河北省乐亭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑初字第28号
公诉机关河北唐山海港经济开发区人民检察院。
被告人张某某，男，1968年10月13日出生于天津市宝坻区，汉族，硕士研究生文化，原任唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司，住唐山市新华西道。2014年5月14日因涉嫌贪污罪由河北唐山海港经济开发区人民检察院决定对其取保候审。2015年1月7日本院决定对其取保候审。
辩护人王增强，天津行通律师事务所律师。
河北唐山海港经济开发区人民检察院以唐港检公诉刑诉[2014]32号起诉书指控被告人张某某犯贪污罪，于2014年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北唐山海港经济开发区人民检察院指派检察员吴正法、赵小明出庭支持公诉。被告人张某某及辩护人王增强均到庭参加诉讼。本院于2015年6月8日裁定中止审理，2015年9月16日恢复审理。现已审理终结。
河北唐山海港经济开发区人民检察院指控，被告人张某某在担任唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司董事、首席财务官期间，于2011年4月伙同该公司总经理刘某某、副总经理付某某、行政部经理李某某、行政部人力资源主管庄某某、财务部经理蒿某某（以上五人均另案处理）利用各自职务之便，采取虚列劳务人员工资的手段骗取公司财产65000元，以发放奖金名义据为己有。其中被告人张某某分得赃款20000元。
认为被告人张某某的行为构成贪污罪，要求依法判处。公诉机关提供了相应证据。
被告人张某某承认被指控的事实。
辩护人王增强的辩护意见是，被告人张某某不是国家工作人员，不具有贪污罪的主体资格，主观动机也不具有非法占有的目的，也并非利用职务便利骗取、窃取国有资产，故不构成贪污罪，同时也不构成其他犯罪。被告人的行为只是行政违规行为。
经审理查明，被告人张某某在担任唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司董事、首席财务官期间，于2011年4月伙同该公司总经理刘某某、副总经理付某某、行政部经理李某某、行政部人力资源主管庄某某、财务部经理蒿某某利用各自职务之便，采取虚列劳务人员工资的手段套取公司财产65000元，以发放奖金名义据为己有。其中被告人张某某分得赃款20000元。案发后被告人张某某向公安机关投案自首，并退赔了全部赃款。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.立案登记表。
2.唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司2011年4月至2014年3月份通过滦津劳务服务有限公司、德铭劳务服务有限公司，以劳务费的形式为公司高级管理人员发放绩效奖励流程。
3.同案犯庄某某工作电脑记录，总经理刘某某分得25000元，被告人张某某分得20000元，运营副总付某某分得20000元。
4.证人李某甲提供的滦津劳动就业服务有限公司记账凭证：时间2011年4月29日，考伯斯奖金65000元，考伯斯应付管理费2048元，及中国建设银行电子汇划收款单、67048元的发票。
5.唐山考伯斯开滦化工有限公司高级管理人员绩效评价考核办法、唐山考伯斯开滦化工有限公司第一届董事会第四次会议决议。
6.证人房某某证实，唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司高管利用劳务派遣造假工资表侵吞公款的事他不知道。唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司高管实行年薪制。
7.证人周某某证实，唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司高管利用劳务派遣造假工资表侵吞公款的事情，没有向董事会汇报过。
8.证人李某甲证实，2010年5月-2012年11月间，他们公司与唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司合作过，是以走劳务费的形式为唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司发放奖金。
9.证人刘某某（2009年7月份-2012年3月份被美国考伯斯公司返聘到考伯斯开滦炭素化工有限公司任总经理）证实，通过占用劳务费指标发放奖金的方式。是经理办公会研究决定的。参会的人有三名高管（刘某某、张某某、付某某）和人事主管庄某某、行政经理李某某，财务经理蒿某某。
