广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终426号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1998年3月10日出生于广东省茂名市电白区，汉族，中专文化，无业，住电白区。2017年4月14日被羁押，因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
上诉人（原审被告人）林某，男，1999年1月13日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，无业，住电白区。2017年4月14日被羁押，因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人李某某、林某犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2017年10月20日作出(2017)粤0904刑初656号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、林某均不服，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人李某某、林某提交的上诉状，审查案件证据材料，分别讯问上诉人李某某、林某，听取其上诉的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月至案发时，高朝华（另案）组织被告人李某某、林某伙、杨汉权、林煜瑜（后二人另案）在电白区水东镇门前坎村一出租屋内通过手机微信向不特定人员贩卖淫秽视频。2017年4月14日，茂名市公安局电白分局反电信诈骗大队民警在水东镇门前坎村一出租屋5楼将被告人李某某、林某、及同案人高某、杨某、林某32抓获，现场缴获林某持有苹果6手机1部（白色，130××××0897）、苹果6手机1部（139××××5948）、（黑色FUJITSU牌）电脑1台；李某某持有苹果6手机（黑色）2部、“fujitsu”黑色笔记本电脑1台、LG牌黑色台式电脑1台；高某持有苹果6手机3部、联想手提电脑1台、“fujitsu”手提电脑1台；林某32持有苹果6手机1部、苹果5手机1部、联想笔记本1部、手机卡2张；杨某持有苹果6手机1部、“fujitsu”手提电脑1台。经茂名市公安局淫秽物品审查小组鉴定，林某持有的苹果6手机内47段视频为淫秽视频物品；李某某持有的苹果6手机内39段视频为淫秽视频物品；高某持有的苹果6手机内36段视频为淫秽视频物品；林某32持有的苹果6手机内25段视频为淫秽视频物品；杨某持有的苹果6手机内18段视频为淫秽视频物品；合计165段淫秽视频。
原判认定上述事实，被告人李某某、林某在原审开庭审理过程中均没有异议，且有被告人李某某、林某的户籍资料、抓获经过、受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人李某某、林某对扣押物品及签认照片、电子证据检查笔录、辨认笔录、证人林某31、许某的证言、被告人李某某、林某供述、同案人高某、杨某、林某32的供述、淫秽物品审查鉴定书等证据证实。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人李某某、林某伙同他人以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端传播淫秽视频，其二人行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，应予刑罚。缴获被告人李某某、林某及同案人高某、杨某、林某32共同持有170段淫秽视频，经核实有5段淫秽视频为重复内容，故应认定165段淫秽视频。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
在传播淫秽物品牟利的共同犯罪中，被告人李某某、林某起辅助、次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。由于本案属于共同犯罪，故公安机关对缴获被告人李某某、林某及同案人的手机进行审查鉴定，各自手机的淫秽视频数量应计入共同数量处理。鉴于被告人李某某、林某是初犯，没有造成严重后果，社会危害性相对较小，到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪情节、社会危害性和认罪态度。对被告人李某某、林某犯传播淫秽物品牟利罪，依法给予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条的规定，作出如下判决：一、被告人李某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人林某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。三、扣押的被告人李某某作案工具苹果6手机（黑色）2部、“fujitsu”黑色笔记本电脑1台、LG牌黑色台式电脑1台；被告人林某作案工具苹果6手机1部（白色，130××××0897）、苹果6手机1部（139××××5948）、（黑色FUJITSU牌）电脑1台（均没有随案移交），予以没收，上缴国库。
上诉人李某某提出上诉称：其是初犯，社会危害性较小，认罪态度良好，认为原审对其判处有期徒刑一年十个月的量刑过重。
上诉人林某提出上诉称：一、原审对其的量刑过重。二、本案对相关人的处理欠缺公平、公正，其在此案中只不过是一个为高某打工的人，在传播淫秽物品牟利过程中，高某是组织者，是老板，所有淫秽物品均由高某提供、管理和控制，作案工具如电脑、手机、办公场所等均由高某提供，出售的淫秽物品价格也是由高某确定，出售收入所得全部由高某控制和分配，但高某在本案中不仅没有得到惩罚，且已被释放，而其与李某某却被判处有期徒刑一年十个月，这是明显的不公平判决。据上述理由，请求本院以更公平、公正的法律精神来对本案做出公平、公正、并不失法律诚信的纠正，严某的法律在执行上让人心服口服。
经审理查明，原判认定上诉人李某某、林某犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人李某某、林某的上诉理由，本院综合评判如下：
1.上诉人李某某、林某及同案人高某、杨某、林某32共同持有165段淫秽视频，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当认定为情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，对其二人均应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行量刑。原审根据其二人是从犯、初犯，没有造成严重后果，社会危害性相对较小，到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，对其二人分别减轻判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元符合法律规定，对其二人的量刑适当，量刑并不过重。
2.至于上诉人林某上诉称“其在此案中只不过是一个为高某打工的人，在传播淫秽物品牟利过程中，高某是组织者，是老板，所有淫秽物品均由高某提供、管理和控制，作案工具如电脑、手机、办公场所等均由高某提供，出售的淫秽物品价格也是由高某确定，出售收入所得全部由高某控制和分配，但高某在本案中不仅没有得到惩罚，且已被释放”的问题，上诉人林某可以就此要求侦查机关必须追究高某的刑事法律责任，但这并不影响法院对其所犯传播淫秽物品牟利罪的正常审判和定罪量刑。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李某某、林某的上诉理由，经查明均不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 黄昌文
审判员 罗 文
审判员 张 驰
二〇一七年十二月十八日
书记员 杨冬冬
黄珊珊
附适用于本案的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。