新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终948号
上诉人（原审被告）：曹治河，男，1962年7月10日出生，住石河子乡。
委托诉讼代理人：王爱霞，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄少辉（曾用名黄绍辉），男，1966年3月27日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：达飞，新疆天众律师事务所律师。
上诉人曹治河因与被上诉人黄少辉农村建房施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹治河及其委托诉讼代理人王爱霞、被上诉人黄少辉及其委托诉讼代理人达飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹治河上诉请求：1.撤销原判决；2.改判上诉人不支付被上诉人工程款；3.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人无施工资质，故双方协议无效。双方存在建房事实，但该房屋至今未正式交付。涉案房屋于2011年10月主体完工，但门口地坪及屋面防水并未完工，双方约定2012年开春继续由被上诉人完工，但其后无法联系被上诉人；2.被上诉人就涉案房屋已支付给被上诉人80400元，上诉人自行购买材料花费13630元，依据协议约定应从费用中扣除。因无法联系被上诉人，上诉人另找人对屋面防水及地坪施工花费7775元应扣除。因此，上诉人已将全部费用支付完毕；3.涉案房屋存在质量瑕疵，房屋屋顶不齐，墙体出现大量裂缝，且房屋过粱处未按照协议约定用混凝土浇灌，存在安全隐患。上诉人要求被上诉人修理一直未予答复，一审法院对该情况未进行审理。
被上诉人黄少辉辩称，上诉人陈述的上诉理由不属实。房屋完工日期是2011年8月30日，门口地坪不属合同约定的施工范围，合同约定屋面防水由上诉人自己施工，不存在双方约定来年继续施工的情况。上诉人在一审时未提出反诉，亦未申请质量鉴定，故不存在房屋质量问题。上诉人提出房屋只是居住未交付的说法自相矛盾，施工款实际支付七万余元，不是上诉人自称的八万余元。上诉人称自行购买材料部分在一审中已经查清。综上，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人黄少辉向一审法院起诉请求：要求被告支付建房款54505元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月27日，原被告签订《建房协议》，双方约定：被告现有私房一处，包工包料承包给原告施工，工程款按建筑面积每平方米67O元计算，如被告有建筑材料提供给原告，按当时市场价格计算；房顶防水材料由被告自行购买，材料和工钱从原告处扣除，按实际面积计算材料和工钱，扣每平方米5元；被告提供的材料按防盗门800元／个、塑钢窗180元／平方米、旧砖0.3元／块、楼板135元／块计算价值；原告建小房加6500元工资、拆旧房加1500元；付款方式为基础完工付人工生活费，主体完工付款50％，全部完工后付清建房款。协议还对建设房屋的部分质量参数及材料规格作出了要求。合同签订后，原告组织人员拆除被告原有房屋、建设新房，并为被告新盖小房提供劳务。2012年12月，被告搬入原告所建新房居住，新房建筑面积151.5㎡。房屋施工期间，被告陆续给付原告报酬72000元、垫付装线工王国旗人工工资2400元，并向原告提供房屋内门6个、房屋外门2个、防盗门1个、卫生间门1个及大瓦、玻璃、门扣梢、水管、旧砖块、钢筋等建筑材料若干，且房屋屋面防水及屋外地坪由被告另请工人施工完成。后原告索要剩余工程款未果，遂起诉。
庭审中，被告主张房屋内门200元／个共计1200元、房屋外门240元／个共计480元、防盗门1000元／个、卫生间门800元／个、大瓦150元、玻璃100元、门扣梢200元、水管100元、旧砖块30000块共计9000元、钢筋200公斤共计600元，应从原告工程款中扣除，但均未提供证据证实以上物品价值；原告认可房屋外门240元／个共计480元、玻璃100元、门扣梢200元、水管100元，但认为防盗门按合同约定应是800元／个、砖块应是20000块共计6000元且出示被告书写便条证实、房屋内门应是140元／个共计840元、卫生间门500元／个、大瓦价值50元及被告提供钢筋应是100公斤。被告提供证人王胜利证言证实屋面防水实际支出3775元，应从原告工程款中扣除，原告认为原被告合同中已约定每平方米5元，应按该标准扣除工程款。被告辩解屋外地坪由他人施工支出费用4000元，但未提供证据证实，原告认可屋外地坪由他人施工，但认为原被告合同约定施工范围不包含屋外地坪，该费用不应当从其工程款中扣除。
审理过程中，原告认为被告提交的2011年8月1日两张l3000元收条中有一张不是其本人书写及2011年8月16日10000元收条上签名不是其本人书写，并申请对以上内容进行笔迹鉴定。经该院委托，新疆恒正司法鉴定所进行鉴定并出具文书检验鉴定书，该鉴定书鉴定意见为以上内容均为原告本人书写。原告为此支出鉴定费用共计3200元。
