辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01447号
上诉人（原审原告）：大连德骏建设工程有限公司（原大连雅奇建筑装饰工程有限公司），住所地大连市西岗区新开路87号7层1号。
法定代表人：刘刚，该公司董事长。
委托代理人：袭荣花，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：辽宁新盛建筑工程有限公司庄河分公司，住所地庄河市吴炉镇吴炉村吴炉屯。
法定代表人：孙福财，该公司经理。
委托代理人：高杰，该公司法律顾问。
委托代理人：姜文广，庄河市兴达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：大连德通建设集团有限公司，住所地庄河市荷花山镇芙蓉村。
法定代表人：潘德平，该公司董事长。
委托代理人：林长新，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：大连丰润置业有限公司，住所地普兰店经济开发区渤海街78号-10。
法定代表人：王玉海，该公司执行董事。
委托代理人：宋维铁，该公司工程部经理。
原审原告大连德骏建设工程有限公司（原大连雅奇建筑装饰工程有限公司，以下简称德骏公司）与原审被告辽宁新盛建筑工程有限公司庄河分公司（以下简称新盛公司）、原审被告大连德通建设集团有限公司（以下简称德通公司）、原审被告大连丰润置业有限公司（以下简称丰润公司）建设工程施工合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2015年6月17日作出（2014）普民初字第2455号民事判决，德骏公司、新盛公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人德骏公司的委托代理人袭荣花，上诉人新盛公司的委托代理人高杰、姜文广，被上诉人德通公司的委托代理人林长新以及被上诉人丰润公司的委托代理人宋维铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德骏公司一审诉称：被告新盛公司从被告德通公司处承揽了丰润凯旋城一期工程（工程地点：普湾新区，鼎盛家园附近），原告从被告新盛公司处承揽了上述工程中的3号楼、4号楼、8号楼、9号楼的框架、人工器具、砌柱、抹灰、防水、造型等工程内容（不含混凝土、钢筋、水电、外挂理石、聚氨酯外保温、门窗）。2011年7月5日原告开工，截止2012年10月26日原告已完成上述工程内容，工程实际建筑面积占地5306.52平方米，原告垫款额为5，016，300元，上述工程期间被告新盛公司曾通过汇款的方式给付原告工程款1，300，000元，通过以材料、砖、沙、餐费抵顶的方式支付原告工程款400，000元，合计1，700，000元。上述工程完成后，原告多次向被告新盛公司主张欠款3，310，000元（原告垫款额5，016，300元，扣除被告给付款1，700，000元），但被告新盛公司均以被告德通公司不决算为由予以拖延。综上所述，原告为二被告完成上述建筑工程，二被告应对原告完成部分工程进行决算，同时将上述欠款结清。为保护原告的合法民事权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，向贵院提起诉讼，请求依法判令二被告连带承担向原告支付机械费等欠款3，605，200元，其中民工工程劳务费、材料费、机械费等费用3，316，300元及欠款利息。
被告新盛公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。丰润凯旋城一期工程是由被告新盛公司与被告德通公司承包，被告新盛公司将其中的3号、4号、8号、9号共4栋楼转包给原告，总建筑面积4779.40平方米，根据双方合同的约定工程竣工验收前，工程款的拨付暂按每平方米1020元结算，其余工程款待工程结束后进行结算。原告所承包的4栋楼在结算前应支付的工程款为4，874，988元，被告新盛公司已经实际拨付给原告工程款为5，952，655.40元，超额拨付1，077，667.40元，因此根据双方合同约定，被告新盛公司现在并不拖欠原告工程款。涉案工程现在仍然没有进行竣工验收和最终的决算，因此现在无法确定最终被告工程款的总额以及被告新盛公司是否拖欠原告工程款，故请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告德通公司一审辩称：被告德通公司与原告之间并不存在施工合同关系，没有给付原告工程款的义务。