云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第547号
上诉人（原审原告、反诉被告）万德荣，男，1972年6月14日生，汉族，居民。
委托代理人徐恒毅，云南铭众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）玉溪市天一酒店。
经营者殷健程，男，1986年1月1日生，汉族，居民。
委托代理人者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人黎伟，兴诚信法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
上诉人万德荣与上诉人玉溪市天一酒店（以下简称天一酒店）房屋租赁合同纠纷一案，因不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1503号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人万德荣的委托代理人徐恒毅，上诉人天一酒店的委托代理人者文滨、黎伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年7月20日万德荣作为乙方与作为甲方的天一酒店签订《出租协议》承租KTV，协议第一条：“甲方将天一酒店A幢二楼十一间、三楼二间及配套房二间共计十五个房间出租给乙方用于从事KTV娱乐经营活动。”第三条：“租赁期为3年，即从2014年8月1日起至2017年7月30日止……。”第四条：“租金每年叁拾叁万元整（￥330000.00元），按年计算，先交钱后使用。第一年的租金于本协议签订后于2014年7月30日前一次性付清全年租金，以后每年的租金，本着先缴费后租用的原则，乙方应于每年的7月30日前向甲方一次性支付下一年度的租金（此费用含水费、电费、电话费在内），若不按时交费，甲方有权终止合同，乙方应承担违约责任和相关的损失费用。”第十二条：“乙方须于本合同生效之日内，向甲方交纳设施设备及用品等安全保证金人民币伍万元（￥50000.00元），租期届满，乙方应完好无损地返还甲方出租给乙方的房屋及设施设备……，甲方应如数退还上述保证金（不含银行利息）。若乙方违约或者人为损坏出租给乙方的房屋及设施设备时，甲方有权将上述保证金作为乙方对甲方造成损失的补偿。”第十三条约定：“……甲方或乙方违反本合同或单方面无正当理由终止本合同者，应向对方赔偿损失并支付违约金60000元。若乙方在承租期间要退出租赁应在退出前一个月书面通知甲方，并承担违约责任。”合同还约定租期内万德荣不得转租，若天一酒店改造消防系统造成乙方不能经营应减免影响期间内的租金。2014年7月31日，万德荣、天一酒店对租赁房屋及房屋内的设施设备进行了移交，并制作了物品移交清单。同日，万德荣向天一酒店支付了第一租赁年度的租金330000元，双方对合同中约定本应由万德荣支付天一酒店的50000元押金，因万德荣在KTV里增设了“雷石惊艳3000”点歌系统一套，双方约定该套点歌系统价值50000元，天一酒店向万德荣出具了收到万德荣押金50000元的收据一份，万德荣向天一酒店出具了收到“雷石惊艳3000点歌系统费用（13间）主机、机顶盒、触摸屏全套50000元”的收据一份，但相互间50000元的款项实际并未交付，该套设备现为天一酒店管理使用。万德荣经营KTV至2015年7月，由于生意不景气，便萌生不想再继续履行与天一酒店签订的租赁合同的想法，并电话告知殷健程的父亲殷绍荣其“有点不想要了”，天一酒店遂认为万德荣已通知其解除合同，便于2015年7月21日事先未通知万德荣便对KTV进行重新装修。2015年7月23日万德荣发现天一酒店正在装修其承租的KTV，便打电话报警，民警出警后调解未果。另查明，天一酒店自2015年7月21日进驻KTV装修就一直实际管理使用KTV，殷健程当庭追认合同履行过程中其父殷绍荣与万德荣发生的民事法律行为。
