上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0104刑初1138号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人梁海军，男，1979年9月11日出生，汉族，户籍地江苏省无锡市，住上海市浦东新区。
辩护人陈喜生，北京和丰律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2016)1146号起诉书指控被告人梁海军犯职务侵占罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院于2016年12月1日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市徐汇区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉。被告人梁海军及其辩护人陈喜生到庭参加诉讼。本案依法延期审理。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：2007年12月，被告人梁海军应聘进入位于上海市徐汇区宜山路XXX号第XX层的上海益盟软件技术股份有限公司(以下简称益盟公司)担任文案，先后任职该公司网络营销推广及网络事业部副总经理，于2012年11月离职。2009年2月，梁海军以其外甥唐某某的名义注册成立上海凯洛广告有限公司(以下简称凯洛公司)。2009年至2012年期间，被告人梁海军向益盟公司隐瞒其系凯洛公司实际控制人的情况，利用负责益盟公司广告业务选择与投放的职务便利，擅自增加广告业务投放中间环节，将公司的广告业务发放给凯洛公司，再由凯洛公司以较低的价格发放给上海众源网络有限公司、重庆天极网络有限公司、央视国际网络有限公司(以下分别简称众源公司、天极公司、央视国际公司)等多家媒体公司从中赚取差价，并将赚取的钱款汇入其控制的个人账户及上海分想信息科技有限公司(以下简称分想公司)等公司账户。后梁海军将从益盟公司获取的不低于人民币(以下币种相同)500余万元的钱款占为己有，用于消费及还贷等与益盟公司广告投放业务无关的用途。2016年2月25日，被告人梁海军在分想公司被公安人员抓获，到案后否认自己的主要罪行。公诉机关认定被告人梁海军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应以职务侵占罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑六年以上并处没收财产的刑罚。提请依法审判。
被告人梁海军对起诉书指控的罪名和事实均有异议，辩解其本人没有媒体投放决定权和媒体推荐权，未设置交易中间环节，亦未以较低价格发放给众源公司等媒体公司,凯洛公司有为益盟公司垫资行为；凯洛公司保管的涉案下游合同账册因公司搬迁丢失，进入其控制的多名亲友个人账户的资金均与涉案广告代理业务无关。
辩护人提出无罪的辩护意见，主要理由为：一、指控的事实不清、证据不足。1、指控赚取差价的事实不清。涉案50余份上游广告发布合同中涉及31家广告媒体，控方未查清凯洛公司与网络媒体或代理公司签订的全部下游广告发布合同及合同履行、款项支付情况，导致鉴定意见和补充鉴定意见无法准确认定涉案数额。根据凯洛公司与益盟公司签订合同情况，凯洛公司代理的益盟公司广告均予以发布，益盟公司等向凯洛公司支付的款项已获得预期价值，其财产利益并未受损。凯洛公司与网络媒体或代理公司签订的下游广告发布合同并非每笔合同赢利，更不能证明凯洛公司赚取差价属职务侵占所得。另凯洛公司有先行向网络媒体支付部分广告发布款项后才收取益盟公司支付的广告款项，赚取差价的同时，亦付出了成本及承担了商业风险。2、指控擅自增加交易环节与事实不符。