湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中知终字第00010号
上诉人（原审原告）上海声像出版社有限公司，住所地上海市零陵路800号。
法定代表人顾勤，总经理。
委托代理人魏晓雯，中国音像协会反盗版工作委员会工作人员。
委托代理人王呐，中国音像协会反盗版工作委员会工作人员。
被上诉人（原审被告）武汉汉福超市有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道687号。
法定代表人jeanmarcdumont（施德明），董事长。
委托代理人王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉汉福超市有限公司光谷分公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区鲁巷珞瑜东路光谷步行街3号4区1025号。
负责人邹国发，总经理。
委托代理人王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
原审被告武汉黄鹤音像制品公司，住所地湖北省武汉市江汉区水塔街江汉三路3号。
法定代表人杨炳川，总经理。
上诉人（原审原告）上海声像出版社有限公司（以下简称上海声像公司）因被上诉人（原审被告）武汉汉福超市有限公司（以下简称汉福公司）、被上诉人（原审被告）武汉汉福超市有限公司光谷分公司（以下简称光谷分公司）、原审被告武汉黄鹤音像制品公司（以下简称黄鹤公司）侵犯《跨时代》音像制品著作权纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开知初字第00136号民事判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员许继学担任审判长、审判员陈峰主审、审判员彭露露参与评议的合议庭审理本案。本院于2014年7月17日公开开庭对本案进行了审理，上诉人上海声像公司的委托代理人魏晓雯，被上诉人汉福公司、被上诉人光谷分公司的委托代理人王晖到庭参加了诉讼，原审被告黄鹤公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。庭审结束后，上诉人、被上诉人均向本院申请给予调解宽限期限，经合议庭评议予以准许，但在调解宽限期限内未能达成和解。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）上海声像公司在原审法院诉称：上海声像公司享有周杰伦《跨时代》音像制品的批发、零售权利。被告光谷分公司、汉福公司以及黄鹤公司擅自销售非原告公司出版发行但包括原告公司享有权利曲目的《雨下一整晚》和《跨时代主打新歌抢先听》音像制品，侵犯了原告的邻接权。为此，原告请求法院判令：一、光谷分公司、汉福公司以及黄鹤公司连带赔偿上海声像公司的损失以及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计15，000元；二、光谷分公司、汉福公司以及黄鹤公司承担本案诉讼费。
被上诉人（原审被告）汉福公司、光谷分公司在原审法院答辩称：1、原告只能证明其通过合同取得涉案歌曲的出版权，但该权利是否具有唯一性和排他性并无证据证明。2、原告主体不适格。3、被告销售的光盘有合法来源以及进货渠道，有合同票据以及清单证明涉案光盘系从黄鹤公司引进。4、黄鹤公司具有合法资质，且承诺其销售的商品无侵权行为。因此，两被告不应当承担赔偿的民事责任，并请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告黄鹤公司未提交答辩意见，亦未向原审法院提交证据。
