贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第169号
原公诉机关贵州省从江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某某，男，1961年10月30日出生于贵州省福泉市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年6月23日被从江县公安局刑事拘留，同年7月30被依法逮捕。现羁押于从江县看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1967年11月3日出生于贵州省福泉市，苗族，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年6月23日被从江县公安局刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕。现羁押于从江县看守所。
原审被告人陈某某，男，1969年5月16日出生于贵州省福泉市，汉族，高中文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2014年9月18日被从江县公安局刑事拘留，同年9月27被依法逮捕。现羁押于从江县看守所。
贵州省从江县人民法院审理从江县人民检察院指控原审被告人邱某某、陈某某犯非法经营罪，原审被告人李某某犯非法经营罪、危险驾驶罪一案，于2015年5月27日作出（2014）从刑初字第113号刑事判决。原审被告人邱某某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
从江县人民法院认定，2014年4月16日，被告人邱某某将自行收购的9000公斤初烤烟叶，以每斤1.3元的价格销售给陈某刚（另案处理）、刘某（另案处理），得款23400元。
2014年5月6日，被告人邱某某、李某某雇请被告人陈某某驾驶贵HN37**货车（该车已出售）将自行收购的4000公斤初烤烟叶运输到湖南省东安县石期市镇销售，得款14000多元。
2014年5月27日，被告人邱某某、李某某雇请被告人陈某某驾驶贵HN37**货车将自行收购的2500公斤初烤烟叶运输到湖南省东安县石期市镇销售，得款11000多元。
2014年6月5日，贵州省福泉市公安局、福泉市烟草专卖局在被告人邱某某家中搜出6180公斤初烤烟叶。2015年2月27日经从江县价格认证中心重新鉴定，该批烤烟价值99272.43元。
2014年6月21日，被告人邱某某、李某某将自行收购的3510公斤烟叶（其中以750元跟黄某某和朱某某收购650公斤，以250元跟邱某响收购300公斤，帮邱某东卖1000公斤，其余1560公斤不能说清来源），雇请被告人陈某某驾驶贵HN37**货车拉运烤烟准备到广西销售，途经厦蓉高速公路从江东站出口时被查获，并当场扣押3510公斤初烤烟叶。2015年2月27日经从江县价格认证中心重新鉴定，该批烟叶价值81003.02元。按3510公斤计算平均价，每公斤折合人民币23.08元。以实际收购价款1000元和不能说清来源的1560公斤烟叶按鉴定价（23.08×1560=36004.80）计算涉案金额，被告人邱某某、李某某、陈某某此次的涉案金额为37004.80元。
2014年7月8日，贵州省福泉市公安局在被告人邱某某家中搜查出2100公斤初烤烟叶和自制打包机。2015年2月27日经从江县价格认证中心重新鉴定，该批烤烟价值26284.02元。
2014年5月28日，被告人李某某在家中饮酒后，驾驶贵JAX5**号小型客车在福泉市牛场镇街心花园时，与行人杨某发生纠纷。经黔南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心检验，李某某血液的乙醇含量为131mg／100ml。
原判认定上述事实的依据有证人刘某贵、陈某刚、李某、田某某、邓某某、张某莲、邱某书、邱某成、黄某某、朱某某、邱某响、李某辉、邱某生、邱某东、何某某、刘某华、张某武的证言；辨认笔录；通话记录；贵HN37**车辆的出站记录与视频图像资料及发票存根联、行车路线图、照片；福泉市烟草专卖局出具的《证明》；福泉市公安局扣押物品清单及烤烟存放相片；福泉市牛场银铜化肥厂磅单；福泉市烟草局先行登记保存通知书、现场照片；从江县公安局扣押物品清单；贵州省烟草专卖局《关于2013年度烤烟平均调拨价基准价格和卷烟平均批发价格的通知》；贵州省烟草质量监督检查站分别对查获的烟叶所作的抽样检测报告；从江县物价局价格认证中心重新作出的价格鉴定结论；二手车买卖协议书；被告人李某某危险驾驶查获经过说明，驾驶证和行驶证，呼吸式酒精测试单，血液提取登记，牛场派出所的情况说明，福泉市公安局的现场调解和现场照片，黔南州公安司法鉴定中心鉴定，证人罗某某、杨某的证言；被告人邱某某、李某某、陈某某的供述与辩解以及户籍证明等证据。
从江县人民法院认为，被告人邱某某、李某某、陈某某违反国家规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人邱某某多次非法经营烟草数额210961.25元，被告人李某某三次非法经营烟草数额62004.8元，被告人陈某某明知被告人邱某某、李某某非法经营烟草，而三次帮助被告人邱某某、李某某运输烟草，数额达62004.8元。三被告人的涉案金额属情节严重，均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，被告人邱某某、李某某组织货源、联系销售，起主要作用，系本案主犯。被告人陈某某为获取运费而非法帮助被告人邱某某、李某某运输烟叶，其行为起次要作用，系从犯，依法可对其从轻处罚。被告人李某某、陈某某认罪态度较好，有悔罪表现，具有酌情从轻处罚情节，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人李某某醉酒后，在道路上驾驶机动车，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一的规定，构成危险驾驶罪。