辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终533号上诉人（原审被告）：大连洪汇食品有限公司。住所地：辽宁省庄河市黑岛镇大于屯村。法定代表人：郭和，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春兰，辽宁成功金盟律师事务所律。被上诉人（原审原告）：大化国际经济贸易公司。住所地：大连市甘井子区甘欣街*号。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张树贤，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕颐航，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人：大连万诚海产有限公司。住所地：庄河市光明山镇赵家村李屯。法定代表人：马立春，该公司总经理。上诉人大连洪汇食品有限公司（以下简称洪汇公司）因与被上诉人大化国际经济贸易公司（以下简称大化公司）、被上诉人大连万诚海产有限公司（以下简称万诚公司）进出口代理合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民三初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月28日开庭进行了询问。上诉人洪汇公司的法定代表人郭和及其委托诉讼代理人张春兰，被上诉人大化公司委托诉讼代理人张树贤、吕颐航到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉请求：1.请求撤销一审民事判决并依法改判不应当由万诚公司承担付款责任、洪汇公司不应当承担担保责任。2.请求判令由被上诉人承担诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实有误：1、原审法院认定大化公司代为签订合同，办理进口通关、报关手续，办理银行托收、信用证、银行押汇等即完成了委托义务错误，根据大化公司与万诚公司签订的《代理进出口协议》约定，大化公司与万诚公司的合同目的是进出口海产品，大化公司与万诚公司分别于2013年7月12日、2013年7月17日、2013年9月2日、2013年9月2日签订的《代理进出口协议》中万诚公司没有收到任何进口的海产品，即因大化公司违约没有按照约定进口海产品；2、根据大连海关向原审法院出具的《证明》，大化公司与万诚公司于2013年7月12日、2013年7月17日、2013年9月2日、2013年9月2日签订的《代理进出口协议》没有任何报关记录，也就是大化公司没有按该协议的约定完成委托进口的义务；3、根据大连联合船舶代理有限公司向原审法院出具的《证明》，2013年7月6日提单，2013年7月13日提单，2013年8月27日提单，2013年8月29日提单，均不是委托方提供给大连联合船舶代理有限公司的提单，证明该四份提单系伪造，并且提单的签发地是大连(大连联合船舶代理有限公司没有在大连签发过提单)。根据该四份提单，大化公司不能将委托进口的海产品交付给万诚公司，即没有履行协议约定的义务；4、国际贸易中提单是物权的唯一证明，香港的环球渔业有限公司开出的四份提单的“通知人”均为大化公司，即大化公司为这四份提单项下的货物所有权人，大化公司应当按照《委托进出口协议》的约定将这四份提单中进口海产品交给万诚公司以完成协议约定的进口海产品的义务。大化公司没有完成协议约定进口义务；5、上诉人出具《担保保函》的额度为三百万美元，大化公司起诉要上诉人对万诚公司在保证期间发生的债务(垫付的货款、代理费和银行费用合计1871148.48美元和81万元人民币)承担保证责任，而原审法院臆断的判令上诉人承担因万诚公司的违约造成的违约责任(包含中没有约定上诉人对万诚公司造成的违约责任承担保证责任)；6、原审法院仅根据万诚公司于2013年9月30日、2014年1月24日向大化公司出具的《保函》、《还款承诺函》的内容就推测万诚公司认可货物未实际进口的责任与大化公司无关，并承诺偿还大化公司为处理委托事物垫付的费用。这样的费用应当由万诚公司承担，并不是上诉人所出具的《担保保函》中代理业务(进口海产品)，大化公司没有为万诚公司进口到货物并且与万诚公司间的原审法院的认可推定没有经担保人即上诉人的同意对上诉人不发生效力，上诉人亦不应当承担责任；7、原审法院对于万诚公司的法定代表人马立春关于向上诉人出具《情况说明》：马立春使用了假的提单和箱单发票通过大化公司在中国银行办理押汇的事实未进行审理，忽略债务人恶意骗取担保人的担保责任的事实。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用物权法错误，物权法并没有规定债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；同样是连带保证的担保人，大化公司放弃对马立春、佟丽艳的保证责任就应当选择放弃对上诉人同等价值的保证责任；2、原审法院适用合同法错误，原审法院明确认定大化公司承担办理进口通关、报关手续的义务，在适用合同法时即将该义务转移给万诚公司承担，根据万诚公司于2013年9月30日、2014年1月24日向大化公司出具的《保函》、《还款承诺函》的内容认定万诚公司认可未实际进口的责任与为大化公司无关，并承诺偿还大化公司处理委托事物垫付的费用，这一事实应适用担保法的规定，认定债权人、债务人间的认可行为因损害了担保人(与担保保函的内容、目的不符)利益而对担保人无效。