广东省德庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）肇德法刑初字第51号
公诉机关广东省德庆县人民检察院。
被告人詹健全，男，1963年5月13日出生，广东省普宁市人，汉族，本科文化，居民，原肇庆市人民政府打击走私综合治理办公室（以下简称“肇庆打私办”）副主任，住肇庆市端州区。2012年9月29日因涉嫌贪污、受贿被德庆县人民检察院刑事拘留，同年10月2日被肇庆市人民检察院决定逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人曾炳灿，广东七星律师事务所律师。
辩护人覃耀坚，广西桂江律师事务所律师。
被告人何伟坚，男，1971年3月30日出生，广东省高要市人，汉族，高中文化，居民，原高要市高要冷冻厂冷藏部经理，住广东省高要市。2012年9月4日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广州市公安局刑事拘留，同年10月3日被肇庆市人民检察院以贪污罪决定逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人邓广贤、黎金辉，广东曜政律师事务所律师。
肇庆市中级人民法院于2013年5月16日指定本院以第一审程序审理被告人詹健全涉嫌贪污、受贿，被告人何伟坚涉嫌贪污一案。德庆县人民检察院以德检刑诉（2013）43号起诉书指控被告人詹健全犯贪污罪、受贿罪、被告人何伟坚犯贪污罪，于2013年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭审理了本案，德庆县人民检察院指派代理检察员欧阳继锋出庭支持公诉，被告人詹健全及其辩护人曾炳灿、覃耀坚，被告人何伟坚及其辩护人邓广贤、黎金辉到庭参加诉讼。期间，德庆县人民检察院于2013年8月23日向本院提出延期审理，后于2013年9月18日恢复审理。现已审理终结。
德庆县人民检察院指控：
一、受贿罪
2011年7月29日，被告人詹健全利用其担任肇庆市打击走私综合治理办公室副主任在处理“肇庆打私办”扣押的禽畜冻品时的职务便利，在其位于肇庆市康乐北路16幢208房的家中收受吴某某（男，已被判刑）“饮茶费”人民币10万元。此后，在2011年8月至2012年5月期间，被告人詹健全伙同被告人何伟坚数次不经拍卖程序，将利用职务便利截留的“肇庆打私办”扣押并存放在高要冷冻厂的禽畜冻品私卖给吴某某。案发后，被告人詹健全向检察机关退出了非法收受的赃款10万元。
二、贪污罪
1、2011年7月，被告人詹健全、何伟坚合伙利用职务便利截留“肇庆打私办”扣押的禽畜冻品40多吨，并且不经拍卖程序以54万元私卖给吴某某。2011年7月22日，被告人何伟坚收到吴某某通过其妻子的账户转账的27万元“货款”；2011年7月29日，被告人詹健全在其家中收到吴某某交来的27万元“货款”及上述10万元“饮茶费”。案发后，被告人詹健全向检察机关退出了收取的赃款27万元。
2、2011年8月至2012年5月期间，被告人詹健全、何伟坚合伙以约270万元的总价格数次不经拍卖程序，将利用职务便利截留的“肇庆打私办”扣押并存放在高要冷冻厂的禽畜冻品私卖给吴某某。吴某某已支付“货款”43万元，并以其应被告人詹健全的要求借给高要冷冻厂周转的58万元折抵货款，剩余约170万元“货款”则受被告人詹健全的指使代为保管和投资，获利约6万元。案发后，被告人詹健全向检察机关退出部分赃款16万元，被告人何伟坚退出部分赃款21万元，吴某某退出代被告人詹健全保管的赃款及其孳息共176万元。
3、2010年10月至2012年5月间，被告人詹健全利用职务便利指使时任高要冷冻厂冷藏部经理的被告人何伟坚虚大或虚开冷藏费发票，在“肇庆打私办”通过肇庆市机关事务局依照发票金额支付冷藏费后，由被告人何伟坚将虚大或虚开的冷藏费套取现金共250346元。
