江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2388号
上诉人（原审原告）：赵盘盘。
委托诉讼代理人：陈兆青，江苏常誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘昱，江苏常誉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：谢跃平。
委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。
上诉人赵盘盘因与被上诉人谢跃平买卖合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2014）钟民初字第02497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人赵盘盘及其委托诉讼代理人陈兆青、刘昱，被上诉人谢跃平及其委托诉讼代理人薛晓军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵盘盘上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持我的全部诉讼请求，事实和理由：1、一审认定事实不清。首先，本案系买卖合同纠纷，一审判决对于买卖合同的缔结时间、标的金额、履行过程等事实内容均未查清认定。其次，一审判决事实认定自相矛盾。一审认为：我方提交的证据材料仅能证明谢跃平在我处购买彩票的事实，无法证明双方之间存在债权债务关系。合同关系事实就是债权债务关系。2、本案法律适用存在明显错误。一审判决依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条之规定驳回我方的诉讼请求存在适用法律错误。根据法律规定，一审认为举证证明责任在我方。然而我方在一审中提交了充分的证据证明双方存在彩票买卖合同关系，一审法院也予以认可。在本案彩票买卖合同中，双方对履行购买彩票的付款义务的相关事实存在争议，依法应由负有履行付款义务的当事人承担举证责任，而谢跃平在一审中并未提交任何证据，其依法应承担举证不能的不利后果。
谢跃平辩称，赵盘盘在一审中没有举证证明向我出售彩票的金额，却在上诉状中提到应该由我对支付彩票款的事实进行举证，上诉理由不成立。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵盘盘向一审法院起诉请求：1、谢跃平立即归还拖欠的彩票款284291元；2、本案诉讼费由谢跃平承担。
一审法院认定事实：赵盘盘在常州市钟楼区花园新村中国福利彩票代销点经营彩票代销业务。2013年春节后，谢跃平在赵盘盘经营的彩票点购买彩票。2013年6月29日，谢跃平在赵盘盘记账笔记本中写明“合计254291，已全结清。”
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵盘盘要求谢跃平归还拖欠的彩票款，其提供的证据材料，仅能证明谢跃平在赵盘盘彩票代售点购买彩票的事实，无法证明双方之间存在债权债务关系。因此，赵盘盘未提供充分证据予以证明其主张成立，其诉讼请求，证据不足，法院依法不予支持。判决：驳回赵盘盘的诉讼请求。案件受理费5565元，由赵盘盘承担。
二审中，上诉人赵盘盘提交了如下证据：1、录音光盘以及相对应的书面整理材料，证明谢跃平尚欠彩票款的事实；2、对于录音中反复提及的“两个障碍”的《情况说明》；3、《彩票结算单》一份，证明在涉案的欠款之后，谢跃平就另一彩票号依然要求我垫资打彩票，遭我拒绝后要求我承担赔偿责任。从而证明双方交易过程中，我方为留住顾客，预支一部分彩票款，其后由购买者付款这一惯常做法。4、常州市福利彩票发行中心（以下简称福彩中心）出具的《证明》一份，证明我的彩票点在涉案几日的彩票销售金额，从而证明双方彩票买卖关系确实存在。
