山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终694号
上诉人（原审被告）许连生。
委托代理人杨传成，荣成崖头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张天明。
委托代理人徐滨，荣成崖头法律服务所法律工作者。
原审第三人王丙胜。
上诉人许连生因建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2014)荣民初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月，案外人袁洪兵承包大鱼岛茅草屋工程，将其中部分工程分包给被告。被告与案外人齐国洪签订施工合同，又将上述工程转包给齐国洪。后齐国洪因病退出工程施工，原告承接了齐国洪的合同权利义务。第三人系原告工人，亦参与工程施工。同年，第三人带领工人为被告位于荣成市虎山镇得胜寨的4间房屋的拆建进行施工。两项工程施工完毕后，原、被告及第三人等多人于2012年1月17日在荣成市港湾街道办事处就大鱼岛工程达成协议，约定大工按每天130元计算，小工按每天110元计算。被告在协议上签字确认后又将自己的姓名涂抹掉。2012年，原告诉至原审法院，要求被告支付大鱼岛和得胜寨两项工程的工资和租车费。该案审理过程中，第三人作为证人出庭证实大鱼岛和得胜寨工程都是其开车拉着工人去干活，车费是每天160元，向被告支取过三次，每次2000元，共计6000元。后该案裁定按自动撤诉处理。原告于2013年就同一事由再次诉至原审法院。2014年7月9日，原审法院作出（2013）荣民初字第47号（以下简称47号）民事判决，认定原告在齐国洪退出后与被告就大鱼岛工程达成施工协议，以原、被告于2012年1月17日签订协议中确认的款项为依据判决被告支付原告大鱼岛工程欠付款；并告知原告可就得胜寨工程另行主张。后被告不服提起上诉，威海市中级人民法院于2015年3月2日作出（2014）威民一终字第680号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。2014年10月20日，原告诉至原审法院称，2011年7月，被告位于荣成市虎山镇得胜寨村的住房要进行拆建，找到第三人承建。第三人是原告雇佣，征求原告同意之后，原、被告口头约定大工每天150元、小工每天130元，每天的租车费是160元，包含油费。原告负责组织施工和结算，被告雇员曲某负责监工和记工，工程结束付清工资。该工程共计大工98.50个，计款14800元；小工77个，计款10010元；另有租车费3200元。工程完工后，被告未付工程款，故诉请被告支付工资和租车费共计28010元。被告辩称，其与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告无诉讼主体资格，无权要求被告支付工资及租车费；2011年7月，被告将位于荣成市虎山镇得胜寨村的老宅进行翻建，与当时在石岛大鱼岛社区建设茅草屋工程的第三人协商由其承包施工，其施工的是瓦工工程的一部分，工程款按10000元结算，没有协商过租车费。租车费是施工人员乘车到现场干活产生的费用，所需费用在双方当事人没有约定的情况下，应当由租车人自己支付，不应由被告支付。工程竣工后，被告已支付第三人工程款10000元，其中4000元有收条，另外6000元虽没有单据，但第三人在另案庭审中承认收到被告给付的6000元，工程款已全部结清。故请求驳回原告起诉。第三人述称，被告找第三人翻新房屋，其告知被告与原告协商。原、被告协商时第三人和曲某均在场，当时约定大工一天150元，小工一天130元。后原告让第三人开车带着6、7个工人去得胜寨干活，并让第三人找被告要油费，被告共付给第三人油费2000元。
原审过程中，原告提交考勤表、记工单，主张在上述证据上签字的曲某是被告派驻得胜寨工程负责记工的队长，被告仅认可曲某系其安排在得胜寨工程负责拉料的司机。证人曲某出庭出庭证实：2011年2月至11月，当时原告、被告、第三人和证人约定大工一天150元，小工一天130元，车一天160元。后原告让第三人施工得胜寨工程，具体工程是4间茅草房连拆带盖，其中2间已经倒塌，第三人把茅草房拆除之后，做了地基重新盖了4间房屋加院墙，还有东侧2间小厨房，打了水泥地。证人负责管理预算并记工，将记工给被告看过后，被告认为原告要价太高，仅同意支付13000元。被告欠付证人的工资是由原告支付。在得胜寨工程施工期间，被告支付第三人一笔车费，具体数额不清楚。
被告提交第三人出具的字条三张，其中两张均写明今借到2000元。一张没有落款时间，另一张出具的时间为2011年8月5日。第三张字条载明：在许连生借加油款肆仟元（4000元），有收条。（合邱家一起结算了）王丙胜，2012.1.17。第三人认可三张字条均由其书写，前两张分别是茅草屋工程和得胜寨工程的油费；第三张字条是在石岛街道办事处协商时，被告和原告的侄子让其书写，是为前两张字条出具的总收条，写完之后没有收回前两张字条。字条上一起结算的意思指的是油费一起结算，而不是工程款。
原告申请对拆除、重建得胜寨四间房屋的人及附属院落的人工费进行鉴定，被告不同意鉴定。原审法院委托的鉴定机构以被告不能配合此次鉴定的现场勘查工作为由，未对委托内容进行鉴定，退回卷宗。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、考勤表、记工单、证人证言、民事判决书、收条等证据在案为证。
原审法院认为，原告主张为被告位于得胜寨的房屋拆建工程施工，要求被告支付欠付的工程款，被告则辩称该工程系由第三人承包，与原告无关。根据原、被告、第三人的陈述及相关证据可以确认，第三人系受原告雇佣，并未单独承包被告的工程，原告主张其与被告达成得胜寨工程施工的口头协议，理由正当，证据充分，予以认定。被告辩称其与第三人达成施工协议，并约定工程款为10000元，证据不足，不予采信。