综上所述，原审法院在已经査明事实的基础上故意认定错误的事实，适用法律错误，显属枉法裁判。故意将本应查明的国际贸易中的进出口合同、提单、进口报关、报验中大化公司的义务转嫁，混淆事实，使用随便推测的语言认定大化公司与万诚公司间的行为后果由上诉人承担。故意将大化公司与万诚公司间的私自行为强加给上诉人承担而于担保法而不顾。故恳请贵法院依法查明事实、正确适用法律，真正维护上诉人的合法权益，依法支持上诉人的诉讼请求。大化公司辩称：一、一审判决认定本案事实清楚，证据确凿。其一，根据案涉《担保保函》，2012年12月13日，洪汇公司为万诚公司在大化公司所做的代理业务，额度为300万美元的履约担保人，并承担万诚公司与大化公司代理合同存续期间，对大化公司的任何违约或延误行为的连带保证责任。其二，根据案涉八份《代理进出口协议》及外贸代理惯例，大化公司仅负责代万诚公司以自己名义与国外客户签订进出口合同、开立信用证、进行进口押汇、办理进出口手续；而万诚公司自行负责进出口商品的成交、按质按量按期进货交货，并承担由此产生的一切风险。基本外贸代理业务流程为：万诚公司与国外客户商定后并拟好进口合同，通知大化公司；大化公司据此与该客户签订进口合同后，根据该合同签发信用证，外方议付银行收到外方提单、箱单及发票后转给大化公司开证银行；开证银行通知大化公司到单后，大化公司办理押汇（即提单抵押贷款）；大化公司以押汇款议付信用证项下款项，并凭提单办理货物进关等手续；待万诚公司加工后，再按上述对应程序办理货物出口手续。其三，根据案涉单证和对账函件，截至2015年7月24日，万诚公司尚欠大化公司款项1,871,148.48美元（按当时汇率6.2655折算为人民币11,723,680.80元）、人民币810,000元。二、上诉人每项辩解没有事实和法律依据。其一，根据八份《代理进出口协议》第二条（一）款2项规定，万诚公司负责进货和交货，这也是外贸代理惯例，何谈后四单万诚公司没有收到进口海产品、大化公司违约没有按约进口海产品。其二，如前所述，后四单大化公司已按约定履行了签约、开证、押汇义务，提单项下货未入关怎么能有报关记录，这与大化公司有何关系。其三，在大连的船代公司就有数家，其中之一的联合船舶代理公司未收到提单，怎么能证明后四单提单伪造，更何况提单项下货未到怎么能触发委托船代程序。其四，提单载明的通知人是大化公司，是外贸代理的必然结果，上诉人无依据据此认定大化公司负有进口海产品义务。其五，案涉《担保保函》已明确约定上诉人在案涉代理合同存续期间，承担万诚公司对大化公司的任何违约或延误行为的连带责任，且该保函为最高额保函，符合担保法解释第23条规定，只要代理合同仍在履行，包括迟延履行，上诉人均应承担连带保证责任。其六，垫付费用是代理业务的主要内容，也是案涉代理协议约定由万诚公司履行并承担的费用；如前所述，后四单未实际进口的责任与大化公司无关，是代理协议约定的，也是外贸代理的惯例，何谈大化公司没为万诚公司进口到货物，未经保证人同意对上诉人不发生效力。其七，马立春出具的《情况说明》，连经侦部门都无法侦辨，怎能仅凭上诉人的无端猜疑进行审理。其八，物权法第176条明确规定了第三人马立春、佟丽艳提供物的担保的，大化公司可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人上诉人承担保证责任。其九，上诉人是基于担保函的约定和法律规定，在债务人万诚公司未履行义务和迟延履行义务而承担担保责任的。该责任的承担是上诉人的法定义务，而非债权人、债务人间的认可行为，也不存在损害担保人利益问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。大化公司向一审法院起诉请求：1、万诚公司偿还人民币11,723,680.80元（其中，货款1,828,819.11美元、代理费42,329.37美元，共计1,871,148.48美元起诉日按当日牌价折算）和保证金人民币810,000元及上述款项按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际履行完毕之日的违约金（截止于2015年2月2日起诉日违约金421,766.31美元和人民币23,382元，美元按当日牌价1美元=6.2655元人民币,违约金折合人民币2,665,958.82元）暂合计15,199,639.62元人民币；2、洪汇公司对万诚公司偿还大化公司上述款项承担连带清偿责任；3、万诚公司承担本案诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2012年12月13日，洪汇公司向大化公司出具的《担保保函》一份，内容为：洪汇公司愿意为万诚公司在大化公司所作的代理业务，额度为三百万美元的履约担保人，承担万诚公司与大化公司代理合同存续期间，对大化公司的任何违约或延误行为的连带保证责任。