山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终945号
上诉人（一审原告）：山东星火国际传媒集团有限公司。住所地：济南市二环东路****号东环国际广场*座**层。
法定代表人:马德高，总裁。
委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：青岛市星火教育科技有限公司。住所地：青岛市市北区延安三路***号庚1间。
法定代表人：廖启航，总经理。
委托诉讼代理人：陈浩鹏，广东闻彰律师事务所律师。
上诉人山东星火国际传媒集团有限公司（以下简称山东星火公司）、上诉人青岛市星火教育科技有限公司（以下简称青岛星火公司）因侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东星火公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判青岛星火公司赔偿山东星火公司经济损失50万元，一、二审诉讼费用由青岛星火公司承担。事实和理由：一审法院判决青岛星火公司赔偿山东星火公司经济损失5万元数额偏低。1、山东星火公司一审提交的公证书显示，截至2016年3月21日，青岛星火公司在青岛设有三个校区。现经查询侵权网站，青岛星火公司又在香港中路新设校区；2、一审中，山东星火公司已尽全力举证青岛星火公司经营规模和侵权范围，在青岛星火公司未提供其与侵权行为相关的账簿等资料的情形下，一审法院应当参考山东星火公司的主张和证据判定赔偿数额；3、一审法院在酌定赔偿数额时，应考虑山东星火公司在业内的知名度和荣誉情况。
青岛星火公司答辩称，1、山东星火公司一审提交的山东省著名商标等荣誉并非为涉案第12711595号“spark”商标，而是第16类相同标识的商标，山东星火公司试图通过第16类商标使用的证据等同第41类商标使用是错误的；2、济南市星火培训学校于2014年即终止了办学资质，按照通常理解，山东星火公司在已经终止办学的情况下，不应有2014年、2015年招生办学资料，另山东星火公司提交的2013年课程导航中，spark的右上角标识了R的注册商标标记，该商标使用时间为2014年12月，故一审中山东星火公司伪造该组证据事实明显；3、一审山东星火公司提交商标使用证据背景是基于另案开庭审理时青岛星火公司提出的商标未使用抗辩。综上，山东星火公司第12711595号“spark”商标在青岛星火公司提出商标未使用抗辩时前三年未使用状态是明确的。
青岛星火公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判青岛星火公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、山东星火公司的第12711595号商标属于未使用状态，一审法院认定其在2013年发布的“课程导航”宣传页中使用了“spark”商标错误。山东星火公司在一审庭审中当庭提交该组证据作为涉案商标的使用证据，明显是为庭审特别制作，且对延期举证未作出合理说明。另该组证据只是传单，不能证明其形成时间为2013年9月14日，且非常容易单方制作形成。2、山东星火公司本案请求保护的是第41类教育类的第12711595号商标，一审法院认定其在出版教材中使用的“spark”商标（第16类印刷出版物的第12711557号商标）具有较高知名度，与本案无关。3、根据《商标审查标准》，第16类和第41类并非类似商品或服务，一审法院的侵权认定是错误的。
山东星火公司答辩称，青岛星火公司所称山东星火公司的“spark”商标在培训行业处于未使用状态、无任何知名度的主张与事实不符，请求予以驳回。理由为：1、山东星火公司一审提交的《课程导航》、《2014暑期课表》、《山东省招生广告审批表》及二审庭审前提交的山东星火公司网站线上培训网页截屏等证据，均能证实山东星火公司从2014年至今一直行使第41类服务范围内的英语培训、书籍出版等与教育相关的业务，并使用“spark”进行宣传招生，具有较高影响力和知名度。2、青岛星火公司在后使用与山东星火公司涉案商标近似的被诉标识，足以使相关公众产生混淆，已经构成对山东星火公司商标专用权的侵犯。
