重庆市高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）渝高法行赔终字第00021号
上诉人（一审原告）刘安志，男，汉族，1953年4月21日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
上诉人（一审原告）魏美华，女，汉族，1950年1月29日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县，系刘安志之妻。
上诉人（一审原告）刘丽敏，女，汉族，1987年1月1日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县，系刘安志之女。
上列上诉人之委托代理人田小江，重庆锋度律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）重庆市秀山土家族苗族自治县人民政府，住所地重庆市秀山县中和街道。
法定代表人王杰，县长。
委托代理人刘定刚，重庆春雨律师事务所律师。
上诉人刘安志、魏美华、刘丽敏因诉被上诉人重庆市秀山土家族苗族自治县人民政府（以下简称秀山县政府）行政赔偿一案，不服重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法行赔初字第00102号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年11月10日，重庆市人民政府作出渝府地（2010）1089号《关于实施中和镇城市规划建设土地征收的批复》，同意秀山县政府上报的征收中和镇丹凤居委三、四组和建设居委三、六组的土地方案，并由该县负责组织实施。征收上述四个组的集体农用地3.6163公顷，集体建设用地2.7304公顷，集体未利用地0.1603公顷，共计征收集体土地6.5070公顷。刘安志等三人的房屋及所占土地位于征收范围之内。2010年11月13日，秀山县政府发布征收集体土地的公告，将征地批准机关、时间及批准文号，批准征地范围、地类及面积，征收土地用途，征地补偿标准及农业人员安置途径，办理征地补偿安置登记的时间、期限、地点等事宜予以公告。
2013年7月3日，秀山县政府对魏美华作出秀山府（2013）125号关于强制拆除违法建筑决定书，内容为“你在中和街道香林街修建的违法建筑，县规划局已依法作出并送达了《限期拆除违法建筑决定书》。因你在规定的期限内拒不拆除该违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，本机关决定依法予以强制拆除，强制拆除费用由你本人自行承担。如对本决定不服，可自本决定书送达之日起六十日内向上一级人民政府申请行政复议，或者自本决定书送达之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。按照有关法律、法规规定，在行政复议或者行政诉讼期间，不停止本决定的执行。”该决定于2013年7月4日留置送达给魏美华。2013年8月28日，秀山县政府对刘安志、刘丽敏也分别作出了与魏美华内容相同的秀山府（2013）204号、198号强制拆除违法建筑决定书，并于当日留置送达给刘安志、刘丽敏。刘安志和刘丽敏对决定不服，向重庆市人民政府申请行政复议，重庆市人民政府于2013年9月9日受理，并向秀山县政府送达了渝府复（2013）537号、532号行政复议答复通知书。要求秀山县政府在收到行政复议申请书副本之日起10日内，提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2013年10月29日，重庆市人民政府书面通知刘安志和刘丽敏，因案情复杂，决定延期30日作出行政复议决定。2013年12月26日，一审法院庭审核实，重庆市人民政府已经对刘安志和刘丽敏的复议申请作出了维持秀山县政府强制拆除违法建筑决定的行政复议决定。
2013年9月7日，秀山土家族苗族自治县土地房屋征收办公室向租赁原告房屋的各租赁户发出限期三日内自行搬迁的通知。2013年9月12日至13日，秀山县政府组织人员强制拆除了刘安志等三人的房屋，包括将刘安志经过合法产权登记的房屋也一并拆除。
一审法院经审理认为，秀山县政府没有任何依据将刘安志经过合法产权登记的房屋拆除，其具体行政行为显然违法，秀山县政府对此也予认可。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构建物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”2013年7月3日，秀山县政府作出秀山府（2013）125号强制拆除违法建筑决定书，于2013年7月4日送达给魏美华。按照有关法律法规规定，魏美华提起行政复议的最后期限是2013年9月3日，提起行政诉讼的最后期限是2013年10月4日，但秀山县政府在2013年9月12日至13日将其房屋予以强制拆除，没有超过提起行政诉讼的期限，其行为违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。