甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第390号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称平安财保公司）。
公司负责人王建涛。
委托代理人白宗礼，甘肃凌东律师事务所律师。
委托代理人杨娜，甘肃凌东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张军。
原审被告刘建涛。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称平安财保公司）与被上诉人张军、刘建涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服华池县人民法院（2015）华民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财保公司的委托代理人杨娜与被上诉人张军到庭参加诉讼。被上诉人刘建涛经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定：2014年10月2日10时40分许，张军驾驶自家二轮轻型摩托车沿华池县柔东公路由东向西行驶至56KM﹢100m处时，与对向行驶的刘建涛驾驶的豫R6D1**号小轿车发生碰撞，致其受伤，两车受损。事故发生后，张军被送往华池县人民医院急诊抢救，诊断为：1、左内髁骨折；2、左肩部软组织挫伤。住院19天，花去医疗费10927元。好转出院，医嘱回家继续服药治疗。住院期间，刘建涛支付医疗费4000元。华池县交通警察大队华公交认字（2014）0229号道路交通事故认定书认定张军负本起事故的主要责任，刘建涛负本起事故的次要责任。张军于2014年12月22日提起民事诉讼。
另查明，张军于2014年11月9日向本院申请财产保全，华池县人民法院以（2014）华民保字第004号民事裁定对刘建涛所有的豫R6D1**号小轿车予以扣押。刘建涛于2014年11月10日交纳现金35000元作为担保，华池县人民法院以（2014）华民保字第004号民事裁定解除对豫R6D1**号小轿车的扣押。
一审法院审理认为：公民的人身健康权和财产权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、今后治疗费及财产损失，造成残疾的还应当赔偿残疾赔偿金及被扶养人的生活费等费用。刘建涛应当赔偿张军的损失，但刘建涛已为肇事车辆在平安财保公司投保了机动车第三者强制保险和第三者责任险，故平安财保公司为刘建涛的赔偿义务替代人，超出保险赔偿限额外由刘建涛予以赔偿。华池县交警队责任认定，张军负本起事故的主要责任，刘建涛负次要责任。根据双方过错程度，实施行为造成后果之间的联系，确定张军负70％的责任，刘建涛负30％的责任。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2012）19号）的相关规定及甘公办发（2014）111号执行的2014年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知的规定，张军赔偿项目及数额为：
1、医疗费10927元；2、误工费，计算至定残之日前一天，119天×70.50元／日=8389.50元；3、住院伙食补助费19天×40元／日=760元；4、营养费19天×30元／日=570元；5、陪护人员伙食补助费19天×40元／日×2人=1520元；6、住院期间的护理费，因伤势较为严重，结合伤情按二人护理计算，19天×70.50元／日×2人=2679元；出院后仍需护理，酌情支持护理30天，30天×70.50元／日=2115元，合计4794元；6、交通费680元；7、住宿费354元；8、残疾赔偿金18965元／年×20年×10％=37930元，9、被扶养人生活费，女儿2006年1月23日出生，4850元×12年×10％伤残指数÷2人=2910元，其父1965年6月15日出生，其母1965年3月10出生，4850元×40年×10%伤残指数=19400元，合计22310元，10、二次手术费6270元；11、鉴定费1500元；12、摩托车损失4000元，以上合计100004.50元。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在机动车交通强制保险限额内赔偿张军医疗费10000元、误工费8389.50元、护理费4794元、交通费680元、住宿费354元、残疾赔偿金37930元、被扶养人生活费、被赡养人生活费22310元、伤残鉴定费1500元、摩托车损失2000元，共计87957.50元。中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在商业责任险内赔偿原告下剩927元医疗费及二次手术费6270元、住院伙食补助费760元、营养费570元、陪护人员伙食补助费1520元、摩托车损失2000元共计12047元的30％，即3614.10元。上述赔偿款款项合计91571.60元。二、刘建涛不承担赔偿责任，张军退付刘建涛垫付医疗费4000元。三、本院退付刘建涛担保金35000元。四、驳回张军的其他诉讼请求。案件受理费1220元，减半收取610元，张军承担427元，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司承担183元。上述款项，限判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支分公司不服上述民事判决，上诉称：1、法院判决支付被扶养人生活费在本案中没有事实和法律依据。本案中被上诉人属于10级伤残，是伤残中最轻微的一种，还没有达到法律规定的“丧失劳动能力”的程度，因此是不应当计算被扶养人生活费的。再者被上诉人的抚养人现在并未达到退休年龄，也没有证据证明被抚养人现在就需要抚养，且是被上诉人一人抚养。另外，其女儿的抚养费应该为4850×10×10%÷2=2425元；2、一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、陪护人员伙食补助费计算标准没有事实和法律依据。