天津市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津刑终31号
原公诉机关天津市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）吕××，男。因涉嫌犯行贿罪于2013年12月12日经天津市人民检察院决定监视居住，2014年5月8日被天津市人民检察院第一分院取保候审，2014年9月17日被天津市第一中级人民法院取保候审，2016年5月4日被本院取保候审。
辩护人肖梦斗，天津北洋律师事务所律师。
原审被告人金建平，男。因涉嫌犯受贿罪于2013年12月27日被刑事拘留，2014年1月10日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
辩护人沈兴政、ＸＸ，天津四方君汇律师事务所律师。
天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控原审被告人金建平犯贪污罪、受贿罪，原审被告人吕××犯贪污罪一案，于2015年11月12日作出（2014）一中刑初字第0066号刑事判决。一审宣判后，吕××不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人金建平于2002年至2013年担任天津市××集团有限公司（以下简称××集团）党委副书记、副董事长、总经理，××集团党委书记、董事长，天津××职业技术学院（以下简称××学院）院长，天津××事业股份有限公司（以下简称××公司）董事长。在担任上述职务期间，金建平利用职务上的便利，多次贪污公款共计3988.4169万元，多次收受并索取贿赂424.609382万元。其中，被告人吕××伙同金建平贪污公款2000.0009万元。
原审法院认为，被告人金建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产；索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪，数额特别巨大，情节特别严重，应依法分别予以处罚并实行数罪并罚。被告人吕××伙同金建平贪污公款，其行为已构成贪污罪，数额特别巨大，应依法予以处罚。公诉机关指控被告人金建平贪污公款3988.4169万元和收受、索取贿赂424.609382万元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持；指控金建平贪污1100万元转入境外账户的事实，因证据不足，不予认定。被告人金建平在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，应依法予以处罚；其受贿犯罪系自首，依法可以从轻处罚；鉴于其对贪污、受贿犯罪能如实供述，积极退赃，可酌情予以处罚。被告人吕××在共同贪污犯罪起次要作用，是从犯，且系自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，以贪污罪判处被告人金建平无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以受贿罪判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币100万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人吕××犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。被告人金建平退缴赃款中受贿所得人民币4246093.82元依法没收；贪污所得人民币34241576.53元依法发还天津市××集团。上诉人吕××提出的上诉理由是，其将××集团重复支付的工程款退回时，按金建平的要求将该工程款变现的行为虽然违反了财经纪律，但其对金建平想贪污该笔款项的意图并不知情，其行为不构成犯罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.吕××不具备共同贪污的主观要件。上诉人吕××代表甲公司向金建平索要工程款及退还重复支付的工程款均系企业经营过程中的正常现象，吕××与金建平没有共同贪污的事先通谋和实施犯罪的意思联络，不能认定吕××“明知”金建平贪污公款。原审判决推定吕××对金建平贪污公款知情，且认定吕××在归还××集团重复支付的工程款之前就产生了犯意属认定不当。2.吕××不具备共同贪污的客观要件，吕××按金建平的要求将××集团的2000.0009万元公款倒成1870万元后，该笔款项的所有权已经转移至××集团，金建平如何处置与吕××无关。3.没有证据证明吕××非法占有贪污赃款。综上，根据主客观相一致的原则，现有的证据尚不能证明被告人吕××犯有贪污罪。
原审被告人金建平对原审判决认定的犯罪事实和证据不持异议，但辩解称其对所犯贪污罪应当认定自首，同时应认定其具有立功情节。其辩护人提出：1.金建平对于司法机关掌握的问题全部如实供述，应属于坦白，具备法定从轻处罚情节。2.金建平对贪污问题的供述应当认定为自首。3.金建平除揭发、检举孙一×与其共同贪污410万元港币的事实外，且其揭发、检举的其他重大犯罪线索一年未被侦查，应当认定金建平有立功情节。4.应认定金建平具有全部退赃情节。5.金建平能真诚悔罪，认罪态度好，具备酌定的量刑情节。6.《刑法修正案（九）》实施后，原审判决对金建平的量刑过重。综上，根据本案的事实以及金建平具有坦白、自首、立功、全部退赃、真诚悔罪等量刑情节，应对金建平进一步从宽处罚。
