辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00789号
上诉人（原审被告）：李建伟，男，1956年5月26日出生，汉族。
委托代理人：耿坤，辽宁文正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤明达，男，1972年7月24日出生，汉族，无业。
委托代理人：姜凯波，辽宁弘旨律师事务所律师。
原审原告汤明达与原审被告李建伟买卖合同纠纷一案，辽阳县人民法院于2015年4月27日作出（2015）辽县民初字第00266号民事判决，李建伟不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人李建伟及其委托代理人耿坤、被上诉人汤明达的委托代理人姜凯波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤明达一审诉称：原、被告基于双方经营需要，口头约定原告购买被告产品由原告向内蒙古兴安盟通兴硅业有限公司供应符合产品质量的硅石产品，并于2014年11月20日原、被告签订了一份《硅石买卖合同》，约定了产品价格、品种规格、质量验收方法、违约责任等条款，原告按合同约定于当日当场付给被告定金人民币七万元（有被告亲笔出具的收条为凭），合同签订后十天左右，被告提供原告一车硅石样本（70吨）由原告交给内蒙古兴安盟通兴硅业有限公司对被告的样品按约定进行化验，经化验发现被告的产品与合同规定第一条的质量严重不符，根本无法验收，同时也造成原告对内蒙古兴安盟通兴硅业有限公司的违约后果，被扣除违约金伍万元（供货保证金），原告立即找被告协商，均遭到被告以种种理由拒不履行合同约定，原告认为，被告的行为违反了合同第六条第三款的约定，严重侵害了原告的合法权益，故原告依法诉至法院。
被告李建伟一审辩称：一、原告诉讼主体错误，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。本案原告系辽阳县金生矿业有限公司的业务往来关系，并且原告与金生矿业签订正式买卖合同，因此依据相关法律规定，企业法人对它的法律代表人及其工作人员的经营行为承担民事责任，因此法院应当驳回对李建伟个人的诉讼请求。二、原、被告之间于2014年11月20日签订的合同，由于李建伟系金生矿业有限公司的工作人员，因此他对外所签订的合同并未有公司授权，因此系效力待定合同，事后也未得到金生矿业公司的追认。并且该合同中约定的定金条款因原告并未给付，归于无效。担保法第90条规定：“定金的成立，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同，以实际交付的定金之日起生效”，本案中定金未实际交付，因此原告依法属于告诉无理，适用法律错误。三、原告于2014年11月19日支付的预付款，是原告交付以前业务往来货款，在此合同签订之日前，原告与被告就已发生多笔业务往来，原告并未支付相应货款及油款，因此被告主张相互抵消，多退少补，原告与被告及金生矿业公司于2014年10月16日发生业务往来，由被告为原告提供石英石货物到2014年11月19日前发生12车业务，原告累计欠款43，560元，汤明达在生产期间，被告为其垫付加油款25，476元，2014年11月19日后，又发生三车业务，累计17，800元，上述三项累计共计欠款86，836元，因此2014年11月19日汤明达交付的预付款，是对以前业务的货款补充，采取多退少补的原则，所以此预付款与本合同无关。
