山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终503号
上诉人（原审原告）冯宝玉，男，汉族，农民。
委托代理人吴生来。
委托代理人付红梅。
被上诉人（原审被告）聊城市黄河工程局，住所地：聊城市。
法定代表人王伟，局长。
委托代理人周瑞锦，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周建霖，男，汉族，医生。
上诉人冯宝玉因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2006年8月23日，被告聊城市黄河工程局承包了新疆维吾尔自治区昌吉市水利局“500”水库受水区西延干渠配套骨干工程，双方因该工程的工程款发生纠纷，被告聊城市黄河工程局诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院，并委托冯宝玉作为委托代理人参加了诉讼，该院于2010年7月12日作出（2010）昌某一初字第0376号民事判决书，确认了双方签订的《“500”水库受水区西延干渠配套骨干工程兴华干渠及干渠桥涵水闸施工协议书》合法有效，工程审计造价为1260652.82元，已支付工程款1190000元，尚欠工程款70652元，因施工中变更设计及电线杆问题停工、引起变更拖延工期造成损失及误工554620元。判决昌吉市水利局支付聊城市黄河工程局工程款70650元；支付聊城市黄河工程局设计变更造成的停工、误工损失554620元；案件受理费10054元，其他诉讼费用80元，上述款项合计635404元。该款项及补缴的诉讼费共计644158元在昌吉市人民法院执行卷宗中显示由冯宝玉经手领取，但冯宝玉称仅是在领取手续上签字，上述款项实际由案外人刘磊及被告周建霖的妻侄领取。
在诉讼期间，原告冯宝玉提交了欧阳春宝、薛某及原告冯宝玉与周建霖于2006年8月20日签订的一份“500”水库受水区西延干渠农业园区配套骨干工程内部承包合同复印件，约定的主要内容：“甲方：聊城市黄河工程局“500”水库受水区西延干渠农业园区配套骨干工程四标段项目部，乙方：欧阳春宝、薛某、冯宝玉；工程名称：聊城市黄河工程局“500”水库受水区西延干渠农业园区配套骨干工程四标段；工程内容：按照投标书中已标明的工程全部内容；工程量：按照已经中标的工程量为准；承包形式：由乙方包工包料整体承包；2006年8月20日开工，2006年9月30日竣工；工程价款：按照已经中标的工程总价及以后新增加的所有工程量的价款为准，甲方根据业主每次拨付的工程进度款总额的70%及时拨付给乙方，余款在工程决算后7日内全部付清，乙方按照工程造价的15%上缴甲方（含税）；甲方责任：甲方委派1-2人协助乙方工作，业主拨付一切款项时，甲方除按比例提取管理费外，应按合同约定拨付给乙方，甲方不得以任何理由和借口停拨或挪用，工程结束后，甲方须协助乙方进行工程竣工验收及决算，质量保证金由乙方承担；乙方责任：在合同签订后，乙方组织设计、施工计划、队伍组建、机械、办公设备等，须向甲方交纳工程总额10%的履约保证金，承担甲方委派工作人员月工资800元，300元的补助；甲方：周建霖，乙方：欧阳春宝、薛某、冯某”。被告聊城市黄河工程局异议认为合同系复印件，没有加盖本单位印章或有关人员的签名，且合同的签订时间在本单位中标涉案工程之前；被告周建霖异议认为经冯宝玉介绍与欧阳春宝、薛某签订了上述合同，并未与冯宝玉签订合同，冯宝玉应提供合同的原件，在合同签订后，由于欧阳春宝、薛某无技术及资金，且在合同上签署了假身份证号码，所以双方并未实际履行上述合同，冯宝玉仅是工地资料员。