湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第411号
上诉人（原审原告）刘召林。
委托代理人张铁良，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘顺生。
委托代理人蒋万红，郴州市北湖区民众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）阳辉田。
委托代理人李利云，湖南民浩律师事务所律师。
上诉人刘召林因与被上诉人刘顺生、阳辉田提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区（2014）郴北民一初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘召林的委托代理人张铁良，被上诉人刘顺生及其委托代理人蒋万红，被上诉人阳辉田的委托代理人李利云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、刘召林从2012年9月开始在刘顺生所开办的郴州市亿泰米粉有限公司（华塘镇408队米粉厂）做操作工，郴州市亿泰米粉有限公司未进行工商登记。2012年11月2日上午8时许，该米粉厂的机器发生故障，维修工秦崇义将机器修好。刘召林看见机器的齿轮转得不快，就拿一次性杯子装满机油往齿轮里倒，结果刘召林的左手食指被机器绞伤。随即，刘召林被送至郴州市第一人民医院救治，共住院6天，刘顺生支付住院费9897.44元。出院诊断书记载：患者生命体征平稳，一般情况可，伤口愈合良好，指头存活，未拆线。患者强烈要求出院，予以办理。出院医嘱：1、末梢血运观察，防止血管危象的发生；2、微波透热治疗，预防伤口感染；3、镇痛、制动；4、冬季保温；5、忌吸烟（包括被动吸烟），以防止发生血管痉挛；6、定期复查（首次术后1月）；7、骨折愈合后来院取外固定；8、门诊随诊。刘召林出院后一直住在刘顺生的厂里休息，也未按出院医嘱定期复查及就诊。刘顺生连续支付了刘召林三个月的工资，还另外补助了刘召林2000元。2013年11月11日刘召林的左手食指因感染作了截指术，截指费用4000元由刘顺生支付。2014年2月19日郴州市科诚司法鉴定所作出郴科诚所（2014）临鉴字第0173号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘召林的伤情评定为九级伤残。刘顺生申请重新鉴定，湘南学院司法鉴定中心于2014年11月3日作出湘南学院司法鉴定中心（2014）临鉴字第1099号鉴定意见书，鉴定结论为：刘召林的损伤属十级伤残等级。因与刘顺生多次协商未果，刘召林诉至法院，请求判令：一、刘顺生、阳辉田赔偿刘召林各项费用：残疾赔偿金85，276元、精神抚慰金10，000元；误工费20，400元、护理费3000元、残疾辅助用具费10，000元、法医鉴定费1532元，共计130，208元；二、案件受理费由刘顺生、阳辉田负担。
原审法院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案双方争议的焦点问题主要有：一、本案的责任应当如何分担的问题；二、阳辉田是否应承担责任的问题；三、刘召林的损失应当如何计算的问题。
一、本案的责任应当如何分担的问题。
本案中刘顺生作为刘召林的雇主，刘召林在为刘顺生工作中受到伤害，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故作为雇主的刘顺生应承担赔偿责任。刘召林作业时因擅自使用一次性杯子加机油未注意自身安全，对损害的发生亦存在一定的过错，可以减轻侵权人的责任，按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘召林的住院费用刘顺生已经全部支付，且刘召林的出院诊断书中已经注明伤口愈合良好，指头存活，未拆线。患者强烈要求出院，予以办理。出院后，刘召林一直住在刘顺生的厂里休息。刘顺生连续支付了刘召林三个月的工资，还另外补助了刘召林2000元。后由于刘召林未按医嘱定期复查，且在日常生活中不注意，致使受伤手指感染坏死，才做截指术，从而造成伤残。综合本案的实际情况，刘召林受伤的手指截指构成伤残主要原因在其自身，刘召林应承担大部分责任。故原审法院酌情认定刘召林承担70%的责任，刘顺生了承担30%的责任。
二、阳辉田是否应承担责任的问题
刘顺生认为阳辉田与其是合伙关系，但刘顺生却无证据证实，且阳辉田对合伙关系予以否认。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果。故阳辉田在本案中不承担责任。
三、刘召林的损失应当如何计算的问题。
