湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终297号上诉人（原审被告）：华太建设集团有限公司，住所地：浙江省温岭市滨海镇滨海大道2号，组织机构代码：73239863-2。法定代表人：王良财，华太建设集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，男，1973年2月18日出生，华太建设集团有限公司员工，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：田晓香，女，1980年9月3日出生，华太建设集团有限公司员工，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审原告）：王明飞，男，1965年6月10日出生，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：鲁后新，湖北楚都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：问清松，男，1961年8月28日出生，住湖北省荆州市荆州区。上诉人华太建设集团有限公司（以下简称华太建设公司）因与被上诉人王明飞、问清松建设工程施工合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2016）鄂0684民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华太建设公司的委托诉讼代理人刘勇、田晓香，被上诉人王明飞及其委托诉讼�理人鲁后新到庭参加诉讼。被上诉人问清松经本院出票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人华太建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人华太建设公司对被上诉人王明飞不承担支付款项责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人王明飞负担。事实与理由：1、被上诉人问清松在原审认可对王明飞的欠款，并愿意个人承担，仅是资金周转不良。《最高人民法院关于审理建设工程合同案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人问清松系实际施工人，我公司已经对问清松支付了全部应付款项。故其对外债务应由其个人承担，与我公司无关。2、一审判决认为100000元违约金及利息没有超过4倍的银行贷款利率的资金占用费标准错误。被上诉人问清松向被上诉人王明飞出具总额为827900元的欠条时间为2014年3月5日，而出具违约金的欠条时间为2014年5月27日，时间间隔两个多月，按照2014年度的利率标准5.6%，此期间按照4倍计算也仅为42678.81元。按照100000元计付违约金明显过高，而且这属问清松的个人行为，亦与上诉人无关。被上诉人王明飞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人问清松辩称，请求法院依法裁判。王明飞向一审法院起诉请求：华太建设公司及问清松偿还工资款827900元，承担欠款利息18000元，支付违约金100000元，承担本案诉讼费用。并要求借款利息从2014年6月1日起按同期银行利率计算至全部债务清偿完毕之日止。一审法�认定事实：华太建设公司是一家具有房屋建筑工程施工总承包一级施工资质的施工企业。2012年8月，华太建设公司承揽了位于宜城市经济开发区的襄阳天琦工业城有限公司一期工程宿舍、食堂和厂房施工，并设立了襄阳天崎工业城项目部。华太建设公司在发出的“质量安全隐患整改通知书”中认定问清松是项目负责人，在公示的管理人员名单中又称“技术负责人问清松”。实际上是将该工程项目违法转包给没有建筑资质的问清松投资建设，问清松是实际施工人，王明飞是没有建筑劳务分包资质的个体包工头。同年12月18日，问清松与王明飞签订了劳务分包合同及附加协议，将其中A区食堂和2#宿舍楼的施工劳务分包给王明飞。合同约定，劳务方施工范围是襄阳天崎工业城一期工程员工宿舍楼施工图纸范围内的所有结构、建筑、粗装修、基坑土方清槽、土方回填手的碾压、夯实；工程定于2012年12月1日开工至2013年2月6日竣工，单价300元/平米，按建筑面积计算，第一层结构完，支付合同总价的20%；主体结构工程施工完，再支付总价的20%；全部砌完，支付合同总价的10%；装修及刚性屋面完，支付总价的30%；工程全部完，经验收合格后，10天内支付至总价的97%。另外职工食堂每平方米220元计算，按附加协议执行。附加协议约定，宿舍楼在原合同的基础上所超过图纸的工程量，发包方与劳务方友好协商增加费用，食堂由发包方与劳务方的钢筋班长、模板工班长、泥工班长、脚手架班长等直接协商发包价格，发包方必须在2012年春节前付清宿舍楼、食堂已完成工程量的所有劳务工资。2013年9月10日，问清松与王明飞签订补充协议。补充协议约定，2#宿舍楼除一层、整栋楼踏步贴砖和外墙贴砖勾缝外，2-5层所有工程量必须在9月18�完成，若超过一天按5000元罚款，若提前一天奖5000元。经监理验收合格后，2013年9月28日付清95%的工程款，若不付清95%工程款，每天计息1000元，剩余5%一年内付清；食堂因给承包方请工、垫款施工，外墙天晴三天清洗后交给承包方，2013年9月28日付清100%工程款和施工配套资金，如不付清此款项每计息1000元。2014年2月26日，襄阳天琦工业城有限公司包括王明飞施工在内的食堂和宿舍工程办理了建筑工程许可证。同年3月5日，问清松给王明飞出了欠到工程款（天琦工业城工资款）827900元的欠条，定于3月10日付50万元，3月底付清，并在欠条上加盖“华太建设集团有限公司天琦工业城项目部”印章。问清松在天琦工业城项目的对外业务上使用过该枚印章。到期后，王明飞的工程款未得到清偿。5月27日，问清松给王明飞出具了欠到工资款违约金100000元的欠条，承诺所有工资欠款在2014年7月15日全部付清，否则从2014年6月1日开始计息。到期后，王明飞的工程款仍未得到偿还，导致纠纷发生。在一审诉讼中，华太建设公司提供“华太建设集团公司襄阳天琦工业城项目部”印章印模要求鉴定，其印章的“襄阳天琦工业城项目部”印文是分上下两排排列的；欠条上加盖的“华太建设集团公司天琦工业城项目部”印章的“天琦工业城项目部”印文排列为一排。