浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第890号
上诉人（原审被告）：上虞市远大路桥工程建设有限公司。住所地：上虞市百官街道星三村。组织机构代码：74773642X。
法定代表人：何孝弟，董事长。
委托代理人：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江天宇铜业有限公司。住所地：浙江省上虞市汤浦工业区。组织机构代码：146200232。
法定代表人：徐祝康，董事长。
委托代理人：朱光全，浙江震天律师事务所律师。
上诉人上虞市远大路桥工程建设有限公司为与被上诉人浙江天宇铜业有限公司企业借贷纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞商初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月3日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员王瑜、季璐璐参加评议的合议庭，于2012年12月18日对本案进行了询问，后于2013年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人上虞市远大路桥工程建设有限公司的委托代理人王伟龙、被上诉人浙江天宇铜业有限公司的委托代理人朱光全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年至2008年，被告曾八次向原告借款，具体日期和金额分别为：2007年12月21日250万元，2008年2月4日200万元、3月21日100万元、4月3日100万元、6月10日100万元、7月9日30万元、7月17日250万元、8月4日300万元，合计1330万元。被告于2008年1月8日、8月4日，2010年1月21日、6月4日，2011年1月27日、8月12日，2012年3月9日、4月16日、4月17日分别返还借款200万元、200万元、70万元、120万元、100万元、80万元、40万元、10万元、50万元，合计870万元。
原审法院审理认为：原、被告之间并无经营业务往来，又非关联企业，双方在相当长的时间内多次发生借贷，亦不属于企业之间的临时资金调剂行为，违反有关金融法规的规定，应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告主张债务抵销，但对原告欠其200万元借款未能举证；被告辩称2008年8月4日根据原告的要求支付给案外人100万元，未提供相应证据，原告亦予以否认，故该院均不予支持和采纳。被告尚欠原告借款460万元，事实清楚，证据充分。现原告要求被告立即返还借款460万元，理由正当，该院予以支持。原、被告在借款时对借款期限和利率均未作约定，故原告要求被告赔偿最后一笔借款发生次日起的利息损失，依据不足；但自原告起诉主张权利之日起，仍存在资金占用期间的利息损失，被告应对该部分利息损失承担赔偿责任。因原、被告对于合同无效均有过错，故该部分利息损失可按照中国人民银行同期活期存款利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条第一款之规定，判决：一、上虞市远大路桥工程建设有限公司于判决生效后三日内向浙江天宇铜业有限公司返还借款460万元，并支付自2012年7月4日起至判决确定的履行之日止按银行同期活期存款利率计算的利息；二、驳回浙江天宇铜业有限公司其他诉讼请求。案件受理费43600元，财保费5000元，合计48600元，由上虞市远大路桥工程建设有限公司负担。
上诉人上虞市远大路桥工程建设有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。上诉人所欠被上诉人借款余额应为40万元。理由：1、2007年6月27日被上诉人向上诉人借款200万元，当日通过上诉人法定代表人何孝弟个人中国农业银行存折将200万元转入被上诉人法定代表人徐祝康卡上。2、2008年5月29日被上诉人向杭州永佳钢材有限公司借款100万元，被上诉人法定代表人徐祝康与上诉人法定代表人何孝弟联系好后，由杭州永佳钢材有限公司开具100万元银行汇票给上诉人，上诉人背书后，将其交给被上诉人指定的叶江。2008年7月28日杭州永佳钢材有限公司要求被上诉人归还100万元借款，被上诉人法定代表人徐祝康要上诉人代为归还，上诉人以电汇方式将100万元汇给了杭州永佳钢材有限公司。3、2007下半年，被上诉人向上诉人借款现金80万元，该借款发生在上虞市曹娥街道蓝山咖啡店，由上诉人法定代表人何孝弟交给被上诉人法定代表人徐祝康，在场见证人有梁炳锐、汤浦人亚军等人。4、2008年上半年，被上诉人向上诉人借款30万元，由上诉人法定代表人以现金方式在上虞宾馆交给被上诉人法定代表人。5、2012年5月26日、5月29日被上诉人要求上诉人还款，因被上诉人法定代表人当时在柬埔寨出差，上诉人法定代表人何孝弟根据徐祝康的要求分二次汇款，将10万元汇入被上诉人指定的收款人董晓园帐户。综上，上诉人所欠的460万元借款应扣除上述款项。故请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人浙江天宇铜业有限公司未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人所列的5笔款项都不存在，且上诉人没有相关证据予以证明上述款项是由上诉人向被上诉人归还的，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供了以下新证据：
证据1、银行汇票复印件一份、上虞农村合作银行进账单复印件一份、中信银行电汇凭证复印件一份，证明上诉人替被上诉人代为归还100万元借款的事实。被上诉人质证认为该组证据不属于新证据，一审庭审时法庭已向上诉人释明要求其对自己的主张提供证据证明，并指定了相应的举证期间，上诉人并未在举证期间内提交，故不属于新证据。即使作为新证据，也不能反映出上诉人与被上诉人之间有款项往来关系，也没有其他证据证明该款项是按被上诉人的要求进行支付，与本案没有关联性。对于其真实性因系复印件故无法确认。
