湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终92号
上诉人（原审原告）李奎香。
被上诉人（原审被告）龙山县猛必乡永茂煤矿。
法定代表人陈广凯。
被上诉人（原审被告）毛远胜。
委托代理人李美玉，湖南昌隆律师事务所律师。
原审第三人熊廷祥。
上诉人李奎香与被上诉人龙山县猛必乡永茂煤矿（以下简称永茂煤矿）、毛远胜民间借贷纠纷一案，经龙山县人民法院作出（2015）龙民初字第301号民事判决，永茂煤矿不服该判决，上诉至本院，经本院审委会讨论决定，发回龙山县人民法院重审。第三人熊廷祥申请参加诉讼，龙山县人民法院于2016年11月9日作出（2016）湘3130民初664号民事判决，上诉人李奎香不服该判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法询问了上诉人李奎香及被上诉人毛远胜及其代理人李美玉，原审第三人熊廷祥。本案现已审理终结。
上诉人李奎香的上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人立即偿还上诉人借款本金60万元及利息（从2012年1月1日起，按月息2%计至实际付款之日止）；二、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人借给被上诉人60万元，事实清楚，证据确凿。上诉人出借的60万元，是从自己所得的股份转让款中，由刘云辉经手支付给被上诉人的，有2012年11月5日股份转让协议，银行转账凭证，各种开支凭证等证据证实；二、2012年11月5日股份转让协议已实际履行，有2015年8月1日对熊廷祥的《调查笔录》和2014年5月22日《股东会议决议》为证；三、股份转让后，刘云辉没有参与分红，而是作为管理者的行为；2014年10月27日《关于龙山县永茂煤矿股份处置的协议》没有经过上诉人认可，不上诉人不发生任何效力。不能证明股权转让协议未履行。
被上诉人毛远胜辩述与一审时基本一致，即：本案借款起因是，2012年10月24日，熊廷祥给煤矿借了150万元用于购买小股东股份。购买股份达协议并实际履行了的只是购买了彭志荣3%的股份。其他几个小股东不愿意出售自己的股份。几个月后，永茂煤矿经营不下去了，小股东又同意出售股份，我就同刘云辉办理了股份转让合同，但是股份转让合同日期填在2012年12月，写这个股份转让协议的时候，只有我与刘云辉在场。手续办好后，煤矿已经无钱支付转让款，应刘云辉的要求，按每个股份点12万元折价（原告李奎香和刘云辉共10%股份，折价120万元）写了两张60万元的借条分别给两人，是我个人打的借条，不是煤矿借款，上面的印章是刘云辉有公章自己盖上去的，该借款实际上都是股份变更过来的。我毛远胜没有向原告借钱，写借条的时候只有我和刘云辉在场，原告李奎香我不认识。
第三人熊廷祥辩称，一、上诉人与永茂煤矿的借贷关系不成立，永茂煤矿没有收到借款，也未出具借据。李奎香出具的借条是毛远胜个人打的，且加盖的公章也与永茂煤矿名称不一致；二、上诉人称出借的60万元是自己所得的股权转让款，这与事实不符，上诉人在2012年12月底前，都没同意转让自己的股份，更没有取得股份转让款，之后同意转让股份，但毛远胜已无钱支付转让款，应刘云辉要求写了两张各60万的借条，公章是刘云辉私自加盖的；三、上诉人的股份没有从毛远胜的股份中退出，而是以暗股的形式保留，上诉人只能以股份份额主张权利。
李奎香在一审的诉讼请求：1、判令被告立即偿还原告借款本金60万及利息；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：龙山县猛必乡永茂煤矿原属于龙山县猛必乡开办的集体企业，后经改制，被告毛远胜成为该煤矿的实际经营和管理人，但该煤矿法定代表人一直登记为陈广凯。在被告毛远胜实际经营过程中，2010年10月15日，毛远胜与彭志荣签订一份永茂煤矿股份转让协议，被告毛远胜转让30%的股份给彭志荣。彭志荣的30%股份中实际上刘云辉占5%暗股，李奎香占5%暗股，刘云辉在本次转让协议上以证明人签名。2012年6月26日，彭志荣将其拥有的煤矿股份（30%）协议转让给第三人熊廷祥15%，被告毛远胜作为股东签字认可。