四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第218号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：成都市长江水处理设备有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾路1号汇龙湾广场5楼5035室。
法定代表人：刘浩楠，总经理。
委托代理人：姜璟俊，中豪律师集团（四川）事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：二连浩特市连环实业有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市北环路北规划路东。
法定代表人：缪德蓬，董事长。
委托代理人：李春华，北京金栋（天津）律师事务所律师。
申请再审人成都市长江水处理设备有限公司（简称长江公司）因与被申请人二连浩特市连环实业有限公司（简称连环公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第1878号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月30日作出（2013）川民申字第1356号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长江公司的法定代表人刘浩楠、委托代理人姜璟俊，连环公司的委托代理人李春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月23日，一审原告连环公司起诉至成都市金牛区人民法院称，2011年6月2日，连环公司与长江公司签订《产品购销合同》，约定由长江公司向连环公司提供价值1488000元尾矿废水设备一套，同时约定预付款划出之日起90日内长江公司将货物发至连环公司，如延迟发货，每日按合同总价款1％承担违约金�合同签订后，连环公司于2011年6月28日向长江公司交付预付款45万元，但连环公司未能收到货物。请求判令：1.解除连环公司与长江公司于2011年6月2日签订的《产品购销合同》；2.长江公司返还连环公司预付款45万元；3.长江公司支付自2011年9月28日起至合同实际解除之日止的违约金（以合同总价款1488000元为基数，按照合同约定的每日1％计算违约金）。长江公司答辩并反诉称，双方签订《产品购销合同》后，长江公司按照合同的约定积极进行机器设备的原材料采购和生产，并于2011年7月初完成生产环节。同月12日，长江公司书面通知连环公司验收设备，但连环公司迟迟未验货。由于约定定做设备不是标准产品，无法他售，连环公司的违约行为使长江公司遭受重大损失，故应驳回连环公司的诉讼请求。长江公司提出反诉请求：1.解除双方签订的《产品购销合同》；2.连环公司赔偿损失1488000元，扣除45万元后还应赔偿1038000元；3.连环公司支付逾期付款违约金；4.本案诉讼费用由连环公司承担。连环公司针对长江公司的反诉辩称，长江公司从没有通知连环公司验收设备，连环公司不应承担违约责任。
成都市金牛区人民法院一审查明，2011年6月2日，连环公司与长江公司签订了《产品购销合同》，约定由长江公司为连环公司定做一套尾矿废水设备，合同第三条约定：长江公司应在预付款划出之日起90日内将货物送到连环公司工厂内。合同第六条约定：连环公司应在合同签订生效后预付合同总价款的30%，设备制作好以后长江公司书面通知连环公司到长江公司验货，再支付合同总价款的50%作为提货款，安装调试验收合格再支付合同总价款的15%，剩余5%质保金于验收合格六个月后的一周内支付。合同第七条约定：长江公司每延期交货1天按总价款每�1%支付违约金，连环公司每延期支付货款1天按总价款每天1%支付违约金。合同第八条约定：该系统土建项目部分详细尺寸以施工图为准，土建施工图由长江公司提供。合同附件约定尾矿废水设备包括的具体设备配置清单有：1.絮凝剂配置设备一套；2.絮凝剂投加设备一套；3.PH调节配置设备一套；4.PH调节投加设备一套；5.刮泥机2套；6.污泥泵4台；7.插板闸门1台；8.管材及配件一批；9.电线电缆一批；10.配电系统一套。2011年6月28日，连环公司向长江公司支付了45万元预付款。2011年7月18日，连环公司工作人员秦立钢向长江公司书面回函称，已收到要求验货的通知，连环公司将尽快安排技术人员前往长江公司工厂验收设备，庭审中连环公司称合同约定应该由长江公司提供土建施工图，连环公司再根据施工图进行土建，长江公司一直未提供土建施工图，连环公司无法进行土建�工。又因为机器大小尺寸必须与土建尺寸大小吻合，导致长江公司不能将机器生产出来，所以连环公司没有前往长江公司验货。长江公司当庭称已将土建施工图交给连环公司，因合同的附件对相关的规格配置已经约定清楚，长江公司只需要按照合同附件要求生产即可，而且长江公司已将设备全部生产出来，并放置在双流蛟龙港工业园。一审法院当庭询问长江公司是否同意连环公司或者第三方专业机构前往设备现场查看机器是否已经定做好，长江公司当庭予以拒绝，后长江公司又同意现场查看。