吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第4号
上诉人（原审原告）董奕良，男，1982年12月22日生，汉族，无职业，住通化市东昌区。
委托代理人董起毓，系董奕良父亲。
委托代理人鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通化市贵隆房地产开发有限责任公司。住所地，通化市建设大街新岭路弘康丽城东区*号楼。
法定代表人刘贵成，总经理。
委托代理人臧海涛，吉林昱诚律师事务所律师。
原审第三人通化市第一建筑公司。住所地，通化市前兴路***号。
法定代表人王宝欣，经理。
委托代理人张子伟，通化市第一建筑公司法律顾问。
上诉人董奕良因与被上诉人通化市贵隆房地产开发有限责任公司（以下简称贵隆房地产）、原审第三人通化市第一建筑公司（以下简称一建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2014）东民一初字第342号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年1月8日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告董奕良一审时诉称，2011年3月23日，原、被告达成《房屋买卖协议》，原告购买了被告开发的弘康盛世c区9号楼7号房屋，房屋面积345.25平方米，售价2175075元，订金100万元。原告于当日交付了100万元购房款，由被告出具房款《收据》。但是被告在没有通知原告解除商品房买卖合同的情况下将该房屋抵押借款，后又将房屋出卖给第三人，致使原告无法得到房屋。故诉至法院，要求解除原、被告签订的《商品房预售合同》，被告返还原告购房款100万元及逾期利息损失45万元。
原审被告贵隆房地产一审时辩称，原告起诉与事实不符，被告并没有收到原告当日交付的购房款100万元。原、被告之间并没有达成房屋买卖协议，被告不存在合同违约行为，原告起诉要求解除商品房预售合同，返还房款，赔偿损失没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受订金，作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将订金返还买受人。退一步讲，即便被告应当返还订金，也不应当承担原告主张的其他请求。同时，原告没有证据证明被告收到了房款，请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人一建公司一审时述称，本案一建公司所收到的100万元是董奕良通过吉林农村信用社转账给一建公司，经贵隆房地产核实后当日出具收据。一建公司所收的100万元是贵隆房地产交给一建公司的税款。
一审法院经审理查明：2011年3月23日，被告贵隆房地产为原告董奕良出具了《弘康盛世》家园置业交款通知单（房屋价款2175075元、订金100万元）及100万元房款收据。2013年2月5日，贵隆房地产将争议房屋办理了房屋抵押贷款。原告至今未要求订立商品房买卖合同。
原审法院认为，被告贵隆房地产及第三人一建公司对原告提供的100万元房款收据的真实性没有异议，被告应返还原告该100万元。根据《合同法》的相关规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，原告提供的证据并非原、被告之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，故原、被告之间没有签订商品房预售合同。2011年3月23日，被告为原告出具了《弘康盛世》家园置业交款通知单及100万元房款收据，原告一直未要求订立商品房买卖合同，直至2013年2月5日，被告办理房屋抵押贷款。导致商品房买卖合同未能订立的事由不可归责于被告，原告要求被告支付100万元逾期利息损失的主张于法无据。遂判决：1、被告贵隆房地产于判决生效后立即给付原告董奕良人民币100万元；2、驳回原告的其它诉讼请求。
上诉人董奕良对一审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间没有形成民事权利义务关系的协议，认定事实错误。2、一审法院认定导致商品房买卖合同未能订立的原因不可归责于被上诉人，认定事实错误。被上诉人在合同没有实际解除的情况下将争议房屋抵押又出售，属根本性违约。3、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条针对的是“定金”，上诉人交付的100万元不是“定金”，而是“订金”。在上诉人找被上诉人要求其承担违约责任时，被上诉人副经理也告诉上诉人其收到的款项是“订金”，不是“定金”，不能双倍返还。4、一审法院不保护上诉人利息损失（含可得利益）45万元错误。根据2014年9月16日法院调取的通化融达村镇银行《说明》，被上诉人用上诉人购买的争议房屋于2013年2月5日在融达村镇银行贷款，贷款利率为月息15‰，该100万元的贷款利息即为上诉人的损失及可得利益。依据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”被上诉人应承担利息损失。
