云南省德宏傣族景颇族自治州
中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）德行终字第03号
上诉人暨诉讼代表人（原审原告）吴军伟，男，汉族。
上诉人暨诉讼代表人（原审原告）蔺以东，男，汉族。
上诉人（原审原告）张山杉，女，汉族。
上诉人（原审原告）杨雁雄，男，汉族。
上诉人（原审原告）罗建国，男，汉族。
上诉人（原审原告）张发珍，男，汉族。
上诉人（原审原告）张京祥，男，汉族。
上诉人（原审原告）肖见，男，汉族。
上诉人（原审原告）杨瑞芳，汉族。
以上九上诉人共同委托代理人杨晓梅，云南泰恒律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）瑞丽市住房和城乡建设局。
法定代表人尹世军，该局副局长。
委托代理人杨学军，瑞丽市住房和城乡建设局城市管理综合行政执法局局长，代理权限为一般授权代理。
委托代理人陈思霖，云南智海律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
第三人陈迎，女，汉族。
委托代理人何顺生，云南和序律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
委托代理人尹家顺，德宏州司法局退休干部，代理权限为特别授权代理。
上诉人吴军伟、蔺以东、张山杉、杨雁雄、罗建国、张发珍、张京祥、肖见、杨瑞芳因与被上诉人瑞丽市住房和城乡建设局（以下简称瑞丽市住建局）、第三人陈迎不履行法定职责一案，不服瑞丽市人民法院（2015）瑞行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人暨诉讼代表人吴军伟、蔺以东及九上诉人的共同委托代理人杨晓梅，被上诉人瑞丽市住建局委托代理人杨学军、陈思霖，第三人委托代理人尹家顺、何顺生到庭参加诉讼。被上诉人瑞丽市住建局负责人尹世军及第三人陈迎未到庭。本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年4月，第三人陈迎未按瑞丽市住建局批准的建设工程规划许可证要求退让3.16米，在未依法申请规划验线，也未取得建设工程施工许可证的情况下，擅自组织开工建设如家酒店附楼工程至封顶，陈迎附楼工程实际退让1.1米。2013年11月19日、2013年12月20日、2013年12月22日、2014年1月16日、2014年2月25日、2014年3月5日，原告向瑞丽市住建局进行信访维权。接到信访件后，瑞丽市住建局进行了立案调查，于2013年11月23日向陈迎作出《停工通知》，责令其停止施工，并多次组织双方进行调解；经过现场核实，瑞丽市住建局于2014年1月11日向陈迎发出《责令停止违法行为通知书》，2014年2月8日向第三人作出《行政处罚事先告知书》，2014年2月18日作出《行政处罚听证告知书》。针对陈迎的违法行为，瑞丽市住建局于2014年3月10日作出建行罚字（2014）01号《行政处罚决定书》，决定没收陈迎违法收入人民币582215.00元。陈迎于2014年3月14日履行了处罚义务，2014年3月18日，瑞丽市住建局为陈迎补办了建筑工程施工许可证。依据陈迎的申请，瑞丽市住建局于2014年8月4日为陈迎办理了瑞房权字瑞丽市字第00028177号房屋所有权证。
一审判决认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。虽然吴军伟、蔺以东等九人并非本案行政机关行政行为的相对人，但其认为瑞丽市住建局没有依法履行行政处罚法定职责，对财产权益产生了实际的影响，其以原告名义提起诉讼并无不当，第三人主张原告主体不适格的理由不成立，不予支持。对第三人陈迎未按瑞丽市住建局批准的建设工程规划许可证要求退让3.16米，未依法申请规划验线，也未取得建设工程施工许可证的情况下，擅自组织开工建设如家酒店附楼工程至封顶的违法行为，被告瑞丽市住建局根据原告的举报和信访，立即进行立案调查，调查核实后，又及时作出停工通知、责令停止违法行为通知，并组织双方调解。在调解未果的情况下，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出没收第三人陈迎违法收入人民币582215.00元的行政处罚。在处理第三人陈迎违法行为的过程中，被告瑞丽市住建局依法履行了法定职责。原告的主张理由不成立，不予支持。据此，一审根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一项之规定，判决：驳回原告吴军伟、蔺以东、张山杉、杨雁雄、罗建国、张发珍、张京祥、肖见、杨瑞芳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人吴军伟、蔺以东、张山杉、杨雁雄、罗建国、张发珍、张京祥、肖见、杨瑞芳不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销瑞丽市人民法院（2015）瑞行初字第2号判决；2、依法判令被上诉人履行法定职责，拆除违法建筑；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人的上诉理由是：一审判决认定被上诉人瑞丽市住建局在处理第三人陈迎的违法行为的过程中依法履行了法定职责是错误的。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，第六十八条的规定，被上诉人应当对第三人责令停止建设，若采取改正措施能够消除违法行为带来的影响，则责令第三人限期改正，并处罚款；若采取改正措施无法消除影响，则应拆除；第三人不停止建设、不予拆除的，被上诉人应采取查封施工现场、强制拆除等措施，对于无法拆除的，才可以采取没收实物或者违法收入的行政处罚。对第三人的违法行为瑞丽市住建局并未采取措施阻止第三人继续施工，而是在既成事实之后为第三人补办了建设施工许可证，因该违法建筑没有进入流通领域，没有违法收入，对其没收五十余万元的违法收入是对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的错误适用，是滥用自由裁量权。综上所述，被上诉人错误适用法律和不作为，没有依法履行法定职责，希望二审法院能纠正瑞丽市法院的错误判决，判令被上诉人正确履行法定职责，拆除违法建筑，消除违法建筑给上诉人带来的侵害。
