广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终71号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地广东省潮州市湘桥区绿榕路绿榕湖畔门市02－04商铺。
负责人：黄小鹏，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：谢冰，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：方任秋，男，1965年6月4日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：刘世武，广东沛若律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏淡璇，广东沛若律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邱培辉，男，1971年2月15日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
被上诉人（原审被告）：潮州市鸿伟汽车出租有限公司，住所地广东省潮州火车站区南片B1－2号。
法定代表人：杨秋钦，该公司总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司（下称潮州太平洋保险）因与被上诉人方任秋、邱培辉、潮州市鸿伟汽车出租有限公司（下称鸿伟公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
潮州太平洋保险上诉请求：1、撤销一审判决书第一项判决，改判潮州太平洋保险无需承担机动车第三者责任险（下称第三者责任险）部分的赔偿，改判潮州太平洋保险在机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）责任限额内承担97070.4元。2、一审、二审诉讼费应由任秋、邱培辉、鸿伟公司承担。事实和理由：1.本案涉事车辆粤Ｕ×××××号车驾驶员邱培辉，经查不具备从事驾驶出租车营运的从业资格。根据鸿伟公司与潮州太平洋保险签订的《机动车第三者责任保险条款》第七条第三款之5“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的，属于第三者责任险保险责任免除范围。因驾驶员邱培辉不具备从事驾驶出租车营运的从业资格，故潮州太平洋保险无需承担第三者责任险方面限额内的赔偿。二、一审法院认定方任秋的误工损失有误。方任秋提供证明其工作及工资收入的有关证据，三性均无法确认，且发生事故后，潮州太平洋保险经过向方任秋本人进行查勘，了解到方任秋实际从事务农，故计算误工费应当以农林渔业标准27766元/年进行计算。
方任秋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，潮州太平洋保险的上诉理由于法无据，请人民法院驳回其上诉请求，依法维持原判。一、潮州太平洋保险在一审审理过程中主张其与鸿伟公司的免责条款，方任秋认为该保险条款对方任秋没有约束力，潮州太平洋保险应在交强险和第三者责任险的责任限额承担保险赔偿责任。首先，按照《道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《交通事故解释》）第十六条的规定，潮州太平洋保险为事故车辆的交强险及第三者责任险的保险人，应先予以赔偿。潮州太平洋保险以肇事车辆驾驶员不具备驾驶出租车营运的从业资格为由拒绝赔付，方任秋认为其理由不成立。其次，潮州太平洋保险主张的保险条款仅能约束保险合同双方当事人，对方任秋没有约束力。本案是由受害人提起赔偿的机动车交通事故责任纠纷，并不是潮州太平洋保险与肇事车辆所有人的责任保险合同纠纷。按照法律相关规定，潮州太平洋保险先予赔付后，再根据保险合同进行追偿。故本案的处理应当是由潮州太平洋保险先就方任秋的各项损失在交强险及第三者责任险的责任保险限额内承担保险赔偿责任，其赔付后是否向肇事车辆驾驶员或者所有人进行追偿，则是保险公司与肇事车辆驾驶员或者所有人之间的另一法律关系，这样才能更好的维护方任秋的合法权益。再次，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定及最高人民法院研究室《关于对保险法第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》:“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。潮州太平洋保险未能举证其对保险合同的免责条款对投保人作出详细的解释，则没有尽到明确告知的提示说明义务，该免款条款不发生法律效力，对被保险人不构成约束力。因此潮州太平洋保险提出的免赔抗辩理由并不成立，需在第三者责任险的责任限额内予以赔偿。