天津市西青区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑初字第0050号
公诉机关天津市西青区人民检察院。
被告人孙**，男，1979年11月9日出生，汉族，初中文化，自由职业，。该被告人2006年1月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，2006年2月20日刑满释放。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
辩护人范志鑫，广东竞德（天津）律师事务所律师。
被告人吉木**，男，1988年5月15日出生，彝族，初中文化，农民，。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
被告人苟**，男，1990年5月17日出生，汉族，初中文化，农民，该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
被告人刘**，男，1991年3月26日出生，汉族，初中文化，农民，。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
被告人刘胜*，男，1993年3月27日出生，汉族，初中文化，农民，。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
被告人张*，男，1987年12月13日出生，汉族，初中文化，无业，。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
被告人徐*，男，1982年1月9日出生，汉族，小学文化，无业，。该被告人2002年9月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，2002年12月18日刑满释放。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
辩护人于伟，天津旌宇律师事务所律师。
被告人徐**，男，1982年10月14日出生，汉族，初中文化，自由职业，。该被告人2007年9月犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年，2007年11月22日刑满释放。2009年9月因敲诈勒索被劳动教养一年。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪于2014年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
辩护人徐蓓，天津融汇律师事务所律师。
天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉[2014]1360号、[2014]1361号、[2014]1303号起诉书指控被告人孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*犯聚众斗殴罪，徐*、徐**犯非法持有枪支罪，徐*犯故意伤害罪、职务侵占罪，分别于2014年12月19日和2014年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。天津市西青区人民检察院指派代理检察员王天裕、赵某1出庭支持公诉，被告人孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*、徐*、徐**，孙**辩护人范志鑫，徐*辩护人于伟，徐**辩护人徐蓓，被害人天津市汇通中达医药有限公司诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市西青区人民检察院指控：2014年1月14日，被告人徐*利用其担任天津市汇通中达医药有限公司送货司机的便利，将客户交付其公司货款19000余元占为己有，后离开该公司。
2014年7月15日22时左右，在天津市西青区李七庄街邓店家居对面津涞公路路边，因债务问题被告人孙**与徐*在电话中发生口角，后被告人孙**伙同被告人吉木**纠集被告人苟**、刘**、刘胜*、张*、“小孟”、“于东”、“程某”、“刘某”、“营子”（后五人另案处理）等十余人，持镐把等工具与徐*、徐**等人斗殴，徐*持枪将苟**、刘**、刘胜*、张*等人打伤。案发后被告人孙**、吉木**报警并主动投案，被告人苟**、刘**、刘胜*于2014年7月16日被公安机关抓获归案，被告人张*于2014年9月29日被公安机关抓获归案。2014年8月7日公安民警将被告人徐*抓获。经鉴定，被告人刘**、刘胜*、张*三人的身体损伤程度均构成轻伤二级，被告人苟**身体损伤程度为轻微伤。
2014年8月7日19时许，被告人徐**主动向公安西青分局投案，并交出被告人徐*存放在其位于天津市西青区李七庄街惠某花园1-4-302家中的枪型物三支及弹形物数发，其中一支为被告人徐*之前打伤苟**等人所使用的猎枪。经鉴定，三支枪型物均认定以火药为发射动力的枪支。弹形物中7枚为12号猎枪弹；5枚为小口径步枪弹；2枚为利用六四式手枪弹弹头弹壳改制的枪弹；1枚为92式手枪弹；10枚为利用自制弹头弹壳组装的枪弹。
检察机关提供了相应证据，指控被告人孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*犯聚众斗殴罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定进行处罚。指控徐*、徐**犯非法持有枪支罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定进行处罚。指控徐*犯故意伤害罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定进行处罚。指控徐*犯职务侵占罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定进行处罚。
