广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤05民终144号
上诉人（原审被告）：武德海，男，蒙古族，住汕头市濠江区。
委托诉讼代理人：杨智立，男，由武德海所在单位国家电投集团广东电力有限公司推荐参加诉讼。
被上诉人（原审原告）：汕头经济特区松山火力发电厂有限公司，住所地汕头礐石松山村。
法定代表人：林少毅，董事长。
委托诉讼代理人：廖艳，北京北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾达俊，北京北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
原审第三人：中电投汕头松山热电有限公司，住所地汕头市濠江区礐石洪厝街5号B座底层西侧。
法定代表人：常胜，董事长。
委托诉讼代理人：黄毅锋，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：普烈伟，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人武德海因与被上诉人汕头经济特区松山火力发电厂有限公司（下称松山电厂）、原审第三人中电投汕头松山热电有限公司（下称热电公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月25日受理后，依法组成合议庭，于同年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人武德海的委托诉讼代理人杨智立，被上诉人松山电厂的委托诉讼代理人廖艳、曾达俊，原审第三人热电公司的委托诉讼代理人黄毅锋、普烈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人武德海上诉请求：1.撤销原判；2．改判驳回松山电厂的诉讼请求；3．松山电厂承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、武德海作为热电公司总经理，签发涉案燃气项目文件是履行职务行为，不存在越权情况，一审判决认定武德海违反勤勉义务没有事实依据，认定事实错误，应予纠正。2013年，由于国家政策调整，热电公司原计划燃煤项目可能行不通，因此拟将燃煤项目改为燃气项目。武德海作为公司总经理，为了公司利益，开展热电公司拟发展项目的前期准备工作，属于正常的执行职务行为。而且，该燃气项目前期工作于2013年3月经公司第二届第一次董事会（下称2013年董事会）决议通过和股东认可（项目前期工作所需经费全部由股东拨付足以证明其认可）。2017年6月，松山电厂对武德海提起本案诉讼，诉称松山电厂于2013年1月得知热电公司启动燃气项目。但是，从2013年到2017年6月提起本案诉讼期间武德海多次向公司董事会、股东会报告燃气项目工作，松山电厂及其委派的董事、监事也从未对武德海的履职行为提出任何异议。相反，公司董事会、股东会肯定了武德海的工作，持续聘任武德海为总经理。这几年间，公司管理层为燃气项目所做的工作，不仅得到了股东的认可，也得到了政府部门的支持，这充分体现了管理层对公司的尽职尽责。一审法院认定事实明显错误，应当予以纠正。二、2013年董事会决议是真实有效的。一审法院仅依据董事名单与公司2009年选举的董事名单不符而不予采信，属认定错误，应予纠正。一审法院既没有审查林晓阳代林少毅签署董事会决议的原因，也没有查明林晓阳及其他董事的身份及签名情况，仅依据董事名单与公司2009年选举的董事名单不符而不予采信，属认定错误，应予纠正。该份董事会决议是由公司董事长丁相福签名，副董事长林少毅签名（林晓阳代），武德海作为总经理有执行决议的义务。三、一审法院未查清热电公司的股东持股比例、决策权情况，以及大股东国家电投集团广东电力有限公司（下称广东电力公司）对涉案文件的意见，也未审查松山电厂及其委派董事、监事自涉案文件签发日至诉讼发生日期间对涉案文件的意见，导致认定错误、判决错误。根据公司章程规定，三分之二以上表决权的股东可以决定公司的投资计划。持股比例为90%的广东电力公司对涉案文件的签发是持支持和肯定态度的。四、涉案文件的内容不存在违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的情形，依法有效。涉案文件符合《中华人民共和国民法总则》（下称民法总则）第一百四十三条的规定，也不存在民法总则第一百五十三条规定的情形。根据民法总则第一百五十二的规定，松山电厂主张撤销涉案文件，也超过了撤销权的行使期限。另外，濠江区、汕头市和广东省等相关政府部门均对燃气项目进行了相关的规划与批复，如一审法院认为涉案文件无效，将对相关政府部门及其他第三人造成重大损害。五、松山电厂的诉讼请求是对武德海的不诚信，不仅没有法律依据，也严重伤害了武德海，依法应当纠正。
