浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1707号
上诉人（原审被告）余会太，男，1993年9月30日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，现住浙江省杭州市拱墅区。
委托代理人石轶峰、蒋天霞，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张其光，男，1983年9月23日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，现住浙江省杭州市拱墅区。
上诉人余会太因与被上诉人张其光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定:2016年6月，张其光为余会太安装阳光房，施工材料由余会太提供。2016年7月4日，张其光在安装玻璃时，从高为2.7米的阳光房上摔落。经杭州市第二人民医院诊断，张其光右第四肋骨骨折，气滞血瘀，右胸壁挫伤，全身多处筋伤。医生要求张其光住院治疗，但因张其光未带住院押金，故未住院。2016年7月8日，张其光至杭州詹氏中医骨伤医院住院治疗8天，并被诊断为右第4、6、7肋骨骨折，右胸壁挫伤，全身多处软组织损伤。为此，张其光共花费医疗费用11581.90元。余会太已垫付994.18元，其余费用余会太未予赔偿。2016年7月14日，张其光家属曾至余会太处商量赔偿一事，双方发生纠纷，以致报警处理。张其光于2016年8月提起本案诉讼,请求判令：余会太赔偿治疗费9100元、后续治疗费4000元、误工费（100天）25000元、营养费（100天）5000元、护理费（30天）1500元、精神损失费5000元、交通费500元、伤残鉴定费1500元，合计51600元。
原审法院认为，关于张其光、余会太之间是否存在劳务关系，张其光认为其受雇于余会太，余会太认为张其光受雇于陈某1、陈某2。从证据上，余会太以110处警现场情况登记表中所记录的“陈某1的工人因给沈某、于会太一家人做工而受伤，现双方产生纠纷”证明张其光受雇于陈某1，而非受雇于余会太，但是该记录系公安机关出警时的记录，属于证据，该记录中“陈某1的工人”这一结论需要经过调查，根据相应证据才能作出如此之认定。为查明该处警记录所依据的相关证据资料，原审法院依职权至杭州市公安局拱墅区分局半山派出所调取相关询问笔录等证据资料，但是被半山派出所告知仅有该处警记录，并无其他相关询问笔录等证据资料，由此可认定该处警记录所得出的张其光系陈某1的工人这一结论并未有相关事实、证据依据，该结论无法成为本案法律关系的定案依据。在张其光否认其受雇于陈某1，且否认在处警时曾向警方作出上述陈述，而余会太并未有其他证据印证张其光受雇于陈某1的情形下，对余会太所主张的张其光受雇于陈某1的意见不予采信。从张其光为余会太提供劳务、花费7天时间建设阳光房的事实而言，张其光受雇于余会太的可能性大于张其光受雇于陈某1的可能性。张其光提供劳务的对象在没有其他充分证据推翻该劳务关系的情形下，应推定为系张其光受雇于劳务利益享有者。故此原审法院认定张其光、余会太间存在劳务关系，余会太对张其光的损伤应当承担相应赔偿责任。但是，张其光在2.7米高度作业却未采取任何安全防护措施，张其光有一定过错，应承担自身损失范围10%的责任，故此，应由余会太承担张其光损失90%的赔偿责任。张其光的损失范围包括：医疗费11581.9元-994.18元=10587.72元，误工费：100天×141.69元=14169元，营养费1000元，护理费按照张其光的请求为30天×50元/天=1500元，交通费酌情确定200元、营养费酌情确定1000元，合计28456.72元，根据余会太的赔偿责任比例，余会太应当赔偿张其光25611元。对于张其光主张的精神损害抚慰金因为不具有依据不予支持，张其光主张的后续治疗费待实际发生后另行起诉，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条的规定，判决：一、余会太于判决生效之日起十日内赔偿张其光医疗费、误工费、营养费等损失25611元。二、驳回张其光的其他诉讼费。如果余会太未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费减半收取计464元，由张其光负担201元，余会太负担263元。