福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0524刑初41号
公诉机关安溪县人民检察院。
被告人陈有在，男，1975年7月6日出生,汉族，大专文化，出生地安溪县，原系安溪县第十二中学教师，住安溪县。因本案于2015年3月5日被刑事拘留，2015年3月19日被取保候审，2015年4月23日被监视居住，2015年10月16日被解除监视居住，2016年12月15日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）37号起诉书指控被告人陈有在犯合同诈骗罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人陈有在及其辩护人李柏家到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人陈有在及其妻子苏某1于2014年决定出售其坐落于安溪县，同年7月25日通过安溪中凯房地产营销策划代理有限公司介绍，以69万元的价格与林某1签订《房屋买卖合同》，并收取林某1预付款35万元，但未根据合同约定期限履行房产解押等产权过户手续，而是将预付款用于抵偿本人的债务。其又采用隐瞒的方式，于2014年9月2日将该房产以70万元的价格再次卖给林某2，并办理过户。被告人陈有在明知自己无履行与林某1合同能力情况下，取得林某2的房款后，不退还其之前收取的林某1预付款，而是继续将购房款用于清偿其他债务。在林某1屡次催讨，要求其归还预付款时，以各种借口拖延、拒不返还。直至林某1向安溪县公安局报案，被告人陈有在才于2015年2月17日通过银行转账象征性汇给林某15000元，余款至今未能返还。被告人陈有在于2015年3月5日主动投案。公诉机关认为应当以合同诈骗罪追究被告人陈有在的刑事责任。
被告人陈有在辩称，其没有采用隐瞒的方式，其多次找林某1商量解除房屋买卖合同的事，林某1要求返还38万元，其同意，其取得林某2房款后，其与林某1在凤城派出所民警调解下，有签订协议，后来其按照协议带10万元到中凯公司要退给林某1，因怎么写条据问题上没有达成一致意见，所以没有退成，后来因无法沟通，也没有退成。
辩护人李柏家的辩护意见是，被告人陈有在没有采用隐瞒的方式，是合同诈骗罪还是民事纠纷，关键在于是否以非法占有为目的，陈有在将房屋又卖给林某2，是因为林某2要求抵债务，且林某2兄弟有胁迫的行为，陈有在是出于无奈。之后，被告人陈有在没有逃避退款责任，其主观上要把款项退给林某1，因写字条意见不一致才没有退款成功，被告人陈有在取得的35万元不是用于挥霍，而是用于偿还债务。
经审理查明：被告人陈有在于2014年7月25日通过安溪中凯房地产营销策划代理有限公司的介绍，以69万元的价格，将其拥有的位于安溪县出售给林某1，双方签订《房屋买卖合同》，被告人陈有在收取林某1预付款35万元。2014年8月底，被告人陈有在拿到该房的两证（房屋所有权证、国有土地使用权证），其未根据合同约定将产权过户给林某1，而是采用隐瞒林某1的方式，立即于2014年9月2日将该房以70万元的价格出售给林某2，并迅速办理过户。被告人陈有在取得林某2的房款后，不退还其之前向林某1收取的预付款，而是继续清偿其他债务，在林某1屡次催讨时，以各种借口拖延、拒不返还，掩盖自己已经没有经济能力退款的事实。直至林某1向安溪县公安局报案，被告人陈有在才于2015年2月17日通过银行转账象征性汇给林某15000元，余款至今未能返还。
被告人陈有在于2015年3月5日主动投案。
上述事实，有由公诉机关提供的且经庭审举证、质证的以下证据予以证明：
1、受案登记表，立案决定书，证实被害人林某1于2015年1月28日向公安机关报案，公安机关当日受案，初查后于2015年2月28日立案。
2、产权证及安溪县房管处的存档资料，证实安溪县凤城镇河滨南路1515号百宏滨江某C幢1703室房的房屋所有权于2014年7月21日登记在陈有在名下，该房的国有土地使用权于2014年8月22日登记在陈有在名下，2014年9月2日陈有在与林某2交易并开始办理过户，9月11日林某2取得该房的产权。
