安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终872号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：淮南市洞山房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市龙湖中路13号，统一社会信用代码913404001503008347。
法定代表人：陈岭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡弟昌，安徽金天阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡继超，安徽金天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区经济开发区柘塘工业集中区，组织机构代码13479565-4。
法定代表人：袁海平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亮，男，该公司项目部经理。
上诉人淮南市洞山房地产开发有限公司（以下简称洞山房地产公司）因与被上诉人江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民二初字第00297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洞山房地产公司的委托诉讼代理人胡弟昌、胡继超，被上诉人钟星消防公司的委托诉讼代理人曹军、张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洞山房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、钟星消防公司的消防工程是否合格，应当以双方签订的《工程承包协议》约定的内容为依据。《工程承包协议》第2条第2款明确约定“商场、住宅、公寓、办公部分必须在土建、水电安装具备验收条件的前一个月，消防工程需消防部门验收合格，否则，即视为工期违约”。而原审法院却以安徽省大禹消防检测有限公司2014年3月31日检测时间作为消防工程竣工验收依据，完全不符合双方的约定，且违反法律规定。检测公司的检测报告不能等同于公安消防的验收意见书。二、原判认定洞山房地产公司逾期付款并承担违约金138619.08元，不符合客观事实。其一，《工程承包协议》第12条约定“履约保证金80万元，在工程完成50%的工程量时，退还履约保证金40万元，工程竣工验收合格后退还余下的40万元”。原审法院认为“其中80万元保证金应当扣除”，这一认定完全违背《工程承包协议》的上述约定。其二，洞山房地产公司基于朋友关系，对未经全部消防验收的工程，虽然进行提前决算，但不能改变工程承包协议约定的付款期限和方式。根据《工程承包协议》第六条的约定，钟星消防公司承包的消防工程必须经消防部门全部验收合格后才能付至90%。目前，消防部门仅对地上工程予以验收，地下工程至今没有竣工验收，洞山房地产公司同意提前决算，但并非同意提前付款。因此，地上工程工程款应付至工程竣工的80%，地下工程应付至工程未竣工的70%。其三，地下工程没有竣工验收，钟星消防公司已构成严重违约，洞山房地产公司对其付款请求，有权行使先履行抗辩权。洞山房地产公司已经举证证实，钟星消防公司一期工程于2011年12月1日开工，二期工程于2012年9月5日开工，世纪天成一期、二期土建、水电安装均在2014年7月29日具备验收条件。按照双方的约定，钟星消防公司应在2014年6月29日之前对其承包的消防工程全部验收合格，然而，直到2014年10月21日，消防部门仅对地上消防工程予以验收，地下消防工程钟星消防公司至今仍在施工过程中。其四，洞山房地产公司已付7107700元，扣除已退还保证金40万元，加上洞山房地产公司垫付的垃圾清运费8140元，洞山房地产公司实际已付款6707700元。提前决算不能改变双方协议约定的付款期限，按照双方约定的付款期限、消防部门验收意见书以及双方审定的工程款，洞山房地产公司已多付393106.83元。三、洞山房地产公司的反诉请求应当支持。钟星消防公司应于2014年6月29日之前对其承包的一期、二期消防工程全部验收合格，但是直到2014年10月21日，消防部门仅对地上建筑的消防工程予以验收，对于地下一层、二层消防工程至今仍在施工过程中，钟星消防公司已构成严重违约，根据《工程承包协议》第十三条的约定，其应当依法承担逾期交付工程的违约责任。
钟星消防公司辩称，洞山房地产公司的上诉请求和理由均不能成立。涉案消防工程经多次检测全部合格，除负一层，所有消防设施经过消防部门检测也是合格的。未能验收的原因是洞山房地产公司未按设计图的要求把负一层的消防通道和龙湖路贯通，责任在对方。2013年保证金已经退还施工方，收据上注明是保证金，一审时要求对方提交收据原件，但其一直未提供。洞山房地产公司不存在多付款的情形，钟星消防公司申报金额为906万，洞山房地产公司审核价为862万元。洞山房地产公司是依据内部设计图、施工图审计的，不存在工程款差异。本案消防工程完工后，经检测和消防验收，除负一层外全部合格，负一层也是因为对方擅自变更规划，工程逾期与我方无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钟星消防公司向一审法院起诉请求：判令洞山房地产公司支付拖欠工程款1892567元、逾期利息94290元及违约金175428元(均计算至2015年6月30日)，合计2162285元；判令洞山房地产公司按照银行同期贷款利率支付利息及违约金自2015年7月1日至本金付清为止。
