湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）邵中刑二终字第18号
原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某军，男。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
辩护人张小林，湖南俊彦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某，男。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕
原审被告人欧某道，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月4日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，同年7月17日被监视居住。
原审被告人欧某华，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月2日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审。
原审被告人段某雄，男。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年8月16日被取保候审。
原审被告人胡某叶，男。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年6月26日被武冈市公安局刑事拘留，2013年7月12日被取保候审。
原审被告人欧某琼，女。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年7月5日被取保候审。
湖南省武冈市人民法院审理湖南省武冈市人民检察院指控原审被告人李某军、马某犯诈骗罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪，指控原审被告人欧某道、欧某华犯诈骗罪，指控原审被告人段某雄、胡某叶、欧某琼犯开设赌场罪一案，于二○一三年十二月二十六日作出（2013）武刑初字第316号刑事判决。原审被告人李某军、马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派代理检察员李琼利出庭履行职务，上诉人李某军及其辩护人张小林，上诉人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、诈骗。2012年11月期间，欧某广、欧某生（均另案处理）及被告人李某军、马某等4人合谋以搞“三公”赌博的方式诈骗，并购买了作弊工具。期间，因欧某陶（另案处理）及被告人欧某道先后觉察到4人利用赌博道具作弊骗钱，欧某华、欧明澈与李某军、欧某广关系好且也知道作弊行为，欧某广和李某军遂决定将诈骗到的钱按比例分成。共计骗取被害人马某斌、林某兵、沈某峰、王某银等人人民币13万余元，除去开支后，李某军、欧某广、马某、欧某生各分得人民币2.4万元，欧某道分得人民币0.7万元，欧某华分得人民币0.4万元，欧某陶分得人民币0.5万元。二、开设赌场。2012年4、5月期间，被告人李某军、段某雄、胡某叶等3人合谋组织马某斌等人在民房赌博，3人各出2万～3万余元人民币用于放账，被告人欧某琼在赌场管账。赌场共经营10余天，盈利7万余元人民币，李某军、段某雄、胡某叶各分得人民币2.5万余元。三、寻衅滋事。2013年1月期间，被告人李某军在欧某满家的自动麻将机上与周某平、常某红、欧某武赌博，2次共输给被害人周某平人民币2万余元后怀疑该麻将机有问题。当李某军拆机后发现麻将、骰子均有磁性时，便要4人退钱。因双方协商不成，李某军于同年2月8日到派出所报案。同年2月13日（正月初四）午饭酒后，李某军要马某、柳某新（已不诉）去“搞”周某平，3人赶至欧某满的饭店。