福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第874号原告温志文，男，1967年12月15日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。原告温婷婷，女，1991年月10月13日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。原告共同委托代理人白宝聪，福建明证律师事务所律师。原告共同委托代理人郑跃川。被告漳州开发区新城房地产有限公司（下称新城公司），住所地福建省漳州市招商局中银漳州经济开发区内。组织机构代码：63390918-5。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人杨文忠，男，住福建省漳州市芗城区。委托代理人林妙华，女，住福建省漳州市芗城区。被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。组织机构代码69303950-5。法定代表人马立富，总经理。原告温志文、温婷婷与被告漳州开发区新城房地产有限公司、厦门市鸿隆兴进出口有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2014年2月25日立案受理。依法由审判员王峰扬担任审判长、与审判员陈忠伟、人民陪审员钟光明组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告温志文及其共同委托代理人白宝聪、被告漳州开发区新城房地产有限公司的委托代理人杨文忠、林妙华到庭参加诉讼。被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称，2011年7月11日，被告漳州开发区新城房地产有限公司与被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司签订了一份《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》和《补充协议书》，约定由被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司包销被告漳州开发区新城房地产有限公司所开发的“新城·海世界”楼盘8、9、10#楼。被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司在被告漳州开发区新城房地产有限公司房地产开发商售楼部销售中心（招商大道36号）开展售房和策划、营销、广告宣传等工作，并由售楼部经理林建文和陈淳扬负责销售楼房。原告温志文于2012年4月11日前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，确定认购“新城·海世界”第9幢2302室，建筑面积为138.23平方米。2012年4月11日按照被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司的要求通过信用社银行卡转帐的方式，由原告将购房定金13万元（其中车位租赁保证金3万元、购房定金10万元）汇入厦门市鸿隆兴进出口有限公司的法定代表人马立富的个人帐户，由被告鸿隆兴公司出具收款收据。原告与被告鸿隆兴公司协商拟按原告温志文女儿温婷婷的名字正式办理房屋产权买卖合同和登记手续，被告鸿隆兴公司出具一份《签约之前客户交纳的房款及相关代收税费》的单据，要求原告准备银行按揭贷款的相关手续等待通知签订正式的商品房买卖合同。可是被告鸿隆兴公司收取购房定金后，却以“其包销问题与开发商被告漳州开发区新城房地产有限公司发生纠纷”为由拒不与原告签订正式的《商品房买卖合同》。原告认为，原告依照约定交纳了购房定金13万元，而且双方订立了《新城海世界VIP房号确认单》，该确认单属于商品房买卖认购合同，合同合法有效，两被告作为商品房的开发和包销商，依法应当承担继续履行商品房买卖义务，可是两被告未能按照认购确认单的约定履行义务，导致商品房买卖合同目的不能实现，其行为构成违约，依法应当承担违约责任。请求判令1、解除原、被告之间所订立的《新城海世界VIP客户房号确认单》；2、请求判令两被告共同连带承担双倍返还购房定金26万元及利息损失，并赔偿已付购房款一倍的损失13万元。被告漳州开发区新城房地产有限公司辩称，1、原告与被告新城公司不存在商品认购合同或是其他法律关系，缺乏事实依据。（1）原告并非向新城公司订购或购买相关商品房，新城公司也从未与原告发生任何关系。（2）原告与被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司发生的关系，也未经新城公司认可，与新城公司无关。（3）、即使原告提交的证据得到被告鸿隆兴公司的认可，也与新城公司无关。2、原告要求新城公司承担责任，缺乏法律依据。一是原告与被告之间事实上并不存在认购关系或是其他任何关系，原告提交的的证据也不符合、不具备商品房认购的要件或是形式。被告新城公司对原告与被告鸿隆兴公司之间，或是与案外人马立富之间的经济往来，或是其他法律关系完全不知情、不同意、不认可。二是所谓“鸿隆兴新城地产物业发展部”与被告新城公司没有任何关系。三是被告马立富、鸿隆兴公司根本无权以自己的名义对外办理销售。马立富系自然人、被告鸿隆兴公司系进出口公司，均无对外销售或是对外代理销售项目楼盘的资格，案外人马立富或是被告鸿隆兴公司的行为是非法虚假营销行为，并且有意欺诈原告，应由行为人自行承担责任，与被告新城公司并无任何关系，也不应由被告新城公司承担任何责任或是义务。3、原告的行为属于不正常的房地产交易行为。在付款前甚至是款项支付后到今已经超过二年的时间里，从未向被告新城公司提出任何主张、提示或确认请求，对此原告负有责任，与被告新城公司无关。因此请求驳回原告的诉讼请求。被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司未提供书面答辩。