河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第378号
上诉人（原审原告）张某某，男，1976年12月3日生。
委托代理人董万伟，河南科序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某某，女，1975年8月27日生。
委托代理人郭红旗，汝州市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人张某某因与被上诉人刘某某离婚纠纷一案，不服汝州市人民法院2014年4月8日作出的（2014）汝民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年5月23日受理后依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人张某某及委托代理人董万伟，被上诉人刘某某及委托代理人郭红旗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，张某某与刘某某于2000年1月15日举行结婚仪式，2000年1月17日登记结婚。2000年10月21日生育一子取名张明睿，2010年2月5日生一女取名张某1，夫妻双方在汝州市陵头镇寇寨村1组建有房子一处（其中上房三间，东厦房三间及门楼一间半）。庭审中张某某称婚后即2001年2、3月份由其父母出资盖的上房三间，2004年入住。2005年盖东厦房三间及门楼一间半。刘某某对上述房产的建造出资问题有异议，刘某某辩解房子均为夫妻双方出资建造，且大部分资金都是刘某某从亲戚家借的，包括找的高四法建筑队也是刘某某所找，包工头是高四法，另外当时在高四法建筑队干活的高景朝出庭也对此情况予以证实。张某某称房子系其父母出资所建没有提供相应的证据予以证实。另外刘某某辩解借其姐刘秋霞10000元，刘秋霞虽出庭作证，但没有借据。张某某称刘秋霞与刘某某系亲属关系，张某某不认可。双方在共同生活期间发生矛盾的主要原因是上网聊天，与网友打电话、发短信。刘某某怀疑张某某有第三者插入，双方在此情况下，发生矛盾，由开始的小吵小闹，发展到出手打架。2012年6月30日双方又生气打架，张某某离家住在单位和刘某某开始分居至今。刘某某带着两个孩子在家居住生活。张某某在分居后再没有向家里支付生活费。刘某某还辩解她与张某某共同生活期间，共有存款50000元，张某某当庭承认该50000元由张某某全部从银行取出，用于调工作支出。刘某某在庭审中出示了大量关于张某某与第三者的通话记录及相互发送的短信，短信的确显示张某某与第三者有暧昧关系。刘某某当庭表示不同意离婚。庭审后刘某某到庭反映张某某这次是第二次起诉离婚，同时考虑到双方确实无和好的可能，感情已破裂，表示同意与张某某离婚。刘某某并称其女体质差，时常有病，现只有4岁，又一直跟随其生活，刘某某要求其女跟随其生活比较有利于健康成长。其子现将近14岁，虽也不愿跟随张某某生活，但毕竟年龄大一点，刘某某同意其子随张某某生活。另外，双方分居后，刘某某一直带二个子女在双方共同建造的位于本市陵头镇寇寨村1组的一处房子内居住。
原审认为，张某某与刘某某因张某某上网与网友经常聊天、通电话、发短信导致夫妻矛盾激化，已严重影响了家庭生活与和睦。双方为此不断生气、打架。2012年6月30日双方再次生气后，张某某离家一直在单位居住，对二个子女未再尽抚养义务。二个子女跟随刘某某生活。张某某第一次起诉离婚时其撤诉，本案已是张某某第二次起诉离婚，现双方的感情确已破裂，已无和好可能，刘某某也表示同意离婚，故张某某要求与刘某某离婚的请求，予以支持。张某某是在铁路上工作，有固定收入，根据张某某提供本单位即郑州铁路局洛阳电务段出具的工资表，张某某平均收入为3700元左右。双方共生育二个子女，其中儿子张明睿已年满13周岁，已上初中，跟随张某某生活为宜。刘某某应每月支付给张某某抚养费200元（刘某某系农民无固定收入，应每月向张某某支付抚养费200元至张明睿年满18周岁为止）。女儿张某1只有4岁，年龄尚小，且经常生病，跟随刘某某生活为宜，张某某应支付给刘某某抚养费925元（按张某某月总收入的25%比例支付至张某1年满18周岁为止）。庭审中双方均称二人共同生活期间共有银行存款50000元，张某某称该50000元存款已全部由自己取出，用于自己调工作支出。