福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终907号
上诉人（原审原告）厦门馨天达企业发展有限公司，住所地厦门市思明区白鹭洲路199号普利花园大厦A幢33楼。
法定代表人陈景生，总经理。
委托诉讼代理人蔡天源，福建贝盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门进雄企业有限公司，住所地厦门市集美区杏西路65号A幢2楼。
法人代表人陈沟渠，董事长。
委托诉讼代理人刘加恒、翁肖楠，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人公司厦门馨天达企业发展有限公司（以下简称鑫天达公司）因与被上诉人厦门进雄企业有限公司（以下简称进雄公司）破产抵销权纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人蔡天源、被上诉人的委托诉讼代理人翁肖楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫天达公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人对被上诉人的第二期租金债务（2021年3月至2031年3月计5043600元）抵销已于2014年3月10日生效。事实和理由：1.一审判决认定事实和适用法律错误。本案系破产抵销权纠纷，应适用《企业破产法》第四十条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国破产法若干问题的规定（二）》第四十一至第四十三条等关于破产抵销的规定，审查上诉人行使破产抵销权是否具备程序和实务条件。一审判决却以《企业破产法》第十八条关于破产解除合同的规定来否定本案破产抵销的依法生效。1.1上诉人的主张具备破产抵销权行使的程序和实务条件，不违反法律的规定。要阻断其生效，只有管理人依法提出异议并通过诉讼途径救济。在本案，管理人对上诉人关于破产抵销的主张在本案诉讼之前根本未提出任何异议，更谈不上依法通过诉讼来阻断其生效了。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国破产法若干问题的规定（二）》第四十二条规定，该抵销应当自管理人收到通知之日（即2014年3月10日）起生效。1.2一审判决认定上诉人在2014年8月15日投票同意《重整计划草案》就是将申报的10710978.79元债权信托给厦门进雄投资发展有限公司是错误的。上诉人早在2014年3月10日的债务抵销通知书就明确指出，抵销债务5043600元，抵销后尚余债权数额5667378.79元。由于管理人未提出异议，即使有异议也没有按照法律规定在三个月内向法院提起诉讼，抵销依法已经在2014年3月10日生效。因此在2014年8月15日投票日，上诉人行使表决权所拥有的债权数额只有抵销后尚余的5667378.79元，根本没有一千多万的债权可信托。一审判决没有依据。1.3根据《企业破产法》规定，管理人决定解除合同也是有前提条件和时间限制的。在本案，关于合同的解除，管理人是迟至2014年10月10日才通知上诉人的。上诉人随即在2014年12月26日复函提出异议，指出：被上诉人作为出租人，将租赁物交付给上诉人，其合同义务就已经履行完毕。而破产解除合同的前提是双方均未履行完毕，所以本案涉讼租赁合同，管理人不得解除。根据《企业破产法》关于管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，视为解除合同的规定，从时间上看，本案破产申请受理之日是2014年1月21日，在2014年3月21日本案涉讼的租赁合同才被视为解除。而在此之前，上诉人的破产抵销已经在2014年3月10日依法生效。一审判决用后来发生的事件否定之前已存在的法律事实显然存在错误。更何况，被上诉人另案提起的讼争租赁合同解除确认之诉还未开庭审理，目前已被集美区法院裁定中止诉讼。这是另外一个完全不同的法律关系。该租赁合同的解除是否符合法律规定，是否有效，都还未知。一审判决不是用破产抵销的有关法律规定来审查认定上诉人的诉求，反而用破产法关于合同解除的规定，直接认定上诉人与被上诉人之间的租赁合同已解除，从而驳回上诉人的诉求，实在令人难以信服。即使双方的租赁合同最终被确认解除，在此之前上诉人依法享有的债务抵销权益也不容侵害。2.