北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9065号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海驭影网络科技有限公司,住所地上海市崇明县北沿公路2099号7幢楼207-1（上海崇明森林旅游园区）。
法定代表人：沈一鸣，总经理。
委托诉讼代理人：卞栋樑，上海市浦栋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟磊，上海市浦栋律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京保发津樑装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾中路36号4层4966室。
法定代表人：刘铁胜，执行董事。
委托诉讼代理人：游志雄，北京市逸峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾庆霖，北京市康博律师事务所律师。
上诉人上海驭影网络科技有限公司（以下简称上海驭影公司）因与上诉人北京保发津樑装饰工程有限公司（以下简称北京保发公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第3571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上海驭影公司上诉请求：撤销一审判决第一、五、七项，依法改判北京保发公司向我公司支付剩余工程款2976100元；依法改判北京保发公司以180万元为基数，自2014年4月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至付清为止。事实和理由：1.我公司与北京保发公司就提供额外服务的内容和价款达成了一致；2.北京保发公司支付的10万元，不应作为原合同项下的工程款；综上，一审法院部分事实未能查明，判决有误，请二审法院依法予以纠正。
北京保发公司辩称，上海驭影公司的请求缺乏合同依据，10万元为原合同项下的工程款，不同意上海驭影公司的上诉请求，坚持我公司的上诉请求。
北京保发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上海驭影公司的诉讼请求，支持我公司的反诉请求。事实和理由：1.上海驭影公司提供假冒NEC投影仪，且未按施工合同约定提供产品合格证等文件，应当从工程款中扣减18万元投影仪设备款；2.明代寄畅园展项、承德避暑山庄展项存在工程质量瑕疵，应当从工程款中扣减调试费3万元；3.明代寄畅园展项中，因上海驭影公司设备清单不能满足实际的功能要求，需要增加三套投影系统，但上海驭影公司拒绝增加，我公司另行委托第三人完成，措施费用11.5万元应当从工程款中扣减；4.上海驭影公司没有按照合同要求交付文档文件、软件源文件等，软件制作费用51.8万元应从工程款中扣减；5.上海驭影公司提供主机设备没有出厂合格证、检验报告和相关认证书及说明书等，设备不符合合同约定，主机设备款14.6万元应从工程款中扣减；6.工程质量存在问题，上海驭影公司没有履行合同约定保修义务，无权要求我公司支付合同总价5%的质保金26万元，应当从工程款中扣减；7.双方不存在后续服务费236100元的约定，上海驭影公司要求我公司支付该费用没有合同依据；8.上海驭影公司未提交竣工结算资料，双方尚未进行竣工结算，我公司有权拒绝支付剩余工程款；9.上海驭影公司因购买鉴定样品投影仪费、运费、差旅费等支出属于其作为上海驭影公司应当自行承担的举证、诉讼成本费用，不应由我公司负担；10.上海驭影公司使用假冒产品构成违约，违约金30万元应当从工程款中扣减；11.上海驭影公司因工程质量瑕疵构成违约，违约金10.4万元应当从工程款中扣减；12.上海驭影公司因逾期竣工构成违约，违约金46.8万元应从工程款中扣减；13.合同总价520万元，应当扣减上述款项，剩余工程款61.9万元，再扣减工程建设方因投影仪属于假冒产品且工程存在质量问题扣减了我公司应得的工程款约300万元，上海驭影公司应对此承担责任，剩余工程款少于我公司的损失，故我公司不应再支付上海驭影公司工程款。
上海驭影公司辩称，北京保发公司的请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。
上海驭影公司向一审法院起诉请求：1.判令北京保发公司向我公司支付剩余工程款2976100元;2.判令北京保发公司支付上述欠款至还清之日止的利息（按逾期天数及同期银行贷款利率分段计算，详见2017年4月所列利息计算明细表，最后一栏去掉不再主张，第3栏所列利息是固定期间的，第4、5栏利息计算至款付清之日）;3.判令北京保发公司赔偿我公司因鉴定而发生的费用20065.89元（包含样品费、物流运输费、律师差旅费）；4.诉讼费由北京保发公司承担。
