河南省商水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1623刑初170号
公诉机关商水县人民检察院。
被告人董某甲，男，1966年4月8日出生，汉族。因犯销售伪劣产品罪，于2011年7月13日被陕西省西安市莲湖区人民法院判处拘役三个月。因涉嫌非法经营，于2015年9月12日被周口市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2015年10月19日经河南省周口市人民检察院批准逮捕，2015年10月20日被周口市公安局执行逮捕。现押于商水县看守所。
辩护人李萍，河南明辨律师事务所律师。
被告人王某甲，男，1982年8月1日出生，汉族。因承载假冒伪劣卷烟，于2009年10月27日被鹤壁市劳动教养委员会决定劳动教养一年。因涉嫌非法经营，于2015年9月12日被周口市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，于2015年10月19日经河南省周口市人民检察院批准逮捕，2015年10月20日被周口市公安局执行逮捕。现押于商水县看守所。
商水县人民检察院以商检公诉刑诉（2016）80号起诉书指控被告人董某甲、王某甲犯非法经营罪，于2016年4月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。商水县人民检察院指派检察员张保林、曾庆贺出庭支持公诉，被告人董某甲、王某甲、被告人董某甲的辩护人李萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
商水县人民检察院指控：1.2015年9月12日，被告人王某甲驾驶装有32件假烟的黑色丰田汽车豫A×××××（经查该车车牌号为假牌，该车真牌为豫D×××××）由平顶山叶县出发，开往周口市太康县板桥镇十字街向南路东偏僻胡同内，与被告人董某甲进行假烟交易时，被公安机关当场抓获，现场查获假烟价值人民币90530元。2.被告人王某甲于2015年8月30日凌晨5时、2015年9月6日凌晨5时和晚上21时在太康县板桥镇同一个胡同内向被告人董某甲运送假烟。2015年9月25日侦查人员在太康县烟草局执法人员的配合下，在董某甲租的太康县凯旋花园10号门面房内查获假烟450条，价值人民币41500元。董某甲将假烟分别销售给顾兴文、齐同德，合计价值人民币5274元。
公诉机关向本院递交了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、太康县烟草专卖局现场笔录、提取笔录等证据，认为被告人董某甲、王某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议在法定量刑幅度内予以量刑。
被告人董某甲对指控的犯罪事实供认不讳，并表示认罪服法。
辩护人李萍辩称，被告人董某甲既不构成非法经营罪，又不构成生产销售伪劣产品罪，理由如下：一、非法经营国家专营的商品一定是真品，不包括假冒伪劣商品，故董某甲的行为不构成非法经营罪。二、如果被告人董某甲销售的假冒伪劣商品，其销售金额为5274元，未销售的伪劣产品货值金额为132030元，而销售金额的三倍加上未销售货值金额，合计达不到十五万元，故被告人董某甲也不构成销售伪劣产品罪。综上，在没有证据证明被告人构成销售伪劣产品罪或非法经营罪的情况下，应当认定被告人董某甲无罪。
被告人王某甲对指控的犯罪事实供认不讳，并表示认罪服法。
经审理查明：
1.2015年9月12日，被告人王某甲驾驶装有假烟的黑色丰田汽车豫A×××××（该车牌号为假牌，该车真牌为豫D×××××，登记车主为陈永乐），开往周口市太康县板桥镇十字街向南路东偏僻胡同内，与被告人董某甲进行假烟交易时，被公安机关当场抓获，现场查获假烟823条，价值人民币90530元。
2.被告人王某甲于2015年8月30日凌晨5时许、2015年9月6日凌晨5时许和晚上21时许，在太康县板桥镇同一个胡同内向被告人董某甲运送假烟。2015年9月25日侦查人员在太康县烟草局执法人员的配合下，在被告人董某甲承租的太康县凯旋花园10号门面房内查获假烟450条，价值人民币41500元。被告人董某甲将帝豪烟25条（销售价格为每条65元，价值1625元）、硬盒红旗渠25条（销售价格为每条65元，价值人民币1625元）、玉溪烟8.8条（价值人民币2024元）销售给顾兴文夫妇，共计价值人民币5274元。
认定上述事实的证据有：
1、书证：被告人董某甲、王某甲人口基本信息查询表、前科查询证明二份、周口市城区烟草局情况说明，扣押物品清单、周口市城区烟草专卖局涉案物品核价表（查获的涉案数额90530元）、董某甲房屋租赁合同一份、太康县烟草专卖局涉案物品核价表（非法烟草专卖品涉案金额41500元）、河南省通许县人民法院（2011）通刑初字第114号刑事判决书、鹤壁市劳动教养委员会鹤劳决字（2009）第0088号劳动教养决定书、周口市公安局补充侦查提纲取证报告书、涉案车辆管理档案，太康县烟草专卖局证明。
