黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第880号
上诉人（原审被告）谢启华，住哈尔滨市阿城区。
委托代理人万立军，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石大海，住黑龙江省青冈县。
委托代理人郑惠文，哈尔滨市南岗区剑锋法律服务所法律工作者。
委托代理人于庆武，哈尔滨市南岗区剑锋法律服务所法律工作者。
原审被告黑龙江省福圣建筑安装有限公司，住所地哈尔滨市阿城区和平街永太广延北综合楼。
法定代表人常祥全，职务经理。
委托代理人窦键，住哈尔滨市香坊区。
原审被告哈尔滨市天地仁医药科技有限公司，住所地哈尔滨市南岗区嵩山路24号1单元6楼2门。
法定代表人刘艳青，职务总经理。
上诉人谢启华因与被上诉人石大海、原审被告黑龙江省福圣建筑安装有限公司（以下简称福圣公司）、原审被告哈尔滨市天地仁医药科技有限公司（以下天地仁医药公司）返还原物纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2013）松民初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢启华的委托代理人万立军，被上诉人石大海的委托代理人郑惠文、于庆武，原审被告福圣公司的委托代理人窦键到庭参加诉讼。原审被告天地仁医药公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月4日，石大海与谢启华签订工程分包合同，承包了位于哈尔滨松北科技创新城的天一生物工程产业基地办公楼工程的劳务部分。该工程建设单位系天地仁医药公司，谢启华以福圣公司名义进行承包，福圣公司对谢启华借用其资质予以认可。实际施工中，石大海与张清国、赵云波合伙共同施工，石大海将自有的87项物资（详见附表中第一部分）投入使用。此外，石大海、张请国、赵云波三人与哈尔滨广和建筑设备租赁有限公司签订建筑设备租赁合同，租赁建筑周转材料投入施工使用，与弘盛公司签订建筑施工物资设备租赁合同，租赁了步步紧、顶丝、钢管、扣件。施工中，原告取回了部分建筑周转材料，剩余原告自有的87项物资（详见附表第一部分）及承租弘盛公司的2种建筑材料（详见附表第二部分）留在工地继续使用。2012年7月2日，原告、张清国与赵云波签订协议书，写明“石大海自动退出此工程，交给赵云波一人继续施工”等内容，对施工现场的机械设备、建筑周转材料未作约定。此后，赵云波留在现场负责剩余工程的继续施工，机械设备、建筑周转材料留在工地由赵云波继续使用。2012年8月2日，赵云波与谢启华签订《办公楼撤场备忘录》，写明“经甲乙双方共同对办公楼结算，乙方尚有债务没有偿还，包括施工工人工资、管理人员工资。……因乙方（赵云波）的债务由甲方代为支付，乙方决定将现场自有物资—搅拌机、塔吊砼料斗、塔吊砂浆料斗、电抹子、钢筋设备、电焊机、电镐、电锤、电钻、钢木跳板、步步紧、油托、穿墙螺栓、床、手推车、木方、木模板以及各种周转材料等均抵账给甲方。备注：钢管、扣件甲方只接手现场实际数量，原损耗及丢失由赵云波负责偿还”等内容，未写明各类设备及建筑材料的数量。此后，原告等人回到工地要求给付工程款、返还留存的物资，遭到拒绝与阻拦。上述物资由谢启华与福圣公司占有，至今未予返还。
石大海诉称：石大海在2011年9月4日同谢启华签订了工程分包合同，承包了位于哈尔滨松北科技创新城的天一生物工程产业基地办公楼工程的劳务部分。该工程发包单位系天地仁医药公司，承包单位系福圣公司，谢启华是挂靠于福圣公司的实际承包人。该工程由石大海、张请国、赵云波共同承建，石大海在施工中提供机械设备，出劳务。石大海自带的机械设备共计94项，价值合计496233.6元，此外为施工需要石大海自哈尔滨弘盛建筑设备租赁有限公司（以下简称“弘盛公司”）租赁了架杆、卡扣（扣件）、油托、步步紧（木工的专用工具）等建筑材料。截至2011年11月10日，主体全部封顶，2012年复工后进行了装修，截止到2012年7月22日按合同约定完成全部施工量。石大海撤场时价值840909.60元的物资留在建设工地，包括石大海提供的价值496233.60元的94项机械设备与建筑周转材料（详见后附《原告诉讼请求清单》）、弘盛公司租赁物中价值262720元的钢管、价值81956元的扣件。谢启华表示对上述物资要继续使用，并同意与弘盛公司签订一份书面协议，但后来并未实际签订，对上述物资至今也尚未返还。上述物资平均每月租赁费为20477.46元。故石大海诉至法院，请求判令返还价值840909.6元的物资，并给付2012年8月1日起至2013年11月15日的租赁费245729.44元（其间扣除2012年12月、2013年1月、2月、3月个半月休工期，按实际使用时间12个月计算），并按照每月20477.46元的标准给付租赁费至租赁物返还之日。
