浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第41号
上诉人（原审被告、反诉原告）董甲。
委托代理人（特别授权代理）李某某、钱某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）董乙。
委托代理人（特别授权代理）徐甲。
上诉人董甲为与被上诉人董乙农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2011）绍虞章商初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成由审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王红良参加评议的合议庭，于2013年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人董甲及其委托代理人李某某、被上诉人董乙及其委托代理人徐甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年10月，原告翻建位于上虞市上浦镇渔家渡村的二层三间楼房并将该房屋承包给被告，承包方式为包清工，建筑材料由原告提供。双方口头约定建房总价款为52000元，具体付款方式为地樑浇好后付1万元，二楼楼板搁好后付1万元，三楼楼板搁好后付1万元，瓦片盖好后付1万元，其余12000元于工程全部完工并合格后付清。被告于2010年9月4日开始施工。期间，由于原告用于建房的钢筋存在质量问题，与钢筋的销售商和生产商产生纠纷，造成施工停止。2011年4月14日，原审法院作出（2010）××民初字第××号民事调解书，确定由钢筋的销售商和生产商补偿原告58000元，其余双方互不追究。此后，被告即恢复施工。被告于2011年8月盖好瓦片；施工期间，原告发现房屋的天沟、阳台、卫生间等发生漏水、渗水现象，原告即向被告提出异议，为此，双方发生纠纷。该纠纷经当地村、镇二级人民调解委员会调解，未果并成讼。本案在审理过程中，涉案房屋经天津市建筑工程质量检测中心鉴定，鉴定结论为：1、楼板裂缝宽度均小于规范控制宽度，属规范允许范围内裂缝，属工程的构造裂缝，并非人为因素所致，且属适修范畴。2、该工程采用普通混凝土，不具备抗渗能力，混凝土板渗漏属规范非控制项目。3、建筑物檐沟未采用必要的防水措施是致使渗水的主要原因。檐沟应做屋面防水层。檐沟麻面龟裂均在规范控制值内，属适修范畴。4、由于建筑物的温差和构件应力变形，在楼盖板端角部出现切角贯穿斜裂缝，属于构件温度变形裂缝，非人为因素。其裂缝宽度在《民用建筑可靠性鉴定标准》的控制范围内。5、混凝土强度偏低及局部使用的不合格钢筋，造成楼板开裂存在关联因素。6、董乙房屋未进行正规的建筑设计，致使施工要求和技术标准不明确。另查明，原告已按约支付被告工程款3万元，余款未付。
原审法院审理认为，双方的争议焦点是涉案房屋是否存在质量问题、造成房屋质量问题的责任应由谁承担以及原告是否应当支付被告剩余工程款。
对涉案房屋是否存在质量问题，根据天津市建筑工程质量检测中心出具的鉴定报告，涉案房屋存在以下现象：楼板裂缝及渗水、檐沟麻面龟裂及渗水、楼盖板端角部出现切角贯穿斜裂缝。上述现象的存在，均已经影响到了原告的正常使用。因此，涉案房屋质量存在瑕疵是显而易见的，应当予以修复。由于原告未申请对房屋修复费用进行评估，结合涉案房屋的现状，酌定其修复所需费用为44000元。由于涉案房屋尚有部分工程未完工，考虑房屋停工期间，建材和人工工资的涨价因素，酌定该部分的损失为10000元。
对房屋质量问题的责任应由谁承担的问题，该院认为，涉案房屋在施工过程中即出现质量问题，与被告未按建筑规范施工具有因果关系。根据鉴定报告，房屋质量出现问题与施工中使用了部分质量不合格的钢筋和使用了强度偏低、不具备抗渗能力的普通混凝土存在关联性。被告作为具有专业知识的施工人员，明知施工中所使用的钢筋质量有问题，也明知施工所用的普通混凝土强度偏低，不具备抗渗能力却没有及时通知原告更换或者采取其他补救措施，造成所建房屋在施工过程中即出现了“檐沟麻面龟裂、楼板裂缝、楼盖板端角部出现切角贯穿斜裂缝及渗水”现象，上述现象，虽非人为因素所致，但属适修范围，被告应当承担相应的适修责任。另一方面，由于涉案房屋的建筑材料均由原告本人提供，而原告对施工中所使用的部分钢筋存在质量问题是明知的，且原告对所建房屋未进行正规的建筑设计，致使施工要求和技术标准不明确。对此，原告有过错，也应承担相应的责任。
