浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙知终字第132号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）徐建强。
委托代理人（特别授权代理）马建明。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）东莞欧索米萝餐饮服务有限公司。
法定代表人王阳发。
委托代理人（特别授权代理）祖铁军。
上诉人徐建强因侵犯商标专用权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉知初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐建强的委托代理人马建明，被上诉人东莞欧索米萝餐饮服务有限公司（以下简称欧索米萝公司）的委托代理人祖铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：第3784833号“欧索米萝咖啡”注册商标核定服务项目为第43类，包括咖啡馆、茶馆、餐厅等，注册有效期为2006年8月21日至2016年8月20日。2008年11月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第3784833号商标转让，受让人为欧索米萝公司。
徐建强系平湖市当湖茗雅咖啡馆业主，经营地址位于平湖市当湖街道新华南路92-102号。2005年12月29日，徐建强与东莞市米萝咖啡饮食服务有限公司签订了《加盟合约书》，约定“乙方（东莞市米萝咖啡饮食服务有限公司）仅以特许经营方式，授权予甲方（徐建强）在合约内时间及地点内经营咖啡，快餐简餐及标有米萝相关形象标章产品贩卖业务，由乙方统一订定商品政策。”、“加盟合同的有效期为四年，自2006年3月1日起至2010年2月28日止。”、“加盟费：甲方于合同签订后立即付清加盟金人民币捌万元，合同到期后甲方可申请续约，但须于合同期满前三个月内办理完成，否则视为未申请，合同届满后甲方未续约乙方将收回授权给予甲方的经营许可，及要求一切标有米萝字样的物品、器皿不得在店内继续使用。续约金：续约合同期限为四年，由甲方续签后一次性付清人民币肆万元。”等等。2008年10月25日，徐建强与东莞市米萝咖啡饮食服务有限公司签订了《﹤米萝咖啡加盟合约书﹥解约协议》，双方协议解除了前述《加盟合约书》。同年11月1日，欧索米萝公司与徐建强签订了《特许经营合同》，约定：“乙方（徐建强）位于浙江省平湖市新华南路44号的平湖新华店加盟店仅属甲方（欧索米萝公司）授权乙方在该地点于加盟有效期内使用‘欧索米萝咖啡’商标开展经营活动之加盟店；加盟合同的有效期自2008年11月1日起至2010年2月28日止。本合同有效期满续签约时，将依甲方届时提供的新版合同的内容重新签订；乙方于合同签订后立即付清加盟金人民币捌万元，合同到期后乙方可申请续约，但须于合同期满前三个月内办理完成，否则视为未申请，合同届满后乙方未续约甲方将收回授权给予乙方的经营许可，及要求一切标有欧索米萝字样的物品、器皿不得在店内继续使用；本合同到期续约的，合同期限为四年，由乙方续签后一次性付清人民币肆万元；本合同签订后，乙方须向甲方支付人民币捌万元，作为开业前培训辅导费；为确保乙方遵守约定维护甲方形象、正当经营及遵守本合同所有内容和条款，特收取人民币肆万元为履约保证金，加盟期间若无违约情节及合同期届满未续约者，则保证金于合同终止后十日内无息退还；乙方若不能按合同规定于加盟期间内，经营所需的原物料、器具、服装及其他CI形象标章产品依规定向甲方进货而另行采购，或发生其他影响品牌形象事项时，甲方有权要求乙方提出相关书面合理解释并予以限期改善，若乙方不接受或者不按要求改善，则甲方有权单方面解除合同，并无偿收回商标使用权及没收履约保证金；本合同如期限届满而未续约者，于本合同失效后15天内，乙方应自行拆除欧索米萝咖啡相关之标志、招牌、文字等营业象征，费用由乙方承担。”等等。签约当日，欧索米萝公司签发《授权书》，准许徐建强按照授权书载明的内容经营米萝咖啡加盟店，许可业务范围为服务、咖啡厅、中式餐、冷热饮品，许可有效期限自2008年11月1日起至2010年2月28日止。
2010年6月25日，平湖市当湖法律服务所受徐建强委托发函给欧索米萝公司称：徐建强曾于2010年1、2月份多次用电话向欧索米萝公司要求续约，但由于欧索米萝公司人员工作繁忙，迟迟未能答复与办理手续，故此，徐建强于2010年5月18日致函要求续约，欧索米萝公司也派人前来协商续约一事，但对具体事项尚未谈妥，后徐建强在2010年6月13日再次致函，但欧索米萝公司置之不理；请求欧索米萝公司早日与徐建强办理续约手续。
