福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4529号上诉人（原审被告）：福建逸百家信息科技有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道金榕北路52号3号楼二层402单元。法定代表人：李勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋双灌、张炜，福建元一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈吉圣，男，1981年10月7日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上诉人福建逸百家信息科技有限公司（以下简称逸百家公司）因与被上诉人陈吉圣劳动争议纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第4606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。逸百家公司上诉请求：1.撤销福州市仓山区人民法院作出的（2015）仓民初字第4606号《民事判决书》第一、二、三项判决，并依法改判驳回陈吉圣一审的所有诉讼请求；2.判令本案一审、二审全部诉讼费用由陈吉圣承担。事实和理由：一、一审认定逸百家公司单方解除和陈吉圣的劳动关系行为违法，属认定事实错误。陈吉圣为逸百家公司股东之一，自公司成立后，分文不投，与其他股东之间早有矛盾。后因陈吉圣不能胜任工作，逸百家公司对其进行调岗，陈吉圣对此决定不服，在其取得所有蓄谋已久（陈吉圣2015年6月份入职，8月份开始偷录与法定代表人的通话等）有关材料后，于2015年9月30日起无故旷工，逸百家公司才依照公司章程规定，依法解除与陈吉圣的劳动关系。因此，一审认定逸百家公司系以陈吉圣出资不到位，无法处理合作者之间的关系推定为陈吉圣无法胜任工作，以及陈吉圣未严格执行一天考勤四次为由，而与陈吉圣解除劳动关系，是违法行为，属认定事实错误。二、一审认定逸百家公司欠付陈吉圣2015年9月1日至2015年10月10日期间工资22068元（12000元/月÷21.75天×40天），是错误的。（一）逸百家公司刚成立，各股东需要资金投入，以保证公司正常运营。因资金紧张，经各股东口头商定，2015年9月份股东工资均不予发放，直接折抵股东出资，故陈吉圣此月工资也不发放；另，陈吉圣2015年10月份已无故旷工，不存在工资发放问题。因此，逸百家公司不存在欠付陈吉圣2015年9月1日至2015年10月10日的工资，一审认定事实错误。（二）假设逸百家公司存在欠付陈吉圣2015年9月1日至2015年10月10日的工资，那么一审在计算陈吉圣该期间工资也是严重错误的。一审本应当按照陈吉圣月工资12000元的标准计算欠付金额，但一审却故意将工资折算成日工资标准，计算天数又不扣除法定休息日，导致陈吉圣工资计算结果严重偏高（按日工资标准计算的40天的工资接近等于按月标准计算的2个月的工资）。三、一审认定陈吉圣为逸百家公司垫付了4201元，是错误的。陈吉圣未为逸百家公司垫付款项，即便其有为逸百家公司先行支付款项，双方也已结清，不存在欠款问题。其次，一审认定票据中有体现“李勇”，直接认定为逸百家公司欠付陈吉圣的款项，没有证据支持，且该认定属人格混同，是错误的。四、陈吉圣依法应当向逸百家公司办理离职交接手续，并向逸百家公司返还在职期间私自侵占的公司电脑一台（价值7589元）、平板电脑一台（389元）、手环等财物，或等额赔偿逸百家公司前述被侵占财产损失，但一审对此并没有进行认定。陈吉圣辩称：一、一审认定逸百家公司单方面解除和陈吉圣的劳动关系的行为违法是正确的。陈吉圣于2015年6月10日与逸百家公司签订劳动合同，直至2015年10月21日期间，陈吉圣自觉履行合同规定的各项条款。从2015年8月20日起，逸百家公司通过电子邮件、面谈等方式欺骗陈吉圣，并采用无理由停发工资、仅凭逸百家公司个人感觉对陈吉圣进行调岗等违法方式胁迫陈吉圣，直至2015年10月19日逸百家公司以莫须有的脱岗理由单方面违法解除劳动合同。二、一审认定逸百家公司欠付陈吉圣2015年9月1日至2015年10月10日期间工资22068元（12000元/月÷21.75天×40天）是正确的。逸百家公司从2015年8月20日起以欺骗、胁迫的方式违法停发陈吉圣工资，违反劳动合同的相关约定。逸百家公司法定代表人李勇于2015年9月在未通过股东会决议的情况下，用公司资金购买雪佛兰越野车一辆，价格20万元以上，主要供个人使用。这种不考虑公司经营状况，只顾个人享受的作法，其所谓负债的真实情况，无法让人信服。三、一审认定陈吉圣为逸百家公司垫付了4201元是正确的。依据逸百家公司的《福建逸百家信息科技有限公司规章制度手册》，陈吉圣先行垫付了公司形象设计费用、通讯费用、办公费用、差旅费用（含垫付逸百家公司法定代表人李勇的差旅及招待费）、私车公用市内费用及招待费用共计15882元。2015年10月19日逸百家公司财务负责人肖砚丹以公司同意报销如上单据之名，骗取陈吉圣上交相关发票单据，至今未报销并拒绝返还相关发票及单据。逸百家公司的这种行为违法。四、逸百家公司要求返还在职期间私自侵占的公司电脑一台、平板电脑一台、手环等财物，是错误的。2015年10月21日逸百家公司通过锁闭办公室的方式强行阻止陈吉圣进入公司，陈吉圣工作期间使用过的电脑已经被锁闭在办公室中。