陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汉中刑一终字第00001号
原公诉机关陕西省汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李力，男，1965年6月7日出生于陕西汉中，汉族，大学文化，教师。2013年1月11日因涉嫌犯故意伤害罪被汉中市公安局汉台分局取保候审。
辩护人江维东，陕西兴振业律师事务所律师。
陕西省汉中市汉台区人民法院审理的陕西省汉中市汉台区人民检察院指控的被告人李力犯故意伤害罪一案，于2014年10月12日作出（2013）汉刑初字第00146号刑事判决，宣判后，被告人李力提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院指派代检察员何远伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李力及其辩护人江维东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年3月25日晚8点多，被告人李力与朋友付某甲（被害人）、王某甲、李某甲饭后到汉中市汉台区南团结街东府茶楼功成府包间打扑克牌。10时许，李力出的一把牌少了一张9，付某甲认为李力作假，就把牌扔到桌子上说：“打这么小还抽老千，嫖情赌义”。说完就往门口走，并骂了李力一句。李力便说：“不就挣了几个臭钱，有啥张狂的”。付某甲听后返回质问李力骂谁，并朝李力胸部打了一拳。随后俩人撕扯在一起，被王某甲、李某甲分别劝开（王某甲劝李力，李某甲劝付某甲）。后李力和付某甲又撕扯在一起，王某甲、李某甲再次劝开俩人后，被告人李力顺手拿起茶几上的烟灰缸打向付某甲，砸在付某甲右眼部，致付某甲右眼部当场出血。付某甲受伤，在王某甲、李某甲及被告人李力的陪同下当晚立即到汉中市中心医院进行治疗，经初步诊断：眼球破裂，需手术治疗。付某甲为了保住眼球，连夜前往西安第四医院住院治疗，后终因伤情严重造成付汉请右眼球破裂手术摘除。经汉中市公安局汉台分局司法鉴定中心鉴定：付某甲右眼损伤系他人钝性外力所致，属重伤，可评定为五级伤残。
原审法院另查明，案发后被告人李力累计向被害人付某甲支付了130000元医疗费。2012年9月24日被害人付某甲向公安机关报案称李力在打牌过程中用烟灰缸将自己眼睛打伤，公安机关于2012年12月5日立案侦查。在审理过程中，被害人付某甲向本院提起附带民事诉讼，请求判令被告人李力赔偿其经济损失60万元，并参加了庭审，在审理期间被告人李力与被害人付某甲庭外自行达成和解协议，由被告人李力向被害人赔偿了430000元，被害人付某甲书面申请撤回了附带民事诉讼，并出具了书面谅解书，对被告人表示谅解，建议不予追究被告人的刑事责任。
原审法院认为，被告人李力因打牌事宜，与被害人付某甲发生争执撕扯，李力持烟灰缸砸伤被害人眼部，致被害人付某甲右眼受重伤，五级伤残，被告人李力的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李力犯故意伤害罪的犯罪事实及罪名成立，应依法惩处。对被告人及其辩护人提出的证人证言存在矛盾，指控本案犯罪事实的证据不足，指控罪名不能成立的意见，经查，公诉机关提举的指控本案犯罪事实的证据有：1、书证接受刑事案件登记表及破案说明、2、被害人付某甲的陈述；3、现场证人王某甲、李某甲的证言及证人余莉、苏小明、姚辉、徐某甲、刘某甲、张某甲、王某乙、郭某甲、毛利民、贺宝林的证言；4、现场勘验笔录及照片；5、鉴定意见；6、被告人李力的供述。