北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第04584号
上诉人（原审被告）齐鲁证券有限公司北京百万庄大街证券营业部，住所地北京市西城区百万庄大街16号1号楼1-2层。
负责人吕飞，总经理。
委托代理人梁洪亮，北京市威宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王鹏举，男，1983年10月8日出生。
上诉人齐鲁证券有限公司北京百万庄大街证券营业部（以下简称齐鲁证券百万庄营业部）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第02651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐鲁证券百万庄营业部之负责人吕飞及委托代理人梁洪亮，被上诉人王鹏举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月，王鹏举起诉至原审法院称：2009年12月，我经齐鲁证券百万庄营业部副总经理介绍入职齐鲁证券百万庄营业部。12月底，双方建立实际用工关系，我与齐鲁证券百万庄营业部负责人达成了口头合同，约定工作岗位为渠道经理，工资标准为每月5000元，通过银行转账支付。齐鲁证券百万庄营业部对我有考勤管理，我每天工作时间超过8小时。2010年4月，齐鲁证券百万庄营业部提出要与我签订劳动合同，但提供的是针对营销岗位的非全日制用工劳动合同。对此，我表示异议，要求签订全日制劳动合同，但齐鲁证券百万庄营业部不同意。最终，我迫于经济压力，只能和齐鲁证券百万庄营业部签订了《非全日制用工劳动合同》。2010年5月，即双方签订《非全日制用工劳动合同》后，齐鲁证券百万庄营业部将我的月工资由5000元降为3000元，我曾就此提出异议，但齐鲁证券百万庄营业部再未对此作出回复。由于工作不好找，加之齐鲁证券百万庄营业部负责人对我转为后台编制人员口头的承诺，所以我继续在齐鲁证券百万庄营业部工作。2010年9月，齐鲁证券百万庄营业部单方面解除了与我的用工合同，我离开齐鲁证券百万庄营业部。后，在我准备摇号买车时，才发现双方劳动合同履行期间齐鲁证券百万庄营业部未为我缴纳社会保险。2013年10月17日，我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，次日，西城区仲裁委以我的申请超过仲裁时效为由作出不予受理通知书。我对仲裁决定不服，现向法院提起诉讼，请求判令齐鲁证券百万庄营业部：1、为我补缴2010年1月至2010年10月养老和医疗保险；2、支付我2010年5月至2010年9月期间工资差额10000元（2000元＊5）及2010年10月的工资5000元；3、支付我解除劳动合同经济补偿金5000元；4、支付我2010年1月至2010年10月未签订劳动合同的双倍工资差额100000元；5、要求作出公开书面道歉；6、承担诉讼费。
齐鲁证券百万庄营业部辩称：王鹏举2009年12月入职我单位，入职时，双方就签订了《非全日制用工劳动合同》，期限自2009年12月1日至2010年12月1日，是双方的真实意思表示。根据我单位的财务制度，不签合同无法支付工资，所以王鹏举关于双方2010年4月才签订合同的陈述不是事实。王鹏举的工资构成为每月基本工资3000元、业绩考核奖励工资2000元。2010年4月前，王鹏举基本完成了工作业绩，所以其每月收入为5000元。2010年4月后，王鹏举工作业绩不理想，但每月的收入也不止3000元。我单位没有对王鹏举进行过考勤管理，每天的工作时间和工作地点也是不固定的。对于劳动报酬是半月支付还是全月支付的问题，我单位在征求全体员工意见并得到同意后才按照全月支付的。2010年9月，王鹏举以个人原因提出辞职，双方签订劳动关系终止确认书，不存在支付其2010年10月工资的问题。另，双方订立的非全日制劳动合同中已经约定了双方的任意解除权，并约定不需要支付解除劳动经济补偿金。综上，我单位同意仲裁决定，不同意王鹏举的诉讼请求。
原审法院经审理认为：非全日制用工劳动关系是我国劳动立法针对社会就业方式日趋多元化、灵活性特点作出的积极应对，既是对规范标准化劳资关系的突破，也是对传统用工制度的有益补充。在此种劳动关系项下，计酬标准，结算周期，工作时限、合同订立、解除形式等方面均与全日制劳动关系存在显著的区别。所以，在劳资双方对劳动合同性质存在争议时，不仅要考虑双方签订书面合同约定的内容，更要对上述各项区别进行审查，并根据实际情况作出最终的认定。本案中，虽然双方签订了《非全日制用工劳动合同》，但齐鲁证券百万庄营业部却未就王鹏举以小时计酬、每日每周工作时间以及工资发放周期等问题提交充分、有效的证据加以证明（张×1证言，因证人未出庭，法院不予采信；张×2的证言，因证人尚在齐鲁证券百万庄营业部工作，可能与案件存在利害关系，法院亦不予采信）；同时，齐鲁证券百万庄营业部表示王鹏举的工资构成为基本工资加提成，且未就王鹏举完成绩效情况加以举证说明，即没有就其减少王鹏举收入作出合理的解释。