3、银行账户交易明细，证实2014年7月25日林某1汇款12万元到陈有在信用社账户**×××67，2014年7月31日林某1汇款19万元到陈有在信用社账户**×××67。2014年8月19日陈有在从该账户汇款20万元到林某3账户。林某2分别于2014年9月2日、9月3日转账3万元、18.4万元到陈有在信用社账户**×××67。2014年9月4日、9月5日陈有在从该账户分别转账5万元、1万元到林某4账户。2014年9月2日陈有在信用社账户**×××54有汇入297000元。至2014年9月12日上述两个账户余额均只有两三千元。
4、到案经过，证实被告人陈有在经公安机关传唤后，于2015年3月5日主动到案。
5、被害人林某1的陈述，2014年7月25日其通过中凯房地产介绍，向陈有在及其妻子购买百宏滨江C1703房，有签订房屋买卖合同，总价69万元，需付定金35万元，当天其支付16万元（4万元现金，12万元刷卡转账），7月31日又支付19万元，后来其发现陈有在在其未知情的情况下，将该房卖给一个叫林某2的人，其找到陈有在，陈有在说有他的苦衷，没有说具体原因，承诺退还预付款，其多次向陈有在催讨预付款35万元及已付的中介费1.44万元及其他费用，共计38万元（不包括违约金），但陈有在有时不接电话，有时说钱没有准备好，以种种借口至今未退还。陈有在将该房卖给林某2，没有征得其同意，其到建设局查询才知道陈有在过户给林某2，其在2014年9月3日有向凤城派出所报警，后来派出所让双方协商，陈有在口头上说要退还38万元，但其至今没有退还。
6、被害人向公安机关提供的书证，有房屋买卖合同1份、身份证、结婚证、收条、委托书、公证书、中凯房产的房屋手续交接清单、商品房买卖合同、个人住房借款合同、购房发票、收款收据等（均是复印件），证实双方买卖的事实。公安机关向安溪中凯房地产营销策划代理有限公司调取的书证，与上述内容一致。
7、证人林某2的证言，2014年8月其得知陈有在要卖百宏滨江C1703房，几天后其问陈有在是否出售，陈有在说已经通过中介要卖给他人，价格69万元，陈有在说如果其要购买，需70万元，之前要购买的人由陈有在自己处理，陈有在要退款项给对方。其和陈有在达成协议后，于2014年9月2日办理过户，房款已经结算清楚（其支付该房按揭款175646元，当天还转账3万元，并到陈有在家中付现金6万多元，9月3日又转账184000元给陈有在，抵扣陈有在之前欠其25万元，70万元房款已经结清）。陈有在将房子出售给其后，有说要向其借钱，还叫其用购买来的C1703房作抵押贷款，借十多万元给他，但其没有借给陈有在。
8、证人许某的证言，2013年8月陈有在向其借款3万元，月利率2%，2014年9月通过转账还给其27000元，另3000元通过现金支付。（对银行账户交易明细进行辨认）
9、证人苏某1的证言，2014年7月25日其丈夫陈有在与林某1在安溪中凯房地产中介公司谈好价格后，其有到现场签字，价格是69万元，对方先付了35万元（当天付现金4万元，转账12万元，7月31日转账19万元），陈有在将预付款拿去还款和借给他人，后来林某2说要买这套房（陈有在有欠林某2钱），陈有在说他会和林某1说好，要支付38万元给林某1，但具体怎么去说，其不清楚。2014年9月2日陈有在、林某4载其到行政服务中心办理手续，陈有在说以70万元的价格将该房卖给林某2，其有问林某1那边怎么办，说要先付些钱。70万元卖房款除偿还按揭和欠款外，其余陈有在全部拿走。陈有在现在欠别人很多钱，具体不清楚。在行政服务中心签字过户给林某2时，其以为陈有在与林某1谈好了。其每个月的房租、生活费约4000元。陈有在只有工资收入，没有其他收入。
10、证人林某3的证言，其认识陈有在，其大哥林某2曾对其说，他被陈有在欠了钱，陈有在要出售套房，林某2想买下，但钱不够，要向其借钱，其因此知道此事，但具体如何购买，其不清楚。陈有在于2014年3月向其借款10万元，2014年8月陈有在汇款20万元到其账户，这是还其10万元借款和还林某410万元借款（对账户交易明细进行辨认）。
11、证人陈某2的证言，其是陈有在的哥哥，陈有在购买套房时向其借款两次共6万元，2014年9月其自己需要用钱，陈有在汇款5万元到弟弟陈某1银行卡内并拿了现金1万元给陈某1，陈某1拿6万元现金给其。
12、证人陈某3的证言，陈有在是其四弟，2013年上半年，陈有在向其借款5万元，2014年5月其对陈有在说装修套房需要资金，2014年8月1日陈有在通过信用社转账还给其5万元。
