湖南省桑植县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0822民初1120号
原告：湖南桑植农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省桑植县澧源镇文明西路38号。
法定代表人：李文闯，董事长。
委托代理人：李兴旺，湖南新川律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：ＸＸＸ，男，1966年6月6日出生，白族，住湖南省桑植县。系公司职工。
被告：谷忠平，男，1971年8月15日出生，白族，住湖南省桑植县。
委托代理人：刘经学，湖南源阳律师事务所律师。
第三人：桑植县康华置业有限公司，住所地湖南省桑植县澧源镇长征路88号。
法定代表人：金述润，该公司总经理。
原告湖南桑植农村商业银行股份有限公司与被告谷忠平、第三人桑植县康华置业有限公司申请执行人执行异议之诉，本院于2016年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李兴旺、被告谷忠平及其委托代理人刘经学到庭参加了诉讼，第三人桑植县康华置业有限公司的法定代表人经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告湖南桑植农村商业银行股份有限公司诉称：第三人向原告借款1000万元，还有7877230元未偿还，借款时双方签订了抵押担保合同。原告与第三人的借款合同纠纷一案经张家界市中级人民法院审理，作出了（2015）张中民二初字第6号民事判决书，该判决生效后，原告依法申请执行，市中级法院指定桑植县人民法院执行。2016年4月25日桑植县人民法院作出（2015）桑执（民）字第238-1号执行裁定书，在执行过程中，被告认为不应当将其购买的康华家园2******3号房屋当作被执行人桑植县康华置业有限公司的财产予以查封，从而提出了执行异议。桑植县人民法院对执行异议审理后，支持了被告的执行异议，裁定中止对康华家园2******3号房屋的执行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条、《物权法》的相关规定，原告认为桑植县人民法院支持被告的执行异议，作出中止执行的裁定是错误的。被告虽与第三人签订房屋买卖合同，但被告并未代替第三人清偿债务以消除原告的抵押权，因此被告的执行异议缺乏事实与法律依据。为此原告提起异议之诉，请求判令：1、依法确认被告的执行异议不成立，撤销桑植县人民法院作出的（2016）湘0822执异50号执行裁定书；2、确认原告对康华家园2******3号房屋享有优先受偿权，并恢复对该房屋的强制执行；3、案件受理费由被告承担。
被告谷忠平辩称：1、原告请求撤销执行裁定的理由不成立。第一，被告与第三人签订房屋买卖合同并不知晓该房屋已抵押给原告；第二，被告已付清全部房款，在桑植县房管局进行了备案登记，且已入住房屋，答辩人已取得该房屋的物权；第三，第三人取得了“康华家园”商品房预售许可证，说明该公司出售房屋的行为是合法的。2、被告购买康华家园的房屋是合法占有，于法有据，答辩人与第三人签订购房合同时并不知晓抵押的事实，故应构成善意取得，物权的效力优先债权的效力；其次根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，答辩人提出执行异议的理由也是于法有据。综上所述，原告诉请的事实和理由不成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人在答辩期内未予答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院也依法调取了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告提交的证据，原告对其真实性、合法性不提异议，对关联性有异议，本院认为被告提交的证据是酿成本案的基础，与本案有关联，故予以认定。
根据认定的证据，结合当事人的陈述确认以下案件事实：2013年7月3日，原告与第三人签订了《流动资金贷款合同》及《抵押合同》，第三人向原告借款1000万元，用其康华家园74套在建的预售房提供抵押担保，并在桑植县房管局办理了预告抵押登记。因第三人未按期偿还借款，双方酿成纠纷，原告诉于法院，在诉讼过程中，根据原告的申请，张家界市中级人民法院于2015年2月5日作出（2015）张中民二初字第6-1号民事裁定书，裁定查封第三人桑房预澧源镇字0******5号《桑房预抵押他项权证》登记的房屋38套（含本案所涉房屋）。