山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第415号
抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
被害人成某委托代理人周林，男，1953年2月12日出生，汉族，住太原市杏花岭区迎春街**号院母子楼**户。
被害人成某委托代理人杨永瑞，男，1952年2月4日出生，汉族，住小店区平阳路西二巷*号*楼*****号。
原审被告人鹿某，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人王某甲，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月23日被取保候审。
原审被告人韩某，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月6日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。2015年5月8日被杏花岭区人民法院取保候审。
原审被告人王某乙，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月29日被刑事拘留，2015年1月27日被执行逮捕。2015年5月8日被杏花岭区人民法院取保候审。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人鹿某、王某甲、韩某、王某乙犯故意伤害罪一案，于2015年4月30日作出（2015）杏刑初字第39号刑事判决。宣判后，原审公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派代理检察员张慧一出庭履行职务，原审被告人鹿某、王某甲、韩某、王某乙，被害人的委托代理人杨永瑞、周林，鉴定人郝少峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2013年10月25日22时许，被告人鹿某与被害人成某在本市杏花岭区北大街溜冰场因琐事发生纠纷，后被告人鹿某将被告人王某甲、韩某、王某乙及吉豪杰、马强、郭泽宇、张海军、张龙龙、杨利斌等人（以上六人未归案；被告人鹿某与上述人员均系本市御花园假日酒店的员工）约至北大街路南附近，被告人鹿某与被告人王某甲等人会合后准备离开时，被害人成某等人追赶至此，并先动手打被告人鹿某，随后双方发生打斗，后被害人成某逃离至北大街中段交通银行停车场时，被告人鹿某、王某甲、韩某、王某乙等人将成某打伤。经太原市杏花岭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人成某头部的损伤已构成轻伤。
案发后，公安机关将被告人鹿某、王某甲、韩某、王某乙上网追逃。2014年8月16日，被告人王某甲主动到龙潭派出所投案，2014年8月15日，北京警方将被告人鹿某抓获；同年12月5日，龙潭派出所民警将被告人韩某抓获；同年12月28日，昔阳县警方将被告人王某乙抓获。
原审证实上述犯罪事实的证据有：
⒈⑴北京市公安局大兴分局孙村派出所出具的到案经过，证实2014年8月15日15时许，该所民警根据线索在北京市朝阳区政府保安宿舍，将网上在逃的被告人鹿某抓获。
⑵太原市公安局杏花岭分局龙潭派出所出具的抓获经过，证实2014年12月5日22时许，该所民警根据线索在本市小店区柳贯沟越龙网吧，将网上在逃的被告人韩某抓获。
⑶昔阳县公安局巡警大队出具的抓获经过，证实2014年12月28日，该大队民警根据线索，在昔阳县昔阳中学门口，将被告人王某乙抓获。
⒉被害人成某的陈述节录，2013年10月25日晚，我和刘伟、高新伟还有一个叫大流的人到北大街溜冰场滑旱冰。准备走时，我看见大流的朋友和一个女的聊天，便过去聊了一会，临走时我问那个女孩要手机号，后有一男子过来和我发生争吵，旱冰场的保安就把我们带到保安室，过了20分钟我们出了旱冰场买东西时，看见过来辆警车，警察进了旱冰场了解情况，不一会警察就走了，随后和我们发生争吵的男子到马路对面准备打车，我和我的三个朋友就过去骂那名男子，然后就开始打对方，我们一起打的，对他拳打脚踢，随后他的朋友过来打我们，我们就跑，跑到一银行旁边由于脚下一滑，他们围住我打。我的头部受伤了。
