湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5493号上诉人（原审原告）：任贤辉，男，1966年7月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈世银，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉中建工程管理有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区民主路***号。法定代表人：蔡清明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春堂，该公司副经理。上诉人任贤辉因与被上诉人武汉中建工程管理有限公司（以下简称中建公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2017)鄂0106民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。任贤辉上诉请求1、撤销一审判决；2、依法支持任贤辉全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对劳动关系存续时间的事实认定有误。任贤辉入职时间是2010年5月，因为深圳现代建设监理有限公司（以下简称深圳现代公司）是中建公司股东，而后深圳现代公司进行股权变更，但任贤辉的工作岗位一直没有变动，并且中建公司在其《关于省安监局批转函件的回复》，以及在中建公司提交的《关于任贤辉同志的情况说明》中均承认任贤辉的入职时间是2010年5月3日。任贤辉认为结合银行流水发放情况可以认定与中建公司的劳动关系形成于2010年5月3日，工龄应当连续计算，任贤辉从入职到解除劳动合同至2016年9月，工作共计6年零4个月，计算年限应该是6.5个月，而非一审认定5.5个月。二、一审认定双方系合同到期而终止劳动合同认定有误，中建公司已经将任贤辉违法解除劳动关系，并非是合同到期而终止劳动合同。任贤辉于2010年5月到中建公司从事水电安装监理工程师的工作，入职一年后未签订劳动合同，应视为签订无固定期限劳动合同，其后任贤辉被单位停止职务，要求离职，任贤辉拒绝离职，其后中建公司毫无理由向任贤辉送达结束劳务告知书，解除与任贤辉的劳动关系。但中建公司的行为不符合《劳动合同法》单位解除合同的情形，而且中建公司没有提前告知解除，构成违法解除劳动关系。后任贤辉于2016年9月22日回复中建公司行为涉嫌违法解除，中建公司采取补救措施再次发告知书。但上述行为并不影响中建公司违法解除任贤辉劳动关系的事实认定。此外任贤辉在中建公司入职，现距法定退休年龄不足十年，用人单位对劳动者造成侵害承担责任，应按照《民法通则》、《劳动合同法》考量任贤辉请求，支持由中建公司向任贤辉支付被违法解除之日至退休之日生活费，任贤辉的主张是合情合理的。三、一审法院对任贤辉的工资认定有误，按照银行流水，解除前十二个月平均工资为5604元。四、通过任贤辉提交聊天记录显示，中建公司存在强令任贤辉违章危险作业事宜，任贤辉多次向相关部门进行投诉。在2017年3月的湖北省安全生产监督管理局的处理意见书中已经明确表明任贤辉所投诉的事宜已经整改落实，据此可以认定任贤辉此前存在危险作业情形。中建公司答辩意见：劳动协议上的入职时间清楚，仲裁已经认定劳动关系的起止时间。因任贤辉不能胜任工作，中建公司到期不再续签，工资流水单中有一个转移支付，不属于工资范围，任贤辉未到现场对质量进行验收，未尽到工作责任，安监局未认定危险作业。请求驳回上诉，维持原判。任贤辉向一审法院起诉，请求判令：1、确认任贤辉与中建公司于2015年6月1日签订的《劳务人员协议》部分无效，应认定为任贤辉与中建公司之间属无固定期限劳动合同关系；2、中建公司存在强令任贤辉违章危险作业、打击报复任贤辉拒绝违章作业的行为；3、中建公司支付违法解除劳动关系赔偿金72853.3元；4、因任贤辉已距法定退休年龄不足十年，中建公司应按月向任贤辉支付2016年9月19日起至2026年7月15日期间的生活费（以武汉市当年公布的职工年平均工资标准来计算）。经一审法院释明，任贤辉当庭表示如果法院经审理认为中建公司若不存在违反解除劳动合同关系情形，则要求中建公司支付经济补偿金36426.7元（5604.1元/月×6.5个月）一审查明：任贤辉系武钢乌龙泉矿的内退职工。2011年5月31日任贤辉与深圳现代公司签订《解除劳动合同协议书》，约定双方经友好协商，就解除劳动合同及结算达成一致意见，并办理了结算，结清了所有款项，从2011年5月31日起不存在任何劳动、经济纠纷和争议。2011年6月1日，任贤辉入职到中建公司工作，双方曾签订书面协议。2015年6月1日双方签订《劳务人员协议》，约定合同期限至2016年9月30日终止，任贤辉的工作岗位为水电安装监理工程师，每周工作6天，每天工作7小时，每月15日支付报酬，每月基本工资1600元。中建公司对任贤辉进行考勤管理。2016年9月19日中建公司下达《结束劳务关系告知书》，告知任贤辉，中建公司决定结束与其的劳务关系。2016年9月22日，任贤辉向中建公司出具《关于中建工程管理有限公司的回复》，表明其已收到中建公司下达的《结束劳务关系告知书》，认为中建公司单方违法解除劳动关系的行为无效，其不接受并坚决反对，强烈要求中建公司改变此决定，并将采取一切手段维护个人利益。