2012年12月14日，大化公司按照万诚公司指示，与盛溢国际集团有限公司签订买卖合同，约定购买冰冻鲽鱼(数量：499378千克，单价：1.5美元/千克，总值749067.00美元，装货港：FTZ大连，目的港：大连，支付条件：100%DP)。2012年12月20日，大化公司与万诚公司签订了《代理进出口协议》（协议号：12JXY-2139），约定万诚公司委托大化公司代理进出口鲽鱼。进口冻狭黄金鲽鱼（数量：499378千克，单价：1.5美元/千克，总值749067.00美元，交货条件：EXWDALIANBONDEDCOLDSTORE,产地：俄罗斯），出口冻黄金鲽鱼片（交货条件：FOB,产地：中国），付款方式：DP即期。2013年1月11日，万诚公司支付大化公司保证金人民币94万元（150885.25美元）。2013年1月15日大化公司以提单（SBR1、SBR2）、商业发票（121040-1、121640-2）、装箱单在中国建设银行大连分行办理进口代收业务，金额749067.00美元，其中进口代收项下T/R贷款599353.60美元，贷款利率4.996%，贷款期限180天。2013年1月16日，大化公司在庄河海关办理通关手册（编号：C09153150065）。2013年1月29日，大化公司办理报关（单号：090120131013429379、090120131013429380）。2013年5月10日，大连市国家税务局直属税务分局向大化公司出具代理进口货物证明。2013年7月12日，大化公司偿还进口押汇本金599353.60美元，利息14803.03美元。2013年8月6日，大化公司向万诚公司出具发票（金额：人民币4946256.44元，其中代理费141247元，进口付汇4708260.63元，银行费用96747.99元）。2013年9月26、10月25日、11月14日、11月22日，大化公司将万诚公司进料加工的货物办理了出口报关手续。2014年1月6日，大连市国家税务局直属税务分局向大化公司出具代理出口货物证明。2013年1月8日，大化公司按照万诚公司指示，与香港奥飞国际贸易有限公司签订买卖合同（AH2013J-01），约定购买冰冻鳕鱼(数量：412.016吨，总值527659.88美元，交货条件：CFR大连，支付条件：100%DP)。2013年1月10日，大化公司与万诚公司签订了《代理进出口协议》（协议号：13JXY-2005），约定万诚公司委托大化公司代理进出口鲽鱼。进口冻狭黄金鲽鱼（数量：412.016吨，总值527659.88美元，交货条件：CFR大连，产地：俄罗斯），出口冻鳕鲽鱼片（交货条件：FOB,产地：中国），付款方式：DP即期。2013年1月18日，万诚公司支付大化公司保证金105000.00美元。2013年1月15日，大化公司以提单（KN123056）、商业发票（131001）、装箱单在中国建设银行大连分行办理进口代收业务，金额527659.88美元，其中进口代收项下T/R贷款422127.90美元，贷款利率4.996%，贷款期限180天。2013年1月16日大化公司在庄河海关办理通关手册（编号：C09153150071）。2013年1月23日，大化公司办理报关。2013年5月10日，大连市国家税务局直属税务分局向大化公司出具代理进口货物证明。2013年7月12日，大化公司偿还进口押汇本金422127.90美元，利息10427.59美元。2013年8月6日，大化公司向万诚公司出具发票（金额：人民币3491104.51元，其中代理费99498.19元，进口付汇3316606.18元，银行费用74999.78元）。2013年1月9日，大化公司按照万诚公司指示，与环球渔业有限公司签订买卖合同（WSFG13001），约定购买冰冻鲽鱼(数量：287.375MTS，单价：1800美元/MTS，总值517275美元，交付条件：EXW大连保税区，支付条件：即期付款交单)。2013年1月11日，大化公司与万诚公司签订了《代理进出口协议》（协议号：13JXY-2008），约定万诚公司委托大化公司代理进出口鲽鱼。进口冻狭黄金鲽鱼（数量：287.375MTS，单价：1800美元/MTS，总值517275美元，交付条件：CFRDALIAN，产地：美国），出口冻黄金鲽鱼片（交货条件：FOB,产地：中国），付款方式：DP即期。2013年1月14日万诚公司支付大化公司保证金人民币65万元（104335.54美元）。2013年1月22日，大化公司以提单、商业发票、装箱单在中国建设银行大连分行办理进口代收业务，金额517275.00美元，其中进口代收项下T/R贷款413820.00美元，贷款利率4.9845%，贷款期限180天。2013年1月18日，大化公司在庄河海关办理通关手册。2013年1月29日、5月17日，大化公司办理报关。2013年7月25日，大连市国家税务局直属税务分局向大化公司出具代理进口货物证明。2013年7月19日，大化公司偿还进口押汇本金413820.00美元，利息10198.84美元。2013年8月6日，大化公司向万诚公司出具发票（金额：人民币3416495.34元，其中代理费97539.96元，进口付汇3251332.01元，银行费用67623.37元）。2013年8月2日、12日、14日、22日，大化公司将万诚公司进料加工的货物办理了出口报关手续。