根据广告市场的交易习惯，普遍存在代理情况，益盟公司亦对广告代理本身认可，否则不会与凯洛公司等签订广告代理合同。益盟公司发布广告需要层层审批，被告人作为营销人员、副总没有增加凯洛公司作为代理的权利，亦无负责广告业务选择与投放的权利。3、指控涉案数额的事实不清。控方未查明全部下游合同，且涉案58份上游合同中有三份合同涉及广告文案设计而非广告发布；二份合同签订时间于被告人离职后。凯洛公司在本案中代理广告所签订的合同真实、有效，控方依据凯洛公司银行流水明细认定职务侵占数额没有事实及法律依据。关于最初鉴定意见认定83万元的差价定性，属于凯洛公司向众源公司发布益盟公司、上海益同软件技术有限公司(以下简称益同公司)广告所取得的合法商业利润。4、被告人没有职务侵占的主观故意。被告人仅想通过自己控制的公司赚取益盟公司等对外发布广告的正常利润，不具备职务侵占的主观故意。二、关于量刑。被告人如实供述基本犯罪事实，系坦白，建议从轻处罚。
经审理查明：2007年12月，被告人梁海军应聘进入位于上海市徐汇区宜山路XXX号第XX层的益盟公司担任文案，先后任职该公司网络营销推广及网络事业部副总经理，于2012年11月离职。2009年2月，梁海军以其外甥唐某某的名义注册成立凯洛公司。2009年至2012年期间，被告人梁海军向益盟公司隐瞒其系凯洛公司实际控制人的情况，利用负责益盟公司、益同公司及其关联公司上海创盈先科信息技术有限公司(以下简称创盈先科公司)的广告业务选择与投放的职务便利，擅自增加广告业务投放中间环节，将公司的广告业务发放给凯洛公司，再由凯洛公司以低价发放给众源公司、天极公司、央视国际公司等多家媒体公司从中赚取差价等，并将钱款汇入其实际控制的个人账户及分想公司等公司账户。后梁海军将从益盟公司等获取的不低于500余万元的钱款占为己有，用于消费、还贷等与益盟公司等广告投放业务无关的用途。2016年2月25日，被告人梁海军在分想公司被公安人员抓获，到案后未如实供述主要罪行。
上述事实，有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：
第一组证据：证明益盟公司、益同公司、创盈先科公司、凯洛公司、分想公司的公司性质及梁海军的主体身份情况。
1、益盟公司、益同公司、创盈先科公司的营业执照副本复印件、组织机构代码证等，证明益盟公司、益同公司、创盈先科公司属于企业法人，其住所分别位于上海市徐汇区宜山路XXX号X幢XX层XXXX室、XXXX室、上海市延安东路XXX号XXX楼XXX室。
2、益盟公司2015年1月4日出具的情况说明及工商资料，证明益盟公司、益同公司、创盈先科公司为关联公司；梁海军全权负责益盟公司、益同公司、创盈先科公司广告投放业务，对外进行商务谈判并签署广告发布、软件推广合同。
3、员工入职确认表、人事资料表、离职证明、退工记录，证明2007年12月梁海军进入益盟公司担任资深文案，2010年8月31日从益盟公司离职；同年9月1日进入益同公司工作，2012年11月30日从益同公司离职并办理退工手续。
4、凯洛公司的档案机读材料，证明凯洛公司于2009年2月成立，法定代表人唐某某，股东马某某、唐某某，其中马某某出资99.9万元，唐某某出资0.1万元。
5、上海企盈财务顾问有限公司(以下简称企盈财务公司)出具的情况说明，证明凯洛公司委托其公司进行财务代账工作，作为兼职财务公司不会深入了解所有的经营活动与每笔资金的去向。
6、分想公司设立登记申请书、股东会决议、内资公司备案通知书、准予变更登记通知书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书，证明2012年4月分想公司的执行董事及法定代表人为马某某，并外聘林某(梁海军之妻)担任监事，公司有关备案、变更登记的文件签收人为梁海军，公司授权梁海军办理法定代表人变更等相关事宜。
