新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）巴民二初字第18号原告：王宝成，男，汉族，1957年8月12日出生，无固定职业，现住新疆乌鲁木齐市。委托代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。被告：新疆诚信置业有限责任公司。住所地：新疆巴州焉耆县。法定代表人：潘海燕，该公司董事长。委托代理人：马刚永，新疆天通律师事务所律师。被告：库尔勒正方建筑有限责任公司。住所地：新疆库尔勒。法定代表人：董鹰，该公司总经理。委托代理人：闵志龙，新疆西昭律师事务所律师。原告王宝成与被告新疆诚信置业有限责任公司（以下简称诚信公司）、被告库尔勒正方建筑有限责任公司（以下简称正方公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由本院作出（2011）巴民一初字第31号民事判决，原告王宝成不服该判决提起上诉，新疆维吾尔自治区自治区高级人民法院作出（2014）新民一终字第105号民事裁定，裁定发回重审。本院重新立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王宝成的委托代理人芦军、被告诚信公司的委托代理人马刚永、被告正方公司的委托代理人闵志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王宝成诉称：2004年3月6日被告正方公司与被告诚信公司签订建设施工合同，约定被告诚信公司开发的焉耆县诚信房产公司1号综合楼由被告正方公司承包，后由被告正方公司交由我施工。因变更设计增加工程量，工程总造价960余万元。经竣工验收合格，被告仅支付工程款4066721.19元，现要求被告支付工程款200万元。被告诚信公司辩称：涉诉建设工程施工合同合法有效。鉴定书的内容和程序均符合法律规定，应当作为定案依据。我公司实际已经向被告正方公司和原告王宝成支付了7549267.56元，其中直接向王宝成支付了4066721.19元；向王宝成的债权人周雪云支付1778182元；并垫付防盗门和塑钢窗共130万；代付工资4006000元；代付工程费用2585450.17元；共向原告支付7549267.56元，已超付工程款，故请求驳回原告的诉讼请求。被告正方公司辩称：2004年3月6日签订关于“焉耆县诚信房产公司1号综合楼”的《建设施工合同》，但该建设工程实际为借用我公司名义和资质，与诚信所签订。我公司于2004年7月29日即解除了与诚信公司签订的《建设工程施工合同》，所以涉案工程所发生的一切债权债务均与我公司无关。原告王宝成提交的证据及被告诚信公司、被告正方公司的质证意见：证据一：1、《关于解除焉耆县诚信花苑1号综合楼工程施工合同的通知》；2、《关于焉耆县诚信房地产诚信花苑1号综合楼遗留问题的处理协议》；3、《工程承包协议》；4、2005年9月5日陆志山与我签订的《工程结算协议书》。拟证实：1、陆志山身份系被告正方公司的项目经理，负责诉争工程；2、陆志山在工程中均代表被告正方公司履行职务行为；3、我系诉争工程的实际施工人；4、诉争工程内容及工程量发生增加和变更；5、陆志山代表被告正方公司对增加和变更工程进行了确认；6、增加和变更的工程量应当计入总造价。被告诚信公司的质证意见：证据1、2的真实性无异议，证据3、4的真实性不予认可，并且与本案无关联性。被告正方公司的质证意见：证据1、2的真实性认可，证据3、4的真实性无法确定，证明问题与我方无关。证据二：1、（2006）巴民一初字第14号、（2012）巴民再字第40号判决书。2、2004年9月24日的欠条及2004年12月22日的欠条。拟证实：1、原审判决将债务纠纷与工程合同纠纷混同审理；2、债务纠纷中法院违法支持欠款计算复利。被告诚信公司的质证意见：真实性认可，证明问题不认可，第三人借钱是我公司担保的，并且我公司与王宝成约定如果承担保证责任，我公司支付给债权人的钱从工程款中扣除，视为我方向王宝成支付的工程款。