天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终3761号
上诉人（原审原告）：郑义。
委托诉讼代理人：高明，天津鼎运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖红，天津鼎运律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津尚赫保健用品有限公司，住所地天津滨海高新区华苑产业区梅苑路1号。
法定代表人：庄陈旻君，该公司执行长。
委托诉讼代理人：杜学义，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
上诉人郑义与上诉人天津尚赫保健用品有限公司劳动争议纠纷一案，双方不服天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第6025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人郑义的委托诉讼代理人高明，被上诉人天津尚赫保健用品有限公司的委托诉讼代理人杜学义，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑义的上诉请求：1、判令撤销天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第6025号民事判决第一项和第三项，维持第二项，改判天津尚赫保健用品有限公司支付郑义违法解除劳动合同赔偿金80021.98元及2013年12月26日至2015年3月25日休息日加班费6064元、延时加班费5749元；2、诉讼费由天津尚赫保健用品有限公司承担。
事实与理由：一、原审法院认定事实错误。天津尚赫保健用品有限公司在仲裁庭审中提交的规章制度的培训签到表、确认书等证据经过笔迹鉴定，鉴定结论显示“员工签名”处“郑义”的签字并非郑义本人所写。故应当依据该鉴定结论认定天津尚赫保健用品有限公司并未就其公司规章制度进行过公示，郑义并不知悉被上诉人公司相关规章制度。二、原审法院适用法律错误。天津尚赫保健用品有限公司提交证据不足以证明郑义母亲从事经销商工作。郑义之母仅为天津尚赫保健用品有限公司的会员，并非经销商，郑义并不违反天津尚赫保健用品有限公司的规章制度，天津尚赫保健用品有限公司以郑义违反其公司规章制度为由解除劳动合同属于违法解除。
天津尚赫保健用品有限公司辩称，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，天津尚赫保健用品有限公司对一审判决第一项不认可，同意一审法院认定的其他事实。
天津尚赫保健用品有限公司的上诉请求：1、撤销天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第6025号民事判决第一项，改判天津尚赫保健用品有限公司不向郑义支付延时加班费差额1962.25元；2、一、二审诉讼费由郑义承担。
事实与理由：天津尚赫保健用品有限公司在一审阶段提交了郑义2013年12月26日至2015年3月25日期间的工资明细，证明已足额支付了上述期间的加班费，并不存在未足额支付延时加班费的情形。
郑义辩称，请求驳回尚赫公司的上诉请求，并依法裁判。
郑义向一审法院起诉请求：一、天津尚赫保健用品有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金80021.98元；二、天津尚赫保健用品有限公司支付2013年12月26日至2015年3月25日休息日加班费6064元、延时加班费5749元；三、天津尚赫保健用品有限公司支付中慧[2015]物鉴字第128号司法鉴定产生的鉴定费用5000元；四、案件诉讼费由天津尚赫保健用品有限公司负担。
一审法院认定事实：郑义于2008年11月24日入职天津尚赫保健用品有限公司处，双方签订的最后一份劳动合同为2012年1月1日开始的无固定期限劳动合同。郑义为天津尚赫保健用品有限公司提供劳动至2015年4月21日。天津尚赫保健用品有限公司申请法院向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会调取高新区劳仲案字[2015]第341号案件中其提交郑义考勤统计，证明郑义出勤情况。郑义不予认可。天津尚赫保健用品有限公司于2015年4月28日以郑义严重违纪为由与郑义解除劳动合同。天津尚赫保健用品有限公司表示因郑义母亲毛静秋系经销商，而按照规定员工亲属不能做经销商。天津尚赫保健用品有限公司依据其《员工手册》第四章第十九条第三款及第十一章第四十五条第十七款的规定与郑义解除劳动合同。天津尚赫保健用品有限公司提交人事资料卡，证明毛静秋系郑义母亲。郑义认可该证据真实性。天津尚赫保健用品有限公司提交会员申请表、订购资料申请表，证明毛静秋从事公司相关商品的经营活动。郑义认可该证据真实性。天津尚赫保健用品有限公司提交《员工手册》，证明天津尚赫保健用品有限公司与郑义解除劳动合同的依据。该《员工手册》第四章第十九条第三款及第十一章第四十五条第十七款规定：员工及家属兼职从事公司经销商工作的，天津尚赫保健用品有限公司可以与员工解除劳动合同。郑义表示不知晓该规章制度。天津尚赫保健用品有限公司提交2013年职代会决议，证明其《员工手册》经民主程序制定产生。天津尚赫保健用品有限公司提交2015年职代会决议，证明天津尚赫保健用品有限公司与郑义解除劳动合同程序合法。双方共认在仲裁阶段由双方共同选定天津市中慧物证司法鉴定所鉴定对天津尚赫保健用品有限公司提交的员工签名确认书中郑义签字的真伪进行鉴定，并约定由郑义先行垫付鉴定费用，待鉴定意见作出后由鉴定意见不利一方最终负担鉴定费用。郑义提交中慧[2015]物鉴字第138号司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明员工签名确认书中郑义签字并非其所签及郑义垫付鉴定费用5000元。天津尚赫保健用品有限公司认可该证据真实性。天津尚赫保健用品有限公司提交员工手册培训录像及谈话录音。证明郑义知晓员工手册。郑义工作实行综合工时。郑义工资银行转账形式发放，下发薪，计薪期间为上月26日至本月25日。天津尚赫保健用品有限公司申请法院向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会调取高新区劳仲案字[2015]第341号案件中其提交郑义工资明细，证明郑义出勤情况。郑义认可该工资明细实发数额。郑义向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2015年10月14日作出高新区劳仲案字[2015]第341号仲裁裁决书，裁决如下：“一、驳回申请人的全部仲裁请求；二、被申请人于裁决书生效之日起十日内向申请人返还由申请人垫付的中慧[2015]物鉴字第138号司法鉴定所产生的鉴定费用。”
