青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终938号
上诉人（原审原告）：楼栋，男，汉族，1974年4月3日出生，无固定职业，住西宁市。
委托诉讼代理人：邢志，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海石岩建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码：（3-6），住所地西宁市城中区南山路53-31。
法定代表人：齐石德，董事长。
委托诉讼代理人：郭俊，该公司工程部职员。
原审被告：赵春亮，男，汉族，1981男5月3日出生，无固定职业，住西宁市。
上诉人楼栋因与被上诉人青海石岩建筑安装有限责任公司（以下简称青海石岩公司）、原审被告赵春亮建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院(2017)青0103民初402号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人楼栋及其委托诉讼代理人邢志，被上诉人青海石岩公司的委托诉讼代理人郭俊到庭参加诉讼，原审被告赵春亮经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
楼栋上诉请求为:请求判令青海石岩公司对欠付工程款350000元、利息14000元，一审、二审诉讼费用、律师费、保全费承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院认定青海石岩公司与赵春亮系挂靠与被挂靠关系，而楼栋在进行工程建设过程中，对其二者关系完全不知情，二者从未向楼栋释明过这种关系，楼栋始终认为其承建工程的发包方系青海石岩公司，故其二者之间是什么法律关系，有何种约定均不能约束作为第三人的楼栋。楼栋认为，若青海石岩公司与赵春亮系挂靠与被挂靠关系，则二者应对工程建设期间形成的债务承担连带清偿责任。
青海石岩公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，楼栋的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。楼栋与赵春亮之间所签订的施工协议书所列的施工内容尚不能确认，何来拖欠工程款之说，楼栋与赵春亮签订的三份施工协议书存在恶意串通、欺诈青海石岩公司的嫌疑。楼栋与赵春亮已经相识二、三年之久，楼栋却否认赵春亮与青海石岩公司的挂靠关系，不能自圆其说，故楼栋应对赵春亮挂靠青海石岩公司是明知的。青海石岩公司不认可楼栋在西宁市第一人民医院的施工活动。楼栋从未到青海石岩公司咨询过与其相关合同的事，也未向青海石岩公司讨要过工程款，楼栋与本公司无任何经济来往，是一个与本公司无任何关系的人。楼栋与赵春亮之间的债权、债务，一审法院已判明责任，故请求维持原判。
赵春亮未进行答辩。
楼栋一审诉讼请求：请求青海石岩公司、赵春亮连带支付拖欠楼栋的工程款350000元、违约金14000元、诉讼费用、保全费用、担保费用。
一审法院查明的事实，赵春亮自2014年起借用青海石岩公司的建筑资质，挂靠在该公司名下，在西宁市第一人民医院承接建筑工程施工项目，具体的工程项目有消化科病房改造工程，内科大楼病员食堂改造，新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造等，还有一些零活施工，其中新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造及部分零活，赵春亮与楼栋口头商定，交由楼栋负责组织人员垫资施工。工程施工完毕后，经验收已交付使用。西宁市第一人民医院作为工程发包方已将工程款除质保金外如数给付施工协议签订方，赵春亮的被挂靠单位青海石岩公司，青海石岩公司收到工程款后，在扣除了赵春亮的管理费后又将工程款全额给付了赵春亮，而赵春亮收到青海石岩公司给付的工程款，却没有跟楼栋进行工程结算，也未支付楼栋工程款，楼栋多次催要，赵春亮一直拖欠不付。导致纠纷发生，楼栋遂诉至法院。
另查，楼栋在工程施工期间，并没有与青海石岩公司或赵春亮签订有书面的工程施工协议，只是赵春亮让其带人入场施工，其就带人入场，楼栋的身份就是实际施工人的身份。工程施工完毕后，楼栋与赵春亮补签了三份施工协议书，将工程施工内容和工程价款进行了约定，楼栋在施工期间没有联系过青海石岩公司，赵春亮拖欠工程款不付，楼栋也未找过青海石岩公司，只是在2016年12月7日要求赵春亮出具了一张内容为”因拖欠楼栋西宁市第一人民医院三个项目工程款共计人民币叁拾伍万元整，应于2017.1.20号之前结清。另注；本人与楼栋之前所有欠条全部作废，以此条为准，特此证明”的欠条，并让赵春亮与其爱人张雨共同署名。而赵春亮在庭审期间，当庭陈述350000元欠款中有60000元是其个人借楼栋的借款。拖欠的工程款只有290000元。对此，楼栋予以否认，只认可欠条所载明的数额。
一审法院认为，当前的建筑市场客观存在个人挂靠以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程或与他人签订建设工程施工合同的情形。依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包建设工程的单位应当具有合法资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止建设工程承包人非法转包和违法分包建设工程，禁止个人挂靠以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽建设工程，本案中赵春亮的身份是借用资质的挂靠人还是青海石岩公司的代理人，是本案的一个焦点问题。根据双方当事人的庭审陈述以及在庭审中所出示的有效证据尤其是银行转账记账凭据，能够确认赵春亮的身份是挂靠人而非代理人，楼栋诉讼主张赵春亮系青海石岩公司代理人的理由，证据不足，不予采信。至此，赵春亮借用青海石岩公司的建筑资质，挂靠在该公司名下以该公司的名义与西宁市第一人民医院签订建设工程承包协议，后赵春亮又将部分建设工程转包给楼栋，赵春亮的行为已违反了法律、法规及相关司法解释的禁止性规定。