湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第173号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司。
负责人周前胜，该公司总经理。
委托代理人罗桃荣，湖南勤人坡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘爱民，女，1969年1月12日出生，汉族。
委托代理人刘懿欧，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。
委托代理人胥乐健，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黄孟龙，男，1963年9月23日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）黄孟良，男，1965年3月10日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘爱民、黄孟龙、黄孟良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第663号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人罗桃荣、被上诉人刘爱民的委托代理人胥乐健、被上诉人黄孟龙到庭参加诉讼。被上诉人黄孟良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年11月10日19时50分许，被告黄孟龙驾驶湘CA55**号小型轿车沿湘潭县易俗河镇海棠路由北往南行驶，途经海松二路路口地段时与由左往右横过道路的原告刘爱民相撞，造成原告刘爱民受伤的交通事故。此次事故，经交警部门认定，被告黄孟龙驾驶机动车在夜间复杂路段行驶时，忽视交通安全，未主动避让横过道路的行人是造成此次事故的根本原因，负事故全部责任。事故发生后，原告被送往湘潭县中医医院住院治疗177天，原告花费住院医药费118098.2元，均由被告黄孟龙垫付。2013年5月9日经湘潭莲城司法鉴定所鉴定，原告所受损伤构成七级伤残，建议出院后续休息2至3个月，配合适当门诊康复理疗治疗，定期照片复查，后期治疗医药费用3800元左右，建议适时取出二处内固定，预计费用15000元左右，届时建议再休息1个月，1人护理3周，鉴定意见书附件湘潭县中医医院诊断证明书医嘱加强营养。在本案审理过程中，被告保险公司于2014年7月4日申请对原告所受损伤重新鉴定,湘潭市潭州司法鉴定所于2014年8月1日接受法院委托，并于2014年9月3日对原告刘爱民所受损伤鉴定为构成一个九级伤残和一个十级伤残，建议适时取出内固定物（二处），每处费用5000元左右。原告刘爱民系非农业家庭户籍，其于2009年至2012年1月经营旅馆，2012年1月至2013年1月经营餐馆。原告刘爱民的父亲刘学初（1933年10月29日出生）和母亲郭菊元（1934年10月20日出生），居住地为湖南省湘潭县易俗河镇金霞村鸦二组，现有四个儿女。事故发生时，事故车辆湘CA55**号小型轿车车主系被告黄孟良,实际使用人为被告黄孟龙。该车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额为200000元，购买了不计责任免赔。三被告一致同意原告医药费非医保用药比例为18%。原告刘爱民的实际损失如下：精神损害抚慰金10000元、医药费118098.2元、后续治疗费10000元、误工费54740.78元、护理费17275.2元、交通费1000元、住院伙食补助费5310元、营养费8000元、残疾赔偿金98338元、被扶养人生活费3469.73元，上述损失合计326231.91元。
原审判决认为：发生于2012年11月10日19时50分许湘潭县易俗河镇海棠路海松二路路口地段的交通事故，被告黄孟龙应负事故全部责任。被告黄孟良系湘CA55**号小型轿车车主，但非本案侵权人，其不承担本案赔偿责任。原告刘爱民所受损伤情况和取出内固定费用应依据重新鉴定的意见。根据法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，原告刘爱民的损失首先应由被告保险公司在交强险和商业三者险范围内进行赔偿，余下不足部分应由被告黄孟龙赔偿。据此，原告刘爱民要求被告黄孟龙、保险公司赔偿损失的请求合理合法，应予支持。原告损失中，后续治疗费10000元、住院伙食补助费5310元、营养费8000元，合计23310元，由被告保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，剩余13310元由被告保险公司在商业三者险限额内赔偿；精神损害抚慰金10000元、误工费54740.78元、护理费17275.2元、交通费1000元、残疾赔偿金98338元、被扶养人生活费3469.73元，合计184823.71元，由被告保险公司在交强险死亡伤残费用限额内赔偿110000元，剩余74823.71元，由被告保险公司在商业三者险限额内赔偿；医药费118098.2元，均由被告黄孟龙垫付，因医药费非医保用药比例为18%，故由被告保险公司在商业三者险限额内赔付被告黄孟龙96840.52元（118098.2元×82%），被告黄孟龙自行负担21257.68元（118098.2元×18%）。综合计算，被告保险公司在交强险限额内共应赔偿原告刘爱民120000元，在商业三者险限额内共应赔偿原告刘爱民88133.71元。对原告后续康复治疗费3800元的请求，不予支持；被告保险公司辩称其不承担本案鉴定费、诉讼费的辩解意见，符合法律规定，予以采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十五日内在交强险赔偿限额内赔偿原告刘爱民120000元，在商业三者险限额内赔偿原告刘爱民88133.71元；二、驳回原告刘爱民的其他诉讼请求。案件受理费7460元，由被告黄孟龙负担。
