福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第510号
上诉人（一审被告）三明市鑫众冷锻汽车零部件有限公司。
法定代表人张小健，经理。
委托代理人林红年，男，汉族，1964年11月5日出生。
委托代理人徐晓云，女，汉族，1991年1月18日出生。
被上诉人（一审原告）宏峰集团（福建）有限公司。
法定代表人蔡慧钦，董事长。
委托代理人黄庆叶，男，汉族，1982年9月23日出生。
上诉人三明市鑫众冷锻汽车零部件有限公司（下称鑫众公司）因与被上诉人宏峰集团（福建）有限公司（下称宏峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫众公司的委托代理人林红年、徐晓云，被上诉人宏峰公司的委托代理人黄庆叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏峰公司在一审的诉讼请求为，1.判令解除宏峰公司与鑫众公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充合同》；2.判令鑫众公司向宏峰公司支付工程款600万元（以鉴定结论为准）；3.判令鑫众公司支付违约金400万元；4.判决宏峰公司对鑫众公司位于三明市高新技术产业开发区金沙园的1#厂房、2#厂房、装配厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
一审查明，1.宏峰公司注册资本36800万元，经营范围包括市政公用工程、房屋建筑工程、地基与基础工程、钢结构工程等，拥有市政公用工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级等资质等级。
2.2013年4月26日，宏峰公司（承包方、乙方）与鑫众公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》，采用建设部《建设工程施工合同》示范文本，约定：第一部分协议书：工程名称鑫众公司厂区，工程地点三明市沙县金沙园区，工程内容办公楼、研发楼、装配成品车间、加工车间⑴⑵。工程承包范围：加工车间⑴、加工车间⑵、装配成品车间、研发楼、综合楼，开工日期2013年5月3日，竣工日期2014年3月3日，合同价款2000万元。第二部分通用条款（略），发包人应从约定应付款之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。44.2停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.6合同解除后，…已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。第三部分专用条款：对词语定义及合同文件、双方的一般权利和义务、施工组织设计、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔与争议作出约定，其中发包人违约应承担的违约责任执行本合同通用条款等。
3.2013年4月26日，宏峰公司（承包方、乙方）与鑫众公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工承包补充合同》，约定：鑫众公司将位于三明市高新技术产业开发区金沙园的1#厂房、2#厂房、装配厂房；研发楼、办公楼（厂房钢结构工程）、土建工程及水电安装、避雷接地（不含消防、室外景观工程）等工程发包给宏峰公司施工；承包方式为包工包料；结算方式依据约定的工程结算处理办法的各条要求及本协议条款中约定的材料处理办法，结算价按税前总造价优惠（下浮）5%结算；开工日期根据甲方开工报告确定之日为准；厂房施工期为120日历天，研发楼、综合楼施工期为180日历天；工程款支付时间，厂房，第一阶段工程进度款支付时间（三栋厂房）从基础施工、厂房地面混凝土至钢柱安装完善5日内支付300万元，第二阶段工程进度款支付时间为（三栋厂房）屋面彩钢瓦及通风排气口安装完善5日内支付250万元，第三阶段工程进度款支付时间为（三栋厂房）墙面板及地下排水沟、水电，完善工程5日内支付250万元。注：（以上工程质量需经建设单位或监理单位验收合格后支付）。工程结算审核后留结算价款5%作为工程保修金，保修期从竣工验收合格之日起开始计算一年后30日内一次性付清；甲、乙双方签订本合同后十日为开工日；工程所需材料原则上全部由乙方宏峰公司采购（除甲方供材料外）。本合同生效后，甲、乙双方应严格履行，乙方必须确保施工工期按本合同约定完成，或者因甲方因素（如资金情况、进度款支付拖延、办证等原因）造成工程停工超过二个月，甲、乙双方按工程总造价的20%偿付违约金赔偿对方。
