湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第0699号
上诉人（原审原告）廖建军，男，1980年5月6日出生，汉族。
委托代理人田云峰，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周铁军，男，1965年1月27日出生，汉族。
委托代理人祝小龙，湖南轩辕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙杰诚水上服务有限公司。
法定代表人张希之，该公司总经理。
委托代理人李正强，男，1957年4月11日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人余泽维，湖南银联律师事务所律师。
上诉人周铁军、廖建军因与被上诉人长沙杰诚水上服务有限公司（以下简称杰诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第02243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月16日，杰诚公司与周铁军签订一份施工协议，将趸船移锚（起锚、抛锚定位）、跳趸移位工作分包给周铁军进行施工，具体施工项目为：铜官、丁字湾趸船移锚及竹山园码头跳趸移位，施工时间为2012年8月17日至2012年8月27日，工程费用支付方式为包干制，工程完毕，杰诚公司验收合格后，杰诚公司一次性支付18000元给周铁军，安全责任条款约定，周铁军在施工过程中应精心安排，周密组织，严防安全事故，施工作业中周铁军人身安全及设备安全，由周铁军负责。2012年8月21日，周铁军雇佣廖建军、熊正良、陈小阳、韩华政四人为周铁军的工程船做起重作业，由周铁军按每人每天150元为其发放劳动报酬。2012年8月24日下午2时许，廖建军在周铁军起锚船处工作时，未经杰诚公司邀请的情况下登上了杰诚公司的巴杆船，廖建军未听从杰诚公司员工告诫，停留在船上观看，杰诚公司起动巴杆船的尾锚时，固定在船上的一口铁锚掉入水中，连在一起的锚链从甲板上迅速滑落，将在船上观看的廖建军带入水中而受伤。
廖建军受伤后被送往解放军163医院接受救治，住院48天后，廖建军出院，廖建军共支付医疗及相关费用90837元，周铁军已支付廖建军住院费及脚踝足支架费用79700元。经医院诊断廖建军：1、创伤性休克；2、右小腿不全离断伤，3、右侧胫腓骨开放性骨折并缺损，4、右侧胫前肌腱断裂，5、右侧踇长伸肌腱断裂，6、右侧大隐静脉断裂，7、右侧胫前动脉及伴行静脉断裂并缺损，8、右侧腓深神经，腓浅神经断裂并缺损，9、右侧第3腓骨肌腱断裂。出院医嘱：全休一年，加强营养。内外固定未取出。2013年5月7日，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定为廖建军构成8级伤残，后续治疗费需13000元。廖建军出院医嘱：全休一年，加强营养。
另查明，廖建军为农业家庭户口，现年33岁，2008年5月至2012年4月居住在长沙市麓山路211号学堂坡社区，并于2012年5月至2012年5月在长沙市岳麓区三棵树酒楼从事厨师工作。2012年4月至2012年8月18日，廖建军在长沙市岳麓区韵之味餐馆打工，并居住在长沙市岳麓区银盆岭街道办事处银桥社区。廖建军母亲曾戊球为农村家庭户口，现年65岁，由廖建平及廖建华、廖爱华、廖建方、廖建军共同抚养。廖建军育有一女儿廖子涵为农村家庭户口，现年4岁，由廖建军夫妇共同抚养。
原审法院认为：一、对于本次廖建军受伤责任的认定。杰诚公司与周铁军签订施工协议，将承包的长沙市地方海事局的两艘趸船三地互换移位锚固的工程任务中起锚抛锚业务分包给具有内河一类船长证书资质的周铁军负责施工。周铁军在接受业务后，雇佣了不具备船员资质的廖建军为其提供起锚抛锚劳务，有选任过失，廖建军在岗工作时，周铁军脱离工作岗位，没有对劳务人员进行监督管理，周铁军应对廖建军的损失承担主要责任。廖建军明知自己不具备船员资质但仍然接受周铁军的雇佣到船上作业，廖建军在施工过程中没有注意安全施工义务，对自己的损伤存在一定的过错，廖建军应当对自己的损失承担次要责任。杰诚公司并不知晓周铁军挑选的雇佣人员，杰诚公司并没有让廖建军到杰诚公司船上施工，另杰诚公司已尽到安全提醒的义务，杰诚公司对廖建军的损伤不应当承担责任。因此，原审法院认为，廖建军对其在此次事故中的损伤承担百分之三十的责任，周铁军对廖建军在此次事故中的损失承担百分之七十的责任较为适宜。
