江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第00690号
上诉人（原审原告、反诉被告）ＸＸ。
委托代理人陈礼生，上海华浦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州市庄歌服饰有限公司，住所地苏州市东大街141号。
法定代表人宗玉春，该公司董事长。
委托代理人李海春，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托代理人单翠平。
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州男绅服饰有限公司，住所地苏州市学士街8号。
法定代表人庄义峰，该公司董事长。
委托代理人李海春，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托代理人单翠平。
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州吴歌设计有限公司，住所地苏州市东大街141号。
法定代表人庄义峰，该公司董事长。
委托代理人李海春，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托代理人单翠平。
上诉人ＸＸ与上诉人苏州庄歌服饰有限公司（以下简称庄歌公司）、苏州男绅服饰有限公司（以下简称男绅公司）、苏州吴歌设计有限公司（以下简称吴歌公司）委托经营合同纠纷一案，双方均不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏商初字第1136号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
ＸＸ一审诉称：2012年11月15日，ＸＸ与庄歌公司、男绅公司、吴歌公司法定代表人宗玉春、庄义峰签署了《苏州庄歌系服饰公司经营管理托管协议》（以下简称《托管协议》）。合同约定：ＸＸ经营庄歌公司、男绅公司、吴歌公司，保证每年最低200万元的销售业绩，并约定任何一方违约，均需赔偿对方违约金10万元。
在ＸＸ取得较大业绩后，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司开始与ＸＸ协商收回经营权，ＸＸ不同意。2013年6月5日，由庄歌公司盖章，男绅公司、吴歌公司法定代表人签名，以ＸＸ违约为由，解除与ＸＸ签署的《托管协议》。ＸＸ对解除该协议表示认可，但认为其没有违约而是庄歌公司、男绅公司、吴歌公司违反合同约定，擅自解除协议，已经构成了根本违约。另外，在经营过程中，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司违反合同第一条第3、6、9、10、12款以及第二条第6款，因此庄歌公司、男绅公司、吴歌公司应承担违约责任并支付违约金10万元整。
解除合同后，经双方第一次核对，ＸＸ在经营管理公司期间，庄歌公司签署合同金额731872.77元，已经收回365882.4元，应收而未收回的款项为355618.9元，成本302211.95元。后双方于2013年6月14日再次核对，确认一共收回货款545025.9元（369882.4元＋175143.5元），因此庄歌公司、男绅公司、吴歌公司应该支付给ＸＸ419289元（545025.9＋180475.4-302211.95）。ＸＸ为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、庄歌公司支付给ＸＸ货款419289元；男绅公司、吴歌公司承担连带清偿责任；2、庄歌公司赔偿ＸＸ违约金100000元；男绅公司、吴歌公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由庄歌公司负担，男绅公司、吴歌公司承担连带清偿责任。在审理中，ＸＸ变更诉讼请求为：1、庄歌公司、男绅公司、吴歌公司支付给ＸＸ货款419289元；2、庄歌公司、男绅公司、吴歌公司赔偿ＸＸ违约金100000元；3、本案诉讼费用由庄歌公司、男绅公司、吴歌公司负担。
庄歌公司、男绅公司、吴歌公司一审辩称并反诉称：庄歌公司、男绅公司、吴歌公司与ＸＸ于2012年11月15日签订《托管协议》，约定庄歌公司、男绅公司、吴歌公司将其所有的庄歌公司及下属品牌授权ＸＸ经营，双方就利益分配、违约责任等做了约定。但ＸＸ接受公司后出现违约情形：没有按约支付给庄歌公司、男绅公司、吴歌公司约定的经营承包费用；管理混乱，对其聘用的人员没有依法建立劳动关系、不及时发放工资，由庄歌公司、男绅公司、吴歌公司为其垫付了员工工资；以第三方名义进行招标投标，损害公司利益；不按约定进行财务对账、收款不入账、账目混乱，造成公司经营困难。综上，请求法院判令：1、确认双方签订的《托管协议》自2013年6月5日起解除；2、ＸＸ支付承包费40000元，向庄歌公司、男绅公司、吴歌公司支付违约金100000元；3、ＸＸ向庄歌公司、男绅公司、吴歌公司支付工资垫付款60504元；4、ＸＸ将车牌号为沪C×××××的车辆返还给庄歌公司、男绅公司、吴歌公司；5、反诉费用由ＸＸ负担。
