辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民一终字第00684号
上诉人（原审原告）：解志家，男，1952年7月2日出生，汉族，住鞍山市铁西区十道街19栋2单元5层42号。
委托代理人：刘建平，辽宁仁源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鞍山市热工仪表阀门有限公司，住所地鞍山市铁西区双功路20号。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
原审原告解志家与原审被告鞍山市热工仪表阀门有限公司（以下简称热工仪表）离退休人员返聘合同纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2015年9月17日作出（2015）鞍西民一初字第578号民事判决，解志家与热工仪表均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人解志家及其委托代理人刘建平、上诉人热工仪表的法定代表人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告解志家一审诉称：2006年原告与被告约定由解志家为热工仪表开拓业务，承揽不同标的合同，按合同标的额的20%、10%不等的提成比例作为热工仪表向解志家支付劳动报酬。原告解志家得到授权后，常年在外地开拓业务，先后为被告热工仪表开拓济钢、潍钢等厂家大量业务，另索回70万元欠款，被告因此获得巨额经济利益。按约定，被告应支付原告117万元，截至一审起诉之日，已支付原告66万元，尚欠51万元，原告多次索要，被告以种种理由拒绝，无奈诉至法院。请求人民法院依法维护原告合法权益，判决被告支付劳动报酬51万元及违约利息。
原审被告热工仪表一审辩称：同意按照双方协议计算执行。价格表中低于价格按照相应比例扣除，有最低10%的约定，价格表中没有约定的部分都是低价供销。2008年，双方并未结账，欠款都是提前预支。原告提现比例计算依据错误。故请求法院不予支持原告诉讼请求。
一审法院审理查明：2006年1月1日，原告解志家经被告热工仪表授权，代理其与山东地区的销售工作。2006年9月7日，被告热工仪表以传真的形式向原告解志家发出销售政策计划，该销售计划政策如下：1、以公司价格表为基础，如以价格表签订合同，在合同结算完之后，按合同款项的20%提现（价格表第一页，单双座碳钢阀除外），以价格表下浮比例签订合同，提现按20%为基础相应扣除，但提现比例不低于10%；2、如有工程项目招标，公司派相关技术人员工作，招标费用由公司承担，招标价格由公司确定，视情况而定，提现比例不低于10%（特殊情况双方商议）；3、工资800元/月，在外差旅费、招待费、业务费等公司不承担，如有特殊情况客户需先期投入，双方协商后，公司可预支一部分，从业务提成中相应扣除；4、在市场分配问题上，双方协商解决，视双方在用户关系上，谁有把握就以谁为主，也可共同开发，在分配利益上双方协商。以上计划如不妥，双方协商。原告解志家对该提成方式予以认可。原、被告双方认可低于价格表的提成比例计算方式为20%直接减去合同价格低于价格表部分的百分比。原告与被告在实际履行该要约过程中并无对某份合同提现比例的具体约定，双方并未约定公司红皮价格表之外的产品提成。
另查，2008年至2012年期间，原、被告均认可的合同共计32份且均已履行完毕。双方对约定的提成计算方式无异议，根据原告与被告的约定，在价格表中的产品按照约定的提成应为10%-20%不等，按照原告的陈述，对低于价格表的产品，因原告陈述双方并无对该部分有特殊约定，对提成的浮动区间为10%-20%之间予以认可，但对部分合同中的提现比例无法达成一致。32份合同列表中的第4、15、18（3）（4）、20、26（1）（2）（3）、31项中的浮动比例无法达成一致。对产品目录价格中没有规定的提现比例无法达成一致。对其余的产品总价及产品价格目录和浮动比例予以认可。具体情况如下：
合同日期
产品单价/总价
|
产品目录价格
|
提成比例
|
差额百分比
1
|
2008.1.6
|
198276
|
无
|
2
|
2008.1.24
|
22320
|
24800
|
10%
|
-10%
3
|
2008.2.14
|
24000
|
28100
|
10%
|
-14.6%
4
|
2008.2.15
|
14200/56800
|
异议
|
12000/24000
|
异议
|
14200/28400
|
异议
|
19000/38000
|
异议
|
10%
|
-12.56%
12000/24000
|
异议
|
14200/28400
|
异议
|
5
|
2008.2.20
|
13300元
|
20210
|
10%
|
-34.19%
6
|
2008.2.25
|
18280元
|
无
|
7
|
2008.3.14
|
111000
|
无
|
8
|
2008.4.28
|
11160/22320
|
12400
|
10%
|
-10%
8000/16000
|
8000
|
20%
|
9
|
2008.6.5
|
2556/5112
|
无
|
10
|
2008.7.15
|
9840/19680
|
8500
|
20%
|
11
|
2008.7.25
|
18500/37000
|
无
|
12
|
2008.9.16
|
