江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商再终字第00005号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）上海新马建设（集团）有限公司，住所地上海市普陀区府村路336号宏发大厦。
法定代表人周其林，该公司董事长。
委托代理人刘功犹，上海泰吉十方律师事务所律师。
委托代理人殷荣宝，上海泰吉十方律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）夏雨林。
委托代理人蔡富生。
一审被告彭易云。
再审申请人上海新马建设（集团）有限公司（以下简称新马公司）因与被申请人夏雨林、一审被告彭易云民间借贷纠纷一案，镇江市润州区人民法院于2011年7月26日作出（2009）润民二初字第134号民事判决，新马公司不服向本院提起上诉。本院于2011年11月15日作出（2011）镇商终字第286号民事裁定，撤销镇江市润州区人民法院（2009）润民二初字第134号民事判决，发回重审。镇江市润州区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2012年12月5日作出（2012）润商初字第354号民事判决，新马公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年5月15日作出（2013）镇商终字第0168号民事判决，驳回上诉，维持原判。新马公司不服，向江苏省高级人民法院提出再审申请。江苏省高级人民法院于2014年5月29日作出（2014）苏审三民申字第022号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭进行了审理。再审申请人上海新马建设（集团）有限公司的委托代理人刘功犹、殷荣宝，被申请人夏雨林的委托代理人蔡富生到庭参加诉讼，一审被告彭易云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结
夏雨林向原一审法院起诉称，2008年4月3日，新马公司因承包建设“丹阳市后巷安置小区临街商办楼、住宅楼”需垫资，向其借款40万元，彭易云对该笔借款提供担保。借条上加盖了新马公司第二项目部印章，并由新马公司授权的项目负责人李红伟签名盖章。此后，其多次催要，新马公司至今未能还款。故要求新马公司立即归还借款40万元及利息，要求彭易云承担连带偿还责任。
新马公司在一审中辩称，其不认识夏雨林。李红伟因诈骗犯罪被法院判处无期徒刑，其罪行就是私刻印章、以工程名义融资未用于工程。
彭易云一审中辩称，2008年4月3日李红伟打了借条，加盖新马公司第二项目部章向夏雨林借款属实，本人作为担保人签名。该款应由新马公司归还，本人不同意承担连带责任。
原一审法院查明，2007年初，李红伟经张亚林介绍，向丹阳市后巷镇飞达村委会（以下简称飞达村委会）书记邵国林表示其承建飞达村委会的农民安置小区项目的意愿，邵国林让李红伟报价。于是李红伟找到新马公司所属金坛分公司（以下简称金坛分公司）经理陆永飞，提出欲挂靠金坛分公司承接上述建设项目。陆永飞在征得新马公司同意后，向李红伟表示交管理费可让其挂靠。同年6月，李红伟与陆永飞以新马公司代表身份与邵国林洽谈承接工程事宜。7月11日，新马公司与飞达村委会签订《丹阳市后巷安置小区工程施工合同书》，该合同载明的承包人代表为李红伟，职务为项目负责人。7月15日，金坛分公司与李红伟签订《工程施工责任书》，约定将新马公司所承接工程交由李红伟承建，工程造价约2000万元，由李红伟承担工程的一切费用及上交新马公司的管理费等。同年8月22日新马公司与金坛分公司补签了《内部承包（经济责任）协议书》，新马公司将该工程交给金坛分公司承建。嗣后，新马公司刻制了“上海新马建设（集团）有限公司飞达安置小区项目部”及“上海新马建设（集团）有限公司飞达安置小区技监（资料）专用章”交由李红伟使用。2008年4月3日，李红伟出具借条，言明借夏雨林40万元。彭易云作为担保人在借条上签名。该借条加盖了李红伟刻制的“上海新马建设（集团）有限公司第二项目部”印章。
