北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终9118号上诉人（原审原告）：谢鑫，女，1984年7月4日出生。委托诉讼代理人：贺志涛，北京安科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张猛，北京安科律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京旭日恒熙科技发展有限公司，住所地北京市西城区茶马街六号院2号楼1单元1201。法定代表人：谢心翠，总经理。委托诉讼代理人:汪竹，北京开盈律师事务所律师。上诉人谢鑫因与上诉人北京旭日恒熙科技发展有限公司（以下简称旭日恒熙公司）劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院(2016)京0102民初19431号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。谢鑫上诉请求：撤销一审判决,并依法改判支持我的全部诉讼请求。事实和理由：一、用人单位一般都采取本月份发放上月工资的方式发放工资，且双方在劳动合同中约定工资采取下发薪制，因此旭日恒熙公司提交的2016年2月的工资领取记录不能作为我已经领取2016年2月工资的依据。二、我与旭日恒熙公司之间的劳动关系已经因其公司的原因被非法解除。旭日恒熙公司单方调岗，降低工资，收走我作为工作必要条件的电脑和办公用品，应视为旭日恒熙公司非法解除。三、2016年2月我休息日累计加班20.5小时，旭日恒熙公司应支付休息日加班工资。四、我自2003年中专毕业后参加工作，累计工作满10年，每年应休年假10天。旭日恒熙公司辩称，我公司申请撤回上诉，同意一审判决，不同意谢鑫的上诉请求，请求维持原判。谢鑫向一审法院起诉请求：旭日恒熙公司支付谢鑫：1、2016年2月1日至2016年3月21日的工资10982.76元；2、违法解除劳动关系赔偿金32500元；3、休息日加班费1531.6元；4、未休年休假的工资14942.5元；诉讼费由旭日恒熙公司负担。一审法院认定事实：谢鑫于2014年4月14日入职旭日恒熙公司，担任总经理助理，双方签订了自2014年4月14日至2017年4月14日的劳动合同，合同约定月工资1900元，福利待遇按旭日恒熙公司相关福利待遇规定执行，工资实行下发薪。2016年3月18日，旭日恒熙公司与谢鑫就工作内容和职责，薪酬待遇，调整工作岗位等内容进行了面谈。2016年3月21日，谢鑫与旭日恒熙公司原法定代表人陈敏进行了面谈。谢鑫为证明双方的劳动关系已于该日由旭日恒熙公司违法解除，当庭提交了与陈敏的谈话录音，录音主要内容如下：......陈敏：'这些东西我跟你说啊，你看你呢就是说，这些我都同意，现在呢就是，我之前也跟你说过，总经理助理相当于我的管理层，我特意让你做销售试试看看，我想你慢慢多接触一些工作，我现在想要孩子'............谢鑫'你们周末不都在准备吗？准备把我开了，但是又怕我做出什么过激行为，不都在做这些准备吗？为什么他约我去会议室谈话的时候你就过去把电脑设个密码呢？'............谢鑫：'我已经告诉他了，这个岗位调整我不接受，你们现在是叫单方面修改合同，我不同意。'陈：'调岗。'谢鑫'我有权利不同意你们单方面修改合同'............谢鑫：'但是我今天面对的就是你们直接的正式文件了，通知我调岗，还在群里通知，到处通知，还给我单独发一通知'............谢鑫'你说的是赔偿没有，现在是你们要开了我也。'陈敏：'第三次谈的时候，我就说让他工资别降薪，然后通过她工作，商务助理这块熟悉起来慢慢去加任务，慢慢的能力方面提高了还是一样的。'......陈敏'现在就是说，我现在跟你沟通的话，就是不上班了是吧，就是不想干了。'谢鑫：'现在不是我不想干了，是你们做的这种行为就是要开除我的意思，但是你们又出于不想赔偿的心理所以嘴上不承认，但是做的事全是这种事。'陈敏：'我没有说，压根就没有说。'谢鑫：'那你为什么要在我们协商的时候就一个压根没经我同意的通知把我的电脑锁了呢？'陈敏：'因为你跟她...谢鑫：'这是，这是在协商的态度吗？这不是想开了我吗？这是在防止我就是跟我谈崩了之后防止我做出什么行为的态度吗？这不是在预防着吗？这不是就是为了开了我做铺垫吗？'陈敏：'那是因为你的态度非常激烈。'谢鑫：'我跟他没有任何激烈的地方，我就只是跟他说，第一，我不接受调岗。'陈敏：'已经在谈经济补偿的问题，那就是说明了你已经不干了啊。'谢鑫：'对啊，我不接受调岗，然后你通知我调岗，那这种时候就叫你们单方面要修改合同了，这种时候就相当于你们要辞退我了。'陈敏：'我可没有要辞退你'............谢鑫：'但是我现在是不信任你们，我也不想再继续这样下去了。'