广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1813号
上诉人（原审被告）刘新茂。
委托代理人杜剑虹，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人彭清华。
被上诉人（原审原告）覃小非。
委托代理人常泽义，广东卓著律师事务所律师。
上诉人刘新茂为与被上诉人覃小非提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法地民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月11日，覃小非在工作中从脚手架上摔下导致双腿粉碎性骨折，当日23时被送至平乐骨伤科医院医治，于2013年8月13日14时20分出院，医疗费共计2516.5元，该款已由刘新茂支付。2013年8月13日16时53分，覃小非被转送至深圳市龙岗中心医院医治，于2013年11月27日出院，花费医疗费89694.78元。深圳市龙岗中心医院出院诊断：双足根骨粉碎性骨折；医嘱：休息5个月，加强营养，住院期间陪护1人。2013年12月11日，覃小非向深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所申请鉴定，该所于2013年12月15日出具鉴定报告，评定覃小非伤残等级为十级，后期内固定物取出医疗费约需15000元。覃小非为此支付鉴定费1820元。
覃小非提交的《广东省行政事业单位资金往来结算票据》显示其于2013年11月25日至27日期间已支付医疗费33000元，《广东省医疗费票据》显示其于2013年12月9日支付法医鉴定诊金及挂号费23元，刘新茂对此均予确认。
刘新茂提交《深圳平乐骨伤科医院出院小结》、《深圳平乐骨伤科医院出院证明》、银行转账凭证、住院费清单显示，刘新茂向平乐骨伤科医院转账3279.8元，在该医院实际支付费用2516.51元；刘新茂提交的《广东省行政事业单位资金往来结算票据》显示其向龙岗中心医院支付医疗费57000元；《护理费收据》显示其于2013年8月31日及9月18日向深圳市康健家政服务中心支付8月16日至9月18日的护理费3740元、于2013年9月30日支付护理费1540元（无收款单位公章）；《生活费收据》显示刘新茂于2013年10月2日向深圳市广源不锈钢装饰工程部支付2013年8月15日至2013年10月2日生活费5700元。覃小非确认刘新茂已支付医疗费59516.5元（2516.5元＋57000元）、交通费150元，不认可刘新茂所称支付的生活费及护理费的金额，但确认已支付2013年8月11日至2013年9月20日期间的护理费，及自2013年8月11日至9月22日期间的生活费。覃小非发生事故时年龄为24周岁，为农村居民户口；其被抚养人覃宇城，生于2010年11月10日，为农村居民户口。
覃小非称其在刘新茂承包的建筑工地铁皮房上班，与刘新茂系雇佣关系，每天250元，2013年8月11日受伤，由工友罗福和、陈镜合及老板刘新茂送医院救治。为此，覃小非申请证人罗福和、陈镜合出庭作证。证人罗福和陈述：其与覃小非在工地上认识，均为刘新茂干活，负责刷油漆、换铁皮等，工具系由刘新茂提供的，施工过程中无安全帽等，覃小非受伤后由老板刘新茂安排送医院，医疗费由老板刘新茂支付，罗石柱也是工地的工人，有工作大家会相互介绍。证人陈镜合陈述：其为老板刘新茂施工，每天250元，工具系老板刘新茂提供，无安全帽等，平时由老板刘新茂在工地上安排工作，覃小非从事喷油岗位，罗石柱也是工作人员之一，其工资也是每天250元。
刘新茂为证明罗石柱也是承包人之一，申请证人叶利准出庭作证。证人叶利准称：其负责帮刘新茂打理一些事务，铁皮房是邱老板的，刘新茂是承包人，有天在刘新茂的五金店听到刘新茂将工地承包给罗石柱，具体承包方法未听到，因证人不负责这边工地，故没去过工地，不清楚工地的安全保护措施。原审庭审时，刘新茂称其是从香港人邱老板处承包涉案的装修业务，具体邱老板是谁不清楚，只知有这个人。
覃小非的一审诉讼请求是：要求刘新茂赔偿医疗费等各项费用218721.39元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：双方之间是否雇佣关系。首先，刘新茂证人叶利准陈述其负责帮刘新茂打理一些事务，不负责这边工地，故没去过工地，关于刘新茂与罗石柱承包一事是在刘新茂的五金店听其所说将工地承包给罗石柱。因此，证人叶利准与刘新茂有利害关系，且其只是听到刘新茂将工地承包给罗石柱，双方的具体承包方法不曾听到，也未曾到工过工地，故证人叶利准的证言不予采信。其次，证人罗福和、陈镜合陈述其与覃小非及罗石柱均受雇于刘新茂，每天250元，干活工具由刘新茂提供，工作由刘新茂安排，2013年8月11日覃小非在施工现场受伤后，由刘新茂安排覃小非送院治疗，因两证人系在施工现场，清楚事情的经过，且未显示与双方存在利害关系，故对其证言予以采信。再次，覃小非住院期间刘新茂垫付部分医疗费、交通费、前期的护理费及生活费，符合劳务关系的逻辑。据此，由于刘新茂未提交其他证据证明其将工程承包给罗石柱，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，刘新茂应承担举证不能法律后果，覃小非提交的证据证明其依刘新茂指示事施工，并由刘新茂提供工具材料及支付覃小非等工人的劳动报酬，双方已形成事实上的雇佣关系，故对覃小非的人身损害，刘新茂应当承担赔偿责任。
