吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽刑终字第79号
原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋仁斌，男，汉族，吉林省辽源市人，无职业，户籍所在地：辽源市龙山区；现居住地：辽源市。因本案于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月4日被批准逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辩护人高嵩，吉林辽东律师事务所律师。
辽源市龙山区人民法院审理辽源市龙山区人民检察院指控原审被告人宋仁斌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年8月30日作出（2015）龙刑初字第142号刑事判决，宣判后，原审被告人宋仁斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭进行了审理。辽源市人民检察院指派检察员苏振伟、徐玮出庭履行职务，被告人宋仁斌及其辩护人高嵩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实：2014年6月15日，被告人宋仁斌在本市“誉丰车行”租赁一辆黑色现代伊兰特吉D802**轿车，于同年8月31日，以19,000.00元的价格，将该车卖给刘某某。2014年9月24日“誉丰车行”经GPS定位将吉D802**轿车找到。经鉴定，黑色现代伊兰特吉D802**轿车价值人民币36,500.00元。
二、信用卡诈骗事实：2011年4月27日，被告人宋仁斌在中国工商银行辽源分行申请6222350002709085牡丹贷记卡一张，同年6月19日将该卡挂失补办变更为6222350032954560牡丹贷记卡。2014年3月6日起，被告人宋仁斌开始恶意透支，截止2014年10月22日，被告人宋仁斌累计透支125,974.29元。经发卡银行多次催收后，逾期仍未归还。案发后，被告人宋仁斌家属已代为全额还款。
认定上述事实的主要证据有：
1、被害人王某某陈述：2014年6月15日，宋仁斌在我“誉丰车行”租赁一辆黑色现代伊兰特吉D802**轿车，欠很多租赁费，既不还车，也联系不上。9月24日我们经GPS定位将吉D802**轿车找到。
2、证人陈某某证言：2014年6月15日，宋仁斌在我们“誉丰车行”租赁一辆黑色现代伊兰特吉D802**轿车，欠很多租赁费，也联系不上，后来打听到宋仁斌把车卖了。9月24日我们经GPS定位将吉D802**轿车找到。
3、证人刘某某证言：2014年7月的一天，宋仁斌和袁某某去我那，宋仁斌说着急用钱，把自己的一辆黑色现代伊兰特吉D802**轿车卖给我，我看是“王某某”的名字，就问怎么回事，宋仁斌说车肯定是他的，没过户，我们签的买卖合同，以19,000.00元的价格成交。
4、书证：常住人口信息查询、抓获经过、租车合同及登记表、交接单、协议书、接受证据材料清单、情况说明。
5、扣押、发还物品清单：扣押的黑色现代伊兰特D80286轿车已返还给被害人。
6、照片：被告人宋仁斌租赁的黑色现代伊兰特吉D802**轿车。
7、辨认笔录：刘某某经辨认后指出，卖车的小宋就是宋仁斌。
8、视听资料：被告人宋仁斌供述。
9、鉴定书：黑色现代伊兰特吉D802**轿车价值人民币36,500.00元。
10、证人许某某证言证实：2011年4月27日，宋仁斌在我们中国工商银行辽源分行申请6222350002709085牡丹贷记卡一张，同年6月19日挂失补办变更为6222350032954560牡丹贷记卡。自2014年3月6日起宋仁斌开始恶意透支，截止2014年10月22日，累计透支125,974.29元。经多次催收后，逾期仍未归还。
11、书证：常住人口信息查询、案件移送函、报案材料、中国工商银行牡丹卡办理申请表、宋仁斌信用卡换卡说明、信用卡交易明细、催收情况说明、还款催告函、接受证据材料清单、说明、还款凭证。
12、被告人宋仁斌供述：2014年6月15日，在本市“誉丰车行”租赁一辆黑色现代伊兰特吉D802**轿车，于同年8月31日，以19,000.00元的价格，将该车卖给刘某某的事实。2011年4月27日，在中国工商银行辽源分行申请6222350002709085牡丹贷记卡一张，同年6月19日挂失补办变更为6222350032954560牡丹贷记卡。自2014年3月6日起开始透支，截止2014年10月22日，累计透支125,974.29元。银行多次催收，逾期仍未归还的事实。
原审法院认为，被告人宋仁斌以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，又恶意透支，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人宋仁斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十九万元。
上诉人宋仁斌以自己的行为不构成诈骗罪、信用卡诈骗罪为由提出上诉。
其辩护人提出的辩护意见：1、宋仁斌只是用租赁来的汽车抵押借款，没有非法占有的主观故意，因此不构成诈骗罪；2、信用卡诈骗罪必须是经过银行的两次有效催收超过三个月不还的行为，才构成本罪。公诉机关不能提供对宋仁斌进行有效催收的证据，宋仁斌又否认在有效期限内收到过银行的催收，指控的事实不清，证据不足，应存疑无罪。
经审理查明，原审判决认定的上诉人宋仁斌将在“誉丰车行”租来一辆轿车，以19,000.00元的价格卖给刘某某的事实以及自2014年3月6日起用中国工商银行辽源分行申请牡丹贷记卡开始透支，截止2014年10月22日，累计透支125,974.29元。银行多次催收，逾期仍未归还，案发后全部归还的事实清楚，有证人证言、书证、被告人供述等证据证实，被告人宋仁斌亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据，证据确实、充分，足资认定。
关于上诉人宋仁斌及其辩护人提出的其没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，宋仁斌故意隐瞒车辆是其租赁的事实真相，将该车无论是抵押还是买卖，其主观上都具有非法占有卖车款的故意，车款到手后肆意挥霍，原判认定其构成诈骗罪，定罪准确。故其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于原审判决认定宋仁斌犯诈骗罪，数额巨大这一情节，经查，宋仁斌用租赁的车辆抵押或卖给他人，应先确定该犯罪行为侵犯了谁的法益，即谁是真正的被害人。宋仁斌诈骗行为的真实目的是骗取卖车款，使用租赁的车辆是其诈骗的手段，主观上宋仁斌没有占有该车的故意，客观上也无法实际占有，故应认定宋仁斌骗取刘某某19000元的事实。原判认定宋仁斌诈骗数额巨大有误，应予纠正。
关于上诉人宋仁斌及其辩护人提出的没有经过有效催收，其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由及辩护意见，与本院查明的事实不符，故其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人宋仁斌以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大；又做为信用卡的持卡人以非法占有为目的，超过规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，应数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人宋仁斌犯诈骗罪，数额较大；犯信用卡诈骗罪，案发后所欠本息已全部归还的情节，可从轻处罚，故原判的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
维持辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第142号刑事判决中对被告人宋仁斌定罪部分的判决。
撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙刑初字第142号刑事判决中对被告人宋仁斌量刑部分的判决。
上诉人宋仁斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2020年10月21日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 姜自祥
审 判 员 曲吉忠
代理审判员 孙继炎
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 魏莉俊