山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第563号
上诉人（原审原告）：万付全，农民。
上诉人（原审被告）：侯兆渊，农民。
委托代理人：肖彦，山东诚维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东天鼎建筑有限公司（原菏泽市隆兴建筑工程有限公司）。
法定代表人：张卫华，该公司总经理。
委托代理人：蔡体方，该公司经理。
委托代理人：该公司员工。
被上诉人（原审被告）：山东省成武县富达置业有限公司。法定代表人：侯照义，该公司董事长。
委托代理人：田忠杰，公司职工。
上诉人万付全、上诉人侯兆渊因与被上诉人山东天鼎建筑有限公司、被上诉人山东省成武县富达置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2013）成民初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开进行了审理。上诉人万付全，上诉人侯兆渊及其委托代理人肖彦，被上诉人山东天鼎建筑有限公司委托代理人蔡体方、陈海朋，被上诉人山东省成武县富达置业有限公司委托代理人田忠杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告万付全诉称，原告与被告山东省成武县富达置业有限公司约定，原告在2010年8月6日至2011年11月10日期间承包被告山东省成武县富达置业有限公司开发的富达.东方城1#-2#号楼之间的消防通道及商铺、18#-10#之间的大门和商铺、3#-3B附加楼的工程建设。当时口头约定由原告垫资部分工程款进行建设，在决算时被告山东省成武县富达置业有限公司再一次性给付剩余工程款。原告依照约定全部完工后，双方于2011年10月10日进行结算，经结算被告山东省成武县富达置业有限公司还欠原告工程款1420403.6元及利息，经多次催要，被告山东省成武县富达置业有限公司一直推诿不给。上述事实有证人、书证为据，原告认为被告山东省成武县富达置业有限公司拒不支付工程款的行为，严重的侵犯原告的合法权益，为此，特依法具状起诉，原告诉讼请求为2247990.56元。
原审被告山东省成武县富达置业有限公司答辩称，1、原告要求本公司偿还工程款及利息没有事实根据。在本案中，原告与本公司不存在施工合同关系，也不存在本公司将工程承包给原告的事实，更不存在按工程进度付款的事实。本案被告只是和另外一个被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司存在施工合同关系。原告与本公司之间没有任何关系，因此原告请求本公司支付工程款没有事实根据。2、原告要求支付工程款及利息没有法律依据，由于原告与本案三被告都不存在书面的施工合同关系，并且原告在承建工程的过程中存在很多质量问题，案涉工程至今没有竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，未经竣工验收要求支付工程款的不应当支持。本案几方当事人对工程款利息没有进行约定，原告未能举证证明工程在2011年10月10日竣工或者是应支付工程款的日期，因此其主张从2011年10月10日开始计算工程款利息没有事实和法律依据。
原审被告侯兆渊答辩称，其是借用菏泽市隆兴建筑工程有限公司的资质与被告山东省成武县富达置业有限公司签订的合同，其没有具体施工，施工中其也没有参与，只是在过付款方面通过其周转，其的义务尽到了。万付全和菏泽市隆兴建筑工程有限公司没有签订合同，没有向菏泽市隆兴建筑工程有限公司缴纳管理费，万付全所建的工程和菏泽市隆兴建筑工程公司没有任何关系。
原审被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司经合法传唤没有到参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
