新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终185号
上诉人（原审原告）：雪克热体·塔依尔。
委托诉讼代理人：阿不都西库尔·阿力木，新疆苏碧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：古丽米热·吐尔孙，新疆苏碧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆医科大学第六附属医院，。
法定代表人：韩荣，该单位院长。
委托诉讼代理人：陈彦，新疆源智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱哲毅。
上诉人雪克热提·塔依尔与被上诉人新疆医科大学第六附属医院（下称医科大六附院）医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初1367号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭于2017年1月18日开庭进行了审理。上诉人雪克热体·塔依尔的及其委托诉讼代理人阿不都西库尔·阿力木、古丽米热·吐尔孙，被上诉人新疆科大学第六附属医院委托诉讼代理人陈彦、朱哲毅人到庭参加诉讼本案现已审理终结。
雪克热体·塔依尔的上诉请求：撤销原审判决，在原审判决基础上增加22863.2元，并保留后续治疗费请求权。事实与理由：原审法院未认定司法鉴定意见有错误。司法鉴定意见是“伤残等级鉴定”而不是“医疗过错鉴定”，原审法院对《新疆维吾尔自治区高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见》第十七条的规定理解错误，因此应当按照责任比例支持伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费等费用，并应当支持上诉人保留后续治疗费的请求权。
被上诉人新疆科大学第六附属医院辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
上诉人雪克热提·塔依尔一审法院的诉讼请求：一、请求判令被告赔偿下列各项损失共计119710.58元，其中：医疗费28308.96元、误工费13500元、护理费8943.62元、交通费1000元、住院伙食补助费7200元、营养费3600元、伤残赔偿金46428元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费730元、保留后续治疗费请求权；二、请求被告承担本案的诉讼费及其他所有费用。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、医疗事故技术鉴定，2015年7月15日，由乌鲁木齐市天山区卫生局委托乌鲁木齐医学会，就原告申请对被告诊疗行为是否构成医疗事故及事故等级作出了乌鲁木齐市医鉴【2015】65号医疗事故技术鉴定书，鉴定书“分析意见”载明“（一）医方诊断左膝关节损伤性关节炎、左膝关节游离体、左膝习惯性髌骨脱位，诊断明确。（二）医方使用关节镜行关节探查、游离体取出、内侧关节囊紧缩术，治疗措施得当。（三）术后患者膝关节感染属并发症，但医方在术后对患者伤口的观察及处理不及时。（四）医方在患者下肢静脉血栓形成后，抗凝治疗措施不到位，存在违规事实。（五）患者目前左下肢肿胀、左膝屈曲功能部分障碍，主要由原发疾病所致，与医方的诊疗行为存在间接因果关系。（六）患方提出的器械消毒不严格问题，专家组认为无证据支持。鉴定“结论”为：“根据《医疗事故处理条例》第二、四条规定，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条。本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。”庭审中被告提供了同样证据，被告对医疗事故技术鉴定三性均认可。本院对该证据予以采信。2、司法鉴定书，原告于2015年11月5日自行委托新疆祥云司法鉴定所，该所作出【2015】临鉴字第735号司法鉴定意见书，原告左下肢功能障碍之伤残程度为10级伤残。原告对乌鲁木齐医学会作出的乌鲁木齐市医鉴【2015】65号医疗事故技术鉴定书，没有提出重新鉴定的申请，《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见》第十七条规定“医疗行为经医疗事故技术鉴定构成医疗事故的，当事人就医疗过错进行司法鉴定的，不予支持。”故本院对该证据不予采信。3、乌鲁木齐益都商贸有限公司证明，证明原告为乌鲁木齐益都商贸有限公司职员，月工资4500元，治疗期间停止发。仅凭此证据无法证明实际较少的收入，原告应当提供近几个月的收入状况予以佐证。本院对该证据不予采信。4、住院预交收据4张，该收据为预交费用，在第二次庭审中原告补充提供了一份住院费用结算统一票据，原告支付医疗费28308.96元，被告对住院费用结算统一票据三性均认可。本院对该证据予以采信。5、鉴定费发票，原告对医疗事故技术鉴定没有提出异议的情况下，自行委托司法鉴定产生的费用，本庭对该证据的真实性予以确认。6、户口本及身份证，原告籍贯为新疆阿克苏市非农业户口，被告认可真实性，原告不构成伤残，与本案没有关联性，本庭对该证据的真实性予以确认。7、病历资料，原、被告提供了同样的证据。2014年7月21日原告因左膝关节疼痛入住医科大六附院治疗60天，诊断为：“左膝创伤性关节炎、左膝关节游离体、左膝髌骨习惯性脱位、左膝关节镜术后感染、左下肢浅静脉血栓、左下肢深静脉血栓。”出院医嘱为：“1、……；全休壹个月。2、住院期间陪护一人。3、门诊随访。”被告认为原告是做完手术以后感染的，各项诉讼请求应当从2015年7月28日术后计算。本院对该证据予以采信。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依据乌鲁木齐市医鉴【2015】65号《医疗事故技术鉴定书》，被告在对原告的诊疗过程中，存在术后对患者伤口的观察及处理不及时，下肢静脉血栓形成后，抗凝治疗措施不到位，存在违规事实；患者目前左下肢肿胀、左膝屈曲功能部分障碍，主要由原发疾病所致，与医方的诊疗行为存在间接因果关系；被告对原告的诊疗行为构成四级医疗事故，被告承担次要责任。