天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终6191号
上诉人（原审原告）：徐敏，女，1962年10月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：王洪章，天津宏丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中建二局第四建筑工程有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路131号新天地科技大厦六层。
法定代表人：马立功，董事长。
委托诉讼代理人：穆兆祥，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱晓丹，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：福建福华建设工程有限公司，住所地宁德市蕉城区新建花园2幢203室。
法定代表人：缪泽明，总经理。
原审第三人：天津弘泽建设集团有限公司，住所地天津经济技术开发区翠亨村D座12门102室及D1211地下室。
法定代表人：尹盛斌，总经理。
委托诉讼代理人：魏海江，天津中宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢文韬，天津中宏律师事务所律师。
上诉人徐敏因与被上诉人中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局四公司）、福建福华建设工程有限公司（以下简称福建福华公司）及原审第三人天津弘泽建设集团有限公司（以下简称弘泽公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初80200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐敏的委托诉讼代理人王洪章，被上诉人中建二局四公司的委托诉讼代理人穆兆祥、朱晓彤，原审第三人弘泽公司的委托诉讼代理人魏海江到庭参加了诉讼。被上诉人福建福华公司经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。
徐敏上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持其全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定徐敏存在过错没有事实和法律依据。1、徐敏未到相关部门查询房屋登记情况不存在过错。没有任何法律规定或者合同约定徐敏在购买房屋时应到有关部门查询房屋产权登记情况，一审判决将不应由徐敏承担的义务认定为过错没有依据。最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：房屋出卖人隐瞒房屋已经出售的，房屋买受人可以请求返还付款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过购房款一倍的赔偿。一审判决不但未按法律规定追究中建二局四公司、福建福华公司的责任，反而将过错责任强加给徐敏，不仅缺少法律依据，而且有违公平原则。2、徐敏购买涉诉房屋不存在过错。买受人可以通过各种渠道购买房屋，只要不违反法律规定，都不存在过错。一审判决一方面认定房屋买卖合同有效，一方面认定徐敏在签订合同时存在过错不当。由于徐敏不是直接与开发商签订的买卖合同存在风险，但承担的只是风险大小的问题，而不能成为认定徐敏过错责任问题。3、房屋价格也不能成为徐敏承担过错的理由。房屋价格的约定是合同当事人的权利，只要不违反国家强制性规定，不损害他人利益，都应当受到法律保护。一审判决认定同期房屋成交均价是否适用本案，没有给出令人信服的依据。本案中，由于弘泽公司拖欠中加二局四公司工程款，中建二局四公司为了及早回笼资金，以10171.39元/平方米的价格将房屋卖给徐敏，不存在过错。二、中建二局四公司应当承担连带责任。1、中建二局四公司是房屋买卖合同的相对方。中建二局四公司因与弘泽公司订立《购房抵工程款协议》（以下简称《购房抵款协议1》），取得了涉诉房屋所有权，福建福华公司通过同样方式取得同样权利。徐敏通过与中建二局四公司签订房屋买卖合同并交付房款的方式，从中建二局四公司取得涉诉房屋所有权。因涉诉房屋是中建二局四公司通过工程款抵房款的方式取得，就意味着中建二局四公司已经收取了福建福华公司的房款，福建福华公司享有与中建二局四公司签订合同的权利。