2013年9月10、11月18日，大连市国家税务局直属税务分局向大化公司出具代理出口货物证明。2013年1月29日，大化公司按照万诚公司指示，与环球渔业有限公司签订买卖合同（WSFG13002），约定购买冰冻太平洋红鱼(数量：86076千克，单价：2.950美元/千克，总值253924.20美元，交付条件：EXW大连保税区，支付条件：即期信用证)。2013年1月30日，大化公司与万诚公司签订了《代理进出口协议》（协议号：13JXY-2010），约定万诚公司委托大化公司代理进出口鲽鱼。进口冻太平洋红鱼(数量：86076千克，单价：2.950美元/千克，总值253924.20美元，交付条件：CFRDALIAN，产地：美国），出口冻红鱼片（交货条件：FOB,产地：中国），付款方式：L/CSIGHT。2013年1月30日，万诚公司支付大化公司保证金50785.00美元。2013年1月31日，大化公司以提单、商业发票、装箱单在中国银行辽宁省分行办理信用证，金额253924.20美元，其中融资金额203139.36美元，利率2.2059%，押汇期限150天。2013年6月13日，大化公司在庄河海关办理通关手册。2013年6月22日，大化公司办理报关。2013年7月16日，大化公司归还中国银行辽宁省分行融资本金203139.36美元，利息1867.10美元。2013年8月6日，大化公司向万诚公司出具发票（金额：人民币1643064.77元，其中代理费31902.53元，进口付汇1593126.43元，银行费用16035.81元）。2013年12月5日，大连市国家税务局直属税务分局向大化公司出具代理进口货物证明。2013年11月11日、22日、12月6日、2014年5月10日、30日，大化公司将万诚公司进料加工的货物办理了出口报关手续。2014年10月28日，大连市国家税务局直属税务分局向大化公司出具代理出口货物证明。2013年6月25日，大化公司按照万诚公司指示，与环球渔业有限公司签订买卖合同（WSFGF0625），约定购买冰冻黄鳍鲽鱼(数量：291.424MTS，单价：1750美元/MTS，总值509992.00美元，交付条件：CFR大连，支付条件：即期付款信用证)。2013年7月25日，大化公司与万诚公司签订了《代理进出口协议》（协议号：13JXY-2079），约定万诚公司委托大化公司代理进出口鲽鱼。进口冻黄金鲽鱼(数量：291424千克，单价：1.75美元/千克，总值509992.00美元，交付条件：CFR大连，产地：美国），出口冻黄金鲽鱼片（交货条件：FOB,产地：中国），付款方式：L/CSIGHT。2013年7月15日，万诚公司支付大化公司保证金人民币32万元。2013年7月25日，大化公司以提单、商业发票、装箱单在中国银行辽宁省分行办理信用证，金额509992.00美元，其中押汇金额458992.80美元，利率3.5465%，押汇期限180天。2014年1月21日，大化公司归还中国银行辽宁省分行押汇本金458992.80美元，利息8139.09美元。2013年7月2日，大化公司按照万诚公司指示，与环球渔业有限公司签订买卖合同（WSFGF0702），约定购买冰冻黄鳍鲽鱼(数量：314.28MTS，单价：1750美元/MTS，总值549990.00美元，交付条件：CFR大连，支付条件：即期付款信用证)。2013年7月17日，大化公司与万诚公司签订了《代理进出口协议》（协议号：13JXY-2080），约定万诚公司委托大化公司代理进出口鲽鱼。进口冻黄金鲽鱼(数量：314.28MTS，单价：1750美元/MTS，总值549990.00美元，交付条件：CFR大连，产地：美国），出口冻黄金鲽鱼片（交货条件：FOB,产地：中国），付款方式：L/CSIGHT。2013年7月19日，万诚公司支付大化公司保证金55000美元。2013年7月29日，大化公司以提单、商业发票、装箱单在中国银行辽宁省分行办理信用证，金额549990.00美元，其中押汇金额494991.00美元，利率4.0465%，押汇期限180天。2014年1月24日，大化公司归还中国银行辽宁省分行押汇本金494991.00美元，利息9959.27美元。2013年8月29日大，化公司按照万诚公司指示，与环球渔业有限公司签订买卖合同（WSFGF0829），约定购买冰冻鲽鱼(数量：310MT，单价：1750美元/MT，总值542500.00美元，交付条件：CFR大连，支付条件：即期付款信用证)。2013年9月2日，大化公司与万诚公司签订了《代理进出口协议》（协议号：13JXY-2096），约定万诚公司委托大化公司代理进出口鲽鱼。进口冻鲽鱼(数量：310MT，单价：1750美元/MT，总值542500.00美元，交付条件：CFR大连，产地：美国），出口冻鲽鱼片（交货条件：FOB,产地：中国），付款方式：L/CSIGHT。2013年9月10日万诚公司支付大化公司保证金人民币572000元。2013年9月13日，大化公司以提单、商业发票、装箱单在中国银行辽宁省分行办理信用证，金额542500.00美元，其中押汇金额488250.00美元，利率4.0364%，押汇期限180天。