贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终1号
上诉人（原审被告）：七冶房地产开发有限公司正安分公司，住所地：贵州省遵义市正安县东方新城雍和苑。
法定代表人：章连根，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁蜀敏，该公司总工程师。
委托诉讼代理人：蒋伟，贵州均衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：遵义市天宇建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省正安县凤仪镇北苑社区万寿巷。
法定代表人：吕宗贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：骆开强，贵州唯通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙锡林，男，汉族，1962年9月14日出生，住重庆市永川市。
上诉人七冶房地产开发有限公司正安分公司（以下简称七冶房开正安分公司）因与被上诉人遵义市天宇建筑工程有限责任公司（以下简称天宇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
七冶房开正安分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，即“被告七冶房地产开发有限公司正安分公司在本判决生效后十日内支付原告遵义市天宇建筑工程有限责任公司违约金369,618元”。事实与理由：1、被上诉人存在多项违约。（1）竣工验收时间为2013年10月28日，按合同约定，被上诉人应在2013年11月26日前递交竣工结算报告及结算资料，却在2014年10月24日递交《东方新城如意苑一、二栋建设工程结算书》。（2）被上诉人采取不拆除塔吊方式，影响上诉人其他工程的施工，导致延期交房。（3）被上诉人不按照合同约定递交竣工结算报告及结算资料，而采取聚众讨薪方式主张工程款。2、上诉人于2013年5月已按实际工程量拨付了工程进度款，因被上诉人不开具《建筑行业统一发票》，上诉人无法将应付工程款51.46万元支付给被上诉人。
天宇建筑公司答辩称，1、一审判决认定事实不清，应发回重审。理由：一审判决对顺延工期天数、工程款欠款数额、提前完工奖励、被上诉人交纳税款、上诉人拨付税款差额、违约金的适用以及因上诉人提供伪造的《消防安全备案证》导致无法进行竣工验收备案登记的事实认定不清。2、上诉人称被上诉人违约的理由不能成立。理由：（1）被上诉人已于2014年10月24日向上诉人提供了结算资料和竣工结算书，并经上诉人签章确认。（2）被上诉人通知塔吊公司拆走塔吊，塔吊公司拒绝拆走，这不是被上诉人的行为，与被上诉人无关。（3）被上诉人部分不能开具《建设行业统一发票》是因为上诉人没有完全支付工程款及据实拨付应纳税款所致，而且该部分内容不属于合同约定的违约内容。
天宇建筑公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款159.622万元；2、被告支付原告税款424,589元、被告拒绝为原告结算即应支付给原告的工程款351,164元，塔吊租赁停值费23.1万元，原告应得的工期顺延奖励费919,000元，共计1,925.753万元，原告只主张136万元；3、被告承担拖欠原告工程进度款损失费、违约金676万元。
一审法院认定事实：原、被告双方于2012年5月16日签订《建设工程施工合同》和《七冶地产东方新城合同书》。《建设工程施工合同》载明：第一部分协议书。工程名称：七冶正安东方新城如意苑。地点：遵义市正安县城东片区。工程内容：如意苑约1.3万平方米施工图纸中土建工程、建筑安装工程、水电安装工程、市政工程等总承包。资金来源：自筹资金。开工时间2012年5月20日，竣工时间2013年3月5日。合同价款暂定1,100万元（最终以结算为准）。第二部分通用条款。1.20违约责任：指合同一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任。1.21索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。25、工程量的确认。25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完成工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后来参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。26、工程（进度款）的支付。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款。26、工程款（进度款）支付及税金的约定。（1）工程进度款的审核按通用条款第二十五条、第二十六条执行。