贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔高行终字第208号
上诉人（原审原告）褚代功，男，汉族。
委托代理人蒋泽勇，男，汉族。
委托代理人黄礼政，贵州天生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县人民政府。
法定代表人高振敏，该县县长。
委托代理人李国胜，贵州福谦律师事务所律师。
委托代理人周厚杉，贵州福谦律师事务所律师。
上诉人褚代功因与上诉人贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县人民政府（以下简称“普安县政府”）房屋行政征收补偿决定一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2015）兴行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2013年8月17日，普安县政府作出《普安县人民政府房屋征收决定》（普府发（2013）24号），决定对县城经贸片区实施旧城改造，褚代功之妻蒋先琴已取得国有土地使用证的1140平方米盆景园用地在被征收范围内。蒋先琴已于2004年病逝。褚代功对普安县政府的征收决定没有异议。2013年8月19日，普安县政府委托贵州惠仕房地产评估有限公司对被征收盆景园土地进行评估，贵州惠仕房地产评估有限公司于同年8月21日作出评估报告，评估价为294元／平方米。普安县政府于同年9月11日将评估报告送达褚代功并告知其相关权利。褚代功于同年8月24日委托贵州磐基房地产评估有限公司对盆景园土地进行评估，贵州磐基房地产评估有限公司于同年8月27日作出评估报告，评估价为2695元／平方米。2013年10月1日，双方签订了《普安县经贸片区国有土地、房屋征收补偿安置协议》（货币补偿）及《补充协议》，双方就没有争议的盆景园内房屋及其他附属设施达成补偿协议，补偿协议载明：“褚代功盆景园用地面积1068.69平方米，补偿费314195元；其他营业房面积71.31平方米，补偿费284883元；房屋室内装修、配套设施、附属设施、林木补偿费共计183498元；搬迁补助费、过渡费共计6418元；停产停业损失费15577元；按期签约、搬家的奖励、优惠、补助、工料补偿费共计149816元。”因对盆景园土地价格有争议，双方签订补充协议约定：“（1）褚代功对盆景园地面建筑、附属设施按照补偿方案签约并搬家腾房腾地办理移交手续，享受相关奖励、优惠与补助。在褚代功签约办理移交手续后，无权干涉普安县政府对盆景园用地的使用，只是对其评估价保留诉讼权利。（2）由于双方对盆景园土地评估程序、评估价格有争议，普安县人民政府不同意协商解决，褚代功可以向人民法院提起行政诉讼，以人民法院最终裁判为准进行征收补偿。（3）褚代功委托贵州磐基房地产评估有限公司评估产生的评估费由普安县人民政府承担……”。2013年11月6日，双方签订了《普安经贸片区被征收土地移交书》，褚代功将被征收土地和房屋腾空交普安县政府，并享受了相关奖励。由于褚代功盆景园土地补偿价款一直未解决，其多次要求普安县政府对盆景园土地作出征收补偿决定，普安县政府以2013年10月1日已签订了《普安县经贸片区国有土地、房屋征收补偿安置协议》（货币补偿）及《补充协议》为由拒不作出，后褚代功向黔西南州人民政府申请行政复议，黔西南州人民政府于2014年12月11日作出行政复议决定，责令普安县政府作出行政征收补偿决定。普安县政府于2015年2月4日作出《普安县人民政府房屋征收补偿决定书》（普府发（2015）14号，以下简称“普府发（2015）14号补偿决定”），该补偿决定书载明“因普安县城经贸片区一期旧城改造项目建设需要，普安县人民政府于2014年8月20日依法作出《普安县人民政府房屋征收决定》（普府发（2014）27号），并于2014年9月18日进行了公告，决定对经贸片区（一期）征收范围内的房屋进行征收，本次征收活动的房地产评估机构为贵州惠仕房地产资产评估有限公司”等内容。褚代功对征收补偿决定不服，向黔西南州中级人民法院提起诉讼，请求：一、判令撤销普安县政府《普安县人民政府房屋征收补偿决定》（普府发（2015）14号）。二、判令按照贵州磐基房地产评估有限公司对我盆景园国有土地使用权评估价每平方米2695元，总价值2880119.55元进行补偿；判令普安县人民政府赔偿损毁盆景园内不可移走的盆景桩头原材、树木、苗木、人工栽培养护费、水电费等350000元，两项合计人民币3230119.55元。三、制止普安县政府在还未对我盆景园国有土地使用权进行补偿，就强征、强拆，进行建筑施工的违法行为。四、评估费12300元及本案诉讼费用均由普安县政府承担。
一审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“《条例》”）第四条的规定，普安县政府负责普安县城经贸片区的房屋征收与补偿工作，其具有作出被诉征收补偿决定的主体资格及法定职权。
