江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2844号
上诉人（原审被告）：常州市今视广告有限公司，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区阳湖世纪苑26幢丙单元202室。
法定代表人：王晓军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛玉晓，江苏常运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏扬子晚报有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路369号。
法定代表人：王文坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：耿志清，该公司版权法务部主任。
委托诉讼代理人：钱锦斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：溧阳扬子广告有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城交通路36号。
法定代表人：孙香艺，该公司总经理。
上诉人常州市今视广告有限公司（以下简称今视广告公司）因与被上诉人江苏扬子晚报有限公司（以下简称扬子晚报公司）、溧阳扬子广告有限公司（以下简称溧阳扬子公司）侵害商标权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初7395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年9月21日就本案进行听证。本案现已审理终结。
今视广告公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回扬子晚报公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由扬子晚报公司承担。事实与理由：
一、扬子晚报公司一审中不具有原告的诉讼主体资格。
二、今视广告公司不具有侵犯扬子晚报注册商标的主观意图，也不存在侵犯扬子晚报注册商标的事实。1、扬子晚报公司和扬子晚报社出版的《扬子晚报》是报纸，第1672772号“扬子晚报”注册商标核定使用的商品为第16类报纸，而今视广告公司出版发行的《溧阳扬子》（《今日溧阳》）为经江苏省工商局批准的固定印刷品广告，两者根本不属于同一类及相似类商品的范畴。且根据今视广告公司与扬子晚报公司的关联公司即南京扬子广告有限公司（以下简称南京扬子公司）于2008年至2010年所签署的合作协议来看，双方无论对《南京扬子》DM还是《溧阳扬子》DM，均表述、定性为固定印刷品广告而非报纸。2、今视广告公司委托溧阳邮政发投局发行《溧阳扬子》（《今日溧阳》）DM广告，不仅随《扬子晚报》城区（1千多份）赠阅，而且随《现代快报》赠阅。随报赠阅印刷品广告属于邮政几十年来的传统业务，且今视广告公司在与溧阳邮政发投局的合同中特别明确约定“发一份报纸另单独再赠阅一份溧阳扬子DM”，这表明今视广告公司在主观上要求《溧阳扬子》DM与报纸能产生显著差别，以免混淆。《溧阳扬子》DM广告根据需要，还单独在街面散发。因此，《溧阳扬子》DM广告在发行渠道、受众等方面比《扬子晚报》更具广泛性和不确定性。3、今视广告公司出版发行的《溧阳扬子》DM广告，在头版首页上采用的刊头为《今日溧阳》，大而醒目，其上的“溧阳扬子”与“扬子晚报”相比较，有明显区别，任何人都不会认为两者有关联性，更不会产生认识混淆。
