山东省武城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民初字第738号
原告芦文学，男，1984年生，汉族，住山东省陵城区。
委托代理人张书俊，山东弘正兴律师事务所律师。
被告张吉伟，男，1986年生，汉族，住山东省武城县。
被告马存兵，男，1974年生，汉族，住山东省武城县。
委托代理人王少杰，山东雁镇律师事务所律师。
原告芦文学与被告张吉伟、马存兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时原告芦文学及其委托代理人张书俊，被告张吉伟到庭参加了诉讼。因原告申请追加马存兵为被告，本院依法予以准许。第二次庭审时原告芦文学及其委托代理人张书俊，被告张吉伟，被告马存兵的委托代理人王少杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告芦文学诉称，原告系被告雇员，在被告承包的工地上从事施工工作，原告于2014年11月9日下午在武城县贝州集团对过鲁权屯工地施工干活时，从架子上摔落下来受伤，后期又去济南市齐鲁人民医院、济南市山大医院复查治疗，原告已构成三个十级伤残。两被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告要求被告支付医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残补助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计244538.54元。因马存兵系本案的发包方，马存兵明知张吉伟没有建筑施工资质，但却将工程发包给张吉伟，存在相应的过错，张吉伟自己没有相应资质，且在施工过程中未尽到安全保障义务，致使提供劳务方芦文学受到人身损害。
被告张吉伟辩称，原告确实是在给其干活过程中受伤的，具体受伤的原因是架子倾倒，砸到了原告的头上。架子上本来有三人施工，工地上都配有安全措施，按照正规操作程序，是用绳子将架子固定住，但原告为了省事，没有栓绳子。原告受伤后，被告为其在武城县人民医院垫付了医药费6万余元。
被告马存兵辩称，一是本案原告芦文学的雇主是被告张吉伟，被告马存兵不是原告的雇主，因此被告马存兵不是适格被告。我国侵权责任法没有规定发包人在承包人没有相应资质的情况下承担侵权责任，不再适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。二是原告应当自己承担全部责任。原告作为成年技术工人没有固定好可移动建筑架子，完全是因为其自身的疏忽大意造成，自身存在严重过错，应当承担全部责任。
经审理查明，原、被告争执的焦点：一是原告要求被告张吉伟赔偿各项费用244538.54元是否有事实和法律依据；二是原告要求被告马存兵承担连带赔偿责任是否有事实和法律依据。
原告为证明自己的主张向本院提交了八份证据，证据一是武城县人民院、德州市人民医院、德州市中医院作出的诊断证明书，证明原告芦文学的住院病情诊断情况；证据二是住院病案三份，证明原告在上述医院住院治疗的过程、天数、用药等综合情况。证据三是山东大学第二医院门诊病历一份，证明原告颅脑损伤及癫痫情况；证据四是山东第二医院检测报告一份证明原告脑电图异常；证据五是司法鉴定书一份，证明原告的伤残等级、务工时间、护理天数、护理时间、营养期限、后续治疗等；证据六是医疗费用单据一宗，证明原告住院治疗的花费；证据七是各项费用单据一宗，证明原告因损伤造成的各项损失费用；证据八是护理人员即原告的父亲芦佩勇、原告的叔叔芦佩新两人的身份证复印件，证明意图是原告住院期间由两人护理，出院后由原告的父亲一人护理。
被告马存兵为证明自己的主张向本院提交了五份证据：证据一是被告马存兵的身份证复印件一份，证明其身份情况；证据二是证人马书新的身份证；证据三是关于证人马书新的调查笔录。证据四是马存兵与张吉伟所签订的合同，证明被告马存兵已将工程发包给张吉伟，承揽工程内容为钢结构及彩钢瓦工程安装，地基以上的所有工程为钢结构工程。同时证明该合同明确约定，发生安全事故由乙方自行承担，该合同明确约定马书新受马存兵委派负责本工程的监督。证据五是照片两张，证明张吉伟工地所使用的架子是可移动的铁管架子，该照片显示，固定绳为闭锁状态，工地不是固定的脚手架，是可移动的，能够层层累加，绳子没有捆绑。
被告张吉伟没有向本院提交证据。
第一次庭审时，原告申请证人李德河、王世远出庭作证。李德河，男，汉族，1967年生，住山东省陵城区。与原告是邻居，与被告没有关系。其出庭作证证明原告出事之后，其拉着原告的父亲芦佩勇、王世远一起找到被告张吉伟协商过。王世远，男，汉族，1974年生，住山东省陵城区，与原告系同村村民，与被告没有关系。其出庭作证证明原告出事当天晚上，其开车送原告的父亲去的武城县人民医院，后来又拉原告的父亲找被告张吉伟协调过两三次。被告张吉伟对上述两证人的证言无异议。