二、对于廖建军因此次事故所造成的损失，原审法院作出如下认定：1、医疗费及残疾辅助器具费，廖建军向原审法院诉请住院医疗费用及残疾辅助器具费用共90837元，根据廖建军向原审法院递交的有相关票据，廖建军因事故共产生医疗费及残疾辅助器具费损失90757.8元，廖建军诉请超出部分，原审法院不予认可，故原审法院确认廖建军因事故产生医疗费及残疾辅助器具费为90757.8元。2、护理费，廖建军依据2011年湖南省城镇居民服务行业年收入及廖建军应当住院天数向原审法院诉请住院期间护理费5947元（31488元／365天×68天），廖建军未向原审法院提交护理费相关证据，考虑到受害人在该次事故中受伤较重，住院期间确需由他人进行护理，原审法院参照2012年城镇私营单位就业人员居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准确认廖建军住院期间护理费为3850元（20722元／366天×68天）。3、误工费，廖建军依据2011年湖南省平均工资标准2960元／月及解放军163医院出院医嘱计算廖建军误工费，因廖建军在长沙工作期间为灵活就业人员，原审法院认为对于廖建军的误工损失应当参照湖南省2012年城镇私营单位就业人员居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准及解放军163医院出院医嘱确认。因此，原审法院确认廖建军误工损失为23440元（20722元／年×1年＋20722元／年／366天×48天）。4、廖建军住院治疗所花费的交通费损失，廖建军共向原审法院诉请该项费用985元，并向法院提交交通费用票据，经法庭质证，杰诚公司认为无法确定费用票据与本案有关，原审法院考虑廖建军受伤严重确需发生必要交通通费用，故原审法院对廖建军的该项请求予以支持，对该笔费用酌情认定为600元。5、住院伙食补助费，廖建军向原审法院诉请住院伙食补助费2040元，主张现已住院48天，后续治疗还需住院20天，计算共计68天，按照30元／天的标准计算，廖建军共计产生住院伙食补助损失2040元，廖建军的该项诉求没有超出法定标准，原审法院予以确认。6、营养费，廖建军向原审法院诉请营养费2040元，原审法院考虑廖建军在住院期间确需加强营养，原审法院予以认定。7、残疾赔偿金，廖建军向原审法院诉请残疾赔偿金按照2012年的标准计算，原审法院根据廖建军递交的身份证明上确定廖建军现为33周岁，廖建军提供租房合同一份、长沙市岳麓区桔子洲街道办事处学堂坡社区居民委员会证明一份、长沙市岳麓区银盆岭街道办事处银桥社区居委会证明一份拟证明廖建军自2008年以来长期租住在长沙市岳麓区，并长期在长沙市从事厨师工作，其主要收入及生活来源均为城镇，故廖建军残疾赔偿金应当按照城镇人均收入标准进行计算，湘雅二医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第583号司法鉴定意见书认定廖建军伤情构成八级伤残。原审法院经审查后，予以认可，结合2012年湖南省城镇居民人均可支配收入对廖建军受伤致残而产生的残疾赔偿金计算为127914元（21319元／年×20年×30%）。8、鉴定费、查询费、打字复印费，廖建军向原审法院诉请鉴定费用1000元、档案查询费45元、复印费50元并提供了相关票据佐证。经杰诚公司、周铁军质证，原审法院认为，鉴定费用1000元为廖建军因本案实际损失的费用，原审法院予以认可。档案查询费用、复印费用无法确定为因本案必须发生的费用，原审法院不予认可。