湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民三终字第169号
上诉人（原审被告、反诉原告）融新闽（厦门）商贸有限公司，住所地福建省厦门市同安区莲花镇窑市村祖厝边92号。
法定代表人王学松，公司经理。
委托代理人王育林，公司副经理，特别代理。
委托代理人谌龙，临湘市民声法律服务所法律工作者，一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）常德佳正贸易有限公司，住所地常德市武陵区体育东路社区广场路4幢201号。
法定代表人杨维前，公司经理。
委托代理人赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师，特别代理。
上诉人融新闽（厦门）商贸有限公司（以下称融新闽公司）因与被上诉人常德佳正贸易有限公司（以下称佳正公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年元月27日公开开庭审理了本案。上诉人融新闽公司的委托代理人王育林、谌龙，被上诉人佳正公司的委托代理人赵晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：佳正公司、融新闽公司通过贺军（常德市悦轩煤炭销售有限公司法定代表人）、任奇文的介绍，双方于2014年3月19日签订《煤炭购销合同》一份，佳正公司购买融新闽公司烟煤10000吨，2014年4月10日前交货5000吨、2014年4月20日前交货5000吨，交货地点为常德市陬市镇创元水运基地码头，融新闽公司自选运输方式送货、承担运费，煤炭到达码头后的后期费用由佳正公司承担；煤炭质量标准为南方收货标准，5000cal／kg≤收到基低位发热量≤5600cal／kg，内水≤3.00%，全水≤12.00%，全硫≤1.00%，灰份≤25.00%，21.00%≤挥发价≤30.00%；煤炭取样、检验检测按国家标准执行，双方共同到场、共同监督；煤炭价格每千卡含税综合价122元、增值税票额17%、运费75元／吨，运输发票11%；融新闽公司的煤炭到达指定码头后，佳正公司支付70%货款方可卸货，待使用单位验收结果出来后，融新闽公司开具17%可抵扣增值税货物发票，佳正公司收到税票后3个工作日付清余款；违约责任约定双方各预付保证金30万元到担保人任奇文账户，如违约将扣除违约保证金给对方。合同签订后，双方均未将保证金30万元付到任奇文账户。
2014年4月4日，融新闽公司通过水运运输约6000吨煤炭至桃源陬市港口，在创元水运基地码头卸煤2600余吨，在高湾码头卸煤3000余吨；至2014年5月底，融新闽公司陆续将超过6000吨的煤炭运至创元水运基地码头和高湾码头。2014年4月4日佳正公司支付货款250万元，2014年5月6日佳正公司支付货款100万元。2014年4月，融新闽公司向佳正公司交付煤炭3344.56吨，计货款2120250.37元，2014年6月，融新闽公司向佳正公司交付煤炭1288.74吨，计货款798993.03元；融新闽公司已向佳正公司开具销售第一批3344.56吨煤炭的增值税发票。2014年4月至7月，贺军经手销售融新闽公司的煤炭1262.52吨，2014年8月，贺军经手销售煤炭88.44吨，融新闽公司向贺军担任法定代表人的常德市悦轩煤炭销售有限公司（以下称悦轩公司）开具了销售706吨煤炭的增值税发票；2014年5月，融新闽公司将运到桃源陬市港口的煤炭向福建可门港物流有限公司销售5000余吨。双方因就贺军经手销售煤炭是否是佳正公司的行为等产生纠纷。
原审法院认为：佳正公司和融新闽公司签订的《煤炭购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务；根据双方的本诉及反诉诉辩主张，贺军经手销售的煤炭是否是佳正公司的行为系本案争议的焦点问题，将影响本案对守约和违约行为的认定。贺军不是购销合同的一方当事人，现有证据不能证明佳正公司授权贺军处理合同中相关事项，而且现有证据也不能证明融新闽公司有理由相信贺军具有代理权限，相反贺军在证言中还认可自己或担任法定代表人的悦轩公司和融新闽公司购销煤炭，并且融新闽公司还就销售煤炭向悦轩公司开具了销售煤炭的增值税发票，融新闽公司以自己的行为表明是向悦轩公司销售煤炭，故本案认定贺军经手销售的煤炭是佳正公司的行为没有事实和法律依据。
