湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第1号
上诉人（原审被告）：常宁市中医院，住所地：常宁市宜阳办事处群英东路**号。
法定代表人：邓芳文，该院院长。
委托代理人：尹书东，男，1972年11月5日生，汉族，湖南省常宁市人，大学文化，常宁市中医院医务科主任。
委托代理人：易志华，常宁市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：段卫军，男，1983年11月1日出生，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，农民。
委托代理人：谷荣香，湖南兴常律师事务所律师。
上诉人常宁市中医院为与被上诉人段卫军医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2014）常民一初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年1月19日组织庭前证据交换，同年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人常宁市中医院委托代理人尹书东、易志华，被上诉人段卫军及其委托代理人谷荣香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月22日，原告段卫军因交通事故受伤入住被告常宁市中医院，经检查后入院诊断：1、腰1爆裂性骨折并骨性椎管狭窄。2、胸12陈旧性骨折。2011年2月25日，被告常宁市中医院为原告段卫军行内固定术。同年4月10日，原告段卫军出院。2014年3月4日，原告段卫军因疼痛再次到被告常宁市中医院就诊，行X线检查示：L2椎体内2枚椎弓根螺钉断裂。2014年3月12日入住常宁市中医院治疗。同年3月14日，被告常宁市中医院给原告段卫军行取出内固定术，但术中见L2椎弓根断钉在椎弓根内，被骨痂包埋，未予以取出。同年3月26日出院，住院共计14天。2014年4月8日，湖南省衡阳市衡州司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：段卫军损伤程度符合评定为九级伤残。认定后期手术取出腰2椎体内二枚内固定，手术费用8000元。2014年8月6日，湖南省湘雅司法鉴定中心对医方的过错参与度及原告伤残等级、断裂螺钉是否需要取出进行了重新鉴定，分析意见为：……2、被鉴定人段卫军术后3年复查发现螺钉断裂，螺钉断裂原因主要是医方在行AF内固定时，骨折节段融合欠充分，长期反复应力致金属疲劳而断裂。……鉴定意见为：常宁市中医院在对段卫军诊治过程中，未尽到高度注意义务，行AF内固定时，骨折节段融合欠充分，存在过错，与被鉴定人术后螺钉发生断裂有一定因果关系，建议医方过错参与度为50%，段卫军的损伤构成玖级伤残，其在骨内断裂螺钉一般不需特意取出。被告常宁市中医院垫付了湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定费5500元，原告段卫军垫付了鉴定人出庭费1500元。
另查明，原告段卫军系农业户口，2007年8月5日生子段祖强，2008年11月25日生女段思彤。
原告段卫军于2014年4月18日向原审法院提起诉讼，请求判令被告常宁市中医院赔偿其医药费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等各项损伤共计78216.3元并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理核定，原告段卫军的各项损失共计76574.3元。其中包括：1、医药费5077.6元；2、伤残赔偿金33488元（8372元／年×20年×20%）；3、精神损害抚慰金10000元。4、被抚养人生活费15200.7元（6609元／年×12年×20%÷2＋6609元／年×11年×20%÷2人）；5、交通费500元；6、误工费1758元（23441元／年÷12月÷30天×27天）；7、住院期间的伙食补助费420元（30元／天×14天）；8、营养费因未提供证据证明，故对段卫军主张的营养费700元，不予支持；9、护理费1400元（100元／天×14天）；10、鉴定费730元；11、后期治疗费8000元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告段卫军在本次医疗事故中导致损害造成损失为：医疗费5077.6元、残疾赔偿金33488元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费15200.7元、交通费500元、误工费1758元、住院伙食补助费420元、护理费1400元、鉴定费730元、后续治疗费8000元，共计76574.3元。另湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定费5500元，及原告段卫军申请鉴定人出庭费用1500元，共计7000元，均是本案诉讼过程中实际所支出的合理费用，也应当按照原、被告的过错比例承担。在本案的医疗事故中，原告段卫军行内固定术后未在合理时间内去医院复查，造成术后螺钉断裂难以取出的后果，存在一定过错，应对自身医疗损害承担30%的责任。而被告常宁市中医院为原告段卫军行内固定术时，骨折节段融合欠充分，且实施手术前后存在未履行具体告知原告段卫军复查的确定时间和复查的必要性的义务，故被告常宁市中医院应承担主要责任，对原告的医疗损害承担70%的责任，即应承担58502元。因被告常宁市中医院垫付了湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定费5500元，故被告常宁市中医院还应赔偿原告段卫军损失53002元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条和《医疗事故处理条例》第十一条规定，判决：一、限被告常宁市中医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告段卫军之经济损失53002元；二、驳回原告段卫军其他诉讼请求。若逾期未履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1700元，由原告段卫军负担510元，被告常宁市中医院负担1190元。
宣判后，原审被告常宁市中医院不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定被上诉人段卫军的九级伤残与我院治疗有关错误，认定我院未告知段卫军复查的时间和必要性错误，认定段卫军螺钉断裂残留需取出违背了医疗常识，认定内固定取出手术费系段卫军的损失错误；二、原审判决责任划分不当，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人段卫军答辩称：原审判决认定事实正确、适用法律正确，请求维持一审判决。
