山东省金乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0828刑初17号
公诉机关金乡县人民检察院。
被告人窦淑义，农民，中共党员。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月22日被金乡县公安局刑事拘留，2015年8月4日被金乡县人民检察院批准逮捕，次日由金乡县公安局执行逮捕。现羁押于金乡县看守所。
辩护人陈效峰，山东九一律师事务所律师。
金乡县人民检察院以金检公诉刑诉（2016）13号起诉书指控被告人窦淑义犯盗窃罪，于2016年1月13日向本院提起公诉。本院审查后于当日立案，2016年4月11日金乡县人民检察院以案件需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于当日作出同意延期审理的决定，金乡县人民检察院补充侦查完毕后，于2016年5月10日提出恢复审理意见，本院当日作出同意恢复审理的决定。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金乡县人民检察院指派检察员邱海东出庭支持公诉，被告人窦淑义及其辩护人陈效峰，证人李某甲、李某乙、窦某戊到庭参加诉讼。现已审理终结。
金乡县人民检察院指控：2014年11月至12月期间，被告人窦淑义采取不让看库员告知刘某甲及拔掉金乡县鲁丰农贸有限公司（以下简称“鲁丰公司”）监控等方式，先后六次在夜间将他人存储在鲁丰公司的大蒜共计300余吨盗走。经金乡县价格认证中心鉴定，被盗大蒜价值1459238元。
公诉机关认为，被告人窦淑义以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人窦淑义对起诉书指控的事实无异议，辩称鲁丰公司有其的股份，其一直参与公司的管理，其行为不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见是：1、公诉方指控被告人窦淑义犯盗窃罪不能成立，被告人窦淑义拉库里大蒜时看库员知道并同意，不属于秘密窃取的行为，不符合盗窃罪的犯罪构成；2、窦淑义私自变卖鲁丰公司仓储客户的大蒜行为系职务行为；3、辩护人依法申请调取鲁丰公司的记账簿和支付凭证，而鲁丰公司只提供了记账薄，没有提供支付凭证，但支付凭证上都有窦淑义的签字，能够证实窦淑义一直参与经营管理鲁丰公司的情况；4、对于鲁丰公司仓储的客户损失，存货人已得到赔偿，因此，即使现在股东内部有争议，也是民间纠纷。
经审理查明:金乡县鲁丰农贸有限公司（以下简称“鲁丰公司”）前身系金乡县鲁丰农业生产资料有限公司。该企业在金乡县工商行政管理局企业相关资料变更情况显示，2010年4月7日该企业的股东（发起人）为刘某乙，出资额15，持股比例3.26；股东（发起人）刘某甲，出资额35，持股比例7.61；股东（发起人）窦淑义，出资额410，持股比例89.13。
2012年2月29日股东情况发生变更，其变更后的股东及其相关情况是，股东刘某乙，出资额15，持股比例3.26；股东（发起人）刘某甲，出资额35，持股比例7.61；股东（发起人）窦淑义，出资额30，持股比例6.52；股东（发起人）王某甲，出资额380，持股比例82.61。
2013年6月17日该企业股东情况发生变更，其变更后股东的相关情况是，股东（发起人）刘某乙，出资额15，持股比例3.26；股东（发起人）刘某甲，出资额65，持股比例14.13；股东（发起人）李某乙，出资额380，持股比例82.61。
