河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民劳终字第00045号
上诉人（原审原告）中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司。住所地：桐柏县城关镇大同街**号。
诉讼代表人张文芳，任经理。
委托代理人何功臣，公司财务会计。
委托代理人梁勋省，河南朝野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘景梅，女。
被上诉人（原审被告）马明星，男。
被上诉人（原审被告）马明智，男。
法定代理人刘景梅，女。
委托代理人马文琦，男。
上诉人中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司（以下简称桐柏联通公司）与被上诉人马小强为劳动争议纠纷一案，桐柏县人民法院于2014年3月10日作出（2014）桐民初字第00179号民事判决，桐柏联通公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月18日作出（2014）南民劳终字第00058号民事裁定，裁定撤销（2014）桐民初字第00179号民事判决，发回桐柏县人民法院重审。诉讼中马小强去世，刘景梅、马广凡、郑书霞、马明星、马明智申请参加诉讼。桐柏县人民法院于2015年1月30日作出（2014）桐民重初字第00027号民事判决，桐柏联通公司不服该判决，再次向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人桐柏联通公司的委托代理人梁勋省，被上诉人刘景梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。在一审重审过程中，马广凡、郑书霞相继去世，马广凡、郑书霞一生共生育三个孩子，分别是马文琦、马小强（已去世）、马小超。经询问，马文琦、马小超均表示不参加本案诉讼，放弃在本案中的财产权利，因此本院将被上诉人（原审被告）变更为刘景梅、马明星、马明智。
原审法院查明：2000年马小强被原告原单位招聘到其下属单位从事电话安装和维修等工作。2007年12月《劳动合同法》生效实施前，原告将马小强等人推到南阳市人力资源开发中心，然后又以劳务派遣的方式安排到原告单位工作。2012年3月30日上午10时许，马小强到其分片负责的桐柏县埠江镇双南小区为居民杨永忠安装宽带网络时，被电击摔下，头部坠地。马小强受伤后先后被送往河南石油勘探局双河医院、南阳市中心医院和郑州大学第一附属医院住院治疗。2012年7月25日，南阳市人力资源和社会保障局宛人社工伤（2012）6号文件认定马小强为工伤。2012年12月24日，南阳市劳动能力鉴定委员会宛劳鉴（2012）8号文件，认定马小强系伤残一级，为完全护理依赖。马小强受伤住院到定残之日共269天（其中在郑州住院47天）。马小强在住院过程中，除已报销的医疗费外，还有13765.44元医疗费没有报销（从南阳回来后在双河采油医院所支出）；院外医疗费35890.10元不能报销；另有33011.47元医疗费不予报销。马小强住院期间，共支出交通费11603.5元。同时查明，马小强受伤前自2012年1月4日至2012年4月1日的工资总额为11508.58元，三个月的平均工资为3836.19元／月。2012年4月25日至2012年12月28日原告向马小强支付工资9843.91元。2012年河南省居民服务业工资为22438元／年。马小强于2014年6月7日去世。马小强与桐柏联通公司为享受工伤待遇经桐柏县劳动争议仲裁委员会裁决，于2013年11月15日作出桐劳仲案字（2013）第6号仲裁裁决，裁决：“1、由工伤保险基金支付给申诉人一次性伤残补助金：3000元／月×27个月=81000元；2、申诉人停工医疗期间为12个月（自2012年3月30日至2013年3月30日）医疗期的工资应由被申诉人按月3000元标准支付，计算标准：12个月×3000元／月=36000元-500元／月（已支付部分）×12个月=30000元；3、护理费：3000元／月×50%×12个月×2人=36000元；4、工伤保险基金自2013年4月1日至11月30日至按月支付申诉人，（伤残津贴，计算标准：3000元／月×90%×8个月=21600元；（生活护理费，计算标准（按南阳统筹地区上年度职工平均工资标准计算）：2236元／月×50%×8个月×2人=17888元；5、被诉人一次性支付申诉人医疗费13765.44元，院外医疗费35890.10元，未报销医疗费33011.47元；6、被诉人一次性支付申诉人医疗期内的交通费11603.5元；7、被诉人退还申诉人交纳的代办押金2000元。以上七项共计282758.51元，其中被诉人承担162270.51元，工伤保险基金承担120488元。8、（工伤保险基金自2013年12月以后，按月支付申诉人伤残津贴：2236元／月×90%=2012.4元；（被诉人自2013年12月以后，按月支付申诉人生活护理费：2236元／月×50%=1118元；（后续医疗费按实际发生费用支付，直至申诉人达到法定退休年龄享受国家养老待遇止。9、申诉人的其他诉求，因证据不足，本委不予支持。”
