云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第16号
原公诉机关云南省易门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某甲，曾用名彭某，男，1962年7月16日生，云南省个旧市人，汉族，初中文化，企业工作人员。因本案于2013年8月1日被易门县公安局刑事拘留，同年8月14日被取保候审，2014年2月17日经易门县人民检察院批准被逮捕。
辩护人吴强，云南李凌律师事务所律师。
云南省易门县人民法院审理云南省易门县人民检察院指控原审被告人彭某甲犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪一案，于2014年12月4日作出（2014）易刑初字第102号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非国家工作人员受贿事实
（一）2011年底，沈某某、孔某某与被告人彭某甲三人与易门厚坤矿业有限公司杨某某签订转让合同，杨某某把易门厚坤矿业有限公司整体转让给沈某某、孔某某、彭某甲三人。2012年1月1日沈某某、彭某甲、孔某某签订《合作协议》，由三人合伙经营易门厚坤矿业有限公司。2011年至2012年间，被告人彭某甲利用负责组织生产、设备选购、技术改造的职务便利，以借为名，向承做回收系统工程的老板浦某某索要人民币20000元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照。证实易门厚坤矿业有限公司属于自然人出资的有限责任公司，法人为杨某某。
2、《转让合同》。证实2011年12月12日，沈某某、彭某甲、孔某某代表乙方与杨某某代表的易门厚坤矿业有限公司签订转让合同，约定杨某某把易门厚坤矿业有限公司整体转让给乙方，转让费1500万元。乙方有沈某某、彭某甲签字。
3、《合作协议》以及冶炼铜渣焙烧选矿生产技术的收益测算清单、厚坤公司出具的情况说明。证实2012年1月1日，沈某某、彭某甲、孔某某三人签订《合作协议》，约定三人合作参与厚坤公司冶炼铜渣焙烧选矿项目以及各自所占股份情况。彭某甲提供冶炼铜渣焙烧选矿生产技术，全面负责公司工程技术改造、设备选购安装、组织生产等工作。
4、投资总额书、收据、领款单等。证实沈某某、彭某甲、孔某某三人合伙经营厚坤公司期间公司的投资情况以及彭某甲向公司借款、报销情况。
5、证人浦某某的证言以及《回收系统工程加工协议》。证实彭某甲通过别人介绍找到他，让他做厚坤公司回收系统安装工程，他于2011年12月与彭某甲签订了《回收系统工程加工协议》。合同签订后，彭某甲跟他说合同单价高一点结账才快，提出以后要点回扣。在施工过程中，彭某甲通过电话叫他打20000元到一个叫王某的账户上，后他从大理一家农行转了20000元到王某的信用社账户上。其证实，彭某甲是赤裸裸的向他索要20000元工程回扣，理由是彭某甲介绍他做工程，且彭某甲又主管工程，不给彭某甲钱，怕彭某甲在施工中刁难。另还证实，他没有借款给彭某甲，也没有收到彭某甲56000元的借条，是彭某甲的女儿彭某乙说要赔他10000元，但要打借条给他，他没有同意，借条是彭某乙自己写的。彭某乙于2014年5月15日到昆明拿了10000元赔他，他在收条上签了字，他对收着10000元予以认可。
6、证人王某的证言以及转款凭证。证实2012年1月中旬，她跟彭某甲要租金，彭某甲通过转账汇了20000元到她账户上，她收到短信提示后，电话告知了彭某甲。
7、证人彭某乙（彭某甲女儿）的证言。证实彭某甲与沈某某合作经营厚坤公司，她来公司是为了照顾彭某甲。2012年春节前，彭某甲把她叫到办公室，当时浦某某也在，彭某甲说要跟浦某某借钱，她就用信笺纸夹着复印纸写了份借条，一式二份，金额是56000元，写好后彭某甲签了名（彭某），并把原件拿给浦某某，另一份由彭某甲收着。当时没有见到付钱，如何付钱她不清楚。
8、被告人彭某甲的供述。证实他用以前的名字“彭某”在厚坤公司的转让合同和合作协议上签字，他在公司负责技术配方，并占20%的股份。因王某向他要租金，他没钱，于是打电话向浦某某借，叫浦某某直接打20000元给王春，他与浦某某是借贷关系。
6、证人沈某某、刘某、孔某某、徐某某等人的证言。
（二）2011年至2012年间，被告人彭某甲非法收受承做设备安装工程的孟某某为多做工程而送给的人民币5000元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人孟某某的证言以及设备安装的收据。证实2012年彭某甲、沈某某等人接手厚坤公司进行技术改造，彭某甲负责技术工程。他在公司做设备安装工程是和彭某甲口头约定的，没有书面合同。开始做工程半个月后的一天，彭某甲在工地上跟他说，以后的工程给他做了，过了2、3天，他在配电室拿了5000元给彭某甲。其还证实，当时彭某甲负责技术工程，给彭某甲点好处费是想以后能多做点活计，但该工程结束后，他就没有做其他工程，也没有向彭某甲讨要过这5000元。
2、被告人彭某甲的供述。证实有一次他在公司向徐某某借钱，因徐某某没钱借给他，他就跟孟某某借，孟某某拿给他5000元，他要写借条给孟某某，但孟某某说不用了，互相帮忙，后他也没钱赔孟某某。
二、职务侵占事实
2011年12月24日，被告人彭某甲利用在易门厚坤矿业有限公司负责组织生产管理、设备选购、技术改造的职务便利，在与浦某某签订《回收系统工程加工协议》中，虚增设计费项目36000元。2011年12月29日，被告人彭某甲从公司财务支取该36000元占为已有，事后，彭某甲叫浦某某写了一个收条交财务。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、《回收系统工程加工协议》。证实2011年12月24日，彭某甲代表厚坤公司与浦某某签订《回收系统工程加工协议》，协议约定由厚坤公司采购材料，浦某某组织加工。此外，还约定由浦某某根据情况，设计一套科学合理的回收除尘系统改进加工方案，厚坤公司支付设计费36000元，工期为一个月。
