江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第8号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈杏，男，1966年8月12日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，某公司法定代表人，家住湖北省蕲春县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月12日被江西省高安市公安局刑事拘留，2013年4月11日被依法逮捕。现羁押于江西省高安市看守所。
辩护人程德，湖北亨迪律师事务所律师。
辩护人万隆，湖北亨迪律师事务所律师。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人陈杏诈骗一案，于2013年11月18日作出（2013）高刑初字第213号刑事判决。原审被告人陈杏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问了上诉人陈杏，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2008年被告人陈杏通过网络QQ聊天的方式与被害人王某甲相识。2009年陈杏提出要与王某甲结婚并出示离婚证给王某甲看，以证明自己是单身。2012年8月17日，陈杏与王某甲登记结婚。陈杏与王某甲相识后，先后骗取王某甲1239000元。具体事实分述如下：
1、2012年7月3日，陈杏以其开办的某公司有限公司缺乏资金周转为由，骗得王某甲50000元。
2、2012年7月7日、7月27日、8月9日，陈杏以某村搞新农村建设，其要购买土地升值为由，分别骗得王某甲70000元、50000元、90000元。
3、2012年8月4日，陈杏以要在蕲春县某小区购买一套房子与王某甲结婚做婚房为由骗得王某甲200000元。
4、2012年8月23日，陈杏以和他人承包农网改造投资差钱为由，骗得王某甲50000元。
5、2012年9月22日，陈杏以其赌场朋友柯某某要借200000元，每天可归还10000元，另每天可以收到5000元利息为由骗得王某甲200000元。
6、2012年9月24日，陈杏以准备合伙开酒店需要投资为由，骗得王某甲现金300000元。
7、2012年9月28日，陈杏以需要50000元钱急用为由，骗得王某甲50000元。
8、2012年10月4日，陈杏以结婚后不得留私房钱为由，骗得王某甲144000元。
9、2012年11月13日，陈杏以自己在广西被骗，要钱做路费为由骗得王某甲5000元。
10、2012年12月15日，陈杏以做生意缺钱为由，要王某甲帮其最后一次，骗得王某甲30000元。
随后陈杏一直在外地，并将王某甲的电话号码设置为黑名单，将王某甲的QQ号码拉黑，导致王某甲只能通过手机短信的方式与其联系。2013年1月24日王某甲到江西省高安市公安局报案。后陈杏提出要王某甲拿200000元将俩人抵押在湖北蕲春鸿利寄售行的车赎出来。王某甲提出先要陈杏来高安签保证书，再拿200000元给他。2013年3月11日陈杏来到高安，在王某甲父母家中，被江西省高安市公安局民警抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈杏供述证实：2008年，我通过网络QQ聊天的方式与王某甲相识，并拿离婚证给王某甲看表示自己是单身，后多次提出要与王某甲结婚，在得到王某甲信任后，我们于2012年8月17日在蕲春县民政局登记结婚。从2012年7月至2012年12月期间，我先后以公司资金周转、与他人合伙做生意、投资赌场等理由向王某甲要钱，只要我没钱用了就随便编个理由问王某甲要，王某甲共拿给他1239000元。这些钱我都没有按照自己说的理由去用，绝大部分用于赌博，其它用做平常花销挥霍掉了。
（2）被害人王某甲陈述证实：2008年，我与陈杏通过网络QQ聊天相识，从2008年到2009年陈杏以做钢材生意和家乡搞开发为由，邀我投资，我先后共投资28万元，但最后陈杏说生意亏本。之后陈杏经常通过网络QQ聊天的方式频繁联系我。陈杏在得知我离异的情况后提出要和我结婚，还拿出离婚证给我看，并在2012年7月向我求婚，2012年8月17日我和陈杏登记结婚。在得到我信任后，从2012年7月至2012年12月间，陈杏陆续以公司需要资金周转、要钱购买土地、要钱买房子、农网改造投资差钱、与他人合伙开酒店、婚后不得留私房钱和急用为由向我要钱，我通过银行转账669000元及现金给付570000元，共计1239000元给陈杏。之后陈杏对我的态度发生巨大转变，把我的QQ号以及手机号全部拉黑，导致我只能通过手机短信跟陈杏联系。
