云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终150号
上诉人（原审被告）杨明祥，男，汉族，1949年8月10日生，小学文化，农民.
委托代理人李珺，云南鑫玉李珺律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审原告）梁德荣，男，汉族，1948年8月12日生，小学文化，农民。
委托代理人刘碧波，禄丰县同舟法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赵禄，男，汉族，1962年6月12日生，小学文化，农民。
委托代理人陈兴华，云南鸿业律师事务所律师。代理权限:一般代理。
原审被告梁惠，女，汉族，1963年3月15日生，高中文化，个体工商户。
上诉人杨明祥、梁德荣因与被上诉人赵禄、原审原告梁惠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2015）禄民初字第1601号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨明祥及其委托代理人李珺，上诉人梁德荣及其委托代理人刘碧波，被上诉人赵禄及其委托代理人陈兴华，原审被告梁惠到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院审理确认的事实:梁惠于2014年11月1日与杨明祥签订《房屋场地租赁合同》，将禄丰县金山镇南雄村委会老年活动中心旁边面积为730平方米的场地租赁给杨明祥，每年租金为6000元，租赁期限为2014年11月1日至2019年11月1日，合同约定，在租赁期间，所发生的一切安全事故由杨明祥负责。梁德荣于2013年9月11日农转非。赵禄通过熟人代贵荣介绍到被告杨明祥工地干活。杨明祥雇请被告赵禄为其修补石棉瓦屋顶，当时，赵禄与杨明祥双方估计修补石棉瓦房屋需要十几个工能做完，被告赵禄就邀约了原告梁德荣等4人一起去到杨明祥处做工。2014年12月10日，赵禄叫梁德荣一起到杨明祥承包的养猪场翻盖石棉瓦屋顶，工资每天100元。当天上午11时许，原告在施工过程中从房顶上掉下来摔伤。当天下午，梁德荣被赵禄送到昆明医科大学第一附属医院住院治疗14天，后又转回禄丰县人民医院住院治疗7天，12月31日出院回家休养。梁德荣总共住院治疗21天，支付医疗费55470.53元，其中，梁德荣的医疗费新农合报销了25946.95元，原告梁德荣自己支付医疗费29523.58元。经鉴定，原告梁德荣的损伤评定为九级伤残，后期治疗费评定为28000元，为此，梁德荣支付鉴定费1400元。经梁德荣与赵禄、杨明祥协商未果。为此，梁德荣向法院起诉，要求被告赵禄、杨明祥和梁惠连带赔偿其经济损失156330.70元。
原审法院认为，在雇佣活动中，雇员受到损伤，应当由雇主承担责任。本案中，原告与被告之间的提供劳务者受害责任纠纷，赵禄与杨明祥之间未签订承包协议，因此，梁德荣受伤所造成的经济损失应由杨明祥承担法律责任；梁惠作为出租人与本案无关，不承担责任；梁德荣与赵禄之间不存在雇佣关系，因此，赵禄不应承担法律责任；梁德荣年老并患有高血压等疾病，本来就不应该继续工作，特别是高空作业这样的危险工作，但梁德荣仍然从事这样的危险工作，存在未尽到安全注意义务，因此，梁德荣存在一定的过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于梁德荣要求杨明祥赔偿的诉讼请求，对于有证据证实的医疗费55470.53元、住院伙食补助费(21天×50元)1050元、营养费(21天×20元)420元、残疾赔偿金(24299元×13年×20%)63177.40元、后期医疗费28000元、鉴定费1400元，合计149517.93元，应予支持;对于梁德荣要求赔偿误工费(248天×100元)24800元的请求，因没有法律依据，不予支持；对于梁德荣要求赔偿车费1000元的请求要求过高，本院依法予以调整，酌情支持300元。综上所述，参照《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的相关数据，认定本案提供劳务者受害责任损失为：医疗费55470.53元、住院伙食补助费(21天×50元)1050元、营养费420元、残疾赔偿金63177.40元，后期医疗费28000元、鉴定费1400元，交通费300元，合计149817.