辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00534号
上诉人（原审原告）：华义建设集团有限公司，住所地大连市金州区大魏家镇前石村。
法定代表人：邱长义，该公司董事长。
委托代理人：吕万利，辽宁澄宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连东澳机械有限公司，住所地大连普湾新区三十里堡临港工业区。
法定代表人：尹晓琳，该公司董事长。
委托代理人：王琦，辽宁知本律师事务所律师。
委托代理人：李冲，辽宁知本律师事务所律师。
原审第三人：辽宁陆海基础工程有限公司，住所地大连市西岗区长春路350号A座701、702。
法定代表人：连军，该公司总经理。
委托代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。
原审原告华义建设集团有限公司（以下简称华义公司）与原审被告大连东澳机械有限公司（以下简称东澳公司）、原审第三人辽宁陆海基础工程有限公司（以下简称陆海公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2012年12月13日作出（2010）金民初字第2287号民事判决，东澳公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日作出（2013）大民二终字第506号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。大连市金州区人民法院于2014年12月11日作出（2013）金民初重字第36号民事判决，华义公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人华义公司的委托代理人吕万利，被上诉人东澳公司的委托代理人王琦，原审第三人陆海公司的委托代理人肖本春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告华义公司一审诉称：2009年5月7日，原、被告签订建筑工程施工合同，约定由原告为被告新建厂房及办公楼除地基处理工程外的工程进行施工，工程造价511万元。合同约定的施工项目在2009年7月20日竣工，原告应被告要求进行了增项施工，增项部分造价为141万元，整个工程已经于2009年年末之前完工并交付给被告实际使用，被告也在原告提交的验收报告上签章。被告共向原告支付工程款2，164，340元，其余款项至今没有付清，现诉至法院要求被告给付工程款4，355，660元以及逾期付款违约金300万元。
被告东澳公司一审辩称：不同意原告诉讼请求。原、被告双方曾口头约定由原告负责办理完工报竣手续，因此被告为配合原告办理竣工手续，在验收报告上签章，但该工程自2009年年底全部完工后至今没有取得行政部门的竣工验收合格证。目前厂房和办公楼的墙体等部分出现裂纹，被告虽然将设备设施搬进去，但是没有正式生产和使用，因此被告认为原告未能按照合同约定交付合格工程。经两个鉴定机构鉴定，结论是：案涉工程存在质量问题，不能竣工验收。故原告无权要求支付工程款，应驳回原告的诉讼请求。
第三人陆海公司的一审述称：第三人与被告签订施工合同对案涉工程的地基基础进行强夯置换处理，工程完工后经大连市勘察测绘研究院有限公司检测中心（以下简称勘察测绘中心）认为第三人的施工符合设计要求，因此原、被告之间的诉争与第三人无关。
一审法院审理查明：2009年5月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》及附件，主要内容为：原告为被告位于金州区三十里堡临港工业园区的大连东澳机械有限公司新建厂房、办公楼工程进行施工，原告为承包人，被告为发包人。工程内容：厂房包括土建、钢结构、电气（不含动力电），办公楼包括土建、水暖、电气。合同约定开工日期为2009年3月20日，竣工日期为2009年7月20日，合同工期总日历天数120天。确定合同价款的方式为固定价款合同，合同总价：511万元。工程量确认：以设计文件为依据，设计文件以外的工程项目以现场签证为依据计算工程量按实结算。工程款支付：基础完工付工程款50万元，主体完工付工程款105万元，工程竣工付工程款50万元，余款2009年12月31日前结清（扣除质量保证金）。一年后返还质量保证金20万元。