天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终5370号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司天津北辰支行，住所地天津市北辰区京津公路北辰区政府南。
代表人：张敬涛，行长。
委托诉讼代理人：冷春利，男，该行客户经理。
委托诉讼代理人：郭磊，男，该行客户经理。
上诉人（原审第三人）：长沙银行股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段433号。
法定代表人：朱玉国，董事长。
委托诉讼代理人：余昭，湖南金厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于焕华，男，1943年9月28日出生，汉族，天津造纸技术研究所退休干部，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：史锦岭，天津击水律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司天津北辰支行、上诉人长沙银行股份有限公司因与被上诉人于焕华借记卡纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国农业银行股份有限公司天津北辰支行（以下简称农行北辰支行）委托诉讼代理人冷春利、郭磊，上诉人长沙银行股份有限公司（以下简称长沙银行）委托诉讼代理人余昭，被上诉人于焕华及其委托诉讼代理人史锦岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人农行北辰支行上诉请求：撤销一审判决第一项，改判不支持被上诉人对我行的诉讼请求。事实及理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。1、案件事实认定部分。（1）客户于2014年10月18日消费两笔5万元共计10万元，其交易渠道为POSP，交易类型消费。该两笔交易属正常消费交易，故我行不存在超业务范围问题。（2）客户通过ＰＯＳＰ渠道进行的消费交易（该ＰＯＳＰ商户编号：４６１４３０１６０１２０４６１），非我行电子银行渠道（包括网上银行、电话银行、手机银行），不受我行电子银行渠道交易限额控制，故我行不存在超限额支付问题。（3）客户所使用手机端交易平台“E钱庄”是第三方银行交易平台，非我行电子银行交易渠道。根据农行借记卡章程，通过我行借记卡交易，凡密码相符借记卡交易均视为持卡人本人交易，故我行无过错。2、法律适用部分，本案性质系储蓄合同纠纷，非侵权责任，不适用侵权责任法。应当适用合同法相关法律规定。对于长沙银行的上诉请求我们不发表意见。
上诉人长沙银行上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人长沙银行不承担任何赔偿责任；两审诉讼费用被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人对个人信息泄露造成资金损失有不可推卸的责任。该10万元通过手机银行方式转出，而资金转出需要绑定其本人农行卡，填写农行卡号、身份证号、农行卡预留手机号码、输入交易密码，之后，农行将向该农行卡预留手机号码发送短信验证码，验证通过后才能交易成功，故于焕华的银行卡信息、身份信息、交易密码、手机号码均已泄露，而银行卡交易密码仅仅只有被上诉人于焕华知道，这说明系于焕华的自身原因造成个人信息泄露最终导致资金损失，与上诉人无关。被上诉人于焕华的农行卡预留手机号码与注册E钱庄使用的手机号码一致，相关操作均通过该手机号进行短信验证，至于该预留手机号码是否被复制而被他人使用，与上诉人无关，如被复制，更能说明被上诉人于焕华使用手机卡不当，导致资金损失，应自行承担资金损失。二、上诉人不存在违规开设账户情况。本案涉及的E钱庄虚拟理财账号并非普通柜面开户的银行卡账号，这是注册E钱庄需要购买理财产品的时候生成的虚拟理财账号，不具备存款取款功能，指示在购买理财产品付款时，资金临时中转留痕所用，即付款银行卡资金转入该虚拟账号留痕后，立即转出至理财产品收款方。该业务已经过银监会许可，并不被禁止，上诉人长沙银行不存在违规开设账户。长沙银行不同意农行北辰支行的上诉请求，农行北辰支行应当承担责任。
被上诉人于焕华辩称，不同意上诉人农行北辰支行和上诉人长沙银行的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：我们提供的合同中显示没有相关POSP的相关内容。被上诉人在办卡时并没有开通相关第三方交易等内容，农行北辰支行没有严格按照合同执行。关于法律适用，侵权责任法中涉及包括财产权益。长沙银行上诉中描述了注册到转钱的过程，但无论如何理财基金购买不成，钱款应当原路返回本卡，但是本案中却转到犯罪嫌疑人的卡内。