张其光于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；余会太于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，余会太不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，推定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系缺乏事实和证据基础，存在重大错误。1、上诉人在一审时提供了拱墅区公安分局于2016年7月14日出具的现场情况登记表，该情况登记表系在被上诉人尚未起诉时，与上诉人协商案涉争议过程中形成，其中明确了被上诉人实际系陈某1的工人这一事实。2、双方在尚未发生诉讼，未产生直接利害关系时的陈述以及由此形成的由无利害关系的公安局人员作出的相应记录具有可信度。在上诉人已提供初步证据证明实际与被上诉人建立劳务关系的是案外人陈某1的情况下，被上诉人未能提供任何反证证明其直接向上诉人提供劳务，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人作为案件的直接利害关系人，其否认不具有可信度。3、被上诉人直接与上诉人建立劳务关系不符合客观事实。第一、上诉人与被上诉人在此前并不相识，被上诉人在一审庭审时也确认系通过案外人陈某1到上诉人家中干活，而家中门窗安装事宜关系到上诉人自身的财产安全、人身安全等，因此在不认识被上诉人，不清楚其人品，不了解其专业技能的情形下，上诉人无理由雇佣被上诉人。第二、案外人陈某1具有多年工作经验，具备相应的安装技能，且有自己的工作团队、安装工具，并且是上诉人的远房亲戚，基于此，上诉人才将家中门窗安装事宜发包给陈某1。二、退一步讲，即使被上诉人提供劳务的直接对象是上诉人，一审法院对于双方的责任比例认定也存在错误。上诉人不存在任何过错，而被上诉人却存在重大过错，应承担主要责任。1、上诉人对于被上诉人滑落摔倒不存在任何过错。第一、上诉人不存在任何直接过错。第二、即使被上诉人能举证证明其直接向上诉人提供劳务，上诉人与被上诉人之间也应当是承揽关系，而上诉人不存在任何选任、指示上的过错。本案中，案外人陈某1及被上诉人以自有的专业安装工具以及专业安装技能向上诉人提供完成铝合金门窗安装的工作。工作时间、工作内容均由其自行安排，从2016年6月6日至2016年7月4日一个月期间仅工作了6天即可体现。双方明确最终交付标的是完成铝合金门窗安装这一工作成果，而提供劳务仅系完成工作成果的手段。因此即使被上诉人能举证证明其直接向上诉人提供劳务，上诉人与被上诉人之间也应当是承揽关系。被上诉人在一审庭审时表示自己已从业多年，具有丰富的工作经验，所以上诉人对于人员的选任不存在任何过错。2、被上诉人滑落摔倒完全是由其自己的过错行为导致。第一、被上诉人的工作时间系被上诉人自行安排。被上诉人作为具备丰厚工作经验的人员，选择在地面湿滑的雨天上至2米多的平台工作，直接导致了其滑落受伤，存在重大过错。第二、被上诉人作为专业的安装人员，在雨天上至2米多高的平台工作，却未采取任何的安全防护措施，最终导致其从平台摔落，存在重大过错。因此，即使被上诉人能举证证明其直接向上诉人提供劳务，在上诉人不存在任何过错，而被上诉人存在重大过错的情形下，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，也应当由被上诉人承担主要责任。三、一审法院对于被上诉人的损失认定过高。l、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，而被上诉人未构成伤残，1000元营养费过高，且一审法院在损失认定中二次计算营养费，属于重复认定。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。然而被上诉人未能举证证明其发生护理事实以及产生了护理费用。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，被上诉人未提供相应交通费凭据，其关于交通费的诉请不应得到支持。恳请贵院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人张其光答辩称：一、关于本案事实：1、陈某2与陈某1是亲兄弟，他们二人也是张其光亲姐夫，余会太是陈某2、陈某1亲舅舅的儿子，三方老家同住一个镇上，因为有亲戚关系，三方早就认识。2、张其光与陈某2、陈某1从2002年起就一起在杭州以帮别人家安装门窗，铝合金谋生。