甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终33号
上诉人（一审原告）高台县景毓房地产开发有限公司。
法定代表人殷如军，该公司总经理。
委托代理人许三红，高台县宣化镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）师爱，男，1965年3月26日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）临泽县公安局。
法定代表人许万忠，该局局长。
委托代理人李虎，甘肃沁泽律师事务所律师。
上诉人高台县景毓房地产开发有限公司因与被上诉人师爱、临泽县公安局合作开发合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2015）临民重字第5号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人许三红、被上诉人师爱、被上诉人临泽县公安局的委托代理人李虎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年被告临泽县公安局为解决干部职工住房紧张问题，经县城建局批准在公安局家属楼一号、二号住宅楼西侧6套平房的位置上修建住宅楼，被告临泽县公安局拆除了6套平房后，报请临泽县发改委立项，临泽县发改委于2009年4月30日以临发改字[2009]60号文件，批准同意开发建设。由于当时不允许单位自行修建住宅，2009年8月31日原告以挂牌交易的形式取得了编号为2009—3号地块，面积为297平方米，该地块成交总价为36000元；同时取得了编号为2009—4号地块，面积为448平方米，该地块成交总价为53000元。2009年9月30日，原告与被告临泽县公安局签订联建协议，联建协议约定:一、联建项目为临泽县公安局原一号、二号住宅楼西侧分别建设共三个单元六层共计36套住宅楼，住宅楼建筑面积按实际竣工面积结算；二、联建方式为临泽县公安局提供自己拥有的具有合法手续的建设用地，土地出让资金及消防审查费由临泽县公安局承担，原告根据临泽县公安局选定的户型方案，委托张掖市建筑勘察设计院设计的施工图为依据负责项目建设全过程的施工；三、资金来源为该工程建设全部资金由临泽县公安局足额自筹解决；四、工程建设标准为按临泽县现行商品房标准；五、（一）工程价款为双方核定平方米造价为1280元/平方米（不包括换热系统），施工图之外的供暖换热系统（换热站）由临泽县公安局负责建设，费用由临泽县公安局承担，（二）工程价款的其他调整因素：1.工程总造价组成部分内的基础设施配套费按30元/平方米、供热按40元/平方米计入，若高于以上价格，须作另行调整；2.若在施工过程中出现临泽县公安局要求超出协议书“四”中约定的工程建设标准，超出建设标准的项目费用全部由临泽县公安局承担，决算时一并计入工程总价；3.工程总造价内未计入维修基金，该项费用由临泽县公安局负责按国家有关规定执行；六、工程款（进度款）支付为双方签订协议后，临泽县公安局应按总造价的30%支付原告预付款，作为办理工程开工的前期手续费，开工建设项目资金按工程形象进度支付，工程竣工验收交付使用前一次付清全部工程款。双方在联建协议中对工程价款调整、双方权利和义务、违约责任、协议生效方式等进行了约定。2009年10月29日，原告与临泽县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。2009年11月30日，临泽县国土资源局给原告颁发了上述两块地块土地使用权证。2009年12月3日，临泽县城乡建设局给原告颁发建设项目为临泽县公安局住宅楼的建设工程规划许可证。2010年4月30日，临泽县城乡建设局给原告颁发建筑工程施工许可证，该施工许可证载明建设单位为原告，施工单位为甘肃宣化建筑安装公司，合同开工日期为2010年5月1日，合同竣工日期为2010年11月30日。
