山东省威海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1092民初387号原告：于栋江，男，1963年5月14日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：刘新祝，山东弘誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓静，山东弘誉律师事务所律师。被告：陈利，男，1982年10月4日出生，汉族，住江苏省东海县。被告：周彩凤，女，1980年10月15日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：朱永浩，山东博实律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩志艾，山东博实律师事务所律师。原告于栋江与被告陈利、周彩凤退伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于栋江之委托诉讼代理人刘新祝、张晓静，被告周彩凤及二被告陈利、周彩凤之共同委托诉讼代理人朱永浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于栋江向本院提出诉讼请求：1、二被告支付原告投资款及合伙财产共计730000元；2、二被告支付原告违约金219000元；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2016年1月10日，原告与被告陈利签订了合伙协议，约定双方建立合伙关系，合作经营建筑工程、劳务承包等，原告出资800000元作为投资款给被告，并约定了投资比例、利润分配等。2016年9月3日，原告与被告陈利签订了散伙协议书，约定双方终止合伙关系，清算后，被告应当于2017年1月支付给原告1500000元，并约定了违约责任。另，二被告系夫妻关系，被告周彩凤在原告与被告陈利合伙的项目中担任会计，被告欠付原告的款项应为夫妻共同债务，二被告应当承担共同还款责任。后被告仅向原告支付了770000元，余款虽经原告多次催要，被告无故拒绝支付，故原告诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。二被告陈利、周彩凤主要答辩理由如下：一、原告起诉周彩凤没有事实和法律依据，根据合同的相对性，2016年1月10日《合作协议》、9月1日《散伙协议书》主体均是原告与被告陈利，与周彩凤无关。二、周彩凤并非在合伙项目中担任会计，也没有在该项目中担任任何职务，整个合伙期间工地采购和出纳，一直由原告安排其侄女婿孙某全权负责。三、双方在合伙期间因工程原因亏损严重，被告所欠本金730000元中有380000元是利润，实际拖欠本金应是350000元，2016年9月3日签订《散伙协议书》与法律规定相违背，应当认定为无效，或申请依法撤销。四、应当依法追加孙某作为本案的第三人参加诉讼，2016年9月3日，孙某起草《散伙协议书》，并代表于栋江，与被告签订该协议书。签订该协议前，孙某自行书写一份预算清单，并说与张宝昌(技术员兼预算)、刘明岗（工长）、曲超（工长）一起预算过，至少盈利900000元，后经了解，上述三人根本就没有参与预算，被告在没有询问的情况下，就签订该《散伙协议书》，因此，孙某与本案有法律上的利害关系，应作为第三人参加本案的诉讼。五、原告起诉主张的违约金过高，按照《中华人民共和国合同法》规定，被告请求依法对原告主张的违约金进行调整。本院经审理认定事实如下：2015年10月13日，发包方上海东海华庆工程有限公司（以下简称华庆公司）与施工方德田建筑劳务有限公司（以下简称德田公司）签订了扩大劳务分包合同，约定德田公司承包华庆公司日钢绿城理想之城二期24、25、27、28、29、32号楼土建装饰工程，被告借用德田公司的资质承建上述工程。2016年1月10日，原告与被告陈利签订了合作协议，约定双方长期合作经营建筑工程、劳务承包等，被告现有工程所需用周转材料（木方、木板等）、设备约合人民币800000元，作为投资。原告于栋江投资给被告陈利人民币800000元，双方各占50%股份，双方在施工过程中，如需投资按50%股份出资，利润分配各占50%。生产经营过程中，如有安全、质量、生产事故赔偿，双方各承担50%责任。双方经营亏损，赔偿各占50%。如有一方未经协商同意，无条件提出解除合作协议，可按投资额四倍赔偿另一方。协议还对其他权利义务进行约定，有原告及被告陈利双方的签字捺印。2016年1月11日，原告向被告陈利支付投资款800000元，被告向原告出具了收条。合伙期间，承接华庆公司日钢绿城理想之城二期劳务工程并进行部分施工。2016年9月3日，原告与被告陈利签订散伙协议书，在场人有孙某（原告的侄女婿）、被告、周彩凤、于良兴（原告的侄子）。协议约定双方签订的合伙协议所涉及的日钢绿城理想之城二期劳务工程已接近尾声，因种种原因无法继续合伙下去，经双方清算，被告陈利应返还原告人民币1500000元。