浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2013）东民初字第1814号原告：龚常学。委托代理人：黄永江。被告：何新群。被告：浙江巍山建设有限公司。法定代表人：应金荣。两被告共同委托代理人：蔡跃忠。原告龚常学为与被告何新群、浙江巍山建设有限公司（以下简称巍山公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年10月10日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法决定由审判员吴玻适用简易程序独任审判，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。龚常学及其委托代理人黄永江，何新群及何新群、巍山公司的共同委托代理人蔡跃忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚常学起诉称：2011年，巍山公司承建了浙江富新太阳能有限公司（以下简称富新公司）新建厂房、综合楼建设工程（以下简称涉案工程），后巍山公司将涉案工程转包给何新群施工。何新群又将涉案工程的泥工工作以包清工的形式分包给龚常学施工，约定单价为厂房19元／平方米（建筑面积，下同），综合楼50元／平方米，并收取了保证金2万元。合同签订后，龚常学依约于2013年5月完工。经双方结算，龚常学完成协议内的工程合计工程款982961元。另外，龚常学还完成了合同外增加工程量（包括工棚、厕所建造）等合计工程款204080元。扣除已支付的70.5万元，两被告尚应支付龚常学工程款462041元并退还保证金2万元。请求判令两被告连带支付龚常学工程款482041元。原告龚常学举证如下：一、巍山公司与富新公司签订的工程施工承包协议书1份（复印件），以证明涉案工程由巍山公司承建的事实。二、班组劳务作业经济承包责任书1份，以证明何新群经手将涉案工程的泥工工作分包给龚常学施工及双方签订了责任书、责任书约定的相关内容等事实。三、2013年9月22日收款收据1份，以证明被告至今仅支付龚常学工程款705000元的事实。四、何新群出具的结算工程款的条子1份，以证明龚常学除完成协议约定的工程内容计工程款982961元外还完成工棚、厕所建造计增加工程款8万元的事实。五、龚常学自行制作的清单、分别署名由张永山、傅福根制作的清单各1份，以证明除完成承包责任书约定的施工内容和工棚、厕所建造外，龚常学还完成点工5700元、增加工程量计工程款10余万元的事实及何新群收取了保证金2万余元的事实。六、协商纪要1份，以证明涉案工程存在计工程款34万元的增加工程量和龚常学已完成其分包工作内容等事实。被告何新群未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：何新群将涉案工程的泥工工作分包给龚常学施工属实，但是龚常学没有完全按约定的时间完成全部施工内容，且至今未完成，其提供的证据四反映的工程款包括其未完成部分的工程款。愿意在龚常学完成约定的全部工程内容后，按照其提供的证据四反映的结算价款支付龚常学尚欠工程款。为证明上述辩解成立，被告何新群当庭提供了下列证据：一、收款收据1份（即龚常学提供的证据三），以证明何新群与龚常学结算确认的工程价款982961元包括了龚常学未完成部分的工程款的事实。二、现场照片19份，以证明龚常学至今未依约完成施工内容的事实。被告巍山公司未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：何新群将涉案工程的泥工工作分包给龚常学未经巍山公司同意，也从未向巍山公司汇报，是何新群的个人行为，与巍山公司无关。巍山公司与何新群系内部经济责任承包关系，巍山公司不承担何新群擅自分包工程的责任。请求驳回龚常学对巍山公司的全部诉讼请求。被告巍山公司未提供证据。对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：关于龚常学提供的证据：证据一，两被告均无异议，予以采纳，确认其具有证明龚常学主张的相应事实的证明力。证据二，何新群无异议，巍山公司认为分包系何新群个人行为，未经巍山公司许可，其无需承担责任。本院认为，该证据具备真实性，具有证明何新群经手将涉案工程的泥工工作分包给龚常学的事实的证明力。综合分析本案的具体情形和巍山公司在庭审中的陈述，应确认何新群经手与龚常学签订上述协议的行为系履行巍山公司指派的职务行为。证据三，两被告对真实性无异议，但认为其反映的总工程款包括了龚常学未完成部分的工程款。本院认为，该证据具备有效证据的认定要件，结合两被告在庭审中的陈述，具有证明两被告已付原告的工程款数额为705000元的事实的证明力，同时能印证何新群确认龚常学完成的协议范围内的工程内容计工程款982961元的事实，另外，根据原、被告的一致陈述，应确认该证据载明的“龚常学在富新太阳能总工程款9802961”中的“9802961”系笔误。没有有效证据证明上述982961元包括未完成内容的工程款，故两被告的质证意见不能成立。证据四，两被告认为系复印件，不应采纳。本院认为，根据两被告的答辩意见和何新群在庭审中的陈述，足以确认证据四由何新群向龚常学出具，且证据三能够印证证据四的真实性，对证据四予以采纳，确认其具有证明何新群确认龚常学完成协议约定范围内的工程内容计工程款982961元和因工棚、厕所建造另增加工程款8万元的事实。