辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）丹刑二终字第00055号
原公诉机关凤城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高曙光，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月13日被齐齐哈尔市讷河铁路公安派出所抓获并羁押，同年4月17日被凤城市公安局刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年9月24日被依法逮捕。现羁押于凤城市看守所。
辩护人张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。
原审被告人贝洪全，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，同年5月22日被依法逮捕。现羁押于凤城市看守所。
原审被告人张胜，男。2013年9月22日因犯诈骗罪被本溪市平山区人民法院判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币75万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月22日被凤城市公安局从沈阳市康平监狱解回。现羁押于凤城市看守所。
凤城市人民法院审理凤城市人民检察院指控原审被告人贝洪全、高曙光、张胜犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月二日作出（2014）凤刑初字第00280号刑事判决。宣判后，原审被告人高曙光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高曙光、原审被告人张胜、贝洪全，征询辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
凤城市人民法院判决认定，2011年10月至11月间，被告人贝洪全、高曙光、张胜以贝洪全冒充凤城市某铁矿选厂法定代表人张某和以该厂扩建进行高息融资的名义为手段进行诈骗，先后骗取沈阳市居民尹某喜人民币3万元、尹某香人民币8万元（其中包括尹某香2.5万元、王某莲2.5万元、王某岩1.5万元、林某华1万元、王某5000元）、李某兰人民币3万元、马某群人民币2万元、赵某娜人民币5万元、王某莲人民币5万元、闫某人民币1万元、尹某臣人民币5000元、王某茂人民币2万元、尹某双人民币2万元、庄某人民币4万元、王某人民币5000元，共计人民币36万元。后被告人贝洪全退还被害人林某华人民币6000元、退还被害人尹某香人民币1000元。
案发后，依法从孙某林处追缴赃款人民币3万元，该款退还被害人尹某香人民币7000元、退还被害人闫某人民币700元、退还王某人民币500元、退还尹某臣人民币500元、退还赵某娜人民币4400元、退还王某莲人民币4500元、退还马某群人民币1400元、退还庄某人民币3400元、退还李某兰人民币2400元、退还尹某双人民币1400元、退还尹某喜人民币2400元、退还王某茂人民币1400元。余款均被分掉挥霍。
2013年9月22日，被告人张胜因犯诈骗罪被本溪市平山区人民法院判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币七十五万元。
凤城市人民法院认为，被告人贝洪全、高曙光、张胜以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人贝洪全、高曙光起主要作用，系主犯；被告人张胜起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张胜在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现还有其他的罪没有判决，依法应数罪并罚。被告人贝洪全、张胜到案后，能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人贝洪全能主动退赔赃款人民币七千元，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决认定：被告人贝洪全犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人高曙光犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币十万元；被告人张胜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元，与前罪有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币七十五万元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八十五万元；责令被告人贝洪全、高曙光、张胜于判决生效后30日内退赔被害人尹某香人民币6.6万元、退赔被害人闫某人民币9300元、退赔被害人王某人民币4500元、退赔被害人尹某臣人民币4500元、退赔被害人赵某娜人民币4.56万元、退赔被害人王某莲人民币4.55万元、退赔被害人马某群人民币1.86万元、退赔被害人庄某人民币3.66万元、退赔被害人李某兰人民币2.76万元、退赔被害人尹某双人民币1.86万元、退赔被害人尹某喜人民币2.76万元、退赔被害人王某茂人民币1.86万元。
