宋库敏与图木舒克市夏可河鑫都旅游娱乐有限责任公司
林 业 承 包 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
新疆生产建设兵团农三师中级人民法院
民事判决书
（2013）农三民终字第5号
上诉人（原审原告）宋库敏，男，汉族，1965年9月1日出生，土地承包户，住图木舒克市。
委托代理人罗伟，图木舒克市法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）图木舒克市夏可河鑫都旅游娱乐有限责任公司，住所地图木舒克市。
法定代表人王定年，总经理。
委托代理人周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。
上诉人宋库敏与上诉人图木舒克市夏可河鑫都旅游娱乐有限责任公司（以下简称鑫都公司）因林业承包合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2012）图民初字第149号民事判决，于2012年9月21日向本院提起上诉。本院于同年11月29�受理后，依法组成合议庭，于2013年1月7日、3月18日两次公开开庭进行了审理。上诉人宋库敏及其委托代理人罗伟，上诉人鑫都公司的委托代理人周运才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2006年11月29日，原告宋库敏与被告鑫都公司签订了一份《绿化承包责任合同》，约定：被告将位于图木舒克市滨河中心公园（又名夏可河公园）的10亩土地发包给原告植树（果树）建园；承包期15年（2006年11月29日至2021年11月29日止）；合同签订之日，原告应交付定金10000元。承包期间，原告种植了枣树、苹果树、桃树、核桃树等果树，并修建了96平方米的砖木结构房屋一套、钻水井2眼。另查明，原告承包的10亩土地系被告开发夏可河公园建设土地面积的一部分。2004年12月21日及2006年11月1日，被告与图木舒克市人民政府签订了夏可河公园开发合同和补充协议。后因被告随意�变林地原貌，未经允许在公园内种植非林植物，滥建违章建筑，图木舒克市人民政府要求解除与被告的合同关系。2012年3月16日，经二审调解，图木舒克市人民政府与被告签订的合同及补充协议予以解除。
原审法院认为，被告鑫都公司将公园土地转包给原告宋库敏种植果树及经济作物，违反了夏可河公园开发的公益性目的。由于被告未全面履行夏可河公园开发建设合同，图木舒克市人民政府行使合同解除权，致使原、被告之间签订的《绿化承包责任合同》无法继续履行，必然解除的后果，由此给原告造成的损失，被告应予赔偿。对于原告种植并已嫁接的2560株枣树，根据法庭查明的情况，原告购买枣树苗成本价值为5元左右，一株枣树的嫁接成本为1元，合计一株枣树的价值不超过7元，同时结合原告对果园后续生产投入等综合因素考虑，每株酌定价值为20元为宜，2560�枣树损失为51200元。而司法鉴定意见为每株115元，鉴定价值明显过高，与客观事实不符，不予采信。关于原告要求被告赔偿的7株杏树、8株栗子树、6株梨树、6株核桃树、314株沙枣树、640株酸枣树苗、96平方米的砖木结构住房和2眼水井的损失，因鉴定价值94580元较为客观、合理，应予确认。以上地上树木及其他附着物损失合计145780元。因原告在果园内套种棉花，违反了夏可河公园的绿化要求，对造成《夏可河公园开发建设合同》及原、被告签订的《绿化承包责任合同》被解除，存在一定过错，对其损失应自负30%的责任；被告应承担70%的责任，即应赔偿原告102046元。因原告擅自套种棉花，存在违约，故其要求双倍返还定金20000元，无事实依据，不予支持。鉴于被告同意返还定金10000元，原审法院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（�）项、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告宋库敏与被告鑫都公司于2006年11月29日签订的《绿化承包责任合同》；二、被告鑫都公司自判决生效之日起十日内赔偿原告宋库敏经济损失102046元；三、被告鑫都公司自判决生效之日起十日内返还原告宋库敏定金10000元；四、驳回原告宋库敏的其他诉讼请求。案件受理费6100元、财产保全费1020元，合计7120元，由原告宋库敏负担4627元，被告鑫都公司负担2493元。
