吉林省通化县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民一初字第109号
原告刘吉顺，男，1949年11月5日出生，汉族，无职业，现住通化市东昌区。
委托代理人姜俊伟，男，吉林通兴律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告通化通天酒业有限公司。
法定代表人王光远，董事长。
委托代理人赵民，男，该公司法律顾问。代理权限为特别授权，具体代理事项为承认、放弃、变更诉讼请求、代收法律文书等。
委托代理人宿礼荣，女，1972年2月12日出生，汉族，该公司财务经理，住通化市。代理权限为一般代理，具体代理事项为参加庭审等。
原告刘吉顺诉被告通化通天酒业有限公司经济补偿金纠纷一案，本院于2013年8月5日作出（2012）通民一初字第73号民事判决后，原告不服提起上诉。2013年12月5日，吉林省通化市中级人民法院作出（2013）通中民终字第714号民事裁定，以原审事实不清为由，撤销本院上述判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告刘吉顺及其委托代理人姜俊伟、被告通化通天酒业有限公司委托代理人赵民、宿礼荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告原审时诉称，2003年10月原告受聘担任被告的销售员，在江西、浙江、上海等市场从事销售工作，双方建立了劳动关系。2004年8月原告奉命从上海调到山西太原，担任山西省区域经理。2010年2月被告任命原告为山西、内蒙古大区经理。原告历年的薪资待遇、提成工资、住勤补助等均在每年的营销方案中明确体现。原告在履职期间兢兢业业、尽职尽责，而且对被告经营管理中遇到的困难和缺陷给予了偌大的宽容。被告在上市前，经常因资金链断裂无法维持正常的生产经营活动，在被告举步维艰、陷入困境无法支付正常费用时，原告用个人存款为其垫付与工作有关的相关费用。然而原告辛辛苦苦打下的基础逐渐稳定，销售日趋红火之时，在原告没有任何过失和思想准备的情况下无故解除劳动关系，让其亲属不劳而获取而代之。对拖欠原告的工资报酬和垫付的相关费用却不屑一顾，拒不兑现。对原告开发、维护市场投入的大量资金以及退出市场造成的损失没有任何补偿，上述做法有悖于社会公平原则和相关法律、法规的规定。原告认为：双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。被告无任何权利以强者自居，凌驾于法律之上，无视法律规定，克扣、拖欠原告劳动报酬和相关费用，违法解除劳动关系……。其行为违反了《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《工会法》、《刑法》等相关法律、法规、解释的规定，严重损害了原告的合法权益。并且拖欠的数额之大，时间之长，性质极其恶劣，是劳动争议案件中较为典型的案例之一。为此原告依法提起诉讼，请求法院依法判令被告支付克扣、拖欠的保底、提成工资274520元；被告支付相关费用49007元；被告支付各项费用217581元；被告加发拖欠工资25%的经济补偿金68630元；被告加付拖欠工资50%的赔偿金137260元；被告支付未签订书面劳动合同双倍工资383196元；被告支付违法解除劳动合同二倍补偿金261614元；被告支付额外经济补偿金65404元；被告支付拖欠年休假工资赔偿金26235元。总计1404447.00元。
被告原审时辩称，被告不同意原告的诉讼请求，1、从法律关系上讲，原告的诉求包含两部分，一部分关于工资本身以及解除劳动合同相关的补偿金与赔偿金问题，该部分属于劳动争议，诉求的第二部分是原告在经营市场的过程中的提成及相关费用不属于劳动争议，属于民事纠纷，这两个法律关系被告认为法院不能同时受理并进行审理。此前，被告曾经阅卷发现原告只缴纳劳动争议部分的诉讼费用，没有缴纳其他部分的诉讼费用，所以请求法庭对民事部分不应予以审查；2、关于劳动争议，原告1949年出生到2009年已经达到60岁，况且企业规定55岁就可以退休，被告书面提出与原告解除劳动合同是在2011年2月21日，所以说双方早就应该在2009年解除劳动合同，被告的行为不属于单方违法解除劳动合同，相关的补偿及赔偿被告不应支付；3、原告在经营过程中及经营结束后从未要求与被告对账，双方没有对账的结果，其单方主张被告认为不成立。
原告为证实自己的主张，在原审时向法庭提供如下证据：
一组证据：包括入职登记表、厂牌、暂住证、授权书、解除劳动关系、往返车票等，用以证明原、被告劳动关系的建立与终止情况；
