甘肃省金昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金中刑再字第1号
原公诉机关金昌市金川区人民检察院。
原审被告人赵展，男，生于1974年9月27日。
辩护人陈炷昌，甘肃维正律师事务所律师。
原审被告人赵展犯贪污、挪用公款罪一案，金川区人民法院于2014年12月11日作出（2014）金刑初字第252号刑事判决，宣判后赵展不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月11日作出（2015）金中刑终字第10号刑事判决。判决已经发生法律效力。赵展妻子杨金芬不服向本院提出申诉。本院于2015年6月16日作出（2015）金中刑申字第3号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。金昌市人民检察院指派代理检察员杨佳佳出庭履行职务，赵展及其辩护人陈炷昌到庭参加诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2010年5月至2013年10月，被告人赵展在担任永昌县新城子镇计划生育办公室主任期间，利用职务之便，采用收入不入账、支出不记账的手段，多次贪污、挪用公款。
贪污犯罪
（一）2010年5月至2011年10月，被告人赵展以外出考察、陪领导打牌为由，先后六次侵吞公款13500元。其中：2010年5月份，被告人赵展在本市金川区抽查流动人口计生工作期间，以陪领导打牌为由，2次侵吞公款4000元用于个人花费；同年10月，被告人赵展在金昌市人口委办事期间，以陪领导打牌为由侵吞公款2000元；12月，被告人赵展在金昌市人口委办事期间，以陪领导打牌为由，侵吞公款1500元；2011年5月，被告人赵展在本市金川区抽查流动人口计生工作期间，以陪领导打牌为由，侵吞公款2000元；同年7、8月份，被告人赵展以到白银市考察计生优质服务所建设情况为由侵吞公款2000元；同年10月，被告人赵展在金昌市人口委办事期间，以陪领导打牌为由，侵吞公款2000元。
（二）2010年12月至2011年6年，被告人赵展以暗示的方式，先后四次让原新城子镇计生专干张XX以公款为其购买个人物品，花费公款8456元。其中：2010年12月，被告人赵展在西安市让张XX以公款800元为其购买“劲霸”牌上衣一件；在兰州市让张XX以公款2356元为其购买“巍雅斯”手表一块；让张XX在金昌市区以公款4500元为其购买“三星”手机一部；2011年6月，让张XX在金昌市区以公款800元为其购买吸尘器一台。
（三）2012年5月至2013年6月，被告人赵展以出外旅游、给亲属看病、陪领导外出及打牌为由，先后7次侵吞公款36000元。其中：2012年5月份，被告人赵展在本市金川区检查新城子镇流入金川区的育龄人口孕情及补办流动人口生育证期间，以陪领导打牌为由，侵吞公款1000元用于个人花费；同年6月份，被告人赵展到金昌市人口委办事期间，以陪领导打牌为由，侵吞公款2000元；7月份，被告人赵展以带其子到兰州检查眼睛为由，侵吞公款4000元；11月份，被告人赵展以陪新城子镇镇长到兰州办事为由，侵吞公款10000元，用于个人花费；2013年1月23日，被告人赵展以陪同妻子杨XX和儿子赵XX到海南旅游为由，侵吞公款15000元，用于个人花费；同年4月份、6月份，被告人赵展为满足个人花费，分别侵吞公款2000元、2000元。
（四）2012年6月至2013年7、8月份，被告人赵展以暗示的方式，先后三次让新城子镇计生专干赵XX以公款为其购买个人物品，花费公款8479元。其中：2012年6月30日，被告人赵展让赵XX用公款1679元为其购买海尔牌冰柜1台；2013年5月份，让赵XX用公款4500元为其购买三星手机2部；同年7、8月份，让赵XX用公款2300元为其购买“电子狗”1台、汽车座位背靠气囊1个。
挪用公款犯罪
2010年10月份至2011年12月份，被告人赵展利用其职务便利，将新城子镇计生办公款25000元借予他人使用。其中：2011年9月份的一天，被告人赵展将公款20000元借予其友汪XX用于生产经营。2012年1月6日，汪XX将该款归还赵展，但赵展未归还单位而继续挪作个人使用；2011年12月中旬被告人赵展将公款5000元借予其姐夫王XX用于交纳养老保险金。后赵展将挪用款项予以归还。
2014年1月12日被告人赵展受检察机关传讯后，主动交待了其涉案的全部犯罪事实，并退缴赃款68000元。
综上，被告人赵展贪污作案二十起，贪污金额66435元；挪用公款作案二起，挪用金额25000元。
原判认为，被告人赵展身为国家工作人员，利用职务之便，贪污公款66435元，挪用公款25000元，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪。被告人赵展辩解其于2012年11月上兰州办事所拿的10000元用于公务，不应认定为贪污的辩解，不能成立。于2013年1月以旅游之名贪污公款15000元的事实，有在案证据相互印证，足以认定。被告人赵展有自首情节，案发后退赔了全部赃款，可对其贪污犯罪依法减轻处罚，对挪用公款犯罪免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵展犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年。二、非法所得66435元，依法没收。
