福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第1026号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人吴某甲，男，1979年7月15日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。现因本案于2014年8月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人林宝成，福建信海律师事务所律师。
被告人苏某甲，女，1987年11月16日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。现因本案于2014年8月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人王文福，福建顺济律师事务所律师。
被告人苏某乙，男，1972年1月8日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省南安市。现因本案于2014年8月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人黄小强，福建求达律师事务所律师。
被告人苏某丙，女，1987年3月17日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。现因本案于2014年8月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。2014年12月2日因怀孕由安溪县看守所建议变更强制措施，经本院决定被取保候审。现在家。
辩护人李树芳，福建一心律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1609号起诉书指控被告人吴某甲、苏某甲、苏某乙、苏某丙犯诈骗罪、被告人吴某甲、苏某甲犯非法获取公民个人信息罪，于2014年11月27日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员刘继伟出庭支持公诉，被告人吴某甲、苏某甲、苏某乙、苏某丙及分别辩护人林宝成、王文福、黄小强、李树芳等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人吴某甲、苏某甲自2014年6月份以来，利用购买等方式获取11103条新出生婴儿资料等公民信息，并在泉州市惠安县君怡大夏租房等地，通过拨打事先准备的手机号码，谎称可以向新出生婴儿家属发放补贴等方式，骗取被害人吴某乙等人按照其指示将账户资金转入指定的银行账户。截止2014年8月19日被查获时，被告人吴某甲、苏某甲共骗取54，800元，拨打诈骗电话2808个；其中被告人苏某乙自2014年8月13日以来受雇于被告人吴某甲、苏某甲参与拨打诈骗电话856个；被告人苏某丙2014年8月14日以来受雇于被告人吴某甲、苏某甲参与拨打诈骗电话783个。
2014年8月19日，公安机关在惠安县君怡大夏租房查获被告人吴某甲、苏某甲、苏某乙、苏某丙等人，并扣押到笔记本电脑、手机、银行卡、公民个人信息资料等物品。
审理中，被告人苏某丙提供了怀孕的疾病证明书及超声检查报告单；其住所地村委会出具了帮教证明，愿意对其进行帮教。
上述事实，被告人吴某甲、苏某甲、苏某乙、苏某丙在开庭审理过程中亦无异议，并经庭审举证、质证的受案登记表，被害人吴某乙、张某某、王某某陈述及报案材料，证人高某甲、吴某丙、高某乙证言，搜查笔录，扣押物品清单，扣押物品照片，现场照片，取款录像截图，涉案银行账户交易明细，手机内存信息截图，手机通话清单，手机活动轨迹比对表，扣押书证，文件检验鉴定结论书、电子证物检查工作记录及通知书，抓获经过，被告人吴某甲、苏某甲、苏某乙、苏某丙的户籍证明及其供述和辩解，超声检查报告单，疾病证明书，出生医学证明，帮教证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某甲、苏某甲、苏某乙、苏某丙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，欲行骗取公民财物；被告人吴某甲、苏某甲参与拨打诈骗电话2800多人次，被告人苏某乙参与拨打诈骗电话856人次，被告人苏某丙参与拨打诈骗电话783人次，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），且均属有其他严重情节；属共同犯罪。被告人吴某甲、苏某甲诈骗54，800元既遂。本案诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人吴某甲、苏某甲还以购买的方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成非法获取公民个人信息罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴某甲、苏某甲犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪、被告人苏某乙、苏某丙犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。被告人吴某甲、苏某甲在判决宣告前一人犯数罪，均应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人吴某甲、苏某甲起主要作用，是主犯，均按其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏某乙、苏某丙参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。四被告人在诈骗犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均比照既遂犯减轻处罚。归案后被告人苏某乙、苏某丙能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。被告人吴某甲、苏某甲在庭审中自愿认罪，均酌情从轻处罚。鉴于被告人苏某丙现属怀孕妇女，且其居住地村委会已成立帮教小组，愿意对其进行帮教，具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，为此，对被告人苏某丙予以宣告缓刑。辩护人林宝成关于被告人吴某甲非法获取公民个人信息是为了诈骗使用，应择一重罪（诈骗罪）处罚的辩护意见与规定不符，不予采纳；关于被告人吴某甲具有认罪态度好等情节，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人王文福关于被告人苏某甲非法获取公民个人信息是为了诈骗使用，是牵连犯，应择一重罪（诈骗罪）处罚的辩护意见与规定不符，不予采纳；关于被告人苏某甲具有犯罪未遂、认罪态度较好等情节，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人黄小强关于被告人苏某乙具有从犯、犯罪未遂、如实供述等情节，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳；辩护人李树芳关于被告人苏某丙具有从犯、犯罪未遂、如实供述等情节，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。为维护社会秩序，保护公民财产及个人信息权利不受侵犯，根据被告人吴某甲、苏某甲、苏某乙、苏某丙的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八千元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。刑期自2014年8月19日起至2016年12月18日止。）
二、被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八千元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自2014年8月19日起至2016年12月18日止。）
三、被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自2014年8月19日起至2015年5月18日止。）
四、被告人苏某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、追缴被告人吴某甲、苏某甲的违法所得人民币五万四千八百元；其中，发还被害人吴某乙七千七百五十六元、张某某一千八百九十九元、王某某四千一百七十八元；余款四万零九百六十七元，查无被害人，没收上缴国库。
以上未缴纳罚金、违法所得款应于判决生效后十日内缴纳。
六、没收四被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。