广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终160号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王西彬，男，汉族，大学文化，户籍地安徽省合肥市包河区，公民身份号码×××4511。因本案于2015年2月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
辩护人袁利丹，广东广和（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯涛，男，汉族，高中文化，户籍地山东省宁阳县，公民身份号码×××0035。因本案于2015年2月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘湛，男，汉族，高中文化，户籍地江苏省宁县，公民身份号码×××5499。因本案于2015年2月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李彬，男，汉族，初中文化，户籍地河南省郸城县，公民身份号码×××1610。因本案于2015年2月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人王西彬、冯涛、刘湛犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、被告人李彬犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月31日作出（2015）珠香法刑初字第2525号刑事判决。原审被告人王西彬、冯涛、刘湛、李彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问各上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年上半年，被告人王西彬和被告人冯涛、刘湛纠集在一起，为谋取非法利益，为分别持有伪造的信用卡（以下简称伪卡）和持有“T＋0”秒刷到账的P0S机的双方承担中间人，共同利用P0S机将伪卡内的现金盗刷出来，并收取一定的利润分成，其中被告人刘湛主要负责跑腿、开房、取款及执行被告人王西彬和冯涛交办的其他工作。2014年下半年，被告人王西彬、冯涛、刘湛又认识了同样从事为持有伪卡的人介绍P0S机的被告人李彬，被告人李彬在明知被告人王西彬、冯涛、刘湛有从事上述犯罪行为的情况下，分两次将他人的银行卡140多张交予被告人刘湛、王西彬，便于被告人王西彬等人在实施信用卡诈骗行为后得以迅速将所得赃款转账至多张银行卡取走。
2014年9月11日凌晨，被告人王西彬伙同刘某甲、时某（均另案处理）等人在珠海市香洲区拱北粤海中路某万豪酒店，用伪造被害人胡某乙的银行卡分五次刷卡盗取被害人中国建设银行储蓄卡（卡号62×××32）内的资金人民币347万元。
2015年1月12日左右，被告人王西彬伙同被告人冯涛、刘湛、“葛某”、“陈大姐”（均另案处理）等人携P0S机分批到广东省茂名市，于同年1月15日在入住的茂名酒店房问内，用伪造被害人凤某（号码409××××9073）的中国银行信用卡刷卡盗取卡内的资金人民币112.7万元，后将资金迅速转账至上述从被告人李彬处得来的多张银行卡内，并由被告人刘湛等人持银行卡在柜员机将款项取走，并按约定分成。
2015年2月14日，民警根据线索在广州市抓获了被告人王西彬、冯涛、刘湛、李彬，并在被告人刘�处查获被告人王西彬、冯涛从被告人李彬处得来的他人银行卡144张。经核实，这些银行卡都是以他人的身份资料开户能正常使用的银行卡。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
一、被告人王西彬、冯涛、刘湛、李彬的供述及辨认笔录。
二、被害人胡某丙、凤某的陈述。
三、证人王某、张某甲、张某乙、闫某、孙某、田某乙、杨某、刘某乙、庄某、吴某、周某、方某、梁某甲、宁某、梁某乙、欧某的证言、证人赵某甲、严某、赵某乙、何某的证言及辨认笔录。
