广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第168号
上诉人（原审被告）：吴芬。
委托代理人：曾景威，广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市海燕建筑工程有限公司。
法定代表人：朱建华，董事长。
委托代理人：吴训年，广东方正联合律师事务所律师。
委托代理人：凌杰忠。
原审第三人：凌富锋。
委托代理人：吴训年，广东方正联合律师事务所律师。
原审第三人：皮成龙。
委托代理人：吴训年，广东方正联合律师事务所律师。
上诉人吴芬因与被上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司、原审第三人凌富锋、皮成龙劳动合同纠纷一案，惠州市惠城区人民法院曾于2013年4月17日以（2013）惠城法民一初字第345号民事判决书作出判决，惠州市海燕建筑工程有限公司不服该民事判决，提起上诉，2013年10月28日，本院以（2013）惠中法民三终字第331号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。2013年12月30日惠州市惠城区人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，并作出（2013）惠城法民一初字第2247号民事判决，现吴芬不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴芬的委托代理人曾景威、被上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司的委托代理人吴训年、凌杰忠，原审第三人凌富锋、皮成龙的委托代理人吴训年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年1月31日，惠州市海燕建筑工程有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、依法撤销惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的惠市劳人仲案字第（2012）第0527号裁决书，驳回被告的仲裁请求；2、本案诉讼费用由被告承担。主要事实和理由是：一、惠市劳人仲案字第（2012）第0527号裁决书认定被告吴芬劳动功能障碍拾级并据此裁决原告承担责任是错误的。理由如下：（一）被告于2011年10月23日在被告承包施工的东平海燕绿岛商城工地作铁工受伤后，自2011年10月30日9时34分4秒至2011年12月8日9时34分13秒在惠州市中医医院骨二科住院治疗。就被告吴芬的病情诊断与治疗，有该医院出具的下列资料足以证明：1、负责医生倪明于2011年11月30日签署的《惠州市中医医院入院记录》载明“患者于2011年10月28日在工地劳动时，不慎被钢管击中右肩部，当时感觉右上臂肿胀、疼痛、活动受限”，“遂我院就诊，门诊经过检查及结合X光片后诊断为‘1、右肩关节软组织挫伤2、右肱骨头骨肿瘤’收住我科”，“入院诊断为1、右肩部软组织挫伤2、右肱骨头骨肿瘤性质待查”。在该入院记录上，负责医生倪明还于2011年12月8日确认“出院诊断为1、右肩部软组织挫伤、2、右肱骨头骨肿瘤（脂肪瘤）”。2、骨科医师倪明于2011年12月28日手写并签署、医院盖章的《惠州市中医、中西医结合医院出院疾病证明书》载明被告吴芬的诊断结果为两项：1、右肱骨头骨肿瘤术后，2、右肩部挫伤。3、由副主任医师、主治医师、住院医师倪明及科主任、质控医师、质控护士、病案整理者五人于2011年12月29日签署的《惠州市中医医院中医住院病案首页》载明被告吴芬的西医诊断为两项：主要诊断为肩部挫伤（软组织挫伤），其他诊断为肱骨良性肿瘤（右肱骨头）。4、医师倪明签署的《惠州市中医医院出院记录》载明的被告吴芬的出院西医诊断为两项：1、右肩部软组织挫伤，2、右肱骨头骨肿瘤。上列医院资料证明，被告吴芬被钢管击中右肩部后到惠州市中医医院治疗，无论是惠州市中医医院的门诊还是骨科住院治疗，诊断都是一致的，即被告吴芬的病情为：1、右肩部软组织挫伤，2、右肱骨头骨肿瘤。显然，被告吴芬属于工伤范围的仅是右肩部软组织挫伤，而右肱骨头骨肿瘤系被告吴芬自身的疾病，与其在工地被钢管击中受伤无关。