为维护社会和市场管理秩序，保护公民的合法权益不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百三十三条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金30万元；二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元。犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金10.1万元；三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；四、被告人邱某某非法所得23400元，邱某某、李某某共同犯罪中非法所得25000元，被告人陈某某非法所得9300元，予以追缴，上缴国库；五、对福泉市公安局扣押的被告人邱某某的8280公斤烟叶、打包机一台、平杆称一把，由福泉市公安局依法处理；从江县公安局扣押的3510公斤烟叶、邱某某的手机一部，李某某的手机一部、手机电池一块，由从江县公安局依法处理。
宣判后，原审被告人邱某某、李某某不服，提出上诉。邱某某的上诉理由是：1、一审判决对从其家中搜查的8280公斤烟叶以非法经营罪定罪量刑无法律依据、无事实依据。本案中，无证据证明上诉人对其家中存放的8280公斤烟叶非法经营，无证据证明8280公斤烟叶系上诉人向他人非法收购，又无证据证明这8280公斤烟叶上诉人向他人非法销售，该烟叶系上诉人邱某某家因质量不好被烟草公司拒收后，多年积累而来，不应以罪论处。2、一审判决量刑畸重、罚金畸高。一审判决以从江县物价局按23.08元／公斤确定未销售烟叶的价值，以此论罪显然与事实不符。请求二审法院对上诉人改判在有期徒刑一年零六个月内量刑，罚金在一万元以内判处。李某某的上诉理由是：1、上诉人不是该案主犯。其在本案中是被动的，是接受邱某某的邀约，配合邱某某实施犯罪，行为和作用是次要的，应为该案从犯。2、对上诉人涉案金额认定过高。3510公斤烟叶是能够查清销售或者收购价格的，即使一审法院认为无法查清销售或者收购价格，也只能按照贵州省烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，而不是以县级烟草专卖行政主管部门从江县价格认定中心出具的鉴定价格，并且该烟叶经贵州省烟草质量检查站的检测霉变率占41.99%，一审法院没有考虑这一情节，致使上诉人的涉案金额被过高的认定。3、上诉人属初犯。4、上诉人是当庭自愿认罪，有悔罪表现。请求二审法院撤销一审判决，依法对上诉人减轻或从轻处罚。
经审理查明，2014年4月16日，被告人邱某某将自行收购的9000公斤初烤烟叶，以每斤1.3元的价格销售给陈某刚（另案处理）、刘某（另案处理），得款23400元。
2014年5月6日，被告人邱某某、李某某雇请被告人陈某某驾驶贵HN37**货车（该车已出售）将自行收购的4000公斤初烤烟叶运输到湖南省东安县石期市镇销售，得款14000余元。
2014年5月27日，被告人邱某某、李某某雇请被告人陈某某驾驶贵HN37**货车将自行收购的2500公斤初烤烟叶运输到湖南省东安县石期市镇销售，得款11000余元。
2014年6月5日，贵州省福泉市公安局、福泉市烟草专卖局在被告人邱某某家中搜出6180公斤初烤烟叶。2015年2月27日经从江县价格认证中心重新鉴定，该批烤烟价值99272.43元。
2014年6月21日，被告人邱某某、李某某将自行收购的2510公斤烟叶（其中以750元跟黄某某和朱某某收购650公斤，以250元跟邱某响收购300公斤），以及邱某东的1000公斤烟叶，雇请被告人陈某某驾驶贵HN37**货车拉运到广西销售，途经厦蓉高速公路从江东站出口时被查扣。2015年2月27日经从江县价格认证中心重新鉴定，该批烟叶价值81003.02元。按3510公斤计算平均价，每公斤折合人民币23.08元。以实际收购价款1000元和不能说清来源的1560公斤烟叶按鉴定价（23.08×1560=36004.80）计算，被告人邱某某、李某某、陈某某此次的涉案金额为37004.80元。
2014年7月8日，贵州省福泉市公安局在被告人邱某某家中搜查出2100公斤初烤烟叶和自制打包机。2015年2月27日经从江县价格认证中心重新鉴定，该批烤烟价值26284.02元。
2014年5月28日，被告人李某某在家中饮酒后，驾驶贵JAX5**号小型客车行驶至福泉市牛场镇街心花园时，与行人杨某发生纠纷。经黔南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心检验，李某某血液的乙醇含量为131mg／100ml。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、查证属实的证人刘某贵、陈某刚、李某、田某某、邓某某、张某莲、邱某书、邱某成、黄某某、朱某某、邱某响、李某辉、邱某生、邱某东、何某某、刘某华、张某武的证言；辨认笔录；通话记录；贵HN37**车辆的出站记录与视频图像资料及发票存根联、行车路线图、照片；福泉市烟草专卖局出具的《证明》；福泉市公安局扣押物品清单及烤烟存放相片；福泉市牛场银铜化肥厂磅单；福泉市烟草局先行登记保存通知书、现场照片；从江县公安局扣押物品清单；贵州省烟草专卖局《关于2013年度烤烟平均调拨价基准价格和卷烟平均批发价格的通知》；贵州省烟草质量监督检查站分别对查获的烟叶所作的抽样检测报告；从江县物价局价格认证中心重新作出的价格鉴定结论；二手车买卖协议书；被告人李某某危险驾驶查获经过说明，驾驶证和行驶证，呼吸式酒精测试单，血液提取登记，牛场派出所的情况说明，福泉市公安局的现场调解和现场照片，黔南州公安司法鉴定中心鉴定，证人罗某某、杨某的证言；被告人邱某某、李某某、陈某某的供述与辩解以及户籍证明等证据证实。二审中，上诉人邱某某、李某某未向本院提交新的证据，故本院对原判所列的证据予以确认。