经审理查明，2005年7月至2013年8月间，原审被告人金建平利用其先后担任××集团党委副书记、副董事长、总经理，××集团党委书记、董事长，××学院院长，××公司董事长等职务上的便利，多次贪污公款折合人民币共计3988.4169万元，多次收受、索取他人贿赂折合人民币共计424.609382万元。具体事实如下：
一、贪污事实
（一）贪污公款2000.0009万元的事实
2008年1月，上诉人吕××担任经理的中国××天津二公司（后更名为××公司天津二公司，以下简称甲公司）承揽了××集团下属的××学院二期图书馆、科技楼基建工程，工程款总计4300余万元。工程款由××集团基建工程部根据工程进度，按正常付款程序上报，经审批后再支付。2008年12月，上述工程竣工，××集团尚有400余万元工程款及增项部分工程款未支付。为此，吕××请求时任××集团总经理的原审被告人金建平帮助解决工程款问题，金建平遂指示时任××集团总经济师董××从××集团沉淀在天津市乙建设有限公司（以下简称乙公司）的账外资金中支付工程款2000万元。后经董××安排，乙公司与甲公司通过签订虚假合同的方式，于2009年1月将××集团账外资金中的2000.0009万元以工程款名义支付给甲公司。其间，吕××发现××集团基建工程部仍继续按原合同向甲公司正常支付工程款，遂告知金建平。金建平让吕××与××集团正常结算工程款，该2000.0009万元公款则由吕××倒成现金交由其处理。2009年至2011年9月，吕××采取虚构劳务费、工程款等方式，陆续将该2000.0009万元款项在扣除相关税费后提出现金，先后六次将该1870万元现金交予金建平或存入金建平指定的个人银行账户，并将剩余公款约七八万元占为己有。在分次将上述2000.0009万元公款倒成现金交付给金建平的过程中，吕××在认识到金建平欲贪污公款的情况下，仍继续为其提取现金，帮助金建平实现贪污公款的目的。（二）贪污公款1059.7万元的事实
2008年10月，时任××集团总经理的原审被告人金建平在听取××集团第三销售分公司（以下简称三销公司）经理姜×工作汇报时，得知三销公司管理的天津市××工贸发展有限公司静海××维修中心（以下简称静海维修中心）积累了资金约1000万元。后金建平以支持××集团其他下属公司业绩为名，安排静海维修中心与天津市××集团有限公司第二分公司（以下简称××二公司）联系，将该笔资金倒出。后静海维修中心与××二公司签订了虚假的工程合同，并于同年12月以支付工程款的名义向××二公司转账1059.7万元。2009年2月至9月间，经××二公司经理傅××、副经理蔡××安排和操作，××二公司陆续将上述公款倒出，并在扣除税费后将相关款项分别存入以××二公司数名职工名义开立的银行账户内。2010年6月，傅××按金建平的要求将存有上述公款的存折和存单交予金建平。至2011年10月，金建平陆续将上述款项及利息共980余万元转入其本人及其母亲的银行账户内非法占为己有，部分用于理财和个人消费。
（三）贪污公款343.422万元的事实
2007年9月，时任××集团总经理的原审被告人金建平欲购买河西区紫金山路35号××号和津南区普霖花园A区××号楼的两处房产，并产生了侵吞××集团第二销售分公司多种经营办公室（以下简称多经办）账下的公款用于支付房款之念。后金建平指示多经办原主任李××从其管理的多经办账户上开具两张空白支票。2007年10月18日，金建平使用该两张支票分别支付了河西区紫金山路35号××号购房款159万元、津南区普霖花园A区××号楼购房款184.422万元。为掩盖事实，2009年12月，金建平以归还××集团向多经办借用的事故处理款为名，指示时任××集团财务部部长卓××从××集团将343.422万元转给多经办；2010年4月，金建平又以支付事故赔偿款名义要求多经办将上述钱款归还××集团。2010年6月，金建平在××集团其他下属单位早于2004年出具的《关于对河东区××道××小区事故给予资金支持的请示》上做出虚假批示，交予李××，谎称已将343.422万元用于支付××事故赔偿款，后多经办根据金建平的要求将该文件作为下账的凭据，并将该343.422万元平账。（四）贪污公款410万元港币的事实
××公司系××集团控股的上市公司。2008年3月，××公司在香港进行股票增发，委托香港汇富金融服务有限公司（以下简称汇富金融）作为配售代理，并支付佣金。股票增发完成后，因其中有6000万股系××集团自行销售，汇富金融同意将多收取的佣金470万元港币退还××公司。时任××集团董事长兼××公司董事长的孙一×指示时任××集团总经济师董××将该笔470万元港币款项存于××公司账外。2008年7月，经董××和时任××公司副总经理孙二×安排，汇富金融与宋××签订虚假的合作协议，并以支付顾问费名义将该470万元港币汇入董××控制的宋××名下渣打银行账户里。
2013年6月，时任××集团董事长、××公司董事长的原审被告人金建平经与孙一×（已退休）商议，决定由金建平、孙一×、董××和孙二×四人将该笔账外款俵分。其中，经金建平决定，金建平分得150万元港币（折合119.01万元人民币），孙一×、董××各分得100万元港币，孙二×分得60万元港币。上述港币共计410万元（折合人民币325.294万元）被四人非法占有。
