山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终10011号
上诉人（原审被告）：青岛志源汽车销售有限公司。
法定代表人：代书财，董事长。
委托诉讼代理人：范国杰，山东银河星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高祀江。
委托诉讼代理人：张燕山，东天尺律师事务所律师。
上诉人青岛志源汽车销售有限公司（以下简称志源公司）因与被上诉人高祀江劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第6323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年12月20日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人志源公司的委托诉讼代理人范国杰，被上诉人高祀江及其委托诉讼代理人张燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人志源公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判志源公司不向高祀江支付带薪年休假工资及加班费；2、一、二审诉讼费由高祀江承担。事实与理由：高祀江自2013年3月1日到志源公司担任保险部经理，于2015年4月17日辞职，期间高祀江背着志源公司在中国人寿财产保险股份有限公司胶州支公司从事与志源公司保险部同样业务的兼职，高祀江绕过志源公司直接将保单投保至保险公司，所得提成归高祀江所有。由于高祀江担任保险部经理，其个人有事不必请假，休假自由，每年其休假不止20天，其也不存在加班事实。所以志源公司不应支付高祀江带薪年休假工资和加班费。
被上诉人高祀江答辩称，原审判决正确，应予维持。
高祀江向一审法院起诉请求：一、判令志源公司支付高祀江经济补偿17500元；二、判令志源公司支付高祀江双倍工资77000元（2013年4月至2015年4月）；三、判令志源公司支付高祀江带薪休假工资9655元（2013年4月至2015年4月）；四、判令志源公司支付高祀江加班工资64367元（2013年4月至2015年4月）；五、判决志源公司办理解除劳动合同手续；六、诉讼费由志源公司承担。
一审法院认定事实：
高祀江系志源公司保险部经理，双方之间未签订书面劳动合同，双方自2013年3月1日起至2015年4月17日止存在劳动关系，志源公司为高祀江缴纳了工作期间的社会保险。双方劳动关系自2015年4月18日解除。
高祀江2014年1月至2015年4月份的出勤天数及工资数额分别为：25天7976元、25天4211元、26天5471元、26天5034元、26天5082元、26天4849元、26天4962元、26天5065元、26天5441元、26天5916元、26天5716元、26天6594元、26天2829元、26天4270元、26天4366元、15天4116元。
根据考勤表显示：2014年高祀江共有23天的工作日没有显示打卡，有95个休息日提供劳动（其中26天没有下班的考勤），法定节假日工作10天，其中5天下午没有打卡,其中法定节假日全天提供劳动的日期为：元旦（周三）、清明节（周六）、劳动节（周四）、国庆节（10月1日周三，10月2日周四）。
2015年1月至3月，高祀江共有7天的工作日没有显示打卡，有23个休息日提供劳动（其中6天没有下班的考勤），法定节假日即元旦（周四）工作1天。2015年4月高祀江工作15天，休息日安排工作3天（其中2天没有下班的考勤），法定节假日即清明节（周日）提供劳动1天。
2015年6月12日，高祀江向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，诉称高祀江于2013年3月到志源公司从事保险部经理，双方至今未签订书面劳动合同，2015年4月，志源公司无故辞退高祀江，严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故请求：一、确认高祀江与志源公司自2013年3月起至2015年4月存在劳动关系，并裁决志源公司支付高祀江经济补偿16442.5元；二、裁决志源公司支付高祀江赔偿金32885元；三、裁决志源公司支付高祀江双倍工资72347元（2013年4月至2015年4月）；四、裁决志源公司支付高祀江带薪休假工资27215元（2013年4月至2015年4月）；五、裁决志源公司补缴各类社会保险4436.6元。仲裁阶段，高祀江撤回了第二项仲裁请求。志源公司仲裁时辩称，高祀江在志源公司工作至2015年4月17日，系主动辞职，当月实际出勤15天，志源公司已经支付其2015年4月全勤工资4116元及一个月的经济补偿3500元，不应再重复支付。高祀江2014年累计事假67天，2015年累计事假26天，且事假期间工资都已经发放，因此不应支付其带薪年休假工资。志源公司本身不存在加班的事实且已经为高祀江办理了解除劳动关系的手续。