洞山房地产公司向一审法院反诉请求：判令钟星消防公司承担逾期交付消防工程的违约责任，支付违约金1020000元，承担房屋租金损失322869元；判令钟星消防公司对其承包的消防工程承担安装施工和消防设备产品的质量责任，并无偿修理或返工、改建。
一审法院认定事实：洞山房地产公司系淮南世纪天成项目建设单位，钟星消防公司系项目消防施工单位。2011年12月1日，淮南世纪天成消防安装工程开工。2012年2月14日，钟星消防公司支付项目保证金10万元；2012年4月23日，钟星消防公司支付项目保证金70万元。2012年5月17日，双方签订《工程承包协议》，该协议约定：工程承包范围为淮南市龙湖路东侧世纪天成消防工程，承包方式为包质量、包工期、包验收；开工日期以开工报告为准，竣工日期为商场部分和住宅、公寓、办公部分必须在土建、水电安装工程具备验收条件的前一个月，消防工程经消防部门验收合格，否则视为工期违约；工程质量标准为合格，工程造价暂定800万元(以实际结算为准）；付款方式为按进度付款，工程竣工后付至80%，消防部门验收合格后付至90%，竣工决算审定后付至95%，留5%作为质量保修金，保修期两年，期满无息退还；履约保证金80万元，在工程完成50%的工程量时，退还40万元，工程竣工验收合格后退还余下的40万元；该协议对违约责任也作出了约定。2014年3月31日，安徽省大禹消防检测有限公司出具消防设施检测报告，认定该工程合格。2014年10月21日，安徽省淮南市公安消防支队（以下简称消防支队）出具淮公消验字(2014)第0051号建设工程消防验收意见书，认定该工程（此次验收范围不包括一期及二期的地下一层商业）在消防方面具备使用条件，消防验收合格。消防项目结束后，钟星消防公司于2014年10月15日向洞山房地产公司提交决算表，申报金额为9063782元。2015年1月22日，洞山房地产公司对钟星消防公司之前提交的决算表进行决算，审定工程款为8623292元。截止钟星消防公司起诉之日，洞山房地产公司称已经付款7107700元，其中，包括2014年5月30日退还40万元保证金，2014年11月1日退还40万元保证金以及8140元室外垃圾清理费。世纪天成一期、二期竣工预验收会议纪要记录，世纪天成项目土建、水电安装工程预验收时间是2014年7月29日。世纪天成商业一区开工日期为2011年10月20日。房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表写明竣工验收日期为2015年7月8日。2015年1月6日，洞山房地产公司因超出批准面积建设被淮南市田家庵区城市管理行政执法局处以行政处罚。一审法院为查明世纪天成综合楼地下负一层商业城未验收原因，于2015年11月26日，向消防支队发函。同时，前往世纪天成综合楼一期、二期地下负一层商业城工地现场，发现前往龙湖地下商业街两处人行通道未打通。消防支队接到一审法院发函后，当天出具情况说明，认为世纪天成一、二期的地下负一层商业城，不具备消防验收条件。由于双方约定，消防工程必须经消防部门验收合格，否则即视为工程违约。故一审法院经双方协商同意后，于2015年12月18日，委托消防支队，对世纪天成综合楼一、二期项目中的地下负一层商业城消防工程进行检测验收。消防支队消防科检测后告知，消防工程及设施是合格的，但不具备验收条件，如发生紧急情况，民众无法疏散，故不提供书面报告。一审法院多次征求双方当事人意见，双方同意由法院委托鉴定机构进行检测。2016年4月4日，经一审法院委托，合肥同舟消防安全技术有限公司对涉案世纪天成一期、二期工程的地下负一层进行消防设施检测，并出具书面报告，鉴定结论为：1、火灾自动报警及消防联动系统功能判定为合格；2、自动喷水灭火系统功能判定为合格；3、室内消火栓系统功能判定为合格；4、悬挂式超细干粉灭火系统判定为合格；5、机械排烟系统功能判定为合格；6、钢制、木质隔热防火门安装合格；7、无机布基防火卷帘安装合格；8、应急照明及疏散指示标志安装合格。该此检测产生鉴定费用6885元。
一审法院认为：双方于2012年5月17日签订的工程承包协议符合双方当事人真实意思表示，不违反法律法规，合法有效，双方均应当按照合同约定履行自身义务。钟消防星公司在签订合同后，已经按照约定完成了涉案世纪天成一期、二期消防工程，其中，地上消防工程部分，经安徽省淮南市公安消防支队验收合格，地下负一层部分，经安徽省大禹消防检测有限公司以及一审法院委托的合肥同舟消防安全技术有限公司检测，消防设施均为合格。另外，消防支队检测合格，不验收，主要原因是洞山房地产公司将地下负一层，改造地下商业城，前往龙湖地下商业街两处人行通道至今未打通，导致消防支队无法验收，故拒绝出具文字检测验收报告。同时根据双方提供的证据，涉案工程土建、水电安装工程均至2014年7月29日具备验收条件，按照协议约定钟星消防公司应在2014年6月29日之前对其承包的世纪天成一期、二期消防工程全部验收合格。涉案消防工程于2014年3月31日就已经经过安徽省大禹消防检测有限公司检测，虽然2014年10月21日才经消防部门验收，但消防设施早已经检测合格，工期不存在违约，故涉案消防工程已经按期完成，不存在洞山房地产公司反诉所称消防工程未竣工，逾期交付消防工程，已经构成严重违约的情形。