2015年8月3日，万德荣诉至原审法院，请求判令解除双方于2014年7月20日签订的《出租协议》；判由天一酒店退赔其因非法撕毁《出租协议》及改造消防系统占用期间合计一个月的租金27500元（330000元÷12）、返还保证金50000元、支付违约金60000元，合计137500元。天一酒店提出反诉，请求驳回万德荣的第二项诉讼请求，并判令万德荣支付其违约金60000元。
原审认为，万德荣、天一酒店签订的《出租协议》及《KTV出租补充协议》确系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效的民事合同，万德荣、天一酒店均应严格履行各自在合同中的义务。万德荣于2015年7月与殷绍荣电话通话中所述“有点不想要了”是否发生万德荣、天一酒店之间合同解除的法律后果，因万德荣、天一酒店在合同中明确约定万德荣在租期内若要退出合同应提前一个月书面通知天一酒店，并承担违约责任，且万德荣已向天一酒店支付第一租赁年度租金，第一租赁年度至2015年7月30日才届满，故万德荣的上述行为并不当然导致合同的解除，天一酒店于2015年7月21日在合同未解除且未经万德荣同意的情况下，擅自对出租给万德荣的KTV进行装修已构成违约，应承担违约责任。但天一酒店违约系因当时万德荣已停止经营，对外粘贴转租公告，致使天一酒店误以为万德荣打电话告知其“有点不想要了”是万德荣作出解除合同的意思表示，对此万德荣存在轻微的过失，应当酌情减轻天一酒店的违约责任，故认定天一酒店向万德荣支付45000元违约金。天一酒店不能举证证明2015年7月10日晚万德荣打电话说：“KTV现在难经营了，经营不了了，退给你们了。”故对天一酒店认为此系万德荣无故单方解除合同应向其支付60000元违约金的反诉主张不予支持。天一酒店认为万德荣对外粘贴招租公告已违反合同不得转租的约定，因万德荣对外粘贴转租公告的行为属于要约邀请，并未形成转租的法律事实，故对其主张，亦不予支持。合同自享有解除权一方当事人解除通知到达对方时解除，天一酒店在租期内擅自对KTV进行装修致使万德荣合同目的不能实现，万德荣依法享有解除权，万德荣、天一酒店之间《出租协议》、《KTV出租补充协议》解除的时间应为法院向天一酒店送达民事起诉状副本之日（即2015年8月11日）。万德荣、天一酒店以点歌设备抵作押金，应视为双方对押金作出了新的约定，现天一酒店违约应当退还“押金”，即将点歌设备退还万德荣，对万德荣要求天一酒店返还保证金50000元的本诉请求，无事实依据，不予支持。万德荣不能提交证据证明在租期内天一酒店改造安装消防喷淋系统致使其停业15天以上，且双方认可天一酒店于2015年7月21日擅自对出租给万德荣的KTV进行重新装修，故对万德荣要求天一酒店返还共计一个月的租金，只支持自天一酒店擅自进驻装修之日至第一租赁年度届满期间合计11天的租金予以返还（即330000元/年÷365天×11天=9945元）。对2015年8月1日至合同解除之日即2015年8月11日因KTV实际为天一酒店管理、使用，万德荣亦未依约再向天一酒店支付租金，故此期间万德荣、天一酒店互不承担违约责任。据此，判决：“一、原告万德荣与被告玉溪市天一酒店签订的《出租协议》及《KTV出租补充协议》于2015年8月11日解除；二、被告玉溪市天一酒店于本判决生效之日起十日内返还原告万德荣房屋租金9945元；三、被告玉溪市天一酒店于本判决生效之日起十日内支付原告万德荣违约金45000元，并将“雷石惊艳3000”点歌系统一套返还原告万德荣；四、驳回被告玉溪市天一酒店的其它反诉请求”。
宣判后，万德荣、天一酒店不服，均向本院提起上诉。