宣判后，赵展不服，向本院提出上诉。本院审理后，对一审判决认定的事实予以确认。认为赵展利用职务之便，侵吞单位公款的行为构成贪污罪；挪用单位数额较大的公款，且超过三个月未还的行为构成挪用公款罪。上诉所提原判量刑过重的上诉理由。经查，原判充分考虑了赵展的自首、退赔全部赃款等情节，已对其作了从轻处罚，现再要求从轻无事实和法律依据。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律均正确，审判程序合法。对赵展所贪污的公款，依法应退给原单位，原审判决没收不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持金昌市金川区人民法院（2014）金刑初字第252号刑事判决第一项，即对上诉人赵展的定罪、量刑部分；二、撤销金昌市金川区人民法院（2014）金刑初字第252号刑事判决第二项；三、扣押在案的贪污款66435元，退给永昌县新城子镇计划生育办公室。
赵展及其妻申诉提出，2012年11月陪新城子镇镇长到兰州办事的10000元中的部分费用系公务开支，不能认定为贪污。赵展在一审庭审、二审上诉中均提出过2012年11月陪新城子镇镇长到兰州办事所带10000元，因公花费6000元，其余4000元用于了个人花费；原审认定2013年1月23日，赵展贪污公款15000元错误。一审期间赵展已提供了2013年1月22日去海南三亚旅游的机票，二审期间又提供了2013年1月12日通过其妻工资卡给旅行社打钱的银行记录、旅行社的收款记录及证明，证实赵展已于1月22日去海南旅游。认定赵展1月23日贪污公款15000元，证据之间存在矛盾。以上两项中的21000元不能计入赵展贪污数额。其辩护人提出，原判认定事实错误，量刑偏重，适用法律不当。应对赵展从轻判处并适用缓刑。
经再审查明，2012年11月份，原审被告人赵展以陪新城子镇镇长到兰州办事为由，从赵XX保管的社会抚养费和二胎押金中拿取公款10000元，其中2400元用于新城子镇镇长请他人吃饭，其余7600自己侵吞，用于个人花费。
2013年1月份，原审被告人赵展以到海南旅游为由，侵吞公款15000元。
再审查明的其他事实与原一审、二审相同。
综上，原审被告人赵展贪污作案二十起，贪污金额64035元；挪用公款作案二起，挪用金额25000元。退缴赃款68000元。
认定上述事实的证据已在再审和原一审庭审时宣读、出示并质证。本院予以确认。
本院认为，原审被告人赵展身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞单位公款，其行为构成贪污罪；挪用单位数额较大的公款，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。关于赵展2012年11月份以陪新城子镇镇长到兰州办事为由贪污公款10000元的事实。时任新城子镇的镇长在侦查阶段和二审期间均证实在兰州请人吃饭花费2400元系赵展支付，赵展及其辩护人所提10000元中这部分费用系公务开支的理由成立。称还陪镇长及其司机看电影、买水果、零花等3000余元不应认定为贪污的辩解，仅有赵展本人供述再无其他证据证实。对该起犯罪事实应纠正为赵展贪污公款7600元。2013年1月份赵展以到海南旅游为由，贪污公款15000元的事实。有其本人在侦查阶段的供述和自述材料、证人赵XX证言、其妻杨XX在侦查阶段的证言相互印证证实，足以认定。赵展及其辩护人仅就一二审事实认定时间上的瑕疵，提供2013年1月22日去海南三亚的机票、旅行社的证明、交纳旅游团费的银行记录，否定赵展于2013年1月份贪污公款15000元的理由不能成立。原一、二审事实认定中认定赵展于2013年1月23日贪污公款15000元，应纠正为2013年1月份贪污公款15000元。赵展利用职务之便多次贪污作案，原判考虑其有自首、积极退回全部赃款等情节，已对贪污犯罪减轻处罚，挪用公款犯罪免予刑事处罚。赵展及其辩护人提出应判处较轻刑罚并适用缓刑的意见于法无据。赵展及其近亲属杨金芬的部分申诉理由虽然成立，但原一、二审定罪量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）金中刑终字第10号刑事判决第一项和金昌市金川区人民法院（2014）金刑初字第252号刑事判决第一项，即对赵展的定罪、量刑部分；
二、撤销本院（2015）金中刑终字第10号刑事判决第二项和金昌市金川区人民法院（2014）金刑初字第252号刑事判决第二项；
三、贪污款64035元，退给永昌县新城子镇计划生育办公室。
本判决为终审判决。
审判长 李伟玲
审判员 叶志卫
审判员 裴振霞
二〇一五年十一月十三日
书记员 陈晓菊