内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡商终字第17号上诉人（原审原告、反诉被告）北京中福天通商业管理有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人王爱强，董事长。委托代理人吴晓伟，北京中福天通商业管理有限公司职工。委托代理人许江博，北京声驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）锡林郭勒盟盛通置业有限责任公司，住所地锡林浩特市。法定代表人武悦才，总经理。委托代理人杨德清，内蒙古蒙中律师事务所律师。上诉人北京中福天通商业管理有限公司（以下简称中福公司）因服务合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中福公司委托代理人吴晓伟、许江博、被上诉人锡林郭勒盟盛通置业有限责任公司（以下简称盛通公司）委托代理人杨德清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年1月1日中福公司（乙方）与盛通公司（甲方）签订了锡林浩特·香榭丽舍项目《运营管理服务合同》，约定：第一条、服务内容和方式：乙方向甲方派驻管理工作人员10-15名，派驻人员均具有符合该项目的任职资格，并附履历。第二条、服务期限：1、合同启动期：自本合同生效之日起3日内，乙方委派其组建的管理技术服务团队的相关人员进入甲方提供的办公场所内开展工作。2、定位规划期：自合同正式签订之日起30日内，项目组将完成该项目市场调研报告、定位方案、运营方案。3、招商筹备期：乙方将为本项目开业提供整体筹备工作规划并负责落实各项筹备工作的实施。服务期限暂定为5个月（2013年3月8日至2013年8月7日）。4、经营服务期：乙方将提供整体经营管理技术服务。服务期限自本项目正式开业之日起至营业满1年止（拟定2013年8月8日至2014年8月7日）（开业日期由双方另行商定）。5、其他约定：（1）如因甲方原因导致服务团队进入本项目筹备、开业进度推迟，则乙方服务期限可以相应顺延，如因乙方原因推迟服务的，甲方有权按招商筹备期总价款的万分之五每日收取违约金，逾期超过15日，甲方有权提出解除合同。（2）招商的全面启动必须符合相应条件，但不限于建筑外立面、内装工程、各项基础配套已基本完备。（3）如因甲方的原因导致项目不能按期开业，经双方协商一致，乙方服务时间延长，甲方应按合同规定按月支付费用给乙方。如因不可抗力原因导致合同服务期限顺延，甲乙双方协商收费标准。第三条：服务费用及支付方式1、合同启动期：2013年1月5日前乙方派驻4名管理工作人员，负责项目前期的物业管理工作。甲方按照每月人民币伍万元整（小写50000元）支付乙方月费。此阶段为两个月，合计人民币壹拾万元整（小写100000元）。2、定位规划期：本阶段服务费总价款为人民币伍拾万元整（小写500000元）。（1）双方就本项目合作签订正式合同且乙方项目组正式进驻本项目后三日内，甲方即应向乙方支付项目预付款40%，即人民币贰拾万元整（小写200000元）。乙方对项目进行全面市场调研。（2）乙方在甲方支付预付款后30日内完成本项目《市场调研报告》、《定位方案》及《经营方案》，经甲方书面认可后5日内第二次支付项目款40%，即人民币贰拾万元整（小写200000元）。如乙方未能按时、全部完成甲方认可的上述方案，甲方有权视情况决定终止乙方全部或部分服务。（3）开业后5日内，甲方支付乙方项目余款20%，即人民币壹拾万元整（小写100000元）。3招商筹备期：（1）月费；A、本阶段服务费标准为每月人民币叁拾万元（小写300000元）。如因甲方原因导致开业筹备阶段延长，甲方应按照本款约定的标准及实际发生的时间向乙方支付服务费。如因乙方原因导致项目不能按期开业，甲方有权选择按招商筹备期总价款的万分之五每日收取违约金。B、甲方应于筹备期起算的当月起，5日前向乙方支付第一个月服务费的50%，即人民币壹拾伍万元整（小写150000元）。乙方在本阶段内将全面启动筹备工作，自第二个月开始，甲方每月5日前向乙方支付第一个月服务费的50%，即人民币壹拾伍万元整（小写150000元）及第二个月服务费的50%，即人民币壹拾伍万元整（小写150000元），合计第二个月5日前向乙方支付人民币叁拾万元整（小写300000元）。以此类推，本合作期最后一个月5日前向乙方支付第一个月服务费的50%，即人民币壹拾伍万元整（小写150000元）及当月服务费人民币叁拾万元整（小写300000元），合计人民币肆拾伍万元整（小写450000元）。C、月费含乙方管理技术服务团队成员的工资住宿等消耗品（含水、电、煤气）及其他费用支出：包括招商期间宣传推广及前期管理团队在当地招聘的10-12名员工的工资及奖金。