天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第301号
上诉人（原审被告）天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司，住所地天津市河西区大沽南路878号。
法定代表人刘敖，该公司总经理。
委托代理人朱秀华，天津恩图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋亮，男。
原审被告段忠福，男。
委托代理人朱秀华，天津恩图律师事务所律师。
上诉人天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司因用人单位责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2013）西民四初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司及原审被告段忠福的委托代理人朱秀华，被上诉人宋亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月21日晚8时许，原告及亲朋到被告天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司（以下简称星光灿烂）处消费，因结账事宜与被告星光灿烂工作人员发生口角，进而发生肢体冲突，双方互有推搡。原告及亲朋打算离开时，在被告星光灿烂门口处，被告星光灿烂的工作人员被告段忠福左手拦住原告，右手从后面揪住原告衣领将原告拉倒在地。原告被送往天津医科大学第二医院住院及治疗，诊断伤情为急性轻型闭合性颅脑损伤、陈旧脑梗塞、高血压病并遗留左肢不全瘫，住院期间为2013年6月22日至2013年7月7日共计15天，花费医疗费共计15229.85元。庭审中，被告段忠福对原告的伤情与本起事件是否具有因果关系及参与度进行鉴定，本院委托天津市天衡司法医学鉴定所进行该鉴定。该鉴定所于2013年12月5日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“一、急性轻型闭合性颅脑损伤与外伤有因果关系，参与度为100%；二、陈旧性脑梗塞、高血压病并遗留左肢不全瘫症状诱发与其外伤有一定的因果关系，参与度为50%。”鉴定费2500元由被告段忠福垫付。被告段忠福对该鉴定结论有异议，并提交书面询问提纲。天津市天衡司法医学鉴定所就被告段忠福提出的问题向原审法院书面复函予以解答，并说明鉴定人员不能出庭的原因。经询问，被告段忠福对该鉴定机构的复函不认可，但是并无其他问题询问。
原告在原审诉讼请求：1、二被告赔偿医疗费15228元、误工费5915元（2013年6月21日至8月30日，按2012年在岗职员平均工资）、护理费2380元（2013年6月21日至7月7日，每日180元）、住院伙食补助费750元、营养费6163元（住院15天，每天25元，另外买营养品发生5000余元），合计30436元；2、本案诉讼费用由二被告承担。
原审法院认为，公民的人身权利、财产权利依法受法律保护，他人不得侵害。原告及被告段忠福遇事不冷静，原告到被告星光灿烂处消费因结账事宜发生口角，进而肢体接触，互有推搡，导致原告倒地受伤，对于本起事件的发生都应该承担相应的责任。综合原告伤情及本院调取的光盘录制的事发经过，对于此次事件的发生原告应承担次要责任，责任比例以30%为宜，被告段忠福应承担主要责任，责任比例以70%为宜。因被告段忠福是被告星光灿烂的保安，事发时是上班时间且事件发生在被告星光灿烂处，被告段忠福阻拦原告离开的行为系为维护被告星光灿烂的经营秩序，且被告星光灿烂认可被告段忠福阻拦原告系履行职务行为，故对于原告的损失应由被告星光灿烂承担赔偿责任。关于原告主张的损害赔偿范围，本院做如下评判：
1、医疗费，二被告提出共计9种用药，认为与本起事件没有关联性：根据二被告提交的《宋亮用药情况说明》，关于注射用磷酸肌酸钠，其用法用量2中有“脑卒中、脑外伤急性期……”的记载，与原告急性轻型闭合性颅脑损伤的伤情的治疗对症，而该伤情经鉴定与本起事件的参与度为100%，故对该用药不应剔除；关于长春西汀注射液，其适应症为“改善脑梗塞后遗症、脑出血后遗症、脑动脉硬化症的诱发的各种症状。”结合鉴定意见书中陈旧性脑梗塞与其外伤有一定的因果关系，参与度为50%的结论，对该用药的支出共计865.20元，应按照50%计算即432.60元；关于奥拉西坦注射液，其功能主治为“用于脑血管病、脑瘤（术后）”，与原告急性轻型闭合性颅脑损伤的伤情的治疗对症，而该伤情经鉴定与本起事件的参与度为100%，故对该用药不应剔除；关于果糖注射液，其适应症为“用于糖尿病、肝病病人供给能量和补充体液。”果糖是注射剂的稀释剂，其无法证明是用于治疗原告的原发病，故对该用药不应剔除；关于注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁，该药为脑损伤后综合症的用药，与原告急性轻型闭合性颅脑损伤的伤情治疗对症，而该伤情经鉴定与本起事件的参与度为100%，故对该用药不应剔除；关于吡拉西坦氯化钠注射液，其适应症为脑梗塞、脑栓塞、脑外伤等，因为原告确有脑外伤的伤情，且与本起事件经鉴定有100%因果关系，故对该用药不应剔除；关于硝苯地平控释片，该药适应症为高血压，结合鉴定意见书中高血压与其外伤有一定的因果关系，参与度为50%的结论，对该用药的支出共计25.57元，应按照50%计算即12.79元；关于注射用兰索拉唑，适应症为“反流性食管炎，胃溃疡，十二指肠溃疡，消化内科”，对于该用药，原告解释该药系缓解脑外伤致呕吐的用药，对此原告提交的住院病历中有关于原告伤后头痛头晕恶心呕吐的记载，故该用药不应剔除；关于注射用甲氯芬酯，系中枢系统兴奋剂，与原告急性轻型闭合性颅脑损伤的伤情治疗对症，而该伤情经鉴定与本起事件的参与度为100%，故对该用药不应剔除。