刘某某辩解要求分割该存款的一半即25000元，刘某某的辩解意见，予以采纳。另外，双方共同生活期间在本市陵头镇寇寨村1组有一处宅基共建上房3间、东厦房3间，门楼一间半。根据实际情况及有利于子女成长的角度考虑，该宅院上房3间归刘某某所有、东厦房3间归张某某所有较为适宜。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条及《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》法发（1993）30号第七条之规定，判决：一、准予原告张某某与被告刘某某离婚。二、婚生子张明睿由原告张某某抚养，被告刘某某每月支付给原告张某某抚养费200元（自本判决生效后开始每月支付至张明睿年满18周岁为止）；婚生女张某1由被告刘某某抚养，原告张某某每月支付给被告刘某某抚养费925元（自本判决生效后开始每月支付至张某1年满18周岁为止）。三、原告张某某与被告刘某某位于汝州市陵头镇寇寨村1组的房产一处，其中该宅院上房3间归被告刘某某所有、东厦房3间归原告张某某所有。四、限原告张某某于本判决生效后十日内返还给被告刘某某婚姻存续期间的存款25000元。本案诉讼费300元，由原告张某某负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张某某不服原审判决，提起上诉。其主要上诉理由是，原审法院认定事实错误。一、张某某与刘某某离婚的原因是由刘某某导致，刘某某存在过错，刘某某从不操持家业，也不做任何农活，大部分时间在外打工，孩子都是其父母照顾的，刘某某的电话短信与众多佰生人关系暖昧，一审法院判决认为因其上网等导致激化是完全错误的。二、一审法院认定位于汝州市陵头镇寇寨村一组的房产一处，属夫妻共同财产完全错误，该房产土地使用权及该房屋的所有权均不是张某某的，实际上是张某某父母出资出力建造的，张某某只是把房屋粗粉一下而已，退一步讲此房产也应是张某某夫妻与父母的家庭共有财产。三、一审法院判决让张某某支付刘某某存款25000元是不正确的，刘某某手中至少有存款十万左右，虽然张某某手中有一点积蓄，但2012年9月份因张某某工作调动进修学习已花完，然而一审法院把早己不存在的存款，判决让张某某支付刘某某25000元没有任何事实依据。四、原审法院对子女抚养费的判决，存在严重的不合理，不公平，等于张某某一个人抚养了二个子女，那么还不如判决张某某一个人抚养两个子女，故刘某某的抚养义务法院没有真正正确处理。请求对原审判决第二项子女抚养费改判为双方抚养费自理，对原审判决第三、四项予以撤销，或对本案发回重审，本案一、二审诉讼费由刘某某承担。
刘某某答辩称，原审法院审理时，已经查明张某某每月的工资3700元左右，张某某支付抚养费925元，所依据的比例是占25%，没有按照最高的30%算，因刘某某没有固定收入，且是农村户口，刘某某支付200元的抚养费符合法律规定，张某某称的抚养费自理的说法，于法无据。原审中，儿子表示愿意跟随刘某某生活，刘某某尊重儿子的选择。本案房产是在双方结婚后夫妻关系存续期间共同购置的，张某某称房产是其父母投资所建，没有相关证据支持，原审时刘某某申请的证人到庭，明确了房屋所建时间及房屋所有权人、投资人是刘某某和张某某，是夫妻共同财产，刘某某经常在家，种地维持生活，养活两个儿女，该处房产是其唯一的生活依靠。原审庭审时，刘某某向法庭出示了存款单，能够证明双方在共同生活期间的共同存款5万元，刘某某手中并没有存款十万左右，张某某称5万元因学校进修、调离工作已经花完，是转移财产、是侵犯刘某某合法利益的表现，花完这5万元没有证据证明。张某某称刘某某存在过错、电话短信与众多佰生人关系暖昧等，没有事实根据和证据证明。原审判决既有事实根据且符合法律规定，张某某的上诉没有证据支持。请求驳回上诉，维持原判，并改判儿子也由刘某某抚养，张某某应承担抚养费。
经二审审理查明，张某某与刘某某的儿子张明睿已年满13周岁，已上初中，张明睿一二审中均表示愿意跟随其母刘某某生活，对此，张某某与刘某某均表示尊重张明睿的选择。张某某与刘某某也都要求抚养女儿张某1。除此外，其他事实与原审认定的事实相一致。另外，本院在对本案审理过程中进行了调解，但当事人未达成一致意见。
