辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民一终字第00155号
上诉人（原审原告）：荣海军。
委托代理人：辽宁平成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台安炭素有限责任公司。
法定代表人：汪洪波，该公司董事长。
委托代理人：潘艳飞，该公司职工。
原审原告荣海军与原审被告台安炭素有限责任公司劳动争议纠纷一案，台安县人民法院于2015年1月19日作出（2014）鞍台民一初字第00286号民事判决，荣海军不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，并于2015年4月17日公开开庭审理了本案，上诉人荣海军及其委托代理人李向双，被上诉人台安炭素有限责任公司的委托代理人潘艳飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荣海军一审诉称：我自2003年10月开始在被告台安炭素有限责任公司工作。2012年7月25日15时30分左右，我在七米高的平台上为卷扬机排除故障时，不慎坠落摔伤，我受伤后住进台安县恩良医院，治疗29天，诊断为右锁骨骨折、左小腿组织撕伤、胸间闭合性损伤、双侧肋骨骨折、双侧血胸、双肺挫伤、T10骨折胸椎多发横突骨折、头面部外伤、颈部外伤、右锁骨切开复位内固定术。此后，转入中国人民解放军第三0九医院住院23天，好转出院。2012年10月26日，台安县人力资源和社会保障局认定我为工伤，并于2013年10月13日对我的伤残等级评定为八级伤残，此后，我多次找到被申请人单位要求给付我伤残的相关费用，但双方一直没有达成协议，我于2014年9月向台安县劳动和人事仲裁委员申请仲裁，台安县劳动和人事仲裁委员会于2014年11月20日下发仲裁裁决书，但原告认为裁决的损失赔偿不符合法律规定，故依法向台安县人民法院提起诉讼，要求被告给付我经济损失总计为336，011.25元。具体如下：1、我与被告解除劳动关系，被告应付我经济补偿金：4108.33元／月＊12月=49，299.96元；2、停薪留职工资4108.33元／月＊12月=49，299.96元；3、一次性伤残补助金（11个月本人工资）：4108.33元／月＊11月=45，191.63元；4、一次性工伤医疗补助金（11个月社会平均工资）：4892元／月＊11月=53，812.00元；5、一次性劳动就业补助金（16个月本人工资）：4108.33元／月＊16月=65，733.28元；6、护理费：95.88元／天＊150天＊2=28，764.00元；7、伙食补助费：50.00元／天＊52天=2600元；8、交通费：1609.00元；9、医疗费30.50元；10、胸骨二次手术费：26，000元；11、锁骨二次手术费：13，670.92元（医疗费：7687.22元，误工费：3149.6元，护理费：1534.18元，伙食补助费：800元，交通费：500元）。
被告台安炭素有限责任公司一审辩称：1、原告要求与我方解除劳动关系，我方不同意给付经济补偿；2、停薪留职工资我方同意给付至伤残等级鉴定时间为10个月，每月原告工资为2750元计算；3、一次性伤残补助金我方同意按原告每月工资2750元计算11个月；4、一次性工伤医疗补助金我方同意每月按3315.83元计算11个月；5、一次性劳动就业补助金我方同意按原告工资2750元计算16个月；6、护理费我方同意每天95.88元，按52天计算；7、伙食补助费我方同意给付1320元；8、交通费1609.00元我方同意给付；9、医疗费30.50元我方同意给付；10、胸骨二次手术费26，000元我方同意赔偿；11、锁骨二次手术费医疗费7687.22元没有意见，误工费我方不同意重复计算，护理费按服务业标准计算，伙食补助费我方同意以上标准计算，交通费我方同意给付300元。
一审法院审理查明：原告荣海军系被告台安炭素有限责任公司职工，双方签订了劳动合同，工种为炉工，平均月工资为2750元。被告为原告参加了基本养老、工伤、生育、失业保险。2012年7月25日15时30分左右，原告在七米高的平台上为卷扬机排除故障时坠落摔伤，当日住进台安县恩良医院治疗29天，诊断为右锁骨骨折，左小腿组织撕伤，胸间闭合性损伤，双侧肋骨骨折，双侧血胸，双肺挫伤，T10骨折胸椎多发横突骨折，头面部外伤，颈部外伤，右锁骨切开复位内固定术，特级护理3天，一级护理13天，二级护理13天，医疗费由被告付清。出院医嘱卧床休息一个月。
2012年11月13日，原告转入中国人民解放军第三0九医院住院23天，行胸椎骨折畸形、锁骨骨折术后手术，一级护理1天，二级护理22天，住院期间医疗费由被告付清。出院医嘱：术后进行抗感染及脱水、消肿、止痛对症；术后2周拆线；佩戴支具3个月下地活动，进行功能锻炼；术后1个月门诊拍片复查；不适随诊。
2014年12月8日，原告住进台安县恩良医院行右锁骨骨折术后取出固定物术，住院16天，二级护理16天，支付医疗费7687.22元。出院医嘱：3个月内避免过早过度持重活动，定期待查，病情有变，及时来诊。
