甘肃省临泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第38号
公诉机关临泽县人民检察院
被告人刘某某，男，汉族，1962年8月9日出生于甘肃省临泽县，初中文化程度，农民。系临泽县第十七届人大代表。因本案于2014年1月3日被张掖市森林公安局决定取保候审。无前科。
辩护人李虎，男，甘肃沁泽律师事务所律师。
临泽县人民检察院以临检公诉（2014）32号起诉书指控被告人刘某某犯非法占用农用地罪，于2014年6月18日向本院提起公诉，本院受理后，经报请临泽县人大常委会许可，依法组成合议庭适用普通程序于7月10日公开开庭进行了审理，临泽县人民检察院指派检察员赵涛出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人李虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年5月份，被告人刘某某为建设养牛活动场地，未经林业主管部门审批许可，安排自己的工人刘某甲等人擅自将自己所有的位于临泽县鸭暖乡五泉村河滩地西南角退耕还林林地内的一部分杨树（部分枯死）砍伐，到10月份继续安排工人将砍伐完杨树的土地及周边部分坟地20.1亩用砂石料垫平，准备中间做养牛活动场所，周围栽种杨树，其行为造成林地及植被大量毁坏。经临泽县林业勘察设计队勘测，被告人刘某某非法占用的土地中林地共计17.6亩，系防护林；因杨树树桩被掩埋，经张掖市林业调查规划院依据相邻抽样法进行鉴定，意见为被告人刘某某所伐林地内林木约为844株，蓄积为52.56立方米。
案件侦查期间，被告人刘某某在非法占用的林地上积极栽植杨树三四千株，积极进行了原有林地的补救和恢复工作。
公诉机关认为，被告人刘某某的行为构成非法占用农用地罪。案发后能如实供述，并积极进行林木的补栽，可以从轻处罚。要求依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控的非法占用农用地罪没有异议，辩解对起诉书认定的采伐林地内树木约844株，立木蓄积量52.56立方米有异议，实际采伐了活树100多株，另外有300多株是已经枯死的杨树。
辩护人的辩护意见是：对起诉书指控的非法占用农用地罪没有异议，但是对起诉书认定的采伐林地内树木约844株，立木蓄积量52.56立方米有异议，采取相邻抽样法进行鉴定不科学，没有考虑被告人伐树地段大部分是石滩和坟地的实际，也与证人证言不相符。被告人虽然没有经过审批平整了林地，但目的是为了提升了林地生产能力，不同于破坏和毁林开荒，情节较轻，案发后也能够如实供述，并能够积极补栽树木，请求从轻处罚。
经审理查明，2002年3月4日，被告人刘某某与鸭暖乡（原小屯乡）五泉村委会签订《土地租赁协议》，约定将五泉村委会东靠大沙河，西、南靠五泉林场耕地，北靠大沙河的434亩土地以每年500元的价格租赁给被告人栽植生态林，期限自2002年3月4日至2033年3月4日。2004年5月和11月，被告人完成植树造林后取得临泽县人民政府颁发的《林权证》，林地使用期限50年，并获得国家相应的退耕还林补助。2010年1月10日，经被告人与临泽县林业局、鸭暖乡政府、五泉村委会共同认定该区域范围内东至沙河林场边界，西至五泉村农场及六社耕地，南至被告人葡萄基地，北至沙河林场边界的331亩为公益林，由被告人负责管护，并获得国家相应的管护补贴。2013年5月，被告人刘某某为建设养牛活动场地，未经林业主管部门审批许可，安排自己的工人刘某甲等人擅自将自己所有的位于临泽县鸭暖乡五泉村河滩地西南角退耕还林林地内的一部分杨树（部分枯死）砍伐，10月份又安排工人将砍伐完杨树的土地及周边部分坟地20.1亩用砂石料垫平，做养牛活动场所。经临泽县林业勘察设计队勘测，被告人刘某某非法占用的土地中林地共计17.6亩，系防护林。
案件侦查期间，被告人刘某某在非法占用的林地上积极栽植杨树三四千株，积极进行了原有林地的补救和恢复工作。
以上事实由经法庭质证的如下证据证实：
1.受案登记表及立案决定书，证明2013年12月2日，国家林业局西北林业调查规划设计院向临泽县公安局森林派出所报案称发现鸭暖乡五泉村刘某某所有的约20亩林地被改变用途，12月5日张掖市森林公安局决定立案侦查。
2.现场勘查记录及示意图，证明经临泽县公安局森林派出所对刘某某非法占用的林地进行现场勘查，现场位于刘某某退耕还林林区大门东侧第二块土地内，四址分别为：东至U型水渠，西至U型水渠，南靠水泥路，北靠水泥路，呈长方形，现场已用大量石料垫方整平，已无树木，并对现场进行了拍照。