26080/52160
|
无
|
13
|
2008.10.8
|
27300/54600
|
无
|
14
|
2008.11.11
|
19200/38400
|
24800
|
10%
|
-22.6%
2556/7668
|
无
|
15
|
2008.12.4
|
14003
|
异议
|
9075
|
异议
|
10%
|
-13%
16
|
2008.12.22
|
93775
|
无
|
17
|
2009.1.8
|
23525/47050
|
无
|
22563/45126
|
无
|
18
|
2009.2.17
|
10072
|
12400
|
10%
|
-18.8%
7220
|
8000
|
11.25%
|
-9.75%
9770/29310
|
异议
|
9770/87930
|
异议
|
19
|
2009.3.11
|
3824
|
无
|
4848/9696
|
无
|
20
|
2009.3.20
|
23510/47020
|
异议
|
22400/44800
|
无
|
21
|
2009.8.4
|
10072
|
12400
|
10%
|
-18.8%
7220
|
8000
|
11.25%
|
-9.75%
22
|
2009.8.7
|
11785
|
14550
|
10%
|
-19%
12600/25200
|
1580
|
10%
|
-19.13%
23
|
2009.8.8
|
1160000
|
无
|
24
|
2009.9.3
|
2500/7500
|
无
|
2650/7950
|
无
|
25
|
2009.10.29
|
14136
|
24800
|
10%
|
-43%
26
|
2009.11.4
|
6530
|
异议
|
6730
|
异议
|
6530
|
异议
|
42259
|
无
|
42180
|
无
|
16446
|
无
|
8428
|
无
|
27
|
2009.12.3
|
2500/7500
|
无
|
2650/7950
|
无
|
28
|
2010.3.8
|
970000
|
无
|
29
|
2010.4.1
|
1150000
|
无
|
50000
|
无
|
30
|
2011.2.17
|
60000/120000
|
无
|
31
|
2011.11.2
|
10000/160000
|
异议
|
12000/192000
|
异议
|
32
|
2012.3.2
|
44000/88000
|
42090
|
20%
|
44000/88000
|
41830
|
20%
|
另查，原告认可被告累计支付原告各项费用660,000元，被告对此无异议，原告为被告工作期间为74个月，未领取工资，被告对此无异议。
一审法院认为：原告解志家与被告热工仪表之间系由于离退休返聘人员的劳务报酬问题而产生的合同纠纷。2006年9月27日，原告解志家受聘于被告，双方就工资与提成达成协议，原告的工作内容为销售被告产品并获得工资及提成。双方协议是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，故合法有效，双方均应依照合同履行。对于合同生效后，双方当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场指导价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。依据上述规定，双方仍无法达成协议，且无证据证明自己诉求时，应当遵循公平原则。本案由于双方在提成比例方面无法达成一致，协商不成，且无政府定价、无可参考的市场价格，同时，双方对提成比例各持己见且均不能提出有力的证据证明自己的观点，应当参考双方认可的提成比例的平均值予以认定较为合理。该平均值为32份合同中双方均无异议的提成比例的平均值。该平均值为12.36%，根据该平均值计算的提成情况如下：
合同日期
|
产品单价
/总价
|
产品目
录价格
|
提成比例
|
提现额
1
|
2008.1.6
|
198276
|
无
|
12.36%
|
24506.9
2
|
2008.1.24
|
22320
|
24800
|
10%
|
2232
3
|
2008.2.14
|
24000
|
28100
|
10%
|
2400
4
|
2008.2.15
|
14200/56800
|
异议
|
12.36%
|
7020.5
12000/24000
|
异议
|
12.36%
|
2966.4
14200/28400
|
异议
|
12.36%
|
3510.2
19000/38000
|
异议
|
10%
|
3800
12000/24000
|
异议
|
12.36%
|
2966.4
14200/28400
|
异议
|
12.36%
|
3510.2
5
|
2008.2.20
|
13300元
|
20210
|
10%
|
1330
6
|
2008.2.25
|
18280元
|
无
|
12.36%
|
2259.4
7
|
2008.3.14
|
111000
|
无
|
12.36%
|
13719.6
8
|
2008.4.28
|
11160/22320
|
12400
|
10%
|
2232
8000/16000
|
8000
|
20%
|
3200
9
|
2008.6.5
|
2556/5112
|
无
|
12.36%