被上诉人谢跃平质证称，证据1在一审中已经提交，并且已经质证，不属于新证据。该证据应该经过了技术处理，所以对该录音光盘记载的视听资料的真实性也存在异议。录音内容和书面整理材料不符合，录音内容声音嘈杂，不清楚，书面整理材料不全。最主要的是没有我承认欠款的事实，相反，我多次提到在账本中有明确记载，结合账本的内容表明的是已经全部结清。说明在双方结完账以后，我在不知情被录音的情况下，仍能够清楚表示双方欠款已经结清，因此不能达到对方的证明目的。录音里面确有我讲话的部分，我对其中部分认可，部分不认可。由于双方交流时都是用的常州方言，书面整理材料虽然是用方言的形式记载，一方面内容记载不全面，另一方面对方言理解的偏差，整理出来的内容也有偏差。另外，由于说话声音比较嘈杂，无法一一指出哪些部分不认可。证据2、3均不属于民诉法规定的新证据，是赵盘盘单方制作的，真实性不认可，对其证明目的不认可。证据4与本案无关联性，且与事实不符，赵盘盘的彩票站是对公众进行销售营业的，其向不特定的人销售，不能证明赵盘盘向我销售了如此金额的彩票。
二审中，本院向一审证人邓某进行询问，邓某明确，谢跃平在赵盘盘记账笔记本中写明“合计254291，已全结清。”其中254291元就是谢跃平在彩票点守“115”彩票号码形成的款项，该数字与账本的其他数字无关。
二审中，为查明案件事实，本院依职权向福彩中心调取相关证据，福彩中心出具了两份《证明》，证据1、关于自2013年6月1日至30日止“快3”玩法在涉案彩票点的销量情况。证据2、关于涉案彩票点自2013年6月1日至29日“快3”玩法投注号115销量及中奖情况。
上诉人赵盘盘质证称，证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，该证据与我提交的相关证明数据相吻合，同时能证明我的主张。对于证据2的真实性、合法性没有异议，但该证据仅能证明115号彩票的销售数量，而谢跃平在相关期间购买的彩票还包括了555号及666号，该情况系第一次庭后得知115号销售数量，我询问当日各经办人，经回忆发现还有其他号码。该事实的认识错误源于多方面，具有合理理由，我可以具体说明。
被上诉人谢跃平质证称，该两份证据与本案无关联性，彩票的销售是对公众的销售，不能证明这些彩票是一个人购买，更不能证明是我所购买。这些证据不足以证明我拖欠赵盘盘彩票款的事实。
二审中，对于本案所涉账页中的文字书写情况，谢跃平认可账页尾部“合计40000元，合计254291，已全结清，2013.6.29”系自己书写。并陈述：自己在2012年6月11日到12日分两次给了4万元，每次2万元，以前每次最多买一两百元。本案所涉的“快3”玩法，10分钟开一期奖，每天开82期，如果第一注买2元的话，每次加一倍，一天每期的号码打完的话需要花费6800元。
二审查明，一审中，赵盘盘为证明其主张的事实，申请了证人邓某到庭作证。证人邓某陈述，2013年6月6日谢跃平守“115”号到上千倍，至晚上，谢跃平已经欠27万元，7日上午9时，账上又汇进2万元，最终“115”号是以495倍中奖的，得奖39600元。证人龚某陈述，谢跃平在2013年6月初已经守“115”号守疯了，他以前守“446”这个号码曾中奖20多万元。本案所涉的对账情况自己是亲眼所见，谢跃平总共欠32万多元，扣掉谢跃平不认可的在其他彩票点上打号的3万元，减去最后中奖的39600元，还欠25万多。证人何某陈述，自己知道谢跃平在2013年初守号的事情，守的是115和446两个号码。也亲眼看到如何对账的，账目对完，谢跃平把点好的彩票用塑料方便袋拎走了。证人刘某陈述，自己原先也是彩民，也替赵盘盘催要过谢跃平的欠款，当时谢跃平答应分批归还的。证人陶某陈述，2013年6月初，谢跃平守号“115”,6月6日上午为谢跃平守号，赵盘盘彩票点工作人员还到其他彩票点上花去了3万元。证人孙某陈述，自己是其他彩票点的工作人员，赵盘盘彩票点上的工作人员曾经在2013年6月6日上午到自己所在的彩票点上守115号。谢跃平本人在一审中陈述：自己与赵盘盘之间系合作关系，自己出号，赵盘盘出钱。2013年6月11日守“155”号，过了两天这个号码才中奖，自己投进去4万元，后经三次结算，自己应承担4万元加上中奖的39600元，其余应由赵盘盘自己承担。最后一次签字时，在场人有邓春燕、小龚（龚某）和我。最后一次连我的加起来一共买了30多万元的彩票，中奖12万多元，我只承担我应该承担的20%，奖金我拿30%，结算下来我承担6到7万元，奖金我也没有去拿，事实上我只拿出了4万元出来买彩票。