徐敏将购房款交付福建福华公司后，福建福华公司将与中建二局四公司签订合同的权利转让给了徐敏，并未徐敏出具了《授权书》。在此情况下，中建二局四公司认可了福建福华公司债权转让行为，并与徐敏签订了房屋买卖合同，从而确立了徐敏与中建二局四公司之间的房屋买卖关系。至于徐敏与福建福华公司之间合同价款的约定以及实际付款情况，按照债权转让的法律规定，与中建二局四公司无关，不影响徐敏与中建二局四公司之间合同关系的成立，况且一审判决也确认了徐敏与中建二局四公司合同关系的有效性。2、中建二局四公司与弘泽公司负有连带责任。中建二局四公司除因合同相对方应承担连带责任外，其也因徐敏所购房屋已经卖与案外人而应承担连带责任。中建二局四公司将房屋以折抵工程款的方式转让给福建福华公司，即意味着中建二局四公司已经取得了转让房屋对等价款，其有义务保证转让房屋的真实存在和权属争议的排除。现已查明，中建二局四公司转让给福建福华公司的房屋在转让前已被弘泽公司卖给案外人。中建二局四公司收取了房款，却无法将房屋转让给福建福华公司，因此，福建福华公司完全可以要求中建二局四公司或给付转让房屋或退还抵债房款。福建福华公司在不知转让房屋已被弘泽公司出售的情况下，将房屋权属转让给徐敏，中建二局四公司亦应对徐敏负有交付房屋的义务，否则承担赔偿责任。如果按照一审判决认定的结果，中建二局四公司用涉案的房屋抵冲了将近4000000元的工程款，却可以不交付房屋。福建福华公司损失了将近4000000元的工程款却无法取得抵债房屋，从而导致徐敏损失了2000000元房款，显然一审判决有失公平。3、福建福华公司与徐敏签订房屋买卖合同的行为，是导致徐敏支付2000000元房款的直接原因。徐敏在2016年10月16日持福建福华公司的《授权书》与中建二局四公司签订购房协议后，相信了所购房屋的可靠性，才与福建福华公司签订的给付协议，并交付2000000元购房款。如果没有中建二局四公司签订协议的保证，徐敏不可能将购房款交付福建福华公司。中建二局四公司将已经卖给他人的房屋再卖给徐敏，并与徐敏签订书面《购房协议》，其责任不可推卸，而一审判决认定徐敏未到相关部门查询房屋登记情况是一种过错，与最高院的规定背道而驰，中建二局四公司与弘泽公司均应承担连带责任。
中建二局四公司辩称：1、徐敏应对购置房产存在的风险承担相应责任。中建二局四公司与弘泽公司之间存在建设施工合同，与福建福华公司之间存在分包关系，三方分别签订的以房屋折抵工程款的抵房协议，通过以房产折抵工程款的方式解决债权债务问题，协议中明确了各方的权利义务，其中包括房屋买卖最终以购房人与开发商签订《天津市商品房买卖合同》为标准，但是徐敏故意回避预知风险，采用非正常渠道以超低价格购买房屋，应当承担由此造成的风险责任。2、本案涉及的两份房屋买卖合同是独立的法律关系，徐敏要求中建二局四公司承担连带责任于法无据。首先，徐敏与中建二局四公司、徐敏与福建福华公司、福建福华公司与中建二局四公司订立的合同各自独立，中建二局四公司既未将涉诉房屋卖给徐敏，也未收取徐敏交付的购房款项。其次，徐敏按照与福建福华公司订立的购房协议，支付给福建福华公司房款，与中建二局四公司之间没有直接关系，本案涉及的法律关系无非是徐敏与中建二局四公司和福建福华公司之间的房屋买卖关系，与中建二局四公司、福建福华公司之间债权债务关系的处理无关。徐敏一再强调给付福建福华公司房款就应当视为给付中建二局四公司的房款没有事实依据，也违背了合同相对性原则。再次，中建二局四公司与福建福华公司签订的《购房抵工程款协议书》（以下简称《购房抵款协议2》）中约定了中建二局四公司要与实际购房人订立相关购房协议，以便实际购房人与开发商订立《天津市商品房买卖合同》，对此徐敏应当是明知的。中建二局四公司与徐敏订立的协议并不是担保性质的协议，中建二局四公司无权干预谁是实际购房人。
弘泽公司述称，与徐敏没有任何法律关系，不应承担任何责任。徐敏在诉讼请求中也没有提出要求弘泽公司承担责任的请求，在上诉中提出要求弘泽公司承担责任没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
徐敏向一审法院起诉，请求判令：1、确认徐敏与中建二局四公司、福建福华公司之间签订的《购房协议》于中建二局四公司、福建福华公司收到起诉状之日解除；2、中建二局四公司与弘泽公司连带返还徐敏购房款2000000元；3、中建二局四公司与弘泽公司连带赔偿徐敏利息损失19545.21元（以2000000元为基数，按照银行同期短期贷款利率4.35%计算，自2015年10月20日至2016年1月11日计算）、房屋上涨的差价损失512594元；4、本案诉讼费由中建二局四公司与弘泽公司承担。
