鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1015号
上诉人（原审原告）:河南天元网架股份有限公司，住所地开封市金明大道南段。
法定代表人:薛海滨，公司董事长。
委托诉讼代理人：芦向前，男，1956年9月30日出生，汉族，该公司员工，现住河南省开封市。
委托诉讼代理人：聂平，男，1961年1月5日出生，汉族，该公司员工，现住河南省开封市。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司，住所地鄂尔多斯市康巴什新区。
法定代表人：苗小龙，公司总经理。
委托诉讼代理人：高长胜，男，1982年11月21日出生，汉族，该公司员工，现住包头市。
上诉人河南天元网架股份有限公司因与被上诉人鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院【2015】东商初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人河南天元网架股份有限公司的委托诉讼代理人芦向前、聂平，被上诉人鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司的委托代理人高长胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南天元网架股份有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司向其支付5%的质保金。事实和理由：支付5%的质保金的条件已经成就；一审判决违反诉讼程序。
鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
河南天元网架股份有限公司一审请求：鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司向其支付工程款1548000元及利息（从2012年1月13日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：河南天元网架股份有限公司与鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于2009年1月8日签订了《鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司总装车间建筑工程安装合同》、《鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司焊装车间钢结构工程建设工程安装合同》，两份安装合同约定河南天元网架股份有限公司为鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司就其总装车间及焊装车间的钢结构工程进行施工，总价款分别为525万元、465万元，两份合同均对付款方式进行了约定。其中，均约定在工程竣工验收合格后双方办理竣工结算，竣工结算后20个工作日内，按结算价款支付95%，剩余5%作为质量保证金，在工程整体验收合格次日起满2年后的20个工作日内无质量问题无息支付。河南天元网架股份有限公司于2012年1月12日出具了对账函，确认总装车间安装合同价款为525万元，焊装车间安装合同价为465万元，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于2012年1月13日对对账函进行了确认，但又特别作出一些说明，其中包括鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司垫付5万元采暖维修费。对于总装车间安装工程款，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司已付4462500元，对于焊装车间的安装工程款，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司已付3952500元。
一审法院认为，双方在两份安装合同中约定，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司在工程整体验收合格后次日起2年后，20个工作日内付清工程款，双方均未提交证据证明整体工程验收合格的时间，不能确定鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司最终付清工程款的时间，不能进一步确定诉讼时效的起算时间，故本院认定河南天元网架股份有限公司的诉讼请求未过诉讼时效。双方于2012年1月13日进行了结算，结果包括总装车间安装合同价款为525万元，焊装车间安装合同总价款为465万元。双方在安装合同中约定，上述工程款于工程竣工验收合格后双方办理竣工结算，竣工结算后20个工作日内，按结算价款支付95%，剩余5%作为质量保证金，在工程整体验收合格次日起满2年后的20个工作日内无质量问题无息支付。双方于2012年1月13日对合同价款进行了结算，按约定鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司应于2012年2月2日付至河南天元网架股份有限公司合同总价款的95%，即9405000元〔525万元+465万元）*95%〕，又因鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司已付总装车间安装合同价款4462500元；已付焊装车间安装合同价款3952500元，再核减鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司为原告垫付的5万元维修费，现被告已付8465000元（计算方式：4462500元+3952500元+5万元），剩余94万元（计算方式：9405000元-8465000元）应依法支付。对于剩余5%的工程款，因两份安装合同均约定该款作为质保金，于工程整体验收合格次日起满2年后的20个工作日内，如无质量问题无息支付，但双方均未提交证据证明工程是否整体验收及验收的时间，不能确定是否具备付款条件，本院不予支持。关于河南天元网架股份有限公司要求鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司以1548000元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付从2012年1月13日至实际付清该款项之日期间的利息的诉讼请求，依双方合同约定，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司应于2012年2月2日支付河南天元网架股份有限公司工程款9405000元，但现仍欠94万元未付，已构成违约，应承担违约责任，而双方未在合同中约定违约金的具体计算方式，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故河南天元网架股份有限公司要求鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付违约金的诉讼请求符合法律规定，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司应以欠款金额94万元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付从2012年2月2日至本院指定鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司履行付款义务之日期间的利息。因河南天元网架股份有限公司在开庭后撤回要求鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司给付两份供货合同中剩余款项的诉讼请求，故本院对该诉讼请求不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于本判决书生效之日起十日内给付河南天元网架股份有限公司安装工程款94万元，并按中国人民银行同期贷款利率，支付从2012年2月2日至本院指定被告履行付款义务之日期间的利息；二、驳回河南天元网架股份有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实无异议，本院依法予以确认。另查明，北京市仲裁委员会（2014）京仲裁字第0251号裁决书，认定鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于2010年8月6日开始实际使用焊装车间，北京市仲裁委员会（2014）京仲裁字第0252号裁决书，认定鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于2010年8月6日开始实际使用总装车间。鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司在二审开庭答辩时称对总装车间和焊接车间的实际使用时间不清楚，且庭后未向本院提供证据证明总装车间和焊接车间的实际使用时间。另河南天元网架股份有限公司在二审期间变更为河南天元网架股份有限公司。
本院认为，本案的争议焦点为：鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司是否应向河南天元网架股份有限公司支付剩余5%工程质保金。虽两份安装合同均约定剩余5%的工程款质保金于工程整体验收合格次日起满2年后的20个工作日内，如无质量问题无息支付，但鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于2010年8月在涉案工程未经验收的情况擅自使用。双方签订的《总装车间建设工程安装合同》和《焊接车间建设工程安装合同》第32.8条均约定：工程未经验收或竣工验收为通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，有发包人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故根据合同约定和司法解释规定，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司在工程未经验收的情况下，擅自使用了涉案工程，已经无权再向河南天元网架股份有限公司质量问题的违约责任，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司继续预留保证金已经失去法律基础，鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司应向河南天元网架股份有限公司退还工程总价款5%的质量保证经，即470250元【（5250000元+4650000元）×5%】。原审判决以工程未经验收合格为由，不支持河南天元网架股份有限公司关于剩余5%质量保证金的诉求错误，二审予以纠正。另上诉人河南天元网架股份有限公司认为原审程序中河南天元网架股份有限公司撤回对两份供货合同的起诉后，原审法院没有做出撤诉裁定错误。本院认为，原审程序中，河南天元网架股份有限公司只是针对两份供货合同提出了撤销诉讼请求的申请，并没有提出撤回起诉的申请，原审无需针对两份供货合同做出撤回起诉裁定，且原审判决已经将两份供货合同的诉讼费退回，故原审程序不存在违法之处，上诉人河南天元网架股份有限公司的此项上诉请求不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东商初字第268号民事判决；
二、鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于本判决书生效之日起十日内给付河南天元网架股份有限公司安装工程款141万元（470250元+940000元），并按中国人民银行同期贷款利率，支付从2012年2月2日至本院指定被告履行付款义务之日期间的利息；
一审案件受理费10541元，由鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司负担9541元，由河南天元网架股份有限公司负担1000元。二审案件受理费21082元，由鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 杨瑞华
二〇一六年九月十四日
书记员 杨 卓