湖南省新化县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新法民一初字第2082号
原告刘某某，男。
委托代理人肖勇焱，湖南楚梅律师事务所律师。
被告新化县金华建筑工程有限公司。住所地：新化县上梅镇桥东街。
法定代表人傅坤，系该公司总经理。
委托代理人康向阳，湖南迪坤律师事务所律师。
被告新化县油溪乡中心学校。住所地：新化县油溪乡。
法定代表人马迪青，系该校校长。
委托代理人扶谋奇，男，1980年10月15日出生，汉族，住新化县油溪乡第一居委会第二居民小组061号，系该学校老师。身份证号码：4325241980********。
被告伍某甲，男。
被告伍某乙，男。
被告刘某甲，男。
原告刘某某诉被告新化县金华建筑工程有限公司（以下简称金华公司）、新化县油溪乡中心学校、伍某甲、伍某乙、刘某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月30日受理后，依法由审判员康静担任审判长，与人民陪审员罗小乐、人民陪审员蔡玉勤组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理，原告刘某某及委托代理人肖勇焱、被告金华公司的委托代理人康向阳、被告新化县油溪乡中心学校的委托代理人扶谋奇、被告伍某甲、被告伍某乙、被告刘某甲均到庭参加诉讼。因开庭时，被告金华公司认可被告伍某甲系其公司在新化县油溪乡中心学校食堂建设项目的负责人,代表公司作出行为,因此原告刘某某不要求被告伍某甲承担责任,申请撤回对被告伍某甲的起诉。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，2014年上半年，被告新化县金华建筑工程有限公司与被告新化县油溪乡中心学校签订了关于食堂建设的合同，被告金华公司又违规转包给被告伍某甲，被告伍某甲又将该项目以包工不包料的方式分包给被告伍某乙，由伍某乙组织人员施工，被告伍某乙又要被告刘某甲叫包括原告在内的几个人到该工地上去打混凝土。2015年2月14日，原告在油溪乡中心学校食堂二楼平顶上拖混凝土时因被钢筋拌了一下而摔倒受伤，之后，原告的家属将原告送往新化县人民医院诊断治疗，原告被该院诊断为：腹部闭合性损伤，回肠穿孔，急性弥漫性腹膜炎。2015年11月20日，原告伤情经娄底市梅山司法鉴定所鉴定构成玖级伤残，伤休时间贰个月，护理时间壹人护理贰月。原告认为其系在油溪乡中心学校食堂项目工地上做事时受伤，其损失应当由该项目的施工单位及油溪乡中心学校负责，即各被告应当对原告的全部经济损失承担连带责任。基此，原告诉至法院，要求：一、五被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、精神损害赔偿金等各项损失共计90582.96元；二、本案诉讼费由各被告承担。
为支持其诉讼请求，原告刘某某向本院提交下列证据：
1、原告身份证复印件；
2、被告新化县金华公司注册资料；
3、被告伍某甲身份资料；
4、被告伍某乙身份资料；
5、被告刘某甲身份资料：
证据1-5，以证明原被告的身份情况。
6、诊断证明书及出院记录，以证明原告受伤后在人民医院住院治疗的情况，同时证明原告住院11天；
7、承包合同书，以证明油溪学校食堂维修工程是发包给被告金华公司；
8、伤残鉴定意见书，以证明原告构成九级伤残及伤休等情况；
9、对刘国雄调查笔录；
10、对刘某甲调查笔录；
11、对刘利光的调查笔录；
证据9-11，以证明原告在油溪乡中心学校食堂改造工程工作时受伤，原告不存在重大过错。
12、医疗费发票，以证明原告为治疗花费医疗费27079.3元；
13、交通费证明，以证明原告在人民医院住院时花费的医疗费；
14、鉴定费票据，以证明原告鉴定花费的费用；
15、住院病案资料、入院记录等，以证明原告的伤情以及在人民医院住院的治疗情况。
