的主张无证据予以证实，故原审法院认定双方买卖合同标的为5台车并无不当，上诉人称后两台车款不应给付的主张证据不足，本院不予采信。
关于合同约定的返利上诉人的报酬是否应给予扣除问题。本院认为，双方签订的《产品买卖合同》第4条第4项明确约定：自交付之日起15日内仍未付清全部货款的，乙方应返还甲方已支付的全部返利，且应承担相应的违约责任。从亿嘉公司2013年6月6日交货至今，天晟公司尚欠亿嘉公司货款212600元未给付，按照合同约定，其无权向亿嘉公司主张返利，故上诉人称报酬返利应予扣除的上诉理由无事实依据，本院不予支持。
关于发货型号与约定不同，被上诉人是否构成违约问题。双方合同约定货物的型号为1104，被上诉人实际发货型号为1004，上诉人天晟公司在收到货物后并未提出异议，且在亿嘉公司提供的发货凭证上加盖公章，并随后将收到的货物销售给欣源合作社，上诉人的上述行为表明其对发货型号与约定不同是认可的，应当认定双方在实际履行的过程中对合同约定予以调整变更，故上诉人称被上诉人违约的主张不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7580元，由天晟汽车贸易（东海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘扬
代理审判员 袁辉
代理审判员 任慧
二O一五年六月四日一五年六月十五日
书 记 员 任燕
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。