广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第281号
上诉人（原审原告）：刘佰战，男，汉族，1977年1月12日出生，户籍地湖南省。
委托代理人：党全胜，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省电白县第四建筑工程公司。住所地广东省茂名市。
法定代表人：吴益新。
委托代理人：尹满娥，广东品阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省电白县第四建筑工程公司珠海分公司。住所地珠海市香洲。
负责人：王一杰。
委托代理人：吴元，男，汉族，1952年6月15日出生，住广东省电白县水东镇新风街**号。公民身份号码4409231952********。
委托代理人：洪明辉，男，汉族，1965年8月17日出生，住广东省电白县。
被上诉人（原审被告）：珠海市远康企业有限公司。住所地珠海市。
法定代表人：谢振平，董事长。
委托代理人：韦坤，广东洋三律师事务所律师。
上诉人刘佰战与被上诉人广东省电白县第四建筑工程公司（电白四建）、广东省电白县第四建筑工程公司珠海分公司（电白四建珠海分公司）、珠海市远康企业有限公司（远康公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘佰战不服珠海市香洲区（2013）珠香法民三初字第472号判决，向本案提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：位于珠海市界涌工业区远康公司厂房、宿舍二期工程由电白四建珠海分公司承包施工，后分包给谢培清等人包工包料实际施工。2011年6月7日，谢培清与刘佰战、林进发、覃守胜等人签订《建筑工程劳务合同书》，约定谢培清等将上述厂房、宿舍土建安装工程由刘佰战等三人施工，结算方式按施工图纸面积结算，以338元／平方米计；属施工图外变更工程，按所发生的工程量另行计算。2011年12月19日，电白四建与刘佰战签订《补充协议》，同意电白四建承接谢培清与刘佰战签订《建筑工程劳务合同书》的全部权利义务，直接与刘佰战建立合同关系，电白四建项目部直接与刘佰战结算相关工程款。2013年5月7日，刘佰战与电白四建签订《刘佰战退场付款协议》，双方确认刘佰战退场应得总工程款总额为883564元，包括工程押金、临时设施费用、提升机押金、工程签证费用、吊塔租金、补木工班组工程款等。另需付其他各班组总额为209272元，刘佰战最终应得总工程款为614292元。付款方式：2013年5月25日支付150000元，2013年6月10日支付100000元，2013年6月20日支付150000元，2013年7月30日前一次性付清274292元。协议第五条约定：以上款项由远康公司按以上约定时间支付工程款项给电白四建支付给各班组及刘佰战工程款。该协议为电白四建项目部负责人洪明辉及刘佰战签名，远康公司法定代表人在公证人栏签名。退场协议签订后，电白四建珠海分公司通过背书出票人为远康公司的银行支票的方式，先后向刘佰战支付工程款人民币320000元，最后一次付款时间为2013年9月25日，如今尚欠刘佰战工程款354292元。远康公司发包给电白四建珠海分公司的工程，已按进度支付工程款，但至今未作结算。
原审法院认为，远康公司与电白四建珠海分公司之间存在建设工程施工合同关系。而电白四建珠海分公司承接劳务工程项目分包商与刘佰战的分包合同，由此电白四建珠海分公司与刘佰战形成另一建设工程施工合同关系，缔约双方应依合同约定履行相关权利义务。刘佰战在施工过程中，与电白四建达成退场付款协议，双方对刘佰战承接的劳务工程进行了结算，确定电白四建应付工程款为674292元。协议签订后，电白四建珠海分公司支付了部分工程款，尚余工程款354282元未依约结清，应承担相关的违约责任。电白四建珠海分公司除立即清偿欠款外，应从最后一笔支付工程款之日的第二日起至付清款项之日，按人民银行同期贷款利率计付利息给刘佰战。
电白四建珠海分公司是远康公司厂房、宿舍工程的承包方，与刘佰战之间形成劳务工程分包合同，因此应由电白四建珠海分公司直接承担劳务工程款的给付义务。但电白四建珠海分公司作为电白四建的分公司，并无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，电白四建珠海分公司的民事责任由电白四建承担。
远康公司作为发包方，仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。远康公司与电白四建珠海分公司均表示按进度收付工程款，远康公司并无拖欠工程价款的事实，故刘佰战要求远康公司对电白四建珠海分公司的上述债务承担共同责任，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，作出如下判决：一、广东省电白县第四建筑工程公司在判决生效之日起十日内支付刘佰战工程款人民币354292元；二、广东省电白县第四建筑工程公司在判决生效之日起十日内支付刘佰战利息（以354292元为基数，从2013年9月26日起至付清款项日止，按人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回刘佰战其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费6694元，由广东省电白县第四建筑工程公司承担。
上诉人刘佰战不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判由远康公司与电白四建承担共同连带清偿刘佰战工程款及利息的责任。其事实和理由如下：原审判决未支持刘佰战要求远康公司承担共同清偿责任错误。一、原审判决认定事实错误。原审判决认定远康公司并无拖欠工程款的事实。这一认定是明显错误的。1、在一审庭审中，电白四建答辩称是因远康公司未按《刘佰战退场付款协议》第5条的约定将款支付给电白公司，导致其无法向刘佰战支付款项。仅此一点就足以证明远康公司拖欠工程款未付的事实。事实上，协议签订后每一次付款都是远康公司先填写好支票及背书的全部内容让电白四建在背书处盖好章后，再由远康公司总经理助理林静静以电话通知刘佰战到远康公司三楼办公室去签名拿背书支票由自已到外面提现。实际上就是由远康公司直接将背书支票交给刘佰战履行付款责任，电白四建只是履行一个背书盖章手续而已。2、一审庭审中电白四建和远康公司均承认工程还未结算，远康公司尚欠电白公司数百万元工程款未结。3、一审判决以远康公司和和电白四建的口头表示认定二者按进度收付了工程款，从而认定远康公司并无拖欠工程价款的事实。这样的认定显然是自由心证，并无事实证据支持，严重违反证据规则。