原告称没有合同原件的原因是周建霖、欧阳春宝、薛某先在合同上签名，自己因迟到而在合同上补签了姓名，三人当时给的就是合同复印件；原告提交了冯宝玉的工程师证书、定位线表、监理通知书、竣工决算报告、工程进度质量验收表、施工及变更图纸、施工日志等，拟证明冯宝玉是涉案工程的实际施工人。被告聊城市黄河工程局、周建霖异议认为上述证据显示记录人、签收人栏内为冯宝玉，足以证明冯宝玉系资料员，而非实际施工人，冯宝玉如系实际施工人应提交支付工人工资、机械台班费、材料款等相关证据予以佐证。冯宝玉称工人虽然大部分系其雇佣，但工资是由其制作好工资表后，由聊城市黄河工程局直接发放，机械台班费及材料款由薛某及欧阳春宝具体负责。
一审审理中，一审法院询问原告冯宝玉诉求工程款417172元的计算方式及依据，冯宝玉称涉案工程总标的1260652.82元，按合同约定应交15%的管理费即款189097.92元，被告周建霖已支付工程款19000元，尚欠工程款1052554.90元，自愿放弃635382元。
原审法院依职权对涉案工程的监理人员崔某甲进行了询问并制作了询问笔录，崔某甲称冯宝玉不是实际施工人，只是负责工程技术指导、报表、整理资料，在施工过程中对于施工图纸的调整及工程进度直接与冯宝玉结合。原告冯宝玉、被告聊城市黄河工程局、周建霖对崔某甲的询问笔录均无异议。
另查明：安阳市公安局殷蒙派出所及安阳市殷都区北蒙街道办事处枯河村民委员会共同出具证明，冯宝玉与“冯某”系同一人。
原审法院认为，原告冯宝玉提交的欧阳春宝、薛某及原告冯宝玉与周建霖于2006年8月20日签订的一份“500”水库受水区西延干渠农业园区配套骨干工程内部承包合同系复印件，被告周建霖不予认可，并称该合同签订于被告聊城市黄河工程局与昌吉市水利局中标合同之前，双方并未实际履行。原告冯宝玉虽提交了工程师证书、定位线表、监理通知书、竣工决算报告、工程进度质量验收表、施工及变更图纸、施工日志等证据，但定位线表显示“技术负责人冯某”，监理通知显示“签收人冯某”，施工日志显示“记录人冯某”，上述证据均不能证明原告系实际施工人。合同中约定由冯宝玉、薛某、欧阳春宝组织队伍、机械、办公设备等，原告也未能提交支付人工工资、机械台班费、办公设备款等相关的证据予以佐证其为实际施工人。且本院询问并制作的涉案工程监理人员崔某甲的询问笔录证实：冯宝玉不是实际施工人，只是负责工程技术指导、报表、整理资料，在施工过程中对于施工图纸的调整及工程进度监理人员直接与冯宝玉结合。同时，根据原告陈述被告尚欠工程款1052554.90元，自愿放弃635382元，仅诉求417172元，亦不符合常理及交易习惯。综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告冯宝玉应当承担不利的法律后果，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告冯宝玉对被告聊城市黄河工程局、周建霖的诉讼请求。案件受理费7558元，由原告冯宝玉承担。
冯宝玉不服判决提起上诉，请求二审法院：1、确认上诉人内部承包和实际施工被告承建的新疆“500”水库受水区西延干渠配套骨干工程事实行为。2、追究二被上诉人虚假陈述，扰乱一审法庭审理活动责任。3、改判被上诉人立即支付拖欠上诉人工程款和误工劳务费。4、纠正一审审判程序违法行为。事实与理由：一、上诉人内部承包被上诉人承建新疆××市“500”水库受水区西延干渠配套骨干工程事实确凿，证据充分。2006年8月23日，被上诉人聊城市黄河工程局与新疆××市水利局签订500”水库受水区西延干渠配套骨干工程承包协议。同期聊城市黄河工程局项目部负责人周建霖将承建“500”水库受水区西延干渠配套骨干工程转包上诉人冯宝玉和欧阳春宝、薛某三人。