新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）兵0203刑初16号
公诉机关新疆生产建设兵团焉耆垦区人民检察院。
被告人张建，男，1970年出生。2016年9月20日因犯挪用公款罪被本院判处免于刑事处罚。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年6月7日被取保候审。
辩护人魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。
新疆生产建设兵团焉耆垦区人民检察院（以下简称为“焉耆垦区人民检察院”）以新兵焉垦检公诉刑诉〔2017〕10号起诉书指控被告人张建犯挪用公款罪，于2017年8月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。焉耆垦区人民检察院检察员曹劲松、被告人张建、辩护人魏勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
焉耆垦区人民检察院指控：1.2012年，被告人张建因妻子张某1承包土地需支付生产资料及人工费，向左某借款10万元。借款到期后，被告人张建无法偿还，后以五位职工名义申请了5万元困难职工借款，用以归还左某借款。2014年1月24日，张建归还了其中4万元，并以义务工款之名抵扣了1万元。2.2013年，被告人张建因妻子张某1承包土地需支付生产资料及人工费，向白某借款5万元。借款到期后，被告人张建无法归还，便安排出纳贾某用收取的职工养老保险金及部分账外账款分三次归还了该借款。贾某因没有及时上交职工养老金款被第二师二十七团财务科罚款1000元，并进行通报批评。2014年3月2日，张建安排贾某到其姐姐张某2处借款5万元，归还了该笔公款。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述以及视听资料等证据。公诉机关认为，被告人张建身为国家工作人员，利用职务便利，挪用数额较大的公款用于偿还个人贷款，归个人使用，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人张建对公诉机关指控罪名及犯罪事实均无异议，愿意接受应有的法律制裁，请求法院依法予以从轻处罚。辩护人魏勇提出的辩护意见是：同意公诉机关对被告人张建涉嫌挪用公款罪的指控，但对挪用公款数额有异议且被告人张建具有诸多的从轻、减轻情节。1.被告人张建利用五位职工名义借款5万元的事实无异议，但该行为不构成犯罪，首先被告人张建主观上仅是借名借款，而非是利用职务之便将公款挪作他用，该5万元系五位职工的私款而非公款；2.被告人张建在案发前业已归还了挪用的公款5万元；挪用数额不算大，钱款用于支持团场建设，并非用于非法活动；挪用的公款5万元并非职工养老金，没有造成任何损失，对单位、职工的工作、生活影响不大；被告人张建所在单位已经对其进行了降级处分；被告人张建一贯表现良好。综合以上，辩护人建议对被告人张建判处有期徒刑一年以下或者拘役的刑罚，并适用缓刑。为支持上述辩护意见，辩护人魏勇当庭提供了第二师二十七团社会治安综合治理委员会办公室出具的证明一份及打款记录。
经审理查明，2011年7月至2014年4月期间，被告人张建任第二师二十七团一连代连长（正连）、连长，其岗位职责在于监管连队资金、资产等。
2012年，被告人张建因其妻子张某1借他人之名在该团四连租赁的90余亩土地生产资料投入之需，向左某借款10万元。借款到期后，被告人张建在该团一连职工白某、王某、刘某1、林某、仇某不知情的情况下，欲假借该五人名义向该团申请困难职工借款，遂安排时任该连报账会计兼出纳的冯某制作借款申报材料，并由其本人或通过该连副连长刘某2通知该五人将兑现使用的银行卡及密码交至连队。2013年2月6日，第二师二十七团财务科通过转账方式分别向白某、王某、刘某1、林某、仇某5人的农村信用社银行卡内各打款1万元。钱款到账后，被告人张建又安排时任该连出纳的贾某将钱款取出并交由其本人用以偿还左某借款。2014年1月24日，为了兑现时平账，贾某在被告人张建的安排下，到其姐姐张某2处借款5万元，用其中的4万元归还了王某、刘某1、林某、仇某四人名下的困难职工借款，并将剩余的1万元交还给了被告人张建。此外，被告人张建还安排冯某以编造的扣减义务工款为由折抵了挂在白某名下的困难职工借款1万元。2017年2月22日、23日，被告人张建分两次将该1万元连同其它违规违纪款退交至第二师二十七团。
2013年2月7日，被告人张建因其妻子张某1借他人之名在该团四连租赁的90余亩土地生产资料投入之需，假借单位之名向白某借款5万元。还款期限届满后，被告人张建安排贾某使用连队帐外钱款先后于2013年4月8日、17日、22日分三次归还了该借款。2014年3月2日，被告人张建安排贾某到其姐姐张某2处借款5万元，归还了该笔公款。
另查明，2012年，第二师二十七团部分职工因自然灾害而遭受亏损，因此，该团允许各连队可以困难职工名义申请借款。被告人张建所在的一连分配到的困难职工借款额度为5万元。被告人张建因在2012年期间挪用职工2011年度酒花有机肥补助款118280元，被第二师二十七团给予降职处分，并于2016年9月20日被本院判处免于刑事处罚。2016年10月17日，第二师二十七团收到兵团巡视组移交的有关被告人张建私设帐外帐等违规违纪问题的线索后，组成了调查组进行核实。因涉案金额较大已涉嫌违法，第二师二十七团经请示上级纪委，将相关问题线索及有关材料移送焉耆垦区人民检察院。该院于2017年6月6日立案侦查，被告人张建到案后如实交代了涉案事实。公诉机关先后两次指控被告人张建的涉案犯罪事实在当地干部群众中造成了不良影响。