（五）贪污公款260万元的事实
2005年7月，原审被告人金建平欲购买南开区富力城天越园××号房产，支付了2万元定金，并产生侵吞××集团公款用于支付剩余房款之念。后金建平找到天津市西青区××劳动服务队（以下简称××服务队）经理陈××，提出以××集团的名义与××服务队签订一份王顶堤罐站、机房、办公室拆除工程的虚假合同，合同虚列工程造价260万元，并让陈××帮其将该260万元倒出，陈××同意。后经金建平安排，××集团与××服务队签订了虚假的工程施工合同，并于2005年8月2日将260万元以支付工程款名义转账给××服务队。2005年10月，金建平要求陈××为其开具两张××服务队的空白支票。拿到支票后，金建平以其子金××的名义购买了南开区天越园××号房产，并使用其中的一张支票支付了剩余房款及相关税费250.735653万元。
二、受贿事实
（一）收受、索取杜××贿赂的事实
原审被告人金建平在上EMBA课程期间与杜××（另案处理）相识。2005年，××集团下属××学院教学主楼等系列工程陆续招标。杜××获知该消息后欲承揽该工程，因其施工队伍不具备相应的施工资质，欲借用天津××建筑工程有限公司（以下简称天津××）的名义参与投标，并请金建平帮助天津××中标。金建平同意，并通过向××集团负责上述项目招投标工作的工作人员打招呼的方式，帮助天津××中标，并使杜××得以承揽上述工程。
为感谢金建平提供的帮助，杜××于2007年春节前送给金建平现金1万元；2007年9月，杜××得知金建平欲购买紫金山路35号××号房产，便为金建平支付该房产的定金5万元、税款10.786082万元、首付款102.1294万元等费用，共计人民币117.915482万元；2008年春节前，杜××分三次送给金建平现金20万元、20万元、10万元，共计50万元。2013年8月，金建平以急需用钱为由，向杜××索要现金200万元。金建平非法收受、索取杜××给予的钱款共计368.915482万元。
（二）收受苑××贿赂的事实
2010年1月，苑××从其他单位调任××集团下属天津市××科贸有限公司经理，时任××集团党委副书记的原审被告人金建平在集团党委人事会议上表示支持。为感谢和继续得到金建平的帮助，2010年至2013年间，苑××于每年春节前均送给金建平现金10万元，共计40万元。
（三）收受吕××贿赂的事实
为甲公司在承揽××集团工程项目方面得到金建平的关照，2009年至2011年间，甲公司经理吕××于每年春节期间均送给金建平现金人民币1万元，共3万元；得知金建平的儿子在澳大利亚留学后，吕××于2012年、2013年每年春节期间均送给金建平澳元1万元，共计澳元2万元（折合人民币12.6939万元），以上共计折合人民币15.6939万元。
原审判决中列举了认定上述事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经审查，予以确认。
针对上诉人、原审被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，本院综合评判如下：
1.关于上诉人吕××及其辩护人所提吕××对金建平贪污公款的意图不知情，吕××按金建平的要求将××集团重复支付的工程款倒成现金的行为不属于共同贪污行为，根据现有证据不能认定吕××非法占有贪污赃款，本案应认定吕××无罪的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人吕××在本案侦查阶段多次供述，其按照金建平的要求，将××集团重复支付的2000.0009万工程款倒成现金交给金建平的过程中，根据每次给金建平送钱时没有其他在人场、没有清点交接手续、方式比较隐秘等不正常情形，其意识到金建平是贪污该笔公款，但由于金建平系××集团的总经理，帮助金建平倒现金对其企业承揽××集团工程有好处，其仍然继续帮助金建平把剩余公款倒成现金，并在最后一次帮金建平倒现金后，将剩余约七八万元公款占为己有。原审被告人金建平的供述与吕××的上述供述能够形成印证，足以认定吕××在帮金建平将2000.0009万元公款倒成现金的过程中，明知金建平欲贪污该笔公款，仍继续实施为金建平将公款倒成现金的行为，帮助金建平实现贪污公款的犯罪目的，并占有部分公款约8万元的事实。综上，上诉人吕××在主观上明知金建平欲贪污公款后，仍然继续实施为金建平将××集团的公款倒成现金的客观行为，并帮助金建平实现贪污公款的目的，其行为已构成贪污罪的共犯。原审判决认定吕××的行为构成贪污犯罪有充分的事实根据和法律依据。吕××及其辩护人的前述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于原审被告人金建平及其辩护人所提金建平就其贪污犯罪的供述亦属于自首，以及金建平具有坦白情节的上诉理由和辩护意见。
