浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终124号
上诉人（原审原告）义乌市九联砖瓦厂，住所地义乌市江东街道九联工业区。
法定代表人龚顺昌，该厂负责人。
上诉人（原审原告）龚顺昌。
委托代理人仰校，浙江泽邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市人民政府江东街道办事处，住所地：义乌市江东中路2号。
法定代表人毛建华，主任。
出庭行政负责人张守法,副主任。
委托代理人金锦宇，义乌市人民政府江东街道办事处国土资源所所长。
委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。
上诉人义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌与被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处房屋行政强制及行政赔偿一案，不服义乌市人民法院（2014）金义行初字第119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌的委托代理人仰校，被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处的出庭行政负责人张守法及委托代理人金锦宇、王英豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1988年7月8日，义乌市计划委员会同意徐村乡九联村创办“义乌市徐村乡九联砖瓦厂”，经济性质为村办集体。1988年12月30日，义乌市人民政府审批同意其使用9亩建设用地，土地坐落于徐村乡九联村十里牌山。建设用地审批后，该厂陆续建造了砖窑、烟囱、若干砖木结构房屋和彩钢棚（部分建筑物位于9亩建设用地范围外）。1996年7月5日，义乌市徐村乡九联砖瓦厂的法定代表人变更为龚顺昌（即本案原告），1998年9月9日，该厂进行了企业改制，后“义乌市徐村乡九联砖瓦厂”更名为义乌市九联砖瓦厂（即本案原告）。2005年，因义乌市政府安居工程及塔下洲小区配套工程建设需要拆迁原告义乌市九联砖瓦厂地块的建筑物（构筑物），义乌市安居工程指挥部委托原义乌市国信房地产评估事务所有限公司（现更名为浙江国信房地产土地估价咨询有限公司）对原告义乌市九联砖瓦厂地块的所有建筑（构筑）物（共33项）进行了评估。评估结果出来后，义乌市相关领导于2005年11月28日召集被告、义乌市安居工程指挥部、义乌市国土资源监察大队、国信评估所以及江东街道徐江工作片相关工作人员就原告义乌市九联砖瓦厂拆迁补偿问题专门召开协调会并形成如下决定（会议纪要形成时间2006年3月20日）：1、九联砖瓦厂拆迁项目33项（水电除外），根据国土部门提供的红线图认定总用地面积9亩，其中红线范围内（1、2、9、10、13、14、20、23、32、33）10项予以认定，并按建设局评估所的评估价1:1的比例给予补偿。2、九联砖瓦厂用地红线范围外的其他23个项目的补偿根据评估报告，给予一定的残值补贴，补贴比例以合同签订日期为准，如在2015年12月18日前签订协议的，则以40%的比例予以补偿，逾期则按30%的比例补偿。3、九联砖瓦厂的拆迁评估按有关规定评估后报市财政局稽核后予以补偿。2005年11月29日，原告义乌市九联砖瓦厂与被告义乌市人民政府江东街道办事处签订了《义乌市江东街道塔下洲小区配套工程拆迁补偿协议书》，核定拆迁补偿总额为1060453.20元（其中拆迁房屋补偿费727668元，附属物设施补偿费332785.20元），同时约定在规定时间内（2005年12月20日前）将房屋腾空或在不妨碍小区建设的前提下，按拆迁补偿总额的5%予以奖励。2006年6月27日，被告义乌市人民政府江东街道办事处将拆迁补偿款和奖励款共计1113475.8元支付给原告义乌市九联砖瓦厂。2006年至2007年间，塔下洲小区建设工程利用到的义乌市九联砖瓦厂的部分建筑（构筑）物被拆除，建设工程未利用到的其他建筑物仍归原告使用。后原告又重新搭建了部分建筑物。“三改一拆”行动开始后，被告义乌市人民政府江东街道办事处于2013年10月9日接到义乌市“三改一拆”办公室的督办单，其要求被告会同国土部门尽快对义乌市九联砖瓦厂（龚顺昌户）多处违法建造的厂房、仓库、棚等予以核处并于10月25日前将结果上报。后义乌市人民政府江东街道办事处、义乌市国土资源局江东国土资源所、义乌市综合行政执法局江东大队对原告龚顺昌下发“限期拆除通知书”，要求龚顺昌按照“三改一拆”的相关规定及2005年11月29日补偿协议约定，自行拆除义乌市九联砖瓦厂范围内剩余部分建筑物及其附属物。原告龚顺昌不服该决定，向义乌市人民政府提起行政复议。经复议，义乌市人民政府以“限期拆除通知书”违反法定程序为由，作出撤销决定并责令重新作出行政行为。2014年5月30日，被告义乌市人民政府江东街道办事处向原告义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌发出《关于限期拆除违法建筑（构筑）物的通知书》，内容如下：“义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌：经查，你单位（户）在已经评估、补偿的房屋及附属物之外违法搭建建筑（构筑）物，现责令你单位（户）在2014年6月7日之前将违法建筑（构筑）物自行拆除。