江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣02刑终28号
原公诉机关乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛亮，原系中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行行长。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月9日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。
辩护人刘伟，广东经纬法律师事务所律师。
乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人毛亮犯诈骗罪一案，于2015年11月3日作出（2015）乐刑初字第197号刑事判决。原审被告人毛亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人毛亮，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乐平市人民法院判决认定以下事实：2014年3月11日，被告人毛亮（时任中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行行长）伙同汪长兵（刑拘在逃，另案处理）以江西广宸实业投资有限公司需要贴息抵押贷款的名义，采用虚构“定期存单质押贷款担保协议书”和“企业定期存款合作协议”以及使用伪造的银行业务印章出具银行承诺书等方法，骗取被害人余某1200万元。该1200万元最终转入被告人毛亮母亲黄小玲的账户内，随后被告人毛亮将此款分别转入秦勇以及汪长兵指定的王某和王湘黎的账户内。
案发时汪长兵和被告人毛亮已归还被害人余某384万元，实际骗得816万元。
因被害人余某多次找到被告人毛亮要其还钱，被告人毛亮于2014年8月藏匿。2015年1月9日，被告人毛亮在南昌市西湖区团结路滨江一号写字楼19楼被南昌市公安局西湖分局民警抓获。
上述事实有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
一、书证
1、借款及担保合同、借款借据、个人担保承诺书和企业担保承诺书，证明江西广宸实业投资有限公司向余某借款1200万元，郑卫峰、郑标勇、毛亮、李某、黄某以及江西博森实业有限公司为该笔借款担保，毛亮承诺45天内若贷款未成功，将本金1200万元退还的事实。
2、单位定期存款开户证实书，证明江西汉辰资产管理有限公司于2014年3月11日在中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行定期存款5000万元。
3、定期存单质押贷款担保协议书和企业定期存款合作协议，证明江西汉辰资产管理有限公司为江西广宸实业投资有限公司在中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行贷款提供定期存单质押。
4、江西汉辰资产管理有限公司出具的情况说明，证明2014年3月11日上午向中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行存入5000万元，是帮该行完成银行时点定期任务数而存入，银行开具了“中国银行单位定期存款开户证实书”并承诺当日下午即可取出，但实际当天下午并未及时转出，因此事公司领导还曾多次与银行沟通，最后于次日上午转出5000万元。江西广宸实业投资有限公司从未与江西汉辰资产管理有限公司洽谈任何关于用存单质押贷款的事宜，且公司确认包括在职、以往离职人员名单中均无郑敏华一人。
5、承诺书及江西省公安司法鉴定中心文件检验鉴定书，证明被告人毛亮以中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行的名义出具了一份本行承诺在“企业定期存款合作协议”和“定期存单质押贷款担保协议书”签订后，按存款金额给江西广宸实业投资有限公司发放贷款，如60天未放贷成功，按江西广宸实业投资有限公司和江西汉辰资产管理有限公司签订的协议书相关条款执行的承诺书，而该承诺书中所盖“中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行的印章”是伪造。
6、账户明细查询结果、个人网上银行对账单等书证，证明余某通过转账将1200万元转给江西广宸实业投资有限公司。
7、农商银行综合凭证、中国光大银行对公账户对账单及交易明细、新线存款历史交易明细清单等书证，证明江西广宸实业投资有限公司账户上的1200万元通过银行转账最后到了黄小玲账户上。黄小玲的账户于2014年3月12日转666.92万元到秦勇的账户，转400万元到王湘黎的账户，转400万元到王某的账户。
8、南昌市公安局西湖分局刑事侦察大队出具的抓获经过，证明被告人毛亮的归案情况。
9、常住人口信息，证明被告人毛亮犯罪时是成年人。
10、前科证明，证明被告人毛亮无前科。
二、证人证言