另查，自2012年8月至2014年9月，被告共支付原告26个月基本工资总计36，750元，伤后原告向被告借款6000元。
2012年10月26日，台安县人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2013年10月13日对原告的伤残等级评定为八级伤残。2014年9月原告向台安县劳动和人事仲裁委员申请仲裁，台安县劳动和人事仲裁委员会于2014年11月20日下发仲裁裁决书，裁决被告向原告一次性支付48，875.93元，原告认为裁决的损失赔偿不符合法律规定，于2014年12月1日提起诉讼，要求与被告解除劳动关系，要求被告给付经济损失总计为336，011.25元。原告的经济损失有：1、医疗费7725.72（7687.22＋38.5）元；2、一次性伤残补助金，其标准为11个月本人工资即2750元／月＊11月=30，250元；3、一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资做为计发基数，2011年鞍山地区职工月平均工资2789.08元，八级伤残为11个月即2789.08元／月＊11月=30，679.88元；4、一次性伤残就业补助金的计发数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资，八级伤残为16个月本人工资即2750元／月＊16月=44，000元；5、护理费标准原告同意按95.88元／天计算，原告三次入院，一级护理为17天为3259.92（95.88元／天＊17＊2）元，二级护理为51天为4889.88（95.88元／天＊51）元，医嘱佩戴支具3个月下地活动酌情二级护理为8629.2（95.88元／天＊90）元。计16，779元。7、伙食补助费：50元／天＊（52＋16）天=3400元；8、交通费：1609＋300=1909元；9、停工留薪期间原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月即2750＊12=33，000元。以上总计为人民币167，743.60元，扣除被告已支付原告工资36，750元、借款6，000元，剩余124，993.60元。
一审法院认为：职工因工作遭受事故，享受工伤医疗待遇。原告系被告处工伤职工，被告应支付原告治疗期间发生的医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资。原告已确认工伤等级，被告应支付原告一次性伤残补助金，其标准为11个月本人工资。原告要求与被告解除劳动关系，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资做为计发基数，八级为11个月，一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资计算，八级为16个月。关于原告主张其于2012年1、2、3月份放假，其工资不应计算在伤前12个月平均工资内，而2012年7月25日受伤，应将该工资计算在内一节，经查，原告于2012年1、2、3月份正常上班，且领取工资，7月份工资原告受伤时被告还未发放，故对原告这一主张，原审法院不予支持。关于原告主张其受伤前平均工资应按2012年6、7、8月平均工资4108.33元计算，不应按被告主张2011年7月至2012年6月12个月平均工资计算一节，经查，原告伤前12个月平均工资为2750元，原告主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于原告主张经济补偿金一节，经查，原告主张与被告解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故对这一主张原审法院不予支持。关于原告主张二次手术费26，000元一节，因属于未发生的费用，故原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：被告台安炭素有限责任公司向原告荣海军支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费等费用总计124，993.60元。限本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告台安炭素有限责任公司承担。