一审法院于2012年11月19日组织长江公司、连环公司到长江公司位于双流蛟龙港工业园的工厂内查看机器设备。经查看，设备配置清单要求的6-10项的相关配置设备堆放于现场，双方均陈述设备配置清单下1-4项设备分别由容器、加药泵以及搅拌机三部分构成，现场查看到的有大、�塑料容器各4个，加药泵4台，无1-4项设备要求的搅拌机，无第5项要求的2套刮泥机。关于搅拌机，长江公司称其与国茂减速机集团四川有限公司于2011年6月18日签订了《工业品买卖合同》，约定了购买搅拌机的组成机件，包括减速机、电机及机架，因连环公司一直未来验货，搅拌机存放于国茂减速机集团四川有限公司处，长江公司要求连环公司前往国茂减速机集团四川有限公司查看，连环公司予以拒绝，并对《工业品买卖合同》的真实性不予认可。关于2套刮泥机，长江公司称其于2011年6月8日已经与成都凯亚美机械制造有限公司签订了购买刮泥机的《购销合同》，约定将刮起泥机发至连环公司处，因连环公司迟迟未来验货，长江公司未向成都凯亚美机械制造有限公司发出发货指令，后来为了减少双方的损失，成都凯亚美机械制造有限公司与长江公司于2012年4月23日解除�合同，长江公司已将支付给成都凯亚美机械制造有限公司的定金207600元作为损害赔偿金。长江公司一并提供了《收据》、《购销合同》及附件、《协议书》等证据，连环公司对上述证据的真实性不予认可。另外，长江公司提供了其与成都瑞能机电有限公司签订的《购买合同》，以证明其为生产尾矿废水设备购买了73500元的石浆泵、污泥泵，长江公司另提供了6张增值税发票，证明从其他公司购买了一些零配件，价值194515.70元，连环公司对上述《购买合同》、《发票》等证据真实性均不予认可。
成都市金牛区人民法院一审认为，连环公司与长江公司于2011年6月2日签订的《产品购销合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。连环公司、长江公司均要求解除合同，故予以准许。（一）关于预付款是否应当返还的问题。根据《中�人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案鉴于合同并未实际履行，而且双方均同意解除合同，长江公司应当向连环公司返还预付款。（二）关于连环公司是否应当向长江公司赔偿损失的问题。长江公司虽然提供了其与其他公司签订的合同，以表明购买了搅拌机、刮泥机，但因现场无相关机器，无法确认上述合同的真实性。长江公司虽然已经要求连环公司验货，而且连环公司已经回函，但长江公司作为设备的制作方，应当是在设备已经定制完毕的情况下要求连环公司验货，而且长江公司在起诉状和庭审中均称已经生产出设备，但是根据现场查看情况，现场并没有完整的设备，只是摆放了一些市场通用配件，而且主要配件刮泥机和搅拌机均不存在，现场看到的配件不能确定是为合同项下成套设备配置，亦不能确认这些配件能否安装成套，具有合同约定的功能，而且这些配件因系通用件还可另作他用，长江公司实际并未定作出合同约定的尾矿废水设备。因此，长江公司以合同约定的总价款1488000元作为损失没有法律依据和事实依据，故对长江公司要求连环公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。（三）关于连环公司、长江公司各自主张的违约金的问题。双方的合同第七条约定，长江公司每延期交货1天按总价款每天1%支付违约金，连环公司每延期支付货款1天按总价款每天1%支付违约金，根据现在查明的情况，连环公司在2011年7月18日已经明确回函要前往验货，而连环公司从未催告长江公司履约，也从未按约履行验货义务。对于长江公司而言，交货的条件并不成就，也就不存在交�迟延行为。因此，长江公司不应当承担违约金。而长江公司虽然通知连环公司验货，但是长江公司实际并未生产出设备，连环公司亦不存在应当支付货款情形，连环公司不应当承担违约金。故对连环公司、长江公司各自要求违约金的诉讼请求均不予支持。成都市金牛区人民法院于2012年11月29日作出（2012）金牛民初字第5108号民事判决：一、解除二连浩特市连环实业有限公司与成都市长江水处理设备有限公司于2011年6月2日签订的《产品购销合同》；二、成都市长江水处理设备有限公司在判决生效之日起十日内向二连浩特市连环实业有限公司返还预付款45万元；三、驳回二连浩特市连环实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回成都市长江水处理设备有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8125元，减半收取4062.50元，由长江公司负担；反诉案件受理费7144元，由长江公司负担。