2、证人董某乙的证言：我认识董某甲，我们是一个村的。董某甲是做生意的，具体我不清楚，我知道几年前董某甲因为卖假烟被抓过。视频里的年轻人我认识，是董某甲的孩子。
3、证人李某的证言：我是董庄村的支书，我认识董某甲，董某甲是我村的村民，我知道董某甲和他孩子经常开着车送货，视频的年轻人，我认识，是董某甲的孩子。
4、证人乔某的证言：我丈夫叫顾兴文，我门市部销售的假烟是一个姓董的人送的，具体叫啥名字我不清楚。姓董的人一共给我家店里送了两箱烟，一箱帝豪烟（二十五条）、一箱黄金叶（硬盒红旗渠，二十五条）。从我店里查获的假烟，玉溪是姓董的给我送的，其他的是别人给我的。帝豪烟的条码是ZKYC411627800369，玉溪烟的条码是ZKYC411627100369，黄金叶（硬盒红旗渠）的条码是ZKYC411627800369。大约十多天前的一个晚上吃过晚饭后，姓董的一个人开着一辆白色的厢式货车到我家门口给我的，帝豪烟和红旗渠烟都是65元一条。视频我已经看见，视频中的中年男子给我家送烟和水，姓董。我买假烟的钱给姓董的都是现金，给了3250元。假烟是姓董的主动给我送的。帝豪烟和红旗渠烟从烟草局进价是每条人民币93.28元。
5、证人董某丙的证言：我叫董某丙，父亲董某甲。2015年9月12日早上天快亮时，我爸打电话让我开车和他出去拉东西，我开着我家的白色厢式货车和他一块出去了，走到板桥镇时，我爸让我把车开进太康板桥镇南边的一个胡同内，把车挺好后，就等那个人，过了一会儿，有一辆黑色丰田卡罗拉轿车开过来，下来一个瘦高个的男人，他把后备箱打开，车上装的全是箱子，箱子里装的都是货，我爸让我从黑色卡罗拉车里往白色厢式货车上运箱子，运到一半时，突然出来一群人，我当时害怕，就跑了。箱子里什么货，我不知道，是我爸让搬的。类似这样的送货，我接过两次，具体时间我记不住了，也就是在9月12号出事的前几天，送货的人和12日送货的人是一个人，车也是同一辆车，送的货也都是用箱子装着，大约有十几箱子，把货拉到家，我就不管了。那个送货的人，我看照片能认出来他。我父亲买卖假烟我没有参与，在2015年9月12日被公安局抓获后，我才知道我父亲是买卖假烟的。
6、证人齐同德的证言：我认识董某甲，董某甲是卖水和瓜子的，还卖假烟。大概两个月前，董某甲开着白色厢式货车，给我送过假烟，大概有20条，是帝豪烟，说是让我卖卖试试，还说假烟质量好，吸不出来。是以60元一条卖给我的，让我卖95元一条。我卖有两条，第二天让人家给退回来了，说是吸着不对劲。我没有给董某甲钱，当时董某甲说卖完了再给钱。
7、证人王某乙的证言：位于太康县城关镇凯旋花园10号门面房是我出租出去的。2015年7月份，董某甲往我们中介公司打电话，说想租仓库。没有过几天，董某甲来看房子，当时是我姐姐陈翠平带着他去看的房子，看中房子后，董某甲交给我五百块钱的定金。后来我让房东装修一下，接通水电。2015年7月31日，我打电话让董某甲过来签合同，2015年8月1日下午，董某甲过来签合同，我替他签名，董某甲摁的手印。合同期限是一年，租金是6000元，都是给的现金。
8、被告人董某甲的供述和辩解：（2015年9月12日供述）今天上午7点左右，我开着厢式货车豫P×××××，进入板桥镇一个胡同里接货，过了一会，来了个黑色轿车，然后，我们一块从黑色轿车里往我的厢式货车装货，装了八九件，就被公安机关的人发现了，然后我就跑了，最后还是被抓了。我没有烟草经营许可证。
（2015年9月28日供述）2015年9月12日我被带到公安局是因为我贩卖假烟。当时扣押了我的一辆白色厢式货车，一个手机，还有一个手机是在抓我的过程中跑掉了，还有一窜钥匙，32件假烟。我跑掉的手机号码没有记住，是让我拉货那个人给我的，让我联系货专用的，我不认识给我手机的那个人。2015年8月1日，我通过安居苑房屋中介，在太康县县城租了凯旋花园10号门面房一间，一年房租6000元。门面房是自己用的，里面的东西是我的。
（2015年10月8日供述）9月12日前的几天，有一个人说让我给他拉点货，给了我一个专用手机（带号码），专用于联系这个事，他让我12号早上，找个隐蔽的地方，把货接了，这个人一边给我联系，一边给王某甲联系，12号早上不到7点，我和我儿子开着豫P×××××到了板桥镇南边的一个胡同里，不一会，王某甲开着牌号是豫A×××××的汽车到了那个胡同，我们正在卸货，被抓了。我和王某甲没有联系，都是老板自己联系。
