广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑一终字第266号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）封猛封某（曾用名代振杰），男，1983年10月30日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省太康县，因本案于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。
原审被告人李辉李某，男，1984年6月17日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省平舆县。因本案于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕，同年6月19日被取保候审。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人李辉李某犯寻衅滋事罪，原审被告人封猛封某犯故意伤害罪以及寻衅滋事罪一案，于2015年10月27日作出（2015）惠阳法刑一初字第324号刑事判决。原审被告人封猛封某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人封猛封某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判决认定，
一、2012年7月24日凌晨3时许，被告人封猛封某与一伙朋友在深圳市龙岗区龙城街道爱联A区爱都路佳富联生活超市门前一烤鱼档吃宵夜时，因琐事与被害人蔡某2发生矛盾，被告人封猛封某先后用拳脚、铁棍打伤蔡某2，致蔡某2轻伤。
认定上述事实的证据有：
现场勘查笔录，证实案发现场位于广东省深圳市龙岗区龙城街道爱联A区爱都路佳富联生活超市门前。
深圳市公安局龙岗分局出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人蔡某2的损伤程度为轻伤。
被害人蔡某2的陈述：2012年7月24日3时许，我在深圳市龙岗区龙城街道爱联A区爱都路佳富联生活超市门前的烤鱼店吃完宵夜后，下台阶时不小心踏空，因身体失控，右手按到对方的车前面时引起对方车防盗报警响，我感觉车没事就离开。随后对方来了十几人，封猛封某（“小猛”）用拳头打我的鼻子，其他人也跟着动手打我，有人使用钢管，有人拳打脚踢，我被打倒在地。后烤鱼店的老板等人劝阻，他们才停手。
证人冯某的证言：2012年7月24日14时30分许，我在深圳市龙岗区龙城街道爱联A区爱都路佳富联生活超市门前的烤鱼店见到蔡某2吃完饭准备离开，因当天下雨，他出门的时候脚滑了一下，手碰到一辆车，该车的报警器响了。一男子在店门前与蔡某2吵起来，该男子用拳头打了蔡某2鼻子一下，我们上前劝架，蔡某2离开，后来该男子说“拿东西”，与该男子一起的男子从车后尾箱取出钢管，他们去追打蔡某2，我见到该男子拿钢管打蔡某2。
证人冯某对混杂照片进行辨认，辨认出被告人封猛封某就是打蔡某2的人。
证人蔡某1的证言：2012年7月24日3时许，我和叔叔蔡某2等人在深圳市龙岗区龙城街道爱联A区爱都路佳富联生活超市门前的烤鱼店吃宵夜，蔡某2在离开下门口台阶时脚滑了一下，手按在一辆小车的车头上，该车的报警器响了，后我见到封猛封某（“小猛”）等人从该辆小车的后尾箱拿钢棍等工具，封猛封某拿钢管殴打蔡某2。其他人见封猛封某动手也跟着动手。
经蔡某1对混杂照片进行辨认，辨认出被告人封猛封某是拿钢管殴打蔡某2的人。
证人赵某的证言：2012年7月24日3时许，我在深圳市龙岗区龙城街道爱联A区爱都路佳富联生活超市门前的烤鱼店门口见到一男子持钢管打伤蔡某2。
证人赵某对混杂照片进行辨认，辨认出被告人封猛封某是殴打蔡某2的男子。
被告人封猛封某的供述：2012年7月份的一天凌晨，在深圳市龙岗区龙城街道爱联A区爱都路佳富联生活超市门前的烤鱼店门前，一男子因喝多了酒把我的小车砸了，我上去找他理论，该男子反骂我并打我，我还手把该男子打伤。
二、2014年12月12日1时许，被告人封猛封某、李辉李某伙同庄其钢（另案审理）等人在惠州市惠阳区淡水街道办永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜，期间与其他客人发生口角并引发打架斗殴，后双方逃离现场。为了泄愤，被告人封猛封某、李辉李某、庄其钢纠集一伙老乡持铁棍回该烤鱼店对正在吃宵夜的被害人何某、任某2、曾某等人进行殴打，致任某2轻伤一级、曾某轻伤二级、何某轻微伤。公安人员于当天抓获被告人封猛封某、李辉李某。
