河北省保定市徐水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第258号
公诉机关河北省保定市徐水区人民检察院。
被告人李某，中共党员，2010年12月24日至2013年7月8日任保定市徐水区工商行政管理局商标广告监督管理科科长。2015年9月28日因涉嫌犯玩忽职守罪被保定市徐水区人民检察院取保候审，同年11月18日被本院取保候审。
辩护人林萍，河北广容律师事务所律师。
被告人张某甲，中共党员，2010年12月24日至2014年12月3日任保定市徐水区工商行政管理局商标广告监督管理科副科长。2015年9月28日因涉嫌犯玩忽职守罪被保定市徐水区人民检察院取保候审，同年11月18日被本院取保候审。
辩护人张正阳，河北广容律师事务所律师。
河北省保定市徐水区人民检察院以保徐检公诉刑诉（2015）245号起诉书指控被告人李某、张某甲犯玩忽职守罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省保定市徐水区人民检察院指派检察员高淑萍出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人林萍、被告人张某甲及其辩护人张正阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省保定市徐水区人民检察院指控，2011年7月至2013年7月间，保定市徐水区广播电视局广告部陆续受理和播放河北省外的，未经河北省药品监督管理局进行备案的药品广告。时任保定市徐水区工商行政管理局商标广告监督管理科科长李某、副科长张某甲未认真履行监督管理职责，致使保定市徐水区电视台长期违法发布药品广告的行为未得到制止，也未受到相应的行政处罚，给国家造成经济损失43万元。针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了被告人李某、张某甲供述，证人苏某、姜某等人证言，书证等证据，据以指控被告人李某、张某甲之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成玩忽职守罪，要求依法追究二被告人的刑事责任。
被告人李某、张某甲对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
二被告人的辩护人提出的辩护意见是：起诉书指控43万元广告费用，不能认定为给国家造成重大损失的依据，应由鉴定机构确定损失数额；姜某作为电视台广告部主任，苏某将广告费用给付姜某的行为，应当视为电视台收取的广告费用；本案中导致违法广告的播放，并不单是商标广告监督管理科单方的执法责任，且相关法律、法规并未赋予商标广告监督管理科查处违法广告的具体的执法行为；2011年至2013年间，商标广告监督管理科以徐水区工商行政管理局的名义多次对徐水区电视台违法发布药品广告的行为进行查处，并下达《停止发布广告通知书》；二被告人有自首情节，犯罪情节轻微，建议对二被告人免予刑事处罚。被告人张某甲的辩护人同时提出张某甲在执法过程中属辅助性工作，属从属地位，量刑时应予以考虑。
经审理查明，2011年7月12日，徐水区盛典广告传媒有限公司与徐水区电视台签订广告代理协议，代理徐水区电视台播出节目的广告时段，代理期限自2011年7月14日至2013年7月13日，代理费用为253万元。2011年7月15日至2013年4月间，徐水区盛典广告传媒有限公司为药商苏某播出郑州天龙生物科技有限公司生产的“芾欣康”胶囊药品广告，苏某向徐水区盛典广告传媒有限公司支付广告费用43万元。经河北省食品药品监督管理局复函及河南省食品药品监督管理局行政审批办公室证明，国家食品药品监督管理总局药品广告审查监督管理系统2011年1月1日至2013年12月31日数据库中，无“芾欣康”胶囊药品广告批准文号。2012年10月31日，时任徐水区工商行政管理局商标广告监督管理科科长李某、副科长张某甲对徐水区电视台下发停止发布（药品）广告通知书，但通知书（存根）中未涉及“芾欣康”胶囊药品。
