天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民二终字第306号
上诉人（原审被告、反诉原告）天津星诺模具有限公司，住所地天津市东丽区金钟街道南孙庄村西。
法定代表人盛书友，经理。
委托代理人申振广，天津玛迎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）兆诺（天津）商贸有限公司，住所地天津市北辰区小店村东津围公路东侧小店工业区。
法定代表人黄荔成，�理。
委托代理人刘国利，天津东昀律师事务所律师。
上诉人天津星诺模具有限公司与被上诉人兆诺（天津）商贸有限公司买卖合同纠纷一案，天津市东丽区人民法院于2014年3月17日受理，于2014年10月13日作出（2014）丽民初字第1421号民事判决，上诉人天津星诺模具有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人天津星诺模具有限公司的委托代理人申振广，被上诉人兆诺（天津）商贸有限公司的委托代理人刘国利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被上诉人自2012年6月8日至2013年12月19日陆续向上诉人销售不同型号的钢材。被上诉人每次向上诉人销售货物，均向上诉人出具销货清单。清单中记载的主要内容有：开单日期、商品名称、规格型号、数量、单价、金额；如出现材�质量问题请在15日内提出异议；结算方式为每月月底25号至下月5号结算付款（第4条）；付款期限30天；如买方未按上述第4条所约定的时间付款，买方每天按总货款的千分之五付给卖方违约金；45#钢材只保材质不保裂缝；本单作为销售合同使用，本合同签订地点为东丽区新中村；如发生纠纷由天津市东丽区人民法院管辖。上诉人收到被上诉人供应的货物后，由其员工在被上诉人开具的销货清单收货人处签字，其中部分销货清单由上诉人经理盛玉龙签字。签字后，被上诉人将销货清单的第二联即客户联交付上诉人。销货清单中除合同签订地点（部分销货清单）及收货人签字处为手写内容外，其他内容均为打印。对于销货清单中记载的内容，原审庭审中，上诉人除对商品名称、规格型号、数量、金额的内容认可外，对于其余条款均不予认可，认为系格式条款，且违约条�中违约金计算标准过高。合作期间，被上诉人共计向上诉人供应了价值为391897.61元的货物。但上诉人收货后，其未按各销货清单记载的结算方式、付款期限向被上诉人支付货款，而分别于2012年12月14日给付被上诉人货款3万元、2013年2月2日给付3万元、2013年3月30日给付1万元、2013年4月10日给付2万元、2013年5月13日给付3万元、2013年9月3日给付3万元、2013年10月25日给付3万元，合计18万元。至被上诉人起诉，上诉人尚欠被上诉人货款211897.61元未付。上诉人以被上诉人供应的部分钢材存在质量问题为由，拒向被上诉人支付剩余货款。被上诉人向原审法院提起诉讼，要求上诉人给付货款211897.61元、违约金5万元（以20733.87元为基数，自2013年6月19日起算至2014年3月17日，按日千分之五的标准；2013年5月19日后的送货，以各批次送货金额为基数，自各批次送货30日后起算均至2014年3月17日，均按日千分之五的标准；合计为229350元。违约金数额酌定为5万元。）；诉讼费由上诉人负担。原审庭审后，被上诉人申请减少部分诉讼请求，要求被告给付货款211897.61元、违约金3万元；诉讼费由上诉人负担。上诉人认为其为客户提供的已出现问题的模具总价值已超过100万元，已明确拒绝给付剩余货款或要求重新制作模具的客户给上诉人造成的损失已超过35万元，尚在协商解决中的客户损失更多，上诉人保留追偿其他损失的权利，现要求被上诉人赔偿损失35万元，反诉费由被上诉人负担。
原审法院认为，就被上诉人供应的部分规格型号为H13圆、H13电渣铣六、H13精板的钢材（上诉人指认批次中的）是否存在质量问题及上诉人是否就质量问题向被上诉人提出过异议，双方当事人存有争议。
上诉人认为，双方约定的钢材为上钢五厂的钢材，但被上诉人后来更换了进货渠道，上诉人在使用上述钢材加工成模具后，在客户使用过程中出现裂缝及沙眼，经其判断，系被上诉人供应的钢材杂质过高、纯度不够所致。且在2013年6月出现质量问题后即约谈了被上诉人的负责人，并于2013年12月25日向被上诉人邮寄了《告知函》。而被上诉人对其供应的全部钢材否认存在质量问题，且否认与上诉人约定提供上钢五厂的钢材，并主张上诉人未曾在销货清单约定的时间内向被上诉人提出过质量问题，被上诉人也未曾收到过上诉人邮寄的告知函。
对于上诉人提出的其与被上诉人约定的钢材为上钢五厂的钢材的主张，上诉人提供的证据尚不足以证明。对于上诉人提出的在2013年6月钢材出现质量问题后即通知了被上诉人的主张，其未提供证据予以证明。对于上诉人主张的部分钢材存在杂质过高、纯度不够的质量问题，其亦未提供证据进行证明。
原审庭审后，上诉人向原审法院提交鉴定申请书，申请对其指认存在质量问题的钢材进行纯度鉴定。经查，被上诉人供应给上诉人的钢材属种类物，未标注有任何标识，且有多家供应商向上诉人供货。在被上诉人已不认可上诉人申请鉴定的钢材为其供应，并且上诉人申请鉴定的钢材是否为被上诉人供应又无证据确定的情况下，亦导致鉴定无法进行。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。现上诉人未能在举证期限内提出，故对其鉴定申请，不予准许。
