吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1237号
上诉人（原审被告、反诉原告）樊大伟，男，1965年8月23日出生，汉族，现住长春市绿园区崇文胡同**号。
代理人赵立伟，长春市天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中国石油天然气运输公司东北燃气运输分公司，住所地长春高新技术产业开发区光谷大街928号。
负责人周春阳，该公司经理。
委托代理人张春微，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
原审第三人吉林创源人力资源有限公司，住所地长春经济技术开发区临河街二区19栋。
法定代表人李松，该公司总经理。
委托代理人衣璟皓，该公司职员。
上诉人樊大伟因与被上诉人中国石油天然气运输公司东北燃气运输分公司（以下称东北燃气运输分公司）、原审第三人吉林创源人力资源有限公司（以下称创源公司）劳动争议纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第631号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人樊大伟及其委托代理人赵立伟，被上诉人东北燃气运输分公司的委托代理人张春微，原审第三人创源公司的委托代理人衣璟皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东北燃气运输分公司在原审时诉称，1.因樊大伟长期旷工严重违反东北燃气运输分公司的规章制度，故东北燃气运输分公司与樊大伟解除劳动合同无需支付经济补偿。劳动合同中明确约定，东北燃气运输分公司可根据工作需要变更樊大伟的工作地点，但樊大伟在未与东北燃气运输分公司进行任何协商的情况下旷工20天之久，严重违反了东北燃气运输分公司的规章制度，故东北燃气运输分公司依照《中华人民共和国劳动合同法》及东北燃气运输分公司的规章制度解除与樊大伟之间的劳动关系是完全合法的，且已登报送达。但长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出了与事实截然相反的认定。2.东北燃气运输分公司不存在需向樊大伟支付加班费的情况。请求法院判令：1.东北燃气运输分公司无需向樊大伟支付解除劳动关系经济补偿金11,491.78元（4596.71元/月×2.5个月）、工作日加班费496.55元、双休日加班费21,186.21元、法定节假日加班费1820.69元、未休带薪年休假工资报酬1287.36元合计36,282.59元；2.本案诉讼费由樊大伟承担。
樊大伟在原审时辩称，东北燃气运输分公司所诉的请求无事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。1.樊大伟在东北燃气运输分公司工作期间，不存在旷工的事实；2.若是构成旷工东北燃气运输分公司也应当依法出具解除劳动关系证明书，并出具保险变更手续，东北燃气运输分公司在未作出解除劳动关系证明书之前就将樊大伟公告除名，明显违反了劳动合同法中关于解除合同的法律程序，依照劳动合同法第四十八条，应当支付经济赔偿金；关于加班费，东北燃气运输分公司说绩效工资是对樊大伟超出工时完成工作量的约定，是违法的，樊大伟干24小时休息24小时，已经超出法定的工作时间，国家规定的双休日及法定假日均未休息或者补休、串休，同时带薪年休假也没有安排休息，也未支付未休带薪年休假工资，东北燃气运输分公司作为用人单位应承担考核记录的义务，并承担举证责任，同时东北燃气运输分公司在仲裁中是以不定时工作制为由抗辩拒绝支付加班工资的，因没有国家劳动行政部门的批准，也没有吉林省劳动保障监察部门的备案，因此该抗辩无效，而被仲裁委支持加班工资，因此东北燃气运输分公司的诉讼请求无事实及法律依据，请法院依法驳回。
樊大伟在原审时诉称，樊大伟于2012年7月20日开始在东北燃气运输分公司工作，担任司机一职，每月基本工资为1200元加绩效工资，月平均工资为4596.7元，但2012年7月至2012年11月东北燃气运输分公司未与樊大伟签订书面劳动合同，也未依法为樊大伟缴纳养老保险和社会保险费，同时在工作期间也未向樊大伟支付加班费、双休日加班费、未安排带薪年休假又违反法律规定单方面与樊大伟解除劳动合同，其行为严重侵犯了樊大伟的合法权益，樊大伟不服诉至长春市高新区劳动人事争议仲裁委员会。现樊大伟不服长高劳人仲裁字[2015]第2号仲裁裁决，诉至法院。请求法院判令：1.请求解除双方劳动关系，东北燃气运输分公司支付解除劳动关系补偿金11,491.75元；2.请求东北燃气运输分公司给付樊大伟未签订劳动合同的二倍工资差额16,088.45元；3.请求东北燃气运输分公司支付樊大伟工作日加班工资95,262.64元、双休日加班工资49,031.47元、节假日加班工资13,948.61元及未休带薪年休假工资9510.41元；4.请求判令因东北燃气运输分公司强令樊大伟违章到禁行区域内形成交通罚款费用400元，轮胎修理费400元及押运证费700元；5.请求判令东北燃气运输分公司支付樊大伟垫付的过路费2700元；6.创源公司承担连带赔偿责任；7.判决东北燃气运输分公司履行劳动档案危险化学品作业工龄记录，并依法为樊大伟出具解除劳动关系证明书及社会保险变更手续。上述各项损失共计199,533.33元。