四、书证。1．到案说明；2．搜查笔录及扣押决定书、扣押清单；3．扣押笔录及扣押清单；4．珠海市嘉丽万豪酒店有限公司出具的情况说明；5．户籍资料；6．珠海市公安局拱北口岸分局经济犯罪侦查支队出具的被告人刘湛持有的朱某�郑建航、黄锋彬在茂名酒店住宿记录；7．天津市武清区海金龙办公用品经营部申请POS机相关材料及关联银行卡信息；8．天津市武清区海金龙办公用品经营部POS机登陆信息；9．天津市武清区海金龙办公用品经营部POS机关联银行卡62×××77的银行交易流水；10．被害人胡某丙名下银行账号62×××32的银行交易明细；11．庄严名下的62×××32的招商银行账户银行交易流水；12．陈某玲名下的62×××15的招商银行账户银行交易流水；13．被害人凤某名下银行账号409××××9073的银行交易流水；14．田某乙以合肥瑶海区惠凯家居经营部为名申请POS机相关材料及关联银行卡信息；15．田某乙合肥瑶海区惠凯家居经营部POS机刷卡记录及关联银行卡62×××78的银行交易流水；16．涉案银行卡开户资料及银行交易流水；17．珠海市公安局拱北口岸分局经济犯罪侦查大队出具的被告人冯涛、王西彬�刘湛乘坐飞机、火车的记录；18．现场照片及被查获的银行卡照片附卷佐证。
五、视听资料，银行取款监控录像。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人王西彬、冯涛、刘湛、李彬以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人王西彬、冯涛、刘湛、李彬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯认定被告人王西彬、冯涛、刘湛犯妨害信用卡管理罪不当，予以纠正。被告人刘湛、李彬在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王西彬归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人王�彬犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人冯涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人刘湛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。四、被告人李彬犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。五、扣押在案的作案工具笔记本电脑1部、解码器3个、手机8部、银行卡164张、伪造的银行卡1张、读号器1个、POS机1台、记事本1个均予以没收。
对于原判决，上诉人及辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：
上诉人王西彬提出其系从犯：1．其既未联系伪卡，亦非伪卡持有人，对伪卡数量、金额不知情，亦不知如何操作。2．其并非POS机持有人，亦非盗刷伪卡款项的收款人。3．其仅按冯涛安排到珠海、茂名办事，不认识盗刷伪卡参与人，对盗刷过程不知情。4．其受冯涛的指使在茂名帮取款，但未收到盗刷赃款。5．其侦查阶段部分供述是在惊恐中作出，未认真阅读，并非其所述。
上诉人王西彬的辩护人亦提出王西彬为从犯的辩护意见：1．王西彬因信用卡提额认识冯涛，在冯涛影响下参与信用卡诈骗，并非犯意提起者。2．在珠海案中王西彬仅向某伟告知欲借用POS机的“陈大姐”电话且未获利；在茂名案中伪卡和POS持有人均系冯涛联系，王西彬仅应冯涛安排参与，获利在被害人损失金额中所占比例极低。同时王西彬不具备专业技能及素质，参与度非常小，该两单犯罪的犯意提起、过程组织、人员安排、实际操作、犯罪收益王西彬均未作为主要人员参与，未起到关键作用。3．王西彬不存在原判决认定的“提供场所及取款等便利条件”。4．王西彬在整个诈骗中仅起中介作用，伪卡和POS机持有者之间�非必须通过王西彬或冯涛联系，王西彬仅起帮助作用。综上，原判决将王西彬认定为主犯错误，直接导致量刑过重，请求改判。
