江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2366号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海乔格防水保温工程有限公司。
委托诉讼代理人：孙建国，上海市尚实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文明。
上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山天泓置业有限公司。
委托诉讼代理人：傅明华，江苏冠文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何杰，江苏冠文律师事务所实习律师。
上诉人上海乔格防水保温工程有限公司（以下简称乔格公司）、上诉人昆山天泓置业有限公司（以下简称天泓公司）因工程款纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第00503号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人乔格公司上诉请求：依据事实重新判决。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。乔格公司于2016年5月10日向法院提出司法鉴定申请，一审法院也组织双方及鉴定单位到现场对鉴定标的进行了确认，但在鉴定单位还没有到现场采样前，天泓公司擅自将鉴定标的铲除，导致鉴定标的灭失，造成了无法查清本案事实的情况，天泓公司应当承担毁灭关键证据的不利后果。基体工程是总包单位负责施工的，尽管合同中有约定乔格公司参加验收，但是仅凭外表即使是专业人员也不能完全判断是否有质量问题。二、一审法院对保温材料鉴定结论的认定有误。用于鉴定的材料是已经在外墙使用了两年半的材料，而国家标准是针对工程建设时的新材料，用新材料的标准来比对经过长期风吹雨打的旧材料是完全不科学，也是不合理的。且乔格公司在施工前所有使用的材料都经过当地质监站的鉴定，完全符合国家标准。三、乔格公司对本案的责任仅限于工程质量的修复责任，超出修复范围扩大的损失完全应当由天泓公司自行承担。
天泓公司上诉请求：1.对一审判决第五项进行改判，支持天泓公司全部反诉请求。2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由乔格公司承担。事实和理由：一、一审法院认定天泓公司承担三分之一的损失有误。涉案工程外墙保温层存在质量问题已经有鉴定意见书予以证明，造成的损失应当由乔格公司承担。乔格公司又对保温层空鼓、开裂、脱落的原因提出异议，申请对基体及粉刷层进行鉴定，不应被允许。在一审法院允许乔格公司鉴定申请的情况下，由于乔格公司未能交纳鉴定费，造成鉴定机构未到现场进行鉴定。由于现场情况危急，天泓公司不得不委托其他施工单位进行修复施工。二、一审法院判决乔格公司不承担修复费以外的其他费用错误。脚手架费用339382.5元、维修设计费100000元、维修监理费200000元、业主空调及防盗窗拆除安装费60000元、物业巡视费164000元、检测报告费16800元，检测取样报告费3600元、维修预算费10000元，也属于天泓公司的损失，应由乔格公司承担。
原审原告乔格公司起诉请求：1.天泓公司立即支付工程款669191.33元,后变更为669190.85元[(8#、9#楼的工程审计价3068864.81元-已付款2530000元=538864.81元)+(1#、2#楼工程审计价2810869.51元*95%-已付款2540000元=130326.04元）]。2.天泓公司支付利息（后明确为8#、9#楼工程款3068864.81元*95%-已付款2530000元=385421.57元部分从2013年9月23日起计算，3068864.81元*5%=153443.24元部分从2015年9月23日起计算；1#、2#楼部分应付工程款130326.04元从2014年5月12日起计算，均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至法院判决确定之日止）。3.诉讼费由天泓公司负担。
