深圳市罗湖区人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤0303民申30号再审申请人卢某（原审被告）。被申请人陆某（原审原告）。委托代理人扈林，广东瀛尊律师事务所律师。再审申请人卢某因与被申请人陆某离婚纠纷一案，不服本院（2016）粤0303民初13261号民事调解书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。卢某申请再审称：一、深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初13261号民事调解书协议内容第二项：“原告陆某每月支付抚养费400元直至小孩年满18周岁。”根据案件事实，提出400元抚养费的依据是作为老师的陆某和作为律师的扈林知法犯法，共同撒谎，在明明知道陆某工资表平均工资为2628.8元的情况下，故意说每月收入只有2千元，甚至得寸进尺，以偏概全以寒暑假工资1千为借口，把600元的抚养费压低到400元/月，严重违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼内容，是违反法律规定的。依据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。第八条，抚养费有条件的可一次性给付。根据深圳的生活消费水平即使按照最低工资水平2030的一半计算1015元，陆某工资的30%即788.6元还是不够，所以陆某实际承担抚养费应为788.6元/月。从2016年9月1日到孩子18岁，抚养费总计788.6×9×11=78071.4元。陆某和扈林欺骗卢某以达到多分共同财产的目的，而共同撒谎的证据有2016年8月30日审判录像可以作证。鉴于陆某2014年至今已经拖欠2年孩子抚养费的历史记录，为了优先考虑孩子的成长权益，房屋补偿款必须和抚养费一次性抵付，卢某实际只需要支付46928.6元给陆某。二、深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初13261号民事调解书协议内容第三项：“被告卢某需要向陆某支付房屋补偿款125000元。在清偿共同债务的时候，没有考虑房屋补偿款有53909元属于夫妻买房和抚养孩子欠卢大庆的共同债务。房屋首付款有2万借款来自卢某父亲卢大庆的退休金存款。在首付刷完卢某全部存款后，卢某陆某会分担一部分契税或住房维修基金，但是她对此义务置之不理。所以卢某借款缴纳契税15400元和住房维修基金7382元。所以在2014年的5月的MBA论文答辩费2.3万元不得不继续找同学借款的时候，卢大庆再次从自己退休金存款拿出借款2万元给卢某还同学借款。2010年卢某读MBA是和陆某沟通商量过的，2012年-2014年，大部分晚上去培训机构兼职攒钱买房，2013年9月从月薪6千到8千，提高了买房还贷能力，甚至2016年8月为陆某找到不需要面试就直接工作的贵族学校教师工作，都是因为MBA学历带来的便利，参考其他家庭情况，教育进修培训学费投资给夫妻共同利益带来好处的债务属于夫妻共同债务。在2014年-2015年儿子卢冠宇在深圳读幼儿园的2个学期，因为卢某的工资还房贷，交房租，和孩子生活费，就没有存款，找陆某索要无果的情况下，都是找卢大庆借款交学费的。而且平时卢大庆用自己的退休金支付自己和卢冠宇的早餐费，和周末出去玩的费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书。同时根据《中华人民共和国老年人权益保护法》第十一条赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。卢某结婚后为了家庭付出全部经济收入，卢某和陆某不但都没有对父亲尽赡养义务，而且在计算房屋补偿款的时候，不考虑老人的生存权益。同时违反了2个法律，所以陆某的房屋补偿款有4.9万元是卢大庆的借款，是夫妻共同债务。那么房屋补偿款里陆某应退还一半债务26954.5元给卢大庆，其应该获得的房屋补偿款就是46298.6-26954.5=19344.1元。三、深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初13261号民事调解书内容第三项：“被告卢某需要向陆某支付房屋补偿款125000元。在清偿共同债务的时候，没有考虑卢某。《婚姻法》第四十条和四十六条规定。第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。第四十六条明确规定了无过错方可以要求赔偿的四种法定情形：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。结婚到目前为止，卢某没有存款，而给陆某的钱，汇款给的有具体证据支持的总汇款92250.4元，买房陆某出钱3.4％不到，孩子生活费陆某只承担不到30%，抚养老人方面卢某给过他父亲多次汇款，她从来没有给卢某父亲一分钱。所以依据婚姻法，陆某获得房屋补偿款最多40%，而不是50%.所以陆某实际获得房屋补偿款应该是19344.1-25000=-5655.9元，加上卢某以及支付的7万元房屋补偿款给陆某，实际陆某应该退还卢某75655.9元。四、深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初13261号民事调解书协议内容第二项：”寒暑假期间小孩与陆某共同生活。如此3个月的长时间探视，前无古人后无来者，非常不利孩子的成长。因为寒暑假是孩子成长和开展素质教育的重要时间，但是根据以往经验，陆某在此期间忙于搞辅导班培训或打麻将，同时用手机游戏打发孩子，有时候还随便给孩子吃一些没有行医许可证的老中医开的中药，每天也不能保证孩子早睡早起的生活习惯。