原审法院经审理查明：2012年11月15日，甲方（委托方）苏州“庄歌系”服饰公司（持有人：宗玉春、庄义峰，授权代表：庄义峰）与乙方（受托方）ＸＸ签订《托管协议》1份，协议对“庄歌系”服饰公司解释包括：苏州庄歌、苏州吴歌、苏州男绅及新注册的苏州公司。双方为扩大苏州市场的营销业绩，更好提升“庄歌”品牌影响力……甲方同意授权乙方全权负责甲方公司的整体运营，在综合条款的第1条中约定：授权期限预定为2013年1月1日起至2015年12月31日止；第2条约定：授权期间，乙方必须保证公司在其直接管理下完成每年最低200万的市场实际销售额，并以每年10%的业绩增长速度递增。甲方夫妇享有按每年市场实际销售额10%比例计算的现金收益，并由乙方按月支付，授权开始起前三个月每月支付1万；三个月满季度结算一次，超过3万按照实际销售额结算；从第四个月起每月支付2万，每半年结算一次，每年底再做年终总结算，超过的按照实际销售额结算；每次支付的时间为结算截止日后15天内；如果乙方未能完成保底200万的业绩，逆差部分由乙方自行补足给甲方夫妇，否则视为违约。第3条约定：授权期间，公司经营净盈利部分扣除甲方夫妇应得收益外，其余利润归属乙方所有。第6条约定：授权期间，甲方公司现金账户仍由甲方夫妇掌控，并依照甲乙双方共同确认定制的管理程序进行管理：授权期间甲乙双方严格遵守公司定制的各项财务管理规范，任一方严重违反财务制度的行为均视为违约，并按照违约条款所规定之违约金的二倍支付给对方；第9条约定：自本协议签订之日起至2012年12月31日止开始试运营，而其他费用仍由甲方承担。试运营期间经由乙方管理直接产生的销售业绩在扣除甲方公司除门店费用之外的所有营运费用之后按照净利润的50%给予乙方作为乙方收益；第10条约定：实际进入授权期间后，公司运营产生的费用全部由乙方承担，甲方仅承担双方确认后的庄义峰手上老客户的运营资金问题，其他业务部分运营资金由乙方自行解决（必要之客户可酌情由乙方向甲方提出，协商处理）；第12条约定：授权期间，在房东不要求调整房屋租金的前提下，原甲方公司租赁的实际经营场所苏州市沧浪区东大街141号除一楼门面划归高级成衣定做项目外，二楼三楼作为乙方开展业务活动的必须营业场所，租金计算为每年4万元，由乙方承担；如果房东要求调整房租，则按照等比例进行同步调整；涉及与一楼高级成衣定做店面之间在日常营销活动中产生的交叉业绩量的问题，由甲乙双方会同门店经营实际负责人庞龙另行商定。原则上，订单归属以初次接单人为原则，互相补偿的服务费用可定为20%，涉及到公关赠送部分不计入销售营业额，但计入公关费用的总额度内；第13条约定：授权期间，乙方每月向甲方递交财务月度报表，另每季度、半年递交总结报表，年终做全年结算总报表，递交时间为上一阶段结束后的下个月的10日之前：所有报表都必须经过乙方审阅签字以确认真实性；……在合约责任第3条约定，乙方在授权期间违反综合条款违约的，甲方有权立刻结束对乙方的授权同时乙方必须承担违约责任参照（二-1）条；第6条约定：在授权期间如果甲方未向乙方通报且未经乙方同意擅自越权安排公司内外经营管理事项，导致乙方无法行使被授予的管理权限的，视为甲方违约，并承担同等违约责任。《托管协议》签订后，甲方代表男绅公司、吴歌公司法定代表人庄义峰、庄歌公司法定代表人宗玉春、乙方ＸＸ在协议上予以签名。
2013年6月5日，庄歌公司向ＸＸ发了“关于解除《托管协议》的告知书”1份，主要内容：“鉴于乙方ＸＸ自接管公司正式进行管理至今，未能严格遵守协议规定，严重违背协议综合条款第2条、第8条、第11条、第13条等关键条款，已经造成违约事实，并且在甲方授权代表以书面方式提出质疑及改正要求后，乙方却在以书面形式回复甲方的文件中推卸责任并根据协议合约责任第3条之约定，特告知如下：即日起解除本协议，取消对乙方的一切管理授权，并就乙方违约的事实保留依法追究违约责任的权利……”该告知书加盖了庄歌公司公章、男绅公司、吴歌公司法定代表人庄义峰也在告知书上签了名。
