广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第85号
上诉人（原审被告）：中山市龙井坊大酒店有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：詹振雄，该司董事长。
委托代理人：吴文伟，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：罗辉，系北京市经纬（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，系北京市经纬（深圳）律师事务所律师。
上诉人中山市龙井坊大酒店有限公司（以下简称龙井坊公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法知民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：《擦肩而过》是佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊唱片公司）投资制作的音乐电视专辑，该专辑收录了华语歌手郑源的《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事》、《难道爱一个人有错吗》、《情同手足》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《不要在我寂寞的时候说爱我》（粤）、《有情人终成眷属》、《缺点》、《我不后悔》、《不想》、《真的用心良苦》、《变了•散了•算了》等在内的共计23部音乐电视。另，中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第一辑DVD3及DVD4收录了北京竹书房文化传播有限责任公司（以下简称竹书房文化公司）制作的多部音乐电视，其中《不想骗自己》、《十二种颜色》、《我挑我的》、《展翅高飞》等音乐电视均被收录在内。上述两张出版物均标示有出版社版号、著作权人、出版发行人等规范的版权信息。其中，《擦肩而过》的外包装上载明：“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊唱片公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”。《流行歌曲经典》第一辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页DVD3及DVD4载明所载歌曲的著作权人均为竹书房文化公司。
音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年7月28日，音集协与孔雀廊唱片公司签订一份音像著作权授权合同，约定：1.孔雀廊唱片公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，上述权利包括孔雀廊唱片公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；2.孔雀廊唱片公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；3.合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日孔雀廊唱片公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理；合同还约定了其他内容。2011年7月4日，音集协又与竹书房文化公司签订一份音像授权合同，约定竹书房文化公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括竹书房文化公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利，合同的其他内容与上述孔雀廊唱片公司的授权合同基本相同。
2012年10月10日，音集协的委托代理人李明杰向北京市东方公证处报称，位于广东省中山市长命水城桂公路30号（广东药学院对面）的“龙井坊量贩式KTV”在其经营的KTV中，擅自营业性使用了属于音集协管理的音乐电视作品，故拟对龙井坊公司经营的KTV的侵权情况进行摄像，申请该公证处对摄像过程进行保全证据公证。2013年2月20日，北京市东方公证处作出（2013）京东方内民证字第1243号公证书，公证书的主要内容为：2012年10月21日，在北京市东方公证处公证员范文明和公证处工作人员杨靖涛的现场监督下，音集协的委托代理人李明杰来到“龙井坊量贩式KTV”的三楼313房间，以普通消费者的身份进入到该房间进行消费。首先，公证人员对音集协提供的用于取证使用的摄像设备内的硬盘内存情况进行清洁度检查、确认，随后由李明杰在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放，点播了包括涉案40首歌曲在内的共计52首歌曲。录像完毕后，公证处将保全所拍摄的视频文件刻录成光盘一式三份，一份留存于公证处，另两份由公证人员密封后交由申请人保管。消费结束后，李明杰向龙井坊公司索取了一张面额为500元的收据。
经比对，2012年10月21日在龙井坊公司现场摄录的涉案12部音乐电视在播放时有显示出孔雀廊唱片公司或竹书房文化公司的标志，有关作品的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的12部音乐电视相同。
为证明其为制止侵权而支付的费用，音集协向原审法院提交了提供了其与北京市经纬（深圳）律师事务所于2013年5月10日签订的委托代理合同一份。该合同约定，甲方（音集协）因与龙井坊公司发生诉讼纠纷，委托乙方【北京市经纬（深圳）律师事务所】代理，乙方接受甲方的委托，指派罗辉、ＸＸ律师担任甲方的代理人，有义务参加上述被告的不特定数量的案件的诉讼、调解、执行、申诉、申请支付令、取证、调查和甲方随时与案件有关联的要求及请求；甲方应向乙方支付代理费10000元，其他费用甲方不再支付，在本案判决或调解书发生法律效力后10日内，甲方向乙方支付代理费10000元；乙方在上述案件的代理义务的时效性和约定的代理费的实质内涵为包括每起案件的一审、二审、执行及申诉等全部诉讼阶段。对此，龙井坊公司认为没有证据证明律师费已经实际发生。音集协则主张，根据委托代理合同的约定，律师费是在案件生效后10日内支付，故律师费尚未实际支付，但本案已聘请了律师出庭，律师费是必然支出的费用。除此以外，音集协没有向原审法院提交其他能够证明其实际经济损失或龙井坊公司侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
