河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第129号
上诉人（原审原告）刘振鹏。
委托代理人杨宗伟，河南国豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李兰荣。
委托代理人马玉泉。
上诉人刘振鹏因与上诉人李兰荣健康权纠纷一案，2013年9月23日刘振鹏向新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，诉讼请求为：依法判令李兰荣赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失共计186212.5元。2014年11月26日原审法院作出（2013）牧民一初字第785号民事判决，双方均不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人刘振鹏及其委托代理人杨宗伟和上诉人李兰荣的委托代理人马玉泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月份，刘振鹏夫妇经人介绍到李兰荣处医治不育症。李兰荣先后××了刘振鹏夫妇数次药物（刘振鹏称6至7次，李兰荣称3次），收取了刘振鹏医药费约1500元（无收据）。李兰荣未××刘振鹏建立病历。后来刘振鹏出现了腿无力，后又出现疼痛现象。2013年3月18日，刘振鹏就诊于新乡白鹭化纤集团公司医院；3月20日，就诊于新乡市第二人民医院；3月21日就诊于中国人民解放军第371中心医院，均被诊断为左侧股骨头坏死。为进一步确诊治疗，刘振鹏于2013年3月26日入住郑州大学第一附属医院，经检查确诊为：“1、左侧股骨头坏死；2、左膝髌骨软化症”，2013年4月4日出院，住院10天。2013年5月12日，刘振鹏还曾到郑州国政中医骨科医院就诊。共支出医疗费22499元。还支出交通费500元，住宿费1500元，××辅助器具费200元。预付鉴定费1240元。刘振鹏认为自己的病症与服用李兰荣自行配制的药物有直接的因果关系，遂将情况向新乡市牧野区卫生局反映。经牧野区卫生局查处，于2013年6月3日作出了牧卫医罚决字（2013）第0010号《行政处罚决定书》认定李兰荣无法出示本人的《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》属非法行医。依法对李兰荣作出：1、立即改正违法行为；2、罚款人民币6000元的处罚。李兰荣收到该决定书之后，在法定期限内没有申请行政复议，也没有向人民法院起诉。该《行政处罚决定书》已于2013年9月4日生效（已执行）。牧野区卫生局执法人员在调查过程中，李兰荣认可对刘振鹏夫妇进行过不育症诊疗活动，但称用的什么药，收了多少钱记不清楚了。庭审中李兰荣提供的××刘振鹏开具的处方为葡萄糖酸钙、鱼肝油、复合维生素B等药。刘振鹏称李兰荣××自己开具了醋酸地塞米松剂。牧野区卫生局封存的李兰荣药物样本中有醋酸地塞米松（口服）片剂。2013年10月28日，委托河南新医法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。委托鉴定事项为：一、对被鉴定人刘振鹏进行伤残等级的法医学鉴定；二、李兰荣诊所在为刘振鹏刘振鹏治疗过程中是否存在过错及被鉴定人的损害与其医疗过失行为是否存在因果关系。该鉴定所于2014年6月16日和2014年6月20日分别作出两个“豫新医司鉴所（2014）临鉴字第018号《司法鉴定意见书》认定：一、被鉴定人刘振鹏就诊过程中受伤导致左股骨头坏死，损伤的后遗症属于职工工伤六级伤残；股骨头坏死导致的左下肢功能障碍属于九级伤残。二、李兰荣私人诊所在对刘鹏的诊治过程中存在医疗过失行为；如果委托方查明李兰荣诊所没有对被鉴定人使用糖皮质激素类药物，其医疗过失行为与被鉴定人的股骨头坏死没有因果关系。如委托方查明其确实在治疗过程中对被鉴定人长期、大量使用了醋酸地塞米松等糖皮质激素类药物，则被鉴定人刘振鹏的损害与李兰荣的诊疗过失存在一定的因果关系。建议医疗过失参与度为30%-50%。
原审认为：李兰荣违反我国《医疗机构管理条例》的规定，非法行医。在对刘振鹏行施诊疗的过程中，未制作病历，××患者用的什么药也言称记不清了。××患者用过口服醋酸地塞米松，但从牧野区卫生局现场封存的药品中，确有片剂醋酸地塞米松药物。由此，即可推定李兰荣××刘振鹏使用过该药。河南新医法医临床司法鉴定所于2014年6月20日所作的“豫新医司鉴所（2014）临鉴字第18号《司法鉴定意见书》中述称醋酸地塞米松属于糖皮质激素类药物。此类药物如果大量长期使用，有发生股骨头坏死的可能。由于以上李兰荣对刘振鹏诊疗时的违规操作，无详细文字记录。现已无法准确确认李兰荣对刘振鹏使用醋酸地塞米松的剂量和时间。再加上股骨头坏死的发病也存在其他个体特异性的危险因素与个体对此类药物的敏感性存在差异，故《司法鉴定意见书》中关于李兰荣如果长期超量使用糖皮质激素与刘振鹏的损害后果存在一定因果关系，其参与度为30%-50%的建议，仅作原则性部分采纳。即确认李兰荣的非法诊疗行为与李兰荣的股骨头坏死病变有一定的因果关系。其参与度以确认为30%为宜。刘振鹏要求其参与度按50%计算，李兰荣抗辩称自己的行为与刘振鹏的损害之间不存在因果关系故应驳回刘振鹏诉讼请求的意见，均不予采纳。故此，刘振鹏所受损害应获得的赔偿如下：1、医药费22499元；2、住院伙食补助费150元（每天按15元计算）；3、营养费150元（每天按15元计算）；4、护理费796元（计算方法：按河南省居民服务业或其它服务行业平均工资29041元计付10天，即：29041元÷365×10天=795.64元，以元为单位）；5、交通费500元；6、住宿费1500元；7、××辅助器具费200元；8、误工费40333元（计算方法：刘振鹏系新乡市八方视听电子有限责任公司的职工，月工资2750元，从2013年3月26日住院至伤残等级鉴定的前一日2014年6月15日，共14个月20天。