青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第120号
上诉人（原审原告）民和诚兴农牧有限责任公司，住所地青海省海东市。
法定代表人胡稳定，该公司总经理。
委托代理人刘喜全、高希程，青海河湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）民和回族土族自治县人民政府，住所地青海省海东市。
法定代表人沙德林，该县县长。
委托代理人薛波，民和县政府法制办干部。
委托代理人赵宏毅，民和回族土族自治县李二堡法律服务所法律工作者。
原审第三人民和回族土族自治县农业和科学技术局，住所地青海省海东市。
法定代表人陈洪，该局局长。
委托代理人郭有才，该局办公室主任。
委托代理人韩卫军，青海川口律师事务所律师。
上诉人民和诚兴农牧有限责任公司（以下简称农牧公司）因与上诉人民和回族土族自治县人民政府（以下简称民和县政府）、原审第三人民和回族土族自治县农业和科学技术局（以下简称民和县农业局）财产损害赔偿纠纷一案，不服海东市中级人民法院（2014）东民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人农牧公司的法定代表人胡稳定及其委托代理人刘喜全，上诉人民和县政府的委托代理人赵宏毅，原审第三人民和县农业局的委托代理人郭有才、韩卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月19日，农牧公司以民和县政府为被告，以民和县农业局为第三人向海东市中级人民法院提起诉讼，请求判令：民和县政府侵权并赔偿农牧公司各种经济损失95万元，第三人民和县农业局承担连带赔偿责任。
一审经审理查明，2009年2月18日，农牧公司与中川农场签订了《土地承包合同书》。合同约定：由农牧公司承包中川农场的西大地东93亩土地，承包期限为10年。农牧公司承包上述土地后，购买核桃苗木进行种植，并套种了小麦、玉米等农作物。2010年10月9日，中川农场给农牧公司书面通知，称“农牧公司承包的96亩耕地于2010年9月7日由县农业局、扶贫办等单位领导指定为移民搬迁的生活区和耕地面积，9月9日已电话通知了农牧公司。现要求农牧公司从9月9日后在原种植作物的收获外，不得在承包地内有任何的种植、栽培和项目实施”。2011年4月县政府从中川农场无偿划拨146亩土地实施了扶贫安置工程。2012年初，农牧公司以民和县政府行政不作为为由，向海东地区中级人民法院提起行政诉讼。民和县政府于2012年5月18日作出《关于民和诚兴农牧有限公司要求县政府赔偿经济损失问题的答复》，农牧公司于2012年5月21日向海东中院申请撤诉，该院经审查于2012年5月22日作出（2012）东行初字第3号行政裁定，准许农牧公司撤回起诉。2012年6月，农牧公司以不服民和县政府作出的《关于民和诚兴农牧有限公司要求县政府赔偿经济损失问题的答复》为由，向海东地区行政公署提起行政复议。海东地区行政公署受理后，于2012年7月4日作出东署复决字（2012）第4号行政复议决定书。该复议决定书认为：农牧公司在承包地内种植核桃苗木事实存在，而且农牧公司种植在前，中川农场通知在后，政府在中川农场移民安置时清除了农牧公司的核桃苗木，给其造成了一定经济损失，应当予以补偿或赔偿，但这不属于行政复议调整范围，农牧公司应当通过司法程序解决。为此，驳回了农牧公司的行政复议申请。现农牧公司以民和县政府在未进行任何赔偿的情况下，将其承包土地划拨给移民使用，并将承包土地上的附着物予以清除的行为，属于民事侵权，应当承担赔偿经济损失95万元的民事责任，鉴于中川农场被第三人撤销、中川农场的权利义务由第三人承继的事实，第三人应当承担连带赔偿责任为由诉至一审法院。
