浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭淳民初字第728号
原告：丰兴家。
委托代理人：王永康，淳安县城关法律服务所法律工作者。
被告：淳安宏通建筑有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇开发路131号二楼。
法定代表人：郑名通，系该公司董事长。
委托代理人：毕玉东，系该公司员工。
被告：詹松军。
委托代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
原告丰兴家诉被告淳安宏通建筑有限公司（以下简称宏通公司）、詹松军建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理，依法组成合议庭，于2015年11月26日第一次公开开庭进行了审理，原告丰兴家及其委托代理人王永康，被告宏通公司的委托代理人毕玉东、被告詹松军到庭参加诉讼。因案情复杂，于2016年1月19日第二次公开开庭进行了审理，原告丰兴家及其委托代理人王永康、被告宏通公司的委托代理人毕玉东、被告詹松军及其委托代理人张承进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2010年10月8日被告宏通公司与建设单位淳安县城市建设资产经营有限公司签订了建设工程施工合同一份。承包了淳安县规划展示中心项目的建设。2011年6月17日被告宏通公司（淳安县规划展示中心工程项目部）与原告签订了室内装饰工程分包合同一份。合同双方对室内装饰的分包形式、工程造价、工程质量、工程款的结算和支付、履约保证金的交纳和退还及违约责任的承担等各方面都做了详细约定。原告按合同规定于2012年9月5日完成了该工程室内装饰项目，并于2012年9月11日通过验收合格。根据合同规定价格和签证工程联系单的结算，经2015年2月5日通过淳安永盛联合会计事务所工程结算审核，该室内装饰项目总工程款为10110759元，实际总工程款是9987051元，原告已领工程款6604855元（被告宏通公司、被告詹松军共汇款及现金支付原告4258800元，被告詹松军支付民工工资2141450元，2015年11月24日对账后应付水泥款3000元，审计费141605元，保洁费30000元，膜板费3000元，合计204605元）。原告按合同第七条规定于2011年6月17日向被告交纳了履约保证金300000元。合同规定该履约保证金在甲方工程竣工验收合格后一个月时返还。该工程于2012年9月11日验收合格。该履约保证金被告应在2012年10月12日返还原告。但一直不履行支付工程款和返还保证金之义务。现要求：一、判令两被告连带支付原告工程款2103573元，当庭变更为1748690元，支付违约金210357元，当庭变更为174869元，返还履约保证金300000元，支付迟延返还履约保证金利息损失162000元，上述合计2385559元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告宏通公司答辩称：原告从未说过28.6%的管理费和税金过高。我方对原告的进货花费多少是知道的，约定28.6%的管理费和税金，实际原告也是有赢利的，所以原告才会签涉案的合同。28.6%的管理费和税金是从原告的工程款中扣除的。我方还多次借钱给原告，有一笔30万元的借款甚至连利息都没有跟原告算，我方是为了工程尽快完工。原告在签合同、做工程的时候都没有找公司，现在将公司一起起诉，是想赖账。宏通公司与詹松军之间是工程项目内部承包关系，与原告不存在直接的法律关系。1、2010年10月8日，宏通公司与淳安县城市建设资产经营有限公司签订就淳安县规划展示中心工程签订一份《建设工程施工合同》，其中专用条款第26条规定了工程款（进度款）支付的方式和时间。2010年10月23日，宏通公司与公司职工詹松军签订一份《工程项目内部承包协议》，宏通公司将上述工程发包给詹松军。该承包协议中的第七条规定了承包结算方式，第八条规定了工程款支付。宏通公司已经按合同约定，除了发包方淳安县城市建设资产经营有限公司扣除未到期的2%的保修金202215.18元以及发包方欠付的未到账的工程款200万元以外，全部与詹松军结清，在已经支付的工程款中，宏通公司收取了合同约定的11%的管理费及5.6%的税金。