被上诉人松山电厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决认定武德海未按公司章程规定履行职务，违反公司高管的忠实勤勉义务的事实清楚，适用法律正确。1.武德海在一审庭审中已自认其推行燃气项目工作事先未获得董事会的合法授权。在热电公司股东会于2014年7月决议终止热电项目投资，进入清算解散公司程序后，武德海作为热电项目和公司清理清算期间留守小组负责人，擅自以热电公司名义与广东省技术经济研究发展中心签署并履行《热电冷联规划修编合同》，及以热电公司名义向松山电厂发出《关于继续开展汕头松山燃气多联供项目前期工作的函》，其越权行为更为明显。2.武德海将大股东意思表示误认为就是热电公司的意思表示，直接听命于大股东，是造成其越权的根本原因。热电公司的大股东对推行燃气项目的态度与武德海行为是否越权无关，不影响对其行为越权的认定。二、武德海未能证明2013年董事会决议的合法存在。1.作出决议的2013年董事会“董事”不是热电公司的董事，因此热电公司不存在作出2013年董事会决议的董事会。2.2013年董事会决议不构成事后授权。延至2014年10月，在热电公司的2014年第三次股东会上，第二届董事会经选举才正式换届组成。在此之前的2013年，王力和林晓阳都不是热电公司的董事，林晓阳是热电公司的监事而不是董事，王力则在热电公司没有任何职务。因此，在热电公司存续至今的两届董事会中，签署武德海提供的董事会决议的董事成员名单从来就没有合法存在过。针对2013年董事会成员名单的合法性，武德海始终没能按一审法院要求提交股东会决议，应承担举证不能的不利后果。三、涉案文件因违反公司法和公司章程应确认无效。武德海越权签发了涉案两份文件，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，武德海的行为对热电公司不产生效力，应归于无效。一审庭审中，武德海也表示热电公司已经清算，认可两份文件无效。由于涉案文件不是合同，不涉及第三方的民事权益，松山电厂主张涉案文件无效是武德海因越权代理相对于热电公司的代理行为无效，不适用合同无效的规定。四、武德海未经授权于2017年继续签发涉案合同文件的越权行为应予制止。2014年7月9日，热电公司股东会决议作出对热电公司进行清算的决议，指定武德海作为清理工作小组成员配合清算工作，才没有追究武德海的越权行为。然而，在热电公司清算已经进入尾声的2017年，武德海再次未经授权，继续擅自以热电公司名义签署了《热电冷联产规划修编合同》和《关于继续开展汕头松山燃气多联供项目前期工作的函》。由此可见，这一行为是武德海2012年越权签发涉案文件的延续。一审法院支持松山电厂诉请判令武德海停止侵权依法有据。
原审第三人热电公司述称，一、武德海作为公司总经理签发涉案的燃气项目文件，是其履行职务行为，不存在越权情况，一审判决认为武德海违反勤勉义务属于认定错误，应予纠正。二、2013年董事会决议是真实有效的，一审法院仅依据董事名单与公司2009年选举的董事名单不符而不予采信，属认定错误，应予纠正。三、一审法院未查清热电公司股东持股比例与决策权情况，未审查热电公司另一股东广东电力公司对涉案文件的意见，也未审查松山电厂及其委派董事、监事自涉案文件签发日至诉讼发生日期间对涉案文件的意见，导致认定错误、判决错误，应予纠正。
松山电厂向一审法院起诉请求：1.判令武德海停止实施损害热电公司利益的越权行为；2.确认武德海越权签发的《关于建设中电投汕头松山2×390MW燃气—蒸汽联合循环多联供能源项目的报告》（下称《报告》）和《关于开展中电投汕头松山2×390MW燃气—蒸汽联合循环多联供能源项目前期工作的请示》（下称《请示》）两份文件无效。
一审法院认定事实：松山电厂与中国电力投资集团公司（下称中电投集团公司）共同出资设立热电公司。热电公司2009年4月28日的《公司章程》第十一、十二条规定：公司注册资本1000万元，实收资本1000万元；公司股东共2个，分别是中电投集团公司和松山电厂。第十三条规定：松山电厂出资350万元，占注册资本的35%；中电投集团公司出资650万元，占注册资本的65%。第二十五条规定：股东会行使以下职权：决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项等。第三十条规定：公司设董事会，成员由股东会选举产生（职工董事一人由职工代表大会民主选举产生）。第四十一条规定：经理对董事会负责，主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；在董事会授权范围内对外代表公司处理业务等。第四十二条规定：总经理在行使职权时，不得变更董事会决议，不得超越授权范围。2009年6月23日，热电公司第一次股东会决议，一致通过同意热电公司章程；选举丁相福、林少毅、刘传茂、常胜、武德海、黄乃群为公司董事，任期3年；选举林晓阳、张年朝为公司监事，任期3年。同日，热电公司首届一次董事会决议选举武德海为公司总经理，任期3年。2009年11月4日，热电公司首届三次董事会重申，董事会是公司经营决策机构，行使公司重大事项的决定、批准权。