浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终711号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司，住所地：金华市中山路293号。
负责人：毛新龙，经理。
委托诉讼代理人：陈煦，浙江金奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈雪琴，女，1962年09月08日出生，汉族，住兰溪市兰江街道溪西村溪西三市。
委托诉讼代理人：姚国飞，浙江梦园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：诸葛友，浙江梦园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何伟东，男，1974年10月28日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：戴峰，金华市登峰法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司(以下简称人保财险金华市分公司)因与被上诉人陈雪琴、何伟东机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初6105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险金华市分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由陈雪琴、何伟东负担。事实和理由：一、原审支持陈雪琴的误工费有误。原审认定陈雪琴已经办理退休手续，属于退休工人，而陈雪琴未提供证据证明其在办理退休手续后仍在务工的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，误工费的存在是以受害人因交通事故造成收入减少为前提。陈雪琴未提供证据证明其存在误工损失，且其实际已办理退休手续，退休工资不因事故发生受影响。侵权赔偿是以补偿性为原则，陈雪琴未因事故发生导致收入减少，不应支持其误工费。二、原审判决保险公司承担非医保费用有误。根据法律和保险合同约定，保险公司不应承担非医保费用的赔付。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条以及《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》的相关规定，人保财险金华市分公司只需承担医保范围内的费用。根据《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款，保险合同中明确约定了医药费的赔付范围，保险公司对非医保范围不赔偿。保险公司已经履行了告知义务，根据意思自治，合同合法有效，非医保范围用药应予核减。
被上诉人陈雪琴辩称，一、原审法院认定误工费正确。陈雪琴未满60周岁且具有劳动能力，其一直在兰溪再回飘理发店当厨师，工资是3700元。陈雪琴虽办理了退休手续，但实际是由失地农民转养老，每月养老金1300多元。二、原审认定医保外费用正确。受害人或投保人不能掌控用药，何况，道路交通事故存在抢救生命的过程，使用非医保用药是普遍现象。交通事故属于侵权纠纷，并非保险合同纠纷，侵权纠纷产生的合理损失应予以赔偿。即使是保险合同纠纷，对于相关减责免责条款，保险人也负有特别告知义务，在保险人未尽到该义务的情况下，减责免责条款无效。原审判决正确，请求驳回人保财险金华市分公司的上诉请求。
被上诉人何伟东辩称，一、人保财险金华市分公司关于务工费的请求，按照证据进行事实认定。二、非医保用药与陈雪琴答辩意见一致。保险公司要求剔除非医保用药，应对非医保用药的合理性、关联性作出重新鉴定。但在该期限内，保险公司未提出申请，应当承担不利后果。且对于陈雪琴的用药，也非何伟东能决定，是医院根据伤情采取的救助措施，并无不当，该部分用药应在保险额内由保险公司赔偿。请求驳回人保财险金华市分公司的上诉请求，维持原判。
陈雪琴向原审法院起诉请求：1.依法判令何伟东、人保财险金华市分公司赔偿原告由于道路交通事故受伤造成的医疗费23972.32元，误工费119.76元/天×120天＝14371.20元，住院伙食补助费30.00元/天×89天=2670.00元，护理费150.00元/天×89天＝13350.00元，残疾赔偿金43714.00元/年×20年×10%=87428.00元，营养费90.00元／天×30天＝2700.00元，交通费2000.00元，司法技术鉴定费2040.00元，精神损害抚慰金5000.00元，车辆修理费600.00元，施救费100.00元，合计人民币154231.52元，除何伟东已付15000.00元，余款人民币139231.52元（陈雪琴要求精神损害赔偿金5000.00元在人保财险金华市分公司承保的第三者交强险的保险限额内优先予以赔偿）由人保财险金华市分公司在其承保的第三者交强险及第三者责任责的保险限额内向陈雪琴予以赔偿，不足部分由何伟东按责任承担赔偿责任。2、本案诉讼费用由何伟东、人保财险金华市分公司承担。
