民 事 判 决 书
（2016）最高法民再388号
当事人
河北省高级人民法院
环资庭张华15
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2016）最高法民再388号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张家口市方力房地产开发有限公司。住所地：河北省张家口市桥东区纬三路6号世纪豪园33号楼。
法定代表人：李玉柱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱溟漭，河北经华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大同市晨光建设有限责任公司。住所地：山西省大同市宾西路。
法定代表人：魏巍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王大红，北京威诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田野，北京威诺律师事务所律师。
再审申请人张家口市方力房地产开发有限公司（以下简称方力公司）因与被申请人大同市晨光建设有限责任公司（以下简称晨光公司）项目转让合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第35号民事判决，向本院申请再审，本院经审查，于2016年7月1日作出（2015）民申字第3586号民事裁定，提审本案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。方力公司法定代表人李玉柱、委托诉讼代理人朱溟漭，晨光公司法定代表人魏巍、委托诉讼代理人王大红、田野到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
方力公司申请再审称：案涉张家口市高新区姚家庄镇玉宝墩（以下简称玉宝墩）“城中村”改造项目，是张家口市人民政府的旧城改造项目，由玉宝墩提供用地，不涉及土地的出让问题，也无需合作方支付土地出让金。方力公司与晨光公司签订的《协议书》，不涉及国有土地使用权的转让，不违反法律规定，具有法律效力。方力公司退出该项目，由晨光公司与玉宝墩合作，晨光公司应当依约诚信履行付款义务。一审判决适用《中华人民共和国城市房地产管理法》，二审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，适用法律错误。方力公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
晨光公司辩称：根据张家口市人民政府下发的张改﹝2009﹞22号《关于加强主城区“城中村”改造的实施意见》以及玉宝墩与方力公司签订的《玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书》，案涉“城中村”改造项目的供地方式为，村民回迁安置用房及公共设施用地实行划拨方式供应，商品房建设等经营性用地以出让方式供应。方力公司作为开发单位，能够实施玉宝墩“城中村”改造和开发项目的前提，是必须以划拨或出让方式取得相应的土地使用权。方力公司将案涉项目整体转让给晨光公司，该转让当然包括与之无法割裂的国有建设用地的转让。一审、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回方力公司的再审申请。
方力公司向河北省张家口市中级人民法院提起诉讼，请求判令晨光公司：1.支付拖欠的项目转让费2997万元及利息；2.支付违约金50万元；3.赔偿方力公司损失。
河北省张家口市中级人民法院一审查明，2009年10月12日，方力公司与玉宝墩签订《玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书》，双方约定，玉宝墩村为合作项目提供张家口市政府批准、由国土部门合法确权的国有建设用地150亩，方力公司为取得上述国有建设用地先期投入所需2000万元作为双方合作的先决基础条件。方力公司为项目开发单位，负责项目的前期策划、开发、主导项目的操作，对项目实行独立核算，自负盈亏。以确权建筑面积的成本，方力公司为玉宝墩代建完成新农村建设及旧村改造居民回迁安置用房后，在剩余用地中进行项目开发，开发项目实行独立核算，项目销售收入税后可分配利润按2：8（玉宝墩为2，方力公司为8）分配。合同书签订后，方力公司开始按合同约定进行规划设计等前期工作。
