陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终1号上诉人（原审原告）：王文宽，男，1963年1月28日出生，汉族，农民，住甘肃省华池县。委托诉讼代理人：李俊珍（王文宽之妻），女，1965年6月20日出生，汉族，农民，住甘肃省华池县。委托诉讼代理人：姬欢，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延长油田股份有限公司定边采油厂，住所地陕西省定边县。负责人：张斌，系该厂厂长。委托诉讼代理人：朱笑一，陕西言泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：榆林宏业电力工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：郭宏，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：张炳福，男，1966年12月14日出生，汉族，个体户，住陕西省靖边县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张少雄，陕西金赞律师事务所律师。上诉人王文宽因与被上诉人延长油田股份有限公司定边采油厂（以下简称定边采油厂）、榆林宏业电力工程有限公司（以下简称宏业电力公司）、张炳福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王文宽上诉请求：1、撤销定边县人民法院（2016）陕0825民初2338号民事判决书，改判被上诉人张炳福向上诉人赔偿各项损失费用548333.7元，由被上诉人定边采油厂、宏业电力公司承担连带责任；2、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实与实际不符。一审法院第一次庭审中上诉人的代理律师付生强中途离开。第二次开庭时上诉人的代理人妻子李俊珍不懂法，而付律师也未出席，代理人李俊珍对被上诉人张炳福出具的两个协议书及事故调解协议书不予认可，而一审判决表述为“原告对该证据真实性无异议”，前两个协议书系被上诉人张炳福伪造，可见其哄骗上诉人的恶意之深。而且上诉人也没有收到事故调解协议书上所写的所有费用，只收到调解协议上的39200元。上诉人常年在外打工，应按城镇居民标准计息残疾赔偿金，故赔偿金为155942元，而不应按农村居民标准计息。被上诉人延长油田股份有限公司定边采油厂系本次劳务的受益人，应当适当承担赔偿责任。综上，请求依法撤销原判，予以改判。二审中，上诉人王文宽变更上诉状请求为：在一审判决的基础上增加变更为366680元，比原上诉的诉讼请求少了181653.7元，由被上诉人张炳福、宏业电力公司承担赔偿责任，不要求定边采油厂承担赔偿责任；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由也变更：误工费费用需要变更，一审认定的事实不正确，应当按照上诉人住院日起至定残日前一天计算上诉人的误工费，对于双方签订的调解协议，不影响上诉人追诉的权利。被上诉人定边采油厂辩称：二审答辩意见除同一审时的意见相同外，针对上诉人当庭变更的上诉请求与理由答辩，上诉人在二审时提出变更，没有法律的依据，按照民事诉讼180条规定，上诉人的变更请求是不符合法律规定，但对于上诉人明确表示不要求答辩人承担赔偿责任答辩人没有意见。被上诉人宏业电力公司、张炳福辩称：请求依法撤销一审法院第一项判决答辩人张炳福给付上诉人王文宽赔偿102130元和第二项答辩人宏业电力公司承担连带清偿责任的判决，改判驳回上诉人王文宽的诉讼请求。一、答辩人张炳福与上诉人王文宽存在雇佣关系，王文宽在2010年11月11日受到伤害，张炳福共赔偿了三次，第一次2011年1月3日协议赔偿了33000元，上诉人收到钱反悔，第二次又给赔偿了22000元，上诉人收到钱还是反悔，第三次在2011年4月28日在定边县公安局南关派出所又达成调解协议，包括前两次付款计74200元，同时约定“经此调解甲方一次性付清乙方所有费用，乙方今后不得以任何理由来要求甲方赔偿”。第三次的调解协议是在双方自愿合法基础上形成的，并没有违反法律强制性规定，调解协议依法应该受到保护，一审判决却采取调解协议赔偿项目“漏项”变相方法为上诉人争取利益，属于违反法律规定。