孩子寒暑假在河南固始生活后，回到深圳都需要1-2周甚至更长时间才能重新适应正常的学习生活，且河南固始县和深圳比公益性有利孩子成长的活动和设施非常少。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第十条父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。作为父亲的卢某常常告诉孩子，妈妈暂时不来深圳只是暂时没想通，如果她来这里工作，她肯定是世界上最优秀的妈妈，只要我们好好学习，好好工作，你妈妈一定会来和我们团聚的。并且卢某同意陆某在深圳共同生活的方式探视。而作为母亲的陆某则告诉孩子爸爸这也不是，那也不是，还告诉孩子说要给他找个后爸。要求把孩子接去河南固始县单独生活探视。孩子是和父母在一起更好还是和母亲在一起更好。对照未成年人保护法第十条，母亲陆某是否履行了创造良好、和睦家庭环境的义务呢？根据《中华人民共和国未成年人保护法》第十一条父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以××的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心××的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。卢某没有不良嗜好，而陆某好打麻将，如果她寒暑假带孩子，和亲友同事打麻将是经常的，还经常小赌一下、这个对孩子是不是有不良影响？母亲陆某相对于父亲卢某更少带孩子运动。孩子说爸爸给游戏限制半小时内，妈妈给游戏玩不限制时间。陆某主要辅导语文，卢某可辅导孩子全科。寒暑假和谁在一起时间长一些，更有利孩子的成长是不言而喻的。当然如果父母在一起就更有利孩子了。根据未成年保护法第三十条爱国主义教育基地、图书馆、青少年宫、儿童活动中心应当对未成年人免费开放，博物馆、纪念馆、科技馆、展览馆、美术馆、文化馆以及影剧院、体育场馆、动物园、公园等场所，应当按照有关规定对未成年人免费或者优惠开放。第三十一条县级以上人民政府及其教育行政部门应当采取措施，鼓励和支持中小学校在节假日期间将文化体育设施对未成年人免费或者优惠开放。孩子寒暑假在咸宁市或深圳市参加这些公益设施的机会都高于河南固始县。所以寒暑假大部分时间在咸宁和深圳是有利孩子××成长的。虽然孩子在深圳读书周末也可以去那些公益设施，但是很多公益或半公益教育活动只在寒暑假举行。教育是一个长期系统工程，不是短期工程。为了更加有利于子女身心的××，同时根据探视权判决的大量案例经验，一般都是每月1-2次且不包括寒暑假。考虑目前情况，我们可以做的最大让步是寒假探视时间应3天内。暑假探视时间从学校放假2天内开始计算7天内。五、《婚姻法》第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其个人财产中给予适当帮助。但是陆某不顾卢某为家庭为孩子，为房贷等义务而债台高筑，不但不帮助，反而以卖房子逼迫卢某去东拼西凑借款给陆某支付了7万元房屋补偿款，陆某不仅掏空了卢某的存款还掏空了卢大庆的存款，对老人卢大庆的生命××权构成严重威胁，如果老人生大病，将出现无法及时垫付医药费的情况。对儿子卢冠宇的未来2-3年的生活也造成不良影响，因为父亲卢某不得不一边抚养孩子，一边还债，同时还要为孩子继续承担房贷。根据《老年人权益保护法》第十一条赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务，第十二条赡养人对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。陆某甚至不同意400元的抵扣方案才迫使卢某仔细查看从而发现了隐藏在陆某工资表的真相以及一审时发生的不合理判决。根据陆某自己陈述，在固始有编制老师在当班主任，晚自习等情况下最多每月5千元以上。陆某有2张以上工资卡，教育局，财政局和学校是分别发工资到不同工资卡的。若法院和相关单位配合查出陆某的工资存款去向和真实工资情况，陆某欠卢某的款更不止75655.9元。目前陆某应退还的75655.9元可法庭调解后执行。综上，依据，民事诉讼法》198、199、200、201条等相关规定，原审民事调解书适用法律不够全面，不够公正，部分协议内容违反法律规定，所以恳请人民法院行使审判监督权，以保护公民合法权益，维护法律正确实施。请求对深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初13261号民事调解书协议内容二、三条立案再审，依法作出判决。被申请人陆某对申请人卢某的上述再审申请提出以下答辩意见：一、再审申请人要求变更子女抚养费数额及支付方式没有法律依据。二、再审申请人主张和答辩人在婚姻存续期间对卢大庆的共同债务没有事实依据。三、再审申请人提起再审不符合再审的法定情形，应当依法驳回再审申请。经审查，本院认为：（2016）粤0303民初13261号民事案件是双方当事人经协商，自愿达成调解结案，该案于2016年8月31日已经发生法律效力。依照法律规定，民事案件进行调解，必须以当事人自愿为原则且调解协议的内容不得违反法律规定。申请人对（2016）粤0303民初13261号民事调解书第二项及第三项调解内容提出异议，要求对上述两项调解内容进行再审。但申请人并未提交证据证明该调解书违反自愿原则或者调解书的内容违反法律规定。因此，申请人卢某的申诉理由不能成立。申请人卢某在申诉中提出关于欠其父亲卢大庆款项的问题，属另一法律关系，申请人应当另循途径解决。综上，申请人卢某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回卢某的再审申请。审 判 长  马 玲审 判 员  李 凌代理审判员  李业旺二〇一六年十一月二十九日书 记 员  张利莎第8页共8页