2014年3月12日大化公司归还中国银行辽宁省分行押汇本金488250.00美元，利息9853.86美元。2013年8月28日，大化公司按照万诚公司指示，与环球渔业有限公司签订买卖合同（WSFGF0828），约定购买冰冻鲽鱼(数量：121.07MT，单价：3200美元/MT，总值387478.40美元，交付条件：CFR大连，支付条件：即期付款信用证)。2013年9月2日，大化公司与万诚公司签订了《代理进出口协议》（协议号：13JXY-2097），约定万诚公司委托大化公司代理进出口鲽鱼。进口冻大西洋红鱼(数量：121087千克，单价：3.2美元/千克，总值387478.4美元，交付条件：CFR大连，产地：美国），出口冻红鱼片（交货条件：FOB,产地：中国），付款方式：L/CSIGHT。2013年9月13日，大化公司以提单、商业发票、装箱单在中国银行辽宁省分行办理信用证，金额387478.40美元，其中押汇金额348730.56美元，利率4.0364%，押汇期限180天。2014年3月12日，大化公司归还中国银行辽宁省分行押汇本金348730.56美元，利息7038.08美元。2012年12月20至2013年9月2日，大化公司与万诚公司签订的上述八份《代理进出口协议》，协议均约定万诚公司的责任与义务：万诚公司委托大化公司代为与国外签订的合同，按照《中华人民共和国合同法》规定，该进、出口合同直接约束万诚公司与外方，如因客户信誉问题以及合同条款本身的缺陷造成的一切损失由万诚公司承担；本协议项下的进、出口商品由万诚公司自行成交，万诚公司负责按照协议的规定，按质按量按期进货和交货，负责进口货物和出口成品的真实性及品质，并承担一切风险和费用；本协议签订后，依据本协议在交单前5日内，向大化公司交付金额为进口原料合同金额20%的保证金；进口付汇到期可以办理进口押汇，押汇到期日前5日内，向大化公司付清全额货款（如需办理进口押汇，万诚公司必须以与押汇金额相等的抵押物抵押给大化公司并偿付由此产生的一切银行费用）；万诚公司使用大化公司指定的报关行，并与报关行进行及时有效沟通，对进出口通关、报关单返还、手册关单的统计与核对等方面进行严格的把关，在此环节出现任何问题由万诚公司承担，大化公司可协助处理；保证原料的卫生标准及品质标准，必须符合中国进出口商品检验检疫局及原料进口合同的规定标准；严格遵守海关关于进料加工贸易的相关法律规定，在生产加工全部结束后，依据中国海关规定及时缴纳销售下脚料产生的关税等费用，以保证大化公司能够及时核销进料加工手册，若违反规定，出现的一切问题由万诚公司承担。协议约定大化公司的责任与义务：在万诚公司的协助下，以自己的名义同外商签订进、出口合同，变更合同条款须经万诚公司确认；在收到万诚公司依据本协议所缴纳的金额为进口原料合同金额至少20%保证金后，接受万诚公司委托以大化公司的名义或万诚公司代理人的名义及时签订原料进出口合同，开立进口信用证。如果银行同意，进行进口押汇，押汇利息万诚公司承担；如果发生外商索赔或其他方面的纠纷，在查清责任后由万诚公司直接与外方交涉，发生的费用由万诚公司承担；如大化公司对外付款前2日内未收到万诚公司的应收货款，大化公司有权扣留万诚公司相应价值的抵押物或者不动产作为赔偿，15日内每天按垫付款万分之五收取滞纳金，15日至1个月内每天按垫付款万分之十收取滞纳金，1个月以上每天按垫付款万分之二十收取滞纳金。代理费及相关费用的支付：根据本协议，万诚公司在合同执行完毕后，到单后90日内还款，全额向大化公司支付金额为原料进口金额的的2%的代理费，如90-150天还款，代理费2.5%，150-180天还款，代理费3%；在上述所有业务执行过程中所产生的所有费用（包括进口费用、出口费用、开证费用、银行费用、银行利息、办理进料加工手册费用、加工费用、包装费用、储存费用、运输费用、人工费用等），均由万诚公司承担。协议文本：本协议经双方授权代表签署并加盖公章后生效。传真件有效。2013年7月15，万诚公司向大化公司出具《降低开证保证金比例申请》，大化公司同意上述代理进出口业务的保证金比例由20%调整为10%。2013年2月4日，万诚公司向大化公司出具《付款指示》，内容为：我公司在贵公司做的两票出口托收押汇业务，发票金额160035.50美元,请将押汇款项结成人民币汇至我公司如下账户：名称大连万诚海产有限公司；帐号4XXXXXXXXXXXXXXXX；锦州银行大连分行。大化公司依照万诚公司指示于当日向其转账147000美元。2013年9月30日，万诚公司向大化公司出具《保函》，内容为：我公司保证于2013年10月18日前让客户将2013年7月份开立的信用证，号码LCXXXXXXXXXX项下款项509992美元和LCXXXXXXXXXXX项下款项549990美元，合计金额1059982美元以及发生的利息和代理费退回大化公司。如不按期退款，承担一切相关的法律责任。2014年1月20日，马立春及其妻子佟丽艳向大化公司出具《担保函》，内容：本人马立春因与大化公司签订协议13JXY-2079、13JXY-2080、13JXY-2096、13JXY-2097，并开立相关信用证，截止2014年1月20日尚欠大化公司货款200万美元及利息。本人特承诺将货款及利息于2014年12月31日前清偿完毕。