山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1294号
上诉人（原审被告）雒守国，山西省吕梁市市民。
委托代理人雒相荣，中国人寿保险股份有限公司吕梁分公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）中国移动通信集团山西有限公司，住所地山西省太原市经济技术开发区武洛街25号。
法定代表人孙卫东，董事长。
委托代理人任智健，山西锋卫律师事务所律师。
委托代理人司向晖，中国移动通信集团山西有限公司人力资源部劳动用工管理科职员。
上诉人雒守国与被上诉人中国移动通信集团山西有限公司（以下简称移动山西公司）因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第02399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，本案争议焦点为移动山西公司解除与雒守国的劳动关系是否有事实与法律依据。移动山西公司（2010）版、（2014）版的《中国移动通信集团山西有限公司通信费用管理办法》虽规定员工使用新业务免费，但也明确员工产生的通信费用须基于工作需要。雒守国作为移动山西公司的员工，利用这一便利参与SP服务业务，从中为个人获取利益。雒守国的这一行为不仅违背职业道德，还使用人单位受到经济损失，根据移动山西公司纪检监察�门对山西省内移动员工非正常使用短信业务情况的调查情况及处理意见，以返利金额为标准对员工进行处罚，雒守国此次参与SP服务业务的情节严重。根据移动山西公司2011年7月7日公布的《中国移动通信集团山西有限公司在岗人员违纪违规处分办法（试行）》第40条规定：在工作中不履行或者不正确履行职责，致使公司财物被贪污、侵占、挪用、丢失、损坏、浪费或者资金不能收回的，给公司造成经济损失情节严重的，给予开除处分。该办法系移动山西公司通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已在办公系统向员工公示，系生效文件。依据该文件，移动山西公司给予雒守国开除的处分决定并无不当。另外，移动山西公司在通知工会并得到工会复函之后，召开了总经理办公会通报了处罚决定，并将《解除劳动合同通知书》送达雒守国，上述程�符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故移动山西公司解除与雒守国劳动合同关系，证据确凿，于法有据，原审法院予以支持。因解除劳动合同关系的行为合法有效，移动山西公司不予支付雒守国工资41769元及赔偿费用10442元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第一款第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：“一、原告中国移动通信集团山西有限公司与被告雒守国解除劳动合同关系合法有效。二、原告中国移动通信集团山西有限公司不予支付被告雒守国2014年12月至2015年6月15日的工资收入41769元及工资收入25%的赔偿费用10442元。”
雒守国不服原审判决�向本院上诉称，一、一审法院对该案重大事实认定错误。1、一审法院认定雒守国的行为达到“严重”程度，属于滥用自由裁量权，没有任何法律依据。一审法院关于雒守国违纪行为的“严重”是依据《中国移动通信集团山西有限公司在岗人员违纪违规处分办法（试行）》第40条规定。首先，该条款适用错误；其次，在一审过程中，移动山西公司没有证明其损失情况，更谈不到受到严重损失的情况。2、雒守国已将所获利益全部退还给移动山西公司，具有认错及悔改的事实，应从轻、减轻或免除处罚，对其适用“解除劳动合同”的极刑有违法律的精神。我国《刑法》都贯彻惩罚与教育相结合的原则，而作为用人单位的规章制度更应具备这一原则的精神，对于违纪行为更应考虑其违纪动机、违纪影响及违纪者的悔过表现，也应考虑从轻、减轻或免除处罚的“量刑情节”�而不应单纯的“依数据”作判断。