河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00384号
原公诉机关河北省辛集市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲。1987年8月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年1月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月20日执行逮捕，现羁押于辛集市看守所。
辩护人徐瑞辰，河北嘉实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）芦某。1995年5月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年零六个月。2014年1月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月20日执行逮捕，现羁押于辛集市看守所。
辩护人史玉广，河北济民律师事务所律师。
河北省辛集市人民法院审理辛集市人民检察院以辛检公诉刑诉（2014）第214号起诉书指控原审被告人杨某甲、芦某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年3月26日作出（2014）辛刑初字第241号刑事判决。被告人杨某甲、芦某不服提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：（一）、2011年2月21日，王立兵、李彦（另案处理）为购买辛集市农贸街28号地，注册成立了河北鹿之鸣房地产开发有限公司（以下简称河北鹿之鸣公司），后委托被告人杨某甲负责购买土地等前期准备工作。2011年2月份，河北鹿之鸣公司与张某、崔某签署了辛集市28号土地转让协议，价款3168万元，并办理了土地过户手续，土地使用权人为河北鹿之鸣公司，用途为工业用地，证号辛国用（2011）第0102669号。2012年底，在该28号地未取得政府行政部门批准的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》的情况下，王立兵等人决定将28号地开发为辛集市锦绣家园住宅小区，并将锦绣家园小区的“图纸楼”对外向社会出售。王立兵授权被告人杨某甲具体负责锦绣家园小区的施工和日常管理，被告人杨某甲明知锦绣家园小区不具备施工和预售条件，而组织联系施工和监理方、与被拆迁户协商拆迁事宜，参与市场调研和与中证人营销公司签订营销合同，并组织施工队对现场进行了挖槽等施工行为。经石家庄财信会计师事务所审计，从2012年底至2013年期间，辛集市锦绣家园小区非法吸收边会忠等282户购房人资金59139439元，上述购房款均转入王立兵、李彦账户。2013年5月23日，河北鹿之鸣公司以该28号地作抵押，向栾城县中汇小额贷款有限公司借款1300万元、月利率1.87%。2013年10月份，被告人杨某甲代表河北鹿之鸣公司与购房户签订了购房协议书并约定了违约条款直至案发。2014年1月8日，辛集市住房保障和房产管理局移送河北鹿之鸣公司非法集资案，2014年1月8日，辛集市公安局决定立案侦查。2014年1月14日，被告人杨某甲被刑事拘留。
上述事实有公诉机关提供的如下证据予以证明：
1、受案登记表、辛集市住房和城乡建设局证明、辛集市城乡规划局证明、辛集市住房保障和房产管理局证明、辛集市国土资源局证明、行政违法移送函、立案决定书、到案经过，主要内容：河北鹿之鸣公司拟开发的锦绣家园小区未办理《施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》，仅有辛国用（2001）第0102669号国有土地使用证，使用权类型为工业用地。2014年1月8日，辛集市住房保障和房产管理局移送河北鹿之鸣公司涉嫌非法吸收公众存款案件。2014年1月8日，辛集市公安局决定立案侦查。2014年1月14日，杨某甲被刑事拘留。
