吉林省敦化市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）敦行初字第20号
原告梁日翰，男，汉族，住延吉市。
委托代理人亓凤国，吉林孚达律师事务所律师。
被告延吉市人民政府。
法定代表人姜虎权，市长。
委托代理人迟本文，延吉市人民政府法制办主任。
第三人延吉市安全生产监督管理局
法定代表人朱正元，延吉市安全生产监督管理局局长。
委托代理人金哲键，吉林博森律师事务所律师。
第三人庄福新，男，汉族，无职业，住延吉市。
委托代理人许光男，吉林博森律师事务所律师。
原告梁日翰不服被告延吉市人民政府于2012年6月20日作出的行政复议决定书，于2012年7月29日提起行政诉讼。根据延边朝鲜族自治州中级人民法院关于行政案件相对集中管辖试点实施方案的要求，延边朝鲜州自治州中级人民法院以（2013）延中行辖字第8号行政裁定书裁定本案移交敦化市人民法院审理。本院于2013年8月7日受理后，向被告送达了起诉状副本、权利义务须知、举证通知书。被告在法定期限内提交了答辩状及作出被诉具体行政行为的证据。因延吉市安全生产监督管理局（以下简称安监局）、庄福新与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年9月6日公开开庭审理了本案，因被告延吉市人民政府行政首长未出庭应诉，本院决定休庭。之后本院又重新组成合议庭，并于2013年11月1日在延吉市人民法院公开开庭审理了本案。原告委托代理人亓凤国，被告委托代理人迟本文，第三人安监局法定代表人朱正元、委托代理人金哲键，第三人庄福新委托代理人许光男到庭参加诉讼。庭审开始，原告当庭表示，根据延吉市关于行政首长出庭应诉的有关规定，被告延吉市人民政府行政首长应当出庭应诉，但法院已给被告三次延期审理的机会，被告的行政首长仍未出庭，事先又未申请延期，对此提出质疑。本案现已审理终结。
被告延吉市人民政府于2012年6月20日作出延市府行复决字［2012］3号行政决定书，撤销了第三人延吉市安全生产监督管理局于2011年9月6日作出的延市安监管发[2011]40号《9.2南源大众浴池蓄水池保温改造爆燃事故处理决定》及2012年2月27日作出的《9.2南源大众浴池蓄水池保温改造爆燃事故处理决定》，并责令延吉市安全生产监督管理局在60日内重新作出具体行政行为。原告梁日翰认为此行政行为侵害了其合法权益，向法院提起诉讼。
被告提供的证据有：
证据1，安监局2011年9月2日的讯问笔录（黄福叶、盛宝兴、金永军、严成日、梁春子的调查笔录）。以此证明梁春子将该工程发包给王长林等三人，并提供了梯子及照明灯具等物品。
原告质证认为，对该四份笔录形式的真实性无异议，但对笔录内容的真实性有异议，并对被告的举证目的有异议。一、该笔录不能证明水箱保温属于工程发包，关于梁春子工程发包的回答是在讯问人员的引导下作出被动回答，而且是讯问人员首先把水箱保温定性为工程，况且，该笔录中关于工程发包的内容属于该言词证据的主观判断，不能证明工程发包的事实存在。二、王长林等三人在工作时，向浴池借用灯具，并非浴池主动提供给该三人使用，因此，该组证据不能作为被告具体行政行为的依据。
第三人安监局质证无异议。
第三人庄福新质证无异议。
证据2，2011年9月6日及2012年2月27日延吉市安监局延市安监管发［2011］40号文件（文号相同的两份文件）。以此证明延吉市安监局撤销了对延吉市南源大众浴池的行政处罚。
原告质证无异议。
第三人安监局质证无异议。
第三人庄福新质证无异议。
证据3，安监局提供的延吉市公安局卷宗材料（梁春子、历民、王金萍、金永军、严成日、梁日翰、黄福叶、庄福新、相桂霞9人的证词，共54页）。以此证明梁春子在施工过程中没有进行安全管理，未签订承包合同书和安全管理协议，且没有对施工人员进行培训教育，并在明知地下室没有第二通道和排气管的情况下将工程发包。
原告质证认为，对该组证据来源的合法性有异议。一、该组证据是公安机关侦查梁春子涉嫌重大安全事故的刑事案件卷宗内容，到目前为止，该案件仍在补充侦查阶段，因此，安监局作为一般行政机关不可能获得刑事诉讼中的证据材料，更不能作为自己履行行政行为合法的证据向复议机关提交。二、该组证据全部是言词证据，不能证明梁春子没有进行安全管理、签订承包合同书以及安全生产管理协议以及没有对施工人员培训教育，不能证明被告所主张的事实。
第三人安监局质证无异议。
第三人庄福新质证无异议。
证据4，行政复议申请书。以此证明庄福新于2012年5月28日，即法律规定期限范围内，向延吉市人民政府提出行政复议申请。
原告质证认为，对证据的真实性无异议，但在被告没有提供审查申请意见的材料前无法证明庄福新是否提交申请书，不能证明被告合法受理了庄福新的复议申请。
第三人安监局质证无异议。
第三人庄福新质证无异议。
证据5，延吉市人民政府于2012年6月20日作出的延市府行复决字［2012］3号行政复议决定书。以此证明延吉市人民政府撤销了2011年9月6日延市安监管发［2011］40号文件及2012年2月27日作出的《9.2南源大众浴池蓄水池保温改造爆燃事故处理决定》；并责令延吉市安全生产监督管理局重新作出具体行政行为。
原告质证认为，对证据的真实性无异议，但该决定书只能证明被告作出了具体的行政行为，该行为是否合法正在审理，与被告具体行政行为合法性无关联。