关于普安县政府作出征收补偿决定所依据的《贵州惠仕房地产评估有限公司评估报告》是否合法的问题。首先，在评估机构的选定上，《条例》第二十条规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称“《办法》”）第四条第一款规定，房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。本案中，普安县人民政府只是在其提供的《房屋征收安置补偿方案》和《征收补偿决定书》中规定“此次征收活动的房屋评估机构是贵州惠仕房地产评估有限公司”，至于评估机构选定的过程，是何时选定，是否经过民主程序选定，没有提供任何证据证实。其次，根据《办法》第十二条规定，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明。虽然本案被征收的是褚代功的盆景园用地，但其中仍有部分营业性房屋建筑，评估机构应按以上程序进行评估，但评估机构没有提供相应的实地查勘情况记录，其评估报告也没有相关说明，评估机构的评估程序不合法。第三，根据《办法》第十六条规定，房地产价格评估机构应当按照房屋征收评估委托书或者委托合同的约定，向房屋征收部门提供分户的初步评估结果。分户的初步评估结果应当包括评估对象的构成及其基本情况和评估价值。房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。公示期间，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行现场说明解释。存在错误的，房地产价格评估机构应当修正。本案中，房屋征收部门是否将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人进行了公示，是否安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行现场说明解释，普安县政府均未提供证据证明。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条之规定，普安县政府对作出的具体行政行为负有举证责任。本案中，普安县政府没有提供证据证明选定贵州惠仕房地产评估有限公司作为评估机构的程序合法，没有提供证据证明该评估公司作出评估报告的程序合法，没有提供证据证明将该评估公司作出的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示并安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行现场说明解释，应认定普安县政府依据的《贵州惠仕房地产评估有限公司评估报告》不合法，该评估报告不能作为本案定案依据。
关于普安县政府依据《贵州惠仕房地产评估有限公司评估报告》，认定褚代功盆景园用地价格为294元／平方米是否合法的问题。最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于征收国有土地时是否应当对被征收人未确权登记的空地和院落单独予以补偿的请示》答复时称：国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。以上答复，审理本案时应予以参考。根据《条例》第二条、第十九条规定，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。普安县政府认定褚代功的盆景园用地价格为294元／平方米，显失公平。
褚代功的盆景园土地在普安县政府第一期征收范围内，普安县政府针对第一期的房屋征收决定是2013年8月17日作出的《普安县人民政府房屋征收决定》（普府发（2013）24号），但其针对褚代功作出的房屋征收补偿决定中所依据的房屋征收决定却是2014年8月20日作出的《普安县人民政府房屋征收决定》（普府发（2014）27号，第二期）。普安县政府作出房屋征收补偿决定适用的依据错误。
褚代功诉讼请求中所提“判令被告赔偿损毁盆景园内不可移走的盆景桩头原材、树木、苗木、人工栽培养护费、水电费等350000元”，经查，双方提供的《普安县经贸片区国有土地、房屋征收补偿安置协议》及《普安经贸片区被征收土地移交书》证明，双方已就盆景园内附属设施、林木等达成补偿协议，褚代功已腾房腾地将土地移交给普安县政府，故该诉请无理，本院不予支持；所提“判令普安县人民政府按照贵州磐基房地产评估有限公司对我盆景园国有土地使用权评估价每平方米2695元，总价值2880119.55元进行补偿；制止普安县人民政府在还未对我盆景园国有土地使用权进行补偿，就强征、强拆，进行建筑施工的违法行为；评估费12300元由普安县人民政府承担”不属于本案的审查范围，本院不予支持。
综上，普安县政府作出的《普安县人民政府房屋征收补偿决定书》（普府发（2015）14号），其所依据的评估报告不合法，依据的征收决定错误，确定的补偿标准显失公平。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（六）项的规定，判决：一、撤销普安县人民政府《普安县人民政府房屋征收补偿决定书》（普府发（2015）14号）。二、驳回原告褚代功其他诉讼请求。三、普安县人民政府于本判决生效后90日内重新作出行政行为。
一审宣判后，褚代功不服，向本院提起上诉称：1.双方达成的补偿协议没有含林木部分的内容，普安县政府没有对盆景园用地的林木部分进行补偿，一审判决认定事实不清；2.双方口头约定，同意按照我另找的贵州磐基房地产评估有限公司评估报告进行补偿，该评估报告及双方协商解决土地补偿商谈的录音证据一审应该采纳却没有采纳，属于证据认定不足；3.本案一审起诉状中第二、三、四条诉请在本案的审理范围内，理应审查。请求：1.撤销一审判决中的“驳回原告褚代功其他诉讼请求”；2.遵照贵州磐基房地产评估公司对我盆景园国有土地使用权评估每平米2695元，总价值2880119.55元进行补偿。判令普安县政府赔偿损毁盆景园内不可移走盆景桩头原材、树木、苗木人工栽培养护、水电费等价值350000元；两项合计人民币3230119.55元；3.请求法院依法制止普安县政府在还未对我盆景园国有土地使用权进行补偿，就强征、强拆，进行建筑施工的违法行为；4.评估费12300元及本案诉讼费用均由普安县政府承担。
