四川省巴中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）巴中行终字第1号
上诉人（原审原告）巴中市顺昌投资发展有限公司。
法定代表人程希猛，该公司总经理。
委托代理人张育富，四川巴蜀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省巴中市工商行政管理局。
法定代表人ＸＸＸ，该局局长。
委托代理人（特别授权）王志国，男，汉族，生于1973年11月15日，该局法规科副科长，住四川省巴中市。
委托代理人彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。
上诉人巴中市顺昌投资发展有限公司（以下简称顺昌投资公司）因与被上诉人四川省巴中市工商行政管理局（以下简称市工商局）行政处罚一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2014）巴州行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺昌投资公司的法定代理人程希猛及其委托代理人张育富，被上诉人市工商局的委托代理人王志国、彭仕喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年9月，程希猛为经营需要决定注册成立公司，并协商达成由第三方代垫资金并代为办理注册公司相关事宜。2012年9月13日，从张煜城（系程希猛之子）6228483852580330513（以下简称30513）账户以转支票方式转入原告顺昌投资公司22-700101040012873（以下简称12873）账户40万元；同日，从程希猛6228483852580330612（以下简称30612）账户以转支票的方式转入原告顺昌投资公司12873账户160万。同日，四川圣源会计事务所有限责任公司作出川圣源验（2012）2117号验资报告。次日，原告顺昌投资公司取得注册资金为1000万元、实收资金为200万元的《企业法人营业执照》，其公司股东为程希猛（占总股份的80%）、张煜城（占总股份的20%），法定代表人为程希猛。2012年9月20日，顺昌投资公司形成股东会决议：1、公司注册资本由1000万元，增至2000万元；公司实收资本由200万元，增至2000万元；2、1）、股东程希猛增加实收资本1440万元，增加注册资本800万元；2）、股东张煜城增加实收资本360万元，增加注册资本200万元；3）、增加后，股东持股情况如下：程希猛出资额1600万元，出资比例80%；张煜城出资额400万元，出资比例20%…。同日，从原告顺昌投资公司12873账户转出199.95万元。2012年9月21日，原告顺昌投资公司全权委托同亮到中国农业银行股份有限公司巴中分公司办理开户银行业务。2014年9月24日，从杨洪川6225881285933643（以下简称33643）账户分4笔转入程希猛30612账户资金2000万元。同日，从程希猛30612账户转入张煜城30513账户360万元、分3笔转入原告顺昌公司12964验资账户资金1440万元。同日，从张煜城30513账户分2笔转入原告顺昌投资公司12964验资账户资金360万元。2012年9月25日，四川众智会计事务所有限公司对原告顺昌投资公司新增注册资金及实收资本作出验资报告。同日，原告顺昌投资公司取得注册资本、实收资本2000万元的《企业法人营业执照》。同日，从原告顺昌投资公司12964验资账户转入原告顺昌投资公司12783账户资金1800.0175万元，原告顺昌投资公司12964验资账户于被注销。同日，从原告顺昌投资公司12873账户分4笔转入杨洪川336**账户资金1800.02万元。2012年9月，程希猛通过转账等方式陆续支付第三方代垫资金及代办费用。2013年4月7日，被告市工商局接到举报电话称原告顺昌投资公司办理营业执照时弄虚作假，4月11日，被告市工商局立案后收集了相关材料。2013年6月28日，被告市工商局向原告顺昌投资公司送达听证告知书，原告顺昌投资公司未提出听证。2013年7月1日，原告顺昌投资公司向被告市工商局递交了《再次就顺昌公司情况及作出决定说明》。2013年7月5日，经被告案审会研究决定对原告顺昌投资公司予以行政处罚，并以涉嫌犯罪移送公安机关。2013年7月9日，被告市工商局作出川工商巴处字（2013）2039号行政处罚决定，责令顺昌投资公司立即整改违法行为，对顺昌投资公司处罚款90万元，该处罚决定书于2013年7月10日送达给原告顺昌投资公司。同日，被告市工商局将该案移送公安机关。2013年7月16日，巴中市公安局巴州区分局经济犯罪侦查大队受理此案，在收集相关材料并对程希猛、张煜城、杨洪川、刘源、肖龙金进行了调查后，巴中市公安局巴州区分局经济犯罪侦查大队在向巴中市公安局经济犯罪侦查支队汇报关于顺昌投资公司涉嫌虚报注册资本一案的情况时，认定顺昌投资公司的行为不构成涉嫌虚报注册资本罪。原告顺昌投资公司不服被告市工商局作出的行政处罚决定，向法院提起行政诉讼。
原判认为：依据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的规定，原告顺昌投资公司增加实收资本时，其增加实收资本1800万元系由第三方垫资作为验资和实际缴纳的资金，并在验资完毕后当日将该款转走，造成原告顺昌投资公司未实际缴纳资本金1800万元。原告顺昌投资公司对此有故意隐瞒股东未实际出资及该款项仅供验资后即转出，不能长久停留在公司账户，供公司经营需要的重要事实，从而构成虚报注册资本。被告市工商局作出的川工商巴处字（2013）2039号行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告四川省巴中市工商行政管理局2013年7月9日作出的川工商巴处字（2013）2039号行政处罚决定。