2、宏通公司与原告之间不存在直接的分包工程的法律关系，根据原告提供的詹松军于2011年6月17日签订的《淳安宏通建设有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》，并不是宏通公司与原告签订的，公司也没有授权詹松军与原告签订合同。该合同约束的原告与詹松军之间。原告于2011年6月17日签订的向詹松军交纳了履约保证金30万元，而非向被告淳安县宏通公司交纳。宏通公司只是支付给詹松军工程款，在詹松军向公司办理了领款手续后，将支付给詹松军的工程款，按詹松军指定的账户（包括原告丰兴家的银行账户）汇款而已，公司从未与原告发生结算支付工程款的关系。系詹松军代付原告的人工工资2141450元，而非宏通公司支付。宏通公司收取的11%的管理费跟5.6%的税费，是根据宏通公司与詹松军签订的《工程项目内部承包协议》的规定向詹松军收取的管理费跟税金，而非向原告丰兴家收取的，原告要求宏通公司与詹松军承担连带责任，无事实依据也无法律依据。综上，请求驳回原告对宏通公司的诉讼请求。
被告詹松军答辩称：开始做项目的时候，每个月的工程量是原告自己上报的，项目招投标的时候是600多万，原告装修的时候增加了400多万，总价款达到了1000多万。根据合同约定，新增加的400多万工程量，詹松军只需要在80%中付70%即56%。原告交纳的30万履约保证金，詹松军已经通过帮原告垫付员工工资200多万的形式还给原告了。而且宏通公司还另外借给原告60万元，第一次跟原告对账的时候，詹松军才知道原告已经将这60万元还掉了。管理费的高低是双方自愿达成的一致意见。詹松军在2010年10月23日与宏通公司签订了一份《工程项目内部承包协议》的基础上，以詹松军作为甲方与乙方丰兴家于2011年6月17日签订一份《淳安宏通建筑有限公司淳安规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》（以下简称分包合同），该合同的相对人是詹松军跟丰兴家。无论该分包合同是否有效，请求按照分包合同的约定结算工程款和支付管理费。1、分包方式为包工包料。民工和材料费是承包给丰兴家的，其余的都是詹松军自己负责。2、按分包合同第三条的规定“乙方应按工程款的28.6%作为管理费给甲方（包括公司管理费和税金）”。双方的工程款结算方式：工程总价款10110759-10110759＊28.6%=729081.926元。原告应上交给詹松军的管理费28.6%中包括詹松军交给公司的16.6%管理费及税金。詹松军实际拿到的管理费为12%，即为10110759＊12%=1213291.08元。3、关于分包合同中的30万履约保证金的问题，根据分包合同第七条规定“乙方在签订本合同时应向甲方交纳合同履约保证金30万元整，合同履行期间合同履约保证金不计利息，由甲方在工程竣工验收合格后一个月时返还给乙方”。本工程在2012年9月11日验收合格，按合同规定詹松军应在2012年10月11日返还原告履约保证金30万元，因为2013年2月2日，詹松军以出借借款的方式为丰兴家代付了民工工资2141450元，所以履约保证金在借款中抵扣。在双方的2015年11月24日的对账单可以得到印证，现在已不存在詹松军欠丰兴家履约保证金和利息的问题。即使从2012年10月12日至2015年11月24日的不足三年的利息按年利率7%计算的利息也只有60000元左右，不是原告诉请中的162000元。从2012年10月11日至2013年2月2日按年利率7%计算的三个月利息也只有5250元。工程款的支付期限和方式：平时按丰兴家上报的工程量清单上报公司然后由公司上报给建设方，詹松军领款的同时支付给丰兴家，包括宏通公司按詹松军的指定汇款给丰兴家的工程款。2015年2月5日才完成工程结算审核。因为建设集团除了应付的200万元工程款以及2%的保修金以外，其余工程款已经全部支付给宏通公司了。所以詹松军与丰兴家之间尚有部分工程款不具备付款条件。詹松军与丰兴家之间约定的28.6%的工程款包括詹松军应该支付给宏通公司16.6%的管理费和税金。詹松军与丰兴家至今未结算。
原告针对两被告的答辩意见，补充如下：被告詹松军说30万履约保证金用于替原告支付民工工资没有依据。被告宏通公司与被告詹松军之间是内部承包关系，原告不清楚，没有看到过二被告之间的内部承包合同。承包方式是包工包料的，工程款的支付方式合同中有约定。至于被告与建设单位之间的工程款结算与原告无关。被告为原告垫付民工工资是在2013年，但涉案工程是在2012年竣工的。是因为被告当时没有将工程款支付给原告，所以被告代原告支付，不存在利息的问题。
