安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终52号
上诉人（一审原告）：汪雪，女，1974年9月3日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：陈儒圣，男，汉族，系原告丈夫。
委托代理人：徐红炼，安徽晨曦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：怀宁县市场监督管理局，住所地怀宁县高河镇育儿路101号，组织机构代码39937044-0。
法定代表人：郑陆武，局长。
委托代理人：丁邦俊，该局法制股股长。
委托代理人：程杰，安徽晨曦律师事务所律师。
上诉人汪雪因诉怀宁县市场监督管理局（以下简称市场监管局）商标行政处罚及行政赔偿一案.不服安徽省怀宁县人民法院（2015）怀行初字第00019号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈儒圣、徐红炼，被上诉人的委托代理人丁邦俊、程杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪雪在一审起诉称：2014年3、4月间，原告在漯河市主办的食品商品订货会上与漯河源汇公司相识，获悉该公司为依法注册公司。随后通过手机联系该公司业务经理向其订货，由该公司通过铜陵物流公司将货送到原告经营部。2015年7月16日，被告对原告经营场所商品进行检查时，原告即告知商品的来源，并网传了漯河源汇公司的营业执照、生产许可证和商标注册申请受理通知书，证明经营的被检查食品来源于该公司，不知道该商品为商标侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条的规定，被告对原告作出行政处罚，与客观事实不符，没有法律依据，属严重违法，且给原告造成巨大损失。据此，依法请求法院撤销被告于2015年9月15日作出的（皖怀）市监罚字（2015）3408221201507160002号行政处罚决定；判决被告赔偿原告损失20000元。
一审法院审理查明的事实：2015年7月16日下午，被告接到乐百氏（广东）公司举报，对原告经营的怀宁县高河镇丰惠商贸经营部进行检查，在现场发现其经营的新一代“眿动”果味饮料与乐百氏（广东）公司生产的“脉动”牌注册商标饮料相一致，即对存放的90件该商品依法采取扣押强制措施。经乐百氏（广东）公司鉴别，非该公司及授权单位生产的产品，属假冒。原告以40、45元/件价格销售给陈秀兰、黄素青、徐造宝、徐洪水、李香爱等，共计20件，货值金额770元。被告要求原告提供新一代“眿动”果味饮料的有效进货票据和进销货台账，原告只提供了没有进货人的姓名、单位，也没有供货单位公章的无效发货单和漯河源汇公司的营业执照、生产许可证、商标注册申请受理通知书等材料，不能证明被扣押商品的合法来源。被告认为原告销售的新一代“眿动”果味饮料其品牌名称、字体、外形包装、颜色、广告语等，均与乐百氏（广东）公司生产的“脉动”牌注册商标饮料极为相似，容易造成消费者混淆，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，侵犯了乐百氏（广东）公司对“脉动”牌注册商标的专用权。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款（四）项的规定，对原告进行了从轻处罚：1.没收侵犯他人注册商标专用权的新一代“眿动”果味饮料100件零8瓶；2.罚款9000元，上缴国库。原告认为被告对其作出的行政处罚与客观事实不符，没有法律依据，属严重违法，遂向法院提起诉讼，请求撤销并赔偿损失。
一审法院认为：最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”原告认为被告作出的行政处罚行为没有事实和法律依据，并给原告造成经济损失，可以依法提起行政诉讼，具备本案原告主体资格。《中华人民共和国商标法》第六十一条“对侵犯商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；……。”原告销售侵犯他人注册商标专用权的商品，被告对其进行查处系履行职责。原告销售新一代“眿动”果味饮料其品牌名称、字体、外形包装、广告语等，均与乐百氏（广东）公司生产的“脉动”牌注册商标饮料极为相似，容易造成消费者混淆，侵害了消费者的利益。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己的合法取得的情形：（一）由供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”根据这一规定，被告在查处过程中，要求原告提供合法有效的证据证明自己销售的涉案商品是合法取得，原告只提供了没有进货人姓名、单位，也没有供货单位及公章的无效发货单和漯河源汇公司的营业执照、生产许可证、商标注册申请受理通知书等材料，经审查认为不能证明涉案商品系合法取得，漯河源汇公司亦未认可，不符合商标法实施条例第七十九条规定的情形，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标权的商品的。……”的规定，构成了销售侵犯他人注册商标专用权。被告根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品，伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下罚款。……”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款（四）项“其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”的规定，对原告从轻进行了处罚。本院认为，被告对原告的处罚，认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法。原告认为被告作出的行政处罚没有事实和法律依据的诉讼理由不能成立，请求依法撤销被告行政处罚决定的诉讼请求不予支持；因原告起诉被告作出行政处罚的理由不能成立，对其要求被告赔偿经济损失无事实和法律根据，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、驳回原告汪雪要求撤销被告怀宁县市场监督管理局作出的（皖怀）市监罚字（2015）3408221201507160002号行政处罚决定的诉讼请求；二、驳回原告汪雪要求被告怀宁县市场监督管理局赔偿经济损失的诉讼请求。
