江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3463号
上诉人（原审被告）葛甲。
委托代理人薛惠，江苏汉宇律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）葛丁。
委托代理人赵以国，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛乙。
被上诉人（原审原告）葛丙。
以上两被上诉人共同的委托代理人林彩霞，江苏金协和律师事务�律师。
上诉人葛甲、葛丁与被上诉人葛乙、葛丙继承纠纷一案，南京市六合区人民法院于2013年8月5日作出（2013）六沿民初字第150号民事判决，葛甲、葛丁对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2013年10月8日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人葛甲及其委托代理人薛惠，上诉人葛丁及其委托代理人赵以国，被上诉人葛乙及葛乙、葛丙共同的委托代理人林彩霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，葛乙、葛丙及葛甲与被继承人葛某某系兄弟姐妹关系，第三人葛丁系葛甲之子。葛某某生前无配偶和子女，其父母均已去世。2012年1月2日，葛某某因交通事故死亡。同月4日，葛乙及其女儿葛戊与葛甲及其儿子葛丁一同前往紫金农商银行长芦支行，取出葛某某名下两个账户的存款共计69422.24元，取款人签名为葛丁。
另查明，葛甲与其子葛丁一家共同居住于六合区芳庭潘园，葛某某于2012年11月起搬到葛甲楼下车库中居住了58天，至其去世时止。葛某某去世后的丧葬事宜主要由葛乙操办。
2013年1月8日，葛乙、葛丙诉至原审法院，请求判令对葛某某生前所遗留的银行存款69426.56元进行分割，依法继承，由葛甲承担本案诉讼费用。在原审审理中，葛丁申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。在原审庭审中，葛丙陈述，葛乙和葛甲都是其兄弟，葛某某去世留下的钱几个人平分就好，葛甲不应该独吞；葛甲、葛丁等四人从银行取款回来时，其从葛乙家窗户看到葛丁背着一个黑色的包回家，当时同行的葛乙、葛戊等人均未带包，葛乙回家进屋后，讲钱在葛甲、葛丁处，其认为是事实。
原审法院认为，根据法律规定，继承开始后，有遗赠抚养协议的，应当按照该协议办理；没有遗嘱或遗赠抚养协议�，按照法定继承办理。第三人虽主张其与葛某某之间口头达成遗赠抚养协议，但其提交的书面证言被葛乙、葛丙提供的书面证言否定，相关证人未能出庭作证且不接受法院的调查；此外，其未能提供证据证明已对葛某某尽到了生养死葬的义务，故法院对所谓存在遗赠抚养协议的事实主张，不予采信。本案应按法定继承处理。
葛乙、葛丙、葛甲作为被继承人葛某某的兄弟姐妹，同为第二顺序法定继承人。因葛某某没有第一顺序继承人，亦未立遗嘱，故其名下的存款69422.24元应由上述三人继承。葛某某生前虽曾居住于葛甲家楼下车库，双方来往较密切，但其居住时间尚不足两个月，且生活起居与葛甲并不完全在一起；葛甲亦未能举证证明其对葛某某尽到了主要的扶养义务，故对葛甲多分遗产的要求，法院不予支持。该笔存款由第三人签名取出，其虽辩称已将存款交与�乙，但缺乏证据支撑，故法院不予采信，第三人应当将该款项返还给葛某某的法定继承人。鉴于葛甲与第三人的身份关系以及二人共同去取款的行为，故应由二人共同承担返还义务。据此，原审法院判决：一、驳回葛丁的诉讼请求；二、葛某某名下的江苏紫金农村商业银行存款69422.24元，由葛乙、葛丙和葛甲三人平均分配；三、葛甲、葛丁于本判决生效后10日内向葛乙和葛丙分别给付23140.7元。
宣判后，葛甲、葛丁均不服该判决，以原审法院认定事实和适用法律错误为由，向本院提起上诉。
葛甲的主要上诉理由为：1、葛某某生前均是由葛甲及家人照顾，葛某某搬入葛甲家的车库居住期间，与葛甲一家共同生活，而葛乙及其家人多年来经常殴打葛某某，葛甲及其家人对葛某某尽了主要的扶养义务，故葛甲应当多分遗产；2、原审法院判决葛甲与葛丁共同承担返还义务�错误的，当时前往银行取款的共有四人，葛甲并未在取款单上签名，现在也无证据证明该款在葛甲手中，葛甲不应承担返还款项的义务。
