山东省昌邑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昌刑初字第127号
公诉机关昌邑市人民检察院。
被告人杜某，2013年10月24日因涉嫌寻衅滋事罪被昌邑市公安局刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
被告人马某，2013年10月27日因涉嫌寻衅滋事罪被昌邑市公安局刑事拘留，同年11月6日被取保候审。
昌邑市人民检察院以昌检刑诉（2014）116号起诉书指控被告人杜某、马某犯聚众斗殴罪，于2014年4月21日向本院提起公诉，本院审查受理后，决定适用简易程序审理，依法组成合议庭，于同年5月7日公开开庭审理了本案。昌邑市人民检察院指派代理检察员马志军、李妍出庭支持公诉，被告人杜某、马某到庭参加诉讼。审理期间，因被告人杜某、马某对公诉机关指控的部分犯罪事实提出异议，本院决定变更适用普通程序审理。2014年8月1日，昌邑市人民检察院建议本案延期审理，本院于同年8月4日决定本案延期审理；2014年8月29日，昌邑市人民检察院建议对本案恢复审理，同年9月6日本院决定恢复案件审理。2014年11月28日，昌邑市人民检察院建议本案延期审理，本院同日决定延期审理本案，2014年12月28日，昌邑市人民检察院建议本案恢复审理，本院同日决定案件恢复审理。现已审理终结。
昌邑市人民检察院指控，2013年9月18日19时许，被告人杜某、马某接到刘某（另案处理）的电话，在明知要参与殴斗的情况下，来到昌邑市饮马镇某某村“饮马池”，伙同刘某纠集的杨某、田某、吉某某（均另案处理）等人参与聚众斗殴，并采取拳打脚踢的方式对温某某进行殴打。经法医鉴定，温某某的伤情构成轻伤。
公诉机关为证实其指控成立，提供了1、物证：棒球棍（照片）；2、书证：人口信息、办案说明等；3、证人杨某甲、杨某乙、孙某某等人的证言；4、被害人温某某的陈述；5、被告人杜某、马某的供述与辩解；6、法医学人体损伤程度鉴定书。
公诉机关认为，被告人杜某、马某系聚众斗殴的积极参加者，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院判处。
被告人杜某提出当时不认识刘某，自己正与马某在一起，是刘某用杨某的手机给他们打电话，他们以为是杨某找他们，去之前不知道发生了什么事。
被告人马某提出当时是刘某打电话叫他，他在不知道发生什么事情的情况下过去的。
经审理查明，2013年9月17日20时许，在昌邑市饮马镇杨楼小区工地，李某某与孙某某玩耍时用铁棍打碎了温某某的啤酒瓶，遭到温某某的殴打。2013年9月18日傍晚，杨某甲得知此事后，要找温某某问清此事，在得知温某某在饮马池后，遂前往饮马池。温某某得知杨某甲欲来找他，误以为杨某甲找人找他打架，遂打电话叫人帮其打架。杨某甲到后，见温某某找了帮手，遂打电话给刘某，刘某纠集被告人杜某、马某等人赶到后，采取浓拳打脚踢等方式将温某某打伤。经法医鉴定，温某某的伤情构成轻伤。
另查明，本案在审理过程中，被告人杜某、马某均与被害人温某某达成和解协议，各自赔偿了被害人温某某经济损失1万元，均取得了被害人的谅解。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以认定：
一、物证
棒球棍（照片）证实，刘某等人殴打温某某用的作案工具情况。
二、书证
1、人口信息证实，杜某、马某，均达到刑事责任年龄。
2、马某身体状况说明证实，马某被刑事拘留后，羁押时诊断患有肾病综合症，羁押期间加重，双下肢水肿，腹部水肿，昌邑看守所以有可能发生生命危险，建议变更强制措施。
