山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第250号
上诉人（原审被告）：山西五台山万浩大酒店有限公司（原山西东辉五台山大酒店有限公司）。住所地：山西省五台县金岗库乡。
法定代表人：胡万保，该公司经理。
委托代理人：武原平，山西行直律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西东辉集团房地产开发有限公司。住所地：太原市新建北路**号。
法定代表人：张卫东，该公司董事长。
委托代理人：武原平，山西行直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：太原市汇源装饰设计工程有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区漪兴路*号***座。
法定代表人：陈水筑，该公司总经理。
委托代理人：张耀儒，山西尚略律师事务所律师。
上诉人山西五台山万浩大酒店有限公司（以下简称五台山大酒店公司）、山西东辉集团房地产开发有限公司（以下简称东辉房地产公司）因与被上诉人太原市汇源装饰设计工程有限公司（以下简称汇源公司）买卖合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院于2015年4月20日作出的（2014）并民初字第397号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人五台山大酒店公司、东辉房地产公司共同的委托代理人武原平，被上诉人汇源公司的委托代理人张耀儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太原市中级人民法院经审理查明，2012年4月18日，山西东辉五台山大酒店有限公司（以下简称东辉五台山公司）作为甲方（购买方），与作为乙方（出卖方）的汇源公司签订了《石材工程供货合同》，约定：东辉五台山公司因位于五台山的“五台山国际度假酒店项目”建设工程需要向汇源公司购买石材，合同价格为综合价格，含税费、运输费、装车运至工地（卸车及卸车费用东辉五台山公司负责）交付东辉五台山公司正常使用的一切费用；质量保证期为1年，自施工验收完毕之日起计，质保期内出现质量问题，由汇源公司负责24小时内处理并承担费用，如汇源公司延误处理，东辉五台山公司有权寻找其他人员处理，费用从质保金中扣除；按照工程进度分批次供货，汇源公司收到东辉五台山公司供货清单后20日内送达东辉五台山公司项目所在地，不得影响工程进度；合同交货方式和交货地点，由汇源公司负责运输至东辉五台山公司项目所在地；合同暂定价为人民币24245235元，实际数量在供货结束后，按实结算，单价按照合同附件《石材单价清单》确定；本合同签订后7日内东辉五台山公司须向汇源公司支付100000元作为定金，货到项目所在地验收合格后，付至到货石材价款的95％，留5％质保金，定金在最后一批到货款中扣除；本合同结算，50％为承兑汇票，50％为银行汇款；东辉五台山公司须按本合同的规定向汇源公司支付货款，否则视为违约，每延迟付款一日，应向汇源公司支付未付货款的0.5％作为违约金，计入货款总额；汇源公司须按本合同的规定向东辉五台山公司交付货物，否则视为违约，每延付货物一日，应向东辉五台山公司支付未付货物款项的0.5％作为违约金，从应收的货款中扣除；因本合同发生争议，双方应友好协商，协商不成的，可向太原市人民法院诉讼解决。
2012年10月8日，东辉五台山公司作为甲方，与作为乙方的汇源公司签订了《石材施工补充合同》，约定：在2012年4月18日签订的合同增加内装等景观石材，合同总价为17098549.22元，实际数量以实结算；其余内容均按原合同内容执行，本合同与原合同具有同等法律效力。
《石材工程供货合同》与《石材施工补充合同》履行过程中，东辉五台山公司向汇源公司支付款项具体如下：2012年4月25日，转账100000元；2012年6月27日，转账4314281.44元；2012年7月27日，转账4700000元；2012年8月27日，转账5000000元；2012年8月30日，转账2000000元；2012年9月11日，转账2750000元；2013年2月5日，转账230000元；2014年1月23日，转账3800000元；出票日期2012年8月14日，承兑汇票5000000元；出票日期2012年9月6日，承兑汇票3000000元；出票日期2012年11月23日，承兑汇票4900000元；出票日期2012年12月17日，承兑汇票1000000元；出票日期2012年12月18日，承兑汇票3000000元；出票日期2013年8月20日，承兑汇票3000000元；出票日期2013年10月24日，承兑汇票500000元；以上金额共计43294281.44元。2012年10月16日，东辉五台山公司向汇源公司转账3760000元，43294281.44元中不包含该3760000元。
