温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿商初字第2848号
原告（反诉被告）：陈明。
委托代理人：黄剑锋。
被告：河北星太装饰集团有限公司。
法定代表人：胡振海。
委托代理人：张付钢。
被告（反诉原告）：浙江大有建设有限公司。
法定代表人：董以群。
委托代理人：张付钢。
原告（反诉被告）陈明（以下简称原告）为与被告河北星太装饰集团有限公司（以下简称星太公司）、被告（反诉原告）浙江大有建设有限公司（以下简称大有公司）定作合同纠纷一案，于2014年4月28日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2014年6月19日，被告提起反诉，本院经审查依法予以受理。2014年7月22日和2014年9月19日，本院两次对本诉与反诉公开开庭进行了合并审理，原告的委托代理人黄剑锋，两被告的共同委托代理人张付钢均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：浙江义乌市雪峰联合房地产开发有限公司所属的雪峰拨浪鼓广场幕墙工程，系由被告星太公司和被告大有公司共同分包。其中，被告星太公司具备工程施工的相应资质，被告大有公司无相应资质，但是两被告是共同承包、管理和施工的。雪峰拨浪鼓广场幕墙工程中e、f、g、h、k楼的石材幕墙所需要的黄金麻花岗岩石材系由原告向两被告提供加工供货，货款总计达到了6608066.58元，但被告方只支付了4680000元货款，剩余货款多次催讨无果。原告现起诉至本院，要求判令：两被告连带支付原告剩余货款共计1928066.58元及相应的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率从2013年5月25日起计算至实际履行完毕之日止）。
星太公司答辩称：星太公司与原告之间从未签订过任何合同。原告起诉要求支付货款的合同依据是其与大有公司于2012年6月7日签订的《石材供货合同》，而星太公司并非该合同的一方当事人，因此原告以违反该合同约定为由起诉星太公司违反了合同的相对性原则。星太公司与原告之间不存在任何权利义务关系，星太公司并非本案适格被告，原告要求星太公司偿还货款1928066.58元没有任何事实依据。星太公司是义乌雪峰·拨浪鼓广场外墙装饰工程项目名义上的承包人，但星太公司从未参与该项目的建设，该工程的实际承包人系大有公司，因此原告诉称星太公司与大有公司系共同承包、管理和施工与事实不符。既然星太公司从未参与义乌雪峰·拨浪鼓广场外墙装饰工程项目，那么原告就不可能向星太公司供货，星太公司也没有义务向原告支付货款，双方之间不存在任何权利义务关系。
大有公司答辩称：原告诉称大有公司应偿还货款人民币1928066.58元与事实不符。涉案石材的结算单价应为230元／平方米，而非原告所依据的249元／平方米。2012年6月7日，大有公司与原告签订《石材供货合同》一份，合同第一条第三款约定“价款：本合同固定综合单价为￥249元／平方米”。在合同履行过程中，原告向大有公司出具《承诺书》一份，载明“我公司在此特向贵公司承诺，我公司于2012年6月7日同贵公司签订的《义务拨浪鼓石材供应合同》中规定的石材综合单价最终以230元／每平方米，向浙江大有建设有限公司公司结算。特此承诺，绝无反悔”，故涉案石材的结算单价由249元／平方米变更为230／平方米。根据原告在证据目录清单证据九载明的“共计26538.42平方米（即6608066.58元）”可知，其依据的结算单价仍然为249元／平方米（6608066.58元÷26538.42平方米=249元／平方米），与事实不符。涉案石材数量应以大有公司拨浪鼓项目部仓库员签字并加盖项目部印章入库单为准。大有公司与原告签订《石材供货合同》在第一条第二款约定“规格、数量：以甲方（答辩人）订单为准”。但因原告无法按照订单要求向大有公司供货，故大有公司于2012年9月12日向原告发出《通知》一份，载明“工程石材结算依据以被告拨浪鼓项目部仓库员签字并加盖项目部印章入库单为准”，对此原告予以签字认可。因此，根据入库单可知，原告共向大有公司供货20573.2平方米。综上，原告共向大有公司供货20573.2平方米，结算单价为230元／平方米，货款总计人民币4731836元，大有公司已支付原告其中的468万元，故原告诉称的货款人民币1928066.58元与事实不符。