3、抓获经过证实，杜某被公安机关传唤到案，马某被公安机关抓获到案。
4、办案说明证实，犯罪嫌疑人刘某经办案民警多次查找未果，涉案人均无违法犯罪记录。
5、谅解意见书证实，被告人杜某、马某分别赔偿了被害人温某某经济损失1万元，均取了被害人温某某的谅解。
三、证人证言
1、孙某甲证实，2013年9月18日下午7时40分许，我在昌邑一个酒店里跟同事吃饭时，刘某打电话说在饮马出了点事，让我过去趟，我就打出租回了饮马，先到家里打电话问刘某在哪，他说在饮马池，我骑电动车过去的，见面聊了几句闲话，大意是坐在那边的那个孩子把刘某弟弟的头打破了，之后，杨某对那个孩子说你不是找人了吗，然后就打了那个孩子一下，那个孩子就倒在了地上，刘某、杨某还有另外几个青年就围着那个孩子打了。我上去打那个小孩时，周围已经很多人了，我挤不进去，就用脚踹了那个小孩的小腿部位两脚，再后来不知谁把那个小孩从地上拉起来，接着用棒球棍打了他头部一下，那个孩子就躺在另一边了。不知是谁喊警察来了，我们都骑上自己的交通工具跑了。
2、杨某甲证实，2013年9月18日傍晚，我听杨某丁说温某某在前一天把李某某的头打破了，李某某与我是同学，是刘某的表弟，刘某是我好朋友，我觉得温某某有点欺负人，就想找找他。我没有温某某的联系方式，但记得下午他和杨某乙一起走的，我就给杨某乙打电话，她说与温某某在饮马池，我让她叫温某某到饮马镇中心学校，杨某乙说他们没有车子，让我去饮马池。我就叫杨某丁、于某某和我一起去。于某某骑摩托车载杨某丁在前，我骑电动车在后，在路上我不小心摔了下。到了饮马池，杨某丁和于某某在小桥西边玩手机，孙某某及四个我不认识的男同学在桥东侧玩手机，我就问温某某和杨某乙在哪，其中一个男同学说温某某去吴沟村了。我在桥中间找了个地方坐下开始玩手机，三四分钟后，我抬头见温某某、杨某乙已在我面前，接着又过来五六辆摩托车，大约十多个人，其中至少有五个拿着棍子，其中一个拿长铁棍，至少四个拿甩棍。温某某不知和那群人说了什么，我隐约听见似乎要打我，两辆摩托车就过来把我围住，其中一个拿甩棍的问我想干什么。我什么也没说，记得朋友刘某家就在附近，我给刘某打电话说有人要打我，让他过来看看，并说我在饮马池。刘某说让我等着，他马上过来。一分钟左右后，刘某领着至少八个人过来了，刘某一来就指着那群人骂，我看刘某较激动，就把他拉到旁边，对方来的十几个人就走了二三个。刘某问我怎么回事，我就说温某某昨天打了李某某，我想问问温某某，温某某找了人想要打我的样子。刘某听我说他表弟被温某某打破了头，就与跟他来的说温某某打他弟弟，然后至少四个人就朝着温某某过去，开始打温某某，我只看见他们用脚踹，踹了几脚不清楚。刘某不知从哪找了根棒球棍要打温某某，被我拦住并夺下了棒球棍，又被刘某带来的一名男子拿去，朝温某某的头打了一下，又被我夺下扔在了一边。他们又用脚踹温某某，我怕出事，就开始拦他们，被他们把我拖开。我看见警车来了，大家就各跑各的。
3、孙某丁证实，2013年9月18日19时许，我吃完晚饭在街上溜达，走到饮马镇西北村饮马池那里时，看见至少五六个小青年在打一个小孩，我就拨打“110”报警了。
