阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳城法民二初字第296号
原告：李杨好，男，汉族，住阳江市江城区。公民身份号码×××0014。
被告：科旅房产公司，住所地：阳江市江城区。
法定代表人：梁辉雄，该公司负责人。
委托代理人：阮忠深，该公司员工。
被告：广发银行股份有限公司阳江分行。住所地：阳江市江城区。
法定代表人：周钢，该行行长。
委托代理人：罗军，该行员工。
原告李杨好诉被告阳江市科技旅游开发集团房地产总公司（以下简称“科旅房产公司”）、广发银行股份有限公司阳江分行（以下简称“广发银行阳江分行”）商品房预售合同纠纷一案。本院于2015年3月24日受理�，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李杨好，被告科旅房产公司的委托代理人阮忠深，被告广发银行阳江分行的委托代理人罗军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李杨好诉称：原告购买东怡花园3号楼802房是基于看到”东怡花园”售楼宣传资料及广告均宣称该小区是由二被告联合开发。原告于2002年5月21日与被告科旅房产公司签订购买阳江市江城区XX的合同，并于当月27日交付全部房款122118元，其中85000元为本人以该房作抵押向被告广发银行阳江分行的贷款，期限10年。被告科旅房产公司至今未能按合同承诺为原告办理该房的房地产权证书，但原告仍坚持按期还款到2005年4月，5月起因考虑到该房产权未明，开始停止还款，并于当年7月及2007年5月两次与被告广发银行阳江分行协商，要求该行协助原告办理房地产权证无果。2013年6月18日，原告履行了向被告广发银行阳江分行还款的责任，一次性全部还清所欠余款，但该行仍没有将本应在该行作为抵押品的房地产权证书交给原告。销售商品房并办理按揭供房贷款，依法应当在办理房产权证基础上进行，但被告广发银行在被告科旅房产公司未办理发房产证的情况下，为该公司提供按揭供房贷款，明显损害原告利益，对办理原告房产权证书负有一定过错责任，负有协助办理房产证的义务。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判令：一、二被告为原告办理阳江市XX的房屋权属证书并承担相关办证费用；二、被告科旅房产公司支付延期办证违约金6105.9元给原告；三、本案诉讼费用由二被告承担。
被告科旅房产公司辩称：原告提出的没有办证的原因主要是由于被告没有钱，现在还欠房管部门相关税费，所以还没有办证，被告同意�告的请求，目前正在解决该问题。
被告广发银行阳江分行辩称：被告与原告没有签订《商品房买卖合同》，其与原告不存在商品房买卖合同法律关系，被告广发银行阳江分行不是商品房买卖合同的主体，该合同的权利义务对被告没有任何的约束力。原告诉称东怡花园是被告广发银行阳江分行与被告科旅房产公司共同开发的，与事实不符。被告广发银行阳江分行与原告是借贷关系，被告广发银行阳江分行依约履行了法定义务，不存在任何过错。原告向科旅房产公司购房时，应清楚该房是预售商品房。原告错告主体，请法院依法驳回原告要求被告广发银行阳江分行承担责任的诉讼请求。
经审理查明：位于阳江××××路原建材厂（旧砖厂）28097.5M2的国有土地（现东怡花园小区所占土地）原是阳江地产公司的土地，阳江市开发建设投资集团公司（以下�称“投资集团”）向广发银行阳江分行贷款时曾以该地作抵押。1999年9月，阳江地产公司、科旅房产公司、广发银行阳江分行根据1997年12月10日的市长办公会议决定，达成协议，其中相关内容如下：1、阳江地产公司将上述土地转让给科旅房产公司，总价款为36526750元。2、经阳江地产公司同意以该地款中的4286017元抵偿科旅房产公司的主管公司（阳江市科技旅游开发集团公司）的债务后，余款32240733元由科旅房产公司以土地作抵押而向广发银行阳江分行贷款的方式解决，即由科旅房产公司向广发银行阳江分行贷款32240733元，并受阳江地产公司委托将该款代投资集团清偿此前所欠广发银行阳江分行的贷款。根据上述协议，科旅房产公司分别于1999年12月29日和2000年1月26日向广发银行阳江分行贷款1226万元（约定贷款期限至2000年12月29日止）和2000万元（约定贷款期限至2001年1月25日止），其中1226万元的贷款由其主管公司用闸坡大角山24303M2的土地使用权作抵押，2000万元的贷款用现在东怡花园小区所占的土地使用权（国有土地使用权证登记为27659M2）作抵押。
