上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1278号
上诉人(原审原告)：潘玲，女，1972年10月30日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：龚琪国(系潘玲之夫)，男，1961年7月16日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：邓美玲，上海市静安区法律援助中心指派律师。
被上诉人(原审被告)：美禧(上海)贸易有限公司，住所地上海市静安区，经营地上海市徐汇区。
法定代表人：杨家祥，董事长。
委托诉讼代理人：陈康晔。
委托诉讼代理人：尹国根。
上诉人潘玲因与被上诉人美禧(上海)贸易有限公司(以下简称“美禧公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初33686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人潘玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判美禧公司支付其2012年8月至2017年5月期间法定节假日加班工资人民币(以下币种均为人民币)3,687.35元、延时加班工资18,198.39元，共计21,885.74元。事实和理由：潘玲于2012年8月10日入职美禧公司,双方签有多份劳动合同。第一份劳动合同约定基本工资每月2,200元,另外还有伙食补贴160元、交通津贴100元、房屋津贴100元、通信津贴50元，各类津补贴共计410元。2014年8月19日双方签订的劳动合同将基本工资增加到每月2,600元,另有每月410元的各类津补贴一直未变。美禧公司从未给过其工资单，其也不清楚自己工资的组成。其对美禧公司一审时提供的薪资表中工资组成不认可，对工资总额认可。其认为计算加班工资的基数应是2,600元，一审法院按2,190元计算错误。其在美禧公司工作期间都是做一休一，工作地点在食品一店。食品一店的营业时间是早上9时30分到晚上10时，但其实际上班时间为早上8时50分到晚上10时10分，吃饭也不能离开柜台，仍需要工作。其每月工作195小时，每天工作13小时。美禧公司应按上述工资标准及加班时间支付其延时加班工资和法定节假日加班工资差额。
被上诉人美禧公司辨称：2014年8月19日双方签订的劳动合同约定潘玲月税前工资2,600元，不是基本工资2,600元。该款包括了基本工资2,190元、伙食补贴160元、交通津贴100元、房屋津贴100元、通信津贴50元。除了约定工资外，潘玲每月还有数额不等的业绩提成。潘玲的工作时间是早上9时30分到晚上10时，中饭、晚饭时间共1小时。食品一店有规定，工作人员必须离柜就餐，就餐时由邻柜的营业员看管。对潘玲主张的加班时间不认可，公司已按约定支付了潘玲工资及加班工资，潘玲对工资的组成是清楚的。每月发放工资后公司的业务员都会征询潘玲对工资是否有异议，在职期间潘玲从未向公司提出过异议。潘玲离职后才对工资发放提出异议，要求美禧公司支付其加班工资没有依据。要求驳回上诉，维持原判。
潘玲向一审法院起诉请求判令美禧公司支付：1、2012年8月至2017年5月期间法定节假日33天、延时加班748.16小时的加班费19,153.73元；2、2012年8月至2017年5月期间不固定延时加班费1,000元。
一审法院认定事实如下：潘玲于2012年8月10日进入美禧公司工作，双方签订为期一年的劳动合同。合同约定潘玲担任营业员，工作地点为“食品一店”五角场店。劳动合同期满后双方多次续签，末份劳动合同终止期限至2017年7月30日。潘玲离职前的工资组成为基本工资2,190元、伙食补贴160元、交通津贴100元、房屋津贴100元、通信津贴50元，另有不定额的业绩提成。潘玲实际工作至2017年5月31日。
2017年6月5日，美禧公司开具退工证明写明：“乙方潘玲女士原系甲方(即美禧公司)职工，自2012年8月10日入职我公司担任导购销售职务，在职期间表现良好，无不良嗜好。自2017年5月31日经双方协商一致解除劳动合同，甲乙双方已确认终止劳动关系。特此证明。”
潘玲于2017年6月5日与上海南宫食品有限公司签订自2017年6月1日至2020年5月31日止的劳动合同，合同约定潘玲从事促销员工作，月基本工资为税前2,500元。该份劳动合同附件1写明：“第一条工作时间，做一休一，具体时间根据门店要求而定，超出门店要求时间则计入加班。第二条补贴，每月将获得伙食补贴160元，交通津贴100元，房屋津贴100元，通信津贴50元，与工资一并发放。……第四条工作年限，乙方(即潘玲)在美禧(上海)贸易有限公司的工作年限4年9个月将累计到上海南宫食品有限公司。”
潘玲2016年11月至2017年5月排班表载明，潘玲每日工作13小时，2016年11月工作15天、12月工作14天，2017年1月工作16天、2月工作14天、3月工作15天、4月工作12天、5月工作15天。潘玲2016年11月至2017年4月薪资表载明，美禧公司于2016年11月发放加班工资313.70元、12月发放加班工资73.80元，于2017年1月分别发放加班工资572.10元及法定节假日加班工资959.70元、2月发放加班工资73.80元、3月发放加班工资313.70元、4月发放加班工资313.70元。
潘玲于2017年6月21日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求美禧公司：1、支付2012年10月2日至2017年5月1日期间法定节假日加班工资差额8,055.73元；2、支付2012年8月10日至2017年5月31日期间延长工作时间加班工资差额4,670.47元；3、支付解除劳动合同经济补偿金17,400元；4、支付未提前三十日通知解除劳动合同额外一个月工资3,480元。该仲裁委员会于2017年8月18日作出静劳人仲(2017)办字第1414号裁决：对于潘玲所有请求不予支持。潘玲不服裁决，在法定期限内提起诉讼。
