宁夏回族自治区平罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第105号
公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
被告人周某甲，男，1965年3月18日出生于宁夏中卫市沙坡头区，汉族，初中文化，原系中卫市动感精灵动漫城经营者。2014年9月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被平罗县公安局刑事拘留，2014年10月17日，经平罗县人民检察院批准，于同日由平罗县公安局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人邹俭伟、刘小亮，宁夏综义律师事务所律师。
被告人陈某，男，1983年7月10日出生于�夏中卫市沙坡头区，汉族，大专文化，原系中卫市动感精灵动漫城工作人员。2014年9月11日，因涉嫌犯开设赌场罪被平罗县公安局刑事拘留，同年10月17日，经平罗县人民检察院批准，于同日由平罗县公安局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人祁施诺，宁夏沙都律师事务所律师。
平罗县人民检察院以平检刑诉（2015）91号起诉书指控被告人周某甲、陈某犯开设赌场罪，于2015年5月29日向本院提起公诉，本院遵照宁夏回族自治区高级人民法院指定管辖决定于2015年6月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。平罗县人民检察院指派代理检察员邹燕出庭支持公诉并监督庭审活动，被告人周某甲及其辩护人邹俭伟、刘小亮、被告人陈某及其辩护人祁施诺到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平罗县人民检察院指控：
2013年11月至2014年9月期间，被告人周某甲、陈某明知周某乙（刑拘在逃）在中卫市沙坡头区鼓楼北街华铭大酒店一楼经营的名称为动感精灵动漫城的游戏室内设置赌博机，供他人进行赌博活动以牟利，仍积极在该赌场带班管理日常事务并领取高额固定工资。2014年9月11日凌晨零时许，平罗县公安局接宁夏公安厅指令到中卫市沙坡头区动感精灵动漫城内当场查获参赌人员36人，查扣赌博游戏机12台。陈某被民警当场抓获，周某甲随即投案自首。经中卫市公安局治安管理支队认定，查扣的游戏机认定为58台赌博机。
公诉机关提交的证据材料有：书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人周某甲、陈某明知他人利用赌博机开设赌场，而参与赌场管理并领取高额固定工资，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚�证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人周某甲、陈某明知他人开设赌场而提供直接帮助，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人周某甲当庭拒不认罪，不符合自首条件。建议对被告人周某甲、陈某判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人周某甲对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，并表示自愿认罪。
被告人周某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，同时认为1、被告人周某甲在犯罪后能主动投案，到案后如实供述了自己的罪行，在庭审中也没有翻供，属于自首；2、涉案游戏厅真正的经营者是周某乙，被告人周某甲系从犯；3、证明周某甲的行为属于情节严重的证据不足；4、被告人周某甲主观恶性较小；5、被告人身患残疾，参与违法活动只是为了谋生。综上，建议对被告人周某甲减轻处罚，并适用缓刑。
被告人周某甲的辩护人向法庭提交了动感精灵动漫城机型审查鉴定资料及各种证件制度一本，证明：公安机关对涉案游戏厅的机型进行过核查，周某甲对自己最初的行为是否违法不明确；出示侦查卷中马某某、陈某某、拓某某、李某某、白某证言各一份，证明：动漫城的老板系周某乙。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议，其认为自己属于参与赌博，不构成开设赌场罪。
被告人陈某的辩护人对公诉机关指控的基本事实没有异议，对罪名有异议，其认为陈某所拿工资并不属于高额固定工资，陈某属于一般工作人员，前期并不知道游戏厅内的游戏机属于赌博机，后期才认识到是违法行为，因此其行为应当按照治安管理处罚法进行处罚，不构成犯罪。
被告人陈某的辩护人向法庭提交了陈某的毕业证书和�业登记证各一本，证明陈某提供的服务是一般服务，不是核心技术服务。
经审理查明，2013年11月至2014年9月期间，被告人周某甲、陈某明知周某乙（刑拘在逃）在中卫市沙坡头区鼓楼北街华铭大酒店一楼经营的名称为动感精灵动漫城的游戏室内设置赌博机，供他人进行赌博活动以牟利，仍积极在该赌场带班管理日常事务并领取高额固定工资。2014年9月11日凌晨零时许，平罗县公安局接宁夏公安厅指令到中卫市沙坡头区动感精灵动漫城内当场查获参赌人员36人，查扣赌博游戏机12台。陈某被民警当场抓获，周某甲随即投案自首。经中卫市公安局治安管理支队认定，查扣的游戏机认定为58台赌博机。经平罗县公安局民警对该动漫城内安装的监控录像资料抽查，仅2014年9月5日至2014年9月10日以视频截图方式确认的参赌人员总数即达203人。
上述事实，有公诉机关出示并经当庭�证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证实，足以认定。
