山西省长治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）长刑初重字第150号
公诉机关山西省长治县人民检察院。
被告人卫某某，男，1977年3月12日出生。
辩护人卢慧斌，山西近道律师事务所律师。
山西省长治县人民检察院以长检刑诉（2012）149号起诉书指控被告人卫某某犯合同诈骗罪，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2013年6月7日作出（2012）长刑初字第150号刑事判决。判后，被告人卫某某不服判决，向长治市中级人民法院提起上诉，长治市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）长刑终字第249号刑事裁定书，裁定：一、撤销长治县人民法院（2012）长刑初字第150号刑事判决；二、发回长治县人民法院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。山西省长治县人民检察院检察员张旭慧出庭支持公诉，被告人卫某某及辩护人卢慧斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省长治县人民检察院起诉指控：2010年3月29日，被告人卫某某委托辛某某（另案处理）通过之前与其有业务往来的牛某某，从长治县永丰煤矿拉走一车煤，后结清该车煤款。次日，卫某某让辛某某再次通过牛某某从永丰煤矿拉走八车煤分别送至临汾建明铁厂和襄汾星源铁厂，煤款合计人民币182319.9元。之后，铁厂以煤质量为由压价付款，卫某某收到97000元煤款后以多种理由拒不支付给牛某某，而占为己有。
就上述事实公诉机关提供了接受刑事案件登记表、报案材料、户籍证明、抓获证明等书证；被害人牛某某的陈述；证人李某某、卢某某、张某某等证言；被告人卫某某的供述和辩解等证据材料。
据此，指控被告人卫某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人卫某某对起诉书指控的犯罪事实辩称：2010年其没有委托辛某某去牛某某处拉煤，也没有收到辛某某给的钱，此事与其无关，证人李某某、卢某某、辛某某与其都有矛盾纠葛，起诉书指控其的犯罪事实不属实，其是被人诬告。
被告人卫某某辩护人的辩护意见是：1、现有证据不能证实被告人卫某某与被害人牛某某之间存在买卖合同关系，也不能证实卫某某与襄汾县星源铁厂、李某某之间存在买卖合同关系。2、被告人卫某某委�辛某某通过牛某某从长治县永丰煤矿拉煤的事实不能成立。3、指控被告人卫某某占有97000元煤款的证据不足。
综上，被告人卫某某不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
2010年3月28日，被告人卫某某委托辛某某通过之前与其有业务往来的牛某某，从山西省长治县永丰煤矿拉走一车煤，后结清该车煤款。2010年3月29日、3月30日，被告人卫某某让辛某某再次通过牛某某从山西省长治县永丰煤矿拉走八车煤分别送至山西省临汾市建明铁厂和临汾市襄汾县星源铁厂，煤款合计人民币182319.9元。之后，铁厂以煤质不合格为由压价付款，被告人卫某某经辛某某手收到26000元煤款后拒不支付给牛某某，占为己有。案发后，山西省长治县公安局依法扣押被告人卫某某赃款5万元。
上述事实，有公诉机关及被告人卫某某提供，并经质证，本院认证的下列证据予以证实：
（一）、公诉机关提供的证据材料。
