四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终1769号
上诉人（原审被告）：李军，男，1982年9月27日出生。
委托诉讼代理人：王建捷，四川蜀西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗清荣，男，1960年12月27日出生。
委托诉讼代理人：罗桂林，四川经义律师事务所律师。
原审被告：梓潼县城乡规划建设和住房保障局。
法定代表人：何青，该局局长。
委托诉讼代理人：白小红，四川经义律师事务所律师。
原审被告：梓潼县城市重点工程建设指挥部。
负责人：梁勇。
原审被告：四川省达州市第二建筑工程有限公司，住所地：四川省达州市通川区桑树巷12号。
法定代表人：林勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘小维，四川远创律师事务所律师。
上诉人李军因与被上诉人罗清荣，一审被告梓潼县城乡规划建设和住房保障局、梓潼县城市重点工程建设指挥部、四川省达州市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服梓潼县人民法院（2015）梓民初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李军上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判驳回原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定涉案《施工合同》无效无事实依据。本案工程系国家灾后重建项目，其招投标的公示均系网上进行。四川省达州市第二建筑工程有限公司对于原告挂靠其公司并以公司名义投标是明知的。同时，工程款也是通过公司的临时账户支付的，该临时账户的设立需要公司提供证照原件，经过银行的严格审查。一审认定上诉人的行为系个人行为是错误的。上诉人作为公司员工（系公司建造师），行为属于履行公司职务的行为，不应承担付款责任。不能排除四川省达州市第二建筑工程有限公司同时使用多枚印章，且对于银行临时账户的印章是否与公司所谓备案印章一致并未作出鉴定结论。一审判决上诉人承担97103元工程款无事实和法律依据，一审原告无相关证据证明上诉人挪用或截留97103元工程款。
罗清荣辩称，四川省达州市第二建筑工程有限公司也应共同承担责任，但考虑到自身的实际情况所以没有提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。
梓潼县城乡规划建设和住房保障局辩称，这个工程尚有16万多元工程款。一审查明事实清楚，请求予以维持。
梓潼县城市重点工程建设指挥部未答辩。
四川省达州市第二建筑工程有限公司辩称，这个工程是李军私刻印章投标的，公司不知情。我公司直到本案诉讼才知道这个事情，没有通过公司基本账户缴纳过保证金。97103元没有证据表明是李军扣的保证金，对原审判决第二项有异议。
罗清荣向一审法院起诉请求：1、判决被告四川省达州市第二建筑工程有限公司支付所扣的工程尾款164800元，梓潼县城乡规划和住房保障局在拖欠范围内承担连带给付义务；2、判决被告四川省达州市第二建筑工程有限公司退还所扣风险保证金97103元；3、判决被告四川省达州市第二建筑工程有限公司按银行同期贷款利率支付工程尾款利息。该利息从2011年1月20日开始计算至本金付清时止；4、判决被告四川省达州市第二建筑工程有限公司按银行同期贷款利率支付所扣风险保证金利息。该利息从2011年1月20日开始计算至本金付清时止；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年5月14日，李军持四川省达州市第二建筑工程有限公司的授权委托书，报名参加梓潼县迎凤街东段第三条道路灾后重建项目E标段招标，向招标单位梓潼县城市重点工程建设指挥部提交了营业执照副本、梓潼县迎凤街东段第三条道路灾后重建项目E标段施工招标投标文件等材料，2009年6月2日梓潼县城市重点工程建设指挥部向四川省达州市第二建筑工程有限公司发出中标通知书。李军代表四川省达州市第二建筑工程有限公司与梓潼县城市重点工程建设指挥部签订了《建设工程施工合同》，向建设方提供开户银行为：工行成都市滨江支行大学路分理处，帐号：4402004519000002604。李军与罗清荣约定，该工程由罗清荣负责投资施工，合同签订后，罗清荣按合同约定修建了梓潼县迎凤街东段E标段工程，该工程经有关单位验收合格，结算工程款2106859元，梓潼县城乡规划建设和住房保障局分别于2010年11月15日向李军提供的四川省达州市第二建筑工程有限公司的帐号：440200451900002604，汇入工程款440000元，于2011年3月10日汇入830000元，于2010年8月23日汇入672000元，合计汇入1942000元。李军向原告支付工程款1844897元。2012年原告要求被告梓潼县城乡规划建设和住房保障局支付所欠的工程款164800元，被告梓潼县城乡规划建设和住房保障局向帐号：440200451900002604汇款，已无法汇入此帐户。庭审中被告四川省达州市第二建筑工程有限公司称，从未与梓潼县城市重点工程建设指挥部签施工合同，原告所举证《建设施工合同》上的印章不是被告四川省达州市第二建筑工程有限公司的公章，合同上所提供的帐号也不是四川省达州市第二建筑工程有限公司的帐号，全系李军伪造的公章和李军私刻的公章开设的帐号。