又查明，2009年3月31日，上海市公安局嘉定分局对李红伟诈骗行为进行立案侦查。李红伟在接受公安机关的讯问时称，2008年初，夏雨林在丹阳后巷工地，当时工地上的工人因工资问题闹事，夏雨林在得知李红伟无钱支付工人工资而导致工人闹事后表示愿向其提供借款30万元。嗣后，李红伟用部分借款发放工人工资，部分借款支付了材料欠款。2008年4月，因未能归还借款，故向夏雨林出具了金额为40万元的借条。同时李红伟还向公安机关交待“上海新马建设（集团）有限公司第二项目部”印章系其私刻。该刑事案件经上海市第二中级人民法院审理，作出（2010）沪二中刑初字第133号刑事判决。该判决认定李红伟犯诈骗罪，但未将本案所涉借款列入犯罪事实。2012年7月22日，法院向上述工程的分包项目承包人朱卫忠作了调查。朱卫忠称，2008年3至4月，因李红伟拖欠工人工资而导致停工，后李红伟送来40万元，对李红伟的该资金来源，朱卫忠称系听说从姓夏的人处借来的。同日，法院向飞达村委会工作人员张亚林作了调查，张亚林称其当时系上述工程的负责人，李红伟系代表新马公司的总承包人，2008年3至4月拖欠工人工资时，张亚林找到李红伟，要求李红伟拿钱，后来张亚林与李红伟到镇江向夏雨林借钱，李红伟不敢到工地，将所借40万元由张亚林拿到工地交给朱卫忠，由朱卫忠发给工人，于是工人就恢复施工了。
原一审法院认为：根据2007年7月11日新马公司与飞达村委会签订《丹阳市后巷安置小区工程施工合同》，7月15日金坛分公司与李红伟签订《工程施工合同书》，8月22日，新马公司与金坛分公司补签的《内部承包（经济责任）协议书》及为了工作需要新马公司刻制“上海新马建设（集团）有限公司飞达安置小区项目部”、“上海新马建设（集团）有限公司飞达安置小区技监（资料）专用章”两枚印章交由李红伟使用等事实，证明了李红伟系代表新马公司在上述工程施工中的负责人，而新马公司及其金坛分公司均在其合同中约定由李红伟承担工程的一切费用及上交新马公司的管理费等，即新马公司及其金坛分公司将对工程所需资金的筹措的权利亦赋予了李红伟，故李红伟以新马公司名义所借款项，并用于新马公司工程施工所需，其产生的民事责任依法应由新马公司承担。虽然李红伟在公安机关交代借条上所加盖的印章是其私刻，但李红伟具有为工程筹措建设资金的权利，该印章是否私刻均不影响李红伟具有为工程筹措建设资金的权利，相反证明了李红伟借款系以工程所需为目的。至于李红伟因诈骗而获刑，其犯罪事实与本案事实的根本区别在于，本案李红伟以新马公司工程所需资金为名借款，且该借款用于了新马公司的工程建设。此外，新马公司在不投入任何费用的情况下，将工程交由李红伟承建，并要求李红伟交纳管理费，根据权利义务对等原则，新马公司也应对李红伟对外的债务承担民事责任。至于李红伟所述实际借款为30万元，因无其他证据佐证，法院不予采信。彭易云为该笔借款提供担保，由于未约定保证方式，依法应承担连带责任。因该借款未约定利息，故依法视为不支付利息，但新马公司应支付自夏雨林向其主张权利之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的逾期还款的利息。判决：一、新马公司于判决生效后十日内归还夏雨林借款40万元。二、新马公司于判决生效后十日内给付夏雨林自2009年3月4日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的逾期还款利息。三、彭易云对上述还款及利息承担连带偿还责任。
