北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第2899号
上诉人（原审被告）北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。
法定代表人秦俊，董事长。
委托代理人陈慧敏，北京城建远东建设投资集团有限公司员工。
委托代理人张才新，北京城建远东建设投资集团有限公司员工。
被上诉人（原审原告）秦皇岛市北鑫工程服务有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区港城大街东方明珠城C17-1-401号。
�定代表人张春辉，经理。
委托代理人刘伟，河北高俊霞律师事务所律师。
上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人秦皇岛市北鑫工程服务有限公司（以下简称北鑫公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）海民（商）初字第8453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴和法官吕云成参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
北鑫公司在一审中起诉称：城建公司原名称为北京城建三建集团有限公司。2009年7月29日，城建公司与北鑫公司签订了《合作协议书》，约定共同以城建公司名义对承秦高速（秦皇岛段）进行投标、建设工程，城建公司提供相关资质材料，北鑫公司“负责组织对合作工程全过程的实际性投标”。签订当日，城建公司另行要求北鑫公司交付押金10万元，因为北鑫公司当时只有9万元，便向城建公司交付了9万元的押金。但是《合作协议书》签订后，城建公司没有如约履行，押金也没有返还给北鑫公司。北鑫公司认为，根据诚实信用原则，合同应当如约履行，城建公司没有按照约定履行，应当承担违约责任，返还押金，故北鑫公司起诉至法院，请求法院判令：1、城建公司承担违约责任，返还给北鑫公司押金9万元；2、城建公司承担本案诉讼费用。
城建公司在一审中答辩称：不同意北鑫公司的诉讼请求。1、城建公司与北鑫公司之间签订有《合作协议书》，双方合作开发承揽承秦高速公路工程，且约定双方合作方式、权利义务等。第二条约定合作方式为北鑫公司负责项目市场开发等，第四条约定北鑫公司的义务为承担投标全过程的费用，如工程未中标，相关花费均由北鑫公司承担。后来该项目未中标，双方也无过错，城建公司也未取得利益，故北鑫公司不应要求城建公司返还费用。2、虽然城建公司收取了9万元，但该费用均用于该项目招投标，虽未中标，但双方应共同承担风险。
一审法院审理查明：2009年7月29日，北鑫公司、案外人海南中航建设开发有限公司（以下简称中航公司）作为乙方，与作为甲方的城建公司签订《合作协议书》，就合作开发、承揽承秦高速公路工程项目有关事宜达成一致意见。协议约定由乙方负责施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担费用。工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理。甲方的义务有根据承接�作工程项目的需要，在投标报价、施工组织设计、工程预结算、技术方案、施工合同、资料管理、竣工交验等方面给予乙方相应的协助和指导。监督乙方对甲方企业相关资质证明文件的使用，若发现乙方违法违规使用上述证件，或损害甲方利益时，甲方有权随时收回证件并有权解除本协议。乙方负责组织对合作工程全过程的实质性投标，协调与业主以及政府相关管理部门的关系，为甲方提供有效的投标业务数据并负责投标报价，承担投标全过程的各种费用和工程保修的各项费用。同日北鑫公司向城建公司交纳了9万元，城建公司收取该款项后向北鑫公司出具了收据一张，并出具书面承诺一份，内容为与中航公司、北鑫公司联合投标承接承秦公路，中标后退还做标费用四万元（管理费用），如果工程造价3.5亿元以上，经请示朱总经理收取管理费用2％。上述协议签订后�城建公司未将投标需使用的资质证书等交与北鑫公司。双方未能中标承接承秦公路工程，城建公司亦未退还上述费用。庭审中，北鑫公司称该笔费用为履行合同的保证金，城建公司称该笔费用为标书制作费用。
