黑龙江省东宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1024民初301号
原告田德林，男，1962年7月4日出生，汉族，住所地东宁市东宁镇。
被告山东省梁山县第三建筑安装有限公司，住所地山东省梁山县信楼，统一社会信用代码证9137083216915222922。
法定代表人杨作朋，该公司总经理。
委托代理人张明来，男，1965年10月17日出生，汉族，山东省梁山县第三建筑安装有限公司副经理兼法律顾问，住所地山东省梁山县。
被告东宁汇功房地产开发有限公司，住所地组织机构代码91231024695226275A，住所地东宁市东宁镇工联街84号。
法定代表人邓来平，该公司经理。
委托代理人廖代龙，男，1967年11月8日，汉族，东宁汇功房地产开发有限公司法务部主任，住所地东宁市东宁镇。
原告田德林诉被告山东省梁山县第三建筑安装有限公司（下称梁山三建）、东宁汇功房地产开发有限公司（下称汇功公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。第一次和第二次庭审原告田德林、被告汇功公司的委托代理人廖代龙到庭参加了诉讼，被告梁山三建经本院传票传唤未到庭参加诉讼，第三次庭审原告田德林、被告汇功公司的委托代理人廖代龙、被告梁山三建的委托代理人张明来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告田德林向本院提出诉讼请求：要求被告汇功公司返还原告建筑工程保证金447379元及工程款60000元，诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年7月1日，原告挂靠梁山三建承包了汇功公司开发的东宁镇汇功世纪城小区9号楼的建筑施工工程。梁山三建和汇功公司签订了施工合同，实际施工人为原告。施工结束并验收合格后由原告与二被告进行了工程结算，工程总造价为8947594元。汇功公司共付给原告工程款8887594元，尚欠工程款60000元，双方结算时汇功公司扣留工程款质量保证金447379元，现质保期已过，汇功公司不退还原告质量保证金及剩余的工程款。诉讼中，原告变更诉讼请求，撤回要求被告给付60000元工程款的请求，对该款另行主张。
被告汇功公司辩称：原告不具有诉讼主体资格，被告汇功公司将工程于2011年8月10日承包给了梁山三建，当时将7号楼到13号楼发包给了梁山三建，建设施工中被告如期与梁山三建进行了结算，在2014年1月6日将百分之九十五的工程款已经全部结清给了梁山三建，现在已经不欠工程款。汇功公司发包的7号至13号楼于2014年12月23日进行了验收备案，根据汇功公司与梁山三建签订的质保金的质保期应到2016年12月23日，主体工程到期返还部分质保金，到2019年的12月23日防水工程才到质保期，被告汇功公司没有返还质保金的义务。对原告陈述的工程价款没有异议。
被告梁山三建辩称：2011年7月1日梁山三建东宁分公司与汇功公司签了施工合同，签完合同之后，项目就给了田德林施工，不存在挂靠的问题。梁山三建对田德林直接向汇功公司主张工程款质保金没有意见。
通过原告起诉及被告答辩，本庭归纳本案的争议焦点是：一、原告与梁山三建是否为挂靠关系？二、原告主张被告汇功公司给付质量保证金是否应该支持？
原告围绕争议焦点举证如下：
证据一.2011年7月1日梁山三建与原告之间签订的建设工程施工合同1份、2011年8月10日二被告之间签订的承包合同1份、中标通知书1份、招投标备案意见书1份。证明：东宁镇汇功世纪城9号楼是以梁山三建东宁分公司的名义进行招投标，实际施工人是原告田德林。
被告汇功公司质证称：对于2011年汇功公司与梁山三建签订的施工合同没有异议，对2011年7月1日原告与梁山三建签订的建设工程施工合同不知情，也不认可。
被告梁山三建质证称：对2011年8月10日汇功公司与梁山三东宁分公司签订的施工合同、中标通知书和2011年7月1日的施工合同无异议。
证据二.汇功世纪城9号楼工程结算证明一份。证明：该结算证明中有邓来新代表汇功公司的签字，田德林作为实际施工人签字确认，证明双方之间是直接结算。
被告汇功公司质证称：对原告是实际施工人有异议，结算证明中写的是施工单位负责人。
被告梁山三建质证称：双方是否经过结算应该通过双方对帐来确定，根据证据规则复印件不能单独出示，应有其它证据来证明。
证据三.田德林诉汇功公司、梁山三建建设工程施工合同纠纷的另一案件庭审笔录1份。其中梁山三建的委托代理人张宇在答辩时陈述：“汇功二期工程整体发包给梁山三建，每个楼号的施工人不是梁山三建的项目经理，实际施工人都没有资质，汇功公司指定的各楼号的施工人后与梁山三建签订合同。梁山三建未参与实际施工，汇功公司给实际施工人的工程款是先拨到梁山三建的账户，由梁山三建转给实际施工人，后期结算都是汇功公司与实际施工人结算，梁山三建向实际施工人收取工程款总额1%的管理费。”
证明：梁山三建的委托代理人张宇在另一个诉讼中认可汇功二期工程整体发包给梁山三建，但是都是由原告等人进行实际施工，原告是实际施工人。原告与梁山三建是挂靠关系，因此被告汇功公司应当将工程款及质量保证金给付原告。
被告汇功公司质证：有异议，汇功公司不认可这个说法，事实上汇功公司将工程整体发包给了梁山三建，不认可原告是实际施工人。
