北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海刑初字第64号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人莫汉云，女，1968年1月15日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月2日被羁押，同年4月8日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人徐卫平，北京市百瑞律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2014）2893号起诉书指控被告人莫汉云犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2014年12月23日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员王敏、代理检察员邢芳出庭支持公诉，被告人莫汉云及其辩护人徐卫平到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2013年5月至7月间，被告人莫汉云在位于本市海淀区的北京西客站南广场建银大厦等地，谎称其系台湾银行北京分行行长，以帮助他人办理入职台湾银行北京分行为名，骗取被害人余（男，66岁）人民币144400元，并通过余骗取被害人孔（女，24岁）人民币64400元。后余将孔的损失代为补偿。
2014年3月2日，被告人莫汉云被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人莫汉云诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人莫汉云定罪处罚。
被告人莫汉云对公诉机关的指控事实和罪名提出异议，辩称其因受到张明道、叶进福等人欺骗而实施招聘行为，对台湾银行北京分行的真实状态毫不知情，不具有诈骗故意，且对于收钱、招聘等过程均未参与，涉案款项已由叶进福取得和支配，故其行为不构成诈骗罪。
被告人莫汉云的辩护人发表的辩护意见为：被告人莫汉云系初犯，因他人诈骗而卷入诈骗案件，主观恶性较小，且未给被害人造成巨大损失，社会危害性较小，提请法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2013年5月至7月间，被告人莫汉云在位于本市海淀区的北京西客站南广场建银大厦等地，谎称其系台湾银行北京分行行长，以帮助他人办理入职台湾银行北京分行为名，骗取被害人余（男，66岁）人民币144400元，并通过余骗取被害人孔（女，24岁）人民币64400元。后余将孔的损失代为补偿。2014年3月2日，被告人莫汉云被公安机关抓获。
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的下列证据材料：
1.被告人莫汉云的供述和辩解证明：2010年底，其男友叶进福准备跟台湾银行总行的领导在北京开设分行，其也想去台湾银行上班，并辞去了在广西农行的工作，叶进福同意了。其收到了台湾银行总行发过来的录取聘用书和工作证，而且台湾银行总行总经理张明道、台湾立法院院长王金平让其招聘人员。从2013年至今，其成功招聘了24人。招聘人员没有细则，一般是其把想入职人员的简历发到总行，总行同意录用后，其通知入职人员交3万元保证金、1.44万元保险费，把钱汇到总行后，总行再办理工作证和录用书。其有2张中国银行的银行卡，一张尾号是7696，入职人员大多把钱汇到这张银行卡里，卡在叶进福手里；另一张尾号3284的卡在其手里，有员工的钱也打到这张卡里，其直接转到7696的银行卡上。其最初承诺入职人员正式上班时间是2013年8月1日，因更换了董事长，就改期9月，后来又有人起诉了张明道等人，至今没有开业。其对于开业地点不知情，没有见过总行负责人，其聘书和工作证是总行的张明道给其邮寄的。叶进福57岁，台南人，电话是136XX****XX。对于有员工要求撤销入职及退款，其收到了总行发来的邮件，称2014年3月12日总行会来人处理此事。2013年6月，其朋友胡德明说有一个朋友叫余，他儿子想入职台湾银行，其把余儿子余石的简历发到了总行，总行通过后，余给其中国银行卡汇款4.44万元，后余想把余石的职位升级为襄理，又给其汇了5万元；同样的模式，余介绍孔入职，2012年8月孔给其卡上打了6.44万元，后来一直没开业，孔就急了，写了辞职报告，但其直到被警察抓住，依然没有给她退款。
