广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第347号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市恒其德文化传播有限公司。住所地：东莞市东城区东泰社区鼎峰国际广场*栋502。
法定代表人：ＸＸ。
委托代理人：朱廷锋，系广东格雷兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市大沣家具有限公司。住所地：东莞市寮步镇牛杨村金钗路*号第*层。
法定代表人：熊鸣。
委托代理人：刘天枢，系广东山外山律师事务所律师。
上诉人东莞市恒其德文化传播有限公司（以下简称为恒其德公司）、上诉人东莞市大沣家具有限公司（以下简称为大沣公司）因承揽合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第2961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
恒其德公司向原审法院起诉称：恒其德公司、大沣公司于2012年11月7日签订《制作安装合同书》，根据该合同书约定，大沣公司以包工包料方式承接恒其德公司经办的东莞市第二市区人民检察院办案技术综合楼文化建设项目（以下简称“该项目”）制作和安装事宜，该项目整体费用为120000元。大沣公司需根据恒其德公司的设计图纸提供实物打板和颜色打板并经恒其德公司确定，并在收到总价款30%的定金后30天内交付货物。同时，双方在该合同书中对合作内容、双方权利义务、付款方式及违约责任等作了明确约定。该合同书签订后，恒其德公司即于2012年11月7日向大沣公司支付了40000元并将设计图纸交付大沣公司。其后大沣公司虽经恒其德公司多次联系和催促，至今仍未将实物打板和颜色打板交付恒其德公司确认，亦未在约定期限内按照该合同约定制作和交付产品。大沣公司不履行合同行为已严重违约，并已导致恒其德公司重大的经济和声誉损失，根据双方签订合同书约定，如因大沣公司原因不履行合同，需全额退还恒其德公司缴付的费用，并赔偿合同总额的一倍赔偿金。综上，恒其德公司请求判令：一、确认解除双方签订的《制作安装合同书》；二、大沣公司向恒其德公司退还工程款项40000元，支付违约赔偿金120000元及逾期付款利息（从起诉之日按同期银行逾期贷款利率计算至付清为止）；三、大沣公司承担本案全部诉讼费用。
大沣公司向原审法院答辩称：大沣公司没有违约，理由如下：大沣公司在2013年1月6日通知恒其德公司前往大沣公司确认样板，恒其德公司于2013年1月9日下午派人去大沣公司的关联公司广州巍立家具有限公司，以大沣公司打板与设计图纸不一致为由拒绝确认样板，之后，以各种理由拒绝前往大沣公司确认样板。大沣公司已按设计图纸的约定打板，没有造成违约，故大沣公司不应承担违约责任。
大沣公司向原审法院反诉称：2012年11月7日，大沣公司与恒其德公司双方经协商，签订了《制作安装合同书》。双方约定：项目及安装地点为东莞市第二市区人民检察院办案技术综合楼，工期为2012年11月6日至2013年1月15日，合同金额为120000元。大沣公司在签订合同后，先后购买材料及工具一批，共花费71394元，扣除恒其德公司已经支付的40000元，还应向大沣公司支付31394元。恒其德公司于2012年10月23日提供颜色打板并经恒其德公司确认。于是大沣公司将实物样板严格按照设计图纸制作好后，于2012年11月25日通知恒其德公司，恒其德公司于2012年11月25日派工作人员陪同东莞市第二市区人民检察院相关人员前往大沣公司处确认实物样板时，发现按设计图纸中的屏风厚度2厘米，会出现变形的情况，大沣公司向恒其德公司提出加厚至3厘米或4厘米可以克服变形的情况，但恒其德公司不同意更改方案。尔后恒其德公司却以种种理由无故拖延，导致合同无法继续履行，故恒其德公司理应承担相应的违约责任。按双方合同第五条约定如恒其德公司不能按时支付项目款，将承担每日合同金额的5%作为违约金（即120000元×5%=6000元／日，以合同总金额为限）。为维护大沣公司的合法权益，故诉至原审法院，请求判令：1.解除恒其德公司与大沣公司于2012年11月7日签订的《制作安装合同书》；2.恒其德公司向大沣公司支付尚欠购买原材料款31394元，并承担违约金120000元以及逾期还款的利息8478.06元（按照人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年1月16日暂计至2013年6月8日止），合计为159872.06元；3.恒其德公司承担本案的诉讼费。
