山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋市法刑终字第137号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王X，男，1981年5月15日出生，汉族，初中文化，山西省高平市人，山西XX有限公司长治分公司驾驶员。因涉嫌职务侵占罪，2013年10月28日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年11月29日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1985年12月31日出生，汉族，初中文化，山西XX有限公司长治分公司驾驶员，山西省高平市人。因涉嫌职务侵占罪，2013年10月28日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年11月14日取保候审。经本院决定2014年4月17日被晋城市公安局北石店分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）秦XX，男，1986年2月16日出生，汉族，初中文化，山西XX有限公司长治分公司驾驶员，山西省高平市人。因涉嫌职务侵占罪，2013年10月28日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年11月14日取保候审。经本院决定2014年4月17日被晋城市公安局北石店分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人尚XX，男，1976年3月19日出生，汉族，初中文化，山西XX有限公司长治分公司驾驶员，山西省高平市人。因涉嫌职务侵占罪，2013年10月28日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年11月29日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人缑XX，男，1968年11月20日出生，汉族，初中文化，个体经营煤球厂，山西省高平市人。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2013年10月28日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年11月14日转为取保候审。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院指控被告人尚XX、王X、王XX、秦XX犯职务侵占罪、被告人缑XX犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一四年四月十八日作出（2014）城刑初字第98号刑事判决，宣判后，原审被告人王X、王XX、秦XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：被告人尚XX、王X、王XX、秦XX系山西XX有限公司长治分公司司机。2013年3月被告人尚XX、王X与被告人缑XX协商，将其及被告人王XX、秦XX所拉3号混煤在被告人缑XX经营的煤球厂卸下部分混煤换成矸石，将所卸的3号混煤卖给缑XX。经被告人缑XX同意后，被告人尚XX、王X、王XX、秦XX于2013年3月至10月期间，在利用其驾驶货运车辆从晋煤集团长平煤矿将混煤拉至该集团王台铺煤矿途中，多次将自己所拉3号混煤拉至高平市店上村缑XX的煤球厂内，由缑XX安排其煤球厂铲车司机将部分3号混煤换成矸石，后四被告人再运至王台铺煤矿。期间，四被告人尚XX、王X、王XX、秦XX累计在缑XX的煤球厂换混煤100吨，每吨以180元的价格卖给缑XX，非法获利18000元，该款由四被告人尚XX、王X、王XX、秦XX均分。
2013年10月27日凌晨1时许，被告人尚XX、王X两人各自驾驶货车，在缑XX的煤球厂各换矸石4吨。后凌晨2时许二被告人驾车到晋煤集团王台铺煤矿卸煤时被验收人员发现混煤中掺有矸石。此时，被告人王XX、秦XX各自驾驶货车在缑XX的煤球厂部分混煤换成矸石，正在前往王台铺煤矿途中。尚XX、王X被验收人员发现后电话通知王XX、秦XX已经被发现。王XX、秦XX随即驾驶车辆返回缑XX的煤球厂又将矸石换成混煤运往王台铺煤矿。
经晋城市价格认证中心鉴定：该108吨3号混煤价值共计54000元。破案后，五被告人亲属共同退赔山西长平煤业有限责任公司损失69000元。
以上犯罪事实公诉机关当庭出示的证据有：
一、书证、物证
（1）公安机关出具的到案经过，证实2013年10月27日凌晨，犯罪嫌疑人尚XX、王X在运输混煤时被工作人员发现掺有矸石，后被带回调查；次日，犯罪嫌疑人王XX、秦XX、缑XX经公安人员电话联系后到公安机关投案。
（2）山西长平煤业有限责任公司王台铺煤矿洗煤厂煤质化验报告单，证实所拉3号混煤经化验含有灰分分别是70.87%、74.23%。
（3）五被告人家属退赔赃款申请，证实退赔山西长平煤业有限责任公司保卫科69000元煤款。
（4）领条，证实山西长平煤业有限责任公司保卫科王XA领到尚XX、王X、王XX、秦XX、缑XX家属退赔的69000元煤款。
（5）劳动合同书，证实山西XX有限公司与尚XX、王X、王XX、秦XX所签订的劳动合同。
（6）山西XX有限公司司机单车任务表及行车记录，证实尚XX、王X、王XX、秦XX驾驶的车辆每车的吨位数量及行车情况。
（7）户籍证明，证实被告人尚XX、王X、王XX、秦XX、缑XX的个人基本情况。
二、照片说明，证实被告人尚XX、王X指认倾倒下掺有矸石的混煤。
三、证人证言
