广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第134号
上诉人（原审第二被告）：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司。住所地：广东省中山市东区中山四路**号。
负责人：贺晓龙，经理。
被上诉人（原审原告）：汪燕菲，女。
原审第一被告：肖黎，男。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司因与被上诉人汪燕菲、原审第一被告肖黎机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2013年6月5日，原审原告汪燕菲向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令第一被告赔偿原告因此次交通事故所导致的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等约为人民币壹拾玖万元（￥190000.00）（具体以原告评残后提交的《赔偿费用明细清单》为准）；2、判令第二被告在陆拾贰万贰仟圆（￥622000.00）保险责任限额范围内先行支付原告上述赔偿款项，并在交强险保险金额范围内优先支付原告贰万伍仟元（￥25000.00）精神损害抚慰金；本案诉讼费用由两被告承担。主要事实和理由：2013年3月31日20时0分许，第一被告肖黎驾驶粤LX**号轿车从鹅岭西路方向往大岭路方向行驶，至黄屋路路段时，与步行横过机动车道的原告汪燕菲发生碰撞，造成原告受伤，车辆损坏的交通事故。惠州市公安局交通警察支队江南大队经勘查分析，以公交认字（2013）第D0636号《道路交通事故认定书》认定：第一被告负事故主要责任，原告负事故次要责任。同时交警还查明：事发时粤LX**号轿车已在第二被告处投保了交强险和50万元商业第三者责任保险。事故发生后，原告随即被送往医院住院治疗，已花费医疗费数万元，目前仍在进行治疗。原告户籍性质为非农业家庭户口。原告有一女XXX（2002年8月15日出生）和一子XXX（2004年9月6日出生）需要抚养，两人均为非农业家庭户口；原告还有父母需要赡养；除此外原告还有一名即将出生的子女需要赡养。原告曾就赔偿问题与各被告进行过多次协商，但无奈未果。为维护原告合法财产权益不受损害，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定向人民法院提起诉讼，请求判如所请。
第一被告口头答辩称：1、我方接到有关部门通知，交通事故认定书认定有错误，已被通知收回，希望法院等交警重新出具新的交通事故认定书后再划分事故责任。第二，对于医疗费用，由于被答辩人怀孕，医疗费用包括生育费用在内，且被答辩人没有提供用药清单明细，故不予认可。另外，对于营养费，超过惠州地区标准，应当按照被答辩人的实际损害程度酌定。对于误工费，答辩人认为根据最高法相关解释，应该计算至定残日即2013年7月17日止，误工费过高，答辩人不予认可。对于护理费，应当按惠州地区标准60元／天进行认定。对于交通费，被答辩人要求过高，应由法院进行酌定。对于残疾赔偿金，应按照上一年度人身损害标准计算。对于被抚养人生活费，被答辩人没有提供相应的证据证明其子女由其一人抚养，因此抚养人无法确定。对于精神损害抚慰金，被答辩人请求20000元过高，应以5000元为准。
第二被告中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司口头答辩称：第一，对于医疗费，应提供住院费用清单，对于其生产所需要的费用，应予扣除。第二，原告主张营养费过高，需提供医嘱和住院需加强营养的证明，根据原告的实际情况，其生产完小孩后，本身就需要加强营养，故请求法院根据实际情况予以认定。第三，原告主张误工费过高，应提供相应的劳动合同予以佐证，且其主张月平均工资超过纳税标准，应提供纳税证明。另外，根据原告提供的其小孩的出生医学证明，其提供的工作证明，营业执照上的经营者为小孩的父亲，我方对于其工作证明的真实性提出质疑。对于误工时间，应计算至定残前一日。第四，护理费过高，原告并未提供任何证明证实其住院期间的护理人员有专业护理资质，我司认为应按照惠州地区普通护工标准计算。根据原告的伤情，我司认为原告主张的误工费、营养费、护理费过高，请求法院进行司法鉴定。第五，交通费过高，请求法院酌定。第六，对于残疾赔偿金，我司在查看原告的伤残鉴定意见书后再提交意见。第七，原告主张被抚养人生活费，应提供证据证明两小孩由其一人抚养。第八，原告请求精神损害抚慰金过高，请法院酌定。