由于原告未能按临泽县城乡建设局给原告颁发建筑工程施工许可证，载明合同竣工日期为2010年11月30日竣工，原告停止修建；而被告临泽县公安局按合同约定已给原告支付修建款6176890元。2011年8月23日，被告临泽县公安局及36户集资住房干警委派代理人杜万国、杨天学向原告送达通知，通知原告因其承建的临泽县公安局住宅楼在去年工程未完工的情况下擅自停工，通知原告自收到通知书之日起三日内复工或交付使用，否则，由此造成的一切后果将由原告承担。临泽县公证处应临泽县公安局及36户住房干警的申请，对上述送达通知的行为办理了证据保全公证。同时被告临泽县公安局派该局纪委书记贺登通和张保文督促原告复工，原告要求住宅房屋按1880元/平方米、地下室（储藏室）按1180元/平方米计算价格，贺登通和张保文遂给原告出具了一份《承诺说明》，内容为：一、高台景毓房产开发公司尽快开工，就工程未完部分在短时间内修建完毕交付验收；二、楼房价格按入住时双方最后商定的价格计算；三、被告临泽县公安局承诺在楼房款未付清前不得有干警强行入住，如有干警不听劝阻，由高台景毓房产开发公司以市场价向强行入住干警收取楼房款。后原告未按被告临泽县公安局的承诺复工完成修建交付验收；被告临泽县公安局将原告主张的楼房价格向集资住房干警通知，并要求干警以1880元/平方米、地下室（储藏室）按1180元/平方米价格补交房款。因住房户拒绝接受再次涨价的要求，原告承建的住宅楼一直没有验收，也没有向临泽县公安局和集资住房民警交付房屋。被告临泽县公安局自筹资金接通了水、电、暖，硬化住宅楼四周地面，于2012年3月向住房民警收取门锁费用后更换了原告所锁房屋的门锁，将钥匙分发给了购房民警，36户民警全部搬房入住至今。
另查明，被告临泽县公安局以干部按工龄、职务、级别等排名确定集资住房人员，将原告修建的36套房屋分配给了36户干警，其中师爱分得1号楼一层东户住宅房屋一套。师爱于2009年10月14日向原告交房款5万元。后原告提出因建筑材料、人工工资等费用上涨要求每平方米追加到1500元才能修建，经临泽县公安局和原告及集资住房民警协商，由住房户按1500元/平方米缴纳房款，师爱于2010年11月22日又向原告交房款145473.25元。2011年8月11日，原告委托临泽县房兴房产测绘有限责任公司对临泽县公安局坐落在该局院内1号住宅楼房产面积进行测绘，测绘结果如下：建筑总面积（含人防面积，共12套）为1364.5平方米，地上主体面积1364.5平方米；师爱订购的涉诉房屋套内建筑面积为102.75平方米，公摊建筑面积为10.96平方米，总建筑面积为113.71平方米。师爱储藏室面积为21.55平方米。
证据的分析与认定
原告高台景毓公司为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：
1.原告和被告临泽县公安局签订的联建协议一份；2.国有建设用地使用权出让合同两份；3.挂牌成交确认书两份；4.国有土地使用证两份；5、2011年8月23日被告临泽县公安局纪委书记贺登通和工作人员张保文受公安局指派与原告协商该局住宅楼事宜时出具的承诺说明一份；6.房产测绘成果报告一份，7.原告收师爱房款收据两份；8.建筑工程施工许可证一份。
被告临泽县公安局为证明自己的主张，在庭审中提交以下证据：1.原告和被告临泽县公安局签订的联建协议复印件一份；2.临泽县发展和改革委员会关于被告临泽县公安局住宅楼建设项目立项的批复复印件一份；3.临泽县公证处公证书一份。
经质证，被告临泽县公安局和被告师爱对原告提交的上述证据的真实性没有异议。被告师爱对被告临泽县公安局提交证据的真实性无异议。原告对被告临泽县公安局提交的批复和联建协议无异议，对公证书有异议，认为没有给其送达。本院听证后认为，原告和被告临泽县公安局提交的上述证据真实、合法，与本案具有关联性，应予以采信。
一审法院认为，该案中存在侵权之诉和合同之债竟合的情形，原告既主张了债权之诉又主张了合同之债，庭审中原告选择了按市场价支付房款的诉讼请求，即合同之债。被告师爱住房资格及楼层、楼房价格都服从被告临泽县公安局的决定，支付房款也是按被告临泽县公安局指定的银行帐户打款，且已按被告临泽县公安局的要求支付了全部房款，原告与被告师爱之间不存在房屋买卖合同关系，与被告临泽县公安局形成了房屋买卖合同关系，据此，原告要求被告师爱按市场价3000元/平方米支付房款的请讼请求不予支持。本案原告是在取得了建设用地使用权后，又与被告临泽县公安局签订了联建协议，关于联建协议的效力，该协议名为联建，实为建设施工合同，该合同系双方自愿、真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家和社会公共利益，应认定为合法有效合同，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。