辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终758号
上诉人（原审被告）：曹广军，男，1960年2月16日出生，满族，住新宾满族自治县，务农。
被上诉人（原审原告）：贺国军，男，1965年2月21日出生，满族，住新宾满族自治县，务农。
上诉人曹广军因与被上诉人贺国军合伙协议纠纷一案，不服新宾满族自治县人民法院（2017）辽0422民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹广军、被上诉人贺国军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
曹广军上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担3.91455万元的给付责任或发回重审；2、被上诉人承担上诉费。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，非合伙关系。被上诉人在向他人收购山芝麻籽期间，雇佣上诉人为其收购过程中联系货源，具体的谈价、付款及运输等均由被上诉人负责。被上诉人按日给付上诉人工钱，每日100元，上诉人没有任何资本投入。2、付瑞才、孙建良、ＸＸ诉上诉人与被上诉人买卖合同案中，并没有起诉上诉人，上诉人虽申请以被告或第三人身份参与庭审，但系被上诉人及其委托代理人荣志家让上诉人所为。在买卖合同纠纷案件中，荣志家让上诉人在多张纸上签名捺印，但并没有告诉内容。虽然买卖合同的判决已生效，但载明的上诉人与被上诉人系合伙关系并不是事实。3、原审法院（2017）辽0422民初1096号民事判决中认定，“曹广军向其与贺国军的共同委托代理人荣志家表明，无论出什么结果，其和贺国军合伙，共担风险，各承担50%责任”。上诉人对此并不知情。且被上诉人尚欠上诉人雇佣期间的工钱1.4万元，差旅费0.2万元，借款0.5万元至今未还。
贺国军辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
贺国军向一审法院起诉请求：1、判决贺国军与曹广军之间的口头合伙协议合法、有效；2、曹广军分担合伙债务19.91765万元的50%即9.958825万元，分得合伙债权4.5万元的50%即2.25万元；3、本案诉讼费由曹广军承担。事实和理由：贺国军与曹广军系同村村民，且为多年好友。多年前，双方达成合伙经营山芝麻籽生意的口头协议约定，贺国军负责出资，曹广军负责跑业务，盈利、亏损由两人各担一半，二人于2011年经营山芝麻籽生意时，与付瑞财、孙建良、ＸＸ发生纠纷导致诉讼。案件审判、执行中，两人约定所有费用先由贺国军垫付，待诉讼终结后双方结算，为此贺国军支出赔偿款、交通费、代理费、诉讼费、执行费等款项，合计15.7061万元。此外，在两人与大连客户进行山芝麻籽买卖过程中，贺国军还亏损3.53945万元；在两人向黑龙江省海伦市魏万库收购山芝麻籽过程中，因曹广军阻挠魏万库返款，导致贺国军、曹广军对魏万库享有债权4.5万元。贺国军与曹广军多次协商债权、债务分担，曹广军均拒绝承担。
一审法院认定事实：2011年10月30日，贺国军、曹广军合伙购买付瑞财、孙建良、ＸＸ山芝麻籽29230公斤（即58460斤），单价为24.00元/公斤，双方同意该批山芝麻籽总价款为70.368万元，贺国军、曹广军先行给付价款20万元，贺国军针对其余价款50.368万元向卖方出具了欠条。次日，贺国军、曹广军雇佣货车将两人所买的29230公斤山芝麻籽运至大连参美原料药有限公司销售，但该公司因山芝麻籽混有油渣而拒绝接收。2011年11月4日，贺国军、曹广军将上述山芝麻籽原车拉回贺国军家中。之后，孙建良、付瑞财、ＸＸ山向本院起诉贺国军、曹广军给付尚欠价款，贺国军、曹广军亦向本院反诉孙建良三人退还货款20万元及赔偿经济损失2万元；诉讼中，曹广军向其与贺国军的共同委托诉讼代理人荣志家表明：“无论出什么结果，其和贺国军合伙，共担风险、各承担50%责任”。