辽宁省丹东市振安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）振安民一初字第00260号
原告樊希双，男。
委托代理人李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。
被告丹东市国泰置业有限公司。
法定代表人张月新，该公司经理。
委托代理人关君，辽宁君全律师事务所律师。
第三人丹东九水峡旅游开发有限公司。
法定代表人樊希洋，该公司经理。
第三人丹东银行股份有限公司。
法定代表人于利，该公司董事长。
委托代理人王泰俊，辽宁乾朗律师事务所律师。
原告樊希双诉被告丹东市国泰置业有限公司、第三人丹东九水峡旅游开发有限公司（以下简称九水峡公司）、第三人丹东银行股份有限公司（以下简称丹东银行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月17日受理后，依法由审判员刘代生独任审理，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告樊希双委托代理人李伯特，被告丹东市国泰置业有限公司委托代理人关君，第三人九水峡公司法定代表人樊希洋及第三人丹东银行委托代理人王泰俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告樊希双诉称，2009年9月28日，被告与第三人九水峡公司签订一份抹账协议，双方约定至2009年9月28日被告共计拖欠九水峡公司借款本金及利息7291613.33元，被告将其开发的书香府第X号楼X单元XXXX、XXXX室，X单元XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX室，共计22户房屋（建筑面积2986.31平方米），以每平方米2400元的价格出售给第三人九水峡公司，另有5个车位也一并出售给九水峡公司，车位价格另行协商。同时，第三人九水峡公司告知被告上述X号楼X单元XXXCX、XXXX号房屋分配给原告，要求被告与原告签订商品房买卖合同，办理房屋产权登记，被告表示同意。2009年9月30日，被告为原告出具了XXXX、XXXX号房屋的房款收据，同日原告向税务部门缴纳了该房屋的契税。原告等了很长时间该房屋也无法在房产管理部门办理登记手续，经追问，被告才告知其在丹东银行股份有限公司福春支行贷款，用这些房屋办理了在建工程抵押登记，所以不能办理房屋产权登记，也拿不到房产证。被告当时承诺会尽快偿还贷款，注销抵押登记并给原告办理房屋产权登记。被告虽在2015年6月15日给原告出具了进户通知单，交付涉案房屋，但是产权登记一直无法办理。现被告的银行贷款已经偿还完毕，但被告仍未注销抵押登记，故起诉要求：1，依法确认被告与第三人九水峡公司于2009年9月28日签订的抹账协议合法有效；2，被告立即与原告就丹东市振安区书香府第X号楼X单元XXXX、XXXX号房屋签订正式的商品房买卖合同；3，被告和第三人丹东银行立即到房产管理部门注销对上述房屋的在建工程抵押登记；4，被告协助原告到房产部门将上述房屋登记备案到原告名下，并协助办理房屋所有权证书。
被告丹东市国泰置业有限公司辩称，被告与第三人九水峡公司签订“抹账协议”属实，待完善相关手续后，被告才能和原告签订正式的商品房买卖合同。关于原告提出的变更产权登记的问题，待房产部门办理房产证书后，被告才能协助原告予以办理。
第三人九水峡公司述称，原告陈述属实，第三人九水峡公司同意原告的诉讼请求。
第三人丹东银行述称：一、原告在本案中将九水峡公司和丹东银行列为第三人，原告不应当对第三人提出诉讼请求，因此不应审理原告要求确认被告和九水峡公司签订的“抹账协议”合法有效的请求及要求被告和丹东银行注销在建工程抵押登记的请求；二、原告陈述的房屋分配是在该房屋建成之前，实际上是一个商品房的认购或订购协议，该协议属于普通的债权，而不是物权。第三人丹东银行在2009年就对该房屋办理了在建工程抵押登记，该抵押登记具有公示效力的，原告已经明知该房屋处于抵押状态，却没有主张过权利，原告的请求已过诉讼时效。综上，原告的请求没有事实与法律依据，应当予以驳回。
原告为支持其主张，提供以下证据材料，被告及第三人九水峡公司、第三人丹东银行发表如下质证意见：
