吉林省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吉刑再字第2号
原公诉机关吉林省白山市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）李永起，男，1962年9月16日出生于吉林省长白朝鲜族自治县，汉族，大学文化，原系吉林省长白经济开发区管理委员会主任，服刑前住吉林省长白朝鲜族自治县，现服刑于吉林省梅河监狱。
辩护人张兴安，吉林创一律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）郝志武，男，1969年2月4日出生于吉林省长白朝鲜族自治县，汉族，大学文化，原系吉林省长白经济开发区管理委员会办公室主任，服刑前住吉林省长白朝鲜族自治县，现已假释。
辩护人于宏华，吉林创一律师事务所律师。
吉林省白山市人民检察院指控被告人李永起犯贪污罪、挪用公款罪，被告人郝志武犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，吉林省白山市中级人民法院于2008年9月27日作出（2008）白山刑初字第35号刑事判决。被告人李永起、郝志武不服，向本院提出上诉。本院于2008年12月23日作出（2008）吉刑经终字第43号刑事判决。上述判决发生法律效力后，李永起不服向本院提出申诉，本院以原审判决认定事实不清，证据不足为由，于2013年9月5日作出（2013）吉刑监字第90号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院检察员刘洋、华晓东出庭履行职务。原审被告人李永起及其辩护人张兴安，原审被告人郝志武及其辩护人于宏华等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李永起于2004年3月至2007年8月任吉林省长白经济开发区管理委员会（以下均简称开发区管委会）副主任，被告人郝志武于2004年4月27日起任开发区管委会办公室主任。在任职期间，李永起伙同郝志武实施贪污犯罪三起，贪污公款27.85万元；李永起伙同郝志武实施挪用公款犯罪两起，挪用公款266万元；郝志武单独实施挪用公款犯罪一起，挪用公款8.5万元；郝志武单独实施受贿犯罪一起，收受贿赂6万元。案发后，追缴李永起用公款购买的电脑一台、MP4一部；李永起、郝志武共同挪用的266万元已全部归还。具体犯罪事实及证据如下：
贪污的犯罪事实
（一）被告人李永起于2007年七八月间指使被告人郝志武用公款购买一台价值6000元的电脑，安装于自家使用。后经李永起在郝志武变通开具的发票上签字，此款在开发区管委会核销。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：被告人李永起、郝志武的供述；证人房某、金某某(开发区管委会副主任，班子成员)、张某某(开发区管委会会计)、英某(开发区管委会办公室工作人员)、张某某（被告人李永起之妻）、张某某（被告人李永起之妻弟）、李某某（被告人李永起之女）、王某某（同信科技电脑公司经理）的证言；开发区管委会2007年8月31日7－2号记帐凭证；同信科技电脑公司2007年8月27日开具的发票；起赃单以及扣押的计算机照片。
（二）2007年年初，被告人李永起指使被告人郝志武用公款为自己购买了一台价值2000元的MP4。后李永起在变通开具为打印器材的发票上签字，在开发区管委会核销。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：被告人李永起、郝志武的供述；证人房某、杨某（宇威电脑商行经理）等证言；开发区管委会2007年3月31日记帐凭证及2007年2月15日吉林省商品销售统一发票；吉林省白山市人民检察院反贪污贿赂局的办案说明，起赃单及扣押的MP4照片。