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十四条、第二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、梁德荣伤后的经济损失为149818元，由杨明祥于本判决生效之日起三十日内一次性赔偿梁德荣损伤后60%的经济损失89890元，其他40%的经济损失由梁德荣自行承担59927元，扣除被告杨明祥垫付的医疗费用1100元，实际应由被告杨明祥赔偿给原告梁德荣人民币88790元;二、赵禄在本案中不承担赔偿责任;三、梁惠在本案中不承担赔偿责任。案件受理费882元，减半收取441元，由梁德荣承担191元、杨明祥承担250元。
原审宣判后，杨明祥、梁德荣均不服，向本院提出上诉，杨明祥的上诉请求是：撤销一审判决，改判杨明祥不承担赔偿责任。主要理由是：杨明祥不是雇佣赵禄，二人之间是一个承包关系，对此在一审的庭审中，梁德荣的陈述可以证实，作为梁德荣以及其他工友在做工之前并不认识杨明祥，也从未与杨明祥约定工资的发放形式与发放金额，他们做完工后是与赵禄结算，而不是与杨明祥结算。杨明祥支付多少工程款给赵禄，梁德荣并不知道。因此上诉人杨明祥与梁德荣之间没有控制和从属的关系。其次上诉人杨明祥在与赵禄约定工程款时是按照赵禄给出的总价基础上双方确认后认定的。付款方式约定的是一次性付款，而至于赵禄在收到杨明祥的4600元工程款后，是怎么付给其他人，付多少杨明祥并不知道。赵禄完全可以自主支配该笔款项，至于赵禄几天完工，请多少人干活的费用均是赵禄自行从4600元当中支配，亏损盈利均是赵禄自行承担，杨明祥对此并不干预，因此赵禄与杨明祥之间虽然没有书面的承包协议，但他们实际是一个承包关系，赵禄在承揽工程后不仅是获得工资而且有可能获得利润。另外，梁德荣在一审庭审中认可自己是按照赵禄的安排，在赵禄的指挥下，到赵禄指定的工地做伙计，而至于这个工地是谁的，在事前他并不知道。同时梁德荣也证实自己做一天的活计应得到多少的工资也是和赵禄协商的，得到赵禄同意的，并不是与杨明祥协商。这就证实本案中梁德荣只与赵禄之间才存在控制和从属的关系，这就是典型的雇佣关系。因此一审认定杨明祥与梁德荣是雇佣关系不当。最后，杨明祥仅靠政府的低保维持生活，原判将全部赔偿责任判归杨明祥，杨明祥不具有偿付能力。综上，希望二审法院撤销原判，改判杨明祥不承担责任。
梁德荣的上诉请求是：撤销禄丰县人民法院(2015)禄民初字第1601号民事判决书的判决，改判由杨明祥和赵禄共同赔偿上诉人经济损失合计：134836.2元，即总损失149818元的90%。主要理由是：一审判决在没有任何证据的情况下认定梁德荣年老并患有高血压等疾病是错误的。上诉人虽然有66岁，但身体一直都很好，在本案发生以前，都一直在从事劳动。一审判决书判决由上诉人承担40%的责任是错误的，在本案中，上诉人根本就没有任何过错。也没有任何证据证实上诉人在本案中有过错，一审判决书判决由上诉人承担40%的责任明显错误，上诉人只应承担10%的责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人只自行承担10%的责任。
被上诉人赵禄答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人杨明祥认为原审遗漏了“杨明祥请赵禄翻新石棉瓦的工程款是4600元”的事实。
根据二审庭审调查，杨明祥与赵禄均认可双方协商石棉瓦翻新的价款是4600元，故对杨明祥提出的遗漏事实二审予以认定。
二审查明如下事实：杨明祥从梁惠处租赁了禄丰县金山镇南雄村委会老年活动中心旁边730平方米的场地用于养殖。因养殖需要，杨明祥通过熟人介绍找到赵禄，经协商一致，双方口头约定杨明祥将养猪场屋顶石棉瓦翻新工作以4600元的价格整体交由赵禄完成，双方对该工作的其他事项未作明确约定。达成约定后，赵禄就邀约梁德荣等4人一起去到杨明祥处做工，梁德荣与赵禄约定报酬为100元/天。2014年12月10日上午11时许，梁德荣在施工过程中从房顶上掉下来摔伤。当天下午即被赵禄送到昆明医科大学第一附属医院住院治疗14天，后又转回禄丰县人民医院住院治疗7天，12月31日出院回家休养。梁德荣总共住院治疗21天，支付医疗费55470.53元，其中，杨明祥垫付1100元，新农合报销25946.95元，自己支付28423.58元。经鉴定，原告梁德荣的损伤评定为九级伤残，后期治疗费评定为28000元，为此，梁德荣支付鉴定费1400元。同时查明，梁德荣于2013年9月11日农转城。
