广东省肇庆市端州区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）肇端法行初字第13号
原告：肇庆金鹏酒店有限公司（以下简称金鹏酒店），住所地肇庆市西江南路1号三楼，组织机构代码79937190-1。
法定代表人：钱土。
委托代理人：禤青，广东网际律师事务所律师。
委托代理人：林中华，广东网际律师事务所律师。
被告：肇庆市食品药品监督管理局（以下简称市食品药品监管局），住所地肇庆市黄塘西路九号A座。
法定代表人：魏毅麟，该局局长。
委托代理人：钟劭，该局科员。
委托代理人：王明广，该局科员。
原告金鹏酒店不服被告市食品药品监管局行政处罚决定一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告金鹏酒店的委托代理人禤青，被告市食品药品监管局的法定代表人魏毅麟及其委托代理人钟劭、王明广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金鹏酒店有限公司诉称：原告不服被告作出的肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》，认为：该项处罚决定书认定事实不清、证据不足、程序错误。现提出起诉，诉讼请求和事实理由分述如下：一、被告作出的《行政处罚决定书》认定：原告销售的产品特制金腿伍仁大月饼（下称月饼）“菌落总数不符合GB19855－2005、GB7099－2033标准”，但被告对产品的取样方法违反国家标准。被告处罚的理由是：原告经营的月饼“菌落总数”超出GB19855－2005《月饼》、GB7099－2003《糕点、面包卫生标准》。其依据的鉴定结论是《国家糖业质监督检验中心检验报告》。根据《检验报告》引用的国家标准规范文件GB19855－2005《月饼》7.3.3规定：“微生物抽样检验方法：按照GB／T4789.24的规定执行。”被告引用的另一项国家标准文件GB7099－2003《糕点、面包卫生标准》亦同样规定：“10检验方法……10.3微生物指标按GB／T4789.24规定的方法检验。”而现行的国家标准文件GBT4789.24-2003《食品卫生微生物学检验糖果、糕点、蜜饯检验》，是最新颁行的、替代前述GB／T4789.24原有版本的标准文件，被告于本案执法时应当遵守。根据GBT4789.24-2003《食品卫生微生物学检验糖果、糕点、蜜饯检验》对样品采取和送检操作步骤规定如下：
5操作步骤
5.1样品的采取和送检
糕点（饼干）、面包、蜜饯可用灭菌镊子夹取不同部位样品，放入灭菌容器内，……
……
5.3检样处理
5.3.1糕点（饼干）、面包：如为原包装，用灭菌镊子夹下包装纸，采取外部及中心部位。如为带馅糕点，取外皮及内馅25g，裱花糕点，采取奶花及糕点部分各一半共25g，加入225mL灭菌生理盐水中，制成混悬液。被告的“抽样人员”唐承国、罗宵山二人，不遵守国家标准规定的取样方法，按照行政诉讼法、行政处罚法规定原则，执法机关有义务为执法行为合法性举证，被告没有证据表明其遵守国家标准规范采样，样品不合法，不能作为执法、检测、处罚的依据。二、被告送检时间违反国家标准。根据GBT4789.24-2003《食品卫生微生物学检验糖果、糕点、蜜饯检验》规定：“采样后立即送检。”这是送检样品合法、有效的前提。本案认定原告经营月饼“违法”的唯一理由是“菌落超标”，属于一项微生物指标，如果取样和送检时间不按照法律、国家标准文件的方法、要求进行操作，就会导致检验结果不公正。被告对本案月饼取样的时间是2013年9月3日，当天本地天气是“2013-09-03星期二、31℃－25℃、中雨～阵雨、无持续风向、微风”，温度、湿度较高的作用下，微生物繁殖快，如果不按照法律／国家标准规范规定的方法取样、保存、送样，样品的真实性没有保证，检验结论必然是无效的。然而，本案被告的送样时间是取样时间的2日之后，即2013年9月5日，不可能是国家标准规定“立即送检”的时间范围。可见，被告对本案样品处理的全过程都是违法的，不可能得出客观真实的、合法的检测结论。综上所述，被告对原告经营的月饼进行执法，其采样、样品处理保管、送检时间等多个方面，均严重违反国家标准的规定。以违反国家标准规定的样品得出的《检测报告》认定原告“违法”而作出处罚，显然是极不公正的！诉讼请求：一、判决撤销肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》；二、判决被告承担本案诉讼费。
为证明其诉称事实，原告在诉讼中向本院提供以下证据：
一、证明诉讼主体资格的证据：
1、金鹏酒店有限公司的营业执照和机构代码证及法定代表人身份证明书；
2、被告市食品药品监管局于2014年1月15日在肇庆市政府信息公开目录中所发布的《本部门概况》；
证据1-2证明原、被告的诉讼主体资格。
二、证明案件事实的证据：
1、被告市食品药品监管局于2014年1月27日作出的肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》及国家糖业质量监督检验中心于2013年9月10日作出的NO：GTJ（2013）WX1938号《检验报告》，证明被告处罚依据错误；
