广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1552号
上诉人（原审原告）：张松珍，女，汉族。
上诉人（原审原告）：陈福群，女，汉族。
上诉人（原审原告）：陈福胜，男，汉族。
上诉人（原审原告）：陈福喜，男，汉族。
以上上诉人的共同委托诉讼代理人：郑严防、郑康均，均系广东法申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱汉良，男，汉族。
委托诉讼代理人：吴靖飞，广东诚挚律师事务所律师。
原审被告：任松青，男，汉族。
原审被告：任鹏城，男，汉族。
上诉人张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜因与被上诉人朱汉良、原审被告任松青、任鹏城生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜上诉请求:一、依法改判被上诉人赔偿四上诉人的损失共742535元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审判决认定事实部分错误。1、原审认定“陈锡彬作为承揽人在施工中存在安全管理责任”属认定事实错误。在一审庭审过程中已查明，原审被告任松青、任鹏城是受被上诉人朱汉良的雇佣，为朱汉良清理围墙，与朱汉良形成提供劳务及接受劳务的关系。任松青、任鹏城与死者没有形成任何关系，且2016年5月14日的施工是由任松青、任鹏城实施，而死者所承揽的工程并没有进行施工作业。2、原审判决认定“在任松青提出危险警示后未尽注意义务，对其因围墙倒塌死亡存在过错”也属认定事实错误。在一审中，对于围墙存在倒塌的危险是否向站在围墙下的陈锡彬进行提醒，只有任松青作了陈述曾提醒死者说围墙有倒塌的危险，但这只是任松青的一面之词，没有得到当时在场的朱汉良的证实。况且，从常理来说，死者作为一名成年人，其有足够的认知能力，如果任松青确实曾提出危险，死者必然会转移到安全的地方。所以原审判决认定该部分事实错误。二、原审判决责任划分不当。在本次事故中，死者并不存在安全管理责任，也没有证据证明任松青提出过危险警示，死者对其死亡后果不存在任何过错，依法不应承担责任。根据本案的实际情况，死者的死亡后果是由于原审被告任鹏城驾驶勾机作业导致围墙倒塌造成的，而任鹏城与被上诉人朱汉良形成的是劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人的损失应由被上诉人朱汉良承担赔偿责任。补充理由：原审判决适用法律错误，本案是建筑物及其设施倒塌致人损害的案件，应该适用《侵权责任法》第86条的规定，但原审判决却适用了《侵权责任法》第26条的规定。本案建设单位为朱汉良，施工单位为任松青、任鹏城，应该由建设单位以及施工单位对被侵权人承担连带赔偿责任。
朱汉良辩称：一、一审判决认定答辩人与死者形成承揽关系，证据确实充分，应予维持。二、一审判决审理查明基本事实不清并严重错误。1、答辩人与死者之间存在承揽合同关系。答辩人是受承揽人陈锡彬的委托，聘请勾机师傅为承揽人的承揽工作服务的。因此，在聘请原审被告任松青、任鹏城一事上，答辩人是陈锡彬的委托代理人，陈锡彬与原审被告任松青、任鹏城形成雇主与雇员关系。陈锡彬对自己的损害应自行承担责任。2、答辩人收到责令停止违法行为通知后已立即停工，没有继续搭建仓库。在2016年5月12日，因靠近朱学识围墙倒塌，压坏朱学识水井，朱学识要求及时修复，清理倒塌地上水泥砖与泥土。为了不影响他人生活用水，答辩人只能及时清理恢复朱学识的水井设施。所以，2016年5月14日的作业为清理作业，不是施工作业。三、在围墙倒塌前任松青向朱汉良、陈锡彬提出继续施工旁边的围墙可能会倒塌，但是作为施工工程专业的承揽人陈锡彬没有及时作好预防措施，撤离现场，作为有正常危险认知能力的人应当对其他行为承担全部责任。四、原审被告任松青、任鹏城与陈锡彬形成雇员与雇主的劳务关系，对陈锡彬的死应承担相应责任，但上诉人放弃了任松青、任鹏城的赔偿责任，因此，由任松青、任鹏城应承担的那部分责任应由被答辩人承担。五、一审法院以“朱汉良在施工过程中未尽安全监督责任，导致陈锡彬死亡，存在过错责任”遂认定答辩人要承担40%责任，是事实不清，量责不当，在现场承担安全监督责任的主体为陈锡彬，而不是答辩人，恳请应依法予以纠正判决答辩人不承担责任。六、补充：本案中陈锡彬死亡不适用建筑物倒塌致人损害的规定，也即不适用《侵权责任法》第86条的规定。综上，我方认为不应该对上诉人家属死亡承担赔偿责任。
