宁夏回族自治区高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）宁民终253号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏得发建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区盐池县城民族北街（县交通局院内）。
法定代表人：胡志成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王登成，男，1970年6月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。特别授权代理。
委托诉讼代理人：张一伟，盐池县法律援助中心律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏鑫祥房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市嘉源路二中体育看台北侧。
法定代表人：杨智祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘红艳。特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘静。特别授权代理。
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏得发建设工程有限公司（以下简称得发公司）因与上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏鑫祥房地产开发有限公司（以下简称鑫祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2016）宁03民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人得发公司的委托诉讼代理人王登成、张一伟，上诉人鑫祥公司的委托诉讼代理人刘红艳、刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
得发公司上诉请求：撤销一审判决，改判鑫祥公司支付工程款5650081.16元,利息663136.16元，违约金27750.41元；一、二审诉讼费由鑫祥公司承担。事实和理由：1、原审判决突破合同相对性原则，把刘翔东及其他毫不相干人员作为合同相对方拉进本案中进行算账，导致认定事实错误。2、原审判决对得发公司提交的《工程施工管理协议书》不予采纳，却将该协议作为支持鑫祥公司的证据引用，有选择适用证据之嫌。3、原审判决对鑫祥公司已付款数额认定严重失实。
鑫祥公司辩称：1、得发公司所述事实与实际不符，鑫祥公司已支付工程款及垫付维修费共计1900余万元，未维修的费用100余万元，不存在欠付工程款5650081.16元的事实。2、涉案工程是刘翔东挂靠得发公司施工的，刘翔东是实际施工人，同时又是得发公司委派的项目经理，不存在刘翔东与涉案工程无关的事实。
鑫祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回得发公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由得发公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审未将实际施工人刘翔东及得发公司应承担的费用599442.56元及已报修未维修的费用686000元从应付工程款中扣除，显属错误；一审判决欠付工程款1285442.56元的利息从2013年5月21日起算明显错误，工程质量保修金997205.76元应从2014年6月10日起计算利息。2、一审判决对诉讼费的负担分配上存在错误。本案未获支持的诉讼请求金额5055525.17元所应交纳的诉讼费43264元应由得发公司负担，一审却判决由鑫祥公司负担显失公平。
得发公司辩称：一、鑫祥公司未按合同约定全面履行义务。1、工程结算价款19944115.36元，已支付工程进度款14394034.20元，鑫祥公司尚欠工程款5650081.16元，并应承担欠款利息和违约金；2、得发公司在工地现场派驻有施工管理人员，进行日常管理工作，鑫祥公司向案外人刘翔东支付工程款的行为无效；3、双方就维修费承担已达成协议，由得发公司承担301678.30元，根本不存在还有未实际发生的维修费。二、利息应当自竣工验收之日起计算。三、原审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费合理合法。
得发公司向一审法院起诉请求：1、鑫祥公司支付工程款5650081.16元，并承担利息663136.16元；2、鑫祥公司承担违约金27750.41元；3、诉讼费由鑫祥公司承担。鑫祥公司向一审法院反诉请求：得发公司支付违约金1136816元；诉讼费由得发公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月2日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，被告（反诉原告）鑫祥公司将盐池县天舜.佳兴苑项目第1标段施工图纸范围内的施工内容,包工包料发包给原告（反诉被告）得发公司，合同暂定价款为17854965元。包括：土建、给排水、采暖（不包括室内地暖），电气安装（含弱电）、通风、消防等，不包括外墙保温、防水工程、门窗工程、电梯工程。双方在合同中对各自的权利义务作了详尽约定。合同签订后，原告得发公司进行施工建设，于2013年5月20日经盐池县建设工程质量监督站竣工验收，工程现已交付使用。