呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民四终字第00004号
上诉人（原审原告）冀某甲，女，1963年9月13日出生，汉族，农民，现住呼和浩特市新城区。
委托代理人朱教海，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托代理人戴建芳，内蒙古文盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冀某乙，男，1955年12月28日出生，汉族，农民，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人白宝如，内蒙古仁瑞律师事务所律师。
上诉人（原审原告）冀某丙，男，1960年8月10日出生，汉族，农民，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人贾志军，内蒙古远舰律师事务所律师。
原审原告冀某丁，女，1950年8月22日出生，汉族，农民，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人刘某某，男，1948年1月1日出生，汉族，农民，住址同上，系冀某丁之夫。
上诉人冀某甲、冀某乙、冀某丙以及原审原告冀某丁因继承纠纷一案，均不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第3489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人冀某甲及其委托代理人朱教海、戴建芳，上诉人冀某乙及其委托代理人白宝如，上诉人冀某丙及其委托代理人贾志军，原审原告冀某丁的委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冀某甲、冀某丁、冀某丙与冀某乙系同胞兄弟姊妹关系，其父亲冀某某于2013年2月13日去世，母亲赵某某于1965年去世。被继承人冀某某之后没有再婚。双方父母留有位于呼和浩特市赛罕区西把栅乡合林村的房屋及院落一处，未取得房屋所有权证，该院落的四至为：东邻冀美顺、西邻冀兰柱、南至村路、北至村路。以上事实由“死亡证明”、“户口簿”、“律师见证遗嘱”、“呼和浩特市赛罕区西把栅乡合林村村民委员会证明”佐证。被继承人冀某某于2012年7月7日作为委托人，委托慧聪律师事务所律师张伟、李广德对冀某某立遗嘱的行为进行见证，委托内蒙古战友律师事务所律师对冀某某立遗嘱的行为合法性进行见证。慧聪律师事务所于2012年10月26日出具慧聪见证字（2012）第09号《律师见证书》。该见证书载明：一、见证律师要求冀某某出示身份证，核对其身份真实性。二、询问冀某某是否清楚本人意欲立的《遗嘱》内容和所承担的义务及相应的法律后果。立遗嘱人冀某某对该遗嘱的内容和自己承担的义务及可能出现的后果清楚明白。三、询问冀某某所要求立的《遗嘱》是否是真实意思的表示。冀某某称没有受到欺诈、胁迫等，其系自愿立遗嘱。四、在2012年7月7日下午15时40分至在2012年7月7日下午17时20分，冀某某本人亲自口述，李广德律师代为书写《遗嘱》一份。见证律师在相应位置签署姓名，表示对冀某某立遗嘱的行为予以见证。五、整个过程在当日的下午17时40分结束，冀某某意识清楚、表意明白，见证律师张伟、李广德整个见证过程均在场。旁证——内蒙古战友律师事务所律师刘克勤、齐杰律师整个见证过程均在场。见证意见：经见证冀某某立遗嘱的行为真实、合法。之后附有“见证声明”。2012年7月7日见证遗嘱载明：本人冀某某现有财产：1、位于呼市西把栅乡合林村的房屋及院落；2、归属本人名下的承包地。在本人去世后，上述财产作如下分配：一、位于呼市西把栅乡合林村的房屋院落及院内附属设施归冀某甲（又名“冀桂芝”）。二、归属本人的承包地由冀某甲（又名“冀桂芝”）继续耕种。以上遗嘱是本人真实意思表示，其他子女无权分配上述财产，也不能有任何争议。立遗嘱人冀某某、代书人李广德、证明人刘克勤、齐杰、张伟，后附院落四至。2012年10月26日内蒙古战友律师事务所出具的《律师见证书》“旁证证明”，载明：四、在2012年7月7日下午15时40分至在2012年7月7日下午17时20分，冀某某本人亲自口述，李广德律师代为书写《遗嘱》一份。见证律师在相应位置签署姓名，表示对冀某某本人立遗嘱的行为予以见证。五、整个过程在当日的下午17时40分结束，冀某某意识清楚、吐字清晰，见证律师张伟、李广德整个见证过程均在场。旁证——内蒙古战友律师事务所律师刘克勤、齐杰律师整个见证过程均在场。结论：冀某某立遗嘱的行为及整个过程真实、合法。