2、被告人杨某甲在侦查机关的供述，主要内容：2011年初，他通过张小芬知道辛集有块地，李彦、王立兵过来看了看，安排他盯着这事。通过张小芬又认识了郭某、崔士军、张某，崔士军和张某拿出了这块地的复印件（辛集市农贸街28号地），经过接触，商定36亩总计是3168万元。2011年李彦在石家庄市注册了河北鹿之鸣公司，2011年3月26日，他用李彦打来的3168万元从靳某手中购买了这块地，属于工业用地。2011年10月，王立兵、李彦授权他负责这块地作房地产项目，他带领工程人员进行了前期调查。2012年8月份左右，王立兵催开工卖图纸房，这时只有一个没有变性的土地证。2012年9、10月份，他和刘颖、李明学考察了市场，定了基本价3500元／平方米。后刘颖在石家庄找中正人和房地产营销策划公司，他用合同章与营销策划公司签订了一份委托合同，后中正人和房地产营销公司开始在辛集市农贸街28号的门口销售。2013年2、3月份，王立兵派尤文涛担任财务总监和销售，他继续管理工程，负责对外事宜。公司卖房子300套左右，多少钱不清楚。因为要挖槽，他找那几家拆迁户，签订了拆迁协议。2013年9月，业主因停工时间长提出要求，公司让他找业主谈，他代表公司给业主签订了一份购房协议书，现打桩进行了一半。
3、李彦在侦查机关的陈述，主要内容：2011年2月21日，为买辛集的28号地，她注册了河北鹿之鸣公司，她是法人代表，有王立兵的股份。2011年3月26日，杨某甲用她公司的3168万钱买下了辛集的28号地，后决定做房地产。2012年底，她和王立兵、尤文涛、杨某甲等人开会，宣布让杨某甲负责辛集项目的工程和跑手续，刘颖负责财务和销售，这个项目开发、设计、规划都是杨某甲向王立兵汇报。2013年初，因为她和王立兵等人在石家庄市开发的博胜广场项目进行不下去，大家同意先卖辛集市农贸街28号房地产项目，收卖楼的钱还博胜房地产的欠账，同时决定杨某甲负责辛集市28号房地产项目工程。2013年11月到2013年2月，河北鹿之鸣公司销售2000万左右，还了一部分账，一部分在她个人账户，一部分转到王立兵账户。2013年2、3月份，王立兵派尤文涛到辛集项目任财务总监，具体收了多少钱她不清楚。
4、王立兵在侦查机关的陈述，主要内容：河北鹿之鸣公司法人是李彦，他是总经理，注册成立时有他的股份。成立河北鹿之鸣公司是为了开发辛集28号地，这块地是2011年初以3000多万元买的，钱是从博胜公司借来的。2011年下半年，他和李彦商量把28号地开发房地产，让刘颖和杨某甲负责规划辛集锦绣家园项目，杨某甲负责工程建设和前期手续。房价是他们找人根据当地情况报上来的，他和李彦同意开始实施，手续没有办起，只有一个没有变性的土地证。因为没有资金，他决定出售辛集锦绣家园的楼盘。从2012年底开始售楼，卖了282套房子，房款是财务收的，公司账目尤文涛负责。
5、刘颖在侦查机关的陈述、书信，主要内容：2012年5月，王立兵、李彦让她到河北鹿之鸣公司辛集项目负责财务和日常开支，杨某甲负责施工，财务报表必须王立兵签字。2012年11月份，公司督促卖图纸楼，她和杨某甲等人商量定了价。2012年11月，中正人和房地产营销策划公司的人驻辛集开始卖房，她和会计开了一个账户，收的现金和刷卡的钱都在这个账户上，一部分转给胡某，一部分打到李彦或王立兵的账户。2013年2月份，王立兵派来尤文涛，宣布不让她干了。
6、尤文涛在侦查机关的陈述，主要内容：李彦和王立兵开了河北鹿之鸣公司、河北博胜房地产公司等多家公司。2013年3月，王立兵委托她到河北鹿之鸣公司辛集锦绣家园项目，对工程进度、房产销售进行监督，同时管理公司财务、账目，监督收银员把房款打到李彦的账号上。她到公司就已经开始售楼收款了，以前负责收款的是刘颖，购房人有用POS机划卡的，交现金的直接交给公司人员刘瑞萍、谢青青，收款后给买房人开收据。她去之前收了有2100万左右，她去了收了3000万元左右，李彦、王立兵让转给谁就转给谁。
7、证人石某在侦查机关的证言，主要内容：他在河北鹿之鸣公司负责工程协调。2012年9月份，河北鹿之鸣公司计划在辛集开发4栋楼，杨某甲是项目经理，负责全面工作。
8、证人王某甲在侦查机关的证言，主要内容：她负责河北鹿之鸣公司的日常管理，杨某甲负责管理，尤文涛负责财务。
