海南省屯昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）屯民初字第467号
原告林德圣（反诉被告），男，苗族，住海南省屯昌县。
原告林德富（反诉被告），男，苗族，住海南省屯昌县。
委托代理人王元学，屯昌县城南法律事务所法律工作者。
被告盘达波（反诉原告），男，苗族，住海南省屯昌县。
委托代理人江世春，男，系被告盘达波（反诉原告）所在村委会推荐的代理人。
委托代理人蔡小妹，女，系被告盘达波（反诉原告）所在村委会推荐的代理人。
被告邓录，男，苗族，住海南省屯昌县。
委托代理人许振姣，女，系被告邓录所在村委会推荐的代理人。
原告林德圣、林德富诉被告盘达波、邓录提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月14日立案受理，依法组成由审判员杨松担任审判长，人民陪审员高小兵、许蕙参加的合议庭。被告盘达波于2014年7月29日向本院提起反诉，本院同日决定受理该反诉案件，并将反诉适用普通程序与本诉进行合并审理。于2014年8月29日公开开庭进行了审理，书记员王敏担任法庭记录。原告（反诉被告）林德圣、林德富及委托代理人王元学，被告盘达波（反诉原告）及其委托代理人江世春、蔡小妹和被告邓录及其委托代理人许振姣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林德圣、林德富诉称，原告父亲林朝江受雇于被告盘达波和邓录从事建筑被告邓录的楼房，2014年3月13日上午，林朝江在二楼拆木板时不幸落地，当场死亡。请求判令二被告共同赔偿丧葬费20025.50元，死亡赔偿金148160元，误工费802.62元，精神抚慰金30000元，其他费用1600元，共计人民币200588.12元，扣除被告盘达波已付的12300元和被告邓录已付的500元，应赔偿余款187788.12元给原告林德圣和林德富；2、本案诉讼费由二被告共同负担。
被告盘达波辩称，盘达波经李明兴介绍，认识了房主邓录，并与邓录于2013年7月18日签订《承建二层楼房协议书》，约定由盘达波为邓录建造一栋二层的住房。所有建房材料由邓录提供，关于在建房过程中的伙食方面，邓录负责提供大米给盘达波做饭，但菜钱由盘达波自己负责。建房工程款约定为按每平方米280元计算，建房面积以完成工程后实际丈量为准，支付方式为建房进行到封顶时，邓录预付给盘达波二万元，全部完工后，邓录全部付款给盘达波，若盘达波“半途而废”，不按约定要求完成工程，交付房子，则邓录可不给付款。
盘达波承揽下邓录的这个建造房子工程后，盘达波基于一个人无法完成整个工程，按多年建房习惯，找了王光天、马启文、王国东、陈永进，上述五人经讨论，口头约定：1、由盘达波、王光天、马启文、王国东及陈永进五人组成合伙，按口头协议，合伙经营、共同劳动为邓录建房；2、以盘达波为合伙代表人处理合伙人与邓录的工程款结算等相关事宜；3、由盘达波为该工程出资提供模板、建房工具，五人同时为该承揽工程提供技术性劳动；4、约定最终分配收益方案为盘达波按每平方面积提取60元作为提供模板及工具的收益，余下收益按工时计算，即个人出工一天算一个工时，收益除以所有出工的工时，然后乘以各人的出工工时，计算每人该得收益。关于伙食支出，也按出工的工时实行分摊，从各人的收益中扣除。
建房工程进行一段时间后，经上述五位合伙人一致同意，并由盘达波告知为邓录建房的口头合伙协议内容后，张中正、马佳、陈杰、林朝江先后加入了合伙组织，一起建房。
林朝江死前的一天下午，当天只有盘达波、林朝江、张中正、马启文四人在工地吃饭，基于当天建房工程已经完成了第二层的封顶工作及第二天是岭肚军坡，于是大家共同商定休息几天，盘达波与马启文便于下午吃完饭就回家了，但林朝江与张中正却要留在所建的第一层房里。第二天，张中正为房主邓录免费帮工清理房子的杂物垃圾等（非为建房工作，不计入合伙工作工时），而林朝江则未与任何合伙人沟通商量，擅自开展工作，拆模板，结果发生意外，坠落身亡。
