辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终925号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司大连长兴支行。
法定代表人：刘瑛，系该支行行长。
委托代理人：孙福谋，辽宁君连律师事务所律师。
委托代理人：吴莉，系农行委托资产处置中心客户经理。
被上诉人（原审被告）：刘广全。
委托代理人苗世杰，系辽宁见道律师事务所律师。
中国农业银行股份有限公司大连长兴支行与刘广全申请执行人执行异议之诉一案，大连市中级人民法院于2016年8月12日作出（2016）辽02民初77号民事判决。长兴支行向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人长兴支行的委托代理人孙福谋、吴莉，被上诉人刘广全及其委托代理人苗世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长兴支行向一审法院起诉称，法院作出的中止执行的裁定是错误的。争议的192平方米土地，是被告用于以土地入股大连天上人间大酒店的。而且土地与地上建筑物没有直接关系。根据抵押清单记载，争议土地是抵押范围内的土地，对该土地上的建筑物，原告也有优先受偿权。故请求：1、撤销（2015）大执异字第165号执行裁定书；2、恢复执行（2005）大民合初字第142、143、144号民事判决书。
刘广全答辩称，2004年3月,被告通过出让的方式获得位于北斗街20号天上人间大酒店西侧192平方米土地使用权。2003年6月25日，被告与天上人间大酒店经营人郭双喜签订《房屋扩建及租赁协议》，约定由被告在原有四层办公楼基础上扩建三层（地下挖掘一层，地上扩建五、六层），扩建的产权归被告所有。对该事实，有郭双喜提供的经公证的证明可以证实。故请求驳回原告的诉讼请求，维持执行裁定。
一审法院查明：申请执行人中国农业银行大连高科技产业园区支行与被执行人大连天上人间大酒店借款合同纠纷一案，一审法院于2005年7月19日作出（2005）大民合初字第144号民事判决书，已发生法律效力。该判决书确认，2002年11月20日,中国农业银行大连高科技产业园区支行与大连天上人间大酒店签订一份（大连园区）农银高抵字（2002）第010005号最高额抵押合同，约定大连天上人间大酒店以其所有的位于大连市中山区北斗街20号的房屋及其范围内的土地使用权为其自2002年11月20日至2005年12月31日止，在中国农业银行大连高科技产业园区支行处办理贷款业务提供担保。抵押合同于同年11月29日在大连市房地产交易所办理了抵押登记。该最高额抵押合同的抵押清单记载，抵押物名称：在建工程（地下一层至地上七层），房产座落：中山区北斗街20号，土地使用权类型及证号：出让，大国用（2001）字第01083号。
因大连天上人间大酒店未按判决书履行义务，中国农业银行大连高科技产业园区支行向一审法院申请执行。在执行过程中，一审法院委托大连万融房地产土地评估有限公司对坐落于中山区北斗街20号的大连天上人间大酒店，总层数为8层（其中地上7层、地下1层），总建筑面积为21,824.04平方米的房地产价值进行价格鉴定。评估机构于2009年9月7日作出大万融房鉴报字（2009）第112号《房地产鉴定报告书》，评估值为11,666.81万元，评估有效期至2010年9月。一审法院委托拍卖公司对上述土地及地上建筑物进行了三次公开拍卖，因无人竞买而流拍。
2014年4月21日，辽宁万融房地产土地评估咨询有限公司向本院出具说明：（2009）第112号《房地产鉴定报告书》鉴定房屋的面积是依据大房测（果）字[2005]第090663号《房屋面积测绘成果报告》载明的建筑面积，根据测绘报告后面附图可以看出，房屋测绘单位将酒店整个大楼全部测量，因此我公司是依据房屋测绘报告面积而评估的房地产整体价值。经查，在另案执行过程中，经大连市司法鉴定中心委托，大连市房地产测绘中心于2005年9月22日出具大房测（果）字[2005]第090663号房屋面积测绘成果报告，该报告确定：在2005年8月18日时间点，坐落于中山区北斗街20号（房地号6-11-**）的房屋总建筑面积21824.04平方米。
