甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终225号
上诉人（原审原告、反诉被告）：金昌市金鹏有限责任公司。住所地：金昌市长春路。
法定代表人：曾凡武，该公司经理。
委托诉讼代理人王兆荣，甘肃经纶律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张永义，男，1956年1月21日出生，汉族，住金昌市。
委托诉讼代理人：王虎，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人金昌市金鹏有限责任公司（以下简称金鹏公司）因与上诉人张永义农村土地承包合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2016）甘0321号民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鹏公司的法定代表人曾凡武及其委托诉讼代理人王兆荣，上诉人张永义及其委托诉讼代理人王虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金鹏公司上诉请求：撤销原判，依法改判张永义给付金鹏公司土地承包费81123.9元，驳回张永义的反诉请求，鉴定费用由张永义承担。事实和理由：1.一审对土地承包费数额认定为7690元明显不当。张永义占有的土地至2016年4月29日才返还金鹏公司，一审对2014、2015年两年的土地承包费未予认定错误；张永义实际开垦土地93.79亩，种植64.13亩，土地承包费应该按其实际控制的土地面积93.79亩计算；2012年1月之后，金川区双湾镇龙源村上调了金鹏公司的土地承包费，对张永义的土地承包费也应上调计算，并支付相应的违约金。2.因双方约定土地开垦费用由张永义承担，所以才约定了远低于市场价格的土地承包费。一审法院认定张永义先行违约，金鹏公司在合同履行及导致合同解除没有过错，却又依据公平原则判决金鹏公司补偿张永义土地开垦费6812元，既适用过错，又适用公平原则，自相矛盾，导致判决结果错误。3.一审判决金鹏公司赔偿张永义土地无水种植、任意调水、合同解除后损失没有客观事实和法律依据。张永义自2007年交纳800元租赁费后，拒绝交纳承包费用；2008年后张永义未经金鹏公司同意私自借水浇灌种植，同时2012年-2015年张永义因故没有种植农作物，无水种植损失根本不存在；2016年4月29日张永义返还土地，双方土地承包合同实际已经解除，张永义不再承包耕种土地，不存在损失；一审法院在认定张永义不交土地承包费先行违约，金鹏公司没有违约和过错的情况下，依据鉴定意见判决金鹏公司承担张永义合同履行后的可得利益即无水种植损失、任意调水损失、合同解除后损失，于法无据。请求二审法院依法改判。
张永义上诉请求：撤销一审判决，改判支持张永义的一审反诉请求，驳回金鹏公司的诉讼请求。1.一审认定张永义先行违约错误。张永义按约交纳了2007年的承包费，没有违约，金鹏公司未足额供水，先行违约；2008年后，金鹏公司恶意拒绝供水，张永义未交承包费是行使抗辩权，且金鹏公司是因无限扩大开垦面积导致无力供水和要求上涨承包费而拒绝供水，并非因张永义未交承包费而拒绝供水，故金鹏公司主张的承包费和滞纳金应当减免。2.金鹏公司违约导致张永义的合同目的无法实现，金鹏公司应当赔偿由此给张永义造成的无水种植损失、任意调水损失、合同解除后等损失。
金鹏公司向一审法院起诉请求：1.依法终止金鹏公司与张永义签订的土地承包合同，张永义返还金鹏公司承包土地；2.张永义给付金鹏公司土地承包费65200元。诉讼过程中，金鹏公司变更诉讼请求终止土地承包合同为解除土地承包合同，土地承包费65200元变更为85300元，增加诉讼请求要求张永义给付金鹏公司拖欠承包费滞纳金9098元。