第二组证据：证明梁海军利用职务便利，擅自增加中间交易环节，非法占有益盟公司等钱款的事实。
(一)梁海军在益盟公司、益同公司等任职并控制凯洛公司、分想公司的情况。
1、关于凯洛公司的广告效果及实际控制人的情况说明，证明梁海军在职期间从未向益盟公司告知凯洛公司受其控制。益盟公司于梁海军离职后发现凯洛公司负责的广告投放有异常，后调取凯洛公司的工商内档后，才知晓梁海军曾为凯洛公司的股东。益盟公司与凯洛公司签订了50余份合同，绝大部分合同按照广告发布情况付款，极小部分合同按照广告效果付款。
2、关于梁海军任职和工作情况介绍、网络事业部组织结构图，证明梁海军任职初期，益盟公司主要在进行各种网络渠道的尝试，单份合同金额不高，合同的排期约定清晰，梁海军负责的网络广告存在下列问题：合同期限长，金额高；合同约定多家媒体，且没有单个媒体的投放金额及排期约定，难以进行事后追查；大量投放泡泡网、中关村等非一线非财经的网站。梁海军离职后，网络广告集中发布在百度、搜狗等大型知名的广告平台。此外，小额地探索一些新兴的网络广告媒体。网络事业部有策划一组、策划二组、设计组、网站组、益盟腾讯联合团队及推广组组成，有专门的广告文案策划、设计等人员，推广组负责网络推广渠道选择、网络广告投放等工作。
3、益盟公司向凯洛公司付款情况说明，证明益盟公司提供与凯洛公司签署的全部合同及付款情况，根据广告排期付款，合同约定明确金额的，益盟公司已提供全部付款凭证；根据广告效果付款，合同中未约定总金额，益盟公司提供了财务系统查询资料，并非根据银行流水单查询，可能存在提供数据缺失、资料不完整的情况。
4、证人马某某的证言，证明梁海军系其舅舅，其未在凯洛公司担任过股东，从未在上海工作过，不可能在任何一家公司担任股东。约2009年初，其将身份证借给梁海军使用，具体用途不知。
5、证人唐某某的证言，证明梁海军系其舅舅，其未在凯洛公司担任过法定代表人，从未在上海工作过。约2009年初，其大学毕业找工作，梁海军称可以在上海帮其找工作但需要登记身份信息，故其将身份证原件寄给梁海军，至于梁海军作何用途不知。
6、证人何某1的证言，证明梁海军离职时为益盟公司网络事业部副总经理，职责是负责公司网络广告的投放、网络事业部的产品推广和销售。公司的广告投放流程由网络事业部选择合作对象、签署合同、制作广告、广告验收和支付费用。梁海军任职期间的广告发布由梁海军负责，由梁选择通过广告代理商发布还是广告供应商发布。广告内容和效果的监控执行也由网络事业部负责，网络事业部填写付款单后，公司就会付款，公司不会验收，当时公司对于梁海军本人完全信任。梁海军未告知过益盟公司他是凯洛公司的实际控制人，直至2013年下半年，梁海军已离职，公司聘请信息咨询公司对公司内部控制流程进行梳理，在诊断报告中特别提到凯洛公司合同执行的异常情况，公司开展调查才发现梁海军曾在凯洛公司担任过股东，在梁海军任职期间，网络事业部对外签署的广告由网络事业部自己制作，如果由凯洛公司制作广告则会收取相应的制作费。网络事业部总经理主要负责人员管理、工作内容分配，梁海军负责市场投放渠道的选择及具体投放工作。
7、证人何2的证言，证明其系益盟公司网络事业部负责人，职责主要是协调公司内部资源、探索创新模式、推进产品的改进。梁海军最初进入公司时担任文案，后来公司成立网络销售小组，梁海军是成员之一，负责本部门所有对外广告的推广选择，公司成立网络事业部之后，他的职责未变。案发前其不知凯洛公司的实际控制人是梁海军，当时对外广告的推广均由梁海军负责。公司对外发布广告是直接选择媒体还是通过广告中介商，主要根据给公司返点的多少及相应的服务做出选择，而返点政策和服务由梁海军所在的团队负责和提供。其在合同审批表上签名是基于梁海军所在团队提供的媒体选择与对比建议方案，其不直接与媒体打交道，其一直非常信任梁海军团队。早期时，益盟公司给凯洛公司的业务量不大，后来梁海军反映其他一些供应商如百度的代理商之类的存在服务态度不好、与公司配合不密切等问题，提议凯洛公司服务较好，故此后益盟公司给凯洛公司的业务量逐渐增多。