江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1159号
上诉人（原审被告）扬州圣华建筑安装工程有限公司。
法定代表人龚庆华，该公司总经理。
委托代理人丁强、吴磊，江苏扬州尚鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏长富。
被上诉人（原审原告）万飞。
二被上诉人共同委托代理人周福俊，泰兴市河失法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周研。
委托代理人翟建国，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。
上诉人扬州圣华建筑安装有限公司（以下简称圣华公司）因与被上诉人夏长富、万飞、周研建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第04264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏长富、万飞原审诉称，圣华公司承包了泗洪县界集镇金色界城一期工程，后圣华公司将该工程中的劳务工程分包给无资质的夏长富、万飞施工。2014年11月，双方结算，圣华公司共欠夏长富、万飞工人工资、材料费等共计176万元，并约定了还款期限。同时双方约定终止劳务施工合同。到期后，圣华公司未履行给付义务。请求判令：圣华公司、周研共同支付夏长富、万飞劳务费、材料款176万元，并承担本案的诉讼费用。
周研原审辩称，周研是圣华公司的项目经理，将劳务工程分包给夏长富、万飞以及与夏长富、万飞结算的行为均是履行职务行为，行为后果应由圣华公司承担，故圣华公司应支付材料费及劳务费，请求驳回夏长富、万飞对周研的诉讼请求。
圣华公司原审辩称：1.圣华公司与该工程的发包方江苏玉乾坤置业发展有限公司（以下简称玉乾坤公司）签订的合同是无效的。双方签订的合同约定，圣华公司应缴纳保证金300万元，否则合同无效。圣华公司并未缴纳保证金，后来玉乾坤公司收取的70万元保证金并非圣华公司缴纳，该合同是无效的；2.圣华公司虽然签订了合同，后来经过审查，玉乾坤公司未取得土地审批手续，后来并未实际承接该工程。该工程是由周研私自承建的，圣华公司并不知情。3.劳务合同及结算清单上的项目部印章是周研私刻的，周研假借圣华公司之名签订合同，与圣华公司无关。4.周研并非圣华公司员工，圣华公司亦未授权，其行为既不是职务行为，也不构成表见代理。
原审法院经审理查明，周研欲承建玉乾坤公司开发的泗洪县界集镇金色界城一期工程，由于周研没有施工资质，其与圣华公司约定借用圣华公司资质承建该工程。2014年3月13日，玉乾坤公司与圣华公司签订《金色界城一期工程施工承包合同》，玉乾坤公司将其开发的金色界城土建工程发包给圣华公司承建，约定圣华公司向玉乾坤公司缴纳履约保证金300万元，合同签字生效三日内支付，逾期不支付合同无效。合同约定周研为项目经理，合同尾部玉乾坤公司作为发包方、圣华公司作为承包方在合同上盖章，周研亦在承包方处签名。嗣后，涉案工程保证金仅缴纳70万元，周研遂进场施工。且周研私自刻制了“扬州圣华建筑安装工程有限公司金色界城一期工程项目部”印章（以下简称金色界城项目部印章）。
2014年3月30日，周研以圣华公司项目部名义与夏长富、万飞签订劳务分包合同，将53、59、60、66、67、72、73号楼的木工、瓦工、钢筋工的劳务分包给夏长富、万飞施工，合同上加盖了金色界城项目部印章，周研作为甲方代表在合同上签字。在施工过程中，工程停工，夏长富、万飞于2014年11月20日与周研进行结算，共欠夏长富、万飞材料款及劳务费176万元，约定在2014年12月30日前付清，并解除双方之间的劳务合同，欠条尾部的欠款人处加盖了金色界城项目部印章，并有周研签字。