谢启华辩称：石大海诉讼请求事实不清、证据不足，应予判决驳回。因为石大海所主张返还原物的范围、名称、数量均系单方面统计得出的，没有证据能够证明，以当依法承担举证不能的不利后果。石大海将福圣公司作为被告起诉属于主体错误。根据2012年7月2日由赵云波、张清国、石大海三人共同达成的天一药业办公楼三人合作解除协议书，自该协议达成日起，张清国、石大海已自动退出工程。此后未完工程由赵云波继续组织施工不力，以书面形式将现场自有物资结算抵账给福圣公司。因此返还原物及租赁费的请求应在石大海、张清国、赵云波之间主张。
福圣公司的答辩意见同谢启华。
天地仁医药公司未答辩。
原审判决认为：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。原告为工程施工将自己所有的87项物资投入建筑工地使用，其对这些物资仍然享有所有权，其合伙人张清国、赵云波亦对所有权归原告独自享有没有异议，故原告有权在上述物资被他人占有时主张返还。原告、张清国、赵云波三人共同与弘盛公司签订建筑施工物资设备租赁合同，租赁了弘盛公司的建筑材料并投入施工使用，双方关于租赁建筑材料的使用等权利应按照合同的约定，现弘盛公司、张清国、赵云波均同意原告向被告主张返还的权利，故原告对弘盛公司出租的建筑材料系合法占有人，有权在这些建筑材料被他人占有时主张返还。在原告撤场时，将施工用的物资留在工地，赵云波只有使用的权利而不享有所有权，其与谢启华签订撤场备忘录以上述物资抵销债务的行为属于无权处分。谢启华、福圣公司对工程价款结算的事实及原告、张清国、赵云波欠福圣公司债务的事实未能举示相关证据加以证明，故不能证明其取得上述建筑材料时给付了相应的对价，不能构成善意取得。故谢启华福圣公司不能取得对工地剩余物资的所有权，有义务将上述物资返还原告。原告要求被告谢启华、福圣公司返还物资的诉讼请求中，自有物资87项（详见附表第一部分）、租赁物资2项（详见附表第二部分）符合法律规定，本院予以支持。原告诉讼请求中5750元文东日杂、2150元“1套”、155元轴承、110元“工具”、341元“厨房用具”、768元螺栓、410元的2套桌椅、760元无齿锯、317668元木方、12600元1.5米旧方、18400元1米旧方的部分金额合计359112元，证据不足，本院不予支持。谢启华是工程的实际承包人，其与原告签订施工合同、与赵云波签订撤场备忘录，对原告留存在工地现场的物资应当承担返还责任，福圣公司借用资质给谢启华，应当与谢启华承担连带责任。福圣公司、谢启华关于谢启华系职务行为的抗辩理由证据不足，本院不予采纳。天地仁医药公司系工程的建设单位，虽然建筑材料存放在天地仁医药公司院内，但上述建筑材料实际由谢启华与福圣公司占有，天地仁医药公司对于建筑材料并非实际控制人，不能承担返还义务。故对原告关于天地仁公司返还建筑材料的诉讼请求，本院不予支持。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。福圣公司侵占原告物资，致使原告失去对物资的控制发生财产损失，应当承担赔偿责任。原告主张按照月租赁费245729.44元证据不足，本院不予支持，其损失可按照上述被侵占物资合计价值481797.60元（137121.6元＋344676元），参照中国人民银行同期贷款利率自赵云波撤场时起计算，至本判决确定的物资返还期限内的实际返还之日。因谢启华与福圣公司在原告承揽的工程交工后实际控制原告自有及租赁的物资，并在原告到现场主张返还时明确拒绝，对原告取回物资加以阻止，故对原告留存物资的种类、数量有异议时，被告谢启华与福圣公司应当提供相反证据加以证明，其未能举示有关证据证明其接收的物资种类及数量，应承担举证不能的不利后果，故对其关于物资的范围、名称、数量不清楚的抗辩理由，本院不予采纳。据此判决：一、谢启华于本判决生效之日起十日内返还石大海89项物资（详见本判决附表第一部分、第二部分）；二、谢启华给付石大海因本判决第一项中物资被侵占而发生损失的赔偿金，此款以481797.60元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2012年8月2日起给付至本判决第一项确定的自动给付期限内的实际给付之日；三、黑龙江省福圣建筑安装有限公司与谢启华对本判决第一项、第二项承担连带责任；四、驳回石大海的其它诉讼请求。案件受理费11800元（原告已预付），由石大海负担4720元，谢启华负担7080元。谢启华将应付款7080元于本判决生效之日起十日内给付石大海，黑龙江省福圣建筑安装有限公司承担连带责任。