经查，在案纪检监察部门出具的《情况说明》及侦查机关出具的《金建平涉嫌贪污犯罪侦破经过》等证据材料证明，2013年9月8日，本案证人、××二公司经理傅××和副经理蔡××主动向天津市人民检察院第一分院反贪污贿赂局反映，金建平曾要求傅××、蔡××以虚假合同形式通过××二公司将××集团公款1059.7万元人民币倒出现金交给金建平。纪检监察部门于当月16日向金建平核实该情况时，金建平方对该起贪污事实予以供认，并陆续供认了其它贪污事实。根据刑法和相关司法解释的规定，金建平在办案机关已掌握其部分贪污犯罪的线索和事实之后如实供述贪污事实，不能认定为自首，但可以认定为坦白，且原审法院已经认定金建平“对贪污、受贿能如实供述”并在量刑过程中充分考虑了该情节。金建平及其辩护人所提金建平就其贪污犯罪的供述亦属于自首的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人所提金建平具有坦白情节的辩护意见成立，本院予以采纳，但鉴于原审法院在量刑过程中已对金建平的坦白情节予以了充分考虑，本院不再予以重新评价。
3.关于原审被告人金建平及其辩护人所提金建平具有立功情节的上诉理由和辩护意见。
经查，在案证据证明，金建平在归案后，向办案机关提供了检举、揭发他人犯罪行为的线索。但经核实，其中金建平揭发、检举孙一×与其共同贪污410万元港币的事实属“如实供述自己的罪行”的范畴，而其检举、揭发的其他犯罪事实和线索尚未查实属实，根据刑法第六十八条的规定，不能认定金建平具有立功表现。金建平及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于原审被告人金建平的辩护人所提金建平具有全部退赃、真诚悔罪、认罪态度好等从宽量刑情节的辩护意见。
经查，在案证据证明，目前扣押、冻结、查封涉案财产中，部分系办案机关依职权采取冻结、查封措施，部分系金建平积极配合办案机关收缴在案，原审据此认定金建平具有积极退赃情节而非全部退赃情节符合客观事实。另查，根据金建平归案后能如实供述自己的罪行、认识到自己行为的危害性并积极配合办案机关退缴赃款等表现，可以认定其具有真诚悔罪、认罪态度好的情节。金建平的辩护人所提金建平具有全部退赃情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳；所提金建平具有真诚悔罪、认罪态度好的情节的辩护意见成立，本院予以采纳。
5.关于原审被告人金建平的辩护人所提应依照《刑法修正案（九）》的规定，并结合本案事实及金建平所具有的从轻量刑情节，二审法院应对金建平进一步从宽处罚的辩护意见。
经查，根据现行刑法规定，贪污、受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。本案中，原审被告人金建平贪污犯罪的数额达人民币3988.4169万元，多次收受、索取他人贿赂的犯罪数额达424.609382万元。原审法院以贪污罪对其判处无期徒刑、以受贿罪对其判处有期徒刑十年，已经充分考虑了其犯罪的具体事实、性质、情节、对社会的危害程度和犯罪后的表现，并且充分吸收了《刑法修正案（九）》关于贪污、贿赂犯罪的修正精神，对金建平的量刑适当。辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人金建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产；索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪，且其所犯贪污、贿赂犯罪均数额特别巨大，应依法分别予以处罚并实行数罪并罚。上诉人吕××明知金建平欲贪污公款后，仍实施为金建平将××集团的公款倒成现金的客观行为，帮助金建平实现贪污公款的犯罪目的，其行为已构成贪污罪的共犯，且数额特别巨大，应依法予以处罚。原审被告人金建平在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，应依法予以处罚；其受贿犯罪系自首，依法可以从轻处罚；其在归案后对贪污、受贿犯罪能如实供述，积极退赃，有认罪悔罪表现，酌情予以从轻处罚。上诉人吕××在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，且系自首，依法可以减轻处罚。对于上诉人吕××、原审被告人金建平的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，但对扣押、冻结、查封在案财物的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十九条之规定，判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院（2014）一中刑初字第0066号刑事判决第一项，即关于原审被告人金建平、上诉人吕××的定罪量刑部分。
二、撤销天津市第一中级人民法院（2014）一中刑初字第0066号刑事判决第二项，即关于涉案财物处理的部分。
三、查封、扣押、冻结在案的涉案财物中，对金建平、吕××贪污犯罪3988.4169万元，依法追缴并发还天津市××集团有限公司；对金建平受贿犯罪424.609382万元，依法没收，上缴国库；对天津市南开区天越园××号、河西区紫金山路35号××号、津南区普霖花园A区××号楼三处房产，依法变价，变价金额中对金建平以贪污、受贿犯罪所得出资占购房成本对应份额的收益，依法没收，上缴国库；对其他部分，由查封、扣押、冻结机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 灿
代理审判员 于耀辉
代理审判员 吴纪奎
二Ｏ一六年五月九日书记员闫帅乾
孙潇