浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终178号
抗诉机关浦江县人民检察院。
原审被告人徐国政，于浙江省浦江县，退休干部。因本案于2014年5月28日被浦江县公安局刑事拘留，同年6月13日变更强制措施为取保候审，2015年6月12日重新办理取保候审；经浦江县人民法院决定于2015年12月25日被依法逮捕。现押于浦江县看守所。
辩护人陈国松，浙江仙华律师事务所律师。
浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人徐国政犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2016年1月6日作出（2015）金浦刑初字第699号刑事判决。宣判后，浦江县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭支持抗诉，原审被告人徐国政及其辩护人陈国松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2006年至2012年期间，被告人徐国政以资金周转和购买房产为由，以高息为诱饵向社会不特定人员非法吸收存款人民币7900余万元，现已支付利息人民币400万元左右，归还本金人民币2000余万元。具体如下：
1、2009年12月16日，被告人徐国政以购买房产和资金周转为由，向陈某甲非法吸收存款人民币160万元，月息2.5分，现已归还本金人民币69万元和支付利息人民币48万元。2012年1月21日和4月5日，被告人徐国政又向陈某甲非法吸收存款人民币30万元。共造成实际损失73万元。
2、2010年3月19日，被告人徐国政以到上海购买房产为由向张某甲非法吸收存款人民币20万元；2011年6月4日，徐国政以转贷款为由向张某甲非法吸收存款人民币158.4万元；2011年12月20日，徐国政以资金周转为由向张某甲非法吸收存款人民币500万元；2012年12月份，徐国政以缴税为由向张某甲非法吸收存款人民币25.0639万元。共计非法吸收存款人民币703.4639万元，已归还本金人民币226万元，造成实际损失人民币477.4639万元。
3、2010年左右，被告人徐国政以购买房产为由向楼某甲非法吸收存款人民币130万元，月息4分，已归还本金人民币8万元，造成实际损失人民币122万元。
4、2010年5月3日，被告人徐国政以购买房产为由向杨某非法吸收存款人民币39万元，月息1.5分，已支付利息人民币8.7万元，归还本金人民币9万元，造成实际损失人民币21.3万元。
5、2009年至2010年7月20日，被告人徐国政以购买房产为由多次向傅某甲非法吸收存款人民币62万元，支付利息人民币10万元，造成实际损失人民币52万元。
6、2010年5月3日，被告人徐国政以购买房产为由向赵某甲非法吸收存款人民币50万元，月息2分，已归还本金人民币20万元，支付利息人民币14.45万元，造成实际损失人民币15.55万元。
7、2010年10月份，被告人徐国政以购买上海房产为由向黄某甲非法吸收存款人民币100万元，月息2分，2012年4月25日归还人民币25万元，支付人民币12万元利息，当天又将该人民币12万元利息借走，2012年8月25日归还本金人民币10万元。总计非法吸收存款人民币112万元，归还本金人民币35万元，支付利息人民币12万元，造成实际损失65万元。
8、2010年11月份，被告人徐国政以购买房产为由向傅某乙非法吸收存款人民币150万元，已归还本金人民币70万元和支付利息人民币16万元；2011年8月10日，被告人徐国政又以购买房产为由向傅某乙非法吸收存款人民币20万元，月息3分。造成实际损失人民币84万元。2013年8月8日，傅某乙将该笔债权以人民币6万元价格转让给汪某乙。
9、2010年12月3日，被告人徐国政以资金紧张为由向吴某甲非法吸收存款人民币50万元，月息3分，已归还本金人民币25万元和支付利息人民币7万元，造成实际损失人民币18万元。
