浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7044号
上诉人（原审原告）徐金兰，女，1964年9月16日出生，汉族，住浙江省淳安县。
上诉人（原审原告）徐红明，男，1987年4月1日出生，汉族，住浙江省淳安县。
二上诉人共同委托代理人钱亚红、鲍青，浙江思伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）余锋，男，1969年11月13日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。
委托代理人卜亚夫，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）方晓军，男，1977年10月17日出生，汉族，住浙江省淳安县。
委托代理人余炳成，浙江泽道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑志武，男，1973年3月20日出生，汉族，住浙江省淳安县。
被上诉人（原审被告）方小琴，女，1974年10月8日出生，汉族，住浙江省淳安县。
上诉人徐金兰、徐红明、余锋、方晓军因与被上诉人郑志武、方小琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第259号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年9月，方晓军、郑志武两户因搭建阳光房所需，由郑志武出面联系余锋（不具备阳光玻璃房安装资质），并将两户阳台的钢构玻璃阳光房交由余锋承揽定作。之后，余锋分别为方晓军、郑�武两户测量估算阳光房的面积，并约定按面积计价，并由郑志武经手支付余锋预付款10000元（含方晓军户）。之后，余锋又雇佣徐金兰、徐红明近亲属徐有浪安装上述阳光房。方晓军、郑志武两户阳光房钢架结构完成后，2014年10月1日徐有浪在为方晓军户钢架结构顶部（离地垂直高度2.7-2.75米左右）安装玻璃时不慎坠地受伤。未完工部分，由余锋召集他人完成。完工后的面积由余锋组织测量，且收取了方晓军、方小琴、郑志武的剩余结算款。徐有浪受伤后分别在淳安新富中医骨伤医院、淳安第一人民医院治疗。因救治无效，徐有浪于2014年10月22日死亡。徐有浪生前患有××后肝硬化等疾病，经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，徐有浪本次高空坠落伤与其自身疾病对其死亡均起到一定参与作用，损伤为主要因素，疾病为次要因素，损伤参与度75%左右，自身疾病参与度25%左右。另，徐金兰、徐红明分别是徐有浪的妻、子。徐金兰系胃癌患者，其胃器官在徐有浪生前已行胃次全切术，经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，徐金兰符合大部分劳动能力丧失，但日常生活不需要专人护理。另查：事发后，徐金兰、徐红明收到余锋交付的20000元，其余原审被告分文未付。方晓军与郑志武、方小琴为两户人，两户住房阳台相邻，但结构区分，所安装的阳光房相互独立。上述两户阳光玻璃房的定作报酬已与余锋结清。
徐金兰、徐红明一审诉讼请求：1、余锋、方晓军、郑志武、方小琴赔偿徐金兰、徐红明损失共计510450.30元（其中住院伙食补助费、营养费调整为50元每天计算；护理费、误工费调整为132.5元每天计算；被抚养人生活费按照最新标准14498元/年×20年÷2×80%；丧葬费48372元/年÷2；其余不变，死亡赔偿金387460元、医疗费93719.27元、精神损害赔偿金50000元、交通费1000元，损失共计680600.41元，考虑参与度总损失×75%）；2、余锋、方晓军、郑志武、方小琴承担连带赔偿责任。
