北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4819号
上诉人（原审被告）：刘合俊，男，1978年5月17日出生。
被上诉人（原审原告）：欧曼娜，女，1980年2月18日出生。
委托诉讼代理人：赵正彬，北京市浩伟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢晓亮，北京市浩伟律师事务所律师。
原审被告：周翔鲲，男，1978年9月11日出生。
原审被告：刘茂源，男，1982年9月10日出生。
原审被告：朱厚刚，男，1974年2月21日出生。
原审被告：杨凯超，男，1985年5月20日出生。
上诉人刘合俊因与被上诉人欧曼娜、原审被告周翔鲲、刘茂源、朱厚刚、杨凯超合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初34087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘合俊、被上诉人欧曼娜的委托诉讼代理人卢晓亮、一审被告刘茂源到庭参加诉讼，原审被告周翔鲲、朱厚刚、杨凯超经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘合俊不服一审判决，上诉请求：维持一审判决第一项，变更一审判决第三项为周翔鲲返还欧曼娜160万元。事实和理由：1.刘合俊只是替周翔鲲收钱，收取了欧曼娜转账款后全部转给周翔鲲，因此返还义务人应当是周翔鲲；2.刘合俊在收取欧曼娜的转帐款后，曾分数次返还欧曼娜共计75万元。
欧曼娜表示不同意刘合俊的上诉意见，同意一审判决，请求维持。
周翔鲲亦不服一审判决提出上诉，但经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院于2017年5月2日裁定按周翔鲲撤回上诉处理。
刘茂源表示不同意一审判决，同意刘合俊的上诉意见。
朱厚刚、杨凯超未就一审判决发表意见。
欧曼娜向一审法院起诉请求：1.解除欧曼娜、周翔鲲、刘合俊、刘茂源、朱厚刚、杨凯超于2014年3月2日签订的《合资经营协议书》；2.周翔鲲返还欧曼娜入股款13万元；3.刘合俊返还欧曼娜入股款235万元；4.本案诉讼费用由周翔鲲、刘合俊、刘茂源、朱厚刚、杨凯超共同负担。
一审法院认定事实：2014年3月2日，周翔鲲（甲方）、刘合俊（乙方）、刘茂源（丙方）、欧曼娜（丁方）、杨凯超（戊方）、朱厚刚（己方）签订《合资经营协议书》（以下简称协议书），约定甲方于2012年8月17日与郑步红签订房屋租赁合同，承租北京市通州区亦庄经济开发区科创五街北侧1号楼和6号楼房屋，拟用于经营格林豪泰经济型酒店；甲方于2012年8月5日与格林豪泰酒店（中国）有限公司签订《格林豪泰酒店特许经营合同》，取得了酒店特许经营权。现各方协商一致同意达成如下合资经营协议：甲方已经按照《特许经营合同》有关约定注册了经营酒店的公司，名称为北京鲲翔源酒店管理服务有限公司（以下简称鲲翔源公司），注册资本为100万元；公司成立后甲方应负责将公司股权通过转让等方式变更甲、乙、丙、丁、戊、己六方，股权转让完成后戊方和己方的股权比例各为9%，但甲、乙、丙、丁四方的股权比例并未约定；各方一致同意每月优先偿还己方借款，公司实现盈利后以核定的股份比例分配利润，每月至少分配一次；公司成立后，甲方应配合公司与郑步红变更房屋租赁合同，将公司作为承租人；公司购置2000元以上财产应经各方一致同意。此外，协议书还约定了其他内容。
在协议书签订之前，欧曼娜与周翔鲲、刘合俊、刘茂源于2012年8月29日签订《合资协议书》，现欧曼娜与周翔鲲、刘合俊一致认可在2014年3月2日协议书签订后，2012年8月29日四方签订的《合资协议书》作废。
