广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）隆刑初字100号
公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。
被告人吴玉学，男，出生于云南省文山壮族苗族自治州文山县，苗族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月26日被隆林各族自治县公安局刑事拘留，同年12月2日经隆林各族自治县人民检察院以盗窃罪批准逮捕，次日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
辩护人陆幸山，广西益发律师事务所律师。
被告人吴东海，男，出生于云南省文山壮族苗族自治州文山县，苗族，文盲，农民。2012年3月7日，因犯招摇撞骗罪被云南省建水县人民法院判处有期徒刑2年，2013年6月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月26日被隆林各族自治县公安局刑事拘留，同年12月2日经隆林各族自治县人民检察院以盗窃罪批准逮捕，次日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
被告人吴东京，男，出生于云南省文山壮族苗族自治州文山县，苗族，中专文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月26日被隆林各族自治县公安局刑事拘留，同年12月2日经隆林各族自治县人民检察院以盗窃罪批准逮捕，次日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院以隆检刑诉（2014）106号起诉书指控被告人吴玉学、吴东海、吴东京犯盗窃罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。本院于次日立案并依法组成合议庭，适用普通程序，于同年7月14日公开开庭审理了本案。隆林各族自治县人民检察院代理检察员杨佳钰出庭支持公诉，被告人吴玉学及其辩护人陆幸山、被告人吴东海、�东京到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院指控，2013年9月27日9时许，被告人吴玉学、吴东海、吴东京和李某某、王某某、一个30岁左右的男子（均另案处理），在隆林各族自治县老车站候车厅对王某甲实施“掉包”，后王某某、被告人吴玉学诱骗王某甲往老食品厂方向的一座桥下，被告人吴东海、吴东京一路尾随并在桥上望风，那名30岁左右的男子负责开车接应。盗走王某甲人民币12000元，被告人吴玉学、吴东海、吴东京各分得赃款人民币1800元。针对上述事实，公诉机关向法庭举出的证据有：户籍证明、扣押物品、文件清单、到案情况说明、刑事判决书、释放证明书；证人证言、被害人的陈述；被告人的供述和辩解；辨认笔录、指认笔录；现场勘查笔录、现场图及现场照片；视听资料等。公诉机关认为，被告人被告人吴玉学、�东海、吴东京以非法占有为目的，结伙以掉包的方式秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。特提起公诉，提请本院依法判处。
被告人吴玉学对公诉机关指控的事实及罪名无异议。被告人吴玉学的辩护人陆幸山提出的辩护意见是：对本案定性无异议，被告人吴玉学在共同犯罪中作用较小，是从犯，能当庭自愿认罪，且赔偿了被害人的部分经济损失，建议法庭对被告人吴玉学从轻处罚。
被告人吴东海、吴东京辩解称其二人没有参与盗窃，构不成犯罪。