根据《中华人民共和国药品管理法》第六十条规定，药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给药品广告批准文号；未取得药品广告批准文号的，不得发布。根据2015年4月24日修订前的《中华人民共和国广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，发布广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。被告人李某、张某甲作为广告监督管理机关的工作人员，对徐水区电视台长期违法发布药品广告不正确履行监督管理职责，亦未按相关法律规定做出行政处罚，致使国家利益遭受重大损失。
2015年8月16日，被告人李某、张某甲到保定市徐水区人民检察院投案。
上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据：
1、被告人李某供述，2011年1月至2013年7月，我任徐水区工商行政管理局商标广告监督管理科科长，2013年7月至案发任法制科科长。我在任商标广告监督管理科科长期间，主要负责广告业发展规划、广告经营审批和广告监督管理；负责组织监测各类媒介广告发布情况，监督管理广告活动，查处虚假广告等违法行为；指导广告审查机构和广告行业组织工作；负责商标管理，组织驰名商标、注册商标的培育推荐工作；负责特殊标志、官方标志的管理和保护；组织指导基层分局、经检大队的商标广告监督管理工作。我们主要依据《广告法》、《商标法》、《户外广告登记管理条例》以及上级工商行政部门制订的相关规章执行，药品广告属于我们科监督管理的范围，因为上级工商部门没有给我们配备监测设备、监测手段和专门的监测人员，上级工商部门也没有对药品广告监测的要求等进行专门的安排部署，我们对电视台发布的药品广告只能通过用眼睛看来进行监测管理。如果电视台做药品广告，我们根据工作需要到电视台进行监督管理，由电视台提供药品监督管理部门的药品广告审批手续，如果没有药品广告批准文号和相关的证明文件，我们就依据《广告法》等相关法律规定，出具相关法律手续，要求电视台停止播放。如果我们认为属于虚假广告，经报领导批准，以涉嫌虚假广告立案审查，最后做出处罚决定。2011年1月份，我们接到群众举报反映徐水区电视台涉嫌发布虚假药品广告，我们科依法对其进行了查处，并停止了违法行为。我们在监管过程中主要是看发布的药品广告有无省级食品药品监督管理部门药品广告的批准文号及相关证明文件，如果没有批准文号及相关有效的证明文件，就属于违法广告。申请人苏某自2011年至2015年间一直在徐水区电视台做药品广告，该药品广告未在河北省食品药品监督管理局办理备案，属于违法广告。我在任科长期间，客观上由于我们科人员较少，工作量比较大，加之没有监测手段和设备，又没有接到群众举报和相关部门违法药品广告的移送通知，但是主观上还是我们监督管理工作失误、不到位，导致没有对徐水区电视台做的违法药品广告进行处罚，我作为科长，我愿意承担相应的责任。
被告人李某当庭供述，对徐水区电视台为徐水区盛典广告传媒有限公司受理的药商苏某推销的“芾欣康”等违法药品广告已发现，在2012年到2013年间，与张某甲一起向徐水区电视台下发了四次停止发布（药品）广告通知书。
2、被告人张某甲供述，2010年12月至2014年12月，我任徐水区工商行政管理局商标广告监督管理科副科长，2014年12月至案发任办公室副主任。2010年12月至2013年7月，商标广告监督管理科科长是李某，副科长是我和陈某，科员是郭某甲，科长负责全面工作，我协助科长工作的同时，分管商标侵权监督管理工作，陈某负责广告监督工作，郭某甲负责广告登记等内勤工作。2011年的时候，陈某到我们科里时间不长就调到食品科，没有再参与科里的工作，市场巡查监管工作都是我和李某负责。我们科的工作职责主要是依据《广告法》、《商标法》及上级工商部门制定的相关规定，对市场巡查、商标侵权及违法发布广告行为进行查处。