浙江省永康市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金永刑初字第1469号
公诉机关浙江省永康市人民检察院。
被告人胡建胜，居民。2013年9月16日至10月29日期间因拒不履行生效法律文书所确定的义务、拒不申报财产被永康市人民法院司法拘留四十二日。2013年10月29日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年11月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人胡新洪，浙江宏驰律师事务所律师。
永康市人民检察院以永检刑诉（2014）319号起诉书，指控被告人胡建胜犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员吴红武出庭支持公诉。被告人胡建胜及其辩护人胡新洪均到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
公诉机关指控：
（一）职务侵占部分
永康中国科技五金城商会（以下简称五金城商会）系社团组织，2009年始被告人胡建胜担任五金城商会会长。2010年9月初，胡建胜等商会负责人召集商会会员集资参与永康城东路与五金北路交叉路口西南地块国有土地使用权（以下简称五金北路地块）招投标。胡建胜、徐某甲等63户会员共集资人民币1.6亿元汇入中国银行、建设银行五金城商会帐户。2010年9月25日，永康市五金城商会以1.40019999亿元中标该地块，产权过户至胡建胜名下。五金城商会决定：五金北路地块国有土地使用权分为80股，集资户按股份共有，每股股金200万元；该地块房地产开发期间产生的重大事项，应由商会全体集资户决定，日常琐事由股东代表小组协商决定；被告人胡建胜被推选为股东代表小组负责人，俞某丙等9人被推选为股东代表，商会财务人员吕勤果、吴某负责资金经办。
2010年11月份，五金城商会房产开发项目帐户有1500万资金结余。12月份，胡建胜、俞某丙等商会集资户决定将1400万元集资资金借给俞某丙赚取息差，俞某丙向五金城商会出具借条。
2009年至2011年期间，被告人胡建胜因从事高额利息拆借被陈宏辉（犯集资诈骗罪等，已被金华市中级人民法院判处刑罚）骗走1670万元，向浙江省诸暨市的殷某高额利息资金拆借时亦损失500万元。此外胡建胜还欠王秀君等人数百万元债务，其夫妻名下房产、股权均已抵偿、转让他人。被告人胡建胜高额利息拆借资金链已断裂，且无偿还能力。
2011年6月份，被告人胡建胜欠商会会员俞某丙1500多万元债务。胡建胜与俞某丙私下协商后，由胡建胜归还商会1400万借款。胡建胜未经商会全体集资户同意，利用五金城商会会长监管房地产开发财务的职务便利，从商会财务办公室保险箱取走俞某丙的1400万借条并撕毁。至案发胡建胜无能力归还商会该1400万元借款。
（二）诈骗部分
2011年5月份、10月份，永康市五金城商会63名集资户以五金北路地块房地产开发向中国建设银行永康支行联保贷款，第一批贷款金额5655万，第二批金额4750万。
2011年10月份建行永康支行第二批贷款发放时，商会集资户了解到胡建胜高利息借贷资金链断裂并巨额亏损。五金城商会集资户为保障贷款资金安全，决定使用会员陈某银行帐户发放贷款、还本付息，阻止胡建胜插手资金操作，约定贷款产生的剩余资金出借给商会成员徐某甲使用。
被告人胡建胜获悉后，在10月11日至13日期间，未经五金城商会全体集资户同意，虚构暂时资金周转、商会已同意出借的幌子，欺骗并指使商会会计吴某将472.985164万元（已剔除胡建胜预付商会的57.017336万元利息）打入胡建胜控制的银行帐户。事后，被告人胡建胜又将骗得的款项用于高利息资金拆借活动，致五金城商会被骗资金无法追回。
2013年9月15日，永康市五金城商会徐如良等30余集资户到永康市公安局控告胡建胜诈骗。
