广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终6146号
上诉人（原审被告）：广州市xx房地产有限公司，住所地广州市从化区。
法定代表人：林x，执行董事。
委托代理人：罗xx、钟xx，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：从化xxx工程有限公司，住所地广州市从化区。
法定代表人：张xx。
委托代理人：陈玉博、刘萍，广东颐和律师事务所律师。
上诉人广州市宏都房地产有限公司（以下简称宏都公司）因与被上诉人从化输变电工程有限公司（以下简称从化输变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：宏都公司是位于从化区江埔街海塱村地段欣荣宏国际商贸城的开发商。
2014年4月14日，从化输变电公司、宏都公司双方签订《电力安装工程承包合同》，约定由从化输变电公司承包建设宏都公司开发的欣荣宏国际商贸城永久用电工程。工程地点：广州从化220KV变电站至欣荣宏国际商贸城；承包范围和内容：由从化220KV变电站引专公两路ZRYJV22-3×300电缆至欣荣宏国际商贸城高压进线端并通电，作为欣荣宏国际商贸城的永久用电，具体内容以供电部门审核通过的施工图为准，包工包料、包质量、包工期、包安全、包通过从化供电部门验收及通电等。暂定工程含税总金额价为10565610元，工程竣工验收合格后，按实际工程量结算金额为准。
其中，合同第三条“工程期限”约定，根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为签订合同后45日历天内工程竣工验收并具备送电条件。第六条“工程价款的支付与结算”约定，本合同签订后7日内，发包方支付1500000元作为预付款，工程竣工具备送电条件后，结算审核经双方确认，送电前支付至结算金额的100%工程款。承包方在收取工程款前应开具全额合法有效的建安发票给发包方。如发包人拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日千分之三的违约金；如承包方不能按合同工期完成，每延误一天按合同总额的日千分之三支付违约金。确因发包方拖欠工程款而影响工程进度，造成承包方的停、窝工损失的，应由发包方承担。本合同造价结算方式：单价不变，工程量按实计算。
2014年5月4日，从化输变电公司向宏都公司开具了1500000元的发票。次日，宏都公司向从化输变电公司支付工程款1500000元。
在建设过程中，广州供电局有限公司从化供电局经勘察现场发现为涉案工程供电的从化站F14无其它线路联络，而该工程负荷大，需增加联络线路，提高供电可靠性，该局提出为保障业主安全用电，需要增加两面高压柜及附属电缆，使从化站F4、从化站F14、街口站F20三条线路可相互供电。该局于2014年10月对上述用电工程的供电方案进行设计变更，并通过审核和确认。2015年1月16日，涉案工程竣工验收合格，并于当天送电。
2015年2月9日，从化输变电公司委托广东颐和律师事务所向宏都公司发出律师函催收工程款。
2015年4月20日，从化输变电公司向宏都公司送达xxx国际商贸城永久用电工程竣工图纸、结算书（10442851.63元）以及欣荣宏国际商贸城高可靠供电改造工程的竣工图纸、结算书（310000元）。
2015年8月5日，经双方结算，双方签署《结算审核意见书》，确认xxx国际商贸城永久用电工程审核造价为10004496.05元。
2015年8月13日，从化输变电公司xxx公司发出工程款支付申请表。
从化输变电公司于2015年8月28日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、宏都公司支付拖欠的工程款8814496.05元；2、宏都公司支付违约金（按照每日千分之三，自2015年8月5日起计至本息还清之日止，暂计至起诉之日为589836.69元）；3、宏都公司承担本案诉讼费用。
宏都公司辩称：一、本案属于建设工程合同纠纷，而不是供用电合同纠纷。二、支付工程款的条件尚未成就。从化输变电公司、宏都公司双方于2014年4月14日就欣荣宏国际商贸城永久用电工程签订了《电力安装工程承包合同》，合同约定：合同签订后7日内支付1500000元，工程竣工具备送电条件后，结算审核经双方确认，送电前支付至结算金额的100%工程款。承包方在收取工程款前应开具全额合法有效的建安发票费给发包方。根据合同约定及从化输变电公司提供的证据，从化输变电公司在2014年5月4日才向我司开具第一笔款1500000元的发票，我司在收到发票后于2014年5月5日向从化输变电公司支付了1500000元。根据从化输变电公司提供的《结算审核书》，证明涉案工程结算审核经双方确认，但因为从化输变电公司迄今未向我司提供合法有效的建安发票，因此，我司支付工程结算款的条件尚未成就。三、对于310000元的可靠供电工程不予确认。综上所述，我司不存在任何逾期付款情形，从化输变电公司的全部诉求均没有事实和法律依据，请求法院驳回从化输变电公司的全部诉求。