大有公司向本院提起反诉称：2012年6月7日，大有公司与陈明的义乌市乐友朋装饰材料商行（以下简称“乐友朋”）就义乌市乐友朋装饰材料商行向反诉原告供货随州黄金麻细花特黄、高黄光面花岗石事宜，签订《石材供货合同》一份。合同第一条第二款约定“规格、数量：以甲方（反诉原告）订单为准”；第一条第三款约定“价款：本合同固定综合单价为￥249元／平方米”；第四条第二款约定“供货方式：本协议签订，接加工图纸后7日内开始供货”；第四条第三款约定“交货时间：总供货期三个月，平均每月必须保证17000平方米，并按甲方的供货要求按期供货”；第六条第一款约定“本协议签订后，接加工图之后7日内开始供货，并必须达到接第四条之第三点（款），如不能达到现场交货要求并引起甲方工程拖延，甲方有权对供方按每天贰万元的罚款，并有权更换供应商”。在合同履行过程中，乐友朋向反诉原告出具《承诺书》一份，载明“我公司在此特向贵公司承诺，我公司于2012年6月7日同贵公司签订的《义务拨浪鼓石材供应合同》中规定的石材综合单价最终以230元／每平方米，向浙江大有建设有限公司公司结算。特此承诺，绝无反悔”，将《石材供货合同》中约定的价款变更为230元／平方米。上述合同签订后，大有公司于2012年6月28日向乐友朋下单，并附石材加工图10张、加工说明1张及图纸使用说明1张。按照合同约定，陈明及乐友朋应当在接加工图后7日内即最迟应于2012年7月5日向大有公司供货，否则应承担每日2万元的违约金。但陈明及乐友朋直至2012年9月6日才向大有公司供应第一批石材，拖延了63天，且合同约定的三个月供货期内反诉被告供货严重不足，达不到订单要求，造成工程拖延，已构成违约。陈明及乐友朋应当向反诉原告支付三个月的违约金共计人民币180万元。故请求法院判令：1、请求判令反诉被告陈明向反诉原告大有公司赔偿人民币180万元；2、本案案件受理费由被反诉人陈明承担。
原告针对反诉答辩称：大有公司反诉理由不成立。首先，大有公司根据《石材供货合同》第六条第一款的规定，主张反诉请求。但是，陈明必须依据大有公司提供的供货计划（订单、图纸、规格等）来相应地供货。大有公司的下单都不足每月2万方，必然导致陈明供货不足每月2万方。这也恰恰证明了陈明信守承诺，依约行事。其次，大有公司主张的反诉情况，必须证明由于我方供货原因导致其工期拖延。事实上，本案工程于2012年8月10日才具备开工条件，河北星太公司于2012年8月10日才提交开工申请报告。连现场条件都不具备，陈明根本无法在大有公司所主张的2012年7月5日开始供货，现场也无法堆放和加工。再次，大有公司主张：原告应当于2012年7月5日供货，否则承担每日2万元违约金。但是，《石材供货合同》第六条第一款关于每日2万元罚款的请求条件并非是哪天开始供货，大有公司是恶意主张反诉，更何况大有公司在2012年7月5日连基本的工程开工条件都没准备就绪，陈明无法履行现场交货的行为。最后，大有公司和星太公司管理计划混乱，星太公司于2012年6月12日签下本案工程，但是大有公司与陈明签订《石材供货合同》的时间却是2012年6月7日。综上，请求法院驳回大有公司的反诉请求。
经审理，本院认定的事实如下：
浙江义乌市雪峰联合房地产开发有限公司所属的雪峰拨浪鼓广场幕墙工程，系由被告星太公司和被告大有公司共同分包。其中，被告星太公司具备工程施工的相应资质，被告大有公司无相应资质，但是两被告是共同承包、管理和施工的。2012年6月7日，被告大有公司与原告陈明个人经营的义乌市乐友朋装饰材料商行（以下简称“乐友朋”）就义乌市乐友朋装饰材料商行向被告方供货随州黄金麻细花特黄、高黄光面花岗石事宜，签订《石材供货合同》一份。合同第一条第二款约定“规格、数量：以甲方（大有公司）订单为准”；第一条第三款约定“价款：本合同固定综合单价为￥249元／平方米”；第四条第二款约定“供货方式：本协议签订，接加工图纸后7日内开始供货”；第四条第三款约定“交货时间：总供货期三个月，平均每月必须保证17000平方米，并按甲方的供货要求按期供货”；第六条第一款约定“本协议签订后，接加工图之后7日内开始供货，并必须达到接第四条之第三点（款），如不能达到现场交货要求并引起甲方工程拖延，甲方有权对供方按每天贰万元的罚款，并有权更换供应商”。