山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1447号
上诉人（原审被告）山西千里集团房地产开发有限公司，住所地山西省太原市万柏林区漪汾街133号。组织机构代码证号：71594116-2。
法定代表人关秀兰，总经理。
委托代理人刘振江，山西千里房地产开发有限公司协调部经理。
被上诉人（原审原告）张昊，个体户。
委托代理人李日宏，山西瀛谷律师事务所律师。
上诉人张昊与被上诉人山西千里集团房地产开发有限公司（以下简称千里房地产公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第02487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，张昊、千里房地产公司之间签订的对礼顿山12号楼1单元19层01号《房屋认购协议》对认购商品房的基本状况、总价款、付款方式、违约责任均作了明确约定，已具有商品房买卖合同的主要内容，且千里房地产公司已按照约定收受张昊支付的首付房款金额199441元，故该认购协议应为商品房买卖合同。千里房地产公司违反合同约定未能按期交房，且到本次诉讼开庭时，房屋手续尚不完善也不具备交付条件，故应承担完全违约的民事责任。因千里房地产公司的违约行为致使张昊无法实现合同目的，故张昊要求解除双方签订的认购协议、返还已付房屋认购金及赔偿利息的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于商品房买卖纠纷司法解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决，“一、解除原告与被告于2013年11月3日签订的《房屋认购协议》。二、被告于本判决生效后十日内返还原告张昊购房款人民币199441元，并从2014年7月31日至本判决确定的履行期限届满之日按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。”
千里房地产公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决解除《房屋认购协议》，而张昊的诉讼请求为请求判令《房屋认购协议》无效，原审判决明显超出张昊的诉讼请求，原审判决超出的，可以上诉请求发回重审。本案原审判决明显超出张昊诉讼请求，应当发回重审。二、合同解除权是当事人的专属合同权利，并非诉权，人民法院不能依职权解除合同。本案中张昊未向千里房地产公司送达解除合同通知情况下，原审法院直接判决解除合同的后果没有法律依据。合同解除权的性质属形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，以单方意思表示方式行使。也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。关于行使合同解除权的方法，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”在本案中截止原审庭审千里房地产公司并未收到张昊发出的解除合同的通知，因此双方合同并未解除。人民法院只能在审查相应证据（解除通知是否送达）的情况下，确认当事人解除合同的效力，但并没有代当事人行使解除合同的职权。此外，依据双方《房屋认购协议》的约定，张昊的合同解除权亦早已归于消灭。因此，原审中张昊向人民法院提出解除合同的主张本身是不能成立的。原审法院未依法审查当事人诉请的合法性，并直接以解除的后果判决，没有法律依据，应予纠正。三、根据《房屋认购协议》第六条第二项：买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日其60天内退还全部已付款，并按日支付自违约之日起到解除合同值日的违约金。因此，即使解除合同，出卖人依然有60天的期限退还房款及利息，而不是原审判决中所说的10日内退还本金及利息。四、千里房地产公司逾期原因是没有取得商品房预售许可证，环保局和规划局阻止盖房所致，根据《房屋认购协议》第五条第二项第二点：如遇政府政策影响、工程变更等因素，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。因此千里房地产公司有充足的理由延期办理按揭贷款，且根据第三点，买受人如在房屋交付期限内尚未交清全部房款，交付期限以买受人剩余房款全部交清之日为准。出卖人不承担逾期交房的违约责任。五、原审判决认定事实和适用法律错误。千里房地产公司在与张昊签订《房屋认购协议》时，千里房地产公司尚未取得《商品房预售许可证》，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”千里房地产公司在原审起诉前亦未取得《商品房预售许可证》，因此，《房屋认购协议》依法应认定为无效。依据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”千里房地产公司与张昊在《房屋认购协议》的签订和履行过程中均有过错，应当各自承担相应的责任，千里房地产公司应负的责任仅为将购房款返还给张昊。综上，原审判决事实认定错误，法律适用不当，恳请二审人民法院析疑解难，查清事实后裁定撤销原判决并发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判驳回张昊的诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由张昊承担。
张昊辩称，一、千里房地产公司与张昊之间于2013年11月3日签订的《房屋认购协议》符合最高院关于审理商品房买卖合同司法解释第五条的规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。故该认购协议应认定为商品房买卖合同。二、张昊已经依照合同约定于《房屋认购协议》签订的次日，即2013年11月4日支付了首付款199441元，但千里房地产公司一直未通知办理银行按揭手续。千里房地产公司到今日为止仍未取得房屋的相关手续，无法交房，已经完全违约。综上，请求二审人民法院在查清全案事实的基础上，认定双方签订的《房屋认购协议》无效；同时退还首期购房款199441元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付购房款为止。
