江苏省淮安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏08民终2905号
上诉人（原审原告）：张某，居民。
被上诉人（原审被告）：朱某甲，居民。现于江苏省徐州监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：朱某乙，职工。
被上诉人（原审被告）：于某，居民。
上诉人张某因与被上诉人朱某甲、朱某乙、于某分家析产纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初1347号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某上诉请求：1、请求撤销一审裁定，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认为上诉人提起本案诉讼属于重复起诉，法律适用错误，且与一审法院做出的（2016）淮执异字第0001号裁定书的内容自相矛盾，逻辑混乱。一审法院在执行（2013）淮刑初字第0192号刑事判决书过程中，提取被执行人朱某甲母亲于某的房屋补偿款27万元，被上诉人朱某乙提出异议，一审法院（2016）淮执异字第0001号执行裁定书以“至于被执行人朱某甲在涉案房屋中应享有多少份额，案外人或申请执行人应当通过析产、继承诉讼予以解决”为由，驳回被上诉人朱某乙的异议申请。上诉人据此提出代位分家析产诉讼，符合法律规定。2、一审法院认为上诉人要求直接分割27万元作为自己的补偿缺乏必要的事实依据，也与事实不符。在（2016）淮执异字第0001号裁定书中，一审法院已经查明涉案房屋中有109.95平方房屋属朱某甲父亲朱某丙所有，剩余部分产权不明，由此可以认定，该109.95平方房屋中应该有朱某甲的份额。对于其增建的四百多平方房屋，上诉人认为系朱某甲所建，而被上诉人朱某乙认为是其所建，根据举证规则，被上诉人朱某乙应该对自己所建房屋的事实进行举证，而不应由上诉人承担举证责任。一审判决后，上诉人收集了涉案房屋系朱某甲在2005年和2006年所增建的证据，足以证明涉案房屋系朱某甲所有。被上诉人的辩称仅仅是为了逃避法院的执行。
张某向一审法院起诉请求：2010年被告朱某甲采取虚构事实的手段，骗取了原告的房屋以及拆迁补偿款共计664031.89元，朱某甲因此被判处刑罚，对违法所得予以追缴，发还被害人。2015年11月7日，朱某甲家房屋被拆迁，由被告朱某乙、于某与淮安市淮阴区资产经营公司（以下简称淮阴资产公司）签订房屋征收补偿协议，补偿金额为1791290.66元，被拆房屋为三被告共同共有，因朱某甲正在服刑，被告朱某乙、于某不同意将朱某甲应得份额支付给原告，造成原告损失无法得到补偿，为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求判令：1、从拆迁补偿款中分割27万元，赔偿原告的损失；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年被告朱某甲因诈骗原告财产（安置房以及拆迁补偿款）被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，违法所得继续追缴发还被害人。2014年法院判决淮阴资产公司对原告张某被朱某甲诈骗所受损失承担60%责任，并且已经履行，原告张某承担40%责任。被告于某与丈夫朱某丙结婚后生育被告朱某乙、朱某甲以及两个女儿，朱某丙于2009年去世，朱某丙去世之后，未留有遗嘱，继承人也没有对遗产进行继承。2015年11月7日，被告于某、朱某乙与淮阴资产公司签订房屋征收补偿协议，位于淮安市淮阴区xx镇xx村x组的514.98平方米住宅被征收，补偿费用为1791290.66元。被拆房屋分为两部分：一部分为原建房屋，所有权人为于某的丈夫朱某丙，面积为109.95平方米，产权证填发日期为1997年8月2日，另一部分为增建房屋，增建时间为2002年。其中原建部分补偿305930.5元，其余为增建部分补偿以及奖励、补助。
