福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第217号
原告：晏路平，男，1961年5月20日出生，汉族，住。
委托诉讼代理人：吴少梅(晏路平之妻)，住。
委托诉讼代理人：陈仁光，福建武夷律师事务所律师。
被告：南平市嘉业房地产开发有限公。
司法定代表人：晏路兵，董事长。
委托诉讼代理人：项成宇，福建亚太天正律师事务所律师。
被告：福建泰昌建设工程有限公司。
法定代表人：晏路兵，董事长。
委托诉讼代理人：项成宇，福建亚太天正律师事务所律师。
原告晏路平与被告南平市嘉业房地产开发有限公司(以下简称嘉业公司)、福建泰昌建设工程有限公司(以下简称泰昌公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月27日受理后，作出（2014）南民初字第295号民事判决。嘉业公司和泰昌公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2015年7月17日作出（2015）闽民终字第554号民事裁定，撤销本院作出的（2014）南民初字第295号民事判决，发回重审。本院于2015年8月3日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晏路平向本院提出诉讼请求：1.嘉业公司支付东方明珠项目工程款9466311元、返还履约保证金100万元，并依约给付迟延付款违约金（从2013年10月13日起至实际付款之日止按照月利率0.5%计算）；2.嘉业公司支付“东方明珠”项目附属工程的工程款1969510元及其迟延付款违约金（从2014年2月10日起计至实际付款之日止，按照月利率0.5计算）；3.嘉业公司支付质保金1555434元及其迟延付款违约金（从2014年7月1日计至实际付款之日止按月利率3%计算）；4.支付迟延工程进度款违约金1421321元；5.泰昌公司对嘉业公司未能清偿的债务承担赔偿责任；6.案件受理费由嘉业公司和泰昌公司共同承担。诉讼过程中，原告晏路平变更诉讼请求为：嘉业公司和泰昌公司对欠付原告晏路平的东方明珠项目工程款、履约保证金、质保金以及迟延付款违约金等承担连带责任，金额与原诉请一致。事实和理由：嘉业公司将建设开发的“东方明珠”1#、2#、3#、5#楼工程项目发包给泰昌公司施工，双方于2011年3月28日签订《建设工程施工合同》，约定施工项目为嘉业*东方明珠1#、2#、3#、5#楼土建、水电部分(不含预应力管桩部分)。当日，晏路平作为泰昌公司实际施工班组，与泰昌公司签订《工程承包合同》，全部承接嘉业*东方明珠1#、2#、3#、5#楼土建、水电项目(不含预应力管桩部分)。晏路平于2011年3月28日和4月3日向嘉业公司支付工程项目履约保证金100万元。根据合同规定，四幢楼进场施工本应安排在2011年4月1日，但因1#、2#楼管桩基础施工拖至2011年12月30日才完成，造成进场延期。晏路平于2012年3月完成3#、5#楼主体工程，2012年10月完成1#、2#楼主体工程，四幢楼经质量验收均合格。据结算，嘉业公司应支付工程进度款35099762元，但仅支付2420万元，拖欠进度款10899762元。晏路平于2012年10月20日书面通知嘉业公司支付拖欠的进度款，但嘉业公司经过10个月才陆续支付完毕，严重影响工程进度。2013年9月，工程造价结算经监理单位和泰昌公司盖章确认为52047193元。2013年9月13日，该工程结算送达给嘉业公司，在规定的28天内，嘉业公司未提出任何异议，视为认可该工程结算。根据合同约定，最终工程造价优惠下浮4%为49965305元，扣除3%保证金和已付款3880万元，尚欠工程9666345元。另被告还拖欠附属工程1960951元和履约保证金100万元未付。被告的行为构成违约，截止2014年5月10日，被告应承担违约金3489042元。
被告嘉业公司、泰昌公司共同辩称，1.嘉业公司与晏路平没有发生法律关系，嘉业公司把工程发包给泰昌公司，泰昌公司又转包给晏路平。晏路平没有建筑工程资质，借用泰昌公司和案外人福建省永辉霞建设工程有限公司（以下简称永辉霞公司）名义施工，违反法律强制性规定，其与泰昌公司签订的《工程承包合同》无效。合同无效后，依照法律规定，晏路平虽然可以向嘉业公司直接主张工程款，但嘉业公司仅在欠付泰昌公司工程款范围内对其承担责任。此外，因东方明珠项目是晏路平项目部施工的，本案还应追加东方明珠项目部另外三个合伙人作为共同原告，本案的款项应支付给东方明珠项目部。2.晏路平依据其单方制作的《工程结算书》主张的讼争工程款缺乏事实和法律依据。该结算书未经两被告确认，且在股东会上包括晏路平在内的股东都确认讼争工程造价尚未确定，故该结算书不可作为认定讼争工程造价的依据。讼争工程的造价应以法院委托的鉴定机关作出的最后结论为准。关于利息的问题，因《工程承包合同》无效，晏路平主张的延迟付款违约金、迟延履行金均缺乏依据。另，本案应付款必须在扣除税费和管理费后由泰昌公司支付给东方明珠项目部。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，关于双方无争议的事实，本院认定如下：