9、证人康某在侦查机关的证言，主要内容：2013年4月，他在河北鹿之鸣公司做兼职会计期间，都是使用李彦的账号，收的款打到这卡上，然后转出去。
10、证人刘某甲在侦查机关的证言，主要内容：他是河北鹿之鸣公司司机，住石家庄市万达公馆6号楼501。公司在辛集有一个项目，尤文涛、杨某甲是负责人。
11、证人靳某、崔某、张某在侦查机关的证言、协议书、收条，主要内容：2011年1月，崔某、张某购买靳某农贸街28号地交靳某定金50万元。2011年2月15日，杨某甲以河北博胜房地产开发有限公司名义与张某、崔某签署28号土地转让协议，价款3168万元。2011年2月24日由博胜公司变更为河北鹿之鸣公司。2011年4月河北鹿之鸣公司汇给崔某、张某购地款3168万。2011年5月25日杨某甲收到辛国用（2011）第0102669号土地证，土地用途工业用地。
12、证人郭某在侦查机关的证言，主要内容：杨某甲给过他90万元，说办理人防手续。2013年12月底，杨某甲说不办了，他转给杨某甲十几万元。
13、证人聂某在侦查机关的证言、居间协议，主要内容：2011年春节前后，杨某甲代表河北鹿之鸣公司与他签订居间协议书，他为河北鹿之鸣公司提供购买28号地前期服务和土地变性至工程顺利开工期间的一切服务，中间费用350万元。
14、证人马某甲在侦查机关的证言，主要内容：2011年春天，他参与介绍河北鹿之鸣公司买辛集市28号地的事情，聂某代表他们与河北鹿之鸣公司签了居间协议。
15、证人胡某在侦查机关的证言、借款抵押合同，主要内容：2012年3月9日，辛集市瑞银投资担保有限公司与河北鹿之鸣公司签订借款抵押合同，河北鹿之鸣公司以辛国用（2011）第0102669号土地证作抵押，借款1200万元，月利率2.167%，期限至2012年9月8日止。
16、证人刘某乙、马某乙、冯某、马某丙在侦查机关的证言、拆迁协议书，主要内容：2013年5月份，杨某甲、赵海利在施工前与刘某乙、马某乙、冯某、马某丙四户协商拆迁补偿的情况。
17、证人王某乙、董某在侦查机关的证言、建筑工程承包合同、监理合同、费用单据，主要内容：2012年8月22日，王某乙和杨某甲签订建筑工程承包合同，由王某乙先垫资，最后结算。之后，王某乙的施工队进行了部分施工。董某系石家庄中天工程监理公司驻辛集负责人，2013年12月1日，中天工程监理公司与河北鹿之鸣公司签订了监理合同，监理人员于2013年11月10日进驻，对部分施工进行了监理。
18、证人刘某丙、王某丙、王某丁在侦查机关的证言、付款申请、施工合同、土方挖运合同、工程量确认单，主要内容：刘某丙为锦绣家园工地送柴油，用于工地发电机发电。王某丙、王某丁与杨某甲签订有施工合同，王某丙为锦绣家园工地打桩、支坡。王某丁与杨某甲签订有土方挖运合同，为锦绣家园工地进行土方挖运工作。
19、证人樊某、高某在侦查机关的证言、委托中正人营销公司合同、锦绣家园咨询中心照片、调取证据清单、委托合同、锦绣家园成交客户档案表，主要内容：2012年8月17日，刘颖、杨某甲、李明学用河北鹿之鸣公司的章跟李彦的法人章跟他们签了委托合同，由河北鹿之鸣公司财务收取购房款，销售额的2%作为销售佣金。2012年8月27日他们进驻辛集市锦绣家园售楼部，2013年1月开始销售，成交客户档案记载部分购房户的成交情况。
20、搜查笔录、河北鹿之鸣公司员工通讯录、锦绣家园收入明细、宣传单、交房承诺协议客户签约登记表，主要内容：2014年1月9日，辛集市公安局侦查人员来到锦绣家园咨询处，搜查出电脑一台和对外宣传单13份。员工通讯录中杨某甲系辛集项目总经理，尤文涛系副总经理。张建利系杨某甲助理。从张建利处扣押河北鹿之鸣公司公章、财务章、合同章、李彦的手章各一枚。锦绣家园收入明细记载购房人交款情况。
21、证人边会忠等购房人在侦查机关的证言、锦绣家园认购单、收据、购房人身份信息、石家庄财信会计师事务所审计报告，主要内容：2012年底至2013年期间，边会忠等282户购房人向河北鹿之鸣公司交购房款合计59139439元，河北鹿之鸣公司为购房户出具了房屋认购单和收据。