涉案工程经原、被告双方于2014年12月17日进行工程决算，工程总造价为19944115.36元（不含劳保基金）。原告得发公司于2016年1月25日向原审法院提起诉讼，诉讼请求:1、判令被告支付拖欠原告的工程款5650081.16元，并承担利息663136.16元（利息以中国人民银行2015年度人民币贷款基准利率年5%计算30个月）。2、判令被告承担违约金27750.41元。3、判令由被告承担本案的诉讼费。（书面诉状中请求支付工程款5550081.16元，起诉时少计算了工程款10万元，当庭调整，诉请工程款增加10万元，并将利息763136.16元减少10万元，诉请总金额不变）。被告于2016年4月11日向原审法院提起反诉，反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付违约金1136816元。2、本案诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规规定，合法有效，依法受到法律保护，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，涉案工程原告得发公司施工完毕后经盐池县建设工程质量监督站竣工验收合格，且被告鑫祥公司已投入使用，故得发公司诉请鑫祥公司支付工程款的诉讼请求应予支持。本案争议的焦点主要是：1、已付工程款数额；2、原告得发公司诉请被告鑫祥公司支付工程款的请求应该支持多少；3、当事人双方关于违约责任的诉请是否支持。
一、已付款数额。2016年5月23日，原审法院组织原、被告双方进行对账，按照被告提交的《盐池县舜佳兴苑一标段工程付款明细一览表》，原告对编号为1、2、4、7、8、11、19、23、26、58、59、61、63、65、68的付款完全无异议，此部分无异议的付款金额为6095447元，予以确认。
针对原、被告对账中双方存有争议的付款项目，原审法院认定如下：（一）对于得发公司完全不认可付款的编号为5、10、13-18、20-22、24、25、27-55、60、62、64、66、67、69-73，确认付款数额为2391780.5元。其中：一、编号第5、10、13、15、17、18、24、42、46、52项共计956926.5元，有借条和银行转账凭证，借条上有得发公司的印章或得发公司项目经理刘翔东的签名，予以确认。二、编号为60，借条系刘翔东出具给案外人赵建峰，借条不能反映与本案的关联性，不予认定。三、编号第14、16、20、27、31、32、36、37、38、39、41、43项共计48418元，得发公司认可水、电费应由其承担，且在鑫祥公司编制的统计单中有得发公司项目经理刘翔东或其他工作人员予以签名确认，予以确认。编号29、48，无人签字确认，不予确认。四、编号21、25项共计57880元，借条加盖了得发公司项目部印章及刘翔东签名，并且有领款人领条和借条予以印证，予以确认。五、编号22、30项，鑫祥公司自己下发的罚款通报，得发公司并未签字确认，不予确认。六、第28、34项6130元，刘翔东签字确认的收据、收料单、证明予以印证，予以确认；编号51项1620元，刘翔东签字确认，予以确认；编号45项，有刘翔东的签字确认，对代付砖款60561元予以确认。对刘翔东与赵建峰借款5万元不予确认，借条不能反映与本案的关联性；编号62项1020390元，有电线供应商出具的收款收据、刘翔东或者施工人员签字的施工领料单、三方协议、销货清单予以印证，予以确认；编号50、53、66项，无得发公司签字确认，不予确认。七、编号33、40、47、49、67、69、70、71项共计159855元，有刘翔东的借条为证，予以确认。编号54、55项，系刘翔东向王文荣出具的借条，借条不能反映与本案的关联性，不予确认。八、编号35项，付款证据系复印件，得发公司不予认可其真实性，不予确认；九、编号44项80000元，有刘翔东的借条和刘翔东书面的授权承诺相互印证，予以确认。十、编号64、72项，得发公司并未签字确认，不予确认。十一、编号73项，当事人双方未约定税金代扣代缴，不予确认。（二）对于得发公司对鑫祥公司付款明细一览表中个别编号里部分认可、部分不认可的项目，编号为3、6、9、12、56、57项金额为9869767元，刘翔东在发票联中签字，盖有得发公司印章，且有银行汇款存根、授权承诺、收据、借条、情况说明等予以印证，予以确认。
综上，原审法院确认鑫祥公司对得发公司的已付工程款数额为18356994.5元（6095447元+2391780.5元+9869767元）。
原告提交证据七《工程施工管理协议书》，主张被告向原告公司一标段施工项目部负责人刘翔东支付工程款的行为违反了该协议内容。经核，三方协议中约定由丙方编制《工程款申请》，甲方以银行转账方式拨付到乙方账户内，并未直接明确约定不允许甲方支付工程款给丙方，且该协议形成的目的是为了对施工及工程经费正常使用进行监管，被告提交的付款证据内容可以证实刘翔东收取工程款后用以涉案工程开支，而原告并未提交证据证明刘翔东收取工程款后违规使用，故对原告的主张不予采纳。
二、原告诉请被告支付工程款的请求应该支持多少。
被告提交证据四主张应扣维修费987678.3元，原告在被告制作的《已维修工程质量问题及产生费用汇总表》中对已经实际发生的维修费301678.30元予以盖章签字确认，且原告在庭审中也予以认可，原审法院对此予以确认，维修费301678.3元从被告应付原告的工程款中予以扣除。
