湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第36号
上诉人（原审原告）孟博文，男，1973年7月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市天元区。
委托代理人聂海燕，湖南中航律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为起诉、撤诉，代为申请鉴定，签署法律文书，代为调解、和解等。
被上诉人（原审被告）株洲湘誉房地产开发有限公司，住所地在湖南省株洲市天元区长江北路368号湘银大厦6楼。
法定代表人齐建湘，系该公司董事长。
委托代理人彭辉，男，1985年11月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县，系该公司工作人员。代理权限为特别授权，即代为答辩，代为提起反诉、上诉，代为进行和解、调解，代为签收各项法律文书等。
委托代理人唐武斌，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人孟博文因与被上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院2014年10月27日作出的（2014）株天法民一初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人孟博文及其委托代理人聂海燕、被上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司的委托代理人彭辉、唐武斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月24日，原告孟博文及成运飞（乙方）与被告（甲方）订立一份《株洲市商品房预销售合同》。该合同主要约定：“乙方向甲方购买位于株洲市天元区黄河北路689号湘银星城5栋1501号房屋，……，如该房屋的装修、设备达不到本合同附件三（附件三：外墙一二层为外挂石材，入户门为防盗门，……）约定的标准，乙方有权要求甲方按实际的装修、设备与约定的装修、设备差价的1倍给予补偿。……”。后被告在装修第5栋第一、二层外墙时使用了外墙砖，给第5栋1501号房安装的入户门为王力牌钢质隔热防火门（型号规格为GFM-1524-dk5A1.00乙级-2-子母式-
带门镜-带压型-WL6，配有B级王力牌防盗特能锁）。
审理过程中，经原告申请、一审法院委托，湖南天岳工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》认为：“湘银星城第5栋第一、二层现使用的外墙砖价值为179649元，第5栋第一、二层重做外挂石材的费用为601028元（其中外挂石材的价值为295310.4元），两者差价为421379元；第5栋1501号房现使用的防火门价值为1380元，将入户门更换成同品牌同等级防盗门的费用为1593元（其中防盗门的价值为1380元），两者差价213元。”原告为此支出鉴定费8500元。另查明，湘银星城第5栋共有房屋120套。
原审法院认为：该案系商品房预售合同纠纷。该案争议的焦点为：原告的各项诉讼请求有无事实和法律依据。
（一）关于原告要求被告赔偿未按合同约定为第5栋一、二层做外挂石材造成的损失6000元的诉讼请求。该案中，《株洲市商品房预销售合同》系原、被告双方的真实意思表示，系自愿订立，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行义务。合同约定第5栋第一、二层外墙装修标准为使用外挂石材，而被告在装修第5栋第一、二层外墙时使用了外墙砖，属于违约，被告应按合同约定赔偿原告约定使用的外挂石材（价值295310.4元）与实际使用的外墙砖（价值179649元）之间的差价115661.4元。因第5栋共有房屋120套，故被告应赔偿每套房屋122840.4÷120即963.85元。原告关于“被告应赔偿重做外挂石材费用与现有外墙砖之间差价”的诉讼主张，不符合合同约定，一审法院不予支持。关于被告所提“应按每个物权所有人拥有的建筑面积占第5栋总建筑面积的比例来计算每户应赔偿损失”的诉讼主张，一审法院认为，每套房屋不论面积大小，对外墙这一公共部位使用何种装修材料均等地享有利益，应按房屋套数计算每户损失为宜，故对该主张不予支持。
（二）关于原告要求被告赔偿欺诈入户门为防盗门而实为防火门的损失7500元的诉讼请求。该案中，被告为原告房屋安装的是防火门。但根据查明的事实，被告为原告房屋安装防火门系现行国家标准《高层民用建筑设计防火规范》的强制性要求，系出于保护业主的人身财产安全考虑，未隐瞒有关事实，并无损害原告利益和欺诈原告的主观故意，且该防火门使用了钢质材料，配有B级机械防盗锁，具有一定的安全防护性能。此外，根据鉴定意见，该防火门与小区非高层建筑所安装的防盗门价值相当，不存在设备差价。同时该小区配套了全方位监控、门禁管理等智能安防系统，该防火门已经能够满足业主的基本防盗需要。综上，一审法院认为，被告为原告房屋入户门安装防火门的行为不构成欺诈，且该防火门亦具有一定的防盗功能，对原告的权益并未造成损害，被告也未因此获利，故一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。
（三）关于原告要求被告承担原告房屋自交付之日起到前期物业服务合同终止之日止的物业管理费12000元的诉讼请求。一审法院认为，该项请求系物业服务合同纠纷，与该案不属同一法律关系，不宜在该案中一并处理，原告可另行主张自己的权利。
（四）关于原告要求被告承担本案鉴定费的诉讼请求。该案中，鉴定因被告违约而起，且鉴定系原告主张权利必然发生的费用，故该案鉴定费8500元应由被告承担。
综上所述，该案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告株洲湘誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孟博文赔偿湘银星城第5栋第一、二层外墙未做外挂石材损失963.85元；二、驳回原告孟博文的其他诉讼请求。该案案件受理费296元，由原告孟博文承担148元，由被告株洲湘誉房地产开发有限公司承担148元；鉴定费8500元，由被告株洲湘誉房地产开发有限公司承担。
