贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第62号
上诉人（原审被告）湄潭县潭安投资有限公司。
法定代表人贾正平，该公司经理。
上诉人（原审被告）贾正平。
上诉人（原审被告）张明华。
三上诉人共同委托代理人陈建军，贵州仁义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘水清。
上诉人湄潭县潭安投资有限公司（以下简称潭安投资公司）、贾正平、张明华与被上诉人刘水清合伙协议纠纷一案，福泉市人民法院于2013年12月12日作出（2013）福商初字第669号民事判决后，安投资公司、贾正平与张明华均不服，共同向本院提起上诉。本院于2014年2月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：张明华、贾正平、袁华三人向湄潭县工商局申请办理了“潭安投资公司”的注册手续，三股东的注册资金分别为张明华60%、贾正平20%、袁华20%。办理过程中，2011年4月16日原告刘水清与该潭安投资公司三名股东即张明华、贾正平、袁华就湄潭县项目工程投资一事签订了《投资合作协议书》，协议约定：一、投资事项：由股东张明华、贾正平、袁华、刘水清四人名义各出资200万元（合计800万元周转使用）进行投资湄潭县（政府）工业园区配套建设工程的前期投入资金使用，所有开支和产权财产属股东共同所有。亏盈股东四人各自按照各人占25%的比例承担责任和享受利益。公司资金不够时投资人四人共同按照比例出资和承担增加资金的责任。二、权利和义务：现张明华、贾正平、袁华三人已经把投资资金以及相关资料在湄潭县工商局申请办理“潭安投资公司”注册手续基本上登记完毕，由于忙于将该公司的营业执照和公章审批下来与湄潭县（政府）绿色食品工业园区投资有限公司洽谈签定合同，所以刘水清的投资股权待公司成立完毕后90日内由张明华、贾正平、袁华三人将增加刘水清25%的股权在湄潭县工商局变更为股东四人。刘水清（本年九月前）的股金200万元进入该公司账户时由公司出具收款收据给刘水清。以上股东四人权利和义务平等。股东个人债务不得影响和干涉到公司的投资操作。2011年6月27日刘水清按协议约定将其应交的出资额200万元汇入公司帐户。2012年4月5日袁华退出了在潭安投资公司的股权股份，分别由张明华、贾正平各收购其10%股份，张明华股份变更为70%，贾正平股份变更为30%，现潭安投资公司的股东为张明华和贾正平，但未到湄潭县工商局办理变更股东登记手续。2012年6月14日原告与被告以被告违约为由签订了《解除投资合同的协议书》，同意刘水清退出投资合作项目，并对退出约定了协议，张明华、刘水清、兰永燕签名认可。该协议载明：根据2011年4月16日投资人张明华、贾正平、袁华、刘水清四人签订的投资合作协议书，乙方刘水清为了履行协议尽力融资交给甲方潭安投资公司（代表人张明华、贾正平）。甲方潭安投资公司未履行协议约定的义务。经双方协商解除乙方刘水清与甲方潭安投资公司2011年4月16日签订的投资合作协议书，经双方协商一致，特签协议条款如下：一、关于乙方刘水清2011年交给甲方潭安投资公司的人民币贰佰万元，是甲方潭安投资公司作担保向刘水金、刘汉文的借款，现经双方共同协商确定为本金和利息及违约金共计人民币贰佰柒拾万元（小写270万元），由甲方潭安投资公司负责在2012年6月30日前还清该款。（中途甲方潭安投资公司需要延期按月承担违约金和利息3%计算支付，最多可延到2012年10月30日前）。如甲方潭安投资公司在2012年10月30日前逾期还款应承担违约责任，违约金按每日1%计算，利息按农村信用合作联社商业贷款利息的四倍计算，两项计算方法至还清此款本息及违约金之日止。甲方潭安投资公司用贾正平和张明华的私人财产房屋、车辆、银行存款等作保证还款担保。二、本协议签订后，解除乙方刘水清所占甲方潭安投资公司湄潭县项目投资25%的股权、股份，该项目的全部属于甲方潭安投资公司所有，亏盈及有关事项由甲方潭安投资公司全部承担。与乙方刘水清无任何关系。甲方潭安投资公司代表张明华、兰永燕及乙方刘水清签名确认。《解除投资合同的协议书》签订后，原告刘水清于2012年11月8日、11月14日及2013年4月1日分别三次收到被告张明华的汇款共计人民币90万元。另查明，被告至今未按协议约定将刘水清变更增加为潭安投资公司股东。兰永燕系被告贾正平爱人。2013年10月28日原告诉至法院。
原告刘水清一审诉称：被告以湄潭县工业园区安置房工程项目与原告合伙经营，原告在他人处借款入伙，但被告未按合同约定履行义务。经多次交涉，被告于2012年6月14日委托其公司的兰永燕、张明华与原告进行协商，双方达成《解除投资合同的协议书》，该协议确定因被告违约而解除双方于2011年4月16日签订的投资合作协议，由被告于2012年6月30日前还清原告以潭安投资公司为担保向刘水金、刘汉文所借本息合计270万元后，原告所占湄潭县项目投资25%的股权、股份全部归被告所有。同时约定，若被告需延期还款最多可延到2012年10月30日前，但必须同时按3%的违约金和利息支付原告；如被告在2012年10月30日前逾期还款应承担违约责任，违约金按借款数额每日1%计算，同时并由借款人承担利息按贵州省农村信用合作联社商业贷款利息的四倍计算至还清欠款和利息及违约金之日止；被告用贾正平、张明华的私人财产房屋、车辆、银行存款等作还款保证。期满至今，经原告多次催促，被告分别几次支付利息90万元，其余未再支付。为维护原告合法权益诉至法院，请求判决：被告连带偿还原告欠款270万元，并按约定支付16个月利息75.888万元（从2012的6月30日至2013年10月30日的利息165.888万元，已付90万元，下欠75.888万元），共计345.888万元；并承担本案诉讼费。
原审被告潭安投资公司一审辩称：原、被告之间形成了合伙关系，双方都认可原告是公司的股东，原告也参加了管理，虽没有在工商登记备案，但不影响原告作为公司股东的事实。解除协议没有按照公司章程进行，没有公司的印章，公司没有同意解除并退股，作为股东应进行清算，共负盈亏。解除协议无效，原告的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告贾正平一审辩称：当时原告是来入股的，不是被告向他借钱，本人也没同意原告退出，请求依法驳回原告诉讼请求。