原、被告双方于2014年12月17日进行工程决算，工程总造价为19944115.36元（原、被告在对账笔录中均陈述此造价不包含劳保基金），庭审中双方对此均予以认可。原审法院确认被告已支付原告工程款总计为18356994.5元，另扣除维修费301678.3元，被告还应支付原告下欠工程款1285442.56元（19944115.36元-18356994.5元-301678.3元）。原告没有提交经原、被告确认一致的工程交付日期，涉案工程于2013年5月20日经盐池县建设工程质量监督站竣工验收合格，符合交付使用条件，故依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条规定，被告应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算向原告承担支付利息的责任，时间计算从2013年5月21日计算至判决确定的给付之日。
三、当事人双方关于违约责任的诉请是否支持。
原告主张判令被告按照双方签订的《建设工程施工合同》第35.1项承担违约金责任。该条款规定的发包人违约责任有两项：一、发包人违反合同通用条款第26.4条约定未按合同约定支付工程款（进度款），则发包人按照人民银行同期贷款基准利率支付违约金，工期相应顺延。经审查，被告提交付款证据中有原告完成相应阶段后出具的多份承诺书，其中只反映相应进度已完工，但并未反映完成工程进度的具体时间节点，在原告自书承诺接到工程款后首先支付施工人员工资和材料款，并未进行主张被告支付进度款违约责任。且已经按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条规定，判令被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算向原告承担2013年5月20日经盐池县建设工程质量监督站竣工验收后至判决确定的给付之日止的利息，故不再重复计算。二、发包人违反合同通用条款第33.3条约定，发包人不按合同约定支付工程决算尾款，除应支付尾款外，还应承担未付工程尾款千分之五的违约金。经核，原、被告双方虽于2014年12月17日进行了工程决算，工程总造价为19944115.36元，但双方对已付款数额产生争议较大并未明确，故对原告诉请判令被告承担工程尾款千分之五违约金的请求不予支持。
被告反诉主张原告未按期竣工构成违约，应当承担违约金1136816元。经核，双方签订的《建设工程施工合同》中约定开工日期为2011年10月2日，竣工日期为2012年8月15日，虽然涉案工程实际竣工日期为2013年5月20日，但工程未能按期完工并非完全由原告原因造成，工程存在多次变更及其他原因，如2013年3月19日被告还给监理和各施工标段发变更通知，通知施工项目部因存在设计缺陷需进行变更。故对被告的反诉请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁夏鑫祥房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）宁夏得发建设工程有限公司欠付工程款1285442.56元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2013年5月21日计算至本判决确定的给付之日）；二、驳回原告（反诉被告）宁夏得发建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宁夏鑫祥房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费56187元，由原告（反诉被告）宁夏得发建设工程有限公司负担12923元，由被告（反诉原告）宁夏鑫祥房地产开发有限公司负担43264元；反诉案件受理费7516元，由被告（反诉原告）宁夏鑫祥房地产开发有限公司负担。
在本院审理中，得发公司对鑫祥公司原审提交的证据三中编号为3、5、6、9、10、12、13、15、17、18、21、24、25、28、32、40、42、44、45、46、47、49、51、52、56、57、62、67、69、70、71号的证据补充了质证意见，认为这些证据中的款项不应当从应付款中扣除。鑫祥公司对原审证据三中编号为22、29、30、35、48、50、53、54、55、60、64、66、72号的证据补充了举证意见：这些证据经实际施工人刘翔东于2016年10月23日签字确认，该款项应当从应付款中扣除。得发公司质证认为，刘翔东在二审期间才在这些证据上签字，其确认行为无效。
本院二审期间，鑫祥公司围绕上诉请求依法提交了五组证据，本院组织当事人进行了质证：
证据一、盐池县发展和改革局文件一份、盐池县城市生活垃圾处理费申请征收标准表一份、行政事业性收费票据一份、分摊表一份（系一审证据三付款明细72号）。证明得发公司应分摊的道路占用费和建筑垃圾处理费共计36000元，应从工程款中予以扣减。
证据二、情况说明一份（系一审证据三付款明细73号）。证明得发公司未向鑫祥公司开具涉案工程款发票金额3831481.5元，税金为206899元应从工程款中予以扣减。
证据三、关于佳兴苑业主反映房屋质量问题投诉的答复一份。证明得发公司施工的工程存在严重的质量问题,且其未在质保期内履行维修义务。
证据四、工程鉴定报告一份。证明盐池县住房和城乡建设局委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对涉案工程进行质量鉴定，经鉴定涉案工程存在严重质量问题。
证据五、承诺书一份。证明经鑫祥公司多次催告，得发公司及实际施工人刘翔东未履行工程保修义务。
得发公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。认为证据一、二与得发公司无关，对未支付的工程款不应承担税金；证据三、证据五所述维修费不存在，双方已于2014年12月7日就工程竣工验收交付后的维修费达成协议，得发公司认可承担301678.3元；证据四中的鉴定得发公司不知情。
