湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终361号
上诉人（原审被告）：郴州市可秀娱乐俱乐部，住所地湖南省郴州市人民西路8号新一佳商场三楼3F003号。
代表人：雷鸣，该俱乐部经营者。
委托诉讼代理人：曹芷健，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹乐夫，男，1984年9月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：邓晶，湖南乾越律师事务所律师。
上诉人郴州市可秀娱乐俱乐部（以下简称可秀俱乐部）因与被上诉人曹乐夫合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月27日开庭进行了审理。上诉人可秀俱乐部的委托诉讼代理人曹芷健、被上诉人曹乐夫的委托诉讼代理人邓晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
可秀俱乐部上诉请求：1.撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1329号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.在审理民事案件特别是有关协议或合同纠纷时，基本原则是“有约定从约定，无约定按法定”。双方签订的《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》第六条6.2约定“出资人个人解除：若出资人在本协议约定的三个月后单方面解除本协议，出资人不享有当期及以后的俱乐部收益，出资款的处置另行商议”，双方虽然约定作为出资方的被上诉人有权解除合伙协议，但对于出资款的退出需要另行商议，被上诉称早在2016年4月就向上诉人提出解除协议，但却一直领取上诉人的出资收益，根据该条约定被上诉人应当将2016年4月至今的出资收益退还给上诉人。《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》第六条6.3约定“出资人投资比例折旧率，按每年百分之二十折旧”，此条款是双方当事人的真实意思表示，且没有违反国家强制性规定，系有效协议，原审判决在没有认定协议无效的情况下，背离当事人意思自治，没有将折旧款予以扣除严重违反民事法律规定。2.原审判决在未对合伙财产进行清算、未查明上诉人的合伙财产是否存在盈亏的情况下，判决上诉人原股退还，严重违反法律规定。
被上诉人曹乐夫辩称：一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.2016年10月起上诉人一直盈利且其他出资人均每月有分红的情况下，答辩人没有收到上诉人的任何分红，上诉人已经以实际行动认可了双方解除《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》，却仍无偿占用答辩人资金不予返还。2.《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》中折旧率按每年百分之二十计算的条款，不是答辩人的真实意思表示，违背合同公平原则与违背投资协议根本目的。所有的投资人与上诉人签订的均是上诉人出具的格式合同，该条款明显是缺乏公平且加重了答辩人义务，上诉人未提出证据证明就该条款对答辩人进行了解释说明，根据合同法相关规定，该格式条款无效。上诉人开业至今一直在盈利，也未对外负有债务，上诉人以投资亏损以外的原因扣减答辩人出资款没有任何事实依据，一审法院未按该条款扣减答辩人出资款是完全正确的。答辩人作为上诉人的有限合伙人期间未有任何需要答辩人以出资额为限承担连带责任的对外债务，上诉人应返还答辩人原出资款。
曹乐夫向一审法院起诉请求：1.判令解除双方《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》；2.判令可秀俱乐部退还曹乐夫出资款70,000元；3.判令可秀俱乐部承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：1、2015年5月12日，曹乐夫与可秀俱乐部签订一份《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》，约定曹乐夫向可秀俱乐部出资70,000元，曹乐夫参与可秀俱乐部利润分配但不参与管理活动。协议第2.1条约定，自俱乐部正式开业起3个月内，出资人可从俱乐部撤资，俱乐部也可要求出资人从俱乐部退资；第6.2条约定，若出资人在俱乐部开业3个月后单方面解除协议，出资人不享有当期及以后的俱乐部收益，出资款的处置另行商议。2015年5月14日曹乐夫按约向可秀俱乐部出资70,000元，可秀俱乐部于2015年6月16日经工商管理部门核准登记并试营业后，至今一直在正常营业。2016年开始给曹乐夫分红，每个月约1000多元，一直到2016年7月份。
2、曹乐夫认为可秀俱乐部于2015年6月16日经工商管理部门核准登记后，2015年10月份试营业，11月份才正式开业，未按约定按时开业，造成曹乐夫的损失，曹乐夫要求按照协议的约定从可秀俱乐部处撤资。但可秀俱乐部认为应该是核准之后就开业了，曹乐夫并未在俱乐部正式开业起3个月内申请撤资。根据庭审中查明的情况，一审法院确认，无论可秀俱乐部主张的经工商管理部门核准登记后就开业，还是曹乐夫主张的2015年11月份才正式开业，曹乐夫提交的证据均不能证明是在可秀俱乐部开业3个月内单方面要求解除协议并退回出资款；但对曹乐夫主张的依照协议约定出资人在俱乐部开业3个月后可以单方面解除协议的主张，应予以认定。