被上诉人瑞丽市住建局辩称：第三人陈迎的违法事实是在建设瑞丽市如家酒店附楼时未按照《建设规划许可证》规划放线验线、未办理建筑工程施工许可证、未按批准要求退让间距的情况下，擅自组织施工至封顶。根据此事实被上诉人已经对第三人进行了行政处罚，履行了法定职责。（一）对第三人没收违法所得58.2215万元是根据德宏州宏兴房地产土地评估有限公司提供的《评估报告》，对其中超出规划面积554.49平方米，超出规划房产价值为58.2215万元来进行处罚，并无不妥；（二）被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》第四条、第五条规定，对第三人的违法行为处以责令停工、责令停止违法行为和没收违法所得的行政处罚是符合法律规定的。被上诉人考虑到本案的法律和社会效果，运用行政机关的自由裁量权作出对该违章建筑不予拆除的决定于法有据。综上，被上诉人已履行了自己的法定职责，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求维持一审判决。
第三人陈迎称：一、本案上诉人不具备原告主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条、第二十五条及其解释第一条第二款（六）项规定，有权提起行政诉讼的第三人必须是与该行政行为有利害关系的人。本案住建局对第三人陈迎的行政处罚对九位上诉人的权利义务不产生任何实际影响；二、瑞丽市住建局对第三人的处罚内容合法、程序合法、适用法律正确。三、九位上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据且违法。请二审法院驳回上诉人的起诉，判令上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人吴军伟、蔺以东、张山杉、杨雁雄、罗建国、张发珍、张京祥、肖见、杨瑞芳，被上诉人瑞丽市住建局，第三人陈迎二审无新证据向法庭提交。一审原告，一审被告，第三人向一审法院提交的证据已随案移交本院，一审法院采用的证据本院依法予以确认。
经审查，本院确认一审法院审判程序合法。
经审理查明，2013年4月，第三人陈迎拆除其瑞丽市乐城街11号如家酒店附楼重新建盖五层新楼时，未按被上诉人瑞丽市住建局批准的建设工程规划许可证要求退让3.16米，在未依法申请规划验线，也未取得建设工程施工许可证的情况下，擅自组织开工建设如家酒店附楼工程至封顶。陈迎附楼工程实际退让1.1米。上诉人向瑞丽市住建局进行信访维权后，瑞丽市住建局对此案进行了立案调查，于2013年11月23日向陈迎发出《停工通知》，责令其停止施工，并多次组织双方进行调解。瑞丽市住建局于2014年1月11日对陈迎作出《责令停止违法行为通知书》，2014年2月8日对第三人作出《行政处罚事先告知书》，2014年2月18日作出《行政处罚听证告知书》，针对陈迎的违法行为，瑞丽市住建局于2014年3月10日作出建行罚字（2014）01号《行政处罚决定书》，决定没收陈迎违法收入人民币582215.00元。陈迎于2014年3月14日履行了处罚义务，2014年3月18日，瑞丽市住建局为陈迎补办了建筑工程施工许可证。
本院认为，被上诉人瑞丽市住建局对第三人陈迎未按被上诉人瑞丽市住建局批准的建设工程规划许可证要求退让3.16米，未依法申请规划验线，未取得建设工程施工许可证，擅自组织开工建设如家酒店附楼工程至封顶的行为采取何种处罚措施，对上诉人蔺以东等九人的房屋实际产生不同的影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，本案蔺以东等九人有权提起行政诉讼，本案符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的条件，对第三人诉称本案上诉人原告主体不适格，不属于人民法院受案范围的意见本院不予采纳。被上诉人瑞丽市住建局接到上诉人举报和信访后，对第三人陈迎进行了立案调查，调查核实后，又对其作出停工通知、责令停止违法行为通知，并组织双方调解，2014年3月10日依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出没收第三人陈迎违法收入人民币582215.00元的行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对未按照建设工程规划许可证进行建设的行为，有多种处罚方式，被上诉人有权根据本案的具体情况决定对本案第三人陈迎采取何种处罚方式，上诉人要求瑞丽市住建局对第三人陈迎处以拆除其如家酒店附楼的行政处罚决定于法无据。综上，被上诉人瑞丽市住建局在处理第三人陈迎违法行为的过程中，依法履行了法定职责。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人吴军伟、蔺以东、张山杉、杨雁雄、罗建国、张发珍、张京祥、肖见、杨瑞芳共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 张学良
审判员 孙 媛
审判员 黄新菊
二〇一五年八月二十六日
书记员 郭锴洁
本案适用法律：
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。