益盟公司对外投放广告的内容由本公司自己制作，本公司从成立之初就有自己的广告设计策划人员，还有向凯洛公司委托制作一些广告并支付相应的费用。梁海军离职后，梁所在团队的成员还在，其中戴某负责媒体推广，其还是依据他们出具的方案和建议作出选择。后来网络事业部与企划部合并，成立了市场部，在媒体选择这块有人认为戴某的选择不是最好，故又增加了其他供应商。2010年8月，梁海军从益盟公司至益同公司，梁海军所在部门依然存在，只是公司名称改变，不影响公司的组织架构，亦不影响梁海军的职责范围。
8、证人戴某的证言，证明其在益盟公司工作时梁海军是其上司，知道凯洛公司代理益盟公司的广告业务，但不知凯洛公司的实际控制人系梁海军。约2013年初，梁海军已离职，其任益盟公司市场部媒介经理，梁海军找其帮忙将上海羽瑞广告有限公司(以下简称羽瑞公司)加入益盟公司的投标中，后羽瑞公司成为益盟公司的供应商，并签订过合作合同。
9、证人黄某某的证言，证明其系羽瑞公司的法定代表人，不认识监事马某某，但认识梁海军，其听妻子付某某称她在做广告销售时认识了梁海军，梁海军称益盟公司有很多广告业务可以做，建议再成立一家广告公司，付某某同意后将黄某某的身份证交给梁海军，羽瑞公司的营业执照由梁海军办理，该公司前期的网银等在梁海军处，羽瑞公司实质由梁海军控制。因承接益盟公司广告业务的所有利润几乎均由梁海军获得，2014年后不再与梁海军接触。其知道凯洛公司代理益盟公司的广告业务，但不知凯洛公司、分想公司的实际控制人均是梁海军。
10、证人付某某的证言，其系羽瑞公司法定代表人黄某某之妻，其在做广告销售期间认识梁海军，想承接益盟公司的部分广告业务，后梁海军建议成立一家新公司便于业务开展，其将黄某某的身份证交给梁海军，于2013年2月成立了羽瑞公司，该公司成立后财务一直由梁海军掌控，其对公司的财务往来不清楚，约2014年初，益盟公司项目结束后与梁海军不再联系。
11、证人林某的证言，证明其系梁海军之妻，其不清楚梁海军的两个外甥唐某某、马某某是否实际参与凯洛公司经营，曾听梁海军说过借用唐某某、马某某的身份证挂名，唐、马二人不参与经营。
12、证人张某某的证言，证明其2008年初在上海与梁海军合租房屋时，梁海军称要开网店，让其帮忙办理银行卡，其办好后将银行卡交给梁海军使用，所有的转账其均不知情。2009年不合租后双方就没有联系了。
13、证人廖某某的证言，证明其于2009年初至2012年4月在企盈财务公司担任财务代理，凯洛公司委托企盈财务公司进行财务代账工作，由其具体负责与凯洛公司的梁先生进行联系。凯洛公司在每月报税前会将公司的做账单据、银行单证寄给企盈财务公司，其根据单据入账，对凯洛公司的资金去向及业务并不知情。
14、证人齐某某的证言，证明其系北京安兔兔科技有限公司高级商务经理，约2010年初，其在北京千兆时代科技有限公司(以下简称千兆时代公司)担任商务经理，通过该公司主管认识梁海军，当时梁海军希望用该公司“超级兔子”软件推广益盟操盘手。梁海军称凯洛公司系益盟公司指定的广告代理商，故千兆时代公司与凯洛公司签订广告发布合同，约于2010年4月，金额以推广量结算，具体结算金额记不清。因2010年4月千兆时代公司股东蔡某与周某某产生矛盾，蔡某系该公司软件“超级兔子”的创始人，所以蔡某带领齐某某等“超级兔子”团队离开千兆时代公司，创办了北京执锐科技有限公司(以下简称执锐科技公司)。因执锐科技公司当时在注册中，故梁海军的广告款应是付给公司财务个人账户，因财务更换数人，不清楚付款账户及金额。2013年4月，执锐科技公司的产品“安兔兔”被收购，该公司不再经营。
15、证人周某某的证言，证明其系千兆时代公司的法定代表人，该公司主要开发项目是一款电脑软件产品“超级兔子”。根据其在税务局调取的报税证明，该公司未与益盟公司或凯洛公司签订过任何合同并收取费用。
