山东省青岛市城阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第571号
公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
被告人岳某，系青岛某车辆研究所有限公司员工。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人田震，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
被告人高某甲，系青岛某装饰工程有限公司法定代表人。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月26日被取保候审。
被告人高某乙，系青岛某装饰工程有限公司工人。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审释放。
辩护人张超，山东汉通律师事务所律师。
辩护人刘赞亮，山东克维律师事务所律师。
被告人宋某，系青岛某装饰工程有限公司工人。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审释放。
辩护人宋王强，山东薛峰律师事务所律师。
辩护人蓝恭朋，山东克维律师事务所律师。
山东省青岛市城阳区人民检察院以青城检刑诉（2014）470号起诉书指控被告人岳某、高某甲、高某乙、宋某犯贪污罪、盗窃罪，于2014年8月18日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于次日立案后，同年8月19日分别向被告人送达了起诉书副本并告知有关诉讼权利，依法组成合议庭，2014年10月14日公开开庭审理了本案。山东省青岛市城阳区人民检察院指派检察员徐萍萍出庭支持公诉，被告人岳某及辩护人田震，被告人高某甲，被告人高某乙及辩护人张超、刘赞亮，被告人宋某及辩护人宋王强、蓝恭朋到庭参加了诉讼。因案情复杂，同年9月30日转为普通程序。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2013年9月4日，被告人岳某利用其在青岛某车辆研究所负责变流车间装修的职务之便，与被告人高某甲合谋，窃取某车辆研究所有限公司变流车间规格为3×185＋2×120的电缆348米。当日，被告人岳某为偷运电缆车辆开具出门证，被告人高某甲安排被告人高某乙、宋某等人将规格为3×185＋2×120的电缆258米偷运出某车辆研究所，经鉴定涉案电缆价值人民币（以下币种同）71208元；剩余90米电缆由被告人高某甲存放于某车辆研究所变流车间的仓库内。经鉴定涉案电缆价值24840元。
2、2013年9月初，被告人高某甲两次安排被告人高某乙、宋某窃取某车辆研究所有限公司变流车间内规格为3×185＋2×120的电缆35.2米。经鉴定涉案电缆价值9715.2元。
案发后，被告人岳某、高某乙、宋某被公安机关传唤到案，被告人高某甲主动到公安机关投案。
为证明上述指控，公诉机关提供了报案记录，破案经过，被告人供述，证人证言，书证，鉴定意见，户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人岳某身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人高某甲、高某乙、宋某窃取公共财物，数额较大；被告人高某甲、高某乙、宋某窃取公共财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百六十四条之规定，应当以贪污罪、盗窃罪追究其刑事责任。被告人高某乙、宋某系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。
被告人岳某对公诉机关指控的事实无异议，请求法院从轻处罚。辩护人提出的主要辩护意见是：1、被告人岳某的行为构成职务侵占罪；2、退赃取得谅解；3、自愿认罪；4、侵占的90米属犯罪未遂。
被告人高某甲对公诉机关指控的事实无异议，请求法院从轻处罚。提出主要辩解意见是：1、岳某不符合贪污罪的主体要件；2、该系自首；3、积极退赃；4、系初犯。
被告人高某乙对公诉机关指控的事实无异议，请求法院从轻处罚。辩护人提出的主要辩护意见是：1、被告人高某乙的行为构成职务侵占罪、盗窃罪；2、系从犯；3、系初犯，已退赃；4、到案后如实供述自己的罪行。
被告人宋某对公诉机关指控的事实无异议，请求法院从轻处罚。辩护人提出的主要辩护意见是：1、被告人宋某的行为不构成贪污罪；2、系从犯；3、系初犯，已退赃；4、到案后如实供述自己的罪行。
经审理查明：
1、被告人岳某与被告人高某甲经预谋盗窃青岛某车辆研究所有限公司（以下简称某车辆研究所）变流车间的电缆后，2013年9月4日，被告人岳某利用其在某车辆研究所负责变流车间装修的职务之便，与被告人高某甲共同窃取某车辆研究所变流车间规格为YJV-3×185＋2×95的电缆348米。当日，被告人岳某为偷运电缆车辆开具出门证，被告人高某甲安排被告人高某乙、宋某等人将规格为YJV-3×185＋2×95的电缆258米偷运出某车辆研究所，经鉴定涉案电缆价值71208元；剩余90米电缆由被告人高某甲存放于某车辆研究所变流车间的仓库内，经鉴定涉案电缆价值24840元。后被告人高某甲将偷运出的电缆销赃得款5万余元，赃款分肥。
