吉林省长春林区中级法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉76刑终1号
原公诉机关吉林省江源林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷长喜，绰号“嘎林子”，男，1969年6月17日出生，汉族，吉林省白山市人，小学文化，无职业。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于吉林省三岔子森林看守所。
辩护人张兴伟，吉林万秋律师事务所律师。
原审被告人何恩祥，男，1984年7月27日出生，汉族，吉林省靖宇县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年4月29日被取保候审至今。
原审被告人王志新，男，1985年10月11日出生，汉族，吉林省白山市人，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年4月29日被取保候审至今。
原审被告人刘建富（曾用名刘永富），男，1965年11月28日出生，汉族，吉林省抚松县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年4月29日被取保候审至今。
吉林省江源林区基层法院审理吉林省江源林区人民检察院指控原审被告人殷长喜、何恩祥、王志新、刘建富犯非法占用农用地罪；殷长喜犯盗伐林木罪、滥伐林木罪一案，于2017年12月29日作出（2017）吉7605刑初28号刑事判决。宣判后，殷长喜提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院长春林区分院指派检察员盖步伟到庭参加诉讼。上诉人殷长喜及其辩护人张兴伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，在2007年10月期间，被告人殷长喜承包了湾沟镇平川小学位于湾沟镇平川村至宝山村岗顶的5亩（估算）集体林地，负责管护及林下经营药材等作物。在2008年与2012年的两年中，被告人殷长喜先后两次将其承包的集体林及该集体林周边的湾沟林业局四平林场23林班17-1、18-1小班内的林木皆伐，致林地植被裸露。2013年6月20日，殷长喜将采伐后的林地转让给被告人何恩祥，利用该林地种植人参。二人签定了“土地租赁合同”，租赁费为人民币165000元，约定由殷长喜办理参地审批手续。何恩祥向其支付了定金人民币40000元，其余125000元等殷长喜办理完参地审批手续再一次性交齐。至2014年4月，参地审批手续始终未能得到审批。在此期间，何恩祥将租赁林地后办理不下来参地审批手续的事告诉了被告人王志新。王志新建议何恩祥可以把林地小面积刨成参土后，再向相关主管部门报案，采取通过以行政罚款的形式来代替审批手续。何恩祥将此建议转告给殷长喜。殷长喜按何恩祥的说法在林地中雇用他人刨了小部分面积的参地大土。此后，殷长喜又通过他人联系到被告人刘建富，殷长喜在征得何恩祥的同意后准备将参地以280000元的价格再次转让。何恩祥又再次与王志新谈到怎么办理审批参地手续的事，王志新说可以先干着，并答应有事为其平事。2014年4月16日，殷长喜将其承包给何恩祥的林地又以280000元的价格转让给刘建富，并签定了“参地转让协议”。协议约定由殷长喜负责刨参土、钉参桩、提供审批手续，刘建富预付了殷长喜定金人民币80000元。签定协议后，刘建富多次向殷长喜追要参地审批手续都被搪塞。2014年6月27日，江源区大阳岔森林公安派出所接到湾沟镇林业站的电话报案后，派出所与林业站对此地块进行了勘查定位，认为该地块属湾沟林业局管辖且因毁坏面积尚未达到立案标准，因此未做处理。至此，参地审批手续仍未能办理下来。2014年秋天，被告人刘建富雇用他人使用钩机将该林地及其租用平川村村民韩某1的耕地2.25亩一并开垦成参地。刘建富扣除其替殷长喜支付的开垦参地费用人民币25000元（其中，刨参土费用12700元、参桩子费用12300元）。实际共计支付殷长喜参地转让费人民币255000元。殷长喜从中分给何恩祥人民币115000元、王志新人民币50000元，返还何恩祥支付的定金人民币40000元。此块参地在二次转让过程中，殷长喜获得转让费用共计人民币90000元。经湾沟林业局林业调查设计队鉴定，被告人刘建富种植人参的参地面积为27亩，其中被告人殷长喜、何恩祥、王志新、刘建富共同非法占用湾沟镇平川小学集体林地6亩、湾沟林业局四平林场施业区23林班17-1、18-1小班18.75亩，共计24.75亩；被告人刘建富还非法占用村民韩某1耕地2.25亩。毁坏程度为皆伐、地表植被完全破坏。
