广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第503号
上诉人（原审原告）：陈某，女，汉族，广东省湛江市人，住湛江市霞山区。
委托代理人：许德鸿，广东君平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱某，男，汉族，广东省湛江市人，住湛江市。
委托代理人：徐泓光。
上诉人陈某与上诉人朱某因离婚纠纷一案，均不服湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法东民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人陈某及其委托代理人许德鸿，上诉人朱某及其委托代理人徐泓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1998年，陈某、朱某经他人介绍相识恋爱，双方于同年农历10月24日以夫妻名义共同生活。之后，双方生育两个男孩，长子朱某建于1999年2月25日出生，次子朱某鹏于2001年11月20日出生。××××年××月××日，陈某、朱某在湛江市东海岛经济开发试验区东山镇人民政府民政部门补办结婚登记手续。在共同生活过程中，陈某、朱某因生活琐事常有争吵，双方甚至动手打架。2007年、2011年期间，朱某及家人曾怀疑陈某有婚外情，导致夫妻感情不和，引起纠纷。自2011年5月1日起，陈某离开朱某家，与朱某分居生活至今。2013年3月13日，陈某第一次向原审法院起诉要求与朱某离婚，原审法院于2013年9月2日作出（2013）湛开法东民初字第45号民事判决书，判决不准陈某、朱某离婚。之后，双方的夫妻感情没有得到恢复，陈某又于2014年4月1日第二次向原审法院提起离婚诉讼，请求法院判令：一、陈某与朱某离婚；二、婚生长子朱某建由朱某抚养，婚生次子朱某鹏由陈某抚养，朱某每月要付给陈某抚养费1500元；三、朱某给陈某返还本村分配的征地补偿款4万元、政府补贴的青苗款7000元、临时生活费16500元（至2014年3月）、租房费19200元（至2014年3月），四项共计82700元；四、平均分割夫妻关系存续期间在南园村建造的房屋被政府征用后的房屋补偿款245821.2元；五、由朱某负担本案的诉讼费用。
另查明：陈某、朱某所在的村集体南园村的土地被政府征用。该村在获得征地补偿款后先后分三次给本村每位村民分配征地补偿款共4万元。陈某、朱某及婚生男孩朱某建、朱某鹏同等享受分配。从2010年9月起，政府因征地拆迁给陈某、朱某及两男孩发放相关补贴共145060元，其中属于陈某名下的是36265元。陈某、朱某的房屋被政府征用后，获得房屋补偿费245821.2元。以上村集体的分配款、政府的相关补贴和房屋补偿款均划拨在朱某名下的银行账户里，由朱某控制使用，陈某不得使用。
再查明：2013年6月11日，朱某为长子朱某建在泰康人寿保险股份有限公司湛江中心支公司购买人身保险，主险是“泰康××人生重大疾病终身保障计划”，保费7200元，附加险保费50080元。2013年8月13日，朱某又在该公司为长子朱某建购买两份主险“泰康财富人生E款年金保险（分红型）”，两份保费共2万元，附加险保费共20元。2013年6月24日，朱某又在该公司为次子朱某鹏购买一份主险“泰康财富人生E款年金保险（分红型）”，保费1万元，附加险保费10元。2013年7月19日，朱某又在该公司为次子朱某鹏购买“泰康如意宝综合保障计划”及“泰康如意宝少儿重大疾病保险”，保费分别为180元、200元。以上6项保险保费共计87690元。
原审法院审理认为：本案属于离婚纠纷。陈某、朱某自从2011年5月1日起分居生活至今已有3年多时间，且第一次离婚诉讼经原审判决不准双方离婚后，双方的夫妻感情没有得到恢复，陈某再次提起诉讼强烈要求与朱某离婚，朱某对此也不反对，鉴于以上事实，应认定陈某、朱某的夫妻感情确已破裂，故陈某主张与朱某离婚，应予准许。根据陈某、朱某的诉辩内容，本案争议以下焦点问题：
一、关于两个男孩的抚养问题。根据本案已查清的事实，陈某、朱某分居生活后，两个男孩一直都是由朱某及其父母抚养，两个男孩也在一起生活和学习，两个男孩不愿意跟随陈某生活，陈某在庭审中对于这一事实也不否认。据此，为了利于两个男孩的教育与抚养，不改变孩子的生活和学习环境，对朱某主张两个男孩均由其抚养的这一请求，较为符合客观实际，应予支持。朱某抚养两个孩子，陈某给付抚养费是法定义务，朱某要求陈某支付抚养费，合理合法，应予支持，但朱某要求2000元／月过高，应根据陈某的实际经济能力调整为每个孩子500元／月。
