江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00838号
上诉人（原审原告）周建雄。
上诉人（原审被告）江阴市华惠物业管理有限公司，住所地江阴市君巫路196号。
法定代表人陈士林，该公司董事长。
委托代理人龚震，江阴市江南法律服务所法律工作者。
上诉人周建雄因与被上诉人江阴市华惠物业管理有限公司（以下简称华惠公司）劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周建雄一审诉称：其于2013年12月29日到华惠公司从事保安工作，双方未签订劳动合同。工作期间，其从未休息，每天工作12小时。2014年2月，因岳父生病住院，其以手机短信的方式向华惠公司保安队长朱玉兴请假，可假期回来华惠公司竟然无故将其辞退。其与华惠公司的劳动争议经江阴市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委裁决华惠公司支付其正常工作日工资及加班工资共计2761元，之后华惠公司向其支付了正常工作日工资及加班工资2761元，但其认为仲裁裁决结果缺乏事实与法律依据，便诉至法院，请求华惠公司支付：1、2013年12月29日至2014年2月5日的延时加班工资1996元；2、双休日加班工资3945元；3、法定节假日加班工资1820元；4、违法解除劳动合同经济赔偿金5420元。
华惠公司一审辩称：1、其公司已经按照劳动仲裁裁决书支付周建雄加班工资及正常工作日工资合计2761元，不再拖欠周建雄工资。2、其公司并未辞退周建雄，是周建雄自动离职，故也无需向周建雄支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。请求依法驳回周建雄的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年12月29日周建雄到华惠公司从事保安工作，双方未签订劳动合同。2014年2月6日，周建雄开始未向华惠公司提供劳动。周建雄在华惠公司的工作时间分为夜班和日班，与另一员工轮班工作，夜班工作13个小时，日班工作11个小时。2013年12月29日至2014年2月5日，周建雄共出勤39天，其中包含休息日加班9天，法定节假日加班4天。
2014年8月7日，江阴市劳动人事争议仲裁委员受理了申请人周建雄与被申请人华惠公司劳动报酬、赔偿金纠纷，周建雄要求华惠公司支付：1、2013年12月29日至2014年2月5日克扣拖欠的工资1996元；2、2013年12月至2014年2月双休日加班工资3945元；3、法定节假日加班工资1820元；4、违法解除劳动合同的赔偿金5420元。该仲裁委于2014年10月10日作出裁决：1、华惠公司支付周建雄正常工作日工资及加班工资共计2761元，该款由华惠公司在本裁决生效后十五日内支付给周建雄；2、对周建雄的其他仲裁请求不予支持。该仲裁裁决后，华惠公司向周建雄支付了正常工作日工资及加班工资共计2761元。
以上事实，有周建雄提供的澄劳人仲案字（2014）第1458号仲裁裁决书、门卫值班交接记录、华惠公司提供的考勤卡、劳动仲裁笔录及双方当事人的陈述等在卷佐证。
原审中，周建雄为证明华惠公司与其约定的工资待遇为2200元／月，加班工资计发基数应以2200元／月计算，提供了华惠公司招聘公告，该公告载明：“……招聘保安5名，待遇：2200／月，提供吃住；工作地点：江阴城区及夏港时代官邸、顾山丹桂园、长泾东舜湖、祝塘阳光水畔兰庭；……”。华惠公司认为该证据为打印文本，其真实性无法核实，且该公告上显示的工作地点并非周建雄所服务的江阴市丽岛华都小区，与本案也无关联性。华惠公司还认为双方口头约定以最低工资标准作为加班工资的计发基数，即1480元／月。
周建雄申请证人吴某出庭作证，证明周建雄的工资标准为2200元／月及在华惠公司每天工作12小时双休日及法定节假日无休息的事实。吴某作证时称：其在华惠公司从事秩序员工作，和保安的工资是一样的，刚工作时工资为1800元／月，工作3个月后涨到1900元／月，包括所有的在内，后来有时包括奖金等在内为2000元至2100元／月。只有班长有2200元／月，其他人没有。双休日及法定节假日其都上班。此外，其还陈述周建雄因丈人生病发短信给保安队长朱玉兴请假，回来上班被保安队长朱玉兴开除了，朱玉兴有4个手机号码，其中2个为159××××7882、158××××3413。周建雄对证人证言真实性无异议，华惠公司表示对证人证言的真实性无法核实。