2、中华人民共和国国家标准GB19855-2005《月饼》；
3、中华人民共和国国家标准GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》；
4、中华人民共和国国家标准GB／T4789.24-2003《食品卫生微生物学检验糖果、糕点、密饯检验》；
证据2-4证明被告执法取样需遵守的国家标准。
5、陈述和申辩笔录，证明被告取样、送检均违反国家标准；
6、被告执法时间段的本地气象资料，证明被告取样、保存、送检时间段本地气候温度、湿度较高的状态。
被告市食品药品监管局辩称：答辩人执法人员于2013年9月3日到位于肇庆市西江南路1号的肇庆金鹏酒店有限公司（即本案原告）对其销售的“特制金腿伍仁大月饼”（规格：1.0kg×1个；生产日期：20130829；生产单位：广东麦田食品有限公司）进行抽样，并于9月5日送到国家糖业质量监督检验中心进行检验。9月11日下午，答辩人执法人员到肇庆金鹏酒店有限公司送达《国家糖业质量监督检验中心检验报告》［NO：GTJ（2013）WX1938）。该报告显示答辩人执法人员于2013年9月3日在原告抽检的“特制金腿伍仁大月饼”经国家糖业质量监督检验中心检验，检验结论为“经抽样检验，菌落总数不符合GB19855-2005、GB7099-2003标准，检验结论为不合格。”答辩人执法人员现场检查原告商务中心（月饼临时存放仓库），未发现上述批次月饼库存，原告确认上述批次月饼已全部销售完毕。对上述批次月饼的检验结果，原告一直未提出异议。经调查，原告于2013年7月30日和广东麦田食品有限公司签订《广东麦田食品有限公司月饼代加工合同》，委托广东麦田食品有限公司代加工“特制金腿伍仁大月饼”。2013年8月29日，广东麦田食品有限公司按原告的要求将120盒“特制金腿伍仁大月饼”（规格：1.0kg×1个；生产日期：20130829；生产单位：广东麦田食品有限公司）按80.00元／盒的协议价配送至原告，由原告在岗从业人员范敏验收。原告确认验收时，对购进票据《广东麦田食品有限公司销售出库单》（标示：客户：肇庆金鹏巴顿酒店；出库单号：XS13081194；出库日期：2013-08-29；行号：2；产品名称：特制金腿伍仁大月饼；规格型号：1000g／金鹏；单位：盒；数量：120.00；出库单价：80.00），到货的品种、数量、生产日期、外观等情况进行了核对，但未核对该批次相应的检验报告。原告将上述批次月饼验收后，放在其商务中心进行销售。根据原告受托人钱艾琪提供的上述批次月饼销售情况，确认购进的该批次月饼中有106盒用于赠送给原告关联单位或原告内设部门等人员试吃，以及作内部员工福利发放等，参照《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第四条第（五）项、第（八）项规定，该106盒月饼视同销售，按进货价80.00元／盒计算销售所得应为8480.00元；有11盒按179.00元／盒的价格销售给顾客，收取的费用共计1969.00元，另有3盒在答辩人抽检时按209.00元／盒的价格收取购样费627.00元。以上销售所得合计为11076.00元。同时，原告提供了上述批次月饼的召回情况，确认上述对外销售的11盒月饼已于9月14-19日以更换其他批次月饼的方式全部召回。综上情况，肇庆金鹏酒店有限公司的行为已涉嫌构成经营禁止生产经营食品的违法事实。根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条、第四十五条的规定，原告经营上述批次月饼的违法所得按销售的具体情况分别计算为：赠送和摆版的106盒按进货价80.00元／盒计算为8480.00元，销售的11盒按179.00元／盒计算为1969.00元，抽检的3盒按209.00元／盒计算为627.00元，上述违法所得合计为11076.00元，经营上述批次月饼的货值总金额为11076.00元。肇庆金鹏酒店有限公司涉嫌经营禁止生产经营的食品“特制金腿伍仁大月饼”的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（二）项、《肇庆市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则（暂行）》第十五条第二款第（四）项的规定，答辩人决定对其作出：1、没收违法所得11076元；2、处货值金额五倍罚款55380元行政处罚。答辩人执法人员于2013年12月13日送达原告肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，期间听取了原告的陈述申辩。根据原告的申请，答辩人于2014年1月10日组织了公开听证，原告听证委托代理人范敏、案件承办人员及有关人员分别就案件作了陈述、辩论，并进行了相互质证。听证组于2014年1月15日作出（2014）第001号《听证意见书》，认为本案案件调查人员对本案定性准确，认定当事人违法所得准确，调查处理过程未违反相关规定，申请人（即本案原告）《听证申请书》陈述的事实和理由不成立，听证会上提出的其他异议也不能提供证据支持，决定维持本案的行政处罚决建议。2014年1月27日，答辩人到现场留置送达肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》。综上所述，答辩人对原告作出的肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，定性准确，适用依据正确，处罚适当，程序合法。请依法维持答辩人的上述行政处罚决定。
