苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）相民初字第2871号
原告黄月珍（曾用名黄学珍）。
原告黄国良（曾用名鱼三）。
原告黄亮（曾用名黄月林）。
以上三原告的委托代理人沈凤英，北京市大成（苏州）律师事务所律师。
被告陆建卫。
委托代理人吕红芳、丁红梅，江苏永德律师事务所律师。
原告黄亮、原告黄月珍、原告黄国良诉被告陆建卫提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月10日立案受理。依法由审判员周文明适用简易程序独任审判，于2014年2月12日、2014年3月10日两次公开开庭进行了审理。原告黄月珍（参加了第二次庭审）、原告黄亮及三原告委托代理人沈凤英（两次均到庭）、被告陆建卫的委托代理人吕红芳（参加了第一次庭审）、丁红梅（参加了第二欠庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄亮、黄月珍、黄国良诉称，黄国良与黄红英系夫妻，两人共生育了黄亮、黄月珍2人。黄红英于2013年7月22日死亡，其父母先于黄红英死亡。黄红英生前系经营者为被告的个体工商户苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场的雇员。2011年12月30日，黄红英在上班期间发生交通事故，经治疗处于植物人状态，后于2013年7月22日死亡。事发后，就黄红英的工资、垫付的采购费用、人身损害赔偿等事宜，虽经苏州市相城区阳澄湖镇劳动监察协理中队多次协调，原、被告未能达成一致。原告认为，虽然交通事故中的事故对方进行了大部分的赔偿，但被告是原告的雇主，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主也应当承担赔偿责任。三原告系黄红英的第一继承人，为赔偿事宜，诉至本院，请求判令：被告支付三原告人民币170217元。
被告陆建卫辩称，原、被告确系雇佣关系。黄红英负责食堂伙食，上午9时多至单位做饭，中午12点结束，下午3时多来单位准备晚饭，下午5时下班。现黄红英发生事故的时间为下午5时43分许。被告单位在路西侧，其家庭在路东侧，发生事故时，黄红英由西向东行，并非至单位，故与原告诉称的在上班期间发生事故不符。退一步讲，即便是在上下班途中，被告也不应承担任何赔偿责任。依侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被告无过错，故不应承担赔偿责任。综上，请求驳回原告方诉讼请求。
经审理查明，黄国良与黄红英系夫妻，两人共生育了黄亮、黄月珍2人。黄红英（1948年10月28日出生）于2013年7月22日死亡，其父母先于黄红英死亡。2011年1月3日，黄红英与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场签订了《全日制劳动合同书》1份，约定黄红英在苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场从事食堂工作，期限自2011年1月1日起至2011年12月31日，黄红英每天工作6.5小时，每周工作6天，每月工资1200元，合同另约定其他双方权利义务等相关事宜。2011年12月30日17时43分许，被告张小平持证驾驶苏E×××××小型普通客车经阳澄湖镇湘陆路（湘田路）T型三叉路口，由北向南直行遇原告黄红英在南北方向道路的人行横道线旁边，由西向东横过马路时发生相撞，致黄红英头部受重伤，手术抢救、车辆损坏等。2012年2月8日，苏州市公安局交通巡逻警察支队相城大队作出苏公交相认字［2011］第C00069号道路交通事故认定书，认定张小平负事故的主要责任，黄红英负事故的次要责任。经苏州市公安局交通巡逻警察支队相城大队委托鉴定，苏州同济司法鉴定所于2012年7月31日出具苏同司鉴所［2012］临鉴字第1855号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄红英因车祸致颅脑损伤，目前处于植物生存状态构成Ⅰ（一）级伤残；2、被鉴定人黄红英的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为伤后二人护理六个月，之后仍需一人护理至今，目前存在完全护理依赖；补充营养期限为六个月。黄红英为赔偿事宜诉至本院。本院于2012年12月31日作出（2012）相民初字第1581号民事判决书，认定黄红英因该次事故造成的损失总计为800871.95元，黄红英自行负担25%的赔偿责任，并判决：中国人寿财产保险股份有限公司苏州市吴中支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿黄红英人民币120000元；张小平、徐永勤共同赔偿黄红英人民币510653.96万元。原告方就此事至苏州市相城区阳澄湖镇劳动监察协理中队要求为黄红英认定工伤并要求苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场支付医药费、护理费等请求，该中队多次与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场协调未果。原告方于2013年12月10日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会经审查后认为，黄红英当时已超过法定退休年龄所涉事项不属其委员会受理范围，故于2013年12月10日作出相劳人仲不字（2013）54号不予受理通知书，对原告方的仲裁申请不予受理。原告方遂诉讼来院。
另查，苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场登记经营者为被告。
审理中，原、被告确认，1、苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场在发生交通事故的公路的西侧。2、事发期间，苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场只有黄红英一名食堂工作人员。
以上事实，由原告提供户口注销证明2份、死亡证明、家庭成员证明，人口信息、工商材料查询表、《全日制劳动合同书》、道路交通事故认定书、（2012）相民初字第1581号民事判决书及当事人陈述附卷佐证，本院予以认定。
