四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10143号
上诉人（原审被告）：双流天鹅客运服务有限责任公司。住所地：四川省成都市双流区黄甲街道双华社区*组**号*栋***楼*号。
法定代表人：尹全安，董事长。
委托诉讼代理人：杨轶冬，男，汉族，1975年12月21日出生，住四川省成都市锦江区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：杜国庆，四川希航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢文高，男，汉族，1974年3月18日出生，住四川省隆昌县。
上诉人双流天鹅客运服务有限责任公司（以下简称天鹅客运公司）因与被上诉人谢文高合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天鹅客运公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、依法改判确认天鹅客运公司与谢文高签订的《出租车经营权合作协议》和《协议书》已于2016年1月23日解除；3、依法改判天鹅客运公司支付谢文高2015年7月至2016年4月期间合作经营费26000元（即2015年7月至2015年12月按3000元/月计算，2016年1月至2016年4月按2000元/月计算）；4、改判驳回谢文高要求返还有偿使用费5000元和承担违约金的诉讼请求；5、本案上诉费用由谢文高承担。事实和理由：在《出租车经营权合作协议》和《协议书》已于2016年1月23日实际解除的前提下，一审法院准许谢文高撤回解除合同的诉讼请求属于认定事实错误且违反法定程序，谢文高已经发函解除合同，且符合解除的法定条件和程序要件，天鹅客运公司对此并未提出异议且予以认可，因此，一审法院应当认定合同已经解除。故一审法院认定谢文高发函不必然导致合同解除属认定事实错误。一审判决认定按合作协议约定标准支付合作费，属于认定事实错误，出租车行业受专车影响，出租车司机收入剧降，天鹅客运公司也提交了证明出租车市场行情变更所导致的份子钱下调的证据，而一审判决没有予以采信，机械适用合同约定标准，判决天鹅客运公司承担租金不当。谢文高主张的合作经营费俗称份子钱，系出租车驾驶员每月上缴公司目标款项的主要部分，份子钱支付标准与驾驶员上缴费用标准紧密相关，因此，一审法院违反法定程序，没有依法通知案涉出租车对应的驾驶员作为无独立请求权第三人参加诉讼错误。双方合同已于2016年1月23日解除，因此，从2016年1月起的租金标准应参照2016年12月25日双流县出租车协会文件中确定的2000元每月执行。双流县交通局公告明确将谢文高列为征缴对象，在有偿使用费应由谢文高承担的情况下，天鹅客运公司扣除相应费用并上缴交通局并无不妥，至于目前尚未上缴正是由于该费用未一次性收齐，无法一次性上缴，故一审判决认定天鹅客运公司代扣的有偿使用费5000元应予返还，属认定事实错误。天鹅客运公司未及时支付合作费是由于出租车市场行情变更导致出租人收益大量减少，在双方没有达成租金调整合意的情况下暂未支付，该事由不可归责于双方，同时由于大量驾驶员欠缴天鹅客运公司应交费用也导致天鹅客运公司无力及时支付，因此，要求天鹅客运公司承担违约金有悖公平。
谢文高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
谢文高向一审法院起诉请求：1、判令天鹅客运公司立即向谢文高支付2015年7月至2016年4月的租金50000元及违约金50000元；2、判令天鹅客运公司返还以有偿使用费名义扣除的2015年2月的费用5000元。
一审法院认定事实：谢文高与天鹅客运公司签订《协议书》，天鹅客运公司承诺：“1、在我公司存续期间，只要政府不收回双流县现有的406个出租汽车特许经营；或者到期收回，再次将特许经营权授予，无论政府是将特许经营权配置给公司还是配置给原个体出租车经营权主，无论是否重新编号，该出租车经营权及对应的车辆的使用、转让、收益的权利仍由原个体出租经营权主谢文高享有。即经营权主在我公司就享有一个出租汽车经营权。......我公司将对个体出租车依法进行管理，其管理费用严格按照四川省政府对出租车经营权挂靠公司的收费标准收取。经营权的有偿使用费由该经营权主自行缴纳，与公司无关”。2014年11月4日，双方签订《出租汽车经营权合作协议》，约定“甲乙双方本着平等互利的原则，经协商一致就乙方（谢文高）实际持有整合到甲方公司的出租汽车经营权顶灯号：川运蓉C-×××4与甲方自愿长期合作。