浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第729号
上诉人（原审被告）郑钦勇。
被上诉人（原审原告）郑明海。
委托代理人姚丰满。
原审第三人郑金星。
原审第三人郑志坚。
原审第三人郑贤文。
上诉人郑钦勇因合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2012）温永城民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告郑明海与第三人郑金星等人因建造位于永嘉县南城街道李浦村的房屋，将泥水工程发包给被告郑钦勇，按建筑面积每平方米66元计算报酬，后变更为每平方米68元，但未签订书面合同。被告郑钦勇因施工需要雇佣蒋子均、王艳萍从事粉刷墙体等工作，按粉刷面积每平方米12元计算报酬。2010年10月22日，蒋子均、王艳萍因发生吊机侧翻事故而死亡。2010年10月31日，在永嘉县上塘镇人民调解委员会主持下，原告郑明海、被告郑钦勇及第三人郑金星、郑贤文、郑志坚等人与蒋子均、王艳萍的家属达成调解协议，该调解协议书载明：“四川籍农民工蒋子均、王艳萍夫妻俩受雇于永嘉县上塘镇李浦村郑钦勇（该建筑工地包工头）替该镇李浦村郑明海、郑金星等户建造套房……2010年10月22日下午四时许，因操作不当或吊机故障，造成王艳萍在吊机上当场坠落在地受重伤，蒋子均被吊机翻倒压伤……抢救无效死亡……经多次协商，达成如下协议：一、郑明海、郑金星等户及包工头郑钦勇一次承诺赔偿蒋子均、王艳萍死亡赔偿金等共计人民币柒拾玖万伍仟叁佰元整……四、被申请方每人分担赔偿金额以后自行调解或通过诉讼途径进行解决……。”原、被告等人均在调解协议书上签字并按指印确认。原告郑明海先后通过永嘉县上塘镇人民调解委员会支付赔偿款298000元；被告郑钦勇也支付了赔偿款150000元。原、被告在支付赔偿款后对最终应承担的赔偿款份额协商不成，故原告向永嘉县人民法院提起诉讼。另查明，该处房屋由郑明海、项友仁、项友理、张志宽（妻子李春珠）等户审批建造，为六层楼房加地下室一层，建筑（预）面积2294.4平方米。2007年7月21日，郑明海与项友仁签订《合作建房协议书》一份，约定：郑明海享有8.5间套房，项友仁享有9.5间套房，以及各套房的具体方位等内容。2008年4月15日，项友仁与郑金星签订《转让建房权协议书》一份，约定：2007年7月21日，项友仁代表项友仁、项友理、李春珠三户人家与郑明海签订合作建房协议书一份，现将9.5间套房由郑金星负责建造，所有建房资金由郑金星承担；房屋竣工后，郑金星�条件无偿交给项友仁等3人4间套房，郑金星得5.5间套房。2008年4月9日，郑明海与郑金星签订《建房责任协议书》一份，约定：双方共同建造十八套房屋，郑明海为八套半，郑金星为九套半；在共同建造房屋之中，若安全措施不力等发生的意外事故，造成他人损失均按套数承担。在建房过程中，原告郑明海与第三人郑金星、郑贤文、郑志坚按享有的套房数比例承担建房资金、费用，且在发生事故后均承担了相应的赔偿责任，其中第三人共支付赔偿款约340000元。原告、第三人均有将套房出售。本案诉讼过程中，第三人郑金星、郑志坚、郑贤文表示不通过诉讼途径确认应承担的赔偿款份额之事，对原告应承担的赔偿份额同意按占套房数量比例进行确认。
原判认为，被告郑钦勇以按建筑面积计算报酬方式从原告郑明海、第三人郑金星等人处取得建房中的泥水工程，再将该�程分项雇佣或发包给他人施工，故被告郑钦勇与原告郑明海等人之间系承揽关系。蒋子均、王艳萍受雇于被告郑钦勇，在为原告郑明海等人建房施工过程中发生事故死亡，有调解协议为据，事实清楚，证据确凿，可见蒋子均、王艳萍与被告郑钦勇之间属雇佣关系。被告郑钦勇辩解原、被告系雇佣关系及原告负有重大过错，责任应由原告全部承担的理由，证据不足，且与本案查明的事实不符，不予采纳。原、被告等人在永嘉县上塘镇人民调解委员会主持下共同承担赔偿责任并约定自行调解或通过诉讼途径确定赔偿责任份额，不违反法律规定，故原告郑明海依法可提起诉讼。