浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1556号
上诉人（原审被告）：李军。
委托代理人：李殷。
被上诉人（原审原告）：高华。
上诉人李军因与被上诉人高华返还原物纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月11日，高华与李军签订李军向高华买书画字条一份，字条载明：一次性付清的有：……12150唐云8**；……11060田世光600；11059胡三桥600……合计17000，双方同意付12000（壹万贰仟元）。欠款的书画有：3348.1王伯敏15000，3348.2王伯敏15000……8739潘天寿水印团扇2000，合计121000（壹拾贰万壹仟元整）此笔作为欠款，2012年5月底前付款或者还画。双方签订买书画字条后，李军取走字条中载明的28幅书画，未支付画款。2012年3月12日，李军与浙江美术传媒拍卖有限公司签订委托拍卖合同一份，将案涉王伯敏西湖紫阳峰及夕阳写意画作委托浙江美术传媒拍卖有限公司拍卖。后该两幅画分别以45000元及42000元成交，佣金为成交额的15%。2012年3月27日，李军向高华出具欠条一份，载明：今借到高华人民币拾万元。在2012年5月15日前归还。绝不逾期拖延。后李军陆续将字条中的画返还给高华，尚余唐云、田世光、胡三桥的画作各一幅，王伯敏的西湖紫阳峰及夕阳写意画画作各一幅，潘天寿水印团扇画作一副未归还给高华。李军至今未支付高华上述6幅画款。
在庭审中，双方对李军未归还高华的6幅画中的4幅画的价格达成一致（唐云8**元、田世光600元、胡三桥600元、潘天寿团扇水印2000元）。
2013年9月23日，高华提起诉讼，请求：李军归还清单中的书画：唐云、田世光、胡三桥、王伯敏夕阳天、王伯敏紫阳峰、潘天寿水印团扇。如不能归还要求支付画款184000元（唐云8**元、田世光600元、胡三桥600元、王伯敏夕阳天90000元、王伯敏紫阳峰90000元、潘天寿水印团扇2000元）。在审理过程中，高华明确为要求李军支付画款184000元。
原审法院认为：从李军向高华买画字条的内容来看，明确写明“2012年5月底前付款或者还画。”2012年5月底后，李军未支付画款，故应该归还高华书画。现李军无法将画还给高华，应当承担赔偿高华损失的民事责任。现李军已无法将原画返还高华，该院综合本案的实际情况，酌情确定李军赔偿高华人民币95000元。对李军要求按照双方字条约定的价格确定高华损失的答辩意见，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、李军赔偿高华人民币95000元，于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回高华其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3980元，减半收取1990元，由高华负担963元，李军负担1027元。
宣判后，李军不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对证据材料掌握不全面。1、李军在一审答辩状中明确列出了三份有关买卖合同的证据以及一份委托书，一审判决书却载明“李军未提供证据材料”。一审法院的有关司法人员故意或无意地丢失李军的证据材料，造成相关材料缺失。2、李军请求重新提交以上三份证据，并有两份新的证据要提交，用以证明不是李军故意不付画款，而是有一些不可抗因素造成延误。二、一审判决对事实要件认定有误，运用法律不恰当、不正确。1、一审判决对物权人的认定存在明显错误，运用《中华人民共和国物权法》第37条不恰当。双方在2012年3月已经认可和接受了书画的买卖事实，此后双方关系实际上已经从买卖关系转化成民间借贷关系。因此，纠纷中的王伯敏夕阳天和紫阳峰两幅画的物权根本不在高华手中，而在李军手中。因此一审用《物权法》来判决一个非物权人高华获得所谓的物权赔偿95000元是错误的（并且该95000元的数字从何而来？）2、本案为买卖合同纠纷，应该适用《中华人民共和国合同法》，双方争议的是王伯敏夕阳天和紫阳峰两幅画的价值，双方签字确认的交易合同中认可两幅画各为1.5万元，而高华自行主张的各为9万元是无法律依据的。3、李军因故未按照约定结清款项，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十二条：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基础利率，向借款人主张借款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持。该意见同时明确指出，民间借贷，不支持复利，不支持高利贷，利率最高不能超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，否则不受保护。