陈吉圣并未私自侵占平板电脑、手环等其它财物。综上，一审认定事实和适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。陈吉圣向一审法院起诉请求：1.逸百家公司向陈吉圣支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元；2.逸百家公司向陈吉圣支付未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金15000元；3.逸百家公司向陈吉圣支付2015年9月1日至2015年10月20日拖欠的工资25000元；4.逸百家公司向陈吉圣支付拖欠工资的补偿金7500元（按照25%的标准）；5.逸百家公司向陈吉圣支付陈吉圣垫付的公司形象设计费用、通讯费用、办公费用、差旅费用、私车公用市内费用及招待费用共计金额15882元。一审法院认定事实：2015年6月10日，原告陈吉圣与被告逸百家公司签订《劳动合同书》，双方约定合同期限为2015年6月10日-2018年6月9日，年薪18万，月发80%（12000元）。其中，《福建逸百家信息科技有限公司规章制度手册》第二章“薪资管理规定”第2条“薪资结构”明确规定，年薪制中的“年终考核工资”系根据员工年工作绩效及公司年经营业绩确定，由此认定原告陈吉圣的每月固定工资为12000元。2015年9月29日被告逸百家公司的法定代表人李勇通过邮件的方式告知原告陈吉圣，鉴于其无法出资到位、无法较好处理合作者之间的关系、无法胜任工作，决定自2015年9月29日起，原告转岗到综合部待岗评估合适岗位。2015年10月10日，被告逸百家公司发布《关于解除陈吉圣劳动合同的通知》，内容体现为陈吉圣多次在上班时间擅自离开工作岗位，属于严重违纪，故解除与其的劳动合同，即日生效。一审法院认为：本案争议焦点是被告逸百家公司单方解除和原告陈吉圣之间劳动关系的行为是否合法。依照法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。结合本案案情，被告提交的《福建逸百家信息科技有限公司章程》第十一条明确约定原告陈吉圣作为股东认缴出资120万元，货币出资，应于2035年12月31日前出资到位。被告公司认为虽然公司章程规定认缴出资全部到位的截止时间为于2035年12月31日，但公司在设立初期需要部分出资。被告所述即使属实，但被告并未提交相关证据证明股东会关于先行出资的具体金额以及出资时间的重新商议结果，便以原告出资不到位，无法处理合作者之间的关系推定为原告无法胜任公司工作，并以此为由，单方面解除和原告之间的劳动关系，没有法律依据。此外，被告公司出台的《福建逸百家信息科技有限公司规章制度手册》第一章“考勤管理制度”第4.2.1条打卡规定，明确规定副总及副总以上级别岗位者，可免于打卡。鉴于被告提交的“福建逸百家信息科技有限公司2015年6月份工资表”已明确载明“李勇董事长、陈吉圣副总”的身份信息，再结合原告提交的证据，可看出原告陈吉圣系被告公司的副总，由此可综合推知原告依照公司章程，可免于打卡。故被告公司以原告未严格执行一天考勤四次的理由，单方面解除和原告之间的劳动关系，亦没有事实依据。综上，被告逸百家公司单方解除和原告陈吉圣之间劳动关系的行为违法。依照法律规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于原告陈吉圣的各项诉请，法院分析如下：（一）关于违法解除劳动合同的赔偿金。诚如前述关于案件争议焦点的分析，被告逸百家公司单方解除和原告陈吉圣之间劳动关系，没有事实和法律依据，法院依法确定被告公司的单方解除劳动关系的行为违法。依照法律规定，用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故被告逸百家公司应支付原告陈吉圣违法解除劳动关系的赔偿金共计12000元（12000元/月×结合原告在被告的工作期限未满六个月，故依法确定为0.5个月×2倍=12000元）；（二）关于代通知金。诚如前述，法院已判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金，故原告不得重复主张未提前三十天书面通知解除劳动关系的“代通知金”，且亦无法律依据，该项诉请，法院不予支持。（三）关于2015年9月1日至2015年10月20日期间的工资。2015年10月10日，被告逸百家公司发布《关于解除陈吉圣劳动合同的通知》，内容体现为原告陈吉圣多次在上班时间擅自离开工作岗位，属于严重违纪，故解除与其的劳动合同，即日生效。本案原告主张其在被告处坚持打卡考勤直至2015年10月20日，即使属实，也是在被告已经单方解除与原告之间的劳动关系之后原告的个人行为，故法院仅支持2015年9月1日至2015年10月10日期间的工资，即共计人民币22068元（12000元/月÷21.75天*40天=22068元）；至于被告辩称所有股东2015年9月1日之后的工资暂不发放，直接折抵出资，但其当庭确认并未经股东会决议或经原告本人同意，故对原告不具有拘束力，故该项辩称，法院不予采信。（四）关于拖欠工资的补偿金。该项诉请虽属于诉讼阶段新增的诉请，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，法院有权进行处理。