万德荣上诉称：1、按双方签订的《出租协议》的约定，违约方应支付违约金6万元，本案天一酒店在合同未解除且未经上诉人同意的情况下擅自对KTV进行装修，已构成违约，应承担违约责任。原审将本应支付的违约金6万元酌定为4.5万元无任何法律依据，天一酒店应按约定支付违约金6万元。2、上诉人经营KTV过程中确实存在天一酒店改造消防喷淋系统为期15天的事实，该事实已经对方申请出庭的证人证实，且双方在签订协议时已预见到这是要发生的情况，故在《出租协议》第八条作了明确约定。原审未支持上诉人要求退赔该期间租金的主张违背了客观事实。3、“雷石惊艳3000”点歌系统设备是双方完成交付的买卖关系，而非抵押关系。被上诉人出具的KTV承包款收据上明确写明是承包押金，证明被上诉人收到了上诉人的承包押金。上诉人将5万元的点歌系统卖给被上诉人，但上诉人并没有收到5万元款项，而将该款抵作保证金。现被上诉人应返还保证金5万元，而不是退还点歌系统设备。综上，请求撤销原判第二、三项，改判支持其诉讼请求。
天一酒店上诉称：原审认定“原告于2015年7月电话告知殷健程的父亲殷绍荣其有点不想要了”不是事实。实情是，被上诉人于2015年7月10日打电话给殷绍荣说：KTV现在难经营，我们实在经营不下去了，退给你们了。在被上诉人未通知上诉人的情况下KTV停业两个多月，被上诉人搬走其私人物品，还对外粘贴转租广告等行为，再结合被上诉人交付租金的租期快到这一客观情况，足以认定是因被上诉人经营困难，为了避免更大的损失，通过电话方式告知殷绍荣违约退租这一事实。从近几年的经济形势和惨淡的KTV经营市场出现越来越多的退租潮来看，上诉人没有任何理由和动机要与被上诉人解除租赁合同。原审抛开被上诉人先前的行为，孤立认定上诉人未经被上诉人同意提起装修构成违约，明显违背事实和现实。综上，请求撤销原判第二、三、四项，改判被上诉人支付上诉人违约金6万元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。为查明案件事实，本院对殷绍荣进行了调查，并制作了调查笔录。殷绍荣陈述：其是天一酒店的实际经营者，协商租赁事宜及签订合同其都在场。由于之前消防部门通知过要进行消防改造，所以双方在合同中约定了第八条（在乙方经营过程中若遇甲方改造安装消防喷淋系统，造成乙方无法经营所耽误的时间应减免影响时间内的租金。）改造是经营了半年多的时候进行的，一层一层的改，每层五天左右。KTV大部分在二楼，两间在三楼，改造对万德荣的影响最多一个星期左右，该期间万德荣都在经营，只是改造哪间，哪间停止使用。虽然合同约定改造耽误的时间应减免相应的租金，但万德荣经营期间生意不好，KTV都没有开满的时候，所以对他的经营构不成影响，不应减免租金。之后，离第一租赁年度还有一个月左右时，万德荣夫妇找到其提出想退租，且让其返还最后一个月的租金。其同意退租，但未同意退租金，后万德荣说不退就算了，两间包房的消防管子露在外面，让其想办法处理。本不是其的事，其还是找到消防施工单位并由其出钱处理了此事，之后万德荣就说不扯延期耽搁的事了。2015年7月10日万德荣打电话给其说这段时间太难经营，经营不下去了，还是退给其算了，其也同意了。在此之前KTV停了一段时间，已基本搬完属于他们的东西，员工也辞退了。因此，万德荣打电话给其说不做了，其就没有多说什么，其想法是既然经营不下去就好聚好散，所以也没提违约的事。过了三、五日，其想着长时间停下去也不是办法，会更难经营，就打算重新装修。具体的装修时间记不清了，装修两、三天后，万德荣过来看并打电话给殷健程，说为什么租期不到就开始拆门了，他要报警。因万德荣在电话中说明不租了，所以装修一事没有告诉他。关于5万元的押金，本来应该由对方交5万元的现金，但万德荣说他没有那么多钱，点歌系统他会带来，就抵5万元的押金了，所以酒店财务在收据上写了用点歌系统抵押金。收到押金5万元的收据是应万德荣的要求出具给他的。当时没有商量过租期届满设备如何处理。现天一酒店装修了三、五间KTV包房在经营着，万德荣的物品都被他搬走了，KTV内原有的东西被他损坏的也不跟他计较了。双方签订出租协议时额外给了对方一个月的准备时间，所以合同才约定退租应提前一个月通知，但对方仅提前十多天才通知，已构成违约。
