海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民二终字第21号
上诉人（原审原告）广西北投保通进出口有限公司。
法定代表人林雨源。
委托代理人李炳辉。
委托代理人翟绪微。
被上诉人（原审被告）海南中通化工进出口有限公司。
法定代表人黄采南。
委托代理人潘垂媛。
上诉人广西北投保通进出口有限公司（以下简称北投保通公司）与被上诉人海南中通化工进出口有限公司（以下简称中通公司）买卖合同纠纷一案，上诉人北投保通公司不服海南省海口市中级人民法院作出的（2014）海中法民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人北投保通公司的委托代理人李炳辉、翟绪微，被上诉人中通公司的委托代理人潘垂媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月29日，北投保通公司与中通公司签订《买卖合同》一份，其约定的主要内容为：一、中通公司卖给北投保通公司煤油馏分油3万吨，总价款为人民币218100000元；签约后3个工作日内，北投保通公司给中通公司付定金2000万元；北投保通公司可分批付款给中通公司后即办理相应额度货权转移，合同定金在最后一批次货权转移时作货款结清；二、2013年9月30日前，中通公司书面通知北投保通公司于广州南沙港油库交（提）货；北投保通公司在60日内提清全部货物，逾期未提清的货物所产生的仓储费用由其承担；三、双方按商检机构的计量及库房确认的出库数量结算、北投保通公司可派船或车分批提货；四、中通公司未在合同约定的期限内交货，逾期超过5日的，北投保通公司有权解除合同，中通公司应赔偿全部直接损失；如北投保通公司未按合同约定的期限付款，超过5日，中通公司有权解除合同、另行处置货物，北投保通公司须赔偿全部直接损失；如当事人一方不履行或不完全履行合同义务，违约方还要按合同总金额的2%赔偿违约金给守约方；五、由于不可抗力，包括但不限于火灾、地震、台风、洪水等自然灾害和其它不可预见、不可避免、不可克服的事件，导致不能完全或部分履行本合同义务，双方不承担违约责任，但应在不可抗力发生后48小时内通知对方，并在其后30日内向对方提供有效的证明文件。该合同签订的同时，北投保通公司付2000万元定金给中通公司。2013年9月底，中通公司进口的30698.229吨煤油馏分油运抵广州南沙港，并于2013年10月1日，该批油入库。但由于商检和海关手续的办理事项延误，中通公司无法在约定时间内交货。2013年10月14日，北投保通公司向中通公司发送《关于催促交货的函》，说明中通公司未按约定时间交货，使其造成经济损失，并声明保留索赔权利。同月15日，中通公司向北投保通公司发《传真》，告知北投保通公司：合同项下的煤油馏分油早已在9月底抵达广州南沙港入库待验关，目前正积极与海关办理通关，有望近日解决通关问题。2013年10月21日，中通公司向北投保通公司发《传真》，说明3万吨煤油已被海关和商检核准通关放行，要求北投保通公司在11月30日前付款提完货、包括定金2000万元在内共计货款198100000元付到中通公司的工商行帐户。但北投保通公司未付款，也未提货。而是在次日，即2013年10月22日，北投保通公司向中通公司发送《限期履约通知函》，说明：按合同约定，中通公司迟延交货已违约，但为维护双方的往来关系，经与下家买方协商，同意将贵司交货的时间延至2013年11月1日前，如到期仍不交货，则解除合同，中通公司应双倍返还定金，并按总金额2%支付违约金。2013年10月28日，中通公司又给北投保通公司发《传真》，其内容为：因口岸有关部门的不作为造成我们损失，我们总经理和董事长已亲自与有关部门协调，请贵司考虑合同之外的不可抗力因素，调整交货时间至2013年11月15日前，并在2013年11月30日前付清全部货款。2013年10月31日，中通公司向北投保通公司发《传真》，其内容为：合同项下的3万吨煤油已在广州南沙口岸通关完毕。现将该批货物海关开具的缴税税单复印件传真贵司，请贵司即刻支付全部货款以便我司配合提取全部货物，以便减少我司的仓储费用损失。此后，至2013年11月25日，北投保通公司已付18000吨货款并提货。为解决剩余煤油事项，2013年11月25日，中通公司向北投保通公司发《传真》，其内容为：售给贵司的煤油馏分油，贵司已付款提货约18000吨，为减轻我司因不可抗力因素导致逾期的仓储费和押汇利息的不必要损失，我司现已代贵司销售8000吨，目前油库只剩下约3300吨可允许贵司提货，另贵司也可暂停支付多余货款，根据已付定金2000万元数额提货。如对缺口约7000吨货物仍有需要，可在下个月底前按价款付款提货。据此传真件，北投保通公司以已付给中通公司的定金2000万元作为货款提取了货物，并经双方对付款提货的数量进行核对后，于2013年12月5日，中通公司向北投保通公司又发送《传真》，说明：目前贵司已提货完毕，经双方确认后结算数量为21244.545吨，已付货款156980430元，我司需退还货款2532587.85元。此后，中通公司将2532587.85元剩余货款退回给北投保通公司。对此，北投保通公司无异议，至此，双方约定的权利义务已履行完毕。
