广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1332号上诉人（原审被告）：清远市威鹏房地产有限公司，住所地：广东省清远市。法定代表人：薛锡洪。委托代理人：陈福，卢映珊，均为广东正肯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎谏容，女，汉族，住广东省广州市白云区。委托代理人：卢威达，广东盈辉律师事务所律师。上诉人清远市威鹏房地产有限公司（以下简称威鹏公司）因与被上诉人黎谏容房屋买卖纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年6月10日，黎谏容（买受人）与威鹏公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，合同约定：买受人向出卖人购买位于清远市清城区北江一路×××号××花园×区×号楼××层××号房屋，建筑面积为241.29平方米（第三条）；每平方米单价为7726.02元，总金额为1481928元（第四条）；买受人采取一次性付款方式支付购房款；出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备”该商品房经建设局工程竣工验收备案”条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用（第八条）；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金（第九条）；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续（第十一条）；合同还约定了其他的权利和义务。合同签订后，黎谏容依约定支付了购房款1481928元，黎谏容称威鹏公司至今没有交付符合合同约定条件的楼房。2015年12月14日，黎谏容向原审法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。原审法院认为，黎谏容提交的《商品房买卖合同》，形式、来源合法，有黎谏容签名、威鹏公司盖章确认，是双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。黎谏容依约将购房款支付给威鹏公司后，威鹏公司应在约定的期限前将符合约定条件的楼房交付给黎谏容，威鹏公司经原审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩的权利，对其至今没有交付楼房的事实，原审法院予以采信。威鹏公司至今没有交付楼房，违反合同约定，存在违约行为，根据黎谏容、威鹏公司双方签订的《商品房买卖合同》中第九条，黎谏容选择继续履行合同，要求威鹏公司从约定交付楼房的期限届满次日（2013年7月1日）起以1481928元为基数按日万分之五支付违约金的请求，合理合法，原审法院予以支持，暂计至2015年11月30日为883天，违约金为654271.21元（1481928元×0.0005×883天）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2016年3月21日作出（2015）清城法源民初字第568号民事判决：清远市威鹏房地产有限公司限于本判决生效之日起十天内支付违约金654271.21元（暂计至2015年11月30日为654271.21元，从2015年12月1日起以1481928元为基数按日万分之五计算至实际交付合同约定的楼房之日止）给黎谏容。本案受理费5190元，由清远市威鹏房地产有限公司负担。宣判后，清远市威鹏房地产有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、改判原审判决第一项违约金为444578.4元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：根据最高人民法院《合同法解释（二）》第二十九条第二项的规定”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”而本案中，一审法院判决上诉人支付的违约金明显过高且已超过30％，是不公平且不合理的。上诉人认为违约金的金额不应超过同地段租金30％。综上所述，申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规相关规定，依法向人民法院申请提出变更以上上诉请求，其余事实和理由与上诉状一致，恳请人民法院予以支持。被上诉人黎谏容口头答辩称：原审判决认定事实清楚，对于上诉人逾期交房的事实本案没有争议，上诉人至今也没有通知被上诉人收楼。对于违约金的计算，合同明确约定双方的违约责任是对等的，而合同版本本身也是由上诉人提供。万分之五违约金并不过高。