广州知识产权法院民 事 判 决 书（2015）粤知法商民终字第308号上诉人（原审被告）：广西南宁恒业纸业有限责任公司，住所地在广西壮族自治区南宁市江南区五一中路42号二桥南安。法定代表人：利章图，职务董事长。上诉人（原审被告）：广西正东纸业有限公司，住所地在广西壮族自治区南宁市江南区。法定代表人：杨雅祯，职务董事长。委托代理人：黄世忠，男。被上诉人（原审原告）：中顺洁柔纸业股份有限公司，住所地在广东省中山市。法定代表人：邓颖忠，职务董事长。委托代理人：李雍，上海致觅法邦知识产权代理事务所商标。原审被告：广州致成文化传播有限公司，住所地在广州市海珠区。法定代表人：李少良，职务经理。委托代理人：林永青，广东永通律师事务所律师。上诉人广西南宁恒业纸业有限责任公司（以下简称恒业公司）、广西正东纸业有限公司（以下简称正东公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法知民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：（一）主体情况中顺洁柔纸业股份有限公司（以下简称中顺洁柔公司）于1999年5月28日成立，注册资金312000000元，经营范围为“生产、加工和销售高档生活用纸系列产品”。广州致成文化传播有限公司（以下简称致成公司）于2005年6月24日成立，注册资金3010000元，经营范围为“企业形象设计；企业文化活动策划；电脑平面设计；摄影；设计、制作、代理、发布国内外各类广告；企业管理咨询；市场调研；电子计算机软硬件的开发、研究；影视制作技术服务及咨询；信息服务业务（仅限互联网信息服务业务）”。恒业公司于2000年5月19日成立，原名称为广西南宁恒业纸业包装机械有限公司，2005年11月18日经核准变更为现名称广西南宁恒业纸业有限责任公司，注册资金500000元，经营范围为“纸制品、普通机械、办公设备、办公用品、建筑材料、日用百货、道路普通货物运输”。正东公司于2010年9月17日成立，注册资金2000000元，经营范围为“纸制品加工及销售，纸浆销售”。（二）中顺洁柔公司商标权利属性及其法律状态情况中顺洁柔公司的商标及商标号1234567第789388号第2022274号第4897253号第1780737号第3607767号第3519274号第1815574号1995年11月7日，沈阳裕泰纸制品有限公司经国家商标局核准在第16类“工业用纸、生活用纸、纸板、包装纸”商品上取得第1个注册商标，商标注册有效期限为1995年11月7日至2005年11月6日止。2009年7月21日经核准转让该商标注册人为中山市中顺纸业制造有限公司。2009年7月30日经核准转让该商标注册人为中顺洁柔公司。2005年12月15日，该商标经国家商标局核准续展注册有效期自2005年11月7日至2015年11月6日。2002年10月21日，广东中顺纸业集团有限公司经国家商标局核准在第16类“卫生纸、纸板盒或纸盒；纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）”商品上取得第2个注册商标，商标注册有效期限为2002年10月21日至2012年10月20日止。2009年7月21日经核准转让该商标注册人为中山市中顺纸业制造有限公司。2009年7月30日经核准转让该商标注册人为中顺洁柔公司。2012年9月18日，该商标经国家商标局核准续展注册有效期自2012年10月21日至2022年10月20日。经登录国家商标局商标查询网站进行查询，该商标的申请日期为2001年5月30日。2009年9月28日，中顺洁柔公司经国家商标局核准在第16类“卫生纸；纸手帕；纸巾；餐巾纸；卸妆纸巾；纸板盒或纸盒；纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）；纸垫；纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性）”商品上取得第3个注册商标，商标注册有效期限为2009年9月28日至2019年9月27日止。2002年6月7日，广东中顺纸业集团有限公司经国家商标局核准在第16类“卫生纸；小册子；纸板盒或纸盒；纸垫；纸巾；纸手帕；纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）”商品上取得第4个注册商标，商标注册有效期限为2002年6月7日至2012年6月6日止。2009年7月21日经核准转让第1780737号商标注册人为中山市中顺纸业制造有限公司。2009年7月30日经核准转让该商标注册人为中顺洁柔公司。2012年3月7日，该商标经国家商标局核准续展注册有效期自2012年6月7日至2022年6月6日。经登录国家商标局商标查询网站进行查询，该商标的申请日期为2001年1月4日。