广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第556号
上诉人（原审被告）：东莞市莞城医院。住所地：广东省东莞市莞城区莞太路**号。
法定代表人：苏健榆，该医院院长。
委托代理人：曾勇，该医院职工。
委托代理人：王学持，广东约克律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张财顺。
委托代理人：林渊，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：孙章宾，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人东莞市莞城医院因与被上诉人张财顺医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民一初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年7月3日，张财顺向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、东莞市莞城医院向张财顺赔礼道歉；二、东莞市莞城医院赔偿张财顺：三次手术费用37936元、误工费72000元、营养费30000元、精神损失费100000元、交通费600元、门诊医疗费4697.36元、人血蛋白针费2000元、纸巾等洗护用品费2000元、陪护费10000元、住院伙食费4500元；后续治疗所需的各种费用；三、东莞市莞城医院向张财顺支付残疾损害赔偿金363990元。
原审法院经审理查明：张财顺于2011年8月15日入东莞市莞城医院住院，诊断为直肠上段腺瘤伴上皮内肿瘤，于8月17日行直肠肿块前切除术，于8月17日因术中吻合器吻合时损伤阴道壁，予以重新吻合及阴道裂口修补，术后张财顺出现排便反射损伤，阴道直肠痿，于9月14日行横结肠造痿术，10月7日患者出院，出院诊断为直肠中段腺癌（早期），直肠阴道痿。后因尿潴留、直肠吻合口狭窄、直肠阴道痿等分别于2012年2月22日至4月17日，8月17日至9月26日期间两次至东莞市人民医院住院治疗行扩肛治疗、肛门吻合口狭窄切除术、横结肠造痿还纳术。目前张财顺仍遗留有排尿、排便功能障碍。为此，张财顺申请对东莞市莞城医院对其诊疗行为进行医疗过错鉴定，经南方医科大学司法鉴定中心依照《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）及中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》进行伤残程度鉴定，出具意见书，认为东莞市莞城医院在对张财顺的诊疗过程中存在术中肿瘤位置定位错误，致手术操作方式、手术实施范围错误过失，该过失在患者损害后果中的原因力大小属主要因素，拟参与度为61-90%。张财顺遗留小便失禁的伤残程度为ⅴ（伍）级，排便障碍的伤残等级为Ⅹ（拾）级。分析如下：1.关于医方的手术操作是否得当。根据张财顺病历资料，张财顺以“大便习惯改变3年，发现直肠肿块10天”为主诉入院，根据其临床表现及入院前8月5日的电子结肠镜检查和8月10日的病理检查结果（绒毛管状腺瘤伴高级别上皮内肿瘤），其入院诊断为直肠上段腺瘤伴上皮内肿瘤，诊断明确。高级别上皮内肿瘤由恶性改变，具备手术治疗指征。经腹部直肠癌切除术是目前应用最多的直肠癌根治术，医方予以患者采取经腹直肠癌根治术以及直肠前切除术的手术方式符合疾病诊疗常规。根据和2011年8月5日的电子结肠镜检查结果，肿物的位置在直-
乙状结肠处，应属于直肠上段高位肿瘤。而根据手术记录的描述，医院在术中探查时，乙状结肠及腹膜反折以上直肠均未扪及肿块，游离乙状结肠及直肠上段后仔细扪诊，仍未扪及肿块，考虑肿块质软，不可扪及，因此术中申请肠镜检查，最后肠镜检查对肿块的定位于下段直肠，与术前电子肠镜及术后病理所显示的部位（上段直肠）均不吻合，术中对肿瘤的定位错误，而医方在术中一直未扪及肿物即术者在不能明确肿物位置的情况下，仅根据术中肠镜给出的定位实施手术操作具有一定的盲目性，并因此导致手术操作的方式、肠管切除的范围与根据肿瘤实际准确位置应当实施的手术方式不符合。根据解剖学知识，女性直肠下段是借直肠阴道隔与阴道后壁相邻的，医方手术记录明确记载在手术吻合器吻合的过程将阴道后壁钉合，导致阴道后壁裂伤，不能排除与前述医方术中肿瘤定位不准确，在直肠下段实施切除手术有直接关系，也与术中操作不仔细有一定关系，阴道壁损伤又进一步导致术后直肠阴道痿的出现。因阴道壁损伤后需要重新吻合及修补阴道损伤，但由于肿瘤定位错误，手术实施部位过低，导致直肠残端位置较低，游离困难，改为经肛门游离，上述操作可导致神经源性逼尿肌反射降低、直肠肛门结构及功能受损，与患者术后即出现排尿、排便反射异常，排尿、排便功能障碍有直接关系，因此，认定为医方存在明确的过失行为。