（三）被告人李永起、郝志武于2005年12月间负责吉林省长白经济开发区解放桥西出口动迁工作。李永起指使郝志武编造拆迁人员名单，虚报动迁费用，套取吉林省长白朝鲜族自治县交通局(以下均简称县交通局)拨付的动迁剩余款27.05万元，予以侵吞。2008年5月间，因白山市审计局到开发区管委会对李永起进行审计，且二人得知检察机关亦欲介入调查后，李永起指使郝志武将上述款项退还县交通局。郝志武于6月1日将27.05万元及自己计算的利息返给县交通局会计李兴盛。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：被告人李永起、郝志武的供述；证人宋某某（县交通局局长）、李某某、房某、金某某等证言；开发区管委会“关于审计局审计通知书有关问题的说明”，开发区管委会2005年12月16日开具给重点公路工程建设办公室的吉林省销售不动产发票及长白朝鲜族自治县公路建设办公室明细帐页、记帐凭证、收据；中国农业银行查询单；吉林省长白朝鲜族自治县地方税务局提供的22名被拆迁人员名单及吉林省长白朝鲜族自治县产权产籍管理处提供的22名拆迁户的房照。
挪用公款的犯罪事实
（一）个体业主白某某向开发区管委会购买了9000平方米的土地，需交纳土地出让金126万元。因白某某不能支付全部土地出让金，提出向开发区管委会暂借部分资金。被告人李永起于2006年12月19日个人决定并指使被告人郝志武从郝志武保管的开发商赵某某交纳的动迁费中支取66万元借给白某某。郝志武遂安排会计张秀琴从上述款项中转出66万元，替白某某垫付部分土地出让金。2006年12月22日，开发区管委会按相关政策规定，将退还白某某的64万元土地出让金直接收回。2007年1月11日，开发区管委会从白某某交付的暂存款中划取2万元。至此，66万元全部归还开发区管委会。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：被告人李永起、郝志武的供述；证人房某、金某某、郑某某、白某某等证言；长白朝鲜族自治县工商局注册分局的证明；开发区管委会暂存款帐页一张、记帐凭证两份；中国工商银行现金存款凭证、凭条；中国工商银行现金支票存根一份、预算拨款单一份；开发区管委会收据、中国工商银行联行来帐凭证、工业集中区基础设施建设办公室暂存款明细帐；长白朝鲜族自治县人民政府关于印发《吉林省长白经济开发区(工业集中区)优惠政策》的通知(长政发[2005]22号)；财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发《国有土地使用权出让收支管理办法》的通知(财综[2006]68号)。
（二）被告人李永起指使被告人郝志武于2007年6月5日将本单位公款200万元借给白某某个人用于注册吉林省兴泰房地产开发有限责任公司(以下均简称兴泰公司)验资。郝志武安排会计王某某将200万元公款转到兴泰公司帐户。2007年6月18日白某某将该款归还。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：被告人李永起、郝志武的供述；证人房某、金某某、白某某等的证言；缴款书四份、长白朝鲜族自治县国土资源局收据两份、白山市散装水泥办收据一份；中国农业银行进帐单两份、开发区管委会记帐凭证一份，中国农业银行转帐支票存根两份、收据两张；中国农业银行现金缴款单；长白朝鲜族自治县中仁会计师事务所出具的长中仁会新开验（2007）015号验资报告；开发区管委会“关于吉林省长白经济开发区2000万元软贷款证明”。
（三）被告人郝志武保管开发区管委会出售沙子款10万元，储存于以其兄郝某某名义开设的存折中。2008年5月，被告人郝志武以个人名义将此款中的8.5万元借给江苏苏港工程有限公司(以下均简称苏港公司)，用于购买钢材。此款至今未归还。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：被告人郝志武的供述；证人赵某某、王某某、李永起、郝某某等证言；辉南县久盛钢材经销部发票三张；工商银行长白县支行出具的储户名为郝某某、帐号为0807260101001311204的活期存款历史明细清单。
受贿的犯罪事实
被告人郝志武于2004年4月起担任开发区管委会办公室主任，在分管主任的领导下，全面负责党务、政务、事务、来信来访、人事、宣传和政策研究、协调等工作。任职期间，郝志武帮助其兄郝某某自2005年至2007年在开发区承揽了80余万元的排水工程。郝某某为感谢郝志武的帮助，于2007年2月送给郝志武现金6万元。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：郝志武的供述；证人郝某某、刘某某的证言；开发区管委会出具的证明。
