广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第280号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志彬（绰号“阿豪”、“土豪”），男，汉族，初中文化，户籍地福建省漳浦县，公民身份号码×××5117。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）许再生（绰号“阿生”），男，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县，公民身份号码×××1510。因犯抢劫罪、抢夺罪，2003年2月24日被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币7000元，2008年10月29日刑满释放。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘玉珠（绰号“小玉”），女，汉族，小学文化，户籍地福建省安溪县，公民身份号码×××5607。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）何丽云（绰号“小凤”），女，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县，公民身份号码×××5028。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈培芳（绰号“小芳”），女，汉族，小学文化，户籍地福建省安溪县，公民身份号码×××5528。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人候仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某（绰号“大头”），男，汉族，初中文化，户籍地福建省平和县，公民身份号码×××2510。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）蔡某（绰号“小丽”），女，汉族，初中文化，户籍地福建省平和县，公民身份号码×××1526。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人郑永杰（绰号“阿辉”、“阿飞”、“阿灰”），男，汉族，初中文化，户籍地福建省诏安县，公民身份号码×××2651。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人潘某（绰号“阿进”），男，汉族，初中文化，户籍地福建省南安市，公民身份号码×××8314。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人郑某甲（绰号“阿杰”、“小杰”），男，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县，公民身份号码×××7716。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人李某（绰号“阿强”），男，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县，公民身份号码×××1513。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人郭某（绰号“花猫”、“阿猫”），男，汉族，初中文化，户籍地广东省梅州市梅江区，公民身份号码×××1014。因本案于2014年6月13日被羁押，同年7月18日被逮捕，2015年7月12日被取保候审。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人刘志彬、许再生、郑永杰、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某、潘某、郑某甲、李某、郭某犯诈骗罪一案，于2015年6月24日作出（2015）珠金法刑初字第178号刑事判决。原审被告人刘志彬、许再生、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人刘志彬、许再生、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，原审被告人刘志彬与“阿龙”商定，由“阿龙”提供启动资金及电脑、电话等诈骗工具，原审被告人刘志彬负责组建诈骗团伙，实施诈骗行为。2014年5月初，原审被告人刘志彬在广东省东莞市凤岗镇凤乐新村雍夏台别墅区租了一栋别墅，并冒用龚仕良的身份证件安装了电信宽带。通过“阿龙”介绍，原审被告人刘志彬在Skype网络聊天软件（账号：qwe7788，昵称：土豪）上与昵称为“恭喜发财”（未归案）的“车手组”人员取得联系，后经“恭喜发财”介绍认识了卢某（另案处理），并从2014年5月8日开始以每分钟人民币0.8元的价格购买使用卢某提供的网络电话改号软件，至2014年5月23日，原审被告人刘志彬等人共计拨打诈骗电话6170次。