对于原告是否应当支付被告剩余工程款的问题，该院认为，原、被告对工程款的数额和支付时间的约定，均陈述一致，该约定内容合法，意思表示真实，予以确认。当事人均应按约定履行。根据约定，原告应在“盖好瓦片后付1万元”，现涉案房屋的瓦片已经盖好，原告应当按约支付相应的工程款。被告主张原告应支付3000元模板费，但没有提供相关证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十一条、第二百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，判决：一、被告董甲应支付原告董乙房屋返修费44000元的80%即35200元，其余部分由原告董乙自行承担；二、被告董甲应支付原告董乙房屋停工所造成的损失费10000元；三、反诉被告董乙应支付反诉原告董甲工程款10000元；上述第一、二项与第三项相抵后，被告（反诉原告）董甲尚应支付原告（反诉被告）董乙35200元，限被告（反诉原告）董甲于本判决生效之日起七日内付清。四、驳回原告董乙的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告董甲的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元，由原告董乙负担370元、被告董甲负担680元；反诉案件受理费依法减半收取213元，由反诉原告董甲负担188元、反诉被告负担25元。
上诉人董甲不服原审判决，提起上诉称：一、涉案房屋肯定存在质量问题，该质量问题由两方面引起：1、因原材料质量不合格引起。（2010）××民初字第××号民事调解书证明被上诉人提供的原材料如钢筋、混凝土等有质量问题，被上诉人作为泥水匠，明知原材料有质量问题还使用，可想而知，这幢房屋的质量肯定有问题。天津市建筑工程质量检测中心的鉴定报告也充分证明了房屋的漏水渗水是因被上诉人提供的原材料质量不合格引起的。2、因建筑工人施工不当引起。天津市建筑工程质量检测中心的鉴定报告对于建筑工人的建筑部分，经鉴定都是合格和并非人为因素所致。二、上诉人提出对房屋是否存在质量问题、如果房屋存在质量问题，则是建筑材料的原因还是施工的原因或二者兼而有之以及二者之间的责任分担申请鉴定，一审法院予以准许。鉴定结果出来后，被上诉人提出了异议，但没有证据能够证明：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故该鉴定报告合法有效。三、双方口头约定工程到盖好瓦片后付10000元，这是双方真实意思的表示，被上诉人应立即支付。四、涉案房屋需要修理涉及修复费用的多少及由谁承担问题。对修复费用与损失费被上诉人只有自己单方面的造价清单，应经过评估确定。被上诉人不申请评估或放弃评估应视为证据不足予以驳回。结合本案实际和检测鉴定报告“并非人为因素所致”，应该说上诉人在施工方面没有责任，损失应由被上诉人自己承担。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人董乙答辩称：一、上诉人承建的涉案房屋确实存在质量问题，天沟、卫生间、阳台出现裂缝和渗漏，不符合正常使用的标准。尽管鉴定机构作出合格的鉴定报告，但鉴定报告是从房屋的安全性作出的评估，并未从是否符合正常使用的标准上衡量，所以应由上诉人承担质量问题的责任。二、上述质量问题是由于上诉人的施工不当引起的，尽管上诉人提到钢筋质量问题，但出现渗漏、裂缝的地方并未使用这些质量不合格的钢筋，故钢筋是否合格跟房屋出现裂缝和渗漏没有关联性，而主要原因是上诉人搅拌的混凝土没有达到要求，没有进行防水处理，施工过程中没有按照要求操作。三、被上诉人的房屋出现问题是客观存在的，故产生的房屋修复费用和停工导致的损失也是客观存在的，对于这些损失，上诉人应承担相应的赔偿责任。四、至于上诉人提出的工程款1万元的问题。根据双方当时的约定，是要盖好瓦片才支付剩余的1万元。但据了解，被上诉人的房屋还没有盖好瓦片，并没有达到支付工程款1万元的条件。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，涉案房屋系由被上诉人以口头形式承包给上诉人施工建造，该约定内容合法，意思表示真实，本院予以确认。现双方对涉案房屋存在质量问题均予以认可，争议焦点在于：一是涉案房屋存在质量问题的责任应由谁承担；二是被上诉人是否应当支付上诉人剩余工程款。对于争议焦点一，根据天津市建筑工程质量检测中心出具的鉴定报告，涉案房屋出现渗水等质量问题与施工中使用了强度偏低、不具备抗渗能力的普通混凝土及局部使用了不合格的钢筋有关。上诉人作为专业的施工人员，对涉案房屋施工质量具有更高的注意义务，其明知施工中所使用的混凝土与钢筋存在上述问题，却未及时予以制止或采取相应的补救措施而仍予以使用，导致涉案房屋出现裂缝、渗水等质量问题，上述质量问题属适修范围，其应承担相应的适修责任。同时，因涉案房屋的建筑材料系由被上诉人自己提供，其对施工中局部使用不合格钢筋系明知，且涉案房屋未进行过正规的建筑设计，致使施工要求和技术标准不明确，也是造成涉案房屋出现上述质量问题的原因之一。原审法院据此确定上诉人与被上诉人对涉案房屋的质量问题各承担80%、20%的责任合理。因被上诉人未申请对涉案房屋修复费用进行评估，原审法院结合涉案房屋现状，酌情确定涉案房屋的修复费用、停工损失各为44000元、10000元并无不当。对于争议焦点二，因上诉人与被上诉人对双方“盖好瓦片后付1万元”的约定均予以认可，现涉案房屋的瓦片已盖好，被上诉人应依约支付相应工程款。原审法院判令被上诉人支付上诉人工程款10000元，合理合法。综上，上诉人的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930元，由上诉人董甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金某某
代理审判员 徐 乙
代理审判员 王某某
二〇一三年三月二十七日
书 记 员 陈某某