江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中商终字第00656号上诉人（原审被告）苏州华伦企业发展有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区同里镇同兴村。法定代表人陆勇军，该公司经理。委托代理人张如荣。上诉人（原审被告）陆勇军。委托代理人张如荣。被上诉人（原审原告）苏州天源担保投资有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇北门街101号。法定代表人钱虎根，该公司总经理。委托代理人吴卫。被上诉人（原审被告）吴江市嬴川化纤织造厂，住所地苏州市吴江区盛泽镇双熟村。诉讼代表人周琴红，该厂投资人。被上诉人（原审被告）周琴红。被上诉人（原审被告）陈勇锋。被上诉人（原审被告）苏州天卓能源有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇盛坛公路南侧（郎中村）。法定代表人沈娟芳。被上诉人（原审被告）沈娟芳。被上诉人（原审被告）吴江市同里油脂有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区同里镇上元街。法定代表人黄德元。被上诉人（原审被告）苏州一达彩色包装印刷有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇八坼经济开发区五方路（友谊村）。法定代表人王蓼。被上诉人（原审被告）王蓼。被上诉人（原审被告）金菊。被上诉人（原审被告）吴江市博盛电子科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区同里镇同兴村。法定代表人潘顺友。被上诉人（原审被告）浦孙犁。被上诉人（原审被告）袁佩华。上诉人苏州华伦企业发展有限公司（以下简称华伦公司）、陆勇军因与被上诉人苏州天源担保投资有限公司（以下简称天源公司）、吴江市嬴川化纤织造厂（以下简称嬴川厂）、周琴红、陈勇锋、苏州天卓能源有限公司（以下简称天卓公司）、沈娟芳、吴江市同里油脂有限公司（以下简称油脂公司）、苏州一达彩色包装印刷有限公司（以下简称一达公司）、王蓼、金菊、吴江市博盛电子科技有限公司（以下简称博盛公司）、浦孙犁、袁佩华保证合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江商初字第0610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天源公司一审诉称：2013年1月30日，油脂公司委托天源公司为其拟与中国农业银行股份有限公司吴江分行（以下简称农行吴江分行）签订的借款合同项下债务提供保证担保。同日，华伦公司、陆勇军等同意为油脂公司对上述借款的偿付向天源公司提供连带责任保证反担保。2013年2月4日，油脂公司向农行吴江分行申请贷款500万元。同日，天源公司与农行吴江分行签订保证合同，约定由天源公司为油脂公司上述借款提供连带责任保证担保。后因油脂公司经营发生重大变故，2013年6月17日，农行吴江分行宣布油脂公司上述借款全部提前到期，并在向油脂公司催讨未果后，要求天源公司履行保证担保人的代偿义务。2013年6月21日至2013年6月25日，天源公司共计向农行吴江分行支付代偿款5034033.39元。故请求判令：1.油脂公司立即归还天源公司担保代偿款5034033.39元及代偿期间的利息损失（以本金5034033.39元为基数，自2013年6月26日起按每日万分之五计算至判决确定偿付日止）；2.华伦公司、陆勇军、嬴川厂、周琴红、陈勇锋、天卓公司、沈娟芳、一达公司、王蓼、金菊、博盛公司、浦孙犁、袁佩华对油脂公司履行上述付款义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由对方承担。油脂公司、华伦公司、陆勇军、嬴川厂、周琴红、陈勇锋、天卓公司、沈娟芳、一达公司、王蓼、金菊、博盛公司、浦孙犁、袁佩华一审均未作答辩。原审法院经审理查明：2013年1月30日，天源公司作为担保人，油脂公司作为委托人，双方签订《委托担保协议书》（合同编号：天源字2013年第249号）一份。