湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第02687号
上诉人（原审原告）何某。
委托代理人王某。
上诉人（原审被告）长沙××妇科医院有限公司，住所地湖南省长沙市××劳动中路××号。
法定代表人林某某。
委托代理人贺某某。
委托代理人周某。
上诉人何某因与上诉人长沙××妇科医院有限公司（以下简称现代××医院）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2012）雨民初字第2604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：2006年3月1日，何某与现代××医院签订了合同期限自2006年3月1日起至2006年12月31日止的《聘用合同书》，约定何某从事医生助理工作，工资1000元／月，同时再视业绩发放适当的奖金、补贴，按照合同条款提前解除合同时双方权责按照《员工守则》及《员工守则补充规定》执行。现代××医院2005年11月的《员工守则补充规定》，规定门诊医生绩效工资已含各种加班费、降温费、交通费等补贴或津贴。2007年，何某与现代××医院未续签劳动合同，何某继续在现代××医院工作，双方形成事实劳动关系。2008年1月10日，何某、现代××医院签订《劳动合同书》，约定：合同自2008年1月1日至2008年12月31日止，现代××医院安排何某在门诊部门承担体检医生工作任务，实行标准工时制每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，劳动报酬1100元／月，岗位津贴及绩效工资的发放以所属于岗位性质及部门效益确定。2009年1月1日，何某、现代××医院续订了至2010年12月31日止的劳动合同，变更内容为：工资1500元／月，住房自己安排，房补350元／月。现代××医院自2009年7月1日生效的《员工守则》第1.10.4条款规定：员工与公某发生纠纷提起诉讼或仲裁的，公某可以随时解除劳动合同无任何经济补偿；第2.3条款规定：门诊医生绩效工资已含各种加班费、降温费、交通费等补贴或津贴；第7.4条款规定：员工迟到、早退，或串岗、离岗2小时以内（含2小时）的，员工将受到警告处分，警告的有效期为6个月，在受到警告后的6个月内再次发生的，员工将受到严重警告处分，严重警告的有效期为12个月，受到严重警告处分后的12个月内再次发生的，员工将被解除劳动合同并无任何经济补偿金。2011年，何某、现代××医院未续签劳动合同，双方再次形成事实劳动关系。2011年4月29日，何某向现代××医院提交《减少工作时间和产假的申请》。何某产前经批准休假期间，现代××医院出具了《未考勤证明单》。2011年8月1日至2011年11月16日，何某实际休产假三个半月时间。2011年11月16日，何某休完产假回医院上班，被调整至腔镜科担任医师。2012年，现代××医院通知何某补签劳动合同，何某要求签订无固定期限劳动合同并坚持调回原工作岗位，双方协商未果。2012年3月13日，何某向长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求现代××医院支付自2011年2月至12月的双倍工资66000元；2、要求现代××医院支付自2006年3月至申请仲裁时止的加班工资240552元；3、要求现代××医院加付赔偿金120276元。2012年3月28日，现代××医院向何某送达《终止劳动关系通知书》，以何某已于2012年3月13日提起劳动争议仲裁，且工作期间严重违反单位规章制度为由，通知何某自2012年3月28日起终止劳动关系。2012年3月29日，何某增加两项仲裁请求：1、要求现代××医院支付自2011年1月至2012年3月未足额支付的劳动报酬65000元；2、要求现代××医院支付6个半月的经济补偿金52000元及赔偿金104000元。2012年8月12日，长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会作出雨劳仲案字（2012）第053号《仲裁裁决书》，裁决：一、现代××医院支付某某2010年至2012年期间加班费20250元，二、现代××医院支付某某2011年8月17日至2012年3月28日期间的工资差额16774元；三、现代××医院支付某某未签订劳动合同二倍工资未支付部分的16500元；四、现代××医院支付某某解除劳动关系经济补偿34769元；五、驳回何某的其他申请请求。何某、现代××医院签收裁决书后，均向法院提起诉讼，法院分别立案予以受理。