本案中，高祀江提交了以下证据：证据一、保险部门提成奖励方案说明复印件一份，证明高祀江于2013年3月到志源公司工作及高祀江的工资组成部分。证据二、根据志源公司仲裁庭提供的工资表、考勤表，可以证实高祀江存在加班事实，周六日无休、法定节假日工作、未休带薪年休假，高祀江无需再举证。要求志源公司提交2013年6月至2013年12月工资表及考勤表，证实高祀江工资情况及加班情况。
志源公司的质证意见为：对证据一的真实性有异议，称证据中没有志源公司公章，没有志源公司法定代表人签字，不能证明其欲证明的事实。对证据二的真实性没有异议，法律规定工资表、考勤表的保存期限2年，2013年6月至2013年12月工资表及考勤表有的话可以提交。
本案中志源公司提交了以下证据：证据一、高祀江2015年3月、4月工资表及补偿一个月工资明细复印件一份，欲证明志源公司已经支付高祀江工资及一个月经济补偿。证据二、考勤记录打印件一份，欲证明高祀江的出勤情况：2014年累计事假67天、2015年1月至4月17日累计事假26天。证据三、解除/终止劳动合同报告书打印件一份，欲证明志源公司已经为高祀江办理了解除劳动关系的手续。证据四、2014年1月至2015年4月的工资表，欲证明高祀江的工资发放情况及离职前12个月平均工资为4933.83元。证据五、高祀江在中国人寿保险公司胶州分公司从事兼职业务的证明，证明高祀江从事与志源公司公司同类业务，时间等，不存在加班，保留追究责任的权利。申请法院调取高祀江在胶州所有有财产险业务的保险公司从事办理保单业务的证据。
高祀江对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无意义，但该证据不能证明志源公司支付经济补偿的事实，补偿的一个月工资系志源公司拖欠工资的补偿，且该3500元系基本工资。对证据二的真实性认可，对证明事项不认可，不能证明请假，可以证明加班。对证据三没有收到，但是解除原因个人申请解除无异议，工作时间是2013年3月1日不是11月1日，解除时间是2015年4月17日。因为公司不发加班费要求经济补偿。对证据四的真实性无异议，证明事项有异议，高祀江的工资分两部分组成，该证据仅是其中一部分，还有一部分工资是每月500元以燃油补贴的名义发放，志源公司有燃油补贴的发放表，但拒不提供。双方约定每月周一至周五工作，周六周日休息，但高祀江每周周六均工作，该工资表可以证明高祀江存在加班事实，每月加班四天。2015年1月工资表中志源公司没有提供全，仅仅是提供了绩效工资，没有基本工资3500元，满勤100元，补贴100元，燃油补贴500元，共计7049元，影响平均工资的计算。对证据五不认可，是志源公司自行打印。
胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、高祀江与志源公司于2015年4月18日解除劳动关系；二、志源公司于本裁决书生效起十日内支付高祀江2014年度、2015年度带薪年休假工资共计2899.1元；三、驳回高祀江的其他仲裁请求。高祀江不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，庭审中，双方对高祀江2013年3月1日起至2015年4月17日止与志源公司存在劳动关系，双方劳动关系自2015年4月18日予以解除，解除原因系个人申请解除劳动关系均无异议，一审法院对此予以确认。
本案中高祀江提交的保险部门提成奖励方案说明中并没有志源公司的盖章或签字，在志源公司对其真实性不予认可的情况下，一审法院对该份证据不予采信。