4、王某丁证实，2013年9月18日下午，我与王、温某乙、王某戊一起在山阳村玩，约晚上7时30分，温某某给王某丙打电话说有人要打他，让我们几个人过去。王某戊骑摩托载着我，王某丙、温某乙各自骑了一辆摩托车，我们一起去了饮马池。到了之后，我看见一帮小青年坐在台阶上，有男的，也有女的，温某某站在他们西边。王某戊过去跟其中的三四个人说了会话，之后我看见有一个女的打了个电话，过了不久就有八九个小青年骑摩托车到了这里，其中一个问谁是温某某。原先坐在台阶上的小青年中的两个女的，拉着刚来的小青年不让打温某某，其中一个小青年说温某某打了他弟弟，一定要打回来。后来，新来的小青年中的五六个人就围着温某某打，由于天已经很黑了，具体怎么打的我没看清。一会儿，远远的警车向这边驶来，那帮小青年就跑了。
5、杨某乙证实，2013年9月18日下午放学后，我和同学温某某、孙某某、杨某甲一起在饮马街吃了点饭，大约8时许，我们四个一起到饮马池玩。之后温某某用我的手机给别人打了个电话，过了一会就来了好几个青年把温某某叫到一边，问了一些事，问完之后就走了。这个时候，杨某甲就打了个电话，她说给刘某打的。过了约五分钟，一个我不认识的人骑着摩托车带着刘某来了，我让刘某先把事实弄清楚了，他不让我管。我看见他打了好多电话，过了一会就有好几个人骑着摩托车来了，这些人我只认识孙某甲。一个我不认识的男的与温某某说了一会话，之后我就看见一帮人把温某某围了起来，并看到刘某拿着棒球棍过去，他们怎么打的我没有看清楚。过了一会，不知谁喊警察来了，那帮小青年就跑了。
6、王某丙证实，2013年9月18日晚上8时许，温某某给我打电话让我到饮马池，说有点事，我就骑着摩托车过去了。到了之后，见温某某还有十多个人在路边坐着，还有几个是我们村的。我问温某某什么事，他说没事，不重要的事。我就在道边上找了个位置坐下了，我们在聊天。其中坐在边上的一个女孩就打电话叫人过来，过了十分钟左右，从东边过来一辆摩托车，上面有三个男孩，问我们谁打架，我们没说话。这时又来了一个男孩，我就去一边打电话了，我打了约30分钟的电话，回来看见公安机关的民警在现场。
7、孙某某证实，2013年9月18日下午放学后，我和同学温某某、杨某乙一起在饮马街吃了点饭，快吃完时杨某甲到的。约晚上8时许，我们四个一起到饮马池玩。之后，杨某甲给别人打了个电话，与此同时温某某也给别人打了个电话，再后来就来了三四个小青年，他们把温某某叫到一边问了些话，之后这群小青年中的一个不知又给谁打了个电话，大约过了十分钟，又来了几个小青年，他们之间是否说过话我没看清，但是没过多久，我就看见四五个小青年在一起围着打温某某。因为当时天黑了，具体怎么打的我没看清。过了一会，不知谁喊警察来了，那帮小青年就跑了。
8、王某戊证实，2013年9月18日19时许，我和王某丙在我家里玩时，温某某给王某丙打电话让我们去饮马池帮他打架，王某丙就骑摩托车载着我到了饮马池，到了后我问温某某什么事，温某某说有人要打他，我问是谁，温某某指着边上的一个女孩说是她。我就说有什么事说开就行了。那个女孩拿出电话不知给谁打，好象叫人。大约过了十分钟左右，有三个男孩骑摩托车来了，一个穿白色上衣的男孩问我们谁要打架，这时又过来一个男孩，穿白上衣的男孩说没事的都走开，我就走了。我去一边给我叔叔打电话，约二十分钟，我回去一看，现场人都散了，只剩下办案民警在现场。
9、温某乙证实，2013年9月18日晚上8时许，温某某给我打电话说在饮马池有人要打他，让我去帮他打架。我骑摩托车去了饮马池，看见王某已、温某某、王某丙、王某庚、还有十多个我不认识人。我就在边上坐着。过了十分钟左右，其中一个男的说没事的都走，我就走开了，走出二三米，就听见他们在打架，怎么打的我不清楚。我到了一个胡同里，过了二十分钟左右，我出来看见派出所的民警在现场。
