广西壮族自治区柳江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）江刑初字第88号
公诉机关广西壮族自治区柳江县人民检察院。
被告人梁礼，男，1990年9月10日出生于广西柳城县，壮族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2013年5月17日被柳江县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人刘志军，广西桂柳律师事务所律师。
被告人梁洪织，男，1985年9月2日出生于广西柳城县，壮族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月23日被柳江县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
被告人乔立冬，男，1991年11月21日出生于广西柳城县，壮族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月24日被柳江县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人朱月香，广西超仁律师事务所律师。
广西柳江县人民检察院以柳市江检刑诉字（2014）56号起诉书指控被告人梁礼、梁洪织、乔立冬犯妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年2月11日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西柳江县人民检察院指派检察员韦雪梅出庭支持公诉，被告人梁礼、梁洪织、乔立冬及其辩护人刘志军、朱月香到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年4月份的一天，被告人梁礼受雇于一外号叫“阿底”（又叫“阿业”）的男子为其用银行卡取钱并按照3%比例抽成获取报酬，同时，“阿底”将265张不同银行的银行卡交给梁礼。2013年5月2日，梁礼纠集被告人梁洪织、乔立冬参与使用其提供的银行卡为其转账、取现从中获利。2013年5月14日晚上，被害人胡某在柳江县拉堡镇老街西一巷9号其家里接到一个陌生电话，电话中的男子骗称是胡某的朋友，第二天要到胡某家拜访，取得了胡某的信任。2013年5月15日，该男子又来电称因吸食“K粉”被公安机关查获，请求胡某汇钱给他急用。胡某应男子的要求，先后三次按照该男子提供的账号（户名：张力元，账号：×××0661）汇入共计11万元。同日，被告人梁礼接到“阿底”的通知后，叫被告人梁洪织、乔立冬持银行卡（户名：张力元，账号：×××0661），先后在柳城县三家银行将胡某汇入的11万元取出来，从中扣除其三人应得的报酬后将余下的钱存入“阿底”提供的银行账号中。
2013年5月16日13时许，梁礼在柳州市豪盛宾馆2619号房间被公安机关抓获，其随身携带的131张银行卡被一并缴获。2013年5月23日19时许，梁洪织、乔立冬在柳钢商贸中心商住楼二楼联盟网吧被公安机关抓获，梁洪织随身携带的134张银行卡被一并缴获。
认定上述事实的证据有：被告人供述、被害人陈述、物证书证、视听资料等。
公诉机关认为，被告人梁礼、梁洪织、乔立冬非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第177条之一之规定，构成妨害信用卡管理罪；被告人梁礼、梁洪织、乔立冬明知是犯罪所得仍予以转移，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第312条之规定，又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。请求本院依法惩处。
被告人梁礼辩称持卡是事实，但并不知道后面那11万元是阿底非法得到的。
辩护人刘志军提出：一、公诉机关指控梁礼犯妨害信用卡管理罪证据不足，指控不成立。1、没有证据证实梁礼所持的“银行卡”均为银行发放的信用卡，且具有电子支付功能；2、梁礼所持的“银行卡”是否系正常渠道得到。二、对指控梁礼犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪无异议，但其具备认罪、初犯、偶犯等情节。三、即使指控的妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪成立，两罪应属刑法理论上的牵连犯，不应适用数罪并罚。