上述事实有《合作协议书》、承诺、收据及当事人庭审陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认定：挂靠经营合同是指挂靠方与被挂靠企业签订的，约定由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的合同。北鑫公司与城建公司签订《合作协议书》，约定由北鑫公司使用城建公司的资质参加工程投标并承接工程，双方之间为挂靠经营关系。双方在协议中未对城建公司收取的九万元款项进行约定，城建公司称该笔款项为预先收取的参加投标制作标书等所需要的费用，但双方在协议中约定的是由北鑫公司使用城建公司的资质进行投标工作，具体投标文件的制作及投标工作应由北鑫公司完成，而非由城建公司来履行；且城建公司称其制作了投标文件并参加了投标，但未提交证据证明其为制作标书支出了费用，故对城建公司的该项抗辩意见该院不予采纳。北鑫公司称该笔费用系履行合同收取的押金，城建公司未将资质证书交付北鑫公司使用，且双方未能中标承揽承秦公路工程，双方的合作协议已无法履行，城建公司应将收取的款项返还给北鑫公司。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：城建公司返还北鑫公司款项九万元，于判决生效后七日内交纳。
城建公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。城建公司与北鑫公司于2009年7月29日签订了《合作协议书》，目的是双�合作开发、承揽承秦高速公路工程，该协议书约定了双方的合作基础、合作方式、经营和管理模式以及双方的权利和义务。根据《合作协议书》的约定，双方合作开发、承揽承秦高速公路工程发生的各项费用应由北鑫公司承担。二、北鑫公司基于《合作协议书》向城建公司支付9万元，城建公司虽然收取了上述费用，但实际用于承秦高速公路工程的招投标之用，是合作的实际支出。河北省高速公路建设信息化管理平台的网站上能够查询到城建公司曾报送了投标材料，双方合作产生了实际费用。城建公司收取的9万元是资格预审文件编制费，包括购买资格预审文件花费大概4000元，交通费用6000元左右，编制资格预审文件花费8000元左右，制作技术图纸人员劳务费用近7.5万元，文件打印费5000元左右。因制作技术图纸的人员是城建公司技术部员工，因此没有发票或收据。三�承揽承秦高速公路工程未能中标，但城建公司和北鑫公司均为此付出了努力，双方均无过错，城建公司未得到任何利益，实际支出费用不应由城建公司承担。综上，城建公司请求本院撤销一审判决，改判驳回北鑫公司的诉讼请求或将本案发回重审。
北鑫公司服从一审判决，其针对城建公司的上诉理由答辩称：合同约定的双方合作产生的费用由北鑫公司承担，是指履行合同支付的费用，城建公司自行投标不是履行合同的行为，北鑫公司不应承担该笔费用。城建公司违反合同约定，合同无法履行，应退还北鑫公司9万元。综上，请求驳回城建公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人在二审中的陈述意见在案佐证。
本院认为：第一、关于北鑫公司向城建公司交纳的9万元款项的性质问题。北鑫公司、城建�司及案外人中航公司签订《合作协议书》的同日，北鑫公司向城建公司交纳了9万元，目前双方对款项的性质存在争议。《合作协议书》中并没有交纳该笔款项的约定，但根据北鑫公司提交的城建公司出具的书面承诺中“中标后退还做标费用四万元”的记载，应认定城建公司收取该笔9万元系用于做标费用。
第二、关于城建公司是否应当向北鑫公司返还9万元做标费用的问题。根据《合作协议书》的约定，应由北鑫公司承担投标全过程的各种费用，但首先，城建公司未能证明其根据《合作协议书》的约定，与北鑫公司共同进行了项目的投标工作；其次，城建公司陈述其用于项目投标的各项费用，均无证据支持。因此，在项目实际未能中标，《合作协议书》未能履行的情况下，城建公司又无法证明9万元实际用于了投标花费，此时应当向北鑫公司予以返还。城建公司认为书面承诺中“中标后退还做标费用四万元”意味着未能中标则不予退还，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。
第三、城建公司在上诉审理中提出9万元系北鑫公司和中航公司共同支付，一审判决认定事实不清。就此本院认为，城建公司在一审中并未对北鑫公司的原告身份提出异议，因《合作协议书》并未实际履行，本案涉及的仅是城建公司收取的9万元前期费用是否应当退回的问题，现北鑫公司持有城建公司开具的收据及出具的书面承诺的原件，应当认定，系北鑫公司向城建公司交纳了该笔9万元的费用，故北鑫公司有权向城建公司主张相关权利。
综上，城建公司的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用《中华人民共和国合同法》第九十七条属适用法律错误，因本案一审处理结果并无不当，故二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千零五十元，由北京城建远东建设投资集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千零五十元，由北京城建远东建设投资集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 王 晴
代理审判员 吕云成
二〇一五年四月十七日
书 记 员 李连漪