但是赵春亮的违法行为，不是本案审理的范围，其行为应由行政主管部门予以惩戒。本院依法审理的是建设工程施工合同纠纷。楼栋作为涉案工程的实际施工人，在施工期间并没有签订书面的施工协议，也没有告知订立建设工程施工合同的承包方青海石岩公司，工程施工完毕后也没有找青海石岩公司进行工程结算。而是与赵春亮补签了建设工程施工协议，同时又让赵春亮同其爱人一起共同署名出具拖欠工程款350000元欠条一张，赵春亮承诺的还款期限届满后，未能结清欠款。为此，楼栋以青海石岩公司和赵春亮为被告，提起诉讼，请求青海石岩公司和赵春亮连带偿还拖欠的工程款350000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，本案经审理查明，楼栋已施工完毕的建设工程，经工程建设单位西宁市第一人民医院的验收已交付使用，西宁市第一人民医院依照其与青海石岩公司签订的建设工程施工合同的约定，已将工程款除质保金外全额支付青海石岩公司，青海石岩公司收到工程款后，把赵春亮应缴纳的管理费扣留后又将剩余工程款，全额给付赵春亮，而赵春亮收到青海石岩公司给付的工程款后，却将此款挪作他用，一直不与楼栋进行工程结算。从而导致了本案纠纷发生，赵春亮支付楼栋拖欠的工程款，是其应尽的义务，而青海石岩公司既不是楼栋建设工程施工协议的相对方，又结清了挂靠人的工程款。故此，楼栋针对青海石岩公司的诉讼请求，于法无据，不予支持，予以驳回。关于楼栋诉讼主张，因拖欠工程款，请求人民法院按照年利率24%计算，主张两个月，承担银行利息14000元的诉讼请求，由于赵春亮属于恶意拖欠，欠款利息应当承担。遂判决：一、赵春亮于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付楼栋拖欠的工程款350000元并一并给付欠款利息14000元。二项合计364000元。二、驳回楼栋针对青海石岩建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8353元，减半收取4176.5元，保全费用3820元、担保费用1000元，共计8996.5元，由赵春亮负担。
在二审期间，青海石岩公司提交第一人民医院出具的整改意见书，证明该工程与楼栋没有关系，承包人是青海石岩公司，现青海石岩公司正在维修中。楼栋对证据的真实性有异议，第一人民医院更名为西宁市第一医疗集团，第一人民医院总务科不具有对外出具通知的权利，且通知不能证明工程与楼栋没有关系，通知中整改的第一分院的二号大门是楼栋施工的。本院认为，青海石岩公司提交第一人民医院出具的整改意见书，欲证明该工程与楼栋没有关系，承包人是青海石岩公司，楼栋对证据的真实性有异议，青海石岩公司对一审法院认定的事实没有异议，一审法院认定第一人民医院第一分院二号门由楼栋施工，该份证据不能证明该工程与楼栋没有关系，故不予认定。
二审期间楼栋及青海石岩公司、赵春亮对一审判决认定的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实应予确认。
本院认为，本案的争议焦点是青海石岩公司是否对工程款350000元、欠款利息14000元及一、二审诉讼费用、保全费用、担保费用承担连带责任。赵春亮、青海石岩公司均认可赵春亮借用青海石岩公司的建筑资质，挂靠在该公司名下以该公司的名义与西宁市第一人民医院签订建设工程承包协议，青海石岩公司收取技术指导费，后赵春亮又将部分建设工程转包给楼栋。赵春亮认可其在西宁市第一人民医院承揽工程干过消化科病房改造工程，内科大楼病员食堂改造，新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造等工程。其中楼栋组织人员具体施工了第一分院二号门、路面及门卫室改造工程项目和新建制氧机房工程项目。在一审中楼栋申请西宁市城中区人民法院向西宁市第一人民医院调取该院与青海石岩公司签订的全部建设施工合同、图纸等资料，亦可证明楼栋确在西宁市第一人民医院就第一分院二号门、路面及门卫室改造工程项目和新建制氧机房工程项目进行施工，故青海石岩公司不认可楼栋在西宁市第一人民医院进行施工的抗辩理由不能成立,不予采纳。挂靠关系属于一种规避法律的行为，以合法形式掩盖非法事实。挂靠行为在不符合法律规定的情况下借用他人名义对外承揽工程或与他人签订建设工程施工合同，楼栋基于被挂靠方青海石岩公司的信用才与挂靠方赵春亮签订合同，对于被挂靠方青海石岩公司，明知挂靠方赵春亮行为不合法，但为获得利益而允许赵春亮以自己名义对外承揽工程及与他人签订建设工程施工合同，使楼栋作出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，挂靠人赵春亮、被挂靠人青海石岩公司理应承担连带责任，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。青海石岩公司在本案中是承包人的身份，并非发包人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定错误,应予纠正。上诉人楼栋请求青海石岩公司承担连带责任的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城中区人民法院(2017)青0103民初402号民事判第一项即赵春亮于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付楼栋拖欠的工程款350000元并一并给付欠款利息14000元。二项合计364000元。
二、撤销青海省西宁市城中区人民法院(2017)青0103民初402号民事判第二项即驳回楼栋针对青海石岩建筑安装有限责任公司的诉讼请求。
三、青海石岩建筑安装有限责任公司对赵春亮欠付工程款350000元、利息14000元承担连带责任。
一审案件受理费8353元，减半收取4176.5元，保全费用3820元、担保费用1000元，共计8996.5元，由赵春亮负担，青海石岩建筑安装有限责任公司承担连带责任；二审案件受理费8353元，由赵春亮负担，青海石岩建筑安装有限责任公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 纳 敏
审 判 员 李 娟
代理审判员 张洁琼
二〇一七年八月一日
书 记 员 哈春瑛