据此，法院认定王鹏举自2009年12月1日至2010年9月17日期间与齐鲁证券百万庄营业部存在全日制劳动关系，工资标准为每月5000元。王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部支付解除劳动关系经济补偿金的请求，虽然双方签订了《劳动关系终止确认书》，但都未就各自主张的终止事实提交证据，法院均不予采信。综合本案案情，法院认为以认定双方协商一致解除劳动关系处理为宜。故，齐鲁证券百万庄营业部应向王鹏举支付协商一致解除劳动关系经济补偿金，具体数额由法院核定。王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部支付2010年1月至2010年9月17日未签劳动合同双倍工资差额的请求，因双方实际履行的是全日制劳动合同关系，所以双方签订的非全日制用工劳动合同不能反映双方的实际用工关系，无法起到调整双方合法权利、义务的作用。据此，法院认定齐鲁证券百万庄营业部应当向王鹏举承担支付未签订劳动合同双倍工资差额的法律后果，具体数额由法院核定。王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部支付2010年9月18日至2010年10月未签订劳动合同双倍工资差额的请求，因双方劳动关系已于2010年9月17日协商解除，故其此部分请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部支付2010年5月至2010年9月期间工资差额的请求，经审查，齐鲁证券百万庄营业部确于2010年5月、7月、8月存在未向王鹏举足额支付工资的情况，故法院对此部分予以支持，具体数额由法院核定。王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部支付2010年10月工资的请求，因双方劳动关系已于2010年9月17日协商解除，故其此项请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部为其补缴2010年1月至2010年10月养老及医疗保险的请求，不属于人民法院受理范围，法院不予处理。王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部公开书面赔礼道歉的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年1月判决：一、判决生效后十日内，齐鲁证券有限公司北京百万庄大街证券营业部支付王鹏举二○一○年五月工资差额九百九十元；二○一○年七月工资差额一千九百五十六元；二○一○年八月工资差额九百零六元；二、判决生效后十日内，齐鲁证券有限公司北京百万庄大街证券营业部支付王鹏举二○○九年十二月一日至二○一○年九月十七日协商一致解除劳动关系经济补偿金五千元；三、判决生效后十日内，齐鲁证券有限公司北京百万庄大街证券营业部支付王鹏举二○一○年一月一日至二○一○年九月十七日未签订劳动合同双倍工资差额四万三千零九十四元两角；四、驳回王鹏举之其他诉讼请求。
判决后，齐鲁证券百万庄营业部不服，上诉至本院，请求本院撤销原审判决，依法改判驳回王鹏举的诉讼请求，其单位上诉理由为：一、原审法院认定事实不清，我单位与王鹏举签订《非全日制用工劳动合同》的事实是清楚的，该合同是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，明确约定有工作时间、劳动报酬组成及支付标准等内容；双方签有《劳动关系终止确认书》，该确认书中明确写明《非全日制用工劳动合同》终止，劳动关系权利义务全部履行完毕；王鹏举于2010年9月17日离职，2013年10月向西城区仲裁委提起仲裁时已经超过时效。二、原审法院适用法律错误、裁判结果不公，我单位与王鹏举订立的《非全日制用工劳动合同》是双方真实意思表示，没有法律规定的合同无效的情形，内容合法有效，认定双方之间存在全日制劳动关系，没有法律依据；在双方订立有书面劳动合同的情况下，判令我单位向王鹏举支付未签订劳动合同双倍工资差额是错误的，缺乏事实及法律依据；合同中有关于劳动报酬的约定，认定王鹏举工资标准为每月5000元并判令我单位向其支付工资差额没有法律依据；合同约定终止用工我单位不支付任何形式的经济补偿，判令我单位向王鹏举支付解除劳动合同经济补偿金没有事实及法律依据。王鹏举同意原审判决。
