安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第00385号
上诉人（原审原告）：蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：李文骏，该公司总经理。
委托代理人：史怀畅，安徽史怀畅律师事务所律师。
委托代理人：吴杰，安徽史怀畅律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：蚌埠得力橡塑五金有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区。
法定代表人：周方同，该公司经理。
委托代理人：周宝月，该公司员工。
委托代理人：徐德忠，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司（以下简称天工公司）因与被上诉人蚌埠得力橡塑五金有限责任公司（以下简称得力公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2015年3月11日作出的（2015）淮民一初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人天工公司的委托代理人史怀畅、吴杰，得力公司的委托代理人徐德忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月，天工公司与得力公司签订《建筑工程施工合同》和《补充协议》，约定，位于蚌埠市淮上区工业园得力公司1#、2#、3#厂房的土建、水电、钢构工程交由天工公司承建；合同工期90天（2011年6月-2011年9月），工程质量标准是合格，按图施工；合同价款202万元；原合同定工程总造价202万元，由于工程工作量漏项，经双方协商达成共识，得力公司补给天工公司3万元，共计总造价205万元（其中钢结构73.4万元，土建131.6万元）；钢结构工程已分包给专业厂家制作安装了，得利公司负责从钢构厂代扣5%钢结构的总造价，转交给天工公司；以后工程无论漏多少项都与得力公司无关，不存在任何补贴问题，按合同和补充协议执行；天工公司所建的临时办公工棚，在工程结束后归得力公司所有，天工公司不得拆走；工程款支付方式为1#、2#厂房、钢构基础齐付基础的70%，主体齐付主体的70%，屋面板、墙板齐付屋面板、墙板的70%，3#厂房基础齐付基础的50%，一、二层框架齐付50%，主体齐付主体的50%，所有工程竣工验收合格后付总造价95%，余款一年后一个月内付清，以非现金方式转入天工公司账户；本工程发包人同意承包人分包的工程，钢结构；承包方在开工三日内，缴保证金100000元，所有工程竣工后返还给承包方；开工时间2011年6月，竣工时间2011年9月，工期90，须按时保质保量完工，若到期未完工一切损失由天工公司承担，保证金不予退还，阴雨天除外；执行《房屋建筑工程质量保修办法》的各项条款，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等。2013年7月25日，经天工公司、得力公司、安徽东升建筑设计咨询公司、深圳鲲鹏工程顾问有限公司、安徽水文工程勘察研究院五方验收，1#、2#、3#厂房工程质量合格，同意竣工验收。
原审另查明：得力公司于2011年9月7日、2011年12月6月、2012年1月19日、2013年2月，分四次转账给天工公司工程款，合计90万元。得力公司还有两次转账给天工公司工程款，合计40400元。天工公司的项目经理吴夕棉、李成兰从得力公司两次借款3万元，两次收款1.3万元。天工公司未按约定缴纳保证金10万元。
原审法院认为：天工公司与得力公司签订的《建筑工程施工合同》合法有效，双方应全面履行。天工公司诉称得力公司尚欠37.93万元工程款未付，得力公司辩称，得力公司为天工公司垫付了7000元电费、2.8万元消防验收费用，应予扣除，因得力公司对此未提供相关证据，不予支持。天工公司诉称，补充协议约定得力公司应从钢构厂代扣5%的钢结构款转交天工公司。因天工公司并未提供证据证明其在钢构部分投入资金的数额以及得力公司是否已经扣除了该款，且天工公司与得力公司的该项约定并未经制作安装钢构的公司认可，故天工公司可另行处理该笔款项。得力公司辩称，应当从天工公司主张的工程款中扣除保证金10万元。因双方在合同中约定，天工公司应在3个月之内完工，逾期则不予退还保证金10万元，而因天工公司未提供证据证明工期延误是得力公司付款延期造成的，亦未提供证据证明得力公司的付款进度违反了合同约定，故天工公司应当承担延期交付的责任。根据天工公司的项目部经理吴夕棉书写的承诺书、庭审中天工公司关于延误工期原因前后矛盾的陈述，以及吴夕棉的询问笔录，可以证实逾期的责任应在天工公司方，天工公司未按约定缴纳保证金，不能认定该约定无效，得力公司的辩解理由成立。得力公司辩称，天工公司提供的补充协议与答辩人的补充协议不同，天工公司提供的补充协议中的1万元折旧费未经得力公司同意，对得力公司不发生效力。根据举证责任分配的规则，得力公司的辩解理由成立。得力公司辩称，由于天工公司工程质量存在瑕疵，导致工程至今无法办理产权证，不具备支付工程款的条件，请求驳回天工公司的诉请。因得力公司未提供证据证明工程有质量问题，且该项目已交付验收，并投入使用，故对得力公司的该项辩解理由不予支持。综上，得力公司应支付天工公司工程余款332600元，天工公司应支付得力公司保证金10万元，二者相抵，得力公司还应支付天工公司工程款232600元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款之规定规定，判决：一、蚌埠得力橡塑五金有限责任公司给付天工公司蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司工程款332600元，扣除保证金100000元，还剩工程款232600元，于判决生效后10日内付清；二、驳回蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7184元，减半收取3592元，由蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司负担1463元，蚌埠得力橡塑五金有限责任公司负担2129元。