东北燃气运输分公司在原审时辩称，1.东北燃气运输分公司同意与樊大伟之间的解除劳动关系，但不同意向樊大伟支付经济补偿；2.东北燃气运输分公司不同意向樊大伟支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，同意仲裁裁决中对此处因超过仲裁时效不予支持的认定；3.东北燃气运输分公司不同意向樊大伟支付加班费，樊大伟不存在加班情况，举证责任在樊大伟；4.对樊大伟的其他请求同仲裁意见，不应支付。
创源公司在原审时辩称，创源公司与东北燃气运输分公司属于代理合作，创源公司的资质上是允许的，创源公司不应承担连带责任。
原审法院经审理查明，樊大伟自2012年9月1日起在东北燃气运输分公司从事运输车辆驾驶工作，2012年11月樊大伟与东北燃气运输分公司签订了劳动合同，约定合同期限为2012年11月1日起至2017年10月31日，月工资为1200元，实行不定时工作制，按长春市最低社保基数缴纳社会保险。樊大伟每工作24小时，休息24小时，工作期间也能适当休息。东北燃气运输分公司与创源公司签订《劳务外包协议书》，约定由创源公司代东北燃气运输分公司给驾驶员发放工资及缴纳社会保险费用。在樊大伟工作期间，东北燃气运输分公司未给樊大伟安排年休假，也未向樊大伟支付未休带薪年休假工资。东北燃气运输分公司于2014年12月31日下发调动通知，调动樊大伟等人到山东成品油车队工作，要求于2015年1月18日18时前报到，如无故未能按时报到按旷工处理。2014年12月31日之后，樊大伟再未到东北燃气运输分公司上班。2015年1月18日东北燃气运输分公司以长期旷工为由对樊大伟等人做出了解除劳动合同的处理并登报公告，要求樊大伟等人10日内到公司办理手续，逾期后果自负。2015年2月16日，樊大伟到长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年4月25日长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会做出长高劳人仲裁字[2015]第2号仲裁裁决书，仲裁结果为：“1、于裁决生效之日起十日内，东北燃气运输分公司与樊大伟解除劳动关系，并支付樊大伟解除劳动关系经济补偿金11491.78元（4596.71元/月×2.5月）、工作日加班费496.55元、双休日加班费21186.21元、法定节假日加班费1820.69元、未休带薪年休假工资报酬1287.36元，共计36282.59元；2、东北燃气运输分公司于裁决生效之日起十五日内为樊大伟出具解除劳动关系证明书及社会保险减员表；3、驳回樊大伟的其他仲裁请求”。东北燃气运输分公司对仲裁裁决不服，于2015年5月5日诉至法院。樊大伟对上述仲裁裁决书亦不服，于2015年5月8日诉至法院。另查明，樊大伟在东北燃气运输分公司的月平均工资为4596.71元。
原审法院认为，樊大伟与东北燃气运输分公司之间的劳动关系合法有效，应受法律保护。因双方在诉讼请求中均主张解除劳动合同，应视为双方同意解除劳动关系，故对双方请求解除劳动关系的诉讼请求予以支持。1.关于樊大伟主张的解除劳动关系经济补偿金11491.75元的诉讼请求，樊大伟主张东北燃气运输分公司是按照长春市最低标准为其缴纳社会保险，东北燃气运输分公司认可该事实，虽然双方的劳动合同中约定按照长春市最低标准缴纳社会保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人……”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的……”，故双方劳动合同中关于按照长春市最低标准缴纳社会保险的约定应属无效，东北燃气运输分公司未足额为樊大伟交纳社会保险费用违反法律的强制性规定，故樊大伟主张解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，因樊大伟于2012年9月1日到东北燃气运输分公司工作时起至2014年12月31日樊大伟实际离开东北燃气运输分公司之日止，樊大伟的工作年限为2年零4个月，樊大伟的月工资为4596.71元，东北燃气运输分公司应向樊大伟支付经济补偿金4596.71元/月×2.5个月=11491.78元，故樊大伟请求东北燃气运输分公司支付经济补偿金11491.78元的诉讼请求应予支持。对东北燃气运输分公司主张樊大伟违反劳动纪律长期旷工，故按照企业规章制度将其辞退而不应支付经济补偿金的诉讼请求，因东北燃气运输分公司直接登报公告单方解除劳动关系不符合相关法律法规的规定，故其解除行为无效，对东北燃气运输分公司该主张不予支持；2.