连环公司及长江公司均不服一审判决，分别向四川省成都市中级人民法院提起上诉。连环公司上诉理由及针对长江公司上诉请求的答辩意见主要为：1.双方签订的买卖合同中明确约定了违约条款。连环公司已按照约定的履行顺序履行，而长江公司至今尚未完成生产，长江公司的行为构成严重违约，依法应当承担违约责任，一审判决明显超出法律规定的自由裁量的范围。2.一审现场查看时，清单里的1-4项内容确实没有，只有一些通用设备。双方签订的合同约定的是定作设备，合同标的是特定物。3.定制设备是否定制完成的举证责任应由长江公司承担。4.长江公司提交的搅拌机、刮泥机合同中的标的物虽然与连环公司要求的设备品种一致，但是与连环公司要求的技术标准不符合，证明长江公司未完成设备的生产。请求：改判长江公司按照合同价款148万元的日万分之一支付自2011年9月28日起至实际退还预付款之日止的违约金。庭审过程中，连环公司将上诉请求变更为请求长江公司支付违约金5万元。长江公司的上诉理由及针对连环公司上诉请求的答辩意见主要为：1.根据合同约定，尾矿水设备不是一个单体完整设备，而是安装在土建基础上，与土建共同组成的尾矿废水处理系统。连环公司向长江公司购买的尾矿废水设备就是合同附件配置清单上的十项设备，该十项设备分别安装在土建上，合同并没有约定十项设备要安装成一套完整的机器设备。一审判决自行篡改合同内容。2.一审判决认定长江公司没有制造出合同约定的尾矿废水设备，与其查明的事实相矛盾，而且作出如此认定也没有任何依据。3.一审法院认定配件系通用件还可另作他用，故无需进行赔偿，其违背《中华人民共和国合同法》基本原理。即使配件为通用件，只是计算损失�问题，而不是免除赔偿责任的问题。4.长江公司已经提供了符合合同约定的实物，若连环公司有异议，认为不符合合同的约定，则应由连环公司承担举证责任。但一审法院不仅免除了连环公司的举证责任，而且还加重了长江公司的举证责任。5.一审法院对于举证责任的分配是错误的。长江公司提交了验货通知回函、设备准备完毕的内部报告单、购买设备及材料的合同、发票及现场看货、为减少损失将刮泥机处理的合同等证据，用以证明长江公司遵守合同约定以及实际的损失，至此长江公司的举证责任业已完成。若连环公司认为长江公司提供的设备不是合同项下约定的设备，则应由连环公司承担相应的举证责任。一审法院不仅免除了连环公司的举证责任，而且直接认定无法判断长江公司证据的真实性错误。6.一审法院适用法律错误。一审法院分配举证责任错误，导致适用法律错误。7.连环公司应当在长江公司发出货物验收通知后即验货付款，但连环公司既不验货也不付款，违约责任理应由连环公司承担。请求：改判连环公司向长江公司赔偿损失1038000元及逾期付款违约金（以合同总价款每天1%自2011年9月28日起计算至实际支付之日止）。
四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
四川省成都市中级人民法院二审认为，一、长江公司是否应向连环公司返还预付款45万元的问题。连环公司作为《产品购销合同》的需方，其主要合同义务为付款义务。连环公司已按照合同的约定于2011年6月28日向长江公司支付了预付款45万元。那么长江公司作为《产品购销合同》的供方，其主要合同义务为供货义务，即按照合同第三条关于“预付款划出之日起90天内乙方（即长江公司）送到甲方（连环公司）工厂内”的约定，长江公司应将连环公司所购设备于2011年9月28日前送到连环公司工厂内。但是，长江公司至今仍未将相应设备送至合同指定地点。虽然，长江公司辩称其已通知连环公司验货，连环公司工作人员秦立钢也认可收到了长江公司的验货通知，由于长江公司一直未能按照合同约定向连环公司提供土建工程的施工图，导致连环公司未能进行土建工程的施工，故连环公司事实上接到验货通知后并未实施验货的行为。而且结合一审法院现场查看的情况，长江公司实际并未按照合同的约定制造出相应的设备，而仅仅摆放了部分通用配件。因此，除了连环公司履行了支付预付款的义务外，《产品购销合同》的其他主要义务双方当事人均未实际履行。在连环公司及长江公司均同意解除合同的情况下，连环公司向长江公司支付的预付款45万元，长江公司应当予以返还。二、关于违约金及赔�损失的问题。长江公司实际并未按照合同约定制造出相应的尾矿废水设备，故连环公司无需按照合同约定的内容履行其付款义务。因此，长江公司要求连环公司赔偿损失及逾期付款违约金的请求，无事实和法律依据，不能成立。对于连环公司而言，其已经按约支付了预付款，则长江公司依约应在预付款划出之日起90日内将设备送至连环公司处，但长江公司至今未能制造出合同约定的设备。因此，长江公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任，即长江公司应当按照合同约定，每延期交货一天按总价款每天1%的标准向连环公司支付违约金。长江公司在二审庭审过程中申请对违约金进行调整，根据长江公司的履约实际情况、违约程度等因素，以连环公司的实际损失为基础，二审法院酌情将违约金标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。故长江公司应从2011年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，以总价款148万元为基数，向连环公司计付违约金。