黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0302民初2222号原告：中国建设银行股份有限公司鸡西分行，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。负责人：王海燕，行长。委托诉讼代理人：潘世学，黑龙江雪原律师事务所律师。被告：于丽红，女，1974年7月11日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被告：鸡西市华晨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。法定代表人：石福亭，董事长。委托诉讼代理人：路滨，男，该公司法律顾问。原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行（以下简称建行鸡西分行）与被告于丽红、鸡西市华晨房地产开发有限公司（以下简称华晨房地产公司）借款合同纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告建行鸡西分行的委托诉讼代理人潘世学，被告于丽红，被告华晨房地产公司的委托诉讼代理人路滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行鸡西分行向本院提出诉讼请求：一、要求于丽红偿还借款本金189777.97元，支付利息7129.45元（计算至2017年9月25日），2017年9月26日至借款清偿之日止的利息以未偿还借款本金为基数，按年利率8.085%计算；给付律师代理费5950元；二、建行鸡西分行有权就抵押财产折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；三、华晨房地产公司对上述款项承担连带偿还责任；四、二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年12月16日，于丽红因购房向建行鸡西分行申请个人商用房按揭贷款21万元，双方签订了借款合同，建行鸡西分行于2013年12月18日发放了贷款21万元，到期日为2033年11月16日，贷款利率7.205%，还款方式为按月等额还款。于丽红用其购买的X家苑X#楼X房屋提供借款担保并办理了按揭抵押登记手续。华晨房地产公司为于丽红向建行鸡西分行贷款提供连带责任保证。贷款发放后，截至2017年7月6日拖欠借款本金193003.53元、利息5314.48元。按照合同约定，被告未按约定偿还借款，构成违约，故诉至法院。于丽红辩称，房屋已经退给华晨房地产公司，华晨房地产公司同意偿还借款本息，于丽红不应承担偿还责任。华晨房地产公司辩称，对于丽红在华晨房地产公司购房并在建行鸡西分行贷款的事实予以认可。于丽红违约后，建行鸡西分行向法院提起诉讼，说明于丽红违约的具体数额已经确定，诉讼中建行鸡西分行又从于丽红的账户中扣款3000余元，说明建行鸡西分行同意继续履行借款合同。抵押未办理他项权利证书，建行鸡西分行对抵押物不具有优先受偿权。华晨房地产公司只对于丽红截至目前所欠借款承担连带责任，对其他无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二被告对建行鸡西分行提供的证据三中国建设银行个人贷款对账单、证据四委托代理协议一份均无异议，予以确认。于丽红对建行鸡西分行提交证据一中国建设银行个人住房借款申请及贷款调查申报审批表、个人住房（商业用房）借款合同、个人贷款支付凭证、按揭抵押通知单各一份无异议，华晨房地产公司对证据一的真实性无异议，但提出因抵押房屋未办理抵押登记，建行鸡西分行不享有抵押权和优先受偿权。因二被告对证据一的真实性无异议，对证据本身予以确认。因抵押房屋系在鸡西市商品房预售管理处商品房预售管理办公室进行按揭抵押登记，该登记系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力，故对建行鸡西分行证实其有抵押权及优先受偿权的证明目的不予确认。于丽红对建行鸡西分行提交证据二个人住房/商业用房贷款合作协议、个人住房/商业用房贷款最高额保证合同各一份均无异议，华晨房地产公司对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，提出双方的借款合同正在履行，华晨房地产公司不承担建行鸡西分行主张的提前还款的责任。本院认为，因于丽红与建行鸡西分行签订的个人住房（商业用房）借款合同第十六条、第十七条约定借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项属于违约情形，出现违约情形，贷款人可以宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。从建行鸡西分行提交的中国建设银行个人贷款对账单显示，截至2017年7月6日，于丽红自2017年1月18日起连续六期未足额偿还借款，按照借款合同约定，构成违约，建行鸡西分行有权要求借款人立即清偿借款本息。