山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）日刑终字第128号
原公诉机关山东省五莲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男。
上诉人（原审被告人）陈真，男。
山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人马某、陈真犯贩卖毒品罪、运输毒品罪一案，于二○一五年十月十二日作出（2015）莲刑初字第93号刑事判决。原审被告人马某、陈真不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2014年11、12月份，被告人马某先后两次在日照市东港区某医院西边路口、某KTV小广场西侧，分别将各0.4克甲基苯丙胺以200元、300元的价格贩卖给被告人陈真。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人马某在侦查机关供述：2014年11月份中旬或者12月份的一天下午，陈真打电话问他手里购买的冰毒还有没有，还有的话要从他手里购买200块钱的冰毒，他同意了，然后他用烟盒外包装纸包装了0.5克多的冰毒，差不多有六七分货，在东港区某医院西边的路口那里给了陈真，过了很长时间陈真给了他200块钱。2014年12月中旬的一天晚上，陈真给他打电话向他购买冰毒，说是有朋友过来了。因为他的冰毒是陈真给他购买的，他就说自己手里有，陈真知道他在甲大酒店就说到甲大酒店找他，他们两人定好在某KTV小广场西边见的面。他当时好像使用香烟外壳的塑料纸包装的冰毒，大约有六七分冰毒，陈真拿着冰毒之后就走了。过了四五天之后他问陈真要钱，陈真到某KTV那里给他送了300块钱。
（2）被告人陈真在侦查机关供述：2014年11月初至12月份这段时间，他帮着王某、刘某等人从马某手里买过冰毒。其中，11月份的一天，具体时间记不清了，王某联系他让他购买冰毒，他接着给马某打了电话，说要买200块钱的冰毒，马某让他到东港区某医院西边巷子头上等着。他记得这次买的冰毒是用香烟外壳塑料袋包着，有0.4克左右，他接着给了马某200块钱。12月份的一天晚上，刘某让他联系买冰毒，他接着给马某打了电话，说要买300块钱的冰毒，马某就让他到某KTV门口西边的小广场那里等着。马某将冰毒用香烟外壳塑料袋包着，有0.4克左右，他给了马某300块钱。
（3）辨认笔录及照片证实，被告人马某、陈真先后指认在日照市东港区人民医院西路口及某KTV门口广场，陈真先后从马某手里买过2次冰毒。
2、2014年11月份的一天，被告人陈真在日照岚山区乙大酒店将自己手中持有的0.5克甲基苯丙胺以300元的价格出售给赵某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）证人赵某的证言证实：2014年10月底11月初的时候，在日照市岚山区的乙大酒店，他从陈真处以300元的价格买了1克冰毒。他本想给陈真500元钱购买2克冰毒，但是陈真找给他200元钱，只收了300元钱卖给他1克冰毒。
（2）被告人陈真供述：当时与“瘦龙”怎么联系的记不清了，“瘦龙”找他购买冰毒，他手里正好有“张甲”免费给他吸食的冰毒，他就答应了，并约定在岚山区乙大酒店见面。见面之后，“瘦龙”说是想买500块钱的，他说“冰毒不够”，只收了“瘦龙”300块钱，将不到一克的冰毒给了“瘦龙”。庭审中，被告人陈真对公诉机关指控其贩卖给赵某0.5克甲基苯丙胺没有异议。
（3）辨认笔录及照片证实：在侦查人员出具的一组70张不同男性照片中，证人赵某指认23号照片上的男子是向其出售冰毒的贩毒人员陈真。在侦查人员出具的一组20张不同男性照片中，被告人陈真指认19号照片上的男子就是向其购买冰毒的赵某。
3、2014年12月中下旬，被告人马某向被告人陈真表示意欲购买甲基苯丙胺。12月22日晚，被告人陈真即与江苏省赣榆县贩毒人员“张甲”取得联系，并约定向“张甲”购买甲基苯丙胺。第二日清晨，被告人陈真乘出租车窜至江苏省赣榆县某镇“张甲”处购买毒品。途中，被告人陈真通过手机与被告人马某取得联系，马某让陈真为其购买10克甲基苯丙胺，并约定在日照市甲大酒店交接。陈真到达某镇后，将“张甲”用手机发送的银行账号转发给马某，马某向该银行账号付款2700元后，陈真从“张甲”处取得甲基苯丙胺10克。后陈真又单独向“张甲”购买10克甲基苯丙胺。陈真取得20克毒品后即乘车返回，在甲大酒店一楼大厅尚未与马某交接前被公安民警抓获。公安民警从被告人陈真上衣口袋内搜出甲基苯丙胺3包。