黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第46号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、原再审申请人）：吕艳荣，女，1964年12月15日出生，汉族，农民。
委托代理人：刘文合，男，1964年9月5日出生，汉族，农民。
被申诉人（一审被告、原再审被申请人）：黑龙江省医院。住所地：哈尔滨市香坊区中山路**号。
法定代表人：王兆宏，院长。
委托代理人：姜蕊，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
申诉人吕艳荣因与被申诉人黑龙江省医院（以下简称省医院）医疗事故纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民再终字第28号民事判决，向检察机关提出申诉。2015年4月8日黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监（2015）23000000023号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年7月6日作出（2015）黑监民监字第67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员韩雪冰、李环宇出庭。申诉人吕艳荣的委托代理人刘文合，被申诉人省医院的委托代理人姜蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月19日吕艳荣起诉至哈尔滨市香坊区人民法院称，吕艳荣因上腹部不适到省医院就诊，省医院于2000年2月27日以胰尾部囊性肿物收入住院治疗，于2月29日手术，术前诊断为：胰尾部囊肿、嗜铬细胞瘤待除外。在手术过程中，未与其家属协商，擅自改变术式，将其空肠离断，又擅自将胰体和胰尾部及脾切除，大出血，造成其严重残疾、功能障碍、功能丧失。经医疗事故鉴定为四级医疗事故，故诉至法院：1、要求省医院赔偿误工费141465元（6.4年×22104元）、护理费55762元：住院期间［135天×2人（22104元÷12个月÷22天）］＋休养期（1.5年×1人×22104元）、住院伙食补助费6950元（135天×50元＋去吉鉴定2人×2天×50元）、残疾生活补助费139402元（9293.50元×30年×50%）、被抚（扶）养人生活费55440元、住宿费40元、营养费6000元、交通费2498元、家属处理医疗事故之事的误工费11469元、精神损害抚慰金76632元、四次鉴定费6500元、打字复印费147元、后期治疗不全肠梗阻费用20000元；2、诉讼费由省医院承担。
省医院辩称：不同意吕艳荣的诉讼请求，吕艳荣计算标准偏高。打字复印费不在赔偿标准范围内，后期治疗不全肠梗阻费用未发生，不同意给付。营养费未有医嘱，不同意给付。误工费、护理费、被抚（扶）养人生活费计算标准偏高。住院伙食补助费、残疾生活补助费按黑龙江省公布的标准计算。家属处理医疗事故之事的误工费时间应按鉴定时间计算。精神损害抚慰金应按3年计算，而不应按6年计算。鉴定费按法律规定处理。住宿费、交通费要求出示票据。
哈尔滨市香坊区人民法院一审查明，2000年2月27日吕艳荣以胰尾部囊性肿物入住省医院住院治疗，于2月29日手术，术前诊断为：胰尾部囊肿、嗜铬细胞瘤待除外。术式为剖腹探查术，拟施囊物切除术。在手术过程中，造成吕艳荣血压升高，出血抢救。经吕艳荣申请鉴定，省医学会认为：省医院在术前诊断胰腺囊肿、嗜铬细胞瘤正确，采用手术治疗适当；术前准备不充分，造成术中血压升高出血抢救；术中切断空肠，施肠吻合术无依据；术前CT检查，术中所见瘤位于胰体尾部与周围组织粘连。胰尾脾切除正确，脾切除没告知家属侵权，构成四级医疗事故，医方承担完全责任。应双方的申请，一审法院委托司法鉴定机构进行了鉴定，经鉴定吕艳荣为伤残六级，医疗终结时间为术后180天；护理6个月，住院期间准2人护理，余为1人护理（或按医患双方约定为准）；后续治疗费用不予支持。吕艳荣于2000年7月15日出院，共计住院135天。省医院2001年12月8日承诺给吕艳荣减免部分医疗费，并给适当误工补助及住院期间的营养补助。吕艳荣对此无异议。吕艳荣支付鉴定费6500元，交通费142元及住宿费40元（去长春）。省医院对此无异议。吕艳荣抚养长女刘晓琼（1985年4月27日出生）、二女刘晓青（1987年2月11日出生）、长子刘本权（1989年2月21日出生），父亲刘汉青（1940年1月18日出生）、母亲张维芹（1940年8月28日出生）。吕艳荣有一个哥哥和一个姐姐。