同时，根据建行鸡西分行提交的与华晨房地产公司签订的个人住房/商业用房贷款最高额保证合同中第十一条约定，“保证期间，乙方（建行鸡西分行）根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方（华晨房地产公司）在该提前到期日起5个银行工作日内承担保证责任。甲方同意按乙方要求承担保证责任。”建行鸡西分行有权要求于丽红偿还借款本息并要求华晨房地产公司承担担保责任，故对华晨房地产公司的质证意见不予采信，对建行鸡西分行提交的证据二予以确认。于丽红提交证据为退房协议一份，证实华晨房地产公司同意给于丽红退还房屋，银行贷款由华晨房地产公司偿还。建行鸡西分行对该证据的真实性无异议，但提出该协议是二被告之间的协议，建行鸡西分行对其约定不认可，原因是于丽红与建行鸡西分行形成了借款合同关系，贷款没有还清，于丽红应承担还款责任。华晨房地产公司对该证据无异议。因建行鸡西分行对该证据真实性无异议，华晨房地产公司对该证据无异议，对证据本身予以确认，因该退房协议系于丽红与华晨房地产公司达成的协议，对建行鸡西分行没有约束力，故对其证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2013年12月16日，于丽红因购买华晨房地产公司开发的X家苑小区X号楼X房屋向建行鸡西分行申请贷款21万元，双方签订了个人住房（商业用房）借款合同（以下简称借款合同），借款期限240个月（2013年12月16日至2033年12月16日），贷款年利率5.39%，如遇中国人民银行调整贷款基准利率，每年1月1日执行新的利率标准。借款合同特别签订条款第三条约定，借款合同项下借款逾期的，罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。还款方式为等额本息还款，每月归还本息1654.07元。借款合同第十六条、第十七条约定借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项属于违约情形，出现违约情形，贷款人可以宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。于丽红用其购买的该处房屋作为借款的抵押担保，约定保证期间为借款合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止。如合同项下债务分期履行的，则每期债务的保证期间均至合同项下最后一期债务履行期限届满之日后两年止。2013年12月17日，鸡西市商品房预售管理办公室出具按揭抵押通知单，抵押人于丽红的坐落于鸡冠区X路、X队以南X家苑小区X#楼X，建筑面积101.90平方米的住宅已在鸡西市商品房预售管理处商品房预售管理办公室进行按揭抵押登记。2013年12月18日，建行鸡西分行向于丽红发放贷款21万元。2013年7月16日，建行鸡西分行与华晨房地产公司签订个人住房/商业用房贷款合作协议（以下简称合作协议）及个人住房/商业用房贷款最高额保证合同（以下简称保证合同），合作协议第一条约定乙方（建行鸡西分行）同意对符合条件的购房人在2013年7月20日至2016年12月31日期间购买甲方（华晨房地产公司）开发建设并依法销售的坐落于鸡西市鸡冠区X乡X路西地段、经批准命名的X家苑楼盘项目的住房/商业用房发放贷款。第九条约定华晨房地产公司同意为购买本协议第一条所确认的开发项目的借款人提供无条件、不可撤销、效力独立的最高额连带责任保证。对保证担保的具体内容由甲乙双方签订的保证合同约定。保证合同约定保证范围为本金5000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。保证方式为连带责任保证，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其它担保(包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式)，乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任。保证期间自每笔借款乙方与债务人签订借款合同之日起至抵押权人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交乙方核对无误、收执之日。若发生法律规定或主合同约定的事项，乙方宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止。保证合同第十一条约定，保证期间，乙方（建行鸡西分行）根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方（华晨房地产公司）在该提前到期日起5个银行工作日内承担保证责任。甲方同意按乙方要求承担保证责任。于丽红偿还了建行鸡西分行部分借款本息。2014年12月18日，于丽红与华晨房地产公司签订退房协议一份，华晨房地产公司同意于丽红将其购买的X家苑小区X#楼X退房，交还华晨房地产公司，于丽红的银行贷款由华晨房地产公司按月偿还。但建行鸡西分行不认可该协议。截至2017年9月25日，于丽红自2017年1月18日至2017年9月18日均未足额偿还借款本息。建行鸡西分行将于丽红、华晨房地产公司起诉至本院。建行鸡西分行分别于2017年7月21日、2017年9月21日自动扣款2455.56元、770元。