原审判决认为，被告人李永起利用担任开发区管委会副主任的职务便利，指使被告人郝志武为其个人购买电脑、MP4，在本单位核销，侵吞公款8000元；利用负责吉林省长白经济开发区解放桥西出口动迁工作的职务便利，指使郝志武编造拆迁人员名单，虚报动迁费用，套取县交通局拨付的动迁剩余款27.05万元，予以侵吞，二人的行为均已构成贪污罪；被告人李永起个人决定将单位公款266万元出借给他人进行营利活动，且并非为了本单位利益，其行为构成挪用公款罪；被告人郝志武接受李永起的安排帮助李永起挪用公款266万元，以个人名义将保管的公款8.5万元借给他人使用，其行为构成挪用公款罪；郝志武利用职务便利收受他人给予的现金6万元，其行为构成受贿罪。在共同贪污、挪用公款犯罪中，李永起起主要作用，系主犯；郝志武起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。李永起、郝志武因涉嫌挪用公款犯罪被采取强制措施后，李永起如实供述侦查机关不掌握的挪用公款66万元的犯罪事实，郝志武如实供述侦查机关不掌握的挪用公款8.5万元的犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚；郝志武虽在侦查机关不掌握的情况下主动交代了收受他人6万元的事实，但庭审中否认收取郝某某给付6万元的真实目的，即未如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。二被告人侵吞的27.05万元已在案发前归还县交通局，挪用的266万元已归还本单位，可酌情从轻处罚。依照相关法律规定，以贪污罪，判处被告人李永起有期徒刑十年，并处没收个人财产10万元，以挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元；以贪污罪，判处被告人郝志武有期徒刑八年，并处没收个人财产8万元，以挪用公款罪，判处有期徒刑五年，以受贿罪，判处有期徒五年，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产8万元。扣押在案的电脑一台、MP4一部，上缴国库；追缴被告人郝志武犯罪所得6万元，上缴国库；追缴被告人郝志武挪用的公款8.5万元，返还吉林省长白经济开发区管理委员会。
本院二审判决认定，上诉人李永起、郝志武于2005年12月至2007年8月，在任开发区管委会副主任、开发区管委会办公室主任期间，二人共同实施贪污犯罪三起，贪污公款27.85万元；共同实施挪用公款犯罪一起，挪用公款66万元；郝志武于2008年5月单独实施挪用公款犯罪一起，挪用公款8.5万元；郝志武单独实施受贿罪一起，受贿6万元。
认定上述事实的证据已经一审庭审质证，认证。二审审理中，二上诉人及其辩护人对一审认定的事实和证据没有提出异议。本院认为一审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二上诉人对上述犯罪事实的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于原判认定李永起、郝志武共同实施挪用公款200万元的问题，经查，2006年12月份白某某在长白经济开发区北坡买了15亩地，并交纳了各项征地费用，取得了开发使用权。2007年春天县政府决定让白某某退出，由江苏太仓投资商整体开发长白经济开发区北坡土地。根据县里决定，长白经济开发区只能与白某某协商此地的使用权问题。由于规划变化且白某某已交纳的各项土地费用已支付相关个人和部门，长白经济开发区无法返还白某某已缴纳的各项土地费用。2007年6月份白某某让其儿子找到李永起提出欲注册公司缺少注册资金，要求退还购地款，李永起指使郝志武从公款中挪用200万元借给白某某用于注册公司验资。白某某用此款13天后即还给开发区。李永起将公款借给与开发区有债权债务关系的白某某用于注册公司验资使用的行为是为了单位利益，根据相关法律规定，其行为不应以挪用公款罪定罪处罚，二上诉人对该事实的辩解及辩护人的辩护意见成立，本院予以支持。
