辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终50号
上诉人（原审被告）：大连晟涌劳务咨询有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道斯大林路412号。
法定代表人：杨玉辉，该公司经理。
委托代理人：王兆侠，男，大连市金州新区马桥子法律服务律工作者。
上诉人（原审被告）：大连重起涂装防腐工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区该革镇堡镇夏家河子村。
法定代表人：张永久，该公司董事长。
委托代理人：姜文喜。
委托代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕斌。
委托代理人：王金海，辽宁青松律师事务所律师。
委托代理人：钟美娜，辽宁青松律师事务所律师。
原审原告吕斌与原审被告大连晟涌劳务咨询有限公司（以下简称晟涌劳务）、原审被告大连重起涂装防腐工程有限公司（以下简称重起涂装）与吕斌劳动争议纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年9月10日作出（2015）甘民初字第4386号民事判决书。晟涌劳务、重起涂装均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月2８日公开开庭审理了本案。上诉人晟涌劳务的委托代理人王兆侠，上诉人重起涂装的委托代理人姜文喜，被上诉吕斌的委托代理人王金海、钟美娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吕斌一审诉称：原告2013年2月19日与被告晟涌劳务签订劳动合同，被劳务派遣到被告重起涂装单位的大连市甘井子区革镇堡镇夏家河子村的工厂工作，在涂装岗位，月工资3360元。派遣时间为2013年2月19日至2014年12月31日，二被告均未给原告交纳劳动保险。2013年9月6日，原告在工作中受伤，2014年9月9日被认定为工伤，2015年2月10日，原告所受工伤经辽宁省劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残。二被告一直不给原告工伤待遇，原告要求与被告晟涌劳务解除劳动关系。原告申请仲裁后，原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求法院判令被告晟涌劳务与被告重起涂装连带给付原告：一、1．一次性伤残补助金(16个月x3360元)53760元。２．一次性工伤医疗补助金（16个月x4922元）78752元。3，一次性伤残就业补助金（24个月x3360元）80640元。4，医疗费12743.48元。5．住院伙食补助费(139个月X50元)6950元。6．交通费782.5元。7，停工留薪期工资（12个月x3360元）40320元。8，2014年9月至2015年5月伤残津贴(8个月x3360元X0.6)16128元。9．解除劳动合同经济补偿金（3个月x3360元）10080元。二、被告晟涌劳务为原告补缴社会保险。
原审被告晟涌劳务一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告只是将原告介绍到重起涂装公司，不应该由被告晟涌劳务承担责任。
原审被告重起涂装一审辩称：原告规避劳动仲裁前置程序。被告有证据证实原告弄虚作假，不存在器质性精神障碍及所谓的听力下降问题，因此申请法院对原告伤残进行法医鉴定。原告整个请求的计算依据不符合事实和法律规定。2012年12月28日对劳动合同法第92条进行了修改，本案中被告重起涂装不应与被告晟涌劳务对原告承担连带赔偿责任。
一审法院经审理查明：被告重起涂装与被告晟涌劳务签订了劳务派遣协议书，约定由被告晟涌劳务选派合格的劳务人员到被告重起涂装工作。被告重起涂装向被告晟涌劳务支付代付劳务人员工资、管理费、代付保险费等费用，被告晟涌劳务向被告重起涂装出具了相关发票。原告与被告晟涌劳务签订了期限为2013年2月19日至2014年12月31日的《劳动合同书》，原告被派遣到被告重起涂装工作。二被告未给原告缴纳社会保险。再查，2013年9月6日，原告在被告重起涂装公司工作期间，在印度卸船机上从事栏杆蹭砂纸作业过程中，右手不慎被裸露带电的电线击伤，导致其摔倒、昏迷，随后出现抽搐，口吐白沫等症状，单位随即拨打120，随后被送到大连市第三人民医院治疗，2013年9月23日出院。同日，原告在大连医科大学附属第二医院治疗，2013年11月21日出院。同日，原告在大连市第七人民医院住院治疗2014年1月22日出院。原告花费医疗费12743.8。原告2013年3月实领工资200元，2013年4月实领工资3615，2013年5月实领工资3370元，2013年6月实领工资3385元，2013年7月实领工资2375元，2013年8月实领工资3845元，2013年9月实领工资3995元。自2013年10月起，被告重起涂装给原告发放工资共13535元。2015年6月4日，原告以被告晟涌劳务停发工资、未缴纳工伤保险等原因向二被告提出解除劳动合同。另查，2014年9月9日，原告所受伤害被认定为工伤。2014午11月18日，原告所受伤害被大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残四级。2015年2月10日，原告所受伤害被辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为六级。此外还查明，2015年5月5日，原告以二被告为被申请人向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁申请中，原告提出与被告晟涌劳务解除劳动合同。2015年5月12日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会立案受理。在仲裁审理过程中，原告于2015年6月4日以书面形式撤回仲裁，仲裁予以准许。