河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第563号
上诉人（原审被告）：沧县华源建筑工程有限责任公司。住所地：沧县捷地乡政府院东侧。
法定代表人：张森财，该公司董事长。
委托代理人：崔援朝，河北海岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海兴中欣房地产开发有限公司。住所地：海兴县海安路南（原振兴路）。
法定代表人：魏太元，该公司董事长。
委托代理人：刘景军，河北沧港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司。住所地：沧州市新华区东环中街**号。
法定代表人：张洪星，该公司经理。
委托代理人：陈军，该公司职员。
委托代理人：于峰，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司。住所地：沧州渤海新区进港路北。
法定代表人：高云亮，该公司董事长。
委托代理人：张福岭，该公司法律顾问。
上诉人沧县华源建筑工程有限责任公司（以下简称华源公司）、海兴中欣房地产开发有限公司（以下简称中欣公司）、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司（以下简称华凯公司）与被上诉人沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司（以下简称华建公司”）买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2013）黄民初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华源公司的委托代理人崔援朝、中欣公司的委托代理人刘景军、华凯公司的委托代理人于峰，被上诉人华建公司的委托代理人张福岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年9月22日，华凯公司与华源公司签订《协议书》，将其公司开发的沧州渤海新区港务局住宅小区第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#楼发包于华源公司施工，工期自2009年9月30日至2010年9月30日，承包范围为设计图纸所及的土建、水暖、电气、消防安装工程等所有工程内容。2009年10月6日，华凯公司作为甲方，分别与户国林及中欣公司法定代表人魏太元签订《工程管理协议》，约定将其公司开发的第8#、9#，12#、16#楼以包工包料的方式分别发包给其二人施工，工期自2009年10月10日至2011年10月10日。
2009年11月，户国林、张余龙与华建公司签订了《商品混凝土购销合同》，约定由华建公司向港务局住宅小区8#、9#，12#、16#楼供应混凝土，商砼款结算时间为供商砼完工后10日内，并对商品混凝土等级、价格、供货要求、双方责任等一并约定。
2009年11月7日华建公司陆续供货，至2010年10月31日，共计供混凝土总量10，911立方米，共计金额3，649，852元。2011年3月15日，田常礼、张余龙分别在华建公司用砼明细表上签字。2011年5月3日，张余龙又为华建公司出具了内容为“使用混凝土10，911立方米，总金额为3，649，852元，已支付1，950，000元，尚欠1，699，852元”的欠款证明一份。该款经华建公司催要，中欣公司至今未付。
又查，2010年5月19日，华源公司作为发包方，与承包方户国林、魏太元分别订立《内部协议》，约定华源公司将其承包的沧州渤海新区港务局住宅小区中的8#、9#，12#、16#楼委托户国林、魏太元组织施工管理，承包方是发包方的下属单位，必须服从发包方的领导和指挥，遵守公司的各项规章制度；必须接受发包方的全面监督、检查；其公司将提取工程总造价的6.5％作为整体利税；承包方应认真履行建设方的《工程管理协议》和本协议的各条款。
2011年6月29日，华凯公司、华源公司（甲方）与魏太元、户国林（乙方）就解除港务局住宅小区8#、9#，12#、16#楼项目施工签订《合同解除协议》。约定甲乙双方均同意解除《工程管理协议》及《内部协议》，由华凯公司、华源公司另定施工队伍继续施工；工程量按照张余龙向华凯公司、华源公司提供的签证节点进行结算，超出或未完成部分按实际工程量结算。
