四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民终字第758号
上诉人（原审原告）陈泽术，男，1966年8月8日出生，汉族。
委托代理人张莉，四川成隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省隆昌县四海发展实业有限公司。
法定代表人孙刚，董事长。
委托代理人赵安斌，四川永炽律师事务所律师。
委托代理人姚春燕，女，1986年2月10日出生，汉族，公司职工。
上诉人陈泽术因与被上诉人四川省隆昌县四海发展实业有限公司（以下简称隆昌四海公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年9�23日公开开庭审理了本案。上诉人陈泽术及其委托代理人张莉，被上诉人隆昌四海公司的委托代理人赵安斌、姚春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告陈泽术系被告隆昌四海公司员工，自2007年起，被告隆昌四海公司开始为原告缴纳工伤保险费。2008年7月14日，原告陈泽术在被告隆昌四海公司冷冻库下货时被产品砸伤左足，被送至隆昌县中医院接受住院治疗，于2008年8月16日伤愈出院，共计住院35天。出院医嘱：继续行钢板内固定；门诊随访治疗2＋月。
2008年7月30日，内江市劳动和社会保障局认定原告陈泽术2008年7月14日所受伤害为工伤，同年11月14日，内江市劳动能力鉴定委员会认定原告陈泽术构成玖级伤残。2008年12月25日，隆昌县社会保险事业管理局核定原告陈泽术的一次性伤残补助金为6，552元，并发放给了被告隆昌四海公司，被告隆昌四海公司没有支付给原告陈泽术。
2009年2月，原告陈泽术回到被告隆昌四海公司处继续上班，从事发货监管工作。2009年6月8日，原告陈泽术因上述工伤到隆昌县人民医院住院治疗，2009年7月7日出院，共计住院27天。出院医嘱：出院后继续巩固抗炎治疗；患肢肌肉无疼痛性功能练习，半月后下地患肢不负重，1月以后逐渐部分负重；术后第1个月、2个月、3个月来院随访一次并照片，两至三月后根据情况取出内固定；全休半年，防止摔倒；若以后左足负重行走时疼痛，需到医院行骨刺切除术。甲状腺包块问题需早日手术解决；门诊随访。若有意外及时来院复诊。2009年9月22日，原告陈泽术再次到隆昌县人民医院住院治疗，2009年10月22日出院，共计住院30天。出院医嘱：出院后继续门诊康复科理疗；患肢肌肉无疼痛性功能练习，患肢下地负重练习行�；全休两月，防止摔倒；若以后左足负重行走时疼痛，需到医院行骨刺切除术；门诊随访，若有意外及时来院复诊。
上述三次住院期间的医疗费均由被告隆昌四海公司垫付，并由该公司向工伤保险基金申报，并已实际领取上述费用。
2010年1月至2014年11月30日原告陈泽术回到被告隆昌四海公司处上班，先后从事仓库看守发货、门卫等工作。2013年3月至2014年11月，扣除原告陈泽术应自行承担的社会保险费后，其实领工资为1，060元／月到1，127元／月不等。2014年12月1日起，原告陈泽术未到被告隆昌四海公司处上班，被告隆昌四海公司按500元／月的标准向原告陈泽术支付了生活费至2015年5月，扣除应由原告陈泽术承担的社会保险费后，原告陈泽术实际每月领取201.5元。
2014年11月2日，原告陈泽术再次向内江市劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行鉴定，该会于2014年12月24日作出原告陈泽术构成八级伤残。因此次鉴定，原告陈泽术共支付了鉴定费、交通费、体检费632元。
2015年1月28日，原告陈泽术向隆昌县劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁，以被告隆昌四海公司违反《中华人民共和国劳动合同法》为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，解除与被告隆昌四海公司间的劳动关系。该会于2015年4月17日出具超时未审结案件证明书。
原审法院认为：原告陈泽术在为被告隆昌四海公司工作时受伤，已经内江市劳动和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。本案中，原告陈泽术虽系依法参加了工伤保险的工伤职工，但其应享受的一次性伤残补助金系被告隆昌四海公司向工伤保险基金报领，至今未支付给原告陈泽术，可见实践中系由用人单位报领工伤保�基金支付的部分待遇后再支付给劳动者，因此原告陈泽术请求被告隆昌四海公司一并支付应由工伤保险基金支付的部分工伤保险待遇的理由成立，被告隆昌四海公司关于原告陈泽术应向工伤保险基金提出给付请求的抗辩理由不成立。
本案中，内江市劳动能力等级鉴定委员会于2008年11月14日认定原告陈泽术构成九级伤残，原告于近6年后的2014年11月2日再次申请鉴定，该会于2014年11月24日认定原告陈泽术构成八级伤残，符合《中华人民共和国工伤保险条例》第二十八条之规定，被告隆昌四海公司虽提出原告陈泽术的第二次劳动能力等级鉴定程序不合法，但并没有根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二十六条之规定在相应的期间提出再次鉴定申请，因此原审法院按照八级伤残核定原告陈泽术所应享受的各项工伤保险待遇。