北投保通公司请求原审法院判令：1、中通公司向北投保通公司赔偿利润损失1926200.10元；2、中通公司向北投保通公司支付违约金4362000元；3、中通公司向北投保通公司支付因北投保通公司提起诉讼所支出的律师代理费188764元；4、中通公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：北投保通公司与中通公司签订的《买卖合同》，意思表示真实，内容合法有效，受法律保护。在履约过程中，虽然中通公司未在约定的时间内向北投保通公司交付货物，但原因在于商检和海关的手续办理所需时间过长。对此，中通公司也向北投保通公司传真告知，并说明这属不可抗力因素，要求北投保通公司延迟交货时间。北投保通公司也给中通公司发送《限期履约通知函》，同意将交货时间延长至2013年11月1日前。因此，中通公司逾期交货已经北投保通公司同意，对逾期交货，中通公司不应承担责任。关于中通公司是否未按合同约定数量向北投保通公司交付货物的问题。双方在合同中约定，北投保通公司提取多少数量的货物是根据其交付多少货款的情况而定的，定金在最后一批次货权转移时作货款结算。在实际履约中，北投保通公司交付18000吨的货款后已提取了相当数量的货物；在所余货物中，因仓储费用以及资金押汇利息的增加，中通公司售出部分货物，对此，北投保通公司并无异议；最后，北投保通公司按所付定金2000万元提取了货物，同时，确认和接受了中通公司所退的剩余货款。此行为符合合同中关于最后一批次货权转移用定金作结算的约定。据此，双方在履约过程中，对原合同约定的货物数量和款项均作了变更，且双方均无异议，并已实际履行。至北投保通公司以定金作货款提货和结算时，双方在合同中约定的权利义务已履行完毕。中通公司履行合同过程中并未违约，对此不应承担违约责任。另外，北投保通公司在诉讼中提供的2013年12月6日出具的《复函》，因中通公司否认收到该函，而北投保通公司也无证据证明该函已送达给中通公司。因此，对该函的证明效力本院不予认定。据上述认定，北投保通公司以中通公司违约为由，所提诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回北投保通公司的诉讼请求。本案原审案件受理费57138.74元，由北投保通公司负担。
北投保通公司上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当，北投保通公司与中通公司从未对合同约定的货物数量及货款做过任何变更，中通公司未按合同约定的交货时间、交货数量向北投保通公司交付货物，违约事实充分，须承担违约责任。一、原审法院对合同内容及履约事实的认定有误。（一）原审法院认定合同约定“北投保通公司提取多少数量的货物是根据其交付多少货款的情况而定，定金在最后一批次货权转移时做货款结算”，这个认定与事实不符。北投保通公司与中通公司之间就中通公司提取的货物数量已通过合同明确约定（三万吨上下），北投保通公司提货是在收到中通公司的通知后，方才得以提货。此外，合同约定定金转为最后一批次货权的货款，是双方对于货款支付方式的特别约定，其意思是合同约定的三万吨油品的最后一批货交付时以定金结算，该约定是对定金用途的约定（即转为货款使用），不是对最后一批次货的定义。并不能认为用定金付款即意味着该批次货物是最后一批次货。中通公司私自将定金转为货款，并将剩余部分支付至北投保通公司的账户，是中通公司明确违约的行为表示。原审法院以中通公司自行将定金转为货款，即认定该批次货是北投保通公司认可的最后一批次货，将违约认定为履约，这是对合同内容的曲解，完全违背了事实。（二）原审法院认定北投保通公司对于中通公司的违约行为从未表示异议，与事实不符。北投保通公司在收到中通公司多次发来的传真后，通过《限期履约通知函》、《复函》等函件，对中通公司逾期交货、私自销售已经双方合同特定的货物、甚至表示明确违约等行为表示反对，并要求其依约履行合同，但中通公司对此不予置理，单方违约。双方在合同履约过程中，来往的函件都是通过传真发送，不存在签收的情况，而中通公司在诉讼过程中对于来往函件却是选择性的予以认定，这是违背事实的。