2013年9月30日的《汇源公司五台山石材申请结算清单》载明：一、内装，已出库石材25041000元；二、外装，合计已出库石材16593000元；三、石材加工费，合计加工费5986000元；以上三项合计47620000元，已付款35994000元，付款比率75.6％；四、施工（包工包料），上报施工结算8230400元，未审核，进度已付款3760000元；五、未出库石材，1、按原合同数量到货，但未办理出库手续，石材金额1952000元；2、根据现场计划到货，但未办理出库手续，石材金额472000元；合计2424000元。该结算清单的甲方代表处陈东生、马海签了各自的姓名，乙方代表处汇源公司加盖了公章并有陈水筑的签名。
2013年11月18日，汇源公司出具了《承诺书》，内容为：东辉五台山公司在本次验收中所提质量问题属实，为配合业主开业，保证工程质量，汇源公司郑重承诺，上述质量问题保证在万豪改造期间，积极配合业主完成汇源公司的质量整改，并不得影响万豪改造的全局管控，如有违约，汇源公司愿接受业主的处罚。2013年11月20日，汇源公司在一份《石材验收问题》上加盖公章。
2011年5月10日，东辉五台山公司股东决定：东辉五台山公司股东东辉房地产公司出资50000000元设立东辉五台山公司，东辉五台山公司为法人一人有限公司，变更执行董事为张亚平、公司监事为张卫东，聘任张光宇担任经理。2011年5月31日，东辉五台山公司申请将股东变更为东辉房地产公司，东辉房地产公司控股比例为100％。2011年5月，山西省太原市工商行政管理局核发的企业法人营业执照显示，东辉房地产公司的法定代表人为张亚平。太原市迎泽区社会保险中心2015年1月14日的《太原市参加企业基本养老保险人员证明》载明：东辉房地产公司的马海缴费截止至2014年8月。
2014年7月24日，山西省忻州市中级人民法院立案受理了汇源公司起诉东辉五台山公司和东辉房地产公司建设工程施工合同纠纷一案。
2014年7月30日，汇源公司作为原告，以东辉五台山公司和东辉房地产公司为被告，向本院提起本案买卖合同纠纷之诉，请求：1、判令东辉五台山公司立即向汇源公司支付剩余的石材货款和石材加工费合计6749718.56元；2、判令东辉五台山公司向汇源公司支付自2013年9月30日起至实际偿还完毕所欠剩余石材款以及石材加工款项之日止的逾期付款违约金（违约金按年利率6.65％的标准计算，暂计至2014年7月7日，约为340695.795元）；3、判令东辉房地产公司对东辉五台山公司的上述债务承担连带责任；4、由东辉五台山公司和东辉房地产公司承担本案诉讼费、保全费等费用。本院受理后，东辉五台山公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为案件应由被告所在地和合同履行地忻州市中级人民法院审理，涉案合同对管辖权也约定不明，并且汇源公司诉东辉五台山公司建设工程合同纠纷一案，已经由忻州市中级人民法院立案受理。因此，东辉五台山公司请求将本案移送到有管辖权的山西省忻州市中级人民法院审理。2014年9月19日，本院作出（2014）并民初字第397—1号民事裁定书，认定“首先，汇源公司提交的与东辉五台山公司签订的《石材工程供货合同》第十三条‘关于争议解决’约定：‘因本合同发生争议，双方应友好协商，协商不成的，可向太原市人民法院诉讼解决。’其次，本案的被告之一东辉房地产公司的住所地在山西省太原市。再次，忻州市中级人民法院已经受理的（2014）忻中商初字第32号一案，该案的原、被告虽然与本案相同，但不是一个法律关系。本案是买卖合同纠纷，依据的是双方签订的《石材工程供货合同》。（2014）忻中商初字第32号一案是建设工程合同纠纷，依据的是双方签订的《建设工程施工合同书》。综上，本院享有管辖权。”裁定“驳回被告山西东辉五台山大酒店有限公司对本案管辖权提出的异议。”东辉五台山公司不服上诉后，山西省高级人民法院2014年11月14日以（2014）晋立民终字第90号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。本案审理过程中，汇源公司申请撤回了上述第二项诉讼请求。
太原市中级人民法院认为，本案的争议焦点为：1、汇源公司与东辉五台山公司之间签订《石材工程供货合同》和《石材施工补充合同》的履行情况；2、东辉房地产公司是否应当对东辉五台山公司的债务承担连带责任。