药品广告也属于我们科的监管范围，《药品广告审查办法》规定，省、自治区、直辖市药品监督管理部门是药品广告审查机关，负责本行政区域内药品广告的审查工作。药品广告指的是有药品批文的，有广告审批的是合法的，没有药品广告审批的就是违法的，主要是看发布广告的部门有无省级食品药品监督管理部门的药品广告发布的审批手续。处方药可以在卫生部和国家食品药品监督管理局共同指定的医学、药学专业刊物上发布广告，但不得在大众传播媒体发布广告或者以其他方式进行广告宣传，如果处方药在大众传播媒介发布广告，应当责令负有责任的广告业主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下罚款。对于外省生产的药品在徐水区发布药品广告，如果未经河北省食品药品监督管理部门审批、备案的，也是按照上面的标准进行处罚。我们在日常执法过程中主要是靠群众举报、上级交办和日常市场巡查。2011年，我们根据群众举报对徐水电视台违反药品广告发布规定的行为进行过罚款。
2011年9月至2013年7月间，徐水区电视台为徐水区盛典广告传媒有限公司受理的药商苏某推销的“芾欣康”等药品发布未经审批备案的药品广告，属于违法发布药品广告的行为，应该由我们科进行监管，并责令广告业主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下罚款，但我们工作中没有发现，也没有进行处罚。我作为药品广告监管的工作人员，对辖区内发生的违法发布药品广告的行为，在日常巡查中未能发现，工作确实没有到位。
被告人张某甲当庭供述，对徐水区电视台为徐水区盛典广告传媒有限公司受理的药商苏某推销的“芾欣康”等违法药品广告已发现，在2012年到2013年间，与李某一起向徐水区电视台下发了四次停止发布（药品）广告通知书。
3、证人苏某证实，2008年11月份，我开始从事药品代理职业，我推销的药品有制药厂的资质、药品资质，还有批准推销药品的委托书。2011年7月至2013年4、5月份，我开始在徐水区电视台做“芾欣康”胶囊药品广告，当时的药品广告叫芾欣康剧场，我不在徐水区健民大药房推销“芾欣康”胶囊后，转到徐水区同心药房推销药品，我就陆续在徐水区电视台做蓇头帮、舒心片、科晶盐藻、灵仙片、无敌擦、国药颐之舒的药品广告，一直做到2015年4月份。我是通过电视台广告部王某甲做的电视广告，广告部的广告业务对外承包给姜某了，广告费用有时候现金支付，有时候通过银行转账到姜某的农行卡里。我在徐水区电视台做药品广告期间，徐水区相关部门工作人员没有向我了解过有关药品广告的情况，也没有进行过相应的处罚。
4、证人杨某证实，2004年，我开始经营徐水区健民大药房，2011年年初的一天，苏某作为药品生产厂家的医药代表，在我经营的药店推销“芾欣康”胶囊，并由苏某负责找徐水区电视台等媒体做药品广告，我的药店只管销售，苏某按照销售利润的10%提成。我通过核实药品资质和批准文号开始销售苏某的“芾欣康”胶囊，我看到苏某在徐水区电视台做过“芾欣康”胶囊的广告，也有人在看到广告后到我的药店买过“芾欣康”胶囊。2013年3、4月份之后，我就没见过苏某，他好像在曹某甲的药店去卖药了。
5、证人曹某甲证实，2008年，我投资经营原徐水区医药公司第二药房，后来更名为徐水区同心大药房。2013年5月至2015年3、4月间，苏某作为药品生产厂家的医药代表，他在我经营的同心大药房推销过灵仙片、舒心片、颐之舒、蓇头帮、科晶盐藻和无敌擦，由苏某负责找徐水区电视台等媒体做药品广告，我的药店只管销售，定期给苏某结账，苏某按照销售利润的10%提成。苏某通过徐水电视台做了药品广告，人们去我的药店找苏某推销的药，肯定是看了电视台的药品广告。2013年之前，苏某给杨某经营的徐水区健民大药房推销过药品。
6、证人彭某证实，徐水区盛典广告传媒有限公司于2007年5月23日成立，我是公司的法定代表人，经营范围广告制作与发布。我公司分别于2011年、2013年通过竞拍取得了徐水区电视台广告部的经营权，并签订了广告经营协议，平时都是我媳妇姜某负责经营管理，我们公司做过药品广告，但没有受到任何部门的处罚。2013年9月份，我公司在徐水区城区公交车上为大午食品有限公司发布户外广告，因未办理广告登记手续，被徐水区工商行政管理局处罚过。