中通公司的单方承认与否不应作为证据认定的依据，本案中，北投保通公司提交的《复函》是为了回应中通公司2013年12月5日的传真所发，中通公司12月5日发来的传真明确了其要在北投保通公司确认货款之后向北投保通公司退款，且其事后亦是按《复函》所明确的货款向北投保通公司退货款的，整个证据链足以表明中通公司已经收到了北投保通公司的《复函》，中通公司否认收到北投保通公司的《复函》是不实的。原审法院未查明事实亦未结合双方函件来往惯例的情况下，即以中通公司否认收到北投保通公司发出的《复函》为由，对该函的证明力不予认定，严重背离了事实。二、北投保通公司在合同履行过程中，从未同意对合同约定的货物数量及款项做任何变更。中通公司应根据《买卖合同》的内容履行其交付货物的义务，中通公司未能依约向北投保通公司交付货物的行为，已经构成违约，应依约承担违约责任。（一）《买卖合同》第九条约定“买卖双方协商一致可变更或解除本合同，合同变更或解除应经买卖双方书面确认同意”，但在本案中，北投保通公司与中通公司从未就合同变更达成任何书面协议，北投保通公司亦从未同意过中通公司变更合同的要求。合同履行过程中，中通公司主张的合同约定的货物数量及款项的变更，一直都是中通公司的单方意思表示，北投保通公司对于中通公司的邀约从未表示同意，中通公司的单方意思对北投保通公司是无效的。原审法院认定北投保通公司与中通公司之间变更了合同内容，既没有任何事实依据，也没有法律依据。（二）中通公司违约事实充分，证据确凿，应该依约依法承担违约责任。首先，经中通公司的多番请求，北投保通公司同意将交货时间延期至2013年11月1日，但在如此条件下，中通公司仍无法按期交货。虽然中通公司在原审时提出其在2014年10月31日已将相关的交货单据传真给了北投保通公司，但北投保通公司收到的仅是一张电子平台预览版《海关进出口增值税专用缴款书》，且该缴款书的出具时间是2013年11月1日，10月31日传真了一份11月1日的缴款书，该缴款书在证明力上的三性都是不存在的；且单凭一份预览版缴款书，根本无法证明海关已批准放行，且北投保通公司是直到2013年11月7日方才收到中通公司的提货通知。北投保通公司在原审的时候要求中通公司提交的相应的海关放行批准文件，如中通公司无法提供则由法院依法调取。但截至原审法院宣判为止，中通公司既没有提供相应文件，原审法院也没有前往调取。在中通公司无证据证明其不违约的情形下，应依法认定中通公司违约逾期交货。原审法院无视中通公司此违约事实，是本案事实不清的表现之一。其次，中通公司在履约过程中，发函表示代北投保通公司出售货物，但他这种出售行为从未得到北投保通公司的授权，亦从未收到中通公司的销售收入。中通公司这种行为实质上是私自出售已特定给北投保通公司的货物的行为，且导致其无法向北投保通公司足额交货。在此种情况下，中通公司不但没有积极补货，反而恶意违约，单方终止合同。根据《买卖合同》第十条的约定“一方当事人不履行或不完全履行本合同约定的到期义务即视为违约”，中通公司的行为已经构成了违约，应当承担违约责任。综上，请求撤销（2014）海中法民二初字第53号民事判决，并依法改判。
中通公司答辩称：一、北投保通公司上诉认为中通公司违约交货的理由不能成立。首先，关于交货的时间问题。由于政府部门原因，导致中通公司延期交货。经协商，北投保通公司同意把交货时间延长至2013年11月1日。2013年10月31日，中通公司附上海关开具的《海关进出口增值税专用缴款书》书面通知北投保通公司付款提货。因此，在合同约定的交货期限内，中通公司不存在逾期交货的行为。北投保通公司直到2013年11月6日才支付第一批货款，中通公司于次日才能安排北投保通公司提货。因此，11月7日并非提货通知发出的时间，而是北投保通公司收到货物的时间。其次，关于海关批准放行时间问题。在中通公司发出提货通知前，海关已经开具了《海关进出口增值税专用缴款书》，该批货物在客观上已经具备通关放行的条件。根据合同约定，北投保通公司应先付款后提货。在北投保通公司支付货款至提取货物期间还需几天的时间办理提货手续，北投保通公司才能提取货物。因此，在2013年10月31日货物具备通关放行条件时，中通公司向北投保通公司发出准备付款提货的通知，不仅符合商业惯例，也完全符合合同约定的履行通知付款提货的义务。而且，海关批准在先，北投保通公司付款提货在后，海关批准放行的时间并无影响北投保通公司付款提货。二、双方之间合同已经变更。2013年11月25日，中通公司给北投保通公司发出了一个新要约，提出减少合同交货数量或继续履行合同。