河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终101号
上诉人（原审原告）商丘力扬广告有限公司，住所地：商丘市睢阳区,组织机构代码：663426977。
法定代表人许小民，该公司总经理。
委托诉讼代理人宋付波、陈浩楠，河南保航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南张弓酒供销股份有限公司，住所地：商丘市宁陵县，组织机构代码:753892939。
法定代表人孙长军，该公司董事长。
委托诉讼代理人郭潇闯、马峥，河南力天衡律师事务所律师。
原审第三人河南省张弓酒业有限公司，住所地：商丘市宁陵县，组织机构代码:740732864。
法定代表人谭玉群，该公司董事长。
委托诉讼代理人孙保军，男，汉族，1977年3月5日出生，住宁陵县，系该公司员工。
上诉人商丘力杨广告有限公司（简称力杨广告公司）与被上诉人河南张弓酒供销股份有限公司（简称张弓供销公司）及原审第三人河南省张弓酒业有限公司（简称张弓酒业公司）广告服务合同纠纷一案，2016月11月17日河南省宁陵县人民法院作出（2015）宁民初字第1146号民事判决，上诉人力杨广告公司不服向本院提出上诉，本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了此案，上诉人力扬广告公司的委托诉讼代理人宋付波、陈浩楠，被上诉人张弓供销公司的委托诉讼代理人郭潇闯、马峥及原审第三人张弓酒业公司的委托诉讼代理人孙保军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月27日、2014年5月4日、2014年6月7日、2014年7月30日，原告力扬广告公司与被告张弓供销公司先后共签订4份广告发布合同，约定由原告在商丘市翔宇大酒店户外楼顶三面翻、商丘市城乡公交车等载体上为被告做张弓酒宣传，合同期限均为1年，合同总金额为82万元。合同签订后，原告依照合同履行了自己的义务，被告向原告支付广告费19万元，下余广告费未能支付。后原告诉至法院，请求依法判决被告支付广告费63万元及违约金8万元，并承担本案的诉讼费用。被告张弓供销公司以原告未能全面履行合同义务及本案债务应由委托方第三人承担付款责任为由申请第三人张弓酒业公司参加诉讼，第三人参加诉讼后，申请对被告持有的“委托函”上的印章真实性及形成时间进行司法鉴定，本院依职权委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：送检的标称落款日期为“2013年5月21日”《委托函》原件落款部位的“河南省张弓酒业有限公司4114230007190”红色印文不是标称落款日期形成”。该鉴定书中同时说明：限于无其他时段的样本印文供比对，不能进一步确定其形成时间。第三人支付鉴定费用7240元。第三人以其与被告张弓供销公司没有委托关系为由拒付，双方当事人因此形成本案纠纷。
原审法院认为，1、原告力扬广告公司与被告张弓供销公司之间签订的4份广告服务合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违背有关法律的禁止性规定，为有效合同，对合同当事人具有法律约束力。原告力扬广告公司作为广告服务的提供方，提供了发布合同的照片、税费发票等证据，完成了相应举证义务，被告张弓供销公司作为接受广告服务的一方，仅口头辩称原告存在违约行为而没有提供证据证明原告存在合同违约行为的具体事实，依约应承担继续履行合同、支付合同对价、支付违约金的违约责任。原、被告认可4份合同的总金额为82万元，被告已支付19万元，剩余合同价款63万元被告应予支付。2、关于违约金的问题，按照双方在合同中的约定，违约方应承担一定数额的违约金，其中2014年5月4日签订的合同，被告在约定期限内已支付合同价款65000元，下余价款65000元未能支付，被告应对未能支付的部分承担20%的违约责任，应为13000元（65000元×20%）。原告对于2014年6月7日、2014年7月30日的合同，计算的违约金数额正确，予以支持。被告应支付违约金共计67000元。3、关于本案第三人应否承担本案付款责任的问题，原审认为被告提供的“委托函”上虽有第三人加盖的印章，但委托时间无法确认，不能确切证明第三人委托被告发布本案4份广告服务合同的具体事实，且本案审理的系原告与被告之间的广告服务合同纠纷，根据合同的相对性原理，合同的权利义务一般仅约束合同中的当事人，对合同之外的第三人不直接产生权利义务。