湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终32号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1992年1月8日出生，汉族，湖南省宁远县人，小学文化，农民。因犯盗窃罪于2012年9月25日被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年6月8日被上海市公安局浦东分局宣桥派出所民警抓获并羁押于上海市浦东新区看守所，同月13日被宁远县公安局刑事拘留，同年7月17日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
辩护人欧春生，宁远县法律援助中心律师。
原审被告人张某乙，男，1971年3月5日出生，汉族，湖南省宁远县人，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月26日被宁远县公安局刑事拘留，同年8月28日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
原审被告人张某丙，男，1991年6月3日出生，汉族，湖南省宁远县人，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年6月8日被深圳铁路公安处车站派出所民警抓获，同月12日被宁远县公安局刑事拘留，同年7月17日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
原审被告人骆某甲，男，1953年9月18日出生，汉族，湖南省宁远县人，高中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月1日被广州铁路公安处英德车站派出所民警抓获，同月3日被宁远县公安局刑事拘留，同年7月17日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人张某乙、张某丙、张某甲、骆某甲犯聚众斗殴罪一案，于二○一六年十二月三日作出（2015）宁法刑初字第547号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。宁远县人民法院于2016年1月11日将案卷材料移送本院。本院于2016年1月13日立案受理。1月20日通知永州市人民检察院阅卷，永州市人民检察院于2016年2月7日借阅案卷，3月17日归还案卷。本院依法组成合议庭于2016年3月17日9时0分至9时40分在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务。原审被告人张某甲及其辩护人欧春生，原审被告人张某乙、张某丙、骆某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年农历正月初二，宁远县冷水镇棋琴村村民即被告人张某乙、张某丙、张某甲等多人以邻村将垃圾池建在路边影响该村卫生和交通为由，在被告人张某乙等人的带头下用锤子、钢钎等物将上宜村建在路边的垃圾池砸毁，后至农历正月初四又有多名棋琴村村民前去破坏上宜村该垃圾池，并与上宜村村主任沙某甲等人发生争执。上宜村村民因棋琴村村民将本村的垃圾池砸毁而气愤，2015年2月24日（农历正月初六）14时许，上宜村村民在村市场聚集统一吃饭商量后，被告人骆某甲等几十人持铁铲等物来到本村通往棋琴村的水泥路上，用锄头等工具破坏该道路，并用泥巴和石头堆在路上阻拦棋琴村的人员通行，后派出所的民警和镇干部赶到，才将上宜村的村民劝回村中。
