陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02462号
上诉人（原审原告）唐明英。
委托代理人刚阳、孙冬梅，陕西迈道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西建工集团第八建筑工程有限公司。
法定代表人井志和，董事长。
委托代理人晏宇，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人郭昊。
上诉人唐明英、陕西建工集团第八建筑工程有限公司因劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第00707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，原告唐明英于1970年4月参加工作，时任被告陕西建工集团第八建筑工程有限公司（原名为陕西省第八建筑工程公司）医务室医生。1973年12月16日出诊时摔伤，1995年6月向西安市劳动委员会申请鉴定，经鉴定为工伤七级伤残。1999年5月9日，原告办理病退手续。2000年8月，办理正式退休手续。2007年6月，原告骑电动车不慎摔伤，经入院治疗产生医疗费用，与被告协商无果，故诉至法院。诉讼中，被告申请对原告2007年的摔伤与原伤有无因果关系进行司法鉴定，经委托西安市中级人民法院司法技术室进行鉴定，结论为：唐明英2007年的摔伤与1973年的原伤具有一定的因果关系。之后，原告诉请被告支付医疗费19000元，护理费5100元，经法院主持调解，被告支付原告医疗费13300元。被告向法院提交2010年12月7日的庭审笔录一份，显示：被告“对鉴定结论基本认可，但希望鉴定中心的人员出庭接受质询，在费用划分上有个分担的问题”，之后原告提出还要再做其他手术，同意撤回起诉。被告据该笔录证明其曾提出鉴定质询意见，但因原告撤诉未进行完结。
2012年4月16日，原告因左下肢疼痛不适四年，前往陕西省人民医院就诊，被诊断为左侧全髋关节置换术后股骨假体松动，遂住院治疗六日，2012年4月22日出院，个人承担医疗费用1292.44元。2012年5月2日，原告就诊西京医院，被诊断为左侧全髋关节置换术后假体松动，住院手术治疗，进行了左全髋关节再置换术，于2012年5月31日出院，住院治疗二十九日，医保统筹费用39078.01元，个人承担医疗费用37980.22元。原告要求被告承担以上两次住院治疗费用，被告拒绝，双方产生争议，原告申请劳动仲裁，因申请不在仲裁受案范围被不予受理，遂诉至法院。诉讼中，被告陕西建工集团第八建筑工程有限公司于2013年5月20日提出书面鉴定申请，申请对唐明英2007年的摔伤与1973年的原伤具有的因果关系及程度大小进行鉴定，之后又申请撤回。庭审过程中，因被告辩驳不应承担相应医疗费用，本院向其释明对唐明英2007年的摔伤与1973年的原伤具有的因果关系及程度大小的举证责任在于被告，被告表示不进行鉴定。被告辩称中认为，原告属于工伤复发，因原告持有工伤证，故可以推定原告应当知晓工伤复发申请工伤赔付的相关程序，原告没有进行该程序，被告没有赔付义务。被告未提交向原告告知进行工伤复发程序相关的书面证据。另查明，原告唐明英在职期间，被告未给其办理工伤保险。原告未向法院提交出院护理医嘱的相关证据。
上述事实，有原告唐明英提交的劳动仲裁不予受理通知书、陕西省人民医院门诊病历、住院病案、诊断证明、医疗费票据；西京医院门诊病历、住院病案、诊断证明、医疗费票据；家政服务协议、护理人员身份证明、护理费12600元收条；（2011）碑民一初字第00396号民事调解书、陕西省工伤保险证、司法鉴定书、2010年12月7日庭审笔录、撤诉申请；被告陕西建工集团第八建筑工程有限公司提交的劳动合同书、1999年4月22日病退手续、企业职工退休审批表及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”之规定，原告唐明英作为被告陕西建工集团第八建筑工程有限公司的职工，其在职期间，被告应当为其办理工伤保险，被告未给原告办理工伤保险不妥。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告唐明英1995年经鉴定为工伤七级伤残，2007年摔伤后，因医疗费用承担问题双方产生纠纷。诉讼中，被告申请对原告2007年的摔伤与原伤有无因果关系进行司法鉴定，经鉴定结论为：唐明英2007年的摔伤与1973年的原伤具有一定的因果关系。