1、接受刑事案件登记表证明：报案人牛某某。2010年3月，牛某某与辛某某达成买卖煤炭口头协议，每车装煤后付款，2010年3月29日、30日，牛某某从永丰煤矿发给辛某某八车煤（共306.42吨，每吨595元，合款182319.90元），辛某某至今未付款，牛也联系不上辛某某。
2、长治县公安局刑警大队抓获证明：2011年9月20日，长治县公安局民警到山西省翼城县抓捕辛某某，经过对其家属反复做工作，规劝犯罪嫌疑人投案自首，2011年9月20日下午，犯罪嫌疑人辛某某在翼城县公安局刑警大队向长治县刑警大队民警投案。
3、长治县公安局长公刑拘字（2010）108号拘留证证明：2011年9月20日辛某某被山西省长治县公安局刑事拘留。
4、长治县公安局长公刑保字（2011）036号取保候审决定书证明：2011年9月20日辛某某被山西省长治县公安局取保候审。
5、山西省翼城县公安�北关派出所证明材料证明：辛某某在其辖区被取保候审监管期间，未发现再次违法行为。
6、长治县公安局监视居住决定书证明：2012年9月19日长治县公安局决定对辛某某监视居住。
7、山西省翼城县公安局抓获证明：2012年5月27日，山西省翼城县公安局北关派出所民警在山西省翼城县绛源北路复兴旅馆将卫某某抓获，并于当日23时许将卫某某羁押于翼城县看守所，2012年6月1日12时许，由长治警方押解归案。
8、长治县公安局长公刑拘字（2012）009号拘留证证明：被告人卫某某于2012年6月2日被山西省长治县公安局刑事拘留。
9、长治县公安局长公刑保字（2012）014号取保候审决定书证明：2012年6月6日，被告人卫某某被山西省长治县公安局取保候审。
10、长治县公安局查询存款通知书、山西尧都农村商业银行股份有限公司城东支行出具的储蓄明细清单及农村信用社转账／汇款凭条证明：辛某某的XXXXXXXXX账户于2010年4月8日在山西尧都农村商业银行股份有限公司城东支行开户，贾某某2010年4月8日转存入辛某某账户34799元煤款，2010年4月28日辛某某从该账户取出20000元。
11、证人贾某某证言证明：其是襄汾县星源钢铁厂出纳。山西省农村信用社2010年4月8日VXXXXXX号转账／汇款凭证是星源钢铁厂转给辛某某的煤款。转账的性质以转账单上写的为准。
12、证人卢某某2011年8月3日情况说明证明：2010年4月的一天，其因生意上的事情去襄汾，在襄汾县城八方宾馆中找到辛某某和卫某某，辛某某开车把其和卫某某拉到襄汾县邮政银行，辛某某进去将星源钢厂结算煤矿共计153.26吨现金26000元取出，辛某某开车把其和卫某某又拉回八方宾馆内，辛某某把钱拿出来给了卫某某。
13、扣押记录及扣押物品清单证明：2012年6月5日长治县公安局工作人员在辛某某处依法扣押赃款3万元。2012年6月6日，长治县公安局工作人员依法扣押卫某某退回的赃款5万元。
14、证人曲某某报案材料及2010年7月21日询问笔录证明：辛某某向临汾铁厂贩煤。2010年3月28日，辛某某让其给他派车拉煤，并让其负责办理地销票，我们之间只是口头协议，2010年3月28日、3月29日分别拉了一车煤，地销票款已结清。2010年3月30日，辛某某在长治县永丰煤矿装了七车煤，地销票款共计6350元。2010年4月1日其向辛某某要地销票款，并找过辛某某，但辛某某一直推托。
15、受害人牛某某报案材料及2010年7月21日询问笔录及拉煤清单证明：2010年3月，辛某某找其买煤，其与辛某某口头协议，将煤装车后付款。2010年3月28日其安排辛某某从长治县永丰煤矿拉走一车煤，并在当天付清煤款。2010年3月29日、3月30日，辛某某先后又从长治县永丰煤矿拉走8车煤，总计306.42吨，共计182319.9元。之后，其向辛某某要煤款，辛某某让其把银行账号给他，给其汇款，但一直没有给其汇款，并一直推托，直至4月底其再也无法联系到辛某某。辛某某拉煤时随行的人员有张某某。
