湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂11刑终141号
抗诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
原审被告人蔡站东（曾用名蔡战东），男，1964年12月26日出生，汉族，高中文化，蕲春县水利水电工程处原党支部书记，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县。2014年9月19日，因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留。2014年10月1日以涉嫌犯贪污罪被逮捕。2016年5月18日被取保候审。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人蔡站东犯行贿罪一案，于二〇一六年六月三日作出（2015）鄂蕲春刑初字第00128号刑事判决。湖北省蕲春县人民检察院提出抗诉，本院立案后依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、胡某1李出庭支持抗诉，原审被告人蔡站东及其辩护人程德到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，蕲春县水利水电工程处（以下简称水工处）是蕲春县水利局的二级单位，属国有企业，自主经营，自负盈亏。2006年3月，被告人蔡站东任水工处党支部书记，与同时任水工处处长的贡某胜，对水工处经营管理方式进行改革。在项目施工的管理上，改项目集体负责制为责任承包人负责制；在工程投标上，改过去自行借资质投标为集体统一组织投标，投标费用改过去由集体负担为工程责任承包人自行承担；在帐务管理上，改水工处集体承包一本帐管理为个人承包向水工处报帐拨款制，即表面上是水工处集体承包，统一对外组织验收，实际上水工处扣除应上交的管理费后，对每个项目仍统一建帐，但责任承包人自负盈亏。2011年以来，蕲春县水利局有关领导要求水工处500万元以上的项目必须集体负责不能个人承包。贡某胜召开包括被告人蔡站东等人在内的水工处班子成员参加的扩大会议，传达蕲春县水利局的要求，水工处领导层内部统一意见，将500万元以上工程仍由个人承包，对外称集体承包，账目由工程处集中管理，按比例上交管理费，个人自负盈亏。
2011年底，蕲春县水利局向水利部和湖北省水利厅申报小型农田水利重点县建设项目（以下简称小农水项目），2012年12月蕲春县水利局在黄冈市招投标中心对此次的小农水项目进行公开招标，水工处以1546余万元中标。中标后，贡某胜召开会议，将该小农水项目交由被告人蔡站东个人承包。
该小农水项目于2013年1月施工后不久，贡某胜向被告人蔡站东提及自己想换辆大约二十七八万元的私家车，于是两人商定在该小农水项目工程款中解决。2013年10月至12月，被告人蔡站东通过指使他人虚开税务发票在小农水项目工程款中报帐的方式套取款项，将其中的27.5万元分三次送给贡某胜。该小农水项目工程于2013年8月完工，至案发仍未结帐。
2014年9月18日，被告人蔡站东主动到蕲春县纪委投案，并交代先后分三次共送给贡某胜27.5万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的证人证言、书证、同案人及被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人蔡站东身为国家工作人员，利用职务上的便利，与该单位负责人贡某胜合谋，以虚开发票的方式，非法套取国有企业工程项目资金27.5万元，数额巨大。其套取的资金，虽通过单位内部承包方式获得，但不能改变国有企业资金性质，系公共财物的性质，即所侵犯的客体是公共财物的所有权，客观方面表现为与他人合谋采取虚开发票的手段，非法占有公共财物的行为，其行为符合贪污罪构成要件。被告人蔡站东与贡某胜共同故意犯罪，属共犯。但鉴于该案犯意由同案关系人贡某胜提起，且本案赃款均由贡某胜非法占有，被告人蔡站东在本案中具体实施，虽不宜区分主从犯，但被告人蔡站东在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人蔡站东犯罪以后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》第一条之规定，判决：被告人蔡站东犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元。
