山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第181号
上诉人（原审原告）魏嘉琪。
法定代理人魏立智。
委托代理人王玉马，山西敦宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张鼎昌。
法定代理人张海平。
上诉人（原审被告）杜秀芳。
被上诉人（原审被告）袁燕利。
被上诉人（原审被告）张海平。
上诉人魏嘉琪、张鼎昌、杜秀芳因健康权、身体权纠纷一案，不服太谷县人民法院（2014）太民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏嘉琪的委托代理人王玉马，上诉人杜秀芳，上诉人张鼎昌法定代理人即本案被上诉人张海平，被上诉人袁燕利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，魏嘉琪、张鼎昌均托管在杜秀芳位于太谷县太师附小家属院3号楼4单元102室家中。2013年12月24日12时30分许，魏嘉琪和张鼎昌放学回到太师附小家属院，在该院小卖部门前张鼎昌向魏嘉琪索取小零食，魏嘉琪不予，先扯了张鼎昌一下，后被张鼎昌推了一下倒地。事情发生后，魏嘉琪父母将魏嘉琪送往太谷县祖传正骨医院进行紧急救治，被诊断为右股骨上段骨折。之前魏嘉琪于2012年10月左股骨曾经骨折。魏嘉琪在太谷县祖传正骨医院治疗住院42天，住院期间花医药费12038.39元，出院后花医药费（复查、复印、抓药）597元，共计12635.39元。其中张鼎昌母亲袁燕利垫付1000元。魏嘉琪的伤情经晋中市第一人民医院司法鉴定构成九级伤残。经核算魏嘉琪的其他经济损失为护理费81.3元／天×100天=8130元，营养费20元／天×42天=840元，住院伙食补助费50元／天×42天=2100元，交通费300元，伤残赔偿金89824元，精神抚慰金l0000元，全部经济损失共计123829元。庭审中魏嘉琪认可杜秀芳在日常管理中提醒过其他同学注意魏嘉琪的身体状况，要帮助魏嘉琪。
原审认定，魏嘉琪、张鼎昌均系限制民事行为能力人，共同由家教老师杜秀芳托管。2013年12月24日中午在下学回到家教所在宿舍院中双方因争抢零食导致魏嘉琪受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》32条“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”的规定，袁燕利、张海平作为张鼎昌的监护人对于魏嘉琪的损害应承担侵权赔偿责任。但本案中魏嘉琪、张鼎昌下学后均处于家教老师杜秀芳的托管中，受托人杜秀芳对于小孩离校后的安全应负监管责任，但该监管只是协助张鼎昌监护人履行监护职责，并不改变原监护人地位，同样对于魏嘉琪也是协助其监护人履行监护职责，并不改变原监护人地位。魏嘉琪的监护人将腿部受伤愈合时间不久的小孩脱离父母交由家教老师管理，忽视小孩的健康安全，应承担一定的监护不力的责任。杜秀芳作为两个小孩的受托家教应承担部分管理不善的责任，现魏嘉琪认可杜秀芳平常叮嘱过其他孩子注意其安全，故可减轻杜秀芳的赔偿责任。至于双方争议较大的魏嘉琪是否按城镇居民的标准计算伤残赔偿金的问题，因魏嘉琪所在的北沙河村已纳入城区管理，且魏嘉琪就读于城镇小学，在城镇居住生活消费，应按城镇居民的标准计算伤残赔偿金。
原审判决：一、袁燕利、张海平于本判决生效后十日内赔偿魏嘉琪医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计55723元。（被告垫付的1000元执行时应予扣减）。二、杜秀芳于本判决生效后十日内赔偿魏嘉琪医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计12383元。三、驳回魏嘉琪的其它诉讼请求。
宣判后，魏嘉琪、张鼎昌、杜秀芳均不服向本院提起上诉。魏嘉琪上诉的主要理由为：一、一审认定事实错误，责任划分明显不公。张鼎昌在向上诉人索要零食而上诉人不予零食的情况下，恼羞成怒将上诉人推倒在地，导致上诉人受伤，是本案客观事实。对于上诉人的损害，张鼎昌存在重大过错，张海平、袁燕利作为张鼎昌的父母，应当承担替代责任。对于杜秀芳的责任，原审没有考虑杜秀芳各种办学条件都不具备的情况下开办教育机构的重大过错，判令被上诉人杜秀芳承担10%的赔偿责任没有依据。魏嘉琪腿部是否受伤与本案没有直接因果关系，原审据此判令承担45%责任有失公正。二、上诉人护理费问题。上诉人在原审中提供了挂靠证明、汽车转户材料等证据证实上诉人父亲系与他人合伙从事交通运输，原审按照农业平均工资81.3元／日计算护理费有失公允。请求在原审判决的基础上增加赔偿48523.45元；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
