广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤20行终41号
上诉人（原审原告）：中山市飞驰传媒有限公司，住所地中山市小榄镇红山路13号四楼之一，统一社会信用代码91442000661533437P。
法定代表人：黄敬伟，总经理。
委托代理人：吕国雄，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，住所地中山市石岐民族东路1号，统一社会信用代码11442000737550744W。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：梁亮标，该局东升分局工作人员
委托代理人：冯永坚，广东衡德律师事务所律师。
上诉人中山市飞驰传媒有限公司（以下简称飞驰传媒公司）与上诉人中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）城管行政行为及赔偿一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初字第953号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2007年3月13日，中山市新好意发广告有限公司申请在中山市东升镇同安管理区二队（即东凤镇东凤大道北118号）设置户外广告牌，获中山市东升镇规划管理所批准，申请种类为楼顶广告。申请使用年限为2007年3月12日至2009年3月12日。2011年2月24日，原告飞驰传媒公司申请变换画面，获中山市东升镇规划管理所批准，申请使用年限为2011年1月24日至2013年1月24日。2016年9月3日，陈某与飞驰传媒公司签订《场地合同》，陈某自愿把位于中山市××镇安××（××东××大道北××）墙身与楼顶场地租给飞驰传媒公司设置户外广告牌使用，时间从2017年5月1日至2022年4月30日止。
2017年5月5日，被告市城管执法局对位于中山市××东××大道北××楼顶设置的户外广告牌进行现场勘察，该广告牌内容为“樱花儿童漆”，并作出责令停止（改正）违法行为通知书，认定陈某于2017年5月5日10时在中山市东凤镇东凤大道北118号，未经主管部门同意，擅自设置大型户外广告，违反了《广东省市容和环境卫生管理规定》第二十条第（一）项的规定，根据《广东省市容和环境卫生管理规定》第四十一条第（四）项的规定，于2017年5月8日前改正违法行为，自行拆除擅自搭建的户外广告。逾期按照法律、法规、规章规定进行处罚（处理）。该通知书由陈某签收，未送达飞驰传媒公司。同年5月23日，市城管执法局雇请中山市阜沙镇宏涛土沙石方工程部对飞驰传媒公司的涉案广告牌实施了强制拆除。拆除后的废旧材料已自行处置。飞驰传媒公司不服，诉至原审法院，请求判令：1.确认市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司位于中山市××东××大道北××楼顶户外广告牌的行为违法；2.市城管执法局因违法强制拆除飞驰传媒公司位于中山市××东××大道北××楼顶户外广告牌赔偿飞驰传媒公司损失人民币163985元(其中广告牌财产损失35000元、维护翻新费用损失8000元、保险费损失2263元、无法履行广告合同损失20000元、租用场地租金损失98722元)；3.市城管执法局承担本案的全部诉讼费用。
原审法院另查明：飞驰传媒公司原名中山市新好意发广告有限公司，法定代表人均为黄敬伟。涉案广告牌位于中山市××东××大道北××楼顶处，与东凤镇户外广告设置申请表中称的中山市东升镇同安管理区二队楼顶处以及场地合同中称的中山市东升镇安怡安中路1巷1号楼顶处为同一地方。广告牌内容为“樱花儿童漆”，面积为200平方米。
原审法院认为，本案为行政强制及行政赔偿纠纷。本案中，飞驰传媒公司对市城管执法局有行使涉案强制措施的职权没有异议。争议在于：1.飞驰传媒公司是否具有原告主体资格；2.飞驰传媒公司设置的涉案广告牌是否合法；3.市城管执法局强制拆除涉案广告牌行为是否合法；4.强制拆除行为是否应当行政赔偿。
1.关于飞驰传媒公司是否具有原告主体资格的问题。涉案广告牌是飞驰传媒公司建设的，有该公司向规划部门申请报建的《东凤镇户外广告设置申请表》和该公司与陈某所签的《场地合同》等为证，证据充分。市城管执法局拆除飞驰传媒公司涉案广告牌，飞驰传媒公司是行政行为相对人，有权提起诉讼。市城管执法局既没有向陈某调查，也没有向飞驰传媒公司调查，认定陈某为广告牌设置人没有事实依据。其主张飞驰传媒公司没有原告主体资格的诉讼意见，原审法院不予采纳。