证人王某甲在侦查阶段的证言证实其看见李力顺手拿起旁边茶几上的烟灰缸扔向付某甲，证人李某甲在侦查阶段的证言证实，案发时他估计李力拿烟灰缸致伤付某甲，公安机关在侦查阶段取得证人王某甲、李某甲的证言程序合法，且证人王某甲、李某甲的证言与被害人付某甲的陈述及本案其他间接证人的证言、书证、鉴定意见证据相互印证，对证人王某甲、李某甲在侦查阶段的证言予以采信。对本案其他证据，证据来源合法、客观真实，依法予以采信。对公诉机关提举的证人王某甲、李某甲在审查起诉期间及审理期间二人自书证明，无其他证据印证，且目击证人王某甲对前后证言出现矛盾，也未作出合理解释，故对证人王某甲、李某甲在审查起诉期间及审理期间自书证明证言不予采信。对被告人及其辩护人提出的指控本案犯罪事实的证据不足，指控罪名不能成立的意见，于法无据，依法不予采纳。被告人李力在案发后向被害人进行了部分民事赔偿，在审理过程中就本案附带民事部分与被害人达成赔偿协议并取得被害人谅解，其系初犯、偶犯，可以对被告人李力酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第七十二条的规定，判决被告人李力犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
宣判后，原审被告人李力上诉提出一审法院认定事实不清，他没有用烟灰缸砸被害人，没有伤害被害人的故意，他的行为应当构成过失致人重伤罪的上诉理由，其辩护人亦提出相同辩护意见。出庭履行职务的检察员发表原审法院定罪准确，量刑适当，请二审法院维持原判，驳回上诉的检察意见。
经审理查明，2011年3月25日晚8点多，被害人付某甲宴请上诉人李力及付某甲朋友王泽明、李某甲，饭后四人到汉中市汉台区南团结街东府茶楼功成府包间打扑克牌。当晚10时许，李力出的一把牌少了一张9，付某甲认为李力作假，就把牌扔到桌子上说，打这么小还抽老千，嫖情赌义。说完就往门口走，并骂了李力一句。李力指责付某甲说，不就挣了几个臭钱，有啥张狂的。付某甲听后返回质问李力骂谁，并朝李力胸部打了一拳。随后俩人撕扯在一起，被王某甲、李某甲分别劝开。后李力和付某甲又在一起撕扯，王某甲、李某甲再次劝开俩人后，发现付某甲右眼部已经出血受伤。在王某甲、李某甲及被告人李力的陪同下当晚立即到汉中市中心医院进行治疗，初步诊断眼球破裂，需手术治疗。付某甲连夜前往西安第四医院住院治疗，后终因伤情严重造成付汉请右眼球破裂手术摘除。经汉中市公安局汉台分局司法鉴定中心鉴定付某甲右眼损伤系他人钝性外力所致，属重伤，可评定为五级伤残。
另查明，案发后被告人李力累计向被害人付某甲支付了130000元医疗费和430000元赔偿款，共计560000元并出具书面谅解书，对被告人表示谅解，建议不予追究被告人的刑事责任。
上诉事实，有以下证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表，证明2012年10月9日付某甲打电话向汉中市公安局汉台分局报案称2011年3月25日晚，李力在打牌过程中用茶楼的烟灰缸将自己眼睛砸伤了。
2、破案经过说明，证明2012年9月24日付某甲到汉中市公安局汉台分局东关派出所报案称：2011年3月25日与朋友李力在汉台区东门桥东府茶楼打扑克，因李力出牌作假被他发现，后二人发生争执、厮打，李力用烟灰缸致伤其右眼。汉中市公安局汉台分局于2012年12月5日立案侦查，李力被传唤后，经多次讯问，不承认自己故意致伤付某甲眼睛的事实。
3、汉中市中心医院诊断证明，证明2011年3月26日汉中市中心医院诊断被害人付某甲右眼球破裂。