马某先将停在该店内的周某平小车后挡风玻璃打烂，待周某平出来后，马某、柳某新便上前殴打。见此，欧某满打电话叫来常某红、欧某武，与周某平共凑1.2万元人民币给李某军。该院采信被害人周某平等人的陈述，证人柳某新等人的证言，辨认笔录、提取笔录及提取的打烂小车的监控光盘；车辆维修结算单、情况说明、到案经过说明、缴款书、刑事判决书、户籍证明等相关书证，结合被告人李某军、马某、欧某道、欧某华、段某雄、胡某叶、欧某琼的供述和辩解，认为被告人李某军、马某、欧某道、欧某华的行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，李某军、马某系主犯，欧某道、欧某华系从犯；被告人李某军、段某雄、胡某叶、欧某琼的行为均已构成开设赌场罪，李某军、段某雄、胡某叶系主犯，欧某琼系从犯。被告人李某军、马某的行为均已构成寻衅滋事罪，均系主犯。李某军、马某犯诈骗罪有自首情节，依法减轻处罚。欧某道、段某雄有自首，依法从轻处罚。李某军、马某如实供述并当庭认罪、积极退赃，予以从轻处罚。李某军取得被害人周某平的谅解，可从轻处罚。该院综合考虑部分被告人具有如实供述、积极退赃、初次犯罪且符合缓刑条件等情节，决定对欧某道、欧某华、段某雄、胡某叶、欧某琼适用缓刑。据此，对被告人李某军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第三十七条第五十二条，第五十三条，第六十七条，第六十九条之规定；对被告人马某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百九十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条，第六十九条之规定；对被告人欧某道适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人欧某华适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人段某雄适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第（二）款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人胡某叶适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第（二）款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人欧某琼适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第（二）款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人李某军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人欧某道犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元；四、被告人欧某华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；五、被告人段某雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；六、被告人胡某叶犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；七、被告人欧某琼犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人李某军上诉及其辩护人辩护提出，对他开设赌场罪应认定自首，他实施的诈骗行为与开设赌场的行为应同属开设赌场罪，他的行为不构成寻衅滋事罪，要求二审宣告缓刑。