增加部分工程量的项目单价确定方法：按图纸工程价款一次性包死，如图纸以外增减工程量，承包人以现场签证为依据计算工程量，执行2004定额四类取费，人工费、机械费按市场价格调整，材料价格依网刊价为准，编制工程结算书，进行结算。违约责任：发包人不按时支付工程预付款应承担的违约责任：按工程总价的3‰付违约金；发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任：按工程总价的3‰付违约金，并承担拖欠农民工工资的责任；发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：按工程总价的3‰付违约金，并承担拖欠农民工工资的责任。补充条款中约定：劳动保险费用由原告承担（费率3.2%）。
合同签订后，原告对厂房、办公楼工程进行施工。施工过程中，工程量发生变更及增加，变更和增加的工程项目包括厂房、办公楼土建装饰、安装工程等。其中在2009年7月20日以后，原告应被告要求进行了一层增加厨房、室外门口台阶散水、厂房大门轨道基础、一座室外化粪池和菜窖、厂房内建库房和卫生间、大门门卫房、集水坑、办公楼电器入户处增加电缆井、室外雨水管及检查井等17项增项工程。经双方确认，增加工程造价为141万元。施工期间，被告向原告支付工程款210万元，代原告支付劳动保险费158，093元、代原告支付安措费64，340元，代原告支付电费26，132.44元，合计248，565.44元。2009年7月20日，办公楼和厂房工程完工。2009年底原告完成被告提出的增项建设后，撤出场地。2009年7月20日，经被告、监理公司、规划部门签字确认，形成工程竣工验收报告。后案涉工程未通过金州区建筑工程质量监督检查站的竣工验收。被告以工程出现质量问题为由，未再向原告支付工程款。
被告在诉讼过程中申请对案涉工程质量、出现工程质量问题的原因以及维修方案委托鉴定。经大连市建筑科学研究设计院股份有限公司（以下简称建筑科学院）鉴定意见：“1、本案办公楼基础不均匀沉降属于严重质量缺陷，影响该建筑物的安全使用，框架梁的变形也属于严重质量缺陷，但仅影响该建筑物的正常使用。2、本案主厂房基础不均匀沉降造成的维护墙体开裂，属于严重质量缺陷，不满足建筑物的正常使用要求。”处理建议：“1、办公楼拆除重建，建议改用混凝土桩基础，以基岩为持力层。框架结构地面下设与框架一体的地梁，纵向框架梁截面高度不小于600mm（设计时做结构变形验算）。2、对主厂房开裂部分墙体砂浆罩面凿除，采用钢丝网水泥砂浆重做罩面（钢丝网孔径20mm×20mm，镀锌钢丝直径1.5mm以上），外层涂料按原设计施工。”据此，被告提出申请，要求对原告承建的案涉工程办公楼是否存在施工质量问题进行补充鉴定。建筑科学院于2012年10月18日出具《大连东澳机械有限公司办公楼混凝土强度补充检测数值表》，结论为：所检框架混凝土强度均达到C35混凝土设计标准的抗压强度值。符合本工程框架混凝土强度设计要求。原告对该补充鉴定意见没有异议。针对该补充鉴定意见，被告认为鉴定不充分，对此要求更换鉴定机构进行补充鉴定，一审法院经审判委员会讨论后，由本院摇号选定由大连理工大学司法鉴定中心（以下简称理工大学鉴定中心）对以下内容补充鉴定：1、对厂房、办公楼建筑物的施工是否完全符合设计方案及相关规范规程要求，材料是否合格、施工工艺是否符合操作规范规程要求等进行鉴定，建筑质量问题是否影响报竣；对厂房、办公楼的地基碎石垫层（垫层是否施工）等进行鉴定；2、对厂房、办公楼地基不均匀沉降原因进行鉴定；3、对以上工程质量问题的适修性做出工程质量鉴定。理工大学鉴定中心的鉴定意见为：1、办公楼框架柱钢筋直径不满足设计要求、框架梁钢筋直径满足设计要求；厂房、办公楼基础平面尺寸满足设计要求；办公楼素混凝土垫层厚度满足设计要求；厂房素混凝土垫层厚度存在不满足设计要求；办公楼外墙条型基础基底标高不满足设计要求，条型基础砌石灰浆强度不满足设计要求；办公楼、厂房基础下缺少300㎜碎石垫层，不符合设计要求。案涉工程存在质量问题，不能进行竣工验收。2、案涉工程产生变形破坏现象，主要原因为：（1）案涉工程地基条件复杂，不适宜做独立基础，因为它对不均匀沉降特敏感。在振动环境中不适宜用以散离体为加强体的复合地基，因为它存在抗剪和抗震能力差、沉降大等缺陷；（2）案涉工程厂房内机加工设备基础，未采取减震、隔震措施，它产生的振动波（压缩波、剪切波、地表瑞利波）使案涉建筑物产生振动、地基土软化，基础沉降、侧移、建筑物倾斜等；（3）案涉工程有工程质量问题，如条型基础高度不足、砌石灰浆强度低、基础下缺少300㎜碎石垫层等。以上三点原因，均为引起案涉工程现有严重破坏的重要原因，缺少任一条件，均不会导致案涉工程现有破坏现象。3、办公楼、厂房变形受损可修复性：（1）案涉工程办公楼倾斜超出规范要求、局部损坏严重，已成危房，以后还会继续恶化，不具有适修性，建议拆除重建。（2）案涉工程厂房变形损坏较轻，可以修复继续使用，对于南山墙向南倾斜，裂缝较多，在失去办公楼的依托后，将成为危墙，建议拆除。该厂房具有适修性，可以进行加固修复。两次司法鉴定的鉴定人员均出庭接受了质询。