山东星火公司向一审法院起诉，请求判令青岛星火公司：1、停止侵权，并立即封停、销毁带有“SPARK”标识的培训资料、宣传资料、店面招牌、网站；2、赔偿经济损失50万元；3、承担山东星火公司支出的公证费、差旅费共计1239元；4、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月5日，山东星火公司申请注册“”商标，国家工商行政管理总局商标局初审公告日期为2014年7月20日，注册公告日期为2014年10月21日，有效期至2024年10月20日，核定使用商品/服务项目为第41类：教育；培训，教学；安排和组织会议；流动图书馆；书籍出版；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；录音棚服务；幼儿园。
2001年11月12日，济南星火图书发行有限公司申请注册“”商标，国家工商行政管理总局商标局初审公告日期为2003年1月14日，注册公告日期为2003年4月14日，有效期至2013年4月13日，核定使用商品/服务项目为第41类。2004年9月28日，济南星火图书发行有限公司将该商标转让给山东星火文化发展有限公司。2009年5月28日，山东星火文化发展有限公司将该商标转让给山东星火国际教育集团有限公司。2009年6月18日，山东星火国际教育集团有限公司将该商标转让给山东星火公司。2012年12月13日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册至2023年4月13日。
1999年4月22日，济南星火图书发行有限公司申请注册“”商标，国家工商行政管理总局商标局初审公告日期为2000年4月28日，注册公告日期为2000年7月28日，有效期至2010年7月27日，核定使用商品/服务项目为第41类。2004年9月28日，济南星火图书发行有限公司将该商标转让给山东星火文化发展有限公司。2009年5月28日，山东星火文化发展有限公司将该商标转让给山东星火国际教育集团有限公司。2009年6月18日，山东星火国际教育集团有限公司将该商标转让给山东星火公司。2010年6月17日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册至2020年7月27日。
2013年，山东星火公司成立星火国际教育，发布“课程导航”宣传页，内有“2013年秋季课表”内容，开课日期为2013年9月14日等。该“课程导航”宣传页使用了“”商标。
2014年，星火国际教育发布“2014年暑期课表”宣传页，开课日期为2014年7月7日等。该“2014年暑期课表”宣传页使用了“”商标。
2013年7月18日、2013年7月24日，济南市教育局批准济南市星火英语培训学校分别在《齐鲁晚报》及户外发布广告，该广告宣传页使用了“”商标。
2007年4月，吉林出版集团有限责任公司出版《高考英语专项突破（广东专用）》图书，该图书使用了“”商标。
2009年7月，山东省地图出版社出版大学英语6级考试《完形·改错·翻译·语法》图书，该图书使用了“”商标。
2009年12月，吉林出版集团有限责任公司出版《全易通·初中英语七年级下》图书，该图书使用了“”商标。
2013年5月，吉林出版集团有限责任公司出版英语专业4级《写作黄金模板》图书，该图书使用了“”商标。
2013年6月，吉林出版集团股份有限公司出版《语法全练（高中版）》图书，该图书使用了“”商标。
青岛星火公司在青岛市市北区延安三路114号金环大厦的门头上方挂有“星火教育+SPARKEducation”字样的牌子，在门头的宣传海报上使用了“”标识，在办公室的宣传彩页上有“”、“SPARKEducation”、“SPARK+Education+星火教育”等标识。
青岛星火公司在青岛市银川西路7号中海银海1号大厦的门头使用了“”标识。
2016年，青岛星火公司在山东大学发放的招聘宣传页上使用了“”、“SPARKEducation”标识。
2013年10月22日,东莞市星火教育科技有限公司委托深圳力锐品牌策划有限公司设计企业视觉识别系统。2013年11月25日，深圳力锐品牌策划有限公司为东莞市星火教育科技有限公司设计的标志定稿，即“”。
2013年12月19日,东莞市星火教育科技有限公司在羊城晚报B12版刊登的宣传、广告栏目上使用了“”标志。
2013年12月20日,东莞市星火教育科技有限公司在其官方微博上发布了“”标志。
