浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温瓯刑初字第785号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人吴旭天，务工。因本案于2015年3月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人王庭奎，浙江庭奎律师事务所律师。
被告人马磊磊，务工。因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人周杰，安徽炎黄律师事务所律师。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2015]711号起诉书指控被告人吴旭天、马磊磊犯贩卖毒品罪，于2015年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市瓯海区人民检察院指派检察员邵富高出庭支持公诉，被告人吴旭天、马磊磊及辩护人王庭奎、周杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控：
2014年以来，被告人吴旭天在其位于温州市鹿城区鱼鳞浃住宅区A幢607室的住处等地，先后多次将毒品K粉卖给叶某、林某、夏某等人。
2015年3月2日，被告人马磊磊携带毒品K粉来到温州市鹿城区鱼鳞浃住宅区附近，将重约1.5公斤的K粉以5万元的价格卖给被告人吴旭天。
2015年3月4日中午，被告人吴旭天在其住处，将两小包K粉交给叶某作为样品。当日16时许，被告人吴旭天在该住处被公安机关抓获，同时查获四袋毒品K粉。经鉴定，两小包K粉样品分别重2.82克、3.73克，均含氯胺酮成分；查获的四袋毒品K粉分别重1272.31克、157.37克、47.68克、3.34克，均含氯胺酮成分。
公诉机关提供的证据有证人证言、扣押决定书、扣押清单及照片、搜查笔录、辨认笔录及照片、毒品保管凭证、取款凭条、银行卡账户交易明细单、手机通话记录单、理化检验报告、电子物证检验报告、情况说明、抓获经过、身份证明材料、被告人的供述等。指控认为，被告人吴旭天、马磊磊的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，被告人马磊磊如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
法庭上，被告人吴旭天提出自己没有贩卖毒品的行为，其持有的毒品用于自己吸食或作为人情送给朋友吸食，案发当日叶某拿过去的毒品说是作为样品，至于他作什么样品其并不清楚。辩护人王庭奎提出依照现有证据不能证实被告人吴旭天有贩卖的行为，本案应定性为非法持有毒品罪；被告人吴旭天可能有协助公安机关抓获马磊磊的立功行为，应予核实。
被告人马磊磊对指控的事实和法律适用均无异议。辩护人周杰提出被告人马磊磊系受吴旭天指使和雇佣，代为购买毒品，应认定为从犯；被告人马磊磊归案后向公安机关检举上家身份信息，并辨认出上家照片，应认定为立功情节。
经审理查明：
2014年以来，被告人吴旭天在其位于温州市鹿城区鱼鳞浃住宅区A幢607室的住处等地，先后多次将毒品K粉卖给叶某、林某、夏某等人。
2015年3月2日，被告人马磊磊携带毒品K粉来到温州市鹿城区鱼鳞浃住宅区附近，将重约1.5公斤的K粉以5万元的价格卖给被告人吴旭天。
2015年3月4日中午，被告人吴旭天在其住处，将两小包K粉交给叶某作为样品。当日16时许，被告人吴旭天在该住处被公安机关抓获，同时查获四袋毒品K粉。经鉴定，两小包K粉样品分别重2.82克、3.73克，均含氯胺酮成分；查获的四袋毒品K粉分别重1272.31克、157.37克、47.68克、3.34克，均含氯胺酮成分。
证明以上事实的证据有：
