河南省许昌市魏都区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）魏半民初字第96号
原告：董红义，男，汉族。
委托代理人：赵宇，许昌县残疾人法律援助中心法律工作者。
被告：河南宝鼎建设工程有限公司许昌分公司。住所地：许昌市魏都区莲城大道滨河名郡*号楼*楼西头。
代表人：徐新伟，任该公司经理。
委托代理人：晋二军，男，汉族。
第三人：许昌市亨通房地产开发有限公司。住所地：许昌市魏都区七一路***号。
法定代表人：郑根成，任公司总经理。
原告董红义诉被告河南宝鼎建设工程有限公司许昌分公司（以下简称河南宝鼎许昌分公司）、第三人许昌市亨通房地产开发有限公司（以下简称许昌亨通公司）工伤保险待遇纠纷一案，原告董红义于2015年2月6日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日、2015年9月1日公开开庭审理了本案。原告董红义及其委托代理人赵宇，被告河南宝鼎许昌分公司的委托代理人晋二军到庭参加诉讼。第三人许昌亨通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告董红义诉称：2013年12月4日上午九点多，原告在被告承建第三人的工程工地施工时，被一不明下落物体砸伤，经法医鉴定三处伤残，一处八级，一处九级，一处十级。经许昌人力资源和社会保障局认定为工伤。许昌市劳动仲裁委认为，本案不属于其受理范围。诉讼请求：1、被告向原告支付一次性伤残赔偿金35570.37元，一次性工伤医疗补助金32337元，一次性伤残就业补助金84153元，医疗费169.45元，二次手术费5000元，误工费16168.35元，住院期间护理费3508.31元，营养费990元，伙食补助费990元，交通费500元，鉴定费700元，以上共计180086.48元，诉讼费鉴定费由被告承担；2、第三人在被告承担本案责任的数额内代为偿付。
被告河南宝鼎许昌分公司辩称：1、本案程序上存在瑕疵，原告受伤已被认定为工伤，应当由劳动仲裁委员会仲裁，不属于法院受理范围。2、原告所述事实不客观，原告与被告不存在劳动关系。原告提供的证据工伤认定，被告并未收到，在原告申请工伤认定过程中被告没有收到任何手续。3、原告的伤情鉴定程序不合法，工伤应当由有关劳动行政部门鉴定。综上，依法应当驳回原告起诉。
第三人许昌亨通公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
根据原、被告双方的诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳争议焦点如下：1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、如存在劳动关系，原告请求的工伤待遇是否合法有据。
原告董红义为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有：
第一组，许劳人仲案字（2015）34号不予受理通知书一份，证明本案劳动争议先裁后诉，程序合法。
被告河南宝鼎许昌分公司质证称：对真实性无异议，但证明目的有异议，从该不予受理通知书可知仲裁委已经否定了原告的工伤认定，原告的工伤认定不成立。
第二组，豫（许）工伤认字（2014）761号许昌市认定工伤决定书，证明原告在工作时间受伤属于工伤，用人单位为本案第一被告，建设单位为本案第三人。
被告河南宝鼎许昌分公司质证称：对该组证据有异议，虽说是由人社局出具，但仲裁委员会已经否决，并且该决定书被告并没有收到。
第三组，许昌市人社局受理工伤认定通知书一份，香格里拉大酒店工程概况照片一张，被告和第三人信息查询单各一份，证明原告诉讼程序合法，当事人主体资格合法。
被告河南宝鼎许昌分公司质证称：对通知书的异议同第二组证据；照片与本案无关联性，也不能显示出原告与被告存在任何关系，更不能证明原告受伤的事实；对查询单本身无异议，但对证明目的有异议，只能证明二企业存在，并不能证明其他情况。
第四组，门诊医疗费票据两张，鉴定费发票一张，医疗费汇总清单一份，法医司法鉴定书一份，诊断证明，出院证，病历各一份。证明原告住院时间，治疗情况，鉴定费用700元，伤残一处八级、一处九级、一处十级，二次手术费5000元。
被告河南宝鼎许昌分公司质证称：对门诊票据应当附加医院处方，出院证住院证都是复印件无法核对真实性，即便属实，也与被告无关联；司法鉴定书程序上不合法，对鉴定机构应由原、被告协商确定，协商不成由法院指定。
第五组，交通费发票一组，证明原告花费交通费500元。
被告河南宝鼎许昌分公司质证称：票据基本上都是连号，存在虚假性，不予认可。
第六组，河南省职工工伤（职业病）伤残等级鉴定表，证明原告的伤残等级。
被告河南宝鼎许昌分公司质证称：该鉴定是事后由原告申请鉴定，我们没有参与，所以真实性我们不清楚。该案件劳动仲裁委不予受理，视为认定该案不属于工伤，该鉴定程序违法，不具有合法性，不应作为定案依据。
第七组，鉴定费票据一张，检查费票据一张，证明是在这次劳动能力鉴定过程中的费用。
被告河南宝鼎许昌分公司质证称：对票据本身没有异议，但本次鉴定不具有合法性，所以费用应该由原告承担。
被告河南宝鼎许昌分公司未提供证据。
第三人许昌亨通公司未提供证据。
