安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）亳刑终字第00294号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周俊华，男，1965年4月5日生于江苏省江阴市，汉族，住江阴市。2006年1月26日因犯诈骗罪被江阴市人民法院判处有期徒刑八年，2012年9月14日假释期满。2013年10月17日因涉嫌犯诈骗罪、伪造公司、企业印章罪被抓获，10月23日被蒙城县公安局刑事拘留，同年10月31日被蒙城县人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人周俊华犯诈骗罪一案，于2014年7月10日作出（2014）蒙刑初字第00233号刑事判决。原审被告人周俊华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明：2012年7月至2013年5月期间，被告人周俊华以常州创新园林工程有限公司（以下简称常州创新公司）委托人的名义同马某联系，并向马某提供加盖有常州创新公司印章的常州创新公司企业法人营业执照副本及加盖有伪造常州创新公司印章的“指定代表或者共同委托代理人的证明”、“授权委托书”、“常州创新公司股东会议决议”等材料，与马某合伙租赁蒙城县庄周办事处十里井村土地，筹划在租赁的土地上建麦德龙超市、酒吧、生态园等项目。2012年11月，被告人周俊华经咨询蒙城县相关领导得知庄周办事处十里井村不准新建建筑物。同年11月30日，被告人周俊华要求马某汇款10万元用于购买苗木。经鉴定，被告人周俊华两次发给马某的苗木价值58549元。同年12月下旬，被告人周俊华要求马某承担在蒙城县庄周办事处十里井村租赁的土地上建麦德龙超市钢构图纸设计费85000元并通过QQ邮箱向马某提供出图日期为2011年3月11日的钢构房屋图纸、报价单等资料，马某见到图纸和报价单后将85000元汇给被告人周俊华。2013年初，被告人周俊华带领马某等人参观江阴伟辰机械有限公司，同年1月30日马某按照被告人周俊华的要求汇给周俊华麦德龙超市钢构材料定金10万元。2013年5月底，被告人周俊华给马某汇款2万元。
综上，2012年11月至2013年5月底，被告人周俊华诈骗被害人马某款共计206451元。
另查明：2006年1月26日，被告人周俊华因犯票据诈骗罪被江阴市人民法院判处有期徒刑8年。
原判认定上诉事实的证据如下：
1、中国邮政储蓄账户62×××15及中国农业银行账户62×××12查询结果、被告人周俊华收款证明、预算单、银行回单，证明被告人周俊华分别收马某款10万元、85000元、10万元。
2、指定代表或者共同委托代理人的证明、授权委托书、常州创新公司的股东会议决议、常州创新公司的营业执照、提取笔录、鉴定意见，证明“证明常州创新公司企业法人营业执照副本印章系常州创新公司印章。“指定代表或者共同委托代理人的证明”、“授权委托书”、“常州创新公司股东会议决议”印文上的的印章与常州创新公司提供的印章不是同一枚印章，系伪造印章盖印形成。
3、锦江麦德龙现购自运有限公司回复，证明该公司没有委托常州创新公司或者周俊华在蒙城开设任何分支机构。
4、被告人周俊华提供的营业执照复印件副本、麦德龙超市钢结构图纸、股东会议决议、授权委托书，证明被告人周俊华提供相关材料等情况。
5、提取痕迹、物证登记表及图纸、报价单、营业执照、授权委托书、视频截图，证明2012年12月下旬，被告人周俊华通过QQ邮箱向马某提供钢构房屋图纸、报价单等资料。被告人周俊华通过QQ邮箱向马某提供钢构房屋图纸的出图日期为2011年3月11日。
6、土地承包经营权流转合同，证明2013年2月18日至2013年3月10日，承租方周俊华、张鑫淼、赵某、马某的委托代理人马某同蒙城县庄周办事处十里井村十里井自然村签订土地承包经营权流转合同等情况。
7、搜查笔录及扣押清单，证明被告人周俊华银行卡被依法扣押等情况。
8、辨认笔录，证明经胡某乙辨认被告人周俊华是2012年10月份左右委托其设计南京三桥附近“麦德龙超市”钢构结构草图的人。
9、蒙价鉴字（2013）215号价值鉴定结论、蒙价鉴字（2014）37号价值鉴定结论，证明被告人周俊华两次发给马某的苗木分别价值28090、30459元。
