湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终543号
上诉人（原审被告）刘勇，男，1974年12月21日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市神福港镇汤家坪村上湾组**号，身份证号：4302191974********。
委托代理人欧阳修文，湖南湘泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）刘洁（系受害人钟美萍之夫），男，1984年6月21日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市孙家湾乡文家湾村角塘组**号，身份证号：4302811984********。
被上诉人（原审原告）刘湘蕾（系受害人钟美萍之女），女，2009年12月22日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市孙家湾乡文家湾村角塘组**号，身份证号：4302812009********。
被上诉人（原审原告）钟自龙（系受害人钟美萍之父），男，1954年2月13日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市东富镇芷泉村绍忠组**号，身份证号：4302811954********。
被上诉人（原审原告）谭娥兰（系受害人钟美萍之母），女，1959年12月7日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市东富镇芷泉村绍忠组**号，身份证号：4302811959********。
原审被告汤学慧，男，1972年1月17日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市神福港镇长沙岭居委会泉并组*号，身份证号：4302811972********。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司株洲市中心支公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区新华西路119号万鸿鑫城3楼。
负责人刘玉青，该公司总经理。
上诉人刘勇因与被上诉人刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰、原审被告汤学慧、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司株洲市中心支公司（以下简称太平洋财险株洲公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人刘勇及其委托代理人欧阳修文、被上诉人钟自龙、原审被告汤学慧到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月12日，被告汤学慧驾驶湘B6KK**轻型厢式货车，沿醴陵市立三路从保养厂往中心汽车站方向行驶，当日15时15分许，途经醴陵市立三路现代女子医院附近地段时，未充分观察路面动态，与前方向同向在路边行走的钟美萍、刘采兰相撞，造成行人钟美萍、刘采兰受伤，车辆受损的道路交通事故。钟美萍受伤后，被送往湖南师范大学附属湘东医院进行抢救，经诊断为特重型颅脑损伤、脑疝形成（晚期）、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧枕骨骨折、头皮裂伤、宫内妊娠。在经脱水、导尿、清创缝合等等症处理后，钟美萍家属强烈要求转院治疗。期间，医生告知转院途中可能出现风险，钟美萍家属表示理解并签字后，钟美萍被送往中南大学湘雅医院进行手术治疗，期间住院51天，花费急诊费4957.28元、住院费314987.66元。2014年7月2日，钟美萍转回湖南师范大学附属湘东医院继续接受治疗，2014年8月7日，钟美萍经鉴定构成一级伤残，重型颅脑损伤开颅术后植物状态需完全护理依赖。2015年7月31日，钟美萍因心脏骤停死亡，期间花费门诊费1841.1元、住院费131155.42元（已支付32701.14元，尚欠98454.28元）。事故发生后，被告刘勇赔偿了原告263464.21元。因对赔偿事宜无法达成一致，现原告诉至原审法院要求处理。
另查明，湘B6KK**轻型厢式货车的登记车主为被告刘勇，被告汤学慧系被告刘勇雇请的司机，该车在被告太平洋财险株洲公司投保了交强险及商业三责险，其中机动车交通事故责任强制保险中的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业三责险责的保险金额500000元，商业三责险保单约定了被保险人负全部责任时免赔率为20%，每单绝对免赔额500元。事故发生在保险期限内。诉讼过程中，通过先予执行，被告太平洋财险株洲公司已在交强险限额内预先向原告赔付了120000元。
再查明，原告钟自龙、谭娥兰、刘湘蕾和死者钟美萍均为农业家庭户口，已丧失劳动能力。原告钟自龙、谭娥兰共同生育儿子钟晓磊、女儿钟美萍，死者钟美萍生前与原告刘洁共同生育女儿刘湘蕾。
又查明，被告刘勇经被告太平洋保险公司株洲公司员工彭艳德介绍在其醴陵营业点购买了交强险和商业三责险，交强险和商业三责险投保类型均为营运车辆，被告太平洋财险株洲公司在与被告刘勇签订保险合同时，未要求提供车辆营运证，亦未告知其驾驶人需取得从业资格证。
在诉讼过程中，被告刘勇认为钟美萍受伤后在湖南师范大学附属湘东医院抢救时，其家属要求转院治疗导致耽误治疗时机，加重了钟美萍的伤情，申请对因延误治疗时间是否导致钟美萍伤情加重是否有因果关系及参与度进行鉴定，原审依法委托湖南湘雅司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年4月13日向出具湘雅司鉴中心出具湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第225号司法鉴定意见书，鉴定结论为钟美萍目前情况主要为颅脑外伤所致，手术欠及时参与度为10%，外伤参与度为90%。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点是：一、原告的损失项目及金额如何认定；二、被告如何承担赔偿责任。第一个焦点：原告的损失项目及金额如何认定。