2014年12月15日企业股东情况再次发生变更，变更后股东（发起人）刘某甲，出资额80，持股比例17.4；股东（发起人）李某乙，出资额380，持股比例82.6。
李某乙、窦淑义均称目前李某乙名下的股份实际上是李某乙、窦淑义两人的。
企业备案情况显示：2004年8月31日至2013年6月17日，大部分时间是刘某乙、刘某甲等人为执行董事兼经理，王某乙为监事。2014年12月15日的备案情况是刘某甲系执行董事兼总经理，李某乙系监事。
2014年8月4日鲁丰公司（甲方）与邹某甲（乙方）签订大蒜仓储合同，就大蒜存储的时间、期限、数量、发生争议的处理等进行了约定。2014年7月28日邹某乙与鲁丰公司签订在金乡县鲁丰农贸有限公司储存大蒜791.5吨合同等。2014年7月1日韩某甲、刘某丙与鲁丰公司签订在该公司储存大蒜208.7吨，除每吨储存费外其余内容同上的大蒜仓储合同。
2014年11月至12月期间，被告人窦淑义采取不让看库员告知刘某甲及拔掉鲁丰公司监控等方式，告诉该公司冷库当时开冷冻机的窦某甲、韩某乙其急用钱，从冷库先出点蒜，其贷款下来再还上，真还不上，冷库有其70%股份，窦某甲、韩某乙认为老板拉蒜，他们也没有办法，在被告人窦淑义的一再要求下，给窦淑义打开冷库门，窦淑义先后6次在夜间将他人存储在鲁丰公司的大蒜共计300余吨拉走卖掉。经金乡县价格认证中心鉴定，被拉走的大蒜价值1459238元。
2015年2月3日刘某甲（甲方），邹某丁（乙方），刘某丁、刘某戊作为连带责任保证人签订冷库出租协议，主要内容为邹某丁自2015年2月3日起至2018年4月1日止经营金乡县鸡黍镇鲁丰农贸有限公司冷库三年等，以弥补邹某丁的大蒜损失。2015年2月3日刘某甲、邹某丁签订附加协议，其主要内容为蒜款追回首先偿还邹某丁、邹某乙，损失还清冷库出租合同解除（实际损失69.2万元）等。2015年3月20日焦某甲领到鲁丰公司赔偿大蒜损失款20.6万元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1.书证
（1）户籍证明，证实案发时窦淑义系负完全刑事责任能力人。
（2）大蒜仓储合同复印件2份，证实邹某丁在鲁丰公司存储大蒜的时间、数量、规格等。
（3）大蒜仓储合同复印件1份，证实邹某乙在鲁丰公司存储大蒜的时间、数量、规格等
（4）大蒜仓储合同复印件1份，证实韩某甲、刘某丙在鲁丰公司存储大蒜的时间、数量、规格等。
（6）邹某丁提供出库记录8份，证实邹某丁存储大蒜出库的时间、数量等。
（7）焦某甲提供入库及出库记录各一份，证实焦某甲在鲁丰公司存储大蒜的出入库时间、数量等。
（8）入库单复印件五份，证实鲁丰公司存储大蒜的入库时间、数量等。
（9）入库记录复印件一宗，证实鲁丰公司1至4号洞入库大蒜件数等。
（10）鲁丰公司企业变更情况一份，证实2013年6月17该公司股东变更，变更前窦淑义持股6.52%，变更后公司企业信息不再显示窦淑义持有该公司股份。
（11）冷库出租协议，证实出租方金乡县鸡黍镇鲁丰农贸有限公司，负责人刘某甲与承租方吉林梅河口市邹某丙均就冷库租赁情况达成相关协议等。
（12）附加协议，证实刘某甲与邹某丁签订附加协议的时间、内容等。
（13）领据，证实焦某乙从鲁丰冷库领取大蒜赔偿款二十万六千元。
（14）侦查机关出具的办案说明，证实窦某乙与韩某乙均出外打工，孙某甲现在逃。
（15）鲁丰公司、金乡县诚意国际贸易有限公司企业信息，证实刘某甲、李某乙、窦淑义三人在鲁丰公司、金乡县诚意国际贸易有限公司相关信息的变更情况等。