哈尔滨市香坊区人民法院一审认为，吕艳荣因病入住省医院接受治疗，在治疗过程中，省医院因违反医疗规定，过失造成吕艳荣人身受到损失。经省医学会鉴定构成医疗事故，医方承担完全责任。吕艳荣请求赔偿的主张应予支持。误工、护理时间应按鉴定结论确定予以计算。营养补助费省医院曾经承诺过给予适当补助，予以采纳。交通费票据虽然存在瑕疵，但是考虑到吕艳荣家住肇东市里木店镇的实际情况，家属处理事故及吕艳荣参加鉴定确实需要支付该笔费用，而且吕艳荣亲属处理医疗事故的误工费也是客观存在的，对此予以酌情考虑。住院伙食补助费应按住院时的补助标准予以计算。误工费、护理费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金的计算应采用黑龙江省职工平均工资及居民平均生活费为标准。被扶养人生活费应按照吕艳荣户籍所在地居民最低生活保障标准计算。关于打字复印费、后期治疗不全肠梗阻费的请求因无事实及法律依据，故不予支持。判决：一、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣误工费9560元（19386元／年÷365天×180天）；二、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣护理费16889元（19386元／年÷365天×135天×2人＋19386元／年÷365天×48天×1人）；三、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣住院伙食补助费2025元（135天×15元）；四、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣残疾生活补助费112785元（7519元×30年×50%）；五、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣被扶养人生活费30624元［176元×12月÷2人×（1＋3＋5）年＋176元×12月÷3人×（15＋15）年；六、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣交通费及住宿费800元；七、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣精神损害抚慰金22557元（7519元×3年）；八、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣鉴定费6500元；九、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣营养费1000元；十、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣亲属处理医疗事故误工费1593元（19386元／年÷36天×15天×2人）；十一、驳回吕艳荣的其它诉讼请求。案件受理费4677元（吕艳荣已预交），由省医院承担。
判后，吕艳荣不服，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。因吕艳荣在指定的期限内未缴纳上诉案件受理费，哈尔滨市中级人民法院按吕艳荣自动撤回上诉处理。吕艳荣不服生效判决向本院申请再审，本院于2012年7月13日作出（2011）黑高民申复字第121号民事裁定，指令哈尔滨市中级人民法院再审本案。
哈尔滨市中级人民法院再审确认一审判决认定的事实。
哈尔滨市中级人民法院再审认为，本案中的医疗事故发生在哈尔滨市，故误工费、护理费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金的计算应以哈尔滨市职工年平均工资及年平均生活费为标准，一审以黑龙江省职工平均工资及平均生活费为标准计算以上赔偿项目不当，予以纠正。关于吕艳荣再审主张日平均工资应以年平均工资÷12个月÷月计数天数的方式计算的问题。因在计算患者的护理日期、误工日期时并没有扣除劳动者的休息时间，故一审以年平均工资÷365天的方式计算日工资比较公平合理，对此不予调整。关于误工及护理的时间，一审依据鉴定结论确定并无不当，对此亦不做调整。一审关于住院伙食补助费、被扶养人生活费的计算标准及方式正确，予以维持。关于交通费及住宿费，双方同意一审判决数额，对此不做调整。