湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂96刑终49号
原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张忠玉，男，1973年11月29日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，务工，住潜江市。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2015年12月21日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人徐先平，湖北源来律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钱永霞，女，1972年6月22日出生，汉族，江苏省泰兴市人，高中文化，务工，住泰兴市。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2015年12月15日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人李玉兵（小兵），男，1976年2月25日出生，汉族，江苏省泰兴市人，大专文化，个体户，户籍地泰兴市，住泰兴市。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2015年12月15日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人周鹏，男，1979年11月2日出生，汉族,湖北省潜江市人，高中文化，个体户,户籍所在地潜江市，住潜江市。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2015年12月15日被抓获，同月17日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人陈亚龙，男，1956年11月1日出生，汉族，江苏省靖江市人，初中文化，务工，住靖江市。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2015年12月15日被抓获，同月17日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人季小猛，男，1980年9月28日出生，汉族，江苏省泗洪县人，初中文化，务工，住泗洪县。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2015年12月15日被抓获，同月17日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人李亚霖，男，1970年11月25日出生，汉族，湖北省潜江市人，高中文化，个体户，住潜江市。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2015年12月21日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人李玉兵、钱永霞、陈亚龙、周鹏、季小猛犯非法生产、买卖制毒物品罪，原审被告人张忠玉、李亚霖犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年12月20日作出（2016）鄂9005刑初423号刑事判决。张忠玉、钱永霞不服该判决，于2017年12月20日提出上诉。本院于2018年2月5日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案审理过程中，钱永霞向本院申请撤回上诉，本院依法准许并已另行制作刑事裁定书。本案现已审理终结。
原判认定：2014年8月，李玉兵等人为非法生产羟亚胺销售后牟利，租用位于潜江市后湖管理区辖区内的湖北省天胶化工有限公司东北角厂房作为生产羟亚胺的场地，并将一套生产羟亚胺的旧设备安装至此。李玉兵以生产1000千克羟亚胺支付5万元报酬雇请被告人钱永霞负责生产及管理，以月工资0.7万元报酬雇请陈亚龙、季小猛生产羟亚胺。李玉兵在安装设备过程中因缺少资金，向被告人周鹏借款30万元，并承诺每生产1000千克的产品给其10万元提成，周鹏同意后借给李玉兵30万元。2014年11月，李玉兵交给周鹏一张采购清单，要求周鹏按照采购清单采购盐酸、甲苯及其它部分化工原料和配剂。周鹏手持采购清单向李亚霖购买，李亚霖看过周鹏所持的采购清单内容后告诉周鹏，盐酸、甲苯是国家管制的化工原料，其没有，并将可以提供盐酸、甲苯的张忠玉介绍给周鹏，张忠玉明知盐酸、甲苯系国家管制的易制毒化学配剂仍同意销售给周鹏。李亚霖还告诉周鹏其生产的产品可能是制毒物品，周鹏得知后即向李玉兵核实，李玉兵告诉周鹏，其生产的产品是制造毒品的主要原料。2014年11月至2015年12月14日，钱永霞、陈亚龙、季小猛明知生产的羟亚胺系李玉兵等人用于销售的易制毒物品，仍在此期间先后使用张忠玉销售的盐酸、甲苯共计约70000千克和李玉兵等人提供的苯腈、氯代、氨水、氯气、镁屑、三乙胺、四氢呋喃、溴素、一甲胺水溶液等化学原料和配剂共生产羟亚胺5000千克（含2015年12月3日至14日生产的被公安机关查获的羟亚胺834.70千克）。其中，在2014年11月至2015年10月间，李玉兵将生产的羟亚胺共计3600千克，先后多次安排周鹏和周某1驾驶机动车单独或共同送至指定的地点销售给他人2450千克、李亚霖650千克、“兰波”500千克。李玉兵获利400余万元，并用此款中约80万元购买牌号为苏Ｍ×××××奥迪牌A8L轿车1辆。钱永霞获利25万元，周鹏获利40余万元，李亚霖将其购买的650千克羟亚胺转卖给他人后，获利24万元。
