安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00045号
抗诉机关安徽省淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1977年3月14日出生于安徽省淮北市，汉族，大学文化，2008年8月26日任淮北市城市管理监察支队规划中队中队长。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2014年6月4日被淮北市烈山区人民检察院决定刑事拘留，同日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年6月20日被淮北市烈山区人民检察院取保候审。2015年7月8日被本院取保候审。
辩护人莫海鹰，安徽亚星律师事务所律师。
原审被告人任某纯，男，1976年11月11日出生于安徽省淮北市，身份证号码3406031976********，汉族，大学文化，2008年5月至2009年11月任淮北市城市建设监察支队建筑市场监察大队二中队中队长，2009年11月至2012年任淮北市城市建设监察支队建筑市场监察大队队员。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2014年5月15日被淮北市烈山区人民检察院决定刑事拘留，次日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年5月30日被淮北市烈山区人民检察院取保候审。2015年7月8日被本院取保候审。
辩护人高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人孙某、任某纯犯玩忽职守罪一案，于2015年1月6日作出（2014）烈刑初字第00098号刑事判决。宣判后，淮北市烈山区人民检察院提出抗诉，孙某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员任雪红、况作恒出庭履行职务，上诉人孙某及其辩护人莫海鹰、原审被告人任某纯及其辩护人高立胜到庭参加诉讼。期间，淮北市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审法院查明：
一、被告人孙某玩忽职守事实
被告人孙某于2003年4月至2008年7月在淮北市城市管理监察支队二大队六中队任中队长；2008年8月任淮北市城市管理监察支队规划中队中队长（以下简称市城管支队规划中队）。市城管支队规划中队职责：负责城市规划区内违法建筑的查处工作、负责所属三区违法建设案件的移交和督办工作、完成上级交办的其他工作。
（一）2008年4月25日，时任市城管支队规划中队中队长况某峰带领队员在淮北市相山区渠沟路巡查时，发现孟某新在未办理规划许可证的情况下，以淮北市相山区曲阳街道办事处渠沟社区居民委员会名义在渠沟路19号建设1#、2#两栋住宅楼，遂于当日下发了责令限期改正通知书，责令其停止建设。后况某峰于2008年5月8日、5月12日、5月14日、6月23日多次带队员对该处违法建筑进行强制拆除。同年8月26日，被告人孙某接任市城管支队规划中队中队长职务，孟某新违法建设的两栋住宅楼已分别建至五层、一层。孙某先后责令孟某新停止施工、写保证书，在发现孟某新继续施工后，曾组织人员于2008年9月18日、9月30日对上述违法建筑进行部分拆除，后未再对该处违法建筑采取任何控制、拆除措施。随着对上述违法建筑查处力度的减小，致使该两栋违法建筑于2009年初主体建设完工。
（二）2008年10月，丁某辉（已死亡）和梁某遵在未办理规划许可证、国有土地使用证、施工许可证等建设审批手续的情况下，以淮北市相山区三堤口街道办事处虎山北路社区居民委员会名义在相山区濉溪中路150号违法建设9#、10#两栋住宅楼。被告人孙某在带领队员巡查中发现此处违法建筑后，误认为虎山社区不属于市城管支队规划中队管理辖区，没有履行巡查、控制和拆除违法建筑等监管职责，致使该两栋违法建筑于2008年底主体工程建设完工。
