湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民再63号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:朱国雄。再审申请人（一审被告、二审上诉人）:彭俊。两再审申请人共同委托代理人:蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵延根。二审上诉人（一审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。法定代表人：左登宏，该公司总经理。委托代理人：郭振峰，湖南良图律师事务所律师。一审被告：安徽三建工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省娄底市娄星经济园区大石山路1号综合办公楼九楼。负责人：陆勤斌，该分公司经理。委托代理人：伍益平，该公司职员。再审申请人朱国雄、彭俊因与被申请人赵延根、二审上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建）、一审被告安徽三建工程有限公司湖南分公司（以下简称安徽三建湖南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服娄底市中级人民法院（2014）娄中民一终字第556号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月22日作出（2015）湘高法民申字第1108号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。再审申请人朱国雄、彭俊及其委托代理人蒋烨丽，赵延根，安徽三建的委托代理人郭振峰，安徽三建湖南公司的委托代理人伍益平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年3月5日，赵延根起诉至娄底市娄星区人民法院称：安徽三建承包娄底市三江万豪房地产开发有限公司开发的万豪城市广场的项目施工，并于2009年9月24日在娄底市工商行政管理局登记成立安徽三建湖南公司负责万豪城市广场相关事宜。安徽三建湖南公司将万豪城市广场部分泥工业务分包给朱国雄、彭俊。2010年10月30日，朱国雄、彭俊以娄底市万豪城市广场商场项目部的名义（未工商登记）与赵延根签订《万豪城市广场部分泥工劳务承包合同书》。朱国雄、彭俊同意将所承建的万豪城市广场商场部分的泥工施工承包给赵延根，实行包工不包料，承包单价按建筑面积25元／平方米大包干，合同中还对其他作了相应约定。合同签定后，赵延根组织民工进场施工，于2011年8月份完成施工任务，共完成了97140.97平方米的泥工施工及部分签证，总劳务费用为2480704.25元。但朱国雄、彭俊除已支付了1433990元外，至今对余款1046714元拒绝支付。安徽三建、安徽三建湖南公司将泥工等工程分包给不具有资质的个人，是违法分包，根据相关法律规定，应对朱国雄、彭俊拖欠劳务费的行为承担责任。请求：判令朱国雄、彭俊、安徽三建及安徽三建湖南公司共同支付赵延根劳务费l046714元以及利息7万元并负担本案诉讼费。安徽三建、安徽三建湖南公司答辩称：其将工程分包给没有资质的朱国雄、彭俊是事实，但其二人是有相应实力来承包工程的，对其他事实不太清楚。请求驳回赵延根的诉讼请求。朱国雄、彭俊答辩称：1、安徽三建和朱国雄、彭俊签订的内部承包协议以及朱国雄、彭俊与赵延根签订的民工劳务承包合同书，均不具有法律效力，是无效合同。2、赵延根与朱国雄、彭俊签订的合同书中对承包单价进行约定不是朱国雄、彭俊的真实意思表示，存在重大误解，对于建筑面积应当按99定额以立方进行结算，而不能按平方计算。3、在履行合同过程中，赵延根存在诸多违约行为，给朱国雄、彭俊造成了一定的经济损失，应当承担相应的违约责任，赵延根的诉讼请求于法无据。请求驳回赵延根的诉讼请求。娄底市娄星区人民法院一审判决查明，安徽三建与娄底市三江万豪房地产开发有限公司签订了《万豪城市广场施工总承包合同》后，又根据项目整体的实际情况决定将万豪城市广场商场部分转承包给朱国雄、彭俊组成的项目部进行施工。2010年10月16日，以安徽三建为项目总承包甲方，朱国雄为内部责任承包乙方，娄底市三江万豪房地产开发有限公司为总承包人履约担保丙方，娄底市吉星燃气有限公司为责任承包履约担保丁方，签订了—份《娄底市万豪城市广场项目建设工程内部承包协议书》，该协议书中约定将万豪城市广场商场部分以包工包料的方式内部承包给朱国雄、彭俊组成的项目部进行施工。并约定：土建工程造价＝定额直接费×（1+Ｐ%）+人工费调调整+主材料价差+税金，其中定额直接费＝按99年《湖南省建筑工程单位估价表》计算的人工费+99年《湖南省建筑工程单位估价表》计算的材料费+99年《湖南省建筑工程单位估价表》计算的机械费用。开工日期2010年8月8日，合同工期为254天等。