山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第587号
上诉人（原审原告）：徐海芳，居民。
委托代理人：邓云龙，系临沂高新区直法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马海红，居民。
委托代理人：胡宗华，北京君颜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临沂新天地房产营销策划有限公司。住所地：临沂市兰山区金鹰花园*楼*户。
法定代表人：王广宪，经理。
委托代理人：明瑞玲，山东铭星律师事务所律师。
上诉人徐海芳因房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第2327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告徐海芳诉称，2013年8月7日，原告与被告马海红签订了房屋买卖合同，被告临沂新天地房产营销策划有限公司（以下简称新天地公司）作为中介人及被告马海红的委托代理人在合同上签字盖章，合同约定原告购买被告马海红住房一处（兰山区金源居住组团1号楼403室、储藏室-130），交易成交价495000元，合同第六条对于交易税费、手续费及其他费用承担明确约定：甲方（出售方）需交纳的卖方所有税费及维修基金、办证费用由甲方承担；乙方需交纳的买方所有税费及过户费用由乙方承担。2013年9月6日，原告与二被告到临沂市房产和住房保障局办理房屋过户登记手续时，因被告马海红未带足交纳营业税所需款项，被告临沂新天地房产营销策划有限公司的员工请求原告先行垫付该款项，承诺等拿出房产证后再结清，被告马海红表示同意，原告遂为其垫付了营业税款20160元。原告多次找二被告，要求返还该款项，但二被告至今未返还。原告认为，交纳营业税不仅是被告马海红的法定义务，也是其应当履行的合同义务，且原告是应其请求代为垫付，故其应当返还原告为其垫付的营业税款；被告新天地公司作为合同的中介人，未尽合同义务，亦负有返还财产之责。现诉至法院，请求法院判令被告返还原告为其垫付的营业税款20160元；诉讼费用由被告承担。
原审被告新天地公司辩称，一、答辩人作为中介方从未要求被答辩人垫付营业税，不负有返还被答辩人营业税的业务；二、涉案的营业税本应由被答辩人自己承担，答辩人及本案的被告马海红都不负有返还其营业税的义务。在签订涉案房屋买卖合同之时，经反复协商双方均知晓并认可涉案房款495000元为净房款，本案房主马海红只承担初次办证及维修基金的费用，其他所有一切过户费用都由买方承担，这也是现在二手房买卖的市场交易规则和习惯。我公司作为较大的二手房中介公司在给买方报价时都会告知：二手过户费用由买方出，合同签订的房款都是房主最后拿到的净房款。所以，在签订合同之时，被答辩人是同意支付此二手房过户的相关税款、费的，不然在过户时被答辩人也不会交纳。而且，在整个过户过程中答辩人的工作人员从未要求被答辩人为本案被告马海红垫付营业款。被答辩人所称多次找二被告要求返还该款项，更是子虚乌有。综上请贵院依法查明案件事实，驳回原告诉讼请求。
原审被告马海红辩称，原告所诉不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。一、答辩人委托新天地公司代理出售本案涉及的商品房，因原告徐海芳也委托房产中介公司购买房屋，三方于2013年8月7日签订《房屋买卖合同书》，约定由原告以495000元的价格购买答辩人的房屋，此价款包括答辩人室内的相关家具、家电等，可见各方的真实意思答辩人净得495000元（之后被答辩人又要答辩人一张双人床又增加1000元）。因买卖当时答辩人的房屋还没有“房产证”，所以三方在合同第六条明确约定出售方在办理自己房产证时所有税费及维修基金办证费用由答辩人承担，在答辩人办理完自己的房产证后，在过户给原告的过程中的全部“过户费用”由购买方承担，答辩人只负责过户。