广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终42号
上诉人（原审原告）：汪渝新，男，汉族，住广东省开平市。
被上诉人（原审被告）：开平市虹桥会计师事务所有限公司，住所地：广东省开平市三埠长沙虹桥路。
法定代表人：余梓羡。
上诉人汪渝新因与被上诉人开平市虹桥会计师事务所有限公司（以下简称“虹桥公司”）公司盈余分配纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。�案现已审理终结。
汪渝新上诉请求：1、虹桥公司支付汪渝新20**年度股东分红7410元；2、本案诉讼费用由虹桥公司负担。事实和理由：一、汪渝新请求的股东分红实际为股息，每年按固定年利率18.525%计算。汪渝新实际出资40000元，应得2016年度股东分红(股息)7410元(40000元×18.525%)。
二、汪渝新提交的手写9点意见，就是针对具体的分配方案而提出的意见。因虹桥公司违法开除汪渝新，汪渝新提出要进行相关利润分配、结算奖金、股息、资格补贴等，虹桥公司同意并于2016年11月28日拟定了分配方案，因该分配方案有较多不合理地方，汪渝新提出了9点意见。在该手写的9点意见中清楚地反映其所针对的就是具体的分配方案：第1点指分配方案里面德政两人的分配不符合规定，要求按文件处理；第2点指分配方案里面不应计入2016年11-12月的工资、租金，说明分配方案已经计入了；第3点指分配方案里面股息要统一标准，说明分配方案里面标准不统一；第4点指分配方案里面资格补贴要统一标准，说明分配方案里面标准不统一；第5、6点指的就是分配方案里面有些数据不清晰，还要查看。如B账余额的来源还要看，指对分配方案列出的该具体B账余额不认同，还要查看收支明细；第7点明确地指出“分配完后，……”；第8点指要求提供分配方案里面预提分配的个人所得税计算依据；第9点指分配方案里面纳入分配的未分配利润计算数额不合理，应计入的具体的数额是-34233.2元，而不是用以前的数额。落款日期“2016.11.28日”是虹桥公司法人代表余梓羡当天写上去的。没有具体所针对的分配方案，就不会有该手写的9点意见。所以，虹桥公司的分配方案实际已作出，因其不准复印照相，汪渝新无法取得。在(2016)粤0783民初3658号以及本案中，虹桥公司均拒绝提交该9点意见所指向的分配方案。一审判决对此事实认定完全错误，因果关系混乱。一审法院以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十五条的规定要求汪渝新提供分配方案及据此判决完全不当。基于虹桥公司恶意不提供该分配方案，法院应根据事实合理推定该手写9点意见所指向的具体分配方案是存在的，汪渝新要求股息支付是正当的。
三、在(2016)粤0783民初3658号案件中，虹桥公司的答辩书第6点已经指出“只因双方对截止日分配应扣除的事项和金额大家都无法接受对方的意见而产生分歧”、“……9点分配要求……”，证明该手写9点意见所针对的分配方案实际上存在。在该案庭审笔录中虹桥公司也已经亲口表示“分配方案已经作出，只是汪渝新没去拿而己，所以没有损害�渝新的利益”，证明该分配方案已经作出，其余股东已经取得了股息分配。
四、一审判决认定本案属于盈余分配纠纷不符合事实，应属于损害股东利益的股息分配支付纠纷。
五、一审法院认定(2016)粤0783民初3658号判决书与本案无关联性错误。1、本案汪渝新提交的手写9点意见就是该案虹桥公司所附的证据；2、该案庭审记录中，虹桥公司已经亲口表示分配方案已经作出；3、本案庭审中法官也就此质问虹桥公司为何在(2016)粤0783民初3658号案件中陈述分配方案已经作出，只是汪渝新没有去拿，而在本案中却陈述没有分配方案，虹桥公司当即无法作出合理解释。4、结合(2016)粤0783民初3658号案件的庭审记录、汪渝新的起诉状以及虹桥公司的答辩书可以看出，(2016)粤0783民初3658号案件与本案明显具有关联性。
六、一审判决认定虹桥公司未作出2016年�度利润分配方案逻辑错误。虹桥公司每年的利润分配均在春节前完成，2017年l月27日为农历大年三十。汪渝新于2017年2月17日向广东省地方税务局举报中心举报虹桥公司偷税漏税，该中心于2017年2月20日复函表示已经受理。2017年3月9日江门市地方税务局稽查局到虹桥公司检查，向其出示《税务稽查通知书》，虹桥公司才得知其被举报。汪渝新申请劳动仲裁后于2017年5月18日将该复函提交给仲裁庭，虹桥公司才得到该复函复印件。汪渝新在(2016)粤0783民初3658号案件中提交的光盘的B账数据可以证明每年的利润分配均是在春节前完成的。而且虹桥公司在该案2017年2月24日庭审中承认了分配方案已经作出的事实，其后否认该事实，自相矛盾。以上事实证明虹桥公司关于因涉税检查而暂未对2016年做出利润分配方案和股东分红的陈述完全是狡辩。只要查清员工年终奖的发放情况或者�人所得税的申报情况就可证明该事实。