二、关于本村集体给陈某、朱某及子女分配的征地补偿款和政府发放的相关补贴的财产属性问题。征地补偿款，是村集体根据每位村民的村民资格给本村村民分配的基本生活保障款。政府发放的相关补贴，是由于政府征用村集体土地和村民房屋后，给被征地村民临时生活保障的补贴。故以上款项应是每位村民的个人财产。由于陈某应分得的以上款项已被朱某控制和使用，陈某主张朱某在离婚后予以返还，应予支持。根据本案查清的事实，村集体分给陈某的征地补偿款为4万元；政府给陈某发放的相关补贴为36265元，以上二项共计76265元，原则上朱某应给陈某全额返还，但鉴于2011年5月1日前，陈某、朱某在一起共同生活，在双方共同生活期间，家庭生活费用是由朱某支付的，因此，应适当扣减20%，即朱某应给陈某返还61012元。对于朱某以该两笔款项已全部用在家庭日常生活中以及陈某起诉主张朱某返还该两笔款项已超过两年的诉讼时效为由，请求驳回陈某的这一诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，不予支持。
三、关于政府给陈某名下划拨的房屋补偿款的财产属性问题。根据以上查证的事实，已充分证明了被征用的房屋是陈某、朱某婚姻关系存续期间的共同财产，故该笔房屋补偿款245821.2元应属于陈某、朱某的夫妻共同财产，原则上应平均分割，但鉴于朱某已抚养两个男孩，在分割夫妻共同财产时，应适当多分。根据本案的实际情况，陈某应分得40%，即98328.48元，朱某应分得60%，即147492.72元。对于朱某以该笔款项已全部用在家庭日常生活中以及陈某起诉主张朱某返还该笔款项已超过两年的诉讼时效为由，请求驳回陈某的这一诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，也不予支持。
四、关于朱某给两个男孩购买人身保险的保费属性问题。根据朱某提供的保单及发票，确认朱某为两个男孩所购买的保险属于商业保险中的人身保险，根据商业保险的性质，商业保险法律关系的建立是基于投保人与保险人的意思自治原则，在自愿、协商一致的基础上成立的，而非强制性保险。根据保单中载明的内容，朱某为两个男孩所购的商业保险，投保人是朱某，被保险人是男孩朱某建、朱某鹏，身故保险金受益人和红利领取人均是朱某本人。据此，第一、应认定该保险的受益人是朱某个人，陈某并不是共同受益人；第二，陈某、朱某分居生活期间，朱某未经与陈某协商达成一致意见的情况下，擅自购买以上保险，属于朱某的个人行为，所产生的债权、债务应由朱某个人承担，与陈某无关，因此，朱某主张陈某承担购买以上保险所产生的债务及之后应缴交的保费一半的责任，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予陈某与朱某离婚；二、婚生男孩朱某建、朱某鹏均由朱某抚养，陈某要付给朱某抚养费每月每个孩子500元至两个男孩均满十八周岁止，共计4.6万元（长子朱某建至2014年9月19日止为15岁零六个月，至满十八周岁止实际应付抚养费为30个月，即500元／月×30个月﹦15000元；次子朱某鹏至2014年9月19日止为12岁零10个月，至满十八周岁止实际应付抚养费为62个月，即500元／月×62个月﹦31000元）；三、朱某要给陈某返还征地补偿款和政府的相关补贴共61012元，支付夫妻共同财产分割款（房屋补偿款）98328.48元，以上二项共计159340.48元；四、以上第二项和第三项互相扣减后，朱某应给陈某支付113340.48元，限判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1214元，由陈某负担614元，朱某负担600元。
陈某不服原审判决，向本院上诉称：一、根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条的规定，年满10周岁以上的未成年子女的意见，只是作为判决考虑的因素之一，而不是作为判决唯一的决定性因素。原审在没有查明朱某与陈某的抚养条件，也没有查明孩子归哪方抚养更有利于小孩成长的情况下，仅根据婚生小孩的意见就将婚生男孩朱某建、朱某鹏全部判给朱某抚养，显然属于认定事实不清，适用法律错误。婚生小孩归陈某抚养，更有利于小孩的成长。陈某思想××、性格开朗，注重与孩子的沟通与交流，能多方面启发和教育孩子。