16、证人范某某的证言，证明其系北京金熙蓝德广告有限公司(以下简称金熙蓝德公司)的法定代表人。约2010年5月，其公司业务员联系凯洛公司时与梁海军见过一面，因梁海军发给其益盟公司的名片，且益盟公司的广告又由凯洛公司签订业务合同，其以为凯洛公司属于益盟公司。2010年至2011年，金熙蓝德公司与凯洛公司签订合同代理益盟操盘手在太平洋、中关村在线及华军网站投放广告，金熙蓝德公司与上述三家媒体签订的框架协议是包整年广告位的，其中部分销售给凯洛公司，因原业务员早已离开，金熙蓝德公司亦已歇业，具体排片和档期不能确认。根据其提供的凯洛公司与金熙蓝德公司签订的广告业务合同，合同总金额为180.68万元，金熙蓝德公司收款135.38万元，尚余45.3万元，这笔差额实际广告投放仅执行一个月，后期未执行投放，实际损失10余万元。
17、被告人梁海军侦查阶段供述，其于2007年12月入职益盟公司担任文案，2008年3月进入网络销售小组，在互联网推广Level-2行情数据体验版等产品，2011年5月担任网络事业部副总经理，负责公司的产品推广。2009年2月10日，其以外甥唐某某名义注册成立凯洛公司，唐某某系法定代表人，公司股东有梁海军、吴某，吴某是其朋友仅是挂名，吴某退股后将所有股份转让给其，其于2010年8月将所有股份转让给另一外甥马某某。其是凯洛公司实际负责人，公司账户由其控制，唐某某、马某某从未参与公司经营，其仅借用他们身份证挂名。凯洛公司的所有收益均属于其个人，赚取的钱款用于分想公司的创业及购车购房。凯洛公司的账册于2014年遗失了。审计报告中涉及的马某某、张某某、梁某某等人的银行卡均由其本人控制。
(二)梁海军擅自增加中间交易环节，非法占有益盟公司等钱款的事实。
1、关于众源公司。(1)合同审批单、广告发布合同、付款申请单、贷记凭证、合同会审表、软件推广合作合同、银行贷记凭证、众源公司出具的情况说明、合同、银行汇款单、广告费发票、招商银行收款回单、众源公司开具发票等，证明益盟公司等委托凯洛公司在众源公司(PPS)发布广告，广告发布方式为按照排期发布。合同审批表经办人、审批人为梁海军，凯洛公司联系人为徐某某及T某。根据上下游合同内容，凯洛公司与众源公司约定的广告发布期限短于凯洛公司与益盟公司约定的广告发布期限，凯洛公司从中牟利77万元。(2)证人袁某的证言，证明其系众源公司采购部经理(原行政经理)，约2012年,众源公司与凯洛公司签订三份合同，合同金额190万元，其知道凯洛公司代理益盟公司的广告业务。益盟公司可以直接向众源公司投放广告，与通过凯洛公司投放广告的价格相同，凯洛公司在众源公司投放的广告业务量很小，不可能给其优惠价格。
2、关于天极公司。益同公司投放广告合同审批单、银行汇款单、贷记凭证、凯洛公司与天极公司的合作协议，证明益同公司委托凯洛公司在天极网发布排期75天的广告，合同金额6万元，并向凯洛公司支付广告款6万元，凯洛公司联系人徐某某。天极公司与凯洛公司签订的合作协议约定在天极网发布益盟公司软件广告，合同金额4万元，并收到凯洛公司广告款4万元，凯洛公司从中牟利2万元。
3、关于央视国际公司。央视国际公司出具的情况说明、网络广告发布合同、广告发布单、记账凭证、合同审批单、广告发布合同书、银行贷记凭证，证明益同公司通过凯洛公司投放网络广告，广告发布方式为按照媒体排期表发布，合同审批单的部门经办人梁海军，凯洛公司联系人徐某某，益同公司与凯洛公司约定投放期限7天。央视国际公司与凯洛公司签订合同约定投放期限5天，凯洛公司联系人唐某某，凯洛公司从中牟利4万元。
4、证人何某1的证言，证明其系益盟公司法务，代表益盟公司报案称，2014年初发现广告推广部负责人梁海军自2009年9月起擅自增加公司广告业务发放环节，将公司广告业务发放给自己控制的凯洛公司，再通过凯洛公司将此业务发放给其他公司，侵吞公司钱款。
