安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终804号
上诉人（原审被告）：南通海洲建设集团有限公司。
法定代表人：刘长明，该公司董事长。
委托代理人：包旻，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：李陆阳，北京大成（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通海洲建设集团有限公司六安分公司。
负责人：郭随华，该公司经理。
委托代理人：张娟，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐志刚。
委托代理人：高洁，安徽皋兴律师事务所律师。
原审被告：张桂荣。
原审被告：张鑫。
上诉人南通海洲建设集团有限公司（以下简称南通海洲集团公司）、南通海洲建设集团有限公司六安分公司（以下简称南通海洲集团六安分公司）因与被上诉人徐志刚及原审被告张桂荣、张鑫民间借贷纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院于2016年2月25日作出的（2015）六裕民二初字第01671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通海洲集团公司的委托代理人包旻、李陆阳，上诉人南通海洲集团六安分公司的委托代理人张娟，被上诉人徐志刚及其诉讼代理人高洁到庭参加诉讼。原审被告张桂荣、张鑫经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中徐志刚诉称：2013年4月14日、2013年7月1日及2013年8月15日，被告南通海洲集团六安分公司因业务需要分别向原告借款100万元、32.5万元和23.1万元，合计借款155.6万元；其中2013年4月14日通过银行转96.5万元，另3.5万元为现金；2013年8月15日为现金、2013年7月1日为银行承兑汇票（三次借款被告南通海洲集团六安分公司均立有借据，并加盖其公司财务专用章）。双方书面约定2013年8月15日借款的还款日期为2013年9月10日；2013年4月14日和2013年7月1日的借款，没有书面约定具体的还款日期，原告自2013年9月起多次向被告南通海洲集团六安分公司提出还款要求，并给予充分的筹款时间，但被告南通海洲集团六安分公司仅偿还部分款项，对余额及利息1466050元一拖再拖，至今不还。按《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由集团公司承担，因此，被告南通海洲集团公司应对本案诉讼请求承担连带清偿责任。请求判令两被告向原告偿还借款及利息1466050元（利息已结算至2014年3月10日）；判令两被告承担本案的诉讼费用。
原审中南通海洲集团公司及其六安分公司辩称：1、两被告从未向原告借过任何款项，原告所举借条及公章是张桂荣私刻，原告诉状中所诉款项与我公司无关，是张桂荣个人行为。2、诉状中的三笔款项两被告帐户均未收到。3、原审法院对事实认定准确无误，重审应当以程序审理为准，不应对事实部分再查证，应当驳回原告方诉请。
原审中张桂荣辩称：原告诉请借款的具体数额记不清了，借款用在公司的工资及偿还他人的钱款，具体怎么使用有会计入帐。
原审中张鑫辩称：23.1万元的条子是其书写的，没收到这笔钱。
原审审理查明：张桂荣是南通海洲建设集团有限公司六安分公司负责人，袁锋是该分公司技术负责人，孙小慧是该分公司会计，张鑫是张桂荣儿子，袁锋与徐志刚系朋友。因公司资金周转困难，通过袁锋介绍和担保，张桂荣向徐志刚借款用于公司承建的工程项目。2013年4月13日，张桂荣第一次借款100万元，出具借条一份，加盖“南通海州建设集团有限公司六安分公司财务专用章”，4月14日，徐志刚通过银行转账分三次汇款96.5万元汇至孙小慧账户，汇款后袁锋在借条上签名担保，并注有“用于海心沙5#砼款”字样。2013年7月1日张桂荣第二次借款，出具“暂借”条一份，借到徐志刚承兑汇票32.5万元，袁锋在担保人栏签名，注有“用于海心沙工地”字样。2013年8月15日，张鑫向徐志刚借款23.1万元，约定还款日期为2013年9月10日，借条盖有“南通海州建设集团有限公司六安分公司财务专用章”，袁锋签名担保。该笔借款徐志刚通过朋友田德红转账给孙小慧18万元，支付现金40000元，另11000元算作利息。2014年3月10日，经孙小慧、徐志刚、袁锋进行结算，确认2013年8月31日归还徐志刚12.5万元、同年10月16日归还10万元、同年11-12月期间归还34000元。2014年4月29日，徐志刚出具收条，收到孙小慧现金20万元，冲抵张鑫经手的借款。
