广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终627号
上诉人（原审被告）：谢运权，男，汉族，1983年6月13日出生，住所地：广东省丰顺县。
委托诉讼代理人：廖创，广东广兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢建廷，男，汉族，1965年9月3日出生，住所地：广东省丰顺县。
上诉人谢运权因与被上诉人谢建廷生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢运权及其委托诉讼代理人廖创，被上诉人谢建廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢运权上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：“原告谢建廷准备离开在经过被告谢运权身边时，被告谢运权用手肘向后撞原告谢建廷胸部一下，造成原告受伤住院。事发后，丰顺县公安局埔寨派出所出警处置并依法传唤双方当事人进行问话。”这部分认定是错误的，完全与事实不符。1、案涉事件发生时，谢运权与其中一名村干部及徐某在门外抽烟，并不在事发现场，与谢建廷发生肢体冲突的是谢虎权而不是上诉人。2、事发后，丰顺县公安局埔寨派出所依法传唤问话的也是谢虎权而不是上诉人。因此案涉的当事人是谢虎权而不是上诉人谢运权。上诉人与被上诉人未发生过肢体冲突。二、上诉人不是本案的适格被告。一审法院调取了丰顺县公安局埔寨派出所对案涉事件的处理情况材料，但未查明上诉人是否属本案的适格被告。在本案纠纷中，上诉人与谢虎权虽然是兄弟关系，但却是两个完全不同的法律主体，上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系或纠纷。
谢建廷辩称，上诉人说不是其打我，这不是事实。当时打倒我的就是谢运权，第二天谢运权的哥哥谢虎权说是其致伤我，对此可能存在顶替的情况。
谢建廷向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费等费用共计人民币46429元；2、案件诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：原告谢建廷与被告谢运权是埔寨镇采芝村村民也是邻居。2016年12月24日，原告谢建廷与谢和声（被告谢运权的父亲）因原告在建房过程中，原告涂外墙生石灰时把谢和声家的房屋外墙泼脏一事而产生纠纷，进而导致肢体接触，一审法院（2017）粤1423民初414号民事判决对谢和声诉原告健康权、身体权纠纷一案已作出判决。2016年12月25日11时45分，原告谢建廷在丰顺县埔寨镇采芝村村干部谢俊仰、谢小明的陪同下，前往被告谢运权家中赔礼道歉，原告谢建廷准备离开在经过被告谢运权身边时，被告谢运权用手肘向后撞原告谢建廷胸部一下，造成原告受伤住院。事发后，丰顺县公安局埔寨派出所出警处置并依法传唤双方当事人进行问话。广东省丰顺县公安司法鉴定中心对原告的损伤程度进行鉴定后，于2017年1月23日作出丰公（司）鉴（法活）字［2017］01008号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：根据病历资料伤者谢建廷体表未见外伤痕迹，CT、MR及超声检查无检见损伤，本室2017年1月5日检验体表未检见损伤痕迹，故不作损伤程度评定。经丰顺县公安局埔寨派出所调解，因原、被告双方对原告损失赔偿问题未能达成一致意见，为此，原告谢建廷遂于2017年9月15日向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。另查明，原告谢建廷在事发当天到丰顺县人民医院住院治疗，于2017年1月21日出院，合计住院28天，其中住院期间花费检查费、诊查费、医药费等费用为20335.2元，出院诊断结果为：1、脑震荡；2、肺气肿；3、左肾囊肿。出院医嘱载明：1、注意休息，适当运动；2、至呼吸内科就诊；3、不适随诊。原告谢建廷出院后，身体仍然不舒服，于2017年1月22日返回丰顺县人民医院住院治疗，于2017年2月6日出院，合计住院15天，其中住院期间花费检查费、诊查费、医药费等费用为8246.88元。出院诊断结果为：1、肺部感染；2、慢性阻塞性肺疾病急性加重期。还查明，原告谢建廷户口性质为农业家庭户口。2016年12月29日丰顺县公安局对在场人谢俊仰、谢小明各自制作的辨认笔录中，在场人谢俊仰、谢小明均在笔录中辨认出被告谢运权就是用手肘撞原告谢建廷的男子。