本院对双方的诉讼请求合并进行了审理，于2013年9月11日作出（2012）新宾民二初字00696号民事判决书，判决：一、孙建良、ＸＸ、付瑞财与贺国军、曹广军实际履行的山芝麻籽买卖合同有效；二、贺国军、曹广军应共同向孙建良、ＸＸ、付瑞财支付芝麻籽损失款70.368万元的60%即42.2208万元，扣除已支付的20万元，尚需支付22.2208万元；三、孙建良、ＸＸ、付瑞财共同赔偿贺国军、曹广军运费损失1.3万元的40%即5，200.00元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求；五、本诉案件受理费8837元，由贺国军、曹广军负担5302元，孙建良三人负担3535元，反诉案件受理费4600元，由孙建良三人负担50元，由贺国军、曹广军负担4550元。宣判后，双方不服该判决，均提起上诉。抚顺市中级人民法院审理后，于2014年4月8日作出（2013）抚中民三终字第00660号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费孙建良、ＸＸ、付瑞财交纳8837元由孙建良三人负担，贺国军、曹广军交纳4600元由贺国军、曹广军负担。之后，孙建良、ＸＸ、付瑞财依据（2012）新宾民二初字00696号生效民事判决向本院申请强制执行。贺国军、曹广军与付瑞财、孙建良、ＸＸ买卖合同纠纷一案，贺国军于2011年11月6日至2013年11月2日六次共向两人的共同委托诉讼代理人支付委托代理费1.55万元。贺国军、曹广军合伙收购孙建良三人的所有剩余山芝麻籽，均存放于贺国军的库房内，至贺国军于2015年7月4日自行对外出售时，仅有19840斤，贺国军以6.30元/斤的价格将其出售给启运合作社，总价款为12.4992万元。此后，孙建良、ＸＸ、付瑞财与贺国军、曹广军买卖合同执行过程中，贺国军于2015年7月20日自行与孙建良、ＸＸ、付瑞财达成执行和解：贺国军、曹广军按生效判决应给付孙建良三人22.2208万元、案件受理5，302.00元，扣除孙建良三人应给付贺国军、曹广军的运费5，200.00元、反诉费50.00元，贺国军、曹广军应给付孙建良三人22.226万元；孙建良三人回收其2011年10月30日出售给贺国军、曹广军的山芝麻籽35849斤，回收单价6.20元/斤，和解双方同意总价款为22.226万元，此款与贺国军、曹广军应给付孙建良三人执行款22.226万元抵顶；孙建良三人不负担执行案件受理费3，313.00元。据此，贺国军于和解当日向孙建良三人交付了35849斤的山芝麻籽，于2015年8月6日向本院交纳执行案件受理费3，313.00元，而贺国军、曹广军合伙收购孙建良三人的其余山芝麻籽仍存放于贺国军库房内。2015年，一等山芝麻籽市场价格为7.20元/斤，二等山芝麻籽市场价格为6.20元/斤。诉讼中，贺国军、曹广军均认可案涉山芝麻籽有浸油和起块问题，不符合一等山芝籽的质量标准。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、贺国军与曹广军是否为合伙关系。二、案涉58460斤山芝麻籽2015年出售时的实际价值。三、贺国军分两次出售案涉山芝麻籽35849斤和19840斤后减少的2771斤后果如何承担。四、曹广军应与贺国军分担的损失数额。关于争议焦点一、贺国军、曹广军与孙建良、ＸＸ、付瑞财因山芝麻籽买卖合同纠纷引发诉讼后，贺国军、曹广军共同委托诉讼代理人荣志家进行诉讼，一审法院及抚顺市中级人民法院判决均确认贺国军、曹广军系合伙收购孙建良三人山芝麻籽58460斤，并且两级法院对此所作判决已生效和执行完毕，而曹广军在整个诉讼和执行过程中对合伙收购孙建良三人山芝麻籽这一事实从未否认，故可以确定案涉58460斤山芝麻籽系贺国军、曹广军合伙收购。关于贺国军在本案主张的其他交易行为以及其产生的债权债务，因曹广军否认两人系合伙关系，坚持主张系雇佣关系，贺国军对此又并未提供证据予以证明，故双方可在有证据证明时，另案解决。关于争议焦点二、贺国军、曹广军均认可案涉山芝麻籽有浸油和起块质量问题，不再符合一等籽标准，而贺国军两次出售案涉山芝麻籽价格也有差别，即分别为2015年二等籽价格或略高于二等籽价格，故一审法院根据本案实际情况酌定案涉山芝麻籽2015年整体价值为一等籽和二等籽的中间平均值，即6.70元/斤〔（6.20元+7.20元）÷2〕。关于争议焦点三、案涉58460斤山芝麻籽系贺国军、曹广军合伙收购，曹广军在此前诉讼中已明确其与贺国军共担风险、各担50%责任，故由此次合伙收购行为产生的债权债务应由贺国军、曹广军各半分割。虽然贺国军在判决生效后，两次处分其与曹广军合伙收购孙建良三人的山芝麻籽时，未取得曹广军同意，但曹广军并未提供证据证明购买人与出售人之间存在恶意串通行为，且两次购买行为均已履行完毕，故应认定贺国军两次处分合伙财产的行为有效。