吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉24刑终144号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐长文，男，1972年1月4日出生于吉林省延吉市，汉族，大专文化，个体，现住延吉市北山街。曾因犯诈骗罪，于2008年5月29日被延吉市人民法院判处有期徒刑5年，2011年6月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月8日被取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
吉林省延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控被告人徐长文犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年11月10日作出（2015）延刑初字第626号刑事判决。宣判后，被告人徐长文不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
吉林省延吉市人民法院认定，2014年4月末至5月初期间，被告人徐长文在延吉市老干部局三楼楼道和四楼办公室内，能为被害人李红岩及其亲属共4人办理驾驶证，承诺2014年10月1日之前能办完驾驶证的名义，分两次收取李红岩及其亲属共3万元，其中1万元由其保管。被害人李红岩多次催徐长文办证无果，要求退还办证款，但直至案发前徐长文未退还给被害人李红岩。案发后，徐长文家属将3万元交到公安机关。2015年5月18日，公安机关将3万元退还给被害人李红岩。
被告人徐长文于2013年3月，向中国农业银行股份有限公司延边公行申请办理了一张卡号为4637580006305498的金穗信用卡，其信用额度为10万元。该信用卡于2013年3月27日开始使用，截止2015年12月9日，本金为99164.53元。该信用卡发生透支后，农业银行工作人员从2014年10月17日开始，经电话催收、信函催收和上门催收等方式进行40余次催收，徐长文仍未归还透支款项。
吉林省延吉市人民法院认为，被告人徐长文以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大；以非法占有为目的，申领信用卡后恶意透支，数额较大，其行为已构成诈骗罪和信用卡诈骗罪。被告人徐长文在刑罚执行完毕后，五年内再犯有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人徐长文积极给被�人李红岩退还赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人徐长文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金25000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金30000元；（二）责令被告人徐长文向被害单位中国农业银行股份有限公司延边分行退还透支本金99164.53元。
上诉人徐长文的上诉理由是：1.上诉人在原审判决认定的诈骗犯罪和信用卡诈骗罪中没有非法占有的目的，不构成诈骗罪及信用卡诈骗罪。2.原判量刑过重。
一、诈骗事实部分
经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
上述事实，有在一审时举证、质证的�列证据予以证明：
1．身份证明，证实被告人徐长文实施犯罪行为时，具有完全刑事责任能力的自然人。
2．破案经过及情况说明，证明被告人徐长文到案经过。
3.收条，证实2015年5月18日，被告人徐长文已退还被害人李红岩人民币30000元。
4.刑事判决书、释放证明书，证实被告人徐长文曾因犯诈骗罪，于2008年5月29日被延吉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金三万元，2011年6月2日刑满释放。
5.证人胡国恩证实，2014年4月中旬的一天，我和徐长文打牌时妻子李红岩来找我问哪个驾校好，徐长文说别考了买个证吧，朋友能办。之后，找徐长文谈驾驶证的事情，徐长文说办一个驾驶证7500元。我和李红岩分两次找徐长文办公室给他办证的钱。2014年4月末的一天，在徐长文办公室里给了14000元。2014年5月初的一天，被告人徐长�在延吉市老干部局4楼一间办公室内，给他16000元。徐长文承诺10月份给我们办驾驶证，10月份找徐长文要驾驶证时，徐长文一直说正在办理驾驶证。2015年3月中旬，我感觉办的太慢就给徐长文打电话不想办，让他退钱，他说在外地出差让我们等他回来，5月1日还钱。2015年4月20日李红岩发现自己被骗了，接着李红岩石就一直联系徐长文跟他要3万元，一开始接电话谎称能为我妻子李红岩和李红岩亲属办理驾驶证，但后来就不接电话了。