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2013年3月31日20时0分许，第一被告肖黎驾驶粤LX**号轿车从鹅岭西路方向往大岭路方向行驶，至黄屋路路段时，与步行横过机动车道的原告汪燕菲发生碰撞，造成原告受伤，车辆损坏的交通事故。惠州市公安局交通警察支队江南大队于2013年5月8日，以公交认字（2013）第D0636号《道路交通事故认定书》认定：第一被告负事故主要责任，原告负事故次要责任。事故发生后，原告被送往惠州市中心人民医院治疗，被诊断为右胫腓骨骨折，孕28周，共住院94天，住院期间行剖宫产下一女婴，住院期间共花费医疗费18201.4元，其中入院检查费用1093.3元由第一被告支付，余款17108.1元由原告支付。出院医嘱：全休叁个月，定期复查，专科随诊，住院期间留陪2人，出院后加强护理及营养。住院期间原告购买学行具花费230元，购买厕椅花费90元。
另查一，粤LX**号轿车已在第二被告处投保了交强险和50万元商业第三者责任保险，保险期间自2012年7月25日起至2013年7月24日止，本次事故发生在保险期限内。
另查二，原告汪燕菲户籍性质为非农业家庭户口。2012年11月6日起原告汪燕菲在惠州市惠城区安盛电动自行车行做销售员，事故发生后至2013年10月5日期间，汪燕菲因交通事故受伤治疗及康复期间，请假休息，期间惠州市惠城区安盛电动自行车行不支付其工资。原告此前与人未婚生育有一女XXX（2002年8月15日出生）和一子XXX（2004年9月6日出生），两子女均需要抚养，且为非农业家庭户口。事故发生时，原告怀有身孕，2013年6月25日原告经剖宫产下一女婴，取名XXX，XXX为XXX的父亲。住院期间，被告一向原告支付伙食费2500元。
另查三，经原告申请，本院依法委广东西湖司法鉴定所对原告所受伤害与本次交通事故的因果关系及原告的伤残等级进行法医司法鉴定。广东西湖司法鉴定所以广湖司鉴所（2013）临鉴字第536号《司法鉴定意见书》鉴定：1、被鉴定人汪燕菲所受伤害与本次交通事故具有因果关系；2、被鉴定人汪燕菲右胫腓骨骨折致右下肢功能障碍，日常活动能力轻度受限，构成X（拾）级伤残。原告为此支付鉴定费1700元。
另查四，经原告申请，本院依法指定广东西湖司法鉴定所对原告剖宫产费用进行补充法医司法鉴定。广东西湖司法鉴定所以广湖司鉴所（2013）临鉴字第536-2号《司法鉴定意见书》鉴定：被鉴定人汪燕菲行剖宫产所产生的费用为5461.53元。原告为此支付鉴定费1300元。
另查五，经原告申请，本院于2013年5月14日以（2013）惠城法立保字第118号《民事裁定书》裁定查封被告肖黎名下，车牌号码为粤LX**号的轿车及所有权（该车现停放惠州市公安局交警支队江南大队）。后肖黎向本院申请解除对上述车辆的查封，并由XXX提供其本人名下位于惠州市惠城区陈江街道办事处陈江大道南59号风华丽都103栋2单元15层04房的房产担保，本院遂于2013年6月26日以（2013）惠城法民一初字第1131-1号《民事裁定书》裁定：1、查封XXX为本案提供担保的其名下位于惠州市惠城区陈江街道办事处陈江大道南59号风华丽都103栋2单元15层04房（证号：粤房地权证惠州字第11000996**号，建筑面积39.96平方米）的房屋所有权（查封期限二年）。2、解除对被申请人肖黎名下，车牌号码为粤LX**号的轿车及所有权的查封。
以上事实有：身份证、机动车行驶证、驾驶证、《企业机读信息查询单》、《道路交通事故证明》、保险单、户口簿、惠州市中心人民医院疾病证明书、出院小结、广东省医疗收费票据、惠州市惠城区飞鹅综合商店收款收据、企业基本登记信息查询资料、惠州市惠城区安盛电动自行车行证明、个体工商户营业执照、护理收据、身份证、交通费用票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、出生医学证明、（2013）惠城法立保字第118号《民事裁定书》、（2013）惠城法民一初字第1131-1号《民事裁定书》以及庭审笔录为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事赔偿责任。公安交警部门事故认定书认定第一被告肖黎承担事故主要责任，原告汪燕菲承担事故次要责任，原审法院予以确认。故第一被告肖黎、原告汪燕菲应依法承担民事赔偿责任。原告诉请医疗费用，因原告医疗费用中包括了原告生育产生的费用5461.53元，被告主张应在医疗总费用中扣除因生育产生费用的主张成立，原审法院予以采纳。原告住院治疗94天，诉请住院伙食补助费4700元，合法有据，原审法院予以支持。原告诉请营养费5520元，因原告右胫腓骨骨折住院治疗94天，出院后医嘱全休3个月，加强营养，故原审法院酌情支持营养费3000元。