江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第2480号
上诉人（原审原告）南京新爱昌粉煤灰有限公司，住所地南京市栖霞区街道石埠桥村韩家桥72号。
法定代表人张爱昌，系该公司总经理。
委托代理人李丰，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人路恒飞，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏华轩建设工程有限公司，住所地扬州市宝应县夏集镇人民路75号。
法定代表人陈宝平，系该公司总经理。
委托代理人王仁桃，江苏恒冠律师事务所律师。
委托代理人彭慧，江苏恒冠律师事务所律师。
上诉人南京新爱昌粉煤灰有限公司（以下简称新爱昌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2014）句蜀民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月28日，新爱昌公司作为发包人，与江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：新爱昌公司将位于句容市宝华镇和平村工业园区的厂房及办公楼工程发包给华轩公司承建，工程内容包括土建及水电安装（含消防），工程总造价为500万元，开工日期为2012年10月1日，工期为270天；如工期延误，华轩公司应当承担违约责任，并向新爱昌公司支付赔偿费，赔偿费按合同工期延误一天赔偿1000元，工期延误的赔偿限额为工程合同价款的10%；工程应达到新爱昌公司要求的质量标准，华轩公司应按照现行的国家施工验收规范和资料评定标准施工，若因华轩公司原因，工程竣工验收达不到合格标准，除必须由华轩公司在合理期限内自行调整至合格外，另处以经审定价的5%的质量违约金。合同签订后，华轩公司依约对承包的工程进行了施工。
2014年8月13日，新爱昌公司向原审法院起诉，要求华轩公司赔偿工程维修费用50万元（实际金额以鉴定、评估机构确定的金额为准）并承担本案的诉讼费用。2014年9月11日，华轩公司向原审法院提出反诉，要求新爱昌公司支付到期工程款80万元（具体数额以法院委托鉴定、评估机构确定的数额为准）。2014年11月10日，华轩公司向原审法院申请撤回反诉，原审法院依法裁定予以准许。
2014年12月4日，经新爱昌公司申请，原审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案房屋四层1-6／A-F区域的钢筋混凝土柱纵向主筋的直径是否符合设计要求以及如果钢筋直径不符合设计要求，该问题对房屋安全性影响进行鉴定，鉴定结论为：框架柱纵向主筋实际配置面积不小于原设计要求。为此，新爱昌公司支付鉴定费30000元。
审理中，新爱昌公司变更诉讼请求为：1、要求华轩公司支付自2013年8月1日至2014年11月2日的延期完工违约金（按每天1000元计算）；2、要求华轩公司支付质量违约金25万元（暂按工程价款500万元计算5%）。
另查明，2014年11月2日，新爱昌公司法定代表人张爱昌和华轩公司项目经理夏永才签订《结算协议书》，该协议书约定：华轩公司施工的工程总造价为5680000元，后期房屋维修费用及未完成工程折价340000元；上述费用冲抵后，新爱昌公司已支付华轩公司工程款3505000元（含门面房预付款380000元），新爱昌公司支付了材料款1984765元，剩余230000元新爱昌公司须于2015年春节前支付（门面房结算双方必须于2015年春节前结算完毕），合同外的门面房不在本协议的决算范围内，由双方协商解决。
还查明，华轩公司是主营房屋建筑工程施工总承包的企业法人；2013年7月1日前，新爱昌公司已搬入涉案厂房及办公楼；本案所涉工程未经竣工验收。
上述事实，有新爱昌公司提交的《建设工程施工合同》及补充协议、《结算协议书》复印件，原审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告以及到庭当事人相关当庭陈述予以证实。
原审法院认为，华轩公司与新爱昌公司之间形成建设工程施工合同关系，该合同合法、有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。
本案中，争议焦点在于：1、华轩公司所承建的工程是否按照合同约定的工期完工？2、华轩公司所交付的工程是否存在质量问题？