抗诉机关蕲春县人民检察院提出：原判认定蔡站东、贡某胜共同贪污套取国企项目资金27.5万元与事实不符，蔡站东没有共同贪污的故意与行为，其行为属于行贿。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见：支持抗诉意见。
经审理查明，2006年3月以来，水工处对外以单位名义承接工程，工程中标后由个人承包。承包人除上交水工处管理费外，自负盈亏。2012年12月水工处通过投标，以1546余万元中标蕲春县小农水项目。中标后，时任水工处处长的贡某胜召开水工处领导会议，决定将该项目交由原审被告人蔡站东个人承包。同时确定对外称集体承包，账目由水工处集中管理，除按比例上交管理费外，原审被告人蔡站东自负盈亏。
2013年1月项目开工后，贡某胜向原审被告人蔡站东提及自己想换辆大约二十七八万元的私家车，原审被告人蔡站东提出用小农水项目盈利解决贡某胜的购车费用。2013年10月至12月，被告人蔡站东指使他人虚开发票，用该虚开的发票在自己承包的、由水工处管理的小农水工程项目中报帐，将报帐款中的27.5万元，分三次送给贡某胜。
同时查明，2014年9月18日，原审被告人蔡站东主动到蕲春县纪委投案，并交代先后三次共送给贡某胜27.5万元。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人证言：
（1）证人管某,4（建筑个体户）的证言：我在2012年度经人介绍给蔡站东做小农水工程。2013年7月份，按蔡站东的要求多开5万元的发票，蔡说用于解决单位跑项目的费用。
（2）证人胡某3（小农水项目施工人员）的证言：我从2013年元月份做青石镇小农水工程，主要是做沟渠、拦河堰，工程总结算是250余万元，实际只做了230余万元的工程，有20万元是蔡站东要求我帮忙从工程中多出具工程材料发票，帮他处理招投标费用。发票交由水工处处长贡某胜签字后，到水工处财务报账，开具一张农行的支票给我，我将钱取出后，在蔡站东的办公室，给蔡站东现金19.4万元（20万元扣除了3%的税费6000元）。
（3）证人张某1（小农水项目施工人员）的证言：我所做的这部分小农水工程是从2012年12月22日左右开工的，2013年5月底完工，主要是做沟渠、节制闸，工程总结算是240余万元。但实际上我只做了220余万元的工程，有20万元是蔡站东要求我帮忙从我做的工程中多出具工程材料发票，帮他处理项目中的一些开支。决算的时候，蔡站东告诉我他会虚增一些工程量，将这20万元的材料按照对应的工程量虚增进去，包括6000块钱开发票的税钱他也算进去了。最后由我在工程量清单签字确认。
（4）证人高某（蕲春县水利设计院副院长）的证言：2012年上半年，中央文件要求建设小型农田水利重点县工程，蕲春县水利局要求我们按中央财政投资800万元，湖北省财政投资800万元，蕲春县财政投资40万元，群众投工投资400万元共计2040万元来设计小农水工程建设方案和投资方案。后我们按蕲春县水利局的要求将中央财政的资金800万元和湖北省财政的资金800万元设计为新建项目，蕲春县财政资金40万元设计为维修项目，群众投工投劳400万元设计为清淤和排水沟梳挖项目。
（5）证人张某2（蕲春县水工处副处长）的证言：2012年之前，水工处承接到的项目后交给项目经理承包负责，单位负责收取一定比例的管理费，余下部分由个人承包，自负盈亏。2012年后水利局要求中标金额500万以上的项目由单位集体负责施工，但是水工处班子成员开会决定，对外以单位集体名义负责施工，对内还是项目经理承包负责。参会人员有处长贡某胜、书记蔡站东、副处长苏某、技术人员李某、许某和我，我负责会议记录，大家都同意了贡处长的意见。具体内容详情见我的会议记录。2012年度小农水项目中标金额一千多万，由蔡站东个人责任承包负责，除上交15%的管理费给水工处，剩余部分由蔡站东个人自负盈亏。
