贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1080号
上诉人（原审原告）刘相芬，女，1965年4月8日出生，汉族。
委托代理人李祖林，贵阳市百花湖乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）清镇大江医院，住所地贵州省清镇市云岭中路。
经营者邓书贵，男，1965年7月3日出生，汉族。
委托代理人陈华艳，贵州红枫律师事务所律师。
上诉人刘相芬与被上诉人清镇大江医院医疗损害责任纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2014年4月14日作出（2013）清民初字1514号民事判决，刘相芬不服，提出上诉，本院二审发回重审。经贵州省清镇市人民法院审理后，作出（2014）清民初字1701号民事判决。宣判后，上诉人刘相芬对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明，2002年11月26日，邓书贵获得执业医师执业证书。被告清镇大江医院系经批准获得执业许可证的营利性医疗机构，工商登记性质为个体工商户，登记字号为清镇大江医院，登记经营者为邓书贵。2012年2月10日，原告因病到清镇大江医院就诊，治疗过程中出现过敏症状，清镇大江医院为原告打了两针，原告认为清镇大江医院打针使其疼痛难忍，并导致其伤害，之后数次找大江医院提出相关问题，双方发生争议。清镇大江医院提供的日期为2012年2月10日的处方签记载，刘相芬（处方记载为刘向芬）臀部肌肉疼痛，下肢无力，诊断为筋膜炎，腰椎间盘膨出，治疗意见为静脉滴20滴每分钟的盐水250ml+香丹16ml、盐水250ml+高乌甲素4mg、盐水100ml+维C1g+VB60.1g。大江医院提供的同日的处方签记载刘向芬输液150ml突感心慌、呼吸困难，诊断意见为高乌甲过敏，治疗意见为立即肌肉注射扑尔敏10mg×1支+地塞米松5mg×1支+维丁胶性钙1ml×1支，注射肾上腺素1mg×1支，静脉推注地塞米松5mg，静脉滴注0.9%的盐水100ml+10%葡萄糖酸钙10ml。清镇大江医院提供的门诊登记记录显示，2012年2月10日，刘向芬看病诊断为筋膜炎，疑似腰椎间盘膨出，臀部肌肉疼痛下肢无力，发病日期2月5日。同日另一记录显示，原告出现高乌甲过敏，心慌，呼吸困难（输液过程中），发病日期2月10日。原告对上述门诊登记、处方笺有异议，认为有篡改的嫌疑。2012年4月20日，原告到清镇市第一人民医院（以下简称清镇人民医院）就诊妇科，诊断左下腹牵拉痛2月问题。当日在清镇人民医院就子宫及附件（经阴道）进行超声检查，常规超声提示“右侧附件区无回声，卵巢囊肿可能。左侧卵巢内无回声，卵泡或小囊肿可能。子宫直肠窝积液。”诊断结论为妇科未现明显特殊，附件囊肿包块不是致腹痛的原因，请外科会诊。当日，原告在清镇人民医院作CT检查，检查显见“诸椎间盘未见明显膨、脱出征象，椎管未见明显狭窄，骨窗示部分椎体边缘见骨赘生成，双侧小关节间隙未见明显异常，余无特殊，诊断意见为腰椎退变。”2012年8月21日，原告到清镇市中医院就“右臀部疼痛半年、加重1月”就诊，自述“半年前即感右侧臀部疼痛，自购英太清胶囊服用，然症状反复发作，有高血压史8年，糖尿病史2年，后因疼痛加重而于今日来诊，腰痛，双下肢软无力，右侧臀部有一小结节压痛。”处理意见为：“1、建议查腰椎间盘扫描；2、继续服高血压、糖尿病药物；3、建议针灸、理疗；4、随诊。”2012年11月2日，原告在贵医附院作X线平片（DR）诊疗，诊断为“右侧股头及大粗隆内多发囊状低密度影，建议MRI检查，右侧盆腔结节影，疑有静脉石。”同日，贵医附院神经科门诊对原告右下肢乏力原因进行检查，肌电图显示为“双腓肠神经SNAP波幅降低。”提示“双下肢周围神经损害（感觉神经纤维受累）。”