刘安志、刘丽敏对秀山县政府作出的强制拆除违法建筑决定，在法定期限内向重庆市人民政府申请行政复议，重庆市人民政府受理并向秀山县政府送达了行政复议答复通知书。在此情况下，秀山县政府对刘安志、刘丽敏的房屋予以强制拆除，其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。综上，秀山县政府强制拆除刘安志等三人房屋的行为应当认定为违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（三）项规定“……能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”。刘安志、魏美华、刘丽敏房屋所占土地已被重庆市人民政府批复征收，刘安志等三人要求在被拆除房屋所占土地上恢复房屋原状已不可能。庭审中刘安志等三人坚持恢复原状的请求，不同意支付赔偿金的赔偿方式。因此，刘安志等三人要求恢复原状的请求不能得到支持，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回刘安志、魏美华、刘丽敏要求秀山县政府恢复房屋原状的诉讼请求。
上诉人刘安志、魏美华、刘丽敏上诉称：一审判决适用法律错误。上诉人房屋所占土地的使用权仍然属于上诉人，被上诉人没有按照法定程序予以征收。其中，对国有土地上修建的房屋及占用的土地，应当通过收回国有土地使用权的方式收回；对在集体土地上修建的房屋及占用的宅基地，被上诉人并没有作出征收决定。这些房屋和土地使用权仍然归属于上诉人，被上诉人违法拆除，按照国家赔偿法的规定，应当恢复原状。故请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人秀山县政府答辩称，刘安志等三人房屋建筑总面积1985.25平方米，已办理房地产权证的房地产面积300多平方米，其余都是违法建筑。违法建筑应无条件拆除，违法建筑不是其合法权益，按照国家赔偿法第二条规定，拆除违法建筑不应当赔偿。对其合法建筑，由于土地已经征收，且征收工作已经实施完毕，上诉人已签安置补偿协议，获得7套住房并领取补偿等费400余万元。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
秀山县政府向一审法院提交了以下五份证据：
1.秀山府（2013）125号强制拆除违法建筑决定书及送达回证；2.秀山府（2013）198号强制拆除违法建筑决定书及送达回证；3.秀山府（2013）204号强制拆除违法建筑决定书及送达回证。以上三份证据用以证明秀山县政府作出了强制拆除违法建筑决定，并向刘安志等三人进行了送达。
4.重庆市人民政府渝府地（2010）1089号《关于实施中和镇城市规划建设土地征收的批复》，证明秀山县政府征收决定与重庆市人民政府的批复相符。
5.秀山县政府关于征收中和镇丹凤居委会、建设居委会集体土地的公告，证明秀山县政府对征收决定进行了公告。
对秀山县政府提交的证据，刘安志等三人的质证意见是：对证据1、2、3中的强制拆除违法建筑决定书的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可，对送达回证的真实性、关联性、合法性不予认可，秀山县政府并未向刘安志等三人送达强制拆除违法建筑决定书。对证据4的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可。对证据5的真实性、关联性、合法性不予认可。除对魏美华的决定书及送达回证外，其他证据的提交均过了举证期限，应当认定秀山县政府作出强制拆除违法建筑决定时没有证据；对所有证据的证明目的不予认可，不能达到秀山县政府的证明目的。
刘安志等三人在法定举证期限内向一审法院提交了以下五组证据：
第一组证据：1.刘安志等三人身份证复印件，证明原告主体资格。2.刘安志等三人户口簿，证明其原告主体资格及原告方为三户及每户人员构成。
第二组证据：3.秀山县政府制作的刘安志房屋总平面图，证明秀山县政府拆除刘安志等三人的房屋有10幢，面积有2000多平方米。4.重庆市房地产权证，证明：（1）房屋总平面图中编号为1的房屋为有房地产权证的房屋，编号为2008字第00948号；（2）该房屋的土地使用权为国有土地划拨地。5.集体土地使用证1998字第10135号。证明：（1）房屋总平面图中编号为2的房屋为有宅基地使用权的房屋，编号为1998字第10135号；（2）该房屋的土地使用权为集体土地的宅基地。6.集体土地使用证1999字第10090号。证明：（1）房屋总平面图中编号为3的房屋为有宅基地使用权的房屋，编号为1999字第10090号；（2）该房屋的土地使用权为集体土地的宅基地。7.中国农业银行重庆市分行借款合同。8.抵押担保借款合同。9.土地使用权抵押证明书。证据7-9证明：（1）房屋总平面图中编号为4的房屋为有宅基地使用权的房屋，编号为1993字第251号；（2）该房屋的土地使用权为集体土地的宅基地。10.重庆市行政事业性统一收费收据（编号1114701）。11.借款借据。12.重庆市行政事业性统一收费收据（编号1114863号）。