广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终94号
上诉人（原审被告、反诉原告）：惠东维多利亚酒店管理有限公司。住所地：惠东县平海镇南门海地段万科双月湾花园*期***幢**号房。
法定代表人：陈清波，任总经理。
委托诉讼代理人：罗青松，系广东达伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵立飞，系广东达伦律师事务所实习律师
被上诉人（原审原告、反诉被告）:王涛，男，汉族。1968年4月24日出生，身份证住址北京市朝阳区，
委托诉讼代理人：王荣，系广东名道律师事务所律师
上诉人惠东维多利亚酒店管理有限公司因与被上诉人王涛劳动争议纠纷一案，不服惠东县人民法院（2015）惠东法民一初569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人罗青松、赵立飞，被上诉人的委托代理人王荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠东维多利亚酒店管理有限公司上诉请求：1、请求依法撤销(2015)惠东法民一初字第569号《民事判决书》的判决，并将本案发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。主要事实和理由是：一、一审法院认定被上诉人的月平均工资为21000元与事实不符，其月平均工资实际为63OO元。被上诉人在职期间，其月平均工资实际为6300元，有银行电子回单为证。自公司成立以束，至被上诉人离开公司半年多时间，由于上诉人将公司交由被上诉人管理，公司一直不规范:各项制度未完善;工资结构不明确;发工资时连工资条都不签字。这都是被上诉人现场管理不善导致的。因此，被上诉人主张月平均工资为21000元无证据予以证实，且与事实不符。二、一审法院认定事实错误。未签订劳动合同的原因是被上诉人的原因造成的。上诉人无须向其支付未签劳动合同的双倍工资168000元。理由如下:(一)根据公司《章程》规定未签订书面劳动合同责任在于被上诉人。被上诉人自上诉人成立即入职上诉人处担任总经理一职。被上诉人身为公司总经理。根据章程规定，其职责是:主持公司的生产经营管理工作、组织实施股东决定;组建公司制度;培训员工进行客房管理;人事招聘与管理;正式营业前准备工作等。因此，被上诉人身为公司总经理，其有权利也有义务履行职责替劳动者包括其自己签订劳动合同。(二)上诉人公司以会议形式及法定代表人通过短信亦多次要求被上诉人完成劳动合同签订工作，但被上诉人未落实执行。被上诉人在职期间并未尽到管理职责。上诉人曾多次要求被上诉人加强公司人事档案管理。要求被上诉人为公司全体员工包括其自己签订书面劳动合同及购买社保。如在2013年10月24日上诉人在管理层会议上就明确要求由被上诉人负责员工签订劳动合同的工作(详见证据3、4、7、8)。但直至其离职之日止，其仍未组织员工签订劳动合同，包括其自己。(三)根据现行法律规定上诉人不应当支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资。根据《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》第二十五条第二款”如果属于劳动者的原因，不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位无需向劳动者支付双倍工资”、第四款”用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同双倍工资，不予支持”之规定，上诉人无需向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资。(四)上诉人根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法)若干问题的指导意见》第21条第二款规定:自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者。且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。上诉人认为，被上诉人一直拒签劳动合同是恶意的，上诉人无须向其支付任何工资。三、一审法院对认定上诉人需向被上诉人补发20l4年5月-7月份工资63000元及迟延支付经济补偿金15750元没有事实及法律依据。一审法院支持该请求的事实依据为（2015)粤13行终37号民事判决确认被上诉人受伤属于工伤，但是，上诉人对于(2016)粤13行终37号民事判决已提起再审，请求撤销该判决。因此，在行政再审尚未终结前，尚不能认定被上诉人受伤属于工伤，因此，一审法院支持被上诉人的该项请求没有依据，应当予以纠正。四、被上诉人请求上诉人支付非法解除劳动关系的双倍赔偿金42000元没有事实及法律依据。一审法院支持该请求的事实依据为(2016)粤13行终37号民事判决确认被上诉人受伤属于工伤，但是，上诉人对于(2016)粤13行终37号民事判决已提起再审，请求撤销该判决。因此，在行政再审尚未终结前，尚不能认定被上诉人受伤属于工伤，因此，一审法院支持被上诉人的该项请求没有依据，应当予以纠正。
王涛辩称：我方认为上诉人的上诉请求没有法律依据，请求法院驳回，维持原判。
原审原告（反诉被告）王涛向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告加付自2013年9月起未签订劳动合同的共11个月的工资231000元；2、判令被告向原告补发2014年5月份、2014年6月份和2014年7月的工资63000元及迟延支付经济补偿金15750元；3、判令被告向原告支付因非法解除劳动关系的双倍赔偿金42000元。