2010年10月30日，朱国雄、彭俊以两人成立的万豪城市广场商场项目部（甲方）的名义与赵延根（乙方）签订了—份《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》，合同约定：“甲方同意将所承建的万豪城市广场商场部分的泥工部分的施工承包给乙方施工。一、承包方式：包工不包料。但乙方必须自备泥工部分所需的机具用具。二、承包范围：1、从承台开始（含承台及承台地面、底板地面的平整、清理等），施工图中所有基础、主体、框架结构砼的泥工部分的工程量（不含墙体砌筑，但有些必须先砌的墙体包含在内，如承台砖模及某些特殊部位的砌筑），包括场地平整、清理、承台砖模砌筑，所有现浇砼、现浇砼的养护，无梁楼盖的空心盒安装、楼层、场地的卫生清理（包括现浇砼后掉落楼面的余浆及时清除）等。…三、承包单价：按建筑面积贰拾叁元／平方米，大包干。…七、付款方式：1、签订本合同时，乙方向甲方交20万元质量、安全押金，完成正负零以后甲方将乙方押金退回，把乙方完成工程量的30％转为质量、安全、进度押金。2、完成负二层楼面以前，甲方不负责任何费用（含生活费、工具费），完成负二层以后，甲方支付已完工程量工资的70％，以后，每完成二层结款一次，付足该二层的70％，主体封底以后付足整个工资的90％，余款主体竣工验收以后个月内全部结清。特别申明：如果每次结款时，业主未向甲方支付工程款，那么10天以内由乙方自行解决，如果超过10天由甲方解决。3、乙方任何费用的支付（含生活费、临时费用、工资）均由现场施工人员、质量安全员核准签字以后，由现场主管张工签字以后才能进入财务支付程序。九、违约责任：如果乙方人员操作低下，人数不够无法满足甲方的质量、进度要求，甲方有权要乙方无条件退场，所交押金没收且对所完成工程量按70％结算，如果甲方违背上述条款，乙方有权采用合法手段合法途径向甲方索赔。…”在该劳务合同书签订的当日，朱国雄、彭俊又与赵延根补充签订一份《合同补充充条款》，双方约定：“根据甲乙双方合同约定的质量、进度进行充说明如下：乙方必须按合同要求保质、保量、按期完成工程量（主体结构封顶），保证充足的人员按期完工，甲方另加乙方1元／平方米，特此说明。”上述合同签订后，双方均按约履行各自义务。2011年3月15日，经朱国雄、彭俊聘请的工地现场主管张西（希）签字确认赵延根的泥工班已完成了万豪城市广场商场部分的负一层至负四层泥工部分工程量共计46210㎡的施工后，即按合同约定支付给了赵延根正负零以下的工程进度款776328元（46210㎡×24元／㎡×70％）。同日，经张西（希）确认彭俊签字同意，还支付给了赵延根①商场桩身砼工资、民工住宿包干工资及2010年计时工资共计66660元（合同外工资）；②赵延根帮李友文班组和酒店李意波浇灌桩芯砼包干工资共计24180元（合同外代付）；③2011年元月份至3月15日前计时工及包干工资15315元（合同外工资）。2011年4月21日，仍由张西（希）等确认彭俊签字同意，按合同约定支付与赵延根的泥工班二层、三层楼面工程进度工资款357665元（21289.6㎡×24元／㎡×70％）。2011年6月5日，赵延根的泥工班组向朱国雄、彭俊借支三、四、五层的工资款200000元。2011年7月24日，赵延根的泥工班组向朱国雄、彭俊借支工资款100000元。以上朱国雄、彭俊已支付赵延根各项工资费用1540148元（其中合同内劳务费用1433993元，合同外支付工资为106155元）。另查明，2011年6月4日，经工地现场主管张西（希）以及施工技术管理人员ＸＸ山签字确认赵延根的泥工班已完成了万豪城市广场商场部分的三层至五层泥工部分共计30193㎡的施工工程量，应付工程款为507242元（30193㎡×24元／㎡×70％），亦由彭俊在领据上签字同意支付，但此款至今未支付与赵延根。2011年7月24日，由现场施工技术人员朱政光签字同意支付赵延根后浇带卫生清理费30000元，此款至今也仍未支付。2011年6月4日，由朱国雄、彭俊聘请的张西（现场施工主管）、ＸＸ山（现场施工技术管理人员）、陈文斌（施工员）、黄虎（现场放线员）经手证明赵延根泥工班组所完成的合同之外的计时工为164个工日（2011年3月15日之后）×110元／天＝18040元，另3月18日计22个工时计现金500元，凿砼包干工资2000元。上述工资款项均未能支付。还查明，朱国雄、彭俊在赵延根的泥工班组2011年8月中旬退场后又于同年9月5日支付了颜红明班组所完成的负四、负三、负二楼的后浇带及减力坪、地面砼清凿包干费和一层变更楼面及3号塔吊洞口砼晚班浇捣费用共计11500元；支付了李少平班组所完成的5楼顶风井混凝土的施工费用3000元；2011年8月11日支付颜孟山班组完成的从负二楼至四楼卫生清理费用21000元。上述共计支付其他班组工资费用35500元。再查明，安徽三建湖南公司系安徽三建的分公司，对外不具有独立的民事主体资格。