2.关于飞驰传媒公司设置的涉案广告牌是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款规定：“临时建设应在批准的使用期限内自行拆除”、第六十六条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除……：（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”广告牌属于临时建（构）筑物，飞驰传媒公司涉案的户外广告牌经规划部门初次的申请使用年限为2007年3月12日至2009年3月12日。之后该公司申请更换画面，使用年限为2011年1月24日至2013年1月24日。之后未续期，但飞驰传媒公司未经批准一直使用该广告牌至市城管执法局强制拆除为止。显然，涉案的户外广告牌已超过许可期限，飞驰传媒公司没有自行拆除，属违法建（构）筑物，依法应予拆除。飞驰传媒公司认为其广告牌合法使用的诉讼意见，原审法院不予采纳。
3.关于市城管执法局强制拆除的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，本案中，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司涉案广告牌未作出行政决定，其所作的责令停止（改正）违法行为通知书没有送达该公司，强制拆除广告牌前也没有进行催告，没有给予陈述、申辩的权利，严重违反上述法律规定，程序违法。飞驰传媒公司请求确认市城管执法局强制拆除行为违法，理由成立，原审法院予以支持。
4.关于市城管执法局的强制拆除行为是否应当行政赔偿的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第六十八条“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿……”，以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”的规定，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司涉案广告牌的行政行为程序违法，并造成损失，飞驰传媒公司请求行政赔偿，符合上述法律规定，市城管执法局依法应予赔偿。但因涉案广告牌属于违法建（构）筑物，故飞驰传媒公司提出的因拆除广告牌产生的相关收益及财产损失，不是合法损失，不受法律保护，其要求赔偿该损失，原审法院不予支持。涉案广告牌拆除后的废旧材料应属于飞驰传媒公司所有，市城管执法局强制拆除后未妥善保管并通知飞驰传媒公司接收拆除后的材料而是自行处置造成的损失，应当依法赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，涉案广告牌被拆除后的废旧材料已市城管执法局自行处置，不能确定价值。原审法院依据上述法律规定，并参照同类案件情况，酌情确定赔偿金1200元。飞驰传媒公司主张赔偿其他损失的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，市城管执法局强制拆除飞驰传媒公司涉案广告牌行政行为程序严重违法，飞驰传媒公司请求确认该行政行为违法的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。对于飞驰传媒公司主张市城管执法局赔偿损失163985元的诉讼请求，原审法院酌情确定赔偿金1200元，其他损失不是合法损失，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（二）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项的规定，判决如下：一、确认市城管执法局于2017年5月23日强制拆除飞驰传媒公司位于中山市××东××大道北××楼顶处的户外广告牌行政行为违法；二、市城管执法局于本判决生效之日起30日内，支付财产损失赔偿金1200元给飞驰传媒公司；三、驳回飞驰传媒公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市城管执法局负担。
上诉人市城管执法局不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定市城管执法局强制拆除其位于中山市××东××大道北××楼顶处户外广告牌违法是正确的，但认定该户外广告牌为违法建筑错误，认定损失为1200元，证据明显不足，属于认定事实错误。1.市城管执法局在一审开庭答辩时称强制拆除中山市××东××大道北××楼顶处户外广告牌的法律依据是《广东省城市市容和环境管理规定》和《中山市户外广告设置管理规定》，显然是适用法律错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第十条、第十一条的规定，中山市中府[2005]56号《中山市户外广告设置管理规定》，不属于《中华人民共和国立法法》所规定的法，只是普通的规范性文件，不能成为强制拆除的法律依据。《广东省城市市容和环境卫生管理规定》是地方性政府规章，也不能成为强制拆除的法律依据；2.2007年年初中山市新好意发广告有限公司与陈某签订《场地合同》，租用中山市××东××大道北××楼顶用广告位，后该公司将上述合同承租人的权利和义务全部转让给飞驰传媒公司，该合同履行完毕后，飞驰传媒公司又于2016年9月3日与陈某签订《场地合同》，约定继续租用该广告位至2022年4月30日；3.