李XX的证言，证实从今年5、6月份，老板缑XX让其给四个长平煤矿拉煤的司机把车上的混煤换成矸石，他们四人来过四、五次，四人大约每次换16吨左右的矸石，有一次是三个司机换，剩余的都是四司机一起来换矸石，中间有段时间没有来过。最近两次是10月25日给他们四人换过16吨矸石。10月27日给他们又换了16吨矸石后被发现，后面的两个车返回来又把换的矸石重新换成混煤。
王XB的证言，证实10月27日凌晨，铲车司机李XA发现两个拉煤车里掺有矸石并向其汇报。随后，其带着司机到王台铺派出所报警。
李XA的证言，证实10月27日凌晨，其发现两个拉煤车里掺有矸石并向调度室王XB汇报。经化验后确实有问题，煤里面掺有矸石。随后，将两司机送到王台铺派出所。
四、鉴定意见书
晋城市价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定意见书，证实涉案的3号混煤每吨价格500元。
五、被告人供述：
（1）被告人尚XX的供述，证实其和王X、王XX、秦XX在山西XX有限公司一起上班。其和王X一起到高平市北环路一煤球厂看到有铲车、磅房后便找老板说：“我们是长平煤矿的司机，想在你这里把车上的煤换些矸石，和我们运输中的煤的重量一样就行”，老板同意后答应每吨给我们180元钱。2013年3月至10月25日，我们在运输途中将煤换成矸石，每人平分了至少4500元的煤款。2013年10月27日凌晨，其和王X在运输途中每人将煤换了4吨矸石后被工作人员发现，其赶紧打电话通知了王XX、秦XX让他们把掺有的矸石重新换成煤。
（2）被告人王X的供述，证实其和尚XX到高平市店上村找到老板说：“我们想把运输途中的煤换成部分矸石，看是否安全”，那老板说能换，并和我们商量好每吨价格是180元。随后，其和尚XX、王XX、秦XX就多次到该煤球厂将煤换成矸石，从中每人至少获利4500元。2013年10月27日凌晨，其和尚XX在运输途中每人将煤换了4吨矸石后被工作人员发现，后赶紧打电话通知了王XX、秦XX让他们把掺有的矸石重新换成煤。
（3）被告人王XX的供述，证实我们事先和高平市北环路一煤球厂老板商量好我们在运输途中给他的煤厂倒多少混煤，他给我们车上装多少矸石，并每吨支付我们180元钱。截止2013年10月25日，其和尚XX、王X、秦XX多次到该煤厂将混煤换成矸石，每人至少分4500元钱。2013年10月27日凌晨，其和秦XX把煤换成矸石后准备往王台铺运输时，接到他们三人的电话说王X在卸煤时被查出了问题，其赶紧又将换好的矸石重新换成混煤。
（4）被告人秦XX的供述，证实我们事先和高平市北环路一煤球厂老板商量好我们在运输途中给他的煤厂倒多少混煤，他给我们车上装多少矸石，并每吨支付我们180元钱。截止2013年10月25日，其和尚XX、王X、王XX多次到该煤厂将混煤换成矸石，每人至少分4500元钱。2013年10月27日凌晨，尚XX、王X先将煤换成矸石走了，其和王XX把煤换成矸石后准备往王台铺运输时，接到王X的电话说他在卸煤时被查出了问题，其赶紧又将换好的矸石重新换成混煤。
（5）被告人缑XX的供述，证实2013年春天的时候，有四个长平煤矿的司机到其的煤球厂说：“想把运输途中的3号混煤换成矸石后把混煤卖给其，”其答应给他们每吨180元的钱。期间，换煤给了他们四人至少15000元钱。2013年10月25日，他们四人又在煤球厂换了14吨矸石，其给了他们3000元钱。10月27日，他们四人又在其的煤球厂将混煤换了矸石，后有人打电话说前两个车被人发现煤中掺有矸石，要求我们把后两个车换有的矸石重新换成混煤。
以上证据经当庭质证，被告人尚XX、王X、王XX、秦XX、缑XX无异议，本院予以确认。
原判认为：被告人尚XX、王X、王XX、秦XX身为山西XX有限公司长治分公司驾驶员，经预谋后，与缑XX勾结将运输中的部分3号混煤多次偷卖于缑XX，然后掺入矸石拉至王台铺煤矿交煤，五被告人侵占价值较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控五被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但将事先有通谋，多次低价收购的共犯被告人缑XX定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪不当，应予纠正。被告人尚XX、王X、王XX、秦XX系有组织、有预谋后各自独立实施侵占行为的共同犯罪，依照刑法罪行相适应原则，四被告人应按各自实施侵占价值、非法获利承担刑事责任，侵占总价值作为从重情节处罚。被告人缑XX是本案侵占总价值的共犯，应对侵占总额承担刑事责任。但被告人缑XX在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人尚XX、王X、王XX、秦XX、缑XX亲属能积极退赔所造成的损失，可以酌情从轻处罚。被告人尚XX、王X在被查获后，主动坦白公安机关尚未掌握的同种犯罪事实，可从轻处罚。被告人王XX、秦XX、缑XX归案后认罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人尚XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人尚XX的刑期自2013年10月28日起至2014年10月27日止。）二、被告人王X犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王X的刑期自2013年10月28日起至2014年10月27日止。）三、被告人王XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王XX的刑期自2014年4月17日起至2015年3月29日止。）四、被告人秦XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人秦XX的刑期自2014年4月17日起至2015年3月29日止。）五、被告人缑XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）六、被告人尚XX、王X、王XX、秦XX每人违法所得的4500元予以追缴；被告人缑XX违法所得的34560元予以没收。