2007年11月4日，被告人殷长喜与江源区湾沟镇宝山村村民郭某1签订了“林地转让协议”，村民郭某1将自家位于江源区湾沟镇宝山村张传柱沃子的自留山以1000元的价格转让给殷长喜。2008年冬天，被告人殷长喜雇用他人将该自留山的树木进行了采伐，2013年秋季，殷长喜雇用他人使用钩机将该林地非法开垦成参地。2014年11月1日，被告人殷长喜将已开垦的参地以80000的价格转让给江源区湾沟镇平川村村民韩某1。2014年11月3日，湾沟林业局林政人员巡护时发现在23林班11小班有非法开垦参地7亩多，并向林政主管部门报告。对此，林政主管部门进行立案调查、询问，并责令殷长喜作出书面保证。
2012年7月份，被告人殷长喜雇佣张某1、唐某某、杨某某、齐某某等人携带作案工具，私自进入湾沟林业局四平林场施业区23林班17、18小班内实施盗伐。盗伐的林木有落叶松、樟子松、榆树、桦树等，并将盗伐的林木下成木材件子。经吉林森证司法鉴定所鉴定，该施业区23林班17小班，被破坏林木株数为362株，破坏林木蓄积36.6490立方米、破坏幼树123株；23林班18小班，该破坏林木株数为216株，破坏林木蓄积19.8765立方米，破坏幼树288株；共计破坏林木578株，破坏林木蓄积56.5255立方米、破坏幼树411株。殷长喜将其盗伐的木材销赃给村民许某某。销赃后，殷长喜获得赃款人民币10000余元。
2012年6、7月份，被告人殷长喜携带油锯，私自进入湾沟林业局四平林场施业区23林班11--
2小班内，盗伐15株落叶松树，合立木蓄积2.2055立方米。盗伐后，殷长喜联系村民唐某某用牛将山坡上的50余株落叶松拖下山。木材被拖下山后，殷长喜又让唐某某联系两人第二天一起装车。次日，殷长喜赶在唐某某与齐某某、杨某某之前来到了拖放木材的地方，殷长喜用油锯将50余株落叶松下成木材件子。将下好了的木材件子卖给了许某某。许某某用自家的蓝色金刚车将木材运走，并给付殷长喜3000余元木材款。
殷长喜于2008年冬天，未经有关部门批准并核发采伐许可证，雇佣韩某2等人非法采伐其受让于江源区湾沟镇宝山村村民郭某1家位于江源区湾沟镇宝山村张传柱沃子自留山的落叶松树，经湾沟林业局林业调查设计队鉴定，该伐树地点位于湾沟林业局四平林场施业区23林班11
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1小班，经吉林森证司法鉴定所鉴定，该施业区23林班11小班，该破坏林木株数为711株，破坏林木蓄积73.9854立方米、破坏幼树162株。韩某2、韩彦员、韩某4三人采伐该林地内林木300余株，合立木蓄积31.2175立方米、幼树68株。滥伐的木材全部销赃给江源区大阳岔镇居民孙某某，被告人殷长喜获赃款2万余元。
殷长喜于2005年购买了江源区湾沟镇宝山村村民王某某位于江源区湾沟镇宝山村邱家沃子17亩落叶松林。2014年12月18日，经被告人殷长喜申请，江源区林业局颁发了江源林采字【2014】261号“林木采伐许可证”，采伐蓄积为6立方米。2014年12月份，被告人殷长喜雇佣张某1等人采伐林木，经湾沟林业局林业调查设计队鉴定，该伐树地点位于湾沟林业局四平林场42林班10
--1、10--3小班，与王某某转让林地互不重合。其中42林班10--1小班内盗伐林木80株，合立木蓄积15.5153立方米；42林班10--
3小班内有部分林地与江源区湾沟林业工作站设计林地重合，共采伐林木122株，合立木蓄积26.5943立方米，超范围采伐20.5943立方米。盗伐、滥伐的木材被殷长喜卖掉，违法所得人民币10000元。
殷长喜于2015年秋季与湾沟镇宝山村村民韩某3签订了“林木转让协议”，受让了韩某3位于江源区湾沟镇宝山村邱家沃子5亩落叶松林。2015年12月3日，经被告人殷长喜申请，江源区林业局颁发了江源林采字【2015】208号“林木采伐许可证”，采伐蓄积为6立方米。2015年12月份，被告人殷长喜雇佣张某1采伐该林内林木，经湾沟林业局林业调查设计队鉴定，该伐树地点位于湾沟林业局四平林场42林班10
--2小班，共采伐林木216株，合立木蓄积32.0136立方米，超数量采伐26.0136立方米。滥伐的木材被殷长喜卖掉，违法所得人民币10000元。
