北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第340号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人洪强，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）九牧集团有限公司，住所地福建省南安市仑仓镇登峰工业区28号。
法定代表人林孝发，董事长。
委托代理人徐晓恒，北京创博律师事务所律师。
委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。
原审第三人兴达建材（中国）有限公司，住所地福建省南安市码头镇枫树街。
法定代表人林文龙，董事长。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第559号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明:被异议商标（图样见判决附件）由九牧集团有限公司（简称九牧公司）于2005年4月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并于2007年11月13日被初步审定，其指定使用在国际分类第11类商品：灯，车灯，电吹风，饮水机，热水器，冰柜，吹干设备和装置，供水设备，水净化装置，暖器。
被异议商标被初步审定后，兴达建材（中国）有限公司（简称兴达公司）针对该商标向商标局提出商标异议申请。商标局经过审查于2010年11月10日作出（2010）商标异字第24286号商标异议裁定。该裁定认定：被异议商标与兴达公司引证在先注册的“JOXOD及图”商标使用商品未构成类似。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条的规定，商标局裁定被异议商标予以核准注册。
引证商标一（图样见判决附件）由兴达公司于2004年2月20日向商标局提出注册申请并于2006年7月21日被核准注册，其核定使用在国际分类第6类商品：金属插销，金属门闩，金属窗钩，金属安全链，金属门把手，家具用金属附件，金属工具柄，五金器具，挂锁，钥匙。该商标专用权期限截止到2016年7月20日。
引证商标二（图样见判决附件）由兴达公司于2004年2月20日向商标局提出注册申请并于2005年12月28日被核准注册，其核定使用在国际分类第11类商品：卫生用水管设备，喷水器，水管龙头，管道龙头，配水龙头，坐浴澡盆，淋浴设备，抽水马桶，卫生器械及设备，洗手盆（卫生间用）。该商标专用权期限截止到2015年12月27日。
兴达公司不服商标局作出的异议裁定，向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会经过审查，作出商评字[2012]第35265号关于第4595767号“JOXOD”商标异议复审裁定（简称第35265号裁定）。该裁定认定：
引证商标一、引证商标二的申请注册日期早于被异议商标，且具有较强的独创性和显著性。被异议商标与两件引证商标中相对独立且作为显著部分之一的“JOXOD”完全相同，故被异议商标与引证商标近似。被异议商标与引证商标指定使用商品的销售渠道及消费群体相同，部分商品为相关联商品，且兴达公司企业所在地与九牧集团公司企业所在地为同省同市，两企业所处地域相同，被异议商标的注册使用，易使消费者对商品的来源产生混淆、误认，从而使消费者及兴达公司的利益受到损害，故被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会裁定被异议商标在复审商品上不予核准注册。
九牧公司不服第35265号裁定，向提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经过审理后于2012年12月20日作出第3667号判决，该判决认定的主要理由为：1、两引证商标的的申请日均早于被异议商标申请日，但初审公告日及注册日均晚于被异议商标的申请日，故两商标应属于《商标法》第二十九条所规定的引证商标。第35265裁定中依据《商标法》第二十八条将该两商标作为引证商标使用，该作法不妥，应予纠正。2、被异议商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品在功能、用途方面具有较大差异，被异议商标指定使用的商品与上述商品未构成类似商品。第35265号裁定关于上述商品构成类似商品的认定有误，予以纠正。据此，北京市第一中级人民法院撤消了第35265号裁定，并要求商标评审委员会重新作出审查决定。第3667号判决作出后，各方当事人均未提出上诉，该判决发生法律效力。
第3667号判决作出后，商标评审委员会重新审理了本案，于2013年9月17日作出重审第01604号关于第4595767号“JOXOD”商标异议复审裁定（简称第1604号裁定）,该裁定认定：
第3921152号“JOXOD及图”商标、第3921014号“JOXOD及图”商标的申请注册及使用时间早于被异议商标申请注册日，引证商标且具有独创性和显著性。被异议商标与引证商标一、二中相对独立且作为显著部分之一的“JOXOD”完全相同，故被异议商标与引证商标近似。被异议商标与引证商标指定使用的商品销售渠道及消费群体相同且部分商品为相关联商品，被异议商标与引证商标企业在同省同市地域相同，被异议商标的注册使用，易使消费者对商品的来源产生混淆、误认，产生不良影响，使消费者及兴达公司的利益受到损害，故被异议商标与引证商标已构成使用在相关联商品上的近似商标。兴达公司提交的证据可以证明，引证商标在被异议商标申请注册日前，通过大量宣传、广泛使用和推广，已经具有一定的知名度和美誉度。九牧公司对此及抢注兴达公司商标事实并不否认。