证据五，两被告认为与本案不具关联性，且均为龚常学自行制作，不符合有效证据的认定要件，不应采纳。本院认为，其中由傅福根出具的清单，虽何新群认可傅福根系其下属人员，但该清单反映的点工工作内容均为办公楼和厂房施工的相关内容，且清单出具时间为2013年1月，早于何新群出具上述证据三的时间，在没有充分有效证据证明该清单反映的相应报酬未包括在上述证据三、四反映的工程款范围内的情况下，应确认其已包括在上述证据三、四反映的工程款范围内，而其他清单均不具备有效证据的认定要件，故对证据五不予采纳。证据六，两被告对真实性无异议。本院认为，结合巍山公司的陈述，该证据能够证明何新群系代表巍山公司从事相关活动的事实，及不存在龚常学分包的泥工工作未完工的事实，予以采纳，但对龚常学关于其完成的增加工程量情况不具有证明力。关于被告何新群提供的证据：巍山公司无异议，龚常学对真实性无异议，但认为不能证明两被告主张的相应事实。本院认为，龚常学的质证意见成立，该部分证据对两被告主张的相应事实不具有证明力，不予采纳。根据本院确认的有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：2011年5月6日，巍山公司承建了涉案工程。后巍山公司以内部承包责任制的形式约定涉案工程由何新群负责施工（在庭审中巍山公司自认何新群系其员工）。2011年8月17日，何新群以浙江富新太阳能有限公司新建厂房项目部（甲方）负责人的名义与龚常学（乙方）签订了班组作业经济承包责任书，约定将涉案工程中的泥工以包清工的形式分包给龚常学施工。承包责任书第三条的主要内容为：承包与付款方式1、承包单价：厂房按建筑面积19元／㎡，综合楼50元／㎡，包括手工工具、劳动车、振动机、振动棒、移动配电箱等等。2、付款方式：按每层建筑面积的70%付款，本班组工作内容全部完成并通过验收后支付90%，本工程竣工后一个月内结清。第十二条内容为：乙方向甲方交纳保证金2万元，在主体完工后退还。承包责任书还对工程质量、安全管理、工期管理、机械、工具、材料管理及其他事项作了约定。承包责任书签订后，龚常学进场施工。2013年5月26日，何新群出具了条子一份，内容为：泥工班组厂房及办公楼共计工程款982961元，已付工程款70万元＋付轻质砖6万元余款22万元工棚及厕所另增加工程款8万元。龚常学在上述条子上签名并签署了情况属实的意见。2013年9月22日，何新群又制作了一份收款收据，在收据上填写了“龚常学富新太阳能总工程款9802961已付705000元”的内容（双方一致确认9802961系笔误），龚常学在收款人一栏签名。2013年9月22日，因涉案工程产生的拖欠民工工资等纠纷，东阳市歌山镇人民政府组织富新公司和巍山公司进行了协商，何新群代表巍山公司参加协商，根据形成的《协商纪要》，富新公司与巍山公司一致确认的涉案工程未完工部分不包括泥工工作。本院认为，被告巍山公司在庭审中陈述其与何新群就涉案工程成立内部经济责任承包关系，何新群系其员工，同时，何新群系以涉案工程项目部负责人的名义与龚常学签订协议，在与富新公司产生纠纷后，又代表巍山公司参加相关部门组织的协商，故应确认何新群在涉案工程施工过程中系履行巍山公司指派的职务行为，本案的民事责任应由巍山公司承担，不应由何新群承担。龚常学诉请要求判令两被告连带支付其拖欠工程款，与法律规定不符，本院不予支持。巍山公司依照内部经济责任制承包合同向何新群的追偿问题，应另行解决。虽龚常学分包涉案工程的泥工工作违反了法律禁止性规定，何新群经手与其签订的协议应认定无效，但在没有证据证明龚常学已实际施工完成的工程内容质量不合格的情况下，巍山公司应依约支付龚常学工程款。根据龚常学提供的证据三、四，巍山公司应支付其工程款1062961元，但其仅支付了705000元，尚欠357961元，对该笔尚欠工程款，巍山公司负有及时支付龚常学的义务。龚常学主张其还增加完成了除工棚、厕所建造外的其他工程内容计工程款204080元，并向被告交纳了保证金2万元，对此未能提供有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。对其要求判令两被告支付该部分款项的诉请，本院不予支持。综上所述，龚常学的诉讼请求大部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。两被告的辩称意见不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江巍山建设有限公司应于本判决生效后十日内支付原告龚常学工程款357691元。二、驳回原告龚常学对被告何新群的诉讼请求。三、驳回原告龚常学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8530元，减半收取4265元，由原告龚常学承担932元，由被告浙江巍山建设有限公司承担3333元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局帐号：19×××37开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 员  吴 玻二〇一三年十一月十四日代书记员  方俊欢