同日，原告再次向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求二被告连带支付原告：1、一次性伤残补助金(16月x3360元)53760元。2、一次性工伤医疗补助金（16个x4922元）78752元。3、一次性伤残就业补助金（24个月x3360元）80640元。4、医疗费12743.48元。5、住院伙食补助费（139个月X50元）6950元。6、交通费782.5元。7、停工留薪期工资（12个月x3360元）40320元。8、2014年9至2015年5月伤残津贴(8个月x3360元X0.6)16128元。9、解除劳动合同经济补偿金（3个月x3360元）10080元。10、解除劳动合同25%额外经济补偿金2520元。11、被告晟涌劳务为原告补缴社会保险。原告在仲裁申请中提出与被告晟涌劳务解除劳动合同。同日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理申请通知书，不予受理原告的仲裁申请。
一审法院认为：用人单位没有为职工缴纳社会保险的，职工发生工伤后，工伤保险待遇应由用人单位支付。关于被告重起涂装申请对原告所受伤害作司法鉴定，本院认为，原告的工伤程度已经宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为六级，根据《工伤保险条例》二十六条之规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，原告申请司法鉴定，无法律据，本院不予准许。关于原告的月工资标准。被告重起涂装提供了原告签字的工单，本院予以采信。按照该工资单，原告2013年3月份实发工资200元，该工资并非整月满勤工资，本院对该月工资不计算在平均工资的范围内，原告受伤前月平均工工资为3430元，原告主张按照3360元计算各项赔偿标准，本院予以准许。关于原告应享有的一次性伤残补助金。原告所受伤害经劳动能力鉴定委员会鉴定为六级，原告应享受的一次性伤残补助金为16个月的本人工资，原告主张获得一次性伤残补助金53760元（16个月x3360元），本院予以支持。关于原告应享有的一次性工伤医疗补助金。应按照工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，双方于2015年解除劳动合同，原告主张获得一次性工伤医疗补助金78752元（16个月x4922元），本院予以支持。关于原告应享有的一次性伤残就业补助金。应为24个月本人工资，原告主张获得一次性伤残就业补助金（24个月x3360）80640元，本院予以支持。关系原告主张的医疗费。原告主张治疗工伤花费医疗费12743.48元，均有票据为证，本院予以支持。关于原告主张的住院伙食补助费。职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。原告应获得的住院伙食补助费为4170元(139天x30元)。关于原告主张的交通费。根据《工伤保险条例》第三十条，工伤职工到统筹地区以外地区就医的交通费用可以从医疗保险基支付，原告受伤后一直在大连市住院治疗，对其主张的交通费，本院不予支持。关于原告主张的12个月停工留薪期工资及8个月伤残津贴。本院认为，停工留薪期工资与伤残津贴是劳动者工伤之后不能正工作而应获得劳动报酬的权利，但二者不能同时享有。本院对于原告应享有的停工留薪期工资及伤残津贴的时间予以调整。原告并未提供完整的载明休息时间的诊断书，但综合考虑原告所受伤害及伤残等级，本院酌定原告应享有的停工留薪期截止日期至2014年2月，自2014年3月至2015年5月，原告应享有伤残津贴。原告2013年9月份工资已经发放，原告应享有的停工留薪期工资为16800元（3360元X5个月）。原告受伤后，被告重起涂装给原告发放工资共13535元，被告仍应支付原告停工留薪期工资3265元（16800元—13535元）。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残，被鉴定为六级伤残的，保留与用人位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，用人单位按月发给伤残津贴。本案中，二被告并未提供证据证明原告停工留薪期满后，被告为其安排适当工作，故被告应向原告支付伤残津贴。六级伤残应享有的伤残津贴为本人工资的60%。原告自2014年3月至2015年5月应享有的伤残津贴为30240元（3360元x60%x15个月）。原告应享有的停工留薪期工资及伤残津贴共计33505元。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。原告于2013年2月19日与被告晟涌劳务签订劳动合同，双方劳动关系至2015年6月4日解除。被告未给原告缴纳社会保险，原告提出解除劳动合，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，原告应获得的解除劳动合经济补偿金数额为8400元(3360元x2.5个月)。关于原告主张被告晟涌劳务为原告补缴社会保险的诉讼请求。原告该项诉讼请求不属于法院受理劳动争议案件的受案范围，本院不予处理。关于被告重起涂装应否承担连带给付责任。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案中，原告在被告重起涂装工作过程中受伤，属于用工单位给被派遣劳动者造成损害，劳务派遣单位与用工单位应承担连带责任。故，被告重起涂装对除原告要求解除劳动合同经济补偿金之外的其他工伤保险待遇，与被告晟涌劳务承担连带给付责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《工伤保险条例》第二十三条、第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连晟涌劳务咨询有限公司给付原告吕斌一次性伤残补助金53760元，被告大连重起涂装防腐工程有限公司承担连带赔偿责任。