甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第555号
上诉人（一审被告）张掖市第七建筑安装有限责任公司。
法定代表人李嘉年，系该公司经理。
委托代理人李华，系甘州区法律援助中心律师。
上诉人（一审原告）苗文斌，男，汉族，甘肃省张掖市人。
委托代理人王义才，系甘州区东街法律服务所法律工作者。
上诉人张掖市第七建筑安装有限责任公司因与上诉人苗文斌劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第1242、1333号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张掖市第七建筑安装有限责任公司的委托代理人李华，上诉人苗文斌的委托代理人王义才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年3月8日，原告到被告承建的甘州区龙渠乡高庙村3号小康住宅楼建筑工地上班从事塔吊驾驶工作。2013年5月18日下午7时许，原告在下塔吊过程中从塔吊上摔下致左下肢受伤。原告受伤后在张掖市人民医院住院治疗66天，共计花费医药费8万余元，被告为原告支付了部分医药费。医院诊断原告的伤势为：左髌骨开放性骨折、左耻骨下肢骨折、双足多发粉碎骨折并关节脱位、左外踝骨折、左胫骨下端外侧骨折、阴囊挫裂伤、右足皮肤部分缺损。2013年10月31日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2013）3-138号工伤认定决定书，认定原告系因工受伤。2013年12月23日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴（2013）42号文件，鉴定原告的伤残等级为八级伤残。
另查明，原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告参加社会保险。至原告受伤前，被告向原告发放了工资2000元。原告受伤后，再未到被告处上班。
因被告不向原告支付工伤待遇，原告遂向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付解除原告劳动关系的经济补偿金、支付未签订劳动合同双倍工资、支付拖欠的工资、支付拖欠工资的经济赔偿金、支付医疗费、支付停工留薪工资、护理费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金等，并要求被告补缴双方劳动关系存续期间的社会保险费。2014年1月29日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2013）区劳人裁字第212号仲裁裁决书裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由被告向原告支付一次性伤残补助金35887.50元、一次性伤残就业补助金35887.50元、一次性工伤医疗补助金35887.50元、停工留薪期工资29362.5元、医疗费2112.50元、住院伙食补助费和交通费3619.40元、解除劳动合同经济补偿金3262.5元、拖欠工资7150元、未签订书面劳动合同双倍工资4650元。原、被告均不服此裁决书，均在法定期限内提起了诉讼。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。我国《劳动法》、《工伤保险条例》等法律规定，用人单位应当为职工参加社会保险。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相关费用。原告在被告处工作期间，因被告没有为原告参加工伤保险，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。
一审庭审中，原、被告对原告的工资数额意见不一致。我国《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。根据以上规定，被告对原告的工资数额及发放情况负有举证责任。庭审中，因被告未举出考勤表、工资表等证据，故被告应承担不利的后果。对原告的工资，以原告主张的每天150元、每月3262.50元（150元／天×21.75天／月）予以认定。
原告受伤后被告为原告支付的部分医药费的医药费收据由被告持有，但被告在庭审中不提交该证据，故对被告为原告支付的医药费以原告陈述的28500元予以认定。根据《工伤保险条例》、《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定，原告受伤后的医药费应由用人单位承担。原告提交的收条（金额418元），不符合证据的要件；原告提交的票号为NO18508037收费票据所显示的是病历复印费，不属于医药费。对原告主张的上述费用438.20元不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。”第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。用人单位、工伤职工、工伤保险经办机构等对工伤职工的停工留薪期有异议的，可向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。”原告的伤势经医院诊断为“左髌骨开放性骨折、左耻骨下肢骨折、双足多发粉碎骨折并关节脱位、左外踝骨折、左胫骨下端外侧骨折、阴囊挫裂伤、足皮肤部分缺损”，根据《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》的规定，原告最重的伤情停工留薪期为受伤后的9个月，故认定原告的停工留薪期为9个月。原告要求被告支付停工留薪期工资的请求符合法律规定，予以支持。
