山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第7号
抗诉机关烟台市牟平区人民检察院。
原审被告人郭永昌，男，1972年9月8日出生于山东省龙口市，汉族，大学文化，2009年3月至今任山东省龙口市新型农村合作医疗管理办公室主任。因涉嫌犯受贿罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。2013年11月26日被取保候审。
辩护人赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。
烟台市牟平区人民法院审理烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人郭永昌犯受贿罪一案，于二0一三年十一月二十一日作出（2013）烟牟刑初字第108号刑事判决。宣判后，在法定期限内，烟台市牟平区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员丁昕出庭履行职务，被告人郭永昌及其辩护人赵贵强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郭永昌于2009年3月至案发任龙口市新型农村合作医疗管理办公室主任，负责全市农村合作医疗的宣传、培训及合作医疗资金的使用和管理。2009年9月至2013年1月间，被告人郭永昌利用职务之便，为相关单位谋取利益，先后多次非法收受龙口市某医院法定代表人马某、烟台某眼科医院院长张某、龙口市某医院院长张某等人所送现金、购物卡及手机、平板电脑等物品一宗，共计价值人民币55500元。
具体事实如下：
1、被告人郭永昌于2009年中秋、2010年春节及中秋、2011年春节及中秋、2012年春节及中秋、2013年春节期间，先后八次非法收受龙口市某医院法人代表马某所送贿赂现金及购物卡合计人民币13000元据为己有（其中2009年中秋至2010年中秋每次1000元，2011年春节至2013年春节每次为2000元）；另外，在2011年至2012年间，马某因龙口市某医院受处罚一事送给被告人郭永昌人民币3000元，为郭永昌购买手镯支付人民币5000元，为郭永昌购买苹果手机并办理预存费用业务支付人民币7000元，并送给郭永昌价值人民币4500元的苹果ipad2平板电脑一部、价值人民币2000元的三星手机一部。以上现金、购物卡及相关物品共计价值人民币34500元。
2、被告人郭永昌于2010年春节及中秋、2011年春节及中秋、2012年春节及中秋、2013年春节期间，先后七次非法收受烟台某眼科医院院长张某所送贿赂现金及购物卡合计人民币11000元据为己有（其中2010年春节至2011年中秋四次共计5000元，2012年春节至2013年春节共计6000元）。
3、被告人郭永昌于2011年春节及中秋、2012年春节及中秋、2013年春节期间，先后五次非法收受龙口市某医院院长张某所送贿赂现金及购物卡合计人民币10000元据为己有（每次2000元）。
2013年5月，被告人郭永昌在因与其受贿有关联的人员被查处的情况下，为掩饰其受贿的事实而退还给龙口市某医院人民币40000元、烟台某眼科医院人民币10000元、龙口市某医院人民币20000元，案发后，侦查机关将上述人民币予以扣押。
另经审理查明，被告人郭永昌收受上述购物卡及现金后，于2010年春节、2011年春节、2012年春节及中秋、2013年春节期间，先后为本单位职工购买物品发放福利，共计人民币17499元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）马某（龙口市某医院法人代表）证实：其为了感谢郭永昌和搞好关系，逐渐和他有了不正当经济往来。从2009年中秋节到2013年春节，每年节前其都会给郭永昌送购物卡或者现金，其中2009年中秋、2010年春节、2010年中秋节，每次给他2000元购物卡，2011年春节、2011年中秋、2012年春节，每次给他2000元现金，2012年中秋、2013年春节分别给他5000元现金，上述钱卡共22000元。