第三人安监局质证无异议。
第三人庄福新质证无异议。
证据6，延吉市人民政府于2012年6月29日作出的延市政函［2012］144号批复及调查报告。以此证明延吉市人民政府同意9.2延吉市南源大众浴池蓄水池保温施工爆燃事故调查组作出的调查报告。
原告质证认为，对该批复的真实性无异议，对该报告的证明效力有异议。被告在2012年6月20日作出的行政复议决定书，而此份批复和调查报告作出于2012年6月29日，显然，该调查报告是依据行政复议决定而作出的，不能反过来证明调查报告以前作出的复议决定的合法性，因此，该调查报告与复议决定的合法性无关联。
第三人安监局质证无异议。
第三人庄福新质证无异议。
证据7，安监局2012年9月18日的听证笔录。以此证明延吉市南源大众浴池曾因不服安监局的行政处罚申请过听证。
原告质证认为，对证据的真实性无异议，但对其关联性提出异议：一、该听证是本案争议的行政行为作出三个月后作出的听证行为，因此，三个月后的听证行为不能证明此前具体行政行为的合法性，没有关联性。
第三人安监局质证无异议。
第三人庄福新质证无异议。
证据8，送达回证一份。以此证明向庄福新送达了受理案件通知书。
原告质证认为，该证据是被告在举证期限超过之后才提交的，原告不同意作为证据提交。
第三人安监局质证认为，事实清楚，我们认可该送达回证的真实性。
第三人庄福新质证认为，庄福新确实收到了立案通知书。
证据9，《相关法律法规》说明。以此证明一、建设工程许可法说明承包过程中有隐患。二、行政复议法说明庄福新的行政申请合法。
原告质证认为，被告虽然提出引用了部分法律及行政法规，但被告在作出具体行政行为时只引用了行政复议法第28条3款，而28条3款客观上不存在，被告开庭时提供的法律法规证据都没在行政复议中援引，因此，被告提供的法律法规不能作为其认为其行政行为合法的依据。
第三人安监局质证无异议。
第三人庄福新质证无异议。
原告诉称，被告违法受理复议申请，援引不存在的法条作为依据，并对原告提出的种种抗辩不予理睬，最终作出违法错误的复议决定，请求人民法院依法撤销行政复议决定书。
原告提供的证据有：
证据1，延吉市人民法院（2012）延行初字第9号行政裁定书。以此证明：安监局在与梁日翰行政处罚纠纷一案中于2012年2月27日主动撤销了2011年9月6日作出的40号文件。所以，被告复议结果是违法结果。
被告质证认为，对该裁定的真实性无异议。但与我方撤销的具体行政行为不发生冲突。
第三人安监局质证同被告质证意见。
第三人庄福新质证同被告质证意见。
被告辩称，一、延吉市人民政府作出的行政复议符合法律规定不应撤销。二、庄福新具有申请行政复议的权利。三、行政复议的申请没有超过法定期限。四、本事故属于安全事故。
第三人安监局述称，同被告答辩意见。
第三人庄福新述称，同被告答辩意见。
第三人安监局、第三人庄福新未提供证据。
以上证据经庭审质证，本院对证据做如下确认：对被告提供的证据1，因客观、真实、有关联性，对其真实性予以采信。证据2，各方均无异议，予以采信。证据3，因安监局无法证明何时向公安局调取了此份证据，且原告对其合法性提出异议，结合工作常识，仅对证据本身真实性予以采信。证据4，虽原告提出异议，但结合工作常识和庭审调查，予以采信。证据6，因原告对其要证明的问题提出异议，仅对证据本身的真实性予以采信。证据7，因原告对其真实性无异议，对其关联性有异议，仅对证据本身的真实性予以采信。证据8，因被告未在规定的举证期限内向法院提交，原告也提出异议，不予采信。证据9，属于公示性法律法规，对真实性予以采信。对于原告提交的证据1，客观、真实、有关联性，予以采信。
经审理查明，2011年9月2日中午，庄守义等三人在延吉市南源大众浴池进行地下蓄水池保温改造作业时，发生爆燃事故，导致二死一伤。第三人安监局组成联合调查组调查后，于2011年9月6日作出延市安监管发［2011］40号《9.2南源大众浴池蓄水池保温改造爆燃事故处理决定》（以下简称第一处理决定），认定此次事故是一起责任事故，南源大众浴池在该起事故中负有主要责任，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第37条规定，处南源大众浴池罚款19万元，并建议司法机关追究南源大众浴池负责人的责任。原告不服第一处理决定，向延吉市人民法院提起行政诉讼。2012年2月27日，安监局作出延市安监管发［2011］40号《9.2南源大众浴池蓄水池保温改造爆燃事故处理决定》（以下简称第二处理决定），内容为：因我局处理9.2南源大众浴池蓄水池保温改造爆燃事故处罚程序不符合要求，且延吉市南源大众浴池法定代表人梁日翰身患重病，经研究讨论，决定撤销延市安监管发［2011］40号文件，不对其进行行政处罚。第一处理决定和第二处理决定均没有当事人的送达回证。2012年2月28日延吉市人民法院作出（2012）延行政字第9号行政裁定书，裁定准许原告梁日翰撤回起诉。2012年5月28日死者庄守义的儿子庄福新向被告延吉市人民政府提出行政复议申请，被告调取了安监局2011年9月2日的讯问笔录（黄福叶、盛宝兴、金永军、严成日、梁春子的调查笔录）、第一处理决定、第二处理决定、延吉市公安局卷宗材料（梁春子、历民、王金萍、金永军、严成日、梁日翰、黄福叶、庄福新、相桂霞9人的证词，共54页）。