10、（2006）澄刑初字第11号刑事判决书、（2010）常刑执字第5725号刑事裁定书、苏（2010）潥阳监狱字第385号假释证明书，证明2006年1月26日被告人周俊华因犯诈骗罪被江阴市人民法院判处有期徒刑八年，2012年9月14日假释期满。
11、户籍信息，证明被告人周俊华的基本情况。
12、抓获经过，证明被告人周俊华于2013年10月17日被江阴市公安局抓获。
13、证人杨某证言，2012年7月份，周俊华和马某在其的介绍下认识，并达成了合伙意向。周俊华说要在租赁的庄周十里井的土地上建麦德龙超市、酒吧、洗浴中心、生态园等，马某就按照周俊华的要求又把附近约200亩土地租赁下来，并进行了前期施工。11月份周俊华电话中告知要在租赁的土地上种苗木，让汇10万元过去。马某就把10万元汇给周俊华。12月份左右，马某给打电话说，周俊华向他要麦德龙超市绘制图纸的费用85000元。2013年元月份，其开车带着马某、张某一起去常州，周俊华带他们到江阴伟辰机械有限公司，周俊华跟钢构公司的副总倪某说蒙城有2万平方米的钢构要做，倪某就带领我们参观了厂房。几天后，周俊华带领赵某、蒋丽到蒙城，说钢结构公司下料需要定金，马某就按照周俊华所说把这10万元又汇过去了。周俊华一共发了两次树苗，第一次是黄杨和红叶石楠；第二次主要是香樟和冬青，周俊华来蒙城和马某谈合作的时候，提供了常州创新公司的授权委托书、股东会议决议、营业执照等材料，都加盖有印章。
14、证人张某证言，证明2012年6月份左右，其通过马某的介绍认识周俊华，周俊华说他是常州创新公司的员工，受公司老总汤某的委托，打算在华东地区承建一个绿色产业园基地，展现公司形象。后周俊华要求我们先汇10万元的苗木款，周俊华发来了两车黄杨和红叶石楠。过一段时间，周俊华说找人做麦德龙超市超市的图纸了，要我们出85000元的图纸设计费，我们就把这85000元汇给了周俊华。周俊华通过QQ给发来了超市的钢构图纸，并送来了一份产业园效果图。又过了一段时间，其和马某、杨某去常州创新公司参观，周俊华与创新园林工程有限公司的吴总接待的。周俊华还带领我们参观了一家钢结构厂，并说就是这家公司今后为我们建筑钢构，那家钢构的副总倪某给我们介绍了一些公司的情况。后周俊华打电话给马某说要我们给他汇10万元的钢构定金，我们就又给他汇了10万元。周俊华来蒙城和马某谈合作的时候，提供了常州创新公司的授权委托书、股东会议决议、营业执照等材料，都加盖有印章。要交土地租金时，2013年5月份底马某让周俊华汇了2万元。
15、证人倪某证言，证明其系江阴伟辰机械有限公司副总经理，2013年年初接待过周俊华带领的来自安徽蒙城的客户。参观完走后周俊华就再没有和其联系过，也没有和公司签订过任何合同。周俊华和常州创新公司也没有支付其公司任何定金。
16、证人蒋某甲证言，证明其系江苏金辰钢业有限公司的生产负责人，其公司主要承担钢构的设计、生产、安装，从2013年6月底因资金紧张就处于停产歇业状态，停产歇业前没有未履行的合同。侦查机关出示的图纸其不能确定是不是其公司出具的，标号13、14、16这三张图纸是2011年的草图，只有标号15的草图是2007年其公司给一个叫黄云良的客户出的一张抗风柱的草图，标号17的报价单上的日期是2012年12月21日。
17、证人汤某证言，证明其系常州创新公司的法人代表、董事长，周俊华与其公司没有任何关系，其公司没有给周俊华出具过任何授权委托书，也没有委托过周俊华在蒙城从事过任何业务。侦查机关出示的这两张委托书不是其公司出具，上面其的名字与其本人的笔迹根本不同，印章也不是其公司的，其公司的印章从2006年公司成立时开始使用一直没换过，是防伪的，出示的授权委托书上的印章是普通印章，出示的授权委托书与其公司的授权委托书的格式也不一样。
18、证人蒋某乙证言，证明其从2006年开始一直在常州创新公司工作，主要负责工程投标记录、开具授权委托书，2012年12月份给周俊华开过授权委托书，工程是在常州、江阴和安徽利辛，其他就没有开过侦查机关出示的授权委托书和股东会议决议不是其公司出具的，其记录里也没有这两份授权委托书，其也没有在股东会议决议上盖过印章。
19、证人胡某甲证言，因为方言“胡”、“吴”不分，所以都称其为“吴书记”。2013年春节前，周俊华带领安徽蒙城的人来公司参观过一次，周俊华带人来公司参观后，就再也没有来过公司。其公司与麦德龙超市没有任何业务往来，也没有委托过周俊华在蒙城建设过工程或设立公司。
