陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终178号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司陕西省分公司，住所地西安市高新区博文路西安电子科技大学研发中心办公楼3、4楼。
负责人邬瑾，该公司总经理。
委托代理人唐秋菊，女，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）严东红，男，1979年8月16日出生，汉族，西安市户县甘亭街道办事处青联村*组村民，住。
被上诉人（原审被告）王永江，男，1979年5月27日出生，汉族，西安市户县甘亭街道办事处东韩村村民，住。
被上诉人（原审被告）户县友诚汽车维修服务站，住所地户县车站北路北段。
法定代表人仝都有，该服务站经理。
委托代理人赵继位，男，1958年4月17日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人天安财产保险股份有限公司陕西省分公司（以下简称天安陕西分公司）与被上诉人严东红、王永江因机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月31日11时30分许，王永江驾驶陕Ａ×××××号小轿车沿户县渼陂路由东向西行驶至渼陂路与南北六号路什字，适逢严东红骑电动自行车沿南北六号路由南向北行驶至该什字，两车发生碰撞，致严东红受伤，两车受损，造成交通事故。2015年6月12日，户县公安局交通警察大队以该事故成因无法查清，事故责任无法认定终结事故处理。事故发生后，严东红于2015年5月31日至同年6月27日在户县医院住院治疗27天，诊断为：左肩锁关节脱位、左肩胛骨喙突骨折等。出院医嘱：继续左上肢三角巾悬吊固定制动3月，适当功能锻炼，定期门诊复查。严东红的住院及门诊医疗费共计17897.42元，其中王永江支付4200元。王永江另支付护工7天工资1050元，并支付护工及严东红住院前7天的伙食补助费350元。2015年7月29日，严东红在户县医院复查并支付复查费93.90元。严东红另支付修理费700元。审理中，严东红申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限进行鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西中金司法鉴定中心于2015年9月11日做出陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第881号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、被鉴定人严东红此次外伤后左肩锁关节脱位、左肩胛骨喙突骨折致左肩关节活动部分受限，左上肢活动功能丧失10%以上，评定为十级伤残。（二）、被鉴定人严东红此次外伤后续治疗费约需人民币壹万元（￥10000.00元）。（三）、被鉴定人严东红此次外伤误工期限为180日。（四）、被鉴定人严东红此次外伤护理期限为60日。严东红支付鉴定费3220元。
对于事故发生，严东红称事故发生时，在前方交通信号灯指示绿灯情形下，其由南向北通过南北六号路与渼陂路什字时，与王永江发生碰撞。王永江称事故发生时，他在前方交通信号灯由红灯变为绿灯时与右侧车辆（四车道）由东向西并行，因该什字东南角修路并有扬尘阻挡视线，未观察到严东红由南向北通行，也无法向右避让，与严东红发生碰撞，致其受伤。严东红与王永江均称对方闯红灯，存在违章行为。事故发生时交通信号灯指示情况无法查明。根据双方陈述的内容，可以确定的事实是，严东红骑电动自行车由南向北通过事故现场什字，已通过一半路径，王永江驾驶轿车由东向西刚进入事故现场什字，轿车与电动自行车发生碰撞，严东红受伤，两车受损。另查明，陕Ａ×××××号小轿车登记在仝可然名下。该车在天安陕西分公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）及第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），商业三者险责任限额为300000元，并投保不计免赔险。事故发生在保险期间内。又查明，严东红之母朱春娥，生于1958年8月4日，育有一子一女。严东红育有双胞胎男孩严家乐（2002年4月6日生）、严家宝（2002年4月6日生）。王永江系户县友诚汽车维修服务站员工，该站客户仝可然在该站洗完车后，王永江向仝可然借用该车，借用期间发生本案交通事故。
严东红于2015年6月30日诉至法院称，2015年5月31日11时30分许，我驾驶电动自行车沿南北六号路由南向北行驶至渼陂路与南北六号路什字，与王永江驾驶的陕Ａ×××××号小轿车发生碰撞，致我受伤，车辆受损，造成交通事故。就此事故，由于成因无法查清，户县交警大队仅出具道路交通事故证明，未作事故认定，但我认为我应承担次要责任。我受伤后，被送往户县医院医治，经诊断为左肩锁关节脱位、左肩胛骨喙突骨折、左手皮肤挫裂伤等。王永江驾驶的车辆在天安陕西分公司投保交强险及商业险。现要求王永江、户县友诚汽车维修服务站、天安陕西分公司赔偿我医疗费13697.42元、伙食补助费810元（27天×30元）、营养费1200元（60天×20元）、护理费6000元（60天×100元）、误工费18000元（180天×100元）、伤残赔偿金15864元（7932元×20年×10%）、被抚养人生活费14504元[老人7252元（7252元×20年×10%÷2）、孩子7252元（7252元×5年×10%×2）]、后续治疗费10000元、鉴定费3200元、交通费300元、精神抚慰金2000元、保全费520元、财产损失1500元,以上共计87595.42元。2、诉讼费由王永江、户县友诚汽车维修服务站、天安陕西分公司承担。
