福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第69号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人林某某，男，1970年12月25日出生，汉族，福建省东山县人，文盲，个体经营，住东山县。1999年8月因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月25日被取保候审，同年2月17日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
辩护人陈平生，福建三和律师事务所律师。
辩护人沈淑芳。
被告人杨某某，男，1976年6月12日出生，汉族，福建省诏安县人，初中文化，个体经营，住诏安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
东山县人民检察院以东检公刑诉（2014）48号起诉书指控被告人林某某、杨某某涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月9日向本院提起公诉，2014年7月25日以东检公刑诉（2014）48－1号起诉书变更起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派检察员林丽生、代理检察员陈小慧、许子云出庭支持公诉。被告人林某某及其辩护人沈平生、沈淑芳，被告人杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控：
被告人林某某、李某某（另案处理）预谋从云霄县运输他人生产的假冒伪劣香烟到东山县八尺门路段并转运到外地销售，并雇佣被告人杨某某、罗某某（另案处理）为运货司机。2010年12月17日晚，被告人林某某指使被告人杨某某开一部牌号为闽E×××××白色货车到云霄县常山运载一车假冒伪劣香烟到东山县八尺门路段，并安排吴某某等6名搬运工人将车上的香烟从闽E×××××货车卸下装到罗某某驾驶的一部牌号为闽D×××××蓝色货车上，欲转运到外地销售时被公安机关当场查获。现场查扣假冒注册商标的伪劣卷烟价值826375元（指人民币，下同）及牌号为闽E×××××、闽D×××××两部大型货运汽车。
案发后，被告人林某某于2014年1月24日到公安机关投案，被告人杨某某于2014年1月10日被公安机关抓获。
为支持指控，公诉机关提供了证人吴某某等人证言、现场勘查笔录及照片、烟草质量鉴别检验报告、价格鉴证结论书、被告人的供述与辩解及相关书证材料等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人林某某、杨某某明知是他人生产的假冒伪劣卷烟仍予以运输，涉案货值金额826375元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。二被告人已经着手实施犯罪，由于其意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。被告人林某某是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林某某有自首情节，可以从轻处罚。被告人杨某某系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人林某某对起诉指控的事实和罪名无异议。请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出：被告人林某某并没有投入资金与设备，在本案中起次要、辅助的作用，应认定为从犯；且其属未遂、有自首情节，是见义勇为积极分子，曾对社会作出有益贡献，其家属又自愿为其积极预缴罚金。故建议对被告人林某某予以减轻处罚，在有期徒刑三年以下判处并适用缓刑。
经审理查明，被告人林某某伙同他人预谋从云霄县运输他人生产的假冒伪劣香烟到东山县八尺门路段并转运到外地，并雇佣被告人杨某某等2人为运货司机。2010年12月17日晚，被告人林某某指使被告人杨某某开一部牌号为闽E×××××白色货车到云霄县常山运载一车假冒伪劣香烟到东山县八尺门路段，并安排吴某某等6名搬运工人将车上的香烟从闽E×××××货车卸下装到另一驾驶员驾驶的一部牌号为闽D×××××蓝色货车上，欲转运到外地销售时被公安机关当场查获。公安机关当场扣押到软包中华、硬包中华、经典双喜等各类假冒伪劣香烟共计46件、半成品烟支103件以及牌号为闽E×××××、闽D×××××两部大型货运汽车。扣押的香烟经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。该批伪劣卷烟的价值经东山县价格认证中心鉴定为826375元。
案发后，被告人林某某于2014年1月24日到公安机关投案，被告人杨某某于2014年1月10日被公安机关抓获，二被告人归案后均如实供述了本案的犯罪事实。
在本院审理过程中，被告人林某某的家属自愿为林某某预缴罚金100000元，被告人杨某某的家属自愿为杨某某预缴罚金80000元。东山县公安局在查获本案后原对杨某某、罗某某各处罚款100000元，在将本案移送作为刑事案件处理后，将罚款200000元移交本院。经征求二被告人的意见，二被告人均同意林某某原代杨某某向东山县公安局缴交的罚款100000元予以抵扣林某某的罚金。
在审理过程中，本院委托诏安县司法局对被告人杨某某进行审前社会调查。经该局调查，被告人杨某某符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人吴某某证言证实，2010年12月17日晚上，林某某让其到东山县杏陈镇八尺门路段搬货，其到达后，同另外5个人将一部从云霄县方向开来的白色货车（挂闽D×××××号牌）上装载的一车厢假烟搬运到一部蓝色货车（挂闽E×××××号牌）上。其是在现场被查获后才知道搬运的货物是假烟。
2、证人林冬顺证言证实，2010年12月17日晚上，林某某让其到东山县杏陈镇八尺门路段搬货，其又叫上同事林陆辉，其与林陆辉到达后，看到一部大货车停在那里，杨某某开一部较小的货车靠近该大货车，其与林陆辉及现场另外4个搬运工将杨某某开的小货车装载的货物搬到大货车上，大约搬了6、7分钟，警察就赶到现场。其是在现场被查获后才知道搬运的货物是假烟。
3、证人林陆辉、陈俊强、林镇坤、陈坤明证言分别证实，2010年12月17日晚上，他们到东山县杏陈镇八尺门路段搬运假烟的情况。