第三次调解协议一审法院也认为有效，约定的条款应该受到法律保护。调解协议如果存在显失公平或者重大误解，行使撤销权或者变更权的时效期间是一年，调解协议在2011年4月28日形成并履行，上诉人是2016年3月21日在定边县人民法院诉讼，调解协议应该受到法律保护。身体受到伤害的诉讼时效期间为一年，调解协议在2011年4月28日形成后，如果上诉人要求赔偿，其诉讼主张应该在2012年4月28日之前提出。上诉人的诉讼超过诉讼时效期间，不应当受到法律保护。二、答辩人宏业电力公司将劳务承包给答辩人张炳福，张炳福也愿意且有能力承担赔偿责任。因此，一审判决宏业电力公司承担连带清偿责任不当。上诉人在二审中对其书面的上诉请求予以口头变更，视为对其之前提出的上诉请求放弃，二审法院不应支持其上诉请求，王文宽请求1850天的误工费天数不合理，不应支持。请求驳回上诉人的上诉请求，支持答辩人的意见。王文宽向一审法院起诉请求：1、撤销王文宽与张炳福于2011年4月28日签订《事故调解协议》；2、请求赔偿：医疗费部分共计17440元、住院伙食补助68天×50元=3400元、营养费68天×30元=2040元、后续治疗费27000元；3、伤残赔偿范围共计514745.7元:（1）误工费（从2010年11月11日到定残前一天2015年12月6日）：1850天×143元=264550元；（2）护理费：158天×143元=22594元；（3）住宿费：10220元；（4）治疗期间和评残交通费，共计3675元；（5）精神损害抚慰金20000元；（6）被扶养人生活费24618.7元：母亲张兰英（75岁）18464元×5年÷3人×32%=9847.5元；儿子抚养费18464元×5年÷2人×32%=14771.2元；（7）城镇居民八级附加九级伤残赔偿金：528400×32%=169088元；(8)伤残鉴定费1146元。共计：548333.7元。4、由张炳福、宏业电力公司、定边采油厂承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月，定边采油厂因在定边县新安边镇采油需架设电源线路，与宏业电力公司签订了建设工程施工合同，将架线工程发包给具有建设资质的宏业电力公司承揽施工，合同有约定：“承包人有需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业”。后宏业电力公司将具体项目施工分包给无建设资质的张炳福个人。王文宽受雇于张炳福完成该项作业，2010年11月11日，王文宽在操作搅磨机拉线时发生事故，致王文宽右胳膊卷入搅磨机内致伤、钢丝绳把头部卷入致伤、牙齿勒脱落，受伤后被送到定边县人民医院抢救治疗，经诊断为：1、右尺桡骨下段粉粹性骨折；2、牙齿1+12345缺失；3、牙冠延伸缺失；4、上唇及右上口角裂伤。王文宽在定边县人民医院住院治疗68天，当时王文宽右上肢做了钢板固定术，钢板至今未取出。后经王文宽与张炳福先后达成两次协议、又于2011年4月28日经第三方主持调解达成《事故调解协议》。协议约定由张炳福除支付医疗费外先后共向王文宽支付74200元赔偿费（项目包括手臂、镶牙二次手术费等费用及误工费）了事。后王文宽于2015年12月7日做了伤残鉴定，经评定为：右上肢为八级伤残，口腔受伤为九级伤残。现王文宽需进行二次手术及镶牙，认为原赔偿协议显失公平，故起诉请求撤销与张炳福所签协议，并请求张炳福、宏业电力公司、定边采油厂支付相应赔偿费用。一审法院判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告王文宽与第三被告张炳福之间形成了雇佣关系，在雇佣关系中雇主应当对雇员在工作中受到的伤害承担责任，除非雇员有故意或重大过失，本案被告不能证明原告存在故意或重大过失的情形，因此被告张炳福对此事故应承担全部责任。第一被告定边采油厂与第二被告宏业电力公司约定不允许分包工程，但第二被告将工程分包给没有资质的被告张炳福施工，因此第二被告有过错，应当承担连带责任。第一被告发包时程序合法，故不承担责任。原告受到伤害后为处理事故与被告张炳福达成三份协议，协议内容真实、有效、赔偿项目明确，并由原、被告双方签字认可，其中并无欺诈、胁迫、乘人之危之违背自愿的意思表示，合同自签订时生效。