浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第834号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张祖和。
委托代理人：夏忠彪。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波鑫亿鲜活水产有限公司。
法定代表人：韩昌茂。
委托代理人：李芝巧。
上诉人张祖和为与被上诉人宁波鑫亿鲜活水产有限公司（以下简称鑫亿公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2013）甬象石商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年2月15日，鑫亿公司委托戴某向养殖户预购螃蟹，戴某代鑫亿公司向八位养殖户（包括戴某自己及张祖和）预购螃蟹，约定螃蟹价格为110元／斤，如收购时蟹价涨价按市价，蟹价跌价按预购价，并支付各养殖户每户10000元定金。后因蟹价下跌，鑫亿公司无法按预购价收购张祖和等人的螃蟹，鑫亿公司再次委托戴某告知养殖户螃蟹由各养殖户自己出卖，鑫亿公司放弃定金。同年3月10日，张祖和等养殖户到鑫亿公司要求购买螃蟹，经协商，双方约定鑫亿公司按收购市价另加3元／斤（3元作为补偿张祖和等养殖户的损失）收购。次日，鑫亿公司派员到张祖和养殖塘收购螃蟹。在螃蟹装上车后，张祖和提出当日市价为62元，要求鑫亿公司按65元／斤收购，鑫亿公司同意。张祖和将螃蟹出卖给鑫亿公司，其中母蟹1201斤，公蟹83.70斤，合计1284.70斤，计蟹款79800元左右，鑫亿公司支付张祖和蟹款70000元后，在点余款时，张祖和将螃蟹倒回养殖塘。双方为此发生争执，鑫亿公司向象山县公安局石浦边防派出所报案，该所对人身损害赔偿进行了调处。张祖和未将蟹款返还鑫亿公司，鑫亿公司诉至法院。
鑫亿公司于2013年4月24日向原审法院起诉称：鑫亿公司专业从事螃蟹经销，张祖和和戴某系螃蟹养殖户。2013年3月10日，张祖和及联系人戴某等四人到鑫亿公司商量买卖螃蟹事宜，双方谈妥价格60元／斤，另加3元，合计63元／斤。次日，鑫亿公司去张祖和养殖塘收购螃蟹。张祖和将塘里的螃蟹抓上来称重后，张祖和说隔壁塘收购价格为62元／斤，另加3元，要65元／斤，鑫亿公司考虑螃蟹都已装上车，只得同意按65元／斤予以收购，总货款计79800元。鑫亿公司支付张祖和70000元，在点零钱时，张祖和即将车辆拦住，并将包装好的螃蟹解开，鑫亿公司叫张祖和不要解开，张祖和即殴打鑫亿公司司机，随后张祖和把车上的螃蟹重新放回塘里。无奈，鑫亿公司只好向象山县公安局石浦边防派出所报案。张祖和对鑫亿公司司机的人身损害进行了赔偿，但对鑫亿公司支付的螃蟹款只同意返还部分。鑫亿公司认为，张祖和应按合同法的规定履行义务，现由于张祖和的违约行为，导致合同目的根本无法实现并造成鑫亿公司实际损失。故起诉请求依法判令：一、张祖和返还鑫亿公司购蟹款项70000元并赔偿人工费及出车费损失计10000元；二、诉讼费由张祖和负担。原审庭审时，鑫亿公司增加诉讼请求要求解除鑫亿公司与张祖和的买卖合同。
张祖和在原审中答辩称：2013年2月15日，鑫亿公司向张祖和承诺以110元／斤的价格向张祖和买蟹，如蟹涨价不能卖给别人，只能卖给鑫亿公司，并支付张祖和定金10000元。同年3月7日鑫亿公司毁约。2013年3月11日，鑫亿公司向张祖和收购螃蟹，蟹重量约1400斤，因鑫亿公司只支付70000元，双方发生纠纷，张祖和将蟹放回塘里，因螃蟹迟销，致张祖和养殖在蟹塘的3000斤小白虾价格下跌，损失30000余元。综上，因鑫亿公司的毁约造成张祖和损失，请求驳回鑫亿公司的诉讼请求。同时张祖和提起反诉，请求判令鑫亿公司赔偿张祖和蟹款损失63000元，小白虾迟卖损失20000元，减去已付定金10000元，合计损失73000元。
鑫亿公司在原审中对张祖和的反诉答辩称：2013年3月10日，张祖和恳请鑫亿公司买蟹。次日，鑫亿公司向张祖和收购螃蟹，鑫亿公司在支付70000元蟹款后，在点零钱的时候张祖和把蟹倒回塘里，小白虾损失跟案件毫无关联，请求驳回张祖和的全部反诉请求。
原审法院审理认为：当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。鑫亿公司委托戴某告知养殖户螃蟹由各养殖户自己出卖，鑫亿公司放弃定金。对此，各养殖户并未提出异议。2013年3月10日，双方约定鑫亿公司按市价另加3元补偿，双方均无异议。据此认定2013年2月15日双方关于买卖螃蟹的口头协议协商解除。且双方对解除合同的损失亦已达成口头协议（按市价另加3元补偿）。合同法第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2013年3月11日，双方达成买卖螃蟹的口头协议。张祖和以65元／斤的价格将螃蟹出卖给鑫亿公司，张祖和将螃蟹交付鑫亿公司后，在鑫亿公司支付70000元蟹款后，张祖和拿回螃蟹，致双方的买卖合同无法实现，现标的物已不存在。