山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东民一终字第38号
上诉人（原审被告）：杨蕾，男。
委托代理人：吴宝玉，山东玉辉律师事务所律师。
委托代理人：代红磊，山东玉辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕飞飞，男。
委托代理人：魏朝阳，广饶广信法律服务所法律工作者。
原审被告：李志贤，男。
上诉人杨蕾因与被上诉人吕飞飞、原审被告李志贤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广饶县人民法院（2011）广民四初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨蕾的委托代理人代红磊、被上诉人吕飞飞及其委托代理人魏朝阳到庭参加诉讼。原审被告李志贤经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月8日，吕飞飞的父亲吕新华与杨蕾的岳父吕长久因盖房问题发生争执，在争执时吕长久的儿子吕会来、女婿杨蕾开车赶来，吕飞飞及其哥哥吕宗宗在场，同时承包吕长久大棚的李志贤也在现场。争执过程中吕飞飞的哥哥吕宗宗与吕会来扭打在一起，杨蕾与吕飞飞扭打在一起，后杨蕾与吕飞飞被李志贤拉开。杨蕾与吕飞飞扭打造成吕飞飞右手受伤。2011年3月9日吕飞飞到东营市正骨医院拍片确定右手受伤。2011年3月10日吕飞飞入住东营市正骨医院住院治疗13天，花费医疗费2889.22元及放射费106元（后经合作医疗报销1325.50元），住院期间吕飞飞由其母亲韩春香（女，农民，1962年12月27日出生）护理。吕飞飞为山东永盛橡胶集团有限公司职工，受伤前月平均工资为2020.20元，自2011年3月9日受伤住院至2011年5月9日未上班工作，误工时间为62天。事发后广饶县公安局大王派出所对吕飞飞和杨蕾打架事实进行了调查，对吕飞飞、杨蕾、李志贤、吕宗宗四人作了询问笔录并制作了治安行政案件调解终结书。庭审中，吕飞飞申请司法鉴定，经山东齐都司法鉴定所鉴定确定吕飞飞右手第五掌掌骨骨折内固定术后系九级伤残，二次住院取出内固定所需后续治疗费为6000元，吕飞飞支出鉴定费2400元。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，任何人不得非法侵犯。吕飞飞与杨蕾在邻里纠纷中发生争执，相互扭打在一起，杨蕾将吕飞飞致伤，对吕飞飞所受人身损害应负主要赔偿责任，但吕飞飞也有一定过错，应减轻杨蕾的侵权责任。杨蕾对吕飞飞提供的医疗费证据无异议，减去已报销的1325.50元，吕飞飞主张的医疗费应认定为1669.72元；吕飞飞要求杨蕾赔偿的误工费结合吕飞飞提供证据证明的工资标准和实际误工时间，吕飞飞主张的误工费为4175.08元；吕飞飞要求杨蕾赔偿的护理费，参照上年度农村居民人均纯收入按一人计算，护理期限13天，护理费应为249元，吕飞飞主张168.10元是对自己实体权利的处分；吕飞飞主张交通费300元，未提供证据予以证实；吕飞飞主张伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为78元；吕飞飞残疾赔偿金根据伤残等级九级和上年度农村居民人均纯收入计算应为27960元，吕飞飞主张26760元是对自己实体权利的处分；吕飞飞主张的今后治疗费司法鉴定确定为6000元。吕飞飞因人身损害受到的损失应由吕飞飞与杨蕾依过错责任分担，吕飞飞要求杨蕾赔偿损失的合理部分，予以支持。杨蕾主张吕飞飞受伤与自己无关未提供相应证据予以证实，不予支持。李志贤未与吕飞飞扭打，只参与拉架，李志贤不是本案侵权人，不负赔偿责任，吕飞飞要求李志贤承担侵权责任的主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条之规定，判决如下：一、杨蕾于判决生效后十日内赔偿吕飞飞医疗费1669.72元、误工费4175.08元、护理费168.10元、伙食补助费78元、残疾赔偿金26760元、今后治疗费6000元、鉴定费2400元，共计41250.90元中的70%即28875.63元。二、驳回吕飞飞的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费882元，由吕飞飞负担294元，杨蕾负担588元。
