江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1119号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司启东支公司，住所地启东市汇龙镇人民中路580号香格商务中心九楼。
负责人瞿某，该支公司经理。
委托代理人包红平。
被上诉人（原审原告）徐某甲。
委托代理人顾卫东。
原审被告成刚的某甲，女，汉族，1972年6月20日生。
原审被告成刚的某乙。
法定代理人沈某甲，女，汉族，1972年6月20日生。
上诉人天安财产保险股份有限公司启东支公司（以下简称天安保险启东支公司）因与被上诉人徐某甲、原审被告成刚的某甲、成嘉雯机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启开民初字第0022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐某甲一审诉称，2013年5月3日9时许，成刚驾驶苏F×××××号轿车与其发生碰撞，经启东市公安局交通巡逻警察大队责任认定，成刚负全责。其在事故中受伤，车辆受损，医院诊断为左锁骨骨折、左膝皮肤挫伤，住院治疗18天。成刚在天安保险启东支公司投保了交强险和商业险。要求天安保险启东支公司与成刚赔偿徐某甲医疗费34698.2元（包括药费28474.2、二次手术费5000元、伙食补助费324元、营养费900元）、误工费60637.22元（三月平均工资8662.46元×7月）、护理费8754.48元［（18×2﹢60﹢30）×69.48元／天］、残疾赔偿金59354元（29677元／年×2年）、被扶养人生活费13101.75元（母亲5年×8655元／年×10%÷5、孩子13年×18825元／年×10%÷2）、担架费150元、鉴定费2300元、财产损失费1200元、拖车费110元、精神损害抚慰金5000元，合计185305.65元。
成刚一审辩称，对交通事故的事实与责任认定没有异议；我所驾驶的车辆由启东市交安出租汽车有限公司在天安保险启东支公司投保了交强险及商业险，徐某甲的损失在保险限额内，应由天安保险启东支公司赔偿。
天安保险启东支公司一审辩称，对交通事故的发生没有异议，但交警大队出具的事故认定书上没有详细描述事故事实，对认定成刚负全责有异议，要求法院调取该案卷宗，对责任重新认定；对徐某甲提供的南通三院司法鉴定所鉴定报告有异议，要求对徐某甲的伤残等级及误工期限重新鉴定；我公司愿在交强险限额内赔偿徐某甲的合理损失；商业险是我公司与交安出租汽车有限公司间的合同关系，对徐某甲的其余损失不予赔偿。
原审查明，成刚系启东市交安出租汽车有限公司驾驶员。2013年5月3日9时许，成刚驾驶启东市交安出租汽车有限公司所有的苏F×××××号轿车在启东市汇龙镇人民西路车城公寓前路段与徐某甲驾驶的电瓶三轮车发生碰撞，两车受损，徐某甲受伤。2013年5月6日，启东市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定成刚负全部责任，徐某甲无责任。徐某甲受伤后即被送往启东市人民医院治疗，诊断为左锁骨骨折、左膝皮肤挫伤、牙齿断裂，住院治疗18天，花去医疗费28624.2元（含担架费）。2013年11月20日，南通三院司法鉴定所受启东市久隆法律服务所委托出具了关于徐某甲伤残等司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、徐某甲因交通事故致左锁骨中外段骨折，其左肩关节活动受限评定为交通事故十级伤残；2、内固定物需二次手术取出，费用约5000元；3、二次手术前，休息期限为5个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月；二次手术期间，一般需休息2个月、1人护理1个月、营养1个月。徐某甲为此支付鉴定费用2280元。事发后，成刚赔付给徐某甲5000元。
另查明，徐某甲居住在启东市汇龙镇城河新村136号楼403室，其于2011年11月22日与苏州工业园区得尔夫人力资源管理有限公司订立了为期三年的劳动合同，并被派遣至南通顺丰速递有限公司工作。2012年5月至2013年4月，徐某甲完税后月平均工资为5116.78元。徐某甲的母亲杨朝芳，1937年3月出生，农业户口，育有包括徐某甲在内的五个子女。徐某甲与妻杨琴育有一女徐某乙，2006年2月出生。