荣海军上诉的理由及请求是：1、上诉人在被上诉人单位连续工作十二年时间，由于上诉人身体残疾，不能再从事中体力劳动，双方只能解除劳动关系，被上诉人也同意双方解除劳动合同，为此，依据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十六条、第四十六条的规定。双方协商解除劳动关系的，被上诉人应该给上诉人一次性支付经济补偿，一审法院对此项请求不予支持错误。2、一审法院认定上诉人的平均工资为2750元错误，上诉人受伤时间是2012年7月25日，我当月的工资为3940元，这个月的工资是我受伤前的工资，应该计算在我工作12个月的平均工资之内，而一审法院将2011年7月份的2711元计算在十二个月之内是错误的，违背了工伤赔偿就高不就低的原则。此外，上诉人认为2012年1月至3月份职工放假，因上诉人在单位值班，每个月只发了生活费，计算平均工资时，不应该将放假期间生活补助计算在内，一审计算显失公平。3、一审法院以2011年鞍山地区职工月平均工资2789.08元计算一次性医疗补助金数额错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三十五条规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案一审开庭的时间是2015年1月16日，上一年度（2014）鞍山市职工月平均工资为4892元，上诉人的工伤医疗补助金应为53，812元。四、有关二次手术的费用26，000元的诉讼请求，一审法院不予支持错误。一审中，上诉人向法庭提供了中国人民解放军第三〇九医院的门诊病历，该病历证明胸椎手术需要治疗费用2万至3万元，上诉人要求的数额是在该范围之内，应当予以支持。故诉至二审法院，请求：1、撤销一审判决，对该案进行改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。
台安碳素有限责任公司二审答辩认为：服从原审判决，但一次性工伤医疗补助金我们同意按照2013年的标准计算，我们为上诉人缴纳了工伤保险，这部分由工伤保险出，保险给多少，我们给多少。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。被上诉人已被认定工伤，并经鉴定为八级伤残，被上诉人应当按照《工伤保险条例》的规定，享受八级伤残的工伤待遇。本院对原审法院确认的工伤保险待遇中，双方当事人无争议的部分予以维持。
关于上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金一节。劳动者在无法定事由的情况下提出与用人单位解除劳动合同关系的，不符合法定的支付经济补偿金的情形。上诉人一审期间认可系其主张与被上诉人解除劳动合同关系，二审期间又主张系用人单位提出解除双方劳动合同关系的，上诉人的主张前后矛盾，且二审提供的赔偿明细表未能证明系被上诉人提出解除双方劳动合同关系。故上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张其平均工资应当将发生工伤事故当月工资计算在内，且应扣除2012年1月至3月工资再进行计算一节。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。”之规定，上诉人在2012年7月遭受事故，原审依据上诉人2011年7月至2012年6月的12月工资计算其平均工资符合法律规定，并无不当，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人主张应以2014年度鞍山市职工月平均工资4892元为基数计算其一次性医疗补助金一节。一次性工伤医疗补助金应按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，其中“上年度”系指劳动者与用人单位解除劳动合同关系时的上一年度。被上诉人支付上诉人工资至2014年9月，上诉人于2014年10月提起劳动争议仲裁，双方此时已经解除劳动合同关系，故应以2013年度鞍山市职工月平均工资3315.83元为基数计发一次性工伤医疗补助金，被上诉人对此亦予以认可。故原审认定被上诉人以2011年度鞍山市职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金共计30，679.88元不当，本院予以纠正。据此，被上诉人应当支付上诉人一次性工伤医疗补助金36，474.13元（3315.83元×11个月=36，474.13元）。
关于上诉人主张被上诉人支付二次手术费用一节。因该费用现尚未实际发生，故上诉人现在予以主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销台安县人民法院（2014）鞍台民一初字第00286号民事判决；
二、被上诉人台安碳素有限责任公司于本判决生效后10日内支付上诉人荣海军各项工伤保险待遇总计130，787.85元；
三、驳回上诉人荣海军的其他诉讼请求。
如果被上诉人台安碳素有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由台安碳素有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 迪
审 判 员 富春玖
代理审判员 张 彤
二〇一五年六月十五日
书 记 员 薄李娜