张永义向一审法院反诉请求：1.解除张永义与金鹏公司签订的土地承包协议；2.金鹏公司赔偿张永义损失共计289036.26元，其中土地开垦损失68116元、土地无水种植损失70000元（2012年少种40亩、2013年少种20亩、2014年少种40亩、2015年少种40亩，共计少种140亩，损失为140亩×500元/亩）、土地种植任意调水损失14500元（29个水×500元/个水）、土地种植高价水费损失11420.26元。诉讼过程中，张永义增加反诉请求，要求金鹏公司赔偿后期损失100000元，林木及房屋折价款25000元。
一审法院认定事实：金鹏公司成立于1995年4月10日，1998年9月17日，因未参加年检被金昌市工商行政管理局吊销企业法人营业执照，但至今未进行清算，亦未注销。1996年12月16日，金鹏公司与金昌市金川区双湾乡旧沟村民委员会（以下简称旧沟村，2003年改名为金川区双湾镇龙源村村民委员会）签订荒地承包合同，旧沟村将其荒地约500亩左右承包给金鹏公司开垦经营。约定：承包土地的面积为村农场东北方向的荒地，东靠小沟村界线，西至山坡不限，南至姜有量农场（界桩），北至盐站农场，面积东西约600米，南北约700米。承包期限：从1997年1月1日起至2022年12月31日止，共25年。2006年2月16日，金鹏公司法定代表人曾凡武代表金鹏公司与张永义签订土地承包协议：金鹏公司有一块土地约40亩需开垦种植，约定2006年2月底前将金鹏公司划给张永义的土地逐步开发，东靠小沟界线，南靠姜有量农场，北靠盐站农场，西靠沙沟，无限延长，开垦费用由张永义支付。金鹏公司划给张永义的土地期限2006年1月至2020年11月底，时间为15年。土地租费收缴方法：2006年不收土地租费，2007年每亩交费20元，2008年至2009年每年每亩30元，2010年至2020年每年每亩40元封顶。上缴土地费时间为每年2月底前交80%，每年如此，以此类推（注：20%秋水浇完及时付清，否则按10%滞纳金收回）。金鹏公司必须在正常情况下按农场规定轮流供水：①若因井干不及时打，水泵设备等坏不及时修。②电费不按时交，供电部门停电阻挠等情况庄稼受损失，金鹏公司无条件赔偿每亩地的一切损失。金鹏公司不能在张永义浇水时以人情关系随时调水，否则张永义罚金鹏公司任意调水款500元。2007年2月8日，金鹏公司法定代表人曾凡武之子曾祥满收取张永义2007年土地承包租金800元。2011年12月30日，金鹏公司法定代表人曾凡武代表金鹏公司与金川区双湾镇龙源村村民委员会（以下简称龙源村）签订农场承包合同补充协议1份，约定：原防护林以东的耕地承包期按原合同执行，承包费调整为从2012年开始金鹏公司每年给龙源村上交承包费18000元，金鹏公司须在每年的10月30日前缴清。2014年7月16日，金川区农村土地承包仲裁委员会作出不予受理通知书，对曾凡武的仲裁申请不予受理。2016年4月29日，金川区人民法院对现场进行勘察，确认张永义开垦荒地共93.79亩，张永义种植过其中的64.13亩，其余为未种植过的土地。在金川区人民法院主持下，张永义将承包的土地全部返还金鹏公司。2016年12月28日，经张永义申请，法院委托中联资产评估集团（甘肃）有限公司作出资产评估说明1份，评估结论为：2012年-2015年1亩地未种植葵花、籽瓜、葫芦平均损失972元，2012年-2015年93.79亩未种植葵花、籽瓜、葫芦平均损失91164元；1亩荒地开垦投入成本为1200元，93.79亩荒地开垦投入成本112548元。张永义支付评估费10000元。
对双方争议的焦点：1.应否解除金鹏公司与张永义签订的土地承包合同、张永义返还金鹏公司承包土地。金鹏公司要求解除土地承包合同，张永义反诉要求解除土地承包合同，故金鹏公司与张永义签订的土地承包合同应予解除。金鹏公司要求张永义返还承包土地，在金川区人民法院主持下，张永义已将承包土地全部返还金鹏公司，金鹏公司要求张永义返还土地的请求应予支持。
