云南省曲靖市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）曲中行终字第21号
上诉人（原审原告）刘正坤，男，汉族，1983年12月6日生，罗平县人，驾驶员。
委托代理人朱朝光、杨爱历，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。
被告曲靖市公安局交通警察支队。
地址：曲靖市翠峰西路l43号。
组织机构代码证：01515046—6。
法定代表人胡建东，职务：支队长。
委托代理人殷勇，曲靖市公安局交通警察支队法制大队副队长，特别授权代理。
上诉人刘正坤因吊销机动车驾驶证行政处罚一案，不服麒麟区人民法院(2014)麒行初宇第18号行政判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月8日受理后依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘正坤及其委托代理人朱朝光、杨爱历，被上诉人曲靖市公安局交通警察支队委托代理人殷勇庭参加诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：2011年12月23日20时50分，原告刘正坤驾驶云DY60**号小型客车由九龙镇向罗平方向行驶，行至黄罗线K97+820M处时，与同向行走的行人喻建成相撞，造成喻建成当场死亡，云DY60**号小型客车受损的道路交通事故。经罗平县公安局交通警察大队认定，刘正坤负本次事故全部责任。事故发生当天，罗平县公安局交通警察大队将刘正坤的机动车驾驶证正副本予以扣押。2012年4月27日，罗平县人民检察院指控刘正坤犯交通肇事罪向罗平县人民法院提起公诉，经罗平县人民法院审理后，于2012年5月8目作出(2012)罗刑初宇第98号刑事判决书，以刘正坤犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。该判决已于2012年5月25日生效。2014年1月22日，罗平县公安局交通警察大队到罗平县人民法院调取了(2012)罗刑初字第98号刑事判决书。同年1月26日，被告曲靖市公安局交通警察支队通知原告刘正坤到罗平县公安局交通警察大队制作行政处罚告知笔录，将原告的违法事实及拟处理结果告知了原告，并告知原告享有陈述申辩及听证的权利，原告未在告知笔录上签字。2014年6月4日，曲靖市公安局交通警察支队作出曲公交决字(2011)第5322002000010749号公安交通管理行政处罚决定书，以刘正坤于2011年12月23日20时50分在罗平县境内黄罗线K97+820M违反道路交通安全法的规定，发生重大事故构成犯罪为由，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零一条第一款之规定，作出对刘正坤给予吊销机动车驾驶证处罚的具体行政行为。并于2014年6月20日向原告送达了该处罚决定书。
另查明，原告刘正坤先后于2012年6月12曰、7月18日以机动车驾驶证遗失为由向交警部门申请补办机动车驾驶证，驾驶证补办后，原告分别于2012年、2013年、2014年进行了驾驶证审验及身体体检。
审理中，原告认可被告曾于2014年1月26日通知其到罗平县公安局交通警察大队向其告知了要对其作出吊销机动车驾驶证的处罚。
庭审辩论中，原、被告双方对被诉具体行政行为的合法性进行了辩论。原告对被告做出的行政处罚决定认定的事实、适用法律均无异议，但认为被告作出行政处罚已超过法定期限，本案事故发生于2011年12月23日，原告被罗平县人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑是2012年5月8日，但被告于2014年6月4日对原告作出处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。”的规定，处罚决定超过了两年的合法期限，也违反了法律规定的及时性原则，实体处理违法，且被告作出处罚决定后未按《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定在七日内送达，程序违法，应予以撤销。被告认为：我方是在知道原告被法院判处交通肇事罪两年内作出行政处罚的，并未超期，且法律、行政法规也未明确规定吊销机动车驾驶证的具体期限，我们的送达期限也不违法。
原审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零一条第一款规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究开l事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条规定：‘‘对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶证处罚的，由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定；对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定。”根据上述法律、行政法规规定，被告曲靖市公安局交通警察支队是法律、法规授权的有权对其管辖区域内的吊销机动车驾驶证作出行政处罚的行政机关，是合法的行政执法主体。本案原告刘正坤因犯交通肇事罪被罗平县法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，且判决已生效，被告曲靖市公安局交通警察支队依照法律规定在履行了告知义务后，对其处以吊销机动车驾驶证的行政处罚是依法履行法律赋予的行政管理职责。关于原告认为被告对其作出吊销机动驾驶证行为超出了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定的“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”以及处罚决定超过了两年的合法期限的主张，本院认为，公安交警部门吊销机动车驾驶证的前提必须是机动车驾驶员发生重大交通事故构成犯罪并被依法追究刑事责任，而认定有罪无罪必须基于人民法院的生效判决。