安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终2277号上诉人（原审被告）：朱以全，男，1952年2月16日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：张军，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张爱平，男，1985年1月3日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。原审被告：芜湖瑞祥置业有限公司，住所地安徽省无为县襄安镇杨河街军二路旁，组织机构代码68364765-4。法定代表人：朱俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈同平，无为县襄安中心法律服务所法律工作者。上诉人朱以全因与被上诉人张爱平、原审被告芜湖瑞祥置业有限公司（以下简称瑞祥公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱以全上诉请求：撤销一审判决，驳回张爱平的一审全部诉请，由张爱平承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、朱以全在一审中已举证证明共计偿还张爱平3111026元，案涉借款已经清偿完毕。一审将张爱平并未诉请主张的其与案外人的60万元债务纳入本案审理，缺乏事实和法律依据。2、朱俊系根据其父亲朱以全指令汇款给张爱平，该行为仅是个人行为，而非代表瑞祥公司的职务行为，故瑞祥公司的保证期间已经届满，不应承担连带清偿责任。张爱平辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。瑞祥公司辩称：同意朱以全的上诉意见。张爱平一审起诉请求：1、朱以全、瑞祥公司立即偿还张爱平借款本金2600000元并自2012年5月22日起按年利率24%支付至还清借款本金之日止的利息；2、朱以全、瑞祥公司互付连带清偿责任；3、本案诉讼费由朱以全、瑞祥公司承担。一审认定事实：1、2012年5月21日，朱以全与张爱平签订一份《借款合同》，约定借款2600000元，年利率24%，未约定借款期限，瑞祥开发公司为该借款提供担保，张爱平在合同上未签名，5月22日，张爱平之妻周丽娟向朱英平银行卡汇款2544000元。张爱平提供的2012年5月21日转款确认函和5月22日银行电子回单附言上均载明5月22日至6月5日到期，结合2015年8月31日张爱平在无为县人民法院襄安法庭的谈话笔录，能够认定双方之间对借款期限约定为2012年5月22日至6月5日到期。朱以全辩解其女朱英平经手所还款项均系归还朱以全欠张爱平的借款，朱英平本人欠张爱平的600000元已经还清，朱英平亦提供证言予以证实，但朱以全、朱英平均未提供归还600000元的证据予以证明，故仅凭朱英平的证言不能认定朱以全的辩解成立，对朱以全提供的还款记录表及朱英平的证言该院不予认可。通过双方的举证和质证及当事人的自认，朱以全通过他人及朱英平共还款2633866元，其中1916170元用于归还其向张爱平的借款本息，朱英平归还其个人借款本息共717696元，至2014年1月29日朱以全尚欠张爱平借款本金1671138元。2013年9月21日朱以全作为被担保人与反担保人瑞祥公司签订了《担保合同》，为朱以全2012年5月21日2600000元的借款提供了反担保。反担保合同中的反担保人应是债务人或债务人之外的第三人，瑞祥开发公司为本担保人，而该份反担保合同中，瑞祥开发公司却作为反担保人，且2012年11月26日瑞祥开发公司在工商部门办理了企业变更，企业变更为瑞祥公司，法定代表人变更为朱俊，而该份合同却加盖瑞祥开发公司的印章，朱以全代表公司签字，故2013年9月21日朱以全作为被担保人与反担保人瑞祥开发公司之间签订的《担保合同》不成立，该院对该份《担保合同》不予认可。2012年5月20日瑞祥开发公司向张爱平出具《股东会决议》，同意由瑞祥开发公司为朱以全的借款提供全程连带保证责任。对该份《股东会决议》的三性，该院予以认可。该“全程连带保证责任”的表述属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定的“约定不明”情形，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。张爱平与朱以全约定借款期限为2012年5月22日至6月5日到期，在保证期间内的2013年1月1日和2013年11月22日变更后的瑞祥公司的法定代表人朱俊向张爱平账户分别汇款80000元和200000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，故应自2013年11月22日开始计算保证合同的诉讼时效二年，张爱平于2015年5月14日起诉要求瑞祥公司承担保证责任，并未超过诉讼时效，故瑞祥公司应承担连带保证责任。综上，2012年5月20日，瑞祥开发公司向张爱平出具《股东会决议》，同意由瑞祥开发公司为朱以全的借款提供全程连带保证责任。