结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、杨明祥与赵禄应如何对梁德荣的损伤承担赔偿责任；二、梁德荣自行承担的损失应是多少。
针对争议焦点一，本院认为：劳务关系是指提供劳务者与用工者根据口头或者书面约定，由提供劳务者向用工者提供一次性的或者是特定的劳务，用工者依约定向提供劳务者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。在劳务关系中，提供劳务方需要接受劳务方的监督与管理，双方具有一定的隶属关系，提供劳务者应受到接受劳务方的指挥和安排，需服从接受劳务方的管理；而在承揽关系中，承揽人与定作人之间不存在隶属关系，定作人完成工作具有独立性，其只需要按照承揽人的要求交付工作成果。具体到本案中，第一，杨明祥与赵禄达成口头协议，约定杨明祥将养猪场屋顶石棉瓦翻新工作以4600元的价格整体交由赵禄完成，虽然双方之间并未签订书面协议，但根据庭审调查，赵禄对该事实予以认可，赵禄最终只需向杨明祥交付工作成果，即完成屋顶石棉瓦翻新，至于工时多长，如何翻新等事项均由赵禄自行决定，杨明祥并不干预，故杨明祥与赵禄之间不存在控制与被控制的关系，不符合劳务关系的特征，应认定为承揽关系，杨明祥是定作人，赵禄是承揽人。第二，根据庭审调查，杨明祥与梁德荣在做工之前互不认识，梁德荣参与翻新屋顶系受赵禄邀约，按照赵禄的安排，到赵禄指定的工地做工，且报酬数额及发放均由赵禄决定，因此，赵禄与梁德荣之间存在控制与被控制的关系，赵禄需要的是梁德荣以自身的劳务来帮助其完成承揽合同的工作内容，故赵禄与梁德荣之间应当认定为劳务关系，赵禄是接受劳务方，梁德荣是提供劳务方。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，梁德荣在提供劳务的过程中受到损害，赵禄应承担相应的责任，杨明祥与梁德荣之间不存在劳务关系，杨明祥无需对梁德荣的损害承担责任。故杨明祥的上诉理由成立，应予支持，原审判处杨明祥承担责任不当，二审应予纠正。鉴于杨明祥庭审中表示其放弃因梁德荣受伤而垫付1100元医疗费的主张，系其对自身权利的处分，本院予以支持。
针对争议焦点二，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，梁德荣已属老年人，虽身体强健，但对翻新屋顶这类高空作业的危险性应当明知，但其未尽到安全注意义务，且其在作业过程中存在不当行为，因此，梁德荣对损害的发生具有一定的过错，应减赵禄的赔偿责任，故原审认定梁德荣自行承担40%的责任有事实和法律依据，并无不当，二审应予维持，梁德荣的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，原判认定事实错误，适用法律、判处不当，上诉人杨明祥的上诉理由成立，上诉人梁德荣的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持禄丰县人民法院（2015）禄民初字第1601号民事判决第三项；
二、撤销维持禄丰县人民法院（2015）禄民初字第1601号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人梁德荣的经济损失149818元，由被上诉人赵禄承担89891元，其余损失59927元由上诉人梁德荣自行承担；
四、上诉人杨明祥在本案中不承担赔偿责任。
上述应由赵禄赔偿的款项限本判决生效后三十日内支付。
一审诉讼费441元，由上诉人赵禄承担250元，梁德荣承担191元；二审诉讼费520元，由上诉人梁德荣承担100元（已交），由被上诉人赵禄承担420元（因杨明祥已预交，现由赵禄返还杨明祥420元）
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向禄丰县人民法院或与禄丰县人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年四月二十二日
书记员 ＸＸ江