⒊同案人及证人证言。
⑴马强的证言节录，2013年10月25日22时许，我下班回到宿舍，看见韩某坐到床上掰铁棍，杨利斌在他旁边，韩某把铁棍掰开，然后韩某拿着铁棍和杨利斌往门外走，他们说鹿某被截住了，过去看一看。我们一起去了北大街溜冰场，看见鹿某和三个女的，他和我们说“我报过警了，警察也来过了，他们都走了，没事了回吧”。我们到了三晋饭庄对面打车准备回宿舍，这时有一群人跑过来围住鹿某，不知道说了什么就开始打鹿某，韩某、杨利斌拿着铁棍上去打对方，对方的人就都跑了，我们就追对方一个黄头发男子，追到一个银行门口，王某乙和韩某把他堵住了，就开始打那个人，我跑上去踹了他两脚，鹿某跑过来拿着甩棍打黄头发男子，然后我们就都走了。
⑵吉豪杰的证言节录，2013年10月25日晚，我回到宿舍听同事王某乙说，鹿某在北大街溜冰场被人截住了，过去看看。我们一起到了溜冰场，鹿某说没事了回吧。我们刚准备打车走，这时冲过来十来个人围住鹿某，他们说了什么不知道，就开始打鹿某，将鹿某推倒后又拳打脚踢，韩某拿着铁棍打围住鹿某的人，对方的人往各个方向跑，鹿某起来后问我要上甩棍追打他的人。追上那个人后，韩某、王某乙、王某甲打那个人，我上去踹了两脚，鹿某拿着甩棍打那个人。后我们回到酒店。
⑶郭泽宇的证言节录，2013年10月25日晚，我和张海军在御花园酒店地下室给同事搬柜子，张海军说有个事。我们到了北大街溜冰场。我们准备走时，冲过来十来个人其中一个说，“你们谁也不要走”，我们的人都没有动。对方的人动了手，不知道怎么围着一圈打鹿某的人就全散开了。我跑到银行时，看见韩某、杨利斌、王某乙、吉豪杰和王某甲用脚踹。不知道谁说跑，我就往外跑。我们一起回到酒店。
⑷张海军的证言节录，2013年10月25日22点左右，韩某给我打电话说，鹿某在北大街溜冰场被人拦住了，咱们过去把他带出来。我们一起到了溜冰场，看见鹿某我就问他，怎么了，他说没事了，已经报警了。我们准备回，过来十二三个人，围住鹿某就开始拳打脚踢，韩某拿着一根空心铁管打围住鹿某的人，对方的人就散开了。到了银行门口，我看见我们的人围住打一个人，路边过来一个大爷说不要打了，我们就跑开了，打车回到酒店。我没有参与打斗。我看见鹿某、韩某、杨利斌、马强、王某乙打对方了，怎么打的没有看清楚。
⑸高欣伟的证言节录，2013年10月25日20时许，我和成某还有刘伟在北大街溜冰场附近的小饭馆吃饭，我们三人喝了一瓶白酒，成某和我朋友又每人喝了一瓶啤酒。21时左右我们去溜冰场滑旱冰，过了一会穆阳红就来了，我看见成某和一名大约20岁左右的男子发生争吵，具体什么原因不清楚，只知道是因为一个女孩。保安过去就将他们拉去保安室说了两句，随后保安说你们走吧，我和刘伟、成某还有穆阳红就出来了。我们准备打车回家，看见和成某争吵的那名男子和几个女孩从旁边过马路，路南面还站着十几名男子，成某没有和我们说就往路南走，我们怕他吃亏就也跟着他过去，成某和那名男子说了几句话，成某推了那名男子一下，双方就打起来了，我就和刘伟还有几个不认识的人往过走，看见他们拿着甩棍，我们就跑，我跑了200米左右看见没人追我就停下来，我往东走到水世界西面路边时，看见成某在两辆车中间躺着，满脸是血，成某说他头疼，这时120就来了，我和穆阳红把他送到医院，医生是说挺严重的，然后我就报了警。
⑹穆阳红的证言节录，2013年10月25日20时30分许，成某给我打电话说，让我去北大街滑旱冰，我去了和几个不认识的朋友聊天，我看见成某向一个女孩要手机号码，这时走过来一男子，具体他们说了什么我不清楚，然后成某过来和我说“我问女孩要手机号码，有一男子就过来骂我”，之后他们就互相推搡，被保安拉开到了保安室，他们又争吵了一会，我们就离开溜冰场了。我们走到北大街三晋饭店门口路边准备打车走，看见和我们发生口角的男子和十来个人在马路南面，成某就过了马路向那名男子走去，他们争吵了几句，成某就先动手打了那男子一拳，他俩就打了起来，我就和朋友小高还有四五个人过去，对方就打我们，手里还拿着东西，我就跑，跑到水世界旁边一个小区躲了起来，过了一会，我出来看见成某躺在地上，满脸是血，我便打120，将他送到医院。