一审判决在法理分析论述方面存在错误：2.1一审判决认为，“虽然原告于2014年3月10日向管理人主张抵销因承租被告厂房所负的后十年（2021年3月至2031年3月）第二期租金债务5043600元，该债务尚未发生，其发生的前提是双方的租赁合同全部履行完毕”。该论述没有法律依据。合同是民事法律规范所规定的能够引起债权债务关系发生的一种法律事实。合同一经成立，当事人之间就产生权利义务关系。享有权利的一方是债权人，负有义务的一方是债务人。本案涉讼的租赁合同一经成立，上诉人作为承租人对出租人（即被上诉人）应负的二十年租金债务就已形成。其中，后十年第二期租金债务5043600元，虽然未明确约定支付的时间，没有明确的履行期限。但根据《合同法》第六十二条（四）之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行。根据《破产法》及最高人民法院司法解释的相关规定，破产抵销不受债权债务期限的限制。可见，当2015年3月10日上诉人行使破产抵销权时，第二期租金债务不但已经形成，而且在该租赁合同尚未依法变更之前，该债务是确实存在的。上诉人作为债务人可以随时履行，其行使破产抵销权不受抵销债务是否到期的限制。2.2上诉人按全额债权申报，且在第一次债权人会议核查时，未提出异议的事实不能作为否定债务抵销的理由。上诉人全额申报债权，接受债权人会议核查，最后经法院裁定确认，不仅是法定程序上的要求，而且是债权人行使破产抵销权的前提。管理人在收到债权人主张债务抵销的通知后应对破产抵销权所依附的基础债权是否为破产债权进行审查，包括债权的真实性、债权人的资格和诉讼时效等。依据破产抵销的法理，最终破产抵销的破产债权必须是法院裁定确认的债权表所记载的债权。因此，上诉人按全额债权申报，且在第一次债权人会议核查时，未提出异议，最后经法院裁定确认，恰恰证实了上诉人债务抵销的真实性、合法性和有效性。管理人对此如有异议，应当及时提出，依法通过诉讼解决。一审判决以此来否定债务抵销于法无据，甚至完全违背破产法的基本原理。2.3一审判决认为上诉人投票认可被上诉人的《重整计划草案》就是同意将全部债权10710978.79元信托给厦门进雄投资发展有限公司，并按照重整计划受偿的说法没有事实根据。首先，上诉人在债务抵销通知书就明确指出：上诉人申报的债权，依法主张抵销后尚余债权数额5667378.79元。其次，第二次债权人会议投票表决《重整计划草案》是在2014年8月15日，距上诉人债务抵销通知的2014年3月10日已过去近半年，早就超三个月，过了管理人异议的诉讼时效。上诉人的债务抵销已经依法生效。并且，管理人在表决票的格式设计上，也没有载明或可供投票人载明债权数额的地方。这是管理人工作的疏忽和瑕疵。上诉人投票代表的就是抵销后尚余5667378.79元的债权数额。一审判决以此反推上诉人同意把已经抵销的债权拿来信托，并按重整计划受偿，有违逻辑。综上述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，其驳回上诉人诉求的理由不能成立。
被上诉人进雄公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持：一、进雄公司与上诉人签订的租赁合同已解除。（一）管理人对进雄公司与上诉人签订的未履行完毕的租赁合同有权决定解除还是继续履行。《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”，据此，管理人对未履行完毕的合同是否继续履行有选择权。就本案而言，管理人选择不履行租赁合同，即意味着后续的租金不发生，亦不存在，而非未到期。管理人不继续履行租赁合同，故选择解除合同。解除合同可采取积极解除亦可采取消极解除的方式，管理人采取的是消极解除合同的方式，即在法院受理进雄公司重整后两个月内未通知上诉人，合同视为解除。（二）上诉人对管理人于2014年10月10日送达的租赁合同解除函也未提出异议。2014年1月21日，厦门市集美区人民法院受理进雄公司重整后，上诉人与进雄公司进入破产程序前签订的租赁合同已经依法解除。管理人向上诉人送达了租赁合同解除函，上诉人未提出异议。进雄公司对上诉人已经不存在2021年至2031年租金请求权，上诉人主张抵销的标的或对象不存在，其所谓抵销行为毫无意义。二、上诉人已经撤回抵销行为。（一）上诉人已经同意管理人不予抵销及按照10710978.79元全额确定债权的决定，应视为撤回抵销行为。上诉人在债权申报按全额债权申报，虽同时提出抵销要求，但管理人在债权申报审查时已经告知租赁合同已经解除，没有可供抵销的债权，并给予全额的债权认定，上诉人也接受管理人对其债权的全额认定；第一次债权人会议核查债权时，上诉人并未对管理人审查认定的全额债权提出异议。因此，应视为其已经撤回抵销行为。（二）上诉人已经按照10710978.79元全额债权金额受偿，也应视为撤回抵销行为。上诉人对重整计划是认可的，依据重整计划，上诉人享有的债权10，710，978.79元已经信托给厦门进雄投资发展有限公司，并实际按照重整计划受偿，上诉人对10，710，978.79元债权已经做出处分，应视为已撤回抵销行为。
