江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1921号
上诉人（原审被告）南京白象食品有限公司，住所地江苏省南京市江宁区上峰工业园。
法定代表人姚忠良，该公司董事长。
委托代理人何辉日，男，汉族，该公司法务。
委托代理人张民，男，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）张福超，男，汉族，1981年2月19日生。
委托代理人王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。
委托代理人王扬芬，江苏天左律师事务所律师。
上诉人南京白象食品有限公司（以下简称白象公司）因与被上诉人张福超劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年2月9日作出的（2014）江宁民初字第2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人白象公司的委托代理人何辉日、张民，被上诉人张福超的委托代理人王晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年10月7日，张福超进入白象公司制造部工作，后担任制造部制面科科长一职，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，双方最后一期劳动合同期限自2011年12月2日起至2016年12月1日止。2014年5月16日，白象公司以张福超在合同履行期间存在营私舞弊、严重失职等严重违反用人单位规章制度的情形为由，作出了解除劳动合同的决定，解除了双方的劳动合同。张福超不服，于同年5月19日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委作出终结审理的决定后，张福超在法定期限内向原审法院提起诉讼，由于白象公司违法解除劳动合同，损害了其的合法权益，现要求白象公司支付其2014年4月工资5288元、2013年5月至2014年4月期间工作日延时加班工资29748元（52周／年×5天／周×4小时×3318元／月÷21.75天÷8小时／天×150%）及违法解除劳动合同赔偿金208000元（8000元／月×13个月×2倍）。
张福超被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为7567.95元／月。
原审法院另查明，2013年6月19日，白象公司制造部员工庞静发生工伤住院治疗，张福超于当日垫付了医疗费1151元后，又于当月21日向白象公司借款15000元作为庞静的医疗费，张福超因回河南老家，委托了其下属制面科班长杨绪良垫付剩余医疗费，杨绪良共为庞静垫付了医疗费13000元，后张福超分两次归还了杨绪良的垫付款，现庞静的医疗费已经在白象公司报销做帐。审理中，白象公司辩称张福超于2013年10月至11月期间，通过承包其公司小卖部的承包人刘某经手收取下属职工庞兆刚1000元现金后，于2013年10月至2014年1月期间，利用科长职权给庞兆刚上下班只打卡不到车间上班提供方便，让负责考勤的班长郝某在庞兆刚每月只打卡不到车间上班的情形下仍按每天正常上班12小时予以考勤，导致其公司依据庞兆刚虚假的考勤表每月给庞兆刚发放工资，造成了不应有的经济损失，但对此主张只提供了其单方制作的庞兆刚投诉调查记录及郝某的电话调查记录，张福超对该证据的真实性不予认可。另张福超认为刘某与白象公司存在利益关系，对刘某的证言真实性也不予认可。
2014年6月16日，白象公司制作了通报，认为制造部存在员工打卡不上班仍正常考勤的现象，张福超纵容和包庇违法、违规行为，且自身存在以权谋私、收取员工钱财、考勤审核失职等问题，给公司正常生产秩序带来恶劣的影响并造成了一定的损失，决定给予张福超罚款5000元。该通报未送达给张福超，且在2014年4月的工资中扣除了张福超工资5288元。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同、解除劳动合同通知书、工资表、考勤表、通报、证人证言等证据证实。