北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5215号
上诉人（原审原告）：汇成，男，1973年7月10日出生。
委托诉讼代理人：耿钧，男，1960年2月9日出生。
上诉人（原审被告）：兰荣岩，男，1975年3月7日出生。
委托诉讼代理人：方莉敏，女，北京市高科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾梅，女，北京市高科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭宝山，男，1962年7月10日出生。
上诉人汇成、兰荣岩与被上诉人郭宝山租赁合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院2013昌民初字第15487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇成之委托诉讼代理人耿钧、上诉人兰荣岩之委托诉讼代理人贾梅、被上诉人郭宝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇成上诉请求：同意一审判决第一项，要求撤销本案一审判决第二项、第三项，并依法改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决超出诉讼请求，汇成要求将农场、果园的土地恢复原状，并赔偿果树损失，并未要求将果树恢复原状。且一审判决第二项中，未明确恢复原状的果树树龄，将导致汇成的合法权益不能得到有效保护；给予兰荣岩六个月的恢复果树时间过长，应当判决立即赔偿汇成此项损失，根据评估回复函可计算出果树损失为162.5310万元，一审法院直接将果树损失酌定为140万元，并无事实和法律依据。
兰荣岩针对汇成的上诉请求和理由辩称：不同意汇成的上诉请求和理由，也不同意一审判决。一审判决第一项错误，汇成与兰荣岩之间不存在直接的合同关系，兰荣岩经营期间每年支付给郭宝山固定款项，两者之间看似合作，实质上是转租关系，汇成、郭宝山、兰荣岩三方是出租人、承租人、次承租人的法律关系，因此，不应将兰荣岩列为被告，更不应该判决兰荣岩承担责任。认可汇成的诉讼请求为将农场、果园的土地恢复原状，其并未主张将果树恢复原状，且将果树恢复原状无相关标准可供参考。
兰荣岩上诉请求：撤销本案一审判决，并依法改判驳回汇成的全部诉讼请求。事实和理由与针对汇成上诉请求和理由发表的答辩意见相同。
汇成针对兰荣岩的上诉请求和理由辩称：不认可兰荣岩关于三方法律关系的意见，兰荣岩与郭宝山实质上是租赁关系的承租方，是共同承租人，应共同承担赔偿和腾退责任。
郭宝山针对汇成、兰荣岩的上诉请求和理由辩称：同意一审判决，一审判决认定事实清楚，请求维持。农场、果园原是由我与汇成合作，后转给兰荣岩经营，兰荣岩定期给我支付租金，我再向汇成支付租金，从中赚取差价。我将农场、果园交付给兰荣岩时，仍保持原貌，未砍伐一棵树，没盖一间房。对于兰荣岩的建设行为，之前不了解，进入法院诉讼程序后才知晓。
汇成向一审法院起诉请求：1、解除汇成与郭宝山于2007年11月6日签订的《合作经营合同》；2、郭宝山、兰荣岩将95亩农场、果园私自搭建的建筑拆除并恢复原状；3、郭宝山、兰荣岩赔偿汇成的经济损失（按实际评估价格计算）并承担连带给付责任；4、郭宝山支付至合同解除时的固定收益和违约金，及截止至实际搬离时的占有使用费；5、郭宝山、兰荣岩搬离涉案土地；6、诉讼费由郭宝山、兰荣岩承担。
