新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终202号
上诉人（原审被告）：新疆稷钰生态农牧业开发有限公司。住所地：石河子市花园镇16号小区商服楼*号**号。
法定代表人：汪春芳，该公司董事长。
委托代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：奎屯宏图油罐厂。住所地：奎屯市312国道*房子。
经营者：冯景民，该厂厂长。
委托代理人：韩佩春，新疆韩佩春律师事务所律师。
上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司（以下简称稷钰公司）为与被上诉人奎屯宏图油罐厂（以下简称宏图油罐厂）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成由审判员娄战英担任审判长，审判员赵永刚、代理审判员朱秀梅参加的合议庭，于同年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人盛朝川，被上诉人的经营者冯景民及其委托代理人韩佩春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月1日，原告宏图油罐厂作为承包方、乙方与作为发包方、甲方的被告稷钰公司签订了食品工程非标设备制作工程项目合同书，主要内容是乙方为甲方制作及安装玉米淀粉车间的各种罐体，制作费用为玉米淀粉车间Q235钢材加工量152.88吨，加工费3000元／吨，计458640元；玉米淀粉车间304不锈钢加工量20吨，加工费5800元／吨，计116000元；搅拌设备14台价款暂不定；总价款为574640元，以上工作量为暂定工作量，最终决算价以实际发生量计算；制作工期为乙方自合同签订之日起共计30天（2012年5月8日至2012年6月7日），交货时间为2012年6月12日；付款方式为按工程进度付款自乙方正式施工开始计算，每10天支付一次进度款，竣工结算要以经甲方确认的实际工程量和已有的单价进行结算，扣除质保金5%，余款予以支付；质保期一年，在质保期满后，甲方确认无质量问题后一次性付清尾款；甲方按合同中约定的支付方式或者时间向乙方支付价款时，由甲方承担合同价的5%的违约金。2012年6月16日，原、被告又签订补充协议书，主要内容为新增工作量即制作及安装淀粉车间北区一楼罐区操作平台（北区和西区），承包方式为包工包料交钥匙工程，新增工程总造价为190000元。合同签订后，原告开始加工制作相关设备。2012年6月15日，原告因下雨等原因书面提出要求将工期延长至2012年7月10日前，并保证在2012年7月10日前交付，被告的法定代表人签字表示同意延期。2012年7月10日前，原告共完成了钢材加工量167.925吨，加工制作费503775元；不锈钢加工量20吨，加工制作费116000以及补充协议中约定的总价款为190000元的搅拌设备14台。以上制作款合计为809775元，被告迄今已支付原告制作款492233元，尚欠原告317542元未付。2015年8月6日，原告为此次诉讼向本地工商行政管理部门查询被告稷钰公司的企业电子档案资料信息支出工商档案资料查询费用42元。
原告宏图油罐厂于2015年8月7日向原审法院提起诉讼称：2012年5月1日，原告、被告签订食品工程非标设备制作工程项目合同书。合同约定，原告为被告制作非标罐设备并安装，制作费用为玉米淀粉车间Q235钢材加工量152.88吨，加工费3000元／吨，计458640元；玉米淀粉车间304不锈钢加工量20吨，加工费5800元／吨，计116000元；搅拌设备14台价款暂不定；总价款为574640元，以上工作量为暂定工作量，最终决算价以实际发生量计算。2012年6月16日，原、被告又签订补充协议书约定了搅拌设备的工作量。合同签订后，原告严格按照合同保质保量地按期完成了约定义务，而被告在支付了492233元制作款后，便以各种借口拒绝支付剩余制作款。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求：1、判令被告支付原告制作款317542元（其中主合同约定价款574640元、履行中增加工作价款45135元）；2、判令被告支付原告违约金28732元（574640元5%）；3、判令被告赔偿原告索款交通费4800元，工商调档费42元；4、由被告承担本案诉讼费及送达费。
被告稷钰公司答辩称：原、被告双方形成合同关系属实，没有异议。在2012年5月1日签订合同后，原告按约对工程任务进行施工，但是未按工期完工；原告没有提交决算资料，至今未进行决算；在施工中，对被告提出的整改要求，原告未予整改；原告存在违规操作，被告要求其承担罚款，原告至今未交纳罚款；原告至今未参加试水和最终验收，被告认为工程尚未完工。因原告存在上述违约行为，工程没有最终验收，本案是原告违约在先，故至今被告未付清工程款。主合同价款为574640元、补充协议价款190000元，总价款合计为764640元，原告称增加工作价款45135元没有事实依据。原告主张违约金和要求其他损失没有事实依据。本案是原告违约在先，被告保留追究原告违约责任的权利。