逾期将强制拆除。”同日，被告义乌市人民政府江东街道办事处向原告义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌发出另一份《通知书》，内容如下：“义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌：根据《义乌市江东街道塔下洲小区配套工程拆迁补偿协议书》第三条规定，你单位（户）应于2005年12月20日前将拆迁房腾空，至今你单位（户）未腾空。现通知你单位（户）限于2014年6月8日前将已评估、补偿房屋腾空，否则一切后果自负。”原告收到上述两份通知后，委托浙江泽邦律师事务所向被告出具了律师函并向义乌市委市政府提出信访。由于原告未在被告通知的期限内自行拆除涉案建筑（构筑）物，被告于2014年6月10日组织人员对原告建造的本案所涉约4200平方米建筑（构筑）物予以强制拆除。原告不服，诉至法院。
另查明，2007年6月5日，原告义乌市九联砖瓦厂向浙江省义乌市公证处申请对其厂房、房屋外观现状进行证据保全。2007年6月6日，浙江省义乌市公证处出具了（2007）浙义证民字第2129号公证书。2013年10月8日，因环城南路与佛堂交叉口改造工程需要，义乌城投公司委托浙江国信房地产土地估价咨询有限公司对该工程涉及的义乌市九联砖瓦厂9处建筑物和附属物（本案被告拆除的建筑物和附属物不包括该9处标的物）进行了评估，评估价值为1272676元。原告义乌市九联砖瓦厂曾就上述9处建筑物的拆除和赔偿问题向金华市中级人民法院提起诉讼（以义乌市国土资源局和义乌市人民政府为被告），要求确认义乌市国土资源局和义乌市人民政府的拆除行为违法并赔偿相应损失，后因证据不足被驳回起诉。
原审法院认为，本案争议的焦点问题有二：一是被告拆除原告的涉案建筑（构筑）物是否合法。二是被告是否应当赔偿原告主张的相应损失。对于第一个争议焦点，从本案被告提供的义乌市九联砖瓦厂的影像图、会议纪要、拆迁评估材料、本院调取的相关证据以及当事人庭审陈述来看，被告拆除的涉案建筑物分为两个部分：一部分是2005
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2006年已评估补偿但未拆除的房屋；另一部分是原告2006年以后搭建的房屋。对于已评估补偿的房屋，原告本应在2005年12月20日前腾空房屋，但原告一直使用未主动腾空。在此情况下，被告于2014年5月30日依据《义乌市江东街道塔下洲小区配套工程拆迁补偿协议书》的相关规定通知原告腾空上述房屋，但原告未主动为之，故被告依据拆迁补偿协议的规定拆除上述房屋并无不当。对于2006年以后搭建的房屋，虽然原告未经批准建造，但被告在查处违法建筑的过程中，应严格依照法定程序进行。就本案而言，被告在拆除涉案该部分房屋前，既未作出书面的处理决定，也未书面通知当事人而且在拆除前也未进行公告，违反行政处罚和行政强制的相关法定程序，依法应确认被告拆除原告建造的该部分房屋的行为违法。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，对于本案所涉的2005年已评估的房屋，被告已于2006年向原告支付了补偿款，原告的合法利益已经受到了保护，故被告于2014年6月10日依据协议的规定拆除上述房屋时无需重复补偿。对于原告2006年以后建造的涉案房屋属于违章建筑，并非其合法财产，故该部分涉案房屋依法不予赔偿。原告诉称2006年支付的补偿仅是塔下洲小区建设红线范围内的建筑物及附属物，本案所涉的建筑物没有补偿，对此，从本案的原、被告提供的相关证据、调取的相关证据以及当事人庭审陈述来看，原告义乌市九联砖瓦厂获批的建设用地为9亩，2005年在评估时已经对义乌市九联砖瓦厂的所有建筑物和附属物进行了评估且在支付赔偿金时已经对建设用地9亩以内和9亩以外作了区分；此外，从塔下洲小区建设工程涉及的义乌市九联砖瓦厂的地块来看（2005年、2006年、2009年影像图），需要拆除的建筑（构筑）物没有达到已评估的30多处。故原告的诉称与事实不符，不予采信。综上，原告诉讼请求的合法合理部分，依法予以支持；其缺乏事实和法律依据部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告义乌市人民政府江东街道办事处于2014年6月10日拆除原告义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌于2006年以后搭建的位于义乌市江东街道九联工业区涉案地块的部分建筑（构筑）物的行为违法。二、驳回原告义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告义乌市人民政府江东街道办事处负担。