王永江辩称，本次交通事故属实，事故当天，我沿渼陂路由东向西行驶到南北六号路什字时，我看见交通信号灯由红变绿，因该什字东南角修路，阻挡我的视线，加上当天扬灰较大，我又与另一辆轿车并排行驶，通过什字时没有看见严东红，也没有办法向右打方向避开严东红，所以发生碰撞，我认为我应承担主要责任。我驾驶的陕Ａ×××××号小轿车系我的工作单位户县友诚汽车维修服务站的客户仝可然所有，该车在该站洗车时，我借用该车去取快递时发生本案交通事故，我驾驶该车的行为是个人行为，不是职务行为。故本案交通事故既未发生在维修场所，也未在维修期间。保险公司应该在商业险内赔付。陕Ａ×××××号小轿车在天安陕西分公司投保有交强险和商业险，且事故发生在保险期内，商业险限额为30万元，并购买有不计免赔。严东红住院期间我缴纳医疗费4200元，请护工7天每天150元计1050元，给付护工及严东红7天的伙食费350元。
友诚汽车维修服务站辩称，王永江确系我站员工，但本案交通事故中王永江驾驶客户车辆的行为不是职务行为，是其个人行为，故我站不应承担赔偿责任。
天安陕西分公司辩称，本案没有事故认定书，事故不明确，责任不清楚。根据双方陈述的经过，我公司认为双方应负同等责任。且事故车辆是在维修期内发生在事故，根据商业险合同约定，我公司不承担赔偿责任。鉴定费、诉讼费我公司不承担。对严东红主张的医疗费以票据为准；对伙食补助费无异议；营养费只认可住院期间的营养费；误工期限认可至定残的前一天即102天，按每天60元-70元计算；护理费认可每天60元-70元；对伤残赔偿金无异议；被抚养人生活费，严东红的母亲未丧失劳动能力，不应计算，其儿子按2人分担计算；对后续治疗费无异议；精神抚慰金只认可1000元；交通费认可100元；财产损失定损700元。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成第三者人身伤亡的，依法先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的由事故当事人按事故责任承担赔偿责任。本案中，严东红受伤系王永江驾驶陕Ａ×××××号小轿车与严东红驾驶电动自行车发生碰撞所致。对本次事故，交通管理部门未作出事故认定，在本次事故当中，王永江称事故发生时，前方交通信号灯由红灯变为绿灯时其由东向西行驶，未观察到严东红由南向北通行，与严东红发生碰撞，由此可见，碰撞发生时，已通过什字一半，由南向北骑电动自行车的严东红，在进入事故现场什字时，南北方向交通信号灯为绿灯。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条规定“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行”。本次事故中，王永江驾驶机动车行经十字路口时，应当减速慢行，在由南向北骑电动自行车的严东红通过人行横道时，应当停车让行，但其未尽到安全注意义务，应负事故的主要责任；在本次事故中，严东红通过人行横道时骑行电动自行车，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款之规定：“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过，没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过”，未遵守安全通行规范，应负事故的次要责任；对此，事故双方并无异议，予以认定，作为事故当事人承担责任的依据。王永江驾驶的陕Ａ×××××号小轿车在天安陕西分公司投保了交强险与商业三者险。天安陕西分公司应在交强险限额范围内向严东红赔偿，不足部分，由天安陕西分公司在商业险合同范围内按照9:1的比例向严东红进行赔偿，仍有不足的，应由王永江承担赔偿责任。陕Ａ×××××号轿车系仝可然所有，仝可然在户县友诚汽车维修服务站洗车之后，户县友诚汽车服务站员工王永江因个人事务从仝可然处借用该车，系个人行为，非从事劳务。该车在借用期间发生道路交通事故，仝可然无过错，应由借用人王永江承担赔偿责任，户县友诚汽车维修服务站不承担赔偿责任。天安陕西分公司关于本案交通事故发生于车辆在维修场所维修期间，属于商业三者险免赔情形的答辩意见，因无相应证据证实，不予支持。严东红的医疗费共计17897.42元，其中王永江支付4200元。双方均无异议，予以确认。严东红主张后续治疗费10000元，根据陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第881号法医学鉴定意见书第（二）项，予以支持；严东红主张的住院伙食补助费810元、营养费1200元，计算合理、合法，予以支持，王永江支付7天的住院伙食补助费认定为210元（7天×30元/天），超出部分系王永江自愿给付，由王永江承担；严东红主张误工费18000元（180天×100元/天），但未提供证据证实自己的收入状况，认定误工费标准为70元/天，误工时间根据鉴定意见确定的180天，故严东红的误工费认定为12600元（180天×70元/天）；严东红主张护理费6000元（60天×100元∕天），但未提供证据证明护理人员因本次交通事故实际减少的收入，对其诉请的护理费计算标准不予支持，认定护理费标准为70元∕天，护理时间根据鉴定意见确定为60天。住院前7天由护工护理，王永江支付护工每天150元，并提供收条及护工身份证复印件为证，且双方无异议，予以确认。