另认定：1、2010年8月至2011年7月，何某在原门诊医生岗位正常工作期间的工资总额为70757元（包括每月的房补话补400元），平均月实发工资约为5896元；2011年11月16日何某休完产假回医院上班时，被调整至镜腔科医生，2011年12月至2012年3月，何某的工资总计为8150元，平均月实发工资约为2038元。2、何某提交的现代××医院的《工作时间表》以及现代××医院的打卡考勤记录，显示现代××医院的医师每周休息1天，每月加班4天，白班工作时间为8.5小时，中班工作时间为9小时，中晚班工作时间为11小时。何某统计其2010年1月至2012年3月休息日加班96天，其他时间加班367小时。3、现代××医院提交的打卡考勤记录显示，2012年1至3月，何某迟到30次、早退2次。4、现代××医院申请的证人詹某出庭作证，证明现代××医院的员工守则予以了公示并组织了培训，正常排班情况的加班不另计加班费，除非履行审批手续的加班才另计加班费；现代××医院申请的证人贾某某出庭作证，证明绩效工资包括了加班工资，绩效工资根据岗位的绩效计算，何某怀孕以后工作中有缺岗、睡觉等违反单位规章制度的现象。本案经由法院主持调解，双方当事人之间未能达成协议。
原审法院认为，一、关于何某主张2011年2月至12月的双倍工资73032.63元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据上述规定，现代××医院2011年1月至12月未与何某订立书面劳动合同，现代××医院应支付某某2011年2月至12月的双倍工资16500元（1500元／月×11个月）。二、关于何某主张的2006年3月至2012年3月的加班工资209458.64元。依据何某提交的现代××医院的《工作时间表》以及现代××医院的打卡考勤记录，何某统计其2010年1月至2012年3月休息日加班96天，其他时间加班367小时，法院予以认定。现代××医院主张发放的工资中已经包括加班工资，依据不足，法院不予认定。根据何某的加班时间，现代××医院应支付某某2010年至2012年期间休息日加班工资13241元（1500元／月÷21.75天／月×96天×200%），工作日延时加班工资4746元（1500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×367小时×150%），合计17987元。何某主张的2006年3月至2009年12月的加班工资，因何某未提交其加班的证据以及加班的具体时间，法院不予支持。三、关于何某主张的6个半月经济补偿金43155.65元以及赔偿金86311.29元。2012年何某要求与现代××医院签订无固定期限劳动合同并坚持要求调回原工作岗位，双方未就此达成一致意见并最终导致劳动关系终止，现代××医院应依据何某的工作年限支付某某6.5个月经济补偿金38324元（5896元×6.5个月）。支付经济补偿金后，何某诉请现代××医院再行支付赔偿金，于法无据，法院不予支持。四、关于何某主张的2011年1月至2012年3月未足额支付的劳动报酬48104.40元。何某作为劳动者，其在孕期、产期、哺育期的劳动权利应当得到保障，现代××医院单方面调整何某的岗位致使其工资水平大幅下降，损害了何某的权益。现代××医院应支付某某调整岗位期间2011年11月17日至2012年3月28日的工资差额17352元（5849元／月×4.36个月－8150元）。五、关于何某主张的加付赔偿金120276元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。依据上述规定，责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。本案中，何某没有提交劳动行政部门责令现代××医院限期支付某某劳动报酬、经济补偿金的证据，未经行政前置，何某要求现代××医院加付赔偿金，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、现代××医院于判决生效后7日内支付某某2011年2月至2011年12月未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分16500元；二、现代××医院于判决生效后7日内支付某某解除劳动合同经济补偿金38324元；三、现代××医院于判决生效后7日内支付某某2011年8月17日至2012年3月28日期间的工资差额17352元；四、现代××医院于判决生效后7日内支付某某2010年至2012年期间加班工资17987元；五、驳回何某的其他诉讼请求。判决生效后，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由现代××医院负担。