关于被告人周某甲的辩护人提交的动感精灵动漫城机型审查鉴定资料及各种证件制度一本，本院认为，该证据中，游戏机型审查鉴定登记表中对涉案游戏机功能说明显示为投币游戏，并不具有退币、退分等赌博功能，且涉案机型的审查意见均为空白，而本案中的涉案游戏机均属于具有赌博性质的游戏机，故该证据达不到辩护人的证明目的，对该证据本院不予采信。关于辩护人出示侦查卷中马某某、陈某某、拓某某、李某某、白某的证言，能够与本案其他证据相互印证，证实动漫城的老板系周某乙，本院对该组证据予以采信。
关于被告人陈某的辩护人提交的陈某的毕业证书和失业登记证，与本案无关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人周某甲、陈某明知他人利用赌博机开设赌场，而参�赌场管理并领取高额固定工资，参赌人数累计达到120人以上，属于情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周某甲、陈某明知他人利用赌博机开设赌场仍参与赌场管理并领取高额固定工资，系共同犯罪，在共同犯罪中二被告人作用相当。案发后被告人周某甲主动投案，到案后如实供述了自己的罪行，且在庭审中能自愿认罪，系自首，依法可从轻处罚。被告人陈某在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于被告人周某甲的辩护人提出的被告人周某甲在犯罪后能主动投案，到案后如实供述了自己的罪行，在庭审中也没有翻供，属于自首、主观恶性较小等辩护意见本院予以采纳；关于辩护人提出的涉案游戏厅真正的经营者是周某乙，被告人周某甲系从犯的辩护意见，经查，周某乙虽然是游戏厅的真正经营者，但其经营行为脱离了周某甲、陈某在赌场的管理是无法实现的，因而三人在开设赌场行为中作用相当，对辩护人的该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出证明周某甲行为属于情节严重的证据不足的辩护意见，经查，本案中动漫城内安装的监控录像视频截图中显示参赌人数就已达203人，结合证人及被告人供述的每日参赌人数及赌场开设时间，除去重复计算的人数，参赌人员也远超120人，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出的被告人身患残疾，参与违法活动只是为了谋生的辩护意见与本案无关，本院不予采纳；关于辩护人提出的建议对被告人周某甲减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人提出的对被告人周某甲适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人陈某及其辩护人提出的�某所拿工资并不属于高额固定工资，陈某属于一般工作人员，前期并不知道游戏厅内的游戏机属于赌博机，后期才认识到是违法行为，因此其行为应当按照治安管理处罚法进行处罚，不构成犯罪的辩解、辩护意见，本院认为，涉案游戏厅两次因具有赌博行为被中卫市沙坡头区公安分局责令停业，被告人陈某不但没有停止参与赌场管理的行为，仍继续参与赌场管理并领取6000元的固定工资，其工资远高于在该赌场工作的其他工作人员，属于领取高额固定工资，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，应当以开设赌场罪的共犯论处，故对被告人陈某及其辩护人的该辩解、辩护意见,本院不予采纳。
综上，公诉机关建议对被告人周某甲、陈某判处三年以上五年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人周某甲、陈某符合缓刑适用的条件，对其二人可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的黑色硬盘式录�机一套、黑色笔记本二本、黄色笔记本二本、赃款人民币65002元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 张 银
代理审判员 王永碧
人民陪审员 王翠玲
二〇一五年八月六日
书 记 员 周 勃
附：本案适用的相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院、公�部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机１０台以上的；
（二）设置赌博机２台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机２台以上的；
（四）违法所得累计达到５０００元以上的；
（五）赌资数额累计达到５万元以上的；
（�）参赌人数累计达到２０人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机５台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机５台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机３０台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机３０台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额�参赌人数等均合并计算。
三、关于共犯的认定
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；
（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（五）提供其他直接帮助的。