浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2798号
上诉人（原审被告）：张嫦芬，女，1978年3月26日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋开明（系张嫦芬舅舅），男，1961年3月1日出生，汉族，无固定职业，住宁波市江东区。
被上诉人（原审原告）：斯英君，女，1978年9月24日出生，汉族，无固定职业，住义乌市。
委托诉讼代理人：丁宁，浙江东方亮律师事务所律师。
上诉人张嫦芬因与被上诉人斯英君合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞姜商初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
张嫦芬上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：2014年4月3日，张嫦芬与斯英君签订场外融资合同。随着股市形势逐步好转，斯英君一路挣钱，张嫦芬三次划给斯英君保证金和利润共计2120000元。2015年4月3日，双方签订补充协议一份，约定账户金额低于2200000元，斯英君必须在次日补足资金到2300000元，否则斯英君无权再操作该账户，张嫦芬可以自行平仓，并于次日划出属于自己的本息。2015年6月15日后，股市发生股灾，股票连续跌停。至2015年7月7日，万向钱潮股票市值和停牌的东方园林股票跌幅经折算合计市值已跌进约定平仓线，在斯英君没有补仓意愿的情况下，张嫦芬在该天下午提前挂单。7月8日早上9：30分时，张嫦芬没有看到斯英君把保证金补充进来，就没有撤销委托，万向钱潮股票在跌停板成交，价格11.65元。股价跌幅达到63.86%。东方园林股票至2015年12月7日复牌，连续跌停后，在12月10日打开跌停，张嫦芬卖出该股票，成交价为26.68元。张嫦芬认为，本案案由应为场外融资合同纠纷。该合同是无效合同，一审法院认定有效，违反法律规定。2015年7月7日收盘价，张嫦芬账户的市值是否达到平仓线，包括停牌股票的市值是否应该按照当时账户的万向钱潮股票跌幅计算东方园林股票的实际市值？这是本案一个核心争议焦点。也是判定双方违约的问题关键所在。张嫦芬认为没有违约。合同对停牌期间的股价如何计算没有约定。张嫦芬认为，在股灾面前，停牌股票必须按照账户上两个股票的平均跌幅计算市值。一审法院计算方式十分无理，正规的证券公司融资证券业务，不能跟场外非法融资相提并论，证券公司负责人仅说明300指数成分股在常规情况下融资合同约定的调整办法，该调整规则并无法定依据且没有顾及股灾发生时的特殊情况，300指数大部分成分股在股灾发生时，没有逃脱集体跌停的命运，虽几只银行股和中国石油股票不跌反涨，但300指数平均跌幅不能反映大盘的实际跌幅。张嫦芬平仓后，按约定，斯英君对账户内的停牌股票无权主张权利。张嫦芬认为，由于斯英君首先违约，没有在实际市值已经跌破平仓线后在规定的时间内补充保证金到2300000元。张嫦芬按约享有平仓权利，平仓后，合同实际自动解除，张嫦芬改变密码，提取资金，符合合同约定。此外，一审法院调取的证人证言没有到庭作证，直接作为判断停牌股票市值计算的唯一证据，违反证据规则。一审法院对张嫦芬提交要求对停牌期间股票市值聘请专家鉴定的申请，没有同意，也违反审理程序。本案审理超审限。
斯英君辩称，本案合同有效，张嫦芬认为合同无效，这是对法律缺乏全面理解。关于违约方问题，张嫦芬法律逻辑十分混乱，既坚持本案合同无效，认为应对交易所得作为违法所得予以追缴，但又认为自己是守约方，斯英君是违约方。无效合同和违约纠纷是两个不可兼容的选项。关于违约责任，张嫦芬行为构成了违约，从直观的市值看，2015年7月7日，万向钱潮股票市值为1350870元，东方园林股票在5月27日停牌市值是1915000元，因停牌市值未波动，总市值为3273700元，远超平仓线。但由于东方园林股票处于停牌状态，其市值带有不确定性，其市值如何推算，合同没有约定，张嫦芬若按照其选定的推算方式也应该告知斯英君，但张嫦芬在将股票卖出解除合同前，从未告知，因此，即使张嫦芬推算方式非常正确、科学，其擅自将股票卖掉解除合同也构成违约。张嫦芬推算方式不能成立，类比推理成立的重要前提有两个，一是万向钱潮股票跌势怎样描述，二是东方园林股票与万向钱潮股票的可比性。