原审法院另查明，由ＸＸ、庄义峰签名确认的二页清单明细，该清单明细主要是对2013年6月5日前产生的订单以及发生的数据进行的核对，在该份清单明细中记载：合同金额为731872.77元；调整后的合同金额为548644.30元，在庭审中，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司对该金额提出异议，确认调整后的合同金额为647641.30元，ＸＸ对此金额无异议。实际已回收金额为365882.4元（庄歌公司、男绅公司、吴歌公司认为系笔误应为369882.4元），应收而未收的款项为355618.9元，成本为302211.95元。在清单明细备注栏：1、以上为2013年6月5日前所产生的订单以及发生的数据，实际应包含，但有可能不限于以上；2、以上清单应与合同清单原件相互对应，并且由送货单、收据、费用凭证等相关原始文件对应反映相关数据。
另，由宗玉春签名确认的2013年6月14日的收款明细中记载：截止6月8日实际已回收金额为369882.4元，在庭审中双方对此金额无异议。并在该收款明细中记载的新增明细为1月1号至6月8号内签订的合同应收款为175143.5元，双方对该金额也无异议。在庭审中，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司对成本金额302211.95元有异议，应为164991.4元，对应收而未收的款项355618.9元有异议，应为332722.1元，332722.1元系ＸＸ在2013年6月10日应收账款账龄记录表中签名确认的数额。
原审法院又查明：在庭审中，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司向法院递交了1份由其自行整理的ＸＸ2013年1月1日-6月5日经营期间效益综合结算单，ＸＸ对该份结算单中调整后实际合同总额647641.3元无异议，同时ＸＸ对现金账支出费用未包含（庄已经实际支付）部分中合约应付40000元、员工安置工资结算60504元中的59904元（庄歌公司、男绅公司、吴歌公司对此金额也予以认可）、杨哥车费1473元（800元＋673元）、6月车贷3755.5元、财务公司代账费1200元也予以认可，对已开票实缴税额（现金费用未入账）中的庄歌1512.9296元也予以认可。ＸＸ对结算单中其他金额均有异议，认为已经被双方签字确认的二页清单中的金额所覆盖。2013年6月10日，由ＸＸ签名确认的应付账款明细第二页下方的主要书写内容：“应付账款中，不包含应用2012库存相关物品的应付，因2013年6月5日，庄义峰先生于早上单方面向员工宣布收回ＸＸ管理权限，导致ＸＸ无法从经手人王玉玲手中获取可体现此项数据，请庄义峰先生协调处理并先处理其它部分（红字部分为预估）”。并由ＸＸ署名并写下落款日期“2013.6.10／10：32”。
原审法院认为，ＸＸ与庄歌公司、男绅公司、吴歌公司之间签订的《托管协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行各自义务。协议签订后，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司将苏州“庄歌系”服饰公司交与ＸＸ经营管理，双方自2012年11月15日起开始试营业至同年12月31日试营业止，自2013年1月1日起开始正式经营一直到庄歌公司、男绅公司、吴歌公司于2013年6月5日发书面“关于解除《托管协议》的告知书”给ＸＸ，双方委托经营管理关系终止。在终止后，由ＸＸ、庄义峰签名确认的清单明细主要是双方对2013年6月5日前产生的订单以及发生的数据进行的核对，在该份清单明细中记载的合同金额为731872.77元、在庭审中，双方确认调整后的合同实际金额为647641.30元、由宗玉春签名确认的收款明细中记载：截止6月8日实际已回收金额为369882.4元、新增应收款为175143.5元，双方对实际已回收金额545025.9元（369882.4元＋175143.5元）均无异议，故本案中实际已回收的金额为545025.9元。对ＸＸ起诉中应收而未收的款项355618.9元（包括新增应收款为175143.5元），庄歌公司、男绅公司、吴歌公司存有异议，认为应以ＸＸ在2013年6月10日应收账款账龄记录表中签字确认的332722.1元为准，该院认为庄歌公司、男绅公司、吴歌公司异议的理由成立，故332722.1元扣除175143.5元后的金额157578.6元系本案应收而未收的款项。对庄歌公司、男绅公司、吴歌公司单方整理的效益综合结算单中由ＸＸ确认的承包费、员工工资费、代记账费等费用总额107845.43元（40000元＋59904元＋7941.43元），应该从应收款545025.9元中予以扣除。对双方有争议的库存使用成本19998元，该院认为，在双方签订的清单明细备注栏中明确：以上为2013年6月5日前所产生的订单以及发生的数据，实际应包含，但有可能不限于以上，另，以上清单应与合同清单原件相互对应，并且由送货单、收据、费用凭证等相关原始文件对应反映相关数据。