关于营养费，虽然不在《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目内，但因省医院自愿给付1000元，对此不做调整。判决：一、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2008）香民二初字第928号民事判决的第三、五、六、八、九、十一项；二、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2008）香民二初字第928号民事判决的第一、二、四、七、十项；三、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣误工费10901元（22104元／年÷365天×180天）；四、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣护理费19258元（22104元／年÷365天×135天×2人＋22104元／年÷365天×48天×1人）；五、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣残疾生活补助费139403元（9293.5元×50%×30年）；六、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣精神损害抚慰金27881元（9293.5元×3年）；七、省医院于判决生效之日起十五日内赔偿吕艳荣亲属处理医疗事故误工费1817元（22014元／年÷365天×15天×2人）。一审案件受理费人民币4677元，由省医院承担。
判后，吕艳荣仍不服，向检察机关提出申诉。黑龙江省人民检察院抗诉认为，有新的证据，足以推翻哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民再终字第28号民事判决对吕艳荣的误工、护理时间以及后期治疗不全肠梗阻费用请求无事实依据的认定。理由如下：
2000年2月27日，吕艳荣因胰尾部囊性肿物入住省医院接受治疗，并于2月29日手术，省医院因违反医疗规定，过失造成吕艳荣人身受到损失。经省医学会鉴定构成医疗事故，省医院承担完全责任。哈尔滨市香坊区人民法院应吕艳荣、省医院申请，委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对伤残等级、医疗终结时间、护理时间与人数、后续治疗费用进行鉴定。经鉴定，吕艳荣为伤残六级，医疗终结时间为术后180天；护理6个月，住院期间准2人护理，余为1人护理（或按医患双方约定为准）；后续治疗费用不予支持。原判决以该鉴定意见为依据认定吕艳荣的误工时间为180天，护理时间为183天（135天＋48天），后期治疗不全肠梗阻费用的请求，因无事实及法律依据，不予支持。
2013年3月13日，作出鉴定意见的黑龙江省普利斯司法鉴定中心向哈尔滨市香坊区人民法院作出《更正函》，将鉴定意见更正为：“被鉴定人吕艳荣伤残六级；医疗终结时间为术后180天（或按医患双方约定为准）；护理6个月，住院期间准2人护理，余1人护理（或按医患双方约定为准）；后续治疗费用不予支持，不全肠梗阻的治疗费用届时另鉴”。省医院关于该医疗纠纷曾作出多次说明和处理意见，其中，2000年11月8日（即术后第254天）《关于吕静医疗纠纷退住院押金一事说明》中写明“其他事宜待医疗终结后再做处理”。根据黑龙江省普利斯司法鉴定中心《更正函》，医疗终结时间或按医患双方约定为准，省医院于术后第254天自认医疗过程尚未终结，足以推翻原判决对误工时间180天，护理时间183天的认定。另外，省医院2001年12月8日作出的《省医院对吕晶医疗纠纷处理意见》中，自认“术后出现腹腔引流感染，不全肠梗阻，为手术并发症”，《更正函》中增加了“不全肠梗阻的治疗费用届时另鉴”，说明不全肠梗阻仍需后续治疗，足以推翻原判决对后期治疗不全肠梗阻费用的请求无事实及法律依据的认定。
本院再审中，申诉人吕艳荣诉称，1、原鉴定单位黑龙江省普利斯司法鉴定中心于2013年7月4日给其出具的答复函称：一审法院仅委托进行医疗终结时间鉴定，没有委托进行误工时间鉴定，医疗终结时间鉴定与误工时间鉴定是不同的两项鉴定。因此，原判决将医疗终结时间确认为误工时间，属适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，鉴定单位确定吕艳荣伤残六级的时间是2008年11月13日，故误工时间应计算至2008年11月12日，原判决仅计算180天错误；2、原判决吕艳荣住院伙食补助费按发生医疗事故时每人每天15元标准无依据，应为每人每天50元标准；3、原判决三个孩子的抚养费年限分别按1年、3年、5年计算错误，应分别按2年、4年、6年计算；4、吕艳荣与公、婆共同生活，由吕艳荣夫妻共同扶养，原判决认定扶养人为三人错误；5、原判决赔偿吕艳荣营养费1000元无依据，应按21个月零8天，每天50元标准确定；6、原判决按30天赔偿吕艳荣亲属处理医疗事故误工费1593元无依据，应按实际发生的102天计算。请求：1、对原判决予以改判；2、应将“不全肠梗阻的治疗费用届时另鉴”的鉴定内容体现在判决书中。