事实上是不可能对比的，否则，广大股民无需为选择股票而夜不能寐。张嫦芬的解除合同时间不符合约定，即使7月7日跌破平仓线，7月8日属于斯英君补充保证金时间，若斯英君不补，张嫦芬在7月9日才可以将股票出售，而万向钱潮股票成交时间是7月8日上午，张嫦芬行为违约。证券业务惯例也说明7月7日东方园林股票市值不变。关于案由，场外融资合同不过是一类特殊借款合同而已，其权利义务本质就是资金使用的有偿让渡。最高人民法院公布的《民事案件案由规定》也未将场外融资合同纠纷列为单独案由。关于股灾，张嫦芬渲染的股灾与本案合同权利义务无关，合同有风险底线设定，而且股灾事实客观存在，但并非所有股票均大跌特跌，照样类似有齐星铁塔股票持续上涨。斯英君前一期获得的利润与本案无关。斯英君对损失计算是正确的，一审判决没有采纳该计算方式是对张嫦芬违约的迁就，二审应予以纠正。此外，斯英君认为一审法院审判程序合法。一审法院依职权调取的调查笔录，经双方质证后作出的认定，符合证据规则，其并不是当事人申请的证人必须出庭作证。张嫦芬提出对市值申请鉴定问题，充分说明张嫦芬至今并无支持当时市值跌破平仓线的证据。请求二审法院驳回张嫦芬的上诉请求。
斯英君向一审法院起诉请求：一、张嫦芬立即返还斯英君自有资金500000元，支付股票交易利润102603.21元并赔偿两者的利息损失（自2015年12月11日起按照月利率0.5%的标准计付至实际履行之日止）；二、张嫦芬赔偿因其违约行为给斯英君造成的损失811650元。
一审法院认定事实：2014年4月3日，斯英君、张嫦芬签订《借款合同》一份，双方一致陈述该合同并非面签，系通过介绍人陈光辉转交，其中张嫦芬的签字系其舅舅蒋开明代签，张嫦芬予以追认。合同约定张嫦芬向斯英君有偿提供借款2000000元，借款期限为2014年4月3日至2015年4月2日，借款年利率为13%，上述借款本息合计2260000元，利息每半年支付一次，付息日分别为2014年10月2日和2015年4月2日；为保证借款资金安全，张嫦芬设立专门的证券账户（证券公司：安信证券公司宁波市车桥路营业部、账号为80×××37），同时为该证券账户设立银行第三方托管账户（开户行：农业银行宁波东外滩支行，账号：62×××16）。斯英君向张嫦芬支付500000元作为履约保证金，划入张嫦芬银行账户并转入上述证券资金账户内，在保证金到位后，张嫦芬指定账户及交易密码交付给斯英君使用。斯英君借用张嫦芬指定账户进行股票交易期间，交易盈亏与张嫦芬无关；斯英君可自主设定交易密码并通知张嫦芬，可自主买卖上市证券，张嫦芬证券账户登记人不得再动用该指定账户进行交易或对交易密码进行修改；借款期间，张嫦芬有权了解斯英君操作的账户资金变化情况，当账户市值在2340000元以上运作时，张嫦芬无权干涉斯英君的证券买卖；若总资产低于2340000元，斯英君必须于次日上午9：30之前补足资金至2400000元，否则斯英君无权再进行操作，由张嫦芬（或张嫦芬指定的监管方）给该账户进行平仓，张嫦芬可按当时高价卖出股票，卖出金额以收回张嫦芬本金和一年期利息为限；借款到期时，如斯英君未按时还清本金和利息，则张嫦芬可根据斯英君的授权无条件抛出斯英君的股票，收回本金和利息，收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日下午14：00以前办理；若张嫦芬无正当理由提前解除合同，斯英君可不支付利息；如在协议有效期内的股票加现金总市值超出3000000元时，斯英君可自由提取超出以上部分资金（但在一个合同期内只可提取一次），张嫦芬无条件配合；张嫦芬承诺指定账户内除本息合计2260000元外的部分归斯英君所有……等等。2014年4月1日、同年4月2日、4月3日，斯英君分别向指定账户汇款50000元、350000元、100000元，合计500000元，同时张嫦芬亦按约向指定账户汇入借款本金2000000元，张嫦芬证券资金账户内合计2500000元由斯英君自行进行股票操作。2014年7月9日，张嫦芬通过其舅妈柯爱玲账户划付给斯英君100000元；2014年12月23日，张嫦芬通过本人账户划付给斯英君1500000元；2015年4月1日，张嫦芬通过其舅舅蒋开明账户向斯英君划付520000元，合计2120000元，均在账户资金高于合同约定的3000000元的情况下支付给斯英君，系斯英君股票操作的收益，张嫦芬自认通过他人支付的款项均来源于双方约定的资金账户。