原审被告（反诉原告）惠东维多利亚酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令反诉原告无需向反诉被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额112965.52元；2、判令反诉原告无需向反诉被告支付非法解除劳动合同关系的赔偿金23562元；3、判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告惠东维多利亚酒店管理有限公司为有限责任公司（法人独资），成立于2013年10月22日，经营范围：酒店管理。原告于2013年8月份起为被告办理工商注册筹备前期工作，被告于2013年10月22日正式办理工商登记注册设立。自被告登记成立之日起，原告开始在被告处任职总经理。被告与原告未签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险，双方未书面约定工资发放形式及金额，只是口头约定每月发放工资。2014年4月21日，原告受伤在东莞市中医院住院治疗，被告派人前往医院探望原告，但未提及此次受伤是否属于工伤及相关工作事宜。原告于2014年4月29日出院，但由于需要疗养未返回被告处工作。事故发生后，原告向惠东县人力资源与社会保障局申请工伤认定，惠东县人力资源与社会保障局于2015年1月28日作出惠东人社工伤认字[2015]第0048号工伤认定书，认定原告受伤属于工伤，并经广东省惠州市中级人民法院生效的行政判决书[案号：（2016）粤13行终37号]确认。2014年8月8日，被告向原告发出《终止劳动关系通知书》，理由是原告未向公司提出申请的情况下擅自与朋友外出游玩，至今未办理任何请假手续亦未返回岗位工作，连续旷工15日按自动离职处理。原告不服该通知书，认为被告非法解除劳动关系，双方之间因此发生争议，于是向惠东县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求支付双倍工资231000元、工资63000元、经济补偿金15750元及经济赔偿金42000元。该委于2015年2月15日作出非终局裁决书，裁决：被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额112965.52元、非法解除劳动关系的赔偿金23562元，共计136527.52元。原、被告均不服该非终局仲裁，向本院起诉，提出上述诉讼请求。庭审期间，原告向本院提交2014年1月、2月、3月工资条及中国工商银行股份有限公司惠东平海支行牡丹灵通卡历史明细清单用于证明其月薪为21000元，但该工资条没有原、被告的确认核实，且上述银行历史明细清单亦未能证明转入款项的性质和主体。被告向本院提交加盖公司印章的2014年1月、2月、3月、4月工资表，用于证明原告月薪为6500元，但该工资表只有被告的印章，没有任何财务人员的制作复核，也没有任何员工领取工资的签名确认。原告向本院提交多份涉及工作会议纪要的互联网邮件书面文本，用于证明原告多次向被告董事会提出完善劳动合同问题，但却一直被董事会搁置。被告辩称签订合同系原告作为总经理职务的职责所在，是其工作任务之一，双方至今未签订书面劳动合同的过错在于原告。
一审法院认为：本案的争议焦点在于1、原告的月工资；2、被告是否补发2014年5月至7月的工资及迟延支付经济补偿金的问题；3、被告是否向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额问题；4、被告是否向原告支付非法解除劳动关系双倍赔偿金的问题。关于原告的月工资认定问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，被告应当按照工资支付周期如实编制符合法律规范的工资支付台账，但被告提供的《工资表》并没有原告以及其他员工对工资数额的签名确认，因此该《工资表》不能作为认定原告月工资情况的有效证据。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，被告对原告的工资数额承担举证责任，但被告对原告的工资数额情况未能充分举证证明，应当承担举证不能的法律后果。原告主张其月平均工资为21000元，向本院提交银行账户历史明细清单，该清单显示有两笔转入款21200元的事实，因此原告主张其月工资为21000元，本院予以采信。关于被告是否补发2014年5月至7月的工资及迟延支付经济补偿金的问题。经惠州市中级人民法院生效行政判决书认定，原告于2014年4月21日受伤为工伤，本院予以采信。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，原告诉请被告补发2014年5月至7月的工资，理由充分，本院予以支持。原、被告口头约定每月发放工资，在原告工伤治疗期间，被告未向原告支付该月的工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，被告理应向原告支付迟延支付工资经济补偿金15750元（21000元/月×3个月×25%=15750元）。关于被告是否向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。原告在被告处任职总经理属于公司的高级管理人员，被告辩称签订劳动合同系原告的职务范围，对双方至今未签订书面劳动合同的行为没有过错，但未提供有效的证据加以证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定及被告于2013年10月22日起才具有用工主体资格，被告支付双倍工资的期限从2013年11月22日起至2014年7月21日止共8个月（21000元/月×8个月=168000元）。关于支付非法解除劳动关系双倍赔偿金的问题。原告自2013年10月22日起与被告建立劳动关系，其因工负伤于2014年4月21日住院治疗。2014年4月21日至2014年7月22日属于原告的停工留薪期，被告于2014年8月8日向其下达《终止劳动关系通知书》，未取得原告的同意解除双方的劳动关系，被告单方解除劳动关系的行为违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，被告应当向原告支付两倍赔偿金。原告在被告处工作期限为13个月又18天，月平均工资21000元高于我市上年度职工月平均工资3927元的三倍，被告支付赔偿金的标准按照上年度职工月平均工资三倍的数额支付，即被告支付非法解除劳动关系双倍赔偿金数额为35343元（3927元/月×3倍×1.5个月×2倍=35343元）。