2005年10月21日，广东中顺纸业集团有限公司经国家商标局核准在第16类“卫生纸；纸手帕；纸巾；纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）；白纸板；小册子；纸板盒或纸盒；纸餐巾”商品上取得第5个注册商标，商标注册有效期限为2005年10月21日至2015年10月20日止。2009年7月21日经核准转让该商标注册人为中山市中顺纸业制造有限公司。2009年7月30日经核准转让该商标注册人为中顺洁柔公司。2005年1月28日，广东中顺纸业集团有限公司经国家商标局核准在第16类“卫生纸；纸手帕；纸巾；纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）；白纸板；复写纸；小册子；纸板盒或纸盒；纸餐巾”商品上取得第6个注册商标，商标注册有效期限为2005年1月28日至2015年1月27日止。2009年7月21日经核准转让该商标注册人为中山市中顺纸业制造有限公司。2009年7月30日经核准转让该商标注册人为中顺洁柔公司。2002年7月28日，广东中顺纸业集团有限公司经国家商标局核准在第16类“包装纸；纸垫；纸和纤维制婴儿尿布（一次性）；纸巾；纸手帕；白纸板；纸制和纤维制婴儿纸餐巾（一次性）”商品上取得第7个注册商标，商标注册有效期限为2002年7月28日至2012年7月27日止。2009年8月28日经核准转让该商标注册人为中山市中顺纸业制造有限公司。2009年8月3日经核准转让该商标注册人为中顺洁柔公司。2012年6月26日，该商标经国家商标局核准续展注册有效期自2012年7月28日至2022年7月27日。国家质量监督检验检疫局于2003年、2006年给广东中顺纸业集团有限公司颁发《产品质量免检证书》，2003年的《产品质量免检证书》载明该局批准洁柔牌、太阳牌纸巾纸、卫生纸免检，2006年的《产品质量免检证书》载明该局批准洁柔、太阳、C&S品牌的纸巾纸、卫生纸免检。2011年2月，《中国质量ＸＸ行》市场调查中心将中顺洁柔公司生产的“洁柔”、“太阳”牌生活用纸列为2011年度创建首批“全国质量安全保障知名品牌”。2004年3月，广东中顺纸业集团有限公司的“太阳”商标（第1780737号）被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，认定商品为卫生纸、纸巾、纸手帕，有效期3年。2007年3月，广东中顺纸业集团有限公司的“太阳”商标（第1780737号）被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，认定商品为卫生纸、纸巾、纸手帕，有效期3年。2010年3月，中顺洁柔公司的“太阳”商标（第1780737号）被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，认定商品为卫生纸、纸巾、纸手帕，有效期自2010年3月24日至2013年3月23日止。2013年1月，中顺洁柔公司的“太阳”商标（第1780737号）再次被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，认定商品为卫生纸、纸巾、纸手帕，有效期自2013年1月17日至2016年1月16日止。广东省质量协会、广东省用户委员分别于2005年、2007年共同给广东中顺纸业集团有限公司颁发《荣誉证书》，2005年的《荣誉证书》证明广东中顺纸业集团有限公司的洁柔牌及太阳牌生活用纸为广东省用户满意产品（有效期为2005年至2006年），2007年的《荣誉证书》证明广东中顺纸业集团有限公司的洁柔、太阳、C&S牌生活用纸为广东省用户满意产品（有效期1年）。2011年4月13日，国家轻工业纸张质量检测广州站向中顺洁柔公司颁发《证书》，证明中顺洁柔公司生产的优等牌“中顺太阳”生活用品纸系列产品荣获2001-2010年连续十年检测合格。被控侵权商品上的标识以A图以以B图C图（三）被告商标、外观专利的权利属性及其法律状态事实申请人梁宗德（申请人地址广西玉林市玉州区人民中路169号）于2007年10月29日在16类纸制餐桌用布等商品上申请注册“大阳”商标（注册／申请号6347166）。中顺洁柔公司在上述商标的初审公告期内向国家商标局提出异议，国家商标局于2012年2月7日作出（2012）商标异字第05101号“大阳”商标异议裁定书，认为被异议商标“大阳”与中顺洁柔公司在先注册的“太阳及图”等商标已构成近似商标，裁定中顺洁柔公司所提异议成立，第6347166号“大阳”商标不予核准注册。恒业公司于2007年11月13日在16类卫生纸等商品上申请注册“小太阳爱我们”（“小太阳”字体较大，“爱我们”字体较小）商标（注册／申请号6375422），该商标现为无效状态。恒业公司的法定代表人利章图的曾用名为利文。