牛某某2012年9月18日询问笔录证明：2009年辛某某给卫某某拉煤，一般是现金，有时也赊账。卫某某的业务员辛某某刚开始用现金在其的业务员处买煤，后卫某某通过一个朋友与其认识，认识后其才给他加大发货量，才有了赊账的情况。卫某某与其喝过几次酒，他说他是老板，辛某某是他的业务员，辛某某在矿上住着直接与其联系，卫某某也与其联系，主要是谈煤价和增加车辆的事，汇款是卫某某汇给辛某某，辛某某给其结账。
牛某某2012年10月30日询问笔录证明：按照惯例每次都是辛某某负责运煤，卫某某负责打款，不需要卫某某打电话联系发煤，2010年3月底这九车煤应该也是这个做法�卫某某没有电话联系让其发煤。煤拉走后，辛某某和卫某某都联系过其，说煤出问题了。其就这八车煤向辛某某和卫某某都要过煤款，卫某某说铁厂没有结账，卫某某没有说过这九车煤不是他让辛某某发的与他无关的话，也没说过不管这事，就是推拖铁厂没有结账。案发后辛某某与卫某某都说过按照铁厂结算的煤款给其，但其要求按照全款结算，后其同意先把10万元打回来，但他们也没有给其打款。2012年6月，其与辛某某和卫某某协商过，让他们共同出15万元，他们同意了，但卫某某迟迟不给其。
16、证人李某某2012年3月13日询问笔录证明：其认识辛某某，卫某某给其送煤，辛某某是给卫某某跑业务的。2010年3月，约好卫某某以每吨640元的价格给其送8车煤。2010年3月30日，辛某某从长治“老牛“处拉煤给其送到了建明铁厂，其接收了四车煤，共150余吨，因煤质不合格，另四车煤其没有接收。铁厂按每吨500余元的价格结算了7万余元，给煤款时卫某某与辛某某都在场，其将钱给了卫某某。现在建明铁厂拆除了，账目也不存在。
2011年，卫某某让其与他合作往志强铁厂送精矿粉，其出资买了精矿粉，卫某某拉走矿粉后，其就找不到他了，卫某某欠其6万余元。
证人李某某2013年3月27日询问笔录证明：向其播放了卫某某当庭出示的录音后，李某某陈述录音是卫某某与其的通话录音，其不知道卫某某录了音。其记不清在侦查机关2012年3月13日询问其时说过“把钱给了卫某某”的话，其给钱时卫某某、辛某某都在场，其记不清谁拿了钱。其没有细看当时的笔录，公安机关给其做第一份笔录时是在一个事故救援现场侦查机关的车上，只有公安机关两名侦查人员与其，没有其他人在车上。
17、证人卢某某2012年6月26日询问笔录证明：其与卫某某、辛某某是朋友关系。2010年4月的一天，其因生意上的事情到襄汾县找辛某某和卫某某，他俩在襄汾县八方宾馆，其到八方宾馆后，听辛某某与卫某某说到邮政银行取款，辛某某开车拉其与卫某某到邮政银行取了26000余元。我们返回八方宾馆后，辛某某将钱给了卫某某。其当时听他们说是从牛某某处拉到襄汾县星源铁厂的煤款。
2008年或2009年，其与辛某某、卫某某做煤炭生意，其出资12万元，辛某某负责发货，卫某某负责从收货方结账。从长治县师庄煤矿拉煤送到襄汾县鑫盛铁厂红亮处，后听红亮说煤款与卫某某结算了，具体结算多少其不清楚，卫某某一直不给其。
证人卢某某2012年11月16日询问笔录证明：辛某某在襄汾县八方宾馆给过卫某某26000元，其与辛某某到襄汾县过了桥北的一家银行取得款，当时辛某某说取了20000元，其在银行门口等着。
证人卢某�2013年1月29日询问笔录证明：辛某某找其把在八方宾馆给卫某某钱的过程写个情况说明，其给辛某某出具了，内容真实，是打印的，其签的名，出具的时间其记不清了，应该是情况说明上的落款时间。
