浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑三终字第213号
原公诉机关浙江省衢州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴明月，无业。2010年8月19日因犯故意毁坏财物罪被判处拘役三个月，缓刑五个月；2011年3月24日因在缓刑考验期限内犯寻衅滋事罪被决定执行有期徒刑二年三个月、拘役三个月，2012年12月19日刑满释放。2014年10月30日因本案被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押浙江省龙游县看守所。
上诉人（原审被告人）王栋，无业。2015年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押浙江省龙游县看守所。
浙江省衢州市中级人民法院审理衢州市人民检察院指控被告人吴明月犯故意杀人罪、开设赌场罪、故意伤害罪，被告人王栋犯故意杀人罪、开设赌场罪一案，于2015年11月20日作出（2015）浙衢刑一初字第16号刑事判决。宣判后，吴明月、王栋不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场事实
2013年9月初以来，程某伙同梁英平（另案处理，均已判决）、范素仁（另案处理）等人在浙江省遂昌县、武义县、龙游县等地开设赌场，召集他人以“筒子对”的方式赌博，从中抽头渔利，平均每天参赌人员达20人次以上。被告人吴明月、王栋及顾中成（另案处理）明知程某等人开设赌场，仍先后受雇为赌场护场。其中，吴明月共护场20余次，非法获利20000余元，王栋共护场4次，非法获利2000余元。
（二）故意杀人事实
程某在龙游县开设赌场期间，被害人叶某（男，殁年26岁）经常到赌场收取保护费。2013年10月，叶某因纠纷带人冲击了程某开设的赌场，后经他人调解平息，被告人吴明月因此对叶某心生不满。同年12月30日下午1时许，吴明月在程某开设在龙游县龙洲街道项庄村梨山上的赌场外看到叶某，遂指使被告人王栋和顾中成一同教训叶某。王栋首先上前持刀挥砍叶某，叶某被砍后往山下逃避，吴明月与顾中成随后也一同持刀追砍叶某。叶某在逃避途中两次摔倒在地，吴明月等三人仍继续对叶某追砍，砍刺叶某头部、背部、腿部、臂部等处共二十余刀，直至叶某倒地不起。叶某当即被他人送医院，因左侧股动静脉断裂致失血性休克经抢救无效于次日死亡。
吴明月、王栋及顾中成逃离现场后丢弃作案刀具并外逃。2014年10月30日，吴明月主动向公安机关投案；2015年1月7日，王栋被抓获归案。
在法院审理期间，吴明月、王栋各赔偿叶某亲属经济损失20万元，取得谅解。
（三）故意伤害事实
2013年12月11日晚7时许，被告人吴明月与祁锋楼（另案处理，已判决）乘坐梁某驾驶的出租车从浙江省丽水市前往遂昌县。途经50省道松阳县青蒙村修路限行路段卡口前等候通行时，梁某鸣喇叭催促前车，遭到前车司机吕某责骂，吴明月、祁锋楼心生不满。至该路段下一卡口处，吴明月、祁锋楼下车与吕某发生争吵并相互扭打。吴明月拳击吕某头、面部数下，祁锋楼用石块砸向吕某头部，致吕某右侧额窦、额骨骨折，两侧眶内侧壁骨折，鼻骨骨折，左头顶部头皮裂创，颜面部多处软组织挫伤，左7-9肋骨骨折，右颞硬膜下血肿，构成轻伤。案发后，吴明月与祁锋楼已赔偿吕某经济损失并取得谅解。
原审认为，被告人吴明月、王栋故意持刀挥砍他人致人死亡，其行为均已构成故意杀人罪；吴明月、王栋为他人开设赌场提供帮助，其行为又均已构成开设赌场罪，吴明月属情节严重；吴明月还结伙故意伤害他人身体致人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。吴明月系累犯，应从重处罚。吴明月犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；王栋归案后如实供述自己的罪行；二人已赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解，均予以从轻处罚。吴明月、王栋在开设赌场共同犯罪中系从犯，分别予以减轻、从轻处罚。并作出如下判决：（一）被告人吴明月犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币20000元。（二）被告人王栋犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币2000元。
吴明月上诉提出，其对被害人叶某的死亡无主观上的希望或放任态度，应认定为故意伤害罪，原判定故意杀人罪有误；被害人在起因上有过错，其有自首和积极赔偿取得谅解的情节；原判量刑畸重，要求改判为有期徒刑。在本院审讯时其还提出，其没有指使王栋等人行凶。