该工程于2007年9月30日完工，被上诉人于20105月10日收到新疆昌吉市人民法院执行工程欠款70650元和停工误工损失费554620元。上述事实由上诉人一审提交的内部承包合同书、被上诉人2006年9月9日向新疆发包方和监理部门的原始报告、现场组织机构主要人员名单以及2006年11月6日被上诉人向新疆××市天平监理公司、昌吉市水利局误工报告，华兴干渠四标段2006年误工登记表人员名单和新疆昌吉市法院（2010）昌民一初字第0376号民事判决书，2014年12月1日新疆昌吉市人民法院证明所证实。被上诉人聊城市黄河工程局一审开庭时辩称将新疆××市水利工程口头转包周建霖个人。周建霖开庭时承认与上诉人及其他人签订了内部承包合同。但因种种原因就不让上诉人干了，讲由其妻子的侄子刘某具体承包施工，更是无稽之谈。1260652.82元的水利工程，内部承包时有合同，合同解除就没有合同了？如解除内部承包合同，最起码应有双方结算材料吧？126万多元的水利工程他一个人能干吗？最起码应雇佣工人吧，都是雇的谁？工资多少？为什么没有向法庭提交？为什么六次给上诉人汇款？为什么二次给上诉人写信中称上诉人在前线辛苦了？上诉人对二被告的虚假陈述，编造谎言，扰乱法庭审理活动行为，请求二审法院依照民诉法111条规定追究其责任。一审中，上诉人2015年3月12日提交8份证据，2015年9月22日提交112份证据。根据一审中提交的证据均已经雄辩证明上诉人冯宝玉和欧阳春宝、薛晏安内部承包了被告黄河工程局在新疆××市的水利工程。尤其是被告黄河工程局2006年9月9日现场组织机构图明确写明华兴干渠四标段项目部组织设置机构和2007年7月12日被告向新疆方出具的现场工作人员名单冯宝玉是工程技术负责人。第四标段工程量清单合同编号XYGQ-
PTGG（HXGG）-2006-04明确写明施工单位：冯宝玉建设单位：刘苏南，2007年6月15日上诉人与周某甲工队协议书、与胡某工队协议书，2007年6月13日与崔某乙工队协议书，上述证据证明上诉人是实际施工负责人。二、一审判决认为一审原告自愿放弃工程款635382元，仅诉求417172元事实错误。一审原告在起诉状里写的明明白白，根据新疆法院判决欠工程款和停工误工损失费扣除原告应缴纳的管理费和被告六次给原告的汇款，尚欠417172元没有支付。2015年3月12日下午开庭时，法庭询问该问题时，原告代理人付红梅已讲明了诉求计算方式，2015年9月22日一审法院在开庭时又询问该问题，原告代理人付红梅又再次重复讲明诉求计算方式。三、一审审判程序违法。2015年3月12日下午一审第一次开庭时宣布合议庭人员是席某、李某乙、张某甲，2015年7月10日和2015年9月22日开庭时均没有见到李某乙参与开庭审理本案。本案判决书载明审判人员是席某、王某、张某甲。最高人民法院法释（2010）1号第五条规定：合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。无论是李某乙，还是王某，一审三次开庭均没有见人，不知没有参加开庭审理法官怎么合议案件，发表审理意见。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人聊城市黄河工程局辩称：一、一审判决认定事实清楚，上诉人不是本案涉案工程的实际施工人。首先，答辩人从未与上诉人签订工程转包合同，也未将涉案工程交由上诉人进行实际施工。根据一审查明可知：答辩人作为本案涉案工程的招标承包方，中标涉案工程后将工程实际交由被上诉人周建霖进行具体施工；第二、本案涉案工程项目部经理是张某乙，被上诉人周建霖不是答辩人的项目部负责人，也不是答辩人的工作人员，其无权代表答辩人签订转包工程合同。