公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人詹健全的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款之规定，应当以贪污罪和受贿罪追究其刑事责任，并对其违法所得予以没收。被告人何伟坚的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，并对其违法所得予以没收。诉请本院依法判处。
被告人詹健全对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，只承认收到吴某某交来的36.2万元私卖冻品货款，对其他各项指控均予以否认。
被告人何伟坚对公诉机关指控的犯罪事实全部否认，提出其所卖给吴某某的冻品均是经詹健全批准的，自己只是履行冷冻厂的职务，并没有伙同詹健全侵吞公款的辩解意见。
被告人詹健全的第一辩护人曾炳灿提出的辩护意见是：1、对指控被告人詹健全犯贪污罪不持异议，但贪污数额应为36.2万元，其他贪污数额的指控则证据不足；2、指控被告人詹健全与被告人何伟坚共同贪污270万元的证据不足，不排除吴某某与被告人何伟坚单独实施的可能；3、指控被告人詹健全以虚开发票手段侵吞公款25万元没有事实根据，不排除被告人何伟坚单独犯案或是打私办的单位行为；4、指控被告人詹健全犯受贿罪的证据不足；5、被告人詹健全在司法机关未掌握其犯罪事实时如实供述自己的罪行，应认定为自首；6、被告人詹健全在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；7、被告人詹健全没有犯罪前科，且积极超额退赃，其超额退出的部分16.8万元也应予以退回。综上，被告人詹健全只参与一宗贪污犯罪，犯罪数额在36.2万元为限，并具有从犯、自首、积极退赃等法定从轻、减轻情节，指控其他贪污受贿犯罪不成立。
被告人詹健全的第二辩护人覃耀坚提出的辩护意见是：1、指控被告人詹健全在家中收受吴某某“饮茶费”人民币10万元的认定不符合事实，该款应视为货款；2、指控被告人詹健全、何伟坚合伙以270万元的价格将未经拍卖的打私办存放在高要冷冻厂的冻品卖给吴某某，从中占有这笔款项与事实不符。被告人詹健全没有和何伟坚、吴某某联系将未经拍卖的冻品拍卖给吴某某，也没有要求吴某某借款58万元给冷冻厂作资金周转并支付43万元抵消货款一事。这些都是何伟坚与吴某某两人之间的事情，与被告人詹健全无关。被告人詹健全并无实施占有170万元货款的行为，是吴某某单方面推脱其占有该笔款项的托词；3、指控被告人詹健全指使何伟坚虚开冷藏费25万元证据不足。所虚开的冷藏费均是何伟坚以代理的名义签名取款。交款给被告人詹健全的时间、地点、金额前后供述不一致，且无任何凭证及在场人；4、本案存在对被告人詹健全刑讯逼供的可能性，对非法收集的证据依法应当予以排除。应以被告人詹健全在庭审中的供述贪污36.2万元为准，且当庭认罪及积极退赃，应相应减少基准刑40％；5、被告人詹健全有检举揭发他人犯罪的行为，应认定有立功表现。
被告人何伟坚的辩护人邓广贤、黎金辉提出的辩护意见是：一、被告人何伟坚在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；二、指控被告人何伟坚共同贪污部分事实不清，证据不足。1、被告人何伟坚是在不知道詹健全意图贪污的情况下协助其夸大冷藏费用，主观上没有帮助詹健全进行贪污的犯罪故意，其不应对这部分承担责任。2、吴某某代詹健全保管的170多万元款项，吴某某已明确是詹健全指令其代为保管，是詹健全个人的，并清楚地交代不要将价款交付被告人何伟坚，因此，这笔款是詹健全一人的犯罪所得，不应认定被告人何伟坚对该170多万元承担共同犯罪责任。3、2011年7月份吴某某通过其妻子转帐27万元给被告人何伟坚，因吴某某前后供述有矛盾，自始至终无法证实是支付那一笔款项，因此，公诉机关认定为货款，显然是事实不清，证据不足。三、被告人何伟坚归案后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，且是初犯，可以酌情从轻处罚。
经审理查明：
一、受贿罪
