四川省合江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合江民初字第1716号
原告胡洪飞，男。
委托代理人刘致和，四川荔香律师事务所律师。（特别代理）
被告泸州市香满楼酒业有限公司。
法定代表人张拥军，执行董事。
委托代理人商榷，男。
被告ＸＸ，男。
被告何耷傧，男。
委托代理人黄小玲，重庆百晟律师事务所律师。（特别代理）
原告胡洪飞与被告泸州市香满楼酒业有限公司（以下简称“香满楼公司”）、ＸＸ、何耷傧民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理后，依法由审判员张月华适用简易程序分别于2015年10月20日、2015年11月9日公开开庭进行了审理。原告胡洪飞及其委托代理人、被告香满楼公司委托代理人、被告何耷傧委托代理人到庭参加了诉讼；被告ＸＸ经本院传票传唤，两次开庭均无正当理由逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告胡洪飞诉称，2010年1月12日和2010年4月16日，被告香满楼公司分别向原告借款7万元和5万元，约定月利率2%，按月付息。借款后，被告香满楼公司按约支付利息至2014年6月。后因市场经济疲软，被告香满楼公司经营状况恶化，被告何耷傧、ＸＸ等以债转股的形式同原股东唐蓉、陈和平等组成被告香满楼公司新股东。2014年8月18日，被告香满楼公司、何耷傧、ＸＸ等与包括原告在内的23名债权人签订《协议》，约定被告香满楼公司在2014年8月17日前未结清的借款利息按月利率1.5%计算转入借款本金；自2014年8月18日起，按月利率1.2%计算新利息，按月付息。并约定自2015年7月18日起在16个月内偿还所有本金，否则应承担本息总额15%的违约金。被告ＸＸ、何耷傧在内的香满楼公司所有股东承担连带担保责任。协议签订后，被告向原告等所有债权人支付利息至2015年3月17日。后经原告等人多次催促未果，遂诉至本院请求三被告连带归还原告借款本金123813元及利息。
被告香满楼公司辩称，原告的借款是香满楼公司原股东的个人行为，未入公司账户，在公司账据中没有负债依据，不能确认公司借款的真实性，也不能确认借款是公司行为。
被告何耷傧辩称，1、2014年8月17日签订的《协议》，何耷傧并未作为担保人签字，不应承担担保责任；2、原告放弃了对股东唐蓉、张拥军的起诉，就应放弃对股东唐蓉、张拥军实体权利的主张，则被告就不应承担唐蓉、张拥军应承担部分的债务；3、香满楼公司财务帐据中没有原告等债权人？借款，就证明原告的债权不是香满楼公司行为，而是香满楼公司股东唐蓉、陈和平等人的个人行为，现有的股东保证人就不应承担担保责任。
被告ＸＸ未提交答辩。
原告为证明自己的主张，提供了下列证据：1、原告身份证复印件、被告工商登记信息，证明原、被告的身份信息、法定代表人、公司公章变更登记情况；2、借条两张，证明原、被告之间存在借贷关系成立，借条上加盖了被告香满楼公司公章，其法定代表人陈和平也在借条上签名；3、2014年8月16日被告的承诺书（含委托许中友全权处理名册、产成品酒出库单），确认原告的债权为12万元；4、2014年8月17日签订的《协议》，再次确认原告债权为12万元，拖欠利息按月利率1.5%计算转为本金共计3813元，并约定2014年8月18日后利息按每月利率1.2%计算；5、农行合江支行交易明细对账单，证明被告自2014年9月20日至2015年3月21日共计6次向原告支付了7个月的利息，同时证明被告各股东个人承担无限连带保证责任；6、证人王云川的证人证言，证明王云川在香满楼公司担任财会期间，香满楼公司通过其公司职工王云川个人账户向原告支付债务利息事实；7、被告香满楼公司基本信息，证明被告香满楼公司原股东为陈和平、唐蓉，法定代表人为陈和平，2014年10月22日股东变更为付萍、何耷傧、唐蓉、张拥军、ＸＸ，法定代表人为张拥军；8、合江工商信息管理局调取的工商档案，证明2010年至2013年5月16日，被告香满楼公司都在使用借条上的无编码公章，同时证明2010年10月至2014年10月，陈和平为被告香满楼公司股东；9、被告香满楼公司2009年酒类[小巨人]企业向合江县经贸局的申报材料及2013年酒业发展政策奖补申请材料，证明被告香满楼公司至2014年7月31日仍在使用编码尾号为3767的作废公章。
