湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1137号
上诉人（原审原告）：秦绍林，男，1978年4月14日出生，汉族，住湖北省汉川市。
上诉人（原审被告）：杨坚群，男，1969年8月5日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。
委托诉讼代理人：游贵桥，湖北名流律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，调解，代收法律文书。
上诉人秦绍林因与上诉人杨坚群土地租赁合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初1416号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人秦绍林、上诉人杨坚群及其委托诉讼代理人游贵桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秦绍林上诉请求：1.按土地承包面积132.37亩来计算承包费；2.杨坚群承担合同逾期及未履行清理、还原义务给秦绍林造成的经济损失62875.75元；3.鉴定费用5000元由杨坚群负担。事实与理由：一、（2017）鄂0902民初1416号民事判决认定土地承包面积为120亩，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定为132.37亩。虽然湖北拓展工程造价咨询有限责任公司（2017）第41号鉴定书非鉴定土地面积，但在土地复原工程造价鉴定中，鉴定面积为132.37亩，且在复原工程造价判决中已采信。因此，土地承包面积应认定为132.37亩。二、双方之间签订了《土地承包合同书》，合同约定期限为2015年10月28日至2016年10月27日，并且杨坚群必须将土地清理、还原后交还秦绍林，而杨坚群直至2016年11月20日不辞而别，留下满地地膜及被损毁的土地，致使秦绍林无法耕种下季农作物，土地荒芜至2017年4月，造成严重经济损失。根据秦绍林与孝南朋兴乡建光村签订的《土地承包经营协议书》，秦绍林如约全额支付了土地租金，因此杨坚群应当承担合同逾期及未履行清理、还原义务给秦绍林造成的经济损失。三、秦绍林向孝南区人民法院申请工程造价鉴定，经孝南区人民法院授权湖北拓展工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定费用5000元，鉴定书、鉴定费用票据已送交孝南区人民法院，一审判决书以无证据不予支持该鉴定结果。因此秦绍林请求二审人民法院判定鉴定费用由杨坚群承担。
杨坚群二审针对秦绍林的上诉辩称，秦绍林的上诉理由均不能成立。1.秦绍林认为双方签订的土地承包合同书中土地面积为132.37亩与事实不符。双方约定的土地面积为120亩，且秦绍林向杨坚群交付的土地不足120亩，双方在交付土地的时候没有对土地进行丈量，秦绍林向杨坚群发送的信息表明土地为120亩。湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见不具有法律效力。委托鉴定内容不包括土地面积，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对土地面积进行鉴定是越权行为，且无鉴定土地面积的权限。因此，该鉴定书不具有法律效力。2.秦绍林所称与客观事实不符。合同到期前杨坚群已将土地上的附属物作出必要清理，秦绍林对该土地进行使用，在该土地上已经种植稻谷。双方约定合同到期后杨坚群将土地清理事宜交给秦绍林而不是约定清理还原后交给秦绍林，且秦绍林未提供证据证明土地中留有地膜。杨坚群是将该土地的地膜以及西瓜藤清理后交给秦绍林。3.由于鉴定是秦绍林单方申请，人为增加的费用及损失应由秦绍林个人承担。