4.2013年5月1日，鑫众公司（委托人）与福建华泰工程建设监理有限公司（监理人）签订《建设工程委托监理合同》，委托福建华泰工程建设监理有限公司对鑫众公司位于沙县金沙园的1#厂房、2#厂房、装配厂房、研发楼、办公楼建设工程进行监理。2013年6月7日，鑫众公司向沙县建设工程质量监督站办理工程质量监督注册手续，沙县建设工程质量监督站将对参建各方主体质量行为和工程实物实施质量监督管理。
5.宏峰公司依《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充合同》约定进场施工，至2013年8月6日完成了三栋厂房的基础施工及钢柱安装等工程，且经检验均符合要求，同意验收。2013年8月5日，宏峰公司向鑫众公司出具《工程款支付申请表》，要求鑫众公司支付宏峰公司第一阶段的工程进度款300万元。2013年11月4日宏峰公司再次向鑫众公司发函，要求鑫众公司支付第一阶段的工程进度款300万元未果。
6.2013年12月1日，宏峰公司向鑫众公司发出《解除合同通知书》，根据“因发包人未按合同约定支付工程进度款，承包人可以停止施工，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程进度款，承包人有权解除合同”的约定，要求解除宏峰公司与鑫众公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充合同》，并停止施工。
7.2013年12月13日、2014年元月18日、2014年2月21日，鑫众公司垫付宏峰公司工人工资共计679552.58元。
8.鑫众公司于2012年10月30日注册成立，该公司注册资本1000万元，法定代表人张小健。其中：曹德有实缴出资850万元，张小健实缴出资150万元。2013年4月9日，该公司股东出资变更为：魏美玲实缴出资510万元，曹德有实缴出资340万元，张小健实缴出资150万元，并进行了变更登记。2013年6月28日，徐晓云、曹德有、张小健、魏美玲作出《鑫众公司股东会决议》，同意曹德有、张小健退出公司，将曹德有、张小健二人全部出资额490万元转让给徐晓云，并签订《鑫众公司转让协议》。
9.一审诉讼中，宏峰公司向一审法院提出申请，要求对其施工的位于沙县金沙园的1#厂房、2#厂房、装配厂房已完工程（含已订购的材料设备）的工程造价进行鉴定。一审法院组织双方确定鉴定范围，明确已订购的材料设备不属本次鉴定的范围后，依法委托福建明审工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构于2014年10月9日出具《工程造价鉴定意见书征求意见稿》，鉴定结论为：加工车间1为1303319元，加工车间2为1094981元，装配车间为1474114元，合计3872414元。双方对《工程造价鉴定意见书征求意见稿》均提出异议。福建明审工程咨询有限公司于2014年11月21日出具《工程造价鉴定意见书》司鉴（2014）003号，鉴定结论为：加工车间1为1191031元，加工车间2为1045560元，装配车间为1429140元，签证20776元，签证2300元，临时设施费132401元，沙县城区钢结构5公里运输16849元或龙岩至沙县270公里运输350100元，合计造价3838057元（沙县城区钢结构5公里运输）或4171308元（龙岩至沙县270公里运输）。鉴定意见书中还对双方反馈意见进行了回复。
本案在审理过程中，双方形成以下争议焦点，一审法院对双方争议的焦点问题综合分析认定如下：
一、关于《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充合同》的效力问题。
一审认为，鑫众公司内部股东变更，并不影响鑫众公司对外所签订的合同效力，且《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充合同》中鑫众公司及法定代表人张小健的盖章均是真实的，故《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充合同》合法有效。因《建设工程施工承包补充合同》第一页宏峰公司作了更换，鑫众公司对此不予认可，故对该页所载内容，一审法院不予采信。
二、关于《工程造价鉴定意见书》司鉴（2014）003号中钢构厂房已完工程造价下浮及钢结构件运输费用问题。
一审认为，因本案工程尚未完成，有关工程量系根据本省、市编制的工程费用定额结算，造价鉴定机构参照双方当事人签订的《建设工程施工承包补充合同》第六条第（13）点“以上工程结算处理办法的各条要求及本协议条款中约定的材料处理办法，结算价按税前总造价优惠（下浮）5%结算”，并无不当，鑫众公司提出下浮20%至30%没有事实及法律依据，一审法院不予支持。对于钢结构运输距离及计费问题，因本案系依据工程费用定额结算，钢结构制作厂应按城区周边考虑，场内外运距根据《福建省2002预算定额》钢结构子目包含的场内外运距6公里考虑，宏峰公司提出本案相关设备、材料均在龙岩订制、购买，应按实际距离结算的主张，与本案工程费用结算标准不符，一审法院不予支持。
三、关于鑫众公司已支付的工程款数额问题。