3.刘某某非法占有林地鉴定意见，证明经临泽县林业勘察设计队对刘某某非法占用土地的性质及面积进行鉴定，意见为：开垦的20.01亩土地中有17.6亩为退耕还林地，同时纳入国家重点公益林。
4.证人证言
（1）证人张某某的证言，证明刘某某经营林地中的有两片被划为退耕还林，刘某某每年领取退耕还林补助资金，林地的树是刘某某所栽，林地内有几个坟堆夹在杨树林地的中间。
（2）证人王某某的证言，证明刘某某承包五泉村的集体林场，该林地后被划分为退耕还林地，面积有300多亩，经过整理后栽种了枸杞200多亩，其余全部栽种了杨树。2013年10月份刘某某把大门向南100米处的林子推掉，准备修牛圈，面积有10亩左右，属于退耕还林地范围内。
（3）证人刘某甲、刘某乙、贾某某、刘某丙、刘某丁的证言，证明2013年10月份伐树的时候，地上的树大部分已死亡，枯死的树有300多棵，活树有100多棵，地中间有6座农户的坟院，南面有6个晒场都是本社农户的。干树从5月份开始陆续拾到工地上用于烧水做饭，活着的100多棵树是刘某某安排于8、9月份砍伐的。
（4）证人石某的证言，证明2013年10月初，刘某某让他开翻斗车将化音料场里的砂石拉到五泉村刘某某牛场垫到牛舍北面的地上，具体垫的位置就在牛舍正北面，东面和西面都是U型渠，北面是一条水泥路。
5．刘某某和五泉村委会签订的土地租赁协议，证明2003年3月4日，刘某某与五泉村村委会签订土地租赁协议，约定将五泉村土地434亩以租赁形式租赁给刘某某栽植生态林，租期30年，租期为2002年3月4日至2033年3月4日，土地四址：东靠大沙河，西靠五泉林场耕地，南靠五泉林场耕地，北靠大沙河。
6、林权证，证明2004年5月20刘某某取得五泉村林场共计434亩的林地使用权，期限50年，
7、公益林管护合同、公益林现场认定协议书，证明2010年1月10日，经确认，将刘某某租赁地其中的331亩确定为重点公益林，并签订了管护合同，约定对公益林不得随意采伐，需要进行更新等采伐时，须按有关要求审批后，方能采伐。
8、鸭暖乡重点公益林补偿发放表，证明刘某某管护的331亩公益林，按照要求领取了补助金。
9、鸭暖乡退耕还林补助资金分配表，证明刘某某对其经营的林地434亩，均按照国家政策领取了退耕还林补助资金。
10、张掖市森林公安局的现场勘查笔录及照片，证明现场南北走向新栽植杨树苗4排，每排2行，排间距9米，行距1米，将整理好的土地东西分割成3个狭长地带，东侧、西侧树林长势较好。
11、被告人的户籍证明，证明被告人刘某某的出生时间等户籍基本信息。
以上证据经当庭质证，被告人均无异议，且对犯罪事实供认不讳，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为：被告人刘某某违反土地管理法规，未经批准非法占用林地17.6亩，数量较大，对林地进行平整，造成林地的原有植被严重毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以认定。对公诉机关指控的被告人在非法占用林地的同时，未经批准将林地内约844株，立木蓄积量52.56立方米的杨树采伐的指控，经审查，侦查机关在未获取伐桩的情况下，以相邻抽样的方法进行鉴定，未公开抽样的过程，也未说明所抽检材的具体情况，无法与案发现场情况进行对照，并且与证人证言不相符，所提供的证据达不到《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定的“确实、充分”的条件，无法排除其他合理怀疑，故对该部分指控不予认定。被告人能够如实供述犯罪行为，当庭自愿认罪，可以依法从轻处罚；案发后，被告人对非法占用的林地进行补植补栽，确有悔罪表现，可以依法适用缓刑。为打击刑事犯罪，维护国家林地资源不受侵犯，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。
缓刑考验期限自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 葛松彬
审 判 员 朱 荣
人民陪审员 王成年
二〇一四年七月十四日
书 记 员 黄玉蓉
附适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如明供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如明供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。