各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
本院二审期间要求湖南省湘雅司法鉴定中心就其出具的（2014）临鉴第692号司法鉴定意见有关问题进行答复，该鉴定中心复函认为：1、段卫军系因伤后行骨折内固定术后无功能障碍构成玖级伤残，与螺钉断裂遗留未取出无相关性，螺钉断裂遗留未取出是否加重了伤残等级也无相关性。2、段卫军内固定螺钉断裂遗留未导致功能障碍的情况，无明显规定构成伤残。医方的医疗过错主要是增加了被鉴定人治疗时间及医疗费用。
经质证，被上诉人段卫军认为复函属证明材料，应当有出具证明材料的人或单位负责人签名并加盖公章，但该证明仅有单位公章，形式不合法，且与一审鉴定人出庭时的证言相矛盾；上诉人常宁市中医院对复函没有异议，且主张复函是中院向鉴定机构提出的询问的答复，对原鉴定的解释和补充，原鉴定意见已经有鉴定人员的签名，不需要重复签名才合法。
本院认为，上述复函是本院在审理过程中对鉴定意见中不清楚的情况向鉴定机构提出询问后，鉴定机构所作出的对原鉴定意见的补充和解释，并非属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条中的“单位向人民法院提出的证明材料”，被上诉人段卫军关于复函形式不合法的主张不成立，本院不予采纳。一审鉴定人出庭证实，被上诉人段卫军构成玖级伤残，系因行内固定手术后螺钉断裂未取出无功能障碍。同时，根据鉴定结论参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》Bl.i）九级23条规定“骨折内固定术后，无功能障碍者”与复函中所述相符，没有矛盾。被上诉人段卫军关于复函与鉴定人出庭证言相矛盾的主张不成立，本院不予采纳。上诉人关于复函不需要签名才合法的主张成立，本院予以采纳。
经审理查明，根据湖南省湘雅司法鉴定中心向本院出具的复函，可以认定被上诉人段卫军未因上诉人常宁市中医院的医疗行为构成九级伤残，故其损失相应的应认定为：医疗费5077.6元、交通费500元，误工费1758元、住院伙食补助费420元、护理费1400元、鉴定费730元、后续治疗费8000元，共计17885.6元。除该事实外，原审认定其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1、段卫军的九级伤残与常宁市中医院治疗是否有关？2、常宁市中医院是否告知了段卫军复查的时间和必要性？3、段卫军体内断裂的残留螺钉残留是否必须取出？4、原审责任划分是否恰当？适用法律是否正确？
针对上述争议焦点，本院认为：
关于段卫军的九级伤残与常宁市中医院治疗是否有关的问题。
上诉人常宁市中医院上诉称，段卫军的九级伤残系交通事故的后果，段卫军是因骨折内固定术后无功能障碍认定为九级伤残，与其治疗无关。经查，鉴定意见参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》Bl.i）九级23条规定“骨折内固定术后，无功能障碍者”认定段卫军为九级伤残，即使常宁市中医院未有断裂螺钉遗留在段卫军体内，其原有交通事故伤势仍构成九级伤残，常宁市中医院该项主张成立，本院予以支持。
关于常宁市中医院是否告知了段卫军复查的时间和必要性的问题。
上诉人常宁市中医院上诉称，其医生在被上诉人段卫军出院时口头嘱咐了定期复查，根据情况决定取出钢板的时间，同时病历（出院记录）也记载了“定期检查不适随诊”，其已经告知了段卫军复查的时间和必要性。被上诉人段卫军辩称因病历字迹潦草其看不清，且未听到医生告知其要求复检，虽然常宁市中医院出院记录上载明定期检查等字样，但出院记录是医院内部记录，且字迹潦草，无段卫军或其亲属签名，除出院记录以外，医院无法提出证据证明告知了段卫军复查的时间和必要性，而段卫军本人对告知予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。常宁市中医院上述主张不成立，本院不予支持。
关于段卫军体内断裂的残留螺钉是否必须取出的问题。
上诉人常宁市中医院上诉称，螺钉断裂残留取出难度和风险非常大，无需刻意取出。据查，湖南省湘雅司法鉴定中心出具的司法鉴定意见中表示，“应尽量取出，实在取不出没有办法，目前残留的骨内断裂螺钉对患者身体无直接影响，一般无需特意取出。”因此，残留螺钉由被上诉人段卫军决定是否承担风险来取出，但螺钉系医方手术残留，一审认定后期手术费用8000元，应由医方与段卫军承担相应的责任，上诉人关于一审认定取内固定手术费系段卫军损失错误的主张本院不予支持。
四、关于原审责任划分是否恰当以及适用法律是否正确的问题。
上诉人上诉称，一审判决适用《医疗事故处理条例》认定其承担70%的责任过高，段卫军因交通事故造成伤残，又因不遵医嘱及时复查造成钢板断裂和螺钉断裂残留，其自身原因是造成其损失的主要原因。据查，常宁市中医院在诊治过程中，未尽到高度注意义务，在对段卫军行内固定手术时，骨折节段融合欠充分；在手术后，未具体告知段卫军复查的具体时间和复查的必要性，存在一定过错。被上诉人段卫军对自身未尽到注意义务，未在合理时间内到医院复查，对造成螺钉断裂难以取出的后果也存在一定过错，原审法院适用《医疗事故处理条例》正确，责任划分正确，本院予以确认。
综上，原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、《医疗事故处理条例》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定之规定，判决如下：
撤销湖南省常宁市人民法院（2014）常民一初字第305号民事判决；
被上诉人段卫军因医疗损害造成的各项经济损失共计17885.6元，另湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定费5500元以及被上诉人段卫军申请鉴定人出庭费用8000元，合计31385.6元。由上诉人常宁市中医院承担21969.92元，因上诉人已经垫付了鉴定费5500元，上诉人还应赔偿被上诉人16469.92元，此款项限在本判决生效后十五日内付清；
三、驳回被上诉人段卫军的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计为3400元，由上诉人常宁市中医院负担2380元，被上诉人段卫军负担1020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立新
审 判 员 伍文振
代理审判员 邓 雍
二〇一五年四月一日
书 记 员 费奕璇
校对责任人：邓雍打印责任人：费奕璇本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第三十五条本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”城镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《医疗事故处理条例》
第十一条在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。