山东省青岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁02刑终631号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯某。因犯故意伤害罪于2007年11月13日被平度市人民法院判处有期徒刑三年；因犯寻衅滋事罪于2013年5月28日被平度市人民法院判处有期徒刑七个月，同年7月3日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）戴某。因犯故意伤害罪于2006年7月6日被平度市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯故意伤害罪于2010年7月8日因被平度市人民法院判处三年六个月，2013年1月6日减刑释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月17日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。
辩护人战勇，山东勇华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某。因犯寻衅滋事罪于2009年8月21日被青岛市中级人民法院判处有期徒刑五年，2012年5月31日被假释，假释考验期限至2013年10月31日。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月17日被刑事拘留，同年8月27日被监视居住，2016年6月15日被逮捕。
辩护人王民，山东正洋律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人暨被害人王某1。
原审附带民事诉讼原告人暨被害人刘某。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人侯某、戴某、张某犯故意伤害罪及其附带民事诉讼一案，于2015年12月15日作出（2015）平刑初字第970号刑事附带民事判决。原审被告人侯某、戴某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青岛市人民检察院指派检察员高德乾、代理检察员颜璐出庭履行职务，上诉人侯某、上诉人戴某及其辩护人战勇、上诉人张某及其辩护人王民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月12日5时许，被告人侯某、戴某、张某在平度市白沙河街道办事处东山前村油桃市场维持秩序。期间，戴某因卖桃人刘某停放推桃小车位置双方发生口角、争执，在推搡中被告人戴某打其耳光，刘某跑离现场。当被告人侯某、戴某、张某乘车至刘某家街门口处，发现刘某在此，被告人戴某上前质询，并持木棍捣其前胸，刘某再次跑离。后刘某结伙其表弟王某1并各自持铁管返回油桃市场，与被告人戴某、侯某、张某发生了相互殴打。在互殴过程中，被告人张某持木棍与持铁棍的王某1打斗，被告人侯某持折叠刀将持铁管打斗的刘某胸部捅伤，刘某逃离后，被告人侯某又参与到张某同王某1的厮打当中，并持折叠刀将王某1捅伤，后持木棍同持木棍的被告人戴某、张某共同击打王某1并将其打伤，后逃离现场。经法医鉴定，刘某胸部损伤深达胸腔、肺破裂、膈肌破裂，其损伤属重伤二级；王某1额骨凹陷性粉碎性骨折，硬脑膜破裂，其损伤属重伤二级。
案发后，刘某母亲王某2向平度市公安局报警。被告人侯某、戴某、张某于2015年7月22日、8月17日向平度市公安局投案。被告人侯某供述了用刀伤害刘某、王某1的行为，被告人戴某供述了持木棍伤害王某1的行为。
另查明，案发后，附带民事诉讼原告人王某1、刘某即被送到平度市人民医院住院治疗。其中，王某1住院治疗至2015年5月11日，共花费医疗费29118.15元。其为农村居民。2015年6月5日，莱西市中医医院司法鉴定所受其委托，对其伤残等级、护理时间、人数、误工时间进行鉴定，鉴定意见：王某1的损伤程度为九级伤残，护理时间建议为30-60日，住院期间2人护理，出院后1人护理，误工时间建议为90-180日。刘某住院治疗至2015年4月24日，共花费医疗费37088.05元。其为农村居民。2015年5月18日，莱西市中医医院司法鉴定所受其委托，对其伤残等级、护理时间、人数、误工时间进行鉴定，鉴定意见：王某1的损伤程度为九级伤残，护理时间建议为30-60日，住院期间2人护理，出院后1人护理，误工时间建议为60-90日。
