黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑01民再6号
抗诉机关黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）张忠义，住哈尔滨市平房区。
委托代理人张力娜，女，住山西省临汾市。（系张忠义）
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）哈尔滨澳新奶牛场，住所地哈尔滨市松北区万宝镇万宝村后棒柴屯。
代表人王泽民，职务场长。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）王泽民，住广东省深圳市南山区。
原审第三人王保华，住哈尔滨市松北区。
申诉人张忠义与被申诉人哈尔滨澳新奶牛场、王泽民，原审第三人王保华联营协议纠纷一案，哈尔滨市松北区人民法院于2013年6月13日作出（2012）松民初字第91号民事判决，张忠义提出上诉，本院于2013年10月20日作出（2013）哈开商终字第36号民事判决，已经发生法律效力。张忠义对生效判决不服，向抗诉机关申诉。黑龙江省人民检察院�2015年6月29日作出黑检民（行）监（2015）63号抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2015年9月22日作出（2015）黑监民监字第100号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派哈尔滨市人民检察院检察员徐吉雷、杨欢欢出庭，申诉人张忠义及其委托代理人张力娜、被申诉人哈尔滨澳新奶牛场代表人王泽民、被申诉人王泽民等到庭参加诉讼，原审第三人王保华经合法传唤未到庭。
张忠义一审诉称：2009年6月，其与奶牛场签订协议，由其投资机械设备，奶牛场有偿提供场地及投入140头奶牛，合作期限10年，但奶牛场于2012年5月将其奶牛未经同意，擅自出卖，单方终止合同，造成投入的近20万元机械设备全部停止运转，故要求奶牛场、王泽民、王保华给付违约金20万，并赔偿损失10万元。
澳新奶牛场、王泽民、王保华辩称：该奶牛场系王泽民投资成立的，由王保华负责管理。张忠义未按约定购买70头奶牛，且将投入的运奶设备卖掉，并拖欠租金和奶款，造成奶牛场无法继续经营，张忠义违约在先，不同意其诉请。并反诉要求张忠义给付违约金20万和所拖欠的房屋租金3.9万、奶款63，209元。
张忠义对奶牛场的反诉辩称：卖掉运奶车并未影响奶牛场牛奶的出售，由于奶牛场擅自卖掉奶牛，造成无奶可送，伊利公司扣押两个月的奶款，故无法支付奶牛场的奶款。对于房屋租金问题，王保华当时答应免收租金，该诉请不成立。
一审判决认定，哈尔滨澳新奶牛场（以下简称奶牛场）系王泽民于2008年8月投资成立的个人独资企业，王保华系王泽民之父，代为管理奶牛场。2009年6月20日，张忠义与奶牛场签订合作协议，约定奶牛�提供挤奶厅、车库、办公室、物品室、住宿室、供暖设施、三相电源、深水井、污水井等给张忠义使用，年租金8000元，每半年交一次租金，双方合作期限为10年，至2019年6月10日止。另，奶牛场提供给张忠义一栋面积为360平方米的牛舍，租期10年，年租金1万元，自2012年6月11日开始至2019年6月11日止，年租金为1.5万元，每半年交一次租金。合作方式为澳新奶牛场自己养140头牛，张忠义自己养70头，共同由奶牛场负责防疫、卫生管理。所有场院内的房屋、土地、电源，归奶牛场所有，场院内的奶站、物资（包括运输车8万元、运输罐4万元、挤奶器10.8万元、5吨的制冷罐7.8万元、其他配套1.2万元）归张忠义所有。奶站及伊利公司的全面工作归张忠义管理、沟通、负责。张忠义收购奶牛场的牛奶，奶款的给付方式由张忠义统一发放存折给澳新奶牛场，次月28日前奶牛场到农行自行支取，如拖欠按银行利息支付给奶牛场。并约定双方合作期间，任何一方单方终止履行协议的应向对方支付20万元。协议签订后，张忠义未自行购买奶牛，而是将奶牛养殖户金海昌的奶牛45头、孙福国的奶牛25头引入澳新奶牛场养殖，其租金由两奶牛养殖户给付奶牛场，并自行管理。2010年，金海昌将其奶牛带离奶牛场。在双方合作过程中，奶牛场的奶牛曾分别于2010年至2011年间感染口蹄疫、布鲁氏杆菌病症，致奶牛数量大幅减少，2012年5月12日，奶牛场将剩余奶牛全部出卖。自双方2009年6月20日合作起至2011年8月31日，张忠义共拖欠牛奶款3.6万元，张忠义分别于2011年9月4日、2011年10月8日、2012年3月5日共给付奶款2.2万元。