并向法庭举证：“2009年9月15日李军交来伪造公司证照”的文件二份，该文件记录：1、伪造企业法人营业执照副本5117002701548（6-4）；2、伪造组织机构代码证副本76234326-1；3、伪造税务登记证副本511700762343261；4、伪造资质证书副本A2014051300031-414；5、私刻四川省达州市第二建筑工程有限公司行政印章壹枚、财务印章壹枚、总经理法定代表人林守德私章壹枚。”该二份文件有李军的签字。并提出对印章进行签定，该院委托四川求实司法鉴定所对《招标文件》上盖的“四川省达州市第二建筑工程有限公司”的印章和在工行成都市滨江支行大学路分理处开户的440200451900002604帐户上使用的“四川省达州市第二建筑工程有限公司”的印章进行签定，签定意见：1、2009年5月14日的梓潼县迎凤街东段第三条道路灾后重建项目E标段施工招标《投标文件》封面上的“四川省达州市第二建筑工程有限公司”印章印文与四川省达州市第二建筑工程有限公司提供的公章样式及该公司在达州市保安服务总公司国盾印章雕刻分公司备案的公章印模样不是同一枚印章盖印；2、2009年1月4日的中国工商银行《开立单位银行结算帐户申请书》和《使用支付密码办理支款业务通知书》上盖的“四川省达州市第二建筑工程有限公司”印章印文与四川省达州市第二建筑工程有限公司提供的公章样式及该公司在达州市保安服务总公司国盾印章雕刻分公司备案的公章印模样不是同一枚印章盖印。
另查明：梓潼县城市重点工程建设指挥部建设的梓潼县迎凤街道路灾后重建项目E标段工程的具体施工，结算系梓潼县城乡规划和住房保障局具体经办。
一审法院认为，李军与罗清荣参与投标所使用的“四川省达州市第二建筑工程有限公司”的公章与“四川省达州市第二建筑工程有限公司”的公章不是同一枚印章，又没有证据证明四川省达州市第二建筑工程有限公司授权李军可以代表四川省达州市第二建筑工程有限公司可以对外签订合同。没有证据证明李军使用的“四川省达州市第二建筑工程有限公司”的公章系四川省达州市第二建筑工程有限公司的公章，李军的行为不是四川省达州市第二建筑工程有限公司的行为，李军与罗清荣、梓潼县城市重点工程指挥部签订的《建设工程施工合同》系李军、罗清荣个人行为，其签订的合同违反法律规定，系无效合同。实际施工人罗清荣已完成梓潼县迎凤街东段第三条道路灾后重建项目E标段的工程，经验收合格，梓潼县城市重点工程指挥部应返还原告施工建设的工程款，因梓潼县城乡规划建设和住房保障局在具体负责该工程，其返还责任由梓潼县城乡规划建设和住房保障局履行，梓潼县城乡规划建设和住房保障局已支付工程款1942000元，剩余的164800元，由梓潼县城乡规划建设和住房保障局返还给原告罗清荣。被告李军在收到梓潼县城乡规划建设和住房保障局的工程款后，因其并没有实际施工，没有投资，应支付给实际施工人罗清荣。李军收到工程款1942000元，支付给罗清荣1844897元，其余的97103元，应支付给罗清荣。
遂判决：一、被告梓潼县城市重点工程建设指挥部、梓潼县城乡规划建设和住房保障局返还原告罗清荣工程款164800元，限本判决生效后十日内履行；二、被告李军返还原告罗清荣工程款97103元，从2011年1月20日开始按同期商业银行贷款利率承担利息，直至还清之日止，限本判决生效后十日内履行；三、驳回原告其他诉讼请求。
二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.本案二审中，李军称与罗清荣签订的书面承包合同已经遗失，合同中约定4%的管理费，但实际上没有收取。罗清荣称口头约定2%的管理费，无书面约定，已经现金支付，但未提供支付凭证；2.2009年9月19日，李军向四川省达州市第二建筑工程有限公司交回印章时签字确认：“由于李军与四川省达州市第二建筑工程有限公司无任何关系，属李军伪造证照、私刻公章、财务章、法定代表人私章。所产生的一切法律的、经济的责任和后果由李军本人负责……”。
本院认为，上诉人李军2009年9月19日向四川省达州市第二建筑工程有限公司签字确认其与公司无关，承认其伪造公司证照、印章，并承诺承担一切法律责任。在李军与四川省达州市第二建筑工程有限公司之间，李军应当按照其承诺最终承担责任，而一审原告罗清荣并未提出上诉。故李军认为其行为系履行公司职务行为的上诉理由不能成立。
虽然李军不具有对四川省达州市第二建筑工程有限公司的代理权，但若合同相对方善意无过失，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，李军的行为亦有可能构成表见代理。一审判决以李军无代理权为由，迳行认定《建设工程施工合同》无效缺少依据，但不影响本案判决结果。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，李军无权取得任何工程款项。诉讼中，李军称并未实际收取管理费，则工程款项应当全额支付给罗清荣。因此，一审判决认定的工程款金额并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2228元，由李军负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯安石
审判员 严 炎
审判员 罗 琴
二〇一六年十一月十四日
书记员 陈建容