针对魏嘉琪的上诉请求，张鼎昌、袁燕利、张海平辩称，魏嘉琪的伤残赔偿金应按照农村居民标准计算。杜秀芳辩称，其尽到了管理义务，不应承担赔偿责任。魏嘉琪本身身体有问题，应当承担责任。
张鼎昌上诉主要理由为：1、魏嘉琪的户籍在太谷县北沙河村。2011年，北沙河村虽脱离候城乡划入南城区辖区，但北沙河村人仍为农业户籍。魏嘉琪不在城区居住，生活来源没有证据证明为非农业。原审认定魏嘉琪为非农业人口，缺乏法律上的形式要件。二、13岁的儿童由于推掇玩耍造成的伤害不适用侵权过错原则，而应适用公平原则。寄宿管理人承担过错责任，加害人承担公平责任。原审判决的公平责任比例大于过错责任，明显与法相悖，应予纠正。三、魏嘉琪患有钙磷比例失调症，即骨质疏松。这样的儿童，不应该离开监护人的视线单独活动。请求改判按照农村居民标准计算魏嘉琪的损失，张鼎昌承担20%的责任。
针对张鼎昌的上诉请求，魏嘉琪辩称，张鼎昌一方以及杜秀芳应承担大部分责任。张鼎昌认为按农村居民标准计算损失，应提供相应证据。杜秀芳辩称，魏嘉琪投保的是农村医保，故应按农村居民标准计算损失。对魏嘉琪、张鼎昌的责任划分，其认可原审判决。
杜秀芳上诉的主要理由为，上诉人依约只负责为上诉人魏嘉琪、张鼎昌提供食宿并辅导作业，并不负责接送。魏嘉琪和张鼎昌在寄宿期间上诉人多次叮嘱孩子们要注意魏嘉琪的安全并要帮助他，已履行教育和管理职责，而且魏嘉琪、张鼎昌争执的地方不在寄宿区域，原审在没有证据的情况下认定上诉人承担部分管理不善的责任没有依据。故请求改判上诉人不承担赔偿责任，上诉费由被上诉人承担。
针对杜秀芳的上诉请求，魏嘉琪、张鼎昌均答辩杜秀芳应承担责任。
二审审理过程中，魏嘉琪向法庭提供（2015）太商初字第13号民事判决书一份，以证实护理费应按照交通运输业标准计算。杜秀芳向法庭提供魏嘉琪2014年7月29日住院产生费用收据、报销单据各一份，以证实魏嘉琪损失应按照农村居民标准计算。其余事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：上诉双方对魏嘉琪受伤事实发生经过以及治疗经过均没有异议，本院予以认定。针对双方争议的焦点：（一）、关于魏嘉琪的伤残赔偿金、护理费计算标准如何认定一节。1、伤残赔偿金。魏嘉琪户籍所在地为太谷县候城乡北沙河村，该村已划入太谷县南城区，归太谷县南城区管理委员会管理，属于城镇范畴。另外，张鼎昌法定代理人认可魏嘉琪父亲魏立智从事的是汽车修理业务，而杜秀芳提供的证据不是二审新证据且与本案没有关联，原审按照城镇居民标准计算伤残赔偿金符合最高人民法院的有关规定。对张鼎昌、杜秀芳要求按照农村居民标准计算魏嘉琪伤残赔偿金的请求，不予支持。2、护理费，二审中魏嘉琪提供了（2015）太商初字第13号民事判决书要求按照交通运输业标准计算护理费，但该判决提供时尚未生效，不能作为证据使用，对此不予采信。故对魏嘉琪要求按照交通运输业标准计算护理费的上诉请求，不予支持。（二）、关于上诉双方责任如何划分一节。在导致魏嘉琪受伤的过程中，魏嘉琪、张鼎昌均存在过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，双方均应承担责任。但魏嘉琪、张鼎昌均为限制行为能力人，双方发生争执的起因简单，主观恶意较小，过错程度较低，原审按照各承担45%的比例划分责任较为妥当。另杜秀芳负责魏嘉琪、张鼎昌的食宿以及作业辅导并收取一定的费用，负有管理责任。魏嘉琪、张鼎昌发生争执的地点虽然不在杜秀芳家中，但属于杜秀芳管理期间，原审判令其承担10%的责任亦无不当。综上，原审认定事实清楚，判处较为妥当，上诉人的上诉理由不足，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2310元，由魏嘉琪承担1010元，张鼎昌承担1190元，杜秀芳承担110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 钢
助理审判员 侯建伟
助理审判员 范光伟
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张燕红