10、李某某证实，2013年9月17日19时许，我跟同学孙某某去杨楼北边的楼区玩，在楼上时，我看见一个啤酒瓶子，随手捡了地上一个铁管子将啤酒瓶打碎了，我又到楼下玩，过了会，温某某把我叫到楼上，在楼道里对我说我把他的啤酒瓶打碎了，就用拳头朝我脸部打了至少七八拳，我被打蒙了，没有还手，过了会我俩各自走了。温某某又把孙某某叫上楼，孙某某下来时我看见他的脸也有点肿，孙某某说也被温某某打了。
11、孙某某证实，2013年9月17日19时许，我跟同学李某某去杨楼北边的楼区玩，我和李某某在楼上时，看见李某某捡了地上一个铁管子，将一个啤酒瓶打碎了，之后我们又到楼下玩，过了会，温某某叫李某某到楼上，李某某就上去了，几分钟后下来，我见他脸部红肿，还流了点血。温某某又叫我上去，我从楼道往上走，温某某在楼道里将我拦住，什么也没说就朝我脸部打了两三拳，我脸部有些红肿。过了会，我们各自走了。
12、杨某丁证实，2013年9月17日20时许，我与李某某、孙某某等人在饮马镇杨楼小区北边刚盖的一片楼区内玩，楼区尚未完工。李某某随手捡了根铁棍打碎了温某某的啤酒瓶，估计只是玩，之后，李某某与孙某某就下楼了，我在楼上玩腻了，下楼后看见李某某头上一个包，脸上也一个包，头上还有点血，孙某某鼻子上有点血，我听他们说被温某某打了。同年9月18日17时30分许，我去“新合盛炸鸡店”买东西吃，碰见了温某某、杨某甲、杨某乙、“甜甜”还有一个我不认识的男生，19时许，温某某骑摩托车带着杨某乙走了，过了十多分钟，甜甜去饮马池找他俩玩了，我和杨某甲在新饮马中心学校门口玩，19时30分许，杨某甲给甜甜打电话，问温某某在哪里，想问温某某打李某某和孙某某的事，知道温某某在饮马池后，我就和杨某甲、于某某等人去了饮马池。19时40分许，我们到了饮马池，看见甜甜和另外一个我不认识的男的在那里玩，我们就坐在饮马池旁边的台阶上玩。过了约十来分钟，来了四五辆摩托车，下来八九个人，我都不认识，又过了约五分钟，温某某和杨某乙来了，先前来的人中的一个较壮的问温某某谁要打他，温某某用手指了指杨某甲。再后来，杨某甲就打了个电话，给谁打的我不清楚，内容也不知道。过了约十分钟，刘某和另外三个我不认识的人骑摩托车过来了，刘某问杨某甲怎么回事，杨某甲指着温某某那群人说他们要打她，刘某又打了个电话，大约十几分钟后，又来了四五个人。刘某那伙人中的一个就对温某某那伙人说没事的一边去，温某某那伙人就走到一边去了，只剩下温某某站在原地，刘某一伙人就把温某某围起来，把温某某打了，当时场面很乱，加上晚上光线不好，打架的具体过程我没太看清，只看见有个人用棒球棍打了温某某头部一下，还有用拳打他的脸的，还有用脚踹的，温某某没有还手。约十分钟，不知道谁喊警察来了，他们就各自跑了。
四、被害人陈述
温某某证实，2013年9月17日19时许，我跟几个同学在杨楼北边的楼区玩，王某已去杨楼大队东边的超市买了两瓶啤酒，过了会，李某某什么也没说就把其中的一瓶啤酒用铁管子打破了，之后杨某丁又把另一瓶酒弄倒了，之后他们就去楼下玩了。我非常恼火，就把李某某叫到楼上，朝他脸部打了至少四拳，具体打哪个部位记不清了，打完李某某后，我看在我身后五六米处的孙某某不顺眼，又走过去朝他脸部打了两拳。打完之后，我们都没说话，各自待了会就离开了。2013年9月18日19时许，我跟同学温某乙、杨某乙、孙某某、王某在饮马池玩时，孙某某接了个电话，王某在孙某某旁边，听到了电话内容，有个我不认识的女生要管我打孙某某的事。王某告诉了我，我估计她要找人打我，我就给王某丙打电话，说有人要打我，让王某丙、温某乙、王某已、王某丁过来帮我打架。过了会，那个打电话的女的和杨某丁一起过来了，她没有说要打我的话，我就问她是不是要管我打孙某某的事，她没有说话，我看见她打了个电话，好象打给刘某的，大意是有人要打她，让刘某过来下。约晚上8时许，刘某带着两个人骑着黑色125摩托车过来了，这三个人我只认识刘某，接着他们一伙的其他人也到了，那个女的就告诉刘某我把刘某的弟弟李某某打了。他们五六个人就把我围住，一个青年从后边拽着我的头发把我拽倒在地，我仰趟在地上，他们就围着我拳打脚踢，后来不知是谁用一铁质棒球棍打了我头部一下，再后来办案民警到了现场，那些人就跑了。我当时叫来的没敢过来。
