湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑初字第40号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人梁某某，男，1966年9月5日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，医疗卫生辅助服务人员，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押在湖南省新宁县看守所。
辩护人顾国君，湖南威仪律师事务所律师。
辩护人李居庭，系被告人梁某某之胞兄。
被告人李某某，女，1964年10月16日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，农民，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2015年2月15日经新宁县人民检察院决定对其取保候审，经本院决定于2015年4月7日对其取保候审。现在其住所地。
辩护人刘方平，新宁县法律援助中心律师。
被告人李某甲，女，1972年4月5日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，农民，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月22日经新宁县公安局决定对其取保候审，经本院决定于2015年4月7日对其取保候审。现在其住所地。
辩护人伍铜球，湖南南天律师事务所律师。
被告人肖某某，女，1975年12月5日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，农民，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月15日被新宁县公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。同年7月18日经新宁县公安局决定对其取保候审，经本院决定于2015年4月7日对其取保候审。现在其住所地。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检公诉刑诉（2015）33号起诉书指控被告人梁某某、李某某、李某甲、肖某某犯非法经营罪，于2015年3月30日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员李代耀出庭支持公诉，被告人梁某某及其辩护人顾国君、李居庭，被告人李某某及其辩护人刘方平，被告人李某甲及其辩护人伍铜球，被告人肖某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控：
2013年3月至2014年5月，被告人梁某某在自己家中及租用被告人肖某某娘家二楼，采用电话、传真形式非法吸收他人投注，非法进行地下六合彩经营。其中2014年5月13日案发当晚第56期非法吸收他人投注金额165875元，第55期非法吸收被告人李某某投注金额75630元，第53期非法吸收被告人李某某投注金额77760元。案发后，被告人积极举报他人犯罪行为，具有一般立功表现。
2012年至2014年5月，被告人李某某在自己租房内采用电话、传真形式非法吸收他人投注，非法进行地下六合彩经营。其中2014年5月13日案发当晚第56期非法吸收他人投注金额69193元，另经湖南省公安厅物证鉴定中心对被告人李某某用于收受投注的手机录音进行恢复，查明被告人李某某非法吸收他人投注，其所收投注大部分报给了被告人梁某某并获取提成。
被告人李某甲自2010年至2013年8月期间，在自己家中采用电话、传真形式非法吸收他人投注，非法进行地下六合彩经营，收受投注后主要报给一个叫“唐姐”（另案处理）的上线并获取提成。被告人李某甲的主要下线为邓某某，其中邓某某一次购买生肖中投注7万元。案发后，被告人李某甲主动到公安机关投案。
被告人梁某某在进行地下六合彩非法经营期间，以50元每期的工资雇请被告人肖某某为其接听电话和传真，收受投注。被告人肖某某明知被告人梁某某非法进行地下六合彩活动，仍受其雇请为其接单投注，并获取工资7000余元。
公诉机关就上述事实向法庭提交相关证据。公诉机关认为，被告人梁某某、李某某、李某甲、肖某某的行为已构成非法经营罪，在非法经营共同犯罪中，被告人梁某某起了主要作用，系主犯，且情节特别严重；被告人李某某在非法经营共同犯罪中起了次要作用，系从犯，且情节特别严重；被告人李某甲、肖某某在非法经营中起了次要作用，均系从犯，且情节严重。提请本院依法判处。
被告人梁某某对起诉书指控的犯罪事实基本上予以认可，但提出李某某投注的金额没有指控金额多。
被告人梁某某的辩护人顾国君提出：1、梁某某犯非法经营罪，但不能认定为情节特别严重；2、被告人梁某某有检举他人违法犯罪行为，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。
被告人梁某某的辩护人李居庭提出：1、被告人梁某某2014年5月13日被抓当晚的（第56期）码单应认定为“犯罪未遂”；2、认定李某某第55期75630元、第53期77760元向被告人梁某某投注的金额证据不足；3、公安机关扣押被告梁某某的合法财产104665元应依法退还；4、被告人梁某某检举揭发他人犯罪行为，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人的认罪态度和悔罪表现，建议对被告人梁某某减轻处罚。