2012年11月5日，贵医附院对原告进行MRI诊疗，诊断结论为“双髋关节退变。双侧附件区囊肿，建议超声检查。”2013年4月18日，原告到贵医附院诊疗，病历记载“左下肢活动受限1年以上，行走时偶感触电样感觉，1年前有左臀部注射史，下肢无麻胀，行走时呈跛行。左臀部触之较硬，并可触及散在硬结，左下肢肌力V-级，负痛明显，双下肢肿胀。”2013年4月19日，原告再次在贵医附院作检查，MRI诊断为“双髋关节轻度退变。考虑右侧附件区囊肿，建议超声检查。”2013年4月29日，原告在清镇人民医院做腹部（腹腔探查）、子宫及附件（经阴道）超声检查，常规超声提示“右侧卵巢内无回声区，考虑卵巢囊肿，建议随访复查。”2013年7月16日，原告再次到贵医附院检查，肌电图显示“右腓总神经CMAP各段波幅较左侧显著降低，双腓总神经SNAP波幅降低。”提示“双下肢周围神经损害（感觉神经纤维受累为主，右侧著）。”2013年7月12日，原告到贵医附院门诊检查，结论为左下肢肌力5－级。2013年7月18日，原告在贵医附院作超声检查，超声提示“双侧坐骨神经、双侧胫神经、左下肢腓总神经损害。”2013年7月25日、9月4日，原告又到贵医附院复诊左下肢活动受限、胀痛问题。2014年3月6日，原告再次在贵医附院检查，超声检查提示“右侧坐骨神经较前次检查基本恢复正常，左侧坐骨神经、胫神经显影较模糊。”结论为“左侧坐骨神经、胫神经损害”原告于2012年11月23日向清镇大江医院出具《证明》：“我刘相芬，身份证号522425196504082426。脚痛及臀部肿块绝对不是因为在大江医院用药及治疗引起的。我现在的所有病情都和大江医院无关，大江医院没有任何责任，我以后决对不会以任何形式和借口到大江医院闹事及问责。同时大江医院本着人道主义精神，同情我的病情，给予我陆仟陆佰元人民币资助费，我非常感激，感谢大江医院。证明人刘相芬。”原告认可收到大江医院的6600元，原告认为其是因为缺钱看病，才在证明上签字。原审中，法院委托贵阳市医疗事故技术鉴定工作办公室就清镇大江医院对原告的治疗问题进行鉴定，该办于2014年1月21日回复，称曾受清镇市卫生局委托受理，因鉴定过程中医患双方对诊疗经过无法一致明确，且患方不能提供患者在该院就诊的相关病历资料，该办中止鉴定，现根据法院提供的质证、释明笔录，双方仍未对该诊疗经过一致明确，且未明确所需鉴定事项为医疗事故技术鉴定，故决定不予受理。重审中，法院根据原告申请，委托鉴定机构对“清镇大江医院对原告的诊疗打针行为有无过错，清镇大江医院的诊疗打针行为与原告双腓肠神经SNAP波幅降低、双下肢周围神经损害之间是否存在因果关系”等进行鉴定。2015年1月15日，贵州警官职业学院司法鉴定中心出具2015-3号《司法鉴定业务不予受理通知书》，认为因送检资料均为注射药物2个月之后的病历，无注射当日至2012年4月20日之间的相关病历记载，通过现有材料不能明确其双侧腓肠神经SVAP波幅降低、双下肢周围神经损害的原因，对鉴定委托不予受理。原告申请委托对其伤残等级进行鉴定，经法院委托，贵阳医学院法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见认为，经法医活检发现，原告双下肢未见明显肌肉萎缩，左下肢肌力IV-级，左下肢皮肤感觉较右下肢减退，原告目前左下肢肌力减退属八级伤残，误工期、营养期、护理期分别评定为180—365日、30日—60日、30日—150日。原告提起诉讼，请求判令：被告赔偿原告医疗费29000元、误工费44298元、护理费16500元、营养费4800元、残疾赔偿金124002.42元、精神损害抚慰金15000元、残疾用具费8000元、交通费5000元、鉴定费1300元等，共计247900.42元。