2010年6月28日，欧索米萝公司给徐建强与平湖市当湖法律服务所发送了《关于续展特许经营关系的函》，称：将给予徐建强最大限度的优惠：一次性收取续约费（RMB40000）、两个特许年度的权益金（RMB60000），共计RMB100000；免收两个特许年度的权益金（RMB60000），且在徐建强向公司订购物料的过程中，给予物料折扣RMB10000。以上优惠条件以“特许关系续展合同”的约定为准；要求徐建强在2010年7月10日前与公司区域负责人联系签订“特许关系续展合同”。等等。同年7月17日欧索米萝公司给徐建强发送了《关于门店续约／拆牌通知》，要求徐建强于2010年7月31日前与欧索米萝公司完成《米萝咖啡特许经营合同》的签订，否则徐建强应于同年8月19日前完成对米萝咖啡平湖新华店进行特许经营标识等的清除并支付因使用欧索米萝公司商标产生的费用。等等。
上述《特许经营合同》于2010年2月28日到期后，双方未能就续约达成一致，徐建强仍在营业中继续使用涉案“欧索米萝咖啡”商标，欧索米萝公司认为徐建强的行为使社会公众及相关消费者对米萝咖啡的市场经营主体产生混淆与误认，遂于2010年12月27日诉至原审法院，请求判令徐建强：1.停止使用涉案商标标识经营牟利；2.赔偿欧索欧索米萝公司经济损失100000元并承担全部诉讼费用。徐建强则认为其与欧索米萝公司签订的特许经营合同已对到期后的续约和续约费用作了明确约定，因欧索米萝公司在其提出续约申请时另行增加每年支付30000元的权益金条件，致合同未能及时续约，而现时双方仍存在事实上的特许经营关系，故提起反诉，请求判令：1.欧索米萝公司履行续订合同义务；2.欧索米萝公司赔偿因违约给徐建强造成的经济损失100000元并承担诉讼费用。
原审法院审理后认为：本案主要有以下两个争议焦点：一、欧索米萝公司是否负有与徐建强续签合同的义务，其在双方协商续约过程中增加权益金项目是否构成违约；二、徐建强使用欧索米萝公司注册商标的行为是否构成侵权；如果构成侵权，赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一。《特许经营合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人均具法律约束力。徐建强认为，双方签订加盟合约时，续约权是其一项重要权利，续约时徐建强一次性付清续约费人民币40000元即可，而欧索米萝公司在徐建强提出续约申请时另行附加续约条件权益金每年30000元，违反了合同约定，构成违约。对此，该院认为，平等民事主体之间合同的订立应当遵循平等自愿、协商一致原则，除非合同一方负有强制缔约义务。双方签订的《特许经营合同》约定了“合同到期后乙方可申请续约，但须于合同期满前三个月内办理完成，否则视为未申请，合同届满后乙方未续约甲方将收回授权给予乙方的经营许可。”本案徐建强未提供充分证据证明其在双方约定的期限内提出了续约申请，故依约视为未申请续约，即放弃了在合同期内获得续约的权利。欧索米萝公司作为特许人，并没有法律规定其负有合同到期后必须按照原合同与被特许人进行续约的义务，其不与徐建强续约也不会侵害社会公共利益，因此欧索米萝公司并不负有强制缔约义务。故，徐建强要求欧索米萝公司履行续订合同义务的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。
双方签订的《特许经营合同》明确约定了合同的有效期自2008年11月1日起至2010年2月28日止，在合同有效期届满后，合同即行终止，欧索米萝公司在此后双方协商过程中提出增加权益金项目，属于新的要约邀请，并不再受原合同的约束，不属于违约行为，故徐建强要求欧索米萝公司赔偿其经济损失的反诉请求缺乏事实和法律根据，该院亦不予支持。
关于争议焦点二。欧索米萝公司作为第3784833号商标的商标权人，有权许可或者禁止他人使用其注册商标。徐建强在《特许经营合同》到期后，在未获得商标权人许可的情况下，在与欧索米萝公司注册商标核定服务项目相同的服务中继续使用“欧索米萝咖啡”注册商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，欧索米萝公司要求徐建强承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，于法有据，该院予以支持。关于赔偿数额，因欧索米萝公司没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，徐建强也未提供其营业利润等证据，故其侵权行为的具体获利数额不能确定。鉴于欧索米萝公司主张用法定赔偿方式确定赔偿数额，考虑到本案系特许经营合同终止后签约双方对续约问题未达成一致的情况下，徐建强继续使用欧索米萝公司商标而导致的商标侵权纠纷，徐建强的侵权故意不同于从未经权利人许可而直接使用商标的行为，结合涉案侵权行为的持续时间、侵权行为后果、涉案咖啡店经营地点、规模等，并参考双方原合同约定的续约费用，该院酌情判决徐建强赔偿欧索米萝公司经济损失20000元。
