山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终1363号
上诉人（原审原告）：刘天林。
委托诉讼代理人：李永军，山西师达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临汾市尧都区支公司。住所地：临汾市尧都区五一西路****号。
负责人：黄海涛，系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘茹，山西尧城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘欣。
上诉人刘天林、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临汾市尧都区支公司（以下简称人寿财险尧都区公司）因与被上诉人刘欣机动车交通事故责任纠纷一案，均不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘天林及其委托诉讼代理人李永军，上诉人人寿财险尧都区公司的委托诉讼代理人刘茹，被上诉人刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘天林上诉请求：一、原审法院认定事实不清、证据不足，请求依法改判。一审漏判上诉人在临汾市人民医院医疗费用5000元，被上诉人刘欣垫付费用为29424.25元，而不是一审判决认定的31424.25元。该判决计算的住院伙食补助费、营养费、误工费、精神赔偿费、交通费计算过低。二、被上诉人刘欣的损失赔偿没有在法定期间提起反诉，其车辆损坏没有经过鉴定。二、本案一、二审费用由被上诉人负担。
上诉人人寿财险尧都区公司的上诉请求：1、请求依法撤销尧都区人民法院（2016）晋1002民初337号民事判决，依法改判。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决对被上诉人刘天林的损失计算有误。1、营养费，原审中刘天林提供的病历中未记载加强营养的相关医嘱，酌定支持营养费1500元没有依据。2、误工费，原审依据居民服务业标准计算刘天林误工费为12553元没有依据，刘天林已72周岁，已超过法定退休年龄，丧失劳动能力，其误工费不应得到支持。3、原审支持刘天林护理费9130元缺乏依据，上诉人只同意按上一年度居民服务业标准计算其住护理费44天，计算护理费为3672.73元。4、原审认定刘天林交通费900元缺乏依据。
刘天林在一审法院的诉讼请求：其损失121035.6元应由人寿财险尧都区公司首先在保险限额内赔付，不足部分由刘欣承担赔偿责任。
被上诉人刘欣辩称：其在本案中的过错不大。刘天林主张赔偿金额过高，事故发生后其及时进行救治，当天晚上治疗后刘天林回家，第二天早上其带刘天林去医院，医生说刘天林脾外膜有裂痕；后医院医生告知刘天林患有癌症，其交了30000元押金。后来刘天林侄子过来后，铁路医院建议不要转院，其执意要求转院至山西大医院医治。同意保险公司代理人的处理意见。保险公司在交强险范围内承担其赔偿金额，超出保险限额部分由其和刘天林按同等责任承担，要求刘天林赔偿其的车辆维修损失5930元。
一审法院查明，2015年8月14日23时许，刘天林骑驶人力三轮车（从事收废品为业）在尧都区北外环建设路十字口东100米处由南向北与刘欣驾驶的自西向东行驶的晋LLX8**号骊威轿车发生碰撞造成交通事故，致刘天林受伤、三轮车损坏。临汾市公安局交警支队事故处理大队第151572号道路交通事故认定书认定：刘天林、刘欣各负事故的同等责任。晋LLX8**号骊威轿车在人寿财险尧都区公司投保有交强险，且事故发生在保险期间内。事故发生后，刘欣将刘天林送往临汾市第四人民医院诊治，刘欣支付了门诊医疗费1737元。在刘天林的要求下刘欣于当晚送刘天林回家。8月15日12时刘天林入住临汾市第四人民医院，被诊断为：腹部闭合性损伤、脾破裂、左足第4、5跖骨骨折，左膝皮肤裂伤，右踝内侧皮肤裂伤，右胫骨前皮肤擦伤，后枕头皮血肿，食管癌，心包积液，胸腔积液。医院建议继续住院治疗，刘天林亲属要求转院。当日办理出院，刘欣支付了住院医药费2687.25元，随后刘天林先在临汾市人民医院门诊短暂诊治后前往山西大医院诊治，被诊断为：失血性休克，脾破裂，肠系膜挫裂伤，腹部闭合性损伤，左足第4、5趾近节趾骨骨折，左足软组织伤，双下肢多长皮肤擦伤，右侧胸腔积液，腹腔积液，心包积液，食管癌。治疗：行剖腹探查、脾切除术。住院16天，刘天林在山西大医院花去医疗住院费46397.91元，花门诊医疗费4229.4元；出院后转院至临汾市人民医院住院治疗，住院27天，花医疗住院费3855.8元，门诊医疗费2931.4元；其中刘天林外购药品（开塞露）花去61元，支付医疗住院费30475.51元；刘欣支付医疗住院费计31424.25元。刘欣还花去拖车费400元、车辆修理费5530元。经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所鉴定，刘天林因交通事故受伤致脾切除术后构成八级伤残，出具鉴定意见书日期为2016年1月11日。刘天林花鉴定费1500元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，刘天林在交通事故中受伤诉请赔偿，符合法律规定。双方当事人对事故的发生，责任认定无异议，晋LLX8**号骊威轿车在人寿财险尧都区公司投保有交强险，且事故发生在保险期间内，该院予以认定。对刘天林主张的赔偿项目与数额认定如下：1、刘天林支付医疗住院费30475.51元，计30536.51元，刘欣支付刘天林医疗住院费共31424.25元，共计医疗住院费61960.76元。2、住院伙食补助费按照住院44天每天50元计2200元；3、根据刘天林的伤情及事故责任，营养费酌情支持1500元。4、精神损害赔偿金支持5000元。5、护理费9130元。6、误工费12533元。7、伤残赔偿金57765.6元。8、交通费900元、三轮车损坏支持300元。