新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）克中刑二终字第14号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁红兵，男，汉族，1966年9月29日出生。2013年7月21日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人陈明智，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢趁义，男，汉族，1972年6月1日出生。2013年7月21日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人胡锡美，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王博栋，男，汉族，1966年11月1日出生。2013年7月21日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人鲁某某，男，汉族，1983年8月28日出生。2013年8月5日因涉嫌犯职务侵占罪被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局刑事拘留，同年9月2日被取保候审。2014年1月15日因涉嫌犯盗窃罪被克拉玛依市公安局白碱滩区分局刑事拘留，同年2月23日被该局逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人常某某，男，汉族，1977年2月14日出生。2013年8月5日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2014年6月10日被取保候审。
原审被告人胡某某，男，汉族，1965年2月24日出生。2013年7月21日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，2014年6月10日被取保候审。
原审被告人张某某，男，汉族，1960年9月10日出生。2013年7月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。，2014年6月10日被取保候审。
原审被告人付某，男，汉族，1967年4月16日出生。2013年8月6日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。
原审被告人李某，男，汉族，1966年3月28日出生。2013年7月22日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，2014年6月10日被取保候审。
原审被告人陈某，男，汉族，1971年11月2日出生。2013年7月21日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，2014年6月10日被取保候审。
原审被告人宋某某，男，汉族，1972年7月27日出生。2013年7月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2014年6月10日被取保候审。
原审被告人梁某某，男，汉族，1978年4月17日出生。2013年7月24日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2014年6月10日被取保候审。
原审被告人白某某，男，汉族，1963年4月12日出生。2013年8月6日因犯涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。
原审被告人何某，男，汉族，1971年9月1日出生。2013年9月16日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。
原审被告人王某某，男，汉族，1955年11月5日出生。2013年8月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人丁红兵、王博栋、胡某某、付某、张某某、李某、陈某、常某某、鲁某某犯职务侵占罪、被告人何某、王某某、宋某某、梁某某、白某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、被告人卢趁义犯职务侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年6月10日作出（2014）克刑初字第73号刑事判决。被告人丁红兵、卢趁义、王博栋不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）丁红兵、卢趁义、王博栋、原审被告人鲁某某、常某某、胡某某、付某、张某某、李某、陈某、何某、王某某、宋某某、梁某某、白某某，听取了上诉人丁红兵、卢趁义的辩护人陈明智、胡锡美以及监督机关克拉玛依市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，1、2012年10月至11月期间，被告人王博栋为谋取私利，利用其在中国石油新疆油田分公司风城油田作业区30万吨原油操作站任站长的职务便利，事先联系被告人卢趁义，双方商议好收购价格、由卢趁义派车从操作站拉运单位油品变卖谋利，先后三次侵占单位污染柴油77.5吨，被告人卢趁义以36.827万元的价格出售给被告人宋某某，被告人王博栋从被告人卢趁义处得款26万元；
2、2012年10月至2013年5月期间，被告人王博栋、胡某某为谋利，利用二人在中国石油新疆油田分公司风城油田作业区30万吨原油操作站任站长、门卫班长的职务便利，由被告人胡某某事先联系被告人付某、双方商议好价格、由付某从操作站拉运单位油品变卖谋利，先后三次侵占单位污染柴油三车、污染原油一车，王博栋、胡某某从付疆处得款11.5万元；