原告诉请误工费36800元，因原告于2013年3月31日起住院治疗，于2013年7月3日出院，出院医嘱出院后全休3个月，但原告于2013年7月17日经广东西湖司法鉴定所鉴定为十级伤残，故误工费应计算至定残日前一天，即2013年7月16日止，故误工费应计算107天，另因原告是城镇居民，事故发生时惠城区安盛电动自行车作销售员，原告主张其月工资6000元，但未提供工资银行转帐凭证、劳动合同、或工资签收单据予以证实，原审法院不予采信，故对原告的误工费原审法院酌情根据惠州市2012年度在岗职工月平均工资3459元计算。因原告住院94天，医嘱住院期间留陪2人，出院医嘱全休三个月，出院后加强护理及营养，因原告受伤向又生育，生育本就应留陪人员，故对原告的护理人数为一人为宜，护理期限为184天（94天＋90天），因原告未举证证明护理人员普治兰、安晓妮的工资数额，故原审法院酌情支付护理费80元／天。原告诉请交通费2169元，原审法院考虑原告系外省人员，事故发生后亲属往来探视，原告出院后回原籍休养需要花费交通费等情况，酌情支持1500元。原告诉请残疾赔偿金60453.2元，因原告系城镇居民，且经广东西湖司法鉴定所鉴定为十级伤残，故原审法院予以支持。原告诉请鉴定费3000元（1700元＋1300元），有事实及鉴定费发票为凭，原审法院予以支持。原告主张原告女儿XXX、儿子XXX由原告一人抚养，但未提供证据予以证实，故原审法院不采纳，原告女儿XXX、儿子XXX的抚养费应由原告及XXX、XXX的父亲共同承担。原告诉请精神损害抚慰金20000元，原审法院考虑此次事故致原告右胫腓骨骨折，被鉴定为十级伤残，且事故发生在原告怀孕待产期间，加重了原告待产的痛苦，且第一被告负事故主要责任的事实，原审法院酌情支持精神损害抚慰金8000元。关于酒驾免责条款问题，被告一、二在签订保险合同时，被告二尚无证据证明其履行明确说明义务，从而使被告一在通常情况下能够明白地知晓免责条款的内容、涵义和法律后果，故被告一可以免责。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《广东省公安机关2013年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准》计算，本次交通事故造成本案原告的损失有：1、医疗费12739.87元（18201.4元-5461.53元），其中原告自付11646.57元，第一被告肖黎支付1093.3元；2、住院伙食补助费4700元（94天×50元／天）；3、营养费3000元（酌情）；4、误工费12337.1元［107天×（3459元／月÷30天）］；5、护理费14720元（184天×80元／天），6、交通费1500元，7、残疾赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×10％），8、鉴定费：3000元，9、被扶养人生活费39006.98元［赖佳欣8305.31元（22396.35元／年÷12个月×89个月×10％÷2）＋赖佳城10544.95元（22396.35元／年÷12个月×113个月×10％÷2）＋安梓钰20156.72元（22396.35元／年×18年×10％÷2）］，10、精神损害抚慰金8000元。以上共计人民币159457.37元，其中，医疗费用项下共计20439.87元（医疗费12739.87元＋住院伙食补助费4700元＋营养费3000元），伤残赔偿金项下费用共计139017.5元。对原告医疗费项下的损失20439.87元，第二被告首先应在交强险医疗费用10000元限额内承担10000元；余下10439.87元由第一被告按责任比例承担80％，即10439.87元×80％=8351.89元，扣除第一被告肖黎已支付的医疗费1093.3元及伙食费2500元，第一被告还应承担4758.59元（8351.89元-1093.3元-2500），该款由第二被告在商业第三者责任保险限额500000范围内赔偿原告。对于原告残疾赔偿金项下的损失139017.5元，第二被告首先应在交强险伤残赔偿金110000元限额内承担110000元；余下29017.5元由第一被告按责任比例承担80％，即元29017.5×80％=23214元，由第二被告在商业第三者责任保险限额内赔偿原告。原告汪燕菲诉讼请求，其合理部分，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，判决如下：一、第二被告中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司应在本判决生效之日起十日内，在交通事故强制责任保险医疗费用10000元限额内向原告汪燕菲赔偿10000元。在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告汪燕菲110000元；合计人民币120000元。二、第二被告中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告汪燕菲人民币27972.59元（23214元＋4758.59元）。三、驳回原告汪燕菲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取受理费人民币1450元（原告已预交），由原告汪燕菲负担450元，被告肖黎、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担1000元，保全费520（已由原告预交）由被告肖黎负担。
