甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终6号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余东红，男，1974年2月8日出生于河南省卢氏县，汉族，高中文化，户籍地河南省卢氏县，住广西钦州市，原兰州永安投资有限公司法定代表人。2015年4月14日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人余彬涛，男，汉族，1986年5月22日出生于河南省卢氏县，高中文化，户籍所在地河南省卢氏县，原兰州永安投资有限公司董事、监事、财务主管。2014年12月5日临时羁押于郑州铁路公安处看守所，2014年12月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人余东红犯集资诈骗罪,被告人余彬涛犯非法吸收公众存款罪，于2016年11月10日作出（2016）甘01刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人余东红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷、讯问被告人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月7日至2014年11月14日，被告人余东红在任兰州永安投资有限公司法定代表人期间，超越法定经营范围，虚构为“高台县润民生物工程有限公司”、“甘肃德炘园食品有限公司”、“嘉峪关市中元劳务派遣有限公司”融资借款的事实，以委托投资管理为名，以按月支付高额利息为诱饵，通过招聘业务员向社会公开宣传投资回报及具体收益吸引社会公众，以兰州永安投资有限公司作为保证人，与投资人签订虚假的《借款担保合同》，向社会公众243人次签订合同非法集资共计9631600元，集资款均未用于该公司的生产经营。截止案发，被告人余东红除退还本金2724000元、返还利息323345元外，造成134人实际损失6584255元。
2014年10月13日至2014年11月19日,被告人余彬涛在任兰州永安投资有限公司财务主管期间，通过与社会公众签订兰州永安投资有限公司《借款担保合同》、出具兰州永安投资有限公司《收据》、《承诺函》的形式，收取50名群众集资款共计2183000元。侦查期间，依法追缴现金35000元。
原审认定上述事实，有经原公诉机关当庭出示、宣读并经控辩双方质证的被害人雒某等人陈述及报案材料、证明文件、协议凭证及银行账目等书证、司法鉴定意见书、伪造的合同专用章、法人私章等物证、证人田某1、李某等人证言、被告人余东红、余彬涛的供述等证据证实。
原审法院认为,被告人余东红无视国家法律，以非法占有为目的，使用欺诈的方法向134名受害群众非法集资共计9631600元，尚有6584255元无法偿还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人余彬涛违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金2183000元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控其犯罪的证据确实、充分，指控的事实和罪名成立。被告人余彬涛到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第五十二条、第六十四条之规定，以犯集资诈骗罪判处被告人余东红有期徒刑十四年，并处罚金二十万元；以犯非法吸收公众存款罪判处被告人余彬涛有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；扣押赃款35000元依法按比例发还受害人王媛等人，不足部分责令被告人余东红、余彬涛继续退赔。
宣判后，被告人余东红不服，向本院提出上诉，认为一审认定事实错误，请求改判其为非法吸收公众存款罪。具体上诉理由是：1、上诉人虽是兰州永安公司法定代表人，但上诉人并不是永安公司的实际操控人，在日常运作中其没有决策权，名义上是法人，实为该公司普通工作人员，很多公司的业务其并未参与。2、上诉人并未伪造“高台县润民生物工程有限公司”、“甘肃德炘园食品有限公司”、“嘉峪关市中元劳务派遣有限公司”的借款合同，不知其虚假，不构成诈骗。3、2014年6月7日公司成立至2014年11月19日案发，兰州永安公司财务款项来源及款项支出，上诉人没有授权过每一笔，也未将该公司的钱转入个人账户变为私有或乱花。4、陈某和岳某的证言完全是隐瞒真相，最终导致永安公司大量资金血本无归的罪魁祸首是陈某指示岳某所为。
