福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第49号
上诉人（原审被告）福建汇盛房地产有限公司。住所地：宁德市蕉城区万达华城*号楼****室。
法定代表人陈幼荣，公司董事长。
委托代理人林景华，福建人文律师事务所律师。
委托代理人夏毅生，福建省福安市中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）林雪琴，女，1962年12月8日出生，汉族，住福建省福鼎市。
委托代理人姚智意，福建竞盛律师事务所律师。
上诉人福建汇盛房地产有限公司因与被上诉人林雪琴商品房预售合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议，公开开庭进行了审理。上诉人福建汇盛房地产有限公司的委托代理人林景华、夏毅生、被上诉人林雪琴的委托代理人姚智意到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2001年1月11日，原、被告签订一份《商品房预订合同》，约定原告向被告购买座落于宁德市小东门柏林城北侧“汇盛商贸中心”一层A10号店面，面积47.1平方米，每平方米20000元，总价款人民币942000元。同时该合同第4条约定：正式签订《商品房预售合同》的时间以被告通知原告时间为准，第5条约定：被告应于2002年8月31日前将原告预订的商品房交付原告使用……，第7条约定：被告若不能按时交付商品房，原告有权解除合同，所交购房款被告应按日万分之四赔偿原告损失。合同签订时，原告即向被告交付了188000元，被告向原告出具了收款收据。2013年2月5日，被告退还原告购房预订金50000元。合同签订后，至今未履行。2013年11月25日，原告委托律师向被告发出律师函要求被告与其签订正式商品房买卖合同。2013年12月26日，原告起诉被告要求解除《商品房预订合同》等。2014年4月10日，原告委托宁德市闽宁价格认证评估有限公司对原告预订购买的位于宁德市小东门柏林城北侧“汇盛商贸中心”一层A10号店面的现有价值进行价格评估认证，宁德市闽宁价格认证评估有限公司于2014年4月25日出具《价格评估报告书》，认定评估标的评估值为2402000元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，原、被告双方签订的二份《商品房预订合同》，系双方当事人真实意识表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告即向被告交付了预订金188000元，但是被告至今未通知原告签订正式的商品房买卖合同，也未按照约定期限即2002年8月31日前将原告
预订的商品房交付原告使用。按照合同约定，原告有权解除合同。因此，原告要求解除《商品房预订合同》，理由正当，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，解除合同后，原告可以要求被告恢复原状，并且赔偿损失，因此，原告要求被告返还购房预订金及按照约定的日万分之四向原告支付利息，理由正当，予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，由于被告不履行合同义务，致使原告未能按照约定取得预订的店面，由此造成房屋涨价损失，根据公平原则，其房屋涨价损失，被告应当予以赔偿，因此原告要求被告赔偿原告房屋涨价损失1408000元，予以支持。由于本案系解除合同之诉，原告要求被告赔偿损失系基于原告提出解除合同之后，因此原告要求被告赔偿损失的诉讼请求没有超过二年的诉讼时效期间，被告关于原告起诉超过诉讼时效的辩解无理，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条的规定，判决：1、解除原告林雪琴与被告福建汇盛房地产有限公司于2001年1月11日签订的《商品房预订合同》；2、被告福建汇盛房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑芳购房预订款138000元，同时支付利息（从2001年1月12日起至至2013年2月5日止按购房款188000元日万分之四计算，从2013年2月6日起至本判决确定还款之日止按购房款138000元日万分之四计算）；3、被告福建汇盛房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林雪琴房屋涨价损失1408000元。
