浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙04行终251号上诉人（原审原告）平湖市宜华服饰有限公司，住所地平湖市新埭镇旧埭村9组（原大隆村礼堂）。法定代表人戈良方，总经理。委托代理人马建明、沈学弟，浙江天卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平湖市市场监督管理局，住所地平湖市当湖街道胜利路380号市行政中心2号楼。法定代表人肖建华，局长。委托代理人俞国华，浙江东港律师事务所律师。平湖市宜华服饰有限公司（以下简称宜华公司）因诉平湖市市场监督管理局（以下简称平湖市场监管局）市场监管行政处罚一案，不服平湖市人民法院(2017)浙0402行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审查明：平湖市场监管局根据杭州市余杭区市场监督局移送的网络交易违法行为情况移交函，于2016年5月30日对宜华公司在天猫平台“viviyihua旗舰店”店铺上销售的羽绒服涉嫌发布含有“最好的150D面料”“最潮流的时尚羽绒服”的广告违法行为立案调查。经查，宜华公司为促销服装，于2015年10月从淘宝网上收集资料并与销售服装所拍的相片合并制作了含有“最好的150D面料”“最潮流的时尚羽绒服”字样宣传图片，并于2015年10月和12月将图片放于其天猫平台“viviyihua旗舰店”销售的两款羽绒服(“viviyihua2015韩版真貉子大毛领羽绒服女中长款斗篷型A字大码加厚，售价258元”和“viviyihua2015新型韩版冬装真狐狸大毛领加厚修身中长款羽绒服女，售价429元”)上进行宣传。宜华公司于2016年1月28日将售价为429元款羽绒服宣传图片上的“最好的150D面料”“最潮流的时尚羽绒服”字样删去，将售价为258元款羽绒服宣传图片上的“最好的150D面料”字样删去。平湖市场监管局2016年5月24日第一次向宜华公司调查时，售价为258元款羽绒服宣传网页上的“最潮流的时尚羽绒服”字样仍存在。平湖市场监管局于2016年5月26日调查时发现，售价为258元款羽绒服宣传网页上已无“最潮流的时尚羽绒服”字样。平湖市场监管局依宜华公司申请，于2016年9月29日举行了听证会，并于2016年10月31日作出平市监处字〔2016〕第101号《行政处罚决定书》（以下简称“101号处罚决定”），认为宜华公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第(三)项的规定，已构成使用“国家级““最高级”“最佳”等用语的违法行为。鉴于当事人能积极配合调查，及时、详细地说明与违法行为有关的情况，违法行为危害性较小，能够主动改正，有从轻处罚情节。依据《广告法》第五十七条规定，责令宜华公司停止发布广告，并处罚款200000元。原审认为，一、《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”据此，商品经营者或者服务提供者，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，不论其形式具体如何，都应属广告范畴。《广告法》第四十四条第一款规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。宜华公司为经营销售服装，在天猫平台“viviyihua旗舰店”店铺上发布服装宣传的图片及文字，符合广告的特征，属《广告法》规定的广告行为。二、《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。”宜华公司在对两款服装进行广告宣传时使用“最好的150D面料”“最潮流的时尚羽绒服”等用语，与上述《广告法》规定禁止使用的“国家级、最高级、最佳”等语境相似，属于绝对化用语，构成广告行为违法。三、鉴于宜华公司确实存在使用绝对化用语进行违法广告宣传的情形，平湖市场监管局适用《广告法》第五十七条规定予以处罚正确。但是，平湖市场监管局在作出处罚时还应当考虑适用《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的原则性规定。《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条同时规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。……”。宜华公司早在2016年1月28日已将大部分违法广告宣传内容予以改正。售价为258元款羽绒服上“最潮流的时尚羽绒服”字样在平湖市场监管局向宜华公司法定代表人第一次询问后即予以改正。