江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终1537号上诉人（原审被告）：南京钢加工程机械实业有限公司苏州分公司，住所地苏州市吴中经济开发区吴中大道越湖科技园。负责人：段立中，该公司总经理。上诉人（原审被告）：南京钢加工程机械实业有限公司，住所地南京市栖霞区金马路8号。法定代表人：谢邦荣，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：庄申宁，该公司员工。两上诉人共同委托诉讼代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市口玉市政工程有限公司，住所地常州市钟楼区西林街道朱夏墅村委周家塘88号。法定代表人：徐尔竹，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小燕，江苏鑫法律师事务所律师。上诉人南京钢加工程机械实业有限公司苏州分公司（以下简称钢加苏州分公司）、南京钢加工程机械实业有限公司（以下简称钢加公司）因与被上诉人常州市口玉市政工程有限公司（以下简称口玉公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2013)钟商初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。钢加苏州分公司及钢加公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回口玉公司的诉讼请求。事实和理由：一、口玉公司主张钢加苏州分公司向其供应的发动机总成非进口，应当提供证据予以证明。一审鉴定报告鉴定程序违法、鉴定结论无效，故该份鉴定报告不应作为证据使用。口玉公司如不能提供其他证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。二、涉案发动机总成交付口玉公司后，虽然口玉公司于2013年8月16日提出了异议，但是根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》的规定，结合口玉公司一直使用涉案发动机总成至今的事实，应当认定口玉公司已对涉案发动机总成进行了检验。三、一审时钢加公司及钢加苏州分公司提供了海关报关单等证据，同时结合一审法院向小松（常州）机械更新制造有限公司所作的调查，已经构成完整的证据链。钢加公司及钢加苏州分公司提出上诉后，又取得了涉案发动机总成在日本国内的性能检测报告，并进行了合法公证。钢加公司及钢加苏州分公司所提供的全部证据足以认定钢加苏州分公司向口玉公司提供的涉案发动机总成系日本进口。口玉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。事实和理由：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：一、涉案发动机总成加贴的标牌显示制造商为小松（常州）机械更新制造有限公司，而该公司的经营范围为小松二手的工程机械设备及二手的工程机械零部件的回收、翻新及销售，并不经营全新机的销售业务。二、涉案发动机总成件号中标注有“RM”字样，“RM”的含义即为翻新件。三、涉案发动机总成的油气喷涂外观与小松（常州）机械更新制造有限公司网站上发布的总成件再生工序完全吻合，足以印证涉案发动机总成系由小松（常州）机械更新制造有限公司处理的。四、依据谁主张、谁举证的原则，证明涉案发动机总成是否是从日本原装进口的全新发动机的义务在于钢加公司和钢加苏州分公司，一审法院举证责任分配适当。口玉公司向一审法院起诉请求：一、钢加公司及钢加苏州分公司依《工矿产品购销合同》约定向口玉公司交付小松PC1250-7新发动机总成（RM6241-EO-0280）一件，将钢加公司及钢加苏州分公司原交付的不符合《工矿产品购销合同》约定的发动机总成予以退回；二、本案诉讼费由钢加公司及钢加苏州分公司承担。一审法院认定事实：2013年8月3日，口玉公司与钢加苏州分公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定口玉公司向钢加苏州分公司购买发动机总成，规格型号为RM6241-EO-0280，厂家/品牌为小松纯正，单价660000元；钢加苏州分公司以以旧换新方式提供小松PC1250-7新发动机总成一件，该总成件按小松工厂标准进行质量保证，保质期为交货之日起12个月，保质期内要严格按小松操保手册内容进行保养维护；交货时间、地点为2013年8月9日钢加苏州分公司送到张家港口玉公司现场；结算方式及期限为口玉公司先行付人民币贰拾万，货到安装调试工作正常后次日再付人民币贰拾万，其余货款除质保金外在2013年9月30日前付清。