福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2473号
上诉人（原审原告）张林，男，1963年2月3日出生，汉族。
委托代理人李安荣，福建金方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市银合装饰工程有限公司。
法定代表人洪福林，董事长。
被上诉人（原审被告）樊胜利，男，1970年6月25日出生，汉族。
上列被上诉人的共同委托代理人陈绿祥，福建友宏律师事务所律师。
上诉人张林因与被上诉人厦门市银合装饰工程有限公司（下称银合装饰公司）、樊胜利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第5745号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审�了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月19日，被告银合装饰公司的职员被告樊胜利与原告签订一份《鹭峰RTV通风改造协议》，该协议约定：由原告承担改进鹭峰RTV包厢内的排气系统；原告承诺改进后的送、抽风效果可达90%以上；质保期1年；原告在质保期内免费为被告维修；签订合同之日三天内被告向原告提供工程总额3%的款项做为定金；原告将主体设备及配件运达被告安装场地后被告应将工程总额40%的款项付给原告，做为工程进度款；所剩余30%款项在验收后被告应在一周内将25%的余款付清，5%做为质保金（一年后质保期满后付清）。
2013年10月14日，在施工中过程中，原告不幸被风机砸伤，随即被送往中国人民解放军第一七四医院住院治疗，入院诊断胸12椎体压缩性骨折；左环指、小指开放性外伤。经治疗，原告于2013年11月8日出院，出院诊断同入院诊断相同。出院医嘱：出院带药；卧床休息2个月，加强康复锻炼，半年内避免弯腰及激烈活动，如有异常，及时复诊；骨折愈合后取出内固定装置（一般术后一年）。原告住院25天，自己支付1272.2元的医疗费。被告已先行垫付47746.25元。
原告请求判令：1、被告银合装饰公司、樊胜利共同支付给原告张林医疗费1272.2元（不包括被告已支付的医疗费）、后续治疗费10000元、误工费35016元、护理费10800元、住院伙食补助费1500元、营养费3600元、残疾赔偿金82720元、交通费500元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金20000元，合计167608.2元；2、本案诉讼和执行活动所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公告费、评估费、鉴定费、执行费等等）均由被告承担。
原审中，原告申请伤残等级鉴定，原审法院委托福建历思司法鉴定所进�鉴定。2014年5月8日，福建历思司法鉴定所出具闽历思司鉴所（2014）临鉴字第140号法医临床鉴定意见书，原告因被风机砸伤，致胸12椎体压缩性骨折、左手软组织裂创等损伤，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，原告已构成道路交通事故十级伤残。支付鉴定费700元。
原审争议焦点在于：原、被告双方的法律关系为雇佣关系、还是承揽关系，以及承担相应的法律责任、具体赔偿范围和金额。
原审认为，原告认为其系被告银合装饰公司雇佣参与鹭峰RTV的通风改造；被告银合装饰公司则认为与原告之间属承揽关系而非雇佣关系。雇佣关系中，雇员的工作受到雇主的支配和控制，是一种从属关系，按照相关的法律规定，如果双方为雇佣关系，雇员在从事雇佣工作中遭受人身损害的，雇主应当承担相应的赔偿责任。如果双方为承揽关系，则�方当事人就不存在控制、支配和从属关系，加工承揽工作由加工承揽人自行安排相应的工作量，工作程序、工作方法和技巧等由承揽人独立完成，工作中造成第三人和自身损害的，定作人不承担赔偿责任，只有定作人对定作指示或选任有过失的才承担相应的过错赔偿责任。根据原、被告所提交的证据，原审法院认定原告与被告银合装饰公司之间的关系为承揽关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告银合装饰公司与原告系承揽关系，因此不承担赔偿责任。但由于原告不具备相关的承揽资质，被告银合装饰公司在选任承揽人时未尽到其应尽的注意事项，负有一定的过错责任，故应承担一定的赔偿责任。被告樊胜利是被告银合装饰公司的职员，其不必承担赔偿责任。原告因事故受伤，身体上遭受较大痛苦，被告已先行垫付47746.25元，以帮助其治疗尽快恢复。故本院酌定被告银合装饰公司应赔偿原告医疗费47746.25元。据此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告厦门市银合装饰工程有限公司应于判决生效之日十起日内向原告张林赔偿医疗费47746.25元（已支付）；二、驳回原告张林的其他诉讼请求。
宣判后，张林不服，向本院提起上诉。
上诉人张林上诉请求撤消原审第二项判决，发回重审或者改判支持张林的原审诉讼请求。理由如下：
