广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民一终字第74号
上诉人（原审原告）：凌庭雄，男，澳门永久性居民。
委托代理人：李贤庚，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘六娣，男，汉族，住广东省肇庆市端州区黄岗镇。
委托代理人：张少英、罗伟佳，广东勤思进律师事务所律师。
上诉人凌庭雄与被上诉人刘六娣因渔业承包合同纠纷一案，凌庭雄不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民一初字第515号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年12月20日，肇庆市黄岗镇大路田股份经济合作社作为甲方，刘六娣作为乙方，签订一份《水库鱼塘承包合同》，约定：甲方将位于大路田村西边土名为老峡塘（鱼塘）租赁给乙方使用，租金为每年85000元，租赁期为15年，自2010年1月1日至2024年12月31日；甲方给予乙方三个月时间清理周边杂物，搭建临建期（即在首年免收3个月租金）。
2011年10月15日，刘六娣作为甲方，凌庭雄作为乙方，签订一份《山庄水库鱼塘承包合同》，约定：甲方将位于大路田村西边土名为老峡塘（鱼塘）租赁给乙方使用，租金为每年80000元，租赁期为5年，即由2011年10月18日至2016年10月18日止；乙方支付20000元给甲方作保定（证）金，在合约期内不作任何款项代替不计利息，保定（证）金在合约期满后，如乙方无任何拖欠甲方的款项，甲方按20000元如数退还乙方；在租赁期内，甲方鱼塘的土地及山庄建设面积范围内属于乙方使用；甲方给予乙方3日时间清理周边杂物，搭建临建和其他设施，即由2011年10月18日起计算租金；乙方租赁的鱼塘土地及山庄一切按国家有关政策由乙方独立自主经营，乙方在租赁期内一切税收和其他费用由乙方自己负责；第一、二年每年租金为80000元，第三至第五年每年租金为88000元，乙方在每年10月31日前交清下一年的租金，过期1个月未交纳租金则按单方违约处理；甲方形成违约的除赔偿乙方的一切经济损失，…乙方租赁合同期满，土地内一切固定建筑物、水、电园林设施，属甲方所有，乙方不得毁坏拆走，如乙方要搬走有关物品必须要得到甲方同意；在承包期内，乙方有意转让第三人承包，但必须得到甲乙双方同意，…乙方形成违约的，甲方有权罚没押金作损失补偿…。合同签订后，刘六娣将出租场地交由凌庭雄使用。2011年11月17日，凌庭雄向刘六娣交纳第一年租金80000元，保证金20000元，以及鱼塘价值款25000元。2012年11月2日，凌庭雄向刘六娣交纳第二年的租金80000元。
另查明：2012年2月22日，肇庆市端州区黄岗镇大路田股份合作经济社及肇庆市端州区黄岗镇东岗村民委员会出具一份《证明》，证明上述土地及地上建筑物属于肇庆市端州区黄岗镇大路田股份合作经济社所有，因历史原因，未办理产权证，现租赁给凌世飞作经营饮食及办公场地，请端州工商分局给予办证。凌庭雄认为其以侄子凌世飞名义办理工商营业执照，才出具该证明。刘六娣则认为凌庭雄没有经其同意转租鱼塘和山庄给凌世飞经营。
凌庭雄自述其一直经营到2012年年尾和2013年年初，期间有将事务交给姓刁的厨房师傅管理，后来姓刁的厨房师傅不再帮助其经营，就没有经营了。当时其与刘六娣商议，允许刘六娣暂时经营山庄，其有3000元的签单，双方没有签订协议，原合同没有解除。刘六娣从5月经营至7月就没有再经营山庄。刘六娣则认为凌庭雄转租给姓刁的厨房师傅经营了一段时间后就没有经营，2012年年底凌庭雄并没有派人看守租赁场地，之后刘六娣本人看守场地，经与凌庭雄沟通，凌庭雄称没有盈利不做了，将租赁的场地交还了刘六娣，双方已经达成合意解除合同，于是刘六娣本人从2013年4月份开始装修，5月份开始自主经营至7月份。
又查明：刘六娣交纳了鱼塘和山庄从2013年3月至10月的电费。
庭审中，凌庭雄与刘六娣均确认，凌庭雄承租后加建了一个厕所、一个迎客大厅、一个观景台。刘六娣在2013年9月份拆除部分观景台。凌庭雄要求刘六娣继续履行合同并赔偿有关损失，遂向该院提起诉讼，请求判令：1、刘六娣继续履行双方于2011年10月15日签定的《山庄水库鱼塘承包合同》。2、刘六娣赔偿凌庭雄直接经济损失329097元，及预期利益损失240000元（按三年租金计算），合共569097元。