其中，每月人民币贰拾万元（小写200000元）为乙方管理技术服务团队成员的相关费用；每月人民币壹拾万元（小写100000元）为以上列项中的其他费用支出。（2）招商佣金：A、乙方负责为本项目进行招商工作，并按照实际招商达成情况予以取费。取费标准按照每户实际签约商户1个月租金计算（即：按照实际收缴的租金额的1／12提取）。签约租赁期限不得低于1年。租金订价及免租期政策由乙方提供，甲方确认。B、非乙方招租商铺（其中包括业主自营），甲方无需支付佣金。C、招商佣金结算。甲方应于商户签约且租金到达甲方帐户的次月5日前进行统一核算，并向乙方支付上月招商佣金的50%。整体招商达到70%（以实际签约面积计算，含业主自营面积），甲方需一次性支付给乙方余下的50%佣金。Ｄ、市场如果出现退租，乙方应在60天内进行重新招租（含商户装修时间），如60天内无法完成招租的，乙方返还该商户的招商佣金。E、如签约租赁期限超过1年且租金缴纳金额超过1年的，乙方取费标准按照每户实际签约商户1个月租金计算（即：按照实际收缴的年租金额的1／12提取）。4、经营服务期：（1）经营服务期指自开业之日起一年。经营服务期内乙方将指派专职项目组负责本项目的日常运营管理工作。本阶段服务费标准为每月人民币贰拾万元（小写200000元）。（2）合同到期后，经双方同意可延长合作期。延长合作期间，甲方除正常支付月服务费外，延长合作期间，乙方按照当年签约商户的1个月租金收取管理费（即：按照实际收缴的年租金额的1／12提取）。该项管理费应于每年续租及新签约工作开始后按月（每月5日前结算完毕）结算并支付给乙方。5、其他约定：经营服务期内，乙方按照实际收缴的租金额的1／12提取佣金。合作期内，物业佣金按照实际物业费收取情况予以取费。取费标准按照每户实际收缴的物业额的1／12提取。甲方如延迟支付上述费用，须按未支付费用额度的万分之五按日支付滞纳金。如逾期15个工作日，甲方仍未支付相应款项，则乙方有权解除合同并保留继续向甲方追索欠款及赔偿的权利。甲方向乙方支付的所有款项，乙方应在付款前向甲方提供相应的正式发票，否则甲方不承担逾期付款的责任。合同生效、变更、解除：双方任何一方如有违反本合同约定的行为导致本合同无法履行，另一方有权要求解除本合同，但应提前15日通知对方，违约方应承担相应的违约责任。乙方提供服务存在明显的不当履行失误、未尽勤勉义务等情形时，甲方有单方解除合同的权利，造成损失的乙方予以赔偿，双方在合同上签字确认。另查，盛通公司于2013年8月23日以电子邮件形式提出解除合同，中福公司已签收并答复。庭审中本案双方当事人均同意解除合同。又查，双方当事人签订合同约定8月12日招商率70%，但招商率只达到7.18%，中福公司没有按期提供盛通公司调研报告。2013年8月8日至2014年8月7日是服务期，中福公司未进入服务期已收取了物业服务费。双方所签订的合同服务启动、定位、招商筹备等费用共计2210000元，其中包括《市场调研报告》3本书50万，盛通公司已支付185万（有双方经济往来账）。盛通公司与客户签订的租赁合同，由于不能按期开业，客户要求退铺，并要求赔偿损失。原审法院认为，通过双方当事人的举证、质证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十二条的规定，在诉讼过程中，一方当事人对于另一方当事人陈述的案件事实明确承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应当予以确认。故对中福公司陈述的案件事实及所举证据，对方认可的部分，以及盛通公司陈述的案件事实及所举证据，对方认可的部分，本院予以确认。中福公司与盛通公司签订的《运营管理服务合同》，虽然未能履行，但在平等自愿的基础上，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方当事人应严格履行各自的义务。本案中福公司与盛通公司在合同中明确约定，于2013年1月5日后对方前期派4个人，之后两个月每月5万元物业费，三个月后每月提取30万，之后经营服务期方可提取物业佣金。业主交费以后中福公司提走50%，同时60天之内开业，未开业退还给业主费用；物业服务期内提十二分之一，但本案2013年8月8日至2014年8月7日是服务期，未进入服务期已收取了物业服务费。我国民事诉讼法律规定，人民法院对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中中福公司未能按期提供调研报告又未完成招商率，其未履行义务，违约在先；对中福公司称盛通公司单方面解除合同，导致中福公司已无法正常履行合同义务的理由，根据本案双方签订合同明确约定，本案盛通公司8月23日提出解除合同，其行为不违约，故中福公司的辩解理由，该院不予支持。