反诉原告天泓公司反诉请求：1.乔格公司向天泓公司支付维修费用6464217元、脚手架费用339382.5元（脚手架费用从2015年8月14日起计算至2016年12月9日止，其中施工费用为180000元，每天的使用费是336.25元）、维修设计费100000元、维修监理费200000元、业主空调及防盗窗拆除安装费60000元、物业巡视费164000元（从2015年8月14日起计算至2016年12月14日止）、检测报告费16800元，检测取样报告费3600元、维修预算费10000元，合计7357999.5元。2.反诉费、保全费、鉴定费由乔格公司承担。
一审法院认定事实：乔格公司与天泓公司于2011年11月2日签订1#、2#楼合同一份，约定天泓公司将1#楼、2#楼外墙保温系统工程发包给乔格公司。2012年3月1日，双方又签订8#楼、9#楼合同，约定天泓公司将8#、9#楼外墙保温系统工程发包给乔格公司。前述两份合同的六/1/（4）条均约定：本工程全部项目单体验收合格且结算完成后天泓公司支付至结算价款的95%，余款5%作为保修金，保修期满二年后付清；保修期内因乔格公司原因造成的质量缺陷由乔格公司免费修复。两份合同的第八/1条均约定：乔格公司须做好与总包方的交接，对基层墙体做好验收，乔格公司作为后道工序，对前道工程质量要认真验收把关（下略）。两份合同的第十三/1条均约定：保修期贰年，自竣工备案之日起计算。合同签订后，乔格公司进行了施工。其中1#、2#楼工程于2013年5月28日竣工验收，并于2014年4月12日结算确认工程造价为2810869.51元。8#楼、9#楼工程于2012年12月31日竣工验收，并于2013年8月23日结算确认工程造价为3068864.81元。天泓公司已为1#、2#楼工程支付工程款2540000元，为8#楼、9#楼工程支付工程款2530000元。
2013年10月30日，因8#楼、9#楼工程出现空鼓、裂缝等问题，双方进行了专题会议。2015年3月，天泓公司又向乔格公司发出律师函，认为乔格公司未按合同约定的质量交付工程并在保修期内拒不维修的行为已构成违约，并要求乔格公司派人维修，解决8#楼、9#楼外墙保温工程存在的所有问题。2015年8月21日、2016年5月4日、2016年6月12日江苏省昆山花桥经济开发区规划建设局三次发函给天泓公司，称该局接到市民投诉天泓公司国基城邦项目存在外墙脱落问题，认为随着夏季的到来，雨水、台风天气将不断增多，3#、5#楼（公安编号，即本案中的8#楼、9#楼）住宅外墙保温层在外力作用下极有可能发生大面积掉落现象，存在严重的安全隐患，并要求天泓公司做好现场防护工作，对已松动及起鼓、开裂的外墙面进行有组织的拆除，及时消除隐患，确保居民生命财产安全。
本案在审理过程中，天泓公司要求对乔格公司承建的8#楼、9#楼外墙保温系统工程质量是否符合国家规定、合同约定标准以及该外墙保温系统工程出现空鼓、开裂、脱落问题的原因进行鉴定。经委托，苏州科建建设工程质量检测有限公司于2015年8月6日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：由如下三个原因造成8#楼、9#楼在保修期内出现空鼓、开裂、脱落现象，1、9#楼局部无耐碱网格布。不符合GB50411-2007《建筑节能工程质量验收规范》中保温层构造施工工艺的规定。2、8#楼和9#楼的保温系统现场抗拉拔试验力值数据均不符合DGJ/J22-2006《水泥基复合保温砂浆建筑保温系统技术规程》5.0.6中的规定即抗拉强度不得小于0.1MPA，并且破坏部位不得位于各层界面的技术要求。3、8#楼和9#楼局部立面阳角未设置耐碱网格布包边搭接，不符合DGJ32/J22-2006《水泥基复合保温砂浆建筑保温系统技术规程》7.5.8中的相关规定。经质证，双方对该鉴定结论均无异议。为此，天泓公司又向一审法院提出申请，要求对8#楼和9#楼外墙保温层脱落进行修复方案鉴定。经委托，苏交科集团股份有限公司于2016年2月2日作出苏交科[2016]建鉴字第4号鉴定意见书，鉴定意见为：1、铲除外保温层；2、实施方案一：反射隔热涂料保温外墙（略）；3、实施方案二：复合发泡水泥板保温墙（略）。该鉴定意见作出后，双方对鉴定结论均无异议，并一致选择第二种方案。之后，天泓公司又向一审法院提出申请，要求依据苏交科[2016]建鉴字第4号鉴定意见书实施方案二，对8#楼、9#楼外墙保温系统工程出现空鼓、开裂、脱落问题的修复造价进行鉴定。经委托，苏州建维工程项目管理有限公司于2016年6月15日作出工程造价咨询报告书，鉴定结论为：国基城邦高层8#外墙面改造445.3464万元,国基城邦高层9#外墙面改造201.0754万元，共646.4217万元。
