江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑再终字第2号
原公诉机关：东乡县人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）：章某甲，个体工商户。2013年12月9日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被东乡县森林公安局刑事拘留，同年12月11日被取保候审。2014年2月17日被刑事拘留。同年2月25日被逮捕，2014年3月25日被东乡县人民法院决定取保候审。2014年8月11日因犯非法采伐国家重点保护植物罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。
东乡县人民检察院指控被告人章某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，东乡县人民法院于2014年5月19日作出（2014）东刑初字第35号刑事判决，本院于2014年8月4日作出（2014）抚刑一终字第42号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，原审上诉人章某甲不服，向本院提出申诉。本院经审判委员会讨论决定，于2015年3月26日作出（2014）抚刑监字第8号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院检察员梅汉波出庭履行职务。原审上诉人章某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
东乡县人民法院一审判决认定，2013年12月8日，被告人章某甲在未办理国家重点保护野生植物采集许可证的情况下，雇人在东乡县马圩镇梁家村梁家林场山上采挖4株樟树，并用一无牌农用车运走。后因挖机被梁家群众扣留，经中间人说和，遂于次日上午将树运回梁家林场采挖现场。正在植栽过程中，东乡县森林公安局的民警赶至现场，当场口头传唤章某甲至东乡县森林公安局接受调查。经江西省分宜亚林林业司法鉴定中心鉴定，该4株树均为香樟，为国家重点二级保护植物，材积共计0.864立方米。
东乡县人民法院一审认为，被告人章某甲违反国家规定，未经批准擅自采挖国家重点二级保护香樟树4株，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人章某甲后将4株香樟树植栽回原地，未造成不良后果，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，以被告人章某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。
章某甲不服一审判决，向本院上诉称，（一）一审法院遗漏公诉机关当庭确认的梁某戊等四位证人证明涉案4棵树系人工种植的樟树的事实，导致错误认定4棵树香樟为国家重点二级保护植物。（二）本罪的犯罪对象是国家重点保护的植物，即列入国家重点保护野生植物名录的树木。涉案4棵树不是列入国家重点保护野生植物名录的树木，不属于国家重点保护植物。另外，本罪在主观方面只能是故意构成，章某甲采挖移植4棵树不知道是香樟树，更不知道是国家重点保护植物名录中的树种。故不构成采伐国家重点保护植物罪，一审判决适用法律错误。要求撤销一审判决，改判章某甲无罪。
章某甲的辩护人辩称，一、分宜亚林林业司法鉴定中心林业司法鉴定意见书，没有明确鉴定4株香樟为野生香樟树。鉴定意见在未鉴定为野生香樟树的情况下，笼统结论“香樟属于国家二级重点保护植物”，鉴定意见没有合法性、真实性。该鉴定意见并未明确4棵香樟为国家重点保护植物，鉴定意见没有关联性。二、证人梁某甲、梁某乙、梁某丙是涉案香樟的经手栽种人，其证言真实合法应予以采信并认定4株香樟为人工栽种的。章某甲主观上没有非法采伐香樟的故意，且没有非法采伐行为，章某甲非法采挖和异地移植樟树的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。
本院二审经审理查明，坐落在东乡县马圩镇梁家村的梁家林场在2003年12月9日由被害人梁某戊和章某乙承包，承包期限30年。2013年12月8日，章某甲在未征得梁某戊的同意和未办理国家重点保护野生植物采集许可证的情况下，雇请他人用挖机在梁家林场山上采挖了4株香樟，运至章某甲与马圩镇毗邻的临川区罗湖镇新枳苗木基地。香樟运走后，留在林场的挖机被梁某戊等人发现扣留。后经中间人说和，章某甲于次日上午将4株香樟运回梁家林场，章某甲在植栽过程中，被接警赶来的森林公安民警抓获并带至公安机关接受调查。经司法鉴定：4份树木检材均为香樟，根据《国家重点保护野生植物名录》记载，香樟属于国家二级重点保护植物。4株香樟材积共计0.864立方米。
