浙江省宁波市鄞州区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0204行初158号
原告徐刚，男，1948年10月5日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市江东区。
委托代理人张向辉（特别授权代理），浙江盛宁律师事务所律师。
被告宁波市国土资源局，住所地浙江省宁波市江东区和济街9号（东部新城民安东路80-108号）。
法定代表人史跃萍，局长。
委托代理人任科（特别授权代理），宁波市国土资源局工作人员。
委托代理人谢恩斌（特别授权代理），浙江共业律师事务所律师。
原告徐刚不服被告宁波市国土资源局城建行政确认一案，于2016年4月5日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，于2016年6月23日作出（2016）浙0204行初51号《行政裁定书》，裁定驳回原告徐刚的起诉。原告不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2016年9月20日作出（2016）浙02行终282号《行政裁定书》，裁定撤销本院的一审裁定，由本院对本案继续审理。本院于2016年10月8日重新立案，依法组成合议庭，于2016年11月10日再次公开开庭审理了本案。原告徐刚及其委托代理人张向辉，被告宁波市国土资源局委托代理人任科、谢恩斌到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
被告宁波市国土资源局于2014年12月29日作出甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定原告徐刚未经依法办理用地手续，擅自占用鄞州区钟公庙街道傅家耷村土地，建造二层楼房一间，违法用地面积约65平方米。根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规规定，属未批先建违法用地，地上建筑物属违法建筑。
原告徐刚诉称，1963年1月1日，原告的父亲徐永兴向鲍茂鸿购买楼房一间，楼房位于鄞县姜山区××公社钟××庙大队××生产队（××现在××钟公庙街道××自然村）东徐永兴、南鲍茂康、西鲍月卿、北鲍公堂。1963年2月6日，在徐永兴按规定缴纳契税款后，浙江省鄞县人民委员会向徐永兴出具了浙契字第0103294号契本。1972年原告与傅家耷的傅美（梅）琴结婚，原告父亲将其购买的上述房屋赠与徐刚作为其与傅美琴结婚的婚房。1994年2月，因电线老化，原告的房屋发生了火灾，与同排的傅顺兴、鲍建明的房屋和堂沿一同被烧，原告等向村里提出对房屋进行修复，因房屋所在地段可能在纸业项目及道路建设规划范围内，为避免浪费，村里建议原告不要修复，原告等按村里的建议没有对房屋进行修复。2003年，因房屋一直未列入拆迁规划，原告再次向村里提出对房屋进行修复的申请，之后对原房屋进行修复并居住使用。2004至2005年，钟公庙街道慧灯寺陈家的五户失火房屋获得鄞州区拆迁部门的拆迁安置。2012年9月14日，宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处、宁波市鄞州区房屋拆迁办公室、钟公庙街道钟公庙村村民委员会就拆迁安置向傅家耷村民发布公开信，收到公开信和《钟公庙街道钟公庙傅家耷自然村房屋拆迁实施办法》后，原告向拆迁领导小组提供了自己房屋的契本。2012年底，与原告房屋同排的未失火房屋户主陆续签订了拆迁安置协议。2014年10月16日，钟公庙街道钟公庙村出具《证明》证明原告在原失火宅基地建造房屋的事实。2014年12月29日，宁波市国土资源局鄞州分局直二所作出甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定原告违法用地，地上建筑物属违法建筑。经了解发生火灾后同时修复的三户房屋中只有两户认定为违法建筑，其中一户并未被认定为违法建筑。2015年11月12日，原告所在钟公庙村委会收到街道拆迁办转送的《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》。2015年11月13日，原告收到钟公庙村委会转送的《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》。2015年11月16日，原告向钟公庙村村委会、鄞州区拆迁办、钟公庙街道拆迁办、宁波市国土资源局鄞州分局直二所提交自己房屋房契复印件，说明了自己房屋火灾后修复的经过，并提出按《钟公庙街道钟公庙傅家耷自然村房屋拆迁实施办法》相关规定，原告的房屋可调产安置。2015年11月20日，钟公庙街道在未履行任何法定手续，未对原告房屋进行任何评估、补偿的情况下，通知拆迁队对原告的房屋进行强制拆除，致使原告房屋悉数被毁。