四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3965号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司。住所地：四川省成都市武侯区。
负责人范丹彦，经理。
委托代理人唐小俊，女，1989年2月18日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托代理人刘艳，四川君合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国，男，1975年9月2日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托代理人宦中强，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄刚，男，1963年5月20日出生，汉族，住四川省富顺县。
被上诉人（原审被告）姜瑞全，男，1975年8月3日出生，汉族，住四川省大邑县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安保险锦城支公司）因与被上诉人刘国、黄刚、姜瑞全机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月11日，姜瑞全驾驶川Z-Y06**号普通货车沿双流县九江街道办事处大井村村道由双流方向往温江方向行驶，行驶至九江仓储路口左转时与其相向行驶方向直行的刘国驾驶的川F-P45**普通二轮摩托车相撞，致两车受损，刘国受伤。2013年10月16日，经双流县公安局交警大队双公交认字（2013）第2091935号《道路交通事故认定书》认定，姜瑞全承担事故的主要责任，刘国承担次要责任。
刘国因本次交通事故先后在双流县第一人民医院住院40天（2013年9月11日至同年10月21日期间，其中重症监护室7天）、在四川大学华西口腔医院住院10天（2013年10月21日至10月31日9时期间），先后花费了住院医疗费58840.04元、55566.71元，共计114406.75元，其中黄刚垫付了医疗费78840.04元，另外向刘国支付了现金10000元；刘国还在双流县第一人民医院和四川省骨科医院门诊治疗，先后花费门诊医疗费2705.3元、711.06元，共计3416.36元（其中黄刚垫付104元）。2013年9月13日，刘国在双流县第一人民医院重症监护室抢救期间，因营养情况差，存在低蛋白血症表现，刘国家属在医生建议下到院外药店（四川省川双大药房有限公司）购买了人血白蛋白4瓶用于治疗，花费了药费2600元（650元／瓶）。2014年11月28日，经原审法院委托四川求实司法鉴定所鉴定，刘国在双流县第一人民医院和四川大学华西口腔医院住院期间发生的不属于四川省基本医疗保险承担的费用为20861.96元，平安保险锦城支公司支付了鉴定费2330元。
刘国在双流县第一人医院的出院诊断为：1、左股骨中下段骨折；2、重型颅脑损伤：双额硬膜下血肿，面颅骨多发骨折，头面部皮肤软组织挫裂伤；3、左胫骨平台骨折；4、右侧急性附睾、睾丸炎；5、尿路感染。出院医嘱为：继续休息三个月；门诊随访，每月至少一次复查DR片；术后14天门诊拆线；骨折愈合后，来院取内固定物，再医费估计8000元；继续四川大学华西口腔医院治疗面颅骨骨折。刘国在四川大学华西口腔医院的出院诊断为：双侧颧眶上颌骨陈旧性骨折，鼻骨骨折，面部软组织清创缝合术后，左股骨骨折术后。出院医嘱为：出院后9日拆除口内缝钱及颌间牵引钉（11月8号）；若植入物发生排异反应或松动、脱落等，需行二期手术取出，费用约定1.5-2万元；三个月内禁咬硬物，加强营养；休息静养3个月，3个月内避免剧烈运动等等。2014年1月24日，双流县第一人民医院出具了病情证明一份，诊断为：左膝关节创伤性关节炎，左股骨骨折术后，医嘱为：门诊康复科治疗，休息1月。
四川华西法医学鉴定中心接受双流县公安局交警大队的委托，先后于2014年2月17日、同年3月14日出具了法临2014-274号《法医学鉴定意见书》和法技精（2014）字第057号《法医精神病学鉴定意见书》。经鉴定，刘国双侧上颌骨骨折后遗张口度受限为九级伤残；左股骨中下段骨折伴左胫骨平台骨折后遗左下肢部分功能障碍属十级伤残；刘国脑外伤所致精神障碍伤残等级评定为八级。刘国支付了两次鉴定费用共3260元。