其建设该广告牌已经获得政府行政许可，程序合法。4.上述广告牌设置行政许可没有规定期限，不存在行政许可过期导致广告牌志为违法建筑的问题，一审法院判决适用《中山市户外广告设置管理规定》，认定广告牌为违法建筑，既是适用法律错误，又是认定事实错误；5.广告牌依照《物权法》取得物权，飞驰传媒公司主张该财产不合法的主张不成立。上述广告牌即使因为行政许可没有延续，仅是不能继续合法使用而已，而不能因此否定其为合法财产；6.市城管执法局提供的证据，不能证明上述广告牌是违法建筑。根据《行政处罚法》第29条的规定，从房屋主体结构构成之日起开始计算违法行为的连续或者持续状态，超过2年的，就不得再将其认定为违法建筑；7.市城管执法局违法强拆其广告牌，给其造成直接财产损失163985元，包括广告牌的财产损失35000元，维护翻新费8000元、保险费2263元、无法履行广告合同的损失20000元、预期收益损失98722元。一审判决赔偿1200元，远不能弥补市城管执法局违法行为造成的损失。故请求：撤销中山市第一人民法院（2017）粤2071行初953号行政判决第二、三项，改判市城管执法局因违法拆除位于中山市××东××大道北××楼顶处外广告牌损失163985元（广告牌财产损失35000元、维护翻新损失8000元、保险费损失2263元、无法履行广告合同的损失20000元、预期收益损失98722元）。
被上诉人市城管执法局答辩称：飞驰传媒公司的上诉没有事实和法律依据。1、飞驰传媒公司的广告牌早已超过许可期限，一审判决也认定该广告牌属于违法建筑。2、飞驰传媒公司主张的赔偿需要以标的物广告牌设立是合法为前提，鉴于涉案广告牌属于违法建筑，因此飞驰公司主张的赔偿没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。
同时，市城管执法局亦不服原审判决，向本院上诉称：1.陈某与市城管执法局工作人员沟通的过程中，明确表示其担心户外广告牌存在安全隐患，可能会造成不利后果，但其没有能力拆除，陈某要求市城管执法局组织相关机械和工作人员拆除该广告牌。在广告牌拆除当天，市城管执法局组织了村委全、工程队等人员现场监督了整个拆除过程，并主动邀请屋主陈某、飞驰传媒公司工作人员到场，整个拆除过程符合法律规定。因此，并不存在损害飞驰传媒公司陈述申辩权的情况。由于屋主陈某对本案事实查明有重大影响，请求追加陈某为第三人参与诉讼；2.飞驰传媒公司涉嫌伪造证据，隐晦实际情况逃避法律责任。原审过程中，市城管执法局告知法院，飞驰传媒公司曾向市城管执法局提交一份《东凤镇户外广告招牌设置申请表》，以证明广告牌经过合法审批手续，该申请表中对于使用期限有擅自更改的行为，原本期限为2011年1月24日到2013年1月24日，被擅自修改为2011年1月24日到2018年1月24日；3.市城管执法局向原审法院提交工程队的证明，证实被拆除后的废旧材料全部交由飞驰传媒公司自行处置，原审判决其赔偿1200元没有事实和法律依据。故请求：1.撤销（2017）粤2071行初953号行政判决第一项、第二项；2.改判驳回飞驰传媒公司的全部诉讼请求。
对于市城管执法局的上诉请求与理由，飞驰传媒公司答辩称：1.城管执法局请求法院追加陈某为第三人参加本案诉讼不符合法律规定也没有必要；2.市城管执法局指控我方伪造证据完全没有事实和法律依据，纯属无中生有，现持有法院存档的证据均不存在涂改情况，一审判决认定的事实与其持有的和法院存档的证据一致；3.关于赔偿损失问题，我方认为城管执法局的上诉理由也是不符合法律规定的。哪怕是违法建筑拆除后的材料也属于当事人的合法财产，随意处理是没有法律依据的，我方提供给法院的《中国行政审判案件》第二卷第79号案例作为判例；4.我方有申请延期的，可是没有得到回应，因此按法律规定应视为同意延迟。
原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：《东凤镇户外广告设置申请表》（编号：105A015）记载的招牌业主为中山市新好意发广告有限公司。《东凤镇户外广告设置申请表》（申请使用年限为2011年1月24日至2013年1月24日）记载的广告设置人为飞驰传媒公司。市城管执法局在本院庭审中明确表示，其在对涉案广告牌强制拆除的时候，未对广告牌的所有权人进行调查。庭审中，市城管执法局撤回追加陈某为第三人的请求。
原审法院在庭审期间，责令市城管执法局提供拆除广告牌材料去向的材料，市城管执法局于2017年10月30日向原审法院提交《证明》，该《证明》由中山市阜沙镇宏涛土沙石方工程部于2017年10月26日出具，主要内容为：中山市阜沙镇宏涛土沙石方工程部在完成拆除工作之后，屋主陈某要求自行处理将拆下来的材料（包括铁块、广告布）。