22、证人王某戊在侦查机关的证言、保证借款合同、抵押反担保合同，主要内容：2013年5月23日，河北鹿之鸣公司与栾城县中汇小额贷款有限公司、河北卓越担保有限公司签订借款保证合同、抵押反担保合同。由河北鹿之鸣公司以辛国用（2011）第0102669号地作抵押，向栾城县中汇小额贷款有限公司借款1300万元、月利率1.87%。
23、购房协议书，主要内容：2013年10月份，杨某甲代表河北鹿之鸣公司与部分购房户签订了购房协议书，约定交房日期为2015年12月31日，逾期按逾期天数给予业主实际交款金额的每日万分之五赔偿。逾期6个月退还购房款的1.5倍。2013年11月15日正常施工，若不能按时施工，无条件全额退还业主房款，承担已交房款的利息，按照年利率3.5%，自业主交款之日至2013年11月15日。
二、在王立兵、李彦授权销售锦绣家园图纸房期间，授权被告人芦某在辛集市商业城设立咨询处，以河北鹿之鸣公司名义公开吸收资金。被告人芦某具体经手与李某乙等17户签订借款、抵押合同，非法吸收存款840万元。在上述资金到账后，均转入李彦、王立兵个人账户。2014年1月16日，被告人芦某被刑事拘留。
上述事实有公诉机关提供的如下证据予以证明：
1、到案经过，主要内容：2014年1月16日，芦某被辛集市公安局刑事拘留。
2、被告人芦某在侦查机关的供述，主要内容：2012年12月份，他来到河北鹿之鸣公司，尤文涛安排他到辛集市商业城售楼咨询处负责管理业务员。2013年3月份，公司资金紧张让拉融资，给1.8至2.5不等的利息。他给业务员们说了，业务员找来客户，他负责与集资人签合同，合同上有公司章和李彦的章，每笔款都打到李彦和王立兵的账户上，大约融了几百万元。他把客户交钱的银行小票和借款合同交到石家庄市万达总公司财务室，总公司每月支付利息，不经他的手。
3、王立兵在侦查机关的陈述，主要内容：河北鹿之鸣公司在辛集市商业城附近有一个锦绣家园咨询处，是对外借款行息的，在辛集以河北鹿之鸣公司名义借款有几百万元。
4、尤文涛在侦查机关的陈述，主要内容：辛集市商业城锦绣家园咨询处负责人是芦某。
5、证人戴某、杨某乙、尚某在侦查机关的证言，主要内容：他们在河北鹿之鸣公司商业城咨询处工作，集资是芦某安排的，来集资的人通过银行把钱打到王立兵、李彦的账号上，芦某保管借款合同。
6、证人李某甲在侦查机关的证言，主要内容：他是芦某的司机，咨询处人员多的时候10个人，芦某负责。芦某说让大家找亲戚朋友投资，20万以下1.8分利，20万以上2分利。
7、证人李某乙、秦某、程某、马某丁、杨某丙、邓某甲、刘某丁、耿某、焦某、邓某乙、邢某、马某戊、杨晔在侦查机关的证言、借款合同、抵押协议、汇款单、收据、石家庄财信会计师事务所审计报告，主要内容：2013年3月至12月期间，听说辛集市商业城锦绣家园咨询处集资的宣传信息后，他们与芦某代表的河北鹿之鸣公司签了借款合同、抵押合同，把款打到王立兵或李彦的账户，共涉及17户，集资数额840万元。
8、辛集市公安局查询存款通知书、客户交易记录，主要内容：王立兵、李彦通过银行账户向杨晔、李某乙等人付利息的情况。
9、扣押清单、价格表，主要内容：2014年1月18日，辛集市公安局侦查人员在辛集市商业城锦绣家园咨询处，扣押电脑二套、笔记本二套及记载有锦绣家园小区房号、面积、价格情况的价格表。
证明本案事实的证据还有：
1、企业法人营业执照、河北鹿之鸣公司章程、公章，主要内容：2011年2月17日，李彦、王立兵、马晨阳出资组建河北鹿之鸣公司，于2011年2月21日注册成立，法定代表人李彦。
2、石家庄市长安区人民法院（1987）刑字第50号刑事判决书，主要内容：1987年8月21日，被告人杨某甲犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
3、石家庄市长安区人民法院（1995）长刑初字第55号刑事判决书、释放证明书，主要内容：1995年5月16日，被告人芦某犯盗窃罪，被判处有期徒刑七年零六个月，于1999年12月29日释放。
4、户籍证明证实：杨某甲出生于1968年6月8日，住河北省石家庄市长安区广安大街29号32栋3单元301室。芦某出生于1965年6月14日，住河北省石家庄市桥西区东菜园西街四条39号。