2.被害人余的陈述证明：2013年5月其通过朋友认识了胡德明，他说台湾银行要成立北京分行办事处，需要招聘员工。过了几天他把台湾银行聘任莫汉云为北京分行办事处总经理的聘书给其看了，后在西客站南广场建银大厦一起见了面。莫汉云说这件事情肯定是真的，让其赶紧帮着招聘，每个人交64400元。其为儿子余石报了名，还交了6万元，还介绍了一些人报名。开始说2013年8月上班，但一直没有成，其问胡德明和莫汉云，他们说因为台湾银行原打算到北京主持工作的陈大军出了问题，就一直拖着。其曾经托台湾的朋友核实台湾银行是否在北京设分行，得到的答复是有这个意向，后来莫汉云说已经批准设立了。
3.被害人孔的陈述证明：2013年6月，其经王栋引荐认识了余，余说办理台湾银行北京办事处的工作共需要人民币12万元，其分多次打给余114500元，余通过电子邮件给其发过来几张工作证和录用通知书。莫汉云跟其主动联系过，说台湾银行是正规企业，她自己是好人，把其也当自己人，让其对台湾银行放心并保证其去北京办事处上班。
4.证人邹的证言证明：其通过王栋认识了余，其见证了孔通过余办理台湾银行入职费用，并分别打款人民币5万元和6.44万元。
5.北京银监局关于台湾银行有关情况的复函证明：截至2014年3月3日，北京辖内外资银行机构中无名称为“台湾银行北京分行”或“台湾银行北京分行办事处”的机构。
6.台湾银行上海分行情况说明证明：截至2014年3月21日，台湾银行没有设立北京分行，更没有招聘北京分行员工的情况；张明道为台湾银行前总行行长，现已不是台湾银行员工，叶进福并非台湾银行员工。
7.被害人孔出具的台湾银行北京分行招聘材料、工作证、录取通知书证明：被害人孔收到了以台湾银行北京分行办事处的名义出具的工作证、录取通知书、报到通知书，以及发布于网页的招聘信息，联系人为莫“涵”云，电话号码155XX****XX。
8.侦查机关从莫汉云电脑中起获的员工名册证明：莫汉云电脑桌面存储的数据表格显示了30名员工身份信息，其中莫汉云为总经理、余石为信贷襄理等，制表人为莫汉云，制表时间为2013年12月12日。
9.银行卡交易明细证明：卡号为和的银行卡的收支情况。
10.孔和余的银行卡交易明细证明：孔与余之间的银行交易情况。
11.余与莫汉云手机短信（均为莫汉云发出的短信）记录：2013年6月至11月期间，被害人余的手机收到莫汉云发出的手机短信，主要内容为催促孔交款至尾号为3284、7696的银行卡，张总（张明道）会来京到财政部换回头，要求余负担机票、食宿费用；称刘董骂张总钱没收够就出工作证，让其和张总为难；称胡总（胡德明）说余大义灭亲；称孔已被除名等。
12.收据及谅解协议证明：余代为偿还孔人民币11.45万元，孔对余的行为表示谅解。
13.到案经过证明：被告人莫汉云于2014年3月2日被公安机关抓获归案。
14.出入境记录查询结果证明：叶进福于2007年1月4日至同年12月6日期间有多次往返台湾与大陆的出入境记录，最后一次系2007年12月6日的入境记录，无其他出入境记录。
15.莫汉云与李董（莫汉云称系李纪珠）以及136XXXX****机主之间的短信记录证明：2013年10月至11月期间，被告人莫汉云的手机收到署名为张（莫汉云称为张明道）等人发出的手机短信，主要内容为张称莫汉云等人超额收费给台湾银行造成了困扰，叶老板（莫汉云称为叶进福）因超额收费被追诉，后被判刑四年。
16.监控录像证明：某男子持帐号为的银行卡在ATM机取款的监控录像，莫汉云指认其为叶进福。
17.莫汉云的干部任免审批表及身份材料证明：被告人莫汉云曾于1987年11月至2012年6月期间在中国农业银行广西壮族自治区宜州市支行等部门任职，2012年6月1日离职，以及莫汉云的其他身份情况。