依据中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，结合2014/2015年度湖南省人身损害赔偿标准，本案交通事故造成受害人钟美萍死亡的后果，四原告作为其近亲属，在本案中应获得的赔偿项目及数额如下：1、医疗费，根据医疗费票据认定为455748.47元（其中被告刘勇垫付263464.21元）；2、伙食补助费，根据钟美萍的住院天数计算为13350元（30元/天×445天）；3、营养费，参照钟美萍所受伤情及治疗经过，原审酌情认定为20000元；4、护理费，原告要求按原告刘洁的工资标准计算误工费，未提供足够证据，原审不予采信，原审参照当地护工工资标准100元/天计算钟美萍的护理费，钟美萍住院445天，在中南大学湘雅医院重症监护室50天，此期间无需其他人员护理，故护理天数为395天，护理费为39500元（100元/天×395天）；5、误工费，原告未提供钟美萍减少收入及所从事行业证明，原告按照65元/天计算误工费符合本地实际，原审予以认可，故钟美萍误工费为28925元（65元/天×445天）6、交通费，原告提供的交通费票据与其就医时间相矛盾，原审结合原告住院治疗过程，酌情认定为2000元；7、死亡赔偿金，死者钟美萍系农业家庭户口，死亡时未满60周岁，故死亡赔偿金为201200元（10060元/年×20年），原告要求计算钟美萍腹中胎儿的的死亡赔偿金，无法律依据，原审不予支持，8、精神抚慰金，本案交通事故造成钟美萍及腹中一男一女胎儿死亡，给原告带来了巨大的精神痛苦，应当给与精神抚慰，结合本案案情原审认定原告的精神抚慰金为50000元；9、丧葬费，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原审法院所在地2014年度职工月平均工资为4043.75元/月，故丧葬费为24262.5元（4043.75元/月×6个月）；10、被抚养人生活费，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十八条关于“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，原审法院所在地区上一年度农村居民人均生活消费支出为9025元，故原告前19年的被抚养人生活费为171475元（19年×9025元），第20年的被抚养人生活费为4512.5元（9025元÷2），合计175987.5元（171475元+4512.5元），此项计入死亡赔偿金；原告要求的住宿费、日用品费不属于人身损害赔偿项目之列，原审不予支持。以上第1-3项属于交强险医疗限额内费用，为489098.47元，第4-10项属于交强险伤残项费用521875元，原告的总损失为1010973.47元。第二个焦点。本案中，被告汤学慧承担事故全部责任，故应对原告的全部损失承担赔偿责任。被告汤学慧系被告刘勇雇请的司机，是在履行职务过程中发生本案交通事故，依据法律规定，原告的损失应由雇主即本案被告刘勇承担。此外，原审查明钟美萍在受伤后被送往湖南师范大学附属湘东医院进行抢救，其家属强烈要求转院治疗，致使钟美萍手术不及时，加重了钟美萍的伤情。经司法鉴定，其手术欠及时参与度为10%，综上，原审认定原告自行承担治疗钟美萍伤情所花费的医疗费总额10%即45574.85元（455748.47元×10%），故被告刘勇应赔偿原告损失为965398.62元（1010973.47元-45574.85元）。本案事故车辆湘B6KK**轻型厢式货车在被告太平洋财险株洲公司投保了交强险和商业三责险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。......”交强险医疗费用赔偿限额为10000元，伤残项赔偿限额为110000元。本案原告的各项损失已超过交强险医疗项和伤残项赔偿限额，故被告太平洋财险株洲公司直接在交强险范围内赔偿原告120000元。
在交强险赔偿的基础上，原告还有845398.62元（965398.62元-120000元）未获赔偿，此外，湘B6KK**号事故车辆在被告太平洋财险株洲公司投保了商业三责险，被告太平洋财险株洲公司辩称被保险车辆未取得营运资格属于三责险免赔范围，原审认为保险合同属于格式合同，对于合同的免责条款，保险公司作为格式合同的提供方，有义务向合同相对方进行明确说明，本案中，被告太平洋财险株洲公司并未在举证期间内提交充分证据证实向投保人刘勇作出过相应明确说明的事实，且被告太平洋财险株洲公司在被告刘勇未提供被保险车辆车辆营运证情况下，仍与其签订了商业三责险合同。故被告太平洋财险株洲公司仍应在商业三责险范围内对原告超过交强险应赔偿部分的损失承担理赔责任。商业三责险责的保险金额500000元，依据商业三责险保险合同，保险公司在保险车辆负全部责任时，享有20%的免赔率，另外每单绝对免赔率为500元。故太平洋财险株洲公司应在承保商业三责险责限额内赔偿原告损失399500元（500000元×80%-500元）。综上，太平洋财险株洲公司在承保的交强险和商业三责险范围内应赔偿原告419500元，在本案诉讼过程中，被告太平洋财险株洲公司已赔付了120000元，故还需赔偿399500元。在保险公司赔付的基础上，原告余下损失445898.62元（845398.62元-399500元）应由被告刘勇承担，事故发生后，被告刘勇已经赔偿了原告263464.29元，还需赔偿182434.41元（445898.62元-263464.21元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告刘勇在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰损失182434.41元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司株洲市中心支公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰损失399500元；三、驳回原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰的其他诉讼请求。案件受理费19156元，原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰负担12168元，被告刘勇负担6988元。
宣判后，刘勇不服，向本院提起上诉认为：1、一审判决认定赔偿数额过高，医疗机构和鉴定机构并未出具加强营养的意见，原审认定营养费20000元不当，并且精神损害抚慰金认定为50000元过高，保险公司的赔偿数额计算亦有不当，在商业三者险内应赔偿499500元；2、根据湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，被上诉人应自行承担总损失的10%；3、原审被告汤学慧虽系上诉人雇请的司机，但其对本案事故的发生具有重大过失，应承担连带赔偿责任。上诉请求：1、改判上诉人无需另行向被上诉人承担赔偿责任（已赔偿263464.29元除外）；2、改判原审被告汤学慧承担连带赔偿责任；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人钟自龙辩称：同意一审判决。
