江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3813号
上诉人（原审被告）：宿迁市恒生房地产开发有限公司，住所地泗阳县众兴镇北京路（电视塔西50米）。
法定代表人：崔凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张美和，该公司会计。
被上诉人（原审原告）：周以鹏，男，汉族，1954年4月21日出生，住泗阳县。
委托诉讼代理人：刘其志，江苏致强律师事务所律师。
上诉人宿迁市恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生房产公司）因与被上诉人周以鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人恒生房产公司的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回周以鹏的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定恒生房产公司与周以鹏之间存在建设工程施工合同关系有误。根据一审判决查明的事实，周以鹏依据配电器材合同及施工合同提起本案诉讼，至2015年7月29日止双方已结清施工合同的欠款及利息，双方之间的法律关系已过渡为债务担保合同关系，至2015年8月10日双方之间的法律关系则又过渡为商品房预售合同关系，故本案的案由应定性为商品房买卖合同纠纷。二、一审期间恒生房产公司对周以鹏提供的2012年7月15日变更合同以及2012年9月29日验收报告均持有异议，因上述证据未经恒生房产公司盖章，也无法定代表人签字，故对恒生房产公司没有法律约束力。一审时恒生房产公司已申请对合同所载公章的真实性进行鉴定，但一审法院以未在指定期限内提供样本为由未予准许，二审中恒生房产公司仍主张对公章的真实性进行鉴定。三、一审判决恒生房产公司向周以鹏支付工程款及利息缺乏事实依据。1．2015年7月29日恒生房产公司与周以鹏签订协议一份，约定恒生房产公司以远景时代1单元403室房屋一套作为抵押，以冲抵欠周以鹏的工程余款170000元，恒生房产公司协助周以鹏以市场销售价抵押房屋并办理相关手续，销售房款扣除剩余工程款及利息款外，其余归恒生房产公司所有。依据该协议约定，讼争房屋折价317338元抵押给周以鹏；如周以鹏将房屋出售后扣除170000元，剩余款项应归还恒生房产公司；如恒生房产公司将房屋出售，则应将170000元给周以鹏，以结清施工合同欠款。2．，恒生房产公司于2015年8月10日与周以鹏签订的商品房签约确认单，能够证明恒生房产公司已将讼争房屋出售给周以鹏。因双方已签订房�买卖合同，故双方之间已成立房屋买卖合同关系。周以鹏与恒生房产公司签订签约确认单后，近十一个月的时间未支付除债权以外的房款，故周以鹏的行为构成违约。因周以鹏既不支付剩余购房款，也未将房屋出售，直至2016年7月4日恒生房产公司将房屋另行出售他人后，恒生房产公司欲将170000元给付周以鹏，但周以鹏拒绝接受，并向一审法院提起本案诉讼。3．因周以鹏未向恒生房产公司交付剩余购房款，导致恒生房产公司将房屋低价对外出售，原合同约定房屋折价款为317338元，后恒生房产公司以308987元价格对外出售，差额为8351元，该差额损失应由违约方周以鹏负担。4．恒生房产公司应支付周以鹏的购房预付款为161649元，理由是周以鹏抵债的170000元减去差额损失8351元，即为恒生房产公司应支付周以鹏的款项，并应从2016年7月5日起按中国人民银行活期存款利率标准�息至实际给付之日止。
被上诉人周以鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、周以鹏向一审法院提供的施工合同及相关书证能够相互印证，足以证明本案属于建设工程施工合同纠纷。2015年7月29日协议书是为履行施工合同而签订，其内容中具有抵押的性质，而并非恒生房产公司主张的房屋买卖合同。即便双方签订签约确认单，也不具有买卖的性质，故周以鹏不需要履行签约确认单及协议的义务。二、恒生房产公司主张2015年7月29日之前的工程款已结清，170000元中包含本金125411元，其余部分均系利息，对此周以鹏予以认可。但恒生房产公司既然主张双方之间系房屋买卖合同关系，在其将讼争房屋出售给周以鹏后，又擅自转卖他人，该行为与其主张的买卖关系相互矛盾。三、关于恒生房产公司申请�合同所载公章真实性进行鉴定的问题，因恒生房产公司未在一审法院指定期限内提供样本，故一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。
