安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00011号
上诉人（原审原告）：李建涛，男，1966年1月3日出生，汉族，住淮南市谢家集区。
委托代理人：何珊珊，安徽衡威律师事务所律师。
委托代理人：邱国旭，安徽衡威律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司，住所地淮南市洞山西路82号。
法定代表人：潘春鸣，该公司经理。
委托代理人：洪文星，该公司人力资源部干事。
委托代理人：丁颜仁，该公司法律顾问。
上诉人李建涛因劳动争议一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第01888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人李建涛及其委托代理人何珊珊、邱国旭，被上诉人淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司（以下简称矿业工程分公司）的委托代理人洪文星、丁颜仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建涛原审诉称：李建涛是1991年5月进入淮南矿业集团工作，1993年到矿业工程分公司工作，现在谢桥矿项目部从事井下掘进工作。2013年12月1日和2013年12月7日，李建涛因两次违章操作被矿上要求到“三违学习班”学习，当时认为自己没有违章，不应到“三违学习班”学习，并向公司的领导和安监处反映情况，但都没有给予明确答复。2014年元月初，单位的队长林云成以李建涛没有参加学习为由，拒绝李建涛上班要求，并且不再给予考勤，此后李建涛在家中等待单位通知。2014年5月6日，矿业工程分公司以公司发（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》的文件，认定李建涛连续旷工30天，决定解除双方之间的劳动合同，但李建涛在2014年5月26日才接到《解除劳动关系证明书》。李建涛认为两次违章都不是自己的责任，单位以此为由不让上班，不给予考勤，是剥夺了李建涛劳动权利，造成旷工非李建涛的原因。后李建涛向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，淮南市劳动人事争议仲裁委员会驳回李建涛的申请，故诉至法院，要求判决矿业工程分公司撤销其（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》，继续履行双方的劳动合同；由矿业工程分公司承担本案诉讼费。
矿业工程分公司原审辩称：请求合议庭依法驳回李建涛对矿业工程分公司的诉讼请求，理由如下：一、李建涛年度内旷工超过30天，事实清楚、确凿；二、矿业工程分公司解除与李建涛的劳动合同程序合法。
原审查明：李建涛系矿业工程分公司职工。2007年1月1日，李建涛与矿业工程分公司签订无固定期限劳动合同。2013年12月1日和12月6日，李建涛被淮南矿业集团谢桥煤矿安全监察处查出违章行为。2014年1至3月李建涛连续旷工累计达30天以上，2014年5月6日，矿业工程分公司作出公司发（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》文件，内容：“李建涛，男，1966年1月出生，安徽省淮南市人，身份证号340404196601030815。1991年5月分配到公司从事井下掘进工作，2008年1月1日与公司签订无固定期限劳动合同。该同志不遵守劳动纪律，年度内累计旷工已超过30天，严重违反企业的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《淮南矿业（集团）有限责任公司劳动合同管理暂行办法》相关规定，经公司领导班子会研究，并征求工会意见，决定解除李建涛同志的劳动合同。”2014年5月26日，矿业工程分公司向李建涛送达了《解除（终止）劳动合同证明书》等材料。后李建涛向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淮南市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月6日作出（2014）淮劳人仲案字第51号仲裁裁决书，故李建涛诉至法院，要求判决矿业工程分公司撤销淮南矿业工程分公司的（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》，继续履行双方的劳动合同；承担本案诉讼费。
原审法院认为：李建涛系矿业工程分公司职工，后因李建涛累计旷工已超过30天，违反企业规章制度，矿业工程分公司决定解除与李建涛的劳动合同，并将解除（终止）劳动合同证明书送达李建涛。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”，第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的”。因而，矿业工程分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》和《淮南矿业（集团）有限责任公司劳动合同管理暂行办法》规定，解除与李建涛的劳动合同，符合法律规定，程序合法，故李建涛要求撤销矿业工程分公司的（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》，继续履行双方的劳动合同，依法不予支持。李建涛诉称其不上班是“单位队长不让上班”的，但其并未提供证据予以证明，其理由不能成立，依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回李建涛的诉讼请求。案件受理费10元，由李建涛负担。
