广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑二终字第42号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）招德喜。
辩护人谢添骏，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人招德喜犯非法经营罪一案，于二（一五年一月四日作出（2014）北刑初字第394号刑事判决。原审被告人招德喜不服，提出上诉。本院于2015年2月9日受理后依法组成合议庭，同年3月19日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人招德喜及其辩护人谢添骏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月16日，招德喜受他人雇佣，在未办理烟草专卖品准运证的情况下，驾驶桂A×××××号蓝色厢式货车运载15100条卷烟，其中100mm硬盒爱喜（薄荷）5100条、100mm硬盒爱喜（蓝特醇）1150条、84mm软盒南洋红双喜2500条、84mm硬盒南洋红双喜2500条、84mm罐装南洋红双喜2850条、84mm硬盒红塔山（经典1956）1000条，从广西南宁市运往广东省广州市，在途经G80高速公路北流市山围镇路段时，被玉林市烟草专卖局的执法人员查获。经广西壮族自治区烟草专卖局鉴定，被查获的卷烟共计价值124.4588万元。
原判认定上述事实，有受理案件登记表，证人钟某的证言，玉林市烟草专卖局的检查（勘验）笔录、扣押的卷烟及装载卷烟车辆的照片，玉林市烟草专卖局的先行登记保存现场笔录及先行登记保存物品清单，招德喜与钟某分别辨认运输涉案卷烟的照片，广西壮族自治区烟草专卖局出具的无招德喜、钟某申请办理《烟草专卖品准运证》的证明，玉林市烟草专卖局的抽样取证物品清单，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的检验报告，广西壮族自治区烟草专卖局的涉案物品核价表，招德喜的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人招德喜违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，已构成非法经营罪。招德喜受人雇佣，其与雇主之间主观上有共同犯罪的故意，客观上实施了共同犯罪的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，招德喜是受人雇请参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。招德喜归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。招德喜非法经营数额124.4588万元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条，第八条，第十一条第一款的规定，作出判决：被告人招德喜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
招德喜上诉提出的理由是，其是犯罪未遂、从犯，应从轻处罚。
招德喜的辩护人提出的辩护意见是：1、招德喜是受人雇佣驾驶车辆，不知道运输的是烟草制品，更不知道雇主是否办理了烟草专卖准许证；2、我国的现行法律并没有规定运输烟草制品超过一定数量或价值属于犯罪行为。因此，原判以非法经营罪对招德喜追究刑事责任是错误的。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉人招德喜的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人招德喜及其辩护人没有提交新的证据。
对招德喜的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、招德喜的辩护人提出招德喜是受人雇佣驾驶车辆，不知道运输的是烟草制品，更不知道雇主是否办理了烟草专卖准许证。经核查，招德喜在侦查阶段供述，其在2014年5月15日受一个名叫“光哥”的人雇请从广西南宁市运输货物到广州市，并按“光哥”的要求，将货车开到指定的地点，将车交给接应的人开走装货。次日早上，对方告知其货物已装车完毕，其又到指定的地点接车，对方交代其，如被执法人员拦停，就说运的是塑料管；其在受雇时，已知道运输无合法手续的香烟是违法的，并该次运输的是无合法手续的香烟；运输途中，其停车绑扎货车篷布时，更明确知道该车的货物是香烟。运输当天即2014年5月16日10时左右，其被执法人员拦停后，用其手机（号码159××××2280）打电话给另一名参与该次运烟事件的“阿银”（手机号码139××××5930），告知他，其已被抓获；电子证据检查工作记录证明，号码为159××××2280的手机于2014年5月16日12时22分50秒、53秒分别接收号码为139××××5930的手机发来的2条短信“谈钱啊，抓紧时间”、“问话说哪里装的，你说不懂路”。综合上述证据所证，以及结合招德喜被执法人员查获后，其同伙企图教其逃避侦查等客观情况，足以证实招德喜对其所运输的是无法手续的香烟是明知的。
2、招德喜的辩护人提出我国的现行法律并没有规定运输烟草制品超过一定数量或价值属于犯罪行为。经核查，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，应当认定为非法经营罪中的“情节严重”；非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为“情节特别严重”；明知他人实施上述所列犯罪，而为其提供运输等便利条件。应当按照共犯追究刑事责任。本案中，招德喜明知他人无烟草专卖经营许可证而为之运输价值124.4588万元的香烟，情节特别严重，原审法院依上述法律规定，以非法经营罪对招德喜定罪处罚，有事实和法律依据，是恰当的。
3、招德喜上诉提出其系犯罪未遂。经核查，招德喜违反国家烟草专卖管理法规，明知他人无烟草专卖经营许可证而为之运输烟叶，被执法人员当场查获，其行为已破坏了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，犯罪行为已完成，构成犯罪既遂，招德喜上述所提无法律依据。
4、招德喜上诉提出其系从犯。经核查，招德喜系从犯，是事实，原判已认定，但招德喜非法经营数额124.4588万元，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，原审法院在综合考虑招德喜系从犯及其归案后的悔罪表现等具体情况，对其从轻判处有期徒刑五年，符合罪责刑相适应原则，是恰当的；招德喜再以相同情节上诉请求更轻的处罚，没有法律依据。
综上，招德喜的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳；广西壮族自治区玉林市人民检察院建议驳回招德喜的上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）招德喜违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知他人无烟草专卖经营许可证而为之运输，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。招德喜与雇主共同实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，招德喜受雇而帮助他人运输香烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。招德喜归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪，属坦白，依法可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；招德喜上诉的理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 粟春雄
审判员 陈一田
二〇一五年四月八日
书记员 马思宇