陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终134号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。
负责人原廷会，公司经理。
委托代理人唐秋菊，陕西仁达律师事务所律师。
委托代理人付灵玲，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王清波，男，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）周正华，男，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）陕西省汉中市汽车运输总公司。
法定代表人居明福，公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司因与被上诉人王清波、周正华、陕西省汉中市汽车运输总公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2015）西民初字第00859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年3月21日9时30分被告周正华驾驶被告汉运司所有的陕F269**号客车由茶镇往西乡县城方向行驶，行至316国道2059KM+200M处，适遇原告王清波由前方路北往路南横过。被告周正华在制动并向左避让过程中，其车前保险杠及前挡风玻璃与原告相碰，致原告倒地受伤的交通事故发生。本起事故经西乡县交通警察大队事故责任认定：被告周正华负主要责任、原告负次要责任。原告受伤后被送往西乡县人民医院住院治疗47天，诊断为：1、重型颅脑损伤①脑挫裂伤，②开放性额骨骨折，③眶骨及鼻骨骨折，④头面部多处挫裂伤；2、胸部损伤①左胸多发性肋骨骨折，②右侧肩胛骨骨折，③肺挫伤，④胸腔积液；3、腹部损伤；4、多发性骨盆骨折。原告花医疗费40633.80元、门诊费889.77元。原告的伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所法医学司法鉴定意见书鉴定：伤者王清波左胸多发性肋骨骨折（左侧3
--
10、12肋骨骨折），其伤残等级评定为九级伤残；重型颅脑损伤，其伤残等级评定为十级伤残；其误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。支付鉴定费1560元、交通费196元。原告住院期间被告周正华支付医疗费43000元、给付生活费1300元。
另查明，原告王清波的父亲王官忠生于1945年3月27日，母亲甘立芳生于1946年3月17日，其父母亲婚后共生育二子一女（女已去世），原告王清波婚后生育一子王毅皓生于2000年7月14日。被告周正华与被告汉运司签订有《汉运司客运车辆租赁经营合同》，租赁经营期限一年，自2014年4月1日至2015年3月31日止。该合同约定：第十二条1、乙方（指被告周正华）对其经营自负盈亏，乙方若发生交通事故，在保险理赔总额中被剔赔、免赔部分由乙方自负。被告周正华驾驶的陕F269**号客车在被告平安财险陕西分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，保险期限为一年，自2014年9月28日起至2015年9月27日止。第三者商业责任险的赔偿限额为1000000元，为不计免赔率。2014年陕西省城镇居民人均可支配收入为24366元，农村居民人均年生活消费支出为7252元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中被告周正华驾驶机动车在道路上未能保持必要的安全车速，是导致事故的主要原因，原告王清波在未确保安全的原则下横过道路，是导致事故的次要原因。西乡县公安局交警大队的道路交通事故认定书认定，被告周正华负事故的主要责任，原告负事故的次要责任，过错分析正确，定责准确，法院予以采信。本次交通事故造成的损害后果，因系原告王清波与被告周正华分别实施的侵权行为所导致的同一损害后果，被告周正华应当在法律规定的赔偿范围内对原告的合理经济损失承担相应的民事赔偿责任。因被告周正华驾驶的陕F269**号客车在平安财险陕西分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，不计免赔金额100万元，原告要求被告平安财险陕西分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内先行赔偿，超出部分再在第三者责任商业保险金额范围内赔偿90%，不足部分由被告周正华按事故责任比例承担赔偿责任的请求符合法律规定，法院予以支持。根据被告周正华与被告汉运司之间签订的《客运车辆租赁经营合同》中约定，被告周正华作为机动车的使用人，具有直接的运行支配力并享有运行利益，发生交通事故后，应由使用人承担赔偿责任。被告汉运司作为车辆所有人，对损害的发生没有过错，故被告汉运司不承担赔偿责任。被告对原告主张的交通费、鉴定费数额无异议，法院予以确认。对原告提交的陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出的法医学司法鉴定意见书中关于原告误工期、护理期、营养期的天数评定，被告提出异议，经审查，因该鉴定结论的依据系行业规范而非法定依据，故对该鉴定意见书中关于原告误工期、护理期、营养期的天数评定意见，法院不予采信。对原告误工费的计算天数应根据其伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中的相关规定予以确认。