上诉人冯涛提出：1．原判决认定的两单信用卡诈骗中，其仅参与被害人凤某那单，且POS机和伪卡均不是由其提供。2．其未直接参与盗刷，仅帮助检查POS机能否正常使用。3．其并未提供场地，亦未参与安排取款环节。4．其仅获利1.7万元。综上，其处于从属地位，并非主犯。另，一审时其仅对妨碍信用卡管理罪有异议，对信用卡诈骗罪认罪，原判决未认定其如实供述不合理，请求二审法院予以改判。
上诉人刘湛提出：一、原判决认定其参与信用卡诈骗事实不清，证据不足。1．被害人凤某称2015年1月15日上午信用卡被盗刷，而其是15日下午才到达刷卡点茂名市国际大酒店。2．其所持银行卡是王西彬从李彬处取得交由其保管�其不清楚银行卡的情况，故银行卡及流水交易不能作为认定其参与信用卡诈骗构成数额特别巨大的依据。二、其仅为获取劳动报酬，受王西彬和冯涛指使参与本案，并无非法占有目的，认定其构成信用卡诈骗罪属适用法律不当。三、其系从犯，且归案后提供有力证据协助侦查机关侦破本案，有立功表现，原判决量刑畸重。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人李彬提出：1．其仅知道王西彬是帮人将正规信用卡用POS机套现，并不知道刷的是伪卡，其也没有给持有伪卡的人及王西彬等人介绍过POS机。2．其交给王西彬的一百多张银行卡是杨永冰的，是为向王西彬借钱而作为抵押物，其不知道王西彬等人要利用这些卡转移赃款。3．王西彬、刘湛对其的指证是诬陷。4．原判决罗列其供述“刷卡我有好处费”“王西彬拿银行卡就是做刷卡套现用的”，其从未作此供述。5．其未见过指控其犯罪的证据，亦不知道王西彬等人转移赃款的银行卡是否其所抵押的。综上，原判决认定其与王西彬等人构成信用卡诈骗共同犯罪不当，请求给予公正判决。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人王西彬、冯涛应否认定为主犯的问题，经查，上诉人王西彬在侦查阶段供述因其与刘湛透支信用卡无法偿还，冯涛说可以用刷伪卡方式赚钱，其等在伪卡和POS机的持有人之间牵线赚取分成或中介费。有伪卡就找POS机，有POS机就找伪卡，都找到了就一起参与操作。其等只有冯涛懂得POS机改码和改IP，每次用POS机刷伪卡套现都要先由冯涛解码，联系伪卡也是冯涛，在茂名的盗刷是由冯涛联系的葛姓机主。相关讯问笔录均经其本人阅读后签名捺印，而无任何证据证明侦查机关存在违法取证之情形，故应某作为定案依据。上诉人冯涛在侦查阶段供述其与王西彬充当介绍人角色，由其联系持有伪造信用卡的货主后，再联系POS机机主，由其将机主带至货主指定地方，三方见面后让货主将伪卡通过机主所带POS机进行盗刷。王西彬负责带POS机主将从伪卡里刷的钱转到银行里，刘湛负责拿银行卡取钱。由于POS机是固定的，王西彬等人不懂调试，其帮调试到移动状态。茂名的盗刷是由其联系茂名的货主并找到葛姓的机主。上诉人刘湛供述王西彬和冯涛负责将持伪卡人、POS机主、POS机技术破解人员、提供取现银行卡及取款人员凑合在一起，其按王、冯要求找酒店开房盗刷信用卡。主要是由冯涛联系相关人员才弄成功，且所有POS机都由冯涛操作能否使用，冯涛对外联系时都称自己会解码并让其到深圳买过破解器。上诉人李彬供述王西彬和冯涛是做刷伪卡套现的，伪卡�王西彬和冯涛联系的，其曾联系过几次POS机，每次都由冯涛负责试POS机。
由此可见，上诉人王西彬和冯涛虽非伪卡或POS机的持有人，但其二人为获取非法利益，专门充当伪卡和POS机的持有者之间的媒介，积极地撮合伪卡和POS机持有人，直接促成盗刷信用卡行为并参与其中，该牵线搭桥行为在此类信用卡诈骗中起到关键的作用，冯涛破解POS机更是成功盗刷信用卡必不可缺的环节，故原判决认定王西彬、冯涛均为主犯并无不当。至于其二人是否明知伪卡的数量、金额，是否直接参与盗刷以及获利情况对二人在共同犯罪中的地位、作用认定并无影响。此外，上诉人冯涛在原审法院庭审时避重就轻，仅承认帮看过POS机，原判决未认定其如实供述罪行并无不妥。综上，上诉人王西彬及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见、上诉人冯涛所提的上诉理由均不能成立，不予采纳。
