广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）秀民初字第312号 原告：桂林市桂林米粉大王有限责任公司，住所地：桂林市榕荫路2号。组织机构代码：19889556-6。 法定代表人:申甲，总经理。 原告：桂林市桂林米粉大王有限责任公司桂林人美食快餐店，住所地：桂林市依仁路9号。组织机构代码证号：98268539-4。 负责人:申甲。 两原告共同委托代理人：赵承福，桂林人集团发展有限公司办公室主任。 两原告共同委托代理人：陈勇，桂林市安泰法律事务所法律工作者。 被告：吴满弟（曾用名吴弟），女，1968年9月18日出生，汉族，无职业，住桂林市。 委托代理人：李立新，桂林市昇魁法律事务所法律工作者。 原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司、桂林市桂林米粉大王有限责任公司桂林人美食快餐店（以下简称快餐店）与被告吴满弟劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后，依法由审判员陈芳适用简易程序，于2014年4月17日公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人赵承福、陈勇，被告吴满弟及其委托代理人李立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 两原告诉称：被告在原告快餐店的厨房工作。原告快餐店已由案外人承包，承包人直接雇佣厨房杂工，并支付工资。原告与被告之间不存在劳动关系。桂林市劳动仲裁委认定原告与被告之间存在劳动关系，以及作出的相关裁决是错误的。据此，请求法院判令：两原告不支付解除劳动合同经济补偿金26514元；不支付2011年5月至2013年5月22日的双休日、法定节假日加班工资5837.9元；不支付2012年5月23日至2013年5月22日未休带薪年休假加班工资1210.58元；不须2倍支付失业一次性生活补助费15120元；不支付2013年5月工资1137.93元；不支付2013年2月1日至5月22日的未签劳动合同2倍工资差额8189.93元；不用补缴2001年11月至2013年5月的城镇职工基本养老保险费及城镇职工基本医疗保险费。 原告举证如下：1、承包协议，证明被告直接由厨房承包者雇佣，与原告不存在劳动关系；2、2011年5月至2013年5月的工资表，证明原告快餐店代承包人向被告发放工资，已支付加班工资和社保费用；3、解除劳动合同通知书，证明被告自愿离职。 被告辩称：被告于1996年7月9日到原告快餐店的厨房工作，双方于2007年12月30日签订了一份2008年1月1日至2012年12月1日的固定期限劳动合同。双方按照该合同履行权利义务。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议冲裁案件的双方当事人。厨房承包人不是用人单位，不符合用工主体资格。仲裁委的裁决正确。请求驳回原告的诉讼请求。 被告举证如下：1、劳动合同书，证明原、被告之间签订了劳动合同，存在劳动关系；2、工作证及工作流程表，证明原、被告之间存在劳动关系；3、工资卡银行对账单，证明被告的月工资金额；4、收款收据，证明原告收取被告支付的服装押金；5、户籍证明，证明被告的曾用名是吴弟；6、服装，证明双方存在劳动关系；7、仲裁裁决。 经庭审质证，双方对于原告举证2、3以及被告举证1、3、4、5、6、7的真实性无异议，但原告认为被告举证1-劳动合同书系其在误解法规的情况下误签。本院认为上述证据具备合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。 对于原告举证1-承包协议，被告主张原告自己经营厨房，没有将厨房发包给他人。本院认为，被告对其主张的事实没有提交相应证据，应承担举证不能的法律后果，本院对被告的抗辩主张不予支持，对原告提交的证据予以采纳。 对于被告举证2-工作证和工作流程表，原告以无单位公章为由不予认可。本院认为，从原告诉称的事实来看，原告对被告在本单位工作并无异议，工作证证明了被告在原告处工作的事实，本院对此予以采纳；流程表完整反映了厨房员工的工作时间、工作内容、工作程序，无单位公章仅仅是形式要件有瑕疵，但不能否认其真实性，本院予以采纳。 结合上述证据以及当事人的庭审陈述，本院确认本案的法律事实如下： 被告吴满弟的曾用名为吴弟，户口性质为农业户口。被告在原告的厨房工作，原告于2001年11月20日和2002年5月20日收取被告押金共计140元，并发放服装给被告。双方于2007年12月31日签订了一份2008年1月1日至2012年12月31日的固定期限劳动合同。 原告快餐店的厨房在2011年至2012年期间由他人承包经营。被告在原告厨房工作期间，一直由原告向其发放工资，其工资构成包括基本工资、岗位工资、工龄工资、三薪、加班费、无薪休、公休等部分。被告在2011年的月平均工资为1073.5元，2012年的月平均工资为1369.17元，2013年1-4月的月平均工资为1650元，其离职前12个月的月平均收入为2209.5元。原告未为被告缴纳社会保险。2012年4月开始，原告给被告的工资中增加500元社保补贴。原告已发的2013年1月至4月工资金额共计10282元。 被告每月休息4天，未休带薪年休假。根据原告提供的工资表计算，被告在2011年5月至12月双休日加班37天，法定节假日加班6天，2012年的双休日加班50天，法定节假日加班11天，2013年双休日加班21天，法定节假日加班6天。从2011年5月至2013年5月被告离职时止，原告累计发放加班工资11627元。 