湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终860号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省衡南第五建筑工程有限公司，住所地在湖南省衡阳市石鼓区解放路附236号。法定代表人：何平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周松柏，湖南娄星律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为提起诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求，上诉及应诉，和解，签收法律文书等委托诉讼代理人：郭林军，湖南晨晖律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省茶陵监狱，住所地在茶陵县下东街道办事处米筛坪。法定代表人：唐建，监狱长。委托诉讼代理人：蒋学锋，湖南犀城律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为立案，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行反诉，进行和解等。上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司（以下简称衡南五建公司）因与被上诉人湖南省茶陵监狱（以下简称茶陵监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并于2017年6月1日公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人衡南五建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：一、一审法院采信的司法鉴定报告错误，导致一审认定事实不清。1、司法鉴定报告存在漏算、错算及价格不明的情况；2、司法鉴定报告随意适用政府文件规定，对人工工资等标准没有按照省定标准执行；3、一审判决对司法鉴定中的材料价格来源没有明确，且对超越鉴定原则胡乱鉴定没有进行纠正是错误的；4、一审判决认定双方验收、工程实际交付时间为2013年7月24日是没有事实依据的；5、一审判决在认定被上诉人先使用后，又认定上诉人应对烟窗延伸至屋面外费用承担责任是错误的；6、一审法院对鉴定结论没有认真进行对比审查而随意采信是错误的；二、一审程序违法。上诉人在一审法院规定的时间对司法鉴定报告提出重新鉴定申请，但是一审法院没有任何书面答复，仅是在判决书中表示上诉人申请无事实依据；其次，一审司法鉴定机构不是湖南省司法厅依法核准登记的鉴定机构其无权对此作出鉴定。三、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，改判本案。被上诉人茶陵监狱辩称，一审判决正确，被上诉人服从一审判决结果。二、上诉人的上诉理由均不成立。1、涉案工程造价鉴定是上诉人提出的；2、鉴定机构具有合法的资质，是通过双方选择产生；3、鉴定过程中，上诉人作为鉴定申请方承担举证责任的义务，如有漏项或遗漏系上诉人的责任；4、工程量的计算以及工程内容的变更应以被上诉人茶陵监狱有效的签证为根据，上诉人所述工程量等上诉理由均没有有效的签证单证实，综上，请求二审法院依法维持一审判决。衡南五建公司向一审法院起诉请求：判令被告茶陵监狱立即支付余欠工程款3745123.25元，并从2013年6月起按同期银行逾期付款利率支付延期付款期间的利息和承担本案诉讼费。茶陵监狱向一审法院反诉请求：1、判令衡南五建公司承担逾期完工的违约责任，并向茶陵监狱支付违约金10万元；2、判令衡南五建公司承担不按图施工的违约责任并支付返工、整改费用20万元。一审法院认定，被告茶陵监狱为改善职工住房条件，计划建设职工全额出资小产权房性质的2011职工宿舍楼3栋，共计56套，茶陵监狱组织了内部招标程序，确定项目施工单位为原告衡南五建公司，2011年12月28日，衡南五建公司开始组织施工。2012年1月18日，茶陵监狱与衡南五建公司签定《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围为：土建、安装、避雷设施、室外工程、道路、绿化等包工包料；合同工期为2011年12月28日至2012年8月30日，工期245天，如施工方将工期延期10天以内，扣款10000元，30天以内扣款50000元，31天以上扣款100000元；工程合同单价为795元/㎡，建筑面积总面积为9354㎡，总造价8036000元（监狱负责部分暂按600000元），总面积和总金额结算时以施工实际发生数量为准；合同还就工程量组成、主要材料品牌与规格、工程款拨付、竣工验收及结算等进行了约定；但对结算的具体时间约定不明。衡南五建公司在施工中，先由朱争进和付中华共同负责施工，后朱争进退出，由付中华单独负责实际施工。上述工程没有报批报建及投标，实际施工过程中对施工图纸进行了变更，但没有办理相关手续。2012年12月28日，茶陵监狱部分干警从施工方管理人员处拿走房间钥匙后开始对房子装修，施工方则负责外墙装修。