江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第521号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人徐某某，男，1985年11月12日出生汉族，大学专科，住江西省新建县。2014年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月6日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人陈剑华、李钦涛，江西民信律师事务所律师。
被告人高某某，男，1972年5月3日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地山东省阳谷县。2014年2月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人卢一鸣，江西求正沃德律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉（2014）479号起诉书指控被告人徐某某、高某某犯诈骗罪一案，于2014年10月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员王峰松出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人陈剑华、被告人高某某及其辩护人卢一鸣均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人徐某某伙同被告人高某某，采取虚构能安排入学的手段，骗取被害人兰某某人民币20.8万元；被告人徐某某虚构能确保考研、定向录取等事实，骗取被害人新某某4.5万元、曹某某5.3万元，于某某某3.3万元、吴某某3.3万元。
为支持上述指控，公诉机关提交了借条、保证书等书证，被害人兰某某等人的陈述，证人巴某某某证言，辨认笔录，被告人的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人徐某某、高某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中徐某某骗取财物共计人民币37.1万元，高某某骗取财物共计20.8万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节。提请本院依法判处。
被告人徐某某对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称其收受兰某某7.8万元后，找了南昌大学的领导疏通关系，对收受兰某某13万元构成诈骗罪无异议；对于起诉书指控骗取新某某等三人财物的行为不认为是诈骗，因为其并未虚构南昌大学老师的身份，其与被害人彼此认识，且获得被害人财物后并未逃匿。
被告人徐某某辩护人的辩护人对起诉书指控的罪名有异议，认为被告人徐某某没有实施以非法占有为目的的占有行为，被害人是基于协议而交付款项而非基于错误的认识而交出欠款，徐某某取得钱款后也未携款逃脱。本案中，被告人徐某某基于人情考虑没有供出委托人，侦查机关在没有对此进行调查取证的情况下，不能认定被告人徐某某没有帮忙，本案事实不清，证据不足。本案的客观事实是，被告人与被害人通谋行贿，双方签订君子协议，并非是诈骗与被骗的关系。综上，被告人徐某某不构成诈骗罪。
被告人高某某对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其对兰某某后续支付给徐某某的13万元并不知情，其只对7.8万元承担相应责任。
被告人高某某的辩护人认为：1、被告人高某某诈骗的金额应认定为7.8万元而非20.8万元，对兰某某支付给徐某某的第二笔款项13万元其毫不知情，无共同犯罪的故意其对此不应承担责任；2、被告人高某某案发后主动投案，并如实供述其罪行，具有自首情节，恳请减轻处罚；3、被告人高某某在共同犯罪中其次要作用，应认定为从犯；4、被告人高某某系初犯、偶犯，主观恶性不强，具有悔罪表现，恳请酌情从轻处罚。