被上诉人贵隆房地产辩称：原审判决认定事实清楚，依据充分，应当维持。1、本案双方没有签订预售合同，合同没有成立，不存在合同违约行为。该通知单体现是订金100万元，上诉人缴纳此款应视为上诉人作出了订购房屋的意思表示，是要约行为，如果被上诉人向其交付房屋或者就其他条款达成一致后签订合同，则属于承诺，合同才能成立。2、商品房买卖合同必须符合以下内容：付款时间、房屋交付的条件、配套设施及归属、面积差异处理方式及违约责任等。本案交款通知单上仅有房屋面积、坐落及价款，且体现的交款是订金100万元，即使经对方承诺这份通知单也不具备上述法定要素，所以合同不成立。3、被上诉人出售的房屋是现房，上诉人通过抹账的方式首付100万元后，两年多的时间既没有缴纳余款，也没有要求办理房屋入住手续，也没有同被上诉人协商订立买卖合同，因此合同没有成立，被上诉人也没有违约。4、原审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条并非特指定金条款，而是在明确了认购、预定等方式的前提下，为更好地确保交易安全，以明文确定了开发商与消费者之间收取定金、订金、押金后未能订立商品房买卖合同的责任承担。无论通过什么方式书写，都视为法定的具有担保性质的定金，只要一方违约就面临双倍返还或者不予返还的风险。综上，本案合同没有成立，在上诉人没有证据证明被上诉人违约的前提下，原审判决正确。
原审第三人一建公司称，一建公司收取的是董奕良通过信用社转给一建公司的100万元，收的不是董奕良的钱，而是贵隆房地产的税金钱。
根据双方当事人一、二审中的陈述，举证、质证意见以及对无争议事实的总结，本院审理查明事实如下：2011年，上诉人董奕良父亲董起毓在弘康盛世小区见到被上诉人副经理曹鹏秋，董起毓表示要开超市从事商品批发，曹鹏秋说贵隆房地产有门市空闲，该门市本来是要给一建公司的，如果董起毓要就交100万元把门市房留给董起毓。2011年3月23日，上诉人董奕良交付了购房款订金100万元，并通过农村信用社转至一建公司账户，抵顶了被上诉人欠一建公司的税金款，同时被上诉人向上诉人出具了《弘康盛世》家园置业交款通知单及100万元的购房款收据。该通知单体现：“购买c区9号楼7号，345.25平方米，单价6300元／平方米，房款总额2175075元。首付金额订金100万元。交款人董奕良。”收据体现：“今收到董奕良房款100万元”。之后，上诉人批发公司的执照没有办下来，其没有向被上诉人缴纳剩余购房款，被上诉人也没有找上诉人催缴剩余购房款。2013年2月5日，被上诉人将争议房屋办理抵押登记向通化融达村镇银行贷款150万元，月利率15‰。2013年8月14日，被上诉人将争议房屋卖给刘霞。
本院认为，2011年3月23日，董奕良与贵隆房地产就董奕良购买贵隆房地产开发的弘康盛世c区9号楼7号房屋事宜达成一致意见，董奕良于当日支付了购房款订金100万元，由贵隆房地产向董奕良出具交款通知单及购房款收据各一份，在交款通知单中，双方约定了预购房屋的位置、面积及价款。依双方意思表示以及双方交款、出具单据之民事行为，双方当事人之间形成了买卖合同关系，双方当事人应依据约定履行各自义务。之后，因上诉人未能办理经营执照，没有继续交款接收争议房屋，被上诉人也没有证据证明其向上诉人催款以及交付争议房屋，故双方当事人均存在怠于履行合同义务之行为。2013年2月5日，被上诉人将争议房屋办理抵押登记向通化融达村镇银行贷款150万元，后又将争议房屋卖给他人，双方买卖合同已实际终止履行，在此情况下，一审法院判决被上诉人返还上诉人100万元购房订金款正确。但对于利息，一审判决不予保护不当。本案中，被上诉人在收取上诉人100万元购房订金后将该款直接使用，向第三人交付了所欠税金。之后又在没有通知上诉人的情况下将所售房屋办理抵押登记向银行贷款150万元，后又将房屋卖给他人。而上诉人在交付100万元现金后未实际取得所购房屋。综合本案双方之行为，在买卖合同实际终止履行的情况下，如果单纯返还上诉人此前交付的现金100万元，显然于上诉人不公。根据《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”被上诉人应在返还上诉人100万元购房款订金的同时承担其占有使用该100万元现金期间的利息。二审庭审中，上诉人表示从争议房屋抵押贷款之日开始计算利息，根据民事意思自治原则，其主张应予以认定。故本案利息应自2013年2月5日起计算至100万元本金实际给付之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算。对上诉人诉讼请求中的“解除商品房预售合同”，因双方房屋买卖行为已实际终止履行，在有其它实体判项的情况下，本院不再另行评判认定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院（2014）东民一初字第342号民事判决第一项；
二、撤销通化市东昌区人民法院（2014）东民一初字第342号民事判决第二项；
三、通化市贵隆房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付董奕良100万元购房订金款的利息。利息自2013年2月5日起至本金给付时止，按人民银行同期同类贷款利率计算。
一审案件受理费17850元，二审案件受理费8050元，合计25900元，董奕良负担9565元，通化市贵隆房地产开发有限责任公司负担16335元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秀芳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一五年六月十八日
书 记 员 徐晓东