河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5061号
上诉人（原审原告）：翟令国，男，1979年4月4日生，汉族，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人：王柯，河南信永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宏威，河南信永律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：马学彬，男，1964年7月25日生，回族，住河南省荥阳市。
被上诉人（原审被告）：张伟超，男，1984年5月14日生，汉族，住河南省尉氏县。
被上诉人（原审被告）：张江超，男，1990年4月8日生，汉族，住河南省尉氏县。
被上诉人（原审被告）：张冬冬，男，1992年2月25日生，汉族，住河南省尉氏县。
原审被告：范余粮，男，1976年3月3日生，汉族，住河南省伊川县。
上诉人翟令国因与被上诉人马学彬、张江超、张伟超、张冬冬、原审被告范余粮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初6059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翟令国于2018年4月10日向本院提交撤回对范余粮上诉的书面申请，本院予以准许。本案现已审理终结。
上诉人翟令国上诉请求：1、撤销原一审判决，改判马学彬、张江超、张伟超、张冬冬连带赔偿翟令国各项损失共计383174元；2、本案一、二审诉讼费用由马学彬、张江超、张伟超、张冬冬承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案中，马学彬将涉案工程发包给张江超、张伟超、张冬冬，其双方系建筑工程施工合同关系，张江超、张伟超、张冬冬将其中吊装楼板工作分包给范余粮，范余粮雇佣翟令国进行施工，施工过程中出现事故，造成翟令国遭受人身损害，本案不应进行赔偿责任划分，马学彬、张江超、张伟超、张冬冬均有过错，故马学彬、张江超、张伟超、张冬冬应对翟令国的损失承担连带赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款、第十一条第二款规定。
被上诉人马学彬辩称：范余粮作为雇主，应当承担翟令国在雇佣活动中受到人身损害的全部赔偿责任，马学彬只应承担20%的连带责任，且马学彬赔偿后可以向范余粮追偿。
被上诉人张江超、张伟超、张冬冬未到庭答辩。
原审被告范余粮未到庭陈述意见。
翟令国的一审诉讼请求：要求马学彬、范余粮、张江超、张伟超、张冬冬赔偿翟令国医疗费70000元、护理费15583.68元、误工费30480元、营养费1680元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金283222.37元、被抚养人生活费93589.65元、鉴定检查费2308元、精神抚慰金50000元、交通费2000元、继续治疗费13142元。
一审法院认定的事实：马学彬将第二、三层民房的加盖工程以包工包料形式承包给了张江超、张伟超、张冬冬。三层主体墙完工后，范余粮的吊车于2016年10月8日在该工地吊装楼板，范余粮让翟令国在三层楼顶负责安放楼板。在上楼板过程中三层楼房主体墙突然倒塌，致翟令国从楼顶摔下受伤。伤后，翟令国被送往荥阳市中医院住院治疗，经诊断为失血性休克、右下肢挫灭伤、左股骨开放性骨折等。同年12月1日翟令国出院。期间发生门诊费用5360元、住院医疗费用101328.29元，二人陪护。经翟令国申请并该院委托，2017年10月17日郑州陇海法医临床司法鉴定所鉴定翟令国骨盆损伤构成十级伤残，左下肢损伤构成十级伤残，右下肢损伤构成六级伤残，出院后误工期240日，出院后护理期60日，出院后营养期30日，后续治疗费13142元。翟令国支出鉴定费用1900元。
另查明：翟令国受伤后，范余粮、马学彬分别给付翟令国款20000元、72072元。翟令国女儿翟安妮2007年5月24日生，儿子翟海涛2009年2月25日生。2016年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为33857元/年，农、林、牧、渔业职工平均工资为34941元/年，农村居民人均纯收入为11697元/年，农村居民人均生活消费支出为8587元/年。