一审认定事实：中建二局四公司作为乙方与甲方弘泽公司2014年1月28日签订《购房抵款协议1》，约定乙方向甲方购买七套商品房，合计购房款27590895元。乙方同意甲方以此价款冲抵弘泽·制造1号地项目工程施工总承包部分工程款，即27590895元。对未冲抵欠款，乙方仍享有债权，甲方仍承担债务。协议生效后，如乙方指定他人购买上述房屋，乙方应与之签订协议，并在其中注明本协议第五条、第六条、第七条和第八条的内容，有任何异议或争议，均由乙方负责解决。乙方应将上述房屋转让协议交由甲方备案。乙方或其指定的购房人与甲方签订《商品房买卖协议》，甲方负责协助办理上述房屋相关购房手续，相关费用应由与甲方签署上述房屋《天津市商品房买卖合同》的购买人承担。2014年3月10日，中建二局四公司作为甲方与乙方福建福华公司签订《购房抵款协议2》，约定鉴于乙方承揽中建二局四公司弘泽制造1号地块项目施工，甲方未付乙方部分工程款项，又鉴于乙方欲购买甲方弘泽制造2号地块项目工程小区商业用房，双方达成如下协议：乙方购买七套商业用房，总房款27590895元，乙方同意甲方以此款冲抵弘泽制造1号地块项目工程款，上述房屋入住时间以入住前现场售楼处通知为准，若有延期交房，甲方不承担任何赔偿责任。按双方约定流程，乙方（或其指定购房人）与开发商签订《天津市商品房买卖合同》，办结房屋权属登记。协议生效后，如乙方指定他人购买上述房屋，乙方应与之签订协议，并在其中注明本协议第五条和第六条的内容，有任何异议或争议，均由乙方负责解决。乙方应将上述房屋转让协议交由开发商备案，乙方或其指定的购房人与开发商签订《天津市商品房买卖合同》，开发商负责协助办理上述房屋相关购房手续，相关费用应由与开发商签署上述房屋《天津市商品房买卖合同》的购买人承担。协议签署之日即为甲方对乙方按本协议确定的冲抵金额履行了义务。2015年10月17日，徐敏与福建福华公司签订《购房协议》，约定福建福华公司将冲抵中建二局四公司材料款的弘泽制造尊品庭院小区1号楼2门702室商品房转让给徐敏，面积196.63平方米，10171.39元/平方米，购房款2000000元。2016年10月16日，福建福华公司向中建二局四公司出具《授权书》，内容为：福建福华公司授权徐敏，根据双方《购房抵款协议2》，办理贵公司位于弘泽城2号地的尊品庭苑1栋2门702室商品房。同日，徐敏与中建二局四公司签订《购房协议》，约定弘泽公司冲抵中建二局四公司弘泽制造1号地项目部分总包工程款的房屋，现中建二局四公司将房屋转让徐敏，其认购弘泽制造尊品庭院小区1号楼2门702室商品房，销售面积为196.63平方米，单价19393.11元，购房款为3813267元。同日，中建二局四公司向徐敏出具《证明》，内容为我公司认购弘泽制造尊品庭苑项目商品房，房号为1号楼2门702号商品房，单价19393.11元，购房款为3813267元，此房现由徐敏前来办理购房手续，在办理购房和入住手续过程中，要执行我公司与贵公司2014年1月28日签订的《房屋抵押协议》的条款，即此商品房不能退还，核发产权证时，如面积出现差异，购房价款多退少补。我公司与认购人均已知悉天津市关于《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》的实施意见的规定。徐敏于2015年10月20日支付福建福华公司房款2000000元。
另查明，弘泽公司将本案诉争房屋卖与案外人天津扩展科技有限公司，并于2013年12月5日在天津房管局进行了网签。2015年10月22日天津经济技术开发区商品房成交均价为22339元/平方米。
还查明，弘泽公司就尊品庭苑1号楼于2008年6月20日办理了天津市商品房销售许可证。中建二局四公司及福建福华公司于2016年3月14日收到徐敏起诉状。
一审认为，案件诉争焦点有四个：第一个为如何界定中建二局四公司与弘泽公司以及中建二局四公司与福建福华公司之间签订的以房抵工程款协议的性质及效力；第二个为徐敏与福建福华公司签订的房屋买卖合同效力如何认定；第三个为徐敏与中建二局四公司和福建福华公司中的哪一方形成了房屋买卖合同关系；第四个为中建二局四公司与福建福华公司是否就返还徐敏购房款及赔偿徐敏损失承担连带责任以及承担的赔偿范围如何认定。