一审院审理查明：2014年11月20日，汤明达、李建伟签订了一份《硅石买卖合同》，合同的主要内容为：“甲方：辽阳县金生矿业有限公司，乙方：汤鹏达，身份证号（211002197207243814），双方友好协商，为了增强买卖双方的责任感，确保双方事先各自的经营目的，经双方协商后订立本合同，以便共同遵守。第一条：产品的名称、品种、规格和质量。产品名称：硅石（水生）。规格：直径不超过30cm的矿石。质量：铁0.06-0.08，铝0.06-0.09，无土、无杂质、干料。乙方负责监督生产，确保产品质量合格。第二条：产品的数量和计量单位、计量方法。1、产品需求的数量：以甲方实际开采硅石（符合本合同约定的产品质量）全部生产量为准。2、计量单位：吨。计量方法：以矿产资源检查站过称吨数准。第三条：产品的价格与货物的结算。1、本合同签订时，甲方先行支付乙方定金人民币柒万元（70，000.00元）；产品的价格：每吨人民币壹佰元（100.00）暂定一年。2、货物的结算：以现金形式当场结算。第四条：产品的交货日期、方法、运输方式。1、交货日期：本合同签订半月内，甲方必须向乙方供应价值人民币柒万元的矿石产品，之后甲方合格产品乙方随时采购。2、交货方法，运输方式：乙方汽运自提，甲方装车。第五条：验收方法。以乙方化验单为准，合格后甲方负责装车，如出现装车产品不符合甲方验收标准情况弄虚作假，甲方无偿收回产品并承担甲方运费、装卸、仓储等损失。第五条：对产品提出异议的时间。买受人在验收过程中，如发现产品的品种、型号、规格、质量不符合规定的，乙方收到甲方产品7日内有权提出书面异议，甲方必须在收到书面异议3日内无条件负责回收处理该产品。第六条：双方的权利义务以及违约负责。1、乙方在本合同签订时当场给付甲方定金人民币柒万元（乙方出具收条凭证），否则视为违约；2、甲方必须保证辽阳县金生矿业有限公司开采出来的合格硅石产品全部出卖给乙方，不得向乙方以外的第三人出售，否则视为违约。3、本合同各项条款均为甲乙双方真实意思表示，并保证有能力执行本合同的各项规定，对合同的各项条款严格执行，否则视为违约，由违约人向无过错人支付违约金人民币壹拾万元（100，000.00元）。第七条：合同争议的解决方式。双方约定在本合同履行过程中发生的争议，有双方当事人协商解决，协商不成的，双方指定依法向甲方住所地人民法院起诉。第八条：其他。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，共二页，经双方签字后立即产生法律效力。甲方（签字）：李建伟，身份证号：12130206195605260317，乙方（签字）汤明达，身份证号：211002197207243814，合同签订日期：2014年11月20日”。合同签订后，汤明达将李建伟生产的矿石发往兴安盟通兴硅业有限公司一车硅石，重量为70吨，经厂家化验，该矿石未达到合同约定的参数，严重超标，汤明达找李建伟索要定金并解除合同，李建伟至今未给付，汤明达为此诉至法院，要求李建伟与汤明达解除合同并双倍返还定金。另查：2014年11月19日，汤明达给付李建伟7万元，李建伟出具了收条。收条表明：“今收到汤明达购买石英石预付款人民币7万元整，收款人：李建伟，2014年11月19日”。
再查：汤明达于2014年11月8日同兴安盟通兴硅业有限公司签订了一份《工矿产品买卖合同》，合同主要内容为：“甲方（买受人）：兴安盟通兴硅业有限公司（内蒙古），法定代表人：魏福奎，乙方（卖出人）：汤明达，身份证号：211002197207243814，为了增强买卖双方的责任感，确保双方事先各自的经营目的，经双方协商后订立本合同，以便共同遵守。第一条：产品的名称、品种、规格和质量。产品名称：硅石（水生）。品种：含硅成分≧99.50%、含铁成分≦0.06-0.08%、含铝成分0.06%-0.09%。规格：直径不超过30cm的矿石。质量：无土、无杂质、干料。第二条：产品的数量和计量单位、计量方法（内容略）。第三条：产品的价格与货物的结算。1、本合同签订时，乙方先行支付甲方供货保证金人民币伍万元（50，000.00元），待本合同履行完毕后，甲方在3日内返还乙方；2、产品的价格：每吨人民壹佰贰拾元（120.00元）；3、货物的结算：以现金形式当场结算。第四条：产品的交货日期、方法、运输方式（内容略）。第五条：验收方法（内容略）。第六条：对产品提出异议的时间。