2、2013年9月初，被告人高某甲两次安排被告人高某乙、宋某窃取某车辆研究所变流车间内规格为YJV-3×185＋2×95的电缆35.2米，经鉴定涉案电缆价值9715.2元。后被告人高某甲安排他人将该电缆销赃得款1万余元。
2013年11月1日，被告人岳某、高某乙、宋某被公安机关传唤到案，同年11月6日，被告人高某甲主动到公安机关投案。案发后，被告人岳某、高某甲、高某乙、宋某分别退赔被害单位3万元、3万元、3千元、1千元。2014年11月26日，被告人高某甲、高某乙、宋某向本院缴纳罚金1万元、5千元、5千元。
另查明：某车辆研究所是某股份有限公司出资的法人独资有限责任公司，某股份有限公司是按照国家法律规定注册的股份有限公司，岳某系某车辆研究所的合同制员工，从事工艺员岗位技术支持职系，案发时由某车辆研究所变流事业部部长安排负责变流车间改造工程，负责现场施工监理。
上述事实，有下列经庭审举证、质证确认的证据证实：
1、书证
（1）报案记录、抓获及破案经过，证实案发及各被告人到案情况。
（2）物品一次性出门证，证实由岳某签字审核的1捆电缆于2013年9月4日出厂。
（3）搜查证、扣押清单，证实公安机关从高某甲的门店及仓库搜查并扣押一根长2米的黑色电缆。
（4）中国农业银行高某甲帐户查询记录，证实高某甲账户于2013年9月4日转存49990元。
（5）销货单、出库单及合格证、情况说明等，证实涉案电缆的来源、长度和价值情况。
（6）投标文件、施工合同等，证实某车辆研究所变流事业部生产厂房装修项目由青岛某建筑工程有限公司中标承建。
（7）青岛某科技有限公司出具证明、收到条等，证实该公司对涉案丢失电缆做了说明，已收到四被告人退还的赔偿款，希望对岳某从轻、减轻处罚。
（8）某车辆研究所出具的证明、青岛某科技有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、内资企业登记信息查询结果等，证实某车辆研究所隶属于某股份有限公司，某股份有限公司是按照国家法律规定注册的股份有限公司，青岛某科技有限公司是某车辆研究所的下属全资子公司。岳某系该公司的合同制员工，变流事业部2013年部分厂房的装修工程项目由他负责现场施工监理。
（9）内资企业登记信息查询结果、工商资料等，证实某车辆研究所的成立、变更过程，与该公司出具的证明相印证。
（10）就业登记花名册、录用通知、劳动合同等，证实某车辆研究所录用岳某等人，与岳某签订劳动合同，岳某从事工艺员岗位、技术支持职系。
（11）户籍证明，证实各被告人的身份情况。
2、勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录及照片，证实2013年11月13日，民警对某车辆研究所电缆被盗现场进行补充勘查情况。
3、鉴定意见
涉案物品价格鉴定结论书，证实涉案YJV-3×185＋2×95电缆50米价值13800元；涉案YJV-3×185＋2×95电缆258米价值71208元；涉案YJV-3×185＋2×95电缆90米价值24840元。
4、证人证言
（1）证人曲某某（青岛某装饰工程有限公司员工）证言，证实2013年初该公司给某车辆研究所进行车间装修，公司老板高某甲带着宋某、高某乙还有几个工人做这个业务。2013年9月上旬的一天下午六点左右，高某乙还是宋某该记不清了打电话让该去公司仓库帮忙搬运东西，该到仓库时，高某乙的东风商务车已经停在仓库门口，车上坐着高某乙、宋某，还有一个姓栾的，然后从车上往下搬运电缆，每根电缆长2米左右，直径大概5公分，共往仓库搬了七八根。第二次也是在2013年9月上旬，大概晚上7点左右，宋某打电话让该去公司仓库开门，这次还是高某乙的东风商务车拉了七八根电缆，车上还有宋某、姓栾的男的，一起把这些电缆搬到仓库里。宋某他们说这些电缆是从某车辆研究所弄来的。第二次搬回的电缆卖了大概500斤，得款10000元。
（2）证人卢某某证实，证实2013年9月10日左右，某车辆研究所的职工岳某跟高某甲一起盗取了电缆约200米。当时参与切割电缆的有高某甲的弟弟高某乙、妹夫宋某、电工老栾。他们将这些电缆切割成2米左右的长度，用高某乙的东风商务面包车运到四方区长沙路与台柳路的一个仓库，后由高某甲的员工小曲找废品点卖掉了一部分，还剩一部分没卖掉放在仓库里。该经照片辨认并确认了盗窃某车辆研究所车间电缆的高某甲、宋某、高某乙。
（3）证人杨某某证言，证实2013年8、9月份，该两次联系收废品的收购了电缆，第一次到高新区的一个厂车间拉的电缆，厂里面的人给了出门证，这次拉走200多米，卖了50000元；第二是在长沙路建材市场的建材店仓库，卖了多少该不清楚。
（4）证人栾某某证言，证实宋某两次安排该帮忙搬运电缆。
（5）证人邱某某（高某甲之妻）证言，证实2013年9月份，曲某某卖了一些长短不一的电缆，得款10005元，该把钱给了高某甲。
（6）证人高某（青岛某建筑有限公司造价员）证言，证实高某甲挂靠该公司施工了某车辆研究所建筑装饰工程。
（7）证人李某某（某车辆研究所变流事业部职工）证言，证实2013年9月4日，岳某让该开了一个电缆返厂的出门证，他在上面签字后拿着离开了。与书证出门证相印证。