（6）证人苏某（蕲春县水工处副处长）的证言：蕲春县水利水电工程处承接到工程后，一般都是承包给水工处内部的干部职工个人，也有少数的工程经过领导同意后承包给水工处职工以外的个人。2012年度小农水项目是由水利工程处中标，中标金额一千多万。由蔡站东个人责任承包负责，除上交15%的管理费给工程处，剩余部分由蔡站东个人自负盈亏。2012年水利局决定500万以上的项目由单位集体负责施工。后来水工处于2013年3月15日召开班子扩大工作会，参会人员有处长贡某胜、书记蔡站东、副处长张某2、我、蕲河治理一标段和二标段的项目经理李某、许某，张某2负责会议记录。在会上贡处长说根据施工经验及各兄弟县市的管理模式，也为了保证水工处单位利益，我们决定还是按照以前的个人责任承包制模式施工，对于小农水项目按照15%提取管理费、蕲河治理按5%提取管理费、坡耕地项目按10%收取管理费。但对外我们要一致说是单位承包，大家都同意了贡处长的意见。
（7）证人陈某（建筑个体户）的证言：2011年的时候，我介绍同行红安人肖某带领民工做了蔡站东承包的红石桥水库灌浆工程，蔡站东欠了肖某的工钱15万元左右。在2012年1月份，快过年的时候，民工们就上访到县里信访局和水利局，水利局副局长宋良成组织民工们和水工处的贡某胜、蔡站东开了一个协调会。会议第二天，蔡站东给了民工工钱10万元。2013年年后，蔡站东把剩余的5万元工钱也付清了。
（8）证人梅某1（蕲春县水利局副局长）、吕某（时任蕲春县水利局党支部书记、副局长）的证言，证实2011年以后，水工处的经营管理模式，即大一点的项目由水工处集体组织施工和承担盈亏，也就是说集体承包，没有责任承包给个人。2012年度的小农水项目是由蔡站东负责，听蔡站东说是按照局里的要求此工程是集体来承包的。
（9）证人曹某（蕲春县水利局党委书记）的陈述：2012年以来我和汪局长确实带人去水利厅等单位跑了项目，基本上跑项目都要向省水利厅相关领导送礼品礼金，一般送礼过程中，由项目相关单位负责人提供资金，由汪局长和我一起送。贡某胜参与了几次，我现在记不清楚了，每次送出的礼金一般是一万至几万元不等，这些费用是由水利水电工程处公家承担。
2.书证：
（1）中共蕲春县委组织部[2006]14号文件，证明2006年3月23日蕲春县委组织部任命被告人蔡站东为县水利水电工程处党支部书记。
（2）水工处经营管理体制模式的书证材料、财务核算方式的说明、会议记录本，证明蕲春县水工处是蕲春县水利局的二级单位，属国有企业，自主经营，自负盈亏；中小河流治理、小农水、坡改地三类500万元以上项目分别由个人承包建设，对外称为集体承包。
（3）张某1、胡某3虚开材料发票的相关书证材料，包括张某1、胡某3的农行借记卡的资金交易记录及相关发票，证明被告人蔡站东27.5万元是通过张某1、胡某3于2013年3月、9月和2013年6月虚开材料发票39.408万元，通过向水工处报账套取项目利润款而来。
（4）蕲春县小型农田水利重点县建设项目合同协议书等招投标材料、蕲春县水利局、湖北省财政厅文件，证实蕲春县小型农田水利重点县建设项目管理办公室确定蕲春水利水电工程处为中标人，签约合同价为15466769.80元，以及小农水项目工程资金拨付情况。
（5）中国农业银行转账支票存根，其中一份收款人为张某1，金额为四十万元整，用途为工程材料款；另一份收款人为胡某3，金额为三十万元整，用途为工程材料款。
（6）贡某胜所购买轿车的机动车销售统一发票，证明贡某胜购买别克汽车情况。
（7）企业法人营业执照、安全生产许可证，蕲春水利水电工程处经济性质属全民所有制、系国有企业，法定代表人贡某胜。
（8）蕲春县纪律检查委员会出具的《关于蔡站东投案自首的情况说明》：2014年7月23日，蕲春县纪委对大同水库管理局工会主席兼蕲春县水利水电工程处处长贡某胜的违纪问题立案调查，并于当天对贡某胜采取“两规”措施。2014年9月17日，蕲春县水利水电工程处党支部书记蔡站东主动联系蕲春县纪委办案人员，主动要求交待自己的违纪违法问题。2014年9月18日上午8点，蔡站东主动到黄冈市纪委反腐败教育基地，主动向办案人员交待其三次共送给贡某胜27.5万元。
