山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第448号
上诉人（原审被告）：淄博高环精细化工有限公司。住所地：淄博市临淄区。
法定代表人：唐元森，经理。
委托代理人：仇玉鹏，男，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。
委托代理人：曹麦莲，女，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司淄博市临淄区分公司。住所地：淄博市临淄区。
负责人：ＸＸ，总经理。
委托代理人：朱明海，男，该公司销售中心主任。
委托代理人：朱爱荣，女，该公司职工。
上诉人淄博高环精细化工有限公司因与被上诉人中国联合网络通信有限公司淄博市临淄区分公司合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2013）临商初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博高环精细化工有限公司（以下简称高环公司）的委托代理人仇玉鹏、曹麦莲，被上诉人中国联合网络通信有限公司淄博市临淄区分公司（以下简称临淄联通）的委托代理人朱明海、朱爱荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月24日，被告与原告签订担保赠机协议，协议约定由被告对七部手机的话费及违约金全部承担保证责任，协议有效期为24个月，自2011年6月1日至2013年5月31日，在协议期内共欠款11432.64元，后经原告多次催要，被告未能按时缴纳，为此原告提起诉讼，要求被告返还原告电话费2393.09元及违约金9040.00元。
原审法院认为，原、被告之间的业务协议合法有效，九部手机的话费及违约金未缴纳，被告按合同约定应承担担保责任。原告要求被告支付话费2393.09元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。原告要求被告支付违约金9040.00元，不超出原、被告所签协议约定的数额，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条之规定，判决：一、被告淄博高环精细化工有限公司向原告中国联合网络通信有限公司淄博市临淄区分公司支付话费2393.09元，于本判决生效后十日内付清。二、被告淄博高环精细化工有限公司向原告中国联合网络通信有限公司淄博市临淄区分公司支付违约金9040.00元，与上述第一款同时付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86.00元，由被告淄博高环精细化工有限公司负担。
宣判后，上诉人高环公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人与各个具体手机客户之间的“移动业务客户入网服务协议”是本案的主合同，担保协议书是从合同。被上诉人提供的主合同是燕波涉嫌诈骗期间所为，不能确认是否为有效合同。在此情况下，无法确认保证合同的效力。二、担保协议书中“唐行玉”非本人所签。涉案经办人燕波涉及与此有关的诈骗犯罪被司法机关处罚。本案应追加燕波作为第三人参加诉讼。三、一审判决认定的欠费数额是被上诉人单方从自己公司数据库中剥离的数据，应先经主债务人确认，再由保证人承担保证责任。一审判决没有确认保证人承担保证责任后的追偿。请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人临淄联通口头答辩称：双方签订的合同合法有效。协议中高环公司的公章真实。我公司数据库提供的相关数据合法有效。在齐都公安局对高环公司股权人唐行玉的调查材料中，唐行玉本人承认参与办理及授权签订合同。被授权人燕波因唐行玉在齐都公安局的证词未构成诈骗。我公司因高环公司违约遭受的损失应由其承担。
二审庭审中，上诉人提供如下证据：
董颀、宋景柠、曹元武、唐行波、唐行玉五人的调查笔录，拟证实以上人员并未与被上诉人签订协议，并未从被上诉人处0元购得iphone手机，并未使用本案中涉及的手机和号码，也未通过上诉人方进行担保购买手机。本案主合同未经当事人签字确认，应属无效。被上诉人认可五份调查笔录是由上述五人所作，但对其关联性、合法性以及所证明的内容不予认可。本院认为，上述调查笔录与唐行玉在公安部门所作《询问笔录》内容相互矛盾，也与唐行玉二审庭审中的证言相互矛盾，不具有真实性，不能作为证明本案事实的有效证据，对其依法不予采信。
证人唐行玉出庭证言，证明目的同上述（1）证明目的。但在二审庭审询问中，唐行玉认可曾为上诉人职工办理过两次0元购机，具体经办人是燕波，包括其本人、唐行波、唐元森、曹元武等人的信息均是由其提供的。被上诉人对唐行玉的证言无异议，上诉人对真实性有异议。本院认为，唐行玉的上述证言，能够与本案已经查明的事实相互吻合，也与其在公安部门的询问笔录内容相互印证，可以作为有效证据予以采信，但上诉人拟证明的事实与证人证言相互矛盾，不能成立。