三、一审法院判决今视广告公司赔偿扬子晚报公司35万元的损失，缺乏法律与事实依据。1、与南京扬子公司的合作仅为渠道上的合作，支付的费用有印刷、审稿、制版、发行等方面的费用，如不需要南京扬子公司所提供的这些资源就无需合作付费。2、根据南京扬子公司与各地广告公司签订的区域广告代理合同，如需使用《南京扬子》DM刊号，只需向南京扬子公司支付1万元品牌使用费。3、由于《扬子晚报》发行量逐年呈断崖式下降及网络对于传统媒体的强力冲击以及报纸读者受众的老龄化加剧，2016年报纸广告已少得可怜，指标跟实际广告收益额相差甚远。今视广告公司2016年度总共才发行了15期《溧阳扬子》（《今日溧阳》）DM广告，且发行量小、范围小、影响力小，客户广告投放量少，2016年度的广告收益仅为37000多元。2016年度，江苏万事通传媒有限公司溧阳城市分公司为新华报业传媒集团《扬子晚报》在溧阳地区的广告代理公司，其一直以《扬子晚报》溧阳城事版的名义公开对外招揽广告业务且正常经营，《扬子晚报》在溧阳地区2016年度的广告业务并未受到今视广告公司的影响。只是因报纸广告大幅下滑本身的影响，据今视广告公司了解，江苏万事通传媒有限公司溧阳城市分公司2016年度也仅出版7次地方加张版，全年广告总金额也仅3万多元。一审判决却将南京扬子公司与宜兴扬子广告有限公司签署的《扬子晚报》在宜兴区域2016年度印刷品加张广告年度指标68万元及2010年今视广告公司与南京扬子公司签署的溧阳地区加张广告合作协议的年度指标35万元作为本案的裁判依据，显属不当。本案中，即使今视广告公司侵犯了“扬子晚报”注册商标权，今视广告公司在2016年经营性收入仅有37000多元，所获利润仅有2万元左右。
被上诉人扬子晚报公司辩称：1、扬子晚报公司为本案适格主体。2、今视广告公司、溧阳扬子公司出版发行的《今日溧阳》为报纸，其将《今日溧阳》（《溧阳扬子》）与《扬子晚报》夹报发行，会造成公众的误认。3、一审法院酌定今视广告公司、溧阳扬子公司赔偿扬子晚报公司35万元，数额恰当。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回今视广告公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人溧阳扬子公司未到庭参加听证，其提交书面答辩意见称：同意上诉人今视广告公司的意见，一审判决有误，适用法律错误，应改判驳回扬子晚报公司的全部诉讼请求。
扬子晚报公司向一审法院起诉请求：1、今视广告公司、溧阳扬子公司立即停止侵犯扬子晚报公司第1672772号“扬子晚报”注册商标专用权的行为；2、今视广告公司、溧阳扬子公司赔偿扬子晚报公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用700000元；3、本案诉讼费用由今视广告公司、溧阳扬子公司承担。
一审法院查明以下事实：
一、关于“扬子晚报”商标注册、使用、广告代理的相关事实
1、“扬子晚报”商标注册情况
扬子晚报社注册第1672772号“扬子晚报”商标，核定使用商品第16类：报纸。注册有效期自2001年11月28日至2011年11月27日，经续展至2021年11月27日。中华人民共和国新闻出版总署根据《出版管理条例》规定，准予《扬子晚报》出版，有效期自2013年1月1日至2018年6月30日，报纸出版许可证号为“苏报出证字第0055号”。江苏省工商行政管理局于2013年12月31日认定扬子晚报社使用在报纸商品上的第1672772号“扬子晚报”商标为江苏省著名商标，有效期三年。《扬子晚报》采用新闻纸出版发行，在报纸刊头位置以红色显著字体标注报纸名称“扬子晚报”，并在报纸上标注出版日期、总期号、版数、版序、报纸定价等标识。
2、“扬子晚报”商标使用的相关事实
