江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1102号
上诉人（原审被告）：周燕萍。
委托诉讼代理人：肖立超，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳月。
委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。
上诉人周燕萍因与被上诉人岳月租赁合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第04930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周燕萍上诉请求：撤销一审判决，查清案件事实后改判驳回岳月的诉讼请求。事实与理由：1.鉴定机构在鉴定过程未组织双方当事人对鉴定初稿进行质证，周燕萍也未收到鉴定机构出具的鉴定初稿。鉴定机构是否具备鉴定资质，也无法确定。鉴定人员也未在鉴定意见书上签名，鉴定人员的资格也未作说明，故无法行使申请鉴定人员回避权利。2.沭阳县扎下镇人民政府沙巷居委会于2015年8月25日出具的“情况说明”和沭阳县扎下镇环卫服务中心于2015年8月25日出具的“情况说明”均可以证实：岳月在施工初期即2012年11月份，当地政府部门及居委会就告知其涉案土地部分为农业用地，并阻止其在农业用地上进行施工。一审法院认定岳月在得知周燕萍隐瞒涉案部分土地为农业用地后随即停止施工，属于认定事实错误。如果岳月在当地政府部门及居委会告知其部分土地为农业用地后就停止施工，不至于导致损失进一步扩大，故后续施工导致扩大损失部分应由岳月自己负担。3.2013年5月，岳月通过律师向周燕萍发送律师函，但直到2013年8月才将土地返还给周燕萍。在岳月占有土地及房屋期间，周燕萍仍然向土地使用权人支付租金，且无法作为停车场使用，也产生损失。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》的有关规定，虽然合同无效，但岳月占用土地及房屋期间，应该参照合同约定的租金标准支付土地占用费。
岳月二审答辩称：1.江苏四维工程咨询管理有限公司作出的鉴定意见具有客观性和公正性，鉴定意见书虽在形式上具有一定的瑕疵，但并不影响其整体效力，四维公司事后也向法院补正了公司及鉴定人员的资质证明。2.周燕萍提供的扎下镇沙巷居委会及扎下镇环卫中心出具的“情况说明”内容虚假，与事实不符。3.岳月租用土地及房屋的目的是为了开办驾校做必要的准备，但占用期间并未实际使用租赁物及场地，也没有从中获得利益，所以不应当承担占用费。民法通则及合同法所规定的减损规则仅适用于有效合同一方违约的情形，故即使当地政府部门曾出面制止岳月继续施工，本案也不应使用减损规则。
岳月向一审法院起诉请求判令：1.确认岳月与周燕萍签订的“房屋、厂地租赁协议”无效；2.周燕萍返还岳月租金280000元及利息（从2013年2月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算到判决生效之日），赔偿岳月损失775359.33元。
一审法院认定事实：2008年6月1日，周燕萍与沭阳县扎下镇沙巷居委会九组签订租地合同，约定沙巷居委会第九村民小组将29.53亩土地出租给周燕萍用于设立永泰货运公司宿迁分公司。2012年11月1日，岳月与周燕萍签订“房屋、厂地租赁协议”，约定：周燕萍将位于沭阳县扎下镇京沪高速扎下出口、沭海路向南150米路西原永泰停车场内所有房屋、场地及场外道路、桥梁共约35亩土地出租给岳月使用，用途为开办驾校；周燕萍保证土地系建设用地，可以硬化；租赁期限为10年，自2012年11月1日至2022年11月1日止；前五年每年租金为280000元，后五年每年租金为310000元，于每年11月1日前付清一年租金。协议签订后，岳月支付周燕萍第一年280000元租金，并对租赁场地按经营驾校要求进行施工，施工内容包括对租赁场地进行硬化、修建坡道、围墙并对围墙内外进行粉刷。岳月办理预先核准企业名称为“沭阳永通驾驶员培训学校”，后得知周燕萍隐瞒土地部分为农用地，遂停止施工，并于2013年8月12日将所租用的房屋、场地返还周燕萍。
一审法院认为：永泰货运公司宿迁分公司占地面积约26.26亩，其中存量建设用地10.4亩，一般农用地15.86亩，该26.26亩土地未依法办理过建设用地审批手续。永泰货运公司宿迁分公司曾因违法用地于2009年10月被沭阳县国土资源局行政处罚，并于2009年11月交纳耕地占用税58664元。此事实有沭阳县国土局扎下国土资源所出具的说明、沭阳县国土资源局的调查笔录、调查报告、行政处罚决定书、行政处罚听证告知书、耕地占用税发票等证据证明，而周燕萍出租给岳月的土地中包含该部分土地。租赁合同中涉及的土地虽然包含部分建设用地，但因双方签订合同的目的在于整体硬化土地用于开办驾校，因合同内容违反法律禁止性规定而归于无效，并导致合同约定的开办驾校的主要目的不能实现。因此，“房屋、厂地租赁合同”应属无效，依据该合同取得的财产，应当予以返还。
