山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民四终字第588号
上诉人（原审被告）吴立金，昌乐县国土资源局职工。
被上诉人（原审原告）潍坊昊丰投资担保股份有限公司。住所地：昌乐县宝石城二路东、开发区三街北。
法定代表人王忠善，董事长。
委托代理人郑伟，山东求是和信律师事务所律师。
原审被告佟恩生。
原审被告闫兆康，昌乐县公安局职工。
上诉人吴立金因与被上诉人潍坊昊丰投资担保股份有限公司（以下简称昊丰公司），原审被告佟恩生、闫兆康民间借贷纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2013）乐民重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月27日，佟恩生为昊丰公司出具《借据》一份，载明：“今借潍坊昊丰投资担保股份有限公司现金200000.00元，大写贰拾万元正，借款期限3个月（自2011年8月27日至2011年11月27日），借款用途为周转。借款人按期归还如出现借款逾期，按日2‰的违金交纳，如出现纠纷由出借方所在地人民法院处理，由借款人承担所有相关费用。借款人对此借款提供房产财产作担保，与借款人对以上内容的债务承担连带清偿责任。”佟恩生在该借据借款人处签字捺印；吴立金在该借据担保人处签名捺印，并注明：“同意担保，自愿承担连带责任”；闫兆康在该借据右下方注明：“同意担保，承担连带责任”。同日，昊丰公司出纳姚秀丽由其账户向佟恩生农村信用社账户转入180200元。关于《借据》中所约定的佟恩生提供房产担保，并未实际履行。
另查明，昊丰公司成立于2011年7月21日，公司类型为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股）；注册资本为壹仟万元；实收资本为伍佰万元；经营范围为：“一般经营项目：以企业自有资产对外投资，提供经济担保（不含融资性担保）；投资咨询服务（不含信用卡咨询、金融咨询、资金借贷咨询及证券、期货投资咨询）。（以上范围不含国家法律禁止或限制性项目，需资质许可的凭资质许可证开展经营）。”
上述事实，有当事人陈述，借条，银行打款凭据，证人证言，公司营业执照等证据在案证实。
原审法院认为，2011年8月27日，佟恩生由吴立金、闫兆康担保向昊丰公司借款200000元，佟恩生在《借据》借款人处签名捺印，吴立金、闫兆康在《借据》担保人处签名捺印，事实清楚，证据确实、充分，法院予以确认。昊丰公司所提供借款当日由其出纳姚秀丽向佟恩生账户内汇入180200元的打款凭据以及姚秀丽的证言，能够证实该笔180200元的支付系昊丰公司履行《借据》所约定的付款义务的行为。吴立金、闫兆康辩称姚秀丽向佟恩生支付180200元与本案无关联性，事实及法律依据不足，法院不予采信。昊丰公司主张向佟恩生现金支付剩余19800元，未提供证据予以证实，法院不予认可。依据《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”昊丰公司作为依法成立的企业法人，其营业执照核准经营范围仅为“一般经营项目：以企业自有资产对外投资，提供经济担保（不含融资性担保）；投资咨询服务（不含信用卡咨询、金融咨询、资金借贷咨询及证券、期货投资咨询）。（以上范围不含国家法律禁止或限制性项目，需资质许可的凭资质许可证开展经营）。”昊丰公司向佟恩生发放借款，违反了法律的禁止性规定，该借款合同应属无效合同。昊丰公司主张违约金的法律依据不足，法院不予支持。但是，佟恩生应向昊丰公司返还借款本金并按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息。根据相关法律规定，因作为主债务合同的借款合同无效，昊丰公司与吴立金、闫兆康之间的担保合同亦无效。但是吴立金、闫兆康作为国家机关工作人员，明知昊丰公司与佟恩生之间的借款合同无效，仍为之提供担保，其本身存在过错，应承担相应的民事责任。根据相关法律规定，法院依法确定吴立金、闫兆康对佟恩生不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。昊丰公司主张吴立金、闫兆康承担连带担保责任，法律依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告佟恩生返还原告潍坊昊丰投资担保有限公司借款180200元及利息（按人民银行同期同类贷款利率，自2011年11月28日起计算至判决确定支付之日止），于判决生效之日起五日内付清；二、被告闫兆康、吴立金对上述被告佟恩生应履行债务中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；被告闫兆康、吴立金承担赔偿责任后，有权向被告佟恩生追偿；三、驳回原告潍坊昊丰投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，均由被告佟恩生负担。
原审判决宣判后，吴立金不服，上诉称：（一）一审判决关于“原告昊丰公司提供借款当日由出纳向被告佟恩生账户内汇入180200元的打款凭据，姚秀丽的证言能够证实该笔180200元的支付系原告履行《借据》所约定的付款义务行为。”的认定错误。1、一审中，被上诉人并没有提供其按约定向佟恩生交付借款200000元的证据。虽然被上诉人提供了由姚秀丽个人账户汇款180200元给佟恩生的汇款小票，但该小票并不能证明是被上诉人履行其交付佟恩生借款的义务。2、姚秀丽是被上诉人的职工，与被上诉人有利害关系，其证言并不具有合法性、客观真实性、关联性，没有证据力，特别是对于姚秀丽个人汇款给佟恩生的具体情形，缺少佟恩生的陈述，未经被上诉人与佟恩生核对，不能印证。假定被上诉人授权姚秀丽个人为其履行《借据》约定的付款义务的话，被上诉人亦应告知借款人、担保人，但没有证据证实借款人、担保人对此知悉。其实，被上诉人是故意混淆其法人主体及行为与姚秀丽个人汇款行为的不同权利、义务的法律关系，被上诉人自称姚秀丽个人汇款行为系其履行《借据》所约定的付款义务，没有事实依据。故一审判决对该事实的认定有错误。