五、同案犯的供述
1、刘某证实，2013年9月18日下午6时许，我跟杨某、吉某某、杜某、田某、马某在“某某酒楼”吃饭，7时左右，我们吃完去了“天海广场”。7时30分许，杨某甲给我打电话，说在饮马池出了车祸，一帮人围着她不让走，让我过去看看。我以前跟杨某甲谈过恋爱，挺着急，就叫着杨某、吉某某、田某准备去饮马池，因摩托车载不过来，我让我哥刘某甲开车拉我和田某去了饮马古街北边地方，杨某骑着摩托车载吉某某也过来了，我坐上杨某的摩托车与吉某某先到了饮马池，田某跑步去的，我到的时候，接到孙某甲的电话，他说从昌邑回来了，要找我，我告诉他在饮马池有点事，期间，杨某跟马某通了电话，内容我没听见，过了几分钟，马某骑摩托车载着杜某到了，之后，我看见孙某甲骑电动车拿着根棒球棍到了。我见杨某甲坐台阶上，就问她谁撞的她，她不做声，我把她叫到西边，她总是转移话题，还跟我说温某某把我弟弟李某某的头打破了。当时温某某在桥南边，我就过去问他，他说打李某某来，但没有把头打破。当时田某坐在温某某旁边，他跟李某某很好，就站起来质问温某某，并说我的弟弟就是他的弟弟，就拽着温某某的头发，用拳头打温某某的肚子，杨某也过去打温某某，也不知是谁把温某某打倒了，我、杨某、吉某某、杜某、田某、马某就上去围着温某某打，由于杨某乙拉着我的衣服，我只踹了温某某大腿部位一下，后来孙某甲过来把杨某乙推开，我又去踹了温某某下半身四五下，当时温某某头南脚北侧着身子躺在地上，我们打了约一两分钟就不打了，温某某从地上爬起来，我又上去踹了他腰部一脚，他正好在沟边上站着，挨了一脚后没站稳，自己跑到沟里去了，他又爬出来时，杨某拿着孙某甲带来的棒球棍打了温某某头部一下，温某某被打倒了，看见警车过来，我们就向南跑了。
2、杨某证实，2013年9月18日19时许，我刚在朋友刘某家吃完饭，就听刘某说有事让我帮他，我知道是去打架，就不想去，刘某说她媳妇杨某甲被人截下了，为了哥们义气，我就去了。在路上，我还叫了杜某、马某、吉某某三人，让他们也去帮忙。我们几个陆续到了饮马池，我发现除了我，刘某还叫了其他人。刘某到了后就问杨某甲怎么回事，杨某甲说有人要打她，还说那人昨天打了刘某的弟弟，刘某就很生气，问是谁，杨某甲指了指对面的一个孩子。刘某恼了，就冲那孩子吆喝，我们七个也围上去冲那孩子吆喝，那个孩子没有还口。之后刘某上去一脚把那孩子踹倒了，我们几个就围上去打那个孩子。后来我看见挨打的孩子不动了，就不让他们打了。那个孩子站起来时，刘某又上去打了他一拳，他没站稳，跑到了水沟里，刘某又叫他上来，上来之后，田某拿着根棍子样的东西把他又打倒了。不知谁喊警察来了，我们就赶紧跑了。
3、吉某某证实，2013年9月18日晚上，我与杨某他们在一起吃饭，饭后我与杨某准备出去玩时，杨某接到了刘某的电话，刘某说在饮马池有点事，让我和杨某过去趟。我和杨某骑着杨某的摩托车到了饮马池，看到现场只有刘某、田某，之后刘某又把马某、杜某、孙某甲叫来了，对方我一个也不认识，也不知有多少人。开始没动手，听只见刘某与山阳村的一个孩子在吆喝，之后刘某叫田某去拿了一根铁的棒球棍回来，刘某就开始打那个孩子，他把那个孩子打倒后，杨某也上去打，我见他们动手了，也上去打了那个孩子。后来不知谁把他打到了水沟里，他爬上来后，刘某又把他按倒在地，又开始打他。不知谁喊警察来了，我们就都跑了。