2011年7月29日，被告人詹健全利用其担任肇庆市人民政府打击走私综合治理办公室副主任在处理“肇庆打私办”扣押的禽畜冻品时的职务便利，在其位于肇庆市康乐北路16幢208房的家中收受吴某某（又叫吴某甲，已被判刑）的“好处费”人民币10万元。此后至案发前，被告人詹健全伙同被告人何伟坚数次不经拍卖程序，将利用职务便利截留的“肇庆打私办”扣押并存放在高要冷冻厂的禽畜冻品私卖给吴某某。案发后，被告人詹健全向检察机关退出了非法收受的赃款10万元。
以上事实有下列证据证实：
（1）证人吴某某的证言，我是通过詹主任的介绍拍得230吨冻鸡脚。这次交易过后，詹主任又给了一些尾货我，买掉后就在肇庆国际附近詹主任家里将37万元现金交给了詹主任，其中27万元是货款，10万元是感谢他介绍拍得230吨冻品的好处费，因为这批拍卖的冻品我赚了三四十万，所以给了詹主任10万元。
（2）证人吴某某于2011年7月28日和29日从建设银行及农业银行取款3次的取款凭条，共取37万元。印证这3次取款后的时间就是其将货款及“好处费”交给被告人詹健全的时间。
（3）证人吴某某于2011年7月11日以137.8万元的价格在广东益诚拍卖行（云浮）拍得肇庆打私办扣押处理的263.5吨禽畜冻品的相关书证材料，证实吴某某是在这个时间段拍得上述冻品后销售获利并对时任肇庆市人民政府打击走私综合治理办公室副主任的被告人詹健全实施行贿。
（4）被告人詹健全于2012年9月29日在肇庆市纪委高要双规点向肇庆市人民检察院侦查人员所作的供述材料：我记得2011年10月，肇庆打私办有一批230吨冻鸡脚在云浮拍卖行拍卖，因货质量不是太好，许多老板不想竞拍，我就叫拍卖行负责拍卖的人“桂兴玲”找吴某某，后吴某某拍得这批货。另外，我们打私办有大概二三十吨的尾货还未处理，我叫何伟坚将其卖给吴某某。吴某某将拍得的和何伟坚交给他的货销售后，在一个休息天的下午来到我家，交给我一个购物袋，说多谢我介绍他成功拍到冻品，又将不需要拍卖的尾货交给他销售并赚了钱，说袋子里有37万元人民币，其中10万元是“好处费”，27万元是尾货款，另外他还送了我一台苹果牌手提电脑和一大串东北野生菇……。证实被告人詹健全在家里收到吴某某送给他的10万元是“好处费”及27万元尾货款。被告人詹健全的供述与证人吴某某的陈述可相互印证，本院予以确认。
（5）被告人詹健全向广东省德庆县人民检察院退赃收据、写给肇庆市人民检察院主动退赃申请书、要求其妻子协助退赃的亲笔信、写给德庆县人民检察院愿意退赃的亲笔信等。被告人詹健全退出的赃款合共53万元。
（6）被告人詹健全的身份证明材料，其于2008年1月21日被中共肇庆市委组织部任命为肇庆市人民政府打击走私综合治理办公室副主任。
以上证据材料，均经庭审质证和认证，本院予以认定。
二、贪污罪
1、2011年7月，被告人詹健全、何伟坚合伙利用职务上的便利截留“肇庆打私办”扣押的禽畜冻品40多吨，并且不经拍卖程序以54万元私卖给吴某某。2011年7月22日，吴某某通过其妻子的账户转账27万元“货款”给被告人何伟坚。2011年7月29日，被告人詹健全在其家中收到吴某某交来的27万元“货款”及上述10万元“好处费”。
以上事实有下列证据证实：
（1）证人吴某某的证言，2011年10月左右（实为7月），拍得230吨冻品后，詹健全又给了一些尾货我，买掉尾货后，在肇庆国际附近詹健全家里我将37万元现金交给了詹健全，其中27万元为货款，10万元是感谢他介绍拍卖230吨冻品的“好处费”。这批冻品我赚了三四十万，所以我给了詹健全10万元，用我妻子曹秋玲的农行帐户6228490170001622710转帐27万元给何伟坚的农行帐户6228481153759140318。
（2）证人吴某某于2011年7月22日从农业银行以曹某某的名义转帐27万元给被告人何伟坚的银行卡取款凭条；2011年7月28日和29日从建设银行及农业银行取款3次的取款凭条，共取37万元。证实被告人詹健全、何伟坚分别收到吴某某交来的私卖冻品货款各27万元。
（3）被告人詹健全的供述，27万元是连同“好处费”10万元一起送给我的，这些冻品尾货是不经拍卖行拍卖的，何伟坚直接卖给吴某某的。被告人詹健全在检察机关退出上述非法所得27万元的退款凭证，证实被告人詹健全收到吴某某交给他的27万元货款并已退出这笔违法所得。