另证实，2011年底或2012年初，其送给郭永昌5000元现金，2012年4月底5月初，送给他3000元现金。2013年3、4月，郭永昌因为割痔疮在龙口市中医院住院半个多月，在他出院回单位上班后，送给郭永昌3000元现金。2011年的一天，其为郭永昌办理苹果手机套餐共花人民币7000元。2011年底，其花4000多元买了一部苹果iPad2平板电脑送给郭永昌。2012年的一天，其花3000多元买了一款三星手机送给郭永昌。2012年5、6月，其和郭永昌等四人在昆明一家玉器批发城购物时，其分别付款5000元，为他们四人各买一个手镯。
（2）赵某证实：2013年5月4日上午，马某的姐夫吴某打电话，说马某被检察机关带走，让其找人打听一下。其打电话问郭永昌，郭永昌说龙口市劳动局社保科的小邢也被检察机关带走，马某被检察机关调查可能跟小邢有关系。过了一两天，吴某给其打电话，说马某被牟平区检察院反贪局带走。
（3）曲某证实：郭永昌打电话说借5万元，其于2012年12月21日借给他5万元，他打的欠条。2013年5月5日中午，郭永昌打电话借2万元，下午其从家里拿2万元给他，他没打欠条。
（4）吴某（龙口某医院股东）证实：2013年5月5日下午，郭永昌给其一个黑色塑料袋，说是他收马某的钱，让其转交马某。并对其说，要是检察机关来调查，让其把他退钱的时间提到4月中旬。郭永昌走后，其打开袋子见是4万元现金，后主动交给检察机关。
（5）张某（龙口市某医院法人代表）证实：从2011年春节到现在，其利用逢年过节及日常交往的机会，为了感谢郭永昌对医院的帮助，并和他搞好关系，给郭永昌送过现金和购物卡。2011年春节、2011年中秋、2012年春节、2012年中秋、2013年春节，其每次送给郭永昌2000元现金或购物卡，五次共送给他1万元的现金或购物卡。另外，2012年中秋节前和2013年春节前，其为了郭永昌要去华东五市考察一事分两次送给他各5000元现金，共1万元。2013年3月10日，其去郭永昌办公室，送给他1万元。2013年5月5日8时许，郭永昌到医院退给其妹张某某2万元现金。
（6）张某某（龙口某医院副院长）证实：大约5月5日上班时，郭永昌让其将一个纸包转交其姐，后其发现是2万元现金，其姐让把钱放起来。
（7）张某（潍坊某医院龙口分院法人代表）证实：其为了感谢郭永昌，从2009年中秋到现在，利用春节、中秋的时机，以走访的形式送给郭永昌现金和购物卡。2010年春节前，其送给郭永昌2000元购物卡。2010年中秋前，其送给他2000元的现金或购物卡。2011年春节前，其送给他2000元的现金或者购物卡。2011年中秋节时，其送给他2000元的现金或者购物卡。2012年春节前，其送给他2000元现金。2012年中秋时，其送给他2000元现金。2013年春节时，其送给他4000元现金。2013年3月，其听说郭永昌因为割痔疮住院，后出院，其安排人送给他3000元现金。博爱医院出事后，郭永昌被检察机关带走前退1万元给医院出纳，并打电话让其查收。
（8）王某证实：2013年5月5日晚7点半许，郭永昌给其1万元，说从其他医院查到他了，退回1万元，让其和张院长说一下，如果有人问，就说他把钱退回。2013年春节后，听说郭永昌做了痔疮手术，等他出院后张院长安排其从财务拿3000元现金，去郭永昌办公室代表张院长看望他。
（9）乔某证实：新农合办公室的工作职责和处罚程序。2012年下半年，其和范某、郭永昌、马某到昆明时，马某领他们去了一个珠宝玉器市场，范某、郭永昌和其每人挑了一个玉手镯，马某最后讲价每个手镯5000元并把三个手镯钱付了，三人各自把手镯拿走。
（10）王某证实：2012年郭永昌从云南出差回来带了一个手镯。郭永昌往家里拿过购物卡，一般都是龙口博商购物广场的。郭永昌2011年后换过手机，从不告诉她手机哪来的。2013年3月底，郭永昌痔疮手术住院前，和她讲过要去给开源医院的张某退钱，他说张某的丈夫看病得花钱，不能拿张某的钱，他要把钱退给张某。
2、鉴定结论
山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实涉案苹果iPad2平板电脑价值人民币4500元。
3、书证
