山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第65号
上诉人（原审被告）山东天地源建设工程有限公司泰安分公司。
负责人黄连元，经理。
委托代理人闫甜甜，山东公明政和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东天地源建设工程有限公司，住所地济宁市市中区供销路北首东侧光明小区商务楼5楼。
法定代表人陈红卫，总经理。
委托代理人闫甜甜，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张培坤。
委托代理人张生，泰安泰山徐家楼法律服务所法律工作者。
上诉人山东天地源建设工程有限公司泰安分公司、山东天地源建设工程有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年5月13日02时30分，原告张培坤骑自行车在泰安市肿瘤医院附近发生道路交通事故。2014年7月11日，泰安市公安局交通警察支队直属二大队作出泰公交认字（2014）第02001号道路交通事故认定书，载明：道路交通事故时间为2014年5月13日02时30分许；道路交通事故地点为灵山大街肿瘤医院。道路交通事故发生经过为2014年5月13日02时30分许，张培坤驾驶自行车沿灵山大街由西向东行驶至事故地点时，发生道路交通事故，造成原告张培坤受伤。事故发生后，肇事驾驶人驾车逃逸。确定肇事车辆驾驶人承担此事故的全部责任，张培坤无事故责任。
2014年9月1日，原告张培坤作为申请人，以被告天地源泰安分公司为被申请人向泰安市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系；二、依法裁决被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同十二个月的双倍工资。2014年9月1日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字（2014）第130号仲裁决定书，认为申请人提起劳动人事仲裁申请时已超出法定退休年龄。决定对张培坤的申请，不予受理。仲裁决定书送达后，原告张培坤不服诉来我院，请求依法判若所请。
庭审中，原告张培坤称被告天地源泰安分公司成立时，即到该单位工作，月工资3000元，与被告天地源泰安分公司之间建立劳动关系，双方未签订劳动合同，原告未缴纳过社会保险、未领取退休金等养老待遇。对原告的该诉称，原告提供以下证据予以证实：一、2014年9月1日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字（2014）第130号仲裁决定书及送达回执各一份，证明该劳动争议已经经过劳动仲裁程序。二、2014年7月11日，泰安市公安局交通警察支队直属二大队出具的泰公交认字（2014）第02001号道路交通事故认定书一份，证明原告下班路上发生交通事故及在该事故中不负事故责任的事实。三、证人尚某、陈某、霍某的书面证言；四、照片六张，分别为2013年10月份济宁市天地源建设工程有限公司项目部工资结算发放明细表的照片一张和该项目部2014年5月份工资结算发放明细表的照片一张、泰山国际金融中心项目部考勤表的照片一份、原告张培坤在医院穿工装的照片一张、山东天地源建设工程有限公司简介的照片一张、职工简介展板（四人，含原告）的照片一张。五、齐鲁电视台采访光盘一张［其中在齐鲁电视台记者的采访录像中，有画面显示，采访的地点是：山东天地源建设有限公司泰山国际金融中心建设工地，被采访人是原告陈述的被告天地源泰安分公司的付（德才）经理。在采访中，付经理说：“不是说不承认他（张培坤）在这里干活，承认他在这里干活，他是咱的工人，能不承认他在这干活吗？”当记者问：您承认他是咱这工人是吧？”付经理说：“是啊”］。原告提交的证据三、四、五共同证实原告系被告的职工、工资的发放情况、2014年5月12日加班的事实及原告受伤后单位对原告事故的处置情况。六、原告身份证及被告的工商登记材料。
两被告对以上证据发表如下质证意见：对于原告提交的证据一，两被告对该证据的真实性和证明内容均无异议，本院对该证据予以确认。对原告提供的证据二，两被告对该证据的真实性无异议，但认为该认定书只能证实在2014年5月13日发生交通事故及原告在该事故中不负交通事故责任的事实，无法证实该事故发生在原告下班途中。对于原告提供的证据三，两被告有异议，认为①该证言不符合我国法律规定的证据形式，证人应当出庭作证；②该证言也均是复印件，两被告需与原件核实；③根据证言内容看出，证人与原告都系工友，证人均与原告有一定的利害关系；④证人陈某和霍某均陈述2014年5月12日两证人并没有加班，因此两证人也无法证实原告是否加班的事实；⑤证人尚某、陈某、霍某均不是被告天地源泰安分公司的员工。对原告提供的证据四，两被告对①天地源公司公司简介的照片被告没有异议，对该照片体现的公司简介内容及载明泰安分公司负责人是黄连元的事实予以认可；②原告张培坤的照片系在原告发生事故后拍的，不能证实原被告存在劳动关系；③对2013年10月份济宁市天地源建设工程有限公司项目部工资结算发放明细表的照片及该项目部2014年5月份工资结算发放明细表的照片、泰山国际金融中心项目部考勤表的照片，两被告对真实性有异议，两份工资明细表载明的济宁市天地源建设工程有限公司泰山项目部与两被告名称不相符，并且该工资表中也没有任何两被告的签字和盖章。对原告提供的证据五，两被告要求庭后向法庭出具书面质证意见。对原告提交的证据六，两被告对真实性没有异议，但认为原告已经达到法定退休年龄，不是本案适格主体。
