江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1904号
上诉人（原审被告）：华玉芳，男，1974年10月25日生，汉族,住泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：于爱明（特别授权），江苏海信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钱勇，男，1986年11月8日生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：吴佶（特别授权），江苏律友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿世帅（特别授权），江苏律友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨社东，男，1974年10月21日生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：高贵，江苏海之阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天瑞机械有限公司，住所地泰州市海陵区罡杨镇西冯村7组1幢。
法定代表人：唐琼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹敏（特别授权），江苏诺凡律师事务所律师。
原审被告：张阿红,男，1971年2月25日生，汉族,住泰州市海陵区。
上诉人华玉芳、钱勇因与被上诉人杨社东、江苏天瑞机械有限公司（以下简称天瑞公司）、原审被告张阿红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初4062号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华玉芳上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人杨社东对上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人华玉芳承担连带赔偿责任的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，上诉人认为适用该条规定应满足三个条件：1、上诉人与钱勇之间的法律关系是建设工程施工合同关系。2、墙面粉刷需要资质。3、杨社东因生产安全事故遭受人身损害。本案中杨社东受伤不能满足上述条件。一、华玉芳与钱勇之间是承揽关系不是建设工程合同关系。建设工程合同关系与承揽合同关系在合同主体、标的、合同要式、解除条件、救济方式等方面存在不同，根据一审查明的事实对照两种合同区别，华玉芳与钱勇更符合承揽关系的特征。二、法律、法规未规定墙面粉刷需要资质或需要何种资质。资质是法律为了确保工程质量设置的准入门槛，墙面粉刷没有质量保证的强制性规定，是否需要资质一审没有列出具体规定，故不能认定墙面粉刷需要资质，更不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。三、本案并无生效的法律文书认定是安全生产事故。《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条规定了生产安全事故由县级以上人民政府负责调查并作出认定，人民法院没有认定生产安全事故的权利。一审应以县级以上人民政府作出的生产安全事故报告来确定，不应越权认定本案是生产安全事故，更不能认定杨社东是因生产安全事故遭受人身损害。
钱勇针对华玉芳的上诉，答辩称钱勇与华玉芳是雇佣关系。
杨社东针对华玉芳的上诉，答辩称：一审已经查明：1、杨社东与钱勇是雇佣关系。2、华玉芳将本案工程发包给钱勇。华玉芳将工程发包给无资质的钱勇，双方之间不存在承揽关系。其他被上诉人是否应承担责任由二审查明事实后依法确认。被上诉人杨社东在事故中没有过错，相关责任应由华玉芳、钱勇负担。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
天瑞公司针对华玉芳的上诉，答辩称：一审认定事实基本清楚，本案中华玉芳与钱勇的关系更符合承揽合同的法律特征，对于华玉芳应承担的法律责任由二审法院审查确认。
原审被告张阿红针对华玉芳的上诉，答辩称：工程是由我介绍给钱勇的。
