北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1931号
上诉人（原审原告）青州市方圆机械有限公司，住所地山东省青州市黄楼街道办事处西建德村。
法定代表人王美红。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人方圆集团有限公司，住所地山东省海阳市海阳路243号。
法定代表人高秀，董事局主席。
委托代理人毕可超，山东同济律师事务所律师。
委托代理人曲延兴，山东同济律师事务所律师。
上诉人青州市方圆机械有限公司（简称青州机械公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5782号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
诉争商标由“方圆及图”构成，由青州机械公司于2009年11月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2011年3月4日获准注册，注册号为7803566，核定使用商品为第7类的平网抄纸机、粉碎机、压路机、铲土机、机器铲、挖掘机、挖沟机、铲运机、打桩机、装载机。该商标专用期限至2021年3月13日。
引证商标由“方圆及图”构成，申请日为1994年3月26日，于1995年12月8日获准注册，注册号为796412，核定使用商品为第7类的起重运输机械。该商标专用期限至2025年12月6日，目前权利人为方圆集团有限公司（简称方圆集团）。
针对诉争商标，方圆集团于2011年8月26日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。方圆集团向商标评审委员会提交了以下证据（均为复印件）：
1、企业主体资格证明材料；
2、商标注册情况；
3、商标释义及产品的相关情况；
4、公司所获荣誉、证书、表扬信等；
5、公司2006年至2008年广告发布及广告宣传情况；
6、使用商标产品2006年至2009年的主要经济指标及同行业的排名情况；
7、销售区域情况、部分经销商名单、2006年至2009年销售合同；
8、商标被侵权的证明材料；
9、使用商标商品2007年至2009年的质检报告；
10、企业商标管理制度；
11、其他相关的证据。
青州机械公司向商标评审委员会提交了广告宣传资料、荣誉证书复印件、青州机械公司参加山东电视台的节目资料复印件、实用新型专利证书复印件等证据。
商标评审委员会于2014年3月13日作出（2014）商评字第10266号《关于第7803566号“方圆及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认为：2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第九条为总则性条款，该条款及《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定的立法精神已在商标法具体条文中有所体现，商标评审委员会适用商标法的具体规定对本案进行评审；可以认定方圆集团第796412号“方圆及图”商标为起重运输机械商品上的驰名商标；诉争商标的注册已构成商标法第十三条第二款所指的情形；诉争商标的注册构成商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形；方圆集团的其他理由缺乏事实依据。商标评审委员会依据商标法第十三条第二款、第三十一条、第四十一条第二款及第四十三条的规定，裁定：诉争商标予以撤销。
青州机械公司不服，向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼。
在原审诉讼阶段，青州机械公司提交了诉争商标与引证商标的商标档案及图样、照片等证据材料，用以证明：诉争商标与引证商标未构成近似商标；诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的起重运输机械无关联性；方圆集团无权阻止他人在不同群组上使用同名的商标。
方圆集团提交了公司设立、变更登记材料以及工商行政管理部门出具的证明和证书，用以证明方圆集团自1991年开始使用“方圆”商号，引证商标于2000年即被评为山东省著名商标。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标在核定使用的起重运输机械商品上已构成驰名商标，诉争商标的注册构成商标法第十三条第二款规定的情形；诉争商标的注册构成商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。
北京市第一中级人民法院依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回青州机械公司的诉讼请求。
青州机械公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：诉争商标的注册未构成商标法第十三条第二款规定的情形；诉争商标的注册未损害方圆集团的在先商号权。
商标评审委员会、方圆集团服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
一、诉争商标的注册是否构成商标法第十三条第二款规定的情形
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据商标法第十四条的规定，驰名商标的认定应当考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。
本案中，将诉争商标与引证商标相比较，两者均包含“方圆”两个汉字，且“方圆”二字为诉争商标与引证商标的显著识别部分之一，以相关公众的认识水平，诉争商标与引证商标标识构成近似。
方圆集团为证明引证商标的知名度主要提交了三类证据。第一类证据为相关公众对引证商标的知晓程度证据。中国工程机械工业协会建筑起重机械分会、海阳市地方税务局及海阳市国家税务局出具的证明，显示方圆集团生产的“方圆及图”牌起重运输机械，2006年至2009年连续四年在全国起重机市场占有率排名位居第三名，可以证明引证商标在诉争商标申请日前在起重运输机械商品上具有较高的知名度。第二类证据为引证商标的相关宣传推广证据。方圆集团提交的大量报纸、杂志及电视台的合同复印件，可以证明方圆集团在2006年至2008年通过电视、广播、报刊、杂志、户外广告等形式在诉争商标申请日前已在全国范围内对相关商标、商品进行了持续广泛的宣传报道。第三类证据为引证商标受保护的记录证据。相关的判决书及裁定书认定引证商标在起重运输机械上有一定的知名度。综合考虑在案证据，本院认为方圆集团提交的证据可以证明引证商标在起重运输机械商品上在诉争商标申请日前已达到驰名程度。鉴于引证商标与诉争商标近似，考虑引证商标的驰名程度，若诉争商标与引证商标共存于各自核定使用的商品上，足以使相关公众对商品的来源产生混淆误认或误认为二者之间存在特定联系，从而使引证商标所有人的利益可能受到损害。故诉争商标的注册构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。青州机械公司关于诉争商标的注册未构成商标法第十三条第二款规定的情形的主张不能成立，本院不予支持。
二、诉争商标的注册是否损害方圆集团的在先商号权
商标法三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在先权利包括在先商号权。当事人欲主张被异议商标的申请注册构成对其在先商号权的损害，则应当提供证据证明以下要件：首先，其在先使用的商号于被异议商标申请日之前应具有一定的市场知名度，并已为相关公众及在后商标注册人所知悉；其次，该在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务应与被异议商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似；最后，该在先商号应与被异议商标相同或相近似。
本案中，方圆集团提交的证据为“方圆及图”商标在起重运输机械商品上的宣传使用证据，一则“方圆及图”商标为已注册商标，其使用应视为注册商标的使用而非商号的使用，二则相关证据并不能证明该公司的“方圆”商号在诉争商标申请日前已在诉争商标核定使用的平网抄纸机、粉碎机、压路机等商品上在先使用并具有一定知名度。故在案证据不足以证明诉争商标的注册损害方圆集团的在先商号权。原审法院对此的认定错误，本院予以纠正。青州机械公司关于诉争商标的注册未损害方圆集团的在先商号权的主张成立，本院予以支持。
综上，原审判决部分认定事实有误，但其他事实认定正确，且足以支持其结论，故应予维持。青州机械公司的部分上诉理由成立，但其上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由青州市方圆机械有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年五月十一日
书记员 张 倪