同日，钟公庙派出所受理原告的报案，介入调查，经调查确定是钟公庙街道三改一拆办安排拆除队对原告的房屋进行的拆除，原告随即向三改一拆办询问自己房屋被拆事宜，三改一拆办当面答复认为其操作合法，不同意对原告进行调产安置，只同意对拆除房屋给予一次性货币补偿，原告拒绝。2015年12月17日，钟公庙街道房屋拆迁办公室出具的《关于傅家耷无证房屋拆除问题的答复意见》认定原告的楼房及另外两间楼无合法的房屋权证，钟公庙街道要求拆迁队对三间无证房屋进行了拆除，钟公庙街道不能对被拆的无证房屋进行调产安置，但同意给予一次性货币补偿。2015年12月21日，原告向宁波市国土资源局鄞州分局直二所递交申请，请求撤销《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，2016年1月8日，宁波市国土资源局鄞州分局对原告的申请作出回复，不主动撤销该意见书。2016年3月2日，钟公庙街道房屋拆迁办公室的《关于原傅顺兴火灾房屋建筑面积的情况说明》中确认与原告同排共九间房屋，从南到北依次是傅顺兴、鲍建明、徐刚、堂沿、徐永芳、陈桂芳、邵阿芳、朱如清、徐永兴；火灾时傅顺兴、鲍建明、徐刚、堂沿四间房屋发生火灾；钟公庙街道知道原告等三户有失火房屋的房契情况，傅顺兴购入时有房契。以上事实表明：原告依法取得父亲赠与的房屋，在房屋火灾后的修复合法、合理，应依法保护，宁波市国土资源局作出的《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》是违背客观事实的错误认定，请求法院判决撤销宁波市国土资源局作出的甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，并由被告承担诉讼费用。
原告徐刚起诉时向本院提交了以下证据：1.立卖屋契复印件1份，用以证明1963年1月1日鲍茂鸿将祖上遗下座落在姜山区××公社钟××庙大队××（现钟公庙街道××自然村）楼房壹全间卖给原告父亲徐永兴，房屋四至为东徐永兴、南鲍茂康、西鲍月卿、北鲍公堂；房屋价格为贰佰壹拾元整；2.契税缴款书复印件1份，用以证明原告父亲徐永兴1963年2月6日依法缴纳房屋契税；3.屋契复印件1份，用以证明1963年2月6日浙江省鄞县人民委员会向原告父亲徐永兴发放屋契；原告父亲徐永兴依法取得浙契字第0103294号屋契上登记房屋的所有权及宅基地使用权；4.转业证复印件、《证明》复印件各1份，用以证明原告于1970-1980年服兵役；5.结婚证复印件1份，用以证明原告在部队服兵役期间与傅家耷村民傅美琴于1972年11月17日在浙江省鄞县东方红公社革命委员会（现鄞州区钟公庙街道）登记结婚；6.徐雪芬、徐慧芬的《证明》复印件1份，用以证明原告父亲徐永兴于1972年将房屋赠与原告所有，供原告与傅美琴结婚、生活，原告依法取得浙契字第0103294号屋契登记房屋的所有权和宅基地使用权；7.傅家耷村、钟公庙派出所的《证明》复印件1份，用以证明原告父亲徐永兴与母亲王梅菊生前育有徐刚、徐雪芬、徐慧芬一子二女；8.《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》复印件1份，用以证明宁波市国土资源局鄞州分局直二所认定徐刚的房屋违法用地，地上建筑物属违法建筑，2015年11月13日钟公庙村将钟公庙街道拆迁办转交的甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的复印件交给原告；9.《申请报告》复印件1份，用以证明原告向宁波市国土资源局鄞州分局直属二所递交申请，请求撤销甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》；10.《关于徐刚要求撤销<意见书>的回复》复印件1份，用以证明宁波市国土资源局鄞州分局回复原告，不予主动撤销意见书；11.钟公庙派出所《受案回执》复印件1份，用以证明原告因房屋损毁向110报警，钟公庙派出所依法对案件受理；12.《关于傅家耷无证房屋拆除问题的答复意见》复印件1份，用以证明钟公庙街道办事处对原告的房屋进行了强拆；13.照片打印件1份，用以证明原告房屋强拆前后的状况。
原告徐刚于2016年5月23日向本院提交了以下证据：14.《关于原傅顺兴火灾房屋建筑面积的情况说明》复印件1份，用以证明原告被拆房屋一楼长10.21米、二楼长8.54米，宽度为4米，被告调查的一楼房屋长度与房屋宽度与原告房屋相符，但二楼长度不符；15.《证明》复印件1份，用以证明钟公庙街道钟公庙村了解傅剑慧、鲍建明及原告的房屋系同一排房屋，同时失火，又同时在失火的宅基地上修复了房屋。
原告徐刚于2016年6月16日向本院提交了以下证据：16.照片复印件1份，用以证明2003年11月份拍摄的火灾之后、翻建之前的涉案房屋的情况；17.公开信复印件1份，用以证明当时由拆迁办、街道、村负责原告所在地块拆迁事项，被告在作出意见时应当向上述三家单位核实情况。
