新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民一终字第187号
上诉人（原审原告）：陈学益，男。
委托代理人：陈虎，陈学益之父。
委托代理人：范东游，新疆炎黄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市双信有限责任公司，住所地：克拉玛依市苗园路18号。
组织机构代码：71088908-6
法定代表人：高同堂，系该公司经理。
委托代理人：刘东生，男。
委托代理人：沈言，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。
上诉人陈学益因与被上诉人克拉玛依市双信有限责任公司（以下简称双信公司）身体权纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈学益及其委托代理人陈虎、范东游，被上诉人双信公司的委托代理人刘东生、沈言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月13日，双信公司将其所有的新J224**油罐车交给老陈修理部修理。陈学益在焊接油罐盖时，油罐发生闪爆，致其受伤，经克拉玛依市中心医院诊断，陈学益的伤情为：创伤性休克；肺部损伤（创伤性湿肺）；头面部、颈胸部二度烧伤；右胫腓骨干骨折；右内踝骨折；左踝关节、股骨内髁骨折；骨盆骨折；脑震荡；右第8、11肋骨骨折；双眼睑眼挫伤；右眼结膜出血；右膝关节前交叉韧带损伤；右跟骨骨折；右足第3跖骨骨折（开放性）；第5腰椎骨折（横突骨折）；骶骨骨折；鼻骨骨折；左腓骨骨折。克拉玛依市中心医院出院证明上出院建议载明：“……2、…尽量每两周到我科复诊一次，以了解功能锻炼效果及下一步功能锻炼指导意见；3、出院后1月、2月、3月、6月、1年复查X线片，了解骨折愈合情况，以确定下一步治疗方案及锻炼计划；4、术后2月依据骨折愈合情况，决定是否取出右足克氏针；……6、多食高蛋白、高维生素、含钙丰富的饮食，多喝牛奶。……随诊要求：严格按照以上要求进行复杂及康复训练。”陈学益受伤后产生门诊检查费6483.07元、住院医疗费82586.76元。自行购买手术贴膜、刀口贴、镇痛泵、关节矫形器产生费用3319.50元。自行购买毛巾、成人尿片、盆子、抽纸、湿巾产生费用230元。自行购买轮椅、拐杖产生费用1770元。
2014年12月22日至12月24日，陈学益在甘肃省中医院进行诊治，产生门诊费608.50元。2015年2月3日，陈学益在克拉玛依市中心医院进行复诊，产生门诊费903.68元。2015年3月25日，陈学益在北京积水潭医院进行诊治，产生门诊费697.12元。陈学益因治疗伤情，产生交通费、住宿费等费用。因陈学益与双信公司就赔偿事宜协商未果，故诉至法院。
另查，诉讼中，陈学益提出申请，要求对其伤残等级鉴定、后续治疗费、2014年10月13日起所需的护理期间、护理依赖程度、护理级别、残疾辅助器具费、残疾辅助器具更换周期、残疾辅助器具赔偿期限进行鉴定，经新疆新医司法鉴定所鉴定，作出（2015）新医临鉴字第0151号《鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、2014年10月13日外伤致被鉴定人陈学益颈胸部二度烧伤、左右下肢多发骨折、骨盆骨折等多处损伤。目前遗留右耻骨上下肢粉碎性骨折致右侧骨盆环结构破坏、骨盆畸形愈合，伤残等级为十级；左足多发骨折致足弓结构破坏，伤残等级为九级；左下肢损伤致下肢功能丧失29%，伤残等级为九级；右下肢损伤致右下肢功能丧失13.5%，伤残等级为十级，日常生活活动基本自理，不构成护理依赖，护理期综合评定为150日。2、根据被鉴定人陈学益目前的病情，影响下肢运动及负重功能，为加强其生活质量，在一定程度上改善其自身移动能力，存在使用拐杖的适应症及必要性，可在一定时间内使用铁质拐杖，产品价格约为人民币160元（以上意见仅供参考）。3、被鉴定人目前多处内固定物存留体内，需择期行内固定取出术，后续治疗费约需人民币壹万（￥10000）元。除此之外，就现有材料而言未见其他必然发生的后续治疗行为的依据及治疗方案。”陈学益为此支付鉴定费3150元。陈学益对上述鉴定意见有异议，遂要求鉴定人出庭，法院亦通知鉴定人出庭，但因陈学益未向鉴定人支付出庭产生的必要费用，鉴定人未到庭。
陈学益户籍所在地为甘肃省酒泉市肃州区下河清乡皇城东路2号院3号，自2011年9月至今一直常住克拉玛依。
2011年2月，陈学益在克拉玛依区工商行政管理局办理了个体工商户的营业执照，经营范围为：汽车修理服务。