被告正方公司的质证意见：证据1的真实性认可，证据2的真实性无法确定，证明问题与我方无关。证据三：陪标资料费及陪标费收条三张，拟证实：1、涉案工程存在串标、陪标行为；2、串标、陪标行为违反了招投标法的强制性禁止性规定；3、诚信公司与正方公司之间签定的建设工程施工合同属于无效合同；4、无效合同不具备法律效力，不应作为一审工程司法鉴定的依据；5、一审工程造价鉴定以无效合同作为鉴定依据，属于鉴定依据错误，不能作为涉案工程造价依据；6、涉案工程应当以三方签订的继续施工协议作为决算依据。被告诚信公司的质证意见：真实性认可，证明问题亦不认可。被告正方公司的质证意见：真实性及证实问题均不予认可。证据四、一、《中标通知书》、《补充协议》、《建设工程施工合同》。拟证实：1、《补充协议》在招投标前签订，违反招投标法强制性禁止性规定而属于无效协议；2、《建设施工合同》将中标前的补充协议作为变更合同金额的依据，系改变中标重大内容及结果，应属于无效约定；3、鉴定机构将此《补充协议》作为鉴定依据属于鉴定依据错误，应重新鉴定。二、1、《关于解除焉耆县诚信花苑1号综合楼工程施工合同的通知》；2、《关于焉耆县诚信房地产诚信花苑1号综合楼遗留问题的处理协议》。拟证实：1、诚信与正方公司之间签订的建设工程施工合同已经于2004年7月29日正式解除；2、合同一经解除，对任何一方都不再具备法律约束力；3、一审鉴定机构以早已解除的合同作为鉴定依据，属于鉴定依据错误，不能作为涉案工程造价的依据，应当予以重新鉴定。三、1、2004年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》；2、施工图一份；3、庭审笔录。拟证实：1、鉴定机构人员在庭审中认可：诉争工程跨度为27.7米，建筑面积为11000平方米，且其鉴定标准为2004建筑安装定额；2、按照规定，诉争工程应当属于二类工程，应按照二类工程进行计价取费；3、鉴定机构错将本为二类的工程错定为三类工程，并以此计价取费，系鉴定依据错误；4、工程造价应当重新鉴定。被告诚信公司的质证意见：真实性无异议，证明问题有异议：1、如果《中标通知书》、《补充协议》、《建设工程施工合同》无效，那么根据法律规定合同内容无效但结算条款是有效的；2、第三人认为本案涉案工程应按二类取费，但个人施工本来就没有鉴定标准和取费标准，按三类取费已经偏高；3、在原来工程上增加了工程量应根据增加工程量增加费用。4、三份鉴定依据符合法律规定，应以约定进行认定。被告正方公司的质证意见：真实性及证明问题均不予认可。证据五：《焉耆丰收港综合楼继续施工协议》。拟证实：1、该协议系正方公司、诚信公司、王宝成共同签订并认可执行的三方协议；2、该协议系建设施工合同正式解除一年后的三方协议；3、该协议是时间排序最后的一份协议，也是最具有效力的协议；4、该协议明确约定工程按照巴州地区建筑行业的取费标准进行决算，未涉及的部分按照自治区规定执行；5、应当按照该协议取费计价方式，进行工程造价决算。被告诚信公司的质证意见：真实性认可，证明问题不认可。我方认可王宝成施工行为，不认可其结算条款。被告正方公司的质证意见：真实性及证实问题均不予认可。证据六：一、1、《地基验槽记录》；2、《定线、验线核准单》；3、《吊塔施工组织设计方案审批表》；4、《图纸会审记录》。拟证实：1、侯银锁身份是诚信公司工地负责人；2、侯银锁在工程中均代表诚信公司履行职务行为；二、1、诚信公司工程负责人侯银锁出具的收条一张；2、《工程结算汇总表》一份。拟证实：1、侯银锁代表诚信公司签收了工程决算书；2、诚信公司未在法定时间对工程决算书提出异议，按照法律规定，视为认同我方决算结果；3、我方决算价格为960万元，诚信公司、正方公司按照该价格予以结算支付。被告诚信公司的质证意见：证据的真实性及证明问题均不予认可。侯银锁签字的真实性不予认可，我公司从未收到过结算汇总表。被告正方公司的质证意见：真实性无法确定，证明问题与我方无关。证据七：《建设施工合同》。拟证实：1、李友章的身份为诚信公司的工程师；2、李友章在该工程中均系代表诚信公司履行的职务行为；3、李友章签字的工程变更、增加内容应计入总造价中。