江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4985号
上诉人（原审原告）南京市江宁区翠屏清华园业主委员会，组织机构代码证××，住所地南京市江宁区将军大道10号。
负责人封顶，该业委会主任。
被上诉人（原审被告）南京天创建设实业有限责任公司，组织机构代码证××，住所地南京市江宁经济技术开发区将军北路。
法定代表人杨业平，该公司董事长。
委托代理人曹宁，江苏上元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区百家湖清华幼儿园，组织机构代码证××，住所地南京市江宁经济技术开发区将军大道10号。
法定代表人张伟，该幼儿园园长。
上诉人南京市江宁区翠屏清华园业主委员会（以下简称清华园业委会）、因与被上诉人南京天创建设实业有限责任公司（以下简称天创公司）、南京市江宁区百家湖清华幼儿园（以下简称清华幼儿园）财产所有权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人清华园业委会负责人封顶、被上诉人天创公司的委托代理人曹宁、清华幼儿园的法定代表人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清华园业委会原审诉称，南京市江宁区翠屏清华园小区由天创公司开发。天创公司将应当交由全体业主共有的小区东门北侧的3层综合性公共设施违法租给了清华幼儿园。天创公司与清华幼儿园的行为不法侵害了清华园全体业主的合法权利，现请求判令翠屏清华园小区东门北侧的综合性公共设施产权归全体业主所有，天创公司、清华幼儿园停止侵害，恢复原状。
天创公司原审辩称，清华园业委会不是适格主体，业主委员会代表全体业主提起诉讼需要业主大会的特别授权。另外，其作为诉争房屋的投资建造人，是房屋的原始取得人，诉争房屋在规划时即作为幼儿园使用，故其有权将房屋租给清华幼儿园使用。其在建造诉争房屋时未将房屋成本摊入翠屏清华园业主所购买的房屋中，也未出售给清华园业委会，清华园业委会主张产权无事实与法律依据，故请求依法驳回清华园业委会的诉讼请求。
清华幼儿园原审辩称，其是与开发商签订的租房协议，现仍在租期内，其不同意恢复原状和迁让，故请求依法驳回清华园业委会的诉讼请求。
原审法院经审理查明，南京市江宁区翠屏清华园小区由天创公司所开发，户数1605户，住宅面积为223773平方米。2014年8月23日，清华园业委会提出《翠屏清华园〈议事规则〉、〈业主管理规约〉修订提案》，其中第二条载明“授权业主委员会代表全体业主就包括但不限于追究幼儿园占用的房屋等……采取仲裁、诉讼等方式维权”。全体业主于2014年9月10日通过业主意见征集表对议案进行了表决，结果于2014年10月31日公示，议案获得845户业主同意，同意的业主所有的专有面积占总面积的53.5%。之后，双方为小区东门北侧的3层综合性公共设施租给清华幼儿园发生纠纷，清华园业委会于2014年11月21日提起诉讼。
原审另查明，2003年3月10日，南京市江宁区建设局发出宁建字（2003）第326号建设工程规划许可证，确认本案诉争房屋的建设单位为天创公司，建设项目名称为幼儿园。天创公司与翠屏清华园小区业主关于诉争房屋的所有权归属并无明确的约定。2015年4月30日，南京市江宁区物价局出具《关于翠屏清华园幼儿园的回复》，载明“翠屏清华园幼儿园未计入房价成本”。审理中，清华园业委会清华园业委会称业主购买房屋时开发商口头承诺了诉争房屋归全体业主无偿使用并对业主的购买意愿和价格确定产生了影响，但未能提供证据证实。
原审又查明，天创公司与南京百家湖幼儿园签订了一份房屋租赁协议，约定将诉争房屋租给南京百家湖幼儿园，租期为2006年9月至2021年9月。清华幼儿园是南京百家湖幼儿园的分园，诉争房屋由清华幼儿园实际使用。审理中，清华园业委会对房屋租赁协议的形成时间有异议，但未能提供证据证实。
原审还查明，原审法院于2015年1月21日向南京市江宁区物价局查询诉争房屋成本问题，确认诉争房屋并未计入商品房价格成本。