（二）但是，被告吴芬在惠市劳人仲案字第（2012）第0527号一案中，向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提交的标称为“惠州市中医中西医结合医院出院疾病证明书”及标称为“惠州市中医医院出院记录”中除盖有一枚内容为“广东省惠州市中医医院住院诊断证明章”印鉴外，没有任何医生的签署，诊断内容为中医上肢骨折气滞血瘀，出院西医诊断为1、右肩骨头骨折，2、右肱骨头骨肿瘤，3、右肩部软组织挫伤。很明显，对比原始资料，被告吴芬提交的资料增加了一项“右肩骨头骨折”，这显然是违背事实的。（三）正是根据被告吴芬提供的上列与事实不相符的资料，惠州市劳动能力鉴定委员会两次鉴定被告吴芬的劳动功能障碍（伤残）拾级，惠州市劳动人事争议仲裁委员会采信了被告吴芬提供的证据和惠州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论。对原告提供的有医生签署的《惠州市中医、中西医结合医院出院疾病证明书》、《惠州市中医医院出院记录》则不予审查、不予采信。（四）鉴于被告吴芬提供了与事实不相符的资料，且涉及医疗部门，原告委托周春国于2012年12月3日向惠州市纪委、监察局举报，惠州市监察局派驻市卫生局监察室出具了书面的《惠州市纪委、监察局实名举报受理告知书（第一联）》。为此，原告申请惠州市劳动人事争议仲裁委员会中止案件审理，但是，惠州市劳动人事争议仲裁委员会没有等待惠州市纪委、监察局的调查结论，而是依据被告吴芬提供的没有任何医生签署的资料作出了裁决。因此，该裁决书依据错误的证据资料确定原告的责任及计算原告应承担的赔偿金额，是违背事实的。二、被告吴芬与第三人凌富锋、第三人皮成龙签署的《调解协议书》，是真实的意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，惠市劳人仲案字第（2012）第0527号裁决书不采纳是没有事实和法律依据的。理由如下：（一）原告将东平海燕绿岛商城的土建工程以包工不包料的形式发包给第三人凌富锋承包施工，凌富锋将土建工程中的铁工发包给第三人皮成龙承包施工，因此，构成了原告与第三人凌富锋的建设工程施工承包合同关系、第三人凌富锋与第三人皮成龙的建设工程施工承包合同关系。（二）虽然惠州市劳动人事争议仲裁委员会在惠市劳仲案字（2012）第0036号裁决书中裁决确认被告吴芬与原告存在劳动关系，但这是就法律关系的认定，并不代表被告吴芬受原告直接聘用及管理。（三）被告吴芬并非长期、固定在原告工地做工。受伤时，被告吴芬是直接受聘于第三人皮成龙，受聘期间按照皮成龙的工作安排进行工作，因此，在被告吴芬在工地受伤并治疗终结后，根据被告吴芬工地受伤为右肩部软组织挫伤而右肱骨头骨肿瘤系其自身疾病的事实，经过协商，被告吴芬与第三人凌富锋、第三人皮成龙达成了调解并签署了《调解协议书》，确定了第三人凌富锋、第三人皮成龙应支付被告的医疗费、做工报酬、补偿费等各项费用及第三人皮成龙与被告终结雇佣关系。为此，第三人凌富锋及第三人皮成龙向被告吴芬支付了该协议书约定的全部款项，第三人皮成龙与被告吴芬终结了雇佣关系，被告吴芬也离开了工地。上列《调解协议书》，系第三人凌富锋、第三人皮成龙、被告吴芬三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规，属于有效合同且各方均已履行完毕。因此，第三人凌富锋、第三人皮成龙因聘用被告吴芬从事铁工做工而发生的权利、义务关系已结清。（四）在第三人凌富锋、第三人皮成龙、被告吴芬三方已结清权利、义务关系的前提下，惠州市劳动人事争议仲裁委员会又依据并不存在的“右肩骨头骨折”，裁决原告承担责任，没有事实和法律的依据。（五）假使裁决原告承担责任是正确的，则原告承担责任的份额应该减去第三人凌富锋、第三人皮成龙已支付被告吴芬的金额。综合上列事实和理由，原告认为惠市劳人仲案字第（2012）第0527号裁决书是错误的，特依法向人民法院起诉。
吴芬答辩称：一、惠州市劳动能力鉴定委员会作出的结论完全正确，且根本不存在被答辨人所说的该委不审查、不采信被答辨人的提出的《出院疾病证明书》、《出院记录》的情况。事实是，被答辨人在发现第一次鉴定时答辨人提交的《疾病证明书》与医院的档案不完全一致时，提交了上述被答辨人认为对自己有利的《出院疾病证明书》、《出院记录》，并提出重新作出鉴定。根据被答辨人提交的这些材料及申请，再次作出的鉴定结论依然是十级。可见，第二次鉴定结论的作出是参考了被答辨人提交的相关资料后作出的，是完全公正的。从劳动能力鉴定的评定标准等相关规定看，出院证明只是参考资料之一，作出哪个等级的结论，需了解受伤情况、治疗过程，治疗结果，治疗过程中及出院复查时所拍的CT片检查及其它各项检查所形成的客观材料对鉴定的作用远远超过《疾病证明书》、《出院记录》等这类医疗过程形成的主观评论价材料。