山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第1139号
上诉人（原审原告）威海一兴装饰有限公司，住所地威海市世昌大道117号-1604室。
法定代表人李保贵，经理
委托代理人高斌，山东健华律师师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海纹石宝滩房地产开发有限公司，住所地威海市海滨南路32-3号。
法定代表人车喜伦，总经理。
委托代理人车常逢，该公司副经理。
上诉人威海一兴装饰有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣民初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月26日，原、被告签订建设工程施工合同，约定：原告承包被告纹石宝滩房地产销售大厅的室内装修工程，承包范围为室内装饰及水、电安装，被告派驻隋华强为现场代表，负责验收、签证等工作。施工工期自2013年4月27日至5月20日，总造价暂定为300000元（以现场实际发生、竣工后一次性审定的结算造价为准）。原告进场后2日内，被告支付工程款预付款50000元，原告施工至总工程量60%时，被告支付工程款50000元。工程竣工后，双方办理结算手续，约定工程款的支付按照50%的现金和50%的房屋抵顶的方式最终结算，被告所抵顶的房屋价格按照市场价格6700元／平方米为基价下浮12%进行抵顶。工程验收合格后7日内，原告向被告提交工程竣工结算书，由被告委托具有造价审计资格的部门28日内一次审计定案。最终结算定案后，被告延迟支付工程款和延迟办理抵顶房屋移交手续时，按照结算自定案日期为计算日，每延迟一日向原告缴纳万分之五的违约金。该合同被告委托代理人一栏由被告工作人员于福军签字。工程开始施工后，被告于2013年5月支付工程款100000元。同年6月20日，于福军在工程方案确认图上签字。同年8月22日，工程竣工，于福军在涉案工程工作联系单上纹石宝滩质量进度督导小组一栏手写：验收合格，同意进入下一步的工程款审核程序，于福军，2013年8月22日15时。后原告将工程结算书交给被告，被告委托山东宜华建设咨询有限公司对工程造价进行审计，但最终因原告提出异议未出具审计结果。
因工程款给付事宜协商不成，原告遂于2014年7月23日诉至原审法院，请求依法判令被告支付欠付工程款554650.61元、逾期付款违约金119088.30元（自2013年9月20日起计算至起诉之日）、投影仪款项150000元，共计823738.91元。被告辩称，涉案工程尚未最终定案，无法确知工程造价。根据合同约定，最终结算定案后延迟支付工程款才承担违约金。被告委托了审计机构，但审计机构告知原告不同意其审计结果，双方一直存在争议，被告并没有人为拖延审计定案，故不同意支付原告主张的欠付工程款及违约金。被告已支付工程款共计120000元。涉案合同中并没有关于投影仪的约定，被告对投影仪不予认可。
庭审中，原告提交的工程签证单、材料价格签证表、隐蔽工程验收记录表均由于福军签字，被告对此不予认可，辩称应由合同约定的隋华强签字确认，但其承认施工合同系于福军起草并签订，亦对于福军签字确认的工作联系单和方案确认图予以认可。经法庭询问，原告之法定代表人李保贵称其于2013年8月23日将工程预结算书送给被告，在被告提交证据后又改称于2013年9月23日送交结算书。被告则称原告于2013年11月13日才送交结算书。双方均认可被告提交审计后，审计人员到施工现场核对过工程量，原告称其已与审计机构核对好工程量，但对被告选定的审计机构有异议。原告称该审计机构没有资质，挂靠其他单位，也没有按照定额计算。被告则称其委托的审计机构有相应资质。
由于原告申请对工程造价进行鉴定，原审法院要求双方确认工程量，但原、被告各自提交不同的工程量明细表，且均称取自审计机构。被告提交的工程量明细表上有山东宜华建设咨询有限公司的印章，而原告提交的明细表则无审计机构印章。故原告申请对双方均认可的工程量以及被告不认可的电线和采暖管道等工程量分别进行工程造价鉴定，原告为此提交了争议部分工程的签证单，该签证单并未经被告或其工作人员确认，包括室外采暖管道项目的施工和一层重新布线工程。原审法院依法委托山东求实工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定，原、被告均认可的工程量的造价为529804.86元，双方争议部分的工程造价为16104.11元。原告为此支付鉴定费30000元。原告提交发票及发货单，主张系为争议部分施工购买材料。其中，2013年4月24日的发票仅标注为材料款，标注为管材管件的发票开具时间为2013年8月23日，2013年8月20日的发票则标注为卫生洁具，2013年7月25日开具的发票标注为电线，发货单的时间被手写更改为2013年9月1日。被告对此均不予认可。
