河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1031号
上诉人（原审被告）魏永胜，男，1971年10月10日出生，汉族。
委托代理人薛坤，河南三友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨云生，男，1973年12月12日出生，汉族。
委托代理人贾光娟、方翔，河南中豫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李纪民，男，1951年9月8日出生，汉族。
委托代理人刘贤飞，河南金苑律师事务所律师。
原审被告吴凯，男，1985年4月10日出生，汉族。
上诉人魏永胜因与被上诉人杨云生、李纪民，原审被告吴凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第6578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人魏永胜的委托代理人薛坤，被上诉人杨云生的委托代理人方翔，被上诉人李纪民及其委托代理人刘贤飞，原审被告吴凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨云生2013年10月29日向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求：判令被告魏永胜、被告吴凯连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计113497.97元。
原审法院经审理查明，被告吴凯因需要建房，将建房工程承包给了被告魏永胜。原告系被告魏永胜雇佣的工人。2013年7月21日，在施工过程中因楼板断裂原告等四人从在建房屋一层房顶坠下受伤。原告受伤后被送往郑州市中心医院治疗，诊断为：1、低血容量休克；2、左胫骨开放性撕脱骨折；3、左小腿大隐静脉断裂；4、左小腿挤压伤；5、左小腿骨筋膜室高压；6、创伤性湿肺；7、闭合性胸部损伤；8、多发软组织伤。原告在郑州市中心医院住院23天，于2013年8月13日出院，出院医嘱为：1、绝对卧床休息，建议继续住院治疗；2、隔日换药，根据创口愈合情况决定拆线时间；3、一个月后复查，根据复查情况结果决定下地及下次复查时间；4、复查，有变化随诊。原告共产生住院费用60046.47元，庭审中原告认可上述住院费中包括由被告魏永胜和被告吴凯垫付的30000元，但每人付多少不清楚。
经原告申请，郑州高新技术产业开发区人民法院委托司法鉴定机构对于原告的伤情进行伤残鉴定，郑州华美法医临床司法鉴定所于2014年1月15日作出郑华美法医司鉴所（2014）临鉴字第048号司法鉴定意见书，认定原告构成八级伤残。原告支付鉴定费700元、放射检查费808元。
另查明，1、被告魏永胜无建房相关资质；2、被告吴凯找被告魏永胜为其建房时，没有查看其有无建设相关资质；3、根据被告吴凯提供的票据，除住院费外其另为原告支付门诊费2695.37元。
原审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案中原告系被告魏永胜雇佣的工人，其在从事雇佣活动中受到伤害应由被告魏永胜作为雇主承担赔偿相应责任。被告吴凯将建房工程承包给没有施工资质的被告魏永胜，具有选任过错，酌定被告吴凯对原告的各项损失承担10%的赔偿责任。原告作为成年人未尽到安全注意义务，在从事建筑过程中，未佩戴防护措施，施工中对于存在裂缝的梁板亦未加注意，应承担相应的责任。故酌定原告对其自身损失承担10%的责任。被告魏永胜作为原告雇主承担80%的赔偿责任。
原告因本次事故造成的损失计算如下：
1、医疗费：根据原告提交的住院费票据及被告吴凯提供的门诊费票据，对原告各项医疗费用共计62741.84元予以确认。
2、住院伙食补助费：原告住院23天，按照每天30元计算，原告住院伙食补助费为690元。
3、营养费：原告住院23天，按照每天20元计算，原告住院伙食补助费为460元。
4、误工费：原告于2013年7月21日因本事故受伤，司法鉴定机构于2014年1月15日作出伤残等级鉴定。原告的误工期间应计算至评残的前一日，经计算原告的误工期间为177天。原告未提供证据证明其长期稳定从事建筑行业工作，又因原告在郑州提供劳务期间受伤，故依照2012年按照河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年计算，原告的误工费为9913元。
5、护理费：根据原告受伤及住院治疗的具体情况，酌定原告住院期间及出院后两个半月需1人护理，共计98天。原告未向本院提交护理证明，因原告在郑州住院治疗，故依据2012年河南省居民服务业和其他服务业标准25379元／年计算，原告护理费为6814元。
6、交通费：根据原告受伤情况，酌定原告的交通费为400元。
7、残疾赔偿金：原告的伤情被评定为八级伤残，伤残赔偿指数为30%，原告生于1973年，赔偿年限应为20年，按照河南省农村居民人均纯收入7524.94元／年计算，原告残疾赔偿金为45149.64元。
8、鉴定费：根据原告提供的票据，对原告的鉴定费、检查费1508元予以确认。
