咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）咸中刑终字第00170号
原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨洪伟，无业。2012年9月12日因非法持有毒品罪被秦都区人民法院判处有期徒刑二年四个月。2014年11月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被咸阳市秦都公安分局刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都看守所。
原审被告人张彪，农民。2013年6月27日因犯抢劫罪被四川省绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。2014年11月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被咸阳市亲睹公安分局刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
秦都区人民法院审理秦都区人民检察院指控被告人杨洪伟、张彪犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月23日做出（2015）秦刑初字第00138号刑事判决，以被告人杨洪伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产折合人民币10000元。以被告人张彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产折合人民币5000元。宣判后，被告人杨洪伟不服，提出上诉。本院于2015年8月6日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月22日，被告人杨洪伟、张彪从四川省成都市新都区一绰号为“虎子”（另案处理）的人处购买了甲基苯丙胺，同月24日早，两被告人携带购得的甲基苯丙胺从四川省绵阳市三台县乘坐出租车、长途汽车来陕西省咸阳市，并于当晚20时许，在咸阳市秦都区西北国棉二厂如家酒店307号房间内，将其中40克甲基苯丙胺交给石从虎，让石从虎以每克170元帮助出售；将剩余的甲基苯丙胺两被告人于当晚又带至礼泉县鑫豪酒店309房间，让聂某帮忙出售未果；次日16时许，被告人杨洪伟、张彪在咸阳市秦都区沈兴北路丽景商务酒店203房间让郭某帮忙出售时，被民警抓获，当场查获甲基苯丙胺43克。
原审法院认定的证据有书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定结论等。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，以被告人杨洪伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产折合人民币10000元。以被告人张彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产折合人民币5000元。
上诉人杨洪伟不服，提出上诉，他并没有让石从虎帮忙贩卖，只是让石从虎代为保管；2014年11月24日他曾向石从虎借2000元，石虽同意，但他并没有收到判决所说的1200元；案发后，石从虎将保管的40克毒品全部吸食，抓获时只有身上的43克毒品，一审判决却认定83克毒品，吸食掉的毒品不应认定，他的行为属于犯罪未遂。
二审经审理查明：查明的事实与一审查明的事实一致。有下列经一审庭审质证的证据予以证明：
1、受案登记表、到案经过、立案决定书。证明2014年11月25日16时许，西兰路派出所民警在辖区日常检查时，发现沈兴北路丽景商务酒店203房间内三男一女形迹可疑，民警随将该四人控制，并在房间内当场搜出毒品疑似物一包，该四人为杨洪伟、张彪、杨某、郭某。杨洪伟、张彪供认了贩卖毒品的事实。公安机关决定对该案立案侦查。
2、检查笔录、扣押清单、称量笔录、毒品照片、毒品收据。证明2014年11月25日16时许，民警在杨洪伟、张彪所住的房间进行检查时，搜出毒品疑似物一包、吸食冰毒自制工具一个，予以扣押。毒品疑似物经称量重43克，依法予以收缴。从杨洪伟处扣押银行卡2张、手机一部、身份证一张。
3、辨认笔录及照片。证明被告人杨洪伟、张彪对贩卖毒品的地点进行辨认；石从虎对其购买毒品、吸食毒品的地点进行辨认。
4、所扣银行卡两张。证明石从虎按杨洪伟的指示将1200元汇入被扣押的两张银行卡中的其中一卡内，而该卡正是被告人杨洪伟有持有的银行卡。
5、农业银行卡查询明细。证明从杨洪伟处扣押的尾号为7969的农行卡于2014年11月25日12：26：51存入1200元。
6、酒店登记记录、押金单。证明张彪于2014年11月24日登记入住如家酒店307房间；郭某于2014年11月25日登记入住丽景商务酒店203房间。
7、现场检测报告及照片。证明对杨洪伟、张彪尿样进行吗啡、甲基安检测，杨洪伟甲基安检测为阳性；张彪检测为阴性。
8、物证检验报告。证明从杨洪伟、张彪所住酒店房间内扣押的毒品疑似物中，检出甲基苯丙胺成分。
9、强制戒毒决定书、行政处罚决定书。证明公安机关对石从虎、杨某强制戒毒；对郭某行政处罚。
10、吸毒人员动态管控详细信息。证明杨洪伟因吸毒被行政拘留、社区戒毒的情况。
11、咸阳市秦都区人民法院（2012）咸秦刑初字第00297号判决书，证明杨洪伟于2012年9月12日因犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币3000元。四川省绵阳市涪城区人民法院（2013）涪刑初字第233号刑事判决书，证明张彪于2013年6月27日因犯抢劫罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
12、户籍信息。证明杨洪伟出生于1976年3月4日；张彪出生于1992年11月29日。