13.营业执照。证据10-13证明：（1）房屋总平面图中编号为4的房屋为有宅基地使用权的房屋；（2）该房屋的土地使用权为集体土地的宅基地。14.申请书。证明：（1）房屋总平面图中编号为4中的老灶房及房屋总平面图中编号为5的房屋原来是用作养猪场；（2）前述房屋的修建时间为2001年前；（3）该房屋应当作为有产权证明的房屋对待。15.城乡规划区内居（农）民建房审批表。证明：（1）刘安志为修建房屋总平面图中编号为6的房屋履行了相关审批手续；（2）房屋总平面图中编号为6的房屋修建时间为1994年；（3）该房屋应当作为有产权证明的房屋对待。16.税收通用完税证及三张收据及发票。证明目的同证据14。17.四川省村镇规划许可证。18.四川省行政事业性收费专用收据。证据17-18证明：（1）原告为修建房屋总平面图中编号为8和9的房屋履行了相关审批手续；（2）房屋总平面图中编号为8和9的房屋修建时间为1997年；（3）刘安志为修建编号为8和9房屋支付了500元的村镇建设配套费；（4）该房屋应当作为有产权证明的房屋对待。19.房屋拆迁货币安置协议书。证明：（1）证据16、17中的建设者应为刘安志，但经办人员误将其写为刘安华；（2）案外人刘安华的房屋已经签订了《房屋拆迁货币安置协议》；（3）房屋总平面图中编号为8和9房屋的产权人应为刘安志。20.乡（镇）村居民建房用地呈报表。证明：（1）原告为修建房屋总平面图中编号为10的房屋履行了相关审批手续；（2）房屋总平面图中编号为10的房屋修建时间为1996年；（3）该房屋应当作为有产权证明的房屋对待。21.营业执照，证明：（1）刘安志于2003年为其在房屋总平面图中编号为10的房屋中加工水泥砖办理了工商营业执照；（2）房屋修建时间为2003年之前；（3）该房屋应当作为有产权证明的房屋对待。
第三组证据：22.中和镇城市规划建设项目农村征地房屋拆迁摸底调查公示表。证明：根据秀山县政府的摸底调查，刘丽敏的房屋建筑面积583.81平方米，临时建筑39平方米，空地面积27平方米；刘安志的房屋建筑面积751.38平方米，建筑占地751.38平方米，空地面积207.84平方米；魏美华的房屋建筑面积374.16平方米，建筑占地405.8平方米，临时建筑31.64平方米，空地面积36.16平方米。
第四组证据：23.《重庆市人民政府关于实施中和镇城市规划建设土地征收的批复》（渝府地（2010）1089号）。证明：（1）刘安志等三人房屋所使用的土地被征收。24.秀山土家族苗族自治县人民政府关于强制拆除违法建筑决定书。25.秀山土家族苗族自治县土地房屋征收办公室关于限时搬迁的通知。证据24
--25证明：（1）刘安志等三人的房屋系秀山县政府组织人员违法拆除；（2）秀山县政府系适格的被告。
第五组证据：26.重庆市人民政府行政复议答复通知书。27.重庆市人民政府延期审理通知书。证据26-27证明：（1）刘安志、刘丽敏对强制拆除违法建筑决定不服，申请了行政复议；（2）秀山县政府拆除原告房屋的行为违法。28.秀山县政府拆除原告房屋的照片。29、被告拆除原告房屋的视频。证据28-29证明秀山县政府违法拆除房屋的事实。
对刘安志等三人提交的证据，秀山县政府的质证意见是：对证据1、2的真实性、关联性、合法性无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，上面没有任何人的签字，并且恰能证明原告修建房屋多达十处，面积一千九百多平方米，违法建筑之多；对证据4的真实性、合法性均无异议，只能证明刘安志有83.2平方米合法房地产权；对证据5、6的真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的；对证据7
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17的真实性无异议，但不能达到其证明目的；对证据18的真实性无异议，但收到的是“刘安华”的配套费，与本案无关；对证据19的真实性无异议，被拆迁人为刘安华，与原告的关系不清楚，不能达到其证明目的；对证据20、21的真实性无异议，不能实现其证明目的；对证据22的真实性有异议，系复印件，内容不全，也无任何机关签字盖章；对证据23的真实性、合法性、关联性无异议，恰证明刘安志等三人所占土地被征收；对证据24
--27的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据28的真实性无异议；证据29的视频不能证明房子已被拆除的事实。
一审法院对证据认证如下：秀山县政府在庭审中提交的证据，虽然超过了举证期限，其证据1--
4与刘安志等三人提交的证据23、24相同。刘安志等三人在第一次起诉时其诉讼请求是“一、请求判令秀山县政府强制拆除原告房屋违法；二、请求被告恢复原告房屋原状；三、诉讼费由被告承担”。其中第一项请求是确认秀山县政府作出的强制拆除违法建筑决定违法，还是请求确认秀山县政府强拆行为违法？没有明确的表述。况且，刘安志等三人将确认违法的诉讼请求与恢复房屋原状的赔偿请求混在一起，违反了行政诉讼应当一案一诉的规定。在2013年12月10日第一次庭审时，经一审法院释明后，刘安志等三人才另外提起了行政赔偿诉讼；因此，超期举证的责任不在秀山县政府，故对其在庭审中提交的证据，一审法院予以采信。