2010年10月30日朱国雄、彭俊与赵延根所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》系由朱国雄、彭俊所聘请的现场施工主管张西以及现场施工技术人员朱政光负责拟草并交由朱国雄、彭俊审定后才与赵延根正式签订。另万豪城市广场项目工程已于2011年12月28日正式开业启用。后因赵延根与朱国雄、彭俊对万豪城市广场商场部分泥工劳务的结算产生纠纷，经相关部门调协未果，赵延根遂起诉至法院要求判决如前所述。另：1、在本案审理过程中，赵延根向法院提请对其所完成的万豪城市广场商场部分的泥工部分施工的建筑面积按合同约定的平方进行鉴定。为此法院依法委托了娄底市楚才司法鉴定所于2013年4月15日作出了（娄楚司鉴所[2013]造鉴字第1号）《娄底市楚才司法鉴定所关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分的建筑面积的鉴定意见书》，鉴定意见为：“以原告提供的施工范围图（白图）以及被告提供的竣工图（蓝图）为依据计算建筑面积，原告赵延根所完成的万豪城市广场商场部分泥工（部分）的施工建筑面积为97526.78㎡（附各层建筑面积计算示意图），其中地下室四层：11790.81㎡；地下室三层：12042.31㎡；地下室二层：12621.93㎡；地下室—层：10215.69㎡；第一层10479.71㎡；第二层：10492.79㎡；第三层：10881.85㎡；第四层：9366.27㎡；第五层（架空层）：9635.42㎡。”2、在本案审理过程中，朱国雄、彭俊亦也向该院提请对赵延根完成的工程量按立方予以鉴定并要求按照签订建设工程施工合同时当地建设主管部门发布的计价方法或计价标准对工程款予以审计。为此该院依照法定程序首先移送由娄底市中级人民法院来确定由长沙的鉴定机构进行鉴定，后因朱国雄、彭俊以长沙鉴定机构收取的鉴定费用过高为由拒绝预交鉴定费用。之后，娄底市娄星区人民法院组织当事人双方另行选择鉴定机构，最后确定由娄底楚才鉴定所负责进行鉴定，但朱国雄、彭俊还认为楚才鉴定所要求收取的鉴定费用仍然过高而拒绝交纳鉴定费用。在案件的审理过程中，后由楚才鉴定机构降低鉴定费用标准，朱国雄、彭俊才交纳了相应的鉴定费用后。由娄底市楚才司法鉴定所于2014年3月6日作出了（湘楚司鉴所[2014]造鉴字第2号）《关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分所完成工程量的结算造价的鉴定意见》。鉴定意见为：“…四、鉴定意见：原告赵延根所完成的万豪城市广场部分的工程量，按2006年《建筑工程消耗量标准》、湘建价[2009]396号等现行标准及计价文件的规定，没有考虑工程取费因素，工程结算造价为大写人民币壹佰叁拾肆万伍仟零玖拾陆元壹角（小写：1，345，096.10元）。五、鉴定说明：因本案合同主体施工方是个人，所以，结算造价中暂时没有考虑取费因素，如果法院裁定要考虑取费因素，可参照2011年12月12日湖南省建设工程造价管理总站颁发的湖南省建设工程劳务分包企业取费标准（试行）》计算。根据《湖南省建设工程劳务分包企业取费标准（试行）》计算，本案工程的养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费及危险作业意外伤害保险费有合计208，717.06元；职工教育经费、工会费、住房公积金、企业管理费、利润等五项费用合计为228，280.16元。”娄底市娄星区人民法院一审判决认为，第一、赵延根与朱国雄、彭俊于2010年10月30日所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》系由朱国雄、彭俊所聘请的施工主管张西以及施工技术人员朱政光负责拟草并交由朱国雄、彭俊最终审定后才与原告赵延根正式签订的。劳务承包合同书签订后，赵延根按约进场施工，朱国雄、彭俊亦按劳务合同约定的结算方式对赵延根所完成的劳务工作量以每平方米24元的包干价格进行结算，至2011年3月15日、4月21日已先后支付给了赵延根商场部分正负零以下的泥工劳务工程进度款776328元以及二层、三层楼面工程的劳务工程款357665元。直至同年的6月4日，朱国雄、彭俊仍按劳务合同约定的结算方式对赵延根的泥工班所完成的三层至五层的楼面工程量予以结算并确认应付赵延根劳务工程款507242元。综上可见，赵延根与朱国雄、彭俊自泥工劳务合同签订实施后均系按合同的约定进行施工和结算，双方在整个合同实施过程中并未对劳务工程的结算方式提出过任何异议。只是在本案诉讼过程中，朱国雄、彭俊才提出双方所签订的劳务合同所约定的结算方式存在重大误解的问题。赵延根与朱国雄、彭俊所签订的《泥工劳务承包合同书》的承包方式是以包工不包料的形式进行施工，而朱国雄、彭俊同安徽三建所签订的《内部承包协议书》约定的承包方式是包工包料的大包干形式，且《泥工劳务承包合同书》以及补充条款中双方约定对包工不包料的劳务工作量按每平方米24元的价格进行结算与《内部承包协议书》中约定对万豪城市广场商场整体包工包料形式所完成的工程量按99年定额进行结算并不相冲突，因为对两个合同约定所完成的工程量不能简单去等同对比，应当要综合去分析包工不包料仅单纯完成劳务工程量所实际花费的人工成本以及包工包料完成工程项目所需材料成本差价对在签订合同时，双方当事人所期盼的利润值具有相应决定的因素，所以如果仅单独去考虑任何—个因素就有可能会造成与实际情形的不符。