扬子晚报社分别于2016年12月22日、2017年4月28日出具授权书，授权书声明：扬子晚报社系事业单位，其与扬子晚报公司系一套班子两块牌子，扬子晚报社对外经营均以扬子晚报公司名义对外经营，扬子晚报公司出版发行的《扬子晚报》报纸一直使用扬子晚报社持有的第1672772号“扬子晚报”商标。扬子晚报社以书面形式追认授权扬子晚报公司在其出版的《扬子晚报》报纸上使用扬子晚报社持有的第1672772号“扬子晚报”商标，并书面授权扬子晚报公司以自己的名义对侵害上述商标专用权行为（包括本书面授权书之前的侵害商标权行为）进行调查取证、提起诉讼、取得赔偿款，以及处理其它一切与商标维权相关的诉讼事宜，扬子晚报社不再以自己名义向侵权人主张权利。经工商资料查明，扬子晚报公司为法人独资有限责任公司，股东为江苏新华报业传媒集团有限公司，法定代表人王文坚。注册资本5000万元，成立日期2013年3月29日，经营范围为：《扬子晚报》的出版发行，等等。
3、《扬子晚报》广告代理的相关事实
扬子晚报公司于2016年11月16日出具情况说明，声明扬子晚报公司与南京扬子公司均为江苏新华报业传媒集团有限公司投资的子公司，为关联企业，扬子晚报公司出版发行的《扬子晚报》广告业务均由南京扬子公司具体实施，包括授权区域广告代理商亦由南京扬子公司具体实施。经工商资料查明，南京扬子公司为有限责任公司，股东为江苏新华报业传媒集团有限公司、江苏新华传媒投资实业有限公司，法定代表人于2016年11月11日由王文坚变更为薛兵。注册资本220万元，成立日期1998年3月26日，经营范围为：广告设计、制作、发布，代理各类广告，等等。
《扬子晚报》2016年5月24日A5版刊载“新华报业传媒集团扬子晚报2016年度县区域广告代理公司”共确认16家，溧阳地区为江苏万事通广告传媒有限公司溧阳城市分公司。扬子晚报公司未提供溧阳地区广告业务情况，另提供南京扬子公司与宜兴扬子广告有限公司于2016年1月8日签订的《扬子广告公司2016年度区域加张广告代理合同》，该合同约定南京扬子公司授权宜兴区域2016年度加张综合行业广告由宜兴扬子广告有限公司总代理，双方约定年度指标为68万元，综合版单期（双彩）价格为8800元，广告预付款汇款账号收款人为扬子晚报公司。另，今视广告公司、溧阳扬子公司提供南京扬子公司与今视广告公司于2010年3月8日签订的广告代理协议书，证明2010年《扬子晚报》在溧阳地区年度指标为35万元。
二、关于今视广告公司与溧阳扬子公司关系及《今日溧阳》使用刊号、发行、广告代理的相关事实
1、关于今视广告公司与溧阳扬子公司关系
经工商资料查明，溧阳扬子公司成立日期2003年4月14日，注册资本150万元，经营范围：设计、制作，代理和发布国内广告业务，法定代表人孙香艺，股东孙香艺、王晓红。今视广告公司成立日期2000年11月16日，注册资本50万元，经营范围为：设计、制作、代理、发布国内广告业务，法定代表人王晓军，股东王晓军、孙香艺。今视广告公司与溧阳扬子公司当庭确认王晓军与孙香艺为夫妻关系、王晓军与王晓红为兄妹关系。
2、关于《今日溧阳》使用刊号、发行的相关事实
溧阳扬子公司经江苏省工商行政管理局核准，于2016年1月5日获批固定形式印刷品广告登记证（苏印广登字2016-003号），获批固定形式印刷品广告名称为《溧阳扬子广告》，有效期限自2016年1月5日至2018年1月5日。溧阳扬子公司于2015年12月23日授权今视广告公司2016年度溧阳扬子《今日溧阳》广告资格（金融保险、汽车类）。王晓军于庭审中确认今视广告公司使用溧阳扬子公司DM刊号经营《今日溧阳》广告业务。王晓军对外使用的名片上印有“今日溧阳全媒体中心扬子晚报今日溧阳周刊王晓军主任、地址溧阳市西大街8号邮政局大楼703室、手机139××××5588，邮箱118×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、电话051××××2008、邮编213300”等信息。