陈学益、双信公司均认可双方存在长期的业务合作关系。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。陈学益、双信公司之间存在长期的业务合作关系，双信公司在明知陈学益没有维修危险货物运输车辆资质的情况下将危险货物运输车辆交给陈学益维修，且在维修前亦未自行消除危险货物的危害，致使陈学益身体受伤，双信公司存在一定的过错，应当承担责任。陈学益在明知自己没有维修危险货物运输车辆资质，却承揽了该危险货物运输车辆焊接工作，且在维修过程中，未按照操作规范尽到安全注意义务，导致其自身受伤，陈学益对造成的损害后果也有过错，也应当承担相应的责任。根据双方过错大小及案件实际情况，对于陈学益因该次事故造成的损失，应由双方平均承担。
关于医疗费，陈学益为治疗病情，分别在克拉玛依市中心医院产生门诊费6483.07元、住院医疗费82586.76元；在甘肃省中医院产生门诊费608.40元、在克拉玛依市中心医院进行复诊，产生门诊费903.68元；在北京积水潭医院产生门诊费697.12元，上述费用合计91279.13元。双信公司辩称陈学益在外地医院（甘肃省中医院、北京积水潭医院）检查，没有医嘱，存在不合理性，但未提交任何证据予以证实，不予采信。
关于陈学益自行购买手术贴膜、刀口贴、镇痛泵、关节矫形器、成人尿片、盆子、轮椅、拐杖等产生费用5319.50元（3319.50元＋1770元＋230元）。鉴于陈学益于2014年10月进行手术的事实及陈学益的伤情，上述药品及物品系陈学益治疗所需，且有票据为证，依法确认。
关于陈学益主张的误工费12012元，根据法律规定受害人的误工日期，应当根据其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。克拉玛依市中心医院出具两份病假证明，证明陈学益误工期间为88天，因陈学益系无固定收入人员，且不能证明其最近三年的平均收入状况，其误工费可以参照受诉法院所在地上一年度在岗职工年平均工资即49843元计算，陈学益计算为12012元，符合法律规定，依法予以支持。
关于陈学益主张的护理费21915元，根据诉讼过程中作出的司法鉴定意见，鉴定机构将陈学益的护理期评定为150日，因陈学益在2014年10月14日至10月27日住院期间，根据医院建议为特护，护理费1440元，有克拉玛依荣康家政服务有限责任公司出具的发票为证。故该13天时间应当从150日护理期扣除。关于护理费还需根据护理人员的收入状况确定，陈学益虽未提交护理人员的误工证明，但受害人的配偶和亲属予以陪护符合常理且具有金钱价值，责任人应当支付相应护理费用。关于护理费的具体计算，应参照受诉法院所在地上一年度在岗职工年平均工资即49843元计算，护理费应当为20148.20元（49843元／年÷365天×137天（150天-13天）＋1440元（特护期间护理费）］，超出部分，无事实及法律依据，依法不予支持。
关于陈学益主张的住院伙食补助费3360元，陈学益共住院28天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定”的规定，每天按120元的标准计算，陈学益的主张不违反法律规定，依法确认。
陈学益主张的残疾赔偿金119244元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。…”之规定，陈学益伤情的定残之日为新疆新医司法鉴定所对陈学益的伤情作出司法鉴定之日即2015年4月13日，伤残赔偿金应按照新疆维吾尔自治区2013年度新疆维吾尔自治区城镇居民人均可支配收入19874元的标准计算，结合陈学益的伤情经鉴定为二处伤残九级、二处伤残十级，因陈学益年龄较轻，且身体多处受伤，该伤残对陈学益今后的生活将产生重要的影响，故可以按照27%的伤残赔偿指数计算伤残赔偿金，即107319.60元（19874元／年×20年×27%），超出部分无事实及法律依据，依法不予支持。
陈学益主张的被抚养人生活费121648元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”陈学益虽未完全丧失劳动能力，但陈学益的伤残程度直接导致劳动能力部分丧失，不同程度的影响抚养被抚养人的能力；被抚养人是指受害人应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属，陈学益婚生子陈海鸣在事故发生时年满2周岁，符合被抚养人的条件，且应当按照城镇居民标准计算，故根据陈学益受伤及家庭情况及法律规定应当认定的被抚养人生活费为32845元（15206元／年×16年÷2人×27%），超出部分无事实及法律依据，依法不予支持。
陈学益主张的交通费、住宿费，考虑陈学益的伤情治疗情况、住院次数、受诉法院地与陈学益住所地的实际情况等因素，酌定交通费为5000元、住宿费为700元。陈学益主张的辅助器具费160元，合法有据，依法予以支持。陈学益主张的鉴定费，因诉讼过程中，经陈学益申请，鉴定机构作出的鉴定意见书作为赔偿依据，故陈学益因此支出的鉴定费3150应当予以支持。陈学益主张的后续治疗费10000元，有鉴定意见为证，依法予以支持。