对于上诉人邱某某提出一审法院对从其家中搜查的8280公斤烟叶以非法经营罪定罪量刑无法律依据、无事实依据，一审判决量刑畸重、罚金畸高，请求二审法院对上诉人改判在有期徒刑一年零六个月内量刑，罚金在一万元以内判处的辩解意见。经查，从邱某某家中搜查出的8280公斤烟叶，邱某某供认有部分是跟其他村民购买的，有部分是其家里种植的，存放在家里是要拿出去卖。而证人李某辉、刘某华、何某某证实，邱某某长期做烟叶生意，这几年没有见他种植烤烟；证人邱某成（邱某某之子）亦证实，其家里2013年和2014年都没有种植烤烟；福泉市烟草公司出具的证明证实，邱某某从2011年至今未在该局签订过《烟叶种植收购合同》。结合以上证据以及邱某某多次非法买卖烟叶的事实，可以认定该8280公斤烟叶系邱某某收购后存放在家中用于非法销售。根据我国法律规定，非法经营罪中的经营行为包括生产环节和流通环节的生产、收购、储存、运输、销售等多种表现形式，行为人只要实施了其中一个环节，即属犯罪既遂，是否销售并不影响本罪的构成。本案中，针对8280公斤烟叶，上诉人邱某某已实施了非法购买和储存行为，目的是用于销售，其行为完全符合非法经营罪的构成要件，依法应追究刑事责任。上诉人邱某某对此提出的辩解意见不能成立，本院不予采纳。鉴于该8280公斤烟叶尚未实际销售，量刑时可酌情从轻处罚，一审法院判决时没有考虑这一具体情节，本院依法予以改判。此外，我国刑法规定，构成非法经营罪的，应并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，而一审对其判处罚金30万元，明显不当，本院依法予以改判。上诉人邱某某提出量刑和罚金过重的辩解意见成立，本院予以采纳，但要求改判在有期徒刑一年零六个月内量刑，罚金在一万元以内判处的辩解意见，本院不予采纳。
对于上诉人邱某某、李某某提出一审判决以从江县物价局按23.08元／公斤确定未销售烟叶的价值，涉案金额认定过高的辩解意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二项规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”。本案中，上诉人邱某某、李某某所供述的收购价格和销售价格，能查清部分一审法院已确认为其非法经营数额。对未能查清部分，侦查机关委托从江县物价局价格认证中心重新进行了鉴定，该中心依据贵州省烟草质量监督检测站出具的《检验报告》以及贵州省2013年度烤烟平均调拨价计算出涉案烟叶价值，所作出的价格鉴定结论符合上述规定，一审法院据此认定为上诉人的非法经营数额是正确的，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李某某提出其不是该案主犯，应为从犯，且系初犯，当庭自愿认罪，有悔罪表现，请求二审法院依法对其减轻或从轻处罚的辩解意见。经查，上诉人李某某在共同犯罪中，积极参与收购、运输、销售烟叶，起主要作用，应认定为本案主犯；且其多次实施非法经营行为，故要求对其减轻或从轻处罚的辩解意见，本院不予采纳。至于其当庭自愿认罪，有悔罪表现，一审判决时已经确认，并予以酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人邱某某、李某某违反国家规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人陈某某明知原审被告人邱某某、李某某非法经营烟草专卖品而帮助运输，其行为属于非法经营罪的帮助行为，亦应追究刑事责任。此外，上诉人李某某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，本院依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百三十三条之一第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持从江县人民法院（2014）从刑初字第113号刑事判决的第四、五项，即被告人邱某某非法所得23400元，邱某某、李某某共同犯罪中非法所得25000元，被告人陈某某非法所得9300元，予以追缴，上缴国库。对福泉市公安局扣押的被告人邱某某的8280公斤烟叶、打包机一台、平杆称一把，由福泉市公安局依法处理；从江县公安局扣押的3510公斤烟叶、邱某某的手机一部，李某某的手机一部、手机电池一块，由从江县公安局依法处理。
二、撤销从江县人民法院（2014）从刑初字第113号刑事判决的第一、二、三项，即被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金30万元。被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金10.1万元。被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。
三、上诉人（原审被告人）邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2017年6月22日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元。数罪并罚决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5.1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2016年6月22日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
五、原审被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2015年9月17日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文豪
审 判 员 罗安武
代理审判员 邓红霞
二〇一五年八月七日
书 记 员 肖 遥