湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂黄冈中民一终字第00896号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。
代表人鲁林，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）张光华，男，1964年10月1日出生，汉族，湖北省黄梅县人，农民。
被上诉人（原审被告）潘洪文，男，1969年1月29日出生，汉族，湖北省黄梅县人，个体司机。
上诉人阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称阳光保险黄冈中心支公司）为与被上诉人张光华、潘洪文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2013）鄂黄梅民初字第00690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月12日受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，助理审判员董俊华、赵学焕参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2012年12月26日14时57分许，潘洪文驾驶鄂J×××××号小型普通客车（该车在阳光保险黄冈中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和200000元的第三者责任保险，第三者责任保险中约定负全部事故责任的免赔率为20%）行驶到黄梅县杉木乡梅山村路段时，因超车与对向驾驶两轮摩托车的张光华发生碰撞，造成张光华受伤，摩托车受损的交通事故。经黄梅县公安局交警大队作出道路交通事故认定书认定：潘洪文负本次事故的全部责任，张光华无责任。2013年4月1日，经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定：张光华有二处构成伤残，一处为10级，一处为9级，综合评残指数为22%，后期医疗费预计为20000元，误工损失日为270天，护理时间为4个月。张光华受伤后，先后在黄梅县人民医院用去医疗费81338.64元、武汉大学中南医院用去医疗费64683.52元，于2013年3月20日出院，合计用去医疗费146022.16元。事故发生后，潘洪文为张光华垫付医疗费35784元。后张光华因赔偿事宜与对方当事人协商未果，遂提起诉讼，要求潘洪文赔偿268847.16元损失，阳光保险黄冈中心支公司在保险限额范围内承担理赔责任。
原审认为，潘洪文驾驶的鄂J×××××号小型普通客车发生交通事故，经交警部门认定其应负全部责任，该事实应予认定。阳光保险黄冈中心支公司作为该肇事车的保险人，依法应在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担理赔责任，余款由第三者责任保险限额范围内（扣除免赔率）承担理赔责任，免陪部分由潘洪文承担。潘洪文诉前垫付的医疗费用，在扣除其应承担的赔偿款后，张光华应予返还。
张光华诉求的各项损失核定如下：1.医疗费146022.16元；2.后期医疗费20000元；3.护理费6680元（20318元∕年÷365天×120天）；4.住院伙食补助费4200元（84天×50元）；5.误工费15030元（20318元∕年÷365天×270天）；6.伤残赔偿金30351元（6898元∕年×20年×0.22）；7.交通费酌定1000元；8.鉴定费1000元；9.精神抚慰金酌定6000元；合计230283.16元。遂判决：一、由阳光保险黄冈中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内向张光华赔偿69061元，在第三者责任保险限额范围内向张光华赔偿128177.70元［（230283.16元-69061元-1000元鉴定费）×（1－20%免赔率）］。由潘洪文赔偿张光华33044.40元［（230283.16元-69061元-1000元鉴定费）×20%免赔率＋1000元）］。二、潘洪文诉前垫付的医疗费用计35784元，扣除其应承担的赔偿款33044.40元后，下余2739.60元（35784元-33044.40元），在张光华获得保险赔偿款后即予返还。上述履行义务，限义务人于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回张光华的其他诉讼请求。
上诉人阳光保险黄冈中心支公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.医疗费原审没有按照国家基本医疗标准进行核定，非国家基本医疗标准范围的用药保险公司不负责赔偿；2.误工时间按鉴定意见270天计算不合理；3.住院伙食补助费应按每天15元计算；4.护理费时间按鉴定意见认定不合理，应按实际住院天数计算；5.精神抚慰金原审认定过高。
被上诉人张光华、潘洪文在二审期间均没有提交答辩意见。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
另查明，黄梅县人民医院和武汉大学中南医院的诊断证明书中，均未对张光华提出休息建议。张光华在申请法医司法鉴定所鉴定前，即2013年1月4日在黄梅县人民医院手术室发生西药费139元，发生输血费912元；2013年3月29日，在黄梅县人民医院发生临床费用50元。原审中“潘红文”应为判洪文，系原审笔误，本院依法予更正。
本案的争议焦点是张光华的赔偿标准认定是否合理，对该争议焦点，评判如下：