本院认为，张某某与刘某某于2000年1月7日登记结婚，2000年1月15日举行结婚仪式，婚后生一子一女。因张某某上网与网友经常聊天、通电话、发短信导致夫妻矛盾激化，已严重影响了家庭生活与和睦。双方为此不断生气、打架。现双方均同意离婚，本院予以准许。双方共生育二个子女，其中儿子张明睿已年满13周岁，已上初中。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》法发（1993）30号第五条的规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。张明睿一二审中均表示愿意跟随母亲刘某某生活，张某某与刘某某均表示尊重张明睿的选择，故张明睿随刘某某生活为宜，张某某应每月支付给刘某某抚养费至张明睿年满18周岁为止。女儿张某1只有4岁，年龄尚小，且经常生病，改变张某1生活环境，不利于张某1成长，跟随刘某某生活更有利于张某1健康成长，张某某应支付给刘某某抚养费至张某1年满18周岁为止。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》法发（1993）30号第七条的规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。本案中，张某某在铁路上工作，有固定收入，根据张某某提供的工资表，张某某平均每月收入为3700元左右，按张某某月总收入的40%比例，张某某于2014年7月1日开始支付张明睿、张某1每月抚养费为1480元，至张明睿年满18周岁止即2018年10月21日，自2018年10月22日张某1的抚养费再按张某某月总收入3700元的25%比例，张某某应支付张某1每月抚养费925元至张某1年满18周岁止。关于本案房产问题，张某某称不属夫妻共同财产，退一步讲此房产也应是与父母的家庭共有财产的上诉理由，因其提供的证据不足以证明其主张，本院对此不予采信。原审判决张某某与刘某某位于汝州市陵头镇寇寨村1组的房产一处，其中该宅院上房3间归刘某某所有、东厦房3间归张某某所有适当。张某某称刘某某手中有存款100000元左右，让其支付刘某某25000元没有事实依据，因原审庭审中双方均称二人共同生活期间共有银行存款50000元，张某某并未提供刘某某手中有存款100000元左右的证据加以证明，对50000元存款原审判决张某某返还给刘某某婚姻存续期间的存款25000元，并无不当。张某某称，刘某某存在过错等理由，因未提供证据证明，此上诉理由不能成立。综上，原审判决处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》法发（1993）30号第五条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持汝州市人民法院（2014）汝民初字第6号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、准予原告张某某与被告刘某某离婚。三、原告张某某与被告刘某某位于汝州市陵头镇寇寨村1组的房产一处，其中该宅院上房3间归被告刘某某所有、东厦房3间归原告张某某所有。四、限原告张某某于本判决生效后十日内返还给被告刘某某婚姻存续期间的存款25000元”。
二、撤销汝州市人民法院（2014）汝民初字第6号民事判决第二项，即“二、婚生子张明睿由原告张某某抚养，被告刘某某每月支付给原告张某某抚养费200元（自本判决生效后开始每月支付至张明睿年满18周岁为止）；婚生女张某1由被告刘某某抚养，原告张某某每月支付给被告刘某某抚养费925元（自本判决生效后开始每月支付至张某1年满18周岁为止）”。
三、婚生子张明睿、婚生女张某1由刘某某抚养，张某某每月支付给刘某某两个孩子抚养费1480元（自2014年7月1日开始每月支付至张明睿年满18周岁为止即2018年10月21日），自2018年10月22日婚生女张某1的抚养费张某某再按每月925元支付至张某1年满18周岁为止。
一审案件受理费300元，张某某负担150元，刘某某负担150元。二审案件受理费300元，张某某负担150元，刘某某负担150元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 李新保
二〇一四年七月十一日
书记员 卫 娜