（4）证人曹某某的证言，我对何伟坚这个人没印象，肯定没有借钱给他，跟他没有经济来往，不会无缘无故的汇钱给他，也没有要求他帮我炒股，是我丈夫吴某某叫我汇了27万元货款给何伟坚的。
（5）两被告人均供述收到上述款项，庭审中被告人詹健全承认收到36.2万元，说当天吴某某是拿了37万元给我，但又取回8000元去打麻将；被告人何伟坚承认收到吴某某用其妻的帐户转入的27万元，是向吴某某借钱炒股的。
（6）其他相关书证。
以上证据材料，均经庭审质证和认证，本院予以认定。
2、2011年8月至2012年5月期间，被告人詹健全与被告人何伟坚合伙以约270多万元的总价款，数次不经拍卖程序，利用职务上的便利将“肇庆打私办”扣押并存放在高要冷冻厂的禽畜冻品私卖给吴某某。吴某某已支付“货款”43万元，并以其应被告人詹健全的要求借给高要冷冻厂周转的58万元折抵货款，剩余约170万元“货款”则按照被告人詹健全的要求代为保管和投资，并从中获利约6万元。其中被告人詹健全除上述170万元“货款”外，还得赃款50多万元；被告人何伟坚得赃款40多万元。案发后，被告人詹健全向检察机关退出部分赃款16万元，被告人何伟坚退出部分赃款21万元，吴某某退出代被告人詹健全保管的赃款170万元及其孳息6万元。
以上事实有下列证据证实：
（1）同案被告人何伟坚的供述：截留扣押的货物是詹健全操纵的，我只是为了得到打私办的业务，但我从中也分到钱。吴某某拍得打私办查扣的200多吨货后，詹健全说吴某某做生意比较老实，吩咐我以后将打私办扣下的零头货都卖给吴某某。詹健全同我讲卖出的货我可分三分一，他自己分三分二。詹健全多数是通过短信形式与我联系出货，有时会打电话吩咐我做，有时亲自过来或叫同事来，吴某某拉走的货是没有办什么手续的，我们是凭詹健全告诉的车牌号码装车的，包括价款也是他定的。打私办处理储存在我厂的冻品出仓全部要经詹健全同意。2011年7月至2012年3月期间，共分三次向吴某某借款共58万元用于冷冻厂业务运作，这些借款均是用打私办的冻品抵消了。詹健全吩咐我将尾货卖给吴某某有多少我就不记得了，但我记得有49万元货款，一笔是29万元，一笔是20万元，我收到现金后，詹健全拿了16万元，我自己拿了13万元；20万元这笔是用打私办的尾货款抵减的，詹健全要求我向吴某某借款作为打私办拖欠冷藏费的垫支款，是我向吴某某借的作为打私办支付冷藏费的，当打私办支付冷藏费给冷冻厂后，我就在冷冻厂以归还吴某某借款的名义提取了这20万元，因这20万元是用尾货款抵扣了，是詹主任说不用归还吴某某，所以詹健全就拿了其中12万元，就留了8万元给我。
（2）被告人詹健全的供述：2011年底，何伟坚打电话给我说现在的尾货比较多，占仓库位置，可否处理，我认为他与冻品老板较熟，就由他处理这些货，他卖完了这些尾货后共给了我16万元。第一次是2011年底，在国际酒店对面给了我8万元，第二次是几天后，在我单位后面停车场给了我8万元。这些尾货都是卖给了吴某某，共29万元，何伟坚分得13万元。我记得2011年11月和2012年3月处理过两次尾货。
（3）证人吴某某的证言，经过这次拍卖后（230吨冻品），詹主任就陆陆续续给了我五六次冻品，叫我帮他拿去卖掉，得款176万元，詹主任说款先放在我这里，叫我帮他买些银行的理财产品（176万元中，其中有5万元是利息、1万元是利润）；2012年4月，何伟坚告知我有27吨尾货，货款29万元，我将这些货销售后将29万元拿到高要明珠花园交给何伟坚；2012年5月，何伟坚告知我有10多吨尾货，货款14万元，我将这些货销售后将14万元拿到高要明珠花园交给何伟坚；借20万元给冷冻厂发工资是2011年下半年，詹健全、何伟坚叫我借的，詹健全还说以后在尾货中扣减。詹健全、何伟坚卖给我的尾货一般比市场价格低1000多元／吨。借了三次款给冷冻厂共58万元（24、14、20），每次都是詹健全叫我借的，用尾货抵减的。第一次将尾货40吨销售后，得价款54万元，现金支付詹健全27万元、转帐支付何伟坚27万元（即何伟坚所说炒股这笔）。
