江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2105号上诉人（原审原告）：寇旭红，女，1978年1月7日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：马志强，江苏玄博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南京新街口支行，住所地南京市鼓楼区管家桥85-87号。主要负责人：周韬，该支行行长。委托诉讼代理人：夏建松，男，中国建设银行股份有限公司江苏省分行营业部员工。上诉人寇旭红因与被上诉人中国建设银行股份有限公司南京新街口支行（以下简称建设银行新街口支行）借记卡纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人寇旭红的委托诉讼代理人马志强，被上诉人建设银行新街口支行的委托诉讼代理人夏建松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寇旭红上诉请求：撤销一审判决，依法改判建设银行新街口支行赔偿寇旭红全部损失31351.41元，并由建设银行新街口支行负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定寇旭红没有尽到妥善保管密码的义务是错误的。密码不仅记忆在客户的大脑中，也储存在银行的计算机系统里，银行系统管理员监守自盗、系统设计漏洞、ATM机交易场所不安全等都可能造成泄密。寇旭红并没有将银行卡用于原有用途以外的目的，或者使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，并且本案没有任何证据证明寇旭红存在疏于保管密码的行为。因此，一审法院在没有任何证据证明寇旭红存在未尽善保管密码行为的情况下，便推断寇旭红对存款损失承担30%的责任错误，依法应当撤销。2.本案是储蓄合同关系，建设银行新街口支行应当履行其付款义务。借记卡实质上是银行为储户出具的一种债权凭证，借记卡上记载款项的所有权属于银行，储户对借记卡上记载款项只拥有债权。案外人通过克隆银行卡盗取借记卡账户资金，该不法行为侵害的是银行的财产权，银行有权要求侵权人承担侵权赔偿责任。但银行与寇旭红之间的储蓄存款合同关系并未因此受到影响，银行不能因为他人的不法行为免除依合同向储户履行债务的义务。本案中，由于银行未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使寇旭红的存款被非法提取，已经构成违约，因此，寇旭红有权依据储蓄合同的约定要求银行返还本金31351.41元。建设银行新街口支行答辩称，寇旭红所诉的本案借记卡交易系正常交易，建设银行新街口支行没有过错，不需要承担责任，请求驳回寇旭红的上诉请求。寇旭红向一审法院起诉请求：1.建设银行新街口支行向寇旭红赔偿借记卡被他人盗刷的损失31351.41元；2.由建设银行新街口支行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：寇旭红在建设银行新街口支行开立一张卡号为62×××18的龙卡通（储蓄卡）。该银行卡客户交易明细显示：2016年6月20日11点42分，该卡在香港消费31351.41元（港币36858元）。寇旭红收到手机短信后即前往银行通过ATM机取款100元，银行交易明细显示寇旭红取款时间为2016年6月20日12点26分。此后寇旭红前往南京市公安局秦淮分局淮海路派出所报警，该所接处警工作登记表上载明接警时间为2016062014155104，处警经过及结果载明：“2016年6月20日23时许，报警人寇旭红（身份证号码：）来所报案称，其建设银行借记卡（卡号为62×××19）在2016年6月20日中午11点44分的时候接到短信通知被盗刷一笔，金额为31351.41元人民币，共计损失31351.41元人民币。寇旭红称该借记卡在其身边，从未丢失，该笔消费非其本人操作，系他人盗刷，登记备案”。针对报警时间，寇旭红称系民警笔误写成23点，实际是13点多报警。一审庭审中，寇旭红主张其在建设银行新街口支行处进行存款，双方建立存款合同关系，寇旭红的存款被第三方以伪卡的形式被盗刷，建设银行新街口支行不能识别该伪卡，造成寇旭红的损失，应当赔偿寇旭红的损失；寇旭红已尽到合理的注意义务，寇旭红的卡片未开通网银，一直由寇旭红本人持有，密码也没有泄露过，且寇旭红也从来没有去过香港。建设银行新街口支行对案涉交易的实际发生地予以确认在香港，但认为本案不排除人卡分离，且有可能是寇旭红泄露了密码，故建设银行新街口支行不应承担赔偿责任。一审法院认为，寇旭红在建设银行新街口支行开户办理借记卡，双方成立储蓄合同关系。关于案涉交易是否属于伪卡交易的问题。