上述事实，被告人张建在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的书证发破案经过、常口信息、新疆生产建设兵团第二师二十七团政工办出具的被告人张建的履历、新疆生产建设兵团第二师二十七团关于刘辉等同志的聘（解）任命令（团发〔2011〕77号）、关于刘勇等同志职务任（免）的通知（团发〔2012〕28号）、新疆生产建设兵团第二师二十七团组干科出具的连长职责、二十七团四连定额承包地承包合同、案件线索移送函、转账凭证、原始凭证报账单、现金付出凭单、2012年春节困难借支表、焉耆回族自治县农村信用合作联社二十七团信用社批量业务明细清单、业务凭证、收款凭证、2013年兑现收现金明细表、收据、现金缴款单、现金收入凭单、2013年扣款返还明细表、新疆维吾尔自治区农村信用社尾号1737银行卡照片及账户流水、中国农业银行尾号5915银行卡照片及交易明细清单、借条、现金日记账、新疆生产建设兵团第二师二十七团财务科出具的证明、新疆生产建设兵团第二师二十七团办公室文件（团办发〔2013〕110号）关于对一连农试站违反财务管理制度的通报、新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2016）兵0203刑初19号刑事判决书、打款记录、中国共产党新疆生产建设兵团第二师二十七团纪律检查委员会出具的回复函，证人张某1、冯某、贾某、黄某、张某2、刘某2、王某、仇某、刘某1、林某、白某、杨某、左某的证言，视听资料等证据材料在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告人张建身为国家工作人员，利用职务便利挪用公款100000元，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分、罪名成立，本院予以支持。本案系被告人张建被免于刑事处罚后发现的同种余罪，根据刑罚相适应原则，在对此次发现的犯罪进行量刑时应当按照数额累计的原则，综合评判前后两次发现的犯罪，并考虑既已判处刑罚的具体情况。此外，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。本案中，被告人张建挪用公款归还家庭用于生产经营活动而产生的借款，应当认定为挪用公款进行营利活动。挪用公款罪的犯罪对象包括国家机关、国有公司、企业等管理、使用或者运输中的私人资金款项。本案中，白某等5人名下的困难职工借款在申报、发放、转存、提取等一系列环节均在被告人张建职权管理、控制范围内，因此该5万元具有公款性质，应当计入被告人张建挪用公款罪的犯罪数额之中。被告人张建通过编造平账项目、伪造平账手续，侵占了其所挪用的困难职工5万元借款中的1万元，行为涉嫌贪污犯罪，因数额未达贪污犯罪标准，只能以挪用公款罪追责，但根据罪刑相适应的刑法原则，可在以挪用公款罪定罪处刑时对其予以从重处罚；被告人张建挪用的困难职工借款是上级为保障受灾亏损职工群众、家庭一段时期的基本生活而专设的政策性帮扶、照顾借支款物，虽不属于法定的特定款物，但确实关系到了职工群众的切身利益，因此在量刑时应当与挪用其他一般性公款的犯罪有所区别。同时鉴于被告人张建到案后如实供述本人所犯罪行，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；在案发前已将全部涉案公款予以归还，依法可对其从轻处罚。被告人张建多次挪用公款，并已造成了不良的社会影响，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的相关规定，本案不宜适用缓刑。综上，为了维护国家机关的廉政建设制度，严厉打击职务犯罪活动，综合考量被告人张建犯罪的起因、动机、目的、手段以及后果等情节，结合其主观恶性及此前业已判处刑罚的具体情况等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人张建犯挪用公款罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月22日起至2017年12月21日止。）
二、挪用公款100000元予以追缴，发还新疆生产建设兵团第二师二十七团（已发还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第二师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 张蕊
二〇一七年八月二十二日
书记员 杨雪
附相关法条
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》
二、具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：
（一）不如实供述罪行的；
（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；
（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；
（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；
（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；
（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；
（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；
（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；
（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。
四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见，分析影响性案件案发前后的社会反映，必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件，不得适用缓刑、免予刑事处罚。
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