2014年10月1日，东莞市星火教育科技有限公司与青岛星火公司签订商标使用许可合同，东莞市星火教育科技有限公司授权青岛星火公司在第41类服务上使用其拟注册的“”服务商标。
2015年10月27日，国家工商行政管理总局商标局发出商标注册申请通知书，东莞市星火教育科技有限公司申请注册的商标“”已受理，类别为第41类。2016年7月20日，国家工商行政管理总局商标局驳回了东莞市星火教育科技有限公司的注册申请。
广东世界图书出版公司出版的《学生英汉汉英双解词典》与四川辞书出版社出版的《英汉汉英词典》均证明星火翻译成英文为spark。
山东星火公司支付济南市槐荫公证处公证费1000元，山东星火公司的委托诉讼代理人为参加庭审购买火车票支出239元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：青岛星火公司的行为是否侵害了山东星火公司的商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第57条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9、10、11条规定：商标法第57条规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1、以相关公众的一般注意力为标准；2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
山东星火公司系第1427978号注册商标“”、第3015569号注册商标“”、第12711595号注册商标“”的权利人，上述商标核定使用商品、服务项目均为第41类，处于注册有效期限内，山东星火公司对上述商标享有的商标专用权依法应当得到法律的保护。
山东星火公司的第12711595号注册商标“”，虽然是英文单词，汉语“星火”翻译成英文是“spark”，但是，“spark”与山东星火公司从事的课外辅导培训行业或印刷出版教育培训教材并无直接的关联性，因此，山东星火公司将英文“spark”在第16类或第41类核定使用商品、服务项目上注册为商标，并不影响其显著性。
山东星火公司已提交证据证实其在2013年发布的进行课外辅导培训的“课程导航”宣传页中使用了“”商标，该“课程导航”宣传页中的“2013年秋季课表”记载的开课日期为2013年9月14日。一审法院认为，根据山东星火公司提交的证据，可以认定山东星火公司在课外辅导培训行业已于2013年9月14日前实际使用了“”商标。因此，青岛星火公司认为山东星火公司的注册商标并未实际使用在第41类的课外辅导培训行业，山东星火公司的注册商标在课外辅导培训行业处于未使用状态，山东星火公司的注册商标没有任何知名度的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。
山东星火公司在2007年4月、2009年7月、2009年12月、2013年5月、2013年6月出版的《高考英语专项突破（广东专用）》、大学英语6级考试《完形·改错·翻译·语法》、《全易通·初中英语七年级下》、英语专业4级《写作黄金模板》、《语法全练（高中版）》等图书中使用了“”商标，一审法院认为，山东星火公司在出版教育培训教材中使用的“”商标具有较高知名度。
青岛星火公司在其门头、宣传海报、宣传彩页、招聘宣传页上使用了“星火教育+SPARKEducation”、“”、“SPARKEducation”、“SPARK+Education+星火教育”等标识。
一审法院认为，青岛星火公司从事的课外辅导培训业务与山东星火公司从事的培训业务属于同一种商品（服务），与山东星火公司出版教育培训教材属于类似商品（服务）。通过对山东星火公司的第12711595号注册商标“”和青岛星火公司使用的标识的整体比对和对商标、标识主要部分的比对，考虑到请求保护的注册商标的显著性和知名度，青岛星火公司在其门头、宣传海报、宣传彩页、招聘宣传页上使用的标识与山东星火公司的第12711595号注册商标“”构成近似，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众对商品（服务）的来源与山东星火公司注册商标的商品（服务）有特定的联系，容易导致混淆。故，青岛星火公司的行为侵犯了山东星火公司第12711595号注册商标“”专用权，青岛星火公司应承担相应的停止侵害、赔偿损失等民事责任。