陈敏：'你这样吧，你呀，冷静一下，我呢也好好想一想，行吧！今天，我就今天，今天就是当我反应归来，因为什么啊，我对你没有太大的，这么突然来了就说你不接受，你就直接走，工作我不交了，然后我直接走人了，这个是在我认识的谢鑫当中怎么好的印象怎么变得跟汪小晨她们或者范红她们是一样的了。'............谢鑫：'然后来了之后其实我最开始只是说不接受调岗，然后他就说那你不接受调岗的话现在就是想你调岗，我说如果我不接受调岗的话那你们要开了我就开了我呗，他说他就问我那你有什么样的条件，那我就提出我的条件嘛，提出我的条件后他给我的反馈就是不同意，那不同意的话我我也不同意你们调岗，那这事不就僵持了吗？......包括现在我都准备离职了，我都没有想过说真有事到了我这了，我就不管了，我把它推出去啊'......陈敏：'第二次谈的时候我跟他说，我说呢，他没跟你说嘛？就是6500，不降薪，我说1500作为绩效，因为4月1号开始就要做绩效了嘛。'谢鑫：'那个，咱都是做过人事的啊，什么叫商务，什么叫助理，咱们心里都有数，谈完职务下一步就是谈工资，这都是一个流程。'............谢鑫：'所以现在说这些都没有用，你不信任我，我也不信任你了。'陈敏：'你现在就是想谈，直接谈走人的事了吗？'谢鑫：'你们做的就是这样的事啊，所以，我接受不了其他的。'陈敏：'就是现在。'谢鑫：'如果是你们在没有做这些事之前，你要真找我谈一次，你说谢鑫你不适合做这个岗位，你有没有别的想法，我就知道你是想让我走人的意思了，说不定我就真的走了，你不用玩这么多东西，你这样一串流程走下来真的是把我心完全伤透了，当初田真怎么走的？小武怎么走的？'............陈敏：'行了，我现在也已经知道你的想法了，如果是想真的要走的话，我也不留了。下班再说。'谢鑫：'咱留会做这种行为，现在说这些没有意义了，咱就谈点实际的吧，敞开来说了。'陈敏：'我觉得之前的这些东西吧，都是一些误会，我是想的是，把这些改一改，然后呢你再继续该工作工作。谢鑫：'反正不每次都这样吗，谈不下来了又改变方式，这还是我自己算的，我问过律师，单方面要更改合同应该是双倍，那就是四个月的赔偿了，而且应该是N+1。'陈敏：'要不你直接仲裁。'............陈敏：'我当初教了一个怎么来对付我的呢，手把手的教出来的人成了这个样子，让我觉得我不太适合跟你谈，要不然的话你还是去仲裁吧。'............谢鑫：'恩，你可以问。你可以问她是不是单方面想更改合同的是不是双倍，赔偿金是不是这么算，恩，如果说你要真想让我走仲裁程序的话那我肯定严格按照法律规定算，就一点没有商量了，这个也没关系，我也理解你，你该问问，必须问清楚了，你想多给我，我还不要呢，我也不可能背着敲诈勒索这种名义，除了我的合法权益以外，超出这个权益的你多给我一分都不要'陈敏：'哎，谢鑫，你让我觉得，我只是关了一下电脑，能把你潜在的这种报复心理一下暴露成这个样子。'............陈敏：'行吧，那你回去等通知。'谢鑫：'行吧，那你是明天上午有结果吗？'陈敏：'明天十二点之前吧。'谢鑫：'那这样的话我给你交交接工作吗？现在？'陈敏：'现在比较紧急的事我刚才都发短信说了，恩，剩下的可能就是301的结算以前我一手经手的，你没怎么经手，其他的都属于你给我的信息，所以交不交都无所谓，就看301你看一下要不要交一下，因为主要是我怕最后结算那些东西新来的人也好或者是你也好，我怕你们看不懂是怎么来的这笔钱，除了这个以外应该没有了。'......旭日恒熙公司对该录音的真实性认可，确系谢鑫与旭日恒熙公司原法定代表人陈敏的谈话录音，本案在仲裁阶段旭日恒熙公司法定代表人已变更为陈敏之母谢心翠。旭日恒熙公司认为该录音无法体现与谢鑫解除劳动关系的意思，谢鑫欲自行离职，旭日恒熙公司并未强迫谢鑫离职，本意是让谢鑫继续工作。2016年3月25日，谢鑫申请仲裁。2016年3月25日，旭日恒熙公司向谢鑫邮寄了限期到岗通知书。快递查询结果显示：2016年3月26日，未妥投，原因：收件人不在指定地址；2016年3月27日，未妥投，原因：拒收退回。诉讼中，旭日恒熙公司为证明已支付谢鑫2016年2月工资，提交了2016年员工工资领取记录表，记录表显示月份：2，基础工资：1900，岗位工资：3700，绩效工资：900，应付工资6500,......签字：谢鑫。谢鑫对系其本人签字领取无异议，但认为工资实行下发制，2016年2月发放的是2016年1月的工资，2016年2月的工资未支付。旭日恒熙公司为证明谢鑫已休2.5天年休假，向法院提交了请假单二张，请假单显示2016年1月28日13时至17时30分和2016年1月29日8时30分至17时30分共因病调休1.5天，2016年2月14日8时30分至17时30分调休1天。谢鑫为证明自2003年中专毕业后即开始参加工作，累计工作满10年，每年应休年假天数为10天，向法院提交了布拖县人事劳动和社会保障局文件和职工基本医疗保险个人账户手册，旭日恒熙公司对布拖县人事局文件真实性无法核实，对职工基本医疗保险个人账户手册的真实性亦不予认可。