江苏省泰州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏12民申65号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江庆祝。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汪正加。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卜宇模。
委托代理人：汪正加。系卜宇模之父。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卜云玲。
再审申请人江庆祝与被申请人汪正加、卜宇模、卜云玲财产损害赔偿纠纷一案，泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2015年5月4日作出（2014）泰开民初字第01268号民事判决，江庆祝对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月16日作出（2015）泰中民终字第00635号民事判决，该判决已经发生法律效力。江庆祝仍不服，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审查。本案现已审查终结。
原审经审理查明：1、2010年5月24日，江庆祝为进行期货交易，在江苏东华期货经纪有限公司（以下简称东华公司）提供的《期货交易风险说明书》及《客户须知》上分别签署“以上《期货交易风险说明书》的各项内容，本人已阅读并完全理解”和“以上《客户须知》的各项内容，本人已阅读并完全理解”，并在交通银行泰州分行开设期货结算账户，账号（银行卡号）为6210。江庆祝当日与东华公司签订《期货经纪合同》，明确以其“江庆祝”个人名义作为客户名称，期货交易账户为0008，初始密码为2181，并在东华公司提供的关于卜云玲系该公司居间人的告客户书上签名。该告客户书中载明其为《期货经纪合同》补充文件，与合同具有同等法律效力。
2、汪正加、卜云玲系夫妻关系，其女卜宇模系东华公司泰州营业部工作人员。江庆祝到该营业部咨询期货交易相关情况时，是卜宇模接待，江庆祝开设期货交易账户及签订期货经纪合同也是卜宇模负责为其办理的。汪正加具有多年炒期货经验，江庆祝通过卜宇模介绍认识汪正加，并口头委托汪正加为其从事期货交易。江庆祝将期货交易账户及密码告知汪正加由其进行交易操作，并于2010年5月26日在期货交易账户上打入400万元用于投资炒作。截至2010年12月汪正加停止操作时，江庆祝期货交易账户的期末结存为381730.76元，亏损达3618269.24元。其间，当亏损较大时，江庆祝曾找过卜宇模，卜宇模对公安机关称江庆祝当时的意见是听汪正加的，并由其继续操作，卜宇模遂将江庆祝的意见转达给汪正加。江庆祝又于2010年10月找到东华公司泰州营业部代理经理王新利，王新利对公安机关称其当时应江庆祝要求，提醒卜宇模、汪正加注意谨慎操作。
3、卜云玲与东华公司签订《居间协议》，约定卜云玲自2010年3月1日起至2011年3月30日止担任东华公司居间人，主要工作内容为接受该公司委托，向其报告订立期货经纪合同的机会和提供订立期货经纪合同的媒介服务。本案期货经纪合同的居间人工作实际上是由汪正加完成的，卜云玲仅为名义上的居间人，且在江庆祝开户并签订期货经纪合同时，卜宇模未告知江庆祝，卜云玲系其母亲。江庆祝交易账户被汪正加操作期间，卜云玲作为居间人从东华公司获得交易手续费返佣金166015.37元，该费用与江庆祝账户是否盈亏无关，是从交易手续费中按一定比例提成。后因卜云玲未取得期货从业人员资格证书，被东华公司取消居间人资格。
