青海省海北藏族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）青22刑终6号
原公诉机关门源回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲（经名尔亥买），男，1981年7月13日出生。2007年2月7日因包庇罪被青海省都兰县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2015年8月17日因涉嫌故意伤害罪被门源县公安局刑事拘留，同年8月31日逮捕。现羁押于门源县看守所。
辩护人马金林，青海普兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某乙（经名亥山），男，1987年2月17日出生。2015年9月9日因涉嫌寻衅滋事罪被门源县公安局取保候审；同年11月2日被门源县人民检察院取保候审；同年12月15日被门源县人民法院取保候审。
辩护人王永寿，青海行云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某丙（经名亥买，外号塔塔），男，1994年5月11日出生。2015年9月9日因涉嫌寻衅滋事罪被门源县公安局取保候审；同年11月2日被门源县人民检察院取保候审；同年12月15日被门源县人民法院取保候审。
辩护人郭金桂，青海浩河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某（经名达吾代），男，1989年10月10日出生。2015年9月9日因涉嫌寻衅滋事罪被门源县公安局取保候审；同年11月2日被门源县人民检察院取保候审；同年12月15日被门源县人民法院取保候审。
辩护人刘发春，青海八宝律师事务所律师。
门源回族自治县人民法院审理门源回族自治县人民检察院指控原审被告人马某甲犯故意伤害罪、马某乙、马某丙、马某犯寻衅滋事罪一案，于2016年2月29日作出（2015）门刑初字第62号刑事判决。认定被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；马某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；马某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月14日依法公开开庭审理了本案。海北藏族自治州人民检察院指派检察员央华、代理检察员魏宁出庭履行职务。上诉人马某甲及其辩护人马金林、马某乙及其辩护人王永寿、马某丙及其辩护人郭金桂、马某及其辩护人刘发春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决书认定，2015年8月16日01时许，被告人马某甲酒后驾驶自己xxx号黑色现代悦动轿车拉着其朋友马永芳从民俗街“月半湾”KTV出来后，开车前往浩门镇秀水花园马秀花家中，当行驶至门源县浩门镇西关街门源县第一中学附近时，马某丁驾驶的xxx号红色逍客越野车也行驶到此路段，坐在马某丁车上的王某甲（已死亡）、被告人马某乙等六人看见马某甲驾驶青x**黑色悦动轿车在前面左右摇晃了几下，王某甲以对方不让车为由让马某丁停车要吓唬对方，后马某丁从马某甲驾驶的轿车右侧超车后将马某甲的车逼停在道路中间的绿化带旁，后王某甲、马某乙、马某丙、马某先后下车走到马某甲左车门处将马某甲从驾驶室拉下车进行殴打，王某甲和马某乙撕住马某甲、马某从后面将马某甲踏倒在地，后王某甲、马某乙、马某丙、马某将马某甲围在中间用拳脚乱打乱踏，马某甲爬到车门处，从驾驶室车门的储物格内取了一把单刃木质刀柄的刀子，躺在地上马某甲拿着刀对殴打他的王某甲、马某乙、马某丙、马某进行乱挥，期间王某乙下车朝马某甲车前走，还未到车前时看见王某甲、马某乙、马某丙、马某逃离现场往车上跑，后王某乙也跟着往回跑，五人跑到马某丁驾驶的车上发现王某甲腹部和颈部分别戳了一刀，马某乙右腿根部戳了一刀，后马某丁开车将王某甲、马某乙送往医院进行抢救，王某甲因抢救无效，于2015年8月16日凌晨2时许死亡。经门源县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定意见书鉴定：被害人王某甲系被他人用锐器作用于颈部及上腹部，致右侧颈外静脉血管破裂，肝实质破裂，造成大出血而死亡。
上述事实，被告人马某甲、马某乙、马某丙、马某在开庭审理过程中亦无异议，且有李鸿福的报案材料，证人马永芳、马秀花、马某丁、王某乙、马生贵的证言，门源县公安局现场勘验笔录及现场方位示意图、门源县公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书、到案经过说明、物证作案工具、刑事判决书、双方达成的赔偿协议及谅解书等证据证实，足以认定。
关于被告人马某甲及其辩护人提出其行为属于正当防卫的辩解和辩护观点。
经查，本案中，当被告人马某甲遭到王某甲等人用拳脚殴打时，采取用刀对王某甲等人进行防卫，从不法侵害的强度看，防卫强度大于不法侵害的强度，且造成了致人死亡的严重后果，其防卫行为明显超过了必要限度，属防卫过当，应当负刑事责任。