经审理查明，2014年6月7日至2014年11月14日，上诉人余东红在任兰州永安投资有限公司法定代表人期间，超越法定经营范围，虚构为高台县润民生物工程有限公司、甘肃德炘园食品有限公司、嘉峪关市中元劳务派遣有限公司等单位融资借款的事实，以委托投资管理为名，以按月支付高额利息为诱饵，通过招聘业务员向社会公开宣传投资回报及具体收益吸引社会公众，以兰州永安投资有限公司作为保证人，与投资人签订虚假的《借款担保合同》的形式，向社会公众243人次非法集资共计9631600元，集资款均未用于该公司的生产经营。截止案发，上诉人余东红除退还本金2724000元、返还利息323345元外，造成134人实际损失6584255元。
2014年10月13日至2014年11月19日,原审被告人余彬涛在任兰州永安投资有限公司财务主管期间，通过与社会公众签订兰州永安投资有限公司《借款担保合同》、出具兰州永安投资有限公司《收据》、《承诺函》的形式，收取50名群众集资款共计2183000元。侦查期间，依法追缴现金35000元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、羁押证明等,证实2014年11月24日90多名群众报案，称兰州永安投资公司以高额利息为诱饵诈骗群众1000多万元后，公司法定代表人潜逃。2014年11月26日兰州市公安局决定对该案立案侦查。上诉人余东红于2015年3月31日上午10时在钦州市钦北区泰和嘉园被抓获;原审被告人余彬涛于2014年12月5日在郑州市被郑州铁路公安民警抓获。
2、报案材料及被害人陈述，证实上诉人余东红假借嘉峪关中元劳务派遣有限公司等单位为实际借款人，虚构投资项目，非法集资后拒不归还的事实。
3、司法会计鉴定意见书、鉴定书,证实经甘肃泰华会计师事务所依法审计，兰州永安投资有限公司2014年6月7日至2014年11月14日期间，共计吸收公众存款963.16万元，退还本金272.4万元，支付利息44.0761万元。永安公司股东会决议、任免职决议、股权转让协议上签名“余彬涛”与讯问笔录上“余彬涛”签名笔迹，不是同一人书写，三份文件上的“余彬涛印”与余彬涛出具的《收据》中的“余彬涛印”不是同一枚印章盖印。永安公司《借款担保合同》中“嘉峪关市中元劳务派遣有限公司合同专用章”印章印文与嘉峪关市中元劳务派遣有限公司提供的“合同专用章”印章印文，不是同一枚印章盖印；永安公司《借款担保合同》中“6204023015458甘肃德炘园食品有限公司”印章印文与甘肃德炘园食品有限公司出具的说明中的“6204023015458甘肃德炘园食品有限公司”印章印文，不是同一枚印章盖印；永安公司《借款担保合同》中“6207000000118高台县润民生物工程有限公司”印章印文与高台县润民生物工程有限公司提供的说明文件中的“6207000000118高台县润民生物工程有限公司”印章印文，不是同一枚印章盖印。
4、辨认笔录，证实经田某1对12张不同照片辨认后，指认12号为永安公司法定代表人余东红、3号财务人员宋冬；经王某1对12张不同照片辨认后，指认4号为永安公司实际负责人陈某；经何某对12张不同照片辨认后，指认12号为永安公司股东，是前期培训业务的杨海建；经余彬涛对12张不同照片辨认后，指认4号为杨贤刚。
5、银行日记账、收支平衡表、工资表、支出表、客户明细、宋冬、李某、余彬涛、杨贤刚等人的银行交易明细单等，证实永安公司账目支出及员工工资情况；2014年6月7日至2014年11月14日永安公司共向廖红等人非法集资9631600元，其中2014年10月13日至2014年11月19日余彬涛任永安公司财务主管期间，收取集资款2183000元。宋冬、李某、余彬涛、杨贤刚等人的银行交易明细单证实了永安公司资金走向。
6、兰州永安公司宣传单，证实兰州永安公司宣称P2P理财投资具有起点低、收益高等特点，三个月期月收益1.2%、六个月期月收益1.3%、十二个月期月收益1.5%。
7、房屋租赁合同书、扣押物品清单、收据，证实2014年3月26日余东红与甘肃纵横羊肉食品有限公司签订租赁合同，租赁位于兰州市城关区定西路39号房屋，建筑面积330㎡，租期五年，每月租金63360元。兰州市公安局从米君锋处扣押剩余房屋租金35000元。
