黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）黑高民申一字第134号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：秦皇岛市博瑞工贸有限公司
法定代表人：孟繁博
委托代理人：潘双喜
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江龙凤玉米开发有限公司
法定代表人：管延春
委托代理人：戴立时
委托代理人：王学武
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：诸城市贝斯特工贸有限公司
法定代表人：王树岗
委托代理人：毛建勋
再审申请人秦皇岛市博瑞工贸有限公司（以下简称博瑞公司）与被申请人黑龙江龙凤玉米开发有限公司（以下简称龙凤公司）、诸城市贝斯特工贸有限公司（以下简称贝斯特公司）承揽合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2012）绥民二商终字第51号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
博瑞公司向本院申请再审称：（一）原判决认定事实缺乏证据证明。1.其提交的《青冈龙凤玉米淀粉工程来往对账单》、《工程回访书》及《回访单》等三份证据能够证明其与龙凤公司及博瑞公司存在合同关系，原判决未采信上述证据错误。2005年经赵爱军介绍，博瑞公司职工刘雨昔去贝斯特公司与其副经理朱宏升商谈龙凤公司防腐保温工程，口头约定由博瑞公司施工沉降罐、硫酸罐、污水罐及附件，赵爱军施工泡料罐及附件，先垫款施工，待总包合同签订后再签分包合同及拨款。2005年9月，博瑞公司指派刘雨昔班组16人带材料、设备、资金进场施工。2005年12月竣工，经龙凤公司验收合格并交付使用。博瑞公司要�贝斯特公司签订合同给付工程款，该公司以未签订总包合同、赵爱军已领走工程款及博瑞公司应向赵爱军索要工程款为由拒不支付工程款。2007年2月5日，博瑞公司向龙凤公司发出《工程回访书》及《回访单》，龙风公司签字盖章，确认工程量。《工程回访书》和《回访单》证明博瑞公司对案涉工程实际施工、完成的工程量及工程款数额。2.龙风公司与贝斯特公司签订合同，原判决对该合同总价数额未查清，案外人昊鑫经营部出具发票，开发票及收款，贝斯特公司没有债权转让通知，不能证明龙凤公司已付清贝斯特工程款。在《回访单》上，龙凤公司删除赵爱军施工部分，如按《回访单》工程量为准，赵爱军只施工6个泡料罐及污水罐附件，应取得工程款287838元；如果按贝斯特公司与赵爱军签订两份合同，赵爱军应取得工程款544227.21元。因龙凤公司与贝斯特公司签订�书面合同没有单价，只能依照《中华人民共和国民法通则》第九十一条的规定，博瑞公司以龙凤公司与贝斯特公司合同单价计算工程总价，其诉讼请求有事实及法律依据。
（二）原审法院认定事实的证据系伪造。贝斯特公司与赵爱军签订的《十五万吨淀粉项目防腐保温工程合同》和《青冈十五万吨淀粉项目防腐保温工程合同》，一是该合同约定“本工程必须在2006年1月20日前完工”；两份合同总价为544227.90元，贝斯特公司付730498.11元，合同中的施工项目、单价虚假；二是2007年11月7日合同约定“付款方式，工程验收合格后一次性付清”，贝斯特公司付款明细表中在签合同前已付赵爱军工程款428240元：三是两份合同未经龙凤公司书面同意转包，应当认定无效。因此，不能作为贝斯特公司与赵爱军存在合同关系的证据。原判决认定两份合同合法有效及贝斯特公司与赵爱军存在合同关系错误。（三）原判决认定事实的主要证据未经质证。贝斯特公司与赵爱军签订的两份合同真假，关系到博瑞公司与谁存在合同关系及权利义务关系。一、二审法院对上述二份合同予以采信违反法律规定。（四）因龙凤公司、贝斯特公司不与博瑞公司签订书面合同，博瑞公司依照《民法通则》第九十一条的规定，按总包合同的单价计算的工程总价。博瑞公司二审时递交《鉴定申请书》，二审法院以不委托鉴定为由拒收申请书，造成对工程总价没鉴定。（五）博瑞公司认为本案应为建设工程施工合同纠纷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人龙凤公司在欠付工程款范围内承担连带责任；如本案定为承揽合同纠纷，应适用《民法�则》第八十七条的规定，龙凤公司、贝斯特公司应承担全部连带给付责任。（六）一、二审按诉讼标的额522533.84元收取博瑞公司案件受理费，均没有在此范围内审理。龙凤公司和贝斯特公司未交纳案件受理费，一、二审均审理了诉讼标的额730498.11元，违反了《诉讼费用缴纳办法》之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第五项之规定申请再审。依照《民事诉讼法》第二百条（二）、（三）、（四）、（五）项之规定申请再审。
本院认为，本案争议的焦点问题是博瑞公司与贝斯特公司是否存在合同关系，以及贝斯特公司应否承担给付博瑞公司工程款的责任，龙凤公司应否承担连带责任。