从2014年5月8日至案发期间，原审被告人刘志彬陆续招募原审被告人许再生、郑永杰、杨某、蔡某、潘某、郭某等人，被告人许再生陆续招募原审被告人刘玉珠、何丽云、陈培芳、郑某甲、李某等人，组成诈骗团伙。原审被告人郑永杰于2014年5月8日加入原审被告人刘志彬的诈骗团伙，5月23日暂时离开，6月初再次加入该团伙；原审被告人被告人许再生、刘玉珠、何丽云、陈培芳于2014年5月10日加入诈骗团伙；原审被告人被告人杨某、蔡某于2014年5月20日加入诈骗团伙；原审被告人被告人潘某、郑某甲、李某于2014年5月底、6月初左右加入诈骗团伙；原审被告人被告人郭某于2014年6月10日加入诈骗团伙。原审被告人刘志彬系该诈骗团伙负责人，其将上述人员分为一、二、三线，原审被告人刘玉珠、何丽云、陈培芳、蔡某为一线人员，原审被告人郑永杰、杨某、郑某甲、李某、潘某为二线人员，原审被告人刘志彬、许再生、郭某为三线人员，原审被告人刘志彬平时亦作为三线接线员接听诈骗电话。
原审被告人刘志彬通过如下方式进行诈骗：先由原审被告人刘志彬通知改号系统的管理员卢某将对方的来电显示改为被害人所在城市的电话区号＋110号，然后由一线人员根据原审被告人刘志彬从“阿龙”和“车手组”人员处取得的被害人电话、姓名等资料及设计好的剧本、台词拨打网络电话给被害人，冒充被害人所在地的公安局民警，告知被害人所持有的银行卡涉嫌云南省大理市“3.18李忠非法洗钱案”，获取被害人信任后随即将电话转给二线人员，由二线人员冒充大理市公安局重案组民警和被害人通电话，骗取被害人的银行卡号、存款余额等信息，成功后将电话转给三线人员，由三线人员大理市公安局金融犯罪调查科科长对被害人施某，称被害人的银行账户涉及洗黑钱，资金不安全，令其将钱转到指定的“安全账户”。被害人上当将钱转入上述“安全账户”后，由原审被告人刘志彬通知“车手组”的人员将钱取走。“车手组”人员取钱后，先按诈骗金额的12%提成，再将剩余的钱转入原审被告人刘志彬持有的“者成花”等银行卡内。原审被告人刘志彬按照每个月人民币5000元底薪和提成诈骗成功金额6%的标准给一线人员支付报酬，按照提成诈骗成功金额9%的标准给二线和三线人员支付报酬，剩余金额扣除日常开销后，全部上交给“阿龙”，再由“阿龙”将其中2%返还给原审被告人刘志彬作为额外报酬。
自2014年5月9日至5月23日，原审被告人刘志彬等人使用卢某提供的改号网络电话平台拨出诈骗电话共计6170余次。诈骗具体诈骗犯罪事实如下：
1.2014年5月13日下午15时许，原审被告人刘志彬等人通过改号平台系统将电话来电显示改为059187093110，并拨打被害人章某的电话（182××××4568），冒充福建省公安厅的工作人员，虚构被害人章某涉嫌李忠洗钱案的事实，取得其信任后，骗其将人民币2万元转至指定的银行账号内（卡号：62×××98，户名为林莉莉），随后将钱取走。
2.2014年5月20日下午14时许，原审被告人刘志彬等人通过改号平台系统将电话来电显示改为07712892110，并拨打被害人覃某甲的电话（138××××5140），冒充广西公安厅工作人员，虚构覃某甲涉嫌李忠洗钱的事实，取得其信任后，骗其将人民币3600元转入指定的银行账号内（卡号：62×××64，户名：田雨），随后将钱取走。
3.2014年5月20日下午15时许，原审被告人刘志彬等人通过改号平台系统将电话来电显示改为07712892110，并拨打被害人覃某乙的电话（187××××1060），假冒南宁市公安局工作人员，虚构被害人覃某乙涉嫌李忠洗钱案的事实，取得其信任后，骗其将人民币1598元转入指定账户内（卡号：62×××13，户名：赵静），随后将钱取走。
2014年5月23日，因卢某被公安机关抓获，其提供的电话系统不能使用。之后，原审被告人刘志彬通过Skype聊天软件又找到昵称为“乐天”、“青森”、“凉茶”等人（未归案），开始利用上述人员提供的网络电话改号软件继续实施电话诈骗。2014年6月13日上午7时至10时许，拨打诈骗电话170余次。2014年5月24日至2014年6月13日，原审被告人刘志彬等人每天拨打电话300多次。
另查明，2014年6月13日10时许，民警在东莞市凤岗镇乐新村雍夏台别墅抓获刘志彬等十二名原审被告人及证人方某、张某，并依法对别墅进行搜查，在该别墅内以及从原审被告人刘志彬处查获美思奇牌白色电话机14部、美通声牌白色电话机7部、中诺牌电话机3部，联想牌、神州牌电脑各1部，型号HT-842T黑色MODEL5部、型号HT-842T灰色MODEL9部，交换机、TL-