于焕华向一审法院起诉请求：判令农行北辰支行返还于焕华存款10万元，长沙银行对此承担连带责任，农行北辰支行承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年5月16日，于焕华向农行北辰支行申请办理农业银行金穗通宝卡（银联卡），声明其已阅读和了解《中国农业银行金穗贷记卡章程》和《中国农业银行结算账户管理协议》的全部内容，承诺自愿遵守章程、管理协议的规定，并在申请表上签字确认。后农行北辰支行为于焕华办理了卡号为62×××12的金穗通宝卡，于焕华开始使用该卡。
2013年6月7日，于焕华（乙方）与农行北辰支行（甲方）签订《电子银行个人客户服务协议》，约定甲方使用乙方电子银行业务应尽到合理注意义务，通过正确的网址或号码等办理；在安全的环境中使用，采取及时更新防病毒软件、安装系统安全补丁等合理措施；设置安全性较高的密码，避免使用简单密码或容易被他人猜到的密码等，否则产生的一切后果由甲方承担；电子银行判别客户身份真实性和交易有效性的依据是相应身份认证要素；凡通过相应身份认证要素实现的交易，均视为甲方所为，由此导致的一切后果由甲方自行承担。甲方须妥善保管身份认证要素；若发生遗失、被盗、遗忘或怀疑已被他人知悉、盗用等情况，应及时通知乙方并办理更换、挂失或重置等手续。办妥上述手续之前所产生的一切后果由甲方承担。协议落款处甲方由于焕华签字确认，乙方加盖农行北辰支行印章。关于“身份认证要素”的含义，上述协议中作出说明，系指银行用于识别客户身份的信息要素，如客户号、登录号、账号、密码、数字证书、动态口令、签约设置的电话或手机号码等。协议签订后，农行北辰支行为于焕华开通了网上银行、电话银行、WAP手机银行。于焕华向农行北辰支行领取了客户证书两码信封，并确认安全认证手机号码为：133××××1598，WAP手机银行对外转账每日每账户限额5万元，电话银行每日限额5万元。当日，于焕华另向农行北辰支行申请开通了签约个人账户管理通知功能，即于焕华同意农行北辰支行向其133××××1598手机号码发送余额变动提醒的消息。
2014年10月18日17时38分，自涉案的于焕华的金穗通宝卡（62×××12）账户转入于焕华名下长沙银行账户（62×××90）5万元，17时42分，又转入该账户5万元。于焕华的上述金穗通宝卡在转入长沙银行2笔5万元之后，同日又向中移电子转入10笔资金，2014年10月19日又向连连银通、银联代收、网易宝付共转入6笔款项，两日内于焕华金穗卡共转出16万余元。农行北辰支行称向于焕华发送短信提醒，于焕华对此表示否认。
2014年10月22日20时30分，于焕华向公安北辰分局报案，公安机关以信用卡诈骗案立案侦查。于焕华农行卡转入中移电子的6万元及利息已由公安北辰分局追回，于2015年4月1日分两笔转入于焕华金穗通宝卡（62×××12）账户，每笔30139.39元，共计60278.78元。
本案审理中，经调查于焕华在长沙银行账户开户情况，于焕华的手机号码为133××××1598于2014年10月18日通过手机客户端在长沙银行以于焕华名义购买e钱庄理财产品，并通过手机验证码以于焕华姓名注册虚拟账户（62×××90），当日17点40分通过POSP从于焕华农行金穗通宝卡转入该虚拟账户5万元，又于17点43分从该虚拟账户将该5万元转入宋勇勇（62×××70）账户。于17点44分又通过POSP从于焕华农行金穗通宝卡转入该虚拟账户5万元，又于17点46分从该虚拟账户将该5万元又转入宋勇勇（62×××70）账户。通过该虚拟账户于焕华共转入转出10万元。长沙银行认为该手机号码系于焕华的，并且提供了公证书来证明于焕华申请购买e钱庄理财产品及注册账户的过程，但于焕华坚持否认系自己操作。
一审法院认为，本案争议焦点：1、于焕华是否存在泄密情况；2、农行北辰支行是否存在超限额支付和超范围操作；3、长沙银行为于焕华开设账户是否于焕华本人操作，长沙银行是否存在违规开设账户情况；4、对于焕华主张的10万元损失，农行北辰支行及长沙银行是否应该承担责任以及责任分配情况。
关于于焕华是否存在泄密情况，因该事实由农行北辰支行及长沙银行主张，举证责任应归于农行北辰支行及长沙银行，农行北辰支行及长沙银行在未提供证据证实于焕华存在泄密的情况下，对农行北辰支行及长沙银行主张于焕华存在泄密的事实一审法院不予认定。农行北辰支行及长沙银行也不能举证证明于焕华对自己账户存款存在其他过错，故一审法院认为于焕华对其损失没有过错。