为证明其辩称事实，被告在法定期限内向本院提供以下证据：
1、肇庆市人民政府办公室《关于印发肇庆市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》和《关于市食品药品监督管理局内设机构更名及调整职责的复函》；
2、《肇庆市人民政府办公室关于印发肇庆市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》；
3、《中华人民共和国组织机构代码证》；
证据1-3证明被告的诉讼主体资格。
4、肇庆市食品药品监督管理局开展中秋节前餐饮食品专项抽检政务信息；
5、《样品抽样信息登记表》；
6、金鹏酒店公司月饼抽检现场照片；
证据4-6证明被告开展中秋节前餐饮食品专项抽检行动。
7、国家标准GB19855-2005《月饼》；
8、国家标准GB4799-2003《糕点、面包卫生标准》；
9、国家标准GB4789.1-2010《食品安全国家标准食品衍生物学检验总则》；
10、国家标准GB4789.2-2010《食品安全国家标准食品衍生物学检验、菌落总数测定》；
11、国家标准GB／T4789.24-2003《食品卫生微生物学检验糖果、糕点、密饯检验》；
证据7-11证明被告抽样检验所依据的国家标准。
12、《中华人民共和国行政处罚法》；
13、《中华人民共和国食品安全法》；
14、《中华人民共和国食品安全法实施条例》；
15、《餐饮服务食品安全监督管理办法》；
16、《餐饮服务食品采购索证索票管理规定》；
17、《肇庆市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则（暂行）》；
18、《中华人民共和国增值税暂行案例实施细则》；
19、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》；
20、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》；
证据12-20证明被告作出行政处罚所适用的法律法规依据。
21、《广州市食品药品监管局食品安全信息发布》，证明“菌落总数超标”的月饼被认定为不合格；
22、《国家糖业质量监督检验中心检验报告NO.GTJ（2013）WX1938》和《样品入库登记表》；
23、《现场检查笔录》、《送达回执》；
24、《立案申请表》；
25、《现场检查笔录》、《监督意见书》；
26、金鹏酒店提供的法定代表人身份证明、委托代理人等相关资料；
27、调查取证材料，内容为被告所收集的金鹏酒店月饼销售的相关证据；
28、《产品样品采样纪录》；
29、《广东省地方税收适用发票（电子）发票联》；
30、《询问笔录》，内容为被告向原告公司员工调查月饼销售的相关情况；
31、《案件调查终结报告》；
32、案件合议纪录；
33、重大案件审议呈批表；
34、重大案件集体讨论纪录；
35、行政处罚审批表；
36、《行政处罚事先告知书》；
37、《陈述申辩书》；
38、《陈述申辩笔录》；
39、《听证告知书》；
40、《听证申请书》；
41、《听证意见书》；
42、听证材料；
43、《听证笔录》；
44、《行政处罚决定书》及《送达回执》；
证据22-44证明被告的行政执法程序符合法律法规规定。
经庭审质证，原告对被告所提供的证据1-3无异议；对证据4中第27、28页认为被告在网上通报抽样情况没有法律依据；对证据5中第30页的内容有异议，认为不合法；对证据6中第34-45页认为是不规范、违法的抽检，对其合法性不予确认；对证据7-20无异议；对证据21中第169页的关联性有异议，其他无异议；对证据22有异议；对证据23的合法性有异议，认为取样违反国家标准；对证据24的合法性有异议，认为检验结论违反国家标准；对证据25的合法性有异议；对证据26无异议；对证据27的真实性有异议，不予确认；对证据28认为取样违反标准；对证据29的真实性不予认可；对证据30、31的合法性有异议，认为调查程序不合法；对证据32-36的真实性无异议，但对其合法性有异议；对证据37无异议；对证据38、39的合法性有异议；对证据40无异议；对证据41的合法性不予确认；对证据42无异议；对证据43中抽样送检结论的合法性有异议；对证据44行政处罚决定书的合法性有异议。被告对原告所提供证明案件事实的证据1-5均表示无异议；对证据6认为是原告网络下载，其证据来源不合法。本院认为，对原、被告双方所提供的证据，因其符合证据要求，且与本案具有关联性，本院予以采纳，作为本案证据适用。
