甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兰刑二终字第36号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李红玲，女，出生于1969年12月29日，汉族，博士研究生文化，系甘肃省人民医院肿瘤内科主任，住甘肃省兰州市城关区。2014年4月9日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。
辩护人王亦农、渠慎顺，甘肃法成律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理原审被告人李红玲犯受贿罪一案，于2014年10月14日作出（2014）城刑初字第1602号刑事判决。宣判后，原审被告人李红玲不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
兰州市城关区人民法院认定：
2012年1月至2013年5月期间，被告人李红玲利用其担任甘肃省人民医院肿瘤科科主任、主任医师开处方的职务之便，收受甘肃康正药业有限责任公司业务经理段秋红段某某（另案处理）所送好处费130000元，之后李红玲将其中的65000元用于个人支出，将剩余的65000元以培训费、加班费等名义分给了其科室的医生。
兰州市城关区人民法院以立案决定书、任免通知书、证人证言、甘肃省人民医院的情况说明、扣押冻结款物清单及被告人供述等作为证据，认为被告人李红玲身为医务工作者，在经济往来中违反国家规定，利用开处方的职务便利收受回扣，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于被告人李红玲主动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可依法从轻处罚，且退回全部赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》，第一百六十三条，第六十七条一款、第七十二条、第六十四条之规定，以被告人李红玲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；扣押在案的赃款65000元，由检察机关依法没收，上缴国库。
上诉人李红玲上诉提出，其未利用科主任的职务便利，也未要求科室医生多使用甘肃康正药业有限责任公司的药品，其收取甘肃康正药业有限责任公司业务经理段秋红段某某13万后将其中6.5万元以培训费、加班费等名义发给科室医生，其余6.5万其全部用于科室的建设及业务发展，个人并未非法占有，即便认定其构成非国家工作人员受贿罪，应当结合其自首、退赃及上诉人到案后取得两项发明专利、在肿瘤医疗专业有一定的作用，要求对其行为作出情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪或免除处罚。
其辩护人王亦农的辩护意见是，一审认定原审被告人李红玲收取康正药业公司业务经理段秋红段某某的好处费后，对于原审被告人李红玲个人占有部分，未核减原审被告人用于工作培训、购买仪器、书籍等费用，认为对于无票据证实及部分不便甄别具体消费对象的不足万元费用，可以认定属原审被告人李红玲个人所有，但原审被告人李红玲具有自首情节，原审被告人李红玲在案发后具有科技发明并申请专利，属于对国家和社会有其他重大贡献等表现，应当认定有重大立功表现；原审被告人积极退赃，认为上诉人李红玲的行为构成非国家工作人员受贿罪，但情节显著轻微，危害不大，依法不应认定为犯罪，或免于刑事处罚。
其辩护人渠慎顺的辩护意见是，上诉人李红玲无个人受贿的主观故意，未将收取的好处费归个人所有，上诉人收受好处费具有不正当性和违规性，但其将所收取的好处费用于科室的建设和发展且公开了款项的来源，其行为不构成犯罪。
经审理查明，2011年年底，甘肃康正药业有限责任公司业务经理段秋红段某某（另案处理）与时任甘肃省人民医院肿瘤科主任医师、科主任的上诉人李红玲商议，由段秋红段某某每月按上诉人李红玲所在肿瘤内科使用甘肃康正药业有限公司药品的数量给予回扣。2012年1月至2013年5月期间，上诉人李红玲每月收受段秋红段某某按用药量所送好处4000元至1万余元不等，共收取段秋红段某某好处费13万元，期间李红玲将其中的6.5万元让张旭霞张某某以加班费等名义分五次给了其科室的医生，其余6.5万元用于个人支出等。
认定上述事实的证据：
1、立案决定书、交办令，证实兰州市人民检察院2014年4月3日将该案交由兰州市城关区人民检察院办理，该院于2014年4月9日立案。
2、甘肃省人民医院任免通知、聘用合同，证实原审被告人李红玲2008年12月31日被甘肃省人民医院聘用为三级主任医师的岗位，2012年11月8日任该院肿瘤内科主任。
3、甘肃省人民医院工商登记、组织机构代码证，证实甘肃省人民医院系国有事业单位。
4、甘肃康正药业有限公司内资企业基本信息，证实甘肃康正药业有限公司系有限责任公司。
5、药品质量保证协议书、承诺书、廉政风险防控承诺书、贯彻医疗卫生行风建设“九不准”承诺书，证实甘肃康正药业有限公司和甘肃省人民医院存在业务往来并签订承诺书。
6、甘肃省人民医院情况说明，证实2012年1月至2013年5月，甘肃康正药业有限公司向甘肃省人民医院供药并结算26笔，总计36151453.80元；凡每年成功申报并举办国家级、省级、院级继续医学教育项目的，医院给予适当的资金补贴。甘肃省人民医院对国家级及省级继续医学教育项目有配套资金、超过及科室组织的学术活动、会议等自行解决，鼓励科室多途径开展有利于科室发展的学术活动、培训、科研等项目。