《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”。在庭审中，原告要求解除双方的劳动关系，予以支持，被告并应依上述规定向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”据此，原告主张的住院治疗工伤的伙食补助费和交通费，按照《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条的规定，以上年度全省职工月平均工资为基数计算，按照2%计算支持。
我国《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面的劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。在原告上班期间，被告未与原告签订书面劳动合同，被告应当向原告支付双倍工资。因原告受伤后再未向被告提供劳动，按照原告的伤情，也无法继续工作，双方再无签订无固定期限劳动合同的必要。原告受伤后至伤残等级作出前的停工留薪期工资由被告依法向原告支付，原告主张的未签订劳动合同的双倍工资应从双方建立劳动关系满一月后次月起计算至原告受伤前。
关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，在原、被告劳动关系存续期间，因被告存在不按时向原告支付工资、不与原告订立书面劳动合同、未为原告参加社会保险等违法行为，故在解除双方劳动关系后，被告除应当向原告支付拖欠的工资外，还应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。
关于原告要求被告支付护理费的请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。……。”根据上述规定，工伤职工被评定为伤残并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，享受生活护理费的待遇。但原告未举出其受伤后经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证据，故对原告的此项诉讼请求不予支持。
根据我国《劳动法》、《劳动合同法》均规定，用人单位有克扣或者无故拖欠劳动者工资、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同未向劳动者支付经济补偿的等侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、加班费、经济补偿，并可以责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金支付赔偿金。根据上述规定，拖欠工资的赔偿金系劳动行政部门针对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资等侵犯劳动者合法权益而作出的一种惩罚性赔偿。故对原告要求被告支付拖欠工资的经济赔偿金的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十三条、第十五条、《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条之规定，判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由被告向原告支付拖欠的工资6025元（3262.50元／月×2月＋10天×150元／天－2000元）、一次性伤残补助金35887.50元（3262.50元／月×11月）、一次性伤残就业补助金35887.50元（3262.50元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金35887.50元（3262.50元／月×11月）、医药费55794.50元、停工留薪期工资29362.50元（3262.50元／月×9月）、住院期间伙食补助费和交通费4306.50元（3262.50元／月×2℅×66天）、未签订书面劳动合同的双倍工资4762.50元（3262.50元／月×1月＋10天×150元／天）、解除劳动合同经济补偿金1631元，上述各项合计209544.50元，限被告于本判决书生效后十日内履行完毕；三、驳回原告要求被告支付护理费、拖欠工资赔偿金的诉讼请求。案件受理费10元，由被告张掖市第七建筑安装有限责任公司负担。
宣判后，张掖市第七建筑安装有限责任公司与苗文斌均不服一审判决，向本院提起上诉。
张掖市第七建筑安装有限责任公司的上诉理由是：1、被上诉人苗文斌受雇于王新荣，其与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不是被上诉人的工伤赔偿的主体。2、被上诉人系建筑工地临时工，其工资是每天100元，而非一审认定的150元。且被上诉人未经允许私自爬上塔吊玩耍，导致其受伤，造成的损失应当由被上诉人自己承担。3、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人医药费55794.5元无事实及法律依据。对上诉人预支的4万余元医药费一审法院也未做扣除。请求二审法院撤销一审判决，判令上诉人不向被上诉人支付工伤赔偿金209544.5元。
上诉人苗文斌的上诉理由是：1、一审判决漏判经济赔偿金违背相关法律规定。2、一审判决对上诉人在治疗期间的护理费不予支持，与客观事实和相关法律不符。3、按照《劳动合同法》第八十二条的规定，张掖市第七建筑安装有限责任公司支付苗文斌双倍工资的期限应该按停工留薪期间的工资计算，一审判决对苗文斌双倍工资计算与事实不符。4、上诉人自2013年3月8日至今仍没有解除与被上诉人的劳动关系，依法应该按一年计算给予一个月的经济补偿，一审判决仅认定两个月的工作期间，判决支付半个月的经济补偿，违背法律规定。请求二审法院撤销一审判决，依法改判由被上诉人支付上诉人终止劳动关系的经济补偿金，未签订劳动合同的双倍工资，上诉人因工伤造成的医疗费、停工留薪工资、护理费、伙食费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金等各项费用合计310333.22元，或经本案发回重审。