一审宣判后，上诉人顺昌投资公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、行政处罚决定程序严重违法。被上诉人市工商局在2013年6月24日《调查终结报告》中已认定上诉人行为涉嫌犯罪，根据《工商行政处罚程序规定》第25条2款、《行政处罚法》第7条2款，第38条4项规定应当及时移送司法机关，中止行政处罚程序；二、被上诉人市工商局在《行政处罚决定》中认定的违法事实不成立，没有证据证实上诉人有虚报注册资本的行为。一审判决将巴州区公安局侦查取得的证据所证实的内容与被上诉人所取证据证实的内容存在矛盾未得到合理排除的情况下，采信了被上诉人市工商局不合法的孤证定案，导致本案事实认定错误。请求：1.依法撤销（2014）巴州行初字第2号行政判决；2.依法撤销市工商局（2013）川工商巴处字2039号行政处罚决定。
被上诉人市工商局答辩称：处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年9月，上诉人顺昌投资公司注册成立及增加注册资本金时，顺昌投资公司账户资金来源、去向，验资、注册情况、股东持股比例以及被上诉人市工商局对上诉人顺昌投资公司的处罚情况等与一审查明的事实一致，对该部分事实本院予以确认。
另查明，2013年7月5日，被上诉人市工商局经该局案审会研究决定，对原告顺昌投资公司虚报注册资本的行为予以行政处罚，同时决定将该案移送公安处理。2015年1月27日，巴中市公安局巴州区分局审查认为，上诉人顺昌投资公司的行为不予属于犯罪行为，决定不予立案，并告知复议权。被上诉人市工商局于2015年1月29日收到巴中市公安局巴州区分局不予立案通知书，在规定期限内没有申请复议。
本院认为，《中华人民共和国工商登记管理条例》第四条第一款规定，工商行政管理机关是公司登记机关。被上诉人市工商局是公司登记机关，依法行使公司登记管理职权。被上诉人市工商局在接群众举报被上诉人顺昌投资公司在公司登记过程中弄虚作假、借钱验资的行为后，依法立案进行查处，并在2013年6月24日调查终结报告中，认定顺昌投资公司虚报注册资本1800万元，达到了最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三条规定的虚报注册资本案刑事追诉标准，并拟作出行政处罚后移送公安机关。2013年7月5日，被上诉人市工商局研究决定，给予罚款行政处罚，并移送公安机关追究刑事责任。2013年7月9日，被上诉人市工商局作出行政处罚决定。7月10日，被上诉人市工商局将该案移送巴中市公安局。依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条及《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款、第二十二条的规定，行政机关在查处违法行为过程中，只要发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，都必须移送公安机关。被上诉人市工商局在查处本案过程中，因该案涉案数额巨大，已达到刑事追诉标准，市工商局在研究时也已经认定上诉人顺昌投资公司的行为涉嫌构成犯罪，应当将案件移送司法机关。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款规定了行政机关调查终结后，根据不同情况的不同处理方式。该款规定的四种情形对应不同的处理方式，相互间不存在外延的重合和交叉。根据本条第一款第（四）项的规定，对构成犯罪的违法行为，调查终结后应当移送司法机关，不应同时予以行政处罚。综上，被上诉人市工商局在发现上诉人的违法行为涉嫌构成犯罪时，先作出行政处罚再移送公安机关，程序明显违反法律规定，上诉人顺昌投资公司提出的被上诉人市工商局的行政处罚程序违法的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人市工商局作出的川工商巴处字（2013）2039号行政处罚决定依法予以撤销，原审判决适用法律、法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2014）巴州行初字第2号行政判决；
二、撤销四川省巴中市工商行政管理局川工商巴处字（2013）2039号行政处罚决定。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人四川省巴中市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 瑛
审判员 杜觐良
审判员 郭 勇
二〇一五年四月十日
书记员 郭丽君
附：相关法律条文：
《中华人民共和国工商登记管理条例》
第四条工商行政管理机关是公司登记机关。
《中华人民共和国公司法》
第一百九十九条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第三条申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；
（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；
（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的；
（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；
2.向公司登记主管人员行贿的；3.为进行违法活动而注册的。
（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
《中华人民共和国行政处罚法》
第七条……
违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
第二十二条违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》
第三条行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。