该“过户费用”包括营业税，在当今的房屋买卖交易习惯中，都是约定由买方负担的，本案也不例外地约定由买方承担。二、答辩人在合同签订当天即去临沂市房产和住房保障局缴纳了10920元的“住宅专项维修资金”，第二天又去临沂市地税局兰山分局直属征收局缴纳了3496.19元的契税。2013年9月6日，在房屋中介人员的指导下，全程协助原告办理房屋产权转移变更登记即“过户”，之后将房屋交付给原告，严格履行了全部合同义务。原告也按约定支付了房款，承担了“过户费用”，该“过户费用”主要就是营业税。假如原告替答辩人垫付营业税20160元，其完全可以要求代管房款的托管中心扣留出该款，原告直到现在才向被告主张，显然于事实不符，综上，请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年8月7日，原告徐海芳作为乙方，被告马海红作为甲方，被告新天地公司作为房产中介机构，三方在被告新天地公司处，由被告新天地公司工作人员制作房屋买卖合同一份，载明：甲方（被告马海红）将其所拥有的兰山区金源居住组团小区1号楼403户房产出售给乙方，甲方保证此房一切情况属实，无任何权属或经济纠纷，同房籍、相关亲属及房产共有、所有人同意出售，同时保证已付清过户前的所有契税、维修基金、物业管理、水电、气暖、有线电视费及相关费用；第四条约定：房产交易成交价为495000元，此价格包括该房产的配房和配套设施价格，乙方签订合同当日付20000元为购房定金，转交中介方保管，甲方向乙方交出房产权属证明，转交中介方保管。余款甲乙双方商定，于8月31日到房管局监管房款，待房权证过户后，有监管中心一次性付给甲方，0.5%的代评费须有丙方代缴代扣；第五条规定：鉴于丙方为甲乙双方房产交易所提供的中介咨询、信息等服务，甲乙双方同意向丙方支付佣金费用：佣金费为房产买卖总价款的1.5%，金额为7425元，由乙方负担，佣金费以定金中优先扣除的方式，于本合同签订的同时一次性支付给丙方；第六条约定：此交易过程中，甲方需交纳的卖方所有税费及维修基金办证费用由甲方承担，乙方需交纳的买方所有税费及过户费用由乙方承担；第十条约定：此房价包括室内沙发、餐桌、电视、空调、洗衣机、油烟机、热水器、衣橱、窗帘等。合同还对其他事项进行了约定。原告及二被告均在合同上签名或加盖印章予以确认。合同签订当日，被告因其房产过户时需办理产权证，向临沂市房产和住房保障局交纳了住宅专项维修资金10920元。次日，即2013年8月8日，其又向临沂市地方税务局兰山分局提出契税交纳申请，并交纳契税3496.19元。2013年9月6日，原告（乙方）及被告马海红（甲方）签订临沂市存量房交易资金托管协议一份，协议第二条约定：双方将房款委托丙方临沂市房产登记交易中心管理，丙方核实相关信息后，签订本协议，待房屋过户手续全部办结后，由丙方负责与甲、乙双方办理房屋所有权证移交和资金交割手续；第三条约定：一次性付款的，乙方应于2013年9月6日前将购房款496000元存入托管帐户，双方在指定银行开设结算帐户；第六条约定：房屋转移登记完成后，甲方凭托管协议、身份证明到丙方申请《临沂市存量房交易资金托管支取凭证》。当日，原告将上述购房资金交由临沂市房产登记交易中心。被告马海红向税务机关填写纳税申报表一份，原告向税务部门交纳营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加税等共计20160元，并交纳契税3600元。被告马海红将房产过户到原告名下。2013年9月13日，被告马海红向临沂市房产登记交易中心支取房款496000元。2014年5月27日，原告诉至本院，主张其替被告马海红垫付营业税款20160元，应予返还，被告新天地公司作为合同中介人，未尽合同义务，亦有返还之责，诉讼费用由二被告承担。