恒其德公司针对大沣公司的反诉答辩称：一、大沣公司迟迟未按照设计图纸提供完整的实物和颜色打板，未按照合同约定交付和安装任何产品。二、未能按约定制作安装产品的责任完全在于大沣公司，大沣公司的行为已构成完全违约。大沣公司应按照合同约定第三条中乙方权利义务第四项约定承担全额违约金赔偿。三、大沣公司要求恒其德公司承担31394元材料款没有任何事实和法律依据。四、恒其德公司已按照合同约定支付预付的项目款，在大沣公司违反合同约定，未交付和安装任何约定产品的情形下，大沣公司按照合同约定第五条不具有任何事实和法律依据。综上所述，请求原审法院驳回大沣公司的所有诉讼请求，并判令大沣公司违约并承担约定的违约责任。
原审法院经审理查明：2012年11月7日，恒其德公司与大沣公司签订了一份《制作安装合同书》，合同约定：甲方：恒其德公司，乙方：大沣公司。第一条、合作时间、地点。项目名称：东莞市第二市区人民检察院办案技术综合楼文化建设。项目地址：东莞市长安镇第二市区人民检察院办案技术综合楼。安装地点：东莞市第二市区人民检察院办案技术综合楼。合作时间：2012年11月6日
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2013年1月15日。第二条、合作内容：乙方包工包料承接甲方文化建设的制作、安装。承接内容包括：吧台、博古架、科室文化灯箱、文化长廊灯箱，屏风、竹简等制作安装，以甲方设计效果图为准。详见附件《报价合同》。第三条、双方权利与义务。甲方权利义务。1.自设计图定稿制作后，不得随意改动图纸；2.甲方如有变动需提前书面通知乙方，在条件允许的情况下，双方协商解决，增加或减少部分的合同额作为合同的一部分；3.因甲方原因不能继续合同，甲方已缴纳的款项不予退还。如已缴纳的不足抵扣乙方已发生的费用，乙方有权要求补足；4.甲方有权要求乙方严格按照要求制作，如乙方生产制作未达到要求，甲方有权拒收。乙方权利义务。1.乙方为甲方提供实物打板、颜色打板，交付甲方最终确认；2.乙方以甲方最终确认打板效果为准，严格按照要求制作；3.乙方保证质量，制作安装周期，由于不可抗拒因素造成延时双方协商解决；4.因乙方原因不能继续合同，乙方全额退还甲方缴付的费用，并赔偿合同总额的一倍赔偿金。第四条、合同金额与付款方式。1.项目整体费用为120000元。项目进行过程中如因修改或其它因素所引发的费用则需另外计算（签订补充协议）。2.付款方式：合同签订后3个工作日内甲方预付合同总额的30%即40000元作为项目预付款；在乙方制作完毕发货到施工地点时，甲方支付合同总额的40%即48000元；余款在乙方安装完毕后15日内支付完毕。第五条、违约处罚规定。如乙方不能按合同规定完成项目，将承担甲方造成的损失；如甲方不能按时支付项目款，将承担每日合同总金额的5%作为违约金。第六条、其它事宜：本合同及附件一式两份，双方各持一份具有同等法律效力。签字盖章即时生效，合同条款执行完后自行终止。第七条、争议解决。双方因合同的解释或履行发生争议，可参照《中华人民共和国合同法》协商解决，协商无效，可向东莞市人民法院提起诉讼。另，合同附件大沣公司的报价合同约定：货款总额的30%作为定金，货到工地40%，余款安装完毕15天内付清。收到定金全额后30天内交货。恒其德公司主张合同签订后，恒其德公司于2012年11月7日向大沣公司支付了40000元并将设计图纸交付大沣公司，后大沣公司虽经恒其德公司多次联系和催促，至今仍未将实物打板和颜色打板交付恒其德公司确认，亦未在约定期限内按照该合同约定制作和交付产品，大沣公司不履行合同行为已严重违约，故诉至原审法院请求解决。大沣公司确认收到恒其德公司的40000元定金，但认为其没有违约，是恒其德公司违约，并向原审法院提起了反诉。