3、吕梁分公司作出解除合同的依据是移动山西公司纪检组监察室2014年11月22日公布的《关于山西移动少数员工号码使用ip业务异常情况的通报》（下称《通报》）。第一，雒守国至今未见到该《通报》；第二，该《通报》不具有合法性，因其未经职代会表决通过，且没有事前公示。因此，吕梁分公司适用该通报解除雒守国的劳动合同不具有合法性。4、移动山西公司管理不规范也是导致案件发生的重要原因，把责任全部归于雒守国具有不公平性。移动山西公司每月都对员工的通信费用进行限额管理，如有异常，应及时制止或采取相关措施。在2013年11月至2014年3月长达5个月时间里，雒守国的违规行为持续发生，且这种现象在移动山西公司范围内成为一种多发现象，移动山西公司管理不到位、管理不善的行为客观上“纵容”了雒守国等违纪行为和后果的扩大，把此种违纪后果全部归结于雒守国，有失公平。5、移动山西公司的合作方（天津市世纪恒通公司）也是造成违纪事件发生的一个重要诱因。移动山西公司在与天津市世纪恒通公司进行业务合作时，对可能出现本案后果的可能并没有进行合同限制或约束，导致合作方有隙可乘，合作方通过利益诱惑方式赚取不法利益。二、移动山西公司解除雒守国劳动合同存在程序违法，一审法院对此认定错误。1、移动山西公司解除雒守国劳动合同前并未征求工会意见。此事实在仲裁过程中已得到认定，移动山西公司对此提出的抗辩理由是“职工代表杨乐参加了有关会议”，以此理由解释其征求了工会意见。而在一审过程中，移动山西公司则提交了“征求意见函”、“工会复函”两个证据。当主审法官问及为什么在仲裁过程中未提交这两个证据时，移动山西公�解释其仲裁过程中提交了会议纪要。移动山西公司前后矛盾的解释和意见，完全说明其在解除雒守国的劳动合同前根本没有征求工会意见。2、“征求意见函”、“工会复函”所记载的内容不具有真实性。首先，两份证据中的“内容”（解除决定）与实际不符，违反一般的逻辑关系。对雒守国研究并作出解除决定的时间是2014年11月27日上午吕梁分公司的会议，而该两份证据的时间分别是2014年11月23日和2014年11月24日，在尚未决定是否解除雒守国的劳动关系的情况下，即出具了“征求意见函”、“工会复函”，且不论该证据的真假，从时间上看，该种做法违反了程序的合法性，存在“未审未定”的违规之处。其次，根据移动山西公司提供的《关于山西移动员工号码大量使用梦网短信业务异常情况的初核报告》最后一页显示，与雒守国同样情况的有9人，移动山西公司应对9人作出同一的处理结果，但“征求意见函”、“工会复函”中只是研究或针对雒守国一个人，而其他人则不作研究，是不作同样的处理呢，还是另有原因。唯一可以相信的是移动山西公司在解除雒守国劳动合同前根本没有征求工会意见，“征求意见函”、“工会复函”两个证据的内容不具有真实性。通过以上分析，雒守国的违纪行为并没有达到一审法院所认定的“严重程度”，雒守国也认识到了自己的违纪行为的后果，因此积极的承认了错误，并将违纪所得退还给了移动山西公司，雒守国具有悔改的减轻处罚的行为和表现，且雒守国在公司工作多年来，一直勤勤恳恳、兢兢业业。综上，请求：1、依法撤销（2015）小民初字第02399号民事判决书；2、判决确认移动山西公司解除与雒守国的劳动合同属于违法解除；确认移动山西公司与雒守国保持劳动关系；3、判决移动山�公司支付雒守国2014年12月至2015年6月15日工资收入41769元及工资收入25%的赔偿费用10442元；4、一、二审费用由移动山西公司承担。
移动山西公司辩称，移动山西公司对于雒守国违规违纪的事实调查清楚，证据充分。对于违规违纪的事实雒守国本人并不持异议，对于处罚程序，用工单位程序合法有效。关于是否达到严重的程序，移动山西公司在审查过程中已经提供了充分证据，雒守国的悔改是经过前几次的谈话之后，在取得充分证据的情况下才悔改的，雒守国返还的利润仅仅是一部分。对移动公司造成的不良影响，诸如雒守国的行为给移动公司造成了SP业务全部中断，到现在造成的损失尚未补足。按照劳动合同法的要求做出解除合同的决定经过工会，解除合同的程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，雒守国于2009年8月1日与山西三晋人力资源开发中心（有限公司）签订劳务派遣劳动合同，被派遣至中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司方山县公司，担任客户经理一职。
