广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行再16号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）南宁市江南区吴圩镇人民政府，住所地：南宁市江南区吴圩镇博济街27号。
法定代表人杨清，镇长。
委托代理人林籽光，广西同望律师事务所律师。
委托代理人倪业花，广西同望律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）南宁市江南区吴圩镇永红村定文坡第二村民小组杨立宇等131人（名单附后）。
诉讼代表人杨立宇，男，1970年4月5日出生，壮族，住南宁市江南区。
诉讼代表人周奕柏，男，1953年3月27日出生，壮族，住南宁市江南区。
诉讼代表人杨建茂，男，1939年6月26日出生，壮族，住南宁市江南区。
诉讼代表人黎光叶，男，1949年10月8日出生，壮族，住南宁市江南区。
以上诉讼代表人的共同委托代理人李学宽，南宁市邕宁区衡鉴法律服务所法律工作者。
原审第三人南宁市江南区吴圩镇永红村定文坡第二村民小组黎光永等48人（名单附后）。
诉讼代表人李知勇，男，1976年6月1日出生，壮族，住南宁市江南区。
诉讼代表人黎光永，男，1951年10月8日出生,壮族，住南宁市江南区。
以上诉讼代表人共同委托代理人何荫荣，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。
南宁市江南区吴圩镇永红村定文坡第二村民小组杨立宇等131人（以下简称杨立宇等人）诉南宁市江南区吴圩镇人民政府（以下简称吴圩镇政府）、南宁市江南区吴圩镇永红村定文村第二村民小组村民黎光永等48人（以下简称黎光永等人）土地使用权行政裁决纠纷一案，南宁市中级人民法院于2014年1月14日作出（2013）南市行一终字第59号行政判决，已经发生法律效力。吴圩镇政府不服，向本院申请再审，本院作出（2015）桂行申字第394号行政裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年8月24日和9月8日公开开庭审理了本案。再审申请人吴圩镇政府法定代表人杨清及其委托代理人林籽光、倪业花，被申请人杨立宇等人的诉讼代表人杨立宇、周奕柏及委托代理人李学宽，原审第三人黎光永等人的诉讼代表人黎光永、李知勇及委托代理人何荫荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴圩镇政府于2011年10月26日作出吴政发〔2011〕5号《关于永红村定文坡第二生产队第二组与第一组为“骆罗三”山塘土地使用权纠纷的处理决定》（以下简称吴政发〔2011〕5号处理决定）认定：第一组与第二组同属定文坡第二村民小组，争议土地的地名为“骆罗三”山塘，位于吴圩机场征地内分测量图机场跑道图幅，土地面积为33.15亩。“骆罗三”山塘是在1959年修建吴圩机场时挖泥取土后形成的，属于定文坡第二村民小组集体所有。在1981年实行家庭联产承包责任制时，在集体会议上，因黎光永等人分得定曾、定留、下暗片的水田难以接六冬、康宁水库的直流灌溉，又易涝易旱，所以定文坡第二村民小组把“骆罗三”山塘一直搭配给黎光永等人管理使用。黎光永等人从1981年开始经营使用“骆罗三”山塘。1989年，因“骆罗三”山塘权属问题与祥宁村长棉坡村民小组发生纠纷，纠纷处理期间，发生的一切费用都由黎光永等人开支。1990年，黎光永等人又筹资对“骆罗三”山塘加深加固。1995年2月，吴圩机场征用“骆罗三”山塘部分土地，因土地补偿款归属与定文坡第六村民小组发生纠纷，经法院判决归定文坡第二村民小组所有，并最终由黎光永等人取得。1996年，黎光永等人又将“骆罗三”山塘加深加固，被定文坡第六村民小组群众阻挠，双方发生冲突，黎光永等人中有4名村民被打伤。在1997年2月和2006年4月，黎光永等人把“骆罗三”山塘分别发包给定文坡村民黎光照、杨永官和杨永真承包养鱼。2007年，吴圩机场扩建征用“骆罗三”山塘土地前，杨立宇等人没有提出异议。吴圩镇政府依据上述管理事实，作出处理决定:“骆罗三”山塘土地面积为33.15亩的使用权，归黎光永等人所有。
