江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2913号
上诉人（原审被告）南京市栖霞区迈皋桥医院，住所地南京市栖霞区和燕路***号。
法定代表人朱成海，南京市栖霞区迈皋桥医院院长。
委托代理人赵子耀、耿延，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕甲。
法定代理人徐某（吕甲之母）。
法定代理人吕乙（吕甲之父）。
委托代理人吕丙。
上诉人南京市栖霞区迈皋桥医院（以下简称迈皋桥医院）因与被上诉人吕甲医疗损害责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2011）栖迈民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人迈皋桥医院的委托代理人赵子耀、耿延，被上诉人吕甲的法定代理人徐某、吕乙及其委托代理人吕丙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐某2007年上半年怀孕，自孕后25周起其开始在迈皋桥医院孕检，迈皋桥医院在徐某的《孕产妇保健手册》中记载孕检情况。徐某自2007年12月28日至迈皋桥医院处住院治疗，至2007年12月29日20时10分左右经剖腹产生育男婴一名，即吕甲。吕甲出生后，迈皋桥医院检查认为该婴儿系低体重儿且轻度窒息，于出生当日将其转至东南大学附属中大医院住院治疗。吕甲出生后，其家人发现吕甲存在严重的身体疾病和发育问题，遂带吕甲至南京市儿童医院、金陵儿童医院、南京市脑科医院、南京明基医院等多家医院治疗均未见好转。吕甲认为迈皋桥医院的医疗行为存在过错致其受到损害，于2011年3月诉至原审法院，请求判令迈皋桥医院赔偿医疗费156429.85元，住院伙食补助费22374元，护理费按两人护理，每人每天80元自出生之日计算至定残之日，定残之日以后按此标准计算20年，护理用品费29265元，营养费29265元，交通费12523元，住宿费1476元，残疾赔偿金635087.8元，残疾器具费3620元，精神损害抚慰金100000元，后续发生的医疗费、护理用品费、营养费、残疾器具费等932350元并承担本案诉讼费用。
审理中，迈皋桥医院于2011年5月20日向法院提出申请，要求对其医疗行为是否存在过错进行医学鉴定。在法院委托南京市医学会进行医疗事故鉴定过程中，鉴定单位于2011年8月26日向法院出具《关于中止吕甲医疗事故技术鉴定的函》，表示因患方（吕甲）认为医方伪造病历资料，故中止鉴定，要求法院对相关病历进行质证。经过组织双方质证，法院于2011年12月31日向南京市医学会出具函件，告知：1、产前检查大卡可以作为鉴定资料使用；2、12月29日4点20分至4点40分的胎心监护描记图及报告单与医嘱时间不符，不作为本次鉴定的证据材料使用；3、请医学会在鉴定过程中，根据现有资料，对患方提出的12月29日6时进行胎心监护检查时已经存在胎儿心跳异常的意见，从医学角度对该意见作出是否成立的认定。2012年5月18日，南京市医学会向法院发函表示，因患方坚持医方伪造病历并一直追究此事，故鉴定未能进行，并要求提供患儿的影像学资料（如头颅CT）。2012年6月5日，南京市医学会又来函说明前次函件中的影像学资料指东南大学附属中大医院的住院病历。法院将上述情况告知吕甲的法定代理人后，吕甲的法定代理人表示法院应当对涉案病历的真伪作出认定。考虑到认定病历的真伪需要专业知识，法院于2012年7月12日向南京市卫生局发函，希望该局帮助解决病历真伪认定的问题。2012年7月31日，该局回函表示该局可以对病历书写的质量和规范性进行评判，涉及病历真伪的认定，需要由专业机构鉴定。后法院多次组织双方协调并再次对涉案病历进行质证，并要求南京市医学会根据法院2011年12月31日函件的要求出具鉴定意见，南京市医学会于2012年11月20日向法院来函，表示前日患方提交书面意见，认为案件的争议焦点在于医方隐匿、销毁、伪造、篡改病历，而此问题不属于医疗事故技术鉴定范畴。
另查明，本案诉讼发生前，吕甲的法定代理人徐某至迈皋桥医院处要求复印并封存吕甲的病历，迈皋桥医院未接受其封存病历的请求。当日，吕甲的祖父吕丙向有关部门投诉，迈皋桥医院对病历予以封存。