张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜向一审法院起诉请求：判决被告朱汉良承担原告经济损失共676253元和本案诉讼费用。庭审中，原告补充意见如下：该案与任松青、任鹏城没有关系，不要求任松青、任鹏城承担责任。省公安厅已经在2016年5月发布新的损害赔偿标准，因此要求死亡赔偿金按照新的标准计算，即死亡赔偿金按每年34757元计算，丧葬费按每年64790元计算，第一项诉讼请求变更为要求被告朱汉良赔偿共695140元。
一审法院认定事实：审理查明，陈锡彬于1961年5月3日出生。原告张松珍与陈锡彬是夫妻关系。原告陈福群、陈福胜、陈福喜是原告张松珍与陈锡彬生育的子女。陈锡彬、张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜的户别是农业家庭户口。陈锡彬的父母陈庆芳、林树珍在陈锡彬死亡前已去世。
2016年4月间朱汉良计划在信宜市东镇街道六谢坡嘴村六谢饭店后面的土地上搭建仓库，约定由陈锡彬进行施工，双方没有签订合同。2016年5月11日砌好四向的围墙，并在围墙上做了三个用于搭建铁棚的铁架。因后面的围墙倒塌需勾机进行清理砖块，朱汉良于2016年5月13日打电话给任鹏城，双方约定2016年5月14日进行施工，按每小时90元计算工钱。2016年5月13日，信宜市国土资源局作出并向朱汉良送达信国土资执法（停工）字[2016]东镇第141号内容为“六谢村（居）委会坡嘴村朱汉良：你因未经批准，擅自占用集体土地（耕地）建临时棚房，面积约120平方米，你户违法占用土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，现责令立即停止违法施工行为，听候处理。注：限你户3日内自行拆除违法用地上的建筑物及附属设施，否则，后果自负。”的《责令停止土地违法行为通知书》。信宜市住房和城乡规划建设局于同日作出并向朱汉良送达信住建停通[2016]86号内容为“朱汉良：经查，你（单位）于东镇六谢坡嘴村搭建中，存在未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，我机关责令你（单位）立即停止违法行为。”的《责令停止违法行为通知书》。2016年5月14日上午任鹏城驾驶属任松青、任鹏城两人的勾机在朱汉良位于信宜市东镇街道六谢坡嘴村六谢饭店后的土地上进行清理作业。17时许，任松青驾驶勾机进行作业，任鹏城在施工地旁玩手机。十多分钟后，勾机勾到离围墙一米多远时，任松青向站在南面围墙下的朱汉良和陈锡彬提出继续施工旁边的围墙可能会倒塌。不久南面的围墙倒塌将躲避不及的陈锡彬压倒。任松青、朱汉良将陈锡彬身上的砖块移开后，朱汉良打120救护电话将陈锡彬送到医院救治并支付了2400元医疗费。信宜市人民出具的居民死亡医学证明（推断）书显示，陈锡彬的死亡日期为2016年5月14日，死亡原因为重型复合伤。2016年5月26日，广东省信宜市公安司法鉴定中心根据信宜市公安局城南派出所的委托作出信公（司）鉴（法尸）字[2016]X42号法医学尸体检验鉴定书，检验意见为死者陈锡彬符合外力致胸腹部脏器损伤导致呼吸功能衰竭而死亡。朱汉良向信宜市公安局刑事侦查大队技术中队支付5.15陈锡彬尸体检验费3000元。
信宜市东镇街道人民调解委员会于2016年5月18日组织陈福胜、陈福喜、朱汉良、任松青、任鹏城就陈锡彬的死亡事件进行调解无果，于2016年5月30日出具内容为“东镇街道六谢社区坡嘴村民朱汉良：你与陈福胜等人的纠纷，经东镇街道人民调解委员会组织多次调解，因双方无法达成和解协议，现调解终结”的调解终结书。同日，原告诉至本院提出上述诉称中的诉讼请求。
