山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3152号
上诉人（原审被告）：张宝德，男，1948年12月7日出生，汉族，住莱阳市。
委托代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张福军，男，1962年12月28日出生，汉族，住莱阳市。
委托代理人：孙江涛，莱阳大通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张胜伟，男，1980年11月10日出生，汉族，住莱阳市。
委托代理人：宫钦鹏，莱阳市古柳法律服务所法律工作者。
上诉人张宝德因与被上诉人张福军、张胜伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院(2015)莱阳团民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告均系同村村民。被告张宝德在村从事瓦匠，平时承揽盖房子之类的瓦工活，找几个人一起干。被告张胜伟因需要建鸡棚，就将建鸡棚工程全部分段承包给被告张宝德。2013年4月18日，被告张宝德将原告安排在被告张胜伟的鸡棚工程地上干活，并约定每天160元。2013年4月25日9时左右，原告在鸡棚工地上六人一组抬木头梁干活时，不慎被后面那架木头梁倾倒砸伤右脚，后被送至莱阳市中医医院住院治疗13天，花医费17456.06元，该费用已由被告张胜伟垫付。2014年2月24日，原告在莱阳市大夼卫生院进行二次手术住院5天，花医疗费3291.11元。2014年7月31日，经莱阳市人民法院委托，莱阳卫生学校司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，认为被鉴定人张福军因伤致右内外踝骨折，致右下肢功能丧失10.6％，参照《道路交通事故受伤人员伤残定标准》（GB186672005）4.10.10i）之规定，该损失相当于道路交通事故十级伤残；被鉴定人张福军误工损失日评定为180天；被鉴定人张福军伤后需1人陪护45天；被鉴定人张福军因本次受伤产生的医疗费用合理。双方因赔偿问题协商未果，原告诉至法院。
另查明，原告的损失包括医疗费3291.11元、护理费1309.05元（山东省2013年农村居民人均纯收入10620元÷365天×45天）、误工费17868.6元（99.27元/天×180天）、住院伙食补助费150元（30元/天×5天）、伤残赔偿金21240元（山东省2013年农村居民人均纯收入10620元×20年×10%）、被抚养人生活费1232.17元（山东省2013年农村居民人均消费支出7393元×5年×10%÷3人）、交通费100元、鉴定费1800元，合计46990.93元
再查明，被告张胜伟鸡棚系临时性建筑，鸡棚建设工程款均由被告张伟胜的合伙人黄鲁付给了被告张宝德，张宝德均在付款单据收款人处签名。2014年4月14日，被告张宝德出具便条，载明：“由张宝德负责大泊子村西北面鸡场建设，由我出人工、木板、合灰机，鸡棚所有工钱已全付清。”原告在被告张胜伟鸡棚工地干活期间的劳动报酬，亦已由被告张宝德全部付清。
还查明，原告的母亲盖子英，1932年12月8日出生，住莱阳市高格庄镇大泊子村，系农村户口，共生育三名子女。
原审法院认为，被告张宝德将原告张福军安排在其承包的鸡棚工地上干活，并约定每日的劳动报酬，且原告张福军在被告张胜伟鸡棚工地上的劳动报酬，被告张宝德也已全部付清，从原、被告双方的庭审陈述及提供的相关证据分析，应认定原告张福军与被告张宝德之间系雇佣关系。被告张胜伟因建鸡棚需要，将建鸡棚工程全部分段承包给被告张宝德，且工程款也都与被告张宝德进行结算，从双方的庭审陈述和提供的相关证据分析，应认定被告张胜伟与被告张宝德之间系承揽关系。被告张宝德还主张2014年4月14日出具的证明，系被告张胜伟胁迫写的，被告张胜伟对此予以否认，被告张宝德也未提供证据证实系由被告张胜伟胁迫写的，故对被告张宝德的主张，不予支持。被告张宝德以原告的司法鉴定原审时没有质证，鉴定依据不明确，鉴定时其不在现场为由，申请重新鉴定，经查，莱阳卫生学校司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，是经法院依法委托，且莱阳卫生学校司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，该鉴定程序合法、依据充分，原审亦经过庭审质证，程序合法，故对被告张宝德的申请不予支持。被告张宝德关于原告受伤是在被告张胜伟干安排的日工活时受伤，原告与被告张胜伟是雇佣关系的主张，其提供的证人证言，不足以证实其主张，不予采信；其关于原告受伤的原因是大梁倾倒所致，大梁的所有人张胜伟应承担赔偿责任的主张，该主张于法无据，不予采信；其关于该工程应由有资质的公司建，张胜伟应承担过错责任的主张，经查，该鸡棚为临时建筑，故不适用建筑法关于资质的相关规定，对其主张不予采信。