原审法院认为，周研以圣华公司金色界城项目部名义与夏长富、万飞签订的劳务合同、出具结算欠条的行为构成表见代理，由此产生的行为后果应由圣华公司负担。虽然周研没有代理权，但其行为的表象足以使夏长富、万飞相信周研具有代理权。劳务分包合同、欠条上加盖的金色界城项目部印章系周研私刻，但由于项目部印章并不需经公安机关备案，夏长富、万飞无法通过公示的样本审核该项目部公章的真实性，只能通过相应的行为表象来判断周研是否具有代理权。周研与圣华公司约定，周研借用圣华公司资质进行施工，周研是挂靠圣华公司的实际施工人，其一直以圣华公司金色界城项目部名义进行施工。在圣华公司与玉乾坤公司签订的施工合同上约定周研是项目经理，并在合同尾部的承包人处签字，足以使第三人相信周研可以代表圣华公司对外分包工程、对工程价款进行结算。夏长富、万飞在施工过程中，对周研身份的审查并无过失，具备表见代理“善意”的构成要件，故周研签订合同、出具欠条的行为构成表见代理，涉案工程的劳务分包合同发生于夏长富、万飞与圣华公司之间。
因夏长富、万飞无施工资质，涉案劳务合同应属无效合同。圣华公司对夏长富、万飞完成的工程进行了结算，并接受了该工程，圣华公司应支付尚欠的劳务费、材料款176万元。周研并不是合同相对方，其不应对夏长富、万飞的劳务费、材料款承担支付责任，故驳回夏长富、万飞对周研的诉讼请求。圣华公司抗辩由于其未缴纳保证金，其与玉乾坤公司签订的合同应属无效，但根据圣华公司提供的公安机关询问笔录，可以证实该工程保证金缴纳了70万元，玉乾坤公司予以接受并允许周研进场施工，玉乾坤公司以其实际行为履行了该合同，合同已经发生法律效力。圣华公司未足额缴纳保证金，系属违约，但作为违约一方，不得以自己的违约行为抗辩合同无效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审判决：一、扬州圣华建筑安装工程有限公司支付夏长富、万飞劳务费、材料款176万元，于判决生效15日内履行完毕。二、驳回夏长富、万飞对周研的诉讼请求。案件受理费20640元，由扬州圣华建筑安装工程有限公司负担。
原审判决宣判后，上诉人圣华公司不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回夏长富、万飞的原审诉讼请求。理由：一、原审法院认为周研的行为构成表见代理明显错误。1.周研私刻圣华公司项目部印章与夏长富、万飞签订劳务分包合同，该行为属违法犯罪行为，不构成表见代理。2.圣华公司对于周研私下承接工程，并将工程分包的事实毫不知情。圣华公司从未在工地上设置项目部，既未派驻公司员工，也未设立公示牌，夏长富、万飞在没有审核周研身份的情况下与周研签订分包合同存在重大过失，不具备表见代理的“善意”构成要件。3.由于夏长富、万飞无施工资质，涉案劳务合同为无效合同，而无效的合同不构成表见代理。二、周研承建金色界城一期工程系其个人行为，与圣华公司无关，应当由周研个人承担全部责任。圣华公司与玉乾坤公司签订的合同约定，圣华公司应在合同签字生效后三日内向玉乾坤公司缴纳300万元保证金，逾期不支付则合同无效。圣华公司经过审查，玉乾坤公司开发涉案项目的手续不齐全，不具备开工条件，遂未缴纳保证金，放弃了该项目。根据合同约定，本合同已经无效，权利义务也已经终止。玉乾坤公司接受了案外人缴纳的保证金并允许周研进场施工，从本质上看，系玉乾坤公司与周研之间重新建立起新的权利义务关系，对圣华公司不具有任何效力。三、原审法院审理程序不当。周研私刻项目部印章构成犯罪，应当将本案的有关线索移送公安机关处理。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法判决。
被上诉人夏长富、万飞辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人圣华公司的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人周研辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审中，上诉人圣华公司申请证人李某、陈某出庭作证，李某的证言内容为“周研经过李某和陈某介绍承接涉案工程，并与玉乾坤公司签订合同，双方签完字后，圣华公司才盖章，周研挂靠圣华公司。合同约定保证金300万元，后来商量为150万元，因为周研没有钱，李某缴纳了50万元。玉乾坤公司与圣华公司签订的合同是意向性协议，双方没有签订正式合同。李某不知道周研什么时候进场施工，后来玉乾坤公司对工程质量有异议打电话给李某和陈某要求协调，协调的时候万飞拿出分包协议，李某和陈某看到圣华公司项目部的章，周研承认是其私刻的”。证人陈某的证言内容为“玉乾坤公司开发了金色界城工程，需要找人承建，陈某就经过刘学兵确定了周研。因为周研没有资质，所以挂靠圣华公司。玉乾坤公司和周研签订合同后，圣华公司加盖印章。合同约定周研缴纳300万元保证金。后来玉乾坤公司电话通知说周研进度慢、工程质量差，让陈某和李某过去协调，为此陈某缴纳了20万元保证金。现场没有看到圣华公司的牌子，看到一个常州的建筑队。在5.6月份的时候，有个姓万的拿了与周研签订的承包协议，陈某看到项目部印章，周研说是其私刻的。”