被告金华公司对原告刘某某提交的证据，经质证认为：证据1-6，无异议；证据7，真实性无异议；证据8，没有异议；证据9-11，有异议，并不能证明原告是因钢筋不平受伤，只能证明原告在工地上受伤；证据12，真实性无异议，但对1400多元的有异议，是原告出院后在地方治疗的费用，应该提交处方等证明；证据13，有异议，原告在人民医院住院，不存在交通往返的事实；证据14，无异议；证据15，无异议。
被告新化县油溪乡中心学校对原告刘某某提交的证据，经质证认为：证据1-5，真实性无异议；证据6，真实性无异议；证据7，真实性无异议；证据8，无异议；证据9-11，有异议，调查笔录只能证明原告在伍某乙等人的工地上受伤，但与学校无关系；证据12-15，无异议。
被告伍某乙对原告刘某某提交的证据，经质证认为：证据1-5，无异议；证据6，有异议，对急性盲肠炎与本案事故无关；证据7，没有异议；证据8，没有异议；证据9-11，笔录内容不完整，对原告受伤的时间、受伤后做了什么不清楚，本人了解到原告受伤后当天还在工地上做了事；证据12-14，无异议；证据15，有异议，原告在县人民医院住院治疗费用实际只有2万多，且治疗做手术不是治伤是治病。
被告刘某甲对原告刘某某提交的证据均无异议。
被告金华公司辩称：1、被告金华公司认为原告的伤不应该由公司承担，理由是该工程金华公司已按包工不包料的方式分包给伍某乙，原告不是为公司工作，是受伍某乙的雇请，在施工时受伤；2、原告自身存在一定过错，应承担一定责任。
为支持其答辩主张，被告金华公司向本院提交如下证据：
1、仲裁裁决书，以证明金华公司将油溪乡中心学校食堂改造工程以包工不包料的方式分包给了伍某乙；
2、包工合同，以证明类似的包工不包料工程承包是由承包人承担用工风险，劳动者受伤由直接雇佣方进行赔偿；
原告刘某某对被告金华公司提交的证据，经质证认为：证据1，真实性无异议，但对证明目的有异议，仲裁文书对包工等方式没有注明；证据2，与本案无关。
被告油溪乡中心学校对被告金华公司提交的证据，经质证认为：与被告学校无关，无异议。
被告伍某乙对被告金华公司提交的证据，经质证认为：证据1，有异议，原告作为在金华公司工地上工作的员工，应该是工伤，应该申请劳动仲裁；证据2，对合同的真实性无异议，但该合同与本案的审理无关，且不是金华公司的合同，金华公司与本人没有签订合同。
被告刘某甲对被告金华公司提交的证据，经质证认为：对证据1，无异议；证据2，该合同与本案无关。
被告新化县油溪乡中心学校辩称：1、学校与金华公司是建设工程承包关系，发包人不应承担责任，学校是公开招标后与公司签订的合同，公司有相应的资质，双方签订的合同合法有效，合同约定由金华公司按照安全生产规定组织施工，发生的事故也与学校无关，发包人不存在违法发包，订立合同中不存在过错，不应承担本案责任；2、原告作为完全民事行为能力的人，自身在施工过程中尽到注意义务，对本案事故的发生有一定责任；3、原告受伤是施工单位内部事件，应是工伤；4、学校不是本案适格被告，学校不存在侵权，与原告无关系。
为支持其答辩主张，被告新化县油溪乡中心学校向本院提交如下证据：
1、中标通知书，以证明新化县油溪乡中心学校是合法发包给金华公司，订立合同中不存在过错，不应承担本案责任；
2、事业单位法人证书，以证明新化县油溪乡中心学校的主体资格；
3、政府采购项目申报审批表，以证明合法发包的事实；
4、财政支付凭证，以证明施工款直接支付给金华公司，被告新化县油溪乡中心学校与原告之间无直接关系。
原告刘某某、被告金华公司、被告伍某乙、被告刘某甲对被告新化县油溪乡中心学校提交的证据均无异议。
