四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民终字第94号上诉人（原审被告）：湖南泰山工程有限公司，住所地湖南省岳阳市太阳桥大市场A栋309-409号。法定代表人：毛立明，董事长。委托诉讼代理人：刘立新，湖南海川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威，湖南海川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冮洋凡，男，汉族，1988年5月1日出生，无业，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：冮训华，男，汉族，1955年4月19日出生，住四川省达州市通川区，系冮洋凡之父。委托诉讼代理人：孙军，四川明炬律师事务所律师。原审被告：何劲松，男，汉族，1974年8月13日出生，自由职业者，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：赵其中，四川公生明律师事务所律师。原审被告：王彩霞，女，汉族，1977年3月7日出生，村民，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：赵其中，四川公生明律师事务所律师。上诉人湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）因与被上诉人冮洋凡、原审被告何劲松、王彩霞借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2014)成民初字第1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日立案后，依法组成合议庭，2015年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人泰山公司法定代表人毛立明以及委托诉讼代理人刘立新、刘威，被上诉人冮洋凡的委托诉讼代理人冮训华、孙军，原审被告何劲松、王彩霞的共同委托诉讼代理人赵其中到庭参加诉讼。本案于2015年5月11日裁定中止审理，于2017年2月恢复审理。现已审理终结。泰山公司上诉请求：1．撤销一审判决，判令泰山公司不承担担保责任；2．将本案发回重审，依法追加余正海、周凤云、马永忠三人作为被告；3．判令冮洋凡返还泰山公司所付款项本金350万元，利息1955059.72元；4．按照“先刑后民”的原则，请求法院将本案涉嫌伪造印章部分移送至岳阳市公安局岳阳楼分局依法处理。事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清。两份《借款合同》的担保方的印章系伪造，担保条款无效，泰山公司的担保责任不成立。泰山公司于2014年12月才从何劲松处取得2011年12月8日签订的《借款合同》原件，由于对两份《借款合同》上所盖泰山公司印章真伪性存疑，泰山公司已经于2015年2月4日向岳阳市公安局岳阳楼分局申请立案调查。岳阳市公安局物证鉴定所对2011年12月8日签订的《借款合同》进行了鉴定，并于2015年2月10日，出具了编号为岳公物鉴(文检)字[2015]57号的《文件检验鉴定书》。据《文件检验鉴定书》的鉴定结果表明：2011年12月8日签订的《借款合同》上所盖泰山公司印章是伪造印章，不是泰山公司印章。2012年1月11日签订的《借款合同》上所盖印章，同样也是2011年12月8日签订的《借款合同》上盖印的那枚伪造印章。由于印章系伪造，不是泰山公司的真实意思表示，故这两份《借款合同》的担保条款无效，对泰山公司不产生拘束力，泰山公司依法不应当承担担保责任。二、冮洋凡收的泰山公司350万元，系根据无效担保条款取得，应依法予以返还，本金和利息应予退还。泰山公司在未辨明两份《借款合同》担保方处所盖公司印章为伪造的情形下，对两份《借款合同》中的借款，泰山公司分四次向冮洋凡支付共计350万元。因两份《借款合同》的担保条款无效，据《中华人民共和国合同法》的规定，冮洋凡无效担保条款取得的350万元依法应当予以返还，并支付相应的利息给泰山公司。冮洋凡返还泰山公司本金350万元，利息1955059．72元(暂计算至2015年3月9日止)。三、本案一审程序错误，遗漏了重要的当事人。余正海、周凤云、马永忠应作为被告参与诉讼。余正海、周风云、马永忠三人并非泰山公司员工，亦无合法的泰山公司授权文件，三人假借泰山公司名义，在两份《借款合同》担保方签章处签字并加盖了伪造的泰山公司印章。余正海、周风云、马永忠三人的行为要么涉嫌犯罪。