二、误工费部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害解释》）第20条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。方任秋在事故发生前是在汕头市倍添塑胶玩具有公司担任搬运工一职，月工资3000元，现确因交通事故受伤后一直持续误工，方任秋已提供劳动协议、误工证明、营业执照复印件等材料予以证实误工情况，一审法院按照月工资3000元支持方任秋的误工费是合理合法的，请二审法院予以维持。三、诉讼费的承担:根据按诉讼费用交纳办法第二十九条“诉讼费用由败诉方承担。”潮州太平洋保险需承担赔偿责任，因此一、二审诉讼费用应由潮州太平洋保险承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，潮州太平洋保险的上诉理由于法无据，请二审法院查明事实，维持原审判决，以保障和维护方任秋的合法权益。
方任秋向一审法院起诉请求：判决邱培辉、鸿伟公司赔偿方任秋各项损失人民币132505元；2、潮州太平洋保险在交强险及第三者责任险的责任限额内承担保险赔偿责任。3、本案的诉讼费用由邱培辉、鸿伟公司、潮州太平洋保险共同承担。
一审法院认定事实：2015年9月7日晚约7时许，邱培辉驾驶粤Ｕ×××××号小型轿车沿仙庭村道自北往南行驶至仙庭林厝交叉路口左转弯过程中，适逢方任秋骑电动车沿仙庭村道自东往西行驶至该交叉路口，因邱培辉驾车左转弯时没有靠路口中心点左侧转弯，双方避让不及发生碰撞，造成方任秋受伤及双方车辆不同程度受损的交通事故。同年9月30日，潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出2015第F00058号交通事故认定书，认定邱培辉应承担本事故的全部责任，方任秋无事故责任。
事故发生当天，方任秋被送往潮汕骨伤科医院住院治疗。医院诊断：左膝胫骨内侧平台粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、左膝内侧副韧带损伤、左股骨内髁骨挫伤、左膝内侧半月板撕裂。至同年11月10日出院，住院64天，用去治疗费用26738.88元。出院医嘱：建议休息三个月，骨折愈合前避免患肢负重活动；定期每月来院复查，加强营养及后期功能锻炼，不适随诊。期间，邱培辉垫付方任秋的医药费16000元。方任秋出院后到潮汕骨伤科医院门诊四次，治疗费用为1570.84元。
诉讼过程中，方任秋向一审法院申请委托鉴定机构对其伤残等级、后续治疗（含康复）时限及费用、护理期限及护理人数、营养费、误工期进行鉴定。经一审法院委托，潮州市潮州医院法医临床司法鉴定所于2016年3月15日作出潮医司鉴所[2016]法临鉴字第16号司法鉴定意见书，评定方任秋因本案交通事故致九级伤残；后续医疗二次手术费用5000元；护理期限为90天，其中30天建议配备护理人员2名；60天建议配备护理人员1名；营养期限为60天，建议给予营养费1200元，建议误工期限180天。
另查明：方任秋系农业家庭户口，其从事搬运工作，月工资3000元/月。鸿伟公司系粤Ｕ×××××号小型轿车的登记所有权人，该车已在潮州太平洋保险投保了交强险及赔偿限额为100万元的第三者责任险（不计免赔率），强制保险期限自2015年3月31日至2016年3月30日止，第三者责任险期限自2015年4月2日至2016年4月1日止。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保交强险和第三者责任险的机动车与机动车之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由机动车投保的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；损失超过强制保险责任限额的部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按事故过错责任大小予以赔偿。本起交通事故事实清楚，且交警部门对事故责任作了认定，故方任秋的合理经济损失，应先由潮州太平洋保险在交强险的责任限额120000元内予以赔偿，超过交强险赔偿限额部分由潮州太平洋保险在第三者责任险赔偿限额内予以赔偿；仍有不足的，由邱培辉予以赔偿。鸿伟公司在本案交通事故中，没有过错行为，故不承担本案赔偿责任。
方任秋诉请其各项经济损失共计人民币148505元，其中：医疗费28309.72元、住院伙食补助费6500元、营养费1200元、后续治疗费5000元、护理费26012.88元、误工费18000元、残疾赔偿金48982.40元、精神抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费2500元。依照《人身损害解释》、《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《计算标准》）的规定，经核算，①医疗费28309.72元，该费用包括了方任秋出院后四次门诊治疗；②方任秋住院治疗共64天，住院伙食补助费6400元；③经评定方任秋营养费为1200元，本院予以确认；④经评定，后续医疗二次手术费用5000元，因方任秋内固定物尚未取出，故该费用一审法院予以确认；⑤依鉴定结论计算护理费为140元×30天×2人＋140元×34天×1人＋90元×26天×1人＝15500元；⑥方任秋住院治疗64天，出院时医生医嘱：建议休息三个月。