山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终640号上诉人（原审原告）：鉴长青。委托代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。委托代理人：高艳丽，山东九一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济宁市济化投资发展有限公司。住所地：山东省金乡县胡集镇济宁化工园区。法定代表人：周明曾，总经理。委托代理人：惠龙强，山东晟哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司。住所地：山东省济宁市任城区建设路**号。法定代表人：杨根才，董事长。委托代理人：崔艳枝，该公司职工。委托代理人：鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人:解汉东，个体业主。委托代理人：祝强,山东九一律师事务所律师。上诉人鉴长青因与被上诉人济宁市济化投资发展有限公司（以下简称济化公司）、被上诉人山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、原审第三人解汉东代位权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济商初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鉴长青及其委托代理人刘恩民、被上诉人济化公司的委托代理人惠龙强、被上诉人宁建公司的委托代理人鹿德志、原审第三人解汉东的委托代理人祝强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鉴长青一审诉称：解汉东欠鉴长青的钢材货款、借款，已经鱼台县法院生效的（2011）鱼民初字第572号民事调解书及（2011）鱼民初字第573-575号民事判决书确认，解汉东未能主动履行还款义务，鱼台县法院执行未果。解汉东称相关钢材、借款均用于其在金乡县施工的济宁化工园区公共管廊二标段的土建工程，并称愿用工程款优先偿付，故鱼台县法院将上述四案依法移送至金乡县法院执行，但是金乡县法院至今未能有效执行。经了解，李体远是宁建公司的股东之一，宁建公司通过其“山东宁建建设集团有限公司李体远项目部”已将承揽的济宁化工园区公共管廊二标段工程中的除钢结构之外的土建部分转包给解汉东，该工程转包事实已经原审法院（2014）济商终字第130号民事判决书予以查明，解汉东是济化公司发包的济宁化工园区公共管廊二标段工程中除钢结构之外的土建部分工程的实际施工人，该土建部分的工程价款依法属于实际施工人解汉东所有，根据《最高人民法院关于审理建筑设计工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定，济化公司作为发包人应在未支付工程款范围内向实际施工人偿付工程款，宁建公司作为工程非法转包人应退还实际施工人以管理费之名等截留的工程款。然而，解汉东作为实际施工人，现隐匿踪迹，怠于行使其债权，并已损害了鉴长青的合法权益。为此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，提起代位追偿债权之诉。请求判令：1、济化公司、宁建公司共同承担390万元的偿还责任。原审庭审中，鉴长青变更该项诉讼请求为，济化公司、宁建公司共同对3584178.4元承担偿还责任。2、本案诉讼费由济化公司、宁建公司共同承担。济化公司一审辩称：一、济化公司将涉案工程承包给宁建公司是事实，但宁建公司是否将工程转包给解汉东，济化公司不知情。二、若转包属实，鉴长青应证明其享有对解汉东的债权及具体债权数额。三、若转包属实，且鉴长青也享有对解汉东债权，但由于多方面的原因，工程至今尚未结算，工程款尚不确定，谈不上解汉东对济化公司享有到期债权，鉴长青起诉不符合合同法第七十三条之规定行使代位权的条件，请求法院依法驳回鉴长青对济化公司的起诉。宁建公司一审辩称：一、代位权的行使是以到期债权为依据，济化公司、宁建公司之间及宁建公司与解汉东之间，均未对工程结算，债权债务无法确认。二、按目前解汉东从宁建公司处领取的工程款，以及宁建公司为解汉东偿还的债务，已经超出解汉东的工程款总额。结合以上两点，宁建公司不应承担责任，请依法驳回鉴长青的诉讼请求。解汉东一审辩称：一、对于济化公司发包给宁建公司的“济宁市化学工业经济技术开发区公共管廊工程二标段”的工程，不仅土建工程的实际施工人系解汉东，而且涉及钢构的实际施工人也系解汉东，即该全部工程的实际施工人均系解汉东。对于该事实，已生效的原审法院（2014）济商终字第130号民事判决书已经查明。不过对于钢构部分，解汉东还有一位合伙人郑山斯。综上，该工程款项应全部支付给解汉东，宁建公司不应受益、不应收取管理费、不应截留任何款项。济化公司应据实支付工程款额及其利息，尤其是增加工程量部分的工程款额及其利息。二、对于鉴长青代位起诉济化公司、宁建公司追偿其债权部分没有异议，但是应仅限于其法定的债权部分。原审法院查明：2011年4月19日，鱼台县法院分别作出（2011）鱼民初字第573号、第574号、第575号民事判决书。其中，（2011）鱼民初字第573号民事判决书判决：解汉东于判决生效后三日内偿还鉴长青借款29万元及利息（利息按同期人民银行借款利率计算，自2011年1月26日起计算至清偿之日止），案件受理费2825元、保全费500元，由解汉东负担。（2011）鱼民初字第574号判决书判决：解汉东于判决生效后三日内偿还鉴长青借款56.5万元及利息（利息按同期人民银行借款利率计算，自2011年7月25日起计算至清偿之日止），案件受理费4725元、保全费500元，由解汉东负担。（2011）鱼民初字第575号判决书判决：解汉东于判决生效后三日内偿还鉴长青欠款118900元及利息（利息按同期人民银行借款利率计算，自2011年3月30日起计算至清偿之日止），案件受理费7753元，由解汉东负担。