被告诚信公司的质证意见：真实性认可。我公司提交的竣工备案资料证实实际竣工时间是2005年9月20日。被告正方公司的质证意见：真实性无法确定，证明问题与我方无关。证据八、《收条》。拟证实：1、被告诚信公司于2005年9月4日收到竣工资料；2、诉争工程在同年8月已经完工；3、第三人王宝成按照《继续施工协议》约定按期完工，无任何违约责任。被告诚信公司的质证意见：与第一次开庭的质证意见一致。被告正方公司的质证意见：真实性及证明问题均与我公司无关。证据九、1、2005年9月5日陆志山签字的《工程结算协议书》；2、吊塔施工组织设计（方案）审批表；3、《诚信房产1号综合楼工程塔吊施工方案》；4、李友章2004年6月11日出具的《变更通知》；5、2004年3月20日的《工程定位测量放线记录》；6、2004年3月9日由诚信公司候银锁及焉耆县城乡建设环境保护局规划管理科人员签字的《定线验线核准单》；7、2004年4月26日由李友章签字确认的《变更通知》；8、2004年4月2日的《图纸会审记录》；9、李友章于2004年11月9日的《变更通知》；10、2004年4月10日及2004年5月10日的《基验槽记录》；11、诚信公司于2005年7月4日盖章确认的《变更通知》；12、李友章于2004年7月8日签字盖章确认的《变更通知》（屋面阳台截面）；13、李友章2004年10月6日签字的《证明》；14、《拆除楼基础平面图》；15、《排污费缴纳通知单》；16《冬期施工方案》；17《设计变更》；18《变更图纸》；19、2004年4月16日的《变更》。拟证实：1、实际施工过程中，工程内容及工程量发生了增加和变更；2、诚信公司、正方公司对上述增加和变更予以了确认；3、上述变更和增加没有纳入原鉴定报告中，更未计入总造价中；4、原鉴定报告依据不足，鉴定内容、结论不具备客观真实、全面性；5、原鉴定报告不能作为工程造价的依据。被告诚信公司的质证意见：真实性及证实问题均有异议。被告正方公司的质证意见：真实性无法确定，证明问题与我方无关。被告诚信公司提交的证据以及原告王宝成、被告正方公司的质证意见：证据一、焉耆县工程建设施工招标投标办公室出具的新建中标字焉（2004）01号中标通知书。拟证实：1、我公司开发的“焉耆县诚信花苑综合楼”经过公开招标程序，符合《建筑法》的招投标要求，程序合法有效；2、被告正方公司对该工程进行了投标，并中标，取得承建权；3、被告正方公司的中标价为686万元；4、该工程中标工期为2004年3月20日至2004年10月30日；5、该工程中标的承建方式为包工包料。原告王宝成的质证意见：真实性认可，但是该工程招投标和中标合同的签订都是无效的行为，存在串标和陪标的情况。被告正方公司的质证意见：真实性和证明的问题均认可。证据二、2004年2月26日，王宝成代表被告正方公司与我公司签订的《补充协议》。拟证实：1、“焉耆县诚信花苑综合楼”具体由被告正方公司的六分公司承建；2、工程造价计算方式为（中标价、工程变更项目、小区的附属及外网等所有工程全部按总算总价下浮6－8%）；3、该工程由被告正方公司负责垫资40%；4、我公司支付工程款的方式为分期付款，按工程总造价的60%支付，具体付款时间为土0以上付10%，三层结束后付15%，主体款项后付15%，工程结束后留5%的保修金外，其余15%全部付清；5、被告正方公司垫资的40%在工程竣工后，由我公司以商业、住宅房抵付；6、被告正方公司必须于2004年8月30日前主体完工，延期一天支付违约金5000元；7、被告正方公司应当将原场面平整及临时建筑的费用向我公司支付；8、该工程由被告正方公司的项目经理王宝成全权负责（施工、资金运作，甲方所付的资金直接付给王宝成本人）；9、被告正方公司施工所需交纳的税费原告可为该被告先行交纳，后从工程款扣除。原告王宝成的质证意见：真实性认可，有效性关联性均不认可：1、该份协议的签订时间是2004年2月26号，这份协议的达成是在中标之前签订的，违反了招投标法的相关规定，该补充协议无效；2、诚信公司对于该协议的部分内容进行了曲解，不是全部工程款下浮6%，单只小区附属和外网工程价款下浮6%。