原告提出签订协议时存在显失公平的情形，却未于行使撤销权的除斥期间内（1年）向人民法院或仲裁机构请求撤销协议，导致原告撤销权消灭。由此，原、被告之间的协议有效，故原告要求法院撤销协议的请求，本院不予支持。然，该协议内容存在漏项，赔偿项目里只罗列了医疗费、手臂、镶牙二次手术等费用和误工费用，缺乏护理费、住院伙食补助费、残疾补助金、被抚养人生活费、精神抚慰金等赔偿项目，存在显失公平情形，因此对医疗费、二次手术费、误工费用部分的请求，本院不予支持；但对护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、鉴定费用、残疾补助金、被抚养人生活费、精神抚慰金的请求，本院予以支持。具体计算如下：护理费：原告妻子作为护理人员无固定收入，护理期按住院期计算，即68天100元=6800元；住院伙食补助费：168天30元=2040元；住宿费酌情认定3000元；交通费酌情认定3000元；残疾赔偿金：原告王文宽系农村户口，按照农村居民标准计算，依照受诉法院上一年度即2015年度农村居民人均纯收入和人均年消费支出标准，核算认定残疾赔偿金8689元20年32%=55610元；被抚养人生活费：其母亲（原告受伤时其母75岁）生活费79015332%=4214元，儿子（原告受伤时13岁）生活费79015232%=6320元；伤残鉴定费用1146元；精神抚慰金20000元，总计为102130元。营养费的请求因无明确医嘱，对此本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告张炳福于本判决生效之日起五日内向原告王文宽赔偿护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、伤残鉴定费用、精神抚慰金共计102130元。二、由被告榆林宏业电力工程有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告王文宽其他诉讼请求。案件受理费3200元，由被告承担590元，由原告承担2610元。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院依据本案有效证据认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人要求被上诉人张炳福、宏业公司承担上诉人误工费损失的上诉请求是否成立的问题。从查明的事实看，双方当事人对于上诉人王文宽于2010年11月11日受伤住院治疗68天，于2011年1月17日出院，住院治疗所需医疗费由张炳福负担。后于2011年1月3日至2011年4月28日王文宽与张炳福分别达成了三次调解协议，由张炳福给王文宽共赔付74200元等事实并无争议。上诉人王文宽在出院后，再未因伤住院治疗，上诉人虽称其曾在门诊治疗，所花费用已在合疗机构报销，但未能提交证据证明继续治疗的事实。在时至2015年12月3日方，以自己的名义委托鉴定机构对其受伤伤残等级进行评定，鉴定机构于2015年12月7日作出了鉴定意见。一审法院依据双方在调解协议载明的内容认定被上诉人张炳福已向上诉人王文宽赔偿支付了后续治疗费和误工费，判决被上诉人张炳福向上诉人王文宽赔偿护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、伤残鉴定费用、精神抚慰金等各项损失，未予支持上诉人王文宽诉请的误工费等损失并无不当，上诉人在其上诉状载明的上诉请求基础上，在本院二审中变更上诉请求，数额和赔偿项目少于上诉状请求范围，并不违反法律规定，应予准许。其提出要求被上诉人张炳福赔偿上诉人王文宽从受伤日起至定残日前一天计算的误工费，并由宏业电力公司承担连带赔偿责任的请求，既与之前双方调解协议载明赔偿误工费和后续治疗费的约定不符，又属恶意拖延鉴定时间行为，其赔偿请求缺乏法律依据，不能成立。对于一审法院的其余判决，当事人并未提出上诉，视为服判。综上所述，上诉人王文宽所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7990元，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  李永旺审 判 员  高 扬代理审判员  任捻团二〇一八年一月二十九日书 记 员  尚肖霞