案发后，被告人李辉李某的家属赔偿了被害人任某2、何某、曾某损失共计30000元，被害人任某2、何某、曾某对李辉李某表示谅解。
认定上述事实，有经原审庭审质证与认证的下列证据予以证明：
现场勘查笔录，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店。
广东省惠州市惠阳区公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人任某2的损伤程度属轻伤一级；被害人何某的损伤程度属轻微伤；被害人曾某的损伤程度属轻伤二级。
被害人何某的陈述：2014年12月12日1时许，我和曾某、任某2等人到惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜时，店老板岳某利告诉我们刚才有两伙人在他店里打架，把餐桌和餐具都砸烂了，现双方都跑掉了。约半小时后，外面突然闯进二名手持钢管的男子，走到我们面前，较胖的男子质问我们为什么打他的朋友，我说不关我们的事，话音刚落，较瘦的男子突然用钢管砸我们的桌子，并用钢管朝我们猛打，我们有人用凳子来挡，与他们对打起来，我们打到店门口，对方还有2名同伙也参与殴打我们。我刚走到门口，较胖的男子用钢管砸到我的脸部，并连续朝我的头部和手部砸了几下，我被砸到看不见东西，朋友莫某飞将我送到医院。
被害人何某对混杂照片进行辨认，辨认出被告人代振杰是持钢管殴打其的较胖的男子，同案人庄其钢是持钢管殴打其的较瘦的男子。
被害人任某2的陈述：2014年12月12日1时许，我和曾某、何某等人在惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜时被六七名男子持铁棍等工具打伤。
被害人任某2对混杂照片进行辨认，辨认出被告人李辉李某以及同案人庄其钢是持钢管打伤其的男子。
被害人曾某的陈述：2014年12月12日2时许，我和任某2、何某等人在惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜时被六七名男子持铁棍和刀具打伤。
被害人曾某对混杂照片进行辨认，辨认出被告人代振杰、李辉李某是参与殴打其的人。
证人任某1的证言：2014年12月12日2时许，我和任某2、曾某、何某等人在惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜时，任某2、曾某、何某被十多名男子打伤，我送任某2等人去医院治疗时见到参与殴打我们的男子，我立刻拦住他，不让他离开，后公安人员将该男子带回派出所。
证人邹某的证言：2014年12月12日2时许，我和任某2、曾某等人在惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜时被5、6名男子持铁棍、刀具殴打。任某2、曾某、何某受伤。
证人邹某对混杂照片进行辨认，辨认出庄其钢是持铁棍殴打其的人。
证人杨某的证言：2014年12月12日1时许，我在惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店上班时见到有人在烤鱼店打架，打架的双方一直打到街道去了。老板岳某利见到桌子、餐具被损坏便报警。岳某利和服务员赵某到派出所反映情况。几分钟后，何某等人到烤鱼店吃宵夜。不久，2名持钢管的男子走到何某那边，殴打何某他们，我见状跑出店外打电话给老板岳某利，后我回到店内见到何某及另3名老乡被打伤。
证人杨某对混杂照片进行辨认，辨认出庄其钢是参与殴打何某等人的人。
证人曹某证言：2014年12月11日，我和李辉李某、封猛封某还有几个不认识的人在琼苑国际一起喝酒，期间开着李辉李某的车和朋友贺生腾先行回西区移民村。后接到李辉李某电话说在永康北街遵义乌江烤鱼店被人打了，我去把李辉李某送到医院。
证人曹某分别对一组混杂照片进行辨认，辨认出代振杰就是和其一起在琼苑酒店喝酒的男子，辨认出李辉李某就是其送到医院的男子。
同案人庄其钢的供述：2014年12月12日0时许，我和封猛封某（“猛哥”）、“爱姐”到惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜。我们刚到不久，“爱姐”和封猛封某不知道为何和旁边桌子的1男1女吵起来，吵得很凶。李辉李某（“辉哥”）和曹某也到来，对方冲出来7、8名男子用啤酒瓶和椅子殴打我们。我被对方砸伤头，封猛封某也被对方打伤头部，我有用拳头打对方。后对方跑走，我们回到大亚湾西区移民村西街苑美宜佳士多店门口。封猛封某头部伤口还流血，我和封猛封某、“爱姐”到惠阳区人民医院治疗。当时在美宜佳门口看到李辉李某在不停地打电话。我们在医院期间，突然有3、4名男子持水管铁将我和封猛封某押上车，带回打架现场。那3、4名男子没有殴打我们。
