山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1357号
上诉人（原审原告）张义，泰安市泰山区顺达路桥施工队职工。
委托代理人刘玉风，农民。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司。
负责人杨军，总经理。
委托代理人米益坤，山东鲁岳律师事务所律师。
委托代理人徐明巧，山东鲁岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司泰安市泰山区支公司。
负责人张汉营，经理。
委托代理人傅洋洋，中华联合财产保险股份有限公司泰安市泰山区支公司职工。
被上诉人（原审被告）刘志国。
被上诉人（原审被告）泰安金东混凝土有限公司。住所地泰安市泰山区邱家店镇逯家庄村。
法定代表人邹淑贵，总经理。
委托代理人刘鹏，山东泰山法正律师事务所律师。
上诉人张义、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称平安保险济南第一支公司）、中华联合财产保险股份有限公司泰安市泰山区支公司（以下简称中华联合保险泰山支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月6日13时许，被告刘志国驾驶鲁J号重型特殊结构货车沿泰新路由西向东行驶至燕邱路路口时，超越沿路同向行驶张某驾驶的鲁J号二轮摩托车时两车相刮，致使张某及二轮摩托车乘坐人张义受伤，车辆受损的道路交通事故。泰安市公安局交通警察支队泰山区城东大队对此次事故出具道路交通事故认定书认定，被告刘志国负本次事故全部责任，张某无事故责任、张义无事故责任。原告受伤后被送往泰安市中医医院住院治疗，入院诊断为左肩胛骨骨折、左肱骨内上踝骨折、左肘部皮肤挫裂伤、多处皮肤挫伤，于2015年6月1日出院，住院26天。原告住院期间花费医疗费74324.81元，出院后复查花费262元，共计花费74586.81元，其中被告泰安金东混凝土有限公司为原告支付医疗费11000元。泰安市中医医院出具诊断证明，证明原告留陪人贰名。被告平安保险济南第一支公司申请对原告住院期间的非医保、医保乙类需自负的费用进行鉴定，原告申请对其伤残等级、后续治疗费及误工天数进行鉴定，双方共同选定鉴定机构后，经本院委托，泰安东岳司法鉴定所对上述申请出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人张义左肩胛骨骨折、左肱骨内上踝骨折致左上肢功能障碍评定为Ⅹ级伤残，其余损伤不构成伤残等级；后续内固定取出费约需人民币壹万贰仟元；误工期限约为270日；住院期间所花费用中自负额为叁万柒仟玖佰叁拾贰元陆角，报销额为叁万陆仟肆佰壹拾元贰角壹分。原告因鉴定支付鉴定费2500元。原告据此主张后续治疗费12000元。原告主张参照2014年农民人均纯收入11882元/年计算残疾赔偿金23764元（11882元/年20年10%=23764元）。因原告构成十级伤残，原告主张其女儿张某某（2014年10月26日出生）的被扶养人生活费7165元（7962元/年18年÷2人10%）。原告主张住院26天期间的住院伙食补助费按照30元/天计算，共计780元。原告提供与泰安市泰山区顺达路桥施工队的劳动合同、该单位营业执照、组织机构代码、工资表、缴纳工伤保险（农民工）票据及保险花名册及道路货物运输从业资格证，证明原告系该单位司机，原告主张按照4500元/月计算住院26天及休息270天的误工费44400元（4500元/月÷30天296天）。原告主张住院期间由其父亲张传国及其姐夫宋某护理，泰安市泰山区顺达路桥施工队出具证明，证明护理人张传国系该单位壮工，主张按照3500元/月计算26天的护理费3033元，泰安市瑞鼎建材有限公司出具证明，证明护理人员宋某系该单位司机，主张按照3500元/月计算26天的护理费3033元，护理费共计6066元。原告主张交通费1000元。原告主张精神损害抚慰金10000元。因被告对原告的损失未给予赔偿，故原告诉至本院要求被告赔偿各项损失。另查明，鲁J号车辆在被告中华联合保险泰山支公司投保交强险，在被告平安保险济南第一支公司投保50万元的商业三者险，该事故发生在保险期间。在该商业三者险条款中约定：保险责任第一条在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。第七条下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）停车费、保管费、扣车费及各种罚款。第十七条保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。