证人卢某某2013年3月27日询问笔录证明：因为卫某某找过其，其考虑到安全问题，不敢出庭作证，但其在侦查机关提供的证据是真实的。
18、证人张某某2012年6月26日询问笔录证明：李某某是其老板，其在发货时认识辛某某和卫某某，卫某某是辛某某的老板。2010年春节过后，卫某某给李某某送煤，李某某、卫某某分别派其与辛某某到长治县发煤，去之前李某某、卫某某与其、辛某某还一起吃过一顿饭。其与辛某某在长治县“牛总”处拉了七、八车煤，送到临汾建明铁厂三、四车，李某某接收了，因为煤灰份高，李某某没有接收剩下的煤，剩下的煤其听说送到襄汾县了，其听李某某说结算了煤款，但其不知道给了谁。
19、证人辛某某2011年9月20日笔录证明：其又名“柱子”。2010年3月28日，卫某某派其与张某某到长治县找牛某某买煤，卫某某是其的老板，张某某是李某某派的，我们负责拉煤。当天，其与张某某在长治县永丰煤矿拉了牛某某一车煤，送到建明铁厂，卫某某与李某某一起给了其现金，其给了牛某某。第二天晚上又在永丰煤矿拉了一车煤，没有发出，第三天又在永丰煤矿拉了七车煤，第二天拉的一车和第三天拉的七车煤中的三车煤送到了建明铁厂，另四车送到了襄汾县星源铁厂。因第一车煤化验不合格，卫某某让其回去，其到临汾市找到李某某，李某某说有一车化验不合格，等全部化验完后再说。其到襄汾找到卫某某，卫某某让其到星源铁厂开户，开户后把四车煤拉到了星源铁厂，三、四天后，星源铁厂化验�果也是不合格，其在星源铁厂结了帐，四车煤共计一百三、四十吨，铁厂扣钱后共结算了2万余元，其将这些钱给了卫某某。临汾市建明铁厂的帐是卫某某与李某某算的，共计71000元，钱给了卫某某，结算时其在场。八车煤的运费是卫某某和李某某两人各出了1万余元。
其一共在牛某某处拉了200余吨煤，共欠牛某某18万余元，欠曲某某煤票款6000余元。因为煤不合格，铁厂扣了钱，其问卫某某，卫某某说把这10万元给牛某某，牛某某不愿意。后其让他们两人直接谈，也没谈成，所以一直拖着没有给牛某某钱，也没有给曲某某票款。
辛某某2011年10月10日讯问笔录证明：其以每吨595元或每吨600元的价格在牛某某处买煤。其他内容与第一次笔录一致。
辛某某2012年6月5日讯问笔录证明：其从牛某某处拉了八车煤没有付款，因为煤质出了问题，铁厂扣了钱，卫某某结了账把钱拿�了，牛某某打电话让其把结到手的钱给他，但卫某某说不管牛某某。其没有跟牛某某说钱被卫某某拿走的事，卫某某不让其说，卫某某也没有给其分钱。其知道自己被上网追逃后，其对牛某某说先把结算的10万元给他，牛某某不同意，其没有让卫某某与牛某某直接谈，牛某某不知道卫某某拿了钱的事。临汾建明铁厂收取得四车煤的运费是李某某付的运费。其在八方宾馆给卫某某星源铁厂结算的26000余元时，卢某某在场见了。
辛某某2012年7月23日讯问笔录证明：2010年3月其在牛某某处拉的煤，其没有告诉牛某某是给卫某某发煤。其他内容与第一次笔录一致。
辛某某2012年9月19日讯问笔录证明：其2009年在牛某某处拉过约半年时间的煤，是给卫某某发货，卫某某往铁厂上煤。刚开始其在牛某某手下的人处用现金买煤，后卫某某找朋友认识了牛某某，再拉煤的时候，有时是现金，有时是赊账。在牛某某处拉煤，有时是厂里的业务员给其钱，有时是卫某某直接给其汇款，其给牛某某的会计，然后发煤，卫某某负责在场里收煤。这八车煤，其不知道卫某某与牛某某是否联系过，但是卫某某让其来发煤的。星源铁厂收到的四车煤的运费是卫某某借赵红波的1万元支付的。星源铁厂结算的26000元汇入了其在农村信用社的账户中，其从襄汾县城北一家信用社取出20000元，并从其身上取出几千元，一起给了卫某某26000元。
