山西省朔州市平鲁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第45号
公诉机关朔州市平鲁区人民检察院。
被告人杨某某，男，1981年7月6日出生，汉族，高中文化，群众，无业。2014年11月28日因涉嫌犯抢劫罪被朔州市公安局平鲁分局取保候审，2015年4月23日被朔州市平鲁区人民检察院决定取保候审，同年5月12日被本院决定取保候审。
辩护人姚文涛，山西业盛律师事务所律师。
朔州市平鲁区人民检察院以平检公诉刑诉（2015）35号起诉书指控被告人杨某某犯抢劫罪，于2015年5月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市平鲁区人民检察院指派代理检察员张帅、左涛出庭支持公诉。被告人杨某某及辩护人姚文涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
朔州市平鲁区人民检察院指控，2014年11月28日凌晨1时左右，被告人杨某某伙同王某某1、小李（情况不详，现在逃）窜至陶村乡大恒煤业一仓库盗窃电缆（经平鲁价格认证中心鉴定28米电缆价值4948元）时，被矿上保安发现，杨某某为抗拒抓捕当场使用暴力，用随身携带的电警棍将一名保安打伤。
公诉机关认为，被告人杨某某在盗窃电缆时被保安发现，为抗拒抓捕当场使用暴力，用随身携带的电警棍将一名保安打伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任。
被告人杨某某辩护称，我没有用电棍打他们，电棍在胳膊上绑着，当时被他们发现后只顾逃跑，他们十几个人手拿镐柄，我用绑在胳膊上的电棍根本打不到他们。
辩护人姚文涛辩护称，第一、起诉书指控被告人抗拒抓捕当场使用暴力，证据明显不足。被告人到大恒煤业实施盗窃被当场抓获，但起诉书指控被告人杨某某抗拒抓捕当场使用暴力，只有大恒煤业三个保安人员相互矛盾、不能自圆的言辞陈述。首先，该三人都是大恒煤业的保安队员，在抓获杨某某的过程中，致杨某某左胫骨近端粉碎性骨折、蛛网膜下腔出血、上颌窦囊肿（左侧）、左顶部硬膜下出血及积液、头部外伤（脑挫裂伤）、全身多处皮肤软组织损伤。根据《人体损伤程度鉴定标准》，杨某某蛛网膜下腔出血、左顶部硬膜下出血及积液、脑挫裂、并有昏迷等神经系统症状，其损伤应该是重伤二级；颅内出血、慢性颅内血肿、外伤性硬膜下积液，是轻伤一级；杨某某胫骨近端粉碎性骨折是轻伤一级。如杨某某没有抗拒抓捕，则三保安的暴力行为构成故意伤害罪。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，“对证人证言应当着重审查以下内容：（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”。显然，三保安与本案的处理结果有利害关系，出于自我保护的本能，三保安自然统一口径，将杨某某的伤情说成是抗拒抓捕时所致。公诉机关只以三保安的言辞证据认定杨某某抗拒抓捕，不考虑三保安与本案处理结果有利害关系。其次杨某某等人盗窃电缆，大恒煤业的保安是从监控视频中发现的。在抓捕杨某某等人的过程中，大恒煤业的保安都手持镐柄，镐柄长度是杨某某所持手电式警棍长度的三倍，杨某某的手电式警棍绑在自己的手臂上，手电头在杨某某的腕部且外面是棉衣袖子包裹。三保安陈述杨某某在被抓捕时用电棍乱戳，并将马某某1、韩某某1打伤，马、韩二人都到医院就医。三保安的陈述与客观事实不符。同时监控视频发现杨某某等人盗窃，则盗窃抓捕过程就应当有视频资料可以证实。陶某某1、马某某1、韩某某1都陈述受伤并到医院就诊，就应当有医院的诊断书。