再查明，成刚驾驶的苏F×××××号轿号在天安保险启东支公司投保了交强险和商业险，其中商业三者险保额为100万元，投保了不计免赔险，保险期间为2013年1月1日零时起至2013年12月31日二十四时止。
原审认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。徐某甲在交通事故中受伤，依法应获得赔偿。启东市公安局交通巡逻警察大队对案涉交通事故作出的责任认定，予以采信，天安保险启东支公司认为成刚不应负全责，要求调取交警大队卷宗，重新作出责任认定的主张，无事实根据和法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。成刚对案涉交通事故负全责，其驾驶的苏F×××××号轿车参加了天安保险启东支公司交强险和商业三者险，其中商业三者险限额为100万元，并投保不计免赔险，故徐某甲因交通事故所造成的损失由天安保险启东支公司在交强险及商业三者险限额内予以赔偿。事故发生后，成刚已经赔付徐某甲5000元，该款由天安保险启东支公司从支付徐某甲的赔偿款中扣除直接返还成刚。
徐某甲提供的南通三院司法鉴定所作出的司法鉴定意见，天安保险启东支公司虽有异议，但未提供任何反驳证据，也没有提供证据证明在鉴定过程中存在不合理或违法行为。因此，对鉴定结论予以确认，对天安保险启东支公司申请重新鉴定，不予采纳。徐某甲提供的劳动合同及派遣通知及工资明细、完税证明，可以证明徐某甲受伤前一年的工资实际情况，酌定以其受伤前一年的月平均工资5116.78元计算误工费。徐某甲在城市工作生活，其主张残疾赔偿金按照城镇标准计算，予以支持。徐某甲主张其母亲及孩子的被扶养人生活费，符合法律规定，予以支持。
对徐某甲的各项损失认定如下：1、医疗费。徐某甲主张的医疗费28624.2元及二次手术费用5000元，有相关票据及鉴定意见书证实，且无不合理用药，予以确认。2、住院伙食补助费。徐某甲住院治疗18天，其主张住院伙食补助费324元（18天×18元／天）计算合理，予以确认。3、营养费。根据鉴定意见，徐某甲的营养期限为3个月，营养费应为900元（90天×10元／天）。4、误工费。根据鉴定意见，误工期限为7个月，按徐某甲受伤前一年的月平均工资计算，应为35817.46元（5116.78元／月×7个月）。5、护理费。根据鉴定意见，住院期间2人护理，出院后1人护理2个月，二次手术需1人护理1个月，徐某甲主张护理人员护理误工费按照农业标准计算，予以认可，故护理费合计为8754.48元［69.48元／天×（18×2＋60＋30）天］。6、残疾赔偿金。徐某甲被评定为十级伤残，按城镇标准计算残疾赔偿金为59354元（29677元／年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金。结合徐某甲年龄、伤残等级、事故责任等、赔偿标准等因素，酌定精神损害抚慰金为5000元。8、被扶养人生活费。徐某甲的母亲可得的生活费为865.5元（5年×8655元／年×10%÷5），徐某甲的女儿可得的生活费为10353.75元（18825元／年×11年×10%÷2），被扶养人生活费合计为11219.25元。9、财产损失费。徐某甲主张车辆损失1200元，天安保险启东支公司无异议，予以认定，停车费及拖车费合计110元，系徐某甲因车辆受损而支付的实际费用，予以认定。10、鉴定费2280元，系徐某甲为明确其损失而支出的合理费用，由法院指定当事人分担。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、第二款、第十八条第一款、第十九条至第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限天安保险启东支公司于判决生效之日起三十日内在机动车交强险和商业三者险限额内赔偿徐某甲因交通事故造成的损失合计151303.39元；二、限天安保险启东支公司于判决生效之日起三十日内返还成刚垫付款5000元；三，驳回徐某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取1321元，鉴定费2280元，两项合计3601元（徐某甲已预交），由徐某甲负担200元，天安保险启东支公司负担2901元，成刚负担500元（天安保险启东支公司与成刚负担部分待执行时由该两方一并支付给徐某甲）。