综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2011年5月25日判决：一、徐建强立即停止侵犯欧索米萝公司享有的第3784833号注册商标专用权的行为；二、徐建强赔偿欧索米萝公司经济损失（包括该公司为制止侵权所支出的合理费用）人民币20000元，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回欧索米萝公司的其他诉讼请求；四、驳回徐建强的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，由欧索米萝公司负担920元，徐建强负担1380元；反诉案件受理费1150元，由徐建强负担。宣判后，徐建强不服，向本院提出上诉。
徐建强上诉称：1.其与欧索米萝公司在最初协商加盟事项时已就八年的加盟费用一并进行了谈判，并在双方于2008年11月1日签订的《特许经营合同》第五条中作出了明确约定，即乙方（徐建强）于合同签订后立即付清加盟费捌万元；本合同到期续约的，合同期限为四年，由乙方续签后一次性付清人民币肆万元。该约定使徐建强自签订特许经营合同时起即获得了2010年3月1日起后续四年的加盟续约权，该权利属于形成权，后续四年由徐建强根据市场因素决定是否行使续约权。2.上述合同第五条对续约权的行使时间也作出了约定，即合同到期后乙方可申请续约，但须于合同期满前三个月内办理完成，否则视为未申请。该约定存在矛盾之处，既表明徐建强在合同到期后可申请续约，但书部分又要求在合同到期前完成续约，按照合同法规定，对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故上述条款应理解为合同到期后，徐建强可申请续约，但须于合同到期后三个月内办理完成，即徐建强行使续约权的截止日期应为2010年5月28日。3.徐建强已按约行使续约权，合同未能续约完全因欧索米萝公司增加权益金的无理要求所致。4.原审判决对徐建强提供的邮件查询单、签呈表等证据未予认定不当。综上，欧索米萝公司违反诚实信用原则致产生本案纠纷，请求二审法院依法改判驳回欧索米萝公司的原审诉讼请求，并判令该公司继续履行特许经营合同。
欧索米萝公司答辩称：1.其与徐建强签订的特许经营合同及出具给徐建强的商标使用授权书，均明确约定徐建强对涉案商标的使用权期限至2010年2月28日止，而徐建强在合同约定的2009年12月1日至2010年2月28日这一续约期限内未申请续约，欧索米萝公司已于2010年6月28日、同年7月17日两次向徐建强发函，徐建强既不同意续约，也不停止违规使用涉案商标，其行为显然已侵害了欧索米萝公司的涉案注册商标专用权。2.徐建强提供的现有证据并不能证明欧索米萝公司已实际收取徐建强于2010年5月18日发送的要求续约的函，原审判决对上述证据的认定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，欧索米萝公司未向本院提交新的证据。徐建强向本院提交了如下证据：
1.迪欧餐饮管理有限公司（以下简称迪欧公司）官方网站的网页打印件四页，拟证明欧索米萝公司实为迪欧旗下公司，公司董事长均为王阳发，两个品牌实由同一机构运营和管理。
2.国内特快专递邮件详情单一份，寄件人是平湖市当湖法律服务所，收件人为迪欧公司的王阳发，亦拟证明欧索米萝公司与迪欧公司由同一机构运营管理，也用以证明徐建强向迪欧公司采购物料是恰当的，欧索米萝公司否认双方在特许经营合同到期后仍存在物料供应关系有违诚信。
经质证，欧索米萝公司认为，证据1不符合证据的法定要件，待证事实也与本案无关；证据2所载信息表明邮件是于2010年6月25日发送，迪欧公司收到后于同年7月初转交欧索米萝公司，此时显然已超过了特许经营合同规定的续约期限。经审查，本院认为，徐建强提供的证据1网页打印件虽未经公证，但欧索米萝公司对该证据的真实性并无异议，应予确认，然而该证据与本案缺乏关联，不予认定；证据2邮件详情单仅为邮件寄送的凭证，欧索米萝公司是否确向迪欧公司购买物料与本案并无关联，该证据对其待证事实也缺乏证明力，亦不予认定。
徐建强在二审中另申请证人程某出庭作证，拟证明徐建强在合同期限届满前多次口头提出续约申请，双方也进行过协商。欧索米萝公司认为，徐建强未在法定期限内提出证人出庭作证的申请，且不能证明程某与担任该公司片区经理的程习誉是同一人，故证人不能出庭作证。本院认为，证人身份应以公安机关出具的正式身份证明为准，徐建强申请出庭作证的程某与欧索米萝公司人事令所载的“程习誉”系同一人的事实并未得到有效证据证明，故对徐建强要求证人出庭作证的申请不予准许。
本院二审中查明，在欧索米萝公司于2010年6月28日向徐建强发送的《关于续展特许经营关系的函》中有如下表述：“关于续展贵我双方的特许经营关系，我公司从贵我双方签订的《特许经营合同》到期（2010年02月28日到期）前一个月至今，一直与您保持沟通，但您对特许费用收取标准存在异议，致使双方无法完成特许关系的续展”。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据徐建强的上诉请求和理由以及欧索米萝公司的答辩意见，双方当事人二审的争议焦点即为：1.涉案特许经营合同是否应续订并继续履行；2.徐建强的被诉侵权行为是否侵害了欧索米萝公司的涉案注册商标专用权；