中建公司于2016年9月22日向任贤辉下达《关于中建工程管理有限公司的回复》的再回复，载明“因公司与你签订的《劳务协议书》与2016年9月30日到期，经公司研究决定，不再续签劳务协议。你与公司劳务关系到期终止”。任贤辉离职前12个月的月平均工资为5480元。(具体为：2016年8月16日5105.3元、2016年7月21日270元、7月15日4770.7元、2016年6月17日4770.7元、2016年6月6日200元、2016年5月17日4770.7元、2016年4月18日4770.7元、2016年3月16日4770.7元、2016年2月19日4770.7元、2016年2月3日4060.17元及464元、2016年1月30日600元及800元、2016年1月18日2400元及4761元、2015年12月15日4760元、2015年11月13日5000元、2015年10月16日3985元、2015年9月24日300元、2015年9月21日270元及450元、2015年9月17日3985元，共计65765.67元，平均每月5480元)。2016年11月21日，任贤辉向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求：1、支付解除劳动关系经济补偿金108000元；2、支付2016年9月19日至2026年7月15日期间生活费180000元。2017年1月23日武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字（2017）第4号仲裁裁决书，裁决：一、中建公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性向任贤辉支付经济补偿金28620.96元（5203.81元×5.5个月）；二、驳回任贤辉的其他仲裁请求事项。一审法院认为，依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，任贤辉与中建公司均符合劳动关系的主体资格，任贤辉接受中建公司的考勤管理，任贤辉在中建公司从事的工作系中建公司的业务组成部分，中建公司向任贤辉按月支付劳动报酬，中建公司与任贤辉签订的合同虽名为《劳务人员协议》，但约定了合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等劳动合同必备条款，实为劳动合同，故任贤辉和中建公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，现任贤辉请求确认双方于2015年6月1日签订的《劳务人员协议》部分无效，主张双方应为无固定期限劳动合同关系，但双方于2015年6月1日签订的《劳务人员协议》明确约定协议终止时间为2016年9月30日，任贤辉的主张不符合上述法律规定，且双方均认可曾签订书面协议，双方不属于无固定期限劳动合同关系。任贤辉主张协议终止时间系中建公司于2016年9月19日填写，但未提交任何证据予以证明，证据不足，不予支持。任贤辉请求判令中建公司支付违法解除劳动关系赔偿金，依据查明的事实，中建公司在劳动合同期限届满时向任贤辉下达解除劳动关系通知书，任贤辉亦无充足证据证明中建公司存在强令任贤辉违章危险作业、打击报复任贤辉拒绝违章作业的行为，不能证明中建公司存在违法解除劳动关系的事实，任贤辉的主张证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第十六条第(四)项、第四十七条的规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，任贤辉在2011年6月1日至2016年9月30日期间与中建公司存在劳动关系，中建公司于2016年9月22日向任贤辉下达《关于中建工程管理有限公司的回复的再回复》，载明“因公司与你签订的《劳务协议书》于2016年9月30日到期，经公司研究决定，不再续签劳务协议。你与公司劳务关系到期终止。”中建公司应向任贤辉支付经济补偿，故对任贤辉要求中建公司支付其经济补偿金的请求，予以支持。但任贤辉要求按5604.1元／月计算依据不足，不予支持，应计算为30140元(5480元／月×5.5个月)。任贤辉还主张深圳现代建设监理有限公司与中建公司系关联单位，其与中建公司的劳动关系应从2010年5月3日起算，缺乏事实及法律依据，不予采信。任贤辉要求判令中建公司支付其2016年9月19日至2026年7月15日期间的生活费，无事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第四十四条第一款、第十六条第(四)项、第四十七条、第八十七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、中建公司于判决书生效之日起十五日内一次性向任贤辉支付经济补偿金30140元(5480元／月×5.5个月)；二、驳回任贤辉的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，一审法院予以免收。任贤辉在二审提交下列证据：1、中建公司的工商登记资料，拟证明深圳现代公司在2015年转为中建公司，两公司有股东变更混同现象，任贤辉的工龄应连续计算；2、录音稿一份，拟证明任贤辉多次找中建公司商讨此事，中建公司系违法解除劳动关系。中建公司对上述证据质证意见：证据一真实性无异议，证据二真实性有异议，该录音是有截取的，不是全部内容，任贤辉跟的几个项目被退回，中建公司因此没有续签。