黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑06民特24号
申请人王树峰。
委托代理人姓名孙双印，黑龙江奕洪刚律师事务所律师。
被申请人大庆天通建筑安装工程有限公司，住所地大庆市龙凤区龙凤镇龙府小区8号楼商服4门。
法定代表人程远平，该公司经理。
委托代理人张涛，黑龙江龙凤律师事务所
申请人王树峰与被申请人大庆天通建筑安装工程有限公司（以下简称天通公司）撤销仲裁裁决纠纷一案，于2016年3月21日向本院提出申请。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人委托代理人李学成、王子英、被申请人委托代理人张光磊、王永庆到庭参加诉讼。
2016年2月23日，大庆仲裁委员会作出的[（2016）庆仲（裁）字第（19）号]仲裁裁决：一、被申请人王树峰于本裁决生效之日起五日内返还给申请人天通公司工程款人民币1540000.00元；二、仲裁费用27000.00元，由被申请人王树峰承担。
王树峰不服向本院提出撤销该仲裁裁决称，请求撤销大庆仲裁委员会（2016）庆仲（裁）第（19）号仲裁裁决（下称仲裁裁决）。事实与理由：2013年4月19日，申请人与被申请人签订《工程分包协议》一份，约定被申请人将七星至南岔公路浩良河至南岔段改扩建工程（第一标段）分包给申请人，合同签订后，申请人依约定进行施工，这一节事实业经大庆仲裁委员会（2015）庆仲（裁）字第（4）号仲裁裁决认定，2013年9月14日，被申请人及筑安公司和魏国启等人形成会议纪要，强行将该工程转给魏国启，申请人被迫退出工程。因申请人施工过程中，被申请人向申请人支付过170万元工程款，2015年，被申请人向大庆仲裁委员会申请仲裁，请求申请人返还已经收取的工程款，大庆仲裁委员会于2016年2月23日作出（2016）庆仲（裁）第（19）号仲裁裁决，裁决申请人返还工程款154万元。申请人认为：一、仲裁裁决违反法定程序。1、仲裁委员会未向申请人释明是否反请求给付工程款。仲裁裁决法律适用部分载明：因被申请人没有对其涉案所完成的工程量的产值提出反请求要求一并审理，可以另行提出仲裁申请。但仲裁委员会在仲裁过程中未就是否提出反请求向申请人释明。返还工程款与清算工程款是一个法律关系，是权利和义务的两个方面，不可分割，并非像票据具有无因性，故清算工程款应是本案的审理范围，仲裁委员会对此未组织审理，也未向申请人释明，导致本案事实不清，无法支持判项结论。2、计算工程款应当使用抗辩，不适用反请求。参照买卖合同司法解释第44条第1项，拒绝返还工程款，应当属于抗辩，不适用反请求。建设工程施工合同是双务合同，在合同履行中，申请人有义务交付工作成果，有权利收取工程款，即使合同无效，也不会出现无权收取工程款的结论，这是常识，在此常识下讨论，如果工程款和工程量不相符合，应当在核算工程量的情况下返还多收取的工程款，仲裁裁决人为把一个案件强行拆分，不符合诉讼经济的原则，也违反了法定程序。3、对于继续履行合同，应当审查申请人完成的工程量。建设工程施工合同是典型的继续行合同，对于继续行合同，确认合同无效后，不是简单的返还财产，应当根据履行情况，折价处理，也就是说，应当审查申请人完成的工程量，仲裁裁决援引合同法第58条，却故意隐去后半句“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。明显断章取义。4、大庆仲裁委员会不应当允许李子君律师作为仲裁代理人。被申请人代理人是李子君律师，李子君律师同时是大庆仲裁委员会仲裁员，司法部2010年4月7日颁布并于同年6月1日实施的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条规定“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师‘在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的违法行为’：……（五）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的”，本案仲裁裁决作出时，该规定已生效。