5、50余份广告发布合同、软件推广合作合同、银行凭证、合同审批表、终止协议，证明益盟公司、益同公司、创盈先科公司分别与凯洛公司签订通过凯洛公司在相关网站进行广告发布的合同、合同履行情况、向凯洛公司付款情况及合同审批人有何2、梁海军。
6、益盟公司与其他媒体公司合作发布广告的情况
(1)益盟公司提供的上海东方广播有限公司与益盟公司合同书、益盟公司与大众证券报社广告合作发布协议、益盟公司与百度(中国)有限公司的合同(2011)、益盟公司与广州酷狗计算机科技有限公司合作协议、益盟公司与广州动景计算机科技有限公司信息服务合同、益盟公司与深圳市宜搜科技发展有限公司的软件推广合作合同，证明2009年至2012年间，益盟公司与多家媒体公司(包括一线的知名媒体)直接签订广告发布合同进行合作，未通过广告中介公司。
(2)咨询公司出具的书面说明，证明益盟公司各类型采购均存在没有采购部门以外的人员定期对采购合同的履行进行跟踪的情况。公司未对重大的采购活动进行事中评估机制，如合同编号为XXXXXXXXX合同，经查阅公司提供的统计数据，仅达到预期效果的2.9%，合同中约定首次发布后3个工作日支付30%的广告费，广告结束后5个工作日支付剩余70%的广告费。合同约定广告的发布日至3月31日，经查，公司于3月已将全款付清，公司未能对合同的履行情况进行跟踪。
(3)情况说明、广告合同，证明益盟公司通过北京博大思源广告公司投放广告，合同约定益盟公司支付费用为45.684万元。
(4)发票、合同，证明北京知行锐景科技有限公司为益盟公司提供广告发布服务，益盟公司支付广告费2.0454万元。
(5)广告投放说明、合同、发票，证明2010年益盟公司与金熙蓝德公司合作，与太平洋电脑网结算，实际执行金额为5.184万元。2011年益盟公司与金熙蓝德公司合作，与太平洋电脑网结算，实际执行金额为28.836万元。
(6)情况说明、合作协议、推广协议、回单、发票，证明2014年12月10日至2015年6月30日，上海二三四五网络科技有限公司推广益盟公司软件，结算金额为0.4285万元，每一个有效用户付款5元；北京新浪公司与益盟公司仅有一份合同，新浪公司为益盟公司推广产品，每一个有效安装用户付款0.8元；北京暴风科技股份有限公司与益盟公司直接合作为益盟公司安装软件推广，每安装一个软件支付0.8元，益盟公司共支付0.8万元。上述情况反映凯洛公司要求益盟公司就有效信息支付款项远高于益盟公司直接与媒体公司合作金额。
7、凯洛公司与媒体公司合作的情况
(1)凯洛公司银行账户信息，证明2009年4月至2014年3月，凯洛公司银行账户金额变动情况。
(2)凯洛公司与上海珍岛信息技术有限公司(以下简称珍岛公司)广告发布框架合同、营业执照、银行凭证，证明凯洛公司与珍岛公司签订协议在百度网发布广告，凯洛公司先后向珍岛公司支付数百万元。
(3)情况说明、交易明细，证明联合商情(北京)广告有限公司上海分公司与凯洛公司合作为益盟公司发布广告，时间为2010年至2011年，投放金额84.3万元。
(4)声明书、合同、发票，证明金熙蓝德公司与凯洛公司签订合同代理益盟操盘手在太平洋在线、中关村在线、华军网站广告投放业务的框架协议，无法提供针对凯洛公司给媒体的付款凭证及相关付款情况。
(5)合作协议、银行凭证，证明天津聚力传媒技术有限公司(以下简称天津聚力公司)通过PPTV渠道为凯洛公司推广股票医生，每个有效安装支付0.3元，凯洛公司向天津聚力公司付款金额远少于益盟公司向凯洛公司付款金额。
(6)情况说明、汇款凭证、合同，证明原上海立呈文化传播有限公司通过土豆网为凯洛公司发布广告，凯洛公司共计支付广告费19万余元。
(7)情况说明、合同、银行凭证，证明深圳市迅雷网络技术有限公司与凯洛公司二次合作投放益盟软件，凯洛公司支付11万元。
(8)合同、收款记录，证明凯洛公司在硅谷动力网上发布广告，凯洛公司支付北京硅谷动力电子商务有限公司广告费情况。