2.张永义开垦、种植土地的亩数。金鹏公司与张永义签订的土地承包协议约定，金鹏公司有一块土地约40亩需开垦种植，第一款中又表述”东靠小沟界线，南靠姜有量农场，北靠盐站农场，西靠沙沟，无限延长，开垦费用由张永义支付”。金鹏公司陈述”无限延长”是张永义所加，张永义抗辩是金鹏公司法定代表人曾凡武让加的，因合同上签名的证明人张某证明合同有此内容，故认定双方有此约定。张永义扩大开垦面积时，金鹏公司并未阻止，视为同意，因此，张永义开垦种植的亩数，应按实际亩数计算。根据金川区人民法院现场勘察笔录，认定张永义实际开垦荒地93.79亩。金鹏公司陈述张永义实际种植的亩数为2007年60亩、2008年至2009年90亩、2010年至2015年100亩，另外张永义每年还占有30亩土地，张永义承认2007年种植50亩、2008年种植50亩（后变更为45亩）、2009年种植45亩（后变更为40亩）、2010年种植45亩（后变更为50亩）、2011年种植45亩（后变更为46亩）、2013年种植20亩，其余时间未种植，也未占有金鹏公司30亩土地，因金川区人民法院现场勘察笔录确认张永义实际种植过的土地为64.13亩，与金鹏公司主张的亩数不符，金鹏公司无证据证实张永义实际种植和占有的土地亩数，应按张永义自认结合金川区人民法院现场勘察笔录的亩数予以确定。因张永义前后陈述不一致，应按张永义承认的对己方不利的事实认定，即认定张永义2007年种植50亩、2008年种植50亩、2009年种植45亩、2010年种植50亩、2011年种植46亩、2013年种植20亩，其余的未种植，也未占用金鹏公司30亩土地。
3.张永义拖欠金鹏公司的承包费。根据以上确认的种植面积和合同约定的承包费标准，认定2007年承包费为1000元（50亩×20元/亩）、2008年为1500元（50亩×30元/亩）、2009年为1350元（45亩×30元/亩）、2010年为2000元（50亩×40元/亩）、2011年为1840元（46亩×40元/亩）、2013年为800元（20亩×40元/亩），共计8490元。除去张永义交纳2007年承包费800元外，张永义拖欠金鹏公司承包费7690元。因金鹏公司与张永义签订的合同对承包费标准进行了约定，2010年至2020年每年每亩40元封顶，金鹏公司以与龙源村签订补充合同提高了承包费为由，要求从2012年起提高承包费，根据合同的相对性原则，金鹏公司与龙源村签订的补充合同不能对抗金鹏公司与张永义签订的合同，故金鹏公司要求提高承包费的理由不能成立，承包费仍应按金鹏公司与张永义签订的合同履行。2007年，张永义实际种植了转包金鹏公司的土地，金鹏公司也给张永义提供了灌溉用水，张永义应支付拖欠金鹏公司2007年的承包费200元；2008年以后，金鹏公司虽未能给张永义提供灌溉用水，而张永义继续种植承包金鹏公司的土地，金鹏公司主张的2008年、2009年、2010年、2011年、2013年的承包费，应予支持。张永义陈述2008年2月向金鹏公司交纳承包费时金鹏公司不收，并表示不再给张永义供水，而张永义仍然耕种承包金鹏公司的土地，故其不承担承包费的抗辩，不能成立；张永义抗辩金鹏公司起诉要求给付承包费已超过诉讼时效，因金鹏公司起诉时双方签订的合同尚未解除，张永义于2016年4月29日才将金鹏公司承包土地返还，金鹏公司主张的承包费为2007年至2015年的承包费，是分期履行的，诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日，即2015年秋水浇完时起计算，金鹏公司于2015年8月起诉主张承包费并未超过诉讼时效。
4.金鹏公司主张的滞纳金。因双方签订的合同约定，交纳土地承包费时间为每年2月底前交80%，每年如此，以此类推（注20%秋水浇完及时付清，否则按10%滞纳金收回），张永义未按时交纳土地承包费，应承担滞纳金。根据张永义实际拖欠金鹏公司承包费和约定付款时间计算，滞纳金2007年为20元、2008年为150元、2009年为135元、2010年为200元、2011年为184元、2013年80元，共计769元。
