安徽省阜南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1225刑初140号
公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
被告人郑某，男，于安徽省阜南县，高中文化，市民，住安徽省阜南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月5日被阜南县公安局刑事拘留，同年3月14日经阜南县人民检察院批准逮捕，同年3月15日被宣布逮捕。现羁押于阜南县看守所。
被告人许某甲（乳名团结），男，于安徽省阜南县，小学文化，农民，住安徽省阜南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月5日被阜南县公安局刑事拘留，同年3月14日经阜南县人民检察院批准逮捕，同年3月15日被宣布逮捕。现羁押于阜南县看守所。
阜南县人民检察院以南检公诉刑诉（2016）117号起诉书指控被告人郑某、许某甲犯开设赌场罪，于2016年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派代理检察员郭玉洁出庭支持公诉，被告人郑某、许某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜南县人民检察院指控，1、被告人郑某、许某甲为获取不法利益，计议通过经营“赌博机”的方式，吸引群众进行赌博活动。2016年1月29日，郑某、许某甲将一台可供六人同时使用的赌博机，放置于许某甲经营的商店。赌博机放置二十余天，共获取不法所得13600余元，该款被二被告人均分。
2、被告人郑某为获取不法利益，于2016年1月底将一台可供一人使用的赌博机，放置于李某甲经营的超市内。因赌博机损坏未获取不法利益。
就上述指控事实，公诉机关提供了相关证据在卷佐证。据此认为被告人郑某、许某甲为获取不法利益，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。被告人郑某在李某甲经营的超市内放置一台赌博机开设赌场的行为，因意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系未遂。提请本院依法判处。
被告人郑某、许某甲对起诉书指控的事实和罪名均无异议，均当庭自愿认罪。
经审理查明：被告人郑某、许某甲经计议后，被告人郑某于2016年1月29日，在被告人许某甲经营的超市内放置一台具有赌博功能的捕鱼机，吸引群众进行赌博活动。2016年3月4日，阜南县公安局在被告人许某甲妹妹许某乙家中将该台捕鱼机查扣。期间，被告人郑某、许某甲共非法渔利13600元，该款被二被告人按事先约定予以均分。经该局认定，该捕鱼机具有赌博功能，可供6人同时使用，依法为6台赌博机。
2016年1月底，被告人郑某将一台可供一人使用的老虎机放置于穆某、李某甲夫妇经营的旺角购物中心内，吸引群众进行赌博活动，但因该赌博机损坏未能渔利。2016年3月4日，阜南县公安局查扣该赌博机。
上述事实，被告人郑某、许某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的现场检查笔录、现场图、现场照片、扣押决定书、赌博机认定意见书、前科网络查询情况、阜南县公安局南公（治）行罚决字（2016）463号行政处罚决定书、归案经过、户籍证明、证据保全清单、辨认笔录、退赃收据、证人程某、穆某、方某甲、方某乙、方某丙、许某乙、李某乙、方某丁和李某甲证言及被告人郑某、许某甲供述等证据予以证明，证据之间可以相互印证、吻合一致，本院予以确认。
本院认为：被告人郑某、许某甲以非法营利为目的，利用赌博机开设赌场，共从中渔利13600元，其二人行为均已构成开设赌场罪，应负刑事责任。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关指控被告人郑某在穆某夫妇经营的超市内开设赌场未遂，经审理认为，按照相关司法解释规定，在两个以上地点设置赌博机，赌博机数量应合并计算，被告人郑某在被告人许某甲经营的超市内放置赌博机，开设赌场的同时，在穆某经营的超市内放置赌博机的行为不应单独作为犯罪行为予以评价，应作为犯罪情节，在量刑时予以考虑。故对公诉机关另指控被告人郑某开设赌场，犯罪未遂的意见，本院不予支持。案发后，被告人郑某、许某甲如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人郑某亲属代为退赃，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。为惩治犯罪，维护社会管理秩序，对被告人郑某，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第三款、第四款；对被告人许某甲，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳完毕）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月5日起至2016年10月4日止。）
二、被告人许某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月5日起至2016年10月4日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、对被告人郑某已退出的违法所得人民币六千八百元，予以追缴，上缴国库；对被告人许某甲的违法所得人民币六千八百元，予以追缴，上缴国库；
四、对扣押在案的捕鱼机一台、大白鲨牌老虎机一台，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩颍南
代理审判员 高 曼
人民陪审员 朱 丽
二〇一六年六月一日
书 记 员 张俊杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机
开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。