(9)新浪公司、北京风行在线技术有限公司及暴风集团股份有限公司情况说明，证明关于凯洛公司是否在这些公司的新浪网、风行网、暴风影音发布广告，因凯洛公司未能提供广告代理商名称，无法进一步查证。
8、被告人梁海军侦查阶段供述：2009年益盟公司成立网络销售小组尝试做网络推广，遂找到有媒体资源的代理公司做广告投放。凯洛公司于2009年成立后业务不多，其想将益盟公司的业务发放给凯洛公司，再以凯洛公司名义找供应商。其承认侵占益盟公司的钱款部分用于分想公司的创业，余款购车购房。2010年10月，益盟公司与凯洛公司签订合同在天极网发布广告，合同金额6万元，后其以凯洛公司名义与天极公司签订合作协议，合同金额4万元，赚取差价2万元。2010年12月，益盟公司与凯洛公司签订合同在CNTV上发布广告，合同金额10万元，其以凯洛公司名义与CNTV签订合同，合同金额6万元，赚取差价4万元。2010年，益盟公司先后与凯洛公司签订5份合同在超级兔子发布广告，总金额约20万元，后其以凯洛公司名义与执睿科技公司签订合同，其将合同款打至执睿科技公司账户，具体金额不记得。2012年2月9日，益盟公司与凯洛公司签订合同在PPS网站、PPS影音播放器、PPS网络电视客户端软件系统及其他关联网站发布广告，合同金额150万元，益盟公司于2012年3月6日、27日分二次付清合同款，后其以凯洛公司名义与众源公司签订合同，合同金额100万元，赚取差价50万元。2012年6月19日，益盟公司与凯洛公司签订合同在PPS客户端上发布广告，合同金额87万元，其以凯洛公司名义与众源公司签订合同，合同金额60万元，赚取差价27万元。
第三组证据：证明梁海军将从益盟公司等获取的不低于500余万元的钱款占为己有，用于消费、还贷等与益盟公司广告投放业务无关的用途。
1、司法鉴定意见书、补充鉴定意见书，证明梁海军任职期间将四笔广告业务通过其实际控制的凯洛公司对外发布，牟利计83万元，其中与天极公司的合同牟利2万元，与CNTV合同牟利4万元，与PPS合同牟利77万元；凯洛公司广告收支情况、支付给梁海军等个人的资金去向、梁海军控制的分想公司收支情况、未用于益盟公司等广告发布资金情况，无法确定是否为益盟公司广告合同服务支出等情况、梁海军侵占数额不低于558万余元。
2、凯洛公司、分想公司、梁海军、张某某、梁某某、马某某等的银行账户明细、情况说明、银行个人业务凭证、个人账户汇总信息、个人大额取款登记表，证明2013年8月24日梁海军在其同户名不同银行卡号进行转账550万元；2013年10月至2014年6月间，梁海军的平安银行账户有600万元至700万余元的资金用于理财，期间有695万元的资金转出；2014年4月梁海军从其控制的马某某的银行账户中取现700万元。
第四组证据：与本案相关的其他证据
1、工作情况，证明2016年4月13日公安人员前往青海省西州大柴旦镇人民东路XXX号向马某某调查取证，该址系马某某的户籍所在地。同月15日对证人唐某某亦在上述地址制作笔录。
2、受案登记表、案发经过及到案情况，证明2016年2月25日公安人员对梁海军进行传唤，梁海军到案后交代其在益盟公司担任网络事业部副总经理期间，在做公司广告投放业务过程中，擅自增加业务中间环节，将公司业务发放至其控制的凯洛公司，利用职务便利侵占公司资金的部分犯罪事实。
3、上海市房地产买卖合同、收条、银行交易对手信息查询，载明梁海军夫妇于2015年11月11日签订购买上海市繁荣路XXX弄XXX号XXX-
XXX层联列住宅的买卖合同，购买价550万元，其中已付房款265万元、银行贷款285万元。
针对本案的主要争议焦点，本院评述如下：