原审法院认为，案涉争议焦点为责任主体及合理损失的确定。关于责任主体。一、死者徐有浪与余锋之间为提供劳务关系。徐有浪受余锋指派负责安装阳光房，且其受伤后未完工部分，仍由余锋指派他人完成，余锋作为接受劳务一方，对徐有浪高空坠落产生的损害后果应承担相应的民事责任；二、余锋与方晓军、郑志武两户均为承揽关系。案涉两户阳光房安装项目，虽由郑志武出面商谈，但两户阳台结构可区分，阳光房相互独立，面积可单独计量计价，故即便一户经手付款，也不能否定方晓军、郑志武两户实质系分别定作阳光房的事实。方晓军选任的余锋不具备玻璃阳光房安装资质存在过失，对徐有浪高空作业坠落所生后果，定作人方晓军应承担相应的民事责任；综上，方晓军作为定作人、余锋作为承揽人及接受劳务者，均系本案的责任主体。另，徐有浪作为成年人，应当预见在高空作业存在一定风险，其未尽充分注意义务不慎坠落，由此造成损害的，自身存在一定过错，可减轻余锋、方晓军的民事责任。该院根据各方当事人的过错大小或者原因力比例，确定各自应承担的赔偿责任，酌定责任比例为余锋50%、方晓军30%，徐金兰、徐红明自负20%。
关于徐金兰、徐红明主张的损失。核定如下：
医疗费，徐金兰、徐红明主张93719.27元并无不当，予以确认；误工费2915元、护理费2915元（均按22天×132.5元∕天计算）；住院伙食补助费1100元（22天×50元∕天）；营养费660元（22天×30元∕天）；交通费，根据徐有浪的治疗经过及其陪护人员实际所需，酌定1000元；死亡赔偿金387460元。经司法鉴定，徐金兰属大部分劳动能力丧失人员，应视为被扶养人，该院根据其丧失劳动能力的程度酌情确定其生活费为115984元（14498元∕年×80%×20年÷2人）；丧葬费确定24186元。上述物质损失合计629939.27元，根据司法鉴定意见，徐金兰、徐红明本案合理损失为472454元，由余锋赔偿236227元、方晓军赔偿141736元。另，精神损害抚慰金，根据当事人的过错程度、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情确定30000元，由余锋赔偿18750元、方晓军赔偿11250元。鉴于死者徐有浪与余锋之间的劳务报酬尚无证据证明已结算，故本案中酌情对余锋已付款20000元予以扣减，相关劳务报酬可依法另行主张权利。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高�民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、徐金兰、徐红明因近亲属死亡产生的合理物质损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费，合计472454元，由余锋赔偿236227元、方晓军赔偿141736元；二、余锋赔偿徐金兰、徐红明精神损害抚慰金18750元，方晓军赔偿徐金兰、徐红明精神损害抚慰金11250元。与第一项合计，并扣除余锋已付20000元，由余锋给付徐金兰、徐红明234977元，方晓军给付徐金兰、徐红明152986元，上述款项均于判决生效之日起十日内付清；三、驳回徐金兰、徐红明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8904元，由徐金兰、徐红明负担1780元，余锋负担4453元，方晓军负担2671元。徐金兰、徐红明于判决书生效之日起十五日内至原审法院退费；余锋、方晓军于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，徐金兰、徐红明、余锋、方晓军均不服该判决，向本院提出上诉。
徐金兰、徐红明上诉称：一、一审法院认定郑志武、方小琴不承担责任缺乏事实和法律依据。根据一审庭审时方小琴的答辩称，其阳光房的装修是和方晓军的阳光房装修工程一并承包给余锋的，欠款也是一并结算给余锋的。�锋在承包下来两户阳光房工程后，雇佣了徐有浪进行具体的安装工程。方晓军、郑志武、方小琴作为发包人，共同选任余锋作为承包人，而余锋并不具备相应的阳光房安装资质，因此，作为定作人的余锋、郑志武、方小琴均应承担赔偿责任，并不能因为事故发生在方晓军的阳光房安装现场而排除了郑志武，方小琴的责任。因此，郑志武、方晓军、方小琴、余锋均应承担赔偿责任。