根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张福军作为提供劳务方，在提供劳务过程中不存在过错，被告张宝德作为接受劳务方应对原告张福军在从事雇佣活动中遭受的人身损害，承担全部赔偿责任。被告张宝德主张原告在住院期间直接给了原告的妻子1000元，原告对此予以否认，被告张宝德也没有提供证据证实，对该主张，不予以支持。被告张胜伟与原告张福军之间不存在雇佣关系，原告要求被告张胜伟承担赔偿责任，理由不当，不予支持。
原告要求被告赔偿医疗费3291.11元、护理费1309.05元、住院伙食补助费150元、伤残赔偿金21240元、被抚养人生活费1232.17元、鉴定费1800元，经审查符合法律规定，依法予以支持。虽然原告与被告张宝德之间约定每日劳动报酬为160元，但是原告从事的瓦匠活具有季节性和临时性，按每日160元计算误工费过高，应参照2013年山东省建筑业可支配收入36232元(99.27元)计算误工费为17868.6元（99.27元/天×180天），超出部分，不予支持。原告要求被告赔偿交通费300元过高，结合原告的就医时间、人数、次数，酌情按照100元赔偿为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及相关民事法律之规定，原审法院于2015年11月21日判决：一、被告张宝德赔偿原告张福军损失共计46990.93元，于判决生效的十日内付清。二、驳回原告张福军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1255元，由原告张福军负担380元、被告张宝德负担875元。
宣判后，上诉人张宝德对判决不服，向本院提起上诉称，被上诉人张福军是给被上诉人张胜伟干活，是张胜伟的雇员。上诉人承揽张胜伟的土建工程已经完工了，土建瓦工已经全部撤走，是被上诉人张胜伟的合伙人黄鲁在干完土建活儿之后找到上诉人，让上诉人找六个人给鸡棚上梁，由张胜伟按天给付工钱，上诉人的证人也出庭证实被上诉人张福军是在受张胜伟雇佣干日工活的过程中受伤，与上诉人承包的土建无关。致张福军受伤的木头梁归张胜伟所有，应当由张胜伟承担赔偿责任，原审认为鸡棚是临时建筑，不需要资质的观点错误，本案的鸡棚是超大鸡棚，应当由有资质的建筑施工企业来建设，张胜伟存在重大过错，应当承担赔偿责任。鉴定结论错误，确定误工和护理时间没有根据，医疗费已经报销，不应当在赔偿范围之内。张福军系农民身份，农闲时干点儿瓦工活儿，并非从事建筑业，故按照建筑业标准计算其误工收入不当。最后，被上诉人张福军自身存在过错，同样是搬木头梁，其他人均未受伤，故其本人亦应承担部分责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人张福军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张胜伟答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是，上诉人张德宝与被上诉人张福军之间是否是雇佣关系。上诉人张宝德主张系被上诉人张胜伟的合伙人黄鲁找他，让其找几个人帮忙抬梁，然后上诉人找了被上诉人张福军等六人，原审中其余抬梁的工人到庭作证，证实是上诉人找到他们去抬梁，按日付工资，由上诉人给其发工资。被上诉人张福军亦陈述是上诉人找其去干活，其并未与被上诉人张胜伟协商工作和报酬的问题。因此上诉人主张被上诉人张福军是被上诉人张胜伟的雇工缺乏证据证实，也与实际情况不符，本院依法不予支持。被上诉人张福军系在抬梁的过程中受伤，上诉人以被上诉人张胜伟选择没有资质的施工人员施工为由主张被上诉人张胜伟存在过错，因赔偿权利人对此没有提出异议，本院对上诉人的该主张依法不予支持。上诉人对被上诉人张福军鉴定结论中的误工和护理时间有异议，但是未能提供证据证实该鉴定存在错误，亦未能提供证据证实其主张，本院依法不予支持。上诉人主张被上诉人张福军的医药费已经报销，被上诉人张福军不认可，上诉人亦未能提供证据加以证明，故本院依法不予支持。上诉人主张被上诉人张福军自身有过错，但是未能提供证据证实，故本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1255元，由上诉人张宝德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 张燕华
代理审判员 王莉莉
二〇一六年十一月十九日
书 记 员 王 玥