⑺刘迎夏的证言节录，2013年10月25日晚7点多，我和王彦卿、白慧芳、贺玲玲、鹿某在北大街溜冰场玩，我们准备走时，有几个男子问白慧芳要手机号，我和王彦卿叫白慧芳走，那个男子不让走，还一直推鹿某，口气挺冲的。这时溜冰场一个叔叔过来叫我们去他办公室，在办公室里那男子还一直叫唤，还朝我们扔了个瓶子，那个叔叔就让我们报警，我们就报了警。警察来了，我们也出来，那几个人不在了，鹿某的朋友也过来了，我们准备走时，那几个男子出现了，二话不说就打鹿某，鹿某的朋友怕我们受伤就给我们打了个车让我们走，在车上我们还报了警，然后就回家了。
⑻白慧芳的证言节录，2013年10月25日晚，我和王彦卿、刘迎夏在北大街溜冰场玩，有两个男的老调戏我和我说话，我就感觉不对劲准备走，他俩就跟上我问我要手机号码，我说我还在上学，没给他们，后鹿某也来了叫我们去吃饭，那两个男的就不让走，推打鹿某，溜冰场的叔叔就让我们去他办公室，并让我们报警，然后鹿某就报了警。我们四人都坐上出租车后，那群人就冲过来打鹿某。
⑼王彦卿的证言节录，2013年10月25日晚，我和白慧芳、刘迎夏、鹿某在北大街溜冰场玩，我们准备出去吃饭时，有个男的问白慧芳要手机号，我在旁边闻到一股酒味，那个女的不让白慧芳走，鹿某就过去叫白慧芳。溜冰场的叔叔把我们叫到他办公室，让我们报警，对方的人还向鹿某扔了个瓶子。警察来了后我们就出去了，鹿某的朋友也来了，我们准备走时，那个男的过来了，他们没说几句话就把鹿某放倒在地上打，我和白慧芳、刘迎夏已坐到车上了，又下了车，鹿某的朋友又给我们打了个车让我们走，我们就回家了。
⒋书证及照片。
⑴作案工具照片。
⑵四被告人的户籍证明。
⒌鉴定书。
⑴原市杏花岭区公安司法鉴定中心（杏）公（法）鉴（伤）字[2013]第164号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人成某因外伤致左侧额窦前后壁及额骨骨折，致左额叶脑挫裂伤，左侧额部硬膜外血肿，上述损伤经鉴定已构成轻伤。
⑵山西省人身伤害司法鉴定中心[2014]司鉴字第555号伤残等级鉴定书，证实被害人成某的损伤构成九级伤残。
⒍被告人供述。
⑴被告人鹿某的供述节录，2013年10月25日19时左右，我去了北大街溜冰场找王彦卿一起溜冰，王彦卿和她的一个女朋友在一起。我们玩了一会，我叫她们准备去吃饭，我换鞋的时候，看到王彦卿和她朋友被一群人围住了，我走过去和王彦卿说，咱们走吧。然后那一群人把我围起来，他们推打我说“你是怎么了”，我说“我们是来玩的，现在要一起吃饭去”。他们不让我走，溜冰场大爷看到了，让我去他屋里待着，我们进去后，围我们的人也进来了，拿着玻璃瓶砸我，大爷把他们赶出去，把门关住，大爷让我报警，然后我报了警，然后我就给王某乙打电话说“你们过来接我一下，我被人堵住了”，我告了王某乙我的位置。过了一会警察来了，告我说没事了，对方都走了。我和王彦卿还有她的朋友到了溜冰场门口，看到我的朋友都过来了，有王某乙、韩某、杨利斌、吉豪杰、张海军、郭泽宇、张龙龙、马强、王某甲，我和他们说没事了，一起回吧。过了马路，准备打车走时，王彦卿和她朋友已上车，这时过来一群人，把我拉开，把我围起来说，“北大街是我的地盘，你还想走”，我说“哥，我错了，咱们也不认识，我现在只想走”。然后他们就开始打我，把我打倒。他们打完我，我爬起来看见他们被我的朋友打跑了，我从吉豪杰手里抢过甩棍就追，跑到银行门口时，韩某和我说，“我和王某乙抓住一个，你看看是不是打你的人”。我走过去看到王某甲、马强、吉豪杰、王某乙、杨利斌在那里打，那个人趴着，双手护着头，我就过去拿甩棍打他的上半身。后我们回了御花园酒店。我和王某甲、韩某他们都是御花园假日酒店的同事，也是朋友。我当时那甩棍打对方的胳膊，不清楚是否打到对方头部。在停车场韩某拿着铁皮棍、王某乙拿着铁皮棍、杨利斌拿着甩棍、吉豪杰拿着甩棍打对方了，马强和王某甲也打了。