二、一审法院认定徐有浪本身疾病在本次事故致使徐有浪死亡占有25％的参与度缺乏法律依据。一审中对于徐有浪自身患有的肝硬化等疾病在此次事故中与其死亡之间的参与度进行了鉴定，鉴定机构评定自身疾病在本次事故中的参与度为25％，该结论并不能作为定案的依据。首先，徐有浪自身患有的疾病并不能致使徐有浪死亡，徐有浪依旧能够从事重体力劳动生产活动，也从侧面说明其本身�体状况仍然良好；其次，徐有浪死亡系因创伤性失血性休克等多发性的原因造成的，并非是因为肝硬化造成了徐有浪死亡；第三，鉴定机构关于自身疾病25％的参与度评定缺乏具体的评定标准，也仅仅是拟为，因此该鉴定结论并不能作为定案的依据；第四，即使徐有浪本身存在一定的疾病，但是这也不能免除定作人的赔偿责任，正是因为徐有浪在从事雇佣工作过程中受伤诱发了其本身自有的疾病，因此对此应当由定作人承担赔偿责任。三、一审法院判令徐有浪自负20％的责任比例缺乏事实依据。根据一审庭审中方晓军提交的有关证据，证明徐有浪跌落是因为支撑阳光棚的不锈钢弯曲所致，徐有浪自身并无过错，因此原审认定徐有浪承担20%的责任缺乏依据。请求撤销原审判决第一、二、三项判决，依法改判。
针对徐金兰、徐红明的上诉，余锋辩称：同余�的上诉意见。
方晓军辩称：同方晓军的上诉意见。
方小琴辩称：同意方晓军的意见。同上诉状。
上诉人余锋上诉称：一、原判主要事实认定不清，余锋系建材的营销商，并非案涉钢构玻璃阳光房的承揽人。徐有浪与方晓军、郑志武构成承揽定作关系。上诉人余锋平素经营建材生意，常年在淳安各地送货。为扩大销路，介绍徐有浪从事搭建钢构阳光房工作。上诉人余锋仅仅是业务合作和业务介绍。徐有浪曾多次在上诉人余锋处赊购玻璃等建材。方晓军在庭审中曾认为余锋和徐有浪系合作关系。徐金兰在庭审中指称余锋系“承包人”。民事诉讼中无法通过言辞特别是其他利害关系人的言辞认定事实。徐金兰对所谓余锋雇佣徐有浪的工资语焉不详，一审判决中并未查明。事实上，搭建阳光房人员系由徐有浪组织并招募的。上诉人余锋为证�事实，提供了上诉人余锋与本案被上诉人徐红明的电话录音。该电话录音性质为视听资料，与证人证言互有区别。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条：视听资料包括录音资料和影像资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款：(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。该份录音的主体为本案的当事人，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第110条：人民法院认为有必要的，可一以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。为证明相关事实，徐金兰、徐红明还找到了两名证人，即帮工洪长金和第三人王宏杰。其证人证言由法庭采纳，恰�能证明上诉人余锋仅仅系本案的材料供货方。二、原判法律适用不当。上诉人了解到，设计制作安装和销售系互相独立的经营许可范围。从大类上看，阳光房的构建系住宅装饰装修核准项目。另外，从雇佣关系的构成要件来看，上诉人余锋虽为业务介绍、业务合作，但与徐有浪并非雇佣关系。雇佣关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为本身便是合同的标的。同时，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，雇佣关系报酬体现的是劳动力的价格，存在一个按天、按月支付薪酬的过程等等。一审判决在事实认定不清的情况下，并未按照雇佣关系的构成要件或本质来对法律关系进行认定。故此，造成法律适用不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”本案应由方晓军承担定作人的过错赔偿责任。请求驳回徐金兰、徐红明对余锋的诉讼请求。
针对余锋的上诉徐金兰、徐红明辩称：徐有浪与余锋存在雇佣关系，一审法院对此认定正确。其余同徐金兰、徐红明的上诉意见。