一审认为，双方当事人对鑫众公司代付宏峰公司工人工资679552.58元的事实没有异议，一审法院予以确认。由徐晓云转付曹德有420万元，并无证据证明是用于支付工程款，且三明市中级人民法院作出的（2014）××民初字第××号民事判决书中，认定2013年5月21日，2013年6月20日向曹德有账户转账支付的共计400万元为股份转让款，故鑫众公司提出由徐晓云转付曹德有420万元系支付本案工程款，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。鑫众公司支付的安装工料款、水费、电费等共16804.68元，已提交相应的发票和收据等证实，且系鑫众公司厂房建设工地所用，故应由建设单位宏峰公司负担。
四、关于支付违约金的数额问题。
一审认为，《建设工程施工承包补充合同》约定，因资金情况、进度款支付拖延、办证等原因造成工程停工超过二个月，甲乙双方按工程总造价的20%偿付违约金。鑫众公司认为，宏峰公司主张的违约金400万元明显不合理，并明确提出违约金调整请求。考虑到宏峰公司进场施工仅完成了第一阶段工程（三栋厂房的基础施工、厂房地面混凝土至钢柱安装完善），合同价300万元，并保留对已订购的材料设备损失另行追偿的权利，及鑫众公司逾期付款的数额、时间等违约情况，诉讼中宏峰公司亦未能举证其损失等于或高于约定违约金，故依照公平原则和诚实信用原则，对本案鑫众公司逾期支付工程款应承担的违约金予以综合衡量，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，将鑫众公司应支付的违约金调整为按宏峰公司完成第一阶段工程（三栋厂房的基础施工、厂房地面混凝土及钢柱安装）造价的20%偿付违约金，即60万元（300×20%）。
综上，一审认为，宏峰公司与鑫众公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因鑫众公司未能按合同约定支付工程款（进度款），并符合《建设工程施工承包补充合同》约定的解除合同条件，宏峰公司提出解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包补充合同》请求，鑫众公司亦表示同意，故一审法院对宏峰公司与鑫众公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充合同》依法予以解除。对宏峰公司已完成的工程量，一审法院依法委托福建明审工程咨询有限公司进行鉴定，结合本案系依据工程费用定额结算，钢结构制作厂应按城区周边考虑，故确定以沙县城区钢结构5公里运输取费，合计造价为3838057元，一审法院予以确认。扣除鑫众公司代宏峰公司支付的工人工资679552.58元、及安装工料、水费、电费款16804.68元，鑫众公司还应支付宏峰公司工程款3141699.74元。宏峰公司签订建设工程施工合同后，依约开工建设，并完成了三栋厂房的基础及钢柱的安装施工，但鑫众公司未能按《建设工程施工承包补充合同》约定支付工程进度款，导致工程停工，鑫众公司为此应承担相应的违约责任，虽《建设工程施工承包补充合同》约定，因资金情况、进度款支付拖延、办证等原因造成工程停工超过二个月，甲乙双方按工程总造价的20%偿付违约金，但该违约金约定的数额明显偏高，考虑到鑫众公司逾期付款的数额、时间等违约情况，及当事人的过错程度，依照公平原则和诚实信用原则，对本案鑫众公司逾期支付工程款应承担的违约金予以综合衡量，故将鑫众公司应支付的违约金调整为按宏峰公司完成第一阶段工程（三栋厂房的基础施工、厂房地面混凝土及钢柱安装）造价的20%偿付违约金，即60万元（300×20%）。《中华人民共和国合同法》规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，且建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，本案鑫众公司的三栋厂房基础及钢柱工程尚未竣工验收，故宏峰公司请求判令其对承建的1#厂房、2#厂房、装配厂房已完工程折价或拍卖的价款（在3141699.74元价值范围内）享有优先受偿权，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、三明市鑫众冷锻汽车零部件有限公司应于判决生效后十日内支付宏峰集团（福建）有限公司工程款3141699.74元；二、三明市鑫众冷锻汽车零部件有限公司应于判决生效后十日内支付宏峰集团（福建）有限公司违约金600000元；三、宏峰集团（福建）有限公司在三明市鑫众冷锻汽车零部件有限公司欠付的工程款3141699.74元范围内对所承建的1#厂房、2#厂房、装配厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回宏峰集团（福建）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，由三明市鑫众冷锻汽车零部件有限公司负担。