（2）双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间。①承包人按双方约定完成工程量后，每月25日提交当月已完成工程量进度报表，并按时编报年、季、月、周施工进度计划报表，监理及发包人在7日内审核完毕回复承包人，发包人于次月10日前按已审核上月完成工程量的80%支付进度款；工程竣工、预验收竣工、预验收后14天内，发包人向承包人支付工程进度款至90%。②乙方承包范围内的单栋工程竣工验收合格30天内支付至90%。工程结算资料乙方在工程完工后60天内送交甲方，甲方收到竣工结算90天内审核完并支付至97%。保修金扣留3%。③由施工单位承担的劳保统筹费按总造价的0.95%包干。④由施工单位承担的税金，按正安县地税局核定的征收包干税率由甲方按拨款进度代扣代交（或由乙方向税务局交纳）。33、竣工结算。工程竣工验收经发包人确认后28天内承包人递交竣工结算报告及结算资料，发包人在90天内审定，超过时间视为发包方认可承包方报送值。35.1本合同中关于发包人违约具体责任如下：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人每天向承包人支付所欠工程款0.2%的违约金。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的责任：工期提前（延后）一天奖励（处罚）1,000元/天。
《七冶地产东方新城合同书》载明：四、工程工期：（以开工报告或甲方的开工通知为准）底层框架上部砖混结构9.5个月。九、工程款（进度款）的确定、支付方式、时间：1、工程进度款审核按通用条款第二十五条、第二十六条执行。2、本工程约1.3万平方米，由乙方垫付资金施工完全部第二层结构，甲方于7日内支付已完成工程造价的80%，从第三层起以后每月10日前，支付上月实际完成工程造价的80%的进度款，乙方承包范围内的工程竣工验收合格后支付至90%。甲方收到竣工结算30天内审核完并支付至工程总造价的97%。保修金预留3%。十二、工程质量保修金的返还时间及返还金额为：质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，甲方按工程总造价的3%扣留保修金，保修金在保修期满两年，甲方在14天内一次性返还给乙方。十三、由施工单位承担的劳保统筹费按总造价的0.95%包干。由甲方在竣工结算时代扣代交。十四、由施工单位承担的税金，按正安县地税局核定的征收包干税率由甲方按拨款进度代扣代交（或由乙方向税务局交纳）。十五、工期奖惩：工期提前（延后）一天奖励（处罚）1,000元/天。十六、违约责任：任何一方违约按总造价的3%向对方进行补偿。十七：本协议条款与主合同《建设工程施工合同》不符的条款均以本协议为准。其他条款按主合同执行。十八、合同生效与终止。本协议经双方签字盖章且甲方收到40万元履约定保证金后生效，工程完工后双方权利义务履行完工后自动失效。2012年5月23日原告向被告交纳履约保证金40万元。
2013年10月28日，该工程竣工验收。
2014年10月24日，原告向被告提交《东方新城如意苑一、二栋建设工程结算书》，2014年11月14日取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》。
2015年5月7日，原、被告双方共同对《七冶正安县东方新城如意苑一、二栋水电安装工程》结算审计，审核结果为：如意苑一栋650.81万元，如意苑二栋434.48万元，如意苑签证98.77万元，如意苑一、二栋水电48万元，工程造价为1,232.06万元。扣除劳保统筹12.13万元，扣除甲供材料差额1.83万元，扣除质保金38.3万元，扣除逾期交房违约金及超期过渡费59.75万元，扣除超10%的审计费1.5万元，扣除超合同工期66天罚款6.6万元，实际应付工程款1,111.95万元。原告同意审核结果。2015年5月20日原告全权委托代理人孙锡林签署同意审核结果。
被告共计支付原告以下工程款：1、被告于2012年10月18日支付原告工程款180万元；2、2012年12月12日支付99.2万元；3、2013年1月25日支付171.8万元；4、2013年5月9日支付52.8万元；5、2013年6月7日支付153.8万元；6、2013年7月25日支付4.6万元；7、2013年8月8日支付39.6万元；8、2013年8月15日支付30万元；9、2013年9月10日支付57万元；10、2013年11月25日支付8万元；11、2014年1月27日支付100万元；12、2014年7月26日支付工程款3.51万元；13、2015年4月24日支付50万元；14、2015年5月23日支付50万元；15、2015年6月18日支付60万元。以上被告分15次支付原告工程进度款、工程款共计1,060.31万元。并已开具《建筑行业统一发票》。原告于2015年11月23日向被告出具工程联系单，确认共计收到被告工程款1060.31万元。根据双方对该工程的审核结算工程款为1,111.95万元，原告尚欠被告工程款为51.64万元（1,111.95万元-1,060.31万元=51.64万元）。