宋库敏不服一审判决，上诉称，1.上诉人与鑫都公司签订的合同，名为《绿化承包责任合同》，实为《果园承包合同》。上诉人按时按要求完成了换土整地改良任务，果树栽植密度与成活率达到了果园要求，同时为公园营造了生态绿化带，就合同履行不存在任何过错，但一审法院认定上诉人违反夏可河公园开�具有公益性目的的合同原则，从而认定上诉人承担30%的责任，没有事实依据，同时也违反了合同相对性原理。2.根据《物权法》规定，上诉人作为地上附着物的所有权人对地上附着物享有独占、排他的权利，因鑫都公司的原因导致合同解除时，上诉人有权得到相应的赔偿。鉴于林木的经济价值不容易确定，对上诉人林木赔偿应与上诉人投入的价值相当，为体现公平、合理原则，一审法院委托司法鉴定机构对上诉人承包的10亩土地上的林木投入成本和附着物成本进行了专业性、科学性评估，该司法鉴定意见应当作为上诉人林木投入的补偿依据。但一审法院对司法鉴定意见不予认定，酌定嫁接枣树每株价值20元，并以此作为上诉人林木损失的计算依据，缺乏科学性、合理性。3.定金的性质是为了保证合同履行，因鑫都公司根本违约，导致合同解除，故应适用定金罚责。4.�诉人要求按司法鉴定意见增加诉讼请求，但一审法院只准许上诉人增加赔偿请求至300000元，剥夺了上诉人的诉讼权利；上诉人增加诉讼请求后，一审法院未重新指定举证期限，属程序违法。5.一审适用法律不当。综上，请求二审撤销原判，依法改判鑫都公司赔偿其树木和其他地上附着物损失388980元或发回原审法院重审；判令鑫都公司双倍返还定金20000元。
鑫都公司辩称，1.上诉人宋库敏一审诉状要求赔偿其附着物损失数额为140000元，在鉴定后，又申请增加诉讼请求，赔偿数额增至300000元，而其上诉请求却要求答辩人给予388980元的赔偿，显然超出了一审诉求。2.新疆农林业司法鉴定所新农林鉴字（2012）第0449号《司法鉴定意见书》明显依据不足，鉴定标准有误，不能作为定案依据。3.答辩人向宋库敏出具的是押金收据而非定金收据，故诉争10000元为押金性质，宋库敏要�双倍返还，无法律依据。综上，请求二审驳回上诉人宋库敏的上诉请求。
鑫都公司不服一审判决，上诉称，1.宋库敏承包的10亩土地是上诉人开发夏可河公园建设土地面积的一部分。因宋库敏未按合同约定履行绿化义务，随意毁林开荒，滥建违章建筑，种植非林作物（棉花），违反了上诉人与图木舒克市人民政府的合同约定以及夏可河公园开发具有公益性目的的合同原则，最终导致上诉人与图木舒克市人民政府的合同无法继续履行而被解除，宋库敏违约在先，且上诉人未收取宋库敏承包费，果树种植成本明显小于棉花收益，故宋库敏关于合同解除后存在林木损失，要求赔偿的诉讼主张不能成立，应予驳回。2.宋库敏在承包期间种植的2560株枣树，嫁接包成活的费用为每株0.8元，加上人工费、种植费用一株不超过5元，一审法院酌情确定为每株20元，可以说是天价枣树；此外，其他果树不但数量少而且系栽种在宋库敏自行开垦的7亩多土地范围内，与上诉人无关。3.宋库敏在公园内建住房、打水井，属违章违法建筑，损失应自担，一审判决上诉人给予赔偿，无法律依据。综上，请求二审撤销原审判决第二项，即上诉人赔偿宋库敏经济损失102046元的判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
宋库敏辩称，1.答辩人在承包土地上种植果树、套种经济作物、打机井和自建住房是合法有效的民事法律行为，既不背离合同目的，也不违反合同约定。鑫都公司主张答辩人存在毁林开荒行为，但缺乏证据证明。2.双方签订的《绿化责任承包合同》未对造林密度、行距、株距以及成活率等指标进行约定，事后也未达成补充协议，应当认定答辩人种植的果树种类、株数并未违反合同约定。3.根据合同相对性原理，图木舒克市人民政府行使合同解除权，要�解除其与鑫都公司签订的《夏可河公园开发建设合同》，是因鑫都公司违反了夏可河公园的规划设计，与答辩人无关。4.本案因图木舒克市人民政府原因导致合同解除，对此鑫都公司应承担违约责任。根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，违约损失赔偿范围不仅包括直接损失，还包括合同履行后可以获得的利益，而且果树前期投入成本较大，林木价值逐年递增，故根据全部赔偿原则，本案合同解除后应充分考虑答辩人的直接经济损失和可得利益损失。综上，请求二审驳回上诉人鑫都公司的上诉请求。