3、2012年10月至2013年5月期间，被告人张某某利用为西部钻探试油公司运输试井液的职务便利，先后三次侵占单位原油25方（其中重质油18方，价值人民币74510元），被告人卢趁义明知原油来源而收购，之后又销售于明知油品来源的被告人宋某某，被告人卢趁义得款8.18万元；
4、2013年5月至7月期间，被告人张某某利用为西部钻探试油公司运输试井液的职务便利，先后四次侵占夏子街油田原油20方，以3.5万元的价格出售给他人，后他人又以4万元的价格出售给明知油品来源的被告人何某；
5、2013年7月，被告人何某明知油品来源，以3.2万元的价格从叶某（已判决）处收购原油8吨；
被告人何某将所收购的原油全部出售给他人，共得款12万元；
6、2013年5月份，被告人李某利用为西部钻探试油公司运输试井液的职务便利，先后三次侵占原油12吨（含水18%，其中金204井中质油6吨，价值人民币2.1918万元），全部出售给明知油品来源的被告人卢趁义；
7、2013年5月15日，被告人陈某利用给风城油田作业区稀油注输联合站1号沉降罐拉运原油的职务便利，侵占原油8吨（轻质油，含水18%，价值人民币3.687万元）；
经被告人卢趁义、陈某商议，将该8吨原油与前起犯罪事实中被告人卢趁义收购的原油12吨，共计20吨，由陈某通过他人介绍出售给被告人王某某，被告人王某某再出售获利。为方便交易，由陈某将以上原油直接拉运至乌苏华泰石油化工有限公司出售。被告人王某某得款8.8172万元，被告人卢趁义、陈某从王某某处共得款7.5046万元（卢趁义得款3.8万元，陈某得款3.7046万元）；
8、2013年5月至2013年6月期间，被告人丁红兵利用从唐某某（系银河公司员工）处分包施工HAFNIUM（新港）石油开发公司（以下简称新港公司）91号联合处理站大罐清运沙工程的职务之便，侵占该公司原油615.286吨，销售给明知原油来源的被告人宋某某，得款257.98942万元；之后，被告人宋某某将其中价值117.4万元的280吨原油，出售给明知油品来源的被告人梁某某军；将其中价值37.23384万元的88.8吨原油，出售给明知油品来源的被告人白某某，得赃款37.3012万元；
9、2013年3月至7月期间，被告人常某某和鲁某某利用为新疆油田公司采油二厂第七、八作业区运输外排废液的职务之便，先后多次侵占原油废液200吨，共计价值62.4238万元。将其中85吨原油废液销售给明知油品来源的被告人宋某某，得赃款34万元；案发后，公安机关在白碱滩三坪镇一院内扣押被告人常某某私自存放的原油废液49.54吨，价值人民币6.3454万元；在新疆元程环保锅炉燃料有限公司院内扣押被告人常某某和鲁某某存放的准备用于出售的原油废液合计64.06吨，价值人民币22.0784万元。
另查，2013年7月18日，公安机关在侦查潘某某、常某某涉嫌盗窃原油案件期间，发现被告人宋某某涉嫌犯罪，遂通过宋某某公司员工通知宋某某到案，宋某某到案后，如实供述了其从被告人丁红兵、常某某、卢趁义处收购原油及向被告人梁某某、白某某出售原油的事实，并向公安机关提供了叶某（已判决）藏匿的地点、驾驶车辆等重要线索，公安机关据此将叶某抓获归案；2013年7月22日，被告人白某某、梁某某经公安机关电话通知，主动到克拉玛依市公安局明园办事处投案，并如实供述了全部犯罪事实；2013年8月5日，被告人付某经公安机关口头传唤到案，并如实供述了全部犯罪事实；2013年8月5日，被告人常某某、鲁某某经上网追逃后，主动到横山县公安局投案，并如实供述了全部犯罪事实；2013年9月16日，被告人何某主动归案，并如实供述了全部犯罪事实。
案发后，被告人卢趁义及其亲属退赔赃款227620元，被告人王博栋亲属退赔赃款315500元，被告人胡某某亲属退赔赃款56000元，被告人付某退赔赃款31000元，被告人张某某亲属退赔赃款35000元，被告人何某退赔赃款48000元，被告人陈某退赔赃款37046元，被告人王某某退赔赃款6833.5元，被告人丁红兵退赔赃款156.76万元，被告人白某某退赔赃款16000元，被告人梁某某退赔赃款20000元；涉案人员杨某某退赔2000元、张某某退赔1500元、魏某来退赔10000元、王某某退赔4500元、武某退赔1800元；乌苏华泰石油化工有限公司退赔88172元、何某退赔5000元，以上款项共计2473571.5元，向新疆油田公司风城油田作业区发还628866元、向新疆油田公司采油二厂发还71135元，向新疆油田公司采油一厂发还81800元，余款1691772元已随案移送；公安机关从被告人宋某某处扣押价值1599967.69元的原油465.5吨、从涉案人员魏某来处扣押原油17桶、与在被告人常某某、鲁某某处扣押的价值284238元的原油113.6吨，全部退还给中国石油新疆油田分公司。
被告人宋某某经营的新疆五家渠元程环保锅炉燃料有限公司成立于2003年9月22日，注册资本为肆佰叁拾万元，住所地为五家渠101团14连甘漠公路枯沟，宋永宏为公司法定代表人，公司经营范围为：许可经营项目：无。一般经营项目：（国家法律、行政法规有专项审批的项目除外）：废油、废旧塑料、渣油生产、销售锅炉燃料油、燃料油、重油、煤焦油、石油助剂等。
