甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终298号
上诉人（一审原告）甘肃省山丹县建筑工程总公司。
委托代理人钱建明，甘肃瑞雪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李金堂，男。
委托代理人薛君山，甘肃瑞雪律师事务所律师。
上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司因与被上诉人李金堂劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市山丹县人民法院（2015）山民初字第1757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司的委托代理人钱建民，被上诉人李金堂及其委托代理人薛君山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2015年6月，原告中标承建山丹县艾利国际大酒店1号楼A、B、C段工程。同年8月1日，原告以甘肃省山丹县建筑工程总公司艾黎酒店1号楼C段项目部为合同主体与案外人范勇兵签订了《木工、架子、打灰分项工程承包合同》，将其承建的C段工程的木工、架子、打灰分项工程承包给了范勇兵，范勇兵将木工分项工程口头承包给了李玉铎（9月19日补签了书面合同），李玉铎又自主联系被告等人从事该工程木工架模工作。8月25日，被告在工地工作时受伤。2015年11月3日，被告向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系。2015年12月11日，山丹县劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲字〔2015〕42号仲裁裁决书，裁决被告与原告自2015年6月30日起建立劳动关系。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，原告将其承包的工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人范勇兵，范勇兵又将分项工程分包给不具备用工主体资格的李玉铎。根据劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发[2005]9号)规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条的规定：“建筑施工、矿工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”结合人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》〔人社部发（2013）34号〕第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释（〔2014〕9号）第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”通过上述规定和解释，其用意在于规范用工市场，让受害人获得工伤保险待遇，亦将转发包人的责任范围概括为“工伤保险责任”。从《工伤保险条例》的规定来看，工伤保险责任，是以存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提的。正是基于这种劳动关系的存在，才能引发工伤保险责任。因此，在建筑、工矿等企业与劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，承担用工主体责任和工伤保险责任中包含了确立劳动关系的内容。综上所述，应认定原告在本案中应承担用工主体责任，即承担工伤主体责任。鉴此，为保护劳动者合法权益，促进社会稳定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告甘肃省山丹县建筑工程总公司与被告李金堂存在事实上的劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃省山丹县建筑工程总公司承担，限于本判决生效后七日内交纳。
宣判后，甘肃省山丹县建筑工程总公司不服一审判决，向本院提起上诉，理由如下：一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。1、上诉人将其承建的山丹县艾黎国际大酒店1号楼C段工程中的木工、架子、打灰分项工作分包给范勇兵，范勇兵又将木工加模工作分包给了李玉铎与被上诉人等人。上诉人仅仅是将承包的部分工作交由第三人完成，并非工程业务的分包和转包。根据《合同法》第二百七十二条第二款规定，被上诉人从事的架模工作属于上诉人承建工程业务的部分工作，上诉人有权将部分工作交由第三人范勇兵或被上诉人完成。2、根据《合同法》第二百七十二条第二款之规定，上诉人可以将其承建工程的部分工作交由第三人完成。该条对于第三人并未要求必须具有资质或者有用工主体资格。因此，上诉人与范勇兵、范勇兵与被上诉人之间签订的分项工程承包合同合法有效。根据合同相对性原则，被上诉人的伤害后果应当根据合同约定承担责任。3、从劳动关系的构成要件来看，双方没有建立劳动关系的合意，被上诉人从未到上诉人单位上过班。其工作不受上诉人的指挥和管理。被上诉人是根据与范勇兵签订的合同工程量计算报酬，不符合按月或完成一定工作任务等工资支付方式。4、被上诉人并非上诉人招用的劳动者，本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》，被上诉人系合同的分包主体而非上诉人招用的人员。综上，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，一审法院事实认定错误，请贵院支持上诉人的上诉请求，依法秉公裁决。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，根据劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发[2005]9号)规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”本案中，上诉人以艾黎酒店1号楼C段项目部为合同主体与案外人范勇兵签订的《木工、架子、打灰分项工程承包合同》及范勇兵与李玉铎签订的木工分项工程承包合同均违反上述规定，且上诉人认为其行为仅仅是将承包的部分工作交由第三人完成，并非工程业务的分包和转包与查明的事实不符。合同法第二百七十二条第二款虽然规定了经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但该条第三款明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据该条规定，工程的分包人必须具备相应的资质条件。上诉人认为该条对于第三人并未要求必须具有资质或者有用工主体资格的上诉理由与上述法律规定不符。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，本案上诉人具备用工主体资格，其将中标承建的工程承包给不具备用工主体资格的范勇兵、李玉铎，对范勇兵、李玉铎招用的劳动者均应承担用工主体责任。故一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 岳 瑾
审判员 李 军
二〇一六年五月三十一日
书记员 李 颖
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。