方晓军辩称：一、一审法院认定余锋为雇主、死者为雇员系正确。二、余锋是个体经营者之一，根据其开庭时的自认和证人证言，其作为雇主具有个体经营户的经营资质。
方小琴辩称：与方晓军的意见相同。
上诉人方晓军上诉称：原审判决认定“方晓军选任承揽人余锋不具备玻璃阳光房安装资质存在过失”，系认定事实错误，适用法律不当。其一，方晓军选定承�人不存在过错，针对高空作业（二米以上），部门规章规定需要高空作业许可证，方晓军选定的承揽人余锋是具有营业执照且是广东源鸿基不锈钢店经营者之一，结合方晓军提供的照片、企业查询记录、证人证言，该店开在千岛湖镇上，方晓军有理由相信余锋是经营者之一(一审法院也认定了该事实)，由于玻璃阳光房无需安装制作，方晓军选定承揽人并无过错，余锋雇佣劳务人员徐有浪具有过错，其应当雇佣具有高空作业许可证人员从事玻璃阳光房安装，对于方晓军来说，其没有权力也没有能力选任安装人员，对于承揽人余锋的过错，不应该由方晓军承担。就如发包人选定有资质的建筑企业，建筑企业雇佣没有特种岗位作业许可证的劳务人员施工，该劳务人员在施工过程产生的风险不能由发包人承担的道理是一样的，不能把承揽人的过错转嫁到定作人。其二，安装�璃阳光房不需要安装资质，法律和行政法规没有规定玻璃阳光房制作需要安装资质，一审法院也未引用具体法律规定的依据。请求撤销原审判决，改判驳回徐金兰、徐红明对方晓军的诉讼请求。
针对方晓军上诉徐金兰、徐红明辩称：一、安装玻璃房系高空作业，根据国家规定应具备特种作业的证明即高空作业操作证。二、余锋具有营业执照，此并不证明其具有资质。
余锋辩称：徐有浪与余锋不具有雇佣关系，一审法院认定事实不清。一、形成雇佣关系需要具备相关要件。本案中施工人员均由徐有浪组织、安排；方晓军代理人一审中也认为双方之间不存在雇佣关系。二、门窗设计、安装、销售系独立部分。阳光房的安装亦需要资质。
方小琴辩称：同意方晓军上诉意见。
被上诉人郑志武在法定期限内未作书面答辩。
�审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：根据余锋分别为方晓军、郑志武两户测量阳光房的面积，约定按面积计价，并由郑志武经手支付余锋预付款10000元。之后，余锋指派徐有浪负责安装阳光房，且在徐有浪受伤后仍由余锋指派他人完成未完工部分的事实，原审法院认定余锋与方晓军、郑志武两户均为承揽关系，徐有浪为提供劳务方，余锋为接受劳务一方的事实清楚。余锋上诉提出其与徐有浪仅是业务介绍和合作，并非案涉钢构玻璃阳光房的承揽人的上诉意见，本院不予采信。方晓军、郑志武两户阳光房安装项目，虽由郑志武出面商谈，但两户阳光房结构上相互独立，面积可单独计量计价，应认为方晓军、郑志武两户系分别定作阳光房，徐有浪系为方晓军户的钢结构顶部安装�璃过程中坠落受伤。据此，徐金兰、徐红明主张郑志武、方小琴均应承担赔偿责任缺乏事实及法律依据。徐有浪生前患有××后肝硬化等疾病，根据浙江汉博司法鉴定中心出具的鉴定意见，徐有浪本次高空坠落伤与其自身疾病对其死亡均起到一定参与作用，损伤为主要因素，疾病为次要因素，损伤参与度75%左右，自身疾病参与度25%左右。原审法院在本案中考虑受害人徐有浪自身疾病状况对损害后果的影响，在确定受害人损失中扣除自身疾病参与度25%，并无不当。徐有浪在高空作业过程中未尽谨慎注意义务，自身亦存在一定过错，确定徐金兰、徐红明自负20%的责任比例，应属合理。上诉人徐金兰、徐红明提出不应考虑疾病参与度及徐有浪自身并无过错的上诉理由，本院亦不予采信。因余锋不具备玻璃阳光房安装资质，方晓军作为定作人存在选任过失，原审法院判决方晓军对徐有浪的合理损失承担30%的赔偿责任，判决恰当。上诉人方晓军的上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8904元，由徐金兰、徐红明负担1780元，余锋负担4453元，方晓军负担2671元。徐金兰、徐红明于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 潘晓玲