2013年8月8日，口玉公司通过银行汇款方式支付钢加苏州分公司设备款20万元。2013年8月9日，钢加苏州分公司将发动机总成送至口玉公司在张家港的工地。2013年8月13日，口玉公司将旧的发动机总成交付给了钢加苏州分公司。后口玉公司认为钢加苏州分公司提供的发动机总成上铭牌显示生产厂家系小松（常州）机械更新制造有限公司，非日本小松公司生产的原装件，遂于2013年8月16日诉至法院，要求判如所请。审理中，口玉公司称钢加苏州分公司提供的发动机总成外部有别于全新机，其外部外露的电线、软管、螺丝等部件均涂有黄色的防锈油漆，而全新机表面没有油漆，外观非常清晰分明；结合小松常州公司的翻新制造业务，其发布的总成件再生工序的最后一步即是油漆喷涂，故小松常州公司对涉案发动机总成进行了加工翻新处理。2013年11月8日，口玉公司向一审法院提交鉴定申请一份，要求对涉案发动机总成是否系日本原装进口新发动机总成进行鉴定，后一审法院依口玉公司申请委托苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称华碧检测公司）进行鉴定。在鉴定过程中，因涉案发动机总成从钢加苏州分公司交付口玉公司之日起尚未超出一年的质保期，称若对涉案发动机总成进行拆检，其将不承担质保义务，口玉公司遂不同意拆检，后华碧检测公司以现场不具备发动机拆卸条件为由，仅对涉案发动机及比对发动机（未经双方确认）进行了外观检视，认为两台发动机外观形式结构具有同一性，为同一型号的小松柴油发动机，根据涉案铭牌显示发动机的总成件号“RM6241-E0-0280”，其中“RM”代表“Remanufactured”，即更新制造或俗称翻新，华碧检测公司遂作出涉案发动机为翻新发动机的鉴定结论。经质证，口玉公司对上述司法鉴定协议书的结论无异议，认为钢加苏州分公司提供的机器鉴定为翻新机，不符合合同约定。钢加公司及其苏州分公司称通过互联网查询“RM”缩略词条共有2074条，包括“海军陆战队、机架固定件、扩展、扩大、削掉、房间”等意思，鉴定单位认为这是指翻新制造是很荒唐的，该英文缩写是企业标志而非发动机的标志，鉴定单位存在混淆文字概念和企业制定的标牌的概念，该行为涉嫌职务犯罪；鉴定单位制定了涉案发动机检测方案8项“鉴定检测内容及方法”，第1项就是将涉案发动机规格型号与钢加苏州分公司提交法院的报关单进行比对，鉴定单位未选择此种鉴定方式，也未按其制定的2-7项检测方法履行，存在程序违法；根据法院及鉴定单位要求，申请人必须提供检材，而鉴定报告载明现场不具备发动机拆卸条件，而这一条件应由口玉公司即司法鉴定申请人提供，在未对发动机进行拆卸的情况下，仅仅通过外观检视是无法作出发动机是否系日本原装进口发动机的鉴定结论，因此鉴定机构所作鉴定结论为翻新发动机无事实和法律依据，鉴定机构将口玉公司未能履行的义务强加给钢加公司及钢加苏州分公司，程序严重违法，事实认定严重错误，故钢加公司及钢加苏州分公司认为上述鉴定意见书是无效的，不具有法定的证据三性。另钢加公司及钢加苏州分公司对于“RM”有更新制造和翻新的意思无异议，但其认为在发动机标牌上载明的“RM”与双方签订的《工矿产品购销合同》第一条中载明的发动机规格型号（RM6241-EO-0280）一致，故这一标牌是双方确认的，不需要进行鉴定。一审法院认为，关于上述鉴定意见的效力问题，因鉴定单位在鉴定过程中未就鉴定比对件（即小松常州公司存放的另一台发动机总成）经申请人及被申请人确认，鉴定程序上存在瑕疵；同时鉴定单位也未对涉案发动机总成进行拆检，最终仅以外观检视方式以发动机铭牌上“RM”为翻新的意思作出涉案发动机总成为翻新机的鉴定结论，故一审法院认为该鉴定结论不能作为该案查明事实的依据。另查明，该案所涉发动机总成系钢加苏州分公司从小松（常州）机械更新制造有限公司购买而来，钢加公司及钢加苏州分公司向一审法院申请向小松常州公司调查取证。