就工程价款，原告与被告临泽县公安局进行了两次约定，最后商定工程价款为1500元/平方米，被告临泽县公安局按双方约定履行了付款的义务，在原告二次提出变更合同价款时，被告临泽县公安局给予了承诺，承诺附了原告尽快开工并交付验收的条件，该《承诺书》系附条件的民事法律行为，原告在未完成承诺书所附条件的情况下，该承诺对被告不产生效力。原告以被告临泽县公安局给其出具的承诺来主张楼房价款，由于原告未按合同完全履行合同，原告主张的被告临泽县公安局承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决；驳回原告高台县景毓房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费4140元，由原告高台县景毓房地产开发有限公司承担。
宣判后，高台县景毓房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉，请求将本案依法改判或发回重审。其上诉理由为：一、2006年8月14日，建设部、监察部、国土资源部联合下发的《关于制止违规集资合作建房的通知》和国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》规定，严禁党政机关利用职权或其影响，以任何名义、任何方式搞集资合作建房，超标准为本单位职工牟取住房利益。因此，双方签订地联建协议即不是“联建”，也不是一审法院认定的“委托开发建房协议”，其实质是商品房定向开发。委托开发的要素是委托方提供建设用地，且不发生土地使用权的转移，并以自己的名义办理工程结算和纳税；而定向开发是房地产开发商按照商品房开发的基本原则，以特定的客户为对象，按照该客户的要求开发、建设商品房，并将该商品房销售给该客户的经营行为，需要办理“五证二书”，现上诉人取得的五证二书（建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证(建设工程开工证)商品房销售(预售)许可证、住宅质量保证书、住宅使用说明书），建设单位均为上诉人，被上诉人临泽县公安局虽以自己名义报批的建设项目，但报批行为违反上述三部联合下发的通知和国务院的若干意见，且并没有发挥实际效用，被上诉人临泽县公安局的以上行为不改变上诉人作为楼房建设单位的事实和实质要件。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营分险，只分配固定数额房屋的应当认定为房屋买卖合同。本案中上诉人出钱取得挂牌出让土地，按照被上诉人的特定要求，自担分险开发商品房，并将房屋销售给被上诉人，是典型的商品房定向开发。本案应当按商品房买卖合同定性处理；
二、上诉人与被上诉人临泽公安局之间，从表像看是合同关系，但实质是被上诉人临泽县公安局作为组织者，接受干警委托，代表住房干警以受托人的名义与上诉人签订定向开发合同，其本身并不具备“联建”、“代建”或者“定向开发”合同的主体资格，合同的权利义务最终要由委托人师爱等住房干警享有和承担。一审判决将被上诉人临泽县公安局认定为合同主体，即违反法律的强制性规定，也忽视了合同的内在特征；
三、一审法院对本案重要证据“承诺说明”未作认定导致判决错误。“承诺说明”是被上诉人临泽县公安局派员向上诉人作出的符条件的合同行为，代表全体委托人意志，意思表示真实合法，是对原合同的重要修改、补充和组成部分，对全体委托人即师爱等住房干警具有法律约束力。上诉人接受并履行了承诺所符条件，被上诉人就应当承担所承诺的义务，否则就要承担相应的违约责任，即按市场价支付房款。“承诺说明”至少有以下意思表示：1、承诺是在上诉人要约房价1880元、地下室单价1180元基础上作出的。尽管承诺未确定最后价格，但明确了入住时商定的原则，实际上推翻了原协议定价和口头协商的1500元的价格；2、承诺未纠缠延误工期的问题，说明工期延误具有客观合理因素且并非上诉人一方的问题，双方不再纠缠；3、上诉人要求涨价符合材料、人工上涨的客观因素，符合情势变更，并非“不具备价格调整因素”无原则无根据的一味涨价，而且协议签订后当年没有修建的责任在被上诉人；4、房价未商定、未付清之前不得强行入住，否则按市场价收取房款；5、被上诉人临泽县公安局以自己的行动（给住房户做工作），说明其同意按要约房价计算。部分住房户也按要约房价将余款交付给了被上诉人临泽县公安局。部分住房干警的思想未做通，属于两被上诉人之间的问题，与上诉人无关，委托人仍应当履行承诺的义务；