原审庭审中，恒其德公司认为大沣公司没有按照确认的设计图纸提供完整的实物打样，未按照合同约定交付安装任何产品，大沣公司所陈述的屏风设计存在技术问题没有事实和法律依据。同时大沣公司所陈述的恒其德公司和检察机关不同意增加厚度与事实不符，大沣公司没有任何证据证明其有按照合同约定向恒其德公司提供过完整的或符合设计图纸的实物打样，也没有任何证据证明其有通知恒其德公司收取产品，故大沣公司的行为属完全违约，依双方约定，应按约定支付违约金。大沣公司认为其在合同期限内已将实物样板制作完成，而由于在增加厚度的问题上不能达成一致，故恒其德公司以各种理由不予确认，故大沣公司不存在违约的情形。即使大沣公司违约，违约金也过高。
以上事实，有恒其德公司提交的《制作安装合同书》及报价合同、设计图纸、转账凭条、说明、证明、打板协议、《制作安装合同书》、电话录音材料及光碟、律师信及快递单、快递查询，大沣公司提交的收据、发票、送货单、屏风设计问题证明书、照片、色样图片、现场图片、当庭出示橡木一块，以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案是承揽合同纠纷。因恒其德公司、大沣公司均对解除于2012年11月7日签订的《制作安装合同书》没有异议，原审法院予以确认。本案争议的焦点是双方在案涉承揽合同中谁应承担违约责任。本案中，双方签订案涉合同后，恒其德公司按合同的约定支付了大沣公司定金40000元和设计图纸。大沣公司在原审庭审中辩称其已按合同的约定制作实物样板，屏风是做出来了，还没着色，按设计图纸表面上看，做出来有点变形，所以不能再做下去了，大沣公司提出了整改意见，将厚度增加至3厘米，恒其德公司不同意这个意见，大沣公司没有书面证据证明，但东莞市第二市人民检察院的工作人员当时也在。恒其德公司在原审庭审中认为大沣公司一个屏风都没做出来，恒其德公司是同意增加厚度至3公分，设计图纸上也是3公分。设计图纸上有大沣公司员工高浩的签名。大沣公司最终也没做出来。大沣公司所做的屏风实物样板只是一个支架，中间的字体，样式都没有。实物样板是要可以生产的，但大沣公司所做的屏风实物样板只有一个支架，不完整。原审法院认为，虽然大沣公司主张因为设计图纸中的屏风厚度不够，如果做出来会产生变形所以需要增加屏风的厚度，并向恒其德公司提出该要求，恒其德公司予以拒绝，但因恒其德公司提交的设计图纸有大沣公司的员工高浩签名确认，可视为双方均确认按该设计图纸来制作产品，而大沣公司未能提供充分证据证明其已按合同的约定做好案涉合同所要求的实物样板，亦未能提供其它证据证明恒其德公司存在拒绝增加屏风厚度的行为，故大沣公司应承担举证不能的不利后果。大沣公司的该抗辩意见，因缺乏相应证据证明，原审法院不予采信。综上，原审法院对恒其德公司举证的《制作安装合同书》及报价合同、设计图纸等证据的真实性予以确认，并据此依法认定大沣公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。恒其德公司要求大沣公司退还工程款项40000元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。因此，对于大沣公司要求恒其德公司支付尚欠购买原材料款31394元，并承担违约金120000元以及逾期还款的利息8478.06元（按照人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年1月16日暂计至2013年6月8日止），合计为159872.06元的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于违约金。合同约定：“因乙方原因不能继续合同，乙方全额退还甲方缴付的费用，并赔偿合同总额的一倍赔偿金”，虽然大沣公司的违约行为必然会造成恒其德公司的经济损失，但由于恒其德公司未能举证证明损失的大小，故原审法院认定双方合同约定的违约金过高，原审法院予以调整。原审法院综合酌定大沣公司应支付恒其德公司案涉合同的违约金为24000元（120000元×20%）。对恒其德要求大沣公司支付违约赔偿金24000元的诉讼请求，原审法院予以支持。超出部分的诉请，原审法院不予支持。