第二次庭审时，被告马存兵申请证人马书新出庭作证。马书新，男，1972年生，汉族，住山东省武城县，系被告马存兵雇工，与原告芦文学及被告张吉伟无关系。其出庭作证证明受雇于被告马存兵负责工地上的质量监督，事发当时其没在现场，在北面听到声音后就赶了过来，当时看到施工的架子倒了，原告摔倒在地上，后被送往医院。当时拍了两张照片。原告对该证人证言真实性无异议，发表意见称不能证明被告马存兵的证明意图。被告张吉伟对该证人证言无异议。
质证过程中，被告张吉伟对原告所提供的证据综合质证称，对于除原告在武城县人民院治疗的情况之外的证据不清楚。对被告马存兵所提供的证据没有异议。
被告马存兵对原告所提供的证据一、证据二、证据三、证据四的证实性无异议，但与被告马存兵没有关系。对证据五有异议，认为该鉴定是原告单方委托，程序不合法，不能作为证据使用，对其真实性和关联性均有异议。对证据六中的德州市人民医院的收费票据真实性无异议，但对德州市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单，因不是医疗费单据，对其真实性、关联性均有异议。对证据七中的第二、四、五、六、十、十二页中的单据，因非正式票据，对其真实性和关联性有异议，对第三、八、九、十一页中的票据真实性无异议，但与被告马存兵无关。对第十三页有异议，不是票据。对证据八中的两份身份证复印件有异议，认为该两份证件无法证实二人确系护理人员。
原告芦文学对被告马存兵提交的证据一、证据二没有异议。对证据三的调查笔录应以庭审证言为准，该证言不能证明被告马存兵的证明意图，但可以说明事发后证人赶到现场所看到的情况，事发时，证人作为工程监督人员，没有在现场。对证据四真实性无异议，被告马存兵明知被告张吉伟没有相关资质，仍与其签订该合同。对证据五应当提供照片原始载体。
综合以上证据及各方当事人的意见本院依法查明以下事实，2014年4月10日，被告马存兵将自己工厂的厂房工程发包给被告张吉伟，约定由被告张吉伟承包厂房的钢结构及彩钢瓦工程安装。原告受雇于被告张吉伟，在上述工程工地上为其提供劳务，每天按150元计算劳动报酬。2014年11月9日，原告芦文学在施工过程中，由于施工所用的架子发生倾倒，将原告砸伤。原告受伤后，随即住进武城县人民医院住院治疗，经医生诊断为颅脑损伤（蛛网膜下腔出血），2014年11月20日出院，期间的医疗费由被告张吉伟垫付。当日转入德州市人民医院住院治疗，经医生诊断为：1、脑挫伤伴蛛网膜下腔出血；2、皮肤裂伤（前额），2014年12月7日出院。当日转入德州市中医院住院治疗，经医生诊断为：1、蛛网膜下腔出血；2、小脑性共济失调；3、癫痫。2015年1月7日出院。2015年4月3日，原告在山东大学第二医院对肝肾糖脂、血常规、血沉、脑电图等进行化验检测。2015年5月19日，原告自行委托德州德弘法医司法鉴定中心对伤残程度进行了鉴定，2015年5月22日，德州德弘法医司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》和《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出了《德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书》，鉴定意见为：1、被告鉴定人芦文学道路交通事故致脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血。（1）遗留共济失调，构成交通事故X级伤残。（2）遗留语言障碍，构成交通事故X级伤残。（3）遗留癫痫，构成交通事故X级伤残。2、被鉴定人芦文学需长期服抗癫痫药物治疗。3、被鉴定人芦文学以上损伤的误工时间为270日，营养期限为90日，护理90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。被告马存兵对该鉴定意见质证称原告自行委托，不符合法定程序，不予认可，但其未提供证据证明该鉴定意见存在以下情形：该鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等。因此本院依法认定该鉴定意见的证据效力。
原告芦文学请求的赔偿项目为：医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等。
关于医疗费。原告证据七中的第1页、第4页、第5页、第6页、第10页、第12页中的药品收据共计5101元，非正式票据，被告马存兵亦不予认可，原告无法证明其真实性、关联性，本院不予采信。原告在德州市中医院住院期间的医疗费31675.52元，通过新型农村合作医疗渠道报销6203.04元，自费承担25472.48元。综合原告的证据及各方的质证意见，本院依法认定其医疗费损失为56879.54元（28536.34元＋479.84元＋669.35元＋5.5元＋350.63元＋137元＋396.56元＋586.34元＋92.5元＋153元＋25472.48元）。