一审法院认为：原、被告双方订立并已实际履行的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告应依约和依照相关的法律、法规规定进行施工。案涉工程虽经被告、监理公司、规划部门签字确认，形成工程竣工验收报告，但因存在工程质量问题而未能通过相关部门的竣工验收，且本案两次司法鉴定结论，均显示原告施工的案涉工程存在质量问题，不能进行竣工验收。综上，原告请求被告给付工程款及违约金无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第三款、第三条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告华义建设集团有限公司的诉讼请求。诉讼费人民币560，690元，（含：案件受理费63，290元、保全费5000元由原告已预交、鉴定费及鉴定费用491，400元由被告预交、鉴定人员出庭费1000元由原、被告各已预交500元），由原告华义建设集团有限公司负担。
华义公司上诉的主要理由及请求是：一、一审判决认定两次鉴定均显示案涉工程存在质量问题是错误的。1、建筑科学院作出的鉴定意见只是表述工程现状，补充鉴定结论也反映案涉工程的混凝土强度符合要求，没有显示工程现状是华义公司施工造成的，一审判决认定案涉工程质量问题是华义公司造成的是错误的。2、理工大学鉴定中心的鉴定报告表述导致案涉工程发生破损现状有“条形基础高度不够、砌石灰浆强度低、基础下缺少300mm碎石垫层”的三项因素，但是华义公司没有接到垫层的任何施工图纸，与东澳公司也没有形成垫层的技术联系单，工程监理也没有关于此垫层任何口头及书面通知，华义公司没有义务施工300mm碎石垫层。鉴定机构选取4个检测点检测条形基础，3个是高度符合，对高度不够的，没有深挖就得出高度不够是错误的。“砌石灰浆强度低”是基础结构受到不均匀沉降变形反复拉伸挤压造成的砌石灰浆疏松，这是正常的。该鉴定结论表述“办公楼框架柱钢筋直径不满足设计要求”也与事实不符。鉴定人员出庭表示混凝土垫层厚度低不会造成厂房破损，不属于质量问题。综上，理工大学鉴定中心的报告有多处矛盾。两份鉴定报告都没有说明工程出现破损的原因全部是华义公司造成的，均认定“地基设计和处理不当，东澳公司使用不当”是造成工程不均匀沉降、发生破损现状的根本原因。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据《解释》第十六条确定案涉工程验收不合格，驳回华义公司的诉讼请求不正确。案涉工程已经进行验收，没有备案的原因不在华义公司，即使案涉工程存在不能验收的情况，华义公司不存在过错，不应承担责任。三、东澳公司已经实际使用案涉工程，其主张工程质量问题的抗辩，一审法院不应支持。无论办公楼还是厂房，东澳公司自接收工程后一直在使用，还安装了大型、重型设备并已经实际产生经营收益，东澳公司没有主张质量问题的权利。四、华义公司垫款施工本身就已经产生巨大损失，索要工程款及违约金有合同和法律依据。办公楼和厂房是各自独立的单体，各自沉降的程度不一样，鉴定机构没有表述厂房存在施工质量问题或存在导致厂房不均匀沉降的原因与华义公司有关，一审判决驳回华义公司主张全部工程款的请求是错误的。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判东澳公司支付工程款4，355，660元，承担违约金300万元。
在二审庭审时，华义公司补充意见为：一、东澳公司应向华义公司支付工程款4，171，434.56元（合同总价511万元＋增项141万元-已付款210万元-