北京保发公司向一审法院反诉请求：1.判令上海驭影公司支付因使用假冒产品违约金30万元；2.判令上海驭影公司支付工程质量瑕疵违约金10.4万元；3.判令上海驭影公司支付逾期竣工违约金46.8万元。
一审法院认定事实：2013年4月3日，发包人甲方北京保发公司与承包人乙方上海驭影公司签订《中国园林博物馆展陈制作工程一标段多媒体专项工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：工程名称中国园林博物馆展陈制作工程一标段多媒体专项工程（以下简称涉案工程），包括中国园林博物馆一号展厅和三号展厅。硬件采购及软件开发清单……，项目折后总价520万元。所有硬件安装完成时间为2013年5月9日前，设备及软件安装及调试完成时间为2013年5月15日。乙方未按约定时间竣工，工期每延误1天乙方应向甲方支付本合同总价3%的违约金，违约金、赔偿金由甲方从乙方的合同结算价中直接扣除相应金额。如本工程质量达不到本合同约定标准的，乙方应承担本合同总价2%的违约金。乙方不得使用假冒伪劣材料，所有定制产品必有相关的检验合格证、检验报告和相关认证书及说明书，一旦发现乙方使用假冒伪劣产品造成一切损失由乙方全部负责，甲方有权将乙方清理出场，并处罚金30万元整，在乙方结算款中扣除。合同为固定总价，合同价款包括乙方为完成承包范围内工作所必需的软硬件开发、安装、调试、整改……维护费、水电费、管理费、措施费。预付款的支付：本合同签订生效后，甲方支付乙方本合同总价款的30%作为预付款。进度款支付：乙方将合同范围内全数内容设备及材料到场后，经甲方、监理验收合格后甲方向乙方支付到所审核采购设备清单总价款的80%。结算款的支付：本工程整体工程最终竣工验收合格后，甲方向乙方支付至本合同总价款的95%，剩余结算价的5%作为质量保修金，质量保修金在质量保修期（24个月）满后30日内付清（甲方在收到乙方提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料包括竣工图后，甲方开始进行审计结算工作）。工程进度款的支付时限，甲方自接到乙方的请款文件后，经审核合格并具备本合同约定请款条件的，甲方7天内予以付款。工程款的支付宽限期为5天，支付宽限期过后，如甲方还未支付乙方应付款项，则每逾期一天，按商业银行同期流动资金贷款利率支付拖欠工程进度款利息。软硬件试运行完成后，甲方应及时按规定对该软硬件进行系统验收。乙方应以书面形式向甲方递交验收通知书，甲方在收到验收通知书的3个工作日内，安排具体日期，由双方按照合同规定完成软硬件系统验收（验收必须由乙方提交所有涉及的软硬件操作说明书、使用说明书等一系列软硬件必须的文件）。保修期为两年（24个月），质保期从涉案工程竣工验收合格之日起计算。合同附件预算汇总约定C1-4投影系统NECPA500X,4套，单价6万元。
上海驭影公司提交涉案工程补充工作合同、发票及付款凭证，欲证明双方增加了整改费用224500元和清尘及灯泡更新费用11600元，且北京保发公司就该部分费用2014年4月18日支付了10万元。北京保发公司对此不予认可，认为合同未签字盖章，双方不存在236100元的约定，支付的10万元属于施工合同价款；10万元发票及银行收款回单凭证上所注明的“寄畅园整改”为上海驭影公司加注，北京保发公司不认可。2014年10月31日，上海驭影公司向北京保发公司发出律师函，主张至律师函出具之日，北京保发公司仍拖欠施工合同项下工程款284万元，拖欠整改和清尘款项136100元，就此要求北京保发公司支付欠款。
经双方对账，2013年4月11日北京保发公司支付上海驭影公司预付款156万元，2014年1月23日支付80万元（上海驭影公司认为先开发票后付的80万元，其公司1月29日该笔钱才入账），2014年4月18日北京保发公司支付上海驭影公司10万元，以上共计246万元。
上海驭影公司主张2014年7月，其公司驻场并协助北京保发公司参与并通过了中国园林博物馆一标段整体工程的验收。另查园博园2013年5月18日开园。
本案审理过程中，北京保发公司提出工程质量问题，经法院明示是否就此申请鉴定，北京保发公司未予申请。同时北京保发公司提出对上海驭影公司提供给北京保发公司的机身型号为NP-
PA500X2Z00094FU、NP-PA500X2800055FT、NP-