另查明：龙井坊公司成立于2004年1月6日，注册资金是300万元，经营范围是旅业服务、卡拉OK歌厅、中餐制售。对于其经营规模和经营状况，龙井坊公司反映，2010年9月之前其一直处于筹备阶段，2010年9月28日之后才经核准经营卡拉OK歌厅，2011年春节才正式开业，其大概有20个包房，消费群体主要是学生，经营状况不好。为证明上述情况，龙井坊公司提交了核准变更登记通知书、有限责任公司变更登记申请书、娱乐经营许可证及经营情况明细表等证据。上述证据显示：1.2010年9月26日，龙井坊公司提交变更登记申请书。2010年9月28日，龙井坊公司经核准变更经营范围，原经营范围为筹办（筹办执照不得用于经营），营业期限为2004年1月6日至2008年12月31日；变更后的经营范围为旅业服务、卡拉OK歌厅、中餐制售，营业期限自2004年1月6日至长期；2.经营情况明细表显示龙井坊公司2010年的营业收入为0元，2011年的营业收入为13000元、亏损额为28455.42元，2012年的营业收入为255125元、亏损额为845486.82元；3.娱乐经营许可证显示龙井坊的核定人数为234人。对于龙井坊公司提交的上述证据，音集协认为并不能证明2010年9月之前龙井坊公司没有实际经营卡拉OK，且经营情况明细表系龙井坊公司单方制作，未经过审计，不应予以采信。
又查：对于所使用的点歌系统，龙井坊公司主张系向第三方购买，但对此未能提供相应的证据证实。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”的规定，本案中，涉案的《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）等两张出版物的包装上均标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，在龙井坊公司没有提供相反证据的情况下，应认定为合法出版物。故龙井坊公司提出的音集协未能提供音像制品制作许可证及音像制品出版许可证，故涉案出版物不是合法出版物的抗辩意见，原审法院不予采纳。
《擦肩而过》专辑的包装上明确标示为孔雀廊唱片公司出品，并载明：“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊唱片公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”，由此可以认定孔雀廊唱片公司对该专辑的音乐电视享有著作权。另，《流行歌曲经典》第一辑专辑的包装上明确标示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页上列明了17张光盘所含歌曲的名称及演唱者、著作权人的名称，其中第3张及第4张光盘所载歌曲的著作权人均为竹书房文化公司，本案中音集协主张权利的陈琳演唱的4首MV均收录在该两张光盘中。在龙井坊公司没有提供相反证据的情况下，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”的规定，结合音集协与孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司签订的音像著作权授权合同，原审法院认为，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，应受法律保护，音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。
本案中，音集协依法委托公证部门对龙井坊公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害龙井坊公司的合法权益，龙井坊公司也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故原审法院根据《中华人民共和国公证法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，对北京市东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第1243号公证书的内容予以确认，龙井坊公司在其经营场所以营利为目的提供了涉案MV的点播服务。经比对，龙井坊公司在其经营场所播放的涉案MV与音集协主张权利的MV系相同MV。
因音集协明确其主张的系作品的放映权及复制权，则应首先解决的问题是界定涉案的12首MV是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断MV是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于MV是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。
就本案而言，音集协主张权利的12首MV中，《为什么相爱的人不能在一起》、《一个人哭》、《擦肩而过》、《爱情里没有谁对谁错》、《不想骗自己》、《十二种颜色》等6部音乐电视凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此上述音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”根据该规定，竹书房文化公司、孔雀廊唱片公司作为上述音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权，音集协根据授权，依法取得上述音乐电视的放映权、复制权的授权。龙井坊公司未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述6首以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对其所享有的放映权；龙井坊公司用于点播歌曲的电脑中复制有上述6首作品，但其未能举证证明该点播系统来源于第三方，应当承担举证不能的不利后果，故应将龙井坊公司视为将歌曲复制进点播系统的侵权行为人，也即原审法院认定龙井坊公司侵犯了音集协对上述6首作品所享有的复制权。由于龙井坊公司未举证证明其已停止侵权，故音集协请求法院判令龙井坊公司停止侵权，并从曲库中删除侵权作品的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。由于龙井坊公司侵犯的是涉案音乐电视作品的放映权、复制权，二者均属于著作财产权，而赔礼道歉则主要适用于与人身权有关的侵权行为，故音集协要求龙井坊公司在中山日报上公开赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。
本案中，对于音集协主张权利的另外6首MV，在拍摄歌手演唱过程中，只是采取了镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、场景移换等摄制方式的变化。综合而言，MV的背景画面较为简单，有的是简单的自然风景画面；有的是对歌星演唱的再现或者是简单的人物画面（其他演员的简单的配合表演）；有的没有或仅有简单的故事情节，缺乏导演和制片者的个性化创作；有的MV画面是由新闻图片的镜头剪辑而成（如《歌中故事》的画面全部为抗震救灾的电视新闻图片）。从拍摄目的来看，上述MV中，起主要作用的是音乐旋律和歌词，观众欣赏的主要不是由画面构成的视觉作品，画面只起到辅助作用。因此，尽管上述MV的拍摄者也要付出一定与个性和智力劳动创造有关的劳动，但其创造性程度很低，并不符合我国著作权法对于作品独创性的要求。对于画面全部取自电视新闻图片的MV，因音集协及其授权人并非图片的拍摄者，单纯的剪辑本身并未体现导演、演员、摄影、服装、灯光等创造性劳动，更加不构成著作权法意义上的作品。综上，上述6首MV属于录像制品，音集协以龙井坊公司侵害了其作品放映权及复制权为由，对上述MV主张权利，没有法律依据。故对于音集协对上述6首MV所提之诉求，原审法院不予支持。