13、证人陈某1的证言，陈有在是其四哥，2014年9月3日陈有在汇款5万元到其账户，拿现金1万元到其湖头的家中，合计6万元，通过其还给大哥陈某2。
14、证人林某4的证言，2013年至2014年陈有在有时向其借款1至2万元，借几天就还款，只有1笔13000元至2014年9月通过信用社分两次转账1万元、3000元还给其。陈有在还于2014年4、5月向其借款10万元，2014年8月陈有在汇款到林某3的账户还其借款10万元。其大哥林某2向陈有在购房的事，其有听林某2说过，陈有在以70万元的价格将百宏滨江C1703室房卖给林某2。2014年9月2日其和林某2、陈有在及其妻子苏某1到房产交易所办理过户手续。后来陈有在打电话说要向其或林某2借款还给之前买房子的那个人，但其没有借给陈有在。在中凯中介门口时，其和林某1、陈有在均在场，陈有在有说要还款给林某1，具体要还多少其不清楚，但因为写收条的事有争议，没有还款，当时陈有在有没有准备钱，其不清楚。
15、证人苏某2的证言，陈有在是其堂妹夫，陈有在曾在2013年8月向其借款1万元，后来，其要了好几次，陈有在才于2014年7月25日通过信用社转账还给其。
16、证人林某5的证言，其不认识陈有在，没有经济往来。其有一张信用卡**×××25，是其丈夫李水阔在使用，2014年3月李上吉向李水阔借走该信用卡，2014年8月10日转入的一笔9500元是李上吉透支后还款的，从哪里转来其不清楚，李上吉还透支19720元，其没办法只好先还了，并将该信用卡办理挂失。
17、证人叶某的证言，其是中凯房地产中介公司的业务员，陈有在于2014年3月7日将百宏滨江C1703房挂在他们公司出售，挂牌价71万元。7月25日陈有在以69万元的价格与林某1签订房屋买卖合同，预付款35万元，双方及陈有在的妻子均到场签名，林某1当场支付现金4万元，并从公司刷卡机刷卡支付12万元给陈有在，公司向林某1收取中介费13800元，其带林某1、陈有在等人到司法局公证处办理过户授权公证，7月31日林某1又通过公司刷卡机刷卡支付19万元给陈有在。2014年9月初，林某1打电话给其，说陈有在将房子又卖给别人，还过户了，其和林某1来到陈有在的家中，让陈有在停止过户，陈有在说没办法，陈有在说要退35万元给林某1，林某1不答应，因为还有中介费和利息，谈不来后，林某1报警。后面其了解到，在凤城派出所，经协商处理，陈有在应退38万元给林某1，但陈有在后来并没有退款，林某1再次报案。
18、证人李某的证言，其与陈有在系同学关系，2014年8月中旬，陈有在说银行贷款到期，向其借款20万元用于周转，其用信用社账户转账给他，十几天后陈有在分两次还给其。
19、被告人陈有在的供述和辩解，2014年7月25日经中凯房地产介绍，其将百宏滨江C1703房以69万元的价格出售给林某1，有签订《房屋买卖合同》，约定毁约要支付违约金50万元，其收到林某135万元预付款（当天林某1付现金4万元，转账12万元到其信用社账户**×××67，7月31日又转账19万元到其信用社账户**×××67），2014年9月2日其又将该房以70万元价格卖给林某2，其将房款用于还欠款（银行解押17.5万元，分别转账3万元、18.4万元到其账户**×××67，付现金7万元，抵欠林某2的债25万元），其没有将预付款退给林某1。因为欠林某2及其兄弟林某4的钱，所以其将房子卖给林某2。林某1支付的预付款其用于还款和借款给别人，林某2支付的部分房款其用于还款。一房二卖有两个原因，一是林某1有压价，要教训他，让他钱房两空，二是其有欠林某2的钱，其想用所得的房款用于偿还债务和信用卡透支欠款。其答应退还给林某138万元（35万元预付款及赔偿款3万元），但其没有钱，其没有能力退款。其于2014年3月向林某3借款10万元、于2014年4月或5月向林某4借款10万元，8月19日向李某借款20万元还给二人，9月中旬二次卖房的钱还给李某。其月工资收入约4700元，其妻子月收入约2000元，家庭生活费用约4000元，其还要应付亲朋好友的红白喜事。
20、民事判决书，证实被告人陈有在因其欠债纠纷而涉诉情况，时间在2014年至2015年，共8件，判决标的额合计92.5万元。
21、户籍证明，证实被告人陈有在的身份情况，经查，其没有犯罪前科。
