山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8328号
上诉人（原审被告）：青岛贸联国际贸易有限公司。
法定代表人：郝君芝，董事。
委托诉讼代理人：李修超，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武洪丞，山东德衡律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告）：杭州市舒歌电子有限公司。
法定代表人：张保华，执行董事。
委托诉讼代理人：张光炤，浙江工品律师事务所律师。
原审第三人：王立刚。
上诉人青岛贸联国际贸易有限公司（以下简称青岛贸联公司）因与被上诉人杭州市舒歌电子有限公司（以下简称杭州舒歌公司）、原审第三人王立刚买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛贸联公司的委托诉讼代理人李修超，被上诉人杭州舒歌公司委托诉讼代理人张光炤，原审第三人王立刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛贸联公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或驳回其诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、杭州市舒歌电子有限公司并不存在，其主体不适格。二、一审认定事实错误，本案中没有任何证据证明上诉人委托王立刚接收货物。相关证据要么与本案无关，要么是复印件。一审判决违反谁主张谁举证的基本原则，主观臆断，应予纠正。在二审期间，青岛贸联公司变更诉讼理由，承认收到了第三人王立刚交付的货物，但主张杭州舒歌公司并未按约定交付成品音箱，青岛贸联公司委托第三人王立刚加工所支出的加工费应在货款中扣除。青岛贸联公司委托张某向杭州舒歌公司法定代表人的个人账户汇款235000元，该款项也应当扣除。因杭州舒歌公司迟延供货，因而余款也不应当支付。
杭州舒歌公司辩称，一审判决正确，杭州舒歌公司已经按约定履行了合同，根据青岛贸联公司的指示将货物交付给了第三人王立刚，同时开具了全额的增值税发票。青岛贸联公司欠款事实清楚。青岛贸联公司在一审期间及二审第一次开庭均否认收到货物，现其变更诉讼主张，是不诚信的表现，应当承担杭州舒歌公司的诉讼损失。青岛贸联公司主张委托案外人张某付款给张保华的款项应予扣除，杭州舒歌公司对此不予认可。青岛贸联公司没有证据证明委托他人付款，同时付款人及收款人均非本案当事人，该款项与本案无关，不应扣除。第三人王立刚的加工费是第三人与青岛贸联公司之间的关系，与杭州舒歌公司无关，不应由杭州舒歌公司承担。
第三人王立刚述称，上诉人与被上诉人之间的交易与第三人无关，上诉人已经收到货物并向第三人支付了相应款项。
杭州舒歌公司向一审法院起诉请求：1、青岛贸联公司立即支付杭州舒歌公司货款536250元，支付从2013年10月16日起到2015年7月15按日万分之二点一计算的逾期付款违约金75337.77元，合计611587.77元。2、第三人对其中的434250元承担连带责任。3、由青岛贸联公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：杭州舒歌公司、青岛贸联公司双方签订《购销合同》传真件一份，合同约定:卖方为杭州舒歌公司，订单号为M13-N061，订单日为2013年8月2日，要求：10W电吉他音箱，单价85元，数量6050，总价514250元，双方约定付款方式为2013年8月10日之前预付人民币5万元，8月24日之前预付人民币3万元。余款于2013年10月10日前凭杭州舒歌公司开具17%增值税发票结清。合同注明货物运输至山东省潍坊市昌乐县鄌郚镇昌乐百灵乐器有限公司崔祥娟收。2013年9月16日、9月17日、9月24日，杭州舒歌公司共分三次向第三人王立刚发货，2013年9月16日货运单中注明的货物品名为电线，件数为10件，毛重203千克，2013年9月17日货运单中注明的货物品名为配件，件数为5件，毛重160千克。2013年9月24日货运单中注明的货物品名为电线，件数为20件，毛重654千克。2013年9月30日，第三人王立刚给杭州舒歌公司出具收条一份。该收条注明“今代青岛贸联国际贸易有限公司收到杭州舒格电子有限公司交来的音响功放类货物合计6050套。收货日期：2013年9月14日-2013年9月30日”
又查，青岛贸联公司已于2013年8月8日支付货款5万元，2013年8月27日支付货款3万元。杭州舒歌公司于2013年10月13日向青岛贸联公司开具了总额共计为514250元增值税发票（税率17%）5张，青岛贸联公司已经收到上述发票，并进行了发票认证。
再查，青岛贸联公司和第三人王立刚签订购销合同（传真件）一份，该合同约定卖方为王立刚，订单号为M13-NO61，要求10W电吉他音箱箱体（含包起皮+组装），单价26元，数量6050，总价款157300元。付款方式定金45000元，剩余款项于2013年10月20日付清。第三人王立刚认可青岛贸联公司已经支付上述款项。
一审法院认为，杭州舒歌公司、青岛贸联公司双方签订的《购销合同》虽为传真件，但青岛贸联公司庭审中认可双方签订有购销合同，认可双方之间的合同系通过传真方式，也认可提交的《购销合同》的内容，一审法院认为青岛贸联公司抗辩认为合同形式不一样应当提交证据予以证明，但青岛贸联公司庭审中未提交证据证明，故对于杭州舒歌公司提交《购销合同》的真实性以及证明内容予以认可。