诉讼中，从化输变电公司认为宏都公司对高可靠供电改造工程不予结算，请求原审法院委托造价鉴定。经原审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司鉴定，涉案高可靠供电改造工程造价为255784.44元。
2016年2月25日庭审中，从化输变电公司向宏都公司提供两张工程款发票（开具时间为2016年2月22日，金额分别为6000000元、2760280.49元），宏都公司明确表示因包含高可靠供电改造工程部分的工程款，不予接收发票。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。从化输变电公司、宏都公司双方签订的《电力安装工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。
本案的主要争议焦点为：一、从化输变电公司要求宏都公司支付高可靠供电改造工程的工程款是否有理据；二、从化输变电公司未开具发票是否构成宏都公司不付款的理由。
一、关于高可靠供电改造工程。
原审法院认为，双方签订的《电力安装工程承包合同》约定：“具体内容以供电部门审核通过的施工图为准，包工包料、包质量、包工期、包安全、包通过从化供电部门验收及通电等。”“暂定工程含税总金额价为10565610元，工程竣工验收合格后，按实际工程量结算金额为准。”“本合同造价结算方式：单价不变，工程量按实计算。”从上述约定来看，涉案具体工程内容以供电部门审核通过的施工图为准，且包通过供电部门验收及通电，工程量按实计算。在实际建设过程中，应供电部门的要求，从化输变电公司增加建设了两面高压柜及附属电缆，该高可靠供电改造工程是供电部门对供电方案变更设计并通过审核确认的，且供电部门告知了业主（即宏都公司）及施工单位（即从化输变电公司）上述情况。诉讼中，经鉴定机构现场勘查，新增的两面高压柜已按竣工图完成。所以，从化输变电公司诉求宏都公司支付高可靠供电改造工程的工程款有理据，但应以鉴定机构鉴定的造价为准。经鉴定，高可靠供电改造工程造价为255784.44元，原审法院予以确认。
二、关于从化输变电公司未开具发票是否构成宏都公司不付款的理由。
本案中，从化输变电公司与宏都公司系建设工程施工合同纠纷，双方形成双务合同关系，履行永久用电工程施工建设是从化输变电公司的主要义务，而支付工程款则是宏都公司的主要义务。从化输变电公司完成了建设工程，已履行了合同约定的主要义务，工程经相关供电部门验收合格通电并交付宏都公司使用，且双方在验收后进行了结算，从化输变电公司也向宏都公司追讨过工程款，而宏都公司未履行付款义务。从民事权利义务的角度来讲，付款是宏都公司的主义务，开具发票是从化输变电公司收取工程款的从义务，两者之间不存在对价关系，宏都公司不能以从化输变电公司未履行从义务为由拒绝履行自己的主义务。且在庭审中，从化输变电公司已开具两张涉案工程款发票付给宏都公司而宏都公司拒收。故对宏都公司以从化输变电公司未开具发票而拒付款的抗辩理由，原审法院不予支持。依法开具发票是双方合同约定的内容，且是纳税人应尽的义务，届时，从化输变电公司应当在宏都公司付款后给付发票。综上所述，本案宏都公司应付工程款为8760280.49元（10004496.05元-1500000元+255784.44元）。
关于从化输变电公司主张违约金问题，鉴于双方当事人约定从化输变电公司在收取工程款前应开具全额合法有效的发票给宏都公司，且在支付1500000元工程款时亦是先开具发票后支付工程款。因此，宏都公司拒付本案工程款事出有因，故从化输变电公司主张要求宏都公司支付逾期付款违约金，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2016年2月29日作出判决：一、被告广州市宏都房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款8760280.49元给原告从化输变电工程有限公司。二、驳回原告从化输变电工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费77630元（原告从化输变电工程有限公司已预交），由原告从化输变电工程有限公司负担5316元，由被告广州市宏都房地产有限公司负担72314元。
判后，上诉人宏都公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定我方应支付高可靠供电改造工程的工程款属于认定事实错误。体现在：1、供电部门审核通过的施工图是高可靠供电改造工程存在的依据，但是施工图在供电部门审核通过之前，必须经过我方的认可。事实上，我方并未收到设计变更的相关文件，更没有提供供电部门进行审核。此外，在诉讼过程中，从化输变电公司也未提交供电部门审核通过的施工图。2、高可靠供电工程并非必须增加的工程。根据从化输变电公司在诉讼中补充的证据《关于“欣荣宏国际商贸城永久用电”增加2面高压柜的情况说明》可知，增加高可靠供电改造工程的原因是“欣荣宏国际商贸城永久用电该工程提供供电的从化站F14无其他线路联络，该该工程负荷大，需增加联络线路，提高供电可靠性”。可见，增加高可靠供电改造工程是为了提高供电可靠性，并非必须增加的工程量。3、我方从未与从化输变电公司未就增加高可靠供电改造工程达成合意。