河南省濮阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫09行终75号
上诉人（一审被告）濮阳市城市管理综合执法局，住所地：濮阳市，统一社会信用代码：12410900417546148T。
法定代表人武林军，局长。
委托代理人张连文，该局法规科科长。
委托代理人王岚星，河南优诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）濮阳市三冠实业有限公司，住所地：濮阳市，统一社会信用代码：914109007218956172。
法定代表人于俊杰，董事长。
委托代理人聂晓峰，该公司副总经理。
上诉人濮阳市城市管理综合执法局因被上诉人濮阳市三冠实业有限公司行政处罚一案，不服濮阳县人民法院（2016）豫0928行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人濮阳市城市管理综合执法局委托代理人张连文、王岚星，被上诉人濮阳市三冠实业有限公司委托代理人聂晓峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明：原告濮阳市三冠实业有限公司在濮阳市五一路北、盘锦路东开发建设的盘锦花园小区项目，是2005年油田教育中心移交市政府管理后，针对油田教育系统职工住房困难情况确定的经济适用住房项目。2012年6月，原告开始按房屋全款的60%预收盘锦花园1#、10#楼部分房款共计3163.65万元。2012年7月30日，濮阳市房地产管理中心为原告颁发了经济适用住房预售许可证，其中1#楼为濮房预字第2012-（经房）0001号，10#楼为濮房预字第2012-（经房）0006号。2012年9月23日，濮阳市油田教育中心出台濮油教（2012）100号文件，根据濮阳市人民政府市长办公会议纪要（2010）86号文件，向濮阳市经济适用住房开发中心备案。2013年河南省保障性安居工程工作领导小组《关于请报送2012年城镇保障性安居工程跟踪审计整改结果的通知》中，指出原告存在未取得预售许可证即进行房屋销售的行为。2013年10月24日，濮阳市房地产管理中心将案件转交被告。被告于2013年11月15日进行案件登记立案。2015年3月18日，向原告送达了（2015年）濮城管先告字第30468号行政处罚事先告知书和行政处罚听证告知书。原告申请听证，被告于2015年4月3日举行了听证。2015年11月11日，被告作出濮城管罚字（2015）第30468号行政处罚决定。原告不服，起诉来院。
一审认为：双方争议的焦点是经济适用房开发企业未取得经济适用住房预售许可证预售经济适用房的，是否属于违反《城市商品房预售管理办法》第六条规定的预售许可制度。按照《城市商品房预售管理办法》第十三条规定：“开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定进行处罚”。《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人上民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款”。原告在取得经济适用房预售许可证之前预售房屋，其预售的房屋不能认定为经济适用住房，而是一般的商品房。被告适用商品房预售管理法律规范进行处罚并无不当；但被告没有对原告预售房屋的利润进行核定，仅根据《濮阳市经济适用住房管理办法》第二十五条，直接按预售款的3%计算违法所得。该条规定房地产开发企业实施的经济适用住房项目的利润不高于3%核定，并不能证明原告的利润即为3%。被告据此推定原告的违法所得依据的主要证据不足。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被告濮阳市城市管理综合执法局作出的濮城管罚字（2015）第30468号行政处罚决定。
濮阳市城市管理综合执法局不服一审判决，上诉称：一、上诉人认定被上诉人非法所得3%并无不当。上诉人提供了《濮阳市经济适用住房管理办法》第二十五条，证明开发企业实施的经济适用住房项目的利润不高于3%核定，根据开发企业追求利润最高化的客观实际，开发企业在申报销售价格时实际利润均为3%，而本市物价部门对开发企业核定销售价格时均按3%核定，这早已形成人人皆知的公理。且上诉人在《听证告知书》中，也告知了“非法所得3%”这一基本认定，无论是被上诉人的情况说明，还是听证会上的陈述，也不论是被上诉人《行政起诉状》，还是一审开庭答辩，都没有否认这一基本事实。根据诉讼法证据规则，公理、大家共知的事实无需举证，且上诉人的举证也已形成了证据链条，足以认定非法所得为3%这一基本事实，一审判决认定事实错误。二、一审判决错误。虽然一审判决存在认定上述事实错误的情况，但还是对上诉人行政行为的主要事实作出了正确认定，且适用法律正确，假使一审认定事实正确，那么，本案行政行为是两项决定，另一项“罚款”决定又是根据什么撤销的呢？《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”，本条的大前提是“人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”，而小前提是本案主要事实正确，根据逻辑三段论，不能得出撤销行政行为的结果。由此可知，一审判决没有法律和事实依据。请求：依法撤销一审行政判决，改判驳回原告诉讼请求。