2010年6月14日，张家口市高新区管委会向市规划局递交关于办理玉宝墩“城中村”改造相关手续的函。主要内容为，根据市政府《关于加强主城区“城中村”改造的实施意见》（张改﹝2009﹞22号）文件，我区玉宝墩已列入2010年“城中村”改造计划，2009年10月该村与方力公司、天宇房地产开发公司签订了联合开发合同书。在筹建过程中，方力公司做了大量前期准备工作，并按照程序进行了用地规划、审核的申报工作。2010年4月15日对施工现场做了相应的“三通一平”施工准备工作，基本具备开工条件。为加快该村改造进度，请规划局为玉宝墩“城中村”改造项目办理相关规划手续。
2011年8月5日，方力公司与玉宝墩签订协议，解除双方签订的《玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书》。
2011年8月6日，晨光公司与玉宝墩签订《姚家庄镇玉宝墩“城中村”改造工程合同》，主要内容为，玉宝墩“城中村”改造整个项目规划用地约415亩，计划分为三期完成。第一期，由晨光公司完成茶榆路西至纬三路南、北，共约168.68亩，其余地块建设用地为二、三期工程，晨光公司分两次施工完成。玉宝墩村向张家口市人民政府争取国土部门合法确权的国有建设用地168.68亩，以该土地使用权作为合作条件，项目所需拆迁等费用由晨光公司全部承担。晨光公司为项目开发单位，负责项目的前期策划、开发、主导项目的操作，对项目实行独立核算，自负盈亏。为玉宝墩代建现户籍村民每人35平方米的住宅用房。
2011年8月8日，方力公司与晨光公司签订《协议书》，双方约定，因玉宝墩“城中村”改造项目发生变化，方力公司在征得玉宝墩同意后，将玉宝墩“城中村”改造项目转让给晨光公司。一、方力公司在此项目前期投入经双方协商价款为3500万元，方力公司将此项目整体转让给晨光公司，晨光公司支付方力公司3500万元。二、晨光公司在售楼款回来须先支付方力公司的欠款。三、双方签订协议后，方力公司要全力协助晨光公司办理规划局、土地局等开工的手续，并将已办理的手续交给晨光公司。四、双方签订此协议后，方力公司和玉宝墩签订的“城中村”改造项目协议同时终止，由晨光公司再和玉宝墩签订新的项目开发协议书。五、如双方违反任何一项约定，承担赔偿1000万元5%的违约金。协议签订后，方力公司将玉宝墩“城中村”改造项目的资料及方力公司与其他单位、人员签订的合同移交给晨光公司。晨光公司分别于2011年9月16日、9月27日、2013年4月5日、10月16日给付方力公司100万元、100万元、3万元、300万元，合计503万元。
2011年12月2日，方力公司给晨光公司递交一份说明，内容为，由于开发的“玉宝墩城中村改造”项目已经出让给晨光公司，晨光公司未能将项目转让款及时支付，所以将应该退还给河北京西建设集团有限公司的施工保证金转由晨光公司支付，共计290万元整，其中160万元为保证金，130万元为赔偿金。同月5日，晨光公司作出如下说明：根据我公司与方力公司的还款协议，付方力公司项目转让款的时间为售楼款回来后支付，为此，该款290万元同样等售楼款回来后第一笔支付。
2011年12月7日，张家口市高新技术产业开发区财政局收到晨光公司付款6300万元。2013年12月20日，该财政局出具证明一份，内容为：兹证明晨光公司于2011年8月转入我局资金6300万元，其中，3300万元系晨光公司代张家口市高新技术产业开发区偿还张家口市土地储备中心拆迁费，3000万元系项目保证金。
2012年4月9日，晨光公司与张家口市高新城建投资集团城市房屋拆迁有限公司（以下简称拆迁公司）签订《委托拆迁协议》约定，晨光公司将玉宝墩“城中村”改造工程涉及拆迁的所有工作委托拆迁公司进行，拆迁费用全部由晨光公司承担，征地数量及拆迁补偿费用以拆迁公司与被拆迁人签订的拆迁补偿协议实际发生数额为准。
河北省张家口市中级人民法院经审理作出（2013）张商初字第219号民事判决：驳回方力公司的诉讼请求。一审案件受理费216500元，由方力公司负担；财产保全费5000元，退还方力公司。
方力公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判晨光公司给付方力公司2997万元并承担违约金50万元和逾期给付的实际损失584万元。
河北省高级人民法院二审确认一审法院查明的事实。二审期间，双方当事人均认可2011年8月8日《协议书》涉及的玉宝墩“城中村”改造项目共分为三期，第一期是土地储备中心提供的周转用地，第二、三期为玉宝墩的集体土地。同时，晨光公司还称，项目第一期已经开发完毕，并已办理了土地使用权证和房屋所有权证，但第二、三期均需履行土地招标、拍卖、挂牌程序，土地是否属于晨光公司尚不确定，第二、三期尚未进行开发。
