江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第482号
上诉人（原审原告）南京长智天远企业管理咨询中心（普通合伙），住所地在南京市秦淮区汉中路**号**层**座。
负责人肖波，该中心执行事务合伙人。
委托代理人朱益林，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人李丹，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏长天智远交通科技有限公司，住所地在南京市秦淮区汉中路89号17楼D1、D2、D3座，实际经营地在南京市鼓楼区清江南路19号苏富特创新园2号楼13层。
法定代表人王登才（任命后尚未进行工商变更登记），该公司总经理。
委托代理人余帮喜，江苏天哲律师事务所律师。
委托代理人郭健文，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人南京长智天远企业管理咨询中心（普通合伙）（以下简称咨询中心）因与被上诉人江苏长天智远交通科技有限公司（以下简称交通科技公司）撤销公司决议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月15日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人咨询中心的委托代理人朱益林、李丹，被上诉人交通科技公司的委托代理人余帮喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
咨询中心一审诉称：咨询中心系交通科技公司股东，持股11.46%。交通科技公司章程第二十一条规定：公司设董事会，董事会人数为5人，其中江苏南大苏富特科技股份有限公司（以下简称苏富特公司）提名3人，其他股东提名2人。公司设总经理1人，在2013年、2014年、2015年由苏富特公司以外的其他股东提名，由董事会聘任，总经理为公司的法定代表人。2014年6月4日，交通科技公司董事会在未通知咨询中心对公司总经理人选重新提名的情况下作出决议，免去了经过咨询中心及苏富特公司以外的其他股东共同提名的总经理肖波的职务。2014年6月11日，交通科技公司董事会仍在未通知咨询中心对公司总经理人选进行重新提名的情况下，仅根据王登才自己提名自己担任公司总经理的提名，作出了聘任王登才为公司总经理兼任法定代表人的董事会决议。上述两次董事会会议的召集程序及决议的内容违反了公司章程的规定，故请求撤销交通科技公司于2014年6月4日、2014年6月11日分别形成的两份董事会决议。
交通科技公司一审辩称：咨询中心系交通科技公司的股东，其无权参与公司董事会，亦不在召开董事会的通知范围内；公司法及公司章程并未就董事会新增议题进行明确规定，交通科技公司董事会新增议题先行解聘公司总经理，后根据提名重新聘用新的总经理，并未违反公司法的规定；董事会在选聘新的总经理时，会议的召集程序、表决方式和内容均符合公司章程第二十一条及公司法的规定。综上，请求驳回咨询中心的诉讼请求。
原审法院经审理查明：交通科技公司成立于1999年12月30日，股东分别为崔秀琴、任红萍、肖波、王丹生、王登才、濮荣、咨询中心。2012年9月21日，全体股东一致同意肖波、王丹生、崔秀琴、濮荣、王登才将其持有的共计51%的股权转让给苏富特公司。同日，肖波、王丹生、崔秀琴、濮荣、王登才作为股权出让方与受让方苏富特公司签订《股权转让协议》，约定：交通科技公司的注册资本为1028万元，肖波、王丹生、崔秀琴、濮荣、王登才共持有该公司80.8924%的股份，上述5人自愿将其持有的目标公司51%的股份转让给苏富特公司，转让价款共计46283115.92元；在工商部门核准股权转让后的60日内，苏富特公司先向股权转让方支付40%的股权转让款，余款在三个会计年度内分三期支付；在协议签署10个工作日内，共同办理股权转让工商变更登记手续；苏富特公司实际支付首期股权转让价款后，有权向目标公司委派董事长、董事、监事及财务总监，经法定程序进入公司董事会、监事会和经营层，并履行一切作为董事、监事和经营管理者的职责与义务。协议第7.2条约定：本协议签订且苏富特公司已实际支付首期股权转让价款后，双方必须共同促成公司章程的修改及相关事项的履行：目标公司的董事会人数变更为5人，其中苏富特公司委派3人，董事长由苏富特公司委派；目标公司监事变更为2人，其中苏富特公司委派1人，目标公司的法定代表人和总经理在未来三年任期内由股权出让方委派。