2012年4月、5月奶牛场卖给张忠义牛奶9356公斤，每公斤价格为2.70元，共计25，261.20元。一审判决认为，奶牛场养殖的奶牛陆续出现口蹄疫、布鲁氏杆菌等�情，致澳新奶牛场产奶数量锐减，且自2011年起出现因无资金投资致牛饲料短缺、奶牛场经营亏损的情况，继续履行合同损失将进一步扩大，此情况已构成合同法中的情势变更，张忠义要求奶牛场承担违约金20万元，不予支持。张忠义要求赔偿其可得利益损失、设备停运损失共计10万元，可得利益须得因违约行为方可产生，本案合同解除系因情势变更，而非违约，因此该主张于法无据，不予支持。综合全案来看，奶牛场欲解除合同，在客观上确实给张忠义造成了一定的经济损失，从公平原则考虑，酌定奶牛场补偿张忠义经济损失4万元。据此判决：一、哈尔滨澳新奶牛场给付张忠义经济补偿金40，000元，此款于本判决生效后15内给付。王泽民对该债务在澳新奶牛场不能清偿范围内承担责任；二、张忠义给付哈尔滨澳新奶牛场牛奶款39，261.20元，此款于本判决生效后15内给�；三、张忠义给付哈尔滨澳新奶牛场房屋租金37，716.67元，此款于本判决生效后15内给付；四、驳回张忠义的其他诉讼请求；五、驳回哈尔滨澳新奶牛场的其他诉讼请求。本诉案件受理费6100元，张忠义负担5287元，澳新奶牛场负担813元；反诉案件受理费3229元，澳新奶牛场负担2506元，张忠义负担723元。
判后，张忠义向本院提出上诉。二审庭审中，奶牛场提供畜牧管理部门出具的《防疫情况说明》及档案，证明：澳奶牛场经区动检站及省畜牧检疫站检测，有33头奶牛疑似患上布鲁氏菌病，其中两头奶牛被捕杀。二审认为，张忠义在履行协议过程中将投入到奶牛场的70头奶牛迁出，出卖运输罐时未经合伙人同意，同时拖欠牛奶款和房屋租金，导致奶牛场无法经营，其行为均已构成违约，应负主要责任。奶牛场在履行协议过程中，由于发生布鲁氏菌病疫情，对奶牛进行扑杀和出卖，是为防止扩大损失的行为，不构成违约，不应承担主要责任。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6010元，由张忠义负担。
抗诉机关认为：1、判决认定：“奶牛场在履行协议过程中，由于发生布鲁氏菌病疫情，对奶牛进行扑杀和出卖，是为了防止扩大损失的行为，不构成违约”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。首先，奶牛场提供的《防疫情况说明》，证实奶牛患病时间为2010年9月，而奶牛场出售奶牛的时间为2012年5月份，时隔近2年之久，而布鲁氏菌病未经治疗的自然病程一般为3-6个月，在没有其他证据加以辅证的情况下，认定奶牛场出售奶牛是为了减轻疫病损失明显证据不足。其次，根据《动物防疫法》规定，如果奶牛场出售的奶牛为疫病发生期的奶牛，则明显违反法律的禁止性规定，属于违法行为，不能认定是为避免�大损失的自救行为；最后，原判决混淆了对染病的奶牛进行扑杀和出卖的不同规定。2、双方属于松散型联营，既包括牛舍的租赁和奶牛寄养等内容，又包括牛奶的买卖和双方各自投资的设备以及各自负担工作任务等等。张忠义未投入70头奶牛以及出卖运输罐、拖欠牛奶款和房屋租金等行为，虽存有瑕疵，但并未影响合同目的的实现，未达到奶牛场为此能够单方面解除合同的严重地步。相反，奶牛场出卖全部奶牛却是导致联营协议无法履行的根本原则，从违约角度看，奶牛场应对联营协议无法履行负主要责任，原审法院认定澳奶牛场无法经营的原因及确定当事人违约责任时，违背了合同约定和法律规定。
再审中，张忠义提供证据一、吕朝民等六人的证言，证实其投入的设备现被奶牛场扣押，一直未取走；证据二、在奶牛场投资的明细；证据三、尚欠董淑兰等人的奶款欠据，证明由于奶牛场违约，导致伊利公司对4、5月份的奶款不予支付；证据四、2012年4、5月份以及2010年12月至2011年1月的收奶统计，证明奶量没有减少而且增加了，说明奶牛场出卖的是健康的奶牛。
奶牛场、王泽民提供证据照片一份，证实张忠义冒用澳新奶牛场的名义与伊利公司签订供奶协议，并截留奶牛场的奶款。
本院再审认为，原判决认定的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）哈开商终字第36号民事判决和哈尔滨市松北区人民法院（2012）松民初字第91号民事判决；
二、本案发回哈尔滨市松北区人民法院重审。
审 判 长 彭 华 杰
审 判 员 李 子 青
代理审判员 刘正�
二〇一六年三月十八日
书 记 员 赵 鑫
杜欣雨