辛某某2012年9月5日在长治县人民检察院的讯问笔录证明：其和卫某某与牛某某从2009年就开始做煤炭生意，其个人与牛某某没有业务往来，没有卫某某，牛某某不会赊给其煤。刚开始其在牛某某处买煤是现款结算，后是先赊煤，检验合格后再汇款，每次均是卫某某结算后，给其现金或是转账到其账户，其再把款付给牛某某的业务员付晓周。星源铁厂收到的四车煤的运费是卫某某借赵红波的1万元支付的。牛某某向其要过钱，也给卫某某打过电话，牛某某还到其家找过其，其跟卫某某说，卫某某不让给钱，说煤质不合格不能先给牛某某钱。其他内容同第一次笔录。
辛某某2012年10月17日在长治县人民检察院的讯问笔录证明：襄汾县星源铁厂结算后，卫某某说结算了26000元，其就从信用社的卡里取出20000元，其身上装着近10000元现金，其共给了卫某某26000元，其没有看信用社账户中的余额。星源铁厂给其转账的34799元煤款中剩余的8000余元，其用在了生意上了。其他内容同第一次笔录。
辛某某2013年1月29日讯问笔录证明：其在投案后找卢某某出具了一份情况说明，情况说明是卢某某本人签字捺印，其当时没注意情况说明上的时间，可能是卢某某打印错了。
20、证人曲某某2010年7月21日证明材料证明：2010年3月28日至3月30日，辛某某让其派车从长治县永丰煤矿往临汾志强铁厂和星源铁厂拉煤，高平市三甲车队的八辆车，七个司机（车主）把煤送到了临汾铁厂，并结清了运费。分别是晋ENXX**、晋ENXX**、晋EWWX**、晋EXXX**、晋EXXX**、晋EXXX**、晋DXXX**、晋ELXX**。
21、证人牛跃贤（晋ENXX**、晋ENXX**司机）、王广珍（晋EWWX**司机）、王进山（晋EXXX**司机）、李五明（晋EXXX**司机）、李建青（晋EXXX**司机）、王涛（晋DXXX**司机）、李向阳（晋ELXX**司机）证明材料证明：2010年3月29日、3月30日，以上车辆均从长治县永丰煤矿拉煤送到了志强铁厂，卸货后已结清运费。
22、证人李五明证言证明：其经营晋EXXX**货车，2010年3月29日其的车在长治县永丰煤矿拉煤送往临汾，是一个姓曲的人联系的，具体送到了那里其不确定，收货的人给其结算了运费。
23、证人牛跃贤证言证明：其经营晋ENXX**�晋ENXX**货车，2010年3月，其在长治县永丰煤矿拉煤送到了临汾，送煤时是司机去的，其听司机说送到了志强铁厂，收货人给其结算了运费，司机换了好几个了，具体也记不清了。
24、证人李向阳证言证明：其经营晋ELXX**货车，2010年3月30日，其在长治县永丰煤矿拉煤送往临汾一个厂里，当时是司机去的，现在司机也换了，当时卸货后，收货人结算了运费。2010年7月21日其出具过证明，但具体送到什么地方其也不敢确定。
25、证人郭永胜证言证明：晋EXXX**货车是王进山的，2010年其负责管理。2010年3月29日这辆车在长治县永丰煤矿拉煤送到了临汾，具体是司机办的，现在司机换了，当时是收货人结算的运费。2010年7月21日王进山的证明材料是其出具的，其听司机说是送到了志强铁厂，但其不敢确认。
26、霍州市卫生局卫生监督所证明：卫某某，男，为其单位职工，因该同�患有顽固性牛皮癣经常发病，发病期间不能正常工作，又因该同志家在外地，生活中有诸多不便，为方便其治疗，单位同意其请假回家治疗，痊愈后上班。在2011年9月至2012年5月该同志几次因牛皮癣复发回家治疗，上班断断续续。