被告人孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*、徐*、徐**均供认公诉机关指控的事实，未辩解。
被告人孙**的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人孙**无法定加重情节，不应认定持械聚众斗殴。2.本案起因是因为被告人徐*拖欠货款，应当从轻处罚。3.被告人孙**有自首这一法定减轻处罚情节。4.被告人孙**积极赔偿受伤的被告人，并达成谅解协议。5.被告人孙**主观恶性不大，其在客观结果上并未实施任何殴打行为，应当属于犯罪中止。
被告人徐*的辩护人提出以下辩护意见：1.对被告人徐*非法持有枪支罪名无异议，送检的HJ-2014-0417-J0003枪形物不应认定为枪支，因此被告人徐*持有的枪支数量为二支。2.对被告人徐*故意伤害罪名无异议，但其犯意的产生具有被动性，其开枪行为有一定的防卫因素。3.被害人天津市汇通中达医药有限公司谅解被告人徐*，可以从轻处罚。4.对被告人徐*犯职务侵占罪有异议，徐*不是天津市汇通中达医药有限公司的职工，双方形成的是承揽合同关系，被告人徐*并不构成职务侵占罪主体，其领取的是车辆租赁费而不是工资，其收取的货款只是代为保管，而不是侵占。5.被告人徐*认罪悔罪。
被告人徐**的辩护人提出以下辩护意见：1.对被告人徐**非法持有枪支罪名无异议，送检的HJ-2014-0417-J0003枪形物不应认定为枪支，因此被告人徐**持有的枪支数量为二支。2.被告人徐**具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。3.被告人徐**只是帮助被告人徐*保管枪支，其在非法持有枪支罪中起辅助作用，系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。4.被告人徐**已将全部枪支拆解，可以酌情从轻处罚。5.被告人徐**认罪悔罪态度较好，应依法酌情从轻处罚。6.被告人徐**犯罪的主观恶性极小、社会危害不大，应酌情从轻处罚。7.被告人徐**有老母亲和刚刚出世的女儿需要照料，请求对其判处缓刑。
被害人天津市汇通中达医药有限公司表示被告人徐*侵占公司的16171.5元货款不再索要。
经审理查明：2014年1月14日，被告人徐*利用其担任天津市汇通中达医药有限公司送货司机的便利，将配送药品所得货款19146.5元占为己有，除去被告人徐*应得工资福利外，被告人徐*实际侵占公司货款16171.5元，后离开该公司。
2014年7月15日22时左右，在天津市西青区李七庄街邓店家居对面津涞公路路边，因被告人徐*侵占天津市汇通中达医药有限公司货款问题，被告人孙**伙同被告人吉木**纠集被告人苟**、刘**、刘胜*、张*等十余人，持镐把等工具与被告人徐*斗殴。被告人徐*持枪将苟**、刘**、刘胜*、张*等人打伤。同日23时，被告人吉木**主动投案；次日2时，被告人孙**主动投案；被告人苟**、刘**、刘胜*于2014年7月16日被公安机关抓获归案；被告人张*于2014年9月29日被公安机关抓获归案；被告人徐*于2014年8月7日被公安机关抓获归案。
2014年8月7日17时许，公安机关对被告人徐**位于天津市西青区李七庄街惠某花园1-4-302的家中进行了搜查。在搜查之前，被告人徐**在亲友的劝说下，主动打开了其家里的防盗门接受公安机关搜查。经过公安机关搜查，共搜查出被告人徐*存放于其家中的枪型物三支及弹形物数发，其中一支为被告人徐*之前打伤苟**等人所使用的猎枪。经鉴定，三支枪型物中有二支被认定为以火药为发射动力的枪支。弹形物中7枚为12号猎枪弹；5枚为小口径步枪弹；2枚为利用六四式手枪弹弹头弹壳改制的枪弹；1枚为92式手枪弹；10枚为利用自制弹头弹壳组装的枪弹。
经鉴定，被告人刘**、刘胜*、张*三人的身体损伤程度均构成轻伤二级，被告人苟**右下胸壁软组织表浅金属异物为轻微伤。
被害人天津市汇通中达医药有限公司表示被告人徐*侵占公司的16171.5元货款不再索要。
上述事实，有检察机关及被告人孙**、徐*、徐**辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.现场勘验笔录、示意图、照片，证实案发现场的情况。
2.辨认笔录，辨认人辨认出参加聚众斗殴的人员和故意伤害的人员。
3.证人孙某,4、宋某,4、柳某,4、陈某、杜某,4、赵某2、付某,4证言，证实本案发生的相关情况。
4.医院诊断证明书、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被告人刘**、刘胜*、张*三人的身体损伤程度均构成轻伤二级，被告人苟**的身体损伤程度构成轻微伤。
5.案件来源及抓获经过，证实案发后被告人孙**于2014年7月16日主动向公安机关投案，被告人吉木**于2014年7月15日主动向公安机关投案，被告人苟**、刘**、刘胜*于2014年7月16日被公安机关抓获归案，被告人张*于2014年9月29日被公安机关抓获归案。被告人徐*于2014年8月7日被公安机关抓获归案。2014年8月7日，被告人徐**到案。
6.被告人身份信息及前科材料，证实相关人员的身份信息及被告人孙**、徐*、徐**有前科情况。
7.被告人徐*欠款情况说明、汽车运输租赁协议，证实其作为天津市汇通中达医药有限公司的配货司机侵占公司货款的情况。
8.搜查笔录、扣押清单，证实被告人徐*、徐**非法持有枪支的情况。
9.弹药鉴定书，证实被告人徐*、徐**非法持有枪支的情况。
10.和解协议，证实被害人天津市汇通中达医药有限公司谅解被告人徐*，孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*、徐*之间达成相互谅解。