1、2009年9月28日被告与第三人九水峡公司签订的“抹账协议”。协议的主要内容为，经甲乙双方协议，乙方欠甲方本息7291613.33元，用乙方开发的书香府第X号楼X单元XXXX、XXXX室，X单元XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX室，共计22户，面积2986.31平方米，车库5个，商品房每平方米平均价格2400元，车库单价待定，抹账总额多退少补，甲方抹账的商品房其中10户，乙方应立即派员在月底前办完房屋交易免税等相关手续。此协议签订后生效，并具有法律效力。在协议左下角注明XXX调换为XXXX。证明该份“抹账协议”是九水峡公司和被告的真实意思表示，包括涉案房屋在内的22户房屋抵顶欠款，并且被告已向原告交付了涉案房屋，该协议合法有效。
被告及第三人九水峡公司质证意见：没有异议。
第三人丹东银行质证意见：对该份证据的真实性有异议。首先，该协议记载的房号有涂改，并且没有加盖印章；其次，被告于2009年至2013年多次向第三人丹东银行贷款，协议中涉及的房屋办理了抵押登记，被告在申请贷款时已经声明涉案房屋没有出让、出售或者抵押给他人。原告和第三人九水峡公司存在相互串通的可能，原告和被告之间也存在串通逃避银行债务的嫌疑。
2、2009年9月29日被告为原告出具的两份收款收据。收据记载被告收到原告347496元及314568元，收款事由是X号楼XXXX、XXXX房款。证明被告与第三人九水峡公司用涉案房屋抵顶借款的事实是存在的，被告按照第三人九水峡公司的要求将涉案的X号X单元XXXX、XXXX号房屋直接交付给原告。
被告及第三人九水峡公司质证意见：没有异议。
第三人丹东银行质证意见：对该份证据的真实性有异议，该份证据不是形成于2009年9月29日，应该是刚刚开具的。
3、2009年9月30日契证。该契证系为原告涉X号楼X单元XXXX、XXXX号房屋出具。证明2009年9月30日原告向税务部门缴纳了X号楼X单元XXXX、XXXX号房屋的契税，同时证明第三人九水峡公司和被告以房抵债及被告同意将涉案房屋出售给原告的相关事实。
被告及第三人九水峡公司质证意见：没有异议。
第三人丹东银行质证意见：对该份证据的真实性有异议，该房屋在2009年属于在建工程，不可能办理房屋产权转移的相关凭证，也没有签订房屋买卖合同，没有商品房买卖合同就不能开具商品房买卖的发票，没有发票就不能办理缴纳契税的相关事项，所以从这一法律规定的程序看，这份证据是虚假的，不能作为认定本案事实的证据。
4、2015年6月5日被告为原告出具的两份商品房进户通知单。证明被告已经向原告交付了涉案房屋。进户通知单送达的时间虽然是2015年6月5日，但涉案房屋实际上在抹账协议签订后就已经向原告交付了。
被告质证意见：对此不清楚。
第三人九水峡公司质证意见：没有异议。
第三人丹东银行质证意见：因被告没有当庭确认，故对该份证据的真实性有异议。如果该通知单是被告为原告出具的，那么被告存在严重的违约行为，被告擅自处分抵押物，严重违反了担保法和物权法的规定，该通知单是无效的。
被告及第三人九水峡公司未提供证据材料。
第三人丹东银行为支持其主张提供以下证据材料，原、被告及第三人九水峡公司发表如下质证意见：
1、2011年10月26日固定资产借款合同、抵押合同、借款凭证、董事会决议、借款偿还凭证、他项权证，均为复印件。上述证据的主要内容为，2011年10月26日，被告向第三人借款900万元，用包括涉案房屋在内的45套房屋办理了在建工程抵押登记，办理了他项权证，第三人丹东银行向被告发放了借款，后被告偿还了借款。证明被告向原告借款900万元，用包括涉案房屋在内的45套房屋办理了在建工程抵押，后被告偿还了借款。
原告质证意见：对证据的真实性无异议，现借款900万被告已经偿还完毕，涉案房屋的在建工程抵押应当予以注销。
被告质证意见：对证据的真实性无异议，该笔900万元借款已经偿还完毕。
第三人九水峡公司质证意见：对证据的真实性无异议，现借款900万被告已经偿还完毕，涉案房屋的在建工程抵押应当予以注销。
2、流动资金借款合同一份、保证合同、借据三份及股东会议决议两份，均系复印件。流动资金借款合同的主要内容为，借款人为丹东市振兴区国泰小额贷款有限责任公司，贷款金额2500万元，期限2013年6月9日至2016年6月9日，该笔贷款由被告提供连带责任保证。保证合同的主要内容，保证人是被告，为丹东市振兴区国泰小额贷款有限责任公司贷款2500万元提供连带责任保证。借款借据载明第三人丹东银行已经向借款人发放了贷款。两份股东会议决定，其中一份是借款人的股东会议决定，被告也是股东之一。另一份股东会议决议主要内容为，被告承诺用书香府第45套在建工程作为抵押，在贷款没有清偿前抵押物不得私自处置。证明因被告向丹东银行申请贷款900万元，用包括涉案房屋作抵押担保，该款项已经偿还完毕，该房屋当时办理了抵押登记手续，至今该抵押登记手续没有解除。2013年丹东市振兴区国泰小额贷款有限责任公司向本行贷款2500万元，约定由被告提供连带责任保证，双方签订了保证合同。