河南省郑州市中原区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中民一初字第1478号
原告陈传营。
委托代理人谷国安。
被告任华奇。
委托代理人常青，河南栋梁律师事务所律师。
被告郑州市唯爱时尚酒店有限公司。
法定代表人李军辉，该公司总经理。
委托代理人杨伟，河南中豫律师事务所律师。
原告陈传营诉被告任华奇、郑州市唯爱时尚酒店有限公司（以下简称唯爱酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈传营及其委托代理人谷国安，被告任华奇的委托代理人常青，被告唯爱酒店的委托代理人杨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈传营诉称，2013年10月11日上午，原告和其他工友跟随包工头任华奇，在从事任华奇承接的唯爱酒店装修工程时，被唯爱酒店内一构造柱上约2米高处脱落的一块瓷砖砸伤，造成原告左脚三足趾被砸掉。原告当即被送往郑州市骨科医院，经该院诊断，原告所受伤情为：左足多发开放性骨折（气滞血瘀）。原告随即被要求住院进行手术治疗。原告因此次伤情共住院治疗13天，花费医疗费近20000元，住院期间由原告配偶护理。对原告所花费的医疗费，任华奇和唯爱酒店的法定代表人李军辉共支付了原告4000元。原告出院后，尽管又根据医嘱休息了近三个月，但目前左脚部分功能仍不能恢复受伤前的状态，造成伤残已成定局。此次受伤，给依靠打工收入为主要经济来源的原告造成了巨大经济损失和精神痛苦。对原告其他医疗费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等费用，因涉及司法鉴定问题，原告与二被告就最终赔偿问题无法达成一致意见。现提起诉讼，要求二被告连带赔偿原告医疗费16000元、误工费8186元、住院伙食补助费390元、营养费195元、护理费1034元、交通费200元、残疾赔偿金48782.90元、被抚养人生活费5504.15元、鉴定费840元、精神抚慰金5000元，共计86132.05元；诉讼费由二被告承担。
被告任华奇辩称，原告所述与事实不符。在2013年10月，任华奇接到唯爱酒店装修活儿之后，因任华奇对贴瓷砖不太在行，知道原告是专门贴瓷砖的，就把贴瓷砖的活儿承包给原告，在施工过程中，原告违反操作规定，将已凝固的超过规定时间的瓷砖下面应清除的垫的编织袋时，生拉硬拽的将已贴好的瓷砖拽掉，砸到其脚上，使其受伤。原告受伤完全是其本人违规干活造成的，与二被告没有任何关系。在原告受伤住院期间，考虑都是出门打工者不容易，任华奇多次去医院看望原告，并和唯爱酒店协商给原告补贴4000元。其后，原告以欺骗的手段让任华奇在一份证明上签字，任华奇万没想到，原告恶人先告状，将任华奇起诉至法院，原告的起诉于法无据、于法无理，请求法院查明事实公正判决。
被告唯爱酒店辩称，唯爱酒店只是对酒店进行一小部分修缮，并非原告诉称的装修工程，唯爱酒店将贴瓷砖的维修小活儿交给任华奇并无任何过错，唯爱酒店并不认识原告，原告受伤与唯爱酒店没有任何关系，唯爱酒店不应承担赔偿责任。
经审理查明，被告任华奇从被告唯爱酒店承揽装修工程后，安排原告等人在工地铺贴瓷砖，按每平方米25元结算劳务报酬。2013年10月11日上午，原告在铺贴瓷砖时，不慎被作业面上方脱落的瓷砖砸伤左足，当即被送往郑州市骨科医院住院治疗。诊断为：左足多发开放性骨折（气滞血瘀），行“左足清创缝合内固定术”，2013年10月24日出院，出院医嘱：1.继续口服促进骨折愈合药物；2.适当功能锻炼，两月内避免负重；3.定期复查，首次复查日期2013.11.24；4.不适随诊。原告住院期间发生医疗费18913.93元，其中二被告共支付4000元。
在诉讼中，本院2015年3月16日依法委托河南同一法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该司法鉴定所于2015年4月28日出具豫同一司法鉴定所（2015）临鉴字第263号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈传营伤情构成十（10）级伤残，鉴定依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）。因鉴定，原告支出鉴定费700元、检查费140元。二被告对上述鉴定意见有异议，提出重新鉴定申请，理由有二，一是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）已被《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）替代，现依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）认定伤残等级，鉴定结论明显依据不足；二是依据最高人民法院（2013）他8复函《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本院受理二被告的申请后，于2015年5月27日向河南同一法医临床司法鉴定所发函，请其对二被告提出的两个问题予以回复。2015年6月1日该司法鉴定所出具回复函，答复如下：“一、被鉴定人在《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》新标准（GB／T16180-2014）生效前受伤。我所采用'新标准生效前发生的伤害使用旧标准，新标准生效后发生的伤害使用新标准'的适用原则。采用这种适用原则基于以下两点：1.在标准适用问题上，国家没有制定规范的意见。2.我国法规政策适用实际情况，多采用上述适用原则。