广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第264号
上诉人（原审原告）：周涛，男，1981年6月18日出生，汉族，住河南省商城县。
委托代理人：吴飞跃，广东泰力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市南区恒发水泥制品厂，住所地广东省中山市。
代表人：汪德和。
上诉人（原审被告）：汪德和，男，1967年9月26日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
上列两上诉人的共同委托代理人：李崇，广东全永律师事务所律师。
上诉人周涛与上诉人中山市南区恒发水泥制品厂（以下简称恒发水泥厂）、汪德和健康权纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：恒发水泥厂是个人独资企业，投资人是汪德和，经营范围是加工、销售水泥制品。2014年1月，因恒发水泥厂的水泥自动制砖机需要维修，周涛经人介绍到恒发水泥厂对水泥自动制砖机进行维修。周涛与汪德和口头约定，工期为5天，报酬为300元/天，完工后一次性支付报酬1500元。2014年1月23日上午11时20分左右，周涛站在水泥自动制砖机的搅拌机上对机器进行维修。在修理过程中，周涛让站在机器启动操作台处的汪德和开动开关，汪德和遂开动搅拌机开关，站在搅拌机上的周涛双腿被搅拌机搅碎。事故发生后，周涛被送往中山源田手外科医院治疗，入院诊断为双小腿中段以远毁损离断伤。周涛在中山源田手外科医院住院治疗至2014年5月28日，合共125天，出院诊断为双小腿中段以远毁损离断伤。后周涛的哥哥周梁之向中山市人力资源和社会保障局申请对周涛前述事故伤害作出工伤认定，中山市人力资源和社会保障局于2014年5月14日作出中人社不予工认[2014]93号不予认定工伤决定书，认定周涛于2014年1月23日上午11时20分左右在恒发水泥厂受到的事故伤害不属工伤。后周涛到广东岐江司法鉴定所申请伤残程度鉴定。广东岐江司法鉴定所于2014年6月11日作出广东岐江司鉴[2014]临鉴字第0307号司法鉴定意见书，认定周涛构成三级伤残。周涛支付鉴定费用1500元。后周涛到德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司中山分公司（以下简称德林公司中山分公司）安装义肢。2014年6月25日，周涛到中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，中山市劳动争议仲裁委员会当日作出中劳仲南不字[2014]4号不予受理案件通知书，对周涛的申诉不予受理。2014年7月2日，周涛诉至原审法院，请求判令：1.恒发水泥厂、汪德和赔偿周涛各项损失1394626.09元；2.诉讼费用由恒发水泥厂、汪德和承担。周涛明确第1项诉讼请求的具体构成为：（1）住院伙食补助费6250元（125天×50元/天）；（2）陪护费13375元（125天×107元/天）；（3）误工费37500元（125天×300元/天）；（4）残疾器具安装住宿费及伙食费4000元；（5）残疾赔偿金527200元（32950元×20年×80%）；（6）精神抚慰金40000元；（7）残疾器具费66000元，残疾器具更换费：66000元×9次（每4年更换一次，计算至原告75周岁），合共660000元；（8）鉴定费1500元；（9）抚养费35801.09元（7458.56元×12年×80%÷2）；（10）交通费3000元（酌定）。以上10项合计1394626.09元。
原审法院另查明：针对事故发生的经过，周涛陈述为：当时制砖机左上侧螺丝松脱，需要启动油泵使两钢板顶在一起才能拧紧螺丝，于是指示汪德和启动油泵按钮，但汪德和错误启动搅拌机开关按钮。汪德和则认为：当时周涛已经修理完毕，周涛对汪德和说“开机、开开关”，并没有说开油泵，平时都是周涛一个人在修理的，不需要两个人操作的，汪德和是不清楚的，也看不到周涛的位置，以为周涛是站在了安全的位置。针对周涛在修理时所站的位置，周涛陈述只有站在搅拌机上进行修理是最方便的，如用梯子等方式还会有一定距离。汪德和认为周涛完全可以用其他安全的方式进行修理。针对控制台的情况，周涛认为控制台归汪德和所有，汪德和是控制台的管理人，控制台所有按钮均有明显的文字标示。汪德和认为控制台上的按钮有很多，而且颜色模糊，而且汪德和不清楚怎么操作。