对于寇旭红所述收到交易提示短信以及之后立即至银行ATM机取款、并前往公安部门报警的情况，建设银行新街口支行未予以否认，故一审法院对于寇旭红关于该部分事实的陈述予以确认，结合交易场所在香港，历史账户明细显示寇旭红于2016年6月20日12点26分持案涉银行卡在南京进行取款，建设银行新街口支行虽称不排除人卡分离的可能性，但并未提交证据予以证明，故一审法院认定案涉交易为伪卡交易。关于本案的责任承担。在银行卡交易中，银行负有识别真实银行卡并提供安全的交易环境的义务。建设银行新街口支行作为案涉银行卡的发卡行，未能保障其银行卡的唯一识别性，未能识别出他人所使用的伪卡进而造成损失，故建设银行新街口支行应对伪卡交易导致的损失承担相应的责任。另外，案涉银行卡设有密码，案涉交易能正常进行，可以推定案涉交易输入的密码是正确的，持卡人具有妥善保管密码的义务，其对密码的泄漏亦应承担相应的责任。银行卡的真实性与密码的唯一性是案涉交易能够进行的两个关键要素，综合本案双方的过错程度，一审法院酌情认定案涉银行卡被盗刷造成的损失31351.41元，分别由建设银行新街口支行承担70%为21945.98元、寇旭红承担30%为9405.42元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，作出判决：一、中国建设银行股份有限公司南京新街口支行于判决发生法律效力之日起五日内赔偿寇旭红21945.98元；二、驳回寇旭红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费584元，减半收取292元，由寇旭红负担88元，中国建设银行股份有限公司南京新街口支行负担204元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。以上事实，有银行流水明细、中国银联签单、接处警工作记录表、当事人陈述等证据予以证实。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.诉争交易是否属于伪卡交易；2.寇旭红存款损失的责任应如何承担。本院认为：关于争议焦点一，即诉争的交易是否属于伪卡交易的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，寇旭红在收到交易提示短信以及之后立即至银行ATM机取款、并前往公安部门报警，结合2016年6月20日11点42分交易场所在香港，寇旭红于2016年6月20日12点26分持案涉银行卡在南京A**机进行取款的事实，可以认定案涉31351.41元（港币36858元）消费为伪卡交易。建设银行新街口支行虽称不排除人卡分离的可能性，但并未提交证据予以证明，本院依法不予支持。关于争议焦点二，即寇旭红存款损失的责任如何承担。本院认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。建设银行新街口支行为寇旭红提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，建设银行新街口支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明寇旭红持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此建设银行新街口支行制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，应认定其未能履行交易安全保障义务，给寇旭红造成了经济损失，应承担赔偿责任。建设银行新街口支行主张寇旭红对泄露交易密码存在过错，但未能举证证明寇旭红授权他人使用借记卡及泄露密码的事实，故其应承担举证不能的法律后果。综上，建设银行新街口支行在涉案借记卡的防伪技术上未尽到防范义务，已构成违约。寇旭红要求其赔偿存款损失31351.41元，具有事实和法律依据，应予以支持。综上，寇旭红的上诉请求和理由，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决举证责任分配不当，致判决结果有误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8921号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8921号民事判决第一项为：“中国建设银行股份有限公司南京新街口支行于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿寇旭红31351.41元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费584元，减半收取292元，由中国建设银行股份有限公司南京新街口支行负担；二审案件受理费584元，由中国建设银行股份有限公司南京新街口支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  王瑞煊代理审判员  夏志阳二〇一七年五月二十五日书 记 员  刘雨晴