7、银行存款日记账，证实甘肃康正药业有限公司业务经理段秋红段某某多次从该公司领取促销费。
8、甘肃省人民检察院扣押冻结款物清单。证实城关区人民检察院反贪局在被告人李红玲处扣押涉案赃款65000元。
9、证人段秋红段某某（甘肃康正药业有限责任公司业务经理）的证言，证实其是2007年6月到甘肃康正药业有限公司工作的。甘肃康正药业有限公司向甘肃省人民医院供应药品，到公司上班后就开始和省人民医院有业务接触，但都是正常的业务往来。到了2012年，康正公司与甘肃省人民医院的业务量开始增加。从2012年1月份开始一直到2013年的5月份这期间，给甘肃省人民医院肿瘤科主任李红玲一共给过13万元的好处费。因为每个月药品使用量的不同，所给的好处费的数额也有所差异。其给李红玲给好处费是因为李红玲是甘肃省人民医院肿瘤科的主任，我希望她们科室能多使用康正药业公司的药品，所以给她送的好处费。
10、证人彭艳艳彭某某（甘肃省人民医院肿瘤内科医生）的证言，证实在甘肃省人民医院肿瘤内科工作期间，2012年4月至2013年4月期间，多次收到过我们科医生张旭霞张某某给我的现金共计12000元。每次张旭霞张某某给我给钱的时候，只是说这是科主任李红玲给我们发的加班费。
11、证人张旭霞张某某（甘肃省人民医院肿瘤内科医生）的证言，证实2012年4月至2013年4月期间，我多次收到我们科主任李红玲给我的现金，说是给大家的加班费、劳务费，由我分给我们科室医生。李红玲前后大概给过我七八次钱，一共大约有65000元，我自己一共领到了25000元钱，剩余的我都分给了我们科室的其他医生，给张玲芳17000元、彭艳艳彭某某12000元、杨静杨某11000元。我给这三个医生给钱的时候说是这是科室发放的加班费。李红玲给我给钱的时候，也说这是我们的加班费。
12、证人杨静杨某（甘肃省人民医院肿瘤内科医生）的证言。证实2012年4月至2012年11月期间，我多次收到我们科也就是肿瘤内科医生张旭霞张某某给我的现金，说是这是科主任李红玲给大家的加班费、劳务费。李红玲通过张旭霞张某某前后大概给过我两三次钱。一共大约有11000元。
13、上诉人李红玲供述，其是2010年10月至2011年11月在甘肃省人民医院筹备建立肿瘤内科的，2011年年底的时候肿瘤内科正式成立，我具体担任该科室科主任至今。在工作期间，肿瘤内科主要使用的是甘肃康正药业有限公司的药品，这些药品也是该公司代理销售的。我在工作期间与该公司的医药销售经理段秋红段某某有接触，在2012年1月份至2013年5月份期间，我多次收受段秋红段某某给我的好处费约13万元人民币。
认定上述事实的证据已经原审法院开庭审理时当庭出示、宣读并质证、认证，经审查，上述证据来源合法，内容真实、有效，证据之间能够相互印证，本院依法应予确认。二审期间上诉人李红玲及其辩护人未提交新证据。
对于上诉人李红玲及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李红玲在担任甘肃省人民医院肿瘤内科主任期间，利用开处方的职务便利，收受药品销售方所付的回扣，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。其所提将部分款项用于购买投影仪、U盘、书籍、光盘、试剂及科室人员工作培训、申请国家级发明专利等并提供发票等证据，该部分证据与本案其他证据不能相互印证，无关联性，不能确认以上花费系用受贿款支出，故不予采纳。上诉人李红玲利用开处方的职务便利，收受药品销售方财物并为药品销售方谋取利益的行为侵害了其职务行为的廉洁性，同时也扰乱了正常医药管理秩序，构成非国家工作人员受贿罪，赃款去向不影响犯罪构成，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人及辩护人所提原审被告人李红玲在案发后具有科技发明并申请专利，属于对国家和社会有其他重大贡献等表现，应当认定有重大立功表现的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李红玲案发后发明并申请的专利虽刊载在中华人民共和国知识产权局发明专利公报刊物上，处于公布期，但还未获得相关证书，也未得到实用，不属于对国家和社会有其他重大贡献等表现，不符合法律关于立功相关法律的规定，故上诉人及辩护人所提原审被告人有重大立功表现的上诉理由及辩护意见，不能成立。
对于上诉人李红玲及其辩护人所提上诉人李红玲有自首、积极退赃情节，情节显著轻微，危害不大，依法可免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李红玲具有自首、退赃、认罪态度好等法定、酌定从轻、减轻处罚等量刑情节，上诉人犯罪情节较轻，考虑本案处理的法律效果和社会效果，结合被告人的认罪态度，可依法对其免予刑事处罚。
本院认为，原判认定上诉人李红玲犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城刑初字第1602号刑事判决第一项对上诉人李红玲的定罪部分及第二项。即判处被告人李红玲犯非国家工作人员受贿罪；扣押在案的赃款65000元，由检察机关依法没收，上缴国库。
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城刑初字第1602号刑事判决第一项对上诉人李红玲的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李红玲犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 赵金荣
审判员 万廷达
审判员 宋喜民
二〇一五年三月十日
书记员 卢海侠
与起诉书及改判主文的认定要一致，请再细核。