浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第628号
上诉人（原审原告）：张某甲。
委托代理人：王鸿海，浙江安天律师事务所律师。
委托代理人：何美芬，浙江安天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄某。
上诉人张某甲因离婚后财产纠纷一案，不服温岭市人民法院（2015）台温民初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人王鸿海、何美芬、被上诉人黄某参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，原、被告原系夫妻关系。2012年8月7日，双方经温岭市人民法院调解离婚。温岭市人民法院于同日制作了民事调解书。调解书中并未有关于120万元退股金处理的直接表述。2010年12月23日，陈熙德将被告及两证人张某乙、谢某原共同投资于昆山潮歌娱乐城的退股金120万元汇入原告在农业银行开设的卡号为62×××11的账户中。2010年12月25日，被告将该120万元取出打入其外甥女江美荷在农业银行开设的卡号为62×××13的账户中，以归还两证人张某乙、谢某的退股金。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张2010年12月23日存入原告在农业银行开设的卡号为62×××11的账户中的120万元系夫妻共同财产，该财产在离婚诉讼过程中并未处理，现应该予以处理。据此，原告应举证证明该笔存款在离婚时尚处于被告的控制之中，仍是夫妻共同财产。但原告并未提交相关证据予以证明。而被告提交证据证明该笔款项系被告与张某乙、谢某原共同投资于昆山潮歌娱乐城的退股金，并已经将该笔款项返还给了两证人张某乙和谢某。故原告并未完成举证证明本案诉争的款项在原、被告离婚诉讼过程中尚存在并处于被告的控制之下或者被告存在恶意隐瞒共同财产的情形，故对原告的诉讼请求该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
驳回原告张某甲的诉讼请求。案件受理费15600元，减半收取7800元，由原告张某甲负担。
宣判后，张某甲不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误：2010年12月25日，被告将该120万元取出打入其外甥女江美荷在农业银行开设的卡号为62×××13的账户中，以归还两证人的退股金。上诉人认为这根本不是事实，事实是被上诉人为了隐逸夫妻共同财产而恶意转移、隐藏财产。理由：一、从证据归责来分析：1、上诉人在庭审过程中提供了证据4庭审笔录一份，用以证明被上诉人虚假陈述最终证明被上诉人所称的与张某乙、谢某合伙投资昆山娱乐城项目及相应的合伙协议书均不真实。被上诉人对该份证据辩称：认为当时时间长久，记不清楚，后来询问其外甥女才得知有协议。上诉人认为上诉人出具的证据4庭审笔录原记录没有协议是被上诉人在上次诉讼案子中最真实意思表示。因为庭审笔录中明确记载是：没有协议，而被上诉人不知何时对庭审笔录私自变更为有没有协议记不清楚。上诉人认为没有协议与有没有协议记不清楚这是两个完全不同的回答，被上诉人系国家公务员，如此大事不可能记不清楚，正因为被上诉人发现没有协议的回答有可能对上次诉讼的审理存在不利后果后，才作出如此模凌两可的修改。但是原审法院对该份证据审查认为是：被上诉人在核对笔录时纠正了记录错误，且上诉人也未能提交相关证据予以佐证，故该证据不能证明被上诉人虚假陈述的事实。上诉人认为原审法院对该份证据的认定上存在错误：笔录上明确记载是没有协议，且被上诉人在上次诉讼的庭审也回答是没有协议，何来记录错误？上诉人在上次诉讼核对庭审笔录时也没有发现被上诉人对此陈述作出修改，上诉人也没有被告知被上诉对此处记录进行修改，也根本不知该条笔录系被上诉人何时修改的。根据证据的归责，既然被上诉人认为是记录错误，那么理应由被上诉人方提供上次诉讼的庭审录音证明到底是否存在书记员记录错误这一情况，该举证责任应该由被上诉人方承担。但是原审法院却认为上诉人未能提交相关证据予以佐证这是证据归责上的错误。2、被上诉人提供证据1－5均不能待证被上诉人所主张的事实。因为上诉人对被上诉人提交的证据1、2、4、5这4份证据的真实性有异议，尤其是证据2、5这两份证据。证据2从上面的陈述我们可以得知，被上诉人在上次诉讼中明确表示没有协议，那么该份证据的真实性就可想而知。至于证据5，首先两证人均系被上诉人的亲戚，并在原审法院宣布休庭第一证人核对证人笔录时，被上诉人拿去证人笔录进行修改，理由是第一证人不识字。其次，可以从原审庭审录音中可以得知两证人证明其投资到昆山娱乐城投资款的交付方式及被上诉人退还其投资款的退款方式的陈述系明显的前后矛盾及极其不合乎常理。由此可见，两证人的证言的真实性可想而知，系无效证据。