融新闽公司在履行销售合同中作为供货方，有按约定交付足额的煤炭的义务，现融新闽公司实际交付煤炭不足，其应举证证明系佳正公司的原因导致，否则应属违约，现融新闽公司举证不能证明因佳正公司的违约行为导致不能交付足额煤炭，所以本案应予认定融新闽公司为违约方，应当返还超额货款、承担违约责任，佳正公司无违约行为；所以，佳正公司要求融新闽公司返还超额货款的诉讼请求予以支持，融新闽公司要求继续支付货款、赔偿损失的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持；关于本案的违约金，购销合同中违约责任中规定了各预付保证金30万元到担保人账户，如违约将扣除违约保证金给对方，该违约责任条款实际包含了违约责任和担保两部分内容，预付保证金系担保约定，违约扣除保证金系违约责任约定，担保约定没有实际履行并不导致违约责任约定的无效，故对佳正公司要求融新闽公司支付违约金30万的诉讼请求予以支持，融新闽公司不承担违约金的辩解没有事实和法律依据，亦不予支持；融新闽公司销售煤炭给佳正公司，无论合同履行中双方是否有违约行为，均不能影响销售方根据实际交易金额开具增值税发票，故融新闽公司现没有及时足额开具增值税发票，应予承担开具增值税发票的税金，故佳正公司的该项诉讼请求原审法院予以支持；佳正公司要求赔偿煤炭价格下调造成的损失，因没有证据证明煤炭市场价格的下调导致损失，而且支付违约金具有赔偿损失的用途，佳正公司所主张的损失也没超过违约金，故佳正公司要求赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）融新闽（厦门）商贸有限公司在判决生效后10日内向原告（反诉被告）常德佳正贸易有限公司返还货款580756.6元；二、被告（反诉原告）融新闽（厦门）商贸有限公司在判决生效后10日内向原告（反诉被告）常德佳正贸易有限公司支付违约金30万元；三、被告（反诉原告）融新闽（厦门）商贸有限公司在判决生效后10日内向原告（反诉被告）常德佳正贸易有限公司支付开具增值税发票的税金135828.82元；四、驳回原告（反诉被告）常德佳正贸易有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）融新闽（厦门）商贸有限公司的全部反诉请求。一审诉讼费14520元，减半收取7260元，反诉费2600元，常德佳正贸易有限公司负担500元，融新闽（厦门）商贸有限公司负担9360元。
原审判决后，原审被告（反诉原告）融新闽公司提出上诉，理由是：1、原判认定事实不清，证据不足。贺军与佳正公司存在委托代理关系，构成表见代理。贺军与佳正公司是合伙关系，其参与了合同起草、订立，并负责第一批煤的过磅、托运，且佳正公司与南方水泥公司的购销合同也是由贺军签字。上诉人与悦轩公司无买卖关系，贺军运走的1262.52吨煤炭应由佳正公司付款，部分增值税发票开给悦轩公司是贺军要求的。上诉人在合同履行过程中没有违约行为，而是佳正公司未按合同约定的数量提货构成违约。2、原判适用法律错误。双方约定的保证金不是关于违约金的约定，原判处违约金错误。请求依法改判。
被上诉人佳正公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。贺军只是双方的业务介绍人，与佳正公司没有委托代理关系，也不构成表见代理。贺军和融新闽公司之间存在买卖关系。融新闽公司未按时将煤炭运到在指定码头，导致不能按约定数量交货，应承担违约责任。请求判决驳回上诉，维持原判。
本案二审开庭审理期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1、佳正公司和融新闽公司签订的《煤炭购销合同》还约定合同的有效期限为2014年3月19日至2014年4月30日，期满双方继续该项业务的，需重新签订合同。该合同有效期满后，双方没有签订新的煤炭购销合同。
2、双方当事人在合同履行期间除已经交付的煤炭外，均没有就未履行部分通知、催告对方继续交付或受领。
本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、佳正公司与贺军是否存在委托代理关系或构成表见代理，贺军运走的1262.52吨煤炭能否认定为佳正公司购买；二、双方在合同履行中分别是否有违约行为，是否应支付违约金？