庭审中，被告马海红对此反驳称，买卖合同明确约定过户费用由原告负担，营业税属于过户费用，理应由原告承担，假如原告替答辩人垫付营业税20160元，其完全可以要求代管房款的托管中心扣留出该款，原告直到现在才向被告主张，显然于事实不符。被告新天地公司亦同意被告马海红的反驳主张，主张双方约定的495000元为净房款，所有过户费用都由买方承担，这也是现在二手房买卖的市场交易规则和习惯。被告马海红为证实其反驳主张，申请证人田某、周某甲、周某乙出庭作证。证人田某出庭证实其系新天地公司的加盟店业主，被告马海红委托其卖房子，当时报价53万元，原告来看房子，双方经协商谈定价格495000元（不包括过户费用），当时马海红因该房产还没办房产证，双方就约定办理房产证的相关费用由马海红承担，卖给原告过户时所产生的一切费用由原告承担，后原告把款打到房产局托管中心，并交纳了相关费用，双方办理完过户手续。证人周某甲出庭证实其系新天地公司58号加盟店业主，原告委托其买房子，后看中了被告马海红的房子，当时马海红报价53万，后双方谈定价格496000元（卖房这边净拿），包括房子里边的全部家具，所有过户税费都由买方承担，原告并问过户多少钱，其告诉原告需3万多元。证人周某乙出庭证实其系新天地公司工作人员，过户时其全程在场，营业税由原告交纳，不存在由其垫付问题。原告经质证称买房所有手续系其男朋友办的，具体的事不知情。二被告经质证对此无异议。
上述事实，主要依据相关书证、证人证言、当事人陈述、原审法院庭审查证、质证而认定，以上证据及证实情况均已收集并记录在卷。
原审法院认为，原、被告双方对房屋买卖中合同签订、房屋交付过户及房款支付等事实均无异议，事实清楚，对此予以确认。本案中，双方争议的焦点系房产过户时，原告向税务部门交纳的营业税款20160元，应由谁承担。对此，原审法院认为，房产营业税系指国家对个人购买不足5年的普通住房或满5年的非普通住房对外销售时向出卖人所征收的一种税款，但在实际交纳过程中由谁交纳，法律并没有作出禁止性规定，也未禁止纳税义务人通过合同约定由合同相对人或第三人缴纳。合同当事人约定由合同相对人或第三人实际缴纳的，并不违反法律强制性规定，应当认定为有效。本案中，双方买卖合同明确约定“过户费用”由原告承担，该“过户费用”，实际上营业税占大部分，双方约定的“过户费用”应主要系指营业税。而在实际交税时，也是由原告交纳的，能进一步验证双方约定营业税由原告交纳的事实。被告新天地公司作为中介机构及原告所举三位证人证言也均能证实原、被告之间的上述约定，与事实相吻合。如果依原告所言，其交纳营业税款是因被告马海红过户时没带款，替马海红交纳，其完全可以在被告马海红向临沂市房产登记交易中心支取房款时予以扣除，原告未能及时主张，有悖常理。另外，在现实房产交易中，由买房者承担包括营业税在内的过户费用，卖房者取得净房款，亦是现行市场交易规则和习惯。综上几点理由，原告主张被告马海红应返还营业税款的诉讼请求，不能成立，不予支持。被告新天地公司作为房产中介机构，不负有交纳房产营业税的义务，也不负有返还之责，原告主张被告新天地公司应返还营业税款的诉讼主张，无法律及事实依据，亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告徐海芳要求被告马海红、临沂新天地房产营销策划有限公司返还其垫付的营业税款20160元的诉讼请求。案件受理费304元，由原告负担。
