湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终137号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月31日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押于郴州市看守所。
辩护人邓文，北京市博盟律师事务所律师。
原审被告人谢某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月31日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现押于郴州市看守所。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人谢某、邓某犯贩卖毒品罪一案，于二O一六年四月十四日作出（2016）湘1003刑初20号刑事判决。原审被告人邓某不服，向本院提出上诉。原审人民法院于二O一六年五月十九日向本院移送案卷，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查有关上诉材料，讯问上诉人邓某及原审被告人谢某，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，二审审理期限为47日。
原判认定，2015年12月31日0时许，吸毒人员陈某通过微信联系向被告人邓某求购200元毒品氯胺酮(俗称“K粉”)，被告人邓某自已没有毒品，遂联系被告人谢某，得知被告人谢某有毒品氯胺酮。被告人邓某邀被告人谢某来到其家中，尔后驾驶车牌号为湘L号小车搭乘被告人谢某至郴州市苏仙区生源时代广场公寓楼下。被告人邓某通过微信联系吸毒人员陈某来到该车内，向吸毒人员陈某贩卖了200元毒品氯胺酮。刚交易完毕，被告人邓某、谢某和吸毒人员陈某即被公安民警抓获。公安民警当场从被告人谢某身上缴获1包可疑白色粉末及毒资200元，从吸毒人员陈某身上缴获其刚从两被告人处购买的1包可疑白色粉未。经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人谢某身上缴获的1包可疑白色粉末和吸毒人员陈某身上缴获的1包可疑白色粉末中均检出氯胺酮成分，净重分别为1.7673克和1.6374克，共计3.4047克。
原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人证言、抓获经过、检查笔录及照片、扣押决定书及扣押物品清单、郴州市公安局苏仙分局现场检测报告书及照片、提取笔录及微信聊天记录、辨认笔录、郴州市公安局物证鉴定所毒品检验报告、户籍资料及被告人谢某、邓某的供述与辩解予以证实。
原审判决认为，被告人谢某、邓某违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮，仍予以贩卖，数量达3.4047克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，被告人谢某、邓某均起主要作用，均系主犯。鉴于被告人被告人谢某、邓某认罪态度较好，可以从轻处罚。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元；二、被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元；三、依法扣押的3.4047克毒品氯胺酮，予以没收，由公安机关予以销毁。
上诉人邓某及其辩护人提出：邓某在本案中起居间介绍作用，没有获利，原判量刑过重。
经审理查明，2015年12月31日0时许，吸毒人员陈某通过微信联系向上诉人邓某求购200元毒品氯胺酮(俗称“K粉”)，邓某表示自已没有毒品出售。在吸毒人员陈某反复要求下，邓某遂联系原审被告人谢某，得知原审被告人谢某有毒品氯胺酮。因谢某不愿意送“货”（毒品氯胺酮），在吸毒人员陈某的要求下，邓某遂邀谢某到其租住房，尔后驾驶车牌号为湘L号小车搭乘谢某至郴州市苏仙区生源时代广场公寓楼下等待陈某。邓某通过微信联系吸毒人员陈某来到该车内，谢某向吸毒人员陈某贩卖了200元毒品氯胺酮。交易完毕后，在公安机关特情人员的协助下，公安民警抓获邓某、谢某和吸毒人员陈某，当场从谢某身上缴获1包可疑白色粉末及毒资200元，从吸毒人员陈某身上缴获其刚购买的1包可疑白色粉未。经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，从谢某身上缴获的1包可疑白色粉末和吸毒人员陈某身上缴获的1包可疑白色粉末中均检出氯胺酮成分，净重分别为1.7673克和1.6374克，共计3.4047克。
上述事实，有下列经查证属实的证据予以证实：
1、证人陈某的证言及辨认笔录证实：2015年12月31日0时许，陈某因想吸食毒品K粉，便通过微信向邓某（微信名叫“飞飞”）提出要购买毒品K粉。邓某称身上没有毒品K粉，要到别人那里去拿，或者叫别人一起送过来。大约过了1个小时，邓某驾车和谢某来到郴州市生源时代广场楼下。陈某则从生源时代广场1707房来到邓某的车内。在邓某车内，坐在副驾驶室的谢某拿了1小包用透明塑料袋包装的毒品K粉给陈某，并说要200元钱。陈某拿了200元给谢某。交易完后，陈某正准备回家，就被公安民警抓获了，公安民警还从其口袋内查获了刚刚从谢某处购买的毒品K粉。