3.同案关系人贡某胜（时任蕲春县水工处处长）的供述：2006年3月我被任命为水工处处长，蔡站东被任命为水工处书记，上任后对水工处进行了改革。在项目施工管理上，改集体负责制为项目经理负责制，将原来集体承担盈亏变为责任承包人自负盈亏；在工程投标上，改过去自行借资质投标为集体统一组织投标，投标费用改过去由集体负担为工程责任承包人自行承担。项目经理负责就是说项目工程一旦确定谁负责后，这个项目工程的施工计划、进度、质量、安全、资金结算、审计、利益分配等都由项目经理负责和承担，由他全权代表水工处履行与业主单位签订合同的责任和义务。责任承保人就是工程负责人，他受水工处的委托，代表水工处对工程进行组织、管理、利润结算、利润分配等，他所承担的责任是内部责任，也是有限的，不能独立对外，真正对外的法律责任、安全事故责任、经济纠纷责任等法人责任都是由水工处承担。责任承包人自负盈亏就是责任承包人除了要向水工处交纳约定的企业利润（我们日常所说的管理费）和税金外，其它的承包盈利归他个人享有，亏损由他个人承担。责任承包人一旦组织施工后，工地的收支由他负责，工程款到水工处的帐户后，我们将国家税收和约定的上交集体利润扣除，其他的资金由承包人用材料发票等领取，承包人的承包利润也是通过虚开的发票领取。
2006年到2010年都是由我代表水工处与责任承包人签订《内部责任承包合同书》，按照上述方式进行管理，进行得也很顺利，没有出事故和纠纷，加上责任承包人都能自觉交纳税金和利润，就没有再与各人签订合同，而且对内管理制度和方法也没有改变，所以就以年度工程承包人表格的形式代替合同。由于后来审计要求提供合同，我们怕被审计认为是非法转包，所以就将这些资料丢了。2011年以来，随着国家对水利项目建设资金的加大投入，我们水工处承接的工程越来越多，责任承包的施工管理模式确实让水工处承包工程的干部职工获得了较为丰厚的回报，这就导致部分没有承包的职工眼红。所以水利局领导为了缓和矛盾和减轻压力，水利局两任局长左自金和汪才伦就多次要求水工处要始终将单位集体利益放在第一位，大的项目工程再也不能承包给个人，要交由集体负责。水利局分管领导曹继勇书记也曾在水工处开会时强调了这一局领导集体的意见。为此，我们工程处班子成员开会，形成了工程标的额超过500万的工程由集体负责的意见。按新规定实施一段时间后，我发现项目进展缓慢，大家工作热情不高，不负责任，我担心会出问题。于是在2013年3月15日组织班子成员在我办公室召开会议，参加人员有我、蔡站东、苏某、张某2、李某、许某。当时在会议上我强调虽然局要求工程标的额过500万的工程由单位集体负责施工，但根据施工经验及各兄弟单位县市的管理模式，我们还是要责任承包负责制施工，按收取10％点数结算，但是对外我们还是说集体负责，不能公开，以免带来不必要的麻烦，只我们内部自己清楚就行。同时我还要求坡改地按10％收取，小农水按15％收取，蕲河治理按15％收取。
2012年，蔡站东承包蕲春县“小农水”工程，总承包价是1600万元。2013年初开工，当年完工。2013年6月份左右的一天上午，蔡站东到我办公室处理一些公事，在处理完后，我提出想换辆车，但水利局和财政局采购办都不批准。蔡站东说既然公家不允许买车，那你就私人买，费用我帮你在小农水项目工程中解决。大约在2013年11月至2014年元月期间，蔡站东前后分三次给了我27.5万元。第一次是2013年11月初（具体时间不准确）的一天，他到我的办公室，见办公室没有其他的人，他就在公文包里拿出事先准备好的一沓现金放在我的办公桌上，这次给了7.5万元。第二次是2013年12月中旬（具体时间不准确）的一天，他到我的办公室，见办公室没有其他的人，就在公文包里拿出事先准备好的一沓现金放在我的办公桌上，这次给了10万元。第三次是2014年元月底的一天（具体时间不准确），我见蔡站东一直不给剩余的钱，我就找个借口催他。当天下午，蔡站东独自一个人到我的办公室，将他的公文包里事先放好的现金放在我的办公桌上，这次给了10万元。
蔡站东给我27.5万元钱的原因有以下两点：一是因为我是水工处的处长，他希望以后能够继续得到我的关照，让他能够有更多的承包和监管工程的机会；另一个就是这钱是小农水项目工程款，是公款，也不用要他私人出钱，当我暗示他时，他自然就会顺从我的意思，做个讨好我的人情。