华太建设公司提供的项目部印章未在有关机关备案登记。两枚印章印文内容和印文排列存在差异，问清松自认加盖的项目部印章是私刻的，华太建设公司撤回了鉴定申请。在重审中华太建设公司又提出了鉴定申请，由于华太建设公司自认天琦工业城项目系其承建，无论是华太建设在宜城市承建襄阳天琦工业园工程建设档案馆备案的自评报告等资料中，还是�与宜昌市西陵区勇胜建筑材料租赁服务部签订租用建筑设备合同、出具职工张莉、代明的工资欠条上，由于不能确认哪个是真伪，也就无法进行鉴定。本案在重审一审中，王明飞提供了问清松于2016年6月8日给一审法院出具的一份说明,“问清松于2014年3月6日付给王明飞的叁拾万元属于本人还他的借款，不属于天琦工业园王明飞的工资款。”原审法院认为，华太建设公司在合法承揽了天琦工业城建设项目后，又将该工程违法转包给没有建筑资质的问清松，系违法行为，问清松是实际施工人，他以华太建设公司名义投资建设天琦工业城，他在承包工程范围内的施工、转包行为，应视为华太建设公司同交易相对人发生的外部法律关系，因此所产生的债权债务，应由问清松和华太建设公司承担连带清偿责任。问清松与王明飞签订的劳务分包合同及附加补充协议，由于王明飞不具有建筑劳务分包资质，致使相应的合同及附加补充协议无效。但从合同法以及施工合同解释的规定来看，施工合同无效参照合同价款折价返还。问清松在与王明飞结算后对王明飞完成的工程量出具工程款欠条已确定了返还的数额，并在欠条上加盖了华太建设公司天崎工业城项目部的印章。尽管问清松自称加盖的项目部印章是私刻的，对比华太建设公司出示的项目部印章的印文排例也有明显不同，但出示的印章也未经备案登记，华太建设公司又没有提供印章使用方面的证据，而问清松挂靠华太建设公司承接天崎工业城工程对外在使用加盖的印章，项目部印章的真假并不能有效排除。但是，印章具有代替签名的功能，问清松在欠条上加盖项目部印章相当于签下华太建设公司的名字，也就是在对外披露华太建设公司，�便加盖的印章是其私刻的，而问清松是以华太建设公司名义实施天崎工业城工程的有关经营活动的，应当确认华太建设公司和问清松是返还债务人。问清松与王明飞对劳务费结算后出具欠条，确认了双方之间的债权债务关系，后又未按时支付认可的违约金，鉴于工程款至今尚未支付，比照这个期间的利息来看，认可的违约金在正常的利息损失范围内，符合法律规定，华太建设公司、问清松要求调整违约金及诉求，不予支持。王明飞主张的利息，参照借款既要求违约金又要求利息的，应不超过借款利率的4倍。王明飞主张按同期银行贷款利率标准计算利息，而2014年6月1日至给付之日期间的利息与违约金加在一起，没有超出年息24%，应当予以支持。诉讼中，问清松与华太建设公司提出问清松已偿还300000元应予以扣减，基于问清松和王明飞之间存在借贷关系，问清松与王明飞均认可偿还的是借款而非支付的工程款，因此，他们的辩解意见，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件费用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决：华太建设集团有限公司、问清松欠王明飞的工程款827900元及利息（从2014年6月1日起至给付之日止，按年息6%计算），及违约金100000元由华太建设集团有限公司、问清松于判决生效后十日内一次性支付给王明飞。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13260元，诉讼保�费5000元，合计18260元，由华太建设集团有限公司、问清松负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除一审认定被上诉人问清松与被上诉人王明飞之间系劳务分包认定不属实外，其他认定事实与二审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，依据一审查明的事实，被上诉人问清松系上诉人华太建设公司在襄阳天琦工业城有限公司一起工程项目的项目负责人。且二审中，上诉人华太建设公司也认可被上诉人问清松为其公司工作人员，双方之间不存在挂靠或转包关系。故被上诉人问清松应属上诉人华太建设公司在本案诉争工程项目的代表人，而非实际施工人。故其与被上诉人王明飞签订的劳务分包应属履行上诉人华太建设公司的职务行为，而非其个人分包。一审判决认定被上诉人问清松与被上诉人王明飞系劳务分包关系认定不当，也导致在法律适用，以及判决被上诉人问清松与上诉人华太建设公司对拖欠被上诉人王明飞的工程欠款承担连带责任。但是，被上诉人问清松对其承担连带责任的一审裁判并未提起上诉，应视其对自己权利的处分。故本院对一审判决存在的认定事实和适用法律瑕疵予以更正，但不影响一审判决的裁判结果。基于上述的认定，上诉人华太建设公司上诉提出其不应承担对被上诉人王明飞的工程欠款显然无事实及法律依据，其作为合同相对人，被上诉人问清松的履职行为，其法律后果应由上诉人华太建设公司承担。即应当对拖欠被上诉人王明飞的欠款承担付款责任。上诉人华太建设公司上诉还提出关于被上诉人问清松出具的100000元违约金欠条过高。本院认为，按照劳务分包合同约定，应予2013年9月28日支付100%工程款，但实际并未履行，且在被上诉人问清松承诺的2014年3月底付清余款827900元，亦未按照约定履行，故在2014年5月27日才产生了100000元违约金的欠条。作为劳务费用给付方，未按约定支付劳务费用，且长期占有，应当支付资金占用费用。按照实际的拖欠周期及实欠款项数额，双方约定的100000元违约金并不存在过高的情形，本院予以确认。上诉人华太建设公司该上诉请求亦因与本院查明事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人华太建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律存在瑕疵，但不影响裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13259元，由上诉人华太建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 轶审判员 魏 俊审判员 彭云飞二〇一七年三月二日书记员 岳伟峰