山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨中刑二终字第73号
原公诉机关山东省博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张爱芹，农民。2013年6月26日被公安机关抓获；因涉嫌犯伪造国家机关证件罪，于2013年6月27日被刑事拘留；因涉嫌犯伪造国家机关证件罪、诈骗罪，于2013年8月2日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
上诉人（原审被告人）高正海，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月11日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。
辩护人朱伟光，山东王宁律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人张爱芹、高正海犯诈骗罪一案，于二〇一五年七月三日作出（2014）博刑初字第94号刑事判决。原审被告人张爱芹、高正海不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员李峰、代理检察员王中秀出庭履行职务。原审被告人张爱芹、高正海及高正海的辩护人朱伟光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年至2012年，被告人张爱芹在无实际经营收入的情况下，虚构滨州市博兴县凯达木业有限公司（以下简称凯达木业公司）进木材、投资乔云武在日照的房地产开发项目、在莱芜搞绿化等事由，隐瞒真相，以高利为诱惑，先后骗取被害人郭某等人现金共计380余万元。被告人高正海为被告人张爱芹实施诈骗提供帮助。具体事实如下：
1.2010年至2012年，被告人张爱芹以在日照开发房地产、在莱芜搞绿化等事由，骗取被害人郭某现金共计200余万元，被告人高正海予以帮助。
2．2011年至2012年，被告人张爱芹以凯达木业公司进木材、和乔云武在日照开发房地产、在莱芜搞绿化购种子等事由，骗取被害人刘某现金共计46余万元，被告人高正海予以帮助。
3．2012年，被告人张爱芹以凯达木业公司进木材、给乔云武投资房地产等事由，骗取被害人王某现金共计130余万元，被告人高正海予以帮助。
4．2012年，被告人张爱芹以投资化工厂为由，骗取被害人唐某现金共计5.1万元。
2012年11月被告人张爱芹逃匿，2013年6月26日在淄博市张店区被公安机关抓获。2013年10月11日，被告人高正海被公安机关抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、发破案经过，被害人郭某、刘某、王某、唐某提供的借据、担保手续，银行查询明细单，凯达木业公司设立登记审核表、住所营业场所证明、土地承包合同，博兴县住房保障和房产管理局开具的证明，被告人张爱芹伪造的房产证，日照市国土资源局出具的证明，被害人郭某、刘某、王某、唐某的陈述，证人高某、朱某甲、曹某、毛某、孙某、朱某乙、崔某证言，鉴定意见，被告人张爱芹、高正海供述。
原审法院认为，被告人张爱芹、高正海以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。二被告人系共同犯罪。被告人高正海系从犯，且到案后能够如实供述犯罪事实，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张爱芹犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元；二、被告人高正海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；三、依法追缴涉案赃款381.1万元，返还被害人。
宣判后，检察机关在法定期限内未提出抗诉。
原审被告人张爱芹提出上诉，上诉理由为：1.本案是因高利借贷而引起的民事纠纷，公诉机关指控其分别以凯达木业公司进木材、投资乔云武在日照的房地产开发项目、在莱芜搞绿化为由进行诈骗事实不清、证据不足，其不具有非法占有的目的。2.涉案金额380万元应扣除其为偿还高正海贷款而借的86万元及由其担保、高正海借的110万元后给其论罪。3.其与郭某借款金额200万元有误，期间其如期偿还本金利息，从未中断，故不构成诈骗。
原审被告人高正海提出上诉，上诉理由为：1.一审判决认定其实施诈骗犯罪，缺乏事实依据，既没有证据证实其有骗取的故意，也没有证据证实其及张爱芹实施了欺骗的行为。2.其如果有罪，则应当构成自首。上诉人高正海的辩护人提出与高正海上诉理由相同的辩护意见。
滨州市人民检察院出庭意见为：本案原审认定基本事实清楚，基本证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2010年至2012年，上诉人张爱芹在无实际经营收入的情况下，虚构凯达木业公司资金周转、进木材、在日照开发房地产、在莱芜搞绿化等事由，隐瞒真相，冒用傅某名义提供虚假担保，并以高息为诱惑，先后骗取被害人郭某现金200万元。被告人高正海为被告人张爱芹实施诈骗提供帮助。
