安徽省马鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖05行终31号
上诉人（原审原告）马鞍山市爱心家园生活垃圾处理再生利用中心，住所地安徽省马鞍山市。
负责人沈左能，该中心经理。
委托代理人沈娅，该中心职员。
被上诉人（原审被告）马鞍山市国土资源局，住所地安徽省马鞍山市。
法定代表人胡建平，该局局长。
委托代理人潘春，该局工作人员。
委托代理人徐亮，安徽明博律师事务所律师。
上诉人马鞍山市爱心家园生活垃圾处理再生利用中心（以下简称爱心家园垃圾处理中心）因诉被上诉人马鞍山市国土资源局（以下简称市国土局）不履行提供国有土地使用权法定职责一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨行初第00015号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日依法公开开庭审理了本案。上诉人爱心家园垃圾处理中心的负责人沈左能及委托代理人沈娅，被上诉人市国土局的委托代理人潘春、徐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定以下事实，2006年6月19日，爱心家园垃圾处理中心向原金家庄区经济贸易和发展改革局申请在慈湖乡太来村境内建设爱心家园厂房项目，占地面积为1.5亩，总投资约30万元。2006年6月21日，该局作出《关于同意市爱心家园生活垃圾处理再生利用中心用地项目的批复》，批准了该项目用地申请。2006年8月9日、2006年9月4日，原马鞍山市城市规划局向爱心家园垃圾处理中心颁发了《建设项目选址意见书》（2006选字第105号）及《建设用地规划许可证》（2006用地121号）。《建设项目选址意见书》载明建设规模：1000m2，建设单位拟选位置：金家庄区慈湖乡太来村。《建设用地规划许可证》许可爱心家园垃圾处理中心用地位置在慈湖乡太来村，用地面积为1000m2用于厂房建设，准予办理征用划拨土地手续。2008年12月26日，安徽省人民政府作出皖政地〔2008〕438号《关于马鞍山市2008年第二十二批城市建设用地的批复》，批准征收位于慈湖乡太来村“生活垃圾处理再生利用”项目所占用的农用地转为建设用地。2009年1月8日，市国土局向原金家庄国土资源分局下发慈湖乡太来村“生活垃圾处理再生利用”建设项目《征地通知单》，要求“抓紧做好征地事务性工作”。2009年1月22日，原马鞍山市金家庄区人民政府将爱心家园垃圾处理中心位于慈湖乡太来村“生活垃圾处理再生利用”建设用地列入“二○○九年度全区新征项目土地征迁”计划，并定于2009年4月30日前完成该宗用地的征迁工作。因征地事宜一直没有进展，爱心家园垃圾处理中心向马鞍山市人民政府申请行政复议，要求该区政府履行征地职责。2009年9月3日，马鞍山市人民政府作出马复决[2009]19号行政复议决定，责令原马鞍山市金家庄区人民政府依法履行征地职责。此后，该区政府对慈湖乡太来村“生活垃圾处理再生利用”建设用地依法进行了征收。2011年5月16日，涉案土地所在的慈湖乡太来村村民委员会与原金家庄区土地征迁指挥部办理了该宗土地的交接手续。根据爱心家园垃圾处理中心要求市国土局履行供地职责的行政复议申请，马鞍山市人民政府于2012年3月21日针对市国土局作出马复函（2012）1号“行政复议函”，该函要求市国土局按照规定程序和方式对原金家庄区政府慈湖乡太来村“生活垃圾处理再生利用”项目建设用地进行出让。2012年9月6日，市国土局作出“关于尽快办理划拨供地的函”及国有土地使用权划拨所需材料清单，对爱心家园垃圾处理中心的用地项目作出回应，并于2012年9月11日送达爱心家园垃圾处理中心的负责人沈左能签收，该函要求爱心家园垃圾处理中心提供相关材料，办理供地手续。该“函”将办理国有土地使用权划拨所需材料清单予以列明。嗣后，爱心家园垃圾处理中心没有按照该函的要求向市国土局提供相关材料，导致市国土局无法实施供地行为。爱心家园垃圾处理中心向人民法院提起行政诉讼，要求人民法院依法确认市国土局未依法履行为其提供土地使用权法定职责行为违法。
原审法院认为，对爱心家园垃圾处理中心的诉讼请求应不予支持，理由如下：根据相关法律法规的规定，土地使用权出让方式多种，且需履行具体的报批程序和步骤。就本案已查明的上述法律事实而言，市国土局收到马鞍山市人民政府马复函（2012）1号“行政复议函”之后，即于2012年9月6日作出“关于尽快办理划拨供地的函”及“划拨供地所需资料清单”附件并于2012年9月11日向爱心家园垃圾处理中心予以直接送达。爱心家园垃圾处理中心收到“关于尽快办理划拨供地的函”之后，没有按照该“函”的要求前往市国土局办理涉案地块划拨供地手续，其在庭审中也未阐明没有按照该“函”的要求前往市国土局办理涉案地块划拨供地手续的合理理由。涉案地块至今未予出让的原因显然系原告对涉案地块出让方式持有异议且没有与市国土局共同协商处理好此事所致。据此，可以确认市国土局在办理有关涉案地块出让事项方面无行政不作为的事实。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告马鞍山市爱心家园生活垃圾处理再生中心的诉讼请求。案件受理费50元，由原告马鞍山市爱心家园生活垃圾处理再生利用中心负担。
