山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第176号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永东，又名张东东，男，1972年7月生，山西省太原市晋源区义井街人，汉族，大专文化，原山西水利建筑工程局柳林县孟门镇沿河护岸工程项目部出纳。2013年6月22日11时因涉嫌盗窃罪被四川省宜宾市屏翠区蜀南大道派出所抓获，并羁押于宜宾市看守所。2013年6月25日出所，2013年6月27日被柳林县公安局押解回柳林后，因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年7月6日经柳林县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于柳林县看守所。
辩护人赵志强，山西光硕律师事务所律师。
山西省柳林县人民法院审理的山西省柳林县人民检察院指控原审被告人张永东犯职务侵占罪一案，于二〇一四年一月十四日作出（2013）柳刑初字第171号判决，以原审被告人张永东犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。原审被告人张永东不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，山西省吕梁市人民检察院指派检察员王忠出庭履行职务，上诉人张永东及其辩护人赵志强到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2013年6月13日下午，山西水工局柳林县孟门镇沿河护岸等工程项目部（以下简称项目部）经理王某甲在柳林县建设银行取款70万元现金，带回项目部后交由该项目部出纳的被告人张永东保管，并让被告人给项目部所属的工队的工人发放工资。2013年6月13日至15日期间被告人从中先后支付工人工资及其他费用共计159684元。2013年6月15日被告人张永东通过与其女友肖某互发短信聊天，张永东告知肖其手头有50多万现金想和肖出走去散心，或回肖的老家四川省宜宾沙河生活。2013年6月16日早上7点张永东将其保管的项目部资金540316元现金装进一黑色联想电脑包内，将手机关机后携款离开该项目部，打车来到陕西省吴堡县用自己的身份证又重新办了一张联通手机卡与肖单独联系，约定在四川省宜宾市见面。2013年6月19日晚，被告人张永东途径陕西省吴堡、绥德转重庆市后来到四川省宜宾市。由于肖临时有事，未能按时到达，张永东便在该地等待肖的到来。同日，被告人张永东的妹妹张甲与张永东通过QQ取得联系，在张甲的劝说下，张永东于2013年6月22日上午在宜宾市将50万元现金通过工商银行汇给了自己的老板孙某乙，孙收到50万元钱后将该款及时还给了项目部。被告人张永东出走当日，其所工作的项目部随即进行报案，2013年6月22日11时许被告人张永东被四川省宜宾市屏翠区蜀南大道派出所抓获，后押解回柳林县，其随身携带的40000元除开支5850元外，剩余的34150元被柳林县公安局扣押。
上述事实，有原公诉机关提供并经原庭审举证、质证、认证的下列证据：
被告人的供述
被告人张永东的供述，证明被告人张永东是山西省水利建筑工程局第三十九处山西水工局柳林县孟门镇沿河护岸等工程项目部会计、出纳兼采购，负责项目部的资金往来和往来账目记录及材料采购。2013年6月13日下午，项目部经理王某甲将70万元现金交由被告人张永东给该项目部所属的工队的工人发放工资。2013年6月13日至15日期间被告人从中先后支付工人工资及其他费用共计16万元余元。6月15日张永东通过与其女友肖某聊天，提出带上手头50多万与肖出去散心，或回肖的老家四川省宜宾。6月16日早上张永东将54万多现金装进一黑色联想电脑包内，将手机关机后携款离开该项目部，打车到陕西省吴堡后用自己的身份证办了一张联通卡与肖单独联系，约定在四川省宜宾市见面。2013年6月19日晚，被告人张永东途径陕西省吴堡。绥德转重庆市后来到四川省宜宾市，由于肖有事未能按时到达，张永东便在该地等待。张永东的妹妹张甲通过QQ与张永东取得联系，在张甲的劝说下，张永东于2013年6月22日上午在宜宾市将50万元现金通过工商银行汇给了自己的老板孙某乙，并于当日被抓获。