5.张永义主张的土地开垦费。经法院委托评估，张永义开垦荒地93.79亩的费用为112548元，而张永义主张的土地开垦损失为68116元，按判决不大于请求的原则，认定张永义开垦土地的费用为68116元。双方签订的合同虽约定开垦费用由张永义负担，因双方并未履行完承包合同，考虑张永义首先违约和金鹏公司享有先履行抗辩权的实际情况和公平原则，金鹏公司作为受益人，应适当补偿。
6.张永义主张的土地无水种植损失，是合同完全履行后可以获得的利益，经法院委托评估，2012年至2015年1亩地未种植葵花、籽瓜、葫芦平均损失972元，按每年应种40亩计算，2012年至2015年共计少种140亩，损失为136080元（140亩×972元/亩）。张永义主张土地无水种植损失70000元（2012年少种40亩、2013年少种20亩、2014年少种40亩、2015年少种40亩，共计少种140亩，损失为140亩×500元/亩），予以认定。
张永义主张的土地种植任意调水损失。双方约定金鹏公司不能在张永义浇水时以人情关系随时调水，否则张永义罚金鹏公司任意调水款500元，该约定视为双方约定的违约金。根据张永义提交的龙源村出具的证明，种植籽瓜每年浇水7个，种植葵花每年浇水5个，种植玉米每年浇水7个，认定张永义2008年种植葵花应浇水5个、2009年种植葵花应浇水5个、2010年种植籽瓜、玉米应浇水7个、2011年种植葫芦、葵花应浇水5个、2013年种植葵花应浇水5个，违约金为13500元（27个×500元/个）。
张永义主张的土地种植高价水费损失11420.26元，仅有证人杨某的证言及其提交的浇水记录证实，无其他证据相互印证，不足以证明其主张的事实，不予认定。
张永义主张的后期损失即合同解除后的损失，是合同履行后可以获得的利益，因张永义再未提供其他证据证明，参照中联资产评估集团（甘肃）有限公司作出的资产评估说明，1亩地未种植葵花、籽瓜、葫芦平均损失972元，2016年至2020年未种植200亩（每年40亩）土地的损失为194400元（200亩×972元/亩）。张永义主张的损失100000元，予以认定。
张永义主张的林木及房屋折价款25000元，无证据证实，且因双方签订的合同并无约定，张永义种植林木及修建房屋，为其耕种承包土地使用，是耕种土地的支出，受益人为张永义，金鹏公司不是受益人，也表示不愿接收，张永义要求金鹏公司赔偿，不予支持。
7.对于违约问题。金鹏公司提出张永义未交纳承包费违约，张永义提出金鹏公司未提供灌溉水违约。金鹏公司称2006年、2007年供水正常，张永义抗辩金鹏公司在2006年和2007年均未提供足够的灌溉用水，仅提供了少量的水，其申请出庭作证的证人张某、杨某在金川区人民法院审理本案时并未证实金鹏公司在2006年和2007年均未给张永义提供足够的灌溉用水，而在本次审理时却证明金鹏公司在2006年和2007年均未给张永义提供足够的灌溉用水，二证人的证言前后矛盾，不予采信。张永义的抗辩理由不能成立，故认定金鹏公司2006年、2007年给张永义正常供水。张永义应交2007年承包费1000元，即应于2007年2月底前交800元、2007年秋水浇完时交200元，张永义实交800元，欠交200元。张永义无证据证实在2007年2月8日交纳800元承包费后至2007年秋水浇完时再向金鹏公司交纳承包费的事实，故认定张永义拖欠金鹏公司2007年承包费200元未交，首先违约。张永义应在2008年2月底前交2008年承包费1200元，然后由金鹏公司在2008年4月开始给张永义提供灌溉用水，张永义抗辩其向金鹏公司交承包费时金鹏公司不收，并申请证人张某出庭作证，因张某证言前后矛盾，且无其他证据相互印证，不能作为认定事实的依据，不予采纳，故张永义的抗辩理由不能成立。金鹏公司有提供灌溉用水的义务，张永义有交纳土地承包费的义务，张永义交纳土地承包费的义务应先于金鹏公司提供灌溉用水的义务履行，故金鹏公司先履行抗辩权的理由成立。