被告伍某乙辩称：1、本案案由不应为提供劳务者受害责任纠纷，是劳动争议纠纷，原告在工作时间受伤，应作为工伤事故处理，应适用劳动法的规定处理；2、伍某乙不是以包工不包料的方式工作，伍某乙没有与金华公司签订合同，伍某乙也只是作为打工者，提供施工的工具，具体施工中金华公司有负责人，故发生的安全事故与本人无关，且答辩人在施工过程中不存在任何过错，是原告在拉混凝土时自身受伤；3、原告是刘某甲喊来倒混凝土的，但刘某甲也是给金华公司工作，原告在工作过程中自己不注意安全，造成九级伤残的严重后果，与本人没有关系；4、本案原告与金华公司的事实劳动关系客观存在；5、建筑法规定对工程不能肢解分包，但金华公司在与发包方签订合同后，非法转包，是非法的，且对工程安全问题，也不应由本人负责。根据以上事实，请求人民法院驳回原告对答辩人的起诉。
被告伍某乙未提交证据。
被告刘某甲辩称:1、原告是刘某甲喊去工地上做事的，总共五个人，每一天多少钱，五人平分，本人提供的设备，所以设备占股50%，五人另占50%，但原告起诉要求本人承担责任，无事实依据，刘某甲也是打工者，不应承担责任；2、刘某甲已向原告刘某某垫付了26000元医疗费。
为支持其答辩主张，被告刘某甲向本院提交如下证据：
1、刘某某的证明，以证明被告刘某甲在2015年6月23日向刘某某垫付了26000元医疗费；
2、陈汉云的证明，以证明被告刘某甲向刘某某垫付的26000元系从陈汉云处所借，且每月利息250元。
原告刘某某对被告刘某甲提交的证据，经质证认为：证据1，没有异议；证据2，证明形式不合法，无法达到证明目的，应附借条之类的证据。
被告金华公司对被告刘某甲提交的证据，经质证认为：证据1，有异议，刘某某是案件当事人；证据2，陈汉云的证明内容与本案无关，而且证人没有出庭接受质询。
被告新化县油溪乡中心学校对被告刘某甲提交的证据，经质证认为：证据1，无异议，刘某甲垫付26000元给刘某某是事实；证据2，关于垫付的26000元是否是借的，学校不知晓。
被告伍某乙对被告刘某甲提交的证据，经质证认为：证据1，刘某某逼着刘某甲在2015年6月份下午8点钟拿26000元，这是事实我没有在场;证据2，有异议。
对原告提交的证据，本院认证如下：证据1-5，系原被告的身份证明材料，各被告均质证无异议，本院对原被告的主体资格予以认定；证据6、15，系原告的诊断证明书及入院、出院记录等病案资料，对其真实性予以采信；证据7，系维修工程承包合同书，对油溪乡中心学校食堂维修工程是发包给被告金华公司的事实予以认定；证据8，系伤残鉴定书，各被告均质证无异议，予以认定；证据9-11，系对证人的调查笔录，本院将结合庭审的情况，对案件的事实进行认定；证据12、13、14，系医疗费、交通费、鉴定费票据，本院结合案件情况，对合理的费用予以认定。
对被告金华公司提交的证据，本院认证如下:证据1、2，系仲裁裁决书和包工合同，结合庭审查明的情况，本院对金华公司将油溪乡中心学校食堂改造工程以包工不包料的方式分包给了伍某乙的事实予以认定。
对被告新化县油溪乡中心学校提交的证据，各被告均质证无异议，本院予以认定。
对被告刘某甲提交的证据，本院认证如下：证据1，系刘某某的证明，对刘某甲垫付26000医疗费的事实予以认定；证据2，系陈汉云的证明，证明形式不合法，且无其他证据佐证，不予认定。
根据当事人举证、质证和本院的认证，以及法庭辩论情况，本院认定以下事实：
2014年上半年，被告新化县油溪乡中心学校要进行食堂建设及原有食堂维修工程。在2014年7月11日，学校采取公开招投标的形式，将该工程发包给新化县金华建筑工程有限公司，并签订了关于食堂建设的合同。同年，被告伍某甲作为金华公司该项目的负责人，将该项目以包工不包料的方式分包给被告伍某乙，由伍某乙组织人员施工，被告伍某乙又要被告刘某甲叫五个人（包括原告刘某某在内）到该工地上去打混凝土。2015年2月14日，原告刘某某在油溪乡中心学校食堂二楼平顶上拖混凝土时摔倒受伤，之后，原告的家属将原告送往新化县人民医院诊断治疗，诊断为：腹部闭合性损伤，回肠穿孔，急性弥漫性腹膜炎。用去医药费25612.4元，共住院11天。
新化县法律援助中心于2015年11月20日委托娄底市梅山司法鉴定所进行鉴定，同年11月25日该所作出娄梅司鉴所[2015]临鉴字第325号鉴定书：1、被鉴定人刘某某之损伤构成玖级伤残；2、建议整个伤休时间贰个月；3、建议伤后由壹人护理贰个月。
