新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵11民终162号
上诉人（原审被告）：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区楚雄大街。
法定代表人：郭庆春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐桂敏，女，该公司新疆项目部经理。
委托诉讼代理人：王海刚，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐德钦，男，1958年2月12日出生，汉族，住乌鲁木齐市西山路金域蓝湾小区。
委托诉讼代理人：高萍，新疆老君庙法律服务所法律工作者。
上诉人湖北省工业建筑集团有限公司(以下简称湖北工业建筑公司)因与被上诉人唐德钦劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民一初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北工业建筑公司的委托诉讼代理人徐桂敏、王海刚、被上诉人唐德钦及其委托诉讼代理人高萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北工业建筑公司的上诉请求：撤销原判，依法发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审鉴定程序错误。原审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行工程量造价鉴定，但是该鉴定中心仅具备建设工程司法鉴定资质，并不具备工程造价司法鉴定资质，且鉴定人员也不具备建设工程造价鉴定的资质，且鉴定机构和鉴定人员未出庭接受当事人的询问；二、原审判决认定事实不清。被上诉人无任何工程施工资质，在计算工程费用时不应当计取企业管理费用、利润、规费等，导致鉴定意见确定的工程量与真实情况不符。原审中上诉人提供的证据足以证实上诉人将涉案工程承包给孔勇军施工，且上诉人已付清工程所有款项；三、原审判决适用法律不当。本案应属建设工程合同纠纷，不应是劳务纠纷，原审法院认定案由�误。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案因被上诉人未取得施工资质，应认定合同无效，原审法院认定合同有效，属适用法律错误。
被上诉人唐德钦答辩称，原审鉴定程序合法，鉴定结论具有依据。关于鉴定人员出庭问题，原审中上诉人并未提出申请要求鉴定人员出庭接受询问，且上诉人对鉴定结论未提出异议。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
唐德钦向一审法院起诉请求：一、被告支付原告劳务费78635.70元；二、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年，被告湖北工业建筑公司从新疆生产建设兵团第十二师一○四团承包了一○四团畜牧连农机作业连项目工程。后被告又将部分工程转包给孔勇军，孔勇军�将部分劳务转包给张华。张华组织原告唐德钦的钢筋班组在该工地上从事钢筋制作、绑扎等劳务。2013年底张华退出该工程，但该工程一标段尚有部分钢筋劳务未完成，被告与原告协商，由原告继续完成剩余的钢筋劳务。2014年10月21日，被告时任项目经理朱山威向原告出具证明，载明：“2014年钢筋唐德钦班组在湖北工建畜牧连农机作业点工地完成以下工程量：一、一段一层、二层二次结构钢筋制作安装。二、一段三层框架、梁、柱、板二次结构钢筋制作、安装。三、一段上人屋面以上框架梁、柱钢筋制作、安装。四、一段女儿墙钢筋制作、安装”。因原、被告就该劳务费是否应当由被告支付存在分歧，原告遂起诉至法院。庭审中，原告申请对其在2014年所完成的一标段钢筋工程的劳务费金额进行鉴定，经本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中�进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见：唐德钦在2014年所完成的工程一标段的劳务费金额为53646.82元。原告支出鉴定费用1万元。
庭审中被告认可原告完成该工程的钢筋劳务，被告在二、三、四标段中，是按71元/平方米的价格向原告支付劳务费。
一审法院认为，被告对于原告班组在其承建的工地上从事钢筋制作、绑扎等工作没有异议，也认可原告所带领的班组完成了该工程的全部钢筋劳务。只是辩称一标段的工程已承包给张华，在2013年底一标段工程已完工，在张华退出时已将全部的劳务费支付给张华。但是证人朱山威出具的证明明确记载了原告所主张的劳务费工程量是在2014年完成的，此时张华已经从该项目中退出，被告的辩解意见与事实明显不符，本院不予采信。原告关于在张华退出后，与被告协商双方约定由原告班组完成一标段剩余钢筋劳务的陈述符合客观事实，且有证据证明，本院予以认定。原告在2014年为被告完成一标段剩余的钢筋劳务，被告应当按照双方的约定向原告支付劳务费。被告未支付劳务费已构成违约，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当承担继续履行支付劳务报酬的合同义务及赔偿损失的赴约责任。原告虽然主张按照双方约定进行核算，其在2014年完成的一段的钢筋劳务费应该为78635.70元，但朱山威出具的证明中没有具体完成平方米的数额，无法直接计算出劳务费的金额，因此对于原告主张按71元/每平方米单价，计算得出78635.70元的劳务费，没有相应的证据予以印证，本院不予确认。应按照鉴定机构的鉴定意见作为被告应向原告支付劳务费的金额。对原告因鉴定支出的鉴定费用，是为原告为追索劳动报酬而实际遭受的损失，按照法律规定，被告应当予以赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法第》第六十四条的规定，判决：被告湖北省工业建筑集团有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告唐德钦支付劳务费53646.82元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1766元，由原告唐德钦负担625元、被告湖北省工业建筑集团有限公司负担1141元。鉴定费10000元，由被告湖北省工业建筑集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人湖北工业建筑公司围绕上诉请求提交了以下证据：一、《国家司法鉴定机构和鉴定人员名册新疆分册》（2016年度）一本，以此证实原审法院委托的鉴定人员不具备建设工�造价鉴定的资质。经当庭质证，被上诉人对此不予认可，认为该鉴定机构是原审法院根据鉴定名册由双方确定的，鉴定程序、鉴定结论合法。二、上诉人提交图纸一张，以此证实图纸设计与鉴定意见中所用钢筋型号不一致。经质证，被上诉人不予认可，认为鉴定人员是进行实地勘测后确定的，鉴定结论是客观的。对于双方争议的事实，本院认为，上诉人虽对鉴定人员的鉴定资质、鉴定结论提出异议，但未能举出其他证据予以佐证，故对其二审中提出的证据本院不予采信。一审法院查明的其他事实与二审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,被上诉人班组在上诉人承建的工地承揽了钢筋制作、绑扎单项劳务，在其完成工程全部钢筋工作后，理应获取劳务报酬。现上诉人对于被上诉人完成的第二、三、四标段工程的钢筋劳务工作予以�可，并已按约结算了劳务费。对于第一标段的劳务费，上诉人认为将工程承包给了孔勇军，并与孔勇军结清了全部劳务费。但是根据一、二审所查事实分析，该工程在上诉人转包给孔勇军后，孔勇军又将部分劳务转包给了张华，张华又组织被上诉人钢筋班组实际施工，后张华退出，工程的钢筋剩余工作是由被上诉人带人完成，上诉人的时任经理朱山威向被上诉人出具的证明足以证实该事实。关于被上诉人实际完成的一标段工程应得劳务费问题，原审中经双方同意确定了鉴定机构，鉴定结论为被上诉人完成的一标段劳务费53646.82元，该鉴定程序合法。现上诉人虽对鉴定人员的资质、鉴定程序提出质疑，并未举出充分证据予以证实，对该上诉理由，本院不予采信。关于上诉人提出本案的定性问题，因被上诉人是以提供劳务为目的，承包了工程中的钢筋制作、绑扎项目，且原审中也是以拖欠劳务费为由提起的民事诉讼，双方之间形成的是劳务合同关系，而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，被上诉人进行的施工显然不符合建设工程合同的要件，故上诉人该上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人湖北工业建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1141元，由上诉人湖北省工业建筑集团有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘蓉蓉
1