广东省韶关市曲江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0205民初355号
原告：刘扬娣，女，1967年6月30日出生，汉族，住韶关市武江区。
委托诉讼代理人：黄伟明，广东秦唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾水徽，广东秦唐律师事务所实习律师。
被告：韶关市曲江区路路通汽车客运有限公司。住所地：韶关市曲江区马坝镇南堤二路源河新苑*幢***房。
法定代表人：黄业创，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖绍勇，广东华誉律师事务所律师。
原告刘扬娣诉被告韶关市曲江区路路通汽车客运有限公司（以下简称“路路通公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘扬娣及原告诉讼代理人黄伟明，被告路路通公司诉讼代理人肖绍勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告在2015年8月18日至2016年9月19日存在劳动关系；2、判决被告退回违法收取原告的履约保证金20000元；3、判决被告发放油补5304.9元给原告；4、诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年8月18日，原告与被告签订出租车汽车承包合同，约定由被告聘用原告从事出租车汽车营运服务，并约定依法签订劳动合同。承包合同还约定，承包期间为2015年8月18日至2020年9月19日，期限为5年，承包费为每月4400元，并收取了合同履行保证金44000元。双方在履行合同过程中，因为“滴滴打车”等网约车非法营运问题导致韶关出租车司机无法生存，如果按照合同里面约定的以车辆承包经营合同支付工资履行，包括原告在内的出租车司机无论怎样努力劳动，不但不能获得分文工资，还要自行垫付费用给被告，双方“签订合同时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使合同无法履行”。2016年8月8日，原告向被告提出解除劳动关系，退回出租车给被告，被告违法扣取了原告合同履约保证金20000元及韶关市财政局发放给原告的出租车汽车油价补贴5304.9元。根据《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》第四条第二款“各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。有关部门要结合实际情况制订示范合同，加强合同管理。有条件的地区可积极推行集体协商、集体合同制度，依法通过集体协商，保障司机劳动报酬、保险福利等权益。出租汽车企业要依法参加社会保险，按照国家规定为司机按时、足额缴纳基本养老、基本医疗、失业等保险费。有关部门要加大检查力度，对不按规定执行的企业责令限期改正，逾期不改的依法取消其经营权，并予以处罚。”的规定及《出租车汽车承包合同》的约定，原告与被告属于劳动用工关系，被告应依法与原告签订劳动合同，被告违反法律规定与承包合同约定未与原告签订劳动合同，不能否认原告与被告之间存在劳动关系。根据《劳动合同法》第九条及《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》第四条第一款的规定，用人单位收取劳动者履约保证金属于违法行为，被告应依法予以退回违法扣取原告的履约保证金。同时，根据韶关市财政局的相关文件，油价补贴应发放到补贴对象手中，被告擅自截留不予发放系严重违反规定的。因与被告多次协商无果，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求支持原告诉讼请求。
被告辩称，一、原告与被告签订的《出租车汽车承包合同》，被告提供车辆及经营资质，收取承包费，原告驾驶车辆自负盈亏，双方之间是平等民事主体的经济合同关系，不存在劳动关系。（一）原告按合同约定驾驶出租车不是基于被告聘请，而是基于原告向被告承包经营出租车，在实际履行过程中，原告与被告体现出的特征不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第一条（二）（三）项规定的情形，不符合劳动关系的特征。其一，被告承担车辆购置、申请营运资格手续，享受向原告收取承包费的权利，作为出租车企业代表交通运输行政部门履行一定的监督管理职责，原告自由安排自己的上下班时间，是否工作、工作量大小、工作路线等均由原告自主安排，与被告无关，这表明被告各项劳动规章制度如上下班、迟到旷工、请假休假等均不适用于原告，原告的劳动也不可能受被告的管理，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项关于“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”的情形。其二，被告未向原告支付过劳动报酬，反而是原告按承包合同的约定交纳承包费。原告承担车辆营运安全保险、维修养护的费用及向被告上交承包费的义务，还承担了车辆毁损灭失风险和人身损害风险，并享有经营自主权和经营收益权，自负盈亏，不向被告上缴营运收益，被告也不需要向原告支付劳动报酬。原告自主安排工作，除交纳承包费外，利润均归原告所有，亏损由被告承担，属于自负盈亏，是否有报酬或亏损，均与被告无关，这明显与劳动关系中劳动者为用人单位提供了劳动就有报酬，经营亏损则由用人单位承担的特征恰恰相反，明显不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项关于“从事用人单位安排的有报酬的劳动”的情形。其三，被告的经营业务收益就来自于收取承包司机的承包费，并不是靠聘请司机驾驶出租车获得乘客的车费，被告提供的劳动是获得乘客的车费从中获取利润，也有可能承担风险，明显不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的情形。（二）签订承包合同时、双方没有签订劳动合同，而且原告明确要求被告不为其参加社会保险，进一步表明原告没有与被告建立劳动关系，也没有履行劳动关系权利义务的意愿。（三）双方当事人在承包合同期间系按承包合同的约定履行，且由于被告因自身原因提出解除承包合同，并已实际履行完毕。承包合同履行中，原告与被告并不具备劳动法上的劳动者与用人单位间主体的隶属性和成员性、提供劳动力的报酬性和合同主体间的劳动安全保护的属性，双方当事人的合同实际是其主体地位上的平等性基础上以约定营运出租车为标的物，设立、变更和终止双方营运收益权利义务的平等民事主体间租赁承包合同，上述合同约定的权利义务条款并不属于劳动合同应当具备的条款，故双方的合同关系，不属于劳动关系，且双方也未建立事实上的劳动关系。