经本院审理查明：被告人徐某某原系南昌市某艺术工作室从事招生工作人员。在2012年10月至2013年10月期间，被告人徐某某单独或伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构能办理招生等方法，骗取他人财物合计37.2万元；被告人高某某骗取他人财物合计7.8万元，具体犯罪事实如下：
一、被告人徐某某伙同高某某诈骗被害人兰某某人民币20.8万元（其中被告人高某某参与诈骗7.8万元）的犯罪事实。
为让张某甲顺利考入南昌大学，被害人兰某某找被告人高某某帮忙。被告人高某某在明知被告人徐某某真实身份的情况下，向被害人兰某某谎称被告人徐某某系南昌大学招生办徐老师。2013年1月28日，被告人徐某某、高某某以确保张某甲录取南昌大学戏剧影视文学专业为名，由被告人高某某骗取被害人兰某某人民币8万元整，后被告人高某某将其中的7.8万元交给被告人徐某某。因张某甲未被录取，被告人徐某某以继续办理录取事项为由，于2013年7月2日、7月3日、9月6日分三次共骗取被害人兰某某人民币13万元。被告人徐某某收取上述款项后，并未代被害人兰某某运作相关事宜，承诺未能落实。除立案前高某某向公安机关退缴赃款0.2万元之外，其余款项至今没有退还给被害人兰某某。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、网银转账凭证、交易明细表：证明2013年1月28日张某乙（兰某某老公）汇款5万元给高某某，2013年7月2日、7月3日、9月6日兰某某分三次汇款13万元给徐某某，2013年4月5日、5月6日高某某通过光大银行转账给徐某某共计8000元。
2、收条：证明2013年1月28日徐某某承诺确保张某甲录取南昌大学戏剧影视文学专业，并以培训费名义收取兰某某人民币7万元。
3、被害人兰某某陈述及辨认笔录：证明其通过他人介绍认识高某某，再通过高某某认识徐某某，高某某向其称徐某某是南昌大学招生办的徐主任，承诺没有过艺考线也能录取南昌大学，为让儿子顺利考入南昌大学，其向高某某支付了8万元。2013年7月2日，徐某某打电话称其儿子总分排在南昌大学第13名能录取，但要花很多钱，其因此再次向徐某某支付13万元。其到南昌大学招生处咨询其儿子张某甲录取情况后报警，其儿子张某甲未被录取。经其辨认，徐某某、高某某系对其实施诈骗的男子。
4、被告人徐某某的供述与辩解：证明2013年1月左右，高某某带学生家长兰某某来到南昌，并对学生家长介绍其系南昌大学的徐老师，其点头默认。后高某某拿了7万元给其，其写了一张收条给高某某。2013年6月的时候，张某甲的文化课成绩出来了，没有达到南昌大学艺术学院戏剧影视文学专业招生分数线导致没有录取。兰某某打电话让其想办法帮忙运作，其为此再次收取兰某某13万元，前后两次总计收取20.8万元。张某甲的专业课成绩是其他自己考的成绩，其没有帮张某甲运作。但庭审过程中被告人徐某某辩称其找了南昌大学领导帮张某甲运作专业课成绩。
5、被告人高某某的供述与辩解：证明其对本案犯罪事实供认不讳。
二、被告人徐某某诈骗被害人新某某人民币4.5万元的犯罪事实。
被告人徐某某冒充南昌航空大学老师身份，虚构能在研究生考试过程中让监考老师传递答案、批改考试试卷加分等手段，谎称能确保新某某考取江西财经大学社会工作专业硕士研究生。2012年10月29日，被告人徐某某以考研培训费的名义骗取新某某人民币4.5万元。后新某某未被录取，被告人徐某某亦未将收取的4.5万元退还给新某某。
证明上述事实的证据有：
1、收条：证明2012年10月29日，被告人徐某某以考研培训费的名义骗取新某某人民币4.5万元，承诺确保新某某考取江西财经大学社会工作专业硕士研究生。
2、证人巴某某某证言及辨认笔录：证明徐某某自称是南昌航空大学老师。2012年9月徐某某向其称只要交钱就能保证研究生录取，其和新某某遂决定找徐某某帮忙。徐某某称考试过程中会有人传递答案，如果监考太严，还可以通过考试结束批改试卷加分模式确保录取，为此，其先后向徐某某支付了3万元，新某某通过其向徐某某支付4.5万元。但在考试过程中其没有收到任何人传递答案，其各科成绩和总分都没有达到相应录取分数线。经辨认，徐某某系骗取其钱财的男子。