原判认为，被告人马某甲故意伤害他人，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。被告人马某乙、马某丙、马某共同随意殴打马某甲，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予以采纳。被告人马某甲为了制止王某甲等人对其人身正在进行的不法侵害时，为了使自己免受正在进行的不法侵害行为，采取用刀对王某甲等人进行防卫，但防卫行为明显超过了必要限度造成了致人死亡的严重后果，属防卫过当，应当负刑事责任，案发后主动到公安机关投案自首，具有自首情节，且积极赔偿被害人的经济损失、得到被害人亲属的谅解，应当依法减轻处罚。被告人马某甲及其辩护人提出其行为属于正当防卫，不负刑事责任的辩解和辩护意见不成立，不予采纳。被告人马某乙、马某丙、马某能够如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人的经济损失、得到被害人亲属的谅解，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十条第二款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款之规定，作出上述判决。
宣判后，上诉人马某甲提出其犯罪主观恶性较小，又有投案自首和积极赔偿被害人经济损失的法定从轻或酌定从轻等情节，同时，得到王某甲家属对上诉人犯罪行为的谅解，请求二审法院给予适用缓刑的上诉理由；上诉人马某乙提出被害人王某甲的死亡结果与上诉人的行为没有刑法上的直接因果关系，且案发后积极赔偿被害人的经济损失，并得到谅解，原判量畸重，请求二审给予缓刑的上诉理由；上诉人马某丙提出原判没考虑本人平时表现，系初犯、偶犯，案发后认罪悔罪，原判量畸重的上诉理由；上诉人马某提出原判认定事实不清，依法不应对马某甲的伤害结果承担刑事责任，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，达不到情节恶劣的情形，请求宣告无罪的上诉理由。
海北州人民检察院检察员在二审庭审中认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，四上诉人在庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，故，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，其上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，2015年8月16日1时许，上诉人马某甲酒后与其朋友马永芳从民俗街“月半湾”KTV出来后，驾驶青x**号黑色现代悦动轿车，前往浩门镇秀水花园马秀花家中，途经门源县浩门镇西关街门源县第一中学附近时，与马某丁驾驶的xxx号红色逍客越野车也行驶到该路段，在其车内乘坐的王某甲（已死亡）、上诉人马某乙等六人看见马某甲驾驶青x**号黑色悦动轿车在前面左右摇晃了几下，王某甲以对方不让车为由，让马某丁停车吓唬对方，马某丁从马某甲驾驶的轿车右侧超车后，将马某甲的车逼停在道路中间的绿化带旁，被害人王某甲、上诉人马某乙、马某丙、马某先后下车走到马某甲左车门处将马某甲从驾驶室拉下车进行殴打，王某甲和马某乙撕住马某甲、马某从后面将马某甲踏倒在地，后王某甲、马某乙、马某丙、马某将马某甲围在中间用拳脚乱打乱踏。此时，马某甲爬到车门处，从驾驶室车门的储物格内取了一把单刃木质刀柄的刀子，躺在地上拿着刀子对殴打他的王某甲、马某乙、马某丙、马某进行乱挥。至此，王某乙看见王某甲、马某乙、马某丙、马某逃离殴打现场，五人前往马某丁驾驶的车上发现王某甲腹部和颈部分别戳伤，马某乙右腿根部戳伤，后马某丁开车将王某甲、马某乙送往医院进行抢救，王某甲因抢救无效，于2015年8月16日凌晨2时许死亡。经门源县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定意见书鉴定：被害人王某甲系被他人用锐器作用于颈部及上腹部，致右侧颈外静脉血管破裂，肝实质破裂，造成大出血而死亡。
以上犯罪事实的证据有，李鸿福的报案材料，证人马永芳、马秀花、马某丁、王某乙、马生贵的证言，门源县公安局现场勘验笔录及现场方位示意图、门源县公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书、到案经过说明、物证作案工具、刑事判决书、双方达成的赔偿协议及谅解书等证据证实，上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某在开庭审理过程中亦无异议。
上述证据均经原审人民法院当庭举证、质证、认证，证据间能够相互印证，形成完整的证据链条和证明体系，证据来源合法，在二审庭审中，上诉人及辩护人、检察员均无异议，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。在二审期间，上诉人及其辩护人也没有提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人马某甲及其辩护人提出其行为属于正当防卫，在一审至二审期间自始至终认罪服法，且有自首，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人亲属谅解等情节，请求和建议适用缓刑的辩解理由和辩护观点。