2012年5月21日，朱以全与张爱平签订一份《借款合同》，约定朱以全向张爱平借款2600000元，年利率24%，瑞祥开发公司为该笔借款提供担保。同日朱以全签订一份转款确认函，指定该款汇至其女朱英平帐户。次日即当年5月22日张爱平之妻周丽娟向朱英平银行卡汇款2544000元，张爱平在朱以全转款确认函及银行电子回单附言栏处记载：5月22日－6月5日到期。2012年6月5日朱以全之女朱英平向张爱平借款600000元。2012年6月16日、2012年7月6日、7月21日和8月10日朱英平向张爱平妻子周丽娟的账户分别汇款52000元、82133元、59733元和160000元用于归还其本人的借款本息；2014年1月26日朱英平向周丽娟账户汇款1000000元还清其本人借款600000元的本息后，余款636170元用于归还朱以全借款本息；2014年1月28日朱英平向周丽娟账户汇款500000元用于归还朱以全的借款本息，2013年1月1日和2013年11月22日朱以全之子瑞祥公司的法定代表人朱俊向张爱平账户分别汇款80000元和200000元；2013年4月26日案外人古界明向张爱平指定的他人账户汇款500000元用于归还朱以全的借款。截止2014年1月28日朱以全尚欠张爱平借款本金1671138元（朱英平归还其本人向张爱平的借款本金600000元、利息117696元，朱以全归还张爱平借款本金872862元、利息1043308元）。一审另查明：瑞祥开发公司于2012年11月26日变更为瑞祥公司，法定代表人朱以全变更为朱俊。2015年5月14日，张爱平向法院提起诉讼要求朱以全、瑞祥公司连带清偿借款本息。一审法院认为：朱以全与张爱平签订《借款合同》，约定借款2600000元，借款年利率24%，合同签订后，张爱平汇款2544000元，故朱以全向张爱平的借款应当以实际借款数额认定为借款本金。朱以全借款后通过其女朱英平及其子朱俊等人先后归还了1916170元（其中本金872862元、利息1043308元）。现张爱平要求朱以全归还借款本金1671138元并按约定年利率24%支付利息的请求，应予以支持。其超出诉请的部分，该院不予支持。瑞祥公司为朱以全的该借款提供保证，明确保证方式为连带责任保证，但保证期限约定不明，依法认定保证期限为主债务履行期届满之日起二年，瑞祥公司在保证期间内的2013年11月22日履行了还款义务，后张爱平在诉讼时效内向瑞祥公司提起诉讼，瑞祥公司应当对朱以全的上述借款本息承担连带清偿责任。瑞祥公司承担保证责任后有权向主债务人朱以全追偿。经该院审判委员会讨论决定，一审判决：一、被告朱以全应于本判决生效后十日内一次性归还原告张爱平借款本金1671138元，并自2014年1月29日起按约定年利率24%支付利息至付清本金之日止；二、芜湖瑞祥置业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告张爱平的其他诉讼请求。本案二审中，朱以全、张爱平、瑞祥公司均未向本院提交新的证据。本院二审查明：本案一审判决后，朱以全、瑞祥公司均提起上诉，但仅缴纳了一份上诉费。二审中，本院向朱以全、瑞祥公司释明，其二人在本案中的身份分别为债务人、担保人，作为不同的法律主体，如不服一审判决提起上诉，应分别缴纳上诉费，考虑到上诉和缴费期限已过，其二人需选择系朱以全还是瑞祥公司上诉。朱以全和瑞祥公司共同向本院确认朱以全就本案提起上诉，瑞祥公司因未缴纳上诉费用而放弃上诉。其他事实同一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于：1、朱以全之女朱英平还款金额中是否应扣除其与张爱平的案外60万元债务；2、瑞祥公司是否应当承担担保责任。一、关于欠款金额问题。朱以全在一审中主张其女朱英平代其向张爱平清偿了部分款项，一审法院在查明事实后对该项主张予以部分支持，认定朱英平因与张爱平另有60万元借款债务，其代偿的款项中有717696元系清偿自身60万元借款本息。一审法院的该项认定有张爱平在一审中提交的借款合同、银行汇款凭据为证，具有事实依据，朱以全对该债务本身亦无异议。在案证据并无显示朱以全与张爱平就朱英平代偿的上述款项约定全部清偿案涉借款，故一审法院作出上述认定不属于超出当事人的诉请裁判，并无不当之处，本院予以确认。二、关于担保责任问题。瑞祥公司作为本案担保人在本院向其释明后选择放弃上诉，而由朱以全提起上诉。朱以全作为本案债务人就欠款金额提出的异议，本院已在上述第一点中予以认定。对于担保责任问题，担保人瑞祥公司并未提起上诉。朱以全虽就此提出异议，但其系本案债务人，并非担保人，二审仅就其自身责任承担问题进行审查。故本院对一审担保责任的认定不作审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32600元，由上诉人朱以全负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐胡龙代理审判员  徐海军代理审判员  陈 勇二〇一六年十月二十八日书 记 员  毛 蕾附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。