再查，2011年2月24日，一审法院受理了卢世兴（原告）与中欣公司（被告）劳务合同纠纷一案。卢世兴提供了中欣公司作为发包方，将港务局住宅小区8#、9#，12#、16#楼由其施工的《劳务分包合同》、《安全协议书》等。中欣公司提交了多份《施工单位对劳务分包单位拨款单》、《罚款单》，其中拨款单中“项目经理”、“材料员”处均分别有“户国林”、“田常礼、张余龙”签字；罚款单中“项目经理”、“技术员或质检员”中也带有“户国林”、“张余龙”签字。中欣公司在该案中申请对该工程不合格部分的返工费用进行鉴定。该案经沧州市中级人民法院调解结案，中欣公司同意给付卢世兴相应欠款。
上述事实有商品混凝土购销合同、用砼明细表、欠款证
明、工程管理协议、内部协议、钢材购销合同、民事调解书、
当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为，华建公司提供的商品混凝土购销合同，系供需双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。在该购销合同中，订约主体虽为户国林、张余龙个人，但由卢世兴、杨玉朋所诉案件证据材料看，中欣公司以黄骅港务局小区8#、9#，12#、16#楼工程承包人身份实施了发包劳务工程、购买建筑材料等民事行为，户国林、张余龙、田常礼作为中欣公司工作人员均对该工程施工进行了监督和管理。上述事实与本案证据相互印证，足以证实户国林、张余龙与华建公司签订《混凝土购销合同》，田常礼、张余龙确认商砼用量、出具欠款证明均系职务行为，由此所产生的民事权利义务均应由中欣公司承担。因此中欣公司应当偿付华建公司所诉混凝土款1699852元，并支付逾期付款违约金（自20l0年11月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。）。
对于华建公司的诉求，华源公司及华凯公司均辩称其非合同相对方，不应承担付款责任。对此一审法院认为，黄骅港务局8#、9#，12#、16#楼的实际施工方虽为中欣公司，但在该工程施工期间，华源公司明知中欣公司无建筑资质，为获取收益，仍与之签订《内部协议》，允许中欣公司挂靠其单位进行施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”的规定，华源公司应承担由此违法行为所产生的风险义务，即对中欣公司因施工建设所欠付华建公司的混凝土款及违约金承担连带清偿责任。华凯公司作为黄骅港务局小区8#、9#，12#、16#楼的开发人，其在将该工程项目发包给华源公司后，又以包工包料的形式分包给不具备建筑资质的中欣公司施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，属违法分包，对其与中欣公司签订的《工程管理协议》应依法认定为无效，对此华凯公司过错明显；且其在将工程项目违法分包后，对中欣公司的施工活动并未进行严格监管，现中欣公司所使用华建公司的混凝土已物化为该工程实体，华凯公司作为该工程发包人、受益人，应在中欣公司不能偿付范围内承担补充清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、海兴中欣房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司混凝土款1699852元及逾期付款违约金（自2010年11月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、沧县华源建筑工程有限责任公司对海兴中欣房地产开发有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司对海兴中欣房地产开发有限公司上述债务承担补充清偿责任。一审案件受理费20099元，保全费5000元，由中欣公司承担。
宣判后，华源公司、中欣公司及华凯公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
中欣公司的主要上诉理由：一、一审判决认定事实错误。本案中发生的混凝土买卖合同关系是基于港务局的住宅小区项目建设，而该小区的开发建设主体为华凯公司，施工承包主体为华源公司。在本项目的建设施工中，我公司与上述建设主体、施工主体及华建公司未曾发生过任何法律关系或经济往来。首先，与华凯公司签订《工程管理协议》的是户国林和魏太元；其次，与华建公司签订《商品混凝土购销合同》的是户国林、张余龙；再次，与华源公司签订《内部协议》的是户国林和魏太元；第四，与华凯公司、华源公司签订《合同解除协议》的是魏太元、户国林。我公司从没有授权委托魏太元、户国林、张余龙三人代表我公司与上述单位签订上述协议。魏太元尽管是我公司的法定代表人，但是在与上述单位签订上述协议时，并非以我公司的名义，也没有接受我公司的授权委托，应属个人行为，应由个人独立承担民事责任。我公司更不是8#、9#，12#、16#号楼的实际施工人。一审判决依据一份他案的民事调解书就认定我公司是黄骅港港务小区第8#、9#，12#、16#号楼的实际施工人，显然违背事实真相，实属错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决在对事实认定错误的基础上，将我公司认定为黄骅港港务小区的实际施工人，将户国林、魏太元、张余龙等实施的承包工程、购买混凝土等民事行为认定为代表我公司的职务行为，将应当由户国林、魏太元、张余龙等个人承担的民事责任强加到我公司头上，明显违反了合同的相对性原则。在法律适用上也存在严重错误。
