山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中商终字第234号
上诉人（原审被告）：陈志奎。
委托代理人：刘威，山东忠旺律师事务所�师。
被上诉人（原审原告）：张海彬。
委托代理：段守刚，山东德宁路通律师事务所律师。
原审被告：陈书萍。
原审第三人：李建坤。
上诉人陈志奎因仓储合同纠纷一案，不服宁津县人民法院（2013）宁商初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈志奎及其委托代理人刘威，被上诉人张海彬及其委托代理人段守刚，原审被告陈书萍，原审第三人李建坤均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，双方无争议的事实为：1、2012年2月10日，原告与德州鹏达物流粮食有限公司签订玉米委托收购协议；2、2012年2月21日，原告与被告陈志奎签订玉米委托收购合同，原告委托被告陈志奎收购储存玉米，原告给付被告陈志奎收购玉米800吨的收购资金，被告陈志奎为原告收购了玉米800吨，原告出库时玉�少了170.835吨，其中162吨被第三人李建坤拉走，剩余为玉米损耗，当时原告出库玉米市场价格每斤为1.06元；3、2012年12月10日，被告陈志奎给原告张海彬玉米款5万元，并于当日，用复写纸给原告打了一张28万元的欠条，约定2013年3月10日还清，但原告张海彬嫌还款时间太长没有接受该欠条，并将被告给打的28万元的欠条撕掉；4、被告陈志奎与被告陈书萍于2012年10月9日离婚。本院对上述无争议的事实，依法确认为本案的法律事实。
双方争议的事实为：一、被告陈志奎为原告储存的800吨玉米出库完毕的时间；二、涉案162吨玉米是原告张海彬卖给李建坤的还是被告陈志奎卖给李建坤的。
针对争议事实一，原告提供宁津县公安局经侦大队对被告陈志奎的询问笔录复印件一份，第三页倒数第八行内容为“问：‘李建坤分几次拉走的玉米呢’答：‘两次，2012年10月l5日和16日两�运走的。’”证明800吨玉米出库完毕的时间为10月份而不是11月份。
被告陈志奎质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议，对证据关联性有异议，李建坤拉走玉米的时间是15、16日不假，但在该笔录第二页第十三行中，陈志奎提到是2012年10月开始出库玉米，最后运完是2012年11月26日，并且该陈述与原告在一审中诉状所陈述的时间一致。被告陈志奎未提供反驳证据。
针对争议事实二，被告陈志奎提供如下证据：
证据1，第三人李建坤在原审中为被告陈志奎出具的证人证言两份及出庭证言一份，内容分别为：“2012年10月15号、16号发的张海彬陈志奎二人玉米共计162吨，单价1.06元，合计343440元，余欠玉米款30万元整。李建坤2012年12月7日”、“2012年12月2号张海彬陈志奎来找我要账，我没钱没给。有三四天，张海彬个人又来了一次，我说没钱，我有一辆车你开走吧，他不�意，他就走了。又过几天，陈志奎个人来了说公安找我了你没钱给我打个条吧，我就给他打了个条。2013年1月18号李建坤”、“2012年12月11日，陈志奎找我说：‘我和我的一个合伙人有一批玉米想出手，但找不到买家，你能不能给卖点。’我答应了，就找了个收粮食的，到了10月15日就上大曹粮库去了两辆车，装了80吨玉米；16日又去了两辆车，装了82吨玉米。当时陈志奎和我说的是1块零4分，后来张海彬和我说的是l块零6分，一共是343444元。到了2012年12月陈志奎和张海彬去找我，我和他说钱少不了，不过暂时没有，我让人骗了。”
证据2，证人刘延庆在原审中出庭证言一份，内容为：“证明第一，原告和被告的纠纷是我给调解的，先后有两次，第一次是在有朋茶庄，我们谈的基本谈妥。第二次是在清真院饭店谈的，同时在场的还有武文起、王其广、还有张海彬带去的一人，我不认识，我们都在场，两人达成协议，陈志奎交付张海彬现金50000元，其余款项由陈志奎打条。其中打条款项我们当时说的是25万元，张海彬说到给钱的时候再让钱，非让陈志奎打28万，因我有事，办完手续我提前走了。”
证据3，证人王庆长在原审中出庭证言一份，内容为：“证明张海彬出库，装车是我装的。不是每次装车张海彬都在，也不是每次都是我装车的。”