宣判后，被告福建汇盛房地产有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福建汇盛房地产有限公司上诉称：其与被上诉人林雪琴等四人的商品预订合同纠纷案共有4件，原审仅对其与林琳玲的商品预订合同纠纷一案件进行审理，未对其与被上诉人的商品房预售合同纠纷案进行开庭审理，仅要求上诉人在所谓的庭审记录及宣判记录上签字，未审即判，程序严重违法；根据其对公司移交下来的账目进行的审计，公司并没有收到被上诉人的购房款，当时的会计王莉证实也没有收到被上诉人的现金。被上诉人提供的《价格评估报告书》系被上诉人单方委托，其在原审中已提出异议，被上诉人也表示以法院委托评估的价格为准。原审未征求其是否需要重新评估就采信被上诉人的《价格评估报告书》，有失公正。原审对前述相关事实未予查明，属认定事实不清；汇盛商贸中心项目，系旧城改造，因拆迁问题调整了规划和重新报批，商品房预订合同因情势变更已不可履行，不应视为上诉人违约。即使认定其违约，根据约定优于法定规则，也只能按照双方的约定赔偿被上诉人的损失，原审判决其支付给被上诉人房屋涨价损失1408000元，没有事实和法律依据；被上诉人要求赔偿未交付商品房造成损失的诉求，早已超过诉讼时效，原审认定本案诉讼时效未超过错误。请求撤销原审判令其向被上诉人赔偿预付款利息及房屋涨价损失的判决，并改判驳回被上诉人的该诉讼请求。
被上诉人林雪琴答辩称：原审法院在本案的整个审理过程中，上诉人通过其诉讼代理人全程参加了诉讼活动，行使了诉讼权利。上诉人在原审审理期间提出书面答辩意见、提交证据、参加庭前证据交换和参加庭审活动，充分行使了诉讼权利，对本案庭审活动形成的庭审笔录，在核对无误后进行了签字确认，不存在原审法院未对本案进行审理的事实，原审的审理程序合法；其与被上诉人签订《商品房预订合同》并支付订金188000元的事实，有《商品房预订合同》和上诉人出具给其的原始《收款收据》为凭，被上诉人向上诉人购房和支付预订金的事实客观存在；旧城折迁、回迁问题，是上诉人在进行该房地产开发经营及与购房户签订合同时就应当预见的事项，变更规划是上诉人自己的商业开发行为，在变更规划时就应当考虑到其需承担无法交付标的物的商业风险。上诉人主张合同因情势变更不具有履行性而不承担违约责任，于法无据，原审判决上诉人承担违约责任正确；当事人自治的原则，不排除法律规定的救济补偿。双方约定的违约责任不足以弥补其损失时，依法可以判决所失利益。原审判决上诉人支付房屋涨价损失符合法律规；《价格评估报告书》系具有合法资质的鉴定机构作出，在证据交换及庭审中，上诉人均未提出重新鉴定申请，庭审中上诉人虽然提出异议，但也没有实质性的理由予以推翻，原审予以采信并无不当；本案系解除合同之诉，解除合同后违约赔偿开始计算时效，本案不存在诉讼时效已过问题。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人、被上诉人双方对下列事实没有争议，本院予以确认：
1、2001年1月11日，上诉人、被上诉人签订一份《商品房预订合同》，约定被上诉人向上诉人购买座落于宁德市小东门柏林城北侧“汇盛商贸中心”一层A10号店面，面积47.1平方米，每平方米20000元，总价款人民币942000元。合同签订当天，被上诉人向上诉人支付了188000元的预订金；
《商品房预订合同》第5条明确约定上诉人应于2002年8月31日前将预订的商品房交付被上诉人使用。
3、双方签订《商品房预订合同》后，上诉人至今未与被上诉人签订正式的商品房预售合同，也未向被上诉人交付商品房。
上诉人于2013年2月5日返还被上诉人购房预订金50000元；
2013年11月25日，被上诉人委托律师向上诉人发出律师函要求上诉人与其签订正式商品房买卖合同。
本案上诉的争议焦点是：1、原审审理程序是否违法；2、本案是否超过诉讼时效；3、上诉人是否违约及如何承担违约责任。
围绕上述争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
