安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00242号
上诉人（一审被告）：扬州市市政工程有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区张回巷30号。
法定代表人：倪前亮，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：蒋丰雷。
委托代理人：胡根葆，安徽皖陵律师事务所律师。
被上诉人（一审被告�：邓修来。
上诉人扬州市市政工程有限公司（以下简称扬州市政公司）因与被上诉人蒋丰雷，被上诉人邓修来建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2015年2月5日作出的（2015）南民一初字第02117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人扬州市政公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人蒋丰雷及其委托代理人胡根葆到庭参加诉讼。被上诉人邓修来经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年6月28日，扬州市政公司与芜湖欣润置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：1、芜湖欣润置业有限公司是发包方，扬州市政公司是承包方；2、工程名称是南陵华润苏果超市购物广场
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叶家巷道路工程；3、工程内�是招标文件及工程图纸中所示内容；4、合同价款暂定1450000元。后扬州市政公司又与芜湖欣润置业有限公司签订了《叶家巷道路施工补充协议》约定：1、芜湖欣润置业有限公司将南陵县叶家巷道路（环城东路至惠民路段）工程发包给被告扬州市政公司；2、工程内容为工程量清单范围内的全部内容；3、承包方式实行总价包干，包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收；4、协议价款1442250元。邓修来均以被告扬州市政公司代表在上述两份合同中签字。签订合同后，扬州市政公司将该工程整体交由邓修来承建，双方并未签订书面合同。邓修来承接该项目后又将转交给邓修景施工，邓修景又与蒋丰雷合伙实际承建该项目。目前该项目已通过竣工验收并交付使用。该项目经南陵县重点局审计其工程价款为1196412.43元，芜湖欣润置业有限公司审计金额为980634.7�，该数额已经芜湖欣润置业有限公司及扬州市政公司书面确认，同时经双方结算，扣除芜湖欣润置业有限公司已付款项及相关税费后，现欠扬州市政公司507.99元。南陵县建设投资有限责任公司分别于2014年3月6日、2014年4月2日、2014年5月14日通过银行转账支付扬州市政公司100000元、500000元、129313.17元，合计729313.17元。扬州市政公司在收到上述款项后分别于2014年3月6日、2014年4月3日、2014年5月14日通过银行转账支付给邓修来100000元、500000元、129000元，合计729000元。
2014年6月24日，蒋丰雷与邓修景签订一份协议，就二人对涉案工程的共同投入及利润分成等事项作出明确约定：1、蒋丰雷与邓修景各按工程的50%投入，双方利润以工程款的50%分成；2、南陵县建设投资有限公司已支付工程款729313.17元至扬州市政公司账户，4月底付邓修景10万元整，目前尚欠工程款629313.17元。其中扬州市政公司未付款中邓修景应得262667.8元，蒋丰雷应得318930.12元。2014年10月6日，邓修来出具欠条一份，上注：“兹有邓修来欠邓修景、蒋丰雷人民币共计65万元整（此款系叶家巷道路工程款，其中邓修景30万元整，蒋丰雷35万元整），情况属实。具欠人：邓修来2014.10.6”。
一审法院另查明：邓修景已于2014年4月收到工程款100000元。邓修来并无相关建筑资质。蒋丰雷在多次讨要无果的情况下，遂诉至法院，请求判令扬州市政公司与邓修来立即支付蒋丰雷工程款318930.12元。
一审法院认为：扬州市政公司有无支付蒋丰雷工程款的义务是本案主要争议焦点。扬州市政公司辩称，其与邓修来系内部承包关系，且在发包方支付相应工程款后及时、悉数支付给了邓修来，扬州市政公司与蒋丰雷并没有任何关系，不负有向蒋丰雷支付工程款的责任。�庭审查明，邓修来没有相应建筑资质，其与扬州市政公司也没有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系，对外却以被告扬州市政公司的项目代表身份实施民事行为，他们之间并非他们所称的内部承包关系，实际上是一种挂靠关系，这违反了我国建筑法律法规关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，属于违法行为。庭审又查明：扬州市政公司在承接南陵县叶家巷道路工程后，又将该工程全部交由邓修来承包。