本院认为，本案是不服城管行政强制及要求赔偿案。根据上诉人市城管执法局、飞驰传媒公司的上诉请求和理由，双方的答辩意见的庭审陈述等，本院依照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国立法法》等法律法规的规定，对市城管执法局本案的行政行为的合法性进行全面审查，对此，分析如下：
一、对于市城管执法局行政行为合法性的认定。《东凤镇户外广告设置申请表》（编号：105A015）反映，招牌业主为中山市新好意发广告有限公司、《东凤镇户外广告设置申请表》（申请使用年限为2011年1月24日至2013年1月24日）的广告设置人为飞驰传媒公司，两申请表可直接反映涉案户外广告牌的所有权人为飞驰传媒公司；市城管执法局也明确其未在实施强制拆除前，对涉案广告牌的所有权人进行调查。而市城管执法局作出的《责令停止（改正）违法行为通知书》的相对人是陈某，并非该广告牌的实际所有权人，即可认定，飞驰传媒公司在强制拆除广告牌前，未通知实际的行政相对人。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，本院认定市城管执法局于2017年5月23日强制拆除飞驰传媒公司位于中山市××东××大道北××楼顶处的户外广告牌行政行为违法。原审法院对此认定正确，本院予以确认。市城管执法局以案外人陈某作为涉案广告牌实际所有权人为由，主张本案强制拆除的行政行为合法，明显不成立，本院不予采信。
二、对于涉案广告牌是否属于违法构筑物的认定。《中华人民共和国行政许可法》第十八条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”、第五十条规定：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续”。可见，行政许可是有期限的，被许可人应当在行政许可有效期届满三十日前向行政机关提出延续的申请，未依法延续使用期限而继续使用的，不符合《中华人民共和国行政许可法》第十八条的规定，属于违法使用。本案中，根据《东凤镇户外广告设置申请表》的反映，飞驰传媒公司位于中山市××东××大道北××楼顶处户外广告牌申请使用的期限至2013年1月24日止，飞驰传媒公司未在设置期限届满前申请延续，该广告牌自2013年1月25日起即不具有合法使用的条件，据此，依法应认定上述广告牌为违法构筑物。原审法院对此认定正确，本院予以确认。对于飞驰传媒公司关于广告牌使用许可没有期限的上诉意见，本院不予支持。
另外，合法使用的户外广告牌应当在设计、施工、场地使用、维护、使用期限等方面均要求符合法律法规的规定，不满足各方面法定要求的户外广告牌，即应认定为违法。不能以某一方面的合法，而认定整体合法。飞驰传媒公司以该广告牌建造时合法、场地使用合法等为由，主张该广告牌整体为合法构筑物，明显不成立。
三、对于行政处罚期限的认定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。涉案的广告牌属于一直违法使用的状态，属于违法行为连续的法定情形，对该违法行为进行行政处罚，未超出行政处罚的期限。
四、对于赔偿金的认定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。违法构筑物，本身不具备合法使用的条件，那么，对违法构筑物投入的租赁、维护、保险、预期收益的费用，不属于该违法构筑物的现实价值。具体到本案，综合原审判决的认定和本院上述认定，市城管执法局的强制行为存在违法性，但其拆除的飞驰传媒公司的广告牌属于违法构筑物，该广告牌的财产权益损失应限于直接损失即实物价值部分，飞驰传媒公司对属于违法构筑物的广告牌投入的维护翻新费、保险费和预期收益的利润，不属于合法财产权益的直接损失部分。因此，本院对飞驰传媒公司上诉主张维护翻新损失8000元、保险费损失2263元、无法发行广告合同的损失20000、预期收益损失98722元，不予支持。同时，市城管执法局未将涉案广告牌拆除后的实物交还实际所有权人飞驰传媒公司，客观上已对飞驰传媒公司的财产权进行损害，且相关的材料物品已经灭失，市城管执法局应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项的规定，进行赔偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。飞驰传媒公司涉案财产损失因广告牌的灭失形成客观原因无法鉴定的法定情形，人民法院应当按照上述法律规定，结合当事人的主张的证据等，酌情确定该广告牌实际损失的赔偿数额。原审法院对此酌情确定赔偿数额为1200元，并无不妥，本院不作变更。
综上所述，上诉人飞驰传媒公司、市城管执法局上诉主张的理据不足，本院均不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山市飞驰传媒有限公司负担25元，由上诉人中山市城市管理行政执法局担25元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 薇
审判员 何海鹏
审判员 王 昕
二〇一八年四月八日
书记员 陈苑琳