一审法院认为，汇成与郭宝山所签订的《合作经营合同》，从其所约定的内容看，虽名义上双方之间是合作关系，但汇成只负责提供场地，按年收取郭宝山固定收益，双方非共担风险、共享收益，从性质上不属于合作，而是租赁法律关系。因汇成系通过承包法律关系取得本案诉争土地的使用权，该土地原权利人尚信村经济合作社同意汇成以合作或租赁的方式对涉案土地进行经营，郭宝山系尚信合村经合社集体组织成员，故汇成与郭宝山之间所形成的租赁合同关系，合法有效。法院认为，当事人协商一致可以变更合同，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，汇成、郭宝山及兰荣岩就果园经营管理问题于2008年11月19日达成一致意见，并签署《土地使用情况说明》（以下简称：《情况说明》），确认“郭宝山和汇成同意将所合作农场、果园共95亩地归兰荣岩经营”，之后，兰荣岩取代郭宝山负责涉案土地的经营管理，并实际履行《合作经营合同》中经营管理果园的权利义务。法院据此认定，经汇成同意，郭宝山通过《情况说明》将其在《合作经营合同》中的权利义务一并转让给兰荣岩。
当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。本案涉及的果园土地系尚信合作社村集体所有，土地用途为农业用地，双方当事人在《合作经营合同》中明确约定乙方经营范围为种植。兰荣岩从郭宝山处接收果园后，未经国家土地、规划行政职能管理部门审批核准，对果园内种植梨树进行大量砍伐，并在该土地上建房后出租他人。法院认为，兰荣岩在本案果园土地上建房、出租的行为，实际已改变了原土地的用途，该行为不仅违反了《合作经营合同》关于经营范围的约定，属于违约行为，而且违反我国土地管理法的相关规定。虽相关政府职能部门尚未对兰荣岩上述违法行为进行查处，但不能说明其行为合法。另外，在法院受理此案期间，兰荣岩继续砍伐涉案场地内的果树，建房出租，严重违约，致使合同目的无法实现。法院认为，汇成要求解除与郭宝山签订的《合作经营合同》（实际兰荣岩履行）的诉求，符合法定解除的条件，对此诉求法院予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于汇成诉求兰荣岩将位于北京市昌平区小汤山镇95亩农场内私自搭建的建筑拆除，并恢复果园原状，兰荣岩也表示愿意栽种果树，恢复果园，对汇成的此项诉求法院予以支持，应由兰荣岩恢复果园原状。考虑到兰荣岩出资所建房屋面积较大，而且本案果园土地上部分房屋系案外人所建，涉及案外人利益，应当给予兰荣岩合理的时间拆除建筑，恢复果园。关于汇成要求郭宝山、兰荣岩连带赔偿果园土地上树木损失的诉求，法院认为，汇成既然诉求兰荣岩恢复果园原状，如果兰荣岩在法院指定的合理期间内恢复果园原状，汇成的果树损失可以弥补，其要求兰荣岩赔偿果树损失的诉求不应再予支持。如果兰荣岩未在法院指定的期限内恢复果园，当认定兰荣岩拒绝恢复果园原状，汇成要求兰荣岩支付果树损失的诉求应予支持，而且汇成可自行拆除涉案果园土地上的建筑物，所产生费用汇成另案起诉。本案汇成种植的果园树木，系兰荣岩在经营期间毁损，应当由《合作经营合同》的实际履行人兰荣岩赔偿汇成的树木损失。关于赔偿树木损失的数额，法院依据鉴定机构出具的鉴定报告的结论、双方履行的合同及附件，以及果园实地情况和现存活的树木，并结合梨树生长自然规律等各方面因素，酌定兰荣岩应当赔偿汇成果园树木损失（含树木种植费用）为140万元。综上所述，法院依据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十七条、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第四十三条、第四十四条之规定，判决：一、解除原告汇成与被告郭宝山于二〇〇七年十一月六日签订的，由被告兰荣岩实际履行的《合作经营合同》；二、被告兰荣岩于本判决生效后六个月内拆除位于北京市昌平区小汤山镇的九十五亩土地上的建筑物，并按照《合作经营合同》附件二中所列树木清单恢复原状，如逾期未恢复原状，原告汇成可自行恢复原状，被告兰荣岩于期限届满之日七日内赔偿原告汇成果园树木损失一百四十万元。