且《泥工劳务承包合同书》是朱国雄、彭俊所聘请的施工专业人员认真拟草并交由其慎重审定后才正式与赵延根签订的，现朱国雄、彭俊提出《泥工劳务承包合同书》中结算条款存在重大误解，其抗辩理由与情于理不符，不予采信。加之，朱国雄、彭俊在劳务合同签订实施一年多之后的诉讼过程中才提出双方所约定的结算方式存在重大误解，亦不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第七十三条的规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”故对朱国雄、彭俊上述辩称理由，不予支持。万豪城市广场工程项目已于2011年12月28日正式开业启用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然赵延根与朱国雄、彭俊均因不具备建筑施工的资质从而导致双方所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》无效，但只要建设工程经竣工验收合格，仍应参照合同约定支付工程款。现赵延根诉请按《泥工劳务承包合同书》中约定的每平方米23元及补充条款每平方米增加l元，共计24元每平方米的价格对其所完成的劳务工作量进行结算。因考虑到补充条款中所约定对每平方米增加1元的前提条件是只有在赵延根能保质、保量、如期完工的前提下才能予以实施，但现赵延根在没有全部完成工程量的情况下自动退场，由朱国雄、彭俊另行雇人才得以完成扫尾工程，故对赵延根提出按补充条款的约定在原合同基础上加价1元进行结算的诉求，不予支持。综上，本案合同双方应按《泥工劳务承包合同书》中所约定的每平方米23元进行结算为宜。至于赵延根还诉求称朱国雄、彭俊曾口头承诺对其所完成的每平方米工程量再增加1元的价格进行结算，但对此因赵延根并未能提交相应证据加以证明，故对此诉请不予采信。第二、在本案诉讼过程中，因双方对赵延根完成的涉案工程量产生争议，故在赵延根的申请下法院依照法定程序委托了娄底楚才司法鉴定所进行了相应的鉴定，并作出了鉴定意见为：“原告赵延根所完成的万豪城市广场商场部分泥工（部分）的施工建筑面积为97526.78㎡，其中地下室四层：11790.81㎡；地下室三层：12042.31㎡；地下室二层：12621.93㎡；地下室一层：10215.69㎡；第—层：10479.71㎡；第二层：10492．79㎡；第三层：10881．85㎡；第四层：9366．27㎡；第五层（架空层）：9635．42㎡。”且根据被告朱国雄、彭俊所聘请的工地现场主管张西以及施工技术管理人员ＸＸ山的签证单中所确认的原告赵延根的泥工班完成了万豪城市广场商场部分的负一层至负四层泥工部分工程量为46210㎡、二层、三层楼面工程量为21289．6㎡、三层至五层楼面工程量为30193㎡，以上合计已完成的劳务工程量为97692㎡。加之，彭俊也在认可了上述签证单数据的基础上，亦在工程预付进度款领据上签字同意支付与赵延根相应的劳务工程款。综上，将娄底楚才司法鉴定所作出的鉴定意见与工地现场管理人员的签证单据相互进行综合分析后，可见两者对工程量的数据结论大致相吻合，故赵延根诉请其所完成的商场泥工部分的工程量为97140.97平方米亦符合情合理，予以支持。另，万豪城市广场商场有部分的泥工扫尾工程系由他人完成，对此赵延根亦予以认可，应当对他人所完成的劳务工程量予以核减，即对颜红明班组所完成的负四、负三、负二楼的后浇带及减力坪、地面砼清凿包干费和一层变更楼面及3#塔吊洞口砼晚班浇捣费用共计11500元以及李少平班组所完成的5楼顶风井混凝土的施工费用3000元、颜孟山班组完成的从负二楼至四楼卫生清理费用21000元，上述其他班组所完成的劳务工资费用共计35500元，应予以核减。至于对被告方聘请的张西（现场施工主管）、ＸＸ山（现场施工技术管理人员）、陈文斌（施工员）、黄虎（现场放线员）现场签单证明了赵延根泥工班组在2011年3月15日之后所完成的合同之外的计时工164个工日×110元／天＝18040元和3月18日完成22个工时计现金500元、凿砼包干工资2000元以及2011年7月24日，现场施工技术人员朱政光签字同意支付与赵延根的后浇带卫生清理费30000元，因为上述部分的工资款项也还未予支付，亦应当据实支付与赵延根。综上，对赵延根所完成的涉案工程量应得到的工程劳务款计算如下：①泥工劳务合同内完成的工程量应付的总工程款为：97140．