爱心家园垃圾处理中心上诉称，2009年9月3日，马鞍山市人民政府作出马复决[2009]19号行政复议决定，责令原马鞍山市金家庄区人民政府依法履行征地职责。2006年8月9日，原马鞍山市城市规划局向爱心家园垃圾处理中心出具《建设项目选址意见书》（2006选字第105号），同年9月4日，该局为爱心家园垃圾处理中心颁发《建设用地规划许可证》（2006用地121号），准予办理征用划拨土地手续。上诉人于2008年先后向市国土局、财政局缴纳土地款、耕地开垦费，水利建设基金、被征地农民养老保障基金、耕地占用税等各项税费合计人民币122250元。马鞍山市人民政府于2012年3月21日针对市国土局作出马复函（2012）1号“行政复议函”，该函要求市国土局按照规定程序和方式对原金家庄区政府慈湖乡太来村“生活垃圾处理再生利用”项目建设用地进行出让。被上诉人应及时依照法律规章的规定恰当履行供地职责，但被上诉人故意混淆概念，不恰当履行供地职责，要求上诉人办理划拨供地手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用的方式取得。2001年10月18日，国土资源部发布的第9号令《划拨用地目录》第三条也明确规定，对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。第二条规定，即使符合划拨用地目录的建设用地项目，也需要由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权。上诉人申请的厂房用地，从未向有权批准的人民政府申请以划拨的方式获得土地使用权，也未获批准。相反，马鞍山市人民政府要求被上诉人以出让的方式提供土地使用权。一审判决错误的理解法律，混淆概念，其认为划拨是土地使用权的出让方式之一，土地出让与划拨是获得土地使用权的不同方式，出让方式需通过挂牌、招标和拍卖的方式公开进行。只有一个受让方的，也可以采用协议转让的方式进行土地使用权出让。被上诉人作出的《关于尽快办理划拨供地的函》，证明其不依法恰当履行供地职责。正是因为被上诉人没有恰当履行供地职责，导致上诉人至今无法正常生产经营。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人市国土局当庭答辩称：一审判决认定市国土局已经正确履行了法定职责。本案是上诉人诉被上诉人市国土局行政不作为的案件，上诉人在行政上诉状中阐述的被上诉人市国土局按照划拨供地是否合规的问题不属于本案的审理范围。综上，请求驳回上诉人的诉请。
原审原告爱心家园垃圾处理中心向原审法院提交的证据有：
1、《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、第三十条、第三十一条，证明其取得的规划许可证是有效的；2、《国土资源部监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》国土资发（2009）101号，证明企业用地是协议出让，不是划拨方式；3、《划拨用地目录》（2001年10月18日国土资源部第9次部务委会议通过），证明非经营性的土地可以划拨，经营性的土地不可以划拨，原告的土地性质是经营性的；4、《关于贯彻工业用地招标拍卖挂牌出让实施意见的通知》皖国土资（2007）84号，证明在2006年8月31日前有下列情形之一的，可继续以协议方式出让工业用地，但应当逐项登记，作出说明，并将受让人及受让地块位置、面积、用途、出让价格等向社会公布，接受社会监督：即国务院和省政府已经批准征收的土地，且征收土地报件是按工业项目上报并已落实用地单位，用地单位已全部支付建设用地相关税费的。
原审被告市国土局向原审法院提交的证据有：
1、马鞍山市人民政府作出的马复函（2012）1号《行政复议函》复印件一份；2、市国土局作出的《关于尽快办理划拨供地的函》复印件一份（含国有土地使用权划拨所需材料清单及送达回证）。以上证据证明被告接到马鞍山市人民政府行政复议函后，积极与原告进行沟通，并书面向原告出具了其办理项目划拨用地手续所需材料。由原告的负责人签收，且在备注中原告负责人明确写明以出让方式供地，说明用地划拨手续一直未办理实际是原告要求以出让方式供地，不是被告拒绝或者迟延履行。
以上证据随案移送本院。
二审庭审中上诉人爱心家园垃圾处理中心向本院提交了证据：发票复印件二份，证明其全部完成了前期协议供地手续，可以按照出让方式获得涉案地块国有土地使用权。
经庭审质证，各方当事人对彼此在一审法院提供的证据的质证意见与原审一致。被上诉人对上诉人在二审中提供的证据质证认为，该证据不属于新证据的范畴，对该证据的三性不认可。
本院对原判的认证予以确认，同时，认为上诉人在二审中提供的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，依法不予采信。
本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：爱心家园垃圾处理中心起诉市国土局不履行法定职责的理由是否成立。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第一款第（三）项规定，供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。根据以上规定，取得国有土地使用权的方式有出让和划拨。根据一、二审查明的事实，市国土局收到马鞍山市人民政府作出的“行政复议函”后，于2012年9月6日作出“关于尽快办理划拨供地的函”及国有土地使用权划拨所需材料清单，并于2012年9月11日送达爱心家园垃圾处理中心的负责人沈左能签收，该函要求爱心家园垃圾处理中心提供相关材料，并办理以划拨的方式提供涉案地块国有土地使用权供地手续。爱心家园垃圾处理中心收到该函后，对市国土局以划拨的方式提供涉案国有土地使用权未采取任何措施来主张自己的权利，也未提供相应的证明材料完善供地手续，导致市国土局无法实施供地行为。因此，爱心家园垃圾处理中心于2015年向一审法院起诉市国土局不履行提供涉案地块国有土地使用权法定职责的理由不能成立，其认为市国土局对涉案地块应以出让的方式提供国有土地使用权，《关于尽快办理划拨供地的函》属于不恰当履行供地行为的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，被上诉人市国土局对上诉人爱心家园垃圾处理中心的请求事项已经作出相应的行政行为，原审判决驳回爱心家园垃圾处理中心的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马鞍山市爱心家园生活垃圾处理再生利用中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁国庆
审判员 夏雪梅
审判员 焦明君
二〇一六年七月五日
书记员 汪 敏
附:本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。