湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂襄阳中刑终字第00213号
原公诉机关湖北省老河口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男。
上诉人（原审被告人）雷某某，男。
老河口市人民法院审理老河口市人民检察院指控原审被告人刘某某、雷某某犯贩卖毒品罪，雷某某犯容留他人吸毒罪一案，于2014年10月10日作出（2014）鄂老河口刑初字第00046号刑事判决。被告人刘某某、雷某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月份以来，被告人刘某某、雷某某多次电话联系商量在老河口贩卖毒品，由刘某某负责提供毒品，雷某某负责在老河口以每克200元出售，获利后二人三七分成。同年9月初刘某某到老河口与雷某某见面，二人再次商议贩毒之事。同年9月12日下午，刘某某与雷某某电话联系后携带两大包冰毒和一袋麻古，骑一辆白色本田踏板摩托车赶至老河口市。雷某某接到刘某某并带至中山路“大本营”KTV一包间与朋友证人六、证人五、魏崇辉、证人四等人见面。刘某某从袖子里拿出一袋冰毒并告诉雷某某冰毒有点湿（含杂质）。证人五见状向刘某某要了点冰毒离开。期间刘某某、雷某某到老河口市胜利路奥华小区“强强”钟表店购买一“万宝路”烟盒样式电子秤后返回“大本营”KTV包间。当晚7时许，雷某某带刘某某、证人六、证人五、魏崇辉、证人四到丁字街一饭馆吃饭。饭后，证人六提议到雷某某家吸毒，雷表示同意。后六人分乘两辆摩托车赶到友谊路特24-79号雷某某家楼下，雷某某和刘某某先上楼支走雷父证人三，刘某某从口袋中掏出一袋冰毒放在茶几上，雷某某又将冰毒放在茶几下面一个手机盒内。证人六等人陆续上楼，刘某某又拿出一袋麻古。雷某某从家中拿出吸毒工具“葫芦”，证人六也从包中拿出一个“葫芦”，除证人四之外的五人轮流吸食了毒品。后民警赶至将六人抓获，并从雷某某家茶几底层手机盒内查获毒品疑似物白色晶体一袋；从刘某某身上搜出毒品疑似物49粒（红色48粒、黑色1粒）；从刘某某摩托车座厢内搜出毒品疑似物白色晶体一袋；收缴电子秤一个、吸毒工具“葫芦”两个。对刘某某、雷某某等五人尿样进行甲基安非他命检测试剂检测，结果均呈阳性。
2013年9月17日，老河口市公安局禁毒大队委托襄阳市公安司法鉴定中心对上述毒品疑似物49粒、毒品疑似物白色晶体两袋进行毒品检验。同日，襄阳市公安司法鉴定中心出具《理化检验意见书》，鉴定意见为：从刘某某身上查获毒品疑似物红色药丸1袋49粒，从刘某某摩托车座下查获毒品疑似物白色晶体一袋。取送检红色药丸49粒，称重为5.1克；取送检的白色晶体一袋打开，称重为48.9克。经检验，从送检的红色药丸49粒和白色晶体一袋中均检验出毒品“甲基苯丙胺”成分。从雷某某租住房内查获毒品疑似物白色晶体一袋，取送检的白色晶体一袋打开，称重为39.9克。经检验，从送检的白色晶体一袋中检出毒品“甲基苯丙胺”成分。
2014年4月23日，老河口市公安局禁毒大队委托襄阳市公安司法鉴定中心对从雷某某家中茶几上缴获的白色晶体一袋、刘某某摩托车后座下缴获的白色晶体一袋进行毒品定量检验。2014年4月30日，襄阳市公安司法鉴定中心出具《理化检验意见书》，鉴定意见为：经检验，从送检的雷某某家中茶几上缴获的白色晶体一袋（重39.9克）中其“甲基苯丙胺”含量为81.7%；从送检的刘某某摩托车后座下缴获的白色晶体一袋（重48.9克）中其“甲基苯丙胺”含量为83.5%。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.物证照片：电子秤、吸毒工具，证实刘某某、雷某某准备用来贩卖毒品的工具及刘某某、雷某某与证人六、证人五、魏崇辉等人在雷某某家用于吸毒的工具。2.老河口市机构编制委员会文件河机编（2005）18号，证实老河口市公安局和平路派出所有侦办毒品案件的主体资格。3.证人一的证言，证实刘某某与雷某某认识经过。4.证人二的证言，证实两名骑一辆踏板车的男青年从其店中买了1个“万宝路”烟盒式样的小电子秤，其中一名操河南口音，一名本地口音。5.辨认笔录，证实证人二在公安人员提供的两组10张不同男性免冠照片中，分别辨认出2013年9月12日下午5点多，到店内购买“万宝路”烟盒样小秤的刘某某、雷某某。6.证人三的证言，证实2013年9月12日晚上八点左右，雷某某领了一个男青年到家中，并将其支走。其晚上九十点钟回家，听邻居说雷某某被警察抓走了。7.证人四的证言，证实其见雷某某从房间的桌子下一个白色苹果手机盒子里拿出白色晶体状的物品，供他们吸食。8.证人五的证言，证实其在吸冰毒的时候，看到雷某某用一根吸管从茶几下面铲冰毒，其还在吸毒时警察就来了。9.证人六的证言，证实其吸食的毒品是一个叫“飞哥”的河南人提供的。其见“飞哥”从身上拿出一包约宽8公分、长15公分透明塑料袋装的冰毒来，交给谁其没有看到。10.被告人刘某某供述，其通过证人一介绍认识的雷某某，听雷某某和证人一说老河口有人要冰毒，从上个月开始其和雷某某多次电话联系，谈一起贩卖冰毒的事。其和雷某某商定由其提供冰毒，雷某某负责在老河口贩卖，卖冰毒的钱其得七成，雷某某得三成。