27、证人赵某某证言证明：其是给别人开大货车的，其和卫某某、辛某某都是普通朋友关系。其不清楚卫某某和辛某某之间是什么关系，卫某某没有向其借过钱，就是在一两年前，卫某某上午给其一万元钱，下午就拿走了。卫某某没有说过向其借钱支付运费的事。卫某某和辛某某往星源铁厂上煤的事听说过，具体是什么情况不清楚，他们的煤出了问题以后，不超过十天，有一天和卫某某还有其他人在襄汾一家饭店（大运路）吃饭时，其听卫某某对别人说往星源铁厂上的煤，煤质出现了问题，具体情况其不知道，卫某某也不是和其说，是他和�他人讨论这个事时，其听见的。当时好像有辛某某在场，不太准确。
28、被告人卫某某供述证明：辛某某小名叫“柱子”，与其是朋友关系，我们合作做过生意。其和牛某某在2009年9月至11月做过煤炭生意，其是通过朋友认识牛某某的，拉煤是辛某某与牛某某接触，其不和牛某某直接联系，交钱、发货都由辛某某具体负责，其只是有时候给牛某某打电话对账。当时厂里的业务员在矿上住着，需要发货时，业务员把钱给辛某某，辛某某再把钱给牛某某，然后发货，其在场里负责收货。2009年其派辛某某在永丰煤矿发煤，其发煤都是先预付款后拉煤。
2010年3月29日和3月30日辛某某从牛某某处拉煤的事与其没有关系。其与李某某是朋友关系，辛某某说给李某某送过煤，其不知道有几车，李某某没有给过其钱。辛某某拉八车煤的事，是辛某某出事后打电话给其说的，辛某某说他给李某某拉了几车煤，因煤质不好，李某某不要了，让其给找个地方卖掉四车煤，其给辛某某介绍了星源和众泰两个厂子，后辛某某说送到星源铁厂。其没有拿走这八车煤的煤款。
其认识卢某某，并有录音可以证明卢某某的证言不真实，但不知道能不能找到录音了。其向赵红波借过钱，但没有借上。
2012年9月5日讯问笔录证明：其2009年5、6月认识了辛某某，与辛某某合伙做过生意，长治县这边的生意主要由辛某某负责，其负责家里的事，我们之间是分工不同，赚钱平分，谈不上雇佣关系。2010年3月29日、30日辛某某在长治县永丰煤矿拉煤时，其不知道。辛某某拉回煤后，给其打电话说他从长治给李某某拉的煤出问题了，问其襄汾哪几个铁厂还开着，其给他说了星源、鑫盛、晋华铁厂，辛某某将煤处理后，没有将煤款给其。李某某平时主要负责往临汾建明铁厂联系煤，但不是建明铁厂的人，李某某说将结算的7万余元煤款给了其是在诬陷其，因为2011年其介绍红利与李某某做生意，李某某与红利发生了纠纷，李某某认为是其和红利一起坑了他。卢某某说2010年4月的一天，辛某某在襄汾八方宾馆给其26000元的事不属实，是辛某某逼卢某某做的证，其有卢某某给其打电话的录音证明。卢某某与辛某某是发小，同学关系。其与张某某关系挺好的，李某某的很多业务都是张某某负责跑的。
29、长治县公安局查询存款通知书回执两份证明：截止2012年11月15日，辛某某在中国建设银行股份有限公司襄汾支行无账户记录、卫某某在中国建设银行股份有限公司襄汾支行无存款，辛某某、卫某某在中国农业银行股份有限公司襄汾县支行无账户。
被告人卫某某对公诉机关出示的证据的质证意见是：1、对自己的笔录有异议，其说有四、五个铁厂开着，笔录上只记录了两个。2、对牛某某证言有异议，其证言都是在被告人被抓后的证言，有很多不是事实。3、李某某、卢某某、张某某的证言都是假的，是串通好的。4、辛某某在2012年6月5日的笔录里说：“卫某某拿走煤款，不给牛某某钱，但其没有说卫某某拿走钱的事”，这段话明显不符合逻辑，总之，主要证据都不符合逻辑。