（2015年12月10日供述）2015年9月12日，我去交易假烟时带的是我儿子董某丙，我给我儿子说一块去拉一点货，没有说拉什么货，他是小孩，不想让他知道。9月12号的前几天，有个人给我打电话，问我的假烟卖完没有，我说没有卖完，他说再给我送点，9月12日早上在板桥街上的老地方接货。到了9月12日早上，我让我儿子董某丙开着我家的白色厢式货车，和我一起去板桥十字街南边的胡同内接货。到了胡同内后，没有等多久，那个送货的人开着车到了，我和我儿子董某丙及送货的人，开始卸货往我车上装，正在装卸时，我们被抓。假烟大概30多件，每件25条，有帝豪和红旗渠。给我打电话送烟的人，我不知道叫什么名字，今年上半年，在板桥镇一个地摊上吃饭的时候，有个人给我说想给我送点货，说是烟，高仿真的，给真烟一样，吸不出来，也看不出来，当时我不想做这个事，他说不做也没有关系，就给了我一个手机，说是联系用。后来这个人打电话，说给我送点烟，让我找个僻静的地方接货，我就选了板桥十字街南边的胡同内。这个人五十多岁，听口音像南方人，身材偏胖。和我一块被抓的人，当时不知道叫什么名字，后来听知道叫王某甲。王某甲给我送过三次烟，每次送烟的时间我记不住了，具体送多少我也记不住了，地点都是在板桥街上的那个胡同内，每一次我和王某甲都不联系，都是那个人通知我货快到了，让我在那等，等不了多长时间，王某甲就开着装满假烟的车到，到了之后，抓紧时间从他车上卸，往我车上装。弄完后，他开车走，我把货拉回家。每次都是给我打电话的人给我要现金，他和我约好地点，我把钱送过去。
（2015年12月12日供述）在太康县城凯越花园10号门面房里，查获的假烟是我之前买的假烟，现储存到我那准备卖，有二十件左右，假烟还是从上次笔录中说的那个人那里买的，是王某甲开车给我送过来的，每次买假烟都是王某甲给我送的。我给太康朱口镇街上的顾兴文夫妇卖过假烟。
9、被告人王某甲的供述和辩解：今天早上7点左右（2015年9月12日），我开着黑色丰田卡罗拉，当时挂的牌是豫A×××××，这个车的真牌是豫D×××××，从漯河舞阳到周口太康板桥镇，去给被你们一块带过来的那个人送假烟，我到板桥镇一个胡同里后，我把车停到一辆白色厢式货车旁边，然后，我就把后备箱打开，被你们带回来的那个人和一个年轻人打开车门，我们三个从我开的黑色丰田卡罗拉卸货，往白色厢式货车里搬货，搬运有八九件的时候，你们公安机关和烟草部门的人，开始抓我们三个，最终没有跑成。抓住我之前不知道是假烟，抓住我后才知道是假烟。我开的车是我姐夫陈永乐的，我借的车。
抓住我的时候，我有两部手机，一个苹果手机，一个是绿色键盘手机，苹果手机是我自己用的，绿色手机是一个人送给我的，这个人就是我所说的“饼干老板”，他让我专门给他联系专用拉货使用。我不认识“饼干老板”，不知道他是哪里人，姓什么。2015年9月11日晚上，饼干老板给我打电话说，让我去舞阳县章化乡的河边拉货，我到后，他让我把车放在河边，过了二十分钟后，他打电话让我回来，我的车上装满了箱子，车牌号也换成了假牌，后备箱、车内后座上、副驾驶位上都填满了箱子，让我把货送到太康板桥，12号早晨7点左右，我在给董某甲卸货时，被公安机关抓获了。
10、鉴定意见书：河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告两份，对送检样品的检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11、辨认笔录（董某丙对被告人王某甲的辨认笔录）、搜查笔录、太康县烟草专卖局现场笔录二份、提取笔录二份。
12、光盘四张。
以上证据已经当庭质证示证，能够相互印证，足以认定。
本院认为，被告人董某甲、王某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人董某甲、王某甲犯非法经营罪罪名成立。被告人董某甲曾因犯销售伪劣产品罪，被判处拘役三个月，故对被告人董某甲可酌情从重处罚。被告人王某甲曾因运输假冒伪劣烟卷，被劳动教养一年，故对被告人王某甲可酌情从重处罚。被告人董某甲、王某甲当庭自愿认罪，且在非法烟草专卖品交易过程中被当场抓获，未将查获的假烟流向市场，对社会的危害性相对较小，故对二被告人可酌情从轻处罚。辩护人辩称，非法经营国家专营的商品一定是真品，不包括假冒伪劣商品，被告人董某甲不构成非法经营罪。对于辩护人的此辩护意见，与有关的司法解释规定不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一、二）项之规定，判决如下：
一、被告人董某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。罚金于判决生效后十五日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月12日起至2016年7月11日止）。
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。罚金于判决生效后十五日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月12日起至2016年7月11日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 郝春香
审判员 梁 永
审判员 王 松
二〇一六年六月十五日
书记员 杜 娟