二组证据：历年营销方案（2005年至2009年），用以证明原告应享有的待遇和报酬及双方应该履行的责任义务情况；
三组证据：包括数据测算汇总表、拖欠克扣工资情况表、拖欠保底工资确认汇总表、已付保底工资确认表、拖欠保底工资确认明细表、支付加班工资事实与法律依据、委托函、和解协议、货物运输中介协议、出库明细表、收货回执单、被告应依法支付带薪年休假工资事实与法律依据、拖欠提成工资汇总表、代垫现金回款提成工资确认表、销售回款提成工资对账确认表、代垫现金回款发货账单、银行及代垫运费回款提成表、代垫现金和银行回款提成表、拖欠银行回款提成工资明细表、销售员回款提成表、价格表证据、银行回款交款单发货出库单、2008年提成工资换算表、10-11年销售汇总提成测算表、10-11年出入库单据、收货回执、拖欠代垫运费回款提成工资明细表、银行回款发货品种数量垫付运费收条、运输协议、销售专用合同、代垫运费提成工资表、经销商垫付运费提成明细表（2005-2009）、2008年市场回款发货明细表、销售员专用交款单、货物运输协议、2009年运费统计表、运城经销商回款发货账单、原始记录、购销合同银行汇款单、货物运输协议书、收条、赔偿金测算明细表等，用以证明被告克扣拖欠原告工资报酬与经济赔偿情况；
四组证据：包括相关费用测算表事实与理由、房屋租赁协议及收据四份、购机收据、代垫费用损失事实与理由、晋蒙市场费用垫付测算表、代垫费用情况表（现存票据）、垫付长途客票（现存票据）、代垫市内交通费（现存票据）、代垫住宿费（现存票据）、代垫通讯费（现存票据）、代垫业务招待费（现存票据）、代垫打印收发传真邮件费用（现存票据）、代垫快递快运费（现存单据）、代垫销售业务客情费用统计表等，用以证明原告代替被告垫付的相关费用情况。
被告在原审时对原告提供的上述证据质证认为：
对双方对账结果7万元保底工资已经支付给对方，被告无异议，但是被告不欠原告保底工资，暂且按原告从05年至11年所说的回款额1327567元计算，按照公司的承包方案，原告的销售回款任务应当在500万左右，双方约定没有完成回款任务保底工资及提成有一些是不计算的；原告的总回款额被告只认可双方对账的结果，回款额如不按承包方案，没有保底工资也没有提成。2011年被告通知原告解除合同时，原告已超过退休年龄，劳动合同法实施细则第二十一条明确规定男员工达到60周岁劳动关系自动终止，所以谈不上法律意义的补偿金；工资基数不应按照总提成的工资，应按照双方约定的保底工资计算，提成收益不应该算工资；原告提出的27万工资款不存在。双方签订的承包方案及被告出具的聘书，就属于我们之间的劳动合同，销售员和厂内工人工作性质不一样；劳动法2008年1月生效，原告诉讼时主张双倍工资，超过时效；工资基数的计算被告不同意，应按保底工资计算；销售员的工作性质决定了原告无需适用休假制度；即使计算的话应按照每个月500元保底工资的额度计算。
被告通化通天酒业有限公司在原审时未向法庭提供证据。
原审审理查明：2003年10月，原告刘吉顺被被告通化通天酒业有限公司聘用为销售员。2005年1月至2010年1月，原告刘吉顺与被告通化通天酒业有限公司签订了《通天酒业销售公司营销人员承包方案》，方案内容：通天酒业授权刘吉顺为山西省销售经理，负责拓展山西省区域内销售，承包方案约定：
一、全年销售任务全年产量3000吨，销售收入2500万元，销售回款2000万元；
二、价格按公司制度或价格执行，每个营销人员不准自行定价格销售，执行厂价政策（承包方案第七条约定：1、回款任务指标平均月回款2万元以上包括两万元，开保底工资500元／月。月回款低于2万元者，当月不享受工资待遇。对于一次完成季度及年度回款任务者，工资照常发放；4、营销人员完成年回款任务100%以上者，超出部分按11%提取；完成回款任务30%以下者包括30%，不提取奖金。其他按合同约定条款。），承包方案并约定了双方的权利及义务。2011年2月21日，原、被告双方解除劳动关系，2011年11月24日原告刘吉顺向通化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，通化县劳动人事争议仲裁委员会，作出了劳仲不字（2011）第9号不予受理案件通知书，主要理由为1、主体不适格；2、超诉讼时效。原告于2011年12月20日向本院提起诉讼，要求被告支付克扣、拖欠的保底、提成工资274520元、支付相关费用49007元、支付各项费用217581元、加发拖欠工资25％的经济补偿金68630元、加付拖欠工资50％的赔偿金137260元、被告支付未签订书面劳动合同双倍工资383196元、支付违法解除劳动合同二倍赔偿金261614元、支付额外经济补偿金65404元、支付拖欠年休假工资赔偿金26235元，以上合计为1483447元。