二、被告人任某纯玩忽职守事实
被告人任某纯于2007年至2008年在淮北市城市建设监察支队市政中队任队员；2008年5月至2009年11月任淮北市建筑市场监察大队二中队中队长（以下简称市城建支队监察大队二中队），2009年11月至2012年任淮北市建筑市场监察大队队员，2012年任淮北市市政园林监察大队大队长。市城建支队二中队的职责：根据淮北市城乡建设委员会的委托授权对相山区主城区范围内未办理建筑工程施工许可证的违法建筑行为进行监察。辖区为相山路以西，202省道以东，南至与濉溪县交界。
（一）2008年5月15日，时任市城建支队监察大队二中队的中队长郑某亮在淮北市相山区渠沟路巡查时，发现孟某新在未办理规划许可证、施工许可证等建设审批手续的情况下，以淮北市相山区曲阳街道办事处渠沟社区居民委员会名义在渠沟路19号违法建设1#、2#两栋住宅楼，遂责令孟某新停止施工并告知其在补办相关建设手续后方可施工。同年5月26日，被告人任某纯接任市城建支队监察大队二中队中队长职务后，因疏于巡查，致使上述违法建筑中的南侧住宅楼主体工程于2008年9月接近完工。后任某纯在得知此违法建筑没有办理规划许可证、施工许可证、国有土地使用证，仅口头责令孟某新停工，之后再未对此处违法建筑进行控制和拆除措施，也未将此处违法建筑的情况通报给市城管支队规划中队。
（二）2008年10月，丁某辉（已死亡）和梁某遵在未办理规划许可证、国有土地使用权证、施工许可证等建设审批手续的情况下，以淮北市相山区三堤口街道办事处虎山北路社区居民委员会名义在淮北市相山区濉溪中路150号建设9#、10#两栋住宅楼。被告人任某纯在任市城建支队监察大队二中队中队长期间，从未对此处违法建筑进行过巡查，也未有履行拆除违法建筑等监管职责，致使该两栋违法建筑于2008年底主体工程建设完工。
2010年上半年，丁某辉伪造了上述四栋楼的规划许可证、国有土地使用权证等建设审批手续，通过向淮北市房地产管理局工作人员曹桂陆（已判刑）行贿的方式，以“淮北市相山区曲阳街道办事处渠沟社区居民委员会”、“淮北市相山区三堤口街道办事处虎山北路社区居民委员会”的名义办理了四栋楼的总房地产权证。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人孙某身份证明材料：孙某于2003年4月至2008年7月在淮北市城市管理监察支队二大队六中队任中队长，2008年8月至今任淮北市城市管理监察支队规划中队中队长。
2、被告人任某纯身份证明材料：任某纯于2007年至2008年在淮北市城市建设监察支队市政中队任队员；2008年5月至2009年11月任淮北市建筑市场监察大队二中队中队长，2009年11月至2012年任淮北市建筑市场监察大队队员。
3、淮北市人民政府办公室淮政办（2002）96号《关于印发淮北市建设委员会职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》、淮北市机构编制委员会办公室淮编办（2003）17号《关于淮北市城建管理监察大队更名的通知》、机构登记表、工作任务及职责范围、建设行政处罚委托书：淮北市城市建设管理监察大队于2003年5月7日更名为淮北市城市建设监察支队，协助城市规划管理部门对违章建筑、非法占地单位或个人进行检查、登记和处罚，对违章建筑依法强制拆除。中队负责城市规划区域内违法建设行为的查处工作。市城建支队监察大队二中队负责相山路以西的城市规划区管理。淮北市建委将2006年12月30日至2013年1月21日的违法建设行政处罚权委托给淮北市城市建设监察大队、监察支队。