但鉴于原告并未向法院提交充分证据证明被告存在劳动行政部门责令其限期支付所拖欠的工资，但被告仍未支付的情形，故应由原告承担举证不能的法律后果，故原告该项诉请，法院不予支持。（五）关于原告为被告公司的垫付的形象设计费用、通讯费用、办公费用、差旅费用、私车公用市内费用及招待费用。结合前述证据的分析认证部分，法院依法认定原告为被告公司垫付了共计人民币4201元，该部分费用，具有事实依据，法院予以支持。至于原告主张的“费用报销单”上载明的其余费用，根据《福建逸百家信息科技有限公司规章制度手册》第五章“财物管理规定”的相关内容可看出，交通费、通讯费均是采用凭票据实报实销，鉴于原告并未向法院提交能够佐证上述费用的支付凭证，故关于原告该部分的诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十七条第一款、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告福建逸百家信息科技有限公司于本判决生效之日十日内向原告陈吉圣支付违法解除劳动合同的赔偿金共计12000元；二、被告福建逸百家信息科技有限公司于本判决生效之日十日内向原告陈吉圣支付2015年9月1日至2015年10月10日期间拖欠的工资共计22068元；三、被告福建逸百家信息科技有限公司于本判决生效之日十日内向原告陈吉圣支付共计4201元；四、驳回原告陈吉圣的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陈吉圣负担2元，被告福建逸百家信息科技有限公司负担8元。本院二审期间，陈吉圣提交了以下证据：1.邮政邮储银行转账凭证一张，证明一审期间陈吉圣代垫付的公告费用；2.逸百家公司设计费用的收据一张，证明设计人员王路雯向陈吉圣出具的收款收据。本院组织当事人进行了质证。逸百家公司对证据1有异议，认为一审期间已送达公司、无需公告；对证据2有异议，不是新证据，且陈吉圣对一审认定其没有垫付形象设计费用并没有异议。经审查，本院认为，对于证据1，一审诉讼期间，逸百家公司经一审法院传唤已到庭应诉，故陈吉圣要求逸百家公司承担公告费并无依据。证据2，对该收据的真实性并无法认定，且一审判决对陈吉圣主张的形象设计费用不予支持，陈吉圣亦并未就此提起上诉，故对该证据不予采信。根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实清楚。本院认为，关于逸百家公司解除与陈吉圣的劳动合同是否符合法律规定的问题。2015年10月10日，逸百家公司作出《关于解除陈吉圣劳动合同的通知》，认为陈吉圣违反《考勤管理制度》，脱岗违纪情节严重，予以解除劳动合同。从陈吉圣提供的名片以及逸百家公司提供的工资表来看，陈吉圣在逸百家公司任副总职务；而根据逸百家公司的《考勤管理制度》规定，公司副总及副总以上级别岗位者可免于打卡。因此，陈吉圣作为公司副总，可免于打卡。诉讼中，逸百家公司未能提供充分的证据证明陈吉圣多次上班时间脱岗，其以陈吉圣违反《考勤管理制度》规定为由单方解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定，故一审法院认定逸百家公司解除与陈吉圣的劳动关系系违法解除劳动合同正确。逸百家公司上诉主张一审认定该事实错误不能成立，本院不予采纳。关于逸百家公司拖欠陈吉圣工资的认定问题。逸百家公司上诉主张经公司各股东商定，2015年9月份的工资均不发放，直接折抵股东出资，公司不存在欠付工资；但逸百家公司未能提供相应证据予以证明该事实，对其主张本院不予采纳。故逸百家公司应当向陈吉圣支付2015年9月1日至2015年10月10日的工资。陈吉圣每月工资为12000元，逸百家公司应当支付拖欠的工资为16000元（2015年9月工资12000元+2015年10月1日至10日的工资4000元）。一审计算拖欠工资的方式不当，本院予以更正。关于陈吉圣为逸百家公司垫付费用的认定问题。一审诉讼中，陈吉圣提供了差旅费报销单、车票及机票打印件、转帐流水记录等证据，以证明其为公司代垫了相关费用。一审法院经审查，认定陈吉圣为逸百家公司垫付了购买手环费用、陈吉圣和公司法人代表李勇往返上海的交通费、住宿费等费用计4201元符合事实，可予确认。逸百家公司上诉主张一审认定该事实错误不能成立，本院不予采纳。另，逸百家公司上诉主张陈吉圣还侵占公司电脑等财物，陈吉圣应予返还或赔偿财产损失，但一审中逸百家公司并未就此提起相应主张，故该上诉请求不在本案二审审查范围内。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第4606号民事判决第一、三、四项；二、变更福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第4606号民事判决第二项为：“被告福建逸百家信息科技有限公司于本判决生效之日十日内向原告陈吉圣支付2015年9月1日至2015年10月10日期间拖欠的工资共计16000元”；三、驳回福建逸百家信息科技有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由福建逸百家信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴一萍审 判 员  符海燕代理审判员  陈碧珍二〇一六年十二月二十九日书 记 员  江丽丽