河北省南皮县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0927第48号
公诉机关南皮县人民检察院。
被告人霍召军，男，1975年1月3日出生，汉族，中共党员，中专文化，南皮县卫生和计划生育局工作人员，住南皮县，因涉嫌贪污，于2016年7月21日被南皮县公安局刑事拘留，同年7月28日被南皮县人民检察院取保候审，现居住在家。无前科。
辩护人贾秀兰、马登民，北京市法大律师事务所律师。
被告人蒋景凯，男，1971年10月10日出生，汉族，中共党员，大专文化，鲍官屯镇卫生院院长，住南皮县，因涉嫌贪污，于2016年7月21日被南皮县公安局刑事拘留，同年7月28日被南皮县人民检察院取保候审，现居住在家。无前科。
辩护人马俊青，河北天树律师事务所律师。
南皮县人民检察院以南皮县院公诉刑诉【2016】第171号起诉书，指控被告人霍召军、蒋景凯犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南皮县人民检察院指派检察员王蛟、徐汉君出庭支持公诉，被告人霍召军及辩护人贾秀兰、被告人蒋景凯及辩护人马俊青到庭参加诉讼，现已审理终结。
南皮县人民检察员指控：2013年至2015年，被告人蒋景凯在担任鲍官屯镇卫生院院长期间，卫生院冬季取暖用煤从南皮县卫生和计划生育局职工霍召军岳父经营的煤场购买，蒋景凯提出用虚开发票手段解决自己单位处理不了的费用，蒋景凯分三次通过虚开燃煤发票方式套取单位资金。分别是2013年，蒋景凯让霍召军虚开了12535元煤款；2014年，蒋景凯让霍召军虚开了11500元煤款；2015年，蒋景凯让霍召军虚开了9000元煤款。每次均为煤场收到煤款后，通过霍召军及其妻高某的银行卡转账给蒋景凯，共计33035元，用于个人消费。
被告人霍召军在南皮县卫生和计划生育局工作期间，其岳父经营煤场。2013年至2015年期间，为帮助其岳父销售，其分别与时任鲍官屯卫生院院长蒋景凯、董村社区医疗卫生服务中心院长姚某、王寺镇卫生院院长鄢某、乌马营镇卫生院院长张某、冯家口镇卫生院院长范某打招呼，让以上乡镇卫生院冬季取暖用煤到其岳父经营的煤场购买，并答应可以虚开购煤发票帮助解决费用。随后，按照以上五人要求，给蒋景凯分三次虚开燃煤发票33035元，给姚某分三次虚开燃煤发票31400元，给范某分三次虚开燃煤发票40700元，给张某分三次虚开燃煤发票46000元，给鄢某分两次虚开燃煤发票30430元。在南皮县卫生和计划生育局将煤款支付给煤场后，霍召军将帮助套取的单位公款共计181565元通过霍召军和高某的银行卡分别转账支付给上述五人。
公诉机关当庭提交相关证据材料。认为被告人蒋景凯利益职务之便，通过虚开购煤发票的方式，套取国家资金33035元，用于个人消费，其行为已构成贪污罪；被告人霍召军作为南皮县卫生和计划生育局职工，协助蒋景凯、姚某、张某、鄢某、范某虚开燃煤发票，套取国家资金181565元，其行为已构成贪污罪，要求依法判处。
被告人蒋景凯对公诉机关指控的事实供认不讳。辩称自2013年至2015年我让霍召军给我多开了33035元的煤款。这些钱因公下乡加油用了8000元，还有招待费数额记不清了。
被告人蒋景凯的辩护人的辩护意见，1、被告人主观恶性比较小，无前科，在以往的工作中兢兢业业，2016年其所在的鲍官屯卫生院被评为国家级老百姓满意医院。2，认罪态度好，自愿当庭认罪，有悔罪表现，且积极退赃，建议对其免于刑事处罚。
被告人霍召军对公诉机关指控的事实供认不讳。辩称由于我不懂法犯下了错误，我开始只是想为岳父多买些煤，院长们让我多开些费用，我当时也没有多想，我没有分得一分钱，我服从法院的判决。