买受人在验收过程中，如发现产品的品种、型号、规格、质量不符合规定的，乙方收到甲方化验单时即视为甲方提出异议时间，乙方必须在3日内无条件负责回收处理该产品。第七条：双方的权利义务及违约责任。1、本合同各项条款均为甲乙双方真实意思表示，并保证有能力执行本合同的各项规定，对合同的各项条款严格履行，否则视为违约；2、甲方如发现乙方产品不符合规定，有权随时终止合同；3、乙方如不履行本合同约定条款，乙方须支付违约金人民壹拾万元（100，000.00元），甲方有权先行扣除乙方供货保证金人民币伍万元作为先行支付的违约金。第八条：合同争议的解决方式（内容省略）。第九条：其他（内容省略）。甲方（签字）：兴安盟通兴硅业有限公司（公章），乙方（签字）：汤明达，合同签订日期：2014年11月8日”。
又查：李建伟出示了汤明达与辽阳县金生矿业有限公司的水生岩来往账目，检斤单、电子证据等证明汤明达欠辽阳县金生矿业有限公司69，036.00元，证明汤明达给付李建伟的7万元是还欠款，该账目均系李建伟单方账目，汤明达予以否认，说我不欠李建伟钱。又查，李建伟方出示了二份合同，一份是2014年11月19日辽阳县金生矿业有限公司与汤明达签订的协议书，协议书的主要内容为：“乙方：汤明达，甲方：辽阳金生矿业有限公司，经双方按市场规律友好协商，共同签订以下协议。一、甲方自2014年11月20日起，开始组织生产为乙方专门生产水生岩（石英石）。生产数量由乙方定量，规格及品位由乙方把关。二、价格及付款方式：装车价位100.00元／吨。付款方式乙方预付甲方7万元人民币，甲方生产原料合格后乙方及时运出，以矿产检查站检斤数为准进行结算，多退少补。三、合格产品规格：硅石成分99.5%；含铝0.04～0.05；含钙0.04～0.06；以上协议由甲乙双方共同协商制定，应共同遵守。如遇协议外任何问题，双方本着平等互惠互利原则协商解决，甲方：辽阳县金生矿业有限公司，乙方：汤明达，2014年11月19日”，但当庭未出示原件，汤明达未予质证，一份是2014年11月20日签订的协议书，该协议书与汤明达起诉时提供的协议书，只缺少第一条中质量：“铁0.06-0.08，吕0.06-0.09”这几个字，庭审中，李建伟提出有质量标准的是虚假的，无质量要求的才是真的，汤明达认为先签是无质量要求的，后签订的是有质量要求的，是对无质量要求的合同的完善。又查，李建伟提供了证人董明超的证言，该人是金生矿业生产矿长，证人董明超已到庭证明他知道这三份合同，有质量标准的是虚假合同，给的7万元是欠以前的货款，但签合同时没有参与，是听到的。庭审中汤明达提出该证人系该矿山生产矿长，与李建伟有利害关系，另一证人ＸＸ君系养车个体户，在金生矿业拉矿石，该证人证明签订合同时均在场，该三份合同中有质量标准的是虚假合同，是给卖方公司看的，但未参与合同研究，只是在场听到的，也证明7万元是还欠款的，庭审中汤明达认为该证人未参与合同的制定，只是听到的内容，该证据不足采信。上述事实有双方当事人陈述，《工矿产品买卖合同》、化学分析报告单、过磅单、《硅石买卖合同》二份、收条、汤明达水生岩往来账目、《协议书》、证明等证据材料在卷为凭。
一审法院认为：汤明达、李建伟于2014年11月20日签订带有质量标准的合同系自愿原则，应属合法有效，合同签订后双方均按合同的约定履行，李建伟提供的产品不符合合同的约定，造成汤明达同内蒙古兴安盟通兴硅业有限公司合同不能履行，对此纠纷李建伟应负违约责任。李建伟所辩（一）主体错误，在答辩状第一条中认为是与辽阳县金生矿业有限公司的业务往来，不应列李建伟个人，第二条中又认为未有公司的授权应属于无效，第二次开庭又提供了一份法人委托书，证明李建伟可行使法人权利，但第一次开庭时，法庭多次核对李建伟称其为金生矿业公司的负责、组织生产的工作人员，所以李建伟应属于个人行为不属于职务行为。该买卖合同虽写明甲方是辽阳县金生矿业有限公司，但未盖公章，合同签订时是李建伟个人所签，收条也是李建伟个人所打，该合同应是李建伟与汤明达之间的买卖合同，故对李建伟所辩不予采信。