通过庭审质证，本院对原告董红义提交的证据审查后认为：被告对原告提交的第一组证据的真实性无异议，该组证据具有真实性、合法性，并与待证事实相关联，本院予以确认。第二组证据豫（许）工伤认字（2014）761号许昌市认定工伤决定书，具有真实性、合法性，并与待证事实相关联，本院予以确认。被告对第三组证据虽有异议，但未提供证据予以证明，对该组证据本院予以确认。第四组证据中的司法鉴定意见书不是劳动能力鉴定委员会所做，该证据不应作为认定原告伤残等级的依据；第四组证据中的其他证据系原告住院期间形成的病历材料，具有真实性、合法性，并与待证事实相关联，本院予以确认。第五组证据系原告支付交通费的证据，结合原告的住院时间、就医地点等因素，原告的交通费损失酌定为300元。第六、七组证据系河南省职工工伤（职业病）伤残等级鉴定表及鉴定费、检查费票据，被告虽有异议，但未提供证据予以证明，该两组证据具有真实性、合法性，并与待证事实相关联，本院予以确认。
根据上述有效证据和当事人的陈述，本院确认以下案件事实：
被告河南宝鼎许昌分公司系亨通国际香格里拉大酒店的施工单位，第三人许昌亨通公司系该工程的发包单位，董红义系河南宝鼎许昌分公司派在该工地从事木工工作。2013年12月4日上午9点多，董红义在工地三楼卸钢管上的锁扣时，被一不明下落物体砸住左肩。事故发生后，董红义于当日被送往许昌仁和骨科医院救治，2014年1月6日出院。董红义被诊断为左侧肩胛骨、肩胛盂骨折，左侧锁骨骨折，左臂丛神经损伤。住院期间，董红义自付医疗费169.45元。
2014年9月29日，董红义向许昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2014年12月29日作出豫（许）工伤认字（2014）761号认定工伤决定书，认定董红义所受到的事故伤害属工伤。2015年7月22日，许昌市劳动能力鉴定委员会认定董红义的伤残等级为八级。此次鉴定支付鉴定费300元、检查费120元。
因董红义与河南宝鼎许昌分公司未就董红义的工伤待遇达成一致赔偿意见，董红义于2015年1月26日向许昌市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于同日以董红义的仲裁申请不属于仲裁受理范围为由决定不予受理。2015年2月6日，董红义诉至本院。
庭审中，董红义同意解除与河南宝鼎许昌分公司之间的劳动关系。董红义称其工资为每日150元，但未提供证据予以证明。被告河南宝鼎许昌分公司没有为董红义参加工伤保险。2014年度许昌市职工年平均工资为30760元，建筑业年平均工资为31471元。
本院认为：原告董红义在被告河南宝鼎许昌分公司承建的建筑工地从事木工，其于2013年12月4日所受伤害已被许昌市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告河南宝鼎许昌分公司虽对双方之间是否存在劳动关系有异议，但未提供证据予以证明，结合董红义提交的证据，可以确认董红义和河南宝鼎许昌分公司之间存在事实劳动合同法律关系。因河南宝鼎许昌分公司没有为董红义参加工伤保险，故董红义因工受伤造成的损失应由河南宝鼎许昌分公司依法予以赔偿。
董红义同意解除河南宝鼎许昌分公司之间的劳动关系，董红义的工伤待遇经本院依法核实为：一次性伤残补助金27197元（30760元／年÷12×11），一次性工伤医疗补助金25633元（30760元／年÷12×10）、一次性伤残就业补助金66647元（30760元／年÷12×26）。董红义请求的误工费实为停工留薪期间的工资福利待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”根据该规定，董红义享有不超过12个月的停工留薪期。董红义称其工资为每日150元，但未提供证据予以证明，董红义从事的行业为建筑业，其收入可参照河南省2014年建筑业年平均工资计算，故董红义的停工留薪工资为31741元。董红义实际住院33天，住院伙食补助费计990元（33天×30元／天），住院期间产生交通费300元。关于董红义请求的护理费问题。根据法律的相关规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责。董红义未提供收治的医疗机构出具的有关需要护理的证据，其请求的护理费本院不予支持。董红义未提供证据证明其与第三人许昌亨通公司存在劳动关系，其要求第三人许昌亨通公司承担责任请求本院不予支持。董红义的其他过高请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十三条、第七十七条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《河南省工伤保险条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、本判决生效之日，原告董红义与被告河南宝鼎建设工程有限公司许昌分公司之间的劳动合同关系予以解除；
二、本判决生效之日起十日内，被告河南宝鼎建设工程有限公司许昌分公司向原告董红义支付工伤待遇152797.45元，其中医疗费169.45元，检查费120元，劳动能力鉴定费300元，住院伙食补助费990元，停工留薪期工资31741元，一次性伤残补助金27197元，一次性工伤医疗补助金25633元，一次性伤残就业补助金66647元；
三、驳回原告董红义的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告河南宝鼎建设工程有限公司许昌分公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 长 李伟杰
人民陪审员 程莲枝
人民陪审员 尹秀甫
二〇一五年九月十日
书 记 员 马巍红