对原告主张的护理费、营养费的计算天数应按实际住院天数计算。原告主张误工费的计算标准为300元／天，未提交其有固定收入或近三年的平均收入状况的证据证实，法院不予支持。考虑到原告确有误工损失存在的事实，可根据原告从事的职业、参照相关标准酌情确定原告的误工费计算标准。原告主张护理费的计算标准100元／天，未提交护理人员收入情况的相关证据证实，对原告主张的护理费计算标准可参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准酌情确定。被告平安财险陕西分公司要求对原告的医疗费扣除20%的非医保用药费用及误工费、护理费和营养费的天数中要求扣除未住院治疗的22天计算，但未提供相应的证据证明原告的医疗费中所含非医保费用的具体名称、数额，也未提供原告未在医院住院治疗22天的证据，故对其要求扣除20%的非医保费用和22天住院时间的辩解意见，缺乏相应的事实依据，不能成立，法院不予采纳。原告主张的残疾赔偿金的计算标准和伤残赔偿指数，被告平安财险陕西分公司提出异议，认为应当按照农村居民标准计算和赔偿指数按21%计算。经审查，原告的户籍虽然登记在农村，但在发生交通事故时，原告已经在城镇居住、生活满一年以上，在城镇有稳定的收入作为其主要生活来源及原告的伤残等级情况，原告主张残疾赔偿金按照城镇居民标准和伤残赔偿指数按22%计算，有事实和法律依据，应予以支持，被告平安财险陕西分公司的辩解意见不能成立，法院不予采纳。本次事故导致原告受伤并构成伤残，使原告在精神上受到一定的痛苦和创伤，应当受到相应的精神抚慰，其主张精神损害抚慰金具有事实和法律依据，法院予以支持。但主张的数额偏高，应根据原告的伤情、过错程度、当地的经济状况等因素酌情确定原告精神损害抚慰金的数额。被告周正华要求对其垫付原告的医疗费用从其应负担的赔偿款中予以扣减的辨解意见，符合法律规定，法院予以采纳。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十二条、第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、第六十二条、第七十六条第一款（二）项，《陕西省实施（中华人民共和国道路交通安全法）办法》第六十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，遂判决：一、确认原告王清波的经济损失有：医疗费41523.57元、误工费12000元、护理费3760元、营养费940元、残疾赔偿金107210.40元、被扶养人生活费19145.28元（子王毅皓2393.16元、父王官忠7977.20元、母甘立芳8774.92元）、交通费196元、精神损害抚慰金3000元，合计184775.25元。由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕F269**号客车投保的机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿120000元，超出交强险部分的67775.25元，再在该车投保的第三者责任商业保险范围内赔偿90%元计60997.72元，合计180997.72元，限于本判决生效之日起15日内付清。其余损失由原告自负。二、由被告周正华赔偿原告王清波鉴定费1514.56元中的90%计1363元，已给付44300元，多付42937元从保险理赔款180997.72元中扣减返还被告周正华，原告王清波实际领取赔偿款138060.72元。三、驳回原告王清波要求被告陕西省汉中市汽车运输总公司赔偿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为925元，由原告王清波负担225元，被告周正华负担700元。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司不服原审判决，上诉请求：撤销原判，改判共计赔偿医疗费等96855.08元；并改判将对垫付的42937元从赔偿款扣减后返还周正华，由王清波实际领取赔偿款53918.08元；并由被上诉人承担诉讼费。主要事实与理由：一、原审未按20%的比例扣除国家基本医保外的用药。二、原审认定180天误工期过长，应当计算至定残日共112天。三、原审认定伤残赔偿系数为22%不当，应当为21%。四、原审认定精神抚慰金3000元过高，认定为2100元最为恰当。
被上诉人王清波未提交书面答辩意见。
被上诉人周正华未提交书面答辩意见。
被上诉人陕西省汉中市汽车运输总公司未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人提出医疗费应当扣减国家基本医保用药范围外的部分，因上诉人并不能证明医疗机构给受害人的治疗用药超出必要性，因此该上诉理由不能成立。本案中受害人因交通事故伤情较重，全身5处骨折且有颅脑损伤，恢复较慢，因此原审依照鉴定对误工天数180天予以确认，符合实情情况，本院予以确认。受害人的九级伤残按照20%赔偿系数、另构成十级伤残按照2%确定赔偿系数，有符合司法实践惯例。精神损害抚慰金，应当结合受害人的伤情实际，以其遭受的实际痛苦，并参照本地区实际情况，确定赔偿数额。本案中受害人遭受痛苦较大，原审酌情确定3000元精神抚慰金，是适当的。关于周正华的垫付款42937元，原审判决第二项已经判处，本院予以确认。综上，上诉人所提上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1850元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 冯 婧
代理审判员 王雅泽
二〇一六年四月二十日
书 记 员 张 金