山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终913号
上诉人（原审被告）：泰安市交通建筑设计院有限公司。住所地：泰安市迎胜路*号。
法定代表人：郭正清，经理。
委托诉讼代理人：赵民，山东民昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东泰山油气有限公司。住所地：泰安市温泉路与灵山大街交叉口东行一百米路北。
法定代表人：鲍强，经理。
委托诉讼代理人：张广峰，山东公允律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘超，山东公允律师事务所律师。
上诉人泰安市交通建筑设计院有限公司（以下简称泰安交建设计院）因与被上诉人山东泰山油气有限公司（以下简称泰山油气公司）承揽合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2017）鲁0902民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰安交建设计院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定主要事实与客观事实有重大出入，裁判方向与认定的承揽合同的实质内容背道而驰，以偏概全；作为事实上的知识产权侵权纠纷判决，却仅凭一宗设计图纸中的效果展示图，而不是图纸全面的、核心的内容，认定上诉人承担违约赔偿责任，缺乏事实与法律依据。我单位为泰山油气公司提供的图纸，为建筑类设计，其核心设计部分是加油站主体构造，我单位提供的一宗材料中，为达到直观效果，依泰山油气公司提供的标志样式做了一个效果图，但仅是效果样板。效果图就是效果展示，不是建筑�计的具体内容，不属于广告宣传、装修装潢、标志设计这些可能涉及知识产权问题的设计类型。我们本身不是此类设计院，这类东西让我们建筑设计院放到假设按建筑图纸实施落成后的整体建筑视觉中，目的如其名称就是展示一下效果而已。2、原审认定“原告建设的加油站罩棚与该方案外观一致”根本不成立。从图纸应用和设计阶段讲，本建筑规划设计方案既不是施工方案也不是施工图，只是配合泰山油气公司在规划部门为去的建设规划许可用的，尚不能用来施工，而泰山油气公司在未被规划部门批准的情况下擅自进行了装修，其并未采用我单位的建筑方案，对此我单位也不知情。根据工程现场现状看，现有工程与我单位设计的建筑规划设计方案完全不符。从收费角度讲，我单位4000元收费只是收取的设计定金，后期施工方案及施工图还未设计，费用也未收取。泰山油气公司装饰装修使用根本没有理会我们这个所谓的图纸设计者，其被人诉讼知识产权侵权后，也未知会我们，更没有按其现在诉我们的理由一脉相承、理所应当的主张追加我单位参加诉讼，从而让按其理解的“始作俑者”承担最终的知识产权侵权责任。泰山油气公司自身不当行为导致其知识产权侵权，应自负相应责任。其选择在知识产权案件案结事了且自愿达成和解并履行完毕的情况下，不知受了什么鼓励，突然兴起合同诉讼而不是追偿诉讼，主张我单位实施上的知识产权侵权责任，于法于理都站不住脚。
泰山油气公司辩称，1、一审法院认定事实清楚。我公司委托上诉人设计了加油站设计方案，并按照设计方案中的效果图对罩棚进行了改造建设，使用的是上诉人的设计成果�上诉人应当保证我公司使用该设计成果时免受第三人追究，否则应当承担违约责任。我公司使用了上诉人的设计方案改造建设了加油站罩棚，该事实由我公司提交的泰安市中级人民法院另案证据及上诉人一审提交的设计方案充分证实，足以认定我公司使用了上诉人的设计方案进行建设，并且我公司因使用该设计方案的设计成果而承担了侵权责任。对此，上诉人应当承担违约责任。上诉人主张一审判决是事实上的知识产权侵权纠纷判决的主张与事实不符。另外，设计费的缴纳问题与本案不属于同一法律关系，对于是否全部按照设计方案施工的问题，我公司认为，只要被认定为侵权的外观装潢和图纸是上诉人设计的，上诉人就应当承担违约责任，罩棚的每个结构部分是否与设计方案都相同，不影响上诉人承担违约责任认定。2、上诉人主张我公司的不当行为导致知识产�侵权的观点缺乏依据。中院另案知识产权纠纷判决已经查明了侵权事实和侵权的原因，在该案上诉期间我公司按照不高于一审判决的数额与权利人和解，是为了减轻经济损失，同样也减轻了上诉人的违约责任，上诉人认为我公司的行为导致侵权的观点不符合逻辑。3、一审判决事实上减轻了上诉人的违约责任，对此请二审法院给予注意，我公司根据另案判决，对罩棚的外壳、装潢进行了改造，必然之处相关的费用，该部分费用的支出与上诉人提交的设计方案存在侵权有因果关系，上诉人对该部分损失也应当承担违约赔偿责任，一审法院以证据不足为由没有认定该部分损失，事实上减轻了上诉人的违约赔偿责任。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请依法驳回上诉。