关于覃小非的损失，具体认定如下：1、医疗费，覃小非在龙岗中心医院花费医疗费89694.78元，在平乐骨伤科医院花费医疗费2516.5元，合计92211.28元，刘新茂提交的发票及医疗费收据证明其已为覃小非支付医疗费59516.5元。覃小非提交的医疗费收据证明其已自行支付医疗费、法医鉴定诊金及挂号费33023元，刘新茂对此予以确认，故医疗费33023元应由刘新茂承担。2、误工费，2013年11月27日出院医嘱为：休息5个月，因覃小非未提交其工资收入情况，故其误工费按当年深圳市最低工资标准计算，自2013年8月11日至定残日前一日即2013年12月14日，应为1600元／月÷30天×126天=6720元。3、护理费，覃小非住院期间需1人护理，刘新茂主张其已支付护理费5280元，但其提交的证据显示该款系支付给案外人，而覃小非又否认收到该款，故对刘新茂支付的护理费5280元不予采信。鉴于覃小非确认前期护理由刘新茂安排，自2013年9月21日起系由覃小非支付。因刘新茂未能提交证据反驳，故对于2013年9月21日至2013年11月27日住院期间护理费由覃小非支付，予以采信。覃小非未提交其护理人员工资情况，故该期间的护理费按深圳市同等级别普通护工的劳动报酬标准以每天50元计算68天，为3400元，应由刘新茂负担。4、住院伙食补助费，刘新茂主张其已支付生活费5700元，但其提交的证据显示该款系支付给案外人，而覃小非又否认收到该款，故对刘新茂支付的该款项，不予采信。覃小非确认自2013年8月11日至9月22日期间的生活费已由刘新茂。根据覃小非的诉状、刘新茂的辩称及庭审情况，双方在此案所称的生活费实为伙食补助。覃小非于2013年11月27日出院，故对于2013年9月23日至2013年11月27日期间伙食补助，刘新茂应予支付，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，该期间伙食补助费为3300元（50元／天×66天）。5、营养费，覃小非提供的出院记录显示医生建议合理营养，根据覃小非的伤势情况，酌情认定该费用为2000元。6、交通费，覃小非主张为1000元，但未提交票据，根据本案的具体情况，结合就医时间、地点等，酌情认定1000元。7、残疾赔偿金，覃小非系农村户口，其未提交证据证明其在事故发生时已在深圳居住满一年，且有固定收入，故其残疾赔偿金应适用广东省上一年度农村居民人均可支配收入10542.84元／年的标准计，事故发生时覃小非24岁，伤残等级为拾级，伤残赔偿金为21085.68元（10542.84元／年×20年×10%）。8、被被扶养人生活费，覃小非受伤时其子覃宇城2岁零3个月，系农村户口，两人抚养，故抚养费按上年度农村居民人均年生活消费支出标准计算为7689.55元（（9795.60元×15.7年×0.1）／2人）。9、鉴定费，覃小非主张为1820元，并提供了有效的鉴定费票据，予以支持。10、精神损害抚慰金，覃小非的伤残等级为十级，因此精神损害抚慰金1万元。11、二次手术预估费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，覃小非根据司法鉴定意见主张其后续治疗费为15000元，刘新茂无异议，故对该费用支持。以上损失共计105038.23元。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘新茂应于判决生效之日起十日内支付覃小非各项赔偿金105038.23元；二、驳回覃小非的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4580元，减半收取2290元，由覃小非承担1100元，刘新茂承担1190元。
一审宣判后，上诉人刘新茂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、民事诉讼遵循“原告就被告”的原则，上诉人的户口所在地是广东省陆河县，理应由陆河县人民法院管辖，但原审法院对上诉人的管辖权异议不予理睬，强行通知开庭，剥夺了上诉人的合法权利，严重违反法定程序。二、上诉人的证人已经证明上诉人将工地承包给了罗石柱，被上诉人的一个证人证明包括被上诉人在内的几个人均是罗石柱招工去工地的，因此罗石柱在本案中的地位重要，应当追加其为案件当事人。上诉人在庭审后也提交了追加罗石柱为被告的申请，并提交了他的人口信息材料，原审法院没有依法追加，导致没有查清真实的雇佣关系。三、对于被上诉人的损失，上诉人有如下异议：1、医疗费。上诉人垫付的医疗费为79312.75元，其中龙岗中心医院为76796.25元。