山东省东营市东营区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第266号
公诉机关东营市东营区人民检察院。
被告人朱伟，男，汉族，×年×月×日出生于山东省潍坊市，初中文化，住东营市东营区。2012年7月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被东营市公安局取保候审，同年10月27日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于东营市看守所。
辩护人王林，山东盛强律师事务所律师。
辩护人赵永涛，山东正义之光律师事务所律师。
东营市东营区人民检察院以东区检刑诉（2013）209号起诉书指控被告人朱伟犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2013年6月6日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，于2013年7月2日、2014年4月21日、7月4日公开开庭审理了本案。东营市东营区人民检察院指派检察员贾红胜、代理检察员周建霞出庭支持公诉，被告人朱伟及辩护人王林、赵永涛到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理二次。因案情重大复杂，经东营市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、合同诈骗罪
2012年3月17日，被告人朱伟持总额为210万元的七张银行承兑汇票到东营市永昌典当有限责任公司（以下简称永昌典当公司）办理了贴现业务。次日上午，朱伟以出票人要求将已办理的60万元承兑汇票改付现金为由，向永昌典当公司提出取走其中上述汇票中的二张。永昌典当公司工作人员向其索要当金时，朱伟以当时没带那么多现金、下午再付当金为借口，以个人身份证和东营市博华石油装备有限公司（以下简称博华装备公司）的行政章、财务章、合同章作抵押，骗出在永昌典当公司质押的二张面值各为30万元银行承兑汇票，当日即将汇票交到山东省寿光市马某某处，换回被马某某开走的”三菱”牌汽车。当日下午，朱伟未向永昌典当公司归还当金。此后永昌典当公司的工作人员多次催要当金，朱伟以各种理由推脱，后关机隐匿。
二、信用卡诈骗罪
2011年7月，被告人朱伟在中国工商银行石大支行办理一张号码为6222350007317×××的信用卡，此后由其本人使用至2012年7月25日。期间，被告人朱伟使用该信用卡多次透支，共计19800.42元。经银行多次催收，朱伟未将透支款项还清。
对指控的上述事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、书证等证据。
公诉机关认为，被告人朱伟在签订或履行合同过程中，骗取对方钱款，总额60万元；恶意透支信用卡，总额19800.42元，其行为分别构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条的规定处罚。
被告人朱伟对公诉机关指控的信用卡诈骗罪无异议；对指控的合同诈骗罪辩称，指控的涉案款项系向永昌典当公司张某甲的个人借款，不知其行为是否构成犯罪。
辩护人提出：指控被告人朱伟犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，案件存在无法排除的合理怀疑；对指控的信用卡诈骗罪提出：朱伟未恶意透支，现无证据证实中国工商银行石大支行向被告人朱伟催收过透支款项，且朱伟已委托律师于2013年6月25日偿还了透支款及利息，指控被告人朱伟犯信用卡诈骗罪事实不清，证据不足。
经审理查明：2012年3月17日，山东省寿光市人马某某携带出票人为山东省东旺新型防水材料有限公司（以下简称东旺防水公司）、出票日期为2012年3月16日、出票银行为潍坊银行寿光支行、出票人账号为1601012010005×××、票号为22235×××至22235×××、金额均为30万元的七张银行承兑汇票，到被告人朱伟位于东营市东营区”海信天鹅湖”小区的办公室办理承兑汇票贴现业务。朱伟收下上述银行承兑汇票后，当即支付了大部分贴现款，并承诺当日即支付其余的贴现款。当日下午，被告人朱伟持上述7张银行承兑汇票，到永昌典当公司办理质押典当借款，并与典当公司签订《财产处置授权委托书》和号码为37110034×××的当票，约定典当期限为2012年3月17日至同年3月26日，折合当率95.5%，典当金额200.55万元。