诉讼中，凌庭雄和刘六娣一致确认本案选择适用中华人民共和国法律来调整。
原审法院审理认为：本案凌庭雄是澳门居民，本案为涉港澳纠纷，依法应参照涉外案件进行审理。本案所涉合同履行地在广东省肇庆市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，该院作为有涉外、涉港澳台商事案件管辖权的法院，有权对本案行使管辖权。凌庭雄和刘六娣在庭审中明确表示解决本案纠纷适用中华人民共和国法律。同时，本案合同的签订地、履行地在我国境内，与我国联系最密切，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，该院确定本案适用中华人民共和国法律作为解决当事人争议的准据法。
本案为渔业承包合同纠纷。争议焦点是双方的合同是否已解除问题。凌庭雄与刘六娣签订《山庄水库鱼塘承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，应受法律保护。合同签订后，凌庭雄依约取得了鱼塘和山庄的经营权，即使其实际经营至2013年年初后没有再经营，亦不影响其享有经营权。刘六娣认为双方的合同已经解除，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，应由刘六娣承担合同解除的举证责任。庭审中，凌庭雄与刘六娣均确认经协商后，刘六娣从2013年4月份装修并从5月份起经营鱼塘和山庄，可见凌庭雄是主动放弃了该鱼塘和山庄的经营权，属于处分自己的民事权利，且刘六娣也举证证明了其交纳了鱼塘和山庄从2013年3月至10月的电费，因此，该院确认凌庭雄与刘六娣就解除合同达成了一致意见，双方的合同已经解除。凌庭雄认为双方的合同没有解除，只是暂时允许刘六娣经营山庄，但其在诉讼中并无提供相关证据证实，其主张缺乏理据，该院不予采纳。由于双方的合同已经解除，凌庭雄请求刘六娣继续履行合同，赔偿直接经济损失和预期利益损失的请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回凌庭雄的全部诉讼请求。
上诉人凌庭雄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决没有认定刘六娣承担违约责任错误。凌庭雄按照双方签订的《山庄水库鱼塘承包合同》全面履行了合同义务，但刘六娣在未经凌庭雄同意，于2013年9月擅自拆除凌庭雄搭建的临时建筑物及装修物，并占有租赁鱼塘土地。刘六娣的行为已构成严重违约，应当承担违约责任。二、一审判决认定双方已就解除合同达成了一致意见没有事实依据。凌庭雄从来没有与刘六娣协商从2013年4月装修并从2013年5月份起经营鱼塘和山庄。在一审庭审中，凌庭雄也没有确认有这一事实。而且，凌庭雄根本没有提交证据证明双方就合同解除达成一致意见。另外，刘六娣提交电费单，不一定是鱼塘山庄的电费，并不能证明其缴纳了鱼塘和山庄从2013年3月至10月的电费。综上，上诉请求二审法院撤销原判，改判刘六娣继续履行双方于2011年10月15日签订的《山庄水库鱼塘承包合同》及赔偿凌庭雄直接经济损失329097元。
被上诉人刘六娣答辩称：一、刘六娣已严格履行了合同义务，并不存在违约行为，凌庭雄主张要求刘六娣承担违约责任缺乏事实依据。二、刘六娣已提供足够有效的证据证实合同因凌庭雄屡次违约双方已经合意解除，且双方达成的是山庄水库鱼塘承包合同的整体解除，而并非仅解除山庄的租赁关系。三、合同是因凌庭雄屡次违约且主动提出双方已经合意解除，原合同的效力已经灭失，不存在继续履行的可能，刘六娣基于凌庭雄的违约行为，根据合同的约定已经合法取得构建物的所有权，根本无须对凌庭雄所谓的投入建设进行补偿，凌庭雄的上诉请求缺乏事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，凌庭雄的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回凌庭雄的上诉请求，维持原判。
二审期间，凌庭雄提交两份《收款收据》和一份《送货单》，证明凌庭雄租地不仅仅是经营餐厅还有在鱼塘养鱼及种树其他用途。刘六娣对上述证据的真实性、合法性和关联性不予认可。