但在案证据既没有视频资料，也没有就诊凭单，非常重要的客观证据不去调取，却仅仅以三保安的言辞证据认定案件事实。另陶某某1、马某某1、韩某某1的陈述相互矛盾，不能排除合理怀疑。马某某1陈述他被打了一电棍后杨某某就被围起来，陶某某1让把电棍打掉，后将电棍打掉了。但韩某某1则说杨某某被围住，他左胸口被戳，又将电棍拽住，杨某某还乱打、乱戳。而陶某某1的陈述则没有杨某某被围后打了韩某某1、该韩将电棒拽住的表述，而是说拿电棍的跟翟向军、马某某1对峙，还向翟向军、马某某1乱戳，马某某1被打了几下，我就让翟向军、马某某1把电棍打掉，后将其衣服脱下才将电棍给解下。杨某某则不认可自己被抓捕时有反抗行为，否认用手电式警棍戳过任何人，更何况被围后八名保安一顿乱棍，杨某某哪有还手之力。王某某1则肯定，没有看到杨某某有反抗行为。三保安的证言相互矛盾，与二被告的供述相互矛盾。基于上述分析，本案据以定罪的证据存在疑问，没有查证属实；据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除，根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑；根据证据认定案件事实不符合经验法则，得出的结论明显不符合常理。因此认定杨某某抗拒抓捕当场使用暴力证据不足。第二、杨某某的行为是盗窃未遂，应当以盗窃未遂给杨某某定罪量刑。
经审理查明，2014年11月28日凌晨1时左右，被告人杨某某伙同王某某1、小李（情况不详，现在逃）携带工具刀、一米左右长的断线钳窜至陶村乡大恒煤业一仓库盗窃电缆时，被矿上保安发现。经平鲁价格认证中心鉴定28米电缆价值4948元。
证明上述犯罪事实的证据有：1、朔州市公安局受案登记表证实，2014年11月28日凌晨接陶村乡大恒煤业陶某某1报案称有人在矿区偷电缆，被矿上保安当场抓获，请求出警。
2、朔州市公安局陶村派出所抓获经过证实，2014年11月28日平鲁公安分局陶村派出所民警接大恒煤业保卫科陶某某1电话称于凌晨2时左右在大恒煤业库房附近抓获两名涉嫌盗窃的男子，派出所民警到达大恒煤业将涉案人员杨某某、王某某1传唤回派出所。
3、证人王某某1证实，2014年11月28日1时左右，我和杨二、小李参与盗窃的。我负责看人，往外拿东西，杨二和小李在库房内盗取。盗取过程中用绞电缆线专用剪子，工具刀。所带工具都是小李提供的。2014年11月27日晚上18时左右，杨二给我打电话，说是让我做点营生，后我们二人就在朔城区综合大楼附近坐上去平鲁的客车来到平鲁区井坪镇汽车站，到了以后，和事先在汽车站等我们的小李见面。小李给我们说到矿区偷点电缆线。我们三人骑一辆红色的125摩托车直接到了陶村大恒煤业山坡上，一直等到晚上1时左右就开始盗取电缆线。我们三人来到库房后窗附近，小李和杨二跳进库房偷电缆线，我在外面放风，我们接出一根10米左右的电缆线，这时看见有十来个人向我们这边跑过来，我们三人就准备跑，我和杨二被大恒矿保安抓住了，小李不知跑哪去了，当时我俩被一伙人用镐柄一顿乱打，我没反抗被打的较轻，我也没看见杨二还手，听保安说杨二反抗了被打的严重，杨二是被抬到了保安室。回到保安室四五个保安对我俩一顿拳打脚踢。杨某某被警察送到医院了。