2013年9月12日下午，其在河南桐柏县一个男子处以80元一克的价格买了100克冰毒，以10元钱一颗的价格买了50颗麻古。之后其告知雷某某要来老河口，其骑一辆白色五羊本田踏板摩托车从邓州到老河口，其将100克冰毒用两个大自封口塑料袋装好，每个袋子各装50克冰毒放在外套两只袖子内，50克麻古用小自封袋装在裤子口袋内。下午5点多到老河口，雷某某接其吃完晚饭后，说到他家去坐坐。其和雷某某及雷某某的四个朋友（三男一女）一起到雷家，其和雷某某先进屋，进屋后其将一只袖子内的大袋装50克冰毒给了雷某某，雷某某又将冰毒放在茶几下面的一个白色苹果手机盒子内。雷某某和同来的女子各拿出一个“葫芦”，雷某某从手机盒子里弄出一点冰毒放在锡纸上吸食毒品。后来其上厕所，把放在另一只袖子内的大袋冰毒放在了摩托车的座位下面，剩余的49颗麻古放在裤子口袋内。其回到屋内时，见雷某某又从放在手机盒子里的冰毒中弄了一点放在第二张锡纸上和他朋友吸食，其也吸了一口，没过多久警察就来了。11.被告人雷某某供述，刘亚飞是经过证人一介绍认识的。刘亚飞在一个月前跟其说一起贩毒赚钱的事，其间二人多次电话联系商议贩毒，商定由刘亚飞提供冰毒，其在老河口贩卖，卖毒所得的钱其分三成，刘亚飞分七成。2013年9月12日下午5点多，刘亚飞到了老河口，其和刘亚飞吃完晚饭后，证人六提议到其家里吸食冰毒。其带刘亚飞、证人六、证人五、证人四等人一起到友谊路友谊小区其父亲租住的房子，其和刘亚飞先进屋，进屋后刘亚飞从袖子里拿出一大袋冰毒放在茶几上，其又将冰毒放在茶几下面的白色苹果手机盒子里。其拿出吸毒的“葫芦”放在茶几上，证人六也从包里拿出吸食冰毒用的锡纸和一个“葫芦”放在茶几上。其用吸管从手机盒子中挖出一点冰毒放在锡纸上，刘亚飞从身上拿了颗麻古出来放在同一张锡纸上，其和刘亚飞、证人六、证人五、魏崇辉五人边聊天边吸食冰毒。吸完后，其又挖了一点冰毒继续吸食。过了一会儿，警察进来将其和其他人抓获。12.襄阳市公安司法鉴定中心襄公刑鉴化字（2013）第1251、第1212号理化检验意见，证实从刘某某身上查获毒品疑似物红色药丸1袋49粒，从刘某某摩托车座下查获毒品疑似物白色晶体一袋；从雷某某租住房内查获毒品疑似物白色晶体一袋，均检验出毒品“甲基苯丙胺”成分。从送检的雷某某家中茶几上缴获的白色晶体一袋（重39.9克）中其“甲基苯丙胺”含量为81.7%；从送检的刘某某摩托车后座下缴获的白色晶体一袋（重48.9克）中其“甲基苯丙胺”含量为83.5%。
原审判决认定，一、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元；二、被告人雷某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑十一年，没收财产15000元，罚金5000元；三、收缴的毒品予以没收。
上诉人刘某某上诉称，其行为属非法持有毒品，原判认定其构成贩卖毒品罪不当，原判量刑过重。且侦办该案的主体不合法。
上诉人雷某某上诉称，其贩卖毒品的数量应为39.9克，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某、雷某某共同贩卖毒品甲基苯丙胺88.8克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人雷某某容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。雷某某在共同贩卖毒品犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人刘某某上诉称，其行为属非法持有毒品，原判认定其构成贩卖毒品罪不当，原判量刑过重。上诉人雷某某上诉称，其贩卖毒品的数量应为39.9克。经查，上诉人刘某某、雷某某多次电话联系在老河口贩卖毒品，并商定贩卖毒品牟利后三七分成，刘某某、雷某某主观上都有贩卖毒品的故意，客观上刘某某携带毒品到老河口市、二人又为贩卖毒品购买电子秤，且刘某某携带的毒品数量明显超过个人吸食所需数量。上述事实有证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据证实，原判认定上诉人刘某某的行为构成贩卖毒品罪及上诉人雷某某属贩卖毒品总量88.8克的共犯并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某某还提出，侦办该案的主体不合法。经查，老河口市公安局和平路派出所有权办理辖区内的毒品犯罪案件，原判据此认定侦办该案的主体不违反法律规定并无不当。该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人雷某某又提出，原判量刑过重。经查，原判已综合考虑其系从犯的法定从轻或减轻处罚情节，以及自愿认罪的酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内予以减轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张富民
审 判 员 闫建华
代理审判员 姬劲松
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 姜 柯