陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榆中刑一终字第00066号
原公诉机关横山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1988年3月4日出生于陕西省横山县，汉族，初中文化，无业。2013年6月22日因涉嫌抢劫罪被横山县公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于横山县看守所。
辩护人李某，陕西夏州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，1988年5月4日出生于陕西省横山县，汉族，小学文化，无业。2013年6月22日因涉嫌抢劫罪被横山县公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于横山县看守所。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，1989年4月15日出生于陕西省横山县，汉族，初中文化，无业。2013年6月22日因涉嫌抢劫罪被横山县公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于横山县看守所。
横山县人民法院审理横山县人民检察院指控的被告人张某甲、汪某某、张某乙犯抢劫罪一案，于2014年3月26日作出（2014）横刑初字第00048号刑事判决，宣判后，被告人张某甲、汪某某、张某乙均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理进行了审理，榆林市人民检察院指派检察员刘绪照、冯晓玲出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人李某、上诉人汪某某、张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月22日0时许，被告人张某甲、汪某某、张某乙三人酒后乘坐由张岗驾驶的陕K731**吉利帝豪牌小轿车由横山县希尔斯烧烤城沿望霞路行至一石材厂附近，看见独自行走的周某某，三人便合谋抢劫。随即，被告人张某乙将车掉头并行驶至周帅宇身边，被告人张某甲、汪某某各自手持一瓶啤酒，来到周某某跟前，将其围住要钱，周某某说没钱并将自己的两个前裤兜翻出来给二人看，张某甲不信，搜周某某身，将其后裤兜内7700元钱抢走。后三人驾车逃离现场。
原审法院认为，被告人张某甲、汪某某、张某乙以非法占有为目的，采用胁迫手段，强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于三被告人系初犯、偶犯，且取得了被害人的谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、被告人汪某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人张某乙犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
上诉人张某甲、汪亚周、张岗上诉认为，他没有实施抢劫，他们即使认定为抢劫，也并未抢到被害人的钱财，属犯罪未遂，原审判决认定事实错误，量刑太重，请求撤销原判，对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
上诉人张某甲的辩护人提出，原审认定上诉人张某甲伙同汪某某、张某乙抢劫被害人周某某的现金7700元是错误的；上诉人张某甲有自首情节，上诉人未抢劫到钱财属犯罪未遂，且系初犯、偶犯，对上诉人张某甲应减轻处罚并适用缓刑。
上诉人汪某某上诉认为，他们没有抢钱，也没有拿啤酒瓶子打人。原审量刑太重。
上诉人张某乙上诉认为，他们根本没有抢到钱，当时张某甲和汪某某喝醉了，只是把将被害人推了两把。原审量刑太重。
公诉机关的出庭公诉意见为，三被告人的抢劫预谋清楚，且已经着手实施了抢劫，是否抢到钱事实不清，建议二审法院发回重审。
经二审审理查明，上诉人张某甲、汪某某、张某乙犯抢劫罪的事实清楚，但现有证据不能认定三上诉人抢劫到被害人的现金7700元。另查明，上诉人张某甲于2013年6月22日在家属的陪同下主动到横山县公安局投案。上述事实有经一、二审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证明案件来源。
2、辨认笔录，证明被告人张某甲、汪某某、张某乙分别指认2013年6月21日晚上抢劫地点、现场；被害人周某某辨认出张某甲就是抢走其7700元现金的人。
3、扣押清单、领条，证明横山县公安局民警扣押张某乙吉利美牌小轿车一辆，后由张某领回。
4、户籍信息，证明三被告人的基本身份情况。
5、被害人周某某的陈述，证明2013年6月21日晚十二点左右，他走在老红会医院旁边石材厂路段时，从西沙下来的一辆车牌号是陕K731**小轿车停下后将他拦住，车上共有三人，两人下车后拿着酒瓶恐吓他，其中一人（后大座下来的）将他裤子后兜7700元钱（第一次供述是8000元）抢走。钱是他向雷某某借的，当时借了8000元，冯某也在场。他和雷某某、冯某喝酒买单花了300元。