黄刚于2013年9月26日为川Z-Y06**号普通货车向平安保险锦城支公司购买了机动车交通事故责任强制保险（责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元）、商业第三者责任险（保险金额为200000元，含不计免赔），保险期限均为一年，本次交通事故发生在保险期限内。根据保险合同的约定，刘国医疗费中不属于四川省基本医疗保险承担的自费药费、鉴定费不属保险公司赔偿范围。
经双流县九江街道龙池社区居民委员会和双流县公安局九江派出所于2013年12月23日出具的《证明》证实，刘国与大儿子刘华强（1999年4月18日出生）、二儿子刘华新（2005年7月24日出生）等亲属从2010年9月至今租房居住在双流县九江街办龙池社区7组郑祖喜家，从事维修摩托车的工作。刘国的父亲刘先中（1949年8月14日出生）和母亲罗文兰（1955年9月7日出生）系农村居民，住四川省乐至县蟠龙镇锣声沟村10组，育有刘国等三个儿子。
审理中，平安保险锦城支公司主张自费药按20%计算，刘国及黄刚主张按18%计算。
原审法院认定上述事实，采信了刘国、黄刚、姜瑞全的身份证复印件、平安保险锦城支公司营业执照、组织机构代码、《道路交通事故认定书》、驾驶证、机动车行驶证、双流县第一人民医院和四川大学华西口腔医院的出院证、出院病情证明、住院病历、病情证明、医疗费票据、住院费用清单，双流县第一人民医院和四川省骨科医院的门诊病历及处方、门诊医疗费票据、四川省川双大药房有限公司的购药票据、四川华西法医学鉴定中心的法临2014-274号《法医学鉴定意见书》和法技精（2014）字第057号《法医精神病学鉴定意见书》、四川求实司法鉴定所的川求实鉴（2014）文审6750号《法医学文证审查意见书》、鉴定费票据、被扶养人刘先中、罗文兰、刘华强、刘华新的户口本复印件，乐至县蟠龙镇锣声沟村村委会和蟠龙镇人民政府出具的《抚养关系证明》、双流县九江街道龙池社区居民委员会和双流县公安局九江派出所出具的《证明》、租房协议、双流县黄岗学校就读证明及当事人的陈述等。
原审法院认为：（一）各方当事人民事责任的承担。根据审理查明事实，刘国和姜瑞全在驾驶机动车行驶时违反交通安全法规，引发交通事故，致刘国受伤，经公安机关认定姜瑞全承担事故的主要责任，刘国承担次要责任。因姜瑞全系黄刚聘请的驾驶员，在从事雇佣活动中给刘国造成的经济损失和精神损害，依法应由接受劳务一方的黄刚承担民事责任。刘国对损害后果的发生也有过错，应减轻黄刚的责任，黄刚酌情承担70%的赔偿责任。
因黄刚为肇事车辆向平安保险锦城支公司购买了机动车交通事故强制保险及商业第三者责任险，根据法律规定，刘国因本次交通事故受到的各项损失，首先由平安保险锦城支公司在交强险中按保险合同约定分项进行赔偿，超出部分在商业第三者责任险保险责任范围内按保险合同约定承担70%的赔偿责任，不属保险公司赔偿范围的损失（自费药费及鉴定费），由黄刚赔偿70%。
平安保险锦城支公司主张由刘国、黄刚、姜瑞全承担平安保险锦城支公司申请自费药费鉴定花费的鉴定费用2330元，因该鉴定费不属应由刘国、黄刚、姜瑞全承担的费用，对其该主张原审法院不予采纳。
平安保险锦城支公司辩称因姜瑞金驾驶货车从事营运工作，故保险公司在商业险中免赔，但未提供证据证实其主张，故对其主张原审法院不予采纳。
（二）关于刘国的营养费、护理费及误工费的计算天数、鉴定费。根据本案实际情况，刘国在双流县第一人民医院重症监护室住院的7天不应计算护理费，刘国的护理费无医嘱在出院后需要继续护理，依法应按住院天数43天（33天＋10天）计算。刘国的营养费应按四川大学华西口腔医院的出院医嘱“三个月内避免咬硬物，加强营养”计算90天。刘国的误工费应按规定从2013年9月11日住院之日起计算到评残前一日2014年2月16日共计159天。
刘国主张按自己委托鉴定机构鉴定的护理费及营养费、误工费的天数计算上述费用不符合相关法律规定，原审法院对其主张不予采纳。对刘国主张的关于护理费、营养费和误工费天数的鉴定费，原审法院不予支持。
（三）刘国因本次交通事故受到的各项损失认定如下：
