贵州省岑巩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岑刑初字第31号
公诉机关岑巩县人民检察院。
被告人罗某，女。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月13日被重庆市公安局江北区公安分局抓获，2013年11月15日被岑巩县公安局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，同年12月14日被变更为取保候审，现居住在其家中。
辩护人吴龙正，贵州昌泰律师事务所律师。
被告人邹某，男。因涉嫌合同诈骗罪于2013年11月18日被岑巩县公安局刑事拘留，同月23日被变更为取保候审，现居住在其家中。
辩护人任明胜，贵州贵信律师事务所律师。
岑巩县人民检察院以岑检公诉刑诉（2015）16号起诉书指控被告人罗某犯合同诈骗罪、诈骗罪，被告人邹某犯合同诈骗罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。岑巩县人民检察院指派检察员龙奕洁出庭支持公诉，被告人罗某、邹某，辩护人吴龙正、任明胜均到庭参加诉讼。因本案涉及面广，案情重大、复杂，经贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院批准延长审限三个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。
起诉指控：被告人罗某、邹某二人合伙准备承接岑巩县工业园（大榕）第二期标准厂房场平工程和土石方开挖工程，并与岑巩县工业园管委会签订意向性投资协议。2012年9月24日，在未签订正式合同情况下，被告人罗某谎称拿到开工令和进场施工通知书，同被告人邹某与黄某某在岑巩县新兴“茗香居”茶楼签订《土石方内部施工合同》、《居间合同协议》，将土石方开挖工程转包给黄某某、杨某某二人实施。合同签订后，罗某以过节需要打点领导为由，2012年9月29日由邹某到杨某某处拿了30万元工程预付款，当日邹某拿给罗某10万元现金，9月30日邹某到银行转账9万元给罗某，剩余11万元邹某自己留存。后杨某某、黄某某二人一直未得到该工程实施。
2012年6月，被告人罗某以搞工程为由，向姚某借款6万元，2013年1月，被告人罗某以做工程为由，向龙某借款7.7万元，罗某将借来的13.7万元全部花光。
案发后，被告人罗某退赔被害人杨某某10万元，被告人邹某退赔被害人杨某某4万元。
为此，公诉机关认为被告人罗某、邹某在与黄某某签订转包合同的过程中，隐瞒其未实际得到土石方开挖合同的真相，并以跑工程为由从黄某某、杨某某处收取合同预付款30万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定；被告人罗某以搞工程为由，利用虚构事实的方法骗取被害人姚复奎6万元，骗取龙修李7.7万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定。综上，应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究被告人罗某的刑事责任，以合同诈骗罪追究被告人邹某的刑事责任。并建议以诈骗罪判处被告人罗某有期徒刑三年至四年，以合同诈骗罪判处被告人罗某有期徒刑三年至四年，数罪并罚有期徒刑四年至六年，并处罚金；以合同诈骗罪判处被告人邹某有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人罗某辩称其与黄某某签合同时是有开工令和进场通知书的。
辩护人吴龙正对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，但提出被告人罗某具有以下量刑情节：1、在犯罪中起次要辅助作用，系从犯；2、认罪态度较好，具有坦白情节；3、系初犯，社会危害性不大；4、本案中，被害人在没有查明情况下，自愿融资加入，被害人也具有一定的过错；5、积极退赔全部款项并取得被害人谅解；6、被告人健康状况不好，需要经常住院治疗。综上，建议对被告人罗某在有期徒刑两年以下量刑并宣告缓刑。
被告人邹某辩称其不知道罗某与工业园区管委会签订意向性协议的事，也不知道施工工地的地点，从杨某某处拿来的30万元中，拿了27万元给罗某。
辩护人任明胜对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，但提出被告人邹某具有自首情节且系从犯，建议对邹某判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明：被告人罗某、邹某二人合伙准备承接岑巩县工业园区（大榕）第二期标准厂房场平工程和土石方开挖工程，并与岑巩县工业园区管委会签订《意向投资协议书》，该协议书约定正式合同以县人民政府签订的合同为准。2012年9月24日，双方在未签订正式合同的情况下，被告人罗某谎称已拿到开工令和进场施工通知书，同被告人邹某与黄某某在岑巩县新兴“茗香居”茶楼签订《土石方内部施工合同》、《居间合同协议书》，将土石方开挖工程转包给黄某某、杨某某二人实施。合同签订后，罗某以过节需要打点领导为由，2012年9月29日由邹某到杨某某处拿了30万元工程预付款，当日邹某拿给罗某10万元现金，9月30日邹某到银行转账9万元给罗某，剩余11万元邹某自己留存。后杨某某、黄某某二人一直未得到该工程实施。