泰山油气公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失200000元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第1项为“判令被告赔偿原告损失170000元”。
一审法院认定事实：2015年5月13日，泰山油气公司支付泰安交建设计院4000元定金，委托被告对其加油站罩棚进行设计，双方未签订书面合同。被告为原告制作了《山东泰山油气有限公司方案设计》，而原告未再支付被告剩余的设计款项。原告加油站罩棚施工完毕之后，中国石化山东泰山石油股份有限公司认为原告未经许可擅自使用了与第1948357号（“满天星”图形商标）注册商标相同，与第4683311号（“易捷”文字商标）、第4638026号（“易捷”图形商标）、第6611521号（“EASYJOY”字母组合商标）等注册�标相近似的商标，而上述注册商标均为中国石油化工集团公司中国石化销售有限公司持有，该公司授权中国石化山东泰山石油股份有限公司使用，并对侵犯商标专用权的不法行为行使向工商管理机关和司法机关举报、控告、维权、诉讼的权利。中国石化山东泰山石油股份有限公司为此将原告泰山油气公司诉至泰安市中级人民法院，该院认定“泰山油气公司在其经营的加油站的罩棚上使用的红白相间的星星标识与第1948357号“满天星”图形商标相同，在该加油站便利店上使用“SAYCJOY”绿色标识与第6611521号“EASYJOY”商标近似，该在加油站便利店使用的绿色小人标识与第4638026号图形商标近似，在该加油站便利店使用的“快捷”字样与第468311号“易捷”文字商标近似，而且泰山油气公司在加油站罩棚和便利店上使用的上述标识与中国石化山东泰山石油股份有限公司在其加油站使用上述商标的方式、颜色、字体等基本一致，容易使相关公众误认为泰山油气公司经营的加油站与中国石化山东泰山石油股份有限公司有某种关联关系，由此产生混淆和误认。因此泰山油气公司未经涉案商标注册人及其他权利人的许可，使用与涉案商标相同或近似的标识，侵犯了中国石化山东泰山石油股份有限公司享有的涉案商标的使用权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任》”。判令：泰山油气公司立即停止使用侵犯第1948357号、第4638026号、第4683311号、第6611521号注册商标专用权的标识的行为；泰山油气公司于该判决生效之日起十日内赔偿中国石化山东泰山石油股份有限公司经济损失及合理开支共计12万元。泰山油气公司提起上诉，后于2016年9月26日撤回上诉。2016年10月10日，泰山油气公司与中国石化山东泰山石油股份有限公司达成协议，约定泰山油气公司停止侵权并支付对方9万元。2016年10月12日，泰山油气公司通过银行将上述9万元转账支付给中国石化山东泰山石油股份有限公司的代理人张立国。
泰山油气公司称其加油站罩棚中的侵权标识“满天星”，系被告设计，并提供给原告使用。而被告则称其公司仅提供建筑工程设计业务，不从事商标、装潢或其他与宣传相关的设计，上述侵权标识均系原告提供给被告，原告称被告提供的设计方案未通过相关部门审批，故最终没有采纳该方案，且除4000元定金之外，未再支付余款，后来原告自行建筑了加油站罩棚，并使用了上述侵权标识。为证实各自主张，原被�均提交了被告的《山东泰山油气有限公司设计方案》，该方案效果图包含侵权标识“满天星”，该设计方案与泰安市中级人民法院认定原告侵权的加油站罩棚外观一致。
原告称，为拆除侵犯他人商标使用权的加油站罩棚，并重新修建，其与泰安华夏至尊装饰广告有限公司签订了装修合同，由该公司负责施工，原告为此支付各项费用共计80000元。为证实该主张，原告提交了《装修合同》、加油站广告牌项目造价表及泰安华夏至尊装饰广告有限公司出具的收款收据各一份。被告认为原告未提供相应的设计图纸及正规发票，故对上述事实不予认可。
另查明，被告提供的设计方案中，仅包含一个加油站罩棚的外观设计，而原告经营的加油站包含两个罩棚。
