江苏省徐州市贾汪区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贾商初字第00541号
原告江苏成钢集团有限公司，住所地徐州市贾汪区江庄镇龙山冶金工业园。
法定代表人董玉开，该公司董事长。
委托代理人胡道华，该公司法务部主任。
被告郑州顺通新型耐火材料有限公司，住所地河南省新密市平陌镇崔沟村。
法定代表人张顺卿，该公司总经理。
委托代理人徐学银，江苏元封律师事务所律师。
委托代理人张炎敏，河南开通律师事务所律师。
原告江苏成钢集团有限公司（以下简称成钢公司）诉被告郑州顺通新型耐火材料有限公司（以下简称顺通公司）加工合同纠纷一案，本院于2014年6月23日受理后，依法适用简易程序于2014年11月5日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序于2015年2月6日公开开庭进行了审理。原告成钢公司的委托代理人胡道华、被告顺通公司的委托代理人徐学银到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告成钢公司诉称，我公司于2014年4月16日就我公司厂区内“25吨转炉”耐火材料的拆旧砌新工程与被告签订了一份加工承揽协议，即《转炉耐火材料承包合同》，约定由被告将我公司厂内的“25吨转炉”的耐火材料进行整体拆、砌，并应于2014年5月29日前全部施工完毕，交付我公司投产使用，并约定每逾期一天罚款10000元。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，我公司于当月22日按合同约定支付了预付款20万元人民币，但被告仅进行了部分拆除工作便将施工人员撤走，致使相关工作长期处于停滞状态，我公司业务人员多次电话催促无济于事后分别于同年5月16日、21日致函被告要求抓紧组织施工以避免工期延误，但被告每次均表示准备组织施工并单方要求变更合同，但直至约定交付期限届满后仍未组织施工，致使我公司无法按期组织生产并导致数百万元经济损失。鉴于被告的行为已表明其拒绝履行合同，我公司无奈于2014年6月10日依法向被告发出了解除合同通知。综上，特起诉，请求法院依法判令：1、被告退还预付款20万元并赔偿违约金10万元，合计人民币30万元；2、案件受理费由被告负担。
被告顺通公司辩称，1、我方根据合同约定已经派人去原告公司进行转炉的拆除等其他工作，并按照合同约定生产该转炉全部专用砌砖，但是由于该转炉长期没有生产活动，已经长期停电，合同签订后没有恢复供电导致无法完成拆除工作。虽然我方多次要求原告方进行转炉通电并对转炉进行检修，以配合我方的施工，但原告一直置若罔闻，使施工懈于停顿，并耽误了工期。我方要求变更合同，延长履行期限，但原告方无端解除合同，无视我方的正当要求。2、原告无权要求被告返还预付款20万。本案中，由于原告不作为，导致被告无法履行转炉拆除等合同义务。所以原告无权要求被告返还预付款。3、涉案转炉原告已经请第三人拆除完毕，已经导致原、被告双方合同无法继续履行。原告解除合同应当赔偿由此给我们造成的损失123696元。
经审理查明，2014年4月16日，成钢公司（甲方）与顺通公司（乙方）签订《转炉耐火材料承包合同》，合同约定：甲方将一座25吨转炉的所有材料及整体拆、砌工作承包给乙方。乙方根据甲方的原有转炉负责设计炉体砖的型号、尺寸，负责拆、砌炉体，提供转炉上所用耐火材料，并及时负责日常生产中的维护，提供补炉砖、喷炉料、大面料、出钢口等所有辅料。在拆、砌炉中所有机具、人员都由乙方自行负责，整套转炉的拆、砌时间（包括冷炉时间）：合同签字生效起至2014年5月29日施工完毕，工期超一天罚款10000元，以此类推。工程总价68万元人民币（含转炉生产中所需要的各种辅料），税前价。签订合同后预付20万元，所有的工程材料必须在签定合同后25天内到达甲方厂内。不影响甲方使用，若影响生产，追究乙方责任，并赔偿甲方损失。炉体拆、砌完后再付20万元，乙方同时出具发票，炉龄达到6000炉次后一个星期内付清余款28万元，如炉龄未达到6000炉，余款没收。甲方配合乙方现场施工，提供动力机械、工具、库房，并提供两间住宿房，生活费自负。合同另对其他事项进行了约定。合同签订后，成钢公司于2014年4月22日向顺通公司支付了预付款20万元。
2014年5月19日，原告向被告寄发紧急催告函一份，内容为：贵公司未按签订的转炉合同的约定履行施工义务，相关工作长期处于停滞状态，我公司业务人员此前多次电话催促并于2014年5月16日致函通知贵公司抓紧组织施工以避免工期延误，但贵公司均以各种理由拖延至今。因工期紧急且我公司生产之急需，现我公司再次致函贵公司，请贵方立即组织设备、人员到我公司施工，否则我公司将解除合同，有关违约责任以及由此造成我公司的损失，我公司将依法追究。
2014年6月10日，原告向被告寄发解除合同通知一份，内容为：对于我公司与贵公司签订的转炉耐火材料承包合同，我公司已经履行了合同并按约定支付了预付款20万元，但是贵公司没有按合同约定履行施工义务，相关工作长期处于停滞状态，我公司业务人员此前多次电话催促并于2014年5月16日、21日两次致函通知贵公司抓紧组织施工以避免工期延误，但贵公司无正当理由至今未组织施工。现我公司依据《合同法》第九十四条第三项之规定，正式通知贵公司解除合同，同时请贵公司7日内退还我公司预付款20万元，赔偿违约金10万元。该解除合同通知于2014年6月13日由被告接收。