二、在适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》两种伤残标准选择问题上，我所惯常做法是：委托方没有指定适用标准情况下，因交通事故所致伤害，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，其他类型伤害适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。”对于上述回复函，二被告不予认可，认为该鉴定所采用的适用原则严重违背了人社部发（2014）81号文件第一条“新标准实施后，对依照《工伤保险条例》规定提出的初次劳动能力鉴定申请，劳动能力鉴定委员会应当按照新标准进行鉴定”的规定；选用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》这一标准有悖于最高人民法院（2013）他8复函《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》的规定。鉴于此，本院2015年6月18日再次向河南同一法医临床司法鉴定所发函，提出：如适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》这一标准对陈传营的伤情进行伤残等级鉴定，陈传营伤情是否构成伤残，伤残等级是多少，请予以回复。该司法鉴定所迟迟不予回复。二被告申请重新鉴定，本院于2015年7月30日依法委托河南司法警院司法鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定。因原告不配合鉴定，致使本次鉴定无法进行，该鉴定中心2015年9月9日做退卷处理。
上述事实，有原、被告举证材料、司法鉴定意见书、函、回复函、退卷函、庭审笔录等在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告任华奇承揽装修工程后，安排原告等人在工地铺贴瓷砖，按每平方米25元结算劳务报酬，这一行为符合劳务合同的特征。原告在铺贴瓷砖时，没有尽到足够的安全注意义务，自身对损害后果的发生具有一定过错。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院酌定原告自身承担20%责任，接受劳务一方的被告任华奇承担80%的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告唯爱酒店将装修工程承包给没有资质的被告任华奇，依法应与被告任华奇承担连带赔偿责任。
关于原告的伤情是否构成伤残等级的问题。人力资源和社会保障部人社部发（2014）81号《关于实施修订后劳动能力鉴定标准有致残等级》（GB／T16180-2014）（以下简称“新标准”）将于2015年1月1日实施。新标准实施后，对依照《工伤保险条例》规定提出的初次劳动能力鉴定申请，劳动能力鉴定委员会应当按照新标准进行鉴定。”最高人民法院（2013）他8复函《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》载明“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”故二被告对豫同一司法鉴定所作出的（2015）临鉴字第263号司法鉴定意见书有异议申请重新鉴定，本院应予准许，在本院再次委托鉴定时，因原告不配合鉴定，致使鉴定无法进行，对此原告应承担不利后果。
关于原告的各项损失数额，医疗费为18913.93元。关于误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告出院医嘱第二项为“适当功能锻炼，两月内避免负重”，据此，确定误工期间为原告住院期间及出院后两个月，共计73天，依据河南省上一年度建筑业职工年平均工资34311元计算，为6862元（34311元÷365天73天）。原告住院13天，住院伙食补助费和营养费分别按每天30元和15元计算，为390元和195元。关于护理费，考虑原告的伤情，酌定在住院期间计算一人的护理费，依据河南省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资28472元的标准计算，为1014元（28472元÷365天13天）。对于交通费，原告主张200元，考虑其就医和诉讼、鉴定情况，本院予以认定。根据现有证据，不能认定原告的伤情构成伤残，故不应计算残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神抚慰金。虽未构成伤残，但鉴定费700元和检查费140元已经实际发生，应计算为原告的损失。以上原告各项损失总额为28414.93元。按照80%的赔偿比例，被告任华奇应赔偿原告各项损失22731.94元，扣除其和被告唯爱酒店已经支付的4000元，应再赔偿原告18731.94元。被告唯爱酒店对被告任华奇的赔偿义务承担连带赔偿责任，其承担赔偿责任后有权向被告任华奇追偿。原告其他和过高部分的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告任华奇赔偿原告陈传营医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、检查费等共计18731.94元，于本判决生效后十日内支付；
二、被告郑州市唯爱时尚酒店有限公司对上述被告任华奇的赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告陈传营其他和过高部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1953元，原告陈传营负担1685元，被告任华奇负担268元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 李建丽
人民陪审员 蒋 柳
人民陪审员 郭华敏
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 程炎鹏