PA500X2900068FT三台投影仪是否为日本NEC公司生产的原装正品进行鉴定，鉴定过程中，鉴定人要求双方提供与三台投影仪相同型号、相同产地和相同销售地区的比对样品一台。一审法院向双方发出通知书要求双方提交与三台投影仪相同型号、相同产地和相同销售地区的比对样品一台。北京保发公司认为应该由上海驭影公司提供，拒不提交，后续由上海驭影公司提交样品，经法庭组织双方当庭开箱查勘后送交鉴定机构，后续鉴定机构向缴费义务人北京保发公司发出缴纳鉴定费用通知，北京保发公司拒不缴费，并申请撤回该项鉴定，后鉴定机构作出退案处理。上海驭影公司提交购买样品支付货款凭证、运费付款凭证、差旅费票据，欲证明因鉴定额外支出的费用。
北京保发公司提交三台投影仪照片、证明、总代理授权证书复印件欲证明上海驭影公司所安装的三台投影仪不能证明是NEC原装正品。北京保发公司提交公证书（现场画面照片及光盘）、工作联系单、函件，欲证明因质量问题应扣减现场调试费3万元，北京保发公司提交商务商谈记录表、增加投影仪安装合同、付款发票，欲证明委托第三人增加三套投影设备支出措施费11.5万元，北京保发公司提交硬件设备清单、施工合同，欲证明应扣减软件制作费用51.8万元、主机设备款14.6万元、质保金26万元。上海驭影公司对北京保发公司的上述主张不予认可，质证认为：北京保发公司提交的证据不能证明其证明目的，关联性不予认可，投影仪画面有瑕疵可能由多种原因造成，工作联系单是在上海驭影公司2014年9月催款之后北京保发公司不支付工程款后，寻找各种借口追究产品瑕疵，在联系单中北京保发公司也从没有将其所称的具体质量问题告知上海驭影公司，上海驭影公司多次赴现场调试，2014年7月提交了整套调试完毕的材料，即使存在瑕疵也是可以通过维修来解决的，扣减不符合公平原则。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同，对双方具有法律约束力。上海驭影公司、北京保发公司签订《施工合同》后，应依约履行。涉案工程所在的园博园2013年5月18日正式开园运营，双方合同约定设备及软件安装及调试完成的时间为2013年5月15日，故对上海驭影公司主张涉案工程2013年5月18日竣工交付使用，法院予以采信。北京保发公司主张涉案工程存在质量问题、未竣工验收、逾期竣工，首先涉案工程已经投入使用，即使北京保发公司主张使用部分质量不符合约定，也不应采信；即使工程未经竣工验收，发包人擅自使用，也以转移占有工程之日为竣工日期。在法院明示北京保发公司是否申请质量鉴定时，北京保发公司予以放弃，故对北京保发公司的上述主张，法院不予采信。根据双方合同约定，上海驭影公司将合同范围内全数设备及材料到场后，北京保发公司向上海驭影公司支付到设备总价款的80%;在整体工程最终竣工验收合格后，北京保发公司向上海驭影公司支付至合同总价款的95%，剩余结算价的5%作为质量保修金，质量保修金在质量保修期（24个月）满后30日内付清，质保期从竣工验收合格之日起计算。上海驭影公司主张双方对后续服务进行了约定，服务费总计236100元，但其提供的合同没有北京保发公司签章确认，付款凭证系上海驭影公司自行备注，故对其此项主张，证据不足，法院不予支持。北京保发公司就三台投影仪是否为日本NEC公司生产的原装正品申请鉴定，鉴定过程中拒不缴纳鉴定费并撤回鉴定申请，故对北京保发公司主张上海驭影公司使用假冒产品，法院不予采信。根据上述查明的事实和合同约定，现上海驭影公司要求北京保发公司支付合同内剩余工程款（包含质保金），合法有据，法院予以支持。对上海驭影公司主张所欠工程款利息的合理部分，法院予以支持。上海驭影公司因产品质量认证鉴定支出的合理费用，北京保发公司应予承担。北京保发公司主张因上海驭影公司施工质量、假冒NEC投影仪、未交付文件、合格证、说明书、结算资料等问题要求扣减工程款，但其提交的证据不足以证实其主张，对其抗辩，法院不予采信。同理北京保发公司基于上述质量问题、假冒产品、逾期竣工等提起的反诉请求，也因证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、北京保发津樑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海驭影网络科技有限公司工程款274万元（包含质保金）；二、北京保发津樑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海驭影网络科技有限公司因鉴定而发生的费用20065.89元；三、北京保发津樑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内以260万元为基数，自2013年5月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付上海驭影网络科技有限公司利息至2014年1月23日止；四、北京保发津樑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内以180万元