10、2011年4月15日，被告人徐国政以购买上海房产为由向楼某乙非法吸收存款共计人民币670万元，并以绍兴柯桥金柯桥大道1388号绍兴万国中心B幢9148室和浦江县和平南路1号房产作担保，支付利息人民币40.7146万元。后被告人徐国政又以愿将上海写字楼抵给张某丙、张某甲、楼某乙但需要缴纳税款为由向楼某乙非法吸收存款人民币63.0181万元。总计非法吸收存款人民币733.0181万元，已支付利息人民币40.7146万元，造成实际损失人民币692.3035万元。
11、2004年至2010年4月，被告人徐国政先后向朱某乙非法吸收存款总计人民币30万元；2009年8月份，被告人徐国政以还贷款和购买房产为由向朱某乙非法吸收存款人民币130万元。造成实际损失人民币160万元。
12、2011年1月份，被告人徐国政向陈某乙非法吸收存款人民币200万元，已归还本金人民币30万元和支付利息人民币54万元，造成实际损失人民币116万元。
13、2011年1月份，被告人徐国政以购买房产为由向张某乙非法吸收存款人民币70万元，已归还本金人民币55万元，造成实际损失人民币15万元。2013年9月份，张某乙将该债权以人民币12.5万元价格转让给被害人徐某。
14、2011年期间，被告人徐国政共计向邵某乙非法吸收存款人民币235万元，已归还本金人民币185万元和支付利息人民币20万元，造成实际损失人民币30万元。
15、2011年3月17日，被告人徐国政经邵某乙介绍以资金周转为由向石某甲非法吸收存款人民币35万元，月息2分，2011年12月16日归还本金人民币11万元，支付利息人民币4.5万元；2011年4月21日，被告人徐国政又向石某甲非法吸收存款人民币18万元，月息3分。总计非法吸收存款人民币53万元，归还本金人民币11万元，支付利息人民币4.5万元，造成实际损失人民币37.5万元。
16、2011年3月19日，被告人徐国政以购买上海房产为由向周某甲非法吸收存款人民币10万元，月息1.5分，造成实际损失人民币10万元。
17、2011年4月2日，被告人徐国政以购买房产为由向赵某乙非法吸收存款人民币4万元，已支付利息人民币0.72万元，造成实际损失人民币3.28万元。
18、2011年4月2日，被告人徐国政以购买房产为由向潘某甲非法吸收存款人民币2万元，已支付利息0.36万元，造成实际损失人民币1.64万元。
19、2011年5月16日，被告人徐国政以购买房产为由向赵某丙非法吸收存款人民币20万元，已归还本金人民币10万元和支付利息人民币2.4万元，造成实际损失人民币7.6万元。
20、2011年5月30日，被告人徐国政以购买房产为由向朱某丙非法吸收存款人民币20万元，已归还本金人民币5万元和支付利息人民币0.25万元，造成实际损失人民币14.75万元。
21、2011年，被告人徐国政向甄某非法吸收存款人民币10万元，已归还本金人民币10万元。
22、2011年，被告人徐国政以炒房为由向方某甲非法吸收存款人民币1000万元，利息3分，后以福泰隆肯德基两间店面予以抵债偿还。
23、2011年6月23日始，被告人徐国政以购买房产为由向石某乙非法吸收存款共计人民币1128.4万元，已支付利息人民币120万元，造成实际损失人民币1008.4万元。
24、2011年11月16日，被告人徐国政以资金周转为由向潘某乙非法吸收存款人民币45.5万元，月息3分，造成实际损失人民币45.5万元。
25、2011年11月23日，被告人徐国政以需要资金周转为由向吴某乙非法吸收存款人民币50万元，月息3分，已归还本金人民币25万元和支付利息人民币5万元，造成实际损失人民币20万元。
26、2011年12月3日，被告人徐国政以购买房产为由向李某甲非法吸收存款人民币20万元，已归还本金人民币10万元和支付利息人民币1.2万元，造成实际损失人民币8.8万元。
27、2011年12月15日，被告人徐国政以购买房产为由向邵某丙非法吸收存款人民币128.5万元，月息3分，已归还本金人民币42万元和支付利息人民币6.3万元，造成实际损失人民币80.2万元。2013年6月21日，邵某丙将徐国政欠其的人民币86.5万元债权以人民币38.925万元转让给石某乙。