天工公司上诉称：天工公司与得力公司签订《补充协议》时明确约定，由得力公司负责从钢构厂代扣钢结构总造价的5%转交给天工公司，得力公司也已经代扣了36700元，故得利公司应当将该款支付天工公司；《补充协议》明确约定了得力公司应当支付天工公司临时办公棚折旧费1万元，原审法院未予支持，显属不公；案涉工程延期完工是天气原因及得力公司迟延付款造成的，且双方关于保证金的约定属于实践性条款，天工公司未实际缴纳保证金，该条款并未生效，原审判决从工程款中扣除10万元保证金，适用法律错误，综上，请求二审依法改判得力公司给付工程款379300元或将本案发回重审。
得力公司二审庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。
二审期间，天工公司向本院提交下列证据：
1、蚌埠市气象局专业气象服务台出具的气象证明。证明2011年6-9月份降水天数。
得力公司质证：该证据不符合法定的证据的形式要件，缺少经办人签字。
本院认证：该份证据加盖有蚌埠市气象局专业气象服务台的公章，得力公司虽对真实性提出异议，但并未提供相反证据予以证实，本院对真实性予以确认。
2、蚌埠市众成钢结构有限公司出具的《证明》一份。证明钢结构工程总造价734000元，其中5%管理费已被“甲方”扣除。
得力公司质证：案涉钢结构工程并不是由蚌埠市众成钢结构有限公司施工的，证明上载明的“5%管理费”与本案无关。
本院认证：对得力公司的质证意见予以确认，对该份证据不予采信。
3、天工公司制作的施工日志一组。证明2011年6-9月期间雨天较多，影响施工进度及得力公司迟延支付工程款的事实。
得力公司质证：该证据系天工公司单方制作，内容不真实。
本院认证：对得力公司的质证意见予以确认，对该证据不予采信。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：天工公司持有的《补充协议》中“但折旧费一万元由甲方付”的字样系天工公司单方添加的。得力公司持有的《补充协议》上并没有该项约定。
本院认为：天工公司与得力公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，双方均应依约履行。天工公司已按约履行了施工义务，得力公司亦应按约支付工程款。得力公司对于天工公司诉称的工程款总额以及已经支付的工程款数额均无异议，本院对此予以确认。天工公司上诉称得力公司还应当向其支付代扣的钢构款36700元，因天工公司与得力公司签定《补充协议》时虽约定得力公司负有从钢构厂代扣5%钢结构的总造价并转交天工公司的义务，但因该约定涉及第三方利益，案涉钢结构工程的实际施工方是否为天工公司诉称的蚌埠市众成钢结构有限公司，所涉钢结构总造价5%的款项是否已由得力公司实际代扣，天工公司对此未提供充分证据证实，故天工公司该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。天工公司要求得力公司支付临时办公棚的折旧费1万元，因天工公司持有的《补充协议》中的该项内容系其自行添加，得力公司不予认可，本院对天工公司该项上诉主张不予支持。天工公司与得力公司签订《建设工程施工合同》时约定“承包方在开工三天内，交保证金壹拾万元整”，但之后，天工公司并未实际缴纳该保证金，该保证金条款并未发生法律效力。得力公司辩称双方曾口头约定从工程款中扣除保证金10万元，因其对此并未提供证据予以证实，本院不予采信。因此，原审法院判决从天工公司主张的工程款中扣除保证金10万元，缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。
综上，原审法院查明事实基本清楚，但适用法律部分有误，处理结果失当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2015）淮民一初字00009号民事判决；
二、蚌埠得力橡塑五金有限责任公司于判决生效后十日内给付蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司工程款332600元；
三、驳回蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7184元，减半收取3592元，由蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司负担592元，蚌埠得力橡塑五金有限责任公司负担3000元。二审案件受理费7184元，由蚌埠市天工建筑安装工程有限责任公司负担1184元（已交纳），蚌埠得力橡塑五金有限责任公司负担6000元（于判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 杜玲玲
代理审判员 陈二伟
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 刘津津
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；