鑫天达公司向一审法院起诉请求确认其对进雄公司第二期的租金债务抵销（2021年3月至2031年3月计5043600元）已生效，本案诉讼费用由进雄公司承担。
一审法院认定事实：馨天达公司与进雄公司之间多次签订《产品采购合同》，至2012年2月16日，进雄公司出具《承诺书》确认拖欠馨天达公司货款9724503.23元，后偿还部分货款，其余8880255元及利息尚未清偿。厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第699号民事判决书，判决进雄公司应于判决生效之日起十日内支付馨天达货款8880255元及利息。进雄公司未提出上诉，判决生效。馨天达公司申请执行，厦门市中级人民法院（2013）厦执行字第640号通知书决定立案执行。2011年2月15日，馨天达公司与进雄公司协商签订《厂房租赁合同》，租期20年，自2011年3月起至2031年3月止；馨天达公司分两期付清租金，第一期（2011年3月至2021年3月）租金从进雄公司欠馨天达公司货款中直接抵扣，第二期租金任何缴纳未约定。
2014年1月21日，厦门市集美区人民法院受理进雄公司破产重整一案，在债权申报期间，2014年3月10日，馨天达公司依法申报债权10710978.79元，同时根据《破产法》第四十条规定向破产管理人福建联合信实律师事务所主张抵销因承租进雄公司厂房所负的后10年第二期租金债务5043600元。
2014年9月28日，厦门市集美区人民法院（2014）集民破字第1-3号民事裁定书，裁定管理人提交的《重整计划草案》具备批准条件，管理人的申请符合法律规定，批准《厦门进雄企业有限公司重整计划草案》。馨天达公司对该重整计划也无异议。依据该计划，馨天达公司10710978.79元已经信托给厦门进雄投资发展有限公司，并按照重整计划受偿，即，馨天达公司对10710978.79元债权已经得到清偿。
2014年10月10日，进雄公司向馨天达公司送达租赁合同解除函，解除与馨天达公司签订的关于进雄公司部分厂房土地租赁合同。
一审法院认为，本案系破产抵销权纠纷。首先，2014年1月21日厦门市集美区人民法院受理进雄公司破产重整，根据《企业破产法》规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人并未在破产申请受理后二个月内通知鑫天达公司，且于2014年10月10日向鑫天达公司送达解除租赁合同通知书，鑫天达公司也无异议，应视为双方之间的租赁合同已解除。其次，虽然鑫天达公司于2014年3月10日向管理人主张抵销因承租被告厂房所负的后10年（2021年3月至2031年3月）第二期租金债务5043600元，该债务尚未发生，其发生的前提是双方的租赁合同全部履行完毕。如上所述，管理人选择解除租赁合同，原告也就不存在可供抵销的债权。第三，鑫天达公司在债权申报是按全额债权申报，且在第一次债权人会议核查时，鑫天达公司并未提出异议。后来，厦门市集美区人民法院（2014）集民破字第1-3号民事裁定书，裁定管理人提交的《重整计划草案》具备批准条件，管理人的申请符合法律规定，批准《厦门进雄企业有限公司重整计划草案》，鑫天达公司对重整计划也是认可的，依据该计划，鑫天达公司10710978.79元已经信托给厦门进雄投资发展有限公司，并按照重整计划受偿，即鑫天达公司对进雄公司的10710978.79元债权已经得到清偿。综上，一审法院认为，鑫天达公司主张的请求无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，判决：驳回馨天达公司确认对被告厦门进雄企业有限公司第二期的租金债务抵销已生效的诉讼请求。本案一审案件受理费100元，由馨天达公司负担。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人鑫天达公司提交了如下证据：1、集美区人民法院《民事裁定书》一份，证明被上诉人向厦门市集美区人民法院提起涉案租赁合同解除的确认之诉尚未审结，集美区法院已裁定中止诉讼；2.关于租赁合同的复函一份，证明在收到被上诉人2014年10月10日租赁合同解除函后，上诉人即复函提出异议；3.