云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保中民一终字第50号
上诉人（原审被告）沈学良，男，1968年12月21日生，汉族。
委托代理人成衡文，保山市隆阳区永昌法律服务所法律工作者。代理权限特别授权。
被上诉人（原审原告）李朝山，男，1974年4月7日生，汉族。
委托代理人赵国启，保山市隆阳区龙泉法律服务所法律工作者。代理权限特别授权。
上诉人沈学良因与被上诉人李朝山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服隆阳区人民法院（2014）隆民初字第02451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的案件事实：被告沈学良在租赁登记于郭严林名下的隆阳区金成石场（地点保山市隆阳区汉庄镇蒿子村三角山）开采毛石期间，聘用张金元在该石场上为被告做管理。2013年12月3日，原告李朝山通过在该石场上用车拉毛石的杨正伟介绍到被告开采的石场上为被告开挖掘机。原告到了该石场并上挖掘机试车后，替被告管理石场的张金元就安排了原告操作上毛石的挖掘机（该挖掘机系被告向他人租用）。同年12月5日17时许，因运输毛石的杨正伟的运输车上毛石不够，原告上到由赵钧文操作的戳毛石的挖掘机上驾驶该机去山坡上戳毛石，毛石松动坠落，原告驾驶该挖掘机退让，因灰尘大，原告看不清楚路面的坑，在退让的过程中将该挖掘机开翻致原告受伤，挖掘机受损。被告用车将原告送往保山市第二人民医院住院治疗。该院诊断：原告右胫腓骨下段粉碎性骨折；双肺下叶背部区挫伤，多发肋骨骨折。经住院手术治疗后�于2014年1月15日出院，共住院40天，产生了住院医疗费35157.25元、做手术购买手术衣和住院用品费87元、门诊治疗费178元。出院时该院医嘱：继续卧床制动2月，卧床加强患肢功能及力量锻炼；术后1、3、6、12月复查X片，视愈合情况下地活动，待完全愈合后拆除内固定；继续口服药物促骨愈合等治疗；如有不适随时复诊。原告出院后遵医嘱三次到该院复查，支出了门诊治疗费213.86元。2014年4月3日，原告就其伤情向昆明医科大学司法鉴定中心申请伤残、后续治疗费和误工日的评定。该中心于同年4月10日作出鉴定意见，原告的伤情构成八级伤残，需后续治疗费11000元，误工日6个月，原告支出了该三项鉴定费1900元和鉴定材料费50元。原告在住院期间被告除垫付了原告生活费2500元外另为原告垫付了部分住院押金，原告住院当天，被告派张金元护理了原告两天后，从第三天起由�继安接着护理至原告出院，期间原告的配偶也一同护理原告至出院。2014年7月，原告曾以在被告处从事劳务受伤起诉被告赔偿损失，后以主体不适格及需进行劳动仲裁为由申请撤回了起诉。同年10月23日原告向保山市隆阳区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，同年11月3日，该仲裁院以隆仲案字2014（09）号不予受理通知书通知原告不予受理。故原告再次向法院起诉被告，要求被告赔偿住院医疗费、门诊检查费、交通费、住院40天的伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、鉴定及鉴定材料费合计133772.11元。
原审法院认为：原告在被告租赁开采毛石的石场上操作挖掘机时受伤，被告虽否认雇佣原告为其开挖掘机，但综合全案证据，能够证实原、被告之间存在劳务关系，对此法院予以确认。被告称与原告不存在劳务关系，且受伤时系原告�自驾驶戳毛石的挖掘机受伤，被告除证人陈述外未提交其他相应证据证实，其理由不成立，法院不予采纳。故原告在被告经营的石场上开挖掘机受伤造成的合理损失，被告应承担主要赔偿责任。原告是具有操作挖掘机资格的人员，在操作该挖掘机戳毛石时，应充分考虑周围环境和注意自身的安全，由于被告疏忽大意，当毛石松动坠落时，未采取有效避让措施，在操作挖掘机退让时，该挖掘机不慎翻倒，致原告受伤的后果，原告对自己的损害后果存有过错，应承担次要责任。故给原告造成的合理经济损失，酌情由被告承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。在原告主张的各项费用中，住院医疗费、门诊治疗费、购买做手术用的睡衣费和生活用品费、住院40天的伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费法院予以支持。原告主张的住院护理费和营养费两项费用，庭审中查明自原告住院到出院均由被告派专人护理，原告称其配偶也参与护理出院，但医院未出具需增加护理人员的证明，故原告主张其配偶的护理费法院不予支持；原告在住院期间，除医院给予原告必要的营养外，该院并未出具给原告需另加强营养的证明，故营养费不予支持。