河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终9220号
上诉人（原审原告）河南新获建设有限公司。
法定代表人李兴民，总经理。
委托代理人周鸿，河南有道律师事务所律师。
委托代理人周冠军，河南有道律师事务所律师。
委托代理人闫庆民。
被上诉人（原审被告）河南省公路附属设施有限公司。
法定代表人张梅保，执行董事。
委托代理人徐林，该公司职员。
委托代理人魏艳娟，该公司职员。
上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）与被上诉人河南省公路附属设施有限公司（以下简称公路附属公司）承揽合同纠纷一案，新获公司于2015年7月28日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求依法判令公路附属公司支付漏算的工程款85万元及利息。河南省新郑市人民法院于2016年6月20日作出（2015）新民初字第3305号民事判决。上诉人新获公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人新获公司的委托代理人周鸿、闫庆民，被上诉人公路附属公司的委托代理人徐林、魏艳娟于2016年9月8日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审查明，2008年11月17日，公路附属公司就其位于新郑市薛店镇厂区内厂房、宿舍楼及餐厅的土建、水电暧、装饰（内外墙刷涂料）工程对外发布招标文件，其中规定标底编制依据包括招标文件、施工图纸、设计变更、招标预备会答疑纪要等内容。在对4#、5#厂房图纸答疑中，对屋面彩板是否指定生产厂家、彩钢板是否有特殊要求等问题，公路附属公司回答同1#厂房，由甲方定。新获公司中标后，在2008年12月2日，公路附属公司（甲方）与新获公司（乙方）签订《工程承包合同书》。该合同约定的主要内容如下：一、工程情况。甲方所属薛店厂区厂房、宿舍楼及餐厅建设工程属甲方所属薛店厂区建设工程的二期工程。工程标的为二栋厂房、一栋宿舍楼及一栋餐厅。其中厂房为二栋单层建筑，总工程量约为4500㎡；宿舍楼为五层建筑，工程量约为1846㎡；餐厅为二层建筑，工程量约为531㎡。详细建筑面积、建设标准、施工要求、材料标准等以甲方所提供图纸及相关文件为准。二、工程款项。1、甲、乙双方本次承包工程性质系大包工程（即交钥匙工程），乙方承诺总价值为416.9616万元。乙方按甲方所提供图纸及工程建设标准要求包工、包料、包质量、包工期、包安全完成甲方所承包的工程施工任务。2、甲乙双方承诺在工程建设期内及完工后均不得以任何理由向甲方提出任何变更工程款项的要求。除非在甲方因图纸更改等施工内容变动因素，且在甲乙双方协商同意的前提下方可能进行相应的价格变动。六、乙方应严格按照图纸标准、工程建设标准及建筑材料标准（钢材、水泥等主要建材均应从甲方提供的候选厂家中购买）施工。乙方施工期间应服从甲方及其驻场人员的监督与管理，接受甲方驻场人员的质量检查与检测，并无条件根据甲方及其驻场人员要求对工程施工工作进行及时的整顿与改进。八、乙方知悉甲方所发招标文件、图纸及相关补充材料均为本合同的重要组成部分，本合同未明事宜按上述文件的相关规定执行。上述文件与本合同内容相抵触，以本合同为准。十一、本合同一式四份，其中甲乙双方各持二份。附：1、《工程质量保证书》；2、《承包人履约担保书》。在该合同落款处，有新获公司代表闫庆民签名及加盖新获公司合同专用章，加盖有公路附属公司代表张梅保个人印章及公路附属公司印章。