辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民终字第00254号
上诉人（原审被告）：大洼县天宇苯板厂，住所地辽宁省大洼县。
个体经营者：赵德歧，男，1957年4月1日出生，汉族，大洼县天宇苯板厂个体业主，住辽宁省大洼县。
上诉人（原审被告）：赵禹，男，1981年12月5日出生，汉族，个体，住辽宁省大洼县。
二上诉人委托代理人：盘锦市辅仁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陆歧国，男，1981年9月13日出生，汉族，无职业，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。
委托代理人：陆歧良（系被上诉人哥哥），男，1980年10月21日出生，汉族，无职业，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。
委托代理人：鲍振霞，辽宁和煜律师事务所律师。
上诉人大洼县天宇苯板厂（简称苯板厂）、赵禹与被上诉人陆歧国提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省大洼县人民法院于2015年8月5日作出（2015）大洼民一初字第00282号民事判决，苯板厂、赵禹不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人苯板厂个体经营者赵德歧、上诉人赵禹及委托代理人王洪泽，被上诉人陆歧国委托代理人陆歧良、鲍振霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆歧国一审诉称：大洼苯板厂是被告赵德歧经营的个体企业。2014年10月20日左右该苯板厂发生火灾，原告通过李东介绍到该苯板厂进行厂房维修，双方口头约定被告每日给付原告300元。2014年10月27日，原告在维修厂房时，从房顶部5米高处坠落到地面，导致原告受伤。原告受伤后被送往大洼县第一人民医院就诊，诊断为脑挫裂伤等病情。其中赵禹垫付沈阳医药费25000元。因原告受伤后的经济损失赔偿事项多次与被告协商均未果，故今起诉至人民法院，要求二被告赔偿原告各项损失共计人民币702909.76元。
被告赵德歧一审辩称：大洼县天宇苯板厂是以我名义注册的企业，但实际经营者为赵禹，我未参与企业的经营。我与原告不存在雇佣或劳务等法律关系，故原告受伤我不负赔偿责任。
被告赵禹一审辩称：原告陆歧国与被告赵禹之间不是雇佣关系，而是承揽关系，合同法关于加工承揽合同的规定，定做人承担责任的依据是过错，本案中被告赵禹履行了自己应负的相关义务，也不存在选任的过错，故不应当承担赔偿责任。原告受伤是因为原告在施工时过分相信自己的技术和能力，赵禹虽然提供了安全防护工具，但原告在工作时并未佩戴，且违反常规的操作程序，故其损害后果应由原告自行承担。辽河油田总医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定结果属于超越委托权限进行智力鉴定，鉴定依据使用错误，鉴定结论具有随意性，故该鉴定意见不能作为原告计算赔偿的依据。被告赵禹在大洼县第一人民医院、中国医大附属盛京医院为原告垫付了人民币40000元的医疗费，且根据中国医大附属盛京医院的医嘱，原告在治疗终结后无需再次入院治疗，故原告在营口经济技术开发区中心医院住院治疗属于恶意扩大经济损失。原告的户籍所在地为营口市鲅鱼圈区芦屯镇贺店村，故应按农村居民计算其赔偿标准。
一审法院审理查明：被告赵德歧与赵禹系父子关系。大洼县天宇苯板厂系赵德歧注册的个体经营企业，但实际经营者为被告赵禹。因大洼县天宇苯板厂厂房失火需要对厂房进行维修，于是被告赵禹通过他人介绍雇佣原告进行维修作业。2014年10月27日原告在维修厂房时，从距地面5米高的厂房房顶坠落地面，造成原告受伤。事发后，原告先后在大洼县第一人民医院、中国医科大学附属盛京医院、营口市经济技术开发区中心医院进行治疗，经诊断为：蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、左侧胸腔积液等症状。以上原告共住院治疗187天，支付医疗费82130.96元（在大洼县第一人民医院治疗费无票据，双方均认可按15000元计算）；原告的住院伙食补助费为人民币3740元（20元／天×187天）；营养费为人民币2805元（15元／天×187天）；护理费为人民币17929.56元（护理人员按居民服务业标准，每天95.88元，计95.88元／天×187天）；原告的伤情于2015年6月4日经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定为重度智力缺损二级伤残、左髋关节十级伤残，故，原告的伤残赔偿金为人民币419479.2元（25578元×82%×20年）原告的误工费为15347.52元（按城镇居民人均可支配收入标准计算，计70.08元／天×219天），原告住院期间的交通费为人民币700元，衣物损失为人民币500元，复印费为人民币132元。综上原告的各项经济损失共计人民币542764.24元，另查明，原告住院期间被告赵禹垫付医疗费人民币40000元。