|
631.8
10
|
2008.7.15
|
9840/19680
|
8500
|
20%
|
3936
11
|
2008.7.25
|
18500/37000
|
无
|
12.36%
|
4573.2
12
|
2008.9.16
|
26080/52160
|
无
|
12.36%
|
6447
13
|
2008.10.8
|
27300/54600
|
无
|
12.36%
|
6748.6
14
|
2008.1111
|
19200/38400
|
24800
|
10%
|
3840
2556/7668
|
无
|
12.36%
|
947.8
15
|
2008.12.4
|
14003
|
异议
|
12.36%
|
1730.8
9075
|
10430
|
10%
|
907.5
16
|
2008.12.22
|
93775
|
无
|
12.36%
|
11590.6
17
|
2009.1.8
|
23525/47050
|
无
|
12.36%
|
5715.4
22563/45126
|
无
|
12.36%
|
5577.6
18
|
2009.2.17
|
10072
|
12400
|
10%
|
1007.2
7220
|
8000
|
11.25%
|
812.3
9770/29310
|
异议
|
12.36%
|
3622.7
9770/87930
|
异议
|
12.36%
|
10868.1
19
|
2009.3.11
|
3824
|
无
|
12.36%
|
472.6
4848/9696
|
无
|
12.36%
|
1198.4
20
|
2009.3.20
|
23510/47020
|
异议
|
12.36%
|
5811.7
22400/44800
|
无
|
12.36%
|
5537.3
21
|
2009.8.4
|
10072
|
12400
|
10%
|
1007.2
7220
|
8000
|
11.25%
|
740.1
22
|
2009.8.7
|
11785
|
14550
|
10%
|
1178.5
12600/25200
|
1580
|
10%
|
2520
23
|
2009.8.8
|
1160000
|
无
|
12.36%
|
143376
24
|
2009.9.3
|
2500/7500
|
无
|
12.36%
|
927
2650/7950
|
无
|
12.36%
|
982.6
25
|
2009.10.29
|
14136
|
24800
|
10%
|
1413.6
26
|
2009.11.4
|
6530
|
异议
|
12.36%
|
807.1
6730
|
异议
|
12.36%
|
831.8
6530
|
异议
|
12.36%
|
807.1
42259
|
无
|
12.36%
|
5223.2
42180
|
无
|
12.36%
|
5213.4
16446
|
无
|
12.36%
|
2032.7
8428
|
无
|
12.36%
|
1041.7
27
|
2009.12.3
|
2500/7500
|
无
|
12.36%
|
927
2650/7950
|
无
|
12.36%
|
982.6
28
|
2010.3.8
|
970000
|
无
|
12.36%
|
119892
29
|
2010.4.1
|
1150000
|
无
|
12.36%
|
142140
50000
|
无
|
12.36%
|
6180
30
|
2011.2.17
|
60000/120000
|
无
|
12.36%
|
14832
31
|
2011.11.2
|
10000/160000
|
异议
|
12.36%
|
19776
12000/192000
|
异议
|
12.36%
|
2373.1
32
|
2012.3.2
|
44000/88000
|
42090
|
20%
|
17600
44000/88000
|
41830
|
20%
|
17600
综上，原告应当取得提现额总计为668,034.9元，2006年9月至2014年11月，原告累计为被告工作74个月，月工资800元，工资总计59,200元，以上总计727,234.9元，被告已经支付原告660,000元，尚需支付67,234.9元，原告的请求有部分事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于原告主张应当提成510,000元及利息且提现比例应为20%一节，被告不予认可。原审法院认为，原告的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于被告认为应当按照10%予以提现的辩解，原告不予认可。原审法院认为，被告的该辩解无事实和法律依据，原审法院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第四百零五条之规定，据此判决：被告鞍山市热工仪表阀门有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告解志家67,234.9元。诉讼费8900元（原告已交），保全费3420元，由原告承担9930.6元、被告承担2389.4元，被告在履行上述义务时加付2389.4元给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