丰润凯旋城一期项目工程是由被告德通公司总承包，其后被告德通公司将工程整体转包给了被告新盛公司，而新盛公司又将其中的3、4、8、9号楼转包给原告进行施工。被告德通公司与发包方丰润公司的施工合同以与被告新盛公司之间所签订的转包合同对工程施工范围及工程款的计算给付约定是一致的，工程款以甲方拨付施工材料抵顶、现金给付以及以房顶款的方式支付，对于层高为一至三层的工程，在工程决算作出前暂按每平方米1020元拨付，待决算后再进行结算。现被告德通公司从发包方丰润公司处得到的工程款是按照每平方米1020元计算所得，已经全部拨付给被告新盛公司，而工程现没有进行决算，所剩工程款无法给付，故请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告丰润公司一审既未出庭亦未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告辽宁新盛建筑工程有限公司庄河分公司于判决生效后十日内支付原告大连雅奇建筑装饰工程有限公司工程款1，905，622.60元及利息（利息自2012年11月11日起按照中国人民银行所规定的同期同类贷款利率计付至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告大连雅奇建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告辽宁新盛建筑工程有限公司庄河分公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35，641元、鉴定费75，000元，共计110，641元，由被告辽宁新盛建筑工程有限公司庄河分公司承担100，000元，由原告大连雅奇建筑装饰工程有限公司承担10，641元。
德骏公司上诉的理由及请求是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条已经突破了合同相对性，允许将“案外人”列为当事人，故德通公司应承担连带责任。同时丰润公司作为发包方也应承担相应责任。另外，根据合同法第七十四条关于“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的权利”的规定，上诉人已按期完成工程建设，一审法院对此也予以确认，而新盛公司迟迟不主张其对德通公司的债权，故请求二审法院撤销一审法院第二项，改判德通公司、丰润公司承担连带责任。
新盛公司上诉的理由及请求是：一、一审法院存在责任主体问题。德骏公司是案涉工程的实际施工人，从发包方到各级施工方，关于工程付款等问题均有上下一致的明确约定。因此德骏公司主张给付工程款应首先向发包人提出。一审也实际追加了发包人作为被告参加诉讼，但是未判决发包人承担付款责任。对责任主体认定有误。二、一审判决违反法律规定及当事人约定。1、案涉工程至今未通过竣工验收，实际施工人请求给付工程价款的法律条件应为工程经验收合格，故德骏公司主张工程款，条件尚不具备。2、一审判决以案涉工程完工与否作为认定付款依据是否具备条件缺乏法律依据。案涉工程未予完工是不争的事实。无论是鉴定报告还是监理公司均证明工程未完工。工程经过竣工验收合格才是结算工程款的最终条件。3、案涉工程至今没有完工、没有验收、没有决算，至今没有销售使用。原审没有证据证明未予决算的原因在于新盛公司违约，系德骏公司未递交工程竣工资料导致了工程拖延，至今没有决算。新盛公司不存在不正当阻却决算条件成立的行为。4、在利息计算和交付时间，一审法院认定利息计算应该从2012年11月11日，而最高人民法院司法解释18条规定，主张工程款应该从起诉之日起计算利息。三、一审判决所依据的鉴定报告明显违反法律规定、背离客观事实及合同约定。1、双方合同约定，坡屋顶部分不计入工程施工面积、不作为计算工程价款依据，鉴定报告将坡屋顶计入其中违反约定。2、鉴定报告没有对甲供材料作出客观准确的评估。新盛公司提供的证据证明甲供钢筋、混凝土两项价款为3，239，060元，新盛公司实际拨款远远超出合同约定，甚至于双方结算后还应返还超支的工程款。3、鉴定报告是建立在假定工程合格的基础上，现在案涉工程是否合格尚无定论。4、鉴定人出庭时承认，鉴定报告所依据的材料客观上存在不足，原审法院认定鉴定材料不齐全，也应该由新盛公司承担举证责任错误。鉴定结论显然与事实不能相符。四、一审遗漏若干重要事实。关于涉案工程所发生的税费本应由德骏公司承担，由新盛公司垫付，一审没有考虑并从工程款中扣除。双方合同约定，工程款结算时应该扣留5%质量保证金，一审也未予考虑。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回德骏公司的诉讼请求。
