重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1382号
上诉人（原审原告）：焦连琼,女,1953年6月15日出生,汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：杜雄飞，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦宗平,男,1984年9月14日出生,汉族，农民，住重庆市丰都县。
被上诉人（原审被告）：孙小刚,男,1982年7月25日出生,汉族,农民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：罗杨，重庆创辉律师事务所律师。
上诉人焦连琼因与被上诉人秦宗平、孙小刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
焦连琼上诉请求：撤销原判，改判秦宗平、孙小刚连带赔偿其182480元。事实和理由：1.一审认定孙小刚将饮食店转让给秦宗平没有任何依据。秦宗平与孙小刚系合伙经营饮食店，该店招牌上留有二人的电话号码，我举示的通话录音也能证明二人都是老板；我受孙小刚邀请去上班，孙小刚也支付了我的医疗费和护理费，孙小刚应承担本案赔偿责任。2.本案属于个人与个体工商户之间的劳务关系，不应适用侵权责任法第三十五条之规定。另外，我摔倒受伤是因秦宗平、孙小刚没有设置防滑设施，一审划分责任既不合法也不合理。3.残疾赔偿金的计算标准应是29610元/年；根据鉴定意见，营养费应为2700元，后续医疗费50000元应予以赔偿；保全费应由孙小刚负担。
孙小刚辩称，我于2016年10月25日将饮食店转让给秦宗平，后由秦宗平继续签订租房协议。我是代秦宗平处理焦连琼受伤事宜。秦宗平已将垫付的费用返还给了我。至于广告招牌上留下我的电话，是为了方便以前的客人联系。焦连琼受秦宗平雇请，工资、工种、上班时间均是与秦宗平协商，焦连琼与秦宗平形成劳务关系。请求维持原判。
秦宗平辩称，我与孙小刚关系较好，我以前没做过生意，很多事情让他帮我处理。焦连琼受伤自身也有责任，医疗费、护理费不应由我个人支付。
焦连琼向一审法院起诉请求：判决秦宗平、孙小刚赔偿其续医费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计177372.60元。
一审法院认定事实：2016年10月25日，孙小刚与秦宗平约定，将孙小刚开办的字号为“乡厨藕王孙记鼎罐串串香”饮食店转让给秦宗平经营，转让后秦宗平仍以字号“乡厨藕王孙记鼎罐串串香”饮食店名字经营。2016年11月初，焦连琼与秦宗平协商到该饮食店从事服务工作，并协商了工价等事宜。2016年11月2日，焦连琼开始到秦宗平经营的饮食店上班，同年同月11日13时许，焦连琼因店内地面打滑，不慎摔倒受伤，后送丰都县中医院住院治疗，入院诊断为：左股骨颈骨折，骨质疏松，左膝软组织损伤，2017年12月7日好转出院，住院期间的医疗费和护理费已由秦宗平支付。2017年2月21日，焦连琼委托重庆市涪陵司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：焦连琼左下肢丧失功能25%以上评定为九级；受伤之日起150天左右内需1人护理；再次人工髋关节置换手术每次约需50000元，8—10年更换一次。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、孙小刚、秦宗平是否是合伙关系；二、责任承担的主体和责任划分；三、损害赔偿的金额问题。
1.孙小刚、秦宗平是否是合伙关系的问题。焦连琼以其亲属在自己受伤住院等期间，与孙小刚、秦宗平协商赔偿的通话录音，作为证明孙小刚、秦宗平之间存在合伙关系，从录音的情况上看，主要是协商赔偿事宜，并不能证明合伙成立的关键事实，即双方的出资金额，盈余分配等，并且按照相关法律规定，即使是在协商中达成的事项，也不能直接作为法律事实的认定依据，与此同时孙小刚、秦宗平对于这一事实不予认可，因此焦连琼主张孙小刚、秦宗平之间存在合伙关系的证据不足，按照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，焦连琼是这一事实的主张者，负有举证责任，由于证据不足，应认定孙小刚、秦宗平之间不存在合伙关系。
2.责任承担的主体和责任划分。焦连琼受秦宗平雇请从事劳务工作，并在工作过程中受伤，从受伤的原因上看，一是秦宗平对饮食店内的路面防滑措施未到位，以至路面打滑，造成焦连琼摔倒受伤；二是焦连琼的谨慎注意义务未尽到，自己应注意路面情况而未能注意路面情况，摔倒受伤，因此，焦连琼和秦宗平都有过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，焦连琼与秦宗平皆为责任主体。鉴于无充分的证据证明孙小刚与焦连琼双方存在劳务关系或者存在其他侵权行为，孙小刚不属于该案的责任主体，因此，孙小刚辩称自己不是责任主体的理由成立。另从焦连琼与秦宗平的过错程度上看，焦连琼的过错程度较轻，秦宗平的过错程度较重，以秦宗平承担60%的赔偿责任，焦连琼自己承担40%的责任为宜。