一、樊胜利不是银合装饰公司的职员，快乐鹭峰RTV娱乐会所装修工程项目是由樊胜利个人挂靠在银合装饰公司名下进行总承包。银合装饰公司与樊胜利之间没有签订劳动合同，也没有支付任何工资，更没有为樊胜利办理社保。银合装饰公司没有从快乐鹭峰RTV娱乐会所装修收取任何工程款，所有工程款都是由樊胜利直接领取，或者由其进行支配使用。樊胜利在承包快乐鹭峰RTV娱乐会所装修工程项目后，就雇佣各个班组进行施工。基于项目的通风改造特殊技术性要求高，为了避免采购风机等设备未能达不到改造的标准，樊胜利委托张林代为采购。据此，樊胜利就于2013年6月19日与张林签订了《鹭峰KTV通风改造协议》，以确保日后通风改造的质量要求。
二、快乐鹭峰RTV娱乐会所装修工程项目分前后两期进行，第一期装修�侧两层的包间，第二期装修西侧三层的包间及大厅。在第一期东侧两层包间施工完成后，樊胜利未能按约定付款，这可从张林向樊胜利领款收条上日期及金额为证。由于此前张林已经垫付了近5万元，没有资金继续施工，同时另外参与施工的曹求勇也同样无法垫资，两人发生了争执。经樊胜利调解，张林退出通风改造工程，后续所需设备均由樊胜利直接采购，前期张林所垫付的资金在二期完工后再给予结算。张林和工友王章南所有工资则由樊胜利直接支付。此后樊胜利支付了部份工资，这有张林领取工资款收条及工友王章南收条为证。第二期所需设备及配件由樊胜利统一购买，现场就有四台风机、四台电控箱及电览线和配件可作为事实依据，工友王章南可出庭作证。2013年10月14日，张林在安装最后一台风机固定时不幸被砸伤。完工后樊胜利以垫付部份医疗费为由，至今未付张林及王章南的工资，以及张林前期垫付款。
三、由于樊胜利完工后未能支付工资，各个班组纷纷提起劳动仲裁，曹求勇得到5000元工资及前期垫付的500元费用。对于张林的工伤事故赔偿事宜，被上诉人在2014年1月13日签订的《人民调解协议书》中，已经书面确定由其承担。
被上诉人银合装饰公司、樊胜利答辩称：一、张林平常就是以承揽工程及组织工人施工为生活来源。张林与银合装饰公司之间的关系是承揽关系，而非雇佣关系。樊胜利是代表银合装饰公司与张林签订《鹭峰KTV通风改造协议》，协议是张林起草的，其内容表述符合承揽的特征。工人都是张林自行找来。起初是由张林与曹求勇合作，以张林的名义与被上诉人签订合同，由于两人在合作过程不愉快，商量由张林退出，曹求勇支付相应费用。后来曹求勇施工中遇到障碍，又请求�林回来施工。张林在施工中穿着拖鞋高空作业导致受伤。
二、张林以《人民调解协议书》主张双方之间是雇佣关系，不能成立。《人民调解协议书》是因工伤事故无法达成一致，工程款未能支付，银合装饰公司与鹭峰公司之间签订的内部协议，并非与张林的协议，也未对张林与银合装饰公司的关系进行定性。协议中也写明张林是通风系统承包人，而不是雇员。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
张林还主张原审遗漏查明下列事实：1、张林原已经退出案涉工程，是2013年8月2日曹求勇叫张林过去做第二期，才导致受伤。2、银合装饰公司与厦门市快乐鹭峰餐饮有限公司于2014年1月13日签订《人民调解协议书》，确认“张林发生的工伤事故，由银合装饰公司承担”。
本院认为，张林关于樊胜利挂靠银合装饰公司承包快乐鹭峰RTV娱乐会所装修工程，不是银合装饰公司的员工等事实主张，从樊胜利系作为“甲方代表”与“乙方代表”张林签订《鹭峰RTV通风改造协议》，以及银合装饰公司与厦门市快乐鹭峰餐饮有限公司签订《人民调解协议书》确定由银合装饰公司负责处理张林的损害事宜的事实看，原审判决认定樊胜利是银合装饰公司的员工，银合装饰公司系承担侵权责任的主体并无不当，银合装饰公司对此并无异议。故原审上述认定，本院予以维持。本案的争议在于张林与银合装饰公司之间是雇佣关系还是承揽关系。双方签订的《鹭峰RTV通风改造协议》，该协议从内容表述、结算方式看，符合承揽合同的特征；从张林的施工情况看，也符合工程外包的特点。因此，张林主张其与银合装饰公司之间系雇佣关系应承担举证责任。张林上诉主张其一度退出该工程的施�，樊胜利统一购买第二期的设备，以及其他班组提起劳动仲裁等事实，均不足以证明银合装饰公司与张林之间系雇佣关系。银合装饰公司与厦门市快乐鹭峰餐饮有限公司签订《人民调解协议书》，张林并没有参与，而是两家公司旨在确认张林的损害由银合装饰公司处理，该协议内容也没有明确银合装饰公司与张林之间系雇佣关系。因此，张林的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定双方系承揽关系，银合装饰公司对张林的损害承担一定的责任并无不当，酌定张林的医疗费47746.25元由银合装饰公司承担基本适当。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费699元，由张林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （纪赐�）
审 判 员 （ 许 向 毅 ）
代理审判员 （ 刘 国 如 ）
二〇一四年十一月二十八日
代书记员（ 吴 雅 妮 ）
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法�重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。