二审法院认为，双方诉争协议符合房地产项目转让合同的基本构成要件，方力公司上诉称该项目是以玉宝墩为主体、其为第三方投资的政策性项目、与晨光公司所签《协议书》仅是投资主体发生变更的合同权利义务转让的观点不能成立。关于《协议书》的效力，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，房地产项目转让方未取得土地使用权即与受让方订立的合同，合同效力待定，如转让方在起诉前取得土地使用权，双方所签合同有效；如起诉前转让方未取得土地使用权，转让合同无效。本案中，因方力公司起诉前未取得土地使用权或经有批准权的人民政府同意转让，故双方所签转让协议无效。因涉案项目已由晨光公司开发，并办理了部分土地的使用权证和房屋所有权证，现已不具备返还条件，故对方力公司的前期投入及损失，晨光公司应予以适当补偿。
关于晨光公司应给付方力公司补偿款的数额。方力公司提交的第3组证据即2009年12月29日张家口市颐和房地产开发有限公司（以下简称颐和公司）、方力公司、玉宝墩三方转让协议中明确约定方力公司支付给颐和公司前期补偿款650万元，并有部分银行转账凭证证明其付款情况；方力公司提交的证据4-8、证据10-14、证据18-19的第一项，共计付款527万元，均为方力公司进行勘察、设计、清场、临建、销售等前期准备工作的支出及因未续签合同而向相对方支付的违约金，并有相关合同、收据、银行转账凭证、发票为证，能够证明方力公司在转让给晨光公司之前所作的工作及实际投入，因此，方力公司支付的上述费用应予以认定。至于方力公司主张其他投入的证据，因未能提交相关合同原件及银行付款凭证、发票，或系方力公司自身经营产生的费用，无法证实与本案的关联性，二审法院均不予认定。综上，考虑到方力公司转让项目后晨光公司仅开发完成一期的实际情况，结合方力公司对实际投入损失的举证情况，根据公平原则，二审法院酌定晨光公司在已支付503万元的基础之上再支付给方力公司损失补偿款500万元。
综上，河北省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，于2015年7月14日作出（2015）冀民一终字第35号民事判决：一、撤销河北省张家口市中级人民法院(2013)张商初字第219号民事判决；二、晨光公司于二审判决生效之日起十日内给付方力公司500万元。一审案件受理费216500元，财产保全费5000元，共计221500元，由方力公司负担184025元，晨光公司负担37475元。二审案件受理费216500元，方力公司负担184025元，晨光公司负担32475元。
本院再审确认二审法院查明的事实。
再审另查明,2009年4月17日，张家口市人民政府下发﹝2009﹞22号《关于加强主城区“城中村”改造的实施意见》，主要内容为，“城中村”改造土地运作方式为：“城中村”集体建设用地征为国有的，由市、区国土资源部门进行实质性审查，用于安置村民的住宅建设用地，实行划拨方式供应；用于商品房等建设的经营性用地，以招标、拍卖或挂牌方式出让。“城中村”改造建设实施方案为：采取市场运作方式进行，在制定可行的拆迁安置方案的前提下，可以由村集体经济组织自行改造，可以与投资商联合改造，也可以通过招标选定投资商独立进行改造，鼓励有实力的开发企业以不同形式参与“城中村”改造。
2009年7月16日，张家口市姚家庄镇人民政府向张家口市高新区管理委员会提交姚政字﹝2009﹞21号《关于玉宝墩城中村改造项目立项申请》，该申请载明，建设项目名称为玉宝墩“城中村”改造；一期项目占地180亩，此地块为市土地局储备土地，已变为建设用地，用玉宝墩土地和市储备土地对换。2009年7月21日，张家口市高新区管理委员会就前述申请向姚家庄镇人民政府提出高管字﹝2009﹞89号《关于玉宝墩“城中村”改造项目立项的意见》，意见载明，玉宝墩一期“城中村”改造项目用地为与市国土资源局储备土地置换地块，面积180亩。依据张家口市人民政府张改﹝2009﹞22号文件精神，经管委会研究同意该项目立项。