以上证据均经当庭质证，查明来源合法，内容客观真实，能够作为定案的事实依据，予以确认。
原审法院认为：王立兵、李彦违反国家金融管理法律规定，在不具有房产销售的真实内容情况下，指使被告人杨某甲作为锦绣家园项目负责人，向社会公开销售辛集市锦绣家园住宅小区图纸楼。被告人杨某甲明知锦绣家园小区不具备施工和预售条件，而参与组织施工和销售行为，为王立兵、李彦非法集资59139439元提供条件，其行为扰乱了国家金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。被告人芦某违反国家金融管理法律规定，受王立兵、李彦指使，直接参与向社会公众吸收资金840万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人杨某甲的辩护人关于购房手续系复印件，不能证实集资数额的辩护意见，对此有边会忠等购房人在侦查机关的证言、锦绣家园认购单、收据、石家庄财信会计师事务所审计报告等证据证实，足以认定起诉书指控被告人杨某甲非法吸收公众存款59139439元的事实成立。辩护人关于杨某甲系自首的辩护意见，无证据证实，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。因此，对二被告人应在三年以上十年以下有期徒刑幅度量刑并处罚金。被告人杨某甲曾于1987年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑期限届满后，又重新犯罪；被告人芦某曾于1995年因犯盗窃罪，被判处有期徒刑七年零六个月，刑满释放后，又重新犯罪，二被告人均有酌情从重处罚情节。被告人杨某甲、芦某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人杨某甲、芦某如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第一项、第三条第二款第一项之规定，作出如下判决：被告人杨某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。被告人芦某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人杨某甲及其辩护人上诉提出：售房行为缺乏非法吸收公众存款的构成要件，其未参与售楼，不构成犯罪。
原审被告人芦某及其辩护人上诉提出：系从犯，坦白、认罪悔罪，量刑较重。
经审理查明，原判决认定原审被告人杨某甲、芦某未经有关部门依法批准，向社会非法吸收公众存款的事实是正确的。
认定上述事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲、芦某违反国家金融管理法律规定，在不具有房产销售的真实内容情况下，向社会公开销售辛集市锦绣家园住宅小区图纸楼，向社会吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）杨某甲及其辩护人上诉提出：售房行为缺乏非法吸收公众存款的构成要件，其未参与售楼，不构成犯罪。经查，上诉人杨某甲在不具有房产销售的真实内容，未经有关部门批准通过传单向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币等方式给付回报向社会不特定对象吸收资金，并在购房合同上签字，其行为完全符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项规定的情况，故对上诉人杨某甲的上诉理由予以驳回。上诉人（原审被告人）芦某及其辩护人上诉提出：系从犯，坦白、认罪悔罪，量刑较重。经查，上诉人芦某系从犯、坦白、认罪的量刑情节一审法院已予以考虑，且上诉人芦某非法吸收公众存款数额巨大，一审法院量刑亦在法定幅度内。故对上诉人芦某的上诉理由予以驳回。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 马寅生
审判员 戚凤祥
二〇一五年八月十日
书记员 郅 茎