根据《中华人民共和国社�保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条并参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》之规定，原审法院对原告陈泽术的各项工伤保险待遇核定如下：1、住院伙食补助费92天×15元／天=1，380元、住院期间护理费92天×70元／天=6，440元、交通费38元、鉴定费300元、体检费294元、一次性伤残补助金6，552元÷8月×11月=9，009元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金2，956.58元／月×26个月=76，871.08元，共计94，332.08元。原告陈泽术于2008年遭受事故伤害，工伤保险经办机构按照九级伤残根据2010年修订前的《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条第（一）项核算了原告陈泽术的一次性伤残补助金6，552元，现原告陈泽术经重新鉴定构成八级伤残后，根据修订后的《中华人民共和国工伤保险条例》折算其一次性伤残补助金为9，009元，故对原告陈泽术主张的一次性伤残补助金的超过部分，原审法院不予支持。原告陈泽术所主张的误工费在工伤保险待遇中为停工留薪期待遇。但本案中，原告陈泽术工伤医疗及医嘱休息期间，被告隆昌四海公司每月向原告陈泽术支付400元，并非没有支付停工留薪期待遇，且原告陈泽术的医疗期（历次住院及医嘱休息的时间）已超过一年，根据原告陈泽术的伤情，该医疗期也过长，因此对于原告陈泽术关于误工费即停工留薪期待遇的主张，原审法院不予支持。营养费并不属于工伤保险待遇项目，因此对于原告陈泽术关于营养费的请求，原审法院不予支持。根据劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，用人单位有义务保存至少两年的工资支付记录，因此对于劳动者解除劳动关系前两年的工资，应由用人单位承担举证责任，对于超过两年时间的工资，则应由劳动者承担举证责任。因此原告陈泽术关于请求被告隆昌四海公司提供2005年工资表的辩论理由，原审法院不予采信。
根据劳动和社会保障部《企业最低工资规定》第三条之规定，劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，受最低工资保障制度的保护。本案中，2014年12月至原告提出解除劳动关系的2015年1月，原告陈泽术没有提供正常的劳动，此前，原告陈泽术实际领取的工资已扣除了应由其自行承担的社会保险费，也没有低于内江市最低工资，故原告陈泽术以被告隆昌四海公司低于内江市最低工资向其支付工资为由解除劳动合同的理由不成立。原告陈泽术以被告违反《中华人民共和国劳动合同法》为由，解除双方间的劳动关系，但并未明确被告隆昌四海公司违反《中华人民共和国�动合同法》的具体情形，根据原告陈泽术2014年11月2日再次申请劳动能力鉴定，2014年12月起未正常上班，2015年1月28日申请仲裁以及2015年5月被告隆昌四海公司仍在向原告陈泽术支付工资的情形，原审法院认为，原告陈泽术解除劳动关系的原因为要求享受工伤保险待遇，而非根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动关系，故对于原告陈泽术关于经济补偿金的请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、修订前《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条第（一）项以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决如下：一、解除原告陈泽术与被告四川省隆昌县四海发展实业有限公司之间的劳动关系；二、被告四川省隆昌县四海发展实业有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈泽术各项工伤保险待遇94，332.08元；三、驳回原告陈泽术的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费10元，由被告四川省隆昌县四海发展实业有限公司负担（原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。