因被告人侯某、戴某、张某的行为给附带民事诉讼原告人王某1造成损失医疗费29118.15元，误工费11723元，护理费10548元，交通费900元，生活补助费580元，鉴定费2000元，共计人民币54869.15元；给附带民事诉讼原告人刘某造成损失医疗费37088.05元，误工费10548元，护理费8438.4元，交通费600元，生活补助费240元，鉴定费2000元，共计人民币58914.45元。
还查明，本案在审理过程中，被告人戴某检举张右堂犯拐卖儿童罪已查证属实。
原审判决认定上述事实的证据有：报案记录、受案登记表、破案经过、到案经过、户籍证明、刑事判决书、假释证明书、刑满释放证明书、刑事裁定书、假释人员通知书、病历、费用明细清单、住院收费票据、鉴定费收据、加油费用票据、平度市公安局关于戴某检举他人犯罪的证明、立案决定书等书证，证人王某4、王某2、赵某、王某3等人的证言，被害人刘某、王某1的陈述，法医学人体损伤程度鉴定书、法医鉴定意见书等鉴定意见，辨认笔录，被告人侯某、戴某、张某的供述等。以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
原审法院认为，被告人侯某、戴某、张某故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应受刑罚处罚。因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某、王某1造成的损失应当赔偿。在共同犯罪过程中，三被告人不宜区分主从犯，应当按照在共同实施犯罪过程中的地位、作用等因素予以处罚。其中，被告人侯某所起作用相对较大，量刑时予以考量。被告人侯某、戴某犯罪后自首，可以从轻处罚；被告人张某犯罪后虽然主动到公安机关投案，但未能如实供述自己的犯罪行为，不符合自首的构成要件。三被告人均系累犯，应当从重处罚。被告人戴某有立功表现，可以从轻处罚。被害人刘某、王某1对本案引发有一定责任，可以对被告人侯某、戴某、张某酌情从轻处罚，并应相应减轻被告人侯某、戴某、张某10%的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十五条、第八十一条第二款、第六十七条第一、三款、第六十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条和第二十三条之规定作出如下判决：一、被告人侯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月，不得假释；被告人戴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，不得假释；被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，不得假释；二、被告人侯某、戴某、张某赔偿附带民事诉讼原告人刘某各项损失共计人民币58914.45元的90%，即53023.01元；赔偿附带民事诉讼原告人王某1各项损失共计人民币54869.15元的90%，即49382.24元，均于判决生效后三十日内付清。
上诉人侯某的主要上诉理由是，其并没有持木棍击打王某1的头部，王某1的头部损伤是戴某造成的，其没有与戴某共同伤害王某1的故意，其持刀捅伤刘某是一种应急反应，原审判决认定事实不清，量刑过重，请求依法改判。
上诉人戴某的主要上诉理由是，被害人对引发本案负有责任，其系从犯，构成自首和立功，原审判决量刑过重，请求依法改判。
其辩护人提出以下辩护意见：根据被害人的陈述、现场证人的证言可以证明上诉人戴某没有击打王某1的头部，其在被对方持铁棍追打的情况下，无奈进行防卫，防卫时对对方造成了伤害，属于防卫过当，且系自首、立功。
上诉人张某的主要上诉理由是，原审判决所采信的被害人王某1的陈述、证人王某4、王某2的证言前后矛盾，不能认定其参与殴打了王某1，且其左胳膊有伤残，常规阑尾切除手术后仅46天，身体正处于恢复期，不可能持木棍殴打王某1，原审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。
其辩护人提出以下辩护意见：能够证明上诉人张某参与殴打王某1的证据只有被害人王某1的陈述与证人王某4的证言，该二人为叔侄关系，且该陈述与证言之间对于现场情况的描述、案发的经过存在矛盾，故不能认定上诉人张某参与殴打了王某1，其无罪。
