山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1328号
上诉人（原审被告）：柳建伟，男，1970年7月7日出生，汉族，住栖霞市。
委托诉讼代理人：刘国新，山东栖霞万事法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘建兵，男1973年12月19日出生，汉族，住栖霞市。
上诉人柳建伟因与被上诉人刘建兵建设工程施工合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
柳建伟上诉请求：1.要求依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判，驳回刘建兵的诉讼请求；2.一、二审的案件受理费由刘建兵承担。事实与理由：一、柳建伟与刘建兵之间是合伙关系不是雇佣关系，一审将双方之间的合伙关系强行认定为雇佣关系，判令让合伙关系的柳建伟以雇佣关系重复支付刘建兵“工程款”，缺乏雇佣关系的有效证据，应当依法撤销该判决，发回重审或依法改判。二、一审以柳建伟不认可刘建兵提供的协议复印件扭曲事实判案，于法无据。即使刘建兵提供的协议复印件有效，那么该协议的内容也是有前提的，也是在刘建兵利用关系帮助柳建伟将7万元款要出来后才能平分的；如果刘建兵不能帮助柳建伟将7万元款要出来，是不能平分的。三、一审既然认定刘建兵提供的协议复印件有效，那么该协议复印件明确约定，蛇窝泊镇政府欠柳建伟工程款7万元，款到位后与刘建兵平分，付款二人一起支取。现该款通过刘建兵的起诉状可以证实，该款并未到位。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效”等有关规定，柳建伟与刘建兵签订该协议约定的条件尚未生效，一审让柳建伟在该协议条件尚未生效的情况下，给付刘建兵2万元，违反该协议约定的内容、款额。四、该合伙工程款，在该协议之前，实际刘建兵只应分得不到2万元，该协议之后，柳建伟在已经从蛇窝泊镇政府支付的1万元款中给付刘建兵0.6万元，实际蛇窝泊镇政府还应再付刘建兵1.4万元。一审对此置之不理，在判令让柳建伟支付刘建兵应分得全部工程款2万元的前提下，称“本案中原告仅仅主张部分权利”，这完全是颠倒是非，实在让人百思不解，无法服气。因此柳建伟对一审判决不服，认为一审所查事实不清，对柳建伟在一审庭审中的陈述事实置之不理，不以事实判案。请求二审法院依法发回重审或依法改判。
刘建兵辩称，刘建兵的挖掘机于2002年给柳建伟在其位于本村地方承包的挖水沟、垫路基、挖树墩干活，还在蛇窝泊清理大街、镇政府院内清理废物等作业，以上干活的具体工程款有柳建伟从蛇窝泊镇政府支出。当时柳建伟对刘建兵说时任镇政府吕书记的媳妇是柳建伟的亲戚，林厚荣当时干镇长，刘建兵挖掘机所干的工程款会在2002年底前结清，结果吕书记不到年底被调走，又来了个王书记，刘建兵找王书记要了5000元工程款后去柳建伟家，柳建伟说家里没有钱过年了，从5000元里拿走了1000元，然后刘建兵多次去柳建伟家里要挖掘机干活的工程款，柳建伟以镇政府未付款为由不支付刘建兵工程款。2005年3月9日柳建伟委托刘建兵向镇政府领导要钱，写了七万欠条给刘建兵，然后刘建兵又写了6万借条给柳建伟。具体给刘建兵多少工程款柳建伟也不写欠条给刘建兵。2013年11月22日下午5时许柳建伟答复给刘建兵工程款4万元、陈培强1万3千、海阳邹4-5千元等。刘建兵于2013年到2014年去镇政府找到史书记查账，得知柳建伟在镇政府的总工程款为103288元，柳建伟支了2万多的工程款一分钱也没有给刘建兵，由此刘建兵得知本人挖掘机完成的工程量为五万余元，2013年底刘建兵要求柳建伟写4万元欠条给刘建兵，柳建伟只是写了一份协议书，将蛇窝泊镇政府所欠款七万余元要出来平分，镇政府于2014年底付款一万元，刘雪艳支出只是给了刘玉香1000元油钱，柳建伟一分钱没给刘建兵，2015年底刘建兵找到镇政府领导范书记，范书记说刘建兵应该到法院解决这经济纠纷。为此刘建兵找到柳建伟写挖掘机工程款的欠条，柳建伟只是写了2万挖掘机欠款，其他不写。望法院查清事实，判决柳建伟立即付清刘建兵2万元加利息，另外32388元则查清再判给刘建兵。
刘建兵向一审法院起诉请求：1、依法判令柳建伟给付工程款20000元；2、由柳建伟承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2002年柳建伟承包蛇窝泊镇政府的挖土方工程，柳建伟找刘建兵的挖掘机干活，2013年12月23日刘建兵、柳建伟达成协议，协议内容：2002年3月17日蛇窝泊镇政府欠柳建伟工程款柒万元（70000），款到位后与刘建兵平分（每人35000元）（付款二人一起支取）。当事人：柳建伟，刘雪艳。见证人三人签字。刘建兵为追索工程款以诉称理由诉至一审法院。