2009年7月25日，张家口市高新区管理委员会向张家口市人民政府报送高管字﹝2009﹞100号《关于实施玉宝墩“城中村”改造的请示》，该请示载明，该区按照全市“城中村”改造工作部署，已将玉宝墩列入“城中村”改造计划。拟分三期实施：一期工程规划占地面积180亩，用地为高新区提供的“城中村”改造周转用地，该地块是与市国土资源局储备土地置换地块，为国有建设用地，已完成拆迁80亩；二期工程规划占地面积80亩，为旧村拆迁土地；三期工程规划占地面积70亩，为旧村拆迁土地。请求市政府同意该村“城中村”改造项目立项，并按照规定程序办理土地、规划、建设等相关手续。2009年8月24日，张家口市城乡规划局向张家口市人民政府报送张规字﹝2009﹞86号《关于实施玉宝墩“城中村”改造的意见》，该意见载明，根据《高新区北片区控制性详细规划》，该项目涉及地块330亩的规划使用性质为居住用地，原则同意统一规划，分三期实施。2009年9月22日，张家口市国土资源局向张家口市人民政府报送《关于实施玉宝墩“城中村”改造的处置意见》，该局的意见是，一、玉宝墩已列入2010年“城中村”改造计划。用于安置村民的住宅用地、生活保障住房及公共设施用地，经市规划部门审定，报市政府同意后，以行政划拨方式供应。二、所占用储备地块，应先偿还市土地储备中心相关费用。三、用于商品房等建设的经营性用地，应由规划确定地块，并以招标、拍卖、挂牌方式出让。
2010年6月9日，姚家庄镇人民政府向高新区管委会报送姚政字﹝2010﹞32号《关于协调玉宝墩“城中村”改造项目相关事宜的请示》，该请示载明，方力公司和玉宝墩在筹建过程中，做了大量前期准备工作，并按照程序进行了用地规划、审核的申报工作。2010年4月15日对施工现场做了相应的“三通一平”施工准备工作，基本具备开工条件。2010年3月，市城投公司有意实施此项目，但经多次协商无明显进展，恳请管委会尽快协调解决。2010年6月14日，张家口市高新区管委会向市规划局出具高管字﹝2010﹞101号《关于办理玉宝墩“城中村”改造相关手续的函》，请市规划局为玉宝墩“城中村”改造项目办理相关规划手续。
2013年3月26日，晨光公司与张家口市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让宗地面积39030平方米（约58亩），晨光公司于2013年12月4日取得上述土地的国有土地使用权证，土地使用权类型为出让土地，土地使用权面积为39029﹒65平方米。晨光公司另于2013年通过划拨方式取得玉宝墩“城中村”改造村民回迁安置房一期项目用地1.3598公顷（约20亩），用于回迁安置房建设。
本院再审认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题为：1．方力公司与晨光公司签订的《协议书》的性质及效力；2．晨光公司是否应该按照《协议书》的约定履行合同义务。
(一）关于方力公司与晨光公司签订的《协议书》的性质与效力问题。
在张家口市人民政府实施“城中村”改造的政策背景下，方力公司与玉宝墩签订《玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书》，约定由玉宝墩村提供张家口市人民政府批准，由国土部门合法确权的国有建设用地，方力公司先期投入2000万元，合作开发玉宝墩“城中村”改造项目。方力公司完成部分前期工作后，经玉宝墩同意，方力公司将玉宝墩“城中村”改造项目转让给晨光公司。为此，方力公司与晨光公司签订《协议书》约定，方力公司在该项目的前期投入经双方协商确定为3500万元，由晨光公司在售楼款回来后优先向方力公司支付。协议签订后，方力公司依约将玉宝墩“城中村”改造项目的前期资料移交给晨光公司。诉讼中，方力公司与晨光公司就《协议书》的性质与效力形成争议。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房地产开发，是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。所以，房地产开发需以依法实际取得国有土地使用权为前提条件，尚未依法取得国有土地使用权的，不能进行房地产开发。方力公司与玉宝墩签订《玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书》时，玉宝墩村仅仅被张家口市人民政府列入“城中村”改造计划之中，方力公司和玉宝墩均未取得玉宝墩新民居建设项目的国有建设用地使用权。所以，方力公司与玉宝墩签订的《玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书》约定的内容尚不构成《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房地产开发，双方约定的合作项目也不构成房地产开发项目。从《协议书》约定的内容并结合张家口市人民政府关于玉宝墩“城中村”改造项目的政策来看，《协议书》约定的转让项目既不涉及国有土地使用权转让，也不涉及房地产项目转让，且晨光公司支付的对价3500万元仅为方力公司的前期投入费用，该3500万元并不涉及国有土地使用权和房地产项目。所以，由于方力公司并未取得房地产开发项目，其与晨光公司签订《协议书》将玉宝墩“城中村”改造项目转让给晨光公司，并不构成房地产项目转让。二审判决认为双方诉争协议符合房地产项目转让合同的基本构成要件，属于认定协议性质错误，本院予以纠正。