1996年11月25日,大连华盛房屋开发公司取得了位于中山区北斗街综合公建楼的建设用地规划许可证（编号大连-96061）。1999年7月16日，大连华盛房屋开发公司与郭双喜签订合同，约定将中山区勤俭街原机床分厂搬迁改造旧址（部分）净地（红线内用地1800平方米，详见大连-96061号建设用地规划许可证附图）以及北斗街20号建筑面积2388.97平方米厂房一栋转让给郭双喜。1999年10月19日，大连市城乡规划土地局向郭双喜颁发了大国用（1999）字第01054号国有土地使用证，地号为4/6/14-3,使用权面积1743.69平方米。
2001年1月2日，大连市城乡规划土地局中山分局形成《关于给予华盛房屋开发公司建设的综合楼办理规划手续的请示》，主要内容是：华盛房屋开发公司按大规建方审字第0011号文批复在中山区北斗街20号建设12100平方米综合楼的过程中，违反规划审批要求，未经规划许可，将综合楼南面原有三层车间翻建，形成与已批准建设的综合楼连为一体的一座六层、23500平方米的综合楼。该分局的意见是根据建设实际情况，在规划允许的情况下给予办理规划手续。
2001年4月10日，大连市城乡规划土地局向大连市房地产开发管理领导小组办公室发出《关于给华盛开发公司北斗街综合楼补办有关手续的函》，鉴于违章超建未对城市交通和景观等产生严重后果，建议到开发办补交地价后，补办相关手续。
2001年4月14日，大连市城乡规划土地局向大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心下发《关于补办综合楼建设用地和建筑位置的批复》（《建设用地规划许可证》2001-007号），准予补发建设用地规划许可证，规划用地面积约1736.27平方米，新建一栋4-6层，建筑面积共11430平方米。
2001年4月18日，大连市城乡规划土地局与大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心签订国有土地使用权出让合同，将位于中山区北斗街20号、宗地编号为01040614-4、宗地总面积1736.27平方米出让给受让人；同日，大连市人民政府作出关于向大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心出让国有土地使用权的批复（大政地城字[2001]6012号土地批件）；同日，大连市城乡规划土地局给大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心颁发了大国用（2001）字第01083号国有土地使用证，地号为4/6/14-5,使用权面积1736.27平方米。
2001年6月20日，大连市城乡规划土地局向大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心颁发建设工程规划许可证（编号2001021），建设项目名称为综合楼，建设位置为中山区北斗街20号地段内，建设规模为一栋四至六层11430平方米。
2001年8月21日，天上人间大酒店及陈立向规划土地部门提出《关于办理分割土地使用证申请》：我公司所有的01083号《国有土地使用证》是今年4月份由贵局颁发。根据我公司原合伙人共同商定将该地西部约180平方米地上的房屋，作为投资财产分配给合伙人陈立所有。申请将该地属于陈立的部分划归陈立所有，余下部分仍属我公司。2001年11月，大连市城乡规划土地局为陈立颁发大国用（2001）字第01117号国有土地使用证，使用权面积为192平方米。