一审法院认为：当事人就同一损失不得重复起诉要求赔偿。本案原告张某被朱某甲诈骗所造成的损失，在朱某甲被判处刑罚时已经对违法所得继续追缴，原告只需要申请执行该判决即可对自己的损失予以救济，原告再次起诉要求赔偿，缺乏必要的法律依据；其次，被告朱某乙、于某与淮阴资产公司所签订的征收补偿协议，所得补偿款并非全部属于被告朱某甲，原告要求直接分割其中27万元作为自己的补偿，亦缺乏必要的事实依据。经法院释明，原告张某仍然坚持其诉讼请求，而不同意变更诉讼请求。一审认为，原告张某的主张，缺乏必要的事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定如下：驳回原告张某的起诉。
二审经审理确认一审法院查明的案件事实。
二审另查明，一审法院在执行（2013）淮刑初字第0192号刑事判决书过程中，从被上诉人朱某甲母亲于某应获得的拆迁补偿款中提取27万元。被上诉人朱某乙提出异议称，涉案房屋的建筑执照及土地使用权证虽然登记在其父亲朱某丙名下，但实际由朱某乙出资建房，该房屋的所有权人应为朱某乙，故请求一审法院中止执行。一审法院审理后认为，争议房屋分为两部分：一部分为原建房屋，所有权人为朱某丙；另一部分为增建房屋，朱某乙、张某等人存在争议。在朱某丙死亡后，朱某甲对朱某丙的遗产享有继承权。在执行过程中，人民法院可以查封被执行人享有份额的共同财产，因此朱某乙的异议理由不能成立，应予以驳回。至于朱某甲在涉案房屋中应享有多少份额，案外人或申请执行人应当通过析产、继承诉讼予以解决。据此，一审法院作出（2016）淮执异字第0001号执行裁定书，裁定驳回朱某乙的异议申请。
本院认为，关于是否应予受理张某的起诉问题。根据查明的事实，被上诉人朱某甲因诈骗张某财产，经一审法院审理后作出（2013）淮刑初字第0192号刑事判决，对于张某遭受的损失，生效刑事判决认定“违法所得继续追缴，发还被害人”。张某据此申请一审法院强制执行，一审法院在执行程序中，提取被执行人朱某甲母亲于某的房屋拆迁补偿款27万元。朱某乙以被拆迁房屋系其出资建造为由，提起中止执行异议。一审法院审查后，作出（2016）淮执异字第0001号执行裁定书，驳回朱某乙的异议申请，并告知被上诉人朱某甲在涉案房屋中应享有多少份额，朱某乙或张某应当通过析产、继承诉讼予以解决。张某据此依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条关于“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行”的规定，代位提出本案分家析产诉讼，符合规定，应予支持。一审法院以当事人就同一损失提起本案诉讼，属于重复起诉的理由不当，本院予以纠正。
关于张某能否直接要求分割27万元的问题。本院认为，张某代位提起析产诉讼，只能要求确认共有人即朱某甲在拆迁补偿款中所占份额或具体数额，在法院确认其所占份额或具体数额之后，张某再依法向法院申请恢复执行程序，实现其合法权益。本案中，被上诉人朱某乙、于某与淮阴资产公司所签订的征收补偿协议，所得拆迁补偿款1791290.66元并非全部属于朱某甲，张某要求直接分割其中27万元作为自己的补偿，该请求属于给付之诉，而非确认之诉，经一审法院释明后，张某本人仍然坚持原诉讼请求而不同意变更，一审法院据此驳回上诉人的起诉，并无不当。如上诉人欲实现自己权利，应当依法另行提起确认之诉即确认朱某甲在拆迁补偿款中所占份额或具体数额予以解决。
综上所述，张某代位提出本案分家析产诉讼，人民法院应予受理，一审法院认为属于重复起诉的理由，法律适用错误，本院予以纠正。但因上诉人张某在经法院释明应提起确认之诉后，仍然不同意变更诉讼请求而坚持要求提起给付之诉，一审法院据此驳回其起诉，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田 庚
审 判 员 阮 明
代理审判员 王琳琳
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 孙 静