利章图于2001年10月31日向国家知识产权局申请注册的“卫生纸包装纸（A）”外观设计专利，国家知识产权局于2002年6月5日向利章图核发了外观设计专利证书（专利号ZL0135××××.7），该专利的图案为A图。正东公司的法定代表人杨雅祯于2012年5月28日向国家知识产权局申请注册的“卫生纸包装”外观设计专利，国家知识产权局于2012年12月5日向杨雅祯核发了外观设计专利证书（专利号ZL20123020××××.7），该专利的图案为B图。利章图于2001年8月8日出具《授权书》，授权恒业公司实施“卫生纸包装纸（A）”外观专利（专利号ZL0135××××.7），授权起始日为2001年10月31日。杨雅祯于2012年12月18日出具《授权书》，授权恒业公司实施和使用“卫生纸包装”外观专利（专利号ZL20123020××××.7），授权起始日为2012年5月28日。诉讼中，恒业公司提供了一份《制版协议书》及越南《商标登记证书》。《制版协议书》载明以下内容：委托方南宁市恒业纸品机械有限公司，承制方南宁九彩科技有限公司，委托日期为2002年4月2日，版名为“小太阳高级卷纸”。《商标登记证书》载明恒业公司在越南经核准注册了“小太阳XIAOTAIYANG”商标，该文书没有办理认证手续。恒业公司的“恒业牌纸品系列”商品被广西消费者协会推荐为“2003年度消费者信得过商品”。（四）中顺洁柔公司指控的侵权事实2014年12月8日，中顺洁柔公司委托代理人陈惠宇来到上海市东方公证处，操作该公证处的计算机进行以下操作：运行IE浏览器进入http：／／www.miitbeian.gov.cn，该网站为工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，查询“www.hengye0771.com.cn”的开办单位为“广西南宁恒业纸业有限责任公司”；运行IE浏览器进入http：／／www.hengye0771.com.cn“广西南宁恒业纸业有限责任公司”网站，该页面上有“首页”、“供应产品”、“我的相册”、“公司荣誉”、“公司档案”、“招聘英才”、“在线询价”、“联系方式”栏目。“公司介绍”栏载明“广西南宁恒业纸业有限责任公司、广西正东纸业有限公司与广西原生纸业有限公司是集生活用纸研发、制造、加工、销售为一体的生活用纸专业化联盟企业。恒业公司自2000年创办以来，经过12年的市场砺炼，公司恒业牌小太阳、甘甜等系列产品深受消费者的认可和喜爱……”；点击并打开上述页面中“我的相册”栏，有“小太阳飘柔系列”、“小太阳超柔系列”、“小太阳系列”产品介绍；点击并打开上述页面中“我的相册”栏页面的“公司相册”栏进入新页面，内有职工合影，工人工作、厂房等内容的照片；点击并打开上述页面中“供应产品”栏，点击打开“方切纸家庭特惠装卫生纸”、“广西生活用纸厂-小太阳100真空芯卷纸”，上述产品图片中产品正面中部位置有A图，在上述“供应产品”栏页面中点击打开“小太阳中卷11.9cm高卷纸”、“厂家直销卫生纸生活用纸”、“恒业小太阳纸巾实惠6卷装”、“超值实惠1800克实芯卫生纸”、“环保蔗浆优品卫生纸卫生纸批发”、“生活用纸批发”、“供应标准卷纸卫生纸卷装卫生纸”、“生活用纸厂家生活用纸批发”，上述产品图片中产品正面中部位置有B图；在上述“供应产品”栏页面中点击打开“广西木浆、蔗渣浆卫生纸”、“诚招卫生卷筒纸纸巾代理商20卷装实芯卷纸卫生纸”、“热销特惠小太阳卫生卷筒纸”，上述产品图片中产品正面中部位置有C图；上述产品页面中的“详细信息”栏内有“广西南宁恒业纸业有限责任公司及配套公司（广西原生纸业有限公司）是集生活用纸研发、制造、加工、销售为一体的广西区内知名企业，经过12年的市场砺炼已打造出中高端生活用纸小太阳、心纸有你、壮乡、甘甜等系列产品，以‘小太阳’为主打产品的‘恒业牌纸品系列’荣登2003年广西名优产品推荐榜，荣获‘2003年广西消费者信得过商品’的称号。产品畅销广西、广东、云南、贵州、四川、湖南、海南、浙江、哈尔滨、北京等十多个省市，远销东南亚、南美洲等市场，让人们喜欢拥有我们永恒的发展方向……”文字介绍；点击打开“公司档案”栏，该页面显示内容如下：广西南宁恒业纸业有限责任公司的经营模式为“生产厂家”，员工人数为“301-500人”，厂房面积为“12059平方米”，主要销售区域为“全国、南美、东南亚”，年营业额为“人民币3001万元／年-5000万元／年”，品牌名称为“小太阳、心纸有你、壮乡、甘甜等系列产品”。上海市东方公证处于2014年12月8日出具（2014）沪东证经字第19613号《公证书》证明以上事实。