被上诉人濮阳市三冠实业有限公司辩称：一、一审认定事实正确，判决并无不当。经济适用房按3%利润核定销售价格，但是核定价格时，有许多不可预见的支出，项目统算时，开发企业利润根本不能保证3%。盘锦花园开发始于2010年，至2015年小区完全交付使用，开发周期五年多，五年多的辛苦才有不到3%的利润，被上诉人仅提前一个月收款，若说非法所得，至多是这期间的利息，上诉人将被上诉人五年期间的全部利润当作违法所得，显然是没有查清事实，一审撤销其行政处罚并无不当。二、上诉人依据《城市商品房预售管理办法》第十三条规定认定被上诉人存在违法事实，属适用法律错误。国家对商品房和经济适用房的预售，采取的是不同的管制办法。对商品房的预售，采取的是国家强制许可，给开发企业颁发商品房预售许可证，才允许对外销售。而根据国家《经济适用房管理办法》和《濮阳市经济适用房管理实施办法》的规定，当开发企业经济适用房建设达到预售条件时，要向政府有关部门申报销售，销售价格由政府物价部门核定，销售对象由政府住房保障部门来制定，这种管制措施要比商品房预售要严格的多。这就是《经济适用房管理办法》和《濮阳市经济适用房管理实施办法》均未规定颁发经济适用房预售许可证的原因。经济适用房不是商品房，国家《经济适用房管理办法》和《濮阳市经济适用房管理实施办法》未规定开发企业预售时办理经济适用房预售许可证，上诉人依据《城市商品房预售管理办法》第十三条认定被上诉人行为违法，适用法律错误。请求依法驳回上诉。
经审理查明，濮阳市三冠实业有限公司开发建设的盘锦花园小区项目，是针对油田教育系统职工住房困难情况确定的经济适用住房项目。2012年6月，濮阳市三冠实业有限公司按房屋全款的60%预收盘锦花园1#楼、10#楼部分房款共计3163.65万元。2012年7月30日，濮阳市房地产管理中心为濮阳市三冠实业有限公司颁发了经济适用住房预售许可证，其中1#楼为濮房预字第2012-（经房）0001号，10#楼为濮房预字第2012-（经房）0006号。2012年9月23日，濮阳市油田教育中心出台《关于盘锦花园经济适用住房申请对象核准情况的报告》（濮油教（2012）100号），向濮阳市经济适用住房开发中心备案。河南省保障性安居工程工作领导小组《关于请报送2012年城镇保障性安居工程跟踪审计整改结果的通知》（豫保安居（2013）10号）指出濮阳市三冠实业有限公司存在未取得预售许可证即进行房屋销售的行为，2013年10月24日，濮阳市房地产管理中心将案件转交濮阳市城市管理综合执法局。濮阳市城市管理综合执法局于2013年11月15日登记立案，经过调查，于2015年3月18日向濮阳市三冠实业有限公司送达了（2015年）濮城管先告字第30468号行政处罚事先告知书，2015年3月24日向濮阳市三冠实业有限公司送达了（2015年）濮城管听告字第30468号行政处罚听证告知书，2015年4月3日，根据濮阳市三冠实业有限公司申请举行了听证。2015年11月11日，濮阳市城市管理综合执法局作出濮城管罚字（2015）第30468号行政处罚决定，认定濮阳市三冠实业有限公司开发建设的盘锦花园小区项目，有未取得经济适用住房预售许可证擅自预售房屋的违法行为。该行为违反了《城市商品房预售管理办法》第六条之规定，根据《城市商品房预售管理办法》第十三条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条、《濮阳市经济适用住房管理实施办法》第二十五条之规定，参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》，认定原告的违法行为一般，作出如下处罚：1、没收违法所得：玖拾肆万玖仟零玖拾伍元整（949095元）；2、处以收取的预付款0.5%的罚款：拾伍万捌仟壹佰捌拾贰元零伍角（158182.5元）。罚没共计壹佰壹拾万柒仟贰佰柒拾柒元零伍角（1107277.5元）。濮阳市三冠实业有限公司不服，起诉至华龙区人民法院。
本院认为，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定，房地产开发企业预售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证明。濮阳市三冠实业有限公司出售正在建设中的盘锦花园小区房屋未取得商品房预售许可证，该行为违反了房屋预售相关法律规定，应予处罚。
濮阳市城市管理综合执法局对濮阳市三冠实业有限公司作出的濮城管罚字（2015）第30468号行政处罚决定第一项为没收违法所得玖拾肆万玖仟零玖拾伍元整（949095元），濮阳市城市管理综合执法局诉讼中没有提交证据证明濮阳市三冠实业有限公司预售房屋获取的利润，直接按预售款的3%计算违法所得的主要证据不足，事实不清，对该项处罚应予撤销，濮阳市城市管理综合执法局上诉称物价部门对开发企业经济适用住房销售价格均按3%利润核定没有事实根据，该上诉理由不能成立。
濮城管罚字（2015）第30468号行政处罚决定第二项处以收取预付款0.5%的罚款拾伍万捌仟壹佰捌拾贰元零伍角（158182.5元）事实清楚，适用法律正确，对濮阳市三冠实业有限公司要求撤销该项处罚的诉讼请求不应支持，一审判决对该项处罚予以撤销不当。
综上，一审判决对濮城管罚字（2015）第30468号行政处罚决定全部撤销不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销濮阳县人民法院2016年3月10日作出（2016）豫0928行初9号行政判决；
二、撤销濮阳市城市管理综合执法局2015年11月11日作出濮城管罚字（2015）第30468号行政处罚决定第一项，即没收违法所得玖拾肆万玖仟零玖拾伍元整（949095元）；
三、驳回濮阳市三冠实业有限公司的其他诉讼请求。
一、二审受理费各50元，由濮阳市城市管理综合执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 周培勋
审判员 贾向阳
审判员 葛传立
二〇一六年八月三日
书记员 王德东