关于青岛星火公司认为“山东星火公司的第12711595号注册商标“”尚未公开时，青岛星火公司就已经实际使用被诉标识”的问题。商标法第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，青岛星火公司提供的证据证实其使用“”标识的最早时间是2013年12月，而山东星火公司申请注册“”商标的时间是2013年6月5日，青岛星火公司使用涉案标识的时间晚于山东星火公司申请“”商标注册的时间,故，一审法院对青岛星火公司的该项抗辩理由不予支持。
关于青岛星火公司是否侵犯山东星火公司第1427978号注册商标“”、第3015569号注册商标“”的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，经比对山东星火公司第1427978号注册商标“”、第3015569号注册商标“”和青岛星火公司使用的标识，两者既不构成相同，也不构成近似，故，山东星火公司提交的证据不足以证明青岛星火公司侵犯了第1427978号注册商标“”、第3015569号注册商标“”专用权。
对于青岛星火公司在本案中所应承担的赔偿数额，商标法第63条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16、17条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
在山东星火公司无证据证明因青岛星火公司侵权所受损失，亦无证据表明青岛星火公司侵权所得，根据上述有关法律规定，一审法院鉴于山东星火公司的商标价值、青岛星火公司的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果，山东星火公司为制止青岛星火公司侵权所支付的本案合理的费用等综合因素，酌情确定赔偿数额为人民币5万元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十、十一、十六、十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定判决：一、青岛星火公司立即停止侵犯山东星火公司第12711595号注册商标“”专用权的行为，即青岛星火公司立即拆除在门头上使用的“星火教育+SPARKEducation”、“”标识，销毁使用“”、“SPARKEducation”、“SPARK+Education+星火教育”等标识的宣传海报、宣传彩页、招聘宣传页；二、青岛星火公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东星火公司经济损失人民币5万元；三、驳回山东星火公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由青岛星火公司负担4800，山东星火公司负担4000元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于山东星火公司涉案第12711595号注册商标“”（以下简称涉案商标）是否已实际使用的问题。青岛星火公司提交了如下三份证据：一是济南市教育局官网发布的“2014年度民办培训学校办学水平评估结果”，证明济南市星火英语培训学校在2014年已终止办学，山东星火公司一审提交的济南市星火英语培训学校使用商标的证据均为伪造；二是第12711557号“spark”商标，证明山东星火公司一审提交的“spark”商标使用证据是指向该第16类商标而非第41类涉案商标；三是沪江网校客服聊天记录截图，证明客服人员表示“星火考研”课程之前不叫这个名称，山东星火公司一审提交虚假证据。经庭审质证，山东星火公司对上述证据的真实性没有异议，但是认为证据一是教育局对提前停止办学的预告，具体停止办学时间应以民政局出具的注销登记决定书为准；证据三客服人员回答“是的，这个不是咱们主推的课程”，其表达的是对“星火考研”课程名称的确认，恰恰证明山东星火公司在沪江网校培训事实。本院对青岛星火公司上述证据的真实性予以确认。