本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人围绕是否存在劳动关系、工资数额、医药费、经济赔偿金、护理费、未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿金计算等问题争议较大，本院就双方争议的焦点问题，分析论述如下：
关于双方是否存在劳动关系的问题，经审查，2013年3月8日，苗文斌到张掖市第七建筑安装有限责任公司承建的甘州区龙渠乡高庙村3号小康住宅楼建筑工地上班从事塔吊驾驶工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方当事人之间符合法律规定的用工和劳动者主体资格，且苗文斌在务工期间，其生产工具、场所、工作内容及任务均由张掖市第七建筑安装有限责任公司提供、安排和管理，张掖市第七建筑安装有限责任公司给苗文斌支付工资，苗文斌从事的塔吊驾驶工作是张掖市第七建筑安装有限责任公司业务工作的组成部分，一审认定双方形成劳动关系是正确的。关于苗文斌工资的计算问题，庭审中，因张掖市第七建筑安装有限责任公司无证据证明苗文斌的日工资为100元，故张掖市第七建筑安装有限责任公司应承担不利的后果。一审对苗文斌的工资，以苗文斌主张的每天150元计算并无不当。关于张掖市第七建筑安装有限责任公司所提预支医药费的未予扣除问题，本案中，苗文斌受伤后花费医药费55794.5元，其中并不包含张掖市第七建筑安装有限责任公司预支的医药费，一审判决张掖市第七建筑安装有限责任公司支付苗文斌医药费55794.5元是正确的。
关于上诉人苗文斌所提经济赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，拖欠工资的赔偿金系劳动行政部门针对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资等侵犯劳动者合法权益而作出的一种惩罚性赔偿。故对苗文斌要求张掖市第七建筑安装有限责任公司支付拖欠工资的经济赔偿金的请求不予支持。关于苗文斌主张的治疗期间护理费的问题，二审庭审中，苗文斌提交其自行委托甘肃张证司法医学鉴定所所作的甘张证（2014）法林鉴字第239号鉴定书一份，证明其受伤后确需护理，对苗文斌的该项主张，可由苗文斌与张掖市第七建筑安装有限责任公司协商解决、或另案主张，本案不再做处理。关于苗文斌所提未签订书面劳动合同双倍工资的计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人苗文斌于2013年3月8日，到张掖市第七建筑安装有限责任公司承建的甘州区龙渠乡高庙村3号小康住宅楼建筑工地上班从事塔吊驾驶工作。2013年5月18日下午7时许，在下塔吊过程中苗文斌从塔吊上摔下致左下肢受伤。受伤后苗文斌再未向张掖市第七建筑安装有限责任公司提供劳动，一审法院结合本案实际情况，从苗文斌工作满一个月的次日计算未签订书面劳动合同的双倍工资是正确的。关于经济补偿金的计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，因苗文斌与张掖市第七建筑安装有限责任公司的劳动合同尚未解除，在此期间，苗文斌因受伤，不能为张掖市第七建筑安装有限责任公司提供劳动，故苗文斌的停工留薪期应当计入工作年限中。一审法院对苗文斌的经济补偿金计算不当，应予纠正，上诉人苗文斌的此项主张本院予以支持。
综上，上诉人张掖市第七建筑安装有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人苗文斌的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对张掖市第七建筑安装有限责任公司支付苗文斌经济补偿金的数额计算有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘州区人民法院（2014）甘民初字第1242、1333号民事判决第一、三项；
二、变更甘州区人民法院（2014）甘民初字第1242、1333号民事判决第二项为：由上诉人张掖市第七建筑安装有限责任公司向上诉人苗文斌支付拖欠的工资6025元（3262.50元／月×2月＋10天×150元／天－2000元）、一次性伤残补助金35887.50元（3262.50元／月×11月）、一次性伤残就业补助金35887.50元（3262.50元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金35887.50元（3262.50元／月×11月）、医药费55794.50元、停工留薪期工资29362.50元（3262.50元／月×9月）、住院期间伙食补助费和交通费4306.50元（3262.50元／月×2℅×66天）、未签订书面劳动合同的双倍工资4762.50元（3262.50元／月×1月＋10天×150元／天）、解除劳动合同经济补偿金3262元，上述各项合计211175.5元，限上诉人张掖市第七建筑安装有限责任公司于本判决书生效后十日内履行完毕；
一审案件受理费10元，由上诉人张掖市第七建筑安装有限责任公司负担5元。上诉人苗文斌负担5元。
二审案件受理费10元，由上诉人张掖市第七建筑安装有限责任公司负担5元。上诉人苗文斌负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 岳 瑾
审判员 李 军
二〇一四年十月九日
书记员 李 颖
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。