1、被告人吴旭天在侦查阶段供述，公安机关在其住处查获的电子秤、小的包装袋、捣药等工具是其表弟吴某甲的，当时他住其房子里，后来因贩毒于2014年六七月被抓走了，工具就留下来了，被查获的户名为吴某乙的农业银行卡系其在使用；被查获的毒品K粉系其于2015年2月28日电话联系“阿伟”（指马磊磊），叫他买两套毒品K粉给其，后来他说没有找到这么多，只有1.5公斤多一点，其就叫他送过来，并给对方的农行账户（户名任某甲）内存了五万元，3月2日，“阿伟”将毒品送过来给其。2015年3月4日下午，叶某到其家里拿了两小包的样品，每包分别重2克左右。其不认识夏某。被告人吴旭天经辨认，指出其就是从马磊磊处购买的约1.5公斤的毒品K粉。
2、被告人马磊磊庭上对上述事实亦供认不讳，其在侦查阶段供认，其于3月2日坐长途客车将毒品送至温州给吴旭天，后就坐车回去了，其回去后吴旭天又打了几次电话叫其给他买毒品，其不想再给他买了就在那里拖了，后来其知道吴旭天出事了，其就将其以前用的号码137××××5338换掉了，换成新的号码134××××6336。
3、证人叶某作证陈述，2015年3月4日中午，其用自己的手机（号码为158××××5529）联系“阿天”（指吴旭天，手机号码为187××××3833），其问“阿天”有无K粉，“阿天”说自己有，其说要50克的K粉，“阿天”说可以，并说叫他的马仔送过来给其，其说自己去他家里拿。之后，其到了“阿天”的住处，“阿天”和他的小弟都在，当时“阿天”在玩电脑游戏，其问“阿天”东西怎么样，拿过来看看，“阿天”的小弟拿出了一包50克包装的K粉，“阿天”说是已经加工过的，其要求将未加工过的拿出来也看一下，“阿天”就从后面书柜里拿出了一大包的K粉，其将那大包的K粉拿了过来看了一下，其说这两种都不好，两种东西各少拿点，“阿天”将他电脑桌上取了一小包给其，其要了一个空的袋子，从那一大包里取了一点，取了这两包K粉后就出来了，当时其没有给钱，与“阿天”说少拿几百元的K粉，先让其试一下的。其于2014年三四月，开始向“阿天”购买K粉，一般是向“阿天”购买25克或50克，价格是2000元50克到2800元50克之间，其最后一次向“阿天”购买是2014年农历年底，其到鱼鳞浃“阿天”住的楼下向“阿天”购买50克K粉，价格是2000元或2200元，现金支付。证人叶某经辨认，指出李某甲即是“阿天”的小弟，被告人吴旭天即是其所称的毒贩“阿天”。
4、证人林某作证陈述，2015年3月5日晚上，其用自己号码为139××××4886的手机打给“小天”（指吴旭天）的手机，其在电话中说要购买K粉，接手机的不是“小天”，是个男的，自称是“小天”的朋友，其问价格多少，是不是原来的1500元半个（指25克），对方说是的，双方讲好了，其到“小天”住的地方即鱼鳞浃那个住宅区楼下准备拿毒品时，被警察抓获；以及2012年左右，其通过朋友认识“小天”，之后其偶尔向“小天”购买K粉，一般是隔一个月左右向“小天”购买一次K粉，每次购买的量是500元到1500元的K粉，2014年7月以前，“小天”的K粉都是他的马仔送的，2014年9月之后，都是“小天”自己给其K粉，其通过银行转账（转到户名为吴某乙的银行卡）或者直接给现金支付的毒资，其最后一次向“小天”购买毒品是在2015年2月26日，其用手机打给“小天”的手机，其购买了1000元的K粉，重约15克，其是到“小天”位于鱼鳞浃的住处拿的毒品，并将现金1000元支付给他，经查看银行账户交易明细，其指出2014年11月的两笔1200元均是向吴旭天购买毒品支付的毒资。证人林某经辨认，指出李某甲即是“小天”的马仔，被告人吴旭天即是其所称的毒贩“小天”。
5、证人夏某作证陈述，其于2015年3月10日打电话给“小天”，是自称“小天”的朋友接的，其向他买500克的K粉，他说好的，在“小天”住的鱼鳞浃住宅区交易，其到了之后，打“小天”的手机，他叫其到楼上去，其到楼上就被民警抓获，其之前向“小天”买过三次，前年买了一次，去年过年前就是2015年1月和2月各买了1次，都是通过电话联系后在他家楼下现金交易的。证人夏某经辨认，指出被告人吴旭天就是其所称的毒贩“小天”。