2.医方的过失行为与患者目前损害后果之间的因果关系。医生在对患者诊疗过程中存在术中肿瘤位置定位错误，致手术操作方式方法、手术实施范围错误的过失，该过失与患者阴道后壁损伤及上述系列并发症发生有直接因果关系，是导致患者目前损害后果的主要因素。患者患有直肠癌，因治病治疗需要进行手术，疾病本身需要承担一定的手术并发症发生的风险，是与患者目前损害后果有关的另一方面因素。根据广东省高级人民法院关于《人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》粤高法发（2011）56号文件，认为医方的过失在患者损害后果中的原因力大小属于主要因素，拟参与度为61-90%。南方医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书依据事实准备充分、检验过程正确，分析说明客观、公正，原审法院予以采纳，确认东莞市莞城医院在对张财顺的诊疗过程中存在术中肿瘤位置定位错误，致手术操作方式、手术实施范围错误过失，该过失在患者损害后果中的原因力大小属主要因素，拟参与度为61-90%。张财顺遗留小便失禁的伤残程度为ⅴ（伍）级，排便障碍的伤残等级为Ⅹ（拾）级。
张财顺主张其从事家政服务，每月收入3000元，诉请两年的误工费。
原审法院认定上述事实的证据有：入院记录、医院检查报告单、诊断报告、电子肠镜诊疗报告、住院诊断证明书、病程记录、手术记录表、出院记录、交换证据笔录、司法鉴定意见书、医疗费发票及原审庭审笔录等。
原审法院认为：张财顺因手术导致损害，其损害后果及东莞市莞城医院的过错程度，已经原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定并出具鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定依据充分，原审法院予以采纳。东莞市莞城医院否认鉴定意见书，并申请重新鉴定，原审法院对其提出异议发函向鉴定机构进行询问，鉴定机构亦出具了答复函，对东莞市莞城医院的异议进行了全面的解释，原审法院予以采信，认定东莞市莞城医院存在“术中肿瘤位置定位错误，致手术操作方式、手术实施范围错误的过失”。东莞市莞城医院申请重新鉴定，依据不足，原审法院不予准许。参考鉴定意见书的意见，原审法院酌定东莞市莞城医院应对张财顺的损失承担80%的赔偿责任。
根据张财顺提交的证据，原审法院依照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》对张财顺的损失计算如下：
1.医疗费：三次手术张财顺个人缴纳医疗费共计37935.37元。
2.误工费：张财顺没有提交其工作情况，原审法院按照广东省城镇居民人均可支配收入32598.7元／年的标准计算误工费。张财顺2011年8月17日第一次手术，2012年9月16日第三次手术出院，原审法院计算其误工时间为13个月，计算误工费为35315.26元。
3.营养费：原审法院酌情支持2000元。
4.残疾赔偿金：张财顺为5级、10级伤残，张财顺2011年8月17日手术之日为49岁，按照广东省城镇居民人均可支配收入标准，原审法院计算残疾赔偿金为32598.7元／年×20年×61%=397704.14元。
5.住院伙食补助费：张财顺自手术日起住院共计138天，张财顺诉请伙食补助费4500元，并无不妥，原审法院予以支持。
6.护理费：按照东莞市护工收入水平50元／天计算138天为6900元。
7.门诊医疗费、人血蛋白针费：张财顺诉请6697.36元，有票据证实，原审法院予以支持。
8.纸巾等洗护用品费：张财顺未能提交购买发票，原审法院不予支持。
9.交通费：张财顺诉请600元，在合理范围内，原审法院予以支持。
10.鉴定费：张财顺预交了11140元鉴定费。
以上十项共计502792.13元，由东莞市莞城医院承担80%即402233.70元。张财顺超过以上标准的诉请，原审法院不予支持。
另外，张财顺因本次医疗纠纷的确造成一定的精神损失，原审法院酌定精神损害抚慰金为30000元，故合计为432233.70元。
张财顺诉请的后续治疗费，因鉴定机构无法鉴定，原审法院不予处理，张财顺可待实际产生后另行主张。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2014年12月17日判决：一、东莞市莞城医院应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿张财顺432233.70元。二、驳回张财顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用10077.23元（张财顺已预交），由张财顺负担2377.72元，东莞市莞城医院负担7699.51元。