即40333.3元；9、××赔偿金89592元［计算方法：依据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》“（2013）他8复函”的意见，刘振鹏的伤残赔偿金计算标准，不适用《职工工伤与职业病伤残程度鉴定标准》。应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准即按九级伤残的标准计算。即：2013年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元×20年×20%=89592.12元］。以上十项总计为155720元。李兰荣应按30%赔偿刘振鹏（即155720元×30%）为46716元。精神损害抚慰金酌情确定为5000元。刘振鹏要求的后续治疗费40000元，因未实际发生，此次诉讼，不予处理。可待实际发生后另行主张。刘振鹏要求的××赔偿金是按职工工伤六级计算的。因刘振鹏本病例不属于工伤或职业病致残的情况，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故其要求按照工伤六级主张赔偿，不予支持。刘振鹏要求的精神损害抚慰金数额过高，高出部分也不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第（一）项之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：一、李兰荣于判决生效后十日内赔偿刘振鹏医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、××辅助器具费、误工费、××赔偿金共计46716元，精神损害抚慰金5000元；二、驳回刘振鹏的其他诉讼请求。如果李兰荣未按判决指定的期间履行××付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元、鉴定费1240元，诉讼费用共计1540元，刘振鹏负担200元，李兰荣负担1340元。为了简便手续，刘振鹏预交的诉讼费不予退还，待案件执行时一并结清。
刘振鹏上诉称，原审判决适用法律错误，认定事实不当，伤残评定不应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准；认定对方承担30%的责任错误，李兰荣主观上存在严重过错，原审只认定30%的责任不当；计算护理费、误工费错误，按照365天计算不当，年工作日250天，年计薪天数261天。请求撤销原判第一项中的关于护理费、误工费、××赔偿金和承担责任比例部分的判决，并依法改判。
李兰荣上诉称，从委托方提供的处方看，所用药物是葡萄糖酸钙、葡萄糖酸锌、鱼肝油、维生素E，复合维生素B，并不显示醋酸地塞米松，而且用量均在规定范围内，药物使用正常。刘振鹏是不孕症，即使要用激素治疗，多使用雄性激素，而醋酸地塞米松具有抗炎、抗过敏作用，并不适用于不孕。法医鉴定也提到糖皮质激素（地塞米松）的其中两个作用：急性泌尿生殖系统疾病；抗过敏作用；刘振鹏第一次拿药是2011年8月20日，其化验单据上均无炎症及过敏病患，自述也没有，李兰荣不会××其使用地塞米松；原审判决认定李兰荣使用地塞米松缺乏证据。请求撤销原判，驳回刘振鹏的诉讼请求。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为：本案中李兰荣并不具备执业医师资格，已被卫生行政主管部门依法处理，有行政处罚决定为证。××患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。李兰荣本身并非是医疗机构、医务人员，故本案不属于医疗损害赔偿案件，应当属于一般侵权纠纷，故本案案由应依法确定为健康权纠纷。
关于上诉人李兰荣是否存在侵权行为以及与损害后果之间是否存在因果关系、应否承担赔偿责任的问题。上诉人刘振鹏的病症是：1、左侧股骨头坏死；2、左膝髌骨软化症。豫新医司鉴所（2014）临鉴字第18号《司法鉴定意见书》中述称醋酸地塞米松属于糖皮质激素类药物。此类药物如果大量长期使用，有发生股骨头坏死的可能。首先，卫生行政主管部门在进行相关调查取证时，在李兰荣非法行医的场所封存有相应的糖皮质激素类药物药品，从客观上其存在实施侵权行为的条件；其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；李兰荣非法行医，违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；××患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定。原审判决其依法应承担相应侵权赔偿责任正确。
而刘振鹏作为完全民事行为能力人应当明知李兰荣没有行医资格，仍然前往就诊，接受李兰荣所谓的治疗，其行为也是损害结果发生的原因之一，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审判决在考虑侵权行为造成损害后果参与度时充分考虑了双方的过错程度，结合鉴定结论酌定为30%并无不当，本院依法予以维持。原审判决根据本案实际确定伤残等级符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4181元，由刘振鹏负担3088元，李兰荣负担1093元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 王玉梅
审判员 周云贺
二〇一五年三月二十三日
书记员 王俊杰