湖北省恩施市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施民初字第01391号
原告郑世明，恩施州明恩科技有限公司法定代表人。
委托代理人（特别授权）吴远照。
被告恩施自治州易事通汽车运输有限责任公司。住所地：湖北省恩施市黄泥路下官田。组织机构代码：71465572-X。
法定代表人刘文世，系公司总经理。
委托代理人（特别授权）张廷红、夏红亚（实习），湖北联信律师事务所律师。
第三人恩施市贸发土石方工程有限责任兮勰。组织机构代码ZႰ5540447-5。
法定代表人邓贸叁系公司总经理。
委托代理人（特别授权）李璐、李沛洁ﾈᦞ习），湖北联信律师事务所律常⣂
厗偪郑世明诉被吊䅩施自治巎湓事通汽车运输杉띐谣쫻公司（以下简禰䅩施易事通公司）租赁合同纠纷一案，本院于2014年5月28日立案受理后，于2014幔Ⴘ月20日侽籕追加恩施市贸发土石方工程有限责任公司（以下简称恩▽贸台公司）作为第三人参加诉讼，并依法由助理审判员ᙈ松遀用简易程序于2014年7月1旵㡁9月22日公开异徥鿛졌于审理。原告委托代理人吴远照、被告委托代理人张廷红、夏红侚퟊第三溺�扈代理人李璐、李沛楁挰庯参加诉讼。本案现已审终纑。
原告郑世明诉称，2010年12月rℵ䗥펟呚与武汉市杰西博朚砰设备有限公司签订《机械讞䦇租售合同》，以分期付款方式购得杰西博牌JS360型挖掘机一台，价值200万元。2耰1vṴ3朩1_略，原、被告龾∐叫头租赁协议，约定原告的鯥⌖朲为被告位于恡憝市舞阳坝街道办事处阳鹊坝物流园土石方开挖工地从事装车作业，约定租金为每小时240元。同年3月23日，被告恩施易事通现场指挥人员朱诗华安排原告雇佣的挖机操作员郑世涛在该工地最高地进行排险时，因地势险要，泥石不能承受挖机重量，致挖机坠落，造成严重损失。经宇欣机械设备杰西博服务站初步确定，车辆修复费用为998509元。此外，被告恩施易事通还应支付原告自挖机坠毁之日起至起诉之日止的经营损失，期间，每天应工作7.083小时共计60天，每天240元，共计101995.2元。因双方多次协商无果，原告为避免更大损失，遂委托湖北省恩施市衡信公证处出具《公证书》，旨在为司法定损提供客观公正的依据。原告认为，原、被告双方已形成租赁合同关系，双方约定工作性质属装车，而被告却要求原告操作人员驾车前往排险，改变了工作性质，且未征得原告同意，属于单方违约。被告至今未取得开挖工地的使用权，属非法开采，亦没有取得相关许可手续，不具备施工条件，事故现场并无任何安全警示标志及措施。因此，原告的损失及公证费等应由被告承担。因此，原告请求人民法院依法判令被告：1.赔偿原告挖掘机修复费998509元，实际损失以司法鉴定为准；2.赔偿原告证据保全公证费1000元；3.赔偿原告确认挖掘机修复费用的鉴定费（以实际发生为准）；4.赔偿原告挖掘机的经营损失101995.2元；5.承担本案诉讼费。
原告郑世明为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据一、原告身份证复印件，证明原告的身份及主体资格。被告和第三人对该证据均无异议。本院认证，该证据来源合法，具备关联性、客观性，予以采信。
证据二、被告企业信息复印件，证明被告的主体资格。被告对证据真实性无异议，但认为与原告无关。第三人对该证据无异议。本院认证，该证据来源合法，具备关联性、客观性，予以采信。
证据三、机械设备租售合同复印件，证明1、原告与武汉杰西博机械设备有限公司于2010年12月25日签订了机械设备租赁合同；2、杰西博JS360型挖掘机价值200万；3、原告依约支付了全款。被告和第三人均认为该证据无法与原件核对，且与本案无关，因此无法达到原告的证明目的。本院认证，该证据与本案无关联，本院不予采信。
证据四、具结书原件，证明原告已完全取得挖掘机的所有权。被告和第三人均认为该证据不符合证据规则，且与本案无关，不能达到其证明目的。本院认证，该证据来源合法，具备真实性，但与本案无关联，本院不予采信。
证据五、黄长平的调查笔录原件一份，黄长平作为原告证人出庭作证。证明1、原、被告存在挖掘机租赁合同关系；2、原、被告约定的挖机工作性质是装车；3、原、被告约定租金每小时240元，被告改变了挖掘机用途。4、陈鹏系郑世涛徒弟，无挖掘机操作证。被告和第三人均认为该证据中的被调查人黄长平的资格不适格，调查系诱导性发问，不能达到其证明目的。本院认证，该证据来源合法，具备真实性、关联性，但达不到其1、2、3项证明目的。
