浙江省衢州市柯城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0802行初198号
原告徐群英。
原告周朝根，与原告徐群英系夫妻关系。
原告周伟，系原告徐群英、周朝根之子。
原告周军，，系原告徐群英、周朝根之子。
四原告的共同委托代理人（特别授权代理）张烨、余银平，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被告（原行政机关）江山市规划局，住所地浙江省江山市鹿溪北路299号。
法定代表人姜建铭，局长。
委托代理人（特别授权代理）叶基兴，江山市规划局工作人员。
委托代理人（特别授权代理）郑建国，浙江郑建国律师事务所律师。
被告（复议机关）江山市人民政府，住所地浙江省江山市中山路118号。
法定代表人舒畅，代市长。
委托代理人姜甘龙，江山市人民政府法制办公室工作人员。
原告徐群英、周朝根、周伟、周军因与被告（原行政机关）江山市规划局、被告（复议机关）江山市人民政府规划行政强制及行政复议一案，于2016年11月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年11月29日公开开庭审理了本案。原告徐群英、周伟、周军及四原告的共同委托代理人张烨、余银平，被告江山市规划局的负责人（副局长）毛黎伟、委托代理人叶基兴、郑建国，被告江山市人民政府的委托代理人姜甘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年8月16日，被告江山市规划局对原告徐群英作出（2016）041号限期改正违法行为通知书，载明“经查你单位（户）2016年8月16日15时在南徐梗21-1号违反《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定违法搭建房屋，面积66.403平方米，请你们在2016年8月19日15时前自行拆除”等。原告徐群英对该通知书不服，向被告江山市人民政府申请复议。江山市人民政府于2016年10月20日作出江政复决字〔2016〕12号行政复议决定书，维持江山市规划局（2016）041号限期改正违法行为通知书。
原告徐群英、周朝根、周伟、周军起诉称，2013年12月3日，江山市人民政府发布了房屋征收决定公告，项目名称为“江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目”，四原告共有的位于江山市虎山街道南徐埂21-1号房屋在征收范围之内。原告与房屋征收单位一直没能就征收补偿安置事宜达成协议。2016年8月16日江山市规划局在拆迁办工作人员的带领下，向原告送达了限期改正违法行为通知书。原告不服该通知，向江山市政府申请复议，江山市政府予以维持错误。一、江山市规划局认定原告搭建的房屋属于违法建筑，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定。该条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。江山市规划局在市政府作出征收决定后再进行违法建筑的认定和处理，与上述规定背道而驰。江山市规划局于2016年8月16日就同一搭建行为再次作出认定，是对同一违法事实的重复认定和处理，违背了一事不二罚原则。二、江山市规划局作出的限期改正违法行为通知书法律适用错误。本案系房屋征收过程中的违建，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条、第二十四条对房屋征收过程中的违法建筑的处理作出了具体的规定，而《浙江省城乡规划条例》没有任何条款规定房屋征收过程中的违法建筑处理问题。且《国有土地上房屋征收与补偿条例》的效力高于《浙江省城乡规划条例》，故征收过程中违法建筑的处理应当依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。原告所谓违建部分在房屋征收决定前就已经存在，条例对此的处理最多是不予补偿，被告责令限期拆除，违反条例保护被征收人合法权益的初衷。三、江山市规划局没有向四原告送达限期改正违法行为通知书，原告的知情权和申辩权没有得到保障。根据四原告房屋所有权证记载，坐落于江山市南徐梗21-1号房屋的所有权人共4人，即四原告。各共同所有人都应当享有对该房屋的占有、使用、收益、处分的权益。对该房屋产权及其他对于权益处分有影响的事实都有权知晓。江山市规划局只向原告徐群英一人送达限期改正违法行为通知书，其他三个原告对此通知书的形成过程及送达情况均不知情，被告江山市规划局也没有给予三原告陈述、申辩的权利。四、江山市规划局没有证据证明原告搭建房屋的时间，在原告已经实际使用房屋超过20年的情况下，认定该建筑为违法建筑，违反了法的安定性原则。