上述事实，有业主大会修订提案、业主意见征集表、建设工程规划许可证、江宁区物价局回复、房屋租赁协议及当事人陈述等证据证实，经审查均具有证明效力。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。清华园业委会代表翠屏清华园全体业主就诉争房屋进行诉讼的议题已经经过翠屏清华园小区全体业主的过半数同意，同意的业主的专有部分面积占总面积的过半数，因此清华园业委会是本案的适格主体。清华园业委会要求确认诉争房屋归自身所有，应当承担相应的举证责任。本案中，诉争房屋的建设目的是作为幼儿园使用，并不属于归全体业主共有物权的公共设施，应当具有独立的物权。诉争房屋系由天创公司建造，建造时并未将成本摊入公摊成本，且开发商天创公司在与翠屏清华园业主签订房屋买卖合同时也未就诉争房屋的物权归属作出特别约定，故清华园业委会要求诉争房屋归全体业主所有，依据不足。清华园业委会称业主购买房屋时开发商口头承诺了诉争房屋归全体业主无偿使用，但无证据证实，其应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回清华园业委会的诉讼请求。原审案件受理费8800元，由清华园业委会负担。
清华园业委会不服原审判决，向本院提起上诉称：一、1、原审法院没有查清案涉房产究竟为何物。原审判决中《关于翠屏清华园幼儿园的回复》用语为“幼儿园”，而江宁物价局给原审法院的回复用词则为“会所”，而《建设工程规划许可证》未有附图，无法确认与案涉房屋对应。2、案涉房产有无纳入成本。被上诉人明明掌握有其向物价局申报房价成本以及后者批复备案的资料，却要向物价局要求查核，原审法院应当推定诉争房产之建设成本业已分摊至翠屏清华园整体建设成本中。3、原审混淆了以下四个概念与问题。案涉房屋是否产生成本、案涉房屋成本是否如实作财务记载、案涉房屋成本是否如实向物价局备案、案涉房屋的成本是否备案与权属的关系。二、原审适用法律不当。1、案涉房产未登记于任何权利人名下，且鉴于被上诉人曾持有的（2002）江宁国用字第00448号土地使用权证已经被收回注销之故不可能属于被上诉人，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等，应当认定案涉房产系物权法所称的共有部分，属于翠屏清华园小区全体业主。2、成本与权属的关系。原审认定建造时并未将成本摊入公摊成本，此认定无证据证实，并无任何法律依据。3、原审错误适用证据规则。被上诉人持有案涉房屋建设、竣工验收、报送物价局备案等一切原始资料。被上诉人持有的是原始证据、直接证据，而物价局回复这一所谓证据是传来证据、间接证据。原审弃原始证据而用传来证据，弃直接证据而用间接证据，不符合民诉法明定的证据规则，湮灭了事实真相。三、原审程序违法、显失公平。1、原审违法取证。本案中，被上诉人持有案涉房屋有关成本的原始证据而拒不提供，却要求向物价局调取，此情形不符合相关法律的明确规定，原审法院的取证行为违法，其取得的相关资料依法不得作为裁判依据。2、原审未组织上诉人举证。四、原审存在诸多背离法理与逻辑常识之处。综上，请求二审法院：请求撤销原审判决，依法改判支持我方一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人天创公司答辩称：一、上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，上诉人所述均不为事实。二、对于涉案房屋产权问题，原审中天创公司向原审法院申请向物价部门调取涉案房屋价格成本有无摊入到小区业主房屋中，物价局的答复表明未纳入到公摊成本。因此，天创公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人清华幼儿园答辩称：上诉人称清华幼儿园是非法侵占，我方当时提供了房屋租赁协议。在协议租房屋时清华业委会还没有成立，当时看了房屋许可证，当时在教育部门审核一系列过程中都是合法的，所以清华幼儿园一直与天创公司保持长期的租赁关系。
二审中，除了上诉人对原审查明的“南京市江宁区物价局出具《关于翠屏清华园幼儿园的回复》，载明翠屏清华园幼儿园未计入房价成本”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人称江宁区物价局出具的回复是这样载明的，但是上诉人不认同。