为保证上述欠款如期偿还，本人及配偶自愿将坐落于大连市中山区XX号的房屋和坐落于大连市中山区XXX号的房屋抵押给大化公司,并承担办理抵押登记全部相关费用，抵押期间自登记之日至2016年12月31日止（上述房屋已抵押给银行，残值大约300万元）。届时，如果本人没有偿还原告的货款及利息，大化公司有权申请将上述房屋拍卖并将拍卖所得价款在扣除银行贷款后用于清偿原告货款和利息及实现债权费用。但上述房产并未办理抵押登记。2014年1月24日，万诚公司向大化公司出具《还款承诺函》，内容为：双方在2013年7月签订协议13JXY-2079开立进口信用证，金额509992.00美元，协议13JXY-2080，开立进口信用证，金额549990.00美元，2013年9月签订协议13JXY-2096开立进口信用证，金额542500.00美元，协议13JXY-2097，开立信用证，金额387478.40美元。合计本息约200万美元。信用证到期，我司没有按期还款，形成欠债。我司保证在下列时间内按进度付款：2014年3月付款30万美元；2014年4月付款30万美元；2014年5月付款30万美元；2014年6月付款30万美元；2014年7月付款30万美元；2014年8月付款30万美元；2014年9月付款20万美元。如果不按期付款，我司承担刑事和法律责任。2014年7月31日，大化公司代万诚公司向大连海关缴纳手册号CXXXXXXXXXXX二次展期风险担保金人民币81万元。2014年8月6日，万诚公司向大化公司出具《保函》，内容为：由于CXXXXXXXXXX手册二展需交保证金81万人民币，我司因资金缺乏，请贵司代我司缴纳。我司承诺货物出口后，第一时间申请退保并退还保金给贵司。交保金后，海关回执联（海关保证金、风险保证金、抵押金专用收据）由大化公司保存。待能退保金时，从大化公司取回。由此产生的责任风险，由我司承担。2015年1月26日，大化公司制作《万诚付款明细单》，主要内容为：万诚公司已付大化公司2522368.56美元。最后一笔还款时间为2014年7月24日。2015年6月16日，万诚公司向大化公司出具《还款计划》，内容为：我司欠款归还计划如下：（一）美元，2015年7月5万美元；2015年8月-12月每月8万美元，小计40万美元；2016年1-10月每月13万美元，小计130万美元；2016年11月12.114848万美元；合计187.114848万美元。（二）人民币，2016年12月还81万元。2015年7月10日，原审法院依洪汇公司申请向大连海关调取大化公司代理万诚公司进口货物报关单及附随单据。大连海关向本院出具《证明》，内容：90XXXXXXXXXXX、09XXXXXXXXXXXX、09XXXXXXXXXXXX、09XXXXXXXXX、09XXXXXXXXXX等6票报关单及其随附单据，仅用于证明此6票报关单涉及货物的进出口情况。2015年8月16日，大化公司向原审法院提出申请，请求撤回对该马立春、佟丽艳的起诉，并待条件成熟需要时另行提起诉讼。2016年8月24日，原审法院依洪汇公司申请向大连联合国际船舶大连有限公司调取案涉提单。大连联合国际船舶大连有限公司向原审法院出具《证明》，内容：兹证明如下1XXX/XXX/XXX-XX、TXXXXX/XXX/XXX-XX、JXXX/XXX/XXX-XX、SXXXX/XXX/XXX-XX四个提单号对应的四个提单不是委托方提供给我公司的提单。2016年9月12日，原审法院依大化公司申请向大连市房地产登记发证中心查询位于大连市中山区XX号、大连市中山区XX号两套房屋的权属情况。查询结果：位于大连市中山区XX号房屋所有权人为高某，登记时间为2014年7月7日；位于大连市中山区友好路XXX号房屋所有权人为佟丽艳，登记时间为2008年6月23日，抵押权人为哈尔滨银行股份有限公司大连分行，抵押登记时间为2012年5月15日，被担保主债权数额为429万元。另查明：2015年2月2日，美元兑换人民币汇率为：100美元兑换626.55元人民币。原审法院认为，大化公司与万诚公司签订的八份《代理进出口协议》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力，当事人均应按合同履行。大化公司依照上述协议约定履行了代为签订合同，办理进口通关、报关手续，办理银行托收、信用证、银行押汇等义务。万诚公司未按协议约定偿还银行押汇款和利息，导致大化公司代其垫付银行押汇款和利息，已构成违约。根据万诚公司于2015年6月16日向大化公司出具《还款计划》，应认定万诚公司认可其尚欠大化公司1871148.48美元、81万元人民币。现大化公司诉请万诚公司偿还垫付的货款、代理费和银行费用合计11723680.80元人民币（1871148.48美元*6.2655元人民币/美元）和保证金81万元人民币，存在事实和法律依据，予以支持。关于大化公司主张万诚公司给付违约金（以人民币11723680.80元+人民币810000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际履行完毕之日），因万诚公司对违约金计算方式有异议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金计算标准调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍为宜。