原审法院审理查明，2010年5月7日和7月2日被告侯兆渊借用被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司的资质与被告山东省成武县富达置业有限公司签订了建设工程施工合同书，被告山东省成武县富达置业有限公司将富达.东方城项目的一区、二区、三区、四区3B#、7#楼、大门和商铺发包给被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司承建，被告侯兆渊作为菏泽市隆兴建筑工程有限公司的代表在合同书上签名并加盖公章。涉案建筑物的实际施工人是原告万付全。工程完工后，被告山东省成武县富达置业有限公司在2010年3月26日至2013年7月29日共支付涉案四区3B附加楼、1#楼-2#楼之间的消防通道及商铺，三区18#楼-10#楼之间的大门及商铺工程款2382166.54元及维修费4585元。该项建筑被告山东省成武县富达置业有限公司已投入使用，商铺及单元楼已基本售罄。后双方因工程款的结算方式，发生争议，导致原告因此不断反映，2012年11月27日原告万付全、被告侯兆渊与被告山东省成武县富达置业有限公司达成协议，即“协议书甲方：山东省成武富达置业有限公司。乙方：菏泽市隆兴建筑有限公司。由施工单位菏泽市隆兴建筑有限公司施工的富达.东方城四区3B#楼工程款决算经甲乙双方共同协商，达成以下协议：1、3B#楼工程款决算暂定价按图纸面积为800元／平方米。2、3B#楼待公司按合同约定内容把决算价定准以后，如果高于800元／平方米，差额由公司决算价补齐，如果低于800元／平方米，则由公司按差额从万付全工程款中扣除。3、领取3B#楼工程款之前，万付全必须把在公司所有的借款条清完。4、万付全从即日起，不再因为工程款去县任何单位上访。以上协议双方共同认真遵守，此协议一式两份，甲乙双方各持一份，双方签字后生效。甲方：侯世友、侯照民（签名）乙方：万付全、侯兆渊（签名）2012年11月27日”。后双方因为一直未有决算，原告以被告未付清剩余工程款，诉至原审法院，并申请对涉案工程量及价款进行鉴定评估。经原审法院技术室组织双方共同选定潍坊市泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定评估，涉案建筑物的鉴定意见：1、3#-3B附加楼：1806999.5＋116873.83=1923873.33元。2、1#-2#之间的消防通道及商铺：389039.26＋16748.30=405787.56元。3、一期三区18#-10#楼之间的大门及商铺：409063.38＋13012.17=422076.55元共计2751737.44元。后经潍坊市泰诚建筑工程司法鉴定所补充说明，原告在3#-3B附加楼外墙保温漏评计价121470.26元，涉案工程款共计2873207.7元。被告山东省成武县富达置业有限公司对鉴定书持有异议，认为涉案工程土建、装修、安装、鉴证按合同约定存有让利，工人工资按合同约定每人每工36元，鉴定机构没有按合同约定进行评估。
原审法院另查明，被告山东省成武县富达置业有限公司已于2012年6月15日至2012年11月30日期间支付了部分工程款，有原告万付全领取1221314.54元，被告侯兆渊领取1160852元（均是合同书中3#-3B附加楼的工程款）。
原审法院又查明，在双方签订的合同书约定中，存有让利项目，即建筑工程框架、框剪结构及小高层让利总造价的10%；砖混让利总造价的8%；安装工程让利总造价的12%。人工费按36元／工日。由此计算出18#-10#楼之间的大门及商铺应让利35107.38元，3#-3B附加楼应让利167323.56元，18#-10#之间的1-2#商铺应让利37962.17元，共计240393.11元。工人工资按合同约定每人每工36元，鉴定报告评估为53元每天，涉案差额为181184.25元。诉讼中，原告申请追加侯兆渊及菏泽市隆兴建筑工程有限公司为本案共同被告。
原审法院认为，一、关于涉案主体的问题。涉案建筑系被告山东省成武县富达置业有限公司与被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司签订的建筑施工合同中部分建筑项目，被告侯兆渊代表菏泽市隆兴建筑工程有限公司在合同书上签名并加盖该公司的公章。被告侯兆渊不是被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司的工作人员，被告侯兆渊是借用被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司的资质签订的合同，因此违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，因不具有相应建筑资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业的名义与发包方订立的建设施工合同应认定为无效。