本案中并未有证据证明被上诉人需要到外地就医且需要二人陪护，因此陪护人员的伙食补助费计算有误，没有法律依据；3、误工损失指人体损害后经过诊断、治疗达到临床医学一般原理所承认的治愈，即临床症状和体征消失或体征所需要的时间。因此，本案中对被上诉人的误工时间计算过长，应重新计算。4、保险条款第十条规定：下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。因此判决中鉴定费和诉讼费由上诉人承担没有法律依据，应当予以撤销；5、护理费标准过高，且没有护理证明。原告是否需要护理人员应当有医院的护理证明，再者，就算需要护理，也需要按住院天数十九天计算，与判决书不符，应当予以纠正；6、财产损失赔偿限额指被保险机动车发生交通事故，保险人对每次保险事故所有受害人的财产损失承担的最高赔偿金额。本案中被上诉人在案发时并没有向上诉人公司报案定损，且被上诉人的摩托车实际价值并没有任何评定机构认定的证据。因此本判决与事实不符。请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人张军答辩认为，答辩人现已致残，无兄弟姐妹，两位老人常年有病，原审判处的被抚养人生活费正确，认定的赔偿标准也符合客观事实和法律规定。摩托车现已报废，无使用和修复价值，虽没有定损，但客观事实存在，应予以赔偿。请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告刘建涛未答辩。
经二审审理查明，一审法院判决认定事实的依据：当事人一审中提交的，并经过举证和质证的医院诊断证明、出院证明、交通费票据、住宿费票据、被抚养人身份证明及乡村组织证明、华池县公安局交警队出具的道路交通事故认定书及摩托车报废证明、机动车强制责任保险单及第三者商业责任险保险单以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。对一审审理查明认定的事实，本院予以确认。
本院认为：结合双方当事人的诉辩，本案争议的焦点：原审判处的部分赔偿项目、标准是否符合法律规定。1、误工费，原判计算至定残之日前一天，符合相关规定，即119天×70.50元／日=8389.50元。2、住院伙食补助费，原审按照每天40元的标准判处，并未违反法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，该项请求不予支持。3、营养费，因在其住院病例中，并无医嘱需加强营养，原审该项判处不当。4、护理费，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。本案中，并无医疗等机构对护理人数的明确意见，故原审按照二人判处护理费不当，应予纠正。即住院期间的护理费为19天×70.50元=1339.5元；出院医嘱“术后4周取除外固定支具”考虑到出院仍需护理，酌情支持护理30天的判处合理，即30天×70.50元／日=2115元，护理费合计3454.5元。5、陪护人员伙食补助费，因本案中并不存在“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院”的情形，故原审该项判处不当，应予纠正。6、被扶养人生活费，根据相关规定，未达到法定退休年龄的成年近亲属需要抚养的，应当具备两个条件：丧失劳动能力和无其他生活来源。“丧失劳动能力”的界定，应当由职能部门、鉴定部门或医疗机构出具的丧失劳动能力证明为依据；“无其他生活来源”的界定，应当由基层组织或政府部门出具的书面证据为依据。本案中并无相关证据材料能够证明其父母属于扶养的情形。另外，其女儿系2006年1月23日出生，计算至十八周岁，应当按照十年计算，即被扶养人生活费4850元×10年×10％伤残指数÷2人=2425元。故原审该项判处不当，应予以纠正。7、摩托车损失，本案中张军提交了摩托车购买的票据，证实价值6800元，华池县交警队出具的摩托车报废证明一份，证明摩托车因交通事故报废的事实。故原审酌定4000元，并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。8、伤残鉴定费1500元，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”之规定，原判将伤残鉴定费计入机动车交通强制保险限额内赔付，显属不当，应予纠正。而保险公司未及时赔付，导致诉讼的发生，理应承担部份诉讼费用。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下：
一、撤销华池县人民法院（2015）华民初字第6号民事判决第一项；维持华池县人民法院（2015）华民初字第6号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部份。
二、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在机动车交通强制保险限额内赔偿张军医疗费10000元、误工费8389.50元、护理费3459.5元、交通费680元、住宿费354元、残疾赔偿金37930元、被扶养人生活费2425元、摩托车损失2000元，共计65238元。中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在商业责任险内赔偿原告下剩927元医疗费及二次手术费6270元、住院伙食补助费760元、摩托车损失2000元共计9957元的30％，即2987.1元。上述赔偿款款项合计68225.1元。
上述款项于判决书生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
上诉案件受理费1220元，由张军负担610元，刘建涛负担305元，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担305元。伤残鉴定费1500元，由张军负担1050元，刘建涛负担450元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 杰
审判员 贾九龙
审判员 吴容芳
二〇一五年七月二十八日
书记员 齐文仙