22、凤城派出所现场处警情况记录表、报警回执登记及凤城派出所工作说明，证实林某1于2014年9月3日因与陈有在发生购房纠纷，电话报警，民警告知自行协商或到法院起诉解决。
23、安溪县沼涛实验小学的相关证明材料，证实被告人陈有在系该校的在编教师，2014年在学校的总收入为51806.32元，2015年1至3个月在学校的收入为15599元。
24、汇款凭证，证实被告人陈有在于2015年2月17日汇款5000元给林某1。
上述证据，来源合法，内容客观真实，具有关联性，可作定案证据，本院予以确认。
对本案争议焦点作如下分析和判定：
1、被告人陈有在是否有非法占有的主观目的
经查，被告人陈有在于2014年7月25日与林某1签订房屋买卖合同，2014年8月底其拿到房产的两证，其本应履行合同过户给林某1，并可以拿到余款34万元，但其选择立即交易（2014年9月2日）并过户给林某2，且一房二卖的第二次卖房所得款70万元全部用于偿还其他债务。
被告人陈有在一房二卖时，第二次的价款比第一次的价款仅仅多1万元，其反而要承担中介损失和利息计3万元，而且要冒50万元违约金的风险，虽然林某2（债主、第二个购房人）的态度对其会有影响，但被告人陈有在仍有选择是否一房二卖的自主权。其在负债累累（仅8份民事判决书，标的额就达92.2万元）的情况下选择一房二卖，其真正目的就是为了多取得一份卖房的款项用于偿还债务。其辩解一房二卖是为了报复林某1压价（陈有在在中介的挂牌价是71万元），与事实和情理不符。
被告人陈有在于2014年9月2日一房二卖后，所得款项70万元，除了偿还按揭贷款和抵扣欠林某2债务外，尚有现金约28万元，此时其仍然不退还给被害人林某1，而是用于偿还其他债务，此后，其本人已经没有经济能力，且尚有负债，对于该情况，其十分清楚，其主观上不想退款，客观上也已经无能力退款。
被告人陈有在主观上既不愿意履行合同，将房屋交付并过户给林某1，又没有退还预付款的真实意思，客观上迫不及待地一房二卖，并借此多取得一份卖房子的款项，又将第二次卖房所得款项用于偿还其他债务（偿还按揭贷款和抵扣欠林某2债务之外，余款约28万元，其中20万元还李某，因为2014年8月陈有在找李某短期借款20万元用于还给林某2的两个兄弟，由此可见，第二次卖房的款项几乎用于偿还欠林某2及他两个兄弟的债务），其又没有其他经济能力可以退还林某1的预付款，虽然口头答应要退款，却以各种借口拒不退款，制造要退款的假象，掩盖其没有经济能力退款的事实。由此可以认定，其选择一房二卖签订第二份卖房合同时，为了多取得一份卖房子的款项用于偿还其他债务（主要是林某2及他两个兄弟的债务），其根本没有打算要把预付款退还给林某1，其主观上已经滋生了借助一房二卖非法占有预付款的目的。
2、被告人陈有在是否隐瞒事实。
经查，被告人陈有在一房二卖时，并没有先行取得林某1的同意，而是采用隐瞒林某1的方式，在拿到产权证后，立即交易并过户给林某2，被林某1发现后，又不断制造要退款的假象，掩盖其没有经济能力退款的事实，其借助一房二卖的机会，隐瞒事实，将原本合法收取预付款的性质转变为非法占有，其整个客观行为已经具备合同诈骗罪的客观要件。
本院认为，被告人陈有在以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人陈有在的犯罪事实及罪名成立。被告人陈有在经传唤后主动投案，酌定从轻处罚。被告人陈有在前述不构成犯罪的辩解意见及辩护人李柏家前述不构成犯罪的辩护意见，均不予采纳。为维护市场秩序，保护公民财产权利不受侵犯，根据被告人陈有在的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈有在犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期14日。刑期自2016年12月15日起至2020年2月29日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人陈有在的违法所得款345000元，返还给被害人林某1。
（违法所得款应在判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
人民陪审员 何庆红
人民陪审员 林志炼
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。