平乐骨伤科医院为2516.5元，均有证据证明，双方均予认可。原审仅认定上诉人支付了59516.5元，明显错误。2、护理费。上诉人将护理费5280元支付给了案外人，由案外人对被上诉人进行护理，双方对此均无异议。但被上诉人开庭时对此拒不承认，与其前述相互矛盾，原审采信被上诉人的说法，是错误的。3、精神损害抚恤金。被上诉人的伤残等级仅为十级，一审法院酌定1万元的精神损害抚恤金，明显过高。据此，上诉人刘新茂请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人覃小非答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，1、刘新茂在二审期间提交了两份和兴（深圳）实业有限公司与深圳洲际建筑装饰工程有限公司于2013年8月11日签订的两份《建筑装饰施工合同》，约定深圳洲际建筑装饰工程有限公司承包了和兴（深圳）实业有限公司的兰水工业区3号厂房和办公楼的施工工程合同造价分别为1491000元和914200元。两份合同的落款处均加盖了深圳洲际建筑装饰工程有限公司的公章和刘新茂本人的签名，但未有和兴（深圳）实业有限公司的公章。刘新茂以此主张涉案工程的实际承包人系深圳洲际建筑装饰工程有限公司，覃小非实际受该公司雇佣，刘新茂只是该项目的经理，并非覃小非的雇主。覃小非对该证据效力不予认可。2、覃小非在一审调查及开庭过程中均确认刘新茂为其垫付了医疗费79312.75元。3、刘新茂提交了三份护理费收据分别款项用途为注明“护工费”、“骨科A区36床”、“骨科A区36床覃小非陪护费”等，共计5280元。该费用均产生于2013年9月份之前。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉、辩主张及本案查明的事实，本案争议焦点在于覃小非的实际雇主是否是刘新茂以及刘新茂有异议的部分赔偿项目数额。对此，刘新茂在二审期间提交的和兴（深圳）实业有限公司与深圳洲际建筑装饰工程有限公司签订的两份《建筑装饰施工合同》仅能够证实涉案工程系由深圳洲际建筑装饰工程有限公司承包施工，但不能排除性地得出覃小非受该公司直接雇佣的唯一结论，仅凭该两份合同，不足以确定覃小非的真实雇佣关系。而刘新茂系该项目的经理，在覃小非受伤后与其另外两名工友一同送其就医并为其支付医疗费，该两名工友亦共同出庭作证指认刘新茂为覃小非的雇主、工作工具及工资均是刘新茂提供并发放。该两名工友与覃小非与刘新茂均不存在利害关系，且其为覃小非受伤及就医的亲历者，其证言具有较高的证明力。而刘新茂仅在二审庭审时主张深圳洲际建筑装饰工程有限公司为覃小非的实际雇主，其在一审答辩及二审上诉意见中均主张案外人罗石柱为实际雇主，从未提及深圳洲际建筑装饰工程有限公司以及该公司与罗石柱之间的关系，其主张前后矛盾。并且，刘新茂提供的证人证言也仅为传来证据，效力不及覃小非两工友的证人证言。从双方的举证情况分析，本院采信覃小非的主张，确认刘新茂为其雇主，应对覃小非因本案所受损害承担赔偿责任。
对于刘新茂有异议的赔偿项目及数额，具体认定如下：1、医疗费，双方当事人在一审调查及开庭时对于覃小非自行支付医疗费33023元、刘新茂垫付医疗费79312.75元的事实均无异议，且有相关医疗费单据为证，本院对此予以确认。原审认定刘新茂支付医疗费59516.5元，系认定事实有误。但原审仅判令刘新茂对于覃小非自行支付的33023元承担赔偿责任，并未处理其自行垫付的医疗费部分，故该认定事实有误部分不影响对该医疗费的实体处理结果，本院仍予确认。2、护理费。刘新茂提交的三份收据载明款项用途是“护工费”、“骨科A区36床”、“骨科A区36床覃小非陪护费”，其中两张的收款人性质为家政服务公司，该票据为刘新茂持有，在无其他证据反驳的情况下，能够推断出刘新茂垫付了护理费5280元，原审对此未予确认，明显不当。但原审仅判令刘新茂支付覃小非主张的其自行支付的2013年9月21日之后的护理费，而未包含刘新茂垫付的该5280元，故该事实认定有误部分不影响对护理费的实体处理结果，本院对此仍予确认。3、精神损害抚慰金。覃小非因本案事故被评定为十级伤残，原审据此酌定精神损害抚慰金1万元，合情合理。对于其他赔偿项目及数额，双方当事人均无异议，本院予以确认。至于刘新茂主张的管辖权异议问题，一审卷宗中并未记载刘新茂的管辖权异议申请，并且，刘新茂的户籍所在地虽在广西，但其经常居住地为广东省深圳市龙岗区，且本案为侵权责任纠纷，侵权行为地发生于深圳市，原审法院对本案进行管辖，是正确的。综上，原审判决事实认定部分有误，但实体处理正确，本院仍予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4580元，由上诉人刘新茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘付伟贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年九月十五日
书 记 员 杨 炉 英