3.损害赔偿的金额问题。对于焦连琼住院期间的护理费和医疗费秦宗平已经自愿负担，并且未提供已经负担数额的证据而要求按照比例由双方负担，对此期间的该项费用不作为本案赔偿数额来计算。本案赔偿的数额，以焦连琼请求的事项，结合案件事实和相关法律规定进行计算。实际计算为：1.残疾赔偿金27239元/年×17年×20%=92612.60元；2.住院伙食补助费50元/天×26天=1300元；营养费酌定为1000元；护理费12400元；误工费80元/天×102天=8160元；交通费酌定为300元；精神损害抚慰金酌定为4000元；鉴定费1900元，合计金额为121672.60元。续医费问题，鉴定意见没有明确计算依据，并且已经评定伤残等级，不符合常理，本案不予支持，但今后如确需治疗，可依据新的事实另案主张。为此秦宗平按照责任划分比例，应赔偿焦连琼的经济损失为121672.60元×60%=73003.56元，焦连琼自己负担的经济损失为48669.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、秦宗平在判决发生法律效力后30日内赔偿焦连琼经济损失73003.56元。二、驳回焦连琼的其余诉讼请求。案件受理费1406元，减半收取703元，由焦连琼负担281元，秦宗平负担422元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：秦宗平支付了焦连琼住院期间的医疗费42441.34元和护理费3240元。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于孙小刚与秦宗平是否系合伙关系，孙小刚应否承担本案责任的问题。焦连琼到秦宗平经营的“乡厨藕王孙记鼎罐串串香”饮食店工作，系与秦宗平协商工资等事宜并接受秦宗平的管理，而孙小刚并未对焦连琼进行管理，且无证据证明孙小刚参与了该饮食店的经营活动，故不能认定孙小刚与秦宗平存在合伙关系。虽然秦宗平在饮食店招牌上留有孙小刚的电话以及委托孙小刚垫付焦连琼的医疗费等，但不能据此认定孙小刚系饮食店的经营者。焦连琼举示的通话录音能够证明孙小刚在焦连琼受伤后支付了医药费等，孙小刚、秦宗平对此并不否认，但不能证明孙小刚系饮食店的合伙人，故孙小刚在本案中不应承担赔偿责任。
关于责任划分的问题。焦连琼与秦宗平形成劳务关系，焦连琼在工作中因店里路面打滑而摔伤，秦宗平作为接受劳务一方依法应当承担赔偿责任。焦连琼未尽注意义务摔倒受伤，自身存在过错，应承担一定的责任。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据双方各自的过错，确认秦宗平承担60%的赔偿责任，焦连琼自行承担40%的责任，并无不当。
关于损失的问题。双方对住院伙食补助费1300元、出院后的护理费12400元、误工费8160元、交通费300元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1900元未提出异议，予以确认。焦连琼住院期间的医疗费42441.34元和护理费3240元应纳入损失范围。焦连琼在一审庭审中变更残疾赔偿金为100674元（29610元/年×17年×20%），符合法律规定，予以支持。关于营养费的问题。鉴定意见载明焦连琼需营养补助180天左右，一审根据焦连琼的伤残情况酌定营养费1000元，并无不当。关于续医费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”鉴定意见对焦连琼的续医费评定为：“被鉴定人焦连琼已行左侧人工髋关节置换术后，人工髋关节有一定使用寿命，存在髋关节松动、再次髋关节翻修手术可能，参照临床医疗人工髋关节置换的治疗原则及重庆市三甲医院收费标准相关规定，行人工髋关节置换手术每次约需费用伍万元左右，每8-10年更换一次。”根据上述意见，焦连琼存在更换人工髋关节的可能性，但不属于已经确定必然发生的费用，其可以待实际发生后另行主张。至于保全费，因孙小刚不承担本案赔偿责任，焦连琼对孙小刚的财产申请保全产生的保全费，应由焦连琼自行承担。因此，焦连琼的损失为医疗费42441.34元、残疾赔偿金100674元、住院伙食补助费1300元、营养费1000元、护理费15640元（12400元+3240元）、误工费8160元、交通费300元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1900元，共计175415.34元。秦宗平应赔偿105249.20元（175415.34元×60%），扣除其已支付的医疗费和护理费45681.34元（42441.34元+3240元），还应赔偿59567.86元。
但秦宗平对一审确认的赔偿金额未提起上诉，应视为服从一审判决，其在二审中才对焦连琼的医疗费和护理费提出异议，不予支持。
综上所述，焦连琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2496元，由上诉人焦连琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 王 利
代理审判员 张东一
二〇一七年十月十九日
书 记 员 赵许梅