贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4703号
上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳铭月物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪大道432号。
法定代表人：张静，该公司董事长。
委托代理人：戴国忠，贵州华顿律师事务律师。
委托代理人：丁荟德，贵州华顿律师事务律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：余兰，女，1963年7月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
上诉人贵阳铭月物业管理有限公司（以下简称铭月物管公司）因与被上诉人余兰物业服务合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
铭月物管公司上诉请求：1、撤销贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第1796号民事判决书第一项；2、改判被上诉人支付给上诉人截止2015年10月31日所拖欠的物业服务费12759元及逾期交纳物业服务费的违约金3827元；3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人自2006年5月30日签订《前期物业服务合同》以来，至今未间断的为新华苑小区业主提供物业服务，被上诉人作为上诉人提供物业服务的受益人，负有按照《前期物业服务合同》向上诉人缴纳服务费的义务，上诉人应向被上诉人支付拖欠的物业服务费并支付违约金；2、关于房屋屋顶及墙面漏水的问题，根据《房屋建筑工程质量保修办法》关于“最低保修期限为（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”之规定，不应属于上诉人的责任，且上诉人为新华苑小区提供的物业服务是多方面的，并不局限于建筑物的屋面漏水问题，一审判决因被上诉人屋面漏水认定上诉人未尽到合同约定的管理义务为由驳回上诉人的诉讼请求不当。
余兰辩称物管公司未尽到物管责任，在被上诉人屋顶搭建简易厕所及加装广告牌，导致屋顶漏水，上诉人也不及时处理，因为房屋屋面漏水，被上诉人对屋面漏水进行了维修，为此垫付了维修费，维修费应由物管公司承担。另，被上诉人的房子已经在2014年7月已给卖给田宗华了。故请求驳回上诉，维持原判。
铭月物管公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付给原告截止2015年10月31日所拖欠的物业服务费共计12759元；2、判决被告支付逾期交纳物业服务费的违约金3827元（按前期物业服务合同约定逾期交纳物业服务费标准的30%暂计算至2015年10月31日）；3、诉讼费用由被告承担。
余兰提起反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告屋面维修费、厕所拆除费1.3万元；2、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2006年5月30日，贵州灵达房地产开发有限公司（以下简称灵达房开公司）作为甲方与铭月物管公司作为乙方，签订了《前期物业服务合同》，该合同主要约定：“由原告对位于本市云岩区北京路19号新华苑A栋塔楼实行前期物业管理，服务期限暂定为一年，自2006年6月15日起至2007年6月14日止，合同期满或业主委员会成立，与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自然终止。”合同第二张第四条约定的服务事项“房屋建筑共用部位的维护、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体结构…”合同第十七条约定：“乙方不得擅自改变物业管理区域内共有部分的用途：对本物业的公用设施不得擅自占用和改变使用功能，如需在本物业内改、扩建或完善配套项目，须与甲方协商经甲方同意后，报有关部门批准方可实施…”合同第十八条第三项同时约定“乙方须按下列规定，实现管理目标：…3、房屋及设施、设备的维修、养护：屋面及房屋渗漏3日修好。”合同第五章第十九条对于物业服务费和维修费用又约定：“1、本物业服务费由乙方按住宅：1.2元／月·平方米收取。