一审法院认为，天津尚赫保健用品有限公司提交的人事资料卡、会员申请表、订购资料申请表显示郑义家属存在从事公司经销商工作的行为。天津尚赫保健用品有限公司提交的培训录像及谈话录音亦能够证明郑义知晓《员工手册》关于可以与家属从事经销商工作的员工解除劳动合同的规定。天津尚赫保健用品有限公司以郑义违纪为由解除双方劳动合同，并无不妥之处。郑义的第一项诉讼请求，法院不予支持。郑义工作适用综合工时。郑义第二项诉讼请求中要求天津尚赫保健用品有限公司支付休息日加班费的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。经核算，天津尚赫保健用品有限公司未足额支付郑义2013年12月26日至2015年3月25日延时加班费。天津尚赫保健用品有限公司应支付郑义2013年12月26日至2015年3月25日延时加班费差额1962.25元。中慧[2015]物鉴字第138号司法鉴定意见书的鉴定意见对天津尚赫保健用品有限公司不利，天津尚赫保健用品有限公司应当承当相应鉴定费用。天津尚赫保健用品有限公司应支付郑义鉴定费用5000元。郑义第三项诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项之规定，判决如下：一、天津尚赫保健用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑义2013年12月26日至2015年3月25日延时加班费差额1962.25元；二、天津尚赫保健用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑义中慧[2015]物鉴字第128号司法鉴定产生的鉴定费用5000元；三、驳回郑义其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，由天津尚赫保健用品有限公司承担。
本院经审理查明，天津尚赫保健用品有限公司一审期间提供的工资明细显示，郑义解除合同前12个月的工资分别为5762.93元、4260元、6545.37元、6715.07元、6169.64元、5606.88元、4290元、5831.25元、5366.9元、6714.08元、4370元、6958.15元。
天津尚赫保健用品有限公司在仲裁阶段并未提交标注时间为2013年9月1日、2015年4月20日的两份职代会决议，两份职代会决议系一审第一次开庭后补充提交。
天津尚赫保健用品有限公司在一审期间提交了资格申请书，二审期间提交了直销管理系统打印件及《尚赫事业手册》。资格申请书、直销管理系统打印件及《尚赫事业手册》显示，郑义母亲毛静秋的会员身份为优惠顾客，优惠顾客只可自用产品，不具备销售经营资格。《尚赫事业手册》载明，只有拥有固定经营场所并取得营业执照的有限责任公司、个人独资企业或个体工商户，才可由其法定代表人或负责人申请成为天津尚赫保健用品有限公司的经销商。申请成为经销商需履行一定的程序，必须通过天津尚赫保健用品有限公司的审核与授权。《尚赫事业手册》还载明了对优惠顾客的消费折让返还方式及注意事项。
一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位单方解除劳动合同，应当严格依照法律规定的条件和程序进行。用人单位不得对规章制度条款随意扩大解释，从而据以与劳动者解除合同。本案中，天津尚赫保健用品有限公司单方解除劳动合同所依据的规章制度，并未严格按照法律规定的程序制定、公示和实施。现有证据并不能证明天津尚赫保健用品有限公司将规章制度及违反规章制度的后果进行过公示，也不能证明天津尚赫保健用品有限公司在事前对郑义履行了告知义务。故而天津尚赫保健用品有限公司所援引的规章制度条款不能成为其合法解除劳动合同的依据。另一方面，即使天津尚赫保健用品有限公司所依据的规章制度条款，即员工家属不得兼职从事经销商工作条款适用于郑义，也需要判断郑义之母毛静秋是否系天津尚赫保健用品有限公司的经销商。从天津尚赫保健用品有限公司提供的证据可知，其给毛静秋界定的会员身份为优惠顾客。天津尚赫保健用品有限公司将会员分成等级，给每个等级均设定了条件。依据天津尚赫保健用品有限公司设定的条件标准，毛静秋显然并不具备经销商的资质。天津尚赫保健用品有限公司以毛静秋从事经销商工作为由，解除与郑义的劳动关系缺乏事实依据。综上，天津尚赫保健用品有限公司单方解除与郑义的劳动合同违法，应支付赔偿金。计算赔偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。郑义在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5715.8元，工作年限为6.5年。天津尚赫保健用品有限公司应支付郑义赔偿金的数额为74305.4元。关于加班费问题，天津尚赫保健用品有限公司虽向郑义进行了支付，但并未按照法律规定的计算标准足额支付，差额部分应当补齐。天津尚赫保健用品有限公司及郑义虽对一审认定的加班费数额提出异议，但并未明确其所主张的计算依据和方法。一审法院计算加班费数额有事实和法律依据，并无不当。
综上所述，天津尚赫保健用品有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。郑义的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第6025号民事判决第一项及第二项；
二、撤销天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第6025号民事判决第三项；
三、上诉人天津尚赫保健用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人郑义违法解除劳动合同赔偿金74305.4元；
四、驳回上诉人郑义的其他上诉请求；
五、驳回上诉人天津尚赫保健用品有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由天津尚赫保健用品有限公司负担；二审案件受理费共计20元，由郑义负担10元，由天津尚赫保健用品有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王颖鑫
代理审判员 史会明
代理审判员 雷艳珍
二〇一六年九月二十日
书 记 员 张荔颖
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
3、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……