被告提交2013年9月16日的收款收据一份，载明被告给付原告工程款20000元。原告对收取款项无异议，但主张20000元系被告让其为烟台一位画家装修所付，与本案无关，被告对此予以否认。由于合同约定50%的工程款以房屋抵顶的方式支付，原审法院组织原、被告就无争议的部分工程款如何抵顶房屋进行协商，后协商未果。经原审法院释明后，被告未在合理期限内提交适于抵顶工程款的房屋位置、面积等详细情况。
据上述事实，原审法院认为，原、被告签订建设工程施工合同，由原告承包被告销售大厅的室内装修工程。工程竣工后，双方未最终确定工程造价。经原审法院委托鉴定后，原、被告无争议的部分工程造价为529804.86元。原告主张室外采暖管道项目的施工和一层重新布线工程由其施工，被告对此不予认可，该有争议的部分工程并无被告工作人员签字确认，且双方均认可被告于诉前委托的鉴定人员曾到场与双方核对过工程量，而该鉴定机构盖章确认的工程量中并无上述工程，原告提交的发票及发货单，有的在施工前开具，有的在竣工后开具，部分发票所标注的物品明显与上述工程无关，另有部分标注物品无法判定仅用于有争议的部分工程，故原告主张有争议的部分工程系其施工，证据不足，不予支持。被告辩称已给付原告工程款120000元，原告主张被告于2013年9月16日给付的工程款20000元与涉案工程无关，但未提交证据予以证实，其该项主张，不予采信，应认定被告尚欠工程款409804.86元未付。原、被告签订合同时约定50%的工程款用房屋抵顶，用房屋抵顶工程款确定房屋的位置、面积大小等，原审法院组织双方协商房屋抵顶事宜未果，在释明后，被告仍未在合理期限内提交用于抵顶工程款的房屋的相关数据，被告作为房屋所有权人拒不提交房屋数据，导致判决抵顶不能，故被告应当给付原告工程款409804.86元。
原告要求被告给付违约金119088.30元，合同约定工程验收合格后7日内，原告向被告提交工程竣工结算书，由被告委托具有造价审计资格的部门28日内一次审计定案。最终结算定案后，被告延迟支付工程款和延迟办理抵顶房屋移交手续时，按照结算自定案日期为计算日，每延迟一日向原告缴纳万分之五的违约金。涉案工程于2013年8月22日验收合格，但原告并未按合同约定在7日内送交结算书。原告送交结算书后，被告委托了相关鉴定机构，鉴定人员到场勘验，双方亦与该机构核对过工程量，后因工程造价的计算及鉴定资质等争议，鉴定机构一直未出具最终鉴定意见，故依上述合同约定，原告主张被告构成违约应支付违约金，无事实依据，不予支持。原告主张被告给付施工投影仪款项150000元，被告对此不予认可，该项施工并未约定在施工合同内，亦未包含在原、被告提交的结算书或工程量明细中，原告该项主张无证据予以证实，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，于2015年8月14日判决：一、被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告威海一兴装饰有限公司工程款409804.86元；二、驳回原告威海一兴装饰有限公司其他诉讼请求。如被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12037元，由原告威海一兴装饰有限公司负担4590元，由被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担7447元；鉴定费30000元，由原告威海一兴装饰有限公司负担15442元，被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担14558元。