现有证据查明，2015年12月31日《今日溧阳》报纸刊头位置左上未标注“溧阳扬子”。今视广告公司与溧阳扬子公司庭审中称因发行印刷品广告必须有印刷品许可证，在溧阳扬子公司于2016年1月5日获批固定形式印刷品广告登记证《溧阳扬子广告》（苏印广登字2016-003号）后，由今视广告公司使用该固定形式印刷品广告登记证经营广告业务。现有证据查明2016年2月18日、2月25日、3月3日、3月10日、3月17日、3月31日、4月7日、4月14日、4月21日、5月5日、5月19日、6月23日、9月1日、9月15日、9月29日刊发的《今日溧阳》均在报纸刊头位置左上标注“溧阳扬子”，上述发行日期均为星期四，今视广告公司于庭审中确认《今日溧阳》于每星期四发行。《今日溧阳》（溧阳扬子）采用新闻纸，以新闻、广告多种内容形式排版印刷，在刊头位置以红色显著字体标注“今日溧阳”，“今日溧阳”刊头左上标注“溧阳扬子”，其中“溧阳扬子”中“扬子”二字采用繁体。今视广告公司称“溧阳扬子”四字系请王日曦书写。《今日溧阳》（溧阳扬子）第一版页下标注联系信息为“地址：溧阳西大街8号邮政局大楼703室（人民电影院对面）24小时新闻热线：139××××5588广告热线：8783×××8值班主编：王晓军邮箱：846×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”。
溧阳扬子公司于2015年12月25日与中国邮政集团公司江苏省溧阳市分公司发行投递局签订协议，约定溧阳扬子公司将自有媒体“《溧阳扬子》今日溧阳周刊”委托溧阳邮政发投局随《现代快报》、《扬子晚报》（城区）报纸赠阅发行（发一份单独再赠阅一份《溧阳扬子》）。随报发行价格按0.1元/份计，按实际发行数量结算（按季结算），发行时间自2016年1月1日至12月31日止。中国邮政集团江苏省溧阳市分公司于2015年12月10日向今视广告公司开出投递费发票8613元。扬子晚报公司提供的照片、视频显示报刊亭等售卖点将《今日溧阳》（溧阳扬子）与《扬子晚报》摆放在一起售卖。
3、关于《今日溧阳》广告代理的相关事实
今视广告公司与中国电信股份有限公司溧阳分公司于2015年12月11日签订《使用常州晚报〈今日溧阳〉报纸发布电信宽带业务广告的合同》，合同约定中国电信股份有限公司溧阳分公司在常州晚报《今日溧阳》报纸新闻版投放广告3万份每次，共计3次，广告发布时间从2015年12月9日到2015年12月31日，中国电信股份有限公司溧阳分公司向今视广告公司支付广告发布费15000元。
另查明，《扬子经济时报》2016年11月2日C2版、2016年11月23日C2版均刊载：扬子常州大分类广告热线电话为“溧阳8783×××8”。广告热线电话8783×××8与王晓军名片所印电话一致，但无证据证明王晓军或今视广告公司、溧阳扬子公司获得《扬子晚报》广告授权代理。
一审法院认为：
一、扬子晚报公司享有“扬子晚报”商标权相关权益，有权就涉案侵权行为以自己的名义提起诉讼
扬子晚报社系“扬子晚报”商标权人，扬子晚报公司自扬子晚报社取得合法授权，有权以自己的名义就涉案侵权行为提起诉讼。扬子晚报公司所提交的《授权书》经扬子晚报社盖章确认，在今视广告公司、溧阳扬子公司未提供相反证据的情况下，对该证据的效力应予采信，扬子晚报社以书面形式追认授权扬子晚报公司在其出版的《扬子晚报》报纸上使用扬子晚报社持有的第1672772号“扬子晚报”商标，并书面授权扬子晚报公司以自己的名义对侵害上述商标专用权行为（包括本书面授权书之前的侵害商标权行为）进行调查取证、提起诉讼、取得赔偿款，以及处理其它一切与商标维权相关的诉讼事宜，扬子晚报社不再以自己名义向侵权人主张权利。扬子晚报社采用概括性授权的方式将商标及维权相关权利授予扬子晚报公司，并不违反法律规定。根据本案查明的事实，可以认定扬子晚报公司取得扬子晚报社合法授权，享有“扬子晚报”商标相关权利，同时有权以自己的名义对侵犯商标权的行为采取维权相关诉讼事宜，当然也包括对侵权者提起民事诉讼。