二、乙方在甲方存续期间，乙方实际持有该经营权的使用、收益的权利归乙方所有。乙方一旦和甲方签订该合作协议，就不能随意再与别人签订任何形式的合同与协议，否则视为乙方违约金。三、双方共同协商约定，首轮的合作时间为五年，合作期从2014年11月8日至2019年11月8日止,合作期满后双方再以市场价另行协商，首轮合作期合作经费为5000元，甲方必须在每月五日前支付本月的合作经费给乙方，甲方不得以任何理由拖延和拒付。四、合作期内，甲方负责该经营权相对应出租车车辆购买、营运、管理和处置，以及该出租汽车的驾驶员义务安全培训。以后如遇该经营权的其他事项需要乙方协助的，乙方不得无故拒绝。......七、甲、乙双方签字生效，必须严格遵守本协议的所有条款，如有违约，其造成的损失和责任由违约方承担。双方约定违约金为50000元......”。2016年1月16日，谢文高委托四川蜀航律师事务所向天鹅客运公司邮寄《律师函》，要求：1、立即按合同支付2015年7月至2016年1月合作经费并承担违约金。2、返还天鹅客运公司以有偿使用费名义扣除的2015年2月的费用5000元；3、如果天鹅客运公司在2016年1月22日16时之前仍然拒不支付上述费用，则签订的《出租汽车经营权合作协议》、《出租汽车经营权租赁合同》、《协议书》等协议或合同正式解除。天鹅客运公司在2015年2月以收取有偿使用费名义扣除了应支付给谢文高的合作经营费5000元。在2015年6月后，天鹅客运公司仅在2015年7月、8月、9月分别向谢文高支付了3000元。
一审法院另查明，双流县交通运输局于2013年1月7日作出《双流县第二轮客运出租汽车特许经营权收回及第三轮第一批客运出租汽车特许经营权出让通告》，载明“决定从2013年1月1日起至2013年12月31日止作为规范我县第三轮第一批客运出租汽车特许经营权管理的过渡期。第三轮第一批客运出租汽车特许经营权授予对象为在过渡期内完成公司整合或组建，且在申请第三轮第一批客运出租汽车特许经营权时持有第二轮客运出租汽车特许经营权（即公司或者股东所持有的第二轮客运出租汽车特许经营权）的客运出资汽车公司。有偿使用费标准为5000元/辆/年，逐年收取”。2013年6月20日，双流县交通运输局出具双交发【2013】287号《双流县交通运输局关于双流县天鹅客运服务有限责任公司客运出租汽车第二轮特许经营权收回及等额授予第三轮特许经营权申请的批复》，同意授予天鹅客运公司79个客运出租汽车第三轮特许经营权，经营权号从川运蓉-C×××4至川运蓉-C×××2，有偿使用期限自2013年6月20日起至2018年12月31日终止。2015年12月8日，双流县交通运输局出租汽车管理所出具《关于征收客运出租汽车特许经营权有偿使用费的通知》，要求天鹅客运公司缴纳2015年82个客运出租汽车特许经营权有偿使用费410000元。
在一审诉讼过程中，谢文高撤回要求解除谢文高与天鹅客运公司签订的《出租汽车经营权合作协议》和《协议书》的诉讼请求。
一审法院认定上述事实，有谢文高与天鹅客运公司当庭陈述，谢文高与天鹅客运公司身份信息，出租汽车经营权合作协议，协议书，双流县交通运输局关于双流县天鹅客运服务有限责任公司客运出租汽车第二轮特许经营权收回及等额授予第三轮特许经营权申请的批复，双流县第二轮客运出租汽车特许经营权收回及第三轮第一批客运出租汽车特许经营权出让通告，律师函等证据予以证明。
一审法院认为，谢文高与天鹅客运公司签订的《出租汽车经营权合作协议》、《协议书》系双方真实意思表示，该合同并不违反法律规定，应属有效。合同订立后，双方均应当按照约定履行各自的义务。现一审法院就本案争议焦点评判如下：
一、天鹅客运公司是否应当按照合同约定金额向谢文高支付合作经营费。根据谢文高与天鹅客运公司签订的《出租汽车经营权合作协议》的约定，天鹅客运公司应当在每月5日前向谢文高支付该月的合作经营费5000元。天鹅客运公司提出因为滴滴打车等第三方打车软件冲击导致出租车市场份额减少，谢文高与天鹅客运公司双方已就该合作经营费调整为3000元/月的主张，因天鹅客运公司并未就该主张提供证据予以证明且谢文高予以否认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天鹅客运公司应当承担举证不能的法律后果。天鹅客运公司仍然应当按照5000元/月标准向谢文高支付合作经营费。