上诉人提到租金这一块没有任何客观依据，请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、挂号信、2、邮局邮件跟踪查询单，证明上诉人已按合同约定在2015年4月13日寄出收楼通知；2、收楼通知书、收楼须知，证明上诉人已按合同约定发出收楼通知书及收楼须知通知上诉人前来办理收楼手续；4、房屋买卖合同附件四《合同补充协议》，证明非因上诉人的原因导致被上诉人无法收到通知的视为被上诉人已收到邮件并生效；5、竣工验收备案表，证明涉案房屋于2014年7月23日完成竣工验收备案；6、租金评估报告书，证明涉案房屋租金单价范围为每月8－11元每方米。经质证，被上诉人认为不能证实上诉人已履行了通知收楼的义务，同时，对于评估报告，被上诉人则认为该报告已明确本报告非鉴证类报告，不承担任何法律效力，因此，不能作为证据使用。对于《合同补充协议》，被上诉人认为是格式条款，且并没有提示被上诉人。又查明：上诉人提供的《租金评估报告书》第十二条”特别事项说明”中明确”本咨询机构出具的咨询意见书，非鉴证类报告，本咨询报告仅作为委托方内部了解咨询对象租金价格提供参考，不对其他用途负责。本咨询报告不承担任何的法律效力”。另外，二审期间，被上诉人认可挂号信上的地址和电话是其本人的地址和电话。再查明：根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第十条约定：买卖双方来往函件按照买卖合同写明的地址以邮寄方式送给对方；如买受人地址、电话或其他联系方式发生变更，应在变更后5个工作日内书面通知出卖人，否则承担无法及时通知而产生的一切法律后果。出卖人采取挂号信、特快专递及登报等通知方式时无须在通知中加盖公章。通知自送达时起生效，出卖人联系方式变更以当地报纸刊登等通知方式通知买受人，但因对方地址、电话或其他联系方式发生变更等非发送方原因导致无法收到通知的，以通知方发出通知后经过5日视对方收到并生效。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。双方签订的《广东省商品房买卖合同》及合同附件四《合同补充协议》均是在平等自愿、协商一致的情况下签订，内容合法，为有效合同。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：、1涉案违约金的截止日期如何认定。2、双方约定的违约金是否过高，应否予以调整。关于涉案违约金的截止日期如何认定的问题。根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》，上诉人应于2013年6月30日前，将竣工验收合格并符合合同约定的房屋交付被上诉人使用，而上诉人在合同约定的交付时间内并没有将涉案房屋交付被上诉人使用，对此，原审法院认定上诉人的行为构成违约并判令上诉人承担违约责任正确。至于违约金的计算截止日期问题。根据上诉人二审提供《竣工验收备案表》及挂号信证实，涉案房屋已于2014年4月18日竣工验收备案，涉案房屋已达到合同约定的交付条件，且上诉人已于2015年4月13日按合同约定，通过挂号信的方式向被上诉人寄出收楼通知，虽然被上诉人否认收到该收楼通知，但由于二审期间，被上诉人确认上诉人寄出挂号信的地址及联系电话均为其本人的地址和电话，而双方签订的《合同补充协议》第十条明确约定，非发送方原因导致无法收到通知的，以通知方发出通知后经过5日视对方收到并生效。根据该约定，本院认定被上诉人于2015年4月19日将符合合同约定交房条件的房屋交付给被上诉人使用，违约金的计算应截止至2015年4月18日止，共计657天。原审法院认定上诉人逾期交楼的违约天数为883天，属认定事实错误，本院予以纠正。至于双方约定的违约金是否过高，应否予以调整问题。虽然上诉人提供了《租金评估报告书》而主张双方约定的违约金过高而请求本院予以调整，但由于该评估报告是由上诉人单方委托市评估，且该评估报告特别说明为非鉴证类报告，仅作为委托方内部了解咨询对象租金价格提供参考，不对其他用途负责且不承担任何的法律效力，因此，在被上诉人不认可该评估报告的情况下，本院对上诉人提供的《租金评估报告书》不予采信。故上诉人仅凭该评估报告主张双方约定的违约金过高而请求根据最高人民法院《合同法解释（二）》第二十九条第二项的规定予以调整的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。经计算，上诉人应支付给被上诉人的违约金数额为486813.3元（1481928元×0.0005×657天）。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第568号民事判决。二、上诉人清远市威鹏房地产有限公司限于本判决生效之日起十天内支付违约金486813.3元给被上诉人黎谏容。三、驳回被上诉人黎谏容的其他诉讼请求。一审案件受理费5190元，由上诉人清远市威鹏房地产有限公司负担4000元，由被上诉人黎谏容负担1190元。二审案件受理费4445元，由上诉人清远市威鹏房地产有限公司负担3000元，由被上诉人黎谏容负担1445元。本判决为终审判决。审 判 长  巢忠文代理审判员  何 燕代理审判员  何昭敏二〇一六年八月二十六日书 记 员  古 蓉