关于争议焦点1，原审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中，建设工程未经竣工验收，而新爱昌公司已于2013年7月1日前搬入涉案厂房及办公楼，且双方也已就未完工工程造价进行了结算，故应当以新爱昌公司的搬入日期为竣工日期，而合同约定的工期为自2012年10月1日起的270日内，故涉案工程视为在双方约定的期限内竣工，华轩公司不存在工期延误的行为，因此，新爱昌公司要求华轩公司承担延期完工违约金无事实依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点2，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”，本案中，建设工程未经竣工验收，作为发包人的新爱昌公司即已搬入使用，现以质量存在问题提起诉讼，审理过程中，原审法院依法委托相关机构对工程主体结构质量进行鉴定，后当事人双方协商更改鉴定项目为对涉案房屋四层1-6／A-F区域的钢筋混凝土柱纵向主筋的直径是否符合设计要求以及如果钢筋直径不符合设计要求，该问题对房屋安全性影响进行鉴定，后鉴定机构出具的鉴定结论及异议答复函均显示涉案工程不存在安全性问题，故新爱昌公司要求华轩公司承担质量违约金的诉讼请求亦无事实依据，原审法院不予支持。
原审法院判决，驳回南京新爱昌粉煤灰有限公司的诉讼请求。
上诉人新爱昌公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院以上诉人的搬入日期为竣工日期、认为被上诉人不存在工期延误是错误的；2、涉案工程存在层高不够、外墙空鼓开裂等质量问题，且鉴定结论与委托要求不符；3、原审判决认适用法律错误，没有证据证明上诉人擅自使用未完工工程；4、鉴定费应由被上诉人承担。原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人华轩公司辩称：1、涉案工程经鉴定，结果为合格，不存在质量问题；2、与工程相关的经济纠纷，双方已另行签定协议处理，且已经进行诉讼，已履行完毕，故双方就该工程不存在纠纷。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在本案审理过程中，上诉人向本院提供一组建材销货发货单、一份房屋租赁协议、两张照片，拟证明涉案工程2014年3月还未完工，且存在质量问题。
被上诉人质证认为，上诉人提供的不属于新证据，真实性无法确定，上述证据不能证明与本案有关联，且所购建材属装修或维修材料，并不涉及房屋主体材料；租赁协议仅能证明2014年7月之后的租赁情况，不能证明之前是否有租赁。
因上述证据与证明目的缺乏关联性，本院不予认可。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：关于原审法院以上诉人的搬入日期为竣工日期、认为被上诉人不存在工期延误错误的上诉理由。合同法规定建设工程未经竣工验收或验收不合格的，不得交付使用。本案中，建设工程未经竣工验收，而上诉人已于2013年7月1日前搬入涉案厂房及办公楼，上诉人虽称搬入使用行为系取得被上诉人同意，但是违反了法律的强制性规定，故属于擅自使用，对于上诉人这种违反法律规定的事实行为，其应当承担对其不利的法律后果，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。此外，双方也已就未完工工程造价进行了结算，故从法律上和事实上都应当以上诉人的搬入日期为竣工日期，故涉案工程应视为在双方约定的期限内竣工，被上诉人不存在工期延误的行为。故该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于涉案工程存在层高不够、外墙空鼓开裂等质量问题，且鉴定结论与委托要求不符的上诉理由。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案建设工程未经竣工验收，作为发包人的上诉人即已搬入使用，现提出质量问题，本院不予支持。另原审法院也依法委托相关机构对工程主体结构质量进行鉴定，后当事人双方自行协商更改鉴定项目为对涉案房屋四层1-6／A-F区域的钢筋混凝土柱纵向主筋的直径是否符合设计要求以及如果钢筋直径不符合设计要求，该问题对房屋安全性影响进行鉴定，后鉴定机构出具的鉴定结论及异议答复函均显示涉案工程不存在安全性问题，且鉴定结论经过质证，上诉人并未提出鉴定结论与委托要求不符。此外，双方已在结算协议书中约定，上诉人不再保留质保金，被上诉人不再承担该房屋的维修工作。故上诉人提出涉案工程存在质量问题的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院根据认定的建设工程未经竣工验收就使用的事实情况，选择适用的相关法律，并无不当。适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。
关于鉴定费问题，因鉴定结论及异议答复函均显示涉案工程不存在安全性问题，故该质量鉴定的鉴定费应由上诉人承担。原审法院已在查明事实部分确认是上诉人支付鉴定费30000元，故鉴定费的上诉理由，本院亦不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人南京新爱昌粉煤灰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 涛
代理审判员 奚松伟
代理审判员 张少波
二〇一六年四月一日
书 记 员 周旻晶