关于佳正公司与贺军是否存在委托代理关系或构成表见代理，贺军运走的1262.52吨煤炭能否认定为佳正公司购买。本案中，贺军不是佳正公司职员，佳正公司也没有书面授权贺军处理其与融新闽公司的煤炭购销业务。因此，贺军没有从职务上或通过佳正公司授权取得处理该特定事项的代理权。上诉人融新闽公司主张贺军与佳正公司是合伙关系，佳正公司法定代表人口头授权贺军处理其与上诉人的业务，但不能提供证据予以证实。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，融新闽公司应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理要求行为人在以代理他人的意思办理特定事项时，虽然没有代理权，但基于本人（被代理人）的行为或一定的事实，足以使善意相对人相信行为人具有代理权。本院认为，根据查明的事实，不能认定贺军与佳正公司之间构成表见代理，贺军运走的1262.52吨煤炭不能认定是佳正公司购买。理由是：⑴虽然贺军参与了佳正公司与融新闽公司《煤炭购销合同》起草、订立，但其并不是作为佳正公司的代理人参与。此外，虽然佳正公司与南方水泥公司的购销合同由贺军签字，但该事实与贺军是否有权处理佳正公司与融新闽公司的业务没有必然联系。⑵没有足够的证据证实贺军与佳正公司存在合伙关系，或代表佳正公司办理过煤炭过磅、托运。融新闽公司于2014年4月交付给佳正公司的3344.56吨煤炭和2014年6月交付的1288.74吨煤炭，均是以南方水泥公司出具的码单作为结算的依据，该两批码单均无佳正公司或其经办人的签收记录。而贺军从融新闽公司运走的1262.52吨煤炭，均由贺军或其指定的高志军签收。⑶2014年8月，融新闽公司以悦轩公司为收货单位，为贺军和高志军签收运走的煤炭开具部分增值税发票的行为，也可以证明其知道该1262.52吨煤炭购买人不是佳正公司。
关于双方当事人在合同履行中分别是否违约，是否应支付违约金。本院认为，买卖合同标的物的交付，应当有履行义务人交付标的物的行为和权利人积极受领标的物。根据本案双方当事人签订的《煤炭购销合同》，融新闽公司在约定的第一批煤炭履行期限内，将部分煤炭运抵指定码头，其余部分煤炭运至邻近的河洑高湾码头，其履行虽存在一定的瑕疵，但对佳正公司受领交付并无明显不利，应认定融新闽公司已按合同履行了第一批煤炭运抵义务，具备交付条件。佳正公司在第一批煤炭运抵期间亦按约支付了250万元预付货款，履行了约定的预付货款义务。截至2014年4月30日合同有效期满，佳正公司只受领了上述煤炭中的3344.56吨，融新闽公司亦未继续通知催告佳正公司受领，而是另行销售。根据双方当事人在合同有效期内交付、受领标的物的情况，应视为双方已对购销煤炭数量进行了变更。双方应按变更后的实际交货数量计算价款。上诉人融新闽公司上诉主张佳正公司未按合同约定的数量提货构成违约；佳正公司辩称融新闽公司未按时在指定码头交货导致其不能足量受领，应承担违约责任。经查，双方当事人的主张均与事实不符，本院不予支持。2014年5月融新闽公司将第二批煤炭运抵创元码头和高湾码头后，佳正公司于2014年6月受领并运走1288.74吨。双方虽未订立书面买卖合同，但均对存在买卖合同关系的事实没有异议，理应按实际交付的煤炭数量计算价款，并依双方交易习惯履行相应的从给付义务，提供增值税发票。上诉人融新闽公司未及时开具增值税发票，应继续履行。原审法院判令融新闽公司向佳正公司支付开具增值税发票的税金，融新闽公司没有异议，本院予以确认。
双方当事人在合同中约定各预付保证金30万元至任奇文的账户，如一方违约时，扣除该保证金给对方。本院认为，双方约定预付保证金目的在于担保合同履行，该保证金具有定金的性质，系作为一种违约责任方式的违约定金。因双方订立定金条款后均未实际交付定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，该定金条款不生效。原判认定双方约定的预付保证金系违约金性质，并据此判处违约金不当。
综上，上诉人融新闽公司的上诉理由部分成立。原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条（七）项、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01761号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01761号民事判决第二项。
一审案件受理费17120元，减半收取8560元，二审案件受理费17120元，共计25680元。由融新闽（厦门）商贸有限公司负担17980元，常德佳正贸易有限公司负担7700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟科见
审 判 员 刘海澜
审 判 员 刘爱华
二〇一五年三月二十三日
代理书记员 徐晓敏
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；