台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台椒椒北民初字第00297号
原告：李明。
委托代理人：黄情。
被告：朱慧芳。
委托代理人：阮金炳。
委托代理人：余艳霞。
原告李明与被告朱慧芳承揽合同纠纷一案，本院于2014年9月23日立案受理。次日，原告李明申请对台州军分区古桥营区制作安装的不锈钢、车库卷帘门、地弹簧、推拉门配件（包工包料）的工程量及工程造价进行司法鉴定。2015年2月3日，台州中衡工程咨询有限公司作出《台州军分区古桥营区不锈钢门、车库卷门工程鉴定报告书》。原告为此支付了鉴定费3800元。2015年3月16日，该公司依据本院要求，作出上述鉴定报告的修正补充报告。本案依法由代理审判员张玲巧适用简易程序于2015年3月5日、3月20日、4月16日公开开庭进行了审理。原告李明的委托代理人黄情及被告朱慧芳的委托代理人阮金炳、余艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李明起诉称：
2011年11月6日，被告将所承包的台州军分区古桥营区建设工程中的不锈钢门、车库卷帘门、地弹簧、推拉门配件的制作安装工作交由原告承揽，并签订了《劳务承包协议书》一份。双方在协议中约定了“承包内容、承包方式、承包范围、质量要求、承包价格、付款方式及违约金”等事项。协议书第五条第三项约定，“如单方违约，违约方应承担未履行合同部分总金额15%的违约金”。合同签订后，原告按约履行，于2012年2月完成了承揽的工作并将所有工作成果交付给被告。经结算，经原告申请法院委托鉴定，被告合计应向原告支付承揽价款181842元，被告已陆续支付给原告90000元，至今尚欠原告91842元未付。同时，按协议约定，被告应按未支付款额的15%向原告支付违约金。上述款项，原告多次向被告催讨未果。
请求判令：被告向原告支付工程款项97286元，并赔偿违约金14592.90元。在审理过程中，原告依据鉴定结论，减少诉讼请求为：被告向原告支付工程款项91842元，并赔偿违约金14592.90元；鉴定费3800元由被告承担。鉴于原告起诉主张的原、被告系建设工程分包合同的法律关系有误，双方应系承揽合同关系，经法院释明后，原告再次变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付承揽价款91842元，并赔偿违约金13776.30元；2、司法鉴定费3800元及案件受理费由被告承担。
被告朱慧芳答辩称：一、被告的主体不适格。原告诉称的原、被告于2011年11月6日签订的《劳务承包协议书》属实，但被告是作为经手人的身份在协议书上签字，故被告朱慧芳并不是本案适格的被告，而是该工程的两家施工单位即一标段的施工单位友力建设集团有限公司（以下简称友力集团）及二标段的施工单位方远建设集团股份有限公司（以下简称方远集团）。二、本案系建设工程分包合同纠纷而不是承揽合同纠纷。三、对工程总价有异议，认为鉴定机构的鉴定意见是根据钢化玻璃认定的总价，并未按实际的用料对工程造价进行评估。四、违约责任不应支持。原告在约定安装钢化玻璃而实际安装为普通玻璃的情况下，已构成根本性违约，其主张要求被告承担延迟付款的违约责任不应支持。再者，本案原告根据劳务协议主张违约责任无依据，该协议系个人与个人签订的工程承包合同，原告无相关承包资质，故该合同无效，故不能根据该合同的约定主张违约责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告李明针对被告朱慧芳的答辩，补充意见如下：原告是在经过被告允许的情况下将约定的钢化玻璃实际安装为普通玻璃，故不存在根本性违约。
原告李明为支持其诉讼主张，当庭出示并宣读以下证据材料：
证据1原告的身份证，证明原告的诉讼主体适格。
证据2被告的户籍信息，证明被告的诉讼主体适格。
证据3劳务承包协议书，证明原、被告之间的合同关系及权利义务内容。
证据4结算单复印件1份，证明被告欠原告款项数额的事实。
证据5通话详单，证明原告向被告催讨款项的事实。
证据6通话录音电子光盘1份，证明被告欠原告款项并长期拖欠的事实。
证据7鉴定报告书1份，证明本案原告的工作量及总价为181842元的事实。
证据8鉴定费发票，证明原告为实现本案债权支付鉴定费3800元。
被告朱慧芳未支持其诉讼主张，当庭出示并宣读了以下证据材料：
证据1建设工程咨询报告书2份，证明台州军分区古桥营区建设工程是由友力集团和方远集团承建，并不是被告朱慧芳。
证据2结算单复印件1份，证明原告交付给被告的结算总价是177025元。
证据3进账单1份，证明由友力集团向原告直接支付款项的事实。