鑫亿公司主张解除双方的买卖关系，并要求张祖和返还蟹款的诉讼请求，与法有据，予以支持。鑫亿公司要求张祖和赔偿其他损失10000元，因未提供相应证据证明，不予支持。双方对解除合同的损失已达成口头协议（鑫亿公司放弃定金外按市价另加3元补偿），张祖和卖给鑫亿公司的螃蟹计1284.70斤，按双方约定补偿3元／斤计算，鑫亿公司应补偿张祖和损失3854.10元。故张祖和的反诉成立，按实予以支持。张祖和未提供小白虾损失的相应证据，对张祖和的该反诉请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条的规定，于2013年7月18日作出如下判决：一、解除鑫亿公司与张祖和的螃蟹买卖关系；二、张祖和返还鑫亿公司蟹款70000元；三、鑫亿公司补偿张祖和损失3854.10元；上述二、三项相抵后，张祖和应支付鑫亿公司款项66145.90元，款定于判决生效后十日内付清；四、驳回鑫亿公司的其他诉讼请求；五、驳回张祖和的其他反诉请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由鑫亿公司负担50元，张祖和负担850元。反诉受理费812.50元，由张祖和负担762.50元，鑫亿公司负担50元。
张祖和不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一份合同系鑫亿公司单方解除，张祖和并未同意，双方也未达成以加3元／斤作为赔偿损失的合意，仅是鑫亿公司单方意思表示，在鑫亿公司单方解除合同后，张祖和享有因解除合同造成损失的赔偿请求权。因鑫亿公司拒绝收购，张祖和面临螃蟹即将产仔、价格大跌的严峻形势，无奈之下与鑫亿公司达成以65元／斤收购螃蟹的协议，该协议属于乘人之危、可撤销的合同，且该合同与第一份合同是两个不同的法律关系，并不能以此认定张祖和放弃对第一份合同的赔偿请求。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
鑫亿公司答辩称：因螃蟹价格下跌，鑫亿公司无法按预购价进行收购，故以放弃定金为代价，不再收购，后经双方协商，达成以市场价另加3元／斤进行收购的协议，3元／斤作为赔偿，说明双方已经协议解除了原收购合同。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，鑫亿公司未向本院提供新的证据。张祖和向本院申请证人戴某、林某、包吉云出庭作证，拟证明鑫亿公司按市场价加3元／斤进行收购，并没有明确是对养殖户损失的赔偿。证人戴某、林某陈述：2013年3月10日，养殖户要求鑫亿公司收购螃蟹，鑫亿公司提出按市场价加3元进行收购，但没有说明是对养殖户损失的赔偿。证人包吉云陈述：2013年3月10日，其子与其他养殖户到鑫亿公司协商，结果为鑫亿公司按市场价加3元进行收购，但没有说明是对养殖户损失的赔偿。经质证，鑫亿公司对戴某的证言有异议，认为戴某原审时陈述加3元／斤是对损失的赔偿，应以原审陈述为准，对林某的证言无异议，对包吉云的证言有异议，认为包吉云并未参与第二次收购的协商。本院认为，原审时张祖和也陈述加3元／斤系对损失的赔偿，故本院对张祖和的待证事实不予认定。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为，本案争议焦点为：鑫亿公司是否与张祖和达成损失赔偿的协议。2013年2月15日，鑫亿公司与张祖和等养殖户达成定购螃蟹的协议，但在螃蟹价格下跌的情况下，鑫亿公司不愿按定购价格进行收购，为此双方于2013年3月10日达成新的收购协议，即鑫亿公司放弃定金，并以按市场价加3元／斤进行收购，该新协议系对原定购协议的变更，既包含了新的收购价格，也包含了新的收购价格与定购价格之间的差价补偿，应作为确定双方之间的权利义务关系的依据。在履行新协议的过程中，张祖和将已经装车的螃蟹取回，以行为表明不愿履行新的协议，对此，鑫亿公司有权要求解除收购协议，张祖和已经收取的价款，应予以返还。因双方已经达成新的协议，故张祖和主张的损失赔偿应以新的协议为依据。张祖和认为未就损失赔偿达成协议，该项主张与事实不符，2013年3月11日，张祖和将螃蟹称重后装入鑫亿公司的车辆，并以65元／斤向鑫亿公司收取了大部分的价款，表明张祖和接受了2013年3月10日双方的协商结果。张祖和认为新的协议与原定购协议是两个不同的法律关系，该主张没有法律依据，且与事实不符，新的协议与原定购协议发生在同一当事人之间，同一标的，新协议是以原定购协议的存在为基础，是双方对履行原定购协议存在分歧的情况下协商达成的结果，故新协议达成后，原定购协议即对当事人没有约束力，张祖和不能依据原定购协议主张损失赔偿。综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人张祖和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 陈超明
二〇一三年十月十八日
代书 记员 谢 倩