另查，南通海洲建设集团有限公司六安分公司是南通海洲建设集团有限公司在安徽省六安市设立的分公司，2011年5月25日，南通海洲集团公司发文，任命张桂荣为南通海洲集团六安分公司的负责人，袁锋为分公司的技术负责人。2013年7月8日，南通海洲集团六安分公司法定代表人变更为郭随华。2011年10月，孙小慧经人介绍到南通海洲集团六安分公司担任主办会计。2015年2月13日，南通海洲集团公司财务会计徐菖联向孙小慧账户转款49200，用于发放孙小慧2014年2月1日至2015年2月15日的工资。
又查明，2012年11月2日，安徽省亿鼎置业有限公司与被告南通海洲建设集团有限公司签订《安徽耐力特车业科技园项目总承包协议》，约定由被告承建安徽耐力特科技园项目所有工程，工程地址在安徽省六安市寿县新桥国际产业园内。张桂荣第一次向徐志刚借款100万元后，于2013年4月28日，通过会计孙小慧向寿县新桥国际产业园管委会转账两笔计100万元，在银行回单的汇款用途注有“耐力特土地备用金”字样。2012年5月10日，安徽阳光新型建材有限公司与被告南通海洲建设集团有限公司六安分公司签订《商品混凝土购销合同》，约定安徽阳光新型建材有限公司向被告承建的发能*海心沙5#、9#、13#楼提供商品砼。张桂荣第二次向徐志刚借到承兑汇票32.5万元后，用承兑汇票抵偿商砼款，2013年7月2日安徽阳光新型建材有限公司出具收据，收款方式注明为承兑汇票，并备注了承兑汇票的票号。
原审审理认为：债务应当清偿。被告张桂荣因公司承建的工程资金周转困难，向原告借款，有借据和银行转账凭证及证人证言证实，被告张桂荣亦当庭认可，本案事实清楚证据确凿，原告诉请被告偿还，理由正当应予支持。本案争议的焦点在于：张桂荣的借款行为是否构成表见代理，借款是否属于公司债务。本院认为，张桂荣向原告借款时，担任南通海洲集团六安分公司负责人，借款时有公司技术负责人介绍和担保，有公司会计经办，张桂荣亲笔书写借据，并加盖公司财务印章，原告有充分的理由相信张桂荣借款就是公司借款，而非个人借款，且所借款项均用于公司经营上，故张桂荣的行为属履行职务行为，构成表见代理，借款属公司债务，应当由南通海洲集团六安分公司负责偿还。因南通海洲集团六安分公司是南通海洲集团公司的分支机构，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，本案还款义务应当由南通海洲集团公司及其六安分公司共同承担。被告南通海洲集团公司及其六安分公司认为，张桂荣私刻公章，借款与公司无关，是张桂荣个人行为，该观点不能成立。南通海洲集团六安分公司的公章在公安机关没有备案，张桂荣持分公司营业执照刊刻公章，交与会计保管使用，用于分公司开展业务，并无不当，南通海洲集团公司及其六安分公司提出公章系伪造的理由不能成立，藉此主张不承担责任，缺乏事实和法律依据，其辩解意见不予采信。关于张鑫经手的借款23.1万元，借款时实际转账仅18万元，后孙小慧替张鑫归还原告20万元，故该笔借款已结清。张桂荣出具借条100万元，而原告汇款只有96.5万元，故借款本金应以96.5万元为准。加上承兑汇票32.5万元，原告实际出借款项合计应为132万元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。原被告口头约定月利率三分五，明显超出法律规定，可比照年利率24%计算相应利息，时间计算至起诉之日即2014年3月10日。利息起算时间从借款到位和还款次日起算，最后一次还款在2013年11-12月间，具体时间不明，以2013年11月30日为准。借款后，被告三次偿还原告计25.9万元，对于归还款项系还本还是付息，本院认为单独认定为本金或利息均有偏差，从公平出发，应按还款时间分段计算，所付款项先结付利息，余额冲抵本金。利息计算方式为：借款本金年利率÷365天天数，分段计算①借款本金96.5万元，从2013年4月15日至2013年8月31日计138天，利息为87563.83元，还款12.5万元，扣除利息后，所还本金为37436.17元；②借款本金927563.83元（96.5万元-37436.17元），从2013年9月1日至2013年10月16日计46天，利息为28055.63元，偿还10万元，扣除利息后，所还本金为71944.37元；③借款本金855619.46元（927563.83元-71944.37元），从2013年10月17日至2013年11月30日计45天，利息为25316.96元，偿还34000元，扣除利息后，所还本金为8683.04元；④借款本金846936.42元（855619.46元-8683.04元），从2013年12月1日至2014年3月10日计100天，利息为55688.97元；⑤借款本金32.5万元，从2013年7月2日至2014年3月10日计252天，利息为53852.05元；综上，截止2014年3月10日，被告尚欠借款本金为1171936.4元（846936.42元＋32.5万元），未付利息合计为109541.02元（55688.97元＋53852.05元）。
