河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终437号
上诉人（原审被告）：匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司，营业场所郑州市金水区农业路72号2号楼8层801号。
法定代表人:李文广，该公司总经理。
委托诉讼代理人：路永耀，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭利霞，女，1984年3月22日出生，汉族，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：张明，河南紫鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯田田，河南紫鼎律师事务所律师。
上诉人匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司因与被上诉人郭利霞劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月10日对本案公开开庭进行了审理。上诉人匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司的委托诉讼代理人路永耀，被上诉人郭利霞的委托诉讼代理人张明、冯田田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司上诉请求：1、依法撤销（2015）金民一初字第2119号判决，将案件发回原审人民法院重审；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、对项目奖金的计算与发放这一案件基本事实认定不清。项目资金的计算与发放办法包括计算基数、比例等关键参数，属于案件的基本事实和关键事实。计算基数应是到账金额而非合同金额。一审判决书第4页第一段中认定项目提成计算的基数为未结算奖金的全部金额，未考虑到账与否。而且一审判决没有提供明确的认定依据，没有明确为何抛开原、被告双方证据体系均证明的事实而不顾，抛开规划设计行业项目奖金分配均以到账金额为前提的行业惯例而不顾，执意以尚未到账的合同金额作为计算基数的依据。同时也没有明确15%和65%这两个比例参数的含义以及认定的依据和理由。二、对郭利霞月工资标准这一基本事实的认定不清。原判决对郭利霞的月工资计算标准明显违反法律规定，也未提供任何依据和理由。三、对解除劳动合同是否违法的基本事实认定不清。证据表明此次争议主要是被上诉人引起，双方自2015年4月22日到5月初一直处于协商解除劳动合同的过程中。被上诉人单方提起劳动仲裁，上诉人对郭利霞的开除决定是得知其在5月4日提起劳动仲裁后才作出的，但并未下发，直到郭利霞起诉上诉人仍告知其视其本人态度决定是否下发。原审法院不能以开除决定的书面通知未送达郭利霞来认定上诉人违法解除劳动合同。四、一审对应当支付的带薪年休假工资数额的基本事实认定不清。原判决认定按照郭利霞日工资收入的三倍支付带薪年休假工资，但没有对其中已经发放的重叠部分作出认定和处理，属于对基本事实认定不清。综上，请求二审法院判如所请。
郭利霞辩称：一、一审法院对项目资金的计算与发放方法这一案件基本事实认定清楚。根据被上诉人一审提交的工资表、年度奖金结算单、录音材料及庭审笔录，证实自2010年到上诉人处工作以来，2010年、2011年、2012年的项目奖金计算和发放均以合同总金额为准，与是否到账无关。上诉人称规划设计行业项目奖金分配均以到账金额为前提这一行业惯例并无提供证据加以证明，不应采信。根据被上诉人在一审提交的录音资料，被上诉人的工资流水及一审的庭审笔录，足以证明对被上诉人两个项目的提成比例计算正确。且博爱项目由被上诉人一人完成，中站项目由被上诉人和一同事共同完成，两个项目提成比例没有问题。二、一审法院对被上诉人工资标准这一基本事实认定清楚。上诉人拖欠被上诉人2013年1月至2015年4月共28个月的中站和博爱两个项目的奖金，根据劳动合同法第四十七条规定，被上诉人工资标准应当包括被上诉人的奖金。三、一审法院对上诉人违法解除劳动合同的基本事实认定清楚。依据一审被上诉人提交的录音材料及庭审笔录，可知上诉人未与被上诉人协商，此次劳动争议过错在上诉人，强行辞退被上诉人，其开除决定系伪造，且并未公示和送达。上诉人于2015年4月23日口头强制辞退被上诉人并协商奖金问题，称辞退是没得商量的，双方协商的仅仅是奖金问题和赔偿问题。故上诉人系违法解除劳动关系。四、一审判决支持的是被上诉人提出的2011、2012、2014三个年份的带薪年休假工资，被上诉人在这三个年份未休年休假，也未发放过年休假工资，没有重叠部分。综上，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