1、医疗费共计120423元（住院费114406.75＋门诊费3416.36元＋购人血白蛋白2600元）。其中住院费中的自费药费为20861.96元，外购药品人血白蛋白2600元系自费药，门诊费中自费药酌定为683元（3416.36元×20%），医疗费中的自费药共计24145元。
刘国提供的未加盖医疗机构公章的医疗费票据因缺乏证据真实性，原审法院不予采信；刘国提供的除人血白蛋白以外的其它外购药品的票据，因缺乏与本案的关联性，不予采信。故对刘国主张的外购药品费用及挂号费用，因证据不足，不予支持。
2、刘国取内固定物的后续医疗费，按照双流县第一人民医院的出院医嘱应为8000元。
刘国主张的20000元后续治疗费，根据四川大学华西口腔医院的出院医嘱“若植入物发生排异反应或松动、脱落等，需行二期手术取出，费用约定1.5-2万元”，该费用并不是必然会发生的医疗费用，不应在本案中和已实际发生的医疗费一并赔偿，应待实际发生后再行主张。
3、住院伙食补助费为1500元（30元／天×50天）。
4、护理费为2780元（60元／天×33天＋80元／天×10天）。
5、误工费为12199元（28005元／年÷365天×159天）。刘国在交通事故发生前从事摩托车维修工作，但并未提供事故发生前三年平均收入的证据，应参照2013年度四川省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资28005元／年计算。
6、精神损害抚慰金酌定为7000元。本次交通事故给刘国造成了较为严重的精神损害，黄刚依法应对刘国的精神损失给予赔偿，但刘国诉请的金额过高，根据本案的实际情况由黄刚酌情赔偿。
7、残疾赔偿金共计204251元（147629元＋32359元＋24263元）。根据审理查明事实，刘国的经常居住地在城镇、主要收入来源于城镇，其未成年儿子刘华强、刘华新随刘国一起生活，故刘国的残疾赔偿金可参照2013年度四川省城镇居民人均可支配收入22368元计算其残疾赔偿金为147629元（22368元／年×20年×33%）。
刘国儿子及父母的被抚养人生活费依法应计残疾赔偿金项下。刘国的儿子刘华强和刘华新的被抚养人生活费按城镇居民标准计算为32359元（16343元／年×（4＋8）年×33%÷2人］；刘国的父亲刘先中（1949年8月14日出生）和母亲罗文兰（1955年9月7日出生）系农村居民，可按2013年度四川省农村居民人均生活消费支出标准计算被抚养人生活费共24263元（6127元／年×（16＋20）年×33%÷3人］。
审理中，平安保险锦城支公司对双流县交警大队委托四川华西法医学鉴定中心作出的法技精（2014）字第057号《法医精神病学鉴定意见书》鉴定结论中关于刘国的精神障碍伤残等级八级有异议，要求重新鉴定，但无证据证实该鉴定有违背客观事实、不合法的情形，不符合重新鉴定的要求，对其申请未予采纳。
8、鉴定费为3260元。
9、交通费酌定800元。虽然刘国未提供交通费票据，但鉴于该费用已实际发生，根据刘国的伤情及多次治疗的情况，酌情由黄刚赔偿。
10、营养费为1800元（20元／天×90天）。
以上各项损失共计362013元。其中不应由平安保险锦城支公司赔偿的费用为自费药费24145元、鉴定费3260元，共计27405元。
（四）具体赔偿：
刘国的上述各项损失中，应由平安保险锦城支公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿的金额为120000元，在商业第三者责任险保险限额内赔偿的金额为150226元（362013元-27405元-120000元）×70%］，共计270226元。
刘国的损失中，应由黄刚承担的赔偿费用为自费药费及鉴定费共19184元（27405元×70%）。因黄刚已垫付费用88944.04元，多支付的69760元应返还。为减少诉累，故由平安保险锦城支公司在理赔时直接向黄刚支付69760元，向刘国支付200466元（270226元-69760元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平安保险锦城支公司在判决生效后十日内向刘国支付赔偿款200466元；二、平安保险锦城支公司在判决生效后十日内向黄刚支付垫付款69760元；三、驳回刘国的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2868元，由刘国负担860元，黄刚负担2008元。