另查明，2015年2月25日经海东市价格认证中心对农牧公司委托申请的以下4项损失进行鉴定：1、合同认定的93亩土地平整治理费用；2、新疆薄壳核桃树苗四个规格（高1米＊根径5厘米、高1.3米＊根径5厘米、高1.4米＊根径5厘米、高1.5米＊根径5厘米）；3、2011年国家征收46亩青苗（冬小麦）的补偿费用；4、2010年4月-2011年4月核桃树苗的栽种、管护一年二人的人工费用。2015年4月8日鉴定机构作出了东价认定字（2015）18号价格认定结论书，价格认定结论为：根据价格认定的依据和价格认定方法，考虑到本标的的实际状况，在价格认定基准日1、2011年4月新疆薄壳核桃树苗四个规格的认定价格为：叁拾捌元伍角零分（￥：38.50）；2、2011年国家征收46亩青苗（冬小麦）的补偿费用为：柒万壹仟柒佰陆拾元整（￥：71760.00）；3、2010年4月-2011年4月核桃树苗的管理费用（二人）为：壹万叁仟贰佰元整（￥：13200.00）。对委托鉴定第一项即合同认定的93亩土地平整治理费用，因无法提供平整前相关材料，无法作出平整治理费用的鉴定。
该院认为，本案系农牧公司与中川农场签订的土地承包合同所涉土地被民和县政府划拨安置移民后，因地上附着物等赔偿或补偿发生的纠纷。
一、关于本案民和县政府、第三人主体资格是否适格问题。与农牧公司签订土地承包合同的发包方为中川农场，该农场成立于2001年8月，为农业局管理的自收自支股级事业单位，2010年1月4日为安置搬迁移民，民和县人民政府办公室下发民政办（2010）4号通知，通知所有搬迁移民统一在县农业局中川农场安置，由县农业局无偿划出146亩土地安置，后中川农场土地被县政府无偿划拨，中川农场被撤销，为此，县政府作为土地划拨机构、农业局作为管理机构为本案被告及第三人主体适格。
二、关于农牧公司请求获取95万元赔偿的数额计算依据问题。农牧公司主张其承包土地被用作移民安置用地后，政府清除了其地上种植的核桃苗木等，给其造成一定经济损失，应当予以补偿或赔偿。经审查，农牧公司主张在其承包的93亩土地上种植核桃苗木等四项损失共计95万元，但并未提交造成95万元损失的确凿证据。经农牧公司申请，对其损失进行了鉴定。1：农牧公司主张93亩土地平整治理费用一节，因未提供平整治理前的土地状况及是否需要平整治理的相关依据，且中川农场土地均属基本农田，其请求赔偿土地平整治理费用的理由不能成立；2、关于赔偿核桃苗木11200棵，共计470400元的请求，农牧公司虽然提交了购买苗木的相关证据，但所购买苗木是否全部种植在该93亩土地依据不足。根据土地征收补偿的相关规定，核桃苗木的合理栽植密度为每亩41-55株，并结合鉴定结论每棵38.5元的价格，核桃苗木损失应为179025元（50株＊38.5元）较为合理；3、关于46亩冬小麦的青苗补偿问题。冬小麦在中川地区为每年9-10月份种植，第二年7月份收获，本案中川农场2010年9月9日电话通知农牧公司除原种植农作物收获外不得再行任何种植，农牧公司应当按照通知妥善处理自己的农作物，因此，农牧公司主张青苗补偿的事实依据不足；4、关于2010年4月-2011年4月核桃苗木管护费用问题。鉴于苗木需管护的实际并结合鉴定，苗木管护费用为13200元适当。
三、关于民和县政府承担侵权责任、第三人承担连带责任问题。民和县政府下发文件将第三人农业局管理的中川农场土地无偿划拨作为移民安置项目后，其下属成员单位负责具体落实，县政府并未直接参与划分安置。且农牧公司在得知其承包土地被无偿划拨后未积极采取保全措施，对自己的财产未尽必要的看护责任和及时主张权利，其请求民和县政府承担侵权责任无事实依据。鉴于农牧公司种植核桃苗木的事实存在，民和县政府应给予适当补偿134557.5元（179025元＋13200元=192225元＊70%）为宜。连带责任是基于与民和县政府共同侵权所承担的责任，如上所述，民和县政府不构成侵权责任，第三人亦无侵权行为，承担连带责任的基础不存在，农牧公司请求第三人承担连带赔偿责任的请求不能成立。
四、关于本案是否超过诉讼时效问题。农牧公司承包地2010年10月9日被通知征用后，其于2011年7月向民和县政府申请赔偿，并一直在主张自己的权利，本案并未超过诉讼时效。
综上，农牧公司请求民和县政府承担侵权赔偿责任的理由不能成立，鉴于农牧公司种植核桃苗木的事实存在，结合海东地区征收补偿的相关规定及鉴定结论，由民和县政府酌情补偿农牧公司核桃苗木及管护费用134557.5元较为适宜。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百三十四条、第一百三十二条、第四十二条第（二）款之规定判决：一、民和县政府于本判决生效后30日内补偿农牧公司各项损失共计134557.5万元。二、驳回农牧公司的其他诉讼请求。案件受理费13300元由农牧公司负担11410元，民和县政府负担1890元。