被告梁山三建质证称：对该份证据不认可，因为张宇在庭审过程中已经证明工程款的流向是由汇功公司拨给梁山三建，又通过梁山三建拨付给项目负责人，足以说明梁山三建在承包当中是真正的承包方，原告不存在挂靠行为。委托人张宇不是梁山三建的工作人员，不能代理梁山三建，梁山三建并没有给张宇缴纳保险，也没有委托张宇，这只是张宇的个人行为。
本院认为：原告提供的上述证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
被告汇功公司围绕争议焦点举证如下：
证据一.付款凭证26张。证明：梁山三建施工的9号楼工程的工程款95％已经结算完毕，并且通过梁山三建的财务已经全部交给梁山三建。
原告质证称：9号楼的工程款是原告和汇功公司进行的结算，原告每次主张拨工程款之后，汇功公司把钱拨给梁山三建，形式上是给梁山三建，实际是走梁山三建的账目，其中有60000元工程款没有给原告。
被告梁山三建质证称：对该证据不发表意见。
证据二.建设工程竣工验收备案证书1份。证明：9号楼工程验收备案时间是2014年12月23日。
原告质证称：有异议，工程竣工后被告迟迟不验收，质量保证金的期间应该从工程实际交付的时候计算。2014年1月份被告的工程款已经全部结清，被告汇功公司如果没有实际使用不可能给付原告工程款。
被告梁山三建质证称：没有异议。
证据三.2015年10月28日原告出具的收据一份。证明：汇功世纪城9号楼的工程款已经全部结清。
原告质证称：这是针对2014年1月11日9号楼地热管没有做闭水试验预留的200000元，到2015年10月28日结清了。
被告梁山三建质证称：该份证据为复印件，不能作为证据。
本院认为：被告汇功公司的上述证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
被告梁山三建未向法庭提供证据。
根据原、被告举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2011年7月1日梁山三建东宁分公司杨夫元与原告田德林签订建设工程施工合同1份，约定汇功世纪城9号楼由田德林施工建设，田德林包工包料。2011年8月10日被告汇功公司与梁山三建东宁分公司签订承包合同1份，约定将汇功世纪城7号、9号、9号、10号、11号、12号、13号商住楼发包给梁山三建东宁分公司施工建设。田德林以包工包料的形式对汇功世纪城9号楼进行了施工建设，于2014年1月工程竣工交付使用。9号楼的工程款是原告和汇功公司进行结算，原告每次主张拨工程款之后，汇功公司把工程款拨给梁山三建，梁山三建将工程款给原告。2014年1月6日，汇功公司项目负责人邓来新与原告田德林签订了9号楼工程款结清证明，证明工程款8947594.56元已付清。但原告对其中的60000元工程款尚有异议。庭审中被告汇功公司与原告田德林协商扣留工程质量保证金按444231元计算，对于有异议的部分，双方按实际施工面积进行核算后多退少补。
2014年12月23日，汇功9号楼工程通过验收并向东宁县工程质量监督站备案。质量保证金中塑窗工程质量保证金17350元和电照16250元，以及已发生的维修费和预留的维修费59963.40元，原告田德林有异议，但另行主张。防水的质量保证期为5年，双方认可应扣留总的保证金的20％即82162元为防水质量保证金。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。关于原告与被告梁山三建是否为挂靠关系。被告汇功公司与被告梁山三建系建设工程施工合同的相对人，双方签订的建设工程施工合同合法有效。被告梁山三建与原告签订的建设工程施工合同系将梁山三建承包建设的汇功世纪城9号楼整体转包给不具有施工资质的原告田德林，梁山三建与原告签订的建设工程施工合同无效。田德林借用梁山三建的资质对汇功世纪城9号楼进行施工建设，由田德林包工包料进行建设，原告与被告梁山三建之间系挂靠关系。汇功公司给付工程款时虽拨付给梁山三建，由梁山三建支付给原告，但工程款的拨付金额实际是汇功公司与田德林进行结算，汇功公司知道或应当知道田德林为汇功世纪城9号楼的实际施工人。
关于工程质量保证金是否应当返还给原告问题。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”汇功世纪城9号楼于2014年12月23日已通过工程质量验收并备案，被告汇功公司扣留的工程质量保证金双方无争议的金额为444231元，该工程质量保证期于2014年12月22日届满，被告汇功公司应当在届满次日将工程款给付实际施工人原告田德林。经原告田德林与被告汇功公司核算，应给付质量保证金中无争议的金额为268506元（444231元-17350元-16250元-59963元-82162元），本院予以确认。对于整体的保证金金额以及应扣和预留的维修费用，原告表示另案主张，本院予以确认。原告请求被告汇功公司给付无争议的保证金的请求，本院予以支持。原告关于自2014年1月工程交付之日开始计算工程质量保证期的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告东宁汇功房地产开发有限责任公司给付原告田德林工程质量保证金268506元,于本判决生效之日起30日内付清;
二、驳回原告田德林的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5358元，减半收取2679元，由被告东宁汇功房地产开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。
审判员 蔡晓东
二〇一六年十一月三十日
书记员 穆 霖