从庭审中提供的证据及当事人的陈述，涉案建筑物系原告万付全建设，原告万付全应为涉案建筑工程的实际施工人。二、关于工程施工造价的问题。本案原告与三被告均未签订建设施工合同，被告之间签订的合同书中关于工程款的约定也不详尽，原告与被告山东省成武县富达置业有限公司在2012年11月27日签订的协议书中关于3B#楼的工程款只是约定暂定按图纸面积为800元∕平方米计算，属约定不明，双方对工程量及造价产生争议。原审法院依法委托潍坊市泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案建筑物工程价款进行鉴定、评估。鉴于原告所承揽的工程系被告成武富达置业有限公司与菏泽隆兴建筑工程有限工程公司合同内的工程，原告系工程实际施工人，应当遵守《中华人民共和国合同法》第六条诚实信用的规定，故对被告山东省成武县富达置业有限公司辩解其与菏泽市隆兴建筑工程有限公司签订的合同中约定有让利部分，共计款240393.11元，人工费每人36元，评估为56元每人每工，差价共计181184.25元，原审法院应依法采纳，对未在合同约定的与鉴定有异议的部分，原审法院不予支持。因涉案工程的维修款4585元属工程建设中应支付的款项，被告山东省成武县富达置业有限公司已垫付，应从总工程款项中扣除。因此，被告山东省成武县富达置业有限公司应从鉴定评估的总工程款中减去该约定款项即涉案工程款2873207.7元-让利240393.11元-工人工资差价181184.25元-维修费4585元=2447045.34元。原告已从被告山东省成武县富达置业有限公司领取了1221314.54元，还有1225730.8元没有领取。被告侯兆渊领取了涉案工程款1160852元，故应由被告侯兆渊支付原告工程款1160852元，和被告山东省成武县富达置业有限公司没有支付的工程余款64878.8元。被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司对涉案全部工程欠款承担连带责任，被告山东省成武县富达置业有限公司应在未支付部分的64878.8元工程欠款范围内承担连带责任。三、关于涉案建筑物质量验收的问题。涉案建筑物的商品房及单元楼已基本售罄，且已投入使用，应视为被告“擅自使用”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建筑工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”。因此被告以建筑工程未经验收，建筑物质量不符合约定的主张，原审法院依法不予采纳。因原告未提交被告山东省成武县富达置业有限公司擅自使用的时间，无法确定被告山东省成武县富达置业有限公司转移占有涉案建筑工程的时间，对原告要求支付利息的主张原审法院依法不予支持。被告侯兆渊辩解已经将领取的工程款支付给原告万付全，没有向原审法院提供证据证明，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条二款、第十三条、第二十六条二款及有关法律之规定，判决：一、限被告侯兆渊于判决生效后五日内给付原告万付全工程款1225730.8元（1160852元＋64878.8元）及鉴定费30000元；二、被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司对上述款项负连带清偿责任；被告山东省成武县富达置业有限公司在未支付的64878.8元工程欠款内承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15832元，由被告侯兆渊及被告菏泽隆兴建筑工程有限公司共同承担。
上诉人万付全不服原审判决上诉称：万付全所实际施工的涉案工程是无合同工程，根据有关建筑法等规定，对于无合同的建筑工程，在预算时按本省的预算规则计算，无合同的施工工程不让利，同时人工费应按评估及山东省的定额每日53元计算，原审判决人工费按每日36元计算没有任何的事实及法律依据。一审对人工费少判决181184.25元，对让利一项少判决240393.11元。涉案工程款利息应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第十七条规定执行。同时涉案工程税收不应由上诉人万付全承担。原审被告山东省成武县富达置业有限公司对涉案未付的全部工程款承担连带清偿责任。请求依法改判。
