广东省四会市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1284刑初143号
公诉机关广东省四会市人民检察院。
被告人郑某军，曾用名郑某贵，男，1973年2月28日出生，汉族，大专文化，户籍地址:湖北省麻城市。因本案于2016年4月20日被刑拘，同年5月26日被逮捕。现押于四会市看守所。
四会市人民检察院以四检刑诉［2016］366号起诉书指控被告人郑某军犯信用卡诈骗罪，于2016年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2016年12月19日作出（2016）粤1284刑初368号刑事判决，判处被告人郑某军犯信用卡诈骗罪有期徒刑二年六个月并处罚金30000元。被告人郑某军不服该判决并向肇庆市中级人民法院提出上诉。因公安机关在二审期间补充移送物证及书证、二审法院调查取证的证据需查证核实，2017年5月2日，肇庆市中级人民法院作出（2017）粤12刑终62号刑事裁定书，认为原判认定的事实不清、证据不足，裁定撤销本院（2016）粤1284刑初368号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2017年5月23日重新立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月17日公开开庭审理了本案；为查清本案的事实，本院致函检察机关要求补充侦查相关问题；经检察机关补充侦查后，本院又于2017年9月27日公开开庭审理了本案。四会市人民检察院指派检察员梁文波出庭支持公诉，被告人郑某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四会市人民检察院指控：被告人郑某军于2009年3月在中信银行办理了信用卡，卡号：62×××68，账户号：62×××10。一直由被告人郑某军消费透支至2015年3月29日，共欠款74234.95元。经中信银行电话催收、寄挂号信发律师函等多次催收，超过三个月仍不归还。被告人郑某军透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收。
公诉机关据此认为，被告人郑某军无视国家法律，持信用卡恶意透支，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项之规定，构成信用卡诈骗罪。建议判处被告人有期徒刑二年至三年，并处罚金。并提供了被告人供述、证人证言、银行账单、个人信用报告、有关书证、抓获经过等证据材料，诉请本院依法判处。
被告人郑某军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为消费透支是事实，但都是正常的消费，且透支后没有逃匿、没有改变联系方式、也没有逃避银行催收，只是因客观原因暂时无能力偿还欠款，故不构成犯罪。
经审理查明：2009年3月26日，被告人郑某军在湖北省武汉市中信银行申请办理了信用卡，卡号：62×××68，账户号：62×××10。后被告人郑某军来到四会市从事玉器行业（任四会市玉器商会监事长），中信银行股份有限公司信用卡中心广州分中心（以下简称中信银行）将其信用卡最高额度调至67500元，该信用卡一直由被告人郑某军使用并消费透支至2015年3月29日。2015年4月28日该信用卡开始发生逾期，共欠款本金74234.95元。被告人郑某军最后一次还款是在2015年5月13日通过网上银行偿还了750元。从2015年6月份起至2016年3月份，中信银行一直向被告人郑某军催收欠款，经电话、寄挂号信发律师函等方式多次催收，超过三个月仍不归还。2016年4月19日，被告人郑某军到中信银行与其职员协商还款事宜，因双方协商不成，被告人郑某军于2016年4月20日被中信银行的职员扭送至四会市公安局经侦大队报案。归案后至今，被告人郑某军仍未归还欠款。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书。证明案件的发生、受理、立案经过。
（2）抓获经过、情况说明。证明被告人郑某军的到案经过。
（3）户籍信息资料。证明被告人郑某军的身份情况。
（4）郑某军中信银行信用卡申请资料、身份证复印件、郑某军中信银行信用卡流水清单、对账单、还款明细、郑某军信用卡欠款金额情况说明。证明被告人郑某军申请开户情况、中信银行信用卡开卡后至2016年3月29日的消费、透支等情况。
（5）中信银行出具的催收历史记录、律师信函及信函快递单。证明被告人郑某军经中信银行多次催收后超过三个月仍未还款。
（6）个体户机读档案登记资料、日市租赁协议。证明被告人郑某军经营玉器的情况。
（7）四会市玉器商会出具的第四届换届选举产生的领导班子架构。证明郑某军是四会市玉器商会第四届的监事长。
（8）郑某军的个人金融信用信息。证明被告人郑某军的金融信用资料。
（9）报案资料、营业执照、报案委托书、情况说明、身份资料。证明中信银行信用卡中心委托员工李某报案。
（10）被告人郑某军分别在浦发银行、广发银行、工商银行、光大银行、招商银行的信用卡流水清单。证明被告人郑某军在浦发银行、广发银行、工商银行、光大银行、招商银行的个人信用情况。
（11）郑某军2015年3月前的交通工具使用信息及情况说明。证明根据公安部的全国云搜索查询系统显示，郑某军从2015年3月后至案发时没有（航空、车船、高某）来往北京和广州的交通工具使用信息。