9、后续治疗费，廖建军依据湘雅二医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第583号司法鉴定意见书向原审法院诉请后续治疗费13000元，原审法院予以认可，原审法院确认廖建军后续治疗费为13000元。10、精神损害抚慰金，廖建军向原审法院诉请精神抚慰金15000元，原审法院考虑到此次事故造成廖建军伤残八级，给廖建军的身体和心理都带来了巨大伤害，故原审法院对廖建军精神损害抚慰金予以认可。11、赡养费及抚养费，廖建军诉请廖建军母亲赡养费及女儿抚养费共计35962元［（5870元／年×15年）×30%／5＋14609元×14×30%／2］，原审法院认为，廖建军女儿为农业家庭户口，应当参照农村居民消费性支出计算其抚养费，故廖建军母亲赡养费及女儿的抚养费为17610元［（5870元／年×15年）×30%／5＋5870元×14×30%／2］。上述损失共计297251.8元。三、对于上述损失的承担，1、廖建军对自己的损失297251.8元承担百分之三十的责任，即廖建军承担89175.54元（297251.8元×30%）的损失，其他损失208076元（297251.8元-89175.54元）由周铁军承担；2、另周铁军已向廖建军支付住院费、脚踝足支架费、伙食费共计82700元，因此周铁军还需向廖建军支付125376元（208076元-82700元）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、周铁军于本判决生效之日起十五日内向廖建军支付赔偿金125376元；二、驳回廖建军其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1564元，因适用简易程序结案，减半收取782元，由周铁军承担548元，廖建军承担234元。
上诉人廖建军不服原审判决，上诉称：（一）原审法院认定事实错误，判决廖建军承担责任明显错误，应予改判。1、原审法院认定廖建军受伤是因为其无所事事在旁闲看，与事实不符。客观事实是因杰诚公司的船要移动，需要进行起锚、抛锚、移锚等体力劳动工人。杰诚公司将该工作交由周铁军实施，周铁军遂叫廖建军以及其他三个工友在杰诚公司员工指挥下进行辅助性工作。原审法院认定廖建军在旁观观看与事实不符，不符常理。首先，廖建军作为被聘请的劳动力，不是第一天从事类似工作，没有好奇心；其次，作为协助起锚的劳动力，廖建军不在锚附近才是失职，故原审法院认定廖建军受伤时在附近观看明显错误。2、根据《施工协议》以及周铁军和其他证人的证词，可以确认廖建军仅是体力劳动者，其工作内容是起锚、搬链子等体力劳动，原审法院将简单重复的体力劳动认定为应当具有专业资质的船员操作，认定错误。3、原审法院未查清廖建军受伤的根本原因。庭审中杰诚公司员工证明由于杰诚公司船上的铁锚掉入水中致使廖建军受伤。廖建军受伤的真正原因是杰诚公司违反操作规程，在起锚过程中出现失误（具体表现为施工中出现卡链、降低了固定锚脱落的绳子强度），致使锚与锚发生碰撞，导致事故发生。（二）原审法院判决错误，应当依法改判。本案中，廖建军作为纯粹体力劳动者，在施工过程中遵从约定起锚、抛锚，不存在任何过错，原审法院以廖建军不具有船员资质等理由判决其承担30%的赔偿责任，应当依法改判，应改判被上诉人承担全部责任。（三）廖建军女儿的抚养费应当按照城镇居民消费性支出计算。廖建军自2008年起一直在长沙工作，妻子及其女儿在一直随其在长沙生活多年，其女儿已经有四岁多，在长沙市内幼儿园学习。其妻儿的生活均是按照长沙市内的城镇标准消费，廖建军也提供了派出所、幼儿园的相关证明文件，足以证明该事实。因此，依法应当按照城镇居民标准来计算廖建军女儿的抚养费。综上，（一）请求依法撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第02243号民事判决，依法改判由被上诉人承担全部赔偿责任，由被上诉人赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计252868.9元；（二）由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