2014年12月18日，中顺洁柔公司委托代理人陈惠宇来到上海市东方公证处，操作该公证处的计算机进行以下操作：运行IE浏览器进入http：／／www.miitbeian.gov.cn，该网站为工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，查询“www.biz72.com”的开办单位为“广州致成文化传播有限公司”；运行IE浏览器进入http：／／www.biz72.com“商务联盟”网站，该页面上有“首页”、“商品市场”、“公司黄页”、“综合商机”、“价格行情”、“行业联会”、“企业网址”栏目，上述栏目的下方有“免费注册会员特权立即注册”文字；在上述页面的搜索框内输入“小太阳卫生纸”，进入新页面，页面有“新品推广小太阳爱122卫生纸，广西南宁恒业纸业有限责任公司”；在上述页面点击“新品推广小太阳爱122卫生纸”链接，进入新页面，页面显示有小太阳爱122卫生纸产品图案及“供应商：广西南宁恒业纸业有限责任公司，最小采购量：面议，信息类型：生产加工，商品价格：面议”文字，另有“给我留言”及“进入展厅”框；在上述页面点击“进入展厅”框，网页抬头为“广西南宁恒业纸业有限责任公司”，页面有“首页”、“供应商品”、“企业相册”、“企业介绍”、“企业动态”、“联系方式”、“留言板”栏目。点击“企业介绍”框进入新页面，新页面有“广西南宁恒业纸业有限责任公司、广西正东纸业有限公司与广西原生纸业有限公司是集生活用纸研发、制造、加工、销售为一体的生活用纸专业化联盟企业。恒业公司自2000年创办以来，经过12年的市场砺炼，公司恒业牌小太阳、甘甜等系列产品深受消费者的认可和喜爱……”等文字介绍。点击“联系方式”框进入新页面，页面有“企业名称广西南宁恒业纸业有限责任公司，联系人：杨雅祯，地址中国广西南宁市江南区仁义路26号”等内容；在“进入展厅”框，依次分别点击“卫生卷纸批发”、“个性化定制广告纸巾”、“小太阳爱我们系列空芯”、“135g卫生卷纸抽纸”、“厂家直销卫生纸生活”链接进入相关页面。上海市东方公证处于2014年12月18日出具（2014）沪东证经字第20412号《公证书》证明以上事实。2014年12月23日，中顺洁柔公司代理人陈惠宇到浙江省义乌市公证处申请证据保全公证。同日，浙江省义乌市公证处公证员、工作人员与陈惠宇来到义乌副食品市场内一楼的0138号商铺。在公证处公证员及工作人员的监督下，陈惠宇在该商铺购买了卫生纸7包，当场取得销售单据和名片各1张。公证人员对上述商铺的外观进行了拍照。随后，公证处公证员将所购卫生纸及销售收据1张（收据载明：恒业小太阳1500、恒业小太阳扁条、恒业小太阳700、恒业小太阳125、恒业小太阳10卷扁条、恒业小太阳12卷、恒业小太阳20卷各1件，合共金额97元）名片1张带回公证处进行拍照及封存，封存后的卫生纸交给中顺洁柔公司保管。浙江省义乌市公证处于2014年12月31日出具（2014）浙义证民字第008086号公证书对上述证据保全行为及内容进行公证。庭审中，当庭拆开公证封存物，内有7筒不同类别的卫生纸，上述卫生纸的塑料纸包装的上部及下部均有“恒业®”标识，卫生纸产品的中部显著位置有B图（B图比“恒业®”标识大几倍），右下印有“恒业纸业出品广西南宁恒业纸业有限责任公司监制出品制造商：广西正东纸业有限公司”。恒业公司、正东公司均确认上述封存的卫生纸是其产品。2014年12月15日，中顺洁柔公司工作人员来到恒业公司的经营场所的展览厅内购买了卫生纸类商品一批，取得了《正东公司发货清单》2张及加盖了“广西正东纸业有限公司财务专用章”的《收据》1张。上述中顺洁柔公司购买的纸巾用品外包装印制的情况如下：“小太阳爱100卫生卷纸”、“小太阳爱121卷筒纸”、“小太阳爱100卫生卷纸”、“飘柔PR104卫生卷纸”产品有“恒业®”标识，中部显著位置有B图（B图比“恒业®”标识大几倍）；恒业牌75小太阳卷纸筒纸、小太阳卫生卷筒纸产品有“恒业®”标识，产品中部显著位置有A图（A图比“恒业®”标识大几倍）；小太阳爱123卫生卷纸产品有“燿TM”标识，中部显著位置有B图（B图比“恒业®”标识大几倍）；上述产品的右下均有“恒业纸业出品广西南宁恒业纸业有限责任公司监制出品制造商：广西正东纸业有限公司”。同日，中顺洁柔公司工作人员在恒业公司经营场所的展览厅对展厅的展品进行拍照，上述照片显示多个展品正面显著位置分别有A图、B图、C图。（五）致成公司“商务联盟”网站的有关事实2015年2月2日，致成公司法定代表人李少良来到广州市海珠公证处，操作该公证处的计算机进行操作，广州市海珠公证处对李少良的操作过程进行了公证。同月4日，广州市海珠公证处出具了（2015）粤广海珠第2681、2682、2683号公证书。上述公证书显示以下：致成公司在其公司开办http：／／www.biz72.com“商务联盟”网站上公布了的《法律声明》及《服务条款》，其中《法律声明》声明网站上商务联盟biz72.com会员或他们的产品的信息均由会员自行提供，会员对其提供的信息承担全部责任，商业联盟对任何使用或提供本网站信息的商业活动及其风险不承担任何责任；2015年2月2日登录http：／／www.biz72.com“商务联盟”网站，网站上已没有（2014）沪东证经字第20412号《公证书》记载的被控侵权信息。