同日，典当公司以转账方式，将200.55万元当金支付给朱伟，朱伟当日即将其中的100万元现金支付给客户陈某某提供的同学郭某某在东营商业银行的账户，另100.55万元支付给客户王某甲。同日晚，马某某向其索要未支付的贴现款，因朱伟无力支付，马某某等人开走了朱伟的三菱牌欧蓝德越野车。次日上午，朱伟到永昌典当公司以”出票人要将其中的60万元承兑改付现金”为由，要求取回已典当的两张承兑汇票。典当公司工作人员向朱伟索要相应的57.3万元当金时，朱伟以”未带那么多现金，出票人急着用承兑汇票，他下午即把当金汇给典当公司”为借口，并以博华装备公司的行政章、财务章、合同章及个人的身份证、私章作抵押，骗取在永昌典当公司质押的二张面额各为30万元的银行承兑汇票，当日即将汇票交给马某某，换回被马某某开走的越野车。当日下午，朱伟未向典当公司归还当金。此后永昌典当公司的工作人员多次催要，朱伟均以种种理由推脱，之后，与朱伟联系时，已找不到人。同年6月1日，永昌典当公司的张某甲到公安机关报案。
2012年7月10日，被告人朱伟到公安机关投案，如实供述了所犯罪行，公安机关对其取保候审。期间，朱伟因违反取保候审的规定拒不到案，被上网追逃，同年10月27日被青岛市公安局李沧分局抓获。案发后，被告人朱伟退还永昌典当公司人民币60800元。
上述事实，公诉机关提供如下证据证实：
1、证人证言
（1）证人张某甲（永昌典当公司业务经理）2012年6月1日证言证实，2012年3月17日15时许，被告人朱伟持7张金额30万元的银行承兑汇票（出票日期2012年3月16日，出票银行潍坊银行寿光支行，出票人东旺防水公司，出票人账号1601012010005×××，票号为22235×××至22235×××，汇票金额均为30万元），到他们永昌典当公司办理典当业务，并签订《财产处置授权委托书》和号码为37110034×××的当票，约定典当期限为2012年3月17日至2012年3月26日，银行承兑汇票七张，估价210万元，折合当率95.5%，典当金额200.55万元。同日典当公司以转账方式，将200.55万元当金支付给朱伟。次日上午，朱伟到典当公司称因东旺防水公司不想做那么多承兑，要直接支付给他现金，所以要取回典当的两张银行承兑汇票。他和典当公司会计王某乙向朱伟索要典当的当金时，朱伟称未带那么多现金，潍坊的那家公司不见票不给打款，他们那边急着用票，他要抓紧给对方送去，下午两点即把款汇过来，并将博华装备公司的公章、财务章、合同章及朱伟的身份证、私章抵押于典当公司。他同意给他两张承兑汇票，并留下了朱伟的上述抵押物，朱伟给他出具了一张内容为”今欠到永昌典当公司承兑款六十万元整，款到账户此条作废”的欠条，并取走了票号为22235×××、22235×××的两张承兑汇票。当日下午15时许，他给朱伟打电话，朱伟承诺当日下午还。次日给他打电话，就一再推诿，之后再打电话不是关机，就是通了也不接，更找不到人。并证实典当公司损失现金57.3万元。
（2）证人王某乙（永昌典当公司员工）书面证言证实，2012年3月17日，朱伟到永昌典当公司办理了典当金额为200.55万元的7张银行承兑汇票的典当业务。当日典当公司以转账方式将当金转付给朱伟。次日上午朱伟及其司机到典当公司，称要取回典当的银行承兑汇票中的两张，因东旺防水公司不想做那么多承兑，要直接支付给他现金，这两张汇票对方拿回去自己用。他和张某甲向朱伟索要典当的当金时，朱伟称他未带那么多现金，东旺防水公司不见票不给打款，他们那边急着用票，要抓紧给对方送过去，下午上班时即把钱打过来，他们典当公司给了朱伟票号为22235×××、22235×××的两张承兑汇票（共计60万元金额），但朱伟一直未还钱。
（3）证人马某某（东旺防水公司财务部工作人员）2012年10月10日证言证实，2011年冬天，被告人朱伟到他们东旺防水公司联系供应渣油，随后双方即开展上述业务，在结算货款时，朱伟提出银行承兑更方便，并向他们索要银行承兑汇票。2012年3月17日，他们公司付给朱伟210万元（每张30万元，共计7张，出票日期为2012年3月16日）的银行承兑汇票，结清以前的账款，朱伟多拿了60万元汇票，因朱伟供货不准时，当晚他和朋友张伟找朱伟索要多拿的60万元银行承兑汇票，朱伟称承兑汇票已交公司财务，自己无现金，朱伟同意他们开走了他的白色”三菱”牌越野车，称次日带承兑汇票换车，当晚他们即将朱伟的越野车开回了寿光。次日上午，朱伟将票号为22235×××、22235×××的二张银行承兑汇票还给他们公司后，他们公司归还了朱伟的越野车。
