广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第222号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施良友（绰号“可乐”），男，汉族，初中文化，务工，户籍地广西壮族自治区宾阳县，暂住地广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区。因本案于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于广东省惠州市看守所。
辩护人那利鹏，广东人为律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人施良友犯贩卖毒品罪及非法买卖枪支罪一案，于2015年1月29日作出（2013）惠中法刑一初字第103号刑事判决。宣判后，原审被告人施良友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年期间，被告人施良友在广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道办汇景中央C2栋505房先后4次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共17克给吸毒人员邓某乙。2013年5月13日23时许，陆某的“老鬼”告诉施良友其有一批冰毒，叫其找买家。施良友联系到“阿某甲”，“阿某甲”将10000元以及1张银行卡交给施良友，叫施某甲购买冰毒并带回惠州，事成后“阿某甲”和“老鬼”会各给施好处费10000元。次日，施良友携带毒资抵达陆某市，入住“老鬼”联系的酒店。15日凌晨，邓某乙得知施良友在陆某市，遂委托施某乙购买枪支，并通过银行汇款15000元至施良友持有的杨某账户。后施良友将27000元及银行卡交给“老鬼”，从“老鬼”处购买了3包毒品、1支猎枪及12发猎枪子弹。当日22时许，施良友驾驶白色女装无牌摩托车将上述毒品、枪支从陆丰市带回其住处汇景中央C2栋505房，并放于505房门外的鞋架处。随后公安机关在505房内将施良友、邓某乙抓获，现场查获毒品一批、枪形物品两支及弹形物品12枚。经鉴定，在现场505房门口鞋架处缴获的白色晶体状毒品3包共净重2896.50克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.97克／100克；在现场505房内缴获的褐色药丸状毒品净重214.67克，检出氯胺酮成分，含量为36.15克／100克；咖啡色粉末状毒品净重16.30克，检出咖啡因成分；红色药丸状毒品净重1.92克，检出咖啡因成分；淡黄色液体状毒品净重20.05克，检出氯胺酮、咖啡因及非那某成分；白色晶体状毒品净重13.60克，检出氯胺酮成分；在现场505房内缴获的枪支是以压缩气体为动力的枪支；在现场505房门外鞋架旁缴获的枪支是以火药为动力的非制式猎枪，12枚弹形物品均是国产12号猎枪弹。
原判认定上述事实，有缴获的毒品、枪支、子弹等物证，手机通话清单、银行账户流水清单、房屋租赁协议、行政处罚决定书、抓获情况说明及户籍证明材料等书证，现场勘验检查笔录、搜查笔录及称量笔录，痕迹检验报告、刑事化验检验报告，证人证言，被告人施良友的供述等证据。
原判认为，被告人施良友明知是冰毒而实施贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。施良友还非法购买枪支，其行为又构成非法买卖枪支罪。施良友贩卖数量大的毒品，社会危害性大，应依法严惩。鉴于施良友是帮人贩卖毒品，可对其贩卖毒品罪酌情从轻处罚；施良友归案后坦白交代其非法买卖枪支的事实，可对其非法买卖枪支罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十五条第一款、第六十九条、第五十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人施良友犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、缴获毒品、枪支、弹药予以没收，由公安机关依法处理；缴获的被告人施良友的手表、项链、电脑等财物，用于抵缴对其判处的没收财产刑。
上诉人施良友及其辩护人提出：现有证据不足以证实施良友贩卖17克甲基苯丙胺给邓某乙；对于在施良友住处房间外缴获的2896.5克甲基苯丙胺，是施良友被“老鬼”和“阿某甲”利用而实施了运输上述毒品的行为，施良友对其从陆丰市带回惠州市住处的物品中有毒品并不知情，对该行为不应当定性为贩卖毒品罪，即使施良友的行为构成贩卖毒品罪，其仅起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；对于在施良友住处房间内缴获的毒品，有可能是施良友自己用于吸食的，应当定性为非法持有毒品罪；施良友属于以贩养吸，涉案的大部分毒品尚未流入社会，施良友系初犯，应当对施良友的毒品犯罪行为予以从轻处罚。
