河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2611号
上诉人（原审原告）：张家口神泰建材有限公司，住所地万全区110国道西加油站旁。
法定代表人：张贵东，总经理。
委托诉讼代理人：郑万录，河北经华律师事务所律师。
被诉人（原审被告）：张家口高新辽海建筑工程有限公司，住所地张家口市高新区财富中心D座10层。
法定代表人：王勤，总经理。
委托诉讼代理人：王剑，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：韩小飞，男，1976年3月4日出生，现住张北县。
上诉人张家口神泰建材有限公司（以下简称神泰公司）因与被上诉人张家口高新辽海建筑工程有限公司（以下简称辽海公司）、韩小飞买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神泰公司的委托诉讼代理人郑万录，被上诉人辽海公司的委托诉讼代理人王剑到庭参加诉讼。被上诉人韩小飞经本院依法传票传唤无故未到庭。本案现已审理终结。
神泰公司上诉请求：1、撤销（2017）冀0702民初245号民事判决，予以改判；2、一、二审诉讼费用由辽海公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、神泰公司与韩小飞、辽海公司之间没有书面供货协议，送货单也未载明付款时间，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》诉讼时效应从神泰公司主张权利时开始计算。在一审中，神泰公司申请证人出庭作证，证明神泰公司多次找韩小飞要求给付货款，不存在诉讼时效已过的问题。二、神泰公司依照韩小飞指定的地点给辽海公司送混凝土，辽海公司的现场收货人接受货物，并在送货单上签字。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理。通过查阅建筑档案，承包城市花园小区的承包人是辽海公司。
辽海公司辩称，辽海公司与神泰公司没有经济往来，从不知道神泰公司参与辽海公司的建设项目。神泰公司从未向辽海公司主张给付货款，其主张已过诉讼时效。神泰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。
韩小飞没有答辩。
神泰公司向一审法院起诉请求：1、判决辽海公司给付货款94530元及利息（从2012年10月14日到给付完毕时止，利率按年6.6%计算）；2、韩小飞承担连带责任；3.辽海公司、韩小飞承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月，辽海公司将城市花园28号楼和31号楼的土建和施工分包给韩小飞，包括混凝土。神泰公司应韩小飞的要求给城市花园工地送过混凝土，神泰公司多次找韩小飞追要此款。神泰公司与韩小飞、辽海公司之间均未签订过书面买卖合同。神泰公司提交的证据2中现场验收人栏中签名，当事人及法庭均辨认不出是什么字。神泰公司不清楚当时工地接收人是谁，不清楚最后一次送货时间。辽海公司主张虽然看不出签名是什么字，但是肯定不是我公司的人，因为我公司肯定不会派人到现场签收施工单位的材料接收单。神泰公司诉至法院，请求辽海公司给付货款94530元及逾期付款利息，韩小飞依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》承担连带给付责任。
一审法院认为，辽海公司将城市花园31号楼部分工程分包（轻包）给韩小飞，神泰公司一直向韩小飞主张权利，并未向辽海公司主张，也未提交有效证据证明其向辽海公司主张过权利，故神泰公司的诉讼时效已过，对神泰公司要求辽海公司给付货款94530元及逾期付款利息27035元的诉讼请求不予支持。虽然韩小飞未到庭，未答辩，但神泰公司与韩小飞未签订书面买卖合同，神泰公司提交的证据无法证明现场验收人谁，是代表哪一个主体接收的混凝土，接收了多少，价款是多少。且神泰公司所主张的依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定不适用本案。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张家口神泰建材有限公司的诉讼请求。案件受理费2163元、保全费1070元，由张家口神泰建材有限公司负担。
本院经审理查明，没有证据证明辽海公司将城市花园31号楼带基混凝土浇筑分包给韩小飞施工。
本院认为，张家口市城市花园三期工程31号楼施工单位是辽海公司。本案经过两次一审开庭审理，神泰公司申请的证人出庭作证证明，2012年10月13日神泰公司向张家口市城市花园31号楼带基供应了价值94530元的混凝土。神泰公司出具的其2组向张家口市城市花园31号楼带基运送混凝土单以及证人证言相互印证，神泰公司有理由相信韩小飞是以辽海公司的名义与其洽谈运送混凝土业务。辽海公司承建的张家口市城市花园31号楼带基使用了神泰公司运送的混凝土。韩小飞的行为对辽海公司构成表见代理，由此产生的法律后果自然应由辽海公司负担。神泰公司向张家口市城市花园31号楼带基运送混凝土，与韩小飞没有签订书面合同，系口头协商即时履行，没有约定结算混凝土款的时间。神泰公司一直向辽海公司的代理人韩小飞主张给付混凝土款，其要求辽海公司给付混凝土款没有过诉讼时效。辽海公司主张，辽海公司与韩小飞系工程承包关系，神泰公司向张家口市城市花园31号楼带基运送的混凝土应与韩小飞结算混凝土款。但辽海公司没有提交其与韩小飞系工程承包关系，以及与韩小飞已结算31号楼混凝土款的相关证据。根据《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故辽海公司应承担举证不能的法律责任。即辽海公司应给付神泰公司混凝土款94530元及逾期付款损失（以94530元为基数，自2012年11月1日起算，至付清94530元混凝土款为止，利率按照人民银行同期同类贷款标准计算）。
综上所述，神泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初245号民事判决；
二、张家口高新辽海建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付张家口神泰建材有限公司混凝土款94530元及逾期付款损失（以94530元为基数，自2012年11月1日起算，至付清94530元混凝土款为止，利率按照人民银行同期同类贷款标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2163元、保全费1070元，二审案件受理费2163元，三项合计5396元，由张家口高新辽海建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 振 生
审判员 梁 金 前
审判员 姜兵二〇一七年十一月十五日书记员梁秀峰
附相关法律：
《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；