被申诉人省医院辩称，检察机关的抗诉理由不能成立，吕艳荣的申诉无理，原判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
本院再审查明，本案医疗事故发生于2000年2月29日。2002年4月19日哈尔滨市医疗事故鉴定结论：不构成医疗事故。2004年4月22日黑龙江省医学会作出医鉴（2004）027号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论：构成四级医疗事故，院方承担主要责任。吕艳荣认为该鉴定结论与事实不符，申请重新鉴定。2007年7月19日黑龙江省医学会接受双方委托，于2008年4月11日作出医鉴（2008）030号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论：构成四级医疗事故，院方承担完全责任。2008年9月19日吕艳荣提起诉讼。一审期间黑龙江省普利斯司法鉴定中心受一审法院委托于2008年11月13日作出“吕艳荣伤残六级；医疗终结时间为术后180天；护理6个月，住院期间准2人护理，余1人护理（或按医患双方约定为准）；后续治疗费用不予支持。”的鉴定意见。省医院认为该鉴定确认的伤残等级与事实不符，申请重新鉴定。2008年12月18日哈尔滨市第一医院司法鉴定中心受一审法院委托作出“吕艳荣因手术致脾缺少为六级残。”的鉴定意见。
另查明，2013年3月13日黑龙江省普利斯司法鉴定中心给香坊区人民法院出具更正函，将原鉴定意见更正为：被鉴定人吕艳荣伤残六级；医疗终结时间为术后180天（或按医患双方约定为准）；护理6个月，住院期间准2人护理，余1人护理（或按医患双方约定为准）；后续治疗费用不予支持，不全肠梗阻的治疗费用届时另鉴。除此，本院再审查明的事实与原再审查明的事实一致。
本院再审认为，关于本案应否适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的问题。
经查，本案系医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，依照最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第一条关于“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”，以及第三条关于“条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”的规定，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。故吕艳荣诉称应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定处理本案没有法律依据。
关于误工时间问题。
经查，在医疗事故中，医疗终结即意味着医方诊治活动的结束。此后，如患方存在伤残的可能，即应进行伤残等级鉴定，如鉴定确认患方构成残疾，则应参照《医疗事故处理条例》第五十条（五）项的规定，由医方根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残月起赔偿患方残疾生活补助费。本案中，吕艳荣医疗事故发生于2000年2月29日，其医疗终结后即应进行伤残等级鉴定，然后根据伤残等级计算医疗终结后的残疾生活补助费。但由于双方就是否构成医疗事故，医方是否承担全责，以及是否构成伤残等问题上一直存在争议，故迟至八年后，即2008年11月13日方鉴定定残。虽然原判决系从定残月起按30年计算的残疾生活补助费，但根据《医疗事故处理条例》第五十条（五）项中关于“残疾生活补助费自定残月起最长赔偿30年”的规定，即使从医疗终结后的2000年9月应进行伤残等级鉴定时起算，最高也只能判令省医院赔偿吕艳荣30年的残疾生活补助费。