原审法院认为，被告人殷长喜、何恩祥、王志新、刘建富，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地，擅自改变被占用土地的用途。被告人殷长喜、何恩祥、王志新非法占用农用地24.75亩、被告人刘建富非法占用农用地27亩，数量均已达较大，四被告人的行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以认定。被告人殷长喜、何恩祥在非法占用农用地的共同犯罪中，积极的联系、运作非法转让林地，起主要作用，系主犯，依法应对其所参与的全部犯罪处罚；被告人王志新、刘建富起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。根据被告人何恩祥、王志新的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及社区矫正管理局的评估意见，对其可适用缓刑。根据被告人刘建富的认罪态度及参与犯罪所起的作用，可不判处刑罚。被告人殷长喜违反森林保护法规，以营利为目的，独自或指使他人私自到国有林内盗伐林木，合立木蓄积74.2463立方米、盗伐幼树411株，数量已达巨大，其行为已构成盗伐林木罪，公诉机关指控的此罪名成立，本院予以认定。在盗伐林木犯罪中，依法应对其所参与此次的全部犯罪处罚。被告人殷长喜违反森林保护法规，以营利为目的，指使他人滥伐林木，合立木蓄积77.8434立方米、滥伐幼树68株，数量已达巨大，其行为已构成滥伐林木罪。公诉机关指控的此罪名成立，本院予以认定。在滥伐林木的犯罪中，依法应对其所参与此次的全部犯罪处罚。被告人殷长喜一人犯数罪，应当实行数罪并罚。判决：一、被告人殷长喜犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，执行有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。二、被告人何恩祥犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。三、被告人王志新犯非法占用农用地罪，判处期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。四、被告人刘建富犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。五、被告人殷长喜作案使用的ZM-5800橘红色油锯一台，系其个人所有，依法予以没收。六、被告人殷长喜违法所得的人民币143000元，依法继续予以追缴。七、被告人殷长喜、何恩祥、王志新、刘建富恢复非法占用的湾沟林业局四平林场施业区23林班17-1小班、18-1小班内的林地植被。
殷长喜上诉提出，原审判决部分事实认定不清，证据不足，量刑过重，主要理由为：1.宝山岗顶的24.75亩林地权利已经转移至何恩祥，其不构成非法占用农用地罪；2.原审依据的《鉴定意见》和检验报告系鉴定机构和林业行政主管部门主观推断，缺乏客观真实性,不应作为证据采信；3对其犯盗伐、滥伐林木数量认定明显过高,请求依据其现场指认的伐根数量以及销售所得木材价款为依据加以认定；4.非法占用农用地部分其获利不到6万元。
其辩护人的意见与上诉人一致。另外，其认为提交的林证字(2010)第07040008号林权证、以及(2011)江源林采字第312号、(2011)江源林采字第313号、(2011)江源林采字第314号、(2011)江源林采字第314号4份林木采伐许可证,结合一审判决中对卷宗内(2014)江源林采字261号、江源林采字(2015)208号林木采伐许可证的认定,请求二审合议庭能够对312号采伐许可证中采伐的25立方米林木、313号采伐许可证中采伐的12立方米林木、314号采伐许可证中采伐的8立方米林木及315号采伐许可证中采伐的21立方米林木(共计蓄积66立方米),从一审判决认定的盗伐和滥伐的林木数额中扣除。
检察机关意见认为一审判决定性准确，量刑适当，建议维持。
经审理查明，原审判决认定殷长喜、何恩祥、王志新、刘建富四人于2012年至2014年期间犯非法占用农用地罪事实清楚，有现场勘查笔录、指认笔录、转让协议等书证、检验报告、逄某某等证人的证言、殷长喜等四被告人的供述，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。原审判决认定殷长喜于2012年6、7月在湾沟林业局四平林场施业区23林班11-2小班盗伐林木15株，合立木蓄积2.2055立方米事实清楚，有现场勘查笔录、指认笔录、检验报告、唐某某等证人的证言、被告人殷长喜的供述，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。