房主邓录与盘达波、王光天、马启文、王国东、陈永进、张中正、马佳、陈杰、林朝江九人之间的关系是承揽法律关系而不是雇佣关系。邓录将房屋交给无资质的盘达波等上述九人承建，存在过错，应承担相应民事责任。
盘达波与王光天、马启文、王国东、陈永进、张中正、马佳、陈杰、林朝江九人之间是合伙法律关系而不是雇佣法律关系。
盘达波和邓录对被答辩人父亲林朝江的死亡不应承担任何的赔偿责任，而应由其自己负责。建议法院驳回被答辩人的所有诉讼请求。
庭审中，其又辩称，林朝江未尽到安全注意义务，应自承担主要责任，即承担80%的责任，邓录承担5%，盘达波等合伙人共同承担15%的责任。认为林朝江的死亡损失计算，丧葬费20025.5元、死亡赔偿金148160元符合法律规定，抚慰金30000元严重过高，应以5000元为宜，共计损失为173186元。其只需对原告补偿3427元（173186×15%÷8）。
被告邓录辩称，不同意赔偿，答辩意见同盘达波。1、我们支付报酬是直接付给工头盘达波，原告主张的工资1600元应由盘达波支付而不是我们支付。2、对于原告计算的金额有异议，主张数额过高。
反诉原告盘达波诉称：基于反诉被告的父亲林朝江意外死亡，因事出突然，其向两反诉被告支付了12300元，以让反诉被告得以顺利埋葬林朝江。因其与林朝江不存在雇佣关系，也不存在侵权行为，更无过错，林朝江的死是自身过失所至。反诉被告取得该12300元无法律依据，该款属不当得利。故起诉，请求判令反诉被告返还12300元给反诉原告。
反诉被告林德圣、林德富辩称：反诉原告的诉讼请求和主张无事实和法律依据，对其反诉应不予支持。
林德圣、林德富为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：
1、林朝江居民身份证，证明死者林朝江生前的身份信息；
2、户籍证明，证明死者林朝江与原告林德圣、林德富为父子关系；
3、常住人口登记卡，证明死者林朝江与子女林德圣、林德富、林雪花、林雪容的身份信息；
4、南坤派出所证明书，证明林朝江受雇于盘达波，在邓录家建楼房时从二楼摔下导致身亡的事实；
5、盘达波、邓录常住人口信息表，证明被告盘达波、邓录的身份信息。
盘达波为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：
1、《承建二层楼房协议书》，证明盘达波与邓录为承揽法律关系；
2、记工名单及其自制的工钱计算明细清单，证明名单中的人一起合伙为邓录建房，工程款具体的计算及林朝江的劳动报酬尚剩318元未付。
3、证人王某甲的出庭证言，内容为：其与盘达波是工友关系；其与盘达波、王国东和陈永进口头协商建房，工资每平方米按220元计算，盘达波出工具，由他提成每平方60元作为工具使用的钱；但对于合伙之债承担、入伙、退伙、合同终止等具体事项，均没有说过；林朝江是在工程建到一半时才来的，未一起协商过合伙事宜；而王国东和陈永进都在建工程中途退出；
4、证人陈某的出庭证言，内容为：其与盘达波、林朝江都是工友；工程使用的工具由盘达波提供，每个工友按220元一个平方计算，工程完丈量后按照大家的出工工时计算工资；林朝江未与其协商过，林朝江来干活时其已退出工程；
5、证人王某乙的出庭证言，内容为：盘达波找其，问220元一个平方，要不要一起去做工，其同意了，大家就一起去做；未对出资和其它事项有过约定；不清楚林朝江是谁找来的，也未一起协商过；
6、证人陈某某的出庭证言，内容为：盘达波找到我与王光天、王国东、陈杰，说有个工程大家一起做，按照220元每平方计算，干多得多，干少得少，未约定过分红等事项；其不认识林朝江，其只干了几天就退出了，林朝江是后边才来的；
以上四位证人证言证明盘达波与林朝江是合伙关系。
被告邓录为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：