协议书约定：天源公司同意为油脂公司拟与农行吴江分行签订的金额不超过500万元的借款合同（合同编号：32010120130002056）提供保证担保，并与农行吴江分行另行签订上述借款合同项下的保证合同；在天源公司与农行吴江分行签订保证合同之前，油脂公司必须向天源公司提供下列一项或多项反担保方式，包括经天源公司认可的第三人，正式与天源公司签署以担保人为受益人的不可撤销、连带责任反担保保证书或反担保保证合同；油脂公司向天源公司支付担保总金额10%的保证金；油脂公司向天源公司支付担保费45000元；委托人应在担保人签订保证合同时向担保人支付约定的担保费等相关费用；委托人应在借款合同到期日还清所有借款及相关费用，若逾期未还款而造成担保人代为清偿的，委托人应以担保人实际代偿金额为基数，利率按人民银行公布的同期贷款基准利率四倍，再乘以实际代偿天数计算代偿期间利息；嬴川厂、天卓公司、一达公司、华伦公司、博盛公司作为反担保人声明，为油脂公司对借款的偿付向天源公司提供连带责任保证反担保；袁佩华作为油脂公司法定代表人黄德元的配偶同意为油脂公司履行上述债务向天源公司承担连带清偿责任。同日，嬴川厂、周琴红作为反担保保证人，天卓公司、沈娟芳作为反担保保证人，一达公司、王蓼作为反担保保证人，华伦公司、陆勇军作为反担保保证人，博盛公司、浦孙犁作为反担保保证人，分别与天源公司签订《最高额反担保保证合同》一份。合同同时约定：上述十人为天源公司自2013年2月4日至2013年8月2日期间内因对油脂公司对外债务提供担保所形成的一系列债权，在本金最高余额不超过500万元的范围内提供连带责任保证反担保；反担保保证范围包括代偿借款本金、利息、违约金、赔偿金，和天源公司依据《委托担保协议书》向油脂公司收取的担保费用、评审费、滞纳金、违约金、代偿所产生的约定利息、逾期保费等有关费用，及天源公司为实现债权而发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费等；如主合同项下单笔债务履行期限届满，油脂公司没有履行或没有全部履行其债务，天源公司代偿后均有权直接要求反担保人承担保证责任，反担保人必须在收到天源公司通知后七日内足额向天源公司偿付；无论天源公司对主合同项下的债务担保是否拥有其他反担保，天源公司均有权直接要求反担保人在其保证范围内承担保证责任；如有多个反担保人，各担保人在合同约定的担保额内承担共同连带担保责任；反担保保证期间按天源公司对油脂公司的单笔债务担保分别计算，自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年，若发生法律法规规定或主合同约定的事项，贷款人宣布债务提前到期的，保证期间为债务提前到期之日后两年；陈勇锋、金菊分别作为周琴红、王蓼的配偶，声明同意以共有财产以及将来所有的个人财产为反担保人周琴红、王蓼上述债务向天源公司承担连带清偿责任。2013年2月4日，油脂公司作为借款人，与农行吴江分行签订《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》（合同编号：32010120130002056）一份。该合同约定：农行吴江分行向油脂公司提供借款500万元；借款期限为六个月；借款利率为合同签订日所对应的人民银行公布的同期同档基准利率上浮25%；按月结息，结息日为每月20日；油脂公司还款能力可能发生重大不利变化时，农行吴江分行可提前收回已发放借款。同日，天源公司作为保证人，与农行吴江分行签订《保证合同》一份（合同编号：32100120130016688）。该合同约定：天源公司为油脂公司上述借款提供连带责任保证担保；保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的一切费用；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年，若发生法律法规规定或者主合同约定的事项，导致主合同项下债务被债权人宣布提前到期的，保证期间自债权人确定的主合同项下债务提前到期之日起两年。借款期限内，因油脂公司涉及多起诉讼，经营发生重大变化，2013年6月17日，农行吴江分行宣布油脂公司上述借款全部提前到期，经催讨，油脂公司已无偿还能力，故农行吴江分行要求天源公司履行保证担保人的代偿义务。2013年6月21日，天源公司代偿油脂公司上述借款5月份利息30144.56元。2013年6月25日，天源公司代偿油脂公司上述借款本金500万元、利息3888.89元。后天源公司扣除保证合同签订时油脂公司已缴纳的保证金50万元，就剩余代偿款项向油脂公司及各反担保人追偿未果，故引起本案诉讼。一审庭审过程中，天源公司自认，本案起诉后，天卓公司于2013年10月18日向天源公司支付20万元，于2013年10月30日向天源公司支付30万元，于2013年11月13日向天源公司支付30万元，于2013年11月22日向天源公司支付20万元，另外扣除保证合同签订时油脂公司已缴纳的保证金50万元，天源公司一审当庭将第一项诉讼请求变更为：判令油脂公司立即归还天源公司担保代偿款余款3534033.39元及代偿期间利息损失（以本金3534033.39元为本金，自2013年6月26日起按每日万分之五计算至判决确定偿付日止）。