根据证据规则，既然被上诉人用证据2、5用于证明其与两证人合股投资昆山娱乐城及三人各自的投资比例及退还投资款这事实，那么被上诉人应该提供两个两证人投资昆山娱乐城投资款的交付方式。但是，至今上诉人没有收到上述证据，那么被上诉人就应该承担举证不能的不利后果。但是原审法院就是在被上诉人提交的1-5证据均有异议而被上诉人没有提供两证人投资款交付方式的情况下就认定被上诉人提交的证据1-5相互印证是非常错误的。二、被上诉人在答辩时称：因本人公务员身份不便在协议中出现，被上诉人将股份包括在两证人之中……因两证人为渔民，没有文化，各方面能力有限，因此与马诚森、刘福庆二人的协调工作，基本上由被上诉人出面。故第一次120万退股款汇入原先上诉人的农行账户上，再汇给证人之一张某乙之妻江美荷。从正常的习惯及逻辑上讲被上诉人的上诉陈述是非常不合理的。首先从上诉人的代理人与两证人的问答中可以得知两证人均在昆山娱乐城筹建时很长一段时间呆在昆山照看，并且其中一证人称其系昆山娱乐城的财务，用其名义开设一账户用以收集各合伙人的合伙资金。两证人又称其均有银行存折，但是对如何交付投资款却含糊不清，不能作出正面回答。从上述可以看出，两证人与其他合伙人均熟悉，且两人均有银行账户且张某乙还是财务，既然张某乙名义的账户系收集投资款的账户，那么为什么要将120万投资款先汇入被上诉人所掌控的账户再由其转汇给张某乙之妻江美荷，再由张某乙交付给谢某60万退股款，这样的解释合乎常理吗？即使先汇入被上诉人所掌控的账户，那么退股款也应该是分别交付给两证人各自60万元，而不是将120万全部汇入江美荷账户。再者，张某乙到底有无将60万元的退股款交付给谢某上诉人最后也不得而知。原审法院在本案的焦点问题上存在认定事实错误导致最后作出错误的判决。原审法院判决上诉人并未完成举证证明本案诉争的款项在上诉人、被上诉人离婚诉讼过程中尚存在并处于被上诉人的控制之下或者被上诉人存在恶意隐瞒共同财产的情形，故对上诉人的诉讼请求不予支持。上诉人认为，从本上诉状关于原审法院认定事实错误的段落中已经分析出被上诉人存在恶意隐藏、转移诉争的120万退股款的事实并提供了上诉人能够提供的最大可能性的证据予以证明，而被上诉人却没有提供足够的证据证明其与两证人合股并退股的事实。因此，被上诉人将承担其举证不能的不利后果，而不是原审法院认定的上诉人举证不能。事实上，被上诉人在离婚前就恶意转移、隐藏1**万退股款，其恶意转移、隐藏的120万退股款也肯定在其个人的掌控之中。而原审法院认定该120万退股款已汇入他人账户而不是被上诉人自己的账户中就简单地认为不是在被上诉人的控制之下是非常错误的。综上，上诉人认为，只要被上诉人就两证人投资昆山投资款的交付方式及退股款的交付方式作出合乎常理、法律的解释就能够证明其有无恶意转移、隐藏财产的情况。因此，上诉人认为原审法院存在认定事实错误作出错误的判决，望二审法院查明本案的事实，依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
黄某答辩称：1、该笔120万诉讼标的性质为昆山KTV退股金。正如上诉人张某甲在起诉状中陈述：2010年12月23日，付款人陈熙德通过江苏省苏州昆山市周市支行，将其中KTV退股款120万汇入上诉人的农业银行账户上。这里要说明的是：被上诉人昆山KTV合伙人谢某、张某乙将股份转让给马森诚、刘福庆后，马、刘二人又让陈熙德新入股昆山KTV，所以陈熙德将股份受让款120万未经马森诚、刘福庆二人户头，直接打入张某甲的户头。2、昆山KTV退股金总计人民币270万。这270万的退股金权益是其中黄某120万，张某乙和谢某共计150万。正如上诉人在起诉状中陈述：退股款为270万。120万为本次诉讼标的，另150万的标的张某甲于2013年12月24日向温岭法院起诉黄某非法转移财产，上诉人被判决败诉后，也向中院上诉被驳回。（详见（2014）台温民初字第21号和（2014）浙台民终第813号民事判决。）3、诉讼标的120万为张某乙、谢某二人的昆山KTV股权退股金。2010年12月11日谢某、张某乙将股权转让给马森诚、刘福庆并签订了退股协议，协议中约定马、刘二人须于2010年12月18日前支付给谢某、张某乙120万，并于2010年12月12日出具欠条二份，其中一份欠款120万，另一份欠款150万。欠条中明确写着今欠谢某、张某乙。欠条中根据没有被上诉人黄某的名字。欠条和退股协议事实内容详见（2011）台温商初字第245号谢某、张某乙起诉马森诚、刘福庆合伙纠纷案卷，黄某先将120万还给张某乙、谢某二人，后还290460元（张某乙、谢某与马森诚、刘福庆的诉讼官司费二人负担9540元）。4、120万退股金汇给上诉人张某甲的真实原因。昆山KTV原先黄某、马森诚、刘福庆、黄定敏四人合伙，后因投入资金大，各股东无资金继续营建，被上诉人外甥女婿谢某、张某乙二人刚好把船卖了，被上诉人黄某叫谢某、张某乙二人投入资金入股，因被上诉人公务员身份不便在协议中出现，黄某便将股份包含在谢某、张某乙之中，并且黄某、谢某、张某乙三人占昆山KTV全体股东总股份的比例分别为20%、10%、15%。