甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第525号
上诉人（原审原告）郭新芬，女，汉族，1964年11月3日出生，甘肃省合水县人，中国工商银行庆阳分行职工。
委托代理人ＸＸ强，男，汉族，1967年9月12日出生，甘肃省宁县人，人民银行宁县支行职工。
被上诉人（原审被告）勾向阳，女，汉族，1971年5月17日出生，甘肃省宁县人，农民。
委托代理人周自晓（系勾向阳表兄），男，1960年1月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）权佳辉，男，汶族，1991年5月10日出生，甘肃省宁县人，系勾向阳长子。
被上诉人（原审被告）权某乙，男，汉族，1998年3月25日出生，甘肃省宁县早胜镇南街村*组人，学生。现住西峰区昊鑫家园*座*单元**楼**号。系勾向阳次子。
法定代理人勾向阳（系权某乙之母），女，汉族，1971年5月17日出生，甘肃省宁县人，农民。
被上诉人（原审被告）权智杰，男，汉族，1944年10月19日出生，甘肃省宁县人。
被上诉人（原审被告）付晓燕，女，汉族，1969年5月21日出生，现住西峰区。
委托代理人连焕宁（系付晓燕丈夫），男，汉族，1964年5月1日出生，甘肃省宁县人。
被上诉人（原审被告）华池县建筑安装有限责任公司。住所地：华池县城中街**号。
法定代表人贺天样，公司董事长。
委托代理人贺昆仁，男，汉族，1967年12月12日出生，华池县建筑安装工程有限责任公司职工。
上诉人郭新芬因与被上诉人勾向阳、权佳辉、权某乙、权智杰、付晓燕及华池县建筑安装有限责任公司（以下简称华池建司）被继承人债务清偿纠纷、债权人代位权纠纷一案，不服宁县人民法院（2015）宁民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭新芬及其委托代理人ＸＸ强与被上诉人勾向阳及其委托代理人周自晓、被上诉人付晓燕及其委托代理人连焕宁、权某乙的法定代理人及华池建司的委托代理人贺昆仁到庭参加了诉讼。被上诉人权智杰、权佳辉经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：付晓燕与权选亮系亲属关系，郭新芬系付晓燕的嫂子。2014年权选亮生前在庆阳市国营湘乐林业总场（以下简称湘乐林业总场）危旧房改造工程进行负责施工。同年3月权选亮自称因工程资金周转困难，两次通过付晓燕介绍，向郭新芬借款40万元，其中2014年3月31日借款30万元，口头约定按月利率20‰计息，按季清息，借款期限6个月，并由付晓燕在借据签名担保；2014年8月10日权选亮又向郭新芬借款10万元，口头约定按月利率20‰计算利息，借款期限12个月，按季清息。借款合同履行期间，权选亮按照约定向郭新芬已经支付了利息。30万元借款约定的借款期间的利息已经付清；10万元的借款利息付至2014年10月31日。2014年10月17日权选亮因病死亡，郭新芬向权选亮的妻子多次索要无果，向法院提起诉讼。
同时查明：权选亮生前系华池建司股东。曾在湘乐镇欠湾村、庞川村修建新农村住宅工程，至今工程款尚未结算。湘乐林业总场危旧房改造工程系华池建司中标承建，权选亮作为华池建司的工作人员在该工程中负责第3、5、6号楼的施工。该项工程在权选亮死亡后，由华池建司组织承建，工程尚未竣工。勾向阳与权选亮家庭共同财产有住宅楼三套，尚未办理房产证。权选亮生前的债权债务由勾向阳负责正在清理之中，具体数额尚未确定。
另查明：权选亮法定继承人有妻子勾向阳，父亲权智杰、儿子权佳辉、权某乙。
原审法院审理认为，郭新芬与权选亮生前形成40万元的民间借贷合法有效，应受法律保护，借款事实证据确实，应当予以确认。双方在履行数额分别为30万元和10万元借款时，口头约定的借款月利率为20‰，根据《合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”和《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷纠纷案件的若干意见﹥》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方约定的利率超过了银行基准贷款利率（4.67‰）的四倍，超出部分不受法律保护。借款期间的利息应该按照基准利率的四倍（18.68‰）计算利息。逾期后的利息和合同终止后的利息应当按照人民银行基准利率计算利息。