广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第8号
公诉机关梧州市龙圩区人民检察院。
被告人杨雪梅，女，1961年8月16日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，高中文化，个体户，住广西壮族自治区梧州市。因本案于2013年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人陈建平，广西建梧律师事务所律师。
被告人郑安南，男，1976年1月2日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，中专文化，个体户，住广西壮族自治区平南县。因本案于2013年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
辩护人黄一平，广西皓元律师事务所律师。
梧州市龙圩区人民检察院以龙检刑诉（2014）11号起诉书指控被告人杨雪梅、郑安南犯非法经营罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院于同月27日立案受理，适用简易程序依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因被告人杨雪梅当庭对起诉指控的部分犯罪事实予以否认，本案于2014年3月26日转为普通程序审理。于2014年6月19日因需要补充侦查，本院决定对该案延期审理。梧州市龙圩区人民检察院指派代检察员李玲、林炎华出庭支持公诉。被告人杨雪梅及其辩护人陈建平，被告人郑安南及其辩护人黄一平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
梧州市龙圩区人民检察院指控，2010年至2012年期间，被告人杨雪梅在没有办理《烟草专卖许可证》、《烟草专卖批发证》等证件的情况下，在苍梧县周边乡镇收购烟叶后，运回到原苍梧县龙圩镇新塘北巷156号家中私自加工成烟丝，再利用县际班车将烟丝运到玉林市、贵港市下辖的县市批发销售给被告人郑安南和农某某、周某某、李某飞、余某某、李某章等人，其销售金额共计人民币200179元。被告人郑安南在没有办理《烟草专卖许可证》、《烟草专卖准运证》、《烟草专卖批发证》等证件的情况下，从被告人杨雪梅处先后多次非法购进这批烟丝，再批发销售给绰号叫“老杨”、“唐七”，“亚十”等人，非法销售烟丝的经营额共计人民币104370元。2013年9月9日，公安机关从被告人杨雪梅在原苍梧县龙圩镇新塘北巷156号的家中扣押了烟叶2400公斤、烟丝9公斤，经梧州市价格认证中心鉴定，共价值人民币79259元。综上，被告人杨雪梅非法销售烟丝、烟叶的经营额共计人民币279438元。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据以佐证起诉指控的事实，认为被告人杨雪梅、郑安南以非法营利为目的，在没有办理烟草销售的相关手续的情况下，非法向他人出售烟丝、烟叶，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人杨雪梅及其辩护人辩解，在公安机关扣押的烟叶中有一部分已霉变，无使用价值，因此公诉机关指控被告人杨雪梅的非法经营数额有误，申请对扣押的烟叶重新进行价格鉴定。但对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪。请求法院从轻处罚。
被告人郑安南及其辩护人辩解，“老杨”、“唐七”、“亚十”等人均是被告人杨雪梅联系的客户，被告人郑安南仅是依照杨雪梅的安排，而进行接送烟草制品，并从中赚取劳务费。故郑安南在本案应为从犯。对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪。请求法院从轻处罚。
经审理查明，2010年至2012年期间，被告人杨雪梅在没有办理《烟草专卖许可证》、《烟草专卖批发证》等证件的情况下，在苍梧县周边乡镇收购烟叶后，运回到原苍梧县龙圩镇新塘北巷156号家中私自加工成烟丝，再利用县际班车将烟丝运到玉林市、贵港市下辖的县市批发销售给农某某、周某某、李某飞、余某某、李某章等人，其销售金额共计人民币95809元。被告人郑安南在没有办理《烟草专卖许可证》、《烟草专卖准运证》、《烟草专卖批发证》等证件的情况下，多次非法接收被告人杨雪梅利用县际班车发货送出的烟丝，再依照被告人杨雪梅的安排送货给绰号叫“老杨”、“唐七”、“亚十”等人，被告人杨雪梅、郑安南共同非法销售烟丝的经营额共计人民币104370元。2013年9月9日，公安机关从被告人杨雪梅在原苍梧县龙圩镇新塘北巷156号的家中扣押了烟叶2400公斤（其中霉变烟叶637.5公斤）、烟丝9公斤。经梧州市价格认证中心重新鉴定，共价值人民币61626元。综上，被告人杨雪梅非法经营烟丝、烟叶的经营额共计人民币261805元，被告人郑安南非法经营烟丝的经营额共计人民币104370元。