周以鹏向一审法院起诉请求：1．判令恒生房产公司支付周以鹏工程款125411元及利息（利息自2012年10月1日起按月息2%计算至实际付款之日止）；2．本案诉讼费用由恒生房产公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月30日，周以鹏与恒生房产公司签订施工合同一份，合同约定的主要内容：供方周以鹏，需方崔福超；工程内容，泗阳县众兴镇远景时代小区4#、6#、8#、10#配电系统；工程价款贰拾贰万元整；结算方式及期限，6月5日前付10万，工程结束付5万，余款两月内付清；本协议未尽事宜，经双方协商同意后方可变更等，如逾期付款，另加收月息2%利息。后周以鹏又与颜媛签订泗阳县远景时代供配电工程（第2012-51#）合同中的部分条款的变更合同，变更合同的主要内容为：供需双方于2012年5月30日签订的供配电工程承包合同中主电缆和电缆分支线出线电缆，经详细认真的测算，不能满足用电的需要，且不符合供电部门的要求，另外各单元的电表箱内的进线开关、接线柱达不到接线要求，以上三点经与恒生房产公司崔总和张总工程师共同审核协商同意，共计增加的工程款为15411元，由需方承担。双方在变更合同上签名。2012年7月29日涉案工程经过竣工验收。2015年6月18日，周以鹏诉至一审法院，要求恒生房产公司等给付工程款，后又于2015年8月11日撤诉，一审法院于2015年8月11日作出（2015）泗民初字第0988号民事裁定：准许周以鹏撤回起诉。2015年7月29日，恒生房产公司（甲方）与周以鹏（乙方）签订协议一份，协议的主要内容为：甲方共计欠乙方工程余款170000元（壹拾柒万元）；付�方式以甲方“远景时代”1#楼1单元403室套房一套作为抵押；甲方协助乙方以市场价销售所抵押套房并办理相关手续。销售房款扣除应付给乙方剩余工程款外，其余归甲方所有（或抵冲以下工程款）；本协议中所称抵押是指甲方出具给乙方签字的“签约确认单”的方式给乙方，自“签约确认单”签定之日起不再计算利息；以上条款甲乙双方共同遵守，不得违约，如单方违约，应赔偿守约方由此造成的一切经济损失。恒生房产公司在该协议上签名盖章，崔福超签字，周以鹏亦在协议上签名。2015年8月10日，周以鹏签订签约确认单一份，载明其认购房屋的房号为1幢1单元403室，总价317338元。因恒生房产公司并未按协议履行义务，将所抵押的房屋卖给他人，双方故而成讼。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。从周以鹏提供的合同、变更合同、以及竣工验收报告、协议、签约确认单等证据，可以证明涉案工程系周以鹏为恒生房产公司施工完成，工程款的总价为235411元，扣除恒生房产公司已支付的110000元，尚欠125411元未付，恒生房产公司应及时支付。周以鹏要求自2012年10月1日起至实际付款之日止按月利率2%计算利息的主张，符合合同约定亦不违反法律规定，一审法院予以照准。恒生房产公司辩称周以鹏提供的泗阳县远景时代供配电工程（第2012-51#）合同中的部分条款的变更合同、泗阳县远景时代二期工程供配电竣工验收报告上无公司盖章，也无工作人员签字，故恒生房产公司对以上两份证据不予认可。一审法院认为，颜媛系股东，在泗阳县远景时代供配电工程（第2012-51#）合同中的部分条款的变更合同上签字的行为应属职务行为，而竣工验收报告有施工方、监理等签字，故该合同系�实有效。另外恒生房产公司称2015年7月29日协议公章系周以鹏伪造，且崔福超的签字也不属实，即使崔福超签字，也不能代表公司，要求对公章的真实性和崔福超签字的真实性申请鉴定，但在一审法院给予充分时间让其提供样本时，其拒不提供，故对恒生房产公司的该鉴定申请不予准许，对恒生房产公司的抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：恒生房产公司于判决生效后十日内向周以鹏支付工程款125411元及利息，利息自2012年10月1日起至实际付款之日止按月利率2%计算。案件受理费2868元，已减半收取1434元，由恒生房产公司负担。
本院二审期间，被上诉�周以鹏围绕其答辩主张，依法向本院提交如下证据：
1．2017年2月9日至2017年5月27日周以鹏与崔福超之间的短信往来记录一份。载明：2017年2月9日周以鹏向崔福超发件称：“崔总新年好，你欠的170000元工程款，今天给明天给，天天不给。今天去明天去，天天白去。苦一年累一年，年年为钱。赊一年要一年，年年是账。心里苦身体累，精神崩溃。说真话何时给，让我放心！”2017年5月27日崔福超回复周以鹏称：“170000元、诉讼费我承担，出院后马上付，友情为重。谢谢，崔福超。”旨在证明周以鹏于2017年2月9日时仍向恒生房产公司主张权利，但恒生房产公司拒付工程款。