经双方协商，达成散伙协议如下：1、自双方签订该协议时散伙；2、被告于华庆公司每次拨款（被告所承建的日照市日钢绿城理想之城二期劳务）给被告的当日付给原告拨款额度的40%，如被告违约，应向原告承担违约金数额为被告应付给原告每次款项的30%，该1500000元于2017年1月由被告全部付给原告，如到期不付，被告应付给原告违约金为欠款总数的30%；3、不管华庆公司威海分公司顶房、顶车或者其他物资顶劳务费，被告不得以任何理由给付原告，被告还款必须是现金支付原告；4、此协议自签字之日起，出现任何问题由被告全部承担，原告不承担任何责任。被告不得私自做假账，不得有隐藏欺诈行为，被告如有上述行为给原告造成的损失由被告承担；5、此协议自签字之日起开始生效，如双方发生纠纷，由威海市经区人民法院诉讼。甲方（代签）：孙某乙方：陈利。该协议后方手写标注：“于栋江委托孙某日照散伙协议，如有问题反悔，孙某承担所有责任，2016年1月份合作协议作废，两个欠条一张拾万元，一张捌万元，在于栋江手中作废，执行新签署散伙协议。”原、被告均确认协议签订之后，被告向原告支付770000元，尚欠730000元未付，2017年2月7日，原告向本院提起本案诉讼。庭审中，原告提供了录音光盘、有周彩凤签字的票据等证据证实协商散伙经过及周彩凤在双方合作项目中担任会计的职务，并申请证人孙某出庭作证。被告则提供孙某单方制作的预算表、周彩凤与孙某的微信记录等证据，证实散伙协议内容不属实。2017年5月9日，被告提起了要求撤销双方于2016年9月3日散伙协议的诉讼，本案中止审理。2017年10月13日，本院以（2017）鲁1092民初935号民事判决书判决驳回被告的诉讼请求。后被告陈利提起上诉，并于二审时提交了华庆公司2017年12月出具的最终结算单，证实双方确认完成的工程量为原合同约定的90%，故实际亏损将近1000000元，但由于该协议的形成时间晚于散伙协议签订时间，2018年3月21日威海市中级人民法院以（2018）鲁10民终41号民事判决书认定该最终结算单不能作为散伙时的依据，判决驳回上诉，维持原判。同时，在二审判决书中，确认二被告夫妻均参与合伙期间事务处理的事实。另查，对于违约金的计算方法，原告称按照散伙协议被告应于2017年1月底向原告支付款项1500000元，如到期未付，乙方应支付违约金为欠款总额的30%，以未付款730000元为基数，乘以30%为219000元。被告对付款时间无异议，但要求原告进一步证实其实际损失确实为被告违约造成的219000元，否则，实际损失应按照同期银行贷款利率计算。对于实际损失情况，原告未能向本院补充其他证据证实。本院认为，原告与被告陈利于2016年1月10日签订的合作协议及2016年9月3日签订的散伙协议，均系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律规定，应认定合法有效。被告陈利虽对散伙协议有异议，但其提起的要求撤销散伙协议的诉讼已被生效判决驳回诉讼请求，故仍应按散伙协议内容履行付款义务。依据散伙协议，被告陈利应于2017年1月将全部款项付款，现付款时间已过，被告陈利尚欠原告730000元未付，故原告有权要求被告陈利立即履行付款义务。同时，因被告周彩凤与陈利系夫妻关系，周彩凤也参与合伙事务的经营，故上述债务应认定为夫妻共同债务，二被告理应共同承担还款义务。至于被告要求孙某作为第三人参加诉讼的抗辩，生效判决已经确定了原、被告之间的法律关系，在本案中孙某也作为证人出庭作证，并非必须参加诉讼的第三人。对于原告主张的违约金诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告对其实际损失未能提供证据证实，在被告有异议的情况下，结合散伙协议签订前后原、被告双方的实际情况，根据公平原则，原告合理损失应为自逾期付款之日起产生的银行同期贷款利息，故依照上述法律规定，本院自2017年2月1日起以银行同期贷款利率的1.3倍认定违约金的数额。综上所述，原告的诉讼请求，事实清楚，证据充分，合理部分本院予以支持；二被告的抗辩，理由正当部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、二被告支付原告款项730000元；二、二被告支付原告违约金（以730000元为基数，自2017年2月1日起至本判决确定的实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。本判决于生效后十日内履行完毕。如果二被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6645元，财产保全费5000元，原告负担1980元，二被告负担9665元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 员 许 良 芳二〇一八年四月二十五日法官助理 李 云 飞书 记 员 连晓娟5