被告人卫某某的辩护人对公诉机关出示的证据的质证意见是：1、对牛某某、曲某某的报案材料无异议，其报案的指向是辛某某，对牛某某、卢某某、李某某证言有异议，询问笔录内容前后存在矛盾。2、公安机关明显存在诱供行为，证人应出庭作证。3、对李某某证言有异议，李某某在侦查机关的几次询问中只有第一次笔录中说将钱给了卫某某的事实，之后的证言并没有说清。4、所有司机的证言千篇一律，不能做为定案依据。5、辛�某属嫌疑人，且其证言存在矛盾，不能作为证据。辛某某向公安机关提供的卢某某出具的情况说明时间早于辛某某到案的时间，辛某某与卢某某有事先串通造假可能。6、证人卢某某、李某某2013年3月27日的证言，取证主体、程序不合法，不能作为证据。
（二）、被告人卫某某提供的证据材料。
1、卫某某与李某某2013年3月16日通话录音一份及录音内容一份：欲证明李某某没有将钱给卫某某，而是将钱给了辛某某，由辛某某贩卖矿石。并且证明给李某某做笔录时，辛某某、牛某某在场及李某某对笔录不认可的事实。
2、卫某某与张某某2013年3月4日通话录音一份及录音内容一份：欲证明李某某将煤款给了辛某某贩卖矿石，李某某将7万多元的煤款给了卫某某的事实不存在。并且李某某与卫某某之间存在矛盾，李某某是故意作伪证陷害卫某某。
3、赵某某证明（复印件）�其叫赵某某，2011年12月份以前，卫某某从未向其借过壹万元钱的事。
公诉机关对被告人卫某某提供的证据的质证意见是：对两个通话录音系偷录，其来源不合法。通话记录属引导性发问，没有明确否认本案的一些主要内容和基本事实。赵某某的证明写的比较简单。
结合公诉机关当庭出示的证据及被告人卫某某与辩护人的质证意见，本院认证如下：
1、本案中被告人卫某某的供述系侦查机关依法取得，且每一份笔录中均有被告人卫某某签字确认，被告人卫某某提出其笔录内容与事实不符的质证意见无证据证明，本院对被告人卫某某的第1点质证意见不予采信。
2、本案中证人牛某某、卢某某、张某某证言系侦查机关依法取得，来源合法，每一份笔录中证人均对内容的真实性签字确认，证言的内容与本案具有关联性，本案中无证据、被告人及辩护人也未提供证据证明�上证据系非法获取，且证言之间相互吻合，
3、本案中运煤车的司机在出具证据时第一次均证明煤运到了临汾市志强铁厂，补充侦查时又无法具体说清具体送煤的地址，证据存在瑕疵。但以上证据与辛某某证言、曲某某证言相互印证，证实：2010年3月29日、3月30日从长治县永丰煤矿往临汾市铁厂运送八车煤的事实存在。
4、关于卢某某出具的情况说明时间早于辛某某到案时间的问题，本院在审理过程中建议对该问题进行核实，侦查机关对证人卢某某与辛某某分别进行询问后，卢某某陈述了其给辛某某出具的情况说明内容真实，辛某某也陈述其找卢某某出示情况说明的事实，虽该证据在形式上存在瑕疵，但证人卢某某能确定其证明内容的真实性，故不影响本案定性。
结合被告人卫某某辩护人提供的证据及公诉机关质证意见，本院分析认证如下：
1、本案在审理过程�就被告人卫某某提供的与李某某的通话录音与公诉机关进行了核实，李某某证明录音内容真实，该证据虽然是以偷录形式取得，但没有证据表明该证据的取得过程中存在胁迫、威胁、利诱等损害他人合法利益的行为，故本院认为李某某在侦查机关的证人证言存疑，本院不予采纳。
2、被告人卫某某辩护人提供的卫某某与张某某通话录音及书面录音内容，该录音中是否是卫某某与张某某的通话及通话内容是否属实无法确认，本院不予认定。
3、被告人卫某某辩护人所提供赵某某的证明系复印件，本院不予认证。
本院认为，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
结合本案，具体分析如下：