审理中，原告提供丁园烨（黄月珍女儿）、毛阿秀（黄红英亲家）的证词，并由两证人出庭作证，证明在2012年1月1日才由苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场人员将黄红英平时上下班所驾电瓶车自浴场交回黄国良；提供龚银秋（苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场的公路东侧的水暖店经营户）的证词，并由龚银秋出庭作证，证明发生交通事故时黄红英未驾驶电瓶车；提供周某（苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场公路对面居民）的证词，并由周某出庭作证，证明其平时在菜场、苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场公路东侧的批发部购物时见到过黄红英，在黄红英发生事故时其在场听到大家在讲“一个浴室工作人员讲，黄红英在准备下班时，浴场安排办事，走出浴场后就发生车祸了。”；提供邵梅珍（原苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场食堂工作人员）的证词1份，但未出庭作证，该证词中称黄红英系邵梅珍介绍至浴室工作，两人均负责买菜、做饭、洗餐具等，平时上午买菜后9时左右到浴室食堂里，职工工作人员于10时30分左右轮流吃饭，到12时左右吃完，做完工作可以回家。下午3时左右开始做饭，职工一般4时30分左右轮流吃晚饭，大约5时30分左右吃完，洗好锅后就可以回家，平时5时45分左右要到公路对面杨水英批发部调料。另提供3份苏州市湘城ＸＸ综合经营部的收据3份，证明平时黄红英向位于与苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场相隔一公路的批发部购买做菜所用调料的事实，此批发部即在事故发生地公路东侧，自浴场至批发部即需横过事故发生的公路。依上述证据，原告主张事发当天，黄红英在下班前可能为浴场食堂购物而自浴场横过公路至批发部时发生了交通事故，即在工作期间，从事雇佣活动中发生事故。而经法院判决，认定黄红英因本次事故发生了损失共计人民币800871.95元，而事故另一方赔偿后，其自行负担的25%的赔偿责任即170217元损失未得到赔偿，故要求雇主被告承担赔偿责任。
经质证，被告对黄红英因本次事故造成的损失计800871.95元及扣除事故对方赔偿后尚有170217元损失未得到赔偿的事实无异议。被告认为邵梅珍以前确系其食堂工作人员，事发时已不再在浴场所工作，且其未到庭作证，对其证词不认可；认为只凭证人证词不足以证明黄红英事发时正从事雇佣活动中。被告提供事故现场图1份，证明事发时事故的地点，即在浴场的东侧的公路上；提供其浴场保安高玉春、锅炉工翁某的证词各1份，并由两证人到庭作证，两证人均陈述下午浴场员工4点30吃饭，吧台的工作人员分二批吃饭，一般黄红英下午5点就可以回家了。另翁某陈述黄红英下班经常要拿桶水回家，事发当天，出车祸时，其见到黄红英平时拿水的桶在食堂里。
经质证，原告对事故现场所图无异议；认为两证人陈述不是事实，因浴场工作人员不可能一起吃饭，应分批吃，吃完后黄红英要收拾食堂，有时要购买材料，不可能下午5时即可下班，一般黄红英要下午6时多才回家，另翁某也称当天黄红英平时打水的桶尚在食堂，故事发黄红英尚未下班，在工作中，就是至公路东面的批发部购买调料，系从事雇佣工作中。
本院认为，原、被告对黄红英系被告经营的苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场的食堂工作人员的事实，即原、被告存在雇佣关系无异议，本院予以认定。原、被告均确认事发期间，苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场食堂只有黄红英一名工作人员，其从事买菜、购买调料，做饭、打扫食堂的工作，而浴场工作人员至少有分二批吃饭的事实。被告虽主张黄红英下午5时即可下班，但双方所签订的合同中只有约定每天工作时间为6.5小时，并无对具体每天的上下班时间作约定，而被告及其申请的两证人均陈述黄红英一般上午9时至食堂，中午12时回家，下午3时左右到食堂，如一天工作6.5小时，黄红英应于下午6时30分下班。被告虽对原告提供的证人陈述的事发时黄红英上下班所驾电瓶车尚在浴场，于2012年1月1日才拿回的事实，未作明确答复，但道路交通事故认定书及本院已生效判决书中均载明，事发时黄红英系步行，未驾驶电瓶车，且被告申请出庭的证人翁某当庭陈述黄红英平时下班要拿桶打水回家，但事发当天，发生事故后，翁某见到黄红英平时打水的桶尚在食堂，故综合上述情形，本院认为事发当天，发生事故时黄红英尚未下班。依原告提供的收据及证人周某的证词可知，黄红英平时至苏州市相城区阳澄湖黄金海岸休闲浴场公路东侧的批发部购买调料用于食堂中做菜，而事发即发生在自浴场所至批发部的公路中，原告虽无其他充分证据证实事发时黄红英系为食堂购买卖调料中，但被告也未提供其证据证明事发时黄红英所从事的非雇佣活动，本院认为事发时黄红英尚未下班，且事故发生在其为食堂购买调料的必经之路，黄红英发生交通事故时正从事雇佣活动中，结合证据高度盖然性，本院对此予以认定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现黄红英就交通事故以侵权方为被告，已向本院提起诉讼，且已经本院判决，事故中除黄红英的另一方已按在事故中所负责任承担了赔偿责任，黄红英依其在事故所负次要责任自行承担25%的责任，即其损失中人民币170217元由其自行承担。故黄红英已选择了请求雇佣关系以外的第三人对其赔偿，而放弃了由雇主承担赔偿责任，现再行向雇主主张赔偿责任，与现行法律规定相悖。退一步讲，即便黄红英（或原告方）选择由雇主承担赔偿责任，依相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即黄红英（原告方）也应依其在事故中所负责任自行承担相应责任，黄红英在交通事故中负次要责任，其自行承担25%的责任系其自身存在过错，理应自负相应的损害后果。故本院认为，原告方在选择了由侵权的第三方进行赔偿后，因其在事故所中负责任因而自行承担的损失部分170217元，又要求雇主即被告承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及相关法律规定，判决如下：
驳回原告黄亮、黄月珍、黄国良的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为人民币626元，由原告黄亮、黄月珍、黄国良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99，户名：苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。
审判员 周文明
二〇一四年六月十三日
书记员 赵 波