证据六、朱诗华、郑世涛、陈鹏询问笔录原件各一份，郑世涛作为原告证人出庭作证。证明1、原、被告存在租赁关系；2、原、被告约定的挖机工作性质是装车；3、挖掘机出事地点是在被告的排险岩体上；4、被告改变了挖机工作性质未通知原告，朱诗华是被告聘请在工地监督施工的工人。5、郑世涛是挖掘机的师傅，陈鹏是郑世涛的徒弟。被告和第三人均认为该证据内容不真实，相互矛盾，不认可被调查人的身份。本院认证，朱诗华、陈鹏无故未能出庭接受质询，对其证言不予采信；对于郑世涛的证人证言，因仅有其言词证据，原告并无其他证据予以佐证，故对其证明目的1、2、3、4项本院不予采信。
证据七、维修检查清单原件一份，证明初步确定零部件修复费998509元，并作为司法鉴定参考依据。被告和第三人均认为该证据中清单的出具公司资质不适格，该证据既与案件无关联性，也与被告及第三人无关。本院认证，该证据来源合法，具备真实性、关联性，但其系第三方单方确认，未经被告及第三人知晓并认可，原告又无其他证据予以佐证，故达不到原告的证明目的。
证据八、公证书（2014）鄂衡信证字第497号原件一份，证明1、原告在公证员的全程监督下，移出了受损挖机；2、公证处已将受损零部件予以提存和固定，为司法鉴定提供了定损依据；3、挖掘机坠落现场状况；4、挖掘机零部件受损状况。被告和第三人均对该证据真实性无异议，但认为并不能证明原告损失与被告及第三人有关。本院认证，该证据来源合法，具备关联性、客观性，故被告及第三人的异议不成立，本院予以采信。
证据九、机械计时表复印件一份、证明复印件一份，证明挖掘机进场时间和工作时长达85小时，被告应支付原告租金20400元；另证明原告经营损失的存在及张涛是被告聘请的员工。被告和第三人均对该证据的真实性有异议，并认为证明人身份不明确，达不到其证明目的。本院认证，证明人身份无法核实，原告亦无其他证据予以佐证，故对该组证据不予采信。
被告恩施易事通公司答辩称，被告不是适格被诉主体，原告起诉应依法驳回。因为原、被告之间并无租赁合同关系。原告主张被告至今未取得开挖工地的土地使用权及施工许可手续不符合事实，且该事实与本案无关。另，原告挖掘机坠落原因系其驾驶人员操作不当，应由其自行承担后果。因此，原告主张于法无据，应依法驳回。
被告易事通公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
证据一、被告企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法人身份证明书原件，证明被告公司的基本信息。原告和第三人对该证据均无异议。本院认证，该证据来源合法，具备关联性、客观性，予以采信。
证据二、建设用地许可证复印件、建设用地规划许可证审批单复印件、用地红线图复印件；建设工程规划许可证复印件、建设工程规划许可证审批单复印件；建筑工程施工许可证复印件；土地使用证复印件，证明被告公司投资建设的有机肥加工及物流配送中心的建设项目的用地许可、规划许可、施工许可等手续是齐全、合法的。原告和第三人对该证据均无异议。本院认证，该证据来源合法，具备关联性、客观性，予以采信。
证据三、《土石方承包合同》复印件、企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、授权委托书复印件，证明被告将土石方工程是发包给恩施市贸发土石方工程有限公司负责施工事项，施工中的一切安全责任与被告公司无关。原告对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。第三人对该证据无异议。本院认证，该证据来源合法，具备关联性、客观性，予以采信。
证据四、调查笔录原件两份，证明原告是应恩施市贸发土石方工程有限公司的施工需要提供的挖掘机服务，与被告公司没有建立挖掘机租赁合同关系。原告对该证据真实性有异议，认为证人应出庭作证，故达不到其证明目的。第三人对该证据无异议。本院认证，证人无故未出庭接受质询，原告异议成立，本院对该证据不予采信。
第三人恩施贸发公司答辩称，我们确系被告工地的施工方，第三人也确实于2014年3月中旬雇请原告提供挖掘机在被告工地作业，约定报酬为240元每小时，第三人与原告双方实际为承揽合同关系并非原告主张的租赁合同关系，因此其安全管理责任等均在于原告方，与第三人无关，请求人民法院依法驳回原告诉请。
第三人为支持其辩称理由，向本院提交了以下证据。
证据一、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份及法定代表人身份证明原件一份，证明第三人基本信息。原、被告对该证据均无异议。本院认证，该证据来源合法，具备关联性、客观性，予以采信。