ＸＸ在2013年6月10日签名确认应付账款明细中明确：不包含应用2012库存相关物品的应付，且该时间点晚于2013年6月5日，故该院对庄歌公司、男绅公司、吴歌公司主张应从应收款中扣除库存使用成本19998元的意见予以支持。对清单明细中有争议的成本金额302211.95元，该院认为，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司对其主张的164991.4元无相关事实和证据印证，故不予支持。综上，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司应支付给ＸＸ货款372453.12元（369882.4元＋175143.5元＋157578.6元-302211.95元-7941.43元-19998元）。对庄歌公司、男绅公司、吴歌公司在反诉中要求双方签订的《托管协议》自2013年6月5日起解除，因双方对此均无异议，故该院对反诉原告的该项诉请予以支持。对庄歌公司、男绅公司、吴歌公司要求ＸＸ返还车牌号为沪C×××××车辆的诉讼请求，该院认为，该车辆的所有权系租赁公司，且ＸＸ已将该车辆返还给租赁公司，如还存有争议，可由权利人另行主张，本案不予理涉。
在本案中，谁违约在先，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司以ＸＸ严重违背协议综合条款第2条、第8条、第11条、第13条等关键条款，已经造成根本违约的依据充分，ＸＸ存在违约的客观事实，在本案中，从2013年7月10日人民调解协议书中可知道韩冰是庄歌公司、男绅公司、吴歌公司员工，韩冰作为庄歌公司、男绅公司、吴歌公司员工，对外又作为点荣公司（案外人）参与招投标活动，损害了庄歌公司、男绅公司、吴歌公司利益，该行为符合双方签订合同的解除事由。故庄歌公司、男绅公司、吴歌公司有符合合同约定的解除理由。对此，ＸＸ应承担相关违约责任。关于违约金10万元是否合理，该院认为，根据双方签订的协议条款中违约责任第1条“授权期间，……否则违约方必须向另一方支付至少相当于一年保底200万销售额5%的违约金”、第3条“乙方在授权期间违反综合条款违约的，甲方有权立刻结束对乙方的授权同时乙方必须承担违约责任参照（二-1）条”规定，在本案中，双方确认调整后的合同金额为647641.30元，200万元扣除647641.30元后再按5%计算违约金67617.9元［（200万元-647641.30元）＊5%］，对双方来说，比较公平与合理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、ＸＸ与庄歌公司、男绅公司、吴歌公司签订的《苏州“庄歌系”服饰公司经营管理托管协议》自2013年6月5日起解除。二、庄歌公司、男绅公司、吴歌公司于判决生效之日起10日内一次性支付给ＸＸ货款372453.12元。三、ＸＸ于判决生效之日起10日内一次性支付给庄歌公司、男绅公司、吴歌公司承包费40000元。四、ＸＸ于判决生效之日起10日内一次性支付给庄歌公司、男绅公司、吴歌公司员工工资费59904元。五、ＸＸ于判决生效之日起10日内一次性支付给庄歌公司、男绅公司、吴歌公司违约金67617.9元。六、驳回庄歌公司、男绅公司、吴歌公司的其他反诉请求。上述二、三、四、五项相抵后，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司应于判决生效之日起10日内一次性支付给ＸＸ款项204931.22元。如果未按判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9889元、由ＸＸ负担3270元，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司负担6619元；反诉案件受理费2207元，由庄歌公司、男绅公司、吴歌公司负担547元，ＸＸ负担1660元。
上诉人ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉称：1、庄歌公司、男绅公司、吴歌公司已经认可ＸＸ有10多万元的投入情况下，原审判决未扣除ＸＸ在承包期间自己支付的10多万元有误，理应和庄歌公司、男绅公司、吴歌公司支付的99904元予以抵扣。2、ＸＸ并未违约，原审法院判令ＸＸ承担67617.9元违约金显然超过了给庄歌公司、男绅公司、吴歌公司造成的损失。3、庄歌公司、男绅公司、吴歌公司提前终止合同，属于根本违约，另庄歌公司、男绅公司、吴歌公司在2013年4月份左右还私自签单，供货苏州市吴中区甪直劳动保障所，也属于违约，因此庄歌公司、男绅公司、吴歌公司应承担违约责任，并支付违约金10万元整。综上，请求二审法院依法改判。
