山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋05刑终73号
抗诉机关（原公诉机关）晋城市城区人民检察院。
原审被告人成XX，男，1972年4月5日出生，汉族，山西省泽州县人，初中文化，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年2月27日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年3月12日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日被晋城市公安局城区分局执行逮捕，同年4月3日被取保候审。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院公诉指控被告人成XX犯信用卡诈骗罪一案，于2016年1月25日作出（2015）城刑初字第482号刑事判决。晋城市城区人民检察院提出抗诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案，晋城市人民检察院指派检察员原红霞、庞英出庭履行职务，被告人成XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2010年6月30日，被告人成XX用其妻子尚XX的身份证在晋城市工商银行办理了一张牡丹贷记卡，透支额度为5000元，后将透支额度提升至10万元。同年7月22日成XX通过他人从卡内套现10万元，用于归还个人借款。后经晋城市工商银行多次催收，仍未归还，截止2014年6月30日，透支本息合计189219.91元，其中本金87486元，利息、滞纳金及超限费等101733.91元。2015年3月23日归还中国工商银行股份有限公司晋城分行本金87486元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据予以证实：
书证及与本案相关的书面证据
（1）中国工商银行股份有限公司晋城分行提供的成XX信用卡交易明细，证实该卡截止2014年6月25日共透支186615.49元。
（2）中国工商银行股份有限公司晋城分行提供的催收明细及牡丹个人卡透支逾期还款催告函，证实2011年2月10日至2013年7月30日，该行采用电话、书面催收等方式多次对尚XX进行催收，其中2011年5月23日、2012年2月8日对其两次书面催收。
（3）中国工商银行股份有限公司晋城分行提供的尚XX信用卡申请表、工资收入证明、晋城市前进路社区42号房产证复印件、个人卡卡片升级、额度调整推荐函及身份证复印件，证明尚XX在办理信用卡时提供的资料情况，以及提升透支额度的房产证明情况。
（4）泽州县公安局犁川派出所出具的到案经过：2015年2月25日网上在逃人员尚XX在家人陪同下到该所投案，称该于四、五年前在晋城市工商银行办理了一张透支卡，后透支了10万元人民币，还了1万多元，剩下的8万多元没有归还。
（5）晋城市公安局城区分局到案经过：该局在办理成XX信用卡诈骗一案中，前期该局以信用卡卡主尚XX列为犯罪嫌疑人上网追逃，尚XX到案后经讯问本案犯罪嫌疑人实为尚XX丈夫成XX，该局依法对成XX进行传唤，成XX对其犯罪行为供认不讳。
（6）中国工商银行晋城分行情况说明二份：证明成XX信用卡透支本金47956.52元；司XX信用卡透支本金100000元，截止2015年3月10日透支本金已全部还清；尚XX信用卡透支本金87486元，截止2015年3月23日透支本金已全部还清。
（7）崔XX提供的借据一支：证明2008年3月2日成XX借崔XX现金50000元。
（8）成XX提供的借据八支：证明崔XA自2008年1月至2月共向成XX借现金300000元。
（9）尚XX的户籍证明及照片，证明其个人基本情况。
（10）被告人成XX的户籍证明及照片，证明其个人基本情况。
辨认笔录及照片，证明吴XX、韩X（均为晋城市工商银行牡丹卡中心员工）分别从12张不同女性照片中辨认出尚XX就是经两次书面催收仍未归还信用卡透支款的女子。
证人证言
（1）武XX的证言：2010年6月份，成XX找到我说想办一张信用卡，正好我认识巴公镇工商银行的赵XX，就答应帮他办，随后我找到赵XX，他给我几张办理信用卡的表格，我把表格给了成XX，成XX把表格填好后，我给了赵XX，之后卡办好后成XX去工商银行取的卡。提升额度的申请书也是我找赵XX要的，随后我让成XX填好后给的赵XX。信用卡是以成XX妻子尚XX的名字办的，透支额度是100000元，我不清楚他提供的尚XX的收入证明和资产证明是不是假的，我当时把表格送到成XX租住的晋城市前进路42号的房子里，我和他说表格必须由尚XX本人填写，但具体是谁写的我不清楚，他办信用卡说是因为沁水县干工程需要资金周转。我曾给成XX本人办了一张5万元的工商银行信用卡，找的是工行牡丹支行的孔经理给办的；2010年成XX用他妻子的身份证办信用卡的时候还拿了一个姓司的人的身份证办了一张10万元的工行信用卡，我也是找赵XX办的。成XX透支取现都是他自己去的。
（2）李X的证言：2010年7月份，武XX给我打电话说她有一张信用卡想到我公司帮她套现，我说可以，她就拿了一张工行的信用卡到我公司找我，在我公司的POSS机上刷卡消费了10万元，第二天我就把10万元通过银行转账的方式从公司账上转到了武XX的个人银行卡上了。
（3）崔XA的证言：2008年至2009年之间,我向成XX借过钱，先后一共借了有30万元现金，我还了他有十几万，现在还欠他有十二、三万，我知道这钱不是他自己的，他也是通过别人借或其它地方周转的，因为他自己没钱。
（4）崔XX的证言：2006年左右，成XX和我说他给超市送货需要资金周转和我借了3万元钱，没多久他就把钱还给我了，之后又向我借过一个5万元，还借过一个大概是5万元，陆陆续续成XX一直还我钱，到现在他还欠我1万多元钱。我不认识崔XA，成XX没有和我说过他和我借钱又借给崔XA。
（5）尚XX（成XX妻子）的证言：2010年我丈夫成XX用的我身份证办理过工商银行的信用卡，是他带我到城区晓光大厦对面的工商银行办的，我在手续上签了字，但都是什么手续我不知道，我没有见过卡，卡一直是我丈夫拿着的，也是他用的。我丈夫成XX曾给我打电话，让我去银行签字，我在银行的牡丹个人卡投资逾期还款催告函上签过字，签过两次，具体时间我记不清了。
