山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第2号
上诉人（原审原告）：王俊芬，系原审原告于日智之妻。
上诉人（原审原告）：于海鹏，系原审原告于日智之子。
二上诉人之共同委托代理人：王新太，山东凌云志律师事务所律师。
二上诉人之共同委托代理人：林鹏飞，山东凌云志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司（原名称江西中恒建设集团有限公司）。住所地：江西省南昌县莲塘镇向阳路***号。
法定代表人：聂吉林，总经理。
委托代理人：郭建林，该公司员工。
上诉人王俊芬、于海鹏、中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）因承揽合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）文商初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，“文登大五里·百汇城”项目原由被告中恒公司承建，为方便施工，其于2011年3月11日登记设立了江西中恒建设集团公司山东威海分公司（以下简称中恒威海公司），负责人为魏英传及魏雪梅，该分公司已于2013年9月24日注销。
2011年3月23日，魏英传代表中恒威海公司与于日智签订防水工程施工合同一份，约定中恒威海公司将其承建的“文登大五里·百汇城”一期项目的防水工程交由于日智施工；施工方式为于日智包工包料采用SBC防水卷材铺贴两层；工程造价为每平方米36元；工程款的40%以所建住宅楼抵顶，60%以现金支付；于日智需在签订合同时交10万元保证金以保证中途不因自身原因停工，保证金两个月后退还。合同另对双方的其他权利义务进行了约定。2011年3月24日，于日智向魏英传在山东省农村信用合作社开设的卡号为62×××32的账户汇款10万元。
2013年5月31日，于日智诉至原审法院，要求中恒公司支付工程款99324元，退还保证金10万元并赔偿因延期付款给其造成的损失。被告中恒公司辩称，为方便文登大五里百汇城项目施工，被告成立中恒威海分公司，分公司负责人为魏某及其妹妹魏某。经与魏某核实，有人承揽了工程的防水施工部分，但并不清楚具体施工人员。
原审中，被告对汇款的真实性无异议，但辩称于日智向魏英传个人账户汇款，该款项应由魏英传个人偿还，与被告公司无关。于日智称，合同签订后，其开始按照约定进行施工，在完成B2#楼及D5#楼的防水施工后，因被告与“文登大五里·百汇城”开发商之间出现矛盾，中恒威海公司撤出施工现场，导致于日智无法继续履行合同。为证实施工情况及具体工程量，于日智于庭审中申请证人于某出庭。证人于某系受雇于魏某担任“文登大五里·百汇城”项目技术员，负责在现场指导原告等施工。证人称，其原受雇于营利达建筑公司，任技术员；魏某以被告的名义承接“文登大五里·百汇城”工程后，证人又受雇于魏某于2011年3月至2011年10月在“文登大五里·百汇城”工地负责技术指导；于日智负责工程全部的防水施工，但由于魏某提前退场，于日智只做了B2#楼及D5#楼的基础防水（垫层上筏板底防水），具体工程量为B2#楼面积1050平方米、D5#楼1380平方米。被告称，证人只是自称受雇于中恒威海分公司、负责施工技术指导，但并未提供相关的证据，证人陈述的于日智施工的工程量也未经被告确认，因此对于证人证言不予认可。
为证实具体施工数量，于日智申请对由其施工的“文登大五里·百汇城”B2#楼及D5#楼垫层上筏板底的防水工程量进行评估。原审法院依法委托威海科真司法鉴定所进行了评估，该所出具的威科真司鉴所（2014）建鉴字第7号建筑工程司法鉴定意见书的鉴定意见为“1、文登大五里百汇城B2楼垫层上筏板底的防水工程量1110.25㎡。2、文登大五里百汇城D5楼垫层上筏板底的防水工程量1582.66㎡。B2D5西楼垫层上筏板底的防水工程量合计2692.91㎡。”原、被告对该评估报告的真实性均无异议，但被告辩称于日智不能据此向其主张工程价款。
原审法院认为：本案中，被告为承建“文登大五里·百汇城”项目登记设立了不具备独立法人资格的中恒威海公司，并任命魏某等为负责人，魏某以中恒威海公司名义对外从事的商业活动包括签订合同等应视为其履行职务的行为；根据工商登记材料显示，中恒威海公司成立于2011年3月11日，魏某于2011年3月23日与于日智签署涉案合同并加盖中恒威海公司合同专用章并无不妥，于日智有理由相信魏某系履行职务行为。由于中恒威海公司已注销，该行为所引发的后果应由被告承担。根据合同的约定，于日智应在签署合同后向中恒威海公司交纳保证金10万元，于日智已履行该义务，虽然将款项汇至魏某个人账户，但魏某收取该保证金的行为也应视为职务行为，该笔款项应由被告负责退还。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，魏某代表中恒威海公司同原告签订防水施工合同，原告按照合同的要求完成“文登大五里·百汇城”一期项目的防水工程、中恒威海公司按照约定向原告支付工程款，双方之间形成了承揽合同关系。被告虽然对合同的真实性不予认可，但并未提供证据推翻公章的真实性，对被告的该项辩称，不予采信。