关于樊大伟主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，因樊大伟未签订劳动合同的期间是2009年9月1日至2011年10月31日，东北燃气运输分公司主张樊大伟该项请求已经超出仲裁时效期间，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”之规定，樊大伟该项诉讼请求已经超过仲裁时效期间，不予支持；3.关于樊大伟主张加班费的诉讼请求，因双方签订的劳动合同中约定的是实行不定时工作制，樊大伟在入职时已经明确知道是从事燃气运输驾驶员的工作，对工作岗位、工作内容和工时制度有明确的认识并且同意建立劳动关系，且樊大伟认可是双方约定的工作时间是工作24小时休息24小时，工作期间也有适当休息，且樊大伟并未提供充分证据证明在约定的工作时间之外存在加班的事实，故对樊大伟主张加班费的诉讼请求不予支持，对东北燃气运输分公司无需支付加班费的诉讼请求予以支持；4.关于樊大伟主张未休带薪年休假工资的诉讼请求，因东北燃气运输分公司当庭认可未给樊大伟安排带薪年休假，也未支付带薪年休假工资，故樊大伟该项诉讼请求应予支持，樊大伟在东北燃气运输分公司的工作时间为28个月，且东北燃气运输分公司已经足额支付樊大伟正常工作期间的工资，故东北燃气运输分公司应支付未休带薪年休假工资为4596.71元÷21.75天×5天×2倍×28个月÷12个月=4931.33元，故支持樊大伟未休带薪年休假工资4931.33元。对东北燃气运输分公司主张无需支付未休带薪年休假工资的诉讼请求不予支持；5.关于樊大伟主张因强令违章到禁行区域内形成交通罚款付费用400元、轮胎修理费400元及押运证费700元的诉讼请求，樊大伟该诉讼请求于法无据，不予支持；6.关于樊大伟要求东北燃气运输分公司支付过路费2700元的诉讼请求，樊大伟该项主张于法无据，不予支持；7.关于樊大伟主张东北燃气运输分公司履行劳动档案危险化学品作业工龄记录的诉讼请求于法无据，不予支持；8.关于樊大伟主张依法出具解除劳动关系证明书及社会保险变更手续的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，东北燃气运输分公司应当为樊大伟出具解除劳动合同证明书。关于樊大伟要求东北燃气运输分公司办理社会保险关系变更手续的诉讼请求不属于法院审理范围，不予支持；9.关于樊大伟主张创源公司承担连带责任的诉讼请求，创源公司受东北燃气运输分公司的委托代为樊大伟发放工资及缴纳社会保险，创源公司与樊大伟之间不存在劳动关系，不应承担法律责任，对樊大伟该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第四条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，原审判决：一、东北燃气运输分公司与樊大伟解除劳动关系；二、东北燃气运输分公司于判决生效后立即支付樊大伟解除劳动关系经济补偿金11491.78元、未休带薪年休假工资4931.33元，合计16423.11元；三、东北燃气运输分公司于判决生效后立即为樊大伟出具解除劳动合同证明书；四、驳回东北燃气运输分公司的其他诉讼请求；五、驳回樊大伟的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由东北燃气运输分公司和樊大伟各负担10元。
宣判后，樊大伟不服，向本院提起上诉，要求东北燃气运输分公司给付未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分160088.45元，工作日加班工资95262.64元，双休日加班工资49031.47元，节假日加班工资13948.61元及未休带薪年休假工资9510.41元，因东北燃气运输分公司强令违章到禁行区域形成的交通罚款费400元，轮胎修理费400元，押运证费700元，垫付的过路费2700元，赔偿樊大伟12个月失业保险金12672元，东北燃气运输分公司履行劳动档案危险化学品工龄记录，并出具解除劳动关系证明书及社会保险变更手续，要求创源公司承担连带赔偿责任，诉讼费由东北燃气运输分公司负担。上诉理由是未签订书面劳动合同的二倍工资属于工资的范畴不受一年仲裁时效期间的限制。关于未休带薪年休假工资原审判决的计算方式错误，根据相关法律规定东北燃气运输分公司应向樊大伟应按日工资三倍支付未休带薪年休假工资。原审认定东北燃气运输分公司与樊大伟签订的劳动合同为不定时工作制是错误的，东北燃气运输分公司未取得劳动保障行政部门的批准实行不定时工作制于法无据。樊大伟工作期间支出了应由东北燃气运输分公司负担的轮胎修理费、交通违章罚款、过路费等应由东北燃气运输分公司负担。东北燃气运输分公司应为樊大伟出具解除劳动关系证明书及社会保险变更手续并履行劳动档案危险化学品工龄记录。按照相关法律规定领取失业保险金的期限最长为12个月，故东北燃气运输分公司应向樊大伟支付12个月的失业保险金。创源公司对上述款项应承担连带赔偿责任。综上，故请求二审查明事实，撤销一审判决，依法改判。
被上诉人东北燃气运输分公司二审时辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回樊大伟的上诉，维持原审判决。