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连晟涌劳务咨询有限公司给付原告吕斌一次性工伤医疗补助金78752元，被告大连重起涂装防腐工程有限公司承担连带赔偿责任。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连晟涌劳务咨询有限公司给付原告吕斌一次性伤残就业补助金80640元。被告大连重起涂装防腐工程有限公司承担连带赔偿责任。四、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连晟涌劳务谷询有限公司给付原告吕斌医疗费12743.8元。被告大连重起涂装防腐工程有限公司承担连带赔偿责任。五、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连晟涌劳务咨询有限公司给付原告吕斌住院伙食补助费4170元。被告大连重起涂装防腐工程有限公司承担连带赔偿责任。六、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连晟涌劳务咨询有限公司给付原告吕斌停工留薪期工资及伤残津贴3505元。被告大连重起涂装防腐工程有限公司承担连带赔偿责任。七、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连晟涌劳务有限公司给付原告解除劳动合同经济补偿金8400元。八、驳回原告吕斌的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由二被告负担。
晟涌劳务的上诉理由及请求是：一、一审未查清被上诉人的工资基数，其他以工资基数为依据的计算均是错误的。二、程序违法。一审开庭前，上诉人已经按要求向法院提交了数份证据，法庭未组织质证。三、适用法律错误。综上，一审判决事实不清、程序违法、适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
重起涂装上诉理由及请求是：一审判决认定事实错误，适用法律错误，在有证据证明被上诉人存在对伤情恶意弄虚作假的情况下，应准予上诉人提出的司法鉴定申请；其次，在上诉人已按合同约定将保险费用交给用人单位的情况下，判决上诉人与用人单位承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。一审判决对上诉人明显不公，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
吕斌二审答辩认为：被上诉人经省级鉴定部门的二次鉴定，认定为六级伤残，上诉人再提鉴定没有法律依据。晟涌劳务注册资金3万元，没有劳务派遣的资质，不给职工缴纳工伤保险。根据劳动合同法92号规定应承担连带责任。故请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，被上诉人在上诉人重起涂装处工作时受伤，所受工伤经辽宁省劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残。上诉人晟涌劳务系派遣单位属于劳动法意义上的用人单位，应当向劳动者履行用人单位负有的缴纳社会保险的义务，被上诉人被劳务派遣到上诉人重起涂装处工作，上诉人重起涂装是实际的用工单位。二上诉人均未为被上诉人缴纳社会保险的，依法上诉人发生工伤后，工伤保险待遇应由用人单位上诉人晟涌劳务承担。关于上诉人重起涂装申请对被上诉人的工伤重新作司法鉴定的问题，因被上诉人的工伤已经宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为六级，根据《工伤保险条例》规定，该劳动能力鉴定结论为最终结论，且受理申请劳动能力鉴定的部门为劳动鉴定委员会。故上诉人重起涂装申请对被上诉人的工伤重新作司法鉴定无法律据，一审法院不予准许并无不妥。关于被上诉人的月工资标准问题。被上诉人的月工资，一审是根据上诉人重起涂装提供的由被上诉人签字的工资单认定的，上诉人晟涌劳务在未提供充分证据支持其主张的情况下本院不予采纳。关于被上诉人应享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、伤残津贴等工伤待遇的问题。一审法院根据查清的事实，依据《工伤保险条例》对工伤六级伤残的规定，判决上诉人晟涌劳务予以给付有法律依据和事实依据。关于被上诉人主张的解除劳动合同经济补偿金的问题。二上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，被上诉人提出解除劳动合，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，一审支持被上诉人的该项请求于法有据。关于上诉人重起涂装应否承担连带给付责任。本院认为，上诉人晟涌劳务不具有劳务派遣的资质，其经营范围是代办企业招工手续，代办职工调转手续，代办职工劳动保险手续，提供劳务，劳动政策咨询，劳保用品（专项审批除外）销售范围，注册资本仅３万元。上诉人重起涂装明知派遣机构没有派遣资质应与其签订劳务派遣合同其结果必然损害劳动者的利益。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案中，二上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，被上诉人在上诉人重起涂装工作过程中受伤，应属于用工单位给被派遣劳动者造成损害，劳务派遣单位与用工单位应承担连带责任情形。一审法院判决上诉人重起涂装对除被上诉人要求解除劳动合同经济补偿金之外的其他工伤保险待遇，与上诉人晟涌劳务承担连带给付责任符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人大连晟涌劳务咨询有限公司、大连重起涂装防腐工程有限公司各承担10元负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一六年三月二十八日
书记员 李 玲