浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2469号
上诉人（原审原告）：王济民。
上诉人（原审被告）：杭州大东南高科包装有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区东湖街道星光街1423号。
法定代表人：赵永根，董事长。
委托代理人：冯阿华，浙江浣纱律师事务所律师。
委托代理人：王德兴。
上诉人王济民yi与杭州大东南高科包装有限公司（以下简称大东南公司）劳动争议纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：王济民于2013年4月1日进入大东南公司工作。双方订立《劳动合同》，期限为2013年4月1日至2015年3月31日。合同约定王济民职务为销售总监，年薪为四十万元，其中50%作为考核工资，根据王济民的业绩考核情况核定。2013年9月28日，大东南公司向王济民邮寄了催告通知书，要求其收到通知五日之内到大东南公司报到上班，逾期大东南公司将按照相关法律规定，依法解除与王济民的劳动合同关系，但王济民未至大东南公司报到上班。2013年10月14日，大东南公司向王济民邮寄了解除劳动合同通知书，理由为王济民无正当理由擅自离岗，且在大东南公司书面通知后仍未上班，属严重违反劳动纪律。2013年4月至8月期间，大东南公司已支付王济民每月工资16777元。另查，王济民工作期间，大东南公司未为其缴纳社会保险。2014年3月5日，王济民向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求大东南公司：1、继续履行期限为2013年4月1日至2015年3月31日的劳动合同，并支付2013年10月14日至2014年2月25日的工资150574.7元（33333.33元／月÷21.75天×14天＋3333.33元／月×3个月＋33333.33元／月÷21.75天×19天）。2、支付2013年4月1日至2013年10月14日期间的工资128375.5元，以及支付拖欠工资的25%经济补偿金32093.9元［（33333.33元／月×5个月-16777元／月×5个月）＋33333.33元／月＋33333.33元／月÷21.75天×8天，其中2013年4月至8月拖欠50%的工资，2013年9月至10月14日拖欠全额工资］。3、补缴2013年4月至2013年10月的养老保险及医疗保险。2014年5月9日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字（2014）第0079号仲裁裁决书，王济民、大东南公司均不服，先后诉至原审法院。王济民起诉要求：1、判令大东南公司继续履行劳动合同并支付自2013年10月14日违法解除劳动合同之日至2014年2月25日的工资150574.70元；2、判令大东南公司支付王济民自2013年4月1日起至2013年10月14日止的拖欠工资128375.50元，并支付拖欠工资25%的经济补偿金32093.90元。大东南公司起诉要求：1、判令大东南公司无须支付王济民2013年4月1日至2013年10月14日期间的工资82781.65元；2、判令大东南公司无须为王济民补缴自2013年4月至2013年10月的基本养老保险费、基本医疗保险费。
原审法院另查明，王济民当庭陈述：其未住在自己家中，催告通知书、解除通知书是小区里面代收的。王济民隔了4、5天之后才收到。
原审法院又查明，在本案审理期间，大东南公司未向法庭提供销售总监绩效考核指标、销售对照表已送达给王济民的凭据，亦未提供上述证据的原件。
原审法院再查明，在本案审理期间，王济民亦未向法庭提供其在2013年9月1日至同年10月14日为大东南公司提供劳动的充足证据。
原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方当事人对劳动合同是否解除存有异议。大东南公司主张于2013年9月28日向王济民邮寄了催告通知书。后于2013年10月14日向王济民邮寄了解除劳动合同通知书。对于该主张大东南公司提交了相应证据予以证明，王济民亦当庭确认已收到大东南公司寄送的催告通知书、解除劳动合同通知书。因此，王济民虽有异议，但未能提交足以反驳的证据，理应承担不利后果，故原审法院认为大东南公司在2013年10月14日与王济民解除劳动合同，符合相关法律规定。故王济民要求继续履行期限为2013年4月1日至2015年3月31日的劳动合同以及支付2013年10月14日至2014年2月25日的工资150574.70元的请求，原审法院不予支持。本案审理过程中，双方对于王济民四十万年薪中50%的考核工资具体以何方式进行考核存有异议。大东南公司主张王济民未完成其销售总监职位应完成的销售量，故无法得到相应的年薪中50%的考核工资。大东南公司应对该主张负举证责任，但其未能提交足够证据予以证明，理应承担不利后果。王济民主张其2013年9月1日至2013年10月14日期间在大东南公司工作，应对该事实负举证责任，但其未能提交足够证据予以证明，理应承担不利后果，故原审法院对王济民该项主张，不予采信。劳动者付出劳动，用人单位理应按照双方劳动合同约定支付劳动报酬。