四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川01刑终496号
原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪海涛，男，1980年1月5日出生于云南省昆明市，汉族，大专文化，原系云南易初明通工程机械维修服务有限公司租赁及二手设备业务部租赁经理，户籍所在地云南省昆明市。2015年6月12日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
辩护人何汝惠，云南弘石律师事务所律师。
原审被告人邓鹏，男，1973年2月11日出生于四川省万源市，汉族，大专文化，系四川易初明通工程机械维修服务有限公司租赁及二手设备业务部四川公司经理，户籍所在地成都市锦江区。2015年5月28日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被取保候审。
成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人缪海涛、邓鹏犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇一六年五月二十三日作出（2016）川0112刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人缪海涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
成都市龙泉驿区人民法院判决认定，云南易初明通工程机械维修有限公司（以下简称“云南易初明通公司”）成立于1995年3月20日，系外国法人独资的有限责任公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经华路6号。四川易初明通工程机械维修服务有限公司（以下简称“四川易初明通公司”）成立于1996年5月17日，系外国法人独资的有限责任公司，住所地四川省成都市经济技术开发区（龙泉驿区）成龙大道二段1998号。两公司均由易初明通投资有限公司投资成立。
被告人缪海涛于1998年进入云南易初明通公司工作，后为该公司租赁及二手设备业务部租赁经理，负责云南、四川等地公司的设备租赁及二手设备销售业务。被告人邓鹏于2008年6月19日进入四川易初明通公司工作，系租赁及二手设备业务部四川公司经理。
2012年，被告人缪海涛、邓鹏将四川易初明通公司代理销售的10台14**型平地机（享有优惠促销政策，但仅限于中国大陆地区使用），出售给挂靠在上海金山进出口贸易有限公司的姚某某，姚某某后将其销售到国外。2013年3月至5月，被告人缪海涛安排被告人邓鹏，使用其尾号0036的工商银行账户收受姚某某通过银行转账方式分三次汇入的贿赂款18万元、18万元和27万元，被告人邓鹏将其中35万元汇入被告人缪海涛尾号为4875的建设银行账户。
2014年12月12日，四川易初明通公司向公安机关举报缪海涛有收受回扣的行为，公安机关于2014年12月15日对被告人缪海涛涉嫌非国家工作人员受贿立案侦查。2015年2月6日，被告人邓鹏到公安机关投案，供述其犯罪经过。2015年6月12日，被告人缪海涛到公安机关说明其他事由时被公安机关挡获，但其并未如实交待上述事实。
案发后，被告人缪海涛退出赃款35万元，邓鹏退出赃款28万元，赃款已扣押在案。
原判认定上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1、四川易初明通公司报案材料，受案登记表，立案决定书。
2、二被告人的常住人口基本信息，证实被告人缪海涛、邓鹏的身份情况。
3、公安机关出具的“到案经过”以及“关于邓鹏到案的情况说明”。
4、云南易初明通公司、四川易初明通公司工商登记资料。
5、云南省用人单位续订劳动合同协议书，证实缪海涛与云南易初明通公司从2008年9月7日签订的劳动合同，续订至2014年9月6日，缪海涛2013年8月1日起由原租赁及二手设备业务部经理升任租赁及二手设备业务部高级经理。
6、劳动合同，《劳动合同书》补充协议，证实2014年6月19日，邓鹏与四川易初明通公司签订劳动合同，期限2015年6月18日。
7、云南易初明通公司出具的“证明”。
8、四川易初明通公司出具的“证明”、“关于缪海涛涉嫌非国家工作人员受贿罪情况说明”、“情况说明”及“岗位说明书”。
9、购户资格转证协议，存款凭条，云南省地方税务局通机打发票，昆明市房屋交易产权管理处房屋登记科记簿查阅摘抄表，昆明市房屋所有权登记审批表，房屋买卖合同，证实2013年12月26日，缪海涛与李锐、袁静签订房屋买卖合同，缪海涛声以84万元购得李锐、袁静位于昆明市官渡区矣六乡昆洛路以东星泽园11幢3单元15层1501室（建筑面积139.41平方米），2014年1月26日取得房屋所有权。
11、扣押决定书，扣押清单，四川省政府非税收入一般缴款书，证实2015年5月28、6月24日，民警在邓鹏处分别扣押现金7万元、3万元。
12、扣押决定书，扣押清单、扣押笔录。
13、扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，四川增值税专用发票。