2011年1月7日，新获公司代表闫庆民向公路附属公司出具工程款结算清单：4#及5#厂房、宿舍楼及餐厅工程款计416.9616万元，路外网计112万元，合同履约金25.6万元，共计554.5616万元；已付款493万元，公路附属公司共欠工程款61.5616万元。2014年2月12日，公路附属公司向新获公司支付61.9022万元。2014年2月13日，新获公司经办人闫庆民向公路附属公司出具书面工程款结算情况说明：公路附属公司向新获公司支付61.9022万元；至此，除尚未结清的暂扣税金及尚未退回的工程质保金外，公路附属公司不再欠新获公司任何款项，即本次中标上述四个工程的工程款及工程施工期内所承建的零星工程款全部支付完毕。
2009年4月14日，郑州市建筑设计院就5#厂房卫生间顶板配筋出具设计和开发更改通知单。5#厂房两间卫生间顶板工程，4#、5#厂房屋面瓦、地面工程，新获公司分别编制了工程预算书，工程造价依次为5.04027万元、80.153812万元。证人杨某出庭证明：杨某从新获公司处承包库房工程，与公路附属公司没有关系；听新获公司代表闫庆民说4#、5#厂房屋面彩板由公路附属公司定，所以新获公司没有造该部分工程预算，公路附属公司方人员（王书文）说属于新获公司的事，新获公司当时就停工；图纸中4#、5#厂房地面厚度为6厘米，公路附属公司方人员口头要求厚度为12厘米；后来卫间间也变了，增加的工程量价款，公路附属公司方人员口头承诺按预算补给新获公司，但一直没有支付；杨某还陈述其看不懂图纸，上述工程增加变更系听闫庆民所说。新获公司提交上述书面证据及申请证人出庭作证，拟证明5#厂房两间卫生间顶板工程款为5.04027万元，4#、5#厂房屋面瓦购置、运输及安装费63.680388万元，4#、5#厂房地面加厚的工程款为9.1205万元，墙体被大风刮歪拆除及重建费用7.1992万元，以上共计85.040358万元，属于《工程承包合同书》范围之外另行增加的工程款，新获公司仅主张其中85万元。公路附属公司认为两份工程预算书系新获公司单方制作的，未经公路附属公司确认；证人杨某也认可其看不懂图纸，也不清楚新获公司与公路附属公司所签合同的内容，陈述的内容系其听闫庆民所说；因此，上述证据不能证明新获公司拟证明的内容。
原审另查明，1、就4#和5#厂房屋面彩钢板、4#和5#厂房地面从5厘米加厚到10厘米、5#厂房卫生间顶板、5#厂房南侧整体山墙建成拆除及重建等工程，新获公司申请进行工程造价司法鉴定。2016年5月30日，新获公司将申请进行工程造价司法鉴定事项变更为4#和5#厂房屋面彩钢板、4#和5#厂房地面从6厘米加厚到12厘米、5#厂房卫生间顶板工程。2、公路附属公司认为4#和5#厂房屋面彩钢板、5#厂房卫生间顶板工程属于《工程承包合同书》范围内容，不属于新增加的工程量；图纸规定4#和5#厂房地面厚度为6厘米，即地面厚度只要大于或等于6厘米即为合格，不清楚地面实际厚度；新获公司认为申请鉴定的事项属于新增加的工程，但未提交相应证据予以证明，且《工程承包合同书》范围内容的工程款已付清，公路附属公司认为新获公司申请工程造价司法鉴定事项没有必要，不同意鉴定。3、施工图上面要求4#和5#厂房屋面采用压型钢板复合保温板，颜色为海蓝色，钢板厚度为0.6毫米，卫生间屋面为海蓝色。
原审认为：2008年12月2日，新获公司与公路附属公司签订的《工程承包合同书》，系当事人真实意思表示，其不违反国家相关法律法规的内容对当事人具有法律约束力，当事人均应按照约定行使权利、履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《工程承包合同书》约定，本次新获公司承包工程性质系大包工程（即交钥匙工程），新获公司不得以任何理由向公路附属公司提出任何变更工程款项的要求，除非在公路附属公司图纸更改等施工内容变动因素，且在新获公司、公路附属公司双方协商同意的前提下方可能进行相应的价格变动等内容。