根据《孕产妇保健手册》及迈皋桥医院提供的病历记载，2007年12月21日，迈皋桥医院在徐某的《孕产妇保健手册》中“高危评分及因素”中记载“FGR”；“合并症及处理”中记载“专家门诊”。2007年12月27日，迈皋桥医院出具《彩色超声检查报告》一份，载明当日对徐某的检查结果为“羊水指数10.4cm，内有散在光点漂浮、脐动脉阻力指数0.848，S／D大于3”等。自2007年12月28日徐某住院开始，迈皋桥医院开始制作徐某住院病案至吕甲出生并转院止。在该病案中的《住院通知单》中，诊断结果为“CT3P036＋5周臀位FGR？”，落款日期由2007年12月27日修改为28日。徐某就诊期间迈皋桥医院对其进行8次胎心监听，4次胎心监护扫描，其中2007年12月29日4点20分至4点40分进行第三次胎心监护扫描出具的《胎心监护报告单》中，当值医生将其中的“胎心率变异幅度次数”的结果由“大于60”修改为“大于10”（正常值10-25bpm）；将其中的“胎心率变异频率次数”的结果由“大于（原书写数字不清）”修改为“大于6”（正常值大于6）。吕甲出生后，迈皋桥医院在《新生儿记录》中“产后诊断”载明“胎儿宫内窘迫臀位胎儿宫内生长受阻”；“母孕期伴发疾病”载明“胎儿宫内生长受限”；“出生状况”载明“青紫窒息”；“Apgar评分”1“6”、5“9”；诊断为低体重儿，非正常健康儿，出院建议为转中大医院。对于涉案的病案记录和保健手册，吕甲的法定代理人徐某认为其中存在隐匿、销毁、伪造和篡改，主要为：1、患方曾经要求迈皋桥医院封存病历但被拒绝，院方有伪造病历的时间；2、在12月21日的孕前检查中，迈皋桥医院伪造大卡记录，书写“FGR”、“专家门诊”等内容，而当日并未对徐某进行专家门诊；另迈皋桥医院对住院通知书的出具时间也存在涂改，系伪造病历；3、4次胎心监护扫描中除第3次以外，其他记录的工作时间和医嘱时间相符，而第3次即12月29日4点20分至4点40分出具的胎心监护报告存在篡改，将非正常值改为正常值；未按医嘱进行胎心扫描，该次描记图不是吕甲的；4、第1次和第2次胎心监护报告中数值完全相同，而相应的两次描记图完全不同；5、病历中记载的人工监听胎心时间和记载的胎心监护扫描时间存在重合，不可能人工和机器检查同时进行，且人工监听胎心时间基本未按医嘱执行；6、迈皋桥医院的医护人员明知吕甲存在宫内发育迟缓、出生时窒息等症状，并在吕甲出生后即转院治疗，仍在出生记录中记载9分；7、根据病历记载发生过专家门诊，但病历中没有专家门诊的有关会诊记录情况，系迈皋桥医院隐匿病历。迈皋桥医院认为：1、吕甲之母诉前要求复印并封存病历，是以治疗需要为借口，迈皋桥医院认为在此情况下无需封存，在吕甲家人投诉后迈皋桥医院也及时完成了病历封存，不存在恶意拖延时间的问题；2、在12月21日的孕检中，医生要求吕甲之母看专家门诊，吕甲之母在12月27日才就诊。12月27日医生发现胎儿发育不良，要求吕甲之母住院，吕甲之母于次日才入院就诊。故迈皋桥医院没有伪造、篡改病历，系吕甲之母依从性较差；3、第3次胎心监护报告中的数据修改是当值医生将数据行数填写错误，完全系笔误。在妇产科治疗中，医护人员根据情况先行采取医疗措施，后补医嘱的情况较为常见；4、新生儿评分有具体标准，吕甲方提出的评分问题与其缺乏医学知识有关；5、病历中存在一些不规范处，这些不规范处仅属于病案制作的瑕疵，不能作为判断医疗行为过错的依据。涉案的病历是唯一、真实的病案记载资料，迈皋桥医院的医疗行为也完全符合医学规范，如果迈皋桥医院故意伪造病历，病历中不可能出现瑕疵问题。
因医疗事故技术鉴定存在病历真伪的认定问题长期不能得出鉴定意见，法院于2012年12月26日终止医疗事故技术鉴定并已经向当事人告知法律风险。2013年2月1日，吕甲的法定代理人徐某向法院提出司法鉴定申请，要求对吕甲的伤残等级和护理期限进行司法鉴定。经法院委托，南京医科大学司法鉴定所于2013年5月2日出具南医大司鉴所（2013）临鉴字第390号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、吕甲医患纠纷，比照江苏省《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》相关条款的规定，其目前状况属一级伤残；2、吕甲目前状况需要他人长期护理。该意见书中还说明：吕甲重度非肢体瘫运动障碍属一级伤残，重度癫痫属四级伤残。对于该鉴定意见，吕甲的法定代理人徐某无异议；迈皋桥医院认为在未进行医疗事故鉴定明确过错的情况下，该鉴定意见与本案无关。