《承建二层楼房协议书》，与盘达波的一样，为一式二份，证明其已将楼房建设承包给了盘达波。
在审理期间，本院依职权向屯昌县公安局南坤派出所调取了该所在事发当天分别对盘达波、邓录、黄清所做的询问笔录。
各方当事人的质证意见如下：
盘达波对林德圣、林德富的证据1、2、3、5没有异议；对证据4有异议，认为证明林朝江在工地坠楼死亡是事实，但是证明林朝江受雇于盘达波不是事实。
邓录对林德圣、林德富的证据均无异议。
林德圣、林德富对盘达波的证据1、2和邓录的证据的真实性、证明力均有异议；对盘达波的证人证言，认为只能说明证人与盘达波给邓录建房的事实，不能证明盘达波与林朝江没有雇佣法律关系。
林德圣、林德富和邓录对本院调取的证据均无异议；盘达波对派出所对其所做笔录第二页的第八行表述“我的一个工人……”这句话有异议，认为记录不正确，林朝江不是我的工人，其当时提出，派出所说改的，但是没有改。对其他证据没有意见。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
盘达波、邓录对林德圣、林德富的证据1、2、3、5均无异议，本院予以认定；对证据4结合本院调取的证据再作认定。
林德圣、林德富对盘达波的证据1和邓录的证据有异议，但未提供相反证据，且该二份证据相互印证，结合案件的其他材料，本院对该证据予以确认；对盘达波的证据2，不能确认其真实性、合法性，故不能单独作为本案定案依据，但对其中与邓录陈述相互一致的内容的本院予以采信；对盘达波的证人证言，从内容上看，不能证明盘达波的主张，故对林德圣、林德富的异议予以采纳。
盘达波对南坤派出所对其所作的询问笔录有异议，本院认为公安机关依职权所作的询问笔录，内容客观，与本案有关联，符合形式要件，盘达波虽表示异议，但未能提供相反证据，故对其异议不予采信。本院对公安机关的询问笔录的证明力予以采信，对其据此出具的上述证明，亦予以采信。
根据原、被告诉辩意见及有效证据，本院确认如下案件事实：
2013年7月18日，邓录将自己家楼房修建工程以包工不包料的方式发包给盘达波承揽修建，双方签订《承建二层楼房协议书》，约定：1、主建二层楼房；2、建房均为每平方280元（建房面积以完成工程后实际丈量为准），邓录提供大米（给盘达波做饭），菜由盘达波自负；3、建房进行到封顶时，邓录预付20000元给盘达波，全部完工后，邓录全部付款给盘达波；……若盘达波半途而废，则邓录有权不给付款。之后，盘达波找了王光天、马启文、王国东、陈永进等四人来一起建房，并口头约定：盘达波为该工程提供模板、建房工具，劳动计酬方式为按工时计算，个人出工一天为一个工时，按每平方米220元计算总的工程款，盘达波按每平方面积提取60元作为提供模板及工具的收益。伙食支出，也按出工的工时实行分摊，从各人的报酬中扣除。工程开工后不久，林朝江来找盘达波问是否有工作，经盘达波同意后，林朝江参与一起建房。2014年3月13日上午9时许，林朝江在二楼拆卸木板时，不慎从二楼楼顶摔下，当场死亡。林德圣、林德富就林朝江的死亡赔偿与盘达波协商未果，遂诉至本院。
另查明，盘达波、林朝江均不具备建筑资质或证书。盘达波在建楼房时只在外围搭了竹架，未采取其它的安全保护措施。2014年3月13日，盘达波在屯昌县公安局南坤派出所的询问笔录里陈述：“死者是我的一个工人。”“他叫林朝江，男，今年51岁，是屯昌县人。”“……，死者今天是拆二楼封顶外围的木板。”
还查明，林朝江于1963年10月8日出生，系农业家庭户口，其死亡时尚有儿子林德圣、林德富和女儿林雪花、林雪容，子女均已成人，林雪花、林雪容在林德圣、林德富起诉时明确表示放弃诉权。
庭审中，盘达波与邓录认可工程现已基本完成，建筑面积为164平方米，总计工程款为45920元，盘达波已从邓录处领取了大部分工程款，目前邓录尚欠3000元未付。