原审法院查明：2010年4月9日，国家版权局作出录音制品《著作权合同登记批复》，内容载明：音像制品名称为《周杰伦／跨时代》，出版单位为上海声像出版社有限公司，出版形式为cd，合同有效期自2010年4月28日起至2013年4月27日止，合同登记号为国权音字12-2010-0149号。2010年5月10日，国家新闻出版总署经审查作出音字（2010）131号《进口音像制品批准单》，内容载明：节目名称为《周杰伦／跨时代》的进口单位为上海声像出版社有限公司，原产地区为台湾，原出品公司为杰威尔音乐有限公司，进口用途用于出版，发行载体cd，类别为音乐，授权期限为2010年4月28日至2013年4月27日。同年，原告上海音像公司出版了《周杰伦／跨时代》cd音像制品，其中收录的歌曲为《跨时代》、《说了再见》、《烟花易冷》、《免费教学录影带》、《好久不见》、《雨下一整晚》、《我落泪•情绪零碎》、《爱的飞行日记》、《自导自演》、《超人不会飞》。
2011年8月17日，中国音像协会反盗版工作委员会工作人员分别以16.5元的价格在光谷分公司卖场内购买涉案《雨下一整晚》和《跨时代主打新歌抢先听》cd音像制品各一盒，其条码名称均为潮流cd-4，其中，《雨下一整晚》收录的歌曲有《说了再见》、《烟花易冷》、《好久不见》、《雨下一整晚》、《爱的飞行日记》、《自导自演》等，《跨时代主打新歌抢先听》收录的歌曲有《烟花易冷》、《超人不会飞》等。
原审法院另查明：
1、原告上海声像出版社为前述公证事项支付公证费人民币1，000元，往返武汉的交通费、住宿费共计人民币564元。
2、2011年4月25日，被告汉福公司与被告黄鹤公司签订商品合同一份，约定由汉福公司向黄鹤公司采购音像制品，黄鹤公司亦承诺其所售商品及包装、标示以及商品的交付和销售未以任何方式侵犯任何第三方的权利，包括但不限于知识产权等。根据被告汉福公司提供的销售货物清单，显示潮流cd-4商品分三次进货共计689盒，每盒单价11.7元，被告黄鹤公司则向被告汉福公司开具三张增值税专用发票，发票金额分别为20，415.24元、14，127.12元、12，099.08元。购买上述cd商品后，被告光谷分公司开始对外销售该cd商品。
原审法院审理认为，参照《文化部关于加强和改进音像制品进口管理的通知》第二条关于“禁止非授权独家使用的音像制品进口”的相关规定，结合《进口音像制品批准单》和《著作权合同登记批复》，可知原告系音乐cd《周杰伦／跨时代》在中国大陆地区获得独家出版（即复制、发行）权的授权单位。被告黄鹤公司出售给被告汉福公司的潮流cd-4中，包含有原告享有独家复制、发行权的音乐cd《周杰伦／跨时代》中的部分歌曲，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（四）项的规定，应根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定，对原告要求被告黄鹤公司赔偿损失以及合理开支的诉讼请求予以支持。因原告的实际损失难以计算，故一审法院以侵权人的违法所得予以计算，该数额为3，307.2元［（16.5元-11.7元）×（139＋350＋200）］。从被告汉福公司向被告黄鹤公司采购的是音像制品，黄鹤公司在该行业、该地区的知名度，以及双方签订商品合同中的承诺，可知被告汉福公司、光谷分公司并不明知所售潮流cd-4存在侵权的事实，因此其没有共同侵权的故意，故对于原告要求被告光谷分公司、汉福公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（四）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《文化部关于加强和改进音像制品进口管理的通知》第二条的规定，判决：一、被告黄鹤公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海声像公司经济损失人民币3，307.2元；二、被告黄鹤公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海声像公司为制止侵权所支付的公证费、交通费、住宿费等合理开支共计人民币1，564元；三、驳回原告上海声像公司的其他诉讼请求。一审案件受理费175元由被告黄鹤公司负担。