（二）一审判决关于“被告吴立金、闫兆康作为国家机关工作人员，明知原告昊丰公司与被告佟恩生之间的借款合同无效，仍为之提供担保，其本身存在过错，应承担相应的民事责任。被告吴立金、闫兆康对佟恩生不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。”的认定，事实不清，适用法律不当。1、昊丰公司向佟恩生发放贷款，违反了法律的禁止性规定，借款合同应属无效。因作为主债务合同的借款合同无效，昊丰公司与吴立金、闫兆康之间的担保合同亦属无效。对此，上诉人没有异议。但是，一审判决并没有分清谁是致使借款合同无效、担保合同无效的过错行为人、谁是承担民事责任的事实。本案中，被上诉人作为投资担保公司，其明知自己的放贷行为违反法律的禁止性规定，仍与佟恩生订立借款合同，使借款合同无效。因作为主债务合同的借款合同无效，导致其与上诉人、闫兆康之间的担保合同亦无效。事实很清楚，借款合同、担保合同无效是由于被上诉人的违法过错行为引起的，担保人与主合同无效没有任何因果关系，无效应当由存在过错的作为债权人的被上诉人自己承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条之规定，被上诉人应该承担相应的民事责任。在担保合同中，上诉人仅作为债务人佟恩生履行债务的担保人，是以个人身份而非国家机关人员的身份提供担保。上诉人与作为债权人的被上诉人之间的权利、义务、法律关系是明确的。上诉人在2011年8月27日提供担保时根本不知道被上诉人作为担保公司以其自有资产对外贷款违反法律行政法规的强制性规定，其与佟恩生之间的借款合同无效。从借款合同内容上也无法获知借款合同的违法性，况且被上诉人自称资质齐全，监管到位，借款人对此借款提供了房产、财产作担保，作担保没有什么可担心的。被上诉人诱使上诉人提供了担保，上诉人不但没有过错而且是被上诉人违法放贷的受害者。一审判决偏袒被上诉人故意违反法律的禁止性规定发放贷款，致使其与佟恩生之间的借款合同无效而导致担保合同亦无效，被上诉人存在过错的事实，反而认定上诉人“明知借款合同无效，仍为之提供担保。”该认定有错误。2、上诉人作为国家机关工作人员，并不能成为“明知借款合同无效，本身存在过错”的依据。一是法院在（2012）乐城民初字第189号民事判决书中认定被上诉人“并没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。”一审法院在（2013）乐民重字第10号民事判决书中认定被上诉人“违反法律的强制性规定，借款合同应属无效。”由此可见，对于被上诉人向佟恩生发放贷款是否合法、借款合同是否有效，就连一审法院先后都有不同的认定。不应以上诉人作为国家机关工作人员其个人为债务人提供了担保，就认定上诉人明知或者被明知该借款合同无效，且本身存在过错，一审法院的认定与法律规定不符。3、上诉人在不知道被上诉人与佟恩生之间的借款合同行为无效的情况下，与被上诉人签订了担保合同，作为担保人并无任何过错。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，上诉人不承担民事责任。本案中并没有确实、充分的证据证实上诉人作为担保人有过错，一审判决却认定上诉人对佟恩生不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，适用法律错误。三、一审判决认定借款合同无效，判决佟恩生返还被上诉人180200元及利息，该判决与法律规定不符。本案中的借款无效，是由作为债权人的被上诉人的过错行为引起的，佟恩生应当返还被上诉人借款本金而不应支付利息，一审判决返还被上诉人借款利息，与法律规定不符。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人昊丰公司辩称：原判正确，应予维持。
原审被告佟恩生、闫兆康未予陈述。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩，本案二审当事人争议的焦点问题如下：1、被上诉人是否根据案涉借据的约定向原审被告佟恩生提供了180200元的借款；2、债务人应否向被上诉人支付占用案涉借款期间的利息；3、上诉人应否承担本案民事赔偿责任。
关于第一个焦点问题。被上诉人主张其已根据借据的约定向原审被告佟恩生提供了180200元的借款，不仅提供了借据出具之日其出纳姚秀丽向借据记载的借款人即佟恩生的账户汇款的银行小票，还提供了姚秀丽的证言。上诉人虽对姚秀丽的证言持有异议，但无反驳证据提供，其异议不能得到支持。被上诉人提供的银行小票与姚秀丽的证言形成证据链条，原审判决据以认定被上诉人根据借据的约定向佟恩生提供了借款180200元，基本事实清楚，依据充分，本院亦予以确认。
关于第二个焦点问题。案涉借款合同虽因违反法律的禁止性规定而无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，在借贷合同实际履行且被判决无效后，出借人因出借而遭受的损失，应当由当事人根据过错程度承担责任，损失额可以根据借款利息进行计算。具体到本案民间借贷中，原审判决认定债务人应向被上诉人支付的占用借款期间的利息，相当于根据利息计算的损失，在适用法律及处理结果上均无明显不当。
关于第三个焦点问题。上诉人作为完全民事行为能力人，为案涉借款提供担保，原审判决以其身为国家机关工作人员为由，认定其明知借款合同无效仍提供担保，本身存在过错，并判决其承担借款人不能清偿债务的三分之一的赔偿责任，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审被告佟恩生、闫兆康经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其自身诉讼权利的放弃，不影响本案在查清事实的基础上依法裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 崔 旭
代理审判员 丁 颖
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 罗佳佳