经查，本案中，当马某甲遭到王某甲等人用拳脚殴打时，采取用刀针对王某甲等人进行防卫，从不法侵害的强度看，明显超过了有效制止正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，上诉人马某甲在面对王某甲、马某乙、马某、马某丙等人对其赤手空拳的殴打过程中，马某甲用刀进行防卫，从其被害人王某甲受到伤害致死的伤口数量、力度、造成损伤的结果来看，都证明了其防卫行为明显超过制止不法侵害行为所需的限度，防卫强度明显高于侵害行为强度，造成了致人死亡的严重后果，其防卫行为明显超过了必要限度，属防卫过当，应当负刑事责任。上诉人马某甲及其辩护人提出其行为属于正当防卫，不负刑事责任的辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马某乙以被害人王某甲的死亡结果与上诉人的行为没有刑法上的直接因果关系，且案发后积极赔偿被害人的经济损失，并得到谅解，导致原判量畸重，请求二审给予缓刑为由上诉理由及其辩护人提出以原判定性错误，事出有因等，建议宣告上诉人马某乙无罪的辩护观点；上诉人马某丙以原判没考虑本人平时表现，系初犯、偶犯，案发后认罪悔罪，导致原判量畸重为由上诉理由及其辩护人提出其行为不构寻衅滋事罪，实施了故意伤害的违法行为，属一般治安案件，此案的发生，马某甲有一定的过错责任，案发后基于其认罪悔罪，建议适用缓刑的辩护意见；上诉人马某以原判认定事实不清，依法不应对马某甲的伤害结果承担刑事责任，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，达不到情节恶劣的情形，应宣告无罪为由或给予缓刑的上诉理由及其辩护人提出马某甲在本案起因上具有明显过错，属从犯，其犯罪情节轻微，案发后如实供述犯罪事实积极赔偿被害人的经济损失，得到谅解，建议适用缓刑的辩护意见。
经查，本案中，被害人王某甲纠集马某乙、马某丙、马某等七人，在凌晨1时许超员乘车行使中，路遇同向驾车行使的马某甲时，追赶拦截，并对马某甲随意进行殴打，致其轻微伤，造成恶劣的社会影响。马某乙、马某丙、马某多人纠集在一起，随意殴打他人，其行为符合最高人民法院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（七）项之规定，属于其他情节恶劣的情形，应当以寻衅滋事罪，对其定罪处罚。其三上诉人请求从轻判处的部分上诉理由及辩护意见成立，本院应予采纳。但上诉人马某乙的辩护人提出的原判定性错误，应宣告无罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马某甲在面对王某甲、马某乙、马某、马某丙等人对其拳脚殴打的过程中，马某甲为了制止王某甲等人对其人身正在进行的不法侵害，采取用刀对王某甲等人进行防卫，并造成了致一人死亡的严重后果，防卫行为明显超过了必要限度，属防卫过当，其行为符合故意伤害罪的主客观要件，已构成故意伤害罪，应当负刑事责任。原审人民法院对其有罪判处并无不当。但结合本案的事实和证据、造成的后果、社会危害性及其他情节综合考虑原判量刑显属不当，应予纠正。案发后主动到公安机关投案自首，具有自首情节，且积极赔偿被害人的经济损失、得到被害人亲属的谅解。鉴于有投案自首等情节，可依法减轻处罚。原判以被害人王某甲死亡的事实结果认定马某乙、马某丙、马某犯寻衅滋事罪的法律依据不充分，理由不成立，其三上诉人的上诉理由成立，本院应予纠正。但上诉人马某乙、马某丙、马某等人逞强耍横、无事生非，多人纠集在一起，共同随意殴打马某甲，其行为符合最高人民法院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（七）项之规定，属于其他情节恶劣的情形，应当以寻衅滋事罪，对其定罪处罚。案发后，上诉人马某乙、马某丙、马某能够如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人的经济损失、得到被害人亲属的谅解，可依法从轻处罚。同时，结合本案案发的时间、地点，各上诉人在本案中的地位、作用、所采用的手段、以及实施犯罪行为的实行程度、造成损伤的结果，罪行轻重，如实供述罪行的程度以及悔罪表现，实行的次数等情节，应当在法定刑之内酌定从轻处罚。故，原判认定对上诉人马某甲犯故意伤害罪和马某乙、马某丙、马某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、最高人民法院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（七）项、第二十条第二款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：
一、维持门源回族自治县人民法院（2015）门刑初字第62号刑事判决书对马某甲、马某乙、马某丙、马某的定罪部分，即被告人马某甲犯故意伤害罪，被告人马某乙、马某丙、马某犯寻衅滋事罪；
二、撤销门源回族自治县人民法院（2015）门刑初字第62号刑事判决书对马某甲、马某乙、马某丙、马某的量刑部分，即被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人马某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；被告人马某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；
三、上诉人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日起至2016年8月16日止）
上诉人马某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
上诉人马某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
上诉人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审判长 贾永涛
审判员 尹发宏
审判员 赵晓英
二〇一六年七月五日
书记员 张启湘