云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终472号
上诉人（原审原告）祖正云，男。
被上诉人（原审被告）史玉柱，男。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司。
上诉人祖正云因与被上诉人史玉柱、中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司机动车交通事故责任纠纷一案，前由会泽县人民法院作出（2015）会民初字第762号民事判决。宣判后，原告祖正云不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2014年11月15日20时5分，被告史玉柱驾驶云DHZ2**号两轮摩托车沿会泽县兰磨线由北向南行驶，行至K1788+100M处时，将行人祖正云撞伤，造成祖正云受伤、摩托车受损的交通事故。该事故经会泽县公安局交通警察大队认定史玉柱承担事故全部责任，祖正云无责任。原告伤后当天到会泽县迤车中心卫生院做X射线检查，后又去会泽县人民医院住院治疗52天，共用去治疗费人民币38736.41元（已向新型农村合作医疗保险报销人民币27577.78元，剩余人民币11185.63元未报销）。原告的伤经会泽县人民医院诊断为：左股骨髁粉碎性骨折、头皮裂伤、翼下牙合韧带挫伤，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需后期治疗费16000元。事故发生后，被告史玉柱垫付给原告祖正云人民币14994.80元，护理原告22天并支付了在此期间的住院伙食费。另查明，云DHZ2**号车在中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司投保了机动车交通事故责任强制险，此次事故发生在保险期间内。
原审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，被告中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司应在交强险责任限额范围内予以赔偿，其余部分由被告史玉柱承担赔偿责任。对原告祖正云主张的精神抚慰金因未造成严重精神损害后果，故本院不予支持。故对原告祖正云的损失依法认定为：医疗费11185.63元、护理费52天×50元／天=2600元、误工费101(定残前一日)天×50元／天=5050元、住院伙食补助费52天×100元／天=5200元、残疾赔偿金24564元、后期治疗费16000元、鉴定费1580元、交通费440元，合计人民币66619.63元。该损失中，被告中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告祖正云人民币42654元，其余损失人民币23965.63元由被告史玉柱负担，扣减被告史玉柱护理原告22天的护理费和支付的住院伙食补助费合计人民币3300元及被告史玉柱垫付的人民币14994.80元，被告史玉柱还应赔偿原告祖正云人民币5670.83元。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告祖正云人民币42654元，此款定于本判决生效后30日内支付;二、由被告史玉柱赔偿原告祖正云人民币5670.83元，此款定于本判决生效后30日内支付;三、驳回原告祖正云的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，本院免收。
原审判决宣判后，原告祖正云不服，向本院提起上诉。
上诉人原告祖正云请求改判。其提出理由：1、残疾赔偿金不应适用意思自治原则，应为7456元×20年×0.2=29824元。2、误工费和护理费一审均认定每天50元过低，应按照上年度农林牧渔职工工资每天79元或80元计算；误工费计算至定残前一日为101天；上诉人住院52天，司法鉴定意见上诉人的护理期为120天，故应按照172天-22天计算护理费；还应支持上诉人为鉴定护理期支出的鉴定费980元。3、应支持被抚养人生活费1006元（6036元×5年×0.2÷6兄妹）。
二审中，当事人均未举出新的证据。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定，上诉人自住院治疗至定残，其误工费应按照上年度农林牧渔职工工资每天79元计算。上诉人提出“误工时间应计算至定残前一日为101天，误工费应按照上年度农林牧渔职工工资计算”的理由成立，应予支持，上诉人的误工费应为101天×79.02元=7981.02元，原判认定误工费101天×50元／天=5050元，少认定了2931.02元，该款应由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿，即42654元+2931.02元=45585.02元。
上诉人一审提交的护理期司法鉴定意见，因采用上海市地方标准评定，原判没有作为本案的证据采用，故没有支持上诉人护理期120天及相关的鉴定费用，并依据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算住院期间护理费。上诉人提出“应按照172天-22天计算护理费、支持上诉人鉴定护理期支出的鉴定费980元。”的理由，没有确实充分的证据证实，不能成立，不予支持。
本案中上诉人诉讼要求赔偿残疾赔偿金为24564元，原判经审查该诉求没有违反法律的规定，符合民事当事人意思自治原则，予以支持；上诉人没有提起被抚养人生活费的诉请，故原判没有进行判决，符合民事诉讼不告不理原则。上诉人祖正云提出“残疾赔偿金不应适用意思自治原则，应支持被抚养人生活费”的理由，于法无据，不能成立，不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但误工费用计算有误。应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持会泽县人民法院（2015）会民初字第762号民事判决第二项，即：二、由被告史玉柱赔偿原告祖正云人民币5670.83元，此款定于本判决生效后30日内支付。
二、撤销会泽县人民法院（2015）会民初字第762号民事判决第一、三项，即：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告祖正云人民币42654元，此款定于本判决生效后30日内支付；三、驳回原告祖正云的其他诉讼请求。
三、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司会泽支公司于判决生效30日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿上诉人祖正云人民币45585.02元。
四、驳回上诉人祖正云的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 李桂兰
审判员 高体所
审判员 赵艳绘
二〇一六年四月十八日
书记员 何雨洁