斯英君分两次向张嫦芬支付利息260000元：2014年10月12日通过资金账户支付利息130000元；2015年4月1日，实际可获得利润650000元，扣除利息130000元，收到张嫦芬通过蒋开明汇付的520000元。2015年4月3日，斯英君、张嫦芬决定继续合作，对《借款合同》展期半年，并签订《借款合同补充协议》一份，约定张嫦芬于2015年4月3日向斯英君有偿提供借款2000000元，付息日为2015年10月2日，付息金额为130000元。借款期间，斯英君必须保证在证券账户上总资产不得低于2200000元，若低于2200000元，须于次日补足资金至2300000元，否则斯英君无权再进行操作，由张嫦芬（或张嫦芬指定的监管方）给该账户进行平仓；张嫦芬承诺，协议到期后，张嫦芬指定账户内本息合计2130000元外的部分归斯英君所有，张嫦芬应于一个工作日内无条件配合斯英君提取资金；如在协议有效期内的股票加现金总市值超出3000000元时，斯英君可自由提取超出以上部分资金（但在一个合同期内只可提取一次），张嫦芬无条件配合……等等。2015年7月7日，斯英君依托该证券账户持有两只股票：1.东方园林，股票代码002310，份额为50000股，当日该股票的单股收盘价为38.30元。该股票自2015年5月27日起因重大事项而停牌，停牌时间至2015年11月24日，到期后，东方园林公司再次公告继续停牌，停牌的时间为自本次重组方案披露之日起不超过10个工作日。东方园林股票复盘后，张嫦芬于2015年12月10日，将该股票分5笔全部卖出，共计50000股，卖出单价分别为27.31元每股、27.71元每股、27.61元每股、27.78元每股、27.99元每股，卖得总价款1384000元，扣除交易手续费及印花税之后，实际清算价为1381232.01元，当日该账户被扣除股息红利个人所得税162.49元，张嫦芬于次日银证转出1382603.21元，目前账户资金余额为1.24元；2.万向钱潮，股票代码000559，份额为105000股，系斯英君分三次买入，即2015年5月18日购入31300股，8400股的成交价为15.95元，另8400股的成交价为16.02元，14500股的成交价为16.18元；同年6月17日购入13800股，其中9200股的成交价为29.60元，4600股的成交价为29.58元；7月6日购入59900股，成交价均为14.38元；2015年7月7日万向钱潮的单股收盘价为12.94元，下午16：36，张嫦芬将万向钱潮委托挂牌出售，并于7月8日早上开盘后集合竞交，成交单价为11.65元每股，扣除手续费、印花税后的清算金额为1220803.50元，账户中资金余额为1221523.45元。之后，张嫦芬于2015年7月9日将1220000元资金从证券账户转走。一审庭审中，斯英君认为《借款合同》及《借款合同补充协议》于2015年7月8日因张嫦芬的违约行为而被解除，2015年7月14日，其自中间人陈光辉处得知万向钱潮股票已经被平仓，所得款项张嫦芬已经转走。张嫦芬认可2015年7月8日双方之间的合同关系解除，但认为是斯英君未及时追加保证金违约所致。另认定，账户中的股票东方园林、万向钱潮都是属于可以由证券机构办理融资融券业务的股票范围，一般证券部门的融资融券业务合同操作惯例为：东方园林作为沪深300指数成分股，停牌三十个交易日内证券市值不变，在第三十一个交易日即2015年7月9日计算得出的公允价值为26.99元每股[沪深300指数2015年5月26日收盘时股指为5198.92点，2015年7月8日收盘时股指为3663.04点，同期跌幅29.54%，故东方园林的公允价值为38.30元每股×（1-29.54%）=26.99元]。另一只股票万向钱潮的走势为：在2015年7月7日开盘后十分钟内跌停，7月8日跌停开盘，并持续至收盘，7月9日最低价10.49元开盘，在上午10：30左右封涨停，一直到8月14日持续反弹到阶段最高点24.95元，后又一度回落至14.16元（8月26日），此后又有反弹，截至2015年9月30日收盘价为19.38元，该股在2015年7月9日至同年10月2日的58个交易日的日均收盘价为18.17元，股票卖出后需要交纳印花税和手续费，分别为成交价格的1‰。一审法院认为，双方的争议焦点主要是：第一，本案的案由是什么？