（1）指定管辖决定书，证实本案系由烟台市人民检察院指定管辖。
（2）查封、扣押、移送物品文件清单，证实案发后涉案赃款被烟台市牟平区人民检察院依法扣押。
（3）龙口市卫生局出具的任职证明、龙口市卫生局文件，证实郭永昌自2008年12月至2009年3月任龙口市新型农村合作医疗管理办公室副主任，2009年3月至今任龙口市新型农村合作医疗管理办公室主任。
（4）龙口市机构编制委员会龙编（2004）2号文件，证实2004年1月17日经龙口市机构编制委员同意，设立龙口市农村合作医疗管理办公室，为股级事业单位，隶属市卫生局，全额拨款。负责全市农村合作医疗的宣传、培训及合作医疗资金的使用和管理。
（5）中华人民共和国组织机构代码证，证实龙口市新型农村合作医疗管理办公室属事业法人。
（6）龙口市卫生局出具的证明，证实龙口市申请纳入新农合报销定点医疗机构程序是：拟纳入定点医疗机构向新农合管理办公室提出申请，新农合管理办公室组织人员现场考核评估，提出限期整改意见。医疗机构调整后向新农合管理办公室提出复核申请，新农合管理办公室复审通过后，提出同意纳入新农合定点医疗机构意见，报市卫生局分管局长及局长同意。时任龙口市新农合管理办公室主任为郭永昌。
（7）龙口市新型农村合作医疗定点医疗机构管理办法（试行），证实新农合对定点医疗机构有管理、检查和指导的职权，及对定点医院违反新农合规定的处罚规定情况。
（8）中华人民共和国医疗机构执业许可证，证实龙口市某医院、龙口市某医院、烟台某眼科医院的设立时间，法定代表人的情况。
（9）烟台某眼科医院的现金支出凭证，证实2013年该医院给付郭永昌3000元的账目记载情况。
（10）烟台某眼科医院出具的记账凭证、本单位扣减单据明细表，证实该医院因违反新农合规定被处罚扣减费用的情况。
（11）新农合定点医疗机构服务协议书、关于对某医院新农合违规报销情况的通报、新农合定点医院违规报销情况告知函，证实某医院因违反新农合规定被处罚的情况。
（12）龙口市新农合出具的违规情况汇总（部分），证实某医院因违反新农合规定被处罚的情况。
（13）人口信息，证实被告人郭永昌的出生时间。
（14）破案经过，证实被告人郭永昌系被传唤到案。
（15）中国联合网络通信有限公司烟台分公司出具的相关资料，证实马某为郭永昌办理苹果手机套餐共花人民币7000元。
4、被告人供述
郭永昌供述：其从2009年开始主持新农合工作，2013年4月正式被任命为新农合管理办公室主任。马某是某医院法人代表，是龙口市新农合定点医院，某医院经常有违规操作套取新农合资金的行为，其同意对某医院减少处罚，给马某提供了实实在在的帮助，马某非常感谢，从2009年中秋节到2013年过年，每年春节和中秋节，马某都给其送现金或者购物卡。马某给现金有1000元，也有2000元，最多有3000元，购物卡有1000元和2000元。另外，2012年初，马某为医院被处罚给其送过3000元现金。2013年4月，其做完痔疮手术回单位上班，马某送给其3000元现金。其还收过马某的苹果iPad平板电脑一台、苹果iPhone4手机一部、三星手机一部及玉手镯一个。2013年5月，马某被检察机关带走后，其怕出问题，计算这些年收马某钱物共约4万元，拿了4万元现金退给马某的姐夫吴某。这4万元钱不包括其动痔疮手术后，马某给其的3000元和马某给其买的缅甸玉手镯。马某送的现金、购物卡被其平时用于个人和家庭购物花费。平板电脑其一直放在家里，苹果iPhone4手机一直个人使用，三星手机卖给龙口市通讯一条街的手机店，卖2000元，被其花掉。手镯给了其妻王某。
张某是某医院的院长，某医院是龙口市新农合的定点医院，从2011年春节到2013年春节，每年春节和中秋节张某都给其送购物卡和现金，每次2000元共1万元，被其平时用于个人和家庭购物花掉了。另外，2012年中秋节和2013年春节前，张某为去华东五市考察和其派人给他们医院培训讲课分两次给其两笔5000元现金，共1万元。2013年5月初，其知道马某被检察院带走调查，害怕出问题，退给张某2万元现金。
