河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑刑一终字第119号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭岩宾，男，1988年10月14日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）孙亮（曾用名孙元亮），男，1987年9月9日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李建强，河南犀原律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，女，1988年6月5日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人张岩、巩蔺娜，河南春秋律师事务所律师。
原审被告人刘孟庚，男，1993年1月6日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人王玉光，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
原审被告人常某某（曾用名常曾某、常曾甲），男，1986年3月21日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。2015年1月15日，经郑州市金水区人民法院决定被取保候审。
河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人郭岩宾、刘孟庚、孙亮、张某、常某某犯诈骗罪一案，于二○一五年一月十四日作出（2014）金刑初字第951号刑事判决。宣判后，原审被告人郭岩宾、孙亮、张某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，上诉人郭岩宾、孙亮、张某，原审被告人刘孟庚及辩护人张岩、王玉光均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月至2014年4月期间，被告人郭岩宾伙同被告人刘孟庚注册成立郑州网川计算机科技有限公司（简称网川公司），后聘请被告人孙亮为股票分析师，被告人张某、常某某等人为业务员，在郑州市金水区花园路居易国际广场4号楼1xxx室进行诈骗活动，通过在QQ群内发布虚假的股票信息截图、QQ聊天、打电话等方式夸大宣传“瑞鑫股票软件”的功能及公司的实力，推荐销售股票软件并提供股票咨询服务，致使客户陷入错误认识，购买无实际用处的股票软件，并以郭某某为名设立账户，以此骗取客户钱财，客户亏损后便将客户踢出QQ群，断绝与客户联系。其中，分析师孙亮负责在公司内部发布虚假、夸大的股票信息，并对客户进行所谓的后期指导服务。2013年12月6日及2014年3月24日，被告人张某通过上述方式分别骗取被害人项某某人民币2万元、被害人张某某人民币2万元。2013年5月31日及2014年1月7日，被告人常某某通过上述方式分别骗取被害人罗某某人民币1万元、被害人丁某某人民币2000元。
另查明，郑州网川计算机科技有限公司未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格，五被告人均不具备证券执业资格。案发后，公安机关扣押了涉案电脑7台，并冻结了赃款。
上述事实，有被告人郭岩宾、刘孟庚、孙亮、张某、常某某的供述，被害人项某某、张某某、罗某某、丁某某的陈述，证人代某某、王某的证言，银行交易明细，扣押决定书、调取证据清单，QQ聊天记录，企业注册信息查询单，证券监督管理委员会河南监管局出具的函，户籍证明，到案经过等证据证明。
根据上述事实和证据，原判以被告人郭岩宾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘孟庚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人孙亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人常某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；冻结在案赃款发还被害人项某某人民币二万元、被害人张某某人民币二万元、被害人罗某某人民币一万元、被害人丁某某人民币二千元，扣押在案的七台电脑（在郑州市公安局柳林分局）应当予以没收。