原告实际搭建涉案房屋的时间为1989年，因与他人产权纠纷直至1994年才取得房屋所有权证，因时间久远，目前江山市规划局也没有证据确定原告房屋搭建的实际时间而直接认定该建筑为违法建筑，证据不足。即便认定原告搭建的房屋系1994年之后建成，原告搭建房屋的行为完成并实际使用超过20年且行政机关未曾作为违法建筑予以立案查处，应当对原告搭建的房屋予以豁免，不再按照违法建筑处理。五、被告江山市规划局选择性执法，违背了公平原则。由于系旧城改造，征收范围内类似的搭建非常普遍。但在将近3年的房屋征收过程中，其他300多户人家，没有一户收到过通知书，相反，绝大多数涉及违法建筑的房屋不但没有处置，还与拆迁部门达成了拆迁补偿协议，违法建筑部分得到了相应的赔偿或者补偿。且原告房屋周围一眼可见之处即存在明显违建，却未予处理，明显系选择性执法。六、江山市人民政府在复议程序中没有依法保障原告的合法权益。原告在复议过程中依法享有查阅原行政机关作出行政行为的证据和依据，但江山市人民政府未保障原告这一权益，至今未看到相应的证据、依据。综上，请求：1.撤销江山市规划局2016年8月16日作出的（2016）041号限期改正违法行为通知书；2.撤销江山市人民政府2016年10月20日作出的江政复决字〔2016〕12号行政复议决定书；3.本案诉讼费由二被告承担。
为证明其主张，原告起诉时向本院提供了如下证据：
1.江山市人民政府房屋征收决定公告，证明原告的房屋位于征收范围内，公告发布之前，江山市规划局应当已经完成房屋登记调查和处理工作等；
2.限期改正违法行为通知书，证明江山市规划局作出的限期改正违法行为通知书违反规定；
3.房屋征收补偿决定方案、原告经营宾馆的装修设计图，证明原告搭建的房屋早于征收公告时间；
4.房屋所有权证、共有权证，证明四原告系房屋所有权人，江山市规划局没有向除徐群英外的其他原告送达限期改正违法通知书、听取陈述和申辩；
5.行政复议申请书、行政复议答复书、行政复议决定书，证明原告向江山市人民政府申请复议，复议机关在江山市规划局作出的通知书存在事实和程序错误的情况下予以维持的事实；
6.照片8张，证明其他户违建存在，江山市规划局仅责令其限期拆除属于选择性执法。
被告（原行政机关）江山市规划局答辩称，一、被告作出的限期改正违法行为通知书认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，内容适当，程序合法。1.原告徐群英户未取得建设工程规划许可证，擅自于10年前在江山市虎山街道南徐埂21-1号主屋的西面和南面搭建建筑物，其中主屋西面外接一处二层砖混结构房屋，占地面积4.96平方米，建筑面积9.92平方米，南面一处系将原围墙封顶作为一层房屋，占地面积24.4415平方米，并在一层之上搭建一个钢棚，面积24.4415平方米，另在该一层边搭建一处彩钢瓦棚，占地面积7.6平方米，违法建筑总面积合计66.403平方米。该事实有现场勘查笔录、现场照片、徐群英谈话笔录等证据证明。2.原告违法搭建行为持续至今未改正，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，属违法行为。被告根据该条例第五十九条等规定处理，限期改正违法行为，适用法律正确。3.被告根据法定职责和程序依法对原告的违法建设行为进行查处，并持浙江省行政执法证亮证执法，对现场进行勘查，收集了房屋建设及权属情况等相关证据，并告知了原告享有陈述和申辩的权利、申请回避的权利等，听取了原告对案件事实的陈述并予以记录、复核后，于2016年8月16日作出本案通知书，程序合法。二、被告认定原告搭建的房屋属于违法建筑，并不违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，没有违反一事不再罚原则。规划部门对建筑物予以调查、认定和处理属于法定职责，先前被告并未对原告该违法建筑作出处理，不存在违反一事不再罚原则问题。并非因江山市人民政府发布征收决定，原告的违法行为就成为合法，违法建筑就成为合法财产。原告关于根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定只是不予补偿，而非拆除的理由不能成立。三、被告向徐群英送达限期改正违法行为通知书，并不影响其他原告的知情权和申辩权。被告依法查处的是原告徐群英户的违法行为，徐群英系原告房屋所有权证记载的房屋所有人，系户主。原告周朝根、周伟、周军为共有权人，四原告为同户。且原告徐群英已经提出行政复议，四原告也已经作为本案的诉讼主体提起了本案行政诉讼，并未影响原告的权利行使。四、本案违法建设行为在其违法后果消除前，该违法行为一直处于继续状态，且一直未予纠正，依法应当查处，不存在时效豁免问题。五、被告不存在选择性执法。被告根据城乡规划管理职责参与该片区建筑物的调查、认定和处理，其他户已经达成拆迁协议，涉及违法建设处理无需被告发放通知书即能有效拆除处置到位。被告根据行政效率原则可以不发放通知书。被告依法予以调查并进行查处，属职责所在，并不存在选择性执法问题。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告江山市规划局在举证期限内提供了如下证据：