为基数，自2014年1月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付上海驭影网络科技有限公司利息至2014年4月18日止；五、北京保发津樑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内以170万元为基数，自2014年4月19日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付上海驭影网络科技有限公司利息至款付清之日止；六、北京保发津樑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内以78万元为基数，自2014年8月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付上海驭影网络科技有限公司利息至款付清之日止；七、驳回上海驭影网络科技有限公司的其他诉讼请求；八、驳回北京保发津樑装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，北京保发公司提交加盖北京市公园管理中心公章的日期为2017年10月12日的《中国园林博物馆展陈制作工程一标段结算审计核减说明》（以下简称《核减说明》）以及日期为2013年7月25日其公司制作的《中国园林博物馆展陈制作工程一标段结算汇总表（第一部分：装饰与机电安装）》（以下简称《结算汇总表》），欲证明上海驭影公司承保的多媒体工程硬件和软件存在质量问题，扣减费用264余万元。《核减说明》显示“减少原因明细如下：1.场景、艺术类实际完成与合同预算工作量减少以及多媒体硬件及片源因存在质量问题，核减金额￥9,636,549.74元……经甲乙双方认可并签字同意第三方审计结果，甲方于2015年10月连同质保款等审减后款项已经全额支付给乙方”。上海驭影公司认为上述证据不属于新证据，且对上述证据的真实性、关联性和证明目的均不认可。
一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认并补充查明如下事实：《施工合同》第五条质量与过程检验5.6乙方应根据甲方的要求，随时提供关于工程质量的技术资料，如材料、设备的出厂合格证、试验报告等，所有材料、设备在使用前必须经过监理工程师确认并签证。第八条乙方责任8.4乙方在本工程施工中使用的物资材料、构配件必须经甲方和监理工程师检验审批通过后方能用于本工程上。第九条甲方责任9.5组织本工程竣工验收和本工程技术及竣工资料的收集、汇总。第十一条工程竣工验收和移交11.3工程移交。甲方向建设单位移交日期即为乙方向甲方移交工程日期。11.5.1软硬件交付通过之日起，甲方拥有7天的试运行权利。经询，北京保发公司称在调试过程中发生了问题，开始认为调试就能解决，后期发现问题，上海驭影公司不进行收尾，我公司另行委托其他公司完成收尾工作；所有设备都有问题，当时赶工，就没有太仔细检查相关证件材料，但是客观上存在问题；设备边进场边调试，调试期间让上海驭影公司来，上海驭影公司仅来过几次；设备直接安装了，没有来得及试运行；工程没有验收，调试后直接开馆，闭馆后其公司自己整改；涉案设备现已拆除。另查明，北京保发公司2014年12月15日致上海驭影公司的工作联系单中记载：投影影片融合自从安装至今一直存在融合带较明显，整体画面亮度不一致，此问题贵司已经维修多次但每次维修后效果保持不了几日就出现问题。
本院审理期间，北京保发公司向本院提交中止审理申请书，理由为：上海驭影公司及其法定代表人沈一鸣在承包涉案的多媒体工程中，从国外走私入境投影仪及镜头用于本案涉案工程，其已向公安机关举报并得到受理，若该犯罪事实得到确定，则其公司无义务支付相应的工程价款。随申请书，北京保发公司提交了刑事举报书，但并未提交公安机关的案件受理通知书等表明案件已得到相关部门受理的材料。
本院认为，北京保发公司向本院申请中止本案审理，其中止理由，依据不足，其申请本院不予准许。根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要问题可归纳为以下五个：一是上海驭影公司是否存在逾期竣工的问题，北京保发公司是否有权拒绝支付剩余工程款；二是北京保发公司应否支付上海驭影公司额外服务费236100元；三是投影仪款、主机设备款、软件制作费用是否应从工程款中扣除；四是增加投影系统的措施费用，应否从工程款中扣除；五是涉案工程是否存在质量问题，工程款中应否扣除调试费3万元、质保金以及违约金。