20、证人梅某证言，证明其在西石桥小学对面经营创业电脑店，有一QQ号11×××62，网名叫“千千结”给别人发邮件时用的。2012年12月28日，有个40多岁的男子拿了一份《授权委托书》来到店里，让其扫描并通过QQ邮箱发出去的，收件人是“若水”，QQ号码是13×××80。那天扫描并发送的还有钢结构图纸、麦德龙超市钢构报价单等，都是原件。现在其的电子邮箱里还有这些加盖红色印章的原件扫描照片。
21、证人赵某证言，证明其知道周俊华是以常州创新公司的名义与马某合作的。周俊华让其到蒙城做蒙城麦德龙超市的钢构，但周俊华没有给其任何钱。
22、证人胡某乙证言，证明2012年10月份左右，有一姓周的找其设计南京三桥麦德龙超市的草图，后姓周的一直没来找过其。建麦德龙超市的报价单不是其出具的。
23、被害人马某陈述，证明2012年7月，被告人周俊华以江苏常州创新公司的名义与其合伙租赁蒙城县庄周办事处十里井村土地，筹划在租赁的土地上建麦德龙超市、酒吧、生态园等项目。2012年11月30日周俊华要求其汇款10万元用于购买苗木。2012年12月下旬，被告人周俊华要求其承担在蒙城县庄周办事处十里井村租赁的土地上建麦德龙超市钢构图纸设计费85000元并通过QQ邮箱向其提供钢构房屋图纸、报价单等资料，其将85000元汇给周俊华。2013年初，周俊华带其同他人参观江阴伟辰机械有限公司，同年1月30日按照被告人周俊华的要求汇给周俊华麦德龙超市钢构材料定金10万元。2013年5月底，被告人周俊华给马某汇款20000元。周俊华到蒙城谈合作时，提供了常州创新公司的授权委托书、股东会议决议、营业执照等材料，都加盖有印章。
24、被告人周俊华供述，其2012年5月份其通过杨某认识马某，和马某合伙建生态园，生态园的项目包括麦德龙超市、餐饮、住宿、桑拿、苗木观光。2012年11月份其通过县相关领导得知马某所租赁的土地不允许建超市、酒店等建筑物。其没有和麦德龙超市商谈合作的事，共给马某发了两次树苗，马某共给其汇了三次款一次是85000元钢结构设计费，还有两次是10万元，其提供给马某的钢结构图纸是在镇上西石桥中心小学对面的一个复印部里让服务员用QQ号传给马某的。
据此原判认为：被告人周俊华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人周俊华在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十四条、第六十五条之规定，以被告人周俊华犯诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四万元；责令被告人周俊华退赔违法所得206451元。
周俊华上诉主要提出：其具有自首情节；其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：认定原审被告人周俊华犯诈骗罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经原审庭审举证、质证。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人周俊华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人周俊华系累犯，应从重处罚。对于上诉人周俊华提出其具有自首情节上诉理由，经查，上诉人周俊华归案后并未如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首，故其此节上诉理由不能成立，不予采纳。对于周俊华其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人的犯罪事实有被害人陈述、证人证言、书证、上诉人供述与辩解等予以证明，在案证据能够形成完整的证据链条，足以认定。故其此节上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 峰
代理审判员 杨国明
代理审判员 王龙龙
二〇一四年九月十二日
书 记 员 闻 香
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。