一审审理中，潘玲称其做一休一，每个月工作15天，工作时间为早九点至晚十点，每天有各半小时的午饭和晚饭就餐时间，每个月工作时间为195小时(计算方式：15天×13小时)，加班时间为28.36小时(计算方式：195小时－166.64小时)，2012年8月至2017年5月法定节假日加班共计33天。美禧公司确认潘玲做一休一，并称潘玲的工作时间是由“食品一店”管控，美禧公司安排潘玲的工作时间是早十点到晚十点，若要求提早到会给加班费，“食品一店”也未规定要早上九点上班；遇有法定节假日上班，会按照法律规定另行计算加班工资。
一审庭审后美禧公司提交的潘玲2017年5月薪资表载明，潘玲2017年5月工资为3,356.50元，其中发放加班工资553.70元、法定节假日加班工资319.90元。潘玲认为该薪资表无美禧公司签章，且与庭审中美禧公司提供的薪资表格式不同，对该份材料的真实性及计算方式不予认可。
一审审理中，因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方均认可潘玲做一休一，每月平均工作天数为15天，午饭和晚饭就餐时间各半小时，故一审法院确认潘玲每个工作日的工作时间为12小时，每月工作时间共计180小时，每月存在延时加班时间为13.36小时(计算方式：180小时-166.64小时)。根据《上海市企业工资支付办法》第九条的规定：“……加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资……加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准……”，故潘玲2016年11月至2017年5月期间延时加班工资应为1,790.93元(计算方式：2,190元÷21.75天÷8小时×13.36小时×1.5倍×5个月+2,300元÷21.75天÷8小时×13.36小时×1.5倍×2个月)。庭后美禧公司提供的潘玲2017年5月薪资表与美禧公司庭审中提供的薪资表的工资组成一致，潘玲虽不认可其真实性，但未就此主张提供相反证据予以证明，故一审法院对美禧公司提供的潘玲2017年5月薪资表的真实性予以确认。根据美禧公司提供的2016年11月至2017年5月薪资表可知美禧公司在此期间已向潘玲发放了延时加班工资共计2,214.50元，未低于法定标准。另根据美禧公司提供的排班表可知，潘玲2017年1月有2天法定节假日加班，5月有1天法定节假日加班，根据劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”的规定，美禧公司应支付潘玲法定节假日加班工资1,382.07元(计算方式：2,190元÷21.75天÷8小时×12小时×2天×3倍+2,300元÷21.75天÷8小时×12小时×3倍)，美禧公司实际已发放1,279.60元，还应支付潘玲法定节假日加班工资差额102.47元(计算方式：1,382.07元-1,279.60元)。潘玲未就2012年8月至2016年10月美禧公司未足额支付延时加班工资的事实、上述期间存在法定节假日加班的事实、2012年8月至2017年5月期间存在不固定延时加班的事实提供充分的证据予以证明，故潘玲要求美禧公司支付2012年8月至2016年10月期间法定节假日加班工资及延时加班工资的诉讼请求及要求美禧公司支付2012年8月至2017年5月期间不固定延时加班费1,000元的诉讼请求，依据不足，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条之规定，作出判决：一、美禧(上海)贸易有限公司应于本判决生效之日起七日内支付潘玲2017年1月至5月法定节假日加班工资差额102.47元；二、潘玲的其余诉讼请求，不予支持。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2014年8月19日潘玲与美禧公司签订一份期限自2014年9月1日至2015年8月30日止的劳动合同，该劳动合同中约定潘玲转正后税前月工资为2,600元。
本院认为，依法签订的劳动合同对双方均有约束力。潘玲与美禧公司签订的最后一份劳动合同约定税前工资为2,600元，系双方真实意思表示。美禧公司提供的2016年11月至2017年4月共六个月的薪资表以及潘玲自己提供的一份薪资表，均显示潘玲税前工资总额为2,600元，其中基本工资2,190元、伙食补贴160元、交通津贴100元、房屋津贴100元、通信津贴50元。潘玲亦对收到的工资总额以及收到的工资中包括各类补贴是确认的。一审法院据此对美禧公司提供的工资单的真实性予以确认无不当。根据工资支付的相关规定，计算加班工资的基数不包括伙食补贴、交通补贴等费用。一审法院将潘玲对税前工资扣除上述补贴作为计算加班工资的基数无不当。现潘玲要求将计入伙食补贴、交通津贴、房屋津贴、通信津贴部分后的税前工资总额2,600元作为计算加班工资的基数缺乏依据。对其上述主张，本院不予采纳。潘玲为美禧公司的营业员，工作地点为美禧公司设在食品一店五角场店的专柜。潘玲称该店营业时间虽为早上9时30分到晚上10时，与食品一店的营业时间一致，但其实际上班时间为早上9时到晚上10时10分，但对此并无证据证实。一审法院认定潘玲工作日工作时间除去就餐时间为12小时，并无不妥，美禧公司也未提出异议，本院予以确认。综上，潘玲要求按每天13小时计算加班工资，本院不予支持。综上，一审法院对潘玲主张延时以及法定节假日加班工资的请求不予支持，已作充分阐述，理由正确，本院认同，不再赘述。一审法院判决理由充分，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人潘玲负担。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审判长 乔蓓华
审判员 浦 琛
审判员 谢亚琳
二〇一八年四月二十四日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。