上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪民终36号
上诉人(原审原告)：深圳市元盛实业有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：王志俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：练纯洁，广东圣天平律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海银涛高尔夫有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：程宏道，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨洋，北京市康达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：芦瑾，北京市康达律师事务所律师。
上诉人深圳市元盛实业有限公司(以下简称元盛公司)因与被上诉人上海银涛高尔夫有限公司(以下简称银涛公司)企业借贷纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2017)沪02民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人元盛公司委托诉讼代理人练纯洁，被上诉人银涛公司的委托诉讼代理人杨洋、芦瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元盛公司上诉请求：依法应予改判或发回重审。事实和理由：一、银涛公司应依据《中华人民共和国合同法》第八条“当事人应当按照约定履行自己的义务”的规定向元盛公司支付长期应付款，一审法院有关双方不存在借贷事实及合意的认定缺乏事实及法律依据。元盛公司提供了上亿元银行转账凭证以供法庭确认，且银涛公司曾多次承诺向其归还系争款项。此外，北京市高级人民法院生效判决确认涉案款项中人民币2,000万元(以下币种除注明外均为人民币)性质系银涛公司代北京温榆河高尔夫球俱乐部有限公司(以下简称温榆河公司)、球皇有限公司(以下简称球皇公司)向元盛公司支付的股权转让款，相关事实与本案重审前相比发生变化，但一审法院对此均未作审查、认定显属有误。二、本案应依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十六条第二款及第十七条，认定银涛公司对元盛公司形成借款债务。元盛公司已足额认缴法定注册资本2,100万美元，故根据行政法规规定及合营合同的约定，元盛公司对银涛公司的总投资除法定资本之外的全部债权均可依法取回，虽然财务手续在债务形成期从简处理，但该部分债权性质在没有附赠证据的前提下均应认定为借款，元盛公司与银涛公司之间形成借贷法律关系，银涛公司应按照承诺履行相应义务。三、一审法院审理程序存在违法之处，首先，未严格遵守诉讼法有关举证期限的规定，不足十五日即安排证据交换，剥夺元盛公司的举证质证权利。其次，对银涛公司委托代理人手续审核不严，在生效法律文书作出对银涛公司董事会决议无效认定后，程宏道无权作为银涛公司法定代表人并作出委托授权的行为，一审法院认定银涛公司委托授权手续合法有效无事实及法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，程序上严重违法，理应中止诉讼而违法裁判，请求二审法院支持元盛公司上诉请求。