经称量，3包甲基苯丙胺净重19.85克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）被告人陈真供述：他一共帮马某购买过3次冰毒，都是从江苏赣榆一个叫“张甲”的人手里买的。2014年12月22日晚，他与江苏赣榆的“张甲”取得了联系，约定向“张甲”购买冰毒。第二天早晨6点左右，他自己打车去了江苏赣榆县青口镇。因为头几天马某就让他联系买冰毒，头天晚上他给马某打电话也没打通。在去赣榆的路上，他又和马某进行了联系，他说自己要去某镇，马某就让他捎10克冰毒回来，并约好在日照甲大酒店见面。他到青口镇与“张甲”取得联系后，将“张甲”用手机发送给他的建设银行账号（卡主叫张乙）转发给了马某，马某向这个账号打了2700元钱。这2700元钱也就能买10克，他又跟“张甲”说不够麻烦的，让“张甲”再给他10克，等他回去与马某商量，再付另外这10克的钱。多买的10克冰毒，事先他没有与马某商量。约9点左右，他在“张甲”说的毒品藏匿地点处找到了3包毒品，后在日照甲大酒店一楼大厅，他被公安人员人赃俱获。
（2）被告人马某在侦查机关的供述证实：2014年夏天，他与陈真相识，经过了解，知道双方都吸食冰毒。后来，陈真向他透露，其在江苏有朋友，能够买到冰毒，而且价格比日照市场便宜，他便通过陈真从江苏买到过两次冰毒。12月23日他被抓之前，陈真联系过他，问他手里还有没有冰毒，他说自己没有了。12月23日早晨陈真给他打电话，当时他没听见，后来他给陈真回过去，问陈真在什么地方，陈真说在“朋友”那里，他就让陈真给他捎点冰毒，还说自己没有多少钱，先少捎点。陈真问他手里还有多少钱，他说还有两千来块钱，陈真就让他先把这些钱打过去，然后陈真就把银行卡号给他发过来了。他到银行取了3000块钱，留下了300块钱自己用，然后到昭阳路建设银行给陈真发过来的卡号上打入了2700块钱，他把回执单留下了，然后他就回旅馆等着，结果被抓了。根据以前交易的情况，这2700元钱能买10克左右冰毒。
（3）证人许某（出租车司机）的证言证实：2014年12月23日，他拉着一个三十来岁的青年男子到过江苏省赣榆县新城区。这个人他以前见过，在岚山港上班，以前坐过他的出租车上下班。23日早上约6点钟，这个人在日照市城区某小区西门口附近上的车，回来在日照甲大酒店门口下的车，下车不久他就看见这个人被抓了。
（4）辨认笔录及照片证实：在侦查人员出具的一组12张不同男性照片中，证人许某指认6号照片上的男子陈真即是乘坐其出租车的人。
（5）书证建设银行客户交易查询证实：2014年12月23日，客户名为“张乙”的62×××56的建设银行账户上存入2686.57元，与被告人马某、陈真的供述相吻合。
（6）扣押笔录及被告人陈真指认照片证实：公安人员当场从犯罪嫌疑人陈真身上查获三包无色块状晶体。
（7）日照市公安局检验鉴定意见及五莲县计量测试所出具的证明证实：从被告人陈真身上查获的3包无色块状晶体系甲基苯丙胺，净重19.85g。
（8）出租车的轨迹信息证实：2014年12月23日，被告人陈真所乘坐的出租车到江苏省赣榆县的行驶轨迹。
另外，抓获经过、户籍证明分别证实了被告人马某、陈真的归案情况及身份情况。刑事判决书二份、罪犯档案资料证实了被告人马某于2003年1月5日因犯故意伤害罪被山东省日照市东港区人民法院判处有期徒刑一年，2005年7月5日因犯抢劫罪被山东省胶南市人民法院判处有期徒刑六年，罚金人民币三千元，2009年11月6日被减刑释放。被告人马某、陈真对此无异议。
原审法院认为：被告人马某、陈真单独或者二人共谋贩卖、运输甲基苯丙胺，其中马某贩卖、运输甲基苯丙胺10.8克，陈真贩卖、运输甲基苯丙胺20.35克，二被告人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，均应处七年以上有期徒刑，并处罚金。现有证据证实，被告人陈真在完成被告人马某的托购毒品任务后，出于自己的意愿，单独向贩毒人员购买甲基苯丙胺10克，故，被告人马某应对其出资2700元购买的10克甲基苯丙胺承担刑事责任，被告人陈真应对其参与购买的19.85克甲基苯丙胺承担刑事责任。对公诉机关认为被告人马某与被告人陈真从江苏省贩毒人员“张甲”处购买甲基苯丙胺至日照市的行为只构成运输毒品罪的公诉意见，被告人陈真的辩护人关于本起事实应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，被告人马某的辩护人关于马某的本次行为不构成运输毒品罪共犯的辩护意见，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，但毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。