福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1008号
上诉人（原审原告）陈兰皋，女，1928年7月21日出生，汉族，住连江县。
委托代理人程琪，连江县法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福州市晋安区连江北路566号和源居综合楼第一、二、四层。
负责人陈志良，总经理。
委托代理人强磊、张国贤，福建汇成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林文琪，男，1967年5月6日出生，汉族，住连江县。
上诉人陈兰皋、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称“太平洋福州支公司”）因与被上诉人林文琪机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2013）连民初字第1354号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月20日10时00分，被告林文琪驾驶闽A×××××号轻型普通货车，沿连江县城区玉荷路由西往东行驶至连江县城区玉荷西路实验小学附近路段，与步行横穿玉荷西路南侧至北侧的原告及陈东发生刮撞，致使原告及陈东受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后原告即被送往连江县医院住院治疗68天，于2012年11月27日出院，花费医疗费39977.35元；出院诊断1、颅脑外伤、颅底骨折、头皮挫裂伤；2、腰臀部软组织挫伤；3、电解质紊乱；4、肺部感染；5胸腔积液等。出院医嘱：带药继续治疗，注意休息，半年内避免胸腰背部负重，我科及内科门诊随诊，定期复查电解质。期间，于2012年10月23日连江县公安局交通管理大队作出凤公交认字（2012）第00141号《道路交通事故认定书》，认定被告林文琪负事故的全部责任，原告及其陈东不负责任。2013年3月11日，原告经福建鼎力司法鉴定中心闽鼎（2013）临鉴字第L167号司法鉴定意见书鉴定：原告损伤达十级伤残，原告休息期为90日，营养期为30天。花鉴定费1500元。在原审法院审理过程中，被告太平洋福州支公司申请对原告治疗费用中的非医保费用进行鉴定。经委托福建警察学院司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心作出闽警院司鉴中心（2013）临鉴字第1237号司法鉴定意见书一份，其鉴定意见为：被鉴定人陈兰皋交通事故后在连江县医院治疗，非医保费用为3740.9元。闽A×××××号轻型普通货车在被告太平洋福州支公司投有机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，事故发生在保险有效期内。保险期限从2011年12月29日零时起到2012年12月28日二十四时止。交通事故责任强制保险有责任死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元；第三者商业责任保险限额300000元。《机动车第三者责任保险条款》第九条约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）律师费、诉讼费……以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费，……”第十四条约定“保险事故发生后，……保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。”第十七条约定“保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部事故责任的免赔20%，……”2012年10月23日，原告及陈东的委托代理人与被告林文琪就本案交通事故造成原告及其陈东受伤赔偿事项达成协议，签订《交通事故赔偿调解协议书》约定，“一、甲方（被告林文琪）一次性补偿乙方（原告及陈东）人民币23500元（包括垫付医院款13500元），签订协议之日再支付1万元，乙方陈东、陈兰皋的事故损失费用向保险公司请求赔偿。甲方与乙方间的纠纷就此了结，除保险赔偿外，乙方不得以任何理由再向甲方个人提出经济赔偿。……四、本协议经甲方、乙方的委托代理人签名并在甲方支付1万元补偿款后生效。”当日，原告及陈东的委托代理人收取被告林文琪支付的1万元人民币。原审诉讼中，原告与本起事故的另一受害人陈东达成在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围达成分配比例，即陈东诉求的赔偿项目在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围内先予赔偿，且精神损害抚慰金优先赔偿。原审另查明，2012年福建省城镇居民人均可支配收入为28055元／年。
原审法院认为，本案系因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”被告林文琪驾驶闽A×××××号轻型普通货车撞伤原告和陈东，造成交通事故，经连江县公安局交通管理大队认定，被告林文琪对事故负全部责任。被告太平洋福州支公司是闽A×××××号轻型普通货车的交通事故责任强制保险和第三者商业保险的保险人，对发生在保险期间的闽A×××××号轻型普通货车交通事故，依法在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额110000元项下和医疗费用赔偿限额10000元项下先予赔偿；不足部分在承保的商业三者险赔偿限额300000元内赔偿；仍有不足的，由侵权人被告林文琪承担赔偿责任。