证据4，证人蒙文政在原审中出庭证言一份，内容为：“证明我看见王庆长给张海彬装过，当时张海彬在场”。原告张海彬质证称，对被告方提供的证据本身的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明力有异议，由于被告陈志奎与第三人系多年的朋友关系，关系密切，因此，其出具的对被告陈志奎有利的所有证言，在没有其他充足的证据来印证的情况下没有证明力，更何况该陈述，明显与原告方�提供的证据．及双方无争议的事实相矛盾。对于证人王庆长和蒙文政，他们只是证明在出库时曾经看到过原告，并不能证明第三人出库时原告在场，更不能证明第三人出库是经过原告同意，第三人和原告成立买卖合同关系，因此，该二人的证言不能证明被告的主张。
原告同时提供如下反驳证据：证据l、原告与被告陈志奎签订的玉米委托收购协议一份，该协议的第三条关于销售出库的约定第一款明确表明，被告需在接到原告的书面出库通知后方可出库，而被告陈志奎在没有原告的书面出库通知的情况下擅自出库。证据2、宁津县公安局经侦大队对原告张海彬的询问笔录一份，结合原告提供的宁津县公安局经侦大队对被告陈志奎的询问笔录，证明被告陈志奎在没有原告书面通知的情况下擅自出库，与第三人擅自订立买卖玉米合同。证据3、原告在出库当时记录的为被告出具书面出库通知的数额及亏空的数额的记录一份。证明双方在出库时原告认可同意出库数额为629.165吨，亏空数额为170.835吨。被告陈志奎质证称，对证据1、销售合同的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明力有异议，首先该协议所约定的被告需接到原告方的书面通知方可出库的约定是指被告单方出库玉米时才按此协议履行，本案所争议的亏损是原告自行出库的，因此涉及不到被告的出库行为。对证据2、这两份询问笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明力有异议，对陈志奎的询问笔录中涉及陈志奎的发问存在诱导性的发问，例如，刚才原告方提到的，询问人问“你自己销售出去的玉米，销售资金给谁了，你将你代收代村的玉米卖给谁了，你卖给李建坤的玉米，李建坤是怎么运走的，你销售给李建坤多少吨玉米”，所有这些发问都是建立在本案争议事实基础上对陈志奎做的诱导发问。但是，从本案的侦查结果看，公安机关并未认定被告存在诈骗原告或侵占原告代存玉米的财产性犯罪。至于原告所提到的被告陈志奎给原告出具欠条的行为，只是应李建坤的要求，将李建坤所给付的玉米款然后又垫付一部分资金，与原告算完账之后将5万元现金交给了原告，出具欠条在法律上应属于债务转移，但因债权人未同意，所以债务转移未成立。对证据3、首先这属于当事人的陈述，第二，该证据不能证实其出库时曾给被告出具过书面通知。本院根据双方当事人的举证、质证及当庭陈述，依据规则，对原、被告提供的证据作如下确认：
争议事实一，被告陈志奎对原告提供的证据1的真实性、合法性没有异议，该证据与本案具有关联性，本案依法确认为有效证据。虽然该证据为有效证据，但原告以第三人李建坤拉走162吨玉米的时�主张系出库完毕的时间，无其他相关证据证明，故缺乏证明力，不能证明其该主张，出库时间应以被告陈志奎在询问笔录中承认的时间确定。
据此，本院确认以下法律事实：李建坤运走162吨玉米的时间为2012年10月15日、16日两天，出库完毕的时间为2012年11月26日。
争议事实二，原告对被告陈志奎提供的证据1、2、3，证明本身的真实性、合法性、关联性没有异议，本院依法确认为有效证据。虽然以上证据为有效证据，但因李建坤与陈志奎系多年好友且李建坤是本案的第三人，与本案存在利害关系，而证人王庆长、蒙文政证言不能证明出库涉及玉米时原告张海彬在场，被告陈志奎亦未能提供其他证据佐证，故以上证据缺乏证明力，不能证明被告陈志奎的主张。
