福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初3416号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人罗某育，男，1989年10月8日出生，汉族，大专文化，经商，住福建省莆田市。
被告人罗武烁，男，1983年10月15日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省莆田市。
上列二被告人均因涉嫌非法经营罪于2016年6月21日被抓获，次日被晋江市公安局刑事拘留，7月2日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2016年11月25日经本院决定逮捕，同月29日由晋江市公安局执行。现羁押于晋江市看守所。
辩护人陈静云，福建世隆律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]3146号起诉书指控被告人罗某育、罗武烁犯非法经营罪，于2016年11月25日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因有不宜适用简易程序的情形，本院于2016年12月6日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员蔡友添出庭支持公诉，二被告人及辩护人陈静云到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2015年2月，被告人罗某育经与上线“陈庆波”（另案处理）洽谈好收取“六合彩”销售额的10%作为报酬后，于同年2月12日至2016年6月21日期间，雇佣被告人罗武烁，结伙在晋江市龙湖镇烧灰村菜市场旁边的“新鑫”超市内，向刘某等人非法销售“六合彩”共计人民币567322元。
2016年6月21日，被告人罗某育、罗武烁在上述超市内被晋江市公安局当场查获，现场查获记账本、投注单据、“六合彩”销售款人民币510元等物品。
晋江市人民检察院并提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、检查及辨认笔录等证据。据此，认为被告人罗某育、罗武烁违反国家规定，结伙擅自销售六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人罗某育在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人罗武烁在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人罗某育、罗武烁到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条第二款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人罗某育、罗武烁对起诉书指控犯罪事实不持异议。
被告人罗某育的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控非法经营数额567322元，只有罗某育的口供，没有其他证据予以佐证。2.被告人罗某育具有坦白情节.3.主观恶性较小、初犯。综上，建议对被告人罗某育予以从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年2月，被告人罗某育经与上线“陈庆波”（另案处理）洽谈好收取“六合彩”销售额的10%作为报酬后，于同年2月12日至2016年6月21日期间，雇佣被告人罗武烁，结伙在晋江市龙湖镇烧灰村菜市场旁边的“新鑫”超市内，向刘某等人非法销售“六合彩”共计人民币567322元。
2016年6月21日，被告人罗某育、罗武烁在上述超市内被晋江市公安局当场查获，现场查获记账本、投注单据、“六合彩”销售款人民币510元等物品。
另查明，被告人罗某育、罗武烁非法获利56681.2元。
在审理过程中，被告人罗武烁的家属代其退出违法所得人民币56681.2元，并预交罚金人民币二万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.证人刘某证言、辨认笔录及照片、行政处罚决定书，综合证实其看到新鑫超市有一对莆田兄弟在卖六合彩，2015年7月份其开始找这对莆田兄弟购买六合彩，前后共买了50多次，全部输了，其没有看到有人电话投注，都是直接到超市购买六合彩。经辨认，卖六合彩的莆田兄弟即本案被告人罗某育、罗武烁。
2.证人吴某证言、辨认笔录及照片，证实新鑫超市的老板是两兄弟，其过去时经常看到有外地人在超市购买六合彩。经辨认，超市的经营者即本案被告人罗某育、罗武烁。
3.抓获、破案经过，证实本案的侦破及被告人的归案过程。
4.户籍证明，证实被告人罗某育、罗武烁的身份情况。
5.检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、相关照片及二联式单据本、销售清单、记账本、销售六合彩账单统计表，证实公安机关对晋江市龙湖镇烧灰村菜市场旁边的“新鑫”超市进行检查，发现被告人罗某育、罗武烁有销售六合彩并现场查获二联式单据二本、2016年6月21日销售清单一份、记账本一本、六合彩销售款510元。并证实扣押的记账本中详细记录单日销售六合彩赚取的报酬，并有“15年合彩码赚33286元”等字样，经统计2015年2月至案发，销售六合彩非法获利56681.2元的事实。
6.收缴物品清单及福建省行政罚款收据，证实晋江市公安局将2016年6月21日六合彩销售额510元予以收缴。
7.存款明细账，证实被告人罗某育通过尾号5787的农商行银行卡与上线“陈庆波”银行往来转账的情况。
8.辨认笔录及照片，证实被告人罗某育指认陈庆波，罗某育、罗武烁指认刘某。
9.被告人罗武烁的供述，供认其系罗某育以每个月3200元固定工资请来看超市的，新鑫超市从2015年2月开始销售六合彩，买六合彩基本都是现金购买，至案发时已销售一百多期。其偶尔帮忙开单、兑奖，罗某育负责日常开单、收单、结算、与上线交接等事宜，每期销售六合彩赚取的钱罗某育都记录在记账本上，账本上标着“马+数额”就是指卖六合彩获利的事实。
10.被告人罗某育的供述，供认其系新鑫超市的实际经营者，罗武烁是其以每个月3200元固定工资请来看店的，销售六合彩的开单、收单、结算等相关事宜都是其和上线陈庆波进行联系，罗武烁只在其没空时偶尔帮忙开单、兑奖。其从2015年2月开始销售六合彩直到案发，基本是一些外地人用现金找其购买，每期销售抽取佣金数额其都有登记在记账本上，写“马/赚额”就是赚取的佣金数额。其在开奖第二天上午与上线陈庆波结算，每期都是其将销售金额扣除有人中奖金额再行转账，由“陈庆波”自负盈亏，其都是按照销售金额的10%收取报酬，实际销售六合彩数额即其抽取佣金数额的十倍的事实。
辩护人关于指控销售六合彩数额567322元证据不足的辩护意见，经查，有检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、相关照片及二联式单据本、销售清单、记账本、销售六合彩账单统计表、存款明细账、二被告人在侦查阶段的供述等证据，综合证实被告人罗某育、罗武烁销售六合彩数额为567322元。故辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人罗某育、罗武烁违反国家规定，结伙擅自销售六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人罗某育在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人罗武烁在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人罗某育、罗武烁归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人关于被告人罗某育具有坦白、初犯的辩护意见，于法有据，予以采纳，其余辩护意见与查明事实不符，不予采纳；依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人罗某育犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月21日起至2021年6月20日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人罗武烁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓燕
代理审判员 陈晓颖
陪 审 员 鲍友杰
二〇一七年三月十三日
书 记 员 苏雄彪
速 录 员 吴怡晖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。