上诉人侯兆渊不服原审判决上诉称：原审判决认定由上诉人侯兆渊领取1160852元的工程款是错误的。侯兆渊不是菏泽市隆兴建筑工程有限公司的工作人员，也没有借用该公司的资质和签订涉案3B﹟楼及门市合同，侯兆渊没有在涉案工程合同书上签字。上诉人万付全领取的工程款均是由侯兆渊打领款条，然后交给万付全，由万付全直接去原审被告山东省成武县富达置业有限公司财务科领取。原审判决认定事实和适用法律错误。请求依法改判。
被上诉人山东天鼎建筑有限公司（原菏泽市隆兴建筑工程有限公司）答辩称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，证据不足，程序违法，依法应予撤消，被上诉人没有借给上诉人侯兆渊资质签定合同，被上诉人不认识上诉人万付全，与上诉人万付全没有任何关系，对于上诉人万付全施工的工程，被上诉人并不知情，在上诉人万付全所有的领款条中也没有被上诉人的盖章，所以被上诉人不应承担责任。请求依法改判。
被上诉人山东省成武县富达置业有限公司答辩称：同意一审判决。
本院二审审理期间，上诉人万付全提交被上诉人企业变更情况表一份，证明被上诉人变更了名称，变更为山东天鼎建筑有限公司。经被上诉人山东天鼎建筑有限公司质证无异议，是2015年3月31日变更的。法定代表人变更为张卫华。经本院审查认为，可以确认该证据的证明效力。上诉人侯兆渊提交被上诉人山东省成武县富达置业有限公司法定代表人侯兆义出具的证明两份，证明目的同证明内容，上诉人侯兆渊没有领取任何涉案工程款。经被上诉人山东省成武县富达置业有限公司质证有异议，认为“其未经核实，是上诉人侯兆渊让其出具的，该两份证明宣告无效”。经本院审查认为，上诉人侯兆渊提交被上诉人山东省成武县富达置业有限公司法定代表人侯兆义出具的证明两份，已被被上诉人山东省成武县富达置业有限公司否认，不能确认该证据的证明效力。被上诉人山东省成武县富达置业有限公司提供的2010年5月7日和2011年3月2日被上诉人山东省成武县富达置业有限公司与被上诉人山东天鼎建筑有限公司签订《建设工程施工合同》各一份及2011年5月6号被上诉人山东天鼎建筑有限公司出具的授权委托书。经被上诉人山东天鼎建筑有限公司质证认为，对两份《建设工程施工合同》有异议，被上诉人山东天鼎建筑有限公司在盖章时并没有上诉人侯兆渊的签字，从合同书中可以看出是先盖章后签字的，对上诉人侯兆渊的签字，被上诉人山东天鼎建筑有限公司并不知情。对合同签定的时间在盖章时也没有书写，也是之后又填写的，被上诉人山东天鼎建筑有限公司并不知情。该两份《建设工程施工合同》也没有进行招标程序，合同形式不合法，其内容属于规避法律规定，是在招标前签定的，不能认定为当事人的真实意思表示，不应当作为有效证据使用，应当按照中标备案的《建设工程施工合同》作为有效证据使用，因此该两份合同不应作为本案的定案依据，这两份《建设工程施工合同》是为了招标而约束的条件，其中存在工程让利等情形。对被上诉人出具的委托书有异议，本案的《建设工程施工招标合同》是在2011年7月7日被上诉人山东天鼎建筑有限公司与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签定，而被上诉人山东天鼎建筑有限公司出具委托书的时间为2011年5月6日，委托书明显在招标之前委托，不是针对本案的工程内容，实际上该委托书是针对被上诉人山东天鼎建筑有限公司在被上诉人山东省成武县富达置业有限公司的一区8号楼、二区2、3、4号楼和六区6、7、9号楼而出具的委托书，并不是针对本案的四区3B﹟楼。上诉人侯兆渊的职责是协助刘永琳（负责协助公司办理工程拨款手续、监督施工进度、工程质量安全）工作，涉案工程是四区3B﹟楼，被上诉人山东天鼎建筑有限公司没有实际施工。经上诉人侯兆渊质证无异议，认为该两份《建设工程施工合同》是其签定的，当时其准备承包这几个楼，招投标，不签合同不能招投标。被上诉人山东天鼎建筑有限公司为其出具的委托书是别的工程上的，不是涉案工程的。涉案工程有中标合同，质证的该两份《建设工程施工合同》是黑合同，是为招标作准备的。经被上诉人山东省成武县富达置业有限公司质证认为，涉案工程是与被上诉人山东天鼎建筑有限公司签的招投标合同，具体施工人是上诉人侯兆渊。