河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终271号
上诉人（原审原告）安保利，男，1971年1月2日出生，汉族，住新乡市获嘉县。
被上诉人（原审被告）成小利，女，1967年2月12日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人张涛，河南舒展律师事务所律师。
原审被告焦作市解放区上白作街道田涧村民委员会。住所地：焦作市解放区田涧村解放西路西段路北。
法定代表人李红运，主任。
上诉人安保利与被上诉人成小利、原审被告焦作市解放区上白作街道田涧村民委员会（以下简称田涧村委会）劳务合同纠纷一案，安保利于2013年5月27日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求判令1、成小利支付劳务费231292.8元，田涧村委会在218134元内承担连带责任；2、诉讼费由成小利、田涧村委会承担。焦作市解放区人民法院于2014年11月11日作出（2013）解民一初字第549号民事判决，安保利、成小利不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日作出（2015）焦民劳终字第00021号民事裁定，裁定本案发回重审。焦作市解放区人民法院立案后于2015年11月26日作出（2015）解民重字第1号民事判决，安保利不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人安保利，被上诉人成小利及其委托代理人张涛到庭参加了诉讼。原审被告田涧村委会经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年10月29日，田涧村委会（甲方）与姬生冲（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将焦作市田涧新村13号楼、14号楼的工程分包给乙方，承包方式：劳务大清包；结算依据及承包单价：混凝土结构主体部分按315元每平方米计算、二次结构部分按195元每平方米计算；工程定于2010年10月31日开工至2011年8月30日竣工，共300个工作日。2011年3月8日，被告成小利（甲方）代表姬生冲与原告安保利（乙方）签订《工程施工协议》，约定：甲方将上白作田涧小区13号楼、14号楼主体工程，以包工不包料的方式承包给乙方，承包方式及单价：包工不包料，地下室和框架部分价格141元，砖混部分价格90元，面积按图纸标注面积计算；承包方承包内容：1、施工图纸主体工程全部土建内容，图纸变更随之增减，地下室按全面积计算；2、外架的搭设、安全防护及提升机的安装；3、制作试块。付款方式：工人到工地一周开始支付生活费，陆续按每人10元支付，保证每人15天借支100元，每月2次。框架部分出±0.000付80%，一层封顶付80%，砖混部分主体每二层付工程量的80%，按主体结构验收合格后付主体的95%，开始粉刷付主体款的3%，粉刷进入二层再付主体款的2%，结清。附加：14号楼框架（砌砖、不包括机械费用、回填土）另算，扣除临建、基础等工程部分。上述协议签订后，原告即带领工人进场施工，原告进场时，14号楼的地下室两层框架已完工，原告施工了14号楼的砖混结构以及13号楼的地下室及主体框架结构。原告于2011年5月31日离开上述13号楼、14号楼的施工现场。自2011年3月9日至2011年6月2日，被告成小利分26次共向原告支付劳务费716000元。2011年6月2日，原告安保利、被告成小利、原告方人员安永利共同签署证明，载明如下内容：“6月9号前工人进入工地，工人进入工地第二天付五万元，6月15号全部结束，耽误一天扣2千元。6月9号工人进入不了工地工程放弃。”2011年6月3日，原告带领安永利、李怀涛、王宏伟到焦作市劳动保障监察支队投诉成小利拖欠农民工工资。经协调，民工组与成小利同意回工地算账。2011年6月4日，被告成小利向原告支付4000元；2011年6月5日，被告成小利向原告支付11000元。