关于误工费。原告未举证证明其有固定收入，亦未举证证明其近三年的平均收入，根据山东省统计局统计，2014年度建筑业年平均工资为61612元，日平均工资为168.8元，原告主张按照150元／天计算，被告张吉伟作为其雇主予以认可，本院依法予以支持。参照德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见，其误工时间为270天。故其误工费应为40500元，即150元／天×270天。
关于护理费。原告未举证证明护理人员的收入状况。其所主张的护理人员均为农村户口，2014年度山东省居民人均可支配收入20864元。参照德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见，原告芦文学需护理90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。故其护理费应为8517.08元（20864元÷365天×59天×2人＋20864元÷365天×31天）。
关于营养费。结合被告的伤残程度，同时参照医疗机构和德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见，本院酌定原告的营养费为2700元（30元×90天）。
关于住院伙食补助费。参照国家机关工作人员一般出差伙食补助标准，按照100元／天计算，其住院伙食补助费应为5900元（100元×59天）
关于鉴定费。根据原告提供的由德州德弘法医司法鉴定中心出具的鉴定费收款收据，原告的鉴定费损失为1900元。
关于交通费。原告未向本院提供关于交通费的正式票据，但鉴于原告支出交通费的合理性和必要性，本院酌定原告的交通费损失为1000元。
关于精神损害抚慰金。结合原告的伤残程度，同时参照医疗机构和德州德弘法医司法鉴定中心的司法鉴定意见，本院酌定原告的精神损害抚慰金为2000元。
关于伤残赔偿金。因原告的户籍为农村户口，伤残赔偿金应按照农村标准计算。同时参照德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见，原告构成三个十级伤残。2014年度山东省农村居民人均纯收入为11882元。原告的伤残赔偿金为33269.6元（11882元×20年×（10%＋2%＋2%）］。
以上费用共计152666.22元（56879.54元＋40500元＋8517.08元＋2700元＋5900元＋1900元＋1000元＋2000元＋33269.6元）
另查明，据山东省统计局统计，2014年山东省居民人均可支配收入2014年度山东省农村居民人均纯收入11882元，农村居民人均消费支出7962元。农、林、牧、渔业平均年工资42788元；建筑业平均年工资61612元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告张吉伟雇请原告芦文学以提供劳务的方式进行工作，并按天计付劳动报酬，原告接受被告的指示、安排进行工作，双方之间形成劳务法律关系。原告芦文学作为完全民事行为能力人，应当按照安全生产规范开展施工活动，并对自身人身安全采取必要的注意措施，因其未尽到合理的安全注意义务，自身存在一定过错，故对其自身的损失应当承担20%的责任份额。被告张吉伟作为接受劳务的一方，其本身无施工资质且疏于管理，在工作中未提供充分的安全生产条件，对提供劳务一方缺乏必要的岗前培训，最终导致安全生产事故的发生，对原告的损失应承担80%的责任份额。涉案厂房系由被告马存兵发包给被告张吉伟，被告张吉伟未取得关于钢结构厂房的施工资质，且被告马存兵未尽到合理的审查义务，自身存在一定过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故被告马存兵应与被告张吉伟承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告张吉伟赔偿原告芦文学医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金等各项经济损失共计122132.98元，于本判决生效后十日内履行。
二、被告马存兵对上述给付义务承担连带赔偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4968元由原告芦文学负担2742.66元，由被告张吉伟、马存兵负担2225.34元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 阚东广
审 判 员 李文桥
人民陪审员 郭保军
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 王雪晴