杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富民初字第101号
原告:刘汉升。
委托代理人：姜庆富。
被告：章关云。
委托代理人：朱为康。
原告刘汉升诉被告章关云提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理，由审判员高开封依法适用简易程序，于2015年2月11日、7月1日公开开庭进行了审理。原告刘汉升及其委托代理人姜庆富、被告章关云的委托代理人朱为康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘汉升起诉称：2010年5月24日，被告章关云委托聂生标雇佣原告去大青高畈拆迁翻砂厂机械设备过程中，原告于2010年5月24日上午10时许不慎受伤。原告受伤后，先后到富阳区第一人民医院、富阳区骨伤科医院治疗。经诊断：原告右跟骨粉碎性骨折，跟距关节面塌陷，关节面不对称，跟骨关节面不平整，右腓骨远端粉碎性骨折，小骨片分离，L1爆裂性骨折，骨折片见向周围移位，后缘骨片可见向后进入椎管，椎管变窄。腰椎定位片骶I腰化考虑以及尿潴留神经源性膀胱等严重伤情。原告经四年多来多次住院治疗和门诊开药、打针、针灸、腰牵引、推拿等治疗，现原告病情已基本稳定，并于2014年12月12日经司法鉴定机构对原告的残疾情况进行了鉴定。鉴定结论为：原告构成五级残疾，误工时间为360天，护理时间为150天，营养期限为90天，终身护理依赖等级为三级护理依赖。
2010年5月30日，富阳区东洲街道东洲村调解委员会组织章关云、聂生标、杨某等相关人员就原告受伤后的善后治疗问题进行调解，并初步达成以下协议：刘汉升在今后医疗中如医疗费不足由章关云垫付，到医好为止，如医院和其他部门关系由杨某负责处理，等医好和其他事件处理妥当后，双方进行协商，如协商不成送相关部门进行处理。四年多来原告的医疗费用全部已由章关云支付。但今年四月后，被告电话不接。原告尚有部分医疗费及其他费用赔偿问题未解决。为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告赔偿医疗费5405.97元、伤残赔偿金340659元、精神慰问金25000元、鉴定费2400元、营养补助费2700元、误工费43902元、护理费18292.5元、住院伙食补助费3000元、终身依赖护理费170329.5元，共计611688.97元；二、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为：被告赔偿原告医疗费7797.17元、伤残赔偿金363537元、精神慰问金30000元、鉴定费2400元、营养补助费2700元、误工费47700元、护理费19875元、住院伙食补助费3000元，共计477009.17元。
原告刘汉升为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据：
1、调解书1份（复印件），以证明被告雇佣原告工作；以及原告受伤后，富阳区东洲街道调解委员会及时组织被告等相关人员对原告受伤后的医疗等问题达成初步协议的事实。
2、保证书1份，以证明原、被告之间的雇佣关系，且原告受伤医疗等费用都由被告承担的事实；
3、司法鉴定书1份，以证明原告身体伤残鉴定为五级，原告终身依赖护理为三级，原告受伤后误工期限为360天、护理期限为150天、营养天数为90天的事实；
4、住院、出院病历8份、门诊病历7份，以证明原告四年多住院治疗、门诊治疗过程中医生对原告针对治疗、病情诊断等情况的事实；
5、医疗费发票69份，以证明2014年以来原告门诊医疗费又支出5405.97元，被告未赔付的事实；
6、失地保险证明1份，以证明原告属失地农民，应享受城镇居民待遇的事实；
7鉴定费发票1份，以证明原告因为鉴定支出鉴定费2400元的事实；
8、被告支付原告的生活费明细，以证明从原告受伤至2014年，被告支付原告相关费用52800元的事实；
9、询问笔录、杨某身份证复印件各1份，以证明原告与被告存在雇佣关系，以及原告受伤过程的事实；
10、医疗费发票18份，以证明原告今年以来因为治疗所花费医疗费共计2391.2元的事实。
被告章关云答辩称：一、原、被告之间不存在雇佣关系。被告把机器拆卸工作发包给杨某，原告是杨某叫来工作的，因此本案原告的雇主不是被告。杨某和原告是雇佣关系，被告和杨某是承揽关系。二、实质上，案涉翻砂厂在拆迁之前，业主不是被告，而是聂生标，被告是聂生标的妹夫，虽然名义上业主是被告，但实际业主是聂生标。三、原告提交的鉴定意见书没有依据。