被告人李辉李某的供述：2014年12月12日凌晨，我和封猛封某、曹某、庄其钢等人到惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜，封猛封某和庄其钢、“小爱”先行过去，我和曹某后到，我们刚下车时见到庄其钢等人与别人吵起来，我们还来不及问怎么回事时，封猛封某和庄其钢与对方打了起来，接着我们也被打了。后我们离开回到大亚湾西区移民村西街苑美宜士多店门口，看到“阿志”和几个老乡在那里，封猛封某的头部受伤流血，阿志和几个老乡问封猛封某怎么回事。我叫封猛封某到医院，后封猛封某和“小爱”离开。“阿志”提出和我一起回到烤鱼店认人。后我和“阿志”返回烤鱼店，其他老乡有没有跟来我不清楚。进去后，我和“阿志”问吃宵夜的那伙人，正当我们正在问话时，突然从外面冲进来几个人和吃宵夜的那伙人打了起来，我被打倒在地，头部和手、腿被打伤。吃宵夜的那伙人有打我。我不知是曹某还是阿志把我送到惠阳区人民医院。后我在医院被公安人员控制。
被告人李辉李某对混杂照片进行辨认，辨认出被告人封猛封某是参与打架的人。
被告人封猛封某的供述：2014年12月12日凌晨，我和阿衣子布、庄其钢在惠阳区淡水街道办事处永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜，当时喝了很多酒，不记得因为什么事情与旁边的2男1女发生争吵，对方外面有7、8名男子持铁管、木棍进来跟我们打架。当时我被打伤，曹某开车载我和阿衣子布、庄其钢到惠阳区人民医院治疗。在医院门口，有5、6名男子把我推上一部小车，把我载回打架现场。警察和医生已在场，那5、6名男子跟警察说当时打架有我。医生说我那么重，怎么在这里。后医生接我回医院。我和庄其钢、阿衣子布没有参与第二次打架。
调解笔录、收条、谅解书，证实被告人李辉李某的家属赔偿了被害人任某2、何某、曾某共计30000元，被害人任某2、何某、曾某对李辉李某表示谅解。同案人庄其钢家属赔偿了被害人曾某、何某、任某2共计15000元，被害人曾某、何某、任某2对庄其钢表示谅解。
抓获经过，证实公安人员在现场抓获被告人封猛封某，在惠阳区人民医院抓获被告人李辉李某。
常住人口信息，证实被告人李辉李某、封猛封某的出生日期等个人基本情况。
原判决认为，被告人封猛封某持械故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人封猛封某结伙随意殴打他人，致二人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。被告人李辉李某结伙随意殴打他人，致二人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决如下：
被告人封猛封某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。总和刑期有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑二年六个月。
被告人李辉李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
上诉人封猛封某上诉提出：1、我没有参与第二次打架，我是被一帮人拉到现场的；2、多名证人辨认的照片不是我本人，而是代振杰，他们是作伪证；3、我主动交代在深圳市龙岗区犯的故意伤害案件，是自首，原审没有认定。
经审理查明，
一、2012年7月24日凌晨3时许，上诉人封猛封某与一伙朋友在深圳市龙岗区龙城街道爱联A区爱都路佳富联生活超市门前一烤鱼档吃宵夜时，因琐事与被害人蔡某2发生矛盾，后封猛封某等人用钢管、拳脚将蔡某2打成轻伤。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：现场勘查笔录，人体损伤鉴定意见，被害人蔡某2陈述，证人冯某、蔡某1、赵某证言，上诉人封猛封某的供述等。
二、2014年12月12日1时许，上诉人封猛封某、原审被告人李辉李某伙同庄其钢（另案审理）等人在惠州市惠阳区淡水街道办永康北街23号遵义乌江烤鱼店吃宵夜，期间与其他客人发生口角并引发打架斗殴，后双方离开现场。为了泄愤，李辉李某纠集“阿志”等一伙老乡持铁棍回该烤鱼店对正在吃宵夜的被害人何某、任某2、曾某等人进行殴打，将任某2打成轻伤一级、曾某轻伤二级以及何某轻微伤。封猛封某返回现场时被抓获。李辉李某在惠阳区人民医院被抓获。