银涛公司辩称,一、根据最高院民间借贷司法解释的相关规定，元盛公司对其主张理应提供借据、借条等证据予以支持，现元盛公司未提供足以证明双方借贷关系事实存在的证据，故其既无法证明双方达成借贷合意，亦无法证明存在借贷事实，一审判决对此认定事实清楚。二、国富浩华审计师事务所出具的审计报告足以证明元盛公司主张的借款并不存在，审计报告中关于“金叶水都”项目，本身即由银涛公司自主经营，关于1,800万元分配利息，无任何财务凭证予以佐证，关于325万元系双方往来款项折抵的结果，亦非借款。关于2,000万元款项，根据北京市高级人民法院生效判决认定事实，该款系银涛公司代温榆河公司、球皇公司支付的股权转让款，性质亦与借款无涉。三、元盛公司主张银涛公司曾承诺向其还款，其依据系银涛公司工商报备的年检资料中所列长期应付款项目，但上述年检资料无论是工商报备还是银涛公司内部财务资料，均不能构成对元盛公司的还款承诺，该节事实在一审及重审过程中亦曾多次查证，因形成该账目时银涛公司尚在元盛公司控制之下，故财务资料中作出与事实不符的记录，对此审计报告中明确指出该种不规范财务处理方式应予以纠正。元盛公司主张合营公司中投资总额与注册资本的差额应视为借款，该项主张无事实及法律依据，即便元盛公司对银涛公司追加投资，亦应计入资本公积金，而不应视为借款。四、关于银涛公司法定代表人及授权委托是否合法，银涛公司已于2017年10月23日通过新的董事会决议，该决议确认并授权程宏道担任银涛公司法定代表人并作出授权委托，该董事会决议并未被任何法院生效文书确认无效。综上，请求维持一审判决，驳回元盛公司上诉请求。
元盛公司向一审法院起诉请求：银涛公司向元盛公司返还借款本金152,277,657.94元以及暂计利息97,827,536.94元(以152,277,657.94元为本金，自1997年1月1日起至2005年11月30日)，并要求银涛公司支付利息至实际付清之日止。
一审法院认定事实：
元盛公司原名深圳发展银行房地产公司，1996年7月24日更名为深圳市元盛实业公司，1998年1月24日变更为现名称。银涛公司原名上海银涛房地产开发有限公司，1999年7月13日变更为现名称。
1993年1月18日，经上海市外国投资工作委员会(以下简称外资委)审批同意深圳发展银行房地产公司与香港龙涛洋行有限公司成立上海银涛房地产开发有限公司，投资总额美金4,500万元，注册资本美金1,500万元，其中深圳发展银行房地产公司出资美金1,125万元、占注册资本75%，香港龙涛洋行有限公司出资美金375万元、占注册资本25%。经营范围为在本地块内从事商品房的开发、建造、买卖、物业管理、房产业务咨询，经营期限70年。后香港龙涛洋行有限公司将其拥有的银涛公司25%股权转让给元盛国际投资有限公司(以下简称投资公司)，并办理了相关股权变更登记。
2002年6月26日，元盛公司、投资公司作为出让方，与受让方案外人球皇公司和温榆河公司签订股权转让合同(包括附件即四份交接清单)。该合同约定元盛公司向球皇公司转让其在银涛公司所拥有的75%股权，投资公司向球皇公司转让其在银涛公司所拥有的20%股权，投资公司向温榆河公司转让其在银涛公司所拥有的5%股权。转让价格及支付方式，本转让全部价款为34,000万元(由出让方承担部分债务)，鉴于由出让方承担的债务双方业已确认(见附件)，经双方协商，该债务(共计20,860万元)由受让方负责偿还，故受让方实际支付出让方价款为13,140万元，于合同签订后60日内、2002年12月31日前、2003年12月31日前分别向出让方书面指定账户支付转让金美金120万元、按受让比例支付转让金1,000万元、支付转让金余款。特别约定，按2000年12月20日出让方与受让方交接的应付账款文件中所列项目的金额以外的应付款(地价款除外)，之前的由出让方负责，之后的由受让方负责，但出让方负责的部分，须经出让方确认方有效(法院判决除外)，受让方应及时知会出让方。争议的解决方式，凡合同引起的或与合同有关的任何争议，不能在约定时间内协商解决的，任何一方有权向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会(以下简称贸仲上海分会)申请仲裁。有“由于情况发生变化，当事人双方经过协商同意，并且不损害国家和社会公众利益；由于不可抗力致使本合同的目的不能实现；由于一方在合同约定的期限内没有履行合同，另一方书面通知后10天内仍未履行合同；由于出让方与受让方股权转让和价款支付不符合约定”等情况之一时，合同可解除或变更，本合同的任何修改与变更均应采用书面形式。合同还对“双方责任”、“交割”、“赔偿”等作了约定。合同附件即四份交接清单所列项目中，未涉及系争款项。2001年7月7日，外资委出具批复同意上述股权转让。同年9月23日，上述股权转让在上海市工商局办理了变更备案登记。