庭审中，原告提供2014年5月16日向被告寄发的通知函一份，内容为：我单位与贵公司签订的混铁炉、转炉协议，我公司于2014年5月10日前就告知贵方耐火材料到场，人员到场施工。到现在还没到公司，请贵方尽快告知我方，避免工期延误由贵方承担。被告否认收到该函件。
被告顺通公司为证明其辩称意见，提供其于2014年5月3日、5月17日、5月21日、5月26日、6月13日向成钢公司发送的函件5份。被告在上述函件中以成钢公司未进行炉体检修为由，要求成钢公司尽快检修并变更施工期限，同时函件中要求成钢公司将双方签订的2011年10月22日合同项下的余款给予解决，否则造成损失由成钢公司承担。被告认可收到上述函件，但表示合同并未约定原告对转炉的检修义务，被告系以此为手段来要求原告解决前期拖欠货款。
庭审中，被告申请证人该公司员工张少峰到庭。张少峰陈述，双方签订涉案合同后，因转炉不具备电源且现场未清理，导致无法施工，经成钢公司现场人员同意就离场了，成钢公司说等具备电源和炉体检修好后再通知施工。5月13日左右，成钢公司通知要求继续施工，因成钢公司不同意我们变更施工期限的要求，双方产生争议，我们没有再回到现场施工，转炉亦未进行拆除。原告对证人证言不予认可，认为其系被告员工，且因工程进度与原告存在矛盾，证言不具有真实性。
另查明，因双方合同未能履行，原告将涉案转炉交由其他厂家拆砌，现已施工完毕。
上述事实，有原告提供的承包合同、通知函、银行转账记录、被告提供的函件及当事人陈述在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原告成钢公司与被告顺通公司的之间的转炉耐火材料承包合同关系系双方真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。原告按照合同约定向被告支付了预付款20万元，而被告却未按照合同约定履行拆、砌炉体的义务，经被告发函催告直至2014年5月29日施工期限届满，被告仍未履行合同义务，原告因此于2014年6月10日向被告发出解除合同通知。被告虽然辩称因为原告未对涉案转炉进行通电、检修，才导致被告无法进行施工。但是涉案合同并未约定炉体须经检修方能施工，被告所提供的函件、证人证言等证据原告并不认可，相关证据也并不足以证明原告负有施工前对炉体进行检修的义务。此外，被告作为专业的炉体拆砌企业，在合同签订前，应对转炉炉体施工前的现实情况进行评估，在此基础上对施工需具备的条件、工程量、影响施工进度的因素做出预测和判断，如炉体拆砌过程中需由原告提供诸如同转炉通电、事前检修等协助义务，此等问题与施工进度密切相关且非被告所能控制，在双方合同中约定“工期超一天罚款10000元”的违约责任的情况下，被告理应对上述因素及因此造成的工程逾期后果在合同中作出明确约定。但本案合同中，双方未对原告的协助义务做出约定。在合同签订后，被告却以原告未提供转炉通电、检修而要求变更工期，并以此作为不能履行合同的抗辩理由，缺乏依据。再次，由于合同未对通电、检修事宜作出约定，而案涉转炉的拆砌原告已交由第三方施工完毕，该转炉的拆砌是否需要通电、检修现有证据无法判断，亦已无法通过对炉体重新评估进行确定。因此，被告对其辩称事实负有举证责任，其未能提供证据证明应承担举证不能的不利后果，故对被告的辩称意见本院不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，被告拒不履行合同义务，致使不能实现合同目的，原告有权解除合同，该解除合同通知书于2014年6月13日到达被告，双方合同应予当日解除。合同解除后，因被告未对转炉实施拆筑，故被告应退还原告支付的预付款20万元。
对于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告虽主张10万元违约金，但并未对因被告违约造成的实际损失提供证据证明。结合合同的履行情况、当事人的过错程度，对原告的损失本院酌定以预付款20万元为基数，自2014年4月22日（原告支付20万元预付款的时间）至实际给付之日按银行同期贷款基准利率的2倍计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告郑州顺通新型耐火材料有限公司应于本判决发生效力之日起十日内向原告江苏成钢集团有限公司返还预付款20万元及违约金（以20万元为基数，自2014年4月22日至实际给付之日按银行同期贷款基准利率的2倍计算）。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由被告郑州顺通新型耐火材料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 张 涛
人民陪审员 张广群
人民陪审员 厉建秋
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王明阳