第一次，40多吨，给詹健全37万元，转帐27万元给何伟坚；第二次，70-80吨，价170万元，是詹健全的，暂放我处；第三次，2011年7月至8月，购买了24万元尾货，抵了借款，另借款14万元，也用尾货抵了借款；第四次，2012年1月，借款20万元给冷冻厂，之后陆续用尾货折抵借款；第五次，2012年4月，购尾货价款29万元，支现金给何伟坚；第六次，2012年5月，购尾货鸡付等10多吨，价款14万元，在高要碧桂园处支付现金给何伟坚。没有经过拍卖程序的尾货，是何伟坚用别人拍卖的手续复印件交给我随货同行。大概有200多吨。
总付给何伟坚100多万元（58万元借款、27万元货款、29万元货款、14万元货款）；总付给詹健全约200万元（27万元货款、170万元货款）。
（4）扣押物品清单，高要冷冻厂“进仓磅码单”，共27吨，证实了2012年4月14日吴某某向高要冷冻厂何伟坚提取价值29万的冻品的事实。
（5）肇庆市人民政府机关事务管理局银行流水账账面上未有反映出该29万元。
（6）2012年1月份，被告人詹健全在广发银行存入10万元；被告人詹健全尾数为70643的广发银行流水账显示于2012年4月14日存入18万元现金；2011年7月至2012年8月间，广发银行和工商银行的存款累计增加了80多万元。
被告人何伟坚尾数为86639的广发银行流水账显示于2012年4月14日存入7万元现金。
（7）2012年5月28日，吴某某在中国建设银行股份有限公司肇庆黄岗分理处购买汇添富基金的相关资料。该笔款项就是吴某某所讲的理财产品这一笔。
（8）证人赵某某（银行职员）的证言，2011年6月，我是通过詹健全叫吴某某存款100万元到火车站支行。2012年5月我调到黄岗分理处，又通过詹健全叫吴某某重新到黄岗分理处开了一个帐号和转了200万元进去，并经我介绍购买了“60天汇添富基金理财产品”，收益得1万元，9月6日销户。证实吴某某确实曾在黄岗分理处购买了理财产品这一事实。
（9）2011年7月至2012年8月，高要冷冻厂货物出入仓统计表、冻品拍卖情况、冻品放行情况、冻品销毁情况，证实肇庆打私办在高要冷冻厂冻品的短货具体情况，出仓数2788.2003吨，拍卖数1748.7吨，放行数620.286吨，销毁数84.26吨，差额为334.9543吨。该差额部分的价款与两被告人共同贪污的总额大致吻合。
（10）证人梁某某（冷冻厂会计部经理）的证言，我记得冷冻厂曾向一个叫吴某贵的老板借过3次钱，总数约有四五十万元，记得较为清楚的1次就是2011年底，打私办未能及时交纳冷藏费，厂里没钱发工资，我就叫何伟坚催打私办交冷藏费，何伟坚就交了20万元，说是向一个姓吴的老板借的，我就在帐面记录向吴借款20万元。证实高要冷冻厂曾向吴某某借款的事实。
（11）证人梁某甲（肇庆打私办主任）的证言，詹健全是打私办的副主任，负责拍卖、上路查缉、和各县区打私办进行联系、和冷冻厂联系、掌握日常工作动态等工作。打私办是不允许私自截留和私卖扣押的物品的。我从未与高要冷冻厂打过交道，所有与高要冷冻厂联系的都是詹健全负责，我也没有打过电话通知何伟坚将货物出仓，所有储存在高要冷冻厂的货物出仓，都是由詹健全通知何伟坚出仓。我们打私办储存在高要冷冻厂的冻品是没有货尾存在的。
（12）高要冷冻厂提供的向吴某某借款58万元的分类帐，高要冷冻厂分别于2011年7月31日、8月31日、2012年1月31日向吴某某借款3笔共58万元。
（13）高要冷冻厂提供的归还吴某某58万元借款的会计记帐材料，该证据材料还证实被告人何伟坚在每一笔领款凭单上的领款签章栏内签名领款。
以上证据材料，均经庭审质证和认证，本院予以认定。
3、2010年10月至2012年5月间，被告人詹健全利用职务便利要求时任高要冷冻厂冷藏部经理的被告人何伟坚为其虚大或虚开冷藏费发票。被告人何伟坚明知被告人詹健全要求其虚大或虚开冷藏费发票是违法犯罪行为，仍然予以配合，以增大搬运费或其他形式为被告人詹健全虚大或虚开冷藏费发票。在“肇庆打私办”通过肇庆市机关事务管理局依照发票金额支付冷藏费后，由被告人何伟坚将虚大或虚开的冷藏费套取现金共250346元交被告人詹健全据为己有。
以上事实有下列证据证实：