杨坚群上诉请求：1.请求依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初1416号民事判决书、湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初1416号民事裁定书；2.依法驳回秦绍林的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由秦绍林承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，应当依法予以撤销。原审判决书认定“合同履行完毕后，杨坚群出场时未按合同约定对租用土地进行清理。2017年3月7日，湖北拓展工程造价咨询有限公司作出鄂拓价鉴自（2017）第41号鉴定书，该鉴定认定，孝感市孝南区朋兴乡建光村七、八、九组的西瓜地清理工程造价为64456.67元。”上述认定错误。（一）原审判决书混淆了“清理”和“清理还原”的概念。2015年10月8日，双方签订了《土地承包合同书》第五条第二款明确约定“乙方（杨坚群）合同到期之日，必须将土地清理交还甲方（秦绍林）生产。”明确约定是“清理”，而非“清理还原”。“清理”后方空出两格，因为最初的合同草案约定的是“清理还原”，杨坚群认为承包费每亩950元包含土地还原费用，故，双方一致同意将“清理”后面的“还原”删除，因此，最终形成此合同文本。“清理”指乙方出场时将土地上的西瓜藤、1.5尼龙丝、杂物等清理干净。与清理还原是两个不同的概念。原审判决书上述认定违背了双方当事人的真实意思表示。（二）土地承包方每亩950元包含承包费、土地还原费用。孝感市当地的土地承包费一般为每亩550元左右，双方约定的每亩950元是打包费用，包含土地还原费用。（三）秦绍林起诉，又不按时到庭，使杨坚群一行四人从浙江赶到孝感开庭，因秦绍林未到庭，法院按撤诉处理，视法律为儿戏，造成杨坚群6000余元损失。综上所述，原审判决书认定事实不清，依法应当予以撤销，并依法驳回秦绍林的全部诉讼请求。
秦绍林二审针对杨坚群的上诉辩称，1.秦绍林与杨坚群签订的承包合同书第五条，“清理”后面原来是“还原”两字。因为当时合同第五条第二款和第六条第五款是重叠的。2.承包费950元是双方自愿达成的，不是杨坚群说的包含土地费用等。3.杨坚群称秦绍林一审未到庭，是无稽之谈，在一审庭审时，秦绍林有代理人，当时是因为没有对案涉的土地进行鉴定，一审法院说秦绍林的诉讼请求不明确，才要求秦绍林申请进行土地鉴定。
秦绍林向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨坚群支付秦绍林支付承包土地租金15751.5元；2.判令秦绍林逾期交还的土地租金56257元；3.判令杨坚群向秦绍林支付灌溉水费1440元；4.判令杨坚群向秦绍林支付西瓜地复原工程价款64457元；5.本案诉讼费由杨坚群承担。
一审法院认定事实：2015年10月28日，秦绍林与杨坚群签订了《土地承包合同书》，该合同约定，秦绍林将位于孝感市孝南区朋兴乡建光村七、八、九组的土地，面积为120亩（实际面积以测量为准）承包给杨坚群，每亩承包单价950元，土地用途为西瓜种植，土地承包期限自2015年10月28日至2016年10月27日止，付款方式为：合同签订之日杨坚群向秦绍林支付承包费20000元，杨坚群测地进场后付清余款，双方并约定，合同到期后，杨坚群必须将土地清理后交还秦绍林。合同签订后，杨坚群按合同约定支付租金110000元，余下租金因双方就租用土地的实际面积未达成共识，故杨坚群未支付。合同履行完毕后，杨坚群出场时未按合同约定对租用土地进行清理。2017年3月7日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴自（2017）第41号鉴定书，该鉴定认定，孝感市孝南区朋兴乡建光村七、八、九组的西瓜地清理工程造价为64456.67元。
另查明，2015年11月17日，秦绍林与孝感市孝南区朋兴乡建光村民委员会签订《土地承包经营协议书》，该协议约定，孝感市孝南区朋兴乡建光村民委员会将其集体所有的331.5亩土地流转给秦绍林，租赁期限为：2016年5月31日至2028年5月31日，并且秦绍林有转租的权利。在庭审中，杨坚群认可秦绍林为杨坚群灌溉耕地20小时，约定每小时12元，合计240元。
