福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第569号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志高，男，1975年4月20日出生于福建省莆田市。
辩护人郑梅琴，福建大涵律师事务所律师。
辩护人邓子超，福建大涵律师事务所实习律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人张志高犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一四年十月二十三日作出（2014）涵刑初字第202号刑事判决。原审被告人张志高不服判决，提出上诉。本院受理后，依法�成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员赵萍萍出庭履行职务，上诉人张志高及其辩护人郑梅琴、邓子超、证人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月22日19时许，公安机关在莆田市涵江区某某镇后某某村工业区362号仓库内查获“某甲牌”棒球服2.1万件、“某某棒球大联盟牌”棒球服4.06万件及“某乙牌”棒球服2.04万件，并当场抓获持有上述棒球服待售的被告人张志高，并将受被告人雇佣负责整理、搬运棒球服的黄某带回调查。经鉴定，上述被查扣棒球服均系假冒某甲体育（中国）有限公司、某乙体育（中国）有限公司及某某主盟资产公司注册商标产品，计价值2627.92万元。
原判认定上述事实的证据有：证人翁某某、黄某的证言；提取笔录、扣押物品清单、送货单、现场照片、企业法人营业执照、授权书、证明书、商标�册证、中国商标网查询结果单、某某体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明及证明、某乙体育（中国）有限公司出具的请求书、证明以及棒球某某资产公司出具的宣誓声明书、莆田市涵江区价格认证中心出具的涵价认（2013）187号关于假冒品牌棒球服注册商标侵权金额的价格鉴定结论书等书证；被告人张志高的供述。
原判认为，被告人张志高违反商标管理法规，明知棒球服均系假冒注册商标的商品，仍予以购进、仓储待售，非法经营额达2627.92万元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人张志高已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人张志高当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国�法》第二百一十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人张志高犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千四百万元；二、扣押在莆田市公安局涵江分局的“某甲牌”棒球服二万一千件、“某乙牌”棒球服二万零四百件及“某某棒球大联盟牌”棒球服四万零六百件，均予以没收，依法处理。
上诉人张志高及其辩护人诉辩称：涉案“某某棒球大联盟牌”棒球服并未在国内注册，且销售服装上采用的商标与大联盟的商标存在着�壤之别，该棒球服的金额应当从犯罪金额中相应予以扣除；非法经营数额不应以鉴定结论书为准，应以实际销售价格认定；原判量刑畸重。
出庭检察员认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分；某某棒球大联盟在中国有注册商标，享有商标专用权，在中国商标网查询结果均在专用期限内，上诉人所销售的棒球服，经鉴定属假冒商品；本案无法查清上诉人所销售的假冒商品的实际销售价格，也没有标价，原判按市场中间价来认定并无不当；原判在量刑时已经考虑上诉人从轻、减轻情节，量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人张志高犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有证人翁某某、黄某的证言，提取笔录、扣押物品清单、送货单、现场照片、商标注册证、中国商标网查询结果单、某甲体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明及证明、某乙体育（中国）有限公司出具的请求书、证明以及棒球某某资产公司出具的宣誓声明书、莆田市涵江区价格认证中心出具的涵价认（2013）187号关于假冒品牌棒球服注册商标侵权金额的价格鉴定结论书及上诉人张志高的供述等证据证实。据以定案的上述证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