原审法院认为：本案争议焦点有二：一是原告与马小强之间是否存在劳动关系。二是马小强的经济损失数额及承担主体如何确定。关于焦点一，马小强自2000年以来到受伤一直在原告单位从事电话安装、维修及宽带安装等业务，该业务是原告单位的主业，虽然2008年以后，原告将马小强等人推到南阳市人力资源开发中心，然后又以劳务派遣的方式安排到原告单位继续工作至马小强受伤，但根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣仅适用于临时性、辅助性或替代性的一般岗位，显然马小强从事的工作不属于劳务派遣适用的范围。原告的行为属规避法律行为。马小强和南阳市人力资源开发中心所签订的劳务派遣合同违反了法律规定，为无效合同。马小强自2000年以来一直在原告单位工作，故，原告与马小强之间属劳动关系。关于焦点二，1.依据工伤保险条例第33条规定，马小强在工伤停工医疗期间的工资和护理费应由原告承担。马小强的停工医疗期为269天（受伤到定残），工资标准3836.19元／月，故马小强的停工医疗期工资为3836.19元／月÷30天×269天＝34397.84元，原告已支付的9843.91元工资应予扣减，即24553.93元。马小强停工医疗期间的护理费为200元／天×47天×2人（郑州住院）＋（22438元／年÷365天／年）×（269-47）天×2人＝46094.44元。2.马小强未报销的住院医疗费13765.44元、不能报销的院外医疗费35890.10元及住院期间医保部门不予报销的医疗费33011.47元，共计82667.01元，应由原告承担。3.马小强住院期间的交通费11603.5元，由原告承担。4.马小强已于2014年6月7日去世，故由工伤保险基金支付马小强的伤残津贴、生活护理费及后续治疗费应支付至2014年6月7日止。
原审法院判决：一、原告中国联合网络通信有限公司桐柏分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘景梅、马广凡、郑书霞、马明星、马明智赔偿马小强停工医疗期间工资24553.93元。二、原告中国联合网络通信有限公司桐柏分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘景梅、马广凡、郑书霞、马明星、马明智赔偿马小强停工医疗期护理费46094.44元。三、原告中国联合网络通信有限公司桐柏分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘景梅、马广凡、郑书霞、马明星、马明智赔偿马小强不能报销的医疗费82667.01元（13765.44元＋35890.10元＋33011.47）元。四、原告中国联合网络通信有限公司桐柏分公司于本判决生效之日起十日内向被告刘景梅、马广凡、郑书霞、马明星、马明智赔偿马小强工伤医疗期间的交通费11603.5元。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
桐柏联通公司上诉称：一、上诉人和被上诉人的亲属马小强之间是劳务派遣关系。二、一审法院认定上诉人和马小强具有劳动关系错误。三、马小强的损失认定数额错误，判决上诉人承担错误。
被上诉人刘景梅、马明星、马明智答辩称：上诉人说马小强属于劳动派遣关系错误，马小强已经在中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司工作十几年，是劳动关系。联通公司安装宽带是主业。油田没有给我们50多万，且侵权和工伤不相干。马小强在郑州住院时请护工一天200元属实，这可以到中心医院打听价格。当时也是救人要紧。
根据诉辩双方意见，经征询双方当事人同意，本院确定本案争议焦点为：一、马小强生前和上诉人之间是否存在劳动关系。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付不能报销的医疗费及护理费的数额是否适当。
二审中被上诉人向本院提交了一份证据：2015年2月12日桐柏联通公司与刘景梅、马明星、马明智签订的协议。桐柏联通公司的代理人质证称：协议达成时我不在现场，协议是否真实请法院查证。经本院查证，上述协议真实存在。
本院二审查明：2015年2月12日桐柏联通公司与刘景梅、马明星、马明智签订了协议，桐柏联通公司支付给刘景梅等人民币16.5万元，另外又支付救助费人民币3万，丧葬费人民币2万，共计21.5万元，该21.5万元已全部履行。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。
本院认为：原审判决后，双方当事人达成协议并已实际履行，该协议应视为双方对原审判决结果的和解执行，说明双方当事人对原审判决结果已经和解认可，故本院对原审判决的各项数额予以确认。现桐柏联通公司不服原审判决上诉至本院，其上诉请求本院不予支持。在原审诉讼过程中，马广凡、郑书霞相继去世，不能再作为当事人参与诉讼，原审法院将马广凡、郑书霞列为当事人明显错误，二审应予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司向刘景梅、马明星、马明智支付马小强停工医疗期间的工资24553.93元。
二、中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司向刘景梅、马明星、马明智支付马小强停工医疗期间的护理费46094.44元。
三、中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司向刘景梅、马明星、马明智支付马小强不能报销的医疗费82667.01元（13765.44元＋35890.10元＋33011.47元）。
四、中国联合网络通信有限公司桐柏分公司向刘景梅、马明星、马明智支付马小强工伤医疗期间的交通费11603.5元。
一、二审诉讼费共计20元，由上诉人中国联合网络通信有限公司桐柏县分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红彦
审 判 员 李郧钦
代理审判员 刘 涛
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 赵 杰