浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2209号
上诉人（原审原告）周艳霞。
委托代理人李兴汉。
被上诉人（原审被告）杭州胡庆余堂天然食品有限公司。
法定代表人宋利民。
被上诉人（原审被告）杭州胡庆余堂国药号有限公司。
法定代表人冯根生。
两被上诉人共同委托代理人黄建伟。
上诉人周艳霞因与被上诉人杭州胡庆余堂天然食品有限公司、杭州胡庆余堂国药号有限公司产品责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：周艳霞于2013年9月20日在杭州胡庆余堂国药号有限公司购买了杭州胡庆余堂天然食品有限公司生产的古医牌人参膏6盒，每盒单价870元，合计5220元。该人参膏批号为20130801；生产日期为2013年8月28日；产品标准号为q／hqyttr0007s；生产许可证号为qs330109012907；配料为人参≥88%、蜂蜜、水；服用方法为开水冲服，每日不超过2克（相当于人参3克）；注意事项为孕妇、哺乳期妇女及14岁以下儿童不宜食用等。周艳霞在购买人参膏时，杭州胡庆余堂国药号有限公司提供了介绍一份，该介绍标有人参膏具有大补元气、补脾益肺、生津止渴、安神益智等内容。杭州胡庆余堂天然食品有限公司于2011年7月8日取得全国工业产品生产许可证，许可生产的产品名称为罐头（其他罐头），证书编号为qs330109012907。杭州胡庆余堂天然食品有限公司就古医牌人参膏制订有企业标准，该标准在浙江省卫生厅进行了食品标准备案，该标准3.1条记载人参膏以人参（5年及5年以下人工种植）为主要原料等内容。周艳霞购买的人参膏在生产后已经杭州胡庆余堂天然食品有限公司自行检验，检验结论为合格。周艳霞起诉请求判令：1、退回所购产品，杭州胡庆余堂国药号有限公司退回周艳霞购货款5220元；2、杭州胡庆余堂天然食品有限公司按《中华人民共和国食品安全法》的规定赔付周艳霞所购货值十倍52200元，杭州胡庆余堂国药号有限公司对此承担连带责任。
原审法院认为，国家卫生和计划生育委员会于2012年8月29日已批准人参（人工种植）为新资源食品。杭州胡庆余堂天然食品有限公司在生产涉案人参膏前已取得全国工业产品生产许可证，并就该人参膏制订有企业标准，该标准在浙江省卫生厅进行了食品标准备案。故周艳霞认为杭州胡庆余堂天然食品有限公司明知在普通食品中不得添加除食药两用物质之外的中药材，而在涉案人参膏中添加了中药材人参，其违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定，涉案人参膏为不符合食品安全标准的食品的意见，原审法院不予采纳。周艳霞要求退回所购产品，杭州胡庆余堂国药号有限公司退回周艳霞购货款5220元，杭州胡庆余堂天然食品有限公司赔付周艳霞所购货值十倍52200元，杭州胡庆余堂国药号有限公司对此承担连带责任的请求，原审法院不予支持。应当指出的是，涉案人参膏标签标示的名称“人参”与国家卫生和计划生育委员会公布的名称“人参（人工种植）”不相一致；杭州胡庆余堂国药号有限公司在销售涉案人参膏时向周艳霞提供介绍一份，该介绍标有人参膏具有大补元气、补脾益肺、生津止渴、安神益智等内容，分别违反了原《新资源食品管理办法》第二十一条规定、第二十二条的规定。上述行为虽违反管理性规范，但不能就此认定涉案人参膏为不符合食品安全标准的食品。杭州胡庆余堂天然食品有限公司、杭州胡庆余堂国药号有限公司作为产品生产者、销售者，在生产、销售商品时，应严格遵守法律、法规的规定，严格规范自己的生产、销售行为，为消费者提供放心产品，尽可能避免因产品质量问题引发争议和诉讼。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回周艳霞的诉讼请求。案件受理费1236元，减半收取618元，由周艳霞负担，退还周艳霞618元。