4、证人马某某1证实，2014年11月28日凌晨1时左右，在陶村乡大恒煤业一大仓库外面，我参与了打架。因为他们在矿上偷电缆，我陶某某1、韩某某1用镐柄打的，有一个人受伤了，是被我、陶某某1、韩某某1打伤的。2014年11月27日晚上大约凌晨1时左右，矿上值班的护卫宋乐敏对我说有人在仓库偷电缆。我们看了看监控，看见有三个人进了仓库，后我拿上镐柄去仓库，由于仓库门当时锁着，这时我、陶某某1、韩某某1三人一组就在仓库外面等他们出来。我看见有一个人从仓库的窗户上跳下，陶某某1和韩某某1就是追，我一个人在一边拦在前边，后这个人就用电棍朝我的右胳膊打了一棍，我们将这个人围了起来，这时陶某某1说将他手中的电棍打掉。我们就用镐柄朝这个人的胳膊上打，将其手中的电棍打掉，这个人躺在地上不起，随后他们将这个人架回陶某某1办公室，我就去了医务室。后我去朔州市就医去了，后我来派出所接受调查。
5、证人韩某某1证实，我来报案，我们护卫队抓捕了两名盗窃电缆线的男子。抓捕时马某某1、陶某某1、宋乐敏和我是一组，还有翟向军、王鹏都是我们护卫队的，都参与了。2014年11月28日凌晨1时30分左右，我们大恒煤业护卫队的队长宋乐敏到我宿舍找我说有情况，马上集合。后我穿上衣服出了宿舍楼，来到陶某某1科长办公室，我看见里面大约有六七个护卫队的人，在这里面就我没拿镐柄，其他人都拿着镐柄。在监控视频上我看见两个人在一维修车间偷电缆线。然后陶某某1和我说“你跟着我到南门去。”随后我和陶某某1到了南门后，离维修车间靠山的窗户口大约五十米的时候，我看见有两个人从窗户里跳了出来，我就喊在这里，你们站住。并向他们追去。这时从窗户里跳出来的两个人中一名戴帽子的男子手中拿出一根电警棍，并啪啪的冒着火花，回过身来朝我的头上打来，我用左手挡了下，当时我的左手腕就出血了。后这名男子在前边跑，我在后边边追边喊，到了山坡边时，我们护卫队的队员将这名男子围住，后这名男子又用电警棍朝我左胸口戳，后我将电警棍拽住了，这名拿电警棍的男子将电警棍拽了回去，看见被我们围住就疯狂四处乱打，想逃出去，后被现场的护卫队的队员一拥而上打倒在地，将拿电警棍的男子制服，后我离开这里，来到大水泥道的附近看见王鹏、翟向军将一名逃跑的男子押解回陶某某1的办公室，然后我就就医去了。我听马某某1说自己受伤了，后我们一起去医院检查，检查过后，我和马某某1都是皮外伤，没有什么大碍。
6、证人陶某某1证实（2014年11月28日14时17分至15时53分），2011年我因殴打他人被平鲁公安分局行政拘留。2014年11月28日凌晨2时左右我大恒煤业保卫科抓获两个偷盗电缆线的男子，并扭送到陶村派出所，然后我来报案。我亲自指挥的，参与抓获行动的有宋乐敏、韩某某1、马某某1、救护队小队长小田、小赵、小王。2014年11月28日1时18分左右，我在我的办公室的监控上看见有三个偷电缆线的人，我就给救护队长宋乐敏打电话说有三个偷电缆线的人，你带几个人过来抓一下。大约过了十多分钟，宋乐敏带着韩某某1、马某某1、救护队小队长小田、小赵、小王来到我办公室，我让他们看了监控后说宋乐敏带三个人到北面去堵人，我带两个人到南面堵人，后我带着韩某某1和另外一个人，来到南面，韩某某1在前边走，我拿着手电在后边跟着。这时我看见对面来了两个人，一个人手中冒着亮光，我以为是手电筒是救护队的人。韩某某1和对面的人也照了面，这时我听见电棍啪啪的响声，我就用手电筒往前一照，看见韩某某1举着左手朝头部挡了一下，整个人僵了一下，后对面的这俩人就分开跑了。我就和我后面的另一个人去追拿电棍的那名男子。韩某某1去追另一个人，当我追到北面的墙外时，看见拿电警棍的男子被两名救护队员拦住，这名男子拿着电棍就往救护队员身上戳，被救护队员挡住了。我说上去将电棍卸下来。后救护队员就用镐柄往这名男子的胳膊上打，这名男子还是用电警棍乱戳。过了一会儿这名男子说别打了，我的腿断了。我怕再出事就让救护队员用镐柄将其逼住，用手拽住电棍往外一拽，没有拽下来，后救护队员上前将其按在地上，将这名男子的外衣剥掉看见电棍被绳子绑在胳膊上，后救护队员又在其身上搜出一把刀，这时另一队人也押着一名男子过来，后我就让救护队员将他们俩带回我的办公室，随后我就报警了。