德通公司二审答辩认为：不同意一审判决，请求驳回德骏公司的上诉请求。德通公司和丰润公司签订了丰润凯旋城一期工程承包合同，后德通公司将该工程部分楼号转包给新盛公司，按合同约定履行施工、验收、决算、给付工程款。在诉讼中得知，新盛公司又将3、4、8、9号楼工程转包给德骏公司，德通公司没有盖章，不清楚。目前，丰润凯旋城一期工程没有完全竣工，整个工程系商品小区建设规划，工程没有完工，无法经过质量监督检验部门验收。验收应该是是单位提交验收施工档案，由甲方组织，监理部门参与，施工方也没有交施工验收档案，无法进行决算，按照合同约定二上诉人承建的案涉工程没有完工，也没有验收，无法给付工程款。原审法院确认案涉工程交工日期是没有法律依据的。德骏公司在原审中没有法律依据要求给付工程款。二上诉人工程转包合同也没有经过德通公司盖章确认，所以德通公司不应承担任何法律责任。
丰润公司二审答辩认为：请求二审法院撤销一审判决，驳回德骏公司的上诉请求。丰润公司系案涉工程的发包方，与德通公司签订承包合同，由德通公司承包，又将该工程转包给其他公司，丰润公司不知情。丰润凯旋城的工程至今没有完工，也没有向丰润公司提交竣工验收报告，而丰润公司一直按照合同约定和工程进度支付给德通公司工程款，至今支付约80%以上，丰润公司开发的案涉工程系住宅小区，必须按照合同验收合格才能决算。2、原审法院庭审中没有列丰润公司为被告，却在判决书中列丰润公司为被告，程序违法。
本院经审理查明：2014年6月20日，大连智德建筑工程有限公司在大连晚报上发布公告：大连智德建筑工程有限公司（注册资本和实收资本为600万元，简称甲）拟吸收合并大连雅奇建筑装饰工程有限公司（注册资本和实收资本为1000万元，简称乙），合并后甲存续，注册资本和实收资本为1600万元，乙将依法注销。乙全部债权债务由甲承继，请债权人于本公告起45日内凭有效债权凭证要求公司清偿债务或提供相应担保。2014年12月22日，大连雅奇建筑装饰工程有限公司经工商部门核准注销。2015年1月20日，大连智德建筑工程有限公司更名为大连德骏建设工程有限公司。
以上事实，有大连晚报、工商注销登记核准通知书、工商变更登记核准（备案）通知书及当事人的陈述笔录在卷为凭，业经各方质证及本院审查，可以采信。
本院认为，德骏公司未取得建筑施工企业资质与新盛公司签订《补充协议》的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，故该补充协议应认定为无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程未经过竣工验收是各方当事人均予以认可的事实。德骏公司在案涉工程未经过竣工验收的情况下向新盛公司主张工程款，一审法院适用《合同法》第四十五条第二款关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，认定新盛公司为了拖延付款和决算，拒绝验收和决算，不正当阻止付款条件成就，视为付款条件已成就。但一审法院对下列事实未予查明：
一、案涉工程是否符合竣工验收的条件。尤其是案涉工程通过鉴定部门的现场勘查，存在着部分部位未予抹灰的情况，应进一步查明未予抹灰的原因是应新盛公司的要求还是德骏公司未完全履行合同约定的义务。
二、如果案涉工程符合竣工验收的条件，德骏公司是否通知新盛公司进行竣工验收，是否递交了工程竣工验收档案。
三、如果付款条件成立，因新盛公司（甲方）与德骏公司（乙方）之间签订的补充协议约定“甲方按乙方提供的材料进场计划分批分期付给、超量部分由乙方负担（价格按甲方实际采购价）”，新盛公司提供给德骏公司的甲供材料是否存在超量部分。
四、新盛公司主张质保金、税金应予以扣除，一审法院对该主张是否采纳在判决中未予论述。
综上所述，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销普兰店市人民法院（2014）普民初字第2455号民事判决；
二、发回普兰店市人民法院重审。
二审案件受理费57，591（大连德骏建设工程有限公司预交21，950，辽宁新盛建筑工程有限公司庄河分公司预交35，641元），分别予以退回。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一五年十二月四日
书记员 王 亮