另查明，1998年2月28日承包方冀某某与发包方呼市原郊区西把栅乡合林村村民委员会签订《呼和浩特市农村集体土地承包合同》。发包方将集体所有耕地15.8亩发包给冀某某，承包期共30年，从1998年1月1日起，至2028年12月30日止。
再查明，户主为冀某某的非农业家庭户口内含有次子冀某丙、二女冀某甲、儿媳陈某某、孙子冀某戊、孙子冀某己、外甥女默某某。
另，内蒙古大学法学院司法鉴定所于2014年7月21日将鉴定材料退回，理由是“通过初步检验检材原件，发现检材原件上所捺手印不完整且指纹纹线模糊不清，不具备司法鉴定条件，故不予以鉴定”。冀某乙现占有使用遗嘱指向的房屋院落。
因继承遗产发生纠纷后，冀某甲、冀某丁、冀某丙诉至法院。冀某甲请求判决1、由冀某甲按遗嘱继承被继承人冀某某位于呼和浩特市赛罕区西把栅乡合林村的房屋院落一处；冀某某承包的合林村的耕地由冀某甲继续耕种；2、责令冀某乙搬出被继承房屋。冀某丁请求按照遗嘱继承，冀某丁同意把财产归冀某甲所有，土地也同意由冀某甲耕种，冀某丁放弃自己的继承份额。冀某丙请求诉争房屋院落应按法定继承处理，不应当按照遗嘱进行分割；土地承包经营权不属于遗产的范围，不能作为遗产进行继承分割；责令冀某乙搬出被继承房屋是事实，该房屋现由冀某乙居住，房屋应由法院依法分割。
原审法院认为，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案所诉争的遗嘱，是由两个律师事务所四名律师见证，其中一名律师代书，代书人、其他见证人和遗嘱人捺印所形成的。该遗嘱的形式不违反法律规定，予以确认。但是本案中立遗嘱人冀某某处分遗产的范围应仅限定于遗嘱人个人的合法财产，对归属于夫妻另一方之财产进行处分的部分无效。故对于被继承人冀某某的遗嘱应对其个人所有财产部分认定为有效，对无权处分部分应按照法定继承处理。关于遗嘱中所涉及的承包地，因家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，个人只是作为分配土地时必须考虑的人口数量。承包期内家庭的某个成员死亡时，若作为承包方的户还存在，死者在承包时分配的土地份额由家庭内部其他人继续承包，而死者的土地承包经营权不发生继承。故被继承人冀某某所承包的土地应由户内其他人继续承包。但被继承人冀某某与呼和浩特市原郊区西把栅乡合林村村民委员会签订的《呼和浩特市农村集体土地承包合同》中未载明有其他家庭成员。被告冀某乙擅自占有使用遗嘱中指向的房屋院落的行为，于法无据，应待继承份额确定后再行使其合法权利。对于原告冀某甲诉称原、被告的母亲死亡后至今，被继承人均未主张继承权，其诉讼时效已过的理由，因继承开始后，在继承人均未表示放弃继承且遗产也未进行分割的情况下，不存在继承人权利被侵犯的问题，遗产归全体继承人共有，任何共有人随时都可以提出分割共有物的请求，故对该理由不予采信。对于冀某丁在庭审中表示放弃自己的继承份额的表示，系本人真实意思表示，予以确认。对于冀某丙和冀某乙所称遗嘱不合法应认定为无效的理由，因未提供相关证据予以佐证，对其理由不予采信。据此，位于呼和浩特市赛罕区西把栅乡合林村的房屋及院落一处冀某甲享有74%份额，冀某丙享有13%份额，冀某乙享有13%份额。同时鉴于冀某甲享有的财产份额较大，该房屋未取得房屋所有权证，故由冀某甲居住使用。依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被继承人冀某某位于呼和浩特市赛罕区西把栅乡合林村的房屋及院落一处由原告冀某甲继承74%的财产份额，原告冀某丙继承13%的财产份额，被告冀某乙继承13%的财产份额；二、被继承人冀某某位于呼和浩特市赛罕区西把栅乡合林村的房屋由原告冀某甲居住使用；三、被告冀某乙于本判决书生效后10内搬出被继承人冀某某位于呼和浩特市赛罕区西把栅乡合林村的房屋；四、驳回原告冀某甲的其他诉讼请求。案件受理费2300元（冀某甲已预交），由冀某甲承担1686元，冀某丙承担307元，冀某乙承担307元。
冀某甲、冀某乙、冀某丙均不服一审判决，向本院提起上诉。
