广东省怀集县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1224刑初102号
公诉机关怀集县人民检察院。
被告人李某仕，男，1974年12月9日出生，汉族，初中文化，农民，住怀集县。2007年7月30日因犯赌博罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2017年10月14日被怀集县公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押在怀集县看守所。
怀集县法律援助处指定辩护人罗定文，广东集兴律师事务所律师。
怀集县人民检察院以怀检公诉刑诉［2018］89号起诉书指控被告人李某仕犯开设赌场罪，于2018年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并于同年6月5日公开开庭审理了本案。怀集县人民检察院指派检察员陈锡铭出庭支持公诉，被告人李某仕及指定辩护人罗定文到庭参加诉讼。现已审理终结。
怀集县人民检察院指控，1.2016年2月起，被告人李某仕作为赌博网站（http//jb336.com）的代理并发展祝某成为其下级代理，由祝某接受投注,并与祝某约定“占成比例”，参与赌博网站利润分成，直至案发，被告人李某仕分得违法所得人民币348730元(以下均为人民币)。
2.2016年1月起，被告人李某仕作为赌博网站（××）的代理并接受梁某正、刘某、“阿某”等人投注，直至案发，被告人李某仕抽头渔利数额累计274690元。
2017年10月13日，被告人李某仕被公安民警抓获归案。
怀集县人民检察院认为指控被告人李某仕的犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人李某仕的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。鉴于被告人李某仕如实供述自己罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。建议量刑幅度在有期徒刑三年至四年，并处罚金。提请依法判处。
被告人李某仕对指控的事实、罪名及证据均无异议，请求从轻判处三年以下有期徒刑。庭审后，被告人李某仕提交了补充陈述书认为其违法犯罪所得是17万元，其银行卡流水记录中有部分是亲人、朋友之间的正常来往账，不应全部作为赌资。请求从轻判处缓刑。
辩护人认为被告人李某仕认罪态度较好，有悔罪表现，建议对被告人李某仕判处三年有期徒刑，并执行缓刑。
经审理查明，被告人李某仕的犯罪事实如下：
1、2016年2月起，被告人李某仕作为赌博网站（http//jb336.com）的代理并发展祝某成为其下级代理，由祝某接受投注,并与祝某约定“占成比例”，参与赌博网站利润分成，直至案发，被告人李某仕分得违法所得348730元。
2、2016年3月起，被告人李某仕作为赌博网站（××）的代理并提供网站账号给梁某正等人并接受投注，直至案发，被告人李某仕从中抽头渔利数额累计199190元。
上述，被告人李某仕违法所得共计547920元。
2017年10月13日，公安民警将被告人李某仕抓获归案。
上述事实，认定的证据有：
一、书证
1、李某仕和祝某银行账单对账6份和李某仕中国农业银行银行卡交易明细清单43张，其中：
①证实李某仕农业银行卡账户（62×××13）分别于2016年2月15日、2016年2月16日、2017年2月20日、2017年2月27日、2017年3月13日、2017年03月20日、2017年3月27日转账130000元、89700元、57770元、32820元、56340元、50000元、80140元共计496770元给祝某农业银行卡账户（62×××76）的事实。
②证实祝某农业银行卡账户（62×××76）分别于2016年3月7日、2016年12月27日、2017年1月11日、2017年4月10日转账300000元、133500元共计433500元给李某仕农业银行卡账户（62×××13）；祝某的农业银行卡账户（62×××31）分别于2017年1月10日、2017年4月10日转账57800元、11700元共计69500元给李某仕农业银行卡账户（62×××13）；祝某的工商银行卡账户（62×××36）分别于2016年2月22日、2016年2月22日、2016年12月20日转账200000元、100000元、42500元共合计342500元给李某仕农业银行卡账户（62×××13）的事实。合计祝某共转账845500元给李某仕上述账户。
2、李某仕和梁某正银行账单对账1份及李某仕中国农业银行银行卡交易明细清单43张，其中：
