河南省临颍县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第216号
公诉机关河南省临颍县人民检察院。
被告人邢某某，男。
辩护人李凤彩，河南帝豪律师事务所律师。
河南省临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉（2014）226号起诉书指控被告人邢某某犯贩卖毒品罪，于2014年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员关真真、张靖出庭支持公诉，被告人邢某某及其辩护人李凤彩到庭参加诉讼，现已审理终结。
河南省临颍县人民检察院指控：2014年8月17日左右，被告人邢某某从仝庆辉（在逃）手中以80元／克的价钱购买冰毒后将购得的冰毒分装，先后卖给张某某两小包冰毒，获赃款400元；卖给孙某某一小包冰毒，获赃款200元；邢某某自吸一部分。8月19日22时50分，邢某某在临颍县元亨酒店401房间内吸食毒品被当场查获，当场从在其房间内及其驾驶车辆内缴获疑似毒品若干，总重约60克，经鉴定，被查获的60克疑似毒品中均含有甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为：被告人邢某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，建议判处被告人邢某某十五年有期徒刑，并处没收财产。
被告人邢某某对指控贩卖毒品的事实及罪名无异议，但对公诉机关认定的毒品60克有异议。其辩称：买仝庆辉毒品是50克，卖给他人了3克，自已吸食一部分，最后不可能有60克。剩下最多不超过35克。
辩护人辩称：一、在定罪方面：1、被告人邢某某应以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚。对公诉机关指控贩卖冰毒60克有异议；2、被告人邢某某属严重吸毒成瘾人员，其持有冰毒约60克主观上并不是用于贩卖，除与张某某、孙某某交易的三小包外，被告人邢某某的毒品属于“单独持有”，是供自己吸食的，因此查获的60克应认定为非法持有毒品罪；3、起诉书指控约60克是因侦查人员误导的结果，在数量上不够精准无误，没有毒品经邢某某确认封存经确定后启封让其指认的过程，不能认定毒品的数量就是60克；二、在量刑方面：1、被告人邢某某有坦白情节；2、被告人邢某某当庭认罪，应从轻处罚，其对毒品数量的辩解及否认只是对犯罪情节的异议。3、部分毒品尚未流入社会，便被公安机关查获，降低了社会危害性；4、系毒品初犯，没有贩卖毒品的前科。建议人民法院以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处十年以下有期徒刑，并处罚金。
经审理查明：
2014年8月17日左右的一天，被告人邢某某从仝庆辉（在逃）手中以80元／克的价钱购买冰毒，后将购得的冰毒分装成小包，先后卖给张某某两小包冰毒，获赃款400元；卖给孙某某一小包冰毒，获赃款100元；邢某某自吸一部分。8月19日22时50分，邢某某在临颍县元亨商务酒店401房间内因吸食毒品被当场查获，并从该房间内及其驾驶车辆内缴获疑似毒品若干，总重约60克，经鉴定，被查获的60克疑似毒品均含有甲基苯丙胺成分。
以上事实有下列证据证实：
1、被告人邢某某的供述：2014年8月17日左右，我给仝庆辉打电话要毒品，他来我住的临颍县元亨商务酒店401房，给了我50克冰毒。按一克80元的价格，我当时没给他钱，欠他4000元。之后这些毒品我卖给张某某两小包冰毒（1包／克），得了400元钱。通过“亚军”在酒店门口卖给孙某某一包冰毒（1包／克），给了我200元。这两天我一共吸了有2包冰。剩下的冰放在了我的车上。仝庆辉给我毒品的时候我没有称量，他走以后，我把冰毒带回家，用仝庆辉给我的小电子秤称量了一下，一共是50克冰毒。称过以后我把这50克冰毒分装了，我用来称重的秤是仝庆辉给我留下的，民警也是用同一把秤称量的，民警是在我面前称量的，显示克数为60克。
2、证人张某某证言：我找邢某某买毒品有两次。第一次是2014年7月20日左右，我和“胖子”在元亨酒店门口买了200元的冰毒；第二次是2014年8月十几号的一天晚上，我和艳艳一起找邢某某在元亨酒店三楼买毒品，他给了我2小包冰毒，400元钱是第二天凌晨三、四点在邢庄高灯西离元亨酒店百十米的地方给的邢某某。
