黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终6216号
上诉人（原审被告）：哈尔滨哈锅锅炉容器工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区旭升街239号。
法定代表人：张英斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘岩，黑龙江现代律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）于治鸿，女，1968年2月17日出生，汉族，原哈尔滨哈锅锅炉容器工程有限责任公司质管员，住哈尔滨市香坊区锅炉厂二新区74栋1单元303室。
上诉人哈尔滨哈锅锅炉容器工程有限责任公司（以下简称哈锅容器公司）因与被上诉人于治鸿劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人哈锅容器公司委托诉讼代理人刘岩，被上诉人于治鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哈锅容器公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误。于治鸿于2015年才与原单位解除劳动关系，于治鸿的养老保险应当由其原单位交纳。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定，哈锅容器公司与于治鸿在2015年12月前系雇佣关系，而不是事实劳动关系。因于治鸿与原单位存在劳动关系，哈锅容器公司无法与于治鸿签订备案劳动合同，建立新的劳动关系，因此，双方系雇佣关系，一审判决给付于治鸿经济补偿金错误。
于治鸿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求二审维持原判。第一，实际上，《员工离公司工作联络通知书》只能证明于治鸿被哈锅容器公司违法解除劳动合同后，于治鸿已经归还了在哈锅容器公司工作期间借阅的图纸及相关资料和办公用品。该通知书不能作为双方协商一致解除劳动关系的证据。第二，于治鸿在哈锅容器公司月薪3500元，按照相关法律规定哈锅容器公司每月应以企业名义按于治鸿月薪3500元的20%给于治鸿支付养老保险金700元到于治鸿个人账户上，但事实上哈锅容器公司未办理，根据相关法律规定应赔偿于治鸿养老保险金（3500元×20%×13个月）计9100元。于治鸿以个人名义补缴2015年1月至2016年1月养老保险金6604.57元，该项缴纳金并不能作为哈锅容器公司补偿于治鸿养老保险金的基础资金额度。据此，原审改判项少判6000多元。之所以未上诉，作为弱势一方个人，主要目的是让哈锅容器公司感知到于治鸿诉讼目的，不是为了索取更多的钱财，只是为了维护企业员工的基本的合法权益。第三，哈锅容器公司上诉依据最高院劳动争议解释（三）第七条与本案无关，因为，养老保险待遇是指各类企业的劳动者离、退休以后，为保证其基本生活需要而给予的物质帮助，�俗讲就是离退休养老金，于治鸿不符合该条规定的“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”。哈锅容器公司上诉提出的法律依据不适用本案。
于治鸿向一审法院起诉请求：一、被告哈锅容器公司支付违法解除劳动合同赔偿金32319元、支付解除劳动合同未履行提前三十天书面通知规定的一个月工资3591元；二、被告哈锅容器公司赔偿于治鸿缴纳的2015年1月份到2016年1月份的养老保险金12740元和2011年10月至2016年1月的住房公积金14048元；三、被告哈锅容器公司支付克扣原告于治鸿2016年1月份出勤工资1302元、支付克扣工资经济补偿金325.50元；四、诉讼费用由被告哈锅容器公司承担。
一审法院认定事实：于治鸿于2011年10月11日到哈锅容器公司处工作，于2016年1月8日离开哈锅容器公司。双方未签订劳动合同。于治鸿与哈锅容器公司于2016年1月27日签订�《员工离公司工作联络通知书》。哈锅容器公司拖欠于治鸿在职期间工资1302元。于治鸿离职前一年平均工资为每月3500元。于治鸿原单位为哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司，于治鸿与哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司于2015年12月20日签订《厂办大集体改革职工解除劳动合同备案登记表》，显示劳动合同期限为1991年9月至2014年12月，养老保险自1992年8月起交纳至2014年12月止。于治鸿自行补缴2015年1月至2016年1月期间单位应缴纳部分的养老保险金3398.26元，其中于治鸿在哈锅容器公司处工作期间，哈锅容器公司未给于治鸿缴纳养老保险。
一审法院认为，于治鸿作为劳动者，哈锅容器公司作为合法的用人单位，双方虽未签订劳动合同，但于治鸿受哈锅容器公司管理，从事哈锅容器公司安排的工作，提供的劳动也是哈锅容器公司单位业务的组成部分，哈锅容器公司按期支付报酬�故双方之间存在事实劳动关系。
哈锅容器公司主张双方之间系劳务关系，根据《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》（三）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，故哈锅容器公司的该项主张，证据不足，本院不予采信。
关于于治鸿诉请哈锅容器公司支付其违法解除劳动合同赔偿金32319元问题。
本院认为，双方对治鸿离职事实均予以确认，并签订了《员工离公司工作联络通知书》，应视为双方协商一致解除了劳动合同。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，哈锅容器公司作为用人单位应给付于治鸿经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济�偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。于治鸿自2011年10月至2016年1月在哈锅容器公司处工作，于治鸿工作时间为4年零3个月零11天，故哈锅容器公司向于治鸿支付补偿金的数额应为于治鸿4个半月工资。赔偿金标准可参考于治鸿在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的标准3500元计算为宜，故哈锅容器公司应给付于治鸿经济补偿金15750元（3500元×4个月+3500元÷2）。