本案中志源公司提交了高祀杰2014年1月至2015年4月期间的工资表及考勤表，高祀江对其真实性无异议，一审法院对志源公司提交的工资表、考勤表予以采信。高祀江称工资分两部分，志源公司没有提交燃油费的工资表，结合志源公司提交的工资表，其中2015年1月份工资表中高祀江工资组成部分中没有基本工资项，该月工资数额为2829元，与其其他月份工资相比显著偏低，而高祀江所有工资表中都有基本工资、绩效工资、全勤奖、工龄工资等全部，此月工资不能作为计算平均工资依据。对此志源公司称因为2015年1月期间，高祀江没有考勤所以没有发放基本工资。高祀江称根据志源公司提交的考勤表显示高祀江2015年1月正常考勤，该月工资志源公司没有提供完全，尚有基本工资、满勤工资、补贴、工龄补助、燃油补贴等没有显示在该工资表中。但高祀江对其所称的志源公司在向高祀江发放工资时签署两份工资表并没有提交相关证据，在志源公司不予认可的情况下，一审法院对高祀江的该项主张不予采信。
关于二倍工资。二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”之规定，高祀江于2013年3月1日到志源公司工作，其主张的二倍工资的仲裁请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。
关于带薪年休假工资。庭审中高祀江对志源公司提交的考勤表的真实性予以认可，一审法院将其作为有效证据使用。根据该考勤记录显示2014年高祀江共有65次考勤只有早上上班的考勤记录，没有晚上下班时候的考勤。2015年1月至4月17日有26次上述情形。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。但志源公司并未提交相关证据证明该缺勤日系高祀江请事假造成，且志源公司并未针对仲裁裁决提起诉讼，在本案庭审中，志源公司对仲裁裁决的带薪休假的工资数额亦予以认可，故一审法院对高祀江的该项请求予以确认，应由志源公司支付其2014年度、2015年度带薪年休假工资。根据志源公司提交的工资表，一审法院可以确认其2014年度月平均工资数额为5526.4元；2015年度月平均工资数额为3895.25元，故志源公司应支付高祀江2014年度带薪年休假工资2540.9元（5526.4元÷21.75×5天×200%）；2015年度带薪年休假工资358.2元（3895.25元÷21.75×1天×200%）。
关于加班费。《山东省企业工资支付规定》第二十条规定“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；（二）在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；（三）在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。”
一审法院核对双方对真实性均无意义的工资表可以查明：高祀江2014年每月按照平均出勤天数25.8天发放工资，2014年度平均工资为5526.4元。高祀江2015年1月至3月每月按照平均出勤天数26天发放工资，2015年度1月至3月平均工资为3821元。
庭审中，双方核对考勤表确认：2014年高祀江共有23天的工作日没有显示打卡，有95个休息日提供劳动（其中26天没有下班的考勤），法定节假日工作10天，其中5天下午没有打卡,其中法定节假日全天提供劳动的日期为：元旦（周三）、清明节（周六）、劳动节（周四）、国庆节（10月1日周三，10月2日周四）。2015年1月至3月，高祀江共有7天的工作日没有显示打卡，有23个休息日提供劳动（其中6天没有下班的考勤），法定节假日即元旦（周四）工作1天。2015年4月高祀江工作15天，休息日安排工作3天（其中2天没有下班的考勤），法定节假日即清明节（周日）提供劳动1天。
志源公司称高祀江系部门经理，不存在加班，且休息日进行了调休。高祀江称有时候上班时间忘记打卡，没有显示打卡的时候也是上班的，不存在调休，因为工作性质的原因，下班时间可能去送保单或者收保费，所以显示没有打卡。一审法院认为高祀江称没有调休系忘记打卡没有提交相关证据，一审法院不予采信。根据考勤表显示，高祀江存在休息日上班时仅有上班打卡，没有下班打卡的情况，高祀江据此主张当天加班的事实，一审法院难以采信，故志源公司应支付高祀江2014年度45天休息日（95天26天－23天1天）及5天法定节假日的加班费的加班费。志源公司应支付高祀江2015年1月3月10个休息日（23天6天－7天）及1天法定节假日的加班费。高祀江2015年度4月份高祀江仅工作15天，公司为其发放工资数额按照出勤26天发放工资4661元，一审法院对高祀江主张的本月加班费不予支持。
根据《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定：根据本规定第二十条计算加班费工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。”
