重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第06290号
上诉人（原审原告）廖维华。
委托代理人黄亨华，重庆市綦江区三江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘文运。
委托代理人刘映雄。
上诉人廖维华因与被上诉人刘文运物权保护纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第04186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：廖维群原系石角镇某某村6组村民，刘某系被告刘文运弟弟。1988年，刘某与其妻李中方（又名李中芳）因修建房屋，需占用廖维群位于蔑匠沟（也称密匠沟）坝子足一块承包地的一部分。经与廖维群口头协商，刘某、李中方用土和部分现金调换了廖维群该承包地靠上面土坎边上的部分。调换的土地，刘某、李中方用于修建了一层畜圈，顶上作为住房的地坝。刘某、李中方还在地坝左边边缘修建了梯步便于进出。所调换的廖维群土地在梯步边尚有一部分荒芜未使用，刘某对齐修建的房屋坝子边缘掏挖了一小土沟并埋好条石块为界。2004年12月10日，廖维群作为甲方，廖维华作为乙方签订了《土地互换协议书》，廖维群将廖维华坝子边（即调换给刘某、李中方剩下部分）的承包地0.96亩再调换给廖维华长期管理耕种。2010年，当地农村土地重新登记确权的时候，该块土地登记到廖维华名下，确认地块名称为密匠沟屋当门，面积1.92亩（原面积0.96亩），四至中有写到“李中芳屋下边”。刘某、李中方调换给廖维群的土还登记在自己名下，未变更登记给廖维群，但调换后即由廖维群耕种，现在由廖维华在管理使用。2013年8月前后，刘某、李中方房屋复垦，主管部门分别绘制了农村建设用地复垦项目现状图和农村建设用地复垦项目竣工图，图中虚线部分即最初拟定的复垦范围，包含了房屋梯步和旁边的部分荒地。之后，刘文运于2014年1月左右，在房屋梯步边的荒地上修建了内棺（空坟墓）一座备用。2014年11月，廖维华认为刘文运所修内棺占用了自己的土地，乃诉至一审法院，请求拆除刘文运非法修建的坟墓，并将廖维华田内的弃土石运走，回复原样耕种。
一审法院认为，民事主体合法的民事权益应受法律保护。廖维华与刘文运争议的焦点是刘文运修建坟墓时是否占用了廖维华的土地。民事诉讼当事人应当遵循“谁主张、谁举证”的原则，廖维华要求刘文运拆除非法修建的坟墓的前提是有侵占其土地的事实。从本案查明的情况来看，虽然刘某与廖维群调换土地时系口头约定，但双方调换土地既未影响他人合法权益，也未违反法律强制性规定。刘某调换土地修建房屋后，房地产主管部门还核发了产权证书，双方调换土地的行为事实上也得到认可。刘某农村建设用地复垦项目现状图及农村建设用地复垦项目竣工图，与照片、证人证言和调查笔录相印证，可知刘文运所修坟墓主要在刘某坝子梯步旁边的荒地范围，坟墓前面部分紧邻廖维华土地处所占用的是其弟弟刘某调换廖维群土地建房后剩下的部分。廖维群2004年12月10日与廖维华签订《土地互换协议书》约定的是之前调换给刘某后余下的0.96亩，廖维华《农村土地承包经营权证》上该地块四至所写“李中芳屋下边”就是刘某、李中方房屋靠廖维华土地的坝子边，并未载明该地块这一方向超过坝子边线尚有土地。刘某、李中方调换给廖维群的土未变更登记给廖维群，现在由廖维华在管理使用，说明廖维华应当知晓之前调换土地的情况。未作变更登记不能否认双方调换土地的事实。廖维华未举示充足证据证实刘文运所修建的坟墓占用了其土地，亦未举示证据证实刘文运有弃土石堆放在其土地内，对其要求刘文运拆除非法修建的坟墓、并将廖维华田内的弃土石运走、回复原样耕种的主张，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告廖维华的诉讼请求。本案案件受理费40元，由原告廖维华负担（已交纳）。”