在第一次庭审结束后，本院依据原告在庭审中确认实际安装为普通玻璃的事实向台州中衡工程咨询有限公司函告，要求对本案的总价款重新作出鉴定意见。2015年3月16日，该公司作出《台州军分区古桥营区不锈钢门、车库卷帘门工程的修正补充报告》，鉴定为：工程造价172277元。
经质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但认为被告朱慧芳不是本案的适格被告。对证据3的真实性无异议，但证明对象有异议，认为该协议只能证明被告朱慧芳系经手人，根据合同约定要求安装的是钢化玻璃，而原告实际安装的普通玻璃，原告已构成根本性违约。对证据4结算单有异议，认为原告交给被告结算单跟该结算单不一致。对证据5-6的真实性无异议，认为通话的号码及声音均是被告本人的，但通话内容中被告并没有承认过其就是本案的甲方。证据7的真实性无异议，但对证明的对象有异议，认为鉴定机构是按照钢化玻璃的约定价格计算工程造价，而实际是安装是普通玻璃，故该鉴定结论结算有失公平。对鉴定机构出具的《修正补充报告》，认为虽然是根据普通玻璃进行造价，但仅依照两种玻璃的差价乘以工程量的计算方式过于机械和简单，因为钢化玻璃和普通玻璃的安装损耗不同，显然鉴定机构的计算方式缺乏科学性，不应予以采信。对证据8的真实性、关联性、合法性均无异议。
原告对被告提供的证据1的真实性、合法性无异议，对其证明的对象也无异议，但认为不能证明被告与友力集团、方远集团的关系。对证据2的真实性有异议，复印件无法确认是否为原告出具。对证据3真实性、合法性无异议，但只能证明款项的交付，并不能证明任何法律关系，事实是因为被告指示友力集团向原告付款，因为被告与友力集团存在业务关系。对鉴定机构出具的《修正补充报告》，认为其根据两种玻璃差价计算工程价款的方式违反科学性。
本院认证如下：
对原告提供的证据1，被告无异议，予以确认。对证据2，认为其形式真实，来源合法，能作为认定被告系完全民事行为能力人参与本案的依据故予以确认。对证据3，被告对真实性无异议，对其真实性予以确认。对证据4，因原告未提供原件，且被告不予认可，故不予采信。对证据5-6，被告对其真实性无异议，故对其真实性予以确认。对证据7鉴定报告及《修正补充报告》，原、被告对鉴定的工作总量均无异议，结合原、被告均认可实际安装为同规格的普通玻璃的情况，该鉴定机构按照两种玻璃的差价作出的修正补充报告，系有资质的机构依法作出的鉴定结论，在原、被告均未提出足够的证据和理由推翻该结论，且原告未要求重新进行鉴定的情况下，确认该鉴定结论具有证明力。
对被告提供的证据1，原告无异议，予以确认。对证据2，因被告未提供原件，且原告不予认可，故不予采信。对证据3的真实性，原告无异议，对其真实性予以确认。
根据上述认定的证据，结合原、被告的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2010年至2012年期间，台州军分区古桥营区工程的一标段由友力集团承建，二标段由方远集团承建。2011年11月6日，原告与被告签订了一份《劳务承包协议书》，协议载明：甲方：台州军分区古桥营区工程，乙方：不锈钢门、车库卷帘门（李明）；承包方式：包工包材；承包范围：本工程不锈钢门（不锈钢材料型材：304、小门钢化玻璃厚10mm、大门钢化玻璃厚12mm）；承包价格：不锈钢大门510元／㎡，不锈钢小门600元／㎡，车库卷帘门70元／㎡，地弹簧400元／只，推拉门配件1200元／件；付款方式为按施工进度每月结算一次，每次结算工程按70%计算，工程竣工验收合格后2个月结清。项目部每月发放人工工资必须按班组工人出勤表发放，乙方每月月初上报人工工资册及考勤表，项目部每月15号前后发放人工工资；并约定若单方违约，违约方应承担未履行合同部分总金额15%的违约金。合同的落款处载明：“甲方：经手人朱慧芳，乙方：李明”。工作完成后，原告已陆续收到款项90000元（包含友力集团2012年8月14日向原告转账支付的20000元）。2014年1月22日，台州军分区古桥营区工程（一标段）及（二标段）经椒江区财政审核通过。2014年8月5日16时24分，原告与被告通电话向被告催讨剩余款项，原告要求按最后发给被告的结算单18万多元的价款支付尾款，而被告称“要根据钢化玻璃还是什么玻璃重新结算”再付尾款等。2014年9月20日，原告向本院申请对台州军分区古桥营区制作安装的不锈钢门、车库卷帘门、地弹簧、推拉门配件（包工包料）的工程量及工程造价进行司法鉴定。2015年2月3日，台州中衡工程咨询有限公司作出《台州军分区古桥营区不锈钢门、车库卷门工程鉴定报告书》，根据原、被告双方于2011年11月6日签订的《劳务承包协议书》约定的单价（不锈钢材料型材：304、小门钢化玻璃厚10mm、大门钢化玻璃厚12mm）；承包价格：不锈钢大门510元／㎡，不锈钢小门600元／㎡，车库卷帘门70元／㎡，地弹簧400元／只，推拉门配件1200元／件），工程量依照2014年12月31日《现场勘验记录》的实际丈量，鉴定结论：工程造价为181842元。原告为此支付了鉴定费3800元。2015年3月16日，该鉴定机构依据本院函告的原告以同规格的普通玻璃安装的实际情况，作出上述鉴定报告的修正补充报告，鉴定结论：工程造价172277元。