在履行《工程承包合同书》过程中，新获公司与公路附属公司均认可该合同范围内的工程款已付清；但新获公司认为4#和5#厂房屋面彩钢板、4#和5#厂房地面从6厘米加厚到12厘米、5#厂房卫生间顶板工程属于新增加的工程，公路附属公司对此不予认可。同时，新获公司认为其申请鉴定事项属于《工程承包合同书》范围之外的新增加工程，但未提交与公路附属公司就该事项进行协商或共同确认的书面证据予以证明。另外，在向公路附属公司出具书面的工程款结算情况说明中，新获公司认可除尚未结清的暂扣税金及尚未退回的工程质保金外，公路附属公司不再欠新获公司任何款项，即该次中标上述四个工程的工程款及工程施工期内所承建的零星工程款全部支付完毕，也未涉及有新增加的工程需要支付相应的工程款。因此，该院对新获公司提出的工程造价司法鉴定申请不予准许。两份工程预算书系新获公司单方编制的，墙体被大风刮歪拆除及重建费用7.1992万元系新获公司单方陈述；证人杨某认可其看不懂图纸，也不清楚新获公司与公路附属公司所签合同的内容，陈述的内容系其听闫庆民所说；在公路附属公司对新获公司提交的上述证据均不予认可的情况下，该院对新获公司提交的上述证据不予采信。新获公司要求公路附属公司支付漏算工程款85万元及利息，因缺乏有力证据予以证明，该院对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回河南新获建设有限公司的诉讼请求。案件受理费12300元，由河南新获建设有限公司负担。
宣判后，新获公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以新获公司与公路附属公司之间签订的是大包合同为由不支持新获公司的诉讼请求是错误的。第一，公路附属公司对其发包工程的相关招标答疑中对本案争议的4#、5#厂房屋面彩钢板部分公路附属公司注明“同1#厂房，由甲方定”。按照字面和通常理解应由甲方自行购买，新获公司据此答疑完全有理由认为该部分材料就应由公路附属公司自行购买。新获公司对此4#、5#厂房屋面彩钢板部分并没有购买、安装义务。第二、新获公司在投标文件中对本案争议的4#、5#厂房屋面彩钢板部分根本就没有编制相关预算。二、一审法院对已有明显证据支持的工程增加变更部分不予裁决显然错误。一审法院对明显有工程正式变更手续的5#厂房卫生间顶板工程部分，虽然新获公司提供了相关的证据，但一审法院却对此竟装作不知，不予回应已有明显证据支持的增加变更工程的造价。三、一审法院不进行工程造价司法鉴定做法是错误的。一审法院在争议双方对工程造价争议较大的情况下拒不同意对案涉工程进行鉴定，并以公路附属公司认为新获公司的工程造价司法鉴定没有必要不同意鉴定为由对新获公司的工程造价司法鉴定不予同意。新获公司认为在合同双方对案涉工程造价争议巨大的情况下对案涉工程进行工程鉴定是解决矛盾的合理合法手段，也是新获公司的合法权利，一审法院对鉴定久拖不决，并最终以公路附属公司不同意鉴定为由不予鉴定是错误的，法院进行鉴定是不应当以相对方是否同意为前提的，新郑法院拒不鉴定的做法是错误的，公路附属公司是害怕鉴定出来后其案涉工程的真实造价被曝光。综上所述，一审法院偏听偏信，未查清案件事实，并且对于查清部分也不予处理，不作工程造价司法鉴定，恳请二审法院查清事实，改判支持一审诉请或将本案发回重审。