当时在溜冰场，对方一个黄色头发的男子打了我几巴掌。我们准备走时，冲过来二三十个人，黄头发男子和一个胖子对我拳打脚踢，我倒在地上了，我起来后，我们和对方就打在一起了。在银行门口停车场我们打的也是黄头发男子。
⑵被告人王某甲的供述节录，我因为打架，后知道公安机关找我了，所以我来龙潭派出所投案自首。2013年10月25日22时许，我下班回到宿舍，这时韩某、杨利斌、吉豪杰也回到宿舍，韩某说，鹿某出事了被人堵住了，咱们一个宿舍的过去看看吧。然后我和马强、张龙龙一起到了御花园酒店门口，看到韩某、杨利斌、吉豪杰、张海军、郭泽宇，我们一起打车到了北大街溜冰场门口下了车，看见鹿某跟着三个女的在溜冰场门口了，我们过去后，王某乙就问鹿某“打你的人了？”，鹿某说没事了，回吧。我们准备走时，过来十来个人，把我们围住说“都不要动”，然后就开始打鹿某，韩某从袖子里拿出一根铁管冲上去打对方的人，杨利斌也拿出棍子打对方，对方看见我们拿着棍子后说“他们拿着东西了，快跑”，对方就从不同方向跑，我就跟着韩某一起追对方的一个人，追到一个银行停车场，我跑过去的时候，看见王某乙、马强、韩某已经把这个人打的爬到地上了，我也过去打对方，吉豪杰过来拿着甩棍打，后他把甩棍给了鹿某，鹿某拿着甩棍打了对方头部两下。打完后对方一个人拿铁桶打我们，鹿某就过去拽对方，那个人就跑了。我们就回了单位。当时马强用脚踢对方，我也是用脚踢的，踢在哪里不清楚。韩某、王某乙和杨利斌拿着不锈钢管，吉豪杰拿着一根甩棍。
我和鹿某、韩某、王某乙他们都是御花园酒店的同事。
⑶被告人韩某的供述节录，2013年10月25日22时许，我和杨利斌、王某乙、张海军、吉豪杰等人在御花园酒店下班后帮同事搬家，杨利斌接了个电话说“鹿某在北大街溜冰场被人截住了”。鹿某让我接电话，鹿某在电话里和我说“你给我叫点人过来吧”，我问鹿某对方有多少人，鹿某说“对方有20多个人”，我说“你先报警吧，完了我们去接你”。我们回了宿舍，马强和张龙龙也在，说一起去吧。杨利斌把一根2米多的银白色铁管踩断50厘米左右长，杨利斌留了一根，给了我一根，郭泽宇拿了一根，吉豪杰自己找了一根甩棍，王某乙拿了一把匕首。我们一起到了北大街溜冰场下了车，看见鹿某和三个女的在溜冰场门口了，王某乙问鹿某“打你的人了”，鹿某说没事了回吧。我们准备走时，过来十来个人把我们围住说，“都不要动”，然后就开始打鹿某，我从衣服里拿出铁管就打围住我们的人，杨利斌也拿出铁管打对方，我们沿着北大街一起追对方的两个人，追到一个银行停车场时，王某乙截住一个，看见王某乙用脚踹那个人，我拿铁管打了那人背部一下，那个人就爬到地上了，我又在那人背上踩了几下，我就绕出来了，后面吉豪杰过来，我就把棍子给了他，吉豪杰就打那个人，最后我看见鹿某拿着甩棍，蹲在那个人头部位置用甩棍打了几下，然后我们就跑。回到酒店。我们都是御花园酒店的同事，也是朋友。我们打的人是一个黄头发男子。
⑷被告人王某乙的供述节录，2013年10月25日22时许，我当时和王某甲、马强在宿舍里休息，杨利斌和韩某回到宿舍说，鹿某在北大街溜冰场被截住了。然后杨利斌和韩某在宿舍里找到一根大约1.5长的空心钢管，把钢管折断，他俩每人拿了一根，杨利斌给了我一根甩棍。我们一起去了溜冰场，看到鹿某后，他说没事了回吧。我就把甩棍给了杨利斌，这时过来十来个人，把我们围住问鹿某，带这么多人要干什么，然后就把我推开，开始打鹿某，韩某从衣服李拿出一根铁管打围住我们的人，杨利斌和吉豪杰也拿出棍子打对方，他们就跑了。我拦住一辆出租车把三个女孩送上出租车，我们沿着北大街东面一起追对方的两个人，追到银行停车场时，韩某截住一个黄头发的男子，用铁管打那名男子的背部，我用脚踹对方，那个人就爬到地上了，我就绕出来了，吉豪杰就打那个人，最后我看见鹿某拿着甩棍，蹲在那个人头部的位置用甩棍打了几下，然后我们就跑，路上遇到一个男的拿铁皮桶要砸我们。后我们就回到了御花园酒店。我还向韩某要上铁管打了那名男子背部两三下。对方头部的伤是鹿某打的。
