河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1607号
上诉人（原审原告）河南茂祥不动产有限公司罗山分公司。
法定代表人张桂玲，该公司经理。
委托代理人钱俊伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）罗山县永兴建筑安装工程有限公司。
法定代表人陶真中，该公司经理。
委托代理人刘继有，该公司项目经理。
上诉人河南茂祥不动产有限公司罗山分公司（以下简称“茂祥公司”）与被上诉人罗山县永兴建筑安装工程有限公司（以下简称“永兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2013）罗民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人茂祥公司的委托代理人钱俊伟、被上诉人永兴公司的委托代理人刘继有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2006年6月18日，原告茂祥公司与被告永兴公司订立《建设工程施工合同》，由被告承建原告开发的罗山龙祥新城2期9号、10号、11号楼，合同约定工程总价款为7227891元，双方在补充条款上约定图纸所有内容按每平方米485元计算，采取一次性包干价，变更内容据实结算。后双方又商定每平方米增加13元，即每平方米498元。9号、11号楼工程项目经理为刘继有。2007年6月21日，被告经过招投标中标原告开发的龙祥新城3期工程，中标内容显示建筑面积为10888平方米，中标价5389500元。2008年4月30日，原告茂祥公司与被告永兴公司订立龙祥新城3期12号、13号、14号、15号楼《建设工程施工合同》（其中原告签约时间为2007年6月18日），合同约定工程总价款为10779000元。其中13号楼，项目经理为刘继有。2007年6月18日，原告与被告就12号、13号、14号楼施工订立补充合同，合同约定按每平方米499元计算工程价款，其中第五条第7项约定“对于客户提出正当合理的维修事项，一经甲方（原告）同意、监理同意通知乙方（被告）维修，乙方要在限期内实施。否则，甲方有权请人维修，工时费加倍计算，从保证金中扣除”。刘继有为该项目经理并负责承建的9号、11号、13号楼现均已竣工交付。刘继有负责施工期间，刘继凤为其聘请的财务人员，被告在原告处领取工程款部分手续由刘继凤经手。龙祥新城9号、11号楼隐蔽工程价款为825397.72元（9号楼437493元、11号楼387904.72元），室外工程18700元。2008年11月14日，原告代表赵淑敏(甲方)与被告项目经理刘继友等人（乙方）约定：“三期工程12号、13号、14号楼决算以施工方备齐竣工资料，向建设方递交竣工验收备案表之日起，建设方在28日内在信阳市找一个有资质单位完成审计决算，29日内审计不出来工程价款，视为甲方认可乙方决算价款，除扣除3％质量保证金后，余款60日一次性付清。”被告在庭审中出示的证据显示，13号楼递交竣工验收备案表的时间为2008年7月18日。发回重审中，被告又提供证据证明，13号楼递交竣工验收备案表的时间为2008年11月18日，而不是2008年7月18日。2008年12月31日，被告向原告送达了其单方决算的13号楼竣工决算书（工程价款4276424.31元）及催要工程款和优先受偿通知，送达过程经罗山县公证处全程公证（由公证员陈军一人署名）。2009年1月4日，原、被告约定由原告提供10套商品房抵押工程款，原告3个月内若不结清工程欠款，抵押房屋由被告出售，原告负责办理各项手续。后被告于2009年4月15日至2009年5月2日将龙祥新城13号楼8套房屋出售他人，所售房屋总价款为1430000元。2008年12月18日，原、被告共同委托罗山县定额站即罗山县恒晟工程造价咨询有限公司（以下简称“罗山恒晟公司”）对13号楼工程价款进行审计决算，2009年6月10日，罗山恒晟公司出具的13号楼工程结算价款为3496774.4元。本案发回重审中，被告又提供了罗山恒晟公司出具的“关于罗山龙祥新城13#楼社会保险费计取情况说明”，证明13#楼工程社会保险费为110362.53元，该工程含社会保险造价为3607136.93元。2010年12月20日，原告向我院申请对13号楼工程价款进行鉴定，2011年3月18日，信阳金锐基建事务所有限责任公司（以下简称“信阳金锐公司”）出具的司法鉴定13号楼工程造价为3345624.84元。原告为此支出鉴定费9000元。根据双方当事人举证、质证，确认原、被告有如下争议事实：一、原告向被告支付龙祥新城9号、11号、13号楼工程款的数额。二、龙祥新城9号、11号、13号楼工程价款的数额。