（1）同案被告人何伟坚的供述，詹健全曾经和我说过他有很多其他费用开支没有发票，问我能不能将这些费用加到冷藏费里边去，然后开大冷藏费的支出，将差额部分提取现金交给他，我将此事同财会梁广洪讲，梁说可以，但要扣除10％的税金。共7次为打私办虚大冷藏费合计250346元，每次都是按打私办的要求去做的，是詹健全叫我请示冷冻厂帮忙虚大的，所有虚大的冷藏费都是以现金形式如数交给詹健全。在虚大冷藏费过程中没有得到好处。
（2）证人梁某乙（冷冻厂会计）的证言，打私办有时会虚大冷藏费用，这部分款汇过来后，我就如实记录应收的部分，其余虚大部分就会以搬运费的形式开支并套取现金出来再交回打私办的工作人员。打私办要求我们虚大冷藏费共7笔，扣除税金后约250346元，由何伟坚经手将上述套取的现金交给打私办的。其中有一笔20000元的是收取其他客户现金款，套取出来马上交何伟坚退回打私办。我作为会计部经理，知道虚大冷藏费的整件事，会计帐也是由我做的，会计部的其他工作人员周某某、黄某某、麦某都知道，另外厂长叶某某也知道，是他审批的。我在帮打私办虚大冷藏费中没有得到好处。
（3）证人周某某（冷冻厂出纳）的证言，打私办有些费用开支不方便处理，然后就叫我们冷冻厂虚大冷藏费用，我们将虚大部分套取出来由何伟坚交打私办的人员。我们冷冻厂的黄某某、麦某、梁某乙、厂长叶某某都知道帮打私办虚大冷藏费这件事。
（4）证人叶某某（冷冻厂厂长）的证言，打私办的人员是与何伟坚联系的，打私办的工作人员说有些费用不能开支，要求我们帮忙处理，何伟坚就将情况反映给我，我就和财会部门商讨，最后定下来以增大冷藏费和搬运费的形式代收代支，但要收取10％的税金。是我同意他们的要求，具体操作由财会处理。冷冻厂套取现金后由出纳经办，钱交何伟坚，再由他交打私办的工作人员。
（5）证人麦某（冷冻厂原出纳）的证言，其证言亦证实何伟坚曾经讲过打私办有时会在半路扣押的货物需要搬运等有关费用，没有发票入帐，就要求我厂帮忙虚大冷藏费。
（6）证人梁某甲的证言，我没有吩咐过詹健全要求冷冻厂为我们打私办虚大冷藏费，更没有收取过通过虚大冷藏费的方式套取出来的现金。我们打私办从2010年10月至2012年8月通过机关事务局支付给高要冷冻厂的冷藏费有9笔，总额共1390904元。对打私办被虚大了250346元冷藏费一事表示一点都不知情。
（7）费用报销审批单（冷藏费）9笔，该9笔冷藏费支出是2010年10月至2012年8月肇庆打私办要求肇庆市人民政府机关事务管理局划拨到高要冷冻厂支付的冷藏费共1390904元，每张审批单均由被告人詹健全填写并在报销人签字栏内签名确认，当中共虚大或虚开了250346元。被告人詹健全作为打私办负责该项业务的人员，其填写并签名确认的审批单，应视为对该笔款项支付的确认。
（8）肇庆市人民政府机关事务管理局、高要冷冻厂两个部门的银行流水帐目，均有上述9笔发生额，共1390904元。
（9）高要冷冻厂的分类帐及会计凭证，套取的7笔冷藏费共250346元（其中有1笔是红单支出20000元）。
（10）被告人詹健全的供述，我只是收过唯一的一次虚开的冷藏费6万元，是我们肇庆打私办要求高要冷冻厂虚开的，我们汇给高要冷冻厂的金额是66000元，但我们收回的现金是6万元，有10％是作为高要冷冻厂的税金的。除了6万元是我叫何伟坚虚大外，另外的多开部分我并不知道。
以上证据材料，均经庭审质证和认证，本院予以认定。
另查明，被告人詹健全于2012年10月19日向德庆县人民检察院退出部分违法所得共53万元；被告人何伟坚于2012年10月17日向德庆县人民检察院退出部分违法所得共21万元。
综上，根据被告人詹健全、何伟坚的辩解意见，被告人詹健全的辩护律师、被告人何伟坚的辩护律师提出的辩护意见，综合评析如下：