10.同案犯付某某（2008年12月8日至2012年12月15日任唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司运营副总经理）供述，唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司年初有两种预算，一种是工资预算，一种是劳务费预算，单位正式员工的工资和奖金走工资预算，劳务派遣人员的工资奖金走劳务费预算。根据董事会的规定，公司高管实行年薪制，包括年度基准薪、绩效薪和董事会及上级公司允许的津贴、补贴、福利等。他们高管通过劳务费发过奖金，就是为了多发点钱，这样做是违反董事会规定的。他在唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司高管期间通过劳务费得的钱第一笔就是2011年4月2日通过滦津公司走劳务费发给三名高管（刘某某、张某某、付某某）一季度绩效考核奖65000元，其中刘某某分得25000元，张某某分得20000元，他分得20000元。
11.同案犯李某某（唐山考伯斯开滦炭素化工有限责任公司行政部经理）供述，唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司高管是依据董事会批准的《高级管理人员绩效考核办法》的相关规定拿年薪。包括总经理、首席财务官和运营副总经理三人。高管和正式员工走工资预算，劳务人员走劳务费预算。公司高管走劳务费给自己开钱是高管自己开会定的。没有向董事会和上级公司汇报过关于走劳务费给公司高管发钱的事。
12.同案犯庄某某（唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司人事行政部主管）供述，以劳务费的形式发放奖金是总经理办公会定的，参会的人员有高管总经理刘某某、首席财务官张某某和运营副总付某某，还有李某某和他参加，同时决定了从劳务费开支奖金种类，并决定让他具体去操作。2011年4月2日通过滦县滦津劳动就业有限公司走劳务费给三位高管（刘某某、张某某、付某某）发过季度安全奖65000元，其中刘某某25000元，张某某20000元，付某某20000元。
13.同案犯蒿某某供述，唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司通过劳务公司给高管发过奖金，这样做有两个目的：一是如果走公司财务入工资总额会显得过高，引起董事会不满，二是通过劳务公司发放奖金可以避税。通过劳务费形式发钱是高管们自己开会定的。是通过与德铭公司和滦县滦津劳动就业有限公司有过合作完成的。
14.被告人张某某（2008年2月至2011年9月任唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司董事、首席财务官）供述，公司高管有总经理刘某某、运营副总付某某和首席财务官。公司年初有两种预算，一种是工资预算，另一种是劳务费预算。公司高管和其他正式职工工资和单项奖走工资预算，公司从劳务公司使用的劳务派遣人员的工资和奖金走劳务费预算。公司高管实行年薪制，具体包括年度基准薪、绩效薪和上级公司规定允许在年度基准新之外单独列支的项目，以及规定允许的津贴、补贴、福利等，有的月还有按照上级公司规定的安全奖、安全风险抵押金等。上级公司对高管的安全奖有开滦下发的安全考核奖惩办法作为依据。安全奖具体的发放途径应该从工资预算列支。通过走劳务费给高管发钱是经过总经理办公会决定的，当时刘某某、付某某、李某某、庄某某和他都参加了会议，刘某某最后决定。这样做违反董事会的规定，董事会不知道这些事。2011年4月2日以2011年第一季度安全奖的名义通过滦津劳务服务公司走劳务费得了20000元，
15.案件来源及被告人张某某主动到案情况说明。
16.被告人张某某退缴赃款证明。
17.被告人张某某户籍证明。
本院认为，被告人张某某身为唐山考伯斯开滦炭素化工有限公司高阶管理人员，利用职务便利，违反董事会规定，采取虚列劳务人员工资的手段侵吞公司财物，触犯了我国刑法，构成职务侵占罪。被告人张某某不是国家工作人员，也不是受国有企业委派的人员，且其主要犯罪人员亦为非国家工作人员，故公诉机关指控被告人张某某属国家工作人员，因此构成贪污罪定性不当。而应以职务侵占罪定罪处罚。辩护人对其所作的无罪辩护理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人张某某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 陈秀峰
审判员 耿立军
审判员 贾翠梅
二０一五年九月十六日
书记员 王 静