2001年11月5日，郭双喜、陈立、刘广全签订合作发展企业章程补充条款，其中第二条约定：股东把自己持有的土地使用权参与合作经营。郭双喜出资中山区北斗街20号土地使用权（1544.3平方米的土地，土地证号为大国用（2001）字第011**号），陈立出资中山区北斗街20号土地使用权（192平方米的土地，土地证号为大国用（2001）字第011**号）。第三条约定：个人独资企业能享有许多政策优惠，董事会一致同意，公司以郭双喜个人独资方式进行工商注册，企业内部仍按企业章程的投资比例管理。2003年12月20日，陈立、刘广全、郭双喜签订合同书，约定：陈立同意把其个人在天上人间的投资股份（192平方米的土地、土地证号为大国用（2001）字第011**号）转让给刘广全，刘广全同意接受陈立的股份。2004年2月4日，大连市地方税务局财产与行为税管理处向规划和国土资源局出具《免税证明》，证明陈立将位于中山区北斗街20号土地使用权（面积192平方米）投资入股给郭双喜，按税法有关规定，免予征收土地增值税。2004年3月，大连市规划和国土资源局中山分局为刘广全颁发大中国用（2004）字第00005号国有土地使用证，地号为4/6/14-8，使用权面积为192平方米。
在本案诉讼期间，被告提交一份2016年1月12日经黑龙江省佳木斯市佳木斯公证处公证的郭双喜证言，在该份证言中，郭双喜证实案涉争议土地使用权没有入股天上人间大酒店，争议土地附属的地下一层及地上五、六层为被告扩建，产权应为被告所有。
另查，中国农业银行大连高科技产业园区支行于2005年5月18日经工商部门核准更名为中国农业银行大连高新园支行，于2009年5月25日更名为中国农业银行股份有限公司大连高新园支行，于2015年10月26日更名为中国农业银行股份有限公司大连长兴支行。1999年7月29日，郭双喜向工商部门申请成立私营企业大连天上人间餐饮娱乐洗浴中心；2001年6月27日，该企业更名为大连天上人间大酒店。工商档案记载天上人间的企业类型为个人独资企业，投资人为郭双喜，吊销日期为2013年12月31日。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当从案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性、该权利能否排除执行等方面进行审查。判断案外人是否系权利人的标准，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。
本案案涉争议的土地系被告通过案外人陈立转让而来。案外人陈立取得案涉土地使用权证的时间为2001年11月，该时间先于原告与被执行人大连天上人间大酒店2002年11月20日签订最高额抵押合同的时间，原告没有提供证据证明案外人陈立的土地在其抵押范围内。本案被告通过案外人陈立转让取得案涉土地使用权，并取得土地部门颁发的大中国用（2004）字第00005号国有土地使用证，其享有北斗街20号192平方米土地使用权已经土地管理机关登记确认，现无其他证据否定该国有土地使用证的真实性和合法性。原告提出案涉土地已入股天上人间大酒店的主张，因确认不动产权属应以登记为准，而案涉土地并未变更至被执行人天上人间大酒店名下，故原告主张没有证据，一审法院不予支持。至于原告提出案涉土地附属的地下一层和地上五至六层房屋属于抵押财产范围的主张，因案涉土地不能认定为被执行人的财产，对于该土地上的附属地下一层和地上五、六层房屋也相应不能认定为被执行人天上人间大酒店的财产，而且原告对其主张也未提供相应证据证明，基于上述原因，一审法院作出的执行异议裁定正确，对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回原告中国农业银行股份有限公司大连长兴支行的诉讼请求。案件受理费25666元（原告已预交），由原告中国农业银行股份有限公司大连长兴支行承担。
中国农业银行股份有限公司大连长兴支行上诉请求：1、撤销（2016）辽02民初77号民事判决书所作出的“驳回中国农业银行股份有限公司大连长兴支行的诉讼请求”的判决；
2、撤销（2015）大执异字第165号执行裁定书中止执行的裁定；
3、改判驳回刘广全的执行异议请求。
事实及理由