以上事实，由天源公司一审提供的委托担保协议书、流动资金借款合同、保证合同、代偿证明原件各一份，最高额反担保保证合同原件五份，还款凭证复印件两份、进账单复印件四份、银行回单复印件四份及天源公司委托代理人吴卫一审陈述等证据予以证实。原审法院认为：天源公司与油脂公司之间的委托担保协议书，天源公司与嬴川厂、周琴红、天卓公司、沈娟芳、一达公司、王蓼、华伦公司、陆勇军、博盛公司、浦孙犁之间签订的最高额反担保保证合同，陈勇锋、金菊、袁佩华因声明而与天源公司形成的反担保合同，油脂公司与案外人农行吴江分行之间的借款合同，均合法有效。农行吴江分行依约宣布借款全部提起到期后，油脂公司未能依约履行偿付借款本息的义务，在天源公司代为履行清偿借款本息义务后，天源公司依法享有对油脂公司的追偿权。关于代偿款的金额，扣除油脂公司在天源公司签订保证合同时已缴纳的保证金50万元，及天卓公司于天源公司起诉后代偿的100万元，油脂公司应返还给天源公司的代偿款为3534033.45元，天源公司主张的代偿款3534033.39元在实际应返还数额的范围之内，故其该项主张，原审法院予以支持。关于代偿期间的利息损失，因委托担保协议书约定，若油脂公司逾期未还款而造成天源公司代为清偿的，油脂公司应以天源公司实际代偿金额为基数，按人民银行公布的同期贷款基准利率四倍，以实际代偿天数计算代偿期间利息，天源公司主张以代偿款3534033.39元为基数，按日利率万分之五，自2013年6月26日起至判决确定偿付之日止计算代偿期间利息损失，该项主张在合同约定的范围之内，且不违反法律的强制性规定，原审法院亦予以支持。华伦公司、陆勇军、嬴川厂、周琴红、陈勇锋、天卓公司、沈娟芳、一达公司、王蓼、金菊、博盛公司、浦孙犁、袁佩华作为反担保保证人，对油脂公司向天源公司返还代偿款及赔偿代偿期间利息损失，依约承担连带保证责任，故对天源公司要求该些人员对油脂公司履行上述债务承担连带清偿责任的主张，原审法院予以支持。油脂公司、华伦公司、陆勇军、嬴川厂、周琴红、陈勇锋、天卓公司、沈娟芳、一达公司、王蓼、金菊、博盛公司、浦孙犁、袁佩华经原审法院公告送达诉状副本及开庭传票等应诉材料，公告期间届满未到庭应诉，视为放弃质证、抗辩等诉讼权利。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴江市同里油脂有限公司于判决生效后十日内返还苏州天源担保投资有限公司代偿款3534033.39元及代偿期间利息损失（以代偿金额3534033.39元为基数，自2013年6月26日起至判决确定的给付之日止，按日利率万分之五计算）；二、吴江市嬴川化纤织造厂、周琴红、陈勇锋、苏州天卓能源有限公司、沈娟芳、苏州一达彩色包装印刷有限公司、王蓼、金菊、苏州华伦企业发展有限公司、陆勇军、吴江市博盛电子科技有限公司、浦孙犁、袁佩华对吴江市同里油脂有限公司履行上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47038元，由苏州天源担保投资有限公司负担3966元，由吴江市同里油脂有限公司负担43072元；财产保全费5000元、公告费820元，合计5820元，由吴江市同里油脂有限公司负担。吴江市嬴川化纤织造厂、周琴红、陈勇锋、苏州天卓能源有限公司、沈娟芳、苏州一达彩色包装印刷有限公司、王蓼、金菊、苏州华伦企业发展有限公司、陆勇军、吴江市博盛电子科技有限公司、浦孙犁、袁佩华对吴江市同里油脂有限公司履行上述债务承担连带清偿责任。上诉人华伦公司、陆勇军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的事实不清，证据不足。《最高额反担保保证合同》上华伦公司印章系伪造，法定代表人签名也是伪造。即使印章真实，也违反了《公司法》第十六条的规定。二、陆勇军不是适格主体，《最高额反担保保证合同》上其系作为华伦公司法定代表人签名，且该签名也是伪造的。三、华伦公司、陆勇军没有收到一审法院的开庭传票，一审程序违法。综上，请求撤销一审判决第二项，本案诉讼费由天源公司承担承担。被上诉人天源公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。华伦公司、陆勇军上诉理由中关于担保效力的问题，由于不违反法律强制性规定，应当认定为有效。陆勇军在担保合同中的签章代表个人提供担保，因此是适格的被告，应当依法承担保证责任。被上诉人油脂公司、嬴川厂、周琴红、陈勇锋、天卓公司、沈娟芳、一达公司、王蓼、金菊、博盛公司、浦孙犁、袁佩华二审未作答辩。