另查明，2013年9月9日，公安机关从被告人杨雪梅在原苍梧县龙圩镇新塘北巷156号的家中还扣押了简易切丝机2台、中国邮政储蓄存折（账号尾数为4666）1本、笔记簿4本、半截日历1本、单据14张、收条2份、托运单2份及其他物品等作案工具。
在审理期间，被告人郑安南家属主动为其退出违法所得人民币10000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：
（一）书证
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关于2012年5月9日，接到苍梧县烟草专卖局移送案件，被告人杨雪梅无证销售烟草制品，非法经营数额特别巨大，遂对本案予以立案侦查。
2.抓获经过、破案经过，证实被告人杨雪梅、郑安南均是被公安机关抓获，无自首情节。
3.户籍证明材料，证实被告人杨雪梅、郑安南均已达到刑事责任年龄。
4.扣押清单，证实2013年9月9日，公安机关从被告人杨雪梅在原苍梧县龙圩镇新塘北巷156号的家中依法扣押了烟叶2400公斤、烟丝9公斤、简易切丝机2台、中国邮政储蓄存折（账号尾数为4666）1本、笔记簿4本、半截日历1本、单据14张、收条2份、托运单2份及其他物品等作案工具。
5.证明，证实被告人郑安南不能提供“老杨”、“唐七”、“亚十”等人的姓名详细资料。
6.收据，证实被告人杨雪梅于2013年6月24日支付了陈某木烟叶款人民币5000元；于2013年5月21日支付了陈某盛烟叶款人民币20000元。
7.银行转账凭单及汇款单、银行活期存款明细表，证实自2010年至2012年期间，被告人杨雪梅将非法烟草制品批发销售给农某某、周某某、李某飞、余某某、李某章等人，并通过被告人杨雪梅所有的尾数为4666中国邮政储蓄账号进行货款交易，非法销售金额共计人民币95809元，其中周某某汇入共人民币21415元，李某飞汇入共人民币22319元，余某某汇入共人民币10875元，李某章汇入共人民币34200元，农某某汇入共人民币7000元。被告人郑安南多次非法接收被告人杨雪梅发货送出的烟草制品，再依照被告人杨雪梅的安排送货给绰号叫“老杨”、“唐七”、“亚十”等人，所收取的货款也是汇入属被告人杨雪梅所有的尾数为4666中国邮政储蓄账号中，非法经营额共计人民币104370元。
（二）证人证言
1.证人周某某、李某飞、余某某、李某章、农某某的证言，证实其于2010年至2012年期间，从被告人杨雪梅处购进烟丝，被告人杨雪梅通过长途班车将烟丝运输到指定站点，其自行接货，并将货款汇入属被告人杨雪梅所有的尾数为4666中国邮政储蓄账号内。其中周某某汇入的烟丝款共人民币21415元，李某飞汇入的烟丝款共人民币22319元，余某某汇入的烟丝款共人民币10875元，李某章汇入的烟丝款共人民币34200元，农某某汇入的烟丝款共人民币7000元。
2.证人杨某的证言，证实从2006年开始，在其经营的长途班车中，被告人杨雪梅及于某某多次将加工好的烟丝托运到桂平、平南等地，每次托运的货物到目的地后会有人自行提货。
3.证人于某某的证言，证实在2012年年底至2013年9月间，其多次从被告人杨雪梅家中将加工好的烟丝运到龙圩镇“大转盘”（地名）或南梧高速梧州南收费站对出路段，转交给杨某经营的长途班车托运到外地。
4.证人陈某木、陈某盛的证言，证实被告人杨雪梅于2013年6月24日向陈某木购买了5000元的烟叶；于2013年5月21日向陈某盛购买了20000元的烟叶。
（三）被告人供述及辩解
1.被告人杨雪梅的供述，证实2010年至2012年期间，其在没有办理《烟草专卖许可证》、《烟草专卖批发证》等证件的情况下，在苍梧县周边乡镇收购烟叶后，运回到原苍梧县龙圩镇新塘北巷156号家中私自加工成烟丝，再利用县际班车将烟丝运到玉林市、贵港市下辖的县市批发销售给农某某、周某某、李某飞、余某某、李某章等人，其销售金额共计人民币95809元。被告人郑安南多次接收其利用县际班车发货送出的烟丝，再依照其安排送货给绰号叫“老杨”、“唐七”、“亚十”等人，二人共同非法销售烟丝的经营额共计人民币104370元。