WR941N型路由器、Canon牌打印机各1部，SUB双路电话录音盒2部、科密牌碎纸机1台，苹果牌手机、三星牌SCH-1959型手机各1部及现金人民币1950元；从原审被告人刘志彬持有的“者成花”账户中查获人民币100，430元；从原审被告人许再生处查获人民币700元及苹果牌手机1部；从原审被告人郭某处查获人民币850元；从原审被告人李某处查获人民币2170元；从原审被告人潘某处查获人民币700元；从原审被告人郑永杰、杨某、潘某、郑某甲等人处查获了银行卡等物品。
又查明，原审被告人许再生因犯抢劫罪、抢夺罪，于2003年2月24日被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币7000元，2008年10月29日刑满释放。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被害人章某、覃某乙、覃某甲的陈述；2.被告人刘志彬、郑永杰、许再生、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某、潘某、郑某甲、李某、郭某的供述；3.证人范某、卢某、方某、张某、郑某乙的证言；4.搜查笔录；5.扣押、发还及随案移交清单；6.诈骗团伙成员提成计算清单；7.辨认笔录及指认照片；8.中国电信股份有限公司东莞分公司业务登记单、服务协议及发票；9.诈骗记录登记表格；10.被诈骗人员身份信息资料；11.诈骗演讲稿；12.卢某提供的电话改号软件系统截图及通话记录清单；13.2014年6月13日通话记录清单；14.公安机关从涉案诈骗电脑中提取的信息资料截图、Skype聊天软件聊天记录截图；15.房租、水电交费存折信息；16.《电子证据检查工作记录》、《远程勘验笔录》、《远程勘验工作记录》及提取电子证据清单、聊天记录、通话记录清单；17.手机通话记录清单及机主资料；18.现场勘验照片；19.到案情况说明；20.被告人的户籍证明材料；21.福建省厦门新湖里区人民法院（2003）湖刑初字第31号《刑事判决书》及《罪犯档案资料》；22.关于无法查找“阿龙”、“恭喜发财”、“青森”及“凉茶”等说明材料；23.银行卡账户交易明细、银行卡开户资料；24.光盘制作说明；25.物证：作案工具联想牌电脑等一批；26.视听资料：光盘4张。
根据上述事实和证据，原审法院认为，原审被告人刘志彬、许再生、郑永杰、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某、潘某、郑某甲、李某、郭某采用虚构事实的方法，骗取被害人财物，其共同行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。其中原审被告人刘志彬、许再生、郑永杰、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某属于情节特别严重，被告人潘某、郑某甲、李某、郭某属于情节严重。公诉机关指控十二名被告人的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，但指控被告人刘志彬等人从2014年5月24日至2014年6月13日每天拨打诈骗电话400多次证据不足，本院不予认定。
（一）关于原审法院是否具有管辖权的问题。刑事案件一般由犯罪地的人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地及犯罪结果发生地。本案属于团伙性诈骗犯罪，犯罪行为发生包括被害人接到诈骗电话等犯罪信息的地点，本案被害人章某接到诈骗电话的地点系珠海市金湾区红旗镇，故原审法院具有管辖权。辩护人认为原审法院不具有管辖权的意见不成立，不予采纳。
（二）关于原审被告人刘志彬等人有无使用卢某提供的网络电话改号软件以及使用该软件拨打诈骗电话次数的问题。原审被告人刘志彬的供述与证人卢某的证言能相互印证，证实原审被告人刘志彬购买使用卢某提供的网络电话改号软件，其使用该改号软件的账户为“——”。公安机关根据卢某提供网络电话改号软件系统的账号及密码登录该软件系统，查询并打印出账户为“——”的通话记录清单，证实2014年5月9日至2014年5月23日期间共计拨打电话至少为6170次。原审被告人刘志彬及证人卢某均对上述通话记录清单进行辨认，证实全部系原审被告人刘志彬等人拨打的诈骗电话。同时，上述通话记录清单显示，该系统提供的电话分别于2014年5月13日15时45分与被害人章某的手机（182××××4568）、于2014年5月20日14时43分与被害人覃某甲的手机（138××××5140）、于2014年5月20日15时39分与被害人覃某乙的手机（187××××1060）有通话记录。