（3）协助查询财产通知书及转账凭证证实：王某甲从2012年7月3日至12月15日，通过银行转账共计669000元至户名为陈杏的两账号的事实。
（4）取款凭证证实：王某甲分别于2012年9月22日、9月24日和9月28日通过中国银行取款200000元、300000元和50000的事实。
（5）证人陈某证言证实：2012年底的一天，我和我父亲陈杏及王某甲三人在蕲春县中国银行内，王某甲取了200000元现金拿给陈杏，陈杏将这200000元交给我，让我交给柯总，后我在蕲春的万豪大酒店将钱交给柯总。
（6）证人高某证言证实：2012年8月4日，陈杏和王某甲一起到蕲春县某公司某小区售楼部签了一份《商品房定购协议书》，并支付了一万元定金。后按照协议书规定的时间陈杏未前来缴纳总房款或按揭付首付款，我多次联系陈杏，陈杏以工地出事需要赔钱为由答复，后不接电话。由于陈杏未按照协议书履行，一万元定金被该公司没收。
（7）商品房定购协议书证实：陈杏与蕲春某公司签订了一份认购某小区一栋新商品房的事实。
二、2010年9月，被告人陈杏通过网络QQ聊天的方式与被害人韩某相识。在得知韩某离异的情况后，为取得韩某信任，陈杏前往安徽探望其生病的母亲，之后又提出要与韩某结婚，并出示离婚证给韩某看，先后骗取韩某110000元。具体事实分述如下：
1、2010年11月15日和12月8日陈杏以运建材需资金周转为由，分别骗得韩某15000元和35000元。
2、2011年6月13日，陈杏以准备与张某某合伙做工程急需钱购买材料为由，骗得韩某50000元。
3、2011年10月9日，陈杏以做生意亏本，没有钱吃饭为由，骗得韩某10000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈杏供述证实：2009年下半年，我通过QQ聊天认识韩某，熟悉之后经常电话联系并以夫妻相称，我拿了自己的离婚证给韩某看，且提出要与韩某结婚。在得到韩某信任后，我以公司没钱周转为由向韩某借钱，2010年11月15日韩某通过银行转账15000元、2010年12月8日转账35000元，共计50000元给我。2011年6月我以同张某某合伙做工程，急需钱购买材料为由向韩某借钱，韩某通过银行汇款50000元到张某某账户上。2011年10月9日我以做生意亏本没钱生活为由向韩某借钱，韩某通过银行转账10000元给我。我给韩某打了借条，并支付了大概10000元左右的利息。向韩某借的这些钱都没有按照我说的理由去用，全部被我花掉了。
（2）被害人韩某陈述证实：2010年9月，陈杏通过网络QQ跟我认识，并告诉我，他是单身。在得知我母亲生病的情况后，陈杏以男朋友身份前往安徽看望我生病的母亲，之后两人以夫妻相称开始交往。陈杏还拿了自己的离婚证给我看。2011年11月陈杏以需要钱做生意周转为由向我借钱，2010年11月15日我通过银行汇款15000元给陈杏。过了不到一个月，陈杏以需要更多的钱周转为由向我借钱，我在2010年12月8日通过银行汇款35000元给陈杏。2011年6月份，陈杏以和朋友张某某做生意为由向我借钱，我通过银行汇了50000元到张某某账上。2011年10月陈杏以做生意亏本，没钱吃饭为由向我借钱，2011年10月9日我通过银行汇款10000元给陈杏。2012年陈杏拿过5000元生活费给我。在这之后，陈杏就很少与我联系，躲着不见我。
（3）存款凭证及借条证实：韩某分别于2010年11月15日汇款15000元、2010年12月8日汇款35000元、2011年10月9日汇款10000元至户名陈杏两卡号，2011年6月汇款50000元至户名张某某的卡号及陈杏出具借条的事实。
（4）协助查询财产通知书证实：户名陈杏的账户共收到来自韩某的存款共计60000元的事实。
（5）协助查询财产通知书证实：户名张某某的账户在2013年6月13日收到来自韩某的汇款50000元的事实。