1、李某的证言，证明2014年2月底，因汪长兵要从余某处借一笔贴息款用于江西广宸实业投资有限公司在中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行贷款，余某要核实情况，汪长兵就安排其带余某去找毛亮，毛亮向余某解释江西广宸实业投资有限公司用一张5000万元的存单做抵押贷款4000-5000万元是真实的，所以要从余某处借1200万元的贴息款，并同意为这笔借款担保。3月2日，余某夫妻叫其带他们到银行去和毛亮核实借款事宜，见面时还有江西汉辰资产管理有限公司的郑敏华在场，毛亮在借款及担保合同上作为担保人签了名。余某提出要毛亮以中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行的名义做担保，承诺贷款在45天就放下来，否则银行负责将1200万元的借款追还给他，毛亮回复要等5000万元的存单转为定期以后再出具银行承诺书。3月6日，余某将1200万元存入了江西广宸实业投资有限公司，但拿走了该公司的印章。3月11日，毛亮在办公室拿了江西汉辰资产管理有限公司的5000万元定期存单复印件给余某看，并出具了银行盖章、毛亮签名的承诺书给余某，然后余某、其和江西广宸实业投资有限公司的会计一起将1200万元转入了毛亮指定的账户。其还听说毛亮向秦勇借了1000余万元。
2、黄某的证言，证明2014年2、3月份，其去南昌汪长兵的公司找李某，由于之前李某向余某借款100万元，其是担保人，李某说最近困难，汪长兵准备贷款，贷款下来就还钱，汪长兵说贷款要1200万元作为贴息，问其哪里能借到1200万元，其就打电话给余某，余某说需要考察，汪长兵就安排李某与余某谈借款的事，后来是以江西广宸实业投资有限公司的名义向余某借款1200万元，中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行行长毛亮、李某以及其夫妻二人均为借款提供担保。
3、郑某甲、郑某乙的证言，二人为江西广宸实业投资有限公司的法人代表及创办人，均证明2014年年初，汪长兵准备与江西广宸实业投资有限公司合伙开办花岗岩矿，要用江西广宸实业投资有限公司的名义向中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行贷款，便拿走了江西广宸实业投资有限公司的营业执照和印章，3月初，汪长兵、毛亮打电话叫其二人去签字办理贷款，郑某甲去乐平签了字，两个月后余某找其二人还借款，才知道以江西广宸实业投资有限公司的名义在余某处借了1200万元，该笔借款现在何处其二人不清楚。
4、杨某的证言，证明2014年3月11日，其和余某到了毛亮的办公室，按照余某的安排，毛亮带其到营业部指着一个约40岁的女人，说她是江西汉辰资产管理有限公司的财务人员，她办理好5000万元的存款转为定期的业务后，毛亮将存单原件给其看，其核实无误后毛亮复印了一份。当日下午，其陪余某将1200万元转账到了毛亮指定的账户。
5、饶某、钟某、曹某的证言，均证明2014年3月11日江西汉辰资产管理有限公司在中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行的5000万元存款，是该行行长毛亮经由广发证券的钟某找到公司的副总经理付江商洽的，5000万元只存一天，是为了帮该银行完成存款任务，此款次日就取出来了。
6、王某的证言，证明汪长兵向其借了三千多万元，现在已经归还了一千多万元，还有两千多万元未还。
三、被害人余某的陈述，证明2014年2月份，黄某和李某向其提出借款1200万元，并说他们以江西广宸实业投资有限公司的名义，通过中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行行长毛亮运作，向该行贷款5000万元，由江西汉辰资产管理有限公司存入5000万元作为质押担保，他们需要支付贴息款1200万元，等贷款办下来后，1200万元和2013年的借款100万元都归还，并一次性支付利息84万元。3月2日，其夫妻俩和李某去南昌见毛亮，还见到了江西汉辰资产管理有限公司的代理人郑敏华，毛亮当面说会放4000多万元贷款给江西广宸实业投资有限公司，再由江西广宸实业投资有限公司归还其1200万元，并承诺贷款办不下来的话，他本人会负责从担保方江西汉辰资产管理有限公司账户扣还1200万元。3月3日，其和江西广宸实业投资有限公司法人郑某甲、股东郑标勇在其乐平的办公室签订了1200万元的借款及担保合同，同时担保人还有江西博森实业有限公司、李某、黄某和徐花娥。几天后，好像是李某打了84万元利息给其，3月5日、6日，其将1200万元汇给了江西广宸实业投资有限公司，为防止被骗，其拿了公司的公章、印鉴，3月10日，毛亮以中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行的名义出具了一份本行承诺在“企业定期存款合作协议”和“定期存单质押贷款担保协议书”签订后，按存款金额给江西广宸实业投资有限公司发放贷款，如60天未放贷成功，按江西广宸实业投资有限公司和江西汉辰资产管理有限公司签订的协议书及承诺书将借款扣还给其，3月11日，毛亮将一份江西汉辰资产管理有限公司已存入5000万元的定期存款复印件交给其，然后按照毛亮的意思，其和江西广宸实业投资有限公司的会计一起将该款打到毛亮指定的江西励晶贸易有限公司的账上，并将公司的公章、印鉴还给了李某。之后其多次询问毛亮贷款是否办好，能否将其1200万元划回来，5月29日、30日，毛亮分两次共汇入其账户300万元，6月份，毛亮和李某承诺6月底付其200-300万元，8月初，再去南昌找毛亮，就发现毛亮变卖了井冈山大道的住房，也没有去银行上班，李某才告诉其中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行根本没有和江西广宸实业投资有限公司签订贷款协议，其损失了816万元。