被告辩称其已支付第三人工程款项10000元，包括收条上记载的4000元及第三人在另案证言中涉及的6000元，但第三人的证言中所述被告给付的6000元系大鱼岛和得胜寨两项工程的租车费，明显与其在第三张字条上写明的加油费（意即租车费）4000元系重复款项，且被告并未提交另外6000元的收条，结合第三人在第三张字条上写明与得胜寨工程一起结算，可以认定第三人收到被告大鱼岛工程的租车费4000元，得胜寨工程的租车费2000元，且两项工程的租车费已结算完毕。故原告诉请被告支付租车费，理由不当，不予支持。被告辩称第三人出具第三张字条意即得胜寨全部工程款项均已结算，第三人并非承建该项工程施工的合同相对方，而是参与施工并负责接送工人，其仅有权对租车费进行结算，无权对其他工程款项进行结算，理由不当，不予采信。
原告申请对涉案工程的人工费进行鉴定，被告不同意鉴定，在原审法院依法委托鉴定后，被告仍不配合鉴定机构的进行现场勘验，在法庭向其释明相关法律后果后仍不朴恩惠进行鉴定。因被告原因导致鉴定不能，为保护当事人的合法权益，结合一般市场行情，参考原、被告在同时期就大鱼岛工程协商大工130元每天、小工110元每天的意见，被告应当支付大工款项12805元，小工款项8470元，共计21275元。综上，《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条之规定，判决：一、被告许连生于判决生效之日起十日内给付原告张天明工程款21275元；二、驳回原告张天明其他诉讼请求。如被告许连生未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由原告张天明负担168元，被告许连生负担332元。
宣判后，上诉人许连生不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、2011年7月份，上诉人将得胜寨工程部分施工项目分包给原审第三人，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人不具备诉讼主体资格，无权要求上诉人支付工程款。且当时上诉人与原审第三人口头约定施工项目属于包清工，工程款金额共计10000元且已付清。原审过程中，被上诉人提交施工人员出勤记录单据并要求按大工每天150元、小工每天130元计算工资，向上诉人主张诉权要求支付工资报酬。该出勤记录单系施工人员内部记工单，没有上诉人的签字确认，故该记工单不能作为认定上诉人应付工程款的依据。二、上诉人提交两份由原审第三人署名的借款单据共计4000元，借款用途系加油款，而非支付租车费。原审第三人在47号案件审理过程中承认上诉人曾三次支付其工程款，合计6000元。故上诉人已将得胜寨工程价款10000元付清，另，证人张某之证言亦证实得胜寨工程款金额为10000多元。上述事实可以证实诉争工程款为10000元，且已全部结清。故请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人张天明答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人王丙胜未予述辩。
案经本院二审审理查明，在（2013）荣民初字第47号案件审理过程中，证人张某证实其听上诉人和被上诉人讨论盖房子欠了1万多元，该1万多元系被上诉人给上诉人村里盖房的钱以及其他钱。但未明确表明所议工程系本案得胜寨工程且上诉人已与被上诉人约定了其工程价款为1万余元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，关于诉争工程价款数额的问题。上诉人主张其与被上诉人之间不存在合同关系，其系将诉争工程直接分包给原审第三人，且上诉人与原审第三人口头约定诉争工程款为10000元，并有（2013）荣民初字第47号案件中证人张某之证言予以佐证。但根据本案及（2013）荣民初字第47号案件的查明的事实，可以认定，原审第三人仅系以上诉人雇员之身份参与诉争工程施工，该工程施工合同的双方系上诉人与被上诉人，上诉人主张其将诉争工程直接分包给原审第三人，且双方口头约定工程价款为10000元，并未提交证据予以证实，本院不予采纳。在（2013）荣民初字第47号案件中，证人张某称其听上诉人与被上诉人讨论盖房子欠了1万多元，该1万多元系被上诉人给上诉人村里盖房的钱以及其他钱。该证言内容模糊，且至多是讨论协商过程，不能确认所议款项即诉争工程款数，更不能仅凭此证言即认定上诉人与被上诉人已就诉争工程价款形成确定合意，且证人证实所证事实系听说，属于传来证据，无法考证其证言之真实性，故该证人证言不能作为本案诉争工程价款的有效证据。综上，原审判决根据上诉人之雇员曲某认可的考勤表、记工单确认的人工情况及上诉人与被上诉人在同时期就大鱼岛工程协商的工资标准计算诉争工程款，证据充分、合理可信，本院予以照准。上诉人主张诉争工程价款为10000元，证据不足，与其庭审陈述亦不相符，本院不予采纳。
关于上诉人已支付款项的问题。被上诉人主张其已支付10000元工程款项，包括原审第三人出具收条载明的4000元及其在47号案件中称上诉人已付的6000元。但根据上述收条记载的内容，4000元款项系租车费，且涉及大鱼岛工程和本案诉争工程两项工程；原审第三人在47号案件中亦证实6000元款项系租车费且涉及上述二工程。应认定上述两笔款项系重复计算，且属于租车费，并非诉争工程款。上诉人主张其已付10000元工程款，与事实不符，本院不予采纳。
综上，上诉人之主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费332元，由上诉人许连生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年五月十八日
书 记 员 丛丽颖