二审中，被上诉人提供2012年2月7日《报案材料》、《手机情况明细》、《山东省齐都公安局接受刑事案件回执单》、《山东省齐都公安局发还物品、文件清单》、山东省淄博市临淄区人民法院（2013）临刑初字第101号刑事判决书各一份，拟证明公安部门发还给被上诉人的损失款139500.00元并非上诉人交纳的，与本案无关。上诉人对上述证据的真实性没有异议，但认为以上证据不能证明涉案手机已经交付给各用户。被上诉人未履行交付义务，上诉人不应当承担担保责任。本院认为，上述证据能够相互印证，且真实有效，可以作为有效证据采信。从上述证据看，案外人燕波所犯合同诈骗罪不涉及本案民事法律关系。
另查明，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）于2011年5月24日签订的《中国联通3G优惠购机入网担保协议书》（以下简称《协议书》）约定：乙方为甲方及甲方人员提供优惠购机服务。甲方为甲方人员履行本协议提供连带保证。甲方负责为其入网的用户提供身份确认证明。若甲方提供的用户身份证明不实而给乙方造成损失的，由甲方承担责任。甲方承诺协议期内不改低套餐、不退网、不过户、不改号、不欠费、不停机保号，否则按照违约处理。协议期内甲方需协调甲方人员及时缴纳话费。若甲方人员拒不缴纳话费的，由甲方直接承担违约责任。《协议书》还就双方的其他权利义务、违约责任等事项进行了约定。在公安部门的《询问笔录》中，唐兴玉承认“大部分在联通公司登记的持有、使用人非本人”。至于手机的去向，唐兴玉讲一部分交给公司人员使用、一部分送给朋友玩、一部分由燕波使用或送给别人。
上述事实，有被上诉人一审提供的公安机关《询问笔录》、《协议书》载卷佐证，足以证明。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案的主合同是什么及案由；二、本案应否追加燕波参加诉讼；三、上诉人高环公司应否享有追偿权；四、一审判决认定的欠款数额是否正确。
针对焦点一，上诉人主张被上诉人与各个具体手机客户之间的“移动业务客户入网服务协议”是本案的主合同，担保协议书是从合同。本院认为，《协议书》名为担保协议书，实为买卖合同和电信服务合同，上诉人就是《协议书》的相对人，理由如下：首先，《协议书》约定，上诉人对其人员承担连带保证责任；在其人员不缴纳话费时，“直接承担违约责任”。担保债务从属于主债务。因此，当债务人既承担连带保证责任，又承担直接清偿责任时，从债务被主债务吸收。其次，对于本案的标的物手机及通信服务，上诉人享有充分的占有、使用、收益和处分权利，具体表现为唐兴玉、燕波能够自行决定由谁使用，而无论具体使用人是否是在被上诉人处登记的人员，并与具体使用人另行协商确定话费的缴纳义务人。第三，涉案入网用户的身份信息由上诉人提供，并对其真实性负责。因上诉人实际未提供真实的入网用户信息，按照《协议书》约定，上诉人应当直接承担责任。第四，《协议书》中，上诉人及其人员作为一个整体享有权利，承担义务。而其人员是附属于上诉人的，且未与被上诉人另行签订合同。第五，只有且仅有上诉人与手机具体使用人约定由具体使用人负责缴纳话费时，才会产生“担保”责任。而从《协议书》约定看，无论上诉人与手机具体使用人如何约定，只要未按时缴纳话费，被上诉人就有权要求上诉人直接承担缴纳责任。综上，鉴于上诉人与被上诉人签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，上诉人主张《协议书》是从合同，主合同效力待定的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。
因《协议书》包含优惠购机、用户入网和移动通信服务多方面内容，该案案由应确定为合同纠纷。一审判决确定案由不当，本院依法予以纠正。
针对焦点二，二审已经查明，燕波涉及的刑事犯罪中并不包括本案诉争事项。唐兴玉在公安部门的《询问笔录》中认可曾授权燕波代办相关事务。燕波在代理上诉人与被上诉人签订《协议书》中，均提供了真实的单位公章。因此，依照法律规定，无论燕波是否具有真实的代理权，上诉人对燕波以其名义进行的代理行为，应当承担民事责任。至于唐兴玉的签字是否真实，对于上诉人与被上诉人之间的民事法律关系并无影响。据此，上诉人主张本案应追加燕波作为第三人参加诉讼的上诉理由，没有法律依据，不能成立，本院依法不予支持。
针对焦点三，如前所述，作为合同的相对人，上诉人承担直接责任，并无追偿问题。至于其与手机具体使用人之间的纠纷，不属本案审理范围。因此，上诉人主张一审未判决其享有追偿权不当的上诉理由，没有法律依据，不能成立，本院依法不予支持。
针对焦点四，上诉人主张被上诉人提供的欠费数额不准确，应当经主债务人确认。作为缴纳话费的义务人，上诉人未提供任何证据证明被上诉人提供的欠费数额错误，应当承担举证不能的法律后果。因此，上诉人的该项上诉理由，证据不足，不能成立，本院依法不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86.00元，由上诉人淄博高环精细化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏坤明
审判员 袁 媚
审判员 马士军
二〇一四年十二月四日
书记员 徐 琛