被答辨人认为答辨人不可能被评定为十级的理由明显不成立：首先，无任何理由认为，诊断结果为“l、右肱骨头肿瘤术后；2、右肩部挫伤。”这样的结果就一定不可被为十级。再次，也无任何理由认为，只有“右肩骨头骨折”才可评定为十级!难道工伤受伤的部位原来就存在疾病的情况就一定不能被评定二、原仲裁不存在不采纳《调解协议》的问题，《调解协议》对医药费作了部分约定，第三人也支付了相关的部分，答辨人在仲裁阶段也相应没有提出这部分的医药费请求，只是就双方没有约定的其它工伤待遇项目、在治疗期间被克扣的8000元工资提出仲裁申请。关于本案的很多事项，早已经有生效的结论；比如，双方的劳动关系问题；又比如，对方一直所谓不服却又不向上级部门及时申请复议的鉴定结论问题；还有原劳动仲裁作出了终局裁决的事项等。综上所述，被告恳请法院依法作出判决，以维护劳动者和用人单位的合法权益。补充答辩内容：从事实上去看，有无骨折是本案是否可以达到十级标准，鉴定结论撤销本身是错误的，第一，我们确实做了手术；第二，从鉴定依据看，鉴定并不只是根据诊断证明作出的，而是根据大量的医疗资料作出的；第三，根据工伤鉴定条例规定，不服应在15日向省一级鉴定机构后申请鉴定，否则该鉴定应是最终鉴定；第四，撤销无依据，根据民事诉讼规则应是作出重新鉴定或者重新鉴定，假设是错误应由人民法院确定不采信。撤销理由是错误的，撤销理由是市纪委领导批示和自己到医院甄别就撤销了，既然鉴定已经作出，劳动鉴定委员会无权利去调查和撤销，如果确有错误也要根据当事人申请。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：案外人惠州市海燕房产投资有限公司将其开发的东平海燕绿岛商城土建工程发包给原告施工，原告于2011年3月17日将部分土建工程转包给第三人凌富锋，第三人凌富锋于2011年3月18日将其中的铁工部分转包给第三人皮成龙。被告于2008年10月被第三人皮成龙聘请为钢筋技术工，月工资（含电话费）8100元。2011年10月23日，被告在工地受伤。受伤后被送入惠州市中医医院住院治疗39天，被诊断为：1、右肩部软组织挫伤；2、右肱骨头骨肿瘤（脂肪瘤）。被告的门诊和住院医疗费合计30331.6元，该费用由第三人支付。治疗费用中包含了用于治疗被告原患有的右肱骨头骨肿瘤（脂肪瘤）的费用。2012年3月12日，惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳仲案字（2012）第0036号《裁定书》，裁定：确认吴芬与惠州市海燕建筑工程有限公司存在劳动关系。该裁定书已经发生法律效力。2012年5月11日，惠州市人力资源和社会保障局作出惠市人社工伤认字（2012）第0244号《工伤认定决定书》，认定：被告于2011年10月23日在东平海燕绿岛商城工地受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2011年12月24日，被告与两第三人签订处理工伤事故事宜的《调解协议书》，约定：（第二条）被告在工地发生的工伤事故协商其在医院检查医治等的医疗费用共计30000元，由被告负责8000元，两第三人各负责10000元，第三人负责补偿被告的休养工资2700元；（第三条）被告在工地干活9个月加20天，合计工资78300元，已借支工资51000元，扣回其本人应承担的医疗费8000元，加上补偿休养费，班组实应付工资合计22000元；（第四条）被告承诺收到上述款一天后离开工地，被告无论发生任何事情均与两第三人无关，此后被告不得以任何理由追究两第三人的一切责任。协议签订后，两第三人支付了协议约定的费用。后被告支付复查费合计2091.2元。2012年9月6日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2012）第A122号《惠州市劳动能力鉴定结论》，鉴定：被告劳动功能障碍（伤残）拾级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期2012年9月6日。被告支付鉴定费300元。原告及第三人提出异议要求复查，并提交了鉴定资料。复查后，惠州市劳动能力鉴定委员会于2012年11月22日再次作出惠市劳复查鉴字（2012）161号《惠州市劳动能力鉴定结论》，鉴定：被告劳动功能障碍（伤残）拾级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期2012年9月6日。