7、证人姜某证实，我与彭某系夫妻关系，他是徐水区盛典传媒有限公司的法定代表人。2007年5月23日，徐水区盛典传媒有限公司与徐水区电视台签订了《徐水区电视台广告代理协议》，徐水区电视台播出节目的广告时段由徐水区盛典传媒有限公司自主经营，自负盈亏，徐水区盛典传媒有限公司每年向徐水区电视台交纳代理费，公司经营场所在徐水区电视台广告部，广告部的业务都是我和王某甲负责，王某甲主要负责广告制作、审片和摄像，协助我洽谈业务和收费等。2011年，我公司在徐水区电视台以电视播出形式做过药品广告，我们公司与药商进行业务洽谈后，将药商提供的药品广告内容交给王某甲审查和剪辑，然后王某甲将广告播出单填好由我签字后再报文广新局的主管广告部的领导和总编室领导签字，然后王某甲再将审查制好的药品广告片子的播出单上传局里的播出部，最后进行播放。我公司曾经做过苏某的“芾欣康”胶囊、蓇头帮、灵仙片、舒心片、国药颐之舒、无敌擦、科晶盐藻等药品广告，统称为芾欣康剧场，苏某最早只是做“芾欣康”胶囊一种药品的广告，后来苏某做的药品广告时间长了，药品品种也逐渐增多了，为了方便统称为“芾欣康”剧场。舒心片、灵仙片、蓇头帮是处方药，无敌擦是外用擦剂，科晶盐藻是保健品，“芾欣康”没有批准文号。这些药品的广告费用有时候苏某来公司支付现金，有时候通过信用卡转账，收取苏某支付的广告费后，由王某甲给苏某开具收费凭证，《广告播出发布登记表》中也有广告费的记载。苏某通过银行转账的钱都是药品广告费，2011年9月至2013年4月间，苏某共计支付43万元的药品广告费。我们公司收取的广告费除了向电视台交代理费外，剩余的全部用于公司的日常花费。徐水区工商行政管理局商标广告科应该对发布药品广告进行监管，2011年1月份，徐水区电视台因为发布长白山红药等药品电视广告被徐水区工商行政管理局商标广告科没收了5000元的广告费，并罚款5000元。除了这次处罚之外，徐水区工商行政管理局商标广告科的工作人员没有再对公司或电视台为药品广告的事进行过监管或处罚。
8、证人王某甲证实，2007年12月份，我开始在徐水区盛典广告传媒有限公司工作，负责广告制作与摄像。徐水区盛典广告传媒有限公司的法定代表人是彭某，但他很少管理公司事物，都是他妻子姜某管理。该公司承包了徐水区电视台广告部的经营权，主要经营电视广告制作与发布、乡镇公交车车体广告，公司经营场所在徐水区电视台广告部。该公司与徐水区电视台签订广告经营协议后，在徐水区电视台以电视播出的形式做过药品广告，药品广告大部分都是白天播出，我们公司将药商提供的药品广告内容审查和剪辑后，将广告播出单报文广新局的主管领导和总编室领导签字后，我再将广告播出单报局里的播出部，经总编室的工作人员审查合格后再播出。我们公司给药商苏某做过“芾欣康”胶囊、蓇头帮、灵仙片、舒心片、国药颐之舒、无敌擦、科晶盐藻药品广告，苏某给我们公司出具药品广告批文和药厂的营业执照。我们公司在电视台制作与发布广告时是否到有关部门履行相关手续，是否受到过相关部门处罚的事不清楚。舒心片、灵仙片、颐之舒是处方药，无敌擦是外用擦剂，科晶盐藻是保健食品，“芾欣康”没有批准文号，广告内容说是治疗咳嗽和哮喘。我们公司只给苏某做过药品广告，广告播出发布登记表是我负责填写和保管的，主要记载客户名称、广告内容、播放时间和收费数额。苏某有时候来公司支付广告费用，有时候给姜某通过银行转账，苏某再让我补开收据，我在登记表中有可能进行了重复登记。
9、证人赵某甲证实，2010年9月份，我开始任徐水区广播电视台台长，徐水区广播电视台由新闻部、播音部、制作部、总编室、播出部、发射部、综艺部和广告部组成，播出部主任是赵某乙，副主任是贾某，广告部负责人是姜某。2009年5月份，徐水区盛典广告传媒有限公司通过竞拍取得了徐水广播电视台广告经营权，承包期限为两年；之后每两年竞拍一次，2011年、2013年仍是盛典广告传媒有限公司经营，姜某代表徐水广播电视台广告部负责盛典广告传媒有限公司广告经营活动的监管，盛典广告传媒公司做过公益广告、商业广告、药品广告等。
