广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终155号
上诉人（原审原告）：珠海市得月楼饮食有限公司，住所地：珠海市九洲大道。
法定代表人：李国华，董事长。
委托代理人：苏银，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林正平，男，汉族，1977年11月25日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：潘小舟，广东方源律师事务所律师。
上诉人珠海市得月楼饮食有限公司（以下简称得月楼公司）与上诉人林正平劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初4268号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
得月楼公司上诉请求：1.依法撤销（2016）粤0402民初字4268号民事判决书，改判得月楼公司无需向林正平支付解除劳动合同经济补偿金125000元、无需支付2015年12月10日至2016年1月14日的工资6000元。2.依法判令由林正平承担本案诉讼费用。事实与理由：一、得月楼公司提供的《员工手册》、《基本工作制度》对林正平具有约束力。（一）关于《员工手册》。对于员工来说，企业股东如何变更他们并不关心，他们往往关心的仅是与自己切身利益的相关事项有无变化，如薪酬、上班时间、上班制度、受约束事项等。得月楼公司接手的是牵涉员工人数众多的餐饮企业，无论是从便捷于自身操作还是从企业的稳定有序过渡、企业的持续发展出发，均不会贸然使用新制度。因此，《员工手册》虽是隆威集团时期制定，但得月楼公司接手企业后一直沿用该手册进行管理符合常理，并未违反法律法规的规定。林正平在入职时填写了《求职申请表》，并确认领取了手册（即《员工手册》），其知晓相关制度。《员工手册》早于2003年便制定使用，得月楼公司接手后延续沿用。当时，《劳动合同法》并未施行，根据法不溯及既往的原则，一审法院以《员工手册》制定不符合《劳动合同法》第四条的规定作为理由认定《员工手册》不具有约束力明显与客观事实不符。（二）关于《珠海市得月楼饮食有限公司基本工作制度》（即《员工手册》外的其他制度，以下简称《基本工作制度》）。得月楼公司制定的《基本工作制度》经公示告知，一审法院无视得月楼公司提供的《基本工作制度》，未作出任何评析而草率认定得月楼公司无处罚依据属于认定事实不清。2015年6月，得月楼公司在员工进出通道旁，考勤打卡机与员工餐具存放处中间的公示栏对《基本工作制度》进行公示，该基本制度规定：“有以下其中一种行为的，属于严重违反单位规章制度。2.参与打架斗殴的，或殴打员工的。严重违反单位规章制度将按国家相关法律法规辞退，解除劳动关系，无条件解除劳动合同”。林正平作为行政总厨，基于工作职责及正常上下班考勤，必然会经常出现在公示制度的地方，而且制度公示后林正平也通过例会的方式予以了告知，因此林正平对制度应当是知晓的。以上基本制度并非林正平所述“停职以后才张贴”：2015年6月人事经理沙钧针对《基本工作制度》的公示向总经理黄建霞进行邮件请示，并确定在例会告知各员工。一审阶段，得月楼公司提供了基本制度、邮件截图等资料予以佐证，并在庭审时请求当场打开邮箱由法庭核实，但一审法院未予理会，完全无视该组证据的存在。
综上所述，根据《员工手册》第七章8.（2）条、《基本工作制度》第二大段第2点的规定，林正平殴打同事黄祖寿的行为违反了以上规定，得月楼公司进行辞退合法合理。无论是《员工手册》或《基本工作制度》，其对本案所涉及的“打架或斗殴”条款制定的本意均在于对员工的行为进行定性，并非限定在工作时间、工作场所、工作职责，也就是说只要员工出现“打架或斗殴”的行为，即属违反了制度，应按规定处理，无需区分是否工作时间、工作地点等。
二、林正平无故殴打同事的行为已严重违反了《员工手册》、《基本工作制度》的规定，得月楼公司进行辞退合法合理。黄祖寿之所以受伤，并非是林正平所述“黄祖寿上前拉扯林正平的衣服不让离开，林正平几次拽开黄祖寿的过程中导致黄祖寿受伤”，黄祖寿在吉大派出所所作的询问笔录显示：因收取了与林正平同行的一名男子的停车票，林正平上前打了黄祖寿一巴掌，后在找林正平理论时被林正平和另一名男子殴打（其中有具体描述被两次摔倒在地、被踢被踩踏胸部的过程，持续约10分钟）。后来有收银员和另一同事经过，劝阻后林正平和男子才离开。其次，双方于2016年1月16日签订的《协议书》十分明确“2015年12月6日晚在吉大得月楼酒楼停车场，乙方（即林正平）殴打甲方（即黄祖寿），致甲方受伤”，即林正平自认殴打同事黄祖寿的事实，与黄祖寿所作的笔录相呼应，足以证明林正平确实殴打了黄祖寿。林正平与其朋友一起殴打黄祖寿的行为性质十分恶劣，后果严重。