浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙甬刑二终字第573号
原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱平，于江苏省徐州市，原系宁波长三角电力工程有限公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月11日被宁海县人民检察院决定刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人张友明，浙江海泰律师事务所律师。
浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人朱平犯受贿罪一案，于2015年8月11日作出（2014）甬宁刑初字第816号刑事判决。原审被告人朱平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）朱平及辩护人张友明到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院和最高人民法院批准，本案分别延长审限二个月、三个月。现已审理终结。
原判认定：浙江国华浙能发电有限公司（以下简称国华浙能公司）系由中国神华能源股份有限公司与浙江省电力开发有限公司按6:4的比例共同投资设立的国有绝对控股企业。浙江宁波长三角电力工程有限公司（以下简称长三角公司）成立于2005年11月，负责国华浙能公司发电机组的维护、检修等工作，受国华浙能公司实际管理、控制。2007年1月始，经国华浙能公司党政联席会议决定，被告人朱平被国华浙能公司委派至长三角公司从事领导、管理工作，先后担任长三角公司的总工程师、副总经理。
2008年初，被告人朱平向宁海巨力吊装有限公司（以下简称巨力公司）法定代表人朱某提议，由巨力公司承包其分管的长三角公司的脱硫废水运输业务，朱某予以答应并承诺给予好处。后被告人朱平利用职务之便，指定巨力公司承包长三角公司的脱硫废水运输业务及继续承包吊装业务。期间，朱某为表示感谢及希望继续得到关照，分别于2009年年底的一天晚上、2010年年底的一天晚上、2011年年底的一天晚上，在国华浙能公司被告人朱平的宿舍，送给被告人朱平人民币2万元、4万元、1万，被告人朱平均予以收受。2009年始，宁波天开设备安装有限公司（以下简称天开公司）承包了被告人朱平分管的长三角公司从国华浙能公司承接的1-4号机组的部分检修业务。该公司法定代表人牟某甲为表示感谢及希望继续得到关照，分别于2010年初的一天、2011年初的一天、2012年初的一天，在国华浙能公司门口附近其车上，送予被告人朱平人民币各2万元，被告人朱平均予以收受。
2011年，时任长三角公司总经理的陈国、副总经理的陈亮（均另案处理）与被告人朱平经商议，决定向从长三角公司分包检修业务的天开公司的法定代表人牟某甲索要现金，用于长三角公司管理层发放奖金。2011年下半年至2013年下半年，分管天开公司承包的检修业务的被告人朱平及陈亮，在陈国授意下向牟某甲索要现金共计人民币30万元。财物均由牟某甲交予陈国，并由陈国予以分配。被告人朱平及陈亮则在审核天开公司的报价时，未对虚高部分予以核减。其中，2011年下半年，被告人朱平索要人民币6万元；2012年上半年，陈亮索要人民币6万元；2012年下半年，被告人朱平索要人民币6万元；2013年上半年，被告人朱平及陈亮分别索要人民币3万元；2013年下半年，被告人朱平索要人民币6万元。事后，陈国、陈亮及被告人朱平分别分得人民币2.5万元、5万元、5万元。
2014年7月9日，被告人朱平在宁海县人民检察院找其调查谈话期间，交代了其收受朱某、牟某甲财物的事实。到案后，被告人朱平揭发他人犯罪行为，经查证属实。同年9月3日，被告人朱平退缴赃款人民币18万元。
原审法院根据上述事实和相关法律的规定，作出如下判决：一、被告人朱平犯受贿罪，判处有期徒刑六年；二、被告人朱平违法所得的财物人民币十八万元，予以追缴，由扣押机关宁海县人民检察院上缴国库。
上诉人（原审被告人）朱平上诉称：其不符合委派型国家工作人员身份要求，依法不构成受贿罪，请求二审法院查清事实，正确适用法律，改判定性。其辩护人提出上诉人朱平在本案中不符合委派型国家工作人员身份，也没有受委派的法律事实，原判认定其为国家工作人员不当；本案上诉人应作为非国家工作人员受贿犯罪，且具有自首、从犯、立功及退赃等法定及酌定的从宽处罚的情节，建议法庭对上诉人以公司企业人员受贿罪，参照有关对国家工作人员的处罚大幅提高的相关标准，判处朱平与其实际羁押期限大体相当的刑罚，并考虑适用缓刑。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员出庭意见认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，朱平的行为构成受贿罪。2.原审判决定罪准确、审判程序合法。建议二审法院结合新的《刑法》修正案依法予以裁判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）朱平犯受贿罪的事实，有同案犯陈国、陈亮的供述，证人毛某、宿某、成某、刘某甲、钱某、蒋某、巩某、刘某乙、杨某甲、吴某、牟某甲、牟某乙、刘某乙、吴某、杨某乙、王某甲、宋某、刘某丙、罗某、王某乙、朱某等人证言及相关书证等证据证实。朱平对受贿事实亦供认不讳。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由、辩护意见、检察员出庭意见，本院综合评判如下：
1.关于定罪。经查，国华浙能公司系国有绝对控股企业。根据在案证据证实长三角公司系国华浙能公司为了控制检修业务经请示控股股东后而设立的公司，为了避免关联交易而由北京北斗公司、宁波北斗公司出资成立，公司管理层人员由国华浙能公司派遣，经营管理完全受国华浙能公司控制。长三角公司的经营原则是不盈利、不分红，经营资金出现短缺时，由国华浙能公司弥补，故长三角公司实为国华浙能公司所控制的公司。朱平受国华浙能公司党政联席会议决定，委派至由国华浙能公司实际管理控制的长三角公司担任总工程师、副总经理，从事国有资产管理等公务工作，其身份属于国家工作人员。朱平利用担任长三角公司总工程师、副总经理的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益以及结伙向他人索贿，其行为构成受贿罪。朱平及其辩护人就定罪提出的意见，不予采纳。
2.关于自首。2014年7月9日，上诉人（原审被告人）朱平在宁海县人民检察院找其调查谈话期间，交代了侦查机关已经掌握的线索所针对的其收受朱某财物及侦查机关尚未掌握的其收受牟某甲财物的事实。因朱平不具有投案的主动性，故不能认定为自首。辩护人就此提出的意见，不予采纳。
3.上诉人（原审被告人）朱平系在陈国的授意下向牟某甲索要钱款，故朱平在索贿的共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；案发后有立功表现并退缴所得赃款，依法可予以减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计人民币13万元；又结伙共同索取他人财物共计人民币30万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。朱平在索贿共同犯罪中起次要作用，系从犯；朱平具有立功情节，对其予以减轻处罚。朱平实际所得赃款已退清，对其予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于受贿罪的量刑标准进行了修改，根据刑法适用从旧兼从轻原则，应按照新的标准进行处罚，故对朱平的量刑予以纠正。出庭检察员的意见，予以采纳。原判违法所得追缴不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁海县人民法院（2014）甬宁刑初字第816号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）朱平犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月11日起至2016年10月8日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）朱平单独违法所得人民币十三万元，共同违法所得人民币三十万元，予以追缴，由扣押机关上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 晖
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一六年四月二十九日
代书记员 王焕英