《惠州市劳动能力鉴定结论》中明确告知：如对本结论不服，可以自收到复查鉴定结论之日起十五日内向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。第三人于2012年12月17日领取该鉴定结论，原告和第三人至今未申请重新鉴定。后被告向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付：医疗费8000元、复查费2091.2元、住院期间的伙食费1365元（50元／天×39天×70%）、住院期间的护理费4680元（120元／天×39天）、停工留薪期间的福利待遇8100元／月×10.5月=85050元（2011年10月23日至2012年9月6日）、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金97200元=8100元／月×（7个月＋4个月＋1个月）、鉴定费300元，工伤待遇合计198686.2元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月23日作出惠市劳人仲案字（2012）0527号《裁决书》，裁决：一、被申请人（本案原告）向申请人（本案被告）支付：1、工伤治疗费8000元和复查费2091.2元（终局裁决）；2、住院期间的伙食费819元（30元／天×39天×70%）（终局裁决）；3、住院期间的护理费4680元（120元／天×39天）（终局裁决）；4、停工留薪期间的工资85050元（2011年10月23日至2012年9月6日）（非终局裁决）；5、一次性伤残补助金51807元（7401元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金29604元（7401元／月×4个月）、一次性医疗补助金7401元（7401元／月×1个月）（非终局裁决）；6、鉴定费300元（非终局裁决）；二、驳回其他申诉请求。原告不服该裁决，诉至本院，请求判如所请。另查一：惠州市2011年度月平均工资为2467元。另查二：本院（2013）惠城法民一初字第345号案上诉后在二审审理期间即2013年8月29日，惠州市劳动能力鉴定委员会撤销了2012年9月6日作出的《惠州市劳动能力鉴定结论》（惠市劳鉴字（2012）第A122房）和2012年11月22日作出的《惠州市劳动能力鉴定结论》（惠市复查鉴字（2012）第161房），并到达双方当事人。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方均应依法履行自己的义务，以确保构建和发展和谐稳定有序的劳动关系，促进经济发展和社会进步。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。本案中，原告诉请撤销惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的惠市劳人仲案字第（2012）第0527号裁决书，其含意是原告无需支付惠市劳人仲案字第（2012）第0527号裁决书中应支付给被告各项工伤待遇的费用共189752.2元（工伤治疗费10091.2元、期间的伙食费819元、住院期间的护理费4680元、停工留薪期间的工资85050元、一次性伤残补助金51807元、一次性伤残就业补助金29604元、一次性医疗补助金7401元、鉴定费300元），其撤销的含意涵盖了终局裁决和非终局裁决。由于被告与第三人签订了《调解协议书》，该《调解协议书》对被告受伤治疗费等进行了处理。另：2013年8月29日，惠州市劳动能力鉴定委员会撤销了2012年9月6日作出的《惠州市劳动能力鉴定结论》（惠市劳鉴字（2012）第A122房）和2012年11月22日作出的《惠州市劳动能力鉴定结论》（惠市复查鉴字（2012）第161房），被告作为申请人在仲裁阶段要求原告支付工伤待遇的各项费用主要依据已丧失。本案在审理中，本院已告知被告可以再次向惠州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，以确定被告是否构成工残十级，但被告未申请鉴定，故原告诉请无需向被告支付工伤待遇的各项费用，本院予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，于2014年1月13日作出（2013）惠城法民一初字第2247号民事判决：原告惠州市海燕建筑工程有限公司无需向被告吴芬支付工伤待遇的各项费用共计人民币189752.2元（工伤治疗费10091.2元、期间的伙食费819元、住院期间的护理费4680元、停工留薪期间的工资85050元、一次性伤残补助金51807元、一次性伤残就业补助金29604元、一次性医疗补助金7401元、鉴定费300元）。