华源公司的主要上诉理由：一、中欣公司是企业法人，应以自己的财产独立承担民事责任。一审判决已经确认中欣公司是沧州渤海新区港务局住宅小区8#、9#，12#、16#楼的承建单位，并且在其施工过程中也是由其单位工作人员用自己的名义与华建公司签订的商砼购销合同，该合同不是以我名义与华建公司签订的，华建公司在明确知道合同相对人的情况下与其签订合同，应当承担签订合同的法律的后果，即其应当向合同相对人中欣公司主张权利，中欣公司作为企业法人，应对其拖欠的商砼款承担给付责任。二、我公司在中欣公司承建本案四栋楼建设施工期间，已经将华凯公司拨付到位的施工款项按合同约定扣除管理费（含应纳税款）外，全部给中欣公司划拨到位。划拨工程款总计人民币19917632元，已经超过中欣公司所完成的施工形象进度应拨付工程款标准。我公司没有扣押中欣公司应得款项，故不应承担替中欣公司清偿欠款的责任。三、一审判决我公司承担连带清偿责任于法无据。一审判决依据《中华人民共和国建筑法》第26条第二款规定，认定我公司与中欣公司签订的《内部协议》违反法律规定，据此判决我公司承担连带清偿责任，是错误的。《中华人民共和国建筑法》第66条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以建筑企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”上述规定明确了对违反建筑法第26条规定的行为的处罚内容和标准，建筑施工企业只有在承建标的物出现质量问题时，才与“用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”而本案涉及的四栋楼房并没有出现质量问题，一审判决我公司承担连带清偿责任适用法律错误。
华凯公司的主要上诉理由：一、我公司与华建公司没有任何买卖合同关系。二、我公司没有向中欣公司分包工程，真正向其分包工程的是华源公司，他们之间订立的《内部协议》其实就是分包合同。一审既认定华源公司“允许中欣公司挂靠其单位进行施工”，又认定我公司“将该工程项目发包给华源公司后，又以包工包料的形式分包给不具体建筑资质的中欣公司施工”，还给我公司无中生有地扣了一项“总承包单位”违法分包工程的帽子，这样认定案件事实，存在严重的逻辑混乱。三、一审判决认为我公司系“受益人”，但法律中并没有受益人的规定。一审判决我公司承担责任没有任何法律依据。
华建公司辩称：一、中欣公司辩称其不是黄骅港港务小区8#、9#，12#、16#号楼的实际施工人，不成立。1、中欣公司与卢世兴签订了黄骅港港务小区8#、9#、12#、16#号楼的《劳务分包合同》和《安全协议书》；中欣公司与杨玉朋签订了黄骅港港务小区8#、9#、12#、16#号楼的《钢材购销合同》；而且卢世兴与杨玉朋均起诉了中欣公司，与中欣公司也达成了民事调解协议，由中欣公司给付欠款。2、华源公司自认其与中欣公司存在挂靠关系，而且自始至终认为其与中欣公司之问的业务关系，而不是与魏太元、户国林之间的关系。3、中欣公司提交的《施工单位对劳务分包单位拨款单》、《罚款单》，其中拨款单中项目经理、材料员处均分别有户国林、田常礼、张余龙的签字；罚款单中项目经理、技术员或质检员处也分别有户国林、张余龙的签字；由此证明户国林、田常礼、张余龙均履行的职务行为，魏太元是中欣公司的法定代表人，其本人的签字与上述证明相印证自然应认为其代表了中欣公司。二、华凯公司、中欣公司与华源公司存在恶意串通行为，理应在本案中承担法律责任。华凯公司将黄骅港港务小区全部承包给了华源公司，又将8#、9#、12#、16#号楼从华源公司的总承包中剥离出来，与中欣公司单独签订分包合同，并且得到了华源公司的认可，华源公司还为中欣公司走账收取工程款。华凯公司、华源公司分别作为开发商和总承包商明知中欣公司没有建筑资质，其作出的上述民事行为显然是违法和互相勾结的，这种行为造成的后果是损害了答辩人的利益。《合同法》第59条的规定，“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”按此规定华凯公司、中欣公司与华源公司应将我公司的混凝土返还，但是，因混凝土己物化为8#、9#、12#、16#号楼的工程实体，不能返还，华凯公司、中欣公司与华源公司应按照合同将拖欠的货款偿清。