被上诉人山东天鼎建筑有限公司提供2011年7月7号与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，证明是用来进行工程实际施工使用的，通过合法的招投标程序后而签定的，合同签定后，被上诉人山东天鼎建筑有限公司没有实际参加施工，也没有转包他人，至于其他情况，被上诉人山东天鼎建筑有限公司不知情。上诉人万付全起诉时，在诉状中称是2010年8月份开始承包建设涉案工程，是与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司协商以后施工的，并不是与被上诉人山东天鼎建筑有限公司或上诉人侯兆渊协商。上诉人万付全施工时间是在被上诉人山东天鼎建筑有限公司与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订合同之前就已经开始施工，所以上诉人万付全的起诉与被上诉人山东天鼎建筑有限公司无关，被上诉人山东天鼎建筑有限公司不应承担任何责任。经原审被告质证认为，对该合同无异议，合同是我们签的。经上诉人侯兆渊质证认为，该合同是中标以后签的，前两个合同是约束条件的，包括让利和税收金额、原材料的品牌等，对该合同无异议。经上诉人万付全质证认为，对该合同无异议。经本院审查认为，2011年7月7日被上诉人山东天鼎建筑有限公司与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订的《建设工程施工合同》是中标以后双方签订的，可以确认该合同的证据效力。上诉人侯兆渊提供2011年10月6日、2013年3月5日上诉人万付全给上诉人侯兆渊打的欠条和证明一份，该证明内容是在2013年3月5日万付全尚欠侯兆渊借款16万元，如果侯兆渊领取了116万元工程款，万付全就不会再给侯兆渊打该证明，因为领取工程款的时间是在2013年3月5日之前，2011年10月6日，万付全借侯兆渊15万元给侯兆渊打了借条，这两份证据能够证明该116万元涉案工程款侯兆渊没有领取。经上诉人万付全质证认为有异议，“欠条是其打的，钱是由上诉人侯兆渊和案外人宋宪建担保在银行为万付全贷的，钱万付全用了，打欠条的目的是让侯兆渊在被上诉人山东省成武县富达置业有限公司处领款后还上这个钱，钱是15万元本金加1万元利息，欠条是上诉人万付全打给上诉人侯兆渊和案外人宋宪建的，由工程款抵这个钱，结果上诉人侯兆渊没有领出来这个钱，宋宪建又起诉了上诉人万付全，把这个欠条分开了，每人一半。该证明是证明借的15万元，他们给上诉人万付全还了1万元的利息。这样他们每人8万元，证明的意思是让上诉人侯兆渊去被上诉人山东省成武县富达置业有限公司领钱，上诉人万付全只认8万元。宋宪建的8万元上诉人万付全已经解决了”。经本院审查认为，上诉人侯兆渊提供的上述证据，是上诉人万付全与上诉人侯兆渊和案外人宋宪建之间存在的借款担保的法律关系，本案争执的事实无关联性。
本院二审审理查明，原菏泽市隆兴建筑工程有限公司（即原审被告）于2015年3月31日变更为山东天鼎建筑有限公司，法定代表人变更为张卫华。2011年7月7号被上诉人山东天鼎建筑有限公司与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订的《建设工程施工合同》是中标以后双方签订的，工程名称：成武县富达东方城一期第三标段，工程内容：三区18﹟楼、四区3﹟B楼、建筑安装工程，开工日期：2011年7月10日、竣工日期：2012年5月5日，合同价款为8346557元。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认为的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、各方当事人之间的法律关系；二、上诉人万付全的工程款数额的认定；三、上诉人侯兆渊的上诉理由是否成立；四、原审法院审理程序是否合法。
