福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1766号
原公诉机关福建省永春县人民检察院。
上诉人(原审被告人)林嘉彬，男，1990年1月3日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，务工，住永春县。曾因犯强奸罪及强制猥亵、侮辱妇女罪于2007年10月11日被本院合并判处有期徒刑七年六个月，于2012年12月11日刑满释放。现又因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月25日被永春县公安局抓获并被刑事拘留，同年8月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪、盗窃罪被逮捕。
福建省永春县人民法院审理永春县人民检察院指控原审被告人林嘉彬犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2016年11月24日作出（2016）闽0525刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人林嘉彬对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、贩卖毒品罪
2016年6月至7月间，被告人林嘉彬在永春县桃城镇东岳桥头、桃东菜市场、鹏翔小学、服务大厦附近等地，先后5次单独或伙同林一心、刘文淼将毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）计4.5克分别贩卖给吸毒人员陈某（因犯寻衅滋事罪于2014年3月7日被本院判处刑罚）、陈志森（绰号“森仔”）、林某1（绰号“奶茶”）、郭某（绰号“阿龙”、“仙夹龙”、因犯贩卖毒品罪于2013年5月21日被本院判处刑罚）等4人吸食，共收取毒资人民币900元（其中450元已交付给林一心）。具体分述如下：1、2016年6月5日晚上，被告人林嘉彬在永春县桃城镇东岳桥头，以200元/粒的价格将毒品“冰毒”半粒（重0.5克）贩卖给吸毒人员陈某、陈志森吸食，并向陈志森收取毒资人民币100元。2、2016年6月中旬的一天，被告人林嘉彬在永春县桃城镇桃东菜市场门口，以200元/粒的价格将毒品“冰毒”半粒（重0.5克）贩卖吸毒人员给陈某、陈志森吸食，并向陈某收取毒资人民币100元。3、2016年6月中旬的一天，被告人林嘉彬在永春县桃城镇鹏翔小学门口附近，先向吸毒人员林某1收取毒资人民币200元，再以200元/粒的价格将毒品“冰毒”1粒（重1克）贩卖给林某1吸食。4、2016年6月20日，吸毒人员郭某打电话与被告人林嘉彬联系购买毒品，被告人林嘉彬通过微信将其堂兄林一心（绰号“欧德”、男、1985年8月25日出生、汉族、住永春县五里街镇埔头村592号、因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月19日被永春县公安局刑事拘留、另案处理）的手机号码发给郭某，让郭某与林一心联系后，即向林一心取毒品“冰毒”1克送到永春县桃城镇“彬彬快餐店”门口以200元/克的价格贩卖给郭某吸食；被告人林嘉彬向郭某收取了毒资人民币200元后，仅交给林一心150元，从中获利50元。5、2016年7月14日，吸毒人员林某1打电话与被告人林嘉彬联系购买毒品后，被告人林嘉彬向在场的林一心告知林某1欲购买300元的毒品“冰毒”，林一心即将毒品“冰毒”1.5克装入一铁盒内交由刘文淼（男、1991年2月23日出生、汉族、住德化县龙门滩镇磻坑村磻坑68号、因涉嫌犯贩卖毒品罪已于2016年7月26日被永春县公安局刑事拘留、另案处理）送到永春县桃城镇服务大厦旁藏在一树下；被告人林嘉彬在打电话告知林某1藏毒地点、让林某1自行取回毒品“冰毒”后，再去向林某1收取毒资人民币300元交给林一心。
二、盗窃罪
2016年2月19日，被告人林嘉彬与陈成业（绰号“大弟”、“和尚”、化名“李紫清”、男、1986年3月16日出生、汉族、住永春县五里街镇仰贤村第12组626号）、林为龙（绰号“小弟”、男、1991年1月15日出生、汉族、户籍地永春县桃城镇外坵村第13组119号、现住永春县桃城镇留安路新华新村1号）经事先预谋后，驾乘机动车窜至永春县桃城镇济川村、桃溪村等地，采用溜门入室或在被盗现场找到的撬棍撬开门锁的手段，分别盗走被害人林某2、周某计人民币20000元的财物。具体分述如下：1、2016年2月19日凌晨1时许，被告人林嘉彬及林为龙乘坐陈成业所驾驶的闽Ｃ×××××号别克牌小型轿车窜至永春县桃城镇济川村172号被害人林某2经营的心意水果食杂店，陈成业将车停放在该食杂店对面并在车上负责望风，被告人林嘉彬及林为龙掀开围着的黑纱网钻进店外的水果摊，再进入店内盗走被害人林某2放在抽屉及钱包内的现金人民币4000元。2、2016年2月19日凌晨2时许，被告人林嘉彬及林为龙又乘坐陈成业所驾驶的闽Ｃ×××××号别克牌小型轿车窜至永春县桃城镇桃溪路63号被害人周某经营的水果食杂店，陈成业将车停在公路旁并在车上负责望风，被告人林嘉彬及林为龙持1根撬棍撬开店门锁，进入店内盗走2个铁柜；后陈成业驾车伙同被告人林嘉彬及林为龙将2个铁柜运至永春县石鼓镇东安村村道旁，林为龙用随身携带的1把螺丝刀撬开铁柜，共同盗走被害人周某放在2个铁柜内的现金人民币16000元。被害人林某2、周某均于被盗当日分别向永春县公安局桃城派出所报案。同年2月22日，永春县公安局分别决定对上述2起被盗案立案侦查。2016年2月25日，同案犯陈成业、林为龙先后被永春县公安局桃城派出所的民警抓获。永春县公安局根据同案犯陈成业、林为龙的供述及辨认，于同年6月3日决定对涉嫌参与共同盗窃的被告人林嘉彬刑事拘留并上网追逃。同年7月25日中午，永春县公安局禁毒大队的民警根据群众的举报在永春县五里街镇行政服务中心附近抓获了在逃的被告人林嘉彬。当日，永春县公安局以被告人林嘉彬涉嫌犯盗窃罪对其刑事拘留，并决定对其涉嫌贩卖毒品案立案侦查。归案后，被告人林嘉彬如实供述了其单独或伙同他人贩卖毒品、参与共同盗窃的犯罪事实。