4、江庆祝于2012年5月21日以汪正加、卜宇模、卜云玲及东华公司为被告，向泰州市中级人民法院提起期货交易代理合同纠纷之诉，于2013年4月16日被判决驳回其诉讼请求。江庆祝对此不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，又于2013年8月20日被终审判决驳回上诉，维持原判决。一审、二审中，江庆祝均明确其诉讼请求为违约之诉，在本案中明确为侵权之诉。一审庭审中，江庆祝陈述其不定期查看期货交易账户，发现亏损100多万元是在2010年7、8月份。
5、江庆祝以其经营的“泰州市海陵区南山宾馆”名义，另行在东华公司开户并投入60万元进行期货交易，自2010年8月起至12月共盈利173913.09元。
原审归纳本案争议焦点为：汪正加、卜宇模、卜云玲有无过错，是否应对江庆祝的期货交易亏损承担赔偿责任。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。江庆祝诉称汪正加、卜宇模、卜云玲之间存在恶意串通，为获取自身利益而违背江庆祝的利益进行不正当期货交易操作，从而损害江庆祝利益的行为，并主张汪正加、卜宇模、卜云玲对江庆祝期货交易损失承担连带赔偿责任，对此江庆祝应尽到举证证明责任，否则应承担举证不能的不利后果。
一、江庆祝与汪正加之间系委托代理关系
关于江庆祝与汪正加的关系，尽管汪正加辩称只是“做一段时间试试看”、“指导关系”等，但江庆祝将其期货交易账户、密码都告知汪正加并由其具体实施操作，故双方实质上已形成口头上的期货交易全权委托代理关系，汪正加对“江庆祝”账户的交易操作、指令下达均应视为江庆祝自身行为，产生的相应盈亏后果也应由江庆祝承担。
江庆祝称在其找汪正加商谈时，汪正加承诺包盈不亏，按照行业规矩，盈利五五分成，亏损则由汪正加承担责任，对此汪正加予以否认，并认为当时未谈及盈利分成或亏损风险负担等问题。因双方当时未签订书面委托代理合同，现又各执一词，已无从考证。但江庆祝作为主张委托代理关系存在的一方，对此应承担举证证明责任；现江庆祝未能提供相应证据，故对其主张不予采信。从常理上来讲，汪正加代理江庆祝进行期货交易应收取一定的代理费用作为报酬。而本案中，汪正加的代理报酬实际上体现在其妻卜云玲作为挂名居间人所享有的江庆祝期货交易账户交易手续费的返佣金。
二、汪正加、卜宇模、卜云玲在本案中不存在恶意串通行为
江庆祝到东华公司开设账户、签订合同等都是卜宇模负责接待并帮助办理，江庆祝在具体签署《期货交易风险说明书》《客户须知》《开户申请表》《期货经纪合同》《告客户书》等文件材料时，卜宇模当然会从中予以解释或指导帮助。江庆祝作为完全民事行为能力人，在签署上述文件材料时应尽到谨慎注意义务；现江庆祝辩称卜宇模在合同中随意代为勾画填写，又让其在空白告客户书中签名，未举证证明，不予采信。
卜宇模承认其在为江庆祝办理开户、签订合同等事宜时安排卜云玲作为居间人，当时并未告知江庆祝，卜云玲系其母亲，或有不妥。但从汪正加的代理报酬体现在卜云玲的居间人返佣这一点来看，原审法院合理推定在江庆祝与汪正加商谈委托代理事宜时，汪正加已将该情况告知江庆祝，江庆祝对此应当是明知的。故江庆祝对于卜云玲仅为名义上的居间人，实际居间人工作由汪正加完成这一情况也应当是知道并认可的。至于卜云玲是否具有相应资格，能否成为期货交易居间人则受到相关法律法规或行业规章制度调整。江庆祝就其主张的汪正加、卜宇模、卜云玲存在恶意串通行为未能充分举证，不予采信。卜宇模、卜云玲在本案中即使存在违法违规或不当行为，也并未因此侵害到江庆祝利益，故不存在过错，不应承担损害赔偿责任。
三、汪正加不存在过错，不应承担赔偿责任
众所周知，期货交易存在高风险，短时期内出现大幅度盈亏都是常有现象，故而“入市需谨慎”。从事期货交易的客户应具备良好的心理素质、一定的专业知识和防控风险的能力。这一点，东华公司所提供的《期货交易风险说明书》《客户须知》《期货经纪合同》《告客户书》中已明确提示告知，江庆祝亦已签字确认，故其对此应当知晓。江庆祝将期货交易账户密码告知汪正加，全权委托其进行交易操作，并投入高达400万元进行炒作，系基于对汪正加的高度信任。但江庆祝与汪正加此前无接触了解，彼此并不熟悉，如此信任汪正加并大额投资，其盈利意图明显，但其对亏损风险也应当有充分预见。江庆祝未能举证证明其与汪正加约定如亏损则由汪正加负责，故其主张汪正加承担赔偿责任并无合同依据。