（16）鲁丰公司章程（复印件），证实鲁丰公司章程记载的内容与该公司的工商登记的内容相印证。
（17）鲁丰公司活期存款对账单、及账簿、银行卡历史交易，明细等，证实鲁丰公司的部分资金流动情况等。
2、证人证言
（1）证人刘某甲的证言,证实2014年12月11日下午14点50分许,其冷库上的保管员刘某己打电话说库上的蒜被窦淑义私自卖掉了，其就报了警。鲁丰冷库是其和窦淑义、李某乙三人在2005年的时候从别人手里花130多万买来的，我们三人买下鲁丰冷库后共同经营，每人各占三分之一的股份，其中其和刘美容二人占一股。2013年春天，窦淑义把他冷库的股份转给了李某乙。这在股权变更上有记录。其和李某乙、刘某乙三人接着经营一直到现在。窦淑义和李某乙二人具体转让股权的情况其不清楚，因为他俩转让股权前一起做着生意，转让股权是他们二人的事情，其和刘美容仅仅是在他们二人互相转让完后做了一下股权变更，至于多少钱转让的，是否签订了合同其都不知道。
鲁丰冷库一共有四个洞,现在库上的蒜都是2014年7月份存的，货主是东北梅河口的“邹老板”，他在库上存放了三个库洞（一号、二号、三号）的蒜，“四号”洞的蒜是另外四个老板一起存放的。窦淑义卖掉的是一号、三号、四号洞的蒜，一共三百多吨,价值150万元。
窦淑义和鲁丰公司不存在经济上的纠纷，至于借贷关系，约在2012年的时候窦淑义从我们鲁丰公司借走了180万元，现在还没有还。窦淑义现在还欠其7万多元，其不欠他一分钱。刘美容和窦淑义之间也不存在经济上的问题。窦淑义不经常到库上去，和存蒜的客户不认识。
韩某乙和窦某甲晚上分别在冷库上负责开关机子及库内大蒜的安全，他俩都是以前窦淑义找的人。韩某乙和窦某甲知道以前冷库有窦淑义的股份，后来股权变动情况他们不知道，但是2013年其专门安排过他们有什么事都要听其的，今年其还专门给韩某乙强调了库上的责任安全问题。
（2）证人韩某乙的证言，证实2007年其跟窦淑义打工来到“鲁丰冷库”开冷冻机，刘某甲是库上的老板之一，2014年11月上旬窦淑义两次在其值班时从鲁丰冷库出蒜共400件。他都是在晚上23时左右去冷库，过了凌晨24时才拉蒜，而且不让其跟任何人说他拉蒜的事，每次拉的蒜的存放位置都是在库里不易发现的地方。每次都捣鼓下监控，当时其不同意他出蒜，给他说这库里的蒜毕竟是客户的，冷库是你和别人（刘某甲）的，万一你还不上咋办。窦淑义说：“对你无关，没你的责任，这冷库有我百分之七十的股份你不用管”。外边不认识的人来拉蒜，当然要管了，老板要是来拉蒜我们就没法管了。今年东北客户存蒜时，窦淑义也去，晚上有时也在库上住。刘某甲跟其说过库上存的蒜，没有他的同意不能出。
（3）证人窦某丙（曾用名窦某甲）的证言，证实其在鲁丰冷库上开机子，窦淑义第一次从鲁丰冷库拉大蒜是2014年11月中旬的晚上，第二次是在第一次拉蒜的四五天后的晚上，第三次是2014年12月10日晚上。鲁丰冷库里大蒜的户主是一个东北的客户的。听说是窦淑义引来的客户，因为鲁丰冷库有窦淑义百分之七十的股份，窦淑义说是借用鲁丰冷库客户的大蒜，用于周转资金，等他的贷款下来了他再还上，其不让他拉蒜，他说如果还不上就用他在鲁丰冷库百分之七十的股份做偿还。当时他让其打开的冷库大门、让其排风。窦淑义都是在晚上不易被发现的时候拉蒜，不让其跟任何人说他拉蒜的事，每次拉走的蒜的存放位置都是在库里面不易被发现的地方。拉完蒜后，还把出蒜的现场打扫一遍。外面不认识的人来拉蒜，当然要管了，老板要是来拉冷库的蒜我们就没法管了。鲁丰冷库的股东其就知道有窦淑义和刘某甲的两股。今年东北客户存蒜时，窦淑义偶尔的去一次，有时候晚上也在库上住。其和韩某乙两人晚上看库，平时负责开机子，管好库里面的温度，保证蒜的质量。