对于吕甲法定代理人徐某主张的损失数额，迈皋桥医院仅就数额构成方面提出以下异议：1、医疗费，迈皋桥医院认为该费用中包括徐某在迈皋桥医院生产吕甲的医疗费5977.55元、吕甲家人通过政府补助取得的福利性补助65174.35元，均不能认定为吕甲的损失。另外，吕甲在多家医院就诊，存在医疗费用重复和不必要支出的问题。2、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金等按照法律标准认定。3、吕甲主张的护理费在时间、金额、护理人数方面均没有事实依据。护理用品费、残疾辅助器具费用亦均无事实依据。4、吕甲主张100000元精神损害抚慰金无法律依据。5、吕甲主张的各项后续治疗费用均无事实依据，不予认可。
因双方分歧较大，致法院调解无果。
原审法院认为，医疗损害赔偿纠纷中医院是否构成侵权，应当以其是否存在过错以及该过错和损害后果之间是否存在因果关系为前提。前述侵权行为要件是否构成由医院承担举证责任，并通常经过医疗事故技术鉴定处理。但在本案中，因双方存在病历真伪的争议，医疗事故技术鉴定机构需要法院对病历真伪予以认定，否则相关鉴定工作不能开展，故对涉案病历真伪的认定系本案主要的争议焦点。对于吕甲法定代理人主张的涉案病历中篡改、伪造之处，特别是第3次胎心监护报告中的数据修改和病历记载中的时间矛盾之处，迈皋桥医院仅以笔误和工作惯例等予以抗辩。法院认为，病历是患方就诊时医院采取治疗措施的记录，也是医院根据医疗规范制作的患者医疗健康档案，因病历由医院单方制作，故在患方对病历真实性产生质疑时，应当由医院承担相应的证明责任。迈皋桥医院病历中的数据修改等问题使吕甲法定代理人产生合理怀疑，迈皋桥医院现提出的抗辩意见，仅为其口头陈述，未达到合理解释的标准或者提供证据证明以排除患方的合理怀疑，故应当由迈皋桥医院承担相应的不利后果。另病历应当具有完整性，如医院不能就病历整体的真实性完成证明责任，亦导致鉴定不能，即迈皋桥医院未能举证证明其治疗行为无过错。综上，因迈皋桥医院存在过错责任，且其不能证明吕甲存在过错或医院的过错与损害后果无关，故法院认定迈皋桥医院对吕甲的损害后果负担全部责任。
对于吕甲的各项损失，具体认定如下：1、医疗费，患方主张的该费用均提供票据予以证实，其中徐某在迈皋桥医院的生育费用发生在吕甲出生前，不属于吕甲的损失，吕甲家人取得的福利性资助，已经通过其他渠道弥补了相应损失，故上述两部分费用应当在吕甲所主张的医疗费中扣除。吕甲患有严重疾病，其家人为治愈其疾病带其到多家医院治疗系人之常情，迈皋桥医院提出的有关异议，法院不予采纳。综上计算吕甲医疗费金额为85720.95元。2、住院伙食补助费，吕甲主张的标准符合法律规定，予以支持。3、护理费，根据吕甲的病情，吕甲主张的护理费标准法院予以准许，吕甲要求在定残之日起计算20年的护理费，法院亦予支持。对于患方自吕甲出生之日即主张护理费，考虑到婴儿阶段本身就需要护理的情况，酌情计算定残前的护理费为268800元，护理费总额为1420800元。4、护理用品费，吕甲主张的此项费用为购买尿不湿的费用，对吕甲在婴儿期必须的发生的费用应当予以扣除，酌情认定为21600元。5、营养费，对吕甲主张的营养费予以支持。6、交通费；吕甲主张的交通费提供了部分发票，考虑吕甲的实际就诊情况，酌情认定10000元。7、住宿费，此项费用系外地就诊期间发生且有票据证实，法院予以支持。8、残疾赔偿金，根据鉴定意见书的结论部分，吕甲构成伤残一级，此项费用应当依法计算为593540元。9、残疾辅助器具费用，根据吕甲的病情，酌情认定该费用为2500元。10、精神损害抚慰金，根据吕甲的伤残等级并依据现行法律规定，认定该费用为50000元。11、后续治疗等费用，吕甲主张的该类费用现未实际发生，迈皋桥医院在本案中拒绝一次性协商解决，故对吕甲的此项诉讼请求法院暂不予处理，吕甲可在实际费用发生后另案主张。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条之规定，原审法院判决：一、南京市栖霞区迈皋桥医院于判决生效之日起十日内赔偿给吕甲医疗费85720.95元、住院伙食补助费22374元、护理费1420800元（计算至2033年5月1日止）、护理用品费21600元、营养费29265元、交通费10000元、住宿费1476元、残疾赔偿金593540元、残疾辅助器具费用2500元、精神损害抚慰金50000元；二、驳回吕甲的其他诉讼请求。
