辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第465号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区惠工街10号（2501-2510、1903室）。
负责人：王天华，该公司总经理。
委托代理人：金昌浩，辽宁仲达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴圣功，男，学生。
委托代理人：寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区大西路291号。
负责人：朱国平，该公司经理。
原审被告：李继峰，男。
原审被告：沈阳依伟隆机械设备有限公司，住所地沈阳和平区南京北街113号（1-22-4）。
法定代表人：付妍，该公司总经理。
委托代理人：李继峰，该公司职员。
吴圣功诉中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安财保公司）、英大泰和财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称英大泰和财保公司）、李继峰、沈阳依伟隆机械设备有限公司（以下简称依伟隆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2013年11月11日作出（2013）庄民初字第4543号民事判决，英大泰和财保公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人英大泰和财保公司的委托代理人金昌浩，被上诉人吴圣功的委托代理人寇连震，原审被告依伟隆公司的委托代理人暨原审被告李继峰到庭参加了诉讼，原审被告平安财保公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
吴圣功一审诉称：2013年1月2日15时20分许，被告李继峰驾驶被告依伟隆公司所有的辽A×××××号小型普通客车沿崔桂线由西向东行驶至1公里＋200米处，将原告撞伤。此事故经庄河市公安局交通管理大队交通事故认定，被告李继峰负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。因该次事故原告的合理损失有：医疗费61966.66元（含献血互助金2400元）、住院伙食补助费700元（50元／天×14天）、护理费9680元（110元／天×88天）、残疾赔偿金55078元（27539元×20年×10%）、后续治疗费5000元、交通费7000元、营养费210元（15元／天×14天）、抄病志费18元、财产损失（手机丢失）650元、精神损害抚慰金10000元，共计150302.66元。由于被告李继峰驾驶的辽A×××××号小型普通客车在被告平安财保公司参加机动车交通事故责任强制保险，在被告英大泰和财保公司投保了第三者责任商业保险30万元，要求被告平安财保公司在交强险限额内承担赔偿责任，并在交强险限额内优先给付精神损害抚慰金10000元，被告英大泰和财保公司在商业三者险30万元限额内承担赔偿责任，原告在交强险和商业险外的损失要求由被告李继峰和被告依伟隆公司按优者危险负担原则按100%的责任比例承担连带赔偿责任，诉讼费由被告承担。
平安财保公司一审辩称：同意在交强险限额内赔偿原告合理损失。原告主张的医疗费用，其中献血互助金不在交强险范围内，不同意赔偿。原告在庄河市中心医院出院当时并非庄河医疗技术水平无法治疗而转院，是原告自身拒绝接受治疗而转院，只认可原告在庄河市中心医院住院3天的用药，其后续的治疗费用不予认可。对原告主张的转院后的医疗费及治疗时间，因为原告没有提供转诊依据，导致原告的治疗行为不合法，举任在原告，我们不申请鉴定。关于护理费，原告提供的工资单没有制表人及财务负责人签字，且根据原告提供的事故发生前三个月工资计算，护理人员的日工资达不到110元，我公司同意按护理人员的户口性质给付护理费。关于财产损失，原告手机是否实际在交通事故中受损没有相关证据佐证，且原告提供的只是初始购买手机的价值，并非交通肇事时手机的价值，且保险公司没出现场评估定损，对该项损失不同意赔偿。抄病志费用不属于保险公司理赔范围，不同意承担。关于交通费，原告提供的交通费票据有瑕疵且数额过高，原告到大连的交通费是因为家属拒绝在庄河继续进行治疗而发生的，不予认可。根据原告实际住院情况以及伤害状况，同意给付交通费500元。关于营养费，因没有鉴定结论等相关医疗资料佐证，不同意给付。关于精神损害抚慰金，同意在交强险内优先给付，但原告主张精神抚慰金1万元数额过高，同意给付4000元。诉讼费、鉴定费不属于保险公司理赔范围，不同意承担。
英大泰和财保公司一审辩称：同意在商业险限额内赔偿原告合理损失，原告主张我公司在商业险限额内按100%赔偿原告的损失没有依据，根据商业保险合同约定，同意按70％赔偿。诉讼费、鉴定费不在商业险赔偿范围内。原告主张的各项损失的质证意见同平安财保公司。
依伟隆公司一审辩称：肇事车辆系我公司所有，该车在被告平安保险公司投保了交强险，在英大泰和保险公司投保了商业险，原告的合理损失应由二被告保险公司赔偿。李继峰虽系我公司司机，但肇事当天驾车系个人行为，与我公司无关，原告在交强险和商业险限额外的损失，应由被告李继峰个人承担，我公司不承担赔偿责任。
李继峰一审辩称：同意依伟隆公司的答辩意见。我系依伟隆公司司机，肇事当天是公休日，我将公司的车开出去办私事，我肇事的行为与公司无关，原告在交强险和商业险外的合理损失同意按70％的比例赔偿。肇事后，我已给付原告赔偿款28000元，应从赔偿总额中扣除。
