安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01232号
上诉人（原审被告）：杨宝石，男，1982年11月20日出生，汉族，个体工商户，住安徽省滁州市天安都市花园东区。
被上诉人（原审原告）：孙凤军，男，1983年4月22日出生，汉族，务工，住安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：段冰冰，女，1977年12月14日出生，汉族，务工，住址，系孙凤军妻子。
委托代理人：李继兵，滁州市法律援助中心律师。
原审被告：全椒乐顺置业有限公司。
法定代表人：苏尔乐，该公司董事长。
委托代理人：谢平，安徽椒陵律师事务所律师。
上诉人杨宝石因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2014年7月16日作出的（2014）全民一初字第00376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人杨宝石，被上诉人孙凤军的委托代理人段冰冰、李继兵，原审被告全椒乐顺置业有限公司（以下简称乐顺置业）的委托代理人谢平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月26日，杨宝石以滁州市宝尚广告传媒有限公司（以下简称宝尚公司）的名义与乐顺置业签订了一份协议，协议约定：自2011年8月26日至2013年12月30日期间，甲方（乐顺置业）“唐宁公馆”工地四周的广告制作、发布以及宣传牌的制作、张贴等更换全由乙方（宝尚公司）承接；甲方有权随时要求乙方更换广告和宣传画面，甲方需按更换画面的每平方米15元支付给乙方更换费用；乙方在履行协议期间所需人、财、物均由乙方自行承担，与甲方无关。乙方人员在工作过程中应当确保人身、财产安全，因此造成的安全事故以及其他损失全部由乙方自行承担。2013年10月28日，杨宝石找到孙凤军为其更换“唐宁公馆”工地四周的广告画面。双方约定工资按更换画面的面积计算，每平方米2元。因广告画面较大，杨宝石又找了一个工人与原告一起安装。在没有任何安全防护措施的情况下，孙凤军在更换广告画面的过程中，被广告牌（高约8米）上方的高压电击伤，从高空中坠落。孙凤军受伤后即被送往滁州市第一人民医院抢救，伤情经诊断为：1.电击伤：多处Ⅱ-
Ⅲ度烧伤；2.闭合性颅脑损伤；3.闭合性胸部损伤：肺挫伤、多发肋骨骨折、胸腔积液；左锁骨骨折、横突骨折；4、闭合性腹部损伤：脾破裂、胃挫裂伤、胰尾挫伤、肝左叶挫伤、左肾挫伤、左肾包膜下血肿；5.全身多处软组织损伤；6、失血性休克；7.呼吸衰竭：急性肺损伤；8.吸入性肺炎。经过治疗，孙凤军于2013年12月10日出院，共住院43天，用去医疗费126724元。孙凤军在住院期间外购药品365.20元，但未提供相关医嘱或处方。2013年12月12日和2013年12月13日，孙凤军前往滁州市第一人民医院复查，用去门诊费用1904元。2014年2月17日，孙凤军委托安徽金盾司法鉴定所对其伤残程度和误工期、营养期、护理期及丧失劳动能力程度进行了鉴定。2014年2月27日，安徽金盾司法鉴定所出具（2014）临鉴字第63号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙凤军脾切除的伤残等级为八级；左侧第2、3、4、5、6、7、8、9肋骨骨折（计7根）的伤残等级为十级；胃挫裂伤修补的伤残等级评定为十级。被鉴定人孙凤军的误工期、营养期、护理期均自受伤之日起至鉴定前一日止。被鉴定人孙凤军丧失劳动能力程度为大部分丧失劳动能力。孙凤军支出了鉴定费2400元。案件审理过程中，孙凤军将诉讼标的减少为350567.05元。
另查明：事发广告牌所有人为乐顺置业。本次更换“唐宁公馆”工地四周广告画面，系由杨宝石将孙凤军等人带到指定地点；孙凤军在更换广告画面的过程中，杨宝石一直在现场进行指挥、监督；事发后，孙凤军及另一安装工人的工资，已由杨宝石结算完毕。孙凤军受伤后，杨宝石给付了孙凤军53000元。第一次庭审中，杨宝石本人陈述其系挂靠在宝尚公司对外承接广告业务，并明确表示业务是其接的，相关责任由其承担。2013年3月20日，宝尚公司法定代表人变更为杨宝石。案件审理过程中，孙凤军申请对乐顺置业与宝尚公司签订的协议中盖章的时间以及杨宝石签字、捺手印的时间与宝尚公司签章时间的先后顺序进行鉴定，后孙凤军又撤回了鉴定申请；孙凤军明确表示不追加宝尚公司为本案被告。
