江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2955号
上诉人（原审原告）朱某某
被上诉人（原审被告）苏州企航新能源有限公司
上诉人朱某某因与被上诉人苏州企航新能源有限公司（以下简称企航公司）劳务合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2013）虎民初字第1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：朱某某原在苏州工业园区黎姿化妆品有限公司（以下简称黎姿公司）担任锅炉工，2012年11月1日，朱某某退出该公司，并作为乙方与作为甲方的企航公司签订《退休返聘协议书》一份，约定由甲方聘用乙方并安排其在丙方（特指黎姿公司）继续担任锅炉工，负责锅炉日常维护、保养及操作，聘用期限自2012年11月1日起至2013年10月31日止，共计12个月。该协议书第三条“工作纪律及规章制度”约定：1、乙方愿意以甲方正式员工的标准提供劳务，遵守甲方与丙方的各项规章制度、操作规程；完成甲方与丙方安排的工作任务等。2、乙方愿意接受甲方与丙方的考核或考评，接受甲方根据丙方的反馈给予的绩效考核，出具月度考核结果，体现在考核工资中；协议第四条“工作报酬及福利待遇”约定：1、甲方根据乙方的工作表现及岗位贡献向乙方支付报酬，工资标准执行：试用期2800＋200（考核），试用期2个月，自2012年11月1日始，试用期后2800＋500（考核）。支付时间为每月20日前，支付上一个月工资。2、因乙方年龄原因，乙方无法享受国家社会保险待遇…；协议第六条“协议的终止和解除”约定：…3、甲乙双方任何一方提前30日以书面形式通知对方，即可解除本协议。4、乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除本协议：（1）乙方不符合甲方聘用要求的；（2）乙方不能胜任用人单位所安排的工作，或经考核不合格的；（3）乙方严重违反甲方或丙方的规章制度、岗位操作流程的…。5、甲方有下列情形之一，乙方可立即解除本协议：…。协议第七条“经济补偿及赔偿”约定：甲乙双方若单方面解除本协议，需提前一个月通知对方。如不履行提前一个月通知的义务，则需向对方赔偿违约金计一个月薪酬。协议另对其他相关事宜做了约定。同年12月12日，朱某某、企航公司签订《锅炉工薪资福利合同细则》一份，约定：本方案根据公司薪酬制度、国家法律法规及本岗位实际情况所制定。工资由：基础工资、加班工资、考核工资构成；福利由：交通补贴、伙食补贴、高温补贴、通讯补贴、特殊津贴、人身意外商业保险构成。黎姿锅炉工工资（月）方案如下：一、工资构成：1、基础工资￥1800元；2、根据《劳动合同法》以及员工协商得出，该岗位日加班工资的时薪统一为￥15元；3、根据工作要求，该岗位周一至周五，需每天加班2小时，月加班合计44小时，故加班工资为44（时）＊15（元）=￥660（元）；4、根据工作需要，该岗位周六需要正常上班，即加班10小时，月加班合计4周，故加班工资为10（时）＊4（周）＊15（元）=￥600（元）；5、月考核工资500元／月；二、福利构成：1、交通补贴：50元／月；2、伙食补贴：200元／月；3、高温补贴：50元／月（裂解气操作高温，及夏季季节高温补助）；夏季7-9月份（3个自然月），高温补贴为200元／月；4、通讯补贴：50元／月；5、特殊津贴：50元／月；6、加班补贴：200元／月；7、人身意外商业保险：根据保险公司费用缴纳。2013年3月28日，朱某某在工作过程中，与黎姿公司保洁员彭明建因琐事发生口角，进而产生肢体冲突，此事经苏州市公安局苏州工业园区分局唯亭派出所出警处理。当天，黎姿公司即以朱某某的行为违反公司规章制度、在公司造成恶劣影响为由，要求企航公司取消朱某某继续在其公司务工资格，并要求企航公司更换人员。自即日起，黎姿公司拒绝朱某某进入该公司厂区。企航公司遂口头告知朱某某退休返聘协议立即解除。同时，企航公司招录新的锅炉工孟祥友代替朱某某进行工作。2013年3月30日，企航公司出具3月份考评表（外派技术支持-
锅炉工），朱某某考核结果为不合格，企航公司法定代表人郭丰亮在考评表上签署“建议开除”字样。同年4月1日，企航公司与新招录的锅炉工孟祥友签订劳动合同书一份，约定合同期限自2013年4月1日起至2016年3月31日止，共计36个月，每月工资各项合计3600元。2013年6月6日，朱某某向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于当日出具苏虎劳仲不字（2013）第79号不予受理案件通知书，以申请人朱某某已超过法定退休年龄为由不予受理。朱某某对此不服，故诉至原审法院。