一审法院审理查明：2013年1月2日15时20分许，被告李继峰驾驶辽A×××××号小型普通客车沿崔桂线由西向东行驶至崔桂线1公里＋200米处，撞到由南向北横过道路的行人原告吴圣功，造成车辆损坏，吴圣功受伤。原告当日入庄河市中心医院住院治疗3天，2013年1月5日，庄河市中心医院出具转诊介绍信，原告于当日转入大连医科大学附属第一医院住院治疗11天，共支付医疗费59566.66元，献血互助金2400元。此事故经庄河市公安局交通管理大队交通事故认定，被告李继峰驾驶机动车在冰雪路面行车时未降低行驶速度，遇行人横过道路时未避让的行为，是该事故发生的主要原因，负事故的主要责任；原告吴圣功横过道路时未在确认安全后通行的行为，是该事故发生的次要原因，负事故的次要责任。根据原告的申请，庄河市公安局交通管理大队委托大连衡泰法医司法鉴定所对原告伤残等级、后期医疗费评定、误工、护理时限进行鉴定，该鉴定所于2013年8月22日作出大衡（2013）临鉴字第261号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人吴圣功2013年1月2日交通事故致左股骨近端骨折，遗留左髋关节功能障碍，构成十级伤残。2、后期医疗费用约为5000元或可按实际发生额处理。3、住院期间需1人护理；出院后需休息至鉴定前1天，1人护理2个月；再次手术需休息1个月，1人护理2周。原告支付鉴定费2280元。原告吴圣功（系非农业人口）住院期间由其母亲刘正芹护理。诉讼中，原告提交大连华日馨制衣有限公司出具的证明及工资单，证明刘正芹系该公司职工，2013年1月2日吴圣功肇事后，刘正芹请假护理吴圣功，自2013年1月2日始至2013年5月5日止，公司没有给刘正芹发放工资。刘正芹2012年7、8、9、10、11、12月份工资分别为2200元、3190元、3080元、3300元、3135元、2860元，月平均工资2960.83元，日平均工资98.69元。依据司法鉴定结论，结合原告的诉请，参照《大连市2013年度道路交通事故损害赔偿标准主要数据》计算，原告合理经济损失为：医疗费59566.66元、献血互助金2400元、住院伙食补助费700元（50元／天×14天）、护理费8684.72元（98.69元／天×88天）、残疾赔偿金55078元（27539元×20年×10%）、后续治疗费5000元、交通费4940元（含急救车费2100元、护送费1600元）、抄病志费18元，合计136387.38元。肇事后，被告李继峰给付原告赔偿款28000元（含从交通队押金中支付20000元）。另查，李继峰驾驶辽A×××××号小型普通客车机动车行驶证登记所有人为被告依伟隆公司。肇事当天系李继峰私用单位车辆。该车在被告平安财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险（简称交强险），在英大泰和财保公司投保了机动车第三者责任商业保险（简称商业三者险），其中商业三者险金额为300000元，并约定不计免赔率特约条款。事故发生在保险期间内。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。道路交通事故致人损害，应由侵权人在其责任范围内承担赔偿责任。被告李继峰驾驶的辽A×××××号小型普通客车在被告平安财保公司投保了交强险，在被告英大泰和财保公司投保了商业三者险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，被告平安财保公司应在交强险赔偿限额内对原告的合理损失予以赔偿，不足部分由被告英大泰和财保公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的应由事故当事人按各自过错比例赔偿。此事故经庄河市公安局交通管理大队认定，被告李继峰负事故的主要责任，原告吴圣功负事故的次要责任。李继峰系被告依伟隆公司司机，被告李继峰当天驾车肇事系公车私用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”，故对该事故给原告造成的损害，超出交强险和商业三者险责任限额部分应由被告李继峰在其责任范围内承担赔偿责任，被告依伟隆公司不承担赔偿责任。对原告要求被告依伟隆公司承担赔偿责任之诉讼请求，本院不予支持。虽然被告李继峰驾驶的辽A×××××号小型普通客车相对行人原告吴圣功在速度及撞击力等方面占有绝对优势，但结合本案事故责任认定，原告根据优者危险负担原则，要求被告英大泰和财保公司在商业三者险范围内按100％赔偿、被告李继峰对交强险及商业险限额外的损失按100％赔偿比例过高，本院确定应按90％赔偿为宜。关于医疗费，原告从庄河市中心医院转入大连医科大学附属第一医院住院治疗，有庄河市中心医院出具的转诊介绍单，被告对原告转入大连医科大学附属第一医院住院治疗虽提出异议，但对该期间的治疗是否合理不申请鉴定，被告提出的异议因无据佐证，本院不予采纳。对原告主张的该项请求，本院予以支持。原告主张手机丢失费损失650元，因原告手机是否实际在交通事故中丢失没有相关证据佐证，手机损失价值也没有经过相关部门定损或鉴定，原告该项请求，因证据不足，本院不予支持。关于营养费，原告没有提供鉴定结论或相关医疗资料佐证，对该项请求，因证据不足，本院亦不予支持。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，且应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原告主张交通费7000元，其中部分费用不符合上述规定，本院认定交通费4940元（含急救车费2100元、护送费1600元）合理。