被告何耷傧质证认为：1、对原告身份证复印件、被告工商登记信息无异议；2、两张借条中第一张为2010年1月12日出具，第二张为2010年4月16日，已超过诉讼时效，借款人是陈和平，而不是香满楼公司，加盖的公章不是香满楼公司的公章；3、承诺书（含委托许中友全权处理名册、产成品酒出库单），不能达到原告证明目的，但证明了被告香满楼公司已经清偿了债务；4、对于《协议》，首先，胡洪飞没有签字，也没有授权他人签字，该协议对原告没有约束力。其次，《协议》签订双方为债权人与被告香满楼公司，却为第三方即香满楼公司股东设立了连带担保责任的义务，该内容属于无效条款。最后，债权人的代表许中友系酒管局人员，存在利用职务之便胁迫签订的可能，属于无效协议。另外，协议附的利息清单系原告单方提供，不予认可；5、对中国农业银行合江支行交易明细对账单真实性无异议，但不能反映被告香满楼公司向原告支付了利息；6、对王云川的证言，首先，王云川的转账行为没有公司授权，不是公司行为；其次，王云川制作的债务清单表，是依据《协议》制作的，而协议本身就不是公司行为；再次，王云川与部分债权人关系较好，因此做出了不利于公司的证言，其真实性请法院综合全案考虑；最后，原股东唐蓉在扩股前管理印章，出据加盖印章借据的行为，属于冒用公司名义，所借款项并未进入公司账户；7、对被告香满楼公司企业基本信息无异议；8、对合江工商信息管理局调取的工商档案，被告香满楼公司的无编码公章看不清楚，而且不能证明该公章与借条上的公章一致；9、被告香满楼公司2009年酒类[小巨人]企业申报材料及2013年酒业发展政策奖补申请材料没有加盖骑缝章，证据来源不合法，不能作为证据使用。另外，2013年陈和平已经瘫痪住院，不可能在2013年酒业发展政策奖补申请材料上签字，因此，对该证据的真实性也不予认可。
被告香满楼公司质证意见与被告何耷傧一致。
被告何耷傧为反驳原告的主张提供了下列证据：1、合江县公安局出具的印章入网凭证，证明被告香满楼公司编码尾号为3767的印章于2009年雕刻，2013年10月25日已报废，之后的合法印章编码尾号为5023；2、王云川20**年9月26日出具的说明一份，证明包括原告在内的31名债权人借款914.1万元没有进入公司账户，说明借款是陈和平的个人行为；3、被告香满楼公司2013年报表及资产明细账，证明包括原告在内31名债权人的借款没有进入公司账户；4、川裕会审[2015]52号报告书，证明被告香满楼公司在2012年1月1日至2014年8月31日没有吸收包括原告在内31名债权人的借款900余万元。
被告香满楼公司对上述证据无异议。
原告胡洪飞质证认为：上述证据的真实性均无异议，但不能达到原告的证明目的。被告香满楼公司编码尾号为3767的印章何时报废，是否继续使用，作为原告根本无法知道；其次香满楼公司编码尾号为3767的印章报废后，在工商登记、向主管部报送资料、向债权人出据借条等业务中仍在继续使用，不能说香满楼公司在业务使用报废印章有效而向债权人出据借条时就无效。另外，王云川证实:借款没有进入公司账户不一定是属实，并不能排除证人王云川接手的不是公司所有帐据（不但是31位债权人的借款没有在移交的帐据中，而且被告ＸＸ、何耷傧、张拥军、付平等更多的债转股股东，在移交的帐据中同样没有）；既使所有借款未入公司帐，也属于被告香满楼公司违反财经纪律，违规经营，不能否定借款的真实性。
本院对原、被告无争议的证据及证明的事实予以认定，对双方有争议的证据及证明的事实和证明目的作如下认定：
一、关于印章是否真实、有效的问题。