在合同履行过程中，乐友朋向反诉原告出具《承诺书》一份，载明“我公司在此特向贵公司承诺，我公司于2012年6月7日同贵公司签订的《义乌拨浪鼓石材供应合同》中规定的石材综合单价最终以230元／每平方米，向浙江大有建设有限公司公司结算。特此承诺，绝无反悔”，将《石材供货合同》中约定的价款变更为230元／平方米。雪峰拨浪鼓广场幕墙工程中e、f、g、h、k楼的石材幕墙所需要的黄金麻花岗岩石材系由原告向两被告提供加工供货。被告河北星太于2012年8月10日向相关部门提交了开工申请报告。原告根据被告的下单，向两被告供应了26538.42平方米的石材，其中平板石材24059.36方，线条石材2479.06方。两被告均在每批交货单上签字盖章，对供货事实和数量进行了确认。此外，被告大有公司的员工还对供货数量进行了汇总确认，且与交货单上统计的供货量一致。货款总计达到了6103836.6元（26538.42平方米×230元／平方米=6103836.6元），但被告方只支付了4680000元货款，剩余货款1423836.6元（6103836.6元-4680000元=1423836.6元）多次催讨无果。后，原告起诉至本院。
上述事实由原告提供的监理单位出具的证明、《分包单位资格报审表》、《工程款支付申请表》、《表1-1单位工程报价汇总表》、《承诺书》、2012年9月至2012年12月经由被告一确认的《拨浪鼓广场石材交货单》、《浙江义乌市雪峰联合房地产开发有限公司建设工程施工合同》、《石材供货合同》、《乐友朋石材交货清单》（2012年9月至2013年5月）、被告对原告供货的确认单、《河北星太装饰集团有限公司雪峰•拨浪鼓广场管理人员到岗情况表》、加工图纸、涉案e、f、g、h、k楼石材订单及改版补单，被告大有公司提供的石材供货合同、承诺书及当事人陈述等证据证实，对双方提交的其他证据，本院经审核不予以认定。
本院认为，原告和被告大有公司签订的《石材供货合同》，双方意思表示真实、不违反法律行政法规强制性规定、依法有效。原告虽然未与被告星太公司签订书面协议，但被告星太公司与被告大有公司共同管理石材定作的全过程，一并对原告下订单，一并签收原告的供货，还一并参与现场考勤管理，已然在实际上承担并履行了与被告大有公司一致的权利和义务。本案工程系开发商承包给‘梯梯公司’，再由‘梯梯公司’转包给被告星太公司。根据《中华人民共和国建筑法》第29条的规定，被告星太公司已经不能再次转包或分包。本案中，被告星太公司将工程转包给无资质的被告大有公司系无效的行为。因此，被告星太公司是本案工程唯一合法的实际施工管理单位，理应对石材定作负全部连带责任。《石材供货合同》第一条第三款约定“价款：本合同固定综合单价为￥249元／平方米”。但在合同履行过程中，原告经营的乐友朋向反诉原告出具《承诺书》一份，载明“我公司在此特向贵公司承诺，我公司于2012年6月7日同贵公司签订的《义乌拨浪鼓石材供应合同》中规定的石材综合单价最终以230元／每平方米，向浙江大有建设有限公司公司结算。特此承诺，绝无反悔”，将《石材供货合同》中约定的价款变更为230元／平方米。上述价格的更改应视为双方经协商对合同的内容进行了变更，依法有效。《石材供货合同》第一条第二款约定“规格、数量：以甲方（大有公司）订单为准”，原告根据被告的订单，向被告供应了26538.42平方米的石材，其中平板石材24059.36方，线条石材2479.06方。两被告均在每批交货单上签字盖章，对供货事实和数量进行了确认。此外，被告大有公司的员工陆智敏还对供货数量进行了汇总确认，且与交货单上统计的供货量能相互印证，保持一致。根据《合同法》的规定，当事人协商一致，才能变更合同。由于原告方持有的《结算依据通知》系被告方单方面的通知，未经原告认可，故通知无效。原告收到被告大有公司的《结算依据通知》原件一份，并未同意认可，原件上也无“全康”签字，因此不能排除被告大有公司持有的《结算依据通知》原件系在未能取得原告认可的情况下，另外通知“全康”签字的情形。结合本案案情，本院认为，被告既然对交货单进行了确认，就说明被告已经认可供货事实和数量。