本院二审判决认为，上诉人李永起利用担任开发区管委会副主任的职务便利，指使上诉人郝志武为个人购买电脑、MP4，在本单位核销，侵吞公款8000元；利用负责吉林省长白经济开发区解放桥西出口动迁工作的职务便利，指使郝志武编造拆迁人员名单，虚报动迁费用，套取县交通局拨付的动迁款27.05万元，予以侵吞，二人的行为均已构成贪污罪；上诉人李永起个人决定将单位公款66万元出借给他人进行营利活动，且并非为了本单位利益，其行为构成挪用公款罪；上诉人郝志武接受李永起的安排帮助李永起挪用公款66万元，又以个人名义将保管的公款8.5万元借给他人使用，其行为构成挪用公款罪；郝志武利用职务便利收受他人给予的现金6万元，其行为构成受贿罪。原审判决对二上诉人的上述犯罪事实定罪准确。上诉人李永起个人决定将公款200万元人民币借给白某某注册公司验资使用的行为，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四项规定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪定罪处罚”。李永起的行为不应以挪用公款罪定罪处罚，郝志武受李永起指使帮助其挪用公款的行为不构成挪用公款罪的共犯，原审判决对二上诉人此笔事实定罪不当；原审判决判追缴被告人郝志武挪用的公款8.5万元，返还吉林省长白经济开发区管理委员会不当，因此款2008年6月11日三岔子林区检察院已经收缴。上述事实二审予以改判。在共同贪污、挪用公款犯罪中，李永起起主要作用，系主犯；郝志武起次要作用，系从犯。依法应从轻或者减轻处罚。对上诉人李永起、郝志武在侦查机关有坦白犯罪的情节及二上诉人侵吞的27.05万元已在案发前归还县交通局，挪用的66万元已归还本单位的行为，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实和情节及二上诉人犯罪的实际所得和二上诉人犯罪对社会所产生的危害后果，原审对二上诉人量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项、第三百八十四条、第三百八十五条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，最高人民法院《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：（一）撤销吉林省白山市中级人民法院（2008）白山刑初字第35号刑事判决；（二）上诉人李永起犯贪污罪，判处有期徒刑十年，没收个人财产10万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年，没收个人财产10万元；（三）上诉人郝志武犯贪污罪，判处有期徒刑二年，没收个人财产8万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，犯受贿罪，判处有期徒五年，决定执行有期徒刑七年，没收个人财产8万元；（四）扣押在案的电脑一台、MP4一部，上缴国库；追缴被告人郝志武犯罪所得6万元，上缴国库。
再审中原审上诉人李永起及其辩护人称：原判认定李永起贪污电脑、MP4及动迁款27.05万元的事实不清、证据不足，李永起不具有贪污的主观故意，不应认定为贪污罪；挪用公款66万元，有证据证明是为了本单位的利益，不构成犯罪。为支持其主张，又向本院提供了如下证据：
1、证人王某（原长白县国土资源局工作人员，于1997年7月被派往开发区工作，具体负责本案拆迁的动迁工作）的证言，证实在动迁过程中，拆迁户张同喜因要价过高未达成协议，但对张同喜的动迁工作始终没有结束。2006年、2007年还多次与张同喜商谈动迁一事。
2、证人张某某（被拆迁人）的证言，证实其房子在动迁范围内，因价格问题没有谈妥未拆迁，2006年秋县委书记带人找其协商，2007年左右李永起也找其谈过。到目前为止，仍未拆迁，现在居住的环境不符合正常居住环境。
3、证人王某某（长白县交通局工作办公室工作人员、公路施工的负责人）的证言，证实开发区根据图纸划定的区域进行拆迁，2005年末，因张同喜等4户没有拆迁，按设计没有完工，相关配套不足。后来修挡墙时，与李永起接触，谈起动迁情况，李永起曾说过剩余的20万左右不够。具体剩余多少不清楚。
4、张某某、董某某（规划内拆迁户）的房产证照，证明当时拆迁工作并没有结束，拆迁工作需要进一步进行。