对廖建军的上诉，上诉人周铁军的答辩意见为：整体上没有意见，请求法院依法判决。
上诉人周铁军不服原审判决，上诉称：（一）一审判决对本案事实认定不清。1、一审法院认定廖建军未经杰诚公司邀请登船观看，被锚带入水中受伤，这与实际情况不合。周铁军与杰诚公司是协作配合作业，并非单独各自施工，在起锚施工中，廖建军等人是由杰诚公司的施工人员管理，配合协作杰诚公司施工人员进行操作，并非观看；2、2012年8月24日下午杰诚公司进行施工作业时，由于杰诚公司的员工操作不当导致铁锚掉入水中，致廖建军受伤。一审法院未查明关键事实。3、杰诚公司所提供施工作业船舶不适航，其他配备设施不合格。4、周铁军与杰诚公司之间是委托代理关系，不是承包关系。依据我国相关法律法规规定，从事内河水上水下施工作业，必须取得港监部门批准，颁发《水上水下施工作业许可证》才能施工，而周铁军根本没有申请该许可证的资格和条件。杰诚公司对此十分清楚，仍要求周铁军为其雇请工人，委托周铁军进行施工。实际施工过程中，双方根本不是按协议约定进行的，而是按照杰诚公司的要求，双方协作配合，由杰诚公司人员安排指挥进行操作，廖建军只是劳动力，不存在过错或违规违章行为。故廖建军遭受损害，杰诚公司应承担赔偿责任。（二）一审判决适用法律不当。本案中，周铁军与杰诚公司属于委托关系，依照我国《民法通则》、《合同法》的相关规定，委托关系中产生的法律后果，均由委托人承担，受托人不承担责任。周铁军受杰诚公司委托，雇佣廖建军，因杰诚公司员工操作不当，造成廖建军损害，应当由杰诚公司赔偿。而一审法院适用《侵权责任法》第35条认定周铁军承担赔偿责任是错误的。综上所述，（一）原审法院认定周铁军赔偿廖建军的损失，是对本案事实认定不清，适用法律错误，应依法改判杰诚公司承担赔偿责任；（二）由杰诚公司承担本案诉讼费。
对上诉人周铁军的上诉，上诉人廖建军的答辩意见为：周铁军的上诉未涉及廖建军，不予答辩。
对上诉人廖建军、周铁军的上诉，被上诉人杰诚公司一并答辩称：（一）杰诚公司与周铁军是承包关系，而非委托关系，在存在承包法律关系的前提下，不论是否存在资质都不应当由杰诚公司承担赔偿责任；（二）根据本案事实与合同可以看出，本案项目是不需要水上水下施工作业资质的，且本案发生在非施工过程中，与有无施工作业资质无因果关系；（三）原审法院对廖建军按照城镇居民标准来计算相关损失欠妥当。（四）杰诚公司员工不可能指挥廖建军四人作业，且船在航行过程中是不会施工的，水上作业人员均需要资质，杰诚公司员工有多年作业资质，不可能出事故。
本院二审期间，上诉人廖建军提交如下证据：幼儿园收费收据两张，拟证明廖建军的女儿一直跟随廖建军生活，应当按照城镇居民标准来计算其被扶养人生活费。
对上诉人廖建军提供的证据，上诉人周铁军的质证意见为：没有异议。
对上诉人廖建军提供的证据，被上诉人杰诚公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性与能否实现其证明目的均有异议，该证据不属于新证据，且在幼儿园上学不一定就要按照城镇居民标准来计算被扶养人生活费。
本院二审期间，上诉人周铁军提交如下证据：证据一、两份法律规定，拟证明在水上水下施工必须取得行政许可才能施工；证据二、海事局证明，拟证明杰诚公司员工2013年8月22日才取得船员服务资质，其在此之前不具备上岗条件；证据三、书面证人证言，拟证明事故发生日，廖建军等四人受杰诚公司员工安排做事，且锚机的操作人员为杰诚公司员工；证据四、电话录音，拟证明杰诚公司为廖建军支付了5万元医药费用；证据五、韩华政、熊正良出庭作证证言，拟证明廖建军等四人是按照杰诚公司要求做事，杰诚公司的人员进行锚机操作，锚机掉落是因为杰诚公司的产品不合格。
对上诉人周铁军提交的证据，上诉人廖建军的质证意见为：1、对证据一的真实性、合法性无异议；2、对证据二的真实性无异议，对其证明目的不发表意见；3、对证据四的真实性予以认可；4、对证据三、五的证明目的没有异议。