按照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，刘召林的损失为：（一）医疗费，刘召林住院、截指共花费13，897.44元，该款均由刘顺生支付，予以确认；（二）护理费，刘召林共住院6天，出院医嘱未要求全休，刘召林的护理费请求是3000元，其请求超过法律规定，酌情认定400元；（三）残疾赔偿金，因刘召林的伤残等级为十级，残疾赔偿金应为：23，414元×20年×10%＝46，828元；（四）误工费，因刘召林受伤住院及出院后三个月，刘顺生一直在发放工资，行截指术后医嘱也未注明需全休，故确认误工费计算时间从2013年11月12日到2014年2月18日，刘召林从2012年9月至2013年元月的工资收入为每月1500元，故误工费酌情认定为：1500元×3个月＝4500元；（五）残疾辅助用具费，因刘召林未提交证据予以证明，故不予确认，待实际发生后可另行起诉；（六）精神损害抚慰金，刘召林伤残只构成十级伤残，故确认为5000元；（七）法医鉴定费，因假肢用具费鉴定属无效鉴定，该费用不予认定，故只确认伤残等级鉴定费用764元。上述（一）至（七）项合计71，389.44元，刘顺生承担30%的责任，即刘顺生赔偿刘召林的各项损失21，416.83元，扣除刘召林领取的2000元，刘顺生已经支付的住院费13，897.44元，刘顺生还应赔偿刘召林5519.39元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告刘顺生赔偿原告刘召林各项损失5519.39元，此款限被告于本判决生效后十日内支付给原告；二、驳回原告刘召林的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2904元由原告刘召林承担2404元，被告刘顺生承担500元。”
上诉人刘召林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，一审法院同时适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，又适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，两条法律分别适用的是雇工伤害纠纷和侵权纠纷，而这两个纠纷属不同性质的法律关系，雇工伤害适用的是无过错责任，不存在过错划分问题；二、一审法院认定事实错误，刘顺生申请重新鉴定作出的鉴定意见是本案伤情根据职业病标准是九级，如依据道路交通事故受伤人员伤残评定是十级，该鉴定并未作出明确结论，而这不符合法律规定和原则，当属无效鉴定意见书。其次即便是依据道路交通事故受伤人员伤残评定，本案伤情也是九级；三、刘召林无任何过错，刘召林出院后伤口感染并非刘召林故意，何来过错，刘顺生、阳辉田也无任何证据证实刘召林在伤口感染方面有任何过失。
被上诉人刘顺生辩称：刘召林与刘顺生之是是劳动关系而不是雇佣关系，本案的案由应为劳动争议，本案已超过诉讼时效，原审法院判决刘顺生承担30%的责任没有事实和法律依据，本案承担责任的主体应为郴州市亿泰米粉有限公司，刘顺生不是本案适格主体。
被上诉人阳辉田辩称：一、阳辉田不是本案适格主体；二、刘召林应对自己造成的伤残承担责任，刘召林是自己要求出院，且在出院后未按医院的要求复查，自己不注意造成伤口感染，以致手指被切除，刘召林应自己承担责任。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方争议的焦点为：一、一审判决适用法律是否正确；二、一审判决认定刘召林构成十级伤残是否正确；三、本案的责任该如何划分。
一、关于一审判决适用法律是否正确的问题。提供劳务者受害责任纠纷属侵权责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇员受害责任的规定与《中华人民共和国侵权责任法》并无冲突，在审理该类案件时应当适用《中华人民共和国侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。个人之间形成劳动关系提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。原审判决适用法律正确。刘召林的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于一审法院认定刘召林构成十级伤残是否正确的问题。本案由于刘顺生对郴州市科诚司法鉴定所郴科诚所（2014）临鉴字第0173号司法鉴定书提出异议，一审法院根据刘顺生的申请委托湘南学院司法鉴定中心对刘召林的伤残等级进行了重新鉴定。2014年11月3日，湘南学院司法鉴定中心作出（2014）临鉴字第1099号鉴定意见书，鉴定结论为，参照GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》第1条第17项之规定，该损伤属九级伤残等级；参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4、10、10条第a项之规定，该损伤属十级伤残等级。由于刘召林与刘顺生并未形成劳动关系，一审法院根据湘南学院司法鉴定中心（2014）临鉴字第1099号鉴定意见书中参照道路交通事故受伤人员伤残标准鉴定的伤残等级，认定刘召林的损伤为十级伤残，并无不当。
三、关于本案的责任该如何划分的问题。本案刘召林作业时不注意自身安全擅自使用一次性杯子加油，对损害的发生存在一定过错。刘召林的手指经医院治疗伤口愈合良好、指头存活，但刘召林在还未拆线的情况下，就强烈要求出院，出院后也未按出院医嘱定期复查及就诊，且在日常生活中不注意致使受伤手指感染坏死，造成伤残，其主要原因在刘召林，故一审法院根据损害的发生原因及造成伤残的原因，判决刘召林承担本案70%的的主要责任，刘顺生承担本案30%的次要责任，并无不当。刘召林的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1162元，由上诉人刘召林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年八月十八日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。