被上诉人公路附属公司答辩称：一、本合同工程为大包工程（即交钥匙工程），根本不存在工程款漏算问题。《合同书》第二条第1款明确指出：“甲乙双方本次承包工程性质系大包工程（即交钥匙工程），乙方承诺以总价值4169616元人民币的价格按甲方所提供图纸及工程建设标准要求包工、包料、包质量。完成所承包的工程施工任务”。所谓“大包工程（交钥匙工程）”，是一个常识性的概念，即承包商的义务是包揽所有与房屋建设项目相关的一切事宜，实施其所承揽建设项目的所有建造工作，负责项目建设的物料采购、设备供应、人员保障和施工操作等工程建设事项，项目发包方只从项目承揽方手中接收一个完好无缺的竣工项目。面对如此简单明了的道理，新获公司却诉称对“4#、5#厂房屋面彩板并没有购买、安装义务，根本没有编制相关预算，还有卫生间屋顶”未结算。该理由不能成立。4#、5#厂房若没有屋面彩板、卫生间若没有屋顶根本不能投入使用，充其量只能算是一个“围墙”。那么，没有“屋顶”的“围墙”，能“交钥匙”吗？再说，上述合同条款已明确了“交钥匙”的标准：“按甲方所提供图纸及工程建设标准要求”，公路附属公司投标时及中标后给新获公司的工程图纸中，均有新获公司所指图纸。因此，新获公司的上诉理由不能成立。二、《合同书》第二条第2款约定新获公司在工程建设期间及完工后均不得以任何理由向甲方提出任何变更工程款项的要求。这在很大程度上更准确地界定了新获公司的义务范围，进一步明确了“大包工程”的实质性内涵。正是基于防止出现国内建筑市场常见的工程承包商推诿扯皮、胡搅蛮缠等恶劣现象的考虑，在签订《合同书》时，公路附属公司除向新获公司承诺了一个十分优越的工程付款条件（与工程建设同步付款，竣工付清）外，还单独在《合同书》第二条第2款约定了“甲乙双方承诺在工程建设期间及完工后均不得以任何理由向甲方提出任何变更工程款项的要求。除非在甲方因图纸更改等施工内容变动因素，且在甲乙双方协商同意的前提下方可能进行相应的价格变动。”作为本合同主要组成部分的图纸，已对4#、5#厂房屋面彩板及卫生间屋顶进行了专门设计，且该专门图纸自始至终未发生任何更改，与之相关的施工内容也未发生任何变动，一审中，新获公司自始至终也没有提供可以证明公路附属公司要求变更、增加工程的文字凭证，公路附属公司已经完成了合同约定的全部付款义务，根本不存在未结算工程款。上诉书说“已有明显证据支持的工程增加变更部分”是没有事实和证据支持的。三、公路附属公司在投标时发给包括新获公司在内的工程投标参与人的书面答疑中，已经明确无误地规定了新获公司的“屋顶”建设义务。在投标前的预算报价阶段，公路附属公司汇总了各投标人所提出的图纸问题，于2008年11月20日向包括新获公司在内的各投标人发出了书面的《道路养护机械及道路标线机械加工建设项目——4#、5#厂房屋图纸答疑》。该答疑第2条专门对4#、5#厂房“是否指定出产厂家？彩钢板是否有特殊要求？”进行了明确答复。在上述答疑中，招标人明确了中标人中标后所提供“屋顶”彩钢板的规格要求及生产厂家由招标方指定。同时，为进一步明确“屋顶”彩钢板的规格要求，防止投标人因理解差异导致事后出现标准与质量问题，且考虑到1#厂房“屋顶”尺寸、设计单位与设计标准均等同于4#、5#厂房。故，投标人在答疑中，指定以已建成投入使用的本项目一期1#厂房的“屋顶”为双方均能看得见的、便于执行的标本性标准。上述答疑第2条的提问方式，已足以说明包括新获公司在内的所有投标人是知晓拟投标工程的施工内容是包含厂房屋面彩板的。因为只有在投标人有义务负责采购并安装屋面彩板时，才会问到屋面彩板的厂家是否指定？规格上是否有特殊要求？若不知晓是否包含厂房屋面彩板，提出的问题应是“是否包含”，而不是“何厂家、何规格”。至于卫生间，肯定是要有屋顶的，这是常识，新获公司自始至终也从未提出过有关卫生间屋顶的质疑事项，且其在施工中也在未提出任何异议的情况下正常完成了卫生间屋顶的工程施工，这也同样充分说明新获公司对此是无任何异议的。四、新获公司所指派的本项目委托代理人在与公路附属公司进行结算时，已证明项目内容是包含4#、5#厂房屋面彩板及卫生间屋顶的，根本不存在增加变更部分的未结工程款。新获公司所指派的本项目委托代理人闫庆民，曾于2011年元月7日在与公路附属公司进行结算对账，详细列出项目工程施工清单。