2015年12月3日至14日，钱永霞、陈亚龙、季小猛等人根据李玉兵的安排生产羟亚胺834.7千克。12月14日20时许，李玉兵安排被告人周鹏和季小猛驾驶周鹏租借的一辆鄂Ｎ×××××号长安牌面包车装载羟亚胺694.9千克（共28袋、每袋25千克）至沪渝高速潜江市丫角收费站附近进行交易。15日3时许，公安民警在沪渝高速潜江市丫角收费站附近将等待交易的周鹏、季小猛抓获。公安民警当场从鄂Ｎ×××××号长安牌面包车上查获羟亚胺28袋（净重694.9千克）。10时，公安民警在湖北省天胶化工有限公司东北角西侧平房内查获羟亚胺139.8千克。2016年1月6日，公安民警在湖北省天胶化工有限公司东北角厂房内查获生产羟亚胺设备一套、盐酸3331千克、甲苯1015千克。案发后，公安机关扣押李玉兵用违法所得购置的牌号为苏Ｍ×××××奥迪牌A8L轿车1辆。
李玉兵、钱永霞、陈亚龙、周鹏、季小猛、李亚霖归案后，分别如实供述了上述事实。在侦查阶段，李亚霖退缴违法所得24万元。
原判认定的上述事实，有李玉兵、钱永霞、陈亚龙、周鹏、李亚霖、季小猛的供述及辨认笔录，证人汪某、邸某、张某、王某、李某1、黄某、季某、周某1、周某2、窦某、李某2、杨某、李某3、李某4、陈某、刘某的证言，公安机关依法制作的搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片、称重记录，武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2016）第JDW4号、16号毒品检验鉴定书、武汉市公安司法鉴定中心武公物鉴（化）字（2016）41号物证检验报告，公安机关依法调取的李玉兵、钱永霞、周鹏、李亚霖、张忠玉、陈亚龙的通话记录及钱永霞、周鹏、李亚霖、张忠玉使用的银行卡交易记录，钱永霞记载的2015年8月考勤表及8至10月工资发放记录等证据证实。
原审法院认为，李玉兵明知羟亚胺、盐酸、甲苯是国家管制的易制毒物品，在未取得相关行政主管部门许可的情况下，雇请钱永霞、陈亚龙、季小猛生产羟亚胺、安排周鹏购买生产羟亚胺所需的盐酸、甲苯，并安排周鹏、季小猛等人将生产的羟亚胺运出后销售牟利。周鹏、钱永霞、陈亚龙、季小猛明知李玉兵非法生产羟亚胺为了销售牟利仍参与生产、买卖，情节特别严重，李玉兵、钱永霞、周鹏、陈亚龙、季小猛的行为均构成非法生产、买卖制毒物品罪。张忠玉明知盐酸、甲苯是国家管制的易制毒物品，在未取得相关行政主管部门许可的情况下，仍在他人处购得盐酸、甲苯予以销售，情节特别严重，其行为构成非法买卖制毒物品罪。李亚霖明知羟亚胺是国家管制的易制毒物品，在未取得相关行政主管部门许可的情况下，非法买卖羟亚胺，数量大，其行为构成非法买卖制毒物品罪。在非法生产、买卖制毒物品共同犯罪中，李玉兵系犯意的提起者、积极实施者，起主要作用，系主犯。周鹏、钱永霞、陈亚龙、季小猛分别受李玉兵雇请、安排参与非法生产、买卖制毒物品，起辅助作用，均系从犯，依法均应当减轻处罚。2015年12月15日3时许，李玉兵安排周鹏、季小猛将羟亚胺694.9千克，运至沪渝高速潜江市丫角收费站附近等待交易时被公安民警抓获，系非法买卖制毒物品罪未遂，但已构成非法生产制毒物品罪既遂，对非法买卖制毒物品罪未遂的行为，应作为量刑情节酌情处理。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款规定：违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2015年11月1日起实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款修改为：违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款比1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款所规定的情节较为严格，法定刑亦较重。本案中，李玉兵、钱永霞、周鹏、陈亚龙、季小猛实施非法生产、买卖制毒物品的行为及张忠玉实施非法买卖制毒物品行为的时间为2014年11月至2015年12月14日。六人的行为开始于2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施以前，连续到2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施以后，属连续犯罪。根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定之精神，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款之规定对李玉兵、张忠玉、钱永霞、陈亚龙、周鹏、季小猛分别进行处罚，但在量刑时应对其酌情从轻处理。李亚霖实施非法买卖制毒物品行为的时间是2014年12月至2015年4月。根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。故对李亚霖应按照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款之规定处罚。