江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终388号
上诉人（原审原告）谢红英。
委托代理人黎晓宇，江西翠微律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）罗月生。
委托代理人曾令达，江西寻信律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘观游。
被上诉人（原审被告）陈兴亮。
被上诉人刘观游、陈兴亮的共同委托代理人陈明智，江西神光律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人谢红英因与被上诉人罗月生、刘观游、陈兴亮合同纠纷一案，不服寻乌县人民法院（2015）寻民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2006年4月14日，被告刘观游、陈兴亮等人为取得中国石化集团江西赣州石油分公司坐落在寻乌县新桥西路107号寻乌县老石油公司的土地使用权（使用权类型为“划拨”），向工商管理部门核准登记注册成立寻乌县丰兴仓储有限公司，该公司系有限责任公司，法定代表人朱赵生。2006年3月23日，被告刘观游、陈兴亮等人使用伪造的寻乌县人民政府抄告单，共同出资96万元，以寻乌县丰兴仓储有限公司名义与中国石化集团江西赣州石油分公司签订国有土地使用权转让合同，取得坐落在寻乌县新桥西路107号的寻乌县老石油公司的土地，剔除职工宿舍区，实际转让土地面积39302.6平方米。因过户手续问题，未办理该土地使用权过户手续。2012年5月间，经被告刘观游、陈兴亮与罗月生商议，在未经土地管理部门审批的情况下，由被告罗月生顶名，负责将上述土地中的6984.2平方米（约10.47亩）进行平整开发，并出售给他人建房，三被告约定，所得获利中，被告刘观游、陈兴亮可分得320万元（其中包括刘观游、陈兴亮应退给兰辉的70万元），剩余获利归被告罗月生所有。2012年6至7月间，被告罗月生与原告谢红英签订土地转让协议二份，协议约定：“甲方罗月生，乙方谢红英。现有原老石油公司国有土地一块（仓库土地已转让给甲方等人所有），每块面积120平方米，价格以每平方米为人民币1300元，合计人民币156000元整，甲方一次性转让给乙方永久管业。一、甲方负责保证该土地属国有土地……四、土地如有任何纠纷由甲方负全责，包括赔偿乙方所有损失等。五、付款方式：订立协议之日付90000元，其余至2012年年底以前付清。以上协议甲乙双方必须共同遵守，不得违约，本协议经甲乙双方当事人签字后即刻生效，任何一方不履行或者不完全履行本协议约定的义务，应当依法承担违约责任……。”上述协议签订后，原告当即向被告罗月生支付了180000元（90000元×2份），后又以刘石生名义于2012年7月23日向被告罗月生支付12000元，并曾以刘石生名义于2012年7月4日出具金额120000元的欠条一张给罗月生执存。2013年3月20日，因涉嫌非法转让土地使用权，公安机关对被告罗月生立案侦查。2013年12月5日，寻乌县人民法院作出（2013）寻刑初字第130号刑事判决书，判决认定本案三被告犯非法转让土地使用权罪，三被告已被分别判处相应刑期的有期徒刑及被并处相应数额的罚金附加刑，现该刑事判决书已经发生法律效力。在刑事判决作出前，被告罗月生、刘观游、陈兴亮已经向公安等刑事案件办案部门退出全部赃款，其中包括原告谢红英（刘石生）支付给被告的192000元。庭审过程中，被告罗月生已将刘石生2012年7月4日出具的欠款120000元的欠条原件一张，上交至本院，表示由本院依法处理。
原审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。无效的合同自始没有法律约束力。犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
关于本案原、被告各方均认可诉争192000元非法转让土地款已由公安等刑事案件办案部门如数追缴的情形下，原告是否可以另行提起民事诉讼问题。因原告谢红英等人是受让寻乌县老石油公司土地的末端主体，其受让寻乌县老石油公司土地的目的不是用于再转让牟利，而是用于自建房屋，根据《刑法》第228条的相关规定，原告谢红英的行为不受刑法调整，仍属民事法律调整范围。事实上，原告谢红英等老石油公司土地的末端受让人也未受到刑事处罚。且赣州市中级人民法院已经作出终审裁定，指令由本院对本案立案受理并作出实体处理。故原告提起的本案诉讼应属民事案件受理范围。