本案原告于2011年12月23日因交通肇事被交警部门处以暂扣机动车驾驶证，并于事发当天就已执行，应认定其违法行为在暂扣机动车驾驶证之日就已被发现，但是否达到吊销机动车驾驶证条件则必须等待法院作出的确认构成交通肇事罪的生效判决，因此，本案原告违法行为并不存在《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的事实。根据公安部令第l05号《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十九条规定：“对违法行为事实清楚，需要按照一般程序处以罚款的，应当自违法行为人接受处理之时起二十四小时内作出处罚决定；处以暂扣机动车驾驶证的，应当自违法行为人接受处理之日起三日内作出处罚决定；处以吊销机动车驾驶证的，应当自违法行为人接受处理或者听证程序结束之日起七日内作出处罚决定，交通肇事构成犯罪的，应当在人民法院判决后及时作出处罚决定。”公安部第105号令属部门规章，该法条对处以吊销机动车驾驶证规定的期限是：“应当自违法行为人接受处理或者听证程序结束之日起七日内作出处罚决定，交通肇事构成犯罪的，应当在人民法院判决后及时作出处罚决定。”本案被告向原告告知处罚及听证权利后，原告并未要求听证，故无法适用听证结束之日起七日内作出处罚的规定。原告经法院判决认定构成交通肇事罪，因此被告应当在人民法院判决后及时作出处罚决定，但该规定并未明确及时的具体期限是多长时间。罗平县人民法院作出认定原告构成交通肇事罪的刑事判决书于2012年5月25日生效，而被告于2014年6月4日才做出处罚决定，距法院作出生效判决长达两年零十天，这个期限显然不符合法律规定的及时作出处罚的立法原意，故被告的处罚存在瑕疵，但该瑕疵并不必然导致整个行政处罚决定违法，因此原告主张被告作出行政处罚超过期限无法律依据，本院不予支持。原告认为被告的处罚违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于违法行为超过两年未被发现的不再给予行政处罚的规定的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七目内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。本案被告于2014年6月4日作出行政处罚，6月23日送达给原告，但送达行为是发生在处罚决定作出后，并未影响原告的实体权利和诉讼权利，应视为在程序上有瑕疵，但该瑕疵并不至于导致整个行政处罚决定程序违法，也不影响该行政行为的合法性。被告曲靖市公安局交通警察支队以原告刘正坤违反道路交通安全法的规定发生重大事故构成犯罪为由对其作出吊销机动车驾驶证处罚的行政行为认定事实清楚，主要证据充分，适用法律正确，程序合法，是合法的行政行为，应依法予以维护。综上所述，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一款第(四)项之规定，判决如下：驳回原告刘正坤的诉讼请求。案件受理费免收。
一审判决宣判后，原审原告刘正坤不服，以原判把“违法行为在二年内未发现”的客观事实错误认定为“违法行为在二年内已发现”属认定事实错误，超时效作出行政处罚是违法行为，应予撤销，原判适用法律错误，从而导致判决错误等为理由，向本院提起上诉，请求撤销原判，撤销被告作出的曲公交决字[2011]第5322002000010749号公安交通管理行政处罚决定书。其委托代理人朱朝光、杨爱历提出的代理意见与上诉理由一致，并提出行政处罚在告知、送达程序上违法。
原审被告曲靖市公安局交通警察支队服判并答辩表示其行政处罚是合法的，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院确认原审判决认定的案件事实为本案的案件事实。
经审查，原审法院审判程序合法。
本院认为，上诉人刘正坤于2011年12月23日因违反道路交通安全法的规定，发生重大交通事故，经罗平县人民法院审理，认定其行为构成交通肇事罪，并判处刑罚。根据公安部令第l05号《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十九条关于“交通肇事构成犯罪的，应当在人民法院判决后及时作出处罚决定”的规定，在罗平县人民法院判决后，被上诉人曲靖市公安局交通警察支队依法对上诉人刘正坤的交通违法行为作出处罚，处罚事实清楚，处罚程序合法。对上诉人刘正坤及其委托代理人朱朝光、杨爱历提出的关于“原判把违法行为在二年内未发现的客观事实错误认定为违法行为在二年内已发现属认定事实错误、超时效作出行政处罚是违法行为，应予撤销，原判适用法律错误，从而导致判决错误”的上诉理由及代理意见，本院认为，罗平县人民法院作出的刑事判决书于2012年5月25日生效，根据曲靖市公安局交通警察支队公安行政处罚告知笔录，2014年1月26日，被上诉人曲靖市公安局交通警察支队依法对上诉人刘正坤进行了行政处罚告知，并未超过二年，故此上诉理由及代理意见不能成立。上诉人刘正坤的委托代理人朱朝光、杨爱历提出的关于告知程序违法的代理意见，没有证据证实，不能成立；提出的关于送达程序违法的代理意见，本院认为，本案被上诉人于2014年6月4日作出行政处罚决定书，2014年6月23日送达给上诉人刘正坤，在送达时间上，超过《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定的行政处罚决定书应当在七日内送达当事人的期限规定，故此代理意见成立。但被上诉人超期送达行政处罚决定书的行为，并未影响上诉人刘正坤的实体权利和诉讼权利，应视为在程序上有瑕疵，该瑕疵并不导致整个行政处罚决定程序违法。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 孟剑锋
审判员 屠春明
审判员 唐文兵
二〇一五年四月二十八日
书记员 李 臻