经审理查明，2011年7月11日，被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（乙方）与漳州开发区新城房地产有限公司（甲方）签订《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城·海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。“销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。”“包销期内因销售产生的问题由乙方负责处理，但甲方应全力配合乙方处理，直至问题解决为止。”“乙方客户签订《商品房买卖合同》后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成，但乙方仍应按协议规定时间和付款进度给甲方。”乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。车库或停车位300个，包销均价为8万元，计2400万元，前述两项乙方应支付总价款合计3.54亿元。乙方的支付方式为：协议签订后10日内支付定金1亿元，自甲方取得8、9、10#楼的《商品房预售许可证》起一个月内，再付5000万元，4个月内再付3000万元，10个月内再付3000万元，外墙落架完成后40个工作日内支付5000万元，竣工验收可以交房后3个月内付清全部余款9400万元。除定金外，付款进度和时间应分别按8#、9#、10#楼单楼各自的办证和建设进度，按照上述规定时间，按相应比例付清。甲方应分别于2011年11月10日、12月10日、2012年5月10日前取得9#、8#、10#楼的《商品房预售许可证》。如因工程技术原因或国家和地方政府等规定或政策发生变化引起滞延，前述期限相应顺延。乙方无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定付款时间和付款进度按时如数履行付款义务。“乙方在负责销售过程中对外发布或所作或拟签订的任何广告、协议、合同、备忘、承诺等，均需事先得到甲方同意，并使用甲方确认的文本格式。乙方包销期间，应负责与销售相关的机构、人员、场所、广告等的筹办和运营（包括但不限于售楼处的装修、租金、费用、广告费等营销宣传费用），并承担与之相关的全部费用和责任；乙方如需招收人员和培训，应报甲方备案，全部费用和责任均由乙方承担。”包销期限到竣工验收可交房后3个月内为止。前述期限届满后，甲方有权要求结算，乙方如逾期，甲方有权立即解除本协议并追究乙方违约责任。客户实际缴纳的定金、首期款、实际到款的按揭款皆可按约定进度作为乙方直接给甲方的进度款，由甲方根据以上款项的到款时间，按甲方实际取得的款项金额开具收款凭据给乙方确认即可。甲方应及时完成本协议所涉项目楼房的竣工验收，因可归责于甲方的原因导致相应预售许可证延后取得，每拖延一天由甲方向乙方支付合同总价千分之五的违约金。乙方如逾期付款，每拖延一天由乙方向甲方支付合同总价千分之五的违约金。“鉴于乙方以甲方的名义对外销售，本协议履行期内，无论乙方是否具有销售主体资格，可用甲方的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立，合同签订后，甲乙双方可委托漳州市的公证处进行公证。”及违约责任等条款。2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知，但认为受诸多因素的影响无法在规定时间内完成整改措施。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。该份通知附有中国银行龙海支行的逾期贷款本息催收通知单，载明1.5亿元贷款已于2012年7月18日到期，贷款利息及违约金截止到2012年11月20日为518.5万元。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，载明由于其擅自对外以不合法的方式办理销售和收款，严重影响公司的合法权利，未将销售款进入专管帐户，超期未支付款项，委托贷款逾期未还等，鸿隆兴公司未进行整改和履行义务，通知解除投资合作协议书和补充协议书。但两被告未对外进行公告解除投资合作。现“新城·海世界”由被告漳州开发区新城房地产有限公司营销。2013年5月27日，鸿隆兴公司向福建省高级人民法院起诉新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，由于鸿隆兴公司未交纳案件受理费，福建省高级人民法院以（2013）××民初字第××号民事裁定书裁定按自动撤诉处理。原告温志文于2012年4月11日前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，确定认购“新城·海世界”第9幢2302室，建筑面积为138.23平方米。2012年4月11日由被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司出具了《新城海世界VIP客户预选房号确认单》。2012年4月11日原告温志文按照被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司的指定，由温志文向马立富（鸿隆兴公司的法定代表人）的帐户汇款13万（其中车位租赁保证金3万元、购房预订金10万元），由被告鸿隆兴公司出具收款收据，并协商拟按原告温志文女儿温婷婷的名字正式办理房屋买卖合同和登记手续。被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司收取购房预订金后，因两被告之间发生纠纷，被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司以“其包销问题与被告漳州开发区新城房地产有限公司发生纠纷”为由，未与原告温志文、温婷婷签订正式的《商品房买卖合同》。