法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告在答辩时称“有人承揽了工程的防水施工部分，但并不清楚具体施工人员”，针对被告提出的“不清楚涉案工程防水施工的具体施工人员”，于日智有义务对其施工情况进行举证。而根据本案合同的性质，于日智作为承揽方，要求其对合同的履行情况进行举证，除最终的工作成果外，参与现场施工人员的证人证言也应当作为其履行合同的直接证据。证人于某在“文登大五里·百汇城”工地负责技术指导，根据其证言，可以证实该项目的防水工程确实由于日智负责施工；而具体的工程量，因双方当事人对评估报告的真实性均无异议，应以评估机构实际测量的工程量为准，即由于日智负责施工的“文登大五里·百汇城”B2#楼及D5#楼垫层上筏板底的防水工程量合计2692.91㎡，根据合同约定的单价，被告应向于日智支付工程款96944.76元（36元／㎡×2692.91㎡）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中恒公司返还于日智保证金10万元、支付于日智工程款96944.76元，以上合计196944.76元于判决生效之日起十日内付清；二、驳回于日智的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4286元，评估费5000元，均由被告负担。
宣判后，王俊芬、于海鹏不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判中恒公司支付利息损失，即按10万元保证金为本金支付自2011年5月24日至判决确定的履行之日止（暂计算至2014年10月31日）的同期银行贷款利率的利息21432.08元。以96944.76元为本金支付自2011年12月1日起至判决确定的履行之日止（暂计算至2014年10月31日）的同期银行贷款利息17547.91元。此外，保全费1620元，应由中恒公司负担。根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方合同约定了保证金的返还日期，中恒公司拖欠工程款，迟延退还保证金，构成违约，因此，上诉人王俊芬等要求中恒公司支付延期支付工程款和保证金的损失，应予支持。
中恒公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由为：1、原审判决认定事实错误。涉案承揽合同的签订主体为中恒威海公司和于日智，中恒威海公司的经营范围仅为业务信息的收集，并不具备签订分包合同的权限。即使该合同是真实的，中恒威海公司超越权限，事先未得到授权，事后也未得到追认，该合同自始无效。2、原审判决认定魏英传收取10万元保证金系履行职务行为错误。承揽合同的主体为中恒威海公司和于日智，于日智没有证据证明向威海分公司交付该保证金。
经本院审理查明，于日智于2014年9月30日死亡，其第一顺序继承人为妻子王俊芬、儿子于海鹏，于日智的父亲于1991年去世，母亲刘某于2014年去世。
另查明，涉案施工合同第七条约定，付款方式：本工程采用40%的工程款用所建住宅楼抵顶，60%工程款用现金的方式进行结算，抵顶方式为住宅楼销售的开盘价，且不上浮，中恒公司每月按于日智的施工进度拨付进度款，如中恒公司因拨付进度款不及时造成的损失于日智不承担任何责任。结算时留5%质保期期满全部返还。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，涉案承揽合同系由于日智和魏某签订，并加盖中恒威海公司印章。魏某时任中恒威海公司的负责人，对于合同相对人于日智而言其有理由相信魏某能够代表中恒威海公司与其签订合同。中恒威海公司于2013年注销，中恒公司作为其开办单位，对于中恒威海公司对外所负债务应当承担付款责任。上诉人中恒公司主张涉案承揽合同超过中恒威海公司的营业范围，应为无效合同的上诉理由不成立，本院不予支持。此外，上诉人中恒公司主张魏某收取10万款项的行为不应认定为职务行为。对此，本院认为，涉案承揽合同系魏某代表中恒威海公司与于日智签订的，魏英传时任中恒威海公司负责人，对于于日智而言其有理由相信魏某能够代表中恒威海公司收取该10万元保证金，其通过银行向魏某转账支付10万元的行为，对于中恒威海公司有约束力。原审认定魏某收取该10万元的行为系履行职务行为，并无不当。
上诉人王俊芬、于海鹏主张中恒公司没有按时退还保证金，应当支付由此给其造成的经济损失。涉案承揽合同第七条约定“合同签订交保证金壹拾万元，中途不得因自身原因停工，如果停工视为违约，两个月后全部返还”，保证金的返还日期并非王俊芬主张的交纳之日起两个月，因此，王俊芬主张中恒公司应于2011年5月24日返还保证金，逾期应承担利息损失的上诉请求没有事实依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。关于付款方式，合同中对工程款的支付时间并未明确约定，因此，王俊芬等主张应自2011年12月1日起支付逾期付款利息，缺乏事实依据，本院不予支持。对于保全费部分上诉人王俊芬等主张，原审法院没有作出处理，经审查王俊芬等支付保全费1620元，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，该费用应由中恒公司负担。
综上，上诉人王俊芬、于海鹏的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人中恒公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4286元，由上诉人中恒公司负担3511元，王俊芬、于海鹏负担775元。保全费1620元，由中恒公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年四月二十日
书 记 员 邹 乔