被告正方公司的质证意见：1、该份补充协议是王宝成和诚信公司签订的，我公司对协议的内容不了解，且没有我公司公章，对我公司没有拘束力；2、有关工程价款结算是由王宝成和诚信公司之间约定，与我公司无关。证据三、2004年3月6日，我公司与被告正方公司签订的《建筑工程施工同》。拟证实：1、被告正方公司追认我公司与王宝成签订的《补充协议》的效力；2、明确被告正方公司承建我公司开发的“焉耆县诚信花苑综合楼”工程；3、双方确认开工时间为2004年3月1日，竣工日期2004年10月20日；4、被告正方公司确定王宝成为该工程项目经理，负责施工管理和合同履行的代表，有权收取、结算工程款；5、双方再次确定的工程总造价及工程款的支付按与王宝成签订的《补充协议》执行，这是整个工程中唯一一份三方均认可及确认的工程结算条款；6、工程质量保修金为施工合同价款的5%。原告王宝成的质证意见：三性均不认可：1、该施工合同是在串标陪标情况下进行的。中标合同价格的重大改变，是无效的建设施工合同；2、该合同在2004年7月29日已经解除，对合同任何一方不再具有法律约束力。被告正方公司的质证意见：真实性认可，证明问题不认可。我公司与正方公司在2004年7月29日即解除了与诚信公司签订的《建设工程施工合同》，所以涉案工程所发生的一切债权债务均与我公司无关。证据四、王宝成代表被告正方公司收取工程款的收条33张。拟证实：1、王宝成借取现金及财物共计价值4066721.19元；2、我公司支付工程款4066721.19元。原告王宝成的质证意见：我方对于一审时对过帐的金额认可。被告正方公司的质证意见：1、并非王宝成代表我公司收取，我公司从未收取过诚信公司任何工程款；2、我公司不是实际经手人，无法确定其真实性。证据五、我公司为正方公司、王宝成代付工人工资收条3张。拟证实：我公司通过焉耆县劳动监察大队代付被告应付工人工资406000元，该款应当从工程款中扣除。原告王宝成的质证意见：三性均不认可，没有我方签字记录，且与本案无关。被告方正公司的质证意见：我方不清楚。证据六、我公司为王宝成偿还周雪云的工程借款借条、周雪云的收条、我公司为借款出具的保证书、周雪云追讨借款的起诉书、周雪云自书的借款经过、巴州人民法院对周雪云做的调查笔录等。拟证实：1、王宝成履行《建设施工合同》规定的垫资义务；2、王宝成为履行垫资义务向周雪云借款101万元（分三次），用于工程建设；3、我公司为该几笔借款提供担保，担保方式为连带保证责任；4、担保书确定，我公司履行保证责任后，有权在工程款中扣除，抵付工程款；5、因到期未履行归还借款义务，周雪云起诉我公司承担保证责任；6、我公司根据保证书，承担了保证责任，向周雪云支付借款本息1778182元；7、为王宝成归还的借款1778182元，该款应当抵付工程款。原告王宝成的质证意见：1、对于9月24日借条的真实性认可；2、对于2004年10月22日和2004年12月22日借条的真实性有异议，借条上明确载明“含息”，说明是计算复利的方法，违反了最高院关于禁止复利的规定；3、对2006年9月30日收条的三性均不认可，不能把民间借贷和建设施工合同合并审理；4、周雪云以生病为由拒不到庭，只做了一个笔录，我方对笔录不认可。被告正方公司的质证意见：该组证据涉及的债权债务关系与我公司无关。证据七、购买涉案工程防盗门及塑钢窗合同及票据。拟证实：1、涉案工程的所有防盗门及塑钢窗是由我公司出资购买；2、我公司垫付的防盗门及塑钢窗费用应当抵付工程款。原告王宝成的质证意见：1、证据三性均不认可；2、如果要扣除价款，也不应该按合同上的价格扣除。被告正方公司的质证意见：证明的问题与我公司无关，不予质证。证据八、我公司为被告正方公司垫付工程费用的票据共33份。拟证实：1、我公司为被告正方公司垫付工程费用258450.17元（其中三通一平费用70000元、王宝成应当支付给陈勇的工程款70000元）；2、垫付的工程费用应当抵付工程款。