葛丁的主要上诉理由为：1、葛某某生前一直与葛丁及家人共同生活，由葛丁及家人照顾葛某某的日常生活，葛某某生前与葛丁已达成口头遗赠扶养协议，约定葛丁对葛某某进行赡养照顾，葛某某死后所有财产留给葛丁。且双方已实际履行该协议，故葛某某的遗产应当全部归葛丁所有；2、葛丁在一审中已经提供证人证言以证明其与葛某某存在遗赠抚养协议，但由于葛乙在庭后威胁妨碍证人，且用非法手段获取证人的申明，法院应当采信证人第一次的证言，不应采信葛乙提交的证人的申明；3、葛某某生前的存款已经交给葛丁，葛丁主动提出将葛某某的存款提取用于办理葛某某的丧葬事宜，后葛甲、葛丁与葛乙及葛戊四人共同去银行取款，葛丁在银行取款后已将该款交给葛乙，葛丁不应再承担还款责任。
针对葛甲的上诉理由，被上诉人葛乙、葛丙辩称，现在并无证据证明葛甲对葛某某尽到较多的扶养义务，其要求多分遗产缺乏依据。葛甲与葛丁没有分家，家庭财产是共同的，原审判决葛甲与葛丁共同返还有事实和法律依据。
针对葛丁的上诉理由，被上诉人葛乙、葛丙辩称，现有证据不足以证明葛某某与葛丁之间存在遗赠扶养协议，葛某某生前独立生活，不需要人照顾，葛丁常年在外地工作，也不具备照顾葛某某的条件。本案所涉款项银行取款单上是葛丁签名，该款由葛丁领取，故应当由其承担还款责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有双方当事人陈述、火化证明、（2012）六沿民初字第1344号民事判决书、银行存单及取款凭证等证据为证。
本院认为，本案主要争议焦点为：1、被继承人葛某某与葛丁之间是否存在遗赠扶养协议，本案应适用法定继承还是遗赠扶养协议；第二、葛甲是否对被继承人葛某某尽到较多的扶养义务，是否应该多分遗产；第三、葛甲、葛丁对于诉争款项应否承担返还责任？
关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。葛丁主张其与葛某某之间订立遗赠扶养协议，对此负有举证责任。遗赠扶养协议指受扶养人与扶养人之间，关于扶养人承担受扶养人生养死葬的义务，受扶养人将其财产遗赠给扶养人的协议。遗赠扶养协议是双方民事法律行为，须由双方意思表示一致才能成立，双方之间为合同关系。遗赠扶养协议必须采用书面形式，为要式行为。由于葛丁未能提供证据证明其与葛某某之间订立书面的遗赠扶养协议，其虽主张双方之间存在口头遗赠扶养协议，但其提供的证人未能出庭作证接受双方质询，且即使葛某某生前有将其所有财产留给葛丁的意思表示，也因双方未实际订立书面遗赠扶养协议，不符合遗赠扶养协议的法定构成要件，故葛丁主张其与葛某某之间订立遗赠扶养协议，本案应当适用遗赠扶养协议的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。由于葛某某生前未订立遗嘱亦未订立遗赠扶养协议，故本案应当适用法定继承。
关于第二个争议焦点，葛乙、葛丙、葛甲作为被继承人葛某某的兄弟姐妹，同为第二顺序法定继承人。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。葛甲虽主张其对被继承人葛某某尽了主要扶养义务，应当多分遗产，但葛某某�前虽曾居住于葛甲家楼下车库，但葛某某生前生活完全自理，且经济上亦未依靠葛甲扶助，故葛甲现无充分证据证明其对葛某某尽到了主要的扶养义务，故葛甲要求多分遗产的上诉请求，依据不足，本院对此不予支持。
关于第三个争议焦点，由于本案所涉银行存款系葛丁签名取出，故该款应当推定由葛丁持有。葛丁主张其已将上述款项交与葛乙，对此负有举证责任。但葛丁对此未能提供充分证据足以证明该款已经实际交给葛乙，其该项上诉意见，缺乏证据支持，本院不予采信。葛丁应承担向葛某某的法定继承人返还上述款项的责任。葛丁主张其不应承担返还责任的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然葛甲与葛丁系父子关系，且当天同去取款，但由于并无证据证明诉争款项由葛甲持有，故葛甲对此不应承担返还责任。原审法院判决葛甲与葛丁二人�同承担返还义务依据不足，存在不当，二审应予纠正。
综上，原审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2013）六沿民初字第150号民事判决第一项、第二项；
二、变更南京市六合区人民法院（2013）六沿民初字第150号民事判决第三项为：葛丁于本判决生效后10日内向葛乙、葛丙、葛甲分别给付23140.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1536元，由葛乙、葛丙、葛甲、葛丁各负担512元，葛丁参加诉讼的案件受理费1536元，由葛丁负担384元；二审案件受理费1536元，由上诉人葛丁、葛甲各负担768元�
本判决为终审判决。
审 判 长 仲新建
代理审判员 徐松松
代理审判员 相媛媛
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 杨 波