2011年3月28日，被告嘉业公司(发包方)与被告泰昌公司(承包方)签订一份《建设工程施工合同》，约定：“嘉业公司将其建设开发的嘉业*东方明珠1#、2#、3#、5#楼工程项目发包给泰昌公司施工，工程承包范围为发包人提供的经审查批准的施工图中所包含的项目内容、附属工程及完成这些工程所需要的技术措施费，开工日期2011年4月1日，竣工日期3#、5#楼在2011年5月25日施工至二层板交发包方预售，1#、2#楼2011年9月25日施工至七层交发包方预售(不可抗力顺延)，质量标准为国家验收合格标准，合同价款约3500万元。现场代表李长新，职权为负责联系工程设计变更、隐蔽工程验收及协调相关事宜。施工现场负责人晏路平。工程量按实际结算，经双方确认的竣工图进行结算。本工程按总造价下浮4%进行结算。工程结算审核完毕预留工程造价3%的工程质量保修金后付清余款，工程质量保修金待保修期满并经确认后予以退还。本工程履约保证金100万元，履约保证金应于签订合同时交50万元，2011年4月5日前交齐，履约保证金按照工程进度比例退还等……。”同日，嘉业公司又与福建省永辉霞建设工程有限公司(以下简称永辉霞公司)签订《建设工程施工合同》，约定：“嘉业公司将其建设开发的嘉业*东方明珠1#B\\\C、2#C\\\D工程项目发包给永辉霞公司施工，工程承包范围为发包人提供的经审查批准的施工图中所包含的项目内容、附属工程及完成这些工程所需要的技术措施费，开工日期2011年6月15日，合同工期420天，质量标准为国家验收合格标准，合同价款约13059942元等……。”同日，泰昌公司还与原告晏路平签订《工程承包合同》，约定：“工程项目为嘉业公司(嘉业*东方明珠)，建筑面积约30000㎡，工程造价约3500万元。承包形式以实际完成工程量，按建设单位(业主)确认后的造价进行承包，扣除晏路平应缴给泰昌公司的代征税收（税率6.99%）、管理费（1%）后，晏路平自负盈亏。承包工程内容为施工图中所有的土建、水电及附属工程。因泰昌公司属三级施工企业，1#、2#楼中高层由泰昌公司联系二级企业进行挂靠，管理费参照泰昌公司标准收取，与晏路平无关。”
晏路平于2011年3月28日、4月3日向嘉业公司支付履约保证金100万元后进场施工。嘉业公司至2014年2月21日已支付3900万元工程款给泰昌公司。泰昌公司至2014年1月24日已向晏路平支付工程款36054795元，并为涉案工程缴纳税金2626820元。2013年9月13日，嘉业公司现场代表李长新签字确认收到晏路平提交的嘉业东方明珠项目《工程结算书》。讼争工程于2014年1月23日经南平市建阳区住房保障和城乡规划建设局、监察局、国土局、消防大队、人防办、房管处、质监站、民政局等部门验收合格。此外，泰昌公司原名建阳林业建筑工程公司，于2015年2月9日更名为泰昌公司。
关于双方争议的事实，本院认定如下：
一、讼争工程造价的具体数额。
（一）晏路平提交的两份《工程结算书》能否作为认定讼争工程造价的依据。其一、根据各方均认可《建设工程施工合同》和《工程承包合同》，前述合同均已明确讼争工程应当按实际工程量进行审计结算。而且，晏路平作为嘉业公司的股东，于2014年1月15日的《股东会决议》中确认讼争工程造价尚未审计确认。其二，根据建阳市公证处（2015）第391号公证书及肖荣贵声明书、建福监理公司书面声明，肖荣贵、建福监理公司均否认对工程造价进行确认并在该结算书上盖章，而且在结算书上所盖的是建福监理公司建阳分公司的章，与监理合同约定的主体不符。其三，根据《建设工程施工合同》的约定，嘉业公司东方明珠项目的现场代表李长新的职权范围不包括确认工程量，而且，李长新仅注明收到《工程结算书》，并未对确认《工程结算书》的内容，故李长新签收该结算书并不当然推定嘉业公和泰昌公司对工程结算书内容的确认；其四，虽然嘉业公司未按通用条款规定在28天内进行审核，但双方在《建设工程施工合同》专用条款中，并没有约定逾期审核视为对该《工程结算书》的认可，根据《最高人民法院》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，晏路平主张依据通用条款的规定视为嘉业公司认可其提交的《工程结算书》于法无据。因此，《工程结算书》不能作为认定嘉业*东方明珠1#、2#、3#、5#楼以及附属工程造价的依据。
（二）福建闽审工程造价咨询有限公司所作鉴定结论能否作为认定讼争工程造价的依据。
1.关于鉴定机构、鉴定人员是否具备相应资质的问题。经审核，本案鉴定机构福建闽审工程造价咨询有限公司经营范围包括工程造价咨询，持有工程造价咨询企业甲级资质证书，且鉴定人持有注册造价工程师证件，符合本案对讼争工程进行造价鉴定的要求。故，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质。
