北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4312号
上诉人（原审原告）广州财富皮件服饰有限公司，住所地广东省广州市花都区新华镇镜湖工业区。
法定代表人邹立胜，董事长。
委托代理人王自强，北京德宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙莎。
原审第三人广州市德迎安全防护器材制造有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街南双玉工业区工业二路南排2号之四。
上诉人广州财富皮件服饰有限公司（简称财富公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第760号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年12月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：争议商标系第3975354号图形商标（见下图），由财富公司于2004年3月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2007年8月21日被核准注册，核定使用在第25类的服装；鞋；领带；皮带（服饰用）；帽；袜；游泳衣；童装；衬衫；西服等商品上。
引证商标系第125466号图形商标（见下图），由广州市德迎安全防护器材制造有限公司（简称德迎公司）申请注册，于1993年3月1日被核准注册，核定使用在第25类的坡跟鞋商品上。经续展，其商标专用期限止于2023年2月28日。
争议商标引证商标
2013年6月24日，德迎公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。其主要理由为：争议商标与德迎公司引证商标构成近似商标，争议商标指定使用商品鞋与引证商标核定使用商品坡跟鞋属于类似商品，故争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条等相关法律规定，请求撤销争议商标在鞋商品上的注册。
德迎公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：德迎公司营业执照、商标档案。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字（2014）第053282号《关于第3975354号图形商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认为：争议商标图形与引证商标的图形描述的都是“坐着吃竹子的熊猫”，两图形在构图元素、视觉效果、主体特征上相近，仅熊猫的坐姿朝向等细节不同，故两商标构成近似商标。争议商标指定使用的商品鞋与引证商标核定使用的商品坡跟鞋属于类似商品。两商标同时使用在类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成根据2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。德迎公司的其他理由缺乏事实和法律依据，均不予支持。依据2001年《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在鞋商品上的注册予以撤销。
财富公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，财富公司当庭表示，对争议商标指定使用的鞋等商品与引证商标核定使用的坡跟鞋等商品属于类似商品不持异议。
商标评审委员会为证明被诉�定合法，提交了下列证据：1、争议商标及引证商标的商标档案；2、财富公司、德迎公司提交的争议申请书、答辩理由书、质证意见书及证据复印件；3、答辩通知书、证据交换通知书。
财富公司补充提交了商标转让申请受理通知书、商标档案、第97224号商标使用许可合同、第97224号商标报纸宣传资料、第97224号商标胶鞋实物照片、第97224号商标授权书及销售发票、第97224号商标临时联销合同、财富公司名下“熊猫”、“PANDA”、“熊猫图形”系列商标统计表、“PANDA”品牌自主宣传资料、“PANDA”品牌销售商场照片、“PANDA”品牌咨询费发票、“PANDA”品牌宣传资料、部分“PANDA”品牌产品的销售发票复印件及商场对账单复印件、百度百科、360百科对“鞋”、“坡跟鞋”商品的搜索结果、人民法院判决书、引证商标三次转让公告复印件、财富公司对引证商标提出撤销复审申请文件复印件等证据。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。鉴于财富公司对于争议商标指定使用的商品鞋与引证商标核定使用的商品坡跟鞋属于类似商品不持异议，故本案争议焦点在于争议商标与引证商标在标识上是否近似。从商标标识来看，争议商标与引证商标图形描述的都是“坐着吃竹子的熊猫”，两图形在构图元素、视觉效果、主体特征上相近，仅熊猫的坐姿朝向等细节不同，故两商标构成近似商标。两商标在市场上并存使用在类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆或误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标局虽已受理引证商标的转让申请，但该转让并未完成，故目前引证商标仍是在先权利障碍。财富公司提供的证据不足以证明其已通过长期大量的使用行为，使�议商标建立了较高的市场声誉和相关公众群体，亦不足以证明已经存在相关公众可以将争议商标与引证商标给予清晰区分的市场实际秩序。因此，财富公司有关主张缺乏证据佐证。财富公司所提引证商标目前处于撤销复审状态，权利状态不稳定，请求法院将本案延期审理以及其他诉讼请求，均无法律依据。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回财富公司的诉讼请求。
财富公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：财富公司在原审诉讼中提交了引证商标的转让申请受理通知书，但原审法院并未采纳。鉴于引证商标将转让到财富公司名下，争议商标与引证商标将共同归属同一权利主体，故申请法院延缓审理本案，待引证商标完成转让后，再对本案予以审理。
商标评审委员会和德迎公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有争议商标档案、引证商标档案、当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院另查：引证商标已被核准转让给财富公司。该事实有《商标转让证明》在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
在本案二审过程中，因引证商标已转让给财富公司，引证商标和争议商标归属于同一主体，故引证商标不再构成争议商标维持注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出被诉裁定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的被诉裁定，显然对商标权人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。因此，本院将根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出判决。
综上，商标评审委员会被诉裁定和原审判决虽无不妥，但在引证商标已经不再构成争议商标维持注册在先障碍的情况下，商标评审委员会应根据引证商标的权利状态及变化的客观事实，对争议商标是否构成2001年《商标法》第二十八条规定之情形重新进行评审。
同时，由于本案系因财富公司在二审诉讼阶段补充提交的证�导致商标评审委员会作出的被诉裁定被撤销，因此，财富公司应当承担本案一、二审案件受理费。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第760号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2014）第053282号《关于第3975254号图形商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第3975254号图形商标作出争议裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州财富皮件服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王译平