关于于治鸿诉请哈锅容器公司支付于治鸿解除劳动合同未履行提前三十天书面通知规定的一个月工资3591元的问题。
因于治鸿已主张哈锅容器公司违法解除劳动合同并诉请解除劳动合同赔偿金，本院对经济补偿金已予以支持，本案不符合《劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退应支付代通知金的情况，故本院对于治鸿的该项诉请，不予支持。
关于于治鸿诉请哈锅容器公司赔偿于治鸿缴纳2015年1月份到2016年1月份养老保险金12740元的问题。
因双方劳动关系依法成立，根据《劳动法》第七十二规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。于治鸿原单位哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司为于治鸿缴纳了自1992年8月起至2014年12月止的养老保险，哈锅容器公司应为于治鸿缴纳自2015年1月至2016年1月期间的养老保险，因于治鸿已自行缴纳，故哈锅容器公司应将于治鸿自行缴纳的单位应缴纳部分的养老保险金3398.26元给付于治鸿。
关于于治鸿诉请哈锅容器公司给付2011年10月至2016年1月的住房公积金14048元问题。
根据《住房公积金管理条例》第十五条第一款“单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续”及第三十七条“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处１万元以上５万元以下的罚款”规定，住房公积金的征缴属于行政法规调整规范的范围，不属于民事诉讼的受案范围，故本院对于治鸿要求哈锅容器公司单位给付住房公积金的诉讼请求，不予支持。
关于于治鸿诉请哈锅容器公司支付克扣拖欠于治鸿2016年1月份出勤工资1302元的问题。
按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一�的规定，于治鸿诉请中属于用人单位应付的工资部分，属于人民法院处理劳动争议案件的受案范围。参照1990年1月1日国家统计局令《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条、第十一条的规定，于治鸿的诉讼请求中的工资属于政策法规规定的工资组成部分，并且哈锅容器公司对拖欠于治鸿1302元工资的事实予以承认，故对于治鸿的该项诉请，本院予以支持。
关于于治鸿诉请哈锅容器公司支付克扣拖欠工资的经济补偿金325.50元的问题。
依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定：“用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”，故哈锅容器公司除给付于治鸿拖欠的工资外，还应给付于治鸿325.50元（1302元×25%）经济补偿金，于治鸿的该项诉请未超出法律规定，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，一审法院判决：一、被告哈锅容器公司于本判决生效后十五日内给付原告于治鸿经济补偿金15750元；二、被告哈锅容器公司于本判决生效后十五日内给付原告于治鸿补缴的单位应缴纳部分的养老保险金（时间自2015年1月至2016年1月）3398.26元；三、被告�锅容器公司于本判决生效后十五日内给付原告于治鸿工资1302元；四、被告哈锅容器公司于本判决生效后十五日内给付原告于治鸿工资经济补偿金325.50元；五、驳回原告于治鸿的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（原告已预交10元），由被告哈锅容器公司承担，并于上述款项一同给付原告于治鸿。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案基本事实清楚。本案确认一审法院查明的事实，双方诉争焦点系于治鸿在上诉人哈锅容器公司前三年的劳动期间属事实劳动关系，还是劳务关系。依据谁主张、谁举证基本原则，哈锅容器公司应当就其劳务关系事实成立的上诉主张，负有举证责任并举证加以证�，否则，应承担对其不利的诉讼后果。但哈锅容器公司始终未能举示出充分证据证明双方“劳务关系”事实成立，如缺少约定依据等，而双方无争议的一审法院查明事实，可以证明双方确实存在事实上的劳动关系等基本事实。因此，因上诉人哈锅容器公司未能举证证明“劳务关系”事实成立，因此，哈锅容器公司上诉主张所提出相关法律适用问题，因缺少适用前提即事实成立前提，故其上诉主张的相关法律规定，并不存在适用问题。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定了“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。”，由此可见，一审法院依据本案的基本事实，认定双方存在事实上的劳动关系并无不当。哈锅容器公司该上诉主张，因缺乏事实证据证明和法律依据，本院不予支持。
关于哈锅容器公司上诉主张撤销一审判决第二项问题。依据于治鸿离开用人单位哈锅容器公司前一年期间，上诉人哈锅容器公司未依法给于治鸿缴纳养老保险的客观事实可见，哈锅容器公司确实存在违法行为。因此，一审法院该项判决正确，应予维持。哈锅容器公司该上诉主张，因与客观事实相悖，本院不予支持。
综上所述，哈锅容器公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨哈锅锅炉容器工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾延春
审判员 李庆军
审判员 金 玲
二〇一七年二月二十三日
书记员 于 凯 华