4、安徽省人民政府法制办公室皖府法（2003）27号文件《关于在淮北市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《安徽省城市规划管理暂行办法》：2003年4月29日，安徽省人民政府法制办公室同意淮北市开展相对集中行政处罚权，由淮北市行政执法局行使包括城市规划管理方面规定的行政处罚权。2006年3月1日施行的《安徽省城市规划管理暂行办法》第35条规定：“严重影响城市规划的违法建筑，城市规划行政主管部门应当依法责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，不得以罚款或者补办手续代替。”
5、淮北市机构编制委员会淮编（2005）35号文件《关于在市市容管理局加挂市城市管理行政执法局牌子的通知》、淮编（2009）12号文件《关于三区城市管理行政执法机构设置等问题的批复》、安徽省实施《中华人民共和国城市规划法》办法、淮北市人民政府第54号《违法建设处置专题会议纪要》、淮北市人民政府办公室淮政办（2002）96号《关于印发淮北市建设委员会职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》、淮北市机构编制委员会办公室淮编办（2003）17号《关于淮北市城建管理监察大队更名的通知》、机构登记表、工作任务及职责范围、建设行政处罚委托书：2005年9月19日，淮北市机构编制委员会同意在淮北市市容管理局加挂城市管理行政执法局的牌子，增加行使城市规划管理方面的行政处罚权。2009年5月15日，淮北市机构编制委员会同意在三区市容管理局加挂区城市管理行政执法局牌子，行使城乡规划管理方面的行政处罚权。
6、淮北市相山区城市管理监察大队查处分工情况汇报、查处违法建设联系函、会议记录：在2008年4月25日淮北市城管支队月例会上，孟某华支队长就近期发现的几处违法建筑的查处权责作出明确分工，虎山北路亿嘉园工地和渠沟路酒精厂对面孟某新的工地由市城管支队规划中队负责立案调查，支队一大队和区城管大队规划中队予以配合。后淮北市城管执法局函告市国土局，要求国土局于2009年3月1日将14宗违法建设的最终意见反馈，待汇总后报市政府。
7、淮北市城市管理行政执法卷宗：2008年4月25日，淮北市城市管理行政执法局向孟某新发出淮城执责字（2008）611025号责令限期改正通知书，责令其停止建设。2008年5月8日、5月14日、6月26日执法人员对孟某新的违法建筑进行了拆除。孙某接任市城管支队规划中队中队长后，该队分别于2008年9月19日、9月21日、10月2日对孟某新作了询问笔录。
8、淮北市城建监察支队巡查日报表：2008年5月4日、15日，郑某亮任市城建支队二中队队长时，巡查发现渠沟路鑫利开发公司无证施工，采取措施为责令停工，补办许可证。2008年6月19日，任某纯任城建监察支队二中队中队长时，巡查发现渠沟路天元坊建承建天元家属楼，现已开工，施工许可证暂未办理。采取措施一栏为空白。
9、孟某新、丁某辉伪造的淮北市相山区渠沟路19号1#、2#渠沟社区居民委员会、相山区濉溪中路150号虎山北路社区9#、10#虎山社区四处房屋的产权档：载明孟某新、丁某辉等人伪造了相关材料办理了上述四处房屋的房地产权证。
10、淮北市相山区曲阳办事处、相山区三堤口街道办事处虎山北路社区居民委员会出具的证明、说明及关于相山区渠沟路19号1#、2#楼的建设审批手续、相山区虎山北路社区9#、10#楼建设审批手续等资料：载明淮北市相山区曲阳办事处渠沟路19号1#、2#住宅楼产权不属于渠沟社区，该社区未办理过该楼的使用权证。淮北市相山区三堤口街道办事处虎山北路社区未参与建设濉溪中路150号虎山社区住宅楼9#、10#的开发基建项目，未出具相关手续，也未办理淮转国用（2002）字第39号国有土地使用权证。
11、安徽省淮北市相山区人民法院刑事判决书：载明2010年上半年，孟某新、梁某遵、丁某辉伪造了相关材料，通过行贿手段办理了淮北市相山区渠沟路19号1#、2#、淮北市相山区濉溪中路150号虎山社区住宅楼9#、10#楼的房地产权证。