2012年7月5日，被告毛远胜又将持有的70%股份协议转让给第三人熊廷祥5%，股东彭志荣签字认可。由于刘云辉在龙山县猛必乡永茂煤矿长期主管生产经营，原告李奎香的股份一直由刘云辉负责经管，李奎香从未负责经手管理其股份。2012年下半年，第三人熊廷祥为达到承包经营猛必乡永茂煤矿之目的，要求被告毛远胜设法收购其他小股东的股份，由于缺乏收购资金，2012年10月24日，由第三人熊廷祥妻子彭美蓉给毛远胜借支145.5万元，按毛远胜安排于次日转入至刘云辉个人账户内，准备由刘云辉经手收购小股东股份。2012年10月30日，彭志荣与刘云辉签订股份转让协议，将其持有的13%的股份（彭志荣原股份中尚有2%为彭志勇持有，未发生转让）转让给刘云辉，这13%的股份中原就是刘云辉占5%的股份、李奎香占有5%的股份，彭志荣实际只转让自己3%的股份，由刘云辉从彭美蓉转款中付彭志荣转让股份款40万元，被告毛远胜作为监督人签名认可。2012年11月5日，刘云辉与毛远胜签订《龙山县猛必乡永茂煤矿股份转让协议》，约定刘云辉将其名下的13%股份（包含原告李奎香5%股份）作价160万元转让给受让方毛远胜，股东熊廷祥在该协议上签字认可。被告毛远胜、第三人熊廷祥称该转让协议因李奎香、刘云辉、彭志勇都不愿意出让自己的股份而没有实际履行，小股东均以暗股形式存在于毛远胜的80%股份内。此后因煤矿生产需要资金周转，刘云辉将自己账户内（购买彭志荣股份开支40万元）所剩下的彭美蓉借款多次用于煤矿日常开支，余款54万元于2012年11月27日，由刘云辉转入被告毛远胜持有的以郭孝芬名义在龙山县农村信用社开设的卡号为6221690213071233266的账户内。毛远胜已认可收到此款。此后，由于该煤矿经营不景气，原告李奎香、刘云辉等小股东又同意转让自己的股份给毛远胜，但毛远胜此时已无资金购买股份。经协商，被告毛远胜愿以借款人的名义按股价给原告李奎香、刘云辉等各出具借条。给原告李奎香出具的借条时间为于2012年12月1日，内容为：借到李奎香现金60万元整，利息2012年1月1日至2013年4月30日止，利率3%，以后按2%计息，期限暂定三年，借款人明确为毛远胜，加盖了湖南省龙山县永茂煤矿的印章。同日，被告毛远胜以借款人的名义给刘云辉出具借条一份，内容为：借到刘云辉现金60万元，利息2%，借款人明确为毛远胜，并加盖湖南省龙山县永茂煤矿的印章。经查该两笔借款，从借款之日起均没有偿还本金和利息。刘云辉于2013年3月20日、8月31日、10月30日参与股东分利，并于2014年5月30日曾签字参与股东核算，并多次参与股东结算。2014年5月22日刘云辉两次参加了股东会并在决议上以股东名义签名。2014年6月10日，被告毛远胜与第三人熊廷祥签订一份《龙山县永茂煤矿转让合同》，被告毛远胜将其所持有的80%股份转让给第三人熊廷祥，该合同第四条第5款明确规定有隐形合伙人的权利和义务。2014年10月22日，被告毛远胜与龙山县人民政府签订《煤矿关闭退出协议》，确定龙山县猛必乡永茂煤矿正式关闭。2014年10月27日，被告毛远胜与刘云辉、彭志勇等小股东签订《关于龙山县永茂煤矿股份处置的协议》，约定由被告毛远胜负责为彭志勇、刘云华（李奎香丈夫）、刘云辉等暗股进行股份处置和分配，协议中刘云辉代表15%份额的小股东一方。该协议虽无原告李奎香丈夫刘云华、熊廷祥签字，但足以证明原告李奎香、刘云辉及彭志勇的股份一直没有发生实际意义上的转让。
一审法院认为，被告毛远胜为购买原告股份给原告按当时股价折算出具了60万元的书面借条，应理解为当事人双方的股转债协议，该行为属于双方真实意思表示，其借贷协议应属有效。如事后原告实际退出煤矿合伙，该协议应予以履行。但在本案中，由于原告方的主张缺乏已实际支付该借款的证据和事实，被告毛远胜和第三人熊廷祥均否认借款已实际履行，并已当庭提出了一系列相应的证据证实原告李奎香、刘云辉等人实际没有转让其股份，且一直以股东身份在参与煤矿经营，证实原告与被告毛远胜的借款协议虽有书面形式但没有履行借款事实的发生。故被告毛远胜和第三人熊廷祥的辩解观点，予以采纳。