内容详见（2014）台温民初第21号民事判决书中的证据部分。因此这270万退股金中，黄某占120万，谢某、张某乙共占150万。因谢、张二人为渔民，没有文化，各方面能力有限，因此与马森诚、刘福庆二人的协调工作，基本上由黄某出面，故第一次2010年12月23日的120万退股款汇入上诉人张某甲的农行账户上，于2010年12月25日再汇给张某乙之妻江美荷账户，后150万退股金的处理真实情况详见（2014）台温民初字第21号民事判决书。5、120万并不是上诉人、被上诉人双方离婚时的共同财产。上诉人张某甲于2012年6月7日向温岭法院起诉离婚，后于2012年8月7日经法院调解离婚，具体详情见（2012）台温初字第803号案宗。而该诉讼标的120万已于2010年12月25日还给昆山KTV权益人张某乙、谢某，上诉人、被上诉人双方离婚时，已不存在上述120万诉讼标的。因此上诉人、被上诉人双方在2012年3月21日签订离婚协议时以及张某甲2012年6月提起离婚诉讼时均没有涉及上述120万元，因为上诉人张某甲对2010年昆山KTV投资情况是非常清楚的，并且上诉人曾经去过昆山住了一段时间，并参与起名、看风水一事，被上诉人投资昆山KTV曾因资金不足，上诉人、被上诉人双方一起去谢某、江美荷夫妻家中借得60万，该60万打入张某甲中国银行户头（账号为45×××32），再由上诉人汇给昆山KTV张某乙的户头。所以上诉人起诉150万退股金案件中在2014年3月5日第一次开庭时，庭中陈述：昆山KTV的投资我是清楚的（详见（2014）台温民初字第21号庭审笔录第11页）并且上诉人在2012年起诉离婚时，民事起诉中陈述：被上诉人一开始投资昆山潮歌量贩，没多久因股东之间矛盾，并将退股资金投入“淮安BT项目”，淮安投资发生于2010年12月后，所以上诉人在2012年3月写离婚协议时，仅要分房分车，银行贷款及向亲戚朋友借款概不负责，根本没有提到上诉人清楚的昆山投资款，因为上诉人清楚外面因投资有欠款200多万债务。而淮安投资仅180万，上诉人并且在2012年去淮安投资公司查过账。6、上诉人罔顾事实，说谎成性，其上诉本质是讹诈。上诉人在离婚诉讼及150万元诉讼包括本场120万诉讼这三场诉讼起诉及庭审中，不顾事实，自圆其说，谎话连篇，其本质就是讹诈。7、上诉人本次诉讼标的120万没有法律依据。上诉人起诉120万不仅没有事实依据，仅凭臆想、猜测，也没有法律依据，且有恶意诉讼嫌疑。正如上诉人在民事起诉状中写到，其依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款之规定，要求重新分割120万元。而该条款明确规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。根据最高院的有关司法解释，该条款所称离婚时，是指离婚诉讼期间，即从起诉到执行终结的期间。上诉人与被上诉人离婚诉讼时期为2012年6月7日至2012年8月7日，该诉讼标的120万在2010年12月25日还给权益人张某乙、谢某，上诉人、被上诉人离婚时已不存在这笔款项，况且该笔款是打入上诉人户头，上诉人与被上诉人一起去农行汇给江美荷，上诉人没有理由不知道这笔款项。因此上诉人在离婚时对昆山KTV投资非常清楚，所以在离婚起诉状中没有提出要求分割120万的款项。况且上诉人也没有证明离婚时这笔款项还属于被上诉人掌控。上诉人现起诉提供的证据，只能证明在夫妻婚姻存在期间，曾经出现过这笔款项，并没有证据证明这是共同财产。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，夫妻在婚姻关系存续期间对共同所有的财产有平等的处理权。本案中，上诉人所主张的1200000元的处理均在婚姻关系存续期间，基于被上诉人与上诉人对共同财产有平等的处理权，上诉人、被上诉人任何一方或双方对共同财产已做的处理，不应再次分割。上诉人主张被上诉人对该款项的处理系被上诉人隐藏、转移双方夫妻共同财产行为。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，被上诉人提供了部分证据对该款项的去向作了合理的解释，而上诉人没有提供足以证明该款项在双方离婚时仍处于被上诉人支配下的证据，在此情形下，主张被上诉人存在故意隐瞒共同财产证据不足，据此，一审法院驳回上诉人的诉请并无不当。综上，上诉人上诉理由不足，本院不予支持。原审判决得当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15600元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年十月十九日
代书 记员 包菲菲