上诉人徐海芳不服原审判决上诉称，1.一审判决事实不清，证据不足。（1）营业税不是过户费用。根据税法规定，房产营业税是国家对个人购买不足5年的普通住房或满5年的非普通住房对外销售时向出卖人所征收的一种税款。在这里，明确规定了房产营业税的征税相对人是“出卖人”，而且在完税凭证上明确注明纳税申报人即是马海红。而一审法院却认定该营业税是“过户费用”，还一意孤行的认为过户费用就是指“营业税”，这明显与事实不符。这种认定也明显与法律规定相悖。（2）上诉人与被上诉人马海红在《房屋买卖合同书》第六条中明确约定“此交易过程中，甲方需交纳的卖方所有税费及维修基金办证费用由甲方承担”，而根据税法的相关规定营业税是出卖方应交纳的税金，因此该营业税理应由马海红承担。况且，没有任何法律规定，营业税需要买方交纳。在实践中亦未见有此种交易习惯。（3）房管局设立的托管中心，只是一个中间组织，其担负的义务是保证买方拿到房权证后，将房款支付给出卖方，其作用就是货款两清，其功能的性质类似于支付宝的功能。在整个交易过程中，其无权、无义务、也不可能按买方的要求扣留任何款项。一审法院在未查清该事实的情况下，偏执的认定托管中心未替上诉人扣除该款项“有悖常理”，上诉人想弱弱地问一下一审法院，何谓“常理”。2.一审适用法律错误。本案争议的焦点是房产营业税应由谁来交纳的问题，而对该事实有明确的法律规定，一审法院却为偏袒被上诉人，置税法于不顾，判决的结果的依据未出现一条有关税法的规定，适用法律明显错误。3.新天地公司故意隐瞒重要事实，采取欺骗的方式诱使上诉人先行垫付了马海红应交纳的营业税后，又与马海红合谋拒不返还上诉人垫付的营业税，其行为严重侵犯了上诉人的合法权益。因此，对被上诉人应返还的由上诉人先行垫付的营业税应承担连带的返还和赔偿责任。4.在同期同类的房权买卖中，也有买方自愿承担营业税的情形，但是要有明确的约定。例如，2013年6月份，同样也是被上诉人新天地公司提供的《房屋买卖合同》中，就有明确的所有税费由乙方（买受人）承担的约定。但是这一份是有明确的约定。并非被上诉人在一审中所称的，也是一审法院认定的，买受人承担税费是一种“交易习惯”。这也充分说明，一审认定的买方承担“营业税”是“交易规则和习惯”与事实和法律规定相悖。综上所述，二审判决事实不清、证据不足、认定的所谓“事实”与实际情况不符且与法律规定相悖，并且适用法律错误。为此，上诉人提起上诉，请求二审法院依法查明事实对一审予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人马海红答辩称，1.本案争议的焦点是营业税能不能由买房人负担以及过户费用包括哪些，税法虽然规定营业税是卖房人的课税项目，但任何法律法规没有禁止由其他人代付，所以一审判决认定各方当事人约定由买房人承担的过户费用包括该营业税，不违反法律法规的强制性规范。2.房屋买卖的过户费用是笼统的称谓，其中重要的组成部分就是营业税，双方约定买房人承担过户费，就已经明确了该营业税是由买房人徐海芳承担，上诉人在一审中主张的是为马海红垫付的营业税，是没有任何证据支持的，也违反客观真实的，所以被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人新天地公司答辩称，1.被上诉人作为专业的二手房中介，促成买卖双方签订房屋买卖合同后又协助双方办理过户了手续，但在整个过户过程中从未要求上诉人为本案被上诉人马海红垫付营业税，更未与其合谋拒不返还上诉人垫付的营业税，因为涉案的营业税本应由上诉人负担。被上诉人只是买卖双方的居间人，不负有连带返还上诉人营业税款和赔偿责任的义务，请求法院驳回起诉。2.税法只是对房产营业税的纳税义务人进行了规定，但税法是管理性规定而非效力性规定，且税法并没有规定不允许买卖双方协商约定由合同相对人或第三人实际缴纳税款。在二手房买卖中“过户费用”主要是指房产营业税，而在本案中买卖双方明确约定过户费用由乙方即上诉人承担。上诉人无论在一审还是在其上诉状中均主张其为马海红垫付了营业税款，但在一审中却未提供任何证据证实，假若存在垫付一事，上诉人应提供证据证实。一审法院已查明相关事实，现上诉人的上诉理由完全是其个人主观想法，被上诉人作为买卖双方的居间人对合同的双方都是一致的、公平的，不会故意损坏任何一方的利益。