上诉人高曙光及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、原判认定事实错误，高曙光未参与诈骗，对贝洪全、张胜等人的诈骗行为不知情，也未分得赃款，不构成诈骗罪。2、贝洪全打给高曙光的20万元借条事出有因，此节高曙光未虚构事实。3、孙某林的证言证实在11月9日孙某林向张胜借钱时高曙光不知道贝洪全的真实身份，而被害人被骗的最后一笔款项是11月5日到帐，故可以证实案发时高曙光不知道贝洪全的真实身份。4、原判认定的犯罪数额应扣除贝洪全在被害人报案前返还的7000元钱。5、本案构成集资诈骗罪，原判认定罪名错误。6、郭某富、孙某林另案处理没有法律依据，应一并审理。7、8月5日侦查人员取得的被害人陈述存在瑕疵，取证地点与实际不符，属于非法证据，应予排除。8、本案言词证据前后矛盾，不能形成完整的证据链，原判量刑重，请求依法改判无罪。
原审被告人贝洪全无辩解。
原审被告人张胜无辩解。
丹东市人民检察院的审查意见是：原判认定高曙光诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高曙光的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
凤城市人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，即被害人尹某喜、尹某香、尹某双、马某群、李某兰的陈述，证人孙某林、郭某富、孙某利的证言，丹东市公安司法鉴定中心检验鉴定书、借据、辨认笔录、扣押清单、个人独资企业营业执照、羁押证明及被告人贝洪全、张胜、高曙光的供述等。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据依法予以确认。
关于上诉人高曙光及其辩护人提出的原判认定事实错误，高曙光未参与诈骗，对贝洪全、张胜等人的诈骗行为不知情，也未分得赃款，不构成诈骗罪，以及20万元借条事出有因，孙某林的证言可证实高曙光案发时对贝洪全身份不知情的上诉理由和辩护意见。经查，高曙光在知晓贝洪全虚构身份和事实的情形下，联系被害人前来投资，并以虚假的20万元借据取得被害人信任，伙同贝洪全、张胜骗取他人财物30余万元，其行为构成诈骗罪。此节事实有被害人尹某喜、尹某香的陈述、证人孙某林、郭某富的证言及同案犯贝洪全、张胜的供述予以证实。虽孙某林在一次询问笔录中表示其向张胜借款应当是高曙光知道贝洪全的真实身份前借的，但结合孙某林所作证言的全部内容及上列其他言词证据，孙某林可证实案发时高曙光对贝洪全身份不知情的主张不能成立。是否分得赃款不影响其罪名认定。高曙光提出的想投资20万元，因贝洪全在20万元借条上写“以银行到帐单为准”字样，导致其想将借条日期提前多得利息的想法不能实现，因此其未实际投资的主张，除其本人供述外，无其他证据支持，不予采纳。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人高曙光及其辩护人提出的原判认定的犯罪数额应扣除贝洪全在被害人报案前返还的7000元钱的上诉理由和辩护意见。经查，原判在计算犯罪数额时已将立案前返还的7000元予以扣除。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人高曙光及其辩护人提出的郭某富、孙某林另案处理没有法律依据，应一并审理的上诉理由和辩护意见。经查，无法律依据，本院不予支持。
关于上诉人高曙光及其辩护人提出的本案构成集资诈骗罪，原判认定罪名错误的上诉理由和辩护意见。经查，集资诈骗罪要求以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。本案高曙光伙同他人虚构事实，采用高额利息借款方式骗取被害人钱财，不符合集资诈骗罪的构成要件，原判定罪准确。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人高曙光及其辩护人提出的8月5日侦查人员取得的被害人陈述存在瑕疵，取证地点与实际不符，属于非法证据，应予排除的上诉理由和辩护意见。经查，侦查人员于2014年8月5日取得的尹某喜、王秀英、尹某香、王某岩、庄某等人证言存在取证地点间隔远，取证时间相隔5-10分钟的情形。公安机关对此出具情况说明一份，证明证人庄某证言的取证地点为庄某工作单位，证人王秀英、尹某喜、王某岩、尹某香四人证言的取证地点为证人尹某喜家楼下一小区内，办案人员分别对5名证人单独取证。结合证言内容及本案其他证据，对证言内容的真实性和来源的合法性可予以确认，对上述5名证人证言依法予以采纳。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人高曙光及其辩护人提出的本案言词证据前后矛盾，不能形成完整的证据链，原判量刑重，请求依法改判无罪的上诉理由和辩护意见。经查，本案证据内容真实，来源合法，且相互印证可以形成完整的证据链。原判量刑时已充分考虑高曙光是否具有法定、酌定量刑情节，量刑适当。因此该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人高曙光，原审被告人贝洪全、张胜以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。在共同犯罪中，上诉人高曙光、原审被告人贝洪全起主要作用，系主犯；原审被告人张胜起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人张胜在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现还有其他的罪没有判决，依法应数罪并罚。原审被告人贝洪全、张胜到案后，能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。原审被告人贝洪全主动退赔赃款人民币7000元，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高曙光提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予支持。丹东市人民检察院的审查意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐文峰
审 判 员 刘加荣
代理审判员 李 欣
二〇一五年六月四日
书 记 员 卢丹梅