山东星火公司提交如下三份证据：一是网易云课堂网页截屏2张，证明用户评价时间显示“星火考研英语高频词汇、星火口语”等课程在2014年5月至今一直在该网站开课，山东星火公司在课程中使用涉案商标进行宣传；二是沪江网校网页截屏2张，证明用户咨询时间显示“星火考研”课程在2015年7月至今一直在该网站开课，山东星火公司在课程中使用涉案商标进行宣传；三是山东星火公司网站截屏4张，证明山东星火公司在自己网站开设高中、初中、小学英语等课程的线上培训业务，并使用涉案商标进行宣传；四是济南市历下区民政局准予“济南市星火英语培训学校”民办非企业单位注销登记决定书，证明山东星火公司为全力发展线上培训业务，于2016年7月22日申请注销济南市星火英语培训学校，学校的经营截止日为2016年7月28日，在此之前，培训学校一直使用涉案商标进行宣传招生。经庭审质证，青岛星火公司对上述证据三、四的真实性没有异议，但是认为证据三是青岛星火公司提出商标未使用抗辩之后形成的，证据四与本案无关，民办学校的主管部门是教育局，在教育局已经明确发文停止了办学资质的情况下学校还继续进行招生与常理不符，山东星火公司所谓学校注销的时间为商标停止使用时间没有事实和法律依据；对证据一、二不予确认，该两份证据均可以通过后台平台对图片进行更改，用户评论时间不能等同于商标实际使用时间。本院认为，上述证据一、二、三至少可以证明山东星火公司在二审庭审当日即2017年7月17日之前对其推广的英语课程使用涉案商标的事实及网友对网课的评论事实，青岛星火公司对此未持异议，本院对该事实予以确认；证据四济南市星火英语培训学校注销时间不能证明商标使用事实，与本案无关，本院不予采信。2、关于青岛星火公司经营事实。山东星火公司提交了青岛星火公司网站截屏1张，证明一审后青岛星火公司培训学校增加了香港中路校区和香江路校区，共计有5所。青岛星火公司对该份证据的真实性没有异议，但是认为两个新增校区还处于试营业状态。本院认为，青岛星火公司上述两个新增校区系本案一审后新发生的事实，超出山东星火公司一审诉请范围，本院不予审理，山东星火公司可另行起诉主张权利。
庭审后，山东星火公司提交了如下证据：三份公证书及《项目合作协议书》一份及相关企业信息、发票凭证等。证明山东星火公司于2015年1月27日-2017年9月1日在“网易云课堂”的网课上一直使用着涉案商标，于2015年7月3日-2017年9月1日在“沪江网校”的网课上一直使用着涉案商标，于2016年9月24日-2017年9月1日在其网课上一直使用着涉案商标；山东星火公司及其关联公司山东星火科技发展有限公司与沪江教育科技（上海）股份有限公司于2013年12月9日签订了合作协议书，山东星火公司于2013年11月18日-2017年9月1日在网课上一直使用着涉案商标，沪江教育科技（上海）股份有限公司（更名前为上海互加文化传播有限公司）定期将课件销售回款支付给山东星火科技发展有限公司。经质证，青岛星火公司认为上述证据已超出举证期限，不应采纳，该证据提交的背景系东莞市中级人民法院对山东星火公司网上使用涉案商标证据效力作出否定性评价的补充证据，是为了证明所谓的使用而提交的证据，不具有证明力；所谓的公证证据无法证明使用的时间，网上证据具有易变性，针对网页证据中的网友咨询或者评价等信息，使用主体容易进行后台改动；上述证据的使用主体并非山东星火公司，是其他独立的民事主体。本院认为，山东星火公司上述证据已超出本案举证期限，故本院不予采信。
本院二审查明，2013年6月5日，山东星火公司申请在第16类商品上注册第12711557号“spark”商标，2015年3月21日获准注册。2015年6月17日，济南市教育局在其官方网站发布《关于公布2014年度民办培训学校办学水平评估结果的通知》，其中列明“济南市星火英语培训学校”为终止办学学校。本案诉讼过程中，山东星火公司一直在网易云课堂、沪江网校及其网课平台上使用带有涉案商标的图片推广网课。根据网友评论和讨论内容发布的时间，网易云课堂提供山东星火公司网课最早记录为2014年5月，沪江网校提供山东星火公司网课最早记录为2015年7月，山东星火公司自行提供网课最早记录为2016年7月。青岛星火公司认为上述网课图片存在随时更换的可能，不能认定网站平台在本案诉讼前使用的图片内容。
以上事实，有青岛星火公司二审提交的济南市教育局网站公示信息、商标查询信息、沪江网校客服聊天记录，山东星火公司二审提交的网易云课堂、沪江网校、山东星火公司网课网站截屏打印件等证据及二审庭审笔录在案佐证。