（一）关于博瑞公司与贝斯特公司是否存在合同关系的问题。博瑞公司在一审起诉称，“龙凤公司与贝斯特�司2005年9月10日签订《十五万吨淀粉项目防腐保温工程合同》，2005年9月15日，贝斯特公司与赵爱军又订立了上述合同的转包合同。上述合同订立后，赵爱军施工能力不足由其与赵爱军共同施工。请求确认博瑞公司与贝斯特公司存在合同关系，贝斯特公司给付工程款及利息，龙凤公司承担连带责任。博瑞公司为证明其主张在一审中举示《工程回访书》和《污水处理项目防腐、保温工程项目质量跟踪回访单》，时间均为2007年2月5日。《工程回访书》主要内容为“由刘雨昔班组完成的龙凤公司15万吨淀粉项目防腐、保温工程，2005年9月开工，2005年12月竣工。对涉及刘雨昔班组施工项目给与客观评价，提出整改，对不合格工程有权利。要求反修或维修，今后不断提高施工质量。”《污水处理项目防腐、保温工程项目质量跟踪回访单》，记载了工程设�、数量、防腐面积、保温面积及回访意见等。该回访单说明中还记载：本表考核结果为公司施工工程质量保证体系存档使用。建设单位栏加盖龙凤公司公章，施工栏加盖博瑞公司公章。一审中，当事人双方对该两份证据的真实性均无异议。龙凤公司抗辩称，博瑞公司回访的目的是存档使用，是博瑞公司骗取证据取得，回访时工程款已经与贝斯特公司结算完毕。博瑞公司认为其是实际施工人，与贝斯特公司存在合同关系。针对双方争议合同关系是否存在的问题，第一，博瑞公司在起诉状中承认其与贝斯特公司没有签订合同，是因为赵爱军施工能力不足，由其共同施工。第二，龙凤公司与贝斯特公司2005年9月10日订立《青冈十五万吨淀粉防腐保温工程合同》，该合同签订后，贝斯特公司分别于2005年9月15日、2006年11月7日又与赵爱军分别签订《青冈十五万吨淀粉防腐保温工程合同》和《十五万吨淀粉防腐保温工程合同》。博瑞公司没有参与上述合同的签订。贝斯特公司将其与龙凤公司签订合同的部分内容交由赵爱军完成。第三，龙凤公司提供了2006年6月9日《十五万吨淀粉项目防腐保温工程量和污水处理项目防腐、保温工程量》确认单一份，该确认单注明：以上工程由赵爱军施工队施工。并没有记载博瑞公司。第四，该工程2006年9月12日实际履行完毕，根据合同的相对性原则，龙凤公司2006年9月28日给付贝斯特公司全部工程价款。贝斯特公司以诸城市昊鑫防腐保温材料经营部的名义出具了结算发票，贝斯特公司收到龙凤公司的工程款后，按其与赵爱军签订的两份合同，陆续将工程价款730498.11元，分28次付给赵爱军。第五，博瑞公司在一审中起诉称，因其主张的工程款是单方估价，没有证据，按第一被告和第二被告所签订合同中约定的单价计算。其认可以龙凤公司与贝斯特公司合同约定的单价结算工程款，与上述案件事实能够相互印证，证实博瑞公司与龙凤公司、贝斯特公司之间没有形成合同关系。第五，《工程回访书》和《污水处理项目防腐、保温工程项目质量跟踪回访单》，时间均为龙凤公司与贝斯特公司结算之后。尽管该两份证据能够证明博瑞公司实际施工，但系龙凤公司与贝斯特公司结算后的事后行为，结算前博瑞公司没有以实际施工人的名义向龙凤公司或贝斯特公司主张工程款，况且，根据原审查明，博瑞公司与龙凤公司、贝斯特公司、赵爱军之间均无书面合同。龙凤公司与贝斯特公司之间结算工程款，系依据双方签订的合同而为。根据以上事实和相关证据，博瑞公司请求贝斯特公司给付工程款及利息，龙凤公司承担连带责任，事实依据不足。
（二）关于合同价款的问题。龙�公司与贝斯特公司已经结算完毕，双方没有异议。博瑞公司没有举示相反证据予以推翻该结算行为。对于贝斯特公司与赵爱军签订的两份合同，赵爱军完成贝斯特公司的部分工程，贝斯特公司付赵爱军730498.11元，但贝斯特公司只收到龙凤公司729034.76元工程款，对于贝斯特公司多付赵爱军1463.35元，是贝斯特公司与赵爱军之间的结算行为，不属于本案审查范围。原审中，贝斯特公司与赵爱军之间签订的两份合同已经庭审质证，后博瑞公司撤回了对赵爱军的起诉。此外，赵爱军与博瑞公司是否分别施工，以及各自施工的工程量是多少？博瑞公司没有举示证据证实。在龙凤公司与贝斯特公司结算前，博瑞公司亦未举示施工的必要证据。故博瑞公司请求工程款的实体权利，应向赵爱军另行主张。鉴于原审中龙凤公司与贝斯特公司之间系依据合同结算，故博瑞公司二审请求鉴�依据不足。博瑞公司主张本案应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。根据《建设部工程质量管理办法》第三条规定：“建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程”。本案中涉及的工程内容是对地上罐体的内外壁、顶壁、连接管道等进行防腐和保温。不涉及房屋建筑、土木工程、设备安装、以及管道敷设。故涉案合同不是建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同中包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。因此，本案应为承揽合同纠纷。至于赵爱军是否具备施工资质，在该工程完工交付后，合同是否有效不影响结算的效力。至于二审法院超案件标的额范围审理的问题，不属于本案审查范围。
综上，博瑞公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回秦皇岛市博瑞工贸有限公司的再审申请。
审 判 长 闫谦逊
代理审判员 吕一由
代理审判员 孔祥鹏
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 安伟亮