原判认为，本案为医疗损害责任纠纷，原告对其主张，有责任提供相关证据加以证明。原告认为，被告的诊疗打针行为导致其双腓肠神经SNAP波幅降低，双下肢周围神经损害（感觉神经纤维受累）。因原被告对诊疗经过无法达成一致意见，且原告不能提供在清镇大江医院就诊的相关病历资料，医疗事故技术鉴定未能进行，原告未能提供注射当日至2012年4月20日之间的相关病历记载，清镇大江医院对原告的诊疗打针行为有无过错以及诊疗打针行为与原告目前存在的双腓肠神经SNAP波幅降低、双下肢周围神经损害之间是否存在因果关系等鉴定亦未能进行，以致原告目前的伤残情况导致的原因不能确定。人民卫生出版社出版的国家级规划教材《内科学》（2008年1月第7版，主编陆再英、钟南山）第八篇第二章介绍，“糖尿病是一组以血糖水平增高为特征的代谢性疾病，长期碳水化合物以及脂肪、蛋白质代谢紊乱可引起多系统损害，导致神经等组织器官的慢性进行性病变、功能减退及衰竭，糖尿病可导致神经系统并发症，可累及神经系统任何一部分，最为常见的为对称性周围神经病变。先出现肢端感觉异常，后期可有运动神经受累，出现肌力减弱甚至肌萎缩。”原告于2012年8月21日在清镇市中医院检查时，已有2年的糖尿病病史。原告于2012年11月2日在贵阳医学院检查具有“双腓肠神经SNAP波幅降低，双下肢周围神经损害（感觉神经纤维受累）”的症状，与糖尿病可导致的并发症具有一定的相似性，原告主张的损害，不排除系其自身糖尿病引起的可能性。从诊疗之日至原告于2012年11月2日在贵医附院检查诊断为“双腓肠神经SNAP波幅降低，双下肢周围神经损害（感觉神经纤维受累）”期间相隔8月余，原告的该疾病是因被告打针导致，还是其自身糖尿病导致，其他原因或者混合原因导致，现无法作出事实上的判断。从因果关系的认定上，原告要求被告承担责任没有事实依据，应由原告承担举证不能的法律后果。虽然原告申请证人白玉芬、金德芬、钟世珍、潘发翠、黄德明出庭，证实原告未在大江医院打针以前身体状况一直良好，曾打太极拳、跳舞，但不能以此否认原告之后自身产生其他疾病的可能，且当时原告已患糖尿病，证人证言并未涉及，故亦不能通过证人证言认定清镇大江医院的诊疗打针行为导致原告伤害。原告诉称其系2012年2月11日前往清镇大江医院治疗感冒，并无其他证据印证，被告称原告治疗时间为2月10日，所治病症并非感冒，并提供门诊登记记录加以印证，原告虽认为被告提供的处方笺及门诊登记有篡改的嫌疑，但并无证据加以证实，故对原告的该诉称意见不予认可，对被告该部份辩称意见予以采纳。按照原卫生部和国家中医药管理局2002年制定的《医疗机构病历管理规定》第三条“医疗机构应当建立病历管理制度，设置专门部门或者配备专（兼）职人员，具体负责本机构病历和病案的保存与管理工作。”以及第四条“在医疗机构建有门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由医疗机构负责保管；没有在医疗机构建立门（急）诊病历档案的，其门（急）诊病历由患者负责保管”的规定，清镇大江医院在诊治原告病患过程中，应当进行病历记载。按照原卫生部2010年印发的《病历书写基本规范》第二条规定，病历书写应当包括通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得的有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录，被告未按规定书写病历，具有过错，但此种过错不等于导致原告疾病的伤害过错，二者具有本质的区别，亦即不能以此过错认定被告的行为导致了原告的伤害。诊治当日至2012年4月20日期间的病历原告未能提供亦对因果关系的鉴定不能产生影响，原告具有相应过失。综合清镇大江医院的过错，应由被告对原告所遭受的损失予以适当赔偿为宜，结合原告的过错以及原告自身疾病因素影响，酌定由被告承担原告损失的20%。刘相芬在向清镇大江医院出具证明时，其所受伤害是否因清镇大江医院的打针诊疗行为所致，尚无定论，现亦无因果关系的科学认定，鉴于原告的疾病遭受的经济损失，对其诉称显失公平的理由，予以支持，对被告以该“证明”主张不承担责任的理由不予支持。