另查明，被告刘某甲在2015年6月23日向原告刘某某垫付了26000元医疗费。
本案中双方争执的焦点是：1、原、被告之间的法律关系以及原、被告所应承担的法律责任；2、原告的合理经济损失如何确定。
本院认为：被告新化县油溪乡中心学校采用公开招投标的形式将食堂改造工程项目发包给新化县金华建筑工程有限公司，系建设工程承包关系，金华公司有相应的资质，新化县油溪乡中心学校系合法发包，双方签订的合同合法有效且订立合同中也不存在过错，因此被告新化县油溪乡中心学校不应承担责任。被告伍某甲作为金华公司该项目的负责人，将该项目以包工不包料的方式分包给不具有相应资质的被告伍某乙，属于违法分包，具有选任上的过错责任，但金华公司承认伍某甲系公司员工代表公司作出行为，故由金华公司承担一定的选任过错责任。被告伍某乙以包工不包料的形式承包该工程,组织人员施工，客观上原告刘某某系被告伍某乙要被告刘某甲叫来工地上做事的，工资由被告伍某乙负责支付，工作中亦需听从被告伍某乙的安排，按伍某乙的要求完成相关工作，其工作不具有独立性，同时,主观上被告伍某乙明知自己没有承包资质存在过错，因此,被告伍某乙作为该项目的实际施工人应承担相应责任。原告刘某某系被告刘某甲叫来工地上做事的，其作为直接选任人存在过错，因此,被告刘某甲应当承担一定的责任。此外,原告刘某某作为完全民事行为能力人，在施工过程中未注意自身安全，亦存在过错，对自身的损害后果应承担相应的法律责任。综上，对原告刘某某受伤所造成的损失，由被告新化县金华建筑工程有限公司承担30%，被告伍某乙承担30%，被告刘某甲承担10%，原告刘某某承担30%。
对原告的合理经济损失，依据本案证据、相关规定等计算如下：
1、原告的合理医疗费用为25612.4元，在新化县油溪乡续丰村卫生室的医疗费用，仅有村卫生室的证明，无医疗发票、病历、诊断证明等资料佐证，不予认定；2、残疾赔偿金，参照2015年农村居民年人均纯收入10060元，结合鉴定结论意见（九级伤残），计算为10060元/年×20年×20%＝40240元；3、误工费，参照湖南省农、林、牧、渔业年平均工资，结合鉴定意见，计算为23441元/年÷12月×2月＝3906.83元；4、护理费，结合湖南省农、林、牧、渔业年平均工资标准和鉴定意见，对原告主张3906.83元予以支持；5、住院期间的伙食补助费，结合原告住院治疗时间及湖南省工作人员出差伙食标准，计算为30元×11天＝330元；6、交通费，根据原告治疗的实际情况，酌情认定为800元；7、营养费，酌情认定2000元；8、鉴定费用1000元；9、精神损害抚慰金，根据原告残疾程度，酌情认定为8000元。以上原告经济损失共计85796.06元。被告刘某甲垫付的26000元，从原告应得赔偿款中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、原告刘某某的合理经济损失85796.06元，被告新化县金华建筑工程有限公司应赔偿25738.82元，被告伍某乙应赔偿25738.82元，被告刘某甲应赔偿8579.60元，刘某甲已付的26000元从原告应得赔偿款中予以扣除；上述款项限本判决生效之日起20日内付清。
二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱支付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案受理费690元，由被告新化县金华建筑工程有限公司负担200元，被告伍某乙负担200元，被告刘某甲负担90元，原告刘某某负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。
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审 判 长 康 静
人民陪审员 罗小乐
人民陪审员 蔡玉勤
二〇一六年三月二十八日
代理书记员 龚 伟