三、2011年6月7日，被告人陈杏以某公司缺钱周转为由（以某公司做抵押），骗得被害单位湖北某担保公司100000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈杏供述证实；我以公司缺钱周转为由，向湖北某担保公司借钱。我拿了与农户签订的转租协议和某公司的营业执照给担保公司看，并以某公司做担保，借了100000元。之后由于拖欠支付利息及未能归还本金，担保公司向蕲春县人民法院起诉。实际上这100000元都被我花掉了。某公司注册资金20万元是办证公司帮我出的，我出了6000元办证费给办证公司，在办好公司工商登记营业执照之后，办证公司就把20万拿走了。公司名存实亡，且一直亏本，我没钱还借款。
（2）证人邵某某证言证实：2011年6月份，陈杏多次来公司借钱，由于对陈杏不了解，就没答应借。后陈杏公司的会计王某乙也多次来公司帮陈杏借款，因为公司副经理和王某乙是同村的，于是答应借钱给陈杏。2011年6月7日陈杏以借钱用于某公司周转为由，并出示了该公司的营业执照及陈杏与农户签订的转让田地证明给我看，陈杏以该公司财产作还款担保，向我公司借款10万元。之后因为陈杏未能按时归还本金，借款延期两次。到第二次延期时间截止时，陈杏仍未归还本金且利息也未支付，于是2013年我向蕲春县人民法院起诉陈杏，法院调解双方于2014年1月7日前还清欠款。陈杏补齐了之前所欠的利息，但至2013年1月以后又未支付利息。
（3）证人王某乙的证言证实：陈杏所有的某公司自2011年4月1日正式挂牌营业，但自2011年6月份之后就没做过一个项目或工程，公司一直处于亏损状态。我作为公司的会计，陈杏没有拿过钱给我进账，只是帮他管管发票、文件之类的东西。
（4）扣押物品、文件清单证实：公安机关从湖北某担保公司蕲春办事处扣押陈杏与该公司签订的借款合同、陈杏出具的借条、陈杏归还利息清单及湖北省蕲春县人民法院民事调解书。证明陈杏向湖北某担保公司蕲春办事处借款100000元，月息3分，陈杏仅支付了截止2012年底的借款利息。
（5）调取证据清单证实：公安机关通过税收征管系统查询，无以某公司为名称，以陈杏为法人代表的纳税人登记信息和纳税记录。
四、2012年9月份，被告人陈杏通过网络QQ聊天的方式与被害人肖某聊天相识。为取得肖某的信任，陈杏极力宣扬自己的经济实力，并带着肖某到其某公司、转租的土地（拿了土地租用合同给肖某看）及蕲春县文化广场店面（挂着老中医按摩招牌的典当行）考察，并告诉肖某把钱从典当行放贷出去，可以每月赚取6分以上的利息。2012年10月26日，陈杏以从肖某处借钱（以某公司做抵押）到典当行放贷为由，骗得肖某80000元现金。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈杏供述证实：在2012年9月通过QQ网络聊天与肖某相识，之后经常打电话发短信联系。我向肖某提出借钱，称把钱从典当行放贷出去，可以每月赚取6分以上的利息。肖某不相信我说的话，于是我开车将肖某接到我的某公司考察，向肖某介绍自己准备在公司旁边自己购买的土地上进行开发，拿出我与农户签订的土地租用合同给肖某看，并带肖某到蕲春县文化广场店面（挂着老中医按摩招牌的典当行）考察，让肖某相信我有经济实力。在得到肖某信任后，肖某将80000元现金借给我。我并没有将这80000元钱拿去当铺放贷和搞开发，而是全部赌博输掉了。
（2）被害人肖某陈述证实：2012年9月份，陈杏通过网络QQ经常找我聊天，熟悉之后俩人经常打电话发短信联系。在网上聊天过程中，陈杏极力宣传他自己，说他是做生意的、有公司，并且开了一家典当行。之后陈杏以做生意资金紧张为由向我借钱，称将钱从典当行放贷出去，可以每月赚取6分以上的利息。陈杏还开车来接我去了他的典当行（挂着老中医按摩招牌）、某公司考察，在陈杏办公室，陈杏还拿了他与农户签订的转让田地的合同给我看，让我相信他是有经济实力的。之后陈杏经常催我借钱，2012年10月26日，我拿了80000元现金借给陈杏。
（3）扣押物品、文件清单证实：公安机关从肖某处扣押某公司法人代表陈杏与肖某签订的借款合同书、某公司企业法人营业执照及某公司法人代表陈杏与肖某签订的借款单，证明陈杏以某公司固定资产作抵押向肖某借款80000元，月息3分的事实。