原告所受损失为：医疗费6221.61元（原告提供医疗收费专用票据31张，金额共计5147.47元，其中538.46元为看妇科病的支出，虽然原告诉称系被告让其所看，但无证据证明，且按照原被告的争议，应是直接诊治打针导致的伤害问题，而非妇科病引起的问题，故该部分应予以扣除。原告另10张购药小票1612.6元，虽非正式发票，但根据日常生活经验，可认定该费用确系实际支出，且被告亦未提供有力证据和理由证明所购药品非用于原告的神经损害疾病，应予以认定）、误工费28224元（原告主张按44928元，未提供其从事特定行业的证据证实，按居民服务及其他服务业标准核算）、护理费16500元、营养费1800元（营养期60日，每日30元）、残疾赔偿金124002.42元（刘相芬居住于城镇，按2014年贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算）、交通费500元（原告居住于清镇市区，综合考虑其就医地点以及就医次数酌情确定）。原告诉称的鉴定费1300元，属于诉讼费用，按照诉讼费用交纳办法的规定处理。原告诉称的残疾用具费8000元，并提供电动轮椅发票4400元，鉴定意见为原告双下肢未见明显肌肉萎缩，左下肢肌力IV-级，无相关证据证实原告须使用轮椅，对该项费用的请求不予认定。原告诉称精神损害抚慰金15000元，并无证据证实被告对其具有侵权行为，且不排除原告自身疾病原因导致其致残结果，基于被告未按规定书写病历酌定被告承担原告一定比例的损失，原告要求被告承担精神损害抚慰金的请求，不予支持。综上，核定原告各项损失共计177248元，被告应当承担35449.6元，已支付的6600元，应予以扣除，被告还应支付28885.6元。原告请求超出的部分，予以驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，本案中，被告应为清镇大江医院。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、第五十八条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告清镇大江医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告刘相芬28885.6元；二、驳回原告刘相芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1339元，鉴定费1300元，共计2639元，由原告负担2332元，由被告负担307元。
一审宣判后，上诉人刘相芬不服，向本院提起上诉称，一、上诉人前后四次到清镇大江医院治疗，被上诉人不能提交诊疗处方，医疗行为不规范，一审未作审查；二、上诉人到其他医院检查，未诊断出腰椎间盘膨出及腰椎间盘突出的结果，被上诉人误诊误治，一审未予审查；三、一审以教科书中内容认定上诉人病情与糖尿病的并发症有相似性不客观，将上诉人神经受损的原因归责于上诉人不公正；四、被上诉人作为医疗机构应当按照规定建立病人病历资料，其不合法的医疗行为应承担医疗责任。医疗纠纷适用举证责任倒置，一审判决不遵循证据规则，适用法律错误；五、上诉人按照被上诉人的指示到上级医院作了相关检查，检查费用及残疾用具费用、精神抚慰金应由被上诉人承担。
被上诉人清镇大江医院答辩称，原判认定被上诉人承担20%的赔偿责任已经很重，被上诉人考虑到本案的特殊原因未上诉，请求法院维持原判。
二审中，上诉人刘相芬向法院提交贵阳医学院内分泌科检验单、检验报告单、超声诊断报告单，证明上诉人只是血糖偏高，并未患有糖尿病。被上诉人清镇大江医院质证称，该组证据与本案没有关联性，超声诊断报告单显示左下肢动静脉正常，与血红蛋白无关，不能达到证明目的；且血糖超过正常值就属于糖尿病范围。
