黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终1951号
上诉人（原审被告）：金洪宇，男，1984年4月15日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省方正县。
委托诉讼代理人：刘志文，方正县方华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵会臣，男，1933年5月25日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省方正县。
委托诉讼代理人：朱殿君，方正县向阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：方博洋，男，1987年11月19日出生，汉族，个体户，住黑龙江省方正县。
委托诉讼代理人：张伟华，黑龙ＸＸ铄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方正县蜂鸟劳动服务中心，住所地黑龙江省方正县方正镇博汇阳光*号楼*层东数第7屋。
被上诉人（原审经营者）：方博洋，男，1987年11月19日出生，汉族，个体，住黑龙江省方正县方�镇中央大街**号。
委托诉讼代理人：张伟华，黑龙ＸＸ铄律师事务所律师。
上诉人金洪宇因与被上诉人赵会臣、方博洋、方正县蜂鸟劳动服务中心（以下简称蜂鸟中心）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2017）黑0124民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人金洪宇的委托诉讼代理人刘志文、赵会臣的委托诉讼代理人朱殿君、蜂鸟中心和方博洋的委托诉讼代理人张伟华到庭参加。本案现已终结。
金洪宇上诉请求：1、撤销一审判决，改判金洪宇对赵会臣不承担赔偿责任；2、判决由蜂鸟中心对赵会臣承担赔偿责任。理由：交通事故前金洪宇在该蜂鸟中心工作，并领取工资，受用人单位的管理和掌控，双方存在事实劳动关系。2、金洪宇车辆制动系统不合格，车辆是蜂鸟中心提供，无证驾驶蜂鸟中心是明知的，驾驶时瞭望不够，是一般过失，赵会臣84岁，未走人行横道过马路是发生交通事故的重要原因之一，故金洪宇在交通事故中不存在重大过失。
赵会臣辩称：一审判决正确，请求二审维持原判。
蜂鸟中心和方博洋辩称：金洪宇上诉请求不能成立，请求二审维持原判。
赵会臣向一审法院起诉请求：要求金洪宇赔偿医疗费56192.56元、护理费24016元、营养费12000元、住院伙食补助费3800元、交通费1500元、伤残赔偿金25736元、精神抚慰金2000元，以上合计125244.56元，要求金洪宇在交强险限额内承担医疗费10000元以及误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费合计63252元，其余医疗费、住院伙食补助费、营养费等合计61992.56元，由金洪宇承担70%即43394.79元，两项合计为106646.79元。�博洋、蜂鸟中心承担连带责任。
一审法院认定事实：2017年9月8日13时40分，金洪宇无证驾驶钱江牌电动三轮摩托车，沿方正县方正镇中央大街自东向西行驶至团结路路口东10米处时，将自北向南横过马路的行人赵会臣撞倒，造成赵会臣受伤的道路交通事故，事故经哈尔滨市公安局交通警察支队方正大队道路交通事故认定书认定，金洪宇负主要责任，赵会臣负次要责任。赵会臣伤后在方正县人民医院、哈尔滨医科大学附属第一医院共住院治疗38天，花费医疗费共计56092.56元。经赵会臣申请，该院依法委托黑龙江普利斯司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵会臣伤后九级残；2、伤后护理期期限为120日，住院期间2人护理，余1人护理；3、伤后营养期限为120日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当�担侵权责任。受害人遭受人身损害，因此支出的各项费用，赔偿义务人应当予以赔偿。综合分析双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.赵会臣要求在交强险限额内承担赔偿责任的主张是否应予支持；2.金洪宇与蜂鸟中心是劳动关系，还是雇佣关系。1.关于赵会臣提出要求在交强险限额范围内予以赔偿的主张，该院认为，方博洋所有车辆虽属于机动车范畴内的电动三轮摩托车，但其在办理机动车登记和保险手续时无法按照普通意义上的机动车对待，在实践中，保险企业也不予办理交强险，此种情形非电动车所有人的原因，故对赵会臣要求在交强险限额范围内予以赔偿的诉讼请求不予支持。结合肇事双方过错程度等因素，该院认为金洪宇应承担70%的事故责任，赵会臣自行承担30%的事故责任。2.关于金洪宇与蜂鸟中心是劳动关系，还是雇佣关系的问题�该院认为，金洪宇与蜂鸟中心没有签订正式的劳动合同，没有严格的管理制度约束，可知其双方不是劳动关系；关于双方是否存在雇佣关系，依据本地方行业规范，即从事服务行业人员（包括餐厅服务员、商店销售员、外卖送餐员、快递公司送件员等）与雇主之间几乎没有签订正式雇佣合同，均以工资单或工资卡等相关佐证用以证明雇佣关系，故该院对双方的雇佣关系予以采信，因金洪宇系方博洋经营的方正县蜂鸟劳动服务中心雇佣的送餐员，故金洪宇在派送过程中至赵会臣受伤，蜂鸟中心应当承担赔偿责任，但该起事故金洪宇在行车过程中瞭望不够，遇行人横过道路未停车避让，存在重大过失，应承担连带赔偿责任。根据赵会臣提供的证据、双方当事人的陈述及该院查明的事实确定赵会臣因伤住院所支出医疗费及其它各项赔偿费用为：医疗费56092.56元；护理费24016元（参照黑龙江省居民服务和其他服务业152元/天为标准，按照司法鉴定护理天数及人员计算）；交通费800元；住院伙食补助费3800元；营养费6000元（酌情支持50元/天，依据司法鉴定意见营养期）；残疾赔偿金25736元（参照上一年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入25736元/年为标准，自定残之日起计算5年，九级：25736元/年×5年×20%）；精神抚慰金2000元。以上合计118444.56元，按70%赔偿82911.19元，超出部分不予支持。综上所述，赵会臣的诉讼请求部分成立，该院对成立部分予以支持。判决：一、金洪宇于判决生效后十日内赔偿赵会臣医疗费56092.56元、精神抚慰金2000元、护理费24016元、交通费800元、住院伙食补助费3800元、营养费6000元、残疾赔偿金25736元，以上合计118444.56元的70%，即82911.19元；二、蜂鸟中心对判决第一项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的�间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2433元，减半收取1217元，鉴定费2100元，合计3317元，由赵会臣负担738元，金洪宇、蜂鸟中心共同负担2579元。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案金洪宇是蜂鸟中心的送餐员，虽未签订劳动合同，从事和接受蜂鸟中心的指派，将外卖送到指定地点，形成事实上的雇佣关系，依据上述法律规定，发生交通事故蜂鸟中心应承担赔偿责任。金洪宇无证驾驶机件不符合技术标准（制动系统不合格）的机动车辆，行驶过程中瞭望不够，遇行人横过道路未避让，未确保安全，对事故的发生有重大过失，应与蜂鸟中心承担连带赔偿责任。
综上所述，金洪宇部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更黑龙江省方正县人民法院（2017）黑0124民初2459号民事判决第一项为：方正县蜂鸟劳动服务中心于判决生效后十日内赔偿赵会臣医疗费56092.56元、精神抚�金2000元、护理费24016元、交通费800元、住院伙食补助费3800元、营养费6000元、残疾赔偿金25736元，以上合计118444.56元的70%，即82911.19元；
二、金洪宇对本判决第一项承担连带赔偿责任。
一、二审案件受理费5750元，由金洪宇负担2506元、有方正县蜂鸟劳动服务中心负担2506元、由赵会臣负担738元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英杰
审 判 员 徐 东
审 判 员 姜 艳
二〇一八年三月十四日
法官助理 樊贝贝
书 记 员 王安石