钱勇亦对原审判决不服，上诉请求：1、撤销原判，查明事实后依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，认定钱勇是涉案工程的实际承包人无事实和法律依据。钱勇与杨社东均系工人，在施工过程中均受华玉芳的手下张阿红的统一指挥管理，钱勇与杨社东均受雇于华玉芳。一审仅采纳罡杨司法所的调查笔录而不认可钱勇在罡杨派出所的询问笔录及一审提供的两名工友的证人证言，有失公正。2、对于罡杨司法所的调查笔录，首先，根据我国民事诉讼法的规定，证据形式是法定的，现行法律及司法解释没有对调查笔录这一证据形式作出规定。其次，罡杨司法所的调查笔录未加盖公章，是否由罡杨司法所调查不得而知。即便是罡杨司法所调查，调查人员刘扣林、柏仁龙是否具有调查此类重大安全生产事故的资质？最后，调查笔录形式不规范，地点事由均是空白，调查人员未先表明身份直接询问案情，程序不严谨。请求二审法院通知四位被调查人员出庭作证。3、从调查笔录的内容看，四位被调查人员均陈述与钱勇谈的是18元/平米，即便如此商谈不代表实际就是按照18元/平米施工，实际上钱勇说要到现场确认，后钱勇现场确认后发现工程不划算，决定变更为雇佣，并与华玉芳约定外墙200元/天、内墙180元/天。本案雇佣关系仅存在于工程所有人与劳务者之间。华玉芳主张与钱勇存在承包关系应提供书面协议，不应仅凭与钱勇有重大利害关系的华玉芳、张阿红的单方说辞认定。二、杨社东受伤后，天瑞公司法定代表人即华玉芳的舅舅承认案涉工程是公司的项目，可见天瑞公司也是雇主之一，应共同承担责任。三、一审法院认定上诉人承担85%的赔偿责任无事实和法律依据。
华玉芳针对钱勇的上诉，答辩称：钱勇认为其是华玉芳的雇员与事实不符。从杨社东提供的调查笔录及钱勇提供的两名证人证言看，一审依据调查笔录认定华玉芳与钱勇之间是承包关系不是雇员关系正确。调查笔录上加盖了泰州市罡杨镇人民调解委员会的印章，该笔录由第三方作出，被调查人员无需出庭作证，综上，对于华玉芳将工程承包给钱勇的事实可以认定。
杨社东针对钱勇的上诉，答辩称：对于一审认定的杨社东与钱勇之间存在雇佣关系予以认可，杨社东的平时工资由钱勇发放，工程发包人是华玉芳。一审认定事实清楚，适用法律正确。
天瑞公司针对钱勇的上诉，答辩称：天瑞公司是房屋出租方，且在事故发生前已经形成租赁关系，天瑞公司不应承担任何责任。杨社东受雇于钱勇，人员由钱勇召集，罡杨派出所及司法所形成的笔录均是在事发后第一时间通知相关人员所做笔录，能够客观反映当时的情况，应当作为本案的定案依据。上诉人钱勇的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉。
原审被告张阿红针对钱勇的上诉，答辩称工程是承包给钱勇的。
杨社东向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令天瑞公司、华玉芳、钱勇、张阿红立即支付杨社东各项损失人民币78734.82元；2、天瑞公司、华玉芳、钱勇、张阿红承担本案诉讼费。
一审法院认定事实如下：2016年2月20日，天瑞公司与华玉芳签订租赁合同一份，约定天瑞公司将位于泰州市海陵区九龙镇雨声村十组房屋出租给华玉芳，租期自2016年2月20日至2020年2月19日。2016年5月18日，华玉芳在上述房屋设立海陵区九九酒业商行。2016年7月17日，杨社东在海陵区九九酒业商行从事外墙涂料粉刷过程中因脚手架断裂导致坠落，同日，杨社东被送至泰州市人民医院治疗，入院诊断为：1、多发损伤；2、创伤性硬膜下出血；3、右颞叶出血；4、双侧上颌窦骨折；5、肺挫伤；6、右侧肋骨骨折；7、右创伤性出血；8、肝挫伤；9、双侧桡骨骨折；10、右髂骨骨折；11、颅骨和面骨的多发性骨折；12、2型糖尿病。2016年8月12日，杨社东出院自行至上海第二军医大学附属长征医院进行治疗，诊断为：1、双侧视神经管损伤；2、……4、右侧颈内动脉瘤可疑。第二军医大学附属长征医院建议进一步行脑血管造影明确诊断，但杨社东未按该医院建议进行诊疗，并于2016年8月18日重回泰州市人民医院进行治疗，并于2016年8月26日出院，共计住院39天。华玉芳在杨社东住院期间支付医疗费人民币59233.5元，钱勇给付杨社东人民币5000元。2016年7月25日，泰州市海陵区罡杨镇司法所就案涉事故向案外人宋广海、阚亚慧、周维国、张新才进行调查，并制作调查笔录。上述案外人均陈述案涉工程系由张阿红通过电话介绍给钱勇承包。钱勇申请现场工人吴小俊、刘平堂到庭做证，并陈述系钱勇介绍其到案涉工程工作，工资为180元至200元，现场无人指挥施工，系工人根据个人判断决定自己工作。