被告宁波市国土资源局辩称，一、被告具备认定涉案建筑物合法性的法定职责，且依申请对原告的合法建筑面积进行认定符合法律规定。根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第23条规定，被告具有认定合法建筑面积以计算可补偿安置面积的职权。宁波市鄞州区钟公庙街道房屋拆迁办公室在履行拆迁实施过程中，对没有权属来源的原告房屋无法计算可补偿安置面积，其依据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第23条，请求规划部门及被告对原告房屋进行合法性认定，被告依法进行认定符合法律规定。二、原告未经依法办理用地手续，擅自占地建房事实清楚。被告收到钟公庙街道拆迁办的申请函后，进行内部核实，未查得原告曾向被告申请过任何用地手续。被告又核实了宁波市鄞州区城管局的调查笔录等事实，核实情况表明原告的房屋未经依法审批。综上，被告认为原告未经依法办理用地手续，擅自占地建造的房屋属于违法建筑。三、即便原告房屋系父亲赠送的合法婚房，发生火灾后超过两年翻建，仍需按照《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第40条的规定办理审批手续，未依法办理擅自建造的房屋属于违法建筑，因此被告作出的涉案认定意见书结论符合法律规定。四、被告系因钟公庙街道拆迁办的申请，而作出涉案认定意见书。该认定意见书系行政机关内部之间的行为，不直接作为对外行政管理的依据。此外，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》也未规定国土部门在认定合法面积时须将认定结果告知当事人，所以，作出该认定意见书时未告知原告。以上，被告依法依申请作出涉案认定意见书，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告宁波市国土资源局向本院提交了以下证据：1.宁波市鄞州区钟公庙街道房屋拆迁办公室《申请函》复印件1份，用以证明被告依申请作出涉案被诉认定意见书；2.现场检查（勘查）笔录及现场照片复印件各1份，用以证明原告存在违法建房的事实；3.宁波市鄞州区城市管理行政执法局询问笔录复印件1份，用以证明原告存在违法建房的事实。
被告宁波市国土资源局向本院提交的作出被诉行政行为的法律依据为：《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十条等。
经庭审质证，本院对证据分析与认定如下：
对原告提交的证据：证据1-证据3，被告对上述证据的真实性无异议，对其关联性有异议，被告认为，上述证据和本案没有直接的利害关系，并不是被告认定违法建筑所需要的材料，本院认为，因被告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据4、证据5，被告对上述证据无异议，本院对上述证据予以确认；证据6，被告对该份证据的形式真实性无异议，但认为该份证据证明力不足，本院认为，因被告对该份证据的形式真实性无异议，本院对该份证据的形式真实性予以确认；证据7，被告对该份证据的真实性无异议，对其关联性有异议，本院认为，因被告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据8-证据10，被告对上述证据无异议，本院对上述证据予以确认；证据11、证据12，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院经核实，对上述证据的形式真实性予以确认；证据13，被告对该份证据无异议，本院对该份证据予以确认；证据14、证据15，被告对上述证据的形式真实性无异议，对其关联性有异议，本院认为，因被告对上述证据的形式真实性无异议，本院对上述证据的形式真实性予以确认；证据16、证据17，被告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
对被告宁波市国土资源局提交的证据：证据1，原告对该份证据的形式真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议，原告认为，该份证据系非法证据，不能作为被告行政行为合法性的依据，本院认为，因被告向法庭提交了该份证据的原件，本院对该份证据的形式真实性予以确认；证据2，原告对现场照片的真实性有异议，对现场勘查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，原告认为，现场勘查笔录没有公章，在做勘查笔录时没有通知原告到场也没有听取原告的意见，且原告方申请鄞州区城管局的执法人员出庭作证，执法人员都拒绝出庭，因此不能作为被告作出涉案意见书的合法依据，本院认为，因被告向本院提交了现场照片的原件，且原告也认可照片拍摄内容确系涉案房屋，本院对现场照片的真实性予以确认。关于现场检查（勘查）笔录，本院认为，因被告已在庭审中向法庭提交了盖有鄞州区城管局原件无异章的现场检查（勘查）笔录，本院经核实，对该份证据的真实性予以确认；证据3，原告对该份证据的真实性有异议，认为该份证据系城管局作的笔录，不能作为被告行政行为的合法依据，笔录中无见证人，被告也没有听取原告的意见，且被询问人是拆迁办工作人员，没有遵循回避原则，本院认为，因被告已在庭审中向法庭提交了盖有鄞州区城管局原件无异章的询问笔录，本院经核实，对该份证据的真实性予以确认。