原审判决认为，被告人鹿某、王某甲、韩某、王某乙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王某甲在犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人韩某、王某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚；被害人对本案的发生有一定过错，被告人王某甲、韩某、王某乙主动赔偿被害人经济损失共计10万元，双方达成调解协议，赔偿款已履行，获得被害人谅解，酌情从轻处罚。综合被告人王某甲、韩某、王某乙的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等因素，可对三被告人适用缓刑。据此原审判决：一、被告人鹿某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人韩某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。三、被告人王某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。四、被告人王某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
抗诉机关认为，太原市杏花岭区人民法院（2015）杏刑初字第39号判决未对犯罪所使用的作案工具予以没收，违反了《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定。
被害人成某委托代理人提出的代理意见是，受害人对鉴定结论存在异议，被害人伤情应当认定为重伤，并申请鉴定人出庭及对被害人伤情重新鉴定。
二审审理查明的事实、证据与一审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
另查明，经被害人代理人的申请，本院开庭传鉴定人出庭说明鉴定事宜，鉴定人将鉴定相关依据逐一解释，详细阐明了鉴定方法及依据，本院认为该鉴定合法有效，驳回代理人重新鉴定的申请。
庭审后代理人及被害人母亲请求法庭进行民事调解。经调解被告人鹿某母亲代为赔偿被害人一万元，被害人对被告人予以谅解，并请求法院对被告人鹿某从轻判处。
证实上述事实的证据有：本案民事调解书，被告人鹿某亲属银行缴款单，被害人出具的谅解书。
本院认为，原审判决认定原审被告人鹿某、王某甲、韩某、王某乙故意伤害他人身体的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。
关于抗诉机关所提的抗诉意见，经查，该意见确与庭审查明的事实一致，应予支持。一审判决未对犯罪所使用的作案工具予以没收，应予纠正。二审审理期间，原审被告人鹿某的亲属与被害人代理人达成调解协议，并取得被害人谅解，可对被告人鹿某酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市杏花岭区人民法院（2015）杏刑初字第39号刑事判决的第二、三、四项，即“被告人韩某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；被告人王某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；被告人王某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年”。
二、撤销太原市杏花岭区人民法院（2015）杏刑初字第39号刑事判决的第一项，即“被告人鹿某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月”。
三、被告人鹿某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月15日起至2015年10月14日止。）
四、作案工具甩棍等予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 杨天山
二〇一五年九月十六日
书 记 员 栗 莎