权选亮生前向郭新芬借款主要用于工程施工过程中的资金周转，作为勾向阳没有参与工程施工，对工程款的资金支付和借款的使用情况并不知情，因此该笔借款应认定属权选亮的个人借款，属个人债务。对于个人债务，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”之规定，应当用权选亮的遗产进行偿还。权选亮生前在湘乐镇政府的债权勾向阳已经主张，权选亮的其他债权债务（遗产）由勾向阳负责尚在清理之中，其他各继承人并未明确表示放弃继承，表明其对该笔遗产已将行使继承权。在遗产尚未确定的情况下，各继承人有义务清理权选亮的遗产并对债务予以清偿。因此对于权选亮与郭新芬之间因借款所形成的债务予以确认，并按照继承法的规定予以清偿。付晓燕对权选亮生前的30万元借款提供保证，由于双方对保证的形式没有约定，应认定为连带责任保证。权选亮虽已死亡，但并不影响借款合同和保证合同的效力，付晓燕辩称其保证责任因权选亮的死亡而予以免除的意见没有法律依据，不予采纳。对于郭新芬在诉讼中向华池县建司主张行使债权人代位权。所谓债权人代位权是指在债务人怠于行使自己权利的情况下，债权人为实现债权，基于合同关系直接以自己的名义代替债务人向第三人行使债权而实现其债权一种权利。根据合同法第七十三规定，债权人代位权诉讼必须符合四个条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据本案现有证据证实，湘乐林业总场的3、5、6号楼的危旧房改造工程施工主体属华池建司，至于该工程是否承包给权选亮承建或者由权选亮以华池县建司名义实际施工承建，郭新芬没有提供相应的证据予以证实；同时该工程目前还在施工建设之中，尚未竣工。该工程项目工程款是否结算、下欠工程款是否为到期债权、华池建司是否怠于结算和权选亮与华池建司之间是否存在承包关系等方面的事实均无证据证实，无法认定。因此郭新芬以债权人代位权纠纷起诉华池县建司承担连带责任没有事实依据，不予支持，待其有足够证据时可另行主张。故依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，判决：一、由勾向阳、权某乙、权佳辉、权智杰在继承权选亮遗产价值的范围内清偿郭新芬借款本金40万元及利息，其中：10万元的借款利息从2014年11月1日起按照人民银行基准利率四倍的利率计算利息、30万元的借款利息从2014年11月1日起按照人民银行同期贷款利率计算，均算至本判决生效之日止；付晓燕对其中的30万元借款及利息承担连带清偿责任；二、驳回郭新芬对华池县建筑安装工程有限责任公司的代位权的诉讼请求。案件受理费7300元，由勾向阳、权某乙、权佳辉、权智杰在继承权选亮遗产的范围内予以承担。
郭新芬不服上述判决，上诉称：1、一审法院遗漏借款利息，一审认定30万元借款利息清止2014年9月30日正确，但10万元借款利息实际清止2014年7月5日，一审法院均判决从2014年11月1日起付息错误。2、一审法院认定事实错误。权选亮系湘乐林业总场危旧房改造（3、5、6号楼）工程自负盈亏的实际承包人，宁县法院2014年11月24日向华池建司副经理李智林所作的调查笔录，完全可以证实，该公司董事长贺天祥在一审庭审时当庭也认可，原审却认定权选亮不是承包人只是华池建司“负责施工”的工作人员，明显错误。3、一审法院未判处华池建司承担连带责任错误。权选亮系湘乐林业总场危旧房改造（3、5、6号楼）工程自负盈亏的实际承包人，华池建司只是该工程的名义承包人，是权选亮的挂靠单位，只向权选亮收取一定比例的管理费。该工程已基本竣工，但湘乐林业总场尚欠1422万元（47403181元×30%）工程款未付。根据双方按照工程款进度付款的约定，湘乐林业总场应付未付权向亮的工程款至少在1000万元以上。权选亮生前怠于行使其在湘乐林业总场的工程进度款（到期债权），导致权选亮借用上诉人40万元借款不能归还，根据合同法第73条之规定，华池建司应当依法承担代权选亮向上诉人连带支付借款本息的义务。上诉请求：1、变更宁县人民法院（2015）宁民初字第14号民事判决书第一项为“由勾向阳、权佳辉、权某乙、权智杰在继承权选亮遗产价值的范围内清偿郭新芬借款本金40万元及利息，其中10万元的借款利息从2014年7月6日起按照月利率20‰计算，30万元的借款利息从2014年10月1日起按照月利率20‰计算，均算至本判决实际履行之日止；付晓燕对其中的30万元借款及利息承担连带清偿责任”；2、华池建筑安装有限责任公司对以上借款承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。