对刘安志等三人提交的证据，一审法院认为，证据3是描绘的房屋平面图，虽然没有标出制作人，但能够反映原告被拆迁房屋的面貌，帮助查清案件事实，符合证据的真实性，合法性，关联性特征，予以采信；证据22是一份空白的中和镇城市规划建设项目农村征地房屋拆迁摸底调查公示表，真实性，合法性不能确认，不予采信；对其余证据予以采信。
前述证据，已随案移送本院。经审查，本院认为，刘安志等三人提交的证据7-21不能实现证明相应的建筑物为合法建筑物的证明目的，一审法院其余认证正确，被认证采信的证据能够作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
二审中，被上诉人向本院补充了如下证据：
1.重庆市秀山土家族苗族自治县公证处（2013）渝秀证字第643号公证书，用以证明三上诉人的建筑物结构为砖木，使用性质为居住，建筑面积（包括合法建筑与违法建筑）为1985.25平方米。
2.刘安志与秀山县土地房屋征收办公室2013年12月13日的协议及领款凭据；魏美华与秀山县土地房屋征收办公室2014年1月16日的协议及领款凭据；刘丽敏与秀山县土地房屋征收办公室2014年1月16日的协议及领款凭据。用以证明三上诉人已就拆迁房屋与秀山县土地房屋征收办公室达成补偿协议并领取相关款项。
经质证，上诉人对上述证据没有异议，本院予以确认。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明如下事实：
三上诉人的建筑物结构为砖木，使用性质为居住，建筑面积共为1985.25平方米。其中，上诉人持有合法的房地产权证书情况为：（1）权利人为刘安志的2008字第009**号重庆市房地产权证，类型为国有土地划拨地，为一层砖木结构住宅，面积83.2平方米；（2）秀集用1998字第10135号集体土地使用证，土地使用者刘安志，住宅用地，使用权类型为划拨，面积224平方米；（3）秀集用1999字第10090号集体土地使用证，土地使用者刘安志，住宅用地，面积81.6平方米。
刘安志与秀山县土地房屋征收办公室（以下简称秀山县征收办）2013年12月13日签订协议，确认刘安志的上述三份房地产权证，其房屋主体面积为1014.18平方米。秀山县征收办就地产权调换面积1387.21平方米，刘安志选择一套安置房屋133.21平方米，剩余1254平方米按2300元∕平方米转让给秀山县华信国有资产经营公司（收下简称华信公司），得款2884200元；秀山县征收办还应支付刘安志过渡费、空地补偿、提前搬迁奖共283576元。
魏美华与秀山县征收办2014年1月16日签订协议，魏美华未持有房地产权证书，确认其房屋主体面积为206.3平方米。秀山县征收办就地产权调换面积232.5平方米，魏美华选择一套安置房屋116.07平方米，另将232.5平方米按2300元∕平方米转让给华信公司，得款534750元；秀山县征收办还应支付魏美华过渡费、空地补偿、搬迁补助费、提前搬迁奖共53041元。
刘丽敏与秀山县土地房屋征收办公室2014年1月16日签订协议，刘丽敏未持有房地产权证书，确认其被征收房屋主体面积为476.16平方米。秀山县征收办就地产权调换面积619.28平方米，刘丽敏选择5套安置房屋共577.15平方米，另将剩余42.13平方米按2300元∕平方米转让给华信公司，得款96899元；征收办还应支付刘丽敏过渡费、空地补偿、搬迁补助费、提前搬迁奖共301385元。
上述协议所涉及的款项三上诉人已经领取。
本院认为，本案属上诉人向一审法院提起确认秀山县政府强制拆除上诉人房屋的行为违法的同时一并提起的行政赔偿之诉，对于秀山县政府强制拆除上诉人房屋的行为，重庆市第四中级人民法院以（2013）渝四中法行初字第00106号行政判决确认为违法，宣判后，双方当事人没有上诉，判决已经发生法律效力。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，行政机关违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织财产权的，受害人有取得赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为虽经确认为违法，但是否应予国家赔偿，还应结合上诉人因被确认违法的行政行为导致的损失予以确定。上诉人起诉请求对所拆房屋恢复原状，因该房屋所占土地已被重庆市人民政府批复征收而不可能，三上诉人已经通过签订、履行房屋补偿安置协议而实现了补偿权利，且三上诉人没有主张并提供证据证明得到行政补偿后还存在其他损失。因此原审判决驳回三上诉人的诉讼请求，并无不当。
综上，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由及上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 洁
审 判 员 龙贤仲
代理审判员 罗华国
二〇一四年九月十五日
书 记 员 王 堃