第一，上诉人对案涉1736.27平方米土地使用权及地上在建工程享有抵押权和优先受偿权，且经过大连市中级人民法院生效裁判文书的确认。上诉人申请执行上述抵押物后，抵押物的变现价款应首先用于偿付上诉人的抵押债权，或者，抵押物经过法定程序流拍之后的抵债价值应当由上诉人优先享有。上诉人与天上人间大酒店之间最高额抵押合同的组成部分——抵押清单中大国用（2001）字第01083号国有土地使用证（使用权面积1736.27平方米），已经大连市中级人民法院（2005）大民合初字第144号民事判决书确认，“本院认为，原告与被告签订的最高额抵押合同和借款合同，均系双方当事人真实意思表示，且最高额抵押合同已办理抵押登记，内容符合法律规定，均为有效合同，当事人应依约履行”。（2015）大执异字第165号执行裁定书中止执行的裁定与本判决书矛盾，应不予采纳，予以改判。
第二，案涉192平方米土地使用权在上诉人发放贷款办理抵押登记之日（2002年11月29日），土地证记载的使用权人陈立已经将该项土地使用权向抵押人大连天上人间大酒店作为出资入股（2001年11月5日），该项土地使用权已经成为大连天上人间大酒店的财产。抵押人将陈立入股的土地使用权与另一股东郭双喜的土地使用权抵押给上诉人并进行抵押登记后，上诉人即享有了抵押权。在借款人未偿还完毕上诉人贷款债权的情况下，抵押人不得对上述抵押物处分。2001年11月5日企业章程补充条款，其中第二条约定：股东把自己持有的土地使用权参与合作经营，陈立当时已将自己拥有的部分投资入股（后来转让时2004年2月4日大连市地方税务局财产与行为税管理处向规划和国土资源局出具的《免税证明》，也证明陈立已将位于中山区北斗街20号土地使用权（面积192平方米）投资入股给郭双喜）。2002年11月29日1736.27平方米的土地所有权全部用于抵押担保银行贷款，并经房地产部门抵押登记确认，其后未经银行同意的转让是无效的，故（2015）大执异字第165号执行裁定书中止执行的裁定是错误的。
第三，异议人刘广全在2001年11月5日，陈立签订的土地使用权入股协议中签字，表明其明知并同意陈立的以土地使用权入股天上人间大酒店的行为。2003年12月20日，陈立将其在天上人间大酒店的投资股份转让给刘广全后，刘广全以出资人的身份，以其继受的陈立的出资（案涉192平方米土地使用权）对公司的债务承担偿还义务。虽然大连市中山区规划和国土资源局于2004年3月为刘广全重新办理了土地使用证，但不能改变该土地使用权仍系天上人间大酒店的公司财产这一根本属性，也改变不了该项土地为上诉人的债权设定抵押这一根本事实。在上诉人贷款债权无法按期偿还并申请法院强制执行时，刘广全名下的土地使用权理应成为可供执行的抵押财产范围之内。
第四、案涉192平方米土地使用权上的地上建筑物未办理房屋所有权登记，刘广全没有建设工程规划许可证和施工许可证来证明其所主张的建筑物系合法建造，亦不能证明其对该部分建筑物享有所有权，故大连市中级人民法院（2015）大执异字第165号执行裁定书“中止对192平方米土地的地上建筑物的地下一层、地上五至六层的执行”是错误的。
第五，我行抵押清单中大国用（2001）字第01083号国有土地使用证（使用权面积1736.27平方米），是天上人间大酒店向我行申请贷款时由天上人间大酒店及其法定代表人郭双喜亲自提供，是入股之后的全部土地所有权面积，整体用于抵押贷款是其本人和公司的真实意思表示，并于2002年11月29日在大连市房地产交易所办理了抵押登记手续，已经房地产部门进行抵押登记确认。执行异议程序和一审中提到的郭双喜的证言与其贷款时提供的真实意思表示不一致，应不予采纳。
刘广全答辩称，一、法院委托拍卖、评估、执行大连天上人间大酒店资产中包含刘广全的资产。
1、2004年3月，刘广全通过出让的方式获得192平方米土地使用权，土地使用证号：大中国用（2004）字第00005号，坐落：北斗街20号（大连天上人间大酒店西侧）。刘广全获得192平方米土地使用权时，地上已存在4层办公楼，2003年6月25日，刘广全与大连天上人间大酒店投资人郭双喜签订《房屋扩建及租赁协议》，约定由刘广全在原有4层办公楼基础上扩建三层（地下挖掘一层、地上扩建5、6层），扩建的产权归刘广全所有。2003年7月2日，刘广全与施工人马征签订《办公楼扩建协议》。扩建后的办公楼与大连天上人间大酒店主楼连在一起（二楼相通）。