勾向阳答辩称：答辩人对权选亮生前向上诉人借款一事并不知情，只是在原审审理过程中，才知道两笔借款的存在，故对借款本金数额、是否归还过以及是否支付过利息，一概不知；权选亮生前在湘乐林业总场危旧房改造（3、5、6号楼）工程中具体承担什么职责，其亦不知情。
付晓燕答辩称：答辩人多次劝说上诉人向权选亮要回借款及利息，但是上诉人并不理睬，这不排除上诉人与权选亮隐瞒事实，私自变更借款协议而不告知担保人，即答辩人的可能性；答辩人在权选亮生前亦多次劝说上诉人对权选亮的财产申请担保，上诉人同样不予理睬，答辩人已经尽到了保证义务，因此，不应承担连带清偿责任，请求驳回一审法院判处答辩人对30万元借款承担连带清偿责任及上诉人要求答辩人对30万元借款承担连带清偿责任的请求。
华池建司答辩称：答辩人与权选亮之间没有合法债权关系，湘乐林业总场危旧房改造工程系华池建司中标承建，权选亮并非工程的承包人、实际施工人，更不是挂靠于答辩人的承建者。该工程正在建设之中，尚未竣工，也未交付使用，答辩人与湘乐林业总场尚未决算，工程款不属于到期债权。上诉人行使代位权不符合《合同法》第七十三条的规定，上诉人要求答辩人承担连带清偿责任无事实及法律依据。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审查，郭新芬在一审中提交的证据有：1、借据两张。用以证明权选亮于2014年3月31日借款30万元，借款期限六个月；2014年8月10日借款10万元，借款期限十二个月，按季清息的事实。2、工商银行汇款凭证两张。用以证明于2014年4月1日、4月5日由付晓燕、郭新芬账户分别向权选亮账户汇款30万元和20万元的事实。3、湘乐林业总场工程承包协议书。用以证明华池县建筑安装有限责任公司承包建筑湘乐林业总场危旧房改造（3、5，6号楼）工程的事实。
勾向阳在一审中提交的证据有：1、权选亮债权债务登记表一份。用以证明权选亮生前向他人借款形成数额约3000多万元债务的事实。2、湘乐林业总场危旧房改造工程3、5，6号楼施工建设工程劳务费结算汇总表。证明拖欠劳务费的情况。3、民事起诉状一份。用以证明权选亮生前借王静生等28名人员借款，28名人员向庆阳市中级人民法院起诉的事实。4、庆阳市中级人民法院传票一张。用以证明权选亮生前向农村合作银行宁县支行借款300万元，农村合作银行宁县支行以勾向阳等法定继承人为被告已向庆阳市中级人民法院提起诉讼受理的事实。
华池建司在一审中提交的证据有：1、华池县建司营业执照和机构代码证、法人证明书。证明华池县建司的营业范围、法人身份等基本信息。2、中标通知书和湘乐林业总场危旧房改造工程协议书。证明该工程系华池县建司中标承建的事实。
当事人一审提交的证据均经过举证和质证，本院予以确认。
二审中，郭新芬提交的证据有：
1、中国工商银行西峰北街支行活期历史明细清单1份4页，用以证明权选亮生前于2014年7月5日支付郭新芬利息12000元，2014年10月10日最后一次支付郭新芬利息18000元；
2、宁县人民法院于2014年11月24日对华池建司副经理李智林的调查笔录复印件1份，用以证明华池建司已收到湘乐林业总场支付的工程款3950万元，但华池建司并未给权选亮全部支付，以及权选亮系湘乐林业总场危旧房改造工程的承包人；
3、录音光盘1张，用以证明湘乐林业总场危旧房改造工程已经竣工，湘乐林业总场向华池建司支付工程款3950万元，以及该工程由权选亮承包并由其自负盈亏。
勾向阳、付晓燕、权智杰、权佳辉、权某乙、华池建司在二审中均未提交证据。
经质证：勾向阳的委托代理人认为证据1记载数额正确，但对支付时间不予认可，无法证明在此期间权选亮是否再支付过本金及利息，亦无法证明具体利息是多少；对证据2，不予认可；对证据3以未听清为由，不予认可。付晓燕对证据1、2的质证意见同意勾向阳的委托代理人发表的意见；对证据3未发表意见。华池建司的委托代理人对证据1，称其不知情；对证据2，认为权选亮并不是工程的承包人，笔录中记载“工程自负盈亏”是指华池建司自负盈亏；对证据3提出异议，认为其来源不合法，且对通话人的身份无法确认。
本院认证认为：郭新芬提交的证据1、2的真实性予以确认，被上诉人均未提供利息支付情况，故对上诉人认可且有证据证实的利息支付时间予以认定；但证据2无法证实权选亮系湘乐林业总场危旧房改造工程自负盈亏的承包人，故对证据2的证明目的不予采信；证据3，因其来源不合法，故不予认定。