业主逾期不交纳物业管理费的，按每日加收应纳费用千分之三的滞纳金。”铭月物管公司从2006年6月至今一直在为××路××栋业主进行物业管理服务。余兰于2006年购买北京路19号新华苑A栋28层2号房屋，装修入住。因28层位于该栋房屋最顶层，28层的屋顶即房屋建筑共用部位。2012年3月12日，被告余兰及其他四户业主共同书写情况说明递交铭月物管公司，内容为“新华苑A栋28楼六户住户屋顶及墙面长期以来有不同程度漏水…在多方协调下2010年12月贵州灵达房开委托刘仕权对28—2及28—6屋面进行了防水处理，防水处理进行了大约一周（2010年12月29日完工）。但是经过防水处理后，屋面漏水情况未得到改善，而且有更严重的漏水状况呈现出来…我方认为必须立刻对屋顶及墙面再次进行维修…”。但铭月物管公司并未对屋顶漏水进行处理，而是于2012年3月14日向灵达房开公司提交报告称：“新华苑A栋屋顶及墙面自从我公司接管以来，就有不同程度的漏水现象，期间我公司及28层多户业主多次向你公司反映，于是在2010年12月你公司就派人对28-2及28-6两户漏水较重的屋顶做了防水处理，且承诺五年之内如有漏水将免费处理，然而此次所做的防水根本没有起到防水的作用，反而漏得更为严重，然而我公司又无能为力，于是有部分业主就因此事拒交物业费，为了我公司能正常运转及不让业主再受漏水之苦，所以我公司恳请贵公司派专业人员到场检查并给予修复为感！”因被告所居住的28楼2号房屋漏水情况严重，2012年4月19日被告函告原告：“新华苑28楼2号住户屋顶漏水问题已多次向贵公司反映，贵公司也派人核实过，但未得到解决。目前房屋漏水越来越严重，已造成较大损失，无奈之下我们只有请专业防水进行处理（附屋顶防水补漏合同）。维修费用我们先行垫付，将从物业管理费中扣除，直至扣完为止。特此告知”，并经原告方新华苑物业管理工作人员周衡云签字，但原告方当庭否认该签字系认可将该维修费用用于抵扣物管费用。后因灵达房开也未对屋顶继续进行维修，渗水现象持续至今，被告因此认为铭月物管公司不履行其职责而从2008年10月开始拒交物管费至今。原告（反诉被告）铭月物管公司因此诉至法院。审理过程中，被告（反诉原告）余兰向本院提出反诉，本诉、反诉请求如前。
另查明，被告余兰已于2014年8月1日将上述房屋出卖给案外人刘春林、田宗华、干德珍，而本市云岩区新华苑A栋至今未成立业主委员会，也未召开业主大会选聘新的物业管理公司。铭月物管公司向原审法院提交《2015年新华苑小区物业管理收费表》一份，欲以证实除余兰等几名因房屋漏水拒绝支付物管费的业主外，新华苑144户业主中绝大多数均按时向铭月物管公司缴纳了物业服务费。余兰向法院提交照片若干，协议书一份，银行转账凭证一份，欲以证实因屋顶漏水，余兰自费聘请维修人员对其屋顶及墙面进行修补所支付的费用。
庭审中，余兰称是因为铭月物管公司在被告的楼顶擅自修建房屋，作为铭月物管公司的厕所使用，且让第三方在楼顶处搭建了两幅大型广告牌，为了固定广告牌，第三方又加装了水泥墩，同时嵌入钢筋、角铁等用于支撑广告架，才导致了28楼物业屋顶漏水。铭月物管公司称余兰不能举证被告屋顶的房屋是铭月物管公司所修，也未举证证明广告牌是铭月物管公司同意第三人搭建的，也不能举证屋顶修建房屋、搭建广告牌与余兰房屋漏水之间的因果关系，应承担举证不能的责任。
一审针对本案第一个争议焦点：原告主体身份是否适格。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。灵达房开公司与铭月物管公司签定的《前期物业服务合同》主要约定：“由铭月物管公司对位于本市云岩区北京路19号新华苑A栋塔楼实行前期物业管理，服务期限暂定为一年，自2006年6月15日起至2007年6月14日止，合同期满或业主委员会成立，与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自然终止。”该约定对新华苑全体业主具有约束力，新华苑A栋大楼至今未召开业主大会及或成立业主委员会，也未选聘其他物业管理企业，且铭月物管公司实际上也一直持续为新华苑A栋的业主提供物业管理服务，灵达房开公司与铭月物管公司签订的《前期物业服务合同》仍然有效，原告主体资格适格。
