广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1925号
上诉人（原审被告）：卢丹云。
委托代理人：黄志明，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：钟云剑，广东格林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴曦。
委托代理人：陈电，广东宏港律师事务所律师。
上诉人卢丹云因与被上诉人吴曦欠款纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴曦与卢丹云有多次进行人民币与美金兑换的行为，均由吴曦将美金转账到卢丹云指定的账户，卢丹云将等值的人民币转账至吴曦账户。2013年11月7日，吴曦向卢丹云给付了27000美元，双方约定卢丹云按当时中国人民银行规定的美金兑换人民币的汇率，向吴曦给付人民币166866元作对价。当天17：07分，卢丹云直接按吴曦曾使用的qq账号向其发出的指示，通过网上银行转账的方式向马罗罗的账号62×××71汇入166886元。后卢丹云发觉存在诈骗行为，故于当天18：15分到广州市公安局越秀区分局登峰派出所报警，广州市公安局越秀区分局于2013年11月11日作出《立案告知书》，内容为：卢丹云被诈骗案一案，我局认为有犯罪事实存在，需要追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，立诈骗案侦查。吴曦以未收到卢丹云给付的款项为由，向卢丹云催要166866元，但卢丹云以已按吴曦指示支付为由拒绝支付，故吴曦以卢丹云拒绝支付货款为由于2014年3月17日向原审法院提起诉讼。
庭审中，经原审法院释明，吴曦同意以法院认定的法律关系为准。
吴曦原审诉讼请求为：1.卢丹云向吴曦归还人民币166866元并计付付息，利息自2013年11月8日起至卢丹云付清之日止，以166866元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2.卢丹云承担本案案件受理费。
原审法院认为：根据本案查明的事实，吴曦与卢丹云达成以27000美元兑换人民币166866元的合意，且已实际向卢丹云支付了美金27000元，但卢丹云至今仍未向吴曦偿还相应的款项，吴曦对卢丹云享有到期债权，卢丹云应及时归还上述款项，故吴曦要求卢丹云归还人民币166866元及逾期利息损失的请求，原审法院予以支持。本案中，卢丹云因未尽到谨慎的注意义务，导致未能成功还款，且吴曦、卢丹云间此前进行过多次美金与人民币的兑换行为，卢丹云均将相应的人民币转账至吴曦账户，现卢丹云以其已按吴曦qq指定账户履行付款义务为由拒绝履行义务，是没有事实和法律依据的。
关于吴曦主张的逾期利息损失部分，吴曦、卢丹云间未约定还款期限及利息，故自吴曦向法院起诉，要求卢丹云还款时起，卢丹云应及时还款，否则应承担逾期付款利息，故逾期利息损失应自2014年3月17日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付。
对于卢丹云提出本案必须以其被诈骗的刑事案件处理结果为依据而中止审理本案的问题，原审法院认为，卢丹云主张被诈骗的刑事案件与本案不是同一法律关系，卢丹云是否被他人诈骗不影响吴曦、卢丹云间的债权债务关系，故本案应继续审理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八的规定，原审法院于2014年9月15日作出判决：一、卢丹云自判决生效之日起十日内向吴曦归还人民币166866元及逾期利息损失（自2014年3月17日起至判决确定归还之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回吴曦的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3637元，由卢丹云负担。