二、《今日溧阳》（溧阳扬子）的出版发行侵犯了扬子晚报公司“扬子晚报”商标权，今视广告公司、溧阳扬子公司均构成侵权，应承担侵权责任
首先，《扬子晚报》系报纸，而今视广告公司、溧阳扬子公司出版的《今日溧阳》（溧阳扬子）排版、印刷、发行均与报纸相类似，两者在功能、用途、发行渠道、消费对象等方面具有一致性。其次，“扬子晚报”系文字商标，“扬子”因其报纸知名度高而具有较强的识别力，相关公众一般均以“扬子”作为《扬子晚报》区别于其他报纸的主要识别特征，是最主要的商标构成要素；而《今日溧阳》在刊头位置以显著字体标注“溧阳扬子”，《今日溧阳》（溧阳扬子）对“扬子”的使用是商标意义上的使用，“扬子”二字的字体、视觉效果易造成混淆误认，构成对《扬子晚报》商标主要部分的近似。再次，今视广告公司、溧阳扬子公司将《今日溧阳》（溧阳扬子）委托溧阳邮政发投局随《扬子晚报》赠阅发行，亦以《今日溧阳》（溧阳扬子）为媒介吸引相关广告商投放广告，其攀附行为在客观上更易造成消费者的混淆与误认，消费者容易对《今日溧阳》（溧阳扬子）的来源以及扬子晚报公司与今视广告公司、溧阳扬子公司之间是否具有许可使用、关联企业关系等特定联系产生混淆与误认。故一审法院认为《今日溧阳》（溧阳扬子）的出版发行侵犯了扬子晚报公司“扬子晚报”商标权，并损害了扬子晚报公司的合法权益。
庭审中今视广告公司确认《今日溧阳》（溧阳扬子）使用溧阳扬子公司固定形式印刷品广告资格出版发行，且由溧阳扬子公司与溧阳邮政发投局签订协议，委托溧阳邮政发投局将《今日溧阳》（溧阳扬子）周刊随《现代快报》、《扬子晚报》（城区）报纸赠阅发行，故溧阳扬子公司对《今日溧阳》（溧阳扬子）出版发行所造成的侵权行为应当承担侵权责任。今视广告公司的法定代表人王晓军当庭确认其系溧阳扬子公司法定代表人孙香艺的丈夫，股东王晓红的哥哥，《今日溧阳》（溧阳扬子）业务由其实际经营，且由今视广告公司对外签订《今日溧阳》相关广告合同并收取广告费用，故今视广告公司共同实施了商标侵权行为，亦应对《今日溧阳》（溧阳扬子）出版发行所造成的侵权行为承担侵权责任。
三、今视广告公司、溧阳扬子公司应承担的侵权责任
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。扬子晚报公司请求适用法定赔偿，今视广告公司、溧阳扬子公司也未提供证据证明其涉案侵权行为的实际获利，双方均未能充分举证证明扬子晚报公司因侵权遭受的损失或今视广告公司、溧阳扬子公司的侵权获利，一审法院着重从以下几个方面综合考量：1、“扬子晚报”商标核定使用商品为报纸，出版经营具有行业特殊性且具有较高的知名度，为江苏省著名商标。《扬子晚报》在宜兴区域2016年度加张综合行业广告年度指标为68万元，2010年《扬子晚报》在溧阳地区年度指标也为35万元，其商标知名度高，品牌具有较大的影响力。2、今视广告公司、溧阳扬子公司作为专业从事广告经营的企业，应当比一般主体更为知晓熟悉扬子晚报公司在行业内的知名度及影响力，应当对扬子晚报公司享有的合法权利予以足够尊重，并负有谨慎注意义务。3、今视广告公司、溧阳扬子公司侵权行为时间跨度长、传播范围广。现有证据已查明2016年2月、3月、4月、5月、6月、9月刊发的《今日溧阳》均在报纸刊头左上显著位置标注“溧阳扬子”，且随《现代快报》、《扬子晚报》报纸赠阅发行，侵权行为造成的影响大、范围广。综上，一审法院对今视广告公司、溧阳扬子公司应承担的赔偿经济损失数额，根据“扬子晚报”商标的知名度、今视广告公司、溧阳扬子公司的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、以及侵权行为造成的后果影响、扬子晚报公司为制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定为350000元。