被告人霍召军的辩护人的辩护意见，1、被告人霍召军不具备贪污罪的主体身份，他是司机，不是从事公务的国家工作人员，不具有职务便利骗取公共财物，其虚开发票的行为不符合贪污罪的犯罪构成。2、在客观方面其行为不属于刑法意义上的贪污行为，其虚开发票是个人行为，五位院长提出虚开发票是解决自己单位处理不了的费用，但他们并没有用于单位，这是霍召军不可预知也无法控制的，其也无权控制公共财物的去向。3、在主观上，没有贪污的故意，更没有与五位院长共同贪污的故意，也没有非法占有公共财产之目的，其为五位院长虚开发票目的只有一个，为岳父销煤。他不知道五位院长是否将虚开发票所得款项用于单位，更不知道他们将该款据为己有，若他们将虚开发票所得款用于了单位，就不存在犯罪，这表明五位院长的行为不是以霍召军的意志所决定的，他只是被五位院长所利用。4、霍召军的行为没有侵害公共财物，他没有犯罪事实，他充其量是被动地为五位院长虚开发票，应由税务监管部门处罚，不属于犯罪，他在虚开发票过程中没有得到一分钱，也没有利益分成的约定，还自行承担了虚开发票3－4％的税金。
起诉书指控霍召军协助五位院长虚开燃煤发票，套取国家资金181565元。五位院长分别对其套利所得承担刑事责任，而霍召军一分钱没有得到，反而要对五位院长的套利总额承担责任，有悖于事实与法律。被告人霍召军不构成贪污罪。
经审理查明：1、被告人霍召军系南皮县卫生和计划生育局工作人员，其岳父在南皮镇西街经营一煤场，为帮助该煤场销售煤炭，被告人霍召军分别与时任鲍官屯卫生院院长蒋景凯、董村社区医疗卫生服务中心院长姚某、王寺镇卫生院院长鄢某、乌马营镇卫生院院长张某、冯家口镇卫生院院长范某打招呼，让以上乡镇卫生院冬季取暖用煤到其岳父经营的煤场购买。2013年至2015年被告人霍召军按照以上五人要求，给蒋景凯分三次虚开燃煤发票33035元，给姚某分三次虚开燃煤发票31400元，给范某分三次虚开燃煤发票40700元，给张某分三次虚开燃煤发票46000元，给鄢某分两次虚开燃煤发票30430元。在南皮县卫生和计划生育局将煤款支付给煤场后，霍召军将帮助套取的单位公款共计181565元，通过霍召军或其妻高某的银行卡分别转账支付给上述五人。
2、2013年至2015年，被告人蒋景凯在担任鲍官屯镇卫生院院长期间，卫生院冬季取暖用煤从南皮县卫生和计划生育局职工霍召军岳父经营的煤场购买，蒋景凯提出用虚开发票手段解决自己单位处理不了的费用，蒋景凯分三次通过虚开燃煤发票方式套取单位资金。分别是2013年，蒋景凯让霍召军虚开了12535元煤款；2014年，蒋景凯让霍召军虚开了11500元煤款；2015年，蒋景凯让霍召军虚开了9000元煤款。每次均为煤场收到南皮县卫生和计划生育局转来的煤款后，通过霍召军或其妻高某的银行卡转账给蒋景凯，共计33035元，用于个人消费。案发后，被告人蒋景凯将套取的资金33035元，退交至侦查机关。
上述事实有如下证据证明：
1、案件来源、立案决定书,证明2016年4月，南皮县人民检察院接群众匿名举报称，南皮县卫生和计划生育局下属各乡镇卫生院院长有虚开燃煤发票报销费用的情况，该院于2016年7月21日决定对霍召军、蒋景凯立案侦查。
2、被告人霍召军的供述，主要内容是，我在卫生和计划生育局上班，我岳父高树山在南皮镇西街小高庄经营煤场。我与我们局管理的乡镇卫生院及医疗服务中心的院长们都熟悉，我就跟他们说要是购煤的话到我岳父那里购买就行。自2011年开始，和我关系不错的卫生院陆续从我岳父经营的煤场购煤，鲍官屯卫生院院长蒋景凯、董村社区医疗卫生服务中心院长姚某、王寺镇卫生院院长鄢某、乌马营镇卫生院院长张某、冯家口镇卫生院院长范某。他们每年取暖用煤40吨左右，煤款大约三、四万元。2013年的时候，乡镇卫生院的几个院长陆续在不同的时间找到我说，现在吃喝招待这一块严格了，走正常的报销程序不能报了，他们让我在结算煤款时，多虚报几顿煤来解决吃喝招待等事项的费用。因我妻子高某平时替我岳父管理着煤场的账目，平时开票的事，都是她给客户开，我就把他们想虚开发票的的事情告诉我媳妇高某平了。在与卫生院结算时，我就把卫生院实际用煤吨数加上他们让我虚开的吨数一起告诉我媳妇，她开好票据后，由我转交给他们票据，他们再去卫生和计划生育局支付中心核算。局支付中心对着我岳父的企业开具银行转账支票，因我岳父年龄大了，且银行要求本人到场才能支付，所以都是我和我媳妇拿着转账支票，把钱转到我和我媳妇在农村商业银行或者建行个人名下的银行卡上。