宣判后，何某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院按照1500元／月的基本工资标准认定现代××医院应支付给何某的双倍工资差额和加班费不符合法律规定与合同约定。何某在2010年3月至2011年2月存折实发工资74872元，另每月发现金住房补贴350元、电话补贴50元，实发月平均工资为6639.33元，应按该标准计算双倍工资差额和加班工资；2、原审法院认定何某休完产假后至劳动合同解除期间现代××医院未足额支付的劳动报酬有误。在此期间，现代××医院应当与何某签订无固定期限劳动合同但未签订，其工资待遇应依照原条件、原劳动合同的权利义务关系确定，何某在2010年2月至2010年12月实发工资70107元，平均每月6373.36元，而2011年1月至2012年3月共计15个月，实发工资（含生育津贴）47496元，平均每月3166.4元，故少发工资48104.4元［（6373.36元-3166.4元）×15个月］；3、现代××医院在何某哺乳期内终止劳动合同，应认定为违法终止劳动关系，应按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。且现代××医院在何某休完产假上班后存在扣发工资、奖金和生育津贴的情形（生育津贴在仲裁后补发），应当签订无固定期限劳动合同也未签订，可视为双方存在无固定期限劳动合同关系，何某在此期间的工资待遇应依照原条件、原劳动合同的权利义务关系确定更为恰当。故现代××医院应按2010年3月至2011年2月何某实发月平均工资6639.33元的标准支付赔偿金；4、原审法院认定何某在2012年1至3月期间迟到30次、早退2次缺乏证据支持，调岗后的镜腔科与何某原来所在门诊排班时间不同，而现代××医院未提供镜腔科的排班表，仅凭打卡记录判断何某迟到、早退是错误的；即使上下班时间相同，何某也依法享有每天两个半个小时的哺乳时间，不存在迟到、早退的情况；5、贾某某的证词不能证明何某怀孕后在工作中有缺岗、睡觉等违反单位规章制度的现象。首先只有证人证言没有其他证据证实，其次贾某某来医院没有几个月，相隔两个楼层，镜腔室禁止男士进入，且门是关闭的，其不可能获悉上述情况，其证词明显不客观；6、员工手册没有经过民主程序制定，没有会议纪要、表决程序及公布等；詹某的证词称员工手册进行了公示并组织了培训，并伪造了培训记录，但不管怎么伪造，何某并没有签名；至于2006年的《聘用合同书》提到了员工手册，不代表医院制定员工手册程序合法以及何某看过员工手册，2007年以后签订的《劳动合同书》就没有提到员工手册了。综上，原审法院认定事实及适用法律存在错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判现代××医院向何某支付：1、2011年2月至12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额73032.63元（6639.33×11个月=73032.63元）；2、2010年1月至2012年3月加班工资79614元（6639.33÷21.75×96×2＋6639.33÷21.75÷8×367×1.5=79614）；3、2011年1月至2012年3月未足额支付的劳动报酬48104.4元；4、违法终止劳动关系赔偿金86311.29元（6639.33×6.5×2=86311.29元）。本案诉讼费用全部由现代××医院承担。
现代××医院针对何某的上诉答辩称：1、关于双倍工资。现代××医院要求与何某续签劳动合同，因何某休完产假后要求回原岗位，院方没有答应，何某拒签劳动合同；即使没有续签劳动合同，因何某处于哺乳期，其原来的合同仍然有效并可以延续；2、关甲班工资。原审法院已认定工资包含了加班工资与绩效工资，且医院对于某某有严格规定，须经过审批才能加班。现代××医院已按月足额向何某发放了各种费用及津贴，无需支付所谓加班费；3、关于工资差额。何某的工资是根据岗位调整与绩效变化来发放的，其请求工资差额没有事实及法律依据；4、关于经济补偿金。现代××医院合法解除双方的劳动合同无需支付经济补偿金。