三、驳回原告汇成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，除上诉人兰荣岩提交三份土地租赁合同复印件以外，无其他新证据材料。兰荣岩提交此三份租赁合同的证明目的为有案外人在涉案农场、果园土地上进行了建设行为，汇成对此复印件不予认可。因兰荣岩认可农场、果园始终在其控制之下，本院对此三份土地租赁合同不予采信。
一审法院经审理后，对事实作出了认定，但不够全面，针对当事人的上诉请求和理由，本院认定事实如下：1999年4月7日，北京千金方传统医药技术开发有限公司（以下简称：千金方公司）与北京市昌平区小汤山镇尚信村经济合作社（以下简称：尚信村经合社）签订了《土地承包合同》,千金方公司依据合同取得涉案土地承包使用权，该合同约定千金方公司承包尚信村经合社土地85亩，用于动、植物养殖，承包期限30年，自1999年1月1日起至2029年1月1日止，乙方不得擅自改变土地用途。1999年4月9日，昌平县公证处对《土地承包合同》的签约行为和当事人签字、印章真实性出具公证书（99）昌证内经字第0045号。2000年1月1日，千金方公司与尚信村经合社又签订了一份《土地承包合同》，约定千金方公司承包位于北京市昌平区小汤山镇10亩土地（与原千金方公司租土地相邻），承包期限自2000年1月1日起至2029年1月1日止，其他内容与1999年4月7日签订的《土地承包合同》基本一致。2001年7月16日，因千金方公司未进行企业年检，被北京市工商管理局吊销企业法人的营业执照，汇成作为千金方公司负责人将此情况通知了尚信村经合社，并表示原千金方公司承包土地的权利义务转由汇成个人承继，尚信村经合社对此予以确认。涉案的95亩土地原为空置农用地，汇成实际管理使用期间，陆续栽种了各类果树。
2007年11月6日，汇成（甲方）与郭宝山（乙方）签订了《合作经营合同》，第一条，关于合作内容的主要约定为：双方共同合作经营管理甲方所有的85亩农场、果园，其中包括果园内职工用房500平方米及果树等，甲方提供经营用房、果树等，乙方负责农场、果园的具体经营管理。乙方经营，甲方不干涉乙方日常经营活动。第二条，关于合同有效期的约定为：合同期限为13年（自2007年12月1日起至2020年11月29日止）。第三条，关于合作经营收益分配的主要约定为：双方同意由乙方每年向甲方支付固定数量的经营收益，其余收益由乙方享有。乙方每年向甲方支付的固定收益，详见合同附件一《每年应付收益表》。第四条，关于甲方的权利义务主要约定为：甲方提供经营用房，并提供必要的经营条件详见合同附件二《提供物品清单》。甲方不得干涉乙方的经营自由，并配合乙方的经营管理。第五条，关于乙方的权利义务主要约定为：乙方经营范围种植、养殖，负责农场、果园的具体经营管理，未经甲方允许不得在甲方农场、果园中从事其他经营活动，改变农场、果园的用途，否则应赔偿给甲方造成的全部损失。双方合作经营期间发生的一切对外责任均由乙方自行承担，若因乙方的经营行为致使甲方遭受损失的，乙方应赔偿因此给甲方造成的全部损失。第六条，关于违约责任主要约定为：双方应严格遵守本合同的规定，任何一方违反本合同约定，违约方均应赔偿因此给守约方带来的全部经济损失。除本合同另有约定外，任何一方均不得单方解除合同，若任何一方提前解除合同，应提前三十日书面通知对方，并向对方赔偿暂定全部合作收益25%的违约金。第七条，关于其他约定的主要内容为：在经营期间，乙方有权将土地上果木梳理移栽间苗，合同到期后原数归还甲方。乙方在经营期间，在不违反国家政策的情况下，可以建种植、养殖设施。