3、被害人新某某陈述及辨认笔录：证明徐某某让其交4.5万元，承诺通过在考试过程中传递答案、批改试卷加分模式取保其考取研究生，其为此通过巴某某某向徐某某支付4.5万元，后其各科成绩均未达到录取分数线，其也未被录取。经辨认，徐某某系骗取其钱财的男子。
4、被告人徐某某的供述和辩解：证明2012年9月，巴某某某打电话问其有没有办法可以操作确保考研，其询问“黄哥”后告诉巴某某某可以办成，但每人需交4.5万元，承诺如未考取，则全款退还。2012年10月29日，巴某某某将6.5万元给其，其中包括新某某4.5万元。后新某某和巴某某某没有被录取，其也没有退钱给新某某。
三、被告人徐某某诈骗曹某某人民币5.3万元的犯罪事实。
被告人徐某某虚构在江西省教委有“关系”，在江西省2013年根本不存相应免费定向招生计划的情况下，以承诺确保胡某芳被师范定向录取、王某珠被医学定向录取的方式，于2013年5月20日在被害人曹某某位于江西省鄱阳县家中收取被害人曹某某人民币5.3万元。后被告人徐某某承诺未能兑现，收取的5.3万元款项亦未退还。
证明上述事实的证据有：
1、高考大专层次成绩单：证明胡某芳、王某珠考试成绩在300分以上。
2、收条：证明徐某某收取曹某某人民币5.3万元。
3、协议书：证明徐某某承诺胡某芳被师范定向录取、王某珠被医学定向录取，办理费用合计5.3万元，并承诺如不能办理，则全额退款。
4、证人程某某证言：证明被告人徐某某诈骗的事实及经过。
5、被害人曹某某的陈述及辨认笔录：证明2013年5月，其分二次给了徐某某总共5.3万元用于办理胡某芳、王某珠大专层次免费师范、医学定向招生。后其了解到2013年江西省根本不存在大专层次免费定向招生业务，让徐某某退钱时徐某某找各种借口推脱。
6、被告人徐某某的供述与辩解：证明其收取了曹某某5.3万元用于办理大专层次免费师范和医学定向招生，后将该款借给“张某丙”，因承诺未兑现，曹某某要求退钱，其以有钱就退还的理由答复。
四、被告人徐某某诈骗被害人于某某某3.3万元、被害人吴某某3.3万元的犯罪事实。
被告人徐某某冒充南昌航空大学老师的身份，虚构可以安排人替考、在考试过程中传递答案、批改试卷加分等方式，谎称能确保于某某某、吴某某录取新乡医学院研究生的手段，以考验培训费的名义，于2013年11月骗取被害人于某某某3.3万元、骗取被害人吴某某人民币3.3万元，后被告人徐某某各项承诺未能兑现。
证明上述事实的证据有：
1、收条、存款回单：证明被告人徐某某以考验培训费的名义收取于某某某3.3万元、吴某某3.3万元。
2、被害人于某某某陈述及辨认笔录：证明其通过吴某某认识徐某某。徐某某自称江西师范科技大学老师，承诺可以在安排人替考、在考试过程中传递答案、批改试卷加分等方式确保其录取新乡医学院研究生，其为此支付了3.3万元给徐某某，后徐某某各项承诺未能兑现，其考试成绩也未能达到录取分数线。经辨认，徐某某系骗取其钱财的男子。
3、被害人吴某某陈述及辨认笔录：证明徐某某自称江西师范科技大学老师，承诺可以在安排人替考、在考试过程中传递答案、批改试卷加分等方式确保其录取新乡医学院研究生，其为此支付了3.3万元给徐某某，后徐某某各项承诺未能兑现，其考试成绩也未能达到录取分数线。经辨认，徐某某系骗取其钱财的男子。
4、证人巴某某某证言：证明其介绍吴某某和徐某某认识，后听说吴某某和于某某某也找徐某某办考研的事情，给了徐某某6.6万元，徐某某未将该款退还。
5、被告人徐某某的供述与辩解：证明其以考研培训费的名义收取了吴某某和于某某某共计6.6万元，承诺可以运作考研相关事宜，其受到该款后将钱给了“张某丙”，吴某某和于某某某考研未能入取，其也没有将钱退回。
另查明，被告人徐某某于2014年1月26日被公安机关抓获归案；被告人高某某于2014年2月21日主动向公安机关投案，被告人高某某归案后如实供述其罪行，并退缴赃款2000元。
证明上述事实的证据有：
1、银行卡交易查询单：证明徐某某银行卡交易情况。
2、情况说明：证明徐某某供述的黄哥、李某某、张某丙等人身份无法落实。
3、南昌大学、南昌航空大学、江西科技师范大学出具的证明：证明徐某某不是南昌大学、南昌航空大学及江西科技师范大学职工。