2、2004年4月21日，辽宁万融房地产土地评估有限公司给大连市中级人民法院出具《关于大连天上人间大酒店评估说明》中说明评估范围是整个大楼全部测量。也就是说，贵院委托评估大连天上人间大酒店资产是包括刘广全的资产在内（大连天上人间大酒店西侧办公楼192平方米土地使用权及地下一层、地上五至六层，共计600多平方米房屋的所有权），同时将刘广全的资产一同拍卖、执行。
二、刘广全向法庭出具大连天上人间大酒店投资人郭双喜证人证言，证言签字时间是2016年1月12日，此份证言经过黑龙江省佳木斯市佳木斯公证处在2016年1月12日进行了公证。证言进一步证实以下内容：
1、大连天上人间大酒店属于民营独资性质，是由郭双喜全部出资的私营企业，没有任何其他股东出资及分红。
2、2003年6月25日郭双喜与刘广全签订了《房屋扩建及租赁协议》，2003年7月2日，郭双喜见证了刘广全与马征签订的《办公楼扩建协议》。
3、刘广全购买的土地使用证及地上扩建的建筑物没有入股大连天上人间大酒店。
三、通过到大连市中山区市场监督管理局查询出大连天上人间大酒店企业机读档案登记资料及其档案显示，大连天上人间大酒店从1999年8月11日成立到2013年12月31日吊销始终属于个人独资企业，投资人仅为为郭双喜一人，经营期间无任何个人和自然人成为其股东。
四、天上人间大酒店原四层楼建筑一直是建在异议人刘广全拥有的192平方米土地上，并没有向刘广全支付用地费，辽宁万融房地产土地评估有限公司不能分开土地单独对这四层建筑予以评估，评估的范围包括了刘广全的土地和扩建的部分。
综上，应驳回中国农业银行股份有限公司大连长兴支行上诉诉讼请求、维持原审判决。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，上诉人自认给天上人间大酒店发放第一笔贷款的时间是在2001年1至8月份，用天上人间大酒店的（2001）01083号土地证及在建工程办理了抵押。2002年的贷款是转贷。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当从案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性、该权利能否排除执行等方面进行审查。判断案外人是否系权利人的标准，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。
上诉人一方最早给天上人间大酒店贷款发生在2001年，用天上人间大酒店的（2001）01083号土地证及地上在建工程办理了抵押登记。之后的同年11月份，该土地证的土地又被分割出192平方米的地块给了陈立，并办理了大国用（2001）字第01117号国有土地使用证。此时，原天上人间大酒店用于贷款抵押的（2001）01083号土地证已被分割为两个土地证，其中包括陈立的（2001）字第01117号土地证。2002年上诉人一方在给天上人间大酒店办理借新还旧的转贷时，没有对抵押的土地证进行重新审查，不知道原抵押的土地证已分割为两个土地证，也就是对陈立的土地证是否也应当进行抵押进行审查并告知陈立，因此，上诉人不能认为陈立的土地证自然也被抵押。上诉人一方主张根据2001年11月5日郭双喜、陈立、刘广全签订的补充协议，陈立持有的土地已经入股天上人间大酒店，因确认不动产权属应以登记为准，而陈立的土地并未更名至天上人间大酒店的名下，如果上诉人一方认为陈立已将持有的土地入股天上人间大酒店，那么在2002年办理借新还旧贷款抵押时，应当将天上人间大酒店的（2001）01083号土地证及陈立的（2001）字第01117号土地证同时抵押，而实际上，陈立的土地证却没有被抵押。故一审认定上诉人一方的该项主张没有证据，不予支持是正确的。关于案涉房屋不能认定是被执行人的财产，一审论述的理由也并无不当。因案涉争议土地是刘广全从陈立受让而来，故刘广全有权提出执行异议，且其主张应当得到支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉案件受理费25,666元，由中国农业银行股份有限公司大连长兴支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙维良
审判员 王 隽
审判员 唐云涛
二〇一六年十一月二十四日
书记员 孙梦依