一审法院认为：雇员在雇佣活动中受到人身损害的，雇主应当承担责任。本案中，二被告为父子关系，因大洼县天宇苯板厂在工商管理部门的注册人为被告赵德歧，故企业的厂房应认定为赵德歧所有，该企业的实际经营者为赵禹，故原告维修厂房，应认定为受赵德歧和赵禹雇佣，原告在维修厂房时受伤，作为雇主的二被告应承担赔偿责任。因此，被告赵德歧提出其不是实际经营人，不承担赔偿责任的抗辩理由，本院不予支持。但原告在该事件中未能注意安全保证义务，存在一定过错，故应适当减轻被告赵德歧、赵禹的赔偿责任。根据本案案情，酌定被告赵德歧、赵禹承担70%的民事责任，原告承担30%的民事责任。根据双方当事人的陈述，原告从事的厂房维修工作，符合雇佣关系的各项特征，故对被告赵禹提出其与原告形成的是承揽关系而不是雇佣关系的抗辩理由，院不予支持。被告赵禹提出辽河油田总医院司法鉴定意见书存在瑕疵，但未提供相应的证据，且被告赵禹表示不申请重新鉴定，故本院对被告赵禹提出的该抗辩理由，不予支持。因原告提供的证据，能够证明原告在营口市鲅鱼圈区站前社区居住2年以上的事实，故对被告赵禹提出应当依据原告的户籍，按照农村居民标准计算赔偿数额的抗辩理由，本院不予支持，原告居住在市区二年以上，应按城镇居民标准计算其经济损失。原告与营口港装卸有限公司签订的劳动合同书，标明合同期限为2014年9月30日止，因此原告向被告提供劳务时为无固定职业状态，故原告的误工费应依据城镇居民人均可支配收入计算。结合原告的病情及原告在营口市经济技术开发区中心医院病案记载，原告在营口市经济技术开发区中心医院住院治疗系原告未愈而进行的继续治疗，故被告赵禹提出原告在营口市经济技术开发区中心医院住院治疗属于恶意扩大损失的抗辩理由，本院不予支持。原告的父母年龄未满到60岁，且原告未提供其父母丧失劳动能力的证据，故原告要求被告赔偿对其父母的扶养费的请求，本院不予支持。此次事件造成原告伤残，给原告的精神和肉体都带来痛苦，原告要求二被告支付精神损害赔偿金本院予以支持，根据原告的病情，原告请求被告赔偿人民币20000元，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条（一）项、第十条的规定，判决如下：一、由被告赵德歧、赵禹于本判决生效后1０日内赔偿原告陆歧国各项经济损失人民币542764.24元的70%，即人民币379934.97元（542764.24元×70%），已支付人民币40000元，现应实际支付339934.97元。二、由被告赵德歧、赵禹于本判决生效后十日内赔偿原告陆歧国精神抚慰金人民币20000元。如果被告赵德歧、赵禹未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元（原告已预交1100元），减半收取5400元，被告承担3780元，原告承担1620元。诉讼保全费800元，鉴定费840元。由被告承担。
苯板厂、赵禹上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。理由，1、上诉人与被上诉人是承揽关系不是雇用关系；2、对被上诉人的赔偿标准不应适用城镇居民赔偿标准；3、被上诉人的伤残鉴定依据不足；4、本案当事人应为大洼县天宇苯板厂，而不是二上诉人。
陆歧国二审答辩认为：1、被上诉人与上诉人之间是雇佣关系而非承揽关系；2、对被上诉人的人身损害赔偿费用依法应当按照当地城镇居民的相关标准计算；3、上诉人在原审法院审理本案虽对司法鉴定意见书提出异议，但未申请重新鉴定。4、在本案中，将二上诉人列为本案的被告是符合法律规定的。
本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人是雇用关系还是承揽关系；2、对被上诉人的赔偿标准应否适用城镇居民赔偿标准；3、被上诉人的伤残鉴定是否正确；4、上诉人主体是否适格。
围绕本案争议焦点，上诉人在二审提供证据如下：
1、营口海港装卸有限公司提供的该公司与案外人贾占国签订的劳动合同书（原件）1份，证明公司与劳动者签订的合同均是该格式样本，而被上诉人在原审提供的劳动合同样本与该样本不符。另，合同期限没有一年的规定，最少是两年，而原合同期限是一年。故被上诉人提供的劳动合同不真实。
被上诉人质证：从合同的公章看，两份合同用的是同一公章，上诉人提供的合同是真实的，那么被上诉人合同也是真实的，上诉人提供的劳动合同不能证明被上诉人的劳动关系不存在。
本院认证：该证据只能证明案外人贾占国签订的劳动合同书，尚不能证明被上诉人的劳动关系事实。
2、营口市鲅鱼圈区站前社区居民委员会《情况说明》原件1份，证明：2015年1月28日社区出具的《证明》是根据陆歧国提供的房屋租赁协议出具的，证明在本辖区8号楼1单元402居住两年以上内容。现经入户走访，并与本辖区8号楼1单元402室房主李绍堂核实，李绍堂对陆歧国的居住两年以上并不知情，该《证明》作废。