5、现场照片一组，证明上述拆迁户没有拆迁，根据规划设计应当拆迁，现投入使用的公路相关辅助设施不完善，该工程没有验收，拆迁工作尚未完成。
6、开发区管委会于2013年12月26日出具的《长白经济开发区关于长白大街开发区段道路建设工程情况的说明》，证明因拆迁工作遇到困难，根据县委、县政府的安排，将该路就当时现有条件暂时进行路面部分通车，未能完成附属设施等建设要求。目前该路解放桥以西，居民张同喜、董正江等几户居民仍未完成拆迁工作，没有进行工程验收。
7、证人白某某的证言，证实2006年在开发区征用了十五亩耕地，12月末，开发区通知其交纳土地出让金，否则明年的优惠政策就取消了。因当时资金不足，表示不想买这块地了。开发区为完成招商引资任务，积极引导投资商，包括垫资。在为其垫付66万元出让金时，李永起打电话请示了领导。开发区垫付的款白某某没有经手，都是开发区办理的。当时开发区还欠白某某近40万元，是给开发区垫付的绿江村的征地费。开发区直到2007年1月份才归还。
8、中共长白朝鲜族自治县委、长白朝鲜族自治县人民政府《关于2006年招商引资工作安排的意见》（长发[2006]7号），明确长白县2006年招商引资的目标、考核办法以及招商引资计划指标安排，其中开发区管委会的计划指标为2000万。
9、中共长白朝鲜族自治县委、长白朝鲜族自治县人民政府《关于表彰奖励2006年度全县招商引资先进工作单位及先进个人的决定》，证明2006年度开发区管委会在招商引资工作中取得了很好的成绩，获得招商引资先进单位的称号，李永起个人被评为招商引资工作先进个人。
再审中原审上诉人郝志武及其辩护人称：原判认定郝志武犯贪污罪，与事实不符，郝志武主观上均无贪污的故意，动迁款只是作为工作人员进行保管；原判认定挪用公款66万元，郝志武只是完成领导的工作安排，没有犯罪的故意；个人挪用公款8.5万元，是为了确保单位工程顺利进行，是为了单位的利益，且事后已向李永起汇报了此事；郝志武并没有帮助其兄郝某某在开发区承包工程，郝某某给他的6万元是基于兄弟情分，不构成受贿罪。为支持其主张，又向本院提供了如下证据：
1、《口岸联检楼建设协议书》一份，证明根据协议约定，口岸联检楼由苏港公司承建，苏港公司必须在2008年5月24日前将500万垫资打入开发区管委会指定账户，开发区根据工程进度，适时将该垫资分期拨付给苏港公司。郝志武将8.5万元借给苏港公司是为了不影响工程进度，为了单位的利益。
2、银行汇款凭证四份，证明苏港公司于2008年5月20日前已将全部500万垫资打入开发区管委会指定的账户中。
再审中吉林省人民检察院提出意见为：李永起利用职务便利套取土地拆迁补偿款后，该款已经脱离国家的控制，该款并未用于单位公用，同时单位班子成员及职工亦不知道该款的存在，李永起对该款已经实际占有。庭审中证人王某、张某某、王某某的证言以及辩护人提供的张某某、董某某的房产证照，现场照片，开发区管理委员出具的《长白经济开发区关于长白大街开发区段道路建设工程情况的说明》，与认定李永起、郝志武贪污动迁款的行为无关，不影响对二人的定罪。李永起挪用公款66万不构成犯罪，从该事实的起因，以及结合全案证据可以明确，李永起系开发区的负责人，其对开发区招商项目有扶持的责任，白某某系投资商，故借款66万元有为公的一面。另外，该66万元借款在开发区的账户上流转3日，该款并没有实际交付给白某某，即该款无损失风险，故对证人白某某的证言、《关于2006年招商引资工作安排的意见》、《关于表彰奖励2006年度全县招商引资先进工作单位及先进个人的决定》三份证据无异议，建议再审法院对该事实依法改判。《口岸联检楼建设协议书》及汇款凭证，与本案无关。原二审认定的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
本院再审审理查明：
贪污的犯罪事实
（一）原审判决认定李永起、郝志武共同贪污价值6000元电脑一台、价值2000元MP4一部的犯罪事实清楚、证据确实、充分，足以认定。根据李永起、郝志武的供述，证人张某某、李某某、英某、房某、金某某、张某某等证人证言以及开发区管委会记帐凭证、发票等书证可以证实李永起指使郝志武用公款为个人购买电脑和MP4,郝志武在明知的情况下，仍为李永起购买，二人已经构成贪污罪的共犯。
