山东省平原县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第922号
原告：董国营，男，汉族，1973年9月26日生，住山东省平原县。
委托代理人：董云文，男，汉族，1947年10月16日生，住山东省平原县。
委托代理人：陈芝勇，平原信民法律服务所法律工作者。
被告：董茂凯，男，汉族，1970年5月30日生，住山东省平原县。
委托代理人：孙延坤，山东指南针律师事务所律师。
被告：杨银华，男，汉族，1969年5月1日生，住山东省原县。
委托代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。
原告董国营与被告董茂凯、杨银华提供劳务者受害责任纠纷，本院受理后，依法由审判员胡涛林独任审判，公开开庭进行了审理。原告董国营委托代理人董云文、陈芝勇，被告董茂凯及其委托代理人孙延坤，被告杨银华委托代理人霍连台到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董国营诉称，2015年9月12日，原告受雇于被告在王杲铺镇胡庄村给邢召军家维修房顶，由于没设置安全防护措施，原告在房顶干活时摔落到地面，导致原告受伤住院，经检查，多处骨折，现要求被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、伙食补助费、交通费等134436.14元。
被告董茂凯辩称，被告等几人为本村辛风荣（邢召军之妻）家维修房顶，并不是专业从事建筑行业；原告的摔伤是因为辛风荣家苇箔不结实，在屋顶漏下摔伤，并非因为其他安全事故造成的摔伤，且原告当天中午大量饮用白酒，致使自己行动不便，对伤害结果具有过错，自己应负一定的责任；被告董茂凯是与被告杨银华合伙，负责为本村辛风荣家维修房顶，杨银华应承担部分赔偿责任。
被告杨银华辩称，被告杨银华不存在与董茂凯共同从事该工程，更不是合伙，董茂凯所称的与杨银华有关的内容均不属实。原告诉状事实和理由部分所有有关被告的内容，都与杨银华无关，本案和杨银华没有任何关系。
原告董国营为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、出庭证人胡新峰证言：2015年9月12日在邢召军家干活是杨银华让其去的，每天工钱120元；在原告董国营受伤的前一天，其在甜水铺村修建民房，是杨银华和董茂凯合伙的，拟证明在该事故之前，董茂凯曾和杨银华合伙在甜水铺承包土建工程，由此可以看出，董茂凯从事土建业务，当天是董茂凯安排原告干活，原告与董茂凯雇佣关系成立。如果查实董茂凯与杨银华之间是合伙关系，就要求其二人承担赔偿责任；
证据二、出庭证人陈书贵证言：杨银华在甜水铺一个民房工程，想和其一起合伙干，因其不干了，让杨银华找的董茂凯。董国营从事建筑20多年，其曾干建筑时就每天给董国营120元工钱，拟证明董国营每天收入120元；
证据三、①病例一份、②医疗费单据6张34488.14元、③花费明细、④明正法医司法鉴定中心（2016）临鉴字第12号鉴定书、⑤鉴定费单据一张2200元、⑥交通费4张（复查540元、去德州鉴定3张车票60元、⑦吕美玲工资发放流水、及单位证明、⑧胡庄村民小组证明，拟证明原告主张的赔偿依据。
董茂凯质证意见，对证据一、证人是杨银华通知其去干活，并非董茂凯通知证人去干活，证人以前也没有跟着董茂凯干过活，每天120元是证人和杨银华干活时的钱数，对此董茂凯不清楚，之前董茂凯与证人没有约定过工钱；对证据二、能够证实从甜水铺修建民房开始董茂凯与杨银华已开始合伙；对证据三、①②③⑤无异议，对④鉴定书有异议，第五页经测算右髋关节功能丧失27%右踝节功能丧失5%，具有随意性，伤残等级过高，引起的第二、第三都不具有科学性；对⑥有异议，看不出起止地点；对⑦有异议，护理数额过高，原告没提交营业执照，不能证明单位真实存在，交易明细中不能证明每天80元；对证据⑧，原告不是固定的从事瓦工工作，每天120元过高，对董国军护理费过高，同意按农村劳动力收入计算；对营养费因对鉴定意见有异议，对此有异议，精神抚慰金，因本案是意外发生，要求精神抚慰金没有依据，二次手术费过高。