一审法院认为，该案系土地承包合同纠纷。秦绍林与杨坚群之间为土地租赁关系，该行为没有违背法律禁止性规定，依法应受法律保护。根据当事人提供的证据材料，归纳如下争议焦点：1.秦绍林、杨坚群之间承包土地的实际面积；2.秦绍林的诉讼请求是否能支持。关于秦绍林、杨坚群之间租赁土地的实际面积。秦绍林、杨坚群之间就租赁土地的实际面积未达成一致意见，双方均未提交有利证据证明实际面积，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴自（2017）第41号鉴定书中注明土地的实际面积为132.37亩，但该鉴定并非鉴定土地面积，不具备法律效力，故对该证明观点一审法院未予采信，因双方合同中约定的面积为120亩，故一审法院认定土地面积为120亩。关于秦绍林的诉讼请求是否能支持。湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴自（2017）第41号鉴定书，认定西瓜地清理工程造价为64456.67元，杨坚群未对该鉴定提出重新鉴定，并该鉴定符合法定程序，故对秦绍林要求杨坚群支付西瓜地清理费用64456.67元，一审法院予以支持；秦绍林、杨坚群之间承包土地面积为120亩，每亩租赁费用为950元，计款114000元，杨坚群已支付110000元，还应支付承包费4000元；土地灌溉费用秦绍林未提交证据证明其损失，杨坚群在庭审中认可灌溉费为240元，根据自愿原则，一审法院认定灌溉费为240元；秦绍林要求杨坚群支付逾期交还土地承包费56257元，因秦绍林未提交证据证明其损失，故一审法院未予支持；因秦绍林未提交鉴定费、测量费损失的证据，故一审法院对该请求未予支持。综上，杨坚群支付秦绍林土地租赁费4000元、土地灌溉费240元、西瓜地清理费56257元，合计60497元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：（一）杨坚群支付秦绍林土地租赁费4000元、土地灌溉费240元、西瓜地清理费56257元，合计60497元。（二）驳回秦绍林其他诉讼请求。上述给付款项，于判决生效后十日内付清。逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3047元，由秦绍林负担1735元，杨坚群负担1312元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
秦绍林提交的证据：杨坚群对于证据一公证书的证明目的有异议，认为不能证明该土地是杨坚群于2017年4月交给秦绍林，另合同约定是对土地进行清理而不是清理还原，清理与清理还原是两个不同的概念，秦绍林是按照清理还原测算的相关费用。杨坚群对证据二收条，认为建光村委会作为一个村级组织，不应当开具此类收条。杨坚群对证据三鉴定费收据，认为鉴定是由秦绍林申请的，而本案不需要鉴定，增加的损失应由秦绍林自行承担。杨坚群对证据四手机短信，认为信息只收到一条，就是杨坚群亦向法庭提交的土地面积双方测量过，合计118.67亩。本院对秦绍林提交的所有证据的真实性予以确认。
杨坚群提交的证据：秦绍林对于证据一“杨坚群与湖北春晖香稻专业合作社签订的土地承包经营协议书”的真实性、关联性均不认可，认为与本案没有关系，真假起不了任何证明作用。杨坚群对于证据二“孝南区人民法院（2016）鄂0902民初3285号民事裁定书”无异议，但对本案二审没有任何意义。杨坚群对于证据三短信，认为短信是其发送的，约定120亩，不管量多少杨坚群都不承认。本院对杨坚群提交的证据一，采纳秦绍林的质证意见，因该土地承包协议是杨坚群与案外人所签订，与本案无关联性，对该证据本院不予采信。对杨坚群提交的证据二、三的真实性予以确认。
二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认，
二审另查明，1.秦绍林（甲方）与杨坚群（乙方）2015年10月28日签订案涉《土地承包合同书》第五条第二项约定：“乙方合同到期之日，必须将土地清理交还甲方生产”，第六条第五项约定：“乙方因总体经营规划，须改变土地地块、沟渠、道路、围埂等，必须经甲方同意，否则甲方有权要求乙方还原，还原费用由乙方承担”。2.湖北拓展工程造价咨询有限责任公司所作的鄂拓价鉴自（2017）第41号鉴定认定，孝感市孝南区朋兴乡建光村七、八、九组的土地复耕（清除覆盖的薄膜及西瓜藤等）造价为22742.49元。3.秦绍林与杨坚群多次短信确认案涉土地承包面积，但双方未达成一致意见。4.秦绍林一审预交鉴定费5000元。