关于争议焦点一
首先，关于徐建强是否已在特许经营合同约定期限内提出续约申请的问题。本案中欧索米萝公司与徐建强于2008年11月1日签订的特许经营合同的5.1.1款约定，乙方（徐建强）于合同签订后立即付清加盟费人民币捌万元，合同到期后乙方可申请续约，但须于合同期满前三个月内办理完成，否则视为未申请。根据合同约定和常理推断，上述条款应理解为徐建强应在合同期满前三个月内提出续约申请，并办理续约手续。徐建强主张已在上述期限内向欧索米萝公司提出续约申请，而欧索米萝公司予以否认。虽然对于徐建强在原审中提交的邮件查询单和签呈表，原审法院未予认定的理由并无不当，不能据此认定徐建强已在合同期满前三个月内向欧索米萝公司提出续约申请，但依据本院二审新查明的事实，欧索米萝公司在其于2010年6月28日向徐建强发送的《关于续展特许经营关系的函》中明确认可其在合同届满前一个月开始一直就续约事项与徐建强保持沟通，只是因为双方未能就续约费达成一致，方致合同未能续约。从欧索米萝公司自认的上述事实显然可以认定，徐建强已在合同约定的期限内向欧索米萝公司提出了续约申请。
其次，关于徐建强是否享有单方续约权的问题。特许经营合同5.2.1款明确约定，合同到期续约的，合同期限为四年，由乙方续签后一次性付清人民币肆万元。双方对该条款是否赋予徐建强以合同到期后的单方续约权存在争议。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。该法第一百二十五条第一款则规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。因涉案特许经营合同涉及咖啡门店的加盟事宜，而开设此类门店需要较大的前期投入和支出，并且一般需要较长的运营期限以分摊成本并获得合理的回报，故需要特许关系双方保持长期的合作和可预期的特许费用支出，若存在特许方的随意加价就会使此类合同难以得到有效履行，并会使被特许人的利益难以得到保障并易受侵害，此亦与市场经济规律相悖。故对本节所涉合同条款，究其缔约本意，应理解为双方在缔约之初已就合同于2010年2月28日到期后的续约费用及续约期限达成了明确约定，只要徐建强在合同期满前三个月内向欧索米萝公司提出续约申请，合同就得以自然延续四年至2014年2月28日止，续约费用为4万元，这也是欧索米萝公司在该特许经营合同中所负有的在约定条件下续约的义务，是双方缔结特许经营合同的重要基础。否则若允许双方在涉案合同到期后另行协商续约费用以决定是否续约，就难以解释本节所涉合同条款的设立目的，双方之间也将因欧索米萝公司的随意加价而丧失合作基础，并使徐建强作为被特许人应享有的合法权益受到损害。
再者，关于徐建强要求欧索米萝公司履行续订特许经营合同义务的诉请是否应得到支持的问题。虽然合同2.2款约定，合同期满续签约时，将依甲方（欧索米萝公司）届时提供的新版合同的内容重新签订，但该条款并不能排除双方在合同的5.2.1款中对续约费用和续约期限的约定。故如本院前文所述，既然徐建强已在合同约定期限内提出了续约申请，双方的特许经营合同已得以自然延续，并已处在继续履行的状态，无需本院再行判令欧索米萝公司续订合同，故本院对该诉请不予支持。至于双方在日后的合同履行过程中，就合同的权利义务可能产生的纠纷，可另行处理，与本案无涉。至于徐建强在原审中提出的要求欧索米萝公司承担赔偿责任的反诉请求，其未在上诉请求中主张，本院不再评述。
关于争议焦点二
因本院已认定双方之间的特许经营合同已处于继续履行的状态，亦即欧索米萝公司给予徐建强的商标授权亦得以延续，徐建强现时对欧索米萝公司涉案注册商标的使用行为即具有合法的权利基础，自然不构成对欧索米萝公司涉案注册商标专用权的侵害，欧索米萝公司在本案中的商标侵权主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，涉案特许经营合同是双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应为有效，双方均应按约履行。徐建强提出的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。原判所认定的事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙知终字第6号民事判决；
二、驳回东莞欧索米萝餐饮服务有限公司的诉讼请求；
三、驳回徐建强的反诉诉讼请求。
一审案件受理费3450元，由东莞欧索米萝餐饮服务有限公司负担2300元，徐建强负担1150元；二审案件受理费300元，由东莞欧索米萝餐饮服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 何 琼
二〇一一年九月二十七日
书 记 员 金飞飞