在前述三项鉴定作出后，乔格公司也向一审法院提出申请，要求对8#楼、9#楼外墙保温层的基体及涂料饰面的防水功能和厚度是否符合国家标准，如前者不符合国家标准要求的，则整个保温层的质量中，基体及涂料饰面各应承担多少比例进行鉴定。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司在收到我院的委托后，于2016年7月4日至工程现场进行现场查勘，根据查勘结果该公司决定接受法院委托，并于2016年8月30日通知交费。2016年9月13日，乔格公司告知鉴定机构鉴定对象已被铲除大部分（铲除面积达80%），并暂停支付鉴定费。2016年11月9日，鉴定机构会同一审法院及双方当事人再到现场对8#楼、9#楼现场检测条件进行勘察，勘察结果为8#楼、9#楼外墙保温层已铲除大部分，仅剩不到2%外墙保温层未铲除（未铲除区域为建筑物的天井处），已铲除区域也已重新做外墙保温层。为此，鉴定机构于2016年11月21日发退函给我院：根据目前情况，已不具备鉴定条件，现将该案退还贵院。以致鉴定未果。
本案在审理过程中，乔格公司提供了一份由上海中济建设工程质量检测有限公司出具的“外墙保温系统墙面开裂、空鼓的原因分析”一文，该文认为外墙基层界面处理、水泥砂浆找平等工序不当是外墙墙面出现空鼓、开裂，至使外墙保温层与水泥砂浆找平层粘结不牢，引起空鼓、开裂、脱落等现象；外墙真石漆过厚会增加对外墙保温抗裂层的负荷，引起保温抗裂层脱落；真石漆墙面破坏导致渗水也会至保温层或是水泥砂浆找平层引起空鼓、开裂等现象。
上述事实，有乔格公司提供的1#、2#楼合同、8#楼、9#楼合同、工程造价咨询报告书、天泓公司工程款付款清单，天泓公司提供的会议记录、告知函、律师函、江苏省昆山花桥经济开发区规划建设局发给天泓公司的函，鉴定意见书、工程造价咨询报告书、退函等及一审法院的质证笔录、证据交换笔录、庭审笔录予以证实。
一审法院认为，乔格公司、天泓公司间的承发包关系合法有效，应受法律保护。1#、2#楼合同、8#楼、9#楼合同的第十三/1条均约定“保修期贰年”，该约定违反《民用建筑节能条例》第二十三条“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年，保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”这一强制性规定，故该两份合同中关于“保修期贰年”的约定无效，1#、2#楼合同，8#楼、9#楼合同所涉工程的保修期均应为五年。根据1#、2#楼工程和8#楼、9#楼工程的竣工验收时间，1#、2#楼工程的保修期应至2018年5月27日止，8#楼、9#楼工程应至2017年12月30日止。相应地，该两份合同的“本工程全部项目单体验收合格且结算完成后天泓公司支付至结算价款的95%，余款5%作为保修金，保修期满二年后付清；保修期内因乔格公司原因造成的质量缺陷由乔格公司免费修复”条款中的“保修期满二年后付清”应均调整为“保修期满五年后付清”。
一、关于本诉部分的认定。
1、乔格公司的第1项诉讼请求中虽包含了8#楼、9#楼工程的5%保修金，但由于本案中天泓公司已主张8#、9#楼的维修费用，而该维修为全部铲除后重做，所以天泓公司不再存在保修义务，故8#楼、9#楼工程的5%保修金也应一并支付给乔格公司，乔格公司的第1项诉讼请求成立，一审法院予以支持。
2、乔格公司第2项请求中包含了按8#、9#楼工程5%保修金部分计算利息（3068864.81元*5%=153443.24元部分从2015年9月23日起计算），由于8#、9#楼保修期并未届满，故乔格公司要求天泓公司支付该部分利息的请求不成立，一审法院不予支持，其他部分利息请求成立，一审法院予以支持。
二、关于反诉部分的认定。
1、天泓公司反诉请求第1、2项均合法有据，一审法院均予以支持。
2、天泓公司反诉请求第3项主张了包括维修费用在内的多种损失费用，而在确认损失之前，须先将导致外墙保温层出现空鼓、开裂、脱落的责任问题做出认定。
一审法院认为，基体、涂料饰面（外墙真石漆）及外墙保温层本身的质量问题都可能导致外墙保温层出现空鼓、开裂、脱落。现苏州科建建设工程质量检测有限公司的鉴定结论已确认乔格公司施工中存在三个原因导致外墙保温层出现空鼓、开裂、脱落，对此乔格公司应承担责任。本案在审理过程中，由于8#楼、9#楼外墙保温层被铲除大部分，仅剩不到2%外墙保温层未铲除，已铲除区域也已重新做外墙保温层，以致乔格公司提出的申请因不具备鉴定条件而致鉴定未果，无法确定基体及涂料饰面是否也存在质量问题。但根据双方所签合同第八/1条约定（乔格公司须做好与总包方的交接，对基层墙体做好验收，乔格公司作为后道工序，对前道工程质量要认真验收把关），乔格公司应在确认前道工序（基体）没有质量问题的情况下才进行施工。基于此，一审法院推定基体没有质量问题。天泓公司出于对居民生命财产安全考虑，对已松动及起鼓、开裂的外墙面进行有组织的拆除，及时消除隐患应予赞许，但其在未做好证据保留的情况下将8#楼、9#楼外墙保温层的绝大部分铲除，已铲除区域也已重新做外墙保温层，以致鉴定未果，其应承担不利后果。综合上述情况，一审法院认定外墙保温层出现空鼓、开裂、脱落的责任由乔格公司承担2/3，天泓公司承担1/3。