第一组（事实证据），1.现场勘查笔录、现场照片2张，证明违法建筑现场状况。2.原告徐群英谈话笔录，证明被告告知原告享有陈述和申辩的权利，听取了原告的意见。3.1993年11月22日的房屋所有权登记申请表，证明原告房屋合法建筑面积是237.56平方米，且产权系共有的情况；
第二组（程序证据），1.立案登记表、执法证、案件调查报告、案件处理审批表，证明被告持证执法，程序到位。2.限期改正通知书、送达回证，证明被告将限期改正通知书依法向原告送达。3.江政复决字〔2016〕12号行政复议决定书，证明本案行政复议情况；
被告江山市规划局提供了如下依据：《浙江省城乡规划条例》《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国行政处罚法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》、住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号）、浙江省住房和城乡建设厅《关于规划行政执法新旧法律适用问题的答复意见》（〔2012〕函法字626号）、国务院法制办公室《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函[2012]665号），证明被告法律适用情况。
被告（复议机关）江山市人民政府答辩称，一、被告行政复议程序合法、适用法律正确。被告于2016年8月22日收到原告徐群英的行政复议申请后，经审查分别于8月26日、8月29日向原告徐群英及江山市规划局送达了行政复议受理通知书、行政复议答复通知书。同年9月6日，江山市规划局提供行政复议答复书及相关证据、依据材料。经书面审查双方材料后，被告于2016年10月11日向原告徐群英进一步询问了解情况，并制作了谈话笔录。同年10月20日，经行政复议机关负责人同意，被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，作出维持原行政行为的复议决定，并于次日以直接送达方式向原告及江山市规划局送达，程序合法，适用法律正确。二、被告已经充分保障了原告的复议权利。关于原告提出的被告未告知其享有查阅被告江山市规划局提交的证据依据的权利，其合法权益未得到保障的问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第二款规定，申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据及其他有关材料等。被告并无告知义务。而事实上，被告在审理过程中，已经充分保证原告徐群英的合法权益，在江山市规划局提交答复材料后，主动向徐群英送达了行政复议答复书，并通知其到办案场所了解情况。原告徐群英在行政复议过程中，从未提出过要求查阅被申请人提交的证据、依据，其提出的权益未得到保障缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告江山市人民政府在举证期限内提供了如下证据：1.行政复议案件受理登记表，2.行政复议受理通知书及送达回证，3.行政复议答复书，4.行政复议谈话笔录，5.行政复议决定书及送达回证，以上证据证明被告的行政复议决定程序合法，适用法律正确。并提供了如下依据：《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
经庭审举证、质证，本院对各方当事人提供的证据认证如下：
两被告对原告提供的证据以及原告、被告江山市规划局对被告江山市人民政府提供证据的真实性，均无异议，本院予以认定。对被告江山市规划局提供的证据，被告江山市人民政府均无异议。原告对第一组证据中的证据1的真实性无异议，但认为江山市规划局对原告房屋的调查应当在江山市人民政府发布征收公告之前完成，现阶段进行调查没有职权依据。本院对该证据1的真实性予以认定，江山市规划局作为县级人民政府的规划主管部门，有权对辖区违法建筑进行调查、处理，原告关于该调查缺乏职权依据的主张，不予采信。原告对第一组证据中的证据2的真实性无异议，但认为徐群英本人的陈述与实际情况有出入。因原告徐群英在谈话笔录上签字确认，对此徐群英亦无异议，可以认定该笔录内容确系对原告徐群英谈话的记录，本院对该证据2的真实性予以认定，至于原告关于其谈话内容与实际情况有出入的异议，应结合其他证据综合判断。对第一组证据中的证据3，虽原告认为该证据部分内容与实际登记情况有出入，但对其提出过房屋登记申请的事实无异议，本院对该证据的真实性予以认定，具体内容以最终房屋登记为准。原告对被告提供的第二组证据的真实性无异议，但认为只能证明向原告徐群英送达了相应文书，但没有听取其他原告的意见，程序违法。本院对该组证据的真实性予以认定，对原告异议，因徐群英系四原告依法登记房屋的所有权人，且原告亦陈述涉案房屋用于经营旅馆，徐群英系依法登记的经营者，被告以原告徐群英为户主进行调查并无不当，对原告该异议，本院不予采信。
