江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终2410号上诉人（原审被告）：罗春华，男，1965年6月22日出生，汉族，住江西省南昌市高新区。委托诉讼代理人：陈强，北京盈科（南昌）律师事务所律所。被上诉人（原审原告）：张小金，男，1980年5月20日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区。委托诉讼代理人：陈修林，江西周象律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜叶杰，江西周象律师事务所实习律师。原审被告：丁香兰，女，1965年4月12日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。上诉人罗春华因与被上诉人张小金、原审被告丁香兰民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人罗春华及其委托诉讼代理人陈强，被上诉人张小金的委托诉讼代理人陈修林到庭参加诉讼，原审被告丁香兰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人罗春华上诉请求：1、撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初1743号民事判决书第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决所认定的事实前后矛盾、避重就轻。本案争议焦点在于被上诉人张小金与原审被告丁香兰之间的借贷事实是否实际发生，一审法院认定借款已实际支付的理由不足。原审被告丁香兰是在2014年4月向被上诉人张小金借款，而被上诉人张小金分别于2014年3月29日向周某挪用90000元，于2014年3月29日、2014年4月21日各支取100000元，一审法院据此综合判断被上诉人张小金支付300000元的事实存在。而证人周某已证实被上诉人张小金经常有大量现金交易的习惯，在原审被告丁香兰还未向其借款时，被上诉人张小金支取的10万元现金应该早就用于其它交易。此外，本案关键问题还在于被上诉人张小金陈述当天将30万元现金给了原审被告丁香兰，而据被上诉人张小金提供的监控视频显示，原审被告丁香兰和上诉人罗春华来、去被上诉人张小金办公室处都是空手，不能证明现金已给付。二、一审法院据以认定事实的证据不足。1.一审法院以没有播放设备为由对被上诉人张小金出示的监控视频这份关键证据不予质证，该视频足以证明原审被告丁香兰写下借款合同当天未拿走30万元人民币。2.被上诉人张小金与证人周某属亲属关系，证人周某属于利害关系方，对于张小金出示的其出具给周某的借条，一审法院在未审查该9万元的来源、借条真实性的情况下就认定该证据。3.原审被告丁香兰在调查笔录中多次表示未收到借款，一审法院在没有新的事实和证据的情况下，做出不利于原审被告丁香兰与上诉人罗春华的判决，与事实和法律规定不符。根据现有证据，被上诉人张小金并未实际支付借款给原审被告丁香兰，主合同未生效，作为附属合同的担保合同自然无效。上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张小金辩称：一、被上诉人张小金交付借款的事实清楚，证据确实充分，原审法院认定借贷事实实际发生的事实完全正确。被上诉人张小金与原审被告丁香兰签订的借条明确约定交付方式为“转账或现金”，签订借条之后将现金30万元交付给原审被告丁香兰。借条的签订本身充分表明借款事实存在。且本案借款金额并不巨大，30万元现金对于原审被告丁香兰和上诉人罗春华实属常见，被上诉人张小金提交的银行账户明细、银行账户打印单可印证其拥有绝对的经济实力可以提供借款，并为准备现金在给付借款前的3月29日取现10万元、于给付借款前一天再次取现10万元并于借款当天向周某拆借现金9万元，由此可见，被上诉人为支付借款积极准备了足额现金。证人周某的证言已证明被上诉人张小金经常携带大笔现金并经常使用大笔现金交易的交易习惯。上述证据相互印证，以上款项金额、给付时间与给付原审被告丁香兰借款的时间、金额高度吻合，充分证明被上诉人张小金已向原审被告丁香兰交付了借款。上诉人罗春华于上诉状中指出的“答辩人有大量现金交易的习惯与之前提取的10万元用于支付给丁香兰之间存在矛盾”，其理由不符合逻辑。二、上诉人指出原审法院“以没有播放设备为由不予质证”的说法明显与事实不符。在一审中，法官征求过上诉人罗春华的意见是否当庭播放被上诉人张小金提交的视频资料，上诉人罗春华回复称其已看过，没有当庭播放的必要，并做了书面质证意见。该事实在原审庭审笔录中均有记录，上诉人罗春华称原审法院对此证据不予出示、质证，系可以歪曲事实、曲解真相。三、上诉人的上诉理由试图掩盖事实真相、颠倒黑白。1.原审被告丁香兰经一审、二审法院多次送达催告出庭应诉，其均拒不参加诉讼活动、也拒不到庭说明情况，作为本案最直接的借款当事人，其不出庭应诉本身是心虚的表现。2.上诉人罗春华作为长期在银行信贷部工作的信贷部主任，工作为人应属相当谨慎，其对于借条签订的法律后果应很清楚，在其作出30万元担保之后竟毫不关心借款是否履行、借条是否追回，也从未向张小金追讨过借条，这有悖常理。原审被告丁香兰未到庭亦未提交书面陈述意见。被上诉人张小金向一审法院起诉请求：1.判决丁香兰、罗春华归还借款300000元及违约金；2.本案诉讼费由丁香兰、罗春华负担。一审法院认定事实：罗春华系中国农业银行南昌小兰支行员工，张小金及丁香兰均系其客户。2014年4月，丁香兰因做工地需要资金周转向罗春华贷款，因丁香兰无法提供房产抵押，罗春华便介绍其向张小金借款。