2013年5月23日，被告以原告不支付加班工资，不支付高温费、不缴纳社会保险费、不签订无固定期限劳动合同等理由解除双方的劳动关系，向原告邮寄解除劳动合同通知书，原告于次日签收该邮件。当月，被告工作15天，原告未发放工资。 2013年6月，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、原告支付解除劳动合同经济补偿金37562.86元；二、原告支付2011年4月至2013年5月22日的双休日、法定节假日加班工资12214.24元及25%经济补偿金3053.56元；三、原告支付被告2011年4月至2013年5月20日未休带薪年休假工资2768.62元；四、原告2倍支付被告失业生活补助费20160元；五、原告退还被告押金140元；六、原告支付2013年5月的工资1781.7元；七、原告支付被告2013年1月至5月23日未签劳动合同的2倍工资16097.2元；八、原告为被告补缴1996年7月至2013年5月的养老保险费、医疗保险费。 桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月下发裁决书，裁决如下：一、原告支付解除劳动合同经济补偿金26514元；二、原告支付2011年5月至2013年5月22日的双休日、法定节假日加班工资差额5837.9元；三、原告支付被告2012年5月23日至2013年5月22日未休带薪年休假加班工资1210.58元；四、原告2倍支付被告失业一次性生活补助费15120元；五、原告退还被告押金140元；六、原告支付2013年5月的工资1137.93元；七、原告支付被告2013年2月1日至5月22日的未签劳动合同的2倍工资差额8189.93元；八、原告按桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例、缴费金额，为被告补缴2001年11月至2013年5月的城镇职工基本养老保险费、医疗保险费，其中个人应缴的本金部分由被告承担。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。 另查明，原告快餐店隶属于原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司，不具有法人资格。 本院认为，被告主张其在1996年7月入职原告快餐店，但只能提供2001年11月20日的押金收据，且不能提供此前在原告处工作的证据，应承担举证不能的法律后果。故，本院认定被告在2001年11月入职。原告快餐店与被告于2007年签订了一份固定期限劳动合同，虽然原告快餐店主张该合同系其在误解法规的情况下误签，但原告一直未作出修正行为。且被告一直在原告处工作，原告快餐店一直给其发放工资，故本院认定双方自2001年11月开始存在劳动关系。 关于解除劳动合同经济补偿金是否应当支付以及如何计算问题，本院认为，原告未为被告缴纳社会保险费，虽然从2012年4月开始，原告支付给被告的工资中增加了社保补贴项目，但《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。因此，依法参加保险、缴纳保险费用，是用人单位和劳动者法定责任和义务。原告自行发放社保补贴不能否定其法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。故，被告以原告不缴纳社会保险费等理由解除双方的劳动关系，原告应当依照前述法律规定，向被告支付经济补偿金。被告从2001年11月20日至2013年5月23日在原告处工作，共计11年6个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告应当支付解除劳动合同的经济补偿金26514元(2209.5元／月×12个月)。 关于双休日、法定节假日加班工资是否应当支付以及如何计算问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原告应当支付被告相应的加班工资。具体计算如下：2011年各项加班工资为4540.78元（1073.5元／月÷21.75天／月×37天×200%+1073.5元／月÷21.75天／月×6天×300%）。2012年各项加班工资为8372.39元（1369.17元／月÷21.75天／月×50天×200%+1369.17元／月÷21.75天／月×11天×300%）。2013年各项加班工资为4551.73元（1650元／月÷21.75天／月×21天×200%+1650元／月÷21.75天／月×6天×300%）。前述加班工资共计为17464.9元。原告已经支付加班工资11627元，故原告需要支付此部分的差额5837.9元（17464.9-11627）。 关于未休带薪年休假工资，本院认为，被告在原告处工作11年6个月。根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，被告有享受带薪年休假的权利。被告于2013年5月23日离职。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”的规定，本院对2012年5月23日至2013年5月22日期间的带薪年休假工资予以支持。对于此前的带薪年休假工资，因被告未提供相应证据证明有时效中断、中止等情形，故本院不予支持。2012年被告工作220天，2013年工作143天。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的加强”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，被告2012年带薪年休假应为6天（220天÷365天×10天），2013年带薪年休假应为3天（143天÷365天×10天）。