山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终1031号
上诉人（原审原告、反诉被告）：原平市原平荣昌水泥制品厂，住所地山西省忻州市原平市永兴南路，组织机构代码L1076504-2。
经营者：薛茂林，男，1954年4月23日出生，汉族，山西省原平市苏龙口镇下长乐村人，原平市水泥电杆厂退休职工，住原平市。
委托代理人：薛文刚，男，1978年12月28日出生，汉族，住山西省原平市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭跃伟，男，1982年11月8日出生，汉族，山西省原平市苏龙口镇野庄村人，农民。
委托代理人：黄月清，男，1953年2月18日出生，汉族，住山西省原平市。
上诉人原平市原平荣昌水泥制品厂（以下简称荣昌水泥厂）因与被上诉人郭跃伟工伤保险待遇纠纷一案，不服山西�原平市人民法院（2015）原民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣昌水泥厂的委托代理人薛文刚、被上诉人郭跃伟的委托代理人黄月清到庭参加了诉讼。现已审理终结。
荣昌水泥厂上诉请求：依法撤销（2015）原民初字第502号民事判决第二项，查清事实，发还重审或依法改判减少上诉人应支付被上诉人的各项费用。事实和理由：本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。上诉人与被上诉人于2011年就形成了事实劳动关系，被上诉人提供的9个月工资总额为17090元，平均12个月，每月工资为1424.1元，原审法院按照2848元工资标准判令上诉人承担停工留薪期工资为24960元计算及标准错误。以此为基数，认定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、�次性伤残就业补助金计算依据错误。被上诉人受伤入院期间，由上诉人派单位职工护理，故被上诉人不产生护理费。被上诉人出院休养期间，饮食起居均在上诉人处，不存在原审认定的上诉人在住院期间需实际支付伙食补助费和陪护费及停工留薪期需要实际支付护理费的事实。根据《工伤保险条例》三十四条规定：被上诉人需要护理的必须经劳动能力鉴定委员会确认，被上诉人并没有提供。结合被上诉人的情况，上诉人按被上诉人工资30%支付，原审未查明事实，不予核减上诉人给付被上诉人的4000元显属错误。
郭跃伟未提交答辩状，口头辩称，答辩人一审已经提交了充分的证据，证明答辩人工资收入及每月工作天数。原平市劳动仲裁委员会的仲裁裁决以及原平市人民法院的判决合法有据，应维持原判。
荣昌水泥�一审诉讼请求：1、依法判令原告无须支付被告各项损失115240元；2、诉讼费由被告承担。
郭跃伟的反诉请求：1、依法驳回被反诉人诉讼请求，履行仲裁委仲裁决定；2、赔偿反诉人陪护费15408元；3、依法纠正仲裁委工作日数的确定，由21.75天改为26.75天，增加赔偿金额26400元。
一审法院认定的事实：郭跃伟于2011年到荣昌水泥厂工作，未签订劳动合同，未参加工伤保险。2013年10月2日，郭跃伟在工作时脚趾被压伤，造成第一趾末节趾骨骨折，第二、三趾末节离断伤。事故发生后，郭跃伟被送往原平铁路医院，后转往太原武警医院治疗，荣昌水泥厂支付医疗费，并给付郭跃伟4000元。经忻州市劳动能力鉴定委员会鉴定，郭跃伟为九级伤残，停工留薪期为8个月。郭跃伟支付鉴定费400元。后郭跃伟向原平市劳动争议仲裁委员会�出仲裁申请，2015年5月26日，原平市劳动人事争议仲裁委员会作出原劳人仲裁字（2015）第009号仲裁裁决书，裁决荣昌水泥厂与郭跃伟解除劳动关系，荣昌水泥厂支付郭跃伟停工留薪期工资20880元、一次性伤残补助金23490元、一次性工伤医疗补助金46980元、一次性伤残就业补助金23490元、鉴定费400元，共计115240元。荣昌水泥厂不服该裁决，提起诉讼。另查明，郭跃伟与郭永亮系同一人。郭跃伟2013年4月出勤28天，5月出勤29天，6月出勤26天，7月出勤25.5天，每天工资100元；2013年8月出勤28.5天，9月出勤23.5天，每天工资120元。
一审法院认为，郭跃伟在荣昌水泥厂工作，虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。因荣昌水泥厂没有为郭跃伟参加工伤保险，荣昌水泥厂应依法赔偿郭跃伟因工所受的损失。故荣昌水泥厂的诉讼请求，于法无据，不予支持。职工因工致残被鉴定为九级伤残，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。郭跃伟反诉请求解除与荣昌水泥厂的劳动关系，予以支持。郭跃伟被鉴定为九级伤残，一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金标准为18个月本人工资，一次性伤残就业补助金标准为9个月的本人工资。关于停工留薪期，经鉴定为8个月，应按8个月的工资标准支付。关于本人工资，郭跃伟事故发生前12个月的月平均工资为2848元。郭跃伟主张的鉴定费，符合法律规定，应予支持。郭跃伟主张的护理费，因未能提供相关证据，不予认可。荣昌水泥厂主张已给付郭跃伟4000元，郭跃伟也认可收到4000元，因郭跃伟住院期间需要实际支付伙食补助费和陪护费，停工留薪期需要实际支付护理费，故该4000元不予核减为宜。