五、2012年1月份，被告人陈杏找到被害人陈某某，以其某公司缺钱周转为由，骗得陈某某30000元。2012年3月19日，被告人陈杏以搞农庄开发（建别墅等）为由，并提供土地租用合同等给陈某某看，得到其信任后，陈杏以此为由骗得陈某某260000元。2012年5月13日，陈杏以在江西省高安市有装修工程项目，要与陈某某一起来高安考察缺路费为由，骗得陈某某4500元。共计294500元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈杏供述证实：我很早就与陈某某相识，2012年1月我找到陈某某，以公司需要资金周转借期不会很长为由，向陈某某借得30000元。后来我又找到陈某某再次借钱，说自己准备搞农庄开发，并拿出自己从农户手上购买土地的合同给陈某某看，陈某某借了260000元给我。到2012年5月份，我邀陈某某一起到高安考察装修项目，以缺路费为由，借得陈某某4500元。我将借到的11万元用于首付按揭了一辆东风日产逍客小车、2万元到3万元用于公司员工发工资，其余的十几万元全部赌博输掉了。
（2）被害人陈某某陈述证实：早在2005年我就与陈杏认识。2012年1月份，我在蕲春县城碰到陈杏，陈杏向我借款30000元，称过年用并还点债，只借两个月就归还，于是我借了30000元现金给陈杏。2012年2月份，我到陈杏公司要陈杏还钱，陈杏以准备搞农庄开发为由，并将自己与农户签订的农田转让手续拿给我看，向我借款50万元。后我借了260000元现金给陈杏，双方约定月息2分5厘，连同之前的30000元，陈杏写了一张借条给我。2012年5月，陈杏以向我借50万元搞农庄开发，我只借了29万元，30万都还差1万元为由，再次向我借钱，我又借了4500元现金给陈杏。陈杏也打了借条，且拿过一二个月的利息给我。
（3）扣押物品、文件清单证实：公安机关从陈某某处扣押某公司与陈某某签订的借款单，并有陈杏的签字。证实陈某某共借款294500元给陈杏的事实。
（4）证人高某某证言证实：陈杏在2010年下半年向蕲春县某村村民手中转租了18亩土地。转租的18亩土地所有权仍归村集体所有，陈杏只有使用权，但要变更土地使用性质，须向镇及县里申请，由县里统一规划、开发。陈杏个人是不能随意买卖转租的土地，而且这些土地一直空着，没有搞开发。
六、2010年7月份，被告人陈杏通过网络QQ聊天的方式与被害人方某某相识，并约方某某到蕲春来玩。为显示其经济实力，陈杏吹嘘自己有多家店面、别墅、土地等，取得了方某某的信任。2011年8月份，陈杏以其妻子开店需要资金周转为由，骗得方某某50000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈杏供述证实：2011年左右，我通过网络QQ聊天的方式与方某某相识。认识后不久，我没有钱用，于是以某公司需要钱周转为由，向方某某借钱。方某某知道我在搞公司做生意，而且双方存在男女关系，于是方某某借了50000元给我，也被我挥霍掉了。
（2）被害人方某某陈述证实：2010年7月陈杏通过网络QQ主动找我聊天，我得知陈杏也是湖北人，且就在我老家隔壁县。俩人一直通过网络及电话保持联系。后我回老家时，陈杏邀请我去蕲春县玩，陈杏向我介绍说自己有店面、公司、别墅和地皮，我觉得陈杏很有经济实力。陈杏以他老婆开店需要资金周转为由，向我借钱，当日我就从某储蓄所取了50000元现金借给陈杏。后催陈杏还钱，陈杏一直以各种借口拒绝还钱。
七、2011年被告人陈杏通过网络QQ聊天的方式与被害人张某某熟识。为显示其经济实力，陈杏吹嘘自己做生意，有公司、小车、房子等，取得了张某某的信任。2012年11月份，陈杏以公司缺钱给员工发工资为由，实际骗得张某某15000元（张某某共给了陈杏20000元，因张某某的父亲患重病陈杏归还了5000元）。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈杏供述证实：我与张某某通过网络QQ聊天相识，2012年底，我在广西东兴市赌博输了钱，没有钱用，于是我跟张某某联系向张某某借钱。张某某通过银行转账20000元给我，后因张某某父亲病重，张某某多次要我还钱，我才从别处借了5000元钱还给张某某，另给了3000元利息。借张某某的钱都被我花掉了。
（2）被害人张某某陈述证实：我与陈杏通过网络QQ聊天相识有好几年的时间，双方已经很熟。2012年11月份，陈杏以给公司员工发工资为由向我借了20000元钱。后来因为我父亲生病，我多次催陈杏还钱，陈杏才还了5000元钱，外加3000元利息。剩下的15000元一直没还。
综上所述，被告人陈杏骗取被害人王某甲1239000元、韩某110000元、湖北某担保公司100000元、肖某80000元、陈某某294500元、方某某50000元、张某某15000元，总计1888500元。