宣判后，李建涛不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、根据劳动合同法的规定，用人单位解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。一审判决认定矿业工程分公司解除劳动合同征求了工会意见，但是矿业工程分公司并未提交相关证据予以证明，因此，李建涛认为关于该事实的认定明显证据不足，用人单位解除劳动合同违反法定程序。二、关于李建涛旷工的认定。李建涛因不服单位处罚，认为自己没有违章，不愿意缴纳单位的罚款而被队里要求不准上班，在这种情况下，李建涛待在家里等候单位通知，而单位在有李建涛明确联系方式的情况下，却是以一种不确定李建涛是否看到的登报的方式来要求李建涛回岗上班，这种行为明显是损害劳动者权益的行为。因此，李建涛所谓的“旷工”，实际是由矿业工程分公司造成的，非李建涛主观的意愿，不能作为矿业工程分公司解除劳动合同的依据。三、矿业工程分公司是以劳动者“严重违反了用人单位的规章制度”来解除劳动合同的，那么单位的该规章制度是否符合法律的规定有待商榷。根据法律规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，矿业工程分公司在一审时并未提交相关证据证明单位的规章制度经过了民主程序，若该规章制度违反法定程序制定，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。综上，请求二审法院撤销原判，判决撤销矿业工程分公司（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》，继续履行双方的劳动合同，并由矿业工程分公司承担全部诉讼费用。
矿业工程分公司针对李建涛的上诉当庭答辩称：一、一审法院认定事实清楚；二、一审法院适用法律正确。矿业工程分公司解除与李建涛的劳动合同程序合法，是依法通过职代会，经过民主程序，符合法律规定。希望二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，双方当事人所举证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。
矿业工程分公司对一审提交证据五补充证明观点，证明解除与李建涛劳动关系经过了工会程序。李建涛补充质证意见：真实性有异议，没有本人和工会负责人签字，也没有书面材料。本院认证意见：李建涛在一审中对该证据无异议，真实性予以认定。从发文流程看，无法确认是否征求工会意见，对矿业工程分公司该项证明观点，依法不予认定。
经审理查明：李建涛系矿业工程分公司职工。2007年1月1日，李建涛与矿业工程分公司签订无固定期限劳动合同。2013年12月1日，李建涛被淮南矿业集团谢桥煤矿安全监察处查出违章行为，查处建议为“三违”学习，李建涛仍然回到单位上班。2013年12月5日，李建涛再次因违章被淮南矿业集团谢桥煤矿安全监察处查处，被要求参加“三违”学习，李建涛没有参加“三违”学习，也没有回单位上班。2014年3月13日，矿业工程分公司在报纸上刊登声明，内容如下：“我公司职工…李建涛…等13人已累计旷工30天以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》及集团公司相关规定，自刊登之日起7日内返回公司办理有关手续，逾期不到，公司将按有关规定予以解除劳动合同。”2014年5月6日，矿业工程分公司作出公司发（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》文件，以李建涛不遵守劳动纪律，年度内累计旷工已超过30天，严重违反企业的规章制度为由解除与李建涛的劳动合同。2014年5月26日，矿业工程分公司向李建涛送达了解除（终止）劳动合同证明书等材料。后李建涛向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淮南市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月6日作出（2014）淮劳人仲案字第51号仲裁裁决书，裁决驳回李建涛的仲裁请求。李建涛不服仲裁裁决，诉至原审法院，要求判决：一、矿业工程分公司撤销矿业工程分公司的公司发（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》，继续履行双方的劳动合同；二、由矿业工程分公司承担本案诉讼费。
根据双方当事人的上诉和答辩，结合庭审情况，归纳本案的争议焦点为：矿业工程分公司解除与李建涛的劳动合同是否有事实和法律依据。
本院认为：李建涛上诉认为，所谓“旷工”实际上是队里不允许其上班，不上班并非其主观愿望，矿业工程分公司采用在报纸刊登声明的方式通知其上班，其无法看到报纸，损害了其利益。经查，李建涛被单位认定违章后，没有按照矿业工程分公司的要求参加“三违”学习，矿业工程分公司在解除合同前虽然通过在报纸上公告方式刊登了“限期返回办理有关手续，逾期解除合同”的声明，但登报声明一般应是在受送达人下落不明、其他方式无法送达的情况下穷尽送达手段后才采用的方式，矿业工程分公司没有举证证明其已通过电话联系、直接送达等方式而无法将声明内容送达李建涛的情况下，而直接采用登报的方式送达显然不妥。李建涛的该项上诉理由成立，依法予以采纳。综上，矿业工程分公司公司发（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》以李建涛旷工为由解除劳动合同，程序存在瑕疵，应当依法予以撤销，双方继续履行原劳动合同。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第01888号民事判决；
二、撤销淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司公司发（2014）63号《关于解除李建涛劳动合同的决定》，双方继续履行原劳动合同。
一审案件受理费10元，由淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司负担；二审案件受理费10元，由淮南矿业（集团）有限责任公司矿业工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石兴辉
审 判 员 胡 伟
代理审判员 海 涵
二〇一五年三月十九日
书 记 员 王晓珊
附适用法律法规：
《中华人民共和国劳动法》
第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第二十条第一款用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。