故被告及原告主张本案的付款责任应由第三人承担的理由，没有事实及法律依据，不予支持。综上，原告诉请被告支付广告费及违约金的诉请，事实清楚，于法有据，予以支持。原告诉请第三人承担付款责任的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南张弓酒供销股份有限公司向原告商丘力扬广告有限公司支付广告服务费63万元及违约金6.7万元，共计69.7万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告商丘力扬广告有限公司的其他诉讼请求。被告张弓供销公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10900元，鉴定费用7240元，被告张弓供销公司负担17940元，原告力扬广告公司负担200元。
上诉人力杨广告公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决违约金金额计算错误。原审认定“2014年5月4日签订的合同，张弓供销公司已支付合同价款65000元，下余价款65000元未能支付，张弓供销公司应承担下余价款20％的违约责任，应为13000元”的错误的。本案上诉人、被上诉人于2014年5月4日签订一份《户外广告发布合同》，合同第六条第一项明确约定：“甲、乙双方均需严格履行本合同的各项条款，如有违反，则视为违约，由违约方按照合同总额的20％赔偿给守约方。”被上诉人没有在约定的期限内足额支付上诉人广告费，已经构成违约。因此按照合同约定，被上诉人应该承担合同总额20％的违约责任，应为26000元。二、原审认定“上诉人诉请第三人承担付款责任的理
由不能成立”的错误的。1、原审判决以合同相对性原理认定上诉人与被上诉人的广告发布合同对第三人不直接产生权利义务关系的错误的。被上诉人一审提供的委托书，印章系第三人的真实印章，被上诉人与第三人之间是存在委托关系的。被上诉人的行为是代理第三人作出，因此第三人应该对被上诉人的行为承担责任。2、被上诉人一审提交的委托书，即使无法确切证明印章的加盖时间，也不能免除第三人的付款责任。首先、落款日期与实际形成日期有略微差别也是符合情理之事；其次，落款日期与实际形成日期有差异，也只能说明被上诉人与第三人之间关于委托约定及内部管理存在混乱和瑕疵，但只要该印章为第三人的真实印章，就不能以此为由，对抗上诉人的合法债权；最后，上诉人与被上诉人签订的四份合同中，有三份都是20l4年5—7月签订，即便该印章不是2013年5月21日形成，第三人也不能以此否认其在2014年与被上诉人存在委托关系的事实。因此，在被上诉人提供的《委托函》为真实，且第三人无法证明其出具时间或全部推翻该证据的情况下，应该对上诉人享有的合法债权承担连带责任。请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张弓供销公司答辩称：一、原审判决被上诉人
承担付款责任显属不当。1、张弓供销公司与力扬广告公司签订广告合同之后，因张弓酒业公司的股权之争，致使张弓供销公司无法继续实际经营，见此情形，力扬广告公司未按合同约定充分履行广告发布义务。与此同时，力扬广告公司提供的证据3照片显示，公交车身的图片均为崭新图片，广告牌的时间节点仅至2015年1月，根本无法证明力扬广告公司已实际履行一年的广告发布义务，且力扬广告公司
对此更是无法作出合理解释。因此，原审违规分配举证责任，认定力扬广告公司已全部履行了合同义务，显属认定事实错误。2、张弓供销公司根据力扬广告公司履行合同情况，已支付了相应对价，根本不存在违约事实。3、2013年5月21日，张弓酒业公司出具的委托函中加盖的印章，已鉴定为张弓酒业公司的真实印章，这足以证明张弓酒业公司委扬广告公司所签订的四份广告服务合同均是为了推广张弓酒业公司的产品，其广告成果也由张弓酒业公司享有。因此，上述合同产生的权利义务也应由张弓酒业公司承担。即使张弓供销公司漏付部分广告费用，该费用也应由张弓酒业公司承担给付义务。4、委托函中张弓酒业公司印章的加盖时间虽非标称落款时间形成，但完全不影响张弓酒业公司与张弓供销公司委托关系的认定，且印章加盖时间具有滞后性，与落款时间不一致完全符合常理，更何况张弓供销公司根本无法核实印章的加盖时间。原审据此排除张弓酒业公司的付款责任，没有事实和法律依据。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。