剩余护理时间，认定护理费标准为70元∕天，综上，护理费计4760元〔3710元（70元/天×53天）+1050元〕；严东红主张残疾赔偿金15864元（7932×20年×10%），计算合理，且天安陕西分公司对残疾赔偿金数额无异议，予以支持；严东红主张其母的被扶养人生活费，因未提供其母朱春娥已丧失劳动能力的证据，故不予支持。严东红主张的被抚养人严家乐、严家宝的生活费认定为3626元（7252元×5年×10%×2÷2），主张按照一名抚养人认定，于法无据，不予支持；严东红主张交通费300元，根据就医次数及地点酌定为200元；严东红主张精神抚慰金2000元，根据其伤情及伤残等级，予以支持；严东红主张的车辆修理费1500元，但仅提供700元修理费票据为证，结合保险公司定损，电动车修理费认定为700元；严东红主张保全申请费520元，并提供保全费票据为证，予以支持；严东红主张鉴定费3200元，有鉴定费票据为证，予以支持。严东红以上损失共计73377.42元。天安陕西分公司应在交强险责任限额内赔偿严东红后续医疗费10000元、误工费12600元、护理费49750元、残疾赔偿金15864元、精神抚慰金2000元、交通费200元、被扶养人生活费3626元、车辆损失700元，共计46124元。剩余医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费共计19907.42元，由天安陕西分公司承担90%即17916.68元。鉴定费3200元及保全申请费520元计3720元，由王永江赔偿90%即3348元。王永江垫付的以医疗费4200元、支付的护理费1050元、及认定的住院伙食补助的费210元，共计5460元，有利于事故受伤者及时得到治疗，扣除其应给付严东红的3348元外，剩余2112元应由天安陕西分公司直接给付王永江。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司陕西省分公司于本判决生效后三十日内在交强险限额内赔偿原告严东红医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、车辆损失，共计49750元；二、被告天安财产保险股份有限公司陕西省分公司于判决生效后三十日内在商业三者险范围内赔偿原告严东红15804.68元，给付被告王永江垫付款2112元；三、被告王永江赔偿原告严东红损失3348元（已给付）；四、驳回原告严东红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元，减半收取995元，严东红负担295元，王永江负担700元。因严东红已预交，故王永江应将负担之案件受理费于判决生效后十日内给付严东红。
宣判后，天安陕西分公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定严东红的误工期限按180天计算错误，应计算至定残日前一天为102天，误工费为7140元；二、王永江驾驶陕Ａ×××××号小轿车在维修期间发生事故，我公司不应承担商业三者保险责任。1、原审法院认定王永江借用仝可然陕Ａ×××××号小轿发生事故证据不足；2、根据商业保险合同约定车辆在维修、养护期间发生交通事故，保险公司不承担商业三者保险责任。3、我公司已尽到说明义务，免责条款合法有效，我公司不应承担责任。三、一审法院对非医保用药费用应扣除而未扣除，认定事故责任为主、次责任，判令我公司承担90%的责任错误，应按70%计算。请求二审法院：一、撤销原判第一、第二项，依法改判我公司赔偿严东红损失44290元；商业三者险不承担责任；二、本案诉讼费由被上诉人承担。
严东红辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从原审判决。
王永江、友诚汽车维修服务站答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，严东红接受治疗的医疗机构没有出具误工证明，在此情况下，原审法院依严东红的申请委托专业鉴定机构对严东红的误工时间进行专业技术鉴定，鉴定结论为误工时间180天，王永江、友诚汽车维修服务站、天安陕西分公司未提供相反证据证明该鉴定结论错误，原审法院对该鉴定结论予以采信并无不妥，且对误工时间与残疾赔偿金损失的认定亦符合法律规定，故天安陕西分公司上诉称严东红的误工时间只能算102天理由不成立，其该项上诉请求不予支持。关于王永江是借用仝可然的车辆还是王永江私开仝可然正在维修、保养的车辆的问题，王永江在一审第一次开庭时称无其为私开仝可然正在维修、保养的车辆试车时发生事故，但第二次开庭时又称其借用仝可然刚洗完的车辆取快件的路上发生事故，仝可然出庭证明其将刚洗好的车出借给王永江发生了事故，没有证据证明事故车辆是在维修、保养期间发生了交通事故，故原审认定王永江借用仝可然车辆使用中发生交通事故符合证据规则的规定。天安陕西分公司上诉称王永江使用正在维修、保养的车辆时发生交通事故依据不足，其公司上诉要求不承担商业险赔偿责任的请求不应支持。天安陕西分公司上诉称，原审法院未扣除非医保用药费用，因天安陕西分公司未提供证据证明严东红的医药费用中存在非医保用药费用，故其公司该项上诉请求不应支持。原判认定本次事故王永江应承担事故主要责任，严东红应承担事故次要责任，当事人对事故责任划分均无异议，王永江驾驶机动车与驾驶非机动车的严东红发生交通事故，按规定机动车驾驶人应承担90%的责任。原判责任比例划分正确。原判各项赔偿数额计算正确，予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费384元，由天安财产保险有限公司陕西省分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一六年二月三日
书 记 员 强 龙