宣判后，周艳霞不服，向本院提起上诉称：涉案产品人参膏存在五大问题：一、生产者无生产该产品的资质，工商核定的营业范围无生产膏剂普通食品项目；无生产该产品的生产许可证。违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条之规定，依该法第八十四条规定应受处罚。二、非法添加药材人参（人工），违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十条之规定，依该法第八十六条应受处罚。三、利用新资源食品未经安全性评估，未报卫生行政部门批准，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十四条、《新资源食品管理办法》第六条的规定，依《中华人民共和国食品安全法》第八十五条应受处罚。四、非法宣传预防疾病功能、疗效，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条之规定，依该法第八十七条之规定应受处罚。食品有以上四种情形依食品安全法的上述规定，均属于不符合食品安全标准。五、消费欺诈：1、虚构事实，将本无预防疾病、疗效的普通食品谎称为有，欺骗消费者；2、隐瞒真相，将本应标注原料是人工种植5年及以下人参的信息故意不标注，误导消费者。原判存在五大问题：一、原判认定事实不清。1、杭州胡庆余堂天然食品有限公司无生产普通食品人参膏这类膏剂的生产资质。根据杭州胡庆余堂天然食品有限公司在一审时向法庭提供的证据4显示，其虽有生产保健食品膏剂的资质，但无生产普通食品膏剂类产品的资质。上诉人在一审时已郑重指出杭州胡庆余堂天然食品有限公司无生产膏剂类普通食品的资质，对此事实一审视而不见，避而不谈。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定：国家对食品生产经营实行许可制度。可见食品的生产经营属行政许可范围。行政许可的法律意义在于，未经许可不得行为，获得许可的，必须严格按照许可的范围、项目实施，不得超出。杭州胡庆余堂天然食品有限公司生产膏剂类普通食品未获许可。2、杭州胡庆余堂天然食品有限公司无生产人参膏普通食品的生产许可证。根据杭州胡庆余堂天然食品有限公司一审中提供的产品生产许可证复印件，上诉人对该份证据的真实性、合法性均予认可，对其证明对象不予认可，因为该许可证上许可的产品不是普通食品人参膏，而是罐头中的其他罐头。据上诉人向发证部门了解，杭州胡庆余堂天然食品有限公司第一次获得此证是2007年7月，并于2011年7月获准展期至2014年6月29日。该公司生产人参膏是从2012年下半年开始的，生产前后均未按规定申请许可。《食品生产许可证管理办法》第三条规定：企业未取得生产许可，不得从事食品生产活动。第三十条规定：企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。上诉人以为，上述法条所称企业应包括杭州胡庆余堂天然食品有限公司，一审应尊重部委公布的法规、规范性文件。3、对人参（人工、5年及以下）能否添加到普通食品中的焦点问题避而不谈。常理言之，法院的判决应对双方争议的问题给出一个明确的正面回答，如本案人工种植人参能否用于普通食品就是双方争议的焦点。二、原判适用法律不当。1、《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。上述食药两用目录已于2002年由原卫生部公布，人参不在其列，但可用于保健食品。上诉人在一审时多次强调本案属产品责任纠纷，具体产品是食品，应按食品安全法及其相关规定来规范、评判各方当事人的行为。人参在我国是传统中药材，收录在药典之中，不在食药两用目录之列，在普通食品中添加人参就是违反了食品安全法第五十条的禁止性规定。更何况杭州胡庆余堂天然食品有限公司直接用人参作成单质普通食品，举轻以明重，添加尚且违法，直接使用其作成单质食品，让消费者将人参当饭吃，后果更为严重。2、《中华人民共和国食品安全法》第四十八条规定：食品的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。杭州胡庆余堂天然食品有限公司为扩大销量，获取更多暴利，专门针对人参膏系列产品制作说明书（介绍小册子），向消费者宣传、介绍产品的保健功能、疗效，其性质较上述第四十八条所讲的更为严重。涉及疾病预防、治疗功能的行为尚要禁止，更何况公开宣扬疗效。一审认为：上述行为虽违反管理性规范，但不能就此认定涉案产品人参膏为不符合食品安全标准的食品。明显适用法律不当。非法宣传疗效属于“不符合食品安全标准”范畴，法有明文。首先是，上述行为为食品安全法第四十八条所禁止，而不仅仅是违反了原《新资源食品管理办法》第二十一条、二十二条管理性规范。