原告向本院提供如下证据：
1、淳安宏通建筑有限公司淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同1份（原件），证明原、被告之间存在合同关系的事实。
2、建设工程施工合同1份（复印件），证明淳安宏通建筑有限公司与建设单位淳安县城市建设资产经营有限公司签订了建设工程施工合同的相关情况。
3、淳宏建发（2010）19号淳安宏通建筑有限公司文件1份（复印件），证明詹松军系被告单位在该工程项目的项目技术负责人。
4、工程签证单1份（复印件），证明涉案工程施工工期等事实。
5、开工报告1份、工程竣工报告1份（均为复印件），证明涉案工程开工、竣工时间。
6、工程价款结算审计报告书1份、政府投资项目工程结算审定表1份、工程结算审核汇总表1份（均为复印件），证明涉案工程的工程款。
7、汇款清单1份（复印件，加盖银行公章），证明已支付原告工程款的事实。
8、原、被告对账单1份（原件），证明原告向被告应交纳的管理费、税金的比例及借款的利率。
9、淳安县千岛湖建设集团城建发展有限公司建设项目工程款拨付审批表1份（复印件），证明被告宏通公司已领取该工程98%的工程款。
被告宏通公司与被告詹松军对原告提供的证据均无异议。
被告宏通公司提供如下证据：1、原告与材料商签订的工程量安装费用结算单1份（复印件，与原件核对一致），证明双方约定的28.6%管理费是不高的，原告是有可观利润的。2、《工程项目内部承包合同》1份（复印件，与原件核对一致），证明被告宏通公司与被告詹松军之间是内部承包关系的事实。3、领付款凭证1组（复印件），证明被告宏通公司只与被告詹松军之间发生关系的事实。
原告质证如下：证据1与本案无关。对证据2的真实性无异议，但该份证据反应的是二被告之间的内部关系，与原告无关。证据3确实被告詹松军是向被告宏通公司领款的，但是具体领取的款项，原告不清楚，也与原告无关。
被告詹松军质证如下：对证据1、3无异议。对证据2的真实性无异议，原告是知道该份合同的，也知道被告宏通公司与被告詹松军之间是内部承包关系的。
被告詹松军未向本院提交证据材料。
本院对双方提供的证据认证如下：原告提供的证据1，原告用该份合同证明合同主体系原告丰兴家与被告宏通公司，被告詹松军系代表宏通公司的。但该份合同除了抬头记载的甲方系被告宏通公司以外，被告宏通公司未作任何意思表示，合同落款处也是由被告詹松军签字捺印的。而且原告是为了承包涉案工程才认识被告詹松军，而且从联系承包工程、签订合同，原告只找过被告詹松军，未找过被告宏通公司其他人，在庭审过程中，原告也自认与被告詹松军的关系是“被告詹松军是土建老板，原告在其手上承包工程”。分包合同第七条约定的履约保证金30万元，原告也是现金交给被告詹松军的，最终原告也是跟被告詹松军对账的，所以分包合同相对方应是原告丰兴家与被告詹松军。证据8系领取工程进度款的联系单，而非结算单，无法证明原告所要证明的对象。原告提供的其他证据，二被告均无异议，本院予以采信。
被告宏通公司提供的证据1与本案无关，本院不予采信。证据2系被告宏通公司与其职工被告詹松军之间就淳安县规划展示中心土建工程签订的内部承包协议，合同第七条第3-1款约定“乙方需按工程结算总价款的11%向甲方上交管理费；财税部门所需上缴的一切税费均按工程结算总价款的相关比例由乙方承担并由甲方代扣代缴。”该份证据，本院予以采信。证据3，领（付）款凭证，本院对于詹松军向宏通公司领款这一事实予以认可，结合证据2，可以认定詹松军与宏通公司之间存在着内部承包关系。
原告提供的证据1，并结合被告宏通公司提供的证据2，被告詹松军作为内部承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，故原告与被告詹松军签订的分包合同为违法分包，应属无效。