原审被告汤学慧辩称；同意一审判决。
原审被告太平洋财险株洲公司未向本院提交书面答辩意见。
二审中双方当事人均未提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点为：1、被上诉人的损失数额如何认定；2、本案的担责主体如何认定及损失如何承担。对上述争议焦点，本院评述如下：
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；……”之规定，本案中，受害人钟美萍因交通事故死亡，肇事司机汤学慧负事故全部责任，原审酌情认定精神损害抚慰金为50000元，符合法律规定。对于营养费的问题，受害人钟美萍因交通事故于2014年8月7日经鉴定构成一级伤残，后于2015年7月31日因心脏骤停死亡，在此期间，受害人具有花费营养费的必要性，原审酌情认定营养费20000元具有合理性。至于上诉人与被上诉人的责任比例问题，根据湘雅司鉴中心的司法鉴定，钟美萍目前情况主要为颅脑外伤所致，手术欠及时参与度为10%，外伤参与度为90%，可以认定受害人家属在受害人治疗过程中存在一定过失，但是家属要求转院并非手术欠及时的单一原因，结合本案的实际情况，原审酌情认定被上诉人自行承认医疗费用的10%，并无不当。
在诉讼过程中，上诉人主张肇事司机汤学慧应承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，因汤学慧系刘勇雇请的司机，故汤学慧在本案交通事故中造成的损害，应由刘勇承担责任。对于有重大过失的雇员，雇主在对外承担责任后可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定行使追偿权。故原审认定上诉人对外承担全部赔偿责任，并无不当。
对于太平洋财险株洲公司商业三者险赔偿数额计算方式问题，商业三者险条款第十七条规定：“保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故免赔率：负全部责任的免赔20%……”。本案交强险赔付后，刘勇还应赔偿受害方损失845398.62元，按照上述保险条款约定，保险公司应理赔845398.62元×（1-20%）=676318.9元，但因刘勇投保商业三者险的赔偿限额为50万元，且双方在商业三者险保单上明确约定每案绝对免赔额为500元，因此保险公司应商业三者险内应当理赔499500元。
至于太平洋财险株洲公司在商业三者险条款第二十一条规定的商业三者险赔偿数额计算方式：“赔款计算：1、当（依合同约定核定的第三者损失金额－机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）×事故责任比例等于或高于每次事故赔偿限额时：赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）；2、当（依合同约定核定的第三者损失金额-
机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）×事故责任比例低于每次事故赔偿限额时：赔款＝（依合同约定核定的第三者损失金额-
机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）×事故责任比例×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）。”本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，保险公司作为提供格式条款的一方，应当遵循公平原则制定条款，不得加重对方责任、排除对方主要权利。上述太平洋财险株洲公司关于商业三者险条款第二十一条赔偿数额计算方式，违背了上述法律原则，同时也违背了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，保险公司未通过字体加粗等方式对该条款作出足以引起投保人注意的提示，也没有提交证据证明其已就该条款对投保人进行了明确说明，因此，该条款不产生法律效力。
根据一审查明的案件事实，受害人超出在交强险限额的损失为845398.62元，太平洋财险株洲公司应在商业三者险范围赔偿499500元，剩余部分损失345898.62元（845398.62元-499500元）由上诉人刘勇承担。因刘勇在事故发生后已赔偿263464.29元，还需赔偿82434.41元（345898.62元-263464.21元）。因此，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分支持。
综上，一审法院认定基本事实清楚，但处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第1340号民事判决第三项即“驳回原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第1340号民事判决第一项“被告刘勇在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰损失182434.41元”为：刘勇在本判决发生法律效力后10日内赔偿刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰损失82434.41元。
三、变更湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第1340号民事判决第二项“被告中国太平洋财产保险股份有限公司株洲市中心支公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰损失399500元”为：中国太平洋财产保险股份有限公司株洲市中心支公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰损失499500元。
如给付义务人未按本判决指定的上述期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19156元，原告刘洁、刘湘蕾、钟自龙、谭娥兰负担12168元，被告刘勇负担6988元。二审案件受理费3949元（已预交19156元），由上诉人刘勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 文
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一六年七月六日
书 记 员 杨 青