上述三份判决均载明，如未按判决确定期限履行还款义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2011年4月20日，鱼台县法院（2011）鱼民初字第572号民事调解书确认：解汉东于2011年7月20日前偿还鉴长青钢材款121750元，并由解汉东承担案件受理费500元。2010年5月，济化公司与宁建公司签订的《建设工程施工合同》约定，宁建公司承包济宁市化学工业经济技术开发区公共管廊二标段工程，宁建公司为此成立由李体远、满其诺负责的工程项目部。李体远、满其诺与解汉东、郑山斯签订《合作施工协议书》，约定由解汉东、郑山斯负责桩基、基础、砼柱及钢结构（济宁市化学工业经济技术开发区公共管廊工程中心大道管廊工程）施工。此后，解汉东、郑山斯投入施工，其间宁建公司向解汉东支付了部分工程款。工程完工验收后，双方对工程未审计、未决算。原审法院认为：本案的诉讼焦点是鉴长青能否对济化公司、宁建公司行使代位权。该焦点问题可以分解为两个具体问题：一是鉴长青是否对解汉东享有合法债权，二是解汉东是否对济化公司、宁建公司享有合法到期债权。关于第一个问题，鉴长青提供的鱼台县法院的三份判决书及调解书，能够证明鉴长青和解汉东之间存有债权债务关系，并经法院裁决文书确认，故原审法院认定鉴长青对解汉东享有合法债权。关于第二个问题，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，债权人行使代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，鉴长青提供的证据能够证明济化公司与宁建公司之间及宁建公司与解汉东之间存在建设工程施工合同关系，济化公司与宁建公司之间、宁建公司与解汉东之间就施工工程并未审计结算，鉴长青及解汉东并未提供证据证明解汉东对济化公司、宁建公司享有债权及债权数额，解汉东与案外人郑山斯之间是否存在合伙关系，是否在宁建公司中享有合伙债权，如何区分合伙债权，鉴长青及解汉东均未提供证据予以证实，故鉴长青主张解汉东对济化公司、宁建公司享有到期债权的证据不足，原审法院不予支持。诉讼期间，鉴长青向原审法院申请调取证据，其申请调取证据的内容不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的调查收集证据的范围，原审法院对鉴长青的调取证据申请予以驳回。综上，鉴长青代位行使解汉东对济化公司、宁建公司的债权，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，应判决驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回鉴长青的诉讼请求。案件受理费38000元，由鉴长青负担。上诉人鉴长青不服原审判决，上诉称：解汉东对济化公司、宁建公司享有合法到期债权。济化公司应当将尚未支付的工程款直接给付解汉东，且仅合同约定的总价款中尚未支付的部分就已经超过鉴长青代位追偿的数额，宁建公司作为管理费截留的工程款也属于解汉东所得的到期债权。请求：1、撤销原审判决，改判支持鉴长青的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由济化公司、宁建公司负担。二审开庭审理时，鉴长青补充称：一、解汉东出具的收条是宁建公司据以支付款项的依据，收条上未区分土建与钢构工程，所涉资金均不是现金支付而是银行转款，部分资金支付给了郑山斯。因此，宁建公司应当提供银行转款凭证来核实直接向解汉东支付的资金额。宁建公司关于对解汉东超付工程款的抗辩不仅不是事实，而且能够印证解汉东与郑山斯就钢构部分的合伙关系。二、济化公司有义务就已付款项进行举证，其拒不履行举证义务，根据最高法院规定的证据规则，应当推定鉴长青的主张成立。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。被上诉人济化公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人宁建公司二审答辩称：一、宁建公司与解汉东之间并未结算，债权债务无法确认，代位权不成立。二、解汉东只是施工了涉案工程的土建部分，钢结构部分是由郑山斯施工，而钢结构部分占了涉案工程的绝大部分，鉴长青主张工程全部应由解汉东进行结算，实际上是意图侵吞郑山斯的工程款，将会导致宁建公司无法与郑山斯、解汉东进行真实的结算。三、解汉东从宁建公司领取的工程款，加上宁建公司为解汉东偿还的债务，已经超出了解汉东的工程款预算总额。因此，宁建公司并不拖欠解汉东工程款。综上，请求驳回鉴长青的上诉请求。原审第三人解汉东二审陈述称：宁建公司不应收取管理费，宁建公司应付工程款的80%已远超过鉴长青的诉讼请求数额。其余意见与原审期间的陈述意见一致。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为解汉东对济化公司、宁建公司是否享有到期债权，是否怠于行使到期债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，解汉东、郑山斯作为合同乙方，共同与宁建公司签订《合作施工协议书》，约定由解汉东、郑山斯负责涉案工程施工，施工范围包括桩基、基础、砼柱及钢结构。对于解汉东与郑山斯之间法律关系性质、解汉东的施工范围以及解汉东与宁建公司、济化公司能否就涉案工程单独进行结算，鉴长青及解汉东均未能提供有效证据予以证实，且发包单位济化公司与宁建公司、宁建公司与解汉东之间就涉案工程亦均未进行结算，因此，本案中尚不能确定解汉东对济化公司、宁建公司享有到期债权，且怠于主张该债权。鉴长青申请就济化公司与宁建公司之间支付工程款等情况进行调查取证，即使调查取证以后也不能证明解汉东能否就涉案工程单独进行结算及工程实际造价等问题，原审法院不予准许，并不无当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鉴长青的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38000元，由上诉人鉴长青负担。本判决为终审判决。审 判 长  王爱华审 判 员  马 红代理审判员  郑元文二〇一六年四月二十八日书 记 员  贾宝群