广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2377号
上诉人（原审被告）：广州长隆集团有限公司，住所地：广州市番禺区、植村、河村、钟村街汉溪村。
法定代表人：苏志刚。
委托代理人：陆宇星、韩宏伟，均系广东胜伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈才，女，1981年12月25日出生，汉族，户籍地址：湖北省云梦县。
原审被告：广州长隆集团有限公司香江野生动物世界分公司，地址：广州市番禺区。
法定代表人：苏志刚，职务：董事长。
委托代理人：陆宇星、韩宏伟，均系广东胜伦律师事务所律师。
上诉人广州长隆集团有限公司（下称：长隆公司）因与被上诉人陈才，原审被告广州长隆集团有限公司香江野生动物世界分公司（下称：长隆动物世界）肖像权纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：陈才是番禺区内一名舞蹈教师。2013年4月27日，广州市广州公证处接受陈才的委托，到广州市番禺区番禺大道长隆动物世界，对设置在动物园内“百虎山站”旁边的宣传广告牌及“动物幼儿园”门口的宣传广告牌的现状进行拍照。2013年5月9日，陈才委托律师向长隆公司、长隆动物世界发出律师函，内容为：“一、2006年夏天，陈才带加拿大幼儿园两幼儿前往长隆野生动物园游玩时，香江野生动物世界未经陈才同意，擅自拍摄照片做成广告牌设于长隆野生动物园白虎区内进行广告宣传，并做成宣传画册向游客派发。2012年底，陈才才获知其肖像权受到侵害一事，该事件给陈才造成了极大的精神困扰。二、根据《中华人民共和国民法通则》第一百条以及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条的规定，长隆公司、长隆动物世界的行为已经侵犯了陈才的肖像权。三、长隆公司、长隆动物世界作为国内一家知名企业，竟无视公民的基本权利，肆意侵犯陈才的肖像权，侵权行为达七年，给陈才造成了极大的伤害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定，以及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十条的规定，长隆公司、长隆动物世界应当向陈才承担相应的民事责任。四、请长隆公司、长隆动物世界收到本律师函之日起三个工作日内与本律师联系，协商解决上述争议，否则，陈才将依法提起民事诉讼，追究长隆公司、长隆动物世界的法律责任，由此造成的一切不利影响及法律后果将由长隆公司、长隆动物世界承担。”
另查明，陈才委托广州市广州公证处进行上述公证的公证费为2000元，同时，陈才主张因上述公证花费门票800元，交通费660元。
又查明，长隆动物世界曾将侵犯陈才肖像权的广告指示牌设于其园内通往野生动物园园区主干道上及“动物幼儿园”内，共四张，同时将侵犯陈才肖像权的宣传册放置在园内的展架供游客自行取阅。长隆动物世界于2013年7月已将上述指示牌及宣传册撤下。
再查明，长隆公司是企业法人，长隆动物世界是企业非法人，长隆动物世界是长隆公司的分公司。
陈才在原审诉称：一、2006年夏天，陈才带加拿大幼儿园两幼儿前去长隆野生动物园游玩时，长隆公司、长隆动物世界未经陈才同意，擅自拍摄照片做成广告牌设于长隆野生动物园白虎区内进行广告宣传，并做成宣传画册向游客派发。2012年底，陈才才获知其肖像权受到侵害一事，该事件给陈才造成了极大的精神困扰。二、根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条的规定，长隆公司、长隆动物世界的行为已经侵犯了陈才的肖像权。三、长隆公司、长隆动物世界作为国内一家知名企业，竟无视公民的基本权利，肆意侵犯陈才的肖像权，侵权行为达七年，给陈才造成了极大的伤害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定，以及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十条的规定，长隆公司、长隆动物世界应当向陈才承担相应的民事责任。