一、针对第一个争议焦点，汇源公司与东辉五台山公司签订的《石材工程供货合同》和《石材施工补充合同》双方均无异议，该两份合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。汇源公司为支持其诉讼请求，提交了《汇源公司五台山石材申请结算清单》和东辉五台山公司已支付43294281.44元石材货款的支付凭证。东辉五台山公司对结算清单中的数额予以认可，但是对结算清单上陈东生和马海的个人签名不予认可，理由是结算清单的签字时间是2013年9月30日，而陈东生和马海作为东辉五台山公司的员工在2012年底已经和总经理张光宇一同辞职。根据查明的事实，2013年9月作为东辉五台山公司的股东东辉房地产公司还在为马海缴纳保险费用，并缴纳至2014年8月；结合东辉五台山公司对结算清单的数额予以认可和东辉房地产公司为马海缴纳保险费用的事实，对东辉五台山公司不认可马海在结算清单上签名的意见，不予采信。汇源公司主张根据《汇源公司五台山石材申请结算清单》第一、二、三、五项内容，东辉五台山公司应支付50044000元石材货款，已支付43294281.44元，尚有6749718.56元未支付；东辉五台山公司对50044000元石材货款数额和已支付43294281.44元无异议，但是认为在2012年10月16日向汇源公司转账3760000元，汇源公司未将3760000元计算在已支付石材货款数额内，并且根据结算清单第五项内容未出库石材金额2424000元东辉五台山公司不应当支付。《汇源公司五台山石材申请结算清单》的第四项内容显示：施工（包工包料），上报施工结算8230400元，未审核，进度已付款3760000元。从第四项内容可看出，关于施工项目东辉五台山公司已付进度款3760000元。汇源公司主张东辉五台山公司2012年10月16日向汇源公司转账3760000元是施工款项，同时双方的施工合同纠纷已由山西省忻州市中级人民法院立案审理，对汇源公司3760000元是施工进度款的主张予以采信；对东辉五台山公司已支付款项总额扣除未出库石材数额和5％质保金后，剩余的1815281元是施工款项的主张不予采信。汇源公司和东辉五台山公司在《石材工程供货合同》中约定，按照工程进度分批次供货，汇源公司收到东辉五台山公司供货清单后20日内送达东辉五台山公司项目所在地；在《汇源公司五台山石材申请结算清单》第五项内容中，写明按原合同数量和现场计划到货，未出库石材金额共计2424000元。从《石材工程供货合同》和《汇源公司五台山石材申请结算清单》可看出，未出库石材均是按照合同和计划运送到东辉五台山公司的项目所在地；东辉五台山公司未出库石材金额2424000元不应当支付的主张，不予采信。东辉五台山公司认为涉案石材未竣工验收，根据合同约定应当扣除货款总额5％的质保金，并提交汇源公司出具的《承诺书》和《石材验收问题》。汇源公司认为，东辉五台山公司已经试营业，但是因为经营不下去，现在由万豪酒店进行管理。对于《承诺书》和《石材验收问题》，汇源公司陈述其真实意思是需要组织人员进行调查、整改，不能代表汇源公司就石材质量问题作出任何承认。根据查明的事实，双方在合同中约定：“质量保证期为1年，自施工验收完毕之日起计。质保期内出现质量问题，由汇源公司负责24小时内处理并承担费用。如汇源公司延误处理，东辉五台山公司有权寻找其他人员处理，费用从质保金中扣除。”汇源公司在《承诺书》中承诺：“东辉五台山公司在本次验收中所提质量问题属实，为配合业主开业，保证工程质量，汇源公司郑重承诺，上述质量问题保证在万豪改造期间，积极配合业主完成汇源公司的质量整改。”汇源公司在《承诺书》中明确表明质量问题属实，因此对汇源公司未对石材质量问题作出任何承认的意见不予采信。对工程是否验收完毕一事，双方各执一词，均无其他证据予以佐证。从《石材工程供货合同》中关于质保金的约定可以看出，质保金的主要性质为石材出现质量问题时先行垫付的费用。截至2015年3月11日本院开庭审理本案，东辉五台山公司也未提交证据证明因石材质量问题而造成其具体损失的数额。现东辉五台山公司在未确定具体损失数额的情况下，直接要求从石材货款中扣除5％的质保金，难以支持。对因石材质量问题造成的损失，东辉五台山公司可待确定具体数额后另行主张权利。根据上述分析，东辉五台山公司尚欠汇源公司石材货款和石材加工费共计6749718.56元的事实，应予认定。
二、针对第二个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”根据该规定，东辉房地产公司应当承担证明公司财产独立于股东财产的举证责任；东辉房地产公司提交的两份审计报告不足以充分证明该法定事实，不足以否定其承担东辉五台山公司连带责任的适当性。本案开庭审理本案期间，东辉五台山公司提出其在2015年2月12日进行了股东变更登记，本案合同发生于东辉房地产公司一人控股东辉五台山公司期间，东辉五台山公司的股东变更不能消灭原控股公司依法应承担的民事责任。汇源公司请求判令东辉房地产公司对东辉五台山公司的债务承担连带责任的诉讼请求，依法应予支持。