自2012年12月10日至2013年10月21日，欧曼娜分两次向周翔鲲汇款13万元，分9次向刘合俊汇款235万元。周翔鲲与刘合俊称欧曼娜的全部汇款已经用于酒店的装修及经营。
2014年4月30日，朱厚刚、杨凯超与周翔鲲、刘合俊、刘茂源签订《退股协议书》，约定周翔鲲、刘合俊、刘茂源支付朱厚刚、杨凯超1265500元承接朱厚刚、杨凯超18%的股份。周翔鲲、刘茂源、刘合俊并未完全支付上述款项，故朱厚刚、杨凯超将三人诉至北京市大兴区人民法院。北京大兴区人民法院经审理后作出（2015）大民（商）初字第15611号民事判决书支持了朱厚刚和杨凯超的诉讼请求。周翔鲲、刘合俊、刘茂源不服判决提出上诉，北京市第二中级人民法院做出（2016）京0115民初6237号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2012年8月29日，案外人刘×与周翔鲲、刘合俊、刘茂源签订《入股协议书》，约定案外人刘×自愿入股亦庄格林豪泰东区科创五街酒店50万元，利润分成按本酒店投资金额计算股点。后案外人刘×将周翔鲲、刘合俊、刘茂源诉至北京市大兴区人民法院，要求周翔鲲、刘合俊、刘茂源退还投资款50万元。北京市大兴区人民法院经审理后作出（2016）京02民终5259号民事判决书，判决周翔鲲、刘合俊、刘茂源返还案外人刘×40万元。该判决已经生效。
2013年7月22日，专门用于经营格林豪泰酒店的鲲翔源公司成立，为自然人独资公司，周翔鲲为公司唯一股东，注册资本10万元。欧曼娜称其受周翔鲲和刘合俊的指示将相应的款项汇入两人账户，周翔鲲与刘合俊称款项用于酒店的经营。朱厚刚与杨凯超称因为协议书约定公司购置2000元以上的东西需要全体股东同意，且经营理念有所不同，故其二人提出退股。现各方均认可，除了朱厚刚与杨凯超的股份比例为9%之外，其他人的股份比例一直未确定。
周翔鲲与刘合俊称鲲翔源公司的经营和酒店的管理一直由刘茂源负责，其他五人不参与酒店的经营和鲲翔源公司的管理；周翔鲲、刘合俊、刘茂源在2012年就开始经营酒店，欧曼娜与周翔鲲、刘合俊、刘茂源已经投入了资金。2014年酒店要扩大经营，需要继续投入资金，其他人不同意继续投入资金就退出了；因为各方就继续投入资金无法达成一致意见，就没有到工商部门办理股权的变更登记；在经营过程中曾向欧曼娜、周翔鲲、刘合俊、刘茂源分红一次，也召开过股东会。欧曼娜对此不予认可，认为其并未成为鲲翔源公司股东，亦未享受过分红，未参加过股东会，周翔鲲与刘合俊亦未提交证据予以证明。
另查，2015年7月24日，鲲翔源公司法定代表人由周翔鲲变更为案外人林×，2016年4月29日由案外人林×变更为案外人杨×。2015年7月24日，鲲翔源公司股东由周翔鲲变更为案外人纵×、案外人林×；2016年4月29日由案外人纵×、案外人林×变更为案外人杨×。鲲翔源公司工商登记未体现欧曼娜为该公司股东。
现欧曼娜要求解除《合资经营协议书》，理由如下：1.在欧曼娜入资后，周翔鲲、刘合俊与刘茂源并未按照协议书约定履行，协议书约定超过2000元的支出需要经过全体股东同意，但欧曼娜对此毫不知情；2.协议书签订后，周翔鲲并未按照协议书约定将欧曼娜变更为股东，现鲲翔源公司股东已经变更为协议书约定的6人之外的其他人，并非协议书约定的股东；3.2016年4月份，周翔鲲在欧曼娜不知情的情况下将鲲翔源公司的股权变更给其他人，侵害了欧曼娜的合法权益。周翔鲲与刘合俊认为其与欧曼娜、刘茂源同为鲲翔源公司的股东，但其表示公司2000元以上的支出并未全部经过欧曼娜的同意；鲲翔源公司法定代表人和股东的变更亦未经过欧曼娜的同意；且现在因为酒店经营权和鲲翔源公司股权已经变更，周翔鲲、刘合俊与刘茂源均已不再经营酒店。
