福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第736号
上诉人（原审原告）陈智文。
委托代理人孟祥，福建智君律师事务所律师。
委托代理人孟昭斌，福建智君律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）福建省唐城金海湾大酒店有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区闽东东路北侧正大路南侧港澳台侨联谊中心大楼，组织机构代码06411626-4。
法定代表人蔡述亮，董事长。
原审第三人陈维俊。
上诉人陈智文因与被上诉人福建省唐城金海湾大酒店有限公司、第三人陈维俊债权人代位权纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第2044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈智文的委托代理人孟祥到庭参加诉讼。被上诉人金海湾大酒店、原审第三人陈维俊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，陈智文提供的借条（借据联）载明：“兹向陈维俊借到现金人民币1080232元。用于筹建福建省唐城金海湾大酒店有限公司的零星开支及费用。借款人：蔡述斌。2014年5月31日。”上述借据联借款人落款处盖有唐城实业公司的公章，空白处盖有金海湾大酒店的公章。陈智文提供的银行客户交易查询单显示：陈维俊分别于2013年5月15日、2013年5月16日、2013年5月21日、2013年6月19日、2013年6月24日向蔡述斌转款80万、70万、30万、10万、30万元（合计220万元）。金海湾大酒店提供的唐城实业公司《内资企业登记基本情况表》和《章程》可以证明第三人陈维俊系唐城实业公司的发起人之一，其认缴的出资额为500万元，占公司注册资本（5000万元）的10%。金海湾大酒店提供的金海湾大酒店《章程》可以证明金海湾大酒店的股东为蔡述亮和唐城实业公司，认缴的出资额分别为62万元、6138万元。金海湾大酒店提供的唐城实业公司股东会决议（2014年7月5日）内容如下：唐城实业公司及金海湾大酒店于2014年5月31日提供的财务报告显示金海湾大酒店实际投入资金为148829993.40元；现聘请审计机构和工程造价公司对唐城实业公司及金海湾大酒店成立以来的财务及经营进行审计；同意唐城实业公司及金海湾大酒店由有资质的审计机构和工程造价公司审计审核后，各股东按照各自股权比例依法承担公司盈亏责任。蔡述亮、郭志颖、陈维俊、叶小卿作为股东在上述决议上签名。金海湾大酒店提供的唐城实业公司股东会决议（2014年4月19日）、《补充证据清单》、《用印申请单》和《移交单》可以证明陈维俊自2014年4月16日起负责保管唐城实业公司和金海湾大酒店的公章。
原审认为，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。陈智文主张金海湾大酒店于2014年5月31日向第三人陈维俊借款1080232元，但陈智文提供的第三人陈维俊、蔡述斌之间的转账记录与借据联载明的借款金额、时间不能形成一一对应关系。即便如第三人陈维俊所述，1080232元是220万元借款产生的利息，月利息按4%计算也超过法律规定的标准。另外，第三人陈维俊在庭审中也确认了220万元款项的实际借款人是唐城实业公司，并非金海湾大酒店，而根据唐城实业公司股东会决议（2014年7月5日），第三人陈维俊与唐城实业公司之间又有投资款未结算。因此，从本案双方当事人提供的证据看，第三人陈维俊与唐城实业公司、金海湾大酒店之间的债权债务关系尚不明确，金海湾大酒店行使代位权不符合法定条件。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决，驳回陈智文的诉讼请求。案件受理费7265元，由陈智文负担。
一审宣判后，陈智文不服，向本院提出上诉称，1、一审法院认定事实不清。第三人陈维俊与金海湾大酒店之间的借款是真实存在的合法有效借款。第三人陈维俊享有的1080232元的债权系220万元本金按月息4%计算产生的利息，借条有蔡述斌本人的签字确认，也有唐城实业有限公司和金海湾大酒店的盖章。而根据2014年4月19日《唐城实业股东会决议》第九条、第十条、第十二条、第十三条可确认上述签字及盖章代表金海湾大酒店的行为，应认定1080232元系金海湾大酒店向第三人陈维俊的借款。即便如一审认定4%的月息超过了法律规定的标准，也不能因此全盘否定借条的真实性与合法性，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，只是对超出银行同类贷款利率的四倍的利息超出部分不予保护，因此1080232元的借款至少一半540116元符合法律规定，应予保护。至于所谓第三人陈维俊拖欠金海湾大酒店投资款，金海湾大酒店没有提供证据支持，更不必说2014年7月5日唐城实业公司的会议决议以证明第三人陈维俊已完成了出资义务。2、一审法院适用法律错误。第三人陈维俊与金海湾大酒店之间的债权债务关系明确，第三人陈维俊怠于行使对金海湾大酒店的债务，其行为已严重侵害陈智文的合法债权，因此陈智文符合提起债权人代位权纠纷诉讼的条件，有权行使债权人代位权。然而一审法院却在金海湾大酒店未提供证据证明自己异议的情况采纳了金海湾大酒店的主张，判令陈智文的债权人代位权不成立，显属适用法律错误。综上，请求二审法院判令撤销一审判决，改判支持陈智文的一审诉讼请求。