2010年8月1日，雒守国与移动山西公司签订为期三年的劳动合同，根据工作需要被安排到移动山西公司吕梁分公司方山县公司，继续在客户经理岗位工作。2012年12月底，又将雒守国安排到移动山西公司吕梁分公司工作，担任集团客户部产品经理职务，工资由移动山西公司吕梁分公司支付，工作职责为：制订集团客户产品方案；负责产品业务流程建设和管理；负责产品推介、技术咨询和内部培训等工作；协调产品投诉和故障处理；收集分析产品销售和用户反馈信息，并提出优化建议等。
2013年7月31日劳动合同到期后，移动山西公司、雒守国续签了七年期限的劳动合同，合同期限为2013年8月1日至2020年7月31日。2013年5月，移动山西公司与天津市世纪恒通科技有限公司签订了《信息发布保密协议书》，就合作期间天津市世纪恒通科技有限公司在移动山西公司处实施梦网短信业务合作，即移动梦网SP业务制订机密保密事项协议。2013年6月，双方又签订了《移动梦网短信业务合作协议》，约定“由移动山西公司为天津市世纪恒通科技有限公司有偿提供通信、计费通道，收益结构为移动山西公司享有因用户或天津市世纪恒通科技有限公司占用移动通信网络资源产生的通信费，天津市世纪恒通科技有限公司向山西移动支付15%的代收、代计信息劳务费用。”SP服务业务，是天津市世纪恒通科技有限公司提供的一种电视互动点播业务，其业务特点为移动用户通过短信方式参与获得积分，并进行积累，天津市世纪恒通科技有限公司以实物返奖，或对用户返现金奖励�通过银行转账为用户进行返利。
2013年11月，雒守国通过电视了解到移动梦网SP业务的特点后，利用手机通过短信的方式参与该项业务。SP服务业务属于新业务，移动用户通过短信方式参与SP服务业务的资费标准是一条一元，雒守国作为移动山西公司的员工一直未支付参与SP服务业务的短信通信费。
2014年9月28日、11月10日，移动山西公司吕梁分公司询问雒守国关于返利一事，雒守国认可其参与SP服务业务，但不认可返利。2014年11月21日，移动山西公司吕梁分公司再次询问雒守国，雒守国认可2013年11月至2014年3月期间共返利7次，返现金额为29600元。
2014年11月21日，移动山西公司的纪检监察部门对山西省内移动员工大量使用梦网短信业务异常情况作出初核报告，报告对员工利用免费体验新业务的机会而参与梦网短信业务的情况进行了调查，调查�果为山西公司参与使用、体验新业务的员工，绝大多数属于正常体验。少数员工为获取SP公司奖励，利用山西公司给员工报销、减免通讯费的规定，非正常使用、体验新业务，遂作出处理决定：返利金额在20000元以上的9人，没收不当所得，解除劳动合同。
2014年11月23日，移动山西公司人力资源部向中国移动通信集团工会山西省委员会发征求意见函，对与雒守国解除劳动关系的决定请工会给予复函。2014年11月24日，中国移动通信集团工会山西省委员会回复同意公司依据有关法律法规和公司规章制度解除与雒守国的劳动关系。2014年11月25日，雒守国将返利金额29600元退还移动山西公司。2014年11月27日，移动山西公司吕梁分公司召开总经理办公会，职工代表杨乐参加，会议对个别员工非正常使用服务提供商业务责任追究决定进行通报。当天，移动山西公司对雒守国下发解除劳动合同通知书，该通知书由移动山西公司工作人员于2014年12月20日交给雒守国。雒守国月平均工资为6426元。