1.黄祖寿被殴打后全身多处软组织受伤、右腿受伤行走困难、左膝盖擦伤流血、双手臂肘部擦伤、胸部组织受伤疼痛、两颗牙齿被打松动出血，被打后18天未能上班。2.事后，黄祖寿报警处理，但是警察多次催促，林正平均拒绝到公安机关接受调查询问（因此吉大派出所档案中并无林正平的询问笔录）。3.得月楼公司也多次进行协调，但林正平也怠于处理，以至于该事件历经一个多月后才最终解决。林正平作为行政总厨，是一位高级管理人员，非但不以身作则，反而在酒后无理主动挑起事端，且事后逃避责任、未积极妥当处理。事发时间，正是客人饭后离场的高峰期，而且地点就在得月楼公司经营管理的停车场，不可能对得月楼公司的经营制度和形象声誉毫无影响，更何况得月楼公司是在珠海扎根将近20年的知名本土餐饮服务企业。如果对林正平如此恶劣的行为都予以姑息，其他员工怎会信服？受害者及其家属怎会罢休？得月楼公司又谈何经营与管理？
四、关于停职期间工资。事发后，因林正平未积极妥当处理，事件久拖不决，受害者家属怨气冲天，多次到得月楼公司以静坐的形式要求对林正平严肃处理，严重影响了得月楼公司的正常营业。而且，黄祖寿被打伤后18天未能上班，给得月楼公司造成了损失。在该种情况下，得月楼公司对林正平进行停职处理完全恰当，依法无需支付停工期间的工资。
五、一审法院核算的月平均工资标准错误。
根据林正平提供的银行流水账核算，其平均工资水平约为每月6000元。如果根据所谓的“工资单”核算，也应当在应发工资基础上扣减“扣款扣分”、“绩效”后核算，因为扣款扣分、绩效均是对林正平日常工作表现的考核，扣减后的金额才是实际应发工资。
六、一审法院主观臆测，擅自减轻林正平的责任属于认定事实不清。林正平基于赔偿协议向黄祖寿进行赔偿，本就是其作为责任方应尽的义务。一审法院以林正平迟迟才作出的赔偿认定其“反省和改过”，结合主观揣测“对得月楼公司有较深的感情，其被开除会对其家庭带来经济困难”，最终认定双方皆有过错实属牵强。所谓的感情因素、家庭经济情况并不是处理本案应考虑的因素和情节，一审法院应当明辨是非，作出正确的判决。
对于得月楼公司的上诉，林正平答辩称其答辩意见与其上诉意见一致。
林正平上诉请求，1.撤销（2016）粤0402民初第4268号民事判决；2.改判得月楼公司向林正平支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币25万元；3.改判得月楼公司向林正平支付2015年12月10日至2016年1月14日的工资人民币1万元；4.诉讼费用由得月楼公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，依法应予以改判。本案双方争议的焦点是得月楼解除与林正平劳动合同的行为是合法行为还是违法行为，一审法院对这一部分的事实已在判决书中作出了正确的认定。一审法院认定得月楼公司解除劳动合同所依据的《员工手册》与林正平无关联，得月楼公司提供的《基本工作制度》也未经法定程序制定，对林正平也不具有约束力。由此可见，得月楼公司解除与林正平的劳动合同未有任何法律依据，属于违法解除劳动合同的行为。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，应当依照经济补偿标准的二倍向林正平支付赔偿金。二、一审法院认为得月楼公司对林正平的停职处理及拒绝支付林正平停职期间的工资，是没有法律依据的，属于违法行为。那么，林正平认为法院应当按照林正平应发工资标准每月人民币1万元来判决得月楼公司向林正平支付停职期间的工资。
对于林正平的上诉，得月楼公司答辩称，一、林正平伙同社会人员殴打同事黄祖寿，致使同事黄祖寿身体多处受伤的事实清楚，证据确凿充分，应当予以确认。根据黄祖寿对事件经过的阐述、珠海市吉大派出所的询问笔录、以及林正平与黄祖寿签订的赔偿协议等相关证据材料，均可确定林正平殴打他人的恶劣严重违纪行为。二、林正平的严重违纪行为影响极其恶劣，既违纪又违法，应当予以严惩。1.黄祖寿本为自己朝夕相处的同事，且已年近60岁，但林正平却对其疯狂拳打脚踢，可见其品行道德根本就不适合担当行政总厨的高管职位。除殴打黄祖寿外，林正平也曾在上班时间打过员工，其随便就动手已形成惯性。2.事发时间，正是客人饭后离场的高峰期；事发地点，正是客人饭后取车离场的停车场，林正平的行为确实对得月楼公司的经营和形象声誉造成了严重恶劣的影响。3.派出所的伤情鉴定结果显示：黄祖寿所受损伤被鉴定为轻微伤。根据《治安处罚法》第四十三条，林正平的行为及所造成的后果很明显已触犯了以上法律。三、林正平矢口否认《员工手册》、《基本工作制度》，完全违反诚信原则，不可作为其推卸责任的借口。2003年入职时，林正平即领取了《员工手册》，熟知管理制度。2015年，《基本工作制度》公示在员工进出通道旁，考勤打卡机与员工餐具存放处中间的公示栏进行公示。林正平作为行政总厨，基于工作职责及正常上下班考勤，势必需要出现在公示制度的地方，其对制度应当是知晓的。