2000年2月23日，科旅房产公司以贷新还旧的方式向广发银行阳江分行贷款2000万元（约定贷款期限至2001年2月22日止），继续用上述27659M2的国有土地使用权作抵押。2000年6月13日，科旅房产公司与广发银行阳江分行签订《协议书》，约定：一、双方共同开发东怡小区，占地面积27659M2，预计投资6440万元，销售收入8173万元，纯利润1000万元。二、科旅房产公司负责具体的项目开发和项目所投入的资金以及提供该项目所需土地的一切合法手续，广发银行阳江分行负责向科旅房产公司提供150万元贷款作为该项目的前期费用和提供该项目商住房的银行按揭。三、广发银行阳江分行有权参与该项�的具体经营，该项目工程预决算的审定必须由广发银行阳江分行派专人参加，工程的进度和质量也接受广发银行阳江分行的检查和监督，整个工程的财务由广发银行阳江分行派专人担任会计，科旅房产公司派专人担任出纳，整个项目的经营资金运作必须全部通过广发银行阳江分行指定的帐户，并接受其监督。四、该项目的全部收入除了支付必要的工程款外，其余部分全部用于偿还科旅房产公司和其母公司阳江市科技旅游开发集团公司所欠广发银行阳江分行的贷款本息。五、为便于广发银行阳江分行对项目收回资金的监督，该项目所有的售房合同须有广发银行阳江分行作为监证人签名盖章认可方为有效。六、……七、广发银行阳江分行不承担该项目的开发和经营责任，只负责项目的前期费用的150万元贷款和商住房的按揭贷款及检查和监督资金使用。如项目经营不善、贷款到期或科旅房产公司违约，广发银行阳江分行有权立即收回所有资金和依法单独处理该项目的所有物业，用于抵偿科旅房产公司所欠广发银行阳江分行的贷款本息及经济损失。2002年11月22日，广发银行阳江分行与科旅房产公司签订《协议书》，约定：为盘活该笔不良贷款，双方于2000年协议以所抵押的土地合作开发东怡花园项目，该项目于2001年3月开始对外销售。
东怡花园商住楼这一项目获批后，东怡花园的售楼宣传资料反映，东怡花园的开发商是科旅房产公司和广发银行阳江分行两方。2001年4月6日至2001年10月7日，《阳江日报》先后十多次刊登东怡花园的售楼广告，这些售楼广告均宣称东怡花园的开发商是科旅房产公司和广发银行阳江分行；2002年6月，《中国（阳江）国际刀剪博览会会刊》也刊登了同样的售楼广告：“东怡花园是由科旅房产公司和广发银行阳江分行合作开发的商住楼”。自有关售楼宣传资料和售楼广告开始对外发布至今，广发银行阳江分行一直没有对外发布其不是东怡花园开发商的广告。
诉讼中，被告科旅房产公司陈述：当时科旅房产公司与广发银行阳江分行就东怡花园的售楼宣传资料和广告的发布等进行商量过，广发银行阳江分行当时要求要将该行与其公司一起列为开发商，以使购房者信得过。根据广发银行阳江分行的要求，其公司曾委托广发银行阳江分行的陈志权作为代理人去签订部分售房合同。科旅房产公司与广发银行阳江分行是双方共同开发东怡花园楼盘的，并且当时的售楼广告也是经过广发银行阳江分行认可的。东怡花园项目的开支要广发银行阳江分行的会计的印鉴才可以进行。
2002年5月21日，原告（买受人）与被告科旅房产公司（出卖人）签订《商品房买卖�同》，买卖合同的标的物为东怡花园3号楼802房（建筑面积为97.6M2）。合同第八条约定：出卖人应在2002年5月31日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得的房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房价款的5%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的5%向买受人支付违约金。合同签订后，原告已付清了购房款122118元给被告科旅房产公司。
2002年5月，被告已将房屋交付给原告使用，但被告仍未为原告办理好该房屋的权属证书。2013年6月18日，原告履行了向被告�发银行阳江分行还款的责任，一次性全部还清所欠余款。因被告逾期未为原告办理好房屋权属证书，原告遂诉至本院，请求如诉称。
以上事实，有原告提供的身份复印件、购房合同、房屋抵押贷款合同、银行系统进账单、借款借据以及商住楼房收款收据、802房欠供情况以及广发银行阳江分行个人贷款结清、（2007）阳城法民一初字第373号民事判决书、被告广发银行阳江分行提供的预售商品房贷款抵押登记证明书及预售商品房抵押登记表、债权转让协议、证明、阳江市中级人民法院（2007）阳中法民一终字第219号及庭审笔录证明，证据充分，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实和双方的诉辩理由，本案双方争议的焦点问题是：一、广发银行阳江分行与科旅房产公司是否是东怡花园商住楼的合作开发商，广发银行阳江分行与科旅房产公司是否应共同承担为买受人办理房屋权属证书及支付违约金并互负连带责任；二、李杨好与科旅房产公司签订的《商品房买卖合同》第十五条是否是格式条款，该条款是否有效。