就第一个诉争焦点而言，中建二局四公司与弘泽公司签订了《购房抵款协议1》，该协议内容的实质是开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款，施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价，因此，从协议本质上讲在中建二局四公司与弘泽公司之间形成房屋买卖关系。弘泽公司作为开发商承担交付抵债房屋和协助办理房屋产权过户登记手续的义务，中建二局四公司作为施工方享有接受房屋和要求开发商承担协助办理产权过户手续等权利。同理，中建二局四公司与福建福华公司之间的《购房抵款协议2》的性质亦属于房屋买卖的法律关系，但由于中建二局四公司尚未取得房屋权属证书，其与福建福华公司签订的《购房抵款协议2》实际上转让的只是对开发商享有的权利，即该转让为合同权利转让，因此，该转让行为应当适用《中华人民共和国合同法》关于债权让与的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。同时，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。由于中建二局四公司转让给福建福华公司的债权并不违反法律禁止性规定，应认定双方签订的《购房抵款协议2》有效，但由于中建二局四公司未提供其已经通知弘泽公司的证据，因此，《购房抵款协议2》对弘泽公司不发生效力。
就第二个诉争焦点而言，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案诉争房屋的销售许可证于2008年6月20日办理完毕，合同体现了当事人的真实意思表示，亦不存在违反法律规定之处，虽然中建二局四公司、福建福华公司在与徐敏签订房屋买卖合同时并无所有权，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。因此，应认定徐敏与中建二局四公司及福建福华公司签订的房屋买卖合同有效。
就第三个诉争焦点而言，虽然本案徐敏与中建二局四公司、福建福华公司从形式上看均签订了《购房协议》，但徐敏与福建福华公司而非中建二局四公司形成房屋买卖关系。理由如下：第一、从合同内容来看，徐敏与中建二局四公司签订的《购房协议》中约定的房屋价格为3813267元，徐敏与福建福华公司签订的《购房协议》中约定的房屋价格为2000000元，徐敏与福建福华公司签订合同价格才是徐敏实际给付的房款，由此说明，徐敏按照与福建福华公司签订的《购房协议》履行；第二、从合同的实际履行情况来看，徐敏将房款2000000元交给了福建福华公司，中建二局四公司并未获得房款。虽然中建二局四公司亦同徐敏签订了《购房协议》，但该合同系为协助徐敏顺利购得房屋必须要履行的一个环节，也是中建二局四公司将其享有接受房屋和要求开发商承担协助办理产权过户手续等权利转让给福建福华公司后，负担保证徐敏顺利行使前述权利应当承担的附随义务；第三、中建二局四公司之所以与徐敏签订合同是因为其与弘泽公司签订的《购房抵款协议1》中约定，如中建二局四公司指定他人购买房屋，中建二局四公司应与之签订协议，而中建二局四公司也是在福建福华公司向徐敏出具《授权书》时，才与徐敏签订的《购房协议》。因此，应认定福建福华公司与徐敏形成了房屋买卖合同法律关系，是与徐敏形成房屋买卖法律关系的合同相对方。由于诉争房屋在2013年12月5日已由弘泽公司卖与案外人。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因弘泽公司已将诉争房屋卖与他人，导致徐敏合同购房目的无法实现，要求解除与中建二局四公司、福建福华公司签订的《购房协议》，并不违反法律规定，予以支持。因徐敏在起诉之前未向中建二局四公司、福建福华公司发出解除合同通知函，因此，确认以中建二局四公司、福建福华公司收到徐敏起诉状的时间为徐敏解除合同的意思表示到达时间，也即2016年3月14日为徐敏与中建二局四公司、福建福华公司房屋买卖合同的解除时间。
就第四个诉争焦点而言，关于徐敏主张中建二局四公司、福建福华公司承担连带赔偿责任一节，因与徐敏形成房屋买卖法律关系的合同相对方为福建福华公司，虽然徐敏称中建二局四公司、福建福华公司存在工程款抵房的协议，但如果要突破合同相对性，法律有严格的限定条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的内容，只有存在违法转包和违法分包的情形下，实际施工方才可以向发包方主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案徐敏并非实际施工方，因此，其要求中建二局四公司、福建福华公司承担连带责任的主张缺乏法律依据，不予支持。