2014年10月11日，一审法院依钢加公司及钢加苏州分公司申请至小松（常州）机械更新制造有限公司调查，该公司翻新事业部业务科主任秦建庄称出售给钢加苏州分公司的发动机总成业务系由其负责的，当时该公司从日本小松公司购进两台发动机总成，一台于2013年8月6日出售给了钢加苏州分公司，另一台出售给了河北一家公司；其对鉴定报告书所附照片无异议，并称照片上没有标记小松（常州）机械更新制造有限公司的铭牌是海关送来时的初始铭牌，标记小松（常州）机械更新制造有限公司铭牌的是该公司更换后的铭牌，发动机总成入库前公司会对铭牌进行更换，更换后的铭牌会标注小松（常州）机械更新制造有限公司名称，并在铭牌上总成件号中增加“RM”字样；小松常州公司出于战略目标的考虑，因日后需开展相关翻新业务，同时为便于与日本小松公司进口的全新发动机总成进行区分，小松（常州）机械更新制造有限公司仅对该案所涉发动机总成上的铭牌进行了更换；每台发动机总成都有唯一的编号，该案所涉发动机总成的编号是根据海关进口时发动机总成上的钢印载明的编号制作的，通过编号对发动机总成进行追踪、质保等；小松（常州）机械更新制造有限公司翻新制造的发动机总成与日本小松公司原装进口的发动机总成外围附件上存在明显差异，翻新机经过高温锈蚀，与全新机区别明显，另外全新机的销售价格在100万元左右，翻新机的销售价格在60万元左右，小松（常州）机械更新制造有限公司为了拓展业务，以翻新机的价格出售全新机，是为了后期换取客户的旧件，开展翻新业务；小松（常州）机械更新制造有限公司业务范围是生产、销售翻新机、收购二手挖掘机，同时，小松（常州）机械更新制造有限公司也会根据总公司（即日本小松公司）的要求出售全新发动机，小松常州公司是日本小松公司的全资子公司，小松（常州）机械更新制造有限公司不经营全新机的销售；钢加公司及苏州分公司在该案中提交的报关单系小松（常州）机械更新制造有限公司进口涉案发动机总成时海关出具的，原件保存在小松（常州）机械更新制造有限公司，另外一台出售给河北小松公司的发动机总成铭牌也进行了更换。经质证，口玉公司对秦建庄陈述的涉案发动机为全新件、小松常州公司仅更换铭牌的说法不予认可，钢加公司及苏州分公司提供的报关单中未记载发动机总成的编号，秦建庄称翻新机的价格为60万元，而全新机价格为100万元，其以翻新机的价格出售全新机来拓展业务的说法，与双方签订的合同中约定价格明显不符；其称不经营全新机的业务，但同时又向总公司进口全新发动机，且钢加公司及苏州分公司在第一次庭审中也曾提到小松（常州）机械更新制造有限公司内部规定不得销售全新机，秦建庄的陈述是自相矛盾；另小松（常州）机械更新制造有限公司与钢加公司之间存在长期业务合作，双方存在利害关系，秦建庄所述内容的真实性值得商榷。钢加公司及钢加苏州分公司对秦建庄陈述内容无异议，并称小松（常州）机械更新制造有限公司作为发动机总成的经销商，真实客观地证明了涉案发动机总成为全新机的事实，全新机价格100万一台，涉及到相关政策，为拓展业务，日本小松公司存在低价销售全新机的情况，但这并未侵害口玉公司的利益；更换铭牌系小松（常州）机械更新制造有限公司诚实经营的表现，涉案发动机总成进口时的铭牌现在还在，小松常州公司后来更换铭牌是为了证明涉案发动机总成系由其进口、并由其承担质保责任的事实；若口玉公司对秦建庄的陈述存在异议，应承担举证责任。2015年4月2日，小松（常州）机械更新制造有限公司出具证明一份，载明钢加苏州分公司于2013年8月从该公司购买的G20965L2315F0D3柴油发动机（型号为SAA6D170E-3）系该公司于2013年7月29日进口，申报日期为2013年8月5日进口的二台发动机中的一台，该台铭牌编号为326332的PC1250-7挖掘机所用的发动机为日本komatsultd制造，是小松（常州）机械更新制造有限公司从日本进口的小松小山工厂制造的纯正新发动机。一审法院认为，口玉公司与钢加苏州分公司签订的买卖合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的权利义务。口玉公司向钢加苏州分公司支付了合同约定的预付款20万元，钢加苏州分公司应当依约、适当的履行合同义务。合同约定的合同标的为小松PC1250-7纯正全新发动机总成，该总成件系按小松工厂标准进行质量保证，故该案的争议焦点为钢加苏州分公司提供给口玉公司的涉案发动机总成是否是日本原装进口全新机。首先，关于涉案发动机总成的外观、编号等问题，发动机总成外观及标贴的铭牌有别于全新机，钢加苏州分公司及小松常州公司均称涉案发动机总成系小松常州公司更换铭牌后，直接发送至口玉公司工地，小松常州公司虽就其更换铭牌事宜作出了口头解释，但并未提供证据证实；且小松常州公司的经营范围主要是机器翻新制造业务，并不经营全新发动机总成的销售业务，故口玉公司对于钢加苏州分公司交付的涉案发动机总成系全新机产生怀疑亦属合理，此时，钢加苏州分公司应提供证据证明涉案发动机总成为全新机。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。