山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第592号
上诉人（原审被告）肥城市石横镇中高余西居民委员会，住所地肥城市石横镇驻地。
法定代表人郑元贵，主任。
委托代理人崔磊，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人李广华，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肥城金健建设工程有限公司。住所地肥城市凤山大街**号。
法定代表人尹东逊，总经理。
委托代理人王兵，山东鸿祥律师事务所律师。
委托代理人郭鲁平。
上诉人肥城市石横镇中高余西居委员会（以下简称中西居委会）因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2011）肥民初字第4511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中西居委会的法定代表人郑元贵及其委托代理人崔磊、李广华，被上诉人肥城金健建设有限公司（简称金健公司）的委托代理人王兵、郭鲁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月，被告中西居委会为建设住宅楼委托肥城宏建项目管理公司进行公开招标，招标项目为肥城市石横镇中高余西1#、2#住宅楼，建设地点为钢厂路以南，南高余村以北，总建筑面积为8206平方米，资金来源为自筹，计划工期为358天，付款方式为按层拨付，开工后付工程款的10%，按形象进度拨款，竣工后付至工程款的90%，余款保修期满后1年内付清。2010年5月27日，被告中西居委会就住宅楼工程与肥城天华规划建筑设计有限公司签订《建设工程委托监理合同》，自2010年7月1日开始实施，至2011年4月30日完成，合同载明：“工程名称：居民住宅楼；工程地点：镇驻地东，南高余北；工程规模：1#4104㎡、2#4104㎡；总投资：500万元”。2010年6月6日，原告金健公司递交投标文件，承诺以6023586.58元的投标总报价承包肥城市石横镇中高余西住宅楼1#、2#住宅楼，并交纳投标保证金60000元，同时金健公司委托项目经理刘长玫为代理人，以金健公司的名义签订合同和处理相关事宜。2010年6月17日，肥城市公共资源交易中心向原告金健公司发出中标通知书，载明中标项目名称为肥城市石横镇中高余西1#、2#住宅楼工程，中标价格为602.358658万元，工期天数为358天，建设规模为8026㎡。2010年6月20日，原被告签订《建筑安装工程承包合同》（合同编号为LTP-94-009），被告将肥城市石横镇中高余西1#、2#住宅楼工程发包给原告金健公司施工，合同约定建筑工程总面积为8206平方米，工程总造价为4976120元，承包方式为包工包料，工期日历245天。合同第9条约定“本工程质量评定为合格质量；预付备料款和工程款，按建设银行规定执行，具体额度和办法是：基础完工付总造价的20%，主体完成三层支付总造价的20%，剩余款项根据财务状况协商支付，备料款和工程款拨到90%停止，其余待工程竣工后结算“。2010年7月，原被告依据中标通知书签订备案合同《建设工程施工合同》（合同编号为GF-1999-0201），合同约定资金来源为自筹，承包范围为包工包料，合同工期为358天，自2010年6月30日至2011年6月23日，合同价款为6023586.58元。专用条款第六项二十六条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在管理人员及大型机器进入支付合同总价的10%，基础完工后再支付合同总造价的10%，主体完成三层再支付20%，主体完工支付至总造价的60%，主体装饰完成验收合格后支付至95%，余款在保修期满后一次性付清。第十项35条约定“如发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应向承包人支付1‰的违约金。”通用条款第26条约定“本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其它条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付；发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知”。第29条约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。第44条约定“发生本通用条款26.4情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。合同载明签订日期为2010年6月12日。2010年10月20日，被告中西居委会向原告金建公司发出开工通知，指出施工条件已具备，要求原告金建公司抓紧施工，原告金建公司收到通知后做好临建设施和建材储备工作并经被告中西居委会认可后立即投入施工。2010年12月1日，肥城天华规划建筑设计有限公司向原告金建公司发出工程设计变更的通知，对沙石垫层施工做出变更。2011年3月份原告金建公司按照设计变更要求完成沙石垫层工程与水泥垫层工程，并经肥城市质检站检查合格，2011年3月18日，原告金建公司向被告中西居委会提出工程款支付申请，请求被告根据施工合同支付因变更发生的费用，被告中西居委会答复称“按照合同执行根据资金均以解决”。同年，原告施工的工程降水工作施工完毕并通过肥城市质检站的质检。2011年8月19日，原告金建公司单方委托泰安泰山同和工程咨询有限公司对中西居委会住宅楼工程进行了造价咨询，合计价格为1534475.27元。