原审第三人创源公司二审时辩称，创源公司不应承担连带赔偿责任，请求驳回樊大伟的上诉，维持原审判决。
本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，关于失业保险金一项，樊大伟在劳动仲裁阶段并未提出该项仲裁请求。樊大伟二审庭审中提交了交通罚款单复印件17份，总金额是2700元，称其实际已经在东北燃气运输分公司报销了2100元，还差600元没有报销。东北燃气运输分公司对该组证据的质证意见为改组证据不是新证据，不符合二审程序中的认定新证据的标准，且樊大伟即使在工作中存在违章行为，其违章行为带来的后果也应由其自行承担。二审庭审中东北燃气运输分公司提交了劳动部1995[128]号《关于陆上石油企业部分专业队伍实有不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，该批复第一条第三款规定，运输队伍中从事长途运输和为野外生产队伍配套服务运输的职工，实行不定时工作制。另查明，东北燃气运输分公司为中国石油天然气运输公司的分公司，中国石油天然气运输公司隶属于中国石油天然气集团公司，中国石油天然气集团公司是由中国石油天然气总公司改制成立的，而劳动部1995[128]号文件批复的对象即中国石油天然气总公司。
本院认为，根据《吉林省企业实行不定时工时制和综合计算工时工作制审批办法》第六条第一款“（一）中直企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制及其他工作休息办法的，按国务院劳动行政部门批准的有关规定执行。如果没有明确规定的，可直接向吉林省人民政府劳动行政部门申请，审批后执行”及劳动部1995[128]号《关于陆上石油企业部分专业队伍实有不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，东北燃气运输分公司与樊大伟签订的劳动合同采用不定时工作制，且庭审中樊大伟自认其并非连续工作，工作期间亦有休息时间和换班人员，故对樊大伟关于工作日加班工资，双休日加班工资，节假日加班工资的上诉请求不予支持。未签订书面劳动合同的二倍工资差额不是劳动者的劳动报酬，而是法律规定的带有惩罚性的赔偿金，劳动者提出二倍工资差额的请求应该适用仲裁时效期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议的仲裁时效期间为一年，樊大伟未签订书面劳动合同的时间是2009年9月1日至2011年10月31日，樊大伟最晚应于2012年10月31日前向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，樊大伟庭审中没有提供仲裁时效期间有中止、中断情形的证据，其申请仲裁的时间已经超过法定仲裁时效期间，故对樊大伟关于主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求不予支持。东北燃气运输分公司虽未安排樊大伟休带薪年休假，但其已向樊大伟支付了工资，东北燃气运输分公司只需再支付未休假天数的二倍日工资即可。原审判决关于未休带薪年休假工资的计算方式正确，故对樊大伟关于未休未休带薪年休假工资的上诉请求不予支持。樊大伟提出的要求东北燃气运输分公司支付因东北燃气运输分公司强令樊大伟违章到禁行区域形成的交通罚款费的上诉请求，因樊大伟二审期间提交的交通违章付款单不能证明其是在履行职务的过程中形成，亦无证据证明东北燃气运输分公司强令樊大伟违章的证据，故樊大伟提出的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于樊大伟提出的要求东北燃气运输分公司支付轮胎修理费，押运证费，垫付的过路费上诉请求，因樊大伟在一、二审期间均未提交足以证明发生了上述费用的相关证据及东北燃气运输分公司应向其支付上述费用的法律依据，故樊大伟提出的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。樊大伟提出的东北燃气运输分公司应为樊大伟出具解除劳动关系证明书及社会保险变更手续并履行劳动档案危险化学品工龄记录的上诉请求，因原审已经判决东北燃气运输分公司向其出具解除劳动合同证明书，故对此项上诉请求不予支持。樊大伟要求东北燃气运输分公司为其出具社会保险变更手续并履行劳动档案危险化学品工龄记录无法律依据，故对樊大伟的该上诉请求不予支持。樊大伟与东北燃气运输分公司之间存在劳动关系，创源公司只是接受东北燃气运输分公司的委托向樊大伟支付工资和缴纳社会保险，创源公司与樊大伟之间不存在劳动关系，樊大伟要求创源公司与用人单位连带承担赔偿责任的请求，本院亦不予支持。樊大伟要求东北燃气运输分公司支付失业保险金12672元的上诉请求，因樊大伟在仲裁阶段未提出此项请求，该请求未经过仲裁前置程序，本院不予审理，故对樊大伟的该项上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人樊大伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一六年六月十四日
书 记 员 刘晓希