经审理查明，2013年11月3日，千里房地产公司作为出卖人，与作为买受人的张昊签订了《房屋认购协议》，约定张昊以单价5762.20元/m2、总金额379441元购买千里房地产公司出卖的位于太原市长风东大街以南，双塔南路以东，暂定名为“礼顿山”的12号楼1单元19层01号建筑面积65.85m2的商品房；付款方式及期限约定按揭付款方式，首期支付购房总价款的52.56%，即首付房款金额199441元，剩余房款金额180000元采取银行按揭方式付款，“如因出卖人的原因致使买受人无法取得银行贷款，出卖人自接到银行通知之日起30个工作日内退还买受人已经支付的全部房款，并按中国人民银行规定的住房按揭贷款基准利率计算向买受人支付违约罚息。”第五条交付期限约定“1、出卖人于2014年7月31日，将验收合格的商品房交付买受人使用。2、但遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期：……（2）如遇政府政策影响、工程变更等因素，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的。……”第六条出卖人逾期交房的违约责任约定“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按日支付自违约之日起到解除合同之日的违约金，数额为买受人累计已付款的万分之一。”《房屋认购协议》还对双方的相关权利义务作了约定。
《房屋认购协议》签订后的次日，张昊支付了千里房地产公司199441元首期房屋价款。因有关部门没有为千里房地产公司核发商品房预售许可证等原因，千里房地产公司一直未通知张昊办理银行按揭手续，也未依约于2014年7月31日将《房屋认购协议》约定买卖的商品房交付张昊。
2015年12月15日，张昊以千里房地产公司为被告，以“……合同签订后，张昊于2013年11月4日依约支付了首期房屋价款199441元。剩余款项，千里房地产公司至今仍未通知张昊办理按揭贷款，后来得知该房屋至今未取得商品房预售许可证。张昊曾数次找千里房地产公司协商退房事宜，均无果。”为主要理由，向原审人民法院起诉，请求：1、判令张昊、千里房地产公司之间2013年11月3日签订的《房屋认购协议》无效；2、判令千里房地产公司返还张昊已付购房款199441元及相应利息，利息从2014年7月31日计算至实际给付购房款为准；3、本案的诉讼费用由千里房地产公司承担。原审人民法院受理本案后，千里房地产公司的辩称意见主要如下：不能如期交房是由于没有取得商品房预售许可证，环保局和规划局阻止盖房所致；张昊提出退房的请求我方同意，希望私下与张昊协商沟通，可以在4个月内完成退款手续。如果张昊不申请退房，可在2016年9月份完成交房。原审人民法院2016年3月3日作出上述判决后，千里房地产公司不服上诉。
本院询问本案基本事实时，千里房地产公司陈述因为政府原因至今没有取得商品房预售许可证。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
上述事实，主要有原审正卷所附2013年11月3日的《房屋认购协议》、2013年11月3日的199441元收据、起诉状、当事人陈述及二审正卷所附当事人陈述在案佐证。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”原审依此规定并根据千里房地产公司已按照约定收受张昊199441元首付房款，认定张昊与千里房地产公司2013年11月3日签订的《房屋认购协议》应为商品房买卖合同正确。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因张昊2015年12月15日向原审人民法院起诉时千里房地产公司没有取得商品房预售许可证、张昊的诉讼请求首先是“判令张昊、千里房地产公司之间2013年11月3日签订的《房屋认购协议》无效”，原审认定“因千里房地产公司的违约行为致使张昊无法实现合同目的，故张昊要求解除双方签订的认购协议、返还已付房屋认购金及赔偿利息的诉讼请求应予支持”错误，应予纠正。依照上述法律规定，张昊与千里房地产公司2013年11月3日签订的《房屋认购协议》应当认定无效。
张昊如约支付了千里房地产公司199441元首付房款后，因千里房地产公司没有取得商品房预售许可证所以一直未通知张昊办理银行按揭手续、千里房地产公司至今没有取得商品房预售许可证，故千里房地产公司应承担2013年11月3日的《房屋认购协议》无效全部过程责任，据此，张昊“判令千里房地产公司返还张昊已付购房款199441元及相应利息，利息从2014年7月31日计算至实际给付购房款为准”的诉讼请求，有事实与法律依据。
综上，原审判决适用法律不当，应予纠正。千里房地产公司的上诉请求，理由证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第02487号民事判决的第二项，即“二、被告于本判决生效后十日内返还原告张昊购房款人民币199441元，并从2014年7月31日至本判决确定的履行期限届满之日按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计付利息。”；
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第02487号民事判决的第一项，即“一、解除原告与被告于2013年11月3日签订的《房屋认购协议》。”；
三、上诉人山西千里集团房地产开发有限公司与被上诉人张昊2013年11月3日签订的《房屋认购协议》无效；
四、驳回上诉人山西千里集团房地产开发有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共计4632元，由上诉人山西千里集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王慧玲