因原告撤回起诉，该案鉴定异议程序未完结，本案诉讼中，本院向被告释明是否申请对唐明英2007年的摔伤与1973年的原伤具有的因果关系及程度大小进行鉴定，被告表示不进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，原告为工伤七级伤残，被告负有唐明英2007年的摔伤与1973年的原伤具有的因果关系及程度大小的举证责任，被告不提出鉴定，应当承担举证不能的法律后果。本院依据2007年的鉴定结论：唐明英2007年的摔伤与1973年的原伤具有一定的因果关系。因上案中原告诉请被告支付医疗费19000元，护理费5100元，经法院主持调解，被告支付原告医疗费13300元。本案中，原告要求被告支付此次医疗费39272.66元，依据上案被告偿付比例，被告应当支付原告医疗费21673.29元。原告要求被告支付护理费12600元一节，本案中，原告住院治疗共计三十六天，其要求被告每日按照100元支付护理费不违反相关法律规定，本院予以支持。被告应当支付原告住院期间的护理费用3600元。因原告未向法院提交出院护理医嘱的相关证据，故其要求被告承担在家休养期间的护理费没有事实及法律依据，本院不予支持。关于被告辩称原告属于工伤复发，因原告持有工伤证，故可以推定原告应当知晓工伤复发申请工伤赔付的相关程序，原告没有进行该程序，其没有赔付义务，以及七级伤残的职工在办理退休手续后，依法享受退休待遇，与用人单位不再存在任何关系一节，其所述没有事实及法律依据，且被告未提交向原告告知进行工伤复发程序相关的书面证据，故对被告以上辩称理由本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《工伤保险条例》第六十二条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告陕西建工集团第八建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告唐明英医疗费21673.29元。二、被告陕西建工集团第八建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告唐明英护理费3600元。三、驳回原告唐明英其余之诉讼请求。诉讼费10元，由被告陕西建工集团第八建筑工程有限公司负担。
宣判后，唐明英、陕西建工集团第八建筑工程有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
唐明英上诉称，原审判决依据（2011）碑民一初字第00396号民事调解书中比例分担明显下不当。请求撤销一审判决，依法改判由单位全部承担其医疗费、护理费，并由单位承担两审诉讼费。
陕西建工集团第八建筑工程有限公司上诉称：原审法院在未查清唐明英2007年的病患是否系工伤引发的疾病的情况下，即判决由其承担责任事实不清，且存在适用法律错误，举证责任分配错误等导致错判为由，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
二审经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。经调解，双方仍各持已见。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，唐明英作为陕西建工集团第八建筑工程有限公司的职工，其在职期间，陕西建工集团第八建筑工程有限公司应当为其办理工伤保险，单位未给唐明英办理工伤保险不妥。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，唐明英1995年经鉴定为工伤七级伤残，2007年摔伤后，因医疗费用承担问题双方产生纠纷。诉讼中，经陕西建工集团第八建筑工程有限公司申请对唐明英2007年的摔伤与原伤有无因果关系进行司法鉴定结论为：唐明英2007年的摔伤与1973年的原伤具有一定的因果关系。依据2007年的鉴定结论原审调解结案。本案中，唐明英要求单位全额支付此次医疗费39272.66元，原审法院依据上案偿付比例，由陕西建工集团第八建筑工程有限公司支付唐明英医疗费、护理费数额判处适当，唐明英、陕西建工集团第八建筑工程有限公司上诉理由均无事实及法律依据，故不予采信。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20元，由唐明英、陕西建工集团第八建筑工程有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 邵永利
审判员 杜佳秋
审判员 雷 雯
二〇一四年一月十日
书记员 祁 云