根据证据的分析认定并结合当事人庭审陈述，本院确认以下事实：2010年10月8日，淳安县城市建设资产经营有限公司与淳安宏通建筑有限公司就淳安县规划展示中心工程的土建、安装、室外及附属工程等签订一份《建设工程施工合同》。2010年10月23日，宏通公司与其职工詹松军签订一份《工程项目内部承包协议》，约定宏通公司将淳安县规划展示中心——土建工程分包给詹松军，工程范围包括招标范围内及招标范围外增加部分，詹松军需按工程总价款的11%向公司上缴管理费，财政部门所需上缴的一切税费均按工程结算总价款的相关比例由詹松军承担并由宏通公司代扣代缴。丰兴家与詹松军于2011年6月17日签订的《淳安县规划展示中心工程项目部室内装饰工程分包合同》第三条约定，丰兴家按工程款的28.6%支付管理费跟税金。第七条约定，丰兴家在签订本合同时应向詹松军交纳合同履约保证金30万元，合同履行期间履行保证金不计利息，由詹松军在工程竣工验收合格后一个月时返还给丰兴家。工程款的支付方式为按宏通公司与建设单位签订的《工程施工承包合同》中的通用条款第26条规定同步分期将工程款支付。第26条约定：“转账支付。每月22日，承包方向监理工程师提交《计量支付报审表》，经复核确认后30天内支付实际完成工程量的70%进度款。工程竣工验收合格且竣工资料备案并受到竣工结算资料后30天内支付至实际完成工程量的80%工程款，余款待工程结算审计完毕扣除5%工程保修金后3个月内付清。”合同签订后，丰兴家依约向詹松军支付了30万元履约保证金。涉案工程于2012年9月11日验收合格，詹松军未返还履约保证金30万元，2013年2月2日，被告詹松军代原告垫付了民工工资2141450元。2015年11月24日，丰兴家与詹松军进行结算，涉案工程款10110759元，被告詹松军已支付6404219元，尚欠3706540元工程款未付，其中履约保证金30万元已经抵扣。丰兴家应支付詹松军的管理费、税金未予抵扣。
本院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方在分包合同第三条约定了原告丰兴家应按工程款的28.6%作为管理费支付给甲方（包括公司管理费和税金）。双方对管理费及税金作了明确的约定，双方应按28.6%的管理费和税金进行结算，原告主张28.6%的管理费及税金中包括12%的让利，这一主张不能成立，是否让利的问题与原告跟二被告无关，故原告应支付被告詹松军管理费及税金为10110759元＊28.6%=2891677元。因被告詹松军与被告宏通公司之间系内部承包关系，对外应由被告宏通公司承担责任，被告宏通公司应支付工程款814863元。因原告与被告詹松军之间的分包合同无效，故合同中约定的违约条款也无效，原告要求被告按分包合同的约定支付违约金无依据，本院不予支持。被告詹松军应在2012年10月11日返还履约保证金30万元，但双方于2015年11月24日进行了结算，将保证金冲抵工程款进行了抵扣，故被告詹松军现在无须返还该笔保证金，但应支付30万元保证金自2012年10月11日起至2015年11月24日止期间的利息损失。综上，原告的诉讼请求，合理部分本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告淳安宏通建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丰兴家工程款814863元。
二、被告淳安宏通建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丰兴家300000元履约保证金在2012年10月11日至2015年11月24日期间的按年利率5.85%计算的利息损失55526.25元。
三、驳回原告丰兴家其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29007元，由原告丰兴家负担17003元，由被告淳安宏通建筑有限公司负担12004元；保全费5000元，由被告淳安宏通建筑有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状1份并提交副本2份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费29007元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交【开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院】。在上诉期满后7日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 孙 婷
人民陪审员 汪桂花
人民陪审员 吴永平
二〇一六年三月十六日
书 记 员 洪玉芳