一、关于被告人的主体身份。根据营业执照、组织机构代码证、员工入职确认表、人事资料表、离职证明、退工记录、益盟公司情况说明、关于梁海军任职和工作情况介绍、网络事业部组织结构图、证人何某1、何2、戴某、黄某某、范某某的证言及证人付某某的书面材料、被告人梁海军的供述等证据，梁海军于涉案时段先后在益盟公司、益同公司担任网络营销推广及网络事业部副总经理职位，负责公司网络广告的投放，网络事业部的产品推广和销售，包括选择合作对象、签署合同、制作广告、广告验收、广告发布、广告效果的监控执行、支付费用等，符合职务侵占罪的主体构成要件。
二、关于被告人的行为性质。根据被告人梁海军于侦查阶段的多次供述、凯洛公司的档案机读材料、企盈财务公司情况说明、分想公司设立登记申请书、股东会决议、内资公司备案通知书、准予变更登记通知书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、关于凯洛公司的广告效果及实际控制人的情况说明、向凯洛公司付款情况说明、各媒体网络公司出具的情况说明、多份合同会审表、合同、广告发布单、银行汇款单、贷记凭证、广告费发票、交易明细、声明书、益盟公司提供的与媒体公司直接合作的合同、咨询公司出具的书面说明、付某某书写材料、工作情况、证人何某1、何2、马某某、唐某某、张某某、袁某、廖某某、戴某、黄某某、齐某某、周某某、范某某、林某等人的证言、凯洛公司、分想公司及梁海军、张某某、梁某某、马某某等的银行账户明细等证据，梁海军于涉案期间注册成立以其外甥唐某某、马某某为法定代表人的凯洛公司、分想公司，并向益盟公司隐瞒其系凯洛公司、分想公司的实际控制人，利用其直接负责网络事业部的产品推广和销售等职务便利，擅自增加广告业务投放中间环节，将益盟公司、益同公司、创盈先科公司的广告业务发放给凯洛公司，再由凯洛公司以低价发放给多家媒体公司，从中牟利，并将涉案钱款转入与涉案广告业务投放无关的其本人及控制的亲友个人账户、分想公司账户，用于提前还贷和消费，故梁海军具有非法占有公司钱款的主观故意，并实施了侵占公司钱款的行为，符合职务侵占罪的主、客观构成要件。
三、关于侵占数额。根据司法鉴定意见书、补充鉴定意见书、凯洛公司、分想公司及梁海军、张某某、梁某某、马某某等的银行账户明细、情况说明、银行个人业务凭证、账户汇总信息、个人大额取款登记表等证据，梁海军控制的凯洛公司于涉案时段主要从事与本案相关的犯罪活动，凯洛公司绝大部分收入来源于益盟公司及其关联公司的广告业务付款，凯洛公司收款后的资金流向与履行益盟公司等合同义务无关的梁海军本人及其控制的账户，用于个人使用及凯洛公司从事犯罪活动期间缴纳的税款、员工社保。在梁海军自称凯洛公司财务账册和相关合同遗失及根据梁海军所能提供的相关线索已侦查穷尽的情况下，本着谦抑原则，扣除无法确定是否为涉案广告发布支出的210万余元外，再扣除梁海军离职后签订的广告发布合同涉及的38万元及广告设计制作加工承揽合同涉及的1.15万元，本案认定侵占数额不低于518万余元。
综上，本院认为，被告人梁海军在益盟公司、益同公司等任职期间，向本单位隐瞒凯洛公司系其实际控制情况，利用职务上的便利，增加交易环节，将本单位钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人梁海军有退赃行为，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及追赃、退赔情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁海军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2022年8月24日止。)
二、退赔款予以发还被害单位，不足部分责令被告人梁海军予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
人民陪审员 王婉娜
人民陪审员 翁莉敏
二〇一七年十月十七日
书 记 员 张焱萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。