10、证人贾某证实，2004年，我到徐水广播电视台播出部工作，2014年任播出部副主任，主要是负责徐水电视台节目播出信号监测。广告主、广告经营者申请电视台发布药品广告应该由广告部具体负责。2011年7月至2015年4月，徐水广播电视台播出部播出过“芾欣康”药品广告，我们是按照电视台制作好的《电视节目单》进行播出的，期间是否受到过相关部门监管、处罚或停播的情况不清楚。
证人许某甲、赵某乙证言与证人贾某证言内容基本一致。
11、证人陈某证实，2012年，我任徐水区工商行政管理局商标广告监督管理科副科长，2011年2月至2013年9月间借调到食品监督管理科工作。2010年，李某任商标广告监督管理科科长，张某甲任副科长，我和郭某甲是科员，李某负责科里全面工作，我负责商标管理，张某甲负责广告监督管理，郭某甲负责科里内勤。药品广告属于商标广告监督管理科监管范围，药品广告应由省级食品药品监督管理部门审批，我们工商部门负责对药品广告的监督管理以及对虚假广告的查处工作。我们对药品广告的监督管理主要是靠日常巡查发现、群众举报或上级交办的涉嫌虚假广告线索，如果没有省级食品药品监督管理部门的药品广告批准手续，属于虚假广告，应当依据《广告法》等相关法律法规进行处罚。外省生产的药品，必须有当地省级食品药品监督管理局的审批，在河北省食品药品监督管理部门备案，才能发布广告，如果未审批、备案的，应当进行处罚。我们科对徐水电视台发布的药品广告进行过监督，但没有处罚。
12、证人王某乙证实，2013年7月份，我任徐水区工商行政管理局商标广告监督管理科科长，负责全面工作，张某甲和陈某负责协助我工作，郭某甲和王海燕负责广告登记和报表等内勤工作。药品广告属于我们监管的范围，对违法发布药品广告的行为主要是靠群众举报、上级交办和日常巡查监督。我们日常执法主要是看发布广告的部门有无省级食品药品监督管理部门的药品广告发布的审批文件，如果没有就属违法发布药品广告的行为，应当责令广告业主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
证人郭某甲证言与证人王某乙证言内容基本一致。
13、证人徐某证实，2002年12月至2013年6月，我担任徐水区工商局副局长，2013年6月至2015年7月任徐水区工商局局长、党组书记，2015年7月任徐水区市场监督管理局党组书记、副局长。2011年1月至2013年6月，我分管法制科、食品流通监督管理科、商标广告监督管理科的工作。2010年12月24日，李某被任命为商标广告监督管理科科长，张某甲、陈某为副科长，2013年7月9日，李某被任命为法制科科长。我分管商标广告监督管理科期间，陈某借调到食品流通监督管理科工作；我任局长后，张某甲负责给我开了一年多的车。药品广告属于商标广告监督管理科监管，我作为分管领导，平时就要求他们严格依据法律法规认真履行职责，如果有违法药品广告在电视台播出，属于工作人员监管不到位。2011年1月份，由群众举报反映徐水电视台发布药品医疗等虚假广告，经我和局长高肃民签批后，由商标广告监督管理科依法进行了查处。
14、证人霍某证实，我从2005年开始任徐水区工商局副局长，分管办公室、人教科、城关分局工作。药品广告属于广告范围，电视台发布的媒体广告属于商广科监管。
证人郭某乙证言与证人霍某证言内容基本一致。
15、证人曹某乙证实，2012年6月15日，我任徐水区食品药品监督管理局局长，2015年7月27日，因机构改革，徐水区工商局、食品药品监督管理局、食品安全办公室合并为徐水区市场监督管理局，我任党组副书记，局长。徐水区食品药品监督管理局内设综合股、药械监查股、食品和保化监查股，药品广告是药械监查股监管的职责。药品广告应由省级以上药品监督管理部门审查批准，药品广告审查批准发布应由县级以上工商行政管理部门监管，食品药品监督管理部门没有对药品广告发布情况的监管职责。我区没有建立广播、电视、报纸、药品、医疗器械、保健食品广告监测网，我们只能通过多留心、多留意、看报纸、看电视等途径来监测药品广告的发布情况。我在任食品药品监督管理局局长期间，我们发现过几起徐水电视台发布违法广告的行为，并移交到徐水区工商局。