关于问题一，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收。本案，北京保发公司主张双方未进行竣工结算，其公司有权拒绝支付剩余工程款。但是根据已查明的事实，双方合同约定设备及软件安装及调试完成的时间为2013年5月15日，涉案工程所在的园博园2013年5月18日正式开园运营，可以认定涉案工程至迟应已于2013年5月18日竣工并交付使用。故难以认定上海驭影公司存在逾期竣工的问题，北京保发公司要求在工程款中扣减相应违约金，缺乏依据。另，根据北京保发公司二审提交的《核减说明》和《汇总结算表》可知，上海驭影公司应已于2013年7月25日前向北京保发公司提交了竣工结算资料，且北京保发公司已与北京市公园管理中心结算完毕。综上，北京保发公司拒绝支付剩余工程款的理由亦不成立。
关于问题二，根据已查明的事实，《施工合同》系固定总价合同，合同价款包括为完成承包范围内工作所必需的软硬件开发、安装、调试、整改、维护等费用。且上海驭影公司对涉案工程在质保期内亦具有保修义务。现上海驭影公司称北京保发公司应就其提供的整改、清尘以及灯泡更换等支付额外服务费用，北京保发公司对此不予认可，而上海驭影公司提供的合同中未有北京保发公司的签字盖章，其提供的以佐证北京保发公司曾就此已支付相关费用的10万元的银行收款回单凭证上的备注亦为其公司自己所加注，故根据其现有证据，本院难以认定双方曾就上海驭影公司主张的上述服务及费用达成约定，上海驭影公司要求上述服务费用，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。
关于问题三，北京保发公司主张上海驭影公司提供假冒NEC投影仪，但是一审中其在提出申请对三台投影仪是否为NEC原装正品鉴定后，在鉴定过程中不缴纳鉴定费并撤回鉴定申请。而根据现有证据，难以认定上海驭影公司提供的NEC投影仪为假冒产品，故北京保发公司基于此主张扣减工程款的请求，依据不足，本院不予支持。关于购买鉴定样品的相关费用问题，该费用系北京保发公司启动鉴定程序后引发，后其公司又申请撤回鉴定，一审法院判决北京保发公司承担该笔费用，并无不当，本院予以维持。北京保发公司称上海驭影公司未按合同约定向其交付投影仪和主机设备的出厂合格证、检验报告和相关认证书和说明书等，并据此要求扣减工程款。但是，双方在合同中并没有不提供上述材料即扣减工程款的约定，且根据合同约定，所有材料设备入场、使用均需甲方确认、检验，现相关设备已投入使用，北京保发公司无证据证明上海驭影公司未随设备提交上述材料，故北京保发公司以此为由要求扣减工程款，缺乏依据。关于软件制作费用的扣减问题，双方在合同中约定了软硬件系统的调试、试运行以及验收，亦约定了验收必须由乙方提交所有涉及的软硬件操作说明书、使用说明书等一系列软硬件必须的文件，涉案工程2013年5月18日即已经竣工交付使用，现北京保发公司以上海驭影公司没有按照合同约定要求交付文档文件、软件源文件等要求扣减工程款，依据不足，本院不予支持。
关于问题四，北京保发公司主张因上海驭影公司提供的设备清单不能满足实际的功能要求，需要增加投影系统，但上海驭影公司拒绝增加，其另行委托他人产生费用，要求从工程款中扣减该费用。对此，上海驭影公司不认可北京保发公司曾向其公司提出该要求，北京保发公司亦未就此提供证据，且亦无相关证据证明其公司增加投影系统发生上述费用的必要性，故北京保发公司要求将上述费用从工程款中扣减，依据不足，本院亦难以支持。
关于问题五，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，北京保发公司主张涉案工程存在质量问题并要求违约责任，扣减工程款。但是，根据北京保发公司陈述，涉案工程未经竣工验收已于2013年5月18日投入使用。且根据其现有证据，北京保发公司在2014年11月才开始向上海驭影公司提出质量问题，二审中提交的《核减说明》亦仅系其公司与北京市公园管理中心之间的结算情况说明，不必然对上海驭影公司产生效力，其现有证据亦不足以认定涉案工程存在质量问题。综上，北京保发公司以质量不符合约定为由，主张相关权利，扣减工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。北京保发公司以上海驭影公司未履行合同约定的保修义务为由要求从工程款中扣减质保金，但是其提交的工作联系单显示上海驭影公司就其提出的质量问题已经维修多次，故其该项主张，缺乏依据，本院亦不予支持。
综上所述，北京保发公司、上海驭影公司的上诉理由均不成立，上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39983元，由上海驭影网络科技有限公司负担4842元，由北京保发津樑装饰工程有限公司负担35141元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王艳芳
审判员 顾国增
审判员 刘丽杰
二〇一七年十一月二十一日
书记员 马博文