依照《人身损害解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，一审法院确定方任秋的误工时间为住院至出院后三个月共计154天，计算误工费为3000元/月÷30×154＝15400元；⑦经评定，方任秋构成九级伤残，残疾赔偿金为12245.60×20×20%＝48982.40元；⑧依照《人身损害解释》第十八条的规定，确定精神抚慰金为8000元；⑨方任秋请求赔偿其交通费2000元，但没有提交证据。一审法院考虑其住院治疗64天，其家属陪护人员确需乘车的实际，确定赔偿其交通费384元；⑩鉴定费2500元；方任秋以上请求赔偿住院伙食费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金超过部分，一审法院予以调整。
上述医疗费28309.72元、住院伙食补助费6400元、营养费1200元、后续医疗费5000元，合计人民币40909.72元。先由潮州太平洋保险在交强险的医疗费用赔偿限额10000元赔偿10000元；超过交强险医疗费用赔偿限额的经济损失为30909.72元，按事故责任由邱培辉承担。邱培辉承担的30909.72元由潮州太平洋保险在第三者责任险的责任限额1000000元内予以赔偿。护理费15500元、误工费15400元、残疾赔偿金48982.40元、精神抚慰金8000元、交通费384元、鉴定费2500元，合计人民币90766.40元。由潮州太平洋保险在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿。对邱培辉垫付的医疗费16000元，方任秋应在收到赔偿款后将该款项予以返还。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《人身损害解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《交通事故解释》第十六条、第二十五条的规定，判决：一、潮州太平洋保险应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿方任秋的经济损失人民币100766.40元（其中84766.40元直接赔付给方任秋，16000元直接交付还赔偿款垫付方邱培辉），在第三者责任险赔偿限额人民币1000000元内赔偿方任秋的经济损失30909.72元。二、驳回方任秋其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1162元，由方任秋承担162元，潮州太平洋保险负担1000元。
本案在二审审理期间，当事人没有提交新证据。
对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：本案是否应当免除潮州太平洋保险在第三者责任险部分的赔付责任及一审对方任秋的误工损失计算是否应恰当。
潮州太平洋保险提出根据《机动车第三者责任保险条款》的约定，邱培辉驾驶出租车没有获得国家有关部门颁发的从业资格，属于其保险条款中免责条款约定的内容之一，故其无需承担第三者责任险的赔偿责任。经查，邱培辉驾驶的粤Ｕ×××××号小型轿车向潮州太平洋保险投保的第三者责任险有加投不计免赔，潮州太平洋保险并没有提供事实依据可证实邱培辉驾驶出租车没有获得国家有关部门颁发的从业资格的事由其仍然应计免赔，另，潮州太平洋保险也没有举证证明其已尽到向投保人提示免责条款的义务，故潮州太平洋保险提出应免除其在第三者责任险的赔偿责任的事实及法律依据不足，理由不能成立，本院予以驳回。
关于一审对方任秋的损工损失的计算是否正确的问题。方任秋在一审审理期间提供的《劳动协议》、汕头市倍添塑胶玩具有限公司出具的《证明》、汕头市倍添塑胶玩具有限公司的营业执照（副本），证实其在汕头市倍添塑胶玩具有限公司工作，月工资人民币3000元，事实依据基本成立，也符合当地工资收入的实际情况。根据《人身损害解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，一审参考方任秋的实际收入来计算其因本次交通事故所致的误工损失，基本正确，应予以维持。潮州太平洋保险提出应参考农、林、牧、渔业来计算邱培辉的误工损失，理由不能成立，本院予以驳回。
综上所述，潮州太平洋保险的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币500元，由中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慕 成
审 判 员 李 照 雄
代理审判员 陈 烨
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 陈俊强（代）