上诉人郭岩宾上诉称，其仅系出资成立公司代理卖股票软件，不应认定为主犯；其并不参与实际运作、买卖，对发布信息是否虚假并不知情，不构成诈骗罪。
上诉人孙亮上诉称，其系在2013年6月3日才到公司上班，并于2013年12月27日至次年2月16日请假回家，罗某某的1万元、丁某某的2000元并非其经手提供服务，不应认定为其犯罪数额；项某某的2万元交到公司购买软件，并非由其提供股票信息服务，亦不应认定为其犯罪数额；其系受雇为客户提供后期指导服务，系受指使的职务行为，并未参与销售经过，对销售业务员与客户沟通情况并不知情，亦未获得销售软件的利益分成，其应系从犯；其作为股票分析师发布软件更新的股票信息，并非虚假、夸大的信息，并未欺骗客户，主观上亦不具有欺骗的动机；本案应定性为合同诈骗罪。
上诉人张某上诉及其辩护人辩称，张某作为普通业务员推销公司软件，个人不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，亦不具有非法占用软件销售经营收入的目的，在单位犯罪中其并非直接责任人或主管人员，不应认定为犯罪；张某积极退赃并取得被害人谅解，主动同意将所退赃款作为罚金缴纳，请求从轻处罚。
原审被告人刘孟庚辩解称，根据软件及各种消息综合分析后向群里发布的消息，不属于虚假信息；本案应定性为非法经营罪。其辩护人辩称，网川公司并未虚构所销售的软件能准确预测股票的事实，仅向客户推荐涨势较好的股票获取信任，是提供股票分析、投资咨询服务，不能认定为虚构事实、隐瞒真相；本案应定性为非法经营罪；本案全部退赃、取得谅解，与同类案件相比，量刑过重。
出庭检察员认为，本案系通过发布虚假信息、夸大软件性能、提供股票咨询等获得客户信任，欺骗客户购买软件，原判认定事实清楚、证据充分，定性准确，建议维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人郭岩宾上诉称其并不参与实际运作、买卖，对发布信息是否虚假并不知情；上诉人刘孟庚辩解及其辩护人辩称向客户推荐涨势较好的股票信息并非虚假信息，不能认定为虚构事实、隐瞒真相，均辩称不应认定为诈骗罪的意见，经查，上诉人郭岩宾供述，刘孟庚找到其商量成立公司在网上欺骗客户购买股票类软件，达到赚钱的目的，后由其出资成立了网川公司，招聘了业务员和股票分析师，刘孟庚主管业务并负责培训业务员，通过在网上夸大、吹嘘软件性能欺骗客户购买而骗钱。郭岩宾供述关于网川公司成立的目的和主要业务等内容与刘孟庚的供述相印证。且刘孟庚另供述，网川公司业务员经培训后，在群里发布网上截图的涨势较好股票信息，声称系其公司指导帮客户选定的股票，夸大软件性能，吹嘘公司实力，并以让股票分析师提供三个月免费股票信息服务，使股民相信跟公司合作能挣到钱，骗取股民信任而购买其公司的软件获利。刘孟庚供述关于网川公司通过诈骗手段销售软件的“业务”过程，与张某、常某某、孙亮供述及证人代某某、王某证言相印证，并有提取的QQ聊天记录予以佐证。因此，本案中，郭岩宾与刘孟庚商定成立网川公司，并由刘孟庚负责招聘业务员、股票分析师，通过虚构事实欺骗客户购买股票软件而骗取钱财，符合诈骗罪的构成要件，且网川公司成立目的及主要业务均系诈骗活动，不应认定为单位犯罪。故对该项辩称不构成诈骗罪的上诉、辩护意见不予采纳，与之相对应，对辩称应认定为合同诈骗罪、非法经营罪的意见亦不予采纳。
关于上诉人孙亮上诉称其并未发布虚假、夸大的信息欺骗客户，不具有欺骗动机的上诉意见，经查，网川公司成立后，主要由业务员通过夸大软件性能、吹嘘公司实力和提供三个月免费股票信息服务为手段，吸引和欺骗客户购买软件获取利益。孙亮应聘到网川公司担任股票分析师，对网川公司通过欺骗客户方式获利的手段和方法予以明知，仍在不具备证券执业资格情况下，向公司内部QQ群发布股票信息供业务员使用，并在客户购买软件后负责提供免费股票信息服务。对此有孙亮供述证明，并与刘孟庚、张某、常某某供述及证人代某某、王某证言相印证。因此，孙亮应聘后明知网川公司系进行诈骗活动，仍积极参与到诈骗活动具体过程，与成立网川公司进行诈骗的郭岩宾、刘孟庚形成诈骗的共同故意。故对该项上诉意见不予采纳。