97平方米（总工程量）×23元／㎡（合同约定结算价格）＝2234242.31元；②泥工劳务合同外所完成的工程量应付的工程劳务款为：156695元（其中包括2011年3月15日前应支付且已支付的合同外工资款106155元以及2011年3月15日后应支付且未支付的合同外工资款50540元）；③朱国雄、彭俊所雇请其他班组所完成扫尾工程的劳务工资款为：35500元；④朱国雄、彭俊共计已支付给赵延根的各项工程劳务款为：1540148元（其中合同内劳务工资为1433993元，合同外支付的劳务工资为106155元）；⑤朱国雄、彭俊还应当支付给赵延根的工程劳务款为：计算①2234242.31元+②156695元-③35500元-④1540148元＝815289.31元。综上所述，赵延根与朱国雄、彭俊所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效合同，但鉴于赵延根已按合同约定完成了泥工的施工任务，现该工程项目已交付使用，且朱国雄、彭俊对其施工的质量并未提出异议，故对赵延根要求朱国雄、彭俊支付剩余的劳务工程款的请求依法应予支持。安徽三建作为工程项目的总施工承包单位，却将工程项目违法分包给不具备施工资质的朱国雄、彭俊承包施工，亦应依法对朱国雄、彭俊所欠付的劳务工程款承担连带支付责任。另对赵延根诉讼请求由朱国雄、彭俊承担劳务工程款的利息损失70000元，因赵延根明知自己不具备承包工程的主体资质，但仍违反法律、行政法规的强制性规定，违法承包万豪城市广场商场部分泥工的劳务工程，故对导致《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》无效所产生的不利后果，应自行承担过错责任。综上，对赵延根诉讼所提出要求计算劳务工程款利息损失的诉求不予支持。判决：一、由朱国雄、彭俊在判决生效后十日内支付赵延根工程款815289.31元，并由安徽三建对此款承担连带支付责任。二、驳回赵延根其他的诉讼请求。案件受理费14310元，由赵延根负担4293元，由朱国雄、彭俊、安徽三建负担10017元。鉴定费80000元（其中赵延根交纳20000元，朱国雄、彭俊交纳60000元），由赵延根负担20000元，由朱国雄、彭俊、安徽三建负担60000元。娄底市中级人民法院二审判决对娄底市娄星区人民法院一审判决所查明的事实予以确认。娄底市中级人民法院二审判决认为，赵延根与朱国雄、彭俊所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》因合同当事人不具有相应的建筑施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，但赵延根已按合同约定完成了泥工的施工任务，现该工程项目已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原审对赵延根要求朱国雄、彭俊请求按照合同约定支付剩余的劳务工程款的请求予以支持符合法律规定。赵延根与朱国雄、彭俊于2010年10月30日所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》系由朱国雄、彭俊所聘请的施工主管张西以及施工技术人员朱政光负责拟草并交由朱国雄、彭俊最终审定后才与赵延根正式签订的。劳务承包合同书签订后，赵延根方按约进场施工，2011年3月15日、4月21日的领据及其附件工程进度款明细表证明当时朱国雄、彭俊亦按劳务合同约定的结算方式对赵延根所完成的劳务工作量以每平方米24元的包干价格进行结算，至2011年3月15日、4月21日已先后支付给了赵延根商场部分正负零以下的泥工劳务工程进度款776328元以及二层、三层楼面工程的劳务工程款357665元。直至同年的6月4日，朱国雄、彭俊仍按劳务合同约定的结算方式对赵延根的泥工班所完成的三层至五层的楼面工程量予以结算并确认应付赵延根劳务工程款507242元。可见，赵延根与朱国雄、彭俊自泥工劳务合同签订实施后均系按合同的约定进行施工和结算，双方在整个合同实施过程中并未对劳务工程的结算方式提出过任何异议，只是在本案诉讼过程中，朱国雄、彭俊才提出双方所签订的劳务合同所约定的结算方式存在重大误解的问题。现朱国雄、彭俊提出《泥工劳务承包合同书》中结算条款存在重大误解的，不能按合同约定的方式结算的上诉理由不能成立，不予支持。赵延根诉请按《泥工劳务承包合同书》中约定的每平方米23元及补充条款每平方米增加l元，共计24元每平方米的价格对其所完成的劳务工作量进行结算。因考虑到补充条款中所约定对每平方米增加1元的前提条件是只有在赵延根方能保质、保量、如期完工的前提下才能予以实施，原审法院认为现赵延根在没有全部完成工程量的情况下自动退场，由朱国雄、彭俊另行雇人才得以完成扫尾工程，对赵延根提出按补充条款的约定在原合同基础上加价1元进行结算的诉求不予支持，并无不当。赵延根还称朱国雄、彭俊曾口头承诺对其所完成的每平方米工程量再增加1元的价格进行结算，但赵延根并未能提交相应证据加以证明，原审法院对赵延根此诉请不予支持亦无不当。