综合考虑原、被告双方的过错程度，本院酌定由被告对原告的各项损失承担40%的赔偿责任。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告个人支付的医疗费28308.96元，有住院费用结算票据、病历资料相互印证，本院予以确认。被告应向原告赔付11323.58元（28308.96元×40%）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。参照在岗职工平均工资标准，被告应赔付原告误工费5366.17元［54407元÷365天×（60+30）天×40%］。护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限计算。参照在岗职工平均工资标准，被告应赔付原告护理费3577.45元（54407元÷365天×60天×40%）。根据原告就医地点、时间、次数，本院酌定交通费300元，由被告向原告赔付120元（300元×40%）。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应为7200元（120元×60天），被告向原告赔付2880元（7200元×40%）。根据医疗机构“加强营养”的医嘱，本院酌定营养费为1000元，被告向原告赔付400元（1000元×40%）。因本案病例属于四级医疗事故，参照《医疗事故分级标准(试行)》中“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级”的规定，无对应伤残等级，原告主张残疾赔偿金精神损害抚慰金及司法鉴定费依据不足。遂判决：一、被告新疆医科大学第六附属医院赔偿原告雪克热体·塔依尔医疗费11323.58元；二、被告新疆医科大学第六附属医院赔偿原告雪克热体·塔依尔误工费5366.17元；三、被告新疆医科大学第六附属医院赔偿原告雪克热体·塔依尔护理费3577.45元；四、被告新疆医科大学第六附属医院赔偿原告雪克热体·塔依尔交通费120元；五、被告新疆医科大学第六附属医院赔偿原告雪克热体·塔依尔住院伙食补助费2880元；六、被告新疆医科大学第六附属医院赔偿原告雪克热体·塔依尔营养费400元；七、驳回原告雪克热体·塔依尔的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人雪克热体·塔依尔在二审期间未提供新的证据，一审法院判决的事实审法院判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：针对上诉人是否构成伤残等级的问题，是依据《医疗事故分级标准（试行）》认定其不构成伤残，还是依据司法鉴定意见，认定其构成十级伤残。首先，《新疆维吾尔自治区高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十七条规定：“医疗行为经医疗事故技术鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定，不予支持”，本案中，被上诉人的医疗行为经医疗事故技术鉴定构成四级医疗事故后，上诉人就其伤残程度而非医疗过错申请司法鉴定，并不违反上述规定。原审法院依据上述规定，排除司法鉴定意见的证据效力有错误。其次，司法鉴定所鉴定伤残等级所依据的GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准是目前伤残评定的国家标准，而《医疗事故分级标准（试行）》规定，医疗事故争议双方当事人在协商解决医疗事故争议时，应当按照本标准确定的基本原则和实际情况具体判定医疗事故的等级，其并非是在民事诉讼中认定伤残等级的最终依据。再次，本案中也无任何证据证明司法鉴定意见存在不能作为证据使用的情形。综上，本院对司法鉴定意见的证据效力予以确认，上诉人主张伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费有事实及法律依据，伤残赔偿金数额计算正确，鉴定费有票据为证，本院予以确认，被上诉人按照责任比例承担。上诉人主张的精神损害抚慰金数额过高，本院根据上诉人的伤残等级及被上诉人的过错程度酌定1000元。
综上所述，上诉人雪克热体·塔依尔的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初1367号民事判决第一、第二、第三、第四、第五、第六项，即：一、新疆医科大学第六附属医院赔偿雪克热体·塔依尔医疗费11323.58元；二、新疆医科大学第六附属医院赔偿雪克热体·塔依尔误工费5366.17元；三、新疆医科大学第六附属医院赔偿雪克热体·塔依尔护理费3577.45元；四、新疆医科大学第六附属医院赔偿雪克热体·塔依尔交通费120元；五、新疆医科大学第六附属医院赔偿雪克热体·塔依尔住院伙食补助费2880元；六、新疆医科大学第六附属医院赔偿雪克热体·塔依尔营养费400元；
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初1367号民事判决第七项，即：七、驳回雪克热体·塔依尔的其他诉讼请求；
三、被上诉人新疆医科大学第六附属医院赔偿上诉人雪克热体·塔依尔伤残赔偿金18571.20元【（23214元×10%×20年）×40%】；
四、被上诉人新疆医科大学第六附属医院赔偿上诉人雪克热体·塔依尔精神损害抚慰金1000元；
五、被上诉人新疆医科大学第六附属医院赔偿上诉人雪克热体·塔依尔鉴定费292元（730元×40%）
上述款项合计43530.4元，新疆医科大学第六附属医院于本判决生效后十日内向雪克热体·塔依尔付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2318.3元（雪克热体·塔依尔预交）、邮寄送达费20元，共计2338.03元，由雪克热体·塔依尔负担1875.8元，由新疆医科大学第六附属医院负担462.23元。二审案件受理费371.58元（雪克热体·塔依尔预交），由新疆医科大学第六附属医院负担322.83元，由雪克热体·塔依尔负担48.75元。
本判决为终审判决。
审判长 再比布拉 ·加马力
审判员 如斯坦木·马合木提
审判员 居来提· 阿不来提
二〇一七年三月二十九日
书记员 古丽给娜 ·吾麦尔