经审理查明：2013年9月3日，被告到原告处进行中秋节前餐饮食品专项检查。检查过程中，被告对原告销售的“特制金腿伍仁大月饼”进行抽样检查并现场封存上述规格月饼3盒（每盒一个），其中两盒被告带走送检，一盒交由原告保管存放。2013年9月5日，被告在其所封存的月饼中抽取一盒送国家糖业质量监督检验中心进行检验，国家糖业质量监督检验中心经对被告送检的月饼检验，于2013年9月10日作出NO.GTJ（2013）MX1938号《检验报告》，检验结论为：“经抽样检验，菌落总数不符合GB19855-2005、GB7099-2003标准，检验结论为不合格。”2013年9月11日，被告将上述检验报告送达原告并对原告销售月饼情况进行调查取证。经查核，被告认定原告验收广东麦田食品有限公司代加工的“特制金腿伍仁月饼”120盒，其中106盒用于赠送相关单位及作内部员工福利发放；11盒以179.00元／盒的价格销售给顾客；3盒由被告抽样封存。2013年12月13日，被告以原告涉嫌经营禁止生产经营的食品“特制金腿伍仁大月饼”，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项规定，遂作出肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》并送达原告。同年12月15日，原告向被告提交书面申辩意见，认为被告认定的“违法事实”未经调查，缺乏法律依据，适用法律不当，认定违法与事实不符，要求被告撤销行政处罚事先告知书。2014年1月10日，被告根据原告的申请，组织了公开听证。经听证，被告组成的听证组认为原告所申辩的事实和理由不成立，于2014年1月15日作出（2014）第001号《听证意见书》，建议维持行政处罚建议。同年1月27日，被告作出肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》，对原告作出：1、没收违法所得11076元；2、处货值金额五倍罚款55380元的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”根据上述规定，被告作为肇庆市人民政府的食品药品监督管理部门，具有对肇庆市行政区域内的食品药品安全进行监督管理的法定职权，其行政执法主体适格。本案原被告双方讼争的焦点在于：被告在行政执法过程中，对月饼的抽查取样以及送检时间是否违反国家标准。原告认为：《食品卫生微生物学检验糖果、糕点、面包、蜜饯检验》5.1规定：“样品的采取和送检／糕点（饼干）、面包、蜜饯可用无菌镊子夹取不同部位样品，采取后立即送检”，而被告的取样及送检时间均违反上述国家标准。对原告的上述观点，可根据本案事实参照我国相关法律法规予以分析认定。国家标准GB19855-2005《月饼》7.3抽样方法和数量中明确规定：“同一天同一班次生产的同一品种为一批。在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。抽样件数见表7。表7列明每批生产包装件数200（含200）以下抽样件数3件”。被告在行政执法检查中，从原告待销的200盒月饼中随机抽样3盒送检，其抽样送检方法符合上述国家标准“在市场上或者企业成品库内的待销产品中随机抽取”的要求，并无违规之处。原告所引用的国家标准《食品卫生微生物学检验糖果、糕点（饼干）、面包、蜜饯检验》是检验机构检验人员检验样品时所必须遵守的操作标准，检验人员的取样检验与行政执法的随机抽样送检属于不同的概念范畴，且被告属于行政执法机关而非检验机构，原告以检验机构的取样检验标准界定被告的抽样和送检违规显属不当。同时，原告该批次月饼包装上标识的贮存条件是：“常温下通风、避光保存，开封后请即食用，避免在温差比较大的条件下交替存放，袋内脱氧剂请勿食用。”原告所销售的月饼为预包装食品，应当承担预包装食品在保质期限内的质量担保责任，在符合其贮存条件和保质期内未开封前，应保证其质量是合格的。原告在2013年8月29日购入该批月饼销售，至9月3日被封存送检，在原告处常温贮存的时间为6天，如按照原告所称被告抽样两天后送检会导致月饼“菌落超标”的逻辑推理，岂非原告该批月饼在抽检前就已存在“菌落超标”。因此，原告所称被告未立即送检导致月饼“菌落超标”的论点是不能成立的。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据支持，本院不予采纳。被告作出的肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项和最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持肇庆市肇庆市食品药品监督管理局于2014年1月27日作出的肇食药监餐（2013）第045号《行政处罚决定书》。
二、驳回原告肇庆金鹏酒店有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告肇庆金鹏酒店有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 伍 健
审判员 梁小茵
审判员 杨力田
二〇一四年五月十三日
书记员 覃燕飞
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