上诉人马某上诉提出，他在诈骗罪中应属从犯，他的寻衅滋事行为应属一般违法行为，且已经达成和解，要求二审宣告缓刑。
经审理查明：
一、诈骗。
2012年11月至12月期间，同案人欧某广、欧某生（均另案处理）及上诉人李某军、马某等4人合谋以搞“三公”赌博的方式诈骗，并购买了作弊工具。其中欧某广控制主机，扫描有特殊标记的扑克牌，录入主机的程序，在事先就知道点数大小的情况下，或打手势或用隐形耳塞指挥欧某生、李某军两人何时“杀起”、如何押向，马某提供资金在一旁给参赌人员放账，让参赌人员“输”完后借钱再赌。后因扫描装置不稳定，欧某广、李某军等人就商量买了一个麻将机边框样式的固定扫描装置，装在麻将机上面，并把赌博地点定在李某军和欧某广、欧某华合伙所开的“乐可斯”冷饮店内。期间，因同案人欧某陶（另案处理）及原审被告人欧某道先后觉察到4人利用赌博道具作弊骗钱，欧某广和李某军遂决定将诈骗到的钱按比例分成，共分成5股，其中李某军、马某和欧某广、欧某生4人各占1股，原审被告人欧某道、欧某华与其余人共占1股，骗取被害人马某斌、林某兵、沈某峰、王某银等人共计人民币13万余元，除去开支后，李某军、欧某广、马某、欧某生各分得人民币2.4万元，欧某道分得人民币0.7万元，欧某陶分得人民币0.5万元。具体犯罪事实分述如下：
（一）2012年11月的一天晚上，上诉人李某军、马某和同案人欧某广、欧某生等人在王某银皮鞋店内利用作弊工具玩“三公”赌博，被害人王某银、沈某峰参赌后，沈某峰被骗0.66万余元，王某银被骗0.6万余元。除去开支后分赃，李某军、马某和欧某广、欧某生各分得人民币0.3万余元。
上述事实有经庭审质证并查证属实的下列证据证明：
1、被害人王某银的陈述证明，2012年11月的一天中午，他在赌博时看见马某斌输了3万余元现金，欠马某2万元高利贷，欧某生赢了10万余元，他输了0.6万余元。次日，在他开的皮鞋店里，沈某峰输了1万余元。
2、被害人沈某峰的陈述证明，2012年11月的一天13时许，他在王某银开的皮鞋店与李某军、欧某广等人赌博，马某在场但没有参赌。玩到16时许他输了0.66万元，后来他觉得自己肯定被骗了，但一直想不出是如何被骗的。
3、证人欧某造的证言证明，2012年11月的一天，他在王某银的皮鞋店里赌博输了0.7万余元，沈某峰输了1万余元，他感觉不对劲，就跟着欧某广押了几把，基本上都赢，但没有看出什么。事后他要欧某广退些钱时还被马某、李某军打了。
4、辨认笔录证明，经李某军辨认，欧某道、欧某生、欧某广、欧某陶、欧某华、欧明澈先后参与合伙诈骗。经欧某华辨认，欧某陶、欧明澈先后参与合伙诈骗。经欧某道辨认，欧某陶、欧某华、欧明澈先后参与合伙诈骗。
5、同案人欧某生、欧某广的供述证明，他们和李某军、马某合伙商议一起用搞“三公”赌博的作弊工具诈骗，其中欧某广控制主机，将有特殊标记的扑克牌扫描，录入主机的程序，在事先就知道点数大小的情况下，或打手势或用隐形耳塞指挥欧某生、李某军两人何时“杀起”、如何押向，马某提供资金在一旁给参赌人员放高利贷，让参赌人员“输”完后借钱再赌。当晚共赢王某银、沈某峰1万余元，4人各分得赃款0.3万余元。
6、户籍资料证明，李某军、马某的身份及年龄等情况。
7、上诉人李某军、马某对上述诈骗事实供认不讳。
（二）2012年11月的一天中午，上诉人李某军、马某和同案人欧某生、欧某广等人用上述方式在“乐可斯”冷饮店内用作弊工具以“三公”赌博的方式实施诈骗，骗得被害人马某斌人民币8万余元。除去开支后分赃，李某军、马某和欧某生、欧某广各分得人民币1.5万元，欧某陶和原审被告人欧某道各分得人民币0.5万元，原审被告人欧某华分得人民币0.2万元。
上述事实有经庭审质证并查证属实的下列证据证明：
1、被害人马某斌的陈述证明，他于2012年11月的一天在冷饮店里和李某军他们玩“三公”赌博，共输了8万，事后怀疑有人作弊。