对于陈才请求长隆公司、长隆动物世界向陈才赔偿253460元的依据：1、过错的程度来说，长隆公司、长隆动物世界从2006年夏天就开始使用陈才肖像权，无偿使用时间长达7年之久，长隆公司、长隆动物世界无视陈才的人格权是故意而为；2、从长隆公司、长隆动物世界的知名度、营业收入及广告投入，长隆动物世界作为中国知名的动物世界，每年接待游客270万人，门票收入5400万元，广告费高达上千万，却无视陈才的肖像权；3、从长隆公司、长隆动物世界处理事件的态度来看，长隆公司、长隆动物世界在陈才委托律师发函后，其代表人钟经理，除表示拆除相应广告牌外，从未向陈才主动协商赔偿事宜，回避关键问题，态度敷衍，并反复强调陈才为普通人，并非名人，进一步伤害陈才本已受伤的心灵，在此陈才郑重提出，人格权人人平等。长隆公司、长隆动物世界既然意识到侵害名人的肖像权的后果非常严重，而认为侵害普通人的肖像权可以肆无忌惮；4、从照片的价值来看，长隆公司、长隆动物世界之所以使用陈才的照片作为广告是因为陈才的亲和力以及照片散发出来的温馨气氛，这点对于长隆动物世界的宣传效果可见一斑。综上，陈才提出253460元合情合理合法。故请求法院依法判令：1、长隆公司、长隆动物世界立即停止侵害陈才的肖像权，向陈才赔礼道歉；2、长隆动物世界赔偿陈才损失25万元，向陈才支付公证费2000元，交通费660元、门票费800元，合计253460元，长隆公司承担连带责任；3、长隆公司、长隆动物世界承担本案全部诉讼费。
长隆公司、长隆动物世界在原审共同辩称：1、我方自始至终没有见到陈才本人，直到开庭才看到，陈才本人与照片上面的女子有所差异，我方并不能确认陈才便是照片上的女子。2、即便假设陈才便是权利人的情况下，我们认为，陈才所提出的事实与法律依据均没有任何理由，依法应当驳回陈才的诉讼请求：①从事实方面，陈才在起诉状中提到其带加拿大幼儿园的两名幼儿来到长隆动物世界游玩，长隆动物世界未经陈才同意拍摄广告，然后真实的情况是，在2006年的8月22日，长隆动物世界因为制作宣传材料的需要，以免费入园游玩以及包午餐的对价，邀请了加拿大幼儿园八十位学生以及十九位工作人员到长隆动物世界游玩。当时发出邀请函的同时已经明确需要制作宣传片，所以当时并非陈才带着两名幼儿园幼儿出来玩，因为幼儿园老师是不能擅自带小朋友玩的，因此照片的拍摄背景是基于双方的协商以及游玩的对价；②从法律层面来说，虽时隔七年，我方对当时的协议没有保管，即便如此，我方仍然认为，从基本的日常生活定律，当时的事实是成立的，陈才的主张没有法律依据，关于赔偿损失，赔偿损失的前提是发生了损失，而目前陈才并没有因为这个情况产生任何损失，同时长隆动物世界并非以陈才的形象作为宣传盈利的广告牌，而陈才的形象事实上是出现在内部动物幼儿园的方向引导指示牌上，所以“大规模以陈才形象作为宣传盈利”有本质区别，同时长隆动物世界使用此组指示牌的时间是今年的春节前后才开始，并非已持续七年，同时，在长隆动物世界有将近一两千块指示牌、宣传牌、广告牌等，在这么多的牌子里面，陈才所占的比例是非常小的，而且只是出于内部隐蔽的位置，只是起到指示的作用，没用完全的对外公开，形成大范围的影响，并且这些指示牌里面陈才的形象出现并非一种完全的主体形象，其周边还有许多的人物、动物、文字等，无论从持续时间、使用用途、影响、扩展数量及范围等事实来看，本案长隆动物世界没有以陈才形象作为盈利的本质，更无法损害其形象，因此其所主张的赔偿损失没有法律依据；③关于陈才所主张的赔礼道歉、停止侵权的请求，正如陈才所述，本案中陈才出现的形象始终是正面的形象，长隆动物世界没有贬毁陈才的人格权，而且陈才并非以公众知名人物出现，这种情况下，陈才的出现不会引起公众高度注意，既然没有这种注意，就不会有公众的评论，也勿论对陈才贬损的情况，所以赔礼道歉的请求自然是不成立的。同时，基于陈才之前的请求，我方已没有使用相关的指示牌，所以停止侵权也没有前提。3、综上，陈才主张的事实是不真实的，其主张的诉讼请求也是不能成立的，请法院依法驳回陈才诉讼请求。