①证实李某仕农业银行卡账户（62×××13）分别于2016年1月18日转账28900元，2016年2月22日转账40000元，2016年2月22日转账14860元，2016年3月14日转账34530元，2016年5月3日转账30000元，2016年5月16转账41500元，2016年7月4日转账20000元，2016年8月8日转账20000元，2016年8月8日转账40000元，2016年8月9日转账10000元，2016年9月19日转账60000元，2016年9月19日转账36240元，2016年9月26日转账20200元，2017年1月16日转账16070元，2017年4月8日转账共5000元，2017年4月17日转账10000元，共计427300元给梁某正农业银行卡账户（62×××14）的事实。
②证实梁某正农业银行卡账户（62×××14）分别于2016年3月6日转账1300元，2016年3月21日转账60000元，2016年3月28日转账10000元，2016年4月5日转账50000元，2016年4月25日转账8600元，2016年5月23日转账60000元，2016年7月11日转账28000元，2016年9月6日转账25000元，2016年9月12日转账37000元，2016年9月13日转账40000元，2016年10月10日转账25000元，2016年10月10日转账3630元，2016年10月25日转账38000元，2016年11月7日转账22160元，2016年11月28日转账10000元，2016年12月12日转账45000元，2016年12月12日转账8670元，2017年1月22日转账45000元，2017年1月27日转账10000元，2017年3月13日转账25130元，2017年3月20日转账10000元，2017年3月27日转账9000元，2017年4月3日转账40000元，2017年4月09日转账5000元，2017年4月10日转账10000元共计701990元给李某仕农业银行卡账户（62×××13）的事实。
3、手机截图照片26张，证实微信号昵称“一帆风顺正记”（注册姓名梁某正，身份证号：）与李某仕之间就六合彩赌博交流投注（截图显示时间只有时、分）的情况。
4、扣押物品清单1份，证实公安机关于2017年10月15日扣押了被告人李某仕用于投注赌博的1台OPPOA**手机（已随案移送法院）的事实。
5、刑事裁定书1份，证实祝某因犯开设赌场罪于2017年12月13日被本院判处刑罚及肇庆市中级人民法院维持原判的情况。
6、刑事判决书1份，证实被告人李某仕曾于2007年7月30日因犯赌博罪被本院判处刑罚的事实。
7、抓获经过及新常住人口信息，证实公安民警于2017年10月13日抓获被告人李某仕的经过及被告人李某仕的身份情况。
二、证人证言
证人祝某证言的主要内容：我曾帮邓某、李某仕代理过网络赌博，我与李某仕有20万元的借贷关系，已还清，剩余的转账都是赌资转账记录。我的下线所有的网络赌博账号、密码都是我的上线邓某、李某仕给我的，然后我转发给我的下线。李某仕给我的网络赌博账号计算赌资的方式是：网站上面会有一个限额，一般都是5000分，这个可以调节的，一分代表一元，每个账号都会在每次投注开奖的时候自动计算好输赢的，然后我们就可以按照上面输赢来计算赌资。我与李某仕一般是采取微信、现金还有银行卡转账来结算赌资。李某仕使用的银行卡是农业银行卡62×××13，我使用的是农业银行卡62×××76、62×××31、工商银行卡62×××36。其中我使用的农业银行卡62×××76转给李某仕433500元，李某仕转给我496770元;我使用农业银行卡62×××31转给李某仕69500元;我使用工商银行卡62×××36转给李某仕342500元。
辨认笔录中，证人祝某指认了6号男子即被告人李某仕；证人祝某也指认了银行对账单。
三、被告人供述
被告人李某仕在侦查阶段供述的主要内容：我认识祝某、梁某正，祝某是与我一起合作开设赌博网站的，梁某正是向我投注网络赌博的，我与祝某、梁某正没有借贷关系，我们的银行流水等都是用于网络赌博。我是2016年2月份左右认识祝某的，当时谈起赌博，我就说有赌博网站、账号可以提供他人赌博，他也说他有赌仔可以拉拢进行赌博，然后我就给了他一个网址，上面包括账号、密码等，然后我们约定分成，我占4成，祝某占4成，我的上线（豪哥）占2成，我是从豪哥那里得到网址，约定我占8成，他占2成。然后我再与祝某之间约定，我们对半分，即我占4成，他占4成，他负责找赌仔，我负责提供网址，以及帮他拆分账号给下面的赌仔，每次开奖的时候，网站上面都会自己统计出来的输赢的情况，然后我与祝某、豪哥就各自承担所占份额的费用，如果网站赢钱了，所赢得的钱，豪哥占2成，我与祝某各自占4成，如果网站输钱了，我们也是这么计算的。我所提供给祝某的网址是http//jb336.com，账号是：jh-