杨蕾不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定杨蕾与吕飞飞扭打致吕飞飞受伤无事实依据。杨蕾在公安机关的询问笔录中只认可打到了吕飞飞的胳膊上，没有认可打在吕飞飞手上。且杨蕾与吕飞飞发生争执扭打的时间为2011年3月8日，而吕飞飞在东营市正骨医院接受治疗的时间为2011年3月10日，打架时间与治疗时间相差2天，吕飞飞有可能因其它原因致伤。二、2011年3月10日，吕飞飞与其哥哥吕宗宗到李志贤处打架致李志贤受伤，足以证明吕飞飞并未于3月8日因与杨蕾扭打致伤。三、杨蕾与吕飞飞发生打斗的原因是吕飞飞到吕长久家寻衅滋事，杨蕾属于防卫过当，吕飞飞应承担主要责任。四、原审认定后续治疗费6000元数额过高，且应将合作医疗报销的部分从中扣除。综上，原审判决缺乏事实依据，请求二审法院查明事实，依法改判杨蕾不承担赔偿责任。
被上诉人吕飞飞答辩称：一、本案事实清楚、证据充分，公安机关的治安行政案件调解终结书及询问笔录均证实上诉人杨蕾的侵权行为。二、被上诉人吕飞飞于2011年3月8日与杨蕾扭打受伤，3月9日发现右手肿胀，并于当日到东营市正骨医院拍片确定为右手骨折，于3月10日住院治疗。以上事实均在公安机关的询问笔录和一审庭审中得以证实，足以证明杨蕾的侵权行为与吕飞飞的受伤事实之间存在直接因果关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李志贤未作答辩。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
根据上诉人杨蕾的上诉请求和被上诉人吕飞飞的答辩理由，本院归纳双方当事人争议的焦点问题是：上诉人杨蕾是否应当对被上诉人吕飞飞承担侵权赔偿责任，赔偿被上诉人吕飞飞28875.63元。上诉人杨蕾上诉称其与被上诉人吕飞飞打斗时间与吕飞飞治疗时间间隔2天，吕飞飞受伤可能是其它原因导致，但未提交相应证据予以证明。本院认为，右手掌骨骨折不属于显而易见的伤情，吕飞飞自3月8日与杨蕾发生打斗至3月9日发现右手肿胀后就诊属于正常现象，不能因被上诉人吕飞飞未于3月8日当日就诊，而得出吕飞飞受伤并非杨蕾侵权行为所致的结论。
上诉人杨蕾上诉称其在公安机关的询问笔录中只认可打到了被上诉人吕飞飞的胳膊而未认可打到吕飞飞的手，因此主张吕飞飞右手掌骨骨折与其打斗无关。公安机关对杨蕾的询问笔录原文为“打了那个小青年右胳膊一下（打在什么地方我记不清了）”，该笔录内容与公安机关对吕飞飞的询问笔录中记载的“用木把打在我右手上”相吻合。故本院认为，公安机关询问笔录能够证明杨蕾打到了吕飞飞右手手臂部位致吕飞飞右手受伤。故上诉人杨蕾的该项上诉主张无事实依据。
上诉人杨蕾主张2011年3月10日吕飞飞与其哥哥吕宗宗到李志贤处打架致李志贤受伤，足以证明吕飞飞并未于3月8日因与杨蕾扭打骨折受伤。根据公安机关的询问笔录可以认定被上诉人吕飞飞确与其兄吕宗宗去李志贤处发生过争执，但并无证据证明吕飞飞是在该争执过程中致伤，该事由不能作为阻断杨蕾侵权事实与吕飞飞损害结果之间因果关系的理由。且2011年3月10日发生的侵权纠纷已作另案处理，与本案无关联性。
上诉人杨蕾上诉称其行为属防卫过当，应由吕飞飞对自身损失承担主要责任。本院认为，本案上诉人杨蕾与被上诉人吕飞飞发生争执，导致双方厮打在一起，都是出于侵犯对方的非法意图而发生的相互侵害行为，双方均无防卫的主观意图和目的。原审法院根据公安机关治安行政案件调解终结书、询问笔录等证据认定的侵权事实正确，本院依法予以维持。
上诉人杨蕾上诉称原审认定后续治疗费6000元过高，且应将合作医疗报销部分从后续治疗费用中扣除，但并未提交相应证据证明应扣除数额和依据。原审法院依据合法有效的鉴定结论认定后续治疗费用为6000元，正确合法，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费522元，由上诉人杨蕾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 崔海霞
二〇一二年二月十日
书 记 员 李 琳