至于赔偿范围，徐敏主张包括房款2000000元、利息以及房屋差价损失，对于2000000元房款，福建福华公司理应返还，但对于徐敏主张的利息以及房屋差价损失需要分析徐敏对于违约后果的过错程度，一审法院认为徐敏在房屋买卖过程中存在以下过错：第一、未就诉争房屋到相关部门查询权属登记情况。因本案诉争房屋在徐敏签订房屋买卖合同前就已在房屋登记部门进行了网签，徐敏在给付房款之前完全可以到房管部门进行查询；第二、徐敏未从房屋开发商手中通过正常的房屋销售渠道购买商品房。福建福华公司不属于房屋销售企业，其出售商品房是否符合商品房出售条件均有较大风险，徐敏既然选择这种非正常渠道的购房方式，就要承担相应的风险；第三、徐敏支付的房屋价格远远低于市场平均价格。徐敏实际支付福建福华公司的房屋单价为10171.39元/平方米，而同期开发区商品房屋成交均价达到了22339元/平方米，该价格明显低于市场同期的房屋成交价格。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。由此，结合徐敏的过错程度，认定福建福华公司应当承担赔付的范围为退还房款2000000元及赔偿相应的利息，其要求的房屋差价损失，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第九十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、原告与被告中建二局第四建筑工程有限公司以及被告福建福华建设工程有限公司就位于洪泽制造尊园庭院小区1号楼2门702是房屋的购房协议于2016年3月14日解除；二、被告福建福华建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给付徐敏购房款200万元及利息19545.21元；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费27058元，由徐敏负担5569元，由被告福建福华建设工程有限公司负担21939元。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审查明案件事实一致。本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，在案《购房抵款协议1》、《购房抵款协议2》均是合同当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，对合同效力予以确认。徐敏在知悉上述协议存在的情况下，以超低于市场的价格从福建福华公司购买了中建二局四公司自弘泽公司以工程欠款折抵的诉争房屋，并将购房款直接交付福建福华公司，最终与福建福华公司形成房屋买卖合同关系。在福建福华公司不能向徐敏交付诉争房屋的情况下，其有权要求解除合同并主张返还购房款，因此，一审判决解除合同并由福建福华公司返还徐敏交付的2000000元购房款正确。按照《购房抵款协议2》的约定，福建福华公司指定徐敏购买用于抵债的涉诉房屋，应由福建福华公司与徐敏签订协议，并由福建福华公司将所签协议交付弘泽公司备案。本案中，虽然徐敏与福建福华公司签订了《购房协议》，但并未向作为开发商的弘泽公司备案，对此，作为《购房协议》签订方的徐敏与福建福华公司对于最终涉诉房屋不能实际交付均负有责任，特别是徐敏应当明知购买的房屋为抵债房屋而非正常渠道购买的商品房必然存在风险，确定知悉购房行为是在《购房抵款协议1》、《购房抵款协议2》框架下形成，而未对上述协议中明确的须经弘泽公司备案的内容进行审慎注意的情况下，即将款项交付福建福华公司，造成对于《购房协议》签订前，诉争房屋已向案外人出售的信息无法通过向开发商进行备案的方式获知，对合同最终不能实际履行存在一定过错，一审判决对此认定亦为正确。徐敏以其不存在过错为由提出的上诉理由不能成立。一审判决依据合同内容、合同履行及过错责任，判决福建福华公司返还徐敏购房款及相应利息，并驳回徐敏要求房屋差价损失的请求正确。徐敏最终与福建福华公司形成房屋买卖合同关系，并将款项交付福建福华公司，其要求中建二局四公司及弘泽公司承担连带责任缺少事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，徐敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27057元，由徐敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 邓晓萱
二O二O一六年十二月二十二日
书 记 员 底 健