4、东山县公安局扣押清单及移送财物清单证实，东山县公安局对涉案物品依法进行扣押，其中涉案的假烟制品已移交东山县烟草专卖局。
5、现场查获的假烟相片证实，现场查获假烟的情况。
6、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证实，现场查获的卷烟经检验系假冒注册商标且属伪劣卷烟。
7、东山县公安局估价委托书、东山县价格认证中心价格鉴证意见书、补充价格鉴定意见书，证实涉案成品假烟鉴定价格为人民币826375元。
8、户籍证明证实，二被告人的出生时间等基本情况，已具有完全刑事责任能力。
9、东山县公安局出具的归案情况证实，被告人林某某于2014年1月24日自动到公安机关投案，被告人杨某某于2014年1月10日被抓获归案。
10、东山县人民法院刑事附带民事判决书证实，被告人林某某的前科情况。
11、东山县见义勇为工作协会出具的证明证实，被告人林某某于1997年1月获漳州市第四届见义勇为积极分子称号。
12、审前社会调查评估报告证实，被告人杨某某符合社区矫正条件。
13、被告人林某某供述及辨认笔录证实，2010年12月17日中午，“阿钦”与其商量，让其在云霄县与东山县交界处找个地方转运假烟，由其负责叫驾驶员和搬运工人，并许诺给其20%的干股。其就找来杨某某作为驾驶员和吴某某等6名搬运工，并选择在东山县杏陈镇八尺门路段转运假烟。“阿钦”先派人开来一部货车停在八尺门路段，其叫杨某某开一部白色货车到常山装运假烟，在杨某某运来假烟在八尺门路段要搬到另一部货车过程中，被公安干警当场查获。2部货车、现场查获的假烟及6名搬运工人被带到东山县公安局。其负责在八尺门路段转运假烟并运至林头上高速公路。假烟货源、常山装货并运至八尺门路段及自林头高速到销售地均是由“阿钦”负责，2部货车和另1名驾驶员也由“阿钦”提供。案发后，其向东山县公安局交纳200000元，担保6名搬运工人回来。其叫杨某某、“阿钦”叫罗某某以驾驶员身份到公安作笔录并领回2部货车交还给“阿钦”。其有告诉杨某某运载的是假烟，搬运工人不知道是假烟。经其辨认，“阿钦”就是李某某。东山县公安局移送东山县人民法院200000元，其中100000元同意作为其缴交的罚金，另100000元同意作为其他人的份额。
14、被告人杨某某供述及辨认笔录证实，2010年12月17日晚上，林某某让其开一部白色大型货车到常山运载假烟。18日凌晨1时许，其开货车到林某某指定的常山一空地，装好假烟后运载到东山县杏陈镇八尺门路段，在将假烟搬运到另一部货车过程中被公安干警查获，现场负责搬运的6个人被带到公安机关等情况。其没有向东山县公安局交过钱，县公安局移送县法院200000元与其无关，由法院处理。
上述证据，来源、形式合法，内容能相互印证，本院予以确认，可以作为本案定案依据。
本院认为，被告人林某某、杨某某明知是生产的假冒伪劣卷烟仍予以运输，涉案货值金额826375元，二被告人均应以生产、销售伪劣产品罪的共犯追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林某某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某某起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚，根据其在共同犯罪中的地位和作用，对其予以减轻处罚。被告人林某某、杨某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人林某某案发后自动投案，归案后如实供述罪行，是自首，依法可以减轻处罚；被告人林某某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人林某某积极缴纳罚金，曾获见义勇为积极分子称号，对社会做过贡献，被告人杨某某被抓获后如实供述罪行，积极缴纳罚金，均予以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人林某某是从犯的意见，经查，被告人林某某雇用同案被告人杨某某作为驾驶员及雇用搬运工人，在犯罪中起主要作用，应认定为主犯，该辩护意见不予采纳；辩护人建议对被告人林某某适用缓刑的意见因林某某的罪责与刑法规定的缓刑适用条件不符，亦不予采纳。另辩护人提出林某某属犯罪未遂，有自首情节等法定或酌定从轻、减轻处罚情节，建议对林某某予以减轻处罚的意见予以采纳。被告人杨某某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，且审前社会调查符合社区矫正的条件，可以对其宣告缓刑，但应依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第六条的规定，判决如下：
一、被告人林某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币200000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月17日起至2016年4月16日止）。
二、被告人杨某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、现场查扣的假冒伪劣卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 徐旭曦
人民陪审员 吴建光
二〇一四年十月十三日
书 记 员 苏云松
本案适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金的数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一起或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现的；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。
……
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，就当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
……
第二条：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
……
第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。