（4）证人陈某某（山东洁丰卫生用品有限公司员工）证言证实，2012年3月12日，他通过韩某某认识朱伟后，多次找朱伟进行银行承兑汇票贴现业务，他们山东洁丰卫生用品有限公司前后共付给朱伟银行承兑汇票785万元，3月17日通过同学郭某某收到朱伟支付的贴现款100万元。朱伟现在尚欠他们公司105万的贴现款。因朱伟不按时付款，他们公司将其中的银行承兑汇票中的105万元进行了挂失。
（5）证人郭某某（陈某某的大学同学）证言证实，2012年3月17日，陈某某使用他东营银行的账号存了100万元现金，当日中午钱到账后，他即将现金全部取出给了陈某某。
（6）证人张某乙（山东天丽饭店管理有限公司员工）证言证实，2012年3月17日朱伟将通过贴现兑取的100.55万元现金，通过王某甲、张某乙的账户走完账后，分四次汇给了郑某甲等人。
（7）证人于某某（东营博华装备公司聘用的出纳）证言证实，她于2011年3月至2012年6月在朱伟的博华装备公司做兼职出纳。2012年3月，朱伟以出差为由将公司的印章取走，之后一直未归还，同年5月10日前后，朱伟称博华装备公司的印章丢失，让她补办了公司的全套印章。
2、书证
（1）永昌典当公司2012年6月1日出具的报案材料证实，被告人朱伟持七张银行承兑汇票到永昌典当公司贴现后，编造理由取回其中的二张汇票，拒不归还典当公司已支付给朱伟的当金57.3万元。
（2）永昌典当公司出具的银行承兑汇票转让协议、当票、财产处置授权委托书及关联的汇票复印件证实，永昌典当公司与被告人朱伟于2012年3月17日办理典当业务。
（3）永昌典当公司提供的该公司账户银行电子回单数据打印件证实，东营银行西城支行提供的户名王某甲、账号666060126202121×××的银行明细流水载明，2012年3月17日该账户汇入100.55万元钱。
（4）张某乙提供的农业银行账户汇出款项的收款人姓名、账号等明细载明，户名张某乙、账号6228481342062715×××的账户2012年3月17日向郑某甲、张某丙、郑某乙、郑某乙账户四次分别汇入人民币15万、45万、25万、149960元。
（5）东营银行股份有限公司利津支行出具提供的账户名郭某某、账号621004663310817×××的东营银行账户的银行明细流水载明，户名郭某某、账号为621004663310817×××的银行账户2012年3月17日进账100万元。
（6）永昌典当公司提供的朱伟出具的欠条复印件证实，被告人朱伟出具了”欠永昌典当公司承兑款60万元，款到账户此条作废，时间为2012年3月18日”的欠条。
（7）永昌典当公司提供的博华装备公司印信及朱伟个人印信的印模证实，被告人朱伟因对永昌典当公司欠款，而将其控制的博华装备公司印信及其个人印信的印模交予典当公司作质押。
（8）东营市公安局辛店派出所出具的证件详细信息载明，2012年4月1日辛店派出所受理朱伟补办身份证的申请。
（9）博华装备公司提交的申请书载明，2012年5月14日该公司以丢失企业公章和财务专用章为由，申请补办。
（10）2012年5月12日的《东营日报》载明，博华装备公司在该报刊登公章、财务专用章挂失声明。
（11）制章登记表及委托书载明，博华装备公司以丢失企业公章和财务章各一枚为由，委托高文娟办理补刻章事宜。
（12）永昌典当公司收据证实，案发后，永昌典当公司收到被告人朱伟退还人民币60800元。
3、其他证据
（1）抓获经过及东营市公安局2012年7月10日对被告人朱伟的讯问笔录、没收保证金决定书证实，2012年7月10日，被告人朱伟到公安机关投案，如实供述了所犯罪行，公安机关对其取保候审。期间，朱伟因违反取保候审的规定拒不到案，被上网追逃，同年10月27日被青岛市公安局李沧分局抓获。
（2）户籍证明证实，被告人朱伟的户籍信息。
（3）被告人朱伟作为被告的本院多份民事判决书及调解书证实，被告人朱伟外欠债务数额特别巨大，已无偿债能力。
4、被告人供述与辩解