虹桥公司辩称，1、汪渝新是因严重违反公司的规章制度和劳动纪律，于2016年10月31日被公司股东会根据《公司章程》的规定开除。汪渝新为了报复公司于2017年2月17日向省地税局举报，江门市地税稽查局于3月7日对虹桥公司3年的涉税情况进行检查，现尚未结案，若需补税将会影响公司的股东分红，汪渝新也需承担该期间的责任。鉴于上述情况，根据《公司法》第三十八条第（六）项和《公司章程》第二十二条第（五）项的规定，公司股东会现暂未对2016年度作出利润分配方案和股东分红，汪渝新诉求支付2016年度股东分红，有违《公司法》和《公司章程》之规定。2、会计师事务所本质是以智合、人合为主体，凭借注册会计师以专业知识创造价值，并不是以投入资本来创造价值的资合公司。只有在事务所实际工作的注册会计师股东才能创造利润，享受相应的分红。汪渝新因严重违反公司的规章制度和劳动纪律被开除，现汪渝新已加入了江门市正明会计师事务所。依照财政部2005年第24号令《会计师事务所审批和监督暂行办法》第九条“会计师事务所的合伙入或者股东，应当具备下列条件：（二）在会计师事务所专职执业”的规定，汪渝新应当在转所之前依规办理股权转让，其诉求2016年度股东分红系不当要求。综上一审判决认定事实清楚，判决结果依法有据，汪渝新的上诉请求理据不足，应当予以驳回。
汪渝新向一审法院起诉请求：1、虹桥公司支付汪渝新20**年度股东分红7410元；2、本案的诉讼费用由虹桥公司承担。
一审法院认定事实：汪渝新于2000年3月1日就职虹桥公司并成为股东之一，占股权为8%。虹桥公司章程第八条规定“公司股东共7人，分别是……5、汪�新”；第十六条规定“公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权利机构。”第十七条规定“股东会行使下列职权：……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；……”,第二十一条规定“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生。”第二十二条规定“执行董事对股东会负责，行使下列职权：……(五)制定公司利润分配方案和弥补亏损方案；……”。汪渝新于2017年2月17日向广东省地方税务局举报虹桥公司偷税漏税，广东省地方税务局于2017年2月20日向汪渝新复函其举报来信已转给广东省地方税务局稽查局研究处理。广东省地方税务局稽查局研究处理于2017年3月7日向虹桥公司发出《税务稽查通知书》，决定自2017年3月9日对虹桥公司自2014年1月1日至2016年12月31日期间的涉税情况进行检查。虹桥公司陈述因上述涉税情况的检查，其公司股东�暂未对2016年度做出利润分配方案和股东分红。汪渝新认为虹桥公司已分配2016年度的股东分红，向虹桥公司催收未果，遂成本案诉讼。
一审法院认为：本案属公司盈余分配纠纷。本案争议焦点为：虹桥公司是否需向汪渝新支付2016年度股东分红7410元。《中华人民共和国公司法》第十一条规定“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第三十七条规定“股东会行使下列职权：……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”;第五十条规定“股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”虹桥公司的公司章程第十六条规定“公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权利机构。”第十七条规定“股东会行使下列职权：……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；……”,第二十一条规定“公司不设董事会，设执行那个董事一人，由股东会选举产生。”第二十二条规定“执行董事对股东会负责，行使下列职权：……(五)制定公司利润分配方案和弥补亏损方案；……”。根据公司法及虹桥公司的公司章程关于公司利润分配方案的规定，虹桥公司的利润分配方案应由公司股东会或执行董事审议批准。