2、证人胡某叶的证言证明，2012年底的一天，他在冷饮店参赌，他赌了一阵子就觉得不对头，欧某生押的小，出点子就小，押的大，出点子就大，总是赢。那天马某斌输了3万余元现金，加上借马某的高利贷，共输了8万余元。
3、证人欧某造、伍某军、欧某骏、欧某祥、易某生的证言证明，2012年11月的一天他们在冷饮店参赌，马某在场子里放高利贷，欧某生是大赢家，马某斌输了8万余元。
4、证人欧某华供述，他听欧某广说，欧某广和李某军、马某、欧某生用作弊器骗了马某斌很多钱。这次他不在场，所以未分到钱。
5、同案人欧某生、欧某广的供述证明，此次他们骗了马某斌8万元，除去开支后按5股分赃，李某军、马某和欧某生、欧某广各分得1.5万元，欧某道和欧某陶各分得0.5万元，欧某华和欧明澈各分得0.2万元。
6、户籍资料证明，欧某道、欧某华的身份及年龄等情况。
7、原审被告人欧某道供述，因为他知道李某军等人赌博时作弊赢钱，所以李某军分钱给他要他别乱说。几天后他路过冷饮店，看见李某军他们在设局骗马某斌的钱。这次马某斌输了8万元，按5股分，李某军、马某、欧某广、欧某生各占1股分得1.5万元，他分得0.5万元。
8、上诉人李某军、马某对上述诈骗事实供认不讳。
（三）2012年11月的一天晚上，同案人欧某广以还钱为由打电话要被害人林某兵来稠树塘，随后安排上诉人李某军、马某和原审被告人欧某道、欧某华等人在“乐可斯”冷饮店内假装搞“三公”赌博，引诱林某兵参赌，林某兵以记账的方式输掉人民币8万余元。林某兵哀求李某军等人后，写下欠3.8万元人民币的字条才离去。几天后，李某军、马某、欧某广找到林某兵要求还钱，林某兵先将货车以人民币2.3万元卖给同案人欧某生后抵债，后于2013年春节前归还0.3万元人民币给马某。春节后，李某军、马某、欧某生在稠树塘镇上遇到林某兵，林某兵被马某与欧某生殴打后承诺尽快将余账还清。两天后林某兵还了1.2万元。除去开支后分赃，李某军、马某和欧某广、欧某生各分人民币0.6元，欧某道、欧某华各分人民币0.2万元。
上述事实有经庭审质证并查证属实的下列证据证明：
1、被害人林某兵的陈述证明，他于2012年11月的一天在稠树塘冷饮店找欧某广收钱时，和欧某广、马某、李某军、欧某道赌博，共输了3.8万余元，分别向李某军、马某打了欠条。几天后他们要他还钱，他将货车以2.3万元卖给欧某生，在年前还了0.3万元。春节后他因没有还钱还被马某、李某军、欧某生打了一顿，事后他凑了1.2万元还账。当欧某生买他的车时才意识到自己被骗。
2、同案人欧某广、欧某生及原审被告人欧某道、欧某华的供述证明，他们以赌博的方式骗了林某兵3.8万元后，要欧某生出面把林某兵的货车买过来。春节期间，林某兵没有还清账，马某、欧某生还打了其一顿。李某军、马某、欧某广、欧某生各分0.6万元，欧某道、欧某华各分0.2万元。
3、上诉人李某军对上述诈骗事实供认不讳。
4、上诉人马某对上述诈骗事实供认不讳。
二、开设赌场。
2012年4、5月份，上诉人李某军与原审被告人段某雄、胡某叶商量合伙开赌博场以“三公”的方式聚集他人来赌博，通过“抽水”、放高利贷等方式赚钱，盈利分成3股，李某军、段某雄、胡某叶每人1股，原审被告人欧某琼（胡某叶之妻）在赌场上管账、计数。4人先后在胡某叶、沈某淑、刘某华等人的民宅，组织欧某造、杜某宝等10余人进行赌博。赌场经营10余天，共放高利贷20余万元，除去开支后分赃，李某军、段某雄、胡某叶各分人民币2万余元。
上述事实，有下列经庭审质证并经查证属实的证据证明：
1、证人马某的证言证明，2012年4月份左右，李某军、段某雄、胡某叶3人在胡某叶、沈某淑、刘某华等人的民宅，组织多人进行赌博并放账，赌场开了10余天，胡某叶之妻欧某琼负责放账、抽水。他也参赌过，听李某军说从赌场中分了2.4万余元。
2、证人欧某道、欧某成、马某斌、王某银、欧某造、杜某宝、欧某骏、马某强、欧某祥、沈某峰、易某生、胡某根、沈某华、欧某斌的证言证明，他们分别于2012年4、5月份在胡某叶、沈某淑、刘某华等人的家中参加“三公”赌博，赌场是李某军、段某雄、胡某叶组织的，有人输了还在赌场向李某军等人借高利贷，胡某叶的老婆欧某琼在赌场做事。
