江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1871号
上诉人（原审原告）：汪玲。
被上诉人（原审被告）：苏州平江医院。
委托诉讼代理人：刘志发，江苏瀛鑫律师事务所律师。
上诉人汪玲因与被上诉人苏州平江医院医疗损害责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第00823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汪玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持汪玲一审诉讼请求，平江医院承担上诉费用。事实和理由：1、实施注射手术的医生刘余宏在手术时没有医疗美容主诊医师资质证书，其医疗行为违法。2、《司法鉴定意见书》中对“过错参与程度进行法医学鉴定”超出了申请人的委托鉴定范围。平江医院的手术记录没有门诊号、住院号及平江医院的章，是刘余宏在诉讼中为应付鉴定个人补写的，严重造假，与医疗事故鉴定书中陈述的手术过程不同。3、手术当天签订的隆胸术同意书缺失“敖东留存”一联。平江医院向鉴定机构提供篡改过的隆胸术同意书、隆胸术后须知，误导了鉴定人员。汪玲提供的多年就医病历被改动过，出现在本案鉴定中。4、鉴定报告将两次清除注射物手术混同为一次，并以此为据认为无需额外支付右侧乳房治疗的休息、护理、营养期。5、汪玲已多次找过刘余宏医生，对方对此不予处理，汪玲只能去相关正规医院就诊，鉴定报告认为不良反应与汪玲未遵医嘱及时复诊密切相关与事实不符。6、2013年6月解放军第411医院住院记录及2009年10月26日上海华政鉴定人员接受质证的陈述证明医院存在过错，汪玲本身没有过错。7、隆胸选用的英捷尔法勒凝胶的相关法律问题不属于司法鉴定之技术问题，不能据此定论医院选用该凝胶行注射式手术没有过错。
平江医院辩称：汪玲2002年做手术，直至2010年前案判决均未提出另侧乳房也有问题。一审判决正确，请求驳回上诉。
汪玲向一审法院起诉请求：1.判令苏州平江医院承担医药费38732.47元；2.判令苏州平江医院承担交通费1511元；3.判令苏州平江医院承担伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金（该费用根据鉴定结果具体确定）；4.本案的诉讼费用由苏州平江医院承担，鉴定费由苏州平江医院承担。
一审法院认定事实：2002年6月16日,汪玲至苏州市平江区人民医院接受“英捷尔法勒”注射式隆胸手术。2004年11月3日，汪玲因“因哺乳期12天，右乳肿痛1天”至苏州大学附属第二人民医院就诊，经诊断为乳腺炎，院方给予抗炎治疗。2005年1月24日，汪玲入住苏州市立医院，经诊断为左乳脓肿。次日，院方为汪玲行“左乳脓肿切开引流术”，2月2日出院。此后，汪玲因“双乳胀痛不适反复发作”多次至苏州市××人民医院（苏州市立医院）就诊，经诊断为双侧隆乳术后感染，左乳腺萎缩等，院方给予海超等抗炎治疗。之后，因病情仍反复发作，汪玲为人身损害赔偿事宜与苏州市平江区人民医院交涉未果，遂将其及刘余宏诉讼至原苏州市平江区人民法院。2008年12月18日，苏州市医学会出具医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例不属医疗事故。2009年6月25日，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论为：1、苏州市平江区人民医院对汪玲的医疗行为存在一定的过错，医院的医疗过错与汪玲目前的损害后果之间的因果关系难以排除；2、汪玲目前状况评定为九级伤残，可酌情给予治疗休息6个月，营养3个月，护理2个月。
2003年7月，经有关部门批准，原苏州市平江区人民医院整体改制为全部由个人投资的非政府举办非营利性医疗机构，其名称变更为苏州平江医院。原苏州市平江区人民法院审理后，认为苏州平江医院应承担30%的赔偿责任，并于2009年11月23日对该案作出一审判决：一、苏州平江医院于判决生效之日起10日内赔偿汪玲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计52602.37元；二、驳回汪玲的其他诉讼请求。汪玲及苏州平江医院均不服一审判决，上诉至苏州市中级人民法院，本院于2010年5月10日作出终审判决：一、撤销苏州市平江区人民法院(2008)平民一初字0277号民事判决；二、苏州平江医院赔偿汪玲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计152007.91元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回上诉人汪玲的其他诉讼请求。