李玉兵、钱永霞、陈亚龙、周鹏、季小猛、李亚霖虽不具有自首情节，但归案后均能如实供述自己的罪行，在法庭上均能自愿认罪，依法均可以从轻处罚。李亚霖归案后还能积极退缴违法所得。公安机关查获的用于生产羟亚胺的生产设备1套，羟亚胺834.70千克，用于生产羟亚胺的盐酸3331千克、甲苯1015千克以及公安机关扣押的李玉兵用违法所得中的80万元购买的苏Ｍ×××××奥迪A8L轿车1辆，依法予以没收，上缴国库。李玉兵违法所得320万元、钱永霞违法所得25万元、周鹏违法所得40万元、李亚霖违法所得24万元均应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百五十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款之规定，判决：一、李玉兵犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元；二、张忠玉犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金八万元；三、钱永霞犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金七万元；四、陈亚龙犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；五、周鹏犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元；六、季小猛犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；七、李亚霖犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元；八、没收李玉兵用于生产羟亚胺的设备1套及其用违法所得购买的苏Ｍ×××××奥迪A8L轿车1辆，上缴国库；九、没收公安机关查获的羟亚胺834.70千克、盐酸3331千克、甲苯1015千克；十、追缴李玉兵违法所得320万元，上缴国库；十一、追缴钱永霞违法所得25万元，上缴国库；十二、追缴周鹏违法所得40万元，上缴国库；十三、没收李亚霖违法所得24万元，上缴国库。
张忠玉上诉提出：一、其不知道盐酸、甲苯是国家管制易制毒物品，也不知道买家是用于生产制毒物品，其行为不构成非法买卖制毒物品罪；二、原判引用《最高人民检察院对于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，继而适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》的规定对其定罪处罚，属适用法律错误；三、原判量刑过重。
辩护人徐先平提出的辩护意见与张忠玉的上诉理由第一、三点相同。
经二审审理查明，原审认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，张忠玉及其辩护人未提交新的证据。
关于张忠玉及其辩护人提出张忠玉不知道盐酸、甲苯是国家管制易制毒物品，也不知道买家是用于生产制毒物品，张忠玉的行为不构成非法买卖制毒物品罪的上诉理由及辩护意见。经查，张忠玉在侦查阶段及一、二审期间均称其不知道盐酸、甲苯是国家管制易制毒物品。虽然证人李某3证实张忠玉知道盐酸、甲苯是国家管制易制毒物品，但该结论系李某3根据张忠玉自称其经营化工产品多年所作出的主观性判断，是否准确需有其他证据佐证。而本案中除李某3的证言外，再无其他证据证实张忠玉明知盐酸、甲苯系国家管制易制毒物品。原判认定张忠玉明知盐酸、甲苯是国家管制易制毒物品而予以销售证据不足，张忠玉及其辩护人就此提出的上诉理由及辩护意见成立。同时，《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款规定，违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，违反国家规定，实施下列行为之一的，认定为刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品行为：1、未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的……。根据上述规定，行为人在未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品，达到法律及司法解释规定的数量即构成犯罪。行为人是否明知其购买、销售的物品属国家管制的易制毒物品，是否明知买受人的具体用途均不影响定罪。本案中，张忠玉在未经许可或者备案的情况下，擅自购买国家管制的易制毒物品甲苯、盐酸并销售给他人，情节特别严重，其行为应以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。张忠玉及其辩护人提出张忠玉的行为不构成非法买卖制毒物品罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于张忠玉提出原判引用《最高人民检察院对于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，继而适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》的规定对其定罪处罚，属适用法律错误的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第十二条规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。