湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂05刑终145号
原公诉机关宜昌市西陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤松，男，1987年11月1日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省钟祥市。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘洋，男，1978年4月25日出生，土家族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省长阳土家族自治县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）楚天，男，1969年4月25日出生，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍地海南省海口市龙华区，住湖北省宜昌市伍家岗区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人李东伟，湖北夷陵律师事务所律师。
辩护人陈欢，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗叔彬，化名“罗丹”，绰号“罗妈”，女，1982年10月2日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，住湖北省荆州市荆州区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，因涉嫌犯组织卖淫罪，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张小花，绰号“花姐”，女，1982年6月21日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人肖军，湖北前锋律师事务所律师。
原审被告人屈圆元，绰号“柚子”，女，1997年12月25日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
原审被告人付茂林，化名“付佐”，男，1987年10月10日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，住湖北省秭归县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
原审被告人黄阳，化名“杨洋”，女，1992年1月4日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
原审被告人邓禹，化名“郑好”，男，1979年2月4日出生，汉族，大专文化程度，无固定职业，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
原审被告人叶彪，绰号“阿宝”，男，1993年2月21日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省钟祥市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年7月27日被决定取保候审，同年11月27日被决定逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
原审被告人何亚运，绰号“大海”，男，1990年10月1日出生，汉族，大专文化程度，无固定职业，住湖北省钟祥市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年7月31日被决定取保候审，同年11月27日被决定逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
宜昌市西陵区人民法院审理宜昌市西陵区人民检察院指控被告人尤松、刘洋、楚天、罗叔彬、张小花、屈圆元、付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运犯组织卖淫罪一案，于2018年2月6日作出（2017）鄂0502刑初247号刑事判决。原审被告人尤松、刘洋、楚天、罗叔彬、张小花不服，提出上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年9月至2017年3月，被告人尤松、刘洋、楚天口头约定按照占股比例出资、分红（楚天为大股东，刘洋、尤松为小股东），召集被告人罗叔彬、张小花、屈圆元、付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运，以“宜昌市四喜足浴会所”等名义，招募邓某、许某、苏某、谭某、朱某、韩某等11人卖淫女，先后在宜昌市海逸铂涛菲诺酒店、宜昌市国贸大酒店组织卖淫。其中，尤松负责经营管理，刘洋负责财务，楚天负责协调外围纠纷，罗叔彬协助尤松管理卖淫女并兼客户经理，张小花协助尤松管理客户经理并兼客户经理，屈圆元管理保洁员并兼客户经理，付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运等人为客户经理，负责招揽嫖客。2017年3月30日下午，公安机关现场查获正在进行卖淫嫖娼活动的4对男女及其他卖淫女7名，并冻结、扣押赃款共计人民币241916.52元。
另查明：
1.至2017年2月，被告人尤松每月工资10000元，卖淫女每卖淫一次，提成20元，后再按股份分红，刘洋通过微信、银行卡向尤松转款220000余元，扣除相关支出及刘洋购买保险的款项，共计非法获利140000余元；被告人刘洋每月工资3500元，后再按股份分红；被告人楚天每月工资3500元，后再按股份分红，刘洋共计向楚天自用的银行卡转款170487元；被告人罗叔彬每月工资5000元，卖淫女每卖淫一次，提成10元，每招嫖一次提成100元，共计非法获利68000余元；被告人张小花每招嫖一次提成100元，卖淫女每卖淫一次，提成5元，共计非法获利40000余元；被告人屈圆元工资500元，每招嫖一次提成100元，共计非法获利20000余元；被告人付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运每招嫖一次提成100元，付茂林共计非法获利20000余元，黄阳共计非法获利10000余元，邓禹共计非法获利10000余元，叶彪共计非法获利10000余元，何亚运共计非法获利2000余元。
2.案发后，被告人罗叔彬退赃款68000元、被告人张小花退赃款40000元、被告人屈圆元退赃款20000元、被告人付茂林退赃款20000元、被告人黄阳退赃款10000元、被告人邓禹退赃款10000元、被告人叶彪退赃款10000元、被告人何亚运退赃款2200元。