6、证人李某甲作证陈述，2015年3月4日下午，其在吴旭天的住处玩，期间有一个二十来岁的男子来找吴旭天，当时其坐在客厅沙发上玩手机，吴旭天当时在另外房间打电脑游戏，其给那个男的开了门后，他就去找吴旭天了，过了一会儿，那男的就自己离开了。
7、证人吴某甲作证陈述，其系被告人吴旭天的弟弟，其因贩卖毒品被判刑，被抓之前和其父亲吴某乙一起住在下吕浦，因为自己只负责送毒品，所以没有贩毒用的工具如电子秤、捣毒品工具、包装袋等，吴旭天住在鱼鳞浃那边，自己从来没有将贩毒用的工具放在他那里，也从来没有使用过其父亲吴某乙的农业银行卡。
8、证人吴某乙作证陈述，其系被告人吴旭天的父亲，其曾将自己的一张农业银行卡给吴旭天使用，至案发前，那张卡还在吴旭天那里。
9、情况说明，证实2015年3月4日，民警为了查清被告人吴旭天的租住处有无毒品而安排证人叶某打电话给吴旭天，在电话里，叶某问吴旭天有无毒品，吴表示有，还有一条的K粉，叶某说自己要一个（指50克）的K粉，吴说可以，并说叫自己的马仔送过来给叶某，叶说自己过去拿，后叶在民警的安排下到了吴的住处，过了五分钟许，叶出来并将两小包毒品K粉交给了民警并予以扣押；以及民警抓获吴旭天后次日晚上，发现一个手机号码为139××××4886的手机打给吴旭天的手机187××××3833，民警接了该手机，对方是个女的（即证人林某）称要找“小天”（指吴旭天），民警表示是“小天”的朋友，“小天”出去了，林某问有无K粉，民警表示有，林又问价格是不是原来的1500元半个，民警表示是，双方约好在吴旭天位于鱼鳞浃住处的楼下交易，之后民警到了鱼鳞浃将前来购买毒品的林某抓获等情况。
10、中国农业银行银行卡取款凭条，证实被告人马磊磊于2015年2月28日14时许，在户名为任某甲，卡号为62×××18的银行卡内现金取款45000元的情况。
11、扣押清单，证实公安机关从被告人马磊磊处扣押手机二只等物品，以及从证人叶某处扣押疑似K粉二包等情况。
12、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2015年3月4日对被告人吴旭天位于温州市鹿城区鱼鳞浃小区A幢607室的租住地进行搜查，在该处书房柜子里查获一大袋用透明尼龙袋包装的白色毒品疑似物，及另外三中小袋透明尼龙袋包装的白色毒品疑似物，在该书房里查获一包锡纸包装的白色粉末状物品，查获电子秤二台，空的已用过的透明尼龙包装空袋一个，没有用过的透明小尼龙包装袋七捆，捣药工具一套，筛子一个，还有银行卡若干张等物品并予以扣押的情况。
13、通话记录单，证实被告人吴旭天使用的号码为159××××4399的手机与马磊磊号码为137××××5338的手机以及夏某的号码为137××××2211的手机，在2015年的1至3月期间有过多次的通话往来记录，被告人吴旭天使用的号码为187××××3833的手机与林某的号码为139××××4886的手机以及叶某的号码为158××××5529的手机，在2015年2至3月期间有过多次的通话记录等事实。
14、农业银行账户交易明细，证实证人林某于2014年10月31日分三次分别向被告人吴旭天持有的户名为吴某乙的农业银行卡内转为2000元、15000元、2900元，于2014年11月11日和15日各又转入1200元的事实。
15、电子物证检验报告，证实从被告人吴旭天处扣押的二部手机进行鉴定，经技术检验后，共检出短信、通讯录、通话记录、聊天记录等数据。
16、理化检验报告，证实涉案毒品的材重与成份。
17、毒品保管凭证，证实涉案毒品的去向。
18、抓获经过，证实公安机关根据线索于2015年3月4日16时许，在鹿城区鱼鳞浃小区A幢607室抓获被告人吴旭天；后于2015年3月23日晚上，在广东省惠州市仲恺区陈江镇风华丽都203栋1单元804室内抓获被告人马磊磊的情况。
19、身份证明材料，证实被告人吴旭天、马磊磊出生年月日等具体身份信息。
