吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉03刑终39号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张涛，男，1968年4月24日生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，无职业，住公主岭市。曾因犯诈骗罪，于2011年1月24日被吉林省东丰县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；现因涉嫌故意伤害，于2015年9月8日被刑事拘留，因涉嫌聚众斗殴，于2015年9月23日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人沈玲，吉林景学律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民法院审理吉林省公主岭市人民检察院指控原审被告人张涛犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月18日作出（2015）公刑初字第644号刑事判决。宣判后，被告人张涛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。吉林省四平市人民检察院检察员李延余、王吉通出庭履行职务。上诉人张涛及其辩护人沈玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，岳某某（另案处理）与王某某因拉石头一事产生矛盾，2007年7月12日中午，岳某某、宋某某（绰号“老伟子”）和一个高个男子（另案处理）去找王某某，在中途碰到张涛，张涛驾驶轿车与他们一起到本市黄龙公司附近的磷肥厂工地。下车后，张涛和宋某某持枪将王某某逼住，岳某某手持一把枪和高个男子从屋里把被害人贲某某拽出来，岳某某用枪把打贲某某鼻梁一下，贲某某逃跑后岳某某朝贲某某开了两枪，没有打中，高个男子拿铁棒子打贲某某右手、头部、右肩部等部位，后贲某某跑到王某某车里。被告人张涛从车里拿出一根铁管，宋某某抢下铁管砸王某某的车，之后王某某和贲某某开车逃离现场。经鉴定：贲某某右手损伤致右食指近节基底部粉碎性骨折之损伤程度为轻伤。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、鉴定文书。证明贲某某右手损伤致右食指近节基底部粉碎性骨折之损伤程度为轻伤。
2、户籍证明。证明被告人张涛的刑事责任年龄。
3、到案经过。证明张涛于2015年9月8日到公安机关投案。
4、吉林省公主岭市人民法院刑事判决书。证明同案的判决情况。
5、吉林省东丰县人民法院（2011）东刑初字第9号刑事判决书。证明被告人张涛因犯诈骗罪，于2011年1月24日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。
6、谅解书。证明案发后被告人家属已与被害人贲某某达成赔偿协议，取得了被害人贲某某的谅解。
7、辨认笔录及照片。证明经贲某某辨认，岳某某为将其打伤的人，现场还有张涛、宋某某。
8、现场图。证明案发现场的位置。
9、涉案物品价格鉴定结论书。证明被砸吉AP64**号捷达车的损失为1430元。
10、证人王某某证言。证明因王某某的采石场不让“老岳子”拉石头，2007年7月12日中午，“老岳子”、张涛、老伟子和一个高个男子找到王某某，老伟子拿双管猎枪杵到王某某胸部，不让王某某动，张涛捡一把单管猎枪站在旁边，“老岳子”拿一把左轮手枪和拿铁棒子的高个男子进工地把贲某某拽出来，当时听见两声枪响，贲某某往边上跑，高个男子用铁棒子打贲某某脑袋和手部，王某某喊快跑，贲某某就往王某某车里跑，这时张涛拿个铁棒子打王某某的车两棒子，老伟子从张涛手里抢下铁棒子和高个男子也砸车，王某某开车拉贲某某跑了。
11、证人丛某某证言。证明丛某某和王某某系夫妻关系。2007年7月12日中午，“老岳子”、张涛、老伟子和一个高个男子找到王某某，老伟子拿双管猎枪杵到王某某胸部，不让王某某动，张涛也拿把枪，“老岳子”拿一把左轮手枪和拿铁棒子的高个男子进工地屋里把贲某某拽来，“老岳子”用他的枪打贲某某脸一下，贲某某往后躲，“老岳子”用枪对准贲某某腰部就连开两枪，还说废了贲某某，高个男子用铁棒子打贲某某脑袋和肩部，王某某招呼贲某某快跑，贲某某往王某某车里跑，张涛开始砸我家的车，王某某开车拉贲某某跑了。
12、证人刘某某证言。证明2007年7月12日刘某某在公主岭市磷肥厂工地门口，看见“老岳子”、宋某某、还有两个男的，“老岳子”和老伟子拿枪，还有一个拿铁棒子的男子把贲某某打伤了。当时王某某和他媳妇也在场。