再查明：孙凤军系农业户口，家中有妻子段冰冰，系非农户口；儿子孙怀志（2006年9月出生）和女儿孙可欣（2011年12月出生），二人系农业户口；孙凤军与其妻自2012年7月10日起在滁州市琅琊区北门社区租住陈长存的房屋至今，孙凤军平时以在工地上打零工为业。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。孙凤军在提供劳务过程中身体受到伤害，有权获得赔偿。孙凤军用去的医疗费128628元有票据为证，予以确认。孙凤军外购药品用去的365.20元没有相关医嘱或处方，故对该笔费用不予确认。孙凤军住院43天，其住院伙食补助费应为1290元（30元／天×43天）。自孙凤军受伤之日起至鉴定前一日共120天，孙凤军主张营养费每天30元、护理费每天60元，符合法律规定，故孙凤军的营养费和护理费分别为3600元和7200元。孙凤军未举证证明其误工费为每天150元，原审法院认为孙凤军误工费应参照2012年安徽省房地产业就业人员年平均工资计算为宜，即每天107.80元（39354元／年÷365天）。孙凤军误工期为120日，误工费应为12936元。孙凤军虽然系农业户口，但事故发生前在城镇连续居住一年以上且有相对稳定的收入，故对孙凤军要求按安徽省城镇居民标准计算其残疾赔偿金的诉讼请求，予以支持。孙凤军构成一处八级伤残和两处十级伤残，其残疾赔偿金应为147929.60元（23114元／年×（30%＋1%＋1%）×20年）］。孙凤军主张精神损害抚慰金27200元（8000元×3＋8000元×20%×2）符合法律规定，予以支持。鉴定费2400元系孙凤军为确定其损失支出的必要的、合理的费用，予以支持。被抚养人孙怀志和孙可欣虽然系农业户口，但二人均长期跟随父母生活在城镇，且二人的抚养人孙凤军的残疾赔偿金系按照安徽省城镇居民标准计算，故对孙凤军要求其二人的被抚养人生活费按照安徽省城镇居民标准计算为65954.25元［孙怀志（16285元／年×30%×11年÷2）＋孙可欣（16285元×30%×16年÷2）］的诉讼请求，予以支持。根据孙凤军的治疗情况，原审法院酌定其交通费为800元。综上，孙凤军的各项损失合计为397937.85元。
关于本案中孙凤军和各被告的责任，原审法院认为：孙凤军作为成年人存在对自己的安全注意不够的过错，酌定由其自身对损害后果承担30%的责任。
乐顺置业将“唐宁公馆”工地四周广告的制作、发布以及宣传牌的制作、张贴、更换等交由宝尚公司承接，双方之间形成承揽合同关系；宝尚公司具有设计、制作、发布、代理国内各类广告的资质。因此，乐顺置业不存在选任过失。对孙凤军要求乐顺置业承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
杨宝石系孙凤军提供劳务的接受一方，在本案更换广告画面的过程中，所有的工作由杨宝石组织、指挥、监督；孙凤军等工人的工资由杨宝石结算；杨宝石未做好安全注意和防范工作。故原审法院酌定杨宝石承担本案70%的责任，即赔偿孙凤军各项经济损失278556.50元（397937.85元×70%）。因杨宝石已给付孙凤军53000元，故还应赔偿225556.50元。对杨宝石辩称的孙凤军与杨宝石或者宝尚公司是劳务承揽关系，孙凤军受伤与杨宝石及宝尚公司没有任何关系的意见，不予采纳。在第一次庭审中，杨宝石本人陈述其系挂靠在宝尚公司对外承接广告业务，并明确表示业务是其接的，相关责任由其承担，故对其委托代理人在第二次庭审中辩称的杨宝石系履行职务行为，不是本案适格被告的意见，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、杨宝石于本判决生效之日起十五日内赔偿孙凤军各项经济损失合计人民币278556.50元，扣除杨宝石已给付的53000元，还应赔偿孙凤军225556.50元；二、驳回孙凤军其他诉讼请求。案件受理费6559元，适用简易程序减半收取3279.50元，由孙凤军负担1169.50元，杨宝石负担2110元。
杨宝石上诉称：一审判决认定事实错误，首先杨宝石与开发商乐顺置业无任何合同，第一次开庭提供的合同（协议）是假合同，原因是乐顺置业曾答应，杨宝石把责任承担以后，由乐顺置业出资。在这种情况下双方伪造了一份假合同，同时，孙凤军当时治病急需用钱，签了假合同就能够拿到一部分治疗费用；二、案发现场的广告牌是违规建造的，此广告牌非杨宝石建造；三、孙凤军受伤的起因是由高压电电击所致，且现场无任何高压电线提示；四、开发商乐顺置业无任何人在干活现场做安全管理；五、杨宝石本人在案发现场一直与孙凤军一起干活，并且提示孙凤军有电线要注意安全，且第一时间进行抢救措施。综上，请求二审依法撤销原审判决，改判驳回孙凤军对杨宝石的诉讼请求，或发回重审。