关于焦点一、从双方当事人提供的证据分析看，涉案建筑工程系被上诉人山东省成武县富达置业有限公司作为发包方与被上诉人山东天鼎建筑有限公司（原菏泽市隆兴建筑工程有限公司）签订的建筑工程施工合同中部分建筑项目，上诉人侯兆渊代表被上诉人山东天鼎建筑有限公司在合同书上签名并加盖该公司的公章。上诉人侯兆渊不是被上诉人山东天鼎建筑有限公司的工作人员，上诉人侯兆渊是借用被上诉人山东天鼎建筑有限公司的资质签订的合同，因此违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，因不具有相应建筑资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业的名义与发包方订立的建设施工合同应认定为无效。从庭审中提供的证据及当事人的陈述，上诉人侯兆渊借用被上诉人山东天鼎建筑有限公司的资质与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订合同，属涉案工程的承包人；上诉人侯兆渊又将涉案工程非法转包给无建设施工资质的上诉人万付全承建，上诉人万付全应为涉案工程的实际施工人。
关于焦点二、上诉人万付全与上诉人侯兆渊、被上诉人山东天鼎建筑有限公司、被上诉人山东省成武县富达置业有限公司均未签订《建设施工合同》。2010年5月7日和2011年3月2日被上诉人山东省成武县富达置业有限公司与被上诉人山东天鼎建筑有限公司签订《建设工程施工合同》是在中标前双方签订的（合同内容包括让利和税收金额、原材料的品牌等），与2011年7月7日中标以后被上诉人山东天鼎建筑有限公司与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订的《建设工程施工合同》的合同实质性内容不一致。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。即是否存在着“黑白合同”的问题，不论是自愿招标发包，还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。因此，各方当事人应当按照2011年7月7日中标以后被上诉人山东天鼎建筑有限公司与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，履行各自的权利义务。因上诉人万付全所施工的工程量未决算。上诉人万付全与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司在2012年11月27日签订的协议书中关于3B#楼的工程款只是约定暂定按图纸面积为800元∕平方米计算，属约定不明，双方对工程量及造价产生争议。原审法院依法委托潍坊市泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案建筑物工程价款进行鉴定、评估。涉案建筑物的鉴定意见是：1、3#-3B附加楼：1806999.5＋116873.83=1923873.33元；2、1#-2#之间的消防通道及商铺：389039.26＋16748.30=405787.56元；3、一期三区18#-10#楼之间的大门及商铺：409063.38＋13012.17=422076.55元共计2751737.44元。后经潍坊市泰诚建筑工程司法鉴定所补充说明，上诉人万付全在3#-3B附加楼外墙保温漏评计价121470.26元，涉案工程款共计（2751737.44元﹢121470.26元）＝2873207.70元。涉案工程款为（2873207.70元-维修费4585元）=2868622.70元。另外，上诉人万付全已从被上诉人山东省成武县富达置业有限公司领取了1221314.54元，还有1647308.16元没有领取。上诉人侯兆渊领取了涉案工程款1160852元，故应由上诉人侯兆渊支付上诉人万付全涉案工程款1160852元。下剩涉案工程款486456.16元，应认定为被上诉人山东省成武县富达置业有限公司还未支付。涉案工程应当按照2011年7月7日中标以后被上诉人山东天鼎建筑有限公司与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，履行各自的权利义务。因该中标《建设工程施工合同》内容不存在让利问题及人工费取费标准不明确，故应依据鉴定结论意见为准即：人工费暂按省定额站规定53元／工日。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被上诉人山东省成武县富达置业有限公司应在没有支付的涉案工程余款486456.16元范围内对实际施工人即上诉人万付全承担直接支付责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，被上诉人山东天鼎建筑有限公司应对上诉人侯兆渊支付上诉人万付全工程款1160852元承担连带清偿责任。