故，未休带薪年休假加班工资应为1815.87元（1369.17元／月÷21.75天／月×6天×300%+1650元／月÷21.75天／月×3天×300%）。原告已经支付此9天的工资605.29元（1369.17元／月÷21.75天／月×6天×+1650元／月÷21.75天／月×3天），故还应当支付未休带薪年休假加班工资1210.58元（1815.87-605.29）。 关于失业补助，被告因原告未缴纳社会保险等情形提出解除劳动合同，符合《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的”情形，其可以享受失业保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。由于原告没有为被告缴纳失业保险费，在被告失业后不能享受失业待遇。依照2004年3月1日开始施行的《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇的，应当承担赔偿损失。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助费的2倍”，以及第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满一年可以领取3个月的失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月的失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月”以及第二十条的规定：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放”的规定，以及1200元/月的桂林市最低工资标准，本院对2004年3月至2013年5月的9年期间的失业保险补助予以支持。具体计算为30240元（1200元/月×70%×（14+4）×2倍）。仲裁裁决15120元，被告表示无异议，系其对权利的合法处分，本院予以支持。 原告收取被告的押金140元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，故原告应当退回该部分押金给被告。 关于被告2013年5月的工资，被告5月份工作16天，原告应支付工资为1137.93元（1650÷21.75天/月×15天）。 关于2013年1月1日至5月22日未签劳动合同的2倍工资差额是否应当支付的问题，原、被告签订的劳动合同于2012年12月31日到期之后，原告未与被告续签合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资“的规定，原告应当支付该期间的工资。原告已经支付1月至4月的工资10282元，5月应支付工资1137.93元，故该需要支付未签订劳动合同的工资差额11419.93元（10282+1137.93）。仲裁裁决支持2月-5月的未签劳动合同2倍工资差额8189.93元，被告表示认可，系其对权利的合法处分，本院予以支持。 关于养老保险和医疗保险的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。原告主张不需为被告缴纳社会保险的请求不属于人民法院的受理范围，本院不予处理。 因原告快餐店不具有法人资格，不能独立承担民事责任。故，应当由原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司承担其相应的民事责任。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第九条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下： 一、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告解除劳动合同经济补偿金26514元； 二、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2011年5月至2013年5月22日的双休日、法定节假日加班工资差额5837.9元； 三、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2012年5月23日至2013年5月22日未休带薪年休假加班工资1210.58元； 四、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司赔偿被告失业一次性生活补助费损失15120元； 五、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司退还被告押金140元； 六、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2013年5月工资1137.93元； 七、原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司支付被告2013年2月1日至5月22日的未签劳动合同的2倍工资差额8189.93元； 八、驳回原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由原告桂林市桂林米粉大王有限责任公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员  陈芳 二〇一四年五月二十一日 书记员  陆玮