为此，公诉机关向本院提供了被告人供述、证人证言、书证、物证等证据。据此认为，被告人胡建胜任永康市五金城商会负责人期间，利用监管商会房地产开发的职务便利，将商会资金占为已有，数额巨大；胡建胜又以非法占有为目的，虚构商会同意借款事实，欺诈骗取商会房地产开发资金，数额特别巨大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条，应以职务侵占罪、诈骗罪追究胡建胜的刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人胡建胜辩称：一、关于职务侵占部分：1、国家法律规定商会不能参与营利性活动，本案涉及的房产开发项目与其商会职务之间并无关系；2、涉案项目产权属于其个人，应属于民间个人项目，并不构成职务侵占。二、关于诈骗部分：1、建行的联保贷款，是以其个人名义贷款，再把贷款借给62个股东，有借款协议为证，故其使用的贷款资金没有使用诈骗的手段；2、合伙人把贷款剩余资金借给徐某甲使用，其再向徐某甲借用，其并未诈骗；3、贷款剩余资金系民间借贷，并非以非法占有为目的。综上，其认为自己的行为不构成犯罪。
辩护人提出如下辩护意见：一、被告人胡建胜不构成职务侵占罪，涉案的1400万元资金由63名参与五金北路地块房地产开发的股东按份共有，并非五金城商会所有，而该63名股东仅属于合伙性质，并不属于“单位”的范畴；胡建胜与俞某丙协商由其承担1400万元的债务后已出具了借条，故该行为系民间债权债务问题，不构成犯罪。二、被告人不构成诈骗罪，胡建胜并未使用欺骗的方法获取400余万元款项，该款项系属于正常的民间借贷，并不是非法占有。综上，请求对被告人胡建胜宣告无罪。
经审理查明：
2011年5月份、10月份，包括被告人胡建胜在内的63名集资户以五金北路地块抵押向中国建设银行永康支行联保贷款，第一批贷款金额5655万元，第二批金额4750万元。
2011年10月份建行永康支行第二批贷款发放时，集资户了解到胡建胜高利息借贷资金链断裂并巨额亏损。集资户为保障贷款资金安全，通过集资户代表会议决定使用会员陈某银行帐户发放贷款、还本付息，阻止胡建胜插手资金操作，约定贷款预缴贷款全年利息出借给集资户徐某甲使用。
被告人胡建胜获悉建行第二笔贷款发放后，在10月11日至13日期间，未经全体集资户同意，虚构暂时资金周转、集资户已同意出借的幌子，隐瞒其因从事民间借贷资金链断裂的真相，欺骗并指使会计吴某将4729851.64元（已扣除被告人胡建胜预付的利息570173.36元）打入胡建胜控制的银行帐户。事后，被告人胡建胜又将骗得的款项用于高利息资金拆借活动，致集资户被骗资金无法追回。
2013年9月15日，永康市五金城商会徐如良等30名集资户到永康市公安局控告胡建胜诈骗。
上述事实，有以下证据证明：
（1）被告人胡建胜的供述及证人朱某、徐某甲、胡某甲、陈某、俞某甲、施某、俞某乙、俞某丙（以上八人均为集资户代表）、俞某丁（集资户）、吴某（土地项目原会计）的证言，以及网络银行电子商务联货联保融资额度合同、个人不可撤销保证书、联保项目一期全体股东名单、接受证据清单、俞某丁情况说明，均证实2011年5月份、10月份，63名集资户经会议决议以登记在胡建胜个人名下实为63名集资户共有的五金北路地块，向中国建设银行永康支行联保贷款合计人民币1亿元（由20户集资户平分为两组进行联保贷款），贷款分两笔进行发放，第一笔金额人民币5655万元，第二笔金额人民币4750万元。2011年9月底，建行的第二笔贷款发放前，集资户代表了解到被告人胡建胜因民间借贷资金链断裂，赶到建行五金城支行要求停止发放第二笔贷款但未果；于是在贷款发放前，胡建胜、俞某丙、朱某、胡某甲、施某、俞某乙、俞某甲、陈某共8个集资户代表开会并通过了会议决议，为了资金安全，第二笔贷款全部归集到陈某帐户进行发放，预收缴一年的利息款以月利1.5%出借给徐某甲，并由陈某和施某负责资金监管。
（2）股东代表会决议书，证实2011年10月8日，胡建胜、俞某丙、朱某、胡某甲、施某、俞某乙、俞某甲、陈某、徐某甲共9位集资户代表通过会议形成决议：建行第二笔贷款发放至各联保户后全部归集统一到陈某账户后发放至各集资户；贷款资金由法人胡建胜出具借款凭证；每位集资户签订借款担保协议书后方可放款；利息全年一次性收缴存放徐某甲处，月利1.5%，徐某甲以其股份担保等内容，并有各集资代表签名。
（3）社会团体法人登记证书、协议书复印件，证实2010年9月份，五金城商会与集资户签订协议，载明以五金城商会名义参与五金北路地块投标，由各集资户交纳保证金；在投标成功后组建公司进行建设开发。