依照2015年1月26日原告制作《万诚付款明细单》，被告万诚公司最后一笔还款时间为2014年7月24日，故违约金计算起始时间为2014年7月25日。洪汇公司于2012年12月13日向大化公司出具的《担保保函》一份，内容为：洪汇公司愿意为万诚公司在大化公司所作的代理业务，额度为三百万美元的履约担保人，承担万诚公司与大化公司代理合同存续期间，对大化公司的任何违约或延误行为的连带保证责任。该《担保保函》系洪汇公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。现大化公司诉请被告洪汇公司对万诚公司在保证期间发生的债务承担连带保证责任，存在事实及法律依据，予以支持。洪汇公司承担连带保证责任后有权向万诚公司追偿。关于洪汇公司主张“大化公司与万诚公司签订的后四份《代理进出口协议》因万诚公司没有实际收到大化公司转交的代理进口海产品而没有实际履行，大化公司与环球渔业公司签订的合同因缺少实质的要求环渔业公司提供产地证明及出口国检验检疫证明，大化公司在2013年7月6日提单（提单号：1XXX/XXX/XXX-33，船名为：TORAⅡ）没有收到进口海产品仍然向环球渔业公司支付信用证，大化公司在明知提单非正常格式仍然向中国银行押汇开具信用证，大化公司应当自己承担不利后果。大化公司因没有实际履行《代理进出口协议》无权要求万诚公司支付因大化公司的过错所产生的货款等费用，亦因主合同没有履行无权要求担保人承担保证责任”一节，《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零二条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。案涉《代理进出口协议》也约定，万诚公司委托大化公司代为与国外签订的合同，该进、出口合同直接约束万诚公司与外方，进、出口商品由万诚公司自行成交，如因客户信誉问题以及合同条款本身的缺陷造成的一切损失由万诚公司承担，万诚公司负责按照协议的规定，按质按量按期进货和交货，负责进口货物和出口成品的真实性及品质，并承担一切风险和费用。本案大化公司已按万诚公司指示完成其代理业务，虽然大化公司代理进口的货物没有实际进口，但货物未实际进口责任没有证据证明系大化公司的过错造成的，且根据万诚公司分别于2013年9月30日、2014年1月24日向大化公司出具的《保函》、《还款承诺函》内容，应认定万诚公司认可货物未实际进口的责任与大化公司无关，并承诺偿还大化公司为处理委托事务垫付的费用。故案涉货物未实际进口造成的损失应由万诚公司承担，大化公司为处理委托事务垫付的必要费用，万诚公司应当偿还该费用及其利息，万诚公司未按约定偿还大化公司垫付的费用，已构成违约。根据洪汇公司出具的《担保保函》承诺：“承担万诚公司与大化公司代理合同存续期间，对大化公司的任何违约或延误行为的连带保证责任”，洪汇公司应对万诚公司的违约承担连带责任。故洪汇公司的此节主张，无事实及法律依据，不予支持。关于洪汇公司主张“因大化公司放弃了马立春、佟丽艳对万诚公司的担保保证责任，也就意味着大化公司放弃了被告洪汇公司的保证责任”一节，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案大化公司在诉讼期间撤回对马立春、佟丽艳的起诉，即意味着在本案中大化公司仅选择要求洪汇公司承担保证责任。大化公司的选择并不违反法律规定，故被告洪汇公司的此节主张，无法律依据，不予支持。大化公司于2015年8月16日向原审院提出申请，请求撤回起诉状中对马立春、佟丽艳的起诉，符合法律规定，予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、万诚公司于判决生效后十日内向大化公司偿还垫付的货款、代理费和银行费用合计11723680.80元人民币（1871148.48美元*6.2655元人民币/美元）和保证金81万元人民币及违约金（以11723680.80元人民币+810000元人民币为基数，自2014年7月25日起至实际履行完毕之日，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算）；二、洪汇公司对上述第一项之款项在1879.65万元人民币（300万美元*6.2655元人民币/美元）范围内承担连带给付责任。洪汇公司承担连带保证责任后有权向万诚公司追偿；三、驳回大化公司的其他诉讼请求。若未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112998元、保全费5000元，合计117998元（大化公司已预交），由万诚公司负担，并于上述给付时间一并付清。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。在二审庭审中，洪汇公司将上诉请求变更为：洪汇公司不承担担保责任，并由被上诉人大化公司承担本案一、二审费用。本院认为，本案二审争议焦点：洪汇公司应否承担保证责任。即：（一）洪汇公司出具的担保函的法律效力问题。（二）如何确认本案的保证期间。