经审理查明：原告父亲徐永兴于1963年向案外人鲍茂鸿购买了位于原××姜山区××公社钟××庙大队××生产队东××、××、××、××公堂（现钟公庙街道××自然村）的楼房一间，并于1972年将上述房屋赠与原告徐刚所有。1994年，上述房屋因火灾毁损，原告于2003年对上述房屋进行翻建并居住使用。因徐刚无法提供上述房屋的相关权属证明，宁波市鄞州区钟公庙街道房屋拆迁办公室于2014年12月5日向被告宁波市国土资源局提出申请，要求其对该建筑物的合法性作出认定。2014年12月29日，宁波市国土资源局鄞州分局直二所作出甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定原告未经依法办理用地手续，擅自占用鄞州区钟公庙街道傅家耷村土地，建造二层楼房一间，违法用地面积约65平方米，属未批先建违法用地，地上建筑物属违法建筑。后原告所在的钟公庙村村委会于2015年11月12日收到宁波市鄞州区钟公庙街道房屋拆迁办公室转交的甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，并于次日将上述意见书转交给原告。原告对上述意见书不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，涉案房屋已于2015年11月20日被宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处强制拆除，原告已就该强拆行为提起行政诉讼及行政赔偿诉讼。
本院认为，根据《宁波市征收集体土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定，被告宁波市国土资源局具有认定合法建筑面积以计算可补偿安置面积的职权。
本案的争议焦点为被告宁波市国土资源局作出的甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》认定事实是否清楚。本院认为，根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十条的规定，已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。本案中，涉案房屋已于1994年因火灾灭失，原告于2003年对涉案房屋进行重建时应当依照《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十条的规定重新办理规划、用地审批手续，而原告并未办理，因此被告认定原告系属未批先建违法用地，地上建筑物属违法建筑并无不当。但被告据以认定涉案房屋面积的现场检查（勘查）笔录载明“徐刚在鄞州区钟公庙街道××村空地（钟公庙卫生院对面）搭建楼房，楼房上下2层，长8.4米，宽3.8米，总面积约为65平方米”,即二层楼房的总面积为65平方米，因此违法用地面积不可能为65平方米，被告认定原告违法用地面积为65平方米显属错误。
综上所述，被告作出的甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》认定事实错误，鉴于涉案房屋已被拆除，被告作出的行政行为已不具有可撤销的内容，且无法重新作出，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告宁波市国土资源局作出的甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》违法。
本案受理费人民币50元，由被告宁波市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 汪佳娜
人民陪审员 王志妃
人民陪审员 忻红娣
二〇一六年十二月十五日
代书 记员 黄群英
附：本案适用的法律、法规等
一、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》
第二十三条被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算。被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积。
二、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》
第四十条已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条……
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
四、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。