2012年9月29日，上述股权转让事宜在江苏省工商行政管理局进行变更登记。变更后的股权结构为：肖波持股12.0877%，王丹生持股8.0365%，任红萍持股4.1076%，崔秀琴持股2.7936%，王登才持股5.806%，濮荣持股1.1686%，咨询中心持股15%，苏富特公司持股51%。
2012年11月30日，交通科技公司对其公司章程进行修改。修改后的公司章程第二十一条内容为：公司设董事会，董事会人数设定为5人，其中苏富特公司提名3人，其他股东提名2人，提名后的董事经股东会选举产生，每届任期三年，董事任期届满，连选可以连任。董事会设董事长1人，由苏富特公司提名，经董事会选举产生。总经理1人，在未来三年内（2013年、2014年、2015年三个年度）由除苏富特公司以外的其他股东提名，由董事会聘任，总经理为公司的法定代表人。董事长的职权为：（一）主持股东会会议，召集和主持董事会会议；…。第二十二条内容为：董事会对股东会负责，行使下列职权：…（九）决定聘任或者解聘公司高级管理人员，并决定其报酬事项；…。第二十三条内容为：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第二十四条内容为：董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。作出的决议必须经半数以上董事通过。第二十五条内容为：本公司设总经理一人，总经理由董事会聘任或解聘，总经理对董事会负责，总经理列席董事会会议。同日，交通科技公司全体股东召开股东会，同意崔秀琴辞去公司董事职务，重新选举刘建、潘健翔、陆小忠为新董事。至此，公司董事会人数由3人增加到5人，即由刘建、潘健翔、陆小忠、肖波、王丹生组成公司董事会。当日，交通科技公司召开董事会会议，并就公司组织机构变更等事项决议如下：1.全体董事一致同意肖波辞去公司董事长职务；2.全体董事一致选举陆小忠为公司董事长，任期三年；3.全体董事一致同意继续聘用肖波为公司总经理，任期三年。2012年12月31日，上述章程及董事变更情况经工商部门备案登记。
2013年8月26日，咨询中心与王登才、濮荣、崔秀琴签订《出资转让协议》，约定：咨询中心将其在交通科技公司全部出资额中的64.3128万元转让给王登才，将21.4376万元转让给濮荣，将21.4376万元转让给崔秀琴。转让后的交通科技公司股权结构为：肖波持股12.0877%，王丹生持股8.0365%，任红萍持股4.1076%，崔秀琴持股3.5016%，王登才持股7.93%，濮荣持股1.8765%，咨询中心持股11.4601%，苏富特公司持股51%。2013年9月17日，该股权变更情况在工商部门进行变更登记。
2014年5月，肖波、王丹生、崔秀琴、濮荣以苏富特公司未按《股权转让协议》约定支付第二期股权转让款为由，通知苏富特公司，要求回购股权。
2014年5月27日，交通科技公司董事长陆小忠委托李艳红就公司召开董事会事宜以电子邮件方式通知刘建、潘健翔、陆小忠、肖波、王丹生等董事及张建玲、王登才、任红萍、濮荣、崔秀琴、秦均均等人。通知的主要内容为：定于2014年6月4日（星期三）下午3点在南大苏富特科技创新园1号楼16楼会议室召开公司董事会会议；会议主要讨论公司2013年工作总结、公司2014年工作计划和财务预算、公司分红方案及其他事宜。
2014年6月4日，交通科技公司董事会会议如期召开，出席董事为陆小忠、刘建及潘健翔，肖波及王丹生缺席。会议就2014年5月27日通知的议题进行了讨论，并根据股东及执行总经理王登才的质询增加了改选公司总经理的议案，最终形成以下决议：1.免去肖波公司总经理职务；2.公司于2014年6月6日下午3点召开临时董事会选聘新的总经理及任命高级管理人员；3.在董事会聘任新的总经理之前，由王登才代行总经理职务，直至董事会正式聘任新的总经理。公司印章、证照等由肖波于2014年6月6日前交董事长陆小忠保管。陆小忠、刘建及潘健翔均在会议记录及董事会决议上签字。
2014年6月5日，陆小忠委托李艳红就召开临时董事会会议事宜以电子邮件方式通知公司刘建、潘健翔、陆小忠、张建玲、肖波、王丹生、王登才、任红萍、濮荣、崔秀琴、秦均均。通知内容为：定于2014年6月6日下午（星期五）3点在南大苏富特科技创新园1号楼16楼会议室召开公司临时董事会会议，会议主题如下：1.选聘新的总经理（根据2014年6月4日董事会决议，请苏富特公司以外的其他自然人股东提名，在会前报给董事长陆小忠）；2.选聘由新任总经理提名的高级管理人员。同日，陆小忠又通知变更会议时间，并以电子邮件方式将通知分别发送至上述人员邮箱。通知内容为：各位董事、监事及高管：为了给各位自然人股东提名总经理人选充分的准备时间，本定于2014年6月6日（星期五）下午3点召开的临时董事会延后到2014年6月11日（星期三）下午3点召开，其他内容不变。