二审中，华伦公司、陆勇军提交如下证据：第一组证据为公司设立核准通知书、银行现金缴款单、企业法人营业执照，证明华伦公司印章来源。第二组证据为华伦公司2005年工商登记材料。第三组证据为华伦公司刻章及重新刻章材料，证明《最高额反担保保证合同》上华伦公司印章是伪造的。天源公司经质证认为：对证据的真实性没有异议，但是印章的遗失、刻制等事项不影响华伦公司作出担保的法律效力，《最高额反担保保证合同》上华伦公司的印章是真实的。华伦公司二审向本院提交调查取证申请书，申请本院到吴江区公安局开发区派出所调取2013年5-6月期间黄德元向公安局报警的材料，证明黄德元于2011年3月3日股权转让以后一直未将华伦公司的印章移交。二审中，陆勇军向本院申请对2013年1月30日《最高额反担保保证合同》中其签名的真实性进行司法鉴定。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年11月13日出具了西政司法鉴定中心［2014］司鉴字第3462号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款手写时间为“2013年01月30日”、编号为“天源字（2013）年第（249）号”的《最高额反担保保证合同》原件第六页两处“陆勇军”署名字迹均为陆勇军书写形成。本次鉴定产生鉴定费28000元，由陆勇军缴纳。天源公司对该司法鉴定意见书质证认为无异议。陆勇军对该司法鉴定意见书质证认为需要重新鉴定。本院经审理查明，《最高额反担保保证合同》第六页有两处陆勇军签名，一处写明：“甲方（公章）法定代表人（负责人）或授权代理人（签字或盖章）”，华伦公司在该处盖章，陆勇军签字。另一处写明：“甲方（签字或盖章）”，陆勇军在该处签字。又查明，原审法院于2013年8月26日分别向华伦公司的工商注册地址“吴江区同里镇同兴村”和陆勇军的户籍所在地“吴江区汾湖镇西栅街350号”邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、传票等诉讼文书，但邮件均被退回，未能成功送达，其后原审法院向华伦公司、陆勇军等公告送达起诉状副本和开庭传票，公告刊登于2014年1月25日的《人民法院报》。上述事实，由《司法鉴定意见书》、《最高额反担保保证合同》、邮寄凭证、《人民法院报》等予以证实。二审经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、华伦公司、陆勇军是否应承担反担保保证责任？二、原审法院向华伦公司、陆勇军公告送达诉讼文书是否程序违法？本院认为，关于争议焦点一，首先，华伦公司认为《最高额反担保保证合同》上其印章是伪造的但未提交相应证据予以证明，而该担保书上加盖了华伦公司的公章并由法定代表人陆勇军签字确认，陆勇军的签字经鉴定为其本人所签。该鉴定意见合法有效，陆勇军要求重新鉴定不符合法律规定，缺乏依据，不应准许。其次，《最高额反担保保证合同》第六页有两处陆勇军的签字，在华伦公司盖章处陆勇军已经作为华伦公司法定代表人签字，陆勇军主张另一处独立的签字仍是作为华伦公司法定代表人签字没有依据。再次，对于华伦公司申请本院调取2013年5-6月期间黄德元向公安局报警的材料，以证明黄德元于2011年3月3日股权转让以后一直未将华伦公司的印章移交，因该情形属于华伦公司股东间的内部争议，并不能影响涉案保证合同的效力，故对华伦公司的该申请不予准许。最后，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，而本案华伦公司并非为其股东或者实际控制人提供担保，不属于法律规定要求必须经股东会或者股东大会决议的情形，故华伦公司以《最高额反担保保证合同》违反法律规定而无效的主张不能成立。因此，华伦公司、陆勇军主张不承担反担保保证责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，原审法院按照华伦公司的工商注册地址和陆勇军的户籍所在地送达诉讼文书未能成功，在无法知晓华伦公司和陆勇军其它联系方式和送达地址的情况下，据此依法进行公告送达并无不当。综上，华伦公司、陆勇军的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43072元，由上诉人苏州华伦企业发展有限公司、陆勇军负担。鉴定费28000元，由陆勇军负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞水娟代理审判员  丁 兵代理审判员  高小刚二〇一四年十二月十五日书 记 员  周媚荧