乙方不得以任何方式及理由转租，可小范围合作经营。合同附件一《每年应付收益表》中，对郭宝山每年应支付汇成的固定收益数额进行了罗列。其中，2015年10月16日至2016年10月16日，应付固定收益人民币40200元；2016年10月16日至2017年10月16日，应付固定收益人民币42400元。合同附件二《提供物品清单》列明：移交物品包括丰水梨9500棵、核桃树87棵、桃树27棵、柿子树2棵、香椿树2棵、刺柏7棵，院墙635.5米，水房1间，压力罐1套，门房1间，职工用房20间；甲方将以上物品于2007年10月16日提供给乙方，乙方2020年10月16日原物归还。双方签订合同后，依约进行了交接。
2008年10月22日，汇成（甲方）与兰荣岩（乙方）签订了《土地承包经营权出租及地上附属物转让合同》，该合同主要内容为，甲方将其所承包的尚信合作社95亩农场、果园的土地承包经营权出租给乙方从事果园种植经营，出租时间为2021年12月1日起止2029年1月1日止，并将该土地上的丰水梨树9500棵（树龄5年）刺柏32棵、冬青数32棵、核桃树87棵、桃树27棵、柿子树2棵、香椿树2棵、雪松树8棵、职工用房20间、院墙635.5米、水房一间等地上物一并转让给乙方使用，转让费合计500万元。还约定了乙方不得改变该土地用途，不得在该果园地上修建永久性建筑，如违反此项义务，甲方有权收回土地，乙方债权债务与甲方无关。本合同自签订之日起生效，至2029年1月1日结束。该合同履行中，双方发生争议，并诉至法院，2012年12月12日北京市昌平区人民法院作出（2012）昌民初字第12619号民事判决书，认定合同中涉及到租赁的部分无效。汇成不服一审判决上诉，本院于2013年3月4日作出（2013）一中民终字第2779号民事调解书，确认双方均同意不再履行《土地承包经营权出租及地上附属物转让合同》，汇成返还兰荣岩合同款10万元。
2008年11月19日，汇成、兰荣岩、郭宝山共同签署《情况说明》，内容为：“1999年汇成与尚信村签订承包协议，承包尚信村土地85亩，建农场、果园。2000年增加承包10亩，共计95亩，承包期限至2029年1月1日。2007年11月6日，汇成与郭宝山签订合作协议，约定将其中85亩农场、果园与郭宝山合作经营，合作经营期限至2020年11月29日。2008年3月7日，郭宝山持与汇成合作经营的农场、果园85亩与兰荣岩合作，合作期限至2020年11月29日。2008年10月汇成与兰荣岩签订转租协议，汇成将85亩果园、农场地的2020年11月29日至2029年1月1日和农场外10亩地的使用权转包给兰荣岩使用。现在郭宝山和汇成同意将所合作农场、果园共95亩地归兰荣岩经营，三方均有合同。”
兰荣岩在经营期间，未经汇成同意将其在果园种植的大部分果树砍伐，陆续建造了若干简易彩钢房，将此地用于库房、场地出租他人，其建房未办理相关审批。2012年12月，汇成认为郭宝山、兰荣岩毁树建房的行为，实际改变了土地性质，导致其受到重大损失，且其行为系违反国家土地管理法律规定，故起诉要求解除合同，收回果园全部土地，同时要求郭宝山、兰荣岩赔偿果树被毁的相关损失（损失以评估为准）。北京市昌平区人民法院于2013年7月2日作出（2013）昌民初字第1002号民事判决，认定汇成不享有合同解除权，判决驳回汇成诉讼请求。汇成不服一审判决，上诉至本院，本院于2013年10月29日作出（2013）一中民终字第10284号民事裁定书，裁定撤销（2013）昌民初字第1002号判决，发回北京市昌平区人民法院重审。案件发回重审后，汇成于2014年5月13日就其树木毁损申请司法鉴定。