9、精神损害抚慰金：根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定及原告的伤残情况，酌定原告的精神损害抚慰金为15000元。
经计算，原告因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计142676.48元。上述数额应由原告自行承担10%，由被告魏永胜、被告吴凯共同承担90%的赔偿责任（魏永胜80%，吴凯10%），经计算为128408.8元。扣除被告魏永胜及被告吴凯共为原告垫付的30000元（其中被告吴凯垫付过多部分可与被告魏永胜另行解决），剩余98408.8元应由被告吴凯承担九分之一，经计算为10934.3元。扣除被告吴凯为原告支付的门诊费2695.37元，被告吴凯应赔偿原告8238.93元。剩余部分90169.87元，应由被告魏永胜赔偿给原告。对于原告请求数额过高的部分，不予支持。
被告魏永胜辩称其已将施工过程转包给被告李纪民，应由李纪民承担责任，但未提供有效证据予以证明。且庭审中证人吴海军、吴新民也仅能够证明被告李纪民是施工现场负责带领工人、指挥现场的人，不能证明被告魏永胜将工程转包给李纪民以及原告系被告李纪民雇佣的工人。故对被告该辩称，不予采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告魏永胜于本判决生效后十日内赔偿原告杨云生九万零一百六十九元八角七分。二、被告吴凯于本判决生效后十日内赔偿原告杨云生八千二百三十八元九角三分。三、驳回原告杨云生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千六百七十三元，由原告负担五百六十九元，本院予以免收。由被告魏永胜负担二千零五十四元，由被告吴凯负担五十元。
宣判后，魏永胜不服，向本院提起上诉称，1、上诉人魏永胜未雇佣杨云生，魏永胜已将工程转包给李纪民，杨云生是在给李纪民提供劳务中受伤；2、一审判决划分责任不当杨云生应承担30%的责任。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人杨云生答辩称，一审认定事实清楚，责任划分正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李纪民答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。魏永胜与李纪民不存在转包分包关系，二者之间是雇佣关系，李纪民是魏永胜雇佣的雇员，主要做后勤服务，给工人做饭、看工地，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。
原审被告吴凯答辩称，其建房是把工程包给了魏永胜，魏永胜转包给了李纪民。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、上诉人与杨云生之间是否为雇佣关系；2、一审判决对本案责任划分是否正确。
为证明自己的主张，上诉人二审中提交光盘及依据光盘制作的调查笔录一份，证明魏永胜与杨云生之间不存在雇佣关系，一审划分责任不当。
被上诉人杨云生的质证意见是，不符合二审新证据规定，上诉人一审已经提交了杜心明的证言，一审没有提交这个笔录。无法确认杜心明与本案的关联性，且本人未到场，二审中该笔录与一审提交的相关证言名字不一致。
被上诉人李纪民的质证意见是，同意杨云生的意见，另补充，一、二审杜心明均未出庭，不能作为定案依据。
原审被告吴凯的质证意见是，无异议。
二审中其他各方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人与杨云生之间是否为雇佣关系的问题。上诉人魏永胜及房主吴凯均认可，魏永胜承包了本案工程，但魏永胜、吴凯均称魏永胜把工程转包给了李纪民。一审卷宗中有魏永胜、吴凯签名，落款时间为2013年9月1日的《协议书》虽涉及将工程转包李继亭的内容，但该协议书形成的时间在发生事故后，且无李纪民签字，不能证明魏永胜已将工程转包李纪民的事实。本案事故发生在2013年7月21日，2013年7月21日当天郑州市公安局高新区派出所民警对李向东、李元军及2013年7月22日郑州市公安局高新区派出所民警对李纪东、陈玉琴、吴凯的询问笔录记载的内容均显示，本案工程的承包人魏永胜（老五）。一审法院认定魏永胜与杨云生之间是雇佣关系正确。
关于一审判决对本案责任划分是否正确的问题。吴凯将建房工程承包给没有施工资质的被告魏永胜，具有选任过错，杨云生作为成年人未尽到安全注意义务，在从事建筑过程中，未佩戴防护措施，施工中对于存在裂缝的梁板亦未加注意，一审酌定吴凯对杨云生的各项损失承担10%的赔偿责任，杨云生对其自身损失承担10%的责任，魏永胜作为杨云生的雇主承担80%的赔偿责任，责任划分并无不当。魏永胜要求杨云生对其自身损失承担30%的责任的上诉理由不成立，对该上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2673元，由上诉人魏永胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕传武
审判员 王育红
审判员 马婵娟
二〇一四年九月一日
书记员 李 扬