关于逾期付款利息。由于原审法院已认定大沣公司需向恒其德公司支付违约金，故对恒其德要求大沣公司支付逾期付款利息（从起诉之日按同期银行逾期贷款利率计算至付清为止）的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认恒其德公司与大沣公司于2012年11月7日签订的《制作安装合同书》已解除。二、大沣公司于判决生效之日起五日内向恒其德公司退还工程款项40000元及支付违约金24000元。三、驳回恒其德公司的其它诉讼请求。四、驳回大沣公司的其它反诉请求。本案本诉受理费3500元，保全费1320元，恒其德公司已预交，由恒其德承担2892元，大沣公司承担1928元；反诉受理费1749元，大沣公司已预交，由大沣公司承担。
上诉人恒其德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定恒其德公司未能举证证明损失的大小，并以双方合同约定的违约金过高为由对违约金予以大幅调整，属于事实不清，证据不足。本案中因大沣公司违约，恒其德公司不得不另行安排其他合作商来完成合同约定的事宜。恒其德公司与其他合作商签订了相应的合同书并支付了部分款项，从款项对比能反映出因大沣公司违约而导致恒其德公司为此多支出的费用已近10万元，还不包括恒其德公司因延期完工所需要承担的损失，恒其德公司在一审中亦提供了合法有效的证据，违约金约定的数额与恒其德公司的损失基本一致。因此，恒其德公司上诉请求：一、判令大沣公司再行向恒其德公司支付违约赔偿金96000元。二、改判由大沣公司承担一审和二审的诉讼费用。
大沣公司答辩称：大沣公司不存在违约行为。
上诉人大沣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定大沣公司未能提供充分证据证明其已按合同约定做好实物样板错误。大沣公司在原审庭审中，提供了一份实物证据，系经恒其德公司法定代表人ＸＸ确认的色样的橡木木条一根，同时大沣公司提供的一组照片中，可以清晰无误地看到大沣公司已经将合同约定的产品做出实物样板，以及准备了为完成合同约定的产品的半成品木料，以上证据足以证明大沣公司已经履行合同约定的义务。二、恒其德公司在与大沣公司签订合同期间内同时与第三人签订了针对同一工作的其他承揽合同，导致大沣公司在规定的时间内做好实物样板并通知恒其德公司前来确认样板时，恒其德公司以各种理由拒绝确认，直接导致大沣公司不能在规定的时间内交付合同约定产品，理应认定恒其德公司存在违约行为，扣除恒其德公司向大沣公司已经支付的材料款40000元，还应向大沣公司支付购买材料款31394元。三、大沣公司不存在违约的行为，也就不存在向恒其德公司支付违约金的说法，而应认定恒其德公司向大沣公司支付违约金120000元。综上，大沣公司请求：1.撤销原审判决第二项，改判大沣公司无须向恒其德公司退还工程款40000元及支付违约金24000元。2.本案一审、二审的诉讼费用由恒其德公司承担。
恒其德公司答辩称：大沣公司未按照双方确认的图纸提供完整的颜色和实物打板，未交付任何产品，其行为已经构成违约，应按照合同约定承担违约赔偿。关于违约的事实与恒其德公司在一审中的反诉答辩状一致。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。另，大沣公司与恒其德公司在二审中均确认实物打板就是没有着色的成品。
再查，大沣公司在二审庭审中当庭出示其通知恒其德公司对实物打板进行确认的短信和QQ记录，并作为新证据向本院提交。大沣公司陈述其未能在一审举证期限内提交上述证据的理由是一审期间丢失手机和QQ密码。