关于原告谢红英与被告罗月生签订的土地转让协议份数及协议的实际签订时间问题。根据公安调查笔录、本院生效刑事判决书认定的事实、土地转让协议、被告罗月生出具给刘石生的收据及刘石生出具给罗月生执存的欠条等可以证实，原告谢红英与被告罗月生签订的土地转让协议共二份，每份土地面积为120平方米，单价1300元/平方米，每块土地价款156000元，二份共计价款312000元，原告谢红英（刘石生）共计已支付给被告罗月生192000元，刘石生还于2012年7月4日出具欠款金额120000元的欠条一张给被告罗月生执存，庭审过程中被告罗月生已将上述欠条原件一张上交本院；原告谢红英与被告罗月生签订协议的实际时间是2012年6至7月间，双方协商后故意将土地转让协议签订时间写成2009年8月18日。
关于被告刘观游、陈兴亮与本案土地转让行为是否有关系及其是否应与被告罗月生共同承担本案民事责任问题。根据（2013）寻刑初字第130号生效刑事判决认定的事实，2006年3月23日被告刘观游、陈兴亮等人使用伪造的寻乌县人民政府抄告单，共同出资96万元，以寻乌县丰兴仓储有限公司名义与中国石化集团江西赣州石油分公司签订国有土地使用权转让合同，取得坐落在寻乌县新桥西路107号的寻乌县老石油公司的土地，剔除职工宿舍区，实际转让土地面积39302.6平方米。因过户手续问题，未办理该土地使用权过户手续。2012年5月间，被告经刘观游、陈兴亮与罗月生商议，在未经土地管理部门审批的情况下，由被告罗月生顶名，负责将上述土地中的6984.2平方米（约10.47亩）进行平整开发，并出售给他人建房，三被告约定，所得获利中，被告刘观游、陈兴亮可分得320万元（其中包括刘观游、陈兴亮应退给兰辉的70万元），剩余获利归被告罗月生所有。其中包括转让给原告谢红英的土地二块。被告刘观游、陈兴亮是转让涉案土地的实得利益人及实际转让人，三被告均因此承担了相应刑事责任。故被告刘观游、陈兴亮应与被告罗月生共同承担本案民事责任。
关于原告主张撤销双方签订的土地转让协议是否超出行使撤销权的法定期限问题。根据《合同法》第55条的有关规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。2013年12月5日本院作出（2013）寻刑初字第130号刑事判决书后，原告谢红英在2014年11月下旬已向本院提交起诉状主张权利，原告未超出行使撤销权的法定期限，其撤销权未消灭。
关于涉案土地转让协议是可撤销合同还是无效合同问题。因涉案土地转让协议违反法律、行政法规的强制性规定，被告非法转让土地使用权的行为，扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益及国家利益，故双方签订的土地使用权转让协议应属无效合同，且自始无效。
综上，原告谢红英与被告罗月生签订的二份土地转让协议，违反法律、行政法规强制性规定，已损害国家利益，扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，故上述二份土地转让协议应依法认定为无效合同。且被告罗月生、刘观游、陈兴亮已将非法转让寻乌县老石油公司土地的所得全部赃款如数退出至公安等刑事案件办案部门上缴国库，其中包括本案原告谢红英支付的转让款192000元，故对原告谢红英请求撤销双方签订的土地使用权转让合同，返还原告支付的转让款192000元，并按月利率2%支付至判决之日止的利息，三被告承担连带责任的诉讼请求，不予支持；关于原告请求判令被告罗月生归还120000元的欠条一张的诉讼请求，鉴于双方所签订的土地转让协议被依法确认为无效合同，基于上述协议所产生的债权、债务不属合法债权、债务，故对该欠款120000元的欠条原件一张，原审法院应依法确认无效；本案诉讼费的承担，则由原审法院依据相关规定进行确定。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第二款的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、原告谢红英与被告罗月生签订的二份寻乌县老石油公司土地转让协议无效；二、驳回原告谢红英的其他诉讼请求。本案诉讼费4140元，由被告罗月生、刘观游、陈兴亮共同承担2070元，由原告谢红英承担2070元。
上诉人谢红英上诉称，一、一审判决认定事实错误。土地转让协议究竟损害的是国家利益还是社会公共利益，是否国家利益等同于社会公共利益，一审判决对此语焉不详，没有查明事实。另外，上诉人并无恶意串通的行为。本案中有两个合同关系。一个是2006年3月23日刘观游、陈兴亮等人共同出资96万元，以寻乌县丰兴仓储有限公司名义与中国石化集团江西赣州石油分公司签订的国有土地使用权转让合同。另一个是2009年8月18日上诉人与被上诉人签订的土地转让协议。第一个国有土地使用权转让合同，因被上诉人使用伪造的公章和抄告单，采用欺诈手段签订合同，确实损害了国家利益，该合同无效，对该合同涉及的96万元予以追缴收归国库是正确的。