鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终1180号上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市银达房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区恒利国际广场6号楼-15-1512。法定代表人：张惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张树仁，内蒙古仁兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邬存伟，男，汉族，1972年5月1日出生，内蒙古锦泰煤炭有限公司副总经理，现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：冯志军，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市银达房地产开发有限责任公司（以下简称银达房地产公司）因与被上诉人邬存伟房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银达房地产公司的委托诉讼代理人张树仁，被上诉人邬存伟及其委托诉讼代理人冯志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人银达房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：准格尔旗房产管理局向银达房地产公司颁发的《商品房预售许可证》包括案涉争议的商城地下一层2539.86平方米房屋，故双方签订的合同有效，银达房地产公司不应向邬存伟返还购房款、承担利息及赔偿损失。邬存伟辩称，案涉争议的商城地下一层2539.86平方米房屋并未有建设工程规划许可证及房屋预售许可证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。邬存伟向一审法院起诉请求：一、确认双方于2010年签订的房屋买卖合同无效；二、判令银达房地产公司返还其已付购房款500万元及利息（按照同期中国人民银行确定的存款利率，从支付购房款之日起计算至实际返还完毕之日止）；三、判令银达房地产公司按照其已付500万元购房款的一倍承担赔偿责任，即银达房地产公司再给付500万元；四、银达房地产公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：邬存伟与银达房地产公司于2010年10月20日签订《商铺认购单》，约定银达房地产公司将其开发的位于准格尔旗沙圪堵镇的民达商城的地下一层共计2539.86平方米，以每平方米2000元的价格出卖给邬存伟，邬存伟按认购单的约定分四次以转账的形式支付给银达房地产公司购房款500万元（以银达房地产公司副总经理赵二九名义收取），银达房地产公司按约定交付邬存伟房屋，该房屋分为A、B、C、D四个区，邬存伟在使用该房产时，只对A区的房产进行了装修，B、C、D仍为毛坯房，未进行装修，邬存伟向银达房地产公司购买的民达商城地下一层无政府许可的建设工程规划许可证，无商品房销售许可，该工程未进行工程竣工验收和消防验收，无相应的验收报告，从该工程的施工图设计及建设工程竣工验收备案表看，商城整个工程未设计地下建筑，即邬存伟向银达房地产公司购买的地下房产。另查明，邬存伟与银达房地产公司于2010年7月20日签订《商品房买卖合同》，邬存伟向银达房地产公司购买了民达商城D区105和C区108房屋，房价款为1164600元，邬存伟于2010年7月20日将该房款交清，银达房地产公司为邬存伟出具了房款收据。一审法院认为，邬存伟与银达房地产公司签订的《商铺认购单》，是双方真实意思的表示，认购单中明确了商品房买卖合同的主要内容，银达房地产公司以出卖人的身份按照约定收受了邬存伟向其交付的全部购房款，该认购单协议应当认定为商品房买卖合同。《城乡规划法》规定，在城市镇规划区进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上城乡规划主管部门责令停业建设，采取补救措施限期改正或限期拆除，没收实物或违法收入，并处罚款，可见，建设单位在建设工程过程中，必须按照建设工程规划许可证进行工程建设，而本案准旗规划局于2008年9月28日向银达房地产公司颁发的《建设工程规划许可证》、《建设工程规划许可证附件》中，并未规划地下建筑，银达房地产公司建设民达商城地下一层共计2539.86平方米，并非在建设工程规划许可范围内。《城市房地产管理办法》规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用出让金，取得土地使用证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按预售商品房计算，投入开发建设资金达工程总投资的25%以上；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。本案中，银达房地产公司向邬存伟出售的民达商城地下一层共计2539.86平方米并未取得建设工程规划许可，2010年9月14日，准格尔旗房产管理局向银达房地产公司颁发的《商品房预售许可证》中，许可预售总面积为12047.58平方米，共188套，并未许可地下建筑的预售。