青岛市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定被告人侯某、戴某、张某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2015年4月12日早，上诉人侯某、戴某、张某在山东省平度市白沙河街道办事处东山前村油桃市场维持秩序。当日5时许，前来出售油桃的东山前村村民刘某因停放推车的位置与上诉人戴某发生争执。上诉人戴某打刘某耳光后，刘离开现场返回家中。戴某、侯某、张某驾车行至刘某家附近时，发现刘某站在门口，戴某下车持木棍捣击刘某胸部。刘某见状再次离开，并找来其表弟王某1持铁管返回油桃市场报复。二人到达油桃市场后，持铁管冲向三上诉人。侯某见状拿出随身携带的折叠刀捅刺刘某胸部。刘某受伤后离开现场。同时，戴某、张某从车内拿出棒球棒与王某1打斗。侯某捅刺刘某后，又持刀划伤王某1。王某1在打斗过程中倒地，戴某持木棍猛击王某1头部。王某1被打晕后，三上诉人逃离现场。经法医鉴定，被害人刘某胸部损伤深达胸腔、肺破裂、膈肌破裂，构成重伤二级；被害人王某1额骨凹陷性粉碎性骨折，硬脑膜破裂，构成重伤二级，胸部外伤致皮肤裂创，构成轻微伤。
经二审审理查明三上诉人到案情况、戴某检举他人犯罪情况及附带民事诉讼部分认定的事实与一审一致。
上述事实，有经一审、二审质证，本院确认的下列证据证实：
（一）书证
1、山东省平度市公安局麻兰派出所出具的报案记录、受案登记表、破案经过、到案经过和平度市拘留所出具的情况说明证实，2015年4月12日6时许，平度市公安局马兰派出所接平度市公安局110指挥中心指令，平度市白沙河街道办事处东山前村王某2报警称当日5时许，其子刘某、侄子王某1在村东油桃市场被人打伤。上诉人侯某于同年7月22日8时30分在因吸毒被行政拘留期间向平度市拘留所工作人报告称自己打伤过人，要投案。上诉人戴某、张某于同年8月17日到麻兰派出所投案。到案后，三上诉人对故意伤害王某1、刘某的犯罪事实供认不讳。
2、山东省平度市公安局蓼兰派出所、古岘派出所、张戈庄派出所出具的户籍证明、麻兰派出所出具的在逃人员登记表证实，上诉人侯某、戴某、张某身份的身份情况及戴某、张某为网上在逃人员的事实。
3、山东省平度市人民法院(2007)平少刑初字第24号刑事判决书、（2013）平刑初字第352号刑事判决书、（2010）平刑初字第405号刑事判决书、青岛市中级人民法院（2009）青刑一终字第157号刑事判决书、（2012）青刑执释字第1049号刑事裁定书及假释证明书、刑满释放证明书、假释人员通知书，证实上诉人侯某、戴某、张某的前科情况。
4、青岛市通用门（急）诊病历、平度市人民医院住院病历、费用明细清单、住院收费票据、鉴定费收据、加油费用票据证实，王某1、刘某于2015年4月12日到平度市人民医院住院就诊，王某1于同那年5月11日出院，花费医药费29118.15元；刘某于同年4月24日出院，花费医药费37088.05元。
5、山东省平度市公安局麻兰派出所、刑事侦查大队出具的证明和立案决定书证实，上诉人戴某检举同监室人员王从福的同案张右堂伙同他人拐卖儿童，经查属实。
（二）证人证言
1、证人王某4（刘某之舅、王某1之叔）证实，2015年4月12日5时左右，其听说市场上有人打仗出来看，见其外甥刘某和侄子王某1都拿着铁棍从西往东跑。其拦了一下没拦住。快到市场时，其看见刘某被两个拿着刀子和木棍的男青年追着往西跑了。在市场西南角，其看到一个四十多岁的男子（张某）拿着木棍和王某1对打，但二人只是舞划，没打着对方。其就吆喝不要打了。这时，其看见张某用木棍打了王某1上半身，王某1向后一倒退就跌倒了。王某1倒地后，侯某、戴某、张某都上去打王某1，其没有看到是谁用木棍将王某1的头打破。辨认笔录及照片证实，经王某4辨认，确认上诉人张某、戴某、侯某是参与殴打刘某、王某1的人。
2、证人王某2（刘某之母）证实，2015年4月12日5时左右，其子刘某与一男青年发生争执。刘某离开后，有三四个青年持木棍追打刘某。其还看到三个青年用木棍围着王某1打，王某1满脸是血，具体谁打的没看清楚。
3、证人赵某（油桃市场工作人员）证实，2015年4月12日5时许，其看见刘某和王某1都拿着一米左右的铁管往东跑，其就让刘某的父亲和王某4拦他们没拦住。刘某和王某1和两个男青年打起来，对方两个男青年手里拿着木棍。其过去时已经打完了，王某1倒在路南的地里，刘某的母亲抱着王某1。和王某1他们打仗的有戴某，还有一个是戴某找来的，其不认识。打仗的时候，其看见王某1和刘某手里拿着铁棍，戴某和那个男青年手里拿着木棍，互相打对方，具体怎么打的没看见。
