广东省东源县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1625民初668号原�河源兴鼎混凝土有限公司。法定代表人吴灿希，总经理。委托代理人邓轶林，广东至友律师事务所律师。被告河源市海润建筑工程有限公司。法定代理人江志讯，总经理。委托代理人谢文杰、向柳柳，广东东江勤诚律师事务所律师。被告河源鼎盛房地产开发有限公司。法定代表人郭华新。委托代理人张献文、冯韬，广东卓献律师事务所律师。原告河源兴鼎混凝土有限公司（下称兴鼎混凝土公司）与被告河源市海润建筑工程有限公司（下称海润建筑公司）、被告河源鼎盛房地产开发有限公司（下称鼎盛房地产公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月23日立案受理后，依法由审判员曹秀芹适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邓轶林，被告海润建筑公司的委托代理人谢文杰、向柳柳、被告鼎盛房地产公司的委托代理人张献文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年8月12日，原告与被告海润建筑公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由原告供应混凝土产品用于其承建的“郭华新、郭一微商住楼”工程，双方于每月5日对混凝土货款结算一次，被告海润建筑公司应当在5天内对结算单进行确认，如未签字盖章，则视为其同意原告结算且不存异议，双方按原告所提供的结算单为结算依据；付款方式为分期付款，垫付款及所有余款在封顶后四个月内全部付清；�因其工程停工导致原告停止供货达壹个月的，则视该工程已经封顶，被告海润建筑公司应按期付清货款给原告；如海润建筑公司拖延货款超过一个月的，须按原告结算的欠款总额以每日2‰计算违约金给原告，直至海润建筑公司付清款日止等等。合同签订后，原告依约于2014年9月至2016年1月间供应混凝土给被告，但海润建筑公司一直未按约支付清每月货款，至今仍拖欠货款1616183.33元。由于海润建筑公司无法按约付款，为此，被告鼎盛房地产公司于2015年11月23日向原告作出付款保证，保证代为支付原告的混凝土货款，如未付清，鼎盛房地产公司按月利率2%违约金支付给原告等等。鼎盛房地产公司作出付款保证后，也未履行付款义务。原告认为，海润建筑公司购买原告混凝土而一直拖欠货款，应承担清偿货款及违约责任；鼎盛房地产公司作出付款保证后未履行，对原告的债务应承担连带清偿责任。请求法院判决：1、判令海润建筑公司清偿拖欠原告的货款1616183.33元及违约金230076.29元（以日2‰计算至2016年5月31日），合共1846259.62元；2、判令海润建筑公司支付原告混凝土货款违约金（以1616183.33元为基数，从2016年6月1日以日2‰计算至履行完毕之日止）；3、判令鼎盛房地产公司对海润建筑公司所负债务承担连带清偿责任。4、本案的诉讼费用由两被告承担。被告海润建筑公司辩称，一、本案涉混凝土款项的支付义务已转移由被告鼎盛房地产公司承担。2005年11月23日，原告与被告鼎盛房地产公司签订《付款保证协议》，第三条第1款约定：“在海润建筑公司未按约定支付在建项目郭华新、郭一徽商住楼预拌混凝土款项时由乙方（即被告鼎盛房地产公司）代为支付”。该约定是双方的真实意思表示，双方应当予以遵守。《付款保证协议》约定被告鼎盛房地产公司是答辩人未按约定支付货款时承担代付责任，从《付款保证协议》签订的背景来看，协议签订的时间是2015年11月23日，距离答辩人与原告签订《预拌混凝土购销合同》已有一年零三个月有余，至《付款保证协议》签订当月，答辩人所欠的货款已达110余万,答辩人未按约定支付货款早已是既定的事实，被告河源鼎盛房地产开发有限公司代付条件即已成就，原告自协议签订之日起，就应当由被告鼎盛房地产公司承担付款责任，而非由答辩人承担。根据《合同法》第八十四条、第八十六条的规定，答辩人原所欠原告货款的支付义务已转移由被告鼎盛房地产公司承担，原告现在主张答辩人承担清偿责任毫无依据。二、原告主张的合同违约金计算标准与协议约�不符且违约金计算标准严重过高，应依法予以酌减。按照原告与被告鼎盛房地产公司签订的《付款保证协议》第三条第2款约定，如被告鼎盛房地产公司未在封顶后6个月内将全部款项支付给原告，则被告鼎盛房地产公司应从协议签订之日起按利率每月2%违约金支付给原告。原告主张的违约金在协议签订后仍按照每日2‰计算不符合协议约定。另无论是《预拌混凝土购销合同》约定的每日2‰的违约金或者是《付款保证协议》约定的每月2%违约金，均过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实�用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中，原告的损失是被告尚未支付的货款的利息损失，原告主张的违约金计算方式明显过高。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。虽然本案中，几方当事人对违约金有过约定，但是在评判违约金约定的计算方式是否过分高于造成的损失时，仍然可以参考最高人民法院�定的计算标准。