3、证人刘某华、沈某淑的证言证明，李某军、胡某叶等人分别在2人的家中开了几天赌场，每天得了300元到500元不等的报酬。
4、辨认笔录证明，经胡某叶辨认，李某军、段某雄和他一起开设赌场。
5、户籍资料证明，段某雄、胡某叶、欧某琼的身份及年龄等情况。
6、原审被告人段某雄、胡某叶、欧某琼的供述证明，2012年4月至5月期间，李某军与胡某叶、段某雄3人商量合伙开设赌场，通过“抽水”、放高利贷等方式赚钱，3人均出钱用于赌场放账，赚钱后除去开支3人平分，欧某琼在赌场做事，负责管账、算数。赌场流动设在胡某叶、沈某淑、刘某华等人的家中，开了10余天，除去开支，段某雄、胡某叶各分得赃款2万余元。
7、上诉人李某军对开设赌场的事实供认不讳。
三、寻衅滋事。
2013年1月下旬，上诉人李某军与被害人周某平，常某红、欧某武等4人在武冈市稠树塘欧某满的饭店里打麻将赌博，用同一台自动麻将机打了2次麻将后，李某军输了2万余元，李某军便怀疑自动麻将机有问题。李某军在请教他人后携带工具，当着周某平、欧某武、常某红面把麻将机拆了，用磁铁试后发现麻将、骰子都带有磁性，认为机子有问题，要3人及欧某满退钱。4人均当场否认作弊，欧某满因未参赌不同意赔钱，其余3人怕事情闹大、愿意退些钱，双方协商不成。同年2月8日，李某军要欧柏山去做周某平工作，但周某平只愿意退0.3万元。李某军不同意，便于当天到武冈市公安局稠树塘派出所报案，因临近春节，派出所答应年后处理。同年2月13日（即正月初四）中午，李某军、马某、柳某新（已不诉）等人在一起喝酒，李某军谈及此事想出气，要马某、柳某新去搞周某平等人，把钱要回来。马某、柳某新当即附和，答应帮李某军把钱要回来。酒后，李某军、马某、柳某新3人行至欧某满的饭店前。马某见周某平的小车停在其住处附近的路边，遂从欧某满店内拿来木凳将周某平小车的后挡风玻璃打烂，欧某满忙打电话要周某平出来。周某平到现场后质问车是谁打的，马某冲上去朝周某平脸上打了两拳，柳某新扯起周某平的衣服，将周某平拖至欧某满店内，对周某平拳打脚踢，直至被旁人扯开。为避免事态扩大，欧某满打电话叫来常某红、欧某武，与周某平4人商量后退钱，周某平、欧某满各出0.4万元，常某红、欧某武各出0.2万元，4人共凑了1.2万元给李某军。事后，李某军支付了周某平的小车维修费0.3万余元。
上述事实，有下列经庭审质证并经查证属实的证据证明：
1、被害人周某平的陈述证明，2013年1月下旬，他和李某军、常某红、欧某武在欧某满饭店打了几次麻将，他赢了钱，李某军输了2万余元，事后李某军怀疑麻将机有问题，当着4个人的面拆了机子，发现下面有个线圈，骰子带磁性，据此认为自己被捉了“鱼”，威胁他们要退1.2万元。他和欧某满不同意，常某红、欧某武没有表态。2月8日欧柏山找他时，他怕事情越闹越大便答应做个了断，给了欧柏山0.3万元，但李某军不肯收钱。2月13日，他正在家里睡觉，李某军、常某红打来电话，要他到欧某满那里来。他一出来就发现他停在马路边的车子后窗玻璃被砸烂了，刚质问“你们打烂我车子做什么？”马某边说“是我打烂的。你想怎么样”边冲上来对他拳打脚踢，并和柳某新把他拖到欧某满家里，柳某新把他按倒在地拳打脚踢。后由周轶才做中间人，退了0.4万元给李某军。他不存在作弊捉李某军的“鱼”。他本来也不愿意退钱，但因为在过年，车被打烂了，人也被打了，怕事情变的不可收拾，在没有办法的情况下，就拿出0.4万元来了断这件事。修车的钱直至现在（指3月1日）也没有还给他。被打后他之所以没有及时报案，李某军说已经报案了。事后李某军通过周轶才赔给他维修费。