4、西安第四医院住院病历、北京协和医院住院病历、第四军医大学西京医院住院病历，证明付某甲右眼球破裂伤，右眼上睑皮肤裂伤。付某甲右眼球萎缩，并对付某甲的右眼球做了眼球摘除手术，安装了义眼。
5、被害人付某甲的陈述，证明2011年3月25日晚，李某甲约他和李力、王某甲在汉中七十二行贵宾楼吃饭。9点左右吃完饭后李力提议到茶楼喝茶打扑克牌。随后他们四人就到了汉中东门桥东府茶楼，在二楼一个包间用扑克牌打的挖坑，他坐在包间最里面靠窗子的，上手是李某甲，下手是王某甲，对面是李力，打到10点多，当时是李力坐庄，李力出的牌少了一个9。他手里当时是单拐3的牌，他就说自己出过一对9了，王某甲说自己有一个9，他当时很生气，就把扑克牌扔到桌子，说打这么小还作假，嫖情赌义，出老千就没有意思了，不打了，随后他愤然离开。走到门口时，他带把子骂了李力，现在记不清说的什么了。李力就对他破口大骂，侮辱他父母。他返身过去问李力骂谁，李力说你不就挣了点臭钱吗，有啥张狂的。他就扑上去朝李力左胸部打了一拳。李某甲过来抱着把他拉开，王某甲去劝李力。李某甲把他劝到卫生间门口，不知道李某甲咋摔倒地上了。他又过去和李力撕扯在一起。李某甲过来把他和李力分开，往卫生间那边劝时，他就感觉右眼部出血了。李某甲后来把他劝到窗子边，看他和李力还在争吵，还说他们再不听就跳楼。王某甲也跪在李力面前求李力别吵了。后他和李力才没有再争吵了。王某甲就把李力劝到卫生间去了。随后不知道谁打的120，王某甲和李某甲、李力把他送到汉中市中心医院，李某甲也通知了他的妻子。在眼科医生做了初步处理后，经专家初步会诊说右眼球已经破裂，要他住院摘除右眼球。当时他家属无法接受这个事实，还想保守治疗，就没有在中心医院住院，当晚就赶到西安市第四医院治疗，26日做了详细检察，后做了眼外伤和眼底伤缝合手术，当时右眼已经看不见了。因右眼球破裂，需要向眼球内注射硅油，但时间长了有副作用，平时头得仰着。后又到了北京协和医院治疗，经过后期3次复查，右眼无法恢复。2011年10月20日在西安西京医院做了右眼球手术。案发当晚现场就他和李力、李某甲、王某甲四人在场。当时他急着治疗眼睛，没有想到报案，后来在治疗过程中，李力给他支付了一部分医疗费，再加上朋友劝说他，所以他没有报案。后来眼球摘除，又要安装义眼，他认为受到的伤害太大，所以才报的案。他和李力以前没有矛盾，关系挺好。
6、证人王某甲（二审庭审时）证言，证明他和被害人以前是同事，通过被害人认识了上诉人，案发当天上诉人、被害人李某甲和他喝完酒后，一同去茶楼打牌，因为出牌的问题，李力和付某甲发生了纠纷，撕扯在一起，他和李某甲分别把付某甲和李力拉开，拉开后他看见被害人脸上有血，他把服务员叫来让其拨打120，他和被害人到了医院。他没有看见李力用烟灰缸砸付某甲。他在公安机关的证言说付某甲的伤是李力用烟灰缸砸的是因为他作证是在事发两年后，受害人说是李力致伤的，他当时没有看清楚，想着受害人都这样说了，而且一年多时间很多传言说是上诉人致伤受害人。事发后被害人的父母到他学校给他造成一定压力，在李某甲那里，被害人父母情绪激动，他从心理上很同情被害人，希望上诉人和被害人能解决好这件事。
7、证人李某甲（二审庭审时）证言，证明案发当天被害人和上诉人因为打牌发生口角，继而发生撕扯，他将被害人拉开后，发现被害人受伤。他没有看见上诉人用烟灰缸砸被害人，也没有听见烟灰缸落地的声音。被害人的父母曾到学校闹过，报过他的腿，他心里压力很大。还证明他不曾给别人讲过这个事。
8、证人徐某甲的证言，证明他是汉台区东府茶楼的经营人，东府茶楼从开始经营到现在一直使用的是棕褐色类圆形的木质烟灰缸，从来没有更换过。