涉案的《借款合同》及《借款合同补充协议》是否有效；第二，张嫦芬在2015年7月7日将股票账户中的万向钱潮出售并修改密码的行为是否构成违约？第三，斯英君主张的返还账户资金并赔偿损失是否成立？金额是多少？关于第一个争议焦点，该院认为，根据斯英君、张嫦芬之间签订的《借款合同》及《借款合同补充协议》约定，斯英君向张嫦芬借款，所借得的款项用于炒股，因此双方之间的基础法律关系即借款合同关系，款项用途并不影响借款合同性质的确定。至于合同是否有效，张嫦芬认为涉案的《借款合同》及《借款合同补充协议》因违反《中华人民共和国证券法》第一百六十六条第一款（投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户）及中国证券监督管理委员会令第29号《中华人民共和国证券登记管理结算办法》第二十二条（投资者不得将本人证券账户提供给他人使用）的规定，应认定为无效合同。该院认为，本案借款合同合法有效，合同所约定借款及担保款用于股票操作，实际系双方对借款用途的特殊约定，目前法律并未明确规定场外配资合同无效，而《中华人民共和国证券法》及相关规定中关于证券账户实名制和不得出借证券账户的规定仅为管理性规定，故本案应尊重当事人的意思自治，《借款合同》及《借款合同补充协议》均合法有效。关于第二个争议焦点，张嫦芬在2015年7月7日将股票账户中的万向钱潮出售并修改密码的行为是否违约，张嫦芬认为，2015年7月7日股票账户中两只股票，分别为东方园林和万向钱潮，其中万向钱潮在2015年6月15日达到阶段最高价32.24元每股，到2015年7月7日万向钱潮的收盘价为11.65元每股，跌幅为（32.24元-11.65元）÷32=63.86%，相应的停牌股票东方园林应同比例下跌，东方园林在2015年5月27日达到阶段性最高价39.44元每股，则2015年7月7日的价格应为39.44元×（1-63.86%）=14.25元每股。该院认为，双方签订的《借款合同补充协议》中约定，张嫦芬有权平仓的情形为资金账户总市值（以当天收盘价计算）低于2200000元且斯英君次日未将资金补足至2300000元时。现张嫦芬提出东方园林股票的市值根据万向钱潮股票的市值同比例下跌，并无事实及相关操作规则作为依据，张嫦芬抛售万向钱潮股票并修改交易密码的行为构成违约，理由如下：第一，双方对停牌股票的市值如何计算并未进行明确的约定，而根据账户资金市值显示，停牌股票的价值在停牌期间并不发生变化，也不以大盘指数或其他股票的涨跌而起伏；第二，股票账户中的两只股票本身属于不同的行业范畴，并不具有可比性，且张嫦芬对比的股票价值波动期间不同，不考虑斯英君买入万向钱潮股票的时间，而统一以阶段最高价直接折算显然错误，因此张嫦芬计算停牌股票的方式不合理，据此得出的股票账户市值低于平仓线的结论不能采信；第三，根据该院向相关的证券机构（安信证券）调查，根据相似业务中对停牌股票的市值计算方式，东方园林在2015年7月7日的股票市值并未发生变化，而超过30个交易日的市值也是根据股指的下跌比例进行折算，并非是个股之间的对比，因此，张嫦芬计算方法也不符合相关业务的操作惯例；第四，张嫦芬提出，其通过中间人陈光辉通知了斯英君要求增加保证金，平仓行为也是陈光辉操作的，但张嫦芬对此并未能提供证据证明，且即便平仓行为是双方一致认可的张嫦芬指定监管方陈光辉所为，但该行为亦得到了张嫦芬的授权，该平仓行为的法律后果理应由张嫦芬承担。张嫦芬在未告知斯英君的情况下擅自修改了证券交易密码，并擅自将抛售股票后的资金转出资金账户，不符合合同约定，且此时资金账户中的款项并非全部系借款本金，张嫦芬变更交易密码的行为导致斯英君对资金账户中的全部款项丧失了控制权，使得合同目的无法实现，该行为已严重违反合同约定。关于第三个争议焦点，斯英君主张张嫦芬返还保证金、交易利润并损害赔偿是否成立，具体金额是多少？斯英君认为，斯英君向该资金账户汇付了500000元保证金，该笔保证金张嫦芬理应返还；张嫦芬在东方园林股票复牌后将该股票出售，所得款项加上此前出售万向钱潮股票的所得款项，在扣除2000000元借款本金及保证金外的部分，作为股票交易利润，张嫦芬应支付斯英君；张嫦芬错误平仓抛售万向钱潮股票给斯英君造成的损失应予以赔偿，赔偿计算标准为双方《借款合同补充协议》约定的到期日2015年10月2日（该日为国庆节股市停市，故合同到期前的最后交易日为2015年9月30日）该股收盘价19.38元每股与张嫦芬2015年7月7日抛售股票的11.65元每股之间的溢价7.73元每股×105000股=811650元。