对中福公司要求盛通公司支付服务月费等费用544569元的主张及滞纳金17950元，合理诉请部分，该院予以支持。对盛通公司要求中福公司按合同第5条违约规定，甲方有权按招商筹备期总价款的万分之五每日收取，故对盛通公司合理诉请予以支持。双方均同意解除合同，该院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条之规定，判决如下：一、盛通公司自本判决生效之日起10日内一次性支付中福公司服务月费等56468元。（总款2210000元-已支付1850000元-所欠360000元-违约256260元-佣金47272元=56468元）；二、中福公司自本判决生效之日起10日内一次性支付盛通公司违约金256360元（总款2210000元-万分之五／232天=256360元）案件受理费15263元，反诉费4867元，由中福公司负担17563元，盛通公司负担2867元。中福公司不服一审判决，提出上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持中福公司诉讼请求，驳回盛通公司反诉请求，并由盛通公司承担诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定中福公司承担违约责任的理由为中福公司迟延交付《市场调研报告》等三份报告书及未达到双方约定的招商率，是没有事实和法律依据的。中福公司按照合同约定做了相应调研，并按约定将《市场调研报告》等三份报告书提交盛通公司进行确认。对于招商率不足，一是由于盛通公司迟延审阅确认《市场调研报告》等三份报告书，二是盛通公司未能取得工程竣工验收、环保审批、电梯检测、公共场所卫生许可，建筑外立面装修未完成，拖欠工程款造成不良影响，房屋存在屋顶漏水、墙皮脱落等问题，影响招商工作。二、一审法院对案件事实审理不清，认定错误。表现在：一审法院认定招商率只达到7.18%，一审法院认定的合同服务启动、定位、招商筹备等费用共计221万元，一审法院认定的违约金256360元，一审法院认定中福公司欠款36万元，一审判决认定佣金47272元，一审法院认定中福公司签收了盛通公司的电子邮件，一审法院认定中福公司未进入服务器已收取物业服务费，一审法院认定客户退铺并赔偿损失，一审法院认定双方签订的《运营管理服务合同》未能履行，一审法院判决中福公司支付盛通公司两次违约金等合同履行、违约责任、计算依据等情形，没有事实和法律依据。三、一审判决书存在多处笔误。如，一审认定收取的“5万元物业费”，应为“5万元月费”；一审判决第一项的数额计算方式错误；一审判决第二项的违约金计算方式错误。被上诉人盛通公司答辩称，一、根据约定，自2013年1月1日签订合同之日起30日内，中福公司完成《市场调研报告》等三份报告书，但中福公司于2013年3月18日向盛通公司提交了电子版的《市场调研报告》等三份报告书，经双方商定后，于2013年3月28日定稿，属于延迟交付；二、关于招商率。招商总面积30009.05平方米，实际招商面积2181.96平方米，后退铺198.36平方米，招商率为7.18%认定准确。根据市场规划报告，2013年8月12日招商率达到70%，因此，中福公司违约事实存在；三、关于未完工工程问题。盛通公司于2012年11月30日组织验收完毕，2013年5月15日，锡盟建设工程质量监督站对此工程作出了监督结论，不存在未完工程问题；四、根据盛通公司提供的付款明细及网上银行电子回单，盛通公司付款24笔，合计221万元；五、招商筹备期共付款221万元，从招商开始至2013年8月12日，共计232天，按日万分之五违约金计算为256360元。由于中福公司没有按期完成招商，逾期15天后，盛通公司根据合同约定有权提出解除合同；六、关于佣金退还和物业费退还，合同都有约定，不应提取应当退还；七、通过一审双方陈述以及二审中福公司提供的证据十七《解除合同告知函》，已经证明中福公司收到盛通公司的解除合同通知。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致外，还查明，中福公司于2013年3月8日向盛通公司发出工作签呈，要求盛通公司尽快审定《市场调研报告》等三份报告书，以便开展后续招商和开业筹备等工作，盛通公司于2013年4月6日基本审定完毕。在招商筹备期内，盛通公司继续对其开发建设的香榭丽舍招商项目进行建筑外立面装修。该项目也存在屋顶漏水，走廊地面积水等问题。同时，发生工人悬挂条幅索要工程款等事件影响项目信誉。本院认为，双方对于解除《运营管理服务合同书》已达成合意。因此，结合双方本诉以及反诉请求，解决本案的关键为盛通公司应支付中福公司的服务费金额、中福公司或盛通公司是否应根据合同约定承担相应的违约责任以及盛通公司应否支付中福公司招商佣金、物业佣金和滞纳金。关于盛通公司应支付中福公司的服务费金额。