原审法院审理认为：原告为被告承揽非标罐设备制作工程，现原告向被告主张报酬，本案属承揽合同纠纷。原告与被告签订的非标设备制作工程项目合同书和补充协议书是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案中，原告依约为被告完成涉案非标罐设备制作后，被告应依约向原告支付全部报酬，但被告长期拖欠拒不结清，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。因此，原告要求被告支付拖欠的制作款317542元以及支付违约金28732元和调档查询费42元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。被告关于原告违约在先的抗辩意见缺乏事实依据，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：
一、被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司给付原告奎屯宏图油罐厂制作款317542元；
二、被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司给付原告奎屯宏图油罐厂违约金28732元；
三、被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司给付原告奎屯宏图油罐厂工商调档查询费用42元；
以上款项合计346316元，被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告奎屯宏图油罐厂。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费6569元，送达费90元，合计6659元（原告已预交），由被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司负担，与前款同期一并给付原告奎屯宏图油罐厂。
上诉人稷钰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决判令上诉人给付被上诉人制作费
317542元、违约金28732元无事实依据。1、上诉人与被上诉人在签订合同时双方已确认上诉人已经完成的工作量为玉米淀粉车间Q235钢材52.34吨、玉米淀粉车间304钢材6.39吨。上诉人完成的上述工作量包含在合同约定的数量中，在计算被上诉人的制作量时应当扣减。因此，被上诉人实际完成的工作量为玉米淀粉车间Q235钢材115.585吨（167.925吨-52.34吨）、玉米淀粉车间304钢材4.77吨（11.16吨-6.39吨）。因此，上述两项产生的制作加工费用为374421元。2、补充协议中约定的14台搅拌设备，被上诉人实际只完成了13台，实际产生的制作费为178000元。扣除被上诉人迟交电费导致停电应承担的罚款30000元以及上诉人已经给付的制作款492233元，上诉人尚欠被上诉人制作款30188元。二、被上诉人延期交工，且未提交决算资料，未对工程进行整改，提供的设备未经平衡试验，至今亦未参加试水及验收，故系被上诉人先违约，原审判决上诉人给付违约金无事实及法律依据。
被上诉人宏图油罐厂书面答辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律准确，判决合法。上诉人提起上诉是为了拖延付款时间。二、上诉人与答辩人之间是加工承揽合同关系。双方账目经过多次核对，上诉人要求答辩人出具的发票也已经向上诉人提供。在原审诉讼之前，上诉人从来没有对涉案工程提出过任何异议，更没有对工作量，工程价格提出过异议。在实际加工过程中，答辩人的工作量只有增加，不可能有减少，由于被上诉人不肯在后来增加的工作量清单上签字，答辩人无法证实工作量，只能按照合同中约定的工作量向上诉人索要制作款。因此，上诉人欠被上诉人制作款是不容置疑的事实。原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人对原审法院查明被上诉人的承揽工作量的事实有异议外，对其他事实均无异议，本院予以确认。此外，另查明：
一、2012年5月1日，上诉人与被上诉人签订的食品工程非标设备制作工程项目合同书第十一（一）1约定：“本项目工作量为玉米淀粉车间的各种罐体，扣除甲方（稷钰公司）已完成的工作量，剩余工作量为乙方实际工作量，由甲乙双方核定后签字确认。”同日，双方在合同附件确认单上签字盖章，确认单载明：上诉人与被上诉人双方就上诉人已完成的工作量确定为：一、碳钢材质52.34吨，包含：1、280立方浸泡罐成品两个，重量36.96吨；280立方浸泡罐半成品一个，重量9.24吨。2、70立方浸泡罐成品一个，重量4.7吨；70立方浸泡罐半成品一个，重量1.44吨。二、不锈钢材质：1、26立方淀粉浆储罐成品四个，重量6.39吨。
二、2012年9月3日，上诉人的工作人员李辉在非标设备碳钢罐制作清单上签名，并备注减去70立方罐一个半罐的重量8800千克，碳钢罐的重量是总计167925千克。同时，该清单显示：1#、2#罐只计算了斜拉撑和支撑腿加固板的重量916千克，3#罐经双方协商只计算一个成品罐重量的一半9503.79千克。上诉人认可该清单上标注的1#、2#、3#罐系280立方罐。280立方罐的重量应当是19007.58千克。