原告王宝成的质证意见：1、陈友出具的收条真实性不认可，标书资料费与我方无关，我方没有承担的法定和约定义务；2、收到资料费的收条的三性不予认可；3、公证费收据的真实性认可，关联性、有效性均不认可；4、参加会议的费用、招标的公资的三性均不予认可；5、案件处理费等所有票据的三性均不认可。被告正方公司的质证意见：证明的问题与我公司无关，不予质证。证据九、巴州中级人民法院委托新疆正衡工程造价咨询有限公司对本案涉案工程作出的《司法鉴定书》。拟证实：1、本案涉案工程总造价7205107.06元；2、涉案工程中塑钢门窗、成品防盗门价值为1039914.23。原告王宝成的质证意见：三性均不予认可：1、该鉴定的鉴定程序违法，按照委托鉴定相关程序要求，委托鉴定时应先由双方当事人协商，协商不成由法院指定，而该鉴定没有经过双方协商，程序违法；2、鉴定报告依据错误，以数份无效的协议做为鉴定依据属于明显的鉴定依据和结果错误，且该鉴定报告将二类工程错误定为三类工程，也属于鉴定依据和结果错误；3、该鉴定结果对工程量增加和变更的没有纳入鉴定范围，存在大量的漏项，且将很多双方没有质证的证据直接纳入鉴定依据，一审庭审中，鉴定机构在没有完成我方询证的情况下，一审法院强行终止，直接作为断案依据，我方对其结果不认可。被告正方公司的质证意见：真实性合法性认可，但鉴定结论与我公司没有关联性。证据十：竣工验收备案表。拟证实：1、被告正方公司具备承建“焉耆县诚信房产1＃综合楼”资质；2、该工程被告正方公司的具体竣工日期为2005年9月29日，造成违约；3、逾期竣工时间为340（即2004年10月20日—2005年9月29日）。原告王宝成的质证意见：真实性不认可，手续上记载的面积与实际完成面积不符，但备案日期与我方施工完成日期不是同一概念，不认同证明的观点。被告正方公司的质证意见：真实性认可，之所以提供验收备案手续，是基于在诚信公司与我公司“焉耆县诚信房产1＃综合楼”遗留问题的处理协议中的约定，并不意味对合同解除的效力问题有其他的约定。诚信公司与我公司双方就涉案的建设施工合同于2004年7月29日已解除。被告正方公司提交的证据以及原告、被告诚信公司的质证意见：一组证据：1、2014年7月29日我公司向诚信公司发出的“焉耆县诚信房产1＃综合楼”工程合同解除的通知；2、2005年4月18日双方签订的关于“焉耆县诚信房产1＃综合楼”遗留问题的处理协议。拟证实：1、协议方式确认施工合同已经解除。2、基于合同解除，我公司不再承担合同所涉及的一切债权债务关系。原告王宝成的质证意见：真实性认可，其内容不涉及我方，对其内容无法确认。被告诚信公司的质证意见：真实性认可，但该份证据违反现实法律规定，我公司与被告正方公司签订了建设施工合同并由被告正方公司完成了竣工验收，应视为合同没有解除，并且约定的“任何问题由诚信公司承担责任”内容违反法律规定。本院经审理查明，2004年2月25日，被告正方公司第六分公司陆志山与原告王宝成签订《工程承包协议》，约定：乙方（王宝成）挂靠甲方（正方公司），对诚信花苑商住楼进行施工，承建诚信房地产公司的全部工程款必须支付给王宝成，工程所发生的债权债务由王宝成承担。2004年2月26日，被告诚信公司与被告正方公司第六分公司签订了一份《补充协议》，约定施工内容为：（1）新疆巴州设计院三所设计的工程施工图内项目。（2）巴州工程施工图审文件内容。（3）甲方（诚信公司）组织施工单位、设计单位、监理单位对图纸会审记要内容；工程造价：（1）中标价；（2）工程变更项目；（3）小区的附属及外网等所有的工程全部按决算总价下浮8%（按照2003年增加文明现场施工费用计划，如果没有文明施工现场增加费用下浮6%），其他取费以后不得上下浮动；工程进度款支付方法：（1）该工程由乙方（正方公司）按工程总价垫资40%；（2）甲方拨付给乙方工程款在竣工前按乙方每月形象进度拨付，拨付比例按实际完成工程量的60%计算；（3）分期付款的比例按（总造价）±0以上付10%，三层结束后付15%，主体封顶后付15%，工程结束后留5%的保修金外，其余15%全部付清；（4）由乙方垫资的40%，竣工后甲方可用商业住宅房抵付，抵付的价格按甲方的销售价为准，户型、层数、位置由甲方根据售房情况确定；在标底中所注暂定价，如防盗门、塑料窗、配电柜等由甲方购置，其购置费用甲方从工程总造价中扣除；工期要求从2004年2月底开工，沿新华路及建设路1号楼主体，必须在2004年8月30日前完成，如延期按每延期一天，乙方向甲方赔偿违约金每天伍仟元，并承担甲方与购房者签订交房延期赔付金额进行赔付。