福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第105号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人邹某某，男，1975年6月26日出生于莆田市荔城区，汉族，小学文化，经商，住莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年8月29日被刑事拘留，同日转取保候审，2014年4月24日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人陈新棋、陈晶，福建典冠律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1976年7月6日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，务工，住莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月2日转取保候审。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉（2014）129号起诉书指控被告人邹某某、陈某甲犯非法经营罪，于2014年2月27日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派代理检察员颜文勇出庭支持公诉，被告人邹某某及其辩护人陈晶，被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年4月份的一天，被告人邹某某得知天津市的卷烟较莆田市的卷烟价格低，遂打电话与被告人陈某甲商量由其从天津购入卷烟，通过快递运送到莆田供被告人陈某甲加价销售，以赚取差价，被告人陈某甲表示同意。被告人邹某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从天津市王某某、井某某开设的店铺购入硬盒中华、硬盒芙蓉王、硬盒红七匹狼、白七匹狼等品牌的卷烟，通过中通快递、申通快递等快递公司运送给在莆田市的被告人陈某甲。被告人陈某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将上述卷烟销售给林某某开设在莆田市城厢区区府路的“兴达食杂经营部”、郑某某开设在莆田市荔城区新度镇的“国真食杂店”，林某某、郑某某将购烟款以现金或银行转账方式交给被告人陈某甲，被告人陈某甲再将购烟款及部分营利转账给在天津市的被告人邹某某，供被告人邹某某再次购买卷烟用于销售。2013年4月份至7月份期间，林某某将购烟款人民币55070元分三次通过建设银行转账给被告人陈某甲，郑某某将购烟款人民币183856元分九次通过莆田农商银行转账给被告人陈某甲。被告人邹某某、陈某甲从中营利约人民币10000元，每人各分得人民币约5000元。
2013年7月18日下午，莆田市城厢区烟草专卖局执法人员在被告人陈某甲租住的莆田市城厢区凤凰山街道筱塘南街451号二楼出租房查获80条硬盒中华牌卷烟及8条白七匹狼牌卷烟。次日，莆田市城厢区烟草专卖局执法人员在莆田中通快递公司查获收件人为被告人陈某甲的40条硬盒中华牌卷烟及4条白七匹狼牌卷烟。经查，被告人陈某甲以人民币402元／条的价格出售硬盒中华牌卷烟，在扣的120条硬盒中华牌卷烟价值人民币48240元。经鉴定，涉案的120条硬盒中华牌卷烟及12条白七匹狼牌卷烟均属真烟。同月22日，莆田市城厢区烟草专卖局将本案移交莆田市公安局城厢分局管辖，公安民警于同日将被告人陈某甲从莆田市城厢区烟草专卖局带回调查。同年8月29日，被告人邹某某主动向莆田市公安局城厢分局治安大队投案。
上述事实，被告人邹某某、陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某乙、徐某某、林某某、郑某某、井某某、王某某的证言，莆田市城厢区烟草专卖局案件移送函、材料移交清单。立案报告表、检查（勘验）笔录、先行登记保存物品处理通知书、卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟真伪鉴别书、涉案物品核价表，询问笔录，证据复制（提取）单、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，陈某甲手机通话记录、莆田农商行存款明细账、建行账户明细，个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，莆田市烟草专卖局出具的证明，中通、申通快递的核查情况及快递单复印件，现场照片，辨认笔录，户籍证明，抓获经过及破案报告书，强制措施以及被告人邹某某、陈某甲的供述等证据证实，足以认定。
经审前评估，莆田市城厢区司法局认为被告人邹某某符合社区矫正条件，适宜纳入社区矫正监管。莆田市荔城区司法局认为被告人陈某甲符合社区矫正条件，适宜纳入社区矫正监管。在本案审理期间，被告人邹某某的家属代其向本院退出违法所得人民币5000元并预交罚金人民币20000元，被告人陈某甲向本院退出违法所得人民币5000元并预交罚金人民币20000元。
本院认为，被告人邹某某、陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙销售烟草制品，经营数额为人民币287166元，其中未销售卷烟价值人民币48240元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邹某某提议作案，并收购卷烟后运送给被告人陈某甲转卖，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，系自首，依法可以减轻处罚；被告人陈某甲被纠集参与作案，在共同犯罪中起次要，系从犯，依法应当减轻处罚，归案后能如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人邹某某、陈某甲非法经营的卷烟部分尚未销售且均能退出违法所得，可酌情从轻处罚；又具备社区矫正监管条件，依法可以适用缓刑。被告人邹某某的辩护人关于邹有自首情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人邹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人邹某某、陈某甲退出的违法所得人民币一万元予以没收，上缴国库。
四、莆田市城厢区烟草专卖局扣押的赃物硬盒中华牌卷烟一百二十条，由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈建郭
代理审判员 许国德
人民陪审员 郑剑群
二〇一四年六月三日
书 记 员 林 兵
附相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。