一审法院认为：翟令国到马学彬的在建民房安放楼板是范余粮安排的，故应认定翟令国与范余粮之间存在雇佣关系。但翟令国受伤是在上楼板过程中，房屋主体墙倒塌造成的，张江超、张伟超、张冬冬作为承建方在未取得相应建筑资质的情况下施工，发生安全事故，其应对翟令国的合理损失承担赔偿责任。马学彬将三层民房发包给未取得相应资质或安全条件的张江超、张伟超、张冬冬，发生翟令国受伤的事故，马学彬存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。关于医疗费用106688.29元，有医疗费票据、费用清单及相关病史材料为证，该院予以认定。后续治疗费13142元是必然发生的费用，有鉴定报告为凭，该院予以认定。翟令国住院54天，营养费每天按20元计算，为1080元。经鉴定出院后营养期为30天，出院后营养费为600元。住院伙食补助费每天按50元，为2700元。关于护理费，参照河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，翟令国住院54天，按两人护理计算，住院期间护理费为（33857元/365天×54天×2人）10017.96元。经鉴定出院后护理期为60天，按一人护理计算，出院后护理费为（33857元/365天×60天×1人）5565.53元。翟令国系农村居民，两处伤残十级，一处伤残六级，其残疾赔偿金为（11697元/年×20年×52%）121648.80元。关于翟令国之女翟安妮的生活费，为（8587元/年×8年×52%÷2）17860.96元，翟令国之子翟海涛的生活费，为（8587元/年×10年×52%÷2）22326.20元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知(法发〔2010〕23号)第一条、第四条的规定，翟令国应负担的被扶养人生活费直接计入残疾赔偿金中，统称为残疾赔偿金，故翟令国的残疾赔偿金为161835.96元。关于误工费，参照河南省农、林、牧、渔业职工平均工资计算，翟令国住院54天，出院后误工期经鉴定为240日，故翟令国误工费为（34941元/年÷365天×294天）28144.26元。根据本案情况，交通费该院酌定为1500元。鉴定费1900元，有相关票据为凭，该院予以认定。综上，翟令国各项损失为医疗费106688.29元、后续治疗费13142元、营养费1680元、住院伙食费2700元、护理费15583.49元、误工费28144.26元、残疾赔偿金161835.96元、交通费1500元、鉴定费1900元，共计333174元。张江超、张伟超、张冬冬承担其中的80%，为266539.20元，马学彬承担其中的20%，为66634.80元，根据侵权行为所造成的后果、本地平均生活水平等因素综合考虑，该院酌定张江超、张伟超、张冬冬赔偿翟令国精神抚慰金40000元，马学彬赔偿翟令国精神抚慰金10000元。故张江超、张伟超、张冬冬应赔偿翟令国306539.20元，马学彬赔偿翟令国76634.80元，扣除马学彬已赔偿的72072元，马学彬再赔偿翟令国4562.80元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张江超、张伟超、张冬冬于本判决生效之日起十日内赔偿翟令国损失307355.20元；二、马学彬于本判决生效之日起十日内再赔偿翟令国损失4562.80元；三、驳回翟令国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9441元，马学彬负担1286元，张江超、张伟超、张冬冬负担5143元，翟令国负担3012元。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。本案中，作为雇员的翟令国因涉案在建民房墙体倒塌受伤，其既可以以雇佣关系向雇主范余粮主张赔偿责任，也可以以第三人侵权向承揽人张江超、张伟超、张冬冬主张赔偿责任，就本案形成了法律关系的竞合。一审法院未判令范余粮承担赔偿责任，翟令国上诉后又撤回了对范余粮的上诉，因此可以认定翟令国系选择了向侵权人张江超、张伟超、张冬冬主张赔偿责任。其上诉以上述第十一条第二款的规定要求张江超、张伟超、张冬冬与马学彬承担连带赔偿责任理由不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。依据上述规定，一审法院综合考量涉案房屋的性质、马学彬的选任过失以及张江超、张伟超、张冬冬的自身过失，酌定马学彬承担20%的赔偿责任适当。综上，上诉人翟令国的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7048元，由上诉人翟令国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石红振
审 判 员 马常有
审 判 员 李文兵
二〇一八年四月二十六日
法官助理 高 镭
书 记 员 朱 娆