（六）中顺洁柔公司维权开支事实中顺洁柔公司为了证明其维权支出提交了以下证据：1.上海市东方公证处开具的金额为2000元的［（2014）沪东证经字第19613号公证书］公证费发票；2.上海市东方公证处开具的金额为1500元的［（2014）沪东证经字第20412号公证书］公证费发票；3.浙江省义乌市公证处开具的金额为1000元的公证费发票；4.金额为123元的义乌至上海虹桥的“和谐号”火车票（搭乘人陈惠宇，搭乘时间2014年12月23日）；5.金额为790元的上海飞至南宁机票（搭乘人李维、搭乘时间2014年12月14日）；6.金额为820元的南宁飞至上海机票（搭乘人李维、搭乘时间2014年12月16日）；7.金额为420元的上海飞至广州机票（搭乘人李维、搭乘时间2014年12月28日）；8.金额为550元的广州飞至上海机票（搭乘人李维、搭乘时间2014年12月30日）；9.南宁市出租车发票若干张；广西壮族自治区邮政公司南宁市分公司开具的金额为100元的发票1张；10.广西机场管理集团有限责任公司南宁吴圩国际机场开具的金额为20元发票2张；11.南宁市艾玛酒店有限公司开具的金额为446元住宿费发票1张；12.汉庭星空（上海）酒店管理有限公司义乌稠州北路分公司开具的金额为278元住宿费发票1张；13.证据保全公证拍照费300元收据1张；14.广西正东纸业有限公司出具的金额为140元的收据1张；15.购货金额为99元、140元的《正东公司发货清单》2张；16.上海市邮政局开具的邮政费发票若干张。原审法院认为：中顺洁柔公司是第789388号、第2022274号、第4897253号、第1780737号、第3607767号、第3519274号、第1815574号商标的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。注册商标以核定使用的商品为限，他人未经中顺洁柔公司许可，不得在第16类卫生纸、纸巾等纸类商品上使用上述商标。本案有以下两个焦点问题：1.恒业公司、正东公司生产销售的被控侵权卫生纸、纸巾商品是否侵犯中顺洁柔公司上述权利商标及承担何种侵权责任；2.致成公司是否侵犯中顺洁柔公司商标专用权。（一）关于恒业公司、正东公司生产销售的被控侵权卫生纸、纸巾产品是否侵犯中顺洁柔公司哪些权利商标及承担何种侵权责任问题首先，被控侵权产品是由恒业公司、正东公司共同生产、销售。致成公司开办的“商务联盟”网站（http：／／www.biz72.com）上展示的被控侵权产品的供应商为恒业公司，恒业公司的企业网站（http：／／www.hengye0771.com.cn）展示其生产销售被控侵权产品。中顺洁柔公司在浙江省义乌副食品市场一楼0138号商铺及恒业公司经营场所展览厅内购买的被控侵权产品外包装印有“恒业纸业出品广西南宁恒业纸业有限责任公司监制出品制造商：广西正东纸业有限公司”，恒业公司、正东公司均确认上述被控侵权产品是其产品。因此，该院认定“商务联盟”网站和恒业公司企业网站上展示的被控侵权产品及中顺洁柔公司在上述两处地方购买的被控侵权产品是由恒业公司、正东公司共同生产、销售。其次，被控侵权商品上的商标标识与中顺洁柔公司的权利商标构成近似。中顺洁柔公司的第1780737号、第789388号、第2022274号、第4897253号商标均为“太阳”文字与图形的组合。被控侵权产品的显著位置分别标有A、B、C三种图案，虽然这些产品另还标有“恒业®”或“燿TM”标识，但“恒业®”或“燿TM”标识相比上述侵权标识较小，由此认定恒业公司、正东公司在被控侵权产品上突出使用了“小太阳”及图形。将中顺洁柔公司的上述权利商标标识与被控侵权商标标识相比较，虽然二者整体上存在差异，但前者的中文文字为“太阳”，后者的中文文字为“小太阳”，由此认定二者构成近似，属于在同一种商品上使用与中顺洁柔公司注册商标相近似的商标，足以使消费者对商品来源产生混淆。中顺洁柔公司的第3607767号商标是TaiYang（大字体）与“太阳”（小字体）的组合、第3519274号是“太阳小天地”（大字体）与“TAIYANGXIAOTIANDI”（小字体）的组合，上述两商标的“太阳”文字不是该商标的主要组成部分，因此，被控侵权商标标识与中顺洁柔公司上述两商标不构成近似。中顺洁柔公司第1815574号“SUN”商标中“SUN”的中文意思为“太阳”，但该商标的主要特征还是“SUN”，被控侵权商标标识与中顺洁柔公司第1815574号商标不构成近似。再次，关于恒业公司是否在先使用“小太阳”标识问题。中顺洁柔公司的第789388号商标的核准注册的时间为1995年11月7日，中顺洁柔公司第1780737号商标及第2022274号商标的申请注册时间分别为2001年1月4日、2001年5月30日（核准注册时间分别为2002年6月7日、2002年10月21日）。