7、证人陶某某1证实（2014年11月28日17时25分至18时21分），2014年11月28日1时18分左右，我在我的办公室的监控上看见有三个偷电缆线的人，我就给救护队长宋乐敏打电话说有三个偷电缆线的人，你带几个人过来抓一下。大约过了十多分钟，宋乐敏带着韩某某1、马某某1、救护队小队长田世奇、赵知叶、马某某1、王鹏、翟向军来到我的办公室。我让他们看了监控后我们分组，我带着韩某某1和田世奇由东门进到仓库附近，宋乐敏由北边的小门一个人进入到仓库附近，赵知叶、王鹏在仓库东边看着正门门窗，翟向军、马某某1在北墙靠西的墙边。我和韩某某1、田世奇走到仓库外附近，韩某某1跑在前面与两名偷盗人员打了个正面被其中拿电棍的偷盗人员打了一棍子，当时朝着韩某某1身体正面打过来，被韩某某1用胳膊挡了下来，我看见落在韩某某1胳膊上有啪啪的响声，我这才发现这个人是偷盗者。我和田世奇往前跑，然后这两名偷盗人员就往西北方向跑，在我跑出北方后发现有一名偷盗人员拿着电棍跟翟向军、马某某1对峙，我到了跟前就告知这名拿电棍的偷盗人员让他放下武器，跟我们回去，这个拿电棍的偷盗人员不仅不放下电棍，而且还用电棍乱戳，朝着马某某1跟翟向军。我看见马某某1被打了几下，马某某1也发出了被打后的喊声。我就告马某某1和翟向军让他们将这个偷盗者手中的电警棍打掉。然后马某某1和翟向军就用镐柄对着那名拿电棍偷盗人员的电棍打去，打了一分钟左右，然后拿电棍的这名偷盗人员就靠墙站着说他胳膊和腿都断了，别打了。然后我让这名偷盗人员将电棍扔下，然后他将棍子垂下后掉不到地上，我一看是用绳子把电棍绑在身上的，我让马某某1和翟向军用镐柄将这名偷盗人员按在墙上，将其衣服脱下才将电棍给拿掉的，然后我们在其身上摸出一把刀，再然后马某某1和翟向军带其回了我办公室，再之后我就报警了。
8、被告人杨某某供述，2014年11月27日晚上八九点小李给我打电话，让我等晚上11时30分左右领个人去三露矿等他，后我领着王某某1找上小李，然后一起拿着剪线钳、两把壁纸刀由小李骑着一辆红色125型摩托车拉着我和王某某1来到了实施盗窃的地方，当时我和王某某1从车上下来，小李说是去寄摩托车，然后我和王某某1等上小李绕过矿大门，从矿大门左边的地方进入到了大恒矿里边，最后到达了矿上的仓库。我们进去后到处转悠，转着转着就碰到了仓库，从窗户上看见库房内有电缆，小李就提议说我们进去偷点电缆线卖钱。后我和王某某1同意了。后来我和王某某1在库房外被矿上的保安发现，我和王某某1就分头跑，我朝着办公楼的方向跑，后被矿上保安抓住，抓住后我被矿上的保安用镐柄、铁棍、手电乱打，有打在头上的、身上的、腿上的。当时人多太混乱，头和身上是被谁打伤的，我不清楚，腿上是被一名外地口音的男子用镐柄打伤的。后来我被矿上的这些保安拉进了办公楼一楼的一间房内，打伤我腿的人用脚踢我并问我偷过几次，我告诉他你不要打我了，我的腿断了。这名男子又朝我的腿踢了一脚，朝我的胸口踢了几脚。后又进来两名大概是矿上的领导对保安说不要打了，快给洗一洗。后来这些保安给我洗了洗脸上的血。过了一会，警察来了。我经过朔州市中心医院诊断为：左胫骨近端粉碎性骨折；脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；左侧顶部硬膜下出血；硬膜下积液；左侧上颌窦囊肿；全身多处皮肤组织损伤。
9、朔州市公安局陶村派出所扣押清单、发还清单证实，在案扣押作案工具美工刀贰把、约一米长铁制断线钳一个、黑色手电系列电棍一个，电缆28米。及电缆发还情况。