一审法院认为：原被告虽签订《建房协议》即农村建房施工合同，但原告作为承包人，未取得建筑施工企业资质，该合同无效。合同无效后，原被告因合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。被告已使用建成房屋，房屋应视为竣工且质量合格，原告可参照合同约定取得工程价款。原被告约定工程款按建筑面积每平方米670元计算，房屋建筑面积共计151.5平方米，即建房工程款总额为101505元，另旧房拆除费用1500元、小房劳务费6500元，被告应付款总额为l09505元。依原被告合同约定，被告提供建筑材料价值均应折减工程款。关于被告提供的建筑材料价值，原被告合同约定防盗门价值800元，被告亦未提供证据证实防盗门实际价值，故被告辩解防盗门应折减工程款1000元的意见，该院不予采纳，该门应按800元计算。被告向原告出具的便条记载旧红砖价值为6000元，且原被告均认可2011年8月1日原告出具的6000元收条同样为旧红砖款折减工程款而来，故被告辩解旧红砖应折减工程款9000元的意见，该院不予采纳；旧红砖价值应为6000元，且2011年8月1日6000元收条不应重复计算已付款。原告认可使用被告提供的房屋内门6个及卫生间门1个，但被告未提供证据证实以上物品价值，故以上物品价值以原告自认价值即房屋内门价值共计840元、卫生间门价值500元计算折减工程款为宜。被告提供大瓦及钢筋，原告虽认可使用，但对以上物品的数量及价值均提出异议，被告亦未能提供证据证实其实际数量、价值，故大瓦及钢筋价值亦以原告自认大瓦50元、钢筋100公斤即300元折减工程款为宜。原告自认被告提供房屋外门价值480元、玻璃100元、门扣梢200元及水管100元，故被告提供建筑材料应折减工程款总额为9370元。关于屋面防水，被告未提供证据证实合同中“扣每平方5元”系后期添加形成，且被告提供的证人证言无法确认其真实性，亦不足以证实屋面防水实际费用，故被告辩解屋面防水应按3775元折减原告工程款的意见，该院不予采纳，屋面防水依合同约定每平方米5元，应折减工程款757.5元。关于原告已收到的现金数额，新疆恒正司法鉴定所出具的文书检验鉴定书认定2011年8月1日两张13000元收条及2011年8月16日l0000元收条均为原告本人书写，故原告称其中两张收条涉及金额23000元收条不是其本人书写、款项未收到的意见，该院不予采纳。原告自认已收到被告支付现金49000元，故被告支付现金总额应为72000元。被告垫付原告应付装线工王国旗人工工资2400元，原告认可同意折抵工程款，该院无异议。因原被告合同约定施工范围未包含室外地坪，故被告辩解室外地坪费用4000元应从原告工程款中扣除的意见，该院不予采纳。被告未提供证据证实旧房拆除费用1500元已支付，故其辩解旧房拆除费用已由吊车司机收取的意见，该院不予采纳。综上，被告还应支付原告工程款24977.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、被告曹治河于判决生效之日起五日内给付原告黄少辉工程款24977.5元（109505元-9370元-757.5元-72000元-2400元）；
二、鉴定费3200元，由原告黄少辉自行负担；
三、驳回原告黄少辉其他诉讼请求。
案件受理费1163元，送达费90元，合计1253元（原告已预付），由原告黄少辉负担653元，由被告曹治河负担600元，与前款同期给付原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：
1.上诉人对一审法院认定“且房屋屋面防水及屋外地坪由被告另请工人施工完成”中的“屋外地坪”的事实有异议，认为应是“屋外护坡”，对其余事实无异议，被上诉人认为“屋外护坡”是60公分，合同约定也是“屋外护坡”，“屋外地坪”不是被上诉人施工的，合同也无约定。被上诉人对一审查明事实无异议；
2.上诉人提供了照片七张，证明房屋出现裂痕，存在质量问题。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为房屋质量是专业技术问题，不能通过照片反映。本院认为，上诉人虽以房屋质量瑕疵为由抗辩，但该组照片不能证明房屋产生上述情形的原因，且该房屋建成后上诉人已实际居住，故对该照片在本案中不予认定；
3.上诉人为证明被上诉人未按合同约定修建房屋护坡，要求扣除他人修建房屋护坡款4000元的主张，申请证人曹洪伟出庭，本院准予。证人陈述房屋地坪和护坡均系其施工，被上诉人对证人证言不认可，认为证人应在一审出庭，二审出庭不属于新证据，且证人陈述房屋护坡与地坪均为证人施工，但上诉人陈述房屋护坡系证人施工，房屋地坪是上诉人另找人干活。本院认为，因证人证言与上诉人陈述互相矛盾，本院不予采信；
4.庭审中，上诉人放弃要求从给付款中扣减屋面防水3775元的主张，并认可原判决折减材料款数额为9370元。
本院认为，因被上诉人无资质导致双方签订的农村建房施工合同无效，但上诉人已使用建成房屋，被上诉人可参照合同约定取得工程价款，上诉人理应按照合同约定支付被上诉人建房款。现双方的争议焦点为：上诉人是否欠被上诉人建房款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人称房屋护坡4000元系他人施工，该款项应从建房款中扣除的理由与案件事实不符，本院不予采纳。关于上诉人提出涉案房屋存在质量问题、被上诉人应当进行修复的抗辩主张，原审上诉人委托诉讼代理人的代理意见是“保留要求修复房屋的诉讼权利”，上诉人亦未提出反诉。二审中，上诉人的委托诉讼代理人对房屋存在质量瑕疵问题要求另案解决时再进行质量鉴定，上诉人对此无异议，但其要求被上诉人对房屋进行修复，被上诉人不同意，因关于房屋质量问题证据不足，并且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”就该问题，上诉人可另行主张。故上诉人不支付建房款的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费425元，由上诉人曹治河负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘巧贞
代理审判员 白 婷
二〇一七年一月二十日
书 记 员 张 煜