2014年6月10日，肖波、王丹生、濮荣、崔秀琴、任红萍均通知陆小忠，决定提名任红萍为公司总经理。同日，王登才通知陆小忠，决定提名王登才为公司总经理。
2014年6月11日，交通科技公司召开董事会会议。出席会议的董事为陆小忠、刘建、潘健翔（秦均均代）、肖波、王丹生（曹纯钢代），出席会议的股东为肖波、王登才、濮荣、崔秀琴、任红萍、咨询中心（俞维华代）。会议形成董事会决议一份，并由董事陆小忠、刘建、潘健翔（秦均均代）签名，决议内容为：同意聘任王登才为公司总经理兼任公司法定代表人，聘期一年。该董事会会议记录载明的选聘公司新的总经理的表决结果为：对于被提名人任红萍，弃权的董事有肖波、王丹生，反对的董事有陆小忠、刘建、潘健翔；对于被提名人王登才，同意聘任其为总经理的董事有陆小忠、刘建、潘健翔，弃权的有肖波、王丹生。后肖波在2014年6月11日的董事会决议上注明：根据收购协议和公司章程，在未经原股东按享有的表决权形成书面决议，提出更换总经理的情况下，董事会无权更换总经理。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。咨询中心作为交通科技公司的股东，有权对该公司于2014年6月4日、2014年6月11日分别作出的两份董事会决议提起撤销之诉。该类案件中需要审查的内容有：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。
（一）关于2014年6月4日的董事会决议。根据交通科技公司章程第二十五条关于“总经理由董事会聘任或解聘”的规定，董事会有权解聘公司总经理。2014年5月27日，交通科技公司董事长陆小忠已委托李艳红就2014年6月4日召开董事会事宜以电子邮件方式通知了公司董事刘建、潘健翔、陆小忠、肖波、王丹生。2014年6月4日，肖波、王丹生未如期参会。董事会根据股东王登才的提议，临时增加改选公司总经理的议案，出席会议的三位董事一致同意免去肖波的总经理职务，并就召开临时董事会选聘新的总经理形成初步意见。该行为未超出公司章程规定的董事会的职权范围，符合会议通知载明的讨论“其他事宜”的内容，董事会决议的表决亦符合公司章程关于“实行一人一票，作出的决议必须经半数以上董事通过”的规定。另外，董事会的会议召集程序、表决方式亦无违反法律、行政法规的情形，公司章程对董事会解聘总经理亦未有特殊的限制性规定。因此，咨询中心要求撤销2014年6月4日的董事会决议，无法律依据，原审法院不予支持。
（二）关于2014年6月11日的董事会决议。根据公司章程第二十一条规定，总经理在2013年、2014年、2015年三个年度内由除苏富特公司以外的其他股东提名，并由董事会聘任。“苏富特公司以外的其他股东”应系肖波、王丹生、任红萍、崔秀琴、王登才、濮荣及咨询中心。因此，董事会在选聘新的总经理时，应首先通知上述7名股东对新任总经理进行提名，而后在该7名股东提名的人选中聘任。2014年6月5日，陆小忠在就2014年6月11日召开临时董事会的通知中将公司新的总经理限定为由“苏富特公司以外的其他自然人股东”提名。该通知剥夺了非自然人股东咨询中心就公司新的总经理提名的权利，缩小了公司章程关于“苏富特公司以外的其他股东”的范围。在2014年6月11日召开会议时，出席会议的董事亦仅仅就6名自然人股东分别提名的总经理人选进行了表决，并形成聘任王登才为公司总经理的决议。上述董事会会议的召集程序违反了公司章程第二十一条的规定，由此作出的董事会决议应予撤销。咨询中心的主张具有法律依据，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、撤销交通科技公司于2014年6月11日作出的董事会决议；二、驳回咨询中心的其他诉讼请求。案件受理费80元，由交通科技公司负担（此款咨询中心已预交，交通科技公司于判决生效之日起十日内直接给付咨询中心）。
咨询中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判撤销交通科技公司2014年6月4日董事会决议，一、二审案件受理费由交通科技公司负担。咨询中心认为：一、一审法院根据交通科技公司章程第二十五条的规定，认为公司章程对董事会解聘总经理没有特殊限制性规定错误，董事会行使公司章程第二十五条中规定的聘任或解聘总经理的职权时，均应受公司章程第二十一条规定内容的约束。1、交通科技公司5名自然人股东将其持有的交通科技公司51%的股权转让给苏富特公司，转让协议中约定了对赌条款。