上诉人万付全关于不应扣除让利款、人工费差价款的上诉理由成立，本院予以支持。因上诉人万付全未提交被上诉人山东省成武县富达置业有限公司擅自使用涉案工程标的物的时间，无法确定被上诉人山东省成武县富达置业有限公司转移占有涉案建筑工程的时间，对上诉人万付全上诉请求支付利息的上诉理由本院不予采纳。因双方决算的工程款系税前的工程款，被上诉人山东省成武县富达置业有限公司支付的工程款并没有扣除上诉人万付全应交的税金，上诉人万付全上诉称其不应交纳税金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三、从双方当事人提供的证据分析看，二审庭审时，上诉人侯兆渊自认其借用被上诉人山东天鼎建筑有限公司的建设施工资质与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司签订涉案《建设工程施工合同》。合同签订后，上诉人侯兆渊将部分工程转包给上诉人万付全施工，并在发包方被上诉人山东省成武县富达置业有限公司处领取了1160852元应支付上诉人万付全的涉案工程款事实清楚。二审庭审时，上诉人侯兆渊提供2011年10月6日、2013年3月5日上诉人万付全给上诉人侯兆渊打的欠条和证明一份，经上诉人万付全质证认为，欠条是其打的，钱是由上诉人侯兆渊和案外人宋宪建担保在银行为上诉人万付全贷的，钱上诉人万付全用了，打条的目的是让上诉人侯兆渊持该欠条去被上诉人山东省成武县富达置业有限公司处领回款后还上这个钱，出具的证明是说明钱是15万元本金加1万元利息，欠条是上诉人万付全打给上诉人侯兆渊和案外人宋宪建的，由工程款抵这个钱，结果上诉人侯兆渊没有从被上诉人山东省成武县富达置业有限公司处领出这个钱，现在宋宪建又起诉了上诉人万付全。上诉人万付全只认8万元。宋宪建的8万元上诉人万付全已经解决了。经本院审查认为，上诉人侯兆渊提供的上述证据，不能证明上诉人侯兆渊没有领取1160852元应支付上诉人万付全的涉案工程款事实，其证明目的本院不予采信。其只能证明上诉人万付全与上诉人侯兆渊和案外人宋宪建之间存在借款担保的法律关系，与本案不是同一法律关系，上诉人侯兆渊可另行主张权利。上诉人侯兆渊未能提供可以采信的有力证据证明已将其领取的1160852元涉案工程款交给了上诉人万付全，没有完成举证责任，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点四、二审审理期间，被上诉人山东天鼎建筑有限公司认为，一审审理时没有通知其到庭参加诉讼，程序违法。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准，对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”经查阅一审卷宗，一审开庭程序、送达判决书程序均采用邮政快递向被上诉人山东天鼎建筑有限公司送达法律文书，并在法院的公告栏和被上诉人住所地张贴公告，并采取了拍照记录张贴过程。因此，原审审理程序合法。
综上所述，上诉人万付全的部分上诉理由成立，本院予以支持；上诉人侯兆渊的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省成武县人民法院（2013）成民初字第484号民事判决第三项即：驳回原审原告万付全其他诉讼请求；
二、撤销山东省成武县人民法院（2013）成民初字第484号民事判决第一、二项内容及诉讼费部分；
三、上诉人侯兆渊于本判决生效后五日内支付上诉人万付全工程款1160852元；被上诉人山东天鼎建筑有限公司承担连带清偿责任；
四、被上诉人山东省成武县富达置业有限公司于本判决生效后五日内在欠付工程款（64878.80元＋工程让利240393.11元＋人工费差价181184.25元）共计486456.16元支付上诉人万付全。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23844.51元，由上诉人侯兆渊负担15247.67元，被上诉人山东省成武县富达置业有限公司负担8596.84元；鉴定费30000元，由上诉人侯兆渊负担；二审案件受理费23844.51元，由上诉人侯兆渊负担15247.67元，被上诉人山东省成武县富达置业有限公司负担8596.84元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十一月二日
书 记 员 王 婷