四川省成都市中级法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3697号
上诉人（原审被告）四川宏山建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区抚琴小区抚琴街南三巷*号*幢*楼。
法定代表人王荣飞，经理。
委托代理人齐元义，四川扬雄律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司。住所地：成都市金牛区西北桥东街*号。
负责人刘重文，经理。
委托代理人齐元义，四川扬雄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川金兴防水工程有限责任公司。住所地：成都市青羊区清江东路***号上午空间***号。
法定代表人郭大凯，董事长。
委托代理人赵先泉，四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张绍林，男，汉族，住成都市青羊区。
上诉人四川宏山建设工程有限公司（下简称宏山公司）、四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司（下简称宏山第三分公司）因被上诉人四川金兴防水工程有限公司（下简称金兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第1390号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日对本案公开开庭进行审理，上诉人宏山公司、宏山第三分公司，被上诉人金兴公司均委托代理人到庭参加诉讼，被上诉人张绍林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年宏山第三分公司承建四川仁信建设发展有限公司在温江巴尔玛工业园7号员工公寓的工程项目，宏山第三分公司委派张绍林为该项目的负责人。2008年6月5日，张绍林与金兴公司签订了巴尔玛工业园7#住宿楼的《防水工程“双包”合同》，约定金兴公司以包工、包料的方式承包该住宿楼卫生间、屋面的防水工程。该合同约定的付款方式为：“乙方进入工地甲方不预付材料款，工程竣工验收合格，甲方按实际工程量总造价的97%付乙方余3%五年后无渗漏甲方一次性付给乙方。”该合同约定的违约责任责任承担方式为：“甲方如未按合同要求的‘支付条款’付款，须向乙方赔偿合同总金额5%的违约金。”《防水工程“双包”合同》签订后，金兴公司即组织人员进行施工。2008年9月17日，宏山第三分公司在该工地管理人员谢朝应对金兴公司完成的工程量进行了确认，宏山第三分公司委派项目负责人张绍林于2008年10月29日签注“情况属实”、“于2008年11月14日付款”。后金兴公司收到该项目部支付的工程款20000元。2009年11月18日，张绍林向金兴公司的法定代表人胡明荣出具的欠条载明“今欠到胡明荣在巴尔玛工地做防水款95310元，此款在2009年11月27日前付清，如到期不付款按总价30%支付违约金。”后金兴公司又收到张绍林支付的工程款10000元。
另查明，证人谢朝应是宏山第三分公司在温江巴尔玛工业园7号员工公寓的工程施工过程中的管理人员之一，其在接受法庭质询时称：张绍林是宏山第三分公司在该项目的“执行经理”；该项目的防水工程由金兴公司完成，结算的方单是自己确认，最后由张绍林签字确认。
再查明，宏山公司为依法设立的独立法人，宏山第三分公司为宏山公司设立的分公司，独立核算，不具有企业法人资格。
上述事实有《防水工程“双包”合同》、张绍林出具的欠条、经张绍林签字确认的工程量方单、四川仁信建设发展有限公司的公告、宏山第三分公司的承诺书、刘重文出具的欠条、证人谢朝应的证言、巴尔玛工业园7#倒班宿舍分项工程验收的材料，当事人一致陈述，以及庭审笔录等证据在案为证。
原审法院认为，温江巴尔玛工业园7号员工公寓的工程项目系宏山第三分公司承建的项目，张绍林作为宏山三分公司在该项目的负责人与金兴公司签订《防水工程“双包”合同》，事实清楚，证据充分。张绍林系宏山第三分公司在该工地的项目负责人，金兴公司所完成的工程也经宏山第三分公司在该工地的管理人员谢朝应及项目负责人张绍林验收确认，依照《中华人民共和国民法通则》第四十二条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，在温江巴尔玛工业园7号员工公寓的工程的建设过程中，张绍林作为宏山三分公司在该项目的负责人与金兴公司签订《防水工程“双包”合同》，系其代表宏山第三分公司进行的经营活动，所产生的民事责任应由宏山第三分公司承担。另由于宏山第三分公司系宏山公司设立的分支机构，虽独立核算，并不具有法人资格，宏山第三分公司不能独立承担责任。根据经由谢朝应与张绍林共同确认的工程量方单所载明的情况，张绍林于2008年10月29日对本案诉争工程进行了确认，并同意于2008年11月4日付款，故认定，该工程已经竣工并被验收，宏山第三分公司应当向金兴公司其支付所完成工程的相应工程款。由于上述工程量方单中部分施工项目的单价并未在《防水工程“双包”合同》中明确约定，故无法直接通过工程量方单计算出该工程的工程总价。而根据张绍林向金兴公司在该项目的代表人胡明荣出具的欠条及已付款情况，一审法院确认欠款金额为85310元。