4、证人王某3（油桃市场经营者）证实，其让戴某找2个人到市场内打杂，每人每天100元。后来戴某找的谁，其不知道，是4月9日来上的班。
（三）被害人陈述
1、被害人刘某陈述：2015年4月12日5时许，我用小土车推着一车油桃到村东的油桃市场去卖油桃，因人比较多，我将小土车放了一放，这时有三个青年人过来不让放，其中戴某就骂我说不让我放在这。我在弯腰准备推车子时，嫌他态度不好，戴某就又骂了我一句，朝我面部打了一巴掌。这时侯某和另外一个人准备打我，我就往西跑了。跑回家正开门时，他们三个又开着一辆黑色的越野车来到我门前。戴某拿一根木棍朝我胸前捣了一下，我就又往西跑了。之后我打电话给王某1，说是被人打了，让他到市场看看。后来我从家里拿了两根1米长、直径2公分的铁管往市场走，碰到王某1后给了他一根。我们跑到市场西南角时，戴某、侯某及另一男子就持木棍从市场跑了出来，戴某在最前面，侯某在后面。戴某拿着木棍朝我就打，我用铁管挡着。这时侯某朝我身上、头上捅，我低头看见出血了，就转身往西跑了。另外那个男青年没有打我，戴某、侯某打我的时候，王某1在北边一个三轮车边下站着，我没看见有人打王某1。辨认笔录及照片证实，经刘某辨认，确认上诉人戴某是参与殴打自己的人，上诉人侯某是用刀子捅伤自己头部、腹部的人。
2、被害人王某1陈述：2015年4月12日5时许，刘某打电话说，他被打了，让我过去看看是否认识他们。我路过我表哥门口时，看到有三个青年人拿着木棍上了一辆越野车，往市场方向去了。我到市场后，那三个人都拿着木棍从车上下来。我没见刘某就往后走，到村头时看到刘某拿着两根铁棍从西过来，并给了我一根，指着市场头上的三个人说就是他们打的他，我俩就朝市场走去。那三个人见到我们后，就迎上来。王某4就上前拦我，夺我的铁棍。这时，那三个人中一个年龄比较大的就拿着木棍朝我打来，我就和他对打了起来，另外两个就去打刘某了。对打时我们都把手上的木棍、铁棍打掉了，就互相撕打。时间不长，一个年轻人又朝我上来，把和我撕打的那个人挣开后，用手中的一把刀子捅我。我用手握住他的刀子，把他手抡了出去，我的左手拇指戳破了。接着这个人又上来用刀子朝我的左肋处捅了一刀，当场把我捅倒在地。随后，这个人拿着木棍朝我的头上打了三下，和我撕打的那个人也从地上捡起木棍朝我腿上和胳膊上打了几下，后来他们就跑了，我晕了过去，后来被人送医院去了。通过对照片进行辨认，我知道和我们打仗的三个人分别是戴某、张某、侯某，开始和我对打的人是张某，当时戴某和侯某打刘某，他们怎么打的我没看到，后来，侯某用刀子捅的我，并用木棍朝我头部击打过，我被打倒后，张某和戴某也上前用木棍击打来，我记得张某打过我的头部、腿部和腰部，戴某打过我的身体来。开始先是侯某朝我头部打了三下，后来张某也用木棍朝我头部打来，具体打几下我记不清了。辨认笔录及照片证实，经王某1辨认，确认上诉人戴某是参与殴打自己的人之一，上诉人张某是最先与其撕打并用木棍打伤其胳膊、腿部的人，上诉人侯某是参与殴打自己时用刀子捅伤其左肋并用木棍击打自己头部的人。
（四）鉴定意见
1、山东省平度市公安局刑事科学技术室出具的（平）公（刑）鉴（伤）字[2015]0750号法医学人体损伤程度鉴定书、照片证实，王某1头部外伤致额部头皮裂创形成，额骨凹陷性粉碎性骨折，硬脑膜破裂，给予手术修补，构成重伤二级；胸部外伤致皮肤裂创形成，长度小于10厘米，构成轻微伤。
2、山东省平度市公安局刑事科学技术室出具的（平）公（刑）鉴（伤）字[2015]0646号法医学人体损伤程度鉴定书、照片证实，刘某左侧胸腹部皮肤疤痕边缘整齐，符合锐器伤特征，经手术探查示胸部损伤深达胸腔、肺破裂、膈肌破裂，构成重伤二级。
3、山东省莱西市中医医院司法鉴定所出具的中医司鉴所[2015]临鉴字第4131号、第4118号司法鉴定意见书证实，刘某的损伤程度为九级伤残，护理时间建议为30-60日，住院期间2人护理，出院后1人护理，误工时间建议为60-90日；王某1的损伤程度为九级伤残，护理时间建议为30-60日，住院期间2人护理，出院后1人护理，误工时间建议为90-180日的事实。
（五）被告人供述