谢启华不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决主体错误。1、原审原告石大海的主体不适格，石大海已经将合同权利进行了转让，对本案不再享有诉权。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。2012年7月2日，石大海、赵云波、张清国三人签署了《协议书》，约定解除三人合伙，石大海、张清国退出此工程，前期账目结清，后续由赵云波承担，与张清国、石大海无关。上述《协议书》的原件，石大海等三人已送达给合同向对方，已超出了一审判决认定的三人之间内部协议的范畴，对外已产生法律效力及后果，且符合《中华人民共和国合同法》第八十三条关于通知债务人的规定。应当认定石大海、张清国已将合同的权利全部转让给了赵云波，石大海不再享有合同权利，当然不再享有诉权。石大海等三人实际履行了上述散伙《协议书》，2012年7月2日之后直至赵云波撤场，石大海均未参与，均是赵云波一人所为。2、谢启华的主体也不适格，谢启华不应当是本案的被告。首先，涉案工程的承包方是原审被告福圣公司，谢启华仅是代理人、经办人。其次，福圣公司阿城第一分公司《营业执照》可以证实，谢启华系该公司负责人，与福圣公司存在隶属关系。一审判决在没有任何证据的情况下，仅凭石大海诉称，便认定谢启华与福圣公司是挂靠关系，显然是错误的，谢启华不应是本案的当事人。二、一审判决证据不足。1石大海举示的自有物资87项及租赁物资2项均是其单方制作的，并没有谢启华一方任何工作人员的签字及认可。2、石大海举示的设备票据大部分不是正式票据，不符合证据的要素。3、票据仅仅能够证明石大海曾经购买过该物资，不能证明物资就一定用于谢启华工地，更不能证明一直留在谢启华工地。三、赵云波签署的《办公楼撤场备忘录》中约定，将部分设备、物资抵债给了福圣公司应认定有效。1、2012年7月2日，石大海、赵云波、张清国签署了解除三人合伙的《协议书》，石大海、张清国退出此工程，前期账目结清，后续由赵云波承担，与张国强、石大海无关。赵云波取得了对该工程相关事宜的处置权。2、石大海、赵云波、张清国三人系合伙关系，即便石大海、张清国没有退伙，如果赵云波损害了合伙人的利益，也应当由其对石大海、张清国二人进行赔偿，与善意第三人无关。四、租赁物资已被河南省献县人民法院执行，偿还的本应由石大海、张清国、赵云波三人的债务。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法驳回石大海的起诉。
石大海辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，二审应当驳回上诉，维持原判。1、石大海的主体是适格的，享有诉权。石大海、张清国、赵云波三人合伙对承包工程共同负责施工，后期收尾由于石大海、张清国二人另有工程，剩余工程交由赵云波完成是三人的安排，为了便于联系工作，内部签了散伙协议，是不对外的，三人也没有清算，目的在于完成施工任务。该协议并没有向谢启华送达。故不存在石大海将权利义务转让给赵云波的事实。2、谢启华是适格的主体。从天地仁医药公司办公楼工程起始三人进行管理和施工，接续方是谢启华，谢启华个人签的2011年10月1日“四方协议”，与石大海的分包协议也是谢启华个人在2011年9月4日签的，并向石大海支付工程款。福圣公司在2012年5月7日的任命谢启华为第一分公司负责人。工程从始至终都是同谢启华个人按照分包协议所进行。2012年3月15日以福圣公司的名义下的复工通知单证明了谢启华与福圣公司是挂靠关系。一审判决不是仅凭石大海诉称认定存在挂靠的事实。3、石大海举示的自由物资87项及租赁物资2项均是其合法财产。开工及建设期间陆续由答辩人带进场地，用于施工。石大海、张清国、赵云波三人撤场时都被谢启华扣留。4、赵云波个人与谢启华签的将部分设备、物资抵偿给福圣公司是无效的。因赵云波对这些设备、物资不具有所有权。同时，赵云波签此协议时也是被胁迫的。5、河南省献县人民法院无权执行租赁物资。因石大海、张清国、赵云波三人不欠任何债务。
福圣公司述称：同意谢启华的上诉意见
天地人医药公司未到庭陈述。
二审中，谢启华为证明其主张，共同举示证据如下：