另查明：原告向被告呈报2013年3月份工程量并申请拨付工程进度款270.32万元，被告于2013年3月27日作出批示。
2013年11月15日，被告书面通知原告，塔吊严重滞后23号路的施工进度，请尽快安排该塔吊拆除及出场工作。2014年1月14日，被告回复原告，由于塔吊未拆除已严重影响被告对门面、住房的交付及23号路的施工，造成被告对住户延期交房，并发函给原告要求拆除，塔吊影响发生的费用将从工程尾款中扣除。2014年3月27日，原告承诺，因欠广州安迅建筑机械设备租赁有限公司塔吊租赁费178,000元，原告承诺从被告应付工程款中优先支付，被告同意在支付原告项目决算款时，通知广州安迅建筑机械设备租赁有限公司。
一审法院审理认为，本案争议焦点：一是被告是否存在差欠原告工程款的情况；二是被告应否支付原告税款424,589元、工期顺延奖励费919,000元，以及承担塔吊租赁停值费23.1万元；三是被告是否存在违约，以及违约金的具体计算方式。
第一、关于本案争议的第一个焦点。首先，原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》、《七冶地产东方新城合同书》合法有效，本院依法予以确认。以上两个合同签订后，原告作为施工方进行了施工，被告支付了部分工程款，最后该工程经过验收，原、被告双方在2015年5月20日对整个工程进行了审核结算，并签字予以确认。双方审核结算金额总计1,111.95万元，被告已支付1,060.31万元，尚欠工程款51.64万元未支付，被告亦认可仍差欠工程款51.64万元未支付，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”之规定，本院对被告差欠原告工程款51.64万元予以确认。原告认为被告仍差欠工程款194.7384万元（159.622万元+35.1164万元=194.7384万元），但其并未提供相应证据予以证明，而审核工程款系双方签字予以确认，且被告已支付的工程款1,060.31万元有相应票据及领款单、收据印证，原告于2015年11月23日给被告的工程联系单也认可收到工程款共计1,060.31万元，并请被告就此予以确认。因此，原告的该请求部分成立，本院予以部分支持。被告辩解只差欠工程款51.64万元的理由成立，本院予以采信。关于是否仍应扣留保证金的问题，因该工程验收已满两年，符合返还保证金的条件，而被告也未就此提出不予返还的抗辩，因此，本院对原告要求支付剩余工程款的请求予以支持。
第二、关于税款，原、被告双方在《七冶地产东方新城合同书》第十四条约定：由施工单位承担的税金，按正安县地税局核定的征收包干税率由甲方按拨款进度代扣代交（或由乙方向税务局交纳）。原告作为施工方，依合同约定税款应由其承担，其请求被告承担税款424,589元，理由不成立，本院不予支持。关于请求的工期顺延奖励费919,000元，原、被告双方在《七冶地产东方新城合同书》第十五条约定：工期奖惩，工期提前（延后）一天奖励（处罚）1,000元/天。经原、被告双方于2015年5月20日审核，原告在该工程中总计超工期66天，罚款6.6万元。因此，原告请求支付工期顺延奖励的理由不成立，本院不予支持。被告辩解不存在奖励的理由成立，本院予以采信。关于原告请求的塔吊租赁停值费23.1万元，因该塔吊的停值已影响到被告的其他楼盘施工，被告已在2013年11月15日要求原告拆除，原告在2014年3月27日承诺在工程款中优先支付塔吊的租金，塔吊的租赁及停值系原告自身租赁停值所产生，原告据此请求被告承担的理由不成立，本院不予支持。
第三、关于本案争议的第三个焦点，即被告是否存在违约，以及违约金的具体计算方式。首先，关于被告是否存在违约的问题。原、被告双方在《七冶地产东方新城合同书》中约定：从第三层起以后每月10日前，支付上月实际完成工程造价的80%的进度款，乙方承包范围内的工程竣工验收合格后支付至90%。甲方收到竣工结算30天内审核完并支付至工程总造价的97%。原告在2013年3月向被告呈报2013年3月份工作量并申请拨付工程进度款270.32万元，被告于2013年3月27日作出批示，但被告在2014年4月份并未拨付原告工程进度款，被告确存在违约，工程经双方审核结算后总金额为1,111.95万元，按以上约定被告应在30天内审核完，支付至工程总造价的97%，被告至今仅支付1,060.31万元，仅达95.4%，亦未达97%，被告存在违约。其次，关于违约金的计算，双方在《七冶地产东方新城合同书》中第十六条约定：违约责任，任何一方违约按总造价的3%向对方进行补偿。第十七条约定：本协议条款与主合同《建设工程施工合同》不符的条款均以本协议为准。其他条款按主合同执行。因此，原、被告双方关于违约责任的约定已由《七冶地产东方新城合同书》取代了《建设工程施工合同》的约定，因此原告认为关于违约责任仍应按《建设工程施工合同》约定计算的理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，本案中原、被告双方所约定的任何一方违约按总造价的3%向对方进行补偿的违约计算方式不违反法律行政法规的规定，本院予以确认。