因此，本院认为，鉴定机构虽未对误工时间进行鉴定，但吕艳荣系因脾缺失而定残，医疗终结后不存在对缺失的脾继续治疗的问题。而医疗终结后应按伤残等级计付残疾生活补助费，亦不存在计付误工费的问题。故原判决根据黑龙江省普利斯司法鉴定中心鉴定，将医疗终结时间为术后180天作为误工时间，并据此计付误工费既符合本案实际，也符合法律规定。况且，如在医疗终结后的2000年9月即进行伤残等级鉴定，则应按照鉴定时居民年平均生活费标准计算残疾生活补助费，而当时的居民年平均生活费标准明显低于八年后判决采纳的标准，故原判决在计算残疾生活补助费标准和时间上均未损害吕艳荣的利益，亦即医疗终结后至定残期间吕艳荣的利益并未受到损害。省医院虽曾于2000年6月及11月就本医疗纠纷出具过说明，但因双方始终存在争议，且在吕艳荣提起诉讼后一审法院就医疗终结时间进行了鉴定，故省医院出具的说明不是医患双方对医疗终结时间的约定，不能作为认定医疗终结时间的根据。检察机关抗诉及吕艳荣诉称原判决在医疗终结时间和误工时间上认定错误根据不足。
关于吕艳荣住院伙食补助费的标准问题。
经查，本案医疗事故发生于2000年2月29日，参照《医疗事故处理条例》第五十条（三）项关于“住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。”的规定，当时国家机关一般工作人员出差伙食补助的标准为每人每天15元，原判决按此标准计算正确。吕艳荣申诉主张按《黑龙江省省直机关和事业单位差旅费管理办法》黑财行（2007）56号文第13条规定的每人每天50元标准计付吕艳荣住院伙食补助费没有法律依据。
关于吕艳荣子女扶养费的年限问题。
经查，吕艳荣扶养的子女有三人，分别出生于1985年4月27日、1987年2月11日、1989年2月21日。参照《医疗事故处理条例》第五十条（八）项关于“被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，对不满16周岁的扶养到16周岁。”的规定，吕艳荣扶养的三个子女应分别按1年、3年、5年计算扶养费的年限。原判决计算的扶养费年限正确，吕艳荣申诉主张应分别按2年、4年、6年计算扶养费没有法律依据。
关于被扶养老人及扶养人的人数问题。
经查，吕艳荣一审诉讼时主张其与公、婆共同生活，被扶养老人及扶养人均为二人。为证明其主张，向一审法院提交了户口簿。户口簿上记载，同住人口为七人，即除吕艳荣夫妻及三个子女外，还有吕艳荣的公、婆。但经审查，户口簿上记载，其公、婆系于2006年1月16日从肇东市里木店镇兴旺村肖家屯78号迁入吕艳荣所在的肇东市里木店镇兴旺村匡家屯57号的。参照《医疗事故处理条例》第五十条（八）项关于“被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限”的规定，本院认为，2000年2月29日医疗事故发生前，亦即吕艳荣丧失劳动能力前，其公、婆尚未迁入吕艳荣所在的肇东市里木店镇兴旺村匡家屯57号居住，故原判决确认吕艳荣的父母二人为被扶养人，吕艳荣兄妹三人为扶养人并无不当。吕艳荣申诉主张原判决认定扶养人为三人错误没有事实根据。
关于营养费问题。
经查，在《医疗事故处理条例》赔偿项目中没有营养费，省医院在发生医疗纠纷后，承诺给付吕艳荣营养费1000元，故原判决按照省医院的承诺予以判决并无不当。吕艳荣申诉主张省医院应按21个月零8天，每天50元标准给付营养费没有法律依据。
关于吕艳荣亲属处理医疗事故误工费的问题。
经查，原判决系参照《医疗事故处理条例》第五十一条关于“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”的规定，确定的误工费为1593元。吕艳荣申诉主张应按102天计算误工费根据不足。
关于不全肠梗阻的治疗费用问题。
经查，2013年3月13日黑龙江省普利斯司法鉴定中心给香坊区人民法院出具更正函，将原鉴定意见中的“后续治疗费用不予支持，”更正为“后续治疗费用不予支持，不全肠梗阻的治疗费用届时另鉴。”。本院认为，根据鉴定机构的更正函，省医院应承担吕艳荣今后因治疗不全肠梗阻而发生的费用，但该治疗费用应以鉴定机构鉴定为准。
综上，检察机关抗诉及吕艳荣申诉主张中除涉及鉴定机构更正的部分理由成立外，其余理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民再终字第28号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 全克滨
代理审判员 张劲松
代理审判员 贾向莹
二〇一五年十月十二日
书 记 员 余 博