关于原审审理程序是否违法问题。
上诉人认为，其与被上诉人等人的商品房预售合同纠纷共有4件，原审在庭审时仅审理了其与林琳玲的商品房预售纠纷案，原审对其与其他三被上诉人的商品房预售合同纠纷案未经过庭审，仅要求其代理人在领取判决书时要求在所谓的庭审记录及宣判记录上签字，未审即判，程序严重违法。被上诉人认为，原审法院在本案的整个审理过程中，上诉人通过其诉讼其诉讼代理人全程参加了诉讼活动，行使了诉讼权利。上诉人在原审审理期间提出书面答辩意见、提交证据、参加庭前证据交换和参加庭审活动，充分行使了诉讼权利，对本案庭审活动形成的庭审笔录，在核对无误后进行了签字确认，不存在原审法院未对本案进行审理的事实，原审的审理程序合法。本院认为，被上诉人起诉后，原审法院依法通知上诉人进行应诉、证据交换，并公开开庭进行了审理。由于本案与其他三个案件的原审被告同系上诉人，法律关系与案件基本相同，原审法院同时进行开庭审理，作为上诉人公司一审诉讼代理人的夏毅生，并没有提出异议，且庭审笔录的内容也体现了本案的相关事实和审理经过，二审中上诉人也承认其有在一审庭审笔录上签字确认。因此，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审审理程序合法。
二、关于本案是否超过诉讼时效问题。
上诉人认为，双方签订的合同第5条明确约定交房期限为2002年8月31日前，交房期限届满后，被上诉人应当知道自己的权利受到侵害，应当在交房期限届满后2年内主张权利。但被上诉人至2013年才起诉，也无疑故意放任违约损害事实的扩大和延伸。被上诉人要求赔偿未交付商品房造成损失的诉求，早已超过诉讼时效，原审认定本案诉讼时效未超过是错误的。被上诉人认为，本案系解除合同之诉，解除合同后，才产生违约责任和被上诉人因解除合同造成的可得利益损失，诉讼时效才开始计算，本案不存在诉讼时效已过问题。本院认为，本案系解除合同之诉，被上诉人因上诉人的违约解除与上诉人签订的《商品房预订合同》，随合同解除后而产生的损失赔偿请求不存在诉讼时效超过问题，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。原审认定被上诉人要求上诉人赔偿因解除合同而造成的损失没有超过诉讼时效正确，本院予以确认。
三、关于上诉人是否违约及如何承担违约责任问题。
上诉人认为，汇盛商贸中心项目系旧城改造，因拆迁问题调整了规划和重新报批，被上诉人也早已知道规划变更，《商品房预订合同》因情势变更已不可履行，上诉人不存在故意违约的行为，这种情况与不讲诚信或牟取利益的违约行为不能相提并论，其因本案的情势变更而未履行合同的行为不应视为违约。被上诉人提供的《价格评估报告书》系被上诉人单方委托，其在原审中已提出异议，被上诉人也表示以法院委托评估的价格为准。原审未征求其是否需要重新评估就采信被上诉人的《价格评估报告书》，有失公正。一审法院片面认定上诉人违约，并依据被上诉人的《价格评估报告书》作出赔偿被上诉人房屋涨价损失1408000元和日万分之四的约定赔偿判决，显失公平。即使认定其违约，根据约定优于法定规则，也只能按照双方的约定赔偿被上诉人的损失。被上诉人认为，旧城折迁、回迁问题，是上诉人在进行该房地产开发经营及与购房户签订合同时就应当预见的事项，变更规划是上诉人自己的商业开发行为，在变更规划时就应当考虑到其需承担无法交付标的物的商业风险。上诉人主张合同因所谓的情势变更而不承担违约责任，于法无据。《价格评估报告书》系具有合法资质的鉴定机构评估，在证据交换及庭审中，上诉人均未提出重新鉴定申请，庭审中上诉人虽然提出异议，但也没有实质性的理由予以推翻，原审予以采信并无不当。当事人自治的原则，不排除法律规定的救济补偿。双方约定的违约责任不足以弥补其损失，依法可以判决所失利益，原审对此所作判决正确。