本案所涉工程由监理公司负责监理。监理公司与项目部于2013年7月22日出具关于安保利承建13、14号楼工程量（建筑面积），载明如下内容：一.13号楼：1、地下室和一层框架：1315.84平方米；2、二至六层砖混结构：3360.20平方米。二.14号楼：1、二至六层砖混结构3360.20平方米。三.两栋合计：1、框架1315.84平方米；2、砖混6720.40平方米。四.此工程是图纸实际面积，但是安保利最终没有完成图纸的工作内容。同日，项目部与监理公司还出具了关于安保利在田涧新村13号14号楼施工期间的情况，证明该工程是接转工程，安保利进场前14号楼的一层框架工程已完成，安保利2011年2月24日开始在14号楼从二层开始砌筑墙体，于2011年5月3日14号楼六层封顶。13号楼于5月30日六层封顶，图纸内的其他项目未干，安保利施工队于2011年5月31日全部停工。麦收后安保利放弃工程施工，成小利另外安排了其他施工队伍完成。
根据监理日志记载，2011年6月10日后施工的内容有：13号楼砌女儿墙、支设女儿墙模板、清理砌楼梯间屋面墙、砌楼梯间墙、六层阳台墙、支设屋面花架、五层内墙粉刷、支设屋面女儿墙压板、浇筑女儿墙压顶楼梯间、花架混凝土、支设屋面阳台斜压顶、拆花架模板、支设屋面阳台斜坡、女儿墙压顶、浇筑屋面阳台斜坡、砌六层南阳台、砌六层阳台墙、支阳台压顶、砌阳台栏板墙、搭设外墙花架、粉女儿墙内面、浇筑阳台六层压顶、支五层阳台压顶、粉外墙、支设四层阳台压顶；14号楼外墙粉刷、楼梯间粉刷、外架拆除、六层内墙、清理卫生、粉内墙、支设屋面花架、粉五层内墙、四层内墙粉刷、三层内墙粉刷、二层内墙、外墙保温、回填地下室土；以上工程内容至2011年8月19日完全结束。
另查明：1、在原审中，本院依据原告的申请，对原告安保利施工的田涧新村13号楼、14号楼的二次结构的单价、人工费、地下室粉刷的工程量进行鉴定，2014年6月11日，沁阳市中审工程造价咨询有限公司出具退卷函：因安保利未能提供相关材料，致使无法计算原告所施工的工程量，故将该鉴定退回。2、诉争的上述13号楼、14号楼均已竣工验收投入使用。2011年6月起由杨随学、程保军、尹永建继续施工完成，被告成小利共支付工程款58000元。
原审法院认为，首先是本案的案由确定。原告以其与成小利之间的纠纷属于劳务合同为由起诉，被告成小利认为双方属于劳务分包。双方的观点并无实质差异，经审查，双方签订的合同中约定的内容为原告提供劳务，完成图纸内的施工任务，其工作是在项目部、建设单位、管理人员的管理下进行的，因此本案的案由应确定为劳务合同关系。
但本案所涉及的劳务，并非一般性的劳务，而是需要一定技术、设备、人员等综合条件才能完成的建设工程施工，同样应受建筑法规的制约。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告成小利不具备施工资质，其与田涧村委会签订的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效合同。被告成小利将其分包工程中的一部分违法分包给没有施工资质的原告安保利，二者之间签订的《工程施工协议》亦应属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告安保利作为实际施工人进行了施工，工程经验收合格，且被告成小利已支付了部分工程款，应当按照约定的价款支付剩余的款项。原告与被告成小利在协议中约定，承包方式为包工不包料，因此该协议实际上是劳务分包合同，原告提供了劳务，被告应当支付相应的劳务费。
本案中，原被告之间的协议中的价款和施工范围的约定，仍然可以作为处理双方纠纷的基础。双方在合同中约定，承包内容为施工图纸主体工程全部土建内容、外架搭设、安全防护、提升机的安装等。根据监理公司出具的证明，图纸载明的属于原告施工的内容为：框架1315.84平方米、砖混6720.4平方米，以上内容按照双方约定的框架141元／平方米、砖混90元／平方米的约定，总价款应为790369.4元。但客观上，原告自2011年5月31日退出施工后，工程仍有未结束部分，应当毫无疑问。原告虽然认为其已经完成了双方约定的工程量，但根据原被告2011年6月2人共同出具的证明中载明，要求原告“2011年6月9号前工人进入工地”，根据这一约定可知原告称工程内容已经全部施工完毕的主张是站不住脚的。但双方均未提供证据证明原告未施工部分的工程价款是多少，致使案件事实的查明出现困难。
本案中，原告始终坚持认为在框架之外其完成的所谓的“二次结构”部分，被告未支付工程款。但根据双方合同约定，仅在附加部分显示“14号楼框架（砌砖、不包括机械费用、回填土）另算，扣除临建、基础等工程部分”，对13号楼等并未注明需要另算的内容，对13号楼原告主张二次结构部分缺乏合同依据，建筑行业也不存在在框架之外二次结构必定另算的惯例，故此对13号楼的二次结构部分，不予支持。对14号楼，根据监理公司出具的证明，14号楼原告按照合同约定的施工内容仅为二至六层砖混结构部分，并无框架部分存在，故此对14号楼的二次结构缺乏事实依据，同样不予支持。结合双方合同中附加部分的内容，与原告系接转工程，接手前一层以下已经完工的事实能够吻合。在审理中，原告坚持要求对二次结构部分进行鉴定，在原审中其申请的鉴定基因缺乏资料而无法鉴定，本次审理期间仍然没有增加资料，故此鉴定也缺乏必要的条件。综上，原告主张的所谓的二次结构部分的工程价款，不予支持。