证据二，2014年3月23日挖掘机坠落现场照片三张，证明挖掘机坠落事实及现场情况。原、被告对该证据均无异议。本院认证，该证据来源合法，具备关联性、客观性，予以采信。
证据三、挖掘机坠落现场照片4张，证明挖机坠落地理位置及坠落前场地平坦，作业位置宽敞并非险要位置。原告认为该证据证明目的与证据二相矛盾，达不到其证明目的。被告对该证据无异议。本院认证，该证据具备真实性，但无其他证据相佐，达不到其证明目的。
证据四、2013年8月7日照片6张，证明施工现场自开工以来严格管理，安全警示及安全保障完善。原告认为该证据内容不属实，达不到其证明目的。被告对该证据无异议。本院认证，该证据具备真实性，但无其他证据相佐，达不到其证明目的。
证据五、2014年3月9日的照片5张，证明事故发生前安全防范警示工作第三人已经做到位。原告认为该证据内容不真实，达不到其证明目的。被告对该证据无异议。本院认证，该证据具备真实性，但无其他证据相佐，达不到其证明目的。
经审理查明，被告恩施易事通公司与第三人于2013年1月5日签订《土石方承包合同》，合同约定：甲方恩施自治州易事通汽车运输有限责任公司（以下简称甲方），乙方恩施市贸发土石方工程有限公司（以下简称乙方）；甲方以包工形式承包给乙方，工程承包价挖方按每立方45元计算，回填按每立方／元计算；甲方有权指派工程施工监督人员对乙方的施工进行监督及纠正。当施工遇地界不清时，甲方负责协调。工程为包工形式承包给乙方，有关施工中所需的各种耗材、器械等相关设备均由乙方自行负责，乙方负责爆破，挖机开挖、运输转运、土方回填等各种施工工序工作。乙方在施工中的一切安全责任事故均由乙方自行负责。甲方不承担仁义上的任何责任和经济赔偿。
合同签订后，原告挖掘机即进入被告承包给本案第三人的工地进行施工作业。2013年3月23日，原告挖掘机在其正式驾驶员郑世涛交由其徒弟陈鹏操作过程中发生坠落，并致挖掘机损坏。
另查明，陈鹏无挖掘机操作资质，亦非原告雇请人员。
事故发生后，原、被告就损失金额及责任承担等事项多次进行协商，均无果。原告遂诉至本院，请求依法判准其诉请。
案件审理过程中，原告自愿撤回其请求本院委托鉴定机构对挖掘机零部件受损状况进行司法鉴定的申请。
本院认为，被告与第三人之间签订《土石方承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，本院予以确认。本案原告主张其与被告之间系租赁合同关系，但主张合同成立未举出充分证据予以证实，因此其要求被告赔偿挖掘机修复费998509元的主张，既无合同约定，亦无充分证据予以证实，故其主张不成立，本院不予支持。同理，原告要求被告赔偿其证据保全公证费1000元、挖掘机经营损失101995.2元及挖掘机修复损失鉴定费的主张，因无法律及事实依据，本院亦不予支持。被告辩称自己不是适格的责任承担主体，被告事前已将工程全部发包给本案第三人，原、被告之间并不存在租赁合同关系，因此该损失不应由被告承担的意见，因有证据证实，本院予以采纳。被告辩称原告挖掘机无论为谁工作，双方关系应系承揽合同关系的意见，因无证据证实，本院不予采纳。第三人辩称自己与被告之间确有承包合同关系，也确实雇请了原告的挖掘机在该工地进行作业，劳务报酬（实际为挖掘机租赁费）约定为240元／时的意见，因有证据及查明的事实为证，本院予以采纳。故在原告与第三人之间就挖掘机的使用形成了租赁合同关系，即由原告提供挖掘机及挖掘机驾驶员进行土石方作业，由第三人按挖掘机作业时间支付挖掘机租赁费。因挖掘机及其驾驶员均由原告自行提供，故其驾驶员是否有挖掘机作业资质的选任责任在于原告自己。
被告有证据证实施工场地事前已发包给本案第三人，对此原告及第三人均予以认可，即原、被告之间不存在租赁合同关系。在原告与第三人形成的租赁合同关系中，原告并无充分证据证实第三人对租赁物的使用存在违约行为。综上所述，发生事故时原告方挖掘机驾驶人员陈鹏不具备驾驶挖掘机的相关作业资质，由此产生的事故及责任应由原告自行承担，故第三人不应对此次事故承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对原告郑世明的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决如下：
驳回原告郑世明的诉讼请求。
案件受理费14710元，减半交纳7355元，由原告郑世明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款邮汇至恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 陈松
二〇一四年十一月三日
书 记 员 罗毅