经质证，天一酒店对殷绍荣的陈述无异议。万德荣对殷绍荣的陈述均不认可，并陈述：改造喷淋系统对其营业的影响大约有20多天，所有房间及走道都要重装，完全不可能经营。因为之前双方说过影响了多长时间就抵第二年的租金，所以改造完后其没有就此事找殷绍荣说。离第一年租期还有几个月时，其打电话给殷绍荣说经营困难，能不能第二年的租金少点，如果不行，可不可以退退这几个月的租金，不做了。他说没有钱退，其就表示继续履行合同。2015年7月10日，其打电话给殷绍荣问能不能少房租，如果不能少，第一年合同到期其可能不想要了，殷绍荣不同意，其也就没有说什么。其想到如果不做，还要承担违约金，不如重新装修后再经营。同月23日其过去看，发现门开着，进去看到地板砖已经做好，沙发、机器都不在了，看起来已经装修了好几天，其就报警了。关于5万元的押金，因其租赁时对方没有点歌系统，他们要买，说价格要7万左右。其表示其有一套，价格是5万元，对方就同意跟其买。租房时说好相应的设施对方都要配备，否则对方也不会向其购买。由于其也要交5万元的押金，所以其出具了收到点歌设备费用的收据给他们，他们出具收到其5万元押金的收据给其，双方没有再相互给付款项。对方持有的收据上加注的用点歌系统抵押金是他们后来加上去的。创卫期间KTV关停过，具体时间记不清了。离第一年租期还有几个月的时候其张贴过招租广告，目的是让对方降房租。现在，其制冰机、茶几等物还在KTV里，被对方搬到了什么地方不清楚，其也不要求返还了。
关于原审认定的案件事实，万德荣提出：点歌系统是应天一酒店要求由其提供的，而非其主动增设；其当时打电话给殷绍荣说过有点不想要了，但并没有解除合同的意思；原审认定对方2015年7月21日装修不对，应当是7月10日左右。天一酒店提出：当时万德荣打电话给殷绍荣的原话是“KTV现在难经营，经营不了了，退给你们了。”而不是原审认定的“有点不想要了”。对于原审认定的其余事实，双方均无异议，本院对该部分事实予以确认。关于双方所提异议，本院将在争议焦点部分进行阐述。另查明，天一酒店使用的房屋（含涉讼KTV）产权人系玉溪星耀装璜安装有限责任公司。天一酒店自2010年1月1日起向该公司租用10年，租金每年30万元。玉溪星耀装璜安装有限责任公司同意天一酒店的KTV对外承包经营。
本院认为，本案双方所签《出租协议》及《KTV出租补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现双方对于原审判决上述协议于2015年8月11日解除均无异议，本院予以维持。本案二审的争议焦点为：1、万德荣与天一酒店哪方存在违约行为？违约金如何认定？2、天一酒店应否返还万德荣一个月的租金27500元及保证金50000元？
关于焦点1，天一酒店上诉提出，根据其提交的电话清单、招租广告、证人证言及KTV经营期间停业的事实，足以认定万德荣因经营困难，为避免更大的经济损失，于2015年7月以电话方式告知殷绍荣退租的事实，应认定万德荣提前退租构成违约。万德荣对此不予认可，表示当时殷绍荣并不同意其退租，天一酒店在双方合同未解除且未经其同意的情况下擅自对KTV进行装修应承担违约责任。经审查，关于2015年7月10日万德荣打电话给殷绍荣时两人是否谈妥退租一事，现仅有双方相互矛盾的陈述，客观情况已无法查实。但万德荣已付清2014年8月1日至2015年7月31日期间的租金，即便其在电话中表示过要退租，在双方未就物品的交接、违约责任的承担以及剩余租期的租金是否返还等问题进行协商的情况下，天一酒店于租期内擅自对KTV进行装修已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金，双方约定：违反合同或单方面无正当理由终止合同者，应向对方赔偿损失并支付违约金6万元。