并于2012年6月20日作出延市府行复决字［2012］3号行政复议决定书（以下简称复议决定书），以“1.两份处理决定文件名称、文号完全相同，文件内容却不同。2.处罚内容事实不清、证据不足、违反法定程序；3.处罚决定未送达给当事人”为由，撤销了第一处理决定和第二处理决定，并责令安监局在60日内重新作出具体行政行为。2012年6月28日9.02延吉市南原大众浴池蓄水池保温施工爆燃事故调查组向被告延吉市人民政府提交《“9.02”延吉市南原大众浴池蓄水池保温施工爆燃事故调查报告》，2012年6月29日被告延吉市人民政府作出延市政函［2012］144号《延吉市人民政府关于“9.02”延吉市南原大众浴池蓄水池保温施工爆燃事故调查报告的批复》。2012年7月29日原告梁日翰不服复议决定，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起行政诉讼，申请撤销复议决定书。2012年9月18日安监局根据原告梁日翰的申请召开了听证会。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议……”第三人延吉市安全监督管理局是被告延吉市人民政府的工作部门，被告延吉市人民政府有权依申请对其工作部门的具体行政行为进行审查并作出行政复议决定。在第一处理决定中，认定9.2南源大众浴池蓄水池保温改造爆燃事故为责任事故，并认定南源大众浴池负有主要责任，因此庄福新有以死者庄守义儿子的身份请求赔偿的权利，但第二处理决定撤销了第一处理决定，庄福新失去了此项权利，故庄福新应属于利害关系人。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项的规定，庄福新的申请属于行政复议的受理范围。《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日提起行政复议申请……”，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第二款规定，“行政机关作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”因安监局第一处理决定和第二处理决定均未向各方当事人正式送达，被告在受理庄福新的行政复议申请时，应查明庄福新何时知道或应该知道第一处理决定和第二处理决定的，依此计算庄福新是否是在法定的期限内提起行政复议申请，来确定是否应予立案审理，但被告没有证据证明庄福新的行政复议申请符合法定的申请期限。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，依照下列规定作出复议决定……”但被告没有证据证明做出的复议决定经过行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过。被告提供的2012年6月29日延吉市人民政府作出的延市政函［2012］144号《延吉市人民政府关于“9.02”延吉市南原大众浴池蓄水池保温施工爆燃事故调查报告的批复》，因作出时间在复议决定书作出时间之后，不能证明复议决定已经集体讨论通过。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十二条规定“行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加。”但被告没有证据证明有2名以上行政复议人员参加行政复议案件的审理。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条三项规定，“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法……1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”在复议决定书中撤销的理由有三项，第一项“两份处理决定文件、文号相同，但文件内容不同”，但文号、名称可以更正补救，应属行政瑕疵。第二项“处罚内容事实不清、证据不足、违反法定程序”，但被告未指出、也未证明两个处理决定哪些主要事实不清、证据不足、违反法定程序。第三项“未送达给当事人”，但安监局作出的决定未向当事人送达，行政行为不成立，对外不发生法律效力，被告作出的复议决定对其予以撤销，没有法律依据。虽然被告向本院提供了《建筑法》《建筑工程施工许可管理法》《生产安全事故报告和调查处理条例》等多项法律、法规和司法解释，答辩也称依据了《建筑工程施工许可管理法》、《行政复议法》等法律、法规和司法解释的相关规定，但作出的复议决定中只引用了《行政复议法》第二十八条第三款，并且应为第三项而不是第三款。综上所述，被告作出复议决定程序违法，证据不足，适用法律不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项规定，判决如下：
撤销被告延吉市人民政府于2012年6月20日作出的延市府行复决字［2012］3号行政复议决定书。
案件受理费50元，由被告延吉市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 韩力实
审 判 员 任建国
人民陪审员 武景堂
二〇一三年十一月六日
书 记 员 高红丽