原审第三人张弓酒业公司答辩称：本案责任应由河南张弓酒供销股份有限公司承担。首先，我公司和商丘力广告有限公司不存在合同关系，更没有委托河南张弓酒供销股份有限公司与其发生业务关系，我公司是独立的法人单位，完全有能力运作广告事务，没有必要再委托他人进行广告宣传，更没有必要在广告数量、标准、付费多少均没有约定的情况下，委托他人对与商丘力广告有限公司签订广告合同，本案委托函与情理显然严重不符。其次，委托函上的印章早在2014年7月15日我公司就已经登报声明作废，再加上河南张弓酒供销股份有限公司法人代表孙凡瑞因与答辩人现任公司大股东及存在股权争议败诉后，拒不向现任公司大股东孟艳交接公司所有印章及财务账册的事实，之所以出现本案“委托函”的闹剧，也就不足为怪了。制造虚假“委托函”目的就是某些人利用自己掌管我公司原作废印章的便利，利用虚假的“委托函”进行恶意诉讼，给新任大股东孟艳接管、经营我公司制造麻烦和障碍。鉴定结论所显示的结果，恰恰证明委托函不具备客观真实性，不能作为定案的依据。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据上诉人、被上诉人及原审第三人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、原审判决违约金金额计算是否错误；2、张弓酒业公司是否应承担连带责任。
上诉人、被上诉人及原审第三人在二审审理期间均未向本院提交新证据。
二审查明事实与原审查明事实相同外，另查明：2014年5月4日，上诉人力杨广告公司与被上诉人张弓供销公司签订一份《户外广告发布合同》，合同价款为130000元。合同第六条第一项约定，如有违约，由违约方按照合同总额的20％赔偿给守约方。
本院认为，原审违约金是否存在计算错误的问题。2014年5月4日，上诉人力杨广告公司与被上诉人张弓供销公司签订一份《户外广告发布合同》，合同价款为130000元。按照合同约定被上诉人张弓供销公司已经支付65000元，下余65000元未支付，被上诉人张弓供销公司已构成违约。按照合同约定被上诉人张弓供销公司应承担合同总额的20％赔偿给上诉人力杨广告公司。被上诉人张弓供销公司应承担违约金为26000元（130000元×20％）。原审判决对该笔合同中的违约金计算有误，本院予以纠正。
关于原审第三人张弓酒业公司对被上诉人张弓供销公司与上诉人力杨广告公司所签订的广告服务合同是否承担连带责任的问题。从本案广告合同的主体及履行情况来看，广告合同的当事人系上诉人力杨广告公司和被上诉人张弓供销公司，合同约定的广告费系被上诉人张弓供销公司支付，上诉人力杨广告公司收取广告费也以付款方为被上诉人开具相关税票；从被上诉人张弓供销公司提供“委托函”来看，该证据是一份孤证，被上诉人张弓供销公司没有提供相关证据证明前期所支付的广告款来源于第三人，或就前期所支付的广告款与第三人进行对账确认；从证据的认定规则来讲，证据必须具有真实性，鉴定意见书虽然没有否定“委托函”上第三人张弓酒业公司印章的真实性，但鉴定意见书对“委托函”落款时间的真实性作出否定性的结论，落款时间作为“委托函”的组成部分，具有不可分割性，故本案“委托函”不具备证据真实性所要求的客观条件；发布广告属企业重大经营事项，其费用动辄百万甚至千万，对企业的正常经营及资金周转举足轻重，本案“委托函”对广告发布数量、质量、费用、违约责任均没有进行约定与日常情理不符，且被上诉人张弓供销公司对“委托函”的签订过程、经办人、具体签订时间均没有做出合理说明及解释，也没有提交相关证据证明“委托函”上第三人印章系作废前加盖。综上，上诉人力杨广告公司关于违约金计算错误的上诉理由本院予以支持，但要求第三人张弓酒业公司承担连带责任的上诉理由依法不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第二项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）宁民初字第1146号民事判决第一项；
二、维持（2015）宁民初字第1146号民事判决第二项;
三、被上诉人河南张弓酒供销股份有限公司向上诉人商丘力扬广告有限公司支付广告服务费63万元及违约金8万元，共计71万元，与本判决书生效后10日内付清。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按原判决执行，二审受理费10900元，由上诉人商丘力扬广告有限公司负担8000元，被上诉人河南张弓酒供销股份有限公司负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 赵宝良
代理审判员 刘瑞英
二〇一七年三月二日
书 记 员 田英杰