山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1197号
上诉人（原审原告）杜变枝，女，汉族，住太原市万柏林区。
委托代理人刘丽巧，山西华闻律师事务所律师。
委托代理人曹跃军，山西华闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西省体育博物馆（原山西省体育馆），住所地太原市双塔西街**号。
法定代表人王少云，馆长。
委托代理人段凡生，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人侯续香，山西黄河律师事务所律师。
上诉人杜变枝与上诉人山西省体育博物馆因劳动争议纠纷一案，太原市迎泽区人民法院作出（2014）迎民初字第108号民事判决，双方均提出上诉。本院作出（2014）并民终字第740号民事裁定书裁定本案发回重审。现双方均不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民重字第39号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜变枝及其委托代理人刘丽巧、曹跃军，上诉人山西省体育博物馆的委托代理人段凡生、侯续香到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告经人介绍于2002年6月到被告处的运动员食堂工作，从2002年6月至2013年5月，由被告为其按月发放工资补助。双方之间未签订书面劳动合同，也未参加社会保险。2013年5月底，因运动员搬迁至新体育中心实行集中就餐管理，被告介绍原告去新体育中心运动员食堂就职，原告未去该单位就职，被告陈述如原告不愿去新单位上班可为其安排其他工作岗位，后原告不愿去新体育中心运动员食堂就职，也不同意被告调换的工作岗位，致双方用工关系终止。
另查明，2012年5月，被告制发了晋体馆函（2012）9号《膳食科临时工工资调整办法》，明确规定“最后一次为全体临时工调整工资标准，此次调整包括保险费用。”其中原告的工资由1280元调整为1580元。被告提交的工资补助发放表显示，原告是按月领取工资，被告证人证言证明原告的月工资总额已包括周六日不能正常休息的加班工资。
又查明，2013年7月3日，原告以与本案相同的主张向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出了（2013）143号裁决书，裁决认为双方不能视为建立了合法有效的劳动人事关系，并认为被告对这种用工状态负主要责任，可以参照《劳动合同法》的相关规定给予原告适当补偿，并以原告在被告单位工作11年，用工关系解除前12个月的平均工资2283元为基数，作出由被告支付原告补偿25113元，并�回原告其他仲裁申请的裁决。
原审判决认为，庭审中原、被告均认可原告于2002年6月开始在被告处工作，双方未签订劳动合同。关于原告提出判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资27500元的诉讼请求。根据《劳动合同法》的规定，支付双倍工资并不是传统意义上的“工资报酬”，而是用人单位应当对未签订劳动合同应负的不利后果、违法责任。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在法定期限内与劳动者签订劳动合同属于非法用工，如果这种非法用工的状态一直持续到用人单位与劳�者签订劳动合同，或者到法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同时，诉讼时效的起算应当从非法用工的违法状态消除之日起计算，即从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。原、被告之间于2002年6月起未签订劳动合同，至2003年5月已满1年。同时，《劳动合同法》在2008年1月1日生效后，原告也应当知悉其拥有书面劳动合同的合法权利受到侵害，应及时主张权利。而原告于2013年7月3日才向劳动人事仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，主张未签订劳动合同的双倍工资，已超过了法定的仲裁时效，该项主张不予支持。
关于原告提出判令被告支付解除劳动关系的双倍补偿金55000元的诉讼请求。根据《劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案查明的事实表明，原、被告双方劳动关系的终止原因为被告未征得原告同意介绍其到其他单位工作和调换工作岗位所致，对终止双方劳动关系被告应承担相应责任。根据被告工资补助发放表的记载，原告在合同终止前十二个月的平均工资为2283元，原告主张的55000元补偿金数额未超过法定补偿标准的上限，其该项主张具有事实根据与法律依据，予以支持。