经审理查明，2013年9月26日上午，被告人吴玉学驾驶云HG39**号面包车搭载被告人吴东海、吴东京和李某某、王某某、一名30岁左右的男子（均另案处理）从云南省文山县到隆林各族自治县实施“掉包”。次日8�许，被告人吴玉学、吴东海、吴东京、李某某、王某某和那名30岁左右的男子驱车来到隆林各族自治县物资局门口，下车后步行至隆林各族自治县老车站门口和候车厅寻找作案目标。9时许，当王某甲提着东西走进候车厅时，被告人吴玉学等6人按照事先商量好的分工，王某某、吴玉学与王某甲搭讪，李某某走到王某甲旁边坐下，假装起身打电话时把钱包掉落在凳子上并故意离开，王某某当着王某甲的面用自己的斜挎包遮挡，待李某某走远后，王某某、吴玉学便提出与王某甲分钱，王某甲表示同意后，王某某和被告人吴玉学诱骗王某甲往老食品厂方向的一座桥下，被告人吴东海、吴东京一路尾随并在桥上望风，那名30岁左右的男子负责开车接应。在王某某、被告人吴玉学准备假装与王某甲分钱时，李某某赶到，质问是否捡到他的钱包并要求查看三人的钱包，当王某甲�出12000元钱给李某某查看时，王某某便一把接过王某甲手中的12000元钱，并假装把钱放回王某甲的口袋，但趁王某甲不注意将12000元钱盗走。后李某某、王某某、被告人吴玉学先后借故离开返回桥上，与吴东海、吴东京和那名30岁左右的男子会合后便驾车逃离现场。所获赃款6人共同分赃，被告人吴玉学、吴东海、吴东京各分得人民币1800元，余下1200元作为来回加油及过路费。案发后，被告人吴玉学、吴东海、吴东京亲属于2014年2月12日代为退还赃款人民币5400元。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实公安机关在被告人吴玉学出生于1977年9月1日；被告人吴东海出生于1985年12月29日；被告人吴东京出生于1992年9月25日。
2、扣押决定书，证实在被告人吴玉学处依法扣押了一辆车牌号为云HG39**的五菱牌灰色面包车及扣押被告人吴玉学、吴东海、吴东京之父亲吴某丙代为退还三被告人所获的赃款人民币5400元。
3、收据，证实2014年2月12日被告人吴玉学、吴东海、吴东京之父亲吴某丙到公安机关退还被告人吴玉学、吴东海、吴东京分得的赃款人民币5400元。
4、（2012）建刑初字第61号刑事判决书及云南省建水监狱刑罚执行科出具的证明，证实2012年3月7日，被告人吴东海因犯招摇撞骗罪被云南省建水县人民法院判处有期徒刑二年，2013年6月29日刑满释放。
5、谈话教育记录，证实看守所民警黄子辉与被告人吴东京、吴东海谈话时，其二人并未反映被公安民警刑讯逼供的情况。
6、隆林各族自治县看守所入监在押人员身体检查表，证实被告人吴东京、吴东海入监时的身体检查结果是体貌特征及身体各项指标正常，无异常反映。
7、隆林各族自治县中医院超声检查报告单、血液检查报告单、心电图及CR检查报告单，证实被告人吴东京、吴东海�隆林各族自治县中医院的身体检查结果是身体检查各项指标正常，无异常反映。
8、证人罗某某的证言，证实2013年9月27日9时许，其姨妹王某甲在隆林各族自治县从老车站往大广场方向的一座桥底被三个人骗走了12000元钱的事实。
9、证人尤某某的证言，证实其是2012年12月因涉嫌故意杀人罪被羁押在隆林各族自治县看守所11号监室，与吴东海关在同一个监室，吴东海进入看守所时身体健康，并无外伤，也未听到吴东海说被公安机关刑讯逼供。
10、证人林某某的证言，证实其是2013年4因涉嫌故意杀人罪被羁押在隆林各族自治县看守所11号监室里，与吴东海关在同一个监室，吴东海进入看守所时身体健康，并无外伤，也未听到吴东海说被公安机关刑讯逼供。
11、证人余某某的证言，证实其是2012年12月份因涉嫌盗窃罪被羁押在隆林各族自治县看守所15号监室，与吴东京关在同一个监室，吴东京进入看守所时身体健康，并无外伤，也未听到吴东京说其被公安机关刑讯逼供。
12、证人栾某某的证言，证实2013年10月24日下午13时许，吴玉学驾驶面包车（车牌号为云HG39**）搭载其包括吴玉学老婆在内的5个人从云南省文山壮族苗族自治州广南县出发到广西隆林各族自治县。次日，其6人到隆林各族自治县新车站附近逛街后返回宾馆时被公安机关以涉嫌诈骗罪全部被传唤到派出所问话的事实。