8、内资企业基本信息、永安公司变更登记手续、营业执照、工商注册资料等，证实永安公司成立于2014年5月6日，经营项目为项目投资、投资管理、投资咨询（以上项目不含金融业务），法定代表人为余东红；2014年10月20日出资成员由余东红、宋青变更为余东红、余彬涛;工商注册资料证实嘉峪关市中元劳务派遣有限公司、甘肃德炘园食品有限公司、高台县润民生物工程有限公司的基本信息。
9、出借人指定的银行账户、卡号确认书、收据、兰州永安公司与客户签订的借款担保合同、说明、承诺书等，证实嘉峪关市中元劳务派遣有限公司和兰州永安公司没有业务往来，没有签订过《借款担保合同》，没有委托永安公司向他人借钱，也没有向永安公司借过钱;甘肃德炘园食品有限公司和兰州永安公司没有业务往来，没有向永安公司借过钱，没有向永安公司提供过公司的资料，公司无合同专用章;2014年6月高台县润民生物工程有限公司委托兰州永安投资公司为其项目融资，但2014年7月已终止合同，并销毁所有合同原件，公司无合同专用章,永安公司承诺借款合同全部终止作废，此前与出资客户签订的合同由永安公司全权承诺负责，承诺书上的签名为余东红。
10、合肥市公安局庐阳分局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证等书证，证实另案被告人陈某于2014年12月18日由合肥市公安局庐阳分局以非法吸收公众存款立案，并于同日执行拘留，于2015年1月16日执行逮捕。
11、证人田某2（永安公司副总）、赵某（永安公司行政部长）证言，证明兰州永安投资有限公司设总经理一名（余东红，负责公司的整个运转，账目财务的管理），副总经理一名（田某1，负责整个公司的人员管理），行政部长一名（赵某，负责公司日常规章制度管理），理财部长两名（张某、汉某，二人主要负责业务员的日常工作开展，财务（宋冬，2014年9月底换为余彬涛，负责管理员工工资发放及顾客投资款的收取），出纳（李超文，负责顾客投资款项的管理）。公司通过给街上的群众发宣传单的形式拉客户，主要从事的是借款担保业务，由甲方借款人向乙方提供借款，公司作为丙方为甲方的借款提供连带责任担保，三方签订《借款担保合同》，上面甲方处有投资客户的签名，乙方处盖有具体投资项目公司的印章，丙处盖有“兰州永安投资有限公司”公章及“余东红”私章,合同是由财务提供的，上面的公章是提前盖好的。普通投资的时间及利率分为三个月（月利率1.2%）、六个月（月利率1.3%）、十二个月（月利率1.5%），投资20万元以上期限为十二个月的，月利率1.6%。
12、证人李某（永安公司客户经理）证言，证明其在永安公司担任客户经理，主要负责介绍客户到公司进行投资。公司主要从事借款担保业务，公司开业后招聘了十几个业务员，还印制了大批的宣传手册，宣传手册上的内容主要是公司的简介、经营范围、投资回报等内容。2014年9月，余东红找到其，说用其的身份证办一张银行卡，于是到定西中路的中国银行，用其的身份证办了一张银行卡，余东红当场存了几万元钱，之后，卡一直由余东红保管，2014年9月底，余东红给其1万元钱，让其存到这张银行卡里，2014年10月，余东红一次从卡里取了15万元、一次取了5万元。
13、证人郝某（永安公司代理副总）、曹某（永安公司客户经理）、于某、何某、强某、张某、汉某、路某、王某2、马某、王某1、詹某的证言，证明永安公司开业至今招聘了十几名业务员还印制了大量宣传手册，手册上的内容主要是公司的简介、经营范围等；一些客户是自己找到公司来投资的，一些是通过业务员宣传后由业务员领到公司来投资的；公司与客户签订《借款担保合同》，交了钱之后，公司财务部会向客户出具收据，上面盖有财务人员的私章，之后公司会当场返还投资人当月的利息，并根据投资人的投资金额给予一定的物品奖励；普通投资的时间及利率分为三个月(月利率1.2%)、六个月（月利率1.3%)、十二个月(月利率1.5%)，投资20万元以上并期限为十二个月的，月利率为1.6%。投资第一个月的利息为当场返还，其余的为每月20日支付。客户投资1万元人民币，所介绍的业务员提成30元人民币。
14、证人米某证言，证明2014年3月26日其与余东红签订《房屋租赁合同》，余东红付了半年的租金，尚欠其6万元的处罚金、5.6万元的管理费及空调费。考虑到受害群众的损失，其愿意退3万元的房租。
15、证人卢某（嘉峪关中元劳务派遣有限公司法定代表人）证言，证明嘉峪关中元劳务派遣有限公司和兰州永安公司没有业务往来，也没有签订过《借款担保合同》，从未委托兰州永安公司向他人借钱。
16、证人田某3证言，证明其与永安公司无任何业务往来，永安公司给田某3打的100万元是用于归还陈某于2013年向田某3借的100万元。