二审另查明，在上诉人的诊疗过程中，被上诉人未进行挂号，未填写门诊病历。其余事实与原判查明的事实基本一致。本案事实有双方当事人的陈述、清镇大江医院门诊诊疗登记、处方笺、清镇市人民医院门诊病历、检验申请报告单、超声检查报告单、CT检查报告单、清镇市中医院门诊病历、贵阳医学院附属医院门诊病历、影音检查申请单、X线平片（DR）诊疗报告单、神经科肌电图报告单、MRI诊疗报告单、超声检查报告单、彩色超声报告单、证明、医疗发票、购药小票、电动轮椅发票1张、证人证言、个体工商户营业执照、组织机构代码证、医疗机构执业许可证等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一是上诉人刘相芬所受损害是否应由被上诉人承担赔偿责任；二是上诉人主张的妇科检查费用、残疾用具费用、精神抚慰金是否属于赔偿范围。
关于焦点一，本案曾两次委托鉴定机构对刘相芬所受损害是否由清镇大江医院的诊疗行为引起进行司法鉴定，因上诉人与被上诉人对诊疗过程无法达成一致意见且无相关病历资料，导致两次司法鉴定均未能进行，刘相芬的伤残原因无法确定。但上诉人确有在被上诉人处就诊，清镇大江医院作为专业的医疗机构，在诊疗过程中处于优势地位，其医疗行为直接关系到医疗损害责任纠纷中证据的形成。根据被上诉人清镇大江医院在庭审中的陈述，刘相芬就诊过程中，清镇大江医院未予挂号，也未填写门诊病历。对于刘相芬在治疗过程中出现过敏症状，清镇大江医院亦未做诊疗记录。根据《侵权责任法》第六十一条：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”之规定，清镇大江医院的诊疗行为违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，清镇大江医院未能举证证明其医疗行为与刘相芬的损害后果无因果联系，且其不规范的诊疗行为导致无法提供司法鉴定所需病历资料。综合清镇大江医院的过错及举证责任和刘相芬不能确定的伤残原因，本院酌定由清镇大江医院承担刘相芬损失的70%，由刘相芬自行承担30%。原判认定清镇大江医院承担20%的赔偿责任不当，本院予以纠正。
关于焦点二，上诉人主张妇科检查是受被上诉人的指示所做，但其未提供证据予以证明，故原判将该部分费用应予以扣除并无不当，本院予以维持；对于残疾用具费用，虽鉴定意见未明确上诉人需用残疾用具，但上诉人伤残鉴定为左下肢肌力减退，八级伤残，其左下肢确有损伤，故对其主张的残疾用具费用，本院根据其提交的电动轮椅发票，支持4400元。对于上诉人主张的精神抚慰金15000元，由于上诉人确实受到损害，根据被上诉人的过错程度，本院酌情支持5000元，原判未予支持不当，本院依法予以改判。
综上，按照被上诉人清镇大江医院承担70%责任计算，清镇大江医院应承担刘相芬各项损失共计132153.6元（181648元×70%+5000元=132153.6元），扣除已支付的6600元，被上诉人还需支付125553.6元。据此，依照《侵权责任法》第六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省清镇市人民法院（2014）清民初字第1701号民事判决第二项；
二、变更贵州省清镇市人民法院（2014）清民初字第1701号民事判决第一项为：清镇大江医院于本判决生效之日起十日内赔偿刘相芬125553.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1339元，鉴定费1300元，共计2639元，由清镇大江医院负担1847元，由刘相芬负担792元；二审案件受理费1195元，由清镇大江医院负担837元，由刘相芬负担358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 刘 劼
代理审判员 王 晨
二〇一五年八月十八日
书 记 员 陈子靳