浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）杭余刑初字第821号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人吴某。2004年6月30日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，2005年3月4日刑满释放。因本案，于2011年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人陈汶强。
被告人杨某。因本案，于2011年4月18日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人林某。因本案，于2011年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人陈科。
被告人马某。因本案，于2011年5月9日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年8月9日被取保候审。
辩护人陈海波。
被告人宣某。因本案，于2011年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人庄某。1991年12月7日因犯抢劫罪、流氓罪、销赃罪被本院判处有期徒刑十年，1999年7月27日刑满释放。因本案，于2011年4月22日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2011）622号起诉书指控被告人吴某、杨某、林某、马某、宣某、庄某犯赌博罪，于2011年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员吴文迪出庭支持公诉。被告人吴某、杨某、林某、马某、宣某、庄某及被告人吴某的辩护人陈汶强、被告人林某的辩护人陈科、被告人马某的辩护人陈海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2011年1月至2011年3月23日，被告人吴某、杨某、林某、马某、宣某、庄某伙同他人经共同预谋，先后在杭州市余杭区余杭镇山西园路边一棋牌室、余杭镇同城印象小区东区30幢3单元102室等地，以麻将牌打“二八杠”等形式组织他人赌博，其中，被告人林某具体负责在赌博场所“抽头”；被告人马某、宣某、庄某具体负责为赌博场所“望风”。期间，上述被告人共从中非法营利在人民币16万元以上。
据以指控的证据有证人证言、扣押物品清单等书证、检查笔录、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为被告人吴某、杨某、林某、马某、宣某、庄某的行为均已构成赌博罪，其中被告人吴某、杨某系主犯，被告人林某、马某、宣某、庄某系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十六条、第二十七条之规定惩处。
被告人吴某、杨某、林某、马某、宣某、庄某对公诉机关的指控均无异议。
被告人吴某的辩护人提出公诉机关指控被告人吴某抽头获利16万元以上证据不足。
被告人林某的辩护人提出被告人林某的主观恶性较小，系从犯，如实供述自己及同案犯的罪行，认罪态度较好，且系初犯，要求对其从轻处罚。
被告人马某的辩护人提出被告人马某系从犯，认罪态度较好，积极退赃，系初犯，要求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人吴某从2011年1月开始在杭州市余杭区余杭镇山西园路边一棋牌室、余杭镇同城印象小区东区30幢3单元102室等地，以麻将牌打“二八杠”等形式组织他人赌博，被告人林某具体负责在赌博场所抽头，被告人马某负责望风。2011年2月底左右，被告人杨某经与被告人吴某预谋后参与组织赌博，后被告人宣某、庄某先后到上述赌博场地负责望风，直至2011年3月23日被公安机关查获。2011年1月至3月23日期间，赌场抽头获利在人民币16万元以上，被告人杨某参与期间，赌场抽头获利在人民币10万元以上。
另查明：公安机关从被告人吴某处扣押人民币4100元，从被告人林某处扣押人民币4490元。
被告人马某向本院退出违法所得人民币5000元。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、证人陈某甲的证言、辨认笔录及照片，证实2011年3月23日下午，其在余杭镇同城印象小区东区30幢3单元102室赌博时被公安机关查获，3月上旬，其也曾到上述地点赌博，该赌场是被告人吴某等人在2011年初开设的，开设了近两个月，每天2场，由被告人林某负责抽头，3月份左右，被告人杨某入股以及被告人吴某也曾在余杭镇老法院后面一小区房子里聚众赌博过的事实；2、证人施某的证言，证实2011年3月23日下午，其在余杭镇同城印象小区东区30幢3单元102室赌博时被公安机关查获，赌场是被告人吴某等人在2010年年底左右开设的，开了至少2个月，赌博的地点有余杭镇老法院后面一小区及同城印象小区，一般是每天2场，由被告人林某负责抽头，有3、4个人放哨，被告人杨某是3月份左右参与聚众赌博的事实；3、证人张某的证言、辨认笔录及照片，证实2011年3月23日下午，其在余杭镇同城印象小区东区30幢3单元102室赌博时被公安机关查获，该赌场是被告人吴某等人开设的，被告人林某负责抽头，有3、4名老年男子负责望风，其是2月底左右到该地点赌博的，赌博的地点还有余杭镇老法院后面一小区房子的事实；4、证人徐某的证言，证实2011年3月23日下午，其在余杭镇同城印象小区东区30幢3单元102室看人赌博时被公安机关查获，其在2011年1月15日左右也去过该赌场，该赌场每天开2场，由被告人林某抽头，有人望风的事实；5、证人汪某、陈某乙、朱某甲、朱某乙、盛某的证言、辨认笔录及照片，证实2011年3月23日，上述人员在余杭镇同城印象小区东区30幢3单元102室赌博时被抓获的事实；6、检查笔录及照片、扣押物品清单，证实公安机关勘查案发现场，查获被告人吴某、林某、宣某及参赌人员陈某乙等人，并从被告人林某处扣押4490元，从被告人吴某处扣押4100元及毛毯1张、对讲机1只、麻将牌1副的事实；7、票据，证实被告人马某向本院退出违法所得5000元的事实；8、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯出监鉴定表，证实各被告人的身份以及被告人吴某、庄某的前科情况；9、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过及各被告人均系被动归案的事实；10、被告人吴某、杨某、林某、马某、宣某、庄某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实上述犯罪事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人吴某的辩护人提出公诉机关指控被告人吴某抽头获利16万元以上证据不足，经查，被告人吴某及具体负责抽头的被告人林某均对公诉机关的指控无异议，认可抽头获利16万元以上，亦有证人陈某甲、施某、徐某关于聚众赌博场次等的证言予以佐证，足以认定被告人吴某抽头获利16万元以上，辩护人的上述辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人吴某、杨某、林某、马某、宣某、庄某结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某、杨某在赌博共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林某、马某、宣某、庄某在赌博共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人杨某、林某、马某、宣某、庄某如实供述自己的罪行，依法应当从轻处罚。被告人吴某、杨某、林某、马某、宣某、庄某当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。被告人马某退出违法所得，本院酌情予以从轻处罚，并对其适用缓刑。被告人林某、马某的辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年3月24日起至2012年11月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年4月18日起至2012年6月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人林某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年3月24日起至2012年3月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人马某犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人宣某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年3月24日起至2011年10月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人庄某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年4月22日起至2011年11月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
七、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人吴某的违法所得人民币四千一百元、被告人林某的违法所得人民币四千四百九十元、扣押于本院的被告人马某退出的违法所得人民币五千元，合计人民币一万三千五百九十元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 吴福征
人民陪审员 吴仲达
二〇一一年八月二十三日
书 记 员 沈国峰