冀某甲上诉称，一、一审判决认定事实不清且错误。1、一审判决认为被继承人冀某某的遗嘱应对其个人所有财产部分认定为有效，对无权处分部分应按照法定继承处理，明显认定事实错误。通过一审庭审调查，已经查清本案所涉房屋是被继承人冀某某的父亲所留下的祖屋。这一事实已经推翻冀某丙、冀某乙所提供的证据证明该房屋系冀某某与赵某某夫妻自建房这一事实。冀某某的妻子赵某某去世时，冀某某的父亲仍在世并且在该房屋内居住生活。冀某某的父亲去世后将被继承房屋留给冀某某，那么该房屋系冀某某合法享有的个人财产而非夫妻共有财产，其有权订立遗嘱处分自己的财产，因此，冀某某所立遗嘱合法有效，不存在无权处分他人财产的事实。2、关于遗嘱中所涉及的承包地，一审判决认为土地承包经营权不发生继承。冀某甲认为，家庭承包是以户为单位，所以在户内某个家庭成员死亡后并不就此产生继承，但可以由其他家庭成员继续经营。冀某某的遗嘱表述的非常清楚，归属其的承包地由冀某甲继续耕种。且冀某甲的诉求也是要求继续耕种经营属于冀某某的土地份额而非继承土地承包经营权。因此，一审判决明显认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《中华人民共和国继承法》第二十五条之规定，明显适用法律错误，根据该法第八条之规定，母亲赵某某去世近四十七年之久，即便该房屋是冀某某与赵某某的夫妻共有财产，在赵某某去世时，发生过继承，冀某乙、冀某丙在二年的诉讼时效期间和最长的二十年诉讼时效期间不主张自己的权利，到目前为止早已超过任何诉讼时效。2、一审判决没有引用关于土地承包经营权纠纷方面的法律规定，就简单的认为土地承包经营权不发生继承，进而驳回冀某甲的要求继续耕种被继承人的土地的诉求是错误的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条规定，冀某甲诉请按照遗嘱继续耕种经营被继承人的承包地符合法律规定。故请求依法撤销原审判决，依法改判。
冀某乙上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决认为，冀某甲提供的被继承人所立遗嘱形式不违反法律规定，因而予以确认遗嘱有效，系认定事实错误。该遗嘱不仅形式违法，内容也严重违法。既然一审判决认定遗嘱有效，就应当按照遗嘱裁判，但判决结果却与认定的事实相互矛盾。本案应当按照法定继承分割遗产。一审以冀某甲享有的财产份额较大，故由冀某甲居住使用房屋的判决显属错误。冀某甲分得的遗产不应当份额较大，“份额较大”也不是居住房屋的法定条件。一审判决冀某甲继承74%的财产份额无事实根据和法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条、第66条规定，未能全面、客观地审核证据，错误适用法律，致使冀某乙的合法权益被损害，故请求撤销一审判决第一、二、三项，查明事实依法改判。
冀某丙上诉称，一审判决认定事实错误。一审中，冀某甲出示了遗嘱、律师见证书和录像资料，用以证明被继承人冀某某生前立有遗嘱，而一审法院对该遗嘱的真实性、合法性予以认定，并以此作出判决。冀某丙认为一审判决这一认定是认定事实错误。其一，一审判决“经审理查明”部分认定“被继承人冀某某于2012年7月7日作为委托人，委托慧聪律师事务所律师张伟、李广德对冀某某立遗嘱的行为进行见证，委托内蒙古战友律师事务所律师对冀某某立遗嘱的行为合法性进行见证”，但是在冀某甲提供的所有证据中并未见到任何有关冀某某申请律师见证或者委托律师见证的书面材料，不知一审判决如此认定从何而来。其二，一审判决“本院认为”部分认定“本案原、被告双方所诉争的遗嘱，是由两个律师事务所四名律师见证，其中一名律师代书，代书人、其他见证人和遗嘱人捺印所形成的。该遗嘱的形式不违反法律规定，本院予以确认。”但是在一审庭审中，冀某丙针对该遗嘱的真实性、合法性、客观性提出了诸多质疑，如律师见证书形式存在瑕疵、遗嘱中的指印是否为被继承人冀某某捺印、录音录像不完整等，但是一审法院却没有对这些意见予以釆纳，也没有给出合理的解释和回应，而仅以冀某丙“未提供相关证据予以佐证”为由不予采信。冀某丙认为，一审判决回避了冀某甲作为原告应当承担举证责任的问题，而且片面的采纳了存在明显瑕疵的证据，是认定事实错误，故请求撤销一审判决，依法改判。