二、谢文高与天鹅客运公司签订的《出租汽车经营权合作协议》、《协议书》是否已经解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，根据一审查明的事实，谢文高于2016年1月16日委托四川蜀航律师事务所向天鹅客运公司发出《律师函》，要求其支付合作经营费，并主张解除合同，但该行为并不必然导致合同解除的法律后果。合同是否解除仍应当看其是否符合法定解除或约定解除的条件。谢文高在一审中，撤回要求解除谢文高与天鹅客运公司签订的《出租汽车经营权合作协议》、《协议书》的诉请系其处分其权利的行为，并无不当，一审法院予以准许。
三、天鹅客运公司是否应当向谢文高返还2015年2月扣除的有偿使用费。根据《双流县第二轮客运出租汽车特许经营权收回及第三轮第一批客运出租汽车特许经营权出让通告》关于有偿使用费标准为5000元/辆/年，逐年收取的规定，客运出租汽车特许经营权应当支付有偿使用费。谢文高与天鹅客运公司签订的《协议书》已就客运汽车特许经营权有偿使用费的承担主体及缴费方式进行了明确的约定，应当由谢文高自行缴纳。代扣代缴行为的产生应当有当事人明确的约定或有法律明确的规定，虽然《关于征收客运出租汽车特许经营权有偿使用费的通知》已将天鹅客运公司作为该项费用的缴费义务人被双流县交通运输局出租汽车管理所要求支付该笔费用，但该通知并不是必然发生天鹅客运公司能够具有代扣代缴资格的产生。若谢文高未按照合同约定自行缴纳该项费用，天鹅客运公司在代谢文高缴纳了该项费用后，向谢文高进行追偿。现天鹅客运公司并未向双流县交通运输局出租汽车管理所缴纳该项费用，故亦无权向谢文高扣除该项费用，一审法院对谢文高要求天鹅客运公司返还该项费用5000元的主张予以支持。
四、关于违约金的问题。根据谢文高与天鹅客运公司签订的《出租汽车经营权合作协议》的约定，天鹅客运公司未及时向谢文高支付合作经营费已构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然谢文高与天鹅客运公司已就违约金进行了明确的约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，酌情确定违约金为500元为宜。
综上，天鹅客运公司未按照5000元/月标准向谢文高支付2015年7月至2016年4月的合作经营费已构成违约，应当支付相应的违约金。天鹅客运公司向谢文高收取有偿使用费的行为系代扣代缴行为的理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、天鹅客运公司于判决生效之日起十日内向谢文高支付2015年7月至2016年4月的合作经营费50000元；二、天鹅客运公司于判决生效之日起十日内向谢文高返还客运汽车特许经营权有偿使用费5000元；三、天鹅客运公司于判决生效之日起十日内向谢文高支付违约金500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1025元，由天鹅客运公司负担。
二审中，天鹅客运公司提交了：1、2015年12月25日和2016年4月29日的会议纪要，证明从2016年1月起，份子钱已经下调至2000元，且其他各家出租车公司都要求下调经营权租赁费用；2、天鹅客运公司目标责任书和承包费收据，证明每辆车每月交付目标责任金为12600元，但实际上缴纳的金额并非12600元，从2015年7月份驾驶员缴纳的目标责任款就开始下调了。
谢文高质证意见为：1、会议纪要对谢文高无关，没有约束力，天鹅客运公司应该按照约定履行义务；2、目标责任书和承包费收据并非二审新证据，不予质证。谢文高未向本院提交新的证据。
本院认证如下：两份会议纪要不能证明谢文高同意经营权租赁费按照每月2000元计算；目标责任书和承包费收据与本案不具有关联性，本院依法不予采信作为证据使用。
本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有五个，现评判如下：
一、关于一审法院准许谢文高撤回解除案涉合同的诉讼请求是否正确的问题
本院认为，原告可在法律许可的范围内以其意愿发动诉讼、撤回其诉请，也可依其意愿放弃或变更诉讼请求。于本案中，谢文高撤回解除案涉合同的诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，不违反法律的强制性规定，一审法院予以准许并无不当，本院依法予以确认。
二、关于一审判决认定的合作经营费标准是否正确的问题