新马公司不服原一审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决事实不清，是非不分，刑民混淆。新马公司与夏雨林没有发生借款事实。借条中“上海新马建设集团有限公司第二项目部”的公章，已经上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑初字第133号刑事判决认定李红伟为实施诈骗而伪造。原审法院在夏雨林未提交新的证据情形下，替夏雨林制作证人笔录，从而发生程序违法，包打官司的结果，并在生效的法院判决定性下，原审法院仍作为民事案件审理。2、原审判决强词夺理，为违法判决寻找理由。在江苏省高级法院就同类案件已作出移送公安机关处理下，原审法院不将本案移送公安机关，反称上海二中院未将本案金额定罪量刑，强行判决新马公司承担责任。3、原审法院审理程序严重违法。原审法院找的三个证人的询问笔录，除李红伟服刑夏雨林无法调查收集外，张亚林、朱卫忠不存在这个问题，且证人没有出庭作证，接受当事人的质询，三个证人的陈述不仅与之前所作的陈述相佐，而且与夏雨林的陈述、原审被告彭易云的陈述相矛盾。综上，请求二审法院发回重审或驳回夏雨林的诉讼请求。
夏雨林在审理中辩称：1、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。在上海市嘉定区公安局的询问笔录李红伟谈到是用于工人工资与购买材料的。2、原审法院替我制作证据不成立。当事人不能举证可以申请法院调查。3、公诉案件不是不诉不理案件，李红伟交代其向夏雨林借款，如果构成犯罪应列入公诉范围。4、三个证人证言自相矛盾，李红伟与朱卫忠的笔录大相径庭不成立。李红伟承认用于工地的只有九笔，并明确讲清楚用于哪个部分的是五笔，其中就有夏雨林的，而张亚林的陈述也证明了这一点。
本院二审认为：根据2007年7月11日新马公司与飞达村委会签订《丹阳市后巷安置小区工程施工合同》，7月15日金坛分公司与李红伟签订《工程施工合同书》，8月22日，新马公司与金坛分公司补签的《内部承包（经济责任）协议书》及为了工作需要新马公司刻制“上海新马建设（集团）有限公司飞达安置小区项目部”、“上海新马建设（集团）有限公司飞达安置小区技监（资料）专用章”两枚印章交由李红伟使用等事实，证明了李红伟系代表新马公司在上述工程施工中的负责人，而新马公司及其金坛分公司均在其合同中约定由李红伟承担工程的一切费用及上交新马公司的管理费等，即新马公司及其金坛分公司将对工程所需资金的筹措的权利亦赋予了李红伟，故李红伟以新马公司名义所借款项，并用于新马公司工程施工所需，其产生的民事责任依法应由新马公司承担。李红伟在负责新马公司承建的工程期间，向夏雨林借款40万元，并出具了欠条，其所借款项用于工程建设。虽然李红伟向夏雨林出具的借条所盖印章“上海新马建设（集团）有限公司第二项目部”印章系其私刻，但并不能因此否认夏雨林向李红伟为工程出借款项的事实，因此，新马公司应对本案债务承担民事责任。另原审法院为查明事实，经当事人申请进行调查取证的行为并不违反法律规定。
虽然李红伟以该项目部的名义对外借款实施诈骗。但本案证据证明李红伟向夏雨林的借款系用于丹阳市后巷安置小区工程。且李红伟诈骗一案已经上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑初字第133号刑事判决，其犯罪事实并不包含夏雨林的借款部分，因此，新马公司认为本案系李红伟诈骗案的一部分理由不能成立，本院不予采纳。判决：驳回上诉，维持原判。
新马公司申请再审称：原判决事实不清，认定的基本事实缺乏证据证明；原判决适用法律错误，请求撤销原一、二审判决，判决驳回夏雨林的诉讼请求。