二审另查明，2013年6月6日-6月13日，赵盘盘的彩票点115投注号码的销量分别为6、10、28、418、18258、68278、129336、15164，合计231498元，期间中奖情况为2013年6月13日中奖39600元。同期间该彩票点“快3”玩法销量分别为：119360元、4266元、6352元、13412元、32480元、100636元、175246元、19824元，合计471576元。同期间该彩票点上缴福彩中心的款项分别为：6月6日108900元、6月11日137500元、6月12日146900元、6月13日21500元，合计414800元。
本案在二审中的争议焦点为：一、谢跃平是否应对这笔254291元的款项承担偿还责任？二、赵盘盘主张的在其他彩票点垫资的3万元，谢跃平是否应该偿还？
对于焦点一、赵盘盘认为254291指的是彩票金额，结清的是彩票数目，而非谢跃平已经全部支付了254291元彩票款项；而谢跃平认为，赵盘盘与自己合伙买彩票，后来，赵盘盘委托了邓某、龚某和自己结账。自己应承担部分就是之前已经给付的4万元及后来所中奖金，254291元彩票是赵盘盘应该承担的部分，所以自己在其记账笔记本上书写了“已结清。”自己不应再承担任何还款责任。本案中，从双方的陈述来看，2013年6月29日这一天，双方之间确实存在对账的事实，并且可以明确，账本中记载的“254291”并非谢跃平实际已经给付赵盘盘的款项，“已结清”也并非通常意义上所理解的“欠款已经给付结算清楚”，而是指彩票数目、金额已经核对清楚。现双方对于这笔款项该由谁来承担存在争议。首先，分析赵盘盘的说法，根据二审查明的事实，在2013年6月9日到12日期间，赵盘盘的彩票点“快3”玩法营业金额与日俱增，较平日相比，成倍增长，仅12日当天日销售额达到175246元，赵盘盘的主张与这一基本事实不相悖。其次，分析谢跃平的主张，谢跃平承认在2013年6月去赵盘盘彩票点购买彩票的事实，但认为“254291”是结算下来赵盘盘应承担的金额。对此主张，赵盘盘不予认可。本院认为，谢跃平未能说出具体明确的分配比例，对其主张中应由赵盘盘承担的254291元的数据的形成由来也未作阐述，也未提交其他证据证明双方之间存在合伙或者合作买彩票的事实。从记账笔记本中2013年6月12日前双方结算来看，不能看出双方之间存在合作买卖彩票的情形。故谢跃平的该主张不符合常理，且没有事实依据，本院对谢跃平的主张不予采信。综上，谢跃平在记账笔记本所写的254291元，应认定为系对其购买彩票应付款项的确认，因赵盘盘已经将款项全部交予福彩中心，谢跃平未能举证证明已付该款，故该笔款项谢跃平应该偿还给赵盘盘。
对于焦点二，赵盘盘主张3万元系自己替谢跃平到其他彩票点守号的垫资，为证明其主张，赵盘盘提交了相关证人证言。谢跃平对此不予认可。本院认为，赵盘盘的该主张，证据不足，本院不予采信。
综上，赵盘盘的上诉意见部分成立，本院予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2014）钟民初字第02497号民事判决；
二、谢跃平于本判决生效之日起十日内支付赵盘盘彩票款254291元；
三、驳回赵盘盘的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5665元，由谢跃平负担5068元，赵盘盘负担597元；二审案件受理费5665元，由谢跃平负担5068元，赵盘盘负担597元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年九月二十二日
见习书记员 方 栋