2006年5月11日、2007年3月6日，汪玲因双乳隆乳术后反复疼痛，两次至苏州市立医院就诊。2010年5月29日，汪玲至苏州大学附属第二医院就诊，医方检查：右乳外形佳，局部有轻触痛，左侧胸部平坦，建议手术取出注射物。2013年6月3日，汪玲入住中国人民解放军第411医院治疗，主诉隆胸术后胸部不适11年余，要求手术取出英捷尔法勒，医方于同年6月4日行双侧胸部隆乳注射物取出术，并放入硅胶假体，术后第2天拔除双侧负压引流球。后汪玲于2013年6月7日出院。2015年12月3日，苏州市立医院MR检查报告单诊断：两侧乳房假体植入术后，两侧乳后假体前异常信号，左乳外上象限异常结节，考虑结节增生。
审理中，汪玲于2014年5月26日申请对苏州平江医院是否存在过错、如存在过错，该过错与汪玲的损害结果是否有因果关系，如存在过错及因果关系，要求对汪玲的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）对此进行鉴定。2015年2月9日，司法鉴定中心向一审法院发出退卷函，称送检材料为大量重复材料，该中心无法决定使用哪一份材料进行法医学鉴定，另外鉴定材料中未见隆胸产品的有效注册文件及批号等材料，决定不予受理，遂退卷。之后，一审法院通知汪玲、苏州平江医院补充证据材料，并组织双方当事人质证。2015年3月，一审法院再次将鉴定材料移交司法鉴定中心。2015年12月11日，司法鉴定中心召开听证会，汪玲、苏州平江医院均到场参加，鉴定人员于听证会后要求双方再次补充有关材料。2016年11月18日，司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其综合分析认为：汪玲隆胸术后右侧乳房的不良反应与该隆胸填充材料本身的毒副作用以及汪玲未遵医嘱及时复诊密切相关，苏州平江医院在接受隆胸术前、术后未完善相关临床辅助检查，在一定程度上延长了病程、使其丧失了尽早获得正确治疗的机会，该过错与其隆胸术后右侧乳房的不良反应之间亦存在一定的因果关系，系轻微因素（过错参与程度拟为5%～15%）；汪玲左乳隆胸术后发生感染，并行左侧隆乳注射物取出术等治疗所需的休息、护理、营养期在2009年6月25日出具的鉴定意见中予以支持，鉴于其右侧隆乳注射物取出术与左侧一并实施手术治疗，故本次鉴定无需额外增加其右侧乳房治疗的休息、护理、营养期。据此，司法鉴定中心的鉴定结论为：1、苏州平江医院（苏州市平江区人民医院）在对汪玲右侧乳房的诊疗行为中存在医疗过错，该过错与其损害后果之间存在一定的因果关系，系轻微因素（过错参与程度拟为5%～15%）；2、汪玲右侧乳房尚未达到道路交通事故伤残程度，本次鉴定无需额外增加其右侧乳房治疗的休息、护理、营养期。汪玲为本次鉴定支出鉴定费15000元。汪玲、苏州平江医院对该鉴定意见书均有异议，但均未要求鉴定人出庭作证。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。汪玲在苏州平江医院接受英捷尔法勒注射式隆胸术，隆胸术后右侧乳房疼痛反复发作，经司法鉴定，苏州平江医院在对汪玲右侧乳房的诊疗行为中存在医疗过错，该过错与其损害后果之间存在一定的因果关系，故一审法院认定，汪玲因本次医疗行为所致损失由苏州平江医院承担15%的赔偿责任。汪玲、苏州平江医院虽然对司法鉴定中心的鉴定结论存有异议，但未提供证据证明，也未申请鉴定人出庭，因此一审法院依法采信司法鉴定中心的鉴定结论，对汪玲、苏州平江医院的异议不予采纳。汪玲要求重新鉴定的申请，缺乏法律依据，一审法院亦不予采纳。
对汪玲的各项诉请，一审法院逐一分析认定如下：
关于医疗费，汪玲主张38732.47元，其提供的医药费票据中有一张系中国人民解放军411医院购买硅凝胶填充乳房假体的增值税发票，金额为32000元，该费用系汪玲在中国人民解放军第411医院行双侧胸部隆乳注射物取出术后，要求医方放置硅胶假体而支付的材料费，该费用与汪玲的美容医疗行为无关，故对该费用一审法院不予认可，对医疗费认定为6732.47元。
关于交通费，考虑到汪玲治疗所需，一审法院对此酌定为300元。
关于伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，根据鉴定结论，汪玲右侧乳房尚未达到伤残程度，无需额外增加右侧乳房治疗的休息、护理、营养期，故对汪玲的上述诉请，一审法院不予支持。