经过电话沟通后，2014年4月22日，丁香兰、罗春华到张小金所在公司借款，张小金将其工作人员草拟的借条交由丁香兰、罗春华填写并签字，借条写明丁香兰借到张小金叁拾万元，约定借款期限自2014年4月22日起至2014年10月21日，若逾期未偿还借款，则每日支付借款总额的千分之八作为违约金，丁香兰作为借款人在借条上签字并捺印，罗春华作为担保人在借条上签字并捺印。丁香兰、罗春华签字后，张小金向丁香兰支付300000元现金。借款到期后，经张小金多次催收，丁香兰、罗春华一直未归还借款。庭审中，证人周某出庭作证，确认其于2014年4月22日向张小金提供现金90000元，用于出借给丁香兰、罗春华，并证实张小金有平时经常携带大量现金并经常使用大量现金交易的交易习惯。经查，证人周某与张小金系公司合作关系，且存在亲属关系。庭审后，张小金声明放弃违约金请求权。一审法院认为，案件争议的焦点为张小金、丁香兰之间的借贷事实是否实际发生，也就是借款是否实际给付。自然人之间的借款合同，是一种实践性合同，自贷款人提供借款时生效。丁香兰、罗春华对向张小金出具300000万元借条的事实无异议，对其在借条上签名和捺印也不持异议，根据借条，张小金与丁香兰之间的借款合同成立，同时罗春华作为担保人，其担保合同也同时成立。庭审时，罗春华抗辩借贷行为尚未实际发生，但未作出合理说明。丁香兰对借贷行为尚未实际发生未到庭抗辩，也没有作出任何合理说明。从张小金个人的经济能力来看，其开办了江西省耀翔实业有限公司，年薪在100万元到200万元之间，具备出借300000元能力。从张小金向法庭提供的证据来看，张小金通过向证人周某挪用90000元，出具借条前从银行支取200000元，加上其平时经常携带大量现金并经常使用大量现金交易的交易习惯，综合判断张小金向丁香兰、罗春华支付现金300000元借贷事实的存在。综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。张小金与丁香兰之间的借款合同成立并生效，罗春华作为借款担保人，担保合同成立并生效。丁香兰向张小金借款300000元后，未按约归还属违约，应归还借款本金并承担违约责任。张小金庭审后已声明放弃违约金请求权，是其对自己实体权利的处分，该院予以确认。罗春华作为借款担保人，应按约承担连带还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十二条、第七十三条、第七十六条的规定，判决如下：一、限丁香兰在本判决生效后十日内一次性归还张小金借款本金人民币300000元；二、罗春华对上述债务承担连带还款责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由丁香兰、罗春华负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，丁香兰、罗春华对其在涉案借条上的签名和捺印的真实性不持异议，故丁香兰与张小金之间的借贷关系及罗春华与张小金之间的担保关系依法成立。本案争议的焦点问题为涉案30万元借款是否实际交付。债权人主张借款系现金交付的，法院应查明现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途、借贷双方的关系及出借人的支付能力等具体事实，结合当事人本人的陈述和庭审辩论情况以及提供的其他间接证据，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合判断借贷事实是否真实发生。本案中，张小金在原一审中陈述称罗春华、丁香兰到其公司签署了借条，其支付现金给丁香兰，中午三人一起吃饭；在重审中其陈述称罗春华、丁香兰来其公司后从上午一直待到下午，中午三人一起吃饭，应该是在吃饭桌上交付了现金，现金系一万一沓，用袋子包装的；在本院二审中其陈述称罗春华、丁香兰在其办公室签好借条后，三人一起喝茶聊天，至中午时三人一起吃饭，其在食堂交付了现金，现金系一沓一沓的，包装在袋子中；而丁香兰在原一审中陈述称其与罗春华在张小金办公室签好借条后就离开了，剩下的事情是罗春华和张小金在协商；罗春华在本案中先是陈述称其于上午十点多到张小金办公室写好借条，下午两点多离开，后又陈述称双方洽谈到一点多才签借条，后又洽谈如何支付30万元，到两点多因丁香兰有事，其与丁香兰一起离开；而从张小金提供的录像光盘来看，罗春华与丁香兰确实于上午10:44左右来到罗春华的办公室，后又于13：36左右从办公室下来，14:00左右罗春华再次来到办公室，14:25丁香兰再次来到办公楼一楼，但该录像未反映罗春华、丁香兰系何时离开，是否是空手等情况，结合张小金提供的银行交易明细、证人证言等证据，本院认为张小金具有现金交付的能力，其对现金交付的款项来源、时间、地点、原因等的陈述基本能与本案证据相印证，而丁香兰、罗春华未提供任何证据，对出具借条后未收到款项及事后未收回借条又不能合理解释，丁香兰与罗春华的陈述亦相互矛盾，且丁香兰在一审、重审均判决其承担还款责任后均未上诉，综合以上证据及各方当事人的陈述，本院综合判断涉案30万元借款已实际交付。罗春华上诉称张小金提供的监控视频显示，其与丁香兰来、去张小金办公室处都是空手，不能证明现金已给付，然上述视频并不能证明丁香兰、罗春华系空手离开，本院对其该上诉理由不予支持。罗春华上诉还称一审法院对关键证据监控视频不予质证，然其在原一审、重审中均对该证据发表了质证意见，其该上诉理由不符合事实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人罗春华负担。本判决为终审判决。审判长  邹艳凤审判员  张美燕审判员  黄燕萍二〇一七年六月五日书记员  万丽媛