判后，上诉人卢丹云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决在案由定性方面存在以下错误。（一）吴曦起诉卢丹云时的案由是买卖合同纠纷，庭审中，一审法院主动向吴曦释明以不当得利纠纷为案由，其倾向性的引导对卢丹云不公平，根据法律规定，仅应当告知吴曦变更诉讼请求即可，由吴曦对自己诉讼权利作出最终处分。卢丹云应诉时一直都是按买卖合同纠纷准备证据材料，而且本案的案由确实亦是属于合同纠纷。一审法院主动向吴曦释明变更案由的行为不仅对卢丹云不公平，还导致本案法律关系定性错误。（二）一审法院在2014年6月17日作出的《民事裁定书》是以不当得利纠纷为案由，而在2014年9月15日作出的《民事判决书》却又以欠款纠纷为案由，一审法院擅自又转变了案由且没有明确告知卢丹云，程序不合法。（三）本案在一审庭审中变更案由后，一直是以不当得利纠纷进行审理，我们认为一审判决认定法律关系错误，本案案由应为合同纠纷，并非不当得利纠纷，理由如下：本案双方当事人之间根据过往交易兑汇习惯，早已有事实约定以及实际履行合同的行为，而且综合双方当事人间关系、认识经过、交易习惯、交易金额大小、支付方式以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断，卢丹云收取吴曦的汇款是有合法根据的。根据双方提供的证据可以证实，吴曦转账美元给卢丹云的公司，是希望卢丹云公司兑换为人民币，这实际上是一种双务的合同行为，卢丹云公司获得该笔美元汇款是有合同依据的，并非是不当得利。而且，卢丹云也根据吴曦在qq上的指示，支付了相应的人民币，履行了合同义务，并没有任何收益，不符合不当得利构成要件的特征。因此，一审判决将本案定性为不当得利纠纷是错误的，应是典型的合同纠纷，请二审法院对此予以纠正。
二、假设本案定性为不当得利之诉，由于本案法律关系属于涉外民事关系，其法律适用应以不当得利的发生地法律为准据法，而非适用中华人民共和国法律，一审判决适用准据法存在严重错误。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第47条规定“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律”，结合本案双方提供的证据显示，案件无论实际的诉讼主体，还是汇款收款等民事行为均具有涉外因素，构成涉外民事法律关系，在双方没有协议选择以及没有共同经常居所地的情况下，应当适用不当得利发生地法律，即汇款行为地、收款行为地的法律
--香港特别行政区法律为本案的准据法。而且汇款人是境外主体、收款人亦是香港公司，对于此类案件，应当适用香港法律审理。因此，一审判决适用准据法错误。
三、一审法院没有依法查明本案的实际汇款人和实际收款人的重要事实，同时遗漏追加本案诉讼参与人，程序上严重违法。（一）吴曦不是涉讼款项的实际汇款人，不具有诉讼主体资格，不是本案适格当事人。一审法院仅凭吴曦单方陈述，在无汇款单予以佐证的情况下，就武断的认定吴曦是实际汇款人，其事实依据严重不足。相反，在卢丹云提供了收款人为弘拓进出口贸易有限公司（以下简称弘拓公司）的证据证明之下，仍然将卢丹云认定为实际收款人，属于事实认定错误。卢丹云认为，本案中谁是涉讼款项的实际汇款人这是本案必须予以查明的基础事实，也是吴曦必须承担的举证责任。否则，当实际付款人向卢丹云主张返还涉讼款项时，卢丹云将可能面临同一事实二次被诉的情况发生。因此，吴曦应提供实际汇款人是其本人的证明材料，反之，应承担举证不能的法律后果。（二）卢丹云不是本案适格当事人，不应由卢丹云承担法律责任。根据卢丹云在一审阶段第二次庭审时，卢丹云提供了一份涉讼款项的汇款单，该汇单显示实际的收款人并不是卢丹云，而是弘拓公司，该汇款单也印证了这一事实：实际的收款人不是卢丹云本人而是弘拓公司，卢丹云是该香港公司在大陆的员工，其收款行为是按照公司的指示进行的，相关的责任应由弘拓公司来承担。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。因此，从本案的证据来看，已经有相反证据推翻了之前所确认的事实，依法应该以现有的证据所证明的客观事实为准。也即，本案的被告不应该是卢丹云，而是弘拓公司。（三）一审判决遗漏追加实际汇款人、实际收款人弘拓公司、马罗罗参加诉讼。首先，支付27000元美元的实际汇款人不是吴曦，而实际汇款人是否有授权委托或受吴曦指示的事实不清，所以实际汇款人应参加本案诉讼；其次，弘拓公司作为实际收款人，且与卢丹云之间存在职务行为关系，应参加本案诉讼；最后，马罗罗是吴曦qq所指示的最后兑汇收款人，为以便法庭查明事实真相，同样应当参加本案诉讼。因此，一审判决遗漏追加上述人员参加诉讼，是无法查明事实真相，而且可能会被将来水落石出的客观事实而推翻，一审判决遗漏追加当事人属于程序错误。