本院对鑫祥公司提交的上述证据认证认为：证据一、二因得发公司不认可，且不能达到鑫祥公司的证明目的，故本院不予认定。证据三、四、五不能证实是否属于保修期内的问题，且维修费尚未实际产生，本院不予认定。
二审中，得发公司未提交新证据。
对原审查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明，得发公司与鑫祥公司在2011年10月2日签订的《建设工程施工合同》中约定，质量保修金为合同价款的5%，鑫祥公司在一年质保期满后14天内将剩余质保金返还给得发公司。保修期内无利息，超过保修期按同期银行贷款利率支付利息。涉案工程总造价为19944115.36元，质量保修金为997205.76元。
本院认为，得发公司与鑫祥公司于2011年10月2日签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案双方当事人争议的焦点是：1.鑫祥公司欠付工程款数额及利息；2.违约金应否支付。
（一）、关于鑫祥公司欠付工程款数额及利息问题。得发公司与鑫祥公司在一审时均提交了证据，欲证明各自主张的已付款数额，但双方争议较大。原审法院根据证据的真实性、合法性、关联性，对鑫祥公司提交的付款凭证的内容、性质进行了逐项审查，认定鑫祥公司已支付工程款为18356994.5元，根据决算总造价并扣除双方确认的维修费后，最终确认鑫祥公司欠付得发公司工程款1285442.56元。一审法院对鑫祥公司的付款凭证中有599152.5元未予认定，未认定的原因是由于这些凭证有的不符合证据关联性的要求，与本案无关；有的不符合证据的形式要件，没有经过对方的签字确认或是复印件，真实性无法确认；有的是鑫祥公司的单方行为，未取得对方的认可，不具有合法性。一审法院的认定客观、公正，并无不当。关于686000元维修费，因得发公司并不认可，且还未实际发生，不宜从应付工程款中扣除。鑫祥公司主张一审法院未予确认的部分及还未实际发生的维修费686000元，均应由得发公司承担的上诉理由不能成立，不予支持。得发公司认为，鑫祥公司向实际施工人刘翔东支付工程款和扣除刘翔东领取的材料款的行为，不应视为是向得发公司支付工程款。因刘翔东既是实际施工人，又是得发公司的项目部经理，刘翔东支取工程款和领取材料是履行职务行为，其行为后果应由得发公司承担，鑫祥公司向刘翔东支付的工程款和刘翔东领取的材料，应计算在已付工程款中。得发公司主张一审法院对鑫祥公司已付工程款的认定严重失实的上诉理由不能成立，本院不予支持。
双方在《建设工程施工合同》中约定，质量保修金为合同价款的5%，即997205.76元，扣除维修费301678.30元，余额为695527.46元。鑫祥公司在一年质保期满后14天内将剩余质保金返还给得发公司。保修期内无利息，超过保修期按同期银行贷款利率支付利息。鑫祥公司欠付的工程款1285442.56元中，589915.10元从2013年5月21日起计算利息，而695527.46元应从2014年5月21日起计算利息。原审法院未区分质保金分别计算利息不当，应予纠正。鑫祥公司主张工程质量保修金在质保期内不计算利息的上诉理由成立，本院予以支持。
（二）、关于违约金应否支付的问题。
得发公司在完成工程进度后，自书承诺接到工程款后首先支付施工人员工资和材料款，并未明确完成工程进度的具体时间，也未向鑫祥公司主张逾期付款的违约责任。且原审法院已经按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》的规定，判令鑫祥公司支付欠付工程款的利息，不应再重复计算。一审判决未支持得发公司关于违约金的诉讼请求并无不当。得发公司主张鑫祥公司支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）、关于一审案件受理费的负担分配问题。一审判决得发公司部分胜诉，应按胜诉比例分配案件受理费的负担，原审法院对一审本诉案件受理费负担的分配明显不当，应予调整。鑫祥公司主张未获支持的诉讼请求标的所应交纳的诉讼费，应由得发公司负担的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但对部分实体问题处理欠妥，鑫祥公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2016）宁03民初13号民事判决第二、三项；
二、变更宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2016）宁03民初13号民事判决第一项为：宁夏鑫祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付宁夏得发建设工程有限公司工程款1285442.56元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，以1285442.56元为基数，其中589915.10元从2013年5月21日起、695527.46元从2014年5月21日起计算至判决确定的给付之日止）。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费56187元，由宁夏得发建设工程有限公司负担43264元，由宁夏鑫祥房地产开发有限公司负担12923元；反诉案件受理费7516元，由宁夏鑫祥房地产开发有限公司负担。二审案件受理费63558元，由宁夏得发建设工程有限公司负担47189元，由宁夏鑫祥房地产开发有限公司负担16369元。
本判决为终审判决。
审判长魏元景
代理审判员卓光泽
代理审判员沙玲
二〇一七年三月一日
书记员任佳妮