1、上诉人侯某供述：2015年4月份十几号4时30分许，我开车接着戴某、张某到了油桃市场，我在车上睡觉时，听到外边有人吆喝，下车看见戴某和一个老头在说话。老头说他儿子不懂事，别让戴某和他吆喝了。戴某对我说这个男青年说还要回来打架，咱快走吧。之后，我开车拉着戴某、张某从市场沿着一条东西水泥路往西走，准备回同和。往西走不远的时候，一个男青年指着我们的车骂人，戴某下车后那个男青年就往西跑了，还说让我们等着。油桃市场的一个人还有小孩的父亲就和戴某一块到油桃市场调解把事情说清楚。到市场后，两个男青年每人拿着一根铁管朝我们跑过来，其中一个男青年拿着铁管就朝我过来，持铁管朝我身上打，我就顺手从裤子右边口袋里拿出一把折叠的水果刀，朝这个男青年上半身捅了二、三刀。戴某跑到车上拿了一根木棒和另一男青年相互撕打。和戴某打架的那个男青年看到我之后，也拿着铁棍朝我打，我朝那个男青年身上捅了一刀。一开始被我捅伤的男青年就往西跑了，和戴某打架的那个男青年倒在东西路路南的一堆沙上了。我没看见张某打架，场面挺乱。之后，我开车拉着他们两个回同和了。
其在二审开庭审理过程中供述：我回身捅了王某1一下，然后看到戴某打了该被害人头部一下，然后被害人就倒了。
2、上诉人戴某供述：2015年4月份，王某3让我找两个人到麻兰东山前村东边的油桃市场上班，帮忙维持市场秩序，我找了张某、侯某一块在市场维持秩序。第五天早上6时许，刘某和他父亲每人推着一辆车子，还有刘某的母亲，把车子堵在大车进口处。我就过去和刘某说，不让他们在这。他母亲说等买桃的走了马上就走。后来那个买桃的没看中他家的桃，我就过去说，赶紧走吧。这时刘某说，你说话挺硬气，我说我就干这个工作，我们两个就吵吵起来，互相推了两下。这时，侯某和张某也跑过来，刘某就指着我说你等着，然后就朝村里走了。我当时和张某、侯某开车往西走，当时刘某的父亲和市场上的老赵害怕我们打刘某，就也跟着我们往西走。后来看见刘某在他家门口打电话，我说伙计，行了，结果他又说你们等着，又跑了。这时刘某的父亲就到我们车边说孩子小，不懂事，回市场办公室说说，赔个理行了。我看他父亲很老实就说好，又回到了市场。后我看见刘某，还有一个男青年，手里都拿着东西，就和张某、侯某说赶紧上车。结果到了眼前我看见他们拿的是钢管，就没上车。这时刘某和那个小青年就到了我们跟前，刘某的父亲在我们中间拦着。我说到办公室谈谈。我刚转身，刘某就拿着铁管朝我左胳膊和腰打，我就从车后备箱拿出一根镐把。转身后，看见对方朝侯某和张某打。随后，刘某捂着肚子往西跑了，另外那个小青年拿着铁管朝张某打，张某手里拿着镐把挡。侯某拿刀子朝小青年身上捅，小青年就往南退。我想拿着镐把朝他右胳膊打，让他把铁管放开，我抡起来准备打的时候，他正好退到路边磕倒了，镐把落下正好敲在他右侧头上，他就倒在地上了。我又朝他腿上敲了两下，结果他没反应，就和侯某、张某说赶紧走，就开车往西走了。
3、上诉人张某供述：2015年4月份一天5时许，我在油桃市场听到戴某和别人吆喝起来。戴某跟我说有个男青年和他父母来卖油桃的时候不听指挥，吵吵起来。我们三个就上车准备回家。走到村中间的时候，和戴某争吵的男青年正在路北面站着，戴某就下车，推了男青年一下，男青年就往西跑了。男青年的父母和赵某就过来，男青年的父亲就说孩子不懂事，一块回市场办公室把事情说说就行了。我们三个回到油桃市场后。侯某跟我和戴某说，从西边过来两个男青年，手里拿着铁管，可能是来打架的。和戴某发生争吵的男青年领着一个男青年拿铁管就到我们眼前了，情绪很激动。男青年的父母、赵某在旁边，也拉不住他们两个人。那个姓王的男青年先打了戴某左胳膊一下，戴某就拿出一根木棍。姓王的又拿铁管朝我左肋位置打了两下，我也去车后备箱拿了一根木棍招架。一开始争吵的那个男青年拿着铁管去和侯某打架。我拿到棍子后，看到和侯某打架的那个男青年捂着肚子往西跑了。之后，侯某和戴某都靠到我身边了，侯某右手还拿着一把折叠刀。姓王的拿着铁管要上前打我，侯某就朝他身上捅了一刀，男青年就退到了路南侧。戴某拿着木棍上去朝姓王的头上打了一棍子，一下子就把他打倒在地了。
关于上诉人侯某所提其没有持木棍击打王某1的头部、原审判决量刑过重的上诉理由，经查，虽然被害人王某1陈述中称侯某持木棍打过其头部，但上诉人侯某、戴某、张某在供述中，均未提到侯某使用木棍击打过王某1头部，故认定侯某持木棍击打王某1头部的证据不足，但侯某持刀捅刺刘某，致其重伤，又持刀刺伤王某1，对于造成王某1重伤起较大作用，在共同犯罪中其主要作用，系主犯，原审判决考虑其系累犯、自首等情节，判处的刑罚并无不当，该所提原审判决量刑过重的上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人戴某及其辩护人所提其系自首、立功、被害人对本案发生有过错的上诉理由、辩护意见，经查，上述情节原审判决在量刑时已予以考虑，判决的刑罚并无不当，该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人戴某的辩护人所提其没有持木棍击打王某1头部，行为系防卫过当的辩护意见，经查，上诉人侯某、张某均供述案发时看到上诉人戴某持木棍击打王某1头部，且其在侦查阶段对该行为亦供认不讳，足以认定其持木棍击打王某1头部的事实。