另查明，2012年8月13日，经双方对帐，被告认可，原告于2006年4月15日至2011年1月，原告回款金额为2226，064.00元，代垫运费转账348，066.00元，代垫现金转账309720.84元，被告支付原告69781.92元。原告刘吉顺于2010年在通化市社会保险公司办理了退休手续并领取养老保险金。
原审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照合同的约定，全面履行各自的义务”。本案中，原告刘吉顺与被告通化通天酒业有限公司签订了《通化通天酒业销售经营人员承包方案》确立的是销售承包权利义务关系，双方所约定的内容是双方在平等、自愿和等价有偿的原则上，经自由协商，意思表示真实达成一致的结果，原告刘吉顺获得的是承包收益，而不是获得劳动报酬，双方签订承包方案的目的是为了采用完成经营工作任务，创造企业收益为目的，而不是真正建立劳动关系，故本案原告刘吉顺的诉讼请求，不属于劳动合同法调整的范畴，对其诉请，可另行主张权利，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。遂判决：驳回原告刘吉顺的诉讼请求。
重审时，原告诉称未发生变化，但在庭审时将原诉讼请求变更为：1、判令被告依法支付拖欠工资246004元；2、判令被告依法支付代垫各项费用85000元；3、判令被告依法支付拒不履行合同义务损失290000元；4、判令被告依法支付上述款项银行同期贷款利息；5、一切诉讼费用由被告承担。原告认为，双方确认的未提成款项均没有给付，给予经销商的促销费应由被告支付现金，被告给予货物用于抵顶并不是赠与行为，是销售行为，而且均经过原告努力，并且由原告实际操作形成，所以该部分应做为回款给原告提成。通过原告提交的被告已经给原告提成的比例，可以看出双方并没有完全遵照销售方案进行提成，实际操作是按照回款、代垫运费、代垫现金的10%予以提成，所以，提成比例应按照10%并根据双方确认的表格计算原告提成的比例。
重审时，原告为证实自己的观点，向法庭提供如下证据：1、2008年销售品种数量等证据，证明被告提供的发货品种与原告掌握的原始凭据不一致，所以被告提供当年发货的品种、数量不真实；2、2010年至2011年制作的销售员回款提成表、回款提成资金表等证据，证明由被告出据的2005年至2009年原告提成比例一直是按照10%提取的，所以双方在实际履行销售合同当中并没有按照销售方案规定的依据品种进行提成。被告对证据1质证认为，该表格是原告本人单方制作的表，没有被告的公章也没有原始的出库单，不能证明被告2008年发货的品种、数量就是原告表格中体现的数；对证据2质证认为，虽然2005年至2007年的销售提成，大部分是按10%，是经被告销售总监和总经理的签字，是对2007年之前调整确认，只能证明2007年之前的提成比例，不能证明2007年之后也按10%提成。
重审时，被告辩称，第一点关于提成比例，被告计算的2008年到2011年给原告提成额完全是依据双方形成的营销方案所确定的比例及给原告发货额和回款额所计算的，是双方约定的事实也是实际发生的事实，人民法院应以此做为计算提成额的依据。原告主张有部分回款是按10%提成，并不能证明所有的回款均按10%提成，也不能证明原、被告之间对整个营销方案进行了变更，因此，原告主张全部按10%提成理由不充分；第二点关于给经销商促销费用，该费用与产品的买卖是两个法律关系，不是被告出售的标的，当然不涉及回款问题，只是给经销商的政策，是以产品的支付形式对经销商的赠予行为，因此不应当计算提成。关于原告主张的其他诉讼请求，没有事实和法律依据。
重审时，被告为证实自己的主张，向法庭提供了如下证据：1、其他费用明细表，证明促销费属于市场费用，不属于提成范围；2、2007年借据一份，证明原告还有借款，就不应该提回款；3、2004年至2011年提成金额依据表（包括品种、数量），证明2007年前原告按10%提成是有销售总经理签字属特批，2007年以后现金回款应按营销方案规定的提成比例计算提成；4、销售员专用交款单及记账凭证，证明双方未确认的代垫运费35660元，已经在2012年8月13日确认表中。原告对证据1质证认为，销售人员就是做市场，应当按回款提成；对证据2质证认为，2007年以前银行回款部分已经付给我了，其余的回款部分一分钱也没提成；对证据3质证认为，营销方案我没有签字没有约束力，被告计算的有出入，品种档次分得不合理，产品缺项数字也不对。对2004年度提成金额依据中回款10万元的计算提成没有异议；对证据4质证认为，我有证据证明2008年3月4日的代垫运费13500元和2004年12月22日的代垫运费12800元没有提成，其它没有确认的代垫运费我放弃了。