13、证人周某某证言。证明2007年7月12日中午，贲某某到周某某工地推销石头子，有人进屋把贲某某叫出去了，周某某听见外面吵吵打仗了，并听见两声枪响，出去看见有人拿把短枪（后来听说他叫“老岳子”），还有人拿铁棒子打贲某某，周某某就报警了。
14、证人赵某某证言。证明案发当天赵某某去卖店买水，看见姓贲的一伙和另外一伙人打仗，听见有人说真有枪啊，还放了两枪，赵某某进屋后看见姓贲的一伙开车跑了。
15、证人王某证言。证明“老岳子”在王某父亲王某某的石场拉石子不给钱，欠石场5万多元钱，后来王某就不让“老岳子”拉了，“老岳子”的司机就把石场的路用车堵住了，不让车通行，王某的姑父贲某某的车也在石场内出不去，贲某某就跟司机说把路让开，司机害怕贲某某就把路让开了，后来“老岳子”找王某某，贲某某护着王某某，“老岳子”就把贲某某打伤了。
16、证人赵某某、刘某证言。均证明在王某某石场当司机时，因为“老岳子”在石场拉料不给钱，王某不让拉，“老岳子”就让“赖瓜”和两个司机堵道，老板娘来就和“赖瓜”吵吵起来了。
17、证人刘某甲证言。证明2007年7月13日王某某到刘某甲修理部修车。
18、证人王某甲证言。证明案发当天王某甲开出租车到公主岭市黄龙公司，看见有人拿枪和铁棒子打一个人，拿短枪的朝被打的人开两枪。
19、被害人贲某某陈述。证明2007年7月12日中午，贲某某和王某某等人在磷肥厂工地筹建处办公室，“老岳子”给王某某打电话，问他在哪，不一会“老岳子”、张涛、老伟子和一个高个子男的就到了，老伟子和张涛每人手里拿一把枪，把王某某逼住了，“老岳子”手里拿把枪和高个男的把贲某某拽到屋外，“老岳子”打贲某某鼻梁子一枪把，贲某某就跑了，“老岳子”照贲某某开两枪没打上，贲某某停下后，“老岳子”跟高个男子说废了贲某某，那个男子拿铁棒子打贲某某右手、头部、右肩部，贲某某跑到王某某的车里，张涛把抢放到他的车里，拿出一个铁棒子，老伟子抢下张涛的铁棒子和高个男子开始砸车，贲某某和王某某开车跑了。
20、同案被告人岳某某供述。证明2007年我在王某某的石厂拉石头，王某某欠我运费，有一天我给王某某打电话，问他在哪，他说在黄龙公司附近，我就要去找他，走到公主岭市中心塔附近碰见张涛、宋某某，张涛开车拉我去的，见面以后，我就在一边和王某某说欠款的事，不知道那边张涛、宋某某和贲某某撕巴起来了，等我和王某某到跟前，贲某某就跑了，其没有参与打仗，没有那工具，也不知道赔偿的事。
21、被告人张涛供述。证明2007年7月份的一天，我在公主岭市中心塔附近碰见岳某某、宋某某还有一个高个男子，宋某某让我开车送他们去黄龙公司附近，我同意了，到地方后，我们四个人都下车了，之后宋某某递给我一把单管枪，我一看是枪就扔地上了，宋某某又递给我一个铁管，我看见岳某某和高个男子与贲某某撕巴起来了，王某某开车拉着贲某某要走，我就把铁管扔向王某某的车上，把王某某的车玻璃砸碎了，宋某某让我走，我就自己开车走了的事实。
原审法院认为，被告人张涛目无法纪，随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人张涛持械殴打他人的事实清楚，予以确认，但指控被告人张涛犯聚众斗殴罪，尚欠缺确实、充分的事实依据，依法予以修正。被告人张涛的辩护人沈玲关于被告人张涛不构成聚众斗殴，应为寻衅滋事罪及其家属已赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，可依法酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条（寻衅滋事罪）、第七十七条（撤销缓刑）、第六十九条（数罪并罚）的规定，判决：一、撤销吉林省东丰县（2011）东刑初字第9号刑事判决中被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。二、被告人张涛犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，与前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。
上诉人张涛上诉称，其系自首，原审量刑过重，请求从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定。
本院认为，上诉人张涛随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为已经构成寻衅滋事罪。应依法惩处。上诉人上诉及其辩护人辩护认为张涛系投案自首。经查，上诉人张涛虽主动投案，但并未如实供述自己及其同案的主要犯罪事实，不能认定自首。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 滢
审判员 李晓霞
审判员 田永利
二〇一六年四月二十二日
书记员 张 辉