（四）《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发[2016]58号）及《巡游出租汽车经营服务管理规定》（交通运输部令2016第64号）均允许企业采取聘请司机签订劳动合同或直接签订经营合同建立承包经营关系两种方式。因此，原被告双方只建立出租车承包合同关系而不建立劳动关系，并不违反法律、行政法规的强制行规定，而且也是符合当前规定的。原告所引用的《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办法[2004]81号）已经失效，且不属于法律、行政法规，应优先适用新规定。二、原告要求被告返还保证金、油价补贴、保险费是基于承包合同发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围，且原告没有证据证明被告收取过保证金（保险费），更没有证据证明扣减了保证金，而且根据在原告提前解除出租车承包时签订了《后续问题的协议》，其中约定合同权利义务已经了结，原告无权向被告主张任何权利。油价补贴载明的对象是被告所有的车辆，原告之所以有机会享受补贴，是基于与被告建立的承包关系，现承包关系权利义务了结，意味着原告无权再向被告主张任何权利。因此，原告向被告主张保证金、油价补贴、保险费没有事实与法律依据。
经审理查明，2015年8月18日，原告作为承包人（乙方）与被告（甲方）签订《出租车汽车承包合同》，约定由被告向原告提供具备营运资格的出租汽车（粤Ｆ×××××号福美来小汽车），聘用原告从事出租车汽车营运服务，并约定依法签订劳动合同。承包合同还约定，承包期限为5年，承包费为每月4400元，并约定自负盈亏等内容。其中第二十四条约定争议解决方式为：双方因履行本合同发生争议时，应协商解决。协商未果的，属于劳动争议的事项，自发生争议之日起一年内直接申请劳动争议仲裁；不属于劳动争议的事项，依法向甲方所在地人民法院起诉。上述合同签订后，双方未签订书面劳动合同，双方在履行承包合同过程中，因为“滴滴打车”等网约车营运问题导致韶关出租车运营出现困境，原告乃向被告提出自愿申请退车，提前解除本合同请求。2016年8月8日，双方签订《关于承包车辆中途退车终止合同后续问题的协议》，协议约定了“承包合同的承包费不包括驾驶员的社保费及经济补偿金，承包人要求自行或放弃购买社保和放弃追索经济补偿金权利，还约定本终止协议签订时起承包人缴清相关费用后，双方权利义务了结，承包人确认不通过任何形式向被告要求社保金及追索经济补偿金。”等内容。该协议签订后，原告将出租车退回给被告，并缴清了相关费用，该承包合同已经终止。后因2016年度燃油补贴于2017年补贴到位，并由被告实际领取，原告等24名出租车司机乃向被告提出，要求被告支付燃油补贴未果，乃向韶关市曲江区劳动争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致，该仲裁院于2017年3月6日作出韶曲劳人仲案非终字[2017]11号仲裁裁决书，认定原告等24名司机与被告在出租车辆合同承包期间不存在事实劳动关系，及原告等24名司机要求退回履约保证金、发放燃油补贴及收取的保险费不属于劳动争议为由，裁决驳回原告等24名司机的仲裁请求。原告乃提起本案诉讼，要求解决。
以上事实，有《出租车汽车承包合同》、《关于承包车辆中途退车终止合同后续问题的协议》、服务监督卡以及从业资格证、承包费及押金单据、仲裁申请书、仲裁裁决书、当事人陈述、庭审笔录等予以证实，经审理在案。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。双方争议的焦点为:一、原、被告在承包合同期间是否形成劳动关系；二、原告主张的退回燃油补贴、履约保证金与保险费是否属于劳动争议。
关于焦点一，原告主张与被告在承包出租车合同期间形成劳动关系。《广东省出租汽车管理办法》第二十八条规定：“出租汽车经营者应当自营，或者与驾驶员签订合同实行经济承包经营。”第二十九条规定：“出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同，依法参加社会保险。驾驶员实行不定时工作制的，应当在劳动合同中明确。”本案中，原、被告依法签订了出租车承包经营合同，但未签订书面劳动合同，被告的行为已经违反行政法规之规定,理应纠正。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第三点关于“出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定”中规定：‘国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》及广东省人民政府《广东省出租汽车管理办法》均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险，因此，以承包、租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的，予以支持。但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用，不受出租车公司管理和支配，不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系。’本案中，原告诉请与被告在2015年8月18日至2016年9月19日期间存在劳动关系，因双方于2016年8月8日提前解除了承包合同，故本院对于2015年8月18日至2016年8月8日期间双方存在劳动关系予以确认，对原告超出该段时间的确认存在劳动关系之诉讼请求，不予支持。
关于焦点二，原告诉请被告退回违法收取的履约保证金20000元、并发放燃油补贴5304.9元，是在履行双方签订的《出租车汽车承包合同》中产生的争议，依照《广东省出租汽车管理办法》第二十八条规定：“出租汽车经营者应当自营，或者与驾驶员签订合同实行经济承包经营。”双方存在劳动关系的同时，还形成经济承包合同法律关系，且依照该承包合同第二十四条“不属于劳动争议的事项，应通过依法起诉解决。”之约定，故原告在本案劳动争议案件中提出该项请求，因不属于劳动争议，本案不予处理，原告应另行法律途径解决。
综上所述，依照《广东省出租汽车管理办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告刘扬娣与被告韶关市曲江区路路通汽车客运有限公司在2015年8月18日至2016年8月8日期间存在劳动关系。
二、驳回原告刘扬娣在本案中的其他诉讼请求。
本案受理费10元，由被告韶关市曲江区路路通汽车客运有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 周伟萍
人民陪审员 华红军
人民陪审员 杨清清
二〇一七年九月八日
书 记 员 徐 健