故王济民要求大东南公司支付2013年4月1日至2013年10月14日期间的工资128375.5元，其合理部分应为2013年4月1日至2013年8月31日期间的50%的考核工资，即82781.65元（40万元÷12个月×5个月-16777元×5个月），原审法院予以支持。王济民主张大东南公司支付其拖欠工资25%经济补偿金32093.90元的请求，依据不足，原审法院不予支持。双方劳动关系存续期间，大东南公司理应按规定为王济民参加和缴纳社会保险费。故王济民要求大东南公司补缴2013年4月至2013年10月的基本养老、医疗保险的请求，符合《浙江省职工基本养老保险条例》、《杭州市基本医疗保障办法》（市委（2007）42号）及《杭州市余杭区基本医疗保障实施意见》（区委（2007）114号）之规定，原审法院予以支持。反之，大东南公司的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，原审法院于2014年8月19日判决：一、大东南公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给王济民2013年4月1日至2013年10月14日期间的工资82781.65元。二、大东南公司应在判决书生效之日起十日内为王济民补缴2013年4月至2013年10月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费，王济民应承担个人负担部分，并提供相关材料协助大东南公司办理补缴手续（补缴的具体标准以经办机构核算为准）。三、驳回王济民的其他诉讼请求。四、驳回大东南公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）杭余民初字第1509号案件受理费10元，减半收取5元，由王济民负担2.50元，由大东南公司负担2.50元。（2014）杭余民初字第1553号案件受理费10元，减半收取5元，由大东南公司负担。
宣判后，王济民、大东南公司均不服，分别向本院提起上诉。王济民上诉称：一、一审法院就本案事实、特别是王济民于2013年9月1日至10月14日是否为大东南公司提供劳动的重要事实未予查明、并认定错误，导致原审判决与事实相悖。1、2013年4月1日，王济民与大东南公司双方签订固定期限劳动合同，合同期限为2013年4月1日至2015年3月31日，岗位为大东南杭州公司销售总监及管理。合同约定年薪肆拾万元，按月发放工资。当月发放50%的工资，剩余50%工资按当月考核业绩，次月根据考核结果兑现。但在履行过程中大东南公司从未向王济民告知考核标准及考核结果，也未予发放王济民剩余的50%的工资。依照合同，离职前王济民的月平均工资应为33333.33元。2、2013年8、9月份，大东南公司突然提出要将王济民调岗至位于诸暨的浙江大东南高科包装有限公司，但王济民认为这不是调岗的问题，而是合同主体由大东南公司变为浙江大东南公司的合同变更的问题，需双方重新协商，未同意所谓“调岗”。此后，大东南公司违法拖欠王济民7、8月份全部工资、甚至之后违法解除劳动合同的情形。3、2013年9月1日至10月14日，王济民依职责履行了劳动义务，照常为公司处理业务。王济民在原审审理过程中依法履行了相应的举证责任，提供了相关证据。4、2013年9月28日，大东南公司发出《催告通知书》，限王济民于收函五日内报到上班，逾期解除劳动合同。而王济民9月28日与浙江大东南高科包装有限公司的总经理邱宏达一起在上海金午实业有限公司处理发票事宜，9月29日在上海协泰包装材料有限公司处理退货事宜，王济民均在岗工作，何来脱岗之说？！而且据该《催告通知书》所述王济民旷工达一月之久，为何大东南公司之前从未通知其上班，而一定要在临近国庆长假前发出？大东南公司知道其给出限定到岗的期限由于国庆长假根本无法实现，故意在该时间发出，导致王济民无法及时处理回应、更无法再限定的五日内到岗。5、2013年10月14日，大东南公司出具《解除劳动合同通知书》，其中提到的解除理由为“于2013年9月份起未办理请假手续且无正当理由的情况下擅自脱岗至今”，与客观事实相悖。6、在收到解除劳动合同的通知书后，王济民表示异议，并要求回公司继续上班，但公司保安拦截、阻扰王济民进入办公区域。由于大东南公司此时已拖欠工资数月，又违法解除劳动合同，王济民无奈投诉至劳动保障监察部门。经过强制执行，大东南公司仅支付7、8月份的50%工资。故原审法院未查明相关事实，作出错误判决。二、原审法院在证据的认定，以及双方举证责任的分配上，存在错误，导致原审判决不公。1、原审程序中，有关2013年9月1日至10月14日期间王济民为大东南公司提供劳动义务这一事实，王济民履行了符合法律规定的举证义务。根据王济民的岗位即销售总监的工作内容，即负责各处跑业务、联系客户并处理质量投诉，王济民提供了三家案外公司的书面证明原件，以证明王济民在上述期间与案外人进行业务联系及质量投诉的客观事实。王济民已依照法律履行其举证义务。同时，王济民也曾口头向原审法院提出相关证人出庭作证的申请，但法院一直未予以批准回复。原审判决书却以案外人的证明“属证人证言，证人应当出庭作证，该证据不符合证据的形式要件”为由否定上述证据的效力，王济民表示不满。2、相反，就王济民是否于2013年9月1日至10月14日期间“擅自脱岗”的事实，大东南公司未依法履行相应的举证责任，仅凭大东南公司单方出具的《催告通知书》、《解除劳动合同通知书》，根本不足以证明王济民“擅自脱岗”这一重要事实，原审法院也未查明该节事实。