广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6170、6171号
上诉人（原审118号案、124号案被告）：宝供物流企业集团有限公司广州分公司，住所地广州市黄埔区。
负责人：吴剑，该公司总经理。
委托代理人：刘伟伟，该公司职员，联系地址。
委托代理人：董仟仟，该公司职员，联系地址。
上诉人（原审118号案被告、124号案原告）：广州天磐服务外包有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市东城区。
法定代表人：林逢禧，该公司执行董事。
委托代理人：彭思露，该公司职员，联系地址。
委托代理人：梁劲勇，该公司职员，联系地址。
被上诉人（原审118号案原告、124号案被告）：钟家宝，住广州市萝岗区。
上诉人宝供物流企业集团有限公司广州分公司（以下简称宝供物流广州分公司）、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司（以下简称天磐东莞分公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法长民初字第118、124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，钟某与天磐东莞分公司于2012年2月13日签订劳动合同，劳动合同期限为2012年2月13日至2015年2月12日，约定钟某工作岗位和地点是宝供物流广州分公司所辖城市运作岗位，劳动报酬是1300元／月，其他按宝供物流广州分公司薪酬制度。实际履行中，天磐东莞分公司将钟某派遣到宝供物流广州分公司工作，工作地点在广州，工作岗位是操作员，标准工时制，天磐东莞分公司每月通过银行转账支付钟某上月工资。
钟某在2012年8月19日上班途中发生交通事故，天磐东莞分公司于2012年9月24日向东莞市社会保障局申请确认钟某在2012年8月19日上班途中发生交通事故所受伤害为工伤。经东莞市社会保障局于2013年1月29日作出东社保工伤认字第
GSRD2203075620号《认定工伤决定书》认定为工伤。东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年8月14日对钟家宝的工伤作出LJ00615223号《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》，鉴定结论为伤残等级为八级，生活自理障碍等级为未达护理等级。钟某的医疗期从2012年8月19日至2014年8月19日。
钟某发生工伤后曾两次住院治疗，第一次住院时间是2012年8月19日至2012年9月13日，产生医疗费用60118.33元，天磐东莞分公司已支付5万元；第二次住院时间是2013年10月21日至2013年10月25日，产生医疗费用11730.7元。钟某被诊断为：闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、脑出血、颅底骨折、左股骨颈骨折、全身多处软组织挫裂伤、右侧视网膜剥脱术后、右耳耳膜损伤。由东莞市工伤保险基金报销了钟某自付部分医疗费用3899.89元及支付了175元住院伙食费。钟某发生工伤后没有回天磐东莞分公司或宝供物流广州分公司处继续工作。天磐东莞分公司在2014年8月底至9月初期间通知钟某回原岗位工作，但钟某因原岗位需要久站拒绝回原岗位工作。天磐东莞分公司主张在2014年12月9日下午口头与钟某就劳动合同履行和续约问题进行协商，其告知钟某因与宝供物流广州分公司的劳务派遣合同已经期满，无法安排钟某回宝供物流广州分公司处工作，询问钟某是否愿意安排到与天磐东莞分公司的其他合作单位工作或者将钟某转入宝供物流广州分公司合作的其他劳务派遣公司，但双方未能达成一致意见。钟某确认在2014年12月9日与宝供物流广州分公司、天磐东莞分公司就劳动合同履行问题进行协商，其主张宝供物流广州分公司、天磐东莞分公司提出将钟某转入与宝供物流广州分公司合作的单位，钟某提出需将工龄、工伤赔偿写入新劳动合同，但宝供物流广州分公司、天磐东莞分公司没有同意，最终协商不成。钟某与天磐东莞分公司签订的劳动合同于2015年2月12日到期后，双方没有续订书面劳动合同。钟某主张天磐东莞分公司于2014年12月9日违法解除劳动合同，但又主张双方均未提出解除劳动合同。天磐东莞分公司在钟某发生工伤后按广州市最低工资标准扣除钟某应承担的社会保险费用后支付钟某工资，最后一次工资支付日期是2014年10月15日，天磐东莞分公司在2014年10月15日后未再支付钟某工资。宝供物流公司总公司与天磐东莞分公司总公司签订的劳务派遣服务合同于2014年9月30日终止。天磐东莞分公司在东莞市为钟某参加了工伤保险和医疗保险。东莞市社会保险基金管理中心于2014年10月21日作出向钟某支付一次性伤残补助金14740元的支付决定，钟某确认已收到该款项。钟某与天磐东莞分公司均未向社会保险经办部门申请领取一次性工伤医疗补助金。钟某受伤前月平均工资为1945.88元，2012年8月钟某实发工资为1766.07元。2012年8月至2013年4月期间广州市最低工资标准为1300元／月，2013年5月至2015年2月期间广州市最低工资标准为1550元／月。钟某受伤时广州市上年度职工月平均工资为4789元，钟某与天磐东莞分公司终止劳动合同时广州市上年度职工月平均工资为5808元。
