江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1440号
上诉人（原审原告）王东海。
委托代理人常德元。
被上诉人（原审被告）祁立军。
被上诉人（原审被告）陈春梅。
上诉人王东海因与被上诉人祁立军、陈春梅所有权确认纠纷一案，不服如东县人民法院（2013）东民初字第0680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，2008年7月28日，王东海（甲方）与祁立军、陈春梅夫妇（乙方）签订协议书一份，协议约定，自本协议签订之日起双方此前的合作关系解除。祁立军、陈春梅将在香港威德国际投资集团有限公司的股权、如东掘港英皇娱乐会所的投资款以及会所所涉及的乙方房产以及在南通威尔德纺织有限公司的投资款折价人民币7220000元一次性转让给王东海。王东海在协议订立时已将转让款结付给了祁立军、陈春梅。鉴于英皇娱乐会所涉及的祁立军、陈春梅房产目前抵押于银行，每月均需要还贷，自协议签订之日起，该房产的贷款按月由王东海负责偿还，与祁立军、陈春梅无涉。银行所需要的相关的手续由双方协同办理。王东海和祁立军在协议上签了字。陈春梅的名字由祁立军代签，审理中陈春梅对祁立军代其签名的行为表示认可，对协议内容不持异议。协议签订当日，祁立军出具“今收到王东海香港威德国际投资集团有限公司的股权、如东掘港英皇娱乐会所的投资款以及会所所涉及的乙方房产以及在南通威尔德纺织有限公司的投资款折价人民币722万元整”的收条一份。审理中，双方一致认可7220000元转让款其中包含一部分现金和转由王东海归还的祁立军、陈春梅所欠他人多笔债务。
协议签订后，王东海通过其妻子和会计代办，通过存入现金、卡卡转账等方式向祁立军的信用卡共计存入人民币239500元，用于偿还涉案房产祁立军所欠中国农业银行股份有限公司如东支行的房贷，此后，由于王东海无力继续如期归还农行贷款，中国农业银行股份有限公司如东支行于2010年9月15日向法院提起诉讼，要求祁立军归还借款本息。该案查明，祁立军于2007年2月8日分别向中国农业银行股份有限公司如东支行借款1117294元和637703元，合计人民币1754997元，购买坐落于如东县掘港镇香格里大街华庭路15号楼226号面积为592.16平方米的房产。2007年5月30日，祁立军将此房抵押给中国农业银行股份有限公司如东支行。该案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：祁立军于2010年9月20日前归还中国农业银行股份有限公司如东支行借款本金人民币1400614.52元，利息人民币76048.93元，合计人民币1476663.45元。案件受理费9045元，由祁立军负担。调解书生效后，祁立军未能履行生效法律文书所确定的义务。中国农业银行股份有限公司如东支行向法院申请执行。执行过程中依法对祁立军所有的抵押房产进行了评估、拍卖。评估价为：房地产价格2812000元，房屋室内装修价格340000元。最终拍卖成交价为2144000元（成交总价为2248320元，支付拍卖佣金104320元）。买受人为南通炜博建设工程有限公司。支付给申请人中国农业银行股份有限公司如东支行执行款贷款本金1400614.52元、利息185477.57元、诉讼费9045元、拍卖公告费5400元、评估费26000元，合计人民币1626537.09元。尚有剩余款517462.91元（含应收未收的执行费用17257元）。
因对执行中拍卖剩余款归属有争议，王东海认为该款项不应交付给祁立军，而应归其本人，遂于2012年8月8日向法院提出书面异议。法院于2013年1月14日作出（2013）东执异字第0001号执行裁定书，认为：双方之间本身的协议无从引起物权变动，其异议难以成立，至于双方间的债权债务，可另行诉讼解决，驳回了王东海的异议。2013年5月7日王东海向法院提起诉讼，请求：1、确认双方2008年7月28日转让协议中房产转让条款无效；2请求判令祁立军、陈春梅返还转让款3152000元。审理中，经合议庭评议认为，涉案房屋转让应为有效，但因涉案房屋已被拍卖执行，合同已无法实际履行，经释明，王东海变更诉讼请求，要求解除房屋转让协议，并赔偿王东海经济损失3152000元，并支付该款自合同签订之日起至实际给付该款之日止的利息。双方一致要求因房产被拍卖执行所造成的经济损失在本案中一并进行处理。审理中，双方对协议转让的房产价格意见不一，均未能举证证明，王东海要求以该房屋被拍卖时的评估价作为转让价格。