原告提出书写借条之前刘云辉为被告龙山县猛必乡永茂煤矿及毛远胜的一系列支付开支行为属于借款资金的实际履行的观点，因与本案的客观事实不符，其所述的支付资金数额和时间均不相吻合，且被告毛远胜和第三人均予以否认，故对此不予采信。另外，2012年11月5日，刘云辉与毛远胜签订《龙山县猛必乡永茂煤矿股份转让协议》和被告毛远胜给原告2012年12月1日出具借条后，刘云辉、李奎香、彭志勇等人一直没有真正退股，刘云辉一直代表原告方进行煤矿的管理活动。同时，被告毛远胜将所持股份协议转让给第三人熊廷祥后，2014年10月27日，刘云辉还代表小股东与被告毛远胜签订了《关于龙山县永茂煤矿股份处置的协议》，充分证明原告方在永茂煤矿的股东地位，并足以认定原告与被告毛远胜及永茂煤矿股因股转债形成的借款关系实际没有履行的客观事实。根据我国合同法规定，自然人之间的借款合同，应自贷款人提供借款时生效，本案中原告李奎香自始就没有向被告方支付借款，故应认定为该借款合同没有实际履行。原告方自始至终与被告毛远胜、熊廷祥保持合伙关系，原告如需处理自己与合伙人之间的股份关系，应通过向合伙人提出合伙关系结算来合理解决。据此，原告方提出要求被告方按借条偿还借款本息的观点，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共和国合同法》第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决：原告李奎香在本案中的诉讼请求不予支持；案件受理费9800元，由原告李奎香负担。
二审中，各方均无新证据向法院提交。
本院查明，依照本院（2014）州民三初字第24号民事判决的认定，彭美荣向刘云辉支付的145.5万元属于永茂煤矿向彭美荣的借款。其他查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是:被上诉人永茂煤矿、毛远胜是否应当偿还上诉人李奎香60万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，借款合同自提供借款时生效，本案虽有借条，李奎香还需举证证明已向借款人提供了借款。李奎香认为其向借款人提供的借款来源于彭美荣向刘云辉支付的145.5万元，该145.5万元系毛远胜向其支付的股权转让款。那么首先应解决李奎香是否对该145.5万元中的60万元具有所有权的问题。根据本院（2014）州民三初字第24号生效民事判决的认定，该145.5万元属于永茂煤矿向彭美荣的借款，只是指示交付给了刘云辉，而在无证据表明永茂煤矿对李奎香、刘云辉还有其他负债的情况下，李奎香不能取得该款的所有权；即使该款性质是毛远胜向其支付的股权转让款，但从以下事实可证明毛远胜与李奎香的股份转让协议并未实际履行：因李奎香的股份在刘云辉名下，由刘云辉行使权利，而刘云辉在与毛远胜于2012年11月5日签订股权转让协议后，于2013年3月20日、8月31日、10月30日参与股东分配红利，于2014年5月30日参与股东核算、于2014年5月22日两次参与股东会议并以股东身份签字。虽然2014年6月10日，毛远胜与熊廷祥签订的《龙山县永茂煤矿转让合同》中体现毛远胜持有80%股份，但合同中也明确了该股份下有隐形合伙人。而从最近一次即2014年10月27日《关于龙山县永茂煤矿股份处置的协议》来看，是可以明确毛远胜名下还有刘云辉、李奎香的股份的。故因双方协议未实际履行，李奎香至今尚享有股份权利，李奎香不能基于股份转让而取得145.5万元中60万元的所有权。因此，李奎香不能以尚未取得所有权的款项出借给他人，其所提供的履行依据不足，本案借款关系尚未生效，上诉人永茂煤矿、毛远胜是尚无偿还上诉人李奎香60万元的义务。
综上所述，上诉人李奎香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人李奎香承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭四海
审判员 龙声波
审判员 贵黎莹
二〇一七年三月十五日
书记员 唐广政
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。