浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金民终字第212号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××天建设有限公
司，住所地磐安县安文镇××路××号。
法定代表人陈甲。
委托代理人陈乙。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某。
委托代理人翁某某。
上诉人浙江××天建设有限公司（以下简称广××公司
）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（20
11）金磐民初字第328号民事判决，向本院提起上诉，本院受
理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告陈某在原审中诉称，2008年8月31日至2009年12
月15日被告承建浙江省磐安县安某某企业总公乙的磐安县安某
某企业服务中心办公楼、辅助楼工程。被告的项目负责人付华
某代表公乙与原告于2008年10月26日签订了一份《分项工程甲
包某某》，将该工程的所有电气消防安装工程以包工包料的形
式发包给原告，合同第五条承包价格和付款方式中约定“本工
程按班组完成工程乙的80%付款，竣工验收后一个月内付清余
款。本工程款为197万（不包括增项工程戊”。原告按照合同
要求完成了该工程的所有电气消防安装工程，并制作工程款结
算的相关资料交于被告。现该工程已于2009年12月15日竣工，2010年7月2日通过验收。2011年1月29日通过磐安县财政预算
审核中心委托金某某图工程丙有限公乙对该工程造价进行审核
定单，确认该工程总工程款为10774464元，其中电气消防安装
一项的工程款结算为1611001元，扣除当时被告按施工进度已
支付800000元外，尚应支付原告工程款811001元。此款虽经原
告多次催讨，被告一直未付。请求法院依法判令被告支付原告
电气消防安装款811001元，并支付从2010年8月3日起到实际履
行日止按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计的利息损失，同
时承担本案诉讼费用。
原审被告广××公司在原审中答辩并反诉称，一、原、
被告双方未在2008年10月26日签订分项工程甲包某某，合同书
上面的公甲是不合法的，不能代表公乙；二、本案应追加付华
某为被告，因付华某在本案中承担支付义务；三、已经支付的
工程款是950000元，原告所称的800000元不符合事实；四、按
原、被告的口头约定和行业习惯，原告应支付被告分包总工程
款15%的管某某计人民币241650.15元，并承担分包总工程款4.
43%的税金计人民币73367.3元（税金已由被告代为交纳），故
被告提出反诉，请求法院依法判令原告支付被告管某某241650
.15元及税金71367.3元，并承担反诉案件诉讼费用。
陈某针对广××公司的反诉在原审中答辩称，分项工程
甲包某某没有约定原告应支付管某某和税金，被告认为原告应
按口头约定和行业习惯支付该两项费用，没有证据支持。请求
法院依法驳回被告的反诉请求。
原审法院查明，2008年8月18日，被告广××公司与浙江省磐安县安某某企业总公乙签订建设工程施工合同一份，约定
由被告承建该总公乙为发包方的安某某企业服务中心办公楼、
辅助楼工程（以下简称总工程戊。此后，被告为使该工程顺利
开展，成立了浙江××天建设有限公司安某某企业服务中心工
程丁部（以下简称项目××），并由付华某担任项目××负责
人。同年10月26日，项目××与原告陈某签订分项工程甲包某
某一份，约定：由原告承建总工程庚的电气消防安装工程；本
工程按班组完成工程乙的80%付款，竣工验收后一个月内付清
余款；本工程总工程款为197万（不包括增项工程戊等。合同
签订后，原告按约进行了施工。2009年12月15日，总工程己工
，次年7月2日通过验收。2011年1月29日，经磐安县财政项目
预算审核中心委托，由金某某图工程丙有限公乙对总工程的竣
工结算进行了审核，在其出具的工程结算审核定单中，确认总
工程款为10774464元，其中原告承建的电气消防安装工程的工
程款为1611001元。从2009年6月起，被告前后分六次向原告支
付了工程款950000元，其中2010年2月10日的260000元、2011
年1月31日的150000元均以从付华某银行帐户转帐入原告银行
帐户的方式支付，其余工程款661001元则拖欠至今未付。另查
明：1、原告陈某是水电施某某，具有相应的水电施工资质；2
、付华某已外出，在2011年7月2日曾写信给被告法定代表人，
表示其与原告有过口头协议，对分项工程“要收取总造价十个
点的费用，公乙的管某某、上交的税金由你们（即陈某）自己
负责，投标的费用和平时的费用就不向你要了”。在信中，付
华某还陈述，“安某某企业服务中心楼工程经审计他（陈某）的电气安装部分总造价为1611000元，而至今已预支工程款950
000元（预支款均有本人签名或银行汇单小票），扣除应上交
的税金、管某某及项目××费用共计322200元，实际欠他的工
程款为338800元，此欠款我已多次向陈某解释申明过，我暂时
无法归还，请允许我一段时间，让我赚回来再给他”；3、在
建筑行业中，确实存在分包人应向工程总承包人上交管某某及
税金的情况，具体内容诸如上交比例等，双方有时以口头方式
约定，有时以书面方式约定。本案中，原告没有向被告上交过
管某某及税金。被告已按照国家相关规定就涉案总工程向磐安
县地方税务局缴纳了税收，其中涉案工程部分的税款为71367.