2016年5月31日，原告张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜向本院提出诉讼财产保全的申请，请求查封被告朱汉良位于信宜市东镇镇六谢管理区碑头村的房屋（粤房地证字第02082**号），并由中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司提供编号为PZDM201644090000000071的保函作为担保。同日，本院作出（2016）粤0983民初1040号民事裁定书，裁定对被告朱汉良位于信宜市东镇镇六谢管理区碑头村的房屋（粤房地证字第02082**号）予以查封。
2016年6月16日，被告朱汉良向本院提交《申请书》，以任松青、任鹏城施工不当导致陈锡彬死亡，是适格的赔偿主体为由，申请追加任松青、任鹏城为本案被告参加诉讼。同日，本院作出（2016）粤0983民初1040号参加诉讼通知书，通知任松青、任鹏城作为本案的共同被告参加诉讼。
另查明，2001年7月20日，信宜市粤安市场开发有限公司出具主要内容为“今收到张松珍交来购买城南市场商品房2套B3B4款金额（大写）零佰壹拾陆万柒仟零佰捌拾伍元零角零分整”的收据。2016年5月17日，信宜市公安局城南派出所出具内容为“兹有广东省茂名信宜市水口镇平冲燕山村15号居民陈锡彬（身份证号码：440921196105031218）于2001年7月20日在我所辖区购买了信宜市城南市场商品房B3B4二套，陈锡彬及其家人一直在信宜市城南市场购买的商品房内居住至今。”的证明。2016年5月28日，盖有信宜市水口镇平埇村村民委员会、信宜市东镇街道人民南社区居民委员会、信宜市公安局城南派出所印章的证明材料的主要内容为“现有我村的村民陈锡彬440921196105031218，其户口登记在我村，于2016年5月14日在信宜市区城南因意外死亡。其于2001年已经在信宜市区城南市场购置楼房居住，生活，工作。已经不在本村从事农业耕种。其第一顺序继承人如下：……”
庭审中，证人陈春凯陈述是陈锡彬让其砌砖的，砌砖的人有陈春凯及其妻子，每天按150元计算工钱，陈锡彬已支付了1000元工钱。证人李如平陈述是陈锡彬叫其及其妻子黄植凤、儿子李雄军搭建铁棚的，陈锡彬没有与其说过工钱的问题，朱汉良没有与其协商过工钱的问题，尚没有人向其支付工钱。陈锡彬及其家人有时在信宜市区居住，有时在水口镇居住。朱汉良为了证明其与陈锡彬之间属承揽关系，提供了写有砖、砂等的文字记录材料1份，万冠水泥砖厂送货单1份。原告为证明陈锡彬事故发生前在城镇居住一年以上提供了有线电视收费收据3联、收款收据1联、信宜市市场物业管理中心水电费收款收据3联、用户委托信宜建行代交电费委托书1份、发票5联、信宜市供电局东镇供电所清单5页、广东电网电费通知单6页。
一审法院认为：本案的争议焦点为：（一）朱汉良与陈锡彬、任松青、任鹏城之间的关系，陈锡彬与任松青、任鹏城之间的关系。（二）陈锡彬死亡事故应由谁承担责任，原告的损失情况。
关于朱汉良与陈锡彬、任松青、任鹏城之间的关系，陈锡彬与任松青、任鹏城之间的关系。朱汉良与陈锡彬虽然没有签订合同，但万冠水泥砖厂送货单显示收货单位为六谢陈老板，5月14日17时大砖的收货人为陈锡彬；证人陈春凯证明是陈锡彬让其砌砖，工钱按每天150元计算，陈锡彬已支付了1000元工钱；证人李如平证明是陈锡彬让其及其妻子黄植凤、儿子李雄军搭建铁棚，结合被告朱汉良提供的写有砖、砂等的文字记录材料，能形成有效的证据链证明陈锡彬采购材料、雇请工人完成工作均由其自身掌控，不受朱汉良控制和监督。陈锡彬与朱汉良之间符合承揽要件，他们之间形成承揽关系。原告主张朱汉良与陈锡彬之间属雇佣关系，但没有向法院提供证据予以证明，理据不充分，本院不予采信。任松青、任鹏城是朱汉良电话联系进行施工作业，约定按每小时90元计算工钱，可见任松青、任鹏城是以自身驾驶勾机作业的技能为朱汉良提供劳务，故应认定朱汉良与任松青、任鹏城之间属雇佣关系。朱汉良主张陈锡彬与任松青、任鹏城之间属雇佣关系，但没有向法院提供证据予以证明，理据不充分，本院不予采信。