原审被告张明华一审辩称：原告退股没有经过公司同意，本人签字及打款90万元给原告是个人行为，请求依法驳回原告诉讼请求。
一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，且对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第一百零四条规定：“股东出席股东大会会议，所持股份每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决定，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”本案中，原告刘水清与潭安投资公司股东张明华、贾正平、袁华签订的《投资合作协议书》名为入股协议，实为该公司为筹集前期工程周转资金800万元而与原告刘水清签订的融资增资合同，原告如约履行了付款义务，但被告未按协议约定将刘水清变更增加为该公司股东，其行为构成违约，且双方以被告违约为由签订了《解除投资合同的协议书》，该协议为公司的减资协议，虽被告贾正平否认兰永燕的代理行为，但不影响占公司股份70%的股东张明华的签字认可同意减资的表决效力，故原告与被告签订的《投资合作协议书》及《解除投资合同的协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同。但该《解除投资合同的协议书》协议对于2012年6月30日后违约金及利息的计算约定超出国家法律法规相关规定，对未履行超出部分本院不予支持。本案中，被告最后一次汇款给原告是2013年4月1日，根据双方的约定，2012年6月30日前被告应支付原告本金200万元及70万元违约金及利息。按照先息后本的原则，被告所给付的90万元应先扣除70万元的利息和违约金，剩余部份的20万元，应按200万元为基数来计算利息和违约金，即从2012年7月1日起至2012年10月30日期间的违约金及利息按约定每月3%计算，应为3个月零10天，即至2012年10月10日止。从2012年10月11日起利息以借款本金200万元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第四十三条、第一百零四条之规定，判决：被告湄潭县潭安投资有限公司、贾正平、张明华于本判决生效之日起十日内支付原告刘水清欠款本金二百万元及利息（利息从2012年10月11日起至本判决指定的履行期限止以借款本金二百万元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34471元，保全费5000元，合计39471元，由被告潭安投资公司、贾正平、张明华承担。
一审判决宣判后，潭安投资公司、贾正平、张明华不服，共同向本院提起上诉，请求：撤销原判并驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：首先，一审程序违法，诉讼文书没有直接送达上诉人，上诉人至始至终没有被上诉人的起诉状，且在上诉人当庭提出管辖权异议后，合议庭却不予审查，损害上诉人的诉讼权利；其次，一审判决认定事实错误；第三，假设上诉人违约，则一审判决支持被上诉人的违约金明显过高，不符合法律规定。
被上诉人刘水清二审辩称：上诉人所称不实，上诉人若不知道起诉书又怎知道传票中的开庭时间呢？一审上诉人已按时到庭参加诉讼，这就证明上诉人在撒谎。上诉人提出管辖权异议，根据法律的规定应当在答辩期间提出，上诉人在一审开庭方才提出，法院不予审查是正确的。另外，上诉人上诉称原判认定事实错误，但又不具体指出。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案双方于2011年4月16日订立的《投资合作协议书》，从订立该协议的目的来看，系潭安投资公司股东张明华、贾正平、袁华为项目工程融资而与刘水清订立，由于项目工程必须以公司的名义与其他第三方订立合同。因此，刘水清与张明华、贾正平、袁华的关系属为完成某项目工程而出资的合伙关系。此后由于刘水清的退出，双方于2012年6月14日订立《解除投资合同协议书》。
对于《解除投资合同协议书》效力的认定。在该协议书中虽然没有贾正平的签名，但其委托其妻子兰永燕代为行使其权利。现贾正平以委托书不是其签名，其并未委托兰永燕为由否认协议的效力，但又未提出鉴定申请或提供其他相应证据予以证实，故本院认为该协议是双方真实意思表示，且内容不违反法律和法规的强制性规定，为合法有效，各方应当按照协议的约定履行各自义务。
对于《解除投资合同协议书》的履行问题。张明华分别于2012年11月8日汇款60万元、11月14日汇款20万元及2013年4月1日汇款10万元，三次共向刘水清付款90万元。一审对此认定是偿还协议确定的270万元中的70万元利息，然后在用剩余的20万按照每月3%偿还2012年7月1日至2012年10月10日利息，之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。由于双方没有约定已付款的性质，一审判决先扣息再还本的方式，以及确定违约金标准适当，本院予以维持。
关于上诉人提出本案一审存在的程序问题。对于诉状副本等诉讼文书的送达问题，经查本案一审于2013年10月30日将风险提示书、诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书送给三上诉人，由贾正平的雇员郑卫昌代为签收转交，上诉人也按时参加一审诉讼，故上诉人上诉称没有收到诉状副本，没有事实依据。对于管辖权的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定，对管辖权有异议的，应当在答辩期间提出。上诉人在一审开庭时方才向一审法院提出，一审法院对此不予审查，并未违反法律规定。
综上，一审认定事实清楚，处理并无不当，上诉人的上诉理由不充分，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34471元，由上诉人潭安投资公司、贾正平及张明华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 锦
代理审判员 万 青
二〇一四年五月十四日
书 记 员 王开恒（代）