（4）银行转帐单据及集资户名单、资格确认书、中标成交确认书、出让合同、土地出让金专用票据、国有建设用地使用权证，证实2010年9月25日，由63名集资户共同出资，并以胡建胜个人名义中标永康市城东路五金北路交叉口西南地块，出让面积1884㎡；在交纳了土地出让金合计1.40019999亿元后，2010年12月1日，永康市人民政府向使用权人胡建胜颁发国有建设用地使用权证书。
（5）协议书，证实2011年1月5日，项目地块法人胡建胜与投资人签定协议，载明中标地块概况、出让金额、集资股份及数额、开发建设及决策方式、利润分配方法等内容。
（6）公证书、声明书，证实2010年12月9日，永康市公证处见证，胡建胜声明2010年9月25日招标取得永康市城东路五金北路交叉口西南地块国有建设用地使用权1884㎡，该地块需总投资1.6亿元，资金来源胡建胜、徐某甲等63人投资。
（7）永康市人民法院（2012）金永民初字第35号民事调解书，证实2012年1月6日，经永康市人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：依法确认，永康市城东路五金北路交叉口西南地块国有土地使用权，归胡建胜、徐某甲等63人按出资额按份共有。
（8）证人徐某乙、王某、殷某、楼某、边政良的证言、借款合同、企业法人营业执照、房某他项权证书及授权书、租赁协议、殷某银行账号明细、房某所有权存根、房某买卖协议等，证实胡建胜借给殷某二笔款项。2011年7月18日，殷某让妻舅陈鑫鑫（陈鑫鑫为君安汽配有限公司法人代表）出面签借款合同向胡建胜借款1000万元，合同写明月息3.5%，借期2个月，以诸暨市君安汽配有限公司在外贸大厦12楼一层写字楼做抵押（于2011年7月19日办理了他项权证），并以豪哲控股集团有限公司做担保，最后借款只收回200万元；2011年8月15日，殷某又向胡建胜借款800万元（借条上写了1500万元，实际仅支付了800万元），由诸暨正杰工艺品有限公司的老板边政良做担保；后来胡建胜因资金困难出逃，抵押的写字楼就由徐某乙帮助处理。
（9）永公诉字（2012）100029号《永康市公安局起诉意见书》、（2013）浙金刑二初字第6号陈宏辉刑事判决书，证实2009年7月至2010年11月期间，陈宏辉从胡建胜处集资13619.44万元，至案发尚有1670万余元未归还。
（10）（2011）金永商初字第2194号、（2012）金永商初字第23、129、187、900、983、1012、1014、1370号民事判决书，证实2010至2011年间，胡建胜夫妇名下的房产、股权均已抵偿或转让他人，并尚欠其他单位和个人数百万元；建行第二笔贷款发放后，朱岩富、郑子元分别将其分到的120万元、72万元借给被告人胡建胜，因胡建胜未按约归还，后朱岩富、郑子元已通过民事诉讼向胡建胜主张债权，故上述120万元、72万元属民间借贷，不认定为诈骗数额。
（11）调取证据通知书，建行、工行、农行、中国银行查询记录，证实侦查机关经查询未发现胡建胜银行帐户内有大额资金。
（12）证人吴某、陈某、俞某丁、徐某甲、钱某、朱某、胡某甲、金某的证言及贷款清单、网银转款记录，证实2011年10月11日-13日期间，建行第二笔贷款发放后，被告人胡建胜未经五金北路地块全体集资户的同意，虚构暂时资金周转、集资户徐某甲已同意出借预缴贷款全年利息的幌子，隐瞒其资金链断裂无力归还款项的事实，欺骗并指使会计人员吴某将4729851.64元（原应放集资户代表徐某甲处的预扣年利3700025元，以及集资户应春叶、胡某乙、夏某、联保户金某的贷款份额5份共1600000元，上述两项合计5300025元；剔除胡建胜已其交纳的利息570173.36元；故尚未从被告人胡建胜处追回4729851.64元）打入胡建胜控制的银行账户。
（13）证人应春叶、胡某乙、夏某、应某的证言，均证实建行第二笔贷款发放后，均未领到过按股份应发放的贷款，并对上述款项的去向不知情。
（14）群众控告信、恳请对胡建胜立案侦查意见书，证实2013年9月15日，徐如良等30余人向永康市公安局控告，要求查办胡建胜诈骗行为。
（15）被告人胡建胜的供述，证实其让会计吴某进行转款时称，其已联系过徐某甲，徐某甲已同意将原定放徐某甲处的预扣年利（3700025元）先让其借用；另外其已经得到集资户应春叶、夏某、徐美利等人的同意，借用他们的贷款份额（集资户应春叶、胡某乙、夏某、联保户金某的贷款份额5份共160万元）。之后吴某就将上述款项转入其控制的账户。