四、一审法院认定“被上诉人临泽县公安局和被上诉人师爱已按联建协议全面履行了自己的义务”、“没有办理竣工验收手续，拖延交付房屋，责任在上诉人”与事实不符，与判决书认定的“因建筑材料价格上涨”，双方协商房价的说法相互矛盾。1、上诉人于2010年4月底取得建设工程项目中标通知书，确定开竣工日期为2010年5月1日至11月30日，但与被
上诉人签订的协议并没有约定验收交付日期，何来拖延？2、协议约定“工程竣工验收使用前一次付清全部工程款”，指的实际是购房款，即使按照口头协商的每平米1500元，至今也没有付清，何来全面履行了义务？退一万步，即使真的付清了全部房款，也要按程序先验收、逐个签订《商品房买卖合同》、然后才能交付房屋。这些程序不经过就强行入住，反而得到法院支持让人不可思议。3、“承诺说明”对合同内容做了重大修改，被上诉人没有按协议更没有按承诺履行自己的义务，而不是“全面履行了自己的义务”
五、一审判决适用法律错误。一审判决不顾三部委《关于制止违规集资合作建房的通知》和《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》及《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》《中华人民共和国合同法》的相关规定，只笼统适用合同法第六十条和诉讼证据规定第二条，缺乏关联性、逻辑推断和说服力。试问：上诉人还要按照协议全面履行哪些义务？上诉人提交的重要证据“承诺说明”不予采信认定，还需要提交哪方面的证据？本案不争的事实是：工程开工距合同定价超过一年，情况早已发生变化，如果不协商变更，明显有失公平，上诉人要求涨价合理合法，所谓每平米1500元只是被上诉人单方所谈，并非双方协议结果，书面合同只能以书面协议加以变更，被上诉人出具的书面承诺具有变更原合同的法律意义。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，应予以确认。另查明，2011年临泽县城市房地产开发有限责任公司开发的临泽县水务局经济适用房每平米的单价为1880元。临泽县物价局批复的2011年临泽县惠民小区廉租房销售价格为1588元，2012年临泽县惠民小区经济适用房（多层）销售价格为2068元，2012年临泽县惠民小区经济适用房（高层）销售价格为2520元。
本案经过一、二审的审理，本院认为双方争议的焦点为：一、涉案合同的主体及双方所形成的法律关系是什么？二、上诉人主张以该县商品房市场销售价格计算房屋价格有无依据，涉案楼房的单价如何认定。
关于涉案主体所形成的法律关系如何认定的问题，本院认为，从双方签订联建协议和政府批文及政府挂牌将国有土地出让的时间等证据来看，本案上诉人与被上诉人临泽县公安局签订的协议应该属合作开发关系，虽然国有土地出让合同、挂牌成交书确认上诉人为受让人，上诉人取得土地使用权，但联建协议却约定土地出让金由被上诉人临泽县公安局承担，搬迁、安置亦由被上诉人临泽县公安局负责，以上行为其实是双方当事人以合法形式规避建设部、监察部、国土资源部联合下发《关于制止违规集资合作建房的通知》的规定，掩盖了为被上诉人师爱等36位干警修建房屋之目的，因此，本案开发楼房所占用的土地应属于被上诉人临泽县公安局。协议双方各负其责，分工明确，双方形成了合作开发房地产的法律关系。
关于涉案合同的主体如何认定及责任如何承担的问题，本院认为，上诉人虽主张被上诉人师爱在内的36户住户与被上诉人临泽县公安局之间为委托关系，合同主体为上诉人与被上诉人师爱及36户住户，但涉案土地是被上诉人临泽县公安局提供交由上诉人施工，被上诉人临泽县公安局以本局干部的工龄、职务、级别等排名确定集资住房人员，将修建的36套房屋分配给了36户干警，因此，被上诉人师爱在内的36户住户对涉案楼房没有自由选择的权利，双方所形成的法律关系不符合委托关系的实质要件，故协议的主体应是被上诉人临泽县公安局与上诉人高台县景毓房地产开发有限公司，由其二人互享合同权利，互负合同义务，被上诉人师爱不是合同相对人，不应认定为合同主体。