张嫦芬则认为，斯英君在提取2120000元时，已经包括了保证金500000元，双方在展期期间并无保证金，故无需返还；因合同无效，故资金账户中高于借款本金部分的款项应收归国家所有。对于斯英君主张的保证金及利润，该院认为斯英君诉请成立，理由为：首先，在《借款合同》履行期间，斯英君提取过2120000元款项，张嫦芬向斯英君支付上述款项时，资金账户中的金额均高于3000000元，故提取的款项应视为利润，并不涉及保证金的返还；且双方在合同到期后继续签订《借款合同补充协议》，展期半年，该补充协议中对保证金的内容并无新的约定，应视为原合同关于保证金的约定在双方之间继续有效，故张嫦芬的抗辩意见不予采信，斯英君要求张嫦芬返还保证金500000元，于法有据，予以支持；其次，斯英君、张嫦芬在一审庭审中一致确认，双方之间的《借款合同》及《借款合同补充协议》在2015年7月8日解除，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。现张嫦芬修改了股票账户的密码，该违约行为导致双方合同关系解除，虽然当时该股票账户中仍有东方园林股票因停牌无法正常流通变现，但张嫦芬变更了账户密码，实现了对资金账户中的剩余资金及停牌股票的控制权，故在合同解除后，根据双方《借款合同》的履行情况，张嫦芬对于扣除其本金外的其余资金（含保证金）应返还给斯英君。2015年7月8日，张嫦芬已将万向钱潮抛售，抛售后该股票资金账户中的余额为1221523.45元，停牌股票东方园林当时无法进行交易，此时的市场价值并未发生变化，即东方园林的股票市值为1915000元（38.30元每股×50000股），现斯英君认可张嫦芬在该股票复牌后的实际成交收益为1381069.52元（成交价1384000元-手续费1384元-印花税1383.99元-股息红利个人所得税162.49元），系其自行处分其民事权利，对此予以确认；同时因《借款合同》在2015年7月8日已经解除，故2015年9月18日的利息股本金额10.24元与斯英君无关，该院据此确认合同解除时，张嫦芬实际占有的资金账户中的价款为2602592.97元，扣除其本金2000000元外，张嫦芬理应返还斯英君保证金500000元及剩余利润102592.97元。因张嫦芬提前违约解除合同，根据约定，斯英君可不再支付利息，故张嫦芬理应将上述款项返还斯英君，现斯英君主张自2015年12月11日起计算利息，并无不妥，但利息计算标准过高，斯英君可主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失。对于斯英君主张的张嫦芬违约解除合同并错误平仓要求赔偿损失，该院认为，涉案借款合同的终止系张嫦芬的违约行为所致，该违约行为不仅包括错误平仓，还包括提前解除合同并无偿占用斯英君保证金的行为；斯英君在2015年5月18日、6月17日、7月6日逐渐吸纳万向钱潮股票，从斯英君不断购入该股票的行为可以推知其对该股未来的市场行情看涨，而该股在被平仓后的价格走势除2015年7月9日上午10：30前有一波探底外，此后确实一路上涨，期间虽有波动，但在合同到期日前，该股的最低价14.16元也高于张嫦芬的平仓价11.65元，由此可见，张嫦芬的平仓行为确实给斯英君造成了较大的可得利益损失。但该股票价在合同解除后的价格走势及斯英君是否会持股至合同到期日再抛售均存在不确定性，故斯英君选择合同约定的到期日万向钱潮股票的收盘价与错误平仓价之间的溢价作为损失赔偿的计算标准有失客观公平，该院认为，较为合理的损失计算方式应为，以该股在合同解除次日至原合同约定到期日之间的58个交易日的收盘均价（18.17元每股）计算该股可得收益[18.17元/股×105000股×（1-2‰）=1904034.30元]与错误平仓后的实际收益（1220803.50元）之间的溢价确定赔偿损失的金额为683230.80元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项之规定，判决：一、张嫦芬返还斯英君保证金500000元，并支付自2015年12月11日起以未还保证金为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息损失；二、张嫦芬返还斯英君股票交易利润102592.97元，并支付自2015年12月11日起以未返还利润为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息损失；三、张嫦芬赔偿斯英君错误平仓的损失683230.80元；上述一至三项均限于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费17528元，由斯英君负担1592元，张嫦芬负担15936元，财产保全费5000元，由张嫦芬负担。