上述事实，由《劳动合同》、住院病历及诊断证明、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定委员会的鉴定书》、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、东莞市工伤医疗待遇申领受理回执、东莞市工伤医疗个人支付清单、《仲裁裁决书》等证据及当事人陈述证实。
原审法院认为：钟某与天磐东莞分公司建立劳动关系，天磐东莞分公司应当承担用人单位责任。钟某医疗期满后，与天磐东莞分公司就继续履行劳动合同、工作岗位的安排未能达成一致意见，钟某未回天磐东莞分公司或宝供物流广州分公司工作，钟某提供的证据不足以证实天磐东莞分公司违法解除劳动合同，钟某主张天磐东莞分公司违法解除劳动合同依据不足，原审法院不予支持。钟某请求宝供物流广州分公司和天磐东莞分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求原审法院不予支持。在劳动合同期满后未续签劳动合同，天磐东莞分公司应当向钟某支付终止劳动合同经济补偿金5837.64元（1945.88元／月3月＝5837.64元）；因钟某医疗期满后未回原岗位工作，未为用工单位或用人单位提供劳动，钟某请求宝供物流广州分公司和天磐东莞分公司支付2014年10月1日至2014年12月30日待岗工资及劳动存续期工资没有依据，原审法院不予支持；钟某关于缴纳社会保险费用的请求不属原审法院处理范围，原审法院不予处理。工伤职工需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，钟某受伤前月平均工资为1945.88元，天磐东莞分公司在钟某受伤后仅按照广州市最低工资标准支付医疗期工资不符合法律规定，钟某请求天磐东莞分公司支付2012年8月19日至2014年8月19日两年医疗期工资差额原审法院予以支持，经计算，差额为11638.82元（（1945.88元／月－1300元／月）÷21.75天／月10天＋（1945.88元／月－1300元／月）8月＋（1945.88元／月－1550元／月）15月＋（1945.88元／月－1550元／月）÷21.75天／月13天＝11638.82）。
《广东省工伤保险条例》规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。钟某系闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、脑出血、颅底骨折、左股骨颈骨折、全身多处软组织挫裂伤、右侧视网膜剥脱术后、右耳耳膜损伤，其病情确需护理，因天磐东莞分公司未提供证据证实派人护理，钟某住院期间护理费的诉讼请求原审法院予以支持，结合其病情，确定其每天护理费为80元，住院期间护理费为2320元（80元／天29天＝2320元）。
钟某于2012年8月19日发生工伤，天磐东莞分公司于2012年9月24日为钟某申请工伤认定，未按《工伤保险条例》第十七条规定的时间申请，钟某要求天磐东莞分公司住院伙食费875元的请求原审法院予以支持。关于钟某请求的部分医疗费用，《工伤保险条例》规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，钟某的医疗费用已经社保部门核准，并予以支付。本案中，钟某亦未提供医疗费票据、清单等相关证据证实其医疗费用的具体情况，是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，钟某请求宝供物流广州分公司和天磐东莞分公司支付部分医疗费用7830.8元的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。
天磐东莞分公司的注册地在东莞市，钟某劳动合同实际履行地在广州市，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行，因此，有关钟某的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照广州市的有关规定执行。由于钟某受伤前的月平均缴费基数和终止劳动合同前十二个月的月平均缴费基数均低于当时广州市上年度职工月平均工资的60%，钟某要求按照广州市标准支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额于法有据，原审法院予以支持。其中一次性伤残补助金按照钟某受伤时广州市上年度职工平均工资4789元的60%计算，钟某八级伤残，计算11个月，差额为16867.4元（4789元／月60%11月－14740元＝16867.4元）；《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，因本案的双方当事人均未向社会保险经办部门申请领取一次性工伤医疗补助金，尚不能计算出一次性工伤医疗补助金具体差额，但天磐东莞分公司应按照钟某终止劳动关系时广州市上年度职工平均工资5808元的60%标准支付钟某与工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金差额。按照钟某终止劳动关系时广州市上年度职工平均工资5808元的60%标准计算一次性工伤医疗补助金为13939.2元（5808元／年60%4月＝13939.2元）。钟某要求天磐东莞分公司支付一次性伤残就业补助金，于法有据，原审法院予以支持，按照钟某终止劳动关系时广州市上年度职工平均工资5808元的60%计算，钟某八级伤残，计算15个月，金额为52272元（5808元／月60%15月＝52272元）。