李建伟又辩（二）2014年11月19日支付的预付款是汤明达交付以前业务往来货款，但汤明达否认，预付款是合同一方当事人为实现其经济目的预先支付的形式以予对方一定数额的金钱，李建伟没有其它证据证明所给付的7万元是给付以前所欠货款，第二次庭审中，李建伟虽提供两个证人，但一个是其矿山的生产矿长董明超，与本案有利害关系，该证言不予采信。另一个是个体运输户ＸＸ君，只是在旁听到的，并没参与合同的制定，该证言证据力不足，李建伟所辩给付的7万元是给付以前所欠货款一说不予采信。如欠货款应另行主张权利。李建伟又辩（三）此合同是虚假合同，是汤明达为给买方看的，质量根本达不到，都是发往同一地方，以前合格现在为什么不合格了，应属于欺骗。并在第二次庭审中出示了2014年11月19日和2014年11月20日两份合同，并辩称无质量标准是真正的合同，有质量标准的是虚假合同。从前后出示的三份合同看，并不是同一天签订，应证明双方也是多次研究才形成的，并不是一时冲动，合同内容上也是越来越完善，对双方的责权利也约定很明确。2014年11月20日的合同应是在2014年11月19日基础上的细化，应是一份完整的买卖合同，而2014年11月20日双方签订的二份合同中无法确定其先后，从惯例上应是越细致，有质量标准的合同是双方应遵守的合同。从买卖合同上看，双方购买的矿石怎能无质量标准，如像李建伟所辩后签了无质量标准的合同，明知前一个是虚假合同，为何不再后签的合同中注明一下前一个合同的真伪。且合同签订后按李建伟所说，汤明达已陆续拉走了三车，合同已开始真正履行。从合同签订的内容上看，2014年11月20日签订的有质量的合同应同汤明达在2014年11月8日同兴安盟通兴硅业有限公司的合同质量要求相符，且如做合同时给厂家看的，应盖金生矿业的公章。庭审中，没有矿业公司盖章的合同怎么会拿出去给其它企业去看，故对李建伟此辩不予采信。关于2014年11月19日给付的7万元预付款能否作为定金使用一节，因汤明达是2014年11月19日给付李建伟的7万元，李建伟出具了收条并标明系预付款（二次开庭时，李建伟未出示11月19日的合同原件），但2014年11月20日在合同中将此款作为定金使用，合同已变更已明确标明“第三条：本合同签订时，甲方先行支付乙方定金人民币柒万元，第六条：乙方出具收条凭证”，证明2014年11月19日李建伟的收条作2014年11月20日签订的合同中的定金使用。李建伟又辩假使合同有效，质量应由乙方把关，且在7日内提出异议，因乙方是自然人，没经过化验无法确定矿石的含量，应以化验结果为标准，庭审中李建伟也认为该矿产的矿石是达不到合同中质量标准，也未申请对矿石含量进行化验。综上所述，一审法院对汤明达要求李建伟双倍返还定金的请求予以支持。汤明达要求赔偿10万元违约金的请求，虽然合同条款中对违约金有约定10万元，但由于汤明达在履行与兴安盟通兴硅业有限公司的合同中，只损失了交付的保证金5万元，违约金一审法院认为按5万元计算为宜。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第三十二条、第一百一十五条之规定，判决：一、汤明达与李建伟于2014年11月20日签订的买卖合同予以解除。二、李建伟于本判决生效后五日内向汤明达双倍返还定金计十四万元。三、李建伟于本判决生效后五日内赔偿汤明达违约金伍万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4，900元，李建伟负担4，100元，汤明达负担800元。