汪正加代理江庆祝进行期货交易，同时其妻卜云玲又因挂名居间获得交易手续费返佣作为汪正加的代理报酬，该返佣与江庆祝账户盈亏状况无关，故汪正加作为受托人，其与委托人江庆祝的利益并不完全相同，但江庆祝对此应当知晓。此时江庆祝仍继续委托汪正加代炒期货，就不能完全归责于汪正加了。汪正加作为期货交易全权代理人，又身兼实际居间人，确实违反相关规定，但不能据此必然得出汪正加与卜宇模、卜云玲恶意串通损害江庆祝利益的结论，江庆祝尚需提供其它充分证据予以证明。然而，从江庆祝提供的“江庆祝”账户交易结算月报来看，自2010年5月开始期货交易以来，5、6月份总体盈利，7、8月份亏损90多万元，9、10月份略有回升，11、12月份大额亏损近300万元。通过对比上述各个月份的交易手续费，盈利或持平月份手续费都在5万多元以上，甚至高达20多万元，但大额亏损近300万元的11月份，手续费不足万元，其后的12月份手续费也仅2万多元。交易手续费仅与成交笔数、金额相关，也直接关系到汪正加夫妇所能获得的返佣金额。由此可见，江庆祝所称汪正加为获取高额返佣而在11、12月份恶意频繁炒作期货账户的说法缺乏充分依据，在逻辑上明显不能成立。
江庆祝自身亦掌握其期货交易账户密码，不定期查看交易账户，且在2010年7、8月份出现近100万元亏损时曾找过卜宇模、王新利，可见其对期货交易状况较为关注，并不存在其诉称的对交易账户失控的情况。江庆祝对自己的期货交易账户应尽到审慎注意义务，当出现近100万元亏损时，其可以采取解除委托代理合同、终止汪正加操作资格等措施或其它途径停止或减少损失。但江庆祝并未如此，而是继续由汪正加代为炒作4个月，其本意也在于通过汪正加继续炒作获得盈利从而弥补损失；汪正加作为受托人，其意图应当也与江庆祝一致。然而，期货交易的特点决定了通过继续交易止损的行为同样具有高风险，对此江庆祝应当是清楚的，不能苛求汪正加必须挽回损失甚至扭亏为盈。故在止损过程中进一步扩大损失并非汪正加本意，也不应由其承担责任。至于江庆祝所提及的其另外一个账户“南山宾馆”的盈利情况，也因为期货交易具有高度风险性与不确定性，故而与“江庆祝”账户是否盈亏没有必然联系，也不具备可比性，不能因“南山宾馆”账户盈利就必然得出汪正加对“江庆祝”账户未尽到善良管理义务的结论。
综上，江庆祝对其主张的汪正加、卜宇模、卜云玲存在恶意串通，因自身利益而违背江庆祝利益进行不当操作，从而损害江庆祝利益的行为未能尽到举证证明责任，不能证明汪正加、卜宇模、卜云玲对江庆祝损失存在共同侵权的故意或其它过错，其要求汪正加、卜宇模、卜云玲连带赔偿损失的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。遂判决：驳回江庆祝对汪正加、卜宇模、卜云玲的诉讼请求。案件受理费36400元，由江庆祝负担（已交纳）。
上诉人江庆祝不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对上诉人与被上诉人汪正加之间“是否约定有代理报酬、如何收取报酬”的事实未能认定清楚。上诉人与汪正加之间存在委托关系，按照常理双方必然会就“是否约定有代理报酬、如何收取报酬”进行约定。上诉人虽无书证证明汪正加承诺的包盈不亏，按行业规矩，盈利五五分成，亏损则由汪正加承担，但在汪正加的询问笔录中，其承认“江庆祝就跟我说他想跟我合作，他说他手上有资金，想靠我的经验帮他炒，大家一起赚钱”，可见汪正加的代理是有报酬的，其是基于上诉人赚钱而获取报酬。双方虽未签订书面协议，但对于汪正加的代理是有报酬的事实，一审法院应予认定。至于汪正加的代理费如何收取，上诉人是否同意汪正加以其妻卜云玲为挂名居间人所享有的江庆祝期货交易账户交易手续费的返佣金形式作为汪正加收取代理报酬的方式，应由负有举证责任的一方承担举证责任。二、（2013）泰中商初字第0033号案、（2013）苏商终字第0123号案及一审法院均查明，汪正加的代理报酬实际体现在其妻卜云玲为挂名居间人所享有的江庆祝期货交易账户交易手续费的返佣金。