宣判后，上诉人威海一兴装饰有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认为审计机构一直未出具最终鉴定意见与被上诉人无关，被上诉人不应承担违约责任错误。1、根据已查明的事实，涉案工程于2013年8月22日验收合格，上诉人也已及时将施工图预（结）算书送交被上诉人选定的工程量审计机构，但审计机构在收到结算书后不按合同约定《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及有关文件审计，随意删减工程项目及价格，并对上诉人讲，如果不同意其删减就不予审计定案，上诉人对其行为提出异议后，被上诉人所指定的审计机构至今不出具审计定案，导致上诉人无法与被上诉人结算；2、根据合同的相对性及合同的约定，由被上诉人委托审计机构在约定的期限内出具审计定案，出具审计定案是被上诉人对上诉人的义务，而不是审计机构对上诉人的义务，只要上诉人完成了向审计机构提交结算书的义务，被上诉人就应当在约定的期限内审计定案，否则构成违约。不管是审计机构的原因还是被上诉人自身原因，被上诉人应当承担合同约定的违约责任；3、审计机构系受被上诉人委托或指定，其能否出具定案意见完全是由被上诉人指示和安排，根本不会受到上诉人的影响和约束。如果系审计机构原因导致被上诉人违约并产生损失，被上诉人可以依据其与审计机构的委托合同进行追偿，这与上诉人没有直接的法律关系；4、被上诉人利用未出具审计定案的理由拒不支付工程款，受益方是被上诉人，受害方是上诉人，被上诉人该抗辩有违法律公平正义的原则。二、涉案有争议部分工程系上诉人施工，故被上诉人应给付上诉人争议部分工程款16104.11元。三、原审法院根据上述错误认定，导致上诉人承担了错误的鉴定费用及诉讼费用。综上，被上诉人应承担审计机构未在约定期限内出具审计定案意见的法律后果，即应当向上诉人承担违约责任。请求二审法院查明事实，依法撤销原判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金119088.3元及争议部分工程款16104.11元，一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司答辩称，上诉人未能提供证据证实争议部分工程系其施工，原审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。
二审期间，被上诉人提交如下证据：证据一，山东宜华建设咨询有限公司关于工程造价咨询企业甲级资质证书一份；证据二，于某的关于工程造价专业人员初级业务水平等级证书，该证书显示于某于2008年取得该证书，2011年经考核合格；证据三，于某于2013年2月始至今以山东宜华建设咨询有限公司为参保单位缴纳社会保险费的明细表（该明细表加盖荣成市社会劳动保险事业处稽核专章）以及山东宜华建设咨询有限公司为于某2014年缴纳社会保险费的缴费发票各一份；证据四，证人于某出庭作证，该证人证实，其于2008年取得工程造价预算员资格，2008年1月至2009年8月在荣成诚信咨询有限公司工作，2009年9月到山东宜华建设咨询有限公司工作至今。被上诉人与山东宜华建设咨询有限公司多年以来存在工程造价审计业务关系。2013年11月15日，被上诉人将本案诉争工程预算交付山东宜华建设咨询有限公司并委托审计，同年11月20日，山东宜华建设咨询有限公司组织上诉人、被上诉人到诉争工程现场核实工程量。同年12月7日，该证人将工程决算初审结果（决算值为406431.46元）通过电子邮件发给上诉人（但没有发给被上诉人），上诉人持有异议，之后该公司与上诉人核对过多次。2014年5月10日，该证人又将决算报告通过电子邮件（决算值为514575.34元）发给上诉人，上诉人仍持有异议。该公司在审计过程中，上诉人主要是对材料价款有异议。按照建设工程造价审计行业规范，甲、乙方单方或双方共同委托的审计结果，只有甲、乙双方均同意并盖章确认方能出具决算报告，由于上诉人对审计结果有异议，最终未能出具结算报告。该证人同时提供其分别于2013年12月7日、2014年5月10日通过电子邮件向上诉人发送的决算报告各一份。
经质证，上诉人对上述证据的真实性未有异议，但主张证据一表明该资质证书自2013年1月至2015年12月有效；证据二载明于某的工作单位系荣成诚信咨询有限公司并非山东宜华建设咨询有限公司，且该证书的颁发时间为2008年10月，只于2011年审核一次，其后未有审核记录，说明该证书于2013年以前失效，故于某不具备注册造价师资格；证据三的真实性未有异议，但认为于某不具有注册造价师审计资格，故不能出具有效的审计报告；证据四，上诉人认为双方当事人对材料价格有签证，该证人证实上诉人对材料价格有异议不属实。同时认为该证人所在公司系受被上诉人委托进行造价审计，其证言有倾向性。