依据《商标法》第二十八条、第四十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标在复审商品上不予核准注册。九牧公司不服该裁定，再次提起行政诉讼。
另查，“泉州市兴达轻工（集团）有限公司”于2011年6月7日名称变更为“兴达建材（中国）有限公司”。
在本案一审开庭审理过程中，商标评审委员会当庭表示第1604号裁定中引用的《商标法》第四十一条系程序性条款，该裁定的实体条款为《商标法》第二十八条。
北京市第一中级人民法院认为，针对第35265号裁定所作出的发生法律效力的第3667号判决中，已经明确认定被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途方面具有较大差异，未构成类似商品。商标评审委员会在重新作出的第1604号裁定中仍作出了被异议商标与引证商标指定使用的商品为关联商品、易使消费者对商品来源产生混淆、误认的认定结论，且商标评审委员会在庭审中亦明确第1604号裁定的实体法律依据为《商标法》第二十八条。因此，在第35265号裁定和第1604号裁定所依据的证据、事实和理由相同的情况下，商标评审委员会重新作出的第1604号裁定的审查结论与第35265号裁定一致，该种认定方式明显违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条的相关规定，应予纠正。
此外，第3667号判决作出了引证商标一、二应属于《商标法》第二十九条中所规定的引证商标、而不属于《商标法》第二十八条中所规定的引证商标范畴的认定，但第1604号裁定仍旧适用了《商标法》第二十八条作为其认定结论的实体法律条款。因此，对于第3667号判决中所指出的上述瑕疵，第1604号裁定亦未予以改变，属于适用法律错误，一审法院一并予以纠正。
同时，第1604号裁定虽然指出“九牧公司对引证商标具有一定知名度和抢注兴达公司商标事实并不否认”，但在第3667号判决已经明确作出被异议商标与引证商标一、二指定使用商品未构成类似商品的结论之情况下，上述事实仍不能作为第1604号裁定可以作出与第35265号裁定相同认定结论的法定考量依据。
综上，九牧公司提出的诉讼理由成立，对于九牧公司提出的要求撤销第1604号裁定的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目、第五十五条之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2012]第35265号重审第01604号关于第4595767号“JOXOD”商标异议复审裁定;
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对兴达建材（中国）有限公司（原名称为泉州市兴达轻工（集团）有限公司）就第4595767号“JOXOD”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决。其主要上诉理由是:被异议商标与引证商标构成近似标识，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品销售渠道、消费群体相同，商品具有关联性。九牧公司与兴达公司均位于福建省南安市，地域相同,被异议商标的注册使用易使消费者对商品来源产生混淆、误认。九牧公司和兴达公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有经庭审质证的被异议商标和引证一、二的商标档案、商标局异议裁定、兴达公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书及相关证据、本院第3667号判决、兴达公司企业登记信息表和当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”根据该条规定，在商标评审审查决定被人民法院生效判决撤消后，被告不应根据相同的事实和理由重新作出认定结论相同的评审决定。本案中,已经生效的北京市第一中级人民法院第3667号判决明确认定被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途方面具有较大差异，未构成类似商品;而且引证商标一、二应属于《商标法》第二十九条中所规定的引证商标、而不属于《商标法》第二十八条中所规定的引证商标，商标评审委员会重新作出的第01604号关于第4595767号“JOXOD”商标异议复审裁定,与已经生效的北京市第一中级人民法院第3667号判决相悖显属不当。综上，商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳）;二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 刘晓军
代理审判员 周 波
二〇一五年二月三日
书 记 员 张见秋