杭州胡庆余堂天然食品有限公司违反了法定的禁止性义务；其次是属于法律可惩罚性范畴。第三，如果认为生产者违反禁止性规定、法律明文规定要惩罚的行为都符合食品安全标准，那不符合食品安全标准的食品还存在吗？三、举证责任分配错误。一审判决的法律依据是《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，事实是，上诉人在一审中已经尽到了举证责任。当事人应举哪些证据、是否尽到了举证责任，要结合具体个案确定，并无统一模式。具体到本案，上诉人所主张的事实有三，一是认为杭州胡庆余堂天然食品有限公司无生产普通食品人参膏的资质、生产许可。此事实有杭州胡庆余堂天然食品有限公司向法庭提供的证据足以证明；二是认为杭州胡庆余堂天然食品有限公司制作介绍产品的小册子，公然宣扬普通食品有预防疾病的功能、有疗效。对此事实，上诉人在一审时已依法举证，一审也予以认定。三是认为杭州胡庆余堂天然食品有限公司在普通食品中添加人参，对此事实上诉人举出了人参膏实物予以证明，该实物外包装上标注有含人参百分之八十八。消费者尽到了举证责任。至于杭州胡庆余堂天然食品有限公司非法添加药品、非法宣扬疗效是否符合食品安全标准，应是一法律评价问题，与消费者诉讼请求所依据的事实性质不同。《最高法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条规定：因缺陷产品致人损害的侵权诉讼由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。结合上述最高法院两个司法解释，上诉人认为，本案结果意义上的举证责任首先是上诉人作为消费者应举证证明谁是涉案产品的销售者、生产者，产品名称，数量、单价、总款项、产品的原料、成份及其比例等，如主张有非法添加药品，则应指出添加了何物。如主张存在非法宣传疗效，则应举证证明有非法宣传的事实，提供了说明书小册子之类的宣传品。生产者的举证责任主要是：其产品符合食品安全标准。综观本案，消费者已尽到了全部结果意义上的举证责任，但生产者未能证明其产品人参膏符合安全标准或者说未能提供人工种植人参可用于普食的法律依据。杭州胡庆余堂天然食品有限公司应对其“人参可以作为普通食品的原料”的主张提供证据，如不能提供或不能证明，则应承担结果意义上的举证不能的不利后果。四、驳回诉讼请求理由不足。一审的理由一是原卫生部于2002年8月29日已批准人参（人工种植）为新资源食品。言下之意，是人参可用于普通食品之中。虽与杭州胡庆余堂天然食品有限公司的主张相呼应，但又不肯明说，遮遮掩掩。据了解，人工种植5年及以下人参已被原卫生部公布为新资源食品属实，但同时要求“生产经营应当符合有关法律、法规、标准规定”。经一审法庭调查，杭州胡庆余堂天然食品有限公司并未在将人参作为原料生产普通食品前按规定向卫生部申报，而是主张不必申报。《新资源食品管理办法》第十五条规定：根据新资源食品使用情况，卫生部适时公布新资源食品转为普通食品的名单。到目前为止，原卫生部、现卫计委都没有公布人工种植5年及以下人参可用于普通食品。理由二是杭州胡庆余堂天然食品有限公司在生产涉案人参膏前已取得生产许可证。杭州胡庆余堂天然食品有限公司是有一张生产许可证，但准其生产的是其他罐头而不是膏剂类的普食人参膏。理由三是该人参膏制定有企业标准，该标准在省卫生厅进行了备案。上诉人注意到了杭州胡庆余堂天然食品有限公司的企业标准，在一审时对此发表了质证意见。实际上该标准是一个非法的东西，不具法定效力。因为原卫生部公布的《食品安全地方标准管理办法》第三条规定：食品添加剂、食品相关产品、新资源食品、保健食品不得制定食品安全地方标准。人工种植5年人参属新资源食品，依上述法规规定，浙江省对此都无权制定安全标准。五、认定人工种植人参能添加在普通食品中无法律依据。理由有三：一是人参（包括人工种植）不在食药两用目录之中；二是国务院卫生行政部门没有公布其转为普通食品管理；三是生产者在生产前未能按规定申报安全性评估。六、退一步讲，就算生产者自已所订食品安全标准合法，涉案产品人参膏同样不符合该标准。因为该标准明确规定所用原料是人工种植5年及以下人参，而涉案产品外包装上并未标注；该标准并未指明人参膏有防病、治病效果，而涉案产品的介绍小册子上称其有保健功能、有防病、治病效果。可见涉案产品除违反《中华人民共和国食品安全法》等法律、法规外，同时也并不符合企业制定的安全标准。