三被害人证实的诈骗方式与原审被告人刘志彬等人实施的诈骗行为相同，且根据被害人覃某甲、覃某乙提供及公安机关调取的银行转账记录，证实被害人覃某甲、覃某乙分别将被骗款项转入账户名为田雨（账号为62×××64）、赵静（账号为62×××13）的银行账户内，这与公安机关从原审被告人刘志彬等人电脑中提取到用于接收被诈骗款项的账户名为田雨、赵静的银行账户相一致。上述证据足以证实原审被告人刘志彬等人于2014年5月9日至2014年5月23日使用卢某提供的网络电话改号软件拨打诈骗电话，并对三被害人实施了诈骗行为的事实。至于本案诈骗电话次数，证人卢某的证言与上述通话记录清单能相互印证，证实原审被告人刘志彬等人实际拨打诈骗电话的次数为6170次，并不存在被害人回拨的情况，故应当按照6170次来认定诈骗电话次数，原审被告人刘志彬及辩护人所提上述诈骗电话系其他诈骗团伙所拨打以及应当扣除被害人回拨、重复拨打等意见均不成立，不予采纳。
（三）关于原审被告人刘志彬等人于2014年5月24日至2014年6月13日拨打的诈骗电话次数的认定问题。根据公安机关从原审被告人刘志彬等使用的网络电话改号系统提取到的电话通话记录，证实原审被告人刘志彬等人于2014年6月13日仅两个多小时就已拨打诈骗电话170余次，而原审被告人刘志彬等人均证实每天工作时间为8时至16时，每天拨打诈骗电话次数已超过500次。原审被告人刘志彬供称一线人员每天共计拨打诈骗电话400多次，原审被告人许再生供称一线人员每天共计拨打300至400个诈骗电话。原审被告人何丽云、刘玉珠、陈培芳、蔡某作为一线人员，均供述每个一线人员每天拨打一至两页纸客户信息表。公安机关从涉案别墅及从原审被告人刘志彬等人使用的电脑内查获的客户信息表，显示每张客户信息表中约有38个电话号码。考虑到一个电话号码存在多次拨打的情形，结合原审被告人刘志彬、许再生的供述以及客户信息表等证据，综合认定被告人刘志彬等人2014年5月24日至2014年6月13日期间每天拨打诈骗电话300次。
（四）关于各原审被告人在共同犯罪中的地位及拨打诈骗电话次数的认定问题。原审被告人刘志彬系诈骗团伙的负责人，负责组建和全面管理诈骗团伙以及购买电话改号系统、与“车手组”人员联系等，其在共同犯罪中起主要作用，应当对本案的全部诈骗犯罪承担全部法律责任，但鉴于原审被告人刘志彬、许再生均证实本案诈骗团伙还有上级成员，在量刑时应考虑此情节。许再生等十一名原审被告人系在原审被告人刘志彬组织、领导下，分工合作、相互配合，共同实施诈骗行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，仅应当对各自参与期间的共同诈骗犯罪承担法律责任，予以从轻处罚，但原审被告人许再生招募被告人刘玉珠等人加入诈骗团伙，在量刑时应当予以区别。原审被告人郑永杰2014年5月8日加入诈骗团伙，原审被告人许再生、刘玉珠、何丽云、陈培芳于2014年5月10日加入诈骗团伙，上述原审被告人和原审被告人刘志彬应当对本案的三宗既遂诈骗犯罪事实承担法律责任，且对2014年5月9日至2014年6月13日期间该犯罪团伙通过拨打电话实施的诈骗行为承担法律责任，拨打诈骗电话次数达到5000次以上。原审被告人杨某、蔡某于2014年5月20日加入诈骗团伙，应当对本案的第二宗、第三宗既遂诈骗犯罪事实承担法律责任，且对2014年5月20日至2014年6月13日以及该犯罪团伙通过拨打电话实施的诈骗行为承担法律责任，拨打诈骗电话次数达到5000次以上。原审被告人郑某甲、潘某、李某于2014年5月底、6月初以及原审被告人郭某于2014年6月10日加入诈骗团伙，上述期间该犯罪团伙拨打诈骗电话次数达到500次以上。辩护人所提原审被告人刘志彬系从犯以及各被告人仅应当对各自拨打的诈骗电话次数承担法律责任的意见不成立，不予采纳。
（五）关于本案的犯罪形态。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的第五条的规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话500人次以上，认定为“其他严重情节”（应当在有期徒刑三年以上、十年以下定罪量刑），拨打诈骗电话5000人次，认定为“其他特别严重情节”（应当有期徒刑十年以上定罪量刑）。由于原审被告人刘志彬等人实施的三宗既遂诈骗犯罪数额为人民币25198元，法定刑为三年以下有期徒刑。本案的诈骗犯罪既有既遂情节，又有未遂情节，根据上述司法解释第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，故应当以原审被告人刘志彬等人通过拨打电话实施的诈骗行为作为处罚依据，并认定为犯罪未遂，予以减轻处罚，但在量刑时应当考虑三宗既遂诈骗犯罪事实及诈骗金额。