杨立宇等人不服吴政发〔2011〕5号处理决定，向南宁市江南区人民政府申请行政复议，江南区人民政府复议决定维持吴政发〔2011〕5号处理决定。杨立宇等人向南宁市江南区人民法院起诉，请求撤销吴政发〔2011〕5号处理决定。
南宁市江南区人民法院一审查明：双方讼争的土地名为“骆罗三”山塘，位于吴圩机场征地内分测量图机场跑道图幅，四至范围各方当事人无异议，土地面积33.15亩。“骆罗三”山塘土地属定文坡第二村民小组集体所有，1959年修建吴圩机场时挖泥取土后形成山塘。原告杨立宇等人与第三人黎光永等人同为定文坡第二村民小组村民。1981年实行家庭联产承包责任制时，定文坡第二村民小组召开集体会议对集体土地进行发包，因第三人分得争议山塘周围的田地，难以连接水库直流灌溉，所以定文坡第二村民小组把“骆罗三”山塘一起搭配给第三人管理使用。自1981年第三人分得争议山塘始至2007年发生纠纷之间的26年间，原告对第三人管理使用争议山塘的行为明知而未提出异议。1989年，因“骆罗三”山塘权属问题与祥宁村长棉坡村民小组发生纠纷，经人民政府调处和法院判决，确认争议山塘归定文坡第二村民小组集体所有。在人民政府调处和法院诉讼过程中，均由第三人单独派人参加调处和出庭诉讼，并承担全部诉讼费用。1995年2月，吴圩机场修建跑道，征用争议山塘中长206米、宽6米的土地，因定文坡第六村民小组主张该征地补偿款归其所有，与定文坡第六村民小组发生纠纷，第三人又以定文坡第二村民小组名义提起诉讼并胜诉，诉讼事务均由第三人单独负责。胜诉后该征地补偿款由第三人支取使用，原告一直没有异议。1990年和1996年两次筹集资金对争议山塘加深加固时，被定文坡第六村民小组群众阻挠，双方发生冲突，导致第三人中有4人受伤。1997年2月和2006年4月，第三人把争议山塘分别发包给定文坡村民黎光照、杨永官和杨永真承包养鱼，原告没有提出异议。2007年吴圩机场扩建征用争议山塘土地，双方发生纠纷，第三人向吴圩镇政府请求处理。
另查明，截止2013年2月28日一审法院立案受理时，定文坡第二村民小组18岁以上人口共186人，其中原告134人，第三人52人。庭审中各方当事人均认可定文坡第二村民小组没有划分为行政建制意义上的“第一组”“第二组”的事实。
南宁市江南区人民法院认为：争议山塘土地所有权属定文坡第二村民小组，原告与第三人同为定文坡第二村民小组村民，他们之间因争议山塘土地使用权产生的纠纷是定文坡第二村民小组集体内部个人与个人之间的纠纷，吴圩镇政府有权作出处理决定。由于双方均未能提供合法有效的书面权属凭证证明讼争土地使用权属，政府依据其调查取得的证据证明各方当事人无异议的第三人对争议山塘实际管理使用的事实，将争议山塘的土地使用权确认为第三人所有，事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法予以维持。原告提出的争议山塘征地补偿款的问题，不属于本案审查范围。邕宁县政府作出的〔1990〕77号处理决定和邕宁县人民法院（1990）邕宁字第409号民事判决确定的是争议山塘的所有权，原告混淆了两种不同性质的权利，主张以土地所有权的事实和法律依据确定土地使用权，是错误的。遂于2013年5月8日作出（2013）江行初字第1号行政判决：维持吴政发〔2011〕5号处理决定。
杨立宇等人不服一审判决，向南宁市中级人民法院上诉，请求撤销一审判决，撤销吴政发〔2011〕5号处理决定。
南宁市中级人民法院二审确认一审查明的案件事实。
南宁市中级人民法院另查明：1、争议山塘原属定文坡第二村民小组集体所有的耕作区范围内的荒草地，因1959年修建吴圩机场时被挖土填方而形成的坑洼及石板裸露地，遇雨季而形成水涝地。2、位于涉案地周边的高基（脚）耕地为黎光永等人所承包经营，之后，他们还对该山塘进行了加深及筑坝围挡，提水灌溉该高基耕地。3、1995年2月，因吴圩机场修建跑道征用了该山塘中的部分土地，所得的征地补偿费用由黎光永等人享有。4、吴圩机场扩建征地的协议书、有关征地赔偿款的审批表及开户银行的账号等表明，有关政府及其部门、相关的银行亦以定文二队第1、2、3组的称谓分别称呼本案的争议双方。5、吴圩机场扩建征地中的家庭所有被征用的不分落实承包责任的耕地或落实承包之后实际开荒的荒地，不论经营面积多少，所得的征地补偿费皆由实际经营者全额领取和占有。