6.证人张雪证实，2014年年末冬天的时候，李红岩问我我的驾驶证办来了，她说找徐长文办理驾驶证，我才知道李红岩找徐长文办理驾驶证的事。2015年2月10日左右，我听李红岩说徐长文以能帮李红岩办理驾驶证为由，拿了李红岩2万多元，我就问徐长文怎么回事，因为当时徐长文在外地，徐长文说回延吉就给李红岩退钱。2015年2月19日，徐长文回延吉后，未把钱退给李红岩，我没听说徐长文在二道白河有外甥女能办驾驶证。2015年5月5日23时许，民警到我家找徐长文有事，徐长文跟民警去了派出所。第二天，我与母亲一起去派出所交了3万元，当日下午，民警带着徐长文去辽源了解情况，说是要取证。2015年5月7日，他们返回延吉后，5月8或9日徐长文从派出所出来了。
7.证人王华军证实，我是被告人徐长文的外甥女婿。徐长文于2014年3、4月份的某一天，在延吉市老干部局三楼他的办公室内，问我能否在二道白河办理驾驶证，我说应该能办。之后，徐长文再也没提办理驾驶证的事。
8.证人陈修明证实，我与徐长文、孙力都是朋友。孙力曾说过能办驾驶证，需要办驾驶证找自己的话。但我不清楚徐长文是否给孙力办驾驶证的钱。
9.证人宋文义证实，我与徐长文是战友。孙力曾�过自己能办驾驶证，办证找他的话。2016年前碰见过孙力，听孙力说过徐长文给他钱的事实，但现在没有孙力的联系方式，无法联系孙力。
10.被害人李红岩陈述，2014年4月中旬的某一天，我到徐长文位于延吉市进学街老干部局三楼他租的办公室内，跟徐长文说要找个驾校报考驾驶证。徐长文当时跟我说他有个亲戚在二道白河那边给我办驾驶证，人也不用去，什么也不管，能办驾驶证。过几天，徐长文给我打电话说能办驾驶证，在徐长文办公室里给他我与姐姐的办证钱14000元，他说钱少，一个人7500元，我问能不能多办两个。过了几天，徐长文给我打电话说能办。我将钱春燕和高旭的15000元和我和姐姐的1000元，共给徐长文16000元，徐长文说10月1日之前能办完。过10月1日，驾驶证一直没办下来。快到元旦时，徐长文还是让我等，并告诉我驾驶证已经过科目二，又�春节前能办下来，一直到2015年3月10日左右他还说过了科目二。2015年5月2日13时许，我和胡国恩见面谈驾驶证的事，他一直不跟我见面，徐长文说第二天退给钱。第二天，我给徐长文打电话要钱，他又让我们等4、5天。
11.被害人高旭陈述，证实2014年4月中旬的某一天，李红岩问我办不办驾驶证，我同意办一个，我去延吉市进学街一家中国建设银行给李红岩汇了人民币7500元。2014年10月份，李红岩说还未办下来，让我等，一直到2015年2月份（春节前后），也没办下来，就说再办不下来，就退钱。2015年5月2日，我给李红岩打电话问为何还未办下来，李红岩说被一名叫徐长文的男子给诈骗了，让我报警。
12.被害人钱春艳陈述，2014年4月末的某一天，李红岩给我打电话说花钱能办驾驶证，问我办不办证，我同意办。李红岩说需要7500元才能办，我去延吉市进学街中医院附近将钱给了李红岩，因驾驶证一直没有下来，我问李红岩什么时候能办下来，李红岩说被一个叫徐长文的人骗了。2015年5月24日，我去延吉市进学派出所报案了。
13.被害人李红宇陈述，2014年4月中旬的某一天，李红岩说有个朋友能办驾驶证，我让她帮忙办理驾驶证。李红岩说需要7500元，我在进学街建设银行转账给了李红岩7500元。这期间，我给李红岩打电话问驾驶证办下来了没有，但李红岩说没办下来，并说想让对方退钱，对方也没有退钱。一直到2015年5月8日也未办理下来，我给李红岩打电话问怎么还未办下来，李红岩说被一个叫徐长文的人给骗了。2015年5月24日，我到派出所报案了。