由于2015年以物抵顶执行款时，案涉35849斤山芝麻籽价值为24.01883万元（6.70元/斤×35849斤），而贺国军与孙建良三人协商的总价款为22.226元，故贺国军应向曹广军赔偿擅自处分的价差1.79283万元（24.01883万元-22.226万元）。此外，贺国军2015年7月4日向启运合作社出售的19840斤山芝麻籽也应按当年市场价值核算价款，并从贺国军已垫付款项中扣除。关于案涉山芝麻籽总量减少2771斤一节，贺国军主张减少原因为混入案外人大连参美原料药有限公司堆放的山芝麻籽中约2000余斤以及筛选出质量不好的山芝麻籽约1000余斤，但其对此未提供充分证据予以证明，而曹广军又不认可有部分山芝麻籽混入案外人的山芝麻籽大堆儿之中，故本案根据案件实际情况酌定案涉山芝麻籽因长期堆放和筛选出浸油、起块的少量山芝麻籽导致总数量减少1000斤。本案无法确定减少原因的其余1771斤山芝麻籽，因长期处于贺国军占有、保管之中，其应承担举证期限内举证不利的法律后果，故贺国军应按案涉山芝麻籽2015年实际价值（即按6.70元/斤核算）自行负担该1771斤山芝麻籽减少的后果。关于争议焦点四、贺国军、曹广军因合伙收购案涉58460斤山芝麻籽应给付的价款、合理运费属于合伙经营范围，应由两人按约定的50%合伙份额共同分担，而后期因该批山芝麻籽买卖共同诉讼产生的一、二审诉讼费及委托诉讼代理费属于为维护两人合伙利益产生的费用，应由两人按50%的合伙份额对内分担。根据贺国军与孙建良三人执行和解的结果，贺国军并未直接给付执行款，仅是交纳了执行费3，313.00元，故贺国军在案涉58460斤山芝麻籽买卖过程中垫付款项的合理数额为24.1013万元（包括2011年10月30日已付的山芝麻籽价款20万元、诉讼代理费1.55万元、运费损失1.3万元、反诉费4，600.00元、二审案件受理费4，600.00元及执行费3，313.00元），此款扣除贺国军在执行时以35849斤山芝麻籽抵债所致的价差1.79283万元和贺国军卖给启运合作社19840斤山芝麻籽正常价款13.2928万元（6.70元/斤×19840斤），再扣除贺国军应自担的1771斤山芝麻籽减少的价款1.18657万元，剩余7.8291万元应由贺国军、曹广军按50%的合伙比例各自负担3.91455万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院对已经查明的部分事实，判决：一、曹广军于本判决生效之日起十日内给付贺国军3.91455万元；二、驳回贺国军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2675元，减半收取1338元，由贺国军负担800元，由曹广军负担538元（随同上述款项一并给付）。
本院二审认定事实同一审法院认定。
本院认为,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。上诉人与被上诉人虽未形成书面的合伙协议，但在新宾满族自治县人民法院审理曹广军、贺国军与付瑞财、孙建良、ＸＸ买卖合同纠纷一案中，上诉人不仅提交由其签名的书面申请要求参与诉讼，而且与贺国军共同作为反诉原告参加了该案的庭审，且在其二人共同委托诉讼代理人荣志家的调查笔录中，对与被上诉人之间系合伙关系及双方共担风险、承担责任这一事实明确表示认可并签名。上诉人作为完全民事行为能力的自然人，对自己参与的民事法律行为后果应该知晓。另，新宾满族自治县人民法院（2012）新宾民二初字第00696号民事判决，已就曹广军与贺国军合伙经营山芝麻籽生意的事实予以认定。在曹广军与贺国军就该案的上诉请求中，曹广军亦未就其与贺国军之间的合伙关系提出上诉，该案二审判决已生效且已执行完毕。以上事实均已证明上诉人与被上诉人之间已达成口头的合伙协议关系。关于上诉人主张其只提供劳务，并未出资，双方非合伙关系，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。上诉人亦无证据证明双方存在雇佣关系。故对上诉人的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费779元，由上诉人曹广军负担。
本判决为终审判决。
审判长 张明明
审判员 赵世平
审判员 刘晓菲
二〇一八年六月十四日
书记员 李 雪