庄歌公司、男绅公司、吴歌公司二审答辩称：ＸＸ提出的10万多元费用，按照合同约定，本来就应当由其承担经营期间发生的工资或费用。关于违约金，ＸＸ违约的事实，证据充分，违约金的数额应当按照合同约定来确定。
上诉人庄歌公司、男绅公司、吴歌公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案是委托经营合同纠纷，其实质是承包经营。ＸＸ全盘接管公司经营事务，自负盈亏，并按照约定缴纳承包费用及提成。承包期间由ＸＸ掌握控制公司，其要求支取利润分配必须举证证明移交时公司确有盈余且属于按照合同约定可得范围，否则就不能得到支持。2、原审判决依据的双方确认的清单明细，仅仅是双方对于发生业务合同量的一个核对，只是公司经营的一个方面而已，其远远不能概括整个公司经营状况，而且该清单也特别注明以实际单据为准。3、原审法院未经当事人提出，主动调整违约金，缺乏事实和法律依据。4、牌号为CA××的车辆是庄歌公司与汽车租赁公司签订合同承租的，合同的相对方及权利人均为公司，现ＸＸ离开公司，理应向公司归还车辆，ＸＸ声称已经归还租赁公司，没有任何证据，也未获租赁公司书面认可，原审法院驳回庄歌公司、男绅公司、吴歌公司要求ＸＸ归还车辆的诉讼请求，缺乏任何事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
ＸＸ二审答辩称：我方承包期间，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司应当将公司印章、合同章、财务专用章及银行现金账户交付ＸＸ，但实际并未交付，并且现金账户是由庄歌公司、男绅公司、吴歌公司所掌控，导致ＸＸ对资金无法掌控。关于违约金，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司没有证据证明ＸＸ违约，原审判决的违约金过分高于庄歌公司、男绅公司、吴歌公司的实际损失，理应作出相应调整。关于公司租赁车辆的问题，该车辆已经在2013年11月左右还给了租赁公司，原审判决是正确的。
本院二审经审理查明，对原审法院查明的事实，双方当事人认为没有异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审另查明，男绅公司、吴歌公司的法定代表人庄义峰在二审中陈述：在ＸＸ经营管理三公司期间，庄义峰与其妻宗玉春（庄歌公司法定代表人）负责掌握公司的现金账户，三公司所有的进项收入，进入对公账户或现金收款的，都转入或存入宗玉春个人现金账户，公司的支出费用由ＸＸ签字确认后，由宗玉春对外支付。ＸＸ在二审调查中认可其曾向宗玉春支取现金并直接收取客户款项用于公司的经营。庄歌公司、男绅公司、吴歌公司向本院申请对双方共同封存的财务资料进行司法鉴定，以确定ＸＸ经营期间的实际盈亏情况。2014年9月28日，双方当事人同意对共同封存的财务账册进行对账。
二审还查明，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司为证明ＸＸ以其自己公司的名义抢夺本属于三公司的客户，向原审法院举证了投标文件、韩冰的书面证言、发件人为“ＸＸ974407404@qq.com”2013年5月31日发出的关于“高尔夫投标文件”的邮件，并申请原审法院向苏州市卫康招投标咨询服务有限公司调取的苏州点荣企业管理服务有限公司（以下简称点荣公司）、吴歌公司、庄歌公司的招投标文件及开标记录表。ＸＸ在2014年5月6日的庭审中质证认为：对点荣公司中标的事实没有异议，但并不认可ＸＸ存在飞单的行为，ＸＸ没有指派韩冰代表点荣公司参加投标，其对这件事情是知道的，关于邮件的真实性需要核实。
二审再查明，2014年5月21日，格上汽车租赁（上海）有限公司情况说明：“2012年10月24日，庄歌公司（经办人：ＸＸ）与格上汽车租赁（上海）有限公司签署了车辆租赁合同，车牌号为CA××，于2013年11月24日由庄歌公司转至点荣公司。”庄歌公司、男绅公司、吴歌公司质证认为，租赁合同是庄歌公司与格上汽车租赁（上海）有限公司签订，合同的变更或者终止均应经庄歌公司的同意。
本案二审争议焦点为：1、关于ＸＸ经营期间应当获得的利润。2、ＸＸ在经营期间是否违约；3、庄歌公司、男绅公司、吴歌公司于2013年6月5日发出解除通知是否构成违约？
关于ＸＸ经营期间应当获得的利润。
本院认为，在庄歌公司于2013年6月5日发出解除告知书后，庄义峰与ＸＸ就ＸＸ经营期间发生的对外销售收入及销售合同所对应的成本金额进行了核对，系双方当事人按照协议第3条的约定对ＸＸ就其经营期间应获利润的核算，因此原审法院以此为基础将ＸＸ经营期间总收入扣除成本费用后，核算ＸＸ应获利润的计算方法，符合双方当事人的真实意思表示。二审中，双方当事人同意对共同封存的财务账册进行核对，故本案不需对财务资料进行司法鉴定的方式来确定ＸＸ经营期间的盈亏。
