甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兰刑一终字第45号
原公诉机关永登县人民检察院。
上诉人（原审被告人）拓某某，男，1982年10月1日出生于陕西省榆林市，汉族，初中文化，农民，住榆林市子洲县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月1日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于永登县看守所。
永登县人民法院审理永登县人民检察院指控原审被告人拓某某犯诈骗罪一案，于2014年12月15日作出（2014）永刑初字第325号刑事判决。原审被告人拓某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过调阅案卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年7月20日，拓某某伙同魏万奎（已判刑）通过使用电子遥控器，遥控磅秤吨数的手段实施诈骗，指使陈林生驾驶车牌号为甘D·407**号的罐车从甘肃翼龙公司装运沥青后在运往兰州新区双德集团过程中偷卸沥青5吨。
2、2013年7月24日，拓某某伙同魏万奎通过使用电子遥控器，遥控磅秤吨数的手段实施诈骗，指使司机陈林生驾驶车牌号为甘D·407**号的罐车从甘肃翼龙公司装上沥青在运往兰州新区双德集团过程中偷卸沥青5吨。
3、2013年7月29日，拓某某伙同魏万奎通过使用电子遥控器，遥控磅秤吨数的手段实施诈骗，指使司机王华忠驾驶车牌号为甘D·323**号的罐车从甘肃翼龙公司装上沥青在运往兰州新区双德集团过程中偷卸沥青5吨。
4、2013年7月31日，拓某某伙同魏万奎通过使用电子遥控器，遥控磅秤吨数的手段实施诈骗，指使司机陈林生、王华忠分别驾驶车牌号为甘D·407**号、甘D·323**号的罐车从甘肃翼龙公司装上沥青在运往兰州新区双德集团过程中偷卸沥青10吨。
5、2013年8月6日，拓某某伙同魏万奎通过使用电子遥控器，遥控磅秤吨数的手段实施诈骗，指使司机王华忠驾驶车牌号为甘D·323**号的罐车从甘肃翼龙公司装上沥青在运往兰州新区双德集团过程中偷卸沥青5吨。
原审判决认定上述事实的主要证据有：书证、物证、证人证言及被告人供述。
原审判决认为，被告人拓某某伙同他人以非法占有为目的，采用在磅秤上安装遥控器的方法，骗取被害单位钱财，其行为构成诈骗罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人拓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；二、扣押的非法所得25000元，依法没收，上缴国库。
上诉人拓某某上诉提出，其是受魏万奎纠集参与作案，具有自首情节，并已主动将非法所得全部上缴，认罪、悔罪态度好，请求对其适用缓刑。
经审理查明，货运业主魏万奎（已判刑）在承揽甘肃翼龙沥青有限公司（以下简称：翼龙公司）向甘肃双德市政工程有限公司（以下简称：双德公司）供应沥青的运输业务过程中，指使上诉人拓某某等人事先在双德公司入库磅秤内安装电子干扰设备，在从翼龙公司装运沥青后，指使司机每车偷卸沥青5吨后低价变卖；在双德公司入库时，由拓某某安排他人通过操控遥控器使电子磅秤显示的沥青重量与出库单一致，帮助魏万奎骗取该公司货物。2013年7月至8月，拓某某采取上述手段先后6次帮助魏万奎诈骗双德公司沥青，价值173250元，其从中收取好处费25000元。2014年8月31日，拓某某向宁夏银川市警方投案自首。
认定上述事实，采信下列证据：
1、证人涂文军（系双德公司职工）报案及陈述，2013年7月，公司沥青搅拌站加工的成品比预算少了很多，经检查在地磅下发现多了一个电子部件，经询问厂家得知是可以遥控改变地磅显示重量的干扰器。9月1日，有两辆拉运沥青的罐车迟来了3个多小时，就在我们上前询问时，与司机随行的男子突然朝外跑，我们将他抓住后发现拿着遥控器。经询问，王姓和陈姓司机均承认分别受老板魏万奎和杨增生指使，在翼龙公司装车后运输途中各自卸下5吨沥青，在其公司入库过磅时，拓忠峰操作遥控器对地磅进行遥控干扰，使磅秤显示的重量与之前一致。