判决后，上诉人（原审原告）上海声像公司不服，向本院提出上诉。上诉理由是：1、原审法院适用法律错误。原审被告汉福公司不仅向原审被告黄鹤公司提供经营场所，还以自己的名义对外销售商品、出具发票等，涉案商品应系原审被告汉福公司出售获利，实质上对原审被告黄鹤公司构成帮助，共同实施了侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，原审被告汉福公司需承担赔偿责任，原审被告黄鹤公司承担连带责任。2、原审法院认定事实错误。原审法院核算被告汉福公司的违法所得，与判决原审被告汉福公司不承担赔偿责任自相矛盾，且未核算原审被告黄鹤公司的违法所得，既不合理也不合法。因此，上诉人请求二审法院撤销一审判决，改判由被上诉人（原审被告）汉福公司、被上诉人（原审被告）光谷分公司、原审被告黄鹤公司承担连带赔偿责任。
被上诉人（原审被告）汉福公司、光谷分公司于二审庭审中口头答辩，称：1、被上诉人汉福公司销售的涉案音像复制品具有合法来源，系向原审被告黄鹤公司采购音像制品再进行销售。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，上诉人汉福公司能够提供合法来源不应承担赔偿责任。本案作为知识产权案件，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。2、上诉人汉福公司、光谷分公司不存在过错，在采购商品同时与商品提供方进行了知识产权的约定，而作为采购商品对象的原审被告黄鹤公司亦具有合法资质，并在武汉地区音像行业享有较高影响力，因此，上诉人汉福公司、光谷分公司请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告武汉黄鹤公司未向本院提交答辩意见。
二审审理过程中，上诉人上海声像公司向本院补充提交以下两组证据：
第一组为权利证据，包括：《权利认证书》、索尼音乐娱乐中国控股有限公司出具的《授权书》、《说明函》和《音像制品授权合同书》，上海新索音乐有限公司出具的《说明函》，（2013）鄂武汉中知初字第01667号民事判决书和（2014）闽民终字第323号民事判决书，该组证据拟证明经权利人授权，上海声像公司享有《跨时代》音乐制品的独家出版发行权。
第二组证据为差旅费、往返交通费、住宿费，拟证明上海声像公司为本案所支出的合理费用。
被上诉人汉福公司在二审审理过程中向本院补充提交一份证据，即出版物经营许可证，拟证明被上诉人汉福公司具有专营音像制品的经营资质。
经本院组织双方当事人质证，被上诉人汉福公司、光谷分公司对上诉人上海声像公司提交补充证据的真实性、合法性均无异议，但认为，其中由中国委托公证人出具的公证文书已明确使用范围，仅限于河南省郑州市中级人民法院使用，不能在本案作为证据使用。上诉人上海声像公司则对被上诉人汉福公司、光谷分公司提交的补充证据无异议。原审被告黄鹤公司对以上上诉人、被上诉人提交的证据均未发表质证意见。
本院意见：对于上诉人上海声像公司和被上诉人汉福公司、光谷分公司质证无异议的补充证据，经审查属实，本院确认其证据效力。对于被上诉人汉福公司、光谷分公司有异议的《证明书》，该文件以加盖中国委托公证人及转递专用章方式确认了文件内容的真实性，虽然该文件附注标明“此文件仅限用于在中国河南省郑州市中级人民法院作为证据材料使用”，但其附注只是明示该文件的使用范围，而不是对该文件内容的否定，因而该文件并未否定《证明书》中所附《授权书》、《说明函》和《音像制品授权合同书》等证据内容的证据效力，其载明的授权事项亦与涉案音像制品的权利归属相关，故本院对该证据的证据效力予以确认。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明：
1、2010年4月7日，国际唱片业协会出具《会员录音／录像音乐制品权利认证书》，确认sonymusicentertainmentchinaholdingsltd是音乐cd专辑《跨时代》的权利人，其在中国内地出版、复录、发行的期限为2010年4月28日至2013年4月27日。该证书附件所载明的音乐作品名称亦包括上诉人上海声像公司所主张的七首歌曲。
2、2012年7月2日，sonymusicentertainmentchinaholdingsltd独家授权上海新索音乐有限公司在中国（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾省）境内复制、生产、销售和促销上述音乐专辑的有形复制物。其后，上海新索音乐有限公司出具授权书和说明函，授权上海声像公司在中国（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾省）境内独家出版发行该音乐cd产品。