上诉人施良友的辩护人还提出，施良友在非法买卖枪支犯罪中系从犯，能坦白交代该罪行，认罪态度好，且系非法买卖枪支罪的初犯，应当对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2012年期间，上诉人施良友在其租住处广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道办汇景中央C2栋505房先后4次贩卖甲基苯丙胺共17克给吸毒人员邓某乙。2013年5月13日23时许，广东省陆某市的“老鬼”告诉施良友其有一批甲基苯丙胺，让施良友寻找买家。施良友联系到“阿某甲”，“阿某甲”将10000元及1张银行卡交给施良友，委托施良友帮其向“老鬼”购买甲基苯丙胺并带回惠州市。“阿某甲”、“老鬼”分别与施良友约定，事成后各给施好处费10000元。次日，施良友携带毒资及银行卡抵达陆某市，入住“老鬼”安排的酒店。15日凌晨，邓某乙得知施良友在陆某市，遂委托施某乙购买枪支，并汇款15000元至施良友持有的户名为杨某的卡号为62×××11的中国农业银行卡中。施良友取款后将27000元及“阿某甲”交给其的银行卡交给“老鬼”，从“老鬼”处购买了3包甲基苯丙胺、1支猎枪及12发猎枪弹。当日22时许，施良友驾驶白色女装无牌摩托车将毒品、猎枪及猎枪弹从陆丰市带回惠州市其住处汇景中央C2栋505房，并放于505房门外的鞋架附近。随后，邓某乙与朋友来到505房，公安机关当场将施良友、邓某乙抓获。公安机关当场在505房门外鞋架处缴获甲基苯丙胺3包共2896.50克（含量为74.97克／100克）；在505房内缴获氯胺酮片剂214.67克（含量为36.15克／100克）、含氯胺酮成分的晶体13.60克、含咖啡因成分的粉末状毒品16.30克、含咖啡因成分的红色药丸状毒品1.92克、含氯胺酮（咖啡因及非那某）成分的液体（俗称“开心水”）20.05克；在505房内缴获以压缩气体为动力的枪支一支；在505房门外鞋架处缴获以火药为动力的非制式猎枪一支及国产12号猎枪弹12枚。
上述事实，有以下证据证实：
1.现场勘验检查笔录及提取痕迹、物证登记表证实：现场位于广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道办汇景中央C2栋505房，505房客厅的桌子上层摆放1个黄色皮包和1个蓝色长条形纸盒等物品；桌子下层摆放有1个黑色塑料袋包装物和1个蓝白色面贴膜盒，黑色塑料袋包装物内有1包可疑褐色药丸状固体（共723粒），蓝色面贴膜盒内有1包白色晶体状物品、1包黄色包装物（内为咖啡色粉末）、1个化肥色玻璃瓶子（内为可疑液体）和1包红色药丸状可疑物品（共20粒）；主人房内的桌子中间层有1个黄色纸盒，纸盒内有1把黑色枪形物品；505房门外侧鞋架旁地面有1个蛇皮袋和1个正面蓝背面黑的手提袋，手提袋内的黑色塑料袋内有3包黑色包装物包装的白色晶体物品，蛇皮袋内黄色长条形纸盒内有1把黑色布缠绕的枪形物品和红色塑料袋，袋内有弹形物品12枚。公安机关依法提取了疑似毒品一批及枪形物品、弹形物品。
2.搜查笔录以及称量笔录证实：公安机关于2013年5月15日在广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道办汇景中央C2栋505房搜出毒品一批、2支枪形物品及12枚弹形物品，并现场对缴获的毒品进行了称量。
3.扣押决定书证实：公安机关依法扣押上诉人施良友的手机2部、疑似毒品一批及2支枪形物品、弹形物品、银行卡、电子称、摩托车的情况。
4.广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（痕）字（2013）64号痕迹检验报告证实：在广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道办汇景中央C2栋505房缴获的两支枪形物品，1支是以压缩气体为动力的枪支，1支是以火药为动力的非制式猎枪；12枚弹形物品均是国产12号猎枪弹。
5.广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（化）字（2013）630号刑事化验检验报告证实：在广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道办汇景中央505房门口鞋架处缴获的白色晶体状可疑毒品3包，净重2896.5克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.97克／100克；在505房内缴获的褐色药丸状可疑毒品723粒，净重214.67克，检出氯胺酮成分，含量为36.15克／100克；在505房内缴获的咖啡色粉末状可疑毒品净重16.6克，缴获的红色药丸状可疑毒品1包20粒净重1.92克，均检出咖啡因成分；在505房内缴获的淡黄色液体状可疑毒品1瓶，净重20.05克，检出氯胺酮、咖啡因及非那某成分；在505房内缴获的白色晶体状可疑毒品1包，净重13.6克，检出氯胺酮成分。