四、被告人毛亮的供述及辨认笔录，证明2014年3月份，汪长兵向其咨询不动产贷款的事情，几天后又找到其说能向余某借到1200万元急用，但要其帮忙向余某编造其在银行有5000万元的贷款一定能发放的虚假情况，后来，余某向其了解江西广宸实业投资有限公司在银行办理贷款的情况，其就告诉余某确实有一笔5000万元的质押贷款正在办理，3月11日，江西汉辰资产管理有限公司在其行里存入了5000万元，其就将这张5000万元的存单复印件交给余某看，并向余某出具了借款1200万元的个人担保，及一份中国银行南昌市红谷滩支行的承诺书，但是承诺书上的印章是汪长兵盖的，并非其行里的真实印章，余某就将1200万元借款打入了其指定的江西励晶贸易有限公司的账户内，其实，江西汉辰资产管理有限公司在存款的第二天就将5000万元转走了，并没有用于5000万元的质押贷款，后来其将1200万元转到其母亲黄小玲的账户，并用600余万元归还了2013年至2014年其为汪长兵担保的借款，另外凑足了800万元打入了汪长兵指定的王湘黎和王某的账户内。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人毛亮伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据被告人毛亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，判决如下：被告人毛亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元。
原审被告人毛亮及其辩护人提出：一、其未参与诈骗余某1200万元的前期策划和准备，且向被害人余某提供的银行承诺书是汪长兵伪造的，其将1200万元中的600余万元也是用于偿还为汪长兵担保的借款，并未自己挥霍使用，其应属于从犯；二、其事发后并未藏匿，而是通过变卖房产积极归还欠款，并已归还了余某386万元，其并没有非法占有余某1200万元的主观故意，其是受汪长兵的胁迫才为1200万元借款提供担保的，故请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人毛亮未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
关于上诉人毛亮提出其未参与诈骗余某1200万元的前期策划和准备，应属于从犯的上诉理由，经查，2014年3月份，汪长兵向毛亮提意，虚构江西广宸实业投资有限公司在银行办理5000万元贷款，江西汉辰资产管理有限公司在银行存入5000万元定期存款作为贷款担保的事实，以贷款需要1200万元贴息款为由，以江西广宸实业投资有限公司之名向余某借款，骗取余某1200万元。毛亮向余某出具伪造的盖有银行公章的还款承诺书，还事先通过个人关系找江西汉辰资产管理有限公司的负责人以完成银行存款任务为由谈好期限为一天的5000万元存款业务，并将一天存款向余某谎称为定期存款，其虽然不是犯意的提起者，但是主要实施者，在犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人毛亮提出其没有藏匿，且已变卖房产归还了被害人欠款，其没有非法占有1200万元的主观故意，是受到汪长兵的胁迫才为1200万元提供了担保的上诉理由，经查，2014年3月11日，被害人余某将1200万元直接汇入毛亮指定的银行账户，随后，毛亮就将此款转至其母亲的账户，并将其中的600余万元用于归还个人借款，其余款项也是用于归还了汪长兵向他人的借款，事发后，毛亮变卖房产并筹措资金归还了被害人386万元。毛亮通过虚构江西广宸实业投资有限公司在银行办理贷款的事实，向被害人隐瞒真相、提某，在取得被害人借款后，立刻用于偿还借款，不具备偿还能力仍使用巨额借款，其对借款已具有非法占有的主观故意，其称受到汪长兵的胁迫才为借款提供担保，但是未提供任何证据予以证实，案发后是否藏匿并不影响对其诈骗行为的认定，故该上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人毛亮伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。毛亮在犯罪中起主要作用，应认定为主犯。毛亮提出其是受汪长兵胁迫为借款提供担保，并没有非法占有的主观故意，且未参与犯罪前期的策划和准备的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周淑文
代理审判员 杨 颖
代理审判员 周寿林
二〇一六年四月六日
书 记 员 刘茹华