（4）证人李某乙的证言，证实鲁丰公司实际上是其、刘某甲、窦淑义三人的股权。2013年窦淑义的股份在工商登记变更为其名下，其没有给窦淑义转让股金，其名下的股权实际是其与窦淑义两人的。2014年在鲁丰公司存蒜的东北客户是李某甲介绍的，当时李某甲给其说过想存蒜，问其库上存蒜了吗，因为其不怎么过问冷库上的事，都是窦淑义在库上啰啰事。2014年实际存蒜的客户有个姓程的，有个姓邹的。窦某戊在库上代表其和窦淑义在库上帮忙。窦某戊不领工资。窦淑义对公司管的事不少，维修、找客户都是窦淑义负责。2013年之后，刘某甲参与了公司的经营。2013年公司是窦淑义负责、窦某戊管理杂七杂八的事，公司没有承包经营。窦淑义卖客户大蒜后，刘某甲与其一块与客户商量决定，冷库由客户经营使用，大约三年，作为赔偿损失。当时与客户结算时的入库、出库数量以及所签仓储费，是刘某甲算的。出事后，与东北的客户签订协议，是代表窦淑义、刘某甲和其一起赔偿客户的。其作为鲁丰公司的股东，假如窦淑义要求拉客户的蒜去卖，其不会同意。窦淑义卖的冷库的蒜，其现在不要求窦淑义还，以后有钱再要。
（5）证人孙某甲的证言，证实2014年10月底11月初，窦淑义四五次让其帮他找拉蒜的车，窦淑义每次从鲁丰冷库拉了蒜，都运到其库上放两三天就卖了，买蒜的人一个是孙某乙，都叫他小亮，一个是巨野田某的人。工钱都是窦淑义卖掉蒜后，从卖蒜的钱里出。窦淑义经过其手一共卖了10多万元的蒜。
（6）证人孙某乙的证言，证实其在家务农，平时当大蒜经纪人。2014年10月份左右，其从孙菜园全利公司（其村孙某甲家的冷库）作为经纪人，把蒜卖给成武大田集的人了。后来孙某甲说装了30多吨，记得卖蒜的价格是一块八毛五一斤。
（7）证人隋某的证言，证实2014年11月份左右的一天，在南店子大蒜经纪人聚集的地方，其听说鸡黍孙菜园有蒜，其去了孙菜园的冷库找到库主，看到大蒜都在车上装好了，一共两车，每车300袋，库主说一斤一块八毛五。其和鱼山东运集团的韩某丁联系，问他要不，韩某丁说要。我们把蒜拉到鱼山东运集团，发现大蒜里有很多糖瓣，他们又不要了。
（8）证人窦某丁的证言，证实其在鸡黍镇全利公司的冷库上开冷冻机。2014年11月份，晚上12点左右，有人往全利公司送过蒜。全利公司的孙某甲对其说，蒜是“老六”（窦淑义）的，有点糖，那边不好卖，先放到库上，第二天就卖了。送蒜的是一个叫“华某”的人，还有一个50岁左右开着蓝色解放牌货车的人。他们来这送了两天，一共4车蒜，送蒜的时候老六没去。
（9）证人王某丙的证言，证实其给窦淑义拉过两次蒜，第一次是2014年11月月初的一天晚上10点多去的鲁丰冷库，装车到凌晨一点。第二次是第一次过后的两三天后，也是在晚上凌晨12点左右，快一点的时候离开的。拉的蒜运到鸡黍镇孙菜园村南头的一个冷库里了。是窦淑义给其打电话，让其晚上给他拉蒜去，一车给200元钱。和其一起拉蒜的还有一个叫华某的，其第一次拉了400袋，第二次拉了450袋。
（10）证人孙某丙的证言，证实2014年11月初，孙某丁给其打电话让其开车到鸡黍镇焦杭村北的鲁丰冷库拉过3次蒜，一共拉了1246件。第一次其还见到王某丙的车也在那里拉蒜，其拉的蒜都是最南边洞里的蒜。