12、淮北市城市管理监察支队、淮北市城市建设监察支队出具的情况说明：市城管支队规划中队的主要职责及淮北市相山区曲阳街道办事处渠沟路19号1#、2#孟某新违法建设的两栋住宅楼、淮北市相山区三堤口街道办事处濉溪中路150号9#、10#梁某遵违法建设的两栋住宅楼均属于市城管支队规划中队及市城建支队监察大队二中队的日常巡查范围。
13、淮北市公安局烈山分局出具的证明，载明经查询公安网全国违法犯罪人员信息库，未发现被告人孙某、任某纯有犯罪记录。
14、安徽省淮北市烈山区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过：载明2014年5月15日、6月4日，该局电话通知任某纯、孙某接受调查，任某纯、孙某到案后如实供述了涉嫌玩忽职守的犯罪事实。
15、视听资料同步录音录像光盘六张：证明侦查程序合法。
16、证人孟某新的证言：2008年初，其与丁某辉在淮北市相山区曲阳办事处渠沟社区酒精厂对面，没有办理建设审批手续，以渠沟社区居民委员会的名义建设鑫利小区1#、2#两栋楼。2008年4、5月份，市城管支队规划中队中队长况某峰带队到施工场地下发了责令限期改正通知书，并告知其在办理规划许可证后才可以继续施工。同年8、9月份，孙某任规划中队中队长，孙某让其写了保证书并责令停止施工，给其做了问话笔录。2008年底，两栋楼主体完工后，规划中队执法人员就没有到现场拆除过。2008年5月，鑫利小区两栋楼正在建设过程中，淮北市城建监察支队执法人员到施工场地检查时，发现未办理施工许可证，就给其开了一个责令停工的手续。之后，执法人员没再来查处过。2008年下半年，梁某遵和丁某辉在淮北市面粉厂北侧以虎山北路居民委员会名义开发的两栋楼也没有经过相关部门审批。2009年底或2010年初，丁某辉找人伪造了上述四栋楼的相关手续办理了总产权证。
17、证人梁某遵的证言：2008年8月，丁某辉没有办理相关建设审批手续就在淮北市面粉厂北边以虎山北路社区居委会名义开发了两栋楼，其是施工方，在建设期间没有相关监管部门检查。丁某辉没有缴纳土地出让金，2013年淮北市国土局调查时，因丁某辉去世，就没有处罚。
18、证人况某峰的证言：2005年10月至2008年8月，其任淮北市城管支队规划中队队长。淮北市相山区曲阳办事处渠沟社区属于市城管支队规划中队的日常巡查范围。2008年4月份，孟某华支队长在支队例会上将孟某新违法建筑情况交市城管支队规划中队查处，其他大队和相山区城管大队配合。2008年9月，孙某接任市城管支队规划中队队长时，其对孙某说继续查处孟某新的违法建筑。在支队每月例会上，孟某华支队长、牛某副支队长都安排过孙某继续查处孟某新违法建设住宅楼的案件。相山区三堤口办事处虎山社区是规划中队巡查范围，在其任规划中队队长时没有发现梁某遵和丁某辉在虎山北路社区建设的两栋楼，上述地点的违法建筑如果认真巡查，应该能够发现
19、证人牛某的证言：2005年8月，市城管监察支队成立了规划中队。2008年4月，孟某华支队长召开协调会，决定由规划中队对孟某新在渠沟路酒精厂对面建设的商住楼进行立案查处。同年9月初，孙某接替况某峰任规划中队队长后，到现场责令停止施工，并让孟某新写了保证书。之后，规划中队就没有继续进行查处。在查处这两栋楼期间，市城建监察支队没有通过书面或电话将上述违章建筑的线索通报给市城管监察支队。濉溪中路150号虎山北路社区属于规划中队巡查区域，规划中队没有发现或查处过梁某遵和丁某辉在该处的违法建筑。
20、证人孟某华的证言：淮北市相山区曲阳办事处渠沟路渠沟社区属于规划中队的巡查范围。2008年9、10月份，孙某接任规划中队中队长后，其多次安排孙某严加控制孟某新违法建设的情况，加强巡查力度，发现有违法建设情况及时控制。孙某曾对其说让孟某新写了保证书。规划中队巡查时，孟某新就停工，不巡查时就建设。期间，市城建支队没有将该处违法建筑的线索通报。