热工仪表的上诉理由及请求是：请求撤销原判，不同意支付上诉人67,234.9元劳动报酬。理由：本案上诉人与被上诉人均认可的合同共计32份均已履行完毕。双方协议明确指出，以我公司产品价格目录为基础，如以价格表之价格签订合同，在合同结算完之后。按合同款项的20%提现。以产品价格目录之价格下浮后签订合同，提现时按20%为基础扣除提现相应比率，但提现比例最低不低于10%。如有工程项目招标，公司派相关技术人员协助工作，招标费用由公司承担，招标价格由公司确定，视情况而定，提现比例不低于10%。我公司的产品利润本身就很低，基本在10%-20%之间，在工程项目招标时，绝大部分是以低价中标为原则。为了开拓和占领市场，我公司往往以很低的价格给出具有竞争力的投标价，卖出价下浮比例几乎都在20%以上，经常是零利润甚至负利润。但考虑到被上诉人的工作辛苦和被上诉人与用户间合作关系的发展，我公司承诺只要合同签订并执行，无论价格高低是否盈利，就给被上诉人不低于10%的提现，这样做也是仁至义尽了。另外，我国民事诉讼体系中有“谁主张，谁举证”的原则。综上，上诉人认为：合同价在产品目录中没有的，提现比例应按双方协议约定的10%执行。上诉人认为：原审判决中关于产品价格在产品价格目录中“无”的提现比例一律为12.36%是不合理的。提现金额为594,585.80元，加上被上诉人应得协议工资59,200元，上诉人应付被上诉人款项总额为653,785.80元，上诉人已预支付被上诉人660,000元。因此，请求二审法院判决解志家返还上诉人6214.2元。
解志家的上诉理由及请求是：请求撤销原判，依法改判由热工仪表向其支付劳动报酬510,000元。理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定平均值为12.36%是32份合同中双方均无异议的提成比例是完全错误的。12.36%的比例完全是一审杜撰出来的，原审原、被告双方都从来没说过这个比例，更没有认可所谓32份合同中的平均值比例；2、原审判决故意回避2008年全年热工仪表实际已经履行的提成比例28.64%。二、原审判决适用法律错误。1、2008年给付的273,916元提成钱是热工仪表已经履行完的，任何人也没有权力往回要这笔钱。没有任何法律规定任何人有权减少2008年已经履行完的提成款。所以一审法院把2008年提成款减少到12.36%既没有事实根据，也没有法律根据；2、本人按少于2008年提成比例标准要求2009年、2010年、2011年、2012年比例支付提成款没有违反任何法律规定，且完全是根据先前履行合同的事实进行请求，如果按2008年提成比例计算，热工仪表还应当支付本人100多万元，考虑到最后双方口头约定20%，上诉人仅仅要求支付其中的51万元完全合情合理。三、原审判决严重不公。1、把2008年已经支付的提成款给判决没了是极其不公的，而且有枉法之嫌疑；2、开始时上诉人拿着9000多元诉讼费立案，原审法院非要按劳动争议进行审理，让上诉人先去劳动仲裁，上诉人几经周折，拿到不予仲裁通知书后，原审法院按劳动争议进行了审理。可是发回重审后又要求补交诉讼费8900元，上诉还需要缴纳8900元，这完全是法院通过高额诉讼费逼迫上诉人放弃诉讼，说明一审法院极其不公。综上，上诉人认为原审判决认定的所谓平均值为12.36%的事实不仅没有证据，而且完全是杜撰的，严重损害上诉人应得的利益。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：依法订立的合同受法律保护。本案诉争的焦点为热工仪表与解志家签订的合同中约定不明的提成比例按照何种标准处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条之规定，参照双方订立的多份合同中无异议部分，取其平均值作为认定标准较为合理。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。二上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人热工仪表提出的合同价在产品目录中没有的，提现比例应按双方协议约定的10%执行的问题。因热工仪表与解志家订立合同之时约定的提成比例为10%-20%之间浮动，10%的提成比例只是最低标准而非固定标准。故上诉人热工仪表的此项主张无事实依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于上诉人解志家提出的原审判决认定平均值为12.36%是32份合同中双方均无异议的提成比例是完全错误的，12.36%的比例完全是一审杜撰出来的，原审中原、被告双方都从来没说过这个比例，更没有认可所谓32份合同中的平均值比例的问题。因热工仪表与解志家订立合同约定的提成比例为10%-20%，没有明确标准，原审判决参照双方签订的合同取其平均值符合常理且较为合理，故上诉人解志家的此项主张无事实依据，本院不予支持。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由二上诉人各负担4450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 洁
审 判 员 王 迪
代理审判员 张 彤
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 薄李娜