一审法院判决：一、今视广告公司、溧阳扬子公司自判决生效之日起立即停止侵害第1672772号“扬子晚报”注册商标专用权的行为；二、今视广告公司、溧阳扬子公司自判决生效之日起十日内赔偿扬子晚报公司经济损失及合理费用共计350000元；三、驳回扬子晚报公司的其余诉讼请求。案件受理费10800元，由扬子晚报公司负担5400元，今视广告公司、溧阳扬子公司负担5400元。
本院二审期间，今视广告公司围绕上诉请求提交了2016年度溧阳扬子《今日溧阳》广告登记一览表、广告投放单位及个人说明和相应单位、个人的营业执照复印件、身份证复印件三组证据，用以证明2016年今视广告公司仅发行了15期《今日溧阳》（《溧阳扬子》）以及该15期广告的发布情况及收取广告费明细。扬子晚报公司认为上述三组证据均为今视广告公司单方制作，其中广告登记一览表只作了部分统计，不能真实反映广告刊载情况，广告投放单位及个人说明、营业执照复印件及身份证复印件也只是部分客户出具，故认为该三组证据不能达到今视广告公司的证明目的。
2017年9月21日听证会后，今视广告公司又向本院提交了常州市信泰印务有限公司（以下简称信泰公司）于2017年9月27日出具的《说明》以及申请证人王某、杨某、溧阳市微生活广告工作室出庭作证的申请。信泰公司出具的《说明》称今视广告公司于2016年度2月至9月期间在信泰公司印刷今日溧阳《溧阳扬子》DM广告共计15期。扬子晚报公司对该说明的真实性不予认可，认为该《说明》系信泰公司单方出具，没有其他证据印证，而今视广告公司系信泰公司的业务客户，双方具有利害关系，且该《说明》中所载明的15期均为扬子晚报公司举证的15期。
对于今视广告公司在二审中提交的上述证据的认证意见，将在下文阐述。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.扬子晚报公司是否有相应的诉讼主体资格。2.今视广告公司、溧阳扬子公司的行为是否侵害了扬子晚报公司关于“扬子晚报”商标专用权。3.一审法院判决的赔偿数额是否适当。
本院认为：
一、扬子晚报公司具有本案诉讼主体资格
扬子晚报社系涉案“扬子晚报”商标的注册人，其先后于2016年12月22日、2017年4月28日出具授权书，以书面形式追认授权扬子晚报公司以自己的名义对侵犯涉案注册商标专用权行为进行调查取证、提起诉讼、取得赔偿款，以及处理其他一切与商标维权相关的诉讼事宜。故扬子晚报公司具备本案诉讼主体资格。
二、今视广告公司、溧阳扬子公司侵害了扬子晚报公司的注册商标专用权
我国商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵害他人注册商标专用权的行为。今视广告公司、溧阳扬子公司2016年度出版发行的《今日溧阳》，系以报纸的形式出版发行，其与《扬子晚报》均为报纸，属同一种商品。涉案2016年度的《今日溧阳》在第一版报头左上角以显著字体标注“溧阳扬子”字样，此系商标性使用。“扬子晚报”商标在江苏地区，在媒体行业具有相当的知名度，今视广告公司、溧阳扬子公司在《今日溧阳》上使用与“扬子晚报”注册商标近似的“溧阳扬子”商标，易使普通消费者对《今日溧阳》与《扬子晚报》的来源产生混淆，误认为二者存在一定联系，尤其在将《今日溧阳》随《扬子晚报》赠阅发行的情况下，更易使普通消费者产生混淆、误认。故今视广告公司、溧阳扬子公司侵害了扬子晚报公司的注册商标专用权。
三、一审法院判决确定的赔偿数额适当