本院二审查明其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：青岛星火公司应否承担赔偿责任，一审法院认定的赔偿数额是否适当。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，青岛星火公司抗辩称其不应承担赔偿责任，主要依据为本案涉诉之前，山东星火公司未实际使用涉案商标。对此，本院认为，根据山东星火公司提交的现有证据，可以证明山东星火公司在本案涉诉之前三年内，在其向社会提供的教育培训服务中使用了涉案商标，并持续使用至今，具体阐述如下：
首先，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定在于鼓励商标使用。商标使用是实现商标区分商品来源等功能的前提，不经使用的商标，不会产生和实现指示商品来源的效果，也无从区分商品。商标只有通过持续不断的使用，才能实现其识别商品或服务来源的基本功能。因此，商标使用是商标获得识别性和商标权获得保护的基础。商标权人有真实使用商标的意图、并且有实际使用的必要准备，以及自行使用、许可他人使用商标等行为，均可认定为商标使用行为。商标权人只需提交证据证明其对商标存在现实的使用意图及实际使用行为即可，而无需对其苛以过重的举证责任。
其次，根据已查明的事实，可以证明，2013年6月5日，山东星火公司申请注册涉案商标，2014年7月20日获准注册；2013年7月18日、7月24日，山东星火公司经济南市教育局审批获准在济南发布招生广告，其广告样本批件标记了涉案商标；此后，山东星火公司在网易云课堂、沪江网校及其网课平台上先后发布了英语培训网课，有记录的网友评论显示网课提供时间为2014年5月至今；2016年5月30日，山东星火公司提起本案诉讼，上述网络平台上的网课图片现均使用着涉案商标。本院认为，山东星火公司在涉案商标申请注册后，实际通过招生培训和在网络平台上提供网课的方式开展了教育培训业务，并存在将涉案商标用于招生广告的使用行为，其在网络平台上最早使用涉案商标标记网课的时间虽无法确认，但其对涉案商标的使用应是持续的。综上，一审法院认定，山东星火公司在课外辅导培训行业已于2013年9月14日前实际使用了涉案商标，事实清楚，应予确认。
最后，青岛星火公司虽不认可山东星火公司在本案涉诉之前实际使用了涉案商标，但其并未提交相反证据证明山东星火公司存在在广告宣传和网课图片上使用未标记涉案商标图片的行为。关于青岛星火公司提交的济南市教育局网站公示信息，仅能证明济南市星火英语培训学校在2014年终止办学，不具办学资质，不能因此而否定该学校在2013年发布招生广告进行课外辅导培训的事实以及该学校在2014年存在实际招生办学的可能。关于青岛星火公司提交的沪江网校客服聊天记录，仅能证明客服人员确认提问者发送的带有涉案商标的网课图片是该网校的录播课程，不是直播课程和主推课程，不能证明客服人员认可该网课图片与网课名称不一致。综上，青岛星火公司关于山东星火公司未实际使用涉案商标的抗辩理由，不能推翻山东星火公司提交的现有证据，亦不能得出山东星火公司为本案诉讼提交虚假证据的结论，本院对青岛星火公司的上诉主张不予支持。
关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。山东星火公司上诉称其涉案商标具有较高知名度，一审法院酌定的5万元赔偿与其品牌效应不符。对此，本院认为，山东星火公司一审提交的相关荣誉证据均与涉案商标无关，其中公司获得的荣誉均在2011年之前，而涉案商标申请注册时间在2013年，故这些证据不能证明在后注册商标所具有的知名度。一审法院在双方当事人均未提交证据证明山东星火公司实际损失、青岛星火公司侵权获利的情形下，综合考虑涉案商标的价值、青岛星火公司的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果及山东星火公司支出的合理维权费用等因素，酌定青岛星火公司赔偿山东星火公司经济损失5万元，系在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当，应予确认。
综上所述，山东星火公司、青岛星火公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由山东星火国际传媒集团有限公司负担7750元；由青岛市星火教育科技有限公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 张 亮
审判员 张金柱
二〇一七年十二月十五日
书记员 刘 霞