原审法院又查明：诉讼中，根据汪德和申请，原审法院依法向德林公司中山分公司调查取证。经调查，该司反映如下情况：其开具的证明属实（周涛双小腿安装假肢合共66000元，正常使用每四年更换一次，安装时间为40天，住宿费每人每天30元，伙食费每人每天20元，陪护一人）；因家庭困难，周涛目前仅支付20000元；该司有营业执照以及广东省民政厅文件证实有义肢安装资质；周涛目前安装的义肢属于中低档标准，安装义肢需要根据个人自身情况、是否双腿截肢，从有利于开展生活、管理自身出发安装的，不能一概而论；该司义肢的设计使用年限为四年，要根据个人的使用情况决定更换的周期，但是是需要更换的。经质证，周涛认为：对法院调取证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，汪德和在事前是口头同意在该司安装义肢，并同意该价格。在诉前调解的过程中，因与周涛的兄长产生争执，故未能支付义肢费用。恒发水泥厂、汪德和认为：对营业执照、广东省民政厅文件真实性予以确认，对该公司的证明真实性、关联性、合法性均不予确认，因为缺乏物价部门的标准作为佐证，对笔录的真实性确认，但对其中的内容有异议，关于假肢费用支付的问题，该公司只收取了20000元，周涛尚未支付的费用，在本案中不能主张，需要待实际发生时再主张；关于该公司是劳动部门指定的假肢安装机构，并没有相关证据予以证明，恒发水泥厂、汪德和不予确认；综合证据不能证明该公司有资质可以开具证明证实周涛更换假肢的年限。
原审法院再查明：事故发生后，汪德和支付医疗费66368.4元以及其他费用13203元。周涛对此予以确认。另，关于周涛的个人情况，周涛明确，其没有国家承认的机器维修资质证书，在广州居住生活10年，从事机器维修5年，目前没有工作，也并没有结婚或生育子女。周涛的父母为周幼方（1946年4月18日出生）以及熊芳芝（已故），生育周涛以及案外人周梁之两子。
原审法院认为：本案是健康权纠纷。关于周涛与恒发水泥厂、汪德和的法律关系问题。周涛认为双方成立雇佣关系，恒发水泥厂、汪德和认为双方成立承揽合同关系。人民法院在审理人身损害赔偿案件中，应该从雇佣与承揽各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手，综合分析并结合案件具体情况予以认定，包括工作的目的是单纯提供劳务还是完成工作成果、当事人之间是否存在人身依附关系、报酬的给付是定期支付还是一次性结算、劳动义务是否必须亲自履行还是可以转移、履行中的风险是否转嫁等等。在本案中，周涛具有机器维修的能力，是以自己的该项技能完成修理制砖机这项工作成果，与恒发水泥厂之间的依附关系松散，报酬一次性结算，必须由周涛亲自完成，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，双方成立承揽合同关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，即承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人在一般情况下不承担赔偿责任，仅存在定作、指示、选任过失才承担相应的赔偿责任。在结合查明的事实以及双方的陈述，汪德和存在如下过失：第一，选任没有机器维修资质的周涛进行修理，存在选任过失；第二，在未能确定周涛所处环境是否安全，且不熟悉控制台按钮及操作的情况下，未对周涛的指示进行再次确定，错误操作按钮，导致本次事故的发生，理应承担相应的赔偿责任。而周涛本人清楚制砖机的操作及性能，理应知道所处位置的危险状况，没有亲自操作或准确指示汪德和协助操作，亦应承担相应的责任。恒发水泥厂是个人独资企业，其与其投资人汪德和均应承担责任。根据本案情况，原审法院酌定恒发水泥厂、汪德和承担40%的赔偿责任为适宜。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……”，周涛应获赔偿项目以及赔偿款项如下：1.住院伙食补助费6250元。周涛住院天数为125天，以50元/天计算，合共6250元。2.陪护费6250元。周涛住院天数为125天，以50元/天计算，合共6250元。3.误工费25731元。周涛在出事前是从事机器维修工作，但并没有劳动合同、收入证明等证据提交，原审法院按照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中“金属制品、机械和设备修理业”75135元/年进行计算，周涛共误工125天，误工费为25731元（75135元/年÷365×125天）。4.残疾赔偿金521579.2元。周涛所受伤害构成三级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，应获得相应的残疾赔偿金。其残疾赔偿金应以广东省2013年度城镇居民人均可支配收入32598.7元为基准计算，即521579.2元（32598.7元/年×20年×80%）。5.残疾辅助器具费660000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，周涛有权主张残疾辅助器具费，根据原审法院依法向德林公司中山分公司调查的情况，周涛双腿安装义肢的费用为66000元，每四年更换一次，周涛主张9次是计算至69周岁，原审法院认为该主张合理，原审法院予以支持。