但是，对于上诉人与被上诉人签订的土地转让协议，却是属于被上诉人隐瞒事实真相的情况下，与上诉人签订的，上诉人支付了19.2万元，损害的不再是国家利益，也不是社会公共利益，而是损害了上诉人的利益。所以，根据法律规定，上诉人与被上诉人签订的土地转让属于可撤销合同。一审判决混淆了两个不同的合同关系，导致事实认定错误，应予纠正。二、本案是一个独立的民事诉讼。本案不是刑事附带民事诉讼。赣州市中级人民法院（2015）赣中立终字第25号民事裁定书也明确本案是一个独立的合同纠纷案件。三、一审法院适用法律错误。一审判决适用刑事附带民事诉讼的司法解释来判决本案，明显不当。本案作为一个合同纠纷，理应适用《合同法》的规定，认定上诉人与被上诉人签订的土地转让协议可撤销，被上诉人采用欺诈、隐瞒真相的方式签订合同，存在明显过错。根据《合同法》第五十八条规定，由被上诉人返还上诉人交付的19.2万元，并赔偿上诉人的利息损失（按同期银行贷款利率计算）。《合同法》属于法律，最高法院司法解释的效力层次低于《合同法》，从《立法法》的效力层次，也应当适用《合同法》。综上，双方当事人签订的土地转让协议属于可撤销合同，撤销后，被上诉人应依据合同法的规定返还财产，并赔偿上诉人利息损失。请求撤销一审判决第一、第二项，改判三被上诉人返还上诉人19.2万元并按照银行同期贷款利率赔偿利息损失，一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
被上诉人罗月生辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分。原审判决查清，上诉人在签订《土地转让协议》前已明知案涉土地不属于能转让给私人建房的国有土地，不能办理转让过户手续，故意将签订《土地转让协议》的时间由2012年6至7月倒写成2009年8月18日。上诉人与答辩人签订转让土地使用权的行为，原审法院刑事判决中已认定为非法转让土地使用权，则双方的行为均为非法。答辩人与被上诉人因所涉金额超过50万元而追究刑事责任，不但判刑，还判处罚金总计90万元。生效的刑事判决书也没有认定上诉人为刑事案件的被害人。上诉人上诉状称三被上诉人的行为是欺诈行为，这与原审法院刑事审判已经生效的判决确定的定性不同，应当以法院生效判决为准。二、本案不能成为一个独立的民事诉讼，也不属于民事诉讼范围。本案的实质是犯罪所得财物的处理问题。双方当事人有转让土地使用权的行为，但该行为已由原审法院刑事判决认定为犯罪行为，答辩人与另两个被上诉人均被判刑。答辩人与另两个被上诉人转让土地使用权的所得，已由原审法院认定为犯罪赃款，并按照公安司法机关的要求将全部所得赃款退清，包括收取上诉人的款项。上诉人起诉所涉及的标的款，已经由法院认定为赃款并收缴，上诉人再以合同无效，要求返还财物为由提起民事诉讼明显有违《刑法》和《刑事诉讼法》及其司法解释的规定。《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《刑事诉讼法》第二百三十四条规定：公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。原审法院（2013）寻刑初字第130号刑事判决书已经对本案所涉及的标的作出了认定并追缴。上诉人的原审起诉实属不当，应依法驳回。三、答辩人与另两位被上诉人所收取的全部赃款（含上诉人所交来的款项）已经缴给了公安司法机关，不可能再返还给上诉人。四、原审判决主文正确，应当予以维持，但诉讼费由双方承担不当。既然答辩人不需要返还款项，则诉讼费应当全部由上诉人承担。
被上诉人刘观游、陈兴亮辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人在购买案涉国有土地时，未与答辩人协商过，如非诉讼，答辩人根本不认识上诉人，更没有收上诉人的土地出让金，上诉人是与罗月生发生的行为。罗月生与上诉人之间的转让行为，按寻乌县公安局刑事侦查时的调查材料显示，上诉人是明知该土地属国有土地，不能办理任何证件这些基本事实，即属不正当非法买卖是知情的，其他同类的购买人也作了相同的交代，显然，在罗月生转卖给他人时，没有隐瞒真相的事实存在，非法买卖的行为他们了解。上诉状所述两个合同是不对本案的，答辩人在前面签订国土转让合同未补办批准手续而无效，并因此获罪，但罗月生与上诉人所签订转让合同是另一起违法行为，上诉人难道不应对违法行为负责吗？二、一审判决适用法律正确。本案当事人的行为不是可撤销的行为，而是自始无效的行为。国有土地不允许个人之间出让，转让行为必须是经国家土地管理机构批准同意后才能实施的，上诉人与罗月生均为个体公民，上诉人到现场所见的，待售土地十几块。个人不允许这种买卖行为是众所周知的，且上诉人也自认了已告知不能办过户手续，显然是非合法的转让。据此，这种买卖土地的行为是违法的，当然属无效行为，一审判决以无效合同的认定正确。综上，上诉人明知买卖土地行为不正当还参与买卖，不属受骗上当，因国有土地有严格法律管理，违反强制性法规的行为自然无效，且因双方无效行为，产生的费用即土地出让款已由政府收缴罚没，答辩人还被判刑。因此，对这种违法行为不是一方过错，而是共同的违法，不应再受保护，再由答辩人归还转让款是依法无据的。请求二审法院驳回上诉人的诉请。