一审法院认为，原、被告虽未签订书面合同，但双方口头约定由被告为原告提供加油站罩棚拆除及新建设计方案，原告为此向被告支付定金4000元，故原、被告之间形成承揽合同关系，双方均应依约履行各自的义务。承揽人完成的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。被告制作并向原告提交了《山东泰山油气有限公司设计方案》，原告建设的加油站罩棚与该方案外观一致。经泰安市中级人民法院审理认定，原告经营的加油站罩棚使用了侵犯他人商标使用权的“满天星”、“SAYCJOY”、绿色小人、“快捷”字样，其中原告认可“SAYCJOY”、绿色小人、“快捷”字样非�告设计，而“满天星”标识包含在《山东泰山油气有限公司设计方案》的效果图内，由被告设计。被告虽称上述标识均系原告提供，后由被告将标识设计在罩棚效果图内，但其未能举证予以证实，故应认定效果图中的“满天星”标识系被告设计。原告因使用上述设计方案及其他侵权标识，建造加油站罩棚，而被泰安市中级人民法院判令赔偿商标使用权人损失120000元，后经自行协商，原告赔偿商标使用权人90000元，该事实由泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初2号民事判决书、协议书、网上银行客户交易回单及收条等证据证实，足以认定。因原告建造的加油站罩棚所使用的侵权标识有四个，而被告设计的仅有“满天星”标识一个，故原告的上述损失应由双方按比例分担，被告承担四分之一，�90000元×1/4=22500元。原告称其因停止侵权，拆除并重建加油站罩棚，支出费用80000元，但原告拆除并重建了两个加油站罩棚，而被告仅为其设计了一个加油站罩棚，其重建所支出的费用非全部因被告行为造成，且原告未能提交相应的交款发票或银行转账凭证，现有证据无法证实上述支出属实，故原告要求被告赔偿该项费用，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：被告泰安市交通建筑设计院有限公司赔偿原告山东泰山油气有限公司经济损失22500元，于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元、保全费1520元，合计3670元由原告山东泰山油气有限公司负担3257元，由被告泰安市交通建筑设计院有限公司负担413元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人泰安交建设计院与被上诉人泰山油气公司之间存在承揽合同关系，上诉人为泰山油气公司提供了设计方案，事实清楚。上诉人泰安交建设计院在效果图中设计了“满天星”标志，其不能证实此标志由泰山油气公司提供，在此情况下，一审法院认定该标志为上诉人自行设计，并无不妥。上诉人该项设计与他人商标类似，其完成的承揽工作中存在瑕疵，被上诉人采用了上诉人设计导致承担侵权责任，上诉人应对设计的“满天星”标志承担相应责任。被上诉人泰山油气公司使用了侵犯他人商标使用权的“满天星”、“SAYCJOY”、绿色小人、“快捷”字样，其中被上诉人认可“SAYCJOY”、绿色小人、“快捷”字样非上诉人设计，应当认定被上诉人主动使用其他三种侵权商标，其对于上述标志均存在相当程度的认知。另外，即便上诉人泰安交建设计院设计了含有“满天星”标志的设计方案，被上诉人泰山油气公司也应当尽到基本的审查注意义务，避免侵犯他人商标使用权行为的发生。故，被上诉人对商标侵权应承担主要责任。根据本案具体案情，亦考虑到需改造情�，上诉人泰安交建设计院宜按照因“满天星”标志赔偿数额的40%比例承担责任，即90000×?×40%=9000元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初1801号民事判决；
泰安市交通建筑设计院有限公司赔偿山东泰山油气有限公司损失9000元，于本判决生效之日起十日内支付；
驳回山东泰山油气有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2150元、保全费1520元，由山东泰山油气有限公司负担3505元，泰安市交通建筑设计院有限公司负担165元。二审案件受理费4300元，由山东泰山油气有限公司负担4107元，泰安市交通建筑设计院有限公司负担193元。
本判决为终审判决。
审判长 朱惠东
审判员 魏 军
审判员 朱 峰
二〇一八年七月五日
书记员 许安冉