山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终339号
上诉人（原审被告）泰安市鑫星房地产开发有限公司，住所地泰安市唐訾路43号。
法定代表人赵焕星，经理。
委托代理人章国安，山东泰润律师事务所律师。
委托代理人周广庆，山东泰润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王仲园，农民。
委托代理人王明华，宁阳华信法律服务所法律工作者。
上诉人泰安市鑫星房地产开发有限公司（以下简称鑫星公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2015）宁民初字第1432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人鑫星公司的委托代理人章国安、周广庆，被上诉人王仲园的委托代理人王明华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月26日被告鑫星公司与华丰镇西故城村民委员会签订《华丰镇西故城村楼房开发建设合同》一份，由被告鑫星公司在西故城村开发建设旧村改造居民楼，此后被告并未组织施工。2009年6月30日，被告鑫星公司（甲方）与案外人赵焕强（乙方）签订《协议书》一份，协议书中第一条约定：“乙方在宁阳县华丰镇西故城小区旧村改造过程中，使用甲方的开发资质，并向甲方交纳营业收入的1.55%管理费，5.55%营业税，2%的土地增值税。如果乙方不在甲方开发票，税金可以不交纳。”协议书中第二条约定：“乙方在开发过程中必须严格执行开发规范，严把质量关。在开发过程中如果发生质量安全事故及其他经济纠纷，一切责任和由此造成的损失均由乙方完全负责。”2012年1月12日，被告鑫星公司作为甲方（卖方），原告王仲园作为乙方（买方），双方经协商签订《商品房预（销）售协议书》两份，协议书分别约定，被告鑫星公司开发的位于宁阳县华丰镇西故城新村2单元3楼东户（建筑面积120㎡，附车库、储藏室）以及4单元3楼西户（附车库）楼房各一套预（销）售于原告王仲园，房屋交付时间均为2012年12月30日，除此之外，两份合同的其他内容相同。两份购房协议中，赵焕强均以被告鑫星公司代表人的名义进行了签字。
上述两份购房协议签订当日，原告通过赵焕强向被告鑫星公司支付了两套房屋的部分购房款2万元、4万元，共计60000元，赵焕强并向原告出具收到条各一份。收到条内容分别为：“今收到王仲园房款贰万元整（￥20000.00），赵焕强（捺印），2012.1.12。”“今收到王仲园房款肆万元整（￥40000.00），赵焕强（捺印），2012.1.12。”被告鑫星公司对上述事实予以认可。
本案审理过程中，被告鑫星公司递交生效（2013）宁民初字第3388号民事判决书一份，被告鑫星公司以该证据主张，2011年8月16日，赵焕强与王仲田签订了项目转让协议，原告王仲园所购本案房屋的楼盘项目由王仲田承包，涉案房屋现在王仲田占有，王仲田系原告王仲园的弟弟。原告王仲园对该主张不予认可，原告王仲园表示，赵焕强与王仲田之间的的合同纠纷与本案房屋买卖纠纷不是同一法律关系。另查明，原审法院作出的（2013）宁民初字第3388号生效民事判决书已依法确认赵焕强与王仲田签订的宁阳县华丰镇西故城村楼房开发建设合同转让协议无效。
上述事实由原被告签订的“商品房预（销）售协议书”两份、收到条两份、原审法院生效的（2013）宁民初字第3388号民事判决书以及本案开庭笔录等证据在卷证实。
原审法院认为，被告鑫星公司与华丰镇西故城村民委员会签订《华丰镇西故城村楼房开发建设合同》后未进行实际施工，将上述建设工程转包给没有资质的赵焕强个人，赵焕强借用被告鑫星公司的资质以被告鑫星公司名义进行施工建设。被告鑫星公司与赵焕强二者之间构成非法转包、违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，被告鑫星公司与赵焕强签订的《协议书》应为无效合同。被告鑫星公司承包华丰镇西故城村楼房开发建设项目后，以向案外人赵焕强出借公司资质为方式，以收取相关利益为目的，将上述工程项目非法转包给赵焕强，对外被告鑫星公司又以赵焕强为代表人、以公司名义与原告王仲园签订楼房买卖合同，被告鑫星公司以合法形式掩盖非法目的签订的两份房屋买卖合同，依法应当认定无效。依据相关法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，应当予以返还，赵焕强代表被告鑫星公司收取的购房款依法应当由被告鑫星公司退还，原告王仲园要求被告鑫星公司退还购房款60000元的诉讼请求，依法支持。