上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民三（民）初字第3478号
原告谢永军，男，1968年2月7日生，汉族，住上海市奉贤区。
委托代理人李亚辉，上海明伦律师事务所律师。
被告李保华，男，1963年8月10日生，汉族，住上海市奉贤区。
原告谢永军与被告李保华合作建房纠纷一案，本院于2015年7月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。嗣后本案转为适用普通程序，组成合议庭于2015年12月3日第二次公开开庭进行了审理。原告谢永军及其委托代理人李亚辉到庭参加了两次庭审、被告被告参加了第一次庭审，第二次庭审，被告被告经本院以传票方式传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告谢永军诉称，2008年6月28日，原、被告签订《建房约定》，约定在原告取得承租权的土地上，被告全额出资建造厂房。2008年11月15日厂房建成后，被告未按约交付原告，并于2009年5月28日，擅自与案外人杨某某签订《居间协议》一份，将建成的综合楼以人民币（下同）175.5万元出售给杨某某。原告现认为因建房无合法有效手续，《建房约定》无效，原告取得建筑物附着于土地使用权，对建筑物灭失前有控制、利用权，被告负有返还义务，故现原告诉至法院，要求判令：一、确认双方之间的《建房约定》无效；二、被告将建造的综合楼1-5层返还给原告；三、被告赔偿原告自2008年12月28日起至实际交付日止，按每日821元计算的占有费。
原告谢永军针对其诉请提供并当庭出示了下列证据：
1、《建房约定》一份，旨在证明被告建造的房屋没有审批手续，系违章建筑，该约定无效的事实；
2、土地使用协议1份、土地租用协议3份、收据6份，旨在证明从2006年开始，一直由原告支付土地使用费的事实；
3、房地产居间合同，旨在证明被告将建造的房屋出售给案外人杨某某的事实；
4、上海市房屋土地资源管理局责令停止土地违法行为通知书、上海市房屋土地资源管理局执法检查告知单，旨在证明被处罚人系原告，被告建造的房屋即使为违章建筑，也应由原告控制的事实；
5、关于进一步加强和完善镇、村集体资产管理的实施意见，旨在证明原告计算占用费的参照依据是第二项的事实；
6、（2015）奉民三（民）再初字第1号民事判决书，旨在证明被告与案外人杨某某曾将一、二楼进行转让，现经判决确认该转让无效，且原告垫付工程款9万元的事实；
7、南桥镇六墩村村民委员会出具的证明一份，旨在证明新建综合楼系原告自建厂房的事实。
被告被告辩称，不同意原告的诉讼请求。其认为建房协议系有效的，为支付工程款，被告将所建房屋的第二层出售给案外人杨某某，原告也知晓，被告自己没有使用房屋，故不同意支付占有费。如果建房约定无效的话，造成的损失也应由原告自行承担。
被告被告针对其辩称未向法庭提供证据。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的证据4表示没看到过，证据5表示不认可，本院对这两份证据的真实性予以确认，但对证据5的关联性不予确认。本院对原告提供的证据6，经审核予以确认。本院对原告提供的证据7，对其关联性不予确认。
基于上述认定的证据，本院确认如下法律事实，2006年1月1日、2008年12月25日，原告与奉贤区南桥镇六墩村村民委员会分别签订《土地使用协议》、《土地租用协议》，约定由奉贤区南桥镇六墩村村民委员会将位于奉贤区南桥镇六墩村轿行一组的2679平方米的集体土地租赁给原告，用于投资建厂，租赁期至2011年12月31日。原告在该块土地上建造了2间车间，并按约支付了每年的土地使用费，但未依法办理相关的土地使用手续及建房手续。
2008年6月28日，原、被告签订《建房约定》，双方约定：被告全额出资建造面积为2，200平方米的综合楼一栋，每平方米的造价为580元，建成后，由双方各享有该楼50%的自用权、出租权和转让权，未经一方书面同意，另一方不得转让或出售该房屋，若确须转让或出售的，对方享有优先权等内容。
2008年7月7日，上海市房屋土地资源管理局作出了执法检查告知单、责令停止土地违法行为通知书，要求原告停止建造涉案综合楼。2010年2月2日，上海市奉贤区规划和土地管理局作出了《行政处罚决定书》，责令原告自行拆除违法翻建的房屋1834平方米，逾期不拆除的，将由该局组织拆除。
2008年12月，厂房基本建成，但原告与被告被告一直没有结算工程款，被告也没有交付厂房。
2009年5月28日，被告与案外人杨某某签订《房地产居间合同》，双方约定：由被告将涉案厂房中的底层及二层共计878平方米转让给杨某某，转让价格为1，756，000元。当日，被告出具收条，确认已收到杨某某购房款1，756，000元。
嗣后，杨某某接管了综合楼，杨某某涉嫌刑事犯罪被羁押后，现综合楼由与杨某某有同居关系的窦正秀实际占有。原告虽多次交涉，但仍无法进驻综合楼。