之后，元盛公司、投资公司因未能足额收取股权转让合同项下应得款项，遂以球皇公司和温榆河公司为被申请人，于2005年4月20日向贸仲上海分会提交书面仲裁申请，请求裁决解除双方签订的股权转让合同、返还银涛公司的全部股权并由球皇公司、温榆河公司支付违约金等。同年8月8日，球皇公司与温榆河公司以其已全部履行股权转让合同约定的义务，并实际多支付了11,450,558.72元为由，提出仲裁反请求申请，请求裁决元盛公司、投资公司返还其多支付部分的款项等。贸仲上海分会将上述仲裁申请与反请求申请合并审理，并于2007年8月16日作出(2007)中国贸仲沪裁字第016号仲裁案(以下简称016号仲裁案)裁决书，裁决双方签订的股权转让合同自裁决书作出之日起解除，球皇公司、温榆河公司向元盛公司、投资公司返还银涛公司全部股权，球皇公司、温榆河公司承担元盛公司、投资公司为仲裁案件支付的差旅费10万元并于裁决书作出之日起30天内支付，驳回元盛公司、投资公司其他仲裁请求及球皇公司、温榆河公司的全部仲裁反请求等。同年8月27日，温榆河公司向上海市第二中级人民法院提出撤销上述仲裁裁决的申请。2009年12月22日，上海市第二中级人民法院作出(2007)沪二中民五(商)初字第95号民事裁定书，以该仲裁案首席仲裁员在仲裁开庭时发表的言词不当，有违仲裁员的公正性和独立性，应当回避而未回避为由，裁定撤销上述仲裁裁决。
2005年10月11日，元盛公司与投资公司向贸仲上海分会出具《关于债务诉讼的说明》称：“……银涛公司2002、2003年度审计报告表明：银涛公司对元盛公司长期应付款年末余额2002年度为151,720,317.28元；2003年度为141,720,317.28元。二、在《股权转让合同》中，在全面履行《股权转让合同》的前提下，该债务是予以豁免的，即《股权转让合同》履行结束后，银涛公司将不再承担该项债务……四、元盛公司对银涛公司提出的债务诉讼，是在出让方已经向仲裁委员会提出解除《股权转让合同》的仲裁申请以后，是在受让方已根本性违约、《股权转让合同》履行已不可能的情况下，元盛公司对银涛公司的债权已不可能根据《股权转让合同》而豁免……”。
在285号案件审理过程中，元盛公司于2005年12月8日申请对其与银涛公司之间的资金往来及投资情况进行审计。上海市第二中级人民法院于同年12月28日委托国富浩华会计师事务所有限公司对银涛公司1993年至2004年2月财务资料进行审计。该审计事务所有限公司于2010年3月26日出具256号审计报告，审计结论为：至2004年2月，银涛公司“长期应付款-
元盛”科目余额为131,720,317.28元。其中，1、银涛公司将原作为“深圳发展银行房地产公司上海公司”的“金叶水都”工程项目转入银涛公司，金额共计109,760,033.61元。由于转账依据仅仅是“转账说明”，缺乏其他相关资料佐证。2、利息分配18,708,402.47元，未提供双方关于资金利息结算情况的依据，缺乏其他相关资料佐证。3、银涛公司“长期应付款”中涉及资金往来的部分3,251,881.20元，有资金往来凭证可以佐证。此外，该审计报告还明确：2003年1月31日、6月11日及2004年1月16日，银涛公司分别支付元盛公司合同款500万元、500万元及股权转让款1,000万元，银涛公司将此2,000万元已计入“长期应付款-
元盛”中。
在285号案件审理过程中，国富浩华会计师事务所有限公司上海分所注册会计师谢华到庭接受质询时陈述，财务做账应该有明确的财务凭证，审计系以财务账目为准。如果是项目转让，应有转让合同及发票；如果是代垫款，要提供相关依据，如代垫协议、付款凭证、收款凭证、发票亦应放入银涛公司账目，目前缺乏相关资料；利息计算是一份手写利息分配单，不是合格的财务资料，如果算利息，应有借款合同及借款方确认，目前只有银涛公司会计的单方说明。有凭证的往来款用途分别是资金划转、结转等，其性质为往来款项，具体科目不明确。其中银涛公司以用途为合同款、股权转让款划给元盛公司的2,000万元，现作为银涛公司付给元盛公司钱款的部分予以抵扣，若属股权转让款则不应当由银涛公司支付并计入长期应付款的科目。审计中，审计人员曾数次与元盛公司沟通，要求补正材料，但元盛公司并未提供。元盛公司及银涛公司对谢华的陈述均未提出异议。