宣判后，原审被告平安保险锦城支公司不服一审判决，向本院提起上诉称，刘国是否患有精神障碍及其精神伤残等级是否合理是本案的争议事项，一审法院在刘国的精神伤残鉴定报告明显不合理的情况下予以采纳，裁判不公。一般而言，精神方面的伤残等级鉴定，应当在伤者伤情稳定后至少六个月进行鉴定，而刘国于2013年10月31日出院，于2014年1月21日就委托鉴定机构做精神伤残等级鉴定，其从治疗终结至委托鉴定的期间不足三个月，其很可能因伤情未稳定而导致伤残评定较高。一审不同意平安保险锦城支公司要求对刘国是否患有精神障碍及精神伤残等级进行鉴定的申请，剥夺了平安保险锦城支公司的权利。请求：一、对刘国是否患有精神障碍及其精神伤残等级进行重新鉴定；二、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。二审审理中，平安保险锦城支公司提出一审将误工天数计算至评残前一日不合理；一审支持刘国出院后的营养费不合理；自费药的鉴定费应由刘国、黄刚按责任比例承担。
被上诉人刘国答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。平安保险锦城支公司二审中补充的三点上诉请求已超过了上诉期限，应予驳回。鉴定费应当根据谁主张谁举证的原则，由平安保险锦城支公司负担；误工费计算天数正确；一审确定的营养费不高，反而偏低。
被上诉人黄刚答辩称，请求法院依法判决。
被上诉人姜瑞全答辩称，请求法院依法判决。
二审审理中各方当事人均无新的证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，关于四川华西法医学鉴定中心对刘国作出的脑外伤所致精神障碍伤残等级为八级的鉴定结论应否采信的问题。刘国因本次交通事故受伤经治疗结束后，由双流县公安局交通警察大队委托四川华西法医学鉴定中心对刘国是否患有精神障碍进行评定，四川华西法医学鉴定中心根据双流县公安局交通警察大队提供的材料和对刘国本人的鉴定检查，作出了刘国的精神障碍伤残等级为八级的鉴定结论。平安保险锦城支公司对该鉴定结论有异议，认为精神方面的伤残等级鉴定，应当在伤者伤情稳定后至少六个月进行鉴定，要求重新对刘国的精神伤残等级进行鉴定。对此，本院认为，首先，刘国在进行鉴定时已治疗结束，平安保险锦城支公司在本案中并无证据证明刘国在进行鉴定期间和鉴定后存在病情不稳定的情况；其次，平安保险锦城支公司也无证据证明该鉴定违背客观事实、存在程序不合法的情形。因此，本院对平安保险锦城支公司要求对刘国的精神障碍及精神伤残等级进行重新鉴定的申请不予支持。
关于二审审理中平安保险锦城支公司提出的一审确认的刘国的误工时间、营养费、鉴定费不正确的问题。对此，本院评判如下：
关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”刘国于2013年9月11日受伤，2014年2月17日定残，根据上述规定，一审将刘国的误工费从受伤之日计算至评残前一日2014年2月16日共计159天并无不当。
关于营养费，根据四川大学华西口腔医院向刘国出具的“三个月内禁咬硬物，加强营养”的出院医嘱内容，刘国因伤情确需加强营养，因此，一审按照90天计算刘国的营养费为1800元正确。
关于因鉴定自费药而产生的鉴定费应由谁承担的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，平安保险锦城支公司主张刘国的医疗费中含自费药，应予扣除，该举证责任应由其承担。故因鉴定自费药而产生的鉴定费应由平安保险锦城支公司负担，平安保险锦城支公司关于鉴定费不应由其承担的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，平安保险锦城支公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费1751.13元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司预交案件受理费5736元，剩余3984.87元本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一五年六月九日
书 记 员 宋 扬