原审法院要求两被告核实两被告是否变更过名称、2014年6月份工资发放明细表中负责人黄永祥及出纳张某某签字的真实性，并对原告提交的证据五出具书面质证意见。2014年10月20日，被告天地源公司向本院邮寄书面答复意见。该意见主要内容为，原告提交的工资明细表照片中的黄永祥、张某某均不是山东天地源建设工程有限公司的员工。山东天地源建设工程有限公司自成立山东天地源建设工程有限公司泰安分公司（2013年1月21日）至今，从未变更过名称。对原告提交光盘内容的真实性无异议，但是对原告的证明内容有异议，无法证实原告系被告的员工，该光盘载明的内容仅仅是媒体根据原告的陈述而做出的一种报道，无法单独作为本案的定案依据。同日，被告天地源公司泰安分公司向法院邮寄书面答复意见。该意见主要内容为，原告提交的工资明细表照片中的黄永祥、张某某均不是山东天地源建设工程有限公司泰安分公司的员工。山东天地源建设工程有限公司泰安分公司自成立（2013年1月21日）至今，从未变更过名称。对原告提交证据五的质证意见同天地源公司。2014年11月12日，天地源公司泰安分公司向本院出具书面证明一份，内容为“黄永祥是山东天地源建设工程有限公司泰安分公司的员工”。
原告陈述其在被告天地源泰安分公司工作期间的月工资为3000元，被告称对双方之间存在劳动关系不认可，对原告陈述的工资情况亦不予认可。原告陈述一直未缴纳过社会保险，也未领取退休金。被告表示需要核实，但未在原审法院限定的期限内回复核实意见。
另查明，被告天地源公司泰安分公司不具备法人资格，系有限责任公司分公司，成立于2013年1月21日，隶属于被告天地源公司。
原审法院认为，劳动关系是指人们为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。
一、原告张培坤的主体是否适格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据该规定只有劳动者达到法定退休年龄、且依法享受养老保险待遇或领取退休金的，才能认定与用人单位之间形成劳务关系，不受劳动合同法的调整。本案中，原告庭审时陈述其未缴纳过养老保险亦未领取退休金，被告对此陈述需要核实，但未在限定的期限内向答复核实意见，故对原告的该陈述，予以认可。原告虽已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，其作为劳动者与用人单位形成的仍然是劳动关系，而不是劳务关系。被告辩称本案不属于我国劳动合同法统筹范围的理由，于法无据，不予采信。
二、原、被告是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告张培坤陈述其与被告天地源泰安分公司之间存在劳动关系，两被告不予认可。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，该《通知》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。
本案中，原告提供的下列证据可以证明，原告张培坤与被告天地源泰安分公司之间存在劳动关系：第一，原告提供的2014年5月份的工资结算发放明细表，明细表的抬头是济宁市天地源建设工程有限公司，两被告均认为该企业并非系两被告，因被告天地源公司的住所地在济宁，且被告天地源公司泰安分公司自2013年1月21日成立至今从未变更过名称，两被告亦未提供证据证明存在济宁市天地源建设工程有限公司这一企业；而在该明细表中有原告张培坤的工资明细、负责人处有“黄永祥”的签字，被告天地源公司泰安分公司亦认可黄永祥系该公司的员工，由此可以综合认定该工资结算发放明细表系被告天地源泰安分公司给原告发放工资的工资表。工资是用人单位依据国家有关规定或劳动合同的规定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，被告天地源泰安分公司给原告发放工资的行为，能够证明原告张培坤与被告天地源泰安分公司存在劳动关系。第二，原告提供的齐鲁电视台记者采访被告天地源泰安分公司付（德才）经理的光盘，被告对该光盘内容的真实性无异议，对被采访人即原告陈述为天地源泰安分公司付经理的身份未提出异议。在采访中，被告天地源泰安分公司的付经理明确表示：“承认他（张培坤）在这里干活，他是咱的工人。”付经理作为被告天地源泰安分公司的负责人，已经承认原告张培坤是被告天地源泰安分公司的工人。由此也可以证明，原告张培坤与被告天地源泰安分公司之间存在劳动关系。第三，原告张培坤陈述，自被告天地源泰安分公司2013年1月成立之日起就到该单位工作，月工资3000元，两被告对此不予认可但未提供合法有效的证据予以反驳，对两被告未与原告建立劳动关系的辩称理由，两被告亦未提供证据予以证实。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，对两被告的辩称理由因两被告举证不能，不予采纳。综上，结合被告天地源泰安分公司成立的时间是2013年1月21日，依法确认原告自2013年1月21日与被告天地源泰安分公司建立劳动关系，月工资为3000元。