2013年7月24日，在没有职能部门参与的情况下，发包方与施工方自行组织了验收，工程实际交付使用，经验收，实际施工面积8520.86㎡。茶陵监狱先后共计支付了工程款7680000元给衡南五建公司。后双方就合同履行发生争议，衡南五建公司随向本院提起诉讼。在诉讼过程中，经本院委托，双方当事人选定由湖南景册工程咨询有限公司进行司法鉴定，经鉴定，对工程结算总价的鉴定意见为：1、在双方签订《建设工程施工合同》无效情况下核定的工程结算总价为8357666.47元；2、依据双方签订的《建设工程施工合同》核定的工程结算总价为8230742.81元；3、《建设工程施工合同》是否生效由法院裁决。对烟窗延伸至屋面外等费用的鉴定意见为：1、烟窗延伸出屋面、恢复屋面的费用为2278.16元；2、空调外机处安装百叶窗的费用为17176.32元；3、楼梯由不锈钢栏杆扶手变更为钢栏杆扶手的费用为8088.30元；合计27542.78元。另查明，2013年7月24日，中国人民银行同期贷款利率为年利率6.15%。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。被告茶陵监狱与原告衡南五建公司签订《建设工程施工合同》，建设工程没有报批报建，也没有经过公开招投标程序，双方签订的合同应属无效。因工程已经完工，茶陵监狱应当按实际完成的工程量支付工程款，双方选定的鉴定机构所作的鉴定报告确定的工程结算总造价应作为双方结算的依据，因系无效合同，应按合同无效情况下核定的工程结算总价为8357666.47元计算，原告衡南五建公司申请对工程造价进行重新鉴定无事实依据，一审法院不予支持。被告茶陵监狱已经支付工程款7680000元，还应支付677666.47元工程款给原告衡南五建公司。对原告方过高部分诉讼请求本院不予支持。双方在2013年7月24日组织了验收，工程实际交付使用，因茶陵监狱未及时支付工程款，应当自实际交付使用之日起按银行同期贷款利率年利率6.15%支付延期付款的利息至实际付款之日止。因双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，应作无效合同处理，一审法院对茶陵监狱提出衡南五建公司应支付违约金100000元的反诉请求不予支持。但衡南五建公司未按图施工，给茶陵监狱造成损失，其中因烟窗延伸出屋面、恢复屋面的损失为2278.16元，空调外机处安装百叶窗的损失为17176.32元，楼梯由不锈钢栏杆扶手变更为钢栏杆扶手的损失为8088.30元，合计27542.78元，衡南五建公司应当赔偿损失27542.78元给茶陵监狱。对茶陵监狱过高部分的反诉请求一审法院不予支持。综上所述，本案因调解未果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司与被告（反诉原告）湖南省茶陵监狱签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告（反诉原告）湖南省茶陵监狱向原告（反诉被告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付尚欠工程款677666.47元及逾期付款的利息（自2013年7月24日起，按银行同期贷款年利率6.15%计算至实际付款之日止）。限在本判决生效后三十日内履行完毕。三、原告（反诉原告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司向被告（反诉原告）湖南省茶陵监狱支付因施工烟窗延伸出屋面、恢复屋面的损失2278.16元、空调外机处安装百叶窗的损失17176.32元、楼梯由不锈钢栏杆扶手变更为钢栏杆扶手的损失8088.30元，共计27542.78元。限在本判决生效后三十日内履行完毕。四、驳回原告（反诉被告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司过高部分的诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）湖南省茶陵监要求原告（反诉被告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付逾期完工违约金100000元及反诉部分过高的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36761元，由被告（反诉原告）湖南省茶陵监狱负担10577元，由原告（反诉被告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担26184元。反诉案件受理费2900元，由原告（反诉被告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担489元，由被告（反诉原告）湖南省茶陵监狱负担2411元。二审双方当事人均未提交新证据。对于一审认定的事实，虽然上诉人衡南五建公司对一审认定的涉案工程竣工验收时间2013年7月24日有异议，但是被上诉人茶陵监狱一审提交的验收单证实了该验收时间，而上诉人未提交充分证据反驳该验收单，且上诉人向被上诉人交付钥匙的行为不能否定双方实际验收涉案工程的时间，故上诉人异议理由不成立，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、涉案工程总造价如何确认？