天通公司委托代理人李子君系大庆仲裁仲裁委员会的仲裁员，其以律师身份接受天通公司的委托，担任其仲裁程序中的代理人，已违反了上述规定，该仲裁裁决程序违法。已有司法判例如衡阳市中级人民法院（2011）衡中法民一初字第5号裁定支持这一观点。5、仲裁裁决应当中止审理。因本案施工的工程，伊春市南岔区法院受理李小周等人、张伟、赵云峰分别诉申请人租赁合同纠纷，三个案件均是把申请人作为上游承包人列为共同被告，并请求申请人承担连带责任，现该案正在二审程序中，判决尚未生效。如果本案继续审理，就可能出现南岔区法院判决王树峰承担责任，而本案中王树峰却要返回工程款，出现王树峰不享有权利，却承担义务的矛盾，有违法律的严肃性，因南岔区三个案件立案均早于本案，故本案应当等待南岔区法院对三案件审结后恢复审理，申请人已经向仲裁委员会提出中止审理申请，仲裁委员会未予中止审理，程序不当。二、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。涉案工程中，王树峰自2013年5月施工，至2013年9月14日被迫退出工程，所施工工程质量合格，并通过验收，交付使用，因申请人在2013年9月14日已经被排斥出局，无法取得相应证据，但工程继续由被申请人转包，被申请人持有该证据，被申请人却向仲裁委员会隐瞒了该证据。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。申请人施工质量合格的材料是计算工程款的重要依据，被申请人故意隐瞒该证据，直接影响工程款的计算，属于足以影响公正裁决的证据。
被申请人天通公司答辩称，申请人的撤销大庆市仲裁委员会（2016）庆仲（裁）第19号仲裁裁决书，没有法律依据和事实根据，具体理由如下：一、申请人的撤销申请的理由不符合法律规定。根据《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决：1）没有仲裁协议的；2）裁决的事项不属仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁；3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4）裁决所根据的证据是伪造的；5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。及最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第20条和21条规定：违反法定程序是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事选择仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。而在本案中大庆市仲裁委员会（2016）庆仲（裁）第19号仲裁裁决书，完全符合《仲裁法》的法定仲裁程序，并没有任何违反之处，因此，申请人的撤销申请不符合该规定，不应当得到支持，请求法院依法予以驳回申请人的申请。申请人的撤销的具体理由没有事实根据。1、关于申请人撤销申请的具体理由中第一条第一项，认为仲裁委员会没有向申请人释明是否反请求工程款，这一理由是不能成立的，因为在《仲裁法》没有任何一条规定，反请求是由仲裁庭进行法定释明的规定，因此，可见申请人的该理由不能成立。2、关于申请人撤销申请的具体理由中第一条第二项，“计算工程款应当使用抗辩，不适用反请求”，首先该理由与第一项理由本身自相矛盾，其次该理由及第三项理由均是对仲裁裁决实体审理的意见，不属于程序问题，也即不属于申请撤销的58条规定的事由之一，因此该理由同样不能成立。3、关于申请人撤销申请的具体理由中第一条第四项，“大庆仲裁委员会不应当允许李子君律师作为仲裁代理人”，该理由更是不能成立的，仲裁庭审理案件依据的是《仲裁法》及解释，法院审理案件依据的《民事诉讼法》及解释，而申请人提出的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是司法部的规章，与仲裁庭审理案件没有任何的关连性，且关于申请人提出的衡阳市中级人民法院（2011）衡中法民一初字第5号裁定书，明确没有提支持这一观点，该裁定书恰恰证明的申请的理由不能成立。