当事人二审的意见
吴芬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求法院判决驳回被上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：2011年10月2日，上诉人在东平海燕绿岛城做铁工时发生工伤事故。事故发生后，按工头的要求到其指定的医院治疗。在没得到赔偿的情况下，向工头要求结算工资；工头提出要从工资中扣除8000元作为工头已经支付的医药费用，并签下了调解协议。因为一直得不到应有的待遇，2012年1月18日，上诉人提起了要求确认劳动关系的仲裁申请，2012年3月12日，在惠州市劳动争议仲裁委员会作出的（2012）第0036号《裁决书》中得到支持。之后申请工伤认定，被认定为工伤。然后申请劳动能力鉴定，被鉴定为十级，在法定期限内，双方均未向省一级提出重新鉴定申请。据此，上诉人提起了要求支付工伤待遇的仲裁申请，在该次仲裁过程中，被上诉人财大气粗，关系过硬，向惠州市劳动能力鉴定委员会提出的重新鉴定申请竟然被受理。经鉴定，上诉人再次被鉴定为十级伤残。据此，惠州市劳动人事争议仲裁委作出了（2012）第0527号《裁决书》，支持了上诉人的申诉请求。经被上诉人起诉，惠城区法院驳回了起诉，再次支持了上诉人的诉求。被上诉人不服再次提起上诉，上诉人认为对方只是在拖时间。在二审严重超过审限之后，惠州市劳动能力鉴定委员会竟然向上诉人发出了《撤销劳动能力鉴定结论的通知》。二审法院据此将本案发回重审。在《撤销劳动鉴定结论的通知》发出后，上诉人对其申请了行政复议和行政诉讼，均未得到受理。在一审法院重审过程中，上诉人指出了该《通知》明显违法之处。但一审法院在没有任何证据表明原两个《鉴定结论》确有错误的情况下；对两个鉴定结论均不予采信，反而采信《撤销劳动能力鉴定结论的通知》这一非法证据。
惠州市海燕建筑工程有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审过程中，原审法院已经明确告知，可以再次申请鉴定，但上诉人明确答复不再申请。所以上诉人的上诉没有依据，应当维持原判。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：惠州市劳动能力鉴定委员会撤销劳动能力鉴定结论后，被上诉人是否应当向上诉人支付工伤保险待遇。
关于惠州市劳动能力鉴定委员会撤销劳动能力鉴定结论后，被上诉人是否应当向上诉人支付工伤保险待遇的问题。上诉人与第三人签订的《调解协议书》是各方当事人的真实意思表示，且《调解协议书》的内容未违反法律法规的强制性规定，故上诉人与第三人在《调解协议书》中约定的权利和义务应当对双方当事人具有约束力。上诉人与第三人在《调解协议书》中就上诉人受伤住院期间的医疗费、住院期间的工资等达成协议并已实际履行，故上诉人就该部分费用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。2013年8月29日，惠州市劳动能力鉴定委员会撤销了其于2012年9月6日作出的《惠州市劳动能力鉴定结论》（惠市劳鉴字（2012）第A122房）和2012年11月22日作出的《惠州市劳动能力鉴定结论》（惠市复查鉴字（2012）第161房），上诉人要求被上诉人支付工伤待遇的各项费用主要依据已丧失，根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，上诉人应当提出再次鉴定申请，原审法院也告知了上诉人可以再次申请劳动能力鉴定，以确定上诉人是否构成工伤伤残等级，但上诉人坚持不再申请劳动能力鉴定，故原审法院对惠州市劳动能力鉴定委员会撤销劳动能力鉴定结论后，判令被上诉人不应向上诉人支付工伤待遇的处理并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确。上诉人吴芬的上诉主张无理，对其上诉请求本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘天贞
代理审判员 江 玮
二〇一四年六月三十日
书 记 员 林晓玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。