李建伟上诉的理由及请求是：第一、一审法院认为双方签订的2014年11月20日带有质量标准的合同系自愿原则，应属合法有效是错误的。一审法院既然认定该合同是上诉人的个人行为不属于职务行为，但上诉人没有取得硅石的采矿许可证及营业执照，不具备生产经营硅石产品的资质，因此，上诉人与被上诉人签订的合同违反法律强制性规定，应属无效合同。第二、2014年11月20日签订的《硅石买卖合同》并未实际履行，一审法院判决双倍返还定金及赔偿损失无事实依据和法律依据。一审法院已查明2014年11月19日，汤明达给付李建伟7万元，李建伟出具收条写明：“今收到汤明达购买石英石预付款人民币7万元整，收款人李建伟，2014年11月19日”。从该条可以看出7万元是预付款不是定金，收条时间是2014年11月19日不是11月20日，收条写明“购买石英石预付款”，而2014年11月20日的合同所约定的是“硅石”。预付款是对2014年11月19日被上诉人与辽阳县金生矿业公司签订的《协议书》的履行，被上诉人拉走的硅石也是辽阳县金生矿业公司提供的，而且矿石的质量符合《协议书》的约定，上诉人个人没有给被上诉人提供硅石。一审法院认为是对2014年11月20日合同的履行并认定上诉人违约没有依据。第三、一审法院既判决双倍返还定金，又判决赔偿损失违反法律规定。一审法院在被上诉人没有向上诉人交付定金及没有证据证明其损失的情况下判决双倍返还定金并赔偿损失于法无据。第四、矿石检验机构不具有检验产品质量的资质，其所出具的化学分析报告单不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
汤明达二审答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，答辩人与被上诉人于2014年11月20日签订的《硅石买卖合同》有效。该合同虽写明了甲方是金生矿业有限公司，但并未盖该公司公章，合同系被答辩人以个人名义所签欠，且合同签订时被答辩人向答辩人出具个人名义的预付款7万元的收条，合同已经开始实际履行，故上述合同应当认定答辩人与被答辩人个人所签。被答辩人只是以个人名义将矿石出卖给答辩人，并不涉及矿石的开采，故不需要生产经营硅石产品的资质等。答辩人与被答辩人签订的该合同合法有效。二、答辩人在2014年11月19日给付答辩人7万元系定金。根据被答辩人收条及2014年11月20日所签订的合同约定能够说明答辩人11月19日出具的7万元收条虽写明预付款字样，但在第二天签订合同时将该7万元明确变更为定金，定金合同中的定金应以实际交付时生效。故该7万元应属定金。三、定金和赔偿损失可以同时适用。答辩人与被答辩人在签订合同时约定了定金条款，被答辩人作为收到定金一方未向答辩人交付符合合同约定的矿石产品，应当按照法律规定双倍返还定金。定金和赔偿损失属于不同法律性质，并不冲突，可以同时适用。四、被答辩人若对矿石检验机构出具的化学分析报告所认定的事实不服，可以在一审程序中申请鉴定，其未申请说明已放弃该权利，故该化学分析报告完全具有法律上的证明效力。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定的事实基本属实。
本院认为，关于上诉人李建伟上诉称其与被上诉人汤明达2014年11月20日签订的《硅石买卖合同》并未履行，认定违约没有依据一节，被上诉人辩称该合同是对2014年11月19日签订的《协议书》的完善，两份合同属于同一买卖事实，上诉人2014年11月19日出具的7万预付款的收条已因该合同的签订变更为定金，但因两份合同之间存在联系无充分证据证明，且上诉人2014年11月19日出具的收条已写明收到款项为预付款，故也无法认定该款系给付被上诉人的定金，现因被上诉人没有证据证明双方2014年11月20日签订的《硅石买卖合同》已经履行，其依据该合同要求上诉人因违约返还双倍定金及支付违约金没有事实及法律依据，原审认定事实错误，本院予以纠正，上诉人的上诉请求本院予以支持。
综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽阳县人民法院（2015）辽县民初字第00266号民事判决。
二、驳回被上诉人汤明达的诉讼请求。
一审案件受理费4，900元，由被上诉人汤明达负担。二审案件受理费4，900元，由被上诉人汤明达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
代理审判员 郁 岚
代理审判员 张丽丽
二〇一五年十月十三日
书 记 员 秦海楠