（二）原审判决认定李永起、郝志武共同贪污动迁款27.05万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。李永起、郝志武及其辩护人称二人均没有非法占有的主观故意。经查，原审上诉人李永起、郝志武在侦查阶段均供认李永起指使郝志武虚列拆迁户，套取剩余的27.05万元拆迁款的事实，且二人的供述与证人宋某某、李某某、房某、金某某、张某某、王某某、郑某某、王某某、金某某的证言及相关书证相互佐证，足以认定。而县交通局及开发区管委会的其他人员并不知晓该剩余款，该款具有一定的隐蔽性，可以认定二人主观上具有非法占有的故意。根据李永起、郝志武的供述，该剩余款一直由郝志武保管，李永起曾从中借用12万元后归还，郝志武供述其曾用过该款的孳息，并曾为帮助银行的朋友完成储蓄任务将该款转存过两次。此外，交通局最初将95万元动迁款拨付到郝志武在工行开具的个人账户中，而2008年6月1日郝志武是用农业银行的个人账户将剩余27.05万元动迁款及其计算的利息还给交通局的，以上证据足以证实该款已实际发生了流转。虽然涉案27.05万并未被二人私分占有，但由于李永起、郝志武二人的行为使该款的所有权人（国家、单位）丧失了对该款的实际控制，而二人已经现实地具有随时支配该款的可能性，该款已为二人实际控制，已经构成非法占有。《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》中界定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污罪未遂，行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”因此，原审上诉人李永起、郝志武的行为已经构成贪污罪既遂。虽然，在庭审中证人王某、张某某、王某某证实，2005年年末动迁工作尚未完成，但这并不影响对李永起、郝志武二人贪污罪的认定。
挪用公款的犯罪事实
原审判决认定郝志武挪用公款8.5万的犯罪事实清楚、各证据相互佐证，足以认定。郝志武及其辩护人主张，其挪用公款是为了不影响工程进度，为了单位的利益，且事后已经向李永起汇报了，李永起也表示同意，其行为不构成犯罪。经查，原审经庭审举证、质证的证据，可以认定郝志武利用保管单位帐外资金的便利，私自决定以个人名义将单位公款借给私营企业苏港公司用于购买钢材，根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款解释》之规定：以个人名义将公款供其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。因此，郝志武的行为已经构成挪用公款罪。庭审中，郝志武的辩护人向本院提供的《口岸联检楼建设协议书》及汇款凭证，并不能证明郝志武挪用公款的行为是为了单位的利益，且其主观是否是为了确保工程顺利进行并不影响对其行为的认定。虽然李永起在庭审中翻供称郝志武事后向他汇报了此事，但并无其他有效证据相佐证，本院不予采信。
受贿的犯罪事实
原审判决认定郝志武受贿6万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予认定。郝志武及其辩护人主张，郝志武没有为其哥郝某某在开发区承揽工程。经查，郝志武曾供述，其通过李永起和开发区建设局局长刘志贤给郝某某联系工程。郝某某在侦查阶段证言，其让郝志武帮忙联系一下开发区基础设施的工程，郝志武和开发区主任李永起也说了，李主任看其工程队干的活质量没问题，就答应让其在开发区干基础设施工程。刘某某也证实让郝某某承包工程一方面是其活干的好，另一方面是看郝志武的面子。各证据相互佐证可以认定，郝志武在担任开发区办公室主任期间，利用职务便利，帮助其兄郝某某自2005年至2007年在开发区管委会承揽了80余万元的排水工程，并接受郝某某给的6万元感谢费。虽然郝志武、郝某某在原庭审中称，郝某某送给郝志武6万元是因为郝某某困难时郝志武曾经帮助过他，但并无其他证据佐证，因此，对于二人的庭审供述、证言，本院不予采信。