原告温志文、温婷婷所认购的第9幢2302室房屋，现此房屋已出售。上述事实有两被告签订的《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》及补充协议书、公证书及所附通知、回函，解除合同通知书、已经发生法律效力的漳州市中级人民法院（2013）××民初字第××号民事判决书、福建省高级人民法院民事裁定书为证；原告提供的《新城海世界VIP客户预选房号确认单》、汇款凭证、收款收据，漳州招商局经济技术开发区房地产交易与办证中心出具的《房屋权属信息查询结果证明》；原、被告的陈述，以上证据经质证，可以作为认定事实的依据。本院认为，一、两被告之间的民事法律关系是代理与被代理的关系。被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司与被告漳州开发区新城房地产有限公司签订的《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。从法律方面上看，被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司因与被告漳州开发区新城房地产有限公司签订了《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》，约定由被告鸿隆兴公司自主负责包销被告新城公司开发的涉诉商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式；协议中还提及销售时以新城公司名义对外销售，双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，被告鸿隆兴公司取得了对外销售被告新城公司开发的“新城·海世界”商品房的权利，被告鸿隆兴公司是代理销售被告新城公司开发的“新城·海世界”商品房的行为，根据《民法通则》第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”因此代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。再从交易习惯上看，被告鸿隆兴公司销售的是被告新城公司开发的“新城·海世界”商品房，原告温志文、温婷婷购买的是被告新城公司所开发的商品房，让人们足以相信被告鸿隆兴公司的销售行为是代理行为。因此被告新城公司对被告鸿隆兴公司的销售行为所产生的法律后果，应承担民事法律责任。被告新城公司主张被告鸿隆兴公司与原告所发生的民事行为不知情，与事实不符，不予以支持；同时认为没有收到原告的购房款，因被告新城公司未按两被告之间的约定行使其监管被告鸿隆兴公司的权利，不能对抗原告的诉讼理由，被告新城公司的辩解，不予以采纳。二、被告鸿隆兴公司在销售过程中，与原告温志文、温婷婷达成了商品房买卖的预约合同，其合同依法成立。基于上述包销合同中被告鸿隆兴公司以被告新城公司的名义对外销售“新城·海世界”8、9、10#楼盘期间，原告温志文、温婷婷按约定支付了预订金13万元，并认购了第9幢2302室房屋，从内容上分析，被告鸿隆兴公司与原告之间构成了商品房预约合同关系。由于被告鸿隆兴公司与新城公司发生纠纷，被告新城公司解除与被告鸿隆兴公司的协议未对外进行公示，原告向被告鸿隆兴公司认购房屋，属于正常的民事行为。现原告温志文、温婷婷与被告新城公司的商品房买卖合同无法继续履行，原告温志文、温婷婷主张解除合同，因原告温志文、温婷婷所认购的第9幢2302室房屋，现已由被告漳州开发区新城房地产有限公司出售，导致原告合同目的无法实现，原告温志文、温婷婷请求解除返还13万元的主张，应予以支持；被告新城公司提出“原告与被告新城公司之间不存在商品房预约合同或是其他法律关系，原告或者被告鸿隆兴公司在本案起诉前也从未向被告新城公司提出过任何主张，原告在支付款项后至今已超过两年”的辩称意见，本院不予采信。三、关于违约责任的问题。因被告的原因导致原告订立合同的目的不能实现，被告新城公司应承担违约责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等到，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予以支持。”原告温志文、温婷婷未能提供所交纳的款项属于定金性质的证据，该主张不能支持。原告的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”本案中，原告尚未与被告签订正式的商品房买卖合同，故原告要求赔偿已付购房款一倍的损失，与法不符，不予支持。被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告温志文、温婷婷与被告漳州开发区新城房地产有限公司之间商品房买卖的商品房的预约合同。二、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还原告温志文、温婷婷13万元及赔偿利息损失（自2012年4月12日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算）。三、驳回原告温志文、温婷婷对被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司的诉讼请求。四、驳回原告温志文、温婷婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费16371元，由原告负担3071元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司负担13300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审判长王峰扬审判员陈忠伟人民陪审员钟光明二〇一四年七月十六日书记员周小红附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。