山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁13刑终472号
原公诉机关临沂市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡瑞明，男，汉族，1962年8月12日出生于浙江省萧山市，高中文化，无业，住上海市静安区。2014年3月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，2015年3月13日被取保候审，2016年5月18日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人肖雯，上海市袁圆律师事务所律师。
临沂市河东区人民法院审理河东区人民检察院指控原审被告人胡瑞明犯伪造公司、企业印章罪，合同诈骗罪一案，于二O一七年七月二十五日作出(2016)鲁1312刑初325号刑事判决。原审被告人胡瑞明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗罪：2011年9月21日，被告人胡瑞明虚构江苏省江某建设集团有限公司（以下简称江某公司）临沂分公司塞纳荣府项目部需购钢材的事实，冒用江某公司临沂分公司塞纳荣府项目部名义，与钢材经销商王某1签订钢材购销合同，被告人胡瑞明让王某1将钢材运往江苏省连云港市、盐城市等地，全部被胡瑞明折抵个人债务和变现。2012年4月份，被告人胡瑞明在仅向王某1支付部分钢材款、尚未支付1216796元钢材款的情况下逃匿。王某1选择以民事诉讼方式追索债权，经法院审理，最终确定由江某公司、江某公司临沂分公司偿付，经扣划江某公司临沂分公司银行存款142万元的方式执行完毕。
上述事实，有经原审庭审举证质证的被害人王某1的陈述，证人王某2、王某3、胡某、庄某、蒋某1、沈某、高某、谷某的证言，书证，被告人胡瑞明的供述等证据予以证实。
二、职务侵占罪：2011年9月9日，被告人胡瑞明与江某公司济南分公司签订工程项目管理协议，由胡瑞明承包江某公司济南分公司在临沂市河东区承包的荣某纳荣府建设项目A标段的建设，江某公司任命胡瑞明为该项目负责人，之后，胡瑞明违反约定对外进行采购、租赁。至2012年4月，被告人胡瑞明在未全部完成工程、未支付完对外所欠工程费用的情况下，携江某公司济南分公司按工程进度的节点向其支付的工程款逃匿，江某公司为其支付了其所欠的混凝土款2051676元、钢材款1432710元、钢管材料租赁费和运费152267.35元、防水材料款80000元等共计3716653.35元。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人马某1、马某2、蒋某2、刘某、马某3、陈某的证言，书证，被告人胡瑞明的供述等证据予以证实。
三、伪造公司印章罪：被告人胡瑞明在承建江某公司济南分公司在临沂市河东区承包的塞纳荣府建设项目期间，伪造江某公司临沂分公司塞纳荣府项目部的印章并使用。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人石某、王某1、吴某、张某的证言，鉴定意见，书证，被告人胡瑞明的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人胡瑞明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人胡瑞明作为江某公司济南分公司的荣某纳荣府建设项目的负责人，利用职务上的便利，违反约定对外进行采购、租赁，在未支付完对外所欠工程费用的情况下，携江某公司济南分公司向其支付的工程款逃匿，致江某公司为其支付了其所欠的工程费用，侵犯了江某公司的财产所有权，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人胡瑞明伪造公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。被告人胡瑞明犯数罪，应数罪并罚。其违法所得的财物应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十四条的规定，以被告人胡瑞明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产一百万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金五十万元、没收财产一百万元。被告人胡瑞明于本判决生效后一个月内退赔江苏省江某建设集团有限公�4933449.35元。
宣判后，原审被告人胡瑞明不服，以“不构成合同诈骗罪、职务侵占罪、伪造企业印章罪”为由提出上诉。其辩护人的辩护意见是：1、上诉人胡瑞明刻制自己负责项目的印章，虽然程序上不符合相关规定，但主观上不是为犯罪或者其他目的，不应予以刑事处罚；２、上诉人胡瑞明主观上不具有非法占有王某1财物的目的，客观上没有隐瞒系塞纳荣府项目承包人的身份，不构成合同诈骗罪。３、上诉人胡瑞明与江某公司是承包关系，不是江某公司的职工，江某公司所支付的3716653.35元是工地正常运行中发生的合理的债权债务，江某公司未与上诉人进行结算，即便江某公司认为付多了，也是经济纠纷，不构成职务侵占罪。
经二审审理查明：
一、对于一审判决认定上诉人胡瑞明犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪的事实和证据与一审�同。
二、对于一审判决认定上诉人胡瑞明犯职务侵占罪的事实，经二审审理认为，根据工程项目管理协议、补充承包协议等书证证实，上诉人胡瑞明所承揽的工程在向江某公司缴纳工程总造价3.6%的管理费后，实行独立核算，自负盈亏，上诉人胡瑞明与江某公司系承包关系，本案现有证据不能证明上诉人胡瑞明是江某公司的职工，一审判决认定其构成职务侵占罪，犯罪主体不适格；另外在工程尚未完成、双方并未结算的情况下，一审判决依据江某公司为上诉人支付所欠的混凝土款、钢材款、钢管材料租赁费和运费、防水材料款等3716653.35元来认定为上诉人的侵占数额，没有事实依据和法律依据。故一审判决认定上诉人胡瑞明犯职务侵占罪事实不清，证据不足，依法不能成立。
本院认为，上诉人胡瑞明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大；未经允许私自伪造公司印章并使用，其行为分别构成合同诈骗罪、伪造公司印章罪。上诉人胡瑞明犯数罪，应数罪并罚。因上诉人犯合同诈骗罪导致江某公司为其承担了赔偿责任，其违法所得的财物应当退赔给江某公司。
关于上诉人胡瑞明及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人胡瑞明以非法占有为目的，虚构其所承包的江某公司临沂分公司塞纳荣府项目部需购钢材的事实，冒用该项目部的名义，并用私自刻制的印章与被害人王某1签订钢材购销合同，让王某1将钢材运往外地用于折抵个人债务和变现，符合合同诈骗罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡瑞明及其辩护人所提不构成伪造公司印章罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人石某、吴某等人均证实上诉人胡瑞明未经允许，私自刻制全称为江某公司临沂分公司塞纳荣府项目的印章，并用该印章与他人签订合同，应当以伪造公司印章罪定罪处罚。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡瑞明及其辩护人所提不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临沂市河东区人民法院(2016)鲁1312刑初325号刑事判决。
二、上诉人胡瑞明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金五十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十二年，�处罚金五十万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月18日起至2028年4月10日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、上诉人胡瑞明于本判决生效后一个月内退赔江苏省江建建设集团有限公司1216796元。
本判决为终审判决。
审判长 侯培栋
审判员 李殿基
审判员 吴洪林
二〇一七年十月二十四日
书记员 张 宁