另根据《防水工程“双包”合同》的约定，“乙方进入工地甲方不预付材料款工程竣工验收合格，甲方按实际工程量总造价的97%付乙方余3%五年后无渗漏甲方一次性付给乙方。”故该3%属于对工程质保金的约定。根据上述约定，金兴公司应当在总工程价款中扣除3%即3459.3元（115310元×3%）作为质保金，在该工程质保期届满之前，宏山第三分公司及宏山公司无需支付。综上所述，现宏山第三分公司及宏山公司按照《防水工程“双包”合同》约定扣除质保金后仍应向金兴公司支付的款项为81850.7元（85310元－3459.3元）。金兴公司可以在质保期届满之后，另行主张质保金。
同时，宏山公司第三分公司未按《防水工程“双包”合同》中的约定足额支付工程款，故已构成违约，宏山第三分公司应当按照《防水工程“双包”合同》约定支付相应的违约金。根据《防水工程“双包”合同》的约定的违约金为5%，而张绍林出具的《欠条》中载明的违约金为30%，现宏山第三分公司及宏山公司均认为金兴公司主张的违约金过高。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款的规定，一审法院认为5%的违约金更为合理，故确认宏山第三分公司及宏山公司在支付工程款的同时，还应当支付的违约金为5765.5元（115310元×5%）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、四川宏山建设工程有限公司、四川宏山建设工程有限公司成都第三分公司于本判决生效之日起15日内向四川金兴防水工程有限责任公司支付工程款81850.7元及违约金5765.5元；二、驳回四川金兴防水工程有限责任公司的其他诉讼请求。
宣判后，宏山公司、宏山第三分公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求或依法改判由张绍林承担责任。理由如下：1、原审法院认定事实不清，《防水工程“双包”合同》是张绍林以“宏山建筑公司”的名义签订的，而本公司名称是“宏山建设公司”，系不同的主体。谢朝应不是公司员工。上诉人未授权张绍林签订合同，没有在合同上盖章，也未付过款，案涉合同是金兴公司与张绍林之间的权利义务关系，与上诉人无关，上诉人不是本案适格主体。2、原审法院适用法律不当，判令上诉人承担违约责任没有法律依据。
被上诉人金兴公司答辩称，张绍林的身份是宏山公司的项目经理，宏山公司的名称是混用的，宏山建设公司与宏山建筑公司都是指向同一主体的，谢朝应是公司员工是有证据予以证明的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院审理查明的事实与一审法院一致。二审中，双方均无新证据提交。
本院认为，根据二审中各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要集中在以下方面，现分别评述如下：
张绍林的行为后果是否应由宏山公司承担
本院认为，张绍林的身份是评定宏山公司是否承担责任的关键因素。根据查明的事实，案涉工程系宏山公司第三分公司承建。在2008年7月1日由第三分公司向四川仁信建设发展有限公司发出的《承诺书》中，第三分公司明确了张绍林是项目经理，在有监理工程师签署意见的《建筑材料报审表》上，案涉项目的负责人也是张绍林。虽然《承诺书》中是解除张绍林的项目经理身份，但函告对象仅是针对发包方亦即工程建设方仁信公司，并未向其他施工过程中交易对象发出，因此对第三方而言，并不知道张绍林已不具有项目负责人的身份。故本院认为，张绍林在案涉项目工程中作为第三分公司项目经理，其从事的设计工程的经营管理行为应为职务行为，其职务行为后果应由公司承担。
对于张绍林以宏山建设公司第三分公司作为甲方名义与金兴公司签订的合同，虽然盖章使用的公司名称与宏山建设公司第三分公司的名称不一致，但由于案涉工程项目是特定唯一，在签订合同时张绍林也是项目经理，故其有权行使包括再行分包部分工程等经营管理职责，其后第三分公司接受了金兴公司所做的工程成果，也可以佐证其认可了张绍林的职务行为。
因此本院认为，张绍林在案涉项目工程中，以第三分公司项目经理从事的行为后果应由第三分公司承担。上诉人认为系张绍林个人行为的意见不能成立。
金兴公司主张的工程量是否成立
本院认为，因案涉争议的工程量由谢朝应确认，故确定谢朝应的身份是关键因素。由于施工过程中的相关书面资料和第三分公司向谢朝应出具的“欠条”都证明了谢是案涉工地的管理人员、技术负责人，对工程量的确认亦是职权范围的责任。故上诉人不认可案涉争议工程量的意见不能成立。
三、宏山公司是否应承担违约责任
本院认为，由于金兴公司具有相应的建筑资质，张绍林与金兴公司签订的合同没有法定无效情形，故如果第三分公司有违约行为，应承担相应违约责任。一审法院根据查明的事实、各方当事人履行合同的情况及过错大小等因素，酌定第三分公司承担工程总造价5%的违约金并无不妥，应予维持。
综上，本院认为，上诉人宏山公司及宏山公司第三分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式按原审判决确定的执行；二审案件受理费1166元，由上诉人宏山公司、宏山公司第三分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾耀林
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 曾 蜜