2011年7月7日，移动山西公司印发《中国移动通信集团山西有限公司在岗人员违纪违规处分办法（试行）》的通知，该办法为移动山西公司第二次职工代表大会审议通过，办法第4条规定：在岗人员违反公司用工管理制度，违反公司业务规程，不履行、不正确履行、不完全履行工作职责，形成工作过错，以致影响工作秩序、工作效率、贻误工作或给公司造成经济损失、名誉损失的，依照本办法对责任人进行处分，第40条规定：在工作中不履行或者不正确履行职责，致使公司财物被贪污、侵占、挪用、丢失、损坏、浪费或资金不能收回的，给公司造成经济损失的。情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过处分；情节较重的，给予降职（降级�、留用察看处分；情节严重的，给予开除处分。移动山西公司2010年12月31日制定的《中国移动通信集团山西有限公司通信费用管理办法》规定，本着满足生产经营需要和以人为本的原则制定该办法，员工移动通信费用采取限额管理，限额内据实报销，统一结算，超额不补，新业务费用免费，不计入限额内。该办法于2014年1月26日修订，修订后的内容为：“通信费用是指公司员工在生产经营中因公产生的通信费用，是员工开展日常工作的资源支持，不属于公司福利，不计入员工个人酬薪。且各类新业务费（不含流量费）不计入员工手机通信费用限额”。上述规章制度均在移动山西公司的办公系统内向员工公示。
雒守国收到解除劳动合同通知书后向吕梁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决撤销解除劳动关系的决定，恢复劳动关系，补发自2014年11月27日起�恢复劳动关系之日止的全部正常所得，同时支付补发正常所得金额25%的经济补偿金。吕梁市劳动争议仲裁委员会于2015年6月15日作出吕劳仲案字（2015）13号裁决书，裁决：一、撤销被申请人中国移动通信集团山西有限公司解除与申请人雒守国劳动合同的决定，从本裁决书下达之日起恢复双方的劳动关系，继续履行双方于2013年8月1日续签的七年期限的劳动合同；二、被申请人中国移动通信集团山西有限公司吕梁分公司补发申请人雒守国2014年12月至2015年6月15日的全部应得工资收入41769元，并加付工资收入25%的赔偿费用10442元，两项共计52211元。移动山西公司不服该裁决书，诉至太原市小店区人民法院。2015年12月24日，太原市小店区人民法院作出上述判决后，雒守国不服上诉至本院。
上述事实主要有原审正卷所附吕劳仲案字（2015）13号裁决书、派遣人员劳�合同书、山西省人事代理合同书、劳动合同书、续订劳动合同书、询问笔录3份、个人牡丹灵通账户历史明细清单、返现证明、总经理办公会会议纪要、吕梁分公司办公系统公布文件、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、《移动梦网短信业务合作协议》、《中国移动通信集团山西有限公司在岗人员违纪违规处分办法（试行）》、中国移动通信集团山西有限公司第二次职工代表大会决议、《中国移动通信集团山西有限公司通信费用管理办法》（2010）版、（2014）版、征求意见函、工会复函、《山西省内移动员工大量使用梦网短信业务异常情况的初核报告》、当事人陈述以及二审正卷所附当事人陈述等在案佐证。
本院认为，雒守国上诉的理由是雒守国的违纪行为并未达到严重程度，并已将所获利益全部退还给移动山西公司，而且移动山西公司解除雒守�劳动合同前并未征求工会意见，存在程序违法。根据查明的事实，雒守国作为员工使用新业务免费的便利，在未基于工作需要参与SP服务业务获取29600元的利益，移动山西公司纪检监察部门以返利金额为标准对员工进行处罚，而且移动山西公司得到工会复函后通报处罚决定，并将《解除劳动合同通知书》送达雒守国。原审法院认定移动山西公司给予雒守国开除处分决定并将《解除劳动合同通知书》送达雒守国符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，并无不当。原审判决移动山西公司与雒守国解除劳动合同关系的行为合法有效，移动山西公司不予支付雒守国工资41769元及赔偿费用10442元，亦无不当。综上，雒守国的上诉请求，理由证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费10元，由上诉人雒守国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一六年六月十二日
书 记 员 王慧玲