汪渝新依据其提供的2014年股东全年红利表格（打印件）及手写的九点意见向虹桥公司主张2016年的股东分红，但该表格及手写的九点意见均未能体现虹桥公司股东会或者其执行董事对虹桥公司2016年度的利润分配方案的意思表示，显然不是载明具体分配方案的股东会决议，汪渝新也没有提供证据证明虹桥公司存在违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，对其造成损失的情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”的规定，一审法院对汪渝新主张分配虹桥公司2016年度的股东分红7410元不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”案经调解，无法达成协议，一审法院依法作出判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十条、第三十七条、第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回汪渝新的全部诉讼请求。本案本诉受理费50元，减半收取25元，由汪渝新负担。
二审中，虹桥公司没有提交新证据；汪渝新提交了如下证据：1、协议书一份；2、股东会公函一份。以上证据共同证明：虹桥事务所开除汪渝新后，要求按其提供的协议书进行分配。协议书证明分配方案是存在的。3、开平市人民法院的（2017）粤0783民初1608号传票一份，用以证明虹桥事务所不让汪渝新查帐，汪渝新向人民法院起诉，该案尚未判决。且分配方案在虹桥事务所中，汪渝新无法取得。4、虹桥会计师事务所集团公司治理方案（一）一份，用以证明该方案中的第7项说明公司按股东每人的实际出资额乘以15%分配股东红利，每半年计算发放一次。这是2011年的方案，现在�改的方案已无这一条。也证明股东红利分配就是股息。5、（2016）粤0783民初3658号的庭审笔录一份，用以证明该笔录第8页的内容记载虹桥公司当时承认已作出分配方案，只是汪渝新没去拿，故该分配方案在虹桥公司中。6、证据清单复印件一份，用以证明虹桥公司是在2017年5月劳动仲裁时才拿到汪渝新提交的税务局检查虹桥会计师事务所的证据，其不可能在2月份就知道会被税务局检查。7、民事诉讼答辩书、证据材料目录以及手写的9点意见复印件各一份，用以证明具体的分配方案是存在的。该答辩书的第六点中已经说明了分配问题，且该9点意见也是针对具体的分配方案提出的。8、（2016）粤0783民初3658号案件的起诉状、变更诉讼请求及撤诉申请书、撤诉申请书各一份，用以证明汪渝新提起该案起诉时已经要求分配股息。9、（2016）粤0783民初3658号案件民事判决书及裁定�各一份，用以证明分配方案和协议书都是真实的。另外，汪渝新向本院提交调查取证申请书，申请法院向税务局调查虹桥公司员工2016年度的个人所得税申报情况。
虹桥公司针对汪渝新二审提供的证据认为：对证据1的真实性予以确认，但对其关联性不予确认。汪渝新原来是虹桥公司的股东，由于长期违反公司规章制度，2016年10月30日被公司股东会决议开除，汪渝新对此表示无所谓。虹桥公司为了对汪渝新开除后续事项负责，签订了该协议，但汪渝新没有签署。对证据2，该公函是虹桥公司为履行告知手续发出的，与本案无关。对证据3、证据5、证据6，认为均与本案无关。对证据4，该文件是虹桥公司制定并于2011年出具的，该件是复印件，且与本案无关。对证据7，认为是（2016）粤0783民初3658号案件关于股东知情权纠纷的资料，与本案无关。其中，9点分配意见手写稿不是股东会的分配方案，是汪渝新查了账之后提出的要求。该9点意见亦与本案无关。对证据8，该起诉状是关于汪渝新要求查账的知情权案件的资料，与本案无关。变更诉讼请求及撤诉申请书是2017年4月11日作出的，也与本案无关。撤诉申请书是2017年5月8日针对股东知情权案件作出的，也与本案无关。对证据9，（2016）粤0783民初3658号民事判决书是针对虹桥事务所反诉要求汪渝新退股而作出的，该证据也与本案无关。（2016）粤0783民初3658号裁定书说明法院允许汪渝新撤诉，该证据也与本案无关。
本院对汪渝新二审提供的证据审查认为：协议书、股东会公函、虹桥会计师事务所集团公司治理方案（一）、民事诉讼答辩书、（2016）粤0783民初3658号的庭审笔录与本案事实存在关联性，本院将结合其他证据及事实综合认证。汪渝新提交的其他证据与本案关联性�足，本院不予采纳。此外，汪渝新在一审举证期限内并未提出调查取证申请，其二审提出的关于调查虹桥公司员工2016年度个人所得税申报情况的申请，本院不予准许。