关于原告提出判令被告补发11年工作期间的休息日、法定假日的加班费的诉讼请求，据被告提交的工资补助发放表显示，原告是按月领取工资，被告证人证言证明原告的月工资总额已包括周六日不能正常休息的加班工资，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告未提供相应证据，对其该项诉讼请求不予支持。被告未提供原告在工作期间享受休假待遇或支付过带薪年休假工资的证据，故对原告要求支付带薪年休假工资的请求依法予以支持，其工资补偿为：2008年（780／21.75＊2＊5）358.6元；2009年（880／21.75＊2＊5）404.元；2010年（980／21.75＊2＊5）450.6元；2011年（1280／21.75＊2＊5）588.5元；2012年（1580／21.5＊2＊10）1452.9元。合计3255.2元。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因被告未为原告缴纳过失业保险，对原告请求被告支付因未缴纳失业保险造成无法享受失业保险待遇的损失予以支持。依照《山西省失业保险金标准表》及山西省劳动和社会保障厅的《失业人员管理工作操作规程》的规定，原告要求被告支付17670元未超过法定补偿标准的上限，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西省体育博物馆于判决生效之日向原告杜变枝支付终止劳动合同赔偿金五万五千元、带薪年休假工资三千二百五十五元二角、因未缴纳失业保险造成原告无法享受失业保险待遇的损失一万七千六百七十元。以上合计七万五千二百五十五元二角。二、驳回原告杜变枝的�他诉讼请求。
上诉人杜变枝不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、原审判决不支持我的加班工资错误。1、我已履行举证义务。我提交了2002年6月-2013年5月期间的工资表，工资表中周六日加班1145天，法定节假日加班115天。2、证人赵某、杨某的证言不能成立。证人证言不能证明我的工资总额中已包含周六日不能正常休息的加班工资。在工资表中已对加班事实证实的情况下，没有其他证据佐证，原判对我加班工资不予认定是错误的。二、《膳食科临时工工资调整办法》不能成为认定我与山西省体育博物馆工资中包含保险费用的依据。该办法未经职工代表大会讨论并通过，也没有送达我，我一直不知道。山西省体育博物馆在2012年4月已将我的工资调整为1580元，而该办法于2012年5月11日才通过。该办法中调整的300元，那些属于社保，那些是调整工资，说不清楚。山西省体育博物馆应为我缴纳各项社会保险，这是其法定义务，而该办法中调整金额包括保险费用的规定，也因违反法律的强制规定而无效。三、原审判决遗漏我的2013年带薪休假工资。原判仅支持了我2008年-2012年带薪休假工资，却遗漏了2013年带薪休假工资。在本案中，我与山西省体育博物馆的劳动关系至2013年5月止。应当根据我的工作时间折算年休假天数并支付年带薪休假工资报酬。四、原审判决未支持我的双倍工资是错误的。2002年6月，我与山西省体育博物馆建立劳动关系，至2012年5月已满十年。按劳动合同法规定，应自订立无固定期限劳动合同之日起向我每月支付二倍工资，且我的主张未超过仲裁时效。综上，请求依法支持我的上诉请求。
上诉人山西省体育博物馆不服一审判决，提起上诉，诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定我�位违法解除劳动关系，属认定事实错误。杜变枝并非我单位的职工，而是专门为省运动队的运动员食堂做饭。2013年5月，按山西省体育局的要求，运动队全部搬迁至山西省体育中心，运动员食堂也须随之搬迁过去。此时，原来在运动员食堂做饭的工作人员便搬迁至山西体育中心处工作，而杜变枝起初是同意去的，后来又嫌路途远而一直不上班。我单位便同意为其再安排其他工作岗位，而杜变枝却不愿意去上班。上述事实，杜变枝在庭审过程中均认可。但判决我单位对双方劳动关系的终止承担责任，且是双倍的补偿责任。在本案中，山西省运动队的搬迁、食堂的搬迁均非我单位能决定，杜变枝既不去新食堂工作，也不接受我单位的其他工作安排，显然是其自行终止与我单位的劳动关系，故一审判决我单位违法解除劳动关系，认定事实错误。2、一审判决认为，“被告未缴纳失业保险，造成原告无法享受保险待遇的损失”，认定事实错误。本案的事实是杜变枝与我单位自愿解除劳动关系，根据有关规定，不属于能领取失业保险金的范围。因此，杜变枝根本就不符合领取保险失业金的条件，与我单位是否缴纳失业保险金并无关系。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决我单位支付杜变枝终止劳动合同赔偿金55000元，属适用法律错误。根据劳动合同法的规定，符合用人单位违反规定解除或终止劳动合同的情形，用人单位才依据劳动合同法第四十七条的规定，支付给劳动者二倍经济补偿金，由于我单位并不存在违法解除或终止劳动合同的情形，因此，一审判决错误。另外，杜变枝从2013年5月份前十二个月平均工资为2283元，即使双倍补偿也是50226元，而一审却判决认定55000元补偿金额未超过法定补偿标准的上限，属于适用法律错误。2、�审判决我单位支付杜变枝带薪年休假工资3255.2元，属于适用法律错误。杜变枝要求支付从2008年至2013年的带薪休假工资，其在2013年申请劳动仲裁，显然已超过仲裁时效，一审判决却支持该项请求，属于适用法律错误。3、一审判决我单位支付杜变枝失业保险金17670元，属于适用法律错误。杜变枝增加的关于失业保险金的请求未经仲裁裁决直接提起诉讼，违反法定程序，不应支持。综上，请求撤销一审判决，依法驳回杜变枝在一审的诉讼请求。