关于涉案房屋单价如何认定的问题，本院认为，双方达成协议以后，并未及时进行涉案楼房的修建，至2011年8月，涉案房屋还未完全竣工。而在此期间，因土地价格、人工工资、材料涨价等因素，全国房地产价格上涨。此时，临泽县城市房地产开发有限责任公司开发的临泽县水务局经济适用房的单价已价定为1880元。因此，仍以被上诉人临泽县公安局提出的1500元的单价计算楼房价格有失公平。且在2011年8月23日，被上诉人临泽县公安局与上诉人就未完工程如何修建、楼房单价如何确定进行协商，上诉人也要求住宅房屋单价以1880元计，地下室单价以1180元计，被上诉人临泽县公安局并未拒绝，双方最终约定上诉人尽快修建未完工程，楼房单价待入住时双方最终商定，双方已否定了涉案楼房单价为1500元的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此，争议单价应按市场价或政府定价处理。现因双方形成的不是商品房买卖合同，故上诉人主张以同时期商品房单价计算楼房价格于法无据。鉴于双方在庭审中均未申请对涉案房屋的造价进行鉴定，而上诉人在最后协议时提出楼房单价以1880元、地下室单价以1180元计，现其虽然反悔，但反悔理由是被上诉人师爱等强行入住，对此，本院认为，被上诉人入住房屋并未给上诉人造成损失，且上诉人也未按照约定履行继续修建义务，因此，其推翻自己的提议理由不能成立。2011年临泽县经适房的单价为1880元，上诉人当时的提议单价与此价格相吻合，因此，其提议的价格在合理的范围之内。综上，本院认为参照1880元认定涉案楼房单价相对公平。关于地下室的单价，双方在达成楼房单价为1500元的协议中约定为1500元，而上诉人在最后协议中提出以1180元计，因此，地下室单价以1180元计。综上，被上诉人师爱居住房屋的价款应为239203.8元（113.71平方米×1880元+21.55平方米×1180元），被上诉人师爱已付房款195473.3元，因此，还应支付下欠房款43730.5元。
对于被上诉人临泽县公安局提出的：2012年11月28日，被上诉人临泽县公安局向案外人临泽县供热公司交纳主管网建设费80000元。2012年10月18日，被上诉人临泽县公安局向案外人张掖市鑫安锅楼压力公司支付架设管边材料安装费22000元，向案外人陈兴礼支付挖工程暖气管道费300元，向案外人李胜支付架设供暖材料款1000元。2011年9月5日接通自来水临泽县公安局给临泽县自来水公司支付9999元，购买材料406元。2011年10月至11月期间，被上诉人通过案外人张掖市第一建筑工程有限责任公司向案外人甘肃宣化建筑安装有限责任公司汇款250000元。并在庭审中提出的上诉人未按期完工的陈述。因其仅在庭审中提出抗辩，且对自己已做工程的价款如何承担均未提出反诉，因此，本院对以上事项不予审查。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采信。一审法院审理案件程序合法，但认定事实、适用法律错误，判处不当，应依法予以纠正。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销临泽县人民法院（2015）临民重字5号民事判决书；
二、被上诉人临泽县公安局限于本判决生效后十日内给付上诉人高台县景毓房地产开发有限公司就被上诉人师爱居住房屋的房款43730.62元；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求；
四、被上诉人师爱在本案中不承担责任。
一审案件受理费3722元，由上诉人高台县景毓房地产开发有限公司承担2771元，被上诉人临泽县公安局承担951元。
二审案件受理费3722元，由上诉人高台县景毓房地产开发有限公司承担2771元，被上诉人临泽县公安局承担951元。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一六年七月十五日
书记员 赵 薇
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条二款调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。