2、证人浦某某的证言以及收条等。证实他于2011年12月与彭某甲签订了《加工协议》，由他做易门厚坤公司回收系统安装工程，工程款结算是按设备的总吨位计价，合同上单独约定设计费36000元，是彭某甲提出要这36000元，也就是要工程回扣。施工过程中，彭某甲代他到厚坤公司领取设计费36000元，他写了份收条给厚坤公司，但这笔钱一直被彭某甲拿着，他只是背个名而已。
3、证人刘某的证言。证实彭某甲以急需工程款的名义从财务处领取浦某某的工程款36000元，后彭某甲拿了一个有浦某某签字的收条到财务。
4、证人孔某某的证言。证实彭某甲在浦某某做回收系统工程中，以支付浦某某设计费的名义，从公司拿走36000元。还证实，按理说回收系统工程不存在设计费。
5、被告人彭某甲在侦查阶段的供述。证实设计费36000元是浦某某要要，浦某某叫他到公司拿，后被他用掉，浦某某实际没有得到这笔钱。
原判认为，被告人彭某甲作为公司工作人员，利用管理生产、负责设备选购和技术改造的职务便利，向他人索要、非法收受贿赂款人民币25000元，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。另外，被告人彭某甲利用职务便利，虚增工程设计费，将公司财产36000元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。被告人彭某甲犯有数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人彭某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
上诉人彭某甲认为原判适用程序错误，认定事实错误，适用法律错误，请求二审公正处理。理由：1、本案中证人浦某某与其是否存在借款关系有重大异议，且其所涉非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪均与浦某某有重大关系，在其对浦某某的证言有异议的情况下，一审没有根据刑诉法的规定要求浦某某出庭作证，属于程序违法；2、原判认定其主体身份错误。上诉人等三人虽然与易门县厚坤矿业有限公司签订有《转让协议》，但该协议系附条件合同，在转让费支付完毕前双方属于租赁关系，上诉人等三人因本案而违约，故不应认定其为该公司管理人员，原判认定事实错误，适用法律错误；3、原判认定其犯职务侵占罪的事实错误，适用法律错误。原判认定的职务侵占款系矿业公司租赁人沈某某支付给浦某某的工程款，该款项所有权已经不属于矿业公司，故其不构成职务侵占罪。并且，有证据证实上诉人与浦某某存在56000元的借款事实，其并没有虚构相关项目费用占为己有的情况；4、原判认定其犯非国家工作人员受贿罪的事实错误，适用法律错误。有证据证明其与浦某某系私人借款。另外，其与孟某某没有任何口头上的约定，也没有收受孟某某的5000元贿赂款。
上诉人彭某甲的辩护人认为原判认定事实错误，适用法律错误。理由：1、彭某甲的行为不构成非国家工作人员受贿罪。彭某甲在易门县厚坤矿业有限公司仅仅是挂名股东，没有任何实质权利，公司的大小事宜均由沈某某说了算。关键证人浦某某的证言不属实，在案有借条证实彭某甲与浦某某存在借款关系；2、原判认定彭某甲犯职务侵占罪错误。案件中浦某某让彭某甲代领的36000元现金，浦某某已经出具收条给厚坤公司，不应当认定彭某甲犯职务侵占罪。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某甲作为公司工作人员，利用管理生产、负责设备选购和技术改造的职务便利，向他人索要、非法收受贿赂款人民币25000元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，构成非国家工作人员受贿罪。上诉人彭某甲利用职务便利，虚增工程设计费，将公司财产36000元非法占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。上诉人彭某甲犯有数罪，应当数罪并罚。
上诉人彭某甲提出一审未通知证人浦某某出庭作证属违反刑事诉讼法相关规定的上诉理由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，在当事人或辩护人对证人证言有异议，且人民法院认为证人有必要出庭作证的，才通知证人出庭，因在案证据有浦某某的多份合法证言，所证实内容前后一致，可以采信，所以一审法院没有通知证人浦某某出庭作证，并不违反此条规定，其上诉理由不予采纳；上诉人提出原判认定其主体身份错误的上诉理由，根据在案的《转让合同》、《合作协议书》和实际履行情况，证实证人沈某某与易门厚坤矿业公司签订转让合同后，虽尚未办理相关的变更登记，但该公司已由上诉人和沈某某、孔某某实际经营，上诉人作为按协议占公司20%股份的股东，负责公司生产管理、设备选购及技术改造工作，并已实际履职，故应当认定其为该公司工作人员，其利用职务上的便利索取、收受他人财物或侵占公司财物，符合非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的主体身份，其对此所提上诉理由亦不予采纳。
上诉人及其辩护人提出原判认定其犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的事实错误的上诉理由和辩护意见与查明的案件事实不符。其中，上诉人利用职务之便在与他人签订工程合同时，虚增项目，套取公司资金36000元占为己有，其职务侵占的方式并不影响职务侵占性质的认定。上诉人及其辩护人提出其与浦某某所涉56000元系私人借款的辩解和意见与证人浦某某的证言不符，且由彭某甲一方提交的借条有悖常理，故对其针对事实的上诉理由均不予采纳。原判认定上诉人彭某甲非法收受孟某某5000元的事实清楚、证据确实充分。
综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 倪海燕
代理审判员 崔智鹏
二〇一五年二月十三日
书 记 员 袁 婷