2.关于鉴定材料及鉴定程序是否合法的问题。本案中，因双方均未能提交竣工图纸，鉴定机构以讼争工程设计单位福建机电建筑设计研究院提供的设计图纸为基础，对涉案工程造价进行了鉴定。原告认为，竣工图纸所载施工情况及工程量与设计图纸存在区别。但是对于原告已明确具体部位或项目的施工变更情况，鉴定单位已结合现场勘验结果进行了审核确认，对于原告主张增加的其他施工量及造价，因原告并未对变更的具体部位、项目做详细的说明，且按常理，实际施工如与设计图纸存在不同，施工方应当持有设计单位提交的变更设计图纸或者业主的通知或签证等，故原告主张缺乏相应证据支持。在该情境下，鉴定机构依据的鉴定材料及制定的鉴定方案具有合理性，鉴定结论也最能反应客观真实情况。
3.关于双方对鉴定结论提出的具体问题：
（1）关于晏路平提出塔吊、人货梯、脚手架存在超期使用，应支付超期费用的问题。因晏路平未能举证证明塔吊、人货梯、脚手架超期是因被告原因引起，鉴定报告依据合同约定的施工周期进行计算，符合合同约定。（2）关于被告提出鉴定报告中认定的附属工程中道路、管道、窨井盖的工程量存在错误的问题，因该部分附属工程的工程量均由嘉业公司现场施工代表及监理单位进行了签证，鉴定机构在该签证的基础上，结合现场勘验情况已经对道路施工工程量进行了调整，但对于管道、窨井盖等施工项目，鉴定机构认为无法进行现场勘验，且现场勘验并不能准确、完整的反应施工情况，故应当以签证内容为准。（3）对于鉴定结论提出的其他问题，鉴定机构均已根据相关规定及其专业知识进行了答复，双方提出的其他异议也均不能成立，本院不再赘述。
综上所述，本案鉴定报告依据福建机电建筑设计研究院出具的设计图、工程签证以及《建设工程施工合同》和《工程承包合同》等材料，并对当事人有异议部分多次进行现场核实，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，可以作为本案讼争工程造价的依据。
（三）关于鉴定报告中单列的三个项目应如何认定的问题。
1.户内给水工程表前（含水表）工程（鉴定造价180950元）。晏路平认为其对该项目施工后被要求拆除，并最终由嘉业公司委托其他单位施工，但其已施工的部分应计算造价。被告对该项目由原告施工后又拆除并另行委托施工未提出异议，只是认为其已进行了补偿。但被告并未提交相关证据证明双方已就具体补偿数额达成一致意见且其已经支付了相应补偿，故原告的主张可以成立，即户内给水工程表前（含水表）工程造价180950元应计入讼争工程造价。
2.从一层动力箱YJAP至电梯控制箱DTAP电缆工程（鉴定造价85412元）。根据设计图及《建设工程施工合同》、《工程承包合同》“晏路平承包工程内容为施工图中所有的土建、水电及附属工程”的约定，由在无明显反证的情况下，本院推定该电缆工程为晏路平施工，故一层动力箱YJAP至电梯控制箱DTAP电缆工程造价85412元应计入讼争工程造价。
3.地下室人防防护设备工程（鉴定造价337493元）。晏路平缺乏相应的资质，且不能证明其进行了施工，而嘉业公司提供了《建阳市嘉业东方明珠工程人防工程防护（防化）设备施工合同》《建筑业统一发票》等证据，该证据客观真实，与其陈述能够相互印证，故本院确认地下室人防防护设备工程为嘉业公司自行组织施工。
综上，讼争工程造价应为鉴定机构审核确认的41660700元(不包含单列项目)，加上户内给水工程表前（含水表）工程以及户内给水工程表前（含水表）工程造价180950元及从一层动力箱YJAP至电梯控制箱DTAP电缆工程造价85412元，且上述造价均已按照合同约定下浮4%，故讼争工程最终造价应为41927062元。
二、关于嘉业公司和泰昌公司已付工程款及为晏路平代缴税款的问题。嘉业公司提出为晏路平另行支付给案外人施祖成、严俊外墙涂料款12.2万元。但该笔款项转化为案外人购房首付款的时间为2013月1月2日，未超出被告统计3900万元已付款的时间截止点，而且嘉业公司不能举证证明该款项与讼争工程具有关联性，故对该意见不予采纳。关于泰昌公司主张因迟延缴税所产生滞纳金、罚款等应由晏路平承担，但泰昌公司不能证明其被税务机关扣缴的滞纳金是因讼争工程欠缴税款而产生，且合同约定了税金系由泰昌公司代缴后在进度款中抵扣，泰昌公司未及时缴纳税金的责任应由其自行承担，故对该请求不予采纳。至此，本院依据证据及双方的自认认定：嘉业公司至2014年2月21日向泰昌公司支付给泰昌公司工程款3900万元，泰昌公司至2014年1月24日向晏路平支付工程款36054795元，并为涉案工程缴纳税金2626820元。