（11）证人焦某甲的证言，证实2014年其客户韩某甲和刘某丙在鲁丰冷库4号洞里储存了4912件（袋）大蒜，2015年12月份的一天刘某甲给其打电话说其客户存的大蒜，被三双（也叫窦淑义）卖掉了一部分。2015年阳历3月底其客户卖掉大蒜一统计被卖了1245件，客户一共损失了20多万元，后来其和刘某甲商议，刘某甲说除去库存费后按照少的大蒜该给其多少钱。
（12）证人张某的证言，证实刘某甲是马集鲁丰冷库的老板，2014年其给长沙客户代收的100多吨大蒜储存在了鲁丰冷库。其和刘某甲联系的，其不认识窦淑义。
（13）证人焦某丙的证言，证实其和刘某甲是一个村的，其不知道鲁丰冷库股东都有谁，但是知道刘某甲是股东。2014年其在鲁丰冷库储存了200多吨大蒜，其一个东北客户也在那儿储存了200多吨，其和客户在鲁丰冷库储存大蒜是和刘某甲签订的合同，没有别的人参与。鲁丰冷库是刘某甲经营的，其知道窦淑义这个人，也见过他，他也叫三双。
（14）证人李某甲的证言，证实2014年其给鲁丰冷库的窦淑义介绍过仓储大蒜的客户，该客户是吉林的程某。当时程某是与他人合伙储存的大蒜，他们出面的合伙人叫刘洪九、周某，其只是中间介绍。窦淑义的鲁丰冷库2014年仓储的大蒜是程某联系的，其给窦淑义打了电话。鲁丰冷库除了窦淑义还有三个人的股份。冷库有什么事其都是找窦淑义处理。
（15）证人窦某戊的证言，证实其是窦淑义的弟弟，在鲁丰公司冷库上班，不发工资。公司有窦淑义的股份，其替他在那值班，鲁丰公司大事都是窦淑义管理。2014年仓储大蒜的情况是李某甲领客户到冷库去看情况，其接待的，其让他们与窦淑义联系。2014年公司收的仓储费刘某乙往其农村信用卡上转了10万元。卡号是62×××96。其他仓储费在会计刘某乙那里。鲁丰公司的股东有李某乙、窦淑义、刘某甲的股份，这三个股东窦淑义参与管理公司事务最多。
（16）证人邹某丁的证言，证实2014年8月份，其通过刘某甲在刘某甲经营的鲁丰冷库的1号、2号、3号库洞里面储存了55992件（袋）大蒜，共2435.65吨。其储存的是5公分到6公分的红色混级大蒜，都是用白色亮袋装的，其和刘某甲签订了大蒜仓储合同。2014年12月份，刘某甲给其打电话说，其在他库上储存的大蒜被叫窦淑义的给拉走一部分卖掉了。2015年1月份开始其将剩下的大蒜卖掉，经统计其大蒜被卖总数为7583件，总重量为329.86吨。后其和刘某甲协商好了被卖大蒜的处理事宜，其不认识窦淑义。
3、被告人供述
被告人窦淑义的供述，证实2005年左右，其和李某乙、刘某甲等人花140多万元购买了鲁丰冷库，冷库共分为3.5股，其中其和李某乙占2.5股，刘某甲和他姐姐占1股，我们三人开始共同经营鲁丰冷库，并且主要以其为主进行经营和管理。到了2012年由于库上存的洋葱没有存好造成了很大损失，于是从那时候开始其就逐渐的不再管理冷库上的事，慢慢由刘某甲为主开始管理和经营鲁丰冷库了，一直到现在。
我们鲁丰冷库的股权有几次变更，最后一次变更是在2011年，变更前其是股东，变更后其名义下的股份都转到了李某乙名下了。但是鲁丰冷库实际上还有其和李某乙的2.5股。
其和李某乙、刘某甲没有关于鲁丰冷库股份各占多少的协议。当时因李某乙、刘某甲我们三人一共有两个公司，刘某甲是鲁丰冷库的法定代表人，其是另一个出口公司（诚意公司）的法定代表人，为方便贷款，才变更其股权的，其和李某乙在鲁丰冷库的股份也没有协议。