一审法院认为，金鹏公司与张永义签订”土地承包协议”，金鹏公司将承包龙源村的集体荒地转包给张永义开荒后用于农业经营，属双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，对双方均有约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。金鹏公司和张永义均主张解除土地承包合同，故双方签订的土地承包合同应予解除；张永义实际种植了承包金鹏公司的土地，应向金鹏公司支付拖欠的承包费；张永义未按时交纳承包费，应承担滞纳金；金鹏公司和张永义签订的合同虽约定土地开垦费用由张永义负担，但双方签订的合同未履行完毕，金鹏公司作为受益人，应适当补偿张永义土地开垦费；张永义未按时交纳承包费首先违约，其主张的土地无水种植损失、土地种植任意调水损失及合同解除后的损失，金鹏公司可适当赔偿。
综上所述，对金鹏公司和张永义要求解除合同，金鹏公司要求张永义返还承包地、给付承包费、滞纳金的请求，张永义要求金鹏公司赔偿开垦费、土地无水种植损失、土地种植任意调水损失、合同解除后的损失的反诉请求，予以支持，对张永义要求金鹏公司赔偿土地种植高价水费损失、林木及房屋折价款的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第九十七条规定，判决如下：一、解除金昌市金鹏有限责任公司与张永义签订的土地承包合同；二、张永义返还金昌市金鹏有限责任公司承包土地（已于2016年4月29日全部返还）；三、张永义给付金昌市金鹏有限责任公司2007年至2013年土地承包费7690元；四、张永义给付金昌市金鹏有限责任公司滞纳金769元；五、金昌市金鹏有限责任公司补偿张永义土地开垦费6812元；六、金昌市金鹏有限责任公司赔偿张永义土地无水种植损失7000元、土地种植任意调水损失1350元、合同解除后损失10000元，共计18350元；七、驳回张永义要求金昌市金鹏有限责任公司赔偿土地种植高价水费损失11420.26元、林木及房屋折价款25000元的反诉请求。以上三、四、五、六项相抵后，由金昌市金鹏有限责任公司给付张永义16703元，限于判决生效后十日内履行。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。张永义申请出庭的证人王某仅证明张永义曾于2007年5月下旬向其反映过金鹏公司不给供水的情况，金鹏公司对此不认可，且无其他证据印证，本院不予采信。金鹏公司向法庭提交了2007年给种植户供水的原始记录，张永义承认记录上”张永义，07.6.6”系其本人所签，但对签名后面的记录内容不认可。因该记录完整，涉及张永义的供水内容与记录的其他内容能印证，本院予以采信。一审认定的其他事实有相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见。本案双方争议的焦点为：1.金鹏公司和张永义谁先违约？2.金鹏公司主张的土地承包费数额如何认定？3.金鹏公司应否承担张永义的土地开垦费？4.张永义主张的无水种植损失、任意调水损失、合同解除后的损失有无依据，金鹏公司是否承担？
关于第一个焦点问题。双方签订的合同约定，金鹏公司将约40亩荒地承包给张永义开垦种植，张永义应于每年2月底前交80%的承包费，秋水浇完及时付清20%。从双方提交的浇水记录显示，每年初次浇水灌溉的时间是在4月份，由此证明双方约定了先后履行顺序。2007年张永义实际耕种土地50亩，但其仅交纳承包费800元，欠交承包费200元。根据金鹏公司在二审中提交的2007年给种植户供水的原始记录，当年金鹏公司按约给张永义提供了灌溉用水。张永义提出金鹏公司在2007年未足额供水，先行违约，但张永义申请出庭的证人证言存在矛盾或不够明确具体，且证人证言的证明力明显小于上述原始供水记录的证明力。因此，原审法院认定2007年金鹏公司按约定正常供水正确。从2008年起，张永义未在每年的2月底前交清当年承包费的80%和秋水后交清剩余20%，张永义先行违约，金鹏公司所提其未给张永义提供灌溉用水是行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权的理由成立。张永义所提金鹏公司先行违约的上诉理由不能成立。