关于现有证据能否认定上诉人刘湛参与盗刷被害人凤某信用卡及其行为定性、犯罪数额、主从地位认定等问题，经查，上诉人刘湛在侦查阶段供述其于2015年1月14日按王西彬、冯涛的指示，带上李彬给的银行卡后到白云机场接上“阿飞”到茂名，15日晚王西彬、冯涛叫其拿出带来的卡分发出去找柜员机提现。上诉人王西彬供述2015年1月份，冯涛联系葛某带POS机到广州，其让刘湛带着李彬给的银行卡到机场接上葛某到茂名刷卡套现。上诉人冯涛亦供述2015年1月份和王西彬、刘湛带着葛姓机主到茂名盗刷信用卡。除上述言辞证据外，上诉人刘湛所持朱某的身份证在2015年1月14日有入住茂名酒店的记录，故现有证据可以认定其参与王西彬等人15日盗刷被害人凤某信用卡，其上诉称自己15日下午才抵达茂名而未参与不能成立。上诉人刘湛明知王西彬等人盗刷信�卡，具有非法占有他人财物的目的，仍提供帮助，负责开房、跑腿、保管银行卡及取现，与王西彬等人成立信用卡诈骗的共同犯罪，至于其是参与分成抑或领取固定报酬，对其主观故意认定及行为定性均无影响。其作为共犯，犯罪数额应为其他共同犯罪人通过信用卡诈骗行为所获财物，亦即被害人凤某信用卡被盗刷的金额人民币112.7万元，而非其取现数额。此外，刘湛上诉称其归案后提供有力证据协助侦破本案并不属于刑法规定的立功表现，不能成为从宽处罚的理由。同时，原审法院已认定上诉人刘湛为从犯并予减轻处罚，所处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元的量刑在法定幅度之内且无不当。综上，上诉人刘湛所提的上诉理由均不能成立，不予采纳。
关于能否认定上诉人李彬与王西彬等人构成信用卡诈骗共同犯罪的问题，经查，上诉人李彬在侦查�段供述2014年10月份在番禺认识王西彬后，王西彬问其能否找到POS机，一起做刷伪卡套现分成，其答应并于同年12月由老乡李某联系POS机，其联系王西彬等人到茂名国际大酒店刷卡套现。除此次外还有两三次联系到POS机，王西彬和冯涛试过不合要求而没有做成。2015年元旦前和1月20日，其分别以50张、100张银行卡作抵押向王西彬借款3000元、5000元。王西彬等人是做刷卡套现的，知道银行卡有用所以会要。上诉人王西彬供述李彬其实是POS机中介，2015年元旦前介绍河南中介带来POS机到茂名刷伪卡套现，平时也帮其等办理银行卡，李彬曾以银行卡作抵押向其借款，第二次到茂名用的四十几张银行卡就是从李彬处拿的，其余由刘湛保管。上诉人冯涛供述曾与王西彬、刘湛、李彬等人到茂名刷伪卡套现，伪卡取钱所用的银行卡是王西彬和刘湛从李彬处拿来的。上诉人刘湛供述李彬�负责买卡和联系POS机的，2015年元旦前曾与其和王西彬等人到茂名刷伪卡套现，并分别提供40多张和90多张银行卡给其等，第二次到茂名套现取款使用的即从李彬处拿到的40多张银行卡。上述讯问笔录均经各名上诉人阅读后签名捺印，而无任何证据证明侦查机关存在违法取证之情形，故应某作为定案依据。综合上述言辞证据，可以认定上诉人李彬本身即是利用POS机和伪卡盗刷现金的中间联系人，其对于王西彬等人刷的是伪卡而非正规信用卡具有明确认知，其亦明知提供的银行卡是用于王西彬等人刷伪卡套现，且所提供的银行卡已实际用于信用卡诈骗。上诉人李彬主观上明知他人实施信用卡诈骗行为，客观上为他人提供犯罪所需的银行卡，其虽未直接参与原判决认定的第二单盗刷，仍与王西彬等人成立信用卡诈骗的共同犯罪，其所提上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一六年三月三十日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
使用伪造的信用卡、或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
使用作废的信用卡的；
冒用他人信用卡的；
恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两�规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除�罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民�院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。