原审法院认为：公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。长隆动物世界未经陈才同意，擅自使用陈才的肖像作为广告指示牌及宣传册以谋取商业利益，侵犯了陈才的肖像权，应承担侵权的民事责任。现长隆动物世界已撤下涉及相关的广告指示牌及宣传册，应视为长隆动物世界已停止侵权，但其仍应对此进行赔礼道歉并承担相应法律责任。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于赔礼道歉的问题，陈才要求长隆公司、长隆动物世界在《番禺日报》上登报道歉，或长隆公司、长隆动物世界的主要负责人当面道歉。因本案侵权范围主要局限在长隆动物世界园区内，陈才也不是具有全区性知名度的公众人物，故原审法院认为由长隆动物世界采用书面方式向陈才赔礼道歉较为合理。关于陈才肖像权遭非法使用的经济损失问题，陈才主张长隆动物世界赔偿其25万元。首先，从侵权时间上看，双方主张的侵权的时间不一致，根据一般企业的宣传广告周期（商业广告有经常更换的惯例），结合实际情况，同一广告面版不可能使用7年之久，原审法院认为侵权行为应不至于太长时间；虽然涉及陈才肖像权的照片摄于2006年，但并不能以此证明长隆动物世界自2006年开始就侵犯其肖像权；同时，长隆动物世界已于2013年7月将侵犯陈才肖像权的广告指示牌及宣传册全部撤下。其次，从侵权范围上看，长隆动物世界擅自使用陈才的肖像权制作广告指示牌，数量为四块，且摆放的位置也只是在园区内部；而涉案的宣传册也只是放置在展架供游客自行取阅，并非主动向游客派发，因此，长隆动物世界侵害陈才肖像权的影响范围也较小。再次，从侵权程度上看，涉及陈才肖像权的广告指示牌及宣传册，主要内容是告知游客可在动物幼儿园内与动物幼儿玩乐，而涉及陈才肖像权的照片也只是反映了游客与动物幼儿玩乐的场景，而该照片也只是整个面版中游客与动物幼儿玩乐的两个场景中的其中一个，占广告指示牌的面积不大；同时，该照片并未大幅度侧重于陈才的样貌、外型、职业等个人特征用作宣传，陈才亦未能提供证据证明长隆动物世界因使用了陈才肖像而扩大了收入。因此，原审法院根据本案实际的侵权情况及侵权后果，酌情确定由长隆动物世界赔偿陈才经济损失10000元，陈才主张的超出部分，原审法院不予支持。陈才为取证支出公证费2000元、门票800元，应由长隆动物世界赔偿。至于交通费问题，陈才主张因公证而产生的交通费为660元，并提供发票予以证实，但长隆公司、长隆动物世界认为在广州市内产生660元的交通费明显过高，结合广州市广州公证处与长隆动物世界之间实际的往返交通费用，原审法院酌情确定交通费为150元，陈才主张的超出部分，原审法院不予支持。综上，长隆动物世界需赔偿陈才陈才经济损失、公证费、门票、交通费合共12950元。
因长隆动物世界不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，采用书面方式向陈才赔礼道歉及赔偿陈才各项损失合共12950元的责任由长隆公司承担。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条、第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、长隆公司应于判决生效之日起十日内以书面形式向陈才赔礼道歉（内容须经法院审查）；二、长隆公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈才经济损失10000元、公证费2000元、门票800元、交通费150元，上述费用合同12950元。三、驳回陈才其余诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费884元由长隆公司负担。