（六）关于原审被告人刘玉珠、陈培芳、何丽云有无被迫参与犯罪的问题。刘志彬等十二名原审被告人在侦查阶段的供述能相互印证，证实原审被告人刘志彬、许再生对其余被告人并不存在蒙骗、强迫或者限制人身自由的行为，这也与原审被告人郑永杰和其他同案人在犯罪期间可以自由离开诈骗团伙的事实能相互印证，原审被告人刘玉珠等人及辩护人的相关意见不成立，不予采纳。
（七）关于涉案物品的处理问题。公安机关在东莞市凤岗镇乐新村雍夏台别墅内以及从原审被告人刘志彬处查获美思奇牌白色电话机14部、美通声牌白色电话机7部、中诺牌电话机3部，联想牌、神州牌电脑各1部，型号HT-842T黑色MODEL5部、型号HT-842T灰色MODEL9部，交换机、TL-
WR941N型路由器、Canon牌打印机各1部，SUB双路电话录音盒2部、科密牌碎纸机1台，苹果牌手机1部，均系作案工具，应当予以没收；查获的现金人民币1950元以及从原审被告人刘志彬持有的“者成花”账户中查获的人民币100430元，因本案查实的诈骗犯罪金额为人民币25198元，应当从上述查获款项中将人民币25198元用于返还三被害人，其余款项由公安机关另行处理。公安机关从原审被告人许再生处查获的苹果牌手机系作案工具，应当予以没收；从原审被告人许再生处查获人民币700元、从原审被告人李某处查获人民币2170元、从原审被告人郭某处查获人民币850元、从原审被告人潘某处查获人民币700元，均应当用于充抵罚金。公安机关查获的其他物品，现有证据不足认定与本案的诈骗犯罪有关，均应当由公安机关另行处理。
（八）本案各原审被告人的量刑情节。除了上述认定的定罪量刑情节外，本案各原审被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。同时，本案三被害人被诈骗的钱款均被追回，可以对十二名原审被告人酌情从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、第六条的规定，判决如下：
一、原审被告人刘志彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、原审被告人许再生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；三、原审被告人郑永杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；四、原审被告人刘玉珠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；五、原审被告人何丽云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人陈培芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；七、原审被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；八、原审被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；九、原审被告人潘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；十、原审被告人郑某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；十一、原审被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；十二、原审被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元；十三、缴获的美思奇牌白色电话机十四部、美通声牌白色电话机七部、中诺牌电话机三部，联想牌、神州牌电脑各一部，型号HT-842T黑色MODEL五部、型号HT-842T灰色MODEL九部，交换机、TL-
WR941N型路由器、Canon牌打印机各一部，SUB双路电话录音盒二部、科密牌碎纸机一台，苹果牌手机二部，均系作案工具，予以没收；缴获的诈骗赃款人民币二万五千一百九十八元，分别用于发还被害人章某（人民币二万元）、被害人覃某甲（人民币三千六百元）、被害人覃某乙（人民币一千五百九十八元）。
原审被告人刘志彬上诉称：作案时间2014年5月9日至23日共15天，拨打诈骗电话次数不足5000次，原判量刑过重，请求以诈骗金额较大从轻改判。
原审被告人许再生上诉称：对原判认定拨打诈骗电话6170次没有异议，但很多是重复的，没有5000人次。原判认定其招募刘玉珠等五人组织诈骗团伙不是事实，都是刘志彬招募的。原判量刑过重，请求从宽处理。