再查，欧曼娜于2016年9月1日诉至法院，法院依法向各被告送达起诉材料和开庭传票，最后签收起诉材料的是周翔鲲和刘合俊，时间为2016年12月14日。
一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案刘茂源经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据本案查明的事实，欧曼娜与周翔鲲、刘合俊、刘茂源、朱厚刚、杨凯超签订《合资经营协议书》约定各方出资共同经营格林豪泰酒店，并享受一定的权利。《合资经营协议书》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。各方均应恪守履行。欧曼娜在协议书签订之前陆续向周翔鲲转账13万元，向刘合俊转账235万元，双方均认可上述款项的目的为经营协议书约定的酒店。现欧曼娜要求解除协议书，周翔鲲、刘合俊、刘茂源、朱厚刚、杨凯超均同意，法院对此不持异议。刘茂源最后收到起诉材料，故协议书解除的时间因为周翔鲲和刘茂源签收起诉状之日，即2016年12月14日。
欧曼娜入资后签署协议书后，周翔鲲、刘合俊、刘茂源一直未确定欧曼娜的持股比例，且自2013年7月22日鲲翔源公司注册成立至2014年3月2日协议书签订至今欧曼娜始终未能成为鲲翔源公司的登记股东，欧曼娜一直未取得股东身份，且从未参与酒店的经营与鲲翔源公司的管理；周翔鲲、刘合俊称欧曼娜为鲲翔源公司的股东，并享受过分红，且参加过股东会会议，欧曼娜对此不予认可，周翔鲲、刘合俊亦未提交证据予以证明，故法院对于周翔鲲、刘合俊的上述意见不予采信。协议书约定公司2000元以上的支出需经全体股东同意，周翔鲲与刘合俊明确表示没有完全做到，欧曼娜作为出资人对于出资的使用情况完全不了解。且鲲翔源公司的股权以及法定代表人均已进行变更，周翔鲲、刘合俊称协议书约定的6人已经无人经营酒店和管理鲲翔源公司，故欧曼娜通过入资成为鲲翔源公司股东的目的已经无法实现。周翔鲲、刘合俊、刘茂源在已经与案外人刘×签订《入股协议书》的情形下又与欧曼娜、朱厚刚、杨凯超签订类似协议，已经侵害了欧曼娜的合法权益。综上，法院认为欧曼娜未取得鲲翔源公司股东身份，亦未实际参与酒店的经营和公司的管理，其投入的资金应当予以返还。根据北京市大兴区人民法院和北京市第二中级人民法院的三份判决可以看出周翔鲲、刘合俊、刘茂源为酒店的实际经营者，应当由三人共同返还入资款。现欧曼娜要求周翔鲲返还13万元，刘合俊返还235万元，系欧曼娜在法律规定的范围内处分自己的民事权利，法院对此不持异议。
综上，一审法院判决：
一、确认欧曼娜解除其与周翔鲲、刘合俊、刘茂源、朱厚刚、杨凯超于2014年3月2日签订的《合资经营协议书》的行为有效，《合资经营协议书》已于2016年12月14日解除；
二、周翔鲲于判决生效之日起7日内返还欧曼娜13万元；
三、刘合俊于判决生效之日起7日内返还欧曼娜235万元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
刘合俊、刘茂源主张2013年6月底，周翔鲲曾向欧曼娜、刘合俊和刘茂源分红，欧曼娜对此予以否认，但刘合俊、刘茂源未提供相应证据佐证。
刘合俊、刘茂源主张欧曼娜曾参与酒店的经营管理，但未提供欧曼娜出席股东会的相关记录或其他证据。刘茂源提交周翔鲲与案外人马×签订的借款协议书和借款凭据，其中欧曼娜作为担保人，对周翔鲲的个人债务提供担保。刘合俊、刘茂源以此证明欧曼娜曾参与酒店的经营管理。欧曼娜称该协议仅能证明欧曼娜对周翔鲲的个人债务提供担保，不能证明欧曼娜曾参与酒店的经营管理行为。