二审认定的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于案涉的土地转让协议是否损害国家利益或者社会公共利益的问题。案涉土地位于寻乌县新桥西路107号寻乌县老石油公司，其土地使用权类型为国有划拨。2012年6至7月，被上诉人罗月生与上诉人谢红英签订二份土地转让协议，将120平方米的国有划拨土地转让给上诉人谢红英，上诉人谢红英向被上诉人罗月生支付了土地转让款192000元。对于案涉的国有土地能否转让的问题，原审法院（2013）寻刑初字第130号生效刑事判决有如下认定：刘观游、陈兴亮、罗月生以牟利为目的，违反土地管理法规，在未经国家土地管理部门批准，未取得土地使用权及缴纳土地出让金的情况下，私自将国有土地非法转让给他人进行牟利，侵犯了国家对土地管理的秩序和土地使用权，刘观游、陈兴亮非法获利238.7358万元，罗月生非法获利172.9636万元，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。该判决已发生法律效力。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。所以，本院对原审法院（2013）寻刑初字第130号刑事判决关于土地转让行为性质的认定予以确认。这足以说明双方当事人之间的土地转让行为侵犯了国家对土地管理的秩序和土地使用权。《最高人民法院关于涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。依照上述法律规定，双方当事人签订的《土地转让协议》自始无效。同时，《城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。这是对划拨国有土地使用权转让的规定。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。第四十五条第一款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”。当事人之间的土地使用权转让，既未取得寻乌县人民政府的批准，也未补交土地使用权出让金，明显违反了国有划拨土地使用权转让的相关法律规定，损害了国家利益和社会公共利益，扰乱了社会经济秩序。因此，一审判决根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决上诉人谢红英与被上诉人罗月亮之间的土地转让协议无效，处理正确，应予维持。
关于被上诉人应否返还转让款192000元并赔偿利息损失的问题。上诉人谢红英是受让寻乌县老石油公司土地的末端主体，其受让土地的目的不是牟利，而是用于自建房屋，根据相关法律规定，上诉人谢红英的行为不受刑法调整，仍属民事法律调整范围。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。上诉人谢红英在签订二份《土地转让协议》时，将合同签订时间写成2009年8月18日，与实际签订时间不符。上诉人谢红英在2014年6月10日接受公安机关的调查时陈述：现在（指2012年）买公家的国有土地，必须要经过公开招拍挂，协议时间写到2009年，2009年购买公家的国有土地还不用公开招拍挂。由此可见，上诉人谢红英应当知道被上诉人罗月生未取得案涉土地的土地使用权，不具备转让条件，其在签订《土地转让协议》中存在一定过错。三被上诉人非法转让土地使用权，已构成非法转让土地使用权罪，被分别判处相应刑期的有期徒刑及被并处相应数额的罚金附加刑。三被上诉人已将其土地转让非法所得款退出至公安等刑事案件办案部门上缴国库，其中包括上诉人谢红英支付给被上诉人罗月生的转让款192000元。上诉人谢红英支付给被上诉人罗月生的转让款192000元已被有关部门作为非法所得予以追缴。鉴于此，本院对上诉人谢红英要求三被上诉人承担连带赔偿责任，返还转让款192000元并按月利率2%支付利息的上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人谢红英的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4140元，由上诉人谢红英负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 军
审判员 傅忠代理审判员彭莉
二〇一六年五月十六日
书记员 王 佳
书记员 曾 慧