对于杭州舒歌公司已经是否履行了交货义务。青岛贸联公司抗辩认为合同内容杭州舒歌公司并未履约，合同中约定的为10瓦电吉他音箱，另外杭州舒歌公司提交的航空运输单中货物共计35件，注明的是电线和配件，和合同约定也不相符。另外青岛贸联公司也未授权委托第三人王立刚代为收货。庭审中杭州舒歌公司陈述称实际提供的就是10瓦电吉他音箱的配件，并不是成品，且按照青岛贸联公司电话指示交付给了第三人王立刚。杭州舒歌公司为证明其主张提交了《购销合同》、航空运输单、第三人王立刚的收条以及青岛贸联公司支付给杭州舒歌公司的货款的银行汇款凭证以及杭州舒歌公司给青岛贸联公司开具的增值税发票等佐证。一审法院认为，双方签订的《购销合同》中注明的为10瓦电吉他音箱，且航空单注明品名及件数等均和合同约定不符，且青岛贸联公司不认可授权第三人王立刚收货。但庭审中青岛贸联公司认可已经分两次支付给杭州舒歌公司货款共计8万元，且收到增值税发票金额共计514250元，青岛贸联公司已经抵税。庭审中，青岛贸联公司抗辩因杭州舒歌公司当时已经没有履行能力，青岛贸联公司向其追要8万元货款成本太高，因此未向杭州舒歌公司追要8万元货款。杭州舒歌公司庭审中称因已经将货物按青岛贸联公司指示交付给第三人王立刚，已经履行了合同义务，因此根据青岛贸联公司的要求向其开具了和合同标的额相符的514250元增值税发票。一审法院认为，根据杭州舒歌公司提交的增值税发票显示的税率为17%，故514250元货款税款为87422.5元，而青岛贸联公司支付给杭州舒歌公司货款仅为8万元整，如果合同未实际履行，杭州舒歌公司就给青岛贸联公司开具上述增值税发票不符合一般日常生活经验。因此，杭州舒歌公司主张已经向青岛贸联公司交付了合同约定的配件，合同义务已经履行完毕的证据更符合日常生活经验。
另外，第三人王立刚提交的和青岛贸联公司签订《购销合同》中约定订单号和杭州舒歌公司提交的和青岛贸联公司签订的《购销合同》中订单号均为M13-N061，另外数量均为6050套，其中王立刚提交的和青岛贸联公司签订《购销合同》中要求为（含包起皮和组装），另外庭审中，第三人王立刚也陈述收到青岛贸联公司要求杭州舒歌公司邮寄过来的6050套电吉他音箱配件，且已经给青岛贸联公司组装完毕，青岛贸联公司已经支付了货款。一审法院认为，本案审理过程中杭州舒歌公司委托代理人提交第三人王立刚的授权委托书，委托事项为代为收取法律文书。第一次庭审中第三人王立刚未到庭参加诉讼。因第三人王立刚和本案待证事实有直接关系，经本庭向第三人王立刚电话释明，杭州舒歌公司诉讼请求中要求第三人对货款中的434250元承担连带责任的情况下，第三人王立刚同意出庭应诉。因此，第三人和青岛贸联公司之间的关系相比较杭州舒歌公司更为密切，第三人提交的证据以及庭审中的陈述意见能够和杭州舒歌公司提交的证据相互印证杭州舒歌公司已经履行了合同义务。
综上，杭州舒歌公司已经履行《购销合同》义务，青岛贸联公司应当依约向杭州舒歌公司支付剩余货款，庭审中，双方均认可已经支付杭州舒歌公司货款80000元，故青岛贸联公司应当支付剩余货款434250元。对于杭州舒歌公司诉称青岛贸联公司又增加了1200套，共计货款102000元的诉讼请求，因青岛贸联公司不予认可，且杭州舒歌公司也未提交充分证据予以证明，对该请求不予支持。
对于违约金请求，庭审中杭州舒歌公司请求青岛贸联公司自2013年10月16日起，按照日万分之二支付违约金。双方签订的《购销合同》中约定“余款于2013年10月10日前凭舒歌公司开具17%增值税发票结清”。但双方未对违约责任进行约定。法律规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失。因双方未约定违约责任，酌情予以调整，庭审中，杭州舒歌公司给青岛贸联公司开具增值税发票的日期为2013年10月15日，故青岛贸联公司应当自2013年10月16日起，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。
对于杭州舒歌公司请求第三人对货款中的434250元承担连带责任的诉求，其未提交证据证明，故对该请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛贸联国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市舒歌电子有限公司货款434250元。二、青岛贸联国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市舒歌电子有限公司违约金（违约金以434250元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年10月16日起支付至判决生效之日止）。三、驳回杭州市舒歌电子有限公司对第三人王立刚的诉讼请求。四、驳回杭州市舒歌电子有限公司其他诉讼请求。案件受理费9916元，保全费3620元，共计13536元，由杭州舒歌公司承担2610元，由青岛贸联公司承担10926元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于当事人无争议的事实，本院认定如下：一、青岛贸联公司与杭州舒歌公司签订协议，由青岛贸联公司向杭州舒歌公司购买10W电吉他音箱6050套，总货款为514250元，约定的交货期限为2013年8月30日至9月15日。杭州舒歌公司根据青岛贸联公司指示，于2013年9月16日至9月24日期间将其生产的音箱配件交付给第三人王立刚。第三人王立刚按照其与青岛贸联公司的协议，对配件进行组装后在2013年9月18日至9月24日期间向青岛贸联公司交付了6050套电吉他音箱，青岛贸联公司向第三人王立刚支付了157300元。