（一）关于ＸＸ经营期间销售收入的认定。
ＸＸ在诉状中陈述：涉案合同解除后，经双方第一次核对，形成“2013年6月5日前产生的订单及相应数据的两页明细表”，双方确认ＸＸ签署合同金额共计731872.77元，已经收回365882.40元，应收未收的款项为355618.9元，成本302211.95元。因此庄歌公司、男绅公司、吴歌公司应当支付ＸＸ经营期间利润为419289元，计算方法如下：已收回365882.40元＋新增收回175143.5元＋未收回180475.5（未收回355618.9元-新增收回175143.5元）-成本302211.95元=419289元。一审审理中，ＸＸ同意庄歌公司、男绅公司、吴歌公司提出的已经收回365882.40元是笔误的主张，双方确认该金额应为369882.40元。
庄歌公司、男绅公司、吴歌公司认为：合同解除后，双方于2013年6月8日进行对账，双方确认已到账的合同销售额为369882.40元，新增应收款175143.5元是发生在2013年6月8日至7月8日期间陆续到账的应收款。一审中，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司对于未到账应收款的数额主张按照2013年6月10日ＸＸ签字确认的“应收账款账龄记录表”记载的332722.10元认定。ＸＸ认为该记录表的签订发生在“2013年6月5日前产生的订单及相应数据的两页明细表”之前，其内容已被两页明细表所覆盖。
本院认为：双方当事人确认实际已回收金额369882.40元、新增应收款175143.50元，两项合计545025.90元为实际到账货款；对于公司未到账的应收款额，因2013年6月10日ＸＸ签字确认的“应收账款账龄记录表”形式上是双方对账资料，根据ＸＸ诉状陈述，“2013年6月5日前产生的订单及相应数据的两页明细表”系合同解除后双方第一次核对，因此其抗辩认为2013年6月10日的“应收账款账龄记录表”形成于两页明细表之前，与事实不符，本院不予采纳。因此原审法院以ＸＸ在2013年6月10日的“应收账款账龄记录表”中签字确认的332722.10元应收款，扣除新增到账应收款175143.50元，计算出未到账应收款157578.60元，并无不当。故上述已到账货款及未到账应收款总和为702604.50元（545025.90元＋157578.60元），应认定为ＸＸ经营期间实现的经营总收入。
（二）关于ＸＸ经营期间发生成本费用的认定。
1、双方共同确认ＸＸ经营期间订单项下的成本金额为302211.95元。
2、现金日记账登记部分，经双方对共同封存的财务账册进行对账，形成如下对账意见（单位：元）：
期间三公司主张费用ＸＸ认可金额ＸＸ不认可部分认为无原始凭证认为已由ＸＸ支出其他1月21632.212728.21578.53570车贷3755.52月26663.224000.2加工费26633月31989.515784.3512449.65车贷3755.54月50103.6722730.0225610.65高艳芳暂支17635月62537.6761511.26增值税1026.416月9799.22457.123877增值税3686.3
六月社保1778.8合计202725.46137211.155455.541630.318428.51庄歌公司、男绅公司、吴歌公司主张在公司的现金日记账中的费用金额，ＸＸ认可了137211.15元。对于其余费用，ＸＸ认为：5455.5元费用仅有记账凭证，没有相应的原始凭证，因此无法确认该部分费用实际发生；对于41630.3元及1、3月份的车贷7511元、高艳芳暂支工资1763元，ＸＸ称系由其对外垫付，而公司尚未向ＸＸ进行结算，部分费用还发生在ＸＸ承包之前；加工费2663元，ＸＸ认为已经计算在订单项下的生产成本中，不应当重复计算该成本费用；增值税部分，ＸＸ认为可以由相应的进项税额进行抵扣，该部分费用最终不会成为公司的费用成本；六月份的工人社保费用，因双方在6月5日即解除合同关系，该月的社保费用不应由ＸＸ负担。
本院认为，二审中ＸＸ认可其曾向宗玉春支取现金并直接收取客户款项用于公司的经营，因此，其主张由其个人对外垫资支付部分款项，依据不足，鉴于双方封存的财务账册中存在该些费用支出的原始凭证，且发生于ＸＸ试运营及经营三公司期间，可以证明原始凭证入账时ＸＸ认可该些费用属于其经营公司期间发生的经营费用，故ＸＸ以其自行支出为由否认41630.3元及1、3月份的车贷7511元属于公司经营费用，本院不予采纳。关于增值税部分，由于公司对公账户存在该项扣款记录，因此该部分费用属于应当计入经营成本的支出，ＸＸ主张以进项税额抵销的抗辩意见，本院不予采纳。因ＸＸ于六月初已经终止经营三公司，故ＸＸ主张六月份的社保费用1778.8元不应由其承担，本院予以采纳。对于加工费2663元，由于双方已经在订单项下的成本中进行了加工成本的核算，庄歌公司、男绅公司及吴歌公司要求ＸＸ承担该部分加工费，依据不足，本院不予支持。关于高艳芳暂支工资1763元，因庄歌公司、男绅公司及吴歌公司并未举证该部分暂支款结算在ＸＸ经营期间应承担的工资范围内，故ＸＸ不承担该部分费用的主张，本院予以采纳。综上，本院核定现金日记账登记部分的成本费用为191065.16元。