本院对原审法院查明的事实基本予以确认。另查明：一、二审期间凌庭雄均明确主张双方签订的《山庄水库鱼塘承包合同》没有解除，要求双方继续履行。刘六娣并未举证证明合同已解除的事实，双方也没有就解除合同达成一致意见。
案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案是渔业承包合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，本案二审争议焦点：一、双方签订的《山庄水库鱼塘承包合同》是否解除的问题；二、刘六娣应否赔偿凌庭雄的经济损失的问题。
关于双方签订的《山庄水库鱼塘承包合同》是否解除的问题。2011年10月15日双方签订的《山庄水库鱼塘承包合同》系双方当事人真实的意思表示，内容亦不违反相关法律的禁止性规定，属合法有效，应受到法律的保护，双方均应依约履行合同约定的义务。首先，2011年11月17日和2012年11月2日凌庭雄依约向刘六娣分别交纳了2012年度和2013年度涉案鱼塘山庄的租金，其已经履行了合同约定按时交纳租金的义务。刘六娣主张凌庭雄于租赁期间2012年年底开始空置场地，没有经营，致使财产损失扩大。而双方签订的《山庄水库鱼塘承包合同》并无约定特定使用用途及不得空置等特别约定，因此，空置并非解除合同的条件。其次，刘六娣认为双方虽没有签订书面协议明确解除合同，但已经通过口头约定及凌庭雄的行为表明双方已达成解除合同的合意。但凌庭雄抗辩称，只是暂时将空置的场地交由刘六娣经营使用，属于自行处分涉案场地的行为，并非解除合同。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，刘六娣并未举证证明合同解除的事实，应当承担举证不能的责任。再次，刘六娣主张其本人从2013年4月开始装修，5月至7月经营涉案的山庄及鱼塘，并为该期间的经营进行了资金投入、交纳电费以及凌庭雄到山庄用餐等事实，视为双方已经达成了合意解除合同。但这恰是刘六娣自行经营自负盈亏的表现，并不能证明双方已合意解除合同。最后，如果双方达成了解除合同的一致意见，但一、二审期间双方并未提供合同解除的证据、2013年度租金和保证金2万元的收退情况、财产的清点移交等已就合同解除达成一致意见的事实。综上分析，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，凌庭雄主张双方签订的《山庄水库鱼塘承包合同》并没有解除，要求双方继续履行的上诉请求，本院予以采纳，原审法院认定双方对解除合同达成了一致意见，并已解除合同欠妥，本院予以纠正。
关于刘六娣应否赔偿凌庭雄的经济损失的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，凌庭雄主张刘六娣对擅自拆除凌庭雄搭建的临时建筑及装修物，造成凌庭雄直接经济损失及逾期利益损失，应当予以赔偿，但凌庭雄未能举证证明那些部分为其加建建筑物及刘六娣拆除了哪些建筑物，亦未能提供正式有效的发票予以佐证其投入，而刘六娣对此亦不予承认，因此凌庭雄应当承担举证不能的责任。原审法院认定凌庭雄要求刘六娣赔偿直接经济损失和预期收益损失的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。凌庭雄主张刘六娣赔偿其经济损失，理据不充分，本院不予支持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决程序合法，适用法律部分有误，认定事实部分不清，实体处理部分不当。本院查明事实后，依法予以改判。上诉人凌庭雄的上诉请求部分合理，对其合理部分本院予以支持，不合理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民一初字第515号民事判决；
二、凌庭雄与刘六娣继续履行双方于2011年10月15日签定的《山庄水库鱼塘承包合同》；
三、驳回凌庭雄的其他诉讼请求。
一审案件受理费9491元、二审案件受理费6236元，共15727元（凌庭雄已预交）。由凌庭雄负担10000元、刘六娣负担5727元。刘六娣负担的5727元于本判决发生法律效力之日起十日内支付给凌庭雄。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红茂
审 判 员 李小冬
代理审判员 张秀丽
二〇一四年八月十四日
书 记 员 何桂好