棋琴村村民得知上宜村村民拦车堵路的事情后，由被告人张某乙、张某甲、张某丙及张某丁、张某戊、张某己（均另案处理）等近百人手持钢管、钢筋等物乘车或步行来到上宜村，冷水镇派出所的民警和镇干部将警车横在路上劝阻前来打架的棋琴村村民，张某丁和张某乙煽动村民要将警车掀翻，后民警及时制止，但棋琴村村民不听劝阻，突破民警的阻拦来到上宜村市场，对上宜村村民进行挑衅和言语攻击，在街上冲来冲去，上宜村村民毛某甲、骆某甲、文某甲、文某乙等人见棋琴村村民持械来村中，在骆某甲的带头下，上宜村村民捡起砖头与棋琴村村民相互扔砖头进行斗殴，双方持续冲突，该过程中张某乙、张某丙、张某甲等多人用钢管、钢筋等物打砸街道两边的商铺门窗和停在路边的车辆，双方斗殴持续时间达半小时之久，造成两村村民多人受伤及上宜村居民多处财物受损。经宁远县价格认证中心鉴定，斗殴过程中被损毁的财物总价值达16,410元。
另查明，案发后，宁远县冷水镇党委政府积极组织双方就赔偿事宜进行多次调解，两村各选代表自愿达成了赔偿协议，相互予以谅解，并就引发本案的垃圾池问题进行了妥善解决并就引发本案的垃圾池问题进行了妥善解决。张某甲因犯盗窃罪于2012年9月25日被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
上述事实有现场勘查笔录及照片，被害人周某甲、王某甲的陈述，证人张某庚、张某辛、张某壬、张某癸、张某丙、毛某乙、陈某甲、周某乙、周某丙、沙某乙、周某丁、郭某甲、骆某乙等人的证言，调解协议、领条、谅解申请书、户籍证明、到案经过、刑事判决书等书证，被告人的供述及辩解。在开庭审理过程中四被告人均无异议，表示认罪。
宁远县人民法院认为，被告人张某乙、张某丙、张某甲、骆某甲伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，四被告人的行为构成聚众斗殴罪。被告人张某甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在聚众斗殴过程中，四被告人均系积极参加者，不宜划分主从犯。因此，对被告人张某丙、张某甲、骆某甲的辩护人提出的三被告人系从犯的辩护意见，本院不予采信。四被告人的辩护人同时提出“被告人认罪态度好，有悔罪表现；两村已达成调解协议，并出具了谅解书，可以从轻处罚。”经查属实，予以采信。张某乙的辩护人还提出“被告人张某乙有自首情节；上宜村村民负有重大起因过错。”经查，广东省新兴县公安局水台派出所到被告人张某乙工作的陶瓷厂将其传唤到案，被告人并没主动投案，不宜认定自首；聚众斗殴犯罪斗殴双方均有过错。因此，对上述辩护意见，部分予以采信。虽然宁远县司法局调查评估后建议对被告人张某乙、张某丙、骆某甲不适用社区矫正，但考虑到本案系因民间纠纷引发，两村就民事部分已达成调解并相互谅解，并就引发本案的垃圾池进行了妥善解决，且被告人系初犯并真诚悔罪。为增进两村的友谊，促进长治久安，构建和谐社会，决定对被告人张某乙、张某丙、骆某甲适用缓刑。综合本案的事实及情节，对被告人张某乙、张某丙、骆某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定处罚；对被告人张某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人张某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、被告人骆某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
被告人张某甲不服，提出上诉称：1、是从犯，应当从轻或者减轻处罚。2、认罪态度好，两村已经达成了调解协议，并出具了谅解书，可以从轻处罚。3、不是持械聚众斗殴，是一般的聚众斗殴。
经审理查明，2015年农历正月初二，宁远县冷水镇棋琴村村民即原审被告人张某乙、张某丙、上诉人张某甲等多人以邻村将垃圾池建在路边影响该村卫生和交通为由，在张某乙等人的带头下用锤子、钢钎等物将上宜村建在路边的垃圾池砸毁，后至农历正月初四又有多名棋琴村村民前去破坏上宜村该垃圾池，并与上宜村村主任沙某甲等人发生争执。上宜村村民因棋琴村村民将本村的垃圾池砸毁而气愤，2015年2月24日（农历正月初六）14时许，上宜村村民在村市场聚集统一吃饭商量后，原审被告人骆某甲等几十人持铁铲等物来到本村通往棋琴村的水泥路上，用锄头等工具破坏该道路，并用泥巴和石头堆在路上阻拦棋琴村的人员通行，后派出所的民警和镇干部赶到，才将上宜村的村民劝回村中。