孙凤军答辩称：一审法院并没有审理查明本案的基本事实，及责任的划分问题。乐顺置业将全椒县唐宁工地的宣传画面更换分包给没有任何资质的个人杨宝石，杨宝石找到了孙凤军为其安装，并且约定了工资。2011年8月26日乐顺置业与宝尚公司的合同是双方当事人事后伪造的，乐顺置业为了规避责任，与杨宝石达成了虚假的协议，直接影响杨宝石与乐顺置业责任的承担问题，这样的基本事实也影响了整个案件的定性问题。
乐顺置业答辩称：一审判决所认定的事实清楚，证据充分，综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，杨宝石提供了一份录音资料，证明事发当天的广告画面更换本身没有签订协议，当时乐顺置业承诺由杨宝石承担责任，乐顺置业出钱，但现在乐顺置业不愿意出钱。
孙凤军对杨宝石提供证据的质证意见：真实性认可。
乐顺置业对杨宝石提供证据的质证意见：形式要件有异议，真实性存在异议，证明目的不认可。
本院对杨宝石提供证据的认证意见：经本院释明，乐顺置业未在规定的期限对该录音资料相关问题提出司法鉴定，本院对该录音资料的真实性予以认可。
二审审理查明：2011年8月26日，乐顺置业未与宝尚公司签订唐宁公馆工地四周的广告制作、发布及宣传牌的制作、张贴等更换的协议。
二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、杨宝石与孙凤军之间是否存在劳务关系，杨宝石在本案中是否应当承担赔偿责任；2、乐顺置业在本案中是否应当承担赔偿责任。
关于争议焦点一，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨宝石是孙凤军提供劳务的接受一方，孙凤军所有的工作行为系由杨宝石组织、指挥和监督，并且孙凤军的工资也由杨宝石结算，故孙凤军与杨宝石存在劳务关系。杨宝石提出其与孙凤军之间不存在劳务关系的意见，因无有效证据证明，应当承担举证不能的法律后果，同时杨宝石本人在一审庭审中明确表示该涉案的更换活是由其承接，其个人自愿承担责任，故杨宝石对孙凤军的受伤应当承担相应的赔偿责任。
关于争议焦点二，乐顺置业将“唐宁公馆”工地四周广告的制作、发布以及宣传牌的制作、张贴、更换等工作交由不具有资质的杨宝石个人承揽，且事发当天，乐顺置业提供的工作场地存在着安全隐患，对孙凤军的受伤也存在一定的过错，本院酌定其对孙凤军的损失承担30%的赔偿责任。
综上所述，杨宝石的上诉理由部分成立，本院予以支持。对原审认定有误的地方，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省全椒县人民法院（2014）全民一初字第00376号民事判决第二项，即“驳回孙凤军其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省全椒县人民法院（2014）全民一初字第00376号民事判决第一项，即“被告杨宝石于本判决生效之日起十五日内赔偿原告孙凤军各项经济损失合计人民币278556.50元，扣除杨宝石已给付的53000元，还应赔偿原告孙凤军225556.50元”；
三、杨宝石于本判决生效之日起十五日内赔偿孙凤军各项经济损失合计人民币159175.14元（397937.85元×40%），扣除杨宝石已给付的53000元，还应赔偿孙凤军106175.14元；
四、全椒乐顺置业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿孙凤军各项经济损失合计人民币119381.36元（397937.85元×30%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6559元，适用简易程序减半收取3279.5元，由孙凤军负担984元，杨宝石负担1311.5元，全椒乐顺置业有限公司负担984元；二审案件受理费4683元，由杨宝石负担3300元，全椒乐顺置业有限公司1383元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 贺 斌
代理审判员 刘先勇
二〇一五年二月五日
书 记 员 宗 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……