关于郭岩宾、孙亮均应系从犯的上诉意见，经查，郭岩宾出于诈骗目的成立网川公司，并参与、负责网川公司日常管理，其态度积极，作用突出，应系主犯；孙亮应聘到网川公司后任职股票分析师，由其向业务员提供股票推荐信息，并向客户提供三个月股票信息服务，业务员以其提供的信息和服务吸引、欺骗客户，并由其负责从业务员处接收客户、发送软件、提供后续服务，其作用贯穿于每个具体客户的诈骗活动始终，在共同犯罪中地位突出、作用关键，应认定为主犯。故对该项上诉意见均不予采纳。
关于上诉人张某上诉及其辩护人辩称，张某不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，亦不具有非法占用软件销售经营收入的目的，在单位犯罪中其并非直接责任人或主管人员，不应认定为犯罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人张某作为网川公司的业务员，在组建的QQ群中发布网上截图的涨势较好股票信息，冒充系其公司指导帮客户选定的股票，夸大软件性能，吹嘘公司实力。对其以此方式虚构事实、隐瞒真相的经过，上诉人张某予以供认，并有刘孟庚、孙亮、常某某供述及证人项某某、张某某证言予以印证。网川公司成立的目的和主要业务均是诈骗活动，不符合单位犯罪的规定；张某以业务员身份积极参与诈骗活动，与成立公司的郭岩宾、刘孟庚构成共同犯罪，故对该项上诉、辩护意见不予采纳。对于张某并非直接责任人或主管人员，在共同犯罪中作用相对较小，属于从犯的情节，原审法院予以认定，故再次请求对其从轻处罚，无法律依据。
关于上诉人孙亮上诉称罗某某的1万元、丁某某的2000元、项某某的2万元均不应认定为其犯罪数额的上诉意见，经查，孙亮于2013年6月初到网川公司任股票分析师，并于2013年12月27日请假结婚至次年2月16日上班，该情节有孙亮、刘孟庚供述予以证明。但如前所述，孙亮到网川公司担任股票分析师，其作用贯穿于对每个具体客户的诈骗活动始终，应系主犯，且刘孟庚、孙亮等人供述均表明在此期间仅孙亮一人担任股票分析师，孙亮对其到网川公司期间所涉及的共同诈骗事实均应承担法律责任。对于2013年12月6日项某某转款的2万元，发生在孙亮担任股票分析师期间，应认定为其犯罪数额；对于2014年1月7日丁某某转款的2000元，虽系发生在孙亮请假期间，但与其请假前作为股票分析师的行为具有关联性，且其在请假结束后仍到网川公司担任股票分析师，故对该笔款项亦应定为其犯罪数额；对于2013年5月31日罗某某转款的1万元，罗某某陈述其转款后按照指引操作股票三个月；常某某供认罗某某系其联系的客户，并供述在下单、转款后系由股票分析师与客户直接联系，每天及时提供股票信息，其供述联系、指导客户的经过与刘孟庚、张某、常某某供述相印证。故该笔款项虽然发生在孙亮到网川公司前，但后续股票信息服务等仍发生在孙亮担任股票分析师期间，孙亮对此承担法律责任，符合法律规定。故对该项上诉意见均不予采纳。
关于上诉人张某上诉及其辩护人辩称，张某积极退赃并取得被害人谅解，请求从轻处罚；刘孟庚的辩护人辩称本案全部退赃、取得谅解，量刑过重的意见，经查，收条及谅解书证明，一审过程中刘孟庚的亲属退赔给被害人罗某某1万元，罗某某表示对刘孟庚谅解；张某的亲属退赔被害人张某某2万元，张某某表示对张某谅解。对部分赃款已退赔、取得部分被害人谅解的事实予以确认。但原判量刑时综合考量各被告人的作用、认罪情况，并认定本案涉案赃款已追回、张某已弥补被害人经济损失等情节后从轻处罚，原判量刑符合法律规定，并无不当。故对请求二审再次从轻处罚的意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭岩宾、孙亮、张某及原审被告人刘孟庚、常某某，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人钱财，其中郭岩宾、刘孟庚、孙亮诈骗数额巨大，张某、常某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郭岩宾、刘孟庚、孙亮系主犯，张某、常某某系从犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人郭岩宾、孙亮、张某的上诉意见，原审被告人刘孟庚辩解及其辩护人辩护意见均不予采纳，对出庭检察员建议维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨胜功
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 杨晨雨