（二）证人证言
2、证人王某甲、赵某的证言，证明王某甲，赵某系山西省水利建筑工程局孟门镇沿河护岸工程项目部负责人。2013年6月16日项目部的财务负责人张永东找不到了，手机也关机，所保管的钱也不见了。怀疑是张永东把2013年6月13日王某甲交给张的70万元发放工资后的余款带走了，余款大概在55万以下。张永东所拿钱的来源是项目部的钱，用途是用来发民工工资的。张永东给人们的支出有14万，另张永东还可能支付了油料款等。
3、证人程某、刘某的证言，证明项目部的会计张永东不知道去哪了，由张永东保管的现金也不知去向。后项目部就报了案。张保管的70万元是王某甲、程某、刘某在柳林县建设银行所取。
4、证人谈某、郭某、陈某甲、陈某乙、张某甲、常某、王某乙的证言，证明孟门镇沿河护岸工程项目部第二标段现场管理员谈某，于2013年6月15日从张永东手借了8000元现金。项目部跑运输的郭某，6月13日凌晨0点，从项目部支取了1700元运费。6月22日下午，陈某甲收到该项目部转来的油费20000元。陈某乙于2013年6月14日从该项目部张永东手结算柴油款20389元。张某甲系项目部打桩工，6月15日从张永东手借了8500元现金。常某在项目部管水电，2013年6月15日从张永东手借了5000元。王某乙于2013年6月14日因给项目部出去办事从张永东手借款10000元。
5、证人孙某甲、王某丙、张某乙的证言，证明项目部会计张永东不见了，由他保管的现金也不见了。张永东平时爱干净，但自2013年6月初张回过一次家后，好像是不很注意外在形象了，精神面貌也不大好。6月23日张永东收到孙某乙给项目部汇款33万。
6、证人孙某乙的证言，证明张永东从2007年开始就给孙某乙打工，2013年4月孙某乙委派张永东到柳林项目部任出纳，主要负责投资的资金的保管、账目的往来记录。13年6月16日中午，孙某乙接到电话被告知张永东的手机关机了，张本人连同保管的541000多元现金不知去向，项目部为此报了警。2013年6月22日早上，张永东的妹妹张甲给孙某乙打电话说她跟张永东在QQ空间上联系上了，张永东说他当时走的着急，怕钱丢了，就将钱带在身边了，并说张永东准备将钱给打回来，孙某乙便将其妻子李甲的工行卡发给了张甲，当天上午，孙某乙收到从四川宜宾的打款50万。后孙某乙将款转到项目部。
7、证人高某的证言，证明张永东系高某的丈夫，张永东是2013年4月6日到柳林孟门镇沿河护岸工程项目部的会计。高某在6月6日最后一次见张永东从家里回到项目部后就再也没有见过。高某听到张永东出事后，到了项目部查看张永东的物品，发现少了一个剃须刀和一个钱包，还有一个黑色手提电脑包。
8、证人穆某的证言，证明穆某是凌志集团财务处出纳，柳林县孟门镇沿河护岸工程，是凌志集团投资的项目，由山西省水利建筑工程局孟门镇沿河护岸工程项目部承建。2013年6月9日，穆某按承建方提供的账号通过网上银行经手给承建方转过一笔96万的工程款。
9、证人肖某的证言，证明肖某与张永东没有什么特别的关系，属一般的认识。2013年5月底及6月初，肖某与张永东互发短信和电话聊天。张永东称做水利生意亏了大约200多万元，觉得压力大，现在手头有60多万元现金，所以想与肖某回肖的老家过日子。张永东并称近期将乘车从山西到四川宜宾找肖，肖某当时同意了。张永东称他做生意亏了很多钱，现在帮朋友打理生意，手里有60万元现金，并没有说明钱是自己的还是朋友的。张永东携款跑的事情肖某开始不知道。
原判认为，原审被告人张永东以非法占有为目的，利用职务之便，将山西省水利建筑工程局柳林县孟门镇沿河护案工程项目部现金540136元占为己有，数额巨大，被告人张永东的行为应以职务侵占罪予以惩处。公诉机关指控被告人张永东犯职务侵占罪的事实清楚，证据确凿，应予支持。鉴于被告人张永东到案后能如实供诉自己罪行，属坦白，且能在案发后主动将大部分赃款退还给本单位，取得了单位的谅解，悔罪表现明显，故对被告人依法予以从轻处罚。辩护人关于应认定被告人张永东犯罪金额为40316元的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳；关于被告人张永东系初犯、悔罪表现明显，到案后如是陈述自己的罪行，系坦白，并取得单位谅解，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，于法有据，应予支持。