宣判后，上诉人陈泽术不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定“2014年12月1日起，原告陈泽术未到被告隆昌四海公司上班”的事实不清，2014年12月1日起是被上诉人叫上诉人在家休息等候上班通知；2.上诉人主张的停工留薪期间工资应当得到支持；3.原审判决对一次性伤残补助金计算错误；4.上诉人2014年10月16日在隆昌县中医院产生的门诊医疗费64.29元，以及当月14日在隆昌县人民医院产生的门诊医疗费113元，共计177.29元与治疗工伤有关，应当予以支持；5.上诉人开始在被上诉人处上班的时间为2005年；6.被上诉人应支付上诉人经济补偿金28，087.51元。上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人各项工伤赔偿保险待遇139，896.8元、经济补偿金28，087.51元、解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人隆昌四海公司答辩称：同意解除双方的劳动关系，反对上诉人的其他上诉请求，请求维持原审判决。
在二审诉讼中，上诉人陈泽术向本院提交两组证据。第一组证据，门卫值班检查记录本一本、照片8张，拟证明上诉人在门卫工作期间，每天工作12小时以上，有加班的事实存在，但是被上诉人没有给付含法定节假日和延时工作的加班工资。第二组证据，隆昌县人民医院影像中心X光检查报告单及X光片一张，拟证明2014年10月14日发生的门诊医疗费与上诉人的工伤有关。
被上诉人隆昌四海公司对第一组证据的质证意见为，门卫值班检查记录本的真实性无法核实，也没有被上诉人公司的印章，对于其来源无法确定，且不属于二审新证据，照片无法反映拍摄时间、拍摄地点，没有在场人员证明，与本案无关联性。对第二组证据的质证意见为：真实性没有异议，但不能证明与工伤有关。
本院对第一组证据的认证意见为，无法核实该组证据的来源及真实性，本院依法不予采信。对第二组证据的认证意见为，被上诉人对该组证据的真实性没有异议，且根据该组证据载明的检查部位和诊断意见，可以证明2014年10月14日上诉人在隆昌县人民医院所做检查与其所受工伤有关，本院依法予以采信。
二审查明的除“原告陈泽术未到被告隆昌四海公司处上班”外的其他案件事实与原审查明事实一致，本�予以确认。另查明2014年10月14日上诉人在隆昌县人民医院检查，发生门诊医疗费113元。再查明上诉人在2013年3月至2014年11月从事门卫工作期间工资为1，400元／月。
本院认为，本案的争议焦点是：1.原审判决计算上诉人应当享受的工伤保险待遇是否正确；2.上诉人在被上诉人公司入职时间举证责任应该由谁承担；3.被上诉人是否应该支付上诉人经济补偿金。
关于原审判决计算上诉人应当享受的工伤保险待遇是否正确的问题。对于原审法院核定的上诉人以下工伤保险待遇：住院伙食补助费92天×15元／天=1380元、交通费38元、鉴定费300、体检费294元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金2956.58元／月×26个月=76871.08元，因双方当事人均无异议，本院予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有固定收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，上诉人、被上诉人对护理人数确定为1人、护理天数为92天无异议，本院予以确认。上诉人主张护理费应当按照90元／天计算，但未提供护理人员的收入状况予以证明，故原审法院对上诉人主张的护理费酌定按70元／天计算住院期间护理费92天×70元／天=6，440元并无不当，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款之规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或�患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，上诉人主张受伤前平均工资为1，100元／月，被上诉人未否认，亦未提交证据予以反驳，本院确认上诉人受伤前平均工资为1，100元／月，即被上诉人应当支付上诉人一次性伤残补助金1，100元／月×11月=12，100元。2008年11月25日被上诉人向社保部门申报的月平均缴费工资为819元，对此，被上诉人申报的工资缴费基数与本院前节认定的上诉人受伤前平均工资为1，100元／月相差281元，且上诉人对此并不知情，因被上诉人未足额申缴应由其承担相应民事责任，原审法院按819元／月标准计算一次性伤残补助金不当，本院依法予以纠正。上诉人主张应按2015年内江市平均工资标准计算一次性伤残补助金没有法律依据，对超过部分本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职�病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，原审法院对上诉人关于停工留薪期待遇的主张不予支持不当，本院依法予以纠正。上诉人三次住院及医嘱休息时间已超过一年，本院酌情认定上诉人的停工留薪期为12个月，被上诉人应当支付上诉人停工留薪期待遇1，100元／月×12月=13，200元，扣除被上诉人已支付的400元／月×12月=4，800元后还应支付8，400元，对上诉人主张的停工留薪期待遇超过部分没有法律依据，本院不予支持。