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任”，被告郑钦勇没有建筑从业资格，安全意识不�，在雇佣他人为原告郑明海等人建造房屋时未采取安全防护措施，导致雇员蒋子均、王艳萍受伤死亡的后果，其应当对雇员的损失承担赔偿责任；该解释第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，农村自建房屋虽然并无强制性要求选任具有建筑资质的单位进行，但因本案中所建房屋系较高楼层且所建套房部分用于出售，有别于一般的农村建房行为。定作人原告郑明海等人应当选任具有建筑从业资格、具备安全生产条件的承揽人为其建造房屋，本案中原告郑明海等人明知被告郑钦勇没有建筑从业资格、不具备安全生产条件，其自身也未提供安全防护措施，故其对蒋子均、王艳萍的受伤死亡损失应当承担选任过失的责任，结合本案实际情况，认定原告郑明海等人应承担40%的赔偿责任。原告郑明海与第三人郑金星约定按享有房屋套数比例承担责任，现郑金星等人同意原告按享有房屋套数比例承担赔偿责任，予以确认，故原告郑明海可就其超出应承担赔偿份额部分要求被告郑钦勇予以承担。原、被告对调解协议书中应承担的赔偿款总额795300元无异议，因此原告郑明海、第三人郑金星等人应承担的赔偿金额为795300元×40%＝318120元。原告郑明海按其与郑金星等人约定以享有房屋套数比例承担的赔偿款为318120元×8.5／18＝150223.33元。现原告郑明海已支付超过其应承担的赔偿款，对超出部分298000元-150223.33元＝147776.67元依法可向被告郑钦勇主张。故原告的诉讼请求，予以部分支持；同时其主张的利息损失可按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从起诉之日即2012年11月5日起算到判决确定履行之日止。综上，�照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条之规定，遂判决：一、被告郑钦勇于判决生效之日起十日内支付原告郑明海147776.67元并赔偿利息损失，利息损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2012年11月5日起算至判决确定履行之日止；二、驳回原告郑明海的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5740元，由原告承担2300元，被告郑钦勇承担3440元。
宣判后，郑钦勇不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定：“被告郑钦勇以按建筑面积计算报酬方式……故被告郑钦勇与原告郑明海等人之间系承揽关系”，事实错误。上诉人与被上诉人之间并非承揽关系，上诉人系应被上诉人要求代为雇佣工人，并以计件计算报酬方式计算工人的报酬，工人工资系由上诉人代为结算、领取。二、被上诉人与其他建房人签订的“建房责任协议书”，明确约定：“若安全措施不力等发生的意外事故，其责任均按（房屋）套数承担”此外，上诉人在开工前要求被上诉人按照农村习俗为建筑工人保险，被上诉人以自己与原审第三人郑金星之间已经签订协议为由，拒绝保险。故双方之间不是承揽关系的事实清楚，一审判决认定上诉人与被上诉人等人之间属承揽关系，显然是错误的。三、本案安全事故的发生完全是被上诉人的原因，被上诉人应当承担全部责任。被上诉人不顾整个工程没有完工而强行堵塞自己西侧房屋内外的施工洞，迫使原审第三人郑金星、郑志坚等人只得出资雇佣老师将升降机拆移，重新安装到工地东�前面（即本案事故发生地点）。事故当天上诉人不在场，被上诉人擅自强行命令工人停止二楼施工而到其六楼施工时，没有检查安置在六楼的升降机的安全状况，以致发生本案事故。四、上诉人在行政机关调解时无奈先垫付15万元赔偿款，是出于死者系上诉人多年合作伙伴及配合行政部门调解等原因。在当时复杂情况下，上诉人没有注意或理解调解协议书中“包工头”、“受雇于”等字句表述的意思及之后的影响。一审判决却以此为由认定双方是承揽关系，实在错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，同时改判被上诉人承担上诉人为其垫付的15万元赔偿款。