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，首先，庞兆刚于2013年10月至2014年1月期间有无上下班只打卡不到车间上班的情形，如存在这现象，有多少次、虚领工资多少等，白象公司未提供证据证实该事实；其次，班长郝某负责庞兆刚的考勤，张福超作为制面科科长只负责审核，张福超有无收取庞兆刚1000元现金、有无利用职权指示郝某为庞兆刚每月只打卡不到车间上班仍按正常出勤对待，白象公司未提供直接证据证实，仅提供了其单方制作的庞兆刚投诉调查记录、郝某的电话调查记录及申请了证人刘某出庭作证，因刘某与白象公司有利益上的关系，证明力较弱，张福超对上列证据的真实性也不予认可，故白象公司提供的证据不足以证明张福超收取庞兆刚1000元后指示郝某为庞兆刚每月只打卡不到车间上班仍按正常出勤对待的主张，应承担不利后果；再次，张福超并非公司的负责人，并未利用职务之便挪用公司的财物，其向公司借款只是为受伤职工支付医疗费，且也实际支付，无挪用公款的故意，白象公司认定张福超挪用公款是认识上的偏差。综上，白象公司认定张福超存在营私舞弊、挪用公款、严重失职等情形无事实依据，白象公司依据《员工奖罚管理制度》的相关规定认定张福超严重违纪并于2014年5月16日作出解除劳动合同的处理决定不当，应予撤销。鉴于张福超不要求继续履行劳动合同，要求白象公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。违法解除劳动合同赔偿金为196766.70元（7567.95元／月×13个月×2倍）。白象公司以张福超纵容和包庇违法、违规行为，且自身存在以权谋私、收取员工钱财、考勤审核失职等问题，给公司正常生产秩序带来恶劣的影响并造成了一定的损失为由，在张福超2014年4月工资中扣罚5288元，无事实依据，应予返还，故对张福超要求支付2014年4月工资5288元的请求，予以支持。张福超要求支付2013年5月至2014年4月期间工作日延时加班工资的请求，因未提供加班的证据，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审法院判决：一、白象公司支付给张福超2014年4月工资5288元、违法解除劳动合同赔偿金196766.70元，以上合计202054.70元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回张福超其他诉讼请求。若白象公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，予以免收。
宣判后，上诉人白象公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。（一）2013年9月至2014年4月期间，张福超多次利用职务之便徇私舞弊收受员工贿赂、礼品、请吃等。2013年6月19日，白象公司员工庞静发生工伤，2013年6月21日，张福超请款15000元医疗费用，但其未交医院而是私自挪有。上述事实，白象公司班长、中间人等证人证言证实，构成完整证据链。（二）本案劳动仲裁开庭、原审两次开庭张福超均未到庭，原审法院在张福超代理人未提供任何相反证据的情况下，主观臆断否定白象公司证据，无法律依据。白象公司解除与张福超的劳动合同合法，不应支付张福超违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回张福超的原审诉讼请求。
被上诉人张福超辩称：白象公司在上诉状中所主张的事实无证据证明，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人白象公司的上诉请求。
二审审理中，上诉人白象公司对原审法院查明的“张福超因回河南老家，委托了其下属制面科班长杨绪良垫付了剩余医疗费，杨绪良共为庞静垫付了医疗费13000元”这一节事实有异议，认为原审时证人已出庭说过，张福超没有委托杨绪良；2013年6月20日张福超拿了15000元，事先张福超没有给杨褚良打电话讲拿钱的事，杨褚良去医院，医院要钱的时候，杨褚良打电话张福超，张福超才在电话说他在河南老家，钱他拿去买车了。白象公司对原审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人张福超对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。