得月楼公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决得月楼公司无需向林正平支付解除劳动合同经济补偿金114359.13元；2.请求依法判令由林正平承担本案诉讼费用。
林正平向一审法院起诉请求：1.判令得月楼公司向林正平支付经济赔偿金人民币25万元(从2003年10月15日至2016年1月14日，工作时间为12年零3个月，12.5×2=25个月，林正平每月应发工资人民币1万元)；2．判令得月楼公司向林正平支付2015年12月10日至2016年1月14日的工资人民币1万元。
一审法院查明事实如下：林正平提供的《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，珠海市得月舫饮食有限公司从2004年2月起至2009年5月止为林正平缴纳社会保险，得月楼公司从2009年6月起至2016年1月止为林正平缴纳社会保险。得月楼公司提供的《求职申请表》显示，林正平于2003年10月15日入职隆威集团；得月楼公司提供的《劳动合同书》显示，得月楼公司与林正平于2008年12月15日签订劳动合同；林正平主张得月楼公司没有给其《劳动合同书》原本，也没有给《员工手册》，而且该《员工手册》不是得月楼公司制定的，手册的抬头为“隆威集团”，与得月楼公司没有关系；林正平主张从2003年10月15日起计算其在得月楼公司的工作年限。林正平离职前任得月楼公司行政总厨，每月工资10000元，该工资包括基本工资3000元、岗位工资3000元、岗位绩效工资1500元及加班工资。2015年12月6日，林正平在休假期间与朋友一起到得月楼公司用餐，离开时在停车场因停车费问题与得月楼公司的保安员黄祖寿发生纠纷，黄祖寿受伤倒地。黄祖寿向珠海市公安局吉大派出所报警，林正平与黄祖寿于2016年1月16日签订《协议书》，该协议载明：2015年12月6日晚，在吉大得月楼酒楼停车场，乙方（即林正平）殴打甲方（即黄祖寿）导致甲方受伤，乙方赔偿甲方医药检查费、营养费及护理费共计11230元；甲乙双方签字后，甲方不再追究乙方任何责任。2015年12月9日，得月楼公司向林正平作出停职处理。2016年1月14日，得月楼公司发出《关于开除林正平的决定》，载明其因违反公司《基本工作制度》规定予以开除。林正平与得月楼公司因工资、赔偿金发生劳动争议，申请劳动仲裁。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2016]761号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、得月楼公司于裁决生效之日起三日内支付林正平解除劳动合同经济补偿金114359.13元；二、驳回林正平其他仲裁请求。本案审理期间，得月楼公司和林正平均同意调解，但调解未成，无法达成一致意见。
一审法院认为，1.得月楼公司提供的《员工手册》对林正平是否具有约束力的问题。首先，该《员工手册》的抬头为“隆威集团”，得月楼公司在庭审时认为“得月楼公司接手企业之后为了保持企业的稳定发展，所以沿用了隆威集团当时的员工手册进行管理。”因此可以判断该手册并非由得月楼公司制定的。其次，得月楼公司没有证据证明其制定劳动规章制度经过职工代表大会或者全体职工讨论并进行平等协商制定，得月楼公司制定《员工手册》不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，因此得月楼公司提供的《员工手册》对林正平不具有约束力。
2.林正平在得月楼公司承包的停车场内因停车费问题殴打保安员黄祖寿属于违法行为，黄祖寿由得月楼公司雇请，黄祖寿被打的地点在上述停车场内，得月楼公司对林正平作出适当的处罚属于其经营管理范围的行为。用人单位对员工的处罚必须有事实和法律依据，但得月楼公司对林正平进行停职处理，并表示拒绝支付其停职期间的工资，是没有法律依据的，属于违法行为。林正平主张停工期间2015年12月10日至2016年1月14日按1个月计算工资，一审法院予以支持，考虑到林正平殴打黄祖寿存在过错，且停职期间没有提供劳动，其工资数额应扣减岗位绩效工资及加班工资，即得月楼公司应支付林正平2015年12月10日至2016年1月14日停职期间的工资人民币6000元。