宣判后，保险公司不服，向本院提出上诉。其上诉的主要事实和理由是：一、一审判决超额计算误工费39939.27元，依法应予以核减。根据被上诉人刘爱民在一审提交的莲城司法鉴定所出具的鉴定意见显示，被上诉人刘爱民定残日期为2013年5月9日，而且通过法庭调查可以确认被上诉人刘爱民除需要取内固定外，未发生也无需发生其他后期治疗，因此，误工时间应从事故发生时间2012年11月11日计算至2013年5月8日，合计179天。一审判决将误工日期计算至2014年9月3日重新鉴定之日，明显过分扩大了被上诉人刘爱民的误工损失，超额计算483天，误工费相应多计算了39939.27元。二、一审判决错误计算营养费8000元应予以核减。根据被上诉人刘爱民提供的出院病历显示，出院医嘱并未要求加强营养，而其提供的诊断证明虽在最后一项手写要求加强营养，但该证明的书写人不是主治医师，不是住院医师，亦不是科室主任，且与打印的出院医嘱不一致，其真实性、合法性存在明显瑕疵，因此，一审判决认定8000元营养费明显缺乏依据。请求二审法院查明事实，依法核减上述两项费用。
被上诉人刘爱民答辩称：一审判决对误工费的认定正确，误工时间应当根据实际误工的时间确定，误工时间应计算至第二次鉴定定残之日前为止。营养费的认定合情、合理、合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人黄孟龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人黄孟良未到庭进行答辩，也未提交书面答辩状。
二审期间，各当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、误工时间如何认定。本案共进行了两次伤残等级鉴定，第一次是由湘潭县交警大队一中队委托，于2013年5月9日作出的莲城司鉴字[2013]第238号司法医学鉴定书，第二次由湘潭市岳塘区人民法院委托，于2014年9月3日作出的潭州司鉴所[2014]临鉴字第865号司法鉴定意见书。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。伤残等级鉴定是在伤病治愈后进行，本案中无证据证明被上诉人刘爱民在第一次伤残等级鉴定后有再次住院及新的病情发生的情况，且在司法实践中如无误诊漏诊情况发生，受害人持续误工时间一般计算至第一次司法鉴定的前一天止。本案中被上诉人刘爱民的误工时间为2012年11月11日至2013年5月8日合计179天，加取内固定手术休息30天，共计209天。上诉人保险公司提出的“一审判决超额计算误工费”的上诉理由成立，本院予以支持。故被上诉人刘爱民的误工费应调整为17282.21元（209天×82.69元/天），比原审判决认定的数额（54740.78元）少37458.57元，被上诉人刘爱民总的损失为288773.34元（326231.91元－37458.57元），上诉人保险公司在商业三者险限额内赔偿数额变更为50675.14元（88133.71元－37458.57元）。二、8000元营养费认定是否正确。一审判决根据湘潭县中医医院诊断证明书中加强营养的医嘱，结合刘爱民的伤情酌情认定营养费8000元，并无不当。上诉人保险公司提出的“一审判决认定营养费8000元错误”的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决部分事实认定不清，应予改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第663号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第663号民事判决第一项；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿被上诉人刘爱民120000元，在商业三者险限额内赔偿被上诉人刘爱民50675.14元，合计170675.14元；
四、驳回被上诉人刘爱民的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，限在本判决生效后十五日内履行。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7460元，二审案件受理费1000元，共计8460元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担400元，被上诉人黄孟龙负担7460元，被上诉人刘爱民负担600元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 张雪强
审判员 贺振中
审判员 章业尧
二〇一五年七月十七日
书记员 丁 依
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条?侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。??责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款?受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条?误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一款、第二款?护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条?交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款?住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。