28、2012年1月16日，被告人徐国政向项某非法吸收存款人民币5万元，月息3分，造成实际损失人民币5万元。
29、2012年1月18日，被告人徐国政以购买房产为由向潘某丙非法吸收存款人民币5万元，造成实际损失人民币5万元。
30、2007年起，被告人徐国政以购买房产为由通过楼某丙向张某丙非法吸收存款，截至2012年9月24日共计非法吸收存款人民币255.82万元，已支付利息人民币10万元；2013年12月份，被告人徐国政以愿将上海写字楼抵给张某丙、张某甲、楼某乙但需要缴税为由向张某丙非法吸收存款人民币15.1228万元。总计非法吸收存款人民币270.9428万元，已支付利息人民币10万元，造成实际损失人民币260.9428万元。
31、2012年1月3日，被告人徐国政以购买房产为由向张某丁非法吸收存款人民币20万元，未支付本金和利息，造成实际损失人民币20万元。
32、2012年2月25日，被告人徐国政以购买房产为由向贾某甲非法吸收存款人民币22万元，未支付本金和利息，造成实际损失人民币22万元。2013年9月11日，贾某甲将该债权转让给汪某乙。
33、2012年3月27日，被告人徐国政以购买房产为由向江某非法吸收存款人民币28万元，2013年9月23日江某以人民币28万元价格将该债权转让给石某乙；2012年4月13日和4月27日，被告人徐国政又以购买房产为由向江某非法吸收存款人民币65万元，共造成实际损失人民币93万元。
34、2012年5月6日、6月4日，被告人徐国政以购买房产为由向汪某甲非法吸收存款人民币60万元，未归还本金和支付利息，造成实际损失人民币60万元。
35、2012年5月27日和6月8日，被告人徐国政以做生意需要资金周转为由共计向邵某甲非法吸收存款人民币48万元；2012年7月20日，被告人徐国政又以资金周转为由向邵某甲非法吸收存款人民币26万元，共造成实际损失人民币74万元。2013年8月5日，邵某甲将上述人民币48万元债权以人民币9.6万元价格转让给石某乙，2013年9月18日，邵某甲将上述人民币26万元债权转让给汪某乙。
36、2012年6月13日，被告人徐国政以资金周转为由向周某乙非法吸收存款人民币38万元；2012年7月3日和7月15日，被告人徐国政又以做生意需要资金周转为由向周某乙非法吸收存款人民币45万元。共造成实际损失人民币83万元。2013年8月10日，周某乙将上述人民币45万元债权以人民币9.9万元价格转让给石某乙。
37、2012年7月3日，被告人徐国政以转贷款为由向赵某丁多次非法吸收存款共计人民币330万元，未归还本金和支付利息，造成实际损失人民币330万元。2013年6月5日，赵某丁将该债权以人民币120万元价格转让给汪某乙。
38、2011年12月14日，被告人徐国政以购买房产为由向傅某丙非法吸收存款人民币20万元，月息6分，并由贾某乙担保，已支付利息人民币3.6万元。2012年12月14日，在徐国政未能偿还的情况下，贾某乙代为偿还傅某丙人民币20万元，并支付利息人民币4.5万元。
39、2010年4月，被告人徐国政向曹某非法吸收存款共计人民币230万元，已归还曹某本息共计人民币61万元，造成实际损失人民币169万元。2013年6月21日，曹某将该人民币169万元债权以人民币76.05万元价格转给石某乙。
40、2011年3月20日，被告人徐国政以资金周转为由向楼某丙非法吸收存款人民币5万元，月息1.5分，2011年9月20日支付利息人民币0.45万元；2011年11月15日，被告人徐国政向楼某丙非法吸收存款人民币10万元，月息2分；2011年12月1日，被告人徐国政向楼某丙非法吸收存款人民币20万元，月息2分；2012年1月28日，被告人徐国政向楼某丙非法吸收存款人民币20万元，月息1.8分；2012年，被告人徐国政又以购买房产为由向楼某丙非法吸收存款人民币40万元。被告人徐国政总计向楼某丙非法吸收存款人民币95万元，已付利息人民币0.45万元，造成实际损失人民币94.55万元。