恒业公司提供的“卫生纸包装纸（A）”（外观图为A图）的外观设计专利证书证据只能证明其法定代表人利章图在2002年6月5日拥有该外观专利，即便其提交了利章图授权恒业公司自2001年10月31日起使用该外观专利的授权书，该院不能根据上述证据认定恒业公司在2001年10月31日或2002年6月5日起开始在其产品上使用了该外观设计专利，即不能认定恒业公司在上述日期开始在其产品上将A图案标识作为商标使用。恒业公司举证的《制版协议书》显示恒业公司于2002年4月2日委托南宁九彩科技有限公司制作“小太阳高级卷纸”制版，该证据只是恒业公司与南宁九彩科技有限公司之间的委托加工合同，至于合同是否履行，恒业公司未对此予以进一步的举证，结合恒业公司的外观设计专利及授权书的证据，也无法认定恒业公司在2002年4月2日起开始在其产品上将“小太阳”或A图标识作为商标使用。即便认定恒业公司在2001年10月31日或2002年4月2日起在其产品上将“小太阳”或A图标识作为商标使用，该时间也晚于中顺洁柔公司第789388号商标核准注册时间，也晚于中顺洁柔公司第1780737号和第2022274号商标的申请注册时间。因此，该院对恒业公司的在先使用抗辩意见不予采纳。最后，恒业公司、正东公司在其生产销售的卫生纸和纸巾产品上突出使用A、B、C三种图案侵犯了中顺洁柔公司的第1780737号、第789388号、第2022274号、第4897253号商标专用权，恒业公司、正东公司应承担侵权责任。中顺洁柔公司主张恒业公司、正东公司停止商标侵权行为及赔偿经济损失，合理合法，该院予以支持，恒业公司、正东公司应在其生产、销售的卫生纸和纸巾产品上停止使用与中顺洁柔公司上述四个权利商标相近似的标识。恒业公司、正东公司的上述商标侵权行为使相关消费者产生了混淆，对中顺洁柔公司使用上述四个权利商标从事经营活动产生不利影响，中顺洁柔公司主张被告恒业公司、正东公司在《中国知识产权报》刊登消除影响声明，合理合法，该院予以支持。根据本案的侵权事实，该院确定刊登的消除影响声明的内容不得少于300字。本案中顺洁柔公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或恒业公司、正东公司因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故该院依法酌定上述两被告的赔偿数额。本案中的维权开支包括公证费，律师费属于诉讼中的合理开支，应当予以保护。该院综合考虑恒业公司、正东公司侵权行为的性质、侵权的主观故意、经营方式及规模、被侵害注册商标的品种、商标的知名程度以及中顺洁柔公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为400000元（包括中顺洁柔公司为制止侵权所支出的合理费用）。中顺洁柔公司诉讼请求超出400000元外的赔偿数额该院不予支持。（二）关于致成公司是否侵犯中顺洁柔公司商标专用权问题致成公司“商务联盟”上展示的被控侵权网络信息为恒业公司企业信息及恒业公司侵权产品信息，该院认定致成公司通过“商务联盟”网站为恒业公司提供企业及其产品的宣传服务，由此判断致成公司只是通过网络提供商业信息的网络服务提供者，不是被控侵权商品的销售者，也不是销售被控侵权商品的网络销售平台。本案中，致成公司并不存在明知被控侵权产品构成侵犯中顺洁柔公司商标专用权的主观过错，且致成公司提交的显示其“商务联盟”内容的公证书证明其已删除有关侵权产品的商业推广信息。因此，致成公司没有侵犯中顺洁柔公司商标专用权。鉴于致成公司已在其“商务联盟”网站上删除有关侵权产品的相关信息，中顺洁柔公司主张致成公司停止侵权行为已不具备执行内容，该院对中顺洁柔公司主张致成公司停止商标侵权行为等诉求均不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，该院判决：一、被告广西南宁恒业纸业有限责任公司、广西正东纸业有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告中顺洁柔纸业股份有限公司第1780737号、第789388号、第2022274号、第4897253号注册商标专用权行为，即被告广西南宁恒业纸业有限责任公司、广西正东纸业有限公司在其生产、销售的卫生纸和纸巾产品上停止使用与原告上述商标相近似的标识；二、被告广西南宁恒业纸业有限责任公司、广西正东纸业有限公司在本判决发生法律效力之日起30日在《中国知识产权报》上刊登消除影响声明（内容不得少于300字），消除因其商标侵权行为给原告造成的不良影响，声明的内容须经本院审核，费用由广西南宁恒业纸业有限责任公司、广西正东纸业有限公司共同承担；三、被告广西南宁恒业纸业有限责任公司、广西正东纸业有限公司在本判决生效之日起10日共同向原告赔偿经济损失及维权支出合理费用合共400000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8900元，由原告中顺洁柔纸业股份有限公司负担2500元，由被告广西南宁恒业纸业有限责任公司、广西正东纸业有限公司共同负担6400元。