本案原、被告争议的焦点为被告是否应承担本案的付款责任。
对此，原告认为：1.被告主张其在《劳务承包协议书》中甲方处签字系实施友力集团、方远集团代理行为不能提供证据证明；2.原、被告通话录音中，被告隐约表述工程款到位后再向原告支付，还表述：连起来总共有千把万款项没有到位，说明被告系工程承包人；3.被告提供的友力集团的转账证明只能证明款项往来，并不能证明任何法律关系；4.因本工程分为两个标段，分别被两家公司承包，因此被告主张是两家总承包公司的员工或代理人，不符合常理，原告有理由相信被告系承包工程的独立个体而非代理行为或职务行为，不构成表见代理。故被告系本案合同责任主体。
被告认为：1.原告提供的进账单上明确收款人为本案原告，付款方是方远集团或者友力集团，说明与原告直接发生业务关系的是方远集团和友力集团；2.被告朱慧芳从未向原告直接付款；3.在《劳务承包协议书》中，被告朱慧芳是以经手人的身份在甲方处签字，实际上该工程是由友力集团、方远集团承包施工，两个公司的此项目的经办人均为叶德金，被告是帮叶德金联系业务的；4.通话记录中，被告未承认自己负责承包该工程，也未承认工程款的金额，只表示自己拿到钱后给原告；5.被告参与工程量的丈量只不过是参与诉讼活动，并不代表承认系本案的责任承担主体。故被告不应成为本案合同责任主体。
对该争议，本院认为，原、被告于2011年11月6日签订的《劳务承包协议书》，合同抬头载明的甲方为：“台州军分区古桥营区工程”，其并不具有民事主体资格，而甲方落款处只有被告朱慧芳签字确认，虽然被告签字前方注明为经手人，但被告提供的友力集团向原告直接付款及两份《建设工程咨询报告书》并不能证明被告在该协议书上甲方签字的行为系代表两家承建单位实施的代理行为，因此认定被告系该《劳务承包协议书》的一方主体，结合本院另案审结的该工程相关案件中，被告朱慧芳系以转承包人的身份实际组织施工的事实，故认定被告系本案的合同主体，应当按约履行合同义务。
本院认为，原告与被告签订合同虽名为《劳务承包协议书》，但其内容反映标的为台州军分区古桥营区不锈钢门、车库卷帘门的安装，故本案实质系原、被告之间签订的承揽合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同成立有效。原告已经向被告交付工作成果，并且该工作成果已经通过验收并投入使用，被告应依约向原告支付相应价款，被告未依约付款的行为，应承担违约责任。被告主张合同约定安装钢化玻璃而原告实际安装普通玻璃的行为已构成根本性违约，故被告不应承担违约责任的抗辩，因被告曾在通话中表示按实际安装玻璃进行结算，说明被告已经认可原告安装普通玻璃的行为，应视为双方对部分工作内容的合意变更，原告不因此构成违约。对于本案价款的总额，本院按照司法鉴定结论的数额予以确定。被告延期支付部分价款的行为已构成违约，至今延期付款时间较长，原告按照合同约定的按未付款部分的15%主张违约金，该违约金标准合理。原告合理的诉讼请求，本院予以支持。被告主张与友力集团、方远集团系代理关系的抗辩主张，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十一条的规定，判决如下：
一、被告朱慧芳于判决发生法律效力之日起十日内支付原告李明价款82277元并赔偿违约金12341.55元。
二、驳回原告李明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1269元（已减半，已由原告李明预付），由原告李明负担196元，被告朱慧芳负担1073元；鉴定费3800元（已由原告李明预付），由原告李明负担1000元，被告朱慧芳负担2800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2538元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：浙江省台州市财政局；开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001，执收单位代码：02001）
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
代理审判员 张玲巧
二〇一五年四月十七日
代书 记员 吴佳琪
附件：
本案判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。