企业破产表决票文书样式及进雄公司重整计划表决票，证明文书样式表决票有债权人债权数额栏，而进雄公司表决票中则没有。上诉人投票同意进雄公司重整计划所代表的债权数额是上诉人明确提出债务抵销后尚余的5667378.79元债权，已经在2014年3月10日致被上诉人管理人的债务抵销通知书中明确主张。4.《厦门进雄企业有限公司重整计划草案表决办法》一份，证明：1）上诉人没有参加第二次债权人会议，表决票是按办法第四条规定直接提交管理人。上诉人参加表决代表的债权额只是行使破产抵销权后尚余的5667378.79元。2）第二次债权人会议在2014年8月15日召开，此时距离上诉人2014年3月10日提出债务抵销通知已历5个多月，早已超过破产法规定的三个月的异议诉讼期限，上诉人债务抵销已经依法生效。3）管理人未按法律规定提起异议诉讼，反而自己想当然的把上诉人已经抵销的5043600元计入债权额。被上诉人企图以此来否定债务抵销，于法无据。5.馨天达公司致进雄公司管理人关于租赁合同解除异议的复函及顺丰快递单。证明上诉人于2014年12月26日给厦门进雄企业有限公司管理人的《致厦门馨天达企业发展有限公司租赁合同解除函》复函，对其主张的“解除租赁合同”提出异议。上诉人厦门馨天达再次确认：租赁合同仍然有效，双方应按照合同约定继续履行。该复函通过顺丰快递送达管理人主办律师刘加桓。
被上诉人进雄公司经质证后认为：1.对《民事裁定书》的真实性、合法性及关联性均没有异议，双方就租赁合同纠纷集美区人民法院已裁定中止审理。2.对上诉人提交的关于租赁合同的复函因上诉人未能提交证据原件，且上诉人在一审判决之后方提交，该证据系上诉人单方制作，是否有发出无法确认。3.上诉人提交的企业破产表决票文书样式与本案无关，进雄公司重整计划表决票本系被上诉人在一审中提交的证据，其目的是证明上诉人已经对其全额债权进行确认并进行了实质处分。4、对上诉人提交的证据4的真实性、合法性及关联性均没有异议，但是对其证明对象有异议：1）进雄公司第一次债权人会议时已经就馨天达的债权进行核查，金额为1071098.79元，并且在第一次债权人会议上就如果债权人对管理人认定的债权金额有异议的话，可在15日内提起诉讼，但是馨天达在经过其他债权人核查，没有在15日内提起诉讼，表明馨天达对管理人认定的债权额1000多万是没有异议的。2）上诉人证明对象第三点，上诉人称无从知道，抵销是不存在、合同已经解除，管理人当时通过多种渠道送达告知函，无争议债权的裁定也已经送达馨天达公司，其中确定的鑫天达债权额也是1071098.79元。5.上诉人提交的证据5是上诉人单方制作出具的，管理人没有收到。
鉴于被上诉人进雄公司对上诉人鑫天达公司提交的上述证据1、3、4的真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以确认。证据2.5鑫天达公司虽提交了原件，但因该两函件为鑫天达公司单方制作的文件、进雄公司对其主张的上述函件已经送达管理人的主张提出异议，因鑫天达公司未能提交其已经送达进雄公司管理人的相关证据，故本院仅认定上述证据的真实性，对其是否已经送达管理人的事实不予作出认定。
被上诉人进雄公司提交如下证据：厦门进雄企业有限公司第一次、第二次债权人会议记录及表决统计表及鑫天达公司在第一次债权人会议上提交的表决票各一份，证明：1.上诉人鑫天达公司出席了第一次债权人会议，管理人已经将债权表提交第一次债权人会议进行核查，上诉人就管理人对其确认的全额债权未提出异议。2.两次债权人会议，上诉人均以全额债权行使权利，并接受重整计划安排，将全额债权信托给厦门进雄投资发展有限公司，即上诉人已经对全额的债权做出实体处分，应视为其已经放弃或撤回抵销。
上诉人馨天达公司经质证认为：对进雄公司提交的证据中第一次、第二次债权人会议记录真实性没有异议，但是对于表决统计表及其证明对象有有异议，表决统计表是管理人单方面制作的，其真实性无法确认；第二次会议没有统计表，并未明确列明馨天达公司的债权数额。上诉人鑫天达公司没有参加第二次债权人会议，表决票是根据管理人的规定事先上交的，故其并不知道第二次表决中的债权额是多少。
鉴于被上诉人进雄公司已提交上述证据的原件供核对，本院对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认定。