3、本院二审审理过程中，经组织双方当事人将《跨时代》音乐cd光碟和被控的《雨下一整晚》、《跨时代主打新歌抢先听》音乐cd光碟进行播放对比，上诉人上海声像公司和被上诉人汉福公司、光谷分公司均确认除被控光碟中的歌曲《超人不会飞》插入有演唱者周杰伦的自我独白外，其收录的《说了再见》、《烟花易冷》、《好久不见》、《雨下一整晚》、《爱的飞行日记》、《自导自演》、《超人不会飞》等歌曲均与原告主张权利的《跨时代》音乐cd收录的同名歌曲音源相同；被控光碟未标注版权来源以及进口批准文号。
本案争议焦点：1、被上诉人汉福公司、光谷分公司，原审被告黄鹤公司是否应当承担连带赔偿责任；2、一审判定的侵权损失赔偿数额是否合理。
本院认为：
一、关于被上诉人汉福公司、光谷分公司，原审被告黄鹤公司是否应当承担连带赔偿责任的问题
关于侵权责任承担，上海声像公司上诉时提出汉福公司为黄鹤公司提供经营场所，并以自己的名义对外销售商品、出具发票，实质上对黄鹤公司构成帮助，共同实施了销售行为，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定承担连带侵权责任。被上诉人汉福公司、光谷分公司则认为通过合法渠道向被上诉人黄鹤公司购进光碟用于销售，不应承担侵权的民事责任。依据查明的事实，被上诉人汉福公司与原审被告黄鹤公司签订商品合同，向黄鹤公司采购包括被控的《雨下一整晚》、《跨时代主打新歌抢先听》音乐光碟在内的音像制品，用于其下属的被上诉人光谷分公司进行销售，并向消费者出具销售发票。首先，根据《音像制品管理条例》第十二条第一款“音像出版单位应当在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项；出版进口的音像制品，还应当标明进口批准文号”的规定，合法音像制品出版物应当在其制品及包装的明显位置标注版权信息，以便对该出版物合法性予以审查。庭审中，经将上诉人上海声像公司向法庭提交的《跨时代》音乐cd光碟与被控的《雨下一整晚》、《跨时代主打新歌抢先听》音乐cd光碟进行播放比对，可以确定两者音源相同，被控光碟未标注版权来源以及进口批准文号，不符合上述条例所规定的形式要件，同时亦未得到原告授权发行许可，故不能被认定为合法出版物。其次，被上诉人汉福公司作为音像制品特许销售的发行单位，根据《音像制品管理条例》第三十六条“音像制品批发单位和从事音像制品零售、出租等业务的单位或者个体工商户，不得经营非音像出版单位出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品，不得经营未经国务院出版行政主管部门批准进口的音像制品，不得经营侵犯他人著作权的音像制品”的规定，应对引进发行的音像制品负有审查义务，需要审查所引进销售的音像制品是否属于侵犯他人著作权的音像制品。被上诉人汉福公司、光谷分公司虽然辩称其通过合法渠道购进涉案光碟，但作为音像制品特许销售的发行单位，汉福公司及光谷分公司应该能够从光碟外包装是否标注版权信息、是否标明进口批准文号、价格是否合理等方面进行合法性审查判断，因此，法院认定其对销售涉案侵权音乐光碟具有主观过错，故被告汉福公司、光谷分公司需对销售涉案光碟的行为承担相应民事责任。虽然被上诉人汉福公司与原审被告黄鹤公司签订的商品合同中有“所售商品及包装、标示等不得以任何方式侵犯任何第三方的权利，包括但不限于知识产权”等约定，但该条款不能免除汉福公司的审查义务，也不能推定汉福公司销售侵权光碟不具有主观过错，不能免除汉福公司的赔偿责任。第三、从本案被控光碟的销售行为来说，被控光碟的零售主体为光谷分公司，其向公众销售的行为构成著作权法所规定的发行行为。光谷分公司作为涉案光碟的发行主体应就该侵权出版物的发行行为承担侵权民事责任。鉴于被上诉人光谷分公司为被上诉人汉福公司的分支机构，不具备独立的民事责任能力，故其侵权民事责任应由其上级开办单位汉福公司承担。第四、原审被告黄鹤公司作为音像制品的批发单位，同样应遵守前述《音像制品管理条例》的相关规定，对批发涉案光碟事项履行应尽的审查义务。