冀某甲针对冀某乙和冀某丙的上诉请求及事实理由答辩意见为：一、律师见证遗嘱合法有效。根据《中华人民共和国继承法》第十八条之规定，本案进行见证的律师完全符合法律规定，可以作为遗嘱见证人。该见证过程律师进行了全程录像，从录像中可以看到，见证律师询问了被继承人，所立遗嘱系被继承人真实意思表示，没有任何人强迫；在被继承人行动不便并由于身体偏瘫无法书写，见证律师将遗嘱全文向被继承人宣读后，被继承人在代书遗嘱上按下手印。因此，整个律师见证过程合法有效，见证遗嘱合法有效。二、本案的代书遗嘱不仅符合代书遗嘱的性质，还具备录音、录像遗嘱的特性，见证律师在见证的整个过程进行了录音录像，因此，该遗嘱又符合录音、录像遗嘱的特性。录音录像遗嘱不需要被继承人签字。三、被继承人处分的是个人合法财产，所涉房屋非夫妻共同财产。一审法院已经查明，所涉房屋系冀某某的父亲所盖。冀某某的妻子1965年去世的时候，冀某某的父亲仍健在。1972年冀某某的父亲去世，该房屋才成为遗产，由冀某某继承，因此，该房屋为冀某某的个人合法财产。四、遗嘱中所涉及的承包地，是冀某某以家庭承包方式承包的土地。承包土地时户内只有冀某某、冀某丙和冀某甲。承包期内家庭的某个成员死亡，作为承包方的户还存在，死者在承包时分配的土地份额可以由家庭内部其他人继续承包。本案冀某某承包的土地在其去世后，集体经济组织未将土地收回，那么应该按照冀某某的意思由户内成员冀某甲继续承包耕种。
冀某乙针对冀某甲和冀某丙的上诉请求及事实理由答辩意见为：冀某甲所称涉案房屋为被继承人冀某某的个人财产，而非夫妻共同财产的主张没有事实根据和法律依据。对于该事实一审法院已经查明为夫妻共同财产，庭审中四方当事人均认可该房屋早在1958年分家析产时，被继承人的父亲冀大明就将该房屋分给冀某某夫妇，并且该事实有合林村委会的证明、证人冀兰柱、冀二兰柱出庭予以证实。冀某甲当庭也未能提供相反证据予以反驳，故冀某甲的该上诉理由不能成立。二、遗嘱所涉土地为集体经济组织所有，冀某某无权处分集体财产。一审判决查明涉案土地为冀某某于1998年二轮土地承包时承包，冀某甲未向法庭提供证据证明其为冀某某土地承包户内的成员。冀某甲关于土地的上诉理由不能成立。三、本案并未超过诉讼时效。遗产未分割且继承人未放弃继承的视为接受继承，此时继承已经完毕，继承权已经实现。在继承人均未放弃继承且遗产未分割的情况下，按照物权法的规定，遗产归全体继承人共有，其后的房屋遗产纠纷属于物权纠纷，不适用诉讼时效的规定。诉讼中冀某丁放弃的是遗产的所有权，而非继承权。四、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条的规定是指农村土地承包户以外的人通过招标、拍卖、公开协商等方式取得农村土地的，该人死亡后，其应得的承包收益可以继承，在承包期内，即使该承包人死亡，其继承人可以继续承包。冀某甲引用该条规定，一是想说冀某某是通过招标、拍卖、公开协商的方式承包的土地，而不是真正的农村土地承包户，二是想说冀某甲在冀某某死后可以继续承包该土地。而一审查明冀某某与村委会签订了土地承包合同，是真正的农村土地承包户，冀某甲引用该条规定意在混淆视听。综上所述，冀某甲的上诉理由不能成立。
冀某丙针对冀某甲和冀某乙的上诉请求及事实理由答辩意见为：同意冀某乙的上诉请求和事实理由。针对冀某甲的上诉请求和事实理由的答辩意见是，1、案件中涉及的房院是冀某某的个人财产还是冀某某与妻子赵某某夫妻共同财产的问题。关于该房屋的基本事实是：冀某某与妻子在解放前就已结婚，冀某某有兄弟姐妹三人，在1958年时，冀某某的父亲与几名子女进行了分家，冀某某与妻子分得本案中涉及的房院，之后冀某某的父亲仍然随冀某某夫妻二人共同生活直至去世。很显然，该处房院属于冀某某与妻子的共同财产；2、我国实行家庭联产承包责任制，是以户为单位进行土地承包，如果户内某个成员死亡，则由户内其他成员继续履行承包合同并耕种土地。本案系继承纠纷，土地承包经营权并不属于《中华人民共和国继承法》所规定的遗产范围，因此人民法院在本案中无权对土地承包经营权进行处理。至于冀某甲要求继续耕种的请求，既没有事实依据也没有法律依据，此外，依据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，冀某甲的该请求也不属于人民法院的受案范围；3、关于冀某甲提到的诉讼时效的问题。