棋琴村村民得知上宜村村民拦车堵路的事情后，由原审被告人张某乙、张某丙、上诉人张某甲及张某丁、张某戊、张某己（均另案处理）等近百人手持钢管、钢筋等物乘车或步行来到上宜村，冷水镇派出所的民警和镇干部将警车横在路上劝阻前来打架的棋琴村村民，张某丁和张某乙煽动村民要将警车掀翻，后民警及时制止，但棋琴村村民不听劝阻，突破民警的阻拦来到上宜村市场，对上宜村村民进行挑衅和言语攻击，在街上冲来冲去，上宜村村民毛某甲、骆某甲、文某甲、文某乙等人见棋琴村村民持械来村中，在骆某甲的带头下，上宜村村民捡起砖头与棋琴村村民相互扔砖头进行斗殴，双方持续冲突，该过程中张某乙、张某丙、张某甲等多人用钢管、钢筋等物打砸街道两边的商铺门窗和停在路边的车辆，双方斗殴持续时间达半小时之久，造成两村村民多人受伤及上宜村居民多处财物受损。经宁远县价格认证中心鉴定，斗殴过程中被损毁的财物总价值达16,410元。
另查明，案发后，宁远县冷水镇党委政府积极组织双方就赔偿事宜进行多次调解，两村各选代表自愿达成了赔偿协议，相互予以谅解，并就引发本案的垃圾池问题进行了妥善解决。上诉人张某甲因犯盗窃罪于2012年9月25日被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
上述事实有查证属实的下列证据证明：
1、现场勘查笔录及照片，证明中心现场在上宜村街道上。上宜村街道上散乱的扔着许多砖头，街道两旁的房屋和停放在街道路旁的汽车被砸。在上宜村通往琴棋村的水泥路旁有一上宜村建立的垃圾池，垃圾池遭破坏被砸。
2、被害人周某甲的陈述，2015年2月24日上午，上宜村有几个村民去挖通往琴棋村的那条水泥路，被冷水镇政府的工作人员阻止了。中午12时许，琴棋村聚集了三四十人来上宜村打架，他停在自家门前的汽车（五菱牌小货车，车牌湘MF37**）的前挡风玻璃、右边前后门的窗户玻璃被人打烂。房屋右边的铁门被琴棋村的村民用砖头打了几下。
3、被害人王某甲的陈述，2015年2月24日中午1点钟左右，琴棋村的村民大约有70人左右，手上基本上都拿了钢管、钢筋、锄头、洋锹等工具来到上宜村“闹子”高头开始骂人挑衅，与上宜村30多人对峙，上宜村村民手上也拿着钢管、钢筋等工具对骂。几分钟后，上宜村村民就开始捡起砖头扔琴棋村村民，还有部分上宜村村民上到楼顶向下扔砖头砸琴棋村村民，琴棋村村民也捡起砖头扔上宜村村民，双方互扔砖头十多分钟，琴棋村方就开始撤退了，边退边用钢管等工具砸两边居民的门窗和停到马路两边的车子，后来琴棋村村民就退到垃圾池位置的马路上，再后来就撤回琴棋村了。她停在马路边的韩本牌助力车的后备箱被琴棋村村民砸了一个洞，她商店里两箱牛奶和一箱酒的外包装也被琴棋村打烂了，总共损失约100元左右。
4、证人张某庚（琴棋村村长）的证言，上宜村在道路边建了一个垃圾池，过年这几天垃圾都倒到路上来了，影响了他们村的出行，村民意见都很大。初二那天他们村部分村民把垃圾池撬了一部分。初六中午，“尿仔”（张某丁）的老表出去的时候被堵在外面，打电话回来告诉“尿仔”，琴棋村进出的马路被上宜村的人挖断并且被石头堵上了。“尿仔”到村里喊人，并带领四五十人坐一台农用车去上宜村。他和张某辛到上宜村后，“尿仔”他们已经打完架出来了。他在劝他们回来的时候看到“尿仔”兄弟（张某丁、张某丑）、张某乙、“凯凯”等人在现场，手里都拿了钢管或铁棍、锄头等武器。
