浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2013）东民初字第250号原告：浙江新东阳建设集团有限公司。法定代表人：卢大根。委托代理人：张晓、王剑萍。被告：山东晨光房地产开发有限公司。法定代表人：苏彪。被告：美港湖房地产开发（济南）有限公司。法定代表人：张剑锋。原告浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳建设公司）为与被告山东晨光房地产开发有限公司（以下简称晨光房产公司）、美港湖房地产开发（济南）有限公司（以下简称美港湖房产公司）建设工程合同纠纷一案，于2013年1月29日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月25日公开开庭进行了审理。新东阳建设公司的委托代理人张晓、王剑萍到庭参加诉讼，晨光房产公司、美港湖房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在本案审理过程中，本院准予新东阳建设公司提出的财产保全申请，于2013年3月27日作出查封、扣押或冻结晨光房产公司、美港湖房产公司价值1500万元范围内的财产的裁定。本案现已审理终结。原告新东阳建设公司起诉称：2008年5月20日，新东阳建设公司与晨光房产公司签订了协议书，约定由新东阳建设公司承建晨光房产公司开发的山久水园居住组团1#-6#楼工程（以下简称涉案工程），新东阳建设公司应支付晨光房产公司履约保证金600万元。新东阳建设公司依约于2008年6月19日将600万元履约保证金支付给了晨光房产公司。后因晨光房产公司的原因，涉案工程一直未开工，且一直未能确定具体开工时间。为此，就履约保证金的返还问题，新东阳建设公司与晨光房产公司先后于2008年9月17日、2009年6月5日、2010年1月15日、2010年5月31日、2010年8月20日多次签订了补充协议，对返还期限和违约金数额及计算方式等作了约定，美港湖房产公司在2010年8月20日的补充协议的担保人一栏签字盖章。但晨光房产公司仅支付给原告违约金345万元，两被告至今未返还600万元履约保证金，也未支付其余违约金。根据2010年8月20日的补充协议的约定，经计算，截止2012年9月24日，晨光房产公司应返还新东阳建设公司履约保证金及应支付的违约金总额为23405872元。请求判令：1、晨光房产公司返还新东阳建设公司履约保证金及支付逾期付款的违约金合计23405872元（违约金已计算至2012年9月24日，此后违约金仍按应付款的每日1.5‰计算至实际履行之日止）；2、被告美港湖房产公司承担连带清偿责任。原告新东阳建设公司提供了下列证据：一、新东阳建设公司与晨光房产公司于2008年5月20日、2008年9月17日签订的协议书、补充协议各1份（均系与原件核对一致的复印件），以证明双方签订了上述协议的事实和协议约定的内容。二、晨光房产公司先后于2008年10月27日、2008年11月13日、2008年12月6日出具的函、承诺书、复函各1份（均系与原件核对一致的复印件），以证明晨光房产公司多次对履约保证金的返还问题作出承诺的事实。三、2008年12月18日补充协议、2009年6月5日补充协议（与原件核对一致的复印件）、2010年1月15日补充协议（附抵押物清单，与原件核对一致的复印件）、2010年5月31日补充协议（与原件核对一致的复印件）、2010年8月20日补充协议各1份，以证明下列事实：新东阳建设公司与晨光房产公司多次对履约保证金的返还及逾期返还的违约责任承担等问题签订了补充协议；2010年8月20日补充协议确认晨光房产公司应于2010年9月20日前支付新东阳建设公司共计12496916元，该协议未尽事宜按以前的补充协议执行，该补充协议约定由美港湖房产公司对晨光房产公司所负的债务承担连带责任。四、境内汇款申请书2份、收据1份（均系与原件核对一致的复印件），以证明新东阳建设公司依约支付给晨光房产公司履约保证金600万元的事实。五、本院（2011）东民初字第1852号民事裁定书1份，以证明新东阳建设公司对本案曾于2011年向本院提起诉讼后撤诉的事实。被告晨光房产公司、美港湖房产公司未作答辩，也未提供证据。经开庭审理，本院认证如下：晨光房产公司、美港湖房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审期间质证的权利。新东阳建设公司提供的证据，均符合有效证据的认定要件，予以采纳。根据有效证据和新东阳建设公司的陈述，本院对本案事实作如下确认：2008年5月20日，新东阳建设公司与晨光房产公司于2008年5月20日签订了协议书，约定由新东阳建设公司承建晨光房产公司开发的涉案工程，新东阳建设公司应支付晨光房产公司履约保证金600万元。协议签订后，新东阳建设公司于2008年6月19日通过银行转帐的方式将600万元履约保证金支付给晨光房产公司，晨光房产公司于同日出具了收据。后因晨光房产公司的原因，涉案工程未能开工。为此，新东阳建设公司（乙方）与晨光房产公司（甲方）于2008年9月17日签订了补充协议，协议的主要内容为：甲乙双方于2008年5月20日就《山久水园居住组团1#-6#楼》工程承包事宜签订了一份施工承包协议书，根据施工承包协议乙方于2008年6月19日将600万元保证金汇入甲方帐户。因甲方原因该项目不能按承包协议约定的时间按时开工，并且也不能预计将要开工的准确时间，根据项目的实际情况，经甲乙双方协商，甲方于2008年10月15日前将600万元保证金和相应利息一次性返还乙方。但晨光房产公司未按上述约定时间履行付款义务，为此，其先后三次向新东阳公司至函或出具承诺书对600万元履约保证金返还和利息的支付问题作出承诺，但其均未依约履行。