北京市第二中级人民法院曾作出(2010)二中民初字第14385号民事判决：一、球皇公司、温榆河公司于判决生效后10日内向元盛公司、投资公司支付违约金1,700万元；二、驳回元盛公司、投资公司其它诉讼请求。元盛公司与投资公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理后于2016年12月22日作出二审判决：一、维持北京市第二中级人民法院(2010)二中民初字第14385号民事判决第一项；二、撤销北京市第二中级人民法院(2010)二中民初字第14385号民事判决第二项；三、确认元盛公司、投资公司与球皇公司、温榆河公司2002年6月26日签订的《股权转让合同》于2005年4月28日解除。
一审法院认为：
我国《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条分别规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同采用书面形式……借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。本案中，既无证据证明元盛公司与银涛公司之间存有借贷的合意，亦无直接证据证明当事人双方之间存有借贷的事实。银涛公司的财务账目上虽存有“长期应付款项-
元盛”科目、该科目项下1亿元“金叶水都”工程项目转入、1,800万元利息分配以及其它所有资金往来等凭证，但均无法证明系元盛公司所称其与银涛公司之间因借贷关系项下发生的内容。因此，元盛公司要求银涛公司归还借款本金和利息的诉请无任何事实依据，一审法院对此不予支持。
至于元盛公司提及银涛公司委托诉讼代理人是否具有合法授权以及以此相关理由要求中止诉讼的问题，一审法院认为，从形式上，银涛公司的委托诉讼代理人的授权有现商业登记的法定代表人签字以及诉讼过程中2017年10月23日银涛公司董事会作出决议的确认。在本质上，法院作出上述对元盛公司诉讼请求不予支持的处理结果所依据的并非仅以银涛公司委托诉讼代理人的辩称意见，而是综合认定元盛公司所递交的全部证据材料之后所作出的实体判断。故元盛公司以此理由要求确认银涛公司委托诉讼代理人无权代理以及以此相关理由要求中止诉讼的申请无相应的法律依据，均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回元盛公司的诉讼请求。案件受理费1,292,325.97元，财产保全费5,000元，审计费200,000元，共计1,497,325.97元，由元盛公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，本案争议焦点为：元盛公司与银涛公司之间是否存在借款法律关系？银涛公司是否应向元盛公司返还系争款项？对此，本院分析如下：
一、元盛公司主张根据国富浩华会计师事务所有限公司审计报告及《外资企业年检报告书》等文件记载内容足以证明其与银涛公司之间存在企业借款关系，双方虽无书面借款合同，但银涛公司多次向其作出还款承诺，应视为双方达成事实上的借款合意。本院认为，元盛公司上诉主张不能成立，理由如下：
首先，国富浩华会计师事务所有限公司审计报告系针对元盛公司与银涛公司1993年至2004年间资金往来及投资情况进行的财务判断，该审计报告中确认“长期应付款-
元盛”科目余额为131,720,317.28元，值得注意的是，由于审计机关认为构成该长期应付款的“金叶水都”项目、利息分配及往来款情况均缺乏明确的财务凭证、合同等相关资料佐证，故难以厘清上述款项性质，且囿于审计材料限制，审计师出庭接受质询时亦作出“缺乏资料佐证”、“并非合格的财务资料”等补充说明。元盛公司在285号案件审理过程中对上述审计报告未提出异议，亦未按照审计机关要求补正相关资料，现依据审计科目记载结论主张“长期应付款”系企业借款性质缺乏事实及法律依据。