判后，长隆公司不服该判决，向本院提起上诉称：使用陈才肖像的行为由长隆动物世界作出，并非长隆公司。尽快长隆动物世界是分公司，但其完全有能力独立承担相应的民事责任，因此原审要求长隆公司承担相应民事责任是不恰当的。一、长隆动物世界经陈才同意使用其肖像，依法不构成侵权。二、退一步讲，即使构成侵权，长隆公司所应当承担的侵权责任也应当是停止侵害，赔偿损失以及赔礼道歉的请求缺乏事实依据。1、侵权责任的承担方式有多种，而每一种方式都有特定的适用条件，赔偿损失的适用以发生损失为前提，赔礼道歉的适用以造成负面影响为前提，停止侵害以侵害仍在继续为前提。2、陈才没有任何证据证明其损失，赔偿损失的请求没有事实依据。3、肖像的使用并没有对陈才造成任何负面影响，陈才主张赔礼道歉的请求没有事实依据。综上，长隆公司上诉请求二审法院依法判令：1、撤销原判，驳回陈才全部诉讼请求；2、判令陈才承担本案全部诉讼费。
陈才答辩称：一、长隆动物世界作为长隆公司的分公司不具有法人资格，其民事责任应当由长隆公司承担。二、长隆公司或长隆动物世界无证据证明其使用陈才的肖像权得到了陈才的同意，陈才也从未同意过长隆公司或长隆动物世界使用肖像权，长隆公司应对其举证不能承担不利后果。三、长隆公司认为其承担的侵权责任仅限于停止侵害，而无需作出赔礼道歉及赔偿损失，是对《侵权责任法》第十五条的错误解读，也是对侵犯肖像权而应承担责任的错误解读。
长隆动物世界同意长隆公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，长隆公司二审提出的上诉理由，本院认为，关于长隆动物世界是否侵犯陈才肖像权的问题，虽然长隆公司主张长隆动物世界使用陈才的肖像已获得其同意，但并未对此提交足够的证据，故应当承担举证不能的不利后果。长隆动物世界未经陈才同意私自将其肖像使用在园区内的指示牌及宣传册中，对长隆动物世界的园区经营及指引起到了积极的推动作用，有利于其更好更方便的营利，因此原审认定长隆动物世界侵犯陈才的肖像权正确，本院予以维持。根据《民法通则》第一百二十条的规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，因此陈才的各项主张均具有法律依据。鉴于陈才对长隆动物世界侵犯其肖像权的行为持根本否定的态度，故简单的停止侵害并不足以弥补业已存在的侵权事实给陈才精神上所造成的消极影响，因此原审法院酌情采用书面赔礼道歉的形式对陈才进行安抚并无不当，本院予以维持。根据最高院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第150条的规定，公民的肖像权受到侵害，公民要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。虽然陈才对其损失提供的证据有所欠缺，但长隆动物世界以营利为目的使用其肖像权的行为也确有过失。即使该使用行为并未对陈才造成负面影响，也会因陈才的反对及反感而造成其个体在物质上的一些损失，故原审法院综合全案多种因素确定长隆动物世界赔偿陈才经济损失10000元及公证费、门票、交通费等正确，本院予以维持。至于长隆公司是否承担责任的问题，因长隆动物世界不具备法人资格，故长隆公司作为长隆动物世界的总公司，应当对外承担由长隆动物世界承担的各项责任。
综上所述，审查原审判决原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。长隆公司上诉理由及请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人广州长隆集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 浚
代理审判员 黄 钜
代理审判员 胡 宾
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 陈碧君