在转让协议双方通过对赌条款约定了公司经营管理及相应年度业绩由转让方负责的情况下，只有通过赋予苏富特公司以外的其他股东独立享有对总经理人选选择确定的权利，包括提名聘任和提议解聘，才能限制苏富特公司在成为公司注册股东并实际控制了公司董事会后通过在董事会中的优势票数干预目标公司的经营管理，确保双方公平对赌。这就是修改公司章程第二十一条的目的。2、王登才是作为公司高管列席2014年6月4日董事会会议，其是在董事会要求对2012年度、2013年度实际经营业绩专项审计报告初稿发表“质询意见、建议”时提出“如果让肖波继续做总经理，公司及所有股东的利益将受损”，从而引起董事长提议增加改选公司总经理的议案。王登才的“质询意见、建议”不构成股东的提议。3、修改后的章程二十一条中的“其他股东”指的是与苏富特公司一方相对应的另一方所有股东，该条规定“总经理由除苏富特公司以外的其他股东提名”指的是由除苏富特公司以外其他所有股东一方提名，而不是某一股东的提名、或与之对应的某一股东的解聘提议。在出现其他股东一方中的某一股东提议解聘原经其他股东一方提名，并已交由董事会聘任的现任总经理的情况下，董事会应告知该股东依据章程第十七条的规定提议召开临时股东会，由其他股东一方中的所有股东对提议事项作出有效决议，再由董事会作出解聘或聘任总经理的决议，否则修正后的章程第二十一条中赋予除苏富特公司以外的其他股东一方独立享有的提名权利根本就得不到实现。故董事会无权根据某一其他股东提议，解聘原经其它股东一方提名并已交由董事会聘任了的现任总经理。
被上诉人交通科技公司答辩称：2014年6月4日通过董事会的表决方式新增了罢免肖波总经理职务的议题，并就该议题进行表决并没有违反公司法及其公司章程的规定。1、在本次董事会召开的通知第4项明确列明讨论“其他事项”，该条属于法律规定的兜底条款，董事会召开过程中就出现的新情况、新事件而新增肖波总经理任免的决议，属于通知中第4项“其他事项”范围。2、公司章程第二十五条明确规定了总经理由董事会聘任或者解聘的，本次董事会免除肖波总经理职务符合公司章程的规定，同时也符合公司章程以及公司法所规定的召集程序。3、本案所涉股权转让协议及其补充协议与公司章程的相关条款不一致，股权转让协议第7.2条规定公司总经理是由股权转让方委派，但该股权转让协议仅是交通科技公司部分股东之间签订，协议与公司章程不一致的，应当以公司章程为准。所以咨询中心主张的总经理应当由除苏富特公司以外其他所有股东作为一方共同委派与章程的规定不符。4、章程第二十一条仅明确总经理人选的提名规定，对于解聘总经理的程序并没有作出特别的约定，公司法也无特别规定，章程第二十五条规定董事会有权解聘总经理。咨询中心认为解聘总经理需经除苏富特公司以外其他所有股东共同提名才可以解聘的理解曲解了公司章程第二十一条的规定。综上，一审判决查明事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对一审法院查明的事实，当事人均无异议，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：案涉的公司章程第二十一条是否是关于董事会召集程序的规定以及咨询中心对章程第二十一条的解读有无事实依据。
本院认为，公司法第二十二条第二款规定，公司股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。1、交通科技公司修正后的章程第二十一条第一款规定了董事会的组成、董事的产生程序及任期，第二款规定了董事长的产生程序、总经理的产生程序，第三条规定了董事长的职权，并无关于解除总经理职务的程序规定。因此，该条不是关于解除总经理职务的董事会召集程序的规定。2、交通科技公司章程第二十五条规定总经理由董事会聘任或解聘，交通科技公司董事会2014年6月4日决议解聘肖波总经理职务并未违反公司章程和相关法律的规定。现任总经理被解聘后，根据公司章程二十一条规定，新的总经理人选仍应由苏富特公司以外的其他股东提名，董事会只能在其他股东提名的人选中选任新的总经理，因此由董事会直接解除总经理职务并不影响苏富特公司以外的其他股东对总经理人选的控制权。综上，咨询中心认为第二十一条同时也规定董事会解聘总经理也要经苏富特公司以外的其他股东提议系其对公司章程该条规定的单方解读，无事实和法律依据，不能成立。咨询中心据前述单方解读认为2014年6月4日董事会决议的召集程序违反公司章程应予撤销的主张不能成立，对其原审诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人咨询中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年六月二日
书 记 员 李丽玲