17、证人陈某的证言，证明兰州永安公司是杨海建投资的，其和杨海建借钱开鑫陇公司时看到余东红跟杨海建借款，其到合肥开投资公司是余东红让其来的，当时房租是余东红支付的，装修是余东红让其负责；兰州的几家投资公司全是杨海建在办，包括注册、员工培训等；余东红陆续给房东支付了40万元的房租，前期的15万元装修费用支付给了装修人员，装修后，2014年9月份，余东红给其卡上打了22万元的费用，11月份，余东红说钱紧张，其又打回10万元。
18、证人窦某（兰州海润商贸有限公司法定代表人）证言，证明商户编码为821620150650993的POS机不是兰州海润商贸有限公司办理的，公司也从未将营业执照等文件提供给他人办理过POS机。
19、证人任某证言（通联支付甘肃分公司客户经理）的证言，证明2014年5月8日，永安公司的宋冬来找我办理POS机，并且给其发来了兰州海润商贸有限公司的营业执照，其就用海润的名称给宋冬办理了POS机。
20、证人岳某（永安公司出纳）证言，证明2014年6月7日永安公司成立后，其任出纳，后来感觉永安公司不正常，就向余东红提出辞职，2014年10月11日出具了《解聘书》；陈某在永安公司没有职务，也没有负责的工作；该公司收取客户资金时，为客户介绍，会将收取的款项投资给P2P，结果，其发现所有款项一直都在余东红指定的卡上（宋冬的名字办的卡）存着，没有给任何第三方转过账或支付现金，没有为客户进行任何形式的投资；用宋冬的名字办的这张卡，密码是其设的，宋冬拿着卡，不知道密码，每次存钱都是其和宋冬一起办理；宋冬辞职后永安公司的存款账户更换为余彬涛的账户；除了正常公司的日常开销、员工工资的支出、支付客户的利息之外，剩余的钱都是余东红提供账号及转账金额，由宋冬和其一起办理，这些账户都是个人账户；给杨贤刚转账都是大额转账，最多有60万元，最少10万元，数额是多少已经记不清了，都是余东红的授权，这些钱都是以开办费的名义转给杨贤刚的。有一次，盖好借款人章子的合同用完了，余东红让其打印了一千余份空白合同，然后拉其到瑞德大道东侧的一家刻章店，余东红和刻章老板协商，让刻章店照着合同上借款人的章子模样刻了一个一模一样的章，这个章子是高台县润民生物工程有限公司和甘肃德炘园食品有限公司中的一个但具体是哪个记不清了。余东红让其在空白《借款担保合同》的借款人处盖上章子，然后用这些《借款担保合同》和客户进行签订合同。陈某在永安公司领过工资，大概有8000元，是余东红打的白条子，上面写着老总工资，给的人还有余东红、宋青，这是三人在装修期间的工资。永安公司的日常财务支出及转账取钱都是余东红一人在管理，公司所有支出都必须经过余东红的签字确认或授权。
21、上诉人余东红供述，2014年3月27日，陈某带其到城关区东方红广场南口的兰州永丰投资公司见到了杨海建，陈某说我们也在兰州开几家投资公司，其中一家是他的，一家是其的。杨海建也让其开一家投资公司，前期费用由他提供，利息是4分，公司吸收的存款，他可以找到项目方贷出去，利息也是4分，吸收公众存款的利息是1分2至1分5，这样下来，一年能挣不少钱。4月初，陈某找好了开公司的门面房，之后陈某就把其的身份证要走了，说要注册公司。4月中旬其和房东签了租房合同，租金由陈某向房东支付，公司的装修也是由陈某负责。大约半个月后，陈某给其拿来了兰州永安投资有限公司营业执照，公司的家具、电脑，还有一台宝马车，是陈某向杨海建借钱买的，陈某说花费了300多万元，公司营业以后分期向杨海建偿还，后来，其向杨贤刚问过这些花费的事，杨说花费不到200万元。公司装修好以后，员工的招收、培训等工作都由杨海建安排。2014年6月6日，兰州永安投资有限公司正式开业，公司会计是宋冬、出纳是岳某、其是法人代表、杨海建是董事长、陈某是总负责人、宋青是公司股东。公司开业后，总共给杨贤刚还了300万元，公司6月6日开业到11月14日关门，每月能吸收大约30余名群众的存款，每月吸收公众存款约200万元，每月给群众退款约50万元，共计240余名群众，欠公众存款约600多万元。公司吸收群众存款后，由宋冬收钱，存到他个人名下的工商银行借记卡上，公司的存款一部分被杨贤刚收走，陈某每月报销的费用最少是5千元，公司每天正常开支5、6千元，我、陈某、宋冬、岳某、宋青每月工资收入5千元，公司招收的员工有26个左右，每月工资2千至3千元。