14、扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，刷卡凭证及相关资料。
15、（缪海涛）建设银行个人活期明细信查询结果。
16、（缪海涛）招商银行户口历史交易明细表。
17、（缪海涛）中国银行账户交易明细。
18、（邓鹏）中国工商银行卡号账户查询结果及交易明细。
19、（姚某某）招商银行户口历史交易明细表。
20、（朱某某）招商银行账户历史交易明细表。
21、成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第2326号民事判决书及相关卷宗复印资料，四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第1537号民事判决书，情况说明，证实涉案的相关单位存在商品买卖关系的事实，存在被告人缪海涛、邓鹏所涉犯罪事实的基础事实。
22、四川省政府非税收入一般缴款书，证实被告人缪海涛退出赃款35万元，被告人邓鹏退出赃款28万元。
（二）证人证言
1、证人鄢某的证言。
2、证人姚某某的证言。
4、证人潘某某的证言。
5、证人郭某某的证言。
6、证人王某某的证言。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人缪海涛的供述。
2、被告人邓鹏的供述。
成都市龙泉驿区人民法院判决认为，被告人缪海涛、邓鹏身为非国有公司员工，在其经手的业务中，违反规定，收受回扣，归个人所有，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。成都市龙泉驿区人民检察院指控被告人缪海涛单独收受50万元回扣款的证据不足，不予支持。被告人缪海涛、邓鹏系共同犯罪，二被告人作用大致相当，不宜区分主从犯，但邓鹏作用小于缪海涛，量刑时予以区别。被告人邓鹏犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。二被告人系初犯，退出非法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条的规定，判决：一、被告人缪海涛犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年十个月；二、被告人邓鹏犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；三、对被告人缪海涛、邓鹏的非法所得共计63万元予以追缴。
宣判后，原审被告人缪海涛不服，提出上诉。上诉称，其具有自首情节，在共同犯罪中作用与邓鹏相当，原判量刑过重，请求二审改判。
上诉人缪海涛的辩护人提出，上诉人缪海涛依法应当构成自首，在共同犯罪中应当认定为从犯，原判量刑过重，请求二审改判。
经二审审理查明的事实、证据与原判的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人缪海涛、原审被告人邓鹏相互伙同，利用其担任非国有公司租赁及二手设备销售管理人员的职务便利，在其经手的业务中，违反国家规定，收受他人支付的回扣归个人所有，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。原审被告人邓鹏犯罪后主动投案，如实供述所犯罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人缪海涛、原审被告人邓鹏退出所得赃款，可以酌情从轻处罚。
针对上诉人缪海涛及其辩护人提出缪海涛具有自首情节的意见，本院经审查认为，首先，公安机关出具的“到案经过”与上诉人缪海涛的供述以及证人郭某某、王雅慧的证言相互印证，证实缪海涛到公安机关的目的是说明其与姚某某之间有关50万借款一事，而非交代其伙同邓鹏在经手平地机销售业务中收受姚某某商业贿赂的犯罪行为，表明其并非自愿将自己置于司法机关的控制之下，不具有主动接受司法机关处置的主观意图，不应认定为自动投案。其次，缪海涛到案后的前八次供述始终拒绝如实交代侦查机关已掌握的其收受贿赂的罪行，亦不应认定为如实供述自己的罪行。因此，缪海涛依法不具有自首情节。上诉人及辩护人提出的意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人缪海涛及其辩护人提出缪海涛在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯的意见，本院经审查认为，证人姚某某的证言与原审被告人邓鹏的供述相互印证，证实在商谈平地机买卖事宜时，主要由缪海涛负责与姚某某协商平地机的配置、价格以及购买方式，且由缪海涛主动提出要求姚某某支付回扣款并与其商定回扣金额，回扣款亦按照缪海涛的安排汇入邓鹏的账户。前述证据及证明的案件事实表明，缪海涛在整个犯罪过程中作用积极，依法不应认定为从犯。上诉人及辩护人提出的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐贵勇
代理审判员 崔 妍
代理审判员 张 朋
二〇一六年九月二十日
书 记 员 刘 婷
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判……