北京市通州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）通刑初字第102号
公诉机关北京市通州区人民检察院。
被告人刘若军，男，52岁（1961年8月7日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年5月7日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。
辩护人胡新帅，北京德禄律师事务所律师。
辩护人贾彦路，河北厚正律师事务所律师。
被告人刘×1（别名：刘×2），男，27岁（1986年5月13日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年6月7日被刑事拘留，同年7月15日经北京市公安局通州分局决定被取保候审，2012年7月13日经北京市通州区人民检察院决定被重新取保候审，同年12月26日经本院决定被重新取保候审。
北京市通州区人民检察院以京通检刑诉（2012）第1249号起诉书指控被告人刘若军、刘×1犯职务侵占罪，于2012年12月20日向本院提起公诉。本院于同年12月26日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市通州区人民检察院指派检察员万进良、代理检察员刘军出庭支持公诉，被害单位北京市震山建筑设备租赁有限公司之诉讼代理人吴将，被告人刘若军及其辩护人李晓民（在审理期间解除委托辩护关系）、胡新帅、贾彦路到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市通州区人民检察院指控：
一、2009年4月至2010年3月间，被告人刘若军、刘×1利用时任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员的职务便利，将河北翔虹公路工程有限公司支付给北京市震山建筑设备租赁有限公司的租赁费及赔偿金人民币14万余元占为己有。
二、2009年3月至2009年11月间，被告人刘若军、刘×1利用时任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员的职务便利，将饶阳县城建局工程公司支付给北京市震山建筑设备租赁有限公司的租赁费人民币1.7万余元占为己有。
三、2009年4月至2009年10月间，被告人刘若军、刘×1利用时任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员的职务便利，将安平县众鑫建材有限公司支付给北京市震山建筑设备租赁有限公司的租赁费人民币1.1万余元占为己有。
四、2009年5月至2009年10月间，被告人刘若军、刘×1利用时任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员的职务便利，将大广高速京衡段山东泰山路桥工程公司支付给北京市震山建筑设备租赁有限公司的租赁费人民币1.7万余元占为己有。
五、2009年4月至2009年12月间，被告人刘若军、刘×1利用时任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员的职务便利，将大广高速京衡段山东泰山路桥工程公司支付给北京市震山建筑设备租赁有限公司的租赁费人民币5万余元占为己有。
六、2009年4月至2009年12月间，被告人刘若军、刘×1利用时任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员的职务便利，将大广高速京衡段山东泰山路桥工程公司支付给北京市震山建筑设备租赁有限公司的租赁费人民币10万余元占为己有。
七、2009年5月至2009年11月间，被告人刘若军、刘×1利用时任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员的职务便利，将饶阳县第二建筑工程有限责任公司支付给北京市震山建筑设备租赁有限公司的租赁费人民币1万元占为己有。
八、2009年6月至2009年10月间，被告人刘若军、刘×1利用时任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员的职务便利，将河南四建股份有限公司及饶阳三联建安有限公司交付给北京市震山建筑设备租赁有限公司的租赁费人民币3.1万余元占为己有。
公诉机关提供了证人证言、书证等证据，认为被告人刘若军、刘×1以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占公司财物数额巨大的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条之规定，构成职务侵占罪，同时认定被告人刘若军系主犯，被告人刘×1系从犯。提请本院依法惩处。