宝供物流广州分公司是用工单位，所在地为广州市，根据《劳务派遣暂行规定》第十八条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。因此，宝供物流广州分公司应就钟某的工伤待遇和经济补偿金与天磐东莞分公司承担连带赔偿责任。
钟某请求判决宝供物流广州分公司和天磐东莞分公司向其赔偿因未依法在实际用工地为其购买社会保险的各项损失10000元，该请求不具体，不明确，且无证据证实其具体何种损失、各项损失的数额，故，原审法院不予支持。
关于交通费，《广东省工伤保险条例》第二十五条，工伤职工经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付，且钟某没有提供交通费的证据，钟某关于请求判决天磐东莞分公司支付因办理工伤医疗结案两市往返交通费用以及工伤复查治疗所产生的交通费用的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，钟某请求天磐东莞分公司为其办理社会保险关系转移相关手续原审法院予以支持。
钟某的其他诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。天磐东莞分公司的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。案件受理费由天磐东莞分公司负担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十二条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，《劳务派遣暂行规定》第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年7月13日作出判决：一、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司在本判决生效之日起五日内支付钟某终止劳动合同经济补偿金5837.64元；二、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司在本判决生效之日起五日内支付钟某2012年8月19日至2014年8月19日医疗期工资差额11638.82元；三、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司在本判决生效之日起五日内支付钟某住院期间护理费2320元；四、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司在本判决生效之日起五日内支付钟某一次性伤残补助金差额16867.4元；五、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司在本判决生效之日起五日内支付钟某一次性伤残就业补助金52272元；六、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司在本判决生效之日起五日内支付钟某住院伙食费875元；七、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司自东莞市社会保险基金管理中心支付钟某一次性工伤医疗补助金之日起五日内将13939.2元与工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金差额支付给钟某；八、宝供物流企业集团有限公司广州分公司对上述一至七项与广州天磐服务外包有限公司东莞分公司承担连带责任；九、广州天磐服务外包有限公司东莞分公司在本判决生效之日起五日内为钟某办理社会保险关系转移手续；十、驳回钟某其他诉讼请求；十一、驳回广州天磐服务外包有限公司东莞分公司的诉讼请求。两案案件受理费20元由广州天磐服务外包有限公司东莞分公司负担。
判后，天磐东莞分公司、宝供物流广州分公司不服原审判决，向本院提起上诉。
天磐东莞分公司上诉及答辩称：一、钟某发生交通事故，自身存在违法违规行为，其自身承担了50%的责任。钟某与对方私下签署了互不追究协议，理应由此承担后果。作为企业需支付的“一次性伤残就业补助金”、“一次性伤残补助金”和“一次性伤残医疗补助金”应由交通事故的对方和钟某共同承担。二、天磐东莞分公司在劳动合同期满后已与钟某提出同等或更高的续约条件，无须支付经济补偿金。三、天磐东莞分公司已根据法律法规支付给钟某合理的工资，无须支付所谓的医疗期工资差额。四、鉴定结论认定钟某无须护理，因此，天磐东莞分公司无须支付护理费。五、一次性伤残补助金及一次性伤残医疗补助金存在差额，并非归结于天磐东莞分公司的原因，钟某应另案向社保部门主张。六、宝供物流广州分公司于2014年9月29日单方向天磐东莞分公司发出《劳务派遣服务合同终止通知书》，未提30天通知天磐东莞分公司，违反了双方的约定，因此而产生的劳动争议经济补偿金部分，应由宝供物流广州分公司承担。综上，上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四、五、七项；2、本案诉讼费由钟某承担。