天一酒店提出，因万德荣退租给其造成了预期的租金损失，而于对方而言是减少损失，故从损失弥补的角度考虑，即便认定其违约，也不应再承担违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，天一酒店进驻装修时KTV并未正常营业，且距万德荣第一年租期届满仅11天，结合万德荣所述，其打电话给殷绍荣时也表示不能降租金的话其不想租了等情况，原审酌情减轻天一酒店的违约责任，认定违约金为4.5万元符合法律规定及本案实际，二审予以维持。天一酒店提出不应支付违约金以及万德荣要求按6万元认定违约金的主张，本院均不予支持。
关于焦点2，《出租协议》第八条约定：在乙方经营过程中若遇甲方改造安装消防喷淋系统，造成乙方无法经营所耽误的时间应减免影响时间内的租金。本案双方均认可万德荣经营期间，消防部门对KTV进行过消防改造，但关于改造时长以及是否对KTV的营业构成影响双方陈述不一且都无证据证实，现殷绍荣认可每层的改造时间约5天，改造哪间房间哪间就停止使用，故应认定改造期间KTV的正常经营受到了影响，因KTV的房间分布在酒店二、三楼，本院按10天认定。关于天一酒店进驻装修的时间，一审中双方均认可是2015年7月21日，现万德荣提出系2015年7月10日左右，并无相关证据证实，本院不予采信。综上，依照双方约定及本案实际，天一酒店应返还万德荣消防改造及提前进驻装修期间所占用的租期租金18986元（330000元/年÷365天×21天）。万德荣请求返还一个月的租金依据不足，本院不予支持。
关于5万元的设施用品安全保证金，万德荣主张其将5万元的点歌系统卖给天一酒店，但其并没有收到5万元款项，而是将该款抵作保证金。现双方合同解除，天一酒店应返还其保证金5万元。天一酒店则称，双方并非买卖点歌系统，而是万德荣提出将该系统抵作5万元的保证金，现同意将该系统返还。经审查，万德荣就点歌系统出具给天一酒店的收据上仅载明系点歌系统费用，未明确是买卖价款。而依照双方的合同约定，万德荣在经营过程中若需要更换设施设备，由其全权承担各种费用。现其主张系应天一酒店的要求将点歌系统作价5万元出售依据不足，本院不予采信。天一酒店虽也出具了收到万德荣承包押金5万元的收据，但双方并未实际交付款项，原审认定双方以点歌设备抵作押金符合本案实际，对万德荣要求返还5万元保证金的主张，本院不予支持。现双方租赁关系解除，就之前移交给万德荣的物品，天一酒店表示仅有部分易耗品不在，且不再主张抵扣，故应将“雷石惊艳3000”点歌系统返还万德荣。
综上，万德荣的上诉主张部分成立，对于成立部分本院予以支持。天一酒店的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1503号民事判决第一、三项；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1503号民事判决第二、四项；
三、由玉溪市天一酒店于本判决生效之日起十日内返还万德荣租金18986元；
四、驳回万德荣的其他诉讼请求；
五、驳回玉溪市天一酒店的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3050元，减半收取1525元，由万德荣负担815元，玉溪市天一酒店负担710元；反诉受理费1300元，减半收取650元，由玉溪市天一酒店负担。二审案件受理费3050元，由万德荣负担1631元，玉溪市天一酒店负担1419元。
本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。
审判长 吴析咛
审判员 熊 再
审判员 方明慧
二〇一六年二月二十九日
书记员 张 敏