2014年5月6日，热电公司向松山电厂发出《关于报送董事、监事人选名单的函》，内容为热电公司首届董事会、监事会于2012年6月届满，为保证董事会、监事会能够依法正常运作，拟召开股东会进行董事会、监事会换届选举。2014年10月11日，热电公司召开2014年第3次股东会议，决定选举刘传茂、林少毅、常胜、张希明、武德海、林晓阳为公司董事；选举张年朝、黄乃群为公司监事。2012年12月24日，热电公司向汕头市濠江区人民政府发出签发人为武德海的汕头热电综合[2012]54号《报告》，内容为中电投集团公司根据地方政府有关规划要求，综合考虑项目环保、煤炭贮运等主要情况，在原2×350MW燃煤“上大压小”热电联产项目前期工作的基础上改为建设2×390MW燃气—蒸汽联合循环热、电、冷多联供能源项目；项目由中电投集团公司和松山电厂共同出资建设，中电投集团公司出资占总投资的90%，松山电厂出资占总投资的10%；热电公司按照项目核准制要求，积极推进2×390MW燃气—蒸汽联合循环热、电、冷多联供能源项目前期工作。2013年末前获得广东省能源局核准，“十二五”期间投产发电、供热、供冷。2013年1月15日，热电公司向汕头市濠江区发展规划局发出签发人为武德海的汕头热电计工[2013]3号《请示》，内容为中电投集团公司根据地方政府有关规划要求，综合考虑项目环保、煤炭贮运等主要情况，在原2×350MW燃煤“上大压小”热电联产项目前期工作的基础上改为建设2×390MW燃气—蒸汽联合循环热、电、冷多联供能源。项目已列入广东省“十二五”发展规划，符合《汕头市南区热电联产规划》及《汕头市濠江区磊口至过溪洋片区控制性详细规划》。目前，公司已委托开展项目初步可行性研究工作，具备评审条件。请同意开展项目前期可行性研究工作。2013年1月20日，汕头市濠江区发展规划局复函热电公司，同意热电公司开展建设2×390MW燃气—蒸汽联合循环多联供能源项目前期研究工作。2014年7月9日，热电公司召开股东会，决定将热电公司股权按90%与10%进行工商变更；决定终止热电公司的热电项目，并进行清理。2017年5月8日，热电公司向松山电厂发出《关于继续开展汕头松山燃气多联供项目前期工作的函》，函告松山电厂其决定继续开展汕头松山燃气多联供项目前期工作。2017年5月10日，松山电厂向黄乃群、关一飞发出《关于追究武德海侵害公司利益的法律责任函》，称武德海未经股东会、董事会决议，多次擅自签发文件，报送政府主管部门，误导政府主管部门对2×390MW燃气—蒸汽联合循环多联供能源进行审批，并在热电公司开展燃气项目前期工作，给公司和股东造成重大经济损失。要求监事黄乃群、关一飞依法向法院起诉，追究武德海损害公司利益法律责任，以制止其继续实施损害公司利益行为，挽回公司经济损失。2017年6月6日，黄乃群函复松山电厂，称由于热电公司监事会尚不健全，无法依公司章程召开监事会会议，因而其无法行使监事职责，请松山电厂另循法律程序解决。
一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。根据《中华人民共和国公司法》（下称公司法）第一百四十七条第一款“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”的规定，武德海作为热电公司的董事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规和公司章程，在行使职权时必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，应以适当的方式并尽合理的谨慎、技能和注意，履行自己的职责。热电公司章程明确规定经营计划和投资方案由股东会、董事会决定，总经理主持公司的生产经营管理工作和组织实施董事会决议，且在行使职权时，不得变更董事会决议，不得超越授权范围。武德海作为公司总经理，在具体操作时应当尽到勤勉、谨慎的义务，严格按照公司法和公司章程的规定执行。本案中，武德海所签发的《报告》和《请示》两份文件，涉及在热电公司原2×350MW燃煤“上大压小”热电联产项目前期工作的基础上改为建设2×390MW燃气—蒸汽联合循环多联供能源项目，对涉及如此重大投资项目的变更，根据公司章程规定及高级管理人员的忠实和勤勉义务要求，理应经过热电公司股东会或董事会的决议。武德海及热电公司虽提交了2013年董事会决议，用以证明武德海已获得董事会授权。但根据热电公司的章程，公司董事系经股东会选举产生。该决议落款的公司董事为丁相福、林少毅、常胜、王力、武德海、林晓阳，与2009年6月23日热电公司第一次股东会选举产生的董事名单不相符，而武德海又无举证证明上述人员的合法董事身份，故对该证据不予采信。因武德海未能提供证据证明上述两份文件所涉项目变更业经热电公司股东会或董事会讨论决定，故应认定武德海签发上述两份文件的行为，违反了高级管理人员对公司的勤勉义务，损害了热电公司及其股东的利益。故松山电厂要求武德海停止实施损害热电公司利益的越权行为和确认武德海签发的两份文件无效的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。依照公司法第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决：一、武德海停止实施损害第三人热电公司利益的越权行为；二、武德海签发的《报告》和《请示》两份文件无效。