二审经审理查明：权选亮生前向郭新芬借款10万元的本金实际支付时间为2014年4月5日，利息清至2014年7月5日；权选亮生前向郭新芬借款30万元的借款利息清至2014年9月30日。
另查明：2012年7月6日，人民银行公布的金融机构6个月贷款年利率为5.6%，6个月-1年的贷款年利率为6.0%。二审查明的其余事实与一审判决认定一致，予以确认。
本院认为，合法的借贷关系应受法律保护，权选亮生前所借郭新芬40万元款项应予清偿，但权选亮现已身故，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”之规定，该借款应由权选亮的继承人在其遗产范围内予以清偿；勾向阳、权佳辉、权某乙、权智杰分别系权选亮的妻子、儿子和父亲，均未作出放弃遗产继承的意思表示，且权选亮去世前亦未立遗嘱，故权选亮的遗产由上列继承人按法定继承继承，勾向阳、权佳辉、权某乙、权智杰有义务在各自继承的遗产范围内清偿权选亮生前所借郭新芬的借款。付晓燕在30万元的借据上签名保证，双方对保证的形式没有约定，其应依法履行连带保证责任。付晓燕答辩称其不承担保证责任的理由无法律依据，且其未提出上诉，本院不予支持。
关于本案借款本息的确定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，故本案应当受法律保护的利率应按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，郭新芬已经收取的超过法律规定的利息应当抵顶本金。两笔借款均约定按季清息，30万元借款利息清至2014年9月30日，经核算，该笔借款超付的利息抵顶本金后下剩本金297557元；10万元借款利息清至2014年7月5日，约定利率与法律保护的利率上限一致，不再抵顶。逾期借款利息当事人未作出变更，故应当继续按照约定在法律保护的范围内计算利息。
关于华池建司应否对上述借款承担连带清偿责任的问题。郭新芬以行使债权人代位权为由，要求华池建司对权选亮生前40万元的借款承担连带清偿责任，但湘乐林业总场危旧房改造工程系华池建司中标承建，现有证据无法足以证实权选亮系该工程的实际承包人，该工程是否竣工验收、工程款是否结算、权选亮是否存在到期债权以及具体数额等均无充分证据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由郭新芬承担举证不能的不利后果，故一审法院驳回其对华池建司的诉讼请求正确。
综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省宁县人民法院（2015）宁民初字第14号民事判决书第二项（即：驳回郭新芬对华池县建筑安装工程有限责任公司的代位权的诉讼请求）及诉讼费负担部分；
二、撤销甘肃省宁县人民法院（2015）宁民初字第14号民事判决书第一项（即：一、由勾向阳、权某乙、权佳辉、权智杰在继承权选亮遗产价值的范围内清偿郭新芬借款本金40万元及利息，其中：10万元的借款利息从2014年11月1日起按照人民银行基准利率四倍的利率计算利息、30万元的借款利息从2014年11月1日起按照人民银行同期贷款利率计算，均算至本判决生效之日止；付晓燕对其中的30万元借款及利息承担连带清偿责任）；
三、由被上诉人勾向阳、权佳辉、权某乙、权智杰在继承权选亮遗产价值的范围内清偿上诉人郭新芬借款本金397557元及利息，其中：10万元的借款利息从2014年7月6日起计算，297557元的借款利息从2014年10月1日起计算，借款利息均按照人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至借款归还之日止；被上诉人付晓燕对297557元借款及利息承担连带清偿责任。
上述款项限本判决生效之日起30日内履行清结。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人郭新芬预交的二审案件受理费7300元，由上诉人郭新芬负担5110元，被上诉人勾向阳、权佳辉、权某乙、权智杰负担2190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
审 判 员 樊 欣
代理审判员 卢小栋
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张 丽