2004年3月经招投标（中标价686万元）被告诚信公司与被告正方公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将其焉耆县诚信房产公司1#综合楼发包给被告正方公司承建，合同暂定价500万元，施工期限为2004年3月1日至2004年10月20日，并约定合同价款与支付及违约责任，按照补充协议执行。原告王宝成作为被告正方公司的代理人在合同上签字。合同签订后，原告王宝成组织人员开始施工。2004年7月29日，被告正方公司向被告诚信公司发出《关于解除焉耆县诚信花苑1号综合楼工程施工合同的通知》，内容为：“由我公司承建的贵公司诚信花苑1号综合楼工程，于今年3月底开工，但至今你公司未向我公司转入工程款，而且双方签订的施工合同也未返还。根据《合同法》九十四条和九十六条的规定，我公司要求与你公司解除焉耆诚信花苑1号综合楼的施工合同，从即日起，该公司自动失效，自此该工程发生的任何后果与本公司无关。”被告诚信公司在收到通知后，原告王宝成仍私自继续施工。2005年4月该工程基本完工，但因原告王宝成个人名义无法竣工验收，在焉耆县人民政府的协调和要求下，同年4月18日，被告诚信公司（乙方）与被告正方公司（甲方）签订了一份《关于焉耆县诚信房地产诚信花苑1号综合楼遗留问题的处理协议》，约定：（1）鉴于焉耆县诚信房地产开发责任公司开发建设的诚信花苑1号综合楼建设项目事宜，经焉耆县人民政府要求，为使该工程按正常程序竣工使用，双方达成协议，甲乙双方于2004年7月29日解除施工合同，本协议签订之前有关该工程发生的一切债权债务，均由乙方自行承担，陆志山担保；（2）由甲方按国家法律规定，对乙方在本协议签订之前，已施工工程进行质量认定，并由乙方承担质量责任，在此基础上双方重新签定《建设工程施工合同》；（3）对后续未完工程，由甲方陆志山项目部组织施工。对重新签订《建设工程施工合同》后，施工发生的债权债务，由乙方承担，陆志山个人提供担保；（4）为使诚信花苑1号综合楼按正常程序竣工交付使用，由甲方按建设工程施工、验收、竣工备案的工程和要求，向乙方提供所需书面手续。2005年6月19日，被告正方公司的陆志山（甲方）与原告王宝成（乙方）签订了一份《焉耆丰收港综合楼继续施工协议》，约定：（1）甲方同意继续由乙方对丰收港综合楼工程进行施工，由甲方负责办理工程的开、复工相关手续；（2）甲、乙双方商定，丰收港综合楼未完工程，乙方保证在甲方办理相关复工手续并通知乙方进行工地之日起，四十五日内（电气工程除外）将丰收港综合楼工程全面施工完毕，并要求甲方通知诚信房地产开发公司及时组织工程验收；（3）因乙方不能按工程进度提供材料造成工程延误，甲方将追究乙方的违约责任；（4）本协议签订后，诚信公司先行支付施工前期费用20万元，以对未完工程的所有材料由乙方负责购进，并按所购材料明细交诚信公司审核、同意后，乙方方可购进材料，并经双方验收入库。材料进场当天诚信公司根据乙方购进的及入库的材料价值，在人民币20万元内向乙方付款。工程所需材料超出20万元的部分由乙方垫付，人工工资待该工程进行整体决算时，由诚信公司支付。甲方同意由乙方直接与诚信公司进行工程总结算，结算办法须参照巴州地区建筑行业的取费标准进行决算，巴州地区建筑行业取费标准未涉及的部分，按照自治区有关规定执行。工程款由诚信公司直接支付给乙方，不得支付给第三人，否则视为甲方违约；（5）本协议签订后，乙方开工后10日内将丰收港综合楼已完工程的施工资料，配合甲方向有关部门提供，由乙方负责补办该工程前期的施工资料并盖章，以保该工程的顺利竣工、验收；···（10）本协议自双方签字并经焉耆诚信房地产开发公司认可后生效。被告诚信公司在协议上加盖了公章，被告正方公司未盖章。同年9月29日，该工程竣工验收。2005年12月27日，被告诚信公司以工程款超付为由，向本院提起诉讼。