1、关于本案中卫某某与牛某某之间存在的煤炭买卖合同问题。证人�某某证言、被害人牛某某陈述及被告人卫某某供述相互印证，可以证实：辛某某、卫某某与牛某某之间2009年开始有业务往来，由辛某某作为卫某某的业务员，在长治县从牛某某处发煤，卫某某在临汾负责收煤的事实。证人张某某、辛某某、李某某证言与被害人牛某某陈述相互印证，可以进一步证实：辛某某是卫某某的业务员，负责在长治县从牛某某处发煤。2010年3月29日、3月30日从长治县牛某某处运的八车煤是卫某某提供给李某某的，而辛某某、张某某分别是卫某某、李某某派到长治县负责发煤的事实。综上，辛某某作为业务员直接与被害人牛某某接触买煤，但辛某某实际是替卫某某在长治县买煤，并且被害人牛某某的陈述可以证明是在卫某某经朋友介绍与牛某某认识后，牛某某才给卫某某提高了发货量和出现了先发煤后付款的情况，因此，以上煤炭买卖关系是建�在牛某某与卫某某之间，虽本案中牛某某与卫某某之间没有书面的合同约定，但牛某某与卫某某之间在业务往来过程中形成的交易习惯及信任，在牛某某与卫某某之间形成了一种煤炭买卖合同关系，被告人卫某某与辛某某之间系为委托关系。故被告人卫某某辩护人提出的“现有证据不能证实被告人卫某某与被害人牛某某之间存在买卖合同关系”及“被告人卫某某委托辛某某通过牛某某从长治县永丰煤矿拉煤的事实不能成立”的辩护意见与事实不符，本院不予采信。
2、关于被告人卫某某是否将97000元非法占为己有的事实。
本案中因李某某的前后证言证明对其是否将煤款71000元交给被告人卫某某的事实存疑，因此对公诉机关认定卫某某给李某某在2010年3月30日送的4车煤，在结算后，李某某将71000元煤款交给卫某某的事实不予确认。证人辛某某、卢某某证言证明：2010年4月，辛某某在襄汾县八方宾馆将2010年3月30日从长治县牛某某处拉煤送往襄汾县星源铁厂的四车煤款26000元给了卫某某的事实。证人辛某某和证人卢某某的证人证言能够相互印证，故对卫某某经辛某某手取得26000元煤款的事实，本院予以采信。
综上，被告人卫某某以非法占有为目的，在履行与牛某某之间的煤炭买卖合同过程中，隐瞒其已经得到煤款的真相，骗取被害人牛某某26000元后拒不付款，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成合同诈骗罪，且数额较大。山西省长治县人民检察院指控被告人卫某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人卫某某提出的“2010年其没有委托辛某某去牛某某处拉煤，也没有收到辛某某给的钱，此事与其无关，其是被人诬告”的辩护意见与事实不符，本院不予采信。
案发后被告人卫某某退款50000元，依法可对被告人卫某某从轻处罚。
据此，本院根据被告人卫某某犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人卫某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元人民币。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2013年4月15日起至2014年4月4日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。）
二、本案中扣押的50000元赃款，依法退还被害人牛某某26000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张建斌
审�员司占亚
人民陪审员 张艳芳
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 张凯娜
第1页共16页