上述事实有经一审、二审庭审质证的下列证据予以证实：
1．书证
（1）接受刑事案件登记表、发破案经过，证实本案案发及被告人到案情况。
（2）被害人郭某提供的借据、担保手续，证实被告人张爱芹为被害人郭某所写借据的数额以及以傅某名义提供担保的事实。具体情况为：2012年5月至11月，被告人张爱芹为郭某书写借据16张，借款数额共计545万元。其中14张借据附傅某身份证复印件，上面书写“傅某自愿为张爱芹借款担保并承担连带责任”等内容，数额共计510万元。
（3）银行查询明细单，证实2011年至2012年，被害人郭某通过银行给被告人张爱芹汇款的情况及被告人张爱芹通过银行给被害人郭某支付利息或归还本金的情况。
（4）凯达木业公司设立登记审核表、住所营业场所证明、土地承包合同，证实2011年3月被告人张爱芹在工商部门注册凯达木业公司。住所营业场所证明、土地承包合同上盖有博兴县店子镇北营村村民委员会印章。
（5）日照市国土资源局出具的证明，证实乔云武、乔云政、杨晨、张爱芹四人在日照市均无相关土地登记，未参与相关房地产开发项目的竞买。
2．被害人陈述
被害人郭某陈述，证实被告人张爱芹以凯达木业进木材、投资乔云武在日照的房地产开发项目、在莱芜搞绿化等事由，自2012年5月至11月，为其书写借据16张，借款数额545万元，其中14张借据附傅某身份证复印件，上面书写“傅某自愿为张爱芹借款担保并承担连带责任”等内容，数额共计510万元，尚欠其382万元，自2012年11月起联系不到张爱芹，到处寻找也未找到张爱芹。
3．证人证言
（1）证人高某证言，证实自2004年他与妻子张爱芹在高正海投资的万森木业厂打工，共收入4万元工资，大约2008年的时候，高正海的厂子亏损很严重就没法干了。从2008年至2012年他自己靠镟木皮子干活收入23万元，基本上都给了张爱芹。除此之外家里没有其他收入。张爱芹没有在日照搞过房地产生意，也没有在莱芜经营过公司。张爱芹的凯达木业公司自注册后没开工生产过，也没进过木头，至于营利更不可能。
（2）证人朱某甲证言，证实2004年她丈夫高正海靠向亲戚、朋友和向银行贷款经办起万森木业厂。2008年的时候高正海嫌厂子效益不好，总是亏损，就不干了，把厂子给了高某，让高某在原来厂房里继续干，后听说张爱芹在原来厂房那里注册了公司。高正海除了开木材厂之外，没有其他经济收入。高正海大多数情况都在村里待着，而且他也没有资金从事别的生意。
（3）证人曹某证言，证实2012年大约3、4月他给张爱芹盖了木器厂的钢结构车间一间和一排办公室，张爱芹还欠他10万元，一直不还。2012年11月，无意间得知张爱芹下落后，赶至小营向张爱芹索要5万元。张小玲也是在向张爱芹追要欠款，张小玲情急之下拿走张爱芹手中的房产证。后张爱芹打电话给乔云武，乔云武开车把张爱芹接走。
（4）证人毛某证言，证实2012年张爱芹、乔云武以帮助给毛某的孩子调工作为由，向毛某借款20万元并打了借条，后又要去1万元。2012年11月7日打电话找不到张爱芹。他与乔云武通过诉讼得到张爱芹在博兴县明珠花园小区的房子，房子卖了50万元，他拿了21万元，乔云武拿了30万。
（5）证人孙某证言，证实2012年10月，张爱芹以在日照开发房地产为由向他借款50万元，他没借给她。后来张爱芹又到冠县他战友杨秀河那里集资，自称是搞房地产的经理，乔云武是副经理，他战友也没借给张爱芹钱。
（6）证人朱某乙、崔某证言，证实2007年至2010年期间，高正海在外有多笔借款及贷款。
4．鉴定意见
（滨）公（刑）鉴（文）字（2014）101号鉴定文书，证实郭某提供的傅某身份证复印件上的借款担保条15张（数额共计510万元），在上面书写有“傅某自愿为张爱芹借款担保并承担连带责任”等内容的字迹是高正海所写。
5．被告人的供述与辩解
（1）被告人张爱芹供述，证实她与高某自2004年以来的家庭经济收入情况以及高正海所经办的万森木业厂经营情况。并供述：为方便贷款，她伪造店子镇北营村村民委员会印章注册凯达木业公司，冒用傅某名义提供虚假担保，后期又伪造房产证。凯达木业公司注册后未实际经营。自2010年至2012年，她为了还贷、还高额利息、建板厂等，拆东墙补西墙，以凯达木业公司周转资金、买木头、买木头后往临沂卖木头、放贷等理由不断向郭某借高利贷，自2012年5月至11月，为其书写借据16张，借款数额545万元，大部分没还。其中14张借据附傅某身份证复印件，上面书写“傅某自愿为张爱芹借款担保并承担连带责任”等内容，数额共计510万元，借条之所以集中在2012年10月、11月，是因为每月还不了的其就重新写条，旧条抽走，这样就慢慢集中在上述时间了。还供述，傅某身份证复印件上的担保内容是高正海自愿写的，之所以这样写是为了让高正海与其一起承担还款责任。
（2）被告人高正海供述，证实知道自己及张爱芹均无偿还能力。2012年10月、11月在张爱芹给郭某出具的14张借据中所附的以傅某名义的担保内容是其书写的，写担保字据，是为了张爱芹好从郭某处借钱。并证实张爱芹没有倒卖过木材，曾对外以凯达木业公司经营效益很好为名借款，也曾说乔云武在日照买了800亩地、种树苗、需要投资，借款理由很多，但基本上都是虚构。