（12）北京市公安局朝阳分局建外派出所（证明人徐某）出具的证明。证明2015年4月21日8时6分，该派出所接到报警（序列号：201504214377）称：“郑某军报在国贸930路公交车站，包遗失在从燕效到北京的长途客车上，包内有价值200万的翡翠。”
（13）四会市公安局经侦大队出具的办案说明。证明经办民警到北京市建国门外派出所调查后，该派出所称2015年4月21日8时左右接到110传达关于郑某军丢失玉器的报警情况，但出警后无法核实丢失玉器的有关情况。
（14）四会市公安局经侦大队出具的办案说明。证明经办民警到北京市公交客运分公司运营管理中心多方查找，仍无法找到京Ａ×××××车辆在2015年4月21日的监控视频。
（15）北京市安博律师事务所作出的《调查协助回复函》（附件共35页）。证明郑某军在北京寻找丢失翡翠珠宝后聘请了北京市安博律师事务所的曹娟和曹鹏博律师为其代理报案事宜，该两名律师提供了郑某军上访的部分材料。
（16）四会市公安局经侦大队出具的办案说明。证明经办民警到北京市安博律师事务所调查时，该律师事务所称其所提供的《调查协助回复函》内的图片资料为郑某军本人用邮箱提供，而非该律师事务所展开调查所得；事情经过如《调查协助回复函》内容所述。
2、证人李某（中信银行信用卡中心员工）的证言（摘录）
郑某军恶意透支中信银行129779.57元，其中本金86984.92元，利息等费用42794.65元。郑某军是于2009年3月在武汉市申请了一张62×××68的中信银行信用卡，之后在武汉消费，后从2011年开始在四会市消费，信用额度调整至67500元。该银行卡最后几笔消费是2015年2月28日在深圳市松岗付氏电器消费21500元，于2015年3月4日在四会玉如意翡翠城消费22650元，于2015年3月4日在四会竹海人家饮食店消费479元，于2015年3月29日在四会大酒店消费52元，之后就没有还过款。我们中信银行信用卡中心从2015年6月开始电话催收，但郑某军一直没有还款，至2015年9月15日、2016年1月15日中信银行委托律师事务所发出律师函进行催收。
根据银行流水显示，郑某军欠我行的信用卡本金74234.95元，其构成为：2015年1月21日在四会市玉如意翡翠城消费21500元，还有19111.04元没有还；2015年2月28日在深圳市松岗付氏电器消费21500元和2015年3月1日在四会市如意翡翠城消费22650元，一共44150元，还有41277.57元没有还；2015年3月24日欠款金额为14933.57元（其中4166.66元为B+新快现转快计，即小额贷款的本金，339.20元为利息费用)，后归还了845O元（其中还了4166.66元为小额贷款的还款，1166.90元为信用卡本金，剩下的为手续费和在竹海人家饮食店的消费费用），还有6144.37元本金没有还；后于2015年3月28日在深圳市国源电器消费7650元，于2015年3月29日在四会市大酒店有限公司消费52元，合共13846.37元。以上一共74234.95元（19111.04元+41277.57元+6144.37元+7650元+52元）。郑某军有更改手机号码的行为，原来他使用的电话133××××3583没有用了。在郑某军更换了手机的情况下，我们于2016年4月拨打他当时使用的135开头的电话，并约郑某军出来谈，谈不成之后我们就拨打ll0报警，后广州的公安机关说没有管辖权，我们才扭送郑某军到四会市公安局报案的。
3、被告人郑某军的供述和辩解（摘录）
我于2009年年中左右，在湖北省武汉市的中信银行办理了一张信用卡，额度由原来的30000元调整到后来的67500元，最后一次偿还信用卡欠款是2015年5月在北京通过网上支付还了750元到广州中信银行信用卡，至今仍欠6万多元，我平时使用广州中信银行信用卡透支6万多元用于购买玉器、超市消费、酒店住宿、乘坐交通工具等，经我辨认中信银行的对账单回忆，我最后的几笔消费是2015年3月1日在四会玉如意翡翠城消费22650元，2015年3月4日在四会竹海人家饮食店消费479元，2015年3月28日在深圳国源电器消费7650元，2015年3月29日在四会大酒店消费52元。我使用中信银行信用卡这么多年，一直都有准时偿还欠款的，但因为2015年4月21日我在北京坐车时我的一箱价值190多万元的珠宝被该车强行拉走了，我是靠卖这批珠宝赚钱偿还欠款的，现在货没有了，我就没有了偿还能力。我从2015年5月到2016年4月一直在北京寻找我的珠宝，并准备起诉汽车公司赔偿我的损失。我大约从2015年8、9月左右收到过中信银行大约50多次的电话催收，在催收期间（2015年下半年），因我的四会手机在北京通话产生漫游费用，为节省开支，我停止使用四会手机号码并更换过一次北京手机号码，从四会号码133××××3583换成北京号码135××××9511，地址从开卡的四会市翡翠城换成北京市朝阳区某平房，我拨打了中信银行催款人的电话，告诉对方我换了电话号码，但对方具体是谁我忘记了，换地址的事是中信银行向我催收时我才告诉银行的。在2015年4月21日丢失玉石后，我没有继续透支中信银行信用卡上的钱了，我欠中信银行信用卡上的钱都是在北京出事之前透支的。我没有以非法占有为目的，我不是欺诈、不是老赖。
综合公诉机关的公诉意见以及被告人的辩解意见，控辩双方争议的焦点是：郑某军是否具有非法占有目的的犯罪故意。结合本案的事实和证据，综合评析如下：
