辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民终再字第41号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）大连市西岗区园林管理处，住所地大连市西岗区威华街***号。
法定代表人张成发，系该单位主任。
委托代理人刘扬，系辽宁双护律师事务所律师。
委托代理人董婉莹，系辽宁双护律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）于天海，无职业。
委托代理人胡莹，系辽宁瑾宸律师事务所律师。
委托代理人郭超，系辽宁瑾宸律师事务所律师。
申请再审人大连市西岗区园林管理处与被申请人于天海劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2012年4月23日作出（2012）西民初字第380号民事判决，于天海不服，向本院提起上诉。本院于2012年10月16日作出（2012）大民五终字第468号民事裁定，将该案发回重审。大连市西岗区人民法院重审后，于2013年4月15日作出（2013）西审民初字第6号民事判决，于天海不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日作出（2013）大民五终字第638号民事判决，已经发生法律效力。大连市西岗区园林管理处不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院审查后，于2014年9月22日作出（2014）辽审四民申字第461号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人大连市西岗区园林管理处的委托代理人刘扬，被申请人于天海及其委托代理人郭超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于天海原审时诉称，原告于2011年1月10日去被告处工作，担任园林绿化工，未签订书面劳动合同，双方口头约定每月工资1600元，从2011年4月份开始，每月的工资标准为1705元，各项社会保险以及住房公积金被告没有为原告缴纳。2011年10月31日，原告所在的班组长姜炳文以原告在同年10月28日参与打架为由，宣布了被告对原告作出开除决定，被告在作出这个决定时，既没有进行认真调查核实，也没有作出内部处理决定，更没有出具解除劳动关系证明，原告多次与被告沟通协商，均无果而终。请求判令：1、被告于2011年10月31日对原告作出的口头开除决定无效；2、被告支付自2011年11月1日至2013年3月13日的工资款31719.50元；3、被告支付上述拖欠工资自2011年11月1日至2013年3月13日的经济补偿金7929.80元；4、被告按劳动合同约定支付违约金1000元。
大连市西岗区园林管理处原审时辩称，不同意原告的诉讼请求。被告没有作出任何开除决定，原告的诉请没有事实依据，原告在没有正当理由情况下无故旷工，没有理由要求被告支付旷工期间工资，更谈不上要求经济补偿金及违约金。
大连市西岗区人民法院（2013）西审民初字第6号民事判决查明，原告于天海于2011年1月10日到被告大连市西岗区园林管理处工作，从事园林绿化及清洁工作，岗位工资为1605元。原、被告未签订书面劳动合同，2011年10月31日，被告以原告参与打架为由，口头作出开除原告决定。自2011年11月1日起至今原告未到被告处工作。原告于2011年12月31日向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定：1、被告在2011年10月31日对原告所做的口头开除决定无效；2、要求被告支付2011年11月1日至12月31日的工资3200元；3、要求被告支付2011年11月拖欠工资的经济补偿金400元。2012年1月6日，大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲不字（2012）第001号不予受理通知书，认为原告要求裁定被告在2011年10月31日对原告所做的口头开除决定无效的申请请求，不属于该委受理范围；原告于2011年10月31日已离开被告处，原告要求被告支付2011年11月1日至12月31日的工资3200元、要求被告支付2011年11月拖欠工资的经济补偿金400元的请求，无明确的事实和理由，故对原告以上三个申请请求，该委决定不予受理。2012年3月6日，被告以原告自2011年11月1日起至今无故未上班为由，向原告发出解除劳动合同通知书。另查，2011年至今大连市最低工资标准为1100元／月。
大连市西岗区人民法院上述判决认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告自用工之日起即与原告建立了劳动关系，双方应依法行使权利并履行义务，没有法定事由，任何一方均不得单方解除劳动关系。关于原告主张判令被告于2011年10月31日作出的口头开除决定无效，被告辩称根本没有作出开除原告决定，根据原告提供的与班组长通话录像及与法定代表人电话录像，表明班组长口头告知开除原告的事实成立，且原告自2011年11月1日起未到被告处工作，被告既未找过原告问明原因，也未通知原告继续工作，并将工资结清。上述事实表明被告认可班组长的口头开除决定。关于被告辩称原告在劳动过程中违反单位劳动纪律，被告没有证据证明其主张，故被告的抗辩理由不成立，该院不予采纳。原告的该项诉讼请求，符合法律相关规定，该院予以支持。关于原告要求被告支付自2011年11月1日至2013年3月13日的工资及经济补偿金一节，因被告于2012年3月6日向原告发出解除劳动合同通知书，双方之间发生了新的劳动争议，该争议未经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，该院不予审理。原告要求被告支付自2011年11月1日到2012年3月5日的工资及经济补偿金的请求予以支持。因原告自2011年11月1日起未到被告处工作，未实际付出劳动，被告不应按原岗位工资支付，可按大连市最低工资标准1100元／月支付，应支付工资为4653元（计算公式：1100元×4个月＋1100元÷21.75天×5天），经济补偿金按应支付工资的25%计算为1163元（计算公式：4653元×25%）。关于原告要求被告支付违约金一节，因该诉讼请求未经劳动争议仲裁委员会审理，该院不予审理。故判决：一、被告大连市西岗区园林管理处于2011年10月31日对原告于天海作出的口头开除决定无效。二、被告大连市西岗区园林管理处自本判决生效之日起十日内给付原告于天海自2011年11月1日至2012年3月5日工资4653元。三、被告大连市西岗区园林管理处自本判决生效之日起十日内给付原告于天海经济补偿金1163元。四、驳回原告于天海其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连市西岗区园林管理处负担。