另查明，案发后，被告人罗某退赔被害人杨某某19万元，被告人邹某退赔被害人杨某某12万元（包含邹某与杨某某的私人借款1万元）。
上述事实有经法庭举证、质证，认证属实的下列证据予以证实：
（一）被害人杨某某的陈述，证实2012年9月份的时候，黄某某给杨某某介绍了岑巩县工业园区的工程，杨某某就说如果确实有工程，他可以出资金和工程队伍，赚得的利润与黄某某平分。有一天晚上，黄某某与杨某某到岑巩来找罗某，罗某拿出一份意向性协议，甲方是岑巩县工业园区管委会，乙方是罗某，合同的工程项目是大榕轻工业园区，工程方量是300万方。2012年9月24日，黄某某与罗某签订《土石方内部施工合同》、《居间合同协议书》。2012年9月27日，黄某某打电话给杨某某，说罗某要求先打款30万元给她，她拿去打点一些政府人员，杨某某就问黄某某是否看到开工令和进场通知书，黄某某说看到了，然后杨某某就同意了。当晚黄某某与邹某又去玉屏找杨某某将情况说了。2012年9月29日，黄某某与邹某到玉屏找杨某某拿钱，当天杨某某转款26万元给邹某，另外又取现金5万元给邹某，该笔资金由邹某打的收条共30万元，另外1万元邹某说让杨某某私下借给他。大约半个月后，罗某又给杨某某借了5万元。后来杨某某就一直等工程做，但等了几个月都没有动静。在杨某某的一再追问下，他们四人在岑巩的“简味”餐厅见了面，当时杨某某说工程做不成怎么办，罗某说她承担23万元，邹某承担13万元，但邹某没有吱声，含含糊糊的。后来邹某于2012年12月8日还了4万元给杨某某（包含杨某某私下借给邹某的1万元），剩下的9万元也一直没有还，罗某承诺的23万元一分钱都没有给杨某某，人也见不到，手机号码经常换，无法联系。
（二）证人证言
1、证人黄某某的证言，证实2012年9月份的时候，黄某某通过邹某认识罗某，当时她手里有一份工业园区搞场平工程的合同，邹某就问黄某某是否找得到人来做该工程，于是黄某某就跟杨某某介绍了该工程，杨某某就说如果确实有工程，他可以出资金和工程队伍，赚得的利润与黄某某平分。有一天晚上，黄某某与杨某某到岑巩来找罗某，罗某拿出一份意向性协议，甲方是岑巩县工业园区管委会，乙方是罗某，合同的工程项目是大榕轻工业园区，工程方量是300万方。2012年9月24日，邹某打电话叫黄某某来岑巩签合同，后黄某某打电话给杨某某说明该情况，杨某某要黄某某先来岑巩看一下，该签合同就签了。当天黄某某来到岑巩“茗香居”茶楼与罗某、邹某见面，黄某某与罗某签订了《土石方内部施工合同》、《居间合同协议书》。合同签订后，黄某某就把情况给杨某某讲了，杨某某问他是否见到政府的开工令和进场通知书，黄某某就问罗某，罗某说在“老何”（何某）那里，并打电话给“老何”，说一会儿送过来。于是黄某某就相信了罗某，并打电话给杨某某说有开工令和进场通知书。过了几天，罗某打电话给黄某某让杨某某先拿30万元出来打点关系，以后再从工程款中扣除。黄某某给杨某某说了之后，杨某某表示同意。2012年9月28日，黄某某和邹某到玉屏找杨某某商量借钱的事，杨某某同意借30万元。2012年9月29日，黄某某和邹某去杨某某处拿钱，钱由邹某打收条共30万元，另外杨某某又借了1万元给邹某个人。当天他们从玉屏回岑巩后，邹某就从中拿了10万元现金给罗某，后来又从银行转账9万元给罗某。大约半个月后，罗某又给杨某某借了5万元。然后黄某某与杨某某就一直等工程做，但等了几个月都没有动静。在他们的一再追问下，他们四人在岑巩的“简味”餐厅见了面，当时他们说工程做不成怎么办，罗某说她承担23万元，邹某承担13万元，但邹某没有吱声，含含糊糊的。后来邹某只退了4万元给杨某某，剩下的9万元说是罗某得了，罗某承诺的23万元一分钱都没有给杨某某。后来罗某人就不见了，电话也打不通。
2、证人何某的证言，证实其不清楚罗某与岑巩县工业园区管委会签订《意向投资协议书》的情况，没有帮罗某办得开工令和进场通知书。
3、证人冉某的证言，证实罗某在大榕工业园没有工程做，但罗某叫其开车送他们到大榕一个工地去看工地来，当时周国益局长说大榕还没有规划出来。
4、证人周某的证言，证实何某和罗某听到大榕工业园要建标准厂房的消息后，去找过周某，要求在大榕工业园搞场平工程。周某跟他们说现在只是领导有这个想法，但还没有规划到那里去。后来县里的领导要求全部建在后坝，大榕工业园没有建成，其也没有与罗某、何某签订过合同。
5、证人王某的证言，证实2012年的一天，王某的一个战友带着冉启祥来他的办公室找他，问他工业园区是否有土石方工程，如果有就拿给他们做，在他们的再三要求下，王某制作了一份《意向投资协议书》，甲方是岑巩县工业园区管委会，王某在法人代表处签字，乙方是贵州大茂建设有限责任公司，法人是赵砚，并留下了罗某的电话。但这个协议并不生效，协议中的第五条已经注明正式合同以县人民政府签订的合同为准。
6、证人张某的证言，证实2012年下半年的时候，黄某某带了邹某和一个女的去找到张某，说他们在岑巩有工程，需要有资质的公司，想挂靠贵州大茂建设有限公司，张某就说需要收取500元的开函费，他们当时拿了500元，张某就拿了一份贵州大茂公司的报名资料复印件给他们，《意向投资协议书》上面贵州大茂公司的公章不是张恒崧拿去给他们盖的。
（三）书证
1、查询存款／汇款通知书及银行账户交易明细清单，证实邹某银行账户汇入26万元以及邹某转账9万元给罗某的事实。
2、收条及银行凭条，证实杨某某交给邹某共计30万元的事实。