关于溯及力问题，《中华人民共和国刑法》及相关司法解释只对刑法实施前或实施后的行为如何适用法律作出规定，对于跨越刑法实施前后的连续性犯罪如何适用法律无明确规定。本案中，张忠玉非法买卖盐酸、甲苯的行为自2014年11月份起至2015年12月份止，期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日实施，张忠玉的行为跨越《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前后，属连续性犯罪。同时，在卷证据证实，2015年11月份、12月份，张忠玉分三次从李某3处购买盐酸15吨，甲苯4吨。公安机关在李玉兵等人制造羟亚胺的现场查获的盐酸3331千克、甲苯1015千克，均系2015年12月份从张忠玉处购买，部分已被使用制作羟亚胺。据此，张忠玉在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施后仍然多次非法买卖国家管制的易制毒物品甲苯、盐酸，且数额达到“情节特别严重”的标准。原判参照《最高人民检察院对于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款和《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》之规定对张忠玉定罪处罚并无不当。张忠玉提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，李玉兵明知羟亚胺、盐酸、甲苯是国家管制的易制毒物品，在未取得相关行政主管部门许可的情况下，雇请钱永霞、陈亚龙、季小猛生产羟亚胺、安排周鹏购买生产羟亚胺所需的盐酸、甲苯，并安排周鹏、季小猛等人将生产的羟亚胺运出后销售牟利。周鹏、钱永霞、陈亚龙、季小猛明知李玉兵非法生产羟亚胺为了销售牟利仍参与生产、买卖。李玉兵、钱永霞、周鹏、陈亚龙、季小猛的行为均构成非法生产、买卖制毒物品罪。李亚霖明知羟亚胺是国家管制的易制毒物品，在未取得相关行政主管部门许可的情况下，非法买卖羟亚胺，数量大，其行为构成非法买卖制毒物品罪。在非法生产、买卖制毒物品共同犯罪中，李玉兵系主犯，周鹏、钱永霞、陈亚龙、季小猛均系从犯。李玉兵、周鹏、季小猛有非法买卖制毒物品未遂的行为，应作为量刑情节酌情处理。上诉人张忠玉未经有关机关备案或许可，擅自购买销售国家管制的易制毒物品甲苯、盐酸，情节特别严重，其行为构成非法买卖制毒物品罪，法定刑为七年以上有期徒刑，并处罚金。鉴于原判认定张忠玉明知盐酸、甲苯系国家管制的易制毒物品证据不足，故张忠玉的主观恶性相对较小，二审可对张忠玉酌情从轻处罚。张忠玉及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见成立。原判认定的其他事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对李玉兵、钱永霞、陈亚龙、周鹏、季小猛、李亚霖量刑适当。审判程序合法。根据张忠玉犯罪的事实、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百五十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（一）项、第（二）项，第三条第（二）项，《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持潜江市人民法院（2016）鄂9005刑初423号刑事判决第一项、第三至十三项，即：李玉兵犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元；钱永霞犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金七万元；陈亚龙犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；周鹏犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元；季小猛犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；李亚霖犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元；没收李玉兵用于生产羟亚胺的设备1套及其用违法所得购买的苏Ｍ×××××奥迪A8L轿车1辆，上缴国库；没收公安机关查获的羟亚胺834.70千克、盐酸3331千克、甲苯1015千克；追缴李玉兵违法所得320万元，上缴国库；追缴钱永霞违法所得25万元，上缴国库；追缴周鹏违法所得40万元，上缴国库；没收李亚霖违法所得24万元，上缴国库。
二、维持潜江市人民法院（2016）鄂9005刑初423号刑事判决中第二项中对张忠玉的定罪部分，撤销对其量刑部分。
三、上诉人张忠玉犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2022年12月20日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊启城
审 判 员 王秀斌
审 判 员 肖志祥
二〇一八年三月二十六日
法官助理 张 双
书 记 员 颜 曼