3.公安机关在2017年3月30日第一次询问未成年人张龙美、杨秀英时，未依法通知其法定监护人到场。公安机关在2017年3月30日对刘庆和屈圆元进行第一次询问的询问时间有重合部分，询问地点分别为宜昌市公安局点军区分局点军派出所和宜昌市公安局点军区分局刑警大队，民警阎焰均参与了上述询问。公安机关在2017年3月30日对易洪海和黄阳第一次询问时，二人的询问时间有重合部分，询问地点均为宜昌市公安局点军区分局点军派出所，民警郭柱春均参与了上述询问。因上述询问笔录在收集时存在程序瑕疵，公诉机关未提供证据证实上述证据收集的合法性，故上述证据予以排除。
上述事实有经庭审核实的：行政处罚决定书、身份信息材料、归案经过、银行及微信转账记录、扣押清单等书证，证人邓某、许某、苏某等人的证言，辨认笔录及照片，视听资料光盘，十一名被告人的供述及辩解等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人尤松、刘洋、楚天、罗叔彬、张小花、屈圆元、付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人尤松、刘洋、楚天、罗叔彬、张小花、屈圆元、付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运为共同实施犯罪组成了较为固定的犯罪组织，属犯罪集团。被告人尤松、刘洋、楚天在犯罪集团中处于组织、策划地位，系首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人罗叔彬、张小花、屈圆元、付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运在组织卖淫罪的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。十一名被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人罗叔彬、张小花、屈圆元、付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运案发后主动全部退赃，均可以酌情从轻处罚。本案被告人非法获利的数额，本院依据张小花对各客户经理业务量的统计、银行转账记录、微信转账记录，并结合各被告人的供述，从有利于被告人的角度出发，就低予以认定。被告人屈圆元、付茂林、黄阳、邓禹、叶彪、何亚运仅为一般性客户经理，且归案后有悔罪表现，可以适用非监禁刑。综上，根据十一名被告人的犯罪事实、犯罪情节及其行为对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第十三条规定，判决：一、被告人尤松犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币280000元。二、被告人刘洋犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币280000元。三、被告人楚天犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币280000元。四、被告人罗叔彬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币140000元。五、被告人张小花犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。六、被告人屈圆元犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。七、被告人付茂林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。八、被告人黄阳犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。九、被告人邓禹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。十、被告人叶彪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。十一、被告人何亚运犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。十二、扣押在案的作案工具依法予以没收、违法所得241916.52元予以追缴，未扣押在案的违法所得继续予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人邓里程、张国栋以原判量刑偏重为由提起上诉，请求二审法院对其改判缓刑。
经审理查明，原判认定被告人黄武帝、张剑平、张宪君、邓里程、张国栋犯聚众斗殴罪，被告人张剑平犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分。在本院审理过程中，上诉人邓里程、张国栋未提出新的证据。本院对原判认定的事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人张国栋、邓里程、原审被告人黄武帝、张剑平、张宪君等人持械斗殴，破坏公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人张剑平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法均应受刑罚处罚。在聚众斗殴罪中，黄武帝、邓里程、张国栋是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张剑平、张宪君所起作用小于黄武帝、邓里程、张国栋，对其酌定从轻处罚。被告人邓里程、张国栋系自首，依法可从轻处罚。被告人黄武帝、张剑平、张宪君系坦白，可酌情从轻处罚。张宪君积极赔偿被告人张国栋损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。张剑平曾因贩卖毒品罪、盗窃罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕之前，发现其在判决宣告之前还有聚众斗殴罪、盗窃罪没有判决，依法应当数罪并罚。上诉人邓里程、张国栋持械参与聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，不符合缓刑的条件。原判综合考虑了各被告人在共同犯罪中的作用大小以及自首、坦白、赔偿等情节，所判处的刑罚与其罪责相适应。综上，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，定罪量刑适当。上诉人邓里程、张国栋关于请求改判缓刑的上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 陈晓明
审判员 韩 璐
二〇一八年四月四日
书记员 董 艳