上诉人在房屋买卖合同已全部履行完毕，合同已绝对终止后又提出垫付一事，完全是无理取闹，无任何事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正、合法。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，二审中上诉人徐海芳提供案外人刘永真和周加强通过被上诉人新天地公司买卖二手房签订的NO.0002207制式的房屋买卖合同书一份，其格式内容与本案争议的合同书完全一致，两份合同仅手写内容（以下加下划线的内容）不同。其中，上述合同第六条交易税费、手续费及其它费用承担：此交易过程中，甲方需交纳的卖方所有税费及／由乙方承担；乙方需交纳的买方所有税费及过户费用由乙方承担。而本案合同第六条交易税费、手续费及其它费用承担：此交易过程中，甲方需交纳的卖方所有税费及维修基金办证费用由甲方承担；乙方需交纳的买方所有税费及过户费用由乙方承担。
上述案外人刘永真和周加强通过被上诉人新天地公司买卖二手房系有房产证的房屋，而本案诉争的房屋还没有办理初次房产证。
认定上述事实的证据除与一审相同外还有：房屋买卖合同书（NO.0002207）、当事人陈述及庭审笔录等。
本院二审查明的其他事实和一审一致。
本院认为，上诉人徐海芳作为买方、被上诉人马海红作为卖方、被上诉人新天地公司作为中介机构，三方共同签订的房屋买卖合同书（NO.0001807），系三方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，均合法有效。三方均应严格按照合同约定行使各自的权利并履行各自的义务。上诉人徐海芳已支付全部购房款给被上诉人马海红，且房屋已完成过户登记并交付徐海芳，合同中的全部权利义务已履行完毕，以上事实清楚，证据确凿，本院予以确认。
本案争议的焦点就是过户时向税务部门交纳的营业税款应由哪方承担。房产营业税系指国家对个人购买不足5年的普通住房或满5年的非普通住房对外销售时向出卖人所征收的一种税款，但在二手房买卖过程中，该部分营业税款实际上由买卖双方谁来具体承担，取决于双方在买卖合同中的约定。
首先，依据上诉人在二审中提供的案外人的买卖合同第六条的约定来看，作为已办理了初次登记领取了房产证卖方来讲，此时卖方不承担所有税费及过户费用，相反地是由买方来全部承担，该份合同恰恰印证了二手房交易中由买方来承担包括营业税在内的过户费用的交易习惯和规则是存在的。故，上诉人主张该份案外人签订的合同恰恰证明现实中并没有原审法院认定的二手房交易中由买方来承担包括营业税在内的过户费用的交易习惯和规则，与事实不符，依法不能成立，本院不予支持。
其次，在本案中，只所以在合同第六条中约定了卖方需交纳的所有税费及维修基金办证费用由卖方承担，而没有如案外人的合同那样约定也由买方来承担，是因为本案合同涉案的房产还没有办理初次登记领取房产证，卖方的马海红需要为办理初次登记领取房产证交纳维修基金等初次办证费用，完成初次登记并领取房产证才能进行过户登记，否则就不能实现房产的过户登记。
再次，涉案的营业税款实际由上诉人徐海芳承担的。徐海芳在过户时以马海红的名义实际向税务部门交纳涉案的营业税款，后双方完成了过户登记，合同已全部履行完毕。现，徐海芳主张当时系替马海红垫付，并受了新天地公司的欺骗，但未提供任何证据予以证实，依法不能成立，本院不予支持。
最后，上诉人也没有提供证据证实双方商定的房款包括过户费用，即不是当事人俗称的净房款。
综上，依据三方在合同中的约定，结合二手房交易过程中的交易习惯，过户费用包括卖方应交纳的营业税款应由买方承担，卖方所得的购房款为净房款即不承担任何过户费用。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费304元，由上诉人徐海芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一五年七月二十八日
书记员 孙 壹