贵州省开阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0121刑初61号
公诉机关开阳县人民检察院。
被告人张凯军，外号张老四，男，1967年10月23日生于贵州省贵阳市，汉族，小学文化，无业，住贵州省贵阳市云岩区。2012年3月12日因贩卖毒品被贵阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。2014年4月28日因犯贩卖毒品罪被贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2015年7月23日刑满释放。2016年4月27日因涉嫌贩卖毒品罪被贵阳市公安局云岩分局决定执行取保候审。2016年9月13日因涉嫌贩卖毒品罪，被开阳县公安局刑事拘留，同年10月20日被依法执行逮捕，现羁押于开阳县看守所。
辩护人李洪波，贵州达德律师事务所律师。
开阳县人民检察院以开检公诉刑诉（2017）56号起诉书指控被告人张凯军犯贩卖毒品罪，于2017年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开阳县人民检察院指派检察员田维出庭支持公诉，被告人张凯军及其辩护人李洪波到庭参加诉讼，现已审理终结。
开阳县人民检察院指控，2016年9月10日至12日，被告人张凯军先后三次在位于贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘蔬菜公司附近巷道内贩卖毒品海洛因给吸毒人员安某，每次均以100元价格交易毒品海洛因一小包。2016年9月12日晚19时许，吸毒人员安某将从被告人张凯军购得毒品海洛因转卖给他人时被公安民警当场抓获。经称量，收缴的毒品海洛因疑似物净重0.02克。经鉴定，收缴的毒品海洛因疑似物中检出海洛因。
2016年9月12日20时许，安某被抓获归案后，配合协助公安民警，向被告人张凯军提出需要购买毒品海洛因。当日晚22时许，被告人张凯军在贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘蔬菜公司门口幼儿园旁公路附近准备以600元价格将毒品海洛因疑似物一包贩卖给安某时，被公安民警当场抓获。经称量，收缴的毒品海洛因疑似物净重0.39克。经鉴定，收缴的毒品海洛因疑似物中检出海洛因。
被告人张凯军还于2016年4月26日在贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘浴室附近巷道内以200元的价格将0.1克毒品海洛因疑似物卖给何某后被公安民警当场抓获。经鉴定，其贩卖的0.1克毒品海洛因疑似物中检出海洛因。
公诉机关建议适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，判处被告人张凯军四年零六个月以上六年以下的有期徒刑，并处罚金。
被告人张凯军在庭审中辩称，自己以前的供述是被公安机关刑讯逼供的，进看守所之前手被打肿了，公诉机关指控自己2016年9月10日至12日先后三次在位于贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘蔬菜公司附近巷道内贩卖毒品海洛因给吸毒人员安某不属实，2016年9月12日19时这次自己是同安某共同出资购买毒品吸食，没有贩卖，9月12日晚20时的这次是替安某购买毒品而不是贩卖。
其辩护人提出，对公诉机关指控的罪名不持异议，但2016年9月10日至12日期间三次贩毒的事实不清、证据不足，其中2016年9月12日晚19时这次系被告人与安某共同购买毒品吸食，不应认定为贩卖；2016年9月12日20时这次应属犯罪未遂，结合被告人张凯军的犯罪事实，建议在一年零六个月到二年之间量刑。
经审理查明，2016年9月10日至12日，被告人张凯军先后三次在位于贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘蔬菜公司附近巷道内贩卖毒品海洛因给吸毒人员安某，每次均以100元价格交易毒品海洛因一小包。2016年9月12日晚19时许，安某将从被告人张凯军购得毒品海洛因卖给他人时被公安民警当场抓获。经称量，收缴的毒品海洛因疑似物净重0.02克。经鉴定，收缴的毒品海洛因疑似物中检出海洛因。
2016年9月12日20时许，安某被抓获归案后，配合协助公安民警，向被告人张凯军提出需要购买毒品海洛因。当日晚22时许，被告人张凯军在贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘蔬菜公司门口幼儿园旁公路附近准备以600元价格将毒品海洛因疑似物一包贩卖给安某时，被公安民警当场抓获。经称量，收缴的毒品海洛因疑似物净重0.39克。经鉴定，收缴的毒品海洛因疑似物中检出海洛因。
被告人张凯军还于2016年4月26日在贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘浴室附近巷道内以200元的价格将0.1克毒品海洛因疑似物卖给何某后被公安民警当场抓获，于2016年4月27日被贵阳市公安局云岩分局决定执行取保候审。经鉴定，其贩卖的0.1克毒品海洛因疑似物中检出海洛因。
同时查明，被告人张凯军于2014年4月28日因犯贩卖毒品罪被贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2015年7月23日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：证人安某、何某的证词；抓获经过；作案工具、抓获现场指认照片；扣押决定书；毒品扣押及称量记录；扣押清单；辨认笔录及照片；筑公禁（毒检）【2016】1107、2498号毒品检验报告；鉴定意见通知书；尿液提取笔录及尿液检测报告书；吸毒检测资格证；毒品收据；现场检测报告书；犯罪记录查询情况；吸毒记录；劳动教养决定书；（2014）花刑初字第241号刑事判决书；释放证明书；开阳县看守所被监管人员健康档案；取保候审材料；同步录音录像光盘；被告人张凯军的供述和户籍证明。上述证据，均经当庭举证、质证，证据来源合法，客观真实地印证本案的事实，本院予以确认。
对被告人张凯军提出自己系被刑讯逼供所作的供述的辩解及其辩护人提出被告人张凯军于2016年9月10日至12日先后三次在位于贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘蔬菜公司附近巷道内贩卖毒品海洛因给安某的证据不足的辩护意见，经查，根据开阳县看守所被监管人员健康档案、证人安某的证词、被告人张凯军的供述及同步录音录像等证据材料，能够证实被告人张凯军在2016年9月10日至12日先后三次在位于贵阳市云岩区金鸭办事处野鸭塘蔬菜公司附近巷道内贩卖毒品海洛因给吸毒人员安某的事实，故本院不予采纳。对辩护人提出被告人张凯军9月12日20时的这次系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人张凯军与安某虽约定交易毒品，但其被抓获时并没有完成交易，依法不能认定为既遂，故本院予以采纳。辩护人所提量刑建议与本案实际不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人张凯军为牟取非法利益，违反国家毒品管制法规规定，四次非法贩卖毒品海洛因，情节严重，另有一次贩卖毒品未遂，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立。被告人张凯军系毒品再犯和累犯，依法应从重处罚。其在取保候审期间继续作案，主观恶性较深，本院酌情对其从重处罚。公诉机关的量刑建议过高，本院不予采纳。据此，综合被告人张凯军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”、第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其它少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”、第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”、第三百五十六条“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对受害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定，判决如下：
一、被告人张凯军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
（所处罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月13日起至2020年9月12日止。）
二、随案移送的作案工具手机一部，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国宽
审 判 员 郑志军
人民陪审员 胡作章
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 黄 超