杜变枝针对山西省体育博物馆的上诉，辩称，一、违法解除劳动关系的问题，1、因为山西省体育博物馆的原因导致我工作已满13年，距法定退休还有两年被终止劳动关系。2、山西省体育博物馆没有支付我任何费用，只是介绍去新的工作岗位。3、解除合同不符合劳动合同法第36、39、40条规定。4、山西省体育博物馆并没有�我调整岗位，即便调整过，也没有征得我同意，构成违法。二、因山西省体育博物馆的原因导致劳动关系解除，我符合领取失业保险金的条件。失业保险作为社会保险中的一种，经过了劳动仲裁的前置程序。三、带薪年休假。根据劳动部的规定，法定节假日包括春节、元旦、国庆以及带薪年休假，劳动者提供劳动的，用人单位应当支付工资。因此带薪年休假属于工资一部分，不应当受到一年的限制。带薪年休假时效的起算点应该是从双方劳动关系解除或者终止开始起算，因此一审法院判令山西省体育博物馆赔偿我失业保险金和带薪年休假工资是正确的。请求驳回山西省体育博物馆的上诉。
山西省体育博物馆针对杜变枝的上诉，辩称，1、杜变枝主张的11年加班工资没有事实依据，一审判决认定事实正确。2、《膳食科临时工工资调整办法》能够证明杜变枝�工资中包含保险费用。3、杜变枝诉请的带薪年休假工资没有事实与法律依据。4、杜变枝主张未签订合同的双倍工资27500元早已超过诉讼时效。综上，杜变枝的请求没有事实与法律依据，答辩人恳请法院查明事实，依法驳回杜变枝的上诉请求。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案双方争议的焦点：1、双方劳动关系终止原因。2、关于终止劳动合同赔偿金认定。3、加班时间和工资（包括节假日的工资）补偿问题。4、带薪年休假工资如何认定。5、失业保险待遇17670元是否合理。6、杜变枝主张双倍工资是否成立。
第一、关于双方劳动关系终止原因。
山西省体育博物馆膳食科的临时工负责运动员食堂餐饮工作，杜变枝的工资由山西省体育博物馆发放，杜变枝与山西省体育博物馆存在事实劳动关系。2013年5月底，因运动队搬迁�食堂也随之搬迁至新体育中心，山西省体育博物馆介绍杜变枝去新体育中心运动队食堂就职，杜变枝未去该单位就职，双方劳动关系的终止原因为山西省体育博物馆未征得杜变枝同意介绍其到其他单位工作和调换工作岗位所致，对终止双方劳动关系山西省体育博物馆应承担相应责任。
第二、关于终止劳动合同赔偿金认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。根据山西省体育博物馆工资补助发放表的记载，杜变枝在合同终止前十二个月的平均工资为2283元，杜变枝在山西省体育博物馆工作已满十一年，计算经济补偿金为50226元，原判55000元，超过法定补偿标准的上限，应予变更。
第三、关于杜变枝主张的双休日和法定节假日加班时间和工资补偿问题。
《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”最高人民法院《关于当前形势下作好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第八条规定，在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量，合理裁判。杜变枝与山西省体育博物馆没有书面劳动合同，也没有明确约定工资标准。根据山西省体育博物馆的工资发放表、双方陈述和证人证言，可认定十多年来，山西省体育博物馆实际上对杜变枝的工资发放是按每月30天（包括周六、日在内）为基数视为全勤，没有区分正常工作时间工资和加班工资，山西省体育博物馆按每月30天全勤发工资的作法违反法律规定。但同时也反映出山西省体育博物馆对临时工的日工资额是以当月发放的工资总额除以30天计算，杜变枝的月工资收入按法定工作时间折算后不低于当地最低工资标准。杜变枝主张按每月工资除以21.75天计算日工资的主张不予支持。实际上山西省体育博物馆已支付了杜变枝正常工作时间工资和一倍的加班工资，杜变枝本人也签字领取。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。按工资发放表推算，杜变枝十多年共累计加班1092天，计�一倍的加班工资为32301.99元。山西省体育博物馆应再补足杜变枝一倍的加班工资。山西省体育博物馆主张职工有轮休，工资表上的天数不是实际工作的天数，但工资发放表是山西省体育博物馆制作的，且未能提供杜变枝在山西省体育博物馆工作的考勤记录，其应承担举证不能的法律后果。
