浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0481刑初859号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人孙忠朝，男，1977年9月1日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，海宁市闵兴电子游戏房店长，住福建省连江县。因本案，2017年6月28日被刑事拘留，2017年8月2日被取保候审。
辩护人王慧萍，浙江康恒律师事务所律师。
被告人曾瑶，男，1993年10月17日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，海宁市闵兴电子游戏房员工，住云南省镇雄县。因本案，2017年5月23日被刑事拘留，2017年6月27日被取保候审。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉［2017］878号起诉书指控被告人孙忠朝、曾瑶犯开设赌场罪，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年11月10日公开开庭审理了本案，海宁市人民检察院指派检察员余某出庭支持公诉，被告人孙忠朝、曾瑶及辩护人王慧萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，被告人孙忠朝、曾瑶以营利为目的，设置赌博机组织他人赌博活动，赌资数额累计至少89000余元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人孙忠朝在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾瑶起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。被告人曾瑶犯罪后有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言、同案人供述、电子游戏设施设备认定意见书、辨认笔录及照片，户籍证明、抓获经过、刑事判决书等证据。据此，诉请本院依法予以判处。
被告人孙忠朝辩解其没有参与管理赌博机，也没有参与利润分成。
被告人曾瑶对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人孙忠朝的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人孙忠朝犯开设赌场罪事实不清、证据不足。被告人孙忠朝未有犯罪行为，未参与利润分成，是受雇于电子游戏房的工作人员，不属于开设赌场罪的共犯。2.即便被告人孙忠朝的行为构成开设赌场罪，也属于利用赌博机开设赌场的从宽对象，可以不追究刑事责任。综上，被告人孙忠朝的行为属于“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，依法应当终止审理，或者宣告无罪。
经审理查明：
2016年8月至2016年12月间，被告人孙忠朝、曾瑶与孙某（另行处理）、陈正明、李德顺、严爽（均已判决）等人在海宁市硖石街道工人路卡森广场二楼海宁市闵兴电子游戏房内放置具有赌博功能的游戏机6台，提供给不特定人员进行赌博，并分组进行经营。其中孙某为其班头的管理者，负责兑换现金、记账、收入计算、提成分发，管理被告人孙忠朝、曾瑶等人；被告人孙忠朝为其班头的店长，负责兑换积分、现金，管理被告人曾瑶等人；被告人曾瑶负责上下分、兑换现金等。被告人孙忠朝、曾瑶均参与赌场利润的分成。2016年8月至12月间，被告人孙忠朝、曾瑶所涉赌资累计80000余元。事后，被告人曾瑶获利1000余元。
2016年12月28日，公安机关查获该游戏房，并扣押赌博机6台、游戏币、钥匙、遥控器等物。
2017年6月28日，公安人员在福建省连江县抓获被告人孙忠朝。2017年5月23日，被告人曾瑶主动到云南省镇雄县公安局大湾派出所投案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
本案审理期间，被告人曾瑶退出个人违法所得。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.同案人陈某、李某、严某的供述，分别证实了在海宁市闵兴电子游戏房设置赌博机组织赌博活动的情况，并证实各自参与时间、职务职责以及获利情况。分别证实了陈某为其班头的负责人，负责兑换现金、记账、结账清算、提成分发等；李某为其班头的店长，负责兑换积分及现金，管理严某等人；严某负责上下分、兑换积分及现金等。同案人陈某、李某、严某的供述还均证实了各赌客通过支付宝、微信转账或者以现金的方式上下分进行参赌，并证实各自以“夜餐费”、提成等名目获取赌博机利润的好处，以及与其对班工作的孙忠朝、曾瑶及孙某的职务职责及对赌场利润进行分成的情况等。同案人陈某的供述还证实了其与孙某分成更多，李某、孙忠朝、严某、曾瑶分成少些。
2.证人沈某、蔡某、邵某、黄某的证言，分别证实了各自在海宁市闽兴电子游戏房内的赌博机上参赌及输赢情况，证人蔡某、黄某还证实了游戏房内各工作人员的分工情况等。
3.电子游戏设施设备认定意见书，证实扣押的游戏机六台，能选定倍率，能以小博大，具有押分、退分装置，该电子游戏设施设备具有赌博功能。
4.辨认笔录及照片，证实各参赌人员对海宁市闽兴电子游戏房内工作人员进行辨认的情况；被告人孙忠朝、曾瑶分别辨认指出同案人员的情况；同案人李某、严某分别辨认指出被告人孙忠朝、曾瑶的情况。
5.搜查笔录及照片、扣押清单及照片，证实公安人员对海宁市闽兴电子游戏房进行搜查并扣押相关作案工具、赃款等情况。
6.接受证据材料清单及支付宝转账交易记录，证实被告人曾瑶支付宝账号接受参赌人员上分转账的情况，还证实了被告人曾瑶将上述赌资转账至孙某一方支付宝账户或陈某支付宝账户的情况；参赌人员沈某、邵某、黄某与被告人曾瑶之间通过支付宝账户进行赌资结算的情况。
7.常住人口基本信息、户口证明，证实被告人孙忠朝、曾瑶的身份情况。
8.抓获经过、到案经过，证实被告人孙忠朝、曾瑶的归案情况等。
9.执法暂扣款票据，证实被告人曾瑶退出个人违法所得的情
况。
10.刑事判决书，证实同案人陈某、李某、严某被本院分
别判处刑罚的情况。