一审司法鉴定结论是否应予采纳以及如何采纳？二、涉案工程竣工验收时间如何确认？即上诉人是否应赔偿被上诉人相应损失？三、一审程序是否违法？现分析如下：一、关于涉案工程总造价确认的问题。虽然上诉人衡南五建公司与被上诉人茶陵监狱签订的涉案《建设工程施工合同》无效，且合同无效过错在于工程发包方即被上诉人茶陵监狱未办理报批报建、未经过公开招投标等程序，但是上诉人衡南五建公司作为具有专业施工资质的建筑企业，其在承接涉案工程时也应有一定的注意义务。上诉人衡南五建公司明知工程未报批报建、未经过公开招投标，仍与被上诉人签订涉案《建设工程施工合同》承接涉案工程违法施工，故上诉人衡南五建公司亦存在一定的过错。其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但是工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故即使建设工程合同无效，并不影响合同双方按照合同约定进行工程价款结算和确认；更何况涉案《建设工程施工合同》无效，只是因为法律强制性规定的手续未办理所致，这不能否认上诉人和被上诉人对涉案工程价款的合同约定系双方当事人真实意思表示；最后上诉人衡南五建公司亦未提交证据证实涉案《建设工程施工合同》约定的合同价款低于建筑行业成本价或存在其他不公平的现象，因此本案即使按照《建设工程施工合同》约定的价款来鉴定结算，本院认为亦合法合理。现一审法院依照合同无效按实结算所得鉴定结果8357666.47元来确认涉案工程造价，已超出按照涉案《建设工程施工合同》约定价款所得工程造价8230742.81元，且被上诉人茶陵监狱也愿意按8357666.47元工程造价进行结算，故对一审法院按司法鉴定中按实结算结论认定涉案工程造价8357666.47元，本院予以确认。至于上诉人衡南五建公司上诉主张一审司法鉴定结论少算、漏算、误算的理由，因其未提供证据证实，本院不予支持；对于一审司法鉴定机构在按实结算涉案工程造价时对人工工资、材料价格等内容采取何种计价标准，这系该鉴定机构依据相关文件进行的专业选择，上诉人亦未提供足够证据反驳，故上诉人对此部分提出的上诉异议，本院亦不予支持；至于上诉人提出一审司法鉴定结论所得按实结算工程造价比鉴定征求意见稿少了958627.36元，只比按合同价款结算多1659.04元，故该鉴定结论存在问题的上诉理由。司法鉴定应以鉴定机构出具的最后鉴定结论或意见为准，征求意见稿并不是该机构的最后鉴定结果，其上面所记载数据一审法院未予采信并无不妥，本院予以确认。另鉴定结论中按实结算和按合同价款结算的两种结果差距较少，不能否认鉴定结论真实性和可信度，故上诉人此上诉理由，本院亦不予支持。二、关于上诉人是否应赔偿被上诉人相应损失的问题。虽然2012年12月28日上诉人将涉案工程56套房屋钥匙交给被上诉人相关人员，双方对此无异议，但是将钥匙交付和被上诉人使用部分房屋不代表涉案工程无需进行质量验收，且被上诉人一审提交验收单已证实双方确实在2013年7月24日才对涉案工程进行质量验收，故一审认定涉案工程验收时间为2013年7月24日正确，本院予以确认。在对涉案工程验收时，被上诉人发函提出了烟囱施工等问题，且这些问题系上诉人未按设计施工所致。虽然上诉人主张设计变更系被上诉人要求所致，但上诉人提交的联系函不能明确体现被上诉人对烟囱等施工提出了设计变更，故上诉人主张其不应承担烟囱施工等损失责任的理由不成立，本院不予支持。三、关于一审程序是否违法的问题。虽然上诉人衡南五建公司一审提出重新鉴定申请，但是其未提交证据证实本案一审司法鉴定有必须重新鉴定的情况，故一审法院未支持上诉人重新鉴定申请并无不妥，本院予以确认。至于上诉人主张一审鉴定机构无相应资质的问题，经本院核实，该鉴定机构属于法院依法委托具有相应鉴定资质的机构，故上诉人主张一审程序违法的理由均不成立，本院不予支持。上诉人衡南五建公司二审以一审司法鉴定存在漏算、误算、随意适用政府文件等理由再次提出重新鉴定申请，因其仍未提供相应证据证实，故本院亦不予支持。对于一审司法鉴定费用66037.74元，由于涉案工程造价进入司法鉴定，虽然系上诉人衡南五建公司申请，但是涉案工程造价未达成一致意见，系双方原因所致，故综合双方当事人各自提供的结算造价以及一审司法鉴定结论，本院认定一审司法鉴定费由上诉人衡南五建公司负担44025.16元，被上诉人茶陵监狱负担22012.58元。该司法鉴定费用一审未予裁判，系因上诉人衡南五建公司一审未提交相关票据，亦未提出该请求所致，且该项鉴定费用的处理不影响本案实体问题处理。综上，上诉人衡南五建公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审司法鉴定费66037.74元，二审受理费28400元，由上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司负担72425.16元，被上诉人湖南省茶陵监狱负担22012.58元。本判决为终审判决。审 判 长  卢飞虎代理审判员  陈 强代理审判员  谢晓红二〇一七年六月二十日书 记 员  文 宇附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审;原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。