东澳公司代垫费用248，565.44元）及违约金27，977，250元（合同总价511万元×3‰×365天×5年）。二、华义公司的施工无质量问题，本案工程质量缺陷与华义公司无关。1、两份鉴定报告均显示工程质量问题不是由华义公司造成的。2、理工大学鉴定中心的鉴定意见不具有法律效力，不应作为定案依据。（1）一审法院准许东澳公司申请重新鉴定是错误的。（2）理工大学的鉴定工作是无鉴定许可证下进行的。3、理工大学鉴定中心的鉴定意见提出的质量问题不能表明华义公司的施工存在质量问题或工程质量缺陷与华义公司有关。（1）华义公司不具有对300mm碎石层进行施工的义务。（2）鉴定机构只选择4个检测点检测条形基础，有3个是合格的，另1个高度不足却没有继续深挖等是错误的。（3）检测框架柱中有4根钢筋直径大于设计直径，鉴定机构没有对大于直径的钢筋进行验算是错误的，本案框架柱不是超筋柱，施工质量完全合格。（4）鉴定意见确定“毛石灰浆强度低”没有科学的检测数据和国家规范规定。4、引起工程质量缺陷的根本原因是东澳公司对地基的处理不当。（1）东澳公司私自改变科学的地基处理方法。（2）勘察测绘中心的检测报告不具有客观性与科学性，不能作为认定事实的依据。三、东澳公司已经对工程进行验收并实际使用，应当承担合同责任。四、东澳公司应支付逾期付款利息及承担拖欠农民工工资的违约责任等。
东澳公司二审答辩认为：不同意华义公司的上诉请求。一审判决在认定事实、适用法律等方面均正确，应予维持。1、案涉房屋存在着严重的质量缺陷，通过两次司法鉴定表明办公楼应该拆除重建，已经存在严重的安全隐患，厂房应该进行大规模的复修，在此情况下，东澳公司认为相关建筑物完全不具备竣工验收条件。2、通过两次司法鉴定明确指出了造成建筑物缺陷的相关原因是华义公司施工问题，华义公司无权要求剩余工程款，相反华义公司应向东澳公司承担违约责任。
陆海公司二审述称：华义公司的上诉请求与其无关。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：在二审审理过程中，陆海公司认可案涉办公楼工程和厂房工程的地基是由陆海公司施工完成的。华义公司认可案涉办公楼工程和厂房工程的基础以及基础以上主体部分等均由华义公司施工的。
理工大学鉴定中心的鉴定报告第3条勘察结果及分析第3.1办公楼载明：地基基础是建筑物最重要的组成部分，因位于地下常称隐蔽工程，进行地基基础施工要经二次严格质量检查，第一次是在地基处理结束后，由具备资质的第三方现场试验验收，并出具有法律效力的报告。检验合格后，主体施工开槽，这时进行第二次验收，要对开槽后的施工质量进行检查，一般情况由业主组织设计、监理、地勘、施工单位技术人员或单位负责人一起，对开槽后的地基地岩性、开挖深度（应开挖至300mm碎石垫层底面高程）、宽度等参数进行测量检查，是否符合设计图纸要求，若符合，签字认可，形成验收文件存档。然后工程才可进行下段施工，铺设碎石垫层，浇筑素混凝土垫层、绑扎钢筋、支模、浇筑混凝土等基础施工（这些施工应经监理人员检查认可签字），对于复合地基基础，碎石垫层是建筑基础重要的组成部分。
本院确认上述事实有二审庭审笔录及大工鉴字（2014）JD第GC057号等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，依据已查明的事实和两份鉴定报告的鉴定意见来看，案涉办公楼工程和厂房工程存在严重质量缺陷是无可争议的事实，且两份鉴定报告均认定案涉办公楼工程应拆除重建，案涉厂房进行加固修复等。在此事实情况下，华义公司是否有权向东澳公司主张剩余工程款及违约金、利息等是本案争议的焦点问题。
针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第七十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，依据已查明的事实和现有证据，华义公司主张东澳公司支付剩余工程款及违约金、利息，均无充分事实和法律依据。具体理由如下：
第一，承包人向发包人主张工程款的前提条件是其已全面履行施工义务且交付的建设工程是经竣工验收合格且无质量缺陷的建设工程，或者是质量缺陷经修复后已通过竣工验收合格的建设工程。本案中，依据已查明的事实，华义公司是案涉办公楼工程和厂房工程的施工人，其依法依约均应向东澳公司交付经验收合格且无质量问题的建设工程。然而，前述两项工程业经建筑科学院和理工大学鉴定中心的先后两次司法鉴定，认定案涉办公楼工程应拆除重建，案涉厂房存在严重质量问题，需要拆除南山墙并进行加固修复。因此，在案涉厂房的严重质量问题未经修复且验收合格前，一审法院一并驳回华义公司向东澳公司主张案涉办公楼和厂房的剩余工程款和逾期付款违约金等的诉讼请求，并无不妥。