公司前期的宣传单、和客户签订的借款担保合同、承诺函、收据都是杨海建拿来的。担保合同、承诺函6-10月份，是宋冬保管的，收据也是宋冬开据的，款也是宋冬收的。10月10日，借款合同、承诺函是由余彬涛保管，收据也是余彬涛开的。9月份宋青离开公司，到其他投资公司去工作，10月10日宋冬离开公司，余彬涛接手宋冬的工作。到11月19日，因为公司第二天要向客户支付73万元的存款及利息，因公司没钱支付，其就跑了。2014年6月7日至11月14日，公司共转出大约500多万，给杨贤刚转了309多万元，陈某让岳某给田某3借100万元，他还了40万元，目前仍有60万没有归还；陈某让其以公司的名义借给宋青14万5千元，还款5万元，现仍欠款9万5千元；给田某3的老婆丁海军打款10万元，给合肥房东杨煜打款50万元用作房租。其没有给嘉峪关市中元劳务派遣公司、甘肃德炘园食品有限公司、高台县润民生物工程有限公司、甘肃永恒投资有限公司借过款，借款人栏填写的这些都是杨海建提前弄好的，以上公司的合同专用章杨海建拿来时就盖好了。2014年7月4日卡上存入12500元，2014年9月3日卡上打入10000元，2014年9月22日卡上打入15000元是从公司借的；2013年其在卢氏县向贾文超借过20万元，2014年10月27日贾文超到公司，把宝马车开走了。其在八一宾馆后门租了一间房子，账本就放在这个房子里，后来这房子被撬了，账本也找不到，房子被盗后没有报警。2014年8月份，陈某叫其到合肥，说开办一家公司，说好把吸收的群众存款打回永安公司，其就同意了，其就用永安公司前期的钱给陈某付了50万元的房租，后面又付了22万元的装修费。
22、原审被告人余彬涛的供述，2014年9月30日余东红打电话说来该公司工作。2014年10月13号以后其具体负责公司财务会计。主要负责录客户的信息，给客户开收据，还有到银行进账出账的签字，每天大概有四五个群众到公司存款理财。收钱是由杨贤刚安排的人收的，之前安排的是李超文，之后是杨贤刚的老婆收钱。其干到2014年11月19日，公司的法人当时无法联系，2014年11月20日凌晨两点员工汉某给田兆阳说老余发过来信息说钱是陈某拿走的，余东红说他在银川收账，第二天群众就抢公司的电脑、打印机、礼品。从10月13日到11月19日共有不到一百人在我们公司存款理财。其在职期间我们公司没有给嘉峪关市中元劳务派遣有限公司汇过款。其不知道其是公司的股东，没有参加过公司的分红，其没拿过公司的钱。其刚到公司时，余东红把其的身份证要走了，说是要补办工商登记，余东红没有给其说过要把永安公司的股东、监事变更为其，其没去过工商局。其到公司后，余东红让其在工商银行东岗支行办的卡，当时宋冬把之前收到的43万多转到其办的这张卡上，从10月13号到10月19号约吸收群众存款共计200多万元，10月14日，余东红让其转25万到中国银行给群众退款，下午又向中国银行卡存了10万元，合计35万元。10月15日杨贤刚用其的网银转走了30多万，10月17日转出50万。其余的钱全部用于群众退款。其不知道是否向嘉峪关市中元劳务派遣有限公司投资，其任职期间也没有向该公司汇过款。到永安公司后，余东红让其刻过一个私章，这枚私章只在《收据》上用过一两次，到10月24、25日，余东红给其说永安公司的股东由宋青变更给其。
上述证据，经审查来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。二审中上诉人未提供新的证据。
对上诉人余东红的上诉理由综合评判如下：在案的永安公司工商登记资料，证人岳某、陈某、郝某、曹某等人的证言以及原审被告人余彬涛的供述等证据相互印证，可证实余东红为永安公司的法定代表人，负责公司的一切日常事务，永安公司的所有支出都须经其签字确认或授权。永安公司成立后，余东红积极参与实施集资诈骗活动，虚构为高台县润民生物工程有限公司、甘肃德炘园食品有限公司、嘉峪关市中元劳务派遣有限公司融资借款的事实，制作虚假宣传资料，以从投资款中获得提成的方式，鼓励公司员工以按月支付高额利息为诱饵，通过与投资人签订虚假的《借款担保合同》的形式，向不特定的社会公众吸收资金，吸收的投资款除支付公司日常费用、支付员工提成、向客户返还本金和利息外，其余款项用于个人还款,成立其他非法投资公司从事违法犯罪活动，并未将投资款用于经营活动，致使出借人的大部分集资款无法归还，应认定其具有非法占有的目的和集资诈骗的故意。故其上诉理由不能成立,本院不予采纳。
本院认为，上诉人余东红无视国家法律，以非法占有为目的，使用欺诈的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审被告人余彬涛违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对上诉人余东红、原审被告人余彬涛依法均应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 天
代理审判员 田 亮
代理审判员 秦 昊
二〇一七年三月十四日
书 记 员 戴红玉