江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第569号
上诉人（原审被告）南京光彦时装有限公司，住所地南京市玄武区珠江路88号新世界中心2511室。
法定代表人王焱，该公司董事长。
委托代理人尹立翔，女。
委托代理人王辉，男。
被上诉人（原审原告）邢桂香，女，汉族，1951年9月14日生。
委托代理人柳春。
委托代理人王远虎。
上诉人南京光彦时装有限公司（以下简称光彦公司）因与被上诉人邢桂香劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2014年8月12日作出的（2014）江宁民初字第1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人光彦公司的委托代理人尹立翔、被上诉人邢桂香的委托代理人王远虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年8月23日，光彦公司登记成立。邢桂香在光彦公司工作期间，光彦公司未为邢桂香办理社会保险。2014年5月8日，邢桂香向光彦公司邮寄辞职信，载明因公司未按劳动法规定为其办理社会保险，公司停产无活可干，申请辞职。同年5月12日，光彦公司签收。2014年5月8日，邢桂香向江宁仲裁委申请仲裁，该委以申请人主体不适格不予受理。本案审理中，原审法院依据光彦公司的申请，调取了邢桂香的部分工资表和考勤表，双方对于该证据的真实性予以认可，对工资表载明的工资数额亦无异议。
就工作年限，用人单位光彦公司负有举证责任。就入职时间，邢桂香主张其于2012年2月进入光彦公司工作，光彦公司主张邢桂香于2014年2月、3月左右入职，申请证人傅某出庭作证，但证人对入职时间陈述不清，除证人外，光彦公司未提交其他证据证明。原审法院依职权调取的考勤表记录的时间早于2014年2月，故原审法院对光彦公司的辩解不予采信。综上，原审法院认定邢桂香入职时间为2012年2月。就解除时间，邢桂香2014年5月8日向光彦公司邮寄辞职信，申请辞职，并于同日向江宁仲裁委申请仲裁，故解除时间为2014年5月8日。综上，邢桂香的工作年限为2.5年。
就解除或终止劳动关系前12个月的工资水平，用人单位光彦公司负有举证责任。邢桂香主张其月工资标准为2400元，并提交2014年4月份的工资表复印件，载明工资数额为910元，光彦公司对工资标准2400元及该工资表均不予认可。根据原审法院调取的解除劳动关系前12个月的工资表中，2014年1月至4月及2013年5月工资表缺失，光彦公司提交的2014年2、3月份的银行代发工资明细中亦无邢桂香，2013年6月至12月的工资分别为1000元、1740元、1300元、1080元、1150元、1150元、1395元。虽光彦公司对工资表缺失月份的工资未能举证证明，但邢桂香主张的月工资2400元远超其工资标准，原审法院对其主张的工资数额不予采信。除2013年7月份外，邢桂香的上述月份的工资均低于南京市最低工资标准，应当按照1480元计算。综上，经计算，邢桂香解除劳动关系前12个月的平均工资为1517元。
上述事实，有考勤表、工资表、辞职申请书、仲裁申请书、不予受理通知书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条的规定，邢桂香未能享受基本养老保险待遇，故其与用人单位光彦公司发生的用工争议，应按劳动关系处理。光彦公司在其与邢桂香劳动关系存续期间未依法为劳动者交纳社会保险费，故邢桂香有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，解除劳动关系并主张经济补偿，结合原审法院对邢桂香月工资和工作年限的认定，经济补偿金数额为3792.5元（1517元／月×2.5年）。邢桂香要求光彦公司为其补办社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条之规定，原审法院判决：一、邢桂香与光彦公司之间的劳动关系于2014年5月8日解除。二、光彦公司于判决生效之日起十日内支付邢桂香经济补偿金3792.5元。三、驳回邢桂香的其他诉讼请求。
原审宣判后，光彦公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系。被上诉人2012年2月到上诉人单位上班时已到法定退休年龄，故双方是劳务关系。原审法院引用最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条认定双方之间是劳动关系，依据不足。被招用人员到了法定退休年龄是否享受养老保险待遇，有无数的原因或情形，可能是其已在户籍所在地享受了养老保险待遇而法院没有查明，也可能是到退休年龄后当事人没有去办理退休手续。被上诉人超过法定退休年龄后入职上诉人单位，没有法律规定上诉人须为其办理养老保险，也没有法律规定双方之间形成了劳动关系，其是否享有养老保险待遇是当地政府的事情。原审法院不查明事实，反而依反论来确认与上诉人之间形成劳动关系，存在错误。（二）被上诉人是农民身份，按江苏省新农保政策，年满60岁的不论是否交过农保，均可每月领取养老金。被上诉人来上诉人公司时已61岁，根本不需要交农保。被上诉人还欺骗上诉人要求每月支付其农保费50元，从2012年2月至2014年4月份，上诉人已支付了被上诉人农保费1150元，被上诉人已构成不当得利。现被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，是明显的恶意诉讼。（三）上诉人停产的真实原因是被上诉人违法罢工，被上诉人系违法提出解除劳动合同，上诉人不应支付相应的经济补偿。（四）上诉人在原审时即已提出，被上诉人的诉讼请求已超过仲裁时效，不应得到支持。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求改判驳回被上诉人原审中的所有诉讼请求。
被上诉人邢桂香辩称：被上诉人按时、固定地在上诉人单位工作，服从上诉人的工作安排，上诉人也按月支付被上诉人工资，因此，上诉人与被上诉人之间是劳动关系。上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，根据法律规定，上诉人应当承担相应的经济补偿金。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原审判决。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，因被上诉人邢桂香未享受基本养老保险待遇，其入职后接受光彦公司的用工管理与指挥，受光彦公司规章制度的约束，双方之间的用工关系与劳动者未满法定退休年龄时的用工关系，在本质上没有区别，因此，邢桂香与光彦公司之间构成劳动关系。光彦公司关于双方之间存在劳务关系的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。同时，根据目前社会保险费征缴的相关法规与政策，劳动者达到法定退休年龄前未建立社会保险账户，其在超过法定退休年龄后入职用人单位，该用人单位已无法为其办理社会保险登记、缴纳社会保险费。本案中，邢桂香入职光彦公司时已超过法定退休年龄，光彦公司已无法为邢桂香缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的推定解雇，系指用人单位存在违法情形，即未依法为劳动者缴纳社会保险费，而本案中，光彦公司依法已经不能为邢桂香缴纳社会保险费，光彦公司在缴纳社会保险的问题上不存在违法的情形，故邢桂香依此解除劳动合同，并要求光彦公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不应当得到法律的支持。
关于邢桂香离职时所提出的公司停产、无活可干的理由，该理由不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者单方解除劳动合同、用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。另外，本案中，光彦公司并不认可邢桂香所提出的上述理由，邢桂香亦未提供证据证明上述理由的存在。
综上，本案中邢桂香主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实与法律依据。原审判决光彦公司支付邢桂香经济补偿金不当，本院依法予以纠正。上诉人光彦公司要求不支付经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1822号民事判决一、三项。
二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1822号民事判决第二项。
三、驳回邢桂香要求光彦公司支付经济补偿金的诉讼请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 孙 军
审判员 毕艳红
二〇一五年四月八日
书记员 尹 琪