本院二审期间，松山电厂提交了以下证据：1.[2018]中国贸仲京裁字第0044号裁决书，证明热电公司的大股东指令武海德发出《关于继续开展汕头松山燃气多联供项目前期工作的函》的行为已在另案被裁决认定是违约行为，武德海和热电公司提出作出该份通知符合公司利益的理由不能成立。2.《关于履行仲裁裁决的函》；3.关于《关于履行仲裁裁决的函》的复函；证据2、3证明裁决作出后，大股东已表示服裁，同意按照裁决执行。
本院组织当事人进行了质证。本院认为，松山电厂提交的仲裁裁决书及后续函件，针对的是松山电厂请求广东电力公司配合其完成办理相关土地使用权及房屋所有权的手续等问题，无法体现其要证明的内容，对该三份证据的关联性不予确认。
经审理查明，一审查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。
本院另查明，热电公司2014年召开第3次股东会选举张年朝、黄乃群为公司监事。热电公司2017年4月20日召开第1次临时股东会，同意将公司原监事张年朝调整为关一飞。
中电投集团公司是占热电公司65%的股东，后更名为中电投南方电力有限公司，又于2017年更名为广东电力公司。
本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷中的股东代表诉讼。松山电厂起诉前履行了公司法第一百五十一条第二款规定的股东提起代表诉讼的前置程序，依法有权提起本案诉讼。根据双方的诉辩主张及本案事实，本案争议焦点为：武德海签发的《报告》《请示》两份文件是否无效。
松山电厂主张《报告》《请示》中涉及的燃气项目属于公司的投资方针和经营计划事项，依热电公司章程规定，需经股东会决议通过。武德海在未经热电公司股东会决议通过开展燃气项目的情况下，擅自签发《报告》《请示》两份文件，属于越权行为，该两份文件在股东会未予追认情况下，应为无效。本院认为，根据本案查明事实及本案庭审当事人陈述可知，涉案的燃气项目从未提交热电公司股东会审议通过，因此可以确认武德海签发涉及燃气项目的《报告》《请示》两份文件并无股东会授权。但是，本院在对武德海签发的《报告》《请示》两份文件进行法律效力判断时，必须遵循一个逻辑前提，即热电公司提交《报告》《请示》的行为属于民法调整的对象，即属于民事行为。作为民事行为，必须可以产生一定的民事法律后果，而热电公司提交《报告》《请示》的行为并不产生任何民事法律后果。另外，民法调整的主体必须具有平等关系。热电公司提交《报告》《请示》的对象分别是濠江区人民政府和濠江区发展规划局，目的在于得到该两部门对热电公司开展燃气项目的许可，而濠江区发展规划局亦对《请示》作出了复函，同意热电公司开展燃气项目的前期研究工作。实际上，热电公司提交《报告》《请示》的行为，系行政相对人就需获行政审批的特定项目，向有关行政部门所做的申请行为，属于启动行政许可的前期申请行为，该两行为所涉法律关系属于行政法调整的范畴，而非民法调整的平等主体之间的民事法律关系。综上，热电公司提交《报告》《请示》的行为不属于民法调整对象，不属于本案审理的范围，故松山电厂主张武德海签发的《报告》《请示》两份文件无效的诉讼请求，本院不予支持。
松山电厂还请求法院判令武德海停止实施损害热电公司利益的越权行为。松山电厂的该项请求系要求法律对损害公司利益的行为做出否定性评价并施以停止侵害的侵权责任，松山电厂需要明确其请求所指向的行为。而松山电厂并未在本案中明确武德海实施的除签发《报告》《请示》两份文件之外的，需要法律做出否定性评价的其他损害公司利益的侵权行为。根据谁主张谁举证的原则，松山电厂应承担举证不能的责任，本院对松山电厂的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，松山电厂在一审中的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。武德海的上诉请求虽然依据的事实和理由不成立，但驳回松山电厂诉讼请求的意见可予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初234号民事判决；
二、驳回汕头经济特区松山火力发电厂有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由汕头经济特区松山火力发电厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游建英
审 判 员 林 玫
审 判 员 林 楠
二〇一八年三月二十七日
法官助理 施 婧
书 记 员 林坚毅