认定上述事实的证据有：
1.被害人梁某戊的陈述：2003年其与章某乙合伙承包了梁家林场，期限是30年。2013年12月8日，有人对其说，章某甲要来林场挖樟树，其没有不同意。当天下午6时左右，其在牵牛回家的路上，遇到一辆农车装了几棵樟树往临川方向驶去。其到山上后，得知被挖了樟树，其就把挖树的挖机扣留了。后来梁勇如来说和，两人说好叫章某甲把樟树移植回来就算了。这些樟树都是野生的。
2.证人章某丙的证言：章某甲是其堂弟，其在章某甲的公司上班。2013年12月8日下午2时左右，其到梁家的一座山上，章某甲叫其等人去挖樟树，共挖了4株樟树，挖好的树被装上农用车运到罗湖章某甲的苗木基地去了。拉完树后，梁某戊把挖树的挖机扣留了。
3.证人章某丁的证言：案发当天下午，章某甲打电话叫其帮忙去马圩梁家村运几棵树。其开车到挖树的地方装了4株樟树，于17时30分左右将树运往章某甲的苗圃。次日，章某甲因请的挖机被当地村民扣留了，章某甲就叫其把运走的树再运回去。
4.证人万某的证言：案发当天下午，其和老板开挖机到马圩梁家村挖樟树，同日下午5时左右，将4株樟树全部挖起并装上汽车运往罗湖。当地老百姓发现其挖了樟树，就将其的挖机扣留了。
5.证人章某戊的证言：案发当天，其和章某甲及其弟弟章某丙到马圩梁家村山上采伐了4株樟树，这些樟树由挖机吊装到农用车上后运往罗湖，挖机被当地村民扣留了。次日，章某甲叫其两兄弟把4株樟树从罗湖运回到原挖地。
6.证人章某乙的证言：2003年12月9日，其和弟弟章某甲到马圩梁家村委会签订了承包合同，合同上是其和梁某戊的名字，但是章某甲有股份。案发前半个月，章某甲给其打电话说要挖几株樟树，移栽到罗湖去，其同意了。
7.证人梁某丁的证言：2003年12月9日，梁家林场承包给了章某乙和梁某戊两个人，当时其任村委会副主任，签订合同时其在现场。其不认识章某甲，其只记得章某乙在现场。
8.受案登记表证实了案发的时间、地点以及报案人的相关情况。
9.东乡县森林公安局制作的“对犯罪嫌疑人归案情况的说明”材料证实了上诉人章某甲2013年12月9日被抓获的地点、经过等情况。
10.《土地承包合同》载明了东乡县马圩镇梁家村委会林场，于2003年12月9日承包给被害人梁某戊和章某乙等情况。
11.东乡县林业局出具的证明材料证实了2013年12月8日上诉人章某甲采挖的4株香樟树，没有经过提出申请、审核批准的法定程序，属非法采伐野生植物行为。
12.被害人梁某戊书面报告证实了梁某戊经他人调解，表示对上诉人章某甲的行为表示谅解。
13.常住人口信息证实了上诉人章某甲于1966年4月23日出生，犯罪时已成年及其他身份状况。
14.个人独资企业营业执照复印件证实了上诉人章某甲是抚州市临川区友满高科生态农庄的投资人。
15.分宜亚林林业司法鉴定中心林业司法鉴定意见书、鉴定检材照片证实了4株树均为香樟，属国家重点二级保护植物，林木蓄积共计0.864立方米。
16.现场勘验笔录、刑事摄影照片证实了4株香樟被非法采伐的现场位于东乡县马圩镇梁家村梁家林场打鼓山上、山上可见被挖断的香樟树根、被锯断的香樟树枝桠和运回案发地的4株裸露树根的香樟树等情况。
17.上诉人章某甲的供述和辩解：2003年其和哥哥章某乙到承包梁家林场，当时梁某戊不肯退股，就让梁某戊继续承包，其这方由章某乙签的字。为了挖几株樟树来给其园林看山的人遮阴，2013年12月8日下午2时许，其和梁某戊说要去挖几株樟树，梁某戊没有同意。事后，其还是带了农用车和挖机，在梁家林场的山上挖了4株樟树，并于下午5时装好车后运往其罗湖的苗木基地。这时梁某戊来了，把其带来的挖机扣留了。后经梁勇如说和，梁某戊要求其次日把树全部移栽回来，这件事就算了。次日，其把4株樟树运回到梁家林场原来挖树的地方，正在作业时，其被公安人员带走。其没有办理《采集证》。