由于方力公司与晨光公司签订的《协议书》既不涉及国有土地使用权转让，也不涉及房地产项目转让，所以，本案并不适用本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，二审判决适用上述司法解释，认为因方力公司起诉前未取得土地使用权或经有批准权的人民政府同意转让，双方所签转让协议无效，属适用法律错误，本院予以纠正。方力公司与晨光公司签订《协议书》，双方协商确认方力公司在玉宝墩“城中村”改造项目的前期投入为3500万元，方力公司将项目整体转让给晨光公司，晨光公司支付方力公司3500万元。这一约定是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律行政法规的禁止性规定，应为有效协议。
（二）关于晨光公司应该履行的合同义务问题。
方力公司与晨光公司签订的《协议书》第一条约定，方力公司在玉宝墩“城中村”改造项目的前期投入经双方协商确定为3500万元，方力公司将该项目整体转让给晨光公司，晨光公司支付方力公司3500万元。双方通过合同的形式对方力公司在玉宝墩“城中村”改造项目中的前期投入费用进行了书面确认，这一约定是双方当事人的真实意思表示，属于市场主体在商事交易活动中对权利义务的自由约定，在不违反法律行政法规禁止性规定的情况下，应该受到充分的尊重，当事人双方也应该信守承诺，积极履行合同义务。因此，晨光公司应该按照《协议书》的约定向方力公司支付3500万元及延迟支付的利息。晨光公司分别于2011年9月16日、9月27日、2013年4月5日和10月16日向方力公司给付100万元、100万元、3万元和300万元，本案二审判决生效以后，一审法院向晨光公司执行500万元，晨光公司已实际向方力公司支付1003万元，尚欠2497万元未付，晨光公司应该向方力公司支付余下2497万元及其利息。晨光公司不按照约定给付转让款，应该自方力公司向一审法院提起诉讼之日始至给付完毕之日止，按照同期中国人民银行同期贷款利率计付利息。
方力公司与晨光公司签订的《协议书》第五条约定，如双方违反任何一项约定，承担赔偿1000万元5%的违约金。方力公司据此主张晨光公司应该支付50万元违约金。晨光公司不按照《协议书》的约定支付转让款，存在迟延付款的违约行为，方力公司主张晨光公司按照协议约定支付50万元违约金，本院予以支持。
关于其他损失问题。方力公司在一审起诉状中要求晨光公司赔偿因违约给方力公司造成的小额贷款利息1600万元，信用社贷款130万元的经济损失，以及因晨光公司不履行协议，造成方力公司赔偿河北京西建设集团有限公司155万元、土方工程20万元、塞洋设计院20万元、恒乾置业公司售楼款50万元。方力公司主张的上述损失，与晨光公司没有按照《协议书》约定的时间支付转让款之间并无必然的联系，且本院已经判令晨光公司支付迟延付款的利息及50万元违约金，已经对方力公司的合同权利给予了充分保护，对其主张的上述损失，本院不予支持。
综上，二审判决认定事实清楚，但对《协议书》的性质及效力认定错误，导致适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第35号民事判决和河北省张家口市中级人民法院（2013）张商初字第219号民事判决；
二、大同市晨光建设有限责任公司于本判决生效后十日内向张家口市方力房地产开发有限公司支付2497万元及利息（自2013年11月11日起至给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、大同市晨光建设有限责任公司于本判决生效后十日内向张家口市方力房地产开发有限公司支付违约金50万元；
四、驳回张家口市方力房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费216500元，二审案件受理费216500元，合计433000元，由张家口市方力房地产开发有限公司负担133000元，大同市晨光建设有限责任公司负担300000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 肖宝英
审判员 武建华
二〇一六年十二月××日
书记员 徐 阳