对该第十七条条款，合同中并未以加黑字体等形式作出明显标注。被告平安保险济南第一支公司提供了由被告泰安金东混凝土有限公司盖章的投保单，证实对上述免责条款进行了告知，在投保单中特别约定一栏中第3条约定，本保单的第一受益人为中国康富国际租赁有限公司。如果由第三方代偿贷款本息，债权发生转移，则第三方变更为第一受益人。被告平安保险济南第一支公司提出根据该条约定，在没有第一受益人授权的情况下，保险公司不同意在商业险范围内承担赔偿责任。被告刘志国系被告泰安金东混凝土有限公司职工，发生事故时系从事雇佣活动期间。在事故中受伤的张某已起诉主张权利，本院以（2015）泰山民初字第1222号民事判决书认定其损失为医疗费24506.63元、住院伙食补助费780元、后续治疗费3000元、误工费4500元、护理费2080元、残疾赔偿金23764元、交通费300元、鉴定费3000元、清障费30元、停车费370元、财产损失650元。本案在审理过程中，经本院主持调解，因被告平安保险济南第一支公司不同意调解致使调解工作无法进行。
原审法院认为，被告刘志国驾驶机动车与张某驾驶的机动车发生交通事故致使原告及张某受伤的事实清楚。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。被告刘志国驾驶车辆的交强险在被告中华联合保险泰山支公司投保，因此被告中华联合保险泰山支公司应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告及张某共同赔付。事故车辆在被告平安保险济南第一支公司投保的商业三者险合同，该合同系双方的真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同，本院予以采信，双方应当按照约定全面履行自己的义务。对超过交强险责任限额的损失部分，因被告刘志国承担本次事故全部责任，根据商业三者险保险合同的约定，应当由被告平安保险济南第一支公司根据保险合同予以赔偿。关于被告平安保险济南第一支公司辩称需由第一受益人中国康富国际租赁有限公司授权的前提下商业三者险予以赔付的意见，双方在合同中未对此作出明确约定，在特别条款中约定第一受益人的内容不影响事故车辆对第三者造成损害后，第三者直接要求保险人向其赔付损失的权利，故对被告的该辩称意见本院不予采纳。被告刘志国在从事雇佣活动中发生交通事故，对交强险及商业三者险范围以外的部分由其雇主即被告泰安金东混凝土有限公司予以赔偿，刘志国应对被告泰安金东混凝土有限公司的上述赔偿承担连带责任。
关于原告的损失：1、医疗费，关于被告平安保险济南第一只公司依据保险条款中第十七条的规定申请的非医保用药问题，该条款应属责任免除条款，被告平安保险济宁支公司并未以引起投保人注意的文字、字体或其他明显标志作出提示，故该条款不生效。原告受伤住院花费的医疗费等74648.81元，系原告治疗产生的必要费用，应计入赔偿范围，应本院予以确认，被告泰安金东混凝土有限公司已支付的11000元应予以扣除或返还；2、误工费，根据鉴定意见原告的误工期限为270天应包含住院期间，原告系道路交通行业从业人员，其误工费主张按照月收入4500元计算本院予以支持，其误工费应为40500元（150元/天270天）；3、护理费，根据医院的诊断证明，原告住院期间需两人护理，原告仅凭单位的证明无法证实其收入的具体情况，对其收入应参照护工收入标准80元/天计算，原告住院26天，其护理费为4160元；4、交通费，该费用系受害人及必要的陪护人员因就医实际发生的费用，本院酌定为300元；5、住院伙食补助费，原告住院共计26天，其住院伙食补助费按30元/天符合相关法律规定，本院予以确认，为780元；6、残疾赔偿金，此次事故造成原告Ⅹ级伤残，原告主张按照农村居民标准计算残疾赔偿金23764元本院予以确认；7、鉴定费，原告所主张的2500元鉴定费系原告实际损失，因该费用在保险公司的责任免除范围内，被告泰安金东混凝土有限公司应予赔偿；8、后续治疗费，该12000元费用虽未实际发生，但根据鉴定结论已确定其具体数额，本院予以确认；9、被扶养人生活费及精神损害抚慰金，原告的该项请求不符合相关法律规定，本院不予支持。在此次事故中遭受损害的张某已起诉主张权利，对原告及张某的交强险赔偿数额应按其损失比例进行确定，其医疗费赔偿限额比例为（74648.81元＋780元＋12000元）：（24506.63元＋780元＋3000元）=76%：24%。