郭利霞向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告2011年、2012年、2014年未休带薪年休假工资28035元；二、被告支付原告违规解除劳动关系赔偿金143000元；三、被告支付原告从2013年1月至2015年4月的项目奖金277500元。
一审法院认定事实：原告于2010年3月入职被告公司，后双方签订一份《劳动合同书》，主要约定：合同2011年1月25日生效，2012年1月4日终止。被告安排原告在规划设计岗位工作。执行标准工时制度。原告工资标准为每月1200元，其中基本工资为每月800元。2011年1月，被告为原告缴纳社会保险统筹至2015年4月。原告2011年、2012年、2014年的年假未休。2015年5月5日，被告作出一份《关于对郭利霞同志的处理决定》，以原告自2015年4月20日起不去新的办公地点上班，不做工作交接为由，对原告作出开除决定，但该决定未向原告送达。2015年5月4日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月7日，该仲裁委作出金劳人仲不字（2015）39号不予受理申诉通知书，以原告未提供与被告之间存在劳动关系的有效证据为由，决定不予受理。原告不服该决定，向该院提起诉讼。另查明：被告于2012年5月17日与博爱县工业聚集区管理委员会签订《规划设计合同》，合同总标的为1350000元。被告于2012年7月6日与焦作市中站区工业聚集区管理委员会签订《规划设计合同》，合同总标的为1870000元。原告为该两个项目的负责人。原、被告就原告的提成费用未达成一致意见。
一审法院认为：原、被告建立劳动关系，双方的权利义务均受劳动法律法规保护。劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。在本案审理期间，原、被告均认可原告每月固定工资2500元，其中1500元是基本工资，1000元是预发的项目提成，该事实该院予以确认。根据原告提交的录音证据（被告对该录音证据真实性也无异议）中原告与被告的有关负责人协商业务提成的相关内容、原告的工资流水单、原被告的陈述及庭审过程，结合原告在被告处工作至2015年4月的实际情况，该院确认原告负责的2012年5月17日《规划设计合同》的项目提成基数按照1080000元计算，2012年7月6日《规划设计合同》的项目提成基数按748000元计算，提成比例为提成基数的15％的65％；故上述项目提成分别为1080000元×15％×65％＝105300元，每月提成计3008元（共35个月），及748000元×15％×65％＝72930元，每月提成计2210元（共33个月）；故原告应得提成为178230元（105300元+72930元），减去2012年6月至2015年4月期间每月已发的提成共计34000元（共34个月，每月1000元），该提成费用应为144230元。原告该诉请过高部分，该院不予支持。原告离职前十二个月的平均工资应为6718元（1500元+3008元+2210元）。被告未提供证据证明已安排原告在2011年、2012年、2014年休年假或发放未休年假工资，故其应当按照原告日工资收入的300%支付未休年休假工资13899元（6718元÷21.75天×15天×3）。原告该诉请过高部分，该院不予支持。关于解除劳动关系的经济赔偿金，被告提供的证据不能证明系合法与原告解除劳动关系，故应向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金，应按支付5.5个月工资计算，该费用应为73898元（6718元×5.5个月×2）。原告该诉请过高部分，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内支付原告郭利霞未休年休假工资13899元。二、被告匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内支付原告郭利霞解除劳动关系经济赔偿金73898元。三、被告匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内支付原告郭利霞项目提成144230元。四、驳回原告郭利霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司负担。
二审期间，上诉人匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司申请证人刘某出庭作证，以证明：郭利霞离职后其经手的两个项目的进展情况，其他设计师又对郭利霞的方案进行了许多次调整和修改，目前项目没有新的进展，且设计师的项目奖金必须等设计费实际到账后以到账金额计提发放，这是设计院的行业惯例，一审按照合同金额计算是不公平的；上诉人另提交匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司项目奖金计算表，以证明：公司财务确实是按照到账金额给员工计算发放奖金的。针对上述证据，被上诉人郭利霞发表质证意见认为：证人刘某的证言不属新证据，并且证人是上诉人的员工存在利害关系，不客观、不真实，有虚假的成分；项目奖金提成表与一审中被上诉人提供的不一致，被上诉人一审提供的有上诉人公司法定代表人的签字，上诉人二审提供的显然是虚假的，被上诉人不认可。