原审被告人王X上诉理由：原判量刑重。
原审被告人王XX上诉理由：其犯罪情节较轻，有悔罪表现，原判量刑重。
原审被告人秦XX上诉理由：其犯罪情节较轻，有悔罪表现，原判量刑重。
二审审理查明的事实和证据：
原判认定基本事实清楚，证据确实充分，另查明，晋城市公安北石店分局出具的到案经过证明，原审被告人王XX、秦XX、缑XX供述证明，原审被告人王XX、秦XX、缑XX经电话联系后，主动到公安机关投案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。原审被告人王XX、秦XX、缑XX主动投案后，并能如实供述全部犯罪事实。依法应当认定为投案自首。原审被告人王XX、秦XX于2013年10月27日凌晨一时许，各驾车到原审被告人缑XX煤球厂用4吨混煤换成矸石后，往王台铺煤矿途中，原审被告人尚XX、王X被验收人发现后，电话通知了原审被告人王XX、秦XX，原审被告人王XX、秦XX随即驾车返回缑XX煤球厂又将矸石换成混煤运往王台铺煤矿。原审被告人王XX、秦XX由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。
本院认为，原审被告人尚XX、王X、王XX、秦XX身为山西XX有限公司长治分公司驾驶员，经预谋后，与原审被告人缑XX勾结，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物占为己有，其行为均构成职务侵占罪。系共同犯罪，在共同犯罪原审被告人尚XX、王X先和原审被告人缑XX协商后，又和原审被告人王XX、秦XX预谋后共同作案，虽不能区分主从犯，但原审被告人尚XX、王X提起犯意，积极协商，所起的作用相对比原审被告人王XX、秦XX、缑XX作用大。对原审被告人王XX、秦XX、缑XX应酌情从轻处罚，原审被告人王XX、秦XX犯罪未遂一次，依法可以从轻处罚。原审被告人王XX、秦XX、缑XX有投案自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人王XX、秦XX二审期间主动递交了悔过书，能认罪悔罪。各原审被告人案发后亲属能积极退赔所造成的损失，可酌情从轻处罚。根据原审被告人王XX、秦XX的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原判对原审被告人尚XX、王X、缑XX的量刑适当，应予维持。原审被告人王X上诉所提原判量刑重的理由于法无据，不能成立。原审被告人王XX、秦XX上诉所提其犯罪情节较轻，有悔罪表现，原判量刑重的理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
维持晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第98号刑事判决第（一）项，即被告人尚XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2013年10月28日起至2014年10月27日止）
二、维持晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第98号刑事判决第（二）项，即被告人王X犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2013年10月28日起至2014年10月27日止）
三、维持晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第98号刑事判决第（五）项，即被告人缑XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、撤销晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第98号刑事判决第（三）项，即被告人王XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
五、上诉人（原审被告人）王XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
六、撤销晋城市城区人民法院（2014）第98号刑事判决第（四）项，即被告人秦XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
七、上诉人（原审被告人）秦XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
八、撤销晋城市城区人民法院（2014）城刑初字第98号刑事判决，即被告人尚XX、王X、王XX、秦XX每人违法所得4500元予以追缴；被告人缑XX违法所得34560元予以没收。
九、原审被告人尚XX、王X、王XX、秦XX、缑XX退赔山西长平煤业有限责任公司经济损失69000元，返还山西长平煤业有限责任公司。原审被告人尚XX、王X、王XX、秦XX每人违法所得的4500元予以追缴；原审被告人缑XX违法所得34560元予以没收，一并上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一四年六月三日
书记员 郭红霞