被告人林嘉彬在侦查阶段及庭审中供述，其从2016年2-3月份起开始吸食毒品“冰毒”；其前三次所贩卖的毒品“冰毒”系向林一心的女朋友王洋洋（绰号“王心”、女、1989年12月1日出生、土家族、住湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县靛房镇信地村1号、因涉嫌犯贩卖毒品罪已于2016年7月27日被永春县公安局刑事拘留、另案处理）购买的，贩卖毒品的获利用于购买毒品“冰毒”吸食；其参与共同盗窃后所分得的赃款人民币5000元，其中1800元借给同案犯陈成业，另3200元用于购买毒品“冰毒”吸食。同案犯陈成业、林为龙因多次单独或伙同他人共同盗窃以及与本案被告人林嘉彬共同盗窃被害人林某2、周某的财物，永春法院于2016年10月18日作出（2016）闽0525刑初170号刑事判决，即以同案犯陈成业犯盗窃罪判处有期徒刑七年四个月并处罚金人民币15000元、林为龙犯盗窃罪判处有期徒刑五年八个月并处罚金人民币12000元，同时责令同案犯陈成业、林为龙共同退赔被害人林某2人民币4000元、周某人民币16000元。此外，被告人林嘉彬曾因2007年2月26日晚上在永春县五里街镇真武殿旁的租房内采取殴打、威胁等暴力手段强行与被害人郑某发生性关系，又于次日晚上伙同他人在永春县五里街镇儿童公园内强制猥亵、侮辱并殴打被害人郑某致被害人郑某轻微伤（犯罪时未满18周岁），于同年10月11日被本院以其犯强奸罪判处有期徒刑三年及犯强制猥亵、侮辱女罪判处有期徒刑五年，合并决定执行有期徒刑七年六个月（刑期从2007年3月12日起至2014年9月11日止）；被告人林嘉彬等不服一审判决提出上诉，泉州市中级人民法院于同年12月13日作出刑事裁定“驳回上诉、维持原判”；被告人林嘉彬在福建省泉州监狱服刑后，于2012年12月11日刑满释放。
原审认定上述事实的证据有：被告人林嘉彬的供述和辩解，同案人林一心、刘文淼的供述和辩解，辨认笔录和照片，证人林某1、陈某、郭某证言，被害人林某2、周某的陈述，受案登记表，立案决定书，抓获经过，情况说明，逮捕必要性说明，在逃人员登记/撤销表，被告人林嘉彬的户籍证明及其常住人口查询基本信息，本院（2007）永刑初字第162号、（2016）闽0525刑初170号刑事判决书，泉州市中级人民法院（2007）泉刑终字第1063号刑事裁定书；福建省泉州监狱出具的罪犯（林嘉彬）档案资料等证据证实。
原判认为，被告人林嘉彬违反国家毒品管制法规，先后5次向4人非法贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）计4.5克（其中3次单独贩卖毒品“冰毒”计2克、2次伙同他人贩卖毒品“冰毒”计2.5克），其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重；被告人林嘉彬以非法占有为目的，1次伙同他人共同盗窃2起，秘密窃取被害人计价值人民币20000元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人林嘉彬犯贩卖毒品罪、盗窃罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人林嘉彬在伙同他人贩卖毒品及参与共同盗窃犯罪中均行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人林嘉彬归案后如实供述其单独或伙同他人贩卖毒品及参与共同盗窃的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人林嘉彬曾因犯强奸罪及强制猥亵、侮辱妇女罪（犯罪时未满18周岁）被判处有期徒刑后，仍不思悔改，又再犯本案之罪，主观恶性较大，酌情予以从重处罚；被告人林嘉彬参与共同盗窃所分得的大部分赃款用于购买毒品吸食，对其所犯盗窃罪酌情予以从重处罚。被告人林嘉彬在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人林嘉彬贩卖毒品的违法所得人民币450元（不包括已交付给同案人林一心的450元），依法应予追缴。本院已生效的刑事判决虽已判令同案犯陈成业、林为龙共同退赔被害人林某2人民币4000元、周某人民币16000元，但被告人林嘉彬也参与该2起共同盗窃，依法应责令其共同承担退赔责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：一、被告人林嘉彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人林嘉彬的违法所得人民币450元，予以没收，上缴国库。三、被告人林嘉彬应按本院已生效的（2016）闽0525刑初170号刑事判决共同退赔被害人林某2人民币4000元、周某人民币16000元。
林嘉彬诉称，原判量刑过重，请求二审减轻对其处罚。
经审理查明，原判认定上诉人林嘉彬犯贩卖毒品罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。
本院认为，上诉人林嘉彬违反国家毒品管制法规，数次向他人非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重；上诉人林嘉彬以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃2起，秘密窃取被害人计价值人民币20000元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人林嘉彬在共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪所处的地位及所起的作用，判处相应的刑罚。其归案后如实供述，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。林嘉彬在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。原判已综合考虑林嘉彬在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。上诉人林嘉彬诉称本案量刑畸重，请求减轻处罚等上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董耿瑜
审判员 孙志坚
审判员 张兴裕
二〇一七年一月十九日
书记员 廖鹏黎
附本案适用的法律依据：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件做出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。