另查明，一，被告中西居委会于2010年10月4日支付原告金建公司工程款10万元；二，原告承包的中西居委会住宅楼工程基础部分中的底板已完成，地梁和圈梁尚未完成，其他部分尚未完成。2013年8月1日，原告金建公司提出司法鉴定申请，申请依据中标合同对准备工程的造价、因被告原因停工造成的人工机械台班费等各项损失及因被告违约解除合同造成的预期利润进行鉴定。泰安泰山建设项目咨询有限公司于2013年9月13日依法接受原审法院委托进行鉴定，并于2013年9月17日指派专业人员与原告方及原审法院工作人员进行现场勘验，并询问了原告方工作人员对工程施工情况及施工内容，依据送检材料，于2013年12月16日作出鉴定结果：一，已建工程的投资为1176078.94元；二，停工前实际施工的人工总数为8291日，人工费为364814.42元，平均为2533.43元／工日；机械台班费269929.79元，平均为1874.51元／台班；三，解除合同所造成的预期利润为195573.28元。2014年1月3日，原审法院依法组织原被告双方就鉴定结果进行质证，被告中西居委会指出现场勘验当日因被告不在场，且鉴定结果中记载的工程为肥城市湖屯镇中高余西宿舍楼工程，不适用本案，对鉴定结果不予认可。2014年1月6日，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具补充鉴定报告一份，对泰山鉴报字（2013）第6号报告中肥城市湖屯镇中高余西宿舍楼工程更正为肥城市石横镇中高余西宿舍楼工程，并对现场勘验当日被告方未在现场的原因作出说明。上述事实有原告提交的投标文件、招标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》、开工通知、设计变更通知、沙石垫层验收通知、水泥垫层验收通知、工程降水工作报告、基础工程量清单、工程咨询意见书、工程款支付申请各一份，被告提交的《建筑安装工程承包合同》、《建设工程委托监理合同》、汪立军出具的情况说明各一份，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的报告书两份在案为证。
原审法院认为，本案的争议焦点在于应以哪份合同作为作为工程款结算依据。原审法院认为，关于双方提交的两份合同的效力问题，实质上是“黑白合同”的认定问题。所谓“黑合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程订立的两份或者两份以上的实质性内容不一致的合同。依据《中华人民共和国合同法》第30条的规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。故建设工程施工合同的实质性内容应当是指合同约定的工程造价、工程质量和建设工期。本案中，原告提交的《建设工程施工合同》与被告提交的《建筑安装承包合同》在工程价款、合同工期及工程款的支付方式和时间等实质性内容上均存在明显差别。其中经登记备案的《建设工程承包合同》与中标通知书内容一致为“白合同”。在中标后，原被告另行订立的《建筑安装承包合同》虽然是当事人的真实意思表示，但合同实质内容改变了中标通知书确定的工程造价，与备案的中标合同实质性内容不一致，而合同约定的建筑又系必须进行招标的工程，故该合同违反了法律的强制性规定系无效合同。应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原告因资金问题停工，经与被告协商也未能取得款项，已实际停工并撤出了工地，以事实行为解除了双方的建筑工程施工合同。就其已完成的工程部分，经我院委托依据备案的中标合同作出的鉴定结论，确定已建工程的投资为1176078.94元。原审法院予以采信。由于《建筑安装承包合同》中约定的形象进度付款即“基础完工付总造价的20%，主体完成三层支付总造价的20%，剩余款项根据财务状况协商支付，备料款和工程款拨到90%停止，其余待工程竣工后结算”是对付款进程的约定，该条款并非实质性合同内容的变更，仅仅涉及违约责任的判断。故就《建筑安装承包合同》中约定的付款进度，原审法院认定为有效条款。《建设工程承包合同》形式上符合法律规定，签订日期落款为2010年6月12日，但实际为2010年7月双方补签合同，目的是为完成备案手续。其中关于付款进度约定，作了更为详细的约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在管理人员及大型机器进入支付合同总价的10%，基础完工后再支付合同总造价的10%，主体完成三层再支付20%，主体完工支付至总造价的60%，主体装饰完成验收合格后支付至95%，余款在保修期满后一次性付清。”该约定也并未突破《建筑安装承包合同》的约定范围，是对原付款进度的详细分段，其中不一致部分，应为原约定的有效变更。故原审法院确定《建设工程承包合同》中的付款进度约定为合同有效的履行方式约定。关于违约责任，原审法院认为，原告在管理人员及大型机器进入后，进行了地基施工，经鉴定前期投入已总计1176078.94元。而被告仅支付的工程款10万元，远远不能满足建设需要。原告在无力垫付资金情况下，停工索要工程款，符合合同的约定。而且即使按照《建筑安装承包合同》的约定，20%的工程款也不是在基础完工后一并给付，也应当按20%约定均匀拨付于各个施工阶段。仅给付10万元的工程款是远远不够的。在双方并未约定由施工方垫资的情况下，原告因被告工程款支付不及时，停工与被告协商，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。双方在就工程款的支付进度发生纠纷时，就确定工程款的合同文本发生争议。被告拒绝继续按《建设工程承包合同》约定的工程款及进度付款，原告因此解除合同，符合双方的合同约定。