河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第178号
上诉人（原审原告）：朱慧卿。
委托代理人：彭怀金，河南鼎德律师事务所律师。
委托代理人：王永波，河南鼎德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆青少年出版社。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京北路**号。
法定代表人：徐江，该社社长。
委托代理人：吴涛，该社职员。
原审被告：杜志学，系郑州市图书城环宇书店业主。经营地址：郑州图书城北区**号。
上诉人朱慧卿与上诉人新疆青少年出版社、原审被告杜志学侵害著作权纠纷一案，朱慧卿于2014年9月26日向河南省郑州市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、新疆青少年出版社停止出版、发行侵权刊物；停止使用朱慧卿享有著作权的漫画作品，并在全国性媒体（大河报）上刊登向朱慧卿赔礼道歉的声明；杜志学停止销售涉案刊物。2、新疆青少年出版社、杜志学共同赔偿朱慧卿损失及合理开支10000元。原审法院于2014年12月10日作出（2014）郑知民初字第838号判决。朱慧卿与新疆青少年出版社均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。朱慧卿的委托代理人彭怀金，新疆青少年出版社的委托代理人吴涛到庭参加了诉讼，杜志学经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月18日中国新闻网转载中国青年报文章“‘中国式过马路’被指折射国人规则意识集体淡漠”，文章配图使用了漫画“中国式过马路”，署名朱慧卿。新疆青少年出版社出版的《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》第65页试题配图使用了漫画，未署作者姓名。朱慧卿为证明该图书系郑州市图书城环宇书店销售，提供了2013年5月15日郑州市图书城环宇书店出具的购物小票及发票各一张，购物小票抬头为“河南华汇书业有限公司”，加盖印章为“郑州市图书城环宇书店发票专用章”，该购物小票显示2013年5月15日郑州市图书城环宇书店销售了包括“金考卷.高考命题新动向第五期政治（考前特训）”在内的五本图书，其中“金考卷.高考命题新动向第五期政治（考前特训）”图书一本，价格9.80元，实收7.84元。发票显示付款单位：陈文文，金额173.50元。该发票和与本案合并审理的朱慧卿起诉新疆青少年出版社的另一案［（2014）郑知民初字第837号］中朱慧卿提供的发票为同一份发票。本案中购物小票显示的付款金额为70元，（2014）郑知民初字第837号案件中购物小票显示的付款金额为70元。朱慧卿当庭在（2014）郑知民初字第837号案件中出示了发票原件，新疆青少年出版社发表质证意见对真实性无异议，但认为发票显示付款人是陈文文，该证据与该案无关。本案中新疆青少年出版社认为购物小票抬头与加盖印章不一致，不具有真实性，发票没有原件不予质证，另一案中出示的证据不能在本案中使用。
以下两图左图为朱慧卿的漫画作品“中国式过马路”，右图为《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》第65页使用的漫画。
经对比，《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》第65页使用的涉案漫画与朱慧卿的漫画作品“中国式过马路”相同。
原审法院另查明：1、郑州市图书城环宇书店的经营性质为个体工商户，杜志学系业主。2、新疆青少年出版社在答辩中陈述《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》已停止发行并销毁。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2012年10月18日中国新闻网转载文章中的配图漫画“中国式过马路”署名朱慧卿，新疆青少年出版社虽抗辩中国青年报未出具证明朱慧卿系漫画作者，但并未提供相反证据；杜志学经传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供证据，因此根据相关法律规定及漫画作品“中国式过马路”中的署名，认定朱慧卿系漫画“中国式过马路”的作者，享有该美术作品的著作权，依法应受法律保护。
新疆青少年出版社在其出版的《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》第65页使用了与朱慧卿的漫画作品“中国式过马路”相同的漫画，新疆青少年出版社在使用该漫画时未署作者姓名，也未支付报酬。朱慧卿的漫画作品的发表时间早于新疆青少年出版社出版的《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》的出版时间，朱慧卿诉称新疆青少年出版社的行为侵犯其署名权、获得报酬权的理由成立，予以确认。新疆青少年出版社答辩称被控侵权漫画是从天津联考汇编而来，但未提供相应证据，对其该答辩意见不予采信。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。综上，朱慧卿要求新疆青少年出版社停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的请求成立，予以支持。因被控侵权图书系在全国公开出版发行，考虑新疆青少年出版社侵权行为的影响范围和程度，对朱慧卿要求新疆青少年出版社在大河报上刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，予以支持。杜志学销售了涉案侵权图书，因此朱慧卿要求杜志学停止销售含有涉案侵权作品的《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》的请求成立，予以支持。《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》系在全国公开发行的合法出版物，杜志学作为《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》的销售者，对该图书内容是否侵权不负有审查义务，对本案的侵权行为，杜志学主观无过错，因此朱慧卿要求杜志学赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