东莞市莞城医院不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）案涉“穗司鉴字20140200200287号”鉴定意见书中，认为“术中肿瘤位置定位错误，致手术操作方式、手术实施范围错误过失”的鉴定意见与鉴定机构提供的参考文献中描述的生理解剖的自然规律和术后《病理检验报告单》上“光镜所见送检标本的大体图像”上的证据事实相悖。该鉴定意见不应作为本案的定案依据。吴在德和吴肇汉主编的第7版外科学第四十章，即：结、直肠与肛管疾病的教科书内容，是涉案的鉴定意见书中提供的参考文献（见鉴定意见书第10页），该参考文献第476、477页上清楚的阐明了人体结、直肠解剖所见的自然生理规律。患者带蒂的癌肿瘤长在有直肠系膜包裹的直肠中、下段的事实，在术后送检的13cm肠管上看得很清楚。鉴定意见书中仅凭术前肠镜检查的初步定位和术后《病理检验报告单》大体图像中“上切缘”的表述错误，就作出违背人体结直肠的自然生理规律，将任何人肉眼都可以看到的患者菜花样的癌肿物长在被经锐器切割断的直肠系膜一端的证据事实，说成是长在有腹膜包裹的光滑无瑕的上段直肠一端的虚假事实，并以此虚假事实作为医方“术中肿瘤定位错误”的认定有误。东莞市莞城医院在原审审理期间既提出书面异议，又提出对患者被切除送检的肠断的“大体图像”进行声像资料的司法鉴定申请，并明确表示将进一步明确癌肿瘤所在位置的新的鉴定意见作为反驳原鉴定意见的新证据，提请原审法院委托鉴定机构作出新的鉴定，原审法院不予采纳，在没有查清本案基本事实的基础上采纳错误的鉴定意见作出判决有误，应予纠正。（二）案涉“穗司鉴字20140200200287号”鉴定意见书中，认为“张财顺遗留小便失禁的伤残程度为V（伍）级”的鉴定意见，是不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002，4.5.1.g确定的伤残五级标准和背离东莞市人民医院临床多次作出的“尿潴留”诊断的错误鉴定，不应作为本案的定案依据。《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002，4.5.1.g确定的伤残五级标准是：“大便或小便失禁，难以恢复”。患者张财顺在2012年2月22日至4月7日、2012年8月1日至9月16日两次在东莞市人民医院住院，病历资料中的两份“入院记录”的初步诊断中，均有“尿潴留”的诊断；患方提供的两份东莞市人民医院的《住院诊断证明书》中，也均有“尿潴留”的诊断，“尿潴留”又叫“假性尿失禁”，由于鉴定机构没有要求该患者提供住院期间的全部住院病历资料，鉴定机构对被鉴定人张财顺“尿潴留”的诊断依据和治疗过程都不清楚，对诊断是否正确和是否属于经治疗后无法恢复都没有去考究，仅凭同是东莞市人民医院，对同一个患者张财顺的同一个病症，在2013年12月18日，在对张财顺的“盆底肌力检测报告中”，又作出了与“尿潴留”截然不同的“混合型尿失禁”的诊断。应依据完整的住院病历资料确定两个不同的诊断哪个是正确的，应确认患者张财顺小便失禁属于什么类型，是否达到难以恢复的程度。如此情况下得出的患者遗留小便失禁的伤残程度为V（伍）级的鉴定意见不客观、不公正，不应作为本案定案的依据。（三）案涉的南方医科大学司法鉴定中心违反《司法鉴定程序通则》第十六条的规定及本案原审期间对司法鉴定意见有异议的质证过程违背《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，案涉鉴定意见不应作为认定本案事实的依据。原审时，原审法院对医方提出的对鉴定意见的书面异议，在原审法院开庭审理之前并没有做出任何答复。原审法庭开庭调查时，鉴定人并没有到庭接受质证；庭审结束后，鉴定机构针对接到的法院转来的医方书面异议意见，出具了书面答复函。在该答复函中，鉴定机构承认自己没有调取患者张财顺全部住院病历的事实，还强调“没有要求患者补充东莞市人民医院的全部病历资料，在鉴定程序上不存在任何过错”，违反《司法鉴定程序通则》第十六条中鉴定材料不完整、不充分不得受理鉴定的程序规定，违反了《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第七条第（二）项中完整的住院病历包括内容的规定。在接到答复函之后，医方又对答复函提出了书面异议。此前适用简易程序已经开庭审理，在变更为普通程序后，法庭又一次恢复调查时，仍然没有见到鉴定人到庭接受当事人质证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人不到庭接受质证，其鉴定意见是不能作为定案证据使用的。二审法庭调查时，东莞市莞城医院补充两点上诉理由：1.东莞市莞城医院请了东莞病理学最专业的老专家看了鉴定结论，发现鉴定结论有很大瑕疵，对医生不公正。老专家看过东莞市莞城医院提交的病理报告中的切片图后，认为鉴定结论肯定有瑕疵。2.误工费，应扣除正常手术的合理的住院期间。据此，东莞市莞城医院请求本院撤销原审判决，依法重新作出公正裁判。