请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人杭州胡庆余堂天然食品有限公司、杭州胡庆余堂国药号有限公司共同答辩称：一、上诉人所谓的“原判存在五大问题”毫无新意，其实可概括为三个：1、涉案产品是否违法使用人参；2、杭州胡庆余堂天然食品有限公司是否具备经营资质；3、涉案产品是否构成欺诈。这在一审庭审及原判中都已经充分涉及。二、食品安全违法行为有很多种，属于“不符合食品安全标准”并需承担相应民事责任的严重违法行为只占其中的一部分，对此法律有明确的规定。杭州胡庆余堂天然食品有限公司从未否认其经营过程中存在瑕疵、有待完善。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杭州胡庆余堂天然食品有限公司、杭州胡庆余堂国药号有限公司在二审期间提供如下证据：1、浙江省食品药品监督管理局“关于杭州胡庆余堂天然食品有限公司生产炒货食品及坚果制品（其他类）和罐头（其他制品）食品及其品种明细的证明”1份，欲证明杭州胡庆余堂天然食品有限公司生产具备生产资格的，许可证号为qs330109012907；2、由消费者周迪荣代理人李兴汉与杭州胡庆余堂天然食品有限公司签订的调解协议书复印件及李兴汉身份证复印件各1份，欲证明本案上诉人代理人李兴汉是有“前科”的，其假借消费者之名，向相关单位行敲诈之实。
上诉人周艳霞的质证意见为：证据1不属于新证据，不符合证据规则的规定，且该证据系复印件，对真实性有异议，按照我国法律规定，食品生产许可这项行政许可的权限在质量技术监督局，浙江省食品药品监督管理局没有权利出具与其职权无关的证明，该证明没有证据效力，不具有合法性，该份证据与本案在一审时被上诉人提供的食品生产许可证是矛盾的，一审的该份证据被上诉人是没有涉案人参膏的生产项目的，故该份证据不能证明被上诉人有生产涉案产品人参膏的资格；对证据2，被上诉人认为上诉人代理人有前科，但“前科”涉及刑事，被上诉人应该向公安机关报案。该证据不能证明被上诉人所能证明的内容，对上诉人代理人是一种诬陷。该证据恰恰可以证明被上诉人生产的产品不符合标准，才与消费者达成了协议。
上诉人无新证据提供。
本院的认证意见为：对被上诉人提供的证据1系复印件，且载明人参膏的食品生产许可证发证日期为2014年5月29日，故对该证据不予确认；证据2与本案没有关联性。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。根据2002年《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，人参在当时列入可用于保健食品的物品名单。根据《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》，如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序申报批准。2012年8月29日原卫生部（2012第17号文）公告批准五年及五年以下人工种植的人参作为新资源食品可以用于食品加工。又根据原卫生部针对浙江省卫生厅《关于新资源食品管理有关问题的请示》所做的批复（卫监督函（2009）280号），使用已经原卫生部公告批准的新资源食品为原料生产食品，其产品上市前无需报卫生部审核批准，本案中，被上诉人以五年及五年以下人工种植的人参生产人参膏已无需报卫生部审核批准，只需根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，依法取得食品生产许可。杭州胡庆余堂天然食品有限公司于2011年7月8日取得全国工业产品生产许可证，并就该人参膏制订有企业标准，该标准在浙江省卫生厅进行了食品标准备案。因此涉案人参膏生产销售并未违反相关规定，加之人参膏经有关部门检验合格，故现有的证据不能证明涉案人参膏不符合食品安全标准，周艳霞以产品不符合食品安全标准主张十倍赔偿金缺乏依据。被上诉人生产、销售涉案商品外包装标注有违管理性规范，应予纠正，但该情形不属于不符合食品安全标准的情形。综上，周艳霞的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1236元，由上诉人周艳霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 徐亚萍