舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0903刑初408号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人林亚国，男，1963年4月17日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，农民，住浙江省舟山市普陀区。因本案于2015年5月6日被取保候审。
被告人张志芳，女，1965年5月17日出生于浙江省舟山市，汉族，小学文化，农民，住浙江省舟山市普陀区。因本案于2015年5月6日被取保候审。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2016）412号起诉书指控被告人林亚国、张志芳犯非法经营罪，于2016年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员李飙出庭支持公诉，被告人林亚国、张志芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，从2012年年底开始，被告人林亚国、张志芳在无卷烟经营资质的情况下，在普陀区东港街道舵岙花苑银誉建设工地内经营烟杂供应点，向工地务工人员销售卷烟。被告人林亚国、张志芳从普陀区卷烟经营户购买利群、红双喜等各类卷烟用于销售，从中赚取差价，累计非法销售卷烟金额为人民币46233.5元。
2015年5月5日，被告人林亚国、张志芳在该烟杂供应点被普陀区烟草专卖局执法人员查获并当场扣押欲售卖的利群、红双喜等各类卷烟209条，价值人民币22753.62元。上述卷烟均被公安机关扣押并由普陀区烟草专卖局代为保管。
上述事实，被告人林亚国、张志芳在开庭审理过程中均无异议，且有证人王建国、刘子平、吴开平、董海飞、顾杰、缪忠、张海东、张锋、郭型伟等人的证言，辨认笔录，现场检查（勘验）笔录，移送财物清单，扣押清单，情况说明，普陀区烟草专卖局案件移送函，普陀区烟草专卖局涉嫌刑事犯罪案件移送报告，浙江省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告，鉴定意见通知书，证明，收款收据，账本，关于涉案卷烟销售台账梳理、汇总的情况说明及表格，破案经过和常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人林亚国、张志芳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人林亚国、张志芳犯罪情节较轻，在审查中认罪态度较好，有悔罪表现，且系初犯，依法可从宽处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人林亚国犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（限本判决生效后即缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
二、被告人张志芳犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（限本判决生效后即缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、从被告人林亚国、张志芳处扣押在公安机关的各类卷烟共计二百零九条予以没收；继续追缴被告人林亚国、张志芳违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 庄玲娜
人民陪审员 贺松旺
人民陪审员 薛洪民
二〇一六年十二月二日
书 记 员 史晓艳
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。