4、关于申请人提出本案应当中止审理的理由不是《仲裁法》中止审理的法定理由，因此，该理由不能成立。且该案业经伊春市人民法院判决，判令合同无效。二、关于申请人申请撤销的第二条理由没有事实根据。根据《仲裁法》第58条规定第5项：对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，而本案中申请人所称的被申请人隐瞒了该工程已经通过验收，交付使用这一证据，明显不能成立。首先如果工程已经竣工验收合格，相关行政机关是否备案的，不是被申请人所能隐瞒的，其次，该工程是否验收合格与仲裁庭审理被申请人侵占工程款没有必然联系，被申请人给付申请人工程款170万元，而被申请人并没有实际施工，仅给付了实际施工人郝爱民16万元，非法侵占154万元且同样属于仲裁庭的实体审判，仲裁庭一审终审，仲裁庭已经对实体作出认定，申请人的理由不能成立。综上，申请人申请撤销大庆市仲裁委员会（2016）庆仲（裁）第19号仲裁裁决书，没有法律依据和事实根据，应当予以驳回。
本院经审查查明，天通公司向大庆仲裁委员会提出申请，要求裁决王树峰返还其预付工程款1540000.00元并由被申请人王树峰承担本案仲裁费。2016年3月23日大庆仲裁委员会作出裁决查明以下法律事实：2013年4月19日，申请人与被申请人签订了《工程分包协议》（以下简称协议）一份，该协议主要约定：1、申请人将其承包的七星至南岔公路浩良河至南岔段改扩建工程（第一标段）分包给被申请人个人施工。2、承包方式是：公路路基、路面。3、拨款方式为：按当月完成的工程施工量认证后，按甲方指挥部拨付的工程款进行支付。4、在履行协议过程中，如出现纠纷由双方协商解决，协商不成由大庆仲裁委进行裁决。协议签订后，双方开始实际履行，申请人向被申请人拨付了工程款人民币170万元。2013年5月5日被申请人与郝爱民签订了《分包合同书》一份，被申请人将该工程的土方部分分包给了郝爱民。被申请人收到申请人的170万工程款后，向郝爱民支付了16万元工程款。2013年9月14日，由出席会议的人员包括筑安公司的张志德、陈举才，天通公司的程远平、王树峰、魏国启就涉案工程关于HN1标段转接及有关事项共同议定并形成关于省道七星至南岔公路浩良河至南岔段工程建设项目HN1标段，进行路基施工。至2013年9月14日转接给魏国启；2、对王树峰完成的工程量核对完毕后，在王树峰完成产值扣除浩南公路指挥部对王树峰的营业税金、扣掉天通公司13%的管理费和天通公司原付给王树峰的计量工程款170万元，再由天通公司把王树峰发生的其他费用还给王树峰；再由天通公司把王树峰的履约金120万元以及垫付款633950.00元，该仲裁以（2015）庆仲（裁）第4号裁决书支持了王树峰的该仲裁申请。因此，申请人申请仲裁，要求被申请人：1、返还天通公司预付工程款154万元；2、由王树峰承担本案仲裁费。
另查，在大庆仲裁委员会作出的（2016）庆仲（裁）第（19）号仲裁案件中，申请人天通公司的委托代理人李子君为大庆仲裁委员会仲裁员。
本院认为，《中华人民共和国共和国仲裁法》第三十四条第三项规定：仲裁员存在“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的”情形时，必须回避。本案中，双方当事人在大庆仲裁委员会仲裁过程中，原申请人天通公司的委托代理人李子君身为大庆仲裁委员会仲裁员，大庆仲裁委员会仲裁员应知晓李子君的身份，也没有向当事人释明回避事由，影响了当事人提出回避的主张，李子君作为大庆仲裁委员仲裁案件的代理人，可能影响本案的公正裁决。同时天通公司仲裁程序的的代理人亦违反《中华人民共和国律师法》第四十七条第三项的规。故依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项规定，裁定如下：
撤销大庆仲裁委员会作出的（2016）庆仲（裁）字第（19）号裁决书。
案件受理费400元，由被申请人大庆天通建筑安装工程有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 姚鹏方
审判员 胡海陆
审判员 于志友
二〇一六年六月十日
书记员 王彩云
附相关法律条文：
《中华人民共和国仲裁法》
第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。