关于农行北辰支行是否存在超限额支付和超范围操作情况，根据农行北辰支行提供的2013年6月7日的电子银行个人客户服务协议中明确了电子银行转账可设定最高限额。农行北辰支行提供的中国农业银行业务回单中也明确了于焕华金穗通宝卡的业务类型为：电子渠道签约。本人账户注册情况显示账号卡号为62×××12，注册网上银行、电话银行、手机银行。其中网上银行包括购买USB、Key、电话银行、WAP手机银行，每日限额均为5万元。农行北辰支行在庭审中强调于焕华在长沙银行处注册的系虚拟账户通过POSP渠道转入虚拟账户的业务不属于于焕华、农行北辰支行签约的业务范围，POSP渠道转账也不受限额5万元限制。根据农行北辰支行提供上述证据及农行北辰支行自认，可以认定农行北辰支行转出的2笔5万元款项超出业务范围。农行北辰支行对非业务范围内的业务不加阻止，并且在约定的5万元限额内也不加以限制，造成于焕华在2014年10月18日当天对外转出16万余元，未能尽到保障储户资金安全的义务。农行北辰支行对于于焕华资金的转出既存在超业务范围的情况，也存在超限额支付问题。对给于焕华造成的10万元经济损失。农行北辰支行应承担赔偿责任。
关于长沙银行为于焕华开设的账户是否是于焕华本人开设，长沙银行是否存在违规开设账户的情况，根据长沙银行所述于焕华在长沙银行处开设的账户系通过于焕华的手机号码以及验证码等即可注册，因电信网络存在不安全性，长沙银行虽然提供了其工作人员在电脑操作过程中的截屏公证书，但仍不能证明该账户系于焕华本人开设。因电信网络存在的不安全性可能导致长沙银行开设的此项业务存在不真实情况。再根据于焕华2笔资金的及时转出存在不符合常理情形，并且公安北辰分局已为于焕华追回当日转出部分款项，故认定该资金转出并非于焕华本人操作，长沙银行处开设的于焕华账户并非于焕华本人开设。长沙银行以于焕华名义开设理财账户存在过错，对给于焕华造成的10万元损失也应承担相应的赔偿责任。
关于于焕华主张的10万元损失的责任分配问题，因不能认定于焕华存在过错，故本案于焕华对其损失不承担责任。因农行北辰支行及长沙银行作为于焕华借记卡资金转出转入的两家银行，在为客户服务上均存在过错，导致给于焕华的资金造成经济损失，双方均负有一定责任，根据双方各自过错各承担50%的责任为宜。因本案涉嫌案外人犯罪行为，农行北辰支行及长沙银行在承担赔偿于焕华的责任后可按各自赔偿数额内向案外人进行追偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第（六）项，《中华人民共和国商业银行法》第五条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司天津北辰支行于判决生效后十日内赔偿原告于焕华5万元。二、第三人长沙银行股份有限公司于判决生效后十日内赔偿原告于焕华5万元。案件受理费2300元，由被告中国农业银行股份有限公司天津北辰支行负担1150元，由第三人长沙银行股份有限公司负担1150元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审相同，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人农行北辰支行、上诉人长沙银行是否应该对被上诉人于焕华涉案10万元损失承担责任。上诉人农行北辰支行坚持涉案10万元的交易类型为消费，不受电子银行渠道交易限额控制，但上诉人农行北辰支行未能举证证实其接受被上诉人于焕华的指令将涉案10万元转出的相关证据。上诉人农行北辰支行认为，一审法院适用法律错误，本案性质为储蓄合同纠纷，不应适用侵权责任法。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。被上诉人于焕华对上诉人农业银行的损害赔偿之债属于违约责任与侵权责任的请求权基础竞合，可以由当事人选择行使。一审法院以侵权之债判令上诉人农行北辰支行承担责任并无不妥。
上诉人长沙银行仅根据其所称的相关验证信息开立虚拟账户，既未提交代表客户真实开户意愿的证据，又未提交开办此项业务的依据、未对相关验证信息有效性作出合理解释，亦未对受指令转出款项的事实提交证据证实，对于涉案10万元从其开立的虚拟账户中转出具有过错。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担证明不能的后果。本院认为，上诉人农行北辰支行、上诉人长沙银行对于被上诉人于焕华涉案10万元损失的造成均具有过错，应当承担相应的赔偿责任。由于被上诉人于焕华的损失是由犯罪嫌疑人，即民事法律关系上的侵权行为人最终造成的，上诉人农行北辰支行、上诉人长沙银行在各自承担责任的范围内与侵权行为人成立不真正连带之债，待其向于焕华承担责任后得在各自承担的债务范围内代位取得于焕华对侵权行为人的债权。
综上所述，上诉人中国农业银行股份有限公司天津北辰支行、上诉人长沙银行股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350元，由上诉人中国农业银行股份有限公司天津北辰支行、上诉人长沙银行股份有限公司分别负担各自预交的部分。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭武强
代理审判员 尹春海
代理审判员 张振超
二○二○一六年十月二十八日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；