原审判决认定殷长喜于2014年12月在湾沟林业局四平林场施业区42林班10-1小班盗伐林木80株，合立木蓄积15.5153立方米事实清楚，有现场勘查笔录、指认笔录、检验报告、张某1等证人的证言、被告人殷长喜的供述,以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。原审判决认定殷长喜于2014年12月在湾沟林业局四平林场施业区42林班10-3小班滥伐林木122株，合立木蓄积26.5943立方米，超采20.5943立方米事实清楚，有现场勘查笔录、指认笔录、检验报告、林权执照等书证、张某1等证人的证言、被告人殷长喜的供述,以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。原审判决认定殷长喜于2015年12月在湾沟林业局四平林场施业区42林班10-2小班滥伐林木216株，合立木蓄积32.0136立方米，超采26.0136立方米事实清楚，有现场勘查笔录、指认笔录、检验报告、转让林木协议等书证、张某1等证人的证言、被告人殷长喜的供述，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
2007年上诉人殷长喜与江源区湾沟镇宝山村村民郭某1签订林木转让协议，受让郭家位于江源区湾沟镇宝山村张传柱沃子自留山的落叶松树。2008年冬天，殷长喜未经有关部门批准并核发采伐许可证，雇佣韩某2等人非法采伐林地内林木300余株。因该地已被违法开垦成参地，赃物亦被销往外地，无法通过伐根或木材确定具体蓄积。经吉林森证司法鉴定所根据打样本地和查看林业档案，推算该施业区该破坏林木株数为711株，破坏林木蓄积73.9854立方米、破坏幼树162株。经计算，（73.9854立方米÷711株）×300株=31.2175立方米,确定上诉人殷长喜的滥伐蓄积为31.2175立方米。殷长喜将滥伐的木材全部销赃给孙某某，获赃款2万余元。
以上事实，有现场勘查笔录、指认笔录、鉴定意见、林地转让协议等书证、韩某4等证人的证言、被告人殷长喜的供述予以证明。殷长喜滥伐林木31.2175立方米的犯罪事实，因滥伐地点已经被开垦成参地，无伐根可供指认，对于能证明滥伐数额的证据之间差距较大：一是现场勘验笔录及现场照片显示该地块已经被开垦成参地，依据林业档案测算破坏林木蓄积为60立方米，毁坏程度为皆伐；二是吉林森证司法鉴定所【2017】鉴字第20号鉴定意见依据样地推算法，测算出破坏林木蓄积73.9854立方米，破坏林木株数711株，破坏幼树株数162株；三是证人韩某2、韩某4、韩某5（以上为伐树者）均证实三个人一起给殷长喜伐了有300来株落叶松，依据公式确定滥伐立木蓄积为（73.9854立方米÷711株）×300株=31.2175立方米；四是证人郭某2、郭某3、张某2（以上为捞木者）、李某某、辛某某（以上为装车者）、封某某（检尺者）、孙某某（收购者）均证实殷长喜卖给孙某某的落叶松木材约为原木材积30立方米
--40立方米，依据落叶松的出材率平均80%计算，滥伐的立木蓄积为37.5立方米--
50立方米。上述证据中，韩某2、韩某4、韩某5系殷长喜雇佣的伐树者，能够直接证明殷长喜滥伐的数量，且证言相对一致，可信度较高；另外，依据三人证实的300株乘以鉴定机构测算出的落叶松单株平均蓄积，得出的滥伐立木蓄积31.2175立方米为最小的数额，依照刑事诉讼制度存疑有利于被告人的原则，一审法院确认上诉人殷长喜滥伐的立木蓄积正确。但一审法院认为上诉人殷长喜滥伐幼树68株的事实，仅依据吉林森证司法鉴定所【2017】鉴字第20号鉴定意见推算的幼树株数，无其他证言或被告人的供述相印证，系孤证，不应予以认定。
2012年7月份，上诉人殷长喜雇佣张某1、唐某某、杨某某、齐某某等人携带作案工具，私自进入湾沟林业局四平林场施业区23林班17、18小班国有林内盗伐落叶松、樟子松、榆树、桦树等树木合立木蓄积30立方米，并将盗伐的林木下成木材件子。上诉人殷长喜将木材件子销赃给许某某，获得赃款1万余元。