被害人吴XX（晋城市工商银行牡丹卡中心员工）的报案材料及陈述，证明2010年6月30日尚XX在该行办理了一张牡丹贷记卡，该卡从2010年7月22日起开始透支，至今没有还完，截止2014年6月30日，以上本息合计189219.91元，其中本金87486元，利息、滞纳金及超限费等101733.91元。当时贷记卡的额度为5000元，2010年7月20日升级为10万元。该行多次电话催收，并于2011年3月29日，2011年5月23日，2012年2月8日三次书面催收尚XX，其本人也在该行的牡丹个人卡逾期示催告函上签了字，
被告人成XX的供述：2010年5、6月份的时候，具体时间我记不清了，我找到武XX，让他帮我办一张工商银行的10万元透支额度信用卡，她说可以，因为之前我已经用我的身份证在工商银行办理过一张信用卡。当时我和我妻子到晓光大厦对面的工商银行填写了办卡的资料，是我妻子本人签的字，之后办好卡，武XX把办好的信用卡还有透支出的10万元钱给了我，我就把钱还了账了，因为一直没有钱，现在卡里还欠8万多元没有还。
刚开始办的信用卡透支额度是5000元，后来调整到了10万元。当时办理信用卡所提供的尚XX在晋城市素建贸有限责任公司的在职工资证明是武XX提供的，证明是假的；提供的尚XX所有的山西省晋城市XX路社区42号的房产证也是武XX提供的，也是假的。信用卡办好后，我妻子尚XX将信用卡激活，之后武XX拿着信用卡去套现了，并把现金给了我。除了扣除了利息7000多元，给了武XX好处费10000元，剩下的8万多元武XX给了我。
我拿钱替崔XA还了账，因为之前崔XA通过我向我的朋友崔XX借过钱没有还，崔XA就先让我替他还了，之后他再还我。
银行找我催收过，我让我妻子尚XX去银行在催收通知书上签了字。总共找过我三次，我在催收通知书上签过一次字，我妻子签过两次。尚XX不知道我透支出的钱干什么了。
我用我本人身份证在工商银行办理了一张5万元额度的信用卡，另外还用司XX的身份证在工商银行办理了一张10万元额度的信用卡，是武XX找人给我办的。
以上证据经当庭质证，被告人成XX无异议，证据之间能够形成证据锁链，相互印证，予以确认。
原审法院认为，被告人成XX利用妻子尚XX的身份证办理信用卡，并且透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，且透支数额较大，其行为侵害国家有关信用卡的管理制度和公私财产的所有权，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人成XX犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人成XX案发后能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，并积极退还本金，可从轻处罚。综合被告人的犯罪性质，及司法机关对被告人可适用社区矫正的社会调查评估意见，对被告人成XX可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决：
一、被告人成XX犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
二、责令被告人成XX退还中国工商银行股份有限公司晋城分行牡丹支行利息损失101733.91元。
晋城市城区人民检察院抗诉理由：一、原判认定的事实与量刑不相符，量刑不当。二、原判涉及财产部分的执行适用法律错误。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，原审被告人成XX以非法占有为目的，利用其妻子尚XX的身份证办理信用卡，进行透支。经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，且透支数额较大，其行为侵害了国家有关信用卡管理制度和公私财产所有权，其行为构成信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题解释》规定，恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。原审被告人成XX在公安机关立案后退还全部本金，但未退还利息等，原判对被告人成XX从轻幅度大，量刑不当。晋城市城区人民检察院抗诉提出原判量刑不当的理由成立，应予采纳。原审被告人成XX案发后能够如实供述犯罪事实，认罪悔罪，退还全部本金，根据被告人成XX的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法可适用缓刑。《中华人民共和国刑法》第三十六条第二款规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事责任。本案被告人成XX在没有能力全部支付的情况下，原审法院应该让被告人成XX优先赔偿被害人经济损失，不应先缴纳罚金。晋城市城区人民检察院抗诉提出原判对财产部分执行适用法律错误的理由成立。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三条之规定，判决如下：
维持晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第482号刑事判决第（二）项，即责令被告人成XX退还中国工商银行股份有限公司晋城市分行牡丹支行利息损失101733.9元。
二、撤销晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第482号刑事判决第（一）项，即被告人成XX犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。
三、原审被告人成XX犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金二万元已缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一六年四月二十七日
书记员 郭红霞