上述受理费已经由原告预交，诉讼中原告同意由被告在履行本判决时将其应承担部分直接支付给原告。上诉人恒业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院存在法律运用错误和依据不足的错误。1、一审法院认定原告的权利商标与被控侵权商标标识构成近似的判定法律依据不足。首先，被上诉人的权利商标均为图形与文字的组合，“太阳”文字所占比例非常小，四个权利商标的显著特征为图案，不是“太阳”。其次，被上诉人的涉案权利商标与上诉人所持商标，各商标均能先后注册，印证了该各商标的显著特征不是“太阳”。2、“太阳”为固有词汇，不能单独构成商标。“小太阳”属于常见的生活用语，与被上诉人“太阳”所表达出来的自然客观的属性存在明显差别。3、上诉人的外观设计专利生效时间早于被上诉人的商标权生效时间，而且产品已经进入市场多年，在广西地区享有较高知名度，因此上诉人享有合法在先专利权。一审法院未采纳上诉人的在先使用抗辩意见，属于认定事实不清，有失公平公正。4、上诉人的产品包装设计风格和图案有鲜明的、足以区别其他厂家特别是被上诉人的构成要素，普通消费者只需要用一般的注意力，就能轻易地识别出上诉人产品与被上诉人的产品来源不同，且无关联，消费者不会被产品包装所混淆，也不会由此产生误解。二、一审法院判定赔偿数额时存在证据不足、主观判定的错误。1、被上诉人无法提供指控上诉人侵权行为遭受的经济损失相关证据或上诉人获利数额证据。2、上诉人产品定位为低端流通产品，与被上诉人的产品不存在直接市场冲突，也不存在侵权的损害。被上诉人没有提供此前三年实际使用涉案四个商标的证据。据此，上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。上诉人正东公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、法律认定方面，一审法院存在责任认定不清、法律运用不当的错误。首先，上诉人与恒业公司签订《委托协议书》，经恒业公司委托生产恒业牌和其他系列纸巾产品，不参与任何产品销售，如因恒业公司委托生产的产品涉及商标使用和产品销售发生法律纠纷时，上诉人不负连带法律责任。其次，上诉人在接受委托生产时对涉案产品商标是否侵权并不知情，也无能力和义务查证，不存在明知被控侵权产品构成侵权仍然生产的主观过错。二、一审法院在运用法律依据时存在证据不足、主观判定的错误。1、一审法院仅依据有类似上诉人盖章的收据及发货清单，即判定上诉人与恒业公司有共同生产、销售被控侵权产品行为，事实与证据明显不足；2、被上诉人无法提供其经济损失的相关证据或上诉人获利证据。恒业公司产品定位为低端流通产品，产品90%在菜市场、批发零售店销售，主要销售区域是广西和越南，与被上诉人的产品在市场定位、销售区域、流通渠道、产品价格方面均不相同，不存在直接的市场冲突，也不存在侵权的损害。3、被上诉人没有提交此前三年实际使用涉案四个商标的证据，一审判赔400000元无事实及法律依据。据此，上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。被上诉人中顺洁柔公司答辩称：针对正东公司的上诉：1、被上诉人认为一审判决事实认定、法律理据、实际裁判均正确。上诉人没有提交证据证明在诉讼期间有第16位卫生纸巾商品上注册与涉案商标类似的商标的事实。2、判断一个商标是否具有显著性，应根据标志与标识的商品来判断，该标志商标越不相干，显著性越强，反之则显著性越弱。太阳标识虽然为常见词汇，但与第16类商品基本无关联，因此在不考虑其获得知名度情况下，仍然具有极强的显著性。上诉人关联公司申请小太阳商标与被上诉人的太阳在先注册商标构成近似，在被驳回的情况下，上诉人仍然使用小太阳，可见用于第16位商品上的显著性是显而易见的。被上诉人在原审主张的涉案注册商标申请日期均早于上诉人的关联公司主张在先权利抗辩的外观设计的申请日期。3、上诉人使用小太阳商标，主观恶意明显，尤其在申请小太阳商标被国家商标局驳回，且驳回理由是与被上诉人的太阳商标构成近似的情况下，仍然强行使用达八年时间。上诉人抗辩的理由是所谓的在先权利，而在先权利是案外人申请的外观设计专利，而这专利在上诉人的关联公司申请后便放弃了权利。在先权利应以商标申请日为节点，而不是以商标的授权公告日为准。二、针对恒业公司的上诉，答辩意见与对正东的答辩意见相同；补充：恒业公司使用小太阳商标时间长、规模大，且获得一定的知名度，这种知名度建立在违法的基础上，即是建立在侵犯被上诉人的商标专用权的基础上获得的。