其次，元盛公司主张一审法院对审计报告中银涛公司向元盛公司划付的2,000万元款项性质未作认定，经审查，北京市高级人民法院作出的(2015)高民(商)终字第2720号生效判决已查明，上述付款行为系球皇公司与温榆河公司履行股权转让协议的行为，尽管款项来源系银涛公司，但款项性质应属支付给元盛公司、投资公司的股权转让款，元盛公司在本案诉请中将该股权转让款项一并列入企业借款金额要求银涛公司予以返还于法无据。一审法院在庭审查明事实基础上，对元盛公司归还所有借款本金和利息的诉讼请求均予以驳回，该处理并无不当。
再次，元盛公司主张银涛公司多次在年检报告中对长期应付款1.5亿余元予以确认，该行为应视为银涛公司作出的还款承诺,银涛公司对此予以否认。本院认为，银涛公司在年检报告中对工商机关的信息披露义务不构成对款项性质的确认，且在工商机关年检资料中报备的长期应付款公示信息与前述审计报告中“长期应付款—元盛”范围基本一致，因对前述审计结论本院已作认定，故该公示信息亦不足以证明双方存在借贷合意及借贷事实，元盛公司的该项主张本院不予支持。
二、元盛公司主张根据《中外合资经营企业法》第四条及《中外合资经营企业法实施条例》第十六条、第十七条的规定，在其已经足额缴纳法定注册资本金的情况下，其对法定注册资本金之外的投入形成对银涛公司的债权，该债权性质应属借款，故其可依法主张返还。《中外合资经营企业法实施条例》第十七条规定“投资总额(含企业借款)系按照合资合同、章程规定的生产规模需投入的基本建设资金和生产流动资金的总和”，本院认为，该十七条系针对合资企业投资总额范围所作的界定，而非对投资总额与注册资本之间差额性质的界定，企业有权自主选择包括借款在内的募集资金发展方式，但合营各方投入的除认缴法定资本之外的资金并不当然成为对合资企业债权，更不能直接推定为企业借款。根据银涛公司的合资合同约定：总投资与注册资金的差额由合资公司自筹解决，根据工程进度逐步投入。外资委批复中确认对银涛公司的注册资本金及投资总额之间的差额应由合资双方按比例自行承担。故一方面元盛公司足额缴纳法定注册资本金系对合资企业的法定出资义务，另一方面即便其在企业成立后对银涛公司的投入与注册资金之间形成差额亦应按照合资合同执行或另行协商解决，其援引的上述法规条款与其诉讼主张无直接关联，本院对此不予支持。
三、元盛公司主张一审程序存在若干瑕疵的问题，经审查，截至目前银涛公司工商注册登记的法定代表人为程宏道，2017年10月23日银涛公司董事会作出决议予以确认，本案银涛公司授权委托信息经合法公证认证手续应视为有效，一审法院根据本案现已查明事实所作认定并无不当。本院认为，截至目前没有新的事实足以否定程宏道作为银涛公司法定代表人身份，2017年10月23日银涛公司董事会决议也未经任何法定程序予以否定，故本案银涛公司委托代理手续应视为合法有效；此外，元盛公司提出因北京市第二中级人民法院受理的元盛公司诉球皇公司、温榆河公司返还股权纠纷以及上海市第二中级人民法院受理的球皇公司与全信公司的代持股纠纷正在审理过程中，故本案从程序上应中止诉讼。经审查，本院认为，本案系企业借贷纠纷，与前述二案的股权纠纷并无法律上的利害关系，且本案的审理结果并非必须以前述二案为依据，故元盛公司申请中止诉讼的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，元盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,292,325.97元，由上诉人深圳市元盛实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 川
审判员 范 倩
审判员 夏 青
二〇一八年五月四日
书记员 丁振宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……