因原告王仲园与被告鑫星公司签订的两份合同无效，原告王仲园要求被告鑫星公司支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。因赵焕强与王仲田所签订的项目转让协议已被生效判决依法确认无效，被告鑫星公司关于原告王仲园所购房屋楼盘项目已由王仲田承包的主张，依法不予支持。因原告王仲园与被告鑫星公司之间的合同为无效合同，关于原告王仲园要求解除合同的请求及被告鑫星公司关于原告请求解除合同已超过一年除斥期间、解除权消灭、原告王仲园要求返还购房款的请求超过诉讼时效的抗辩，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、被告鑫星公司自本判决生效之日起十日内退还原告购房款60000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元，原告王仲园负担200元，被告鑫星公司负担550元。
上诉人鑫星公司不服原审判决上诉称，原审法院判决超出了当事人的诉讼请求，违反了不告不理原则，程序违法。一审原告王仲园的诉讼请求是解除双方签订的商品房购房合同，并未提确认合同无效，一审法院应当向当事人释明是否要求确认合同无效，一审法院未经当事人同意变更诉讼请求直接作出判决，程序违法。原审法院适用法律错误，上诉人与赵焕强签订协议的内容是房产开发，不是施工合同，一审法院适用的关于建设施工合同的司法解释认定属无效合同，属于法律适用错误，赵焕强代表上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同合法有效。一审判决认定开发房屋系赵焕强个人行为，却判决由上诉人直接退还房款，自相矛盾。房屋买卖合同的法律效力不受施工合同效力的影响。被上诉人起诉的目的是无偿占有涉案房屋。被上诉人已丧失请求解除合同和退还房款的权利。
被上诉人王仲园答辩称，被上诉人交了6万元房款是事实，上诉人即没有给房也没有退款，因此原审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人鑫星公司提交2009年5月26日宁阳县城乡规划局出具的西故城住宅新区符合规划的证明和2009年6月18日华丰镇人民政府关于同意西故城村新建住宅楼项目的批复，欲证实西故城住宅新区是新农村建设项目，并不是房地产开发，泰安市鑫星房地产开发有限公司与该村进行合作是帮助该村进行建设，泰安市鑫星房地产开发有限公司不是开发行为，销售楼盘是受村委的委托进行销售，销售给村民，合法有效。被上诉人王仲园当庭质证认为对上述证据形式上没有异议，但对证明目的有异议，这两份证据的证明和批复证明了西故城住宅新区的开发，但与本案没有关系。本院经审查认为，对上述两份证据的真实性和证明力予以确认，能够证实上诉人的证明目的，本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案的两份房屋买卖协议书，系双方当事人即上诉人鑫星公司与被上诉人王仲园的真实意思表示，且当事人双方亦分别加盖单位公章、签字，尽管代表人处有赵焕强签字，但是其行为系代表上诉人鑫星公司的职务行为，且被上诉人王仲园系该村村民，该合同并未侵害村集体和其他村民利益，系合法有效合同。但是上诉人鑫星公司并未按照协议书的约定如期交付房屋，已构成根本违约，应退还预交房款并承担相应的违约责任。尽管其辩称系因被上诉人王仲园的弟弟王仲田原因导致房屋无法交付，由于被上诉人王仲园不予认可，现有证据亦不足以证实其主张，故本院不予采纳。关于违约责任，涉案合同中对违约责任作了约定，但由于被上诉人王仲园在二审中明确表示自愿放弃违约金部分，系当事人对自己民事权利的处分，且其二审亦未就此部分提出上诉，故本院予以准许。原审法院认为涉案合同无效欠妥，本院予以纠正。
对于上诉人鑫星公司主张合同解除权丧失的问题，由于涉案房屋的土地性质系集体土地，上诉人本身亦认可，涉案房屋亦不属于商品房性质，故涉案房屋并不适用于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于解除权一年期限的问题。另，被上诉人王仲园主张多次找代表上诉人鑫星公司与之签订房屋买卖协议的项目经理赵焕强解决房屋问题，但找不到其本人，尽管上诉人不予认可被上诉人曾找过赵焕强，由于双方均未提交证据证实其各自主张，而被上诉人的主张更为符合常理，故上诉人主张被上诉人的诉讼请求已超诉讼时效的主张本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人泰安市鑫星房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
代理审判员 张晓丹
代理审判员 陈 新
二〇一六年五月十日
书 记 员 李丹丹