本案主要争议关于两张借条上香满楼公司无编码的公章及承诺书和《协议》上编码尾号为3767的公章。虽然被告何耷傧举证证明香满楼公司没有无编码的公章，编码尾号为3767的公章在签订承诺书和《协议》前已经报废，但根据原告提供的被告香满楼公司在工商信息管理局的档案，证明了被告香满楼公司存在无编码的公章并在工商信息管理局档案中多次出现；原告提供的被告香满楼公司2009年酒类[小巨人]企业申报材料及2013年酒业发展政策奖补申请材料，也证明了被告香满楼公司编码尾号为3767报废后的公章，仍继续使用的事实。虽被告提出陈和平2013年已经瘫痪住院，不可能在2013年酒业发展政策奖补申请材料上签字，但未提供有效证据，因此对该证据的真实性予以认可。另外，印章使用系被告公司内部的管理行为，原告并不知晓更改、报废等事由，也无法审查其真伪，被告香满楼公司公章的变更，不影响原告债权的成立，故本院对被告香满楼公司在两张借条上及承诺书和《协议》上公章的真实性、有效性及关联性予以认定。
二、关于借款是公司行为还是陈和平个人行为的问题。
被告以原告的借款未在移交的公司账务中反映为由，认为原告的借款属于陈和平个人的借款而非公司的借款。本院认为，两张借条的名称均为“泸州市香满楼公司有限公司借款凭条”，借条上陈和平在借款人处签字并加盖了公司印章，而陈和平系当时公司法定代表人，借条形式符合公司举债的表现，并且从承诺书及《协议》证实被告香满楼公司均认可了债务，并实际支付了原告利息等，表明该债务已经成为被告公司账务，并非陈和平个人债务。至于借款是否记入公司账务，是被告内部的管理问题，与原告无关，不能对抗原告债权的成立、有效，故本院对借款是被告香满楼公司借款的事实予以认定。
三、关于《协议》是否有效及被告何耷傧、ＸＸ等股东是否应当承担连带担保责任的问题。
被告何耷傧辩称《协议》存在胁迫签订的可能，是无效协议，但未提供相应证据，结合被告香满楼公司已经按协议履行了支付利息的义务，本院认定《协议》合法有效。
被告何耷傧辩称《协议》第一条“经甲、乙双方协商，甲方一致同意乙方向甲方的借款934.1万元，无论乙方增资扩股、资产重组还是破产清算，该笔借款都由乙方法人及所有股东共同承担偿还责任及个人无限连带担保责任。”系债权人和被告香满楼公司为第三方即股东设立了担保义务，且被告何耷傧并未作为担保人在《协议》上签字，因此该条款无效。本院认为，被告何耷傧、ＸＸ虽只是在《协议》的股东签名处签名，该《协议》也无担保人签名处，但被告何耷傧等股东，对《协议》第一条的“股东共同承担偿还责任及个人无限连带担保责任”约定是明知的，作为完全民事行为能力人，应该知道、理解个人承担无限连带担保责任的含义和法律后果，而仍然在《协议》上签名，应视为对担保责任的认可，其签字具有股东和担保人的双重性质。故在《协议》上签名的股东ＸＸ、张拥军（其夫赵洪代签）、何耷傧、唐蓉等应承担连带担保责任。
四、关于原告放弃对唐蓉、张拥军的起诉，是否就放弃了相关实体权利？是否应追加唐蓉、张拥军为被告的问题。
原告在审理过程中撤回了对唐蓉、张拥军的起诉，但并未表示放弃了相关实体权利，亦未变更诉讼标的。根据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，同一债务有两个以上保证人承担连带责任的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。据此，原告只对保证人ＸＸ、何耷傧主张权利符合法律规定，无需追加唐蓉、张拥军为被告。被告ＸＸ、何耷傧在承担保证责任后，可依法向唐蓉、张拥军行使追偿权。
五、关于陈和平、唐蓉是否非法吸收公共存款、串通债权人损害股东利益的问题。
被告何耷傧等主张，被告香满楼公司原股东陈和平、唐蓉等通过非法吸收公共存款、与他人串通等方式损害新股东的合法权益，但未能提供有效证据，本院不予采信。
六、关于债务是否已经清偿的问题。