朱某性格偏激、脾气暴躁，动不动就实施家庭暴力，对孩子身心××影响很大，如果小孩长期生活在这种不××的家庭环境中，会养成偏激的思维方式，不利于孩子树立正确的生活观念和培养××的生活心态；二、原审从陈某应得的征地补偿款、政府发放的相关补贴中扣减20%及判决陈某分得房屋补偿款的40%，没有事实及法律依据，是偏袒朱某的表现。事实上，在双方共同生活期间，陈某靠打工维持家庭生活，而不是由朱某支付家庭生活费用。因此，朱某应全额返还征地补偿款、政府发放的相关补贴共计76265元给陈某。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，陈某作为女方应予以照顾。且朱某有家庭暴力，故在分割夫妻共同财产时，应照顾无过错方的权益。因此，陈某应多分夫妻共同财产，即陈某至少应分得房屋补偿款122910.6元。请求二审法院判令：一、撤销原判第二项，改判大儿子朱某建由朱某抚养，小儿子朱某鹏由陈某抚养；二、撤销原判第一项，改判朱某应返还征地补偿款、政府发放的相关补贴76265元，支付夫妻共同财产分割款（房屋补偿款）122910.6元，二项共计199175.6元给陈某，限朱某在判决发生法律效力十日内付清。
上诉人朱某也不服原审判决，向本院上诉称：一、原审仅凭陈某的自认，就认定陈某于2011年5月1日离开朱某家错误。原审认定朱某个人占用房屋补偿款、征地补偿款等款项，而没有认定该些款项已被用于家庭生活，也没有审查陈某主张朱某返还上述款项是否已超过二年诉讼时效，是错误的；二、原审在查明双方没有共同财产及现金存款的情况下，对双方共同生活期间的征地补偿款、房屋补偿款等款项进行分割，并将双方已不存在的夫妻共同财产进行分割后，再与陈某要支付给子女的抚养费进行扣减，也是错误的；三、本案中没有证据证明朱某收到过房屋补偿款、征地补偿款等款项。就算朱某已收到该些款项，该些款项也被用在共同生活中。陈某提出分割的均是2012年4月前取得的款项，陈某主张分割该些款项已超过诉讼时效。而且双方没有工作和其他经济收入，在取得该些款项后，双方还建了房屋，朱某还要支付每年15000元的房租。朱某一家取得的房屋补偿款等款项已在多年的家庭生活中消耗，现在已无夫妻共同财产可分割；四、依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条的规定，法院应判决陈某与朱某共同承担朱某为两个儿子购买商业保险所负的债务（为两个儿子购买保险而借款87690元），以及今后14年还要每年各分担两个儿子的保险费15015元的责任；五、原审判决两个儿子由朱某抚养正确，应予维持。请求二审法院判令：撤销原判第三、四项，依法改判。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：朱某鹏在二审庭审中表示其愿意随父亲朱某一起生活。
本院认为：本案是离婚纠纷。根据陈某、朱某双方的上诉主张、理由，本案当事人二审争议以下焦点问题：
关于婚生次子朱某鹏抚养权的问题。陈某虽上诉提出朱某不适宜抚养小孩及其更有利于抚养小孩，但其没有提供证据予以证明，本院不予采纳。本案中，陈某与朱某自2011年5月分居生活后，朱某鹏和哥哥朱某建一直都跟随父亲朱某及祖父母一起生活。在长期的共同生活中，朱某鹏己与父亲、哥哥及祖父母建立了深厚的亲情，并已适应了相互之间的生活习惯及当地的学习环境，若改变朱某鹏的家庭生活环境及学习环境，不利于朱某鹏的××成长。并且，朱某鹏已年满十周岁，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，陈某、朱某对朱某鹏随哪方生活发生争执，应当考虑朱某鹏的意见。朱某鹏一再表示愿意随父亲朱某一起生活，故原审判决朱某鹏由朱某抚养并无不当，本院予以确认。陈某上诉主张朱某鹏应由其抚养的理由不能成立，本院不予采纳。
关于陈某主张分割房屋补偿款及主张朱某返还征地补偿款、政府发放的相关补贴给其是否已超过二年诉讼时效的问题。夫妻只有在离婚时才产生分割夫妻共同财产及处理个人财产的问题，夫妻中的一方不可能在取得夫妻共同财产或个人财产时，在未准备离婚的情况下，就主张分割夫妻共同财产及处理个人财产，故陈某在起诉离婚时一并主张分割夫妻共同财产及处理个人财产不存在超过诉讼时效的问题。朱某关于陈某起诉请求分割房屋补偿款及请求其返还征地补偿款、政府发放的相关补贴已超过二年诉讼时效的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于朱某应否支付及应支付多少房屋补偿款给陈某的问题。朱某上诉提出其未收到房屋补偿款，但根据原审已质证的证据，房屋补偿款已划拨在朱某名下的银行账户里，故本院对其上述上诉理由不予采纳。