21、证人许某江的证言：其于2007年10月至2010年5月任淮北市相山区城管大队队长。2008年4月25日，淮北市城管支队召开月例会，孟某华支队长将孟某新在渠沟路酒精厂对面违法建设一案交给市城管支队规划中队负责立案调查。2009年5月，市编办文件划分主次干道的辖区后，孟某华没有将上述违法建筑的查处工作交给相山区城管大队，其他人也没有安排相山区城管大队负责此处违法建筑的查处工作。淮北市相山区三堤口办事处虎山北路社区属于市城管支队规划中队的巡查范围，他们也巡查过。
22、证人孟某的证言：其于2006年至2010年4月任淮北市相山区城管大队规划中队队长。市城管支队没有将渠沟酒精厂对面的违法建筑移交给相山区城管大队进行查处。淮北市相山区三堤口办事处虎山北路社区属于淮北市城管支队规划中队巡查范围。
23、证人黄某某、杨某光、李某的证言：三人均系淮北市城管支队规划中队队员。规划中队查处无规划许可证的违法建筑。2008年8、9月份，孙某任规划中队队长时，让孟某新写了保证书并做了笔录，也进行过部分拆除。后来巡查的次数少了，力度也没有以前那么大了。淮北市相山区三堤口办事处虎山北路社区市面粉厂北侧属于市城管支队规划中队巡查范围，规划中队队员也去巡查过。
24、证人郑某亮的证言：其于2007年7月至2008年5月26日任淮北市城市建设监察支队建筑市场监察大队二中队队长，对于没有施工许可证的，责令停工，对继续施工的依法应当拆除。2008年5月4日，其带队巡查时，在渠沟路发现孟某新违法建设，其责令停止施工，告知办理相关手续后方可施工。2008年5月26日，因工作调整，其将孟某新在渠沟路建设违法建设的情况，向任某纯进行了交接。
25、证人孟某方的证言：其于2004年至2008年7月任淮北市城市建设监察支队支队长。城建支队根据淮北市建委的委托进行执法，以市建委的名义查处无施工许可证等方面的违法行为。2008年5、6月份，任某纯接任该支队下辖的监察大队二中队中队长后，其安排过任某纯加强巡查孟某新违法建设情况，继续督促孟某新办理手续，任某纯有没有及时去巡查就不知道了。淮北市相山区三堤口办事处属于二中队的辖区
26、证人张某的证言：其于2007年至2009年底在淮北市城建支队二中队工作。相山区曲阳街道办事处渠沟社区属于市城建支队监察大队二中队的辖区。任某纯任中队长后到渠沟路巡查时，发现孟某新的违法建筑，就责令施工人员停止施工。二中队没有发现和查处过梁某遵、丁某辉在相山区濉溪中路150号市面粉厂北侧建设的两栋楼。
27、证人孟某民的证言：其于2008年7、8月份至2009年11月任市城建监察支队副支队长，主持工作。对于没有规划许可证的违法建筑，一方面责令停工，一方面先电话通知城管支队，再送达一份书面通知，书面通知按要求要留存底根。在开例会的时候，该支队监察大队二中队中队长任某纯曾给其汇报说，在相山区渠沟路沿街有一栋违法建筑，没有规划许可证、施工许可证，其说应通报给市城管监察支队。其不清楚任某纯如何通报的。二中队是否发现并查处过梁某遵、丁某辉在濉溪中路150号市面粉厂北侧建设的两栋楼，应以该队的巡查日报表、周报表和会议记录为准。
28、证人丁某礼的证言：其系市城建监察支队出纳会计。2009年2月，孟某民支队长安排其负责向企业收取自备水源井污水处理费，让任某纯配合工作。孟某民没有明确说过任某纯今后不用查处施工许可证、装饰装修许可证等工作。
29、被告人孙某、任某纯对上述犯罪事实予以供认。
原审法院认为：被告人孙某、任某纯身为国家行政执法机关工作人员，在查处违法建筑过程中，没有认真履行监管或通报职责，未采取有效措施控制、拆除违法建筑，致使违法建筑工程完工，至今无法拆除，造成恶劣社会影响，二被告人行为已构成玩忽职守罪。涉案的国有土地出让金103万元的追缴与二被告人的玩忽职守行为无刑法上的因果关系，故对公诉机关的该项指控内容予以纠正。案发后，被告人孙某、任某纯主动到侦查机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，且犯罪较轻，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项之规定，认定被告人孙某、任某纯犯玩忽职守罪，均免予刑事处罚。
