广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑一终字第1371号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某。曾因犯抢劫罪于2005年4月被深圳市中级人民法院判处有期徒刑五年，于2008年5月9日减刑释放；又因犯贩卖毒品罪于2012年3月被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑八个月，于2012年6月30日刑满释放。因本案，于2015年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人万某，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某。因本案，于2015年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控的原审被告人魏某、黄某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月19日做出（2015）深罗法刑二初字第234号刑事判决。宣判后，原审被告人魏某、黄某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，查阅辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年4月10日19时许，群众来公安机关举报一名叫“阿东”的男子（即被告人魏某）有贩卖毒品犯罪行为，并表示愿意配合公安机关开展工作。尔后，该群众通过电话与被告人魏某取得联系，双方在电话中约定了毒品交易的数量、价格及地点。因被告人魏某腰痛不能前往交易，其即安排被告人黄某与该群众进行交易。同日22时许，被告人黄某按照约定至新村85栋楼下与该群众进行毒品交易。被告人黄某将一小包毒品交予该群众，该群众将人民币500元交付给被告人黄某。交易完成后，被告人黄某被民警当场抓获。民警现场从群众手上缴获疑似毒品一小包，约重7克，从被告人黄某身上缴获毒资人民币500元。在被告人黄某的协助下，民警在新村85栋201房里抓获被告人魏某，并在房间内一女式化妆袋里缴获疑似K粉和冰毒若干。经深圳市公安司法鉴定中心鉴定，被告人黄某贩卖的毒品净重6.45克，含氯胺酮成分；在201房里缴获的疑似K粉净重6.41克，含氯胺酮成分，缴获的冰毒净重90.74克，含甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书、手机通话记录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、租赁合同、收据、鉴定文书、身份信息、指纹卡、前科资料、抓获说明、手机短信照片、疑似毒品收条、情况说明；2、证人证言：证人程某、张某、郭某的证言；3、被告人的供述与辩解：被告人魏某、黄某的供述与辩解；4、鉴定意见：涉案毒品鉴定意见；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录；6、视听资料、电子数据：涉案光盘两张。
原判认为，被告人魏某、黄某违反国家对毒品的管理法规，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品90.74克、含氯胺酮成分的毒品12.86克，属数量大的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人魏某起主要作用，系主犯；被告人黄某协助被告人魏某贩卖毒品，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人魏某因犯罪被判处过有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人黄某归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人黄某协助公安机关抓获被告人魏某，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人魏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。三、缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品90.74克、含氯胺酮成分的毒品12.86克予以没收，由公安机关按相关规定予以销毁。
宣判后，原审被告人魏某、黄某均提出上诉。上诉人魏某提出：1、其在派出所时被刑讯逼供，所作供述不属实。2、新村85栋201房查获的毒品与其无关。3、其只是将黄某的电话发给购毒人，对黄某与购毒人如何交易不知情，其没有贩卖毒品的故意。请求二审法院公正判决。魏某的辩护人提出：1、原判认定新村85栋201房查获的毒品系魏某所有且用于贩卖，属于认定事实不清。2、魏某只应对贩卖6.45克K粉承担刑事责任，原判量刑畸重。3、新村85栋201房查获的90.74克冰毒没有证据证明是用于贩卖，应当按非法持有毒品罪进行处罚。
上诉人黄某提出：1、案发当日其是帮魏某送货、收钱，不能认定其为贩卖毒品。2、缴获毒品的房屋是魏某出钱租的，该房查获的毒品也是魏某的，其无权处置，不应对该毒品承担责任。3、其协助公安机关抓获魏某，有立功表现。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人魏某、黄某违反国家对毒品的管理法规，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品90.74克、含氯胺酮成分的毒品12.86克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应当依法惩处。上诉人魏某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人黄某归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人黄某协助公安机关抓获上诉人魏某，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。在贩卖毒品氯胺酮的共同犯罪中，上诉人魏某起主要作用，系主犯；上诉人黄某协助上诉人魏某贩卖毒品，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。关于上诉人魏某、黄某各自所提的上诉理由及上诉人魏某的辩护人所提的辩护意见，本院经审查认为，公安机关出具的抓获经过及上诉人魏某在侦查阶段的供述能够相互印证地证实上诉人魏某在被抓获时，由于极力反抗导致其右眼受伤，上诉人魏某提出其在派出所时被刑讯逼供无事实依据，不予采纳。上诉人魏某在派出所期间所作的供述与证人程某的证言及上诉人黄某的供述能够相互印证地证实上诉人魏某在与证人程某商定毒品交易的数量、价格及地点后，指使上诉人黄某带着毒品前往约定地点与程某交易，足以证实上诉人魏某、黄某共同贩卖毒品的犯罪事实，上诉人魏某提出其没有贩卖毒品的故意及上诉人黄某提出其行为不能认定为贩卖毒品罪的上诉理由均不能成立，不予采纳。上诉人黄某协助上诉人魏某贩卖毒品氯胺酮时被现场人赃并获，根据相关规定，从上诉人黄某住处新村85栋201房缴获的毒品应当计入贩卖毒品的总量。上诉人魏某及黄某的供述能够相互印证地证实从新村85栋201房缴获的冰毒90.74克是“老良”放在该处的，期间魏某将毒品拿走，之后又放回，魏某供称将上述毒品拿走是企图贩卖但未果，上诉证据能够证实上述冰毒在上诉人魏某、黄某的控制和支配范围内，两人均应对该毒品承担相应的刑事责任，但现有证据无法证实上诉人魏某贩卖该冰毒是代“老良”贩卖还是自己贩卖，按照存疑利益归于被告人的原则，本院认定上诉人魏某、黄某在贩卖上诉冰毒的共同犯罪中均处于从犯地位，依法均可以减轻处罚。上诉人魏某提出水库新村85栋201房查获的毒品与其无关的上诉理由及其辩护人提出该处查获的毒品应按非法持有毒品罪进行处罚的辩护意见和上诉人黄某提出其不应对该处查获的毒品承担责任的上诉理由均无事实及法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，在量刑时虽已考虑上诉人黄某的犯罪事实、认罪态度、从犯地位及立功情节，但对上诉人黄某的量刑偏重，本院予以改判，上诉人黄某所提相关上诉理由的合理部分，予以采纳。原判对上诉人魏某的地位、作用认定不准确导致对魏某的量刑不当，本院予以改判，上诉人魏某的辩护人所提相关辩护意见的合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法刑二初字第234号刑事判决书之第三判项和第一判项、第二判项分别对原审被告人魏某、黄某的定罪部分；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法刑二初字第234号刑事判决书之第一判项、第二判项分别对原审被告人魏某、黄某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）魏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币12000元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2025年4月9日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）。
四、上诉人（原审被告人）黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2029年4月9日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 叶 金 花
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 付丽（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。