5、证人张某辛的证言，2015年2月24日中午1点钟左右，他们村张某丁告诉村民，上宜村的人将进他们村的马路挖断了，带领村民张某乙、张某丙等四五十人拿着钢管、钢筋、铲子坐张某丑的农用车去上宜村。到上宜村挖路的地方时，一辆派出所的警车拦在路中间拦住农用车，张某乙在现场起哄讲：“把警车翻了。”到上宜村的时候，看见上宜村的人拿着砖头往他们村村民这边扔过来，他们村里的人在地上捡起砖头也往上宜村村民那边扔。他们村的人一边扔砖头一边往村子外面退，他们村里的张某丙、张某寅、张某卯、张某申、张某酉、张某辰捡起地上的砖头往上宜村那边扔，双方相互用砖头扔了20分钟的样子就退了。后来听说他们村的村民还用钢管砸了上宜村的窗户玻璃，房间的门，另外还有人把停在上宜村的车子砸了。
6、证人张某壬的证言，上宜村的在他们村进出的马路边建了一个垃圾池，垃圾经常倒到马路上，影响他们村村民的通行，所以他们村里组织人员在初二和初四两天将上宜村的垃圾池敲坏了。上宜村的村民得知消息后凑了钱准备跟他们打架子，初六那天中午将他们的马路挖了，并且搬了大石头拦在路中央，不准他们村的进出。他们都很气愤，大家商量了一下，都拿钢管、棒棒等武器就坐张某丑的农用车往上宜村去了。到上宜村的时候，上宜村有十多个人拿石头、砖块向他们扔过来，他们也拿石头、砖块进行还击，后来上宜村的还有人从楼上往下面扔石头、砖块，其中有一块砖头从房顶上扔下来打在他的手上，把他的手打骨折了，还有一块砖头仍在路边的一辆小车上，把车子的天窗打碎了。他们村总共去了四五十人，他认识的有张某甲、张某丙、张某辰、“顺风”、“广发”、“单古”等人，他们都拿了钢管、并且都扔了石头。
7、证人张某癸的证言，上宜村在通往他们村的公路边上建了一个垃圾场，这个地有部分是他们村的，垃圾场建在马路边上影响他们村的进出，于是他们村的一些人就组织过来砸了上宜村的垃圾场。上宜村的人不服气，就在初六那天将他们村的路阻断，他们村的人就冲到上宜村去打架子了。他通过看公安提供的一些现场照片，认得张某巳、张某午、张某戊、张某乙、张某未、张某1、张某2、张某丁、张某3、张某4、张某5等人在现场。
8、证人张某丙（上宜村支部书记）的证言，他们村于2014年2月在通往琴棋村的路边建了一个垃圾场，一直供他们村六个自然村共同使用。琴棋村的人觉得这个垃圾场影响到琴棋村的出进，在今年正月初二和初四来了六七十个人到垃圾场来强行撬了一部分。他们村的人比较气愤，在初六那天买了一头猪在市场摆了十多桌大家吃一餐准备跟琴棋村的搞一架，吃完中饭后他们就拿起圆铲、锄头、钢管、铁棒和砍刀等去了垃圾场那边挖通往琴棋村必经的那条路。他们村的村民去挖了一下就被镇政府和派出所的民警劝了回来。不到十分钟，琴棋村的就来了六七个人全部拿着钢筋和钢管冲到他们村市场里来，他们村的人部分村民就捡起地上的砖头扔过去打琴棋村的人，这样就与琴棋村的人在市场里相互用砖头打了起来。搞了有一二十分钟，琴棋村的人就撤到垃圾场那边去了。
9、证人毛某乙（上宜村会计）的证言，正月初二和初四，琴棋村的人两次来撬他们村的垃圾池。初六那天有人出钱买了一头猪杀，摆了七八桌酒，吃完以后他们村里的人就到琴棋村那边的马路那里去挖琴棋村的路，并且搬石头堵路。过了不久，琴棋村就冲了四五十个出来，拿着钢管、铁管、锄头等凶器一直追到他们村里来了。她女儿把她拉回家去把门关了，她只听到外面很吵，是各种砸玻璃窗子和扔石头砸东西的声音。等琴棋村的砸完东西走了以后，她出去看到街上全是砖头和石块，他们村有很多人的窗子玻璃和大门都被砸坏了，还有三部停在路边的车子也被砸坏了。
10、证人陈某甲的证言，今年正月初二和初四，琴棋村的村民到他们村砸垃圾池。正月初六，他听说琴棋村的人拿着钢管、钢筋和铲子到他们村里打架，砸了他们村的车子房间大门和玻璃，他们村里的人也拿着砖头扔过去打琴棋村的人。
11、证人周某乙的证言，今年正月初六中午1点钟左右，琴棋村大约来了七八十个人到他们村里打架，都拿着大约80厘米长的钢管、钢筋，他怕被打到就跑回家里了。过了大约半个小时，他听见公安局的车子开过来了，就打开门出去看了一下，他们村道路上都是砖头，还有些人家的大门和窗子玻璃打烂了，有两台车子的门被打烂了。