钟星消防公司主张洞山房地产公司支付拖欠消防工程款1892567元，依法予以支持；钟星消防公司主张逾期付款利息94290元、违约金175428元，系重复计算，应按消防工程承包协议约定，依法计算为138619.08元。钟星消防公司主张洞山房地产公司给付逾期支付工程款利息及违约金按照银行同期贷款利率自2015年7月1日计算至工程款付清为止的请求，依法调整为按消防工程承包协议约定，自2015年7月1日计算至工程款付清为止。洞山房地产公司辩称已付给钟星消防公司工程款7107700元，一审法院认为其中80万元保证金应当扣除，8140元垃圾清运费依法不予采纳，因为工程决算中已扣除垃圾清运费，实付工程款为6299560元。洞山房地产公司反诉请求钟星消防公司承担逾期交付消防工程的违约责任，支付违约金1020000元，承担房屋租金损失322869元。一审法院认为，洞山房地产公司反诉的违约金由于消防工程不存在逾期交付，故依法不予支持；对于房屋租金损失，洞山房地产公司不能证明逾期交房产生的房屋租金损失与消防工程不能完全验收之间存在因果关系，依法不予采纳。洞山房地产公司反诉钟星消防公司对其承包的消防工程承担安装施工和消防设备产品的质量责任，并无偿修理或返工、改建的请求。经审查，钟星消防公司的工程已经完工，不存在继续承担安装施工的义务，对于确实存在消防设施质量问题的情况，在质保期内，钟星消防公司应当按照合同约定履行质保义务。洞山房地产公司的该项反诉请求与合同约定义务重复，依法不予采纳。判决：一、被告（反诉原告）淮南市洞山房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江苏省钟星消防工程有限公司消防工程款1892567元，逾期付款违约利息138619.08元，合计2031186.08元；二、被告（反诉原告）淮南市洞山房地产开发有限公司应给付原告（反诉被告）江苏省钟星消防工程有限公司逾期付工程款违约利息，应按消防工程承包协议约定，自2015年7月1日至工程款付清为止；三、驳回原告（反诉被告）江苏省钟星消防工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）淮南市洞山房地产开发有限公司的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，世纪天成一期、二期项目土建、水电安装工程的预验收日期为2014年7月29日，按照双方协议约定，钟星消防公司应在2014年6月29日前对其承包的世纪天成一期、二期消防工程全部验收合格。2014年3月31日，经安徽省大禹消防检测有限公司检测，涉案工程合格。2014年10月21日，经消防部门验收，涉案消防工程（此处验收范围不包括一期及二期的地下一层商业）合格。经双方当事人同意，一审法院委托消防部门对世纪天成一期、二期地下负一层商业城进行检测验收，经消防部门检测，消防工程及设施合格，但不具备验收条件。事后，经双方当事人同意，一审法院又委托合肥同舟消防安全技术有限公司对世纪天成一期、二期地下负一层项目消防工程进行检测，经检测，该部分工程合格。经一审法院向消防部门核实，消防验收需开发商申请才能进行。二审庭审查明，洞山房地产公司于2014年8月11日向消防部门申请消防验收。另外，世纪天成一期、二期地下负一层商业城经消防部门检测合格但不验收的主要原因是洞山房地产公司将地下负一层改造为地下商业城，前往龙湖地下商业街两处人行通道至今未打通。结合上述情况可以看出，涉案工程已于2014年3月31日经检测合格，未于2014年6月29日前经消防部门验收的原因在于洞山房地产公司未能及时向消防部门申请验收，以及涉案工程地下负一层被洞山房地产公司改造为地下商业城，前往龙湖地下商业街两处人行通道至今未打通，并非钟星消防公司原因所致。故原判认定涉案工程已经按期完成，钟星消防公司不存在逾期交付并无不当，本院予以确认。
涉案工程经验收合格，钟星消防公司已经履行自身义务，洞山房地产公司应当按照审定的工程价款履行给付义务。按照双方约定，履约保证金80万元应当在完成工程量50%时，退还40万元，在工程验收合格后退还余下40万元。洞山房地产公司所称垃圾清运费在双方结算时已经扣除。故原判扣除上述两项费用后认定洞山房地产公司向钟星消防公司支付拖欠工程款1892567元并无不当，本院予以确认。洞山房地产公司逾期付款，应当承担违约责任，原判认定洞山房地产公司按照合同约定向钟星消防公司支付逾期付款利息138619.08元并无不当，本院予以确认。洞山房地产公司认为原判认定其逾期付款并承担违约金138619.08元错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。如前所述，因钟星消防公司不存在违约行为，洞山房地产公司认为钟星消防公司应当承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，洞山房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19967元，由淮南市洞山房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年九月七日
书 记 员 王晓珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。