被告陈志奎对原告提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对原告提供的证据1、2依法采�为有效证据。对原告提供的证据3，原告在出库时记录的为被告出具书面出库通知的数额及亏空的数额的记录属于当事人的陈述，原告也未提供其他证据予以证实，本院不予采纳。被告陈志奎在宁津县公安经侦大队对其询问笔录中首先在第二页被询问“张海彬将你给他代收代存的粮食运完后，你代收代存的玉米有亏空吗”陈志奎回答“有，亏空170余吨玉米，”再问“为什出现亏空，再答，2012年10月份的时候，张海彬说你有销售市场的活，你就给卖点。我就自己给卖了这170吨玉米。”故其后侦查人员对陈志奎的询问并非诱导邢发问，被告陈志奎对原告提供的证据2的异议理由不能成立。
据此，本院确定以下案件法律事实：1、原告张海彬与被告陈志奎签订的玉米委托收购协议中约定：被告陈志奎需接到原告的书面出库通知单方可出库。2、2012年5月份，被告陈志奎为原告�购800吨玉米完毕。3、被告陈志奎出库涉案争议的162吨玉米时并未接到原告张海彬的书面出库通知单，涉案玉米是被告陈志奎自己卖给第三人李建坤的。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告陈志奎应否给付原告损耗玉米款18730.2元、赔偿原告损失293440元及承担违约金103032元；二、被告陈书萍与第三人李建坤应否承担赔偿责任。
关于争议焦点一，原告张海彬与被告陈志奎签订的《玉米委托收购协议》系双方真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。被告陈志奎作为保管人有义务保证将原告所存放的玉米如数交付给原告。被告陈志奎提供的证据不能证明涉案162吨玉米是原告卖给第三人的，应认定为被告陈志奎违反合同约定私自卖掉玉米，应承担违约责任。《玉米委托收购协议》中明确表明“若在出库过程中出现损耗，则损耗数量按当时�米市场价格由乙方全额付给甲方。”涉案损耗玉米数量为8.835吨，按当时市场价格每斤1.06元计算为18730.2元，依照合同约定被告陈志奎应付返还损耗玉米的责任。双方签订的《玉米委托收购协议》约定“未经甲方通知，乙方不得擅自出库，造成损失的，乙方双倍赔偿甲方。”被告陈志奎将涉案玉米卖给第三人李建坤，造成原告损失162吨玉米的损失，按合同约定被告陈志奎应当双倍赔偿，但该约定内容明显违反合同法的司法解释中关于当事人约定的违约金的数额不能超过损失的30％的规定，原告请求下调违约赔偿请求为损失数额343440元乘以30％为103032元，符合法律规定。虽然原告与被告陈志奎曾就涉案玉米损失赔偿一事进行的调解，且被告陈志奎已给付原告5万元赔偿款，并为原告出具过28万元的欠条，但本案审理时当双方均表示原告嫌还款时间太长将欠条撕掉，可见双�并未能就赔偿一事达成一致调解意见，故本院对原告诉求被告陈志奎给付损耗玉米款18730.2元、赔偿损失293440元及承担违约金103032元的主张依法予以支持。
关于争议焦点二，原告与被告陈志奎订立合同的时间为2012年2月21日，原告将收购800吨玉米的资金给付被告的最晚时间为2012年5月份，李建坤运走162吨玉米的时间为2012年10月15日、16日两天，出库完毕的时间为2012年11月26日，而两被告离婚时间为2012年10月9日，故涉案合同违约之债发生在被告陈志奎、陈书萍解除婚姻关系之后，因此该债务应当认定为被告陈志奎的个人债务。被告陈书萍不应承担偿还责任。第三人李建坤与原告不存在买卖合同关系，不应当承担偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第三百九十四条之规定，判决如下：一、被告陈�奎返还原告张海彬损耗玉米款18730.2元；二、被告陈志奎赔偿原告张海彬玉米损失293440元及违约金损失103032元；以上给付内容，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告张海彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8690元，诉讼保全费2983元，合计11673元。由原告张海彬承担1836元，由被告承担9837元。