王栋上诉提出，其没有杀人的动机和目的，其受指使而教训被害人叶某，其只砍了二刀砍在肩膀和腰部，应定故意伤害罪而不是故意杀人罪；被害人到赌场强行收取保护费，起因上有过错；其积极赔偿取得谅解，认罪悔罪；要求从轻处罚。
经审理查明：
（一）原判认定被告人吴明月、王栋为赌场护场的事实，有证人吴荣胜等人的证言、辨认笔录，同案犯程某、梁英平、周土根、吴锡忠、刘某的供述、辨认笔录，同案犯已经被追究刑事责任的刑事判决书，以及被告人吴明月、王栋的供述等证据证实。
（二）原判认定被告人吴明月、王栋为护赌场而持刀追砍致被害人叶某死亡的事实，有下列证据证实：现场提取的被害人叶某的血迹、被告人王栋所留的刀套、烟蒂等物证；证人宋某、顾某、郭某、王某的证言和辨认笔录证明分别目睹吴明月、王栋等三人追砍叶某的部分事实；证人程某、刘某、傅某、何某、徐某、蔡某的证言，部分证人的辨认笔录；尸体鉴定意见，物证DNA鉴定意见；现场勘验、检查笔录，扣押笔录、扣押决定书，提取笔录，到案经过；被告人吴明月、王栋的供述和辨认笔录。
（三）原判认定被告人吴明月伙同他人殴打被害人吕某致轻伤的事实，有被害人吕某的陈述，证人谢某、梁某的证言，同案犯祁锋楼的供述，梁某、祁锋楼的辨认笔录，人体损伤程度鉴定意见，现场勘验、检查笔录，和解协议书、谅解书，同案犯祁锋楼已被追究刑事责任的刑事判决书，被告人吴明月的供述等证据证实。
上述证据，经一审法院开庭审理时宣读、出示、质证查证属实，并已在一审判决书中分项列明，本院审查予以确认。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。但根据吴明月的户籍证明和吴明月的供述，起诉及原判对吴明月户籍地的村名表述有误，本院予以更正。
关于吴明月、王栋的上诉理由，本院综合评析如下：
（1）现场目击证人宋某、顾某、郭某的证言均证明，当时他们与叶某在赌场外聊天，看到被告人王栋突然走过来用刀砍叶某，之前双方并没有发生吵骂；王栋自第二次审讯开始稳定供述，当时其和吴明月、顾中成在赌场外，看到被害人来了，吴明月就叫其和顾中成动手去揍被害人，其即第一个上去砍，之前双方没有争吵。吴明月在侦查和审查起诉阶段审讯时，称当时不知道怎么王栋与叶某吵起来，王栋就冲上去砍叶某。该辩解显然与多位证人证言及王栋供述相互印证所证明的事先并无争吵的事实不符。而且，在一审开庭时，吴明月承认其指使，王栋应该不认识叶某。因此吴明月在二审期间提出其没有指使行凶，与查明的事实不符。吴明月自动投案后，在侦查和审查起诉阶段均未供述其指使行凶的事实，不符合刑法“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定，故其故意杀人罪不构成自首。
（2）因为被害人叶某曾经冲击过赌场，吴明月、王栋与顾中成一起持刀追砍被害人，在被害人逃跑而两次倒地的情况下还继续用刀砍刺，尸体鉴定意见证明被害人包括头部在内全身有二十余处创口，反映出砍刺时置被害人死活于不顾，原判据此认为吴明月、王栋对被害人死亡后果的发生持有放任态度，而认定其构成故意杀人罪，符合刑法的规定。
（3）开设赌场和到赌场收取保护费的行为都属于不法行为，以此类对方的不法行为而要求对自己从轻处罚，在理由上不具有正当性。
本院认为，被告人吴明月在赌场护赌期间，因被害人曾经冲击过赌场，而指使被告人王栋等人一起持刀不计后果地砍刺致被害人死亡，二被告人的行为均构成故意杀人罪；吴明月、王栋为他人开设赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪，吴明月属情节严重；吴明月伙同他人故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。依法均应数罪并罚。吴明月系累犯，依法应从重处罚。在开设赌场的共同犯罪中，吴明月、王栋系从犯，可分别予以减轻、从轻处罚。吴明月自动投案后，如实供述开设赌场和故意伤害的事实，系自首，对其所犯的该两罪可予从轻处罚；但其未如实供述指使他人行凶的事实，其所犯的故意杀人罪不属自首，起诉和原判认定自首不符合刑法规定，根据上诉不加刑原则，本院对量刑不予变更。王栋归案后如实供述自己的罪行，吴明月、王栋能积极赔偿取得被害人亲属的谅解，可予以从轻处罚。原判定罪正确，量刑基本适当。原审审判程序合法。吴明月、王栋上诉要求改判的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人吴明月、王栋的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁旭东
审 判 员 刘启和
代理审判员 钟连福
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 韩熙青