被告人梁洪织对指控犯妨害信用卡管理罪无异议，但辩称不知道所取11万元的来路，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人乔立冬对指控犯妨害信用卡管理罪无异议，但辩称不了解钱是怎么来的，不构成掩饰、隐�犯罪所得罪。
辩护人朱月香提出：一、乔立冬始终未非法持有过数量较大的他人信用卡，主观上亦无侵犯国家银行卡、信用卡管理制度的故意，不构成妨害信用卡管理罪；二、乔立冬的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但其在共同犯罪中属从犯、作了部分退赔、认罪、初犯等情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明
2013年4月份的一天，一外号叫“阿底”（又名“阿业”，在逃）的男子将265张不同银行的银行卡交给被告人梁礼，要求梁礼按吩咐及时到银行取现钱并按照3%比例抽成。此后，梁礼纠集被告人梁洪织、乔立冬参与使用银行卡为“阿底”转账、取现从中获利。
2013年5月14日晚上，被害人胡某在家里接到一个陌生电话，电话中男子骗称是胡的朋友，第二天要到胡家拜访，取得了胡的信任。2013年5月15日，该男子又来电称因吸食“K粉”被公安机关查获，请求胡某汇钱给他急用。胡某三次按该男子提供的账号（户名：张XX，账号：×××0661）汇入共计11万元。同日，梁礼接到“阿底”的通知后，即叫梁洪织、乔立冬持该银行卡，先后在柳城县三家银行将胡某汇入的11万元取出来，从中按照3%比例抽成后将余款存入“阿底”提供的银行账号中。
2013年5月16日13时许，梁礼在柳州市豪盛宾馆2619号房间被公安机关抓获，扣押银行卡131张、现金18700元、“廖恒锐”身份证一张。2013年5月23日19时许，梁洪织、乔立冬在柳钢商贸中心商住楼二楼联盟网吧被公安机关抓获，扣押梁洪织随身携带的134张银行卡；扣押乔立冬身上现金1900元及存款票据4张。
2014年4月15日公安机关已将扣押的现金20600元退还被害人胡某。
证实以上事实的证据有：
（一）被害人报案陈述
被害人胡某陈述：2013年5月14日他接到一陌生电话，对方称是他的朋友。15日早上，�人打电话过来称因吸“K粉”被公安处罚急用钱，先后3次让他汇款，他通过银行柜台、ATM机、网银按对方提供的帐户张力元：×××0661汇入3万元、5万元、3万元到以上帐户。对方第四次催借钱时，他问了对方信息，才发现被骗。
（二）物证
公安人员在抓获三被告人时分别从被告人身上扣押物品如下：
梁礼被扣物品：1、银行卡131张；2、名字“廖恒锐”身份证一张；3、“ERYX”牌手机一台、“NOKIA”牌手机二台；4、现金18700元。
梁洪织被扣物品：1、银行卡134张；2、NOKIA”牌手机一台。
乔立冬被扣物品：1、NOKIA”牌手机一台；2、现金1900元；3、存款票据：2013年5月22日其在中国邮政储蓄银行存款二笔，一笔4500元、一笔7200元；同日在广西农村信用社存款到乔立冬帐户2万元、存款到林浩浩帐户8400元。
三被告人分别对以上扣押物品进行指认。
（三）书证
1、公安机关向农业银行调取银行卡交易流水清单显示：
姓名胡某，帐户×××4815：2013年5月15日11时59分19秒通过网银转出3万元。
姓名张力元，帐户×××0661：2013年5月15日9时48分47秒柜台现存3万元，10时5分37秒转帐2万元、10时6分15秒ATM机现支5000元、10时6分53秒ATM现支5000元；同日10时54分12秒自助终端转入5万元，11时4分52秒转出1万元、11时5分59秒转出2万元、11时11分41秒柜台取现2万元；同日11时59分19秒网银转入3万元，12时12分3秒至12时14分11秒四次在ATM机上取现1万元、12时28分7秒柜台取现2万元。
公安机关同时调取了姓名张力元银行卡分别两次柜台取款2万元的凭条佐证以上交易明细。
2、公安机关调取广西农村信用社存款凭条、客户信息：
2013年5月15日客户廖XX存款8万元到广东农村信用社乔立冬的帐户；同日客户梁XX存款12500元到广东农村信用社林XX的帐户。
3、调取证据通知书、调取�据清单
公安人员根据扣押三被告人银行卡分别到相关银行调查取证：