对于第一个焦点问题，本院认为，广发银行阳江分行与科旅房产公司之间不构成合作关系，理由是：一、本案所涉及的合同虽然有合作的字眼，但合作并非双方的真实意思表示。根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”的规定，合作开发房地产合同必须符合三个法律特征，一是共同投资，二是共享利润，三是共担风险，并且一方当事人要以提供出让的土地使用权或者资金作为共同�资。如果不符合上述三个要件就不构成共同开发。二、关于共同投资问题。广发银行阳江分行之所以同意将抵押给其的土地交给科旅房产公司开发，是因为当时科旅房产公司是以土地使用权抵押进行贷款的，土地的权属并没有归广发银行阳江分行所有，广发银行阳江分行贷了3200万元给科旅房产公司，只是为了盘活资金，收回贷款。科旅房产公司只是在利用土地开发时受到限制，即一定要经得广发银行阳江分行同意。关于科旅房产公司向广发银行阳江分行贷款150万元的问题，由于科旅房产公司缺乏开发资金，便向广发银行阳江分行贷款再投入项目建设，但贷款并不能等同于广发银行阳江分行的投资。关于东怡花园项目用地是否是一种投资的问题，投资必须是投资方享有所有权的财产，而抵押权不是所有权，只是他项物权。广发银行阳江分行只有在债务人不能偿还债�时，才能处分抵押的土地，一旦债务人能够偿还债务，就不能处分抵押的土地。因此，广发银行阳江分行将科旅房产公司用作抵押的土地使用权提供给科旅房产公司开发东怡花园项目，并非是广发银行阳江分行对项目的一种投资。三、对于共享利润的问题。虽然科旅房产公司与广发银行阳江分行之间有协议，约定投资6000多万元，销售收入8173万元，纯利润1000万元，但这并不是对利润分成有所约定，这只是广发银行阳江分行为了盘活资金收回贷款进行估计和预算，实际上广发银行阳江分行并没有分享到利润。关于150万元贷款的利息是否可认为是利润的问题，银行本身就是经营资本的，贷款出去肯定要收利息，所以对广发银行阳江分行贷款给科旅房产公司，从而收取利息不能认定是广发银行阳江分行赚取的利润。四、对于共担风险的问题。广发银行阳江分行和科旅房产公司在协议第七点已经明确约定，广发银行阳江分行不承担该项目的开发和经营责任，即使是合作开发，该条约定是无效的，也进一步说明广发银行阳江分行是不承担风险的，不符合合作开发房地产的法律特征。五、对经营资金运作的监管不是开发合作的法律特征，只是对经营得到的房款用于还贷确保资金回笼、收回贷款本息的一种手段，或者说是一种约束，所以并不能认定双方是共同经营、共享利润。综上，广发银行阳江分行与科旅房产公司不构成合作经营关系的法律特征，所以，作为开发商的科旅房产公司应承担房屋过户、支付违约金等责任，而广发银行阳江分行不承担开发商的责任。
但是东怡花园的前期售楼宣传资料及售楼广告均宣称东怡花园是由科旅房产公司和广发银行阳江分行联合开发的商住楼。如前所述，广发银行阳江分行不是东怡花园的开发商，但却以东怡花园的联合开发商之一而对外进行宣传，其完全清楚购房者是基于对其这一金融机构的信赖而购买售楼广告所称的由其与科旅房产公司联合开发的东怡花园商品楼的。广发银行阳江分行不可能不知道在长达半年的《阳江日报》广告中有十多次刊登“东怡花园是由科旅房产公司和广发银行阳江分行联合开发的商住楼”这些售楼广告的事实。然而，广发银行阳江分行一直没有对外（面向社会大众）发布其不是东怡花园开发商的广告，以澄清事实，消除影响，使不特定的有意购房者重新审视剩下的开发商（科旅房产公司）的资信能力问题以决定是否再出资购房，因此，对购房者购买房屋后不能办理房屋权属登记手续，广发银行阳江分行存在过错，其理应承担因上述虚假广告而产生的法律后果，即广发银行阳江分行应对科旅房产公司不能支付办证费用承�赔偿责任。
因科旅房产公司迟延办证，根据合同约定科旅房产公司应支付李杨好已付房款122118元的5%的违约金即6105.9元给李杨好。
对于第二个焦点问题，双方合同第十五条约定：“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第（此处在未填数字时为空格）项处理：1、买受人退房……；2、买受人不退房……。”从条文本意理解，该条款是规定科旅房产公司的义务，而不应是限制作为守约方的李杨好的权利，也即是说若李杨好选择退房，则科旅房产公司就有义务在李杨好提出退房之日起60日内将李杨好已付房价款退还给李杨好，并按已付房价款的5%赔偿李杨好的损失。若守约方李杨好选择继续履行合同，则该条款就不履行。该条款排除了买受人作为守约方在出卖人违约后再决定选择继续履行还是解�合同的权利，因此该条款是格式条款。因办理房屋权属证书是并非不可履行的，且该义务是应该由开发商履行的，李杨好请求科旅房产公司继续履行合同，应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、限阳江市科技旅游开发集团房地产总公司在本判决发生法律效力之日起六十日内为李杨好办理东怡花园3号楼802房的房屋权属证书于李杨好名下，办证相关费用由阳江市科技旅游开发集团房地产总公司负担。
二、由广发银行股份有限公司阳江分行对阳江市科技旅游开发集团房地产总公司不能支付办理上述房屋权属证书的相关费用承担赔偿责任。
三、限阳江市�技旅游开发集团房地产总公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金6105.9元给李杨好收领。
本案受理费100元，由被告科旅房产公司、广发银行股份有限公司阳江分行共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 林显驹
人民陪审员 谢仕生
人民陪审员 林天成
二〇一五年八月六日
书 记 员 杨冬霞
书 记 员 曾超圆