针对周涛本次安装的义肢费用，虽然周涛并未支付完毕，但其已实际发生，原审法院亦予支持，故该项损失合计660000元（66000元/次×10次）。6.残疾辅助器具安装住宿费及伙食费4000元。根据德林公司中山分公司的证明，该费用属于合理支出，原审法院予以支持。7.鉴定费1500元。该鉴定费是因纠纷而产生的必要费用，原审法院予以支持。8.交通费2000元。原审法院酌定交通费支出为2000元。9.被抚养人生活费35801.09元。周涛的父亲周幼方在周涛受伤时属周涛的被抚养人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，周涛父亲周幼方是农民，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，即8343.5元/年×12年×80%÷2人=40048.8元，周涛主张被抚养人生活费为35801.09元，是其自由处分民事权利，原审法院予以照准。以上9项共计1263111.29元。基于前述，恒发水泥厂、汪德和应承担40%的赔偿责任，即505244.52元（1263111.29元×40%）。
由于汪德和已支付相关费用13203元，故应在上列费用中予以相应扣减。另外，对于汪德和已支付的医疗费66368.4元，应按责任比例予以相应扣减，周涛应自行承担的医疗费为39821.04元（66368.4元×60%），在可获赔偿款项中应予以相应扣减。由于周涛双小腿截肢，对其身心产生较大影响，故原审法院酌定恒发水泥厂、汪德和向周涛支付精神抚慰金20000元，故周涛获得赔偿的数额为472220.48元（505244.52元-13203元-39821.04元+20000元）。周涛超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，周涛诉求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、恒发水泥厂、汪德和于判决发生法律效力之日起七日内向周涛支付赔偿款472220.48元；二、驳回周涛的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17351元，减半收取为8676元（周涛已预交4337元），由周涛负担5205元（周涛于判决生效之日起七日向原审法院缴纳868元），恒发水泥厂、汪德和负担3471元（恒发水泥厂、汪德和于判决生效之日起七日向原审法院缴纳）。
上诉人周涛不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，周涛与恒发水泥厂及汪德和之间是雇佣关系，而非承揽合同关系，周涛受雇于汪德和，在汪德和的工厂内，由恒发水泥厂提供工具材料维修制砖机，在汪德和的监督下维修机器，按维修天数日付300元工钱；且事故发生时，汪德和明知周涛站在机器内，却严重疏忽，错误按错开关，结果造成周涛伤残的严重事故，其行为存在严重过错，依法必须承担事故的全部责任。综上，请求改判原审判决第一项为：恒发水泥厂、汪德和支付赔偿款1313111.29元；本案诉讼费用由恒发水泥厂、汪德和负担。
针对周涛的上诉，恒发水泥厂、汪德和答辩称：1.双方约定修理费每天300元，约定5天内修好，修好后支付1500元，该报酬支付以修理结果为支付要件，并非按计时方式支付报酬，故双方构成承揽关系，而非雇佣关系；2.周涛在本次事故中存在重大过错，机器是由周涛自行修理的，汪德和并没有去干预及过问，事故当天是由于汪德和经过此处，看到周涛在修理，周涛为了图方便，让汪德和解开启开关。周涛作为一个专职修理机器的人，应当知道修理时断电作业，也不应当站在搅拌器这个危险的地方危险作业，故恒发水泥厂、汪德和认为该事故的主要过错在周涛。
上诉人恒发水泥厂、汪德和亦不服原审判决，向本院提起上诉称：周涛主张残疾辅助器具费660000元理据不足，不应被支持。周涛对于其所主张的残疾器具费660000元仅提供发票及德林公司中山分公司开具的证明予以证明，明显属证据不足，原审法院不应在证据不足的情况下就认定周涛的残疾器具费。具体理由如下：1.周涛与德林公司中山分公司作为义肢的买卖双方，其双方有明显的利害关系。另外，德林公司中山分公司为了获得更高利益，不可能作为一个中立方出具证明；2.德林公司中山分公司并非中立的鉴定机构；3.德林公司中山分公司的《证明》中未附其营业执照及资质证明，也无国家规定的有关义肢的价格、规格及更换年限的标准，无法证实义肢价格的合理性；4.发票66000元周涛仅支付了20000元，其余的款项并未支付，因此不能排除德林公司中山分公司开具虚高发票的可能。综上，请求撤销一审判决，依法改判并由周涛承担本案的诉讼费用。