4、归案经过：被告人徐某某于2014年1月26日被公安机关抓获归案；被告人高某某于2014年2月21日到公安机关投案，被告人高某某归案后如实供诉其罪行。
5、被告人身份信息及无前科劣迹材料：证明被告人徐某某、高某某已达到刑事责任年龄，具有完全行为能力。无前科劣迹。
6、扣押清单及情况说明：证明被告人高某某退缴赃款2000元。
上述所有证据均经庭审举证、质证，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、被告人徐某某骗取兰某某等人37.2万元的行为是否构成诈骗罪？2、被告人徐某某骗取兰某某第二笔款项13万元是否应计入被告人高某某的犯罪数额？3、被告人高某某是否系本案从犯？
1、关于被告人徐某某的行为是否构成诈骗罪问题。本院认为：被告人徐某某为达到非法占有兰某某等人37.2万元的目的，采用虚构南昌大学等学校老师的身份、谎称能确保张某甲等人录取的手段，骗取被害人兰某某等人信任并交付财物。收取相应款项后，被告人徐某某未兑现考试中传递答案、试卷加分等任何承诺，客观上亦未提供任何帮助，收取的钱款亦挪作他用，未予退还。由此可见，被告人徐某某主观上具有非法占有的故意，客观上亦实施了虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人财物的行为，已构成诈骗罪，被告人徐某某及其辩护人辩称其不具有非法占有的故意、不构成诈骗罪的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
2、涉案13万元是否应计入被告人高某某犯罪数额问题。被告人高某某的辩护人辩称被告人高某某对兰某某支付给被告人徐某某的第二笔款项13万元毫不知情，无共同犯罪的故意，该款不应计入被告人高某某的犯罪数额。经查，被告人徐某某骗取被害人兰某某该13万元款项时，并未与被告人高某某共谋，被告人高某某亦未参与实施相应犯罪行为，按照刑法罪责性相适应原则，该13万元不应计入被告人高某某的犯罪数额。被告人高某某及其辩护人的上述意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
3、关于被告人高某某是否系本案从犯问题。被告人高某某的辩护人辩称被告人高某某系本案从犯。经查，被告人高某某为达到骗取被害人兰某某钱财的目的，先后实施了虚构被告人徐某某身份、陪同被害人兰某某到南昌大学参观、收取被害人款项等行为，其积极主动参与诈骗被害人兰某某7.8万元犯罪，在该犯罪中并非起次要或辅助作用，不属于从犯。被告人高某某的辩护人提出的上述意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
综上，本院认为：被告人徐某某、高某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人徐某某骗取他人财物合计37.2万元，数额巨大；被告人高某某骗取他人财物7.8万元，数额巨大，被告人徐某某、高某某的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的被告人徐某某四起诈骗犯罪的数额分别为20.8万元、4.5万元、5.3万元、6.6万元，犯罪总额为37.2万元而非37.1万元，本院予以纠正。被告人高某某案发后主动投案，并如实供述其罪行，系自首，可从轻处罚。被告人徐某某多次诈骗，酌情从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零十个月（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2021年11月26日止），并处罚金人民币十万元（限本判决生效后一个月之内缴纳）。
二、被告人高某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月21日起至2017年2月20日止），并处罚金人民币三万元（限本判决生效后一个月之内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 飞
人民陪审员 阚林茹
人民陪审员 魏竹子
二〇一五年一月十二日
书 记 员 陈 思