上诉人义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌上诉称：一、被上诉人无论按照其辩称的《义乌市江东街道塔下洲小区配套工程拆迁补偿协议书》的约定或者按照“三改一拆”的规定于2014年6月10日拆除上诉人房屋的行为均违法，不存在一审法院所认为的部分行为合法部分行为违法。本案涉案的所有建筑都是合法的，被上诉人辩称的“三改一拆”根本不成立，并且被上诉人没有证据证明属于违章建筑以及是按照违章建筑进行的拆除；而被上诉人辩称按照《义乌市江东街道塔下洲小区配套工程拆迁补偿协议书》进行的拆除，不但该土地征收的合法性一审没有查明和评判，并且具体到最后强制拆除的行为在程序和职权上也是违法的。二、《义乌市江东街道塔下洲小区配套工程拆迁补偿协议书》是唯一对双方具有约束力的文件，也是唯一经双方质证确认真实性的证据。该协议中明确拆迁房屋地点及补偿依据为“甲方需拆迁乙方坐落在塔下洲小区建设红线范围内九联砖瓦厂的所有建筑物和附属物”，并非为被上诉人辩称的会议纪要和评估报告。一审不看双方的协议，而依被上诉人单方提供的且无法查证原件和真实性的会议纪要、签到单以及己过有效期的评估报告来进行裁判，属于典型的舍本逐末。三、《义乌市江东街道塔下洲小区配套工程拆迁补偿协议书》中第四条“乙方超过约定拆迁期限尚未腾空的，甲方有权依法采取必要拆除措施”，该条款因违法而无效，被上诉人不能通过无效的约定来绕开法定的征收实施程序，而一审判决以此条款来认定被上诉人的行为合法是错误的。四、法院并没有区分和认定违章建筑的职权。本案没有证据证明涉案房屋是违章建筑，也没有证据证明被有权机关认定为违章建筑，一审法院径行进行违章建筑的确认属于违法。并且从判决结果上来说，一审法院对于其所认定的违章建筑是哪些以及多少面积无法说清。五、一审法院无视双方签字确认的《义乌市江东街道塔下洲小区配套工程拆迁补偿协议书》中已经明确的补偿范围和径行进行违章建筑确认，从而得出上诉人的诉求不是合法权益，进而判决不予赔偿更是错上加错。六、一审法院对于证据的调查、证据的认定等均违反有关法律和司法解释的规定。综上所述，一审判决事实认定错误、适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。请求依法撤销（2014)金义行初字第119号判决。改判：1、确认被上诉人于2014年6月10日作出的拆除房屋的行为违法；2、判决被上诉人赔偿上诉人因房屋被拆除所受到的损失120万元（具体金额以鉴定结论为准），并支付利息损失（利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计，自2014年6月10日起算至实际支付赔偿款之日止）。3、被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处答辩称：一审判决正确，上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对上诉理由：一、拆除的建筑物分成二块内容，一部分是2005年协议书约定的应拆而未拆的，另一部分是未经审批违法搭建的。二、被上诉人在2014年5月30日向上诉人发出二份限期拆除通知书，其中一份是要求上诉人拆除2005年协议书约定应拆而未拆的建筑物，另一份通知书是根据三改一拆工作的布署要求上诉人对违法搭建的建筑物予以拆除。通知书体现了二个内容，一是被上诉人认定上诉人的建筑物是违法建筑，二是责令限期拆除。
二审期间，两上诉人提供了浙江省高级人民法院[2014]浙行终字第248号行政裁定书。证明法院没有径行认定非法财产的职权。经庭审质证，被上诉人认为，对裁定书真实性无异议，该裁定书不能作为上诉人的新证据使用，实际上对非法财产的认定的意见，2014年5月30日其中一张通知书是责令上诉人拆除违法建筑有二项内容，被上诉人认定是违法建筑责令拆除，我们是行政机关，有权认定是违法建筑，才发出通知。所以一审法院基于被上诉人是行政机关的认定才作出判决书上的描述，我认为是与事实相符的。本院对该证据的真实性予以确认。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点问题是上诉人因房屋被拆除所受到的损失是否应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。在本案中，被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处于2014年5月30日向上诉人义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌发出《关于限期拆除违法建筑（构筑）物的通知书》及《通知书》。从上述两份通知书的内容来看，应涵盖了上诉人义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌在徐村乡九联村十里牌山所有和建筑的全部建筑物和构筑物。上诉人在收到两份通知书后并未提起行政复议或行政诉讼，上述两份通知书已经发生法律效力。《关于限期拆除违法建筑（构筑）物的通知书》已认定在已经评估、补偿的房屋及附属物之外搭建得建筑（构筑）物违法，故原审法院认定被上诉人于2014年6月10日依据协议的规定拆除上述房屋时无需重复补偿，对于上诉人2006年以后建造的涉案房屋属于违章建筑，并非其合法财产，依法不予赔偿的意见并无不当。综上，上诉人义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人义乌市九联砖瓦厂、龚顺昌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一六年七月四日
代书记员 朱丽敏