江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安民初字第0039号
原告包文山。
委托代理人胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
被告南通市如城建筑工程有限公司，住所地如皋市如城镇宁海路（城南十二组）。
法定代表人高申炎，董事长。
委托代理人吴兴乔，江苏奔月律师事务所律师。
被告南通市新沿海实业有限公司，住所地海安县城东镇长江东路9号。
法定代表人李健，经理。
委托代理人祝应茂、缪伟。
第三人张进。
原告包文山与被告南通市如城建筑工程有限公司（以下简称如城公司）、南通市新沿海实业有限公司（以下简称新沿海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2013年4月8日依法追加张进为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告包文山及其委托代理人胡志凤，被告如城公司的委托代理人吴兴乔，被告新沿海公司的委托代理人祝应茂到庭参加诉讼。第三人张进经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包文山诉称：如城公司经招投标承建新沿海公司投资建设的海安县城东镇开屏花苑（以下简称开屏花苑）26#-32#楼的土建和安装工程，承包方式为包工包料，于2008年3月24日签订了建设工程施工合同。之后，如城公司海安县城东镇开屏花苑工程项目部（以下简称项目部）与包文山签订建筑工程施工合同协议书，约定将开屏花苑32#楼的铝合金窗和百叶窗发包给包文山施工，铝合金价格为263元／㎡，百叶窗210元／㎡，以实际施工测量面积为准。包文山按约履行义务，双方于2012年1月18日形成决算单，确认包文山施工工程量价款为177675.27元，虽经多次催要，如城公司至今仍欠包文山工程款127675元未能给付。请求判令两被告给付工程款127675元，并从起诉之日起按照商业银行同期贷款利率赔偿原告经济损失直至付清之日为止。
被告如城公司辩称：被告没有与原告之间形成建设工程施工合同关系。如城公司没有将相关的工程发包给包文山，没有委托包文山采购相关工程材料，也没有向包文山支付工程款。
被告新沿海公司辩称：1、如城公司与新沿海公司建立的是工程发包和承包之间的关系。2、原告诉讼新沿海公司的主体不适格，因为原告与新沿海公司没有任何业务往来关系，不存在新沿海公司与原告之间欠款的事实，也不存在银行贷款利息。综上，请求驳回原告对新沿海公司的诉讼请求。
第三人张进未到庭应诉，也未答辩。
经审理查明：2008年3月18日，如城公司在海安县城东镇开屏花苑项目招标活动中中标，发标单位为海安开发区管委会政府采购办公室和南通市新沿海实业有限公司，承包工程项目及范围为城东镇开屏花苑26-32号楼的土建及安装工程。如城公司与新沿海公司于2008年3月24日签订《建设工程施工合同》，约定，项目经理沈安银，开工日期2008年3月22日（具体开工时间按开工报告为准），竣工日期2008年11月16日，总天数240天，合同价款2592.82万元。
2008年3月22日，如城公司出具聘书一份，内容为：聘张进同志为新沿海公司城东镇开屏花苑工程项目副经理，负责做好整个工程现场施工管理（质量、安全）等工作。同日，如城公司与张进签订《内部承包协议书》，约定，城东镇开屏花苑工程，由本公司第五项目部副经理张进负责承包，所承包的工程应缴纳公司管理费，按中标价、合同价2592.82万元的0.8%上缴管理费20万元。工程款的支付都需经公司的许可才能办理，否则所产生的任何不良影响，甲方（即如城公司）均不负责；该工程项目部公章使用范围限城东镇开屏花苑工程中使用等内容。
2011年10月23日，包文山与如城公司开屏花苑项目部签订建筑工程施工合同协议书，约定，将开屏花苑32号楼的铝合金、百叶窗制作安装工程发包给包文山施工，承包方式为包工包料，其中铝合金263元／㎡、百叶窗210元／㎡，工程款总额以实际测量面积结算。之后，包文山按约施工，双方于2012年1月18日形成开屏花苑32号楼铝合金专业班组工程量决算单，确认包文山所施工的铝合金面积为667.9㎡，合同单价263元，总价175657.17元；百叶窗面积9.61㎡，合同单价210元，总价2018.1元，上述两项合计177675.27元，该决算单上加盖项目部专用章。因张进外出下落不明，包文山追要剩余欠款127675元无着，引起本案诉讼。
南通市中级人民法院（2011）通中民终字第0982号民事判决书查明，如城公司在（2008）皋民二初字第1293号案件中递交的答辩状自认，2008年3月，其承接海安县城东镇开屏花苑26-31号楼工程，项目经理为沈安银，后将该工程以“大包”方式分包给田桂全，田桂全以资金转账为由骗取项目部公章……。对该判决确认的事实，本院予以认定。
另查明，在开屏花苑二期26号楼地基验槽记录和地基处理记录、27号楼地基与基础分部工程质量验收记录、28号楼工程定位测量、放线验收记录、工序质量报验单的施工单位栏均加盖了项目部专用章。如皋市如城建筑工程有限责任公司在开屏花苑二期27号楼单位（子单位）工程质量竣工验收报告施工单位栏加盖了公章。
施工过程中，新沿海公司陆续将工程款支付给如城公司，双方就案涉工程尚未最终结算。
26-31号楼于2010年底竣工验收合格后交付给新沿海公司，32号楼在2012年年底已经实际交付，并分配给安置户入住。
还查明，如皋市如城建筑工程有限责任公司于2010年7月23日变更名称为南通市如城建筑工程有限公司。
张进的社会保险缴纳情况如下：2009年之前未缴纳社会保险；2009年1月至2011年5月由南通市永川建设工程有限公司缴纳；2011年6月至2013年4月由南通金旭建设工程有限公司缴纳。