周建雄还提供了手机短信打印件及手机通讯详单，证明其曾两次发短信给保安队长朱玉兴请假，朱玉兴虽未回复短信，但是通过电话回复其准许请假的。2014年2月2日17：57分，周建雄向号码为159××××7882的手机发送短信，内容为：“朱队，新年好！我老丈人80多了，身体不好行动不便，要人照顾轮到我了，家人要我尽点责，需要请假10天半月，回家的票争取定到本月6号，上班5号止。”2014年2月5日17：36分，周建雄向号码为137××××2017的手机发送短信，内容为：“朱队，你好！今天2月5日是我最后一个晚班，请安排好接班的人员。特此提醒注意。”手机通话详单显示，2014年2月2日20：22分、2月5日18：17分，周建雄分别与号码为137××××2017、159××××7882的手机有过通话记录。华惠公司对该手机短信及通话记录的真实性、关联性有异议，认为无法核实对方手机号码是否为其公司保安队长朱玉兴，且无短信回复，故周建雄未按程序履行请假手续。
华惠公司认为周建雄确于2013年12月29日开始到其公司工作，但2013年12月29日至31日，周建雄每天只工作8小时，周建雄认为该段时间每天工作12小时，两班倒。
华惠公司为证明其公司已支付周建雄2013年12月份及2014年1月份工资合计2177元，提供了有周建雄签字的工资发放单1份，载明：“2014年1月，周建雄全勤，基本工资1480元、加班费497元、餐费56元、工龄补贴200元，应发工资2233元，扣除餐费56元，实发工资2177元。”周建雄对该工资发放单的真实性有异议，认为该工资单上其的签名系由他人模仿，其确实收到华惠公司支付的工资，但系2014年1月、2月的工资合计2177元及2013年12月的工资180元。周建雄表示不对该工资发放单上“周建雄”的签名进行笔迹鉴定。
原审法院认为，案件的争议焦点是：1、周建雄加班工资的计发基数及2013年12月29日至2014年1月4日延时加班时数；2、周建雄系自动离职还是被华惠公司违法解除。
一、关于周建雄加班工资的计发基数及2013年12月29日至2014年1月4日延时加班时数的问题。对于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者有约定的，从约定，没有约定的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行。本案中，周建雄主张其与华惠公司虽对加班工资的计发基数没有约定，但华惠公司向其承诺的工资标准为2200元／月，应以此作为加班工资的计发基数，华惠公司陈述双方口头约定了加班加点工资计发基数为1480元／月，但未提供相关证据。由此可见，双方对加班加点工资计发基数并无明确的约定，应按用人单位实际执行的工资支付制度执行。从华惠公司提供的工资发放单看，周建雄2014年1月份工资包括基本工资1480元、加班费497元、餐费56元、工龄补贴200元，虽然周建雄对该工资单的真实性不予认可，但未对其签名申请笔迹鉴定，也未提供反证予以否定，故法院对该份工资发放单的真实性予以认可，因该工资发放单上载明的日期为“2014年1月”，制单日期为“2014年2月12日”，故应认定该份工资单系华惠公司发给周建雄的2014年1月份的工资，华惠公司主张该工资发放单系发给周建雄的2013年12月至2014年1月的工资，但未提供相关证据，法院对其主张不予认可。因加班工资计发基数不包括福利、补贴及用人单位已支付的加班费，故周建雄加班加点工资的计发基数应以其基本工资1480元／月为准。
对于2013年12月29日至2014年1月4日期间延时加班时数，周建雄与华惠公司对保安人员每天工作12小时、两班倒的事实均无异议，华惠公司认可该段时间内周建雄均已出勤，但未提供相应的证据证明周建雄具体出勤的时间，故法院对周建雄在该段时间内每天工作12小时的主张予以认可。
综上，华惠公司应支付周建雄工作期间的加班工资3778元（1480元／月÷21.75天÷8小时）×（203小时＋40小时＋12小时＋41小时）×1.5倍、2014年2月正常工作日工资204元（1480元／月÷21.75天×3天），扣除华惠公司已支付周建雄的加班费497元、加班工资及正常工作日工资2761元，华惠公司还应支付周建雄正常工作日及加班工资724元。
（二、）周建雄系自动离职还是被华惠公司违法解除。劳动者与用人单位对双方劳动合同解除形式发生争议的，应由用人单位承担相应的举证责任。本案中，华惠公司主张其他公司并未解除与周建雄的劳动合同，系周建雄自动离职，但未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故本院对周建雄认为系华惠公司违法解除劳动合同的主张予以认可。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照规定按经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。周建雄自2013年12月29日至2014年2月5日在华惠公司工作，华惠公司应支付其0.5个月工资的经济补偿，因计算经济补偿的月工资标准中不包括用人单位应支付的加班工资，故华惠公司应支付周建雄违法解除劳动关系的经济赔偿金1736元（1736元／月×0.5个月×2倍）。2015年1月，该院作出判决：华惠公司支付周建雄正常工作日工资及加班工资724元、违法解除劳动关系的经济赔偿金1736元，上述款项合计2460元，由华惠公司于判决发生法律效力之日起十日内给付周建雄。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由华惠公司负担。