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第六条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）原平市原平荣昌水泥制品厂与被告（反诉原告）郭跃伟的劳动关系；二、原告（反诉被告）原平市原平荣昌水泥制品厂在本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）郭跃伟停工留薪期工资24960元、一次性伤残补助金25632元、一次性工伤医疗补助金51264元、一次性伤残就业补助金25632元、鉴定费400元；三、驳回（反诉原告）郭跃伟的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元、反诉案件受理费10元，由原告（反诉被告）原平市原平荣昌水泥制品厂负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点为，一、郭跃伟因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资数额，停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准及数额；二、荣昌水泥厂是否应当支付郭跃伟住院期间伙食补助费、护理费以及停工留薪期间护理费，计算标准及数额。荣昌水泥厂已经支付郭跃伟的4000元应否在赔偿款中核减。
关于焦点一，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现郭跃伟与荣昌水泥厂因工资报酬问题产生争议，荣昌水泥厂负有举证责任。荣昌水泥厂未参加工伤保险，庭审中也未提交郭跃伟遭受事故伤害前12个月工资收入情况的相关证据。根据荣昌水泥厂在原平市人事劳动争议仲裁委员会庭审时提交的郭跃伟在2012年3月至10月份的工资表，结合郭跃伟提交的遭受事故伤害前9个月的出勤情况，一审法院认定郭跃伟因工作遭受事故伤害前12个月平均工资为2848元并无不当。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”经忻州市劳动能力鉴定委员会鉴定，郭跃伟为九级伤残，停工留薪期为8个月。故停工留薪期工资为：2848元/月×8个月=22784元。依据《工伤�险条例》第三十七条及《山西省工伤保险条例实施细则》第二十二条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资；职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为18个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为9个月的本人工资。故郭跃伟一次性伤残补助金为：2848元/月×9个月=25632元；一次性工伤医疗补助金为：2848元/月×18个月=51264元；一次性伤残就业补助金为：2848元/月×9个月=25632元。
关于焦点二，依据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需�交通、食宿费用从工伤保险基金支付。第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。郭跃伟受伤后送往原平铁路医院治疗后转至太原武警医院住院治疗，住院8天，期间由其哥哥陪护。故荣昌水泥厂应支付郭跃伟住院期间的伙食补助费、护理费。本院酌情认定郭跃伟住院期间的伙食补助费为80元/天×8天=640元；护理费为：83元/天×8天=664元。依据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工商保险基金按月支付生活护理费。郭跃伟出院后在荣昌水泥厂休养，未提供其生活不能自理确需生活护理的证据，故对郭跃伟要求支付停工留薪期间护理费的请求，本院不予支持。荣昌水泥厂已经支付郭跃伟的4000元在其应支付郭跃伟的上述赔偿费用中予以扣除。
综上所述，荣昌水泥厂要求不给付郭跃伟停工留薪期间护理费，依法计算郭跃伟住院期间伙食补助费、护理费数额，依法核减其已经支付4000元赔偿款的上诉请求成立，予以支持；荣昌水泥厂要求按月工资1424.1元的基数计算郭跃伟停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省原平市人民法院（2015）原民初字第502号民事判决第一项、第三项；
二、变更山西省原平市人民法院（2015）原民初字第502号民事判决第二项为：原平市原平荣昌水泥制品厂在本判决生效之日起十日内给付郭跃伟停工留薪期工资22784元、一次性伤残补助金25632�、一次性工伤医疗补助金51264元、一次性伤残就业补助金25632元、鉴定费400元、住院伙食补助费640元、护理费664元，共计127016元。扣除原平市原平荣昌水泥制品厂已经支付郭跃伟的4000元，由原平市原平荣昌水泥制品厂实际给付郭跃伟工伤赔偿各项费用123016元。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人原平市原平荣昌水泥制品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 连林梅
审判员 王旭瑞
审判员 杨 剑
二〇一六年十一月二十八日
书记员 焦媛媛