本院经审查认为，上述证据一至三真实、合法有效，并与待证事实存在关联，应予认定其证据效力。证据四，由于双方当事人就工程材料价格进行了签证确认，故证人于某证实上诉人对材料价格有异议，本院不予采信。
另查，原审期间，被上诉人提交涉案工程预结算书一份，拟以证明上诉人于2013年11月13日将工程竣工结算书提交被上诉人。该结算书下方显示送达及收到日期均为2013年11月13日，并分别由滕智、车常逢（系被上诉人委托代理人）签名确认。经质证，上诉人认可该送达日期及签名系滕智书写，但主张系后期填写，就该主张未提供证据予以证明。据此本院认定上诉人系于2013年11月13日将工程竣工结算书提交被上诉人。
再查，上诉人主张其为涉案工程采购电线支付9900元，并于原审期间提交发票一张。根据山东求实工程咨询有限公司的鉴定意见，涉案工程无争议部分工程的电线价款为1920.11元，有争议部分为4734.46元，两项合计6654.57元。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人未依合同约定进行工程造价审计、被上诉人应支付逾期付款违约金应否支持的问题，首先，根据涉案合同约定，工程验收合格后7日内，上诉人向被上诉人提交工程竣工结算书，由被上诉人委托具有造价审计资格的部门28日内一次审计定案。最终结算定案后，被上诉人延迟支付工程款和延迟办理抵顶房屋移交手续时，按照结算自定案日期为计算日，每延迟一日向上诉人缴纳万分之五的违约金。根据该约定，上诉人的义务系在工程验收合格后7日内向被上诉人提交工程竣工结算书，被上诉人的义务系委托具有造价审计资格的部门28日内一次审计定案。定案后，被上诉人延迟付款应承担相应违约责任。其次，根据双方合同履行情况，涉案工程于2013年8月22日验收合格，上诉人依约定应于同年8月29日前将决算报告提交被上诉人，但案件证据表明上诉人系于2013年11月13日将工程竣工结算报告提交被上诉人，并未按合同约定在竣工验收合格7日内送交结算书。被上诉人收到结算报告后，委托了具有工程造价咨询企业甲级资质的山东宜华建设咨询有限公司进行审计，该公司将该审计工作又交由单位工作人员于某审计。在审计过程中，鉴定人员到场勘验，双方亦与该公司核对过工程量，后因故该公司未能出具审计报告。第三，关于山东宜华建设咨询有限公司未能出具最终审计报告的原因问题，二审期间，该公司审计人员于某出庭作证证实系主要因上诉人对材料价格有异议未能最终定案，但案件事实表明，双方当事人在施工过程中对材料价格业经签字确认，故该证人证实未能最终定案的原因系因上诉人对材料价格有异议，与事实不符，不足采信。就该事实，被上诉人主张其已经委托有资质的审计机构进行审计，上诉人不同意审计结果，故审计机构未能最终出具审计结果。上诉人于原审期间则主张系因山东宜华建设咨询有限公司及于某不具有鉴定资质、且该公司出具的审计结果差距很大；二审期间又主张，山东宜华建设咨询有限公司不按合同约定的相关定额及有关文件审计、随意删减工程项目及价格，故其不同意审计结果。案件事实表明，山东宜华建设咨询有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质；上诉人主张于某并非山东宜华建设咨询有限公司工作人员，且于某不具有工程造价审计资格。就此，被上诉人提交了于某的工程造价专业人员初级业务水平等级证书、2013年2月始至今于某以山东宜华建设咨询有限公司为参保单位缴纳社会保险费情况证明细表等，上述证据可以证明于某已于2008年取得工程造价专业人员初级业务水平等级证书，且系山东宜华建设咨询有限公司工作人员。根据《山东省工程造价专业人员业务水平等级证书管理办法》的规定，持有初级业务水平等级证书者，可从事本专业小型建设项目工程造价文件的编制和审核工作；对持有《山东省工程造价专业人员业务水平等级证书》的人员每两年考核一次，市建设行政主管部门负责初级业务水平等级人员的考核。于某的工程造价专业人员初级业务水平等级证书显示，其于2008年取得该证书，并于2011年经考核合格。据此并根据上述办法的规定，应认定于某在进行涉案工程造价审计时具有初级资格，并可以进行小型的建设项目工程造价文件的编制和审核工作。故上诉人主张于某不具备工程造价审计资格，与事实不符，本院不予采信。上诉人对其主张的的山东宜华建设咨询有限公司不按合同约定审计、随意删减工程项目及价格，又未能提供相关证据予以证明，故本院对上诉人上述主张不予采信。据此应认定上诉人对山东宜华建设咨询有限公司未能出具审计报告负有一定过错。按照建筑行业工程竣工决算审计规范，建设单位或施工单位委托社会中介审计机构进行的工程造价审计结果，需要由建设单位、施工单位同意并盖章确认，审计机构方能出具最终的审计报告，如果建设单位或施工单位一方不同意审计结果，作为审计机构原则上不能出具审计报告。根据前述分析，虽然双方当事人对山东宜华建设咨询有限公司未能最终出具审计报告的原因有争议，但不争的事实是上诉人不同意山东宜华建设咨询有限公司出具的审计结果，且其对该公司未能出具审计报告负有一定的过错，故上诉人主张被上诉人未能按合同约定进行工程造价审计，并据此主张逾期付款违约金，理由不当，本院不不支持。原审对此认定并无不当，应予维持。