因双方对赵延根完成的涉案工程量产生争议，在赵延根的申请下法院依照法定程序委托了娄底楚才司法鉴定所进行了相应的鉴定，娄底市楚才司法鉴定所作出了娄楚司鉴所[2013]造鉴字第1号关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分的建筑面积的鉴定意见书，现朱国雄、彭俊的委托代理人提出该鉴定意见书所采用的依据，即由赵延根方提供的施工范围白图以及朱国雄、彭俊方提供的竣工蓝图没有制图单位以及双方签字或盖章认可，且也没有经过正式开庭质证，故认为该鉴定结果不能作为定案依据。经审查，因双方当事人因对工程量以及结算方式发生纠纷提起诉讼，至今未能办理结算手续，故在双方所分别提供的施工范围白图以及竣工蓝图上没有制图单位以及双方签字或盖章符合情理，且原审法院对双方所提供的白图以及蓝图分别进行了单方质证，鉴定机构依据已经过质证的相关图纸作出相应鉴定意见结论符合法律规定，娄底市楚才司法鉴定所作出的娄楚司鉴所[2013]造鉴字第1号关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分的建筑面积的鉴定意见书具有证据的客观性、合法性和关联性，与朱国雄、彭俊所聘请的工地现场主管张西以及施工技术管理人员ＸＸ山的签证单中所确认面积大至吻合。原审法院采信该鉴定意见，并据此认定工程量亦无不当。由朱国雄、彭俊方聘请的张西（现场施工主管）、ＸＸ山（现场施工技术管理人员）、陈文斌（施工员）、黄虎（现场放线员）现场签单认定赵延根泥工班组在2011年3月15日之后完成了合同之外的计时工164个工日×110元／天＝18040元和3月18日完成22个工时计现金500元、凿砼包干工资2000元，以及2011年7月24日现场施工技术人员朱政光签字同意支付与赵延根的后浇带卫生清理费30000元，原审据此认上述部分的款项属于合同外工程款项并判决由朱国雄、彭俊支付与赵延根依据充分。赵延根与朱国雄、彭俊所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效合同，安徽三建作为工程项目的总施工承包单位，却将工程项目违法分包给不具备施工资质的朱国雄、彭俊承包施工，故安徽三建亦应依法对两被告所欠付的劳务工程款承担连带支付责任。另对赵延根诉讼请求由朱国雄、彭俊方承担劳务工程款的利息损失70000元，因赵延根明知自己不具备承包工程的主体资质，但仍违反法律、行政法规的强制性规定，违法承包万豪城市广场商场部分泥工的劳务工程，故对导致《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》无效所产生的不利后果，应自行承担过错责任。原审法院对赵延根所提出要求计算劳务工程款利息损失的诉求不予支持亦无不当。赵延根及安徽三建、朱国雄、彭俊的上诉理由均不能成立，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。判决：驳回赵延根及安徽三建、朱国雄、彭俊的上诉，维持原判决。二审案件受理费33391元，由赵延根负担4771元，由安徽三建负担14310元，由朱国雄、彭俊负担14310元。朱国雄、彭俊申请再审称：1、原审认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定2011年3月15日、同年4月21日、同年7月24日的三次领款为工程进度款没有依据，该三笔款项实际为借款。2、原审判决采信证据不当。娄底市楚材司法鉴定所出具的《娄底市楚才司法鉴定所关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分的建筑面积的鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。朱国雄、彭俊二审提供的《万豪城市广场施工通知》是新证据，二审不予认定错误。3、原审适用法律错误。赵延根在履行合同过程中有违约行为，应当承担20万元违约金及完成工作量的工程款按70%结算的违约责任。4、双方签订合同中按建筑面积计算单价不是朱国雄、彭俊的真实意思表示，赵延根要求朱国雄、彭俊支付工程款缺乏证据支持。5、根据娄底市楚才司法鉴定所湘楚司鉴所[2014]造鉴字第2号《关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分所完成工程量的结算造价的鉴定意见》，本案工程的养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费及危险作业意外伤害保险费用合计208，717.06元与职工教育经费、工会费、住房公积金、企业管理费、利润等五项费用合计为228，280.16元应自赵延根的工程款中扣除。朱国雄、彭俊应当支付给赵延根的劳务工程款早已支付完毕，且已远超应付款项。请求：撤销娄底市中级人民法院（2014）娄中民一终字第556号民事判决与娄底市娄星区人民法院（2012）娄星民二初字第143号民事判决，改判驳回赵延根的诉讼请求。本案诉讼费用由赵延根负担。赵延根答辩称：原判认定事实清楚、对证据采信合法，适用法律正确，朱国雄与彭俊的答辩理由不能成立，应予驳回。