关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及龙井坊公司因侵权而获利的情况，原审法院综合考虑龙井坊公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定龙井坊公司应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元。
综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（五）项和第（十）项、第十条第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、龙井坊公司于本判决生效之日起立即停止提供涉案的《为什么相爱的人不能在一起》、《一个人哭》、《擦肩而过》、《爱情里没有谁对谁错》、《不想骗自己》、《十二种颜色》等6部音乐电视作品的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、龙井坊公司于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由音集协负担200元，由龙井坊公司负担600元。
上诉人龙井坊公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、音集协提交的证据无法证实授权音集协管理的孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司是合法的音像制品制作单位。根据《音像制品制作管理规定》第七条的规定，音集协没有提交《音像制品制作许可证》用于证实其授权管理的孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司具有从事合法音像制作业务的主体资质，显然孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司不是合法的音像制品制作单位，更谈不上其制作的音像制品是合法的音像制作作品。二、音集协提交的证据无法证实授权音集协管理的孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司是合法的音像制品的著作权人。音集协在原审期间提交的证据，没有一份可以证实出品人孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司创作了涉案的12首音乐电视作品，音集协没有提交出品人具有独创性的创作涉案的12首音乐电视作品的有交证据，不能认定涉案的其中6首音乐电视作品的著作权人是孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司。三、音集协提交的证据无法证实涉案音像制品是合法出版物。音集协原审期间提供的涉案音像制品中既没有标示出版单位的《音像制品出版许可证》信息，也无法提供涉案音像制品的版号、出版时间、著作权人的相关证据，原审认定涉案的其中15首音乐电视作品享有著作权，无事实和法律依据。四、原审判决龙井坊公司赔偿音集协因侵犯著作权的经济损失7000元明显过高。因此，请求：1.撤销原审判决，驳回音集协的诉讼请求；2.上诉费由音集协承担。
被上诉人音集协答辩称：1.龙井坊公司没有证据证明孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司是非法的音像制品制作单位，而且，龙井坊公司辩称其行政法律关系与本案的著作权侵权非同一法律关系。2.根据音集协提供的合法出版物显示，本专辑内的原创歌曲及全部的著作权及相关权利均归孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司所有，而且流行歌曲经典也载明本出版物类音像电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有。根据最高院的相关司法解释，龙井坊公司没有相反的证据证明在相关的作品上署名者非权利人。3.音集协提供的音像制品应认定为合法出版物。该出版物的封面标有出版社的名称与条形码、著作权人与发行人等规范的信息。4.音集协认为原审判决判定的赔偿金额符合相关法律规定。音集协认为根据广东省的司法判例，原审判赔的数额还偏低。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院查明：音集协于2013年10月8日向原审法院起诉，请求判令龙井坊公司：一、立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品，并在中山日报上向音集协公开赔礼道歉；二、赔偿音集协经济损失及制止侵权而支出的合理费用共计40000元。庭审时，音集协主张龙井坊公司侵犯了其享有权利的相关MV作品的放映权及复制权。
本院认为：针对龙井坊公司的上诉请求及理由，综合评述如下：第一，涉案作品是否合法出版物及其著作权人问题。涉案的《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）等两张专辑的包装上均标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，在龙井坊公司未能提供相反证据的情况下，原审认定其为合法出版物并无不妥。龙井坊公司以音集协未提供音像制品制作许可证及音像制品出版许可证为由主张涉案出版物不是合法出版物的上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。《擦肩而过》专辑明确载明著作权人是孔雀廊唱片公司，《流行歌曲经典》第一辑内页DVD3及DVD4明确载明著作权人是竹书房文化公司，上述证据足以证明孔雀廊唱片公司、竹书房文化公司是涉案音乐电视作品的著作权人。龙井坊公司对上述事实并无相反证据予以反驳，故对其质疑孔雀廊唱片公司及竹书房文化公司的著作权人身份的上诉理由不予采纳，予以驳回。第二、关于涉案音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的问题。判断是否作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求，原审法院已对涉案音乐电视独创性的审核标准、过程及认定理由作了详尽阐述，该认定标准符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项、第五条第（三）项的规定，本院认同并予以维持。第三，关于赔偿经济损失的问题。龙井坊公司并没有提供权利人的实际损失或者其违法所得的任何证据支撑其赔偿数额过高的上诉请求，原审法院根据龙井坊公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，并考虑到制止侵权的合理费用，在法定赔偿额幅度内酌定的赔偿金额符合法律规定，依法应当予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，龙井坊公司的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案二审案件受理费预收800元，应收50元，由上诉人中山市龙井坊大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 练天成
二〇一四年六月二十日
书记员 林卫明