12、证人周某丙的证言，初二和初四，琴棋村的村民将他们村的垃圾池毁坏了。初六吃中饭时，他们村去了十多个人带了锄头、月挂在琴棋村进村那个涵洞那里把路挖开了，并且搬了几个大石头堵在路中央，不让琴棋村的过路。过了一会儿，镇里的干部就把他们劝回来了，又过了一会儿琴棋村的来了有四五十个人，手里拿着钢管、月挂等武器，冲到他们村里来准备打人。走到他们上宜村进口子那里，他们村有十多个人就扔石头和砖块过去打琴棋村的人，双方就打起来，他们村还有几个人到房顶上去扔石头下来，琴棋村的人也纷纷往楼上扔石头、砖块还打砸路边的房门和窗户玻璃，他儿子停在路边的小车也被砸坏了。后经政府工作人员和派出所民警劝阻，双方才散开了。
13、证人沙某乙的证言，听说初六那天琴棋村的四五十名村民拿起钢管等凶器冲到他们村子里来，与他们村打了起来，琴棋村的村民还将他们村很多家的门窗和小车子都砸烂了。
14、证人周某丁的证言，正月初二琴棋村的人把他们村修在路边上的垃圾池砸了。正月初四又听村里人讲，琴棋村的人又去砸了他们村的垃圾池。正月初六中午他们村里面摆了二十多桌，村子里的人都去吃饭，饭后去了三四十个村民背着洋锹、锄头等工具到垃圾池那边的涵洞那里去，把路边的大石头搬到路上把路堵死，派出所的人劝说没有效果，另外有一台小车要到琴棋村去也过不去。他们把路堵死，过了一段时间就回村子来了。过了没好久就听到有人讲琴棋村来了有百多人拿起钢管等凶器冲起到他们村子上来了，他赶紧回来把门关上再也没有出来。打完架以后他才晓得他们村里路边上很多家大门和玻璃都被琴棋村打烂了。
15、证人郭某甲的证言，2015年2月24日（正月初六）中午12点多钟的时候，他们村的村民到集市上吃饭，吃完饭后他们村很多村民在毛某丙老支书等人的带领下到村口去挖路，挖了几下就有人开始搬旁边的石头放在路中间拦路，这时镇政府的工作人员喊他们不要阻路，但是他们村的人没有听。后来派出所的民警也来到了现场做工作，毛某丙老支书就喊他们的村民先回家了。他和其他村民刚回到家里，就有人喊道：琴棋村的人已经来了，要进村打人了。隔了几分钟，琴棋村的很多年轻人到村里的集市上开始和他们村的人互相扔石头，双方扔了有十多分钟。后来又听到琴棋村那边有人在砸玻璃之类的东西，砸完之后就离开了。
16、证人骆某乙的证言，2015年2月24日中午，他们村的凉亭里和旁边摆起十几桌，基本上每家每户都有人来吃饭。吃完中饭后，他们村的很多人都拿着锄头、月挂、钢管在凉亭处等到了，他也回家拿了一把锄头跟着大家到垃圾池去了。杨某甲提出把进出琴棋村的马路砸毁，他和毛某甲、骆某丁、周某丙、骆某甲、杨某甲等人就用手上的锄头、月挂挖路。挖了几下挖不动，他们就搬来一些大石头拦在马路中间，不准琴棋村的车辆进出。他们村民见拦路的目的达到了，就陆续回家了。回到家二十多分钟左右，琴棋村的六七十名村民有的拿着钢管、柴刀杀起进他们村了，他们村的村民都把门关上躲到楼上去了。琴棋村的村民大声叫喊着，看到什么东西就砸，他们村的村民看到琴棋村的人砸自家大门，窗户，就从楼上扔砖头下来砸琴棋村的人。琴棋村的村民在他们村砸东西有十多分钟以后才退回到垃圾池旁。没过多久，政府工作人员和公安民警都赶过来，把两边村子的村民都劝回家了。
17、调解协议，上宜村与琴棋村两村达成如下协议：一、冷水镇琴棋村一次性赔偿上宜村所损毁财物损失共计人民币26,000元，上宜村负责做好被损毁财物人员的赔偿工作。二、上宜村、琴棋村在达成协议后做好群众思想工作，坚决杜绝此类事件再次发生。
18、领条，2015年农历正月初六，上宜村收到琴棋村赔偿款26,000元。
19、谅解申请书，双方达成刑事谅解，自愿放弃追究当事人的刑事责任。
20、户籍证明，证明上诉人张某甲和原审被告人张某乙、张某丙、骆某甲的身份情况，均为完全刑事责任年龄人。
21、到案经过，证明上诉人张某甲、原审被告人张某丙、骆某甲均系抓获归案；原审被告人张某乙系传唤到案。
22、刑事判决书，证明2012年6月30日上诉人张某甲因犯盗窃罪被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
23、被告人的供述及辩解