三上诉人在明知刘某、王某1持铁管前来斗殴，持刀或者木棍积极与二人厮打，主观上伤害他人的故意明显，不构成正当防卫，防卫过当亦不成立。该辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提本案证人证言、被害人陈述之间存在矛盾，不能认定其参与殴打被害人的上诉理由与辩护意见，经查，其与上诉人戴某的供述证实其在案发时持木棍参与其中，被害人王某1的陈述证实打斗开始时与张某对打，证人王某4证实张某参与殴打了王某1，故在案证据足以认定上诉人张某参与殴打王某1的事实，该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。但综合全案证据，上诉人张某虽然参与殴打王某1，但并没有直接造成王某1头部重伤的结果，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。
青岛市人民检察院关于驳回上诉，维持原判的出庭意见，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人侯某、戴某、张某犯故意伤害罪定性准确，审判程序合法，对上诉人侯某、戴某量刑适当，但对部分事实的认定有误，未区分主从犯不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，上诉人侯某、戴某起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；上诉人张某起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十五条、第八十一条第二款、第六十七条第一、三款、第六十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平刑初字第970号刑事附带民事判决第一项中对被告人侯某、戴某的定罪量刑及对被告人张某的定罪部分以及第二项赔偿附带民事诉讼原告人刘某、王某1的部分，即“一、被告人侯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月，不得假释；被告人戴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，不得假释；被告人张某犯故意伤害罪；二、被告人侯某、戴某、张某赔偿附带民事诉讼原告人刘某各项损失共计人民币53023.01元；赔偿附带民事诉讼原告人王某1各项损失共计人民币49382.24元，均于判决生效后三十日内付清。”
二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平刑初字第970号刑事附带民事判决对被告人张某的量刑部分，即“判处被告人张某有期徒刑三年六个月。”
三、上诉人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，不得假释。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月15日起至2018年6月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 丛日新
代理审判员 张晓昆
代理审判员 姜金龙
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 徐希胜
附相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十六条第一款：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第八十一条第二款：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
第六十七条第一、三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。