审理过程中，华玉芳就杨社东右侧颈内动脉瘤与摔倒之间是否存在因果关系、右侧颈内动脉瘤对行视神经减压术的影响及行视神经减压术与双目失明的影响程度进行鉴定，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。南京东南司法鉴定中心因该中心技术条件无法完成鉴定，于2016年12月23日退还鉴定并寄送退案函。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。双方对于杨社东受伤的事实及原因均无异议。双方当事人争议焦点为：一、赔偿责任如何确定；二、损失数额的认定。
关于争议焦点一，杨社东诉称，天瑞公司与华玉芳系合伙关系，案涉工程系由天瑞公司及华玉芳对外发包，但杨社东并未能提供证据证实该主张，根据天瑞公司所提交的公司登记材料，并不存在合伙关系，故对杨社东的该陈述，不予采信，案涉工程发包方可确定为华玉芳。杨社东要求天瑞公司承担损害赔偿责任，不予支持。杨社东称张阿红与钱勇系案涉工程承包人，杨社东受雇于其二人从事工作，但并未能提供证据，对其该陈述，无法采信，现杨社东要求张阿红承担损害赔偿责任，不予支持。钱勇辩称，其与杨社东均系受雇于华玉芳，并提供证人到庭做证，但该证人证言部分内容有违常理，可信度较低，无法证实钱勇的辩称。结合罡杨镇司法所所做调查笔录，可以确定张阿红将案涉工程介绍给钱勇，钱勇系案涉公司的实际承包人，杨社东受雇于钱勇从事油漆施工工作。根据我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，钱勇作为雇主，应当为其雇员提供符合安全标准的施工条件及工具，其对本案脚手架未进行相应的检查，对事故的发生存在过错。杨社东作为劳务提供者，在施工过程中应当尽到合理的注意义务，特别是高空作业，更应谨慎，其对过错的发生亦存在过错。天瑞公司及华玉芳辩称，杨社东放弃对其右侧颈内动脉瘤进行治疗导致事故损失进一步扩大。根据第二军医大学附属长征医院所做诊断亦为杨社东右侧颈内动脉瘤可疑，对于杨社东是否患有右侧颈内动脉瘤尚需进一步检查确认，现有证据并无法直接证明杨社东患右侧颈内动脉瘤，且杨社东目前治疗尚未终结，本案仅系对已发生医疗费用进行主张，现并无证据证明因杨社东自身原因增加了医疗费用。故对天瑞公司及华玉芳的辩称，不予支持。综合本案的实际情况，可确定钱勇承担85%的责任，杨社东承担15%的责任。根据我国法律规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中并未有证据证明钱勇具有相应的施工资质，故华玉芳应对杨社东受伤所遭受的损失负连带赔偿责任。
二、损失数额认定。1、医疗费，根据医疗票据，医疗费可确定为131179.27元。关于杨社东所提交的POS机消费凭条及江苏增值税普通发票（NO09377902），因未有相应的医嘱予以佐证，对该部分费用，不予支持；2、护理费，杨社东虽提供泰州市人民医院出具的证明，但并未提供相应的收费票据，对其所诉称的护理费，不予采信。根据杨社东的住院时间，护理费可确定为100元/天*39天=3900元。上述各项损失合计人民币135097.27元。根据双方的责任比例，应由华玉芳、钱勇赔偿人民币114832.68元，扣减华玉芳、钱勇已垫付的款项计人民币64233.5元，实际赔偿人民币50599.18元。据此，一审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、钱勇于判决生效之日起十日内赔偿杨社东各项损失合计人民50599.18元；二、华玉芳对上述款项赔偿款向杨社东承担连带赔偿责任；三、驳回杨社东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币688元，由华玉芳、钱勇负担585元，杨社东负担103元（杨社东已预交，华玉芳、钱勇负担部分于判决生效之日起十日内迳交杨社东）。
二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、各当事人之间的法律关系应如何认定；2、一审确定的责任比例是否恰当？
关于争议焦点一，关于天瑞公司与华玉芳的法律关系。从原审查明的事实看，天瑞公司与华玉芳于2016年2月20日签订租赁合同，由天瑞公司将房屋出租给华玉芳，事故发生前双方之间已形成租赁合同关系，钱勇未能提供证据证明天瑞公司是涉案工程的发包人，其主张天瑞公司承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
关于钱勇与华玉芳之间的法律关系。上诉人华玉芳主张其与钱勇之间属于承揽关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款的规定，仅承担与选任过失相应的责任。