上诉人恒生房产公司对上述证据质证认为，对短信往来记录的真实性不持异议，短信往来号码确系崔福超本人使用。
本院对上述证据认证如下：鉴于恒生房产公司对短信往�记录的真实性不持异议，本院对此予以确认，能够证明周以鹏直至2017年2月9日仍持续向恒生房产公司原法定代表人崔福超主张工程款债权的事实。
鉴于双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
二审另查明：恒生房产公司二审中对泗阳县众兴镇远景时代小区4#、6#、8#、10#楼配电系统工程系周以鹏施工承建的事实并无异议，且对一审中周以鹏提供的各项书证中恒生房产公司所涉的公司印章及相关人员签字均不持异议，本院对此予以确认。
二审再查明，周以鹏与恒生房产公司二审中一致确认2015年7月29日协议载明的170000元工程欠款中，工程款本金为125411元。
本案二审中的争议焦点是：周以鹏与恒生房产公司之间是否存在建设工程施工合同关系；如存在，周以鹏主张恒生房产公司给付工程价款的理由能否成立；如成立，数额如何确定。
本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。本案中，周以鹏主张双方之间存在建设工程施工合同法律关系，原审中已提供配电系统施工合同、配电工程部分条款变更合同、配电工程竣工验收报告等证据加以证明，结合二审中恒生房产公司泗阳县众兴镇远景时代小区4#、6#、8#、10#楼配电系统工程系周以鹏施工承建的事实并无异议，能够综合印证周以鹏与恒生房产公司之间存在建设工程施工合同法律关系。
恒生房产公司主张其与周以鹏的建设工程施工合同法律关系已变更为商品房买卖合同法律关系，理由是双方已于2015年7月29日签订商品房抵押担保协议，且周以鹏亦按该协议约定签署商品�签约确认单。本院认为，周以鹏与恒生房产公司虽曾签订商品房抵押担保协议，但该协议并未约定恒生房产公司将讼争房屋直接冲抵尚欠工程款，其实质是恒生房产公司以销售讼争房屋的价款用于支付尚欠周以鹏的工程款，故无论是商品房抵押担保协议还是签约确认单，均不因此改变双方当事人之间的建设工程施工合同关系。据此，恒生房产公司主张本案法律关系变更为商品房买卖合同关系理由不能成立，本院不予支持。
关于恒生房产公司应付工程价款的确定问题。本院认为，周以鹏与恒生房产公司于2015年7月29日签订的协议书虽确认工程欠款为170000元，但二审中双方一致确认工程款本金仅为125411元，本院对此予以确认。一审判决确定以尚欠工程款本金125411元为基数确定恒生房产公司应付工程款及利息的数额并无不当，应予维持。
关于恒生房产�司应付工程款利息的确定问题。恒生房产公司主张工程款利息应从2016年7月5日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至实际给付之日止，理由是2015年7月29日协议约定自签约确认单签订之日起不再计算利息，且恒生房产公司于2016年7月4日已向他人出售房屋。周以鹏则主张工程款利息应从2012年10月1日起按月利率2%计算至实际给付之日止，理由是根据施工合同付款期限及逾期付款利息标准的约定计算。本院认为，2012年5月30日周以鹏与恒生房产公司签订的配电系统施工合同明确约定工程余款于工程结束后两个月内付清，如逾期付款加收月息2%的利息。现周以鹏施工的涉案工程于2012年7月29日经竣工验收合格并投入使用，故周以鹏主张从2012年10月1日起按月利率2%计算工程款利息有事实和法律依据，应予支持。恒生房产公司虽主张2015年7月29日协议约定“自签约确�单签订之日起不再计算利息”，但双方并未实际按照该协议内容履行义务，结合恒生房产公司实际将讼争房屋出售他人的行为，亦能印证恒生房产公司并未按该协议书及签约确认单履行义务。故恒生房产公司主张从2016年7月5日起按中国人民银行同期活期存款利率计息依据不足，本院不予采纳。
恒生房产公司另主张对其公章的真实性进行鉴定。本院认为，鉴于恒生房产公司二审中对周以鹏提供的各项书证中恒生房产公司所涉的公司印章及相关人员签字均不持异议，故本院对其鉴定申请不予准许。
恒生房产公司还主张周以鹏应承担房屋折价款与实际成交价之间的差额损失8351元。本院认为，因恒生房产公司原审中并未针对要求周以鹏赔偿损失的请求提起反诉，故对其二审中新增加的反诉请求，本院不予理涉。
综上所述，上诉人恒生房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2868元，由上诉人宿迁市恒生房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年十二月十二日
书记员 冯 邻
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