现有证据证实，被告人马某在此次购买毒品之前即进行过贩卖毒品交易，在毒品存量不多的情况下，为继续贩卖毒品，马某向被告人陈真托购毒品，并约定由陈真携带毒品从江苏省赣榆县至日照市甲大酒店与其交接，托购毒品数量明显超过个人吸食所需数量，所购毒品应为贩卖做准备，故被告人马某的本次行为包含贩卖毒品和运输毒品两个行为，应构成贩卖、运输毒品罪。被告人陈真明知被告人马某系贩毒人员，且本人亦从事过贩卖毒品交易，仍帮助马某购买或者自己直接购买毒品，并携带毒品从江苏省赣榆县至日照市甲大酒店，其行为亦包含贩卖毒品和运输毒品两个行为，构成贩卖、运输毒品罪，其中，对被告人马某托购毒品部分，陈真与马某成立共犯。故公诉机关指控该起事实两被告人只构成运输毒品罪，定性不当，予以更正。对两辩护人的辩护意见亦不予采纳。被告人马某曾因故意犯罪先后两次被判处有期徒刑，刑满释放后，不思悔改，继续从事违法犯罪活动，应酌情从重处罚。对公诉机关关于被告人马某此次犯罪构成累犯的意见，因证据不足，不予采纳。被告人陈真归案后如实供述犯罪事实，在法庭审理中自愿认罪，可从轻处罚。对陈真的辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第二十五第一款、第六十七条第三款的规定，以被告人马某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年零四个月，并处罚金人民币五万元；被告人陈真犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年零九个月，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，原审被告人马某、陈真不服，提出上诉。马某上诉称：1、判决书认定的第一起是陈真变相向其索要报酬，不能认定其将毒品贩卖给陈真。2、其只是因吸食而购买毒品，没有参与运输毒品，一审判决书认定其向陈真购买毒品包含了贩卖与运输两个行为，是一种推断，没有事实根据。陈真上诉称：1、其购买毒品只是自己吸食，没打算出售，指控其运输毒品不恰当，其只是非法持有，一审判决罪名不当，量刑太重。2、其归案后能如实供述，应属于坦白。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：上诉人马某、陈真单独或者共谋贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。原判定性准确。
上诉人马某关于“判决书认定的第一起是陈真变相向其索要报酬，不能认定其将毒品贩卖给陈真”的上诉理由，经查，上诉人马某和上诉人陈真在侦查阶段供述一致，系陈真知道马某有毒品而向其购买，马某因为陈真帮其购买毒品已为陈真支付租车费、住宿费、餐费等，该两次出售毒品收取的款项是卖出毒品的毒资，而非马某所辩解的变相报酬，而且马某也多次供述知道陈真从他这里购得毒品后再转售给他人，因此应属于贩卖行为，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人马某关于“其只是因吸食而购买毒品，没有参与运输毒品，一审判决书认定其向陈真购买毒品包含了贩卖与运输两个行为，是一种推断，没有事实根据”的上诉理由，经查，马某、陈真在侦查阶段均供述过，马某听陈真说在江苏有朋友，可以买到便宜的毒品，因此，马某才让陈真帮忙捎带2700元的毒品，达到毒品从江苏运输到山东的目的，因此，马某和陈真的行为均构成运输毒品。马某与陈真均因涉嫌贩卖毒品被抓获归案，其二人被查获的毒品应当分别认定为其贩卖的毒品。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人陈真关于“其购买毒品只是自己吸食，没打算出售，指控其运输毒品不恰当，其只是非法持有，一审判决罪名不当，量刑太重”的上诉理由，因陈真有过贩毒行为，且因涉嫌贩卖毒品被抓获，对查获的毒品一般应当认定为其贩卖的毒品，而且陈真没有提供确实充分的证据证明并非用于贩卖，一审法院在法定幅度内量刑适当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人陈真关于“其归案后能如实供述，应属于坦白”的上诉理由，经查，一审判决已经认定陈真归案后如实供述犯罪事实，在法庭审理中自愿认罪，并对其从轻处罚，本院不再重复评价。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
审 判 员 胡凤霞
代理审判员 王学文
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 佟楠楠