宜华公司的广告违法行为，虽有投诉，但违法行为尚属轻微，广告发布时间较短，危害后果较轻，且能积极配合行政机关调查，故应当在量罚时予以减轻处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”宜华公司确有违反《广告法》的行为，综合其违法情节,根据本案实际，将“101号处罚决定”中的罚款金额变更为120000元。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决变更平湖市场监管局“101号行政处罚决定”中“处以罚款200000元”项，改为“处以罚款120000元”。宜华公司上诉称，1.宜华公司的行为不属于广告行为。宜华公司在自己的旗舰店放置的图片不是商业广告，只是对特定商品的描述。该图片的性质仅相当于实体店内的店员在向特定顾客进行讲解时的说明，不属于商业广告。《广告法》所规范的广告行为是商业广告活动，商业广告的目的是替产品和劳务对大量不特定的潜在顾客在同一时间送达销售讯息，而宜华公司只是在自己店铺内放置的图片上进行宣传，只有进入店铺的人才能看到，并不是面对不特定对象，不属于商业广告行为，不受《广告法》的调整。2.《互联网广告管理暂行办法》是专门对互联网广告进行规范而制定的规章，于2016年9月1日开始实施。即使宜华公司的行为属于广告，也应当是互联网广告，受该规章的调整。而宜华公司发布广告的时间是2015年10月和12月，《互联网广告管理暂行办法》没有溯及力。同时，《互联网广告管理暂行办法》第三条规定了互联网广告的几种形式，宜华公司的行为不属于任何一种形式。3.宜华公司使用“最好的150D面料”“最潮流的时尚羽绒服”字样时间较短，销售量小、影响面小，且在平湖市场监管局调查过程中，能够积极配合，主动改正，这些情节都符合《行政处罚法》和《广告法》规定的减轻处罚或不予处罚的条件。请求撤销原判，撤销“101号行政处罚决定”。被上诉人平湖市场监管局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宜华公司在其天猫平台店铺“viviyihua旗舰店”发布的服装宣传图片，符合广告的特征，使用了《广告法》禁止使用的“最高级”“最佳”等用语，构成广告违法行为。宜华公司的广告违法行为已经造成不良后果，且遭到消费者投诉，鉴于宜华公司在调查过程中能主动改正，平湖市场监管局予以从轻处罚，确定200000元的起点罚额，体现了处罚适当的原则。虽然平湖市场监管局没有上诉，但坚持认为宜华公司的行为不能适用减轻处罚。双方在一审时提交的证据材料，均由原审法院随案卷移送至本院。经审理查明，原审认定事实清楚，当事人没有异议，本院予以确认。本院认为，根据《广告法》第二条规定，《广告法》调整的是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。本案中，宜华公司在自己经营的天猫平台“viviyihua旗舰店”店铺中，使用文字和图片对其销售的两款羽绒服的品质和性能进行介绍，属于《广告法》所规定的广告行为，应受《广告法》调整。平湖市场监管局查明，宜华公司在所发布的广告中，使用了“最好的150D面料”“最潮流的时尚羽绒服”的用语，认定其上述行为违反了《广告法》第九条第(三)项“广告不得使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”的规定正确。《广告法》第五十七条规定，对发布《广告法》第九条规定的禁止情形广告的，由工商行政管理机关责令停止发布广告，对广告主处二十万以上一百万以下的罚款。《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。宜华公司自2015年10月开始在广告中使用“最好”“最潮流”的用语，至平湖市场监管局2016年5月30日立案之前，宜华公司已经删除了全部“最好”“最潮流”字样，使用绝对化用语的时间短，改正了全部违法行为，主动减轻了违法行为的危害后果。而且，平湖市场监管局在对宜华公司进行处罚时，也没有证据证明涉案两款羽绒服的销售量及其发布违法广告造成的社会危害程度，原审法院据此将被诉行政处罚决定中的罚款金额由200000元变更为120000元，并无不当。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人平湖市宜华服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李土根审 判 员 孙 军审 判 员 许艳华二〇一七年十二月二十八日法官助理 李 平书 记 员 张婕妤???*MERGEFORMAT?7?