信用卡透支是指持卡人根据与银行达成的协议，在信用额度内消费时无需支付现金，由银行先行垫付，待到期后再行还款的一种行为。理论上透支可分为善意透支和恶意透支。善意透支是指持卡人按照约定在规定限额、规定期限内的透支行为；恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。恶意透支信用卡构成犯罪的以信用卡诈骗罪定罪处罚。可见，信用卡透支罪与非罪的区别关键在于对恶意透支行为的认定；而恶意透支行为的认定其前提条件必须是持卡人在主观上有非法占有目的的犯罪故意。
非法占有目的是信用卡诈骗罪罪与非罪的要件，是与民事案件信用卡（借款合同）纠纷相区分的界限。由于非法占有目的形成和存在于行为人的内心，这种主观心态难以像客观行为一样容易证明，但是通过客观事实和外在行为可推定行为人的精神世界，根据行为人实施的客观行为及相关事实来评价。现从如下几点分析郑某军在主观上是否具有非法占有目的的犯罪故意：
（1）根据中信银行的报案材料中郑某军信用卡的银行流水显示：郑某军欠中信银行信用卡涉案金额为74234.95元，均是从2015年1月21日至2015年3月29日期间的六笔消费透支；而郑某军的中信银行信用卡是在2009年3月申办的，之后一直正常消费并正常还款。可见，郑某军从申办中信银行信用卡之后直至2015年1月之前（接近六年时间）均不存在恶意透支行为。
（2）郑某军辩称于2015年4月21日在北京乘坐公交车时丢失了翡翠珠宝，根据北京市公安局朝阳分局建外派出所出具的证明显示：郑某军在当日的确有报警的事实。虽然现有的证据不能证实郑某军所称的翡翠珠宝的价值，但根据本案证据材料显示：郑某军在四会市从事玉器行业，领取了工商营业执照，有固定的经营场所，且是四会市玉器商会（第四届）的监事长。故可推断郑某军在丢失翡翠珠宝之前对于本案的透支金额74234.95元是有偿还能力的。
（3）根据北京市安博律师事务所作出的《调查协助回复函》及附件显示：郑某军在北京丢失翡翠珠宝之后，曾要求北京市安博律师事务所的曹娟和曹鹏博律师为其代理报案事宜，该两名律师提供了郑某军邮箱中的郑在北京到各级部门的上访材料；再结合公安机关查询公安部的全国云搜索查询系统显示：郑某军从2015年3月后至案发时没有（航空、车船、高某）来往北京和广州的交通工具使用信息。这佐证了郑某军称在其丢失翡翠珠宝后，一直在北京找工作并通过各种渠道寻找珠宝的讲法。故可推断郑某军在消费透支后，没有逃匿，而是在北京寻求行政救济及司法救济。
（4）虽然，郑某军承认在银行向其催收期间（2015年下半年）曾更换过一次电话号码，但其辩解称是为了节省开支，以免产生漫游费用，并将新的电话号码告知了中信银行。对此，中信银行的职员李某认为新的电话号码是其通过郑某军户籍地的村书记取得的。但这仅仅只有相关证人的证言，没有其他证据予以印证，属孤证，不能由此推定郑某军改变了联系方式，故本院不予采信。相反，根据中信银行提供的电话催收记录显示：从2015年7月2日起至2016年3月11日期间，中信银行一直与郑某军保持电话联系，中信银行一直向郑某军催收欠款，郑某军只称“珠宝丢失已经报案，人在北京经济困难”等等，但从未表示过不还欠款。可见，郑某军虽然更换过一次电话号码，但没有影响到中信银行保持与其联系。
（5）根据中信银行的报案材料中对账单显示：2015年5月13日郑某军通过网银支付的方式向中信银行偿还了750元。可见，郑某军在丢失翡翠珠宝之后，还具有一定的偿还意愿。
（6）根据郑某军的供述结合证人李某的证言，显示：郑某军于2016年4月19日到中信银行与其职员协商还款事宜，因双方协商不成，才被中信银行的职员扭送至公安机关的。可见，郑某军自始至终没有逃避银行的催收，还主动到中信银行与其协商，但因为客观原因不能达到中信银行的最低还款额才引发本案。
综上综述，郑某军的行为没有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定的任何一种情形，现有的证据不能证实郑某军在主观上具有非法占有目的的犯罪故意，不符合信用卡诈骗罪主观方面的构成要件。
本院认为，被告人郑某军虽然有透支行为，且经发卡银行催收后仍不归还，但不属于以非法占有目的的恶意透支，其行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。公诉机关对被告人郑某军涉嫌信用卡诈骗罪的指控事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人郑某军的辩解意见，理据充分，本院予以采纳。被告人郑某军未能按照约定偿还欠款属于民事违约行为，中信银行可循民事法律途径救济以挽回其经济损失。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人郑某军无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋盛才
审 判 员 李学全
人民陪审员 伍秋兰
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 柯海茵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第十六条行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。