以上认定刘天林的损失共计144725.36元，刘欣已支付31424.25元。刘欣支付拖车费400元、修理费5530元，共计5930元，予以认定。以上确认的损失，由人寿财险尧都区公司在交强险限额内赔偿刘天林医疗费10000元、护理费9130元、误工费12533元、伤残赔偿金57765.6元、精神损害赔偿金5000元、交通费900元、三轮车车损300元，共计95628.6元。刘欣承担刘天林医疗费、鉴定费、营养费、住院伙食补助费共计57100元的一半为28550元；刘欣花去拖车费400元、修理费5530元，共计5930元，刘天林承担一半为2965元；刘欣已付31424.25元，抵消后，刘欣多付了5839.25元，再减去其应承担的案件受理费2720元，剩余多付3119.25元应由人寿财险尧都区公司代扣后返还。代扣后人寿财险尧都区公司需赔偿刘天林92509.35元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司临汾市尧都区支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告刘天林92509元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司临汾市尧都区支公司于本判决生效后十日内支付被告刘欣垫付款3119元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交案件受理费2720元，由被告刘欣承担，已付。
本院在二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院还查明：刘天林在临汾市人民医院的治疗费5000元，原审判决漏计，双方当事人无异议，本院予以认定。在原审中，刘欣未对其车辆损失费5930元提起反诉。
本院认为，双方当事人对本案所发生的交通事故、车辆投保情况、刘天林伤情及双方对所发生事故应承担同等责任不持异议。对以上一襟，本院予以确认。双方当事人争议的焦点是：对上诉人刘天林在本案中各项损失的计算是否恰当。一、上诉人刘天林上诉称一审判决漏计其在临汾市人民医院门诊医疗费用5000元，经查明属实，本院予以纠正；二、关于营养费，上诉人刘天林上诉称其依法外出就医住院伙食补助费应为每日100元，其住院46天，应计4600元，其年龄大需要加强营养，出院后仍需加强营养，要求支付营养费5000元；上诉人保险公司上诉称原审支持刘天林营养费1500元没有依据。对此，本院认为刘天林已70多岁，在本案受伤且构成八级伤残，原审判决据此支持其1500并无不当；三、关于误工费，上诉人刘天林上诉称主张其没有子女供养，必须以自已的劳动赚取收入维持生活，要求按每天100元支付151天共计15100元；上诉人保险公司上诉称刘天林现已72岁，早已超过60岁法定退休年龄，已丧失劳动能力，其误工费不应支持。本院认为上诉人刘天林虽七十多岁，仍从事废品收购为业，原审判决按照居民服务业标准计算其误工费为12533元并无不当。四、关于护理费，上诉人保险公司上诉称原审支持刘天林护理费9130元缺乏依据，结合刘天林住院及构成八级伤残的情况，原审支持其护理费9130元并无不当。五、关于上诉人刘天林上诉称因刘欣在一审时未提起反诉，对其车辆损失及拖车费损失在本案中不应支持，经查刘欣在一审时的确未提起反诉，对该上诉理由本院予以支持。六、上诉人刘天林称刘欣刘欣垫付费用为29424.25元，而不是一审判决认定的31424.25元。其中相差2000元，刘天林主张系刘欣付其生活费，但未提供证据，本院不予支持。
对上诉人刘天林在本案中的损失本院确认为：刘天林支付医疗费共计35536.51元，刘欣支付医疗费共计31424.25元，医疗费为66960.75元；住院伙食补助费2200元；营养费酌情支持1500元；在交强险医疗费用项下共计70660.75元，由保险公司赔偿10000元，超出部分为60660.75元，按50%责任，刘欣付刘天林30330.4元；在死亡伤残赔偿及财产损害赔偿项下：护理费9130元、误工费12533元、伤残赔偿金57765.6元、交通费900元、三轮车支持300元、鉴定费1500元，共计87128.6元由保险公司赔偿。保险公司在交强险限额内赔偿刘天林交强险医疗费用项下10000元、在死亡伤残赔偿及财产损害赔偿项下87128.6元，共计97128.6元；刘欣应付刘天林30330.4元，其已支付31424.25元，多支出1093.85元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定刘天林的医疗费有误及判决刘天林承担刘欣车辆损失有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初337号民事判决第一条即被告中国人寿财产保险股份有限公司临汾市尧都区支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告刘天林97128.6元；第二条即被告中国人寿财产保险股份有限公司临汾市尧都区支公司于本判决生效后十日内支付被告刘欣垫付款3119元。
二、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临汾市尧都区支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿上诉人刘天林97128.6元。
三、上诉人刘天林于判决生效后十日内付给刘欣1093.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2720元，由被上诉人刘欣负担。二审案件受理费484元，由被上诉人刘欣负担100元，上诉人刘天林负担334元，中国人寿财产保险股份有限公司临汾市尧都区支公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 林 蓉
审判员 郭芝荣
审判员 吴东红
二〇一六年九月二十日
书记员 张文涛