云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第622号
上诉人（一审被告）云南建工第二建设有限公司。
住所地：云南省昆明市北郊茨坝北路**号。
法定代表人陈定华，系该公司董事长。
委托代理人邵玉竹，女，1986年1月18日生，彝族。特别授权代理。
上诉人（一审被告）云南建工集团第七建筑工程有限公司。
住所地：昆明市西山区明波河路***号。
法定代表人陈斌，系该公司董事长。
委托代理人方石林，系云南震中律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张瑾，女，1986年2月3日生，汉族，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）程星鹏，住云南省陆良县。
委托代理人陈伟业，系云南伟欣律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南建工第二建设有限公司（以下简称“二公司”）、云南建工集团第七建筑工程有限公司（以下简称“七公司”）因与被上诉人程星鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民二初字第775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2008年元月，被告七公司与杨启烈签订《承包经营合同》，约定：云南建工集团第七建筑工程有限公司直属二处为被告七公司下属非法人机构，杨启烈任工程处主任。2010年2月21日，两被告签订《承包协议》，约定：被告二公司将希夷之大理实景演出区观众席和剧场建筑工程交由被告七公司施工，并约定了相关权利义务。2010年3月11日，原告与杨启烈签订《建设工程施工承包协议书》，约定：杨启烈将希夷之大理实景演出工程第一标段（观众席工程）发包给原告施工，工程内容为观众席工程钢结构采购、制作、运输、安装工程，2010年10月9日，原告与杨启烈签订《补充协议》，对工程压型钢板变更增加部分进行约定。2011年5月25日，原告与杨启烈签订《﹤希夷之大理﹥实景演出项目钢结构制安工程量汇总表》并加盖被告二公司公章，2011年6月23日，原告与杨启烈签订付款计划，载明：根据甲（原告）乙（杨启烈）双方签订的关于希夷之大理观众席工程钢结构制、安分包合同，乙方现已完成合同规定内容，总结算金额为5586254.50元，甲方已付款3554929.40元，余款为2031325.10元。基于后期建设单位资金紧张，工程款回收难度较大，甲方支付乙方余款时间有所滞后，经双方友好协商，达成如下付款计划：1、甲方在2011年10月1日前付款800000.00元，春节前付清除保修金外全部余款。2、若此过程中，建设单位工程款陆续拨付，甲方根据自己所拨付实际情况进行乙方工程款适度拨付。3、补充：若到期不能支付工程款，每延期一天按应付款的1%支付违约金。该协议有被告二公司的签章。签订《付款协议》后被告七公司向原告支付了部分款项。
另查明：被告二公司原名称为“云南省第二建筑工程公司”，本案审理前变更为“云南建工第二建设有限公司”。2014年11月21日云南公正司法鉴定中心出具云南公正（2014）文鉴字第1064号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：送检的落款日期2011年5月25日《﹤希夷之大理﹥实景演出项目钢结构制安工程量汇总表（二建）》末和2011年6月23日《付款计划》末“甲方（签章）”处“云南省第二建筑工程公司”印章印文与云南省第二建筑工程公司在云南省工商行政管理局2010、2011、2012年《企业法人年检报告书》上的“云南省第二建筑工程公司”印章样本印文不是同一枚印章所盖。原告诉至一审法院：1、请求依法判令两被告连带支付所欠原告的工程款共计人民币951325.10元；2、请求判令两被告连带支付所欠原告工程款的违约金，共计人民币285397.53元；请求判令两被告连带支付所欠原告工程款的利息共计人民币28540元；（三项共计1265262.63元）4、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院经审理后认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，结合原告与被告七公司提交的证据，并且原、被告双方庭审中均认可杨启烈为被告七公司的项目经理，因此，杨启烈与原告签订《建设工程施工承包协议书》及《补充协议》、出具工程量汇总表和付款计划等行为应当认定为职务行为，其行为后果应由被告七公司承担。对于原告与杨启烈所签订的《建设工程施工承包协议书》及《补充协议》的效力问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，原告并未提交证据证明其具有相应的施工资质，因此，原告与杨启烈签订的《建设工程施工承包协议书》及《补充协议》应认定为无效。