再查明，被告谢运权于2017年11月29日向一审法院递交《委托司法鉴定申请书》，请求一审法院依法委托司法鉴定机构对原告伤病关系进行鉴定，鉴定项目具体有：1、被告的行为与原告的伤病是否存在因果关系;2、如果有，外力参与度有多大；3、合理医疗费用为多少。2017年12月15日一审法院指定广东南天司法鉴定所对本案进行鉴定，2018年2月28日，广东南天司法鉴定所出具粤南[2018]医鉴字第19号《法医学司法鉴定意见书》，对一审法院委托鉴定事项的审查意见为：“1、被鉴定人谢建廷头颅、胸部外伤，脑震荡与本次外伤存在直接因果关系，参与度91%-100%；其左肾囊肿系其自身疾病，与本次外伤之间不存在因果关系；其慢性阻塞性肺疾病、肺气肿系其自身疾病，本次外伤有加重其自身疾病的可能，属轻微因素，参与度1%-10%。2、被鉴定人谢建廷治疗其肺气肿、肺部感染、慢性阻塞性肺疾病的医疗费用（共计人民币9085.71元）与本次外伤存在轻微因果关系，参与度1%-10%。”原告对鉴定意见无异议，被告则认为其没有撞击原告，表示对鉴定意见不认可。
一审法院认为，原告谢建廷与被告谢运权是邻居关系，相亲邻里之间本应团结互助，即使发生矛盾，也应采取积极沟通协商的方法进行处理。但双方当事人因原告建房过程将生石灰泼洒至被告父亲房屋发生纠纷摩擦后，没有积极协商解决，进而因被告谢运权情绪失控用手肘撞原告胸部，造成原告受伤住院的后果。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民的身体造成伤害的，侵权行为人依法应当承担赔偿责任。被告谢运权因情绪失控用手肘向后撞原告胸部，造成原告受伤住院，因此对造成原告受伤住院的后果应承担赔偿责任。原告合理合法的损失计算如下：1、医疗费，二次住院医疗费用20335.2元＋8246.88元＝28582.08元，根据广东南天司法鉴定所出具的粤南[2018]医鉴字第19号《法医学司法鉴定意见书》，①被鉴定人谢建廷头颅、胸部外伤，脑震荡与本次外伤存在直接因果关系，参与度91%-100%；其左肾囊肿系其自身疾病，与本次外伤之间不存在因果关系；其慢性阻塞性肺疾病、肺气肿系其自身疾病，本次外伤有加重其自身疾病的可能，属轻微因素，参与度1%-10%。②被鉴定人谢建廷治疗其肺气肿、肺部感染、慢性阻塞性肺疾病的医疗费用（共计人民币9085.71元）与本次外伤存在轻微因果关系，参与度1%-10%。因此一审法院酌定被告应对原告治疗头颅、胸部外伤的医疗费用承担95%的责任，对治疗肺气肿、肺部感染、慢性阻塞性肺疾病的医疗费用承担5%的责任。即（9085.71元×5%）＋（28582.08元－9085.71元）×95%＝18975.84元。2、住院伙食补助费，原告住院期间按照每天100元标准计算，原告住院28天+15天=43天共计4300元。3、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告主张护理费4742元，但未提交护理人员收入证明，结合当地工资水平，一审法院酌定按100元／天计。关于护理人数，原告未提交医疗机构或者鉴定机构明确意见，结合原告伤情、住院病历及医生医嘱，一审法院酌定原告住院期间护理人员为1人，故护理费为（28天+15天）×100元/天=4300元。4、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未向一审法院举证证明其最近三年的平均收入状况，结合原告的户口性质，一审法院酌定原告的误工费为100元/天×（28天+15天）=4300元。