据此，原审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十一条的规定，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，作出判决：一、被告南通海洲建设集团有限公司六安分公司和被告南通海洲建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告徐志刚借款1171936.4元；二、被告南通海洲建设集团有限公司六安分公司和被告南通海洲建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告徐志刚借款1171936.4元的相应利息109541.02元；三、驳回原告徐志刚的其他诉讼请求。案件受理费18000元，保全费5000元，合计23000元，由被告南通海洲建设集团有限公司六安分公司和被告南通海洲建设集团有限公司共同承担。
南通海洲集团公司、南通海洲集团六安分公司上诉称：一、原判认定事实错误。1、本案系徐志刚与张桂荣个人之间的民间借贷关系，与上诉人无关，上诉人不应承担还款责任。南通海洲集团六安分公司系正规的建筑企业，海洲公司在全国都有工程项目，不会为了100万元的工程款借高利借贷。该款明显属于张桂荣在作为实际施工人过程中，由于自身资金紧张而向被上诉人借款垫资使用。上诉人调查到张桂荣同时也是江苏新兴公司六安分公司的负责人，在滁州承建了滁州学院项目且资金管理混乱，在此期间他个人所借的款项根本无法查清用于哪个项目，其自己在庭审中也没有能够明确资金流向，因此不能要求南通海洲集团六安分公司承担还款责任。从本案所涉三份借据看，南通海洲集团六安分公司也不是借款人。徐志刚提供的借条中载明的借款人为张桂荣和张鑫个人。且在2013年8月15日时，张桂荣已不再担任六安分公司负责人，其子张鑫与六安分公司也无关联。这一点袁锋应明确知晓，徐志刚仍然出借资金，说明案案涉借款系被上诉人之间个人借款。其中，2013年4月13日与2013年8月15日的借条中虽然加盖了六安分公司财务章，该印章加盖的位置模糊不清不是盖在借款人的位置。尤其是2013年8月15日的借款与六安分公司并无任何关联，仍然加盖虚假的印章，显然有将还款责任恶意转嫁于上诉人的嫌疑。从资金交付与还款情况看，本案也属于个人之间借贷行为。六安分公司作为正规公司有其对公账号，可是徐志刚出借的资金并没有汇至该账户。而是从法院已查明的还款情况看，张桂荣一直以来是以个人名义进行还款，六安分公司从未牵涉其中。2、被上诉人所提交的证据无法证明六安分公司利用其所出借的资金用于公司的工程项目。徐志刚出错的第一笔96.5万元是分几笔汇到孙小慧的不同账户，其提交的孙小慧汇款凭证上的汇款时间与其出借资金的时间跨度很大，汇款账户不一致，无法证明系同一笔资金。且孙小慧实际上是完全听命于张桂荣个人，是其私人会计，她账户内的资金十分混乱，仅凭她的陈述就认定该笔汇款系上诉人转账的96.5万元实属错误。海洲公司承接了海心沙项目部分工程，但六安分公司与海心沙项目并无关联，更加不可能借款购买混凝土。而且案涉承兑汇票的背书情况均没有在法庭上予以展示，且上诉人是否对这几笔承兑汇票享有票据权利并没有证据证明，这几笔承兑汇票是否交付承兑均未查明，仅凭证人证言就认定六安分公司承担还款责任显然依据不足。3、原判对张桂荣实际还款的数额和还款方式并没有查清，错误认定案件的性质和责任划分。张桂荣让其私人会计段晶晶曾多次还款给徐志刚，还款数额远高于一审认定的数额。二、原判对于证据的认定存在错误。上诉人对于徐志刚提交的2、3及12号证据均有异议，一审错误地表述为上诉人无异议，予以认定。一审对于公章印模和承诺书证明目的不予认定是错误的。该两份证据是六安分公司向公安机关报案后，张桂荣在公安机关主持下出具的，证据的取得方式合法。一审对于袁锋、孙小慧的证人证言予以认定是错误的。袁锋与徐志刚系朋友，有利害关系，其证言可信度不高。孙小慧并没有六安分公司的任命，也没有与六安分公司签订劳动合同或其他聘用合同。三、原判适用法律错误。张桂荣的行为不构成表见代理。综上，请求二审依法撤销一审判决，改判驳回徐志刚的全部诉讼请求等。
二审期间，南通海洲集团公司、南通海洲集团六安分公司提供证据一、企业信息查询；证据二、中国工商银行汇款凭证；证据三、张桂荣向徐志刚汇款记录统计表；证据四、个人账户银行流水明细表。证明：1、在一审法院认定的金额外，张桂荣还通过个人账户还款645300元；2、徐志刚出借的资金全部汇入张桂荣的个人账户，张桂荣一直通过其私人会计段晶晶的银行账户向徐志刚还款，证明本案实质上系徐志刚与张桂荣个人的借款关系，与六安分公司无关；3、上诉人已查明的高达64万余元还款，加之一审法院已认定的四笔459000元，累计汇款18笔，绝大部分是在张桂荣被免除六安分公司负责人之后还款，进一步证明涉案款项系个人借款，与六安分公司无关。
徐志则质证意见：证据一信息查询无异议，与本案无关联性；证据二汇款凭证是恒源塑业的银行账号以及对恒源塑业的汇款情况，与本案无关联；证据三7800元、26万元与本案无关联；其他12笔与一审法院认定的25万元存在重复之处。证据四上诉人与被上诉人之间债权债务关系的确认是根据借条确认的，与还款情况无关。
本院认证意见：由于徐志则对南通海洲集团公司、南通海洲集团六安分公司提供证据的真实性不持异议，对其证据效力予以确认。