截至2017年9月25日，于丽红尚欠建行鸡西分行借款本金189777.97元、利息7129.45元。现用于抵押的房屋未办理房屋所有权登记及房屋他项权证。2016年6月17日，建行鸡西分行与黑龙江雪原律师事务所签订委托代理协议，建行鸡西分行委托黑龙江雪原律师事务所处理建行鸡西分行与于丽红、钱某某等10笔借款合同纠纷案的诉讼和执行。建行鸡西分行按照法律规定及标的数额计算本案的律师代理费为5950元。于丽红、华晨房地产公司对律师代理费无异议。本院认为，建行鸡西分行与于丽红签订的借款合同、建行鸡西分行与华晨房地产公司签订的合作协议、保证合同均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故合法有效。建行鸡西分行已经向于丽红提供贷款，但于丽红未按约定还款，依据合同和法律规定，应向建行鸡西分行承担偿还借款本息的义务。对建行鸡西分行主张的律师代理费5950元，因该费用属于建行鸡西分行实现债权的费用，且于丽红、华晨房地产公司对该费用均无异议，于丽红应承担该费用。于丽红辩称所购房屋已经退还华晨房地产公司，由华晨房地产公司偿还建行鸡西分行贷款，因建行鸡西分行未同意该约定，故对其该项抗辩意见不予支持。对于华晨房地产公司应否承担保证责任的问题，因保证合同第十一条约定，“保证期间，乙方（建行鸡西分行）根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方（华晨房地产公司）在该提前到期日起5个银行工作日内承担保证责任。甲方同意按乙方要求承担保证责任。”因于丽红未按借款约定按时偿还借款，其行为已经构成违约，建行鸡西分行有权宣布借款提前到期，根据建行鸡西分行与华晨房地产公司签订保证合同第十一条的约定，华晨房地产公司应对于丽红所欠建行鸡西分行的借款本息及律师代理费承担连带保证责任，期限至X家苑小区X#楼X住宅办理房屋他项权证并将该证交付建行鸡西分行前。对建行鸡西分行主张对于丽红提供的房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿的请求，房屋虽已在商品房预售管理部门办理了抵押登记，该登记系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力，双方可依合同主张债权请求权，故建行鸡西分行行使抵押物优先权的请求，本院不予支持。综上所述，对建行鸡西分行要求于丽红偿还借款本息、给付律师代理费的诉讼请求予以支持，对华晨房地产公司对于丽红所欠建行鸡西分行借款本息、律师代理费在房屋取得房屋他项权证书并交付建行鸡西分行前承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持；对建行鸡西分行要求对担保房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿的请求，不予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国担保法解释》第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告于丽红于本判决生效之日起七日内向原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行偿还借款本金189777.97元、利息7129.45元（计算至2017年9月25日），2017年9月26日至借款实际清偿之日止的利息，以未偿还借款本金为基数，按年利率8.085%计算，如遇中国人民银行调整基准利率，按调整后的执行利率计算；二、被告于丽红于本判决生效之日起七日内给付原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行律师代理费5950元；三、被告鸡西市华晨房地产开发有限公司在坐落于鸡冠区X路、X队以南X家苑小区X#楼X，建筑面积101.90平方米的住宅办理房屋他项权证并将该证交付原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行前，对被告于丽红所欠原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行上述借款本息、律师代理费承担连带偿还责任；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4364元，减半收取计2182元，由原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行负担11元，被告于丽红、鸡西市华晨房地产开发有限公司连带负担2171元。此款原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行已预付，被告于丽红、鸡西市华晨房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内将此款连带给付原告中国建设银行股份有限公司鸡西分行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审判员  亓百录二〇一七年九月二十六日书记员  邵永秋