新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新刑01终1号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张素琴，女，汉族，1964年出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，大学文化程度，业务经理，住乌鲁木齐市天山区青年路。2014年5月14日因本案被刑事拘留，2014年5月30日被取保候审，2015年6月10日被监视居住。2015年10月13日被法院取保候审。
辩护人袁红军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原审被告人王跃伟，男，汉族，1983年出生于河南省登封市，初中文化程度，原系公司经理，本市无固定住址，户籍所在地：河南省登封市。2014年5月14日因本案被刑事拘留，2014年6月11日被取保候审，2015年6月10日被监视居住。2015年10月13日被法院取保候审。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理的乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人张素琴、王跃伟犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月26日作出（2015）天刑初字第751号刑事判决。宣判后，被告人张素琴不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月19日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行职务。上诉人张素琴及其辩护人、原审被告人王跃伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年7月9日，王超然（在逃）在乌鲁木齐市天山区青年路南一巷18号日光小区3号楼1单元102室注册成立了新疆天超投资管理有限公司（以下简称天超公司）。天超公司的经营范围：特许经营项目：无。一般经营项目：为中小型企业提供提供担保；融资租赁及其他经济合同的担保；汽车消费信贷担保；投资管理。2013年7月，被告人张素琴经天超公司招聘，担任公司业务经理。2014年3月至5月，被告人王跃伟在天超公司担任经理，协助王浩然（在逃）对公司进行管理。期间，王超然（在逃）与被告人王跃伟、张素琴未经有关部门依法批准，以高额收益为诱饵，采用发放宣传彩页、报纸夹带广告等方式进行公开宣传，通过投资理财方式，面向社会不特定人群非法吸收公众存款。截止2014年4月30日，非法向杨松山、吴少侠等77名被害人收取存款人民币560.41万元。被告人王跃伟于2014年5月13日在乌鲁木齐市地窝堡机场被公安机关抓获；同日被告人张素琴在天超公司被公安机关抓获。另查明，案发后77名被害人的投资款已全部退还。
原判认为，被告人王跃伟、张素琴未经中国人民银行等有关部门依法批准，面向社会公开宣传，以投资理财方式变相向社会不特定公众吸收存款，数额巨大，扰乱了本地区的金融管理秩序，二被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。我国刑法规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。共同犯罪是共同故意犯罪。在共同犯罪中起次要或辅助作用的是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均服从王超然（在逃）的领导和指挥，对吸收的存款亦无支配和处分权利，均系从犯。其中，被告人王跃伟参与公司管理，居于管理者的地位，被告人张素琴只参与办理部分业务，在一定程度上服从被告人王跃伟的领导。在共同犯罪中，被告人王跃伟的作用大于被告人张素琴，在量刑时予以考虑。鉴于二被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭亦表示认罪，具有一定的认罪、悔罪表现，且案发后被害人的投资款已全部退还，并得到部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。通过向二被告人居住社区进行调查评估，对二被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，所在社区同意监管，符合社区矫正的条件。根据二被告人在共同犯罪中的地位和作用，结合社区评估意见，对被告人王跃伟从轻处罚并适用缓刑，对被告人张素琴减轻处罚并适用缓刑。遂判决：一、被告人王跃伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。二、被告人张素琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。
宣判后，原审被告人张素琴提出上诉称：“我进入公司是因为该公司有合法的营业执照和资金证明，我自己也在该公司投资了，我只是一名业务员，希望二审法院依法公正处理”。其辩护人提出：1.上诉人张素琴既不是公司主管人员，也不是直接责任人员，吸收公众存款都是以天超公司的名义进行的，投资人都是向天超公司提供的钱款，所涉及的当事人为集资人和天超公司。2.上诉人张素琴对公司吸收的公众存款不具有支配和处分的权利，也没有分配利润的权利。所以上诉人不具备其他责任人员的构成要件。3.现有证据不能证明本案属于“虽以单位名义实施但是不属于单位犯罪而应以自然人犯罪论”的情况。4.上诉人张素琴自己及朋友亲属也在天超公司进行了投资，所以上诉人张素琴从吸收对象上看不构成“不特定的公众”。所以本案属于单位犯罪，上诉人张素琴不构成非法吸收公众存款罪。5.上诉人张素琴对本案事实有异议，所以原审法院不应适用简易程序审理本案，且在原审法院开庭时合议庭成员未能全部参加庭审，审判程序违法。综上，请求二审法院依法公正判决。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实的证据有张素琴、王跃伟供述与辩解、77名被害人报案材料及陈述、证人证言、营业执照及工商登记信息、宣传彩页、扣押及发还清单、银行交易明细清单、谅解书、身份信息、抓获经过等足以认定上诉人张素琴、原审被告人王跃伟实施非法吸收公众存款的事实，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人张素琴及其辩护人出本案属单位犯罪，其不构成非法吸收公众存款罪的辩解及辩护意见。经查，王超然于2013年7月成立新疆天超担保有限公司的目的就是为了进行非法吸收公众存款，且该公司在经营过程中亦未推出其他理财产品，该公司系为犯罪而成立的公司，依法不属于单位犯罪，应以个人犯罪论处。上诉人张素琴的辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。上诉人张素琴作为新疆天超担保有限公司的业务经理，其主观上虽不具有非法占有投资款项的故意，但其在明知公司以高额利息吸纳不特定人群资金的经营模式情况下，仍向社会不特定人吸收存款，其行为客观上扰乱了社会金融秩序，应构成非法吸收公众存款罪。故上诉人张素琴及其辩护人提出不构成非法吸收公众存款罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。上诉人张素琴的辩护人提出原审法院审判程序违法的辩护意见。经查，原审法院在本案审理前已征求过上诉人张素琴、原审被告人王跃伟是否同意适用简易程序的意见，且二人均同意适用简易程序审理。在原审庭审过程中，上诉人张素琴及原审被告人王跃伟均对犯罪事实无异议，且表示认罪。故原审法院对本案适用简易程序审理，并无不当。另辩护人提出在原审庭审中合议庭成员未全部到庭的意见但未提供相应证据。且经查，在原审庭审中，乌鲁木齐市天山区人民检察院指派检察院出庭支持公诉，并对原审法院庭审程序实施法律监督。在庭审笔录中亦反映出本案由三名合议庭成员参加了庭审，故上诉人辩护人提出的该项意见本院不予采信。综上，原审法院根据上诉人张素琴的认罪态度及犯罪作用、情节等，在对上诉人张素琴量刑时已在法定刑期内予以减轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当。原审法院对原审被告人王跃伟量刑适当并适用缓刑，本院予以维持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察员提出驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 军
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 杨德力