重审审理查明，2003年10月，原告刘吉顺被被告通化通天酒业有限公司聘用为销售员，2005年被聘用为销售经理。2005年至2011年被告通化通天酒业有限公司制定并下发了《通天酒业销售公司营销人员承包方案》（以下简称承包方案）、营销人员守则、市场促销费用投放及核销管理办法及市场计划任务表。方案内容包括全年销售任务、价格及相关政策、发货合同管理、市场管理、奖金提取办法等。2011年2月21日，原、被告双方解除聘用关系。另查明，原告刘吉顺于2004年现金回款100000元、代垫运费转账回款12800元，于2008年3月4日代垫运费转账回款13500元；2005年1月至2011年3月期间，经双方于2012年8月13日对账确认，原告刘吉顺现金回款2226064元、代垫运费转账回款348066元、代垫现金转账回款309720.84元，经双方于2012年8月2日对账确认，市场促销费用合计669781.92元；2005年1月至2011年2月，被告通化通天酒业有限公司已付原告刘吉顺保底工资70000元。原告刘吉顺于2000年12月5日在通化市社会保险公司办理了退休手续并领取养老保险金。
本院认为，原告于2000年12月5日在通化市社会保险公司办理了退休手续并领取养老保险金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，原告与被告之间应按劳务关系处理。被告制定的承包方案并非合同，而是公司进行内部管理的一种规定，但具有合同性质，对公司及公司营销人员具有约束力。一、关于原告要求被告支付拖欠工资246004元的问题。原告此项诉请中包括保底工资、提成工资、加班劳务费。关于保底工资，经双方对账确认，被告已付原告70000元，原告提出被告仍尚欠保底工资，因其自行计算并无证据，本院不予支持。关于提成工资，双方确认表中2007年以前的现金回款，双方皆认可已提成完毕，故不予计算；2008年至2011年的现金回款双方认可没有提成，应按照承包方案的规定计算提成，因现金回款中包含的品种及数量无法确定，故被告对原告现金回款的计算提成方式合理亦符合承包方案的规定，本院予以采纳，对原告提出2008年至2011年的现金回款应按10%提成的观点因缺乏依据，本院不予支持；对被告认可的2004年的现金回款100000元没有提成，应按庭审时被告计算的提成额计入原告现金回款的提成当中；对于双方确认表中的代垫运费转账回款、代垫现金转账回款双方在庭审中皆认可没有提成，及2004年代垫运费转账回款12800元、2008年代垫运费转账回款13500元经查明没有提成，应作为原告回款计算提成，因承包方案对此提成比例没有规定，应参照原告历年提成情况的比例10%计算提成；对于原告提出市场促销费用应予提成的观点，因承包方案中规定：市场费用以配酒为主（配酒计算营销员任务销量，但不计算提成资金），故本院不予支持；关于加班劳务费，因原、被告之间系劳务关系，故没有法律依据，本院不予支持；综上所述，被告应当支付原告提成工资共计136890元。二、关于原告要求被告支付代垫各项费用85000元的问题。原告此项诉请中包括房屋租赁费、交通费、通讯费、住宿费等，因双方系劳务关系，且承包方案中规定营销人员的住宿费、通讯费等含在营销人员每天出差补助标准之中，故原告的请求没有法律依据，本院不予保护。三、关于原告要求被告支付拒不履行合同义务损失290000元的问题，原告在签订经销合同期间皆有回款，原告提供的经销合同不能证明其损失，故原告的请求没有法律依据，本院不予保护。四、关于原告要求被告支付上述款项银行同期贷款利息的问题。因双方系劳务关系，且原告的提成工资始终未核实清楚，双方既无约定又无法律规定，故本院不予保护。
综上所述，本院认为，被告应当按照承包方案的规定履行义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：
一、被告通化通天酒业有限公司给付原告刘吉顺提成工资共计136890元；
二、驳回原告刘吉顺的其他诉讼请求。
案件受理费10010元由原告负担5010元，被告通化通天酒业有限公司负担5000元。
以上款项于本判决生效后立即给付。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。
被告到期不履行给付义务，原告向本院申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审判长 徐勇毅
审判员 曾凡仕
审判员 王晓东
二〇一五年五月十八日
书记员 王玉珊