10、山西朔州平鲁区龙矿大恒煤业有限公司证明、发票证实，本单位11月28日凌晨机电设备仓库被盗电缆28米。及电缆单价。
11、朔州市平鲁区价格认证中心关于对28米MCP-0.66／1.14KV（3×70＋1×25）型电缆线价格鉴定意见书证实，鉴定标的物的鉴定价格为人民币4948元。
12、当庭出示作案工具证实，作案工具系一把手电式电棍、二把美工刀、一把断线钳。
13、户籍证明证实，被告人杨某某出生于1981年7月6日。
被告人杨某某当庭向法庭出示其在朔州市中心医院诊断证明书、出入院证明，住院病历等证据证明其于2014年11月28日凌晨盗窃时被打伤。
上述事实与证据，经公诉人当庭宣读和出示，并经被告人当庭质证，证据的收集、来源（侦查机关）合法，内容客观真实，均应认定为有效证据。且证据间相互吻合，相互印证，形成一个完整的证据体系，能够作为定案依据。
本院认为，被告人杨某某与他人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪。被告人杨某某在盗窃现场被当场抓获，属盗窃未遂。公诉机关指控被告人杨某某犯抢劫罪，证据不足，定性不准确，本院不予支持。被告人杨某某及辩护人辩护称，杨某某未使用暴力抗拒抓捕。起诉书指控被告人抗拒抓捕当场使用暴力，证据明显不足。陶某某1、马某某1、韩某某1都陈述受伤并到医院就诊，就应当有医院的诊断书。但在案证据既没有视频资料，也没有就诊凭单，非常重要的客观证据不去调取，却仅仅以三保安的言辞证据认定案件事实。另陶某某1、马某某1、韩某某1的陈述相互矛盾，不能排除合理怀疑。故本案据以定罪的证据存在疑问，据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除，没有查证属实；根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑；杨某某的行为是盗窃未遂”的辩护意见，本院予以采信。陶某某1的陈述“我怕再出事，就让救护队员上前将其按在地上，将这名男子的外衣扒掉，看见电棍被用绳子绑在胳膊上，后救护队员又在其身上搜出一把刀。”则证明杨某某当时的手电式警棍是绑在自己的胳膊上。结合被告人杨某某的受伤情况及三被告人相互矛盾的陈述，再加上本案又没有其他客观证据，故本案据以定罪的证据存在疑问，不能合理排除其他可能性。被告人杨某某携带电警棍、工具刀进行盗窃，虽然是盗窃未遂，金额为4948元，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（三）项规定，盗窃未遂，具有“其他情节严重的情形”的，应当依法追究刑事责任。故被告人杨某某的行为已构成盗窃罪，应当依法追究其刑事责任。被告人杨某某对自己的盗窃行为供认不讳，可从轻或减轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、情节及危害后果，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十二条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处罚金人民币5000元。
二、随案移送的断线钳、两把美工刀、一根电警棍予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省朔州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 梁文军
人民陪审员 高 峰
二〇一五年八月六日
书 记 员 焦 娇