原审法院予以支持。被告因未按《建设工程承包合同》的约定支付工程款，存在违约行为，应当承担违约责任。关于因被告违约给原告造成的经济损失，原审法院认为，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。依据合同法的规定，此处的损失不仅包括因一方违约致使合同目的无法实现给另一方造成的直接损失，还包括合同履行后另一方可以获得的利益。本案中，因被告不支付工程款给原告造成的直接损失包括因停工支出的人工费和机械台班费。双方合同约定“发生本通用条款26.4情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。原告金建公司因被告违约停工后，原告未能证实其自停工至解除合同的撤离时间，原审法院根据双方的合同约定，确定合理日期为56日。基于案涉工程的实际情况，一般情形下工地从事作业的人员与承包单位间不存在正式的劳动合同关系，多为临时性雇佣，按天计费。原告金建公司因被告违约停工后，按照常理，工地从事作业的人员亦会将工资结算完毕后与金建公司结束临时雇佣关系，且原告金建公司亦未提供人工费支出的相关证据加以证明。故对于原告主张的人工费数额，原审法院不予支持。但因原告为顺利施工已完成临建设施和建材储备工作，即使无法正常作业，其原建设施及已完成工程仍需要人工看守得到保障，原审法院依法确定看守人员为四人，看守人员的人工费为9856元（44元／人×4人×56天，根据鉴定结论确定每工每天为44元）。机械台班费，原审法院确定为104972.56元（按照司法鉴定意见1874.51元／台班×56日）。关于合同履行后原告可以获得的利益，即原告主张的预期利润，原审法院认为，由于双方签订合同时，签订了两份不同的合同，而据以计算工程价款的《建设工程承包合同》是为完成中标后的备案手续而签订的，双方并未预见到该利润损失的真实存在。而且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条也仅是规定工程价款的依据，并未确定违约责任亦应当就此进行确定。故对其主张的利润损失，原审法院不予支持。原告主张的其他损失均未提交证据，原审法院不予支持。关于原告主张的违约金，因双方在合同约定“如发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应向承包人支付1‰的违约金。”违约金数额为6023.59元。据此，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第二十一条之规定，判决：一，解除原告肥城金建建设工程有限公司、被告肥城市石横镇中高余西居民委员会签订的《建设工程施工合同》；二，被告肥城市石横镇中高余西居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告肥城金建建设工程有限公司工程款1176078.94元；三、被告肥城市石横镇中高余西居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告肥城金建建设工程有限公司违约金6023.59元；四、被告肥城市石横镇中高余西居民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告肥城金建建设工程有限公司损失114828.56元。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25895元，由原告肥城金建建设工程有限公司承提10895元，被告肥城市石横镇中高余西居民委员会承担15000元。
上诉人中西居委会不服原判上诉称，一审法院认定《建筑安装承包合同》为无效合同是错误的，且一审认定事实矛盾，既然认定该合同无效，又同时认定该合同付款进度条款为有效矛盾。一审法院既判决解除双方合同无法律依据，根据相关规定，被上诉人解除合同条件未成就。一审法院鉴定程序及方法不当，请求撤销原判，改判或发回重审。
被上诉人金健公司辩称，一审认定双方签订的《建设工程施工合同》是依法招投标并依据中标通知书签订的为“白合同”，而双方签订的《建设安装承包合同》实际内容改变了中标通知书，确定的工程造价，系无效合同，应当以备案中标的合同作为结算价款的依据，认定《建设工程施工合同》中的付款进度约定为合同有效的履行方式约定正确。一审依法解除双方间的合同于法有据，因对方存在违约行为，应当承担违约责任。上诉人所诉鉴定程序及方法不当不正确，因系上诉人提出鉴定申请，双方选定的鉴定机构，且上诉人方早于鉴定人员到场后又离开现场，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明事实与原判认定事实相符，本院予以确认。
本院认为，双方当事人就涉案工程签订了两份合同，即《建设工程施工合同》与《建筑安装承包合同》，其中《建设工程施工合同》是依据中标合同通知书所签订，且己经备案。而《建筑安装承包合同》的实质内容改变了中标通知书所确定的工程价款，与中标合同的实质性内容不一致，违反了法律的强制性规定，对此原审法院认定该《建设安装承包合同》系无效合同正确。双方当事人在合同履行过程中，因工程款不到位致使被上诉人停工且己撤出工地，其以事实行为解除双方所签订合同，原审法院判决解除双方所签订合同并无不当。上诉人所诉原审法院鉴定程序及方法不当，其并未提供相关证据予以证实，本院不予采信。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25895元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 张 岩
二〇一四年八月二十八日
书记员 高学茹