后双方又分别于2009年6月5日、2010年1月15日、5月31日、8月20日四次签订了补充协议，约定了履约保证金的返还时间和逾期还款的违约金数额及违约金的支付标准，2009年6月5日的补充协议约定若发生纠纷，在乙方（注：指新东阳建设公司）所在地人民法院管辖。其中2010年8月20日的补充协议的主要内容为：一、关于双方在2009年6月5日与2010年1月13日以及2010年5月31日协商签订的补充协议中约定，甲方（注：指晨光房产公司）应支付给乙方（注：指新东阳建设公司）的款项内容如下：1、在甲乙双方于2010年5月31日签订的补充协议中已经确认甲方应支付给乙方的款项共计为1146.5061万元。因甲方未能根据约定向乙方支付以上款项，自2010年6月1日-2010年8月30日止共计90天时间，经双方同意对违约金作结算，计算方式为1146.5061万元×90天×1‰=103.1855万元。加上原应付款甲方至今为止应支付乙方1146.5061万元＋103.1855万元=1249.6916万元。2、考虑到甲方的实际情况，乙方同意甲方在2010年9月20日前将上述应付款1249.6916万元支付给乙方。为表示甲方的诚意及保证乙方权益不受损害，双方同意由美港湖房地产开发（济南）有限公司承担付款担保连带责任。二、本协议未尽事宜全部按2009年6月5日与2010年1月13日以及2010年5月31日签订的补充协议条款执行。新东阳建设公司在乙方一栏签字盖章，晨光房产公司在甲方一栏签字盖章，美港湖房产公司在担保人一栏签字盖章。上述2009年6月5日的补充协议约定的违约金计算方式为每日1‰，2010年1月15日的补充协议约定的违约金计算方式为每日1.5‰，且均将履约保证金和未支付的违约金的总额作为本金基数计算此后的违约金。截止目前，晨光房产公司已支付新东阳建设公司345万元（对该款系用于返还保证金还是支付违约金，在相关的补充协议中没有明确），但未依约支付其他款项，美港湖房产公司未依约履行担保义务。本院认为，晨光房产公司以将涉案工程发包给新东阳建设公司施工为由，与新东阳建设公司签订了协议书，并向新东阳建设公司收取了履约保证金600万元，之后因涉案工程无法开工，双方就履约保证金的返还、晨光房产公司逾期返还履约保证金的违约责任承担等问题多次达成了协议，但至今晨光房产公司仅支付了新东阳建设公司款项345万元，未依约支付新东阳建设公司其他款项，美港湖房产公司对晨光房产公司的付款义务提供了连带责任保证担保，但其未履行担保义务，上述事实，有新东阳建设公司提供的证据证实，足以认定。晨光房产公司负有及时返还新东阳建设公司履约保证金并承担逾期还款的违约责任的义务。但双方签订的数份补充协议关于晨光房产公司逾期还款的违约责任的约定明显过重，晨光房产公司应支付新东阳建设公司的违约金数额远远超出了新东阳建设公司的实际损失数额，导致双方的权利义务严重失衡，虽晨光房产公司、美港湖房产公司因下落不明没有到庭参加诉讼而没有提出应予降低的抗辩，但为体现法律的公平正义，本院确定，补充协议关于逾期还款的违约责任承担的约定不能作为晨光房产公司应支付新东阳建设公司的违约金的依据，酌情调整为违约金自新东阳建设公司交纳履约保证金之日起按月利率2.5%计算。因相关补充协议未明确约定已付款345万元系用于归还履约保证金还是用于支付违约金，本院综合分析相关补充协议的内容，并依据相关法律、司法解释的规定，确认已付款345万元系用于支付违约金。经计算，截止2013年7月18日，晨光房产公司应返还新东阳建设公司履约保证金600万元并支付违约金900万元（600×2.5%×12×5），扣除已支付的345万元，尚应支付1155万元。美港湖房产公司为晨光房产公司对新东阳建设公司所负的付款义务提供连带责任保证担保，符合担保法和相关司法解释的规定，担保关系成立，其应对晨光房产公司对新东阳建设公司所负的上述付款义务承担连带清偿责任。2009年6月5日的补充协议约定若发生纠纷，由乙方（注：指新东阳建设公司）所在地人民法院管辖，最后一份补充协议即2010年8月20日补充协议约定未尽事宜全部按此前补充协议执行，故本院对本案具有管辖权。综上，新东阳建设公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。晨光房产公司、美港湖房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可对本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东晨光房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内返还原告浙江新东阳建设集团有限公司履约保证金600万元并支付违约金555万元（已按月利率2.5%计算至2013年7月18日，此后违约金仍按月利率2.5%计算至本判决生效后的第十日，如被告提前履行，则计算至实际履行日止）。二、被告美港湖房地产开发（济南）有限公司对被告山东晨光房地产开发有限公司对原告浙江新东阳建设集团有限公司负所的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告浙江新东阳建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158829元，财产保全申请费5000元（均由原告浙江新东阳建设集团有限公司预交），合计163829元，由原告浙江新东阳建设集团有限公司负担67729元，由被告山东晨光房地产开发有限公司负担96100元［被告美港湖房地产开发（济南）有限公司承担连带责任］。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局帐号：19699901040008737开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 长 吴玻人民陪审员张晓帆人民陪审员陆智德二〇一三年八月七日代书记员 方        俊        欢