对上诉人周铁军提交的证据，被上诉人杰诚公司的质证意见为：1、证据一，该证据并不属于证据范畴，本案项目不属于施工范畴，周铁军并不需要取得水上水下施工资质；2、证据二，对该证据的三性无异议，对其证明目的有异议；3、证据三，对该证据的真实性、合法性不认可；4、证据四，对该证据的真实性、合法性、关联性与证明目的有异议，该证据不属于新的证据，不能作为杰诚公司承担法律责任的依据；5、证据五，杰诚公司在本案中不应承担任何法律责任，本案的伤害是发生在船行驶过程中，并非施工中，杰诚公司不应当承担任何过错。
对上诉人廖建军、周铁军提交的证据，本院认证如下：（一）对上诉人廖建军提交的证据形式不合法，本院对其真实性、合法性、关联性均不予认定。（二）周铁军提交的证据一并不属于证据范畴，本院不予认定。本院对上诉人周铁军提交的证据二、四的真实性、合法性予以认定，对其证明目的不予认定。周铁军提交的证据三、五，未有其他证据相佐证，被上诉人杰诚公司亦不予认可，本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是廖建军女儿的被扶养人生活费能否按照城镇居民标准计算；二是廖建军损失如何赔偿。具体分析如下：
（一）关于廖建军女儿的被扶养人生活费能否按照城镇居民标准计算的问题。
上诉人廖建军上诉称，廖建军女儿廖子涵随廖建军在长沙居住、生活及学习，其被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算。本院认为，廖建军应当举证证明其女儿廖子涵确实在城镇居住生活及学习。廖建军在二审中提交的优优幼儿园收据不是正式发票凭证，且收据里的金额表述错误，形式不合法，证明力低，本院对该证据不予采信。廖子涵系农村户口，廖建军未提供充分证据证明廖子涵确在长沙居住、生活及学习，原审法院按照农村居民标准计算其被扶养人生活费并无不当。
（二）关于廖建军的损失如何赔偿的问题。
上诉人廖建军上诉称其对自身损害的发生没有过错，不应承担责任。上诉人周铁军上诉称，周铁军系受杰诚公司委托雇请廖建军等从事劳务，且由于杰诚公司设备不合格及其员工操作不当导致廖建军受损，故杰诚公司应当承担赔偿责任。（一）杰诚公司与周铁军法律关系及其是否应当承担赔偿责任。本院认为，周铁军与杰诚公司签订的《施工协议》中载明：“五、工程费用：工程采用大包干形式，总承包费用：壹万捌仟元整（18000元）……”，另当事人陈述、证人证言等均证明周铁军确系从杰诚公司承包趸船移锚及跳趸移位项目。杰诚公司将项目发包给具有内河一级船长资质的周铁军，并无选任过错，且周铁军并未举证证明杰诚公司设备不合格、员工操作不当导致廖建军受损，故杰诚公司不应承担赔偿责任。（二）周铁军是否应当承担赔偿责任及廖建军是否应自负责任。廖建军系为周铁军提供劳务过程中受伤，周铁军明知廖建军没有船员资质仍雇请其从事水上工作，未对廖建军进行安全培训，事故发生时未在现场组织管理，对廖建军遭致的损害具有过错，应当承担赔偿责任。廖建军明知其自身没有船员资质，仍接受雇请从事水上工作，施工时未注意自身安全，对自身损害具有一定过错，应当减轻周铁军的赔偿责任。上诉人周铁军、廖建军称事故发生时廖建军系受杰诚公司员工指挥从事劳务，但杰诚公司不予认可，且其未提供证据予以证明，故对其所提出的杰诚公司应予赔偿的抗辩意见，本院不予支持。原审法院根据周铁军、廖建军的过错程度，酌情确定其责任比例分别为70%、30%并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人廖建军、周铁军的上诉请求与上诉理由，均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1564元，由廖建军承担782元，由周铁军承担782元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 高 进
二〇一四年三月十四日
书 记 员 文 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。