被告章关云为支持其答辩意见，向本院提供了下列证据：
1、调解书一份（复印件，与原告提交的证据1相同），以证明本案原告的雇主是杨某，调解的内容是原告的医疗费由谁来垫付的问题，而不是责任分担的问题的事实；
2、司法鉴定书、鉴定费发票各1份，以证明原告的残疾等级、护理依赖程度等，以及因被告对原告自行委托鉴定的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，因鉴定意见与原告自行申请鉴定的鉴定意见不一致，该鉴定费用1500元应该由原告支付的事实。
原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
一、对原告刘汉升提供的证据，被告章关云质证后认为，证据1，对真实性及原告的证明目的有异议，调解书第二行应该是杨某，而不是被告。该调解书其实
是被告和案外人杨某、聂生标之间关于原告的医疗费垫付问题进行商讨，并不是就责任划分问题进行协商。证据2，对真实性没有异议，但是不能达到原告的证明目的。从内容上来说，可以看出原告是由杨某叫来的，目的是为被告方拆卸机器，而保证的内容是运用农保卡结算所产生的后果由被告负责。证据3，对真实性有异议，理由是：鉴定书第四页，检查中提到“肌力五级”，其实这是一个正常状况；第五页，残疾程度鉴定倒数第二行，“五级伤残对应的条文是神经元膀胱残余液、残余尿大于等于50毫升”的依据没有。“三级护理依赖”，只是依据当事人的陈述，没有相关依据，因此被告认为不存在赔偿问题。对鉴定报告中的护理期限，误工期限被告没有异议。对证据4、5、6没有异议。证据7，被告申请重新鉴定，若鉴定意见与原告自行申请鉴定的鉴定意见一致，对鉴定费无异议，若鉴定意见不一致，则对鉴定费用有异议。证据8，对真实性没有异议，但是具体数额需要和被告本人进行确认。证据9，如果杨某作为证人应该出庭作证，如果不出庭作证被告不予认可。杨某在本案中有利害关系，所以杨某的说法不予认可。从第一次庭审中，原告陈述，事故发生时被告确实在现场，但并没有指挥施工，所有的工作安排都是由杨某在进行。证据10，无异议。
本院经审查认为，原告提交的证据1，虽为复印件，但被告亦作为证据提交，故证据1具备真实性。且证据1与证据2结合，可以形成证据链，可以证明原告系由杨某叫去为被告提供劳务的事实，故对证据1本院予以认定。证据2，从该证据载明的内容可以看出，被告自认，原告系由杨某叫来为其拆机器时受伤。证据2可以证明原告为被告提供劳务时受伤的事实，故对证据2本院予以认定。证据3，对真实性本院予以认定。证据4、5、6，本院予以认定。证据7、8，对真实性本院予以认定。证据9，系书面证人证言，证人杨某未到庭作证，被告的异议理由成立，故对证据9本院不予认定。证据10，本院予以认定。
二、对被告章关云提供的证据，原告刘汉升质证后认为，证据1，对真实性、关联性没有异议，对被告的证明目的有异议原、被告之间应该存在雇佣关系。证据2，对真实性没有异议，对被告的证明目的有异议，因为原告的伤残等级并不没有改变，鉴定费用应由被告承担。本院经审查，对被告提交的证据的真实性予以认定。
本院经审理，认定事实如下：
一、2010年5月24日，原告刘汉升由案外人杨某叫去为被告章关云拆卸位于富阳区大青高畈村翻砂厂的机器设备，原告刘汉升在工作过程中，在约三米高的机器上被吊机挂钩碰到，不慎从约三米高处摔落受伤。原告受伤后，于同日入住富阳区中医骨伤科医院住院治疗，于2010年6月1日在全麻下行“腰1椎体切复内固定术”。2010年6月8日又行“右跟骨骨折切复内固定术”，于2010年6月28日出院。原告于2010年6月30日入住富阳区第一人民医院住院治疗，于2010年7月15日出院。
二、原告自行委托杭州华硕司法鉴定所对其残疾程度、休息、护理及营养期限、护理依赖程度进行司法鉴定。2014年12月12日，杭州华硕司法鉴定所出具杭华硕司鉴所【2010】临鉴字第190号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：原告系意外伤害造成腰1椎体爆裂性骨折，目前遗留有神经源性膀胱的后遗症，鉴定为人体损伤五级残疾。建议休息期限以360日为宜，护理期限为150日为宜（1人护理），营养期限以90日为宜。评定原告的护理依赖程度为三级护理依赖。庭审中，因被告对原告自行委托鉴定机构作出的鉴定意见书中关于残疾等级与护理依赖程度的鉴定意见有异议，依被告章关云的申请，本院依法委托杭州明皓司法鉴定所对原告刘汉升的伤残等级护理依赖程度进行司法鉴定。2015年5月26日，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓【2015】临鉴字第517号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：原告刘汉升评定为人体损伤五级残疾，不构成护理依赖等级。