41、2011年4月1日，被告人徐国政以转贷款为由向吴某丙非法吸收存款人民币50万元，未归还本金和支付利息，造成实际损失人民币50万元。
42、2010年6月13日，被告人徐国政以资金周转为由向楼某丁非法吸收存款人民币20万元，月息3分，2010年7月6日又以资金周转为由向楼某丁非法吸收存款人民币370万元，月息4.5分，已归还本金人民币200万元，造成实际损失人民币190万元。
43、2011年12月9日，被告人徐国政以购买房产为由向戴某甲非法吸收存款人民币50万元，月息3分，支付利息人民币4.5万元；2011年12月22日，被告人徐国政以资金周转为由向戴某甲非法吸收存款人民币20万元，月息3分，支付利息人民币1.8万元；2012年2月13日，被告人徐国政以资金周转为由向戴某甲非法吸收存款人民币20万元，月息3分，支付利息人民币1.8万元，2012年8月24日归还本金人民币10万元。总计非法吸收存款人民币90万元，已归还本金人民币10万元和支付利息人民币8.1万元，造成实际损失人民币71.9万元。
44、2012年2月份，被告人徐国政向戴某乙非法吸收存款人民币100万元，扣除一年利息人民币35万元，剩余人民币35万元用于归还徐国政欠邵某乙的欠款，另外人民币30万元用于归还徐国政欠赵某丁等人的欠款，造成实际损失人民币65万元。
45、2012年3月份，被告人徐国政向陈某己非法吸收存款人民币55万元，月息3分，用于归还徐国政欠邵某乙的债务，造成实际损失人民币55万元。
46、2012年3月22日，被告人徐国政向黄某丙非法吸收存款人民币30万元（其中人民币3.6万元作为前三个月利息予以扣除），月息4分，该笔资金用于归还徐国政欠邵某乙的债务，造成实际损失人民币26.4万元。
47、2012年3月6日，被告人徐国政向李某乙非法吸收存款人民币11.4万元；2012年8月23日，被告人徐国政又以支付他人利息为由向李某乙非法吸收存款人民币1.2万元，总计非法吸收存款人民币12.6万元，已归还本金人民币4.5万元，造成实际损失人民币8.1万元。
48、2012年4月28日，被告人徐国政向李某丙非法吸收存款人民币20万元，月息3分，未支付本金和利息，造成实际损失人民币20万元。2013年6月21日，李某丙将该债权以人民币5万元价格转让给石某乙。
49、2012年5月12日，被告人徐国政向周某丙非法吸收存款人民币10万元，月息2分，已付利息0.6万元，造成实际损失人民币9.4万元。
50、2012年5月，被告人徐国政以资金周转为由向张某戊非法吸收存款人民币10万元，月息2分，已支付利息0.6万元，造成实际损失人民币9.4万元。
51、2012年6月，被告人徐国政向黄某乙非法吸收存款人民币120万元，向张某己非法吸收存款人民币100万元，造成实际损失人民币220万元。徐国政拿到其中的人民币40万元，剩余人民币180万元由邵某乙操作，其中人民币70万元用于归还徐国政欠邵某乙的欠款，人民币110万元由邵某乙清偿徐国政的其他债务。
52、2012年6月29日，被告人徐国政以购买房产为由向陈某丙非法吸收存款人民币10万元，未还本金和支付利息，造成实际损失人民币10万元。
53、2012年2月25日，被告人徐国政以购买房产为由向芮某非法吸收存款人民币62.42万元，月息3分，由贾天津作担保。事后，徐国政无能力偿还，经法院判决，贾天津代为清偿本息及律师费共计人民币72.5万元，执行费人民币0.86万元，合计人民币73.36万元。后因贾天津欠张某辛人民币80万元，贾天津便将徐国政欠其的人民币73.36万元债权转让给张某辛用于抵扣债务。徐国政非法吸收存款的数额为人民币62.42万元。
54、2012年8月14日，被告人徐国政经张某甲介绍向方某乙非法吸收存款人民币20万元，月息2分，本金和利息未归还，造成实际损失人民币20万元。2014年2月26日，方某乙将该债权以人民币27.4万元价格转让给张某甲。
55、2012年8月26日，被告人徐国政向陈某丁非法吸收存款人民币15万元，月息2分，未归还本金和支付利息，造成实际损失人民币15万元。