恒业公司在一审未提交任何证据证明在被上诉人太阳商标权利申请日前，其“小太阳”标识就具有一定知名度并进行使用，未进行使用就未有影响。恒业公司应当举证在被上诉人权利商标申请日前就已经使用涉案产品的有关标识或图案，并获得一定知名度，这个知名度是未注册商标的知名度，但恒业公司均未提交任何证据证明。经二审庭询，本院对原审法院查明的事实予以确认。在二审庭审中，被上诉人向本院提交了以下证据材料：1、中国专利公布公告（网络打印件），拟证实上诉人申请外观专利后放弃了该专利；2、阿里巴巴网站网页的打印件及相关视频截图打印件若干，拟证实被上诉人实际销售了其产品；3、外观设计专利证书及专利公布公告（均为复印件和网络打印件），拟证实被上诉人早于上诉人申请带有“太阳”标记的外观设计；4、企业机读档案资料，拟证实被上诉人的控股公司是广东中顺纸业集团有限公司；5、（2013）海证内字第1047号公证书，拟证实2013年“太阳”商标标识的商品在广州销售。两上诉人对上述证据没有意见。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1、案涉产品的有关标识或图案是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权；2、在构成侵权的情况下，原审法院判决上诉人的合理费用赔偿金额是否合理。被上诉人是第789388号、第2022274号、第4897253号、第1780737号、第3607767号、第3519274号、第1815574号商标的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。注册商标以核定使用的商品为限，他人未经中顺洁柔公司许可，不得在相同或者类似的商品上使用上述商标。被上诉人在本案中同时主张了第789388号、第2022274号、第4897253号、第1780737号、第3607767号、第3519274号、第1815574号商标的注册商标专用权，原审法院认为案涉商品侵犯了被上诉人的第789388号、第2022274号、第4897253号、第1780737号注册商品专用权，案涉商品没有侵犯第3607767号、第3519274号、第1815574号的注册商标专用权，被上诉人对此没有上诉，故本院只是对案涉商品是否侵犯被上诉人的第789388号、第2022274号、第4897253号、第1780737号注册商标专用权进行评述。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。案涉第789388号、第2022274号、第4897253号、第1780737号均注册在16类有关纸类或纸制的产品上，案涉产品为卫生纸，故两者为同类商品。从前述的注册商标来看，其均是文字加图形的商标，上述商标中均有中文“太阳”字样。由于案涉商标均是文字加图形商标，故文字与图形作为商标构成要素，在比对过程中均应当考虑，并从整体观察两者是否近似。从案涉商品来看，其包装上使用了前述的图案，从该图案在该包装物中所处的位置、大小等观察，案涉图案系包装物的装潢的一部分。原审法院认为该图案为作为商标标识使用，依据不充分，本院予以纠正。从案涉图案看，其均包含了“小太阳”的中文，图A中除了该中文字外还有儿童、向日葵、菊花等图案，图B中除了该中文字外还有一儿童玩偶图案，图C中除了该中文字外还有儿童、菊花、韩文字体等图案。从相关公众的角度观察，被上诉人的商标构成要素与上诉人的上述图案在构成要素上的差异非常大，从整体观察非常容易识别出两者的区别。虽然被上诉人的商标中有“太阳”的字样，上诉人的上述图案中使用了“小太阳”的字样，但中文“太阳”是一个指称太阳这个星球的名称，显著性较低，不能仅凭两者均含有“太阳”字样而认为两者构成近似，而不对其他构成要素进行考虑，进而对两者的整体进行考量。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。由于案涉图案不构成商标侵权，故被上诉人要求上诉人停止侵权及赔偿损失、消除影响，均无事实及法律依据。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对本案处理不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2015）穗海法知民初字第4号民事判决；二、驳回被上诉人中顺洁柔纸业股份有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费8900元，二审案件受理费14600元，由被上诉人中顺洁柔纸业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 宏审 判 员  谭海华审 判 员  郭小玲二〇一五年十二月十六日法官助理  黄榆岚书 记 员  钟小坚