四、一审判决查明事实部分错误如下：（一）卢丹云并非每次“均”转账至吴曦账户内，曾经按照吴曦的指示转账给第三人。一审判决查明“有多次进行人民币与美元兑换的行为，均由吴曦将美金转账到卢丹云指定的账户，卢丹云将等值的人民币转账至吴曦账户”，事实上，卢丹云并非每次都转账至吴曦本人的账户，曾经根据吴曦qq的指示，转账到周红霞等第三人的账户（该事实有卢丹云提供的证据3予以证实）。因此，一审判决查明该基本事实存在重大错误。（二）一审判决遗漏查明卢丹云是按照交易习惯，受吴曦qq指示转账支付人民币166966元给第三人马罗罗的事实。根据卢丹云提交的证据已经充分证实，27000美元的对价
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人民币166966元已经支付给第三人马罗罗，而提供马罗罗账号以及汇款指示是吴曦qq所作出的，这样的方式是过去曾经使用过的方式，是双方默认的交易习惯，一审判决遗漏查明该重要事实，该事实应予认定。
五、卢丹云与吴曦之间存在兑汇合同法律关系，卢丹云完全按照合同约定以及过往交易习惯，实际汇款给吴曦指定的收款人，已完全履行义务，这是有充分的事实和法律依据的。（一）2013年11月7日13时37分55秒，吴曦通过qq确认“好的”这一秒钟开始，双方要约与承诺一致，美元兑换人民币的合同关系成立生效。之后，吴曦汇款27000美元给卢丹云公司的行为，属于合同内容范畴，应认定为合同履行行为，卢丹云收取美元并不是所谓“不当得利”行为。（二）同日16时02分54秒，卢丹云按照过往交易习惯通过qq问询吴曦汇款到哪个账号上？16时54分24秒，吴曦通过qq提供第三人马罗罗收款账号。17时07分53秒，卢丹云汇款人民币166866元给马罗罗。至此，卢丹云已实际支付相对价款项给吴曦。由此可见，卢丹云的行为完全是严格按照合同约定，全面履行自己的义务，事实上已实际履行合同，卢丹云不再存在对吴曦的债务，这是有充分的事实和法律依据。
六、卢丹云已尽到一般人的谨慎注意义务，没有任何违约行为或者侵权行为。卢丹云一直以来按照双方交易习惯，通过吴曦qq指示，为其办理兑汇手续，将27000美元的对价
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人民币166966元转账给指定的第三人，完全符合双方的约定，符合双方的交易习惯，整个过程中没有任何引起或应当引起卢丹云加强注意的情节。当吴曦qq要求再次汇款时，卢丹云已十分警惕地拒绝，并没有完全听从吴曦qq指示汇款，这是因为吴曦qq这样的要求是无合同依据的，卢丹云完全有理由拒绝。从中可以看出，卢丹云已尽到一般人的谨慎注意义务，而且卢丹云没有任何违约行为，也没有任何侵权行为，在本案中不应承担责任。
七、吴曦没有妥善注意管理其电脑终端，造成所谓qq被盗号事件，具有严重的过错，应承担相应责任。（一）吴曦称该qq上的指示马罗罗收款并非是其本人所为，但其没有提供任何证据证明其qq被盗，或者被他人使用的证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，吴曦应当对其主张承担举证责任。否则，应承担举证不能的法律后果。此为吴曦过错之一。（二）无论吴曦qq是否被盗，起码可以清楚证明一点：吴曦没有妥善管理其电脑终端的事实。如吴曦有随便乱打开不安全软件、不设置安全高级的qq密码、随意使用公共场电脑等危险行为，均有可能造成qq被盗，这肯定与卢丹云无关。根据法律公平原则，不应由卢丹云承担吴曦过错。此为吴曦过错之二。（三）吴曦13时40分汇划美元给卢丹云，直至17时07分卢丹云支付人民币，在这款项来往的关键期间，吴曦一直没有重视留意其qq异常情况，如异地登录或其他问题，吴曦应当及时通知卢丹云，吴曦知道qq所谓被盗后，承认其一直想找回密码，却根本没有及时通知卢丹云。吴曦理应重视划付美元后何时收取人民币的重大事宜，正因为吴曦该重视而没有重视，才会造成其损失。此为吴曦过错之三。吴曦具有以上严重过错，就算其有所谓损失，应当由吴曦承担，一审判决对此完全无视，是错误的。