二、青岛贸联公司与杭州舒歌公司签订协议后已支付80000元。杭州舒歌公司已开具全额增值税发票。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：青岛贸联公司提交证人张某的证言及银行卡取款凭条、中国农业银行交易明细单，用以证明证人张某受青岛贸联公司法定代表人郝君芝的委托于2013年9月24日向杭州舒歌公司法定代表人张保华的银行账户汇款235000元，履行了部分义务。杭州舒歌公司对证人证言不予认可，认为不存在委托付款的法律关系。对银行凭证及明细的真实性没有异议，质证称付款人、收款人均非本案当事人，与本案无关，同时称该款项是张保华个人与案外人陈某就购买石头而产生的款项往来，陈某委托他人代付石头款。对于青岛贸联公司提交的证人证言及银行凭条、明细的真实性，本院予以确认。杭州舒歌公司对上述证据的证明力不予认可，就其反驳的事实和理由未提交证据证实。张保华作为杭州舒歌公司法定代表人，在没有相反证据证明其与证人张某之间存在其他法律关系以及张保华收款是其他业务个人收款的情况下，应认定其收款是代表杭州舒歌公司收取青岛贸联公司货款。上述证据可以证明青岛贸联公司付款235000元的事实。二、根据青岛贸联公司与杭州舒歌公司签订的协议内容显示，双方购买的产品为10W电吉他音箱，杭州舒歌公司称其公司生产音箱所需配件，签约时青岛贸联公司对此应为明知，故杭州舒歌公司向第三人王立刚交付配件即视为履行合同。青岛贸联公司不认可上述主张，同时认为杭州舒歌公司未按约定交付成品音箱且逾期履行交货义务构成违约，对于剩余款项也不应支付。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：一、第三人王立刚的加工费应由谁负担；二、证人张某支付的235000元是否应当扣除。
关于焦点一，本院认为青岛贸联公司与杭州舒歌公司签订的购销合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应正确、全面地履行合同。虽然合同对于买卖标的物表述为10W电吉他音箱，但杭州舒歌公司主张实际双方约定为音箱配件，且从合同内容及履行来看，青岛贸联公司委托第三人王立刚进行加工，指示杭州舒歌公司向第三人王立刚送货，说明其对杭州舒歌公司供应音箱配件是明知的。在履行过程中，青岛贸联公司也从未就货物不符向杭州舒歌公司提出异议，上述事实可以证明杭州舒歌公司履行合同并无不当，青岛贸联公司委托第三人王立刚进行加工所产生的费用，应由青岛贸联公司自行负担，其要求扣除该部分加工费用没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，青岛贸联公司提交证人张某的证言及相关银行汇款证据，上述证据可以证明杭州舒歌公司的法定代表人张保华收到235000元的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。杭州舒歌公司否认收到上述款项，认为是张保华的个人行为且与公司无关，但其未能合理解释张保华收取上述款项的用途，也没有提交证据证明该款是张保华个人与张某之间的其他业务款项。张保华作为杭州舒歌公司的法定代表人，在没有证据证明其收款是个人行为的情况下，应认定其行为是代表杭州舒歌公司的职务行为，杭州舒歌公司已收到235000元货款且应予扣除。综上，青岛贸联公司欠款数额为197450元（512450-80000-235000）。
青岛贸联公司主张杭州舒歌公司逾期交货，并以此为由拒付剩余货款没有事实依据，本院不予支持，青岛贸联公司应承担偿还本金并支付利息的责任，一审法院以2013年10月16日作为利息起算点并无不当，对该利息起算时间本院予以支持。青岛贸联公司在本案一审及二审调查期间，始终拒绝承认已经收到货物的事实，违反了民事诉讼过程中应当遵循的诚实信用原则,应当承担相应责任，本院根据上述行为判令其承担本案一、二审全部诉讼费。被上诉人杭州舒歌公司主张应由青岛贸联公司承担诉讼期间往来费用，但未提交证据证明，其可另行寻求救济，本院不予审查。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，剩余款项197450元上诉人仍应支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第1002号民事判决第三、四项；
二、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第1002号民事判决第一项为：青岛贸联国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市舒歌电子有限公司货款197450元；
三、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第1002号民事判决第二项为：青岛贸联国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市舒歌电子有限公司违约金（违约金以197450元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年10月16日起支付至判决生效之日止）。
一审案件受理费9916元，财产保全费3620元，共计13536元，二审案件受7814元，上述合计21350元，由上诉人青岛贸联国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 王润之
书 记 员 姚 莉