一审判决后，鑫众公司不服，向本院提起上诉称，一、鑫众公司与宏峰公司不存在违约金问题。当时鑫众公司工程实际是按每平方500元承包给原股东曹德有（有2013年4月8日曹德有与魏美玲签订的补充合同和2013年6月18日曹德有、魏美玲和徐晓云签订的补充合同为证），关于工程款鑫众公司股东已经支付给曹德有400万元。曹德有于2013年6月28日将股权转让给徐晓云后，为逃避债务至今无法联系，至于工程款曹德有是否有支付给宏峰公司无法查证，宏峰公司纯粹就是挂靠公司而已，只收挂靠费，工程不是宏峰公司派人来做的，是曹德有找人来做的，现在宏峰公司弄份变造了主体的《工程施工合同承包补充合同》硬说没拿到钱要鑫众公司再次支付工程款和违约金，鑫众公司的现有股东也只好按法院判决的实际做的工程量先暂代再次支付给工程队。在工程款再次支付的情况下又要鑫众公司支付违约金无疑是雪上加霜。且在计算实际工程量的时候是采用定额计算方法，定额计算出的单价已经是很高的了，又要鑫众公司按有争议的《工程施工合同承包补充合同》来支付违约金，鑫众公司无力承担。当时停工时鑫众公司股东有问过工程队按每平方500元继续做不做，但工程队未予以答复。现在鑫众公司在重复支付工程款的情况下又要承担违约金，明显是不合理的。而导致工程队停工的主要原因不能完全算在鑫众公司头上，鑫众公司也是受害者，请求撤销原审判决第三项。宏峰公司是否与曹德有一起来诈骗鑫众公司，请求法院移交公安机关调查。二、一审判决诉讼费全部由鑫众公司承担不合理。宏峰公司起诉1000万元，其中：工程款600万元，违约金400万元，一审诉讼费81800元。在明显工程量不足600万元，违约金也不可能有400万元的情况下，一审诉讼费应按最后认定金额比例承担方才合理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求：1.撤销原审判决第三项；2.一审案件诉讼费按认定比例承担；3.二审案件诉讼费由宏峰公司承担。在上诉期过后，鑫众公司于2015年3月16日增加诉讼请求：1.判令宏峰公司的人员和设备立即撤出鑫众公司厂区，并与鑫众公司办理相关交接手续；2.由于双方合同解除后被上诉人迟迟未撤出上诉人厂区，影响了上诉人招商引资和工程的后续建设，造成厂房钢构现已不达标，该项损失由谁负责，请求予以公正判决。
宏峰公司在庭审中口头答辩称，一、鑫众公司支付给其内部股东的工程款与宏峰公司没有关系。宏峰公司与鑫众公司的合同与鑫众公司内部协议没有关系。二、关于诉讼费，我方承担了鉴定费29231元，按正常该鉴定费用应当由对方承担。按照一审判决，鑫众公司已构成违约，应当支付违约金。工程造价鉴定结果是383万元，法院裁定按20%，也不止60万元的违约金。鑫众公司现要求宏峰公司退出项目，因对方没有支付工程款和违约金，我们也不可能退出。
二审中，除鑫众公司对签订《建设工程施工承包补充合同》有异议，双方当事人对一审查明的其他事实无异议，对此，予以确认。
二审双方当事人的争议焦点为，鑫众公司是否应向宏峰公司支付违约金60万元。
本院认为，鑫众公司与宏峰公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充合同》后，在实际履行过程中，工程质量验收记录、工程报验申请表、工程款支付申请表、工作联系单等材料均体现施工单位是宏峰公司，建设单位鑫众公司对此情况是明知的。
宏峰公司完成厂房第一阶段工程后，鑫众公司未按《建设工程施工承包补充合同》约定支付工程进度款。经宏峰公司催讨，鑫众公司仍未支付。鑫众公司未按合同约定支付工程进度款之违约事实清楚。
根据《建设工程施工承包补充合同》末页（有鑫众公司盖章）上违约责任条款的约定，鑫众公司应按工程总造价的20%偿付违约金。一审综合本案的具体情况，将违约金数额调整为按厂房第一阶段工程造价的20%计算，已经减轻了鑫众公司的违约责任。现鑫众公司提出不应支付违约金或者参照银行贷款利息计算违约金数额，与合同约定不符，不予支持。
综上，一审法院作出的（2014）××民初字第××号民事判决，认定2013年5月21日、6月20日向曹德有转账400万元系股权转让款，鑫众公司主张其重复支付工程款没有事实依据。鑫众公司目前没有证据证明宏峰公司涉嫌与曹德有共同诈骗，其要求将本案移交公安机关没有法律依据。在上诉期过后，鑫众公司又提出未经一审审理过的请求，该请求不属二审的审理范围，不予审查。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人三明市鑫众冷锻汽车零部件有限公司负担。一审案件受理费81800元，由上诉人三明市鑫众冷锻汽车零部件有限公司负担62240元，宏峰集团（福建）有限公司负担19560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 孙晓岚
代理审判员 蔡素洁
二〇一五年四月七日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。