以上另查事实，有二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。恒其德公司与大沣公司在2012年11月7日签订的《制作安装合同书》是双方的真实意思表示，其内容未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依据合同约定履行相应的义务。关于大沣公司二审庭审时提交的短信及QQ记录，该些证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，大沣公司称其一审期间丢失手机及QQ密码导致在举证期限内未能提交前述证据，但经查阅本案一审卷宗，从大沣公司签收起诉状副本等诉讼材料至一审第一次开庭时，已逾一月，根据日常生活经验，此期间足以补办手机号码、寻回QQ密码，故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，认定大沣公司逾期提交前述证据的理由不成立，对前述证据不予采纳。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：一、大沣公司是否应向恒其德公司返还工程款项4万元；二、恒其德公司主张的违约金是否应当调整。
关于焦点一。大沣公司是否应返还已收取的款项，取决于大沣公司是否存在违约行为并导致合同不能继续履行。首先，大沣公司主张因恒其德公司提供的屏风图纸设计的厚度不够导致双方产生争议且不能协商一致，但是大沣公司未能提供其应当持有的相关图纸以证明其所主张的设计问题，而恒其德公司提供的、有大沣公司员工签名确认的图纸显示不存在大沣公司所主张的屏风厚度设计问题，故本院对大沣公司该项主张不予采信。其次，双方签订的合同未约定大沣公司向恒其德公司提供实物打板以供确认的时间，但合同约定了大沣公司应当交付工作成果的期限，即合同约定的合作时间截止日期
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2013年1月15日，则大沣公司应向恒其德公司提供实物打板的时间不应迟于2013年1月15日。但大沣公司至今仍未能提供证据证明其何时向恒其德公司交付了实物打板。大沣公司主张其已制作实物打板但恒其德公司拒不接收及确认，但未提供任何证据证明其通知恒其德公司接收实物打板的时间，而大沣公司一审提交的照片亦不足以证明其完成合同标的物的时间，故本院对大沣公司关于恒其德公司拒不接收确认实物打板、拒绝增加屏风厚度的主张不予采纳。最后，由于大沣公司未能履行合同义务，没有完成工作成果，应依合同约定全额退还恒其德公司已缴付的款项。原审法院据此判令大沣公司向恒其德公司返还已收取的40000元款项是正确的。大沣公司要求不予退还该款的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点二。恒其德公司主张其因为大沣公司违约所遭受的损失与合同中约定的违约金相近，并提供了其与案外人东莞市东城东艺木线店签订的《打板协议》（其中约定的费用合计11200元）以及与案外人东莞市大岭山镇饰博木艺制品厂签订的《制作安装合同书》（其中约定的项目整体费用为189000元）各一份予以证明。但是该两份协议虽然与之前恒其德公司与大沣公司签订的协议约定的承揽范围基本一致，但约定的产品规格以及材质、金额都已经发生了变化，恒其德公司没有举证证明这些变化是由大沣公司违约而导致的客观上的需要，没有举证证明这些变化所导致的制作安装费用的增减额度，更没有举证证明大沣公司在签订案涉合同之时预见到或应当预见到因其违约可能造成的上述变化并导致恒其德公司产生本案所主张的损失金额。故，前述证据不能充分证明恒其德公司的实际损失为120000元，原审法院认为恒其德公司的举证不足以证明其损失大小并结合大沣公司在原审庭审时明确提出约定违约金过高的主张对违约金予以调整并无不当，本院予以维持。
综上所述，恒其德公司与大沣公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费3600元，由东莞市恒其德文化传播有限公司承担2200元，由东莞市大沣家具有限公司承担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 阮 冠
代理审判员 王 振
二〇一四年五月十二日
书 记 员 袁云清
黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。