11.被告人孙忠朝的供述，被告人孙忠朝在公安侦查阶段所作的多次供述中，均供述了自己在海宁市闽兴电子游戏房担任店长的起止时间，管理所在班组的曾瑶等人及其工作情况，管理范围包括赌博机的日常经营管理，曾瑶所负责的赌客上下分、输赢兑换现金，处理赌客在游戏房内发生纠纷，如何防止警察查处等。其接受曾瑶通过支付宝或者微信向其转账的赌资或现金赌资，再向上一级管理人孙某林转交。其还供述明知赌博机违法，为担心被查处，所以较少参与上下分或者直接与赌客收钱、兑换现金，只负责对曾瑶等人的管理，听取汇报并采取应对措施。闵兴电玩城内的赌博机管理人员，一个班组孙某林、其、曾瑶，另一班组陈某明李某顺严某爽，曾瑶严某爽属于工作人员，专门负责赌博机上下分，收钱兑换现金，赌博机操作，提防警察或者可疑人员进出，向其或李某顺陈某明孙某林直接汇报相关情况李某顺和其相当于各自班组的店长，负责管理曾瑶严某爽等人陈某明孙某林比店长高一个级别，统揽所有事情，管理赌资等孙某林还负责赌博机的结算记账。其得陈某明所在班组被公安人员查处后，还与曾瑶等人联系沟通，商量删除手机上的支付宝、微信转账记录及微信聊天记录，以防被公安查处。
12.被告人曾瑶的供述，供述了自己在闽兴电子游戏房的工作职责、内容，游戏房内赌博机的设置及赌客参赌的情况，其接受孙忠朝孙某林的管理从事相关工作，并在班组工作结束后，与孙忠朝等人获取抽头提成的情况。还供述了对班工作人陈某明李某顺严某爽各自的工作职责、内容等。同时供述本案案发后孙某林、孙忠朝的指使下删除了微信转账记录、聊天记录和一部分支付宝转账记录。
关于本案开设赌场犯罪事实的认定。针对被告人孙忠朝及其辩护人提出的辩解及辩护意见。本院经查分析认为，被告人孙忠朝、曾瑶就本案全部犯罪事实供述在案，所供与各证人证言、同案人供述及支付宝转账交易记录互相印证，细节上能相吻合，另有搜查笔录及照片、扣押清单及照片、辨认笔录及照片、电子游戏设施设备认定意见书、刑事判决书等证据相佐证，已经形成完整、统一的证据锁链，足以认定。公诉机关亦根据被告人供述、证人证言、同案人供述，结合支付宝转账交易记录等客观性证据，就低进行赌资数额的指控，对该赌资计算方式，本院亦予以认可。被告人孙忠朝当庭所作辩解，未能说明合理理由，避重就轻、逃避法律追究意图明显，本院不予采信。辩护人所提公诉机关指控被告人孙忠朝犯开设赌场罪事实不清、证据不足的辩护意见，与在案一系列证据相矛盾，本院亦不予采纳。被告人孙忠朝孙某林的授意及管理下，担任店长一职，并实际从事了赌博机的日常经营管理及对赌博机的利润进行分成，包括管理被告人曾瑶所负责的上下分、赌资的收取、结算及转交，还兼而处置赌客在游戏房内发生纠纷，设置防止警察查处的应对措施等，行为积极，作用突出。辩护人所提被告人孙忠朝未有犯罪行为，属受雇于游戏房的工作人员等辩护意见，与本案查明事实南辕北辙，本院均不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人孙忠朝、曾瑶以营利为目的，结伙设置赌博机6台组织赌博活动，赌资数额累计达到80000余元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。在共同犯罪中，被告人孙忠朝起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
针对辩护人所提被告人孙忠朝不属于开设赌场罪的共犯；即便构成开设赌场罪，也属于利用赌博机开设赌场的从宽对象，可以不追究刑事责任；属于“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，依法应当终止审理，或者宣告无罪等辩护意见。本院分析论证如下：1、被告人孙忠朝结伙被告人曾瑶孙某林以及同案人员在放置赌博机的游戏房内，从事赌博机的日常经营管理，并参与对赌博机利润的分成，地位作用积极，对于赌博机的持续运行发挥了不可或缺的作用。被告人孙忠朝与被告人曾瑶等人系共同犯罪，在共同实行的意思联络下，分别实施了各自行为，按照部分实行全部责任的原则，依法应当共同承担责任。至于赌博机是否为被告人孙忠朝本人直接放置，并不影响对于本案的认定。辩护人所提赌博机并非被告人孙忠朝设置等意见，片面理解了刑法的共犯理论及相关司法解释的精神，本院不予采纳。2、根据刑法关于开设赌场罪的规定及相关司法解释的精神，人民法院在审理利用赌博机开设赌场案件中，应当重点打击赌场的出资者及经营者。从前述分析可见，被告人孙忠朝属于赌场的经营者，且参与赌场利润分成，并非受雇佣为赌场从事帮助活动的人员，依法应当予以惩处。辩护人所提可对被告人孙忠朝不予追究刑事责任的辩护意见，本院不予采纳。3、关于刑事诉讼法所规定依照法定情形不予追究刑事责任的六种情形，除第一至第五种情形作出明文规定外，对第六种情形以兜底性条款的形式作出规定，对该第六种情形的适用应当具有与前述五种情形的相当性。本案被告人孙忠朝并不属于该六种情形的任何一种情况。辩护人所提被告人孙忠朝属于“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，系对法律规定理解有误，本院不予采纳。综上，辩护人所提上述意见，与本案查明事实及法律规定相悖，且辩护意见本身自相矛盾，本院均不予采纳。
被告人曾瑶起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人曾瑶犯罪后有自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，被告人曾瑶积极退赃，酌情从轻处罚。综合被告人曾瑶的犯罪情节、手段及罪后表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙忠朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至2018年10月19日止。已折抵先行羁押的三十六日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人曾瑶犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人曾瑶退出的违法所得1000元，予以没收，上缴国库；被告人孙忠朝的违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何佳丽
人民陪审员 王国梁
人民陪审员 金德香
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 张书婷
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