关于上诉人张爱芹提出“本案是因高利借贷而引起的民事纠纷，公诉机关指控其分别以凯达木业公司进木材、投资乔云武在日照的房地产开发项目、在莱芜搞绿化为由进行诈骗事实不清、证据不足，其不具有非法占有的目的”的上诉理由及上诉人高正海及其辩护人提出“高正海不具有诈骗罪的主观故意，没有欺骗行为”的上诉理由和辩护意见，经查，张爱芹自2009年以来无稳定收入，且有高利借贷无力偿还，但自2010年至2012年其多次以凯达木业公司资金周转、进木材、投资房地产等虚构理由，且冒用傅某名义提供虚假担保向郭某高利借贷，其并未将借款用于许诺项目，而是将借款以拆东墙补西墙的方式归还欠款和利息、放贷等，最终导致欠款不能归还，因此应当认定其具有非法占有目的。高正海在无经济收入的情况下明知张爱芹无偿还能力并虚构事实、隐瞒真相对外借款，仍冒用他人名义担保为张爱芹向郭某借款提供帮助，其与张爱芹有共同诈骗犯罪的故意，符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪。对上诉人张爱芹、高正海的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人张爱芹提出“涉案金额380万元应扣除其为偿还高正海贷款而借的86万元及由其担保、高正海借的110万元后给其论罪”的上诉理由，经查，虽然张爱芹辩称上述86万元用于归还高正海银行贷款，但并无其他证据证实，高正海也不认可。即使以高正海名义的借款，所得钱款也是由张爱芹支配。再者，张爱芹辩称的涉案款项的去向并不影响对其诈骗行为的定性。对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人张爱芹提出“其与郭某借款金额200万元有误，期间其如期偿还本金利息，从未中断，有银行明细为证，指控不实”的上诉理由，经查，张爱芹给郭某出具借据上的数额为545万元，郭某陈述除去已还本息，张爱芹尚欠其382万元；在审查阶段张爱芹供述借郭某500多万元，三次供述付息分别为280万元、280万元、250万元左右；一审庭审时供述欠郭某200万元左右；银行查询明细单证实郭某通过银行给张爱芹汇款高于张爱芹通过银行给郭某汇款的差额为290余万元。原审本着将案发前已归还数额扣除的原则，根据现有证据综合认定张爱芹诈骗郭某数额为200万元并无不当。张爱芹的该项上诉理由无证据支持，本院不予采纳。
关于原审认定的“张爱芹诈骗刘某46万余元、王某130万余元、唐某5.1万元的事实”，经查，其中诈骗刘某46万余元，张爱芹供述及刘某陈述能够证实刘某给张爱芹钱主要以现金方式直接交付，根据现有证据无法具体认定诈骗数额；诈骗唐某5.1万元，张爱芹借款理由为投资化工厂，而张爱芹、高正海等人确有投资化工厂并短期经营行为，认定其具有非法占有目的证据不足；诈骗王某130万元，张爱芹、高正海供述从王某处的借款主要用于建化工厂，认定其具有非法占有目的证据不足，且原审认定该笔诈骗数额的证据不足。故原审对上述181.1万余元钱款的认定，事实不清、证据不足，原审将此认定为诈骗款项不当，应予纠正，涉案181.1万元应从诈骗总额中扣除。
关于上诉人高正海及其辩护人提出“高正海若有罪，应成立自首”的上诉理由和辩护意见，经查，综合发、破案经过、被告人高正海的供述，其归案并不具有投案的自动性，不属于自首。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张爱芹、高正海以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物200万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审认定诈骗数额有误，本院予以纠正。二上诉人系共同犯罪。高正海系从犯，依法应减轻处罚；到案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销博兴县人民法院（2014）博刑初字第94号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张爱芹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月26日起至2025年6月25日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）高正海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2018年4月10日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
三、依法追缴涉案赃款200万元，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 于明辉
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一五年十月二十九日
书记员 范 群