关于朱慧卿提供的购物小票和发票，因购物小票加盖有郑州市图书城环宇书店的发票专用章，杜志学未提出异议，新疆青少年出版社也未提供足以推翻的相反证据，对新疆青少年出版社以购物小票的抬头名称与印章不一致为由抗辩该购物小票不具有真实性的意见，不予采纳，对该购物小票的真实性予以确认。朱慧卿提供的发票已在同时合并审理的另一案中出示，并当庭提交原件，新疆青少年出版社也发表质证意见对发票的真实性无异议，因此对发票的真实性予以确认。朱慧卿同时提供了发票及购书小票，新疆教育出版社抗辩该发票与案件无关，但未提供相反证据，对其抗辩意见，不予采纳，对发票与案件的关联性予以确认。
关于赔偿数额。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，因此根据《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》的性质及该图书的发行范围、朱慧卿因制止侵权行为的合理开支等因素酌定赔偿数额为800元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、新疆青少年出版社于判决生效之日起立即停止使用朱慧卿的美术作品“中国式过马路”，即立即停止出版、发行含有涉案侵权作品的《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》；二、杜志学于判决生效之日起立即停止销售含有涉案侵权作品的《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》；三、新疆青少年出版社于判决生效之日起三十日内在大河报上刊登致歉声明（内容须经原审法院审核），向朱慧卿公开致歉，逾期不履行，将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由新疆青少年出版社负担；四、新疆青少年出版社于判决生效之日起十日内赔偿朱慧卿经济损失800元；五、驳回朱慧卿的其他诉讼请求。如果新疆青少年出版社未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由新疆青少年出版社负担。
朱慧卿上诉称：一、原审判决赔偿数额过低，不能起到著作权的保护作用，是对侵权行为的纵容，导致侵权成本远远低于维权成本，严重违反《中华人民共和国著作权法》立法本意和目的。二、原审判决认定事实不清，没有考虑到朱慧卿的实际损失和制止侵权行为所支付的合理费用，也没有依法将应当计算的费用计算到赔偿金额之内。请求：判令新疆青少年出版社赔偿朱慧卿损失及合理开支10000元；本案诉讼费用由新疆青少年出版社承担。
新疆青少年出版社答辩称：原审判决没有遵循损害结果和消除影响相一致的原则，原审判决新疆青少年出版社在大河报上致歉是不恰当的。新疆青少年出版社愿意在稿酬范围内支付给朱慧卿费用，但朱慧卿一直没有和其协商稿酬，判令其赔偿损失不当。原审判决确定的赔礼道歉方式欠妥且赔偿数额过高。
新疆青少年出版社上诉称：一、原审判决第三项要求新疆青少年出版社在大河报刊登致歉声明是不公正的。新疆青少年出版社无主观过错，不应赔礼道歉，即使需要赔礼道歉，也应在新疆青少年出版社出版的刊物上致歉。二、朱慧卿在未向新疆青少年出版社要求报酬的情况下，提起诉讼，有滥诉之嫌。三、原审判决赔偿数额800元过多，请求减少数额。请求：撤销原审判决，作出公正判决。
朱慧卿答辩称：答辩意见同上诉意见。
杜志学未到庭也未进行答辩。
根据当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点为：原审判决赔偿数额及判决在大河报上致歉是否适当。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致
本院认为：关于原审确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中朱慧卿虽然上诉认为原审判决赔偿数额过低，但其所提交的证据不能确定其实际损失或新疆青少年出版社因使用其漫画作品在“中国式过马路”所获取的违法所得，原审法院综合考虑朱慧卿的知名度、涉案作品的性质、朱慧卿为制止侵权行为支付的合理费用，新疆青少年出版社侵权行为的性质、主观过错、《2013金考卷.高考命题新动向系列5.考前特训.政治》刊物的发行范围，将赔偿数额酌定为800元并无不当。故，朱慧卿提出新疆青少年出版社应赔偿其损失及合理开支10000元的上诉理由不足，本院予以驳回。
关于原审判决在大河报上赔礼道歉是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。本案中，朱慧卿系河南省许昌市人，本案侵权作品也是在河南省郑州市图书城环宇书店销售，原审判决新疆青少年出版社在河南省内有一定影响力的大河报上刊登致歉声明并无不妥。因此新疆青少年出版社的该项上诉理由不足，本院予以驳回。
综上，朱慧卿与新疆青少年出版社的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由新疆青少年出版社负担50元，朱慧卿负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年六月九日
书 记 员 夏丹凤