本院在审理（2006）巴民一初字第14号案件中，经三方同意，委托新疆正衡工程造价咨询有限公司对该工程进行了工程造价司法鉴定，结论为：焉耆县诚信房地产公司1号综合楼涉案工程造价司法鉴定总额为7205107.06元，其中塑钢门窗、成品防盗门为1039914.23元。另查：被告诚信公司根据合同约定将工程款陆续直接向原告王宝成支付，经核对原告王宝成认可收取的工程款及以物相抵的价款共计4066721.19元。另外，2004年8月11日被告诚信公司（甲方）与原告王宝成（乙方）签订了一份《关于王宝成承建诚信“丰收港”综合楼项目补充协议》，约定将原场地平整及临时房屋属乙方承担的费用，该费用按甲方已付给范金度两项费用共计7万元为准，该费用由甲方在付给乙方工程款中一次性扣除。2005年6月23日，原告王宝成与陈友签订一份《协议书》，约定由陈友为原告王宝成完成部分工程，工程款为7万元。该款已由被告诚信公司支付。同年11月1日，陈友收到原告支付的该项工程款7万元。2004年9月24日，原告王宝成向周雪云借现金24万元，用期一个月，逾期每月增加利息4万元；同年10月22日，原告王宝成又向周雪云借现金40万元，借期三个月，逾期每月支付利息5万元；同年12月22日，原告王宝成再次向周雪云借现金37万元，借期一个月，逾期一日付息7万元。并由原告向周雪云承诺，愿承担连带责任，保证从工程款中支付。原告王宝成均未按约偿还周雪云的借款本金和利息，2006年9月30日，被告诚信公司为原告王宝成偿还借款本金及利息，共计1778182元。原告王宝成在施工过程中，塑钢窗、成品防盗门由被告诚信公司提供，经鉴定，确定价值1039914.23元。2005年1月9日及同年4月5日，焉耆县劳动监察大队分别从被告诚信公司处收取现金5万元和337000元用于发放民工工资，庭审时，原告王宝成及被告正方公司否认该款用于发放给其工人。因原告王宝成申请重新鉴定，2007年9月10日鉴定机构对于该申请作出答复，大致意见为：对于初稿漏计的内容已经补充进去；鉴定依据符合三方协议的约定，在鉴定第一页第二条的工程造价鉴定依据部分已写清楚，并非未“按照三方协议约定的工程结算办法参照巴州地区建筑行业的取费标准计算”；关于错误计算工程类别的问题，等级标准中的三个指标，只能满足面积大于4000平米这一个标准，故应当按三类取费。答复中还对漏算、错算的15项内容作了详实的解释，并给出了该15项或已修改、或已包含在中标价中、或异议无依据不予采纳的意见。本院认为，一、涉诉的建设工程施工合同是否有效；二、涉诉鉴定结论能否作为定案依据。关于合同的效力问题。第三人王宝成与被告正方公司六分公司签订的《工程承包协议》中约定第三人王宝成挂靠被告正方公司施工，并借用被告正方公司的名义和资质与原告诚信公司签订建设工程施工合同，其行为违反了建筑法及相关法律规定，故被告正方公司与第三人王宝成签订的《工程承包协议》、原告诚信公司与被告正方公司签订的《补充协议》及《建设工程施工合同》均为无效合同，不受法律保护。因第三人王宝成为实际施工人，并将工程施工完毕，经相关部门验收属合格工程，根据相关司法解释，第三人王宝成应享有取得合同约定工程款数额的权利。因被告正方公司与原告诚信公司签订合同后又将合同解除，该被告未实际履行合同义务，因此该被告不承担付款责任。关于能否以原告王宝成向被告诚信公司提交的《工程结算汇总表》上确定的960万元作为工程结算价款的问题。本院认为，原告王宝成未举证证实侯银锁具有代表公司接受工程结算汇总表的权限，也未举证证实双方曾经约定接受该汇总表未提出异议则视为认可该价款，因此原告王宝成以侯银锁接受了汇总表未提出异议，从而推断被告诚信公司认可960万元价款无依据。关于鉴定报告能否作为定案依据的问题。原告王宝成对于该鉴定结论不予认可，主要理由是：1、鉴定报告以已经解除的《建设工程施工合同》以及无效的《建设工程施工合同》、《补充协议》作为鉴定依据，依据错误；2、鉴定以未经质证的资料作为鉴定依据，属依据不足。3、鉴定报告将二类工程错定为三类工程；4、鉴定结论没有将实际施工中确认的增加、变更工程量签证计入造价鉴定中；5、鉴定机构对中标金额总体下浮6%，对中标结果作出重大改变。