原告因本起交通事故造成的人身损害，有就医治疗支出的医疗费等各项费用，原审法院对其合法部分，予以支持。（一）关于医疗费，原告主张39977.35元，予以支持。（二）关于住院伙食补助费，原告主张2040元（68天×30元／天），符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，故可予支持。（三）关于护理费，1、护理期：原告的护理期为住院天数68天；2、护理费标准：因原告系城镇居民，故护理费标准参照原审法院所在地上一年度即福建省2012年度在岗职工平均工资44979元计算，即每天为123.23元，原告主张护理费为150元／天，超出前述护理费标准范围，故护理费标准应以123.23元计算。故原告的护理费为8379.64元（68天×123.23元／天）。（四）关于营养费，原告经《法医临床司法鉴定意见书》评定营养期30天，主张营养费5800元，原审法院予以支持。（五）关于残疾赔偿金，虽被告太平洋福州支公司对原告的十级伤残鉴定提出异议，并申请重新鉴定，因鉴定人已出庭对被告太平洋福州支公司的异议予以合理解释，原审法院对被告太平洋福州支公司的异议不予采纳，故原告的残疾赔偿金标准可以按照2012年度福建省城镇居民人均可支配收入28055元／年计算，其残疾赔偿金依法为14027.5元（28055元／年×5年×10%）。（六）关于交通费，根据原告治疗情况，原审法院酌定为300元。（七）关于精神损害抚慰金，原告因本起事故造成十级伤残，对原告及家人造成极大伤害，现原告主张精神损害赔偿依法予以支持，但原告主张的精神损害抚慰金8000偏高，原审法院依据原告受伤致残等级，认定原告的精神抚慰金为5000元。（八）关于鉴定费1500元，予以支持。（九）关于后续治疗费，原告可待实际发生后，另行主张。
上述赔偿费用包括医疗费39977.35元，伙食补助费2040元，护理费8379.64元，营养费5800元，交通费300元，残疾赔偿金14027.5元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1500元，合计77024.49元。对原告与本起事故的另一受害人陈东就赔偿分配达成的协议，原审法院已依法予以准许，并判决被告太平洋福州支公司在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额项下的12万元先予赔偿给陈东，因此，原告陈兰皋的损失应在商业第三者责任保险赔偿限额300000元内予以赔偿；对原告应治疗所花费的非医保费用为3740.9元，根据《机动车第三者责任保险条款》第十四条的规定不属于被告太平洋福州支公司的赔付范畴，余款73283.59元，根据《机动车第三者责任保险条款》第十七条有关保险人对负全部事故责任的免赔率为20%的约定，由被告太平洋福州支公司在商业第三者责任保险赔偿限额300000元内赔偿原告58626.87元（73283.59元×80%），其余的18397.62元，由被告林文琪负责赔偿，因本案起诉之前，被告林文琪已原告及本起事故的另一受害者陈兰皋达成赔偿协议并已支付，故依据双方的协议，被告林文琪不再承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司在本判决生效之日起10日内，在机动车交通事故商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告陈兰皋人民币58626.87元。二、驳回原告陈兰皋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币672元，由原告负担人民币191元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司负担人民币436元。（原告申请缓交，原、被告均应在本判决生效之日起10日向原审法院缴纳）。
一审宣判后，原审原告陈兰皋、原审被告太平洋福州支公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人陈兰皋上诉称：1、陈兰皋住院期间护理人数至少一人，每天实际支付150元，住院68天，护理费应当为10200元。2、陈兰皋住院治疗68天，出院回家包车费200元，加上家属往返车费300元，交通费至少为500元。3、陈兰皋因交通事故造成颅脑损伤、颅底骨折、头皮挫裂伤，伤残程度达十级伤残，至今留下严重后遗症，生活不能自理，造成严重精神损害，陈兰皋要求赔偿8000元精神损害抚慰金，属于合理范围，法院应当支持。4、赔偿费用总额不能扣除20%免赔率和非医保费用3740.9元。在商业保险合同关系中，保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，其欲再通过免赔率和限定伤者用药范围来减轻其赔偿责任显然有失公平。根据合同法第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，保险公司在商业第三者险条款中约定免赔率和“非医保用药不予赔付”的格式条款应当认定为无效。综上，请求改判赔偿陈兰皋护理费10200元，交通费500元、精神损害抚慰金8000元，且赔偿费用总额不能扣除20%免赔率和非医保费用3740.9元。
上诉人太平洋福州支公司答辩称：一审法院对护理费、交通费、精神损害抚慰金的认定是正确的，陈兰皋的主张没有证据支持。关于扣除20%免赔率和非医保费用的问题，该约定是保险合同的约定，且对于能否扣除20%免赔率和非医保费用3740.9元，是我方与林文琪之间的关系，与陈兰皋无关。
上诉人太平洋福州支公司上诉称：一、针对陈兰皋一审提供的认定其为十级伤残的鉴定意见书，太平洋福州支公司在法定期限内对陈兰皋的伤残等级提出异议，并提出了重新鉴定申请，一审法院在鉴定人员出庭并未给予任何合理的解释说明，只是笼统地重复其在鉴定意见书的内容的情况下，直接参照鉴定人员的陈述不予批准太平洋福州支公司的重新鉴定申请，并据此判定陈兰皋可获赔残疾赔偿金14027.5元，明显错误。二、由于陈兰皋并没有因涉案事故构成十级伤残，故其依法无权主张营养费；即便其因涉案事故构成了十级伤残，基于陈兰皋的出院医嘱中并未要求其应加强营养，一审判决判定陈兰皋可获赔营养费5800元，超出了法定标准。三、由于陈兰皋并没有因涉案事故构成十级伤残，其无权获赔精神损害抚慰金。即便其有权获赔该项目，由于陈兰皋与案外人陈东自愿达成分配协议，即闽A×××××号货车的交强险限额均由陈东先行获赔，陈兰皋的损失均在商业三者险范围内予以赔付；根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第（七）项规定，太平洋福州支公司不负责赔偿精神损害抚慰金，一审法院判决太平洋福州支公司赔付精神损害抚慰金是错误的。四、根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第（六）项规定，未经太平洋福州支公司事先书面同意的鉴定费，太平洋福州支公司不负责赔偿。一审法院判决太平洋福州支公司须承担鉴定费1500元是错误的。综上，请求：撤销原审判决第一项，对太平洋福州支公司应赔付给陈兰皋的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金金额予以改判（其他赔偿项目维持）；改判林文琪承担鉴定费1500元；本案的一、二审诉讼费用由陈兰皋、林文琪承担。