本院认为，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，为保障建设工程产品质量与生产安全，我国法律行政法规对从事建设工程有严格的准入和限制制度，即从事工程建设需要具备法定资质。承揽关系和建设工程合同关系两者的主要区别在于建设工程施工合同需要相应资质。《建筑法》第二条、第八十三条的相关规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法，其他建筑活动均应遵守建筑法的规定。涉案工程是三层楼房的外墙及内墙粉刷工程，需要搭建脚手架施工，应属于上述法律规定的建筑活动，发包人和承包人之间形成建筑工程合同关系。上诉人华玉芳上诉认为，我国法律未明确墙面粉刷需要资质，但《建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。根据上述规定，从事建筑活动的建筑施工企业应按其拥有的资质条件，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。上诉人华玉芳主张法律未规定墙面粉刷需要资质亦无法律依据，本院不予支持。因华玉芳与钱勇之间形成建筑工程合同关系，施工过程中造成雇员损害的，依法应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。华玉芳作为涉案工程的发包人，按照法律规定应聘请具有相应资质或生产条件的人实施涉案工程，其将工程发包给没有任何施工资质的钱勇施工，造成杨社东受伤，原审判决华玉芳对杨社东的损失承担连带赔偿责任，符合法律规定。华玉芳另上诉认为政府未依法将本案事故认定为安全生产事故，不符合适用第十条第二款的条件。经查，国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》阐明：生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属生产安全事故。杨社东在施工过程中因脚手架断裂坠落受伤，将之列入安全生产事故的范畴，符合大众对于安全生产事故的通常理解，亦符合司法解释“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害”的情形。同时我国法律并未规定发包方承担连带责任需要有相关部门的安全生产事故报告作为前置程序，故上诉人华玉芳的该上诉理由亦不能成立。
上诉人钱勇上诉认为其与华玉芳之间属于雇佣关系，但根据事故发生后，泰州市罡杨镇司法所第一时间就事故发生对相关人员进行的调查，四名被调查人员对于钱勇以18元/平米的价格承包涉案工程的事实陈述基本一致，该陈述与当事人华玉芳、张阿红的陈述亦相互印证，原审据此认定钱勇系涉案工程的实际承包人，并无不当。钱勇主张其现场确认后，双方由承包关系变更为了雇佣关系，但其未能提供任何证据加以证明，本院不予支持。
关于钱勇与杨社东之间的法律关系。雇佣关系是受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指导、监督下，以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。本案中，杨社东由钱勇召集，为钱勇承包的工程提供劳务，工钱亦是由钱勇告知，原审据此认定钱勇系杨社东的雇主，有事实依据。原审审理过程中，钱勇提供了两名证人出庭作证，证明钱勇是华玉芳的雇员而非工程承包人，两名证人均陈述是由钱勇喊他们到工地，每天工资标准也是钱勇告诉他们，同时陈述现场施工时无人指挥，想怎么做就这么做，上述陈述明显不符合施工常规，原审对两证人的陈述未予采信，并无不当。
关于争议焦点二，根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨社东作为提供劳务方，在施工过程中未能尽到谨慎注意义务，其对损害发生存在过失。上诉人钱勇系接受劳务一方，对劳务工作的整体安排负有管理的职责与义务，应保障现场具备施工条件及施工安全。因其未能尽到管理义务，现场脚手架断裂导致杨社东坠落受伤，其对杨社东的受伤应承担主要责任。原审综合双方过错程度，结合本案案情，酌情确定上诉人钱勇承担85%的责任，杨社东自行承担15%的责任，责任比例分配恰当，无不当之处。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费688元，由上诉人钱勇、华玉芳各半负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一七年十月十八日
书记员 刘 非