（16）常住人口基本信息，证实本案当事人的身份情况。
（17）到案经过，证实2013年10月29日，永康市公安局民警对正被司法拘留的被告人胡建胜宣布并执行刑事拘留，后将被告人胡建胜带至永康市看守所羁押。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
庭审中，被告人胡建胜及其辩护人提出胡建胜使用的贷款资金系经徐某甲同意后从联保股东处所借，其有处分权的辩解及辩护意见。经查，2009至2011年期间，被告人胡建胜从事高额利息拆借，被陈宏辉借走1670万元未还，向殷某拆借损失数百万元，另尚欠他人数百万元债务，而胡建胜夫妇名下的房产、股权等财产均已抵偿他人，胡建胜拆借活动的资金链确已断裂，已丧失偿巨额债务的能力。各集资户了解到上述情况，为确保资金安全，通过会议决定改用陈某的账户发放贷款、还本付息，并将贷款剩余资金出借给集资户代表徐某甲，借以阻止胡建胜插手资金运作，而被告人胡建胜明知上述情况后，还以虚构资金周转、且集资户已同意借款的事实，使会计吴某将472万余元汇入其账户，其行为已符合诈骗罪的构成要件。故对胡建胜及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的职务侵占罪部分，经查，首先，五金北路房产开发项目系由五金商会提议发动，有63名会员（包括胡建胜）出资参加投标，并最终以胡建胜个人名义中标，而原定成立有限公司对中标土地进行房产开发却因中标土地面积过小及土地过户需交纳税费过高等原因而未果；之后，胡建胜在集资户的要求下作了中标地块为63名集资户出资1.6亿元的公证，并且永康市人民法院在受理了由其他62名集资户诉被告人胡建胜的建设用地使用权纠纷后经双方调解，最终以调解书的形式确认永康市城东路五金北路交叉口西南地块国有土地使用权，归胡建胜、徐某甲等63人按出资额按份共有。故五金北路地块的国有土地使用权及剩余1500万元集资款的所有权人应为63名集资户，而非五金城商会。根据《刑法》规定，职务侵占罪的犯罪客体系公司、企业或其他单位的财产所有权，本案涉案标的的所有权人并非属“单位”范畴，而是属于63名集资户按份共有，故本案不符合职务侵占罪的客体要件。其次，根据公诉机关诉称：“2011年6月份，被告人胡建胜欠商会会员俞某丙1500多万元债务。胡建胜与俞某丙私下协商后，由胡建胜归还商会1400万借款。”结合证人俞某丙的证言及被告人胡建胜的供述可知，前述行为系俞某丙与胡建胜之间协商一致进行债务转让的行为，而该行为未经债权人即全体集资户的同意，根据我国民事法律规定，债务的转让必须经债权人同意。在本案当中的债务转让行为未经债权人即全体集资户的同意，系无效民事法律行为，各集资户仍然具有向俞某丙追讨1400万元债务的权利。综上，被告人胡建胜的行为不符合职务侵占罪的构成要件，故公诉机关对被告人胡建胜犯职务侵占罪的指控，本院不予认定。
本院认为，被告人胡建胜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控诈骗罪的罪名成立，提请本院依法判处被告人胡建胜的意见，予以支持。公诉机关对被告人胡建胜犯职务侵占罪的指控，因不符合职务侵占罪的构成要件，本院不予认定。辩护人提出与上述相符的辩护意见，本院予以采纳；但提出被告人胡建胜不构成诈骗罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。为维护社会秩序，保障公私财物所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡建胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2025年10月28日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
二、涉案赃款，依法予以追缴并返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡永恒
人民陪审员 胡龙江
人民陪审员 胡金喜
二〇一五年七月七日
代书 记员 刘露露
代书 记员 王益秀