北京市震山建筑设备租赁有限公司之诉讼代理人的意见为，被告人刘若军、刘×1实际侵占的财物数额高于公诉机关指控的数额。同时向本院提供了蔡×的书面证言和合同、购货票据等证据。
被告人刘若军在开庭审理过程中辩称其不是北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员，其与该公司之间是合伙开展建筑设备租赁业务的关系，其行为不构成职务侵占罪。
被告人刘×1在开庭审理过程中承认其以北京市震山建筑设备租赁有限公司名义开展业务过程中，收取了业务单位支付的租赁费和建筑设备赔偿金，并将所收取的费用交给了刘若军。同时向本院提供了现金收支表、发货明细表、库存商品明细表、中国工商银行账户明细单、个人业务凭证等证据。
被告人刘若军之辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人刘若军犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，请求法院宣告被告人刘若军无罪。同时向本院提供了关于确立劳动关系的通知、中国工商银行银行个人业务凭证、收条等证据。
本院在审理期间调取了中国工商银行账户明细单、被告人刘×1的供述等证据。
经审理查明：2009年4月至2010年3月间，被告人刘若军、刘×1利用担任北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员开展建筑设备租赁业务的职务便利，擅自收取承租单位支付给北京市震山建筑设备租赁有限公司租赁费及建筑设备赔偿金，其中收取河北翔虹公路工程有限公司148330元、孔×挂靠的单位17118元、安平县众鑫建材有限公司11517.28元、大广高速京衡段山东泰山路桥工程公司邱×工地1.7万元、大广高速京衡段山东泰山路桥工程公司马×工地5.2万元、大广高速京衡段山东泰山路桥工程公司安×工地95265.51元、饶阳县第二建筑工程有限责任公司1万元、河南四建股份有限公司及饶阳三联建安有限公司31900元；期间，刘若军收到北京市震山建筑设备租赁有限公司支付的购买建筑设备款11.5万元，北京市震山建筑设备租赁有限公司员工蔡×与刘若军对账时签字确认刘若军购买建筑设备支出现金224178元，被告人刘×1及家人向北京市震山建筑设备租赁有限公司法定代表人宿×1的银行账户汇款77900元，被告人刘若军、刘×1将擅自收取的租赁费及建筑设备赔偿金196052.79元予以侵吞；2010年4月，北京市震山建筑设备租赁有限公司向公安机关报案，被告人刘×1于2011年6月7日被抓获，被告人刘若军于2012年5月7日被抓获，被告人刘×1于2012年7月12日向该公司退赔8万元。
上述事实，有经当庭举证质证并经本院确认的下列证据证实：
1、证人宋×（河北翔虹公路工程有限公司副经理）的证言证明：2009年4月至2010年3月间，其公司从北京市震山建筑设备租赁有限公司租赁钢管、模板、扣件等器材，支付给刘×1及他妻子王×2租赁费142330元、扣件赔偿款6000元，租赁物按照刘×1的要求退到他家了，还曾向刘×1的父亲刘若军支付过运费。
2、证人孔×的证言证明：2009年2月，刘×1找到其说可以租赁给其钢管、扣件等器材，后来其以饶阳县城建局工程公司的名义与刘×1签订了租赁合同，其这方盖印的是饶阳县饶阳镇孔君道村村民委员会的印章，出租方显示为北京市震山建筑设备租赁有限公司，刘×1将器材送到工地，其支付给刘×1及他妻子王×2租赁费17118元，用完器材后退到了刘×1的租赁站，刘×1、刘若军、王×2收的货。
3、证人王×1（安平县众鑫建材有限公司采购员）的证言证明：2009年，其代表其公司与北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员刘×1签订建筑材料租赁合同，刘×1随后把建筑材料送到工地，其公司用完后通知刘×1把建筑材料拉走；2010年2月，其公司与刘×1结清了合同价款，共向刘×1支付租金和损失建筑材料赔偿款11517.28元。
4、证人邱×的证言证明：2009年，其在河北省饶阳县大广高速16标段施工过，其手下的工作人员李峰与北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员刘×1签订过建筑设备租赁合同，刘×1将建筑设备送往工地，施工完毕后，刘×1又将建筑设备拉走了，其工地向刘×1支付租赁费和建筑设备赔偿款1.7万余元；刘×1及其妻子开展业务时前期称是北京市震山建筑设备租赁有限公司的代理，后来称是北京市震山建筑设备租赁有限公司饶阳分公司的业务员。
5、证人马×的证言证明：2009年，其挂靠山东泰山路桥工程公司在大广高速16标段施工，施工期间与北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员刘×1签订过建筑设备租赁合同，设备由刘×1拉入工地，其向刘×1支付了5.2万元租赁费；11月，北京市震山建筑设备租赁有限公司派工作人员杜×来结账，拿了相关的证明材料，其与她结算后，她将建筑设备拉走了。