三、被上诉人主张双方2012年6月16日签订的补充协议书约定的淀粉车间不锈钢螺旋桨式搅拌设备14台已完成并交付，上诉人不予认可，其认为所制作的罐体并非需要全部安装搅拌设备，有的罐体不需要安装搅拌设备，因此制作时要求被上诉人完成了13台，上诉人应当支付13台不锈钢螺旋桨式搅拌设备的制作款178000元。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否应当给付被上诉人制作款317542元及违约金28732元。本案中，上诉人与被上诉人订立承揽合同，被上诉人依约交付了工作成果，该合同合法有效。被上诉人交付了工作成果，双方却只对合同约定的玉米淀粉车间Q235钢材加工量进行了核算，未对合同约定的其他工作量进行核算。本院依据双方合同约定及法律规定，确定被上诉人完成的工作量为：一、玉米淀粉车间Q235钢材工作量的确认。被上诉人提供的有上诉人的工作人员李辉签名的非标设备碳钢罐制作清单上系双方在被上诉人交付工作成果后对玉米淀粉车间Q235钢材进行核算所确认的工作量，该工作量系对上诉人确认单中已完成碳钢工作量扣减后得出。上诉人认可非标设备碳钢罐制作清单中所记载的1#、2#、3#罐系280立方罐，该清单确认上述3个罐的重量与280立方罐原本的重量扣减确认单中上诉人已完成的重量吻合，亦可以印证非标设备碳钢罐制作清单系扣减上诉人已完成碳钢罐工作量52.34吨后核算得出。因此，被上诉人在玉米淀粉车间Q235钢材的工作量为双方所确认的167.925吨，被上诉人应当支付玉米淀粉车间Q235钢材的制作款为503775元（167.925吨3000元／吨）。上诉人认为被上诉人完成的玉米淀粉车间Q235钢材的工作量应当是在合同总工作量的基础上扣减上诉人已完成的工作量52.34吨的上诉理由，本院不予支持。二、玉米淀粉车间304不锈钢的工作量的确认。上诉人认可玉米淀粉车间304不锈钢的工作量20吨系双方共同完成，应当扣减上诉人已完成的工作量6.39吨，剩余的是被上诉人的工作量。被上诉人仅依据合同主张其304不锈钢的加工量为20吨，并未提供其他证据证明自身实际履行的工作量。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据双方合同约定，上诉人已完成的玉米淀粉车间304不锈钢的工作量6.39吨应当予以扣减，由此认定被上诉人实际完成的工作量为13.61吨（20吨-6.39吨），上诉人应当支付的玉米淀粉车间304不锈钢的制作款78938元（13.61吨5800元／吨）。上诉人认为被上诉人玉米淀粉车间304不锈钢的工作量应当根据合同按照总工作量20吨扣减上诉人已完成的工作量6.39吨的上诉意见，本院予以支持。三、补充协议书中工作量的确认。根据补充协议，被上诉人应当完成不锈钢螺旋桨式搅拌设备14台，庭审中，上诉人认为其有的罐体不需要安装搅拌设备，被上诉人最终安装了13台搅拌设备，应当支付制作款178000元。被上诉人认为其完成了合同约定的14台搅拌设备未提供证据，本院不予支持。上诉人认可被上诉人完成了不锈钢螺旋桨式搅拌设备13台，应当支付制作款178000元的上诉意见本院予以支持。综上，上诉人应当给付被上诉人制作款268480元（503775元＋78938元＋178000元-492233元）。上诉人认为被上诉人应当承担因其迟交电费导致停电的罚款
30000元未提供证据证实，本院不予支持。根据合同约定，上诉人应当每10天支付一次进度款，被上诉人交付工作成果距今已三年半之久，上诉人仍欠付超过质保金数倍的制作款未付，其行为构成违约，理应承担违约金28732元。
综上，原判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字3927号民事判决第二、三、四项，即：“二、被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司给付原告奎屯宏图油罐厂违约金28732元；三、被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司给付原告奎屯宏图油罐厂工商调档查询费用42元；四、驳回原告的其他诉讼请求。”；
二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字3927号民事判决第一项，即：“一、被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司给付原告奎屯宏图油罐厂制作款317542元。”；
三、上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司给付被上诉人奎屯宏图油罐厂制作款268480元。
以上款项合计297254元，上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人奎屯宏图油罐厂。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6569元，送达费90元，合计6659元（被上诉人奎屯宏图油罐厂已预交），由上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司负担。二审案件受理费6494元（上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司已预交），由上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司负担5574元，由被上诉人奎屯宏图油罐厂负担920元。上述款项相互折抵后，上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司给付被上诉人奎屯宏图油罐厂5739元，于本判决生效后五日内给付被上诉人奎屯宏图油罐厂。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄战英
审 判 员 赵永刚
代理审判员 朱秀梅
二〇一六年四月十五日
书 记 员 文黎霞