就双方第一项争议的事实，扣除原告主张被告所卖13号楼八套房屋抵付工程款中超出本院认定的部分即208288.49元（1638288.49元－1430000元）、本院不予认定的维修费用37648元、原告要求的检测费30500及马进的工程款588634.86元，原告实际向被告支付9号、11号、13号楼工程款为9907601元（10772672.35元－208288.49元－37648元—30500元—588634.86元）。关于原、被告争议的9#、11#楼的塑钢窗和外墙漆工程款588634.86元问题，因被告与马进订立了塑钢施工合同，约定每平方米170元，被告书面认可了塑钢面积为2665平方米（9号楼为1257平方米，11号楼为1408平方米），工程价款应当为453050元。被告书面认可马进施工的粉刷面积为7975.58平方米及每平方米价格为17元，价款为135584.86元。原告出示了其与马进的结算清单及马进的领款手续，马进并书面表示工程款已全部由原告与其结清。本案在发回重审中，被告出示了2008年3月24日收条一张：“今收到刘继友9#、11#楼工程余款壹万元整（10000）马进2008年3月24日。”及2008年3月24日证明一份“龙祥新城9#11#楼工程（沙、石子、砖）运费，塑钢窗安装、外墙漆等工程款由刘继有全部结清，不欠一分。证明人马进2008年3月24日”。庭后马进到庭认可该两份证明的确是他写的，但是刘继有让他写的，并表示9#、11#楼的塑钢窗和外墙漆均是原告为其结算的。对于该工程款的支付，本院认为，合同具有相对性，马进系与被告项目经理刘继有签订的施工合同，该项工程款应由刘继有向马进支付，原告若已支付，可另行向马进主张权利，且马进的证明前后矛盾，故对原告的该项请求，本院不予支持。
就双方争议的第二项事实，即龙祥新城9号、11号、13号楼工程价款的数额。关于9号、11号楼的工程价款，双方一致认可9号、11号楼隐蔽工程价款为825397.72元（9号楼437493元、11号楼387904.72元），室外工程18700元。关于9号、11号楼主体工程价款，经双方协商，9号、11号楼主体工程按照11009.28平方米，每平方米498元计算，工程价款为5482621.44元。9号、11号楼工程价款为6326719.16元。关于13号楼工程价款，诉讼中出现4个工程价款，分别如下：1、原告主张的价款2694749.99元，原告依据合同约定13号楼面积为5444平方米（三期工程12号、13号楼总面积为10888平方米，两楼面积相同），中标价为每平方米494.99元（12号、13号楼中标总价款为5389500元，除以总面积10888平方米，再乘以5444平方米）主张此价款。诉讼中，原告同意按补充合同中的499元每平方米计算即2716556元。被告对此价款不予认可。2、被告主张的价款4276424.31元，被告依据2008年11月14日原告法定代表人赵淑敏与被告项目经理刘继有等人的约定以及2008年12月31日，被告向原告送达的其单方决算的13号楼竣工决算书（工程价款4276424.31元）及催要工程款和优先受偿通知，认为原告违反了在规定之日完成审计的约定，故13号楼应按被告决算即上述价款计算。就此原告方提出以下反驳意见:第一、2008年11月14日三期工程处理方案中约定“向建设方递交竣工验收备案表之日起”计算28天，可是被告提交的证据显示递交竣工验收备案表的时间为2008年7月18日，双方达成协议时递交竣工验收备案表的时间已逾28天的约定，故相互矛盾，约定根本无法实现。原告对被告在重审中提供的关于时间笔误，应为“2008年11月18日”的证明不予认可。第二、2008年12月18日，双方共同委托罗山县定额站对工程价款进行鉴定，实际上是对约定进行变更。第三、被告送达文件的公证书程序上有瑕疵，公证人员没有向现场人员释明自己的身份，且公证书只有一人签名，故不应作为定案依据。3、2009年6月10日，罗山县恒晟公司出具的13号楼工程结算价款3496774.4元（不含社会保险费）。2008年12月18日，原、被告共同委托罗山县定额站对工程价款进行审计决算，上述价款为罗山县定额站工程结算审核报告显示的价款。被告方提出该审核报告中有些为14号楼的资料，不能为13号楼的结算价款。