上述事实，有原告提供的施工合同协议书、决算单、中标通知书复印件、名称变更核准通知书复印件、开屏花苑二期27#楼地基验槽记录和地基处理记录、地基与基础分部工程质量验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收报告、开屏花苑二期26#楼地基验槽记录和地基处理记录、开屏花苑二期28#楼工程定位测量、放线验收记录、工序质量报验单、内部承包协议书、聘书，被告新沿海公司提供的建设工程施工合同复印件、付款凭证，本院调取的（2011）通中民终字第0982号民事判决书、张进社会保险缴纳凭证及双方当事人的陈述等在卷佐证，本院予以确认。
庭审中，被告如城公司陈述，其将开屏花苑项目工程转包给挂靠人张进，其中26-31号楼已于2010年底竣工，项目部专用章系张进自行刻制，如城公司持默认态度。证据显示前述竣工工程资料中，项目部专用章多次使用，且在如城公司与张进之间的内部承包协议书中明确项目部专用章的使用范围。毋庸置疑，如城公司对项目部专用章的存在是明知的，对项目部专用章使用的后果是清楚的。
本案诉讼过程中，如城公司申请对新沿海公司提供的建筑电气分部工程质量验收记录、建筑给水排水及采暖分部质量验收记录、建筑节能分部工程质量验收记录、单位工程竣工验收证明书、单位（子单位）工程质量竣工验收报告中“陈裕明”、“高申炎”的签名，以及单位验收工程质量验收证明书中如城公司法人印章进行司法鉴定，拟证明32号楼并未经过竣工验收。本院认为，本案原告所施工部分在2012年1月18已经竣工且结算，新沿海公司作为发包方认可32号楼已实际交付、安置居住，故如城公司申请鉴定已没有必要，本院对如城公司的鉴定申请未予准许。
本院认为：合法有效的债务应当清偿。包文山无建筑施工资质，与如城公司开屏花苑项目部签订的工程施工合同协议书违反了我国法律、行政法规的强制性规定，该合同应归于无效。虽然案涉工程合同协议书无效，但案涉工程已实际交付使用，故双方可以参照合同约定的工程款进行结算。原告包文山与项目部结帐后确认总工程款为175657.17元，尚欠125657元工程款未给付，对原告包文山的主张125657元工程款应予采信。张进作为整个工程的实际施工人应对原告包文山承担给付义务。张进与如城公司之间系挂靠关系，张进为开屏花苑工程26-32号楼的实际施工人。首先，如城公司陈述，开屏花苑工程系第三人张进挂靠如城公司实际施工；其次，在被告如城公司与张进之间的内部承包协议书中明确，开屏花苑工程由张进负责承包、张进向如城公司缴纳20万元管理费，符合挂靠的基本特征；再次，张进与如城公司并无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等，张进并非如城公司职工，其社会保险也非由如城公司缴纳。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
如城公司认为其与包文山没有形成建设工程施工合同关系，不应承担责任。为此，如城公司陈述：32号楼的基础部分由张进施工，张进于2010年底2011年初失踪，如城公司撤销开屏花苑项目部，新沿海公司未经如城公司许可，另寻他人对32号楼进行施工，如城公司不应承担民事责任。本院认为，一方面，如城公司未能提供证据证明其主张；另一方面，即使张进于2010年底或2011年初失踪是事实，如城公司未举证证明张进离开后，其告知相关对象张进已经不能代表如城公司。即便被告所言属实，亦应对其疏于管理的行为承担相应的民事责任。故如城公司的抗辩主张本院不予采纳。如城公司因承建开屏花苑26-32号楼土建及安装工程，设立了开屏花苑工程项目部，项目部系如城公司的下设内部机构，不能对外独立承担民事责任，相应的民事责任应当由如城公司承担。
原告包文山要求被告如城公司按照商业银行同期贷款利率赔偿从起诉之日直至付清之日止的利息损失，因包文山与如城公司于2012年1月18日竣工结算时对此并未约定，但整体工程已经交付使用，其主张的期限符合法律规定，但计算利息损失的利率标准应执行中国人民银行发布的同期同类贷款利率。
新沿海公司与如城公司就案涉工程尚未进行最终决算，新沿海公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对铝合金窗、百叶窗工程的实际施工人包文山承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、第三人张进于本判决发生法律效力后10日内给付原告包文山工程款127675元。并按中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿所欠工程款127675元自2013年1月15日起至实际付清之日止的利息损失。
如果第三人张进未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、被告如城公司对第三人张进的上述义务承担连带责任。
三、被告新沿海公司在欠付的工程款范围内对上述义务承担连带责任。
四、驳回原告包文山的其他诉讼请求。
案件受理费2854元，公告费600元，合计3454元，由第三人张进负担（已由原告代垫，第三人在履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2854元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审 判 长 狄 进
代理审判员 卢 娜
人民陪审员 王祖谟
二〇一三年九月十二日
见习书记员 杨加莲
附：《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（一）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款息率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。