综上，汪玲上述损失合计7032.47元，由苏州平江医院承担15%的赔偿责任，即1054.87元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条之规定，判决：一、苏州平江医院于判决生效之日起10日内赔偿汪玲医疗费、交通费等各项损失合计人民币1054.87元。二、驳回汪玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费806元，鉴定费15000元，共计15806元，由汪玲负担8281元，苏州平江医院负担7525元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致。
本案二审争议焦点为:一、苏州平江医院过错及责任比例；二、汪玲右侧乳房是否构成伤残；三、汪玲主张的误工费、营养费、护理费应否支持。
本院认为：汪玲要求苏州平江医院承担医疗损害责任，应就医务人员的过错以及诊疗行为与损害后果之间的因果关系承担举证责任。关于苏州平江医院过错问题，侵权责任法第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料：（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。汪玲认为本案中存在手术医生没有资质、苏州平江医院篡改病历、手术记录、隆胸术同意书、隆胸术后须知的情形。本院就此认为，首先，虽然与2008年苏州市医学会出具的医疗事故技术鉴定书中摘录的手术过程相比，本案中司法鉴定中心出具的鉴定报告中的手术记录增加了使用利多卡因、肾上腺素、庆大霉素、地塞米松及生理盐水的内容，但汪玲并无证据证明该区别是因苏州平江医院在两次鉴定中提交了不同的手术记录所致。其次，汪玲主ＸＸ江医院提交作为鉴定依据的就医病历以及隆胸术同意书、隆胸术后须知被篡改，未提交证据证明。平江医院已提交了隆胸术同意书及术后须知，无须提交由医疗器械经营单位留存的一联手术同意书。再次，为汪玲实施手术的刘余宏在手术当时无医疗美容主诊医师资质证书，确违反了卫生部发布的《医疗美容服务管理办法》（2002年5月1日施行）第十五条、第十九条的规定，应推定苏州平江医院存在过错。此外，根据鉴定报告，苏州平江医院在接受隆胸术前、术后未完善相关临床辅助检查，在一定程度上延长了病程，亦存在过错。关于苏州平江医院的过错与损害的因果关系问题，医疗损害侵权案件中往往存在多因一果的情况，对过错参与程度进行法医学鉴定系认定过错及因果关系的需要，鉴定机构予以鉴定在程序上并无不当。汪玲隆胸术后右侧乳房存在不良反应。隆胸填充材料有毒副作用，但在手术当时并未被禁止使用，汪玲也未证明当时所使用的材料不合格；隆胸术后须知告知患者要坚持术后半年内每月定期向医师咨询检查，取得指导帮助，汪玲并未举证证明其遵医嘱及时复诊。因此鉴定报告认为汪玲隆胸术后右侧乳房的不良反应与隆胸材料本身的毒副作用以及汪玲未遵医嘱及时复诊密切相关依据充分。司法鉴定中心已确定苏州平江医院的过错参与程度拟为5%-15%。在前案中华东政法大学的鉴定人员系针对汪玲的左侧乳房医疗损害问题进行鉴定并发表意见，但汪玲并无证据证明其右侧乳房的不良反应全部或者主要是因苏州平江医院的过错导致。因此一审法院认定苏州平江医院应承担15%的责任比较合理，本院予以维持。
对于汪玲是否构成伤残问题，根据2010年5月29日汪玲至苏州大学附属第二医院的就诊记录，其右乳外形佳，局部有轻触痛，左侧胸部平坦，可见汪玲左侧与右侧乳房的损伤情况有别，右侧乳房不存在缺失或严重畸形的情况。汪玲以前案中鉴定确认其左侧乳房构成九级伤残为由主张其右侧乳房同样构成伤残的观点不能成立。
华东政法大学鉴定意见认定汪玲左侧乳房的伤残状况给予治疗休息6个月、营养3个月、护理2个月。伤残鉴定一般应在治疗终治后进行，上述期限应已考虑了汪玲行左侧隆乳注射物取出术等治疗所需的休息、护理、营养期。汪玲在华东政法大学鉴定后于2013年至中国人民解放军411医院治疗，右侧隆乳注射物取出术系与左侧一并实施手术治疗，司法鉴定中心鉴定认为无需额外增加右侧乳房治疗的休息期、护理期、营养期并无不当。
综上，汪玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费806元，由上诉人汪玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈维佳
审判员 曾雪蓉
审判员 黄学辉
二〇一七年五月十八日
书记员 陆晓婷