华源公司辩称：上1、中欣公司是本案8#、9#、12#、16#号楼的施工人是已经经过一审法院和其他两个案件进行了确认，并已经做出了判决，中欣公司现在不承认自己是施工人，显然不能成立。户国林、魏太元在另外两个案件中都是作为工作人员进行诉讼的。在一审过程中我方已经出具了由魏太元签字的资金入账的凭证，款项就是打入了中欣公司账户。2、混凝土强加到其他公司的理由不能成立。中欣公司作为承包人，在建筑工程中，中欣公司应当承担相应的责任。3、中欣主体的问题解决了，责任就该由中欣公司承担。
中欣公司辩称：1、商品混凝土合同中，合同双方是华建公司与户国林、张玉龙签订的，我公司不应承担相应责任。2、中欣公司不是港务局小区8#、9#、12#、16#号楼的实际施工人：依据的是华凯公司于2009.10.6日签订的工程管理协议，与华建公司签订的商品混凝土的合同，华源公司2010年5月19签订的内部协议，以及与华凯公司、华源公司2011年6月29日签订的合同解除协议。对于卢世兴、杨玉朋案，中欣公司已经提出申诉，不能作为本案的依据。我们认可华凯公司的上诉状。
华凯公司辩称：我公司同意华源公司的意见。我们与中欣公司签订的协议只是监督分包的一个协议，与中欣公司真正履行是我公司与华源公司签订的合同，以及华源公司与中欣公司的分包合同，《工程管理协议》并不产生效力。
二审经审理查明，对一审法院查明事实予以确认。
另查明，2011年5月6日，华建公司向一审法院提起诉讼。
本院认为，根据双方当事人的诉辩和查明的事实，本案确定以下争议焦点：一、华建公司与中欣公司是否存在买卖合同关系，中欣公司应否承担给付华建公司货款的民事责任；二、华源公司应否对中欣公司的债务承担连带清偿责任；三、华凯公司应否对中欣公司的债务承担补充清偿责任。
关于第一个焦点问题：1、（2011）黄民初字第1152号杨玉朋与中欣公司买卖合同纠纷案件的相关证据中：钢材购销合同系中欣公司与杨玉朋签订，该合同中有魏太元、杨玉朋的签字，且加盖了中欣公司的公章；钢材购销合同中写明中欣公司购买钢材是用于黄骅港港务局住宅小区8#、9#，12#、16#楼的建设；两份证明中均写明中欣公司欠杨玉朋钢材款，且有魏太元、户国林的签字；该案（2011）黄民初字第1152号调解书，其调解内容为中欣公司向杨玉朋支付相应金额的钢材款。2、（2011）黄民初字第794号判决书查明事实中认定：中欣公司在承建黄骅港务局住宅小区8#、9#，12#、16#住宅楼工程中，与卢世兴订立劳务分包合同的事实。3、华源公司提供的汇款凭证亦显示诉争四幢楼工程款的收款人为中欣公司。上述证据相互印证，能证明黄骅港港务局住宅小区8#、9#，12#、16#楼是由中欣公司承建，户国林、魏太元、张余龙作为该公司工作人员参与工程的事实。户国林、张余龙在该工程中系中欣公司的工作人员，其代表中欣公司与华建公司签订的商品混凝土购销合同的行为是职务行为，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，中欣公司作为混凝土的实际买受人及使用人，应当依据购销合同向华建公司支付混凝土的相应价款，中欣公司上诉主张其未委托户国林、张余龙签订购销合同、不应承担给付混凝土款项的理由，与事实相悖，本院不予采信。
华建公司出具的《用砼明细表》中载明用砼总方量为10911方，总金额为3649852.5元，田常礼、张余龙于2011年3月15日签字确认了上述事实。2011年5月3日，张余龙作为8#、9#，12#、16#楼负责人出具的《欠款证明》中使用华建公司混凝土的总方量及总金额与《用砼明细表》中的数额相一致，并写明欠华建混凝土的价款为1699852元。张余龙出具的另一份《证明》中写明的欠款与上述金额一致。华源公司对欠款金额存有异议，但未提交相关证据予以证明，因此，本院认定中欣公司拖欠的混凝土金额为1699852元。
《商品混凝土购销合同》第九条违约责任中写明“任何一方违约致使另一方产生损失或不能履约，按照《中华人民共和国合同法》有关规定违约方承担违约责任”，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用问题的解释》第二十四条第四款之规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，因此华凯公司请求中欣公司支付逾期付款违约金的请求应予支持，但至2011年5月3日，中欣公司确认了欠华建公司的混凝土金额，2011年5月6日，华建公司起诉要求中欣公司支付逾期付款违约金，该逾期付款违约金应自2011年5月6日起算。一审判决逾期付款违约金自2010年11月1日起算不当，应予纠正。