同时，根据审理查明的事实，在被告自2011年3月9日起分26次向原告支付工程款的情况下，甚至在原告到劳动保障部门反映的前一天，被告还在向原告支付工程款，并于2011年6月2日就2011年6月9日组织工人进场施工达成协议。在2011年6月3日，原告到劳动保障部门投诉，应当视为对之前协议的否定。经劳动保障部门协调，原被告同意回工地算账。之后，在2011年6月4日、5日，被告成小利又向原告支付了15000元。此后，原告未再进入工地施工，为本案基本事实。根据本案事实，在双方产生争议、投诉到劳动保障部门的情况下，双方进行算账，并由被告向原告支付了工程款。如仍有欠款，则应由被告为原告出具欠款。即使双方对账尚未完成，也应说明需要进一步算账，但客观上原告没有持有任何证据证明自己实际完成的工程量和应得的工程价款。相反，倒是原告为被告出具了收到工程款的条据。在无相反证据的情况下，应当视为该条据就是双方算账后出具的结果。由于本案系劳务合同纠纷，应当适用一般举证规则，即谁主张谁举证的原则。因为原告未完成自己的举证责任，其应当承担不利的法律后果。
由于客观上原告存在未施工部分，该部分由被告成小利组织人员完成，足以认定。根据合同约定的总价款和已经实际支付部分的差额仅为59369.4元，该部分与被告提交的随后施工人的价款（合计58000元）基本吻合，也可以作为处理本案依据。
原审法院判决：驳回原告安保利的诉讼请求。本案诉讼费4770元，由原告承担。
安保利上诉请求撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人下欠劳务费54814元。理由：原审认定事实错误，判决理由错误，导致判决结果错误。上诉人原审请求的二次结构认定理由毫无道理，鉴定机构不予鉴定的理由也不成立。上诉人无力抗衡不守规、不公正鉴定机构和原审法院对二次结构部分的认定，但被上诉人下欠我的按合同计算的54814元劳务费必须支付。在原审法院（2013）解民一初字第549号判决中认定被上诉人支付我劳务费54814元，认定事实和判决理由十分明确、清楚。上诉人上诉后，二审法院发回重审。在重审时被上诉人举证说上诉人工程没干完，其他人接着施工，并又支付劳务费。原审法院以支付的劳务费与欠上诉人的劳务费54814元数额接近为由，认定欠我的劳务费相对应的工程是别人干的，驳回该项请求，完全是牵强附会。如果这部分工程是别人干的，为什么被上诉人第一次审理时未提供任何证据，从常理上说不通。发还后第二次审理中被上诉人又提供了其他人施工的证据，从新证据规则理论评判完全站不住脚，是被上诉人炮制的伪证。令人遗憾的是原审法院采信了非法证据，作出了与第一次完全相反的认定和判决结果，造成严重的司法冲突。
被上诉人成小利辩称，上诉人的上诉理由和其起诉理由是一致的，我的答辩和一审判决对此已经做了详细的说明，应当驳回上诉，维持一审判决。
依据当事人双方的上诉和答辩意见，本院确定本案的争议焦点是：成小利是否应当支付安保利劳务费54814元。
针对本案争议焦点，当事人双方均未提交新证据。
针对本案争议焦点，上诉人安保利认为，成小利应当支付安保利劳务费54814元。因为按图纸算总工程款是794935.26元，成小利已付我74万元，还剩余5万4千余元没有支付。被上诉人成小利认为，成小利不应当支付安保利劳务费54814元。因为图纸虽然约定了总工程款，但是安保利没有完成，这个有监理公司和原审被告出具的证明，并且上诉人在几次审理中均承认他没有完工，所以不能支付，上诉人的请求不能够支持。
本院审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，一是安保利并未提供相关证据证明自己实际完成的工程量和应得的工程价款，二是客观上安保利存在未完成施工的工程。因此，安保利主张按照约定的总工程款减去成小利已支付的工程款之后的余额作为其应得劳务费，缺乏事实依据和证据证明，本院不予支持。综上，安保利的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1170元，由上诉人安保利负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 王长坡
二〇一六年三月二十二日
书记员 张 冬