北投保通公司收到中通公司的要约后，虽然没有作书面答复，却按照第一项要约的内容，停止支付货款，按照充抵2000万元定金的提货方式提取最后一批货物。根据合同第六条第3款的约定，合同定金在最后一批次货物转移时作为货款结清。因此，北投保通公司以自己的实际履行表明了其同意变更合同货物数量和启动定金结算条款，证明了合同数量和付款方式的变更是经北投保通公司同意的。北投保通公司于2013年12月1日停止提货，尚剩余253万元定金对应的348吨的货物不愿再提取，而当时中通公司的库存尚有777吨货物可供提取。北投保通公司拒绝提取货物的行为表明其不愿意再履行合同。基于这个原因，2013年12月5日，中通公司提出结算货款，把多余的定金退回北投保通公司。北投保通公司没有异议，同时与中通公司对货款进行结算。2013年12月9日，北投保通公司核算后，在中通公司结算货款的传真上盖章确认和接受了答辩人所退的剩余定金。该传真也明确载明双方合同已经履行完毕。因此，结合北投保通公司使用定金付款和结算的事实，足以证明合同已经履行完毕，不存在相互给付的义务。三、北投保通公司无权要求中通公司交付货物和承担违约责任。根据合同第六条第二款的约定，支付货款是北投保通公司的先合同义务，北投保通公司在支付货款后，中通公司才交付货物。北投保通公司自2013年11月25日起即停止支付货款。因此，即使合同没有终止，北投保通公司未付款的行为也违反了先合同义务，其无权要求后履行合同义务的中通公司先交付货物，也无权以此要求中通公司承担违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，北投保通公司提交了三份证据作为新证据：第一份《合浦南方高科沥青有限公司的证明》原件和第二份《保税仓库领料核准单》复印件，拟证明中通公司2013年11月5日才取得货物的放行单，中通公司存在延期交货的事实；第三份证据《QQ聊天记录》打印件，拟证明中通公司收到其2013年12月6日发出的《复函》。
中通公司发表质证意见称：第一份证据属于证人证言，无法确认其真实性，对证明力不予认可；第二份证据没有原件，对其真实性不予认可，因与本案没有关系，对其证明内容也不予认可；第三份证据是从网上打印，对其真实性及合法性均不予认可。
本院对北投保通公司提交的证据认证如下：关于第一份证据，由于合浦南方高科沥青有限公司与北投保通公司有合同上的利害关系，对于该证据，应不予采信；第二份证据没有原件，难以确认其真实性，本院不予采信；第三份证据属于电子证据，在只有图像打印稿而没有其他证据予以佐证的情况下，难以确定其真实性和合法性，应不予采信。
中通公司提交了交通银行海南省分行《记账回执单》复印件作为新证据，拟证明北投保通公司2013年11月6日才支付第一批货款。
北投保通公司发表质证意见称：对《记账回执单》真实性、合法性、关联性没有意见。但该证据不能证明海关放行时间，应是海关放行在先，北投保通公司才能付款提货。
本院对中通公司提交的证据认证如下：北投保通公司对于该证据的真实性、合法性和关联性无异议，对该证据应予采信，确认北投保通公司于2013年11月6日支付第一批货款。
本院另查明，中通公司在原审中提交了其于2013年12月9日发给北投保通公司《煤油馏分油多余货款及发票事宜》的传真，该传真的主要内容为：双方签署的合同编号HNATBT2103XXXX销售合同，目前已经执行完毕，中通公司将多余货款2532587.85元退还至北投保通公司账户，剩余发票均已经开出，请北投保通公司连同发票一起查收，并盖章确认。北投保通公司在该传真上盖章确认后传真给中通公司。原审法院庭审中已经对该传真进行质证。
除上述事实外，本院查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：中通公司履行《买卖合同》过程中是否违约以及是否应承担违约责任的问题。
北投保通公司与中通公司签订的《买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应为有效合同。
第一、关于交货时间变更的问题。按照《买卖合同》的约定，中通公司应该于2013年9月30日前书面通知北投保通公司提货。由于办理商检和海关手续等原因，中通公司在2013年9月30日前并未通知北投保通公司提货。2013年10月22日，北投保通公司通过《限期履约通知函》作出同意将交货时间延至2013年11月1日的意思表示。据此，双方已将原合同约定的交货日期进行了变更。2013年10月28日，中通公司又通过传真作出调整交货时间至2013年11月15日前的意思表示，并于2013年10月31日通过传真的方式告知北投保通公司货物通关完毕可付款提货。北投保通公司于2013年11月6日开始付款，次日提货。至2013年11月25日，北投保通公司已支付18000吨货款并提货。从双方的函件往来以及行为可以确认，中通公司于2013年10月28日作出变更交货时间的意思表示，北投保通公司以付款和提货的实际行为表示对变更交货时间的认可。北投保通公司虽然于2013年10月28日前通过传真作出要求中通公司按照《买卖合同》约定履约的意思表示，但是其后以付款和提货的实际行为表明了对变更合同交货时间的认可。因此，北投保通公司主张交货时间未变更缺乏事实依据，其理由不能成立。