被告人朱伟归案后供称，他给东旺防水公司供渣油沥青。他通过郑某丙认识马某某后，前后四次给马某某贴现银行承兑。其中2012年3月17日，马某某及马某某的母亲、马某某母亲的一个朋友持7张、每张价值30万元、共计210万元的银行承兑汇票到他在东营”海信天鹅湖”小区的办公室，让他帮忙贴现，他给马某某汇款约150万元，并向马某某承诺下午再将余款汇给他。当日下午，他持上述银行承兑汇票（票面额共计210万元）到永昌典当公司办理质押典当借款，与永昌典当公司签定了银行承兑汇票、当票、财产授权委托书等手续，典当公司以转账方式将200.55万元当金汇至客户王某甲账户100万元、客户陈某某指定的郭某某账户100.55万元，他未将欠马某某的60万元付给马某某。当日晚上，马某某与胡某某、郑某丙三人到他办公室，催要未付的贴现款。因他无钱支付给马某某，马某某等人将他的”三菱”欧蓝德汽车开走，并让他拿钱或银行汇票去换车。次日上午，他到永昌典当公司称先取走两张汇票，张某甲和王会计（指王某乙）向他索要这两张汇票典当的57.3万元当金时，他称未带现金并承诺下午偿还，并将博华装备公司的公章、财务章、合同章及个人的身份证、私章抵押于典当公司，同时给永昌典当公司出具了一张欠条，张某甲将两张汇票给了他，他随即带着这两张承兑汇票去了寿光，将汇票交给马某某，马某某将三菱越野车还给他，他一直未归还典当公司的欠款。后来张某甲向他催要，因账上无钱，直至现在也未付给永昌典当公司。因他尚有部分账未结清，就想用两张承兑汇票抵账用，等倒完钱再还给永昌典当公司。并称其所欠债务三百万元左右，因其他案件，法院已将其房产及车辆查封。
上述证据，经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认。
对指控的信用卡诈骗罪，公诉机关向法庭提供了以下证据：
（1）被告人朱伟归案后供称，他个人于2011年7月在中国工商银行东营石油大学支行办理了一张透支卡，具体卡号记不清，只记得透支卡卡号的末四位是7470，登记的单位名称是东营市东顺电器设备有限公司，住址是东营市东营区银座花园×号楼×单元×××室，联系电话13605461×××××。该透支卡由其本人使用，曾透支过多次，记得最后一次透支约20000元，因当时留给银行的电话号码已停止使用，他未收到过银行催款电话或信函。2012年7月25日前后，向他追债的人在东营市百货大楼北侧把他的包抢走，他后来到青岛躲债，故未能及时还上透支款。
（2）证人李某某证实，他是中国工商银行东营石油大学支行经理，2011年7月6日，被告人朱伟在该行办理了透支卡，卡号为：6222350007317×××，信用额度为20000元，贷款起始日为2012年1月20日，截止到2013年4月16日，朱伟透支本金19802.49元，利息7081.88元，本息合计26884.37元。朱伟最后一次透支在2012年7月25日，之后再未还过透支款，后来他们催款，发现其联系电话已经停机，找到他家后，朱伟的前妻称已经和朱伟离婚，她不知朱伟的下落。
（3）被告人朱伟信用卡资料信息证实，被告人朱伟于2011年7月6日在中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行办理了额度为20000元的信用卡一张，至2013年4月1日尚欠透支本金19802.49元、利息3471.02元。
（4）被告人朱伟的卡号为6222350007317×××的信用卡交易明细证实，上述银行卡自2011年10月7日至2013年4月1日交易额及至该日的透支利息、扣收滞纳金的情况，2012年7月25日，最后一次透支100元，并扣透支利息98.10元，被告人共欠透支本息20098元，之后至2013年4月1日再无扣利息、滞纳金之外的交易。
（5）银行催收透支款特快专递复印件证实，中国工商银行东营石油大学支行于2013年3月20日向东营东顺电器设备销售有限公司的被告人朱伟发出邮政特快专递，因查无此单位，快递被退回。
（6）催收记录明细显示，2012年8月25日至2013年1月20日，中国工商银行股份有限公司的工作人员多次电话、短信、信函等方式向被告人朱伟催收透支款，催收结果大多为：”其他”、”key（）dict（c”或”无人接听”，只有2012年9月28日王某丙的电话催收中，催收结果为”同意还款”。
辩护人向法庭提供了朱伟的还款单据、透支款本息结清证明，以证实被告人朱伟已委托辩护人于2013年6月25日支付中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行透支款本息合计28890元，透支款本息已结清。
休庭期间，本院调查核实了以下证据：
（1）中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行出具的朱伟的信用卡贷后催收情况列表显示，该行在2012年7月25日被告人朱伟最后一次透支后，多次催收透支款，其中2012年8月25日、9月5日、9月15日、9月25日、10月15日、10月25日用其他方式催收（非系统语音催收、人工短信催收、人工email催收）时同意还款；同年11月5日该行电话催收时，朱伟表示同意还款。