6、证人张某某的证言，证明张某乙回到家时约6月22日凌晨1时30分许，没有提到钱的事情。
7、被告人张某甲的供述，证明2013年6月21日晚，他和张某乙、汪某某在张某乙的陕K731**帝豪牌小轿车上喝酒，喝酒的过程中，他们三人商量准备抢人弄点钱，后他们顺望霞路往县城的方向走，在半道上遇到一男子，他和汪某某每人手里拿着啤酒瓶向那个人要钱，那个人把自己的前裤兜翻出说没有钱，他不相信还在那个人的后裤兜里搜了一遍，但没有搜到钱，后他们就回家了。6月22日中午，他叔叔带着他去横山县公安局说明情况。横山县公安局的情况说明证实，被告人张某甲经口头传唤到横山县公安局刑警大队接受讯问。
8、被告人汪某某的供述，证明2013年6月21日晚上11点多，他和张某乙、张某甲坐在车上喝酒时，张某甲说“咱连买酒的钱都没有了，等喝完酒咱出去弄点钱花”。在车上喝了半个多小时酒后开车往红会医院方向走，看到一个醉汉在马路左侧东倒西歪走着。张某甲说咱们看刚路边走的那个人有钱没有，跟弄点酒钱，他和张某乙就同意了张某甲的意见。张某乙将车掉头追上那个人，车停下后将左侧玻璃摇下，张某甲就问那个人说“大哥有钱没，给兄弟们弄点酒钱”，那个人双手往裤兜一伸把裤兜翻出来说“我一毛都没有”张某甲说“我不信，比我都穷”，张某甲和他每人手里拿一瓶未开启的啤酒下车后将那个人围住。张某甲伸出左手在那个人前后裤兜上拍了几下说“真的什么都没有”，之后他俩就上车离开。
9、被告人张某乙的供述，证明他们是在2013年6月21日晚12时左右抢劫的。抢劫是张某甲提出来的。张某甲和汪某某下车的时候每人手里拿一瓶啤酒。他当时开车，一直没有下车，汪某某和张某甲下车后抢钱的，那个男子说没有钱，张某甲还搜了那个男子的身。他看见张某甲在那个男子后裤兜有一个掏的动作，是否掏得钱，他没有看到。
10、谅解书，证明三被告人家属给被害人进行了赔偿，并取得了被害人的谅解，请求对三被告人免予刑事处罚。
上述证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲、汪某某、张某乙以非法占有为目的，采取威胁方法强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。对三上诉人应予惩处。三上诉人在本起共同犯罪过程中，仅是分工不同，没有主次之分；鉴于三上诉人在抢劫过程中未劫取到任何财物，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。上诉人张某甲经公安机关口头传唤，在家属的陪同下自动投案，但在庭审时未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。上诉人提出他们并未抢到被害人的钱财，属犯罪未遂，原审判决认定事实错误，量刑太重，请求撤销原判，对上诉人减轻处罚并适用缓刑的上诉理由，经查，三上诉人从侦查、起诉到审判阶段均予以否认抢到人民币7700元，且证人雷某某、冯某的证言与被害人周某某的陈述有矛盾，不能形成完整的证据锁链，不具有证据的唯一性、排他性，同时原公诉机关指控抢劫7700元赃款去向不明，无法认定，故上诉人提出抢劫未遂的上诉理由成立，予以采纳；根据三上诉人的犯罪事实和情节，均不具备判处缓刑的条件，故对其提出适用缓刑的上诉意见不予支持。辩护人提出上诉人张某甲未抢劫到钱财，属犯罪未遂；上诉人系初犯、偶犯应减轻处罚的辩护意见，与法庭查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人还提出上诉人张某甲有自首情节，可适用缓刑，经查，上诉人张某甲虽有投案行为，但在庭审时翻供，不属自首，依法不能适用缓刑，该辩护意见不予采纳。原审法院认定的部分事实不清，证据不足，适用法律不正确，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销横山县人民法院（2014）横刑初字第00048号刑事判决。被告人
二、上诉人张某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月22日起至2014年12月21日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内交纳）。
二三、被告人上诉人汪某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月22日起至2014年12月21日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内交纳）。
三四、被告人上诉人张某乙犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月一年五个月，并处罚金人民币2500元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月22日起至2014年1211月21日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 利
代理审判员 李 娟
代理审判员 惠海胜
二〇一四年六月十八日
书 记 员 钞子芮