综上，原告产生医疗费共计15229.85元，长春西汀注射液及硝苯地平控释片共计支出的50%为445.39元应予剔除，故对于医疗费共计15229.85元-445.39元=14784.46元，被告星光灿烂应按照70%比例予以赔偿10349.12元；2、误工费，原告主张2013年6月21日至8月30日的误工期间，结合原告伤情等因素，本院予以支持；关于误工费标准，原告并未提交证据证明，应参考本市2012年度居民服务业在岗职工年平均工资25149元计算。故对于误工费25149元／365天＊70天＊70%=3376.17元，被告星光灿烂应予赔偿；3、护理费，原告住院期间确需护理，提交的护理费发票能够证明其在2013年6月23日至7月4日产生护理费2380元，被告星光灿烂应按照70%比例予以赔偿1666元；4、住院伙食补助费，原告住院共计15天，每天按照50元计算，共计750元，被告星光灿烂应按照70%比例予以赔偿525元；5、营养费，原告伤情为颅脑损伤，确需加强营养，本院酌情支持营养期60天，每天按照25元计算，共计1500元，被告星光灿烂应按照70%比例予以赔偿1050元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司赔偿原告宋亮医疗费10349.12元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司赔偿原告宋亮误工费3376.17元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司赔偿原告宋亮护理费1666元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司赔偿原告宋亮住院伙食补助费525元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司赔偿原告宋亮营养费1050元；六、驳回原告宋亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人宋亮在一审的诉讼请求或者发回原审法院重审。庭审中变更上诉请求为：撤销一审判决第一、二、三、四、五项，同意支付宋亮医药费果糖注射液部分的25%，十五天误工费的25%，住院伙食补助费的25%，其余款项均不同意支付，或发回原审法院重审。事实及理由：1、认定事实不清，被上诉人率先动手对上诉人的物品打砸，其亲友及上诉人的工作人员都与其有过身体接触，而一审法院对此事实予以不顾。2、鉴定部门拒不出庭，该鉴定结论不能作为依据。3、一审法院认定的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费过高，没有事实和法律依据。
被上诉人宋亮答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
原审被告段忠福的意见与上诉人一致，同时提出鉴定费是段忠福垫付的，一审法院没有判决鉴定费由谁负担。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人、被上诉人及原审被告均未提交新的证据。
本院认为，依据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被上诉人宋亮因消费结账事宜与上诉人星光灿烂工作人员产生矛盾，双方未能妥善处理，进而被上诉人宋亮又与原审被告段忠福发生肢体接触，互有推搡致宋亮倒地受伤，对此双方均有责任。原审法院根据本案的事实并综合考虑宋亮的伤情，认定宋亮承担次要责任，段忠福承担主要责任，符合法律规定，由于段忠福系执行工作任务造成宋亮损害的，因此应由用人单位即上诉人星光灿烂承担侵权责任。关于鉴定报告问题，一审出示鉴定报告后，段忠福对鉴定结论有异议，并提交书面询问提纲，鉴定单位就段忠福提出的问题已书面复函予以解答，因此上诉人提出该鉴定结论不能作为依据的主张不能成立。原审判决认定的医疗费等损失，经审查并无不当，上诉人主张数额过高，但未提供相关证据证实，故本院不予支持。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决并无不妥，本院应予维持。另，原审判决没有明确鉴定费用的担负问题，本院应予明确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费224元，由上诉人天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司承担。一审鉴定费2500元，由上诉人天津市星光灿烂休闲娱乐有限公司承担1750元，被上诉人宋亮承担750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 安丽霞
代理审判员 苏美玉
二〇一四年六月十二日
书 记 员 刘继永
速 录 员 李 晶