56、2012年10月19日，被告人徐国政以还高息为由向洪某非法吸收公众存款人民币15.8万元，月息1.8分，未归还本金和支付利息，造成实际损失人民币15.8万元。
57、2012年6月5日，被告人徐国政向邵某乙非法吸收存款人民币10万元用于支付徐国政欠陈某己和黄某乙的利息；2012年6月7日，徐国政向邵某乙非法吸收存款人民币10万元用于支付徐国政欠邵某丙的利息，共造成实际损失人民币20万元。
58、2012年2月6日，被告人徐国政向邵某丙非法吸收存款人民币80万元，月息3分，已归还本金人民币14万元和支付利息人民币7.2万元；2012年6月2日，被告人徐国政向邵某丙非法吸收存款人民币13.5万元，归还本金人民币10万元。共造成实际损失人民币62.3万元。
被告人徐国政用非法吸收公众存款的钱款购买了位于浦江、义乌、绍兴、杭州及上海等地的多处房产。2014年5月28日，被告人徐国政主动到浦江县公安局投案。
原判认为，被告人徐国政采用向社会公众高息借款的方式非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐国政以高息向社会不特定人员吸收存款用于投资购买房地产和资金周转，其目的是为了营利，并非以非法占有为目的，其行为侵犯的客体是国家金融管理秩序，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故对公诉机关指控被告人徐国政部分借款构成集资诈骗罪不予支持。被告人徐国政系自首，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人徐国政犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人徐国政退赔违法所得，发还各被害人。
浦江县人民检察院抗诉及浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，在原判认定的第39起至58起事实中，原审被告人徐国政系在资金链已断裂、无力还款的情况下，仍使用诈骗的方法向他人非法集资1000余万元用于偿付个人债务本息，导致巨额资金不能返还，应当以集资诈骗罪论处。原判将上述指控构成集资诈骗的事实认定为构成非法吸收公众存款罪，适用法律错误，导致量刑畸轻，提请本院依法判处。
原审被告人徐国政辩称，其没有非法占有他人财产的意图，所借钱款用于投资房产，其行为不构成集资诈骗罪，请求维持原判。
原审被告人徐国政的辩护人提出，徐国政没有使用诈骗的方法非法集资，所借款项用于投资房产及偿还因投资房产而产生的债务本息，不存在虚构投资项目、挥霍集资款的情形。案发前原审被告人徐国政也积极推动以资抵债的方案，没有隐匿资产、逃避债务，主观上具有还债意愿，不具有非法占有的主观故意；现徐国政已经与被害人达成以物抵债协议并取得被害人谅解，不存在经营活动与集资规模明显不成比例的情况，徐国政的行为不构成集资诈骗罪，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人徐国政向被害人陈某甲、张某甲、楼某甲、杨某、傅某甲、赵某甲、黄某甲、傅某乙、吴某甲、楼某乙、朱某乙、陈某乙、张某乙、石某甲、周某甲、赵某乙、潘某甲、赵某丙、朱某丙、甄某、方某甲、潘某乙、吴某乙、李某甲、项某、潘某丙、张某丙、张某丁、贾某甲、江某、汪某甲、邵某甲、周某乙、赵某丁、傅某丙、曹某、楼某丙、吴某丙、楼某丁、戴某甲、戴某乙、李某乙、李某丙、周某丙、张某戊、黄某乙、张某己、陈某丙、芮某、方某乙、陈某丁、洪某等52人共计非法吸收公众存款人民币6237.7448万元，期间以还本付息方式归还人民币2177.1446万元、实际造成损失人民币4060.6002万元的事实清楚，有被害人石某乙、李某丙、贾某乙、吴某丙、陈某戊、张某庚、傅某乙、洪某、黄某甲、陈某丁、陈某丙、张某辛、芮某、汪某乙、周某乙、汪某甲、江某、潘某丙、汪某丙、徐某、陈某乙、周某甲、楼某丙、楼某丁、张某丙、赵某丙、楼某甲、方某甲、朱某乙、楼某乙、李某甲、李某乙、戴某甲、张某戊、吴某乙、潘某乙、陈某甲、石某甲、吴某甲、项某、张某甲、周某丙、傅某甲、曹某、赵某甲、杨某、赵某丁、黄某乙、戴某乙等人的陈述，证人徐英姿、朱某甲等人的证言，民事判决书，借条，银行转账凭条，民事调解书，民事裁定书，银行汇款记录，户籍证明、归案经过及原审被告人徐国政的供述等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