上诉人圣华公司质证认为，证人证言客观真实，与本案有关联性，应当予以采信。
被上诉人夏长富、万飞质证认为：1.证人证言不属于新的证据，该证据不应予以采信；2.证人明显与圣华公司之间串通好，所问的问题两个证人之间陈述的一模一样，有串供嫌疑；3.该工程是由圣华公司承建，理由是圣华公司在该工程中谈好了管理费问题，假设周研是实际施工人，圣华公司与周研之间也就形成挂靠关系。
被上诉人周研质证认为：1.证人证言不属于新的证据；2.李某是圣华公司的工程师，有利害关系，而且李某讲话有很多矛盾的地方，比如说：周研什么时间进场施工，证人不知情。那么为什么甲方还要找证人，证人回答说是介绍人，但是介绍人没有义务处理这些事情，也没有义务自掏腰包交纳保证金，这不符合常理，唯一的可能是两个证人是受圣华公司的委托参与了该工程。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：周研以圣华公司金色界城一期工程项目部的名义与夏长富、万飞签订的劳务分包合同以及结算的行为应否由圣华公司承担相应的民事责任。
本院认为，圣华公司与玉乾坤公司签订的建设工程施工合同约定，玉乾坤公司将其开发的金色界城土建工程发包给圣华公司承建，周研为项目经理。合同尾部玉乾坤公司作为发包方、圣华公司作为承包方在合同上签字盖章，周研作为承包方亦在合同上签字。后周研以圣华公司金色界城项目部名义与夏长富、万飞签订劳务合同、出具结算欠条，合同和欠条上均加盖项目部印章，合同眉头冠以“圣华公司金色界城一期工程项目部”的名称，且圣华公司认可其公司没有金色界城一期工程项目部公章。虽然周研没有代理权，但以上行为表象足以使夏长富、万飞相信周研具有代理权。且夏长富、万飞在施工过程中，对周研身份的审查并无过失，故周研签订合同、出具欠条的行为构成表见代理。夏长富、万飞为完成分包工程投入了人工和材料，已经物化为圣华公司承包整体工程的组成部分，圣华公司系整体工程的工程款受益人，从权利义务相一致原则考虑，圣华公司应当对夏长富、万飞的劳务分包合同履行相应的付款义务，应当按照欠条约定向夏长富、万飞支付工程款。
圣华公司主张该合同约定圣华公司须在三日内向玉乾坤公司缴纳履约保证金300万元，逾期不支付合同无效，因圣华公司并未缴纳保证金，故合同无效。但是案外人李某、陈某向玉乾坤公司缴纳了70万元保证金，玉乾坤公司接收了该保证金并允许周研进场施工，故玉乾坤公司以自己的行为表示同意保证金数额的变更并继续履行合同。圣华公司还主张在周研进场施工前，已经与玉乾坤公司解除了合同，对此圣华公司负有举证责任。但圣华公司并未提供任何证据证明其与玉乾坤公司解除了合同，也未通知周研不要进场施工，故对该主张，本院不予支持。圣华公司主张周研私刻项目部印章，原审法院没有将本案移送公安机关处理属于审理程序不当。鉴于项目部印章不需要经过公安机关备案，且周研私刻项目部印章不影响圣华公司与玉乾坤公司之间存在建设工程施工合同关系、圣华公司与夏长富、万飞之间存在分包关系的认定，故原审法院继续审理案件并无不当。
综上，圣华公司的上诉主张，证据不足，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20640元，由上诉人扬州圣华建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 震
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年六月二十二日
法官 助理 赵迎娣
书 记 员 李晓璇
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