3、登入现金日记账以外的成本费用，经双方对账形成如下意见（单位：元）：
三公司主张ＸＸ意见项目金额认可金额不认可理由1使用库存199982245其余款项无依据2代记账费用7941.437941.433万科单应付供应商51725517254斑雅及南亚垫付成本14126.7已对账计入订单成本中5应收款未开票税金11554.06可以与进项税额抵冲6电信广告及会员费5916.3非ＸＸ经营期间发生小计111261.561911.437房租及应付收益40000400008员工安置工资59904599049员工安置遗漏600600小计100504100504合计211765.5162415.43庄歌公司、男绅公司、吴歌公司认为，ＸＸ经营期间发生的经营成本，除双方确认的合同成本金额302211.95元外，还应追加斑雅及南亚合同中庄义峰垫付成本14126.70元，本院认为，因双方确认的“2013年6月5日前产生的订单及相应数据的两页明细表”中已载有该两个合同项下的成本金额7234.5元及2540元，该两项金额已计入合同成本金额302211.95元中，因此庄歌公司、男绅公司、吴歌公司要求再追加该部分成本，依据不足，本院不予采纳。关于三公司主张的ＸＸ使用的库存成本19998元，庄义峰提交了经ＸＸ签字确认的合同明细，该明细记载的库存成本金额为2245元，因此对其余款项因无相应记载，本院不予支持。三公司对于电信广告及网络会员费5916.30元，举证了相应的合同，但从合同签订的时间来看，均发生于ＸＸ经营三公司之前，因此该部分费用不应当认定为ＸＸ经营期间发生的经营费用。至于未开票税金由于尚未实际发生，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司可待费用实际发生后再主张权利。综上，经本院核定，登入现金日记账以外的成本费用为61911.43元、ＸＸ需支付三公司的欠付承包费及租金40000元、员工工资60504元。
综上所述，ＸＸ经营期间的可得收益应为147415.96元（702604.50元-302211.95元-191065.16元-61911.43元），并应支付庄歌公司、男绅公司、吴歌公司欠付承包费及租金40000元、员工工资60504元。ＸＸ主张其垫付了10多万元，未能提供相应证据，且在原审法院2014年2月6日的调查中，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司认为该部分款项已经从其收取的销售款中列支，在2014年4月16日的庭审中，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司明确表示对ＸＸ的该项主张不予认可，因此ＸＸ上诉认为庄歌公司、男绅公司、吴歌公司在原审中已经认可其存在10多万元投入的主张，缺乏依据，本院不予支持。
ＸＸ在经营期间是否违约。
庄歌公司、男绅公司、吴歌公司主张ＸＸ在经营三公司期间没有按时支付承包经营费用、未按时发放工人工资、以其自己公司的名义抢夺本属于三公司的客户，构成违约，应当承担违约金10万元。二审中，庄义峰与宗玉春向本院作出说明：2013年5月、6月份工资是指员工在4月份、5月份工资期间的劳动报酬，截止到6月5日，应发时间为6月15日，因为双方纠纷发生所以延后到人民调解委员会调解后由庄义峰先行垫付；根据合同约定，ＸＸ应当按月支付庄义峰承包收益共计7万元，还应支付房租2万元，其于2013年1月24日支付庄义峰1万元后，拖延至5月24日支付4万元，尚欠承包费及房租4万元。
本院认为：庄歌公司、男绅公司、吴歌公司举证的杨素华与庄歌公司签订的《人民调解协议书》载明：庄义峰与ＸＸ因在企业经营中产生分歧，庄义峰于2013年6月5日中止了与ＸＸ的《托管协议》，杨素华是该公司员工，因经营者之间的矛盾，要求庄义峰支付2013年5至6月份期间的劳动工资等。其余员工与庄歌公司之间的工资争议均涉及2013年5至6月份期间。因此从调解协议内容看，员工工资未按时发因2013年6月5日经营者之间的矛盾而发生，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司的法定代表人在二审中也确认了工资未按时发放发生在庄义峰终止与ＸＸ的协议之后，因此三公司主张ＸＸ在经营期间未按时发放员工工资构成违约，与事实不符，本院不予采纳。