关于非国家基本医疗标准范围的用药，保险公司是否应理赔。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”在本案中，保险人没有提供证据证明保险人对该条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”投保人在投保时无法清楚的了解国家基本医疗标准用药的范围，且受害者在治疗的过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中。若患者伤情严重，不选用非国家基本医疗标准范围内用药将对受害者的生命健康造成重大的影响，这时选择非国家基本医疗标准范围内的用药亦属于治疗过程中的合理的、必要的费用。故上诉人阳光保险黄冈中心支公司认为张光华的用药清单中的非国家基本医疗标准范围用药，应在医疗费中扣除的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于张光华的误工时间认定是否合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张光华在司法鉴定前一直没有间断治疗，病情始终处于不稳定状态，因伤致残持续误工情形明显，其误工时间可以计算至定残日前一天。原审按270天计算其误工费不当，应予纠正。故上诉人阳光保险黄冈中心支公司认为误工时间的认定不合理的上诉理由成立，本院依法予以支持。则张光华的误工费为5344元（20318元∕年÷365天×（6天＋31天＋28天＋31天）］。
关于张光华的住院伙食补助费的计算标准认定是否合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据上述规定，法院在审理人身损害赔偿案件中计算住院伙食补助费数额时，是按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准来计算。《湖北省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条规定，出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天50元。因此，原审法院按每天50元计算住院伙食补助费并无不当。上诉人阳光保险黄冈中心支公司认为张光华的住院伙食补助费的计算标准认定不合理的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于张光华的护理费的认定是否合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，原审根据张光华的伤情并参照鉴定机构意见，确定护理时间并无不当。上诉人阳光保险黄冈中心支公司认为张光华的护理费的计算不合理的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于张光华的精神抚慰金的认定是否合理。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，张光华在本次交通事故中无责任，其身体两处构成伤残，伤残程度分别为9级和10级，赔偿指数达22%。原审法院依据上述法律规定，根据交通事故中当事人的过错责任、受害人伤残程度并结合当地平均生活水平、侵权人承担责任的经济能力，酌情认定精神抚慰金为6000元并无不当。故上诉人阳光保险黄冈中心支公司认为精神抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
张光华的损失为：1.医疗费146022.16元；2.后期医疗费20000元；3.护理费6680元；4.住院伙食补助费4200元；5.误工费5344元；6.伤残赔偿金30351元；7.交通费酌定1000元；8.鉴定费1000元；9.精神抚慰金酌定6000元，合计220597.16元。由阳光保险黄冈中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内向张光华理赔60375元，在第三者责任保险范围限额内向张光华理赔128177.73元［（220597.16元-60375元）×（1－20%免赔率）］，两项合计188552.73元。由潘洪文赔偿张光华32044.43元［（220597.16元-60375元）×20%免赔率］，潘洪文诉前垫付的医疗费用计35784元，扣除其应承担的赔偿款32044.43元后，张光华实际应返还潘洪文3739.57元（35784元-32044.43元）。
综上，上诉人阳光保险黄冈中心支公司的部分上诉理由成立，依法应予支持。原判适用法律部分有误，判决不当，应予纠正。依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖北省黄梅县人民法院（2013）鄂黄梅民初字第00690号民事判决；
由阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险范围限额内向张光华理赔188552.73元，该款项限于本判决之日起十日内一次性履行完毕。
三、由潘洪文赔偿张光华32044.43元，扣除潘洪文诉前垫付的医疗费用35784元，张光华在获得保险赔偿款后应向潘洪文返还3739.57元。
四、驳回张光华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5650元，由张光华负担1650元，由潘洪文、阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司各负担2000元。二审案件受理费1023元，由张光华负担223元，由潘洪文负担200元，由阳光财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孔齐
代理审判员 董俊华
代理审判员 赵学焕
二〇一三年十二月二日
书 记 员 陈 杰