6.证人邓某乙的证言：我在“可乐”（经辨认系施良友）手中购买过4次冰毒，共买了17、18克，每克80-100元，均是现金交易。2013年5月12、13日，施良友说要去陆某办事，我叫他帮我买支枪。我用号码是131××××8222的手机和施良友号码是183××××9888的手机联系购买枪支的事情。15日早上，我在沥林镇塘角附近的中国农业银行柜员机将15000元存到施良友用手机短信发给我的账号，户名是杨某。当天22时许，我和赵某、丁某乙去找施良友买冰毒吸食。我们去到陈某汇景中央C2栋505号施良友家，房门开着，我们进去，房门不知给谁关了。施良友大声问我们为什么关门，钥匙在外面，有东西放在外面没拿进来。当时房门打不开，施良友也找不到备用钥匙。后来警察进来把我们抓了。警察在房门口查到长方形纸皮包装盒和蓝色面黑色底的大手提袋，手提袋里有3包冰毒和12枚红色外壳子弹，长方形纸皮包装盒里有1把猎枪。猎枪是我委托施良友去陆某买的，冰毒、气枪、“麻古”是施良友的。
证人邓某乙辨认出上诉人施良友就是“可乐”；指认了汇景中央C2栋505房及现场缴获的毒品和枪支、子弹等物品。
7.证人赵某的证言：2013年5月15日21时许，邓某乙接我和丁某乙到陈江办汇景中央，我们上到C2栋505房，当时房门是开着的，我最后一个进去就顺手把门关了。我们刚坐下，“可乐”（经辨认系施良友）突然从沙发上站起来拉门，但门打不开。接着施良友很着急地找钥匙，但没找到钥匙，他很生气地问我们为什么关门。邓某乙说打电话给姓刘的司机，叫他上来开门。司机还没上来，门突然开了，警察进来检查，在茶几下面查到泥黄色颗粒物体、一瓶“开心水”和1包冰毒，在门口鞋架旁查到一个蓝色面黑色底的大手袋，内有黑色塑胶袋包装的3块透明晶状物品和红色塑胶袋包裹的12枚红色塑胶外壳子弹，在门外大蛇皮袋内发现一把枪状物品，在施良友睡房查到一把手枪。我有吸食冰毒和“k粉”。
证人赵某辨认出上诉人施良友就是“可乐”；指认了现场缴获的毒品和枪支、子弹等物品。
8.证人丁某乙的证言：2013年5月15日21时，“阿某乙”接上我和小赵去陈某，开车的是40多岁的男子。10时30分左右，我们到了陈江一小区505房，当时房门口一边放了一盆花，另一边放着鞋架，鞋架前面摆着编织袋和蓝色袋子。我们进房后看到施良友躺在沙发上，他看上去很累。“阿某乙”叫了声“可乐”，我们坐下。施良友冲到门外拿了一小包东西进来，丢在茶几下，并顺手把门关了。“阿某乙”叫施良友把货拿来，施良友开门发现打不开，才想起钥匙还插在门上没有拔下来。施良友说那么多“肉”、“奶茶”和货还在外面，接着施良友很着急地到处找钥匙，但找不到。“阿某乙”就叫司机上来帮忙开门。过了几分钟，门突然开了，警察进来把我们抓了。“肉”就是冰毒，货后来知道是指枪。经公安人员检查，门口编织袋里有1把枪，蓝色袋子里有3袋白色块状晶体物、10多粒子弹，在房间茶几下有颗粒状药丸，卧室里还有1把手枪。我吸食冰毒。
证人丁某乙辨认出施良友就是“可乐”；指认了现场缴获的毒品和枪支、子弹等物品。
9.证人杨某的证言：施良友是我男朋友。公安人员在施良友身上缴获的中国农业银行卡是用我的身份证开户的。2013年5月，我将该银行卡给施良友使用，我不知他用该银行卡做什么。
证人杨某辨认出上诉人施良友。
10.证人罗某的证言：2013年2月19日，我将汇景中央C2栋505房租给施良友住，我们签了合同。之前该房我是租给戴某住。
证人罗某辨认出上诉人施良友就是租住其房子的人。
11.上诉人施良友的供述：2013年5月13日23时许，我接到“老鬼”的电话，叫我到陆某接一批货（冰毒），我说身上只有3000元，“老鬼”叫我再找点钱。我联系“阿某甲”要钱去买毒品。“阿某甲”给了我10000元及1张中国农业银行卡，我当时不知道卡的密码。我告诉“老鬼”凑到13000元及1张银行卡，“老鬼”叫我到陆某。我包车到了陆某，听“老鬼”的安排入住了一家酒店。15日1时许，邓某乙打电话问我有没有办法搞支枪回惠州。我问“老鬼”，“老鬼”说有，最终我和他讲好15000元购买1支枪和子弹。邓某乙按照我告诉他的我的中国农业银行卡的卡号（户名杨某）打了15000元过来。15日中午，“老鬼”叫我将27000元钱和卡放到我住的房间书桌的抽屉里，叫我到宾馆附近路边进行交易，并问我穿什么衣服。我到了约定地点，一名矮个子男青年过来，问我是不是“可乐”，我说是，他就说枪和冰毒在他身边那辆白色女装摩托车那里，加上车要多出1500元，我就给了他钱。之后我就开白色摩托车回惠州。回到惠州我住处汇景中央C2栋505房，因为很累，我把冰毒和枪、子弹放在门口，没想到邓某乙他们进来就把门关了。我帮“阿某甲”带冰毒，“阿某甲”和“老鬼”会各给10000元给我。我共贩卖过4次冰毒给邓某乙，每次4或5克。我还贩卖过7、8次冰毒给张某。价格最便宜的是每克60元，最贵80元。我没有收他们钱，都是邓某乙和张某给我抵钱的财物。我有吸食冰毒和“麻古”。505房内的“麻古”、“奶茶”及“开心水”是之前租住该房的另一个“阿某甲”留下的，“k粉”是我买来吸食的，房间内的手枪是我自己买来玩的。我的手机号码是136××××0600、183××××9888。