上述清单注明：“合同①：4#厂房、5#厂房、宿舍楼、餐厅，计4169616元；合同②（新获公司之后又承揽的）：路外网，计1120000元。共计5289616元。甲方已支付4930000元，尚欠359616元。”。可见，在当时工程项目已基本结束结算对账时，新获公司对合同所约定的项目内容、工程量、结算金额及付款情况等工程情况已明确无误地予以认可，并不存在所谓的“4#、5#厂房屋面彩板及卫生间屋顶漏算”问题。五、新获公司于2013年7月17日发函给公路附属公司，用有效的文字承认已结算。2013年7月，因新获公司欠第三方（农民工工资）和材料款项原因，第三方若干人组织大量闲散人员，将公路附属公司工厂大门围堵长达一周多之久，致使公路附属公司工厂完全处于瘫痪状态。2013年7月17日，在公路附属公司委托徐林、李昕及薛店镇政府相关领导的调解见证下，新获公司的现场代表杨某及相关第三方在新获公司所发《委托河南省公路附属设施有限公司、河南省筑养公路工程有限公司代付我方所欠第三方款项的函文》上签字认可。该函文明确指出，“我方于2008至2010年四次中标了业主薛店厂区房屋建设工程项目结算。现委托业主从余款中支付……”。由此可见，新获公司当时承认工程已结算。那么，事过两年之后，新获公司出尔反尔，在公路附属公司事先毫不知情的前提下，通过司法途径冒然提出“4#、5#厂房屋面彩板及卫生间屋顶未结算”的无理诉求，是既无情也无理、既无事实根据也没有法律依据的。六、一审法院对新获公司的工程造价司法鉴定要求不支持没有错误。在一审中诉讼争议交点已经明确，是否在建筑合同里包含“4#、5#厂房屋面彩板及卫生间屋顶未结算”问题已经查清，工程款是否结算完毕，甲乙方来往账目、结算凭证清清楚楚。没有必要进行工程造价司法鉴定。综上所述，《合同书》已约定本项目工程为大包工程（交钥匙工程），已约定工程款项不得更改，双方结算清楚完整，付款完毕。且新获公司在建设期间及完工后并未向公路附属公司提及“漏算工程款”之事项。现新获公司在工程完工数年之后，又故意捏造事实，违背合同条款，无端向公路附属公司索要所谓的“欠款”，违背了基本的诚实信用！根据以上事实和理由，新郑市人民法院（2015）新民初字第3305号民事判决是完全正确的。一审判决依据法律全面审查了本案的各种证据，多次召集双方当事人举证质证，程序合法，采信证据客观公正，邀请监督人员在庭旁听，判决以事实为根据，以法律为准绳，新获公司在无理无据下败诉，是法院维护司法权威，维护社会安定的必然结果。公路附属公司请求郑州市中级人民法院依法驳回新获公司的诉讼请求，维持原判，切实维护公路附属公司的合法权益。同时，公路附属公司保留依法追究新获公司早该承担的延期竣工的责任，追究新获公司因其原因所导致公路附属公司工厂大门被围堵所造成经济损失的责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案是承揽合同纠纷。《工程承包合同书》约定，本次新获公司承包工程性质系大包工程（即交钥匙工程），新获公司不得以任何理由向公路附属公司提出任何变更工程款项的要求，除非在公路附属公司图纸更改等施工内容变动因素，且在新获公司、公路附属公司双方协商同意的前提下方可能进行相应的价格变动等内容。新获公司的上诉理由无公路附属公司就该事项进行协商或共同确认的书面证据予以证明，其上诉理由不符上述合同约定。原判又从其他角度进行了论述，说理充分，本院认同，不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由上诉人河南新获建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一六年九月二十六日
书记员 苑陈阳