被上诉人金海湾大酒店、原审第三人陈维俊未作答辩。
经审理查明，本案的事实与一审查明的基本一致。
另查明，第三人陈维俊于2010年11月6日至2012年3月2日期间向陈智文借款并出具了借条6张，其中2010年11月6日的借条载明借款数额60万元，2010年12月10日的借条载明借款数额10万元，2010年12月27日的借条载明借款数额10万元，2012年2月28日的借条载明借款数额20万元，2012年3月2日的借条两张，分别载明借款数额50万元和60万元，上述借款累计共210万元。2014年5月，陈维俊出具了承诺书一份，载明“本人（陈维俊）投资宁德唐城金海湾大酒店向好友陈智文处借款贰佰壹拾万元人民币，如果出现亏损无理偿还，我愿以天元山庄住宅及宁德宏恒出租汽车有限公司变现偿还债权人。另有贰拾万元伍天内还上”。2014年11月5日陈维俊出具借款确认书一份，载明“本人陈维俊共借陈智文好友人民币贰佰壹拾万元整（2100000元）。月息两分。所有本人签署借条有效，特此确认”。2015年2月10日陈维俊通过EMS快递向金海湾大酒店寄送崔告函，向金海湾大酒店催讨1080232元的借款，金海湾大酒店于2015年2月11日签收。陈智文已对剩余的1019768元债权及利息（合计1251768元）向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，鼓楼区人民法院已于2015年5月14日作出了（2015）鼓民初字第1507号民事判决，判决陈维俊偿还陈智文借款本金1251768元及利息（自2015年2月28日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付）。第三人陈维俊在一审第一次开庭时承认“是蔡述斌向我借钱，是唐城实业有限公司向我借钱，用于金海湾酒店的零星支出。本来是实业盖章的，后来蔡总说金海湾的也盖一个”；在第二次开庭时又确认借条上的1080232元是220万元的借款按月息4分计算产生的利息款，同时承认“当时为了成立金海湾酒店，实业公司让股东出去融资，回来以后借给实业公司，用于投资金海湾大酒店。220万元本金盖的是唐城实业的章，后来利息108万元除了实业的章，又有加盖金海湾的章”。
还查明，2014年4月19日唐城（福建）实业有限公司（以下简称唐城实业公司）召开了股东会，并形成了决议，其中第三条确认股东蔡述亮所持唐城实业公司登记股权48%中，蔡述斌实际持股38%，陈维俊实际持股10%，第十二条同意同意蔡述斌、陈维俊以公司或者其本人或其他主体的名义，对外向其他公司、金融机构等进行融资借款……其余融资与借款月息为4%，公司或金海湾大酒店向蔡述斌、陈维俊出具借款凭证。2014年蕉城区人民法院作出了（2014）蕉民初字第714号民事判决，撤销上述股东会决议，但金海湾大酒店向宁德中院提出了上诉，案件还在审理中。
本案的争议焦点为：第三人陈维俊对金海湾大酒店是否享有确定到期债权？对此，本院予以查明、分析并认定如下：
本院认为，根据第三人陈维俊提供的转账给蔡述斌220万的记录、陈维俊在一审时所作的承认及2014年4月19日唐城实业有限公司股东会决议，应予认定陈智文主张的第三人陈维俊出借给金海湾大酒店的1080232元的借款实系陈维俊转给唐城实业公司220万元款项的按月息4%结算的利息额，并非陈维俊将1080232元借款出借给金海湾大酒店形成的。落款时间为2014年5月31日借条上虽有借款人蔡述斌签名并盖有唐城实业公司公章及金海湾大酒店的公章，但考虑陈维俊自2014年4月16日起负责保管金海湾大酒店的公章，且陈智文与陈维俊之间系好友及金海湾大酒店盖章在借条的空白处，因此不能认定金海湾大酒店的盖章系金海湾大酒店真实意思表示，在陈智文未提供其他证据进一步证明的情况下，应予认定上述借条系由唐城实业公司出具，故陈智文主张的第三人陈维俊对金海湾大酒店享有的1080232元债权并不成立，即第三人陈维俊对金海湾大酒店不享有确定到期债权。陈智文关于2014年4月19日《唐城实业股东会决议》既已明确陈维俊可以自己名义或其他主体名义进行借款，并认可1080232元的借条上签字及盖章可以代表是金海湾大酒店的行为，故可认定1080232元系金海湾大酒店的向第三人陈维俊的借款的主张，没有根据，《唐城实业股东会决议》系唐城实业公司的股东会决议，虽明确陈维俊可以自己名义或其他主体名义进行借款，但该借款主体系唐城实业公司，不能因为将融资款项用于金海湾大酒店而认定借款方为金海湾大酒店。
综上所述，本院认为，陈智文关于陈维俊对金海湾大酒店享有债权的主张，依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼应当符合的四个条件之一是有真实的债权；现陈智文不能举证证明债务人陈维俊对金海湾大酒店存在债权，故上述条件未符合，陈智文作为债权人提起的代位权诉讼不能成立。陈智文上诉主张，没有事实和法律根据，不予支持。原审驳回陈智文诉讼请求，并无不当，应予支持。被上诉人金海湾大酒店、原审第三人陈维俊，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2044元，由上诉人陈智文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶庆兴
审 判 员 黄澄祥
代理审判员 李秀纯
二〇一五年八月十一日
书 记 员 汤秀梅
附相关法条：
附《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。