根据合同约定，ＸＸ应当按月支付承包经营费，因其对欠付4万元承包经营费用及房租的事实予以认可，故本院认定ＸＸ存在欠付承包费的违约情形。此外，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司举证了点荣公司投标文件，主张ＸＸ以其自己公司的名义抢夺本属于三公司的客户，但三公司未能对点荣公司与ＸＸ之间存在关联性进行举证，故其上述主张ＸＸ以其自己公司的名义抢夺本属于三公司客户的事实，缺乏依据，本院不予支持。但ＸＸ明知公司员工韩冰代表点荣公司与庄歌公司、吴歌公司竞标的情况下，未予采取相应措施，致庄歌公司、吴歌公司利益受损，ＸＸ在经营管理上存在过错，应当承担相应的违约责任。对于ＸＸ的上述违约行为导致庄歌公司、男绅公司、吴歌公司的损失情况，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司未予举证，鉴于ＸＸ提出10万元违约金过高的主张，本院认为根据ＸＸ自2013年2月28日起至2013年5月24日欠付承包费6万，自2013年5月25日起欠付承包费2万及自2013年6月5日欠付房租2万元的情况，该欠款期间其应向庄歌公司、男绅公司、吴歌公司承担银行同期贷款利率4倍计算的违约金，结合ＸＸ还存在不当经营的情形，故本院酌定ＸＸ应向庄歌公司、男绅公司、吴歌公司支付违约金15000元。
三、庄歌公司、男绅公司、吴歌公司于2013年6月5日发出解除通知是否构成违约？
庄歌公司、男绅公司、吴歌公司认为因ＸＸ违反协议第2、8、11、13条约定的内容，构成违约而通知其解除合同。
本院认为：根据双方签订的《托管协议》第2.2条“ＸＸ在授权期间违反综合条款违约的，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司有权立刻结束对ＸＸ的授权”之规定，因ＸＸ在经营期间欠付承包经营费且存在不当经营的情形，故庄歌公司、男绅公司、吴歌公司于2013年6月5日向ＸＸ发出解除通知，是其行使合同约定的解除权，并不构成违约。ＸＸ认为庄歌公司、男绅公司、吴歌公司擅自解约，要求其承担违约金的请求，本院不予支持。
综上所述，因二审中双方对封存的财务账册进行核对，以致一审法院对ＸＸ经营期间产生的费用成本认定不全面，本院予以纠正。经核定，ＸＸ经营期间的可得收益应为147415.96元，并支付庄歌公司、男绅公司、吴歌公司欠付承包费及租金40000元、员工工资60504元。ＸＸ欠付承包费构成违约，且因其经营管理不当造成庄歌、吴哥公司丧失中标项目，应承担违约金15000元。庄歌公司、男绅公司、吴歌公司要求ＸＸ返还牌号为CA××的车辆，因该车辆系格上汽车租赁（上海）有限公司出租给庄歌公司使用，现车辆的出租人格上汽车租赁（上海）有限公司已出具情况说明证明该租赁协议已经终止，故庄歌公司已不享有要求占有该车辆的权利，其要求ＸＸ返还车辆，没有法律依据，本院不予支持。综上，根据当事人二审中的确认，并结合其他证据，导致原审判决对部分事实认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏商初字第1136号民事判决第一、三、六项。
二、撤销苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏商初字第1136号民事判决第二、四、五项。
三、庄歌公司、男绅公司、吴歌公司于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ经营收益147415.96元。
四、ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付庄歌公司、男绅公司、吴歌公司员工工资60504元。
五、ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付庄歌公司、男绅公司、吴歌公司违约金15000元。
六、驳回ＸＸ其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费9889元，由ＸＸ负担7082元，庄歌公司、男绅公司、吴歌公司负担2807元；反诉案件受理2207元，由庄歌公司、男绅公司、吴歌公司负担936元，ＸＸ负担1271元。二审案件受理费9889元，由庄歌公司、男绅公司、吴歌公司4944.5元，ＸＸ负担4944.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 岚
审 判 员 孙鲁江
代理审判员 李晓琼
二〇一四年十月二十日
书 记 员 韩小安