认定上述事实的主要证据有：刑事案件受案登记表、立案决定书、证人谭某某、谈某、张某某、刘某某、石某某、杨某某、张某某、魏某某、何某、潘某某、叶某、何某某、武某、王某某、康某某、白某、江某、辉某、郑某某、王某、闫某、唐某某、江某、李某某、陈某某、彭某某、陶某某、马某的证言、辨认笔录、工作证明、劳动合同书、银行卡明细、承运试油公司任务明细、西部钻探试油公司原油运输确认单、西部钻探试油公司关于油品品质、密度的证明、新疆油田公司风城油田作业区拉油结算清单二张、王某某手写记账单一份、乌苏华泰石油化工公司原料油（卸）车辆出入证、原料油密度、水份化验单、过磅记录、原料油入库记录、付款交易明细、中国石油新疆油田分公司稀油注输联合站、西部钻探公司试油公司第一项目部出具的油质证明材料、涉案物品估价鉴定意见书、通话清单、被告人宋某某手机短信提取信息、新港公司和克拉玛依市银河有限责任公司签订的大罐清运沙工程协议、唐某某的书面证明、被告人常某某、鲁某某与新科澳石油天然气技术股份有限公司签订的特种运输服务合同、车辆生产运输安全合同、新科澳公司与中国石油新疆油田分公司（采油二厂）签订的油水井（新井）排液作业、特种运输服务合同、原油特性检测分析报告、采油二厂第八作业区压裂井号及压裂时间详单、新科澳石油天然气技术股份有限公司作业二队为采油二厂七、八作业区压裂外排拉运工作登记本、称重计量单、到案经过、案件情况说明、新疆元程环保锅炉燃料有限公司营业执照、扣押、发还物品清单、转账凭证、被告人的户籍信息等证据与被告人十五名被告人的供述与辩解相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市独山子区人民法院作出如下判决：一、被告人丁红兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年五个月，并处没收财产人民币100000元；二、被告人卢趁义犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币20000元、罚金人民币1000元；三、被告人王博栋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；四、被告人鲁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十一个月；五、被告人常某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑三年；六、被告人胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；七、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；八、被告人付某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；九、被告人李某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；十、被告人陈某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；十一、被告人宋某某宏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑四年，并处罚金人民币50000元；十二、被告人梁某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元；十三、被告人白某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元；十四、被告人王某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金人民币3000元；十五、被告人何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人丁红兵提出了如下上诉意见：1、其既不是新港公司员工，也不是银河公司的员工，与二家公司之间均不存在劳动合同法律关系，在大罐清运沙工程中，应属于劳务分包人；其应当根据二家公司的协议将原油废液运至指定地点，上诉人应属于违反协议的违约行为，应认定为民法上的不当得利；2、其行为所涉罪名定性为侵占罪更为准确，更加符合法律规定，原审对其定性为职务侵占罪错误，应当予以纠正；3、其归案后认罪态度好，具有坦白情节，退回了156万余元的赃款，确有悔罪表现；4、其此次犯罪系初犯，社会危害性不大；5、原审量刑重。综上，请求本院依法改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人卢趁义提出了如下上诉意见：1、其收购的是被告人王博栋准备好的赃物柴油转售获利，被告人王博栋侵占单位柴油获利，其与被告人王博栋没有进行职务侵占的共同预谋，因此其行为应当构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，原审对其以职务侵占罪定性错误，应当予以纠正；2、其归案后认罪态度好，主动全额退赃，具有法定酌定从轻或减轻处罚的情节；3、其检举揭发了被告人李某收购原油犯罪线索，已证实了确有立功自首情节，应依法予以从轻或减轻处罚；4、其在共同犯罪中应系从犯，原审法院对其未做从犯进行认定，显然与本案事实不符。综上所述，请求本院对其从轻处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人王博栋提出了“其系初犯，认罪态度好，主动退赔全部赃款，有悔罪表现，原审量刑重”的上诉意见，请求本院对其从轻处罚。