二审当事人争议的焦点问题为：1.案涉承包土地的面积应当怎么认定；2.杨坚群应当承担案涉土地清理还原还是清理的费用，该费用如何确定；3.杨坚群是否应当承担合同逾期及未履行清理、还原义务给秦绍林造成的损失，损失如何确定。
关于焦点问题一，本院认为，1.秦绍林与杨坚群虽然多次就案涉土地的面积进行短信商榷，但双方未达成一致意见，故无法以此确定土地面积。2.湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的鄂拓价鉴自（2017）第41号鉴定对案涉土地面积所作的测量，不能作为认定案涉土地面积的依据。因为湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的鉴定资质中无土地测量和测绘的资质，且当事人委托鉴定的事项亦没有对案涉土地面积的测量，故湖北拓展工程造价咨询有限责任公司认定的土地面积132.37亩不能作为认定案件事实的依据。综上，虽然案涉合同约定土地面积以实际测量为准，但因双方均未提交对土地进行实际测量的证据，故案涉承包土地的面积应当以合同约定的面积为准，即为120亩。
关于焦点问题二，本院认为，案涉合同第五条第二项约定：“杨坚群合同到期之日，必须将土地清理交还秦绍林生产。”该约定明确了杨坚群在退还土地时应当对土地进行清理，而不是清理还原。合同第六条第五项虽约定“杨坚群因总体经营规划，须改变土地地块、沟渠、道路、围埂等，必须经秦绍林同意，否则秦绍林有权要求杨坚群还原，还原费用由杨坚群承担”，但秦绍林在本案一审、二审过程中均未提及杨坚群改变土地地块、沟渠、道路、围埂未经其同意，并因此要求杨坚群按照合同第六条第五项的费用支付其还原费用。且双方签订的承包合同明确约定秦绍林将土地承包给杨坚群是用于西瓜种植，种植西瓜与种植水稻对土地的利用不同，势必会改变土地地块、沟渠等，故应当认定杨坚群种植西瓜改变土地地块、沟渠等秦绍林是同意的。综上，杨坚群在合同到期后，向秦绍林交还土地时应履行土地清理义务，故杨坚群应当承担案涉土地清理的费用，即鄂拓价鉴自（2017）第41号鉴定所认定的案涉土地的复耕（清除覆盖的薄膜及西瓜藤等）费用22742元。一审法院判决杨坚群支付秦绍林西瓜地清理费56257元不当，本院予以纠正。
关于焦点问题三，本院认为，秦绍林上诉称杨坚群逾期一个月交还土地，未提交有效证据证明，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。秦绍林要求杨坚群支付未清理土地，导致土地一直荒芜至2017年4月给其造成的损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，杨坚群交还土地时未清理土地构成违约，但秦绍林在明知杨坚群违约后，未及时清理土地致使损失扩大，其不得就扩大的损失要求赔偿。综上，秦绍林主张杨坚群承担合同逾期及未履行清理、还原义务给其造成的损失，因无事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于杨坚群上诉称秦绍林未按时到庭，法院按撤诉处理造成其损失6000余元，因杨坚群未就其损失提交有效证据证明，且其一审未就此提出反诉，二审提出，本院不予审查。
关于秦绍林一审预交的鉴定费5000元，考虑到该鉴定意见部分被采用，并兼顾公平原则，本院确定秦绍林和杨坚群各承担一半。
综上，原审查明事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初1416号民事判决；
二、杨坚群支付秦绍林土地租赁费4000元、土地灌溉费240元、西瓜地清理费22742，合计26982元；
三、驳回秦绍林的其他诉讼请求。
上述给付款项，于本判决生效后十日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3047元，由秦绍林负担2451元，杨坚群负担596元；鉴定费5000元，由秦绍林负担2500元，杨坚群负担2500元；二审案件受理费6094元，由秦绍林负担4902元，杨坚群负担1192元。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一七年九月三十日
书记员 张 依
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。