6、证人安×的证言证明：2009年，其挂靠山东泰山路桥工程公司在河北省饶阳县16标段道路工程施工，租赁过北京市震山建筑设备租赁有限公司的建筑设备；租赁合同是与刘×1签订的，他介绍自己是北京市震山建筑设备租赁有限公司饶阳公司的业务员，合同上北京市震山建筑设备租赁有限公司的印章是杜×盖印的；刘×1曾带他父亲和他们公司的姓宿的老总到其工地考察设备租赁业务；施工期间，其向刘×1及其父亲支付过租赁费；2009年12月23日，其与北京市震山建筑设备租赁有限公司结清了租赁费，当时刘×1、刘×1的妻子和杜×在场。
7、证人段×1（饶阳三联建安有限公司负责人）的证言证明：2009年，饶阳三联建安有限公司承建饶阳污水处理厂工程，后将工程转给河南四建股份有限公司，施工期间与刘若军签订过建筑设备租赁合同，刘若军提供的是北京市震山建筑设备租赁有限公司合同书，建筑设备是刘若军从北京他战友那儿拉过来的，租赁费已付清。
8、证人宿×1（北京市震山建筑设备租赁有限公司法定代表人）、宿×2（北京市震山建筑设备租赁有限公司经理）和蔡×（北京市震山建筑设备租赁有限公司员工）的证言证明：其公司在饶阳地区开展业务的业务员刘若军、刘×1擅自收取建筑设备租赁费不交回公司，且不将擅自收回的建筑设备租赁物交回公司；其公司与刘若军不是合伙关系，饶阳地区的业务主要由刘若军负责；刘×12007年在公司干杂活，2008年6月，正式签合同成为业务员；刘若军原来在公司坐班，拿工资，从2008年底开始不在公司坐班，转为业务员，挣提成。
9、证人杜×、杨×、谢×1、谢×2（北京市震山建筑设备租赁有限公司员工）的证言证明：北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员分为坐班业务员和兼职业务员，兼职业务员自由度大，不用在公司坐班，挣业务提成，业务员不得擅自收取租赁费、租赁物，不得转租租赁物和截留租赁费、租赁物；刘若军、刘×1是该公司的业务员，负责公司饶阳地区的业务。
10、证人王×2的证言证明：2009年，刘若军在开展建筑设备租赁业务时，其为刘若军收货、发货、收款，并管理账目，现金支配由刘若军负责；刘若军、刘×1同建筑工地签合同用的是北京市震山建筑设备租赁有限公司合同，王×2在收款、收货时写的也是北京市震山建筑设备租赁有限公司的名字，租赁物由北京市震山建筑设备租赁有限公司送到饶阳县，北京市震山建筑设备租赁有限公司派蔡×来饶阳县查收发货、对账；2010年，蔡×同其对过2009年全年的账，但账没有平。
11、证人尹×的证言证明：因为刘若军和他儿子经济条件不好，没有工作，尹×将二人先后介绍到宿×1经营的模板厂工作；2009年，刘若军没有与宿×1合伙的实力；警察要抓捕刘×1时，刘若军让尹×去找宿×1协调，承诺将建材退还给宿×1，但后来刘若军又不退建材了。
12、证人段×2、段×3、谢×3、李×、何×的证言证明：刘若军在2010年后在饶阳县从事建筑设备租赁的情况。
13、被告人刘×1的供述证明：其在2008年时与北京市震山建筑设备租赁有限公司签过1份劳动合同；其开展建筑设备租赁业务时所使用的合同来源于北京市震山建筑设备租赁有限公司，北京市震山建筑设备租赁有限公司定期把签完的合同收走；签订合同时约定运费，发往工地的运费由出租方承担，送回租赁物的运费由承租方承担；其收取的租赁费交给其父亲刘若军了；2009年，其往宿×1的银行账户内汇过款。
14、公安机关出具的辨认笔录证明：经分别对不同男性照片进行辨认，宋×、孔×指认出刘×1就是收取租赁费和租赁物的人。
15、租赁合同、说明、记账凭证、物品发货单、托运单、收货单、证明、收据、震山公司租赁物品损坏赔偿价格表、租赁明细单、结算单、对账单证明：2009年至2010年期间，北京市震山建筑设备租赁有限公司与河北翔虹公路工程有限公司、孔×挂靠的单位、安平县众鑫建材有限公司、大广高速京衡段山东泰山路桥工程公司（邱×工地、马×工地、安×工地）、饶阳县第二建筑工程有限责任公司、河南四建股份有限公司及饶阳三联建安有限公司之间有建筑设备租赁业务，刘若军、刘×1等人收取了业务单位支付的租赁费、设备赔偿金，其中收取大广高速京衡段山东泰山路桥工程公司安×工地租赁费95265.51元、饶阳县第二建筑工程有限责任公司1万元、河南四建股份有限公司及饶阳三联建安有限公司31900元。
16、北京市震山建筑设备租赁有限公司催告书、证明材料、授权委托书、公函和宿×1书写的情况说明证明：北京市震山建筑设备租赁有限公司向刘若军、刘×1发催告函要求他们将租赁物、租赁费退还公司，刘若军在宿×1等人找其对账时打印1份公函，要求宿×1在上面签字，承认与其是合伙关系，遭到宿×1拒绝。
17、起诉书、撤诉书、上诉状、民事裁定书和民事判决书证明：北京市震山建筑设备租赁有限公司因未收到河北翔虹公路工程有限公司、安平县众鑫建材有限公司等业务单位支付的租赁费、退还的租赁物而提起民事诉讼的情况。
18、现金收支表、发货明细表、库存商品明细表、收据证明：北京市震山建筑设备租赁有限公司员工蔡×与刘若军对账时签字确认刘若军支出现金224178元，刘若军收到北京市震山建筑设备租赁有限公司支付的购料款11.5万元。