案发后，原审被告人李辉李某的家属赔偿了被害人任某2、何某、曾某损失共计30000元，任某2、何某、曾某对李辉李某表示谅解。
上述事实，有经原审庭审质证的现场勘查笔录、人体损伤程度鉴定书、被害人何某等人的陈述、证人任某波等人的证言、同案人庄其钢、李辉李某供述、上诉人封猛封某的供述、辨认笔录，以及在二审期间出示的下列证据予以证实：
证人陈某（上诉人封猛封某妻子）证言，封猛封某是其丈夫，现被关押在惠阳区看守所。其对混杂照片进行辨认，辨认出封猛封某。
证人封某（上诉人封猛封某姐姐）证言，我弟弟叫封猛封某。其对混杂照片进行辨认，辨认出封猛封某。
证人张某（惠阳区古井派出所民警）证言：2014年12月12日1时许，我所接惠阳区公安分局110指挥中心转来警情，称惠阳区淡水街道办事处永康北街遵义乌江烤鱼店发生打架。我和桑某等人赶到现场后，打架双方已逃离现场，我们将证人岳某利等人带回所询问。约30分许，我所又接到分局110指挥中心转来警情，称遵义乌江烤鱼店又发生打架。我立即组织桑某等人赶赴现场。知情人杨某和邹某反映，称是先前打架的一方倒回来寻衅滋事，涉嫌参与寻衅滋事的2名男子还在现场。我与同事立即控制住该2名男子，当时2人均用纱布包裹着头部，只能看到脸部轮廓。其中一名自称代振杰，另一名自称庄其钢。后其根据二人自称的名字通过公安综合查询系统调出庄其钢和代振杰的户籍资料和相片。
证人桑某（惠阳区古井派出所民警）也作相应的证言。
证人张某和桑某分别对一组混杂照片进行辨认，均辨认出封猛封某就是自称代振杰的男子。
证人曹某对混杂有封猛封某和代振杰的一组照片进行了辨认，辨认出封猛封某就是和其在琼苑酒店喝酒的男子。
情况说明，证实抓获的自称叫代振杰的男子是封猛封某。
关于本案事实的认定，原判决依据被害人何某、曾某的陈述和辨认认定封猛封某在寻衅滋事案中返回烤鱼店对被害人进行了殴打。根据公安机关出具的抓获经过和情况说明，封猛封某被抓获时自称叫代振杰，后公安机关通过网上人口信息系统查询出代振杰的照片并给被害人何某、任某2、曾某辨认，被害人辨认出代振杰就是参与本案的人，而代振杰和封猛封某的照片有明显区别；出警人员张某、桑某和证人陈某、封某的证言和辨认笔录均证实本案被抓获的嫌疑人是封猛封某，封猛封某被抓获时是纱布包裹着头部，结合庄其钢、李辉李某以及封猛封某的供述，对被害人对代振杰的辨认不予采信，因此不认定封猛封某返回烤鱼店时对被害人进行了殴打。
针对上诉人封猛封某提出的意见，经查，1、封猛封某第一次打架后被送到医院救治，后返回现场被抓获，不足以认定封猛封某参与了第二次打架；2、证人何某、曾某对代振杰的辨认经查不属实，不予采信；3、根据公安机关出具的抓获经过，被害人蔡某2被故意伤害后封猛封某被网上追逃，公安机关已掌握其犯罪事实，其不具有自首情节，因此对封猛封某提出其有自首的意见不予采纳外，对其他意见给予采纳。
本院认为，上诉人封猛封某无视国法，故意非法损害他人身体健康，致1人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。封猛封某以及原审被告人李辉李某结伙随意殴打他人，致2人轻伤，2人轻微伤，情节恶劣，封猛封某、李辉李某的行为又构成寻衅滋事罪。对封猛封某应予数罪并罚。李辉李某案发后赔偿了被害人损失，并取得被害人家属谅解，可以从轻处罚。封猛封某参与的寻衅滋事引发了该案的发生，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，对李辉李某的量刑适当，审判程序合法；但没有准确认定封猛封某实施的行为，导致量刑不当，应依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法刑一初字第324号刑事判决书中第二项判决；
二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法刑一初字第324号刑事判决书中第一项判决；
三、上诉人封猛封某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑二年五个月，决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2016年12月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 李浩浩
二〇一六年六月十二日
书 记 员 周 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。