被告何耷傧认为，根据2014年8月16日承诺书内容及成品酒出库单可以证明被告香满楼公司已经通过以酒抵债的方式清偿了债务。本院认为，虽然胡洪飞等债权人与被告香满楼公司达成以酒抵债的约定，也从被告香满楼公司拉走散酒422.77吨、瓶装酒3970件，但双方随后于2014年8月18日签订《协议》更改了承诺书以酒抵债的约定，被告香满楼公司仍享有上述酒成品的所有权，原告等债权人享有留置权，且留置的成品酒至今仍未进行销售并用于清偿债务。因此，被告已经以酒抵债的抗辩理由不能成立，被告香满楼公司的债务尚未清偿。
七、关于原告的债权是否已过诉讼时效的问题。
被告何耷傧认为原告所持的第一张借条已过诉讼时效。本院认为，第一张借条载明借款时间为2010年1月12日，借款期限为2010年1月12日至2011年1月11日。根据法律规定，普通诉讼时效的权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。对照本案，原告2010年1月12日的借款，至2015年5月19日起诉，已经超过2年时间，但被告于2014年8月16日作出《承诺书》，确认原告的债权为12万元，2014年8月18日被告香满楼公司、何耷傧、ＸＸ等又与包括原告在内的23名债权人签订《协议》，再次确认原告债权为12万元。参照《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》规定，应视为被告对原债务的重新确认，即产生诉讼时效中断的效力，诉讼时效应从2014年8月18日重新开始计算两年。故原告于2015年5月19日提起本案诉讼并未超过法律规定的诉讼时效。
在审理过程中，被告香满楼公司向公安机关报案，称陈和平、唐蓉、陈飞涉嫌贷款诈骗、非法吸收公共存款、职务侵占等犯罪，认为本案应移送公安机关处理，并提交了报案材料和立案告知书的复印件。据立案告知书所示，公安机关仅对陈和平、唐蓉、陈飞涉嫌职务侵占罪立案侦查，职务侵占罪侵害的是被告香满楼公司的利益，陈和平、唐蓉、陈飞涉嫌该犯罪的行为与原告主张债权无关，因此，本案不具备移送公安机关的条件。
综上，本院经审理查明，被告香满楼公司分别2010年1月12日、2010年4月16日向原告胡洪飞借款7万元和5万元，合计12万元，并约定利息为月利率2%。2014年8月18日，被告香满楼公司与包括原告在内的众多债权人签订《协议》，确认被告香满楼公司尚欠原告胡洪飞借款本金为12万元，利息3813元，并约定将尚欠利息3813元转为本金，自2014年8月18日起按月息1.2%计算新利息。被告香满楼公司股东ＸＸ、何耷傧、唐蓉、张拥军承担连带担保责任。协议签订后，被告香满楼公司支付了原告胡洪飞利息至2015年3月21日，余款未付。原告遂诉讼本院，请求判决被告连带归还借款本息。
本院认为，原、被告之间的民间借贷系双方真实意思表示，有借条、承诺书、《协议》、银行支付利息转帐明细等为据，双方借贷关系成立，且合法有效。按照债务应当清偿的原则，被告香满楼公司向原告借款后，应当按约履行还款义务并支付利息。被告何耷傧、ＸＸ应当按约履行担保义务，承担连带还款责任。因此原告请求三被告归还借款本金及支付利息的请求依法应予支持。据此，本院为保护合同当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告泸州市香满楼酒业有限公司在判决生效之日起10日内支付原告胡洪飞借款本金123813元，利息自2015年3月22日起按每月利率1.2%计算至还清之日止。
二、被告ＸＸ、何耷傧承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1388元，诉讼保全费1220元，合计2608元，由被告泸州市香满楼公司有限公司承担，该款原告已垫付，由被告在履行上述判决时一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泸州市中级人民法院。
审判员 张月华
二〇一五年十二月三十一日
书记员 王皓天