于天海上诉后，本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院二审认为，劳动者的合法权利受法律保护。依据劳动合同法的相关规定，被上诉人自用工之日起即与上诉人于天海建立了劳动关系，双方当事人应全面履行各自的义务。关于本案被上诉人单位是否于2011年10月31日作出口头开除上诉人于天海决定一节，根据上诉人于天海提供了与班组长通话录像及与法定代表人电话录像，再结合上诉人于天海自2011年11月1日起未到被上诉人处工作，被上诉人既未找过上诉人于天海问明原因，也未通知于天海继续工作，并将工资结清的事实，原判认定被上诉人于2011年10月31日对上诉人于天海作出口头开除决定的事实存在并无不当。被上诉人抗辩其根本未作出任何开除决定与事实不符。上诉人于天海于2011年11月1日起未到被上诉人单位工作系基于被上诉人单位的口头开除决定，并非旷工，被上诉人单位抗辩称上诉人于天海在劳动过程中违反劳动纪律，无事实依据。被上诉人抗辩称于2012年3月6日向上诉人于天海发出的解除劳动合同通知书是因为上诉人于天海旷工而做出的解除行为，但上诉人于天海是否存在旷工正是本劳动争议纠纷亟待解决的问题，属于未决事实，被上诉人单位基于未决事实而做出的解除劳动争议通知书于法无据，不具有合法性，因此双方之间的劳动关系一直延续。原判认定因于2012年3月6日之后双方之间发生了新的劳动争议，不予审理并支持上诉人于天海关于工资及经济补偿金的诉请由2011年11月1日至2012年3月5日不妥，应予改判，本院认为应当一直延续到2013年3月13日。因上诉人于天海自2011年11月1日起未到被上诉人处工作，未实际付出劳动，被上诉人不应按原岗位工资支付，原判认定按大连市最低工资标准1100元／月支付并无不妥，应支付工资为18257元（1100元×16个月＋1100元÷21.75天×13天），经济补偿金按应支付工资的25%计算为4564元（18257元×25%）。关于上诉人于天海主张的支付违约金一节，因该诉讼请求未经劳动争议仲裁委员会审理，原判对此未予审理正确。原审判决第一项于法无据，本院对此予以纠正。综上，关于上诉人于天海的上诉请求及所依据的事实理由，本院对有理部分，予以支持，其余部分不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第36条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：撤销大连市西岗区人民法院（2013）西审民初字第6号民事判决第一项、第四项；二、变更大连市西岗区人民法院（2013）西审民初字第6号民事判决第二项为被上诉人大连市西岗区园林管理处给付上诉人于天海自2011年11月1日至2013年3月13日工资18257元。三、变更大连市西岗区人民法院（2013）西审民初字第6号民事判决第三项为被上诉人大连市西岗区园林管理处给付上诉人于天海经济补偿金4564元。四、驳回上诉人的其它上诉请求。上述具有金钱给付的内容，于本判决发生法律效力之日起10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费共计20元，由双方各自承担一半。
大连市西岗区园林管理处申请再审称，请求撤销二审判决，依法改判。主要理由：二审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。申请人在2012年3月6日，已向被申请人发出了解除劳动合同的通知书，这一行为是在本案一审庭审时进行的，被申请人对通知一事及内容明确知晓，二审却认定该解除通知书不具有合法性，属于认定事实错误。判决结果超出于天海的诉讼请求范围，违背公平、诚信原则。被申请人并未主张确认双方劳动关系延续，二审法院却超出被申请人诉请，认定双方劳动关系一直延续，程序违法。
于天海辩称，同意原审判决。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，围绕当事人的再审请求，本案争议的焦点是申请再审人于2012年3月6日作出的解除劳动合同通知书是否合法及其产生的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位可以解除劳动合同的情形有明确规定，同时还规定了用人单位单方解除劳动合同的程序及违反规定解除劳动合同的，劳动者有选择要求继续履行劳动合同或者要求支付赔偿金的选择权。从劳动合同法的系列规定看，用人单位单方解除劳动合同存在合法与违法的问题，是可以由审判权予以评判的。本案中申请人于2012年3月6日向于天海发出解除劳动合同通知书，解除事由为旷工多日违反单位规章制度，但于天海辩称其并非旷工而是申请人在2011年10月31日对其口头开除并收回劳动工具，对申请人上述口头开除的事实本院已经确认，故申请人主张的于天海旷工的事由不成立，不能作为其解除劳动合同合法的事由，原审认定申请人2012年3月6日解除劳动合同违法并无不当。对申请人提出的解除权系用人单位的权利，并不存在合法违法问题，只存在解除后的补偿或赔偿问题的再审理由，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中申请人违法解除劳动合同，于天海可以要求继续履行或者要求支付赔偿金。于天海虽未诉请继续履行劳动合同，但其在申请人送达解除劳动合同通知书时拒收的行为以及其诉请相应工资的行为足以表明其要求继续履行劳动合同的意愿。原审认定双方之间的劳动关系一直延续至2013年3月13日并无不当。对申请人提出的于天海未主张确认双方劳动关系延续，二审法院却超出被申请人诉请，认定双方劳动关系一直延续，程序违法的再审理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）大民五终字第638号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 刘培红
代理审判员 张 燕
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 浦丽娜