工商银行银行卡：共50张分别登记为广西、广东、贵州、四川、陕西、北京、山东等地人员，其中有25张已激活有少量存款。
中国邮政储蓄银行银行卡：共54张，其中35张分别登记为柳州市、柳城县、鹿寨县等地人员，19张外省卡无法查询。
建设银行银行卡：共49张分别登记为广西、广东、贵州、四川、湖北、安徽、重庆、吉林、湖南、山东等地人员。
农业银行银行卡：共50张，其中28张已激活有少量存款。
广西农村信用社银行卡：共34张，其中27张分别登记为广西、广东、贵州、河南等地人员，7张银行卡无法查询信息。
（四）被告人供述
1、被告人梁礼供述：之前在酒吧玩认识“阿底”后就想跟“阿底”做事，“阿底”讲帮到银行取钱，按3%给好处费。他即邀同学梁洪织一起帮“阿底”做事�2013年4月份一天，“阿底”联系他并给他两本名片册里面有好多银行卡，卡后面写有字，但不知是不是别人的名字。他和梁洪织平时各拿一本名片册，有时又混在一起。2013年“五一”节后乔立冬就来和他们一起住。期间多次接到“阿底”的电话或短信，按“阿底”指定的卡到银行取钱，一般是取200元至2000元不等，除留下3%后又按“阿底”指定的帐户存钱。先后共帮“阿底”取钱大约有25万元。2013年5月15日11时许，“阿底”打电话说一张农行卡后面写有“力元”有3万元，马上取出来，他就叫梁洪织到银行取钱，取得后他电话告诉“阿底”。不久“阿底”打电话说又有5万元，快取出来。他叫梁洪织取出5万元，并告诉“阿底”，“阿底”叫他把8万元存入农村信用社“林浩浩”帐户，他用捡来“廖恒锐”的身份证存钱后，“阿底”电话通知那张卡又有3万元，他就和梁洪�到银行把3万元取出，除留下3300元好处费后，由梁洪织把余款存入“阿底”指定的帐户。这次他和梁洪织各分得1500元，分给阿东300元。当天下午“阿底”叫他们换地方做事，他和梁洪织就乘快班到柳州。16日再次接到“阿底”电话到银行取钱回到宾馆后被抓获，当场被扣押银行卡131张，“廖恒锐”身份证一张，手机三台，现金18700元。
2、被告人梁洪织供述：2013年5月份左右，他与梁礼在柳州市拉斯维加俱乐部玩时认识一个叫“阿业”的人。5月2日梁礼找到他和乔立冬讲他现在跟“阿业”做事，让他俩一起做事，就是等通知后到银行取钱，按1%酬劳，后梁礼给了他一沓各个银行的银行卡有100多张，并交代他和乔立冬以后取钱都用他手上的这些卡，取得钱后把钱交给梁礼，晚上梁礼再给他们报酬。这些卡有时他拿，有时乔立冬拿，梁礼打电话过来叫取钱时，卡在谁手上�去取钱。被抓当天卡在他身上，共134张。2013年5月15日上午10时许，梁礼打电话来讲户名为张力元那张卡有3万元让他取钱出来，他就和乔立冬到银行，他在取款机上取了1万元、乔立冬取了2万元；之后梁礼又打电话来讲那张卡又进了5万元，他和乔立冬到银行取出5万元，共8万元一起交给梁礼。再过了一小时后，梁礼讲那张卡又进了3万元并开车和他一同到银行，由他取出3万元，梁礼让他将其中的2万6千元存入农村信用社“林浩浩”的银行卡里。
3、被告人乔立冬供述：2013年5月2日起帮梁礼取钱大约有10万元，获得约2500元报酬，一共取了很多次钱，几乎天天“做工”，每天取几次，最少每次取几百元，最多一次取几万元。其中5月中旬的一天，梁洪织接到梁礼电话后讲有大生意，当天他和梁洪织到银行取钱，他两次共取了3万元，梁洪织也取了几万元，当天梁礼给了他300�。下午梁礼叫他和梁洪织到柳州“做工”，并让他们换地方躲避一下。期间，梁礼还叫他用他自己的身份证到广东农村信用社办了一张卡给“阿业”用。被公安抓获时，扣押四张存款票据、现金1900元、一台手机。
（五）其他证据
1、三被告人户籍证明：证实三被告人的身份情况。
2、到案经过：证实三被告人被抓获归案的经过。
3、说明材料：涉案人“阿底”在逃。
4、发还清单、收条：2014年4月15日胡某从公安机关领回现金20600元。
以上证据，本院予以确认。
六、处理意见和理由
庭审中，针对公诉机关的指控，辩护人刘志军提出：梁礼所持的是否均为银行发放的信用卡、且具有电子支付功能，是否系正常渠道得到，故指控梁礼犯妨害信用卡管理罪证据不足，指控不成立；本案存在罪名牵连，不应适用数罪并罚。辩护人朱月香提出：乔立冬始终未非法持有过数量较大的他人信用卡，不构成妨害信用卡管理罪及法定从轻、酌情从轻情节等辩护意见。
结合控辩双方的意见，本院评析如下：
首先，查扣的265张卡，是否为刑法规定的信用卡；卡的来源是否正常。