关于陈锡彬死亡事故应由谁承担责任，原告损失情况。陈锡彬作为承揽人在施工过程中存在安全管理责任，在任松青提出危险警示后未尽注意义务，对其因围墙倒塌死亡存在过错。2016年5月13日信宜市国土资源局作出信国土资执法（停工）字[2016]东镇第141号《责令停止土地违法行为通知书》、信宜市住房和城乡规划建设局作出信住建停通[2016]86号《责令停止违法行为通知书》，责令朱汉良立即停止违法行为后，朱汉良仍然让陈锡彬和被告任松青、任鹏城到工地进行施工作业，在施工过程中未尽安全监督责任，导致陈锡彬死亡，存在过错责任。综合考虑，应由陈锡彬承担60%的责任，朱汉良承担40%的责任。被告朱汉良主张因勾机作业损坏南面围墙水泥砖导致南面围墙倒塌压倒陈锡彬。围墙倒塌前任松青向朱汉良、陈锡彬提出继续施工旁边的围墙可能会倒塌，而本案中朱汉良没有向法院提供证据证明其主张，且任松青、任鹏城予以否认，故本院对朱汉良该主张不予采信。因此，不应由任松青、任鹏城对陈锡彬的死亡事故承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”广东省高级人民法院于2016年7月15日作出广东省高级人民法院关于印发《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的通知，本案于2016年8月1日辩论终结，因此，本案应适用2016年计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，应确认原告的各项损失为：
1.死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人居纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”虽然陈锡彬的户别是农业家庭户口，但信宜市公安局城南派出所于2016年5月17日出具证明证实陈锡彬于2001年7月20日在其所辖区购买了信宜市城南市场商品房B3B4二套，陈锡彬及其家人一直在信宜市城南市场购买的商品房内居住至今。信宜市水口镇平埇村村民委员会、信宜市东镇街道人民南社区居民委员会、信宜市公安局城南派出所于2016年5月28日出具的证明材料证实陈锡彬于2001年已经在信宜市区城南市场购置楼房居住，生活，工作，已经不在本村从事农业耕种。诉讼中，原告提供了信宜市粤安市场开发有限公司于2001年7月20日出具的收到张松珍购买城南市场商品房2套B3B4款的收据以及有线电视收费收据、收款收据、信宜市市场物业管理中心水电费收款、用户委托信宜建行代交电费委托书、发票、信宜市供电局东镇供电所清单、广东电网电费通知单。因此，死亡赔偿金依法应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准34757.2元/年计算。原告请求按34757元/年计算是原告在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且没有损害公共利益和他人利益，本院予以准许。死亡赔偿金计算为34757元/年×20年=695140元。
2.丧葬费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”丧葬费应按2015年全省国有单位在岗职工年均工资72659元/年计算，原告请求按64790元/年计算是原告在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且没有损害公共利益和他人利益，本院予以准许。丧葬费计算为：64790元/年÷12个月×6个月≈32395元。
3.精神损害抚慰金。由于该事件造成陈锡彬死亡，给原告在精神上造成极大的伤害，其请求赔偿精神损失费，合理合法，根据当地平均生活水平等综合因素考虑，本院酌情确定精神损害抚慰金15000元。对原告请求超出部分，本院不予支持。