（8）证人刘某（某车辆研究所生产主管）证言，证实岳某是单位的工艺员，负责产品工艺以及厂房规划。变流车间装修改造工程由他在现场监工，高某甲带领他的工人在现场施工。车间丢失的电缆大约200米，具体没有数，需要找车间原来铺设电缆的决算书才能确定。
（9）证人李某（某车辆研究所变流事业部副部长）证言，证实岳某是产品工艺员，主要是将设计图纸转换成实际产品。2013年3月份左右，该离开变流车间，岳某负责为施工方解答相关施工中的问题和办理上传下达手续之类的工作，没有谁决定让岳某负责变流车间的建筑装修工程，他做的只是一些辅助性工作。
（10）证人刘某某（某车辆研究所变流事业部部长）证言，证实该负责变流事业部全面的管理。岳某主要负责生产技术的管理和部长交办的其他事务。2013年3月份，李某离开变流事业部，该决定岳某具体负责变流车间新厂房的装修工作，负责现场监督管理、配合施工方办理相关手续。更换下的剩余电缆如何处置需要岳某报告该，之后层报某车辆研究所处置。
5、被告人岳某、高某甲、高某乙、宋某对上述事实均供认不讳，对作案现场进行了指认。
本院认为，被告人岳某身为国家出资企业工作人员，在提供劳务活动过程中，利用职务上的便利，伙同被告人高某甲、高某乙、宋某窃取公司财物归个人所有，数额较大，行为构成职务侵占罪；被告人高某甲、高某乙、宋某还以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公司财物，数额较大，行为构成盗窃罪，均应予惩处。公诉机关指控被告人岳某、高某甲、高某乙、宋某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于公诉机关对四被告人构成贪污罪的指控，经查，在案证据可以证实某车辆研究所系国家出资企业，被告人岳某系该公司的合同制员工并从事技术员岗位，后由变流事业部部长刘某某安排负责变流车间改造工程，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》“……经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员……”的精神，现有证据不能认定岳某为国家工作人员，其身份不符合贪污罪的主体要件，但被告人高某甲、高某乙、宋某利用被告人岳某的职务便利，结伙共同非法占有公司财物，行为符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关指控贪污罪不当，依法予以纠正；被告人及辩护人所提不构成贪污罪的相应辩解、辩护意见予以采纳。涉案90米电缆由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。案发后，被告人高某甲主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人岳某、高某乙、宋某到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。在职务侵占共同犯罪中，被告人岳某、高某甲起主要作用，系主犯，按照其所参与的犯罪承担刑事责任；被告人高某乙、宋某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。在盗窃共同犯罪中，被告人高某甲起主要作用，系主犯，按照其所参与的犯罪承担刑事责任；被告人高某乙、宋某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。四被告人已退赔被害单位经济损失，被告人岳某得到公司谅解，可酌情从轻处罚。被告人高某甲、高某乙、宋某主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人高某甲、高某乙、宋某犯数罪，应数罪并罚。被告人及辩护人所提其他辩解、辩护意见经查事实，予以采纳。社区矫正机构经调查评估意见为同意被告人高某甲、高某乙、宋某适用社区矫正。综合四被告人犯罪的事实、性质、情节、作用、人身危险性、造成的社会危害程度及控辩双方的量刑意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人岳某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2015年10月31日止。）
被告人高某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑的考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
被告人高某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑的考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
被告人宋某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑的考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡绪庆
人民陪审员 王雪梅
人民陪审员 郭 潇
二〇一四年十二月三日
书 记 员 刘佳丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。