农牧公司上诉称，一、一审判决对于平整土地等费用不予支持缺乏事实和法律依据。农牧公司承包涉案土地后，因种植核桃树苗的和耕种的需要，对承包土地进行了平整治理。对此，承包平整治理土地的承包人谢邵义及相关证人均有证实。而且，栽种核桃苗木也必须对土地进行平整治理。二、一审判决没有考虑栽种费用，显然不当。农牧公司提供的证人证言以及相关票据均证实，核桃苗木是雇人栽种的，而且相关费用的票据已提交，这与核桃苗木的管护不属同一行为。三、一审判决没有支持青苗补偿费违背事实和法律规定。青苗补偿费是法律明确规定的事项。尽管中川农场于2010年10月9日通知农牧公司停止种植，但在民和县冬小麦是每年9月份已经播种完毕，而且，播种前的浇水、施肥、耕地等行为已经实施完毕。四、一审判决认定核桃苗木补偿价款错误。1.农牧公司提交的《苗木购售合同》、收据等证据证明，农牧公司购买的核桃苗11200株，价值470400元，全部栽种至承包的93亩土地中。对此，所有证人证言所证实的每亩种植100棵左右的事实足以印证。2.农牧公司将购置的核桃苗木全部栽种至承包土地，是因为当时的苗木较小，待成活后还要移植。3.一审判决以根据政府征收补偿的相关规定，按照每亩合理栽植密度41至55株，是没有任何根据的。因为这是定植核桃苗木的要求，但与农牧公司栽植核桃苗木的经营规划并不一致，更不符合本案的事实。农牧公司实际栽种的核桃苗木每亩达到了100株以上，一审判决却按照每亩50株补偿，显然违背事实。4.一审判决认定农牧公司承担30%的责任没有任何事实和法律根据。农牧公司在得知承包土地进行移民安置后，根本没有撤出核桃林的看护人员，而是在履行管护职责的同时，不仅多次找中川农场，而且也多次找民和县政府解决，但均无果。综上，请求撤销一审判决，支持农牧公司一审诉讼请求。
民和县政府上诉并答辩称，一、本案农牧公司与民和县政府不是平等主体，不属于民事诉讼的受案范围，应当进行行政诉讼。二、农牧公司作为原告主体不当。农牧公司成立于2009年3月18日，而与中川农场2009年2月18日签订了土地承包合同，签订此合同时农牧公司不存在，没有签订合同的民事行为能力。三、一审法院对本案定性不清。一审法院认为“本案系农牧公司与中川农场签订的土地承包合同所涉及土地被民和县政府划拨安置移民后，因地上附着物赔偿或补偿发生的纠纷”，到底是赔偿纠纷还是补偿纠纷含糊其辞。一审法院将案由定为财产损害赔偿纠纷，可是在判决时作为补偿纠纷予以判决，侵权赔偿和占用补偿是两种性质截然不同法律关系，判决时所依据的法律不同。四、在基本农田上种植核桃苗木的行为违反法律规定，不属于补偿范围。本案所涉及的土地，是基本农田，一审法院也予以认定。根据《土地管理法》、《基本农田保护条例》和《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》的相关规定，不准占用基本农田进行植树造林、发展林果业和搞林粮间作以及超标准建设农田林网。中川农场对所有土地承包户均不允许种植苗木。这也正是农牧公司在占用该土地时，不提出补偿的原因所在。对违反法律的行为，是不受法律保护的，因此，在基本农田上种植苗木不应补偿。五、一审法院判决民和县政府补偿134557.5元的证据不足，理由不充分。一审法院认为：“农牧公司虽然提交了购买苗木的相关证据，但所购买苗木是否全部种植在该93亩土地依据不足”，农牧公司无法举证种植苗木的实际亩数和成活的实际苗木株数，该保全的证据没有得到有效保全，应承担举证不能的不利后果。判决时推测应该有多少，缺乏事实依据和法律依据。一审法院按百分之七十判决，更无任何事实依据和法律依据。农牧公司是否在中川农场土地上种植核桃苗木，有没有权利种植苗木，一审法院没有查清。六、一审法院适用法律不当。法院应该遵循当事人诉什么处理什么的原则，本案中农牧公司诉的是侵权赔偿，民和县政府没有侵权的事实，但是在判决中适用补偿的法律条款，系适用法律不当。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回农牧公司的起诉。