综上，一审法院根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《工伤保险条例》第三十三条第一款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠东维多利亚酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告王涛支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额168000元、2014年5月至2014年7月的工资63000元、迟延支付劳动报酬经济补偿金15750元、非法解除劳动关系的双倍赔偿金35343元，共计282093元。二、驳回原告王涛的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告惠东维多利亚酒店管理有限公司的全部诉讼请求。
本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:一、被上诉人的月工资数额。二、上诉人是否应支付被上诉人2014年5月至7月份的工资及迟延支付经济补偿金。三、上诉人是否应支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额。四、上诉人是否应支付被上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金。
关于焦点问题一。上诉人主张被上诉人的月工资数额是6500元，并提交工资表和工商银行电子网上银行回单证明其主张。经本院查看，该工资表上并无被上诉人及其他员工的签名确认，因此该工资表不能作为认定被上诉人月工资情况的有效证据。即使上诉人提交的工商银行电子网上银行回单上标明记账时间为2014年5月14日，交易金额为6305元，但根据被上诉人提交的银行账户历史明细清单显示，上诉人于2014年5月14日收到了6305元及14940元两笔转款，合起来为21245元，及前期每月均有收到数额为21000元上下的款项。因此，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，上诉人对被上诉人的工资数额承担举证责任，但未能充分举证证明，本院予以采纳被上诉人的主张，即一审法院认定被上诉人月工资为21000元并无不妥，本院予以确认。
关于焦点问题二。经本院作出的生效行政判决书认定，上诉人于2014年4月21日的受伤为工伤，且上诉人是在2014年8月8日向被上诉人发出《终止劳动关系通知》，即在2014年4月21日至2014年8月8日，双方仍存在劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，一审法院认定被上诉人诉请的该期间工资于法有据，本院予以维持。上诉人称其对认定被上诉人受伤为工伤的生效行政判决书已提起再审申请，但未能提供实际证据证明该生效判决书已被纠正或撤销，本院不予采纳该主张。但被上诉人诉请的迟延支付劳动报酬经济补偿金15750元，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十四条“劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持”的规定，原审判定有误，本院予以纠正。
关于焦点问题三。上诉人称双方当事人未签订劳动合同的原因在于被上诉人是负责公司该事项的高级管理人员，因此该过错在于被上诉人。但根据其提交的会议纪要、酒店章程、员工说明等证据显示，均为上诉人单方制作的书面材料，未有被上诉人的签名确认等表示已知情，即未能证明上诉人明确告知了被上诉人的职责包括签订劳动合同这一事项。因此，本院不予支持该主张。根据《劳动合同法》第八十二条，一审法院对于上诉人需支付被上诉人未签订劳动合同期间二倍工资差额的认定，本院予以维持。
关于焦点问题四。被上诉人于2014年4月21日因工伤入院治疗，上诉人于2014年8月8日以被上诉人2014年4月22日未向公司提出申请擅自出外游玩且至今未归的理由与被上诉人解除劳动关系，其理由与事实不符，本院不予支持。依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被上诉人诉请的违法解除劳动关系经济赔偿金，于法有据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以维持。上诉人的上诉请求部分有法律依据，对其有理部分上诉请求本院予以支持；对其上诉请求无事实与法律依据部分，本院予以驳回。依照《广东省工资支付条例》第四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠东县人民法院（2015）惠东法民一初字第569号民事判决第二项、第三项。
二、变更广东省惠东县人民法院（2015）惠东法民一初字第569号民事判决第一项为：上诉人惠东维多利亚酒店管理有限公司应当在本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人王涛支付未签订劳动合同二倍工资差额人民币168000元、2014年5月-2014年7月的工资63000元、违法解除劳动合同经济赔偿金人民币35343元，共计266343元。
四、驳回上诉人惠东维多利亚酒店管理有限公司的其他上诉请求。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 丁晓鹏
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年三月二十九日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 黄苑婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。