被告明确承诺将振安区东齐路XX号书香府第45套在建工程（包括涉案房屋在内），其中住宅29套、商业网点16套，建筑面积7712.52平方米，作为该笔贷款的补充担保，待符合抵押条件时，被告积极配合将上述资产抵押给本行，并在此笔贷款清偿前抵押物不得私自处置。所谓的符合抵押条件就是等该房屋办理综合验收以后，可以办理房屋产权证书时，将被告的在建工程抵押直接转为该笔2500万元贷的抵押登记。被告的房屋目前没有经综合验收，不能办理房屋所有权证，没有为第三人丹东银行办理上述房屋的抵押登记，但该约定是第三人丹东银行与被告之间的约定，被告也在该约定中明确承认上述房屋不存在出让、转让或者由他人在该房屋上主张权利的可能，故原告陈述的抹账协议及房屋分配给原告的事实是虚假的，否则就是被告骗取第三人丹东银行贷款。
原告质证意见：对该组证据的真实性没有异议，这些证据只能证明被告从第三人丹东银行借款及被告提供连带责任保证的事实，这些借款被告并未用涉案房屋提供抵押担保，更没有到房产部门办理抵押登记，所以不能对抗原告的诉讼请求。
被告质证意见：对该组证据的真实性没有异议，但两份股东会议决议是有矛盾的，股东会议记录中提供连带保证的是丹东市国泰置业有限公司，但下面加盖的公章是辽宁国泰实业有限公司。
第三人九水峡公司质证意见：对该组证据的真实性没有异议。
3、丹东市国泰置业有限公司房地产预评估说明及其附表、照片和评估业务委托单。辽宁金地房地产评估有限公司出具的上述材料，其评估书香府第小区45套在建工程，预评估结果总值为60538579元。证明被告出具的补充担保中的房号包含了涉案房屋。
原告质证意见：没有异议。
被告质证意见：从保证合同中看不出评估说明和保证说明具有任何关联性。
第三人九水峡公司质证意见：没有异议。
综上举证、质证，本院对本案证据作如下认证：
原告提供的抹帐协议、收款收据及契证，被告没有异议，该证据与本案有关联性，对其证据效力予以确认。原告提供的商品房进户通知单，虽被告未当庭认可，但亦未予以否认，经本院审查，该证据真实、合法，与本案有关联性，对其证据效力予以确认。
第三人丹东银行提供的固定资产借款合同、抵押合同、借款凭证、董事会决议、借款偿还凭证、他项权证，原告及被告对其真实性无异议，该证据与本案有关联性，对其证据效力予以确认。第三人丹东银行提供的流动资金借款合同一份、保证合同、借据三份及股东会议决议，原告及被告对其真实性无异议，该证据与本案有关联性，对其证据效力予以确认。第三人丹东银行提供的丹东市国泰置业有限公司房地产预评估说明及其附表、照片和评估业务委托单，该证据真实、合法，与本案有关联性，对其证据效力予以确认。
根据原、被告及第三人的诉辩意见，经庭审举证、质证及本院确认的证据，本院查明事实如下：
2009年9月28日，第三人九水峡公司作为甲方与作为乙方的被告签订了一份“抹帐协议”，协议约定，乙方欠甲方资金本息7291613.33元，用乙方开发的书香府第X号楼X单元XXXX、XXXX室及X单元XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX室，共计22户，面积2986.31平方米，车库5个，商品房每平方米平均价格2400元，车库单价待定，抹账总额多退少补，甲方抹账的商品房其中10户，乙方应立即派员在月底前办完房屋交易免税等相关手续。双方签订协议后，第三人九水峡公司告知被告将上述XXXX、XXXX室房屋交付原告。2009年9月29日，被告向原告出具收到347496元及314568元的收款收据。2009年9月30日，税务部门向原告出具了涉案两套房屋的契证。2015年6月5日，被告为原告出具了涉案房屋的商品房进户通知单。现被告已经取得了涉案房屋的预售许可证。
2011年10月26日，被告与第三人丹东银行福春支行签订借款合同及抵押合同，约定被告向第三人丹东银行福春支行借款900万元，被告以包括涉案房屋在内的45套房屋提供担保，因房屋尚未竣工，被告与第三人丹东银行福春支行办理了在建工程抵押登记。后被告将900万借款还清，但双方至今未注销抵押登记。2013年6月9日，案外人丹东市振兴区国泰小额贷款有限责任公司与第三人丹东银行福春支行签订了一份流动资金借款合同，合同约定丹东市振兴区国泰小额贷款有限责任公司向第三人丹东银行福春支行借款2500万元。同日，被告与第三人丹东银行福春支行签订了一份保证合同，合同约定被告为丹东市振兴区国泰小额贷款有限责任公司的2500万元借款提供连带责任保证。2013年6月8日，被告向第三人丹东银行福春支行出具了一份股东会决议，决议主要内容为，经股东会表决同意为丹东市振兴区国泰小额贷款有限公司的2500万元贷款提供连带责任保证，并承诺用被告开发的包括涉案房屋在内的振安区东齐路XX号书香府第小区45套房屋的在建工程作为此笔贷款的补充担保，待符合抵押条件时，将积极配合办理抵押登记。