原审法院另查明，朱某某在企航公司工作期间，周一至周五每天加班2小时，每月合计44小时，周六加班10小时，每月合计40小时，周日休息。2013年春节期间，朱某某自2013年2月9日至2013年2月14日放假休息。企航公司支付朱某某工资情况如下：2013年3月5日支付8976元，2013年5月25日支付12641.99元，合计21617.99元。
原审法院又查明，黎姿公司现行奖惩管理制度7.2.4规定：职工有下列情形之一者，予以除名。…5）、聚众闹事妨害正常工作秩序者。…7）、对同仁施以暴力或有重大侮辱威胁行为者。…
以上事实，由退休返聘协议书、锅炉工薪资福利合同细则、银行汇款记录、接处警工作登记表、黎姿公司出具的证明、奖惩管理制度、劳动合同书、工资发放凭证、考评表（外派技术支持-
锅炉工）、证人证言及庭审笔录等证据予以证实。
原审原告朱某某的诉讼请求为：要求企航公司支付1、欠发工资及加班费25880元；2、代通知违约金5700元；3、本案诉讼费用由企航公司承担。
原审法院认为：本案中，朱某某已过法定退休年龄，故其与企航公司签订的《退休返聘协议书》及《锅炉工薪资福利合同细则》本质上为劳务（雇用）合同之一种，而非劳动合同，因其系双方当事人真实意思表示且不违反法律强制性规定，故为合法、有效，对双方当事人均有约束力。按照上述协议书及合同细则，朱某某基本工资为1800元／月，考核工资为500元／月（其中2012年11月、12月为试用期，考核工资为200元／月），各项福利为600元／月（夏季为750元／月），合计2900元／月（夏季为3050元／月）；朱某某加班时薪为15元／小时，周一至周五每天加班2小时，每月合计44小时，周六加班10小时，每月合计40小时，加班费合计1260元／月。自2012年11月至2013年3月，企航公司合计应支付朱某某工资如下：2012年11月工资为3860元（计算方式如下：1800＋200＋600＋1260=3860），2012年12月工资为3860元（计算方式同上），2013年1月工资为4160元（计算方式如下：1800＋500＋600＋1260=4160），2013年2月工资为3303元（本月仅工作16天，故应扣除6天计12小时工作日加班工资，同时，春节期间自2013年2月9日至2013年2月14日放假，其中2月9日为周六，应扣除当日加班工资150元，2月11日至2月14日为工作日，应扣除该期间正常工作时的工资，故朱某某应得工资如下：1800＋500＋600＋1260-12＊15-150-（1800＋500＋600）／22＊4=3303元，2013年3月工资为3660元（因朱某某本月月度考核不合格，故应扣除考核工资500元，应发工资如下：1800＋600＋1260=3660元。以上合计18843元。因企航公司已支付朱某某劳动报酬21617.99元，故不存在欠付情况，因此，朱某某要求企航公司支付欠发工资及加班费的诉讼请求无事实及法律依据，原审法院对此不予支持。
至于朱某某要求企航公司支付代通知违约金的诉讼请求，原审法院认为，朱某某在工作时间内因琐事与黎姿公司的工作人员发生口角，双方进而发生肢体冲突，黎姿公司以朱某某的行为违反了公司规章制度为由，要求企航公司立即取消朱某某继续在其公司务工资格并更换锅炉工，同时拒绝朱某某进入公司厂区，企航公司据此对朱某某做出月度考核不合格、建议开除之考评，并口头告知朱某某立即解除雇佣关系且不支付违约金，符合双方签订的退休返聘协议之约定，且不违反法律法规强制性规定，应为合法、合理。至于朱某某主张的“即使企航公司对朱某某作出考核不合格的考评，其也应该支付朱某某一个月薪酬作为违约金”意见，原审法院认为，根据自愿、公平、诚实信用的民法基本原则，朱某某、企航公司签订的退休返聘协议第七条规定的赔偿违约金之情形仅指一方无过错，而另一方在未提前30天书面通知对方的前提下做出的单方解除，至于一方存在过错，而另一方据此享有的立即解除权情形不适用上述规定，因此，朱某某该主张于法无据，原审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第六十条第一款之规定，判决：驳回朱某某全部诉讼请求。案件受理费497元，由朱某某负担。