1、被告人詹健全提出的辩解意见。关于受贿10万元，首先，被告人詹健全在侦查机关初查阶段，均对吴某某送给其10万元“好处费”予以确认，被告人詹健全已连同收到的27万元货款一并退出；其次有行贿人吴某某的证言及相关银行提款资料予以证实。其提出否认受贿的辩解意见，本院不予采纳。关于贪污的事实，公诉机关指控被告人詹健全与被告人何伟坚共同贪污300多万元，庭审期间，公诉人向法庭宣读和出示大量证据，证实两被告人从2011年7月至2012年5月期间多次在未经拍卖的情况下，利用各自的职务之便将截留的肇庆打私办禽畜冻品私卖给吴某某，累计达300多万元，其中，被告人詹健全分得200多万元，吴某某应被告人詹健全的要求代为保管的私卖冻品款170万元，应视为被告人詹健全非法占有的贪污款，但其所产生的孳息部分不计入贪污数额。
被告人詹健全的第一辩护人提出指控被告人詹健全与被告人何伟坚共同贪污270万元（指贪污罪的第二项指控）的证据不足，不排除是被告人何伟坚与吴某某单独实施的辩护意见。经查，被告人詹健全身为肇庆市人民政府打击走私综合治理办公室副主任，业务上是负责拍卖以及和高要冷冻厂联系等方面的工作，冷冻厂内属于肇庆打私办的冻品均必须经其同意方可放行，被告人何伟坚也是按被告人詹健全的指示对禽畜冻品放行，包括价格都是由被告人詹健全定价。肇庆打私办从2011年8月至2012年5月间在高要冷冻厂共短货300多吨冻品，这300多吨冻品如不经被告人詹健全批准是不能出仓或放行。公诉机关的指控均有大量证据予以证实。认定两被告人共同贪污270万元冻品的证据确实，其提出的辩护意见理据不足，本院不予采纳；第一辩护人提出指控被告人詹健全以虚开发票手段侵吞公款25万元没有事实根据，不排除是被告人何伟坚单独实施或是打私办的单位行为。庭审中，公诉人宣读了相关证人的证言，出示了相关就虚大发票方面的书证材料，均证实被告人詹健全要求高要冷冻厂及被告人何伟坚为其虚大发票的事实，并有被告人詹健全亲笔签名的费用报销审批单为证，肇庆市人民政府机关事务管理局也依据费用报销审批单将款项划入高要冷冻厂，并有两单位的银行流水证实款项的收支情况。其辩护意见本院不予采纳。另其提出被告人詹健全在共同犯罪中起次要作用，且有自首、如实供述等法定从轻、减轻情节的辩护意见。经查，被告人詹健全身为国家机关工作人员，本应廉洁自律，遵纪守法，但其却伙同被告人何伟坚共同侵吞国家巨额财产，且在共同犯罪中起主要作用，归案后只承认部分犯罪事实，否认本案的主要犯罪事实。故其第一辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
被告人詹健全的第二辩护人提出的10万元受贿、270万元贪污款、虚开25万元发票几个辩护意见，本院已作论述。其提出侦查机关在办案过程中存在对被告人詹健全刑讯逼供的可能性，即对被告人詹健全连续提审，对非法收集的证据依法应当予以排除这一辩护意见。经查，侦查机关在讯问被告人詹健全时均能保证其饮食及适当的休息，其本人亦能清晰地回答问题，在第二辩护人所提及的几份笔录中，侦查人员均询问其身体状况如何、精神状态是否良好等，并附有相关的同步视听资料在案为证。其辩护意见本院不予采纳。第二辩护人还提出被告人詹健全有检举揭发他人犯罪的行为，侦查机关已出具说明，其所检举揭发的线索尚在排查中。
2、被告人何伟坚的辩护人提出的辩护意见。关于被告人何伟坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯的辩护意见，经查，被告人何伟坚是高要冷冻厂冷藏部的经理，在本案中，肇庆打私办存放在高要冷冻厂的冻品均须经肇庆打私办负责该项业务的被告人詹健全副主任允许方可出仓，即每一次私卖冻品均要经被告人詹健全同意并定好价钱，被告人何伟坚只是按被告人詹健全的指示去办事，是从属地位，因此，被告人何伟坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯。其辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳；另其辩护人提出虚大冷藏费问题，认为被告人何伟坚主观上没有帮助被告人詹健全进行贪污的犯罪故意。经查，被告人詹健全以单位打私的部分经费无法开支，要以虚大发票的形式套取现金，要求被告人何伟坚为其虚大发票。被告人何伟坚明知被告人詹健全这一要求是违法犯罪行为，不但没有加以制止，还从中配合，为被告人詹健全虚大了20多万元冷藏费发票，并由其本人将虚大部分交被告人詹健全，应视为共同犯罪，其虽经厂长及财会许可，但不影响共同犯罪的构成。