以上事实，有物证油锯、现场勘查笔录、指认笔录、鉴定意见、张某1等证人的证言、被告人殷长喜的供述予以证明。殷长喜于2012年7月在湾沟林业局四平林场施业区23林班17、18小班盗伐林木的事实，因盗伐地点已经被开垦成参地，对于能证明滥伐数额的证据之间差距较大：一是吉林森证司法鉴定所【2017】鉴字第20号鉴定意见依据二类调查数据推算23林班17小班破坏林木蓄积36.6490立方米，幼树123株；依据样地推算23林班18小班破坏林木蓄积19.8765立方米，破坏幼树288株，共计破坏林木578株，破坏林木蓄积56.5255立方米、破坏幼树411株；二是证人张某1（伐树者）、唐某某（拖件者）、杨某某、齐某某（以上为装车者）均证实殷长喜卖给许某某的木材约为30立方米左右（原木材积），依据证人较为一致的证言，即伐树的树种为榆树、桦树、杨树、落叶松、樟子松，径级在10-30公分之间，吉林省林业厅《关于下发使用立木材积表和出材率表的通知》（吉林资[2015]524号）规定的出材率，及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定：本解释规定的林木数量以立木蓄积计算，计算方法为：原木材积除以该树种的出材率，计算得出最大立木蓄积为49.5213立方米，最小立木蓄积为35.8166立方米，平均立木蓄积为41.4684立方米。
认定殷长喜犯罪数额最重要的证据是证人张某1、唐某某、杨某某、齐某某的证言，理由为：几个证人受殷长喜雇佣，在伐树过程中的分工不同，却能做出相对一致的证明，且证言的细节高度吻合，如时间和地点、伐树的树种、径级和长度、车辆的载量和特征、参与的人员和分工等，证明几位证人对殷长喜的犯罪事实有较为准确的直接感知和深刻的记忆；另外，除具体的材积外，均与上诉人殷长喜的供述相互印证，应当采信。殷长喜盗伐林木的原木材积约为30立方米，虽盗伐林木应以立木蓄积定罪，但因树种、径级、采伐方式的不同，在没有伐根或木材原条的情况下无法依据出材率计算出精确的立木蓄积，在原木材积一定小于立木蓄积的前提下，应按照存疑有利于被告人的原则，认定殷长喜盗伐林木的蓄积为30立方米。对于吉林森证司法鉴定所【2017】鉴字第20号鉴定意见，系根据二类调查数据推算和样地推算而得出，没有充分的依据，也没有其他证据能够印证，不能排除林木被第三人盗伐的可能性，不应采信。对于上诉人殷长喜盗伐幼树411株的事实，仅有吉林森证司法鉴定所【2017】鉴字第20号鉴定意见推算的幼树株数，无其他证言或被告人的供述相印证，系孤证，不应予以认定。
综上，上诉人殷长喜、原审被告人何恩祥、王志新非法占用农用地24.75亩、原审被告人刘建富非法占用农用地27亩；上诉人殷长喜盗伐林木，合立木蓄积47.7208立方米；上诉人殷长喜滥伐林木，合立木蓄积77.8254立方米。上诉人殷长喜违法所得人民币14.3万元，原审被告人何恩祥违法所得人民币15.5万元，王志新违法所得人民币5万元。何恩祥、王志新分别已将违法所得的人民币15.5万元、5万元予以缴纳。
关于殷长喜上诉及其辩护人辩称宝山岗顶的24.75亩林地权利已经转移至何恩祥，其不构成非法占用农用地罪的意见，经查，殷长喜虽与何恩祥在2013年签订“土地租赁合同”，将24.75亩林地的使用权转让给何恩祥，但民事权利的转让与否不影响殷长喜在犯罪中的作用，其在整个非法占用农用地的过程中，强化犯意、上下联络、积极实施、获益较大，起到决定作用，应当认定其为非法占用农用地罪的主犯。
关于殷长喜上诉及其辩护人辩称原审依据的《鉴定意见》和检验报告系鉴定机构和林业行政主管部门主观推断，缺乏客观真实性,不应作为证据采信的意见，经查，殷长喜盗伐、滥伐的部分地块因被非法开垦成参地，且距离犯罪时间较远，已经无法通过指认伐根或者木材去向确定具体、准确的犯罪数额。吉林森证司法鉴定所【2017】鉴字第20号鉴定意见根据样地推算、二类调查数据推算23林班17、18小班的数据：破坏林木立木蓄积56.5255立方米、破坏幼树411株，与证人张某1等的证言差距较大，确实不能排除其他人盗伐、滥伐的可能性，因此该部分不应采信，上诉人及辩护人的意见，本院予以采纳。吉林森证司法鉴定所【2017】鉴字第20号鉴定意见根据样地推算42林班10
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2小班的数据：破坏林木蓄积73.9854立方米，破坏林木株数711株，破坏幼树株数162株，结合证人韩某2、韩某4、韩某5的证言，计算得出的数据：破坏林木立木蓄积31.2175立方米相对客观真实，且有利于被告人，应当采信。
关于殷长喜上诉及其辩护人辩称盗伐、滥伐林木数量认定明显过高,请求依据其现场指认的伐根数量以及销售所得木材价款为依据加以认定的意见，经查，殷长喜先后共有3次盗伐林木事实，3次滥伐林木事实，其中对于其在23林班11-2小班盗伐林木15株合立木蓄积2.2055立方米的事实、在42林班10-1小班盗伐林木80株合立木蓄积15.5153立方米的事实、在42林班10-3小班滥伐林木122株合立木蓄积20.5943立方米的事实、在42林班10-2小班滥伐林木216株合立木蓄积26.0136立方米的事实，均依据上诉人殷长喜现场指认的伐根数量予以认定；对于其在23林班17-1小班、23林班18-1小班盗伐林木的事实，及在23林班11小班滥伐林木的事实，应依据证人相对一致的证言结合相关数据计算得出，犯罪所得应依据其销售所得木材价款确定，上诉人及辩护人的意见，本院予以采纳。