综上，汇源公司的诉讼请求，理由证据充分，予以支持。东辉五台山公司和东辉房地产公司的答辩意见，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款，第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告山西东辉五台山大酒店有限公司于本判决生效后10日内支付原告大原市汇源装饰设计工程有限公司石材货款和石材加工费共计6749718.56元；二、被告山西东辉集团房地产开发有限公司对上述第一项石材货款和石材加工费共计6749718.56元承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及保全费共计66433元，由被告山西东辉五台山大酒店有限公司和被告山西东辉集团房地产开发有限公司负担。
上诉人五台山大酒店公司、东辉房地产公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决无视合同双方“按实结算”的约定，一审判决自定“石材运到项目所在地即结算”的方法，并做为判决依据，判决上诉人给付仍在被上诉人仓库未出库的242.4万元的石材的货款，明显认定事实错误。1、被上诉人在工地设有石材库。被上诉人所供石材到货后并不交付上诉人保管，而是自设石材仓库保管，施工单位直接向被上诉人领取石材。2、上诉人五台山大酒店公司根据被上诉人与施工单位的石材出库单进行结算。被上诉人一审所提供证据九《结算清单》即可证明石材的出库、领取在被上诉人与施工单位之间履行。3、按实结算是双方合同的约定。双方合同“第8条第1款“实际数量在供货结束后按实结算”。涉案合同石材数量总金额为4133万元。到货石材总计4405.82万元，其中出库已使用石材4163.4万元（较合同石材金额多30万元），未出库使用石材242.4万元。合同约定的数量不可能与实际使用数量精确到一致，按实结算是双方明确的约定。双方约定的是按实结算的原则，一审法院采用的石材运到项目所在地即结算的方法，是自创结算方法。二、一审判决混淆了质保期的计算与质保金的用途概念，并无视“质保期满一年后给付质保金”的约定，在未查明质保期计算起点的情况下，毫无根据的判决给付未到期质保金，一审判决明显不公。1、因质量不合格，验收未通过，质保期计算起点尚未开始。被上诉人2013年11月20日的承诺书及石材验收问题明细证明，涉案石材因质量问题没有通过2013年底的验收。其后被上诉人拒绝质量整改，至今不具备验收条件。2、一审判决未查明质保期的计算起点，即判决支付质保金，明显不公。一审判决已查明“双方在合同中约定，质保期一年，自施工验收完毕之日起计”一审判决又认为“对工程是否验收完毕，双方各持一词，均无其他证据佐证”。既然一审判决不能确认质保期的计算起点，即不能确认质保金的给付时间。因为给付的时间是：自验收完毕之日起满一年后。给付的时间与一审判决所述质保金的用途没有任何关系。一审判决在确认不了质保期的计算起点，但仍判决给付质保金，明显认定事实错误，判决不公。三、上诉人东辉房地产公司不应承担连带责任。两份审计报告的提供，上诉人东辉房地产公司已尽到证明公司财产独立于股东财产的举证责任。一审判决没有说明能够充分证明公司财产独立于股东财产的的证明标准是什么，当事人还需提供什么证据才能达到充分证明义务，没有标准即认定所提供证据不充分，判决书是要辩法析理的，没有判案依据的判决，不可能让当事人服判。上诉人认为，到货石材及加工费总额计5004.4万元，其中石材总计4405.82万元、加工费598.6万元。扣减未出库石材242.4万元后，双方合同实际履行金额为4762万元。按合同约定，应给付款项为实际履行金额的95％即4523.9万元，上诉人五台山大酒店公司已实际付款43294281.56元，所欠被上诉人款项为1944719.56元。而非一审判决认定的6749718.56万元。上诉人东辉房地产公司已尽到证明公司财产独立于股东财产的举证责任，不应承担连带责任。综上，一审判决事实认定不清，判决不公，请求：1、撤销一审判决第一项“被告山西东辉五台山大酒店有限公司支付原告石材货款和石材加工费6799718.56元”并改判为：支付原告石材货款和石材加工费1944719.56元；2、撤销一审判决第二项“被告山西东辉集团房地产开发有限公司承担连带责任。”