朱某还上诉提出其已将房屋补偿款全部用于家庭共同生活，陈某则上诉提出家庭生活费用是用其工资支付的，而不是由朱某支付的，但双方均没有提供证据予以证明，本院均不予采纳。朱某提供的证据虽不能证明其已将房屋补偿款全部用于家庭共同生活，但考虑到朱某自房屋拆迁后，确实需要租房居住，朱某在与陈某分居生活后，独自抚养儿子朱某建、朱某鹏期间也必然支出两个小孩的生活费，本院酌定朱某从房屋补偿款中支出合理费用164000元［房租12000元／年×从2010年9月起至今共5年＋两个小孩的抚养费共104000元（抚养费1000元／月／小孩×2个小孩×从2011年5月至今共52个月）］。故朱某应支付房屋补偿款40910.6元［（245821.2元-164000元）÷2］给陈某。原审判决朱某支付房屋补偿款98328.48元给陈某不当，本院予以纠正。朱某上诉主张其不应支付任何房屋补偿款给陈某的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。陈某上诉主张其至少应分得房屋补偿款122910.6元的理由也不能成立，本院也不予采纳。
关于朱某应否支付及应支付多少征地补偿款和政府发放的相关补贴给陈某的问题。朱某、陈某所在的村集体南园村获得征地补偿款后，该村进行征地补偿款分配，朱某、陈某及两个儿子同等享受每人分配4万元。同时，政府因征地拆迁给每名村民发放补贴36265元，朱某、陈某及两个儿子同等享受每人36265元。朱某、陈某所取得的上述征地补偿款及政府发放的相关补贴属朱某、陈某婚姻关系存续期间的共有财产。原审法院认定陈某取得征地补偿款及政府发放的相关补贴属于陈某的个人财产不当，本院予以纠正。由于以上款项被朱某控制，朱某未能举证证明上述款项已用于家庭开支，在朱某、陈某离婚时应依法进行分割上述款项。故陈某可分得其应有的征地补偿款及政府发放相关补贴共76265元［（朱某分得征地补偿款及政府发放相关补贴共76265元＋陈某分得征地补偿款及政府发放相关补贴共76265元）÷2］。原审判决朱某返还征地补偿款及相关补贴61012元给陈某不当，本院予以纠正。陈某上诉主张朱某支付征地补偿款及政府发放的相关补贴共76265元给其的理由成立，本院予以采纳。朱某上诉主张其不应支付征地补偿款及相关补贴给陈某的理由不能成立，本院不予采纳。
关于陈某应否与朱某共同承担朱某为两个儿子购买保险所负的债务及两个儿子以后应缴的保费的问题。综合考虑朱某为两个儿子购买的是商业保险，该保险属于被保险人自愿购买的保险，而不属于强制性的保险；该保险是朱某在与陈某分居生活期间，在未取得陈某同意的情况，擅自购买的保险；该保险的受益人也是朱某个人等情况，原审认定朱某为两个儿子购买保险所负的债务及两个儿子以后应缴的保费应由朱某个人承担并无不当，本院予以确认。朱某上诉主张陈某应与其共同承担其为两个儿子购买保险所负的债务以及两个儿子以后应缴的保费的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法东民初字第132号民事判决第一、二项；
二、变更湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法东民初字第132号民事判决第三项为：朱某要给陈某支付征地补偿款和政府的相关补贴共76265元，支付夫妻共同财产分割款（房屋补偿款）40910.6元，以上二项共计117175.6元；
三、变更湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法东民初字第132号民事判决第四项为：第二项和第三项互相扣减后，朱某应给陈某支付71175.6元，限于本判决发生法律效力后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1214元，由陈某负担814元，朱某负担400元；二审案件受理费1214元，由陈某负担814元，朱某负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年十月十九日
书记员 林 竹
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第五条父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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