张家界市中级人民法院于2015年3月23日作出（2015）张中民二初字第6号判决，判令第三人偿还原告借款7877239元，原告对第三人提供的担保财产（桑房预澧源镇自第0******5号《房屋抵押他项权证》登记的房产及土地）依法享有优先受偿的权利。判决生效后，第三人逾期未履行，原告遂申请执行，张家界市中级人民法院于2015年6月29日裁定指定由本院执行。本院执行过程中，于2016年4月25日作出（2015）桑执（民）字第238-1号执行裁定书，裁定查封第三人所预抵押房屋38套房屋（含本案所涉房屋），并予以公告。被告于2016年7月8日对本院的查封裁定提出书面异议，认为本院查封房屋之前，该房屋已由被告与第三人签订《桑植县商品房买卖合同》购买所得，已付清房款，并在房管部门办理网签和备案登记且被告对该房屋装修并实际入住，请求中止对被告房屋的执行并解除查封措施。本院经审理，认为被告的异议理由成立，于2016年9月27日作出了（2016）湘0822执异50号执行裁定，中止对第三人所有的康华家园2******3号房屋的执行。
另查明，2012年12月3日，第三人取得康华家园2#楼、3#楼、4#楼商品房预售许可证，2013年5月23日取得1#楼商品房预售许可证。被告谷忠平于2013年10月20日与第三人签订《桑植县商品房买卖合同》购买康华家园2******3号房屋，合同约定房价为2323.92元/㎡，合计房款260000元。合同签订后，被告已按合同约定价款支付价款，并在桑植县房地产管理局办理了网签，2014年1月10日在桑植县房地产管理局办理备案登记，现被告已对购买房屋进行了装修并已入住。
本院认为，本院作出中止执行裁定后，原告对原生效判决无异议而是选择执行异议之诉，对中止执行裁定不服，要求撤销中止执行裁定，与原生效判决无关，符合申请执行人执行异议之诉的起诉条件，本院依法受理符合法律规定。本院作出的中止执行裁定主要法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，该条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。从该规定可以看出只要买受人即本案被告提出执行异议时，同时符合规定的三种情形且其权利能够排除执行，人民法院就应予支持。由此本案有两个争议焦点：焦点一、被告购房行为是否符合上述法律规定的三种情形。焦点二、被告享有的民事权益能否足以排除强制执行。针对焦点一，结合本院查明的事实，首先被告与第三人签订商品房买卖合同时系双方真实意思表示，其房屋价格符合当时市场价格，是有效合同，其签订时间在人民法院查封之前，符合规定的第一种情形；其次，被告购买房屋后已进行装修并入住，亦无证据证明被告有其他居住的房屋，符合第二种情形；第三，被告购买房屋后已付清全额房款，符合规定的第三种情形。综上三点可以看出被告购房行为已同时符合上述法律规定的三种情形。针对焦点二，首先，被告与第三人签订商品房买卖合同时，第三人没有告知受让人即本案被告房屋已设定了抵押，当然被告可以通过登记机关查阅受让房屋是否设置抵押权，来自主决定其交易行为的，但在签订商品房购买合同时，能够在桑植县房地产管理局办理网签，并能办理了备案登记，致使被告无法知晓所购房屋设置了抵押，可以推定被告尽到了审慎注意义务，同时被告支付房屋价款亦符合当时的市场价格，属于以合理价格受让，所以被告在受让房屋时是善意的。被告至今虽未取得房屋的产权，但因其善意占有，取得对该房屋的占有、使用、收益的权利；其次，被告已对该房屋进行装修并实际入住，对房屋已实际占有控制，从交易的稳定性和安全性出发，亦能排除对该房的强制执行。再次，原告的抵押权和被告受让房屋的期待权均受法律保护，两权利并存且相互冲突，就涉及到利益取舍。保护抵押权，被告就要腾让房屋，生活上有风险；保护被告受让房屋的期待权，原告的利益就有可能受损，即有商业风险。从我国立法精神和理论来看，生存权利应优先受到保护，故在本案中由原告承担商业风险更为妥当。
综上，本院作出的（2016）湘0822执异50号中止执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。原告请求优先行使抵押权的理由不充分，被告享有的受让房屋的期待权足以排除强制执行，原告诉请的理由不能成立，其诉求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告湖南桑植农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费80元由原告湖南桑植农村商业银行股份有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 向绪勇
人民陪审员 李卫兵
人民陪审员 熊隆斌
二〇一七年五月二日
代理书记员 余双双
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。