证据一：河北省献县人民法院（2013）献民初字第679号民事判决书复印件一份，证明本案一审判决中的部分钢管、扣件，已经被献县人民法院判决返还给天瑞马钢公司。由于石大海赵云波与天瑞马钢公司签订合同，拖欠应返还的租赁物及租金，赵云波抵给福圣公司的材料设备已被献县人民法院执行冲抵债务了。
福圣公司对该份证据没有异议。
石大海质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份判决在一审中提出过该份判决的内容，石大海不认识该判决的原告，不欠该判决中原告的钱，对该案石大海并不知情，该份判决中被告是福圣公司和谢启华，与石大海无关。
本院认证认为，谢启华举示的（2013）献民初字第679号民事判决书系处理谢启华、福圣公司与案外人沧州天瑞玛钢有限公司之间的租赁合同纠纷，与石大海不具有关联性，且该份证据系复印件，谢启华按本院指定的期间提供原件进行核对，故本院对该份证据不予采信。
本院经审查，确认原审认定的事实。
另查明，石大海因与谢启华、福圣公司就本案中所涉建设工程合同纠纷起诉至哈尔滨市松北区人民法院，该案一审（2013）松民初字第395号民事判决认定谢启华是涉案工程的实际施工人，二审（2015）哈民二民终字第778号民事判决维持了一审判决。
本院认为，关于石大海是否是适格的原告问题。石大海请求返还施工所用的机械设备及周转材料等物品系基于物权请求权主张，石大海与赵云波、张清国签订的解除合伙《协议书》，系三方对剩余工程施工事宜所涉及的权利义务的约定，并不能说明石大海对其主张的物权进行了处分，故石大海可以基于物权请求权，作为适格的原告向法院起诉主张权利。
关于谢启华是否是适格的被告问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第二项：“起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；”据此规定，只要具备上述条件即为适格的被告，谢启华是否是实际承包人是关系其应否承担返还责任的问题，不影响谢启华作为适格的被告参加诉讼。谢启华举示的福圣公司阿城第一分公司的营业执照虽然显示谢启华系该公司负责人，但该营业执照的时间为2013年4月17日，该时间在涉案工程之后，且福圣公司并没有为谢启华依法缴纳社会保险，故不能据此认定谢启华系涉案工程的代理人或经办人。涉案工程分包合同系谢启华与石大海签订，福圣公司并未在工程分包合同上签字盖章，故谢启华系涉案工程的实际承包人，其作为本案被告适格。
关于一审判决证据是否充足的问题。涉案工程为包工包料，石大海作为承包人自带设备及周转材料进场施工符合常理。石大海请求的自有物资的票据虽系其单方制作，但是赵云波撤场时将施工物资抵偿给谢启华的事实，谢启华和福圣公司认可，同时对于石大海所主张的钢管和扣件，有石大海与哈尔滨弘盛设备租赁有限公司的租赁合同及该公司负责人刘文庆证言证实。至于石大海所请求的物资与抵偿的物资是否一致的问题，有赵云波、张清国的证言予以证实，谢启华虽然存有异议，但抵偿物资由其占有，其未能提供证据予以反驳。故石大海所举示的证据充分，可以证明石大海是物资的权利人。
关于赵云波与谢启华签订的《办公楼撤场备忘录》中的抵偿约定是否有效的问题。石大海、赵云波、张清国签署的解除合伙的协议载明“经协商决定将正在施工中的天一药业办公楼原三人合作解除，石大海自动退出此工程，交给赵云波一人施工。前期账目三人进行清算，自此协议签订之日起至后期所发生的费用由赵云波承担。后期所产生的费用和利润与张清国、石大海无关。”该协议内容系对工程施工权利义务的约定，并未对施工物资的权属及处理问题做出约定，不能由此认定赵云波取得了对涉案物资的处分权。赵云波将涉案物资抵偿给谢启华系无权处分的行为。虽然抵偿协议不因无权处分而无效，但是谢启华、福圣公司对石大海、张清国、赵云波应偿还其债务的事实未能提供证据证实，不符合《中华人民共和国物权法》有关善意取得需要给付合理对价的规定，谢启华、福圣公司不能取得涉案物资的物权，石大海有权请求返还。
关于租赁物资已被河南省献县人民法院执行的事实，谢启华未能举示充分的证据证实该事实存在且该债务与石大海有关。若涉案物资被执行，当事人可依据《中华人民共和国民事诉讼法》中有关执行程序的规定主张权利。
综上，谢启华的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7080元，由上诉人谢启华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑兴华
审 判 员 王爱军
代理审判员 刘 春
二〇一五年十二月四日
书 记 员 王春贺