在涉案光碟明显不属于合法出版物的情况下，黄鹤公司仍将该涉案光碟批发给汉福公司，对于本案侵权结果的发生同样具有主观过错。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。黄鹤公司非法批发原告享有专有出版权的音像制品、汉福公司购买、光谷分公司进行销售，这一系列行为相互结合造成了原告的损失，已经构成共同侵权。被上诉人汉福公司、光谷分公司辩称知识产权案件不适用侵权责任法，没有法律依据，本院不予支持。黄鹤公司应与汉福公司共同承担本案的侵权民事责任。因此，上诉人上海声像公司关于被上诉人承担连带责任的部分理由成立，本院予以支持。
一审法院依据被上诉人汉福公司与原审被告黄鹤公司签订的商品合同中关于“所售商品及包装、标示等不得以任何方式侵犯任何第三方的权利，包括但不限于知识产权”等约定，认定汉福公司、光谷分公司与黄鹤公司没有共同侵权的故意而免除汉福公司和光谷分公司的赔偿责任，属于事实认定有误。本院根据查明的事实对此予以纠正。
二、关于一审判定的侵权损失赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，关于权利人主张经济赔偿可以按照实际情况分别选择实际损失、违法所得或者法定赔偿的方式予以计算。
本案中，上诉人上海声像公司并未举证证明其实际损失，故本案不能适用前述关于实际损失计算的赔偿方式。对于违法所得，被上诉人汉福公司、光谷分公司虽提交了关于涉案光碟的销售货物清单以及购货发票，并得到黄鹤公司盖章确认以“潮流cd-4”为货号引进的部分被控音乐光碟数量、价格，但这不足以证明汉福公司与黄鹤公司之间关于涉案音乐光碟交易的全部内容，也无法证明光谷分公司对外销售的数量、价格，故本案不宜仅依据汉福公司提交的销售票据来确认违法所得。在本案实际损失、违法所得不能明确的情况下，本案应适用法定赔偿方式计算赔偿数额。因此，本院综合考虑涉案歌曲的知名度、使用歌曲的数量、销售时间、地域范围等被控侵权行为的具体情况，酌定本案的经济损失赔偿数额为8，000元。上诉人在原审所主张的为制止侵权行为所支付的公证费、交通费、住宿费等开支亦符合前述第四十九条关于合理开支的相关规定，本院对此也予以支持。
一审法院选择违法所得计算方式的事实依据缺乏完整性，同时将黄鹤公司向汉福公司销售涉案光碟的价格作为成本予以扣除，剔除了黄鹤公司基于本案侵权行为因果关系而获得的违法所得，属于经济损失计算有误，本院对此也予以纠正。
综上所述，上诉人上海声像公司的上诉理由部分成立。本院依据《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第（四）项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《音像制品管理条例》第十二条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开知初字第00136号民事判决；
二、被上诉人武汉汉福超市有限公司、原审被告武汉黄鹤音像制品公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿上诉人上海声像出版社有限公司经济损失人民币8，000元以及为制止侵权行为所支付的合理费用人民币1，564元，两项共计人民币9，564元；
三、驳回上诉人上海声像出版社有限公司的其他诉讼请求。
如武汉汉福超市有限公司、武汉黄鹤音像制品公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币175元（此款上诉人在一审起诉时已预缴原审法院）、二审案件受理费人民币175元（此款上诉人上诉时已预缴本院）均由被上诉人武汉汉福超市有限公司、原审被告武汉黄鹤音像制品公司共同负担。上述费用上诉人上海声像出版社有限公司起诉前均已预缴，两被上诉人应将该款随前述判决款项一并支付给上诉人上海声像出版社有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 许继学
审判员 彭露露
审判员 陈 峰
二〇一四年十一月六日
书记员 徐 蕾