口玉公司从钢加苏州分公司处购买的发动机总成属于从日本进口的产品，尽管合同中没有明确约定钢加苏州分公司须交付发动机总成的原产地证明、进口报关单、报关税单、出厂合格证书、原厂产品说明书等单证资料，但依据产品的性质、产品的交易目的和合同的交易习惯，钢加苏州分公司作为产品的供货方有义务交付发动机总成的相关单证资料。现钢加苏州分公司在收取口玉公司支付的预付款后，履行了向口玉公司交付货物的义务，但却至今未向口玉公司交付原产地证明、报关税单、出厂合格证书、原厂产品说明书、厂家保修单、厂家生产标准等单证资料，钢加苏州分公司应对其未履行交付单证资料的义务承担不利后果。钢加苏州分公司虽在本案审理过程中向本院提交了一份进口货物报关单复印件，用于证明涉案发动机总成系从日本进口而来，但该报关单系复印件，报关单上并未载明发动机总成的具体编号，无法确认进口的两台发动机总成中即包含本案所涉发动机总成。此外，因涉案发动机总成系小松（常州）机械更新制造有限公司出卖给钢加苏州分公司后，钢加苏州分公司再出售给口玉公司，故小松（常州）机械更新制造有限公司作为利益相关方所出具的证明及该公司员工秦建庄所作陈述均不能单独作为本案查明事实的依据。综上，钢加苏州分公司提供的证据不能达到证明涉案发动机总成系日本进口全新机的目的，钢加苏州分公司对此应自行承担不利后果。另关于钢加公司及钢加苏州分公司责任承担的问题，因钢加苏州分公司系钢加公司的分支机构，钢加苏州分公司应向口玉公司履行其合同项下义务，钢加公司承担补充责任。据此，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、钢加苏州分公司于判决生效之日起九十日内向口玉公司交付《工矿产品购销合同》约定的小松PC1250-7全新发动机总成一件，口玉公司将钢加苏州分公司于2013年8月9日所交付的发动机总成予以退回；钢加公司向口玉公司承担补充责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元、鉴定费50000元，合计60400元（口玉公司已预交），由口玉公司承担25000元，由钢加苏州分公司、钢加公司承担35400元，钢加苏州分公司、钢加公司承担部分于判决生效之日起九十日内直接交付口玉公司。二审中，钢加苏州分公司、钢加公司提交了株式会社小松制作所发动机性能测试表、（2015）日领认字第0024522号大使馆签证文书、（2016）宁石证经内字第3059号公证书、株式会社小松制作所事项全部证明书、（2016）宁石证经内字第3060号公证书以证明涉案发动机系日本原装进口的发动机，株式会社小松制作所制作的品质发动机性能结果经过法定公证程序、具有法律效力。口玉公司对钢加苏州分公司、钢加公司提交的上述证据中发动机性能测试表的真实性、合法性、关联性均不予确认；签证文书的真实性、合法性无法确认；（2016）宁石证经内字第3059号公证书的真实性没有异议，但仅仅是对译文内容是否与原文内容一致作出的公证，并不能证明发动机性能测试表具有证明效力；对于株式会社小松制作所事项全部证明书、（2016）宁石证经内字第3060号公证书的真实性、合法性、关联性均不予认可。口玉公司提交了申请法院调取的与钢加苏州分公司、钢加公司提交的报关单配套的上海海关报关资料、航运单翻译材料，以证明报关单、关税缴款通知书都是由报关申请人自行填写的，不排除实际进口物品与报关单存在不一致的情况；口玉公司与小松上海总部客服的咨询聊天记录，以证明发动机名称表明为RM即为翻新机。钢加苏州分公司、钢加公司对口玉公司提交的上述证据中的报关资料、航运单翻译资料认为与其提交的报关单一致，报关单是根据海关要求进行填写的，海关也对进口物品进行了查验，足以证明涉案发动机是从日本原装进口的；对于口玉公司与小松上海总部客服的咨询聊天记录并不能证明涉案发动机系翻新机。二审中，本院向小松（常州）更新制造有限公司的工作人员秦建庄、李章胜制作了谈话笔录。钢加苏州分公司、钢加公司对本院制作的谈话笔录的真实性、合法性、关联性均没有异议。口玉公司对本院制作的谈话笔录真实性不予认可，认为上述谈话笔录中所反映的情况与事实不符。原审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2013年7月11日，小松制作所株式会社对型号为SAA6D170E3、机号为00326332的发动机进行了性能测试，并形成发动机性能测试结果表一份，该次测试的检查人系小松制作所株式会社小山工厂品质保证部发动机检查课课长高桥正树，高桥正树在性能测试结果表上进行了盖章。后高桥正树在日本国东京法务局进行了公证，确认发动机性能结果表上盖章系其本人所盖。日本国外务省及其官员小川文子对东京法务局的公证予以认证。中华人民共和国驻日本国大使馆对日本国外务省的印章及该省官员小川文子的签字真实性予以了认证。