2、证人欧某满、欧某武、常某红的证言证明，2013年1月下旬，欧某武、常某红在和李某军、周某平在欧某满饭店内打麻将，李某军输了钱。事后李某军拆了麻将机，以机子被调程序为由要周某平、常某红、欧某武和老板欧某满退钱。欧某满认为，自动麻将机有线圈、带磁性是正常的，否则不能启动，以前也没用人说他的麻将机有问题，故不同意退。同年2月13日（正月初四）11时左右，李某军、柳某新、马某在欧某满店外马路上，先打烂周某平车子后玻璃，等周某平来后，马某先打周某平，后3人把周某平拖到欧某满店里接着打。经过周轶才调解，欧某满和周某平各拿0.4万元、常某红、欧某武各拿0.2万元，共计1.2万元退给李某军。他们出钱是因为李某军他们是“烂仔”，怕把事再闹大了。事后李某军同意并赔偿了周某平的车子维修费0.31万元。
3、证人柳某新的证言证明，2013年2月13日（正月初四）李某军、马某在他家吃饭，李某军说起他被周某平等人“捉鱼”的事，他说去找周某平要就是了。饭后，3人看见周某平的小车停在欧某满饭店门口，马某从店里拿椅子将车子后挡风玻璃打烂。欧某满打电话要周某平过来。周某平刚讲“谁打烂我的车”，马某就冲上去打了2个耳光，他和李某军将周某平拖至欧某满店内，他将周某平推倒在地打了2拳。后经在场人劝说，周某平愿意赔钱。
4、证人马某根的证言证明，案发时他看见马某砸车，并看到李某军、柳某新和马某在一起。
5、证人欧某成的证言证明，2013年春节前，因为李某军打麻将输了2万余元的事，李某军要他去做周某平的工作退钱。他要欧柏山去协调并要李某军去报案，但协调未成。同年2月11日，李某军和马某在他家喝酒后又讲到这件事，并提出要打周某平，被他劝住。同年2月13日（即正月初四）下午，他知道周某平被打及周轶才出面调解这件事，听说他们几人凑了1.2万元赔给李某军。
6、证人欧某山的证言证明，他曾看到4人打牌，周某平赢0.8万余元，李某军输1.1万余元，次日他看到李某军拆麻将机，并拿出磁铁讲就是周某平搞的手脚，要他们退钱，周某平、欧某武等人怕李某军等人就答应退0.7万元，因周某平、欧某武、欧某满等人为各出多少钱没谈拢。后听李某军、柳某新、马某三人说将周某平的车子砸了，打一顿后就拿钱出来了。
7、证人周某才的证言证明，2013年2月13日（正月初四）上午，他和李某军、马某在柳某新家拜年、喝酒，李某军讲被周某平捉了鱼，要去找周某平退钱，马某、柳某新附和讲一起去。20分钟后，他拜年回来经过现场，看到周某平站在欧某满饭店外面，李某军、马某、柳某新站在里面，周某平对他说被马某、柳某新打了。周某才看到周某平小车的后挡风玻璃打烂了，马某讲是他打烂的。后经他调解，4人同意退1.2万元，李某军赔了0.31万元的修理费。
8、辨认笔录证明，周某平辨认出李某军、马某及柳某新于案发当天殴打他。
9、提取笔录、监控光盘、武冈市宏达修理厂的结算单证明，周某平的小车后车挡风玻璃被马某打烂，维修费用为0.3万余元。
10、上诉人李某军、马某对上述事实供认不讳。
另查明：
上诉人李某军、马某因涉嫌敲诈勒索罪被刑事拘留后，均于2013年6月19日上午主动交代了公安机关尚未掌握的较重的涉嫌诈骗犯罪的罪行。原审被告人欧某道于同年7月4日主动投案，如实供述了其参与合伙诈骗的犯罪事实。原审被告人段某雄于同年8月16日主动投案，如实供述了其参与合伙开设赌场的犯罪事实。武冈市公安局追缴李某军涉嫌诈骗、敲诈勒索、赌博赃款4万元，追缴被告人马某涉嫌诈骗、敲诈勒索、开设赌场赃款3万元，追缴被告人欧某道涉嫌诈骗赃款0.75万元，追缴被告人欧某华涉嫌诈骗赃款0.7万元，追缴被告人段某雄涉嫌开设赌场赃款4.5万元，追缴被告人欧某琼涉嫌开设赌场赃款2万元。
上述事实，有下列经庭审质证并经查证属实的证据证明：
1、到案经过证明，李某军、马某于2013年06月18日被拘传到案，欧某道、段某雄先后于同年07月04日、同年08月16日到公安局自首。
2、上诉人李某军、马某的供述证明，2人因涉嫌敲诈勒索罪被刑事拘留后，均于2013年6月19日上午主动交代了公安机关尚未掌握的较重的涉嫌诈骗犯罪的罪行。
3、武冈市公安局没收违法所得意见书、扣押决定书、缴款书证明，李某军因涉嫌诈骗、敲诈勒索、赌博犯罪被追赃3万元，马某因涉嫌诈骗、敲诈勒索、开设赌场犯罪被追赃3万元，欧某华因涉嫌诈骗犯罪被追赃0.7万元，段某雄因涉嫌开设赌场犯罪被追赃4.5万元，欧某道因涉嫌诈骗犯罪被追赃0.75万元，欧某琼因涉嫌开设赌场犯罪被追赃2万元。