对此原告方出示了罗山恒晟公司2011年10月19日的证明一份，该证明载明：“龙祥新城13号楼决算中，因13号楼与14号楼图纸一样，14号楼较13号楼早办理决算，在办理13号楼决算时，‘五六层及其他’采用14号楼的决算书。在决算书输出时，由于我们的失误，没将其名称修改过来，今特此证明。”本案发回重审中，被告提供了罗山恒晟公司出具的“关于罗山龙祥新城13#楼社会保险费计取情况说明”，证明13#楼工程社会保险费为110362.53元，该工程含社会保险造价为3607136.93元。原告对该证明不予认可。4、鉴定价3345624.84元（不包含社会保险费）。2010年12月20日，原告向我院申请对13号楼工程价款进行鉴定，2011年3月18日，信阳金锐基建事务所有限责任公司（以下简称“信阳金锐公司”）出具的司法鉴定13号楼工程造价为3345624.84元。2011年10月20日，信阳金锐公司出具关于罗山县龙祥新城13号楼工程造价司法鉴定社会保险费记取情况说明，证明13号楼社会保险费为126295.1元。被告认为，该鉴定为原告申请的，鉴定材料均是原告提供的，对该鉴定结果被告不予认可。诉讼中，原告出示两份缴纳劳保费收据（共400000元），证明社会保险费已经缴纳，但该收据上没有显示具体工程。本院认为，原告主张按合同约定计算13号楼的工程价款2716556元、被告主张“约定价款”4276424.31元，因双方事后共同委托第三方罗山恒晟公司对工程价款进行审计决算，视为对原合同约定内容实质性的变更，故该两种价款不应适用，应适用变更后的结算方式，即2009年6月10日经双方共同委托罗山恒晟公司出具的13号楼工程结算价款3607136.93元（含社会保险费）的结论，故本院认为，该鉴定结果应认定为13号楼的工程价款为宜。2010年12月20日经原告申请信阳金锐公司出具的司法鉴定13号楼工程造价3471919.94元（含社会保险费），合议庭评议认为，信阳金锐公司出具的评估结论系原告单方申请，被告没有参与，且被告不予认可，故对该鉴定结论不予采用。
综上，原审法院对如下事实予以认定：原告向被告支付龙祥新城9号、11号、13号楼工程款为9907601元。龙祥新城9号、11号楼工程价款为6326719.16元，13号楼的工程价款为3607136.93元，故9号、11号、13号楼的工程总价款为9933856.09元（6326719.16元+3607136.93元）。
原审法院认为，原、被告订立的罗山龙祥新城9号、11号、13号楼施工合同系双方真实意识表示，且不违背法律强制性规定，应属有效合同。现被告已经完成施工并交付给原告，原告应当向被告支付相应的工程价款。被告辩称原告已被工商行政部门吊销了营业执照，无诉讼主体资格，不能参加诉讼。本院认为，原告虽被罗山县工商局吊销了营业执照，但其仍有诉讼主体资格，可以以自己的名义参加诉讼，对被告的辩称理由应不予采纳。经核定，原告向被告支付龙祥新城9号、11号、13号楼工程款为9907601元，龙祥新城9号、11号、13号楼工程总价款为9933856.09元。现原告以多支付被告工程款为由要求被告返还，没有事实和法律依据，对原告的诉讼请求本院不予支持，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,并经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告河南茂祥不动产有限公司罗山分公司的诉讼请求。案件受理费24577元，鉴定费9000元，合计33577元，由原告河南茂祥不动产有限公司罗山分公司负担。
上诉人茂祥公司上诉称：原判认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审。其具体理由：1、一审判决认定被上诉人项目经理刘继有支付马进工程款588634．86元的事实错误。虽然是被上诉人项目经理刘继有与马进签订的塑钢窗及外墙粉刷施工合同，但工程款实际是茂祥公司支付。马进已证明因当时刘继有担心马进再给他要钱，所以才让马进给他出具证明。2、原审法院对上诉人交纳的检测费不予认定为工程款是严重错误。3、采用罗山恒晟公司出具的13号楼工程价款，而不采纳金锐公司司法鉴定的工程价款错误。4、原判以上诉人提交的两份劳保费收据(共400000元)没有显示具体工程为由，不认可上诉人已交社会保险费的认定错误。社会保险费不应当支付给被上诉人，上诉人已经按照规定已经将社会保险费缴纳给罗山建设局。5、原判以上诉人没有履行通知被上诉人为由不予认可不当。按照双方签订的施工合同约定及我国法律规定维修费用应当由被上诉人承担。6、原判确定本案案由为建设工程合同纠纷而不确认为不当得利错误。