淮北市烈山区人民检察院抗诉提出：原判认定国有土地出让金损失和被告人孙某、任某纯的行为无刑法上的因果关系不当，因被告人孙某、任某纯的玩忽职守行为造成国有土地出让金103万元至案发时无法追缴的严重后果，社会影响恶劣，对二被告人免予刑事处罚显属量刑畸轻。并提交了：上访情况登记表、今日访情、淮北市信访局关于鑫利小区居民信访事项协调办理情况的说明、淮北市信访局交办淮北市检察院关于刘红侠等业主信访事项的函、安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定报告等证据，用于证实刘红侠等信访人居住的鑫利小区系本应拆除的违法建筑，恒大雅苑小区属于正常依法规划的小区，涉案违法建筑鑫利小区未予及时拆除给社会造成恶劣影响。
孙某上诉提出：原判将虎山北路两栋违法建筑查处不力的责任归责于其属认定事实错误。
其辩护人提出孙某的行为不构成玩忽职守罪。并提交了：
1、淮北市城市管理监察支队给淮北市行政执法局“关于查处虎山北路居委会西100米处违法建设的回复”及“责令限期改正通知书”
2、淮北市城管行政执法局给淮北市规划局“关于查处虎山北路居委会西100米处违法建设的复函”
以上二份证据用于证实在孙某就任之前，虎山北路违法建筑就已立案查处，并未交由淮北市城管支队规划中队，不属于孙某的责任。
本院经审理查明孙某、任某纯玩忽职守的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证，质证，合法有效，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人孙某、原审被告人任某纯系行政机关执法人员，对违法建筑具有监管、查处或通报职责，但没有认真履行，未采取有效措施控制、拆除违法建筑，致使违法建筑完工，至今无法拆除，造成恶劣社会影响，二人的行为均已构成玩忽职守罪。孙某的辩护人提出孙某无罪的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。对孙某及其辩护人关于虎山北路二栋违法建筑的查处责任不是市城管支队规划中队的职责，孙某对此不应当承担刑事责任的上诉理由、辩护意见，经查，证人牛某、黄某某、杨某光、李某证言、相关书证及孙某的供述相互印证，证实淮北市相山区三堤口办事处虎山北路社区属于市城管支队规划中队巡查的范围，孙某身为执法人员，主观认为上述违法建筑不属于自己管辖的区域属于认识错误，其没有核实也没有履行监管和查处职责，并导致违法建筑的建成，应对此承担刑事责任，故此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。对抗诉机关关于原判认定国有土地出让金损失和被告人的行为无刑法上的因果关系不当，孙某、任某纯的玩忽职守行为造成了国有土地出让金103万元至案发时无法追缴的严重后果，社会影响恶劣，原判对孙某、任某纯量刑畸轻的抗诉意见，经查，孙某、任某纯不具有收取或追缴国有土地出让金的职责和义务，原判认定涉案国有土地出让金103万元的追缴与孙某、任某纯的玩忽职守行为无刑法上的因果关系适当，孙某、任某纯的行为造成恶劣社会影响的情节原判已经认定，鉴于孙某、任某纯系过失犯罪，具有自首情节，原判对其二人免予刑事处罚并无不当，故此抗诉意见不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永广
审 判 员 柏 莉
代理审判员 朱 磊
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；