山东省宁阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0921刑初20号
公诉机关宁阳县人民检察院。
被告人王某，男，山东省宁阳县人，汉族，大专文化，原宁阳县XX局合同工，住山东省宁阳县。因违法运输烟草卖品，于2014年12月18日被平邑县烟草专卖局行政处罚。因涉嫌非法经营罪，于2016年5月22日被宁阳县公安局刑事拘留，2016年6月21日被取保候审。现在家。
辩护人禹化军，山东拓创律师事务所律师。
宁阳县人民检察院以宁检公刑诉［2017］12号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪，于2017年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁阳县人民检察院指派检察员丁强、张慧出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人禹化军到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁阳县人民检察院指控：
1、2014年上半年，被告人王某伙同左某（另案处理）在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶牌照鲁Ｊ×××X1白色江淮和悦轿车前往滕州，在滕州市XX旧金属机电市场某某超市低价购买500条哈德门（软）卷烟二人私分，加价配送给宁阳县XX镇烟草销售点。
2、2016年5月20日，被告人王某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶牌照鲁Ｊ××××1白色江淮和悦轿车以28.5元/条价格从临沂上家购买800条哈德门（软）卷烟。21日凌晨，被告人王某在济宁市曲阜市XX村104国道旁交易时被宁阳县烟草公司执法人员查获。
指控证据有香烟等物证；户籍证明等书证；证人王某、缪某等人证言；被告人王某供述与辩解；检验报告等鉴定意见；辨认笔录；到案经过等证据。
公诉机关认为王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。认定被告人的行为构成非法经营罪，请依法判处。
被告人王某对指控的罪名和事实有异议，其在庭审中辩称，在指控的第一起犯罪事实中，其只是跟随左某前往滕州，其未参与购买香烟，事后，其分得100余条香烟，但该香烟一部分给了家人私用，仅以进价出售给几个街坊邻居，未加价销售。对于指控的第二起犯罪事实，其辩称其曾接到陌生电话，让其自临沂高速路口接回500条香烟，其可得到800元费用，其拉载香烟回到宁阳后，即被抓获，其无贩卖香烟的故意，只是受人指派运输香烟。
其辩护人提出以下辩护意见：1、现有证据不能证明被告人经营的香烟数量达到立案标准，在指控的第一起犯罪事实中，其仅是购买了香烟，无共同贩卖的故意；2、在指控的第二起犯罪事实中，根据现有证据，只能证实被告人是无证运输烟草，该行为只能作为行政违法处理，不应作为刑事犯罪处理。
经审理查明，2014年上半年，被告人王某伙同左某（另案处理）在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶王某所有的鲁Ｊ××××1白色江淮和悦轿车前往滕州，在滕州市XX屯旧金属机电市场某某超市低价购买了500条哈德门（软）牌卷烟，之后二人私分，王某将自己分得的香烟加价出售给宁阳县XX镇烟草销售点。
2016年5月20日晚，被告人王某驾驶牌照鲁Ｊ××××1白色江淮和悦轿车前往临沂，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，以28.5元/条价格从临沂上家购买了800条哈德门（软）牌卷烟。21日凌晨，被告人王某在曲阜市XX村104国道旁交易时被宁阳县烟草公司执法人员查获。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、书证
（1）户籍证明一份，证实被告人王某出生于19XX年X月XX日，住宁阳县XX乡某某村。
（2）扣押决定书、扣押物品清单二份，证实2016年5月22日，宁阳县公安局扣押王某软哈德门香烟800条、江淮和悦轿车1辆（尚未随案移送）。
（3）归案情况说明一份，证实2016年5月21日0时，宁阳县烟草专卖局将王某抓获归案。5月22日，宁阳县烟草专卖局将本案及被告人王某一并移交宁阳县公安局。
（4）涉嫌犯罪案件移送书一份，证实2016年5月22日，宁阳县烟草专卖局将本案移送宁阳县公安局。