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、第十三条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司泰安市泰山区支公司于本判决生效之日起十日内、在交强险责任限额内赔付原告张义医疗费7600元（10000元76%）、误工费40500元、护理费4160元、残疾赔偿金23764元，交通费300元，以上共计76324元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于本判决生效之日起十日内、在商业三者险责任限额内赔付原告张义医疗费67048.81元（74648.81元-7600元）、住院伙食补助费780元、后续治疗费12000元共计79828.81元。三、被告泰安金东混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义鉴定费2500元。被告泰安金东混凝土有限公司已支付的11000元原告张义应予返还。四、被告刘志国对被告泰安金东混凝土有限公司的上述赔偿承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1974元，保全费1020元由原告张义负担389元，被告刘志国、泰安金东混凝土有限公司负担2605元。
上诉人张义不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，一审法院已经确认上诉人构成伤残，并且有被抚养人，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释第四条规定，上诉人主张被抚养人生活费符合相关法律规定。其次，本次交通事故，被上诉人负全部责任，上诉人经医院诊断的伤情，并构成伤残，给上诉人身体上和心理上带来极大痛苦，应当结合本案案情，支持上诉人精神损害抚慰金。再次，关于误工天数，应当计算住院的天数。请求依法撤销原判，并发回重审，或者改判支持上诉人张义关于误工费44400元、被扶养人生活费7165元和精神损害抚慰金10000元的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人泰安金东混凝土有限公司对上诉人张义的上诉请求及理由无意见。
上诉人平安保险济南第一支公司针对上诉人张义的上诉辩称，原审法院对误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的判决合理合法。
上诉人中华联合保险泰山支公司针对上诉人张义的上诉辩称，原审法院对被扶养人生活费、精神损害抚慰金的判决合理，误工费计算的天数过高。
上诉人平安保险济南第一中心支公司不服原审判决上诉称，本案鉴定机构明确鉴定张义住院期间所花费中自负金额为37932.6元。我司当庭提交了被保险人签章的保单及投保单，被保险人也签章确认，应确认我公司尽到了明确说明义务。请求撤销原判第二项，依法改判。所有诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人泰安金东混凝土有限公司针对上诉人平安保险济南第一中心支公司的上诉辩称，上诉人平安保险济南第一支公司依据保险条款第十七条主张上诉人张义住院费用中自负金额应由侵权人承担无事实及法律依据。该条款属于免除保险人责任条款，在保险合同中却以通常文字列举在赔偿处理的条款中，并未列举在责任免除的条款当中，更未以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，保险人就该条款没有向投保人履行提示义务，原判该条款不生效正确。国家基本医疗保险标准无明确具体的含义，保险人将该条款定性为“医疗费用理赔范围”无法律依据。投保人声明部分的内容系保险公司打印好的制式内容，投保时保险公司只是要求被上诉人盖章，但并未就合同条款对被上诉人进行明确说明。该条款免除了保险公司依法应当承担的义务，排除了被保险人的主要权利，应属无效条款。泰安东岳司法鉴定所鉴定意见未具体列明费用数额，不应适用本案处理争议。上诉人平安保险济南第一支公司上诉理由不成立，应予驳回。
上诉人张义针对上诉人平安保险济南第一中心支公司的上诉辩称，住院期间发生的费用保险公司应该报销，保险公司上诉理由不成立。
上诉人中华联合保险泰山支公司对上诉人平安保险济南第一中心支公司的上诉无意见。
上诉人中华联合保险泰山支公司不服原审判决上诉称，上诉人张义的误工期限根据法律规定应该计算至评残前一日即97天。上诉人张义2015年5月6日发生交通事故，住院26天，至评残前一日2015年8月13日，计算日期97天，故误工费为14550元。请求将一审判决中第一项误工费依法改判为14550元。上诉费用由被上诉人承担。
上诉人张义针对上诉人中华联合保险泰山支公司的上诉辩称，误工时间是经泰安东岳司法鉴定所依法鉴定的，应予认定。