杨银华质证意见：对证据一、证言基本属实，董茂凯方曲解证人意思，证人已明确了是给董茂凯干活，向董茂凯要工资，是董茂凯安排其干活，董茂凯出工资；对证据二无异议；对证据三、①②③无异议，对鉴定同董茂凯意见，对误工费无异议，对护理费应取每月汇入的平均值，对董国军每天110元没异议，伙食费无异议，营养费过高不认可，对交通费、鉴定费、精神抚慰金无异议，对二次手术费应待实际发生后另行主张。
被告董茂凯为支持其主张，向本院提交证据如下：
证据一、对辛风荣（邢召军之妻）的询问笔录，拟证明维修房顶是被告杨银华与辛风荣商定的工钱，另能证实，原告出事当天中午饮酒；
证据二、杨志的证明，（家属万凤美代写），证实维修房顶是杨银华联系，并确定的工钱。
原告董国营质证意见：对调查笔录没有异议，董国营仅喝了4两酒，同时可证实工程是承包方式，董国营在该工程干活，董国营对该工程提供劳务，是雇员；对证据二不发表意见。
被告杨银华质证意见：对调查笔录有异议，该笔录不能证实涉案工程包给了杨银华，更不能证明被告董茂凯及其代理人证明的目的；对证据二、不是杨志自己所写，也没有杨志的手印，同时没有说清通知杨志给谁干活、谁给发工资，不能证明被告董茂凯及其代理人证明的目的。
被告杨银华为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据一、对胡新峰的调查笔录，拟证明本案和被告杨银华无关，董茂凯及其代理人涉及杨银华的内容不真实；
证据二、杨志的调查笔录，拟证明内容同上。
原告董国营质证意见：无异议，内容同时可以证明是董茂凯承包，原告是在该工程中干活人员，原告与董茂凯存在雇佣关系。
被告董茂凯质证意见：对证据一、①证人胡新峰已经出庭作证，对参与干活，应以当庭陈述为准，②胡新峰是杨银华打电话让其干活，是通知，并不是介绍，也非董茂凯承包此次屋顶维修；对证据二质证意见同上。
经审理查明，2015年，经陈书贵介绍，被告杨银华与被告董茂凯合伙承揽农村民房维修工程，并先后在王杲铺镇甜水铺村、王杲铺镇胡庄村董茂才家两处实际合伙进行民房维修。在维修董茂才家房屋时，胡庄村村民邢召军之妻辛风荣来到董茂才家，要求对其屋顶进行维修。被告董茂凯、杨银华均在场，并告知其维修费1000元。维修前日，被告杨银华通知同为胡庄村村民的胡新峰、本案原告董国营于次日前往邢召军家进行施工。2015年9月12日，原告按通知抵达邢召军家，由被告董茂凯带领原告董国营等人进行房顶维修，杨银华则带领他人前往王杲铺镇崔家坊村的另一现场进行民房维修。在邢召军家施工当日中午，被告董茂凯及原告董国营等一行施人员，在邢召军家同桌就餐，原告与另一人饮用白酒，原告董国营饮用约4两白酒，剩余人员均饮用的啤酒。下午原告董国营受被告董茂凯指派在房顶施工，接近完工时，原告董国营不慎在房顶漏下，掉落到屋内底板上受伤。被送往平原县人民医院救治18天，共花费医疗费、检查费34488.14元。后经德州明正法医司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：原告董国营因外伤致右下肢功能丧失32%，构成九级伤残；右桡骨、右股骨颈及右跟骨骨折并手术治疗，应评定误工期为365日，营养期180日，护理期150日，住院期间2人护理，出院后1人护理；右股骨颈和右跟骨骨折内固定取出需二次手术费10000元。花费鉴定费2200元。为赔偿一事，原告诉来本院，要求被告赔偿医疗费等各项损失共计5万元。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿其赔偿医疗费34488.14元、伤残赔偿金47528元、误工费16440元（误工期限137天，每天120元）、护理费12000元（妻子吕美玲护理150天每天80元）、住院期间护理费1980元（其弟董国军护理18天，按农林牧标准每天110元计算）、伙食补助费1800元、营养费5400元（180天每天30元）、鉴定费2200元、交通费600元、二次手术费10000元、精神抚慰金2000元，共计134436.14元，并撤回对被告董茂凯之妻肖兴琼的起诉。