2、抓获经过及情况说明证实，在公安机关特情人员的协助下，郴州市公安局苏仙分局望仙派出民警于2015年12月31日0时许，在郴州市生源时代广场停车场湘L小轿车内抓获谢某、邓某和吸毒人员陈某。
3、检查笔录及照片、扣押决定书及扣押物品清单证实，2015年12月31日0时许，公安民警对案发现场湘L号小车内的谢某、邓某、陈某的人身进行了检查，从谢某上衣口袋和裤子口袋内分别搜出1小包可疑白色粉末和2张面值100元的人民币，从陈某上衣口袋搜出1小袋可疑白色粉末，并予以扣押。
4、郴州市公安局苏仙分局苏公（望）公检[2015]1235号、1236号现场检测报告书及照片证实，经对谢某、邓某的尿样作毒品氯胺酮检测，均呈阳性。
5、提取笔录及微信聊天记录照片证实，公安民警对邓某的手机微信聊天记录进行了提取。吸毒人员陈某通过微信与邓某联系购买毒品。
6、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字［2016］6号毒品检验报告证实，从谢某身上缴获的1包可疑白色粉末和吸毒人员陈某身上缴获的1包可疑白色粉末中均检出氯胺酮成分，净重分别为1.7673克和1.6374克，共计3.4047克。
7、谢某、邓某的户籍资料证实，谢某、邓某分别出生于1989年3月25日和1982年11月11日，案发时均已达到完全刑事责任年龄。
8、原审被告人谢某的供述证实：2015年12月31日0时许，谢某打电话约邓某宵夜，未接通。过了一会儿，邓某回了电话，问谢某有没有毒品K粉。谢某刚好于12月30日下午在曹家坪向一外号叫“可可”的男子那里购买了500元毒品K粉，自己吸食了1小袋后，还剩下2小袋。谢某便告诉邓某有2小袋毒品K粉，并步行至邓某家中。邓某驾驶自已的小轿车搭乘谢某至郴州市苏仙区北街的生源百货广场。邓某通过微信与需要购买毒品的人取得联系。大约过了3分钟左右，一名女子上了邓某的车，坐在车的后排，并向邓某要K粉，谢某遂从口袋里面掏出1小包K粉给这名女子。这名女子则给了谢某200元钱。他们交易完后，准备离开时就被公安民警抓获了。
9、上诉人邓某的供述证明，2015年12月31日凌晨0时左右，陈某通过微信联系向邓某求购200元毒品K粉。邓某因没有毒品K粉，便拨打谢某的电话问谢某有没有毒品K粉，谢某称有毒品K粉，邓某便叫谢某来自己的租住房。此后，邓某驾驶自已的湘L号小轿车与谢某一起来到郴州市北街的生源公寓。然后，邓某通过微信将陈某约至车内。陈某问邓某带来了K粉没有，谢某便拿了1小包毒品K粉给陈某。陈某下车后，邓某和谢某准备离开时，被公安民警抓获。
本院认为，上诉人邓某、原审被告人谢某贩卖毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖共同犯罪中，原审被告人谢某实施毒品贩卖并收取毒资，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人邓某居间介绍谢某与吸毒人员陈某的毒品交易，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人邓某及其辩护人提出“邓某在本案中起居间介绍作用，没有获利，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，与事实相符，本院予以采纳，结合本案系特情介入，交易被公安机关所掌握，涉案毒品未流入社会，社会危害性相对较小，根据本案的事实、情节，对上诉人邓某可以在原判量刑的基础上予以从轻处罚。
综上所述，原判认定案件主要犯罪事实清楚，定性准确，审判程序合法，对原审被告人谢某量刑适当，对上诉人邓某量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003刑初20号刑事判决第一项、第三项及第二项中对邓某的定罪部分；即“被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元；被告人邓某犯贩卖毒品罪；依法扣押的3.4047克毒品氯胺酮，予以没收，由公安机关予以销毁。”；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003刑初20号刑事判决第二项中对邓某的量刑部分；即“判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元”；
三、上诉人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2016年8月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 淳
代理审判员 吴泽亮
代理审判员 凌 勇
二〇一六年七月五日
书 记 员 吴 为
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。