上诉人平安保险济南第一支公司针对上诉人中华联合保险泰山支公司的上诉辩称，请求依法查明事实，如误工费减少应当在商业险范围内扣除相应的数额。
被上诉人泰安金东混凝土有限公司对上诉人中华联合保险泰山支公司的上诉无意见。
被上诉人刘志国未答辩。
本院经审理查明，2015年9月2日，泰安东岳司法鉴定所对上诉人张义伤残等级、后续治疗费、误工期限、住院期间所花费用中自负金额作出了鉴定。
其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原判上诉人张义误工费是否正确；二、上诉人张义主张的被扶养人生活费、精神损害抚慰金是否应予支持；三、上诉人平安保险济南第一支公司是否应在商业三者险责任限额范围内承担上诉人张义住院期间花费的医疗费中的自负金额。
受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。上诉人张义的伤残等级经泰安东岳司法鉴定所鉴定，于2015年9月2日作出鉴定意见，其误工时间应计算至2015年9月1日，共计119天，误工费应为17850元。上诉人张义由于本次事故造成ⅹ级伤残，其主张的被扶养人生活费、精神抚慰金无法律依据，本院不予支持。
我国《保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。根据上述法律及司法解释的规定，提示义务是一项独立的义务，在逻辑上，提示是明确说明的前置性义务，保险人只有先履行提示义务，使投保人知悉免责条款的存在，明确说明义务才有实际的对象。本案中，上诉人平安保险济南第一支公司在保险条款第十七条关于在国家基本医疗保险标准内核定赔偿金额的约定，应属于责任免除条款，但上诉人并未以引起投保人注意的文字、字体或其他明显标志作出提示，不能认定上诉人履行了提示义务，故该条款不产生效力。上诉人以此主张其不应赔偿被上诉人张义非医保诊疗住院费用及医保自费药品部分没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张义、平安保险济南第一支公司的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人中华联合保险泰山支公司的部分上诉理由成立，原审判决上诉人张义的误工时间错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1221号民事判决第二项即：被告中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于本判决生效之日起十日内、在商业三者险责任限额内赔付原告张义医疗费67048.81元（74648.81元-7600元）、住院伙食补助费780元、后续治疗费12000元共计79828.81元；第三项即：被告泰安金东混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张义鉴定费2500元。被告泰安金东混凝土有限公司已支付的11000元原告张义应予返还；第四项即：被告刘志国对被告泰安金东混凝土有限公司的上述赔偿承担连带责任及案件受理费部分即：案件受理费1974元，保全费1020元由原告张义负担389元，被告刘志国、泰安金东混凝土有限公司负担2605元。
二、变更泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1221号民事判决第一项为：上诉人中华联合财产保险股份有限公司泰安市泰山区支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔付上诉人张义医疗费7600元（10000元76%）、误工费17850元、护理费4160元、残疾赔偿金23764元，交通费300元，以上共计53674元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6556元，由上诉人张义负担3948元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司负担1796元，上诉人中华联合财产保险股份有限公司泰安市泰山区支公司负担358元，被上诉人刘志国、泰安金东混凝土有限公司负担454元。被上诉人刘志国、泰安金东混凝土有限公司应当负担的二审案件受理费上诉人中华联合财产保险股份有限公司泰安市泰山区支公司已垫付，待执行时一并处理。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 王 芳
审判员 梁丽梅
二〇一六年七月四日
书记员 白金金