今视广告公司向本院提交了2016年度溧阳扬子《今日溧阳》广告登记一览表、广告投放单位及个人说明和相应单位、个人的营业执照复印件、身份证复印件以及信泰公司出具的《说明》，拟证明其2016年仅发行了15期《今日溧阳》（《溧阳扬子》）以及该15期《今日溧阳》（《溧阳扬子》）的广告收费仅为37600元。本院注意到，2015年12月31日的《今日溧阳》未标注“溧阳扬子”字样，该期《今日溧阳》标明系“第199期”，溧阳扬子公司授权今视广告公司2016年度溧阳扬子《今日溧阳》的广告资格并于2016年1月5日获批《溧阳扬子广告》登记证，而2016年2月18日的《今日溧阳》标有“溧阳扬子”字样，同时标明系“第205期”，2016年9月29日的《今日溧阳》标有“溧阳扬子”字样，标明系“第223期”，扬子晚报公司在本案中举证了15期《今日溧阳》（《溧阳扬子》），但从上述标注的期数来看，至2016年9月29日，今视广告公司、溧阳扬子公司出版发行的《今日溧阳》（《溧阳扬子》）并非仅有15期，而应为24期，且至本案一审诉讼中的2016年11月2日、11月23日，与今视广告公司法定代表人王晓军名片所印电话一致的“溧阳8783×××8”仍在进行“扬子常州大分类广告”的广告招揽，本院对今视广告公司有关其2016年度仅发行15期《今日溧阳》（《溧阳扬子》）的意见不予采信。今视广告公司提交的2016年度溧阳扬子《今日溧阳》广告登记一览表，系其单方制作，且仅涉及扬子晚报公司予以举证的15期《今日溧阳》（《溧阳扬子》），其中涉及的“溧阳电信”的广告费用，每次均为2000元，与“溧阳电信”2015年12月在《常州晚报》（《今日溧阳》）上的广告发布费用相比，明细偏低；其中有相当部分广告是以实物抵广告费用或免费赠送，与常理不符。该登记一览表虽附有经部分广告投放单位及个人对今视广告公司所列广告费用予以盖章或签名确认的说明，但仍不足以证明该登记表内容的真实性。上述登记表及所附说明不能证明今视广告公司、溧阳扬子公司2016年度所获广告费数额。今视广告公司还申请对其所列广告费用予以盖章或签名确认的王某、杨某及溧阳市微生活广告工作室作为证人出庭作证，本院注意到，王某、杨某为2016年《今日溧阳》（《溧阳扬子》）的编辑，与今视广告公司有利害关系，溧阳市微生活广告工作室作为今视广告公司的业务单位，也与今视广告公司有利害关系，故本院对今视广告公司上述申请证人出庭作证的申请，不予准许。综上，本院认为，今视广告公司在二审中提交的证据，不能证明其2016年度仅发行15期《今日溧阳》（《溧阳扬子》），更不能证明其2016年度的广告费收入仅37600元，利润仅2万元左右。
对于今视广告公司所提的区域广告代理公司使用《南京扬子》DM刊号仅需支付1万元品牌使用费的问题。该1万元使用费系广告代理公司与南京扬子公司建立区域广告代理合同关系后，在双方约定的年度广告指标外，使用《南京扬子》DM刊号所需另外支付的费用，并非涉案“扬子晚报”商标的使用费，不能作为确定本案赔偿数额的参考依据。
本案中，扬子晚报公司未能证明其因被侵权遭受的损失，今视广告公司、溧阳扬子公司亦未能证明其因侵权所获得的利益，故一审法院适用法定赔偿。考虑到2016年度《今日溧阳》系在报头上醒目位置使用“溧阳扬子”，不仅随《扬子晚报》赠阅发行，还存在随《现代快报》赠阅发行或单独散发的情形，况且今视广告公司与扬子晚报公司的关联公司南京扬子公司曾有业务合作，故其主观上具有明显的攀附故意。一审法院综合考虑涉案“扬子晚报”商标的知名度、今视广告公司、溧阳扬子公司的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、以及侵权行为造成的后果影响、扬子晚报公司为制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为35万元并无不当。
综上，今视广告公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人今视广告公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕福清
审 判 员 蒋小英
审 判 员 刘 颖
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 徐 媛
书 记 员 邹婷婷