根据上诉人提交的新证据，2014年10月14日上诉人在隆昌县人民医院检查发生门诊医疗费113元属于治疗工伤所需费用，应当由被上诉人支付，本院予以支持；上诉人提交的证据不足以证明2014年10月16日在隆昌县中医院产生的门诊医疗费64.29元与治疗工伤有关，本院不予�持。综上，上诉人的各项工伤保险待遇为住院伙食补助费1，380元、住院期间护理费6，440元、交通费38元、鉴定费300元、体检费294元、一次性伤残补助金12，100元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金76，871.08元、停工留薪期待遇8，400元（已扣除被上诉人已支付部分）、门诊医疗费113元，共计105，936.08元，原审法院计算有误，本院依法予以变更。
关于上诉人在被上诉人公司入职时间举证责任应该由谁承担的问题。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位须对劳动者的劳动期限承担举证责任。上诉人主张其入职时间是2005年3月5日或15日，被上诉人在原审庭审中对此既未表示承认也未否认，被上诉人辩称为上诉人购买工伤保险的时间为2007年，只能说明自2007年起，被上诉人为上诉人办理了工伤�险，并不能得出双方之间此前不存在劳动关系的结论，存在劳动关系而不依法签订劳动合同及办理社保的现象在现实中并不罕见，在被上诉人未能依法履行提交入职登记表、职员名册的举证责任情况下应当承担不利后果，认定上诉人的入职时间为2005年3月15日，符合证据规则的要求，也更为符合常理，本院予以确认。
关于被上诉人是否应该支付上诉人经济补偿金的问题。上诉人解除劳动合同是因为认为被上诉人未及时足额支付工资，且享受工伤保险待遇与解除劳动之间没有必然联系，原审法院认定上诉人解除劳动合同的原因为要求享受工伤保险待遇不当，本院依法予以纠正。根据已查明的事实和当事人陈述，可以确认2014年12月1日起，被上诉人安排上诉人在家休息，每月向上诉人发放500元生活费的事实。根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原�造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”之规定，本案中被上诉人并未提交证据其存在停工、停产的客观情况，其安排上诉人在家休息具有主观故意，其每月向上诉人发放500元生活费没有法律依据，属于未及时足额支付劳动报酬的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项，上诉人自2005年3月15日起在被上诉人处工作，于2015年1月提出解除劳动关系，现上诉人主张按照九年两个月工作年限计算经济补偿金不违反法律规定，本院予以支持，上诉人在2013年3月至2014年11月从事门卫工作期间工资为1，400元／月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款之规定，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金9.5月×1，400元／月=13，300元。上诉人主张按照内江市平均工资计算经济补偿金没有法律依据，对超出部分本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，判决结果不当，本院依法予以部分变更或增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第1338号民事判决第一项、第三项，即“一、解除原告陈泽术与被告四川省隆昌县四海发展实业有限公司之间的劳动关系”、“三、驳回原告陈泽术的其他诉讼请求”；
二、变更四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第1338号民事判决第�项“被告四川省隆昌县四海发展实业有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈泽术各项工伤保险待遇94，332.08元”为：“被告四川省隆昌县四海发展实业有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈泽术各项工伤保险待遇105，936.08元”；
三、四川省隆昌县四海发展实业有限公司支付陈泽术经济补偿金13，300元，于本判决生效后三日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由四川省隆昌县四海发展实业有限公司负担；二审案件受理费10元，由四川省隆昌县四海发展实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余发会
代理审判员 易小峰
代理审判员 夏 欣
二〇一五年十一月五日
书 记 员 钟 凯