广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终11349号上诉人（原审被告、反诉原告）：李年青，男，汉族，1976年1月9日出生，住江西省赣州市赣县，委托诉讼代理人：ＸＸ，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海区伟力达玩具有限公司，住所广东省佛山市南海区里水镇邓岗管理区南隅村工业三路8号东面厂房，注册号440682000130592。法定代表人：梁伟标，经理。委托诉讼代理人：许诗文，广东昊驰律师事务所律师。上诉人李年青因与被上诉人佛山市南海区伟力达玩具有限公司（以下简称伟力达公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了法庭调查。上诉人李年青及其委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人伟力达公司的委托诉讼代理人许诗文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李年青上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项；2.判决伟力达公司支付模具开发费41500元；3.判决伟力达公司支付以27500元为本金从2015年12月2日起至付清之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息，支付以28000元为本金从2016年3月22日起至付清之日止的按中国人民银行年利率24%计付的违约金；4.伟力达公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：李年青已经交付案涉模具给伟力达公司，一审中提交了几份证据足以证明该交付的事实，但一审判决直接认定伟力达公司未能提供任何证据证实，该认定欠妥。一、伟力达公司作为市场经济的主体，诚实守信是最基本的商业道德，但伟力达公司并不诚实守信，不承认基本事实，在收取了李年青开发的模具后，不仅不支付剩余的模具开发费，反而恶人先告状，矢口否认收到过模具，还要求李年青退还定金和支付相应违约金。一审认定事实错误，错误支持了伟力达公司这一不当请求。二、李年青在一审中提交了短信、对账明细表、录音，这些证据相互印证，已经形成了一个完整的证据链条，足以证明李年青将案涉模具交付给伟力达公司。（一）短信是李年青在2016年12月7日直接发给伟力达公司的，内容是：“老板你好，能不能帮我把模具款结一下。又一年了”，即是李年青要求伟力达公司支付模具款的意思，说明伟力达公司已经收取了李年青交付的案涉模具，李年青才会催款。（二）对账明细表明确载明伟力达公司尚欠案涉模具开发费41500元，李年青通过QQ对话框于2016年12月30日向伟力达公司发送，伟力达公司当时虽然并没有回复但也未表示否认，在一审庭审中，伟力达公司也表示收到过该对账明细表。这就说明，案涉模具已经交付，否则李年青不可能要求伟力达公司对账，伟力达公司也不可能不回复的，不回复是因为伟力达公司一直在拖欠剩余的模具开发费不付。（三）录音中有几处：“做了一千套，拿去他那里改”、“按最早去年年底说的你帮我开的几套模具，客户订单时间耽误了已取消了，那我把那几套模具给你，你把那套模具给我”、“你给我开的模具就你手上的那套模具生产了一千套，全部都不行的”、“我投钱进去买堆烂铁，有个鸟用”等等，这些话都是伟力达公司亲口说的，已经非常明确地表达出已经收到了李年青交付的案涉模具的意思表示。因此，上述证据已经足以证明李年青将案涉模具交付给伟力达公司。综上所述，李年青已经交付案涉模具，伟力达公司必须支付剩余模具款及相应违约金。李年青补充上诉意见称：李年青在一审中提交的除两份合同外，还有手机短信、对账明细表、录音、微信图片，但在一审判决书中却没有明确列明，就直接认定。李年青已提交证据证明将涉案模具交付伟力达公司，特别是录音证据，但该录音在一审中并没有在庭审中播放，伟力达公司虽否认录音的真实性，却没有对该录音的真实性申请鉴定，故应当确认录音的真实性，但一审法院根本没有对该证据做任何说明。李年青明确上诉请求第一项增加以下内容：驳回伟力达公司一审的全部诉讼请求。伟力达公司辩称：第一，一审中李年青提交的证明其交付案涉模具的证据均为单方制作，效力等同于单方陈述，故其对所主张的事实并未达到高度盖然性的标准，不足以采信。第二，双方就案涉模具签订合同，且李年青在收到伟力达公司支付的订金后出具相应的收款收据，但其主张有交付案涉模具，却没有相应的伟力达公司签收案涉模具的书面文件，不符合常理。第三，即使李年青一审提交的录音为真实的，但录音内容并无法唯一直接指向所谈及的模具为案涉合同约定的模具。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回李年青全部上诉请求。伟力达公司向一审法院起诉请求：1.确认解除伟力达公司、李年青签订的《模具开发合同》，并判令李年青立即向伟力达公司返还订金44000元；2.判令李年青向伟力达公司支付违约金165390元（违约金以30000元为计算基数，自2016年1月21日起按照每日百分之一计至合同解除之日，先暂计至2017年4月12日；违约金以14000元为计算基数，自2016年1月21日起按照每日千分之五计至合同解除之日，现暂计至2017年4月12日）；3.李年青承担本案全部诉讼费用。李年青向一审法院反诉请求：1.伟力达公司支付模具开发费41500元；2.伟力达公司支付以27500元为本金从2016年1月2日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息2461.58元（暂计至2017年6月20日），支付以28000元为本金从2016年3月22日起至付清之日止按年利率24%计付的违约金8401.34元（暂计至2017年6月20日）；3.