夏雨林辩称：原一、二审判决认定事实清楚、证据充分，李红伟是正式具有代理权身份的人，不存在表见代理问题；法院适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求。
再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。
另查明：2007年7月9日，新马公司出具“授权委托书”，内容为：任命本单位陆永飞、李红伟为正式的合法代理人，并授权该代理人在有关丹阳市后巷镇农民安置小区工程的工作中，以投标人的名义签署投标书、进行谈判、签署合同并处理与之有关的事务，我公司均予以认可。本授权书仅限于上述工程的工作事宜，且不得转委托。
又查明：2007年8月12日李红伟以新马公司名义与朱卫忠、高志刚签订了《丹阳市后巷安置小区临街商办楼工程内部承包协议》，将该工程以包工包料形式转包给朱卫忠、高志刚承建，工程价款为2000万元。
还查明：2007年8月10日，朱卫忠、高志刚进入工地施工。同年10月至2008年1月，飞达村委会按工程进度分6次交付共计750万元的工程款。
再查明：李红伟因涉嫌犯诈骗罪于2009年4月14日被上海市嘉定区公安机关刑事拘留，同年5月20日被逮捕，2011年4月22日，上海市第二中级人民法院作出（2010）沪二中刑初字第133号判决，认定李红伟虚构在江苏省金坛市、镇江市承包建设工程及在丹阳市承建后巷工程急需资金，或虚构其可以介绍工程承包等事实，采用支付高额利息的方式，并在部分借条上加盖了私刻的“上海新马建设（集团）有限公司第二项目部”圆形印章，实际骗得被害人邱某、王某等16人共计人民币1180万元，用于支付高额利息、个人消费等。认为被告人李红伟关于其从各被害人处获得的钱款均用于后巷工程的辩解与查明的事实不符、也无其他证据印证。至案发止，李红伟造成被害人经济损失共计1100余万元。遂以诈骗罪判处李红伟无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币30万元。
另又查明：上海市公安局嘉定分局委托上海市司法会计中心作出的《司法鉴定意见书》中关于李红伟以上海新马建设（集团）有限公司第二项目部的名义，向朱俊华、赵闻等35人出具借条46张，本息合计38593100元，未查见其用于后巷安置小区工程。借款人因此向新马公司提起民事诉讼14宗。
2009年4月22日，朱卫忠在上海市公安局嘉定分局询问时陈述：工程上从未让李红伟出面借款，我也不清楚，直到借款的人闹到工地上才知道，李红伟以工程资金困难名义借款属个人行为，借款也未用于工程，由于李红伟不负责任，工程上缺少资金，我和高志刚还向飞达村委会借款1000万元资金。
再审申请人新马公司在再审庭审中还提供了江苏省高级人民法院在审理（2010）苏商申字第0025号案件过程中，于2010年8月19日对李红伟作的询问笔录一份，以证明李红伟私刻“第二项目部”公章在外借款，但所借得的款项并未用于工程。
夏雨林在再审中还提出：自己从未提出表见代理问题，新马公司委托李红伟担任项目负责人，其在该项目实施的民事行为应由新马公司承担民事责任；新马公司委托李红伟担任项目负责人违法，有重大过错；新马公司允许李红伟用本企业名义承揽工程违法，属于重大过失；新马公司只收管理费不垫资不管理监督，放任李红伟，存在严重过错，对受害人的损害存在因果关系，要求新马公司对李红伟的借款应承担民事赔偿责任。新马公司对此则提出夏雨林起诉的是借款合同之诉，不应变为侵权之诉。
本院再审认为：本案的争议焦点为：一、本案能否作为民事案件审理？二、李红伟向夏雨林借款是否用于工程？三、李红伟借款行为能否认定为职务行为或是构成表见代理？四、新马公司对李红伟的借款是否应承担民事赔偿责任？五、担保人彭易云在本案中是否存在担保责任？