刑法规定的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。为此，公安机关根据查扣的“银行卡”到工商银行、邮政储蓄银行、建设银行、农业银行、农村信用社等金融机构进行了查询，其中，工商银行银行卡50张，25张已激活有少量存款；中国邮政储蓄银行银行卡54张；建设银行银行卡49张；农业银行银行卡50张，28张已激活有少量存款；农村信用社银行卡34张。查询结果：265张卡户名来自全国各地。故本案中查扣的银行卡符合刑法规定信用卡的本质特征。按照中国人民银行的规定，信�卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租和转借他人使用。虽然不排除在民事活动中，有的持卡人违反规定将信用卡交给他人使用的情况，但一般来讲，行为人持有他人信用卡的数量不会多，行为人与持卡人关系也比较密切，有的还得到信用卡持卡人的授权。而本案中三被告人均未能“持卡人”的真实身份，亦未能提供与“持卡人”的关系，且从三被告人在柳城县取走11万元后即到柳州躲避的行为表现来看，清楚证明信用卡来源的非法性。
第二，被告人乔立冬是否存在非法持有他人信用卡的事实。
庭审中，三被告人对于非法持有他人信用卡的事实均无异议，且梁洪织供述“这些卡有时他拿，有时乔立冬拿，梁礼打电话过来叫取钱时，卡在谁手上谁去取钱”；梁礼供述：几乎天天“做工”，每天取几次，最少每次取几百元，最多一次取几万元。故认定被告人梁礼非法持有他人信用卡的事实客观存在。辩护人朱月香提出乔立冬始终未非法持有过数量较大的他人信用卡，不构成妨害信用卡管理罪的意见与查实的事实不符，辩护意见不能成立。
第三，本案是否适用数罪并罚原则。
经查，三被告人非法持有他人信用卡的主观动机就是为“阿底”取现而获利。当中会有非法持有他人信用卡和为他人转移赃物的行为存在，有可能触犯数个罪名，依法当属牵连犯，对于牵连犯，除刑法有明确规定外，当从一罪处断，而不适用数罪并罚。根据本案实情，应仅以妨害信用卡管理罪追究三被告人的刑事责任。辩护人提出的此意见，予以采信。
本院认为，被告人梁礼、梁洪织、乔立冬非法持有他人信用卡，数量巨大，三被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指挥三被告人犯妨害信用卡管理罪的事实、罪名�立。在共同犯罪中，梁礼起组织指挥作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；梁洪织、乔立冬次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚，其中，梁洪织的作用大于乔立冬。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，结合三被告人退赃及在本案中的地位、作用，本院决定对三被告人从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三要、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人梁礼犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013�5月16日起至2017年11月15日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期强制缴纳）
二、被告人梁洪织犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月23日起至2016年11月22日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期强制缴纳）
三、被告人乔立冬犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月23日起至2016年5月22日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期强制缴纳）
四、作案工具：“ERYX”牌手机一台、“NOKIA”牌手机四台，没收上缴国库；随案移送的银行卡265张、“廖恒锐”身份证一张，没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈立新
人民陪审员 韦 英
人民陪审员 覃姣红
二〇一四年四月二十二日
代书 记员 韦彩凤