潍坊某医院龙口分院是龙口市新农合的定点医院，张某是院长，从2010年春节到2013年春节，张某每个春节和中秋节前都给其送购物卡和现金。2012年春节和中秋节，2013年春节，张某送给其都是2000元现金，2010年和2011年春节和中秋节，张某也给其送过现金或者购物卡，记得有1000元、也有2000元。这两年加起来最少有5000元，最多有7000元。另外2013年4月，其做完痔疮手术后，王某来办公室，送给其3000元现金。同年5月初，其知道马某被检察院带走调查，就退给眼科医院的王某1万元现金。
庭审中，其提出：马某2009年中秋送购物卡，其没有收；2010年春节、中秋记不清是否收马某的购物卡，即使收也是每次1000元；2011年春节收2000元，中秋记不清是1000元还是2000元；2012年春节、中秋及2013年春节都收2000元；公诉机关指控其因住院马某所送3000元、因某医院受处罚马某所送3000元及马某送的平板电脑、苹果手机、三星手机、手镯等物品其均收到。关于张某2010年春节、中秋是否送给其钱、购物卡记不清；2011年春节、中秋有时1000元，有时2000元；2012年春节、中秋、2013年春节每次收2000元；因住院记不清张某送的是2000元还是3000元。关于张某2011年春节、中秋、2012年春节、中秋、2013年春节每次给其2000元及给其考察费用10000元没有异议。
辩护人提交的证据，证实被告人郭永昌为单位职工发放福利的事实：
1、证人乔某、范某、赵某、冯某的证言证实，郭永昌任职期间，每年中秋节及春节都发过福利，东西都是郭永昌个人办理的，单位没有报销这部分费用。
2、单据7张，证实被告人郭永昌为职工发放福利花费17499元。
原审法院认为，被告人郭永昌利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人现金、购物卡及相关物品共计价值人民币55500元后，其中17499元用于购买物品发放给本单位职工，余款及物品被其个人据为己有，其行为构成受贿罪。被告人郭永昌身为龙口市新型农村合作医疗管理办公室主任，在逢年过节期间，非法收受新农合定点医院机构负责人马某、张某、张某所送的购物卡及现金，其行为应以受贿罪论处。被告人郭永昌因生病住院而收受他人钱财以及张某为外出考察送给郭永昌的钱财，上述行为均不宜以受贿罪论处。被告人郭永昌归案后认罪态度较好，涉案赃款已被侦查机关扣押，可对其从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，以被告人郭永昌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；判令扣押的涉案财物由烟台市牟平区人民检察院负责处理。
宣判后，在法定期限内，原审被告人郭永昌服判不上诉；烟台市牟平区人民检察院不服，提出抗诉，主要抗诉理由如下：
1、该判决认定被告人郭永昌因生病住院而收受他人钱财的行为不宜以受贿论处，将受贿款6000元从受贿数额中予以扣除，该事实认定有误。证人马某、张某的证言均证实：在郭永昌生病期间向其送钱，是因为郭永昌是新家合办公室的主任，为了和他处好关系，以求得郭永昌对医院的关照和帮助，利于医院的业务开展。因此，不应将该部分受贿数额予以扣除。
2、该判决认定被告人郭永昌收受张某为外出考察送给他钱财的行为不宜以受贿罪论处，该事实认定有误。郭永昌当庭供述证实，新农合外出考察的费用应由自己单位承担，其之前供述和证人张某证言一致，均证实张某送给他的1万元钱是用于支付新农合外出考察费用，后因种种原因未能外出考察，期间被告人郭永昌从未向张某表示过要将这1万元钱退给张某，张某也从未索要过。因此应认定被告人郭永昌主观上有受贿故意，该行为应以受贿论处。
3、该判决认定被告人郭永昌收受马某贿赂折款共计人民币34500元，该事实认定有误。被告人郭永昌在侦查阶段和审查起诉阶段均供述，收受马某行贿数额为48000元，证人马某在侦查阶段证实向郭永昌行贿数额为46500元，因此起诉认定被告人郭永昌收受马某贿赂款为46500元，该数额认定证据确实充分。法院依据被告人郭永昌当庭供述的受贿数额34500元予以认定不当。