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条解释，合同虽然无效，但经竣工验收合格的，仍然可以参照合同约定结算工程价款，故涉诉无效合同中（包括两被告之间关于中标金额下浮6%的约定）结算条款均可作为鉴定依据。至于鉴定结论是否客观，从鉴定报告内容以及向原告王宝成的答复中可见，鉴定人员在鉴定前进行了现场查勘，所采用的鉴定依据也符合三方协议的约定，对于涉案的证据进行了综合考虑，对于各项费用分项逐一计算，初稿形成后对于双方提出的异议在定稿中予以了考虑：将初稿漏计的内容补充进去，对于漏算、错算的15项内容作出了处理：或已修改，或已包含在中标价中，或异议无依据不予采纳。对于取费标准定为三级的依据也作出了解释：等级标准中的三个指标，涉诉工程只能满足面积大于4000平米这一个标准，只能按三类取费。因此，鉴定结论较为客观，本院予以采信。原告王宝成认为鉴定人员在接受质询时认可涉诉工程檐口高度为27.7米，而从庭审笔录看，鉴定人员认可跨度27.7米，并未认可檐高27.7米，而跨度与檐高系两个概念，并且跨度不是确定涉诉工程等级标准的指标，因此原告王宝成的该意见不予采信。关于被告诚信公司是否欠原告王宝成工程款以及欠多少工程款的问题。庭审中王宝成认可收取原告支付的工程款及以物相抵共计4066721.19元。因被告诚信公司与原告王宝成约定将原场地平整及临时房屋的7万元费用在被告诚信公司付给原告王宝成的工程款中扣除，故应按该协议在被告诚信公司向原告王宝成支付的工程款中予以扣减；因原告王宝成与陈友约定由陈友为原告王宝成完成7万元的工程量，并且由于该款已由被告诚信公司向陈友支付，故该款亦应当在被告诚信公司向原告王宝成支付的工程款中予以扣减。关于被告诚信公司向周雪云偿还的借款1778182元，应当认定为被告诚信公司为原告王宝成垫付的款项，应当在被告诚信公司向原告王宝成支付的工程款中予以扣减；原告王宝成认为借款本金中包含利息，计算了复利，但原告王宝成未提交相应证据证实，故该意见不予采信；原告王宝成认为该民间借贷关系不应与本案一并审理，本院认为，因该借款由被告诚信公司承担连带保证责任，保证从工程款中支付，在原告王宝成未予归还的情况下，被告诚信公司为减少损失向周雪云归还，因此在本案中直接从原告王宝成的工程款中予以扣减并无不妥。因被告诚信公司与被告正方公司约定防盗门、塑钢窗等由被告诚信公司购置，费用从工程总造价中扣除，因此被告诚信公司购置的价值1039914.23元的塑钢门窗、窗、成品防盗门，也应当在被告诚信公司向原告王宝成支付的工程款总额中予以扣减。至于2005年1月9日及同年4月5日，焉耆县劳动监察大队分别从其处收取现金5万元和337000元用于发放民工工资，因原告王宝成否认该款用于发放给工人，被告诚信公司又无证据证实原告王宝成的工人已收到该工资，因此被告诚信公司主张该款应计算在已付工程款内的意见本院不予采信。综上，根据司法鉴定确定的工程价款总额7205107.06元，扣减原告王宝成认可已收到的工程款及以物相抵的价款共计4066721.19元，再扣减被告诚信公司为原告王宝成垫付的工程款、偿还的借款及领取的材料款共计2958096.23元，被告诚信公司尚欠原告王宝成工程款180289.64元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条之规定，判决如下：被告新疆诚信置业有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告王宝成工程款180289.64元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元由原告王宝成负担元，被告新疆诚信置业有限责任公司负担元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  来永存审 判 员  刘 燕代理审判员  赵艳萍二〇一五年十一月十日书 记 员  王 晶