其辩护人提出被告人何伟坚不应对该虚大冷藏费部分承担责任的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。其辩护人提出被告人何伟坚不应对吴某某代被告人詹健全保管的170万元货款承担共同犯罪责任的辩护意见。经查，肇庆打私办从2011年7月至2012年5月在高要冷冻厂存储的禽畜冻品短货334吨，这些短货冻品大部分均由两被告人共同私卖给吴某某而从中侵吞货款，各自都分得数额不等的赃款，因此应视为共同犯罪，依法应承担共同犯罪的责任。其辩护人提出的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。其辩护人提出2011年7月吴某某以其妻的名义转帐27万元给被告人何伟坚不应认定为贪污款的辩护意见。经查，吴某某于2011年7月所转帐的27万元款项，是吴某某在拍得肇庆打私办230吨冻品后的时间里，被告人詹健全、何伟坚另外私卖了约54万元的货给吴某某，吴某某销售这批货后，将被告人詹健全、何伟坚各自应分得的赃款以现金或转帐的形式支付给两被告人，其中支付给被告人何伟坚是用转帐形式支付的，即吴某某于2011年7月22日从农业银行以曹秋玲的名义转帐27万元这一笔，吴某某的妻子曹秋玲的证言也证实没有借钱给被告人何伟坚，也没有要求他帮炒股。其辩护人提出的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人詹健全、何伟坚无视国家法律，利用职务上的便利，结伙共同侵吞公共财物达350万元，其行为均已构成贪污罪。被告人詹健全还非法收受他人财物10万元，其行为又构成受贿罪，对被告人詹健全应实行数罪并罚。鉴于被告人詹健全能主动退出部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚。被告人何伟坚与身为国家机关工作人员的被告人詹健全合伙利用职务上的便利共同侵吞公共财物，依法应以贪污罪追究其刑事责任，鉴于被告人何伟坚能主动退出部分违法所得，依法可以酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人詹健全起主要作用，是主犯；被告人何伟坚起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。对两被告人的违法所得，依法应当予以追缴。公诉机关指控被告人詹健全、何伟坚的犯罪事实清楚，证据充分，被告人詹健全、何伟坚犯贪污罪、被告人詹健全犯受贿罪罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，并根据两被告人在本案中的作用及对社会的危害程度，判决如下：
一、被告人詹健全犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑十年，总和刑期二十年六个月，决定执行有期徒刑十八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月29日起至2030年9月28日止。）
二、被告人何伟坚犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月4日起至2020年9月3日止。）
三、被告人詹健全的违法所得229万元（含退出的53万元、吴某某代其退出的170万元及其孳息6万元）、被告人何伟坚的违法所得21万元（已退），予以没收，上缴国库；追缴被告人詹健全违法所得64万元、追缴被告人何伟坚的违法所得52万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 梁光强
审 判 员 张庆飞
人民陪审员 徐伟奇
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 苏振业
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