被上诉人汇源公司答辩称，一、针对242万元未出库石材的货款问题，这部分汇源公司已经实际供货并且有对方签字认可。二、关于质量问题。一审判决有关质量问题的认定完全正确，应当维持。本案是买卖合同，标的物是石材，在施工中各个施工单位用的石材都是从汇源公司直接领购的，施工单位在领购石材的时候对于有破损的已经当即调换，不可能存在质量问题。使用中人为造成的破损不应由汇源公司承担违约责任。石材是普通产品，和机械产品、电子产品不同，机械产品、电子产品可能因为零部件问题出现质量问题，本案中的石材只要符合花色、品位，如果没有破损，是不会影响使用功能的。汇源公司按照约定已经供货，对方也领货，有破损也已经调货，所以不存在质量问题。三、关于连带责任问题，母子公司是否应该承担连带责任，举证责任在上诉人一方，其应该举证证明财产是否独立，财产是否独立需要法院判断，并非举证就能排除连带责任。汇源公司举证证明二上诉人人格混同，应该承担连带责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2015年3月4日，山西省工商行政管理局将山西东辉五台山大酒店有限公司企业名称核准变更为山西五台山万浩大酒店有限公司。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、五台山大酒店公司是否应当支付未出库242.4万元的石材货款；2、合同约定的质保金是否应从石材货款中扣除；3、东辉房地产公司是否应当对五台山大酒店公司（原东辉五台山公司）的债务承担连带责任。
关于五台山大酒店公司是否应当支付未出库242.4万元的石材货款的问题。首先，汇源公司出具了两份《五台山货物明细》，日期均为2013年9月7日，其中石材总价为2609917元的《五台山货物明细》有五台山大酒店公司现场负责人陈东生、马明辉的签字。另一份石材总价为2424636元《五台山货物明细》没有五台山大酒店公司相关人员签字。经查，总价为2609917元的《五台山货物明细》是在总价为2424636元《五台山货物明细》基础上增加第9、10、55、59、60、62等6项石材后生成的明细单，即五台山大酒店公司现场负责人陈东生、马明辉签字认可的总价为2609917元的石材中包含本案争议的242.4万元石材。其次，2013年9月30日《汇源公司五台山石材申请结算清单》第五项载明，未出库石材合计242.4万元。该结算清单甲方代表处陈东生、马海签了各自的姓名，乙方代表处汇源公司加盖了公章并有其法定代表人陈水筑的签名。综合以上证据，本案所涉的242.4万元未出库石材已由五台山大酒店公司签字认可，故上诉人五台山大酒店公司、东辉房地产公司主张242.4万元石材已到货但未出库，仍在汇源公司设在工地的石材库，该242.4万元石材并未交付给五台山大酒店公司，应扣减未出库石材242.4万元的理由，应不予支持。
关于合同约定的质保金是否应从石材货款中扣除的问题。《石材工程供货合同》约定质量保证期自施工验收完毕之日起计，施工验收完毕与工程竣工验收系不同的概念。五台山大酒店公司、东辉房地产公司庭审中认可2013年11月双方对石材进行了施工后的实质验收。从双方合同中关于质保金的约定可以看出，预留的质保金主要解决因石材出现质量问题时，支付的有关处理的费用。汇源公司于2013年11月18日、2013年11月20日分别出具《承诺书》及《石材验收问题》承认验收中存在的质量问题。但五台山大酒店公司一直没有举证证明因石材质量问题而产生的具体损失，一审判决未支持五台山大酒店公司要求从石材货款中扣除5%的质保金的主张，判决五台山大酒店公司可待确定因石材质量问题而造成的具体损失数额后另行主张权利，并无不当。
关于东辉房地产公司是否应当对五台山大酒店公司（原东辉五台山公司）的债务承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，本案合同发生于东辉房地产公司一人控股五台山大酒店公司期间，东辉房地产公司应对五台山大酒店公司的财产是否独立于其财产承担举证证明责任，东辉房地产公司提供的其与五台山大酒店公司的营业执照以及两公司的2013年审计报告，并不足以证明五台山大酒店公司财产独立于东辉房地产公司财产的事实，且东辉房地产公司2013年审计报告中有对五台山大酒店公司的应收款，该款项没有在五台山大酒店公司2013年审计报告里的应付款项中体现出来，东辉房地产公司与五台山大酒店公司之间财务不是完全独立、明晰。一审法院认定东辉房地产公司提供的证据不足以充分证明公司财产独立于股东财产，不足以否定东辉房地产公司承担五台山大酒店公司连带责任的适当性，并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45239元，由山西五台山万浩大酒店有限公司、山西东辉集团房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国平
审 判 员 韩红斌
代理审判员 张闻晋
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 雷杨华