原审法院认为，双方当事人之间的买卖合同关系依法成立，并合法有效，在被上诉人供应了货物后，上诉人应按约定的时间及数额履行付款义务，上诉人未按约给付，构成违约，应承担相应的民事责任。上诉人除应承担继续履行给付剩余货款的义务外，还应�被上诉人支付违约金。关于销货清单内容的效力问题，虽然上诉人仅对销货清单中的部分内容予以认可，但在双方未另行签订书面买卖合同，且销货清单已注明“本单作为销售合同使用”的情况下，尽管销货清单中的内容为打印形成，但其记载的内容系普通合同一般应包括的条款，且双方之间的交易并非一票交易，上诉人多次签收并保有销货清单，均未曾就销货清单中的内容向被上诉人提出过异议，在销货清单中的条款不存在法定无效的情形下，其内容应对双方具有约束力。对于因逾期支付货款导致的违约金的计算方法，虽在销货清单中亦有记载，但现被上诉人主张的违约金3万元低于按照该计算方法计算出的数额，且又不存在过高的情形，故予以支持。
关于上诉人的反诉请求，因上诉人既未提供证据证明被上诉人供应的部分钢材存在质量问题，又未提供证据证明其在销货清单中记载的时间内就质量问题向被上诉人提出过异议，故对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、上诉人于本判决生效之日起十日内给付被上诉人货款211897.61元、违约金3万元，合计241897.61元。二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。三、驳回上诉人的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5236元，退还被上诉人8元后，剩余5228元，由被上诉人负担300元，上诉人负担4928元；反诉费3275元，由上诉人负担。
原审法院宣判后，上诉人不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回给付被上诉人货款211897.61�、违约金3万元的本诉请求，支持赔偿上诉人35万元损失的反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由是，原审法院没有查清钢材的质量问题，上诉人申请对钢材质量进行鉴定，但原审法院未予准许。双方已经形成交易习惯，就是上诉人以传真方式向被上诉人订购上钢五厂的钢材，在订单中表明采购钢材型号及数量，被上诉人根据订单内容发货。这样的订单多达上百张，其内容与被上诉人的发货内容相符，原审法院不予认定错误。双方购买的钢材是特殊商品，在行业中就没有标识，涉案钢材也没有标识，是通过订单将种类物进行特定。上诉人在发现被上诉人提供的钢材存在问题后变更采购渠道，转而购买其他渠道的钢材无可厚非，本案可以通过钢材的名称和尺寸来确定是否被上诉人提供。被上诉人对鉴定钢材不予认可也不能作为原审不做鉴定的理由。上诉人虽庭后提交鉴定申请，但是在之前的庭审中曾经口头提出进行鉴定，故不属于超过举证期未提出鉴定申请。被上诉人提供的销货单中的条款属于格式条款，上诉人在长期业务中属于不得不接受，但这些条款不具有法律效力。被上诉人主张的违约金仅是根据格式条款，且原审法院支持的3万元明显过高。而钢材的质量属于内在质量，无法通过肉眼观察作出判断，被上诉人提出超过质量异议期的理由不应得到支持。上诉人就质量问题和反诉请求提供了充足证据，理应得到支持。
被上诉人答辩认为，双方并未约定必须是上钢五厂的钢材，供货是上诉人通过电话告知被上诉人所要货物的规格等。供货后由上诉人在被上诉人出具的销货清单上进行确认，在该清单上有明确的货物价格、品名、规格，违约责任。故双方没有再行签订合同，在销货清单中明确约定了15日的质量异�期，上诉人并没有在此期间内提出过质量问题，被上诉人也没有收到过上诉人所称的告知函。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人从被上诉人处采购钢材，经加工后制成模具对外销售，上诉人与被上诉人之间成立买卖合同关系。上诉人在接收被上诉人所送货物时，在被上诉人出具的销货清单上签字确认。在该销货清单上明确约定了货物品名、规格型号、数量、重量、单价、金额、结算方式、违约责任、纠纷管辖、质量异议期限签约地点等内容，符合合同的条件。该销货清单上诉人亦留存一份，在被上诉人供货过程中，上诉人对此从未提出异议，故该销货清单约定内容对双方均具有约束力。上诉人主张被上诉人供货均应为上钢五厂产品，并主张以传真方式向被上诉人提供的订货单据上注明为上钢五厂产品。但上诉人的订货单据为其单方制作，在上诉人签字确认的销货清单中也未指定交付上钢五厂产品，故上诉人主张被上诉人应提供上钢五厂产品，并进而要求按照上钢五厂标准确定产品质量的要求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人从被上诉人处进货截至2013年12月份，但上诉人认可从当年6月份即开始从其他渠道购进同样的钢材，所购钢材亦没有标识予以区分，且上诉人购买钢材后自行对钢材进行加工制作，故原审法院据此认定无法进行鉴定并无不妥。上诉人应当对其不能举证证明被上诉人所供钢材存在质量问题承担举证不能的民事责任。销货清单中约定了违约金条款，该条款规定的是对不按照约定结算方式结款的违约责任计算方式，并不存在法律规定的无效情形。被上诉人依据上述条款要求上诉人支付违约金有相应的依据。被上诉人主张的违约金数额远远低于根据合同条款计算的违约金数额，且不存在过高的情形，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏充足的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8204元，由上诉人天津星诺模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 毕云生
代理审判员 张 泽
二０一四年十二月三日
书 记 员 毛 涵
速 录 员 贾玉维