经庭审质证，被告人莫汉云及其辩护人对被害人余的陈述、孔的入职资料、其电脑中起获的员工名册、监控录像等提出异议：1.其曾向公安机关核实台湾银行北京分行的真实性，余告知其台湾银行董事长李纪珠说她也着急开业；2.其与叶进福系男女朋友关系，其信任叶进福、张明道等人的真实身份以及开设台湾银行北京办事处的能力，尾号为7696的银行卡也直接由叶进福支配；3.其电脑中发现的员工名册并非其个人所为，而是张明道授意的。
本院认为，被告人莫汉云虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人莫汉云犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于被告人莫汉云是否具有诈骗故意并实施诈骗行为的问题，本院认为，被告人莫汉云到案后及庭审过程中始终辩称其因受到叶进福、张明道等人的欺骗而参与作案，虽曾对其行为的合法性产生质疑并向公安机关核实，但经被害人余核实已经消除了疑虑，不具有诈骗的主观故意；虽向张明道等人发送过应聘者材料并向被害人作出合法性承诺，但均因张明道等人授意而为，虽将被害人交付的费用存入了其本人的银行卡，但该银行卡始终由叶进福持有和使用，不具有诈骗的客观行为。但本院认为，被告人莫汉云的上述辩解具有以下相反事实和证据：
第一，被害人余的陈述仅称台湾银行有设立北京分行的意向，被告人莫汉云当庭亦予以供认，并未确认北京办事处已经获批并开展招聘筹备，被害人余的陈述、北京银监局关于台湾银行有关情况的复函、台湾银行上海分行情况说明均证实台湾银行北京办事处并未获批，在此背景下，被告人莫汉云向被害人余作出了北京办事处已经获批的虚假承诺；莫汉云所称从余处得到肯定性答复的辩解仅系孤证，其从被害人处查证真伪的逻辑亦缺乏可信度。
第二，被害人孔的陈述、被害人余与莫汉云之间的短信记录等相互印证，均证明莫汉云在促使被害人应聘并交纳保证金、保险费的过程中发挥了积极、能动的作用，其本人电脑中起获的员工名册更直接证明了莫汉云作为制表人，熟悉应聘人员的情况，与其当庭所述游离于张明道、叶进福等人的诈骗行为之外、未深入参与的辩解相矛盾；莫汉云与李董之间于2013年10月至11月的短信记录证明了莫汉云已经知晓所谓的收取保证金的行为缺乏合法性基础，其不仅未采取有效措施弥补其先行招聘行为给被害人造成的经济损失，而且于2013年12月12日继续实施制表行为，其不仅具备了非法占有的故意，也积极实施了诈骗行为。
第三，被告人莫汉云虽辩称将尾号为7696的银行卡（账户名为莫汉云）交予叶进福使用，其所指认监控录像中取款的男子即叶进福，但现有证据无法证实取款男子系叶进福本人，且赃款的占有、处分并非排除莫汉云行为犯罪性及承担刑事责任的实质要件，因此，赃款是否由莫汉云占有并不影响其诈骗定性及犯罪数额。
第四，被告人莫汉云作为具有多年工作经验的银行从业人员，谙熟银行管理和人事制度，其关于偏信叶进福等人的特殊关系及能力、交纳保证金和保险费即可入职等辩解，与其应有的职业素养和专业能力明显不符，而莫汉云在不同阶段的行为反复亦印证了其对本案所谓的招聘模式已经产生质疑，亦与其深陷其中、不知其实的辩解形成了本质差异。
控方提交的上述证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。被告人莫汉云到案后及庭审中的认罪态度，本案在量刑时将酌予体现。辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫汉云犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月2日起至2016年3月1日止。罚金限自本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人莫汉云退赔人民币二十万八千八百元，发还被害人余。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王启亮
人民陪审员 陈萍芳
人民陪审员 白玉茗
二〇一五年十月十九日
书 记 员 刘 冬