zz3789,密码是zxcv1234，我从我的账号拆分、提供给祝某的账号是管理账号，该账号是可以拆分赌博账号，不过只能进行赌博，不能再拆分了，该网站是一个时时彩赌博网站。每个星期一我都会与祝某交收赌资，我们都是使用微信、银行卡交易赌资的，使用银行卡转账的多。我使用的银行卡是农业银行卡62×××13，我与祝某使用的农业银行卡62×××76的转账情况：我转给祝某496770元，祝某转给我433500元；祝某使用农业银行卡62×××31转给我69500元，祝某工商银行卡62×××36转给我342500元。经公安民警与我核实，我确认了我与祝某之间转账的数额。
我还提供过网站账号给刘某、还有一个叫云的人、梁某正，我提供给他们三人的网址是××，具体账号、密码我忘记了，是我一个人做庄的，是我从网上自己租回来的，我分给他们三人的都是赌博账号，不可以进行拆分的，至于他们是否收受他人投注我不清楚，2016年3月份左右他们就叫我提供账号给他们进行赌博，我就提供了网址给他们。一直到2016年12月份，刘某、“云”回去老家，就没有联系了，梁某正就直接通过微信上报给我的，不通过网站了。我的微信昵称是年年大丰收，梁某正的微信号是×××,昵称是一帆风顺正记。我与梁某正使用银行卡转账交易赌资，我使用的是农业银行卡62×××13，梁某正使用的是农业银行卡62×××14。经公安民警与我核实，我指认了我与梁某正之间转账的数额。
上述证据由公诉机关在庭审中宣读、出示并均经庭审认证、质证，合法有效，本院予以确认。
本案在审理期间，被告人李某仕家属分别于2018年7月24日、7月30日代其退出了违法所得共计人民币520000元至罚没款账户。
本院认为，被告人李某仕无视国家法律，以营利为目的，利用互联网传输赌博数据，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成、抽头渔利，违法所得共计547920元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李某仕犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。
对于公诉机关指控第1宗的事实，经查，在案有证人祝某证言及其因犯开设赌场罪被判处刑罚的刑事裁判文书、证人祝某与被告人李某仕银行卡交易明细清单，被告人李某仕的供述印证，能形成完整的证据链，足以证实。故此，对该宗事实，本院予以确认。
对于公诉机关指控第2宗的事实，经查，被告人李某仕供述2016年3月份左右才提供账号给梁某正进行赌博，结合微信截图、银行转账交易明细单等证据，被告人李某仕与梁某正赌博交易时间开始应认定为2016年3月。经核查，因赌博梁某正向李某仕转账626490元、被告人李某仕向梁某正转账427300元，即李某仕赚取利润是199190元。故此，公诉机关指控该宗的时间及被告人李某仕抽头渔利数额有误，本院予以纠正；对于接受刘某、“阿某”投注的事实，因只有被告人李某仕的供述单一证据，无相关证据加以印证，故此，本院不予确认。
对于被告人李某仕补充认为其违法犯罪所得是17万元的意见，经查，本案认定的被告人李某仕违法犯罪所得数额，有其从侦查阶段到庭审中对违法犯罪所得的稳定供述，并指认了与祝某、梁某正之间的银行对账账单和银行卡交易明细清单等相关证据证实，而其庭后补充认为违法犯罪所得是17万元，并没有提供任何证据予以佐证，也没有作出合理的解释。故此，被告人李某仕该辩解意见，理据不足，本院不予采纳。
鉴于被告人李某仕如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚；其家属代为退出了大部分违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑幅度，符合法律规定，本院予以采纳，根据被告人李某仕的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某仕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（未缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳完毕。）
二、被告人李某仕被扣押的OPPOA57白色手机1台，予以没收，上缴国库；退出的违法所得款共计人民币520000元，予以没收，上缴国库；余下未退出的违法所得款人民币27920元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘红春
人民陪审员 陈 毅
人民陪审员 文柱年
二〇一八年八月六日
书 记 员 郭素萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。