被上诉人张财顺口头答辩称：东莞市莞城医院上诉请求没有任何事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，原审法院对东莞市莞城医院提出异议发函向鉴定机构进行询问，鉴定机构亦出具了答复函，对东莞市莞城医院的异议进行了全面的解释，并认为：1.其认定医方在术中肿瘤位置定位错误，致手术操作方式、手术实施范围错误的过失，完全有医方的病历记录作为支持依据。2.患者在术后出现排尿、排便功能障碍，是明确的损害事实，该损害后果与医方的手术操作有直接因果关系也是毋庸置疑的。3.伤残等级的鉴定系以张财顺最后遗留的功能障碍程度判断，对于张财顺的伤残后果为排尿、排便功能障碍，临床上有专门的辅助检查手段予以评估，故该鉴定中心在本案召开鉴定会时要求张财顺至专科医院进行排尿、排便功能相关的检查，并将相关结果提交该中心，以便对张财顺最后的排尿、排便功能情况进行伤残等级的评定。2013年12月张财顺在东莞市人民医院、中山大学附属第六医院进行的直肠肛门动力检查、尿流动力学、膀胱残余尿量等检查系评估其排便、排尿功能的重要检查手段和客观依据，上述检查在张财顺就诊于东莞市人民医院（2012年2月22日-4月17日，8月7日-9月26日）出院以后，在本案鉴定会召开以后，能够客观反映张财顺最终的排便功能，也是张财顺伤残等级评定的客观依据。而在东莞市人民医院就诊时及在该院手术后张财顺的术后情况，均不能代表张财顺最终排便功能状态，也没有专门辅助检查结果，不能作为本案最终伤残等级评定的客观依据，故是否提交东莞市人民医院的全套完整病历资料对患者伤残等级的评定及最终鉴定结论没有任何影响。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
关于东莞市莞城医院是否应对张财顺的损失承担赔偿责任的问题。首先，东莞市莞城医院对张财顺实施了诊疗行为，对于该诊疗行为是否存在过失、其过失与张财顺的损害后果是否存在因果关系、过错参与度以及张财顺的伤残程度等，原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定并出具鉴定意见书。东莞市莞城医院对该鉴定意见书提出异议，原审法院针对其提出的异议发函向鉴定机构进行询问，鉴定机构亦出具了答复函，对东莞市莞城医院的异议进行了全面的解释。东莞市莞城医院现再上诉对该鉴定书提出异议，但其未能提供实质证据推翻该鉴定结论，故原审法院采信南方医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见，并无不当。其次，原审法院认定东莞市莞城医院存在“术中肿瘤位置定位错误，致手术操作方式、手术实施范围错误的过失”，且该过失在张财顺的损害后果中的原因力大小属主要因素，再结合张财顺自身的自身病情考虑，原审法院酌定东莞市莞城医院应对张财顺的损失承担80%的赔偿责任，合理有据，本院予以维持。
关于张财顺伤残等级问题。南方医科大学司法鉴定中心评定张财顺遗留小便失禁的伤残程度为V（伍）级，排便障碍的伤残等级为X（拾）级。东莞市莞城医院对该鉴定结论提出异议，认为根据东莞市人民医院的病历资料，张财顺的伤残程度未能达到上述伤残等级。对此，南方医科大学司法鉴定中心在《答复函》中已经作出了详细的解释，南方医科大学司法鉴定中心根据2013年12月张财顺在东莞市人民医院、中山大学附属第六医院进行的直肠肛门动力检查、尿流动力学、膀胱残余尿量等检查结果，对张财顺的伤残等级进行评定，客观公正。原审法院采信该伤残等级，计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金，合理有据，本院予以维持。原审法院根据双方提供的证据，认定医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、门诊医疗费、人血蛋白针费、交通费、鉴定费等，符合法律规定和广东省司法实践，本院一并予以维持。
综上所述，上诉人东莞市莞城医院上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7783.51元，由东莞市莞城医院负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十一月六日
书 记 员 李淑仪
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。