14.被告人徐长文供述，2014年4月末，胡国恩在我办公室内打麻将，并聊天时我跟胡国恩说了我给妻子张雪在二道白河办理驾驶证的事，当时胡国恩说给李红岩办一个驾驶证，问我办理驾驶需要多少钱，我告诉他7000元一个，并同意给李红岩办理驾驶证。过两天，他又来找我说李红岩的石姐姐也要办理，在我办公室给我14000元。过了2、3天，李红岩和胡国恩又来找我还有两个人要办理驾驶证，李红岩又给我16000元，说多给2000元让我办证时给领导请客用，我说10月1日左右能办下来。10月1日左右，李红岩打电话问我驾驶证办没办下来，我说没办下来，要到年末才行。到了2015年2月份（过年前几天），李红岩打电话说办理驾驶证的那些人要把钱要退回去，自己去驾校报名学，我跟她们说当时驾驶证已经在办着呢，现在已经考到科目二了。2015年4月末左右，李红岩给我电话说已经在驾校报名了，要把30000元要退回去，我跟李红岩说等5月1日我回延吉后，如果驾驶证办不下来，把钱退给她们。5月3日14时许，在我办公室内与李红岩、胡�恩见面时，我已经把30000元用作工程款，跟李红岩说5月4日借钱给她们，让她们再等等。二道白河有一个我外甥女婿的舅舅，听外甥女婿说过他们在他那儿办过，我以为能办下来，就收李红岩的钱，等我收到钱之后二道白河那边说办不了。因为当时工程缺钱，我先把30000元用在我的工程上，没告诉李红岩，等到了10月1日我们约定期限，李红岩问我驾驶证办没办下来，我一直拖着跟她说能办。
二、信用卡诈骗部分
经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
上述事实，有在一审时举证、质证的下列证据予以证明：
1．中国农业银行金穗贷记卡申请表、账户信息明细，证实被告人徐长文于2013年3月在中国农业银行信用卡部申请办理金穗贷记卡。
2．中国农业银行吉林省分行金穗贷记卡透支催收登记簿、催�通知书、封发邮件清单，证实中国农业银行吉林省分行对被告人徐长文多次进行催缴透支款的情况。
3．信用卡使用明细，证实徐长文账户截止2015年12月9日，共透支本金99164.53元。
4．证人王成立证实，徐长文于2013年3月28日开始使用信用卡（卡号4637580006305498），信用额度为10万元。于2014年12月12日最后一次还款4800元，于2014年12月3日冻结。截止2015年12月9日为止，没有还透支款，共透支本金99164.53元，利息为19652.49元，滞纳金为4261.55元。信用卡逾期后，银行工作人员多次以电话催收、上门催收等方式进行催收，但徐长文仍未还款。
5．情况说明，证实徐长文于2013年3月7日在中国农业银行申请办理白金贷记卡一张，于2013年3月28日开始使用卡消费，至2014年10月持卡人不按期还款，总行于2014年12月加锁定码，期间未有添加、解除锁定码记录。贷�卡的持有人产生逾期后，如还清或偿还最低还款额，则可以解除锁定码，卡可继续使用。
6．被告人徐长文供述，2013年春天，在延边州农业银行办理了一张信用卡。2014年使用信用卡后，因资金紧张，没有及时还透支款，造成信用卡逾期，到2015年12月份，欠银行本金9万多元。2015年元旦，我找垫还公司想还钱时才知道银行将信用卡冻结了不能正常使用了。因为钱都在工程上，所以找垫还公司还款。2014年12月，银行冻结信用卡，因银行于2015年夏天给我打电话催收，银行于2015年7月份以民事案件起诉到法院信用卡纠纷，因银行不给解冻，不能使用信用卡，不能垫还公司进行垫，另外我没有多余的钱还信用卡欠款。
本院认为，上诉人徐长文以非法占有为目的，骗取数额较大的他人财物的行为及以非法占有为目的，申领信用卡后，恶意透支，其数额较大之行为，分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。上诉人徐长文在刑罚执行完毕后，五年内再犯有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人徐长文积极退还诈骗赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人徐长文提出的在原审判决认定的诈骗犯罪和信用卡诈骗罪中没有非法占有的目的，不构成诈骗罪及信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人以给被害人办理驾驶证的名义，从被害人处收钱后，在被害人多次催退款的情况下，直到案发前未予退款，足见主观上具有非法占有故意。上诉人徐长文透支信用卡进行消费后，由银行工作人员多次以电话催收、信函和上门催收等方式进行催收的情况下，仍不归还，已超过法定期限，应属于恶意透支，故其上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人徐长文提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人徐长文的具体犯罪事�和情节，作出相应的判决，故其上诉理由不成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年十二月二十七日
书记员 李今兰