被上诉人质证：一审的代理人不是我，我对此不清楚。
本院认证：该证据是营口市鲅鱼圈区站前社区居民委员会出具，能够证明原出具的《证明》作废事实，而被上诉人又未提供足以反驳的证据，证明在站前社区8号楼1单元402居住两年以上事实。因此对该《情况说明》予以采信。
围绕本案争议焦点，被上诉人在二审未有证据提供。
本院经审理查明：被上诉人经济损失为295862.24元［其中：医疗费82130.96元（在大洼县第一人民医院治疗费无票据，双方均认可按15000元计算）；原告的住院伙食补助费3740元（20元／天×187天）；营养费2805元（15元／天×187天）；护理费17929.56元（护理人员按居民服务业标准，每天95.88元，计95.88元／天×187天）；原告的伤情于2015年6月4日经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定为重度智力缺损二级伤残、左髋关节十级伤残，故，原告的伤残赔偿金172577.20元（10523元×82%×20年）；原告的误工费15347.52元（按城镇居民人均可支配收入标准计算，计70.08元／天×219天），原告住院期间的交通费700元，衣物损失500元，复印费132元］。
另查明：原告住院期间被告赵禹垫付医疗费40000元。
关于其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：对上诉人与被上诉人是雇用关系还是承揽关系的认定。雇用关系的主要法律特征是提供劳务本身，表现是为雇主提供劳务由雇主为其支付劳务费；承揽关系的主要法律特征是交付工作成果，表现是为定作人完成工作成果由定作人支付报酬。根据双方当事人陈述及证人证言，证明被上诉人为上诉人拆卸房顶苯板，由上诉人每天支付300元，该事实符合雇用关系的法律特征。上诉人虽提供郑绍良证人证言，但并不能足以证明双方存在承揽关系事实。因此，上诉人与被上诉人存在的雇用关系。
对被上诉人的赔偿标准应否适用城镇居民赔偿标准的认定。根据营口市鲅鱼圈区站前社区居民委员会《情况说明》，证明2015年1月28日社区出具的《证明》是根据陆歧国提供的房屋租赁协议出具的，证明在本辖区8号楼1单元402居住两年以上内容。现经入户走访，并与本辖区8号楼1单元402室房主李绍堂核实，李绍堂对陆歧国的居住两年以上并不知情，该《证明》作废事实。由于该证据是营口市鲅鱼圈区站前社区居民委员会出具，能够证明原出具的《证明》作废事实，而被上诉人又未提供足以反驳的证据，证明在站前社区8号楼1单元402居住两年以上事实。因此对该《情况说明》证明效力应予以认定。由于被上诉人不能证明在城镇连续居住一年以上事实，因此应根据其户籍所在地的农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。
对被上诉人的伤残鉴定是否正确的认定。辽河油田总医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》是对被上诉人的损伤程度进行的鉴定，是根据住院病志、临床检验等作出的，且鉴定程序合法，因此，在未有充分证据予以否定的情况下，应认定其效力。
对上诉人主体是否适格的认定。本案上诉人赵德歧是大洼县天宇苯板厂个体业主，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法适用法律的解释》的相关规定，应以个体字号为当事人，同时注明个体业主的自然情况，其实际经营者与业主不符的，实际经营者与业主应为共同当事人。对此应予以更正原审判决书中当事人称谓，列“大洼县天宇苯板厂”为上诉人，同时注明“个体业主赵德歧”自然情况，及实际经营者“赵禹”自然情况。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更大洼县人民法院（2015）大洼民一初字第00282号民事判决第一项为：上诉人大洼县天宇苯板厂、赵禹于本判决生效后1０日内赔偿被上诉人陆歧国各项经济损失人民币295862.24元的70%，即人民币207103.57元，已支付人民币40000元，现应实际支付167103.57元。
变更大洼县人民法院（2015）大洼民一初字第
00282号民事判决第二项为：上诉人大洼县天宇苯板厂、赵禹于本判决生效后10日内赔偿被上诉人陆歧国精神抚慰金人民币20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元（原告已预交1100元），减半收取5400元，上诉人承担3780元，被上诉人承担1620元，诉讼保全费800元，鉴定费840元，由上诉人承担；二审案件受理费10800元，由上诉人承担5254元，由被上诉人承担5546元。
本判决为终审判决。
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审判长 杨 敏
审判员 徐振强
审判员 李 野
二〇一五年十一月二十六日
书记员 赵燕菲