原告主张的交通费，必要的交通费即从原告出院买车票回家一次和原告回家后遵医嘱又三次往返保山复查的交通费法院予以支持，该票据载明往返保山、施甸一次的车票价为20元，应以每次二人计算支持其交通费，其亲友从施甸到保山看望所支出的交通费法院不予支持。关于误工费，原告以其受伤前在其他采石场的收入证明来证明被告每月应支付6000元工资，并按鉴定的误工日6个月要被告赔偿，因误工日的鉴定无法律依据，且原告是否确已持续误工6个月无证据证实，要求每月按6000元计算误工费依�不足，法院不予支持，就原告误工费的计算，原告住院40天出院，出院时，医院建议原告继续卧床制动2月，故其误工费应按住院40天加出院后继续卧床制动2月，共计100天，每天按100元计算。鉴定费用应按所鉴定的伤残等级和后续治疗费两项内容予以支持。误工日的鉴定所产生的相应鉴定费用法院不予支持。就被告垫付原告住院期间的费用，被告无法证实垫付的总额，庭审中原告自认被告垫付生活费和住院押金共3800元，法院以原告自认的金额确认。故法院确认原告的合理经济损失为：住院医疗费35157.25元、门诊检查治疗费391.86元、购买手术衣和住院用品费87元、住院40天的伙食补助费4000元（40天×100元）、误工费10000元（100天×100元）、交通费280元（往返7次×2人×20元／次）、残疾赔偿金36846元（6141元×20年×30%）、后续治疗费11000元、鉴定费1300元（1950元÷3×2），共计99062.11元。被告按该费用总额的70%赔偿原告69343.48元，扣除被告已垫付的3800元外，被告还应赔偿原告各种损失65543.48元，其余费用由原告自行承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告沈学良于本判决生效后十日内赔偿原告李朝山各种经济损失65543.48元。二、驳回原告李朝山的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，原审被告不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人李朝山的诉讼请求。事实及理由：1、原判决确认法律事实不符，上诉人沈学良与大理五里桥的马定华租用一台2**-7型挖掘机，开挖机的操作员由马定华提供，由于马定华系外地人，一时难找到操作员，托本案证人张金元帮找一名操作员，故由在石场开运石车的施甸人杨正伟帮马定华找来李朝山，劳务报酬均是马定华和李朝山自行商定的，每月6000元，由马定华支付工资。马定华与沈学良是挖机及机手的租赁关系，马定华与李朝山系雇佣关系。2、被上诉人李朝山受伤，系私自用马定华的挖机通用钥匙偷开挖机所致。上诉人沈学良并没有指派上诉人李朝山操作，事因杨正伟运输车的石头不够，李朝山串岗偷开220-5型挖机去山坡上戳毛石而受伤，其过错完全是李朝山的个人行为所致，与上诉人无任何关联。3、上诉人将受伤的李朝山送到医院系见义勇为。马定华才是真正的雇主，因此，李朝山诉上诉人沈学良系主体资格不适格。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审判决认定事一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人沈学良雇佣被上诉人李朝山在其租赁开采毛石的石场上操作挖掘机时受伤，对损害后果的发生，上诉人理应承担一定的赔偿责任。上诉人认为自己与被上诉人不存在雇佣关系，雇主系马定华，且被上诉人受伤系私自偷开挖机所致，自己不应承担责任。本院认为，李朝山系杨正伟介绍到上诉人开采毛石�石场上为上诉人开挖掘机，并由替上诉人管理石场的张金元安排李朝山具体工作，李朝山与上诉人沈学良形成了雇佣关系，根据上诉人的陈述，其与马定华系租赁挖掘机及操作机手的关系，但根据审理查明的事实，对于开挖机的人员，是否系马定华雇佣无证据证实，因此，上诉人主张马定华系被上诉人李朝山雇主的理由不能立，本院不予支持。上诉人认为被上诉人受伤系偷开挖机所致，无相应的证据予以证实，本院不予采纳。原审判决根据双方责任大小，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案征收案件受理费2975元，由上诉人沈学良负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人�自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向隆阳区人民法院申请强制执行。
审 判 长 谢 玲
审 判 员 姚 磊
代理审判员 朱法雨
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 李欣霖