请求：驳回朱国雄、彭俊的再审申请。安徽三建及安徽三建湖南公司答辩称：对朱国雄、彭俊的再审请求无异议。该公司在本案中不应承担连带责任。请求：改判驳回赵延根的诉讼请求。本案诉讼费用由赵延根负担。本院再审对原二审认定的事实予以确认。另查明，2011年3月15日，赵延根以“主体泥付组”名义出具领据，内容为：“今领到人民币柒拾柒万陆仟叁佰贰拾捌元整。领款用途说明：正负零以下工程进度款。”同日，张希在其上签署：“同意借支，请财务扣减借支款”。彭俊在其上签署：“同意支付，请财务扣减借支”。该领据后附有《赵延根泥工班工程进度款明细》一份。同年4月21日，赵延根以“主体泥工组”名义出具领条，内容为：“今领到人民币叁拾伍万柒仟陆佰陆拾伍元整。”同日，张希在其上签署：“同意借支，请财务扣除借支”。彭俊在其上签署：“同意支付”。该领据后附有《赵奇明泥付组二、三层楼面工程进度工资明细》一份。同年7月24日，赵延根以“主体泥付组”名义出具借据，内容为：“今借到壹拾万元整”，借款用途说明为“泥工工钱”。同日，彭俊与张希在该借条上签署：“同意借支”。2011年3月15日与4月21日的领据，7月24日的借据，朱国雄、彭俊在一审中作为证明已支付赵延根工程款的证据提交，各方当事人进行了质证，赵延根认可。2012年9月，朱国雄、彭俊与安徽三建及安徽三建湖南公司对涉案泥工工程部分进行了结算，安徽三建根据合同应向朱国雄、彭俊支付的泥工工资为1347838.43元，实际支付了1360500.23元。还查明，娄底市中级人民法院于2014年11月21日对本案进行了开庭审理。庭审过程中，各方当事人均未向法庭提交新证据，审判人员向当事人提问称，“赵延根，第一份鉴定结论是否包括了第二份鉴定中企业取费等相应费用？”赵延根回答：“包括了”。审判人员再问：“朱国雄、彭俊方，你们对此如何理解？”朱国雄、彭俊的代理人肖尊元回答：“应该是包括了。”2014年12月16日，彭俊、朱国雄与安徽三建向娄底市中级人民法院提交了娄底市三江万豪房地产开发有限公司工程部2011年7月16日出具的《万豪城市广场施工通知》，拟证明涉案工程未做找平，相应的找平工资应从工程款中扣除。赵延根对该证据质证认为，彭俊、朱国雄与安徽三建提交该证据已超过举证时限，该证据不属于新证据。该通知中的找平是指二次装修中的砂浆找平，不是其与朱国雄、彭俊签订承包合同中的地面找平，本就不属于其施工范围，且原一审时彭俊、朱国雄与安徽三建未对工程量提出异议。本院认为，彭俊、朱国雄应当依照《泥工劳务承包合同书》约定的包干单价与赵延根进行工程款结算，但相应企业取费应从赵延根所得工程款中扣除。理由如下：一、赵延根2011年3月15日、同年4月21日两次领款应为工程进度款，同年7月24日的借支系用于支付工人工资。首先，2011年3月15日、同年4月21日两次领款赵延根出具的是领条，而非借条。其次，对于2011年3月15日、同年4月21日两次领款的用途，两张领据上有明确清晰的表述，且相关附件对明细进行了说明。再次，付款的金额与合同约定基本一致，彭俊、张希均在其上签字认可，并表述“同意支付”，而非同意借款、借支。最后，虽然7月24日的10万元系借支，但该笔款项系用于支付工人工资，且在朱国雄、彭俊应向赵延根支付的工程款中予以扣除，该笔款项的实际性质对案件的处理并无根本性影响。并且，朱国雄、彭俊在一审中也将该三份凭据作为已经支付赵延根部分工程款的证据提交，其自身对于该三笔款项均系支付工程款的事实并无异议。故其关于该三笔款项系借款的主张不能成立。二、彭俊、朱国雄与安徽三建在二审时提交的娄底市三江万豪房地产开发有限公司工程部《万豪城市广场施工通知》不属于二审程序中的新证据，原审不予采信并无不当。本案娄底市娄星区人民法院于2014年7月15日作出一审判决，该证据的形成时间为2011年7月16日，早于一审庭审，其内容系对施工内容的通知，该通知在施工时就应该已经送达彭俊、朱国雄，并作为其施工的依据。彭俊、朱国雄关于其结算时才取得该证据的理由不充分、不正当。该证据在一审举证期限内即已客观存在，彭俊、朱国雄未于一审举证期限内提交该证据具有重大过失。并且，该证据作为二审新证据亦应在二审庭审结束前提交，而彭俊、朱国雄与安徽三建在二审庭审结束后方提交该证据。故，原二审以该证据不属于法定新证据为由对之不予采信正确。另一方面，从本案查明的事实来看，《万豪城市广场施工通知》也不能证明彭俊、朱国雄的主张，该通知于2011年7月16日作出，而早在同年6月，赵延根已经完成了万豪城市广场商场部分30193㎡的施工，且彭俊、朱国雄已经按照合同约定向赵延根支付了部分工程款，该通知显然不可能约束在前的施工行为，彭俊、朱国雄的付款行为也表明赵延根的施工行为并无不符合合同约定之处，故《万豪城市广场施工通知》不能证明赵延根的施工内容较合同签订时发生了变更。三、赵延根与朱国雄、彭俊所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》无效，该合同约定的违约条款亦无效。