关于杜变枝主张法定节假日期间的三倍工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从杜变枝2002年6月-2013年5月的工资发放表可以看出，在历年来春节、元旦、五一、国庆等法定节假日期间，杜变枝有的工作天数甚至达到34
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39天，有的工资表上注明加班，说明存在节假日期间加班情况，山西省体育博物馆对加班费已按当时日工资标准发放过，但未达到法定工资的300%，应�补差。杜变枝2002年6月-2013年5月法定节假日加班共计107天，山西省体育博物馆除已支付外，应按当时的工资标准再支付杜变枝双倍节假日工资6020.84元。
第四、关于带薪年休假工资如何认定。
《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。国务院《职工带薪年休假条例》规定，职工工作满一定的年限，享有年休假，未享受年休假的，应支付300%年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》的规定“企业单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不�1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”。杜变枝在山西省体育博物馆工作期间未享受年休假待遇，山西省体育博物馆也未能提供支付过带薪年休假工资的证据，故对杜变枝主张的2008年-2013年带薪休假工资应予认定。考虑杜变枝2013年工作至5月份，按其工作时间折算年休假天数，山西省体育博物馆应支付杜变枝3天年带薪休假工资报酬为689.65元（2500元／21.75天＊2倍＊3天）。杜变枝总计带薪年休假工资为3944.85元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。未休年休假工资属于劳动报酬，不受一年仲裁时效期间的限制。山�省体育博物馆主张已过时效的理由不能成立。
第五、关于失业保险待遇损失17670元是否合理。
依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因山西省体育博物馆未为杜变枝缴纳过失业保险，对杜变枝请求山西省体育博物馆支付因未缴纳失业保险造成无法享受失业保险待遇的损失，应予以支持。依照《山西省失业保险金标准表》及山西省劳动和社会保障厅的《失业人员管理工作操作规程》的规定，一审判决山西省体育博物馆支付杜变枝17670元失业保险金未超过法定补偿标准的上限，对山西省体育博物馆认为不应支付该费用的上诉请求不�支持。
第六、杜变枝主张的双倍工资是否合理。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。诉讼时效的起算应当从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。2002年6月，杜变枝与山西省体育博物馆建立劳动关系，未签订劳动合同，至2003年5月已满1年。《劳动合同法》在2008年1月1日生效后，杜变枝也应当知悉其拥有书面劳动合同的合法权利受到侵害，应及时主张权利。而杜变枝于2013年7月3日才向劳动人事仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，主张未签订劳动合同的双倍工资，已超过了法定的仲裁时效，该项主张不予支持。
综上，对双方上诉合理请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、变更太原市迎泽区人民法院（2014）迎民重字第39号民事判决第一项即“一、被告山西省体育博物馆于判决生效之日向原告杜变枝支付终止劳动合同赔偿金五万五千元、带薪年休假工资�千二百五十五元二角、因未缴纳失业保险造成原告无法享受失业保险待遇的损失一万七千六百七十元。以上合计七万五千二百五十五元二角”为“山西省体育博物馆于判决生效之日向杜变枝支付终止劳动合同赔偿金50226元、带薪年休假工资3944.85元、法定节假日加班工资差额6020.84元，休息日加班工资差额32301.99元，因未缴纳失业保险造成杜变枝无法享受失业保险待遇的损失17670元。以上合计110163.68元”；
二、维持太原市迎泽区人民法院（2014）迎民重字第39号民事判决第二项即“二、驳回原告杜变枝的其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费15元，由山西省体育博物馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一五年七月二日
书 记 员 赵梓余