伟力达公司支付模具维修费2000元及从起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；4.伟力达公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：伟力达公司与李年青分别于2015年11月1日、2015年12月21日签订了两份《模具开发合同》，总价值合共83000元，约定由李年青为伟力达公司开发模具，以及付款方式、未按约定试模时间超过五天以上每超期一天扣模具总款0.5%等内容。合同签订后，伟力达公司共向李年青支付了订金41000元（2015年12月21日支付14000元+2015年11月1日支付27000元），但因李年青未依约将模具交付予伟力达公司，伟力达公司向法院提起本案之诉。一审法院认为，伟力达公司与李年青所签案涉《模具开发合同》，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，当事人应依法依约履行自己的义务。现伟力达公司以李年青未依约将模具交付伟力达公司，已致合同目的不能实现为由诉请解除合同以及李年青返还订金41000元，李年青未能举证证实其已依约履行义务将模具交付予伟力达公司，其行为已构成根本违约，经审查伟力达公司的诉请符合法律规定，一审法院予以支持（伟力达公司于本案诉状中提出解除合同，该诉状于2017年5月3日送达李年青李年青，一审法院确定该时间为双方合同解除的时点）；对于伟力达公司诉请44000元中超出一审法院支持的部分，经审查并非案涉合同的订金，本案不予处理，一审法院对该部分诉请不予支持。对于伟力达公司诉请李年青依合同约定以模具总价款按照日利率百分之一计付违约金，李年青抗辩约定的违约金过高，经法庭询问伟力达公司方亦未能明确说明李年青违约所致实际损失的情况，故一审法院核定案涉违约金以不超过合同总值的百分之三十为限，即24900元（55000元×30%+28000元×30%），对于伟力达公司诉请违约金超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。对于李年青所提反诉请求，对于其反诉诉请伟力达公司支付剩余合同款项41500元及相应的利息，并未举证证实其已依约履行了义务，前述反诉请求欠缺事实及法律依据，一审法院不予支持。对于其反诉诉请伟力达公司支付模具维修费2000元及利息，亦无举证证实该维修费实际发生，且根据李年青自己在庭审中的陈述，该笔费用与案涉合同并无关联，其该项诉请一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认伟力达公司与李年青分别于2015年11月1日、2015年12月21日签订的两份模具开发合同均于2017年5月3日解除；二、李年青应于判决发生法律效力之日起十日内向伟力达公司返还订金41000元；三、李年青应于判决发生法律效力之日起十日内向伟力达公司支付违约金24900元；四、驳回伟力达公司的其他诉讼请求；五、驳回李年青全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2220.43元，由伟力达公司负担1522.43元，由李年青负担698元。反诉受理费551.85元，由李年青负担。本院二审期间，李年青围绕上诉请求依法提交了5个产品，其主张该5个产品是用案涉5套模具生产的，本院组织当事人进行了质证。伟力达公司对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院在下文论理部分再一并阐述对该组证据的认证意见。伟力达公司在二审中未提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是定作合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是李年青有无依案涉《模具开发合同》的约定交付模具，本院对此作如下分析：首先，李年青未能提供如送货单、收条等能够直接反映伟力达公司已收取案涉模具的书面证据。其次，李年青在一审提供的短信、微信聊天记录、对账单明细表均为电子证据。其中，短信、微信聊天记录无法确认联系人的真实身份；对账单明细表仅相当于李年青的单方陈述，其内容并未经伟力达公司确认。以上证据均不能反映伟力达公司已收取案涉模具。再次，关于李年青在一审提供的录音。一方面，伟力达公司对该录音的真实性不予确认，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法核实录音中谈话人的真实身份情况。另一方面，即使录音是真实的，录音中的谈话内容并不能直接反映伟力达公司确认收取了案涉模具。据此，对该证据的证明内容应不予采信。最后，李年青在二审提供的5个产品，因该产品由李年青持有，伟力达公司对此不予确认，该证据不能证实是用伟力达公司收取的案涉模具生产出来的，故本院对该证据的证明内容亦不予采信。综上所述，李年青所提交的证据不足以证实其已经依约交付了案涉模具，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应当承担举证不能的不利后果，本院对其该事实主张不予采纳。李年青的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2665.26元，由上诉人李年青负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘 坤审 判 员 何希红二〇一八年一月十二日法官助理 黄燕芝书 记 员 李燕美