2014年11月26日，由北京市高级人民法院摇号确定鉴定机构，选定北京腾骐资产评估有限公司，该鉴定人于2015年11月19日出具京腾评报字（2015）第058号报告书，以重置成本法评估，在评估基准日2015年10月31日，委估资产树木共计9623棵(梨树9500棵、核桃树57棵、桃树27棵、刺柏32棵、雪松7棵)，截止到2015年10月梨树树龄为12年，其他树木树龄为7年，对被砍伐和荒置的树木在假设完好的情况下应当具有的市场价值进行评估，为1722000元。法院收到鉴定报告后，2015年12月11日向鉴定人提出征询函，鉴定人于2016年3月15日，针对法院的征询函回复意见，意见中明确了委估资产树木中，各类树木购买及运输、移栽所需单价。
2016年5月17日，经一审法院与双方现场勘验，现果园土地上存活的梨树378棵、核桃树77棵、桃、杏树合计90棵、香椿树11棵、柿子树1棵、银杏树12棵、柳树8棵、观赏树165棵（其中部分为兰荣岩经营期间栽种）。在兰荣岩经营期间，种植杏树60余棵、银杏树12棵、柳树8棵及观赏树165棵。被毁损的梨树9122棵、核桃树10棵、柿子树1棵、刺柏树32棵、雪松7棵。
另查，兰荣岩经营涉案农场、果园期间，按约定向郭宝山支付款项，郭宝山再给付汇成约定的农场、果园固定收益，郭宝山从中赚取差价，汇成与兰荣岩就农场、果园使用费无直接钱款往来。现郭宝山已付款到2015年10月15日，汇成对收到郭宝山支付的农场、果园收益款项无异议。在郭宝山、兰荣岩各自使用期间，其他当事人均未参与经营。
审理中，经释明，兰荣岩表示不同意在本案中一并解决侵权问题，汇成表示合同和侵权两个法律关系之间只能选择其一时，选择基于合同关系向郭宝山主张权利。
上述事实，有各方当事人陈述、千金方公司与尚信村经合社签订的《土地承包合同》、工商处罚决定书、千金方公司向尚信村经合社送达的《通知》、汇成与郭宝山签订的《合作经营合同》、《尚信村张家坡土地使用情况说明》、现场照片、鉴定评估报告、（2013）一中民终字第2779号民事调解书等证据在案证明。
本院认为，本案争议焦点为汇成、郭宝山、兰荣岩之间的法律关系。本案中，汇成与郭宝山签订的《合作经营合同》，是双方真实意思表示，内容合法有效，受法律保护。双方约定汇成提供场地与果树，郭宝山负责经营，汇成按年收取郭宝山固定收益，双方并非共担风险、共享利益，符合租赁合同特征，因此，双方的法律关系性质应为租赁关系，一审法院对此认定正确，本院予以确认。虽然汇成与郭宝山签订的《合作经营合同》中，约定郭宝山无转租权，但在实际履行中，汇成、郭宝山、兰荣岩于2008年11月19日共同签署《情况说明》，约定汇成、郭宝山同意将所合作的农场、果园共95亩归兰荣岩经营。在汇成、兰荣岩、郭宝山三人未签订其他协议的情况下，钱款给付又是由兰荣岩向郭宝山支付后，郭宝山再向汇成支付款项，汇成与兰荣岩之间无直接钱款往来，三人之间不符合权利义务概括转让的特征，亦非共担风险、共享利益。汇成、兰荣岩、郭宝山之间，系郭宝山经过汇成同意，将承租的租赁物转交给兰荣岩使用、收益，形成转租法律关系，汇成为出租人，郭宝山为承租人，兰荣岩为次承租人。一审法院认定郭宝山将权利义务转让给兰荣岩错误，本院依法予以更正。
当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。本案中，汇成与郭宝山在合同中约定，郭宝山经营范围为种植、养殖，并负责农场、果园的具体经营管理，未经汇成同意，不得改变农场、果园的用途；而次承租人兰荣岩在实际经营期间，擅自将农场、果园种植的大部分树木砍伐，私搭建筑用于出租，未办理相关审批，也未经得出租人同意。兰荣岩的建设行为已经导致郭宝山无法再将场地用于种植、养殖，剥夺了汇成的合同期待利益，导致汇成与郭宝山所签《合作经营合同》的合同目的无法实现，出租人汇成有权解除，本案一审法院判决合同解除正确；但因汇成、郭宝山、兰荣岩三方系转租法律关系，一审法院判决主文中表述为合同由兰荣岩实际履行错误，本院依法予以纠正。