3、由于劳动合同纠纷案件的特殊性，作为劳动者的王济民无法也不可能提供只有用工单位才能掌握的证据原件，例如王济民在原审程序中提供的证据2、4、5、7、8等，而原审法院未经合理分配举证责任，均以复印件为由否定上述证据效力，有失公平和法律精神。故原审法院未合理分配王济民、大东南公司的举证责任，不合理地加重王济民的举证责任，造成判决不公。综上，请求：1、撤销原审判决，改判或者发回重审；2、改判请求：1）请求判令大东南公司继续履行劳动合同并支付自2013年10月14日违法解除劳动合同之日暂计算至2014年2月25日的工资150574.70元；2）请求大东南公司向王济民支付自2013年4月1日至2013年10月14日止拖欠工资128375.5元，以及支付拖欠工资的25%经济补偿金32093.9元；3、一、二审诉讼费用全部由大东南公司承担。
针对王济民的上诉，大东南公司发表答辩意见称：王济民上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、关于业绩考核的考核细则，王济民是知情的，理由是劳动合同第10条第3款明确约定具体见考核细则，然后由王济民在劳动合同中亲笔书写“当月考核业绩次月根据考核结果兑现”，即签订劳动合同时大东南公司已经明确告知王济民考核细则，王济民才亲笔书写该句话。二、2013年9月1日至10月14日，王济民没有来公司上班，王济民也没有证据证明该时期内来公司上班。三、王济民在收到解除劳动合同通知书后，来公司上班不是事实，即使来公司上班，解除劳动合同通知书也已经发生法律效力，大东南公司有权拒绝其上班。其他意见以大东南公司上诉状为准。
大东南公司向本院上诉称：一、一审法院支持王济民2013年4月1日至2013年10月14日期间50%考核工资82781.65元错误。大东南公司与王济民提交的劳动合同第十条第三款明确约定“具体详见考核细则”，足以证明大东南公司已告知考核细则，最重要的是王济民在劳动合同上亲笔书写“当月考核业绩，次月根据考核结果兑现”，也说明了王济民对考核细则是知情的，如果大东南公司没有告知王济民考核细则，王济民无需书写上述内容。因此，劳动合同足以证明王济民对考核细则是知情的，大东南公司无需再发放王济民50%的考核工资，一审法院认定事实不清。二、一审法院支持王济民补缴2013年4月至2013年10月的基本养老保险、医疗保险请求适用法律错误。首先，劳动合同第十条对养老和医保做了约定，包含在工资内，其次，依据最高法院劳动争议司法解释三第一条的规定，如果社保机构能够补办，法院应驳回该请求，因此，一审法院适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，发回重审或者判决驳回王济民的诉讼请求。
针对大东南公司的上诉，王济民答辩称与其上诉意见一致。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于是否存在违法解除劳动合同的问题。当事人对其提出的主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，大东南公司于2013年9月27日向王济民发出《催告通知书》，该通知书的寄送地址为双方书面劳动合同中确认的地址，王济民对收到该通知书的事实亦予认可。《催告通知书》上载明王济民“于2013年9月1日起，在未办理请假手续且无正当理由的情况下擅自离岗，至今未到公司上班，也未办理任何离职手续，已严重违反了劳动合同。”并通知王济民“在收到本通知之日起五日内来单位报到上班”，但王济民既未按照通知书的要求按期报到上班，亦未提交证据证实其就通知书上载明的擅自脱岗等情况提出异议。王济民在本案审理过程中，也未提交有效的证据证实其主张的在2013年9月1日至10月14日期间为大东南公司提供劳动，故大东南公司嗣后与王济民解除劳动合同符合法律规定，原审法院驳回王济民要求继续履行劳动合同及支付2013年10月14日至2014年2月25日工资150574.70元的请求并无不当，本院予以维持。
二、关于大东南公司是否应当向王济民发放年薪中剩余50%工资的问题。本院认为，大东南公司在原审中提交的证据足以证实双方之间存在考核细则，但大东南公司并未提交有效证据证实考核的内容。同时，作为用人单位，大东南公司应将考核的结论告知王济民，大东南公司亦未提交相应的有效证据，故原审法院认为大东南公司应支付王济民2013年4月1日至2013年8月31日期间50%的考核工资的处理当属合理，王济民主张大东南公司支付其拖欠工资25%经济补偿金的请求，依据不足，原审法院不予支持亦无不妥。
三、关于大东南公司是否应当补缴王济民社会保险的问题。本院认为，劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者参加和缴纳社会保险。大东南公司认为王济民的社会保险用人单位负担部分已经包含在工资中，但该约定不能免除其为王济民缴纳社会保险费的义务，因此，原审法院判令大东南公司补缴相应的社会保险费并无不当，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王济民、杭州大东南高科包装有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 王 宓
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 王 颖