9、证人刘某甲（汉台区东门桥东府茶楼员工）的证言，证明在2011年3月的一天，他们茶楼功成府包间里发生了一起客人打架受伤的事情，她是事情结束后才进入的现场，事发时她不在现场。
10、证人张某甲、王某乙、郭某甲证言，证明付某甲当晚受伤后到中心医院进行初步检查，后到西安治疗，所以没有做接诊记录。
11、汉中市汉台区公安司法鉴定中心法医学人体损失程度鉴定书，证明付某甲右眼损伤系他人钝性外力所致，属重伤，可评定为五级伤残。
12、现场勘验检查工作记录及案发现场照片，证明案发地点位于汉台区南团结街东府茶楼功成府包间。
13、谅解书及撤诉申请，证明被害人付某甲对被告人李力表示谅解，申请撤回附带民事诉讼，建议不予追究被告人的刑事责任。
14、被告人李力的供述，2011年3月25日晚上7点多，付某甲让他给李某甲帮忙，李某甲让他到七十二行贵宾楼吃饭饭后，在他提议下他们三人及王某甲一起去了汉台区东门桥东府茶楼一包间内打牌。打牌过程中因他出错牌与付某甲发生摩擦，付某甲骂他，他亦骂付某甲，付某甲朝他胸口打一拳，他随之与付某甲发生撕扯，撕扯过程中眼睛掉在地上，李某甲和王某甲两个人过来拉架，把他们拉开，他就找眼镜，付某甲又过来与他撕扯，再次被李某甲、王泽明拉开，过了一会李某甲返回来说付某甲眼部受伤出血了，李某甲、王某甲、付某甲坐医院急救车先去的中心医院，他打车随后去，一直在医院院内等待，后李某甲说付某甲右眼部受伤了，伤较重，他妻子陪同付某甲到西安治疗，他返回家中。2011年4月他和妻子陪同付某甲两口子到北京协和医院做了右眼摘除手术，2011年10月又陪同付某甲到西安西京医院安装了义眼，他一共给付某甲垫支了13万元医药费。付某甲的眼睛是和他于2011年3月25日一起在茶楼打牌时受的伤，但到底是怎么受伤的他不知道，他没有拿烟灰缸砸付某甲。
以上证据，经二审法院当庭举证、质证，证据来源合法，相互关联，能够证明本案事实，本院审理后予以确认。
本院认为，上诉人由于琐事与被害人发生纠纷，进而相互撕扯，过失伤害他人身体，致人重伤，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十五条之规定，构成过失致人重伤罪，依法应予惩处。鉴于李力犯罪情节轻微，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可以免于刑事处罚。原公诉机关指控罪名不当，部分犯罪事实不准确。对上诉人及辩护人提出当天没有用烟灰缸砸被害人，其主观上没有致伤被害人的故意，其行为应当构成过失致人重伤罪，请求法院从轻判处的辩解、辩护意见，经查，根据当天两位现场目击证人在二审开庭时的证言，结合其他证据尚不足以认定上诉人案发时用烟灰缸砸被害人的事实，根据现有证据，只能认定被害人所受之伤是与上诉人撕扯造成的，结合全案分析，上诉人对于致伤被害人主观上并无故意，对伤害结果的发生应当是一种过失的心态，且上诉人与被害人过往关系尚可，上诉人主观上亦无故意伤害被害人的犯意存在，故对上诉人及辩护人的过失致人重伤的上诉意见予以采纳。原审法院认定上诉人李力犯故意伤害罪的证据不充分，定罪不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销汉中市汉台区人民法院（2013）汉刑初字第00146号刑事判决。
二、上诉人李力犯过失致人重伤罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 范小朱
代理审判员 王 伟
代理审判员 陈 婷
二〇一五年六月四日
代书 记员 张龙鹏