二审中，上诉人宋库敏提交了新疆农林业司法鉴定所新农林鉴字（2013）第0111号《司法鉴定意见书》原件一份，用以证明宋库敏承包10亩地块上的果树投入成本、附着物投入成本及果树可得利益。
经当庭质证，上诉人鑫都公司对该司法鉴定意见来源的合法性予�认可，但认为新疆农林业司法鉴定所对果树可得利益进行鉴定超出了宋库敏一审诉求；房屋、水井为违章建筑，予以鉴定也是错误的；对果树投入成本的鉴定意见，因鉴定依据不足，且与上诉人宋库敏客观投入不符，故不予认可。
二审中，上诉人鑫都公司未提交证据。
本院认证认为，新疆农林业司法鉴定所根据本院委托事项，在原现场勘验及记录的基础上，指派司法鉴定人，针对涉案土地的肥力水平、灌溉条件、果树概况、管理水平等作出的果树及其他附着物投入成本的补充鉴定意见，程序合法，方法得当，鉴定意见具有客观性，符合证据采信标准，予以确认；但因果树的可得利益须以投入劳动、必要管理为前提，且果树收益因受自然条件和市场因素制约，具有不可确定性，故果树可得利益鉴定意见依据不足，不予确认。
经二审审理，除确认原审查明的基本事实外，另查明，2006年11月29日，上诉人鑫都公司向上诉人宋库敏出具收款收据一份，载明：宋库敏交押金10000元，合同期满后退回。经新疆农林业司法鉴定所补充鉴定，宋库敏承包的10亩地块上果树投入成本为71125元，附着物投入成本为50900元。此外，宋库敏承包的10亩土地原为林地，至今，尚有胸径大小不一的胡杨百余棵。宋库敏自认，其修建住房和水井前未经有关部门批准，自2007年至2011年，于种植、管理林木的同时，通过套种棉花，取得了一定收益。
还查明，图木舒克市人民政府要求解除公园开发建设合同的原因是鑫都公司种植非林植物以及建设违章建筑，致使公园开发建设的合同目的不能实现。双方协议解除公园开发建设合同的同时，图木舒克市人民政府承诺一次性补偿鑫都公司设计、开发、土地改良等费用合计3800000元（已实际履行），在此前提下，鑫都公�将公园所占土地及地上附着物交付于图木舒克市人民政府。本案因鑫都公司不同意赔偿宋库敏主张的经济损失而引发。目前涉案房屋仍由宋库敏占有、使用，果树无人管理。
本院认为，关于合同的性质问题。双方当事人签订的《绿化承包责任合同》系上诉人鑫都公司以其享有土地使用权的公园用地，与承包方宋库敏签订的以从事果树栽种、林木管理为内容的承包合同，符合农、林业承包合同的法律特征，应属农、林业承包性质。
关于双方当事人就合同解除有无责任及责任承担问题。从本案合同终止履行的缘由分析，《绿化承包责任合同》虽未违反法律、行政法规的强制性规定，但有违夏可河公园开发的公益性目的，且双方约定的承包项目、承包期限等内容偏离了夏可河公园的整体规划，加之双方当事人的不适当履行行为影响了公园建设项目的有效实施，对图木�克市人民政府要求解除公园开发建设合同，本案合同也相应无法履行均具有一定因果关系。基于鑫都公司将公园用地的经营权擅自发包给宋库敏且主要用于农业生产，就合同解除存在明显过错；宋库敏在明知承包土地性质为公园用地的情况下，仍然与鑫都公司签订期限长达15年的果园承包合同，并且其栽种果树、种植棉花和修建临时性住房是以取得可观经济效益为目的，非属公园应有的开发建设项目，对导致合同解除也存在一定过错，同时考虑到宋库敏在承包期间，无偿对原有胡杨林进行了管护，果树栽植密度与成活率符合绿化要求和建园标准，虽存在不适当履行，但间作棉花比例较小等情况，鑫都公司与宋库敏应以9：1承担责任为宜。原审以7：3划分责任不当，予以纠正。
关于宋库敏因合同解除产生的直接损失如何认定问题。图木舒克市人民政府因行使合同法定�除权导致涉案合同缺乏履行基础，上诉人宋库敏据此要求解除合同，符合法律规定，一审予以支持正确，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，未履行部分终止履行，已经履行部分，上诉人宋库敏存在投入损失，有权要求赔偿。因涉案房屋、水井系宋库敏为履行合同建设，投入存在合理性，以造价50900元计算，承包期内每年应提折旧3393元，至2013年4月，应提折旧21489元，待提折旧即残余价值为29411元。果树投入成本为71125元。以上直接损失合计100536元。鑫都公司应承担90%的责任，即应赔偿宋库敏90482元。与此对应，宋库敏应将涉案土地、林木及其他地上附着物交付于鑫都公司。宋库敏关于“林木赔偿应与投入价值相当”的上诉主张成立，予以支持。鑫都公司主张宋库敏存在毁林开荒等违约事实，且果树种植成本明显小于棉花收益，�偿请求应予驳回的上诉理由，因缺乏证据证明，不予支持。