4、因合同中没有限制所交易书画的用途和去向，故买受人可以在遵守法律法规的情况下任意处置这些字画，无需向任何人汇报。一审判决书中所提的高华提交的证据3，与本案无关联，证据不符合证据规则，属于无效证据，应不予采信。三、一审程序违法，司法流程有失公正、合法。1、一审对高华提交的录音证据，没有进行质证，就直接“予以认定”。2、一审没有让李军听过录音内容。3、一审审理中对上述证据未进行质证，却在判决书中记载“上述材料，经庭审质证”。属歪曲和捏造事实。4、一审判决书在关键地方含糊其辞，存在明显逻辑矛盾，反映了一审审判的混乱和不合理。判决书第3页写到“对证据2有异议，录音里面的声音虽然是李军的，…”。此句缺少主语。5、最后，一审法官与李军约定2014年4月23日上午10：30开庭判决，但却在当日更早些时候先同高华单独见面／开庭，作出判决，并把判决书直接让高华先拿走。综上，请求：一、撤销一审判决，依法重新判决双方之间的买卖合同纠纷；二、一、二审的诉讼费由高华负担。
被上诉人高华答辩称：一审法院认定事实清楚，双方之间的买卖关系始终没有成立，双方字条约定2012年5月底前付款或还画，但李军未在2012年5月底前付款，故应当还画，而且录音进一步表明李军不愿意按字条约定价格购画，高华按照字条约定要求李军归还全部书画。更何况，2012年5月底以后李军也多次表示将书画全部归还给高华。综上，李军与高华至今系物权纠纷。现在由于市场行情变化，李军发现当初选择购画对自己有利，想反悔当初不愿购画的选择，于是拒不归还涉案书画，意图强迫高华妥协。本案所涉书画是一个整体，李军不论是2012年5月底前付款还是将书画归还高华，都应当整体进行。首先字条上明确写明书画总价，李军如要购画，应在2012年5月底前付款12万元，否则就应归还，不存在介于两者之间的任何选择。由于李军当初有整体购画的意向，高华给了相当大的优惠，导致这批书画的标注价格远远低于市场价，但这种优惠是必须在2012年5月底之前整体购买才能享受。录音也表明，价格的协商都是针对总价的，高华也明确告诉李军10万元是不能买的，不想买就将书画全部归还，现在作为恶意违约方的李军反而主张以原优惠价格购买部分书画，不符合合同约定，没有法律依据。且违背了公平交易原则，高华不能接受。李军在委托拍卖之前，不向高华付款，也未告知高华，始终对高华隐瞒。李军委托拍卖系无权处分，违背拍卖法第6条规定，应按照拍卖法58条承担责任。2012年5月底之后，高华明确要求李军归还书画，但李军没有向拍卖行撤回拍卖，导致高华书画损失，直到一审法院调解之前，李军一直对高华撒谎，李军的这些行为进一步侵害了高华的所有权，应当依法承担赔偿责任。一审判决并不能挽回高华的损失。李军违约后，书画价格已经大幅上涨，这也是李军始终不愿意归还书画的原因。比如王伯敏的紫阳峰和夕阳天两幅画，市场价格远远高于拍卖价8.7万元。高华保留向李军进一步追偿经济损失的权利。高华提供的录音证据是真实、合法、有效的。高华录音的行为并未损失他人合法权益，也没有违反法律强制性规定，是维护自己权利的行为，按照证据规则的规定是合法证据。李军对录音材料是明知的，一审证据之前证据副本已经交换，李军有足够的时间对证据进行审查，但直至一审庭审结束，李军始终对录音真实性没有提出异议，只是说是偷录的，一审法官曾经问“这录音是不是李军说的”，对方代理人说“是我爸爸说的”，况且李军从未提出相反的证据。李军提供的录音材料可以与其他证据相联系。李军称自己积极支付画款，是高华推诿，这不是事实。高华已经提供给李军自己的银行帐户信息，李军随时随地可以打款。综上，请求二审法院驳回上诉，维护高华的合法权益。
二审中上诉人李军向本院提交以下证据材料：
证据1、李军向高华买书画字条一份，证明在该字条中既有每幅画的单价，也有总体价格，说明画是可以单独出售，也可以整体出售。
证据2、补充协议一份，证明对象同证据一，李军未在该协议上签名是因为协议上有高额滞纳金。
证据3、欠条一份，证明28张字画的买卖已经完成，转化成了10万元的借贷关系。
证据4、2012年7月11日、2013年8月22日的X光片两张，证明李军未支付画款是因为生病住院，系非人为因素。
被上诉人高华对上述证据1的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，认为虽然每张字画都有单价，但单张价格只是参考和标注，而且必须在2012年5月底之前付款才是整体这个价格。对上述证据2、3的真实性无异议，但是认为协议上双方未签字确认，不能产生约束力，且协议的本意是在2012年4月15日之前李军将全部画款付清，否则就将全部书画还给高华。证据3欠条是李军向高华还价，但高华并没有同意10万元，坚持要11万元。证据4与本案缺少关联，2012年5月底之前就要付清画款，2012年7月11日、2013年8月22日李军住院与此无关，且该复印件上没有医院的盖章。