南宁市中级人民法院认为：争议山塘的土地所有权属于定文坡第二村民小组集体所有，是不争的事实。根据土地所有权派生出土地使用权，土地使用权从属土地所有权的原则，以及基于争议山塘属于本队集体所有的不争的事实，由该山塘土地所有权派生出的土地使用权能，应当平等地归属于每一个成员，而只有当其中某一成员（家庭成员）或若干成员（家庭成员）组成的群体依法享有了对某一定范围土地的承包经营权时，才可享有对该土地唯一的、排他的土地使用权利。本案争议双方所诉争的，恰恰是争议山塘的承包经营权归属。因此，只有弄清和解决承包经营权问题，最终才能解决使用权及相关的利益问题。对于黎光永等人是否已经获得争议山塘的承包经营权的确定，则是正确处理双方争议的关键所在。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定:“因土地承包经营发生纠纷，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”据此，本案争议双方实际诉争的争议山塘的承包经营权的解决途径，应当依照上述法律规定来进行。吴圩镇政府将本案纠纷作为土地使用权纠纷进行调处，对纠纷性质认定不当，亦不具备法定职权，故其作出的吴政发〔2011〕5号处理决定属于超越权限，依法应予撤销。遂于2014年1月14日作出（2013）南市行一终字第59号行政判决：1、撤销南宁市江南区人民法院（2013）江行初字第1号行政判决；2、撤销吴政发〔2011〕5号处理决定。
再审申请人吴圩镇政府申请再审称：1、二审法院对法律关系认定错误，本案双方之间的纠纷不属于土地承包经营权纠纷，而是土地使用权纠纷。本案中，“骆罗三”山塘土地所有权属于定文坡第二村民小组集体所有，争议的双方均是第二村民小组的村民，两者不是承包关系，也不是流转关系，更不是继承与被继承的关系，而是集体内部个人之间的土地使用权纠纷。二审法院在处理类似案件时，已经认定该类纠纷为土地使用权纠纷，本案却认定为土地承包经营权纠纷，判决相互矛盾。2、吴圩镇政府依法作出吴政发〔2011〕5号处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在越权行为。在1981年，农村实行联产承包责任制时，定文坡第二村民小组召开会议，确定将本案的争议山塘给黎光永等人使用，黎光永等人对该山塘进行了使用、经营、管理长达26年之久，该事实有充分的证据支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十八条第（一）项之规定，吴圩镇政府作为乡（镇）级人民政府，对村民之间土地使用权产生的纠纷有权作出处理决定。3、二审法院作出的判决，导致村民之间的纠纷无法解决，不利于社会的稳定。从目前的实际情况看，土地仲裁机构要求争议双方提供土地承包合同，否则不予受理此类纠纷，要求当事人直接向法院起诉。基层法院认定争议双方无法提供土地承包合同，此类案件属于土地使用权争议，应由人民政府解决，亦不予受理。与本案类似的土地纠纷在本市农村地区普遍存在，如果本案的二审判决得到支持，会有更多的案件参照本案的处理，不利于社会的和谐稳定。请求：撤销南宁市中级人民法院（2013）南市行一终字第59号行政判决，维持吴政发〔2011〕5号处理决定。