3.林正平殴打黄祖寿系打架事件的责任方，其在停职期间与黄祖寿达成赔偿协议，是其对过错表示反省和改过的表现，林正平在得月楼公司工作多年，对得月楼公司有较深的感情，其被开除会对其家庭带来经济困难，考虑到林正平殴打黄祖寿事件是在林正平休假期间即非工作时间发生的，林正平与黄祖寿双方之间的纠纷已经解决，得月楼公司对林正平作出的开除决定，属于处罚过重。在引致林正平被开除的事件中，林正平与得月楼公司双方皆有过错，从公平起见，一审法院酌情支持解除劳动合同经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单往工作……原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”林正平主张在职隆威集团的工作年限，合并计入得月楼公司的工作年限，一审法院予以支持，则林正平在解除劳动合同计算经济补偿金的工作年限12年3个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，得月楼公司应支付林正平经济补偿金125000元(10000元×12.5个月)，则得月楼公司请求无需支付林正平解除劳动合同经济补偿金和林正平请求赔偿金，均不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，一审法院判决如下：一、得月楼公司于判决书生效之日起三日内向林正平支付解除劳动合同经济补偿金125000元；二、得月楼公司于判决书生效之日起三日内向林正平支付2015年12月10日至2016年1月14日的工资6000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由得月楼公司、林正平各负担5元。
二审经审理查明，林正平在一审庭审陈述，《员工手册》是隆威集团制定的，隆威集团已在2006年就将得月楼公司转让了。林正平于2003年10月15日入职隆威集团，先是在隆威集团下属的得月舫公司工作，后来转到得月楼公司工作，得月坊公司和得月楼公司均是隆威集团下属的公司。
得月楼提供的《员工手册》第17页第8条第（2）项规定：“殴打他人或互相斗殴者，负担伤者医药费并予以辞退。”
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、得月楼公司是否违法解除劳动合同的问题。双方对林正平殴打黄祖寿一事无异议，焦点在于得月楼公司提供的《员工手册》对林正平是否具有约束力。林正平于2003年入职隆威集团下属得月舫公司，得月舫公司便向其发放了《员工手册》，林正平与得月楼公司于2008年签订的《劳动合同》中也注明了《员工手册》为合同附件，说明林正平明确知道《员工手册》的内容。2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定规章制度须经民主程序，但在此之前制定的规章制度并无此要求，故对林正平主张《员工手册》没有经法定程序制定的意见不予采纳。虽然得月楼公司之后不属于隆威集团，但是得月楼公司的名称没有发生改变，承担责任的主体没有改变。得月楼公司一直沿用之前的《员工手册》并无不妥之处。根据该《员工手册》第17页第8条第（2）项的规定：“殴打他人或互相斗殴者，负担伤者医药费并予以辞退。”得月楼公司可以辞退林正平。虽然林正平殴打他人是在非工作时间，但是其殴打的地点在得月楼公司门口，殴打的对象是其同事，该行为严重影响公司的管理秩序以及公司的形象。故本院认为得月楼公司解除与林正平的劳动关系合法。一审法院认定得月楼公司解除劳动合同存在过错，认定有误，本院予以纠正。鉴此，林正平主张得月楼公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院予以驳回。
二、关于2015年12月10日至2016年1月14日停工期间工资问题。对停工停薪的处罚，《员工手册》并无相关的规定，亦缺乏相应的法律依据，一审法院认为得月楼公司对林正平停工停薪没有法律依据，并无不当，鉴于林正平殴打黄祖寿存在过错，且停工期间没有提供劳动，一审法院认定工资数额应扣减岗位绩效及加班工资，并无不当，本院予以维持。得月楼公司及林正平对此的上诉，均缺乏事实和依据，本院予以驳回。
综上，一审判决认定事实部分不清，实体处理部分欠当，本院予以纠正。得月楼公司的上诉部分有理，对有理的部分本院予以采纳。林正平的上诉，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4268号民事判决的第二项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4268号民事判决的第一项；
三、珠海市得月楼饮食有限公司无需向林正平支付解除劳动合同经济补偿金；
四、驳回林正平的全部上诉请求；
五、驳回珠海市得月楼饮食有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费20元，由珠海市得月楼饮食有限公司负担5元，林正平负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 李 灵
二〇一七年三月七日
书记员 陈宝玲