2014年11月份左右，由于其从他人那儿借的款到期了，催其还款，另外2014年4月份其与他人相互担保，从济宁威海银行的贷款也快下来了，其就想把鲁丰冷库里面储存的客户的大蒜偷偷的卖掉一部分，然后等贷款下来后再花钱买蒜把卖掉的冷库里的大蒜补上，这比当时从别人手里借高利贷要划算的多。由于拉蒜不能让客户和刘某甲知道，所以只能在晚上偷偷的把蒜拉出去。于是在一天下午，其给孙某甲打电话，让他找两辆货车在晚上23时左右到我们鲁丰冷库里面去，其当晚先去的鲁丰冷库，那天是窦某甲在那儿开机子，其给窦某甲说急等着用钱，先从库上出两车客户的蒜，等其贷款下来后就把蒜再给补上，窦某甲当时不愿意，说其如果补不上咋办，其说不出多，就出两车，也就是10多万块钱的还能补不上，其和窦某甲在那儿商量了几个小时，最后窦某甲也同意了。为了不让客户和刘某甲等人知道，其拔掉了开机子屋里的监控电源，23时许，来了两辆货车，10多个装卸工。当时其已经让窦某甲打开了4号库，并且排了风，其领着车和装卸工到了4号库，其打开库门后，就安排装车的不要装外面的蒜，要装里面的大蒜，把车装满就行。然后其到机房睡觉去了，这两车蒜都拉到全利公司了。天亮后其在装蒜的地方捡了捡掉的大蒜才走了。
过了两三天，孙某甲说拉走的大蒜每斤好像是1块9左右卖掉了，一共卖了10万元左右。过了一段时间，还是有给其要账的，其又给孙某甲联系让他找货车到鲁丰冷库在夜里去拉蒜。当天其还是先去的鲁丰冷库，是韩某乙在那儿看机子，其还是向和窦某甲说的一样给韩某乙说了情况，韩某乙不愿意，其就给他不停说，并保证把蒜堵上。后来韩某乙终于愿意了，并且给排了风打开了1号库门。其这次也拔掉了监控的电源，这次来了两三辆车和一些装卸工，这次拉的蒜卖了10多万元钱，好像是还给金乡城西李楼村的李建了，后来一有人给其要钱，其就用这种办法和孙某甲联系到鲁丰冷库里面去偷拉客户的大蒜，一共偷拉了有六次左右，2014年12月份最后一次被刘某甲他们知道了，他们一和其联系其就害怕跑了。其听孙某甲说一共拉了270吨左右，卖了90多万。
其拉蒜时没有吓唬韩某乙和窦某甲，拉的大蒜都是用白色亮袋装的，都是混级大蒜。鲁丰冷库里面储存的大蒜不是一个人的，其知道有一个梅河口的，还有刘某甲的。其拉的大蒜都是1号、4号、3号库洞里面的大蒜。
4、鉴定意见
宁金乡价鉴字[2015]79号，价格鉴定意见书，证实鲁丰冷库被盗大蒜经鉴定价值人民币1459238元。
5、辨认笔录
辨认笔录，证实窦某乙依法定程序辨认出窦淑义拉鲁丰冷库蒜时到现场的孙某甲照片。
上述事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人窦淑义利用其在鲁丰公司股东（隐名）身份之便，多次将客户存储在鲁丰公司的大蒜非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不当，本院依法予以纠正。被告人及其辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人违法所得责令退赔给鲁丰公司。根据被告人窦淑义的犯罪事实、性质、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人窦淑义犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2021年1月21日止）；
二、被告人窦淑义违法所得1459238元于本判决生效后十日内退赔给金乡县鲁丰农贸有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟祥勇
代理审判员 靳慧云
人民陪审员 江 伟
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 陈佩佩