宣判后，现代××医院亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、现代××医院无需支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额部分。其一，双方自2006年起即确立了劳动关系，并从2008年1月1日起至2010年12月一直存在合法有效的书面劳动合同，不符合法律规定的应支付双倍工资的情形；其二，何某在2010年11月怀孕，根据相关规定，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，劳动合同的期限自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止，因此，双方依旧存在合法有效的劳动合同；其三，在合同期限届满后，现代××医院多次与何某协商订立劳动合同，但何某始终明确表示拒绝，应由其本人承担相应的法律后果；2、现代××医院无需支付加班工资。根据员工手册的规定，劳动者加班需填写加班申请单并递交审批，结束后还需填写加班情况并交人力资源部存档。现代××医院的工会主席詹某亦证实员工手册是按合法程序讨论通过并公示且组织了员工培训，员工对正常排班情况的加班不另计加班费、除非履行审批手续的加班才另计加班费的规定是经过学习并熟知的；3、现代××医院无需支付工资差额。根据相关法律规定，女职工在怀孕、生育、哺乳期内，用人单位不得降低其工资。何某薪资的变化是因为其岗位调整以及在哺乳期没有加班和绩效而导致的，现代××医院并没有调整何某的基本工资。且何某怀孕、休产假，原工作岗位已安排他人，其休假后只能安排新的岗位，这样引起的收入降低不能由用人单位来承担责任；4、现代××医院无需支付经济补偿金。其一，根据何某的仲裁申请事项，其并未要求解除劳动合同或终止劳动关系，其主张的经济补偿金不应得到支持；其二，何某在2012年1月至3月间迟到30次、早退2次，现代××医院向其发出《终止劳动关系通知书》是依据员工手册和劳动合同法的相关规定做出的，无需支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判现代××医院无需向何某支付：1、2011年2月至2011年12月的双倍工资差额部分16500元；2、解除劳动合同经济补偿金38324元；3、2011年8月17日至2012年3月28日期间的工资差额17352元；4、2010年至2012年期间的加班工资17987元。本案诉讼费用全部由何某承担。
何某针对现代××医院的上诉答辩称：1、关于双倍工资。双方签订的都是有固定期限的劳动合同，劳动合同履行完毕后，应当再签订劳动合同。现代××医院应当支付双倍工资，且直到仲裁时医院才要求何某签合同，违约方在医院；2、关甲班。根据何某提交的证据以及原审法院查明的事实，何某加班有事实及法律依据；3、关于工资差额。现代××医院调岗变相降低了何某的工资待遇，何某有权要求支付工资差额；4、关乙同解除。何某的工作时间与现代××医院提供的时间不一致，且何某处于哺乳期，有特殊原因；现代××医院提供的员工手册是违法的。故现代××医院终止与何某的劳动关系构成违法解除。
本院二审查明：现代××医院不服长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会作出的雨劳仲案字（2012）第053号裁决，向原审法院提起诉讼，请求法院判令现代××医院无需支付某某2010年至2012年期间加班费、2011年11月17日至2012年3月28日的工资差额、双倍工资及经济补偿金。原审法院于2013年4月15日作出（2012）雨民初字第2714号民事判决，驳回现代××医院的诉讼请求。在法定的期限内，现代××医院未提出上诉，该判决已发生法律效力。
另查明：2011年2月至12月，现代××医院向何某发放的工资为：2月份3681元、3月份4389元、4月份5271元、5月份4335元、6月份3220元、7月份3883元、8月份1923元、9-11月份补发生育津贴8382元、12月份723元，共计35807元。何某在一审审理过程某认可：2011年度，现代××医院每月支付某某住房补贴350元、话费补贴50元，共计补贴4800元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据上诉双方发表的上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点为：一、现代××医院是否应向何某支付2011年1月至2012年3月期间的工资差额；二、现代××医院是否应向何某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分；三、现代××医院是否应向何某支付2010年1月至2012年3月期间的加班工资；四、现代××医院终止与何某的劳动关系是否构成违法解除、应否支付赔偿金。