原审被告人鲁某某、胡某某在一审宣判后未提出上诉，但在二审中提出了原审量刑重的辩解意见。原审被告人常某某、张某某、付某、李某、陈某、宋某某、梁某某、白某某、何某、王某某对原审判决无异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁红兵、卢趁义、王博栋、原审被告人胡某某、付某、张某某、李某、陈某、常某某、鲁某某利用职务便利，侵占单位财物，均已构成职务侵占罪，其中上诉人丁红兵侵占单位财物价值人民币2579000余元、上诉人王博栋侵占单位财物价值人民币476000余元、原审被告人常某某、鲁某某侵占单位财物价值人民币624000余元，均属数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；上诉人卢趁义侵占单位财物价值人民币360000余元、原审被告人胡某某、付某侵占单位财物价值人民币11000余元、原审被告人张某某侵占单位财物价值人民币109000余元、原审被告人陈某侵占单位财物价值人民币36000余元、原审被告人李某侵占单位财物价值人民币21000余元，均属数额较大，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役；上诉人卢趁义、原审被告人何某、王某某、梁某某、白某某明知原油是国家专营产品，系犯罪所得而予以收购、出售，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中原审被告人白某某数额为372338.4元、上诉人卢趁义数额为96428元、原审被告人王某某数额为75046元、原审被告人何某数额为72000元，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；被告人梁某某数额为1174000元，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人宋某某未经许可经营专营物品，其行为已构成非法经营罪，非法经营数额达3369964.2元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
上诉人丁红兵所施工的新港公司91号联合处理站大罐清运沙工程包括了油罐清沙和清罐废液的拉运处理，其目的是要求施工者将油罐清理后将含原油的清罐废液依据流程拉运至指定地点。新港公司并没有将含原油清罐废液交由施工者保管的意图。丁红兵能够处分新港公司含原油清罐废液，并不是基于新港公司将含原油清罐废油交由其保管，而是基于大罐清运沙施工能够运输含原油清罐废液的职务便利，上诉人丁红兵虽未与新港公司签订书面协议，但其在唐某某处口头分包的银河公司与新港公司之间的大罐清运沙工程的具体施工期间，银河公司和新港公司均未提出异议，据此可认定双方均认可上诉人丁红兵即为该工程的实际施工人的事实，上诉人丁红兵由此在新港公司具有了大罐清运沙的职责，其利用该职务便利侵占单位财物的行为，应构成职务侵占罪，上诉人丁红兵及其辩护人关于其行为应构成侵占罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人卢趁义与上诉人王博栋的供述吻合，证实了上诉人王博栋在侵占本单位含原油、柴油废液前，即联系上诉人卢趁义并商议价格，上诉人卢趁义在明知王博栋倒卖单位财物的情况下仍积极参与，并在具体的犯罪实施中积极配合，派车前往处理站拉运含原油、柴油废液销赃获利，并给上诉人王博栋赃款的事实。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大，以职务侵占罪共犯论处”。故上诉人卢趁义利用上诉人王博栋作为中国石油新疆油田分公司风城油田作业区员工的职务便利，相互配合，内外勾结，共同侵占单位财物的行为应构成职务侵占罪，且上诉人卢趁义与上诉人王博栋在共同职务侵占的犯罪中相互配和，作用基本相当，不宜划分主从犯，故上诉人卢趁义及其辩护人关于上诉人卢趁义的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；
上诉人卢趁义归案后交代了其从原审被告人李某处收购原油的犯罪事实，因上诉人卢趁义与原审被告人李某间买卖原油的犯罪行为属于对合型犯罪，根据相关司法解释，犯罪分子如实供述自己所参与的对合型犯罪中对方的犯罪行为，从而为司法机关提供线索并得以侦破其他案件的，不构成立功，但可认定为坦白，故上诉人卢趁义及其辩护人关于卢趁义具有立功自首情节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
鉴于公安机关在侦查其他案件时发现原审被告人宋某某涉嫌犯罪，通过宋某某公司员工通知宋某某到案，宋某某到案后，如实供述了其从上诉人丁红兵、卢趁义、原审被告人常某某处收购原油及向原审被告人梁某某、白某某出售原油的事实，构成自首，向公安机关提供了叶某（已判决）的藏匿地点、驾驶车辆等重要线索，公安机关据此将叶某抓获归案，构成一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人白某某、梁某某经公安机关电话通知，主动到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实；原审被告人付某经公安机关口头传唤到案，原审被告人何某主动到案，并如实供述了全部犯罪事实；原审被告人常某某、鲁某某经上网追逃后，主动到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实，均属自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。上诉人丁红兵、王博栋、卢趁义、原审被告人胡某某、张某某、李某、陈某、王某某均能如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。同时考虑到，本案上诉人及原审被告人退赔赃款及公安机关扣押的油品，弥补了受害单位的全部经济损失，在一定程度上降低了社会危害性，应综合考虑予以量刑。原审在对上诉人以及原审被告人量刑时已充分地考虑到其具有的上述法定从轻、减轻处罚以及酌定从轻处罚之量刑情节，属量刑适当，上诉人丁红兵、卢趁义、王博栋以及原审被告人鲁某某、胡某某关于原审量刑重的上诉理由和辩解意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹建亭
审判员 顾秀伟
审判员 张 薇
二〇一四年八月十三日
书记员 魏艳美