第二、关于合同约定的货物数量和款项变更的问题。2013年11月25日，中通公司向北投保通公司发《传真》，其内容为：“售给贵司的煤油馏分油，贵司已付款提货约18000吨，为减轻我司因不可抗力因素导致逾期的仓储费和押汇利息的不必要损失，我司现已代贵司销售8000吨，目前油库只剩下约3300吨可允许贵司提货，另贵司也可暂停支付多余货款，根据已付定金2000万元数额提货。如对缺口约7000吨货物仍有需要，可在下个月底前按价款付款提货。”中通公司通过该《传真》对2013年11月25日后的货物数量和款项问题作出了两种可供选择的意思表示：一、北投保通公司暂停支付多余货款，根据已付定金2000万元提货；二、对缺口约7000吨货物仍有需要，可在下个月底前按价款付款提货。北投保通公司未对该《传真》的内容提出异议，而是在未付款的情况下继续提取货物。北投保通公司的行为应视为其同意了中通公司作出的第一种意思表示，即北投保通公司暂停支付多余货款，根据已付定金2000万元提货。2013年12月5日，中通公司通过传真向北投保通公司作出北投保通公司已提货完毕，并对货款和数量进行结算的意思表示。2013年12月9日，中通公司再次通过传真作出“双方签署的合同编号HNATBT2103XXXX（本案的《买卖合同》）销售合同目前已经执行完毕，将多余货款2532587.85元退还至贵司（北投保通公司）”的意思表示，北投保通公司在该传真上盖章并回传给中通公司。北投保通公司的盖章行为应视为其对中通公司作出《买卖合同》已经履行完毕和同意结算的意思表示的认可，即对货物数量和款项变更的认可。北投保通公司主张其不同意结算的理由缺乏事实依据，本院不予支持。北投保通公司原审中提供了2013年12月6日出具的《复函》，该《复函》的主要内容为：对中通公司已供煤油馏分油21244.545吨和中通公司尚欠北投保通公司2532587.85元的事实予以确认，中通公司尚欠北投保通公司8755.455吨煤油馏分油，中通公司应于2013年12月20日前将所欠的煤油馏分油补足，否则视为中通公司违约。北投保通公司依据此《复函》否认12月5日中通公司所发传真的内容，主张中通公司尚未足额供货。但该《复函》上没有中通公司的盖章确认，中通公司也否认收到该《复函》，北投保通公司亦没有提供其它证据证明已将该《复函》送达给中通公司，故原审法院对《复函》的证明效力不予认定并无不当。
第三、关于合同是否已经履行完毕的问题。双方已经就货物数量和货款问题进行了结算，且中通公司已将剩余货款2532587.85元退还北投保通公司。因此，《买卖合同》已经履行完毕。关于中通公司销售8000吨货物的问题。在北投保通公司未支付价款的情况下，中通公司作出销售8000吨货物的意思表示，在双方结算之前，北投保通公司对此未提异议。过后，北投保通公司亦未支付货款要求中通公司交付8000吨货物，而是以定金结算方式提取货物。因此，北投保通公司主张中通公司违约销售8000吨货物应承担违约责任的理由不能成立。
由于双方在履行《买卖合同》过程中，已经对交货时间、货物数量和款项进行了变更，且已经根据变更的内容履行完毕，中通公司在履行过程中不存在违约的行为，不应承担违约责任。故北投保通公司主张中通公司违约并承担违约责任、赔偿利润损失、支付律师代理费的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北投保通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57138.74元，由广西北投保通进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴素琼
审 判 员 梁永新
代理审判员 钟垂林
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 吴天鸿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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