2011年4月26日，谢永军作为原告，以李保华、杨某某、窦正秀作为被告，诉至本院，要求判令确认被告李保华、杨某某签订的《房地产居间合同》无效。本院于二〇一一年八月二十九日作出（2011）奉民三（民）初字第1399号判决：一、被告李保华、杨某某于2009年5月28日签订的《房地产居间合同》无效；二、被告李保华返还杨某某已支付的购房款1，756，000元；原告谢永军对上述款项中的50%金额承担连带清偿责任；三、杨某某、窦正秀向原告谢永军、被告李保华返还位于上海市奉贤区南桥镇六墩村轿行258号约1800平方米的综合楼及其他占用的财产。
该判决生效后，原告谢永军不服，向检察机关申诉。2015年3月4日，上海市人民检察院第一分院作出沪检一分民（行）监（2014）XXXXXXXXXXX号民事抗诉书，向上海市第一中级人民法院提出抗诉，请求再审。经上海市第一中级人民法院审查，于2015年4月3日作出（2015）沪一中民抗字第3号民事裁定：指令本院再审。本院在再审期间，于2015年8月26日至闵行区北新泾监狱会见了杨某某，杨某某对买房及付款情况作了陈述。对系争综合楼为违章建筑无异议，同意确认《房地产居间合同》无效，但提出购房款已全部付清，要求被告李保华予以返还。购房起因是被告李保华向其借款10万元后未予归还，以综合楼门面房作抵引起，之后被告李保华又分几次将上述综合楼的房子出卖，付款全部为现金支付，最后双方才签订了《房地产居间合同》，并由李保华出具一张总的收条。2015年9月10日，本院组织原告谢永军、窦正秀等人至本案讼争综合楼进行了实地勘察。现场状况：讼争房屋一楼已由杨某某、窦正秀出租他人使用，二楼由窦正秀家人居住，三、四楼刚装修完毕，五楼由他人居住使用。再审还查明，2012年1月1日，原告谢永军与奉贤区南桥镇六墩村村民委员会签订《土地租用协议》一份，租期至2014年12月31日，2015年1月1日又签订《土地租用协议》一份，租期至2017年12月31日。原告谢永军与被告李保华至今没有就综合楼的工程款进行结算，但被告李保华确认原告谢永军为其垫付了工人工资8万元、工地电费4，450元、水费7，361元。本院于二〇一五年十一月五日作出（2015）奉民三（民）再初字第1号判决：一、维持（2011）奉民三（民）初字第1399号判决第一项，即被告李保华、杨某某于2009年5月28日签订的《房地产居间合同》无效；二、撤销（2011）奉民三（民）初字第1399号判决第二项，即被告李保华于本判决生效之日起十日内返还被告杨某某已支付的购房款1，756，000元；原告谢永军对上述款项中的50%金额承担连带清偿责任；三、撤销（2011）奉民三（民）初字第1399号判决第三项，即被告杨某某、窦正秀于本判决生效之日起十日内共同向原告谢永军、被告李保华返还位于上海市奉贤区南桥镇六墩村轿行258号约1800平方米的综合楼及其他占用的财产。该判决现已生效。
本院认为，根据原、被告签订的《建房约定》，双方当事人以原告提供土地，被告全额出资建房的方式进行合作，房屋建成后，双方各享有50%的自用权、出租权和转让权，可见原、被告之间并不是单纯的发包和承包的建设工程施工合同关系，更符合合作建房合同关系，故本案案由变更为合作建房纠纷。因本案涉及的土地系由原告向奉贤区南桥镇六墩村村民委员会租赁而来，属农民集体所有土地。现双方未就土地及建房办理相关建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的情形下，即签订建房约定擅自建房，故该约定无效。关于原告要求被告返还建造的1-5层综合楼的诉请，因上海市奉贤区规划和土地管理局曾于2010年2月2日作出过《行政处罚决定书》，责令原告自行拆除违法翻建的房屋，故涉案综合楼属违章建筑，本院对其归属不作处理。关于原告要求被告按租赁的标准赔偿占有费的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中国人民共和国土地管理法》第九条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告谢永军与被告李保华于2008年6月28日签订的《建房约定》无效；
二、驳回原告李保华的其他诉讼请求。
案件受理费人民币1，050元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪黎明
审 判 员 裴孙英
人民陪审员 陆文宾
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 沈 严
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条有下列情形之一的，合同无效；
（一）乙方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国土地管理法》
第九条国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。
第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。