而且周建霖也主张自己没有同上诉人签订过此份合同。故答辩人与上诉人之间不存在工程转包合同关系。其次，上诉人与被上诉人周建霖之间也不存在工程转包关系。从一审双方提交的证据及法庭调查看，周建霖是工程实际施工人，上诉人只是周建霖雇佣的一名工地负责工程技术、资料报表等工作的雇员。理由如下：第一、从一审法院对涉案工程监理崔某甲的调查笔录显示：上诉人在工地上负责工程技术，诸如施工现场指导、报表、整理技术资料等工作，在施工过程中对于施工图纸的调整、工程进度等监理方直接与其打交道。上诉人冯宝玉对该调查笔录无异议。上诉人在一审庭审中也主张自己在工地负责工程技术和整理资料。这足以说明上诉人认可自己的身份。第二、一审中上诉人向法庭提交一些涉案工程相关的施工日志、工程质量评定表、施工图纸等资料也证明上诉人是工程技术人员和资料员的身份。而且施工日志上显示记录人冯宝玉。监理通知显示签收人冯某。第三、上诉人在一审中提交的误工人员登记表显示有上诉人，这足以说明上诉人和其他人一样是工地的工作人员。第四、上诉人冯宝玉受周建霖委托以代理人的身份参加了以答辩人名义起诉发包方新疆××市水利局追要工程欠款及误工停工损失的相关诉讼活动，这期间与涉案工程诉讼有关的材料上诉人均经手过，所以上诉人手中持有与涉案工程相关的材料。第四、根据一审法院调取的答辩人诉昌吉市水利局的相关诉讼材料可知，上诉人冯宝玉经手领取了涉案工程的执行款项并将执行款项从自己的个人账户又转给了周建霖，上诉人对此事实也予以认可，这足以说明上诉人不是工程的实际施工人；若是实际施工人，领取执行款后应直接归自己所有，而不应该转给周建霖。第五、上诉人明知该款的执行收付事实，却在时隔五年后以不知情款项执行情况为由起诉答辩人索要该工程款。很显然是捏造自己是施工人的事实，滥用诉权。二、一审判决适用法律正确。仅凭借上诉人提交的其作为涉案工程技术资料员身份经手制作和掌握的一些工程资料以及和周建霖签订的工程内部承包协议复印件不足以认定上诉人是涉案工程的实际施工人，故一审判决以其提供证据不足驳回其诉求适用法律正确。
被上诉人周建霖辩称：“一、上诉人所持有图纸、施工日志、大事记等施工资料，只能证明冯宝玉在工地从事施工资料填写、上报工作，他利用工作之便，违犯职业道德，拿回家中，并不能证明他是承包人。二、本案所涉新疆昌吉西延干渠施工工程，冯宝玉因熟悉工地施工情况，委托他为代理人出庭打官司，法院判决后，执行款委托冯宝玉签字领取，如欠他工程款，他不可能在给我。三、本案工程126万余元，他说我只给了他1.9万元，124.1万难道他自己垫付的？按照谁主张谁举证的原则，他说他承包的工程，是如何开的民工工资、材料费、机械使用费的，要提供证据。四、一审中原告承认自愿放弃63万余元工程款，如果是你承包的，只要41.7万元，真是不合常理和交易习惯。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。上诉人违犯职业道德，罔顾事实，给本人造成了名誉和经济损失，本人要求法院判决上诉人赔偿本人交通、名誉等损失5万元。”
在二审诉讼中，上诉人冯宝玉提交以下证据：1、2006年8月19日中标通知书，拟证明2006年8月19日新疆××市水利局通知聊城市黄河工程局对涉案工程中标，8月20日黄河工程局与冯宝玉签订的内部承包合同合法有效；2、2010年10月8日黄河工程局证明，拟证明上诉人施工队已向被上诉人黄河工程局缴清全部工程管理费，冯宝玉是涉案工程的实际承包人；3、2007年6月13日、15日的协议书，拟证明上诉人以被上诉人项目部负责人身份与崔某乙、周某乙、胡某签订了内部分包协议，上诉人是涉案工程的实际承包人；4、2006年9月14日至2007年10月8日监理通知书批复表、定位放线表共五份，拟证明上诉人是涉案工程的实际承包人；5、2015年3月12日一审原告的代理词和补充代理词，拟证明一审原告当庭递交的代理词没有归卷，一审法官没有参考一审代理人的意见；6、周建霖亲笔书写的两封信，周建霖在信中讲上诉人在前线辛苦了，拟证明实际施工人是冯宝玉。