（1）原审被告人骆某甲的供述和辩解，今年农历正月初二和初四两天，琴棋村的村民把他们村的垃圾池砸了。初五的下午，上宜村的妇女主任沙某乙到垃圾池那里倒垃圾，被琴棋村的村民辱骂，并被追到家门口来把垃圾桶砸了。老支书毛某丙、村会计毛某乙和村支书罗某甲等人就组织上宜村的村民开了个会，要求村里凑钱跟琴棋村的搞架子。初六中午村里出钱买了一头猪摆了三十桌，大家吃完饭后，毛某丙就喊起大家去砸通往琴棋村的涵洞和路。毛某丙的大儿子毛某丁还喊了一声：“后生家跟我来！”有七八个后生家就跟到毛某丁家里拿了八把砍刀出来，他也返回家里拿了一把铲锹出来跟着毛某丙他们到涵洞那里去了。毛某丙安排他们去砸涵洞，并且从路边搬石头堵路，不准琴棋村的人过路。过了一会儿，镇里的和派出所的过来了，跟他们做工作，毛某丙让他们先回去，他们就跟着毛某丙返回村里了。过了不久，琴棋村的村民来了一百多人拿着钢管和月挂等物到他们村村口来讨说法，他们村的村民都站在市场那边。他先捡起一块半截砖朝琴棋村的扔了过去，琴棋村的看到他扔砖头，也捡起砖头朝他们扔过来，他们村的其他村民也捡起砖头进行还击。琴棋村的人多，他们村的人越退越后，还有人躲到房顶上去扔砖头，其中有人从楼上扔砖头打到了琴棋村的人，琴棋村的人就疯狂报复，拿砖头和钢管打上宜村的门窗，还把停在路边的一部面的车砸坏了。
通过视频资料，琴棋村那边的人他认识的有张某乙、张某丙、张某1、张某6、张某7、张某8等人，他们在现场都是拿着钢筋在他们村冲来冲去都是最凶的人；张某丙带起村里的人冲在最前面，最嚣张，拿着钢管冲来冲去指手画脚，并用砖头朝他们村的人打；张某乙、张某1、张某6、张某7、张某8等人都是手中拿着钢管，还用砖头朝他们村的人打。
（2）原审被告人张某丙的供述和辩解，他们村于正月初二和初四先后两次组织村民到上宜村将垃圾池砸毁。2015年农历正月初六，张某丁跑过来喊话，上宜村的人在挖路，用石头堵路拦到不准他们村的人过路。在场的张某乙、张某7、张某9讲，过去跟上宜村的人搞两下。他和张某10、张某己、张某申、张某甲等人到张某7家里拿了二十多根钢管放到农用车里面，张某乙喊他们跟到张某乙走。他和张某10、张某己、张某申、张某甲、张某丁、张某壬等二三十人坐在农用车上，张某乙开着一台小车拖着几个人在他们车子前面往上宜村去。进上宜村时他和张某丁、张某11、张某辰、张某乙、张某午、张某戊、张某己等十多个人拿着钢管冲在最前面，另外还有一些人往上宜村水井那边进上宜村。他在前面一边往上宜村走，一边大声骂上宜村的人，挑逗惹事。在场的张某丁、张某11、张某辰、张某乙等人也是一边走，一边向上宜村方向骂人。快到上宜市场的时候，看见毛某丁、文某甲等四五个人拿着砍刀站成一排，他和张某丁、张某11、张某辰、张某乙等人拿着钢管就往毛某丁那边冲，他们村其他的人拿着钢管跟着后面，上宜村的人拿着砖头往他们这边扔过来，还有些人站在楼上往他们这边扔砖头。上宜村的把砖头扔过来，他就捡起砖头打上宜村的人。张某丁、张某11、张某辰、张某乙等人也捡起砖头扔过去打上宜村的人。双方互相扔砖头打架有四五分钟，地上打起都是烂砖头。几分钟后，上宜的人从楼上往下扔砖头打他们，他们村里的人就往回退，他们村里的张某1、张某巳、张某11、张某3等人就把一座新砌房子前面的砖头搬到马路上来给他们与上宜的人打架。后来见上宜村的人一直从上面朝下面扔砖头，他们也捡起砖头往楼上扔，他拿着砖头把两户人家二楼的窗子玻璃都打烂了，在场的刘某甲、张某5、张某辰、张某甲、张某8也拿着砖头扔上旁边住房二楼上的窗户玻璃。他和“铁牛”、张某丁、张某甲还拿着手中的钢管砸上宜村村民一楼的窗子玻璃和不锈钢玻璃门。他拿着钢管砸了几块门玻璃，“铁牛”、张某丁、张某甲他们拿着钢管也在现场砸不锈钢玻璃门。接着张某丁和张某甲两个人拿着钢管打砸停在路边的面的车的挡风玻璃、车窗玻璃和车身。他们边砸边往他们村那边退，后来就退在垃圾池旁边。过了没多久，公安局的人陆续赶到，他们就退回村子里了。