该行为依法认定为转包，它违反了我国建筑法律法规关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，属于违法行为。邓修来在接受转包后又将南陵县叶家巷道路工程交给邓修景及蒋丰雷承包施工，这属于违法分包。据此，可以看出，在本案中，扬州市政公司与邓修来存在两种违法关系，即主体挂靠、工程转包关系；相对于蒋丰雷来说，扬州市政公司是转包人，邓修来是违法分包人，而蒋丰雷是叶家巷道路工程的实际施工人之一。虽邓修来与扬州市政公司的转包行为、邓修来和原告蒋丰雷之间的分包行为均属无效，但承建工程经竣工验收合格，并不妨碍实际施工人请求参照合同约定支付工程价款。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。仅发包人有权对超出自己欠付工程款范围的部分予以抗辩，而其他违法转包人、分包人均有义务和责任对拖欠实际施工人的全部工程款承担清�责任。具体到本案，蒋丰雷作为实际施工人，垫付资金，组织人力物力完成了工程施工任务，工程并经验收投入使用，蒋丰雷有权单独或同时向作为转包人的扬州市政公司、作为违法分包人的邓修来主张权利，作为转包人的扬州市政公司不得以自己与实际施工人没有直接的合同关系为由提出抗辩，也不得以自己已经与作为违法分包人的邓修来结清了工程款为由进行抗辩。故对于蒋丰雷要求扬州市政公司、邓修来支付工程款的请求应予以支持。关于欠付工程款的数额。结合庭审查明事实以及蒋丰雷提交的工程价款结算书、蒋丰雷与邓修景签订的协议中确定的价款，扬州市政公司现仍欠邓修景318930.12元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二、三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第二条、第十六条第一款、第二十六条之规定，判决：扬州市政公司、邓修来于判决生效之日起十五日内一次性连带给付蒋丰雷工程款318930.12元。案件受理费3042元，由扬州市政公司、邓修来连带负担。
扬州市政公司不服上述判决，向本院上诉称：1、扬州市政公司和蒋丰雷没有直接的合同关系，扬州市政公司只是将涉案工程转包给邓修来施工，并不知道邓修景及蒋丰雷参与施工之事。2、目前，扬州市政公司已将工程款全额支付给了邓修来，蒋丰雷无权继续向扬州市政公司主张工程款。综上，请求二审法院撤销安徽省南陵县人民法院作出的（2015）南民一初字第02117号民事判决，驳回蒋丰雷的诉讼请求。
蒋丰雷在二审庭审中答辩称：涉案工程是扬州市政公司承包的，邓修是作为扬州市政公司的代表人在合同上签字的，现扬州市政公司主张合同�订后将涉案工程全部转包给邓修来，但扬州市政公司并没有提交其与邓修来之间的任何转包或者挂靠协议，所以应视为蒋丰雷是直接从扬州市政公司将工程承接过来的，因此，蒋丰雷向扬州市政公司主张工程款符合法律规定。
邓修来在二审中未作答辩。
扬州市政公司在二审中向法庭出具一份蒋丰雷于2014年10月6日出具的承诺书作为新证据，证明邓修来和扬州市政公司是一种挂靠关系。蒋丰雷对该份证据质证意见为，虽然邓修来承诺给蒋丰雷工程款，但这是邓修来的职务行为，恰恰证明扬州市政公司有付款义务。本院对该证据的认证意见将在判决的说理部分一并阐述。
本院二审查明的事实与一审判决一致。
本院认为：一、扬州市政公司在承包南陵县叶家巷道路工程后，又将该工程全部交由没有资质的邓修来承包。该行为已经违反了我国建筑法律法规的相关强制性规定。即使扬州市政公司称其与邓修来没有书面合同，只有口头合同，该口头合同仍属无效，双方都应承担相应的过错责任。二、扬州市政公司称邓修来、邓秀景和蒋丰雷三人是合伙关系，但仅凭蒋丰雷出具的承诺书以及邓秀景与蒋丰雷达成的协议书中关于各自都是挂靠在扬州市政公司名下的相关陈述，不足以证明邓修来与邓秀景和蒋丰雷是合伙关系。三、虽然扬州市政公司已将涉案工程的工程款全部支付给邓修来，但仍应承担合同无效的过错责任。一审法院判决扬州市政公司与邓修来承担连带责任，没有区分当事人在涉案违约责任中的过错程度，本院对此予以调整。
综上，扬州市政公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定�判决如下：
一、撤销安徽省南陵县人民法院作出的（2014）南民一初字第02117号民事判决书；
二、被上诉人邓修来于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人蒋丰雷工程款318930.12元，上诉人扬州市市政工程有限公司在被上诉人邓修来不能给付的范围内，对被上诉人蒋丰雷承担给付责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
一审案件受理费3042元，由上诉人扬州市市政工程有限公司、被上诉人邓修来共同负担。二审案件受理费6084元，由上诉人扬州市市政工程有限公司、被上诉人邓修来共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 丁大慧
代理审判员 蒋 磊
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；