本院认为，关于林朝江与盘达波是雇佣关系还是合伙关系的问题。雇佣关系中雇员是指受雇于他人，利用雇主提供的工作条件，为雇主提供劳务并领取一定报酬的人。本案中，盘达波承揽建房工程后，组织人员进场施工，建房的模板、工具由其提供，其每平方米收益60元，林朝江在施工后经盘达波同意参与建房，从盘达波处领取劳动报酬，符合雇佣关系的构成要件，应当认定盘达波与林朝江存在雇佣关系。而根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及第三十二条的规定，书面的合伙协议是成立个人合伙的必备条件。盘达波没有书面的合伙协议予以证实，其提供的四位证人到庭陈述，亦证明了当时口头达成的一致意见是按每平方米220元计算劳动报酬，多劳多得；并未对其他的关于合伙方面的债务承担、入伙、退伙、合同终止等具体事项协商过。而且证人均未与林朝江有过协商，其中的陈杰、陈永进是离开工地后，林朝江才参与建房的，这说明了林朝江与四位证人之间并未有过合伙协议。故对盘达波提出其与林朝江等八人之间是合伙关系的主张，本院不予采信。盘达波辩称林朝江死亡的后果是其私自出工造成的，但从事发当天公安机关对盘达波的询问笔录中，能够证明林朝江当时是在拆卸二楼封顶外围的木板，盘达波本人是知道和认可的，故对其辩解不予采纳。对其据此主张只承担合伙人共同承担15%责任中的八分之一责任的意见亦不予采纳。但对其与邓录答辩意见中的合理部分本院予以采纳。林德圣、林德富要求盘达波、邓录支付林朝江的工资款1600元，因该主张与本案不属同一法律关系，本案不做处理，林德圣、林德富可依法另案主张权利。林朝江在从事雇佣活动中死亡，其近亲属林德圣、林德富请求盘达波、邓录予以赔偿的合理要求，应按各当事人在事故中的责任大小按比例承担赔偿责任。对林德圣、林德富的损失认定如下：精神损害抚慰金30000元，由于金额过高，本院依法酌情确定为8000元，丧葬费20025.5元、误工费802.62元、死亡赔偿金148160元，符合法律规定，予以支持，以上合计176988.12元。其中，盘达波作为雇主，依法应当承担主要责任；被告邓录作为受益人，且将房屋修建工程发包给没有建筑资质的盘达波有缔约过失，应与盘达波承担连带赔偿责任。林朝江不具备相应的资质即从事建筑施工和高空作业主观上也有过错，应当酌情减轻盘达波、邓录的赔偿责任。综上，盘达波应对林德圣、林德富的损失176988.12元承担70%的赔偿责任，即123892元。盘达波要求林德圣、林德富返还已支付的12300元，因林德圣、林德富的损失依法应由盘达波承担，故盘达波要求返还理由不能成立，而盘达波已向林德圣、林德富支付的12300元赔偿金和邓录已向林德圣、林德富支付的500元赔偿金应在本案赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》三十五条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、盘达波赔偿林德圣、林德富死亡赔偿金、丧葬费等损失123892元，扣除已支付的12800元，应再给付111092元。限于本判决生效后十五日内履行；
二、邓录对上述盘达波的赔偿款负连带赔偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回林德圣、林德富其它诉讼请求；
四、驳回盘达波要求林德圣、林德富返还12300元的诉讼请求。
案件受理费4506元，予以免交；反诉案件受理费54元，由盘达波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 杨 松
人民陪审员 许 蕙
人民陪审员 高小兵
二〇一四年十一月三日
书 记 员 王 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审核：王川文撰稿：杨松校对：王敏印刷：王敏屯昌县人民法院2014年11月5日印制（共印12份）