农牧公司针对民和县政府的上诉请求答辩称，一、关于民和县政府作为被告主体是否适当，移民安置是县政府的行为，农业局是具体实施县政府移民搬迁行为的单位，在移民安置的时候清除地上附着物构成侵权，因此县政府是适格被告。二、当时是农牧公司与中川农场签订的合同，农牧公司的资质不存在问题。三、一审定性为财产损害赔偿纠纷是正确的，民和县政府存在侵权行为。四、农牧公司没有改变土地用途，种植的仍然是农作物。五、关于一审判决缺乏事实依据的问题，民和县政府当时没有给农牧公司发出一纸通知，就毁坏了所有的核桃苗木，所以没有办法进行证据保全。综上，县政府的侵权行为成立。
民和县农业局述称，关于民和县农业局是否承担连带责任的问题，一审认定事实清楚，适用法律正确。
二审经审理查明，2009年2月18日，农牧公司与中川农场签订了《土地承包合同书》，约定：“由农牧公司承包中川农场的西大地东93亩土地，承包期限为10年，承包费每年每亩80元。在合同承包期内，如遇国家或省、地、县等政府部门征用所承包的土地，双方合同可自行终止，但农牧公司在承包地内所种植的作物，按所有权各自依赔偿法等相关法律、法规索取国家或政府部门的赔偿。”农牧公司承包上述土地后，购买核桃苗木进行种植，并套种了小麦、玉米等农作物。2010年1月4日，民和县政府下发民政办（2010）4号《转发县扶贫办关于中川乡峡口村棉草沟、张家坪社易地扶贫搬迁试点工程项目实施方案的通知》，将所有搬迁移民统一在县农业局中川农场安置，由农业局无偿划出安置土地146亩，人均分配耕地1亩，户均分配宅地0.4亩，其余土地作为安置区公共用地，用于建设道路等基础设施。2010年10月9日，民和回族土族自治县农业局中川农场给农牧公司法定代表人胡稳定下发书面《通知》，载明“你承包的中川农场西大地东96亩土地于2010年9月7日由县农业局、扶贫办、中川乡政府、中川农场等单位领导现场指定为县政府移民搬迁的中川乡峡口村、张家坪等村民搬迁的生活区和耕地面积，于9月9日给局长打电话通知了县政府意图。为此特通知从9月以后在原种植作物的收获外，不得在你承包的96亩面积内有任何的种植、栽培和项目实施等现象”。2011年4月县政府从农业局中川农场无偿划出安置土地146亩实施了扶贫安置工程，农牧公司苗木被清除。后农牧公司向民和县农业局、民和县政府申请赔偿，民和县农业局于2011年9月14日作出不予赔偿的答复，民和县政府未作出相应答复。2012年初，农牧公司以民和县政府行政不作为为由，向海东市中级人民法院提起行政诉讼，民和县政府于2012年5月18日作出《关于民和诚兴农牧有限公司要求县政府赔偿经济损失问题的答复》，农牧公司于2012年5月21日向海东中院申请撤回起诉，该院经审查于2012年5月22日作出（2012）东行初字第3号行政裁定书，准许农牧公司撤回起诉。2012年6月，农牧公司以不服民和县政府作出的《关于民和诚兴农牧有限公司要求县政府赔偿经济损失问题的答复》为由，向海东地区行政公署提起行政复议。海东地区行政公署受理后，于2012年7月4日作出东署复决字（2012）第4号行政复议决定书。该复议决定书认为：农牧公司在承包地内种植核桃苗木事实存在，而且农牧公司种植在前，中川农场通知在后，政府在中川农场移民安置时清除了农牧公司的核桃苗木，给其造成了一定经济损失，应当予以补偿或赔偿，但这不属于行政复议调整范围，农牧公司应当通过司法程序解决。为此，驳回了农牧公司的行政复议申请。后农牧公司以民和县政府为被告，以民和县中川农场为第三人向海东市中级人民法院提起行政诉讼，该院于2013年12月15日作出（2013）东行初字第20号行政裁定书，以在案件审理过程中对第三人民和县中川农场送达时，该农场被撤销，而本案的第三人民和县中川农场系本案的利害关系人，现第三人中川农场的主体资格无法确认，本案也无法送达，待第三人民和县中川农场主体资格依法确认后，农牧公司再行起诉为由，裁定驳回农牧公司的起诉。2014年6月19日，农牧公司以民和县政府在未进行任何赔偿的情况下，将其承包土地划拨给移民使用，并将承包土地上的附着物予以清除的行为属于民事侵权为由诉至海东市中级人民法院，要求被告民和县政府承担赔偿其经济损失95万元的民事责任，第三人民和县农业局承担连带责任。