13、证人吴某丙的证言，证实其儿媳杨某某打电话跟其说吴玉学、吴东京、吴东海3兄弟在隆林各族自治县城诈骗他人财物后被抓，其就筹集了人民币5400元到隆林各族自治县新州派出所退赃。
14、被害人王某甲的陈述，证实2013年9月27日上午9时许，其在隆林各族自治县老车站候车厅内等车时，一男一女主动上前跟她搭讪，在这期间，有一名男子坐在他们中间打电话，当该男子起身离开座位时，其和那一男一女均看见那男子的钱包掉落在凳子上，那个女子就提议出去分钱，其同意后就跟随那一男一女来到一座桥下，当准备分钱时，丢钱包的男子就赶过来并以要找回他的钱为由要搜身，该男子在对其进行搜身时盗走了其打工得来12000元钱，当其发现钱被盗时，那两男一女早已逃离现场。
15、被告人吴玉学的供述，2013年9月下旬的一天（2013年9月26日），小文（李某某）在文山县车站找到我说：“走，开车去做掉包找钱”，我说去哪里，小文说：“去广西看看”。我说可以，小文就叫我第二天在文山车站等他，那天我就和老四吴东海、老六吴东京说我要来广西的事情，但没告诉他们我要来广西做什么，第二天早上8时左右，我和吴东海、吴东京在文山县车站等小文他们，小文和小新（被告人李某某、王某某）以及一名30岁左右的�子上车后，小文见吴东海、吴东京一起去有点不高兴，但也没多说什么，我就开车途径西林县来隆林县，在车上小文告诉我是怎么利用掉包骗钱的，并由小文分工：我、小新以及那名30岁左右的男子去找人（作案目标），吴东京与吴东海负责开车接应，小文负责掉钱包等。我们于当天下午五点钟左右来到隆林县，吃过饭后我们就回宾馆睡觉了，第二天早上8点多钟，我们6人便坐我的面包车到隆林各族自治县县城老车站寻找作案目标，虽然在来隆林各族自治县时没有具体谈掉包的事情，但是在作案的那天早上我们开车停放在隆林各族自治县城老车站对面时，小文就交待大家，由我和小新进到车站内寻找目标，由我弟吴东京、吴东海以及那名30岁左右的男子做放风的，分工好后我们就各自下车了。因为作案成功后需要有人开车去接应，在下车后我便把车钥匙交给那个30岁左右的男子。我们进到老车站的候车室见到一名的妇女好像在等车，小新就坐到那名妇女旁边跟她聊天，过了一下小文就过去坐到小新旁边，然后小文故意把钱包掉在凳子上后离开，小新就去拿小文扔下的钱包对那名妇女说：“那人的钱包掉了，我们找个地方看钱包里有多少钱，然后我们把钱分了”，那名妇女就同意了，我见小新把那名妇女骗上钩了，我便对小新说我也看见小文掉的钱包了，见者有份，我也要一起去分钱，为了不引起那名妇女的怀疑，小新也点头同意让我一起去。然后我就和小新带着那个妇女走出车站，我弟吴东京和吴东海跟在我们后面放风，那个30岁左右的男子就去开车来接我们。我和小新把那名妇女带到老车站附近的一座桥下后发现那里没有人比较安全后，就拿小文掉的那个钱包出来假装看有多少钱再分时，小文就赶上来说是他的钱包掉了，�人看见是我们捡得的，然后我和小新都各自拿出自己身上的几百元钱给小文看，小文看后就说不是他掉的钱，小新又叫那名妇女把她身上的钱拿出来给小文看，那名妇女不知是计就把她自己的钱拿出来给小文看，小文看了一下后便说不是他掉的钱，这时小新就装着是为了帮那个妇女，怕那个妇女的钱被小文乱认拿走，就从那个妇女的手中接过那个妇女的钱，还对小文假装说到不是你的钱，你不要乱认，便将那个妇女的钱假装放到那名妇女随身携带着的一个包内，其实是趁说话间那名妇女不注意，小新在放钱到那名妇女的那个包内只是做了一个动作而已，小新没有真的把钱放回给那名妇女，而是把钱偷偷的放到她自己身上去了。得手后我和小新、小文三人相互点头示意就转身回到桥头，这时那名30岁左右的男子已经和我弟吴东京、吴东海在桥头坐车等我们了，我们全�上车后，先到宾馆退房从百色往富宁方向回文山。刚出隆林县城时我曾问过骗得多少钱，小新就不高兴的说不会吃大家的，上高速路后小新就开始分钱了，她说每人分给你们1800元，因为来回的消费都由小新、小文两人先支付，小新就说剩余的1200元留作来回的消费，当天就在车上亲自数给我们每人1800元，我才知道骗得的钱是12000元。在来回的消费中，都由小新、小文两人出钱，我们三兄弟没有出过钱。