天泓公司主张的维修费6464217元有工程造价咨询报告书予以证实，一审法院予以确认。乔格公司关于其他损失费用的主张均不成立，一审法院均不予支持。按2/3的责任比例计算，乔格公司应赔偿天泓公司维修费4309478元。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、昆山天泓置业有限公司支付上海乔格防水保温工程有限公司工程款669190.85元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、昆山天泓置业有限公司支付上海乔格防水保温工程有限公司延期付款利息（计算方法：385421.57元部分从2013年9月23日起计算，130326.04元部分从2014年5月12日起计算，均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至本判决确定之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、昆山天泓置业有限公司与上海乔格防水保温工程有限公司签订的《昆山瀚泓科技园投资发展有限公司国基城邦项目高层1#楼和2#楼外墙保温工程施工合同》第十三条中关于“保修期贰年”的条款无效；该工程的保修期截止2018年5月27日止；上海乔格防水保温工程有限公司在保修期内继续承担保修义务。四、昆山天泓置业有限公司与上海乔格防水保温工程有限公司签订的《昆山天泓置业有限公司国基城邦项目高层8#楼和9#楼外墙保温工程施工承包合同》第十三条中关于“保修期贰年”的条款无效。五、上海乔格防水保温工程有限公司赔偿昆山天泓置业有限公司维修费4309478元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。六、驳回昆山天泓置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10924元，由昆山天泓置业有限公司负担。反诉案件受理费31653元，鉴定费（三项，合计232748元），保全措施申请费5000元，共计269401元，由昆山天泓置业有限公司负担88598元，上海乔格防水保温工程有限公司负担180803元。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，乔格公司与天泓公司签订的1#、2#楼合同和8#楼、9#楼合同中第十三/1条均约定“保修期贰年”，该约定违反了《民用建筑节能条例》第二十三条的强制性规定，故应为无效，1#、2#楼合同和8#楼、9#楼合同所涉工程的保修期均应为五年。乔格公司施工的8#楼、9#楼外墙保温层在保修期内出现空鼓、开裂、脱落，根据苏州科建建设工程质量检测有限公司的鉴定意见，可以认定外墙保温层存在施工质量问题。乔格公司认为基体和涂料饰面也可能存在质量问题从而影响外墙保温层，本院认为，乔格公司在施工外墙保温层之前，应对前道工序（基体）进行验收把关，在确认基体没有质量问题的情况下，才能进行后道工序的施工。一审中乔格公司虽申请对基体和涂料饰面进行鉴定，但因不具备鉴定条件而鉴定未果。现无证据证明基体和涂料饰面存在质量问题从而影响外墙保温层，故乔格公司应对外墙保温层修复损失承担相应的赔偿责任。另一方面，虽然外墙保温层问题造成安全隐患，但在双方纠纷仍在诉讼进行时，天泓公司未与一审法院和鉴定机构沟通，即自行铲除大部分外墙保温层，导致乔格公司申请的鉴定未果，天泓公司的该行为明显不妥，故一审法院认定天泓公司对修复损失自负三分之一的责任，并无不当。经司法鉴定，外墙保温层的修复造价为6464217元，天泓公司主张超出该范围的损失，均于法无据，本院碍难支持。综上，乔格公司和天泓公司的上诉请求，均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63306元，由上诉人上海乔格防水保温工程有限公司、上诉人昆山天泓置业有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 黄文杰
审判员 郑 雄
二〇一七年七月二十五日
书记员 王文君