以上陈学益的损失包括医疗费96598.63元（含外购药品5319.50元）、误工费12012元、护理费20148.20元、住院伙食补助费3360元、交通费5000元、鉴定费3150元、住宿费700元、辅助器具费160元、残疾赔偿金140164.60元（含被抚养人生活费32845元）、后续治疗费10000元，合计291293.43元。根据确定的责任承担比例，双信公司承担该损害赔偿责任的50%，即145647元，其余损失由陈学益自行承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：双信公司向陈学益赔偿各项损失145647元，于该判决生效之日起五日内履行完毕。
原审法院宣判后，上诉人陈学益向本院提起上诉称，1、比较双方的过错程度，被上诉人过错程度明显高于上诉人，双方按50%的比例分担损失显然对上诉人不公平，应当改判被上诉人承担70%的责任。2、由新疆新医司法鉴定所做出的（2015）新医临鉴字第0151号《鉴定意见书》，存在鉴定标准错误，因为根据相关规定本案应当适用工伤伤残评定标准而不是交通事故伤残评定标准，故应予重新鉴定。综上，请求：1.依法改判双信公司赔偿陈学益损失203905.4元（70%）；2.判决双信公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人双信公司答辩称，在陈学益的一审及二审诉状中，均没有具体的事实证明双信公司在事故中存在过错，因此陈学益认为双信公司的过错程度大于陈学益，没有事实和法律依据。对于陈学益要求对新疆新医司法鉴定所（2015）新医临鉴字第0151号《鉴定意见书》重新鉴定没有法律依据，不应支持。陈学益以生命权、健康权、身体权纠纷案由起诉至法院，但要求按照工伤伤残评定标准鉴定，没有法律依据。
上诉人双信公司上诉称，事故的发生是因为陈学益没有特种操作证，违反操作规程所致，与双信公司没有直接因果关系。在承揽合同中，承揽人的义务是高于定作方的，因承揽人没有履行合同义务发生的损害应当由其个人承担。双信公司既无侵权行为，又无违约行为，不应承担赔偿责任，请求：1、请求法院依法撤销一审判决，改判驳回陈学益的诉讼请求；2.判决陈学益承担一、二审诉讼费。
被上诉人陈学益答辩称，根据一审查明的事实，是双信公司把整车交给陈学益，并不是把车载的油罐盖交给陈学益焊接。双信公司认为双方是承揽合同关系，其无过错不应承担赔偿责任，但本案是生命权、健康权、身体权纠纷，是侵权纠纷，双信公司应当承担侵权责任。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双信公司在明知陈学益没有维修危险货物运输车辆资质的情况下将危险货物运输车辆交给陈学益维修，且在维修前亦未自行消除危险货物的危害，致使陈学益身体受伤，双信公司存在一定的过错，应当承担相应责任。陈学益在明知自己没有维修危险货物运输车辆资质，却承揽了该危险货物运输车辆焊接工作，且在维修过程中，未按照操作规范尽到安全注意义务，导致其自身受伤，陈学益对造成的损害后果也有过错，也应当承担相应的责任。原审法院根据双方过错程度及案件实际情况，认定陈学益的损失由双方平均承担，并无不当，本院予以确认。
关于陈学益的上诉请求。陈学益上诉认为双信公司存在主要过错，应当承担70%的责任的主张，因其未提供证据证实，也未陈述令人信服的理由，故本院对陈学益该上诉请求不予支持。陈学益上诉认为新疆新医司法鉴定所（2015）新医临鉴字第0151号《鉴定意见书》存在鉴定标准错误，应当适用工伤伤残评定标准而不是交通事故伤残评定标准，应予重新鉴定的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”因本案系侵权案件，并非工伤赔偿案件，陈学益的伤残评定标准参照交通事故伤残评定标准并无错误，故陈学益要求重新鉴定的主张，不符合上述重新鉴定的法定情形，本院不予支持。
关于双信公司的上诉请求。双信公司上诉认为事故的发生是因为陈学益没有特种操作证，违反操作规程所致，发生的损害应当由陈学益个人承担的主张，因双信公司的过错在前文中已经作过分析，不再赘述，本案损害的发生，系由双信公司在明知陈学益没有维修危险货物运输车辆资质的情况下将危险货物运输车辆交给陈学益维修的间接原因，与陈学益没有特种操作证，违反操作规程的直接原因相结合所造成，并非由唯一原因造成，故双信公司要求陈学益个人承担自身损失的主张，与事实、法律不符，本院不予支持。
综上，上诉人陈学益、双信公司的上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4469元，由上诉人陈学益负担1256元，由上诉人克拉玛依市双信有限责任公司负担3213元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 杰
审判员 张 薇
审判员 迪力拜尔
二〇一五年十月十五日
书记员 周 亮