证人许某乙证言与证人曹某乙证言内容基本一致。
16、保定市徐水区工商行政管理局主要职责、内设机构和人员编制规定证实，该局内设机构中商标广告监督管理科负责广告业发展规划、广告经营审批和广告监督管理；负责组织监测各类媒介广告发布情况，监督管理广告活动，查处虚假广告等违法行为；指导广告审查机构和广告行业组织工作；负责商标管理、组织驰名商标、著名商标的培育推荐工作；负责保护商标专用权和查处商标侵权行为；负责特殊标志、官方标志的管理和保护；组织指导基层分局、经济检查大队的商标广告监督管理工作。
17、保定市徐水区盛典广告传媒有限公司企业登记表证实，盛典广告传媒有限公司成立于2007年5月23日，法定代表人彭某，公司性质为有限责任公司，股东为姜某、彭某，经营范围广告代理、设计、制作、策划与发布。
18、拍卖成交确认书、徐水区电视台广告代理协议证实，2011年7月12日，经拍卖徐水区广播电视台与徐水区盛典广告传媒有限公司签订广告代理协议，经营范围为徐水电视台播出节目的广告时段；经营期限为二年，盛典传媒公司向徐水区电视台交纳经营费用为253万元；盛典传媒公司自主经营，自负盈亏。
19、保定市徐水区盛典广告传媒有限公司提供的徐水电视台节目审查播出单、药品客户登记单、广告播出发布登记表、杨某提供的“芾欣康”胶囊药品图片证实，2011年7月15日至2013年3月27日，徐水电视台为苏某播出“芾欣康”胶囊药品广告。
20、银行交易明细证实，2011年9月2日至2013年4月8日，户名为苏某62×××19农行卡转入户名为姜某62×××11农行卡共计43万元。
21、保定市徐水区盛典广告传媒有限公司、保定市徐水区文化广电新闻出版局出具的说明证实，2011年7月至2015年5月29日，徐水区工商行政管理局未对盛典广告传媒公司在徐水电视台发布的药品广告进行过监管及行政处罚。2011年7月至2015年9月8日，文广新局未收到过徐水区工商行政管理局对电视台播放药品广告的《行政处罚决定书》。
22、河北省食品药品监督管理局复函、河南省食品药品监督管理局行政审批办公室出具的证明证实，经登录国家食品药品监督管理总局官网数据库查询，“芾欣康”胶囊结果显示无。2011年1月1日至2013年12月31日，药品广告审查监督管理系统数据库中，未查到郑州天龙生物科技有限公司“芾欣康”胶囊产品的广告批准文号。
23、保定市徐水区工商行政管理局行政处罚案件案卷材料证实，2010年12月25日，徐水区广播电视局发布“长白山红药、人参天麻药酒、美国奥复康、徐水东方医院、徐水仁爱医院”等药品医疗违法广告，收取广告费5000元。2011年4月17日，徐水区工商行政管理局做出行政处罚决定书，责令徐水区广播电视局停止发布药品医疗电视广告，没收广告费用5000元，并处罚款5000元。
24、中共徐水区工商行政管理局党组关于彭某甲等同志任免职的决定及徐水区工商行政管理局出具的政历材料及证明证实，2010年12月至2013年7月，李某任商标广告监督管理科科长；2010年12月至2014年12月，张某甲任商标广告监督管理科副科长；2013年7月9日，王某乙任商标广告监督管理科科长。2013年7月至2014年12月，因工作需要，张某甲由商标广告监督管理科借调到办公室工作；2011年3月至2013年10月，陈某由商标广告监督管理科借调到食品科工作。
25、保定市徐水区工商行政管理局出具的说明证实，该局已对徐水区广播电视台发布的“芾欣康”等违法药品广告立案调查。
26、保定市徐水区人民检察院反渎职侵权局出具的关于被告人李某、张某甲到案说明及对二被告人的询问笔录证实，2015年8月16日，被告人李某、张某甲主动到徐水区人民检察院反渎职侵权局投案，并如实供述二人身为广告监督管理机关的工作人员，因履行监管职责不到位，造成徐水电视台长期播放违法药品广告，亦未依法做出行政处罚，致使国家利益遭受重大损失的犯罪事实。
上列证据，均经庭审质证，本院予以确认。
被告人李某的辩护人当庭出示了下列证据：