高祀江2014年度平均工资5526.4元，志源公司发给高祀江每月工资中，已含部分加班工资应予扣除。故志源公司应支付高祀江2014年度休息日加班费13229元[5526.4元÷21.75×45天×200%－（5526.4元÷25.8天×45天）]。高祀江应支付志源公司法定节假日加班费2740元[5526.4÷21.75天×5天×300%－（5526.4元÷25.8天×5天）]。高祀江2015年度1月至3月平均工资为3821元，志源公司发给高祀江每月工资中，已含部分加班工资应予扣除。故高祀江2015年度1月至3月份休息日加班费2043元[3821元÷21.75×10天×200%－（3821元÷26天×10天）]。志源公司应支付高祀江法定节假日加班费28元[3821元÷21.75天×1天×300%－（3821元÷26天×1天）]。综上，志源公司应当支付高祀江加班工资18040元（13229元+2740元+2043元+28元）。高祀江主张过高部分，一审法院不予支持。
关于经济补偿。2015年5月6日，志源公司与高祀江就2015年3月、4月及该两月燃油费进行结算，志源公司额外支付高祀江一个月的基本工资作为补偿。庭审中已经确认高祀江自2015年4月17日就不再向志源公司提供劳动，双方劳动关系已经解除。在双方劳动关系解除后，双方就工资及补偿进行协商，并由高祀江领取上述工资及补偿。高祀江称该补偿为志源公司拖欠一个月工资的补偿，并非解除劳动关系应支付的补偿。志源公司称双方就解除劳动关系支付一个月基本工资作为补偿达成合意，不应再支付经济补偿。一审法院认为，高祀江在与志源公司解除劳动关系后，又以志源公司存在拖欠加班工资为由主张经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿的规定，且高祀江主张系由志源公司将其违法辞退，因为无法举证认可系个人申请解除。一审法院对高祀江的主张不予支持，其与志源公司已经就经济补偿达成合意并领取，一审法院对其该项主张不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条的规定，判决：一、志源公司自判决书生效之日起十日内支付高祀江2014年度带薪年休假工资2540.9元、2015年度带薪年休假工资358.2元、2014年至2015年加班费共计18040元。二、驳回高祀江的其他诉讼请求及其他仲裁请求。案件受理费10元，由志源公司负担。
二审期间，双方当事人无新证据提交。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：1、带薪年休假工资问题；2、加班费问题。
关于第1个焦点问题。志源公司与高祀江对双方自2013年3月1日起至2015年4月17日止存在劳动关系均无异议，本院予以确认。高祀江主张志源公司未安排其休带薪年休假，志源公司应支付其未休带薪年休假工资。对此，志源公司不予认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。”据此，志源公司作为用人单位应举证证明其已安排高祀江休假。本案审理中，志源公司并未提交有效证据证明其已安排高祀江休假，且，志源公司对仲裁裁决其支付高祀江未休带薪年休假工资并未向法院提起诉讼，故，志源公司应承担举证不能的法律后果。原审判令志源公司支付高祀江未休带薪年休假工资2899.1元，判决正确，本院依法予以维持。
关于第2个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据高祀江的考勤记录显示，其存在休息日及法定节假日加班的事实。志源公司公司虽主张高祀江不存在加班事实，休息日进行了调休，但志源公司对其主张并未提交有效证据予以证实，故，本院确认高祀江存在加班事实。原审依据高祀江的考勤表及平均工资，判令志源公司支付高祀江2014年至2015年加班费共计18040元，并无不妥，本院亦予以维持。
综上，上诉人志源公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛志源汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一七年二月九日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 李珊珊