证据2、证明书原件一份，证明证据1中的100万元由杭州永佳钢材有限公司出具银行汇票给上诉人，上诉人背书后转到被上诉人法定代表人徐祝康指定的叶江个人帐户。被上诉人质证认为该证据属证人证言，应由证人出庭作证，对其真实性及关联性均不予认可。
证据3、卡卡转账原件二份，证明2012年5月26日、2012年5月29日，上诉人根据被上诉人法定代表人徐祝康的要求分二次将10万元汇入董晓园个人帐户。
证据4、说明原件一份，证明董晓园收到证据4中的10万元，且该款项系被上诉人法定代表人徐祝康欠董晓园的借款。
对于证据3、证据4，被上诉人质证认为对证据3中徐祝康签名的真实性有异议，按照一般的交易习惯，应由被上诉人出具收条。对于与本案的关联性有异议，如确实存在由上诉人代为归还借款的情况，应另外提供徐祝康指示付款的证明或董晓园与徐祝康之间存在债权债务关系的证明。
证据5、上诉人申请本院调取2007年6月27日上诉人通过法定代表人何孝弟个人账号为51×××77的农业银行存折将200万元转入被上诉人法定代表人徐祝康农业银行卡的汇款凭证，证明2007年6月27日上诉人借款给被上诉人200万元的事实。本院依据上诉人的申请调取了中国农业银行上虞通汇支行于2007年6月27日办理的由何孝弟汇款给徐祝康的无卡（折）存款申请单一份及银行卡存款凭条一份。被上诉人质证认为对该证据的真实性没有异议，对与本案的关联性有异议，认为其仅能证明两个自然人之间有相应的款项往来，且时间发生在本案主张的借款之前，上诉人主张系企业之间的借款需要上诉人提供其他证据予以证明。
二审中，被上诉人提供了中国农业银行卡存款业务回单原件一份，证明上诉人的法定代表人与被上诉人的法定代表人之间素有款项往来，款项往来与公司没有关系。上诉人质证认为对其真实性没有异议，但存款回单不能证明存款人是谁，如果是两个自然人之间的款项往来，应该由自然人持有，而不是单位持有。该证据不能证明被上诉人所要证明的目的，应属于被上诉人单位与何孝弟个人之间的款项往来或者是与上诉人之间的款项往来。
本院对上述证据分析和认证认为，证据1均系复印件，上诉人对真实性及关联性亦提出异议。证据2系证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，且证人证言中载明的内容仅能反映出该款项系徐祝康归还叶江个人的借款，无法证明系被上诉人公司的借款。故仅凭证据2，尚不足以证明证据1所涉款项与本案存在关联性，因此，本院对于该二组证据均不予采纳。
证据3因被上诉人对2012年5月26日转账单上徐祝康签名的真实性及与本案的关联性有异议，证据4系证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，且证人证言中载明的内容仅能反映出该款项系徐祝康归还董晓园个人的借款，无法证明系被上诉人公司的借款。故仅凭证据4，亦不足以证明证据3所涉款项与本案存在关联性，因此，本院对于该二组证据不予采纳。
证据5，被上诉人对该证据的真实性没有异议，故本院对其真实性予以认定。但上诉人提供的证据形成于本案所涉借款之前，且系双方法定代表人之间的款项往来。结合一审中提供的证据，双方之间的款项往来均以公司的名义进行，且在凭证中对款项的性质均予以注明，因此，该证据缺乏与本案的关联性，故不予确认。
本院对被上诉人提供的证据分析和认证认为，因上诉人对其真实性没有异议，故本院对其真实性予以认定。但该证据不能反映出存款人的身份，因此与本案缺乏关联性，故不予确认。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人之间的争议焦点主要集中在以下几个方面：一、上诉人是否已经代被上诉人分别归还案外人叶江、董晓园100万元、10万元借款。首先上诉人提供的银行汇票、银行进账单、电汇凭证等证据均系复印件，且两证人均未出庭作证，其书面证言不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条之规定，也不能单独作为认定案件事实的依据。其次证据载明的内容即使真实，也仅能反映出该两笔款项系徐祝康归还叶江、董晓园个人的借款，无法证明系被上诉人公司向叶江、董晓园个人的借款，因此上诉人主张支付给叶江、董晓园的款项系代被上诉人归还两人的借款依据不足。对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。二、被上诉人是否于2007年下半年、2008年上半年分别向上诉人借款现金80万元及30万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人虽主张被上诉人向其借款，但并未提供证据予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。因此，对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。三、上诉人主张2007年6月27日借款给被上诉人的200万元是否应当在本案中予以扣除。上诉人对从2007年12月21日起至2008年8月4日借款1330万元的事实及已还款870万元的事实均予以认可，而该笔200万元的汇款日期发生于本案所涉的借款往来日期之前，结合双方之间的交易习惯，被上诉人出借款项时均系以公司的名义通过银行汇款的方式进行，且在汇款凭证中对款项的性质予以说明。上诉人归还借款部分以公司的名义通过银行汇款的方式进行，其余以现金还款也在收款收据中予以注明，可见双方在每次款项往来时都尽到了谨慎注意义务。而上诉人提供的该份证据所载明的内容及形式，与双方之间的交易习惯明显不符。上诉人未能提供其它证据证明该笔款项系双方公司之间存在借款合意的结果，且对上诉人的该部分主张被上诉人亦不予认可。因此对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费43600元，由上诉人上虞市远大路桥工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 王 瑜
代理审判员 季璐璐
二〇一三年一月十八日
书 记 员 李佳婧