根据上述证据，本院认定如下事实：馨天达公司收到进雄公司租赁合同解除函后，向集美区人民法院提起诉讼，目前该诉讼已经集美区人民法院裁定中止审理。鑫天达公司主张其曾在收到上述解除租赁合同解除函后向进雄公司管理人复函提出异议。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，债权人与破产债务人之间进行破产抵销的前提债权人在破产申请受理前对债务人负有债务。虽破产抵销与一般情况下之民法抵销在债务到期与否、所附条件是否成就、债务种类是否同一等方面存在一定差异，但，债权人进行破产抵销的前提是其对破产债务人所负的债务发生于破产申请受理之前，则不仅为《中华人民共和国企业法》上述条款明文规定，亦为我国破产学界之通说。所谓债务，在民法上是指一方当事人对对方当事人负有的作出一定行为的义务。本案中，鑫天达公司主张抵销的债务系基于其与进雄公司签订的租赁合同应支付的部分租金，属合同之债及货币给付之债。查合同之债产生主要基于三种原因：1.基于合同约定；2.基于双务合同中因对方履行而产生的对待给付；3.基于法律规定。鑫天达公司与进雄公司签订的租赁合同中虽约定第二期即2021年3月至2031年3月期间的租金数额为5043600元，但该约定仅是对合同标的即租金数额的约定，租赁合同中并未对该部分租金的给付期间做出约定，且在进雄公司破产申请受理时上述租期亦尚未发生。因此，在进雄公司破产申请受理时，鑫天达公司就其主张抵销的上述租金债务对进雄公司既不存在基于约定而产生的给付义务，亦不存在因进雄公司履行租赁合同而产生的对待给付义务。鑫天达公司还主张依据《中华人民共和国合同法》第七十二条的规定，在合同对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，故其负有给付租金的义务，讼争债务依据法律规定已经产生，然查《中华人民共和国合同法》第二百二十六条之规定，租赁合同中对租金支付期限没有约定或者约定不明确的，如双方当事人不能达成补充协议、按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。该条规定系针对租赁合同作出的特别规定，依特别法优于普通法之基本法律适用原则，本案得适用该条规定。依据该条规定，本案中鑫天达公司须于租赁合同履行后每届满一年时方产生支付租金之给付义务，故鑫天达公司支付该部分租金的债务在租赁合同履行前亦不存在基于法律规定而产生的情形。综上，鑫天达公司主张抵销的该部分租金债务在进雄公司破产申请受理时尚未发生，鑫天达公司主张进行破产抵销没有相应的事实和法律依据。此外，即便上诉人鑫天达公司关于该债务已经发生的主张可以成立，基于双方未对租金给付期间做出约定及租金系对使用租赁物所支付的对价这一特性和《中华人民共和国合同法》的上述规定，该债务既不属于约定的未到期债务、亦不属于法定的未到期债务，不适用破产中未到期债务抵销的规定。
鑫天达公司主张依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条的规定，由于其在提出抵销后管理人未在该条规定的期限内提出异议，故其抵销已经成立，但是，最高人民法院上述司法解释是对债权人破产抵销权的行使和救济的规定，其适用应以债权人存在破产抵销权为前提。权利不存在，即不存在权利的行使和救济。本案中，鑫天达公司主张抵销的租金债务在进雄公司破产申请受理时尚未发生，已如前述，在其不享有破产抵销权的情况下，其要求依据该规定行使抵销权并获得救济，没有相应的事实和法律基础。
此外，一审法院还根据鑫天达公司在债权申报时按全额债权申报、在第一次债权人会议核查、法院裁定确认债权表后均未提出异议及认可重整计划、将全额10710978.79元债权信托予厦门进雄投资发展有限公司并按照重整计划受偿、其对进雄公司的享有的10710978.79元债权已全额得到清偿等事实进行分析，认定鑫天达公司在其主张抵销后仍按全额债权行使权力、获得清偿。鉴于现进雄公司重整程序已经终结，进雄公司通过的重整计划以公司继续经营为基础，对鑫天达公司抵销诉求的支持客观上将导致进雄公司重整计划制定的基础发生重大变更，对重整计划的执行造成重大影响，并影响债权人的整体利益。一审法院的认定和处理符合公平原则，应予维持。
综上所述，鑫天达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人厦门馨天达企业发展有限公司承担。一审案件受理费按原审判决承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶炳坤
审 判 员 师 光
审 判 员 胡 欣
二〇一六年八月二十六日
代书记员 崔新建
附：本案适用相关法律、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。