宣判后，天安保险启东支公司不服，向本院提起上诉称：1、徐某甲骨折和手术均没有涉及肩关节，现有关节功能障碍评残没有病理基础；据《江苏省第二届法医临床鉴定业务研讨会会议》第六条约定：单纯锁骨中段骨折不评残。徐某甲锁骨中段骨折，属于此情形，不应评残。上诉人一审中提出伤残等级异议，原审基于上述两点专业性较强的问题未向院相关鉴定科室等咨询，自行判定，不予重新鉴定，不符合有关程序规定。2、徐某甲内固定在位即评出因关节功能障碍有伤残等级本身存在争议，而一审法院仍判决上诉人还需承担二次手术取出内固定费用。内固定在位会导致关节功能障碍，假设如一审所判徐某甲构成伤残进行赔偿，那对其伤残部分损失已经补偿到位，其后的二次手术费用不应由上诉人承担。请求依法改判。
徐某甲答辩称：上诉人可能不了解情况，一审法官在第二次庭审以后，将鉴定材料移送给法院鉴定科，鉴定科认为徐某甲左锁骨中外段骨折可以对肩关节造成影响，有影响关节活动的病理基础，该内容向双方代理人出示过，一审法院第三次开庭笔录中有记载。所以，上诉人的上诉理由与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审另查明，成刚于2014年4月24日死亡。成刚的妻子沈某甲和女儿成嘉雯向本院表示参加诉讼，并继承成刚的财产。成刚的父母成志辉和宋耀平向本院表示放弃继承。
二审中本案的争议焦点是：1、原审采纳徐某甲伤残等级的鉴定意见是否正确？2、原审支持徐某甲的二次手术费用是否正确？
本院认为：关于徐某甲伤残等级的鉴定意见是否应采纳的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。鉴定人在对徐某甲进行了法医学临床检验、阅片等基础上，评定徐某甲为交通事故十级伤残。天安保险启东支公司一审中就以徐某甲没有评残的病理基础，申请重新鉴定，一审法院向有专门知识的人员进行了咨询，其亦认为左锁骨中外段骨折靠近左肩关节，可以对肩关节活动造成影响，有影响关节活动的损伤病理基础。因此，天安保险启东支公司虽然对伤残等级鉴定意见提出异议，但是其没有证据足以反驳，原审采纳鉴定意见并无不当。
关于二次手术费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据鉴定意见，徐某甲的内固定物需二次手术取出，费用约5000元。该笔费用为确定必然发生，故原审判决支持二次手术费用并无不当。天安保险启东支公司以原审已判决伤残赔偿，其不应再承担二次手术费，没有依据，本院不予采纳。
综上，天安保险启东支公司的上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。因成刚已死亡，其遗产应由成刚的第一顺序继承人继承。其父母表示放弃继承，应予准许，故成刚的遗产由其妻子沈某甲和女儿成嘉雯继承，本院据此对原审判决第二项予以变更。依照《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2014）启开民初字第0022号民事判决第一项、第三项以及诉讼费负担部分，即限天安财产保险股份有限公司启东支公司于本判决生效之日起三十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内赔偿徐某甲因交通事故造成的损失合计151303.39元；驳回徐某甲的其他诉讼请求；一审案件受理费依法减半收取1321元，鉴定费2280元，两项合计3601元（徐某甲已预交），由徐某甲负担200元，天安保险启东支公司负担2901元，成刚负担500元（天安财产保险股份有限公司启东支公司与成刚负担部分待执行时由天安财产保险股份有限公司启东支公司以及成刚的某甲与成嘉雯一并支付给徐某甲）。
二、变更启东市人民法院（2014）启开民初字第0022号民事判决第二项为：限天安财产保险股份有限公司启东支公司于本判决生效之日起三十日内返还沈某甲和成嘉雯垫付款5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2642元，由上诉人天安财产保险股份有限公司启东支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 李 正
二〇一四年六月三十日
书 记 员 张慧娴