13、证人石从虎的证言，证明2014年11月中旬，杨洪伟给他打电话，寻找卖毒品的销路，还可以给他带些，他就让杨洪伟过来再联系。11月24日杨洪伟带冰毒来到咸阳。电话联系他后，在二厂门口他见到杨洪伟，杨洪伟问他有钱没有，他说没有，杨洪伟说给他留些冰毒，让他第二天给弄2000元，剩下的钱3天内给他，他同意了。后杨洪伟打电话让他在如家酒店307房间取毒品，说有50克，并让他以每包170元往出卖。他取了毒品后，给杨洪伟打电话说毒品没有50克重。杨洪伟让他弄2000元，第二天将钱打在杨洪伟的农业银行卡上。他给杨洪伟的1200元是先期的毒资。
14、证人聂某的证言。证明2014年11月下旬的一天，杨洪伟带着一个小伙到礼泉县找他。在酒店的房间里，杨洪伟让那个小伙拿出一包冰毒，说有50克，并让他吸一点，他就叫张建、董俊带来冰壶，吸食冰毒后，杨洪伟让他以160元在礼泉处理毒品。他就打了几个电话没有人要，没卖不出去，杨洪伟就走了。
15、证人郭某的证言。证明2014年11月25日下午3点左右，杨洪伟给他打电话说已到咸阳，他就在丽景商务酒店开了个房间，房号是203号。后杨洪伟带了一个小伙来到房间，聊了一会，杨洪伟拿出一点冰毒，让他试一试。他就给杨某打电话让带个冰壶来。杨洪伟给他说还有些冰毒问能不能在咸阳卖掉，一克160
---170元，他没吭声。杨某来后，他们三人开始溜冰，刚吸完警察就来了。
16、证人杨某的证言。证明2014年11月25日下午，郭某给她打电话说有个朋友想溜冰，让带个冰壶带丽景商务酒店203房间，她拿自制的冰壶到酒店房间后见有两个男的，其中一个就掏出用塑料纸包着的冰毒，三个人就开始溜冰，刚吸完就被抓了。
17、被告人杨洪伟的供述和辩解。证明2014年11月21日左右，他和张彪商量到咸阳贩卖毒品。他就和咸阳的虎哥、聂某联系后，通过四川三台县的丁哥介绍，联系到成都的虎子，花了8000元从虎子处买了两包冰毒，每包48—49克左右。他和丁哥吸了一克左右，又留了两克冰毒给丁哥，剩下的他让张彪藏好，后二人带着冰毒来到咸阳。到咸阳后，他让张彪在二厂的如家酒店开了个房间，将一包约40克的冰毒放在房间里，将房间钥匙放在酒店前台。他给虎哥打电话让在如家酒店307房间取毒品，又让他以170元每克往出卖，并让虎哥给他账户里打2000元，虎哥只打了1200元。这里的虎哥就是石从虎。后他二人又去了礼泉县，让聂某帮忙卖毒品，没有卖成，他又联系咸阳的郭某，在丽景商务酒店203房间，他让郭某帮忙买毒品，郭某没有吭声，来了个女的，他们刚溜完冰被公安机关抓获。
18、被告人张彪的供述和辩解。证明2014年11月21日左右，他到四川省三台县找到杨洪伟，二人商量向咸阳贩冰毒，后杨洪伟联系一个叫丁哥的人去购买冰毒，在车上他看见买来是两包用塑料袋装着的白色晶体。杨洪伟和丁哥及丁哥的小弟一起吸食了一点冰毒，又拿出一点冰毒给了丁哥，后他们二人就坐长途车将冰毒从四川带到咸阳。冰毒一直在一个薯片盒子装着，在他身上带着。到咸阳后，杨洪伟让他在二厂的如家酒店开了个房间，房间号307，让他将40克冰毒放在房间里，将房间钥匙放在前台，告诉前台有朋友回头来取房卡。后他和杨洪伟去了礼泉。杨洪伟在途中给一个叫虎哥的打电话，让虎哥去拿冰毒。到礼泉杨洪伟让一个朋友帮忙卖冰毒，和这个朋友没有谈成。第二天杨洪伟又给咸阳一个朋友打电话，在丽景商务酒店203房间见到了那个朋友。杨洪伟让那个人帮忙卖冰毒，后又叫来一个女的吸食了毒品，正说话时被公安机关抓获。
19、视听资料光盘两张。证明公安机关在对杨洪伟、张彪依法讯问经过。
20、情况说明。涉案人员“虎子”等人尚未抓获。
上述证据来源合法，真实可信，并能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）杨洪伟上诉提出，他并没有让石从虎帮忙贩卖，只是让石从虎代为保管；他2014年11月24日向石从虎借2000元，石虽同意，但他并没有收到判决所说的1200元的意见。经查，被告人杨洪伟与张彪从四川将毒品带到咸阳，其目的就是贩卖。联系到石从虎后便将毒品放在酒店的房间里，让石从虎去取，并告知让以170元往外卖，同时让石头从虎给其账户上打入2000元，石从虎按照杨洪伟的指示给杨洪伟的银行账户打款1200元，此节，不仅有杨洪伟自己的供述，还有张彪的供述及石从虎的证言印证，且有住宿登记、汇款凭证佐证，该上诉理由不能成立。关于提出毒品数量只有43克而并非判决认定的83克，石从虎的40克已被吸食，其行为属于犯罪未遂的理由，经查，杨洪伟与张彪将40克冰毒通过酒店房间转交给石从虎，并让其出卖，已经完成了毒品的转移，并让石从虎给其账户上打钱，这一行为已构成了犯罪既遂。被查获的毒品数量与交给石从虎贩卖的毒品数量应相加计算毒品数量，总计应为83克，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨洪伟与原审被告人张彪，以贩卖为目的，违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向外贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人杨洪伟曾因非法持有毒品罪被判刑，刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑之罪，系毒品再犯，又系累犯，应从重处罚。被告人张彪在共同犯罪中，行为积极主动，亦属主犯应依法惩处。上诉人杨洪伟所提没有让石从虎卖毒，只是让保管，他没有见到判决认定的1200元，石从虎吸食掉的毒品不应认定在总数里，其行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人杨洪伟以贩卖为目的，携带冰毒从四川来到咸阳，让石从虎按其所指示的以每克170元向外出售，并给他银行账户汇款1200元，此节，有杨洪伟的供述，张彪的供述和石从虎的证言，住宿登记及银行汇款凭证在案佐证；贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂，转移毒品后是否获取了利益，则并不影响既遂的成立。从被告人杨洪伟、张彪处查获的毒品与石从虎取走的毒品应相加计算为毒品数量。故杨洪伟的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王新华
审判员 王 兵
审判员 樊国强
二〇一五年八月十八日
书记员 王旭红