如果要根据被告方的主张，即供货量以入库单为准来计算供货量，被告也就必须实事求是根据双方确认一致的交货单来签发入库单。根据原告的陈述，被告方没有及时足额的签发入库单，原告根据被告订单进行交货，交货单也经被告签字盖章，自然可以作为供货量的计算依据，被告也有义务根据交货单，给原告签发其所谓的入库单。被告既然不足额签发入库单，因此原告根据经被告签字盖章确认的交货单计算供货数量并无不妥，本院予以支持。故本院对原告主张的供货数量26538.42平方米予以认定。综上，原告方的供货货款总计达到了6103836.6元（26538.42平方米×230元／平方米=6103836.6元），但被告方只支付了4680000元货款，剩余货款1423836.6元（6103836.6元-4680000元=1423836.6元）拖欠不付，已属违约，原告的该部分诉讼请求，合法有理，本院予以支持。另，根据双方的合同约定，货款应在交货后7日内予以支付，原告最后一次向被告交货的时间为2013年5月19日，故原告主张拖欠的货款的利息按中国人民银行同期贷款基准利率从供货完毕后7其内（即2013年5月25日）起计算至实际履行完毕之日止并无不妥，本院予以支持。
针对被告大有公司提起的反诉诉请，本院认为：根据双方签订的《石材供货合同》约定，供货期三个月，平均每月必须保证20000方，并按照甲方的供货要求按期供货。被告大有公司据此反诉原告违约。原告方认为：被告大有公司的反诉主张不合理：按《石材供货合同》此条款的约定，订货量共计：20000×3=60000方，但是被告大有公司全部下单也只有：26538.42方。被告大有公司未能按约下足60000方订单；（2）按此条款的约定，供货期为三个月，被告大有公司必须在三个月内（即9月7日前）下足60000方订单。但是被告大有公司在合同期满日前如期下单却不足20000万，远远不够60000方。这表示事实上是被告大有公司自己延误工程、过期下单。另外，被告大有公司还主张：原告应当在2012年7月5日供货。事实上，本案工程于2012年8月10日方才具备开工条件。在临时设施、施工道路、施工用水用电都不具备的情况下，原告根本没法做到现场加工和现场交货。这不是原告不供货，而是被告明显不具备接货条件导致原告供货不能。根据《石材供货合同》第四条第一、二、三、四款和第六条第一款的约定，原告方必须严格按照被告提供的供货计划要求及时供货到现场。原告方正是严格按照被告要求供货，不存在被告所主张的由原告引起的延迟供货和供货不足的情况。而且，所有供货都按照图纸的严格设计，查看现场的竣工工程，供货量也客观可查，原告依据实事求是的原则追诉货款。被告延迟下单和下单不足必然导致供货延迟，开工条件不具备也必然导致供货延迟。但是延迟下单和下单不足是被告自己的供货计划出错，非原告责任，开工条件不具备导致没法现场加工和现场交货更不能归责于原告。本院对原告方的反诉抗辩理由予以采信，对被告大有公司主张的反诉请求（即请求法院判令反诉被告陈明向反诉原告大有公司赔偿人民币180万元）不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第29条之规定，判决如下：
一、被告河北星太装饰集团有限公司、浙江大有建设有限公司连带支付原告陈明剩余货款共计1423836.6元及相应的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率从2013年5月25日起计算至本判决确定的履行之日止）。
二、驳回原告陈明的其他诉讼请求。
三、驳回被告浙江大有建设有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22623元，由被告河北星太装饰集团有限公司、浙江大有建设有限公司共同负担16963元，由原告负担5660元，财产保全费5000元，由被告河北星太装饰集团有限公司、浙江大有建设有限公司共同负担。反诉案件受理费21000元，由被告浙江大有建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 吴玉琴
人民陪审员 徐胜珍
人民陪审员 潘笑容
二〇一四年十月十五日
书 记 员 陈 宏