被申请人杨立宇等人答辩称：1、吴圩镇政府对征用后依法属于国有、由吴圩机场使用的涉案土地作出处理决定，超越了职权。2、本案是定文坡第二村民小组集体与其成员之间因征地补偿费受益分配产生的纠纷，同时也是土地承包经营纠纷，属于平等主体之间的纠纷，吴圩镇政府无权处理。3、吴圩镇政府违反先申请后调处的规定。黎光永等人申请调处报告落款时间是2007年5月25日，永红村委会审核落款时间是2007年5月24日，吴圩镇政府向答辩人送达委托书落款时间是2007年3月4日，由此可见，吴圩镇政府在当事人未申请之前即开始调处，违反法律规定，涉嫌与黎光永等人合谋违法处理征地款。4、吴政发〔2011〕5号处理决定认定事实错误。一是认定1981年争议地发包黎光永等人是错误的。二是认定1981年定文坡第二村民小组设立3个小组是错误的。三是认定定文坡第二村民小组的几次诉讼都是黎光永等人出庭应诉和开支是错误的。请求维持二审判决。
原审第三人黎光永等人认同吴圩镇政府的申请再审意见，请求撤销二审判决，维持一审判决。
本院经审理，确认二审法院采纳的证据合法有效。据此，本院查明的事实与二审法院查明的事实一致。
本院认为：对于本案争议的“骆罗三”山塘属于定文坡第二村民小组集体所有的事实，以及定文坡第二村民小组内部没有分设行政建制的村民小组的事实，争议各方均认可，且有相关证据证实。虽然吴圩镇政府调处时以第一组、第二组为主体作出处理决定，但实际意思并非指行政建制的村民小组，而是指俗称的“生产小组”，即自然人的集合。故本案的争议主体是定文坡第二村民小组内部的个人集合。吴圩镇政府认定本案争议为个人与个人之间的争议，是正确的。
承包经营权纠纷的前提是承包经营事实的存在。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条的规定，发包方应当与承包方订立书面承包合同。本案争议双方均未能提供涉案山塘的承包经营合同或者土地承包证书，故没有证据证明存在承包经营事实。并且，本案双方明确表明争议的是“骆罗三”山塘的使用权，且均未主张以承包经营事实为取得该山塘使用权的根据，吴圩镇政府认定本案为土地使用权纠纷并进行调处，并无不当。且本案是个人之间的土地使用权纠纷，吴圩镇政府具有调处的职权。
吴圩镇政府认定黎光永等人对“骆罗三”山塘自1981年以来实际管理使用的事实，有黎光永等人对“骆罗三”山塘用水灌溉、加深加固、筹资参加调处诉讼、发包等行为的相关证据予以证明，认定事实清楚，证据充分。吴圩镇政府以黎光永等人管理使用事实为依据，将“骆罗三”山塘使用权确定给黎光永等人，符合2002年施行的《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》（以下简称2002年广西调处条例）第十一条第（二）项“下列证据，可以作为调处权属纠纷、确定权属的参考凭证材料（以下简称权属参考凭证）:（二）当事人管理使用（包括投资）争议的土地、山林、水利的事实资料和有关凭证。”的规定，适用法律正确。
虽然争议山塘在2007年被征收为国有土地，但本案争议双方争议的仍是征收为国有土地之前的土地使用权。吴圩镇政府调处的对象是征收为国有土地之前的土地使用权，所作出的吴政发〔2011〕5号处理决定虽没有明确表述确权给黎光永等人的土地使用权是2007年征收为国有土地之前的还是之后的，但从本案的事实看，显然指的是被征收为国有土地之前的土地使用权。杨立宇等人主张吴圩镇政府将已征收为国有土地的使用权确权给黎光永等人，无事实根据。本案中，吴圩镇政府所处理的是土地使用权问题，并未对因土地使用权引发的征地补偿款归属问题作出处理。杨立宇等人主张本案性质为征地补偿款纠纷，亦无事实根据。
综上所述，吴圩镇政府作出吴政发〔2011〕5号处理决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，一审法院判决维持是正确的，本院予以维持。二审法院认定事实错误，适用法律错误，本院予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款和第七十八条之规定，判决如下：
撤销南宁市中级人民法院（2013）南市行一终字第59号行政判决；
维持南宁市江南区人民法院（2013）江行初字第1号行政判决。
本案二审案件受理费50元由杨立宇等人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
代理审判员 班 艳
代理审判员 刘建军
二〇一六年十月十七日
书 记 员 孙宇欣