综合上诉人、被上诉人一审、二审提交的证据及质证意见，本院二审经审理查明：郭利霞项目提成奖金的计算应考虑提成基数、经纪人扣除、团队系数、个人系数等因素。二审经审理查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审应围绕上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。本案中，关于郭利霞应得项目奖金的计算方法，上诉人认为应当以公司到账资金作为计算基数，被上诉人认为应以规划设计合同剩余金额为基数；对此，本院认为，双方当事人因劳动争议已产生纠纷并诉诸法院，被上诉人也已不在上诉人处工作，相对于单位来说郭利霞系弱势群体中一员，而让一个离职的员工在等待公司款到账后再另行主张权利存在多重的举证困难，实际主张可能性较小，故剩余的项目金额应由单位向合同相对方主张，而本案中郭利霞主张的应得项目奖金应以合同剩余金额作为计算基数；且上诉人二审中提供的员工证言与其有利害关系，相关证据内容也系其单方主张，故对上诉人以到账金额作为计算基数的上诉主张应不予采信。但综合双方当事人的举证、质证意见，在计算郭利霞的提成金额时，除考虑提成基数、经纪人扣除、团队系数外，还应考虑个人系数。综上，郭利霞负责的2012年5月17日《规划设计合同》（焦作博爱项目）的项目提成基数应按照1080000元计算，该项目提成为1080000元×15％×65％×70%＝73710元，每月提成计2106元（共35个月）；2012年7月6日《规划设计合同》（焦作中站项目）的项目提成基数应按748000元计算，该项目提成为748000元×15％×65％×50%＝36465元，每月提成计1105元（共33个月）；故郭利霞应得提成为110175元（73710元+36465元），减去2012年6月至2015年4月期间每月已发的提成共计34000元（共34个月，每月1000元），上诉人还应支付郭利霞提成费用应为76175元。上诉人匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司上诉要求扣除过高部分，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算劳动者经济补偿所依据的月工资标准系劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，另根据相关规定郭利霞月工资应按照其应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因案涉焦作博爱项目和焦作中站项目的提成奖金在双方终止劳动合同前处于拖欠状态已超过一年，故一审将上述项目的提成奖金算入郭利霞月平均工资并无不当，但相关金额需要调整，故关于郭利霞离职前十二个月的平均工资应应为4711元（1500元+2106元+1105元）。根据该月工资标准，上诉人未提供证据证明已安排郭利霞在2011年、2012年、2014年休年假或发放未休年假工资，故其应当按照郭利霞日工资收入的300%支付未休年休假工资，但已经发放的重叠部分应予扣除，该未休年假工资应为6498元（4711元÷21.75天×15天×2）。
关于解除劳动关系的经济赔偿金，因上诉人提供的证据不能证明系合法与郭利霞解除劳动关系，故其应向郭利霞支付违法解除劳动关系经济赔偿金，根据郭利霞的工作年限，应按支付5.5个月工资计算，该费用应为51821元（4711元×5.5个月×2）。
综上，上诉人匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，判决不当之处，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民一初字第2119号民事判决；
二、上诉人匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人郭利霞未休年休假工资6498元、解除劳动关系经济赔偿金51821元及项目提成76175元，以上共计134494元；
三、驳回被上诉人郭利霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由上诉人匠人规划建筑设计股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 宋江涛
审判员 樊汴玲
二〇一七年五月五日
书记员 崔顺龙