（2）中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行出具的说明证实，被告人朱伟多次使用该行的6222350007317×××的信用卡透支，截止2012年6月1日尚欠透支本息合计19999.93元。
（3）催收透支款特快专递原件。中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行在2013年3月13日向东营东顺电器设备销售有限公司的朱伟发出特快专递，但因查无此单位被退回。
综合分析以上证据，可以证实：2011年7月，被告人朱伟在中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行办理一张号码为6222350007317×××的信用卡，此后由其使用至2012年7月25日。期间，被告人朱伟多次用该信用卡进行透支并偿还透支款，至2012年7月25日尚欠透支款本息合计20098元。中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行于2013年4月16日报案。被告人朱伟委托辩护人于同年6月25日结清透支的本金及利息共计28890元。
对于中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行向被告人催收问题，根据公诉机关提供的催收记录显示，有效的催收只有2012年9月25日王某丙的电话催收。本院调取核实的中国工商银行股份有限公司东营石油大学支行提供的催收情况明细显示，2012年11月5日催收时朱伟同意还款，而此时朱伟因涉嫌犯罪已于此前的10月27日被抓获羁押于看守所，已不能与外界自由联系，此时朱伟不可能收到电话并同意还款，该证据明显存在虚假成分，且被告人归案后供称”曾收到手机提示透支约2万元的短信，2012年7月25日前后，他的包被追债的人抢走后，即到青岛躲债，因其办理信用卡时留给银行的手机号码停止使用，故未能偿还透支款，未收到过银行电话或信函”，该供述与证人李某某证言中所称的”2012年7月25日朱伟最后一次透支后，再未还款，后来我们催款，发现其联系电话已经停机，我们找到他家，其前妻称已经与朱伟离婚，不知道其下落”进一步印证了石大支行提供的催收情况明细的不真实性。被告人朱伟在2013年5月因涉嫌犯信用卡诈骗罪被侦查提审后，委托辩护人于同年6月25日将透支的本息偿还银行。因此，现有证据不足以证实被告人朱伟具备经银行两次催收后超过三个月仍不归还的恶意透支行为，即被告人朱伟的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件。公诉机关对被告人朱伟涉嫌信用卡诈骗罪的指控事实不清，证据不足，本院不予认定。辩护人提出的”指控被告人朱伟犯信用卡诈骗罪事实不清，证据不足”的辩护观点成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人朱伟在典当合同履行完毕后，编造谎言骗取对方典当合同标的物承兑汇票所含的钱财，数额特别巨大，行为构成诈骗罪。公诉机关提供的证据确实、充分，但指控的罪名不当。合同诈骗罪是指在签订和履行合同过程中，骗取对方钱财，数额较大的行为；而诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。被告人朱伟与典当公司之间的典当合同已履行完毕，其对典当公司采用虚构事实的方法骗取钱财的行为符合诈骗罪的构成要件，行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪。被告人朱伟所犯诈骗罪，应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。其归案后，能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。其中涉嫌的诈骗犯罪，已退赔被害方60800元，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人朱伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月27日起至2022年10月26日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘树洲
代理审判员 吕珊珊
人民陪审员 卞秀峰
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 张沙沙