原告因此次事故构成伤残，给其精神上造成一定的痛苦，要求给付精神损害抚慰金，并要求在交强险内优先给付，符合法律规定。精神损害抚慰金的数额应根据当地的生活水平及本案的实际情况确定，本院确定本案给付8000元为宜。原告在交险医疗费赔偿限额项下合理损失为：医疗费59566.66元、住院伙食补助费700元、后续治疗费5000元，合计65266.66元。被告平安财保公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，不足部分55266.66元应由被告英大泰和保险公司在商业三者险范围内按90%赔偿49739.99元。原告在交强险死亡伤残赔偿限额项下合理损失为：护理费8684.72元、残疾赔偿金55078元、交通费4940元、精神损害抚慰金8000元，合计76702.72元，未超出交强险死亡残赔偿限额，应由被告平安财保公司全额赔偿。被告平安财保公司总计赔偿额为86702.72元。原告在交强险及商业三者险外的合理经济损失有献血互助金2400元、抄病志费18元、鉴定费2280元、合计4698元不属保险公司赔偿范围，应由被告李继峰按90%赔偿4228.2元。根据保险合同的约定，诉讼费651元不属于保险公司理赔范围，应由原告及被告李继峰分担。本院确定原告分担31元，被告李继峰分担620元。被告李继峰已给付原告赔偿款28000元，其中23151.80元（28000元-4228.2元-620元）应从被告英大泰和财保公司赔偿款49739.99元中予以扣除，由被告英大泰和财保公司直接付给被告李继峰。因被告李继峰已给付原告赔偿款28000元，故被告李继峰不再承担民事赔偿责任。据此，一审法院判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔偿原告吴圣功78702.72元，并给付原告吴圣功精神损害抚慰金8000元，共计86702.72元；二、被告英大泰和财产保险股份有限公司辽宁省分公司于本判决发生法律效力后十日内在商业三者险限额范围内赔偿原告吴圣功49739.99元（其中23151.80元直接给付被告李继峰）；三、驳回原告吴圣功其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费651元，由原告吴圣功负担31元，被告李继峰负担620元（已在被告李继峰支付给原告的款项中抵顶完毕）。
英大泰和财保公司的上诉请求是：撤销原判第二项并依法改判其承担70%的责任；被上诉人承担全部诉讼费用。理由是：1、被上诉人吴圣功转院治疗不具备必要性和合法性，原判认定事实有误。2、判决上诉人承担超出交强险赔偿限额部分90%的赔偿责任不当。上诉人在其提供给投保人的《商业车险条款》（2009版）第二十六条已明确约定“被保险机动车方负主要责任的，事故责任比例为70%；原审法院亦错误适用了“优者危险负担”原则。
吴圣功二审答辩意见是：不同意上诉人的意见，同意维持原判。
李继峰、依伟隆公司二审答辩中部分同意被上诉人吴圣功的意见，其他部分未发表意见。
平安财保公司未到庭陈述意见。
本院审理查明：原判认定的事实属实。
本院认为：第一，被上诉人吴圣功受伤后从庄河市中心医院转入大连医科大学附属第一医院住院治疗，有庄河市中心医院出具的转诊介绍单证实，且上诉人对在大连医科大学附属第一医院的治疗行为及用药等合理性经原审法院释明仍不申请鉴定，故原审法院对上诉人提出的转诊不合理、不合法的意见未予采纳并无不当。第二，依据保险法第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人提供的投保单及保险单（副本）虽在投保人声明或重要提示栏有投保人声明保险人已向其介绍或已阅读了相关免责条款，且本人已充分理解上述内容等字样，也只能证明上诉人对相关免责条款的内容向投保人作了明确说明，但不能证明上诉人在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出了足以引起投保人注意的提示，经查投保单、保险单，甚至上诉人在一审时提供的《商业车险条款》（2009版），对案涉的上诉人只承担70%责任的条款均没有使用足以引起投保人注意的提示，如通过加粗、加黑等。故上诉人的该条款依法不产生法律效力。一审法院按照法院确定的赔偿责任比例判决保险公司在商业第三者险限额内承担责任，并无不当。第三，所谓“优者危险负担”原则，是指在交通事故中，在受害人有过失的情况下，考虑双方对道路交通注意义务的轻重，按各自危险性的大小以及危险回避能力的优劣，来分配交通事故的损害后果。一般而言，健全的成年人比老幼病残者优越，非机动车比行人优越，机车车比非机动车优越，在不同机动车辆中，性能好的车比性能差的车优越。优越者的行为的危险性更大、危害回避能力更强，发生交通事故后，在等同的情况下，危险性大的一方应承担较大赔偿责任。原因在于，优越者所需注意之程度较高，其对交通安全负有更重的注意义务，其过失既重而且原因力亦强。本案事故一方是行人，而另一方是机动车，故原判依据“优者危险负担”原则，将较重的责任分配给机动车一方并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1302元（上诉人已预交），由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司辽宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年五月三十日
书 记 员 郑 爽