山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1845号
上诉人（原审被告）：成洪水，男，1963年5月23日出生，汉族，住山东省惠民县。
委托诉讼代理人：闫奔，山东齐英律师事事务所律师。
委托诉讼代理人：孟宏伟，山东齐英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冠鲁建设股份有限公司，住所地：山东省平邑县南环路北建设路西。
法定代表人：钟玉成，经理。
委托诉讼代理人：于成华，山东东蒙律师事务所律师。
上诉人成洪水因与被上诉人冠鲁建设股份有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人成洪水上诉请求：撤销一审判决，改判确认诉讼双方存在劳动关系。事实和理由：一审法院已查明被上诉人承建滨州市滨城区大尚安置小区大尚家园工程后，将部分劳动分包给了张卫东，张卫东雇佣上诉人在工作中受伤。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四部分的规定，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人冠鲁建设股份有限公司辩称：一审判决适用法律正确，判决公正，应当驳回上诉，维持原判。需要说明的是，我公司实际将工程分包给滨州江城劳务分包有限公司而非个人。
被上诉人冠鲁建设股份有限公司向一审法院起诉请求：依法判决诉讼双方不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2013年，冠鲁建设股份有限公司承建了滨州市滨城区大尚安置小区大尚家园部分工程，刘宗洪系冠鲁建设股份有限公司承建该工程中的项目经理。后刘宗洪与案外人郑付、张卫东签订了两份建设工程项目劳务分包合同，将大尚安置小区大尚家园18、19、22、23、24、25、26、27号楼及老年公寓的工程基础、主体劳务、工程装饰的施工分包给了郑付、张卫东，张卫东在施工时，雇佣了成洪水。2015年6月12日，成洪水在大尚安置小区大尚家园老年公寓主体工程工作时，从脚手架摔下致伤。冠鲁建设股份有限公司主张承建滨州市滨城区大尚安置小区大尚家园部分工程后，将建筑劳务整体分包给了案外人滨州江城劳务分包有限公司，但其就该项主张未提供有效证据予以证明。成洪水为申请人，以冠鲁建设股份有限公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：裁决申请人与被申请人存在劳动关系。2016年4月30日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字【2016】第19号仲裁裁决书，裁决：申请人成洪水与被申请人冠鲁建设股份有限公司存在劳动关系。冠鲁建设股份有限公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点的是成洪水与冠鲁建设股份有限公司是否存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议；建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，成洪水受雇于张卫东在大尚安置小区大尚家园施工工地从事建筑工作，成洪水与冠鲁建设股份有限公司没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，本案不符合上述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形。本案的事实是冠鲁建设股份有限公司将涉案建设施工工程分包给张卫东，张卫东雇佣了成洪水，成洪水在工程施工中受伤，因此，张卫东与成洪水之间是雇佣关系，而冠鲁建设股份有限公司与成洪水之间并不符合劳动关系的法律特征，成洪水与冠鲁建设股份有限公司之间不存在事实劳动关系。冠鲁建设股份有限公司主张已将涉案建设施工劳务工程整体分包给了案外人滨州江城劳务分包公司、滨州江城劳务分包公司与成洪水之间存在劳动关系，但其未提供有效证据予以证明，从本案查明情况看，系冠鲁建设股份有限公司将涉案装修工程分包给了不具备施工资质的张卫东、郑付，张卫东在实际施工中雇佣了成洪水，故冠鲁建设股份有限公司的该项主张与事实明显不符，对此不予支持。关于成洪水提出“成洪水在大尚安置小区从事建筑工人职务，该小区系冠鲁建设股份有限公司承包建设，冠鲁建设股份有限公司承包后又将工程分包给了张卫东，虽然成洪水系张卫东直接雇佣，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条‘建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任’的规定，成洪水与冠鲁建设股份有限公司间存在劳动关系”的主张，因“承担用工主体责任”与“确认事实劳动关系”不属于同一概念，“承担用工主体责任”并不能等同于“存在事实劳动关系”，用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生、工伤保险责任和劳动报酬支付等方面，不能简单确认双方劳动关系成立，确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系应当审查其是否符合前述确定事实劳动关系的相关规定。同时，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，是否存在劳动关系不是承担工伤保险责任的必然条件，不能因为冠鲁建设股份有限公司作为用工单位应对成洪水受伤承担工伤保险责任而认定诉讼双方之间存在劳动关系。因此，本案不能认定诉讼双方之间存在事实上的劳动关系，对成洪水的主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：冠鲁建设股份有限公司与成洪水之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由冠鲁建设股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的“承担用工主体责任”，并非对劳动关系的确认，理由如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，订立劳动合同应当遵循自愿原则，即劳动合同应当由劳动者、用人单位作出自愿、真实的意思表示，经协商一致订立。在发包单位将工程（业务）发包给他人，该他人再招用劳动者进行工作时，劳动者与发包单位之间缺乏订立劳动合同的合意，强行认定劳动者与发包单位间存在订立劳动合同的合意违背订立劳动合同的自愿原则。其次，如果认定具有资质的发包人与劳动者之间存在劳动关系，由发包人承担劳动法上的责任，无疑是不恰当的义务豁免。再次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》并非民事效力规范而是行政管理规范，违法发包工程的单位应当承担相应的行政责任，但不能因此突破劳动合同法的规定，在无明确依据的情况下对法律关系作出拟制。综上，上诉人援引原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，主张诉讼双方存在劳动关系，属理解法律错误，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人成洪水负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年一月四日
书记员 王 婷