上诉人陈志奎不服原审判决上诉称：1、认定上诉人私自将被上诉人的玉米卖给李建坤是错误的。协议虽然约定了乙方必须在接到甲方书面出库通知单后方可出库，但是这一约定实际没有履行。被上诉人先后有十六次出售玉米，被上诉人对上诉人出库629.165吨玉米没有异议，被上诉人没有发过一次出库通知单，销售最后这一部分玉米是应被上诉人的要求上诉人帮忙找销路，由上诉人与第三人联系的，最终是由被上诉人与第三人确定的玉米价格1.06元／斤，第三人李建坤出庭证实。是被上诉人自己卖给第三人李建坤的，该欠款应有李建坤承担还款责任。2、被上诉人的损失数额应为330000元。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人张海彬答辩称：上诉人对收购的玉米具有保管义务，在没有接到被上诉人出具的书面出库单通知的情况下没有权利对外出售玉米，上诉人主张是帮助被上诉人出售玉米，被上诉人不予认可，是上诉人私自将玉米卖给李建坤的，被上诉人的损失应由上诉人承担。原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李建坤答辩称：这笔生意事先是陈志奎与我联系的，开始陈志奎说价格是1.04元，到了装完车时张海彬说1.06元，162吨玉米是张海彬卖给我的�一审认定是陈志奎卖给我的是错误的，请二审法院依法改判。
原审被告陈书萍未作答辩。
经本院审理认定事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的玉米委托收购协议，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合同为有效合同。《委托协议》约定，“上诉人（乙方）必须在接到被上诉人（甲方）书面出库通知单后方可出库。”因上诉人不能向法庭提供出库时被上诉人出具的书面出库通知单或者是经被上诉人同意的证据，张海彬又不认可是自己将162吨玉米卖给李建坤这一事实。
2012年12月5日宁津县公安局经侦大队对上诉人陈志奎的询问笔录中，“陈志奎在询问笔录中认可过是其卖给李建坤的玉米”。事后，陈志奎又曾给张海彬5万元，剩余款给张海彬出具过欠条，张海彬将该条撕掉了。因李建坤与本案有利害关系，被上诉人对李建�的陈述内容又不予认可。原审法院认定是上诉人私自将玉米卖给李建坤的并无错误。被上诉人要求上诉人承担还款责任，本院予以支持。
关于被上诉人的玉米损耗是多少的问题，双方认可损耗玉米8.835吨，按市场价1.06元／斤，计款18730.2元；卖给李建坤162吨，按市场价1.06元／斤，计款343440元，已付玉米款5万元，尚欠玉米款为293440元。按照上诉人与被上诉人签订的《委托代收代存玉米协议》约定，出库时，则损耗数量按当时玉米市场价格由上诉人全额付给被上诉人，损耗的玉米价款18730.2元，应由上诉人给付被上诉人。
关于上诉人是否应支付违约金的问题，上诉人私自将玉米卖给李建坤，已构成违约。按合同约定，未经甲方通知，乙方不得私自出库，造成损失的，乙方双倍赔偿甲方。上诉人应当向被上诉人支付违约金。被上诉人要求支付违约金103032元，一审按欠玉�款总价值343440元的30%计算违约金，计算方法欠妥，应按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。违约金应以所欠玉米款293440元本金为基数计算违约金（按照中国人民银行同期贷款利率计算从2012年10月17日起至本判决生效止）。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁津县人民法院（2013）宁商初字第599号民事判决书第一项；
二、撤销宁津县人民法院（2013）宁商初字第599号民事判决书第二、三项；
三、限上诉人陈志奎于本判决生效后10日内给付被上诉人张海彬玉米款293440元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年10月17日起至本判决生效止）。
�、驳回被上诉人张海彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8690元，诉讼保全费2983元，合计11673元。由被上诉人张海彬承担1927元，由上诉人陈志奎承担9746元。二审案件受理费7528元，由上诉人陈志奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
代理审判员 刘宝长
代理审判员 马丽华
二〇一四年九月三十日
书 记 员 李 爽