关于第二个焦点问题。金鹏公司要求按张永义实际控制开垦土地93.79亩及控制土地的期限计算承包费，并从2012年起应提高相应的承包费金额。因张永义虽然开垦了93.79亩土地，但张永义承包荒地的目的是为了开垦耕种，金鹏公司对其主张的张永义每年开垦耕种的土地亩数，未提交证据证实，原审法院按张永义认可的每年实际耕种土地亩数及双方合同约定的承包费标准，认定张永义应当交纳的承包费数额，符合双方合同约定。经核算，张永义应交纳承包费8490元，已交纳800元，下欠承包费7690元，张永义应当给付金鹏公司。因张永义在履行合同中先行违约，按约应承担欠交承包费10%的滞纳金769元。原审对承包费和滞纳金的处理正确，应予维持。但金鹏公司要求张永义按其上述主张给付拖欠的承包费85300元及滞纳金9098元的请求及张永义要求对一审确定的承包费和滞纳金予以减免的上诉理由均不能成立。
关于第三个焦点问题。双方签订的土地承包合同虽然约定开垦费由张永义自行承担，但双方的土地承包合同并未履行完毕。张永义主张其开垦荒地已投入68116元，双方合同约定的承包期为15年，每年分摊4541.07元，张永义自2006年耕种至2016年4月29日将承包土地返还给金鹏公司，其实际耕种10年，金鹏公司从2016年至2020年合同约定的承包期届满期间对张永义开垦的土地使用受益，金鹏公司应当按受益年限给张永义补偿5年的开垦投入费用，即22705.33元。原审法院在认定张永义先行违约的情况下，适用公平原则判决金鹏公司按张永义主张的投入费用68116元的10%予以补偿，依据不足，应予纠正。故张永义要求金鹏公司承担开垦费68116元的请求及金鹏公司所提其不应承担开垦费的理由均不能成立。
关于第四个焦点问题。张永义在2007年未按其实际耕种的土地亩数足额向金鹏公司交纳承包费，从2008年起再未交过承包费，金鹏公司从2008年起虽未给张永义提供灌溉用水，但张永义已通过其他方式解决了灌溉问题，并实际耕种多年，因张永义未按合同约定交纳承包费，违约在先，金鹏公司从2008年起未给张永义提供灌溉用水不构成违约。在此情况下，原审法院支持按张永义要求金鹏公司赔偿无水耕种损失、任意调水损失、合同解除后损失的部分请求，依据不足。因此，对张永义要求金鹏公司赔偿上述各项损失的请求，本院不予支持。
综上，原判认定基本事实清楚，但判决理由和判决结果不当，应予纠正。金鹏公司的部分上诉理由成立，对其相应的请求予以支持。张永义的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持永昌县人民法院（2016）甘0321民初1455号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；
二、撤销永昌县人民法院（2016）甘0321民初1455号民事判决的第六项；
三、变更永昌县人民法院（2016）甘0321民初1455号民事判决的第五项为：金昌市金鹏有限责任公司补偿张永义土地开垦费22705.33元。
以上第三项与原判第三项、第四项相抵后，由金昌市金鹏有限责任公司给付张永义14246.33元。限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2160元，由金昌市金鹏有限责任公司负担1966元，张永义负担194元；反诉案件受理费2818元，由张永义负担221元，金昌市金鹏有限责任公司负担2597元。二审案件受理费4978元，由金昌市金鹏有限责任公司负担4563元，张永义负担415元。评估费10000元，由金昌市金鹏有限责任公司负担5000元，张永义负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 尚晓霞
审判员 李 静
审判员 蔡中利
二〇一七年八月二十一日
书记员 刘 蓉