从化输变电公司也未能举证证明我方对于其擅自增加的高可靠供电改造工程时候进行了追认。二、原审法院确认鉴定机构鉴定的高可靠供电改造工程造价属于事实认定错误，高可靠供电改造工程结算没有依据。该份鉴定报告基本的鉴定资料都没有，原审法院就在判决书中予以确认，对我方显属不公平。退一步讲，即使有基础的鉴定资料，但是只有从化输变电公司盖章，属于其单方确认，并不足以证明我方认可高可靠供电改造工程，竣工图不能作为鉴定依据。另，结算审核意见书也仅是对《永久用电安装工程合同》承包范围内的工程进行结算，结算造价为1000.449605元，从化输变电公司也在起诉状中确认该工程造价不包括高可靠供电改造工程造价，且工程结算书共有三份，但这三份都是从化输变电公司单方盖章，我方并未确认，不能作为鉴定依据。再有，承包合同实际上就是《永久用电安装工程合同》，而并未包含高可靠供电改造工程，该份合同不能作为鉴定依据。综上，宏都公司请求本院：1、撤销原审判决并予以改判；2、本案一审、二审诉讼费用由从化输变电公司承担。
从化输变电公司答辩称：首先，关于高可靠供电工程的确认以及合意问题。原审时供电局出具了相关说明，高可靠供电工程是涉案项目达到送电的基本条件，这也是高可靠工程施工的重要原因，涉案工程是保证欣荣和国际商贸城能够持续、安全、稳定的保障工程，高可靠供电工程是涉案项目能够持续用电的基础，所以在供电局的合意之下宏都公司同意高可靠工程的施工。涉案合同第1页第一条第三款已经说明，工程是以从化工业部门验收为基本要件，双方以供电部门审核通过的供电图进行施工，工程量以实际工程量进行结算。在这样的合同条款约定之下，也就意味着我方按照供电局审核通过的施工图施工即为宏都公司所认可的施工内容。在此情况下，工程量的变更双方均以供电部门施工图为准。我方按照工程施工图完成高可靠供电工程是符合合同约定的。其次，关于竣工报告表的问题。竣工报告表显示宏都公司对工程的施工和竣工已无异议，认为高可靠用电工程符合送电条件。在本案原审过程中，xx公司也对于施工事实认可。在此前提下，xx国际商贸城已在送电并且在使用过程中，宏都公司如对涉案工程施工有异议，应在施工过程中提出，但宏都公司并未举证说明其提出异议。再次，关于工程款结算鉴定报告的鉴定计量依据的问题，我方是在原审法院的主持之下，比对图纸发现与现场施工情况是一致的，宏都公司也在现场签字进行确认，因此鉴定计量材料有误与施工情况不符是毫无事实依据的。关于鉴定计价的问题，我方认为高可靠供电工程是可独立进行工程结算的一部分内容，鉴定报告所引用的计价依据是符合法律规定。关于是否存在双方对涉案工程合意的问题。涉案工程是xxx商贸城送电的必备条件，同时宏都公司现在也在使用。另外根据双方的合同，我方认可原审法院的认定。我方原审提交的竣工报告表中表明宏都公司对包含涉案工程的整体工程进行了竣工确认，并没有提出任何异议。在原审庭审中，宏都公司的代理人是明确对上述工程的施工表示认可的，仅对工程量有异议。综上所述，即使双方没有书面文件对合意进行确认，仍然可以说明双方对涉案工程是有合意的。第四，对于鉴定报告的问题，鉴定报告是根据图纸内容并会同鉴定机构在现场对比对并现场确认的，因此鉴定机构的基础性材料没有任何的法律瑕疵。同时宏都公司的现场人员也未对图纸和实体供电设施提出过任何的鉴定异议，仅对工程量表示异议。涉案工程在图纸中和现场的情况均是可以分项计量造价的。因此宏都公司认为鉴定报告结论存在问题是没有任何事实和法律依据的。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据宏都公司的上诉理由和请求及从化输变电公司的答辩意见，二审争议焦点是宏都公司应否向从化输变电公司支付高可靠供电改造工程的工程款。
涉案工程不同于普通的建设工程，涉及用电安全，高可靠供电工程是在涉案工程建设过程中，应供电部门的要求而增加，目的是提高供电可靠性，保障业主安全用电。双方签订的《电力安装工程承包合同》约定“具体内容以供电部门审核通过的施工图为准”，高可靠供电工程方案是供电局进行设计变更，并通过审核和确认。因此，宏都公司上诉认为高可靠供电工程并非必须增加的工程而不予认可，理据不足，不能成立。
根据原审查明事实可知，供电局出具关于高可靠供电工程的说明，证明已告知双方需要增加高可靠供电工程；从化输变电公司已完成高可靠供电工程，经竣工验收合格后送电；从化输变电公司已向宏都公司送达高可靠供电改造工程的竣工图、结算书，宏都公司并未在诉讼之前提出异议。因此，宏都公司上诉认为高可靠供电工程未经其确认而不予认可，理据不足，不能成立。
原审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司进行评估，该公司经过现场勘查，依据竣工图、计算审核意见书等作出评估，宏都公司未能举证推翻上述评估结论，故原审法院以评估造价为准判令宏都公司支付高可靠供电改造工程的工程款，并无不当，本院予以维持。
综上，宏都公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5136元，由上诉人广州市宏都房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 李 静
审判员 郑怀勇
二〇一六年六月六日
书记员 李宪琼
黄妙丽