关于第一个争议焦点。本院认为，上海市公安局嘉定分局于2009年12月29日曾发公函给原一审法院，要求将本案在内的共计12件案件移送并案侦查，因诸多因素原一审法院未能移送，现上海市第二中级人民法院已作出刑事判决，认定李红伟犯诈骗罪并作出刑事处罚，但上述刑事判决中并不包含本案所涉款项，故本案可以作为民事案件继续审理。
关于第二个争议焦点。本院认为，2007年8月12日，李红伟已经以新马公司的名义，将丹阳市后巷安置小区临街商办楼工程转包给朱卫忠、高志刚，发包方飞达村委会也按工程进度交付了工程款。也就是说，李红伟向夏雨林借款时，李红伟已与丹阳市后巷安置小区工程没有任何关系。李红伟对于其用“第二项目部”名义所借款项用途的表述前后不一致，也无证据证明其向夏雨林所借款项用于上述工程中。朱卫忠关于李红伟借款是否用于工程的证词前后相互矛盾，先前在上海公安所作的证词与后来原审法院向其调查所作的证词不一致，且朱卫忠未到庭作证，也无李红伟向夏雨林所借款用于工程的其它相应证据，原一、二审认定该借款用于了新马公司的工程建设依据明显不足，故不能认定该借款用于工程。
关于第三个争议焦点。本院认为，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理的职责并不包括代表企业对外融资，即便从项目经理权利外观来看，相对人也无理由不用证明就可相信项目经理能代表企业进行融资交易。新马公司的授权委托书也明确对项目负责人李红伟授权“以投标人的名义签署投标书、进行谈判、签署合同并处理与之有关的事务”，并未授权李红伟融资，事后也未予以追认，故李红伟的借款行为不属于职务行为。
新马公司也未委托李红伟对外融资，委托代理不能成立。新马公司从未授权李红伟对外融资，李红伟对外借款行为属无权代理。表见代理的成立，必须具备使相对人相信行为人有代理权的外观条件，以及相对人善意无过失作为构成表见代理的主要条件。本案中，李红伟用于借款的公章系其私自所刻，已构成诈骗罪，所借款项也未进入新马公司账户，李红伟的借款行为缺乏使人相信其有代理权的外观条件，夏雨林也有失察之责，且该资金并未入新马公司的账户，显然不能认定夏雨林善意无过失。另夏雨林在原一、二审中也未提出表见代理问题，故李红伟向夏雨林的借款行为不构成表见代理，李红伟上述借款行为只能视为李红伟个人行为。
关于第四个争议焦点。本院认为，夏雨林起诉要求新马公司归还借款，为合同之诉，在再审中又提出要求新马公司对李红伟的借款承担民事赔偿责任则为侵权之诉，明显变更了在原审提出的诉讼请求，属于在再审中提出新的诉讼请求，根据民诉法的相关规定，不属于本案再审审理范围，故本院不予支持。
关于第五个争议焦点。本院认为，鉴于原一、二审判决认定李红伟代表新马公司向夏雨林借款行为系其履行职务行为，所借款项用于建筑工程，并认定彭易云是为新马公司上述借款行为提供担保承担连带担保责任。现本案经再审查明李红伟向夏雨林借款属其个人行为，且也无法证明其所借40万元用于已经转让给朱卫忠的工程之中，故在本案中判定彭易云为新马公司借款承担连带担保责任缺乏事实和法律依据。
综上，李红伟以新马公司项目部的名义向夏雨林借款应属其个人行为，且其所借款项无法证明用于了早已转让给朱卫忠的工程之中，故新马公司对上述李红伟借款行为不应承担偿还责任。再审申请人新马公司提出的部分申请再审理由成立，本院予以采纳。原一、二审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）镇商终字第0168号民事判决及诉讼费负担部分和镇江市润州区人民法院（2012）润商初字第354号民事判决及诉讼费负担部分。
二、驳回被申请人夏雨林的诉讼请求。
一审案件受理费7300元、财产保全费2670元，合计9970元，二审案件受理费费7300元，均由夏雨林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邰玉妹
审 判 员 杨道骏
代理审判员 徐海宁
二〇一五年六月三日
书 记 员 朱 艳