上述事实，有原、被告提交的书证及双方当事人陈述等证据，均记录在案为凭，并经当庭质证，本院依法予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。从被告董茂凯与杨银华合伙实际施工修建民房的行为及被告杨银华通知原告董茂凯等人前往邢召军家施工的行为及陈书贵的证言，能够充分证实，被告董茂凯与被告杨银华之间存在合伙修建民房关系。其二人合伙期间，为其提供劳务受雇佣人员，在为其从事劳务过程中受伤，其二人作为雇主，理应对雇员受伤害后的损失承担相应的赔偿责任。被告董茂凯作为合伙雇主，在明知原告董国营饮酒后，仍指派其在房顶从事劳务，未能预见原告在高处作业会产生的不良后果，故被告董茂凯、杨银华理应承担70%的赔偿责任为宜。原告董茂凯系完全民事行为能力人，应预见在其饮酒后作业，具有不安全性。此事件发生原告自身亦存有过错，故其自身应承担30%的责任。原告在本案审理过程中，撤回对被告肖兴琼的起诉，不违反法律规，本院应予支持。
关于原告的各项损失，其住院花费34488.14元由平原县第一人民医院的住院病历及收费单据予以证实，本院予以认定；德州明正法医司法鉴定中心出具的鉴定意见客观、公正，依法应予采信，参照该鉴定意见原告所受伤情，构成九级伤残，因原告系农村居民，其残疾赔偿金应为47528元（20×11882×20%）；原告并非固定在岗职工，其误工损失应按农村居民赔偿标准计算为宜，其误工损失为每天137元，计款4521元（33×137）；原告的住院伙食补助费用，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告住院18天，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天，故原告的住院伙食补助费为1800元（100×18）；关于营养费，本院酌定按每天30元计算，其营养费应为5400元（30×180）；原告的护理费用，参照鉴定意见护理期限为150日，院期间需两人护理，出院后一人护理，原告在平原县第一人民医院住院18天，期间由原告之妻吕美玲及原告之弟董国军护理，出院后由原告之妻吕美玲护理，因护理人员吕美玲系平原县天诚食品加工厂工人，其工资每天均在80元以上，现原告主张每天80元，应予支持，计12000元（150×80），因董国军系农村居民，故其护理标准应参照山东省上年度农村居民收入标准计算为宜，计594元（33×18）；就原告主张精神抚慰金，因其伤情已构成九级伤残，故本院酌定精神抚慰金为2000元；原告主张二次手术费用10000元，参照鉴定意见，依法应予支持；原告主张的鉴定费用2200元及交通费600元，由德州立信法医司法鉴定所及平原县人民医院急救站出具的票据予以证实，本院予以确认。综上，原告的各项损失共计121131.14元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告董茂凯、杨银华于本判决生效后三日内赔偿原告董国营医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、鉴定费、交通费、精神抚慰金总计款的70%，共计84791.80元；
二、驳回原告董国营的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2988元，减半收取1494元，由被告董茂凯、杨银华负担959元，由原告董国营负担535元，保全费520元，由被告董茂凯、杨银华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审判员 胡涛林
二〇一六年四月十三日
书记员 李拥斌