原审法院认为，物权法规定，当事人之间订立的有关设立、变更、转让不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，王东海与祁立军、陈春梅于2008年7月28日达成的协议书其中英皇娱乐会所所涉及的房产转让，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。其理由：物权法第一百九十二条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。“不得转让抵押财产”的表述，应当是对抵押财产物权变动行为的禁止，而非是对转让抵押财产合同效力的否定。签订抵押财产转让的合同是债权行为，抵押财产所有权变动是物权行为。而转让抵押财产债权行为并不需要必须经过抵押权人的同意，因为抵押人与第三人签订转让抵押财产合同的行为，只是一个债权行为，并不会直接导致抵押财产物权变动的结果，必须待债权行为完全履行后才能实现，而其债权行为的彻底履行，即物权变动，恰恰会因为物权法的规定而不能实现。担保法司法解释规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该司法解释的规定，实际上也是从物权的角度来规定的，并没有否定转让抵押物债权行为的效力。因此，未经抵押权人同意，转让抵押房屋的买卖合同，仍是有效合同，但转让抵押房屋的买卖合同能否履行，发生物权变动的效果，则是合同履行的问题，而不是合同效力的问题。关于本案的处理，因涉案房屋已被拍卖执行，合同已无法继续履行，审理中经释明，王东海变更诉讼请求，要求解除合同，返还已付购房款，法院予以支持。关于涉案房产转让时的价格，双方所签订的协议没有明确约定，审理中，双方陈述意见不一，且均未能举证证明，现王东海以该房产在被执行时的评估价主张，法院予以支持。关于祁立军、王东海应当返还所取得房款的金额。根据双方所签订的协议，王东海所主张的房屋价款，应当包含该房抵押所欠银行尚未归还的贷款本息。协议签订后，王东海归还了该房部分贷款本息，根据法院审理的中国农业银行股份有限公司如东县支行与祁立军金融借款合同纠纷一案所达成的协议条款，祁立军于2010年9月20日前偿还农行借款本金1400614.52元，利息76048.93元，合计人民币1476663.45元，执行时实际支付利息185477.57元，该款应当在王东海主张的房屋价款中予以扣减。协议签订后，王东海所偿还的该笔贷款本息，祁立军、陈春梅也应当予以返还。祁立军、陈春梅应当返还的房屋价款金额为1805407.91元（房屋价款3152000元－银行所欠贷款本金1400614.52元－利息185477.57元＋王东海已还贷款239500元）。关于涉案房产被拍卖执行所造成的经济损失的负担。一、经济损失的范围和金额。涉案房产房地产价格和房屋室内装修价格评估价为3152000元，最终拍卖成交价格为2144000元（已扣除拍卖佣金104320元），差价为1008000元，应确认为损失范围。祁立军支付执行款1626537.09元，其中包含评估费26000元、拍卖公告费5400元、诉讼费9045元，合计人民币40445元应为经济损失。拍卖佣金也为经济损失（前述计算时已扣除）。经济损失合计为1048445元（1008000元＋40445元）。二、承担经济损失的责任。双方签订协议时，双方均明知涉案房产因贷款已被设定抵押，协议签订后，王东海未能提前清偿贷款涤除抵押权，也没有按双方协议的约定按期偿还农行贷款，虽然，王东海在协议签订后偿还了部分贷款，但后因其无力继续偿还，造成抵押贷款逾期。王东海应当知道抵押贷款逾期可能产生的法律后果，但其放任该后果的发生，导致涉案房产因诉讼被拍卖执行，造成经济损失，其主要责任在王东海（承担80%）。因涉案房产转让后没有产生物权变动，其所有权人仍然为产权登记人，在面临诉讼被拍卖执行的情势下，祁立军没有采取积极措施，防止损失的进一步扩大，也应承担一定的责任（承担20%）。关于王东海主张的利息损失，应以祁立军、陈春梅应当返还的王东海所支付的购房款金额为计算基数，计算时间从2011年11月22日法院裁定涉案房产转归南通炜博建设工程有限公司所有至履行之日。王东海主张以3152000元，从签订协议时开始计算，不符合本案的实际，不予支持。为了衡平双方的利益，对王东海应当承担的经济损失，也应一并计算利息。陈春梅经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的抗辩权，其责任自负。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除王东海与祁立军、陈春梅于2008年7月28日所签订的协议书中涉及坐落于如东县掘港镇香格里大街华庭路15号楼226号房产转让的协议。二、祁立军、陈春梅返还王东海房屋转让款人民币1805407.91元。于判决书生效后十日内履行。三、王东海赔偿祁立军、陈春梅经济损失人民币838756元（1048445元×80%）。于判决书生效后十日内履行。四、祁立军、陈春梅自2011年11月22日起至履行之日以应支付金额966651.91元以银行同期贷款利率计算支付王东海利息。五、驳回王东海其余诉讼请求。案件受理费32096元，由王东海负担18629元，由祁立军、陈春梅负担13467元。