岳月要求周燕萍返还全部已付的租金280000元，周燕萍则主张应当扣除岳月实际占用10个月期间的费用。岳月取得所租土地及房屋后近10个月才将租赁物交还给周燕萍，但其占用期间只是为开办驾校作必要的准备，并没有实际使用土地，也没有从中获得利益，因此不应承担“占用费”。故对周燕萍的主张不予采信。
因周燕萍对岳月主张的损失提出异议，依据岳月申请，就硬化地面等成本支出费用损失，委托鉴定机构按成本价进行鉴定。江苏四维工程咨询管理有限公司出具鉴定意见认为：水泥地坪、围墙和内外粉刷工程总造价为775359.33元。该工程造价鉴定意见经审查合法有效，但认定租赁房屋的外墙刷涂料和内墙面粉刷均以施工两遍依据不足，应以施工一次的价款认定该项损失为8611.12元，共计损失应为766748.21元。周燕萍明知部分土地为农用地的情况下，在租赁场地因违法用地受到行政处罚后，仍对岳月作出租赁场地为建设用地的承诺，其对损失的产生应当承担主要过错责任。岳月在开工建设之前对占用的土地性质未尽到合理的事前核查义务，其对损失的造成也有一定的过错，但考虑到签订租赁合同时，租赁场地已是渣土、石子路面，且场地处于使用状态，该表象容易导致岳月对场地性质做出误判，因此岳月的过错较小。周燕萍称，在岳月建设过程中，当地行政部门已予以制止，但岳月仍继续施工造成，后续施工的损失属于其单方造成的扩大损失，应由其自行承担。“减损规则”只适用于合同有效且一方当事人违约情形下，在没有确认合同无效之前，都应积极全面履行义务，因此，岳月在行政部门责令停工后未停止施工，不属于法律规定的“故意扩大损失”。对周燕萍主张不予采信。据此，酌情确定周燕萍赔偿岳月损失610000元。
综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、岳月与周燕萍于2012年11月1日签订的《房屋、厂地租赁协议》无效；二、周燕萍于判决生效后十日内返还岳月租金280000元，赔偿岳月经济损失610000元，共计890000元；二、驳回岳月的其他诉讼请求。案件受理费15601元，鉴定费8000元，共计23601元,由岳月负担6901元，周燕萍负担16700元。
本院二审期间，双方当事人对合同签订及履行情况未提异议，依法予以确认。
根据双方当事人在原审中的举证质证情况，二审补充查明：2008年6月1日，周燕萍与沭阳县扎下镇沙巷居委会九组签订租地合同，沙巷居委会9组将29.53亩土地出租给周燕萍用于设立永泰货运公司宿迁分公司，租金每年每亩小麦、玉米各650斤按麦秋两季市场价格结算。永泰货运公司宿迁分公司占地面积约26.26亩，其中存量建设用地10.4亩，一般农用地15.86亩。
二审中，本案争议焦点为：1.江苏四维工程咨询管理有限公司作出的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据。2.岳月在占用涉案场地及房屋期间因建设支出的费用损失应如何分担。3.岳月在占有涉案土地及房屋期间应否承担占用费。
关于第一争议焦点。本院认为，鉴定机构在评估过程中应否将初步意见交由案件双方当事人进行质证并无法律明确规定，故周燕萍是否收到江苏四维工程咨询管理有限公司出具的初步评估意见书，不影响最终评估结论的合法性。江苏四维工程咨询管理有限公司具备工程造价评估资质，评估事务负责人张敏山具备工程造价师资质，周燕萍未能提供证据证明该评估机构或张敏山缺乏相应的资质。因此，该评估报告书可以作为认定本案有关事实的证据。
周燕萍认为通常承重较大的道路才会用C25标号混凝土硬化地面，而涉案场地并非道路，故称评估报告采用C25标号的混凝土计算造价不合理，应采用C10标号混凝土作为造价依据。本院认为，因岳月租用涉案场地用于开办驾校，故硬化过的场地须经受机动车辆长期频繁碾压，施工过程中采用C25标号的混凝土更为合理。且评估机构在评估过程中进行了现场勘验，周燕萍未能提供能够推翻该结论的证据，故对周燕萍的主张不予采信。江苏四维工程咨询管理有限公司作出的鉴定意见可以作为认定本案事实依据，一审法院依据鉴定结论认定岳月因建设水泥地坪并对租用的房屋墙面进行粉刷所产生的损失合计766748.21元（其中：内外墙粉刷损失8611.12元、修建围墙损失25697.28元、修建坡道损失22000元、修建水泥地坪损失710252.11元）并无不当。