刘合俊主张欧曼娜实际出资160万元，刘合俊在收到欧曼娜出资235万之后，分两批将75万元退还欧曼娜。刘合俊就此提供了两组证据，第一组是刘合俊尾号是×××中国民生银行个人账户对账单，其中2014年4月14日、15日、18日，刘合俊分四次向欧曼娜转账合计20万元。欧曼娜对该组证据的证明目的予以认可；第二组是刘合俊尾号是×××的中国工商银行借记卡账户历史明细清单，其中2013年11月1日，刘合俊分两笔向欧曼娜尾号是×××的银行卡转账合计55万元。欧曼娜称确实曾收到过刘合俊的该笔钱款，但于当日欧曼娜按照刘合俊的指使将该笔钱款转账至案外人辛×尾号是×××的账户中，同时，刘合俊的同一份历史明细中显示，×××的银行卡又将这笔钱转还至刘合俊的账户中。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘合俊在收到欧曼娜出资款235万之后，将其中的20万元退还了欧曼娜。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：欧曼娜与刘合俊、周翔鲲、刘茂源、朱厚刚、杨凯超签订的《合资经营协议书》是各方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应履行。现各方当事人均同意解除合同，本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现《合资经营协议书》解除，欧曼娜基于该协议的出资要求返还，于法有据，应予支持，本案的争议焦点是返还义务人及返还数额。
关于返还义务主体，根据生效民事判决所确认的事实，周翔鲲、刘合俊、刘茂源三人作为酒店的实际经营者应当共同返还欧曼娜的出资款，现欧曼娜在法律规定的范围内处分权利，仅向刘合俊、周翔鲲二人主张权利，法院不持异议。一审判决就此部分的论述，条理清晰，论证严谨，本院不再累述。
关于返还的数额，刘合俊上诉主张依据欧曼娜与周翔鲲、刘合俊、刘茂源于2013年1月28日签订的协议书约定，欧曼娜出资160万元作为返还数额。但在一审庭审中，各方当事人均确认在签订《合资经营协议书》后，此前的协议已不再履行，且欧曼娜提供证据证明其实际出资数额与2013年1月28日的协议数额不同，因此该协议不能作为确定返还数额的依据，返还的数额应以欧曼娜提供证据证明的实际出资额为准。结合二审中的新证据及双方当事人陈述，可以确认在欧曼娜出资235万元之后，刘合俊曾向其返还了20万元，该数额应在刘合俊返还的数额内予以扣除。
综上，刘合俊的部分上诉理由具有合理性，应予采纳，其他上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。本案一审判决适用法律正确，但因当事人在二审中提交了新的证据，故本院对部分事实的认定予以变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持北京市通州区人民法院（2016）京0112民初34087号民事判决书第一项、第二项；
二、变更北京市通州区人民法院（2016）京0112民初34087号民事判决书第三项为“刘合俊于本判决生效之日起七日内返还欧曼娜二百一十五万元”；
三、驳回刘合俊的其他上诉请求；
四、驳回欧曼娜的其他诉讼请求。
一审案件受理费26640元，由欧曼娜负担2148元（已交纳），由周翔鲲负担1397元（于本判决生效后七日内交纳），由刘合俊负担23095元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费25243元，由欧曼娜负担2148元（于本判决生效后七日内交纳），由刘合俊负担23095元（已交纳4750元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 夏 莉
审 判 员 曾 彦
二〇一七年五月三日
法官助理 田 晔
书 记 员 胡 潇