4、该判决将被告人郭永昌当庭供述的，部分购物卡及现金用于本单位职工购买物品发放福利，共计人民币17499元从受贿数额中予以扣除，该事实认定有误。首先，被告人郭永昌在侦查阶段、审查起诉阶段供述所有受贿款均用于个人及家庭支出。其次，被告人郭永昌辩护人提交的相关费用单据来源的合法性无法证实，且郭永昌所辩解的这部分款物用于给职工购买福利，完全是个人行为，单位职工对此均不知情。因此，法院将该数额从受贿数额中予以扣除，属事实认定不当。
综上，该判决认定事实有误，适用法律不当，量刑不当，特提出抗诉，请依法判处。
二审开庭审理时，原审被告人辩解，原审判决正确，请求二审维持原判。其辩护人对本案定性无异议，请求二审对全案事实予以全面审查，给被告人以公正处罚。
烟台市人民检察院检察员出庭履行职务认为：抗诉机关的抗诉理由正当，请法院依法判处。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审开庭时，检察机关出示了以下证据：证人冯某、乔某、余某、胡某等人的证言证实，郭永昌每年中秋节、春节发放过节福利时，有从乡镇卫生院、中医院拉的东西。韩某的证言证实，龙口博商购物广场持购物小票可在7日内开据发票。
原审被告人的辩护人出示的证据：龙口博商购物广场购物小票和发票各2张，证实发票只能当天持购物小票开据。
关于抗诉机关所提“认定被告人郭永昌因生病住院而收受他人钱财的行为不宜以受贿论处，将受贿款6000元从受贿数额中予以扣除，该事实认定有误”的抗诉理由，经查，2013年3月，被告人因做痔疮手术住院，出院后，马某、张某才分别得知，后马某到被告人办公室看望并送3000元，张某委托单位出纳到办公室看望并送3000元，均是让被告人补养身体，并无具体的请托事项，被告人亦没有利用职务为他人谋利，系朋友间的人情往来。原审将该二笔款项不以受贿论处，理由正当。
关于抗诉机关所提“认定被告人郭永昌收受张某为外出考察送给他钱财的行为不宜以受贿罪论处，该事实认定有误”的抗诉理由，经查，2012年中秋节前，张某想随被告人所在单位外出考察，预交考察费用5000元，另给被告人过节费2000元（原审认定受贿款）。后张某的丈夫也想陪同外出考察，2013年春节前，张某又交5000元考察费用，另给被告人过节费2000元（原审认定受贿款）。这1万元系被告人代收的外出考察费用，不是受贿款，且被告人在案发前已退给张某，原审不以受贿论处，理由正当。
关于抗诉机关所提“认定被告人郭永昌收受马某贿赂折款共计人民币34500元，该事实认定有误”的抗诉理由，经查，被告人每次供述收受马某的具体数额不一致，检察机关本着有利于被告人的原则，起诉书认定46500元。一审开庭时，被告人对该数额又进行了辩解，认为认定数额过高，一审本着就低不就高，有利于被告人的原则，按庭审供述认定受贿额为34500元，理由正当。
关于抗诉机关所提“将被告人郭永昌当庭供述的部分购物卡及现金用于本单位职工购买物品发放福利，共计人民币17499元从受贿数额中予以扣除，该事实认定有误”的抗诉理由，经查，被告人提供的用受贿款购物，为单位职工发放福利的单据7张，共计17499元。具体为：大曲干调经营部2012年9月14日“礼品”2787元；烟台家家悦超市2011年1月27日“办公用品”1040元；龙口博商购物广场2010年1月26日“办公用品”3000元，2012年1月13日“礼品”3000元，2012年9月25日“办公用品”4200元，2013年1月23日“面粉”2000元，2013年1月31日“水果”1472元。上述单据均是在每年的中秋、春节前开据，且有被告人单位的职工证实，被告人确实在每年“二节”期间为职工发过相关的福利物品，没有在单位报账。二审期间，检察机关提供的证据，只能证实被告人还从乡镇卫生院、中医院等关系单位拉过东西为职工发过节福利，与上述证据并不冲突。原审将上述被告人为公支出的数额从受贿款中扣除，理由正当。
本院认为，原审被告人郭永昌利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人钱、卡、物，其行为构成受贿罪。原审鉴于被告人归案后能认罪悔罪，赃款已被追回，依法对其从轻处罚，适用缓刑并无不当。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一四年四月四日
书记员 蒋 龙