4.被告人蔡站东的供述：我们水工处的经营模式是“项目责任承包”，项目责任承包就是以水工处的名义承接工程，对外称所有项目都是集体承包，对内是个人承包，由个人负责施工，自负盈亏和向水工处或者其他中标企业交纳管理费。一般都是5%-10%的管理费，以水工处资质中标的工程，交纳10%的管理费，借别人资质中标的工程，除了向中标企业交纳5%的管理费外，还要向水工处交纳5%的管理费。由于国家规定水利项目不能转包，所以交给水工处的管理费没有开收据，如果开收据那帐上就可以查出来，就会发现项目转包了。所以在水工处的帐上，这些项目都是由集体负责施工的，上交的管理费都是每个项目的水工处的利润。当时蕲春县水利局要求大型项目要由水工处集体承包，保障集体的利益，后贡某胜组织我、张某2、苏某、李某许某开会，在会上贡新胜说局领导要求大型项目要由水工处来承包，不能分包给个人，但我们内部还是按以前的模式实施，对外称是集体承包。另外说小农水项目施工简单，管理费按15%上交，还明确“水土保持”项目的管理费为10%，蕲河河道治理项目的管理费为5%（此项目是以湖北水总水利水电建设有限公司和湖北大禹水利水电建设有限公司的名义中标的，还要向这两个公司上交5%的管理费）所以我承包的小农水项目上交了15%的管理费。
我担任水工处支部书记以来，承包了：合盘冲水厂、菩提水厂、黄梅坳水厂，红石桥水库、碎石山水库、朱坳水库、蟹子地水库、梅某2河水库、郑大畈水库、叶皮坳水库和小农水项目。小农水项目是2012年下半年以水工处名义中标的，中标价格1546万元，中标后工程处就安排我去负责施工（贡指定我去承包这个工程），工程于2013年元月开工，2013年7月结束，工程帐目蕲春县财政共拨款1520万元到水工处，水工处提了15%的管理费228万元，余下85%的1292万元现在已经支出1280万元左右，具体以水工处的财务帐为准。每次拨付工程款时，水工处按15%扣除管理费后，我们以发票经我和贡某胜签字方式将余下85%报出。小农水项目中，我叫“民工头”胡某3、张某1分别虚开了40万元、20万元的发票，报帐后他们将钱交给我。这60万元中我给贡某胜27.5万元，余下的32.5万元我用于支付自己工程欠款。
2012年12月小农水项目中标后，我在贡办公室闲聊的时候，贡说到自己想换辆私家车，我说要换就换辆好点的车，他说好车又不敢开，要了做摆设，我说也是。到了2013年元月，小农水项目马上要开工，我考虑到以后还要得到贡的支持和帮助，就有意去找贡一起做这个工程，大家一起赚钱。贡考虑到影响不好，风险大，就没有参与，但贡让我到时候用这个工程中赚的钱帮他买辆车，我同意了。2013年9月，我拿到60万元后，贡找到我说车已经买回来了，共计用了二十七八万元。第二天，我在他办公室送给他7.5万元。过了几天，我又在贡办公室给了他10万元。余下的10万元，我有点舍不得给，毕竟贡在这个工程上没有任何投入，于是我就拖了一段时间。后来有一次，贡某胜主动找我说，买车的时候他侄儿帮忙垫付了10万元，现在他侄儿有事要用钱，让我想办法把他侄儿10万元还上。我没有办法，只好又给送他10万元。
本院认为，原审被告人蔡站东为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。虽然蕲春县水利局有关领导要求水工处承接的大的工程项目实行集体承包，但水工处集体研究决定仍然实行个人承包，自负盈亏，对外称集体承包。原审被告人蔡站东据此承包了小农水项目，其在按承包规定向水工处交纳了规定的管理费、税金后，按惯例用虚开材料发票的形式领取承包利润，为了取得水工处处长贡某胜的帮助和照顾，分三次共送给贡某胜27.5万元，其行为构成行贿罪。原判认为水工处实行的内部承包责任制违反了蕲春县水利局有关领导的要求，从而否认水工处实行内部承包责任制的客观事实，进而认定原审被告人蔡站东套取公共财物构成贪污罪属定性错误，本院依法予以纠正。抗诉机关及黄冈市人民检察院所提原判认定蔡站东、贡某胜共同贪污套取国企项目资金27.5万元与事实不符，蔡站东没有共同贪污的故意与行为，其行为属于行贿的抗诉理由和出庭意见成立，本院予以采纳。原审被告人蔡站东主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春刑初字第00128号刑事判决；
二、被告人蔡站东犯行贿罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判处执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2016年5月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一六年十一月二十五日
书记员 李笑笑