本院二审认为，章某甲违反国家规定，擅自采伐珍贵树木香樟4株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。且情节严重。章某甲归案后能如实交代其犯罪经过，且按照被害人的要求及时将4株香樟植栽回原地，取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚，并依法宣告缓刑。章某甲的辩护人向法庭提供的证人梁某丙、梁某乙、梁某甲的证言，不能证明该4株树种非属国家重点保护植物，且与鉴定结论不符，故对该三证人的证言，不予采信。章某甲及其辩护人建议二审法院对章某甲宣告无罪的意见，与事实、证据和法律规定不符，不予采纳。一审认定事实清楚，对本案定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人章某甲申诉称，一、原审回避了非法采伐国家重点保护植物罪的客体要件必须是侵犯国家对野生植物的保护制度，犯罪对象属于《国家重点保护野生植物名录》中限定的植物必须为野生，从而导致适用法律错误。二、原审据以定罪的分宜亚林林业司法鉴定中心的《林业司法鉴定意见书》不能作为定罪的依据。该鉴定意见书只鉴定涉案4棵樟树为香樟，在未鉴定为野生香樟树的情况下，作出“香樟属于国家二级重点保护植物”的结论错误。三、章某甲没有非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪故意。故要求撤销一审判决和二审裁定，改判章某甲无罪。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确凿，章某甲的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，原审判决根据章某甲的犯罪情节，处于有期徒刑三年，缓刑四年，量刑适当。现在章某甲没有新的证据证明其无罪的主张，建议维持原判。
本院再审审理查明事实与原二审查明的事实一致，予以确认。
另查明，章某甲于2010年3月12日投资成立了个人独资企业“抚州市临川区友满高科生态家庄”，经营范围及方式为：黄栀子，花卉种植、销售。章某甲陈述还种植了桂花树。
认定上述事实的证据有，抚州市临川区友满高科生态家庄的营业执照和章某甲的陈述。
本院再审认为，原审上诉人章某甲违反国家规定，在未办理《国家重点保护野生植物采集证》和《林木采伐许可证》的情况下，擅自采挖国家二级重点保护植物香樟树4株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且情节严重。章某甲再审提出其采挖的不是野生香樟树，不属于国家二级重点保护植物，分宜亚林林业司法鉴定中心的鉴定意见不能作为定案依据，其没有非法采伐国家重点保护植物的主观故意，不构成犯罪的意见。经查，非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪对象是指珍贵树木或者国家重点保护植物，凡载入《野生植物保护条例》附件《国家重点保护的野生植物名录》所列的保护树木都是国家重点保护植物。分宜亚林林业司法鉴定中心是具有林业司法鉴定资质的司法鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，对章某甲采挖的4株香樟树鉴定为国家二级重点保护植物的鉴定意见，具有法律效力。章某甲主张其采挖的香樟树不属于国家重点保护植物的意见，与鉴定机构的鉴定结论不符，不予采信。章某甲在二审中提供的四位证人的证言亦不能证明章某甲的主张。章某甲作为从事花卉、苗木种植、销售企业的业主，应当知道采挖国家重点保护植物需要办理采集证和采伐许可证，但其为了个人利益，未办理采集证和采伐许可证就擅自采挖4株香樟树，主观上具有非法采伐国家重点保护植物的故意。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。章某甲主张不构成非法采伐国家重点保护植物罪的意见与事实和法律不符，本院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2014）抚刑一终字第42号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯武
审 判 员 江坎
代理审判员 揭婷
二〇一五年六月四日
书 记 员 方芳
附本案涉及的相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制口的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
四、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。
第二条具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：
（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；