关于以上证据，上诉人解释：“证据1、2我们昨天阅卷才看到，法院依职权取证的，我们当时要求复印不允许；证据3、4在一审中我们向法庭提交过，但不全，今天我们又补充了一部分。”被上诉人聊城市黄河工程局发表以下质证意见：“对证据1-4不属于新证据，中标通知书是复印件，不能证明上诉人与黄河工程局间的转包关系，只能说明当时黄河工程局中标了该项工程。其他证据均是上诉人自己编造的，与本案无关。对证据2，当时与水利局因工程欠款诉讼中，这个诉讼是由周建霖以黄河工程局的名义与昌吉市水利局进行的，当时开这个证明的目的是为了让当时的代理人冯宝玉能直接领取执行款项，而不是经过黄河工程局领取后再给周建霖。一审中也已查明上诉人经手领取了与水利局诉讼的执行款，然后将款项给了周建霖。”被上诉人周建霖针对以上证据陈述到：“证据1-5不属实；证据6信属实，两封信是我亲笔写的，从认识到上诉人回家我认为他是个好人，没想到他会这样做。”
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人冯宝玉主张自己是本案涉案工程的实际施工人，被上诉人聊城市黄河工程局即本案涉案工程的承包人不予认可，被上诉人周建霖即聊城市黄河工程局认可的本案涉案工程实际施工人亦不予认可。原审法院依职权对涉案工程的监理人员崔某甲进行了询问并制作了询问笔录，崔某甲称冯宝玉不是涉案工程的实际施工人。冯宝玉虽然在一、二审诉讼中提交了一些证据，拟证明自己的主张，但这些证据仅能够证明其是涉案工程的施工负责人或技术指导，负责涉案工程的技术指导、报表、整理资料等工作，不足以证明其是涉案工程的实际施工人。故本院对冯宝玉的该主张，不予支持。
上诉人冯宝玉提交了欧阳春宝、薛某及冯宝玉与周建霖于2006年8月20日签订的一份“500”水库受水区西延干渠农业园配套骨干工程即涉案工程内部承包合同复印件，拟证明自己与欧阳春宝、薛某是涉案工程的实际施工人。被上诉人聊城市黄河工程局对该合同不予认可，陈述其从未将该工程转包给冯宝玉，也没有委托任何人与冯宝玉签订过工程转包协议，该合同没有聊城市黄河工程局的公章；被上诉人周建霖承认与欧阳春宝、薛某签订过该合同，但冯宝玉并未在合同上签字，在涉案工程准备开工时发现欧阳春宝、薛某、冯宝玉根本没有资金，且欧阳春宝、薛某在合同上签署的身份证号码均是假的，就没有让他们干，由周建霖的内侄刘某具体施工，雇佣冯宝玉为资料员。本院认为，冯宝玉提交的该份证据不足以证明其是涉案工程的实际施工人。
关于上诉人冯宝玉上诉称：“2015年3月12日下午一审第一次开庭时宣布合议庭人员是席某、李某乙、张某甲，2015年7月10日和2015年9月22日开庭时均没有见到李某乙参与开庭审理本案。本案判决书载明审判人员是席某、王某、张某甲。”认为一审程序违法，在二审诉讼中经本院向冯宝玉出示一审庭审笔录，冯宝玉陈述：“原审审判人员席某说的是山东话，可能我把王某听成了李某乙，所以在上诉状中有了李某乙法官的名字。”一审法院没有违反法定程序。
综上，上诉人冯宝玉的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7558元，由上诉人冯宝玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 郭 静