2、扣押清单及照片，证明公安人员在双德公司入库电子磅下提取电子干扰器，从拓忠峰处扣押作案用电子磅遥控器；从收购沥青的马尚军处扣押6万元，已发还双德公司。
3、沥青采购合同证明，兰州天翼石化实业有限公司与双德公司签订沥青销售合同，约定每吨价格为5775元；沥青出库单和过磅单各7份，记载的吨数相同。
4、证人杨自荣（运输公司经理）证言证明，其公司承揽翼龙公司下属公司的运输业务，负责运输该公司的沥青给双德公司，具体由魏万奎、杨增生等人负责运输。
5、同案犯魏万奎供称，2013年7月，其与杨增生负责具体向双德公司运输沥青，在此期间听说通过使用电子遥控器可以遥控操纵磅秤，增加显示的重量，便找到拓某某帮忙，商议好每遥控增加1吨沥青，给他1000元报酬。后其安排司机王华忠、陈林生等人从翼龙公司拉运沥青后，转而拉至马尚军的收购点，将其中5吨低价变卖，再去双德公司入库，在上磅秤时由拓某某安排拓忠峰具体操纵遥控器，使磅秤显示的重量与在翼龙公司出库的重量一致。就这样，先后6次共偷卸下沥青30吨，付给拓某某好处费25000元。
6、同案犯杨增生供称，9月1日，其受魏万奎唆使安排司机陈增兴偷卸沥青5吨，在双德公司入库过磅时被抓。同案犯王华忠、陈林生、陈增兴均对上述事实供认不讳，所供情节一致。
7、同案犯拓忠峰供述，拓某某教给其使用遥控器的用法后，其在沥青入库时操纵遥控器干拢磅秤，使磅秤显示的重量增加，每次收取报酬300元。收赃人马尚军对其从魏万奎处低价收购沥青的犯罪事实供认不讳。
8、被告人拓某某供称，2013年7月份，姓魏的老板（即魏万奎）找到其，要求为他安装操纵磅秤的遥控器用于偷沥青赚钱。并带到兰州新区双德公司的搅拌站查看，因不懂技术，便找来“小东”（在逃，身份不明）帮忙，他悄悄在磅秤下安装了干扰设备。后根据魏万奎的要求，其几次让“杜亮”（在逃，身份不明）等人随车操纵遥控器，每次在双德公司入库时多显示5吨沥青，魏万奎付了部分报酬。
9、抓获经过证明，被告人拓某某于2014年8月31日向银川警方投案自首。
上述证据已经一审开庭审理时当庭质证、认证，二审审理期间上诉人未提出新的证据，本院对一审判决书中所列证据审查属实，予以确认。
上诉人拓某某所提上诉理由，经查，该拓虽系受魏万奎纠集、指使参与作案，但其事前积极物色人员安装电子干扰设备，事中安排他人具体操纵遥控器，并从中获利，在共同犯罪起主要作用，当属主犯，故所提其是从犯的上诉理由不能成立；鉴于其具有自首情节，主动上缴非法所得，认罪、悔罪态度明显，根据本案具体情况，依法可适用缓刑，该部分上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，原判认定上诉人拓某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑失当。上诉人拓某某受他人纠集、指使参与诈骗公司财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。鉴于其具有自首情节，积极退赔所得非法利益，认罪、悔罪态度明显，社会危害性相对较轻，对其依法可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持永登县人民法院（2014）永刑初字第325号刑事判决第一项中的定罪部分和罚金刑部分；
二、撤销永登县人民法院（2014）永刑初字第325号刑事判决第一项中的量刑部分和第二项；
三、上诉人（原审被告人）拓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）拓某某退赔的犯罪所得25000元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 彪
审 判 员 宋世明
代理审判员 丁 婕
二〇一五年三月十七日
书 记 员 金 凤
是否应该写维持的具体内容？
撤销的具体内容