第一，刘佰战完成了举证责任。刘佰战提供的证据《刘佰战退场付款协议》第5条的“以上款项由远康公司按以上约定的时间支付工程款给电白四建支付给以上各班组及刘佰战工程款”，显然，本条约定不但证明了是远康公司将拖欠电白四建的工程款支付给刘佰战，而且该条款是具有担保性质的条款。而且在远康公司向电白四建付款时有及时通知刘佰战的义务。但远康公司就尚欠未付部分从未通知刘佰战其已向电白四建支付。第二、远康公司声称其未拖欠电白四建工程款，其负有对其辩解举证的责任。但远康公司未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。仅仅口头表示就可以认定的话，要证据规则何用？第三、在一审庭审中电白四建答辩称是因远康公司未按《刘佰战退场付款协议》第5条的约定将款支付给电白公司，导致其无法向刘佰战支付款项。与其所谓“均表示”的按进度收付工程款，远康公司未拖欠工程款的陈述自相矛盾。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。远康公司应对拖欠刘佰战的工程款承担连带责任。
二、刘佰战申请区法院前往珠海市劳动保障监察支队调取2013年3月至5月退场期间电白四建远康二期工地关于刘佰战工程款及工人工资发生纠纷，珠海市信访局王新祥处长两次、珠海市劳动保障监察支队陈玉生大队长六次及区府、前山街道办等领导多次参加协调所制作的调解笔录及监察记录。这些记录可以证明当时在劳动监察支队的主持下三方答成协议的事实过程。当时远康公司代表谢振章当着市劳动监察大队陈玉生大队长及其他在场领导的面提出只要刘佰战答应余下的工人工资及工程款打七折和2012年5月7日意外事故承担15万元，远康公司就担保刘佰战的余款一分不少给到刘佰战，并说电白四建走人了远康公司拥有工程的产权工厂一下也搬不走。陈玉生大队长听了远康公司代表谢振章的讲话就提出协议第5条由远康承担按约定的付款责任。但一审法院未去调查，这是造成本案认定事实不清的又一原因。上述调解笔录及监察记录记载有到刘佰战退场时远康公司拖欠电白四建工程款1000多万元的事实。并能证明当时在市劳动监察支队协调下答成协议的全过程，及远康公司负有担保支付刘佰战工程款的义务。
三、远康公司应对拖欠刘佰战的工程款依协议约定承担付款责任。《刘佰战退场付款协议》是三方协议，协议第5条约定了远康公司的付款责任。其不但有及时向刘佰战通知就欠刘佰战款项已向电白四建付款的义务，还有保障向刘佰战支付相关约定的工程款的义务。因此无论根据法律规定，还是依据协议约定，均应判决远康公司承担共同连带清偿责任。
特提起上诉，请求二审人民法院公正判决。
被上诉人电白四建答辩称：1、对刘佰战提出的债务不予认可，是电白四建珠海分公司的债务，只有在分公司财产不足以承担的情况我，电白公司才承担。2、对远康公司承担责任问题电白四建认为，远康公司合同内的工程款已经支付完毕，增加的工程款同刘佰战没有关系，增加的工程款也有争议还没有结算
被上的人电白四建珠海分公司答辩称：不同意打7折计算工程款，其它意见同意上诉请求。
被上诉人远康公司答辩称：认为一审判决正确，请求法庭维持原审判决，驳回上刘佰战的上诉请求
经审理，本院查明，电白四建珠海分公司认为远康公司已经按照合同约定支付了进度款，但实际工程款还差1000多万未支付；电白四建认为前期工程款远康公司已经支付完毕。远康公司认为自己支付的工程款已经超出实际工程量，所以在刘佰战与电白四建签订《退场付款协议》后并未支付款项。
结合各方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：远康公司是否应向刘佰战支付工程款及利息。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，刘佰战是实际施工人，而远康公司为发包人，远康公司负有在欠付工程款范围内支付款项的义务。而对于欠付工程款的数额问题，因系发包人与转包人、分包人之间的关系，而支付工程款又是发包人的义务，故对于是否付清工程款问题应由发包人承担举证责任。在本案中，远康公司未能提供证据证明自己已经付清工程款，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院确定由远康公司承担举证不能的后果。而且根据刘佰战与电白四建签订的、远康公司代表作为见证人签名的《退场付款协议》第五条之约定，远康公司尚负有支付款项的义务，故本院认定远康公司需承担付款义务。由于远康公司在该《退场协议》签订后并未支付款项，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，刘佰战有权要求远康公司与电白四建共同承担付款义务，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上，刘佰战的上诉主张有依据，本院予以支持。虽然原审法院查明事实清楚，但处理结果不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第472号民事判决第一、二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第472号民事判决第三项为：珠海市远康企业有限公司对广东省电白县第四建筑工程公司的上述付款义务承担连带责任；
三、驳回刘佰战的其他诉讼请求。
一审案件受理费6694；二审案件受理费人民币6614.38元，均由广东省电白县第四建筑工程公司和珠海市远康企业有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年七月十八日
书 记 员 许婷婷