3、《意向投资协议书》，证实王某代表岑巩县工业园区管委会与罗某就工业园区标准厂房的建设事宜签订意向投资协议，并约定正式合同以县人民政府签订的合同为准。
4、《土石方内部施工合同》、《居间合同协议书》，证实罗某与黄某某签订合同，约定由罗某将大榕工业园区的土石方工程发包给黄某某实施，报酬为140万元。
5、贵州省行政事业单位资金往来结算收据、扣押物品清单及发还清单，证实邹某于2013年11月20日退赃8万元到岑巩县公安局，该笔款项已于2014年1月8日发还给被害人杨某某。
6、还款收条及谅解书，证实被告人罗某已退赔19万元给被害人杨某某并取得其谅解。
7、抓获经过，证实被告人罗某被抓获的情况。
8、户籍证明，证实被告人罗某、邹某的身份情况。
（四）被告人的供述与辩解
1、被告人罗某的供述与辩解，证实罗某与邹某二人合伙准备承接岑巩县大榕工业园区的场平工程和土石方开挖工程，并与岑巩县工业园区管委会签订了意向性协议。后通过邹某介绍认识了黄某某，2012年9月24日，在未签订正式合同的情况下，罗某与邹某、黄某某在岑巩“茗香居”茶楼签订了《土石方内部施工合同》、《居间合同协议书》，将土石方开挖工程转包给黄某某、杨某某二人，当时罗某告诉黄某某和杨某某该工程已有开工令和进场通知书。合同签订后，邹某跟罗某说让黄某某和杨某某拿点钱出来，工程跑得快一点，罗某表示同意。黄某某到岑巩找到罗某说只要得活路做，愿意拿30万元给他们作前期费用。后来邹某从杨某某处拿了30万元，从中拿了10万元现金给罗某。过了几天，邹某又从银行转账9万元给罗某。又过了一段时间，罗某又给杨某某借了5万元。
2、被告人邹某的供述与辩解，证实罗某接了岑巩县大榕工业园的一项土石方工程，要邹某合伙。罗某跟邹某说要与工业园区管委会签合同需要有资质的公司才可以，邹某就打电话给黄某某，后来黄某某就带着邹某、罗某到玉屏花了500元办了一个资质手续。2012年9月24日，罗某、邹某与黄某某三人到岑巩县“茗香居”茶楼签订《土石方内部施工合同》、《居间合同协议书》，合同的内容是大榕工业园土石方开挖，将该工程转包给黄某某和杨某某，报酬是140万元。该合同是黄某某拟定的，内容是邹某填的，签字的两方是罗某和黄某某。签订合同后，罗某就要黄某某支付前期工程款来打点领导，黄某某就喊邹某一起于2012年9月29日到玉屏找杨某某，邹某从杨某某处拿了31万元，有5万元是现金，26万元是转账，其中有1万元是邹某私下给杨某某借的。当天拿完钱回到岑巩，邹某就拿了10万元现金给罗某，后来又转账了9万元给罗某。邹某已经还了杨某某4万元（包含其私人借款1万元）。
本院认为，被告人罗某、邹某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒其未实际得到土石方开挖工程的真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人罗某、邹某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。对于公诉机关指控被告人罗某犯诈骗罪的事实，经查，指控该项罪名的证据仅有被害人陈述以及借条，不足以证实被告人罗某向姚某、龙某借钱的行为具有以非法占有的目的，亦不能证实被告人罗某在借钱过程中有虚构事实的行为，公诉机关指控被告人罗某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，本院不予认定。本案中，与岑巩县工业园区管委会签订意向协议、与黄某某签订转包合同的行为主要都是由罗某实施，让杨某某支付工程预付款也是罗某提出，邹某到杨某某处拿钱的行为只是一个帮助行为，故被告人罗某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人邹某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对辩护人任明胜提出被告人邹某有自首情节的辩护意见，经查，被告人邹某虽然于2012年8月20日到岑巩县公安局报案，但并未将其与罗某共同实施合同诈骗行为的犯罪事实向公安机关如实供述，而是撇清自己与罗某的关系，其主观上不具有“自动投案”的意思表示，不符合自首的特征，对该辩护意见不予采纳。二被告人的辩解与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人罗某、邹某已将诈骗款项全部退赔给被害人，酌情可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
缓刑考验期自判决确定之日起计算。
二、被告人邹某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币4万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
缓刑考验期自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向贵州省黔东南州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张芝伟
审 判 员 杨 令
人民陪审员 黄贵安
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 欧国平