关于殷长喜上诉及其辩护人辩称殷长喜非法占用农用地获利不到6万元的意见，经查，原审被告人刘建富先后三次交给殷长喜25.5万元参地转让款，殷长喜除给付何恩祥参地转让款11.5万元（包含退还何恩祥定金4万元）、托何恩祥给王志新办理参地审批手续费用5万元外，共获利人民币9万元，以上事实，原审被告人刘建富、何恩祥、王志新的供述能够相互印证。对于上诉人及辩护人的意见，本院不予支持。
关于辩护人辩称一审判决认定的盗伐和滥伐的林木数额中扣除62立方米的意见，经查，辩护人提交的（2011）江源林采字第312号-315号采伐许可证，采伐期限均在2011年11月18日至2011年12月17日，采伐地点在湾沟林业局四平林场26林班1小班、42林班1小班及2小班、41林班1小班，而本案所涉及的滥伐事实，均不在此期间或地块内，四份采伐许可证与本案没有关联性。另外，对于殷长喜滥伐林木的犯罪数额，并未全部以鉴定意见的“皆伐”数据认定，而是结合其指认伐根情况及证人相对一致的证言予以确认，不存在应当扣除而未扣除的情形，对于辩护人的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人殷长喜、原审被告人何恩祥、王志新、刘建富，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地，擅自改变被占用土地的用途，其中殷长喜、何恩祥、王志新非法占用农用地24.75亩、刘建富非法占用农用地27亩，数量较大，均构成非法占用农用地罪。其中殷长喜、何恩祥系主犯，王志新、刘建富系从犯。上诉人殷长喜违反森林保护法规，以营利为目的，独自或指使他人私自到国有林内盗伐林木，合立木蓄积47.7208立方米，数量巨大，构成盗伐林木罪。上诉人殷长喜违反森林保护法规，以营利为目的，指使他人滥伐林木，合立木蓄积77.8254立方米，数量巨大，构成滥伐林木罪。原审判决对殷长喜、何恩祥、王志新、刘建富犯非法占用农用地罪认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；认定殷长喜犯盗伐林木罪、滥伐林木罪的数额有误，量刑欠妥。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十五条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下:
维持吉林省江源林区基层法院（2017）吉7605刑初28号刑事判决第二项至第七项，即:被告人何恩祥犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元;被告人王志新犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元;被告人刘建富犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚;被告人殷长喜作案使用的ZM-5800橘红色油锯一台，系其个人所有，依法予以没收;被告人殷长喜违法所得的人民币14.3万元，依法继续予以追缴；被告人殷长喜、何恩祥、王志新、刘建富恢复非法占用的湾沟林业局四平林场施业区23林班17-1小班、18-1小班内的林地植被。
撤销吉林省江源林区基层法院（2017）吉7605刑初28号刑事判决第一项，即：被告人殷长喜犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1万元，数罪并罚，执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。
上诉人（原审被告人）殷长喜犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币4万元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1万元，数罪并罚，执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月27日起至2023年3月26日止，罚金限本判决生效之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 姜玉先
审判员 王洪涛
审判员 蒲 素
二〇一八年二月九日
书记员 赵书楠