关于第二个焦点问题。2009年9月22日，华凯公司（发包人）与华源公司（承包人）就沧州渤海新区港务局住宅小区的1.2.3.5.6.7.8.9.10.11.12.15.16#楼工程签订了河北省建设工程施工合同，华源公司系承包人，具备建筑施工企业资质；2010年5月19日，华源公司作为发包方，与承包方魏太元、户国林签订了两份内部协议，将8#、9#，12#、16#楼委托给承包方组织施工管理，发包方提取该工程总造价的6.5%作为整体利税；户国林、魏太元签订内部协议的行为是中欣公司的职务行为，而中欣公司是房地产开发公司，并不具备建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，该内部协议违反了法律的强制性规定，应认定为无效协议；华源公司将8#、9#，12#、16#楼违法分包给不具备资质的中欣公司施工，中欣公司不具备建筑施工企业资质而承建8#、9#，12#、16#楼，对导致协议无效双方均有过错，因合同无效造成的损失，应由华源公司、中欣公司承担连带清偿责任。华源公司与户国林、魏太元签订的内部协议，虽系内部承包协议，但该协议同时约定承包方是发包方的下属单位，必须服从发包方的领导和指挥，遵守公司的各项规章制度，且华源公司提交的工程支款审批单中，户国林、魏太元均以项目负责人的身份出现，即二者虽是内部承包合同关系，但对外具有明显的代理人与被代理人的关系，对外中欣公司以华源公司的名义对8#、9#，12#、16#楼进行施工；华建公司与户国林、张余龙签订商品混凝土购销合同时，其工程地点为港务局住宅小区8.9.12.16#楼，港务局住宅小区系华源公司承建，华建公司有理由相信中欣公司是在履行其与华源公司的施工合同义务有关的职务行为，故华源公司应与中欣公司对外承担连带清偿责任。一审判决认定华源公司对中欣公司的债务承担连带清偿责任，并无不当。
关于第三个焦点问题。华凯公司作为黄骅港务局小区8#、9#，12#、16#楼的发包人，其于2009年9月22日与华源公司签订建设工程施工合同，将该工程项目发包给华源公司后，华凯公司又于2009年10月6日与魏太元、户国林签订工程管理协议，以包工包料的形式将上述工程承包给不具备建筑企业施工资质的中欣公司施工，该协议违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未确定建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”，应认定为无效协议；华凯公司与中欣公司对该协议的签订均有过错，且华凯公司在将工程项目违法分包后，对中欣公司的施工活动并未进行严格监管，一审判决认为中欣公司所使用华建公司的混凝土已物化为该工程实体，华凯公司作为该工程发包人、受益人，在中欣公司不能偿付材料款范围内承担补充清偿责任，并无不当。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定中欣公司给付华建公司逾期付款违约金的起算时间不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、变更河北省黄骅市人民法院（2013）黄民初字第531号民事判决第一项为：海兴中欣房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司混凝土款1699852元及逾期付款违约金（自2011年5月6日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、维持河北省黄骅市人民法院（2013）黄民初字第531号民事判决第二、三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20099元，保全费5000元，由海兴中欣房地产开发有限公司承担11699元，沧县华源建筑工程有限责任公司承担6699元，沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司承担6699元；二审受理费20099元，由沧县华源建筑工程有限责任公司、海兴中欣房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司各自承担6699元。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 李启华
审判员 史 静
二〇一四年八月八日
书记员 靳 雪