我们先扣除正常的购煤款，再把虚开的钱数按照他们给我和我媳妇提供的个人账户，给他们转过去。蒋景凯自2013、2014、2015这三年，每年都是一万多元，三年共计三万多元。张某在2013年和2015年各开具过一次，每次虚开的金额两万多元，两年共计四万多元。姚某在2014年和2015年各开具过一次，每年金额一万多元，两年共计三万多元。鄢某在2014年和2015年各开具过一次，每次虚开金额一万多元，两年共计三万多元。范某在2013、2014、2015这三年，每年开具一万多元，三年共计四万多元，具体数额均以我或者我媳妇高某的银行卡转账数额为准。
我岳父的煤场以前叫小高庄煤炭销售中心，因我岳父年龄大了，按照规定不能再担任法人了，大约在2014年变更为君鑫煤场，法人是我妻子高某，但经营者还是我岳父。
3、被告人蒋景凯的供述，主要内容是，从2011年开始，霍召军和我说他岳父经营的有煤场，保质保量，煤价与市场行情一致，希望我单位冬天用煤去那里买，我和霍召军是同事关系很好，我就答应了。自2011年就开始合作，一直到现在。2013年以后，对吃喝问题要求严格了，我就对霍召军说，想多开一些发票处理费用，他就答应了。2013年底我给霍召军打电话，结算煤款时多开出12000多元的煤款，2014年用同样的方式多开出11000多元的煤款，2015年多开出9000元左右的煤款，三年共计33035元，以霍召军给我的转账记录为准。这些钱因公下乡加油用了8000元，还有招待费数额记不清了。
4、证人范某的证言，主要内容是，2013年10月，霍召军和我说他岳父经营煤炭生意，他还说除正常购煤外，如果又处理不了的费用，可以多开些发票帮助解决，当时我就同意了。到了2013年11月我找到霍召军，让他在冯家口卫生院购煤发票中多开出一些，具体多开多少是我告诉霍召军的，多开了16100元的发票，我把发票交给当时我单位的会计姚某，到县卫生局报账。县卫生局直接对霍召军的岳父的煤场开具转账支票，霍召军的媳妇高某收到卫生局给付的煤款后，通过我提供给霍召军的银行卡号由霍召军或他媳妇把虚开的购煤款打到我卡上。2014、2015年冯家口卫生院冬季取暖也是在那里买的煤，快到年底时，给霍召军打电话开票时让他多开些，多开多少也是我告诉霍召军的，找他拿发票时，他告诉我多开的数额。2014年11月份虚开购煤款13500元、2015年虚开购煤款11100元。也是我拿到发票后，让单位的会计到县卫生局报账。随后通过我提供给霍召军的银行卡号由霍召军或他媳妇把虚开的购煤款打到我卡上。2013年至2015年三年间，通过霍召军多开燃煤发票套取资金40700元。
5、证人姚某的证言，主要内容是，2014年我调任董村社区医疗服务中心工作，霍召军和我说他岳父开煤场，冬季用煤可以去那里购买。2014年和2015年单位冬季取暖用煤都是从其岳父的煤场购买的。因为每年都有一些个人费用不方便处理，2014年和2015年在与霍召军结算煤款让其开发票时，需开出一定的吨数，把卫生院实际用煤吨数加上虚开的吨数一起开出来，然后霍召军把发票转给我，我再去卫生局报账，报销后，钱转到他岳父的煤场账户上，霍召军再通过他自己或他媳妇高某的银行卡，把我让其虚开的数额转账到我个人银行卡上，共计3万多元。
6、证人鄢某、张某的证言，主要内容是，通过霍召军用上述方法，给鄢某虚开燃煤发票30430元；给张某虚开燃煤发票46000元。
7、证人周某的证言，主要内容是，我2006年至今担任南皮县卫生及计划生育局副局长，分管某合、药事办、支付中心工作，从2011年开始，我局成立了支付中心，实行报账制，八项规定出台之前乡镇卫生院与工作有直接关联的招待费，实报实销，规定出台之后对招待费加强了管理，也不允许乡镇卫生院变相处理费用，我局司机霍召军给部分卫生院供冬季燃煤的情况我不清楚，部分乡镇卫生院虚开燃煤发票套取公款的情况我也不知道。