原审被告人刘玉珠上诉称：其在诈骗中起次要作用，与主犯比较，原判量刑不公，请求依法改判
原审被告人何丽云上诉称：其事前并不知是诈骗，当得知诈骗后被迫继续参与。认定拨打诈骗电话次数不真实，证据不充分，请求从轻改判。
原审被告人陈培芳上诉称：原判认定拨打诈骗电话6170次存在重复拨打，其是被监控和胁迫参与诈骗，请求从轻改判。其辩护人认为，陈培芳拨打诈骗电话在2000次至3000次范围，不属情节特别严重。陈培芳犯罪情节较轻，是从犯，希望从轻判处三年以下徒刑，并适用缓刑。
原审被告人杨某上诉称：原判认定5月20日加入不是属实，其是2014年5月28日与老婆蔡某一起加入诈骗团伙，不应对5月20日诈骗所得事实负责。从5月29日起算至6月13日共13天，以每天300次电话共计拨打诈骗电话3900次，不构成特别严重情节。原判量刑过重，请求依法改判。杨某与蔡某是夫妻关系，未达法定婚龄没有办理结婚证，于2012年10月育有小孩需要抚养，请求给予夫妻一人适用缓刑。
原审被告人蔡某上诉称：其是2014年5月28日加入诈骗团伙，不应对5月20日诈骗所得事实负责。其与杨某未婚生育的小孩仅2岁，请求从轻改判，适用缓刑以照顾年幼的孩子。
经审理查明，原判决认定上诉人刘志彬、许再生、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某、原审被告人郑永杰、潘某、郑某甲、李某、郭某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人刘志彬诈骗团伙拨打诈骗电话的次数。经查，原审被告人刘志彬使用卢某提供的网络电话改号软件账户为“——”，公安机关根据卢某提供网络电话改号软件系统的账号及密码登录该软件系统，查询并打印出账户为“——”的通话记录清单，记载2014年5月9日至2014年5月23日共计拨打电话至少为6170次。上诉人刘志彬、证人卢某对通话记录清单进行辨认，均认可全部系上诉人刘志彬等人拨打的诈骗电话。证人卢某的证言亦证实原审被告人刘志彬等人实际拨打诈骗电话的次数为6170次，不包括被害人回拨、重复拨打的情形。因此，原判认定上诉人刘志彬等人2014年5月9日至2014年5月23日拨打诈骗电话次数6170次，证据确实、充分。此外，原审法院根据公安机关从上诉人刘志彬等使用的网络电话改号系统提取到的电话通话记录单、从上诉人刘志彬等人使用的电脑内查获的客户信息表以及上诉人刘志彬、许再生、何丽云、刘玉珠、陈培芳、蔡某等人供述等证据综合分析判断，从宽上诉认定上诉人刘志彬等人2014年5月24日至2014年6月13日期间每天拨打诈骗电话300次，符合客观事实。因此，上诉人刘志彬、许再生、何丽云、陈培芳、杨某提出拨打诈骗电话次数不足5000次的上诉理由不能成立。
关于上诉人杨某、蔡某提出其于2014年5月28日一起加入诈骗团伙的上诉理由。经查，对于杨某、蔡某参与诈骗的起始时间，上诉人杨某供述称与蔡某一起参与诈骗为5月底、下旬；上诉人蔡某供认为5月中旬、下旬。而上诉人刘志彬供述证实杨某、蔡某参与诈骗的时间为5月15-20日；上诉人许再生供述为5月20日前后；原审被告人潘某供述为5月25日之前。综述上述证据判断，上诉人杨某参与诈骗并非迟至2014年5月底，与其同日参与诈骗且不足一个月即被抓获的上诉人蔡某亦供认参与犯罪时间为5月中、下旬。因此，原判认定上诉人杨某、蔡某于2014年5月20日加入诈骗团伙的事实及证据俱在。
上诉人许再生在纠合下招募刘玉珠等人参与诈骗团伙，有上诉人刘志彬及被许再生招募的上诉人刘玉珠等人供述证实，上诉人许再生亦曾供述在案，并能相互印证，足以认定。
上诉人何丽云明知刘志彬等人的诈骗活动仍然参与实施，有其供述与多名同案被告人供述相互证实，且没有证据证明何丽云是被胁迫参与犯罪的。因此，上诉人何丽云提出被胁迫参与诈骗的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人刘志彬、许再生、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某共同实施诈骗，拨打诈骗电话次数5000人次以上，犯罪情节特别严重。原审判决根据各上诉人、原审被告人的犯罪性质、在共同犯罪中的作用及地位、危害社会程度、及悔罪表现等情节，在法定量刑幅度内从轻、减轻处罚，量刑并无不当。上诉人刘志彬、许再生、刘玉珠、何丽云、陈培芳、杨某、蔡某的上诉理由以及陈培芳辩护人的辩护意见均不能成立，请求从轻改判，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一五年九月九日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。