山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第999号
上诉人（原审被告）陶红玉，工人。
委托代理人高某、王某。
被上诉人（原审原告）张广振，农民。
委托代理人张某甲，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。
原审被告张勇，农民。
原审被告满建利，农民。
原审第三人曹海峰，农民。
上诉人陶红玉因健康权纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2012）嘉民初字第2145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告陶红玉在肥城矿业集团梁宝寺能源公司二号井承包了污水处理池工程，并于2012年10月10日租赁了第三人曹海峰的塔吊供施工使用。塔吊租赁合同第五条规定了操作人员应持有上岗证，按操作规程操作，使用中机件损坏，被告陶红玉方承担配件费，第三人曹海峰方负责指导维修等内容。在塔吊使用过程中，被告陶红玉通知第三人塔吊钢丝绳需要更换。2012年12月3日下午3时许，第三人邀请原告一起到被告陶红玉承包的工地上去更换钢丝绳。原告及第三人到达工地时，被告满建利的雇工被告张勇正在被告陶红玉租赁的塔吊驾驶室内操作吊钢管。事发当天被告陶红玉曾给被告满建利打电话，让满建利找工人为其维修一下塔吊的线路，被告满建利便委派被告张勇去维修线路，维修线路后被告张勇随即又在塔吊驾驶室内操作吊钢管。在原告和第三人更换钢丝绳时，被告张勇一直在塔吊驾驶室操作配合，在配合过程中，原告及第三人叫停时，被告张勇操作失误，没有按指示及时停车，致使塔吊上的跑车将原告左脚挤伤。原告受伤后，随即被送往嘉祥县第二人民医院治疗，因伤情严重急转至济宁医学院附属医院，2013年1月14日出院，共计住院42天，住院治疗费用共计38，508.39元，门诊费用共计2，198.10元，医疗费总计40，706.49元。庭审期间，原告方对其伤残等级在济宁祥城法医司法鉴定所作出鉴定，结论为七级伤残，花费鉴定费1，200元。被告陶红玉对原告的伤残等级不服，再次提出鉴定申请，经济宁市中医院司法鉴定所鉴定，其伤残等级仍为七级伤残。原告张广振之女张舒语系2009年10月21日出生，原告张广振之子张某乙系2013年2月16日出生。
原审法院认为：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任；帮工人存在故意或重大过失的，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。此次帮工活动系被告陶红玉主动给被告满建利打电话而发生，在此事故中被告陶红玉系被帮工人，因此被告陶红玉应当承担赔偿责任。被告张勇明知自己没有操作塔吊的资质，且在第三人曹海峰叫停时没有及时停车造成原告受伤，可以认定被告张勇在本次事故中存在重大过失，因此被告张勇应承担连带赔偿责任。被告满建利虽系被告张勇的雇主，但没有证据证实被告张勇操作塔吊系被告满建利的安排，且其不是此次帮工活动的受益人，被告满建利不应承担赔偿责任。原告的住院治疗费用和门诊费用共计40，706.49元，均有单据证实，本院予以确认；住院伙食补助费原告要求每天50元请求过高，应以每天30元计算，原告共住院42天，住院伙食补助费应为30元／天×42天=1，260元；护理费原告要求计25.88元／天×42天=2，173.92元，本院予以支持；误工费原告要求每天100元的请求过高，应以每天44.44元计算，从事发之日至作出伤残鉴定之日共计72天，误工费应为44.44元／天×72天=3，199.68元；原告要求其子女抚养费（6，776元／年×15年＋6，776元／年×18年）÷2×0.4=44，721.6元，纳入伤残赔偿金75，568元，共计120，289.6元，本院予以支持；精神损失抚慰金原告要求5，000元过高，根据伤残等级，本院认为应以4，000元为宜；营养费原告要求5，000元的请求过高，应以2，000元为宜；原告要求被告赔偿交通费764元的诉讼请求过高，结合住院天数及我县的实际交通状况，交通费应为300元为宜。鉴定费1，200元，本院予以支持。综上，原告的损失共计为：40，706.49元＋1，260元＋2，173.92元＋3，199.68元＋120，289.6元＋4，000元＋2，000元＋300元＋1，200元=175，129.69元，原告要求被告赔偿184，234.01元的请求过高，过高部分本院不予支持。经调解，未能达成协议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于确定民事侵害精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告陶红玉赔偿原告张广振医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、××赔偿金、精神抚慰金共计175，129.69元，被告张勇承担连带赔偿责任。驳回原告张广振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，800元，保全费1，270元，由原告张广振承担250元，由被告陶红玉、张勇承担4，820元。