原审法院认定事实：浙Ｇ×××××号小型汽车系何伟东所有，该车在人保财险金华市分公司投保了交强险12.2万元（其中死亡伤残赔偿限额11万元；医疗费用赔偿限额1万元；财产损失赔偿限额2000元），第三者责任商业保险100万元及其不计免赔险。本次事故发生在保险期限内。2015年12月03日08时56分许，何伟东驾驶浙Ｇ×××××号小型汽车途经兰溪市××××超市路段时，与陈雪琴驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车受损及陈雪琴受伤的道路交通事故。陈雪琴受伤后，经兰溪中医院住院治疗89天，共花医疗费23972.32元。何伟东已垫付医疗费共计15000元。该事故经兰溪市公安局交通警察大队认定，何伟东驾驶机动车行驶时未确保安全通行，负事故全部责任；陈雪琴无责任。陈雪琴于2016年8月18日经金华正路司法鉴定所鉴定，结论为：陈雪琴的交通事故损伤评定为十级伤残。陈雪琴损伤所需的误工期限评定为120日，护理期限评定为89日，营养期限评定为30日。花鉴定费2040元。另查明，陈雪琴的二轮电瓶车经兰溪价格认证中心定损，车损为600元。陈雪琴所有的二轮电瓶车施救费为100元。陈雪琴为非农业家庭户。原审法院认为，兰溪市公安局交通警察大队对事故所作的事故认定正确，合理，予以采纳。陈雪琴虽已办理退休手续，但其未满60周岁，人保财险金华市分公司提出误工费不应赔偿的答辩意见不予采纳。浙Ｇ×××××号小型汽车已在人保财险金华市分公司投保了交强险，陈雪琴因道路交通事故所造成的合理损失应由人保财险金华市分公司在交强险范围内先行赔偿，赔偿不足的部分，由承保第三者责任商业保险的人保财险金华市分公司按照保险合同的约定赔偿，仍有不足的，由何伟东赔偿。陈雪琴诉讼请求中营养费、精神损害抚慰金、交通费过高，不予全部支持。其因道路交通事故所造成合理损失确认如下：医疗费23972.32元，住院伙食补助费2670元，营养费1800元，残疾赔偿金87428元，误工费14371.2元，护理费13350元，交通费1780元，司法鉴定费2040元，精神损害抚慰金4000元，车辆修理费600元，施救费100元，合计152111.52元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决：一、由人保财险金华市分公司在交强险范围内赔偿给陈雪琴120700元，在第三者责任商业保险范围内赔偿给原告陈雪琴29371.52元，合计150071.52元。二、由何伟东赔偿给陈雪琴2040元。三、因何伟东已付15000元，故人保财险金华市分公司支付给原告陈雪琴137111.52元，支付给何伟东12960元，于判决生效后十五日内付清。四、驳回陈雪琴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费548元（已减半收取，陈雪琴已预交），由何伟东负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审提供的证据，本院认定如下：被上诉人陈雪琴提供证明一份，证明陈雪琴的工资收入。上诉人人保财险金华市分公司质证认为，对真实性有异议，该证明没有负责人签名及联系方式；不属于新证据，证明记载陈雪琴系2014年10月份工作，但陈雪琴在原审中未提供该证据，也未陈述其在退休后在该单位工作的事实。被上诉人何伟东质证认为，不予质证，由法院认定。其他当事人未向本院提供新证据。对被上诉人提供的证据，本院经审查认为，结合被上诉人在庭后补充提供的载有兰溪再回飘美发室经营者签名及捺印的证明材料，本院对证据的真实性予以确认。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，根据兰溪再回飘美发室出具的证明，陈雪琴自2014年10月份至2015年12月2日在该美发室担任厨师，每月工资3700元，以现金方式发放。
本院认为，陈雪琴在发生事故时虽已办理退休手续，但其未满60周岁，且根据其在二审中提供的由兰溪再回飘美发室出具的证明，表明陈雪琴仍从事工作的事实。人保财险金华市分公司虽对该证据有异议，但未提供充分证据反驳陈雪琴提供的证据与主张的事实。故人保财险金华市分公司关于不应赔偿误工费的主张不能成立。关于非医保用药问题，考虑治疗过程中受害人无从自主选择用药，且保险公司在诉讼中还有请求审核医疗费用是否合理的救济途径，故人保财险金华市分公司主张不承担非医保费用的意见，本院不予支持。综上，人保财险金华市分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1096元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴伟
代理审判员 李茜
代理审判员 虞行
二〇一七年四月十二日
代书 记员 张益