第二，根据《解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。也就是说，发包人在建设工程的合理使用寿命期内向施工人主张其对工程地基基础和主体结构的质量承担民事责任，不以发包人是否实际使用未经竣工验收的工程为限。本案中，从两份司法鉴定的鉴定意见来看，案涉办公楼工程和厂房工程存在着基础工程和主体结构质量问题（如：条型基础高度不足、砌石灰浆强度低、基础下缺少300㎜碎石垫层等）。因此，华义公司以东澳公司已经使用案涉办公楼工程和厂房工程为由，要求东澳公司继续支付剩余工程款及违约金等，无事实和法律依据。
第三，尽管华义公司对前述案涉两次鉴定意见提出异议并辩称建筑科学院的鉴定意见只是表述工程现状，补充鉴定结论也反映案涉工程的混凝土强度符合要求，没有显示工程现状是华义公司施工造成的；理工大学鉴定中心的鉴定意见存在多处矛盾之处。但是针对建筑科学院的鉴定意见，因该鉴定意见已明确案涉办公楼工程和厂房工程存在严重质量缺陷，而华义公司正是此两项工程的承包人和施工人，理应对工程质量承担法律责任，故华义公司对该鉴定意见提出的抗辩理由，无事实和法律依据。针对理工大学鉴定中心的鉴定报告，因华义公司没有提供充分证据以证明该鉴定报告存在着程序上或实体上的严重违法情形，又因华义公司在二审审理过程中自认案涉两项工程的基础工程由华义公司施工完成，且该鉴定报告载明铺设碎石垫层是建筑基础重要的组成部分。故华义公司作为专业施工人理应对此知悉并履行此项施工义务，其辩称对此没有施工义务，无事实和法律依据。因此，华义公司依法应承担举证不能的法律后果，一审判决采信前述两份鉴定意见，于法有据。
第四，尽管华义公司在二审审理过程中提供岩石工程勘察报告，拟证明东澳公司没有按勘察报告建议对案涉办公楼工程和厂房工程的地基进行处理，导致地面沉降的责任在东澳公司；提供十一张施工现场照片、一张检测点条形基础高度照片和理工大学鉴定中心出具的鉴定报告第32页条形基础施工图纸，拟证明案涉两项工程的条形基础满足设计要求，毛石灰浆已经按规范施工以及理工大学鉴定中心认定条形基础高度不够是错误的；提供勘察测绘中心出具的检测报告附件一检测点平面布置图，拟证明检测报告在办公楼地基处未有触探点，没有对办公楼地基进行检测，该检测报告结论不正确等。但是由于从案涉两份鉴定报告来看，案涉工程产生变形破坏的原因有三，华义公司施工的案涉办公楼工程和厂房工程的基础和主体工程存在严重施工质量缺陷和案涉厂房内机加工设备基础未采取减震、隔震措施等各为原因之一，案涉工程地基条件复杂，不适宜作独立基础是另一原因。又由于该鉴定意见已经指出三点原因均为引起案涉工程现有严重破坏的重要原因，缺少任一条件均不会导致案涉工程现有破坏现象。因此，华义公司以岩石工程勘察报告来辩称案涉工程地面沉降的责任全在东澳公司，没有充分事实和法律依据。此外，华义公司提供的十一张照片中均没有时间信息，无法确认拍摄时间，且除第一张只是显示华义公司承建东澳公司工程项目部入口处影像外，其余十张照片以及另一张检测点条形基础高度照片均未直接显示案涉工程的相关信息。因此，华义公司提供的前述证据，无法客观且直接证明其抗辩主张，其应承担举证不能的法律后果。
关于华义公司上诉补充意见提出理工大学鉴定中心的鉴定工作是无鉴定许可证下进行的，不具有法律效力，不应作为定案依据一节。本院认为，该次鉴定程序的启动是一审法院依据东澳公司申请，通过本院依法在辽宁省司法厅公布的具有司法鉴定资质的机构中选定理工大学鉴定中心作为本案司法鉴定机构，并依法予以委托。因此，华义公司的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
关于华义公司上诉补充意见要求东澳公司承担逾期付款利息及承担拖欠农民工工资的违约责任等一节。本院认为，根据《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。由于华义公司此项诉请是在二审审理过程中提出的，在一审审理中并未提出，且各方对此亦达不成调解，因此，本院对此不予以审理，华义公司可另行诉讼。
综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，华义公司的上诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63，290元（上诉人已预交），由华义建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年五月十八日
书 记 员 夏丽娜