本院认为，本案中泰昌公司与晏路平签订《工程承包合同》，将从嘉业公司承包来的嘉业*东方明珠项目工程全部转包给晏路平。因晏路平系不具有工程施工资质的自然人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”之规定，《工程承包合同》应当认定为无效合同。因讼争工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，晏路平可参照合同约定向泰昌公司主张工程价款。经核实，泰昌公司尚欠晏路平讼争工程款为41927062元-419270.62元（1%管理费）-2930701.63元（6.99%代缴税费）-36054795元（已付工程款）=2522294.75元，即昌公司尚需支付晏路平工程款2522294.75元。关于晏路平请求两被告支付因拖欠工程款等产生的迟延付款违约金、迟延支付进度款违约金等问题，因讼争工程施工合同属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，该项请求于法无据，不予支持。但自晏路平起诉之日起，泰昌公司应向晏路平支付拖欠工程款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因嘉业公司与晏路平间未产生直接合同关系，嘉业公司仅在欠付泰昌公司工程价款范围内向晏路平承担责任，即嘉业公司尚欠泰昌公司工程款为41927062元－39000000元=2927062元，故嘉业公司应对泰昌公司欠付晏路平的工程款及利息在2927062元范围内承担连带清偿责任。
关于晏路平请求嘉业公司及泰昌公司连带返还履约保证金100万元及相应利息的问题，晏路平虽直接向嘉业公司支付了保证金，但其与嘉业公司间并无合同关系，此行为应视为晏路平代泰昌公司缴纳履约保证金，故其要求嘉业公司返还履约保证金的请求，于法无据，不予支持。但因讼争工程已于2014年1月23日验收合格，根据《建设工程施工合同》约定，履约保证金在讼争工程验收合格后应由嘉业公司返还给泰昌公司，泰昌公司亦应支付给晏路平，故晏路平可要求泰昌公司返还履约保证金并支付从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
关于被告提出应追加东方明珠项目部其他合伙人为本案共同原告并应将工程款支付给东方明珠项目部的抗辩意见，经确认，《工程承包合同》的合同相对方是晏路平，故该项意见与事实不符，不予支持，至于讼争工程是否是晏路平与他人合伙承包，是其内部关系，应另行解决。关于嘉业公司和泰昌公司要求追加永辉霞公司为本案当事人以及抵扣工程款的抗辩意见，嘉业公司虽与永辉霞公司签订了《建设工程施工合同》，但嘉业公司和泰昌公司均未提供永辉霞公司有在涉案工程中进行施工的证据，且《工程承包合同》当中亦明确约定，永辉霞公司只是泰昌公司联系的挂靠单位，与讼争工程并无实质关系，故对该项意见不予采纳。关于被告要求在应支付款项中扣除3%质量保证金的抗辩意见，根据《工程质量保修书》“发包人的工程竣工验收合格1年14天内，将剩余保证金退还承包人”的约定，结合讼争工程已于2014年1月23日通过竣工综合验收的事实，被告要求扣除质量保证金与合同约定不符，对该项意见不予采纳。
综上，晏路平的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告福建泰昌建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告晏路平工程款2522294.75元及从2014年5月27日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
二、被告南平市嘉业房地产开发有限公司在2927062元范围内对本判决第一项确定的福建泰昌建设工程有限公司欠付原告晏路平的工程款及利息承担连带清偿责任；
三、被告福建泰昌建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告晏路平履约保证金100万元并支付从2014年5月27日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
四、驳回原告晏路平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费106732元，由原告晏路平负担67661元，被告南平市嘉业房地产开发有限公司、被告福建泰昌建设工程有限公司共同负担39071元。两次财产保全费10000元，由被告南平市嘉业房地产开发有限公司、被告福建泰昌建设工程有限公司共同负担5000元；由原告晏路平负担5000元。鉴定费252600元，由原告晏路平负担161664元，由被告南平市嘉业房地产开发有限公司负担90936元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 熊建安
代理审判员 朱敏鹏
代理审判员 邱丽琴
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。