福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第1050号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏财保，男，1991年3月17日出生，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因本案于2015年7月9日被传唤，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李雪萍，福建安荣律师事务所律师。
被告人陈某，女，1989年4月6日出生，汉族，小学文化，无业，住安溪县。因本案于2015年7月9日被传唤，次日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。2015年12月11日，经本院决定继续取保候审。现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）940号起诉书指控被告人苏财保、陈某犯诈骗罪，于2015年12月9日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员陈定阳出庭支持公诉，被告人苏财保及辩护人李雪萍、被告人陈某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年10月至2015年7月期间，被告人苏财保单独或伙同被告人陈某，先后在广东省河源市及福建省福州市的租房内，冒充香港六合彩公司工作人员，拨打诈骗电话7，454人次，谎称能提供香港六合彩特码，要求对方支付费用的方法，骗取谢某等人将会员费149，768元汇入指定的户名为“刘某”、“高某”银行账户内。其中，被告人陈某参与拨打诈骗电话7，454人次，骗取25，778元。
2015年7月9日，二被告人被抓获并被扣押银行卡十一张、U盾四个、U盘三个、笔记本电脑一台、上网卡二个、手机十部、现金人民币11，000元及部分书证。2015年12月18日，安溪县司法局出具评估意见书认为，被告人陈某具备社区矫正条件。庭审中，二被告人均自愿认罪。
上述事实，被告人苏财保、陈某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的（一）由公诉机关提供的以下证据：受案登记表、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、扣押现场照片、手机短信内容截图、电子证物检查工作记录、物证鉴定意见书及通知书、通话清单、查询涉案银行账户交易清单、取款录像截图、房屋租赁合同、证人陈某的证言、工作说明、抓获经过、户籍证明、被告人苏财保、陈某的供述；（二）安溪县司法局出具评估意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人苏财保单独或伙同被告人陈某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，拨打诈骗电话达到五千人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为均已构成诈骗罪（未遂），具有其他特别严重情节，部分属共同犯罪。公诉机关指控被告人苏财保、陈某犯诈骗罪的犯罪事实和罪名成立，适用法律正确。二被告人部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。二被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。被告人苏财保在诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈某在诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，均可以从轻处罚；二被告人的部分违法所得款被扣押，均酌情从轻处罚。鉴于被告人陈某具有社区矫正监管条件，且符合缓刑规定，依法对被告人陈某予以宣告缓刑。辩护人李雪萍关于被告人苏财保是犯罪未遂建议减轻处罚及被告人苏财保当庭自愿认罪，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人苏财保、陈某的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人苏财保犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年7月9日起至2019年9月8日止。）
二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年二个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、继续追缴被告人苏财保、陈某的违法所得款138，768元（其中被告人陈某参与25，778元），及公安机关扣押的违法所得款人民币11，000元，共计149，768元，因属非法款项，予以没收上缴国库。
上述罚金及违法所得款均应在本判决生效后十日内缴纳。
四、没收被告人苏财保、陈某被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周水金
人民陪审员 余连水
人民陪审员 叶春婷
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。