经审理查明：2009年12月，王鹏举入职齐鲁证券百万庄营业部。王鹏举（乙方）与齐鲁证券有限公司（甲方）签订有《非全日制用工劳动合同》，王鹏举所填签字日期为2009年12月1日，合同的主要内容为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，甲乙双方本着平等自愿、协商一致、公正公平、诚实信用的原则，签订本合同，并承诺共同遵守。劳动合同期限为12个月。合同有效期自2009年12月1日起至2010年12月1日止。乙方同意从事客户开发工作。乙方平均每天工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。甲方采用货币形式每半月向乙方支付一次工资。乙方在法定工作时间或本合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地规定的最低小时工资标准。甲方对乙方按专职营销员管理办法及有关协议进行业绩考核，确定乙方的业绩奖金并按月于次月发放。按照国家和地方有关规定，乙方以灵活就业人员形式自行参加社会保险。按《中华人民共和国劳动合同法》非全日制用工有关规定，甲方、乙方都可以随时书面通知对方终止用工，并不受医疗期、孕期、产期、哺乳期等情形的限制；终止用工，甲方不向乙方支付任何形式的经济补偿，也不承担任何违约、赔偿责任。王鹏举工作期间，齐鲁证券百万庄营业部以银行转账方式按月向王鹏举支付工资。2010年9月17日，王鹏举签署《劳动关系终止确认书》，内容为：“自2010年9月17日起，齐鲁证券有限公司与本人书面签订的《非全日制劳动合同》或口头约定的非全日制用工劳动关系终止。齐鲁证券有限公司与本人的劳动关系权利义务全部履行完毕。”2013年10月17日，王鹏举以齐鲁证券百万庄营业部为被申请人向西城区仲裁委申请仲裁。2013年10月18日，西城区仲裁委以王鹏举的请求已超过仲裁时效为由，作出京西劳仲通字（2013）第667号不予受理通知书。王鹏举不服，起诉至原审法院。
诉讼中，王鹏举称入职后其工资收入为每月5000元，但自2010年5月开始，齐鲁证券百万庄营业部无故将其工资降至每月3000元。对此，齐鲁证券百万庄营业部称王鹏举每月工资结构为基本工资3000元＋业绩考核奖励工资2000元。2010年5月前，王鹏举基本完成了工作业绩，所以收入为每月5000元，但自5月开始，王鹏举的工作业绩并不理想，所以业绩奖励不到2000元，但工资收入仍超过3000元。齐鲁证券百万庄营业部提交了员工台账以证明王鹏举的工资发放情况，其中体现不出齐鲁证券百万庄营业部所述的王鹏举工资构成。王鹏举对员工台账的真实性不予认可。王鹏举提交了中国银行账户交易明细及个人纳税信息查询结果，显示其收入具体为：2010年1月4675元（税前5000元）；2010年2月4675元（税前5000元）；2010年3月4675元（税前5000元）；2010年4月4675元（税前5000元）；2010年5月3833.5元（税前4010元）；2010年6月6250元（税前6854元）；2010年7月2964.6元（税前3044元）；2010年8月3904.9元（税前4094元）；2010年9月3094.2元（税前3188元）。经核查，员工台账所记载的实发工资数额与实际发放数额一致。
王鹏举主张《非全日制用工劳动合同》系2010年4月其因经济压力被迫签订，但未提交证据予以证明。王鹏举主张《劳动关系终止确认书》是在齐鲁证券百万庄营业部威胁不发其工资的情况下无奈签字确认的，亦未提交证据予以证明。
王鹏举提交证人李×1的证言，证明王鹏举自2009年12月至2010年9月在齐鲁证券百万庄营业部工作，每天工作8小时，与其他员工无异。对此，齐鲁证券百万庄营业部主张李×2已离职，与王鹏举存在利害关系，且并未出庭作证，故不予认可。齐鲁证券百万庄营业部提交证人张×1的证言，并请证人张×2出庭作证，证明与齐鲁证券百万庄营业部建立非全日制用工关系的营销人员需要经常外出跑业务，不用打卡、签到，每天工作不超过4小时，且齐鲁证券百万庄营业部曾与非全日制员工进行协商并达成每月支付工资的一致意见。对此，王鹏举不予认可。
王鹏举还提交了2013年3月27日其与齐鲁证券百万庄营业部时任负责人闫晓丹、员工张楠的谈话录音，该录音有王鹏举找齐鲁证券百万庄营业部要求补缴社保，闫晓丹表示因没有与王鹏举签合同，希望通过支付保险费由王鹏举新工作单位解决的内容。对此，齐鲁证券百万庄营业部表示这是营业部领导在未了解实际情况下作出的突然回答。
上述事实，有双方当事人陈述、《非全日制用工劳动合同》、《劳动关系终止确认书》、中国银行交易明细、个人纳税信息查询结果、谈话录音、证人证言、京西劳仲通字（2013）第667号不予受理通知书等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。诉讼中，当事人如果提出时效抗辩并经法院审查成立，对方当事人将直接丧失胜诉权，因此，时效抗辩涉及当事人的重大利益，应当由当事人以明示、明确的方式提出，法院不能对当事人不明确的表示进行释明或推定其作出。本案中，齐鲁证券百万庄营业部在原审中仅表示同意仲裁决定，并未明确提出时效抗辩，更未对王鹏举相关诉请的诉讼时效期间应始于何时、终于何时发表过意见，故对其主张的在一审中已就王鹏举的诉讼请求提出过时效抗辩一节，本院不予采信。