上诉人朱某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误、判决依据错误。因被上诉人长期欠薪而上诉人上门讨要才恼羞成怒解雇上诉人。2013年3月考核表没有被考人签字，不能作为判决依据。黎姿公司与被上诉人有利害关系，黎姿公司提供的证据不能作为判决依据。黎姿公司的规章制度未经民主程序制定未经公示，不应作为判决依据，且根据该规定，对同事恶意攻击，造成伤害但不大者，予以记小过并非开除。被上诉人的证据无法证明黎姿公司拒绝上诉人进入公司厂区一审却武断的认定黎姿公司拒绝上诉人进入公司厂区。一审将不合格的证人证言作为认定事实的依据。一审对上诉人工资及加班工资认定错误，应按时薪15元为加班工资基数。二、原审法院适用法律错误。本案除依照《中华人民共和国合同法》外还应依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国劳动合同法》。三、原审法院审判程序违法。被上诉人代理人第一、第二次开庭时执业于北京市中银（苏州）律师事务所，而江苏东大舟律师事务所为其开出的所函应属无效，代理行为也应无效。被上诉人未在举证期限届满的十日前向法院书面申请证人出庭作证应视为其放弃该权利。法官宣布开庭后证人仍留在庭审现场，已失去作证资格法庭竟然仍让证人作证并且仍采信证人证言。要求二审撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人企航公司答辩称：上诉所述不是事实，要求维持原判。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致外，另查明：企航公司委托代理人许亚娟于2013年6月26日开始执业于江苏东大舟律师事务所。原审法院第一次开庭时间为同年7月19日。
二审审理中，上诉人朱某某向本院提交了证据两份，分别是证据一、2013年4月12日由企航公司盖章并由郭丰亮签名内容为“企航公司欠朱某某三个月工资总计12642元，于本月底付清”的欠条一份。证据二、上半段由朱某某书写的星期天加班明细和下半段由郭丰亮书写并签字的2013年1至3月份工资明细及总计12642元，于4月30日前付清的书证一份。
企航公司质证认为：由于该证据产生于一审起诉前，且未作为证据向一审法院提交，同时也不符合法律关于新证据的要求，且星期天加班不存在，两份证据存在矛盾的地方。
本院认为：朱某某与企航公司签订的《退休返聘协议书》及《锅炉工薪资福利合同细则》系双方当事人真实意思表示且内容不违反法律规定，上述合同合法有效，双方均应按约履行。朱某某在签订上述合同时已过法定退休年龄，故双方之间属于劳务合同关系。企航公司已按约支付了朱某某的劳动报酬，不存在欠付情形。对于朱某某主张加班工资计算基数为每小时15元的上诉请求，本院认为，双方签订的《锅炉工薪资福利合同细则》中明确加班工资的统一时薪为15元，且对平时加班和周六加班的加班工资具体金额也作了明确，企航公司也已按约支付了该加班工资，不存在欠付情形。对于朱某某主张周日加班工资的上诉请求，本院认为，双方签订的《退休返聘协议书》及《锅炉工薪资福利合同细则》未约定周日加班，黎姿公司也无朱某某周日加班的记录。虽朱某某在二审中提供了企航公司欠薪三个月及上半段由朱某某书写的星期天加班明细和下半段由企航公司法定代表人郭丰亮书写并签字的欠薪金额两份证据，但该证据形成于一审起诉前，并由朱某某所持有，朱某某应当在起诉时作为证据向一审法院提交，不符合法律规定二审中有关新证据的情形，且企航公司法定代表人郭丰亮写明“（2013年1至3月份）总计12642元工资，于4月30日前付清”，该表述说明企航公司对确认内容是特定的，并未确认朱某某自行书写的星期日加班部分内容，故该证据不能证明朱某某的主张。对于朱某某主张代通知违约金5700元的上诉请求，本院认为，根据苏州市公安局苏州工业园区分局唯亭派出所接处警工作登记表载明朱某某与黎姿公司的工作人员发生口角，双方发生肢体冲突的情形，朱某某的行为有明显过错，而双方合同约定企航公司支付代通知违约金的前提是企航公司在朱某某无过错的情况下解约，故在朱某某有明显过错情况下，企航公司无需支付代通知违约金。对于朱某某主张的原审法院适用法律错误、审判程序违法的上诉理由，本院认为，原审法院未将证人证言作为本案事实认定的依据，企航公司委托代理人许亚娟在原审法院第一次开庭时已执业于江苏东大舟律师事务所，许亚娟的代理人身份合法、有效。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体判决亦无不当。上诉人朱某某的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费497元，由朱某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施伟
代理审判员 林霆
代理审判员 陈斌
二０一三年十二月十二日
书 记 员 张韵