由于连环公司在二审庭审过程中将上诉请求变更为请求长江公司支付违约金5万元，经测算，连环公司提出的支付5万元违约金的请求低于二审法院确定的违约金标准所计算的违约金数额，故二审法院对于连环公司提出的长江公司向其支付5万元违约金的请求予以支持。四川省成都市中级人民法院于2013年6月5日作出（2013）成民终字第1878号民事判决：一、维持成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第5108号民事判决第一项，即：解除二连浩特市连环实业有限公司与成都市长江水处理设备有限公司于2011年6月2日签订的《产品购销合同》；二、维持成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第5108号民事判决第二项，即：成都市长江水处理设备有限公司在本判决生效之日起十�内向二连浩特市连环实业有限公司返还预付款45万元；三、维持成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第5108号民事判决第四项，即：驳回成都市长江水处理设备有限公司的反诉请求；四、撤销成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第5108号民事判决第三项，即：驳回二连浩特市连环实业有限公司的其他诉讼请求；五、成都市长江水处理设备有限公司向二连浩特市连环实业有限公司支付违约金5万元；六、驳回二连浩特市连环实业有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费15192元，由长江公司负担。
长江公司申请再审称，（一）二审判决违反法定程序，未经举证、质证程序，在案件基本事实缺乏证据证明的情况下直接认定案件事实，严重侵犯了长江公司的合法权益。本案的实际情况是连环公司未按合同约定到长江公司验货、支付提货款，是连环公司以自己的行为表明不履行合同。连环公司在一、二审中已认可现场设备为合同约定的设备，只是对刮泥机和搅拌机等不在现场有异议，而二审判决在没有任何证据证明的情况下，直接认定长江公司没有生产出合同约定的设备并以此认定长江公司违约错误。（二）二审判决认定事实错误。合同约定连环公司接到验货通知后，支付合同总价50%作为提货款，但是连环公司并未依约付款，连环公司已构成违约，二审判决却以合同约定90日内交货为由判决长江公司违约，属认定事实错误。长江公司已将土建图纸交付给连环公司，且合同并未约定长江公司提交土建图纸的时间，同时连环公司在二审中明确表示土建工程当天就可以完成，故土建图纸不存在影响交货及安装。连环公司辩称，未验货是长江公司造成的，长江公司应将设备制作好以后才能发验货通知，长江公司至今未将设备制作好。�判认定事实清楚，适用法律正确。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，连环公司与长江公司于2011年6月2日签订的《产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。现连环公司与长江公司均同意解除合同，对于一审法院判决解除合同亦不持异议，本院予以确认。长江公司虽然已经要求连环公司验货，而且连环公司已经回函，但是根据一审现场查看情况，现场并没有完整的设备，只是摆放了一些市场通用配件，主要配件刮泥机和搅拌机均不存在，长江公司虽然提供了其与其他公司签订的合同，以表明购买了搅拌机、刮泥机，但因现场无相关机器，无法确认上述合同的真实性。亦不能确认这些配件能否安装成套，符合合同约定功能，而且这些配件因系通用件还可另作他用。长江公司实际并未定�出合同约定的尾矿废水设备，因此，长江公司要求赔偿损失没有法律依据和事实依据，本院不予支持。关于长江公司主张违约金的问题。根据本案查明的情况，长江公司虽然通知连环公司验货，连环公司于2011年7月18日已经明确回函要前往长江公司验货，但长江公司实际并未生产出设备，连环公司不存在应当支付货款情形，因此，连环公司不应当承担违约金，对长江公司申请再审称连环公司应当承担违约金的理由本院不予支持。连环公司亦从未催告长江公司履行合同，故对连环公司要求长江公司承担违约金的诉讼请求亦不予支持。
综上，长江公司申请再审的理由不能成立。二审判决认定事实清楚，但对长江公司是否应当承担违约金适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2013年）成民终字第1878号民事判决；
二、维持成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第5108号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4062.50元、反诉案件受理费7144元，二审案件受理费15192元，共计26398.50元，由长江公司负担12000元，连环公司负担14398.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆光碧
审 判 员 王晓东
代理审判员 甘海涛
二〇一五年二月十三日
书 记 员 刘 磊