3元。被告曾多次要求原告返还该部分税款，原告至今未予返
还。
原审法院认为，原告陈某与被告广××公司项目××签
订的分项工程甲包某某系双方的真实意思表示，且没有违反相
关法律、行政法规规定，应为合法有效。现原告已按约完成施
工任务，被告作为项目××的权利义务承受者按约应在分包工
程己工验收合格后一个月内付清工程款而未足额支付，已构成
违约，依法应承担相应的违约责任，向原告支付所欠工程款及
逾期付款利息损失。由于被告提交的证据证明其已支付的工程
款数额为950000元而非原告自己认可的800000元，故该院依法
支持原告要求被告支付661001元工程款及相应逾期付款利息损
失的诉讼请求，并依法驳回原告的其他诉讼请求。因分项工程
甲包某某中并未约定反诉被告陈某应向反诉原告广××公司支
付管某某及税金，反诉原告也未提交充足证据证明双方有过此类的书面或口头的约定，且反诉被告亦不认可双方有过此类约
定，反诉原告依法应承担举证不能的责任，故该院对反诉原告
的反诉请求不予支持。综上，根据《中华某某共和国民法通则
》第四十三条、《中华某某共和国合同法》第六十条、第一百
零七条、第二百六十三条、第二百七十二条第二款、第二百八
十七条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二
条之规定，判决：一、被告浙江××天建设有限公司于本判决
生效之日起三十日内支付原告陈某工程款人民币661001元及相
应的逾期付款利息损失（其中从2010年8月3日起至2011年1月3
1日止的利息损失以811001元为基数、此后至本判决确定的履
行之日止的利息损失以661001元为基数，均按年利率5.6%的标
准计付）；二、驳回原告陈某的其他诉讼请求；三、驳回反诉
原告浙江××天建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指
定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华某某共和国民
事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。本案本诉案件受理费11910元，由原告陈某负担220
0元，被告浙江××天建设有限公司负担9710元；反诉案件受
理费5995元，由反诉原告浙江××天建设有限公司负担。
宣判后，原审被告广××公司不服，向本院提起上诉称
，一审法院判决2008年8月18日本公乙项目××与陈某签订的
分项承包某某成立不符合事实，我公乙并未与陈某签订过涉案
合同，该合同中的落款处“付华某”签名不是其本人所签，合
同上印章公乙当时没有启用。既然合同是伪造的，怎么会有管
某某和税金对公乙约定不利。一审驳回公乙的反诉请求是错误的。2008年10月陈某分包了本公乙总包的安某某企业服务中心
办公楼、辅助楼工程庚的电气消防安装工程。经审核，总工程
款为1611001元，按双方口头约定和行业习惯，陈某应支付公
乙分包乙司总工程款的15%的管某某计241650.15元，并承担分
包总工程款4.43%的税金计人民币71367.3元，该税金已由本公
乙代为交纳。即使双方未在合同中约定管某某和税金，根据合
同法的规定双方可以补充约定，不能达成补充协议的，可按行
业交易习惯确定。根据权利义务一致原则，即使双方没有约定
，本公乙的反诉请求也应得到支持。因为任何一家参加建设工
程辛投标的企业，都需要组织大量的人力、物力。陈某在施工
时，也要无偿使用本公乙的管理用房、水电等设备。公乙还需
要对陈某的施工人员和施工质量进行管理、监督等。依法纳税
是每个公民的义务。如果陈某连自己的税收都要本公乙来交纳
，那岂不是构成不当得利，对公乙极不公平。一审没有通知证
人出庭作证，也没有调取证人证词，程序不当。综上，请求支
持其上诉请求。
陈某答辩称，陈某分包的工程已完工，广××公司应按
约定支付工程款。该公乙如认为公甲伪造，应向公安机关报案
，不能以此理由不付工程款。分项承包某某没有约定管某某与
税金，并且被上诉人是按固定价承包的，广××公司要求支付
管某某与税金没有依据。原审法院已通知证人出庭，程序不违
法。原审认定借条上的15万元是用于支付工程款的，该款是付
华某归还的借款。综上请求二审法院依法公正判决。
二审中广××公司向本院提供磐安县建筑业协会证明一份，以证明分包人应向某某包人交纳管某某及税金，这是行业
习惯，管某某标准为总工程款的15%，税金是4.43%。被上诉人
陈某质证认为，该证据与其无关，双方的合同中对管某某、税
金没有约定要支付。对该证据的真实性、关联性均有异议。本
院认为，该证明形式要件不合法，本院不予确认。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院
予以确认。二审另查明，陈某承包涉案工程后，未就涉案工程
向税务机关交纳过税金。
本院认为，关于陈某是否有权要求广××公司支付工程
款的问题。因广××公司与浙江省磐安县安某某企业总公乙签
订建设工程施工合同，约定由广××公司承建安某某企业服务
中心办公楼、辅助楼工程。广××公司虽主张项目××章在陈
某承包涉案工程时没有启用，但无证据支持。陈某作为实际施
工人参与了该工程的电气消防安装工程，已按约完成了施工任
务，其有权向广××公司要求支付工程款。关于陈某是否应支
付广××公司管某某及税金问题。因陈某与广××公司项目×
×在签订分项工程甲包某某时并未约定由陈某支付管某某，故
广××公司要求陈某支付管某某没有依据。至于税金问题，在
分项工程甲包某某对此没有明确的情况下，税金应由纳税义务
人陈某缴纳，广××公司已为陈某代缴了税金，如陈某不将税
金支付给广××公司，则陈某将纳税义务转嫁给广××公司，
此显然不符合法律规定，故陈某应支付广××公司税金71367.
3元。综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，应予以纠
正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省磐安县人民法院（2011）金磐民初字第3
28号民事判决第一项、第二项；
二、撤销浙江省磐安县人民法院（2011）金磐民初字第3
28号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
三、由陈某于本判决生效后三十日内支付浙江××天建
设有限公司税金71367.3元；
四、驳回浙江××天建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当
按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费11910元，由陈某负担2200元，
浙江××天建设有限公司负担9710元；一审反诉案件受理费59
95元，由浙江××天建设有限公司负担4925元，陈某负担1070
元。二审案件受理费5995元，由浙江××天建设有限公司负担
4925元，陈某负担1070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 徐 晋
二〇一二年三月十九日
代书记员 朱丽敏