原审判决后，周建雄、华惠公司均不服，向本院提起上诉。
周建雄上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当。一、工资基数应为2200元／月，华惠公司张贴的招聘公告月工资标准为2200元／月，同工同酬，同事吴某原审出庭作及同工种同事银行打卡工资清单均可作佐证，每天工作12小时，原审认定1480元／月没有事实依据。二、华惠公司工资发放单上签字是造假的，不能依据该工资发放单认定月工资为1480元／月。对于认定华惠公司违法解除与周建雄劳动关系及其相应的经济赔偿金无异议，请求二审撤销除华惠公司违法解除劳动关系及相应经济赔偿金外的原审判决，支持其原审的诉讼请求。
华惠公司上诉称：原审认定华惠公司违法解除与周建雄之间劳动关系属事实错误，理由是：一、华惠公司从未口头或书面单方主动解除与周建雄的劳动关系，只因周建雄长期未到岗工作影响了华惠公司正常物业管理工作，无奈才招聘他人替代；二、原审中，周建雄所述请假并未得到批准，事后也未主张要求工作，解除劳动关系确系周建雄自动离职所致，华惠公司无须提供证据。请求二审撤销有关华惠公司违法解除劳动关系及其相应经济赔偿金的原审判决，依法改判。
本案经二审审理，查明的事实与原审查明的事实基本相同。
本案二审争议焦点为周建雄加班工资的计发基数及2013年12月29日至2014年2月5日延时加班时数的认定；周建雄离职的性质是否属违法解除，应否给予经济赔偿金。
本院认为：关于周建雄加班工资的计发基数及延时加班时数的认定问题。周建雄与用人单位华惠公司就加班加点工资的计发基数未作明确约定，应按用人单位实际执行的工资支付制度执行。从华惠公司提供的工资发放单看，周建雄2014年1月工资包括基本工资1480元、加班费497元、餐费56元，工龄补贴200元，周建雄虽否定其签字，经原审释明，周建雄表示不对其签名进行笔迹鉴定，应确认该工资单的真实性，对于周建雄陈述的招聘公告载明的工资标准2200元／月，及吴某出庭陈述的1800元／月至2100元／月不等，均不足以否定该工资资单的真实性，因加班工资计发基数不包括福利、补贴及用人单位已支付的加班费，故周建雄加班加点工资的计发基数应以基本工资1480元／月为准。
周建雄在华惠公司工作期间，双方确认周建雄出勤39天，包括休息日加班9天，法定节假日加班4天，且日班工作11小时，夜班工作13小时，两班倒。该工作期间的延时加班时数应依据周建雄保安工作两班倒的工作性质，按1月21.757.5天，1天8小时标准后超出部分的时间分工作日、休息日和法定节假日等情况折算。
根据《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条的相关规定，华惠公司应支付周建雄工作期间加班工资为3778元（1480元／月÷21.75天÷8）×（203小时＋40小时＋12小时＋41小时）×1.5＋204元（2014年2月正常工作日工资即1480元／月÷21.75天×3天）。鉴于华惠公司已向周建雄支付加班费497元、加班工资及正常工作日工资2761元，合计3258元，该款应予扣除，华惠公司实际应向周建雄支付正常工作日及加班工资724元。对此原审判决并无不当。周建雄有关应以2200元／月为月工资标准，并以此为据计算休息日、法定节假日加班工资及正常工作日工资的上诉理由及诉称不能成立，本院不予采信。
关于周建雄离职的性质及其经济赔偿的问题。用人单位对与劳动者就劳动合同解除形式发生争议负有相应的举证责任，华惠公司认为周建雄长期未到岗，即使其诉称请假并未得到单位批准，事后也未主张要求工作，解除劳动关系确系周建雄自动离职所致，但未提供证据证明，二审表示无须提供证据。故原审认定华惠公司违法解除劳动合同正确。华惠公司应依照规定按经济补偿标准的二倍向周建雄支付经济赔偿金，周建雄自2013年12月29日至2014年2月5日工作期间经济赔偿金为1736元（1736元／月×0.5个月×2倍）。对此，华惠公司有关原审认定其违法解除劳动关系错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周建雄负担5元，华惠公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 瞿俊鹏
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 尹 慧