经庭审查明，盛通公司于2013年8月22日通知中福公司要求解除合同并于2013年8月22日终止支付中福公司服务费，中福公司于2013年8月30日在双方交接后离场。中福公司计算至2013年8月30日，服务费为45万元，盛通公司计算至2013年8月21日，服务费为36万元。对此，本院认为，2013年8月22日至8月30日为双方就解除合同协商并进行交接期间，此期间中福公司主张索要服务费，没有依据，不予支持，盛通公司主张欠付中福公司服务费36万元的理由成立，予以支持。关于中福公司或盛通公司是否应根据合同约定承担相应的违约责任。截至2013年8月12日招商率远未达到双方约定的70%，对此，双方均认为是由于对方的责任致使招商率未能达到70%。本院认为，根据庭审查明事实，中福公司没有按期将《市场调研报告》等三份报告书提供给盛通公司，盛通公司在收到中福公司提交的《市场调研报告》等三份报告书后也未及时审阅确认，并且盛通公司也未能及时完成建筑外立面装修等以达到招商条件，故招商率未达到70%，双方均有责任。盛通公司依据合同第二大条第5小条，要求中福公司承担违约金256360元（筹备期总价款2210000×每天万分之五违约金×232天（2012年12月24日至2013年8月12日））。经查，双方合同第二大条第5小条具体内容为，“如因盛通公司原因导致服务团队进入本项目筹备、开业进度推迟，则中福公司服务期限可以相应顺延，如因中福公司原因推迟服务的，盛通公司有权按招商筹备期总价款的万分之五每日收取违约金，逾期超过15日，盛通公司有权提出解除合同。”本院认为，中福公司提供了双方合同约定的启动期、定位规划期、招商筹备期相应阶段的服务，盛通公司也支付了185万元服务费，之后是因双方责任致使招商率未达到70%，由此产生纠纷，未能在8月7日之后进入经营服务期，故盛通公司要求中福公司承担从2012年12月24日支付中福公司第一期服务费之日起至2013年8月12日的违约金，没有事实依据，本院不予支持。对于中福公司要求盛通公司因其单方解除合同承担两个月服务费60万元的赔偿责任的问题，本院认为，招商率未达到70%，中福公司同样负有责任，并且在8月7日后未能进入经营服务期，盛通公司于15天后，即8月22日通知中福公司解除合同，中福公司也在8月30日与盛通公司交接后离场，中福公司的行为表明其实际上已与盛通公司解除了合同，故中福公司要求盛通公司因单方原因解除合同承担两个月服务费60万元的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于盛通公司应否支付中福公司招商佣金、物业佣金和滞纳金。根据双方合同第四大条第2小条第（9）项的约定，“在盛通公司保证中福公司正常招商条件下，中福公司承诺开业时商户出租面积达到市场营业面积的70%以上，否则盛通公司可以不支付中福公司已招商户50%的佣金”。中福公司已实际收取了已招商户50%的佣金，由于招商率未达到70%，双方均有责任，故中福公司请求盛通公司支付已招商户剩余50%的佣金以及盛通公司请求中福公司返还已收取的已招商户50%的佣金，均与合同约定不符，依据不足，不予支持。根据双方合同约定，物业佣金是进入经营服务期之后，中福公司根据物业费实际收取情况按比例提取的佣金，现双方未能正式进入经营服务期就解除了合同，故中福公司要求盛通公司支付物业佣金，没有事实依据，不予支持。关于中福公司向盛通公司主张的滞纳金17950元，双方在合同第三大条第5小条第（4）项有所约定，但滞纳金指向对象从字面上理解是指向招商佣金、物业佣金或其他费用，而并非是月服务费，本院对中福公司要求盛通公司支付招商佣金或物业佣金并未支持，故对滞纳金诉求亦不予支持。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，中福公司部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第49号民事判决；二、锡林郭勒盟盛通置业有限责任公司于本判决送达之日起15日内支付北京中福天通商业管理有限公司服务费36万元；三、驳回北京中福天通商业管理有限公司其他诉讼请求；四、驳回锡林郭勒盟盛通置业有限责任公司反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审本诉案件受理费30526元，由北京中福天通商业管理有限公司负担17126元，由锡林郭勒盟盛通置业有限责任公司负担13400元；反诉案件受理费4867元，减半收取2433.5元，由锡林郭勒盟盛通置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖有才审判员  娜日苏审判员  王建强二〇一四年六月二十六日书记员  程鹏皎法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；