一审法院认为，曹乐夫与可秀俱乐部签订的《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》是双方真实意思表示，协议合法有效，其性质属于个人合伙，曹乐夫按约向可秀俱乐部出资70,000元，可秀俱乐部也于2016年开始给曹乐夫分红。双方争议的焦点，是曹乐夫是否能单方面要求解除协议并退回出资款。庭审查明，双方签订的《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》第2.1条约定，自俱乐部正式开业起3个月内，出资人可从俱乐部撤资，俱乐部也可要求出资人从俱乐部退资；第6.2条约定，若出资人在俱乐部开业3个月后单方面解除协议，出资人不享有当期及以后的俱乐部收益，出资款的处置另行商议。据此可认定，曹乐夫（即出资人）在可秀俱乐部（俱乐部）开业3个月后仍然具有单方面解除协议的权利。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营､劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金､实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人”，第52条规定：“合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许｡但因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因､理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任”｡本案中，虽然曹乐夫提交的证据不能证明是在可秀俱乐部开业3个月内即单方面向可秀俱乐部要求解除协议并退回出资款，但对依照协议约定出资人在俱乐部开业3个月后可以单方面解除协议的主张，可秀俱乐部并不否认，只是认为退回出资款的数额应由双方商议。在双方就退回出资款的数额无法协商一致，且可秀俱乐部并未主张曹乐夫有过错的情况下，对曹乐夫要求按照约定解除双方签订的《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》，可秀俱乐部退还出资款70,000元的诉讼请求，应予以支持。因可秀俱乐部从开业至今一直在正常营业，并于2016年开始给出资人分红，可秀俱乐部未主张曹乐夫有过错，也未主张俱乐部有债务及亏损情况，故对可秀俱乐部主张应将出资款按每年20%折旧并扣除相应费用才能退回的抗辩理由，不予采信。
综上所述，曹乐夫要求解除与可秀俱乐部签订的《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》，可秀俱乐部退还出资款70,000元的诉讼请求符合双方的约定和法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第46条、第51条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出如下判决：“一、解除原告曹乐夫与被告郴州市可秀娱乐俱乐部于2015年5月12日签订的《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》；二、本判决生效后十日内，被告郴州市可秀娱乐俱乐部退还原告曹乐夫出资款70,000元。本案案件受理费1550元，由原、被告各承担775元。”
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明：（一）2015年5月12日，曹乐夫与可秀俱乐部签订《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》，对出资人责任、出资人权利、出资人利益、出资人奖罚、出资人大会、解除协议等事项进行了约定。其中1.5条规定，出资人无权代表郴州市可秀俱乐部对外进行任何业务活动；1.6条规定，出资人不得参与和干扰公司的人事管理、日常经营和财务管理活动；2.1条规定，出资人和郴州可秀俱乐部共同享有双向选择权，即：KTV自正式开业之日起三个月内，出资人拥有随时申请从公司撤资的权利，同时公司拥有要求出资人退出出资款，解除本协议的权利。协议解除后，出资人不在享有出资项目相应的权力和义务；4.1.1条规定，依据各俱乐部出资人每月订位数（订台张数）进行排名，排名前三名的出资人进行奖励；4.1.2条规定，出资人月度责罚标准每月到店消费次数与以出资人名义订台（位）张数合计4次，减少当月分红金额5%股、3次减少当月分红金额10%......；4.2.1条规定，责罚条件为：各分店出资人每月到店消费次数与以出资人名义订台（位）张数合计少于5次；6.2条规定，出资人个人解除：若出资人在协议约定的三个月后单方面解除本协议，出资人不享有当期及以后的俱乐部收益，出资款的处置另行商议；6.3条规定，出资人投资比例折旧率，按每年百分之二十折旧。（二）可秀俱乐部自2015年6月16日试营业，2015年12月开始按月支付曹乐夫分红款。可秀俱乐部自试营业后一直在经营，在不包括装修及电子设施、设备的折旧的情况下没有出现亏损，2016年5月10日，曹乐夫向一审法院提起诉讼，2016年9月2日一审法院判决解除双方签订的协议，2016年10月可秀俱乐部未再分红给曹乐夫。（三）可秀俱乐部的出资人有三十多人，每位出资人均分别与可秀俱乐部签订了《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》。二审庭审时，可秀俱乐部明确表示不要求清算。（四）其他事实与一审法院查明的事实无异。