上诉人陈兰皋答辩称：一审法院判决的营养费是合理的甚至是偏低的；残疾赔偿金是有事实和法律依据的；精神损害抚慰金5000元偏低，8000元合理；鉴定费应由太平洋福州支公司承担，诉讼费的判决是正确的。
被上诉人林文琪对上诉人陈兰皋、上诉人太平洋福州支公司的上诉均未发表答辩意见。
本案在二审审理过程中，双方没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，关于陈兰皋的伤残等级。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，陈兰皋的伤残等级为十级，太平洋福州支公司虽对该鉴定结论提出异议，但其并未提供证据对该鉴定结论进行反驳，亦未提供证据证明该鉴定存在法定的重新鉴定事由，且鉴定人员已在一审出庭对太平洋福州支公司提出的异议进行说明、解释，故一审法院不予准许太平洋福州支公司提出的重新鉴定申请并不违反法律规定，一审法院认定陈兰皋的伤残等级为十级并认定残疾赔偿金14027.5元并无不当，本院予以维持。关于营养费。陈兰皋经福建鼎力司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定营养期为30天，一审法院支持其关于营养费5800元的主张并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金、鉴定费。太平洋福州支公司主张精神损害抚慰金和鉴定费属于商业三者险的责任免除条款范围，其不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，太平洋福州支公司关于精神损害抚慰金及未经其书面同意的鉴定费不赔的条款可以认定为“免除保险人责任的条款”。太平洋福州支公司应对其对投保人履行了明确说明义务负举证责任。太平洋福州支公司现并未提供证据证明其已履行了明确说明义务，故该条款不产生效力，一审法院判决太平洋福州支公司应承担精神损害抚慰金及鉴定费并无不当，本院予以维持。关于护理费。陈兰皋为城镇居民，一审法院按照123.23元／天计算护理费合理，本院予以维持。关于交通费，一审法院根据陈兰皋的治疗情况酌定交通费300元已臻合理，本院亦予以维持。关于精神损害抚慰金。陈兰皋的伤情经鉴定为十级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金5000元并无不当，本院予以维持。关于20%免除率能否扣除的问题。因本案肇事车辆在太平洋福州支公司并未投保附加险不计免赔特约条款，投保人对此是明知的，故一审法院根据《机动车第三者责任保险》第十七条的规定认定太平洋保险公司的免赔率为20%并无不当，本院予以维持。关于非医保费用能否扣除的问题。如前所述，非医保费用予以扣除的条款亦属于“免除保险人责任的条款”，关于该条款，太平洋福州支公司应对投保人尽到足以引起投保人注意的提示和明确说明义务，但其并未在保险条款中对该条款予以加粗或以其他方式提示投保人注意，其亦未提供证据证明其已尽到明确说明义务，故该条款不产生效力，一审法院认定非医保费用应予以扣除不当，本院予以纠正。陈兰皋关于非医保费用不应予以扣除有理，本院予以支持。
综上，陈兰皋因本案交通事故产生的损失如下：医疗费39977.35元，伙食补助费2040元，护理费8379.64元，营养费5800元，交通费300元，残疾赔偿金14027.5元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1500元，合计77024.49元。因陈兰皋与本起事故的另一受害人陈东就赔偿分配达成协议，太平洋福州支公司在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额项下的12万元先予赔偿给陈东，因此，陈兰皋的损失应在商业第三者责任保险赔偿限额300000元内予以赔偿。根据《机动车第三者责任保险条款》第十七条有关保险人对负全部事故责任的免赔率为20%的约定，由被告太平洋福州支公司在商业第三者责任保险赔偿限额300000元内赔偿陈兰皋61619.59元（77024.49元×80%），其余的15404.9元，由被上诉人林文琪负责赔偿，因本案起诉之前，林文琪与陈兰皋及本起事故的另一受害者陈东达成赔偿协议并已支付，故依据双方的协议，林文琪不再承担赔偿责任。综上，上诉人太平洋福州支公司的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上诉人陈兰皋部分上诉有理，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省连江县人民法院（2013）连民初字第1354号民事判决；
二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司在本判决生效之日起10日内，在机动车交通事故商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿上诉人陈兰皋人民币61619.59元；
三、驳回上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司的上诉请求；
四、驳回上诉人陈兰皋一、二审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费672元，由上诉人陈兰皋负担168元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司负担504元；二审案件受理费672元，由上诉人陈兰皋负担168元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司负担504元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理审判员 袁文伟
代理审判员 符海燕
二〇一四年六月三日
书 记 员 马 青