《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王鹏举主张其与齐鲁证券有限公司之间签字日期为2009年12月1日的《非全日制用工劳动合同》系其因经济压力被迫于2010年4月签订的，未提交相关证据予以证明，故本院不予采信。王鹏举作为具备完全民事行为能力的成年人，应该知晓其在《非全日制用工劳动合同》中签名的法律效力，且王鹏举未能举证证明其系被迫签订，故该合同系双方真实意思表示，据此可认定当时双方合意建立的是非全日制用工劳动关系。同时，《非全日制用工劳动合同》的内容亦未违反法律规定，应属合法有效，王鹏举与齐鲁证券百万庄营业部均应依约履行各自义务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（二）项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。王鹏举主张其与齐鲁证券百万庄营业部之间建立并非系《非全日制用工劳动合同》约定的非全日制劳动关系，而是全日制劳动关系，应由王鹏举负担相应的举证责任，王鹏举提交了证人李×2的证言，但李×2未出庭作证，故对其证言本院无法采信。除按月发放工资之外，王鹏举未能提交证据证明双方在履约过程中存在其他与《非全日制用工劳动合同》约定及法律规定不符之处，关于此节，齐鲁证券百万庄营业部主张在征求全体员工同意后按月支付工资，提交了证人张×1的证言，申请证人张×2出庭作证，但张×1未出庭作证，张×2现仍为齐鲁证券百万庄营业部员工，故齐鲁证券百万庄营业部的证据亦不能充分证明其主张，但王鹏举明知工资发放周期与合同约定不符，在合同履行期间并未提出异议，且在其2010年9月17日离职至2013年10月17日提起劳动仲裁长达三年多的时间内亦未就此提出过异议，故本院认为仅凭按月发放工资一点，不足以认定王鹏举与齐鲁证券百万庄营业部实际履行的是全日制劳动合同关系，亦不足以否定《非全日制用工劳动合同》的效力，故双方之间的关系依合同约定应为非全日制劳动合同关系。
王鹏举与齐鲁证券百万庄营业部签订了《非全日制用工劳动合同》，且《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，故王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部支付未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏事实及法律依据，不应支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。在《非全日制用工劳动合同》中亦有相关约定，故王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏法律依据，不应支持。
王鹏举主张其工资标准为每月5000元，其提交的中国银行账户交易明细及个人纳税信息查询结果显示其月工资在2010年1月至2010年4月为税前5000元，而2010年5月至2010年9月为税前3044元至6584元不等，仅凭上述证据不足以证明王鹏举的主张。齐鲁证券百万庄营业部向王鹏举支付的工资不低于法律规定及劳动合同约定，且王鹏举在2010年9月17日离职时签署的《劳动关系终止确认书》中确认了双方的劳动关系权利义务全部履行完毕，故王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部支付2010年5月至2010年9月的工资差额及2010年10月的工资，缺乏事实依据，不应支持。
原审法院对王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部公开书面道歉的请求不予支持，对王鹏举要求齐鲁证券百万庄营业部补缴2010年1月至2010年10月养老及医疗保险的请求不予处理，是正确的。
综上所述，原审判决关于王鹏举与齐鲁证券百万庄营业部之间劳动关系的性质认定错误，导致判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十九条第一款、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2014）西民初字第02651号民事判决；
二、驳回王鹏举的全部诉讼请求。
一审案件受理费10元，由王鹏举负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由王鹏举负担（于本判决生效后10日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 张玉贤
代理审判员 盛春瑞
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 杜文琳