关于第二、第三争议焦点。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。根据法律规定，未经许可不得将农业用地作为建设用地或工业用地。本案中，“房屋、厂地租赁协议”载明的转让土地中包括15.86亩农用地，合同约定将该部分土地用于经营驾校，违反法律的强制性规定，应属无效。合同部分内容因违反法律强制性规定而无效，无效部分自合同订立时对合同双方当事人就不具有法律约束力，合同当事人依法也不得继续履行合同的无效条款。因租赁合同约定的土地及地上建筑系整体出租用于承租人开办驾校，而农业用地占全部租赁土地比例较大，该部分土地若不能一并使用，将影响土地及房屋的整体使用功能，导致合同目的无法实现，“房屋、厂地租赁协议”不宜继续履行。合同明确约定周燕萍应保证土地系建设用地，且合同签订时土地现状系用作停车场，周燕萍隐瞒部分土地属于农用地的事实，导致岳月陷入错误认识而作出意思表示，岳月一审起诉要求周燕萍返还租金，并赔偿损失，实质是要求撤销合同有效部分条款。岳月在合同签订后一年内，向一审法院起诉请求撤销租赁合同有效部分，依法应予支持。合同被撤销后，自始没有法律约束力。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案中，确定租赁合同无效及被撤销后导致实际损失的分担，在考虑导致合同部分无效的原因，同时还应考虑损失产生的原因。租赁合同部分无效的原因系合同内容违反法律的强制性规定，双方当事人在缔结合同时对此都应具有审核及注意义务，出租人应该提供土地使用权证书以确认土地性质，承租人也应该要求出租人提供相应的证书或通过其它方式审查土地的性质，由于双方均未履行相应的义务，故对合同无效原因均具有过错，但出租人已经在土地上建设房屋并作为停车场使用，客观上极易导致承租人相信该土地为非农业用地，故承租人对于涉案租赁合同无效过错较小。岳月在本案中主张实际损失有建设地坪、围墙及对租赁的房屋进行内外墙粉刷。承租人为实现合同目的，对原有房屋进行内外墙粉刷及修建围墙行为本身不存在过错。沭阳县扎下镇人民政府沙巷居委会于2015年8月25日出具的书面“情况说明”和沭阳县扎下镇环卫服务中心于2015年8月25日出具的书面“情况说明”均有负责人的签名确认，能够证明岳月于2012年11月初对租赁场地建设水泥地坪过程中受到扎下镇人民政府制止，并导致已建好的420平方米的水泥地坪中部分被扎下镇人民政府拆除的事实。此后，岳月应该明知涉案租赁土地中有部分农业用地，不能用作建设用地或工业用地，但岳月仍然继续施工并将水泥地坪修建好，水泥地坪面积为13133.36平方米，坡道面积为22000平方米。岳月后续继续施工行为主观上过错较大，在因合同无效存在过错的基础上应相应的加重其在该部分损失上的负担比例，但因合同明确约定周燕萍应保证土地为建设用地，且水泥地坪目前尚未拆除，并随土地一并交由周燕萍使用至今，故周燕萍仍应对损失承担主要责任。据此，岳月对修建水泥地坪及坡道产生的损失负担250000元，对粉刷墙面及修建围墙产生的损失负担3500元，余下损失513248元（保留整数）由周燕萍负担。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》所称城镇房屋是指城市、镇规划区内的房屋，乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理。本案中，租赁合同虽然包含房屋，但合同主要目的系使用土地，故周燕萍要求岳月参照合同约定的租金标准支付占用费的请求与法律规定不符。但在岳月占用房屋及土地10个月时间内，周燕萍仍然向土地物权人支付租赁费用，且无法使用房屋及土地获取收益，从岳月所支付的租金中扣除部分予以弥补也属公平，酌定为80000元，即周燕萍应返还岳月租金200000元。
综上，周燕萍的上诉理由部分成立，依法予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，导致判决结果错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2015）宿中民初字第04930号民事判决；
二、岳月与周燕萍于2012年11月1日签订的“房屋、厂地租赁协议”中关于15.86亩农用地租用条款无效；
三、撤销岳月与周燕萍于2012年11月1日签订的“房屋、厂地租赁协议”非农用地租用部分全部条款；
四、周燕萍于本判决生效后十日内返还原告租金200000元，赔偿岳月经济损失513248元，共计713248元；
五、驳回岳月的其他诉讼请求。
一审案件受理费15601元，鉴定费8000元，合计23601元，由上诉人周燕萍承担13700元，由被上诉人岳月承担8901元；二审案件受理费15601元，由上诉人周燕萍承担9000元，由被上诉人岳月承担6601元。
本判决为终审判决。
审判长 徐兵
审判员 万焱
审判员 孙权
二〇一七年六月二十日
书记员 冯邻
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