本案在审理过程当中，谢鑫明确表示无2016年2月份休息日加班的证据加以佐证。双方均认可按照每月6500元作为计算各项诉讼请求的标准。一审法院认为：关于劳动关系的解除时间及原因，谢鑫认为2016年3月21日，旭日恒熙公司单方面安排谢鑫调岗，且降低了工资待遇，在谢鑫明确拒绝调岗后，旭日恒熙公司对谢鑫的电脑进行密码加锁，并收走了办公用品，且陈敏在与谢鑫的谈话中也有与谢鑫解除劳动关系的意思表示，综合来看已构成非法解除，应支付违法解除劳动关系赔偿金。法院仔细听取录音对话，认真阅读文字整理材料后，认为旭日恒熙公司未在2016年3月21日的谈话中作出解除劳动关系的决定。谈话录音中确有旭日恒熙公司调整谢鑫工作岗位但谢鑫予以拒绝之内容，也有旭日恒熙公司将谢鑫月工资6500元调整为5000元固定工资，1500元作为绩效考核基准之内容，但就劳动关系的状态而言，双方仍处于协商状态，对于解除与否，旭日恒熙公司亦在犹豫之中，谢鑫单方面认定旭日恒熙公司的一系列行为即构成解除并应支付违法解除劳动关系赔偿金存在法律认识上的错误。故谢鑫主张双方劳动关系于2016年3月21日由旭日恒熙公司违法解除的事实，法院不予认可；本案在审理过程中，经法院多次确认，谢鑫坚持主张旭日恒熙公司应支付2016年3月21日违法解除劳动关系赔偿金，对该项诉讼请求，法院不予支持。双方劳动关系自2016年3月21日起仍处于存续状态之中，至于双方劳动关系后续状态如何以及与之相对应的法益，谢鑫可另行主张，本案不作处理。关于2016年2月的工资，旭日恒熙公司已提交了日期显示为2016年2月份的工资领取记录表，谢鑫对签字真实性也予以认可，应视为旭日恒熙公司已完成举证责任，法院依法予以采信，且谢鑫在仲裁阶段亦自认工资已支付至2016年2月，故相应的不利后果应由谢鑫承担。谢鑫实际工作至2016年3月21日，旭日恒熙公司同意支付谢鑫2016年3月1日至21日的工资，法院不持异议，具体金额由法院确定。关于支付加班费的诉讼请求，谢鑫未就加班事实提交证据加以佐证，法院对加班事实不予认可，对该项诉讼请求不予支持。谢鑫未就其累计工作年限已满10年提交充分证据加以佐证，法院对其每年应休10天年休假的主张不予支持，并依法认定其每年应休年休假天数为5天，旭日恒熙公司主张其已安排谢鑫休年休假2.5天的事实，因请假单载明的休假原因系调休，故对旭日恒熙公司的该项主张法院不予认可。据此，谢鑫2014年应休年休假天数为3天，2015年为5天，2016年度的年休假，可视双方劳动关系存续状态与否，旭日恒熙公司可另行安排或谢鑫另行主张未休年休假的工资，本案不宜进行处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款之规定，一审法院于2016年9月判决：一、判决生效后7日内，北京旭日恒熙科技发展有限公司支付谢鑫2016年3月1日至2016年3月21日的工资4482.76元；二、判决生效后7日内，北京旭日恒熙科技发展有公司支付谢鑫2014年度和2015年度未休年休假的工资4781.61元；三、驳回谢鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢鑫主张旭日恒熙公司未支付2016年2月份工资，但旭日恒熙公司提交的2016年员工工资领取记录表中明确记载了谢鑫领取的系2月份工资，亦有谢鑫签字，故本院对谢鑫的主张不予采信，对谢鑫要求旭日恒熙公司支付2016年2月工资的上诉请求不予支持。谢鑫主张旭日恒熙公司单方调岗，降低工资，收走电脑和办公用品，构成违法解除，提交了对话录音，反映了双方对于工作岗位及工资构成的调整进行协商，但旭日恒熙公司并未做出解除劳动关系的意思表示，故谢鑫主张旭日恒熙公司违法解除劳动关系并要求其公司支付赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。谢鑫主张2016年2月休息日加班20.5小时，未提交证据予以证明，故对其要求旭日恒熙公司支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。谢鑫主张其累计工作满10年，但提交的证据仅显示其2003年开始从事医护工作，并不足以证明其累计工作年限已满10年，一审法院认定其应休年假天数为5天并据此判决旭日恒熙公司支付2014年度和2015年度未休年休假工资4781.61元，并无不当。综上所述，谢鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢鑫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 宋 猛审判员 张 洁审判员 管元梓二〇一六年十二月二十三日书记员 杜文琳-10--9-