（3）原审被告人张某乙的供述和辩解,初六那天中午1点钟左右，他回村里来在小卖部那里玩，张某丁的弟弟张某丑急匆匆的跑过来讲，上宜村的把路都堵死了，还拿起刀在路边等着，准备和他们琴棋村的搞架子。他们听这么讲，都很气愤。张某丁讲，去把带头堵路的抓出来，并要大家带点武器去。他也回去拿了一根半米长的钢管，和他们村的二三十个人一起坐上张某丑的农用车往上宜方向开过去，另外还有七八十个人也是拿起钢管、锄头等武器走路跟在后面。他们走了不远，就遇到派出所的警车拦在前面，他们拿起武器绕开警车和民警，继续往上宜村那边走。走到堵路那里，他们村的有些人怕出事，不想去了，张某丁要求大家一起去把带头堵路的人抓出来。于是他们村里一百多人就跟着张某丁和张某午等人往上宜村去了。走到上宜村进口子那里，看到上宜村的一些年轻人拿起砍刀站在市场那边，他和他们村的人朝上宜村的人喊：“你们有本事就出来过硬。”上宜村的人也喊：“你们敢过来的话，我们就搞死你们几个人！”他和张某丁、张某丑、张某丙、张某甲等人听到对方挑衅，拿着手中的钢管就往上宜村民冲过去，准备和上宜村的搞架子，这时上宜村就拿着石头和砖块朝他们扔过来。他对他们村的人喊：“他们丢马路古了，我们也丢，打死他们几个！”就这样，双方都开始捡石头和砖块朝对方扔。打了一会，上宜村的几个老人家就跑到楼上扔砖头下来，他和他们村在场的村民也捡起石头和砖块朝楼上扔，在互相扔石头和砖块的时候，他的手被对方扔过来的砖头打到左手大拇指处，出了一点血，同时，他们村的张某壬、张某12也被打伤出了血。张某丁和张某丙等人看到他们村有人被打伤了，就拿起钢管朝路边的一台面的车和房屋的铁门砸去，见到上宜村的东西就乱砸。过了不久，县公安局和镇政府的干部都赶到了，才把他们都劝了回去。
（4）上诉人张某甲的供述和辩解，正月初六那天中午，他在家里吃完饭走到村里张某13的小卖部那里和张某丙、张某寅、张某壬等人聊天，张某丁说上宜村的人把他们的路堵死了，要他们去和上宜村的人搞两下。张某丙他们赶紧回去拿了二三十根钢管过来，张某丑开来农用车，张某乙、张某10就带起他们往上宜村那边开去了。快到上宜村的时候，他和他们村的年轻人朝上宜村那边骂娘，要上宜村的人出来和他们搞两下，张某丙和张某丁在那里骂得最难听，一直在那里挑逗。后来他们走到上宜村赶闹子那里，上宜村几个后生家拿起砍刀站在那里，他和张某丙、张某丁、张某丑等几十人拿起钢管冲过去准备和上宜村的对打，上宜村的人见他们人多就往后退，并拿着砖头向他们扔过来，他们也一起拿着砖头扔过去。相互在那里扔砖头有几分钟，有几个上宜村的老人从楼上朝他们扔砖头，他们村的张某壬和张某14被打到出了血，他们也拿起砖头向上面扔，打烂几个窗户，还持钢管将路边的几扇门打得变了形。张某丁拿起钢管将路边的一辆面包车前面玻璃打碎了，并把车门打了几下，他也跟着打了这台面包车打了几下。后来他们就撤退了，一会儿警车过来了，他们离开了上宜村。
本院认为，原审被告人张某乙、张某丙、骆某甲和上诉人张某甲伙同他人在公共场所聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人张某甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在聚众斗殴过程中，上诉人张某甲与原审被告人张某乙、张某丙均系积极参加者，在犯罪情节上虽然比后者略轻，但不宜区分主从犯。上诉人张某甲提出“是从犯，应当从轻或者减轻处罚”的上诉理由成立不能成立，本院不予采纳。上诉人张某甲提出“认罪态度好，两村已经达成了调解协议，并出具了谅解书，可以从轻处罚”的上诉理由，虽与客观事实相符，但原判在量刑时已经考虑，二审不再重复评价。上诉人张某甲提出“不是持械聚众斗殴，是一般的聚众斗殴”的上诉理由，因斗殴双方都持有器械，虽然斗殴双方互扔砖头，未使用器械，但不影响持械聚众斗殴的成立，故其提出“不是持械聚众斗殴”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 黄 宁
审 判 员 杨世清
二〇一六年四月二十一日
代理书记员 王军华
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。