4、补充侦查报告书、《湖南省非税收入一般缴款书》证明，2012年11月1日，李某军缴公安罚没收入1万元。
本院认为，上诉人李某军、马某及原审被告人欧某道、欧某华伙同他人以非法占有为目的，采取赌博作弊的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；在共同犯罪中，李某军、马某均起主要作用，是主犯；欧某道、欧某华均起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人李某军及原审被告人段某雄、胡某叶、欧某琼以营利为目的，设立赌博场所，组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪；在共同犯罪中，李某军、段某雄、胡某叶均起主要作用，是主犯；欧某琼起次要作用，是从犯。上诉人李某军、马某任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；在共同犯罪中，李某军、马某均起主要作用，是主犯。上诉人李某军上诉及辩护人张小林辩护提出“对他开设赌场罪应认定自首”。经查，公安机关在接到报案后即进行调查，在侦查工作中已掌握李某军涉嫌开设赌场罪的犯罪事实，李某军被讯问时的交代只能属于如实供述，不能以自首论。上诉人李某军上诉及其辩护人辩护提出“他实施的诈骗行为与开设赌场的行为应同属开设赌场罪”。经查，李某军等人设立赌博场所、组织赌博活动，通过“抽水”、放高利贷等方式营利的行为，与李某军等人使用作弊工具预知输赢结果，以赌博为名行诈骗之实的行为有本质区别。前一行为违反国家对社会秩序的正常管理，破坏公共秩序，属于妨害社会管理秩序犯罪，应以开设赌场罪定罪处罚。后一行为是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的他人财物的行为，属于侵犯财产犯罪，应以诈骗罪定罪处罚。上诉人马某上诉提出“他在诈骗罪中应属从犯”。经查，马某、李某军等4人共同谋划诈骗犯意，并各自按照商定的分工实施诈骗活动，应当认定为主犯。上诉人李某军上诉及其辩护人辩护提出“他的行为不构成寻衅滋事罪，要求二宣告缓刑”，并申请证人常某红、马伟强出庭作证，以证明李某军平时表现良好，符合缓刑适用条件。上诉人马某上诉提出“他的寻衅滋事行为应属一般违法行为，且已经达成和解，要求二审宣告缓刑”。经查，李某军因与他人赌博产生纠纷，凭主观猜测纠集马某等人任意损毁他人财物，数额较大，依法应以寻衅滋事罪定罪处罚。证人常某红、马伟强的当庭作证的证言与其在侦查阶段的证言相互矛盾，且与本案其他证据证明的事实不符，本院不予采信。李某军、马某犯有数罪，考虑其犯罪情节、后果及造成的社会影响，不宜适用缓刑。故对上述上诉理由和辩护意见均不予采纳。李某军、马某因涉嫌敲诈勒索罪被刑事拘留后，主动交代了公安机关尚未掌握的较重的涉嫌诈骗犯罪的罪行，应认定2人犯诈骗罪有自首情节，可以减轻处罚。欧某道、段某雄有自首情节，可以从轻处罚。欧某道、欧某华在共同犯罪中是从犯，可以从轻处罚。李某军、马某、欧某华、欧某琼到案后如实供述并当庭认罪、积极退赃，可以从轻处罚。胡某叶到案后如实供述并当庭认罪，欧某道、段某雄犯罪后积极退款，可以从轻处罚。欧某道、欧某华、段某雄、胡某叶、欧某琼系初犯，犯罪后确有悔罪表现，经调查评估再犯罪危险较小，其所在基层组织愿意对其进行监管和帮教，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐保良
审判员 刘朝晖
审判员 黄彧言
二〇一四年三月三十一日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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