三、两被告是否应当向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。本案中，原告张培坤与被告天地源公司泰安分公司之间建立劳动关系，被告天地源公司泰安分公司应当自用工之日起一个月内与原告张培坤签订书面劳动合同，而双方一直未签订书面劳动合同，被告天地源泰安分公司理应向原告支付双倍工资。但原告应在法律规定的一年的仲裁时效内主张权利，超过一年仲裁时效的部分依法不予支持。因原告于2014年9月1日提起仲裁申请，申请仲裁时尚不超过仲裁时效部分为2013年9月1日至2014年5月12日期间的双倍工资，原告要求被告支付该期间双倍工资的诉讼请求，依法应予支持，超出部分不予支持。原告张培坤的月工资为3000元，则日工资为3000元÷21.75天=137.93元。2013年9月1日至2014年4月30日期间的工资为3000元×8个月=24000元；2014年5月1日至2014年5月12日期间的工作日为7天，工资为137.93元×7天=965.51元。则2013年9月1日至2014年5月12日期间，原告的工资额为24000元＋965.51元=24965.51元。此款被告被告天地源公司泰安分公司应向原告张培坤支付。
被告天地源泰安分公司系被告天地源公司的分公司，不具备法人资格，被告天地源公司应对被告天地源泰安分公司的民事责任承担连带责任。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第八十二条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决：一、确认原告张培坤与被告山东天地源建设工程有限公司泰安分公司之间自2013年1月21日起建立劳动关系。二、被告山东天地源建设工程有限公司泰安分公司在本判决生效后五日内，向原告张培坤支付未签订劳动合同二倍工资24965.51元。三、被告山东天地源建设工程有限公司对被告山东天地源建设工程有限公司泰安分公司的上述民事责任承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告张培坤的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告山东天地源建设工程有限公司泰安分公司承担，被告山东天地源建设工程有限公司承担连带责任。
上诉人山东天地源建设工程有限公司泰安分公司、山东天地源建设工程有限公司不服原审判决上诉称，被上诉人张培坤已经达到法定退休年龄，其与用人单位建立的并非劳动关系，而属于劳务关系；一审法院错误理解了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，被上诉人张培坤是否享受养老保险待遇或领取退休金，是认定劳动关系的前提，被上诉人张培坤应提交充分证据证实，原审仅依据其陈述即认定被上诉人张培坤没有缴纳过社会保险显然错误；被上诉人张培坤第二项请求是未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，原审判决的是未签订书面劳动合同的双倍工资。原审认定事实错误，请求二审撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人张培坤的一审诉讼请求。
被上诉人张培坤答辩称，被上诉人为农民工，虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇更没有退休金，所以被上诉人作为劳动关系的劳动者主体适格；被上诉人提供证据相互印证，充分证实了被上诉人系上诉人职工，双方存在劳动关系事实清楚，证据确凿；被上诉人要求上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，无固定期限劳动合同属劳动合同，一审认定上诉人支付未签订劳动合同双倍工资用词恰当，数额正确，二审应当维持。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审认定一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已达到法定退休年龄且享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者之间产生纠纷，其双方之间应当按劳务关系处理。本案中，被上诉人主张其未缴纳过养老保险亦未领取退休金，上诉人对此提出异议，其应当举证证实被上诉人享受养老保险待遇或领取退休金的事实，上诉人在原审法院限定的期限内未能就其主张进行举证，主张被上诉人张培坤应提交证据证实不符合举证规则，对该上诉理由本院不予采信；关于被上诉人要求支付的未签订无固定期限劳动合同双倍工资，被上诉人自2013年1月到上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同及用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位承担双倍工资惩罚性赔偿责任的期间均为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，被上诉人原审以上诉人在劳动关系持续期间从未与被上诉人签订劳动合同为由要求判令其承担法律责任，上诉人基于双方未签订书面劳动合同的事实即应承担双倍工资的惩罚性赔偿责任，原审判令上诉人支付双倍工资并无不当，亦不超出上诉人仲裁时效内应承担的赔偿数额，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人山东天地源建设工程有限公司泰安分公司、山东天地源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年五月二十日
书 记 员 李争艳