上诉人陶红玉不服上述一审判决，提起上诉称：一审法院认定事实及适用法律错误，请求驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。1、一审法院认定陶红玉系被帮工人错误。上诉人陶红玉租赁第三人曹海峰的塔吊进行经营，在双方的租赁合同第五条明确约定：“使用中若有机件损坏需要更换，乙方承担配件费，甲方负责指导维修。”自曹海峰开始维修其塔吊时起，塔吊的管理权即移交至曹海峰手中，维修期间所造成的一切责任应由曹海峰承担，上诉人与被上诉人不存在法律上的任何关系。曹海峰临时雇佣被上诉人，为了自己的利益指派被上诉人及在场人员张勇维修塔吊，曹海峰与张勇之间是帮工与被帮工关系，与被上诉人之间是雇佣被雇佣关系，被上诉人在雇佣期间受到伤害，雇主曹海峰应当承担损害赔偿责任。2、一审法院判决支付子女抚养费没有法律及事实依据。根据我国侵权责任法第十六条规定，造成××的，仅赔偿××生活辅助具费和××赔偿金，而没有抚养人生活费的赔偿规定。被上诉人的伤情经鉴定为九级伤残，等级较低，对其正常生活的影响程度较低，对于其所受的伤害，已经由伤残赔偿金予以赔偿，对其被抚养人生活费的请求不应给予支持。3、被上诉人没有维修塔吊的资质及技能，且未充分注意危险情况发生，本身有过错，按照法律规定应适当减轻侵害人责任。
被上诉人张广振答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回其上诉。1、张勇的帮工活动系上诉人给原审被告满建利打电话而发生，在此事故中陶红玉系被帮工人，张勇作为为陶红玉无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致答辩人身体损伤，被帮工人即上诉人应当承担赔偿责任。2、答辩人构成七级伤残，一审法院判决被答辩人支付孩子抚养费用符合法律规定。虽然侵权责任法没有将被抚养人生活费这一赔偿项目单独列出，但最高人民法院于2010年6月30日发布的《关于适用〈中华人民共和国侵权法〉若干问题的通知》第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入××赔偿金。因此，一审法院将答辩人子女抚养费用纳入伤残赔偿金符合法律规定。
原审被告张勇、满建利均未进行答辩。
原审第三人曹海峰答辩称：张广振维修多年了，平时都是他维修。是他们开吊车造成的张广振受伤，与维修没有关系。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、上诉人是否应对被上诉人的伤害承担赔偿责任；2、被上诉人自身对本次事故的发生是否存在过错；3、上诉人是否应赔偿被上诉人被抚养人生活费。关于焦点1，上诉人与原审第三人的租赁合同第五条明确规定，操作人员应持有证上岗，按操作规程操作。被上诉人在帮助维修塔吊的时候，因上诉人的帮工人员张勇操作失误（无证操作），致被上诉人左脚被挤伤，帮工人张勇存在过失，应对被上诉人的损害承担赔偿责任，因上诉人系张勇的被帮工人，张勇的赔偿责任应由被帮工人即上诉人承担。且被上诉人在其起诉状主张的和在二审期间明确的均为侵权之诉，并非雇员受害赔偿之诉，上诉人主张被上诉人与曹海峰系雇佣关系，被上诉人的伤害应由其雇主承担赔偿责任，本院不予支持。另外，上诉人与原审第三人曹海峰签订的租赁合同第五条约定：“使用中若有机件损坏需要更换，乙方承担配件费，甲方负责指导维修。”曹海峰方负责的系指导维修义务，而非维修义务，即维修并非曹海峰单方的责任，而是应由双方配合，系双方的责任，上诉人主张张勇与曹海峰形成帮工关系，应由曹海峰承担被帮工人的赔偿责任，本院不予采信。关于焦点2，本案伤害事件的发生系由于帮工人张勇的操作失误造成，并非是由于被上诉人的过错造成，上诉人以被上诉人存在过错为由主张应当减轻上诉人的赔偿责任，本院不予支持。关于焦点3，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权法〉若干问题的通知》第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。且被上诉人构成七级伤残，伤残等级较轻，一审判令上诉人赔偿被上诉人被抚养人生活费并无不当。上诉人主张侵权责任法没有被抚养人生活费的规定，被上诉人构成九级伤残，伤残程度较重，一审判令上诉人赔偿被上诉人被抚养人生活费没有法律与事实依据，与上述法律规定和事实相悖，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，800元，由上诉人陶红玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年六月十一日
书 记 员 李梦琦