对于原告诉请要求被告七公司按付款协议约定支付工程款及质保金共计951325.10元的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然原告与杨启烈签订的《建设工程施工承包协议书》及《补充协议》因原告不具有相应的资质而无效，但被告七公司对原告对涉案工程进行施工以及向原告支付过部分工程款的事实予以认可，可认定原告为涉案工程的实际施工人。2011年5月25日，原告与杨启烈签订的《﹤希夷之大理﹥实景演出项目钢结构制安工程量汇总表》已经对原告的施工量予以确定，该工程量汇总表应视为双方之间对工程量进行的结算，2011年6月23日，原告与杨启烈签订的《还款计划》对工程款也予以确定，该还款计划应视为双方之间对工程价款的结算。对于被告七公司辩称应以其所提交的证据5工程结算汇总表的工程量及金额作为原告施工的工程量及金额，被告七公司实际未向原告支付的金额为十余万的观点，一审法院认为，被告七公司提交的该份证据并非是与原告进行的结算，不能作为本案中原告施工的工程量及工程款的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告七公司提交的证据不足以证明其主张，故对此观点一审法院不予采信。被告七公司已向原告支付的工程款金额，因被告七公司庭审中对已支付的工程款金额无法明确，也未提交证据对原告主张的金额予以反驳，故对原告主张的金额依法予以支持。对于被告七公司辩称涉案工程并未进行竣工验收也未交付，原告无权主张工程款及要求退还质保金的观点，一审法院认为，双方虽未对工程进行竣工验收，但原告与杨启烈签订的《﹤希夷之大理﹥实景演出项目钢结构制安工程量汇总表》及《还款计划》中已经对涉案工程的工程量及结算金额予以明确，可推定原告和被告七公司已对涉案工程竣工验收或已交付被告七公司，被告七公司在庭审中也认可至今未发现涉案工程有质量问题，故一审法院对被告七公司的该观点不予支持。
对于原告要求两被告连带支付违约金285397.53元及利息28540元的诉讼请求，一审法院认为，被告七公司未按《付款计划》的约定按时向原告支付工程款，构成违约，应承担相应的违约责任，且该《付款计划》中也约定了“若到期不能支付工程款，每延期一天按应付款的1%支付违约金。”的违约责任。原告按未支付款项的30%主张违约金，符合双方合同的约定，故一审法院依法予以支持。原告主张的利息双方并无约定，且原告主张的违约金已经足以弥补其损失，故对该主张一审法院依法不予支持。
对于被告二公司是否应该承担连带责任的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽然经鉴定证实原告提交的《工程量汇总表》及《付款计划》中被告二公司的签章为假章，但根据被告七公司提交的证据1《承包协议》可证实被告七公司向被告二公司承包涉案工程，被告二公司在原告与两被告的关系中可视为发包人，被告二公司主张其与原告并无关系的观点不能成立。被告二公司也并未举证证明其已经向七公司履行了全部支付工程款的义务，因此其应该承担连带责任。被告二公司主张原告的诉请已过诉讼时效的问题，一审法院认为，庭审中查明被告七公司在2014年2月14日前陆续向原告支付款项，被告提起诉讼的时间为2014年9月2日，被告七公司承担的为连带责任，因此原告的诉请并未超过诉讼时效。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告云南建工集团第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告程星鹏支付工程款共计人民币951325.10元；二、被告云南建工集团第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告程星鹏支付违约金人民币285397.53元；三、被告云南建工第二建设有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。”。
一审判决宣判后，一审被告二公司、七公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人二公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人程星鹏对上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人负担一、二审诉讼费。其上诉的主要事实及理由为：一、一审判决我方对七公司应支付程星鹏的工程款及违约金承担连带责任没有事实及法律依据。我方并不是合同当事人故没有付款义务。根据合同相对性原则，程星鹏只能向七公司主张权利。一审法院认定我方可视为发包人，系适用及理解法律错误。我方认为发包人是指建设工程的发包单位即建设单位。在本案中，我方仅可能成为分包人或转包人，但不是发包人。综上，请求二审法院查清事实改判。二、一审法院认定涉案工程造价的金额系证据不足，工程量汇总表和付款计划不能单独作为确认双方工程造价的依据。且在签订该两份文件时，杨启烈已无权签署。三、一审判决支付程星鹏违约金没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实依法改判。