11.被告人孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*、徐*、徐**的供述，证实被告人孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*参加持械聚众斗殴的经过，徐*、徐**非法持有枪支的情况，徐*故意伤害及职务侵占的情况。
12.被告人徐**父亲去世的死亡证明书、母亲诊断证明书及彩超报告单、女儿出生证明。被告人徐**生活困难证明、妻子失业证。以上证据与本案并无关联。
本院认为，被告人孙**伙同被告人吉木**纠集被告人苟**、刘**、刘胜*、张*等十余人持械聚众斗殴，其中，被告人刘**、刘胜*、张*均被他人致轻伤，被告人苟**被他人致轻微伤。被告人孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人孙**、吉木**均起主要作用，系主犯，应对其组织的犯罪行为和产生的后果负责；被告人苟**、刘**、刘胜*、张*均起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人孙**、吉木**案发后自动投案，并能够如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法减轻处罚。被告人苟**、刘**、刘胜*、张*能够如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人孙**有犯罪前科，作为量刑情节予以考虑。在被告人孙**、吉木**、苟**、刘**、刘胜*、张*聚众斗殴中，被告人孙**等并没有自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，且在客观结果上，此次聚众斗殴已经造成三人轻伤，一人轻微伤，被告人孙**等人的聚众斗殴并不构成犯罪中止，对被告人孙**辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人徐*故意伤害他人身体，造成三人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐*能够如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人徐*获得被害人的谅解，酌情从轻处罚。被告人徐*使用枪支伤害他人，作为量刑情节予以考虑。被告人徐*、徐**违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支两支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人徐*起主要作用，系主犯；被告人徐**起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人徐*能够如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，依法从轻处罚。考虑到被告人徐**亲友支持公安机关工作，积极促使被告人徐**到案，对被告人徐**从轻处罚。被告人徐**能够如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人徐*以非法占有为目的，利用其职务便利侵占公司财物，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人徐*在事实上有从事为天津市汇通中达医药有限公司代收货款事务的行为，具有利用职务之便的事实，符合职务侵占罪的构成要件，被告人徐*辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人徐*能够如实供述自己职务侵占的犯罪行为，认罪态度较好，且获得被害人的谅解，犯罪情节轻微，故依法免予刑事处罚。被告人徐*有犯罪前科，作为量刑情节予以考虑。被告人徐**有犯罪前科，作为量刑情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百三十四条第一款，第一百二十八条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期自2014年7月16日起至2015年10月15日止。）
二、被告人吉木**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期自2014年7月15日起至2015年9月14日止。）
三、被告人苟**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自2014年7月16日起至2015年7月15日止。）
四、被告人刘**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自2014年7月16日起至2015年7月15日止。）
五、被告人刘胜*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自2014年7月16日起至2015年7月15日止。）
六、被告人张*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自2014年9月29日起至2015年9月28日止。）
七、被告人徐*犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，免予刑事处罚。两罪并罚，总和刑期四年四个月，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期自2014年8月7日起至2018年2月6日止。）
八、被告人徐**犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自2014年8月7日起至2015年8月6日止。）
九、案缴作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 杨长青
人民陪审员 翁长来
人民陪审员 韩恩玲
二〇一五年三月十一日
书 记 员 饶炎锰