汪雪上诉称：1、一审判决认定事实错误。漯河源汇食品饮料有限公司为依法注册的合法公司，此事实有营业执照、生产卫生安全许可证予以证明。2、上诉人销售的涉案产品与漯河源汇食品饮料有限公司生产的产品完全一致。上诉人提供的汇款凭证及该公司股东登记信息、发货凭证，证明了上诉人销售的产品是将货款汇至公司指定账户，即股东谢建华账户后，该公司向汪雪通过物流送货至上诉人。3、被上诉人扣押的怀宁县市场监督管理局扣押汪雪的物品清单，该清单清楚记载生产厂家是漯河源汇食品饮料有限公司。上诉人销售的产品系合法取得。4、根据商标法第六十条第二款规定，上诉人证明了商品的合法取得，并说明了供货商后，工商部门只能是责令停止销售，故被上诉人的行政处罚不合法。5、虽然没有提供发票或者台账，但上诉人提交的证据足以证明商品系合法取得，属于法律规定的其他能够证明合法取得涉案商品的情形。6、涉案商品正在被国家商标局核准注册中，本案所指的侵权行为不存在。上诉人上诉要求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求；一审、二审上诉费用由被上诉人承担。
市场监管局二审辩称：被上诉人在作出行政处罚前，一直要求上诉人提供涉案商品的合法来源，上诉人提供的的证据不能证明涉案商品的合法来源，对于如何认定涉案商品系合法来源，法律有明确规定，上诉人提供的证据不能证明涉案商品系合法取得。一审判决认定事实清楚，证据充分，完全符合客观事实和法律规定。上诉人的上诉请求不应支持。
市场监管局向一审法院提举的证据材料为：第一组事实方面的证据：证据一.乐百氏（广东）公司请求查处申请书、企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证等各一份；证据二.乐百氏（广东）公司《鉴别报告》和“脉动”商标注册证各一份；证据三.被处罚人汪雪的相关材料共计12份；证据四.陈秀兰、黄素青、徐造宝、徐洪水、李香爱等五人的相关材料共计28份；证据五.漯河源汇食品饮料有限公司（以下简称漯河源汇公司）发货单一份。以上证据证明被告查处的由原告经营的“眿动”果味饮料侵犯了乐百氏（广东）公司的商标专用权的事实，发货单没有加盖公章，属无效发货单。
第二组程序方面的证据：证据一.立案审批表1份；证据二.行政强制措施审批表1份；证据三.行政处罚有关事项审批表1份；证据四.行政处罚听证告知书1份；证据五.行政处罚决定书1份；证据六.送达回证2份。以上证据证明被告从立案查处到作出行政处罚程序合法。
法律依据：1.《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项、第六十条第二款；2.《中华人民共和国商标法实施条例》第七十条；3.《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款（四）项。证明适用法律正确。
汪雪向一审法院提举的证据材料为：第一组证据：1.原告身份证复印件；2.原告家庭户口本复印件；3.营业执照复印件。证明原告具有合法诉讼主体资格。
第二组证据：1.漯河源汇公司营业执照复印件；2.漯河源汇公司全国工业产品生产许可证复印件；3.国家工商行政管理总局商标局商标注册申请受理通知书复印件；4.漯河源汇公司招商手册。证明原告经营的被检查商品系漯河源汇公司生产的商品，该公司系依法设立的公司，原告不知经营的商品侵犯了他人的商标注册权。5.怀宁县公证处公证书；6.汪青云书面证词；7.漯河源汇公司发货单；8.漯河源汇公司工商登记及股东信息；9.原告丈夫陈儒圣对漯河源汇公司股东谢建华汇款凭证。证明原告经营的商品来源合法，且系漯河源汇公司生产的商品。10.（皖怀）市监听告字（2015）3408221201507160002号行政处罚听证告知书。证明原告已向被告说明了商品提供者且已证明。
第三组证据：市场监管局对原告及其客户陈秀兰、黄素青、徐造宝、徐洪水、李香爱等人的查封（扣押）决定书6份。证明被告的行政处罚行为给原告商业信誉产生了影响，查封的季节性商品已过保质期，给原告带来巨大损失。
上述证据均已随卷移送本院。上诉人在二审庭审期间向法庭提交了两组证据：证据1、漯河源汇公司的检验报告；证据2、3张陈儒圣到漯河公司的车票，该两组证明证明目的是涉案商品是漯河源汇食品有限公司生产的，上诉人销售商品系合法取得。被上诉人质证认为:在作出行政处罚前多次要求上诉人提供证据证明商品的合法来源，并延期，上诉人并没有提供，且上诉人提供的该两份证据不能证明商品的合法来源。本院认为：上诉人提供的上述证据不能达到证明涉案商品系合法取得的证明目的。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十条规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己的合法取得的情形：（一）由供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”上诉人对其销售的商品系合法取得依法应承担举证责任。本案上诉人提供的证据不能证明其销售的涉案商品系合法取得，上诉人的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标权的商品的。……”的规定，构成了销售侵犯他人注册商标专用权。被上诉人对上诉人作出的行政处罚适当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求，依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪雪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年六月八日
书 记 员 储芳龄
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；