但一审未能查明江庆祝是否同意上述方式，且未认定该事实所反映的“汪正加存在恶意侵害上诉人财产的侵权行为”。一审推定汪正加已经告知上诉人，上诉人对上述情况是明知的，无事实和法律依据。1、上诉人并未持有《告客户书》原件，上诉人对于“卜云玲系汪正加妻子、卜宇模母亲”的事实并不知情，更谈不上同意。汪正加主张其已经将情况告知上诉人并经上诉人同意，应承担举证责任，一审免除汪正加的举证责任没有法律依据，推定上诉人江庆祝对此知情也没有法律依据。2、一审法院合理推定汪正加已将该情况告知江庆祝，江庆祝对此应当是明知的。故江庆祝对于卜云玲仅为名义上的居间人，实际居间人工作由汪正加完成这一情况也应当是知道并认可的，不具有合理性，也无逻辑性，不符合法律规定的免证事由中“法律推定或事实推定”情形。本案应由汪正加就其“已经将情况告知江庆祝并经江庆祝同意”承担举证责任。从事实推定角度看，如汪正加如实告知了上诉人，上诉人作为一名有逻辑思维能力的人，都会选择规避风险，重新选择他人代为操作。三、汪正加未告知上诉人“卜云玲系汪正加妻子、卜宇模母亲，居间人在江庆祝的每一笔期货交易中，无论赢亏，均从江庆祝的交易手续费中合法提取佣金”且并未经过上诉人同意，汪正加作为委托代理人违反了诚实信用原则，存在过错。汪正加也无法证明其已经尽到了善良管理人义务，可以推定汪正加的过错行为与上诉人的财产损害之间存在因果关系。上诉人账户出现巨额亏损的原因并非都是因为市场风险，而是因存在代理风险。四、从上诉人账户的交易结算月表来看，汪正加存在恶意炒作的嫌疑。上诉人的财产损失与汪正加的过错行为之间存在因果关系。1、居间人的返佣与交易手续费有关。交易手续费的总额与每次成交的总金额、费率及交易次数有关。因上诉人逐月亏损，其资金总额在减少，交易手续费也相应减少，返佣当然也会减少。2、2010年11月，因上诉人总资金减少90%以上，返佣也相应减少，不能以返佣减少而简单推定汪正加不存在恶意炒作。3、汪正加代理过程中，每天5小时交易时间内平均交易次数达到98次，不能不说明汪正加存在频繁炒作的嫌疑。汪正加先对上诉人故意隐瞒重要事实，存在违法过错行为，可以推定上诉人的财产损害与汪正加的行为存在因果关系。五、卜宇模、卜云玲与汪正加存在恶意串通，共同侵害上诉人的财产权益，应与汪正加承担连带责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人汪正加、卜宇模、卜云玲答辩称：1、汪正加与上诉人之间没有约定报酬，也没有支付报酬。（2013）泰中商初字第0033号案、（2013）苏商终字第0123号案及本案一审法院均认定汪正加的报酬体现在卜云玲的返佣金中，而卜云玲的返佣不属于上诉人支付给汪正加的报酬，不管汪正加与上诉人江庆祝是否存在代理关系，返佣都存在，返佣是由东华公司支付给卜云玲的，上诉人江庆祝也无需知情，返佣金并不属于代理的报酬。实际上被上诉人汪正加是无偿代理。2、大额资金频繁操作是因当时国家鼓励期货行业的发展，采取临时措施，交易手续费减半收取，开仓时需要交纳手续费，平仓无需交纳手续费，这种情况下，400万资金的交易成本很低。3、关于汪正加、卜宇模、卜云玲恶意串通的问题。上诉人江庆祝到东华公司开户及找汪正加代理，被上诉人卜云玲均不知情。卜宇模是东华公司员工，负责开户、接待客户是其职责。上诉人并无证据证明汪正加、卜宇模、卜云玲之间存在恶意串通。
各方在二审中均未有新证据提供，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院二审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。原审中，上诉人江庆祝明确本案为侵权之诉，其主张被上诉人汪正加、卜宇模、卜云玲恶意串通，共同侵犯其财产权，应举证证明三被上诉人存在过错及该过错行为与上诉人的财产损失之间存在因果关系。上诉人江庆祝认为被上诉人汪正加在代理上诉人进行期货交易的同时，又以其妻卜云玲作为上诉人的居间人，且并未将上述情况告知上诉人江庆祝。上诉人汪正加既要追逐居间利益，又全权代表上诉人的利益，两者存在利益冲突，上述行为足以推定被上诉人汪正加存在过错。卜宇模作为东华公司员工未尽到提醒告知义务，卜云玲未告知上诉人其为居间人，却从上诉人的每笔交易中收取佣金，三被上诉人存在恶意串通、共同侵权的行为。