二审查明的案件事实除还款数额外，其他与一审基本一致。
本院认为：本案争议焦点是，一、张桂荣、张鑫经手的与徐志刚之间的借款是个人借款还是与上诉人之间的借款；二、徐志刚实际出借款的数额是多少，原判认定已经还款132万元是否正确。
关于争议焦点一，第一、张桂荣向徐志刚借款时，担任南通海洲集团六安分公司负责人。由张桂荣亲笔书写借据，并加盖公司财务印章，同时有公司技术负责人袁锋签字担保，由公司会计孙小慧经办。第二、张桂荣担任南通海洲集团六安分公司负责人期间，以公司名义对外签订合同，由会计孙小慧制作工人工资发放表，袁锋签字审批，应当认定张桂荣具有代理权的表象。尽管张桂荣在2013年7月8日被南通海洲集团公司免除职务，但南通海洲集团公司未提供证据证明其已尽到了对外公示的义务，且距此后的借款行为间隔较短，同时借款条据中仍有公司技术负责人袁锋签字担保。因此，徐志刚有理由相信张桂荣借款就是公司借款，而非个人借款。因此，原审认定张桂荣的行为属履行职务行为，构成表见代理，借款属公司债务，应当由南通海洲集团六安分公司负责偿还正确。因南通海洲集团六安分公司是南通海洲集团公司的分支机构，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，本案还款义务应当由南通海洲集团公司及其六安分公司共同承担。
关于争议焦点二，本案所涉计三笔借款，第一笔，张桂荣出具借条100万元，徐志刚实际汇款96.5万元，原审认定借款本金96.5万元正确；第二笔，张鑫经手的借款23.1万元借款，张鑫虽非该分公司负责人，但借条上加盖了分公司的财务专用章，并由袁锋提供担保，且款项也汇入分公司会计孙小慧的账户，现孙小慧与徐志刚均认可该款已偿还，故原审认定该笔借款已结清并无不当；第三笔，张桂荣出具借条借承兑汇票32.5万元，用于支付商砼款，2013年7月2日安徽阳光新型建材有限公司出具收据，收款方式注明为承兑汇票，并备注了承兑汇票的票号。因此，承兑汇票是否交付承兑并不影响本案的定性。综上，张桂荣实际出借款项合计应为129万元。对于还款情况，从南通海洲集团公司提供的张桂荣通过段晶晶银行转账14笔，计645300元，其中2013年7月9日转账26万元，系支付恒源塑业款项，与本案不具关联性，南通海洲集团公司要求将些认定为已还徐志刚款项，依据不足，不予支持。对于徐志刚认为2013年5月8日还款7800元系上述恒源塑业26万元借款的利息，由于其未提供证据证明，不予采纳。对于原审认定的已还25.9万元，系依据证人证言，其数额显然不夠准确，应当依据南通海洲集团公司提供的银行转账记录进行确定，即为385300元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率不得超过年利率24%。约定月利率三分五，明显超出法律规定，可比照年利率24%计算相应利息。本案对于归还款项应按还款时间分段计算，所付款项先结付利息，余额冲抵本金。计算详见附表。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。唯对还款数额确定有误信，并导致本息计算错误，应予更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第01671号民事判决第三项，即：三、驳回徐志刚的其他诉讼请求。
二、撤销六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第01671号民事判决第一、二项，即：一、被告南通海洲建设集团有限公司六安分公司和被告南通海洲建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告徐志刚借款1171936.4元；二、被告南通海洲建设集团有限公司六安分公司和被告南通海洲建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告徐志刚借款1171936.4元的相应利息109541.02元；
三、南通海洲建设集团有限公司六安分公司、南通海洲建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同偿还徐志刚借款1076786.09元；
四、南通海洲建设集团有限公司六安分公司、南通海洲建设集团有限公司于本判决送达后十日内共同支付徐志刚借款1076786.09元的相应利息63882.61元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18000元，保全费5000元，合计23000元，由南通海洲建设集团有限公司六安分公司、南通海洲建设集团有限公司共同承担。二审案件受理费18000元，由南通海洲建设集团有限公司六安分公司、南通海洲建设集团有限公司共同承担14900元，徐志刚负担3100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 德 明
代理审判员 卢文乐代理审判员王芬
二〇一六年七月四日
书 记 员 夏 雅 俊