被告人李某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。其辩护人刘方平辩护提出：1、被告人李某某的行为属于“情节严重”的范畴，不应认定为“情节特别严重”；2、被告人李某某系从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人李某甲对起诉书指控的犯罪事实不持异议。其辩护人伍铜球提出，被告人李某甲主动到公安机关投案，应认定为自首，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。并提出李某甲投案时检举揭发他人非法经营地下六合彩活动，有立功表现，应认定为立功，可以从轻或减轻处罚。
被告人肖某某对起诉书指控的事实没有异议。
经审理查明，被告人梁某某通过其表兄弟刘某某介绍与在广东非法经营地下六合彩的上线李某丙（另案处理）相识。梁某某与李某丙口头约定，其接受下线码单投注后转报李某丙，双方并约定了报酬支付标准。2013年3月至2014年5月中旬，被告人梁某某先后在新宁县回龙镇园艺场自己家中及租用肖某某娘家二楼房屋，采用电话、传真机形式非法接受下线李某某、李某乙等人的投注，非法经营地下六合彩。被告人梁某某与下线李某某、李某乙等人的报酬是按照特码、二中二、三中三、三中二码单的金额10%提成作为报酬。被告人梁某某在非法经营地下六合彩期间，还雇请了肖某某、肖桂平（另案处理）为其接听电话和传真机接收投注码单及统计。每期地下六合彩开奖之后的第二天，梁某某与上线李某丙，下线李某某、李某乙等人结帐后，按照中奖与未中奖的金额相抵后，用现金或通过网银或者ATM机及银行柜台把钱汇入各自所开的银行账户。被告人梁某某于2014年5月13日案发当晚第56期非法接收李某某、李某乙、李某、蒋某某等人投注码单金额165875元。第55期非法接收李某某投注码单金额75630元，第53期非法接收李某某投注金额77760元，共累计收受投注约30余万元，从中获利三万余元。
2014年5月13日案发当晚第56期，被告人李某某非法接收他人投注金额69193元上报其上线梁某某。另经湖南省公安厅物证鉴定中心对被告人李某某用于接收投注的手机录音进行恢复，手机内的54条录音经被告人李某某收听核对后，有李某丁、李某戊、李某己等人在李某某手中投注累计金额17万元。被告人李某某从中获利。
案发后，被告人梁某某在采取强制措施羁押期间，检举揭发徐某滥伐林木犯罪行为，徐某已被新宁县森林公安局立案侦查，现已查证属实，公安机关已对徐某采取强制措施。
2012年2、3月份至2013年8月期间，被告人李某甲在新宁县回龙镇自己家中采用电话、传真机形式接收他人投注，非法进行地下六合彩经营，收受投注后报给上线一个叫“唐姐”（另案处理）的人，李某甲与唐姐约定，给他的报酬是按特码、二中二、三中三、三中二码单的金额10%提成。一肖中买码的人中奖可以提成3%。李某甲主要接收下线邓某某的投注，再将接收的投注金额上报上线唐姐，其中邓某某向被告人李某甲购买生肖中投注金额7万元，李某甲再将投注金额报给上线唐姐、梁某某等人，被告人李某甲从中获利。
2014年1月3日，被告人李某甲主动到新宁县公安局回龙派出所投案，如实供述自己的犯罪事实。
被告人梁某某非法经营地下六合彩期间，以每期50元的工资雇请被告人肖某某为其接听电话和传真机接受他人投注，事后肖某某将他人投注金额进行统计后，将所报码单、金额交被告人梁某某手中，梁某某再转报上线。被告人肖某某从中获利7000余元。
在本案审理过程中，经本院委托新宁县司法局对被告人李某甲是否适用社区矫正进行了调查评估，并出具了建议对被告人李某甲适用社区矫正的意见。
上述事实，有下列经庭审质证、认证并查证属实的证据证实：
1、被告人的供述
（1）被告人梁某某的供述证明，他于2013年10月至案发一直在回龙镇自己的住宅及肖某某娘家住宅非法经营地下六合彩，先后收受他人的投注，再统计上报给李某丙，并雇请了肖某某、肖桂平为其接听电话和传真机接收他人投注，每期给她们开工资50元，他主要接收下线李某某、张远清、李某乙、李某等人报单，还有一些直接用电话投注的码单，接受下线的投注码单，按照特码、二中二、三中三、三中二的码单金额按10%返利，其余不予返利。2014年5月13日抓获当晚共接收李某某、李某等十余人投注金额165875元。他在非法经营地下六合彩期间共获利三万余元。
（2）被告人李某某的供述证明，她从2013年底至2014年5月份在回龙镇自己租住的房屋非法经营地下六合彩，接收他人投注码单后，再将码单报给梁某某，梁某某按照所报码单特码、二中二、三中三、三中二的投注金额提成10%返利，其他的投注不返利。2014年5月13日案发当晚第56期他接收他人投注码单金额69193元上报给梁某某。当晚公安民警扣押她的手机5台，经省公安厅物鉴定中心检验和恢复，恢复手机录音54条，所接收下线的投注码单金额，经她逐条核对金额累计约17万余元，都报给上线梁某某。
（3）被告人李某甲的供述证明，他于2012年至2013年8月期间在回龙镇住宅非法经营地下六合彩，在他手上投注买码的下线，是相好的朋友邓某某，他接收邓某某的投注金额后，再上报给上线一个叫“唐姐”的人，他与唐姐约定投注特码、二中二、三中三、三中二的码单金额按10%提成，买一肖中、二肖中买码人买中的获奖，可以提成3%，未中不能提成。其中邓某某一次在他手中购买了生肖中投注7万元，她再转报给上线。
（4）被告人肖某某的供述证明，她从2013年3、4月份开始至2014年5月13日晚上梁某某被抓，一直在给梁某某接听电话和传真机收受投注，每次梁某某给她50元钱工资，一共获取工资六、七千元钱左右。
2、证人证言
（1）证人蒋某甲、李某戊、冷某某、郭某某、杨某某、李某庚等人证言均证明，2013年至2014年5月份期间，他们分别都在李某某处投注金额大小不一的码单。
（2）证人伍某某的证言证明，李某甲在经营地下十六合彩期间，她接收了朋友邓某某投注的码单后，李某甲将邓某某买码的信息转给她，她又将这条信息发给其他人。