当事人二审的意见
上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（20l3）惠城法民一初字第1131号判决，依法改判：（l）上诉人只在交强险各分项赔偿范围内承担赔偿责任；（2）对被上诉人的营养期、误工期、护理期依法进行司法鉴定；（3）或发回重审。2、本案受理费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、上诉人对于被上诉人的损失只在交强险范围内承担责任，对超出交强险部分上诉人不予赔偿。根据上诉人与原审被告肖黎签订的商业第三者责任险条款第四条第五款规定；驾驶人饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的，保险人不负赔偿责任。上诉人在原审法院审理时已提交上诉人与原审被告肖黎签订的投保单，且上诉人在保险条款中已对免责条款用黑体字加粗加黑，尽到了相应的告知义务。原审法院认定上诉人尚无证据证明其履行明确说明义务，与事实不符，请求法院依法认定上诉人只在交强险范围内承担赔偿责任。二、被上诉人的营养期、误工期、护理期应依法进行司法鉴定，原审法院认定的营养费、误工费、护理费不合理。被上诉人在生产分娩后本身就需要加强营养，需要护理人员及一定的休息时间，故上诉人认为被上诉人的护理费应只认定其住院期间的时长，另外，上诉人认为原审法院认定营养费过高。上诉人请求法院依法对被上诉人的营养期、误工期、护理期进行司法鉴定，以确定被上诉人的实际损失。上诉人在二审审理期间对上诉状进行了补充，关于酒驾条款问题，一审法院认为我司没有证据证明履行了明确的说明义务，从而未认可该免责条款，但是在道交法相关法律规定已经明确了酒后驾车为违法行为，上诉人认为车辆的驾驶人本来就对酒后驾车的危险性的情况应当明确相应的法律责任，故上诉人的酒驾免责条款是合法有效的。
被上诉人汪燕菲答辩称：一、一审法院认为上诉人没有证据证明其履行了明确告知义务，因此不适用免责条款的判决是合理合法的，应当予以支持。二、上诉人诉称的误工费、护理费等费用不合理的理由不充分。首先，营养费、误工费、护理费问题是法官自由裁量权问题；其次，一审支持相应费用时已经对此问题酌情考虑，对被上诉人因交通事故受伤予以减少相关费用。综上，一审判决合理合法。
原审被告肖黎答辩称：根据保险法第十七条规定，保险人应当对免责条款尽到明确的说明义务，但是上诉人没有提供证据证明其尽到说明义务，因此根据保险法第十七条的规定，该条款依法不产生效力。上诉人陈述的酒驾问题，目前没有法律对酒驾后发生事故保险公司不用赔偿作出规定，法律只规定了醉驾不予赔偿问题，原审原告属于酒驾不属于醉驾。上诉人所提供的案例是法律明文规定不予赔偿的逃逸行为，不具有适用性。因此，请求维持一审判决。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。
关于上诉人是否应对被保险人酒后驾车的行为在商业第三者责任险范围内承担保险责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人必须对免责条款作出明确的说明，即使被保险人的行为违反了相关的法律或者行政法规，亦不能免除上诉人对免责条款的明确说明义务。由于上诉人未能举证证明其履行了明确说明义务，故上诉人应当就本次交通事故在商业第三者责任险范围内承担保险责任。
关于营养期、误工期、护理期的问题。被上诉人在发生交通事故时已怀孕28周，并在受伤住院期间生产；另本次交通事故造成被上诉人右胫腓骨骨折致右下肢功能障碍，构成十级伤残，医院医嘱出院后加强护理及营养。原审法院在一审审理过程中对上述情况进行了充分考虑，并根据医院医嘱和相关的法律规定认定营养费用、误工时间和护理时间，故原审法院认定的营养费、误工费、护理费合理，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1450元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一四年四月三十日
书 记 员 郑雪燕
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。