被上诉人永兴公司答辩称：原审法院认定事实清楚、证据确实，判决结果公正，应当依法驳回上诉、维持原判。
合议庭归纳双方争议的焦点：原审认定茂祥公司已付和应付工程款数额是否有误。
经二审审理查明，除双方争议的工程检测费及社保费认定外，其他事实的认定与一审相一致。关于龙祥新城二期9号至11号楼检测费30500元应否认定为上诉人已付工程款问题，经查，除上诉人已经在一审庭审中出示了9号至11号楼缴纳33000元检测费的票据外，二审当庭上诉人出示了龙祥新城二期9号至11号楼项目经理刘继有、刘德强2006年6月20号向茂祥公司出具的“欠罗山质检站检测费33000元”欠条及刘继有2010年3月24日出具“证明9#-11#楼检测费刘继有30500元，下余由刘德强付”的条据。上述证据足以证明茂祥公司已将该30500元支付并入帐，应当计入已付被上诉人的工程款中。关于社保费认定问题，经查，上诉人所缴纳的两份劳保费(共400000元)，虽没有显示具体工程，但根据我国建设部颁发的建人（1996）512号、河南省住房和城乡建设厅（2012）76号等相关规定，社会保险费应由建设单位先交给建设管理部门，施工单位凭按规定程序向建设管理部门领取。社会保险费按规定不应当由建设方直接支付给被上诉人。本案中，茂祥公司应当按照规定将社会保险费缴纳给罗山建设管理部门，由施工方按规定程序向建设管理部门领取。故本案中不宜直接将相关社会保险费与直接支付的工程款一起计算并判决，以防止该项费用重复计取。
本院认为，依法成立的合同当事人应当诚实守信、自觉履行。上诉人关于其交纳的检测费应当认定为工程款及社会保险费应当另行缴纳和计取的上诉理由成立，本院予以支持。原审采信双方共同委托及先后认可的罗山恒晟公司所出具的13号楼工程价款决算而未采信其余三个单方参与的工程决算并无不当。因茂祥公司没有其履行已按维修合同通知被上诉人义务的充分证据，且部分工程未竣工验收已使用及出示的多为白条，永兴公司亦不予认可等理由，原判未将上诉人请求的维修费认定为其已付工程款，亦无不当。本案系以建设工程价款为争议焦点的纠纷，在未依法查明茂祥公司应付和已付工程款的情况下，亦不能确定是否有不当得利，故原审立案时以建设工程合同纠纷确定本案案由并非有误。关于9号、11号楼588634．86元外墙漆和塑钢门窗等工程款问题，因双方均出示马进出具的收条等证据证明已向马进支付了该笔工程款，马进先是在一审及二审当庭证明该笔款是茂祥公司支付的，后又在本次庭审中不予认可，称“双方当时都付过款，时间长久记不太清楚”。又因该笔合同是承包方项目经理刘继有与马进签订的，马进亦未追加为本案中被告或第三人，原审根据本案的实际情况和合同相对性原则，判决该笔争议款项另案处理并无不当。综上，扣除茂祥公司主张八套房屋抵付工程款中超出本院认定的部分即208288.49元（1638288.49元－1430000元），本院未予认定的维修费用37648元及需另案处理的马进工程款588634.86元，茂祥公司已向被上诉人支付9号、11号、13号楼工程款为9938101元（10772672.35元－208288.49元－37648元-588634.86元）；9号、11号、13号楼的工程总价款（不含13号楼社保费110362.53元）为9823493.56元（6326719.16元+3607136.93元-110362.53）。故茂祥公司多支付永兴公司工程款为：9938101-9823493.56=114607.44元，该款应当予以返还。原判正确部分应当予以维持，不当之处应当予以改判，上诉人上诉理由的合理部分本院予以支持。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销罗山县人民法院（2013）罗民初字第556号民事判决。
二、被上诉人罗山县永兴建筑安装工程有限公司返还上诉人河南茂祥不动产有限公司罗山分公司多支付支付工程款114607.44元。
三、驳回上诉人河南茂祥不动产有限公司罗山分公司的其他诉讼请求。
案件受理费24577元，鉴定费9000元，合计33577元，由河南茂祥不动产有限公司罗山分公司负担案件受理费10000元、鉴定费9000元；罗山县永兴建筑安装工程有限公司负担案件受理费14577元。
上述赔偿金额于本判决生效后二十日内履行完毕。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 余继田
审 判 员 任 钢
代审判员 吴 斌
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 杨 帆