因此，被告承担的违约金为369,618元（总造价1,232.06万元×3%=369,618元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，一审法院作出判决：一、被告七冶房地产开发有限公司正安分公司在本判决生效后十日内支付原告遵义市天宇建筑工程有限责任公司工程款516,400元；二、被告七冶房地产开发有限公司正安分公司在本判决生效后十日内支付原告遵义市天宇建筑工程有限责任公司违约金369,618元；三、驳回原告遵义市天宇建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费67,214元，由原告遵义市天宇建筑工程有限责任公司承担60,000元，被告七冶房地产开发有限公司正安分公司承担7,214元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人天宇建筑公司提交一份2015年4月17日的《基本建设工程结算审核定案表》，拟证明结算扣款内容是对方擅自添加，不是双方的共同意思，不能作为结算依据。上诉人七冶房开正安分公司质证认为对该证据的真实性无异议，这份证据只是他们签字的部分，工程量的确定需要审定方核定，2015年5月20日孙锡林签字同意的审核结果才是最终结算结果。本院认为，被上诉人天宇建筑公司并未上诉，其对一审认定的事实并无异议；并且该证据与本案的上诉请求无关，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：七冶房开正安分公司是否需要支付天宇建筑公司违约金369,618元。
本院认为，七冶房开正安分公司的上诉请求及理由不成立，理由如下：
首先，七冶房开正安分公司未依约支付工程款，应承担违约责任。七冶房开正安分公司与天宇建筑公司所签订的《建设工程施工合同》、《七冶地产东方新城合同书》系双方真实意思表示，依法成立并生效，对双方均有约束力。前述合同签订后，天宇建筑公司作为施工方对项目进行了施工，且涉案工程已经经过验收，发包方七冶房开正安分公司有依约支付工程款的义务。依据双方签订的《七冶地产东方新城合同书》第九条的约定，七冶房开正安分公司在竣工结算30日后应支付总工程款的97%。一审中，双方对七冶房开正安分公司已支付1,060.31万元，尚欠工程款51.64万元的事实不持异议，本院予以确认。因此，上诉人七冶房开正安分公司仅支付1,060.31万元，支付工程总造价的95.4%，未达到双方约定的97%，存在违约行为，应依约承担违约责任。
其次，一审认定违约金符合双方约定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，根据双方签订的《七冶地产东方新城合同书》中“任何一方违约按总造价的3%向对方进行补偿”的约定，违约方七冶房开正安分公司应按工程总造价1,232.06万元的3%承担违约责任，即369,618元。前述约定系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方具有约束力，并且，在本案一审及二审过程中，七冶房开正安分公司并未向法院提出调减违约金的申请。因此，一审对违约金的计算符合双方约定，本院予以确认。
第三，七冶房开正安分公司关于未收到发票导致未按时支付工程款的上诉理由不成立。七冶房开正安分公司上诉认为因天宇建筑公司不开具《建筑行业统一发票》导致上诉人无法支付应付工程款51.46万元。本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同对开具《建筑行业统一发票》和支付工程款的顺序未做约定，按照《中华人民共和国发票管理办法》第3条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”的规定，并且按照一般交易习惯，开具发票的行为发生在收款之后；且建设工程施工合同系双务合同，施工方的主要义务在于按期进行施工并交付合格工程，发包方的主要义务在于依约支付工程款，此外的其他义务均是附随义务，上诉人以未出具发票这一附随义务抗辩其主要合同义务的履行，有违诚实信用原则。七冶房开正安分公司的该项抗辩理由不成立，本院不予支持。同理，关于七冶房开正安分公司称天宇建筑公司不拆除塔吊影响施工等理由均不能作为拒付工程款的抗辩理由。
综上所述，七冶房开正安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币67,214元，由遵义市天宇建筑工程有限责任公司承担60,000元，七冶房地产开发有限公司正安分公司承担7,214元。
二审案件受理费人民币6,844元，由七冶房地产开发有限公司正安分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 管劲松
审判员 何陆坤
审判员 贾鸿雁
二〇一七年三月二十日
书记员 蔡 芳