根据《中华人民共和国合同法》规定，约定的违约金视为违约的损失赔偿，在性质上属于赔偿性违约金，意即系对合同相对方损失的赔偿，该损失依法应包括法定孳息在内。上诉人为被上诉人施工的工程经竣工验收合格并交付使用，向上诉人支付工程款系被上诉人的主要合同义务，获得工程款系上诉人的主要合同权利。上诉人在工程竣工验收合格长达两年多的时间，未能取得涉案大部分工程款，该款项一直由被上诉人占有使用并受益，故从公平原则出发，被上诉人应将该期间的工程款利息给付上诉人。虽然上诉人于原审期间未主张利息损失，但其主张的违约金依法应包括法定利息损失，从案结事了的角度出发并根据本案实际情况，以上诉人起诉之日起计付利息为宜。
关于上诉人主张的有争议部分工程款应如何认定的问题。根据谁主张、谁举证的原则，上诉人主张其在涉案合同范围内还进行了电线的重新布线施工、涉案合同外的采暖管道施工，在被上诉人否认的情况下，上诉人依法应承担举证责任。首先，关于上诉人主张的电线的重新布线施工问题，上诉人提供其采购电线、金额为9900元的发票一份，而根据山东求实工程咨询有限公司的鉴定意见（上诉人对该鉴定意见未有异议），涉案工程无争议部分工程的电线价款为1920.11元，有争议部分为4734.46元，两项合计6654.57元，故上诉人提供的证据与鉴定意见相矛盾，不足采信。故上诉人主张其在合同施工范围内还进行了电线重新布线施工，证据不足，本院不予支持。即使该部分工程系上诉人施工，但山东求实工程咨询有限公司就该部分工程造价系完全根据上诉人单方施工记录出具，并无双方当事人的签证确认，故上诉人就该部分工程的工程量、工程价款的主张，证据亦不足，亦不足认定。关于上诉人主张的合同外的采暖管道的施工问题，上诉人未能提供合同、工程施工签证等证据证实其进行了该部分工程的施工，山东求实工程咨询有限公司就有该部分工程造价亦系完全根据上诉人单方施工记录出具，故上诉人该主张证据亦不足，本院亦不予支持。
综上，上诉人主张逾期付款违约金及有争议部分工程的工程款，理由不当，证据不足，本院不予支持。原审对此认定正确，应予维持，但被上诉人应自上诉人起诉之日起给付利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2014）荣民初字第731号民事判决第一、二项，即（一）被上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付上诉人威海一兴装饰有限公司工程款409804.86元，（二）驳回上诉人威海一兴装饰有限公司其他诉讼请求；
二、被上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人威海一兴装饰有限公司工程款利息（以本金409804.86元为基数，自2014年7月22日起至双方当事人实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。
如被上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12037元，上诉人威海一兴装饰有限公司负担4590元，被上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担7447元；鉴定费30000元，上诉人威海一兴装饰有限公司负担15442元，被上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担14558元；二审案件受理费2682元，由上诉人威海一兴装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯进荣
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘双双