八、本案必须以另外的刑事案件处理结果为依据，依法应当中止审理。本案卢丹云在吴曦告知其qq被盗号后，立即配合吴曦向广州市越秀区公安局越秀区分局登峰派出所报案处理，并经公安机关立案。卢丹云的报警行为不应构成卢丹云承认责任的理由，一审判决完全以这种思路将责任完全归责于卢丹云，这是非常不公平的。卢丹云认为，该qq指示存在两种可能：第一种是吴曦的qq确实被盗的，他人冒充吴曦指令付款；第二种可能是吴曦本人所为或串通第三方所为。如果是第一种情况，则需查明吴曦qq被盗是否是由吴曦自身的过失所造成的，如果是，吴曦也要根据过失大小来承担相应的责任。如果是第二种情况，那么吴曦就属于是诈骗行为，所有的损失应该由其自行承担，为此还应承担相关的刑事责任，这是不能排除的合理怀疑。但是本案不管是哪种可能，都将直接影响到本案对双方当事人的责任分担。换言之，该刑事案件的调查及判决结果直接影响到本案的民事判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项的规定，本案依法应当中止审理。因此，本案应待该刑事案件侦查结果出来以后再行审理，这样才能最终取得最客观、公正的判决结果，而不应在相关事实未查明的情况下径行判决。
综上，一审判决遗漏查明本案重要基本事实，在适用法律上、程序上均严重违反法律规定，草率的作出裁判，导致判决结果完全错误。卢丹云上诉请求：一、撤销（2014）穗黄法民二初字第152号民事判决，改判驳回吴曦所有诉讼请求或发回重审；二、吴曦承担案件所有诉讼费用。
被上诉人吴曦答辩称：同意原审判决。
二审经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为欠款纠纷。结合上诉人卢丹云的上诉意见及被上诉人吴曦的答辩意见，本院对涉案相关争议的问题作如下的分析与认定。
关于本案案由问题。经查，结合案情及双方当事人的陈述分析，本院认为双方争议的问题是欠款纠纷，原审法院经审查后以欠款纠纷为案由作出民事判决并无不当，即使在确定案由的过程中发生变化，但是并无影响双方当事人的实体处理，故卢丹云提出原审在案由定性方面存在错误的理由不足，本院不予采纳。
关于诉讼主体适格问题。经查，吴曦与卢丹云多次进行人民币与美元兑换，由吴曦将美金转账到卢丹云指定的账户，卢丹云将等值的人民币转账到吴曦的账户，故双方已形成比较固定的交易习惯。至于吴曦所交易的美金来源如何，则不影响其与卢丹云直接交易的主体地位。至于卢丹云提出其为案外人弘拓公司的员工，其的行为是职务行为，但是卢丹云却多次以个人身份与吴曦进行交易，也没有举证证明已将其的员工身份告知吴曦及向吴曦披露其的行为是代表弘拓公司，而吴曦亦否认对此知情，其确认交易的对象为卢丹云，本院据此认为，吴曦作为本案的原告与卢丹云作为本案的被告是适格的，卢丹云提出诉讼主体不适格的理由不成立，本院不予采纳。同理，由于本案原告、被告没有具备涉外因素，不属于涉外民事关系，故原审判决不存在适用准据法错误的问题。
关于是否遗漏追加本案诉讼参与人的问题。本院经查认为，根据上述诉讼主体适格问题的分析，已明确本案欠款纠纷的相对方为吴曦与卢丹云，双方是适格的原告及被告，由于卢丹云提出追加为诉讼参与人的实际汇款人、实际收款人弘拓公司、马罗罗不是必须参加本案诉讼的利害关系人，依据不足，故本案不存在遗漏追加诉讼参与人的情形。
关于本案是否中止审理的问题。本院经查认为，卢丹云主张其被诈骗的刑事案件与本案不是同一法律关系，卢丹云未能举证证明吴曦有参加诈骗的事实，其是否被骗并不影响本案的债权债务关系的处理，故本案不存在中止审理的情形，原审法院继续审理本案正确。
关于吴曦要求卢丹云偿还166866元及利息的主张是否成立的问题。本案中，吴曦与卢丹云达成以27000美元兑换人民币166866元的合意，在卢丹云收取吴曦支付27000美元后，由于卢丹云未尽到谨慎的注意义务，没有按照之前转账给吴曦账户的交易习惯，而是在没有得到吴曦确认的情况下将相应的款项转账给案外人马罗罗的账户，导致吴曦未能收到款项，与此同时，卢丹云转账之后意识到自己被骗，立即向公安机关报警，由此可见，卢丹云并非受吴曦的指示而是由于自己的过错才将涉案的款项转账给案外人，目前卢丹云亦无法举证证明吴曦有与案外人串通诈骗的事实。因此，吴曦请求卢丹云偿还166866元及利息有事实依据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，本院应予维持。上诉人卢丹云上诉请求的依据不足，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3637元，由上诉人卢丹云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