二审中，斯英君没有提交新证据。张嫦芬向本院提供万向钱潮股票及普邦园林股票K线图复印件两份，欲证明到2016年1月27日大盘跌到2638点时，涉案两股票跌幅相同。与东方园林股票同行业普邦园林股票在股灾时与涉案股票跌幅一致。经质证，斯英君认为，股票之间不具有可比性，即使同行业股票之间实际也不具有可比性。本院认为，斯英君质证理由成立，该证据与本案没有关联性。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于张嫦芬上诉提出的案由问题，本案张嫦芬、斯英君签订的合同名为《借款合同》、《借款合同补充协议》，实质系具有场外融资性质的合同，在最高人民法院公布的《民事案件案由规定》中，未将该类纠纷列为一类单独案由，故一审法院将本案案由列为合同纠纷，并无不妥。关于张嫦芬上诉提出的涉案合同效力问题，涉案合同系张嫦芬、斯英君真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，这里的强制性规定指的是效力性强制性规定而非管理性强制性规定，故斯英君认为涉案合同无效，缺乏法律依据。关于张嫦芬上诉提出的违约问题，根据查明的事实，2015年7月7日，万向钱潮股票收盘价为12.94元，该日下午16：36时，张嫦芬挂单出售，2015年7月8日开盘后集合竞交，该股票成交价为11.65元，资金账户中的余额为1221523.45元。而另外东方园林股票因停牌市值未发生变化，市值为1915000元。因此从直观看，该日资金账户内总市值远大于合同约定平仓的市值。对于东方园林股票停牌市值如何计算，没有绝对正确的计算方法，双方在合同中也没有约定。而资本市场走势具不确定性，受宏观政策、经济因素、当时市场情绪等等诸多因素影响，任何试图推测市场绝对走势都是不现实、不科学。对于停牌股票，应考虑该股票停牌时间长短、停牌原因、行业属性、业绩、流通盘大小等基本面及复牌时间、复牌后大势及当时市场喜好等，张嫦芬一审提出的东方园林股票跌幅计算方式，仅对个股进行简单比较，据此认为资金账户内总市值跌进平仓线，显然缺乏依据，也不符合操作实践。一审法院对证券机构关于个股下跌比例折算方式也进行了咨询调查，诚然，该折算方式只具参考指导意义，并不能做到唯一、绝对正确，但无可否认的事实是，在涉案合同约定的期限内，无论参照证券机构对停牌股票折算方式进行计算还是根据系统显示乃至东方园林股票复牌卖出成交止，涉案资金账户内的总市值一直没有低于平仓线。由此可见，在合同对停牌股票当时市值未约定采用何种方式、方法计算的情况下，张嫦芬对万向钱潮股票进行平仓操作，其行为构成违约。根据该股在被平仓后的价格走势，除2015年7月9日上午10：30前有一波探底外，此后一路上涨，在合同到期日前，该股股价虽有波动，但其最低价也有14.16元，一直高于张嫦芬的平仓价11.65元，故张嫦芬行为确实给斯英君造成了可得利益的损失。一审法院也考虑到斯英君持股、抛售等存在不确定性，故以该股在合同解除次日至原合同约定到期日之间的58个交易日的收盘均价与错误平仓后的实际收益之间的溢价作为损失，张嫦芬据此赔偿也属合理。张嫦芬上诉认为其行为不构成违约，缺乏事实根据及法律依据。关于张嫦芬审理中反复提出的股灾问题，既没有法律规定、也没有合同约定所谓的股灾可以作为违约理由。此外，张嫦芬上诉提出的关于一审在证据等方面存在审判程序问题，经查，一审未违反法律规定。故张嫦芬上诉主张，难以支持。
综上所述，张嫦芬的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17528元，由上诉人张嫦芬负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一七年二月十七日
书 记 员 谢 倩