本院认为，根据可秀俱乐部的上诉主张及曹乐夫的答辩，本案二审的争议焦点为：曹乐夫请求解除《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》后，其领取的分红款是否应予退还；在返还出资人投资款时是否应每年按出资款的20%扣除折旧款。现将本案如何处理评述如下：
一、关于本案是应按合伙协议纠纷处理还是应按一般合同纠纷处理。
首先，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案可秀俱乐部分别与不同的出资人签订《出资人管理协议》，协议内容虽然相同，但出资人之间并无业务联系，亦不参加俱乐部的日常经营和管理，出资人只向俱乐部缴纳固定出资款，每月按出资份额享受俱乐部的利润分配，但利润分配受每月到店消费次数及以出资人名义订台（位）数量的影响，出资人的分红并非完全是按出资比例确定。故曹乐夫与可秀俱乐部的纠纷不是典型意义上的合伙协议纠纷，且如果按合伙协议纠纷处理，其他出资人也是合伙人，本案的处理与其他出资人有利害关系，其他出资人应当参加诉讼，这样将影响俱乐部的经营，亦增加其他出资人的诉累。其次，在二审中，可秀俱乐部明确表示不要求对可秀俱乐部的财产、盈亏进行清算，曹乐夫也没有作出类似的要求，也即双方都没有要求按合伙协议纠纷的相关法律规定进行处理。双方争议的仅是对《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》中的相关条款如何适用的问题。其三，《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》对出资人责任、出资人权利、出资人利益、出资人奖罚、出资人大会、解除协议等事项均作了明确规定，协议对出资人撤资、单方解除协议的处理已有明确规定，不需要适用合伙协议纠纷的相关法律规定亦能处理本案。综上，本案按一般合同纠纷适用《中华人民共和国合同法》的相关规定处理更符合合同的本意、当事人意思自治及本案的客观情况。一审法院将本案定性为合伙协议纠纷欠妥。
二、关于对当事人二审争议焦点的评述。
《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》是双方当事人真实意思的表示，其内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。
1、曹乐夫提出解除协议后，其领取的分红款是否应予返还。《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》6.2条规定，出资人个人解除：若出资人在协议约定的三个月后单方面解除本协议，出资人不享有当期及以后的俱乐部收益，出资款的处置另行商议。本案曹乐夫2016年5月10日向一审法院起诉要求解除出资人管理协议，但一直领取可秀俱乐部的分红款至一审法院判决解除协议止，因可秀俱乐部在曹乐夫起诉后，没有退还曹乐夫的出资款，仍然支付曹乐夫分红，且是否解除出资人管理协议，一审法院尚未判决，根据权利、义务一致的原则，曹乐夫在2016年5月之后领取的分红款可不予返还，上诉人可秀俱乐部认为应予返还的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、曹乐夫的出资款在返还时是否应扣除20%的折旧款。《可秀娱乐俱乐部出资人管理协议》6.3条规定，出资人投资比例折旧率，按每年百分之二十折旧。曹乐夫辩称，该条款系格式条款，缺乏公平且加重了答辩人的义务，因而无效。因双方签订的合同系经营性合同，意思自治是签订、履行合同的基本原则，该条款字义并无歧义，且属协议第六条“解除协议条款”的主要条款，该条款并未免除可秀俱乐部的责任、加重对方责任、排除对方主要权利，不属条款无效的情形。故曹乐夫的抗辩有违诚实信用，本院不予采纳。可秀俱乐部认为应扣除出资款20%的折旧，上诉有理，本院予以支持。曹乐夫出资款70,000元，扣除20%即14,000元的折旧，可秀俱乐部应予返还56,000元。可秀俱乐部上诉另提出在未对合伙财产及盈亏进行清算的情况下，一审判决原股返还违反法律规定，因双方签订的协议并未约定清算条款，且双方当事人也不要求清算，故可秀俱乐部的该项上诉无理，本院不予支持。
综上所述，可秀俱乐部的上诉请求及理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十条、第六十条第一款、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1329号民事判决第一项；
二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1329号民事判决第二项为本判决生效后十日内，上诉人郴州市可秀俱乐部退还被上诉人曹乐夫出资款56,000元；
三、驳回上诉人郴州市可秀俱乐部的其他上诉请求。
四、驳回被上诉人曹乐夫其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，二审案件受理费1550元，合计3100元，由上诉人郴州市可秀俱乐部负担2480元，由被上诉人曹乐夫负担620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴兰馨
审 判 员 许永通
审 判 员 谷 敏
二〇一七年四月二十七日
法官助理 韩淑静
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。