5、营养费，原告主张500元，参考原告出院医嘱及住院天数，一审法院酌定原告住院期间按10元／天计，营养费为10元／天×43天＝430元。以上原告各项损失合计32305.84元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、被告谢运权应于判决生效之日起5日内赔偿原告谢建廷各项损失合计32305.84元；二、驳回原告谢建廷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由原告谢建廷负担150元，被告谢运权负担350元；鉴定费4216元，由原告谢建廷负担500元，被告谢运权负担3716元。
二审诉讼中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的除“谢建廷准备离开在经过谢运权身边时，谢运权用手肘向后撞原告谢建廷胸部一下”、“在场人谢俊仰、谢小明均在笔录中辨认出被告谢运权就是用手肘撞原告谢建廷的男子”以外的事实予以确认。本院另查明：1、丰顺县公安局埔寨派出所民警于2016年12月26日15时对谢虎权（谢和声的二儿子即谢运权的二哥）进行调查，谢虎权陈述“……我拿起谢建廷带来放在我家客厅桌面上的水果，让谢建廷带走，谢建廷没有接，并用手将水果推回来，我一边说不用这些东西，一边把水果拿给谢建廷，拿给他将右手收回的时候碰到谢建廷的腹部，当时谢建廷就倒在地上。”2、丰顺县公安局埔寨派出所民警于2016年12月25日对谢俊仰、谢小明进行调查，谢俊仰、谢小明陈述，谢建廷从谢和声的儿子身后走过时，谢和声的儿子突然用手肘撞向谢建廷右胸前一下，谢建廷就倒在地上，表情很痛苦，谢和声的儿子自称其是最小的儿子。3、丰顺县公安局埔寨派出所民警没有对谢和声的最小的儿子即谢运权进行调查询问。4、丰顺县公安局埔寨派出所民警让谢俊仰、谢小明辩认嫌疑人相片时，只将谢运权的半身免冠相片进行辩认，没将谢运权、谢虎权相片一并辩认。5、本院依法对事故发生时在场的村干部谢俊仰、谢小明进行询问，两人都承认谢和声的二儿子与小儿子体貌特征差别不大，现无法准确辨认。二审庭审时，谢建廷陈述其对谢和声的二儿子与小儿子也分不清楚。
本院认为，本案属生命权、健康权、身体权纠纷。本案二审的争议焦点是用手肘击伤被上诉人谢建廷的是谢运权还是谢虎权。
根据丰顺县公安局埔寨派出所的民警事发后对谢虎权的询问笔录显示，谢虎权承认“谢建廷的腹部被我用手碰到，当时谢建廷就倒在地上”。丰顺县公安局埔寨派出所民警事发后没有对谢运权进行调查询问，一审时，上诉人谢运权陈述其没有打谢建廷。根据埔寨派出所民警对村干部谢俊仰、谢晓明、谢建廷作出的辨认笔录及询问笔录，再结合本院对村干部谢俊仰、谢小明作的询问笔录，可证实谢俊仰、谢晓明、谢建廷都不认识也分不清谢运权、谢虎权兄弟两人，都是因当时“其自称是谢和声的小儿子”而认为侵权人即是谢运权。在辨认嫌疑人相片过程中，埔寨派出所民警也没有将谢虎权的相片与谢运权的相片放在一起让谢俊仰、谢晓明、谢建廷进行辨认，由于谢运权、谢虎权兄弟的体貌特征相似，不能排除将谢虎权认为是谢运权的可能性。综上，没有充分的证据证实当时谢运权与谢建廷有身体接触，现有证据不能证实用手肘将谢建廷击倒受伤的人是谢运权。一审法院认定谢运权用手肘击伤被上诉人谢建廷证据不足，判决谢运权赔偿谢建廷各项损失不当，应予纠正。对谢建廷受伤造成的经济损失，谢建廷可另行向谢虎权主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初1072号民事判决；
二、驳回被上诉人谢建廷的诉讼请求。
一审案件受理费500元（已由被上诉人谢建廷预交）、二审案件受理费500元（已由上诉人谢运权预交），均由被上诉人谢建廷负担。鉴定费4216元（已由上诉人谢运权预交），由谢建廷负担2108元，谢运权负担2108元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一八年六月二十一日
书 记 员 陈宏群