4.关于原告请求处理事故的住宿、误工、交通费10000元。因原告没有向法院提供证据证明参与处理陈锡彬后事的人员、职业收入，也没有提供证据证明因处理陈锡彬后事支出了该些费用及该些费用的金额，理据不充分，故对原告请求赔偿处理事故住宿、误工、交通费10000元的请求本院不予支持。
综上所述，原告的损失合计为695140元+32395元+15000元=742535元。被告朱汉良应承担40%的责任，即应赔偿742535元×40%=297014元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、限被告朱汉良于本判决发生法律效力后三十日内赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共297014元给原告张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜。二、驳回原告张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5281元，由原告张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜负担2403元，被告朱汉良负担2878元。案件保全费3901元，由原告张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜负担2341元，被告朱汉良负担1560元。
二审中,被上诉人提交朱学识的《证明》，拟证明被上诉人的清理修复工作不是施工行为。上诉人认为该《证明》与本案无关。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为:本案并非纯粹因建筑物倒塌产生的损害责任纠纷,而是因施工人的施工行为引起建筑物倒塌所致人损害,故本案案由仍应为生命权、健康权、身体权纠纷。本案中，被上诉人朱汉良将建围墙等工程发包给受害人陈锡彬，其双方形成承揽合同关系。而勾机司机即原审被告任松青、任鹏城是由被上诉人朱汉良雇请而来，其双方个人之间属于劳务关系。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原审被告任松青、任鹏城在施工作业过程中造成受害人陈锡彬的损害，应由被上诉人朱汉良承担侵权责任。另一方面，任松青、任鹏城虽是由被上诉人朱汉良雇请而来，但其所施工部分是为了完成陈锡彬所承揽的建筑工程的前期作业，故任松青、任鹏城的施工应当视为定作人朱汉良为承揽人提供的协助工作。更为重要的是，从任松青、任鹏城的陈述可知，任松青、任鹏城两人在施工过程中是由陈锡彬指挥进行的；尤其当任松青提出继续施工围墙会有倒塌危险的警示后，陈锡彬仍不予重视而指示继续施工最终导致围墙倒塌事故的发生。因此，陈锡彬作为承揽人，在完成承揽工作过程中施工不当，是造成其自身损害的原因。而被上诉人朱汉良作为定作人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”的规定，其选任没有具备相关资质的陈锡彬施工，存在选任过失，应因此承担相应责任。原审判决以被上诉人朱汉良未履行有关行政处罚为由承担赔偿责任属适用法律错误。综合本案，上诉人主张被上诉人应承担全部民事责任，没有事实和法律依据，对此本院不予采纳；被上诉人未提起上诉，视为服判。原审判决受害人自负60%、被上诉人负担40%的责任比例分担，虽然所适用的法律不够正确，但该责任比例分担结果合理，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7983元，由上诉人张松珍、陈福群、陈福胜、陈福喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 龙光新
审判员 许 彦
二〇一七年二月二十三日
书记员 钟 娟
汤智磊