关于鑫都公司应否赔偿宋库敏可得利益损失的问题。涉案合同因土地使用权被收回，无法继续履行而解除，对此鑫都公司虽应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于鑫都公司故意违约应承担的违约责任。根据本案法律关系的性质，农业生产效益的不确定性，结合鑫都公司未收取土地承包费，而宋库敏承包期间通过套种棉花，已实际取得一定收益的实际情况，不宜对“赔偿损失”作扩大解释，因此宋库敏主张可得利益损失，本院不予支持。
关于新疆农林业司法鉴定所于2012年4月20日出具的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据的问题。因该鉴定意见依据的标准为《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》，而本案并非政府征地行为引发的损害赔偿，因此该《司法鉴定意见》对本案不具有可采性，不能作为定案依据。宋库敏以该《司法鉴定意见》为依据，要求赔偿其林木和其他附着物损失合计388980元，既不具有合法、合理性，也超越了一审诉求，不予支持。
关于宋库敏交付的10000元为定金还是押金的问题。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金、订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，定金合同属于实践性合同，应以是否实际交付及实际交付的金钱性质是否确是定金，来确定定金合同是否生效。本案中，双方虽在合同中约定了定金交付内容，但双方在具体履行中，收款收据明确载明的收款事由系押金，且明确了合同期满后予以退还，并未约定定金性质，故宋库敏交付的10000元为押金，而非定金。宋库敏要求双倍返还，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于原审程序是否违法的问题。宋库敏主张原审法院限制其增加诉讼请求，但未提交证据证明其申请增加的诉讼标的非其真实意思的表示，申请人处的签名系受欺诈、胁迫所为；而一审在宋库敏增加诉讼请求后，虽未向双方当事人送达重新指定举证期限通知书，但通过查阅一审庭审笔录及二审法庭调查，均不能反映一审以宋库敏超过举证期限为由限制其举证，故宋库敏主张一审程序违法，无证据证明，不能成立。
综上，原审审判程序合法，但采信证据、认定事实部分有误，适用法律不全，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十条、最高人民法院《关于适用�中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2012）图民初字第149号民事判决第一、四项；
二、变更新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2012）图民初字第149号民事判决第二项为：图木舒克市夏可河鑫都旅游娱乐有限责任公司自本判决生效之日起十日内赔偿宋库敏经济损失90482元；
三、变更新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2012）图民初字第149号民事判决第三项为：图木舒克市夏可河鑫都旅游娱乐有限责任公司自本判决生效之日起十日内返还宋库敏押金10000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6100元，财产保全费1020元，合计7120元（宋库敏预交），由宋库敏负担4884元，图木舒克市夏可河鑫都旅游娱乐有限责任公司负担2236元；二审案件受理费8784元（宋库敏预交7435元，图木舒克市夏可河鑫都旅游娱乐有限责任公司预交1349元），由宋库敏负担5858元，图木舒克市夏可河鑫都旅游娱乐有限责任公司负担2926元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 洋
审 判 员 董 晓 钊
代理审判员 董 景 莉
二〇一三年四月七日
书 记 员 艾山江·热合曼