8、证人滕某的证言，主要内容是，我自2010年至今担任南皮县卫生及计划生育局局长。乡镇卫生院属于独立的法人单位，从2011年开始我局成立了会计核算中心，前期超过2000元的费用，后期超过3000元的费用，先由周某副局长签批，然后再由我签批，会计核算中心统一支付，八项规定出台之前，乡镇卫生院与工作有直接关联的招待费，实报实销，规定出台之后，招待费严格管理，严格控制标准，2015年下半年至今基本上没有招待费用。我局司机霍召军给部分卫生院供冬季燃煤的情况一开始我不清楚，后来知道的，部分乡镇卫生院虚开燃煤发票套取公款没有向我请示汇报过。
9、证人高某的证言，主要内容是，霍召军是我丈夫，我父亲在南皮西街经营煤炭，叫小高庄煤炭销售中心，他自己经营，我帮着管理微机开发票和要账。后来我父亲年龄大了，按规定不能担任法人了，大约在2014年变更为君鑫煤场，法人是我，但经营者还是我父亲，是个体工商户，没有独立的银行账户。部分乡镇卫生院在我父亲煤场购煤，都是霍召军联系的，发票都是我给开具的，给五个乡镇卫生院都存在虚开发票的情况，这些院长都先和霍召军联系，我按照当时的吨数参照当年的煤价算出价格，计算出煤款开具发票以后，我把发票交给霍召军让他转交给这些卫生院长报账，他们在县卫生局结算中心报账后，由我或者霍召军拿着转账支票，把钱转到我或者霍召军个人名下的农村商业银行或者建行的卡上，先扣除卫生院正常的购煤款，后按照他们通过短信给我或者霍召军发的银行卡号，再把虚开的钱数通过ATM机或者柜台转到他们的个人账户上。
10、书证，侦查机关调取的霍召军、高某等人银行卡交易情况；鲍官屯卫生院2013年、2014年、2015年账目；冯家口卫生院、董村社区医疗服务中心、乌马营卫生院、鲍官屯卫生院、王寺卫生院2013年至2015年度购煤相关账目及票据；霍召军、高某与蒋景凯、范某、鄢某、姚某、张某之间银行交易来往明细。南皮县卫生局关于乡镇卫生院会计集中核算管理办法。
11、南皮县卫生和计划生育局任职证明，霍召军于1992年参加工作，2005年10月至今在卫生监督所工作；蒋景凯1990年参加工作，2010年至2016年7月任鲍官屯卫生院院长。
12、被告人蒋景凯提交电子版证据一份，证明2016年鲍官屯卫生院被评为国家级老百姓满意医院。
13、南皮县人民检察院扣押决定书、扣押财物清单，证明2016年11月9日已将被告人蒋景凯33035元予以扣押。
14、被告人户籍证明，霍召军1975年1月3日出生；蒋景凯出生于1971年10月10日。
以上证据经开庭质证，被告人霍召军、蒋景凯不持异议，本院予以确认。
本院认为：1、被告人蒋景凯利用职务上的便利，以虚开燃煤发票的方法，骗取国有资金33035元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人的辩护人辩称，案发后被告人蒋景凯有悔改表现，将赃款全部退还于侦查机关，且平时表现良好，其所在的鲍官屯卫生院2016年被评为国家级老百姓满意医院，并当庭认罪，可酌定从轻或减轻处罚，依法予以支持；2、被告人霍召军协助五名被告人虚开发票，套取国家资金181565元，应以贪污罪论处。被告人霍召军的辩护人认为，被告人霍召军的行为不构成贪污罪，理据不足，不予采信。被告人霍召军在该案中，只是起帮助作用，情节较轻，应当从轻、减轻或免除处罚;其当庭认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人霍召军犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人蒋景凯犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、没收被告人蒋景凯违法所得33035元，由南皮县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日期十日内，通过本院或直接向沧州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨志杰
审 判 员 鲍培智
人民陪审员 崔治战
二〇一七年九月十二日
书 记 员 刘 乐