另查明，2001年8月20日，民和县政府下发《印发关于兰州军区中川农场土地资产处理及人员安置方案的通知》，接收兰州军区中川农场，对中川农场土地、资产、债权债务进行处理并对人员进行安置，中川农场土地属国有土地，中川农场性质定为县农业局管理的自收自支股级事业单位。2012年3月16日，民和县机构编制监督管理办公室下发民机编办（2012）06号《关于成立高原特色农业示范园区管委会办公室的通知》，撤销民和县中川农场，成立民和县高原特色农业示范园区管委会办公室，为县政府管理的正科级全额预算事业单位。
再查明，中川农场被撤消后对债权债务未进行清算。二审中，民和县政府提交《情况说明》一份，载明：“根据民和县机构编制监督管理办公室民机编办（2012）06号《关于成立高原特色农业示范园区管委会办公室的通知》文件精神，民和县中川农场撤消后，成立民和县高原特色农业示范园区管委会办公室，民和县中川农场原有资产均由民和县农业和科学技术局统一管理。”民和县农业局经质证对该份《情况说明》不予认可，认为没有民和县农业局接管中川农场资产的批文，其并未接收中川农场资产。
民和县政府应否承担赔偿责任及数额如何确定的问题。
本院认为，民和县政府下发文件将民和县农业局管理的中川农场土地无偿划拨作为移民安置项目后，其下属各成员单位负责具体落实。民和县农业局中川农场虽通知农牧公司法定代表人胡稳定从9月以后在原种植作物收获外，不得在承包土地上有任何种植、栽培和项目实施等现象，但农牧公司合法承包93亩土地并进行种植在前，而民和县政府征收上述土地在后，民和县政府在对已有种植核桃苗木未进行清点评估而铲除的行为构成侵权，应赔偿农牧公司相应损失。而作为农牧公司在得知其承包土地被无偿划拨后未积极采取证据保全及财产保全措施，亦存在过错，应自行承担30%的责任，一审该节认定正确。农牧公司主张在其承包的93亩土地上种植核桃苗木等四项损失共计95万元，但并未提交造成95万元损失的确凿证据。经农牧公司申请，一审对其损失进行了鉴定。1.农牧公司主张93亩土地平整治理费用一节，因各方当事人认可中川农场土地均属基本农田，而农牧公司亦未提供平整治理前的土地状况及是否需要平整治理的相关依据，故对其要求赔偿土地平整治理费用的请求不予支持；2.关于赔偿核桃苗木11200棵，共计470400元的请求，农牧公司虽提交了《苗木购售合同》、工人工资领条等证据，但对于所购买苗木是否全部种植在该93亩土地上及成活率为多少依据不足。根据土地征收补偿的相关规定，核桃苗木的合理栽植密度为每亩41-55株，本案酌定每亩种植50株，结合鉴定意见每棵38.5元的价格，核桃苗木损失应确定为179025元（38.5元／株50株／亩93亩）较为合理；3.关于46亩冬小麦的青苗补偿问题。冬小麦在中川地区为每年9-10月份种植，第二年7月份收获，本案中川农场2010年9月9日电话通知农牧公司除原种植农作物收获外不得再行任何种植，农牧公司应当按照通知在原种植农作物收获外不进行任何种植并妥善处理已有农作物，且农牧公司提交的证据不能足以证明其在46亩土地上种植了冬小麦，故农牧公司主张青苗补偿的依据不足，本院不予支持；4.关于2010年4月-2011年4月核桃苗木管护费用问题。鉴于苗木需管护的实际并结合鉴定意见，苗木管护费用为13200元适当。以上共计192225元。民和县政府应承担70%的赔偿责任，即赔偿农牧公司损失134557.5元（192225元70%）。
综上，一审认定民和县政府不构成侵权，但又判令民和县政府对农牧公司予以适当补偿不当，其在判决主文中“补偿”的表述错误应予纠正，对补偿数额的认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海东市中级人民法院（2014）东民一初字第12号民事判决第二项；
二、撤销海东市中级人民法院（2014）东民一初字第12号民事判决第一项；
三、民和回族土族自治县人民政府于本判决生效后30日内赔偿民和诚兴农牧有限责任公司各项损失共计134557.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，照一审判决收取。二审案件受理费13300元，由民和诚兴农牧有限责任公司负担11410元，由民和回族土族自治县人民政府负担1890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
代理审判员 商海英
代理审判员 李 云
二O一六年元月二十日
书 记 员 师永佳