广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤14刑终24号
原公诉机关广东省大埔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓＊＊，男。因涉嫌犯非法制造毒品罪于2015年4月9日被广东省大埔县公安局羁押，同年4月10日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有弹药罪于2015年5月15日被逮捕，现押于广东省大埔县看守所。
广东省大埔县人民法院审理广东省大埔县人民检察院指控被告人邓＊＊犯非法制造枪支罪、非法持有弹药罪一案，于2015年12月22日作出（2015）梅埔法刑初字第110号刑事判决。宣判后，原审被告人邓＊＊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邓＊＊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、非法制造枪支。2015年4月9日，大埔县公安局接群众举报，在大埔县大麻镇老氮肥厂宿舍抓捕被告人邓＊＊时，在其家中查获枪形物3支，包括全焊接的枪形物、有木柄的枪形物、瞄准镜装在枪管上的枪形物。据被告人邓＊＊交代，这3支枪是其从2014年开始从网上购买零件后，通过电焊机、砂轮机等工具在位于大埔县大麻镇老氮肥厂宿舍的家中制而造成的。经梅州市公安司法鉴定中心鉴定，其中2支枪型物均是以火药为动力发射弹丸的自制火药枪，均具备枪支性能。二、非法持有弹药。2015年4月9日，大埔县公安局接群众举报，在大埔县大麻镇老氮肥厂宿舍抓捕被告人邓＊＊时，在其家中查获子弹35发，据其交代35发子弹是其于2015年3月份的一天从一名叫“昆头”的男子手中购买的。经梅州市公安司法鉴定中心鉴定，35发子弹为制式7.62毫米六四式手枪弹。
原判认定的上述事实，有物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人邓＊＊无视国家法律，未经国家有关主管部门的许可，私自制造枪支，违反法律规定非法持有弹药，其行为已构成非法制造枪支罪、非法持有弹药罪。鉴于被告人邓＊＊归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人邓＊＊犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年。
上诉人邓＊＊上诉提出，原审以非法制造枪支罪和非法持有弹药罪对上诉人数罪并罚不当，上诉人持有枪支和子弹的行为属于同一犯罪行为。上诉人不具备制造枪支的知识和技能，上诉人仅是对射钉枪进行部分改造，改造后的枪仅具有猎捕野兽的性能。上诉人改造枪支的目的是用于生产、生活、捕猎野兽，上诉人的行为没有造成任何社会危害后果，情节轻微，根据相关规定，确实因生产、生活需要而非法制造、持有枪支、弹药，但未造成社会危害，经教育后又能认真悔改的，可以免除或者减轻处罚。上诉人归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现。综上，原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，对上诉人从轻处罚。
经审理查明：
一、非法制造枪支
从2014年开始，上诉人邓＊＊从网上购买零件，通过电焊机、砂轮机等工具在位于广东省大埔县大麻镇老氮肥厂宿舍的家中制造枪支。2015年4月9日，大埔县公安局接群众举报，在大埔县大麻镇老氮肥厂宿舍抓捕被告人邓＊＊时，在其家中查获枪形物3支，经鉴定，其中2支枪型物均是以火药为动力发射弹丸的自制火药枪，均具备枪支性能。
二、非法持有弹药
2015年4月9日，大埔县公安局接群众举报，在大埔县大麻镇老氮肥厂宿舍抓获上诉人邓＊＊时，在其家中查获子弹35发。经鉴定，从上诉人家中查获的35发子弹为制式7.62毫米六四式手枪弹，均具备弹药性能。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实广东省大埔县公安局在办理杨集丰等人涉嫌制造毒品案中，发现大埔县大麻镇人邓＊＊有犯罪嫌疑，2014年4月9日，在大埔县大麻镇老氮肥厂宿舍邓＊＊的住家将其抓获，在其家中查获枪支、弹药等物品一批，经审查，犯罪嫌疑人邓＊＊供述其所持有的枪支均是从网上购买零件后自己组装的。广东省大埔县公安局于2015年4月9日对该案立案侦查。
2、物证，证实从上诉人邓＊＊住家查获的枪支、弹药的实物情况。
3、现场勘验检查笔录及现场照片，证实上诉人邓＊＊住家位于广东省大埔县大麻镇老氮肥厂宿舍及案发现场的情况，从上诉人邓＊＊家中发现3支枪支、35发子弹及枪支配件、电焊机、砂轮机等物品。
4、涉案财物保管清单、移交清单等，证实上诉人邓＊＊非法制造的枪支、非法持有的弹药已经被依法保管和移交。