一审判决依据《中华人民共和国继承法》第二十五条的规定是正确的，在各继承人均未明确表示放弃继承的情况下，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十七条的规定，视为本案几名当事人与冀某某对该房院的共同共有，那么很显然这是一个物权请求权，当然也不受诉讼时效的约束；4、冀某甲在上诉状中引用了《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条的规定，很显然是在偷换概念。该条文所指的情形是通过招标、拍卖、协商等方式取得的承包经营权，而本案中的承包地是通过家庭承包的方式取得的，很显然冀某甲适用法律是错误的。最后，冀某丙认为，冀某甲的上诉请求不能成立，而冀某丙的上诉请求合理、合法，请求依法驳回冀某甲的上诉，支持冀某丙的上诉请求。
冀某丁的答辩意见为没有说的。
在二审审理中，冀某甲提交如下新证据：证明一份，拟证明冀某某的父亲冀大明于1972年秋死亡，冀某某的妻子赵某某于1965年8月死亡，赵某某先于冀某某死亡。冀某乙对该新证据质证意见如下：冀大明和赵某某死亡证明不属于新证据。冀某丙对该新证据质证意见如下：真实性认可，证明问题也认可。冀某丁对该新证据质证意见如下：没有说的。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，冀某某与赵某某于解放前结婚。冀某某的父亲冀大明于1972年秋死亡，本案诉争房屋是冀大明在1958年分家析产时分给冀某某和赵某某的，有二审庭审笔录和呼和浩特市赛罕区西把栅乡合林村村民委员会证明为证。
本院认为，本案的争议焦点是：1、诉争房屋应当如何分割继承；2、诉争承包地可否分割继承。
本案所涉房屋是冀大明在冀某某与赵某某婚后的1958年分家析产时分给冀某某夫妻的，在无证据证明该房屋是冀大明明确表示赠与冀某某个人的情况下，应当认定是对冀某某夫妻双方的赠与。故冀某甲认为诉争房屋属于冀某某个人财产而非其夫妻共同财产的上诉理由不能成立。因为在赵某某去世后，其继承人并未就诉争房屋中属于赵某某的部分予以分割，此时各继承人对属于赵某某的部分处于共同共有的状态，在无人提出分割赵某某遗产时，并不存在侵犯继承人权利的情形，因此本案的最长诉讼时效应从冀某某立遗嘱之日即2012年7月7日起算，二年的诉讼时效则应从各继承人知道冀某某所立遗嘱之日起算。而一审法院是在2013年12月4日受理的本案，故冀某乙、冀某丙的请求并未超过法定诉讼时效。本案所涉冀某某的遗嘱兼有代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱的形式，是在律师见证下形成，其内容互不抵触，同时法律也并未禁止遗嘱人立遗嘱时其亲属不得在场，故冀某乙、冀某丙在无证据证明见证律师有违背职业道德、违反执业规范的情况下，应当认定遗嘱的真实性。但冀某某遗嘱中关于诉争房屋涉及处分赵某某遗产的部分，因为未经其他共有人同意而无效，遗嘱中处分冀某某个人所有的房屋部分认定为有效。由于冀某甲对诉争房屋享有的财产份额较大，一审法院据此判决由冀某甲居住使用既方便分割也有利于生活，该项判决并无不当。冀某某签订《呼和浩特市农村集体土地承包合同》时承包的是耕地，故本案不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条的规定。《中华人民共和国继承法》第四条规定“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理”。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，该法并未规定耕地的土地承包经营权可以由继承人继续承包。本案所涉承包地系耕地，因此该土地的承包经营单位是冀某某农户而非冀某某个人，故该土地的承包经营权依法不得继承。继承人只能继承被继承人在承包土地上投入生产后产生的收益。冀某某的遗嘱中涉及土地承包经营权继承的部分无效。
综上，上诉人冀某甲、冀某乙、冀某丙的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费冀某甲、冀某乙、冀某丙各自分别已预交2300元，由上诉人冀某甲、冀某乙、冀某丙各自负担已预交部分。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳宝维
审 判 员 刘 艳
代理审判员 张 浩
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李元日