上诉人施良友辨认出证人邓某乙；指认了现场以及现场缴获的毒品、枪支、子弹，还指认了其手机内存储的短信息。
12.中国农业银行账户流水清单证实：户名为杨某、卡号为62×××11的中国农业银行卡自2013年3月1日至同年5月16日的交易记录情况，该卡于5月15日6时29分、31分分别存入10000元、5000元，同日7时34分至40分八次共取款16000元。
13.手机通话清单证实：自2013年5月13日至5月16日，邓某乙的号码为131××××8222的手机与施良友的号码为183××××9888的手机有频繁通话联系。
14.房屋租赁协议证实：上诉人施良友于2013年2月19日从罗某处租住汇景中央C2栋505房，租期一年。
15.现场检测报告证实：上诉人施良友和证人丁某乙经现场检测，甲基苯丙胺均为阳性；证人邓某乙、赵某经现场检测，甲基苯丙胺、氯胺酮均为阳性。
16.行政处罚决定书证实上诉人施良友以及证人邓某乙、赵某、丁某乙因吸毒被处以行政拘留十五日的情况。
17.抓获情况说明材料证实上诉人施良友的归案情况，其系被动归案。
18.户籍证明材料证实上诉人施良友的身份情况。
对于上诉人施良友及其辩护人所提施良友实施的毒品犯罪行为的定性及请求从轻处罚的上诉理由、辩护意见，经查，对于施良友向邓某乙贩卖17克甲基苯丙胺的事实，有施良友的多次供述以及证人邓某乙的证言证实，足以认定。对于在施良友住处505房外缴获的2896.5克甲基苯丙胺，施良友多次供述称是由“阿某甲”出资，其帮“阿某甲”从“老鬼”处购买，并约定收取二人的好处费，后又从广东省陆丰市将购买的毒品运输回其在广东省惠州市的住处505房并放在门外，证人邓某乙、赵某、丁某乙证实其等人在进入505房时，见到505房外地面上包裹毒品的手提袋，公安人员在抓捕时当场缴获毒品，并经施良友及邓某乙、赵某、丁某乙当场指认确认，足以证实施良友为牟利而实施了联系毒品卖主及买主、交易毒品及运输毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪，且起主要作用，系主犯。施良友贩卖毒品数量大，纯度高，社会危害性大，涉案的大部分毒品是因公安机关及时缴获而未流入社会，应当依法予以严惩。施良友本人的供述及证人邓某乙的证言一致证实，施良友多次在其住处505房内贩卖毒品，公安机关在该505房内缴获的毒品，应当计算入施良友贩卖毒品的总数量。
对于上诉人施良友的辩护人所提的施良友在非法买卖枪支犯罪中系从犯，请求从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，施良友受邓某乙的委托，从广东省陆某市购买了猎枪及猎枪弹并运输回广东省惠州市，独立实施了联系卖主、购买及运输的行为，其行为构成非法买卖枪支罪，且起主要作用，是主犯。施良友归案后能坦白交代其非法买卖枪支罪的罪行，系非法买卖枪支犯罪的初犯经查属实，但原判已经据此对施良友予以从轻处罚，现其辩护人请求再予从轻处罚据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人施良友为牟取非法利益，明知是毒品而进行贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。施良友还非法购买枪支，其行为又构成非法买卖枪支罪。施良友贩卖的毒品中甲基苯丙胺数量大，纯度高，社会危害性大，依法应当予以严惩，鉴于施良友是协助他人贩卖毒品，对其贩卖毒品罪酌情从轻处罚。施良友归案后坦白交代其非法买卖枪支的罪行，依法对其所犯非法买卖枪支罪从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人施良友及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处施良友死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 王一民
代理审判员 林葵生
代理审判员 李永梅
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 彭 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。