本院认为，原审法院依法通知上诉人进行应诉、证据交换，并公开开庭进行了审理，审理程序合法。上诉人开发经营房地产是在旧城改造的基础上进行，旧城折迁、回迁等问题客观存在，上诉人理应在房地产开发经营过程中将其在开发经营过程中的相关问题考虑在内，即上诉人应当将与被上诉人签订商品房预售合同后无法交付标的物的商业风险考虑在内。双方签订《商品房预订合同》后，被上诉人按约支付了预订金，但上诉人至今既未通知被上诉人重新签订正式的商品房预售合同，也未向被上诉人交付商品房，导致商品房预售合同的解除，存在过错，构成违约，应当承担相应的赔偿责任。上诉人以其未履行商品房预售合同系情势变更为由，主张其不应承担违约责任的上诉理由不能成立。《价格评估报告书》虽然系被上诉人单方委托评估，但宁德市闽宁价格论证评估有限公司和评估人员系具有专业资质和资格的评估鉴定机构及人员，该《价格评估报告书》合法、有效。原审法院在进行证据交换及庭审中，上诉人虽然有提出异议，但均未提出重新鉴定申请，且所提异议没有实质性的理由予以推翻或提供相反证据，原审未重新进行鉴定并予以采信并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该条规定的法律后果，就是恢复到合同缔结前的状态。如果要恢复到合同缔结前状态存在损失时，可以要求相对人赔偿该部分损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。该条规定了合同双方在无约定情况下的损失，应当相当于因违约所造成的损失，该种损失包括现实财产的损失和合同履行后可以获得的利益的损失。根据前述规定，原审判决上诉人返还被上诉人预订金和赔偿被上诉人损失是正确的。但在被上诉人并未履行合同主要义务（仅支付了近20%的购房款）的情况下，要求上诉人赔偿所购商品房全部涨价款的可得利益损失，显然有悖于民法的公平原则。再者，被上诉人所支付的预订金，系获得其所购商品房涨价损失的成本，即该房屋涨价的损失为已付预订金的损失，被上诉人在请求赔偿其房屋涨价损失的情况下，再请求赔偿预订金的损失（即日万分之四预订金的违约损失赔偿），明显不合理，原审同时予以支持不当。被上诉人的房屋涨价损失，应按被上诉人已支付购房预订金和所应支付的购房款总额的比例确定被上诉人的商品房涨价可得利益损失赔偿，即：188000元÷942000元×（2402000元－942000元）＝291380元。原审判决上诉人赔偿被上诉人房屋涨价损失1408000元，明显不当。鉴于双方在合同中已对违约损害赔偿责任作了明确约定及上诉人的商品房涨价损失赔偿责任小于双方约定的违约赔偿责任，本院确定按双方约定的违约赔偿责任来确定上诉人的违约赔偿责任。
综上所述，本院认为：原审法院依法通知上诉人进行应诉、证据交换，并公开开庭进行了审理，程序合法。本案系解除合同之诉，被上诉人要求上诉人赔偿其因解除合同造成的损失的诉讼请求，没有超过诉讼时效。上诉人对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人、被上诉人双方签订的《商品房预订合同》，属双方自愿协商一致达成，系双方的真实意思表示，且内容具备了合同的必要条款，合法有效。《商品房预订合同》签订后，上诉人未履行其合同义务，已构成违约。按照双方合同约定和法律规定，被上诉人有权解除《商品房预订合同》和请求上诉人返还购房预订金及赔偿其损失。原审判决支持被上诉人解除与上诉人签订的《商品房预订合同》和返还被上诉人预订金正确，应予维持。但原审判对损失数额确定不当，应予纠正。上诉人对此提出的上诉理由部分成立，其上诉请求可部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持蕉城区人民法院（2014年）蕉民初字第35号民事判决第一项、第二项；
二、撤销原审判决第三项；
三、驳回被上诉人林雪琴的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人福建汇盛房地产有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费21680元，由上诉人福建汇盛房地产有限公司负担6883元，由被上诉人林雪琴负担14797元。一审案件受理费21680元按二审确定的负担。一审诉讼保全费5000元，由上诉人福建汇盛房地产有限公司负担1590元，由被上诉人林雪琴负担3410元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 陈富强
二〇一五年三月二十日
书 记 员 彭杨清
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重场违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。