4、田某证实，2013年9月18日晚，我刚在朋友刘某家开的饭店里吃完饭，刘某就接了个电话，说在饮马镇古街处有人找他有事，我就跟着刘某到了古街，也没找到找他的人。这时有一个杨楼村的小女孩给刘某打电话，说在饮马池那里有人把她截住了，让刘某过去看看，刘某就打电话叫来杨某、杜某、马某、孙某甲，他们骑摩托车去了，我在后面走着。我到饮马池后，看到已经有至少七八个人了，其中一个我认识，是山阳村的温某某。我不知道什么事，就在一边坐着。那个姓杨的女孩对刘某说好象温某某把刘某的弟弟的头打破了，刘某和杨某就凑上去打温某某，我见他俩打了，也就上去打，后来不知谁说警察来了，我们就都跑了。
六、被告人的供述与辩解
1、杜某证实，2013年9月18日19时许，我在外面玩时接到同村杨某的电话，他说有事让我去帮帮他。我走着去了杨某说的饮马镇饮马池，现场已有很多人，除了杨某我全不认识。杨某一伙的五六个人围着一个我不认识的小孩吆喝，好象是被围的小孩打了其中一个人的弟弟，被围住的小孩只站着，也不说话。后来，杨某一伙中的一个人上去用脚踹倒了那个小孩，其他的孩子就围上去拳打脚踢，我看见他们动手了，也上去打了那孩子左肩膀周围两拳，又用脚踹了他屁股、胯股处至少两脚。后来我们不打了，我回过神来见被打的小孩站在路边水沟里，后来我们这边一个人叫他上来，那小孩不敢反抗，就上来了，不知被谁一棍子又把他打倒了。也不知是谁喊警察来了，我们就赶紧跑了。
2、马某证实，2013年9月18日19时许，我在饮马街上吃饭时，接到刘某的电话，让我赶紧去饮马池，有事让我帮忙。我到时现场已有很多人，大部分是刘某叫来的，对方只有一个人，现场其他人不象是来打架的。刘某正跟那个孩子说话，好象那个孩子把刘某弟弟的头打破了。一会刘某就上去打那个孩子，具体怎么打的没看明白。刘某动手之后，杨某、杜某、吉某某，还有我不认识的一两个人也上去打他，我也上去用脚踹了那孩子小腿两脚，就没再动手。后来不知谁把那孩子打到了水沟里，他上来后又被打下去，期间不知谁用棒子打了那孩子头一下。再后来不知谁报了警，警察来了我们就赶紧跑了。
七、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书证实，温某某被人打伤头面部，造成头顶部头皮下血肿，面部多处软组织挫伤；伤及腰部，造成L1左侧横突骨折，L2、L3右侧横突骨折。该损伤已构成轻伤。
上述证据被告人在开庭审理过程中均无异议，且能够相互印证，已经形成完整的证据体系，能够证明案件事实。故本案事实以上述证据认定。
本院认为，被告人杜某、马某在应该知道要参与殴斗的情况下仍伙同他人积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，均应依法惩处。公诉机关指控两名被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于两名被告人归案后均如实供述了犯罪事实，并在庭审中自愿认罪，并赔偿了被害人经济损失，确有悔罪表现，依法均可予以从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人马某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张维亮
审 判 员 张伟伟
人民陪审员 杨文波
二〇一五年二月十二日
书 记 员 王海燕