5、接受证据清单、提取快递记录以及淘宝交易记录，证实上诉人邓＊＊在淘宝购买制造枪支的零件及工具的事实。
6、广东省梅州市公安司法鉴定中心出具的梅市公（司）鉴（痕）字（2015）04122号、04099号枪支、弹药鉴定书，证实经鉴定，2015年4月9日在邓＊＊位于大麻镇老氮肥厂宿舍查获的枪形物三支，是以火药为动力发射弹丸的自制火药枪，其中两支具备枪支性能。弹药35粒是制式7.62毫米六四式手枪弹，具备弹药性能。
7、到案经过，证实上诉人邓＊＊在其住家被抓获归案的事实。
8、户籍证明，证实上诉人邓＊＊的出生年月日等基本情况，案发时已达完全负刑事责任年龄。
9、上诉人邓＊＊的供述，证实在其家查获的枪支是其自己在网上购买配件，然后自己改装，钢珠弹、射钉弹也是其在网上购买，还有一盒64式制式手枪子弹是一个叫“昆头”的人给其的。其共制造了六支枪，去年上缴了三支到大麻派出所，剩三支，两支是用射钉枪改造，一只是其自己焊接制造。用射钉弹的火药作为推动原理，在射钉弹前面黏上钢珠弹，威力不会比一般的步枪差，其以前曾用铁水管做过实验，在六、七米的距离打出的钢珠能打穿两条水管。2013年其被人打了之后想拿这些枪找打其的人报仇。
本院认为，上诉人邓＊＊违反枪支管理法规，未经国家有关主管部门许可，非法制造以火药为动力发射枪弹的枪支2支，其行为已构成非法制造枪支罪；上诉人邓＊＊违反枪支管理法规，非法持有制式弹药35发，其行为已构成非法持有弹药罪。鉴于上诉人邓＊＊归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。上诉人提出，原审以非法制造枪支罪和非法持有弹药罪对上诉人数罪并罚不当，上诉人持有枪支和子弹的行为属于同一犯罪行为。经查，从上诉人家中查获的枪支是其制造的事实，有上诉人从淘宝购买枪支零部件、制造工具的交易记录、上诉人家中查获的电焊机、砂轮机等证据证实，与现场勘验检查笔录、现场照片、枪支鉴定意见等证据能够相互印证，上诉人在侦查阶段亦对其制造枪支的事实供认不讳，足以认定。上诉人的行为构成非法制造枪支罪的事实清楚，证据充分。上诉人非法持有弹药的事实，有现场查获的35发子弹、现场勘验检查笔录、现场照片、弹药鉴定意见等证据证实，上诉人在侦查阶段亦对其持有所查获子弹的事实供认不讳，足以认定。现无证据证实查获的子弹是上诉人购买所得，但不影响上诉人非法持有弹药的事实认定。上诉人的行为构成非法持有弹药罪的事实清楚，证据充分。上诉人非法制造枪支和非法持有弹药在实质上属于两个犯罪行为，且非法制造枪支罪和非法持有弹药罪分属《中华人民共和国刑法》第一百二十五条和第一百二十八条，在刑法分则上不属于选择罪名，亦非法定的一罪或者处断的一罪。因此，原审以非法制造枪支罪和非法持有弹药罪对上诉人数罪并罚符合刑法规定，并无不当。上诉人该上诉意见，理据不足，不予采纳。上诉人提出，上诉人不具备制造枪支的知识和技能，上诉人仅是对射钉枪进行部分改造，改造后的枪仅具有猎捕野兽的性能。经查，上述论证已证明上诉人非法制造枪支的事实清楚，证据充分，上诉人通过淘宝购买枪支零部件并自制枪支的事实证明上诉人具备制造枪支的知识和技能，针对从上诉人住家查获的枪形物的性能，广东省梅州市公安司法鉴定中心出具了枪支鉴定意见，证实上诉人制造的枪支中，有两支自制火药枪已具备枪支性能。该鉴定机构及作出该鉴定的鉴定人均具有法定资质且不具有回避的情况，该鉴定意见形式要件完备，鉴定程序合法、规范，鉴定内容真实，鉴定结果客观，该鉴定意见合法有效，予以采纳。据此，上诉人制造的枪形物已具备枪支性能，属于刑法意义上的枪支。上诉人该上诉意见，理据不足，不予采纳。上诉人提出，上诉人改造枪支的目的是用于生产、生活、捕猎野兽，上诉人的行为没有造成任何社会危害后果，情节轻微。根据相关规定精神，确实因生产、生活需要而非法制造、持有枪支、弹药，但未造成社会危害，经教育后又能认真悔改的，可以免除或者减轻处罚。经查，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。该规定仅针对爆炸物，并不包括枪支、弹药，至于上诉人是否为了生产、生活需要，均不影响对其非法制造枪支、非法持有弹药犯罪事实的认定，上诉人该上诉意见，理据不足，不予采纳。上诉人还提出，上诉人归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现。经查，上诉人归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现属实，原审已据此对上诉人从轻处罚，上诉人再以此为由要求对其从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律定性正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 丘素红