中建公司在二审未提供新证据。对上述证据，本院对证据一真实性予以确认。证据二录音证据，不能证明录音对象的身份，且录音内容不能达到证明目的。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，中建公司委托诉讼代理人在一审陈述该公司与任贤辉签订两次劳务协议。任贤辉陈述签订三次以上劳务协议。中建公司委托诉讼代理人二审陈述任贤辉因为项目被退回，通知其到中建公司办理手续，时间是任贤辉陈述的时间，之前确实准备解除，但看到合同快到期了，中建公司决定合同到期后发解除通知书，工资也发到9月份。二审另查明，2016年9月27日中建公司出具《关于任贤辉同志的情况说明》，载明任贤辉于2010年5月3日与我司建立劳务关系。2016年12月16日,中建公司向湖北省安监局出具《关于省安监局批转函件的回复》，载明任贤辉2010年5月进入中建公司从事水电监理工程师岗位。任贤辉的银行流水显示2016年7月15日发放工资2000元。本院认为，任贤辉与中建公司签订《劳务人员协议书》约定了合同起止时间，不违反法律法规，任贤辉请求确认其与中建公司于2015年6月1日签订的《劳务人员协议》部分无效，应认定为任贤辉与中建公司之间属无固定期限劳动合同关系，该项请求缺乏事实依据和法律依据。任贤辉主张中建公司存在强令其违章危险作业、打击报复的行为，任贤辉提供的证据不能证明中建公司存在上述事实，该项请求缺乏事实依据。关于任贤辉工资标准。银行流水显示2016年7月15日发放工资2000元。一审计算任贤辉解除劳动关系前十二个月工资时漏算，任贤辉离职前12个月平均工资标准为5647元。关于任贤辉的工龄及中建公司是否违法解除任贤辉的劳动关系。任贤辉主张其在深圳现代公司的工龄应连续计算，入职时间是2010年5月3日。中建公司出具《关于任贤辉同志的情况说明》和《关于省安监局批转函件的回复》，均载明任贤辉于2010年5月与中建公司建立劳务关系。因此，本院认定任贤辉入职时间为2010年5月。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案中2011年5月31日任贤辉与深圳现代公司签订《解除劳动合同协议书》，约定双方就解除劳动合同及结算达成一致意见，并办理了结算，结清了所有款项，从2011年5月31日起不存在任何劳动、经济纠纷和争议。因此，计算支付任贤辉经济补偿或赔偿金的工作年限时不应包含其在原用人单位深圳现代公司的工作年限，一审认定计算任贤辉工作年限5.5个月并无不妥。任贤辉主张连续计算工龄的理由缺乏法律依据，本院不予支持。中建公司在2016年9月19日向任贤辉下达《结束劳务关系告知书》时，明确载明中建公司决定结束与任贤辉的劳务关系。任贤辉书面回复认为中建公司单方违法解除劳动关系的行为无效，向中建公司提出异议后，中建公司才于2016年9月22日向任贤辉下达《关于中建工程管理有限公司的回复》的再回复，载明“因公司与你签订的《劳务协议书》与2016年9月30日到期，经公司研究决定，不再续签劳务协议。你与公司劳务关系到期终止”。结合中建公司委托诉讼代理人在二审的陈述，中建公司解除任贤辉的劳动合同的真实意思表示应以该公司2016年9月19日第一次送达《结束劳务关系告知书》为准，该通知并未表明是合同到期终止，而是结束任贤辉的劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动合同没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，中建公司委托诉讼代理人陈述与任贤辉签订两次协议，任贤辉陈述签订三次以上，因此中建公司与任贤辉劳动合同即使于2016年9月30日到期，中建公司也应当按照法律规定与任贤辉签订无固定期限劳动合同。中建公司辩称双方解除劳动合同系合同到期终止的理由不符合上述法律规定，其解除任贤辉的劳动关系，出具《结束劳务关系告知书》未说明解除理由，亦未在诉讼期间出具合法解除劳动关系的证据，因此，中建公司解除任贤辉的劳动合同系违法解除，应支付经济赔偿金。任贤辉离职前十二个月平均工资为5647元，任贤辉主张每月为5604.1元，本院计算经济赔偿金工资基数不应超出任贤辉主张的范围。中建公司应支付经济赔偿金5604.1元×5.5个月×2=61645.1元，任贤辉主张中建公司支付经济赔偿金的理由成立，但其主张金额计算有误，本院在其合理范围内予以支持。任贤辉主张因其已距法定退休年龄不足十年，中建公司应按月向任贤辉支付2016年9月19日起至2026年7月15日期间的生活费（以武汉市当年公布的职工年平均工资标准来计算）。中建公司已于2016年9月19日送达任贤辉《结束劳务关系告知书》，双方劳动合同已经解除，任贤辉上述主张缺乏事实依据和法律依据。综上，一审判决认定事实部分有误，二审依法予以纠正。任贤辉的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院(2017)鄂0106民初1622号民事判决；二、武汉中建工程管理有限公司于判决书生效之日起十五日内一次性向任贤辉支付经济赔偿金61645.1元；三、驳回任贤辉的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审案件受理费10元，由任贤辉负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一七年十一月十日书记员  徐梦窈