南京市石城公证处亦对发动机性能测试结果表及东京法务局的公证书的中文译本进行了公证，确认译文内容与原文内容相符。小松（常州）机械更新制造有限公司向上海外高桥港区海关填报的进口货物单（编号222520131250284525）显示，该公司于2013年7月29日从日本进口了2台原产于日本的PC1250-7挖掘机用柴油发动机，单价为53103.11美元。该次报关是由小松（常州）机械更新制造有限公司委托上海鼎宏国际货运代理有限公司进行的。上述报关单附随的采购合同确认书（签订日期为2013年7月18日）中显示卖方为小松（常州）机械更新制造有限公司，买方为小松（常州）工程机械有限公司，买卖商品为小松工程机械用零件，装运时间为2013年7月17日海运方式。小松（常州）机械更新制造有限公司翻新事务部业务科主任秦建庄、二手机事业部制造科副主任李章胜在本院就本案的相关事实向二人进行调查时作出如下陈述：1、报关资料中2013年7月18日的合同仅仅是一份形式合同，用于报关和支付外汇，不具有任何实际意义。之所以该份合同出现出卖方为小松（常州）机械更新制造有限公司、买方为小松（常州）工程机械有限公司，是因为报关的货代同时也做小松（常州）工程机械有限公司的业务，货代在拟定合同时把双方的位置写错了，买卖双方应当交换位置。如果外汇管理局在审核合同时发现此类错误会影响到外汇支付，但一般外汇管理局重点审核的是金额，往往忽略了这一点。2、进口发动机时没有原产地证书、合格证等，但小松（常州）机械更新制造有限公司提供一年的质保，客户的发动机维保业务都是由代理商负责，处理不了才由公司进行。3、能够从日本进口发动机并对外销售的公司一共有两家，分别是小松（常州）机械更新制造有限公司与小松中国投资有限公司零件部。小松（常州）机械更新制造有限公司能够对零部件直接进行翻新，不需要运到日本。4、小松（常州）机械更新制造有限公司的翻新流程是：客户提供就旧发动机给公司，公司将旧发动机进行翻新。但是公司一开始运作的时候没有现成的旧发动机，只能将新的发动机提供给客户，客户将旧发动机留给公司进行翻新。钢加公司提供的客户旧发动机经过检查，修理的价格高于翻新的价格，且修理周期要20天，就建议把现场的一台新发动机提供给客户，客户把旧发动机留下。5、在发动机编号前加“NEW”代表是新发动机，而不是翻新发动机。加了“RM”意味着执行翻新的价格。当时为了优惠客户，向钢加公司提供的是全新发动机，但是执行的是翻新的价格，所以加了“RM”字样。本案的争议焦点为：钢加苏州分公司是否向口玉公司交付了符合合同约定的发动机？本院认为，出卖人应当向买受人交付产品合格证、质量保证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等单证资料以证明其向买受人交付的标的物是符合合同约定的。口玉公司与钢加苏州分公司签订的《工矿产品购销合同》明确约定钢加苏州分公司向口玉公司的出卖的发动机应为小松纯正的新发动机总成，因小松发动机系在日本进行生产后进口至国内，故钢加苏州分公司应当提交证据证明其向口玉公司所交付的发动机总成不仅系从日本原装进口而且是进口的全新发动机。虽然钢加苏州分公司提交了了株式会社小松制作所发动机性能测试表、（2015）日领认字第0024522号大使馆签证文书、（2016）宁石证经内字第3059号公证书、株式会社小松制作所事项全部证明书、（2016）宁石证经内字第3060号公证书以及报关资料等证据证明其向口玉公司交付的发动机是符合合同约定的，但钢加苏州分公司所提交的证据并非出卖进口商品所应附随的法定单证资料，现钢加苏州分公司并不能提供出卖进口商品所必须的产品合格证、质量保证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书等单证资料，无法认定钢加苏州分公司向口玉公司所交付的涉案发动机总成系从日本进口的原装全新发动机，应承担不利的法律后果。据此，应认定钢加苏州分公司未能按约履行交付义务。口玉公司要求钢加苏州分公司交付符合《工矿产品购销合同》约定的小松PC1250-7全新发动机总成一件，并将钢加苏州分公司于2013年8月9日所交付的发动机总成予以退回的诉讼请求合法有据，应予支持。综上，上诉人钢加苏州分公司、钢加公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人钢加苏州分公司、钢加公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜旭阳审 判 员  郑 仪代理审判员  唐 凯二〇一七年十一月二十七日书 记 员  杨 青