一、原告与被告鼎盛公司2015年11月23日达成付款保证协议，我方认为除了产生债务转移后果外，同时也重新约定拖欠水泥款的违约责任，应视为原被告原本的违约条款的变更。二、该协议约定的违约责任的标准也不高。综上，请求法院依法对本案作出公正的判决。被告鼎盛房地产公司辩称，一、本案买卖合同主体是原告兴鼎混凝土公司和被告海润建筑公司，被告海润建筑公司是合同付款履行方，答辩人仅仅是在另行保证的合同外承担保证责任，对于原告提出的超出保证合同的诉讼请求，答辩人认为无事实与法律依据，请求法庭驳回。二、原告的诉讼请求不符合法律法规和司法相关解释规定，首先根据关于适用合同法若干问题解释2第28条，第29条，以上解释是关于增加违约金限额的规定，合同赔偿责任是以填补违约方造�的实际损失为原则，赔偿责任应当按照以下原则：1、以实际损失为基础，2、兼顾合同履行情况、3、当事人的过错；4、合同履行的逾期效力。原告请求的违约金标准明显违反该两条原则，请法庭根据具体法律规定予以适当调整原被告之间的违约金。其次，作为买卖合同纠纷的主体，原告作为卖方，在合同履行过程中本身就有盈利的空间，在违约的基础和被告按每日2‰来计算，答辩人认为按日计算违约金的方式应适用民间借贷若干问题解释中年利率不能超过百分之二十四的规定，原告的违约金计算方式明显超过了上述标准，请法庭予以核定；最后，作为合同履行付款义务的保证方，根据付款保证协议，原告在对账单的上的日期为2016年1月31日，金额为1616183.33元，即原告提供证据的24页，因答辩人不是此对账单的买卖主体，答辩人不承担付款义务，请法�予以核定。经审理查明，2014年8月12日，原告兴鼎混凝土公司与被告海润建筑公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由原告供应混凝土用于被告承建的“郭华新、郭一微商住楼”工程，双方于每月5日对混凝土货款结算一次，被告海润建筑公司应当在5天内对结算单进行确认，如未签字盖章，则视为其同意原告结算且不存异议，双方按原告所提供的结算单为结算依据；付款方式为分期付款，垫付款及所有余款在封顶后四个月内全部付清；如因被告工程停工导致原告停止供货达壹个月的，则视该工程已经封顶，被告海润建筑公司应按期付清货款给原告；如海润建筑公司拖延货款超过一个月的，须按原告结算的欠款总额以每日2‰计算违约金给原告，直至海润建筑公司付清款日止。合同签订后，原告依�于2014年9月至2016年1月间供应混凝土给被告，但海润建筑公司一直未按约支付清每月货款，至2016年1月31日止共拖欠原告货款1616183.33元。2015年11月23日原告与被告鼎盛房地产公司签订《付款保证协议》，由鼎盛房地产公司为海润建筑公司提供在建项目郭华新、郭一微商住楼预拌混凝土材料款人民币180万元提供担保，第三条第1款中约定：“在海润建筑公司未按约定支付在建项目郭华新、郭一徽商住楼预拌混凝土款项时由乙方（即鼎盛房地产公司）代为支付”。如未付清，鼎盛房地产公司在签订协议之日起按月利率2%违约金支付给原告。鼎盛房地产公司作出付款保证后，至今未履行付款义务。以上事实，有原告提供的企业法人营业执照、预拌混凝土购销合同、2014年9月至2016年1月商品砼对账单、付款保证协议，�告海润建筑公司提供的预拌混凝土购销合同、付款保证协议及本院开庭笔录证实，并经庭审质证，可以作为本案认定事实的依据。本院认为，原告兴鼎混凝土公司与被告海润建筑公司签订的《预拌混凝土购销合同》，是双方真实意思表示，原告已依约向被告提供供应混凝土，被告没有按约定向原告支付货款，构成违约，被告海润建筑公司应承担支付货款的民事责任。原告与被告签订被告鼎盛房地产公司签订《付款保证协议》，保证在海润建筑公司未按约定支付在建项目郭华新、郭一徽商住楼预拌混凝土款项时由鼎盛房地产公司代为支付，鼎盛房地产公司作出该付款保证后，至今未履行付款义务，应承担连带清偿责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的的‘过分高于造成的损失’”，本案中，原告与被告海润建筑公司约定按原告结算的欠款总额以每日2‰即年72%计算违约金给原告属于过分高于造成的损失。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。故本案违约金应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、被告河源市海润建筑工程有限公司在本判决生效后二十日内支付拖欠原告河源兴鼎混凝土有限公司货款1616183.33元及违约金﹙自2016年2月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至还清款日止﹚。被告河源鼎盛房地产开发有限公司对被告河源市海润建筑工程有限公司的赔偿款承担连带清偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费用10708元，已按简易程序收取，由被告河源市海润建筑工程有限公司、被告河源鼎盛房地产开发有限�司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审判员  曹秀芹二〇一六年八月二十六日书记员  欧丽群