上述事实，还有检察机关提交，并经法庭质证、认证的证人王某乙、胡某某、王某丁、陈某某、伊某某、杨某某证言，常住人口信息登记表，办案说明，某公司账目，陈杏与王某甲聊天记录，陈杏与韩某聊天记录，陈杏与陈某某聊天记录，陈杏与胡某某聊天记录，陈杏与周某某聊天记录，陈杏与方某某聊天记录，陈杏与肖某聊天记录等证据证实。
原审法院认为：被告人陈杏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人陈杏挥霍诈骗所得财物，致使诈骗所得财物无法返还，对被告人陈杏酌情从重处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六第一款、第六十四之规定，判决：一、被告人陈杏犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元，剥夺政治权利三年。二、继续追缴被告人陈杏所得赃款1888500元，分别发还给被害人王某甲1239000元、韩某110000元、湖北某担保公司100000元、肖某80000元、陈某某294500元、方某某50000元、张某某15000元。
上诉人陈杏上诉提出：原审判决事实不清、证据不足，且适用法律错误。
一、上诉人陈杏与王某甲资金往来不构成犯罪。
1、上诉人陈杏和王某甲是合法夫妻关系。根据我国《婚姻法》的规定，婚姻关系存续期间所获得财产如无特别约定均属于夫妻共同财产。在庭审中，既无任何证据来证实双方对婚后财产有过特别约定，又无任何证据证实王某甲交付上诉人陈杏的资金系王某甲婚前个人财产。因此，本着有利于被告的原则，应当认定王某甲交付上诉人陈杏资金，属于夫妻共同财产，双方均有权处分。
2、诈骗罪的犯罪构成，前提是虚构事实。而在本案中，上诉人陈杏与王某甲为夫妻（恋人）关系，王某甲交付给上诉人陈杏资金是基于双方是夫妻（恋人）这一特殊关系，而非上诉人陈杏虚构了任何事实，使得王某甲陷入错误的认识从而处分财产。而且，上诉人陈杏嗜赌成性的情况，王某甲也陪同去过赌场多次，对其钱款用途也是十分清楚的，认定上诉人陈杏构成诈骗罪缺乏事实及法律上的依据。
二、上诉人陈杏与其他人资金往来，属于公司合法借贷。
上诉人陈杏和其他人资金往来均是以公司名义借款，并以公司名义出具了借条，按期支付了约定的利息，在公司账目中也有相应的反映，公司也具有相应的资金来保障按期还清本息。只是尚未到双方约定的还款期限而未完全清偿这些债务。上诉人陈杏这些行为，并未违反我国相关法律的规定。
经审理查明：原审判决认定的事实清楚，证据均经原审庭审质证、认证属实，足以证实相应案件事实，本院均予以确认。
本院认为：上诉人陈杏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。陈杏挥霍诈骗所得财物，致使诈骗所得财物无法返还，对陈杏酌情从重处罚。关于陈杏所提其与被害人王某甲是合法夫妻关系，而王某甲交付资金给予陈杏是基于这一特殊关系而非虚构了任何事实，因此陈杏与王某甲资金往来不构成犯罪的上诉意见。经查，在案证据显示，陈杏通过网络聊天的方式与王某甲、韩某等两被害人相识，并以各种方式取得两被害人信任，再出示离婚证提出与被害人结婚。同时与两被害人保持所谓的恋人关系，其目的就是在于以这种关系为基础骗取财物。其与被害人谈恋爱、结婚是其实施诈骗行为的手段。另外，陈杏与王某甲于2012年8月17日登记结婚，婚前王某甲一直在高安生活，陈杏在湖北生活。婚后，王某甲仍在高安生活，陈杏经常到高安找王某甲。2012年9月21日陈杏将王某甲接到蕲春，但陈杏经常在外，俩人在一起生活仅二十余天。在双方登记结婚之前的2012年7月3日至8月9日和结婚之后的8月23日至12月15日，陈杏以各种虚构的理由在相对集中的时间段内频繁向王某甲要钱。王某甲正是基于夫妻关系，才对陈杏虚构的事实信以为真，以致“自愿”将自己个人所有的财产交给陈杏。因此，陈杏骗取王某甲的1239000元应当认定是王某甲婚前个人财产，而非双方结婚之后短时间内积累的夫妻共同财产。故陈杏的该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于陈杏所提其与其他人资金往来，属于公司合法借贷的上诉意见。经查，在案证据显示，某公司有限是一家注册资金虚假、未进行过工商与年审及纳税登记的空壳公司，陈杏以该公司名义与其他被害人签订借款合同或借条，更足以证实其诈骗意图，且其上诉意见与案件事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 滨
代理审判员 胡圣华
代理审判员 黄 鑫
二〇一四年四月四日
书 记 员 何小梅