宣判后，迈皋桥医院不服，向本院提起上诉称，1、原审判决错误分配举证责任，加重了上诉人举证责任。按照证据规则，医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，医方不承担举证责任。本案中由于被上诉人在南京市医学会组织的多次鉴定中以上诉人伪造病历为由，阻挠鉴定，导致鉴定不能，被上诉人应承担相应诉讼风险；2、原审认定事实不清，上诉人不存在伪造、篡改、销毁病历的情形；3、原审判决适用侵权责任法错误，该法只适用于2010年7月1日之后发生的侵权行为或损害后果；4、上诉人的医疗行为与被上诉人的损害结果之间不存在因果关系，被上诉人目前被确诊为智力、行动严重障碍、癫痫等疾病，上述疾病与上诉人医疗行为之间不存在因果关系；5、原审判决护理费畸高，无任何事实和法律依据。请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吕甲答辩称，医疗纠纷具有特殊性，尤其是一个胎儿，真正妨碍对方举证的是上诉人，医方应该提交病历材料，而对方一直不提交证据材料，也不积极配合法庭调查。胎心监护报告是篡改的，医方不提供真实的病历资料，就是让鉴定做不成，官司永远结束不了。上诉人对患方的侵害后果是持续性的，比如到六岁才能做智力鉴定，孩子不是成人，其有最佳治疗期。被上诉人认为本案焦点所在就是病历的真实性、完整性、合法性，对方说没有阻挠封存病历，南京市卫生局告诉被上诉人院方违法了，并责成栖霞卫生局去封存病历。对方说被上诉人阻挠恶意诉讼，被上诉人之前一直打电话要求鉴定，后来写了鉴定意见书，由于对方总是涂改病历，医学会就中止鉴定。上诉人把原审质证过的事情又重新提出来。原审判决的护理费并不高，因为有这样的孩子，孩子的母亲失去了工作，她之前每月工资5000多元，孩子不会说话，不会吃饭，不会大小便，现在三个人带孩子都搞不过来，一审判决的护理费是合理的。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中迈皋桥医院提供：1、由北京大学第三医院、江苏省人民医院的两位专家就本案的诊疗过程是否符合规范，以及涂改部分的行为与损害后果有无因果关系所做的评价，证明上诉人诊疗过程符合规范，病历涂改与损害结果没有因果关系，专家亦建议做相关的鉴定。2、病历复印台账一份，以证明2011年3月14日院方提供的病历资料是真实的，被上诉人在第一时间就复印了病历材料，但在复印以后就去投诉，当天就封存了病历。原始记录写的很清楚，能复印的材料都给被上诉人复印了。被上诉人拿到的复印材料和后来做鉴定的材料都是一致的，胎心监护材料与被上诉人当时复印的也是一致的，材料完整、资料真实。3、2007年8月16日中大医院所做的产前筛查，证明孩子本身有问题。吕甲质证认为，证据1真实性无法确认，与本案没有关联性。证据2不真实不合法，一个二甲医院用一个小本子记录台账形式不合法，不认可台账上签字，也不能证明病历的完整性。对证据3真实性不予认可，同时认可去中大医院做过检查。
以上事实，有病历、保健手册、往来函件、南医大司鉴所（2013）临鉴字第390号鉴定意见书、发票及当事人陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点为：1、本案是否适用《中华人民共和国侵权责任法》；2、医方是否存在篡改、伪造病历的行为，该行为与吕甲损害后果之间是否存在因果关系，本案的责任比例如何确定，医方再次申请鉴定是否准许；3、原审判决的护理费是否适当。