另查明，2011年至2012年期间，原审被告人徐国政向被害人邵某乙、邵某丙、石某乙、陈某己、黄某丙非法吸收公众存款共计人民币1576.9万元，期间以还本付息的方式共计归还人民币287.4万元，实际造成损失人民币1289.5万元。具体如下：
1、2011年至2012年6月期间，原审被告人徐国政以购买房产或还债为由向被害人邵某乙非法吸收存款共计人民币235万元，期间归还本息共计人民币205万元，造成实际损失人民币30万元。
2、2011年6月至2012年3月期间，原审被告人徐国政以购买房产为由向被害人石某乙非法吸收存款共计人民币1128.4万元，期间归还利息人民币20万元，造成实际损失人民币1108.4万元。
3、2011年12月15日至2012年6月期间，原审被告人徐国政向被害人邵某丙非法吸收存款共计人民币128.5万元，期间归还本金人民币42万元，支付利息人民币13.5万元，造成实际损失人民币73万元。2013年6月21日，邵某丙将该债权以人民币38.925万元价格转让给本案被害人石某乙。
4、2012年3月份，原审被告人徐国政向被害人陈某己非法吸收存款人民币55万元，用于归还徐国政欠邵某乙的债务，期间支付利息人民币3.3万元，造成实际损失人民币51.7万元。
5、2012年3月22日，原审被告人徐国政向被害人黄某丙非法吸收存款共计人民币30万元，扣除人民币3.6万元前三个月利息，实际26.4万元用于归还徐国政欠邵某乙的债务，造成实际损失人币26.4万元。后黄某丙将该债权本息以人民币34万元价格转让给本案被害人邵某乙。
上述事实，有经庭审举证、质证的被害人邵某乙、石某乙、陈某己、黄某丙的陈述、银行汇款记录、民事判决书、借条，债权转让协议书等证据予以证实。原判对该部分事实认定有误，本院予以纠正。
综上，2006年至2012年期间，原审被告人徐国政以资金周转和购买房产为由，非法吸收公众存款共计人民币7814.6448万元，以还本付息的方式共计已归还人民币2464.5446万元，造成实际损失人民币5350.1002万元。
本院认为，原审被告人徐国政违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款共计人民币7814.6448万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。经查，原审被告人徐国政高息向社会公众非法吸收存款后，将所募集的资金用于房地产投资及因此而产生的资金周转等。在经营亏损、资金链断裂后，原审被告人徐国并未转移、隐匿资产，也未携所集资金逃匿，且能够与被害人积极协商推动以其及家人名下资产返还所非法吸存的款项，足见徐国政主观上并非为了将所非法募集的资金据为己有，而是为营利。原判对原审被告人徐国政以非法吸收公众存款罪定罪处罚并无不当，抗诉机关所提徐国政的行为同时构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审被告人徐国政犯罪后能投案自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据原审被告人徐国政犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及归案后的认罪、悔罪表现，原判量刑并无不当。原审被告人徐国政及其辩护人所提维持原判的请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一六年七月五日
代书 记员 钱争红