1、徐水区工商行政管理局停止发布广告通知书存根欲证实，该局执法人员分别于2012年5月12日、2012年10月22日、2012年10月31日、2013年3月27日向徐水区广播电视局下发停止发布药品广告通知书。其中，2012年10月31日下发的停止发布广告通知书（存根）上有徐水区广播电视局副局长张某乙的签名，违法广告的内容为黄氏阴阳透骨膏、国药勇盛骨髓、圣丹宝喘、罗珍胶囊、女金丹、拔癣、同济男科医院、户氏鼻炎膏、张药师喘咳。
2、证人张某乙证实，我现任保定市徐水区文广新局副局长，2012年10月31日，徐水区工商局商广科的工作人员找电视台的人没有找到，就找到我的办公室，我替电视台的人签收了一份停止发布广告通知书，并及时将这份通知书转给了他们。
3、悔过书证实，被告人李某、张某甲对因工作监管不到位造成国家损失的行为表示悔过，请求从轻处罚。
上列证据，均经庭审质证，关于辩护人当庭提交的徐水区工商行政管理局停止发布广告通知书存根，除有张某乙签名的存根能证实停止发布广告通知书（且未载明“芾欣康”）于2012年10月31日送达徐水区电视台外，其他存根均无法证实徐水区电视台收到了停止发布广告通知书。
本院认为，被告人李某、张某甲身为国家机关工作人员，工作严重不负责任，不正确履行监管职责，致使徐水电视台违法药品广告得以播放长达近两年之久，二被告人在发现电视台播放违法药品广告后不按相关法律规定立案查处，不做出相应的行政处罚，致使国家利益遭受重大损失，其行为侵犯了国家机关正常管理活动，已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名，予以支持。关于辩护人提出43万元广告费不能认定为给国家造成重大损失的辩护意见，经查，玩忽职守罪规定的经济损失，是指犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等，本案中43万元广告费应该没收而未没收，对国家而言属预期损失，不属于已实际造成的损失，故对该辩护意见，予以采纳，但由于二被告人的渎职行为致使徐水电视台在长达近两年的时间内播放违法药品广告，二被告人对该违法行为不立案，不处罚，其行为完全符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（四）项规定的其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。关于辩护人提出二被告人有自首情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于辩护人提出本案中导致违法广告的播放，并不单是商标广告监督管理科单方的执法责任，且相关法律、法规并未赋予商标广告监督管理科查处违法广告的具体执法行为的辩护意见，经查属实，但徐水区电视台对违法药品广告审核把关不严，不能减轻二被告人的监管责任。关于被告人张某甲的辩护人提出张某甲在执法过程中属从属地位的辩护意见，经查，玩忽职守罪属于过失犯罪，二被告人在主观上没有共同犯罪的故意，不能成立共犯，不应区分主从犯，故对其辩护意见，不予采纳。鉴于二被告人在尚未受到调查谈话前，主动向检察机关投案自首，确有悔罪表现，且2015年4月24日修订前的《中华人民共和国广告法》只对违法广告如何处罚做出了规定，但对广告监督机关查处违法广告的职权未明确规定，造成广告监督机关客观上查处困难，以及徐水区工商行政管理局已对本案所涉违法药品广告进行立案调查的实际情况，二被告人犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款（四）项之规定，判决如下：
一、被告人李某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人张某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋会义
人民陪审员 高春光
人民陪审员 陈 斌
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王小丹