普安县政府亦不服，向本院提起上诉称：1.《贵州惠仕房地产评估有限公司评估报告》是合法有效的，一审判决不予认可属于认定事实错误；2.本次征收中房地产价值评估是评估机构严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《国有土地上房屋征收评估办法》的规定进行，一审判决认定评估程序违法属于适用法律错误；3.房屋征收决定的文号引用错误只是工作人员的工作失误，该微小的瑕疵对《普安县人民政府房屋征收补偿决定书》的内容及程序的合法性没有影响，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回褚代功的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由褚代功承担。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：上诉人普安县政府于2015年2月4日作出普府发（2015）14号补偿决定的行政行为是否合法。
本院认为，《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（（2012）行他字第16号）规定：“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。”本案中涉及的盆景园用地，已办理了《国有土地使用证》及《建设用地规划许可证》，则褚代功合法享有该地块的国有土地使用权，普安县政府应当按照房屋行政征收补偿程序进行征收。
根据《条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”、第二十条“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定”；《办法》第四条第一款“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定”、第十二条“房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明”、第十六条“房地产价格评估机构应当按照房屋征收评估委托书或者委托合同的约定，向房屋征收部门提供分户的初步评估结果。分户的初步评估结果应当包括评估对象的构成及其基本情况和评估价值。房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。公示期间，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行现场说明解释。存在错误的，房地产价格评估机构应当修正”的规定，房屋征收部门在进行房屋行政征收补偿时应当依法选定评估机构并按照法定程序对被征收房屋价值进行评估。本案中，普安县人民政府就评估机构选定及评估程序并未提供合法有效的证据予以证明。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”的规定，本案中普安县政府对评估机构的选定及评估程序是否合法未能提供证据予以证明，应视为其征收补偿程序违法，故普安县政府于2015年2月4日作出的普府发（2015）14号补偿决定违反法定程序。
2013年8月17日普安县政府针对上诉人褚代功的盆景园用地所在的经贸片区（第一期）作出《普安县人民政府房屋征收决定》（普府发（2013）24号），但其针对褚代功作出的普府发（2015）14号补偿决定中所依据的房屋征收决定却是2014年8月20日作出的（普府发（2014）27号）。一审判决认定其作出的补偿决定适用的依据错误，并无不妥。上诉人普安县政府提出该错误系工作人员笔误的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人褚代功请求赔偿林木等物品损失的诉请。2013年9月30日对普安县房屋和城乡建设局组织褚代功就其园林中地上附着物、林木等进行了现场实测，并制作《林木实测确认表》，褚代功在该表上签字确认。因实测确认登记其中并无林木（经济林木、用材林木、经果林等）登记，且上诉人褚代功于2013年11月6日与普安县县城开发管理委员会签订的《普安经贸片区被征收土地移交书》中载明“已腾空土地”，故褚代功主张对其林木应予补偿并无事实和法律依据，对其该项诉请，本院不予支持。
关于上诉人褚代功提出“按照贵州磐基房地产评估有限公司对其盆景园国有土地使用权评估价格进行补偿；制止普安县人民政府的强征、强拆等违法行为；评估费由普安县人民政府承担”等三项诉请，因本案系房屋征收行政补偿之诉，故该三项诉请不属于本案审查的范围。
综上所述，上诉人普安县政府于2015年2月4日所作的普府发（2015）14号补偿决定，违反法定评估程序，适用依据错误，依法予以撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管劲松
代理审判员 邱兴琼
代理审判员 杨 芳
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 刘 畅