本院对上述证据1-3的真实性予确认，对证据1的证明力本院将在判决说理部分阐明，证据2、3只能证明双方协商过程，不能证明双方之间形成了合意。证据4高华的质证意见成立，本院对其证明力不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院另查明，2012年3月11日李军、高华在《李军向高华买书画》字条上签字后，双方就涉案书画的价款、支付时间以及书画的返还、赔偿问题又进行了多次协商。协商过程中，高华拟订了《补充协议》，但是双方未在该补充协议上签字。2012年3月27日，李军出具一份《欠条》给高华，但双方不存在真实借贷关系，李军承诺欲支付给高华的涉案书画款为《欠条》上载明的10万元。《补充协议》、《欠条》均不能证明双方之间经协商达成了新的一致意见，双方最终成诉。
本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议的，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”本案经李军、高华双方当事人签字确认的《李军向高华购买书画》字条上明确了买卖双方姓名、标的、价款以及支付时间，该字条应当认定为是双方签订的买卖合同，该合同自订立时起即成立并生效。高华认为双方的买卖关系始终未成立的主张不成立。合同订立后，高华依约交付了标的物，李军却未支购画款。该买卖合同中将标的物分为两类：一次性付清的21幅书画合计17000元，双方同意付12000元；欠款的书画有7幅，合计121000元，2012年5月底前付款或者还画。对于一次性付清的21幅书画，李军已经实际归还了18张，尚余唐云、田世光、胡三桥三幅画作未归还，双方就该三幅画作的赔偿款一审中达成一致意见，以合同中约定的单价为计算依据总价款为2000元。对于作为欠款的7幅画作，李军已经归还了4幅，尚有王伯敏的西湖紫阳峰和夕阳写意画、潘天寿水印团扇共三幅画作未予归还，其中潘天寿水印团扇赔偿款双方达成一致意见为2000元。现双方有争议的是王伯敏的西湖紫阳峰和夕阳写意画两幅画作的赔偿款如何确定。李军主张自上述合同签订之日其就已经取得该两幅画作的所有权，高华只能依据合同中约定的单价向其主张赔偿款30000元。而高华主张应该按照该两幅画的现在市场价要求赔偿。本院认为，本案双方约定欠款的书画“于2012年5月底前付款或者还画”，该约定实质为所有权保留买卖条款，即至2012年5月底若李军未支付购画款给高华，则高华仍享有字画的所有权。李军认为双方在2012年3月已经认可和接受了书画的买卖事实，此后双方关系实际上已经从买卖关系转化成民间借贷关系，讼争的王伯敏夕阳天和紫阳峰两幅画的物权应该归属李军的主张，与合同约定不符，本院不予采纳。讼争的两幅画作自2012年5月底以后所有权应当归属高华，李军无权获取处置该两幅画作所得利益。在案证据表明：1、李军于2012年3月12日将该两副画作委托拍卖公司进行拍卖，后成交额合计为87000元，扣除佣金15%，尚余73950元。2、自2012年5月底至今，李军既未支付画款又未返还字画，违约行为明显，给高华造成了明确的利息损失以及其它可得利益损失（书画的拍卖价款）。3、双方无争议的应当予以赔偿的另外4幅画作的赔偿款尚有4000元。综上，考虑到李军的违约行为和获利，高华的实际损失和可得利益损失，原审判决酌定李军应该赔偿高华总画款为95000元并非无依据，也无明显不当。针对李军上诉主张的其他问题，本院具体评述如下：1、一审认证是否全面，有无丢失当事人提交的证据？虽然李军在一审答辩时提交了三份证据，但是鉴于该三份证据高华已经提交，李军在一审举证时明确回答“无证据提交”。故一审判决书记载李军未提供证据材料，并无不当，不属于遗失当事人证据。2、一审确认高华申请法院调取的拍卖合同以及拍卖清单的证据效力，有无不当？高华提交上述证据欲证明李军已经将讼争的两幅画拍卖以及具体的拍卖价款，一审质证时李军代理人对该证据无异议，只是强调实际到手的价格除了佣金和拍卖费用外只有60000元左右。故一审法院确认该证据的效力，并无不当。李军主张该证据应属无效，无法律依据，本院不予支持。3、一审判决确认高华提交的录音证据真实性有无不当？一审中高华提交的证据2为录音光盘一份和书面录音资料记录，李军的代理人质证时陈述“声音应该是李军的，但是不管说了什么录音不能作为证据使用”，该质证意见表明其对录音证据的真实性并未提出异议。故原审判决确认该证据的真实性并无不当。且李军也未提交证据证明该录音证据存在其他不应予以认定的法定事由。4、一审法院在不同时间向双方当事人送达判决书，有无不当？一审中原定的宣判时间为2014年4月21日13：30，因双方均未在此日之前收到宣判传票，原审法院遂于2014年4月23日上午分别向双方宣读并送达了判决书，不存在程序违法，也未损害当事人利益。综上，李军的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3980元，由李军负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年九月五日
书记员 陈 斌