上诉人张永东的主要上诉理由是：1、一审法院判决上诉人构成职务侵占罪错误，上诉人与山西水利建筑工程局柳林县孟门镇沿河护岸工程项目部没有劳动合同关系或者事实劳动关系、没有社会保险关系、没有人事档案关系、没有工资报酬关系。同时，上诉人在案发前给王某甲打了借条，可见上诉人对该笔借款有保管支配的权利。一审法院判决上诉人构成职务侵占罪显然定性错误。2、一审法院认定事实错误，2013年6月22日，上诉人就征得老板同意，将自己保管携带的50万元现金通过汇款的方式转给了自己的老板孙某乙。上诉人作为现金保管人，案发时保管的现金是40316元，而非原审法院认定的540316元。一审法院认定上诉人侵占540136元，事实不清。
上诉人张永东的辩护人的辩护意见是：1、上诉人与服务单位即项目部无劳动合同关系，故非职务侵占罪犯罪主体，而且出具借据的对象也是个人王某甲，而不是项目部；2、项目部无营业执照、无税务登记证，非法律意义上的组织，不能独立对外承担责任，故上诉人侵害的对象不是公司、企业或其他组织；3、上诉人直接受雇于孙某乙，在孙某乙所在的公司负责财物工作十余年，与孙某乙的公司是实质上的劳动合同关系，而孙某乙与项目部是投资合作关系；4、上诉人精神方面有抑郁倾向，一时糊涂携款出走，在被抓获前已主动将50万元款项汇给孙某乙，公安抓获时只查获到三万四千余元，主动退回的50万元不应计入犯罪金额。一审认定非法侵占数额540316元，并以此数额对上诉人定罪量刑违背了主客观相一致的刑罚原则。
经查，山西省水利建筑工程局与柳林县李家塔多元农业合作社为完成孟门镇沿河护岸工程订有一份协议，为完成该合同义务，山西省水利建筑工程局指定其内设的三十九处成立了项目部，同时工程局抽调了负责安全、技术的人员也参加了该项目部工作，项目部经理就是三十九处处长王某甲。项目部为完成工作，吸收引进孙某乙和赵某合作投资，孙、赵分别带有施工工队，其中上诉人张永东即为孙某乙从大同带过来的财务负责人。实际工作中，虽然没有任命张永东为出纳的书面文件，但其负责项目部的出纳工作确为事实。该事实有王某甲和孙某乙的笔录可证实。关于其上诉及辩护人提出的上诉理由，认为项目部无工商登记和纳税凭证、上诉人与项目部之间无劳动关系，不构成职务侵占的理由，经查：1、项目部作为省水工局为完成特定任务而设立的单位，不可能有营业执照和纳税登记证，只要省水工局手续齐全合法即可；2、张永东和项目部之间没有直接的劳动合同关系，但是作为投资人孙某乙的财务人员，直接负责项目部的出纳财务工作，与项目部之间是事实上的劳动关系。项目部经理王某甲直接提取现金70万元交付上诉人用于项目部工程开支和工资发放，就是这种劳动关系在实际工作中的具体体现；3、上诉人提到的在归案前已主动归还的50万元不应认定为犯罪数额的观点，经查，上诉人将项目部54万余元资金擅自携带出走，主观上以非法占有为目的，在上诉人主动退还50万元之前被害单位已报案，犯罪已既遂，故不存在将54万余元金额分别认定的情况。但上诉人将该款非法持续占有6天后，在公安机关未抓获前自动归还的行为出于行为人内心真实的赎罪意愿，刑法鼓励犯罪行为人即时有效地减轻犯罪的社会危害性和后果，应酌情从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实无误。
本院认为，上诉人张永东以非法占有为目的，利用其担任项目部财务管理的便利条件，擅自携项目部现金540316元出走，构成职务侵占罪，且数额巨大，其主动退还50万元时公安机关已立案侦查，故该数额应认定为犯罪既遂，但属积极悔罪的表现，应酌情从轻处罚，因本罪数额巨大的量刑起点为五年以上有期徒刑，故原判以起点刑量刑并无不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫国
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一四年七月三十日
书记员 孙 佩