针对二公司的上诉，七公司的答辩意见与其上诉主张一致。
被上诉人程星鹏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人七公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人程星鹏的全部诉讼请求。其上诉的主要事实和理由为：一、杨启烈无权签署《工程量汇总表》及《付款计划》，且该两份证上加盖的二公司公章经鉴定系伪造，被上诉人明知杨启烈系上诉人的工作人员，不能代表二公司，故其签署的该两份证据无法律效力，其行为也不构成表见代理。二、一审法院依据以上两份证据认定上诉人应支付的工程款及违约金的金额显失公平，根据约定结算方式均为按图纸工程量进行结算。一审后，上诉人组织人员按图纸进行了重新计算，上诉人还多付了工程款给被上诉人。综上，请求二审法院查清事实依法改判。
针对七公司的上诉，二公司的答辩意见与其上诉主张一致。
被上诉人程星鹏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉的上诉请求，维持一审判决。
二审中，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
另，上诉人二公司、七公司主张一审确认事实中对工程量汇总表及付款协议上二公司的公章应表述为样式为二公司的公章。因一审经过鉴定该印章与二公司在工商部门登记的印章不是同一枚印章，故本院对两上诉人的该主张予以认定。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人七公司是否应当依据工程量汇总表及付款计划的内容向程星鹏支付尚欠的工程款及违约金？2、二公司是否应对以上款项承担还款责任？
本院认为：针对第一个争议焦点，首先，两上诉人认为杨启烈出具工程量汇总表及付款计划的行为系无权代理的行为，因双方均认可杨启烈系上诉人七公司的项目经理，且其与被上诉人签订了涉案工程的承包协议及补充协议，杨启烈的行为应认定为代表七公司的职务行为，故其出具工程量汇总表及付款计划的行为亦应认定为代表七公司的职务行为。虽然上述协议因被上诉人不具有施工资质而无效，但其作为实际施工人仍可以主张其实际施工部份的工程款。其次，两上诉人认为因工程量汇总表及付款计划上二公司的印章经鉴定与二公司在工商行政管理部门备案的印章不一致故不能作为涉案工程量结算的依据，本院认为，该印章是否真实并不影响杨启烈作为七公司的该项目经理以出具工程量汇总表及付款计划的方式对涉案工程量进行结算的真实意思表示，故两上诉人的该项上诉主张依法不能成立，本院不予支持。上诉人七公司作为涉案合同的相对方应当依据工程量汇总表及付款计划的内容向被上诉人支付尚欠的工程款人民币951325.10元及逾期付款的违约金人民币285397.53元。一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院依法予以维持。
针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上述司法解释中所指的发包人是指业主方应当在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，二公司显然并非涉案工程的业主方，故一审法院认为二公司可视为涉案工程的发包人，二公司应对本案承担连带责任系认定事实不清，适用法律错误，对此本院依法予以纠正。故两上诉人主张二公司不应对本案工程款及违约金承担责任有事实及法律依据，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律及处理不当的部分，本院予以改判，其余部分予以维持；两上诉人的上诉请求和理由有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。据此，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民二初字第775号民事判决第一项、第二项，即：“一、被告云南建工集团第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告程星鹏支付工程款共计人民币951325.10元；二、被告云南建工集团第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告程星鹏支付违约金人民币285397.53元”；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民二初字第775号民事判决第三项、第四项，即：“三、被告云南建工第二建设有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。”。
一、二审案件受理费共计人民币32374元，鉴定费人民币6000元，共计人民币38374元，由上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一五年十二月二日
书 记 员 焦 菡