二审中，上诉人白象公司提交证据（一）公证书（庞兆刚、刘某证人证言）二份，庞兆刚考勤表、解除劳动合同通知和每月工资发放明细金额各一份，白象公司通报一份，调查笔录一份、白象公司文件处理单一份，用以证明张福超作为白象公司的中层管理人员，利用职权为员工谋取不正当利益，索要贿赂。证据（二）公证书（杨绪良证人证言）一份、张福超购车发票一份，用以证明张福超挪用公司资金，用于自己购买车辆。证据（三）福利企业证书一份，用以证明白象公司系社会福利企业，其基本权益应得到司法保障。被上诉人张福超对上述证据的质证意见为：对证据中的三份公证书的真实性予以认可，但认为关联性有问题。公证书仅证明上面的签名由声明人本人签名，但声明的内容需要证人到庭作证才能作为法庭的依据。在仲裁时，庞兆刚就已经到庭准备作证，但开庭时走了，希望白象公司给他钱才作证，所以庞兆刚并没有作证。刘某在一审已经到庭作证，证言已经双方质证，且证言与事实不符，所以其证言不能作为本案认定事实的依据。从杨褚良的证言内容看，不能证明张福超挪用公款，本案的事实只有一笔15000元，事后已经结算，并将发票交白象公司。证据中的购车发票与本案没有关联性。庞兆刚考勤表、解除劳动合同通知和每月工资发放明细金额只能说明庞兆刚违纪被公司解除合同，与本案没有关系。调查笔录和白象公司文件处理单的真实性不能确认。福利企业证书与本案没有关系。综上，上述证据不能证明张福超有严重违纪事实及挪用公款的事实。
上诉人白象公司申请证人郝某出庭作证，用以证明庞兆刚在白象公司上班没有按时上班，但张福超让其给庞兆刚打了考勤。被上诉人张福超认为郝某所讲内容与事实不符，其与张福超有个人恩怨，因郝某工作不踏实，张福超打报告后，郝某才被白象公司辞退。
二审另查明，郝某在白象公司2014年5月12日的电话调查记录中陈述：我也不愿意给他（庞兆刚）划（打考勤），但科长（张福超）默许了。二审中郝某出庭作证时陈述：考勤是一天一打，其不给庞兆刚打考勤，张福超就让其给庞兆刚打，张福超不说其就不给庞兆刚打考勤。
以上事实有电话调查笔录、当事人双方陈述予以证实。
本案二审的争议焦点：1、白象公司解除与张福超之间的劳动合同是否合法；2、白象公司是否应支付张福超2014年4月工资。
关于第一个争议焦点，即白象公司解除与张福超之间的劳动合同是否合法。本院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的。用人单位应举证证明劳动者违纪事实的存在。本案中，白象公司主张张福超存在营私舞弊、严重失职等严重违反用人单位制度的情形。第一，白象公司提供刘某、郝某的证人证言及其单方制作的调查笔录证明张福超收取庞兆刚1000元后，利用职权指示郝某为庞兆刚每月只打卡不上班仍按正常出勤对待的事实。因刘某系白象公司内部小卖店承包人，且原审庭审时双方承包合同仍存续，其与白象公司存在一定的利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，刘某的证言不能单独作为认定张福超收取了庞兆刚1000元的依据。郝某系负责庞兆刚考勤的班长，张福超作为制面科科长只负责审核。2014年5月12日的电话调查记录中郝某陈述张福超默许其为庞兆刚打考勤，与郝某在二审中陈述张福超明示要求其为庞兆刚不上班打考勤不一致，且郝某的陈述系孤证，故郝某的证言不足以证明张福超指示郝某为庞兆刚每月只打卡不上班仍按正常出勤对待的事实。调查笔录系白象公司单方制作，张福超对其不予认可，白象公司未提供其他有效证据予以证实，故对白象公司的该项主张，本院不予采信。第二，白象公司主张张福超向白象公司请款15000元医疗费用，未交医院而私自挪用。张福超向白象公司请款15000元，虽未及时交至医院，但事后，张福超已将该请款事宜与白象公司结算完毕，白象公司的该项主张，缺乏事实依据，本院不予采信。因此，白象公司主张张福超存在严重违反规章制度的行为，缺乏事实依据，本院不予采纳。原审法院认定白象公司解除与张福超之间的劳动合同违法，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。白象公司主张其无需支付张福超违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即白象公司是否应支付张福超2014年4月工资。本院认为，如前所述，因白象公司主张张福超违纪的事实，不能成立，白象公司在张福超2014年4月工资中扣罚5288元，缺乏事实依据，原审法院判决白象公司支付张福超2014年4月工资5288元，符合法律规定，本院予以维持。
综上，白象公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 崔玉文
代理审判员 王晓燕
二〇一五年六月九日
书 记 员 杨文艳