一审法院依据双方当事人当庭陈述、刘建兵提交协议书认定上述事实。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间形成的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人履行债务。从本案的事实来看蛇窝泊镇政府的挖土方工程承包给了柳建伟，柳建伟又找刘建兵的挖掘机干活，柳建伟享有向蛇窝泊镇政府主张付款的权利，蛇窝泊镇政府具有向柳建伟付款的义务，这是柳建伟与蛇窝泊镇政府之间的承包关系，柳建伟在承包工程后找刘建兵的挖掘机干活属于雇佣关系，柳建伟具有向刘建兵履行付款的义务，刘建兵有权向柳建伟主张索要工程款的权利，本案中刘建兵仅仅主张部分权利，符合法律规定，刘建兵的主张予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，一审法院于2016年10月24日判决：柳建伟于本判决生效之日起五日内给付刘建兵工程款20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由柳建伟承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人柳建伟提交下列证据：证据一、被上诉人刘建兵2005年7月9日向柳建伟出具的证明一份，载明2002年工程款合计7万元整，政府付清后，刘建兵得挖掘机工程款2万元整，柳建伟得4万元整（另加付给刘建兵费用1万元整），工程款付清后，全部协议作废，柳建伟提交该证明拟证实柳建伟仅欠刘建兵工程款2万元。如果刘建兵能帮柳建伟将7万元工程款全部要出来后，柳建伟支付刘建兵好处费1万元，后双方又签订一份协议，将1万元好处费增加到1.5万元，现因刘建兵没有帮柳建伟将7万元工程款全部要出来，故只能按照2万元工程款计付，3.5万元中的1.5万元是承诺支付的好处费，故1.5万元不应支付给刘建兵。现2万元工程款中柳建伟已支付0.5万元给刘建兵，尚欠1.5万元工程款，不是一审判决认定的3.5万元，故应依法改判一审法院对3.5万元欠款事实的认定，实际尚欠1.5万元。证据二、刘建兵在另案处理的民间借贷案件中提交的答辩状，拟证明刘建兵没有按约定将7万元工程款要出来，因此约定的1.5万元好处费不应支付给刘建兵。对上述证据质证后，刘建兵的意见为：对证据一的真实性予以认可，该证据是其与柳建伟和牟金光（给刘建兵开挖掘机的司机）三人于2005年达成的协议，之前柳建伟让刘建兵去镇政府要出来工程款5000元，柳建伟从中支取了1000元，刘建兵只拿了4000元，当时刘建兵让柳建伟打欠条，柳建伟没有出具，所以三人签了这份协议；对证据二答辩状的真实性无异议，但是对证明内容不认可，双方没有约定刘建兵将7万元工程款要出来后支付给其1.5万元的好处费，刘建兵完成工程量5万元，柳建伟应支付5万元。当时刘建兵让柳建伟打欠条但他没有打，所以签了这样一份协议。
被上诉人刘建兵提交下列证据：证据一、2013年11月15日刘建兵与柳建伟的电话录音及录音整理资料，拟证明柳建伟应从镇政府欠付的7万元中给刘建兵4万元。证据二、2013年11月23日协议书，拟证明2015年刘建兵拿着该协议书找柳建伟要工程款，柳建伟不给钱，柳建伟就在该协议书后加上了“其中欠刘建兵挖掘机工程款贰万元整”。证据三、2013年蛇窝泊镇政府史书记给刘建兵写的便条（具体时间记不清楚），拟证明蛇窝泊工程款总数为102388元，2003年1月9日付给柳建伟22388元，付5000元给刘建兵，欠7.5万。对上述证据质证后，柳建伟的意见为：对证据一的真实性需要落实，对证明内容有异议，这与柳建伟提供的证据一刘建兵亲笔书写欠工程款2万元的证据不相符，并且该录音也与刘建兵所陈述干了5万元工程款相矛盾，如果按该录音中所述支付刘军卫1万元，陈培强1.3万元，海阳邹0.4-0.5万元，再加上刘建兵5万元，共计7.7万元或7.8万元，已超出了实际工程款的总价款7万元，因此该录音不符事实，并且录音中柳建伟称在喝酒，喝酒就没法确定真实事实的存在，而且该录音没有时间，无法证明刘建兵的主张。对证据二没有异议，该协议书中所加的一句话与柳建伟提交的证据一相互一致，恰能证明柳建伟仅欠刘建兵工程款2万元，另1.5万元是刘建兵向镇政府索要出7万元后的好处费，现在根据刘建兵答辩状也可以证实其没有将7万元工程款为柳建伟要出来，故对超出2万元的部分柳建伟不应承担责任，该协议与刘建兵要求支付2万元工程款的起诉相一致，能相互印证柳建伟只欠刘建兵工程款2万元，并且已支付0.5万元，柳建伟尚欠刘建兵1.5万元。对证据三不予认可，因为该证据来源不明，而且超出了一审确认的工程量，也与刘建兵一审时提供的2013年12月23日协议书内容不符，不应被采信。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的证据，可以认定上诉人柳建伟于2002年从蛇窝泊镇政府承包挖土方工程，被上诉人刘建兵的挖掘机在上述工程从事挖土石方工程，双方于2013年12月23日达成协议，确认2002年3月17日蛇窝泊镇政府欠柳建伟工程款70000元，款到位后二人平分。2015年刘建兵持上述协议书找柳建伟索要工程款，柳建伟未向刘建兵支付工程款，但是又在协议书中加注“其中欠刘建兵挖掘机工程款贰万元整”，双方对此均无异议，柳建伟应向刘建兵支付挖掘机工程款2万元，一审法院判令柳建伟给付刘建兵工程款2万元，并无不妥。柳建伟上诉主张双方之间系合伙关系，柳建伟尚欠刘建兵工程款1.5万元的意见，但是提供的证据不足以证实其主张，其请求撤销一审判决，依法改判或发回重审的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
另外，刘建兵针对柳建伟的上诉意见答辩称，要求柳建伟加付2万元的利息，以及另外32388元查清再判给刘建兵的意见，因刘建兵一审中未提出上述诉讼请求，一审法院未进行审理，且刘建兵亦未提出上诉，本院对此不予审理。
综上所述，上诉人柳建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人柳建伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一七年五月五日
书记员 林重霄