（5）王某因贩卖卷烟被行政处罚材料一宗，证实2014年12月18日，平邑县烟草专卖局对王某作出没收违法运输的烟草专卖品（南京1**条）的决定。
（6）泰安市烟草专卖局文件、处理说明各一份，证实2014年11月13日，左某被泰安市烟草专卖局给予留用察看二年的处分，处分期间工资待遇按当地最低工资标准发放；责令其退赔全部非法收入；责成宁阳县局党支部对其在留用察看处分期间进行严格监督管理，如在处分期间再有其他违纪违法事项发生，随时解除劳动合同。
2、鉴定意见
检验报告一份，证实经检验，宁阳县公安局所扣押800条香烟为真品。
3、辨认笔录
（1）辨认笔录一份，证实左某辨认出，5号照片上的人就是第一起犯罪事实中涉案的超市女老板。
（2）指认照片一份，证实左某指认某某超市就是卖给其烟的地点。
4、证人证言
（1）证人左某的证言，证实2014年7、8月份一天，其与王某商议去滕州购买软哈德门烟。当天下午，二人在滕州市一个转盘边的超市购买500多条软哈德门烟，回到宁阳县二人私分。其与王某贩卖香烟是因为滕州卖的软哈德门烟比宁阳卖的便宜，其将香烟拉回宁阳后，卖给宁阳的客户后从中可以挣差价。
（2）证人王某的证言，证实2014年一天，左某与一男子在其所经营的批发部购买了500多条哈德门卷烟，价格每条比市场便宜两毛钱。
3、证人缪某的证言，证实2014年上半年，其所经营的经销店因家里盖房子忙不过来就关了。在此之前，经销店所卖烟都是从宁阳县烟草公司进货，客户经理左某给送过烟。2014年上半年一天（具体时间我记不清了），左某经理到我店里给了我一箱泰山宏图，一箱软哈德门，都是50条一箱的。
（4）证人韦某的证言，证实其所经营的某某超市从宁阳县烟草公司进货，客户经理左某私下给其送过烟。
（5）证人崔某的证言，证实其所经营的XX超市从宁阳县烟草公司进货，客户经理王某给调过烟。
（6）证人陈某的证言，证实其所经营的XX超市从宁阳县烟草公司进货，客户经理左某私下给其送过烟。
5、被告人王某的供述与辩解，其在侦查阶段供认2016年4月份，其在网上认识了临沂的上家，该人叫张某，自称可以为其提供香烟。2016年5月20日下午6点左右，其自己开车从新泰上高速后往临沂方向走，晚上9点左右在临沂市XX县某某镇高速路口下了高速，电话联系后，临沂的上家开着一辆黑色轿车来了，其支付22800元购买了800条软哈。5月21日凌晨左右其开车到达曲阜市XX村104国道旁，在与宁阳的两个下家交易的时候被宁阳县烟草公司执法人员查获了。2014年的一天（具体时间不记得了），左某给其说他在滕州有渠道可以买弄到便宜的软包哈德门香烟，其本人表示资金不多，给了左某4000元后，与其一同前往滕州。到了滕州后，左某下车与门头上的一个人交易，共购买了500条软哈。回到宁阳后，其留下100条，剩下的400条让左某拉走了。其留下的100条大部分卖给零售户，香烟是按照30.5元/条买的，按每条31元卖的。
上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人辩称在指控的第一起犯罪事实中，其未参与香烟的购买，分得的香烟未加价出售，其辩护人认为，王某仅是购买了香烟，无共同贩卖的故意。经查，根据香烟出售人的证言，王某与左某一同到其商店购买香烟，共同将香烟装配到轿车上，且根据王某供述，左某是以赚取差价为由邀其前往滕州购买香烟，据此应认定被告人王某与左某具有共同非法经营香烟的犯罪故意，被告人王某应对共同购买的香烟数量承担法律责任。关于公诉机关指控的第二起犯罪事实，被告人王某辩称其是受人指派运输香烟，不是非法贩卖，其辩护人认为王某的行为系无证运输烟草，不构成非法经营罪，只能作为行政违法处理。经查，被告人王某在侦查阶段供述其自网络上联系到临沂的上线卖家，后经联系，其自此人处以28.5元/条的价格购买了800条香烟用以非法贩卖，后在交易时被查获。庭审时，其翻供，供述称是此人主动联系其本人运输香烟，其只是受其指派，将香烟自临沂运至宁阳。按照被告人庭审时的供述，其与该上线素不相识，该上线即将价值2万余元的香烟交其运输，且选择夜间运输，其当庭辩解明显不合理，故本院对其当庭辩解依法不以采信。结合执法部门查获的物证、被告人在侦查机关的供述及其他证据，本院认为公诉机关指控的第二起犯罪事实证据确实、充分，依法应予以认定。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
（罚金于本判决生效后十日内交纳。）
二、扣押在案的涉案财物，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 强
人民陪审员 胡秋玉
人民陪审员 王仕芳
二〇一七年三月八日
书 记 员 张化石