重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第01056号
上诉人（原审被告）：重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司。住所地：重庆市黔江区。
法定代表人：孟笑廷，该公司总经理。
委托代理人：孙文武，重庆川东南律师事务所律师。
委托代理人：秦英，重庆川东南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆浩浦消防安装工程有限公司。住所地：重庆市南岸区。
法定代表人：梁甫文，该公司总经理。
委托代理人：王世国，重庆光界律师事务所律师。
上诉人重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司（以下简称旅游公司）与被上诉人重庆浩浦消防安装工程有限公司（以下简称浩浦公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2014年8月15日作出（2014）黔法民初字第02306号民事判决。上诉人旅游公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年11月18日对上诉人旅游公司的委托代理人孙文武、秦英，被上诉人浩浦公司的委托代理人王世国进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年9月10日，旅游公司（甲方）和浩浦公司（乙方）签订《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》（以下简称《施工协议》），约定由浩浦公司承包“黔江国际山水名城一期”消防安装工程项目，工程总造价370万元；开工时间为“以甲方通知为准”；第十条21项第一款约定：“承包人向发包人支付投标中标价10%的37万元保证金，其中18.5万元为民工工资保证金，18.5万元为履约保证金…”。2013年9月20日，旅游公司同意浩浦公司提交的材料报验，浩浦公司开始施工。截止2014年3月17日，浩浦公司完成了合同约定的部分预埋工程。2014年4月5日，旅游公司向浩浦公司发出函件，告知浩浦公司公司不能擅自施工。2014年4月6日，旅游公司把该项目发包给重庆丰源消防工程有限公司（以下简称丰源公司）进行施工，该公司于2014年4月8日开工。后双方当事人为合同履行的相关事宜发生多次冲突。截止一审法庭辩称终结前，该项目工程尚未施工完毕。
浩浦公司一审诉称：旅游公司是一家房产开发公司，现开发建设黔江正阳新城“黔江国际山水名城一期”。浩浦公司与旅游公司就“黔江国际山水名城一期”消防安装工程的具体事宜经过反复友好协商，最终于2013年9月10日订立《施工协议》。该协议成立并生效后，浩浦公司于2013年9月20日进场施工，对消防管线进行预留预埋，2014年4月3日消防管线的预留预埋工作结束。其间，浩浦公司还完成了进场施工的报告和材料报验申请及消防工程的技术交底工作。浩浦公司从2013年9月20日进场施工到旅游公司2014年4月5日叫停，其前期施工达半年之久。旅游公司要求浩浦公司停止施工的原因，是由于旅游公司负责人变动，新上任的负责人认为《施工协议》是无效的，于是让浩浦公司停止施工，并要求解除合同。2014年4月5日，浩浦公司到旅游公司工地继续施工时，遭到旅游公司的无故阻止。后双方多次调解未果。浩浦公司认为旅游公司单方解除合同不符合法律规定，故请求旅游公司继续履行双方的《施工协议》。
旅游公司一审辩称：1.浩浦公司未按照合同的约定履行先履行义务，旅游公司有权拒绝履行合同；2.合同对工程量清单及单价不明确，加之双方就工程量无法达成一致意见，因而无法继续履行合同；3.浩浦公司没有履行能力，没有投入任何资金及人工，将工程项目擅自委托给临海市广源建筑工程有限公司代为施工，且工程只完成了极小一部分，造成旅游公司工期延迟的巨大损失；4.旅游公司未单方解除合同，合同因无法履行才于2014年3月17日自动终止履行；5.消防工程已发包给第三方施工，且其施工已接近尾声，还剩下喷淋系统可在一个月之内完成。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。浩浦公司作为承包方具有相应的建筑施工资质，双方签订的《施工协议》具有法律效力，双方均应按照合同约定履行，合同未明确的相关事宜，双方均有义务补充协商。故旅游公司辩称因合同中未约定细部工作明细及各项造价，合同事实上已无法继续履行的观点不成立。旅游公司对其提出浩浦公司私自委托第三方施工以及争议工程已接近尾声，已事实上不能履行的观点，未提交充分有效的证据予以证明。浩浦公司已做了部分工程，在双方的合同关系尚未解除且现该工程尚未完全施工完毕的情况下，旅游公司擅自将工程发包给第三方施工，由此所产生的损失，双方可另行协商或由权利人另行主张权利。本案中，旅游公司的行为不符合合同约定解除及法定解除的要件，亦不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于适用继续履行合同的限制，即浩浦公司的行为并未构成根本性违约，旅游公司应当继续履行。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司立即履行与重庆浩浦消防安装工程有限公司于2013年9月10日签订的《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》。
旅游公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回浩浦公司的诉讼请求。主要事实和理由：1.浩浦公司没有履约能力且存在违法分包的违约行为。《施工协议》签订后，浩浦公司没有按约定交纳保证金，擅自委托总包方临海广源建筑工程有限公司代为施工，且自己只做了部分工程。2.旅游公司是迫于无奈才将涉案工程另行发包给丰源公司施工，现涉案工程施工已至尾声，《施工协议》客观上已无法继续履行。
浩浦公司答辩称：1.旅游公司称浩浦公司没履约能力且违法转包不属实。经旅游公司同意，保证金与工程预付款相抵，抵扣后互不支付款项。2.涉案工程并未完工，可以继续履行。
二审中，旅游公司提交了以下证据：1.消防工程施工形象进度确认表，拟证明涉案工程的施工工作已接近尾声；2.涉案工程的施工单位丰源公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、资质证书；3.涉案工程监理单位重庆市永安工程建设监理有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证。浩浦公司质证认为，这些证据均不属于二审新证据，对其真实性不认可；同时，该证据也不能证明《施工协议》不能继续履行。经本院审查认为，消防工程施工形象进度确认表，加盖了施工单位和监理公司的公章，真实性可以认定；且一审判决后丰源公司继续施工属于新发生的事实，故对该证据予以采信。
本院二审查明：浩浦公司具有消防设施工程专业承包贰级资质。涉案工程已由丰源公司施工，其施工工作接近尾声。二审庭审中，双方当事人均认可《施工协议》尚未解除。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方的《施工协议》是经过协商后订立的，意思表示真实，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议应否继续履行，双方各持己见。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”本案中，《施工协议》中约定的工程已由旅游公司发包给第三人丰源公司施工，且其施工工作已接近尾声。要继续履行《施工协议》，只有将涉案工程已施工部分拆除，再由浩浦公司继续施工。果真如此，将会对旅游公司造成损失，同时也是社会资源的一种浪费，于社会利益而言不合理。即浩浦公司事实上已无法继续施工。对浩浦公司主张继续履行该协议的请求，本院不予支持；一审支持该请求欠妥，应予纠正。当事人在二审中提出新证据，致使本院纠正了一审认定的部分事实，并予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第02306号民事判决；
二、驳回重庆浩浦消防安装工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由重庆浩浦消防安装工程有限公司负担；二审案件受理费80元，由重庆浩浦消防安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
代理审判员 刘文玉
代理审判员 庹华安
二〇一四年十二月十日
书 记 员 谢 一