2.被告人郑安南的供述，证实从2010年开始，其多次接收被告人杨雪梅利用县际班车发货送出的烟丝，再依照被告人杨雪梅的安排送货给绰号叫“老杨”、“唐七”、“亚十”等人，二人共同非法销售烟丝的经营额共计人民币104370元。
（四）鉴定意见
1.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的编号为JYBG-
YWJ-20140500114号《检验报告》、讯问笔录，证实2013年9月9日，公安机关从被告人杨雪梅在原苍梧县龙圩镇新塘北巷156号的家中扣押的烟叶，经检验晒黄烟共1762.50公斤，有使用价值，另有霉变烟叶637.50公斤。
2.梧州市价格认证中心出具的梧价重鉴（2014）001号价格鉴定意见书、复函及桂烟计（2013）36号、41号文件证实，本案烟草物品的价格鉴定计算依据，且经鉴定烟叶（晒黄烟）1762.50公斤的价格为人民币57881元，烟叶（霉变烤烟）637.50公斤的价格为人民币3302元，烟丝9公斤的价格为人民币443元。
（五）辨认笔录，证实杨某辨认出杨雪梅、于某某是多次托运烟丝到桂平、平南等地的人，郑安南是多次在平南县大安镇收取烟丝的人，周某某是多次在平南县镇隆镇收取烟丝的人，余某某是多次在桂平市木乐镇收取烟丝的人；陈某木、陈某盛辨认出杨雪梅是向其收购烟叶的人；于某某辨认出杨雪梅是请其多次到家中将加工好的烟丝运到龙圩镇“大转盘”（地名）或南梧高速梧州南收费站对出路段，转交梧州至贵港的长途班车托运到外地的人；于某某还辨认出杨某、杨东文、杨春文是在龙圩镇“大转盘”（地名）或南梧高速梧州南收费站对出路段接收烟丝的长途班车上的随车售票人员。
上述所列证据来源合法，并经法庭示证、质证，查证属实，且证据间均能相互印证，足以证明本案的事实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人杨雪梅、郑安南以非法营利为目的，在没有办理烟草销售的相关手续的情况下，非法向他人出售烟丝、烟叶，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。被告人杨雪梅非法经营额共计人民币261805元，其中，独自经营额为200179元，与被告人郑安南共同经营额为104370元，情节特别严重，依法应在“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的幅度内量刑；被告人郑安南与被告人杨雪梅共同非法经营额共计人民币104370元，情节严重，依法应在“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的幅度内量刑。本案是共同犯罪，被告人杨雪梅在犯罪的过程中积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，被告人郑安南在犯罪过程受被告人杨雪梅的安排实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，可依法从轻处罚。被告人郑安南主动退出其违法所得，可酌情从轻处罚。二辩护人认为二被告人归案后认罪态度较好，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院在对其量刑时已作充分考虑。被告人郑安南犯罪情节较轻，当庭认罪，有悔罪表现，符合缓刑条件，本院决定对其宣告缓刑。为保护公民的财产及人身权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨雪梅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年9月10日起至2018年9月9日止。）
二、被告人郑安南犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、在案扣押的烟叶2400公斤、烟丝9公斤、简易切丝机2台、中国邮政储蓄存折（账号尾数为4666）1本、笔记簿4本、半截日历1本、单据14张、收条2份、托运单2份及其他物品等作案工具予以没收，上缴国库；
四、被告人郑安南退出违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。
上述所处没收财产、罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张承辉
审 判 员 刘国武
人民陪审员 罗西江
二〇一四年九月五日
书 记 员 黄意勇
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。