关于原审认定李永起、郝志武挪用公款66万元的问题，当事人对事实并无异议。但李永起、郝志武及其辩护人主张，挪用公款66万元是为了单位的利益，不构成挪用公款罪。经查，根据开发区管委会出具的说明证实开发商白某某拟在购置土地上建设宾馆属于开发区招商引资项目。而且根据《长白经济开发区（工业集中区）优惠政策》，白某某投资的企业享受该优惠政策，其应缴纳的土地出让金为126万元，可返还64万元。如果该笔土地出让金在2006年年底不能交齐，根据《国有土地使用权出让收支管理办法》规定，从2007年1月1日起则不能再享受土地出让金返还的优惠。此外，白某某的证言，其曾替开发区管委会垫付绿江村的征地款，虽然在2007年1月三方才签订了债权转让协议，但此前白某某一直向开发区主张该笔欠款，说明案发时开发区管委会与白某某有债权债务关系。再审中，李永起的辩护人向本院提供的《关于2006年招商引资工作安排的意见》中明确了长白县各单位的招商引资计划指标，其中开发区的指标为2000万。因此，在长白县政府大力鼓励招商引资的大趋势下，为促进白某某的企业在开发区落户建设，李永起指使郝志武用开发区保管的赵某某交纳的动迁款替暂无力交齐土地出让金又与开发区有一定债权债务关系的白某某一方垫付资金66万元，据此可以推定其主观上具有一定的为公性质，而且该笔资金在严格的监管下进行周转，白某某等人并未经手，且3日后应退还的64万返还开发区，2007年1月另2万元又从白某某交纳的暂存款中转回，开发区并没有受到任何经济损失。而且从现有证据看，李永起、郝志武也没有获得任何个人利益。因此，虽然李永起、郝志武挪用公款归个人使用，但是为了单位的利益。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，李永起作为单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用，不应以挪用公款罪定罪处罚。故原判认定李永起、郝志武二人构成挪用公款罪定性错误。
本院再审认为，原审上诉人李永起、郝志武利用担任开发区管委会副主任、办公室主任的职务便利，用公款为李永起购买电脑一台、MP4一部，价值8000元，并在本单位核销，李永起又指使郝志武虚报动迁人员，套取动迁剩余款27.05万元，二人将此款予以非法占有，二上诉人的行为均已构成贪污罪；郝志武以个人名义将公款8.5万元借与他人用于经营活动，构成挪用公款罪；郝志武利用职务便利，帮助其兄郝某某在开发承揽工程，并收受郝某某给予的6万元，其行为构成受贿罪；李永起、郝志武共同挪用公款66万元，是为了单位的利益，不应以挪用公款罪定罪处罚。在共同贪污犯罪中，李永起起主要作用，系主犯；郝志武起次要作用，系从犯。二被告人在案发前将27.05万元归还县交通局，郝志武在因涉嫌挪用公款犯罪被采取强制措施后，如实供述司法机关不掌握的挪用公款8.5万元的犯罪事实，后经审理原涉嫌的挪用公款行为不构成犯罪，故其行为应认定自首。根据本案的犯罪事实和情节，对原审上诉人李永起可依法从轻处罚，对原审上诉人郝志武应减轻处罚。郝志武虽在侦查机关不掌握的情况下主动交代了收受他人6万元的事实，但庭审中否认收取郝某某给付6万元的真实目的，即未如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第六十九条，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，最高人民法院《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2008）吉刑经终字第43号刑事判决第（四）项；
二、撤销本院（2008）吉刑经终字第43号刑事判决第（一）、（二）、（三）项及吉林省白山市中级人民法院（2008）白山刑初字第35号刑事判决；
三、上诉人李永起犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年6月3日起至2018年6月2日止。）
四、上诉人郝志武犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产8万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2008年6月3日起至2014年6月2日止。）
审 判 长 石 金
代理审判员 黄一鸣
代理审判员 李 娜
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 姜晓健