经审理查明，原告徐群英、周朝根、周伟、周军共有的房屋坐落于浙江省江山市“南徐埂21-1号”，该房屋登记建筑面积为237.56平方米，所有权人为徐群英，原告周朝根、周伟、周军为共有权人。2013年12月2日，江山市人民政府发布房屋征收决定公告，项目名称为江山市通禄门片区改造建设工程房屋征收项目，原告房屋在该征收项目范围内。2016年8月15日，被告江山市规划局以原告徐群英涉嫌违法建设为由，决定立案。次日，经现场勘查、询问原告徐群英，被告江山市规划局对原告徐群英作出（2016）041号限期改正违法行为通知书。该通知书载明“经查你单位（户）2016年8月16日15时在南徐埂21-1号违反《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定违法搭建房屋，面积66.403平方米，请你们在2016年8月19日15时前自行拆除。逾期不改正的，将依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定实施处罚。”该通知书认定的原告违法搭建的房屋位于原告上述合法房屋的西面、南面。原告徐群英对该通知书不服，向被告江山市人民政府申请复议。江山市人民政府于2016年8月25日受理后，分别向原告、被告江山市规划局送达了受理案件通知书、行政复议答复通知书，经询问原告徐群英，于同年10月20日作出江政复决字〔2016〕12号行政复议决定书，维持（2016）041号限期改正违法行为通知书并于次日向当事人送达。2016年11月4日，原告徐群英、周朝根、周伟、周军提起本案行政诉讼，诉请如前。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款、第十一条第二款规定，制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《浙江省城乡规划条例》第二条、第七条第一款也有类似规定。被告江山市规划局作为县级人民政府规划主管部门，有权对其辖区内违法建设行为依据《中华人民共和国和城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》等法律法规进行查处。原告关于房屋征收过程中违法建筑的处理不应当适用《浙江省城乡规划条例》的主张，于法无据，本院不予支持。
关于被告作出的限期改正违法行为通知书是否合法的争议，根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证等。本案中，被告江山市规划局提供的证据可以证明涉案搭建的房屋属于未经审批而建造的事实，对此，四原告亦无异议。但被告江山市规划局作出的（2016）041号限期改正违法行为通知书认定原告违法搭建房屋的时间为“2016年8月16日15时”，与该搭建房屋在此之前已经存在并投入使用的事实不符，属认定事实错误；该通知书关于违建面积的认定仅有经原告徐群英签字确认的现场勘查笔录，而无实地丈量的相应证据印证，属于认定事实证据不足，依法应予撤销。被告江山市人民政府虽复议程序并无不当，但维持的结果有误，依法应予纠正。原告关于其搭建的房屋已经存在20余年，应当时效豁免，及被告江山市规划局责令其限期拆除违反“一事不再罚”原则的主张，与涉案房屋违法状态一直持续，未曾被处理的事实不符，且于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销被告江山市规划局于2016年8月15日作出的（2016）041号限期改正违法行为通知书及被告江山市人民政府于2016年10月20日作出江政复决字〔2016〕12号行政复议决定书；
二、责令被告江山市规划局于本判决生效之日起两个月内对本案违建行为依法重新进行处理。
案件受理费50元，由被告江山市规划局、江山市人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 秦新举
代理审判员 杨 洁
人民陪审员 钟海华
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 卢琴香