宣判后，孟博文因不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决的第一项和第二项，依法改判，一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院曲解上诉人的诉讼请求，认定事实错误，作出的判决是错误判决，二审法院应当在查明事实的基础上，依据消费者权益保护法改判因被上诉人违反合同约定擅自将外挂石材变更为外墙砖应当赔偿上诉人损失5010元；二、一审判决未查明本案事实且适用法律错误，一审法院剥夺了上诉人重新鉴定的权利，作出的一审判决是错误判决，二审法院应当在查明事实的基础上正确适用法律改判为因被上诉人欺诈入户门为防盗门而实为防火门应当向上诉人赔偿损失7500元；三、一审判决遗漏诉讼请求，二审法院应当在查明事实的基础上依法改判由被上诉人承担上诉人房屋自交付之日起到前期物业服务合同终止之日的物业管理费12000元。为此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
针对孟博文的上诉请求和理由，被上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一是不存在欺诈，二是违约责任承担只能按合同约定处理，不存在适用消费者权益保护法，三是物业费不在本案中处理是正确的，上诉人要求承担物业费的诉讼请求无事实法律依据。
二审期间，上诉人孟博文、被上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司未提交新的证据。
二审补充查明：根据湖南天岳工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》可以看出，大理石板（厚22mm）合价为295310元（1054.68＊280元），墙面砖240＊60合价为29386.28元。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。本案争议焦点为：1、被上诉人将外挂石材变更为外挂墙砖应赔偿多少损失？2、被上诉人安装防火门是否构成欺诈？3、上诉人要求被上诉人承担物业管理费12000元是否属于本案处理范围，是否遗漏诉讼请求？4、一审程序是否合法，提出重新鉴定是否有正当的理由？现综合分析如下：
关于争议焦点一。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中的《株洲市商品房预销售合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定履行义务。该合同约定第3栋第一、二层外墙装修标准为使用外挂石材，而被上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司在装修第3栋第一、二层外墙时却使用了外墙砖，属于违约行为，被上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司应当承担违约责任。因此被上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司应按合同约定赔偿上诉人约定使用的外挂石材与实际使用的外墙砖之间的差价。通过鉴定机构作出的工程造价鉴定报告看出，约定使用的外挂石材价值为295310.4元，实际使用的外墙砖价值为29386.28元，两者之间的差价为265924.4元。因第3栋共有房屋120套，故株洲湘誉房地产开发有限公司应赔偿每套房屋265924.4÷120即2216元。为此，一审法院计算有误，应予改判。上诉人要求依据消费者权益保护法改判因被上诉人违反合同约定擅自将外挂石材变更为外墙砖应当赔偿上诉人损失5010元缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据查明的事实，株洲湘誉房地产开发有限公司为易天蓉房屋安装防火门，不是合同约定的防盗门，但是该防火门使用了钢质材料，配有B级机械防盗锁，具有一定的安全防护性能。根据鉴定意见，该防火门与小区非高层建筑所安装的防盗门价值相当。同时该小区配套了全方位监控、门禁管理等智能安防系统，该防火门已经能够满足业主的基本防盗需要。从现有的证据材料看，上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司并无损害被上诉人利益和欺诈上诉人的主观故意。为此，法院不宜认定株洲湘誉房地产开发有限公司为孟博文房屋安装防火门的行为构成欺诈。为此，上诉人要求因被上诉人欺诈上诉人入户门为防盗门实为防火门应当双倍赔偿损失7500元缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点三。上诉人要求被上诉人承担物业管理费12000元系物业服务合同纠纷，与该案商品房销售合同纠纷不属同一法律关系，不宜在该案中一并处理，上诉人孟博文可另行主张自己的权利。为此，一审法院没有一并处理是符合法律规定的，上诉人孟博文要求一并处理物业管理费12000元的上诉请求不予支持。
关于争议焦点四。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。在本案中，一审法院根据上诉人孟博文的申请，组织双方共同选定有资质的鉴定机构，然后由法院委托双方选定的鉴定机构对当事人申请鉴定项目作出鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见，对双方具有约束力。上诉人孟博文没有提供可以申请重新鉴定的证据材料，一审法院没有准许重新鉴定符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理部分不当，应予改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
维持株洲市天元区人民法院（2014）株天法民一初字第795号民事判决书第二项，即驳回原告孟博文的其他诉讼请求。
变更株洲市天元区人民法院（2014）株天法民一初字第795号民事判决书第一项为：株洲湘誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向孟博文赔偿湘银星城第3栋第一、二层外墙未做外挂石材损失2216元。若株洲湘誉房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费413元，由上诉人孟博文承担313元，被上诉人株洲湘誉房地产开发有限公司承担100元。一审案件受理费296元，由原审原告孟博文承担148元，由原审被告株洲湘誉房地产开发有限公司承担148元；鉴定费8500元，由株洲湘誉房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 陈 强
代理审判员 谢晓红
二〇一五年四月九日
书 记 员 王 琳
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。