宣判后，王东海不服，向本院提起上诉称：1、一审认定本人所主张的房屋价款应当包含该房抵押所欠银行尚未归还的贷款本息错误。双方的协议约定祁立军、陈春梅未还房贷的本息由本人承继归还，说明协议总价为7220000元加未还房贷1662141.8元。具体到案涉房屋价款应为评估价3150000元加未还房贷1662141.82元，而非一审判决认定的房屋总价3150000元中包含未还房贷。首先，虽然双方约定1662141.82元房贷由本人归还，但其仍属于祁立军、陈春梅的债务。其次，该约定属于债务转让，并未得到债权人即银行的同意，属于无效条款。再则，按照一审的逻辑，祁立军、陈春梅不应当赔偿本人已代还的239500元，但一审判决其赔偿该款也自相矛盾。2、一审判决本人承担损失1048445元之中的80%的责任显失公平。双方协议订立不久，祁立军的债权人郁凤泉称案涉房屋已抵押与他人，本人得知后想找到祁立军再还贷，这是本人未还贷的本意。祁立军承认在未还贷后银行催过他，但其未向本人转告银行起诉、执行的信息。如果本人或祁立军积极配合诉讼、执行，则不会产生如此大的损失。祁立军、陈春梅在案涉房屋被拍卖执行中的责任至少应承担一半。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
祁立军答辩称：双方签订的协议有效，王东海应承担每月还房贷的义务。由于王东海未及时还贷导致协议无法履行，责任全部在王东海一方。一审应当判决本人不承担任何责任。退一万步讲，也只能判决案涉房屋剩余价款50余万元给付王东海。
陈春梅未应诉答辩。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，王东海提供以下证据：1、香港威德国际集团有限公司的注册书，证明祁立军的49万元港币实际不存在。2、如东县人民法院（2010）东民初字第2101号民事判决书，证明英皇文化娱乐休闲会所系王兴联、王跃兵、陈均泉三人合伙经营。3、施志明的情况说明，证明香港威德国际有限公司注册资本1000000元港币，实际无资本到位。4、南通威尔德纺织有限公司登记情况，证明祁立军在该公司不是股东、投资人。四份证据说明协议中只有房产有争议，其他所有项目中祁立军、陈春梅没有资金投入。祁立军质证认为：香港威德国际集团有限公司是祁立军注册的，有资金投入。其中有借款，有到祁立军处拿钱，其他人操作。证据与本案没有关联性。
本院认为，王东海与祁立军、陈春梅签订的协议是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效。案涉房屋转让时未经抵押权人同意，但不影响合同的效力。因案涉房屋已被拍卖执行，合同无法继续履行，王东海也同意解除合同，故案涉协议中涉及房屋买卖的条款应予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方签订协议时明确约定房屋未还贷款由王东海负责偿还，与祁立军、陈春梅无涉。可见双方在约定房屋转让价格时应将贷款排除在外，否则既计算房屋未负贷款的价值，又让王东海承担还款责任不合情理。因此当房屋转让协议解除后，应回归到初始状态。即房屋由祁立军、陈春梅处理，祁立军、陈春梅返还王东海购买房屋的价格，此价格应是扣除房屋贷款的价款。对于王东海已经偿还的部分贷款，祁立军、陈春梅也应予以返还，这样就回归到协议签订前的状态。关于祁立军、陈春梅应赔偿的损失，双方签订协议时均知晓案涉房屋因贷款被抵押，王东海未能按照协议约定偿还贷款，祁立军、陈春梅在知道王东海未能按时还款的情况下，也未能采取积极措施防止损失扩大，最终导致房屋被抵押权人提起诉讼，并拍卖执行。王东海对造成这一后果负有主要责任，祁立军、陈春梅负有次要责任，一审划分的责任比例合理。综上，上诉人王东海的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32096元，由上诉人王东海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 陆炜炜
代理审判员 张峥嵘
二〇一四年十一月五日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；