二审庭审期间，辩护人向法庭提供关于“某某棒球大联盟”在中国商标网上所查询的信息及上诉人张志高销售服装上所采用的商标图案复印件，欲证明上诉人张志高所销售的棒球联盟的商标与中国商标网上查到的商标不一致，存在多个不同之处。经质证，上诉人张志高对辩护人提供的证据没有异议；出庭检察员对中国商标网上所查询的棒球联盟商标标识没有异议，对于辩护人所提供的上诉人张志高所销售的商标图案复印件�异议，认为应以扣押的商品为准，且该商品经相关部门鉴定就是假冒注册商标的商品。本院经审查认为，上诉人张志高所销售的“某某棒球大联盟牌”棒球服上的商标与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，且查获的商品经鉴定系假冒注册商标的商品，依法可以认定为相同的商标。
辩护人还申请证人黄某出庭作证。证人黄某出庭作证称，其受张志高临时雇佣去搬衣服，一次最多搬四十多件，搬到小区店铺三、四次，其中有两次看到一陌生人拿一张50元给张志高，然后张志高找了些零钱，并把衣服给了那个人，其不清楚衣服是什么品牌的，每次所搬的店铺，有二次是一样的，其他不一样，期间没有看到张志高及其他人有在过道上卖衣服。经质证，上诉人张志高认为，证人黄某所说的店铺，实际上是摊位，上面有卷帘门，类似于店面，系向某某居委会�的，不是几十件才给一张50元，而是客人拿50元，其给了一件，并找给客人十几元；辩护人认为，证人黄某的证言可以证实上诉人张志高所销售的棒球服每件是三十多元；出庭检察员认为，证人黄某的证言与上诉人张志高在侦查阶段的供述相互矛盾，且该证言对所销售的品牌、数量、价格不清。本院经审查认为，证人黄某出庭证言对所搬运衣服的品牌、销售的数量及价格表述不清，无法证实实际销售价格。原审辩护人提交的三名证人的证言中，证人喻某无法说明其外号“阿朱”来源，其陈述购买20件球衣，而所辨认的编号为G010701送货清单体现的数量为24件；证人曾某某证明其购买球衣时没有向对方索取发票，送货单上的“五月天”系上诉人张志高自己书写；证人谢某某证明其在购买侵权产品时未向上诉人张志高说明姓名，也没有索取发票或其他凭证，辨认不出六张�货清单是否有与其当时所购买的球衣的品种、数量及价格等内容相同。上诉人张志高在二审庭审中供述，其通常没有开具送货单，顾客有要求的情况下，才开具送货单。上述证言未得到上诉人张志高在侦查阶段及二审庭审中供述的印证；且公安机关未能提取到由客户保存的送货清单第一联及已出售的棒球服，棒球服品牌不明、去向不清，无法确认证人喻某、曾某某、谢某某即是送货清单上注明的收货人（即“阿朱”、“五月天”及“KK”）。
关于上诉人张志高及其辩护人提出涉案“某某棒球大联盟牌”棒球服并未在国内注册，且销售服装上采用的商标与大联盟的商标存在着天壤之别，该棒球服的金额应当从犯罪金额中相应予以扣除的诉辩意见。经查，中国商标网查询结果单证明：“某某棒球大联盟”商标（注册证号1756934），核定使用商品包括服装，注册公告日期2002年4月28日，注册专用期限自2012年4月28日至2022年4月27日；“击球手侧面像”商标（黑白标注册证号4336062、彩色标注册证号1800888），核定使用商品包括棒球运动制服、服装，注册专用期限自2008年8月21日至2018年8月20日；击球手侧面标志及英文字母商标（注册证号506821，某某棒球大联盟），核定使用商品包括衣服，注册专用期限自2009年12月10日至2019年12月9日。故“某某棒球大联盟”商标在中国有注册，且均在注册专用期限内。莆田市公安局涵江分局于2013年7月22日从上诉人张志高处查获的棒球服，经鉴定系假冒注册商标的产品。原判将涉案“某某棒球大联盟牌”棒球服的货值计入非法经营数额是正确的。此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张志高及其辩护人提出非法经营数额不应以鉴定结论书为准，应以实际销售价格认定的诉辩意见。经查，根据现有证据�无法查清本案侵权产品实际销售的价格。原判依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，上述扣押的运动服尚未销售，且没有标价，其实际销售价格无法查清，非法经营数额按莆田市涵江区价格认证中心认定的被侵权产品的市场中间价格计算是正确的。故此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张志高及其辩护人提出原判量刑畸重的诉辩意见。经查，原判在量刑时已经考虑犯罪未遂及上诉人张志高认罪态度等情节，予以从轻处罚，其量刑并无不当。故此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张志高未经注册商标所有人许可，销售假冒某甲体育（中国）有限公司、某乙体育（中国）有限公司及棒球某某资产公司注册商标的棒球服，非法经营额达人民币2627.92万元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张志高提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 林越峰
二〇一四年十二月十日
书记员 黄梅珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；