天鹅客运公司主张受专车影响导致其对驾驶员收取的目标责任金下调，且出租车行业协会下调合作经营费标准，因此，案涉合作经营费标准应当下调。同时认为，谢文高发函解除案涉合同，因此合作经营费应当按照市场价确认。对此，本院认为，首先，天鹅客运公司要求下调合作经营费标准的基础为情势变更原则，但适用情势变更原则的法定结果仅有变更合同内容和解除合同两种，因此主张适用情势变更原则应以诉的方式提出诉请，而非以抗辩方式提出主张。其次，天鹅客运公司并未举证证明谢文高同意下调合作经营费标准，也未举证证明出租车行业协会下调合作经营费标准属法定或天鹅客运公司与谢文高约定应下调合作经营费标准的情形。因此，天鹅客运公司要求下调合作经营费标准的主张，无事实依据，本院依法不予支持。对于案涉合同是否解除的问题，本院认为，谢文高在天鹅客运公司未依约支付合作经营费的情况下，要求天鹅客运公司限期支付合作经营费，否则解除合同的行为，符合法律规定，且天鹅客运公司对解除案涉合同不持异议，因此，案涉合同已因谢文高行使单方解除权于2016年1月22日解除。故2016年1月22日前的合作经营费以每月5000元计正确，本院依法予以确认。案涉合同解除后，天鹅客运公司并未将出租汽车经营权交还谢文高，因此，应当支付相应的使用费。一审法院确定2016年1月22日后至2016年4月的合作经营费标准为每月5000元并无不当，本院依法予以确认。但一审法院未能扣除天鹅客运公司已先行支付的9000元错误，因此，本院依法确认天鹅客运公司应支付的合作经营费为41000元（5000元乘以10个月减去9000元）。
三、关于天鹅客运公司是否有权从合作经营费中扣除有偿使用费的问题
本院认为，从天鹅客运公司与谢文高的约定来看，有偿使用费确由谢文高承担，但天鹅客运公司未能举证证明谢文高委托天鹅客运公司代缴并同意从合作经营费中予以扣除，也未举证证明法律、行政法规赋予天鹅客运公司有代扣代缴义务，因此，天鹅客运公司关于从合作经营费中扣除有偿使用费的主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。同时，天鹅客运公司也未举证证明其已代谢文高缴纳有偿使用费，因此，天鹅客运公司也无权要求从合作经营费中扣除有偿使用费。故谢文高要求天鹅客运公司支付5000元的主张，本院依法予以支持。
四、关于一审是否遗漏无独立请求权第三人参加诉讼的问题
天鹅客运公司认为，应当追加出租车驾驶员作为本案无独立请求权第三人参加诉讼。对此，本院认为，天鹅客运公司并未举证证明出租车驾驶员与本案处理结果上存在法律上的利害关系，因此，天鹅客运公司认为一审法院未能追加出租车驾驶员作为本案无独立请求权第三人参加诉讼属程序错误的主张，本院依法不予支持。
五、一审判决确定天鹅客运公司承担违约金是否正确的问题
本院认为，如前所述，天鹅客运公司未能依照约定支付合作经营费，应当依照其与谢文高的约定承担违约责任即支付违约金。因此，一审判决认定天鹅客运公司违约应承担违约金正确。一审判决确定的违约金金额并无不当，本院依法予以确认。
综上所述，天鹅客运公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分能得到支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0122民初字1380号民事判决第二项“被告双流天鹅客运服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告谢文高返还客运汽车特许经营权有偿使用费5000元”和第三项“被告双流天鹅客运服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告谢文高支付违约金500元”；
二、变更成都市双流区人民法院（2016）川0122民初字1380号民事判决第一项“被告双流天鹅客运服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告谢文高支付2015年7月至2016年4月的合作经营费50000元”为“被告双流天鹅客运服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告谢文高支付2015年7月至2016年4月的合作经营费41000元”。
二审案件受理费2050元，由双流天鹅客运服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何广智
审判员 田 笛
审判员 赵 锋
二〇一六年十二月二十日
书记员 杨大准