针对恒发水泥厂、汪德和的上诉，周涛发表答辩意见称：1.根据一审法院的调查结果，德林公司是符合资质的义肢安装、生产机构，66000元的义肢属于中低档标准。故一审法院采信义肢的证据和证明是合法的，且汪德和并未提出鉴定的申请，故应驳回恒发水泥厂、汪德和的上诉请求。2.双方约定每天工资300元，并未约定汪德和支付周涛1500元以修好机器，直到事故发生当天汪德和应支付周涛1500元，但当时机器尚未修理完毕。机器由周涛和公司的员工“小张”一起维修，事故发生前，汪德和、“小张”以及“徐老板”正在机器附近谈话，在周涛叫汪德和来开启机器时，汪德和就过来开了。另外周涛修理压板所站的位置是合理位置，因没有其他合理的位置可以站，故一审中汪德和陈述的机器已经修理完毕与事实不符，周涛只是单纯的为汪德和提供劳务。一审判令恒发水泥厂、汪德和承担40%责任对周涛明显不公平，请求二审法院予以纠正。
二审期间，各方当事人均无新证据提交，汪德和于二审期间申请对周涛的残疾辅助器具费进行鉴定。
本院另查明：原审法院向德林公司中山分公司调取的营业执照、广东省民政厅文件（粤民福[2006]56号）证实德林公司中山分公司具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格。汪德和一审期间未申请对周涛的残疾辅助器具费进行鉴定。
本院又查明：关于如何支付报酬，周涛二审期间称由于其与汪德和是电话沟通，不知道机器的故障程度，故约定每天300元，由汪德和在修理完毕后一次性支付，汪德和称双方约定每天300元，周涛在现场看过机器后确认5天可以修好，双方约定修好机器后支付1500元；关于周涛是否是独自维修，周涛称由汪德和指示维修的部位，然后由其自行修理；关于在周涛维修机器期间是否受汪德和监督、指示，周涛称汪德和中间有过来指示。另，周涛称其在广州番禺从事个体机器维修工作5年。
原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为健康权纠纷，围绕双方当事人的意见，本院分析如下：
首先，关于周涛与恒发水泥厂、汪德和之间的法律关系的问题。周涛主张其与恒发水泥厂及汪德和之间为雇佣关系，恒发水泥厂及汪德和认为其与周涛之间是承揽合同关系。雇佣关系和承揽关系在形式上存在许多区别：1.双方法律关系不同。雇佣关系中双方法律地位不平等，存在隶属、管理、支配的关系，受雇人工作中按雇主的指示工作，雇主可以对受雇人实行监督管理；承揽关系中双方法律关系平等，承揽方的工作行为不受定作方意志支配与制约，工作过程中以自己名义独立完成。2.行为性质不同。雇佣关系从事的是雇佣人通常业务，相对较有稳定性、继续性；承揽关系通常是处理临时性、一次性的事务。3.领取报酬的方式不同。雇佣关系一般是按劳动量给付报酬的，受雇人付出劳动，雇佣人便定期支付报酬；承揽关系中只有承揽人完成一定的工作以后才能取得报酬。4.行为目的不同。雇佣关系侧重于提供劳务，当事人一方提供的劳动构成相对方的业务和经营活动；承揽关系侧重于交付劳动成果，当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动。综合上述因素，结合本案双方当事人陈述，周涛以自己的维修技术为汪德和处理机器故障这一临时性事务，基本独立完成工作，向汪德和交付劳动成果，完成工作后取得劳动报酬，周涛在番禺长期从事机器维修工作，从事机器维修亦是周涛独立的经营活动，以上特征均符合承揽关系的特点，原审法院认定周涛与汪德和、恒发水泥厂之间成立承揽关系并无不当，本院予以维持。
其次，关于周涛的残疾辅助器具费如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”汪德和向原审法院提出调查取证的申请，要求向德林公司中山分公司调查义肢安装价格、义肢更换年限、周涛实际付款情况等。原审法院根据汪德和的申请向德林公司中山分公司就以上问题进行调查并根据调查的情况作出认定，德林公司作为经过广东省民政厅认可的具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格的辅助器具配置机构，其分公司出具的调查意见应予采纳。故原审法院参照德林公司出具的相关意见认定周涛的残疾辅助器具辅助费为660000元并无不当，本院予以维持。汪德和在原审期间未就残疾辅助器具费申请鉴定，现于二审期间提出鉴定申请，本院不予准许。此外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不予审查。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20591元（上诉人汪德和、中山市南区恒发水泥制品厂已预交8383元），由上诉人周涛负担12208元（本院准许周涛缓交诉讼费至本判决生效之日），上诉人汪德和、中山市南区恒发水泥制品厂负担8383元（汪德和、中山市南区恒发水泥制品厂于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 林 俊