赵延根与朱国雄、彭俊所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》系不具有相应施工资质的当事人之间的违法分包、转包行为，因违反法律、行政法规的效力性强制规定而无效。合同无效后，合同的相关约定对当事人均无约束力，当然包括违约条款。故朱国雄、彭俊关于赵延根违约，要求其承担违约责任的主张不能成立。四、朱国雄、彭俊关于其对《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》约定的结算方式存在重大误解的主张不能成立。一是该合同签订后，朱国雄、彭俊又与赵延根签订了补充合同，补充合同的约定与该合同的约定具有一致性，均以㎡作为计算单位。二是2011年3月15日与同年4月21日多次付款均为按照㎡确定工程款数额，彭俊在付款凭证上签字同意，即使在合同签订时可能存在重大误解，在合同履行过程中，朱国雄、彭俊多次依照该条款履行合同义务而不提出异议不符合常理，应视为对合同结算条款的认可。三是《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》系2010年10月30日签订，朱国雄、彭俊直至2012年3月赵延根起诉后才提出异议，已经超过了一年的除斥期间，其撤销权已归于消灭。五、娄底市楚才司法鉴定所湘楚司鉴所[2014]造鉴字第2号《关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分所完成工程量的结算造价的鉴定意见》中的相关取费应从赵延根所获取的工程款中扣除。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，就赵延根实际施工的工程，朱国雄、彭俊从安徽三建公司只获得1360500.23元的工程款，而其应当向赵延根及案外人颜红明等人应当支付的工程款为2390937.31元（其中颜红明等人35500元），各方权利、义务严重失衡。根据赵延根与朱国雄、彭俊的自认，《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》中约定的23元/㎡包干价中包含了娄底市楚才司法鉴定所湘楚司鉴所[2014]造鉴字第2号《关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分所完成工程量的结算造价的鉴定意见》中关于取费的相关费用。但在施工过程中，赵延根并未实际缴纳养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费及危险作业意外伤害保险费等费用，也未支出职工教育经费、工会费、住房公积金、企业管理费等费用，将该费用支付给赵延根既不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易惯例相悖，故该取费应自赵延根获取的工程款中扣除。则朱国雄、彭俊还应向赵延根支付的工程款数额为378292.09元（815289.31元-208717.06元-228280.16）。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款之规定，被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。本案生效裁判娄底市中级人民法院（2014）娄中民一终字第556号民事判决于2015年1月16日作出，安徽三建及安徽三建湖南公司于2016年4月19日再审庭审时提出再审请求，已经超过民事诉讼法第二百零五条规定的申请再审期限，故对安徽三建及安徽三建湖南公司的再审申请，本院不予审理。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决如下：一、撤销娄底市中级人民法院（2014）娄中民一终字第556号民事判决；二、维持娄底市娄星区人民法院(2012)娄星民二初字第143号民事判决第二项（即“驳回原告赵延根其他的诉讼请求”）。三、变更娄底市娄星区人民法院(2012)娄星民二初字第143号民事判决第一项为：“由朱国雄、彭俊在本判决生效后十日内支付赵延根工程款378292.09元，并由安徽三建工程有限公司对此款承担连带支付责任。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。”一、二审案件受理费47701元，由赵延根负担20310元，朱国雄、彭俊负担20310元，安徽三建负担7081元。鉴定费80000元，由赵延根负担35000元，由朱国雄、彭俊负担35000万元，安徽三建负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长  谷国艳代理审判员  欧阳卓代理审判员  沈 雅二〇一六年七月四日代理书记员  林 峰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。