宝供物流广州分公司上诉及答辩称：一、宝供物流广州分公司与钟某不存在劳动关系。在钟某工伤医疗期结束后，宝供物流广州分公司积极作出通知，要求天磐东莞分公司与钟某沟通返岗事宜。在得知钟某身体原因已无法任职原工作岗位时，宝供物流广州分公司也予以提供其他适合岗位供其选择，钟某的各项请求与宝供物流广州分公司无关。二、钟某的工伤医疗期结束时间的为2014年8月19日，而宝供物流广州分公司是2014年9月30日向天磐东莞分公司发同终止合同通知，并于2014年10月17日与天磐东莞分公司签订《劳务派遣项目合同结束事宜工作安排》的，钟某应返岗事宜发生在前，不应用宝供物流广州分公司与天磐东莞分公司合同解除的事宜作为约束。综上，上诉请求宝供物流广州分公司无须对钟某承担责任，由钟某承担本案的诉讼费用。
被上诉人钟某答辩称：同意原审判决，不同意宝供物流广州分公司与天磐东莞分公司的上诉请求与理由。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致。
本院审理期间，天磐东莞分公司提交了钟某的工资发放清单，拟证实其受伤前的工资中包含了绩效工资，其受伤后未上班，不存在该工资，因此在计算医疗期工资时不应将绩效工资计算在内。钟某对天磐东莞分公司的发放清单不予认可，要求以原审中双方确认的1945.88元／月为准。宝供物流广州分公司对上述证据予以认可，同意天磐东莞分公司的主张。
本院认为，本案的争议焦点一为：钟某的交通事故责任承担与本案法律关系的问题。天磐东莞分公司上诉主张钟某已与第三方签订了互不追究协议，但在原审及二审均未举证予以证实，且侵权法律关系与本案劳动法律关系不属于同一法律关系，即使钟某就侵权法律关系主张了其权利也不必然抵销劳动法律关系中用人单位应承担的义务。故天磐东莞分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本案的争议焦点二为：天磐东莞分公司应否向钟某支付解除劳动合同的经济补偿金。钟某与天磐东莞分公司解除劳动关系是因双方的劳动合同到期终止。天磐东莞分公司上诉主张其向钟某提供了同等条件或更高条件与其续约，但未能举证证实，且钟某对此不予确认，故天磐东莞分公司的该项上诉主张不能成立，原审认定由天磐东莞分公司向钟某支付终止劳动合同补偿金正确，本院予以维持。
本案的争议焦点三为：天磐东莞分公司应否向钟某支付医疗期工资差额。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。天磐东莞分公司按广州市同期最低工资支付钟某医疗期的工资不符合法律规定。另绩效工资亦属于工资的组成部分，在计算钟某医疗期内的工资待遇不应扣减。原审按钟某的原工资待遇1945.88元／月核算钟某的工资并由天磐东莞分公司支付工资差额11638.82元无误，本院予以确认。天磐东莞分公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。
本案的争议焦点四为：天磐东莞分公司应否向钟某支付护理费。根据钟某的伤情，确需他人护理，故天磐东莞分公司未能证实其有派人为钟某护理的情况下，原审认定由天磐东莞分公司支付适当的护理费用并无不当，本院予以确认。天磐东莞分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案的争议焦点五为：天磐东莞分公司应否向钟某支付一次性伤残补助金及一次性医疗补助金差额。钟某申请仲裁时，《劳务派遣暂行规定》已生效，其中第十八条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。天磐东莞分公司将钟某派遣至广州的宝供物流广州分公司工作，其未按广州市的规定为钟某购买社保不符合法律规定，故原审认定天磐东莞分公司向钟某支付其将钟某伤残补助金及一次性医疗补助金差额无误，本院予以维持。天磐东莞分公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。
本案的争议焦点六：宝供物流广州分公司就天磐东莞分公司向钟某的支付责任是否应承担连带责任。本案中，虽然宝供物流广州分公司与天磐东莞分公司约定双方的劳务派遣合同于2014年9月30日终止，但该约定仅限于约定合同的双方即宝供物流广州分公司和天磐东莞分公司，并不及于合同之外的第三人钟某，且钟某与天磐东莞分公司的劳动关系于2015年2月12日因劳动合同到期才终止。宝供物流广州分公司作为钟某的用工单位，在钟某的劳动关系存续期间对钟某的损失依法应与用人单位天磐东莞分公司承担连带责任。至于对钟某的赔偿责任承担之后，宝供物流广州分公司、天磐东莞分公司之间的责任如何分担的问题属另一法律关系，可另案主张。故宝供物流广州分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。故本院认可原审法院对本案事实的认定和处理意见，对宝供物流广州分公司、天磐东莞分公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审两案受理费各10元，共计20元，由上诉人宝供物流企业集团有限公司广州分公司负担10元，上诉人广州天磐服务外包有限公司东莞分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 陈 静
代理审判员 乔 营
二〇一六年一月十一日
书 记 员 林芝羽