19、中国工商银行账户明细单和个人业务凭证证明：刘×1及其妻子王×2在2009年5月至7月期间向宿×1的账户汇款77900元。
20、北京市震山建筑设备租赁有限公司收据证明：2012年7月12日，刘×1退给该公司8万元。
21、北京市震山建筑设备租赁有限公司劳动合同书、记账凭证、工资发放表证明：刘×1在2008年6月15日与北京市震山建筑设备租赁有限公司签订劳动合同，在该公司担任业务员，合同期限为两年；刘×1在2008年从北京市震山建筑设备租赁有限公司领取过自己的工资，并在2009年1月代刘若军领取过工资。
22、公证书和证明材料证明：刘×1在与本案有关的民事诉讼期间向法院提供证明材料，承认其和刘若军等人是北京市震山建筑设备租赁有限公司的职工，其代理北京市震山建筑设备租赁有限公司开展建筑设备租赁业务。
23、北京市震山建筑设备租赁有限公司业务员提成说明和管理规定证明：该公司业务员的工作权限及业务提成比例。
24、北京市震山建筑设备租赁有限公司企业法人营业执照证明：该公司系有限责任公司，法定代表人是宿×1，住所地在北京市通州区潞城镇前榆林庄村。
25、饶阳县工商行政管理局出具的证明材料证明：刘若军、刘×1等人未在该局注册公司。
26、租地协议证明：刘若军在2009年私自租赁土地的情况。
27、公安机关出具的扣押物品清单证明：公安机关提取涉案书证材料和扣押涉案建筑设备的情况。
28、冻结存款通知书及回执证明：司法机关冻结刘若军、刘×1存款的情况。
29、公安机关出具的接报案经过、到案经过、破案经过和在逃人员信息登记表证明：本案的案发经过、二被告人被抓获的经过及侦破情况。
30、公安机关出具的户籍证明信证明：被告人刘若军、刘×1的出生日期、住址等自然情况。
上述证据经当庭质证，本院予以确认。控辩双方所提供的其他证据，因与本案缺乏关联性或不能证明本案事实，本院不予确认。
本院认为，被告人刘若军、刘×1以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，二被告人之行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人刘若军、刘×1的犯罪数额，本院根据在案证据予以核定。因北京市震山建筑设备租赁有限公司工作人员曾对被告人刘若军购买设备等支出情况进行确认，所购置的设备应属于北京市震山建筑设备租赁有限公司所有，相关购买设备等支出在扣除被告人刘若军从北京市震山建筑设备租赁有限公司收取的购货款之外的部分应当在计算犯罪数额时予以核减。因现无充分的证据证明被告人刘×1及其家人向北京市震山建筑设备租赁有限公司法定代表人宿×1的银行账户汇款是归还借款，汇款数额应当在计算犯罪数额时予以核减。被告人刘若军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人刘×1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人刘若军、刘×1的退赔情况和给被害单位造成的经济损失等情节，本院在量刑时予以考虑。对于北京市震山建筑设备租赁有限公司之诉讼代理人提出的代理意见，因缺乏充分的证据证明，本院不予采纳。对于被告人刘若军及其辩护人的意见，经查，在案的证人证言和书证等证据可以相互印证，足以证明被告人刘若军是北京市震山建筑设备租赁有限公司的业务员，与该公司之间不是合伙关系，其伙同被告人刘×1利用职务便利实施的侵占业务单位支付的租赁费和建筑设备赔偿金的行为，符合职务侵占罪的构成要件，故上述意见本院不予采纳。根据被告人刘×1犯罪的具体情节，本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。综上，本院根据被告人刘若军、刘×1的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，对被告人刘若军依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十四条，对被告人刘×1依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘若军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月7日起至2017年5月6日止）。
二、被告人刘×1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、将冻结的存款予以提取，发还北京市震山建筑设备租赁有限公司；责令被告人刘若军、刘×1退赔被害单位其余损失，发还北京市震山建筑设备租赁有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李中华
人民陪审员 韩英波
人民陪审员 崔向丽
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 赵程宇