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，银达房地产公司开发建设的涉案民达商城地下一层2539.86平方米房屋，未取得商品房预售许可证明，且在原一审、二审以及本次重审期间，仍未取得商品房预售许可证明，双方所签订的商品房买卖合同应认定为无效合同，邬存伟请求确认与银达房地产公司所签商品房买卖合同无效的请求，应依法予以支持；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的，导致合同无效或被撤销解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案银达房地产公司明知无出售民达商城地下一层2539.86平方米房屋的商品房预售许可证明，而故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实与邬存伟签订商品房买卖合同，导致邬存伟受损，具有过错，银达房地产公司在返还购房款及利息的同时，应按照商品房买卖合同司法解释第九条规定，承担赔偿邬存伟损失的责任，对于邬存伟请求银达房地产公司承担其已付购房款500万元一倍的赔偿损失即500万元的惩罚性赔偿责任问题，因邬存伟作为完全民事行为能力人在购买涉案房产时，对所购房款数额较大的房产未作充分了解和调查，具有过失，银达房地产公司应酌情予以赔偿。邬存伟对于要求银达房地产公司返还已付购房款并承担利息及赔偿损失的请求，应依法予以支持。综上所述，邬存伟的诉讼请求及事实理由部分成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款（一）项的规定，判决：一、邬存伟与鄂尔多斯市银达房地产开发有限责任公司所签订的商品房买卖合同为无效合同；二、鄂尔多斯市银达房地产开发有限责任公司在本判决生效后立即返还邬存伟购房款500万元并承担利息（利率计算按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。40万元的利息从2010年12月2日起至给付40万元止；360万元的利息从2010年12月13日起至给付360万元止；50万元的利息从2010年12月30日起至给付50万元止；另50万元的利息从2011年1月31日起至给付50万元止）；三、邬存伟在本判决生效后立即返还向鄂尔多斯市银达房地产开发有限责任公司购买的位于准格尔旗沙圪堵镇民达商城地下一层建筑面积为2539.86平方米的房屋；四、鄂尔多斯市银达房地产开发有限责任公司酌情赔偿邬存伟损失200万元。本院二审期间，上诉人银达房地产公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织被上诉人邬存伟进行了质证。银达房地产公司出示的邬存伟的起诉状及准格尔旗政府的回复函、准格尔旗发改局出具的准发改发（2008）41号通知、测绘书不能够证明购房款为490万元以及案涉地下一层房屋包括在房屋预售许可证中，并不能证明银达房地产公司之主张，故本院对上述证据不予采信。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：邬存伟向银达房地产公司给付购房款的数额问题以及准格尔旗房产管理局向银达房地产公司核发的《商品房预售许可证》是否包括案涉争议的商城地下一层2539.86平方米房屋，双方签订的合同是否有效，银达房地产公司应否向邬存伟返还购房款、承担利息及赔偿损失。其一、邬存伟向银达房地产公司给付购房款的数额问题。银达房地产公司上诉称，邬存伟给付其公司购房款为490万元，而非500万元。根据邬存伟提供的银行汇款凭证及银达房地产公司出具的收据，邬存伟已付购房款为500万元，据此，银达房地产公司的该上诉主张不能成立；其二、准格尔旗房产管理局向银达房地产公司核发的《商品房预售许可证》是否包括案涉争议的商城地下一层2539.86平方米房屋，双方签订的合同是否有效，银达房地产公司应否向邬存伟返还购房款、承担利息及赔偿损失。本案中，银达房地产公司向邬存伟出售的民达商城地下一层共计2539.86平方米，该地下商城并未有由市规划委员会核发的建设工程规划许可证，且准格尔旗房产管理局向银达房地产公司核发的《商品房预售许可证》，并未许可其销售地下建筑。在二审审理过程中，本院要求银达房地产公司提供房产管理局出具的商城地下一层取得商品房预售许可证明的证明材料，但银达房地产公司在规定期限内未提交。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，双方所签订的商品房买卖合同无效。另，银达房地产公司在无预售许可的情况下，与邬存伟签订了商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条”出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的，导致合同无效或被撤销解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”之规定，银达房地产公司应当向邬存伟返还购房款并承担利息。关于邬存伟的损失是否存在，其请求银达房地产公司承担其已付购房款500万元一倍的赔偿损失即500万元的惩罚性赔偿责任是否合理、合法问题。本案在一、二审审理过程中，邬存伟均未能提供因购买诉争房屋而遭受经济损失的相关证据，根据”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，邬存伟应对此承担举证不能的法律后果。因此,邬存伟主张银达房地产公司赔偿不超过已付购房款一倍赔偿责任的请求无事实根据，不应予以支持，一审法院酌情判决银达房地产公司赔偿邬存伟200万元损失有失妥当，本院予以纠正。综上所述，银达房地产公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初172号民事判决第（一）、（二）、（三）项；二、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初172号民事判决第（四）项。一审案件受理费46800元、保全费5000元，由上诉人鄂尔多斯市银达房地产开发有限责任公司负担43000元，由邬存伟负担8800元；二审案件受理费46800元，由上诉人鄂尔多斯市银达房地产开发有限责任公司负担38000元，由被上诉人邬存伟负担8800元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  程 伟审判员  倪志强二〇一七年八月三十一日书记员  邱 婧