十多年前就一起合伙做事，并没有注册公司，也没有自己的装修团队，只是找零活干，张其光不是陈某1的工人，陈某1也不是张其光的工人，三人是合伙关系。3、三人于2016年6月受雇于上诉人，为其安装其位于杭州市××区半山金隅田员外小区房屋阳台的铝合金及阳光房，所有材料由上诉人购买，以点工方式按天计酬，由上诉人支付三人的报酬。而上诉人为了省钱，购买的双面胶是最差的。4、上诉人提到了出警记录中的“张其光是陈某1工人”一事，纯粹是上诉人单方陈述，陈某1碍于上诉人是他的亲表弟，在张其光受伤一事中，一直沉默不语，没有站出来说过话，更没有说过张其光是陈某1工人一事。二、关于过错责任。2016年7月2日，张其光与陈某2、陈某1在上诉人家安装门窗时，上诉人老丈人也在现场做事，他也从事铝合金门窗安装工作，有多年的安装经验，他对被上诉人等人的安装方法没有加以制止，认为被上诉人等人的安装方式是正确的，因此上诉人应承担全部责任。三、关于损失数额。1、上诉人提到“营养费”算重一事，前1000元营养费是住院期间营养费，后1000元是出院休养的营养费。2、一审法院判处的误工费141.69元一天，低于市场标准，张其光技术工外出做事都是500元每天。3、张其光右胸肋骨到现在还疼，不能从事重活，严重影响工作和生活，要求法院判余会太赔付张其光精神损失费5000元。从2016年摔伤至今，张其光一直没从摔伤的阴影中走出来，今后都不能像以前那样工作。综上所述，请求驳回上诉。
二审中，上诉人余会太未提交新证据。被上诉人张其光向本院提交陈某1和陈某2的证人证词，欲证明张其光、陈某1、陈某2三个人不是雇佣关系，是合伙关系。
上诉人余会太对两份证人证言的三性均不认可，认为陈某2一审参与旁听，陈某1和被上诉人存在亲属关系，同时上诉人在一审过程中请求追加两位证人为共同被告，因此该两位证人与被上诉人存在利害关系，法庭询问时证人对于其书面材料中提到的一些内容并不能非常清晰的回答，存在前后矛盾、模糊的情况。
本院认为：陈某2因一审参与旁听，故对其证言不予采信。陈某1系共同参与施工的主体，故其可作为本案的证人，对其证言本院将结合本案其他证据予以综合认定。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：关于余会太与张其光之间的法律关系，余会太以110处警现场情况登记表为据主张其将劳务发包给陈某2、陈某1，该处警单虽载明“陈某1的工人因给沈某、于会太一家人做工而受伤，现双方产生纠纷”，但处警时张其光并未在场，处警单的相关内容并无询问笔录等佐证，亦未经相关当事人确认，且陈某1二审到庭明确表示张其光并非其雇员，故本院认为该处警单不能证明余会太的主张。张其光、陈某2、陈某1到余会太家安装阳光房，且材料由余会太提供，在余会太未能就其主张的承揽关系提供有效证据的情况下，原审法院认定张其光等人系为余会太提供劳务并无不当。关于过错责任，导致本案事故发生的主要原因为余会太作为雇主未能提供安全生产条件，提供的粘合材料粘度不够、施工未能避开雨天、在2.7米高空作业未能提供安全防护措施等，张其光作为长期从事铝合金门窗安装的从业人员对自身安全注意不够是导致本案事故发生的次要条件，原审法院据此确定余会太承担90%的赔偿责任并无不当。关于损失数额，张其光因本次事故导致三根肋骨骨折，活动受限，出院医嘱半卧位休息约6周，原审法院结合张其光的主张按50元/天支持30天护理费与其伤情相符。张其光住院8天，且出院时医嘱每隔一周门诊复查，出院一个内复查胸部CT，据此原审法院支持200元交通费并无不当。关于营养费，原审法院酌情认定营养费1000元与伤情相符，但在判决时营养费计算两遍存在不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，责任判定合理，但在计算营养费时存在误算，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初6017号民事判决。
二、余会太于本判决生效之日起十日内赔偿张其光医疗费、误工费、营养费、护理费、交通费共计24711元。
三、驳回张其光的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费928元，减半收取464元，由张其光负担242元，由余会太负担222元。二审案件受理费418元，由余会太负担，余会太于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一七年五月××日
书 记 员 史杰馨