关于焦点一。现代××医院上诉提出何某薪资变化是因其岗位调整以及在哺乳期没有加班和绩效而导致的，现代××医院未调整其基本工资，无需支付其工资差额；而何某上诉提出应按其2010年2月至2010年12月实发月平均工资6373.36元的标准补发从2011年1月至2012年3月期间的工资差额。经审查，根据2012年4月28日施行的《女职工劳动保护特别规定》第五条，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。何某在孕期、产期、哺乳期的劳动权利应当得到保障，现代××医院单方面调整何某的岗位导致其工资水平大幅降低，损害了其合法权益，现代××医院应按调岗前十二个月实发月平均工资标准支付某某调岗后的工资差额。因调岗前十二个月即2010年8月至2011年7月实发月平均工资5896元，调岗后即2011年11月17日至劳动关系终止实发工资总计8150元，现代××医院应支付的工资差额为17557元（5896元／月×4.36个月-8150元）。对现代××医院上诉提出无需支付工资差额的请求本院不予支持；对何某上诉提出按2010年2月至2010年12月实发月平均工资6373.36元的标准补发从2011年1月至2012年3月期间工资差额的请求，本院也不予支持。
关于焦点二。现代××医院上诉提出与何某之间的劳动合同期限自动延续至何某孕期、产期和哺乳期期满为止，故无需支付某某双倍工资的差额部分；而何某上诉提出应按2010年3月至2011年2月实发月平均工资6639.33元的标准支付二倍工资。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。该条款规定的劳动合同期限为“应当延续”而非“自动延续”，现代××医院仍应当在原劳动合同期限届满后、新的用工之日起一个月内与何某订立书面的劳动合同，超过一个月不满一年未与何某订立书面劳动合同的，应按照该法第八十二条的规定，向何某每月支付二倍的工资。且现代××医院提出合同到期后与何某协商订立合同、何某明确表示拒绝的主张没有有效证据证实，现代××医院上诉要求不支付二倍工资的请求不能成立。对于二倍工资的计付标准，应以劳动者实发工资计算二倍，但应扣除加班费、绩效奖、手机话费、住宿费、伙食费补贴等收入报酬。本案中，按照原劳动合同的约定，现代××医院除发放何某基本工资1500元／月之外，另根据所属岗位性质及部门效益确定岗位津贴及绩效工资。2011年2月至2011年12月期间，现代××医院向何某发放工资共计35807元，但双方均未提供证据证明工资的组成明细，无法确定已实际发放的工资中是否包含了加班费、绩效奖、补贴等收入报酬。从举证责任分配角度而言，用人单位掌握了工资发放的主动权，应举证证明工资组成明细，不能证明的，用人单位应承担相应的法律后果。现除何某认可2011年现代××医院每月发放住房补贴350元、话费补贴50元外，现代××医院未能提供有效证据证明其发放的工资中是否包含了加班费、绩效奖等收入报酬，故本案计算二倍工资应以何某实际发放的工资扣除相关补贴后的金额为标准，现代××医院还应支付2011年2月至2011年12月期间二倍工资的差额部分36580元（35807元-11个月住房及话费补贴4400元＋2011年12月应补发的工资差额5173元）。对现代××医院上诉提出无需支付二倍工资差额部分的请求，本院不予支持；对何某上诉提出按2010年3月至2011年2月实发月平均工资6639.33元的标准支付二倍工资请求，本院也不予支持。
关于焦点三。现代××医院上诉提出员工手册规定加班必须履行申请及审批手续、正常排班情况的加班不另计加班费；而何某上诉提出应按2010年3月至2011年2月实发月平均工资6639.33元的标准支付加班费。经审查，根据双方原来签订的劳动合同，何某的工作时间为标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。而何某提供的现代××医院的《工作时间表》以及现代××医院的打卡考勤记录，显示现代××医院的医师每周休息1天，每月加班4天，白班工作时间为8.5小时，中班工作时间为9小时，中晚班工作时间为11小时。何某统计其2010年1月至2012年3月休息日加班96天，其他时间加班367小时，现代××医院不能证明已安排补休或足额支付加班费的事实。关于员工手册中有关加班的规定，经审查，双方在2009年1月1日续订的劳动合同中没有约定何某须遵守员工手册的相关条款；现代××医院作为证据提交的员工手册前言中载明该员工手册自2009年7月1日生效，员工应妥善保管此手册。而现代××医院没有提交有效证据证明向何某发放了员工手册或告知何某员工手册的内容。因此，原审法院认定现代××医院应当按照基本工资1500元／月的标准支付某某休息日加班及工作日延时加班的工资共计17987元并无不当（1500元／月÷21.75天／月×96天×200%＋1500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×367小时×150%）。对现代××医院上诉主张无需支付某某加班费的请求，本院不予支持。对何某上诉主张按2010年3月至2011年2月实发月平均工资6639.33元的标准支付加班费的请求，因没有法律依据，本院亦不予支持。