16、被告人吴东海的供述，我来过隆林2次，第一次是在一个月（2013年9月份）前来的，第二次是2013年10月24日来的，我两次都是来隆林玩的，没有干什么违法犯罪的事，第一次来隆林我们一共来了六个人，我大哥吴玉学、我六弟吴东京，还有两男一女我不认识，不知道他们的名字。在一个月前，我大哥吴玉学对我说他要来广西，叫我一起过去，他说还有六弟吴东京以及他的三个朋友也去，我问去广西干嘛，但吴玉学没说，第二天早上8时左右我、吴玉学、吴东京还有吴玉学的三个朋友（二男一女）就一起来广西了，由吴玉学与较高那名男子轮流开车，我们途经西林县到达隆林县，在来隆林县的路上通过他们的谈话我知道那次是来隆林找钱的，具体是怎么找法他们没有告诉我，我也没有多问。我们是当天下午17时左右到隆林，吃过饭后我们就回宾馆睡觉了。第二天早上由我哥开车，我们六个人来到老车站附近，我哥把车停在老车站对面后，我六弟吴东京和一名男子就先下车，吴玉学和较胖女子过了一下再下车，然后是那名较高的男子下车，我是最后才下车，我和吴东京在老车站大门外逗留，吴玉学、较胖女子以及那两名男子就进老车站，过30分钟左右，见到吴玉学和那名较胖女子带了一名妇女出来，吴东京打电话给我说他们（吴玉�和那名较胖女子）两个带人出来了，然后我就与吴东京汇合（因为一起来的，所以就一起走），我们就跟在吴玉学和那名较胖女子后面，直到吴玉学他们走下桥，我和吴东京就在桥上看，过了一下那名较高男子就把车开到桥头，我和吴东京就先上车等，过了一下我哥吴玉学、那名较胖女子和那名较矮男子也上车了，然后我们就开车往百色方向，途经富宁县回文山县，在路过云南省砚山县时那两男一女就下车了，我们三兄弟就回文山了。
17、被告人吴东京的供述称，2013年9月27日那天，我跟我哥的车到隆林老车站附近，下车后我是和吴东海一起逛街的，我们先是在老车站门口随便逛，后来又走过来在菜市场附近逛逛，后面我们就一起坐车回去了。回去的时候我们是跟我们一起坐车来隆林的那名男子开车接我们回去的，我跟吴东海一起上的车，在桥头附近上车的，在车�我哥吴玉学没有拿钱给我。
18、指认笔录及照片，证实①被告人吴玉学指认车牌号为云HG30**的面包车就是其伙同吴东京、吴东海、李某某、王某某等人到隆林各族自治县实施诈骗所乘坐的交通工具；②被告人吴玉学指认停放车牌号为云HG30**面包车及指认隆林各族自治县新州镇老车站候车厅、隆林各族自治县新州镇老车站往老食品厂的桥头就是其伙同吴东京、吴东海、李某某、王某某等人实施诈骗的地点。③被告人吴东海指认其与吴玉学、吴东京及两男一女等6人在去隆林各族自治县老车站附近活动前停放面包车（车牌号为云HG30**）的地点及隆林各族自治县新州镇老车站往老食品厂的桥头就是吴玉学和一较胖女子从车站带出一名妇女到老车站往老食品厂的桥下，其与吴东京尾随其后并在桥上停留的地点。④被告人吴玉学在隆林各族自治县老车站的作案视频指认出2013�9月27日8时58分28秒一个穿着灰黑色上衣、红色内衣的就是其本人；在其身后的一个穿着黑色上衣，右手拿着一瓶矿泉水坐在一个“禁止吸烟”的提示牌子旁边的男子就是其弟弟吴东京。指认出在2013年9月27日09时30分30秒和09时46分24秒时段中出现的一个戴着眼镜身穿着灰黑色上衣、白色内衣背着一个黑色挎包的男子就是其弟弟吴东海。
19、辨认笔录及辨认照片，证实①经失主王某甲辨认在隆林各族自治县新州镇老车站诈骗其人民币12000元的人，是被告人吴玉学和王某某、李某某。②经被告人吴玉学辨认与其在隆林各族自治县新州镇老车站诈骗一女子人民币12000元的人，就是王某某和李某某。