本院认为，被告与第三人九水峡公司签订的约定被告以其开发的商品房抵顶欠第三人九水峡公司资金的“抹帐协议”，其实质为商品房买卖协议，该约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，应为合法有效。第三人九水峡公司凭该抹账协议即商品房买卖合同购买涉案房屋后，将部分房屋分配给原告，系第三人九水峡公司对该抹账协议即商品房买卖合同的权利义务转让。被告为原告出具收款收据并办理了入住手续，应视为被告对第三人九水峡公司将合同权利义务转让给原告的认可。原告作为合同权利义务的承继者，要求确认被告与第三人九水峡公司签订的抹账协议合法有效的请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告立即与其就涉案房屋签订正式商品房买卖合同的请求，《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。原、被告之间是否签订正式商品房买卖合同，属于原、被告的意思自治，并非公权利应当解决，故对其请求，本院不予支持。被告与第三人丹东银行福春支行签订的借款合同及抵押合同，系双方当事人的真实意思表示，并无违反法律规定，应为有效，双方办理了在建工程抵押登记，第三人丹东银行福春支行的抵押权成立，但被告已经履行了合同义务，偿还了贷款本息，双方的借款合同终止，作为从合同的抵押合同亦应终止，双方应当注销其在建工程抵押登记。被告为丹东市振兴区国泰小额贷款有限责任公司向第三人丹东银行福春支行的2500万元借款提供担保，被告与第三人丹东银行福春支行签订的保证合同约定的保证方式为连带责任保证，虽然被告同时同意用包括涉案房屋在内的45套房屋提供抵押担保，但双方并未办理抵押登记。虽然之前就涉案房屋办理的在建工程抵押登记并未注销，但该抵押登记并非为丹东市振兴区国泰小额贷款有限责任公司借款的抵押登记，故第三人丹东银行福春支行2500万元借款的抵押权并未成立，被告与第三人丹东银行福春支行应当对涉案房屋的抵押登记予以注销，故对原告关于注销涉案房屋抵押登记的请求，应予支持。关于原告主张的要求被告协助办理产权变更登记及产权证书的问题，原、被告之间存在商品房买卖合同关系，被告且已经实际向原告交付了涉案房屋，被告应当在涉案房屋具备产权备案登记的条件时协助原告到房产管理部门办理涉案房屋的产权登记备案，并协助原告办理涉案房屋的所有权证书。关于第三人丹东银行主张的原告请求的确认协议有效及办理注销抵押登记应否一并审理的问题，原告的上述请求与第三人丹东银行存在利害关系，根据法律规定人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务，原告的上述请求应予一并审理，故对第三人丹东银行的该主张，不予支持。关于第三人丹东银行主张的原告请求已过诉讼时效的问题，原告主张的确认协议有效的请求，因其系确认之诉，不受诉讼时效的限制，故不予支持。原告主张的注销抵押登记的请求，因涉案房屋的抵押登记处于一种持续的状态，因此原告随时有权提起诉讼主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十九条、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告丹东市国泰置业有限公司与第三人丹东九水峡旅游开发有限公司于2009年9月28日签订的“抹账协议”合法有效；
二、被告丹东市国泰置业有限公司与第三人丹东银行股份有限公司于本判决生效后7日内办理完毕注销东泰路书香府第X号楼X单元XXXX、XXXX室房屋在建工程抵押手续；
三、被告丹东市国泰置业有限公司在东泰路书香府第X号楼X单元XXXX、XXXX室房屋具备办理产权登记备案条件之日起30日内协助原告樊希双办理上述房屋的产权登记备案，并协助原告樊希双办理上述房屋的所有权证书；
四、驳回原告樊希双的其它诉讼请求。
案件受理费100元，减半收取50元及诉讼保全费3831元，合计3881元，由原告樊希双负担25元，被告丹东市国泰置业有限公司负担3846元，第三人丹东银行股份有限公司负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本并预交上诉费，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。
审判员 刘代生
二〇一五年九月一日
书记员 侯国丽