关于焦点四。现代××医院上诉提出终止与何某的劳动关系符合合同约定及法律规定、无需支付经济补偿金；而何某上诉提出现代××医院在其哺乳期内终止劳动关系构成违法解除，应按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。经审查，现代××医院以何某提起劳动争议仲裁且工作期间严重违反单位规章制度为由终止与何某的劳动关系。首先，现代××医院在其员工手册中作出员工与公某发生纠纷提起诉讼或仲裁、公某可随时解除劳动合同无任何经济补偿的规定本身与法律规定相违背。其次，现代××医院认为何某在2012年1月至3月间迟到30次、早退2次即构成严重违反单位规章制度、单位可以终止劳动关系也没有制度依据及法律依据，且根据《女职工劳动保护特别规定》第九条第二款，用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。因此不能依据现代××医院提交的打卡考勤记录认定何某存在迟到早退的现象。现代××医院再无其他证据证明何某存在严重违纪的行为，其单方终止与何某的劳动关系构成违法解除，应当按照经济补偿金标准的二倍向何某支付赔偿金。双方劳动关系终止前十二个月即2011年4月至2012年3月间何某的月平均工资为4393元［（5271元＋4335元＋3220元＋3883元＋1923元＋8382元＋8150元＋17557元）÷12］。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违法解除劳动合同，应支付赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案现代××医院应支付赔偿金的年限为6.5个月，故应支付赔偿金57109元（4393元×6.5个月×2）。对现代××医院上诉提出无需支付赔偿金的请求本院不予支持；对何某上诉提出按2010年3月至2011年2月实发月平均工资6639.33元的标准支付赔偿金的请求，因没有法律依据，本院也不予支持。
另据原审法院于2013年4月15日作出的（2012）雨民初字第2714号民事判决，对现代××医院主张不支付某某2010年至2012年期间加班费、2011年8月17日至2012年3月28日的工资差额、二倍工资及经济补偿金的诉讼请求均予以驳回。在法定的期限内，现代××医院未对此提出上诉，该判决已发生法律效力。现代××医院在本案提出不支付某某加班费、工资差额、二倍工资及经济补偿金的上诉请求依法也不应得到支持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误，应予纠正。何某的上诉理由部分成立，本院部分予以支持；现代××医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《女职工劳动保护特别规定》第五条、第九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨民初字第2604号民事判决第四项，即“长沙××妇科医院有限公司于本判决生效后7日内支付某某2010年至2012年期间加班工资17987元”；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨民初字第2604号民事判决第一、二、三、五项；
三、长沙××妇科医院有限公司于本判决生效后7日内支付某某2011年2月至2011年12月未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分36580元；
四、长沙××妇科医院有限公司于本判决生效后7日内支付某某违法解除劳动合同赔偿金57109元；
五、长沙××妇科医院有限公司于本判决生效后7日内支付某某2011年11月17日至2012年3月28日期间的工资差额17557元；
六、驳回何某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由长沙××妇科医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年六月十日
书 记 员 吴世兵
附相关法律条文：
《女职工劳动保护特别规定》
第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
第九条对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。