三、庭审中，原、被告确认，原告受伤后，被告已支付原告医疗费67821.55元，生活费52800元，共计120621.55元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告出具的《保证书》载明，原告系由案外人杨某叫来为被告拆卸机器时受伤，一切责任由被告承担。因此，可以认定原、被告之间形成劳务关系。关于被告提出，其将案涉机器拆卸工作发包给杨某，由杨某雇佣原告，被告与杨某之间系承揽关系，杨某与原告之间系雇佣关系，杨某系原告的雇主的抗辩意见，因被告未提交有效证据予以证明，故被告的抗辩意见不成立，本院不予采信。被告章关云作为接受劳务的一方，对原告从事劳务有管理责任，应当提醒原告在从事劳务的过程中注意安全，并防范风险。但被告未提交证据证明其已尽到自己的义务，未能为原告刘汉升所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，对刘汉升在工作中因发生事故导致受伤，存在过错，依法应当对因刘汉升受伤造成的合理损失承担相应的民事赔偿责任。原告具有完全民事行为能力，其应明知对从事案涉劳务时应采取何种自我保护措施。采取一定的自我保护措施及做好自我安全防范是其应尽的谨慎义务，但原告未尽到上述注意义务，对自身受伤存有过错。因此，原告对其合理损失也应承担相应的责任。根据各方的过错程度，本院认定被告章关云对原告因伤造成的合理损失承担80%的赔偿责任，其余20%的损失，由原告自行承担。
原告主张的医疗费7797元以及被告已垫付的医疗费67821.55元，双方均无异议，本院经审查认定原告的医疗费损失为75618.55元。根据杭华硕司鉴所【2010】临鉴字第190号司法鉴定意见书关于原告的误工期间、护理期间及营养补偿期间的鉴定意见，本院认定原告的误工费为47484元（131.9元/天×360天）、护理费为19785元（131.9元/天×150天）、营养费为2700元（30元/天×90天）。住院伙食补助费3000元（50元/天×60天），本院酌情予以认定。残疾赔偿金363537元（40393元/年×15年×60%），被告无异议，本院经审查予以认定。原告主张的鉴定费2400元，被告提出因被告申请本院依法委托杭州明皓司法鉴定所作出的鉴定意见书与原告自行申请司法鉴定的鉴定意见不一致，故被告支付的鉴定费1500元应由原告承担，且被告不应承担原告支付的鉴定费2400元。本院经审查认为，原告自行委托司法鉴定的鉴定意见书，与本院委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书，只是关于原告的护理依赖程度的鉴定意见不一致，故本院酌情认定原告鉴定费的合理损失为1500元。本院予以认定。综上所述，本院认定原告的合理损失为513624.55元。被告应赔偿原告410899.64元（513624.55×80%），扣除被告已支付的120621.55元，被告尚应赔偿原告290278.09元。同时由于此次事故造成原告残疾，给原告精神上造成了伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院结合原告的残疾后果、原、被告的过错程度、被告的赔偿能力以及本地的生活水平，酌情认定被告章关云承担24000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告章关云赔偿原告刘汉升医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等损失合计290278.09元，赔偿精神损害抚慰金24000元，共计314278.09元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告刘汉升的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8455元（缓交），减半收取4227.5元，由原告刘汉升负担1220.5元，被告章关云负担3007元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理[开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68]。
审 判 员 高开封
二〇一五年七月二十四日
代书记员 章靖宇