上述证据均已经法庭质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
对于被告人吴旭天提出自己没有贩毒行为的辩解，经查认为，首先，被告人吴旭天辩解自己购买毒品除了自己吸食外主要用于作为人情送给朋友吸食的辩解，明显与常理不符；其次，关于证人叶某、林某、夏某指认吴旭天有贩卖毒品给自己的证言，三证人的证言得到了通话记录单的佐证，其中叶某陈述的关于案发当日在电话中事先与吴旭天约定好毒品交易事宜的细节内容与公安民警出具的情况说明相互印证，陈述的事后从吴旭天处拿取毒品样品的说法也得到了吴旭天本人的印证，而所谓的样品显而易见是与买卖行为相挂钩；关于证人林某、夏某，从该二吸毒人员被抓获的过程分析，可以排除二人诬告陷害被告人吴旭天的可能性；再次，结合案发后公安机关从被告人吴旭天住处查获了大量的毒品以及电子秤、透明小尼龙包装袋、捣药工具等毒贩常用作案工具的情况，足以认定证人叶某、林某、夏某的证言的真实性，应予采信。综上，公诉机关提供的上述证据已形成完整的证据链条，证实被告人吴旭天有贩卖毒品的行为，故被告人吴旭天的辩解与事实不符，不予采信。辩护人王庭奎就此提出的相关辩护意见不予采纳。
对于辩护人王庭奎提出被告人可能存在协助公安机关抓获被告人马磊磊的行为，经查认为，被告人吴旭天虽然归案后有打电话给马磊磊要求购买毒品以配合公安机关抓捕被告人马磊磊，但根据马磊磊的供述，其在得知吴旭天被抓获后就更换手机号码，并结合被告人马磊磊的抓获时间和地点，足以证实被告人吴旭天对于公安机关成功抓捕被告人马磊磊没有起到作用或者关键作用，故被告人吴旭天的行为不构成立功，该辩护意见亦不予采纳。
本院认为，被告人吴旭天、马磊磊违反国家毒品管理法规，贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人王庭奎就定性提出的相关辩护意见不予采纳。辩护人周杰提出应认定被告人马磊磊系受吴旭天指使代为购买毒品，属于从犯的辩护意见，经查认为，除了马磊磊的供述外，无其他证据印证证实被告人马磊磊系受吴旭天指使代为购买毒品，而且即使该事实成立，但本案中被告人马磊磊以牟利为目的从中赚取差价，根据相关法律规定，也应认定其贩卖毒品给被告人吴旭天，而非吴的共犯从而区分主从犯。对于辩护人周杰提出被告人马磊磊归案后向公安机关检举上家身份信息，并辨认出上家照片，应认定为立功情节的辩护意见亦与法律规定不符，故辩护人周杰提出的上述辩护意见均不予采纳。被告人马磊磊归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。辩护人周杰提出与此相同的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴旭天犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产7万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月4日起至2030年3月3日止。）
二、被告人马磊磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月23日起至2030年3月22日止。）
三、缴获的毒品予以没收。
四、扣押于公安机关的被告人吴旭天的作案工具手机二部、电子秤二台、尼龙包装袋若干、捣药工具一套、筛子一个，以及被告人马磊磊的作案工具白色苹果手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞小丹
人民陪审员 鲍黎明
人民陪审员 黄相华
二〇一五年九月七日
代书 记员 陈 寅
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十六条：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。