二审中，上诉人提供如下证据：1、南京市江宁区国土资源信息中心查询说明，证明案涉土地使用权已属于全体业主，不属于被上诉人。2、被上诉人的宣传画册中与本案事实有关的景观总平图，除了涉案房屋3000平米，还有物业公司正在使用的物业大楼2000多平米，除了这两个配套房屋外，小区没有其他公用配套设施设备，从而可以推断涉案房屋是归属公用配套设施设备，也是归属于全体业主的。
被上诉人天创公司质证后认为：1、对两份证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议。2014年11月14日的说明只能证明当时00448号土地证因为在盖房后需要大证换小证，因此需要将大证收回去，并不能说明土地使用权就属于全体业主所有。2、对上诉人提供的清华幼儿园总平面图，也不能证明上诉人证明观点。被上诉人清华幼儿园对两份证据的真实性没有异议。
被上诉人天创公司提供了诉争房屋所有权证，证明诉争房屋系被上诉人所有。上诉人质证后认为，对该证据真实性存疑，认为该房产证伪造的可能性很大，需要一个月的质证期限。被上诉人清华幼儿园对证据的真实性、合法性、关联性均认可。
二审中，上诉人申请证人程某、王某、张某出庭作证，证明被上诉人曾明确承诺涉案房屋权属归全体业主。证人程某称其是2005年5月份买的房子，当时售楼小姐告诉其北会所也就是现在的幼儿园等业主入住后作为业主活动场所。证人王某称其是2003年买的期房，2004年快到春节的时候进驻的，买房时是一个姓马的售楼小姐接待的，售楼小姐说售楼处以后就是老年人活动的会所。证人张某称其是2005年5月份在翠屏清华园售楼处看房，最后看中了翠屏清华园，买的最后一期小高层，均价是3680元，在与售楼小姐接触中，售楼小姐特别向其宣传环境配套很好，她讲现在的售楼处就是将来的会所，还有对面一栋房子也是会所。针对证人证言，被上诉人天创公司质证后认为，三个所谓证人，不应当属于证人，因为本案属于业主委员会代表业主进行诉讼，三位证人均是本小区的业主，应当属于当事人陈述。三人所陈述内容相互矛盾，三人当庭陈述天创公司曾经许诺过作为会所，天创公司从未许诺过，也从未授权过任何人许诺作为会所，因为售楼处已经规划为幼儿园，天创公司不可能擅自更改规划用途，所以几个业主不能作为证人，证言不应采信。被上诉人清华幼儿园的质证意见同天创公司的意见。2015年10月30日，上诉人向本院申请前业主张旋出庭作证，证明诉争房产的权属问题，即当初买房时，开发商明确承诺诉争房屋属于业主所有，本院未予准许。
二审中，上诉人向本院申请对案涉房屋的成本分摊问题进行司法鉴定。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，被上诉人天创公司作为诉争房屋的建设单位，于2003年3月10日依法取得案涉房屋的建设工程规划许可证，开发建设涉案房屋，因合法建造之行为而享有诉争房屋的物权。二审中，被上诉人天创公司亦提供了诉争房屋的所有权证，进一步证明案涉房屋所有权人系被上诉人天创公司。原审中，南京市江宁区物价局出具的《关于翠屏清华园幼儿园的回复》载明翠屏清华园幼儿园未计入房价成本，故上诉人以诉争房屋建设成本已分摊至翠屏清华园整体建设成本中为由，仅提供证人证言称其享有涉案房屋的所有权的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。人民法院在案件审理中依法有权向有关单位调查取证，故上诉人认为原审法院向南京市江宁区物价局调取证据程序违法，取得的证据不能作为裁判依据的理由不能成立，本院不予支持。上诉人要求对案涉房屋的成本分摊问题进行司法鉴定，本院亦不予准许。由于二审庭审中，上诉人已申请了三证人到庭作证称当初买房时，被上诉人售楼人员承诺诉争房屋属业主所有，上述证人与本案存在一定的利害关系，证言在没有其他证据佐证的情况下，不能达到上诉人的证明目的，故本院对证人证言不予采信。上诉人称，原审存在诸多背离法理与逻辑常识之处，但并未提供证据证明，故对上诉人该上诉主张，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉事实和理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人南京市江宁区翠屏清华园业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 吴 勇
代理审判员 付 双
二〇一五年十一月九日
书 记 员 罗程允