本院认为，首先，期货市场风险莫测是众所周知的，在上诉人江庆祝与东华公司签订的《期货交易风险说明书》等材料中东华公司已向上诉人江庆祝提示了期货交易的风险，上诉人江庆祝作为理性的完全民事行为能力人，理应知道期货市场的高风险。其次，汪正加的返佣与每次操作的盈亏并无关联性，交易手续费与成交次数及金额相关，上诉人江庆祝账户内的交易金额直接关系到被上诉人汪正加的返佣金额，上诉人盈利也会导致汪正加的佣金上升，其账户亏损亦影响汪正加的返佣收入。从原审查明的情况看，在上诉人江庆祝账户盈利或持平时，汪正加的佣金收入确实相对较高，其账户大额亏损时亦导致汪正加的佣金收入下降，可见，双方的利益追求本质上是一致的。故上诉人上诉认为汪正加为了追求高额返佣恶意操作导致其账户亏损，明显不能成立。另外，被上诉人汪正加既身为实际居间人又作为江庆祝的委托代理人，确实违反相关规定，但不能因其身份冲突必然推定汪正加的委托代理行为存在过错，导致上诉人江庆祝账户亏损。最后，上诉人账户交易次数的频繁不能排除是因期货交易的特点决定的，上诉人亦不能举证证明汪正加的频繁交易是错误行为。综上，上诉人所举证据无法证明汪正加的操作行为是为了追逐期货返佣而恶意炒作，其在代理行为中存在过错。
被上诉人卜宇模未告知上诉人江庆祝，卜云玲系其母亲，未尽到告知义务。被上诉人卜云玲无相应资质作为居间人收取佣金，但被上诉人卜宇模、卜云玲的行为与上诉人账户的亏损无直接因果关系。因上诉人所举证据不足以证明三被上诉人存在恶意串通的行为，原审判决三被上诉人不承担赔偿责任，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人认为：原审法院没有认定本案的关键事实：卜宇模明知卜云玲从没有从事过居间工作，而成为再审申请人的居间人；三被申请人是夫妻、父女、母女关系，恶意行为铁证如山；卜宇模明知期货行业禁止期货居间人为客户进行期货交易，而挂为再审申请人的居间人，实为居间、交易一肩挑；卜宇模、汪正加恶意串通、恶性交易。请求依法再审。
被申请人认为：再审申请人提出的是违规还是侵权？违规自有行业规定处罚。如果是侵权，我们一、二审均已进行了答辩。请求驳回再审申请人的再审请求。
原审查明的事实有相关证据证实，本院复查中予以确认。
本院经审查认为：原审查明的事实部分，已认定三被申请人系夫妻、父女、母女关系；本案期货经纪合同的居间人工作实际上是由汪正加完成的，卜云玲仅为名义上的居间人；后因卜云玲未取得期货从业人员资格证书，被东华公司取消居间人资格。故而再审申请人关于原审法院没有认定本案的关键事实：卜宇模明知卜云玲从没有从事过居间工作，而成为再审申请人的居间人；三被申请人是夫妻、父女、母女关系；卜宇模明知期货行业禁止期货居间人为客户进行期货交易，而挂为再审申请人的居间人，实为居间、交易一肩挑的申请再审理由，没有事实依据，本院不予采纳。此外，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。再审申请人主张三被申请人恶意串通，共同侵犯其财产权，但再审申请人所提供的证据不足以证明三被申请人恶意串通，以及三被申请人的行为与再审申请人的财产损失之间存在因果关系，原审判决驳回再审申请人的诉讼请求，并无不当。再审申请人的申请再审理由，没有事实和法律依据，其再审申请本院不予采纳。
综上，再审申请人的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其再审申请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人江庆祝的再审申请。
审判长 丁正明
审判员 孟玉祥
审判员 陈海涛
二〇一六年六月十二日
书记员 冯 伟