廖维华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判拆除刘文运非法修建的坟墓，并恢复廖维华耕地田块的原状；2.一、二审诉讼费用由刘文运承担。主要事实和理由为：1.一审判决违反法定程序，导致本案判决结果明显不公。（1）一审法院让第一次已经出庭作证的证人刘某再次出庭作证，推翻其第一次证言。（2）第一次庭审结束后，刘文运根据第一次庭审情况，重新针对廖维华的主张，组织证人宋某出庭作证。（3）刘某系刘文运的亲兄弟，宋某系刘文运的亲舅弟，两名证人均与刘文运有利害关系，所作的证人证言明显偏向刘文运，人民法院应不予采信。2.一审判决认定事实错误，缺乏事实依据。根据廖维华的农村土地承包经营权证，刘某的房屋四至界畔与廖维华的田之间是没有空地的，没有所谓的水沟。而现在存在的水沟是廖维华将水田改种干田后形成的。
刘文运答辩称：1.刘文运于2014年1月按照农村风俗在本社蔑匠沟坝子足刘某房子侧面占用非耕地修建坟墓一座，占地面积15平方米左右，包括附属用地在内，并于当月完工。2.刘文运建坟没有占用廖维华的包产地，建坟所形成的废弃土也没有堆放在廖维华的承包地内。建坟地点是刘某的部分宅基地、附属用地以及部分集体荒地。3.1988年刘某修建房屋时要占用廖维群的土地，经双方协商同意，刘某用自己的承包地调换，并给予廖维群500元的现金补偿。刘文运所建坟墓没有超出刘某原调地范围。在此处建坟，国土部门已在刘某复垦土地中扣除20个平方作为刘文运建坟占地所用。4.现在在农村建坟占地并不需要经过审批。5.刘文运将坟墓建好后，廖维华向国土部门举报反映刘文运未经批准非法占用耕地建坟，相关国土部门亦到现场进行了调查取证、拍照，到现在为止，相关国土部门并未对刘文运建坟一事进行任何处罚，这正好可以说明建坟和建坟的大小是在合理之中的。
在二审审理过程中，廖维华向本院提交黑白照片四张，并申请证人廖某出庭作证。廖维华拟通过上述新证据及证人证言证明其上诉请求成立。刘文运质证后对照片的真实性无异议，但认为照片和证人证言并不能证明刘文运侵占了廖维华的承包地。
庭审后，本院对争议地点进行了现场查勘，并听取了双方当事人陈述和当地居民陈述。
本院二审查明的基本事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据现场查勘情况和诉争田块边坡走势，刘文运所修坟墓内棺主要是在刘某房屋梯子旁边的边坡荒地范围内。而在内棺之前，刘文运修有两级堡坎，该两级堡坎是刘某修建房屋时所修或是刘某房屋确定复垦后所修，进而涉及刘文运是否占用廖维华承包的水田，双方对此争议较大。本案中廖维华的《农村土地承包经营权证》载明其在密匠沟屋当门的承包地的四至界限为“东：廖维华坝边；西：李中芳屋下边；南：刘文英土壁；北：大路右边”，在刘某证明房屋下边地基沿伸线范围内均属与廖维群调地后刘某的土地范围，而廖维群已去世且无边界情况下，廖维华《农村土地承包经营权证》中密匠沟屋当门的承包地的西至界限“李中芳屋下边”应属边界不明。廖维华举示的《重庆市綦江区石角镇天坪等（3）个村农村建设用地复垦项目竣工图Ⅱ-3-10》属于确定复垦范围的证据，并非属于确认承包地权属地界的证据，故仅凭该证据不能当然认定刘文运所修坟墓及前面堡坎所占土地占用了廖维华的承包地。在现有证据情况下，廖维华所主张的侵权事实依据不足，其请求依法不应得到支持。根据本案双方陈述及前述分析，本案双方的侵权争议实质是廖维华、刘文运对廖维华在密匠沟当门的承包地的四至界限存在争议，双方可就此向乡级或县级人民政府反映，由相关政府部门予以明确。廖维华在二审中提交的黑白照片，因刘文运对其真实性并无异议，本院对此予以采信。但这四张黑白照片和证人廖某的证言并不足以证明廖维华的上诉请求成立。
综上所述，上诉人廖维华的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人廖维华负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一五年十一月二日
书 记 员 蒋 茜