3、证人孙某某证言：我一共在邢某某那买过二次毒品。第一次是2014年8月18日下午买的，我给邢某某打电话说想要点东西（指冰毒），他让我去邢庄高灯那，过了一会，邢某某就开着一辆白色轿车从西边过来给我了一包冰毒，我给了他200元钱；第二次是2014年8月19日，我的朋友来我家吸毒，他吸完后问我有没有了？我说：没有了。朋友说再出去买点，就给了我100元钱。我就拿着钱打出租车出去找邢某某买冰毒。我先给邢某某打电话，说好后我就到元亨商务酒店门口等邢某某，随后邢某某出来给了我一小包（冰毒），我给了他100元，并对他说“先欠你100元”。
4、证人张某一证言：证实2014年8月8日至案发邢某某一直入住在元亨酒店的事实。酒店服务生过去给他送水都是从他开着的门逢里递过去。
5、证据保全决定书及清单：在抓获邢某某时从其处查获大量毒品，而涉案毒品作为定罪量刑的重要证据，为及时固定和保存证据对涉案毒品进行的证据保全。所保全物品有自制吸毒工具2个，吸管3根，锡纸，电子秤2台，冰毒60克及两包疑似毒品。
6、辩认照片：邢某某对本案中卖给其毒品的仝庆辉的辩认，以及对买毒品人孙某某、张某某的辩认。
7、理化检验鉴定书：从送检的66包检村中均检出甲基苯丙胺。
8、现场检测报告书：从邢某某的尿液中检测出（甲基苯丙胺）阳性。
9、吸毒成瘾严重认定意见书：认定邢某某吸毒成瘾严重。
10、临颍县禁毒大队证明：所查获的60克毒品，暂存于禁毒大队，待上缴市公安局禁毒支队后，再开具正式上缴毒品单据。
11、案件来源及抓获经过：2014年8月19日晚22时50分，在临颍县元亨酒店将邢某某抓获，并在房间及其车内查获疑似毒品约60克。
12、补充材料：毒品照片、称重视频。
13、补充材料：有关情况说明（关于检测报告和照片编号不一致的说明）。
14、户籍证明：案发时已是完全刑事责任能力人。
15、前科材料：1988年6月30日，被告人邢某某因犯盗窃罪、流氓罪被临颍县人民法院判处有期徒刑三年。
16、劳动教养决定书：1995年5月28日因吸食毒品被劳动教养二年；
17、行政处罚书：因吸毒于2014年8月20日被行政拘留15日，并处罚款1000元；
18、强制隔离戒毒决定书：临颍县公安局于2014年8月26日决定对被告人邢某某强制隔离戒毒二年。
以上证据经当庭质证，查证属实，足以认定。
本院认为：被告人违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实，充分，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。
根据“全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”关于毒品案件的罪名确实和数量认定问题：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”。因此，对于辩护人的关于查获的60克毒品以非法持有定罪的辩解理由，本院不予支持；对于被告人邢某某关于毒品数量最多有35克毒品的辩解理由及辩护人辩称不能认定毒品数量为60克的理由，经查：在抓获被告人邢某某时已及时对涉案毒品进行了证据保全，证实涉案毒品约60克，且有涉案毒品的照片及称重时的视频，这些与证据清单都能够相互印证。在对被告人邢某某称重讯问笔录中及称重视频中被告人均未对涉案毒品重量提出异议。以上证据能够共同证实本案涉案毒品为60克的事实。因此，被告人与辩护人的辩解理由无相关证据相证实，本院不予支持；对于辩护人辩称被告人邢某某系初次毒品犯罪，没有毒品犯罪前科，所查获的毒品尚未流入社会，降低了社会危害性的辩解理由，经查与事实相符，本院予以支持。
我国刑法规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的……。被告人邢某某的行为构成贩卖毒品罪，依法应在以上量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下量刑情节：1、被告人邢某某吸毒成瘾严重，考虑其吸食毒品情节，酌情予以从轻处罚；2、所查获毒品尚未流入社会，降低了社会危害性，在庭审，被告人邢某某对其贩卖毒品的事实当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人邢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月22日起至2029年9月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 郭丽君
审 判 员 陈胜然
人民陪审员 唐 龙
二O一五年元月八日
书 记 员 曹彩粉