20、隆林各族自治县车站监控视频，证实被告人吴玉学、吴东海、吴东京、李某某、王某某和一个30岁男子等6人在隆林各族自治县老车站门口、候车室寻找作案目标以及锁定被害人王某甲为作案目标后，以掉包的方式诱骗被害人走出车站分钱的经过。其中，2013年9月27日车站候车厅监控录像中的9时46分06秒至9时46分52秒显示，吴玉学、王某某诱骗被害人王某甲走出候车厅，9秒钟后吴东京跟着离开候车厅，6秒钟后吴东海也起身离开，并在其经过那名30岁男子身边时用手中的超市宣传单划过该男子的膝盖，41秒后该30岁男子才抬头朝吴东海所走的方向看了一眼后才起身离开候车厅。2013年9月27日车站门口外监控录像中的9时46分43秒至52秒显示吴玉学、王某某带着被害人王某甲走出车站门口后向左转往老食品厂的桥头方向走；9时47分02秒至22秒显示，犯罪嫌疑人吴东海走出车站门口后向左转往老食品厂的桥头方向走，犯罪嫌疑人吴东京也跟着准备向左走时还转身回头朝车站内做了一个开车的手势；3秒后那名30岁男子提着手提包走出车站后往车站左边方向看了一眼后就径直往车站对面的隆林各族自治县物资局方向走。
21、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
上述证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴玉学、吴东海、吴东京以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，盗窃他人钱财，数额较大，三被告人的行为均已构成盗窃罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控三被告人的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中被告人吴玉学起主要作用，是主犯，被告人吴东海、吴东京在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，本院决定对二被告人从轻处罚。被告人吴玉学在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人吴玉学、吴东海、吴东京的亲属代为退缴所获赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告�吴东海、吴东京辩解称其二人没有参与盗窃，构不成犯罪。经查，公诉机关向法庭提供了被告人的供述、监控视频等证据均能证实二被告人在共同盗窃犯罪中为其他同案人放风，已参与到盗窃犯罪中，且二被告人均未提供有效的证据证实其二人的行为不是盗窃，故对该辩解，本院不予支持。被告人吴玉学的辩护人陆幸山提出被告人吴玉学在共同犯罪中作用较小，是从犯的辩护意见不符合本案客观事实，本院不予支持；提出被告人吴玉学能当庭自愿认罪，且赔偿了被害人的部分经济损失，建议法庭对被告人吴玉学从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决如下
一、被告人吴玉学犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月26日起至2014年10月25日止）。
二、被告人吴东海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月26日起至2014年10月25日止）。
三、被告人吴东京犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月26日起至2014年9月25日止）。
四、责令被告人吴玉学、吴东海、吴东京共同赔偿失主王某甲经济损失人民币6600元。
上述罚金、赔偿金限判决生效后三十日内缴纳、赔偿。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄 河
审 判 员 王秀芬
人民陪审员 黄仁现
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 汪 舟