（3）证人邓某某的证言证明，她与李某甲关系比较好，她向李某甲报单买码以当面、电话、手机短信等方式报单买码。具体投注的码单的金额记不得了。
3、案发当晚扣押的第56期码单及手机、传真机证明，2014年5月13日公安机关在抓获梁某某、李某某、肖某某。在现场提取投注码单及接收投注的手机、传真机使用的通信工具。
4、银行转帐凭条证明，被告人梁某某、被告人李某某等人买码金额及中奖金额通过网银转帐、柜台转帐所发生金额的交易情况。
5、现场图及现场照片证明，案发现场的基本情况和概貌。
6、新宁县公安局扣押物品、文件清单证明，公安机关扣押梁某某、李某某物品的情况。
7、湖南省公安厅物证鉴定中心湘公物鉴（电证）字（2014）197号物证检验报告证明，公安机关恢复李某某手机录音情况。
8、辨认笔录，将12张不同女性免冠照片贴在一张A4纸上刘某某辨认出李某丙。
9、湖南省非税收入一般缴款书证明，公安机关收缴被告人梁某某违法所得款一十万四千六百六十五元。
10、通话详单证明，被告人梁某某、李某某、李某甲、肖某某与投注相互联系报码的通话记录。
11、新宁县公安局治安大队情况说明证明，被告人李某甲于2014年1月3日主动到新宁县公安局投案。2014年3月17日再次来治安大队检举揭发他人接收码单非法经营地下六合彩的情况。
12、新宁县森林公安局立案决定书和取保候审决定书证明，被告人梁某某检举揭发徐某滥伐林木犯罪行为，徐某已被森林公安局立案侦查并对徐某采取强制措施。
13、报告证明，新宁县回龙镇园艺场村民联手签名盖章，恳请政法部门对梁某某予以从宽处理。
14、被告人梁某某、李某某、李某甲、肖某某的户籍资料证明，四被告人在犯罪时均达到负完全刑事责任年龄。
15、新宁县司法局社区矫正评估意见书证明，该局建议对被告人李某甲适用社区矫正。
本院认为，被告人梁某某、李某某、李某甲违反国家规定，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人肖某某明知他人非法经营“地下六合彩”，多次为其收注登记、结算，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人梁某某、李某某、李某甲、肖某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控被告人梁某某、李某某犯罪情节特别严重，没有法律依据，本院不予支持。在非法经营共同犯罪中，被告人梁某某起了主要作用，系主犯；被告人李某某、李某甲、肖某某起了次要作用或帮助作用，均系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李某甲主动投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，可以从轻或减轻处罚。被告人梁某某、李某某、肖某某均如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人梁某某到案后，检举揭发徐某某滥伐林木的犯罪行为，经查证属实，应认定为立功，可以从轻或减轻处罚。被告人梁某某、李某某、李某甲积极退缴违法所得款，可酌情从轻处罚。被告人梁某某辩解提出公诉机关指控李某某向其投注的金额不对，经查与事实不符，本院不予采纳。被告人梁某某的辩护人顾国君提出被告人梁某某犯非法经营罪不属于情节特别严重的理由成立，本院予以采纳。被告人梁某某的辩护人李居庭提出的被告人梁某某2014年5月13日晚被抓获的投注金额应认定犯罪未遂，对李某某向梁某某投注的第55期、第53期投注证据不足，及公安机关追缴的违法所得104665元依法应退还给被告人梁某某，应属梁某某的合法财产的辩护意见，经查证与事实不符，本院不予采纳。被告人李某某的辩护人刘方平提出，被告人李某某犯非法经营罪不属于情节特别严重的理由成立，本院予以采纳。辩护人伍铜球提出被告人李某甲检举他人犯罪行为，有立功表现。经查证，被告人李某甲在投案时，交待与他人共同非法经营地下六合彩，属如实供述的范畴，不能认定为立功。对辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人李某甲认罪态度好，有悔罪表现，且新宁县司法局建议对其实行社区矫正，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人梁某某、李某某、李某甲、肖某某的犯罪性质，情节及危害社会的程度，对被告人梁某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条；对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条；对被告人肖时芳依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人梁某某的刑期自2014年5月15日起至2015年5月14日止。）
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期已执行完毕。）
三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
四、被告人肖某某犯非法经营罪，判处拘役二个月四日，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期已执行完毕。）
五、被告人梁某某违法所得款一十万零四千六百六十五元，被告人李某某违法所得款二万五千元，被告人李某甲违法所得款一万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国柱
人民陪审员 陈金昌
人民陪审员 李 斌
二〇一五年五月四日
代理书记员 李小香
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。