被上诉人郑明海答辩称：一、原判认定上诉人按建筑面积计算报酬方式与被上诉人建立承揽关系，符合事实。二、被上诉人与其他建房人签订的建房责任协议书是内部约定，其责任分担与上诉人无关。三、本案事故的发生与被上诉人无关。四、上诉人在一审时没有提出反诉，其要求被上诉人承担15万元赔偿款的请求，在本案中不应处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人向本院提供十组证据材料，其中第三、四、五、六、七、九组证据材料在本案一审中已经质证，本院不予重复质证；其余四组证据材料：第一组示意图，以证明各方在本案事故中的关系；第二组泥水工资计算清单，以证明上诉人并没有承揽工程；第八组证人张某的书面证明及证言，以证明被上诉人强令工人为其所属的套房工作以致造成本案事故；第十组民事反诉状，以证明一审法院不让上诉人提起反诉故本案一审程序存在问题。被上诉人郑明海认为，上述第一、二组证据材料不具备证据的合法形式，不能作为证据使用；第八组证据材料中的证人张某在一审中已经出庭作证，二审又出庭作证不符合法律规定，其证言不属于本案二审的新证据；第十组证据材料中的反诉状不能证明上诉人在一审中已提起反诉的事实。本院认为：上述第一、二组证据材料系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，故本院不予认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条第一款之规定，上述第八、十组证据材料不属于本案二审程序中的新证据，本院不予采纳。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是上诉人与被上诉人、原审第三人之间及上诉人与蒋子均、王艳萍之间分别属于何种法律关系。上诉人通过口头约定从被上诉人、原审第三人处取得建房的“泥水工程”，以完成“泥水工程”为目的，劳动报酬结算方式明确，并可自主将“泥水工程”各分项内容给予蒋子均、王艳萍等其他人员施工，故不足以认定双方之间存在实质上的支配和服从关系，双方关系符合承揽合同的法律特征；而受害人蒋子均、王艳萍是由上诉人叫来并由上诉人安排从事粉刷墙体等工作，其工作内容属于上诉人“泥水工程”一部分，其工资成本构成上诉人结算劳动报酬的一部分，可以认定其提供的劳动已成为上诉人承包泥水工程的组成部分，双方之间存在实质上的支配和服从关系，符合雇佣关系的法律特征。上述情况结合被上诉人一审中提供的调解协议书、录音材料及各当事人相关陈述，原判认定上诉人与被上诉人、原审第三人之间系承揽关系，上诉人与蒋子均、王艳萍之间系雇佣关系，均无不当，本院予以确认。
针对上诉人的其他上诉理由，本院分述如下：被上诉人与原审第三人郑金星等人签订�“建房责任协议书”关于意外事故的责任承担约定，属于被上诉人、原审第三人对自方若有相应责任时确定的内部责任分担，并不影响本案承揽关系的定性。原判确定被上诉人等定作人承担40%责任，已经充分考虑被上诉人等定作人在本案事故中存在的过错责任，上诉人以本案事故的发生完全是被上诉人的原因为由称应有被上诉人承担全部责任，缺乏依据。另经审查，调解笔录中的“包工头”、“受雇于”等字句表述，不足以认定系上诉人为达成调解协议作出妥协所涉及的对案件事实的认可，该调解协议结合其他证据可采纳作为本案的定案证据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5740元，由上诉人郑�勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑明岳
审判员 刘宏杰
审判员 胡爱玲
二〇一三年七月二十六日
书记员 钟志亮