（三）大化公司对马立春、佟丽艳保证责任的放弃是否视为对洪汇公司同等价值保证责任的放弃。（四）应否将本案移送公安机关处理或中止审理。一、关于洪汇公司出具的担保函的法律效力问题。本院认为，洪汇公司向大化公司出具的担保函合法有效。理由：第一，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，洪汇公司于2012年12月13日向大化公司出具的《担保保函》虽然只加盖公司印章，没有洪汇公司法定代表人签字，根据上述规定不影响该协议的效力。第二，因担保保函形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认担保保函内容的行为，印章真实一般推定协议内容真实。但是洪汇公司在没有对担保保函内容提出异议，在没有证据否定担保保函内容真实情况下，即不能以马立春涉嫌私刻印章而否定协议内容的真实性。第三，洪汇公司对担保函上所加盖的印章在一审中提出异议，并向原审法院提出鉴定申请后又撤回，现无证据证明担保函上加盖的洪汇公司印章是涉嫌伪造。即便该担保函上加盖的洪汇公司印章是涉嫌伪造，亦没有证据证明大化公司受委托时是明知的，大化公司在签订保函时属于善意，不影响担保保函的效力。第四，担保保函不属于“以合法形式掩盖非法目的”情形。以合法形式掩盖非法目的必须是合同双方存在共同规避法律的故意为条件。本案中，洪汇公司虽然主张后四单进出口代理业务所涉款项被万城公司的法定代表人马立春以虚假提单和箱单骗取，但并未提供证据证明大化公司与洪汇公司有共同规避法律的事实，及双方存在合意或共谋，故不能以此认定合同无效。综上，担保保函是当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，保函内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效，原审法院认定担保保函真实有效正确，本院予以确认。故洪汇公司关于担保保函无效的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于如何确认本案保证期间的问题。担保保函载明“洪汇公司愿意为万诚公司在大化所作的代理业务，额度为三百万美元的履约担保人，承担万诚公司与大化公司代理合同存续期间，对大化公司的任何违约或延误行为的连带保证责任。”《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因本案保函约定对整个债务提供担保，且没有约定保证期间，但万诚公司于2014年1月24日向大化公司出具承诺函，承诺分期履行债务，故本案保证期间应自最后一笔债务到期日起算六个月，而非按照分期债务各笔到期日分别起算。即本案保证期限为最后一笔债务到期日2014年9月30日起至2015年3月30日止。大化公司于2015年2月3日向原审法院起诉要求洪汇公司承担保证责任。因此，大化公司向洪汇公司主张权利时未过保证期间。故洪汇公司关于本案已过保证期间，洪汇公司免除保证责任的上诉主张，本院不予支持。三、关于大化公司对马立春、佟丽艳保证责任的放弃是否视为对洪汇公司同等价值保证责任放弃的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案马立春、佟丽艳作为第三人提供抵押，没有履行抵押登记手续，抵押权未设立，大化公司仅选择要求洪汇公司承担保证责任并不违反上述规定，故洪汇公司关于大化公司对马立春、佟丽艳保证责任的放弃视为对洪汇公司同等价值保证责任放弃的主张，无法律依据，本院不予支持。四、关于应否将本案移送公安机关处理或中止审理的问题。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”从以上法律规定看出，驳回起诉将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备三个条件：一是刑事案件与民事案件属同一事实；二是不属于经济纠纷案件；三是有经济犯罪嫌疑。本案中，大化公司基于担保合同起诉请求担保人洪汇公司承担担保责任，与大化公司与万诚公司委托合同中，万诚公司的法定代表人马立春涉嫌诈骗犯罪有一定关联，但属于两个不同的法律事实，现有证据尚不能得出本案不属于经济纠纷案件的结论。因此，虽然马立春涉嫌诈骗犯罪但不影响本案按民事案件审理。至于本案应否中止审理的问题。本院认为，只有符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”才能中止审理。本案马立春是否构成诈骗犯罪不影响合同效力，不需要等待马立春涉嫌诈骗犯罪是否构成的明确结论。因此马立春是否构成诈骗犯罪不影响本案民事案件的审理。据此，对于洪汇公司在庭审中提出应将本案移送公安机关处理，或中止审理的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，洪汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112,998.0元，由大连洪汇食品有限公司负担，本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  徐宏伟二〇一七年五月十八日书记员  张博涵