广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民三终字第266号
上诉人（原审被告）化州市安居乐房地产有限公司。住所地化州市。
法定代表人苏亚波，该公司执行董事、经理。
委托代理人梁景耀，男，××年××月出生，住吴川市。
被上诉人（原审原告）姚永杰，男，汉族，住化州市。
委托代理人林振守、谢立传，均是广东橘乡律师事务所律师。
上诉人化州市安居乐房地产有限公司（以下简称安居乐公司）因与被上诉人姚永杰商品房预约合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民二初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：姚永杰与安居乐公司于2014年2月1日签订化州市上品花园的《【上品花园】认购书》，约定由姚永杰认购安居乐公司所有的位于化州市河西街道办北岸207国道化一中东侧上品花园的第B幢18层第01号房，姚永杰于当日交付定金30000元，安居乐公司出具了收据。约定房屋原售价550284元，折后总房款为529278元。首付房款不低于总房款30%，即人民币159278元，并约定买方须于本认购书生效之日起五月15日之前到上品花园销售中心签订《商品房买卖合同》和办理银行按揭手续，并交付购房款（一次性付款的须付清全部房款，按揭付款的须付清首期房款）。逾期付款、签署买卖合同、办理按揭手续者，卖方有权没收买方所交定金，本《认购书》的效力即行终止；如卖方在本《认购书》有效期内将本房产转卖于他人，应双倍返还买方已付定金，本《认购书》的效力终止。自买、卖双方签订的《商品房买卖合同》生效时起，本《认购书》的效力终止。该认购书还约定了其他条款。后姚永杰因《商品房买卖合同》附件四：合同补充协议第1条第三款“发生下列情形，买受人无法获得按揭贷款的处理：（1）买受人不符合银行按揭条件，不能办理按揭贷款；（2）银行政策发生变化，造成买受人不能办理按揭贷款…；（3）…。出现以上（1）和（2）情形之一，在出卖人向买受人发出通知之日起7日内，买受人应采用非按揭方式付清所欠房款。逾期则视作买受人放弃购房，出卖人有权解除合同，买受人应按合同标的的总房款的10%向出卖人支付违约金，余款不计利息30天内退还给买受人”与安居乐公司发生争议，导致双方未能签订《商品房买卖合同》。姚永杰要求安居乐公司返还定金30000元，双方未能达成一致意见。姚永杰于2015年4月29日向原审法院起诉，请求：1.判决安居乐公司将定金30000元返还给姚永杰；2.本案诉讼费用由安居乐公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为，双方未能签订《商品房买卖合同》，双方当事人是否存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”对于商品房预售认购合同来说，认购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款直至合同订立。预约合同的目的是为了在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的条款完备的合同创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立合同，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，预约合同应解除，已付定金应当返还。姚永杰因为不能接受《商品房买卖合同》附件四：合同补充协议第1条第三款的规定，导致不与安居乐公司签订《商品房买卖合同》，这属于不可归责于双方当事人的原因，安居乐公司应返还定金给姚永杰。同时，无论是《【上品花园】认购书》还是《商品房买卖合同》，都是安居乐公司提供的格式合同，当双方磋商达不成一致意见时，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立合同时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则，与法律相违背。安居乐公司辩称，“姚永杰诉称在签订《【上品花园】认购书》时未看过《商品房买卖合同》及附件与事实不符”。但安居乐公司并未能提供在签订《【上品花园】认购书》时姚永杰已看过《商品房买卖合同》及附件的证据，其应承担举证不能的后果。况且如果姚永杰与安居乐公司在签订《【上品花园】认购书》时，见过《商品房买卖合同》及附件，可立即与安居乐公司签订《商品房买卖合同》，无需先签订《【上品花园】认购书》。所以，综上所述，姚永杰诉请安居乐公司返还30000元定金，理据充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第六十条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：限安居乐公司于本判决发生法律效力后十日内返还定金30000元给姚永杰。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费275元，由安居乐公司负担。
安居乐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.根据《【上品花园】认购书》第四条的约定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，对立约定金的处理，支付了定金后拒绝签订合同的一方，应承担丧失定金的责任。故姚永杰无权要求返还定金。2.原审认定姚永杰在签订《【上品花园】认购书》时没有看过《商品房买卖合同》不是事实。3.安居乐公司与姚永杰签订《【上品花园】认购书》后，姚永杰按照认购书的约定履行了义务，表明《商品房买卖合同》已实际履行，因为收取了姚永杰的定金，完成了商品房买卖的要约和承诺，在这个情况下，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，买卖合同事实上已成立并且生效。一审法院判决解除合同破坏了市场交易秩序和交易安全，依法无据。综上，请求二审法院撤销原判，驳回姚永杰在一审提出的全部诉讼请求。
姚永杰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，安居乐公司的上诉无理，请求二审法院驳回其上诉请求。
经本院审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系商品房预约合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点是：安居乐公司应否返还定金30000元给姚永杰。
安居乐公司上诉主张姚永杰在签订《【上品花园】认购书》并支付立约定金30000元之后，拒绝签订《商品房买卖合同》，无权要求返还定金。本院认为，商品房认购书是房地产开发商与有意向其购买商品房的购房者约定双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，是双方对买卖商品房有关事宜的初步确认，其性质属于预约合同，目的是为了确保双方在将来能够订立商品房买卖合同。本案中，虽然双方签订的《【上品花园】认购书》对认购的商品房的坐落、面积、总价款、签署正式买卖合同的期限以及定金条款等作出了约定，且姚永杰向安居乐公司支付了30000元的立约定金，但对商品房的交付期限、付款方式和期限以及违约责任等条款双方并没有进行确认，需要在签订正式的买卖合同前进行公平、诚信的磋商以达成合意。而在签订正式的商品房买卖合同前，由于双方对安居乐公司制定及提供的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第一条第三款约定的付款方式及违约责任的内容产生较大争议，姚永杰认为该条款显失公平过于苛刻，希望对方予以修改，但安居乐公司未予接受，致使双方未能就合同条款达成一致意见并签订正式的商品房买卖合同。可见，本案仅是因双方对《商品房买卖合同》附件四的内容不能达成合意，从而未签订《商品房买卖合同》，双方均没有恶意不签订商品房买卖合同的行为。故应认定未能签订《商品房买卖合同》的原因为不可归责于当事人双方的事由。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，安居乐公司应将定金30000元退还给姚永杰。另外，安居乐公司上诉认为在签订认购书时，其已在销售大厅展示《商品房买卖合同》，姚永杰知悉并接受《商品房买卖合同》的内容（包括附件四），但却未能提供充分有效的证据予以证明，故对安居乐公司该上诉意见，本院不予采纳。此外，安居乐公司有关商品房买卖合同已成立并生效的主张，也欠缺依据，本院不予采信。
综上所述，安居乐公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人化州市安居乐房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金信
审判员 黎湛红
审判员 庞健军
二〇一五年十二月十日
书记员 张 茹
速录员 张淑贞