本院认为，关于争议焦点1，本案是否适用《中华人民共和国侵权责任法》。本案中，吕甲虽然出生时间为2007年12月29日，在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，但其重度非肢体瘫运动障碍构成一级伤残，重度癫痫构成四级伤残的鉴定意见系2013年作出，患者确定的损害后果出现在《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定审理本案，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定。上诉人迈皋桥医院主张原审法院法律适用错误没有法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点2，医方是否存在篡改、伪造病历的行为，该行为与吕甲损害后果之间是否存在因果关系，本案的责任比例如何确定，医方再次申请鉴定是否予以准许。医疗活动是一种存在高度风险的活动。医疗机构承担侵权赔偿责任的条件是其医疗行为存在过错且过错医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系。医方在诊疗过程中的具体诊疗行为是否规范可能会危及到患者的生命健康安全，故医疗机构及其医务人员在医疗活动中，应严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，以最大限度的减少危及患者生命健康安全的可能性，达到治病救人的医疗目的。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，即使该手术会给患者带来积极利益，医务人员也应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意以保障患者知情权。
本案中，迈皋桥医院是否存在篡改、伪造病历等过错行为，以及该行为与吕甲损害后果之间是否存在因果关系是判断医方应否承担相应赔偿责任的依据。吕甲母亲在迈皋桥医院建立《孕产妇保健手册》表明双方之间成立医疗服务合同关系，医方有义务通过诊疗行为，将孕妇妊娠后胎儿发育状况有无异常情况及医治方案等信息及时告知患方。而2007年12月21日迈皋桥医院在徐某的《孕产妇保健手册》中“高危评分及因素”栏中记载“FGR”，“合并症及处理”栏中记载“专家门诊”。患方认为“专家门诊”系医方事后单方记载，存在伪造病历行为；迈皋桥医院则认为“专家门诊”系当时记载，意思为建议患方专家门诊。迈皋桥医院未能举证证明其已将孕产妇存在FGR高危因素的后果及应当采取的避免不健康儿童产生的诊疗方案告知患者，也没有专家门诊的相应诊疗记录，患者对此产生合理怀疑符合常理。鉴于孕产妇存在FGR高危因素，直至其住院期间，迈皋桥医院未有明确的进一步诊断意见，故不能排除迈皋桥医院医疗行为对患者损害可能带来的医疗风险。而医患双方争议最大的由迈皋桥医院提供的12月29日4点20分至4点40分对患者进行第三次胎心监护扫描出具的《胎心监护报告单》中出现的检查结果的涂改，迈皋桥医院仅以笔误和工作惯例予以抗辩，其抗辩理由明显不合理，同时医院提供的胎心监护图也没有患者姓名，病历的完整性欠缺。结合患者因封存病历发生投诉，医院作为专业的医疗机构，未能对其保管的病历完整性、合理性作出明确解释，致使相关医学鉴定无法进行，导致患者损害的具体原因无法查清。原审法院结合医方在本次医疗损害中的存在的过错，据此认定迈皋桥医院存在篡改、伪造、隐匿病历行为，并判定迈皋桥医院承担全部责任并无不当，上诉人迈皋桥医院认为其不存在过错、不应承担赔偿责任的上诉理由依据不充分，本院不予采信，亦因前述情形，本院对上诉人二审中再次申请鉴定不予准许。
关于争议焦点3原审判决的护理费是否适当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算到受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。吕甲经鉴定为一级伤残，目前状况需要他人长期护理，原审法院根据其损害事实支持吕甲从定残之日起二十年护理费，符合本案的实际情况，亦与上述司法解释精神相一致。上诉人迈皋桥医院主张护理费用过高依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人迈皋桥医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11550元，由南京市栖霞区迈皋桥医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 安媛媛
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 方文靖