争议焦点二：被告是否应当向原告缴纳物业服务费。灵达房开公司与铭月物管公司签订的《前期物业服务合同》第四条约定了铭月物管公司的服务事项为：“房屋建筑共同部位的维修、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体结构、楼梯间、走廊通道、门厅”。第十七条约定了原告方的义务“不得擅自改变物业管理区域内共有部分的用途：对本物业的公用设施不得擅自占用和改变使用功能，如需在本物业内改、扩建或完善配套项目，须与甲方协商经甲方同意后，报有关部门批准方可实施”。第十八条物业服务要求和标准又约定了：“铭月物管公司须按下列约定，实现管理目标：房屋及设施、设备的维修、养护：屋面及房屋渗漏3日修好。”新华苑28楼屋顶被搭建广告牌及简易厕所，原告虽然不承认是其同意第三方搭建的广告牌，也不承认厕所是其修建的，并提出余兰不能证明屋顶漏水与该搭建行为之间的因果关系，主张应由余兰承担举证不能的不利后果。但是铭月物管公司作为新华苑的物业服务公司，有义务对新华苑小区的业主共用部分进行管理。无论广告牌及厕所是否由铭月物管公司搭建或允许他人搭建，铭月都未尽到合同约定的上述管理义务，且在余兰的屋顶出现漏水的情况下，按照《前期物业服务合同》第十八条，也应由铭月物管公司在3日内修缮完毕，但铭月物管公司至今仍未按照合同约定对漏水屋顶进行维修。综上，铭月物管公司未能按照合同约定提供相应的物业管理服务，因此无权要求被告向其支付物业服务费。故原告要求被告支付截止2015年10月31日所拖欠物业服务费12759元及违约金3827元的诉讼请求于法无据，不予支持。
争议焦点三：反诉被告（原告）是否应赔偿反诉原告（被告）维修费损失。庭审中，被告（反诉原告）余兰不能举证证明其屋顶漏水与原告（反诉被告）同意加装屋顶广告牌及搭建厕所之间具有因果关系，故对余兰要求铭月物管公司赔偿其维修费用损失人民币1.3万元的诉讼请求，不予支持。
原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、《物业管理条例》第五十条、第五十一条及《最高人民法院关于物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）贵阳铭月物业管理有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）余兰全部诉讼请求。本诉案件受理费215元由原告（反诉被告）自行承担，反诉案件受理费125元由被告（反诉原告）自行承担。
本院二审审理中，被上诉人余兰提交以下证据：1、税务事项通知书，拟证明其已将房屋卖给刘春林、田宗华、干德珍；2、房屋所有权证，拟证明本案房屋系余兰与朱叙霖共同所有，原审漏列当事人。上诉人铭月物管公司对真实性无异议。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，灵达房开公司与铭月物管公司签订的《前期物业服务合同》对新华苑全体业主均具有约束力。该合同约定“由铭月物管公司对位于本市云岩区北京路19号新华苑A栋塔楼实行前期物业管理，服务期限暂定为一年，自2006年6月15日起至2007年6月14日止，合同期满或业主委员会成立，与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自然终止。”，现新华苑未成立业主委员会，也未选聘其他物业管理公司，铭月物管公司实际从签订合同之日起一直为新华苑A栋业主提供物业服务，被上诉人余兰本应依据《前期物业服务合同》约定支付物业服务费。但本案中，新华苑28楼屋顶属小区物业共用部位，本应属于上诉人物业服务管理重要内容，但该处共用部位被搭建广告牌及简易卫生间，无论是否系铭月物管公司自行搭建或允许他人搭建，铭月物管公司均未尽到合同约定的管理义务，已给28楼住户余兰正常使用该物业造成严重影响。且在被上诉人余兰的屋顶出现漏水的情况下，铭月物管公司也未及时按合同约定进行维修，故铭月物管公司要求被上诉人余兰支付其居住期间的物管费的请求应不予支持。至于2014年8月后的物业管理费，现已查明被上诉人余兰此时已将房屋出卖，应由之后的买受人或实际居住人交纳物业管理费。原审法院对上诉人铭月物管公司要求被上诉人余兰支付物业服务费及违约金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人铭月物管公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费215元，由贵阳铭月物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一六年十一月二十二日
书记员 高丽梅