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。租赁合同解除后，转租合同亦不能履行，出租人既可以依据合同约定要求承租人返还租赁物，也可基于物权要求次承租人腾退。汇成作为出租人，有权在租赁合同解除后要求郭宝山恢复至可以进行合同所约定的种植、养殖状态并返还租赁物，亦可以作为土地承包经营权人要求次承租人兰荣岩腾退。郭宝山、兰荣岩应分别负担不同义务，一审法院认定错误，本院对此依法予以更正。本院将在综合考虑的基础上，酌定腾退及拆除私搭建筑、恢复原状的期限。汇成依据鉴定机构的鉴定结论和法院征询函回复意见，扣除存留树木价值，在上诉后自愿主张果树损失共计162.5310万元，具有事实依据，本院予以采纳。本院根据汇成自愿主张的果树损失数额，综合考虑树木生长中会存在死亡等自然折损的情况，酌定郭宝山应赔偿的损失数额。本案中，汇成并未要求将果树恢复原状，一审法院判决将果树恢复原状错误，本院依法予以纠正。双方合同解除后，郭宝山所欠付固定收益，以及未按期恢复原状交还果园、农场的占有使用费，本院将参考《每年应付收益表》约定的数额做出判定。因郭宝山欠付固定收益系在诉讼过程中产生，并非不履行合同义务，不构成违约，汇成关于违约金的主张无法律依据，本院不予支持。
对于汇成基于兰荣岩的侵权行为提起的相关诉讼请求，本院认为，对于果树砍伐的损失，汇成作为租赁合同的出租人和果树的所有权人，既可以基于合同，要求违约方郭宝山承担违约损害赔偿责任；也可以基于物权的损害赔偿，要求侵权人兰荣岩承担物权损害赔偿责任。因汇成针对其损失要求郭宝山承担违约责任，两项请求权分别指向不同主体的不同责任，属于两个不同的基础法律关系。本案中，果树被砍伐的两种不同责任请求权属普通共同诉讼，汇成主张郭宝山、兰荣岩共同承担的前提为征得兰荣岩同意。鉴于诉讼中，兰荣岩明确表示不同意在本案中一并解决，本院基于汇成的选择，只审查郭宝山违约损害赔偿责任，对于兰荣岩的侵权行为提起的相关诉讼请求，本院在本案中不予审查。汇成要求郭宝山、兰荣岩承担连带责任的主张，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，汇成和兰荣岩的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第15487号民事判决；
二、解除汇成与郭宝山于二〇〇七年十一月六日签订的《合作经营合同》；
三、郭宝山于本判决生效后十日内，向汇成赔偿农场、果园树木损失一百五十五万元；
四、郭宝山于本判决生效后十日内，向汇成支付二○一五年十月十六日至二○一七年八月十五日的固定收益七万五千五百三十三元；
五、本判决生效后三十日内，兰荣岩负责将位于北京市昌平区小汤山镇的九十五亩农场、果园腾退；
六、本判决生效后三十日内，郭宝山负责将位于北京市昌平区小汤山镇的九十五亩农场、果园上的建筑物拆除，并恢复为可以种植果树的状态后返还给汇成；郭宝山未按期返还的，向汇成支付实际返还前的占有使用费，按照每日一百一十六元计算；
七、驳回汇成其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件鉴定费三万元，由郭宝山负担。
一审案件受理费二万零二百九十八元，由郭宝山负担。
二审案件受理费二万零二百九十八元，由郭宝山负担一万八千三百元，由汇成负担一千九百九十八元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
代理审判员 郭仁鑫
代理审判员 王 梦
二〇一七年八月十六日
法官 助理 原晓斌
书 记 员 明 玥