经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系公司盈余分配纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对汪渝新的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：虹桥公司是否应向汪渝新支付2016年度股东分红7410元。
首先，�据《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”、第三十七条“股东会行使下列职权：……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”、及虹桥公司的章程第十七条“股东会行使下列职权：……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；……”的规定，虹桥公司的利润分配方案应当由公司股东会审议批准。汪渝新主张虹桥公司分配股东分红不需经过股东会决议，而是按照18.525%的固定比例进行分配。本院认为，从虹桥公司2016年12月1日作出的股东会公函第四条“对于你提出的9点分配要求，已经双方两次协商（11月28、30日）大家都无法接受对方意见，现我们只能按公司的制度和惯例处理，你年终参与公司的分配，该得多少就多少”、虹桥公司2016年12月29日作�的民事诉讼答辩书第6点“……只因双方对截止日分配应扣除的事项和金额大家都无法接受对方的意见而产生分歧”及虹桥公司于（2016）粤0783民初3658号案件庭审中陈述“故我方已对2016年1至10月的利润进行结算，但双方无法对截至2016年10月利润分配达成一致意见”，可见，汪渝新与虹桥公司之间曾多次就分配方案进行协商，但因双方意见存在分歧而未能达成一致协议。虽然虹桥会计师事务所集团公司治理方案（一）第7条载明，股东红利分配按股东每人的实际出资额乘以15%，每半年计算发放一次。但汪渝新陈述该方案是2011年的，新的方案已对该条内容作出修改。至于新方案对股东分红作出何种规定，汪渝新未能提供证据予以证明。且《开平市虹桥会计师事务所有限公司章程》亦无载明如何分配股东分红的内容。故，本案现有证据无法证明虹桥公司2016年度利润分配方案已存在或虹桥公司曾作出过包含该方案的决议或规定。对此，汪渝新应承担举证不能的不利后果。
其次，汪渝新在本案二审庭审中陈述，虹桥公司存在内账和外账两本账，虹桥公司每年通过虚构成本费用将一部分利润转移到内账，用于统一发放年终奖、股息、执业资格补贴等。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”、《开平市虹�会计师事务所有限公司章程》第三十二条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取百分之五列入公司法定的公益金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可不再提取”、第三十三条“公司法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前条规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损”、第三十五条“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例分配”的规定，公司分配的利润必须是在弥补上年度亏损、扣除税款、提取法定公积金或任意公积金、法定公益金之后的利润，公司不得违反。而汪渝新陈述虹桥公司将税前利润转移到内账用于发放股息的行为已经违反了我国公司法及虹桥公司章程的规定，汪渝新据此主张分配股息，于法无据，本院不予支�。
最后，汪渝新上诉主张虹桥公司其他股东已按照18.525%的比例分配获得2016年度股东分红，虹桥公司对此予以否认，汪渝新亦无法提供证据足以证明该主张。故，汪渝新该上诉主张，理据不足，本院不予采信。
综上所述，汪渝新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由汪渝新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁秉锋
审 判 员 李 海
审 判 员 张萍辉
二〇一八年三月二十七日
法官助理 谢惠英
书 记 员 张晓明