如果是单独的民事行为，余正海、周风云、马永忠三人应为担保人，要承担担保责任。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”。四、该案已经涉嫌刑事犯罪，按照“先刑后民”的原则，请求依法中止审理，将本案移送至岳阳市公安局岳阳楼分局依法处理。岳阳市公安局物证鉴定所《文件检验鉴定书》的鉴定结论，证明借款担保合同上泰山公司所盖印章为伪造印章，该案已经涉嫌伪造公章罪和合同诈骗罪，现岳阳市公安局岳阳楼分局已经依法立案并展开刑事侦查，并对相关人员进行了询问和调查。据岳阳市公安局岳阳楼区分局于2015年3月5日、3月6日对马永忠的《询问笔录》，是出借人冮洋凡的父亲冮训华提议以泰山公司作担保，“说这样贷款会相对安全些”，借款人何劲松便授意马永忠等人用泰山公司的名义签订了1200万元借款担保合同，并承诺事后给以好处。公安机关的《询问笔录》中马永忠称其承诺“若帮其引资50O万以上，奖励我们50万”，马永忠并非泰山公司员工，也没有合法的授权文件，且明知余正海亦非泰山公司成都分公司的负责人，在《询问笔录》中，马永忠称“湖南泰山公司成都分公司的负责人在2012年前是一个叫刘丽娜的人，之后的负责人是钟曙”，但在利益面前，他还是和余正海、周凤云一起签署了该合同，事后，马永忠称“得到了何劲松的好处费75万元，周风云也得到了75万”，“余正海得到了一笔五万的好处费”，该印章后被销毁。这已经不是一个简单的民事行为，而是多方恶意串通，以伪造印章的手段谋取非法利益的行为，已经涉嫌构成了伪造公司印章罪及合同诈骗罪。据最高人民法院法释[1998]7号《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”以及第十二条之规定“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费……”。故现依法请求按照“先刑后民”的原则，中止民事案件的审理，将案件涉嫌伪造印章部分依法移送至岳阳市公安局岳阳楼分局处理。五、我公司请求法院撤销一审判决，将本案发回重审，依法追加余正海、周凤云、马永忠三人作为被告，判令被上诉人冮洋凡返还泰山公司所付款项本息共计5455059．72元。冮洋凡辩称，一、泰山公司的上诉请求矛盾。二、一审判决认定事实清楚，一审中已经查明泰山公司应该承担保证责任的事实，担保是泰山公司的真实意思表示，泰山公司也应当承担保证责任。1．泰山公司提交鉴定是2011年11月18日的《借款合同》，与泰山公司本案中12月签订的合同不是一个合同。2014年才取得《借款合同》不是事实，因为本案在2014年5月份提起诉讼，四川省成都市中级人民法院即向泰山公司送达相关文书，泰山公司在一审审理的时候都没有提出本案《借款合同》印章是假的意见。本案一审判决是2014年11月24日，泰山公司现在提出是为了赖掉在本案中应该承担的责任，以及拖延时间。2．一审开庭审理时，合议庭要求泰山公司对何松劲提交的《会议纪要》等真实性予以答复，泰山公司没有予以回答，那么证据就具有三性，证明了泰山公司对《借款合同》中的保证责任是真实意思表示。3．泰山公司在上诉中称印章是假的，就冮洋凡来讲只能认为是真的，在一审提交的证据以及交易的过程中，审查的资料均是泰山公司在其他合同文件中盖的借款合同的印章，泰山公司收到冮洋凡的函，回函时承认了其应该承担保证责任的事实，只是强调只愿意承担1200万元的本金。2013年4月27日泰山公司在绵阳项目上的财务负责人召集冮洋凡的母亲和其他人开了会议。2012年支付了350万元，就是从绵阳账户上支付的，在签订合同的时候明确约定的。这些事实可以证明泰山公司对本案承担保证责任是真实意思的表示。因此，不管泰山公司如何狡辩，都不能否认之前做出的事实行为，不能仅以印章的真假抗辩承担担保责任的理由。三、350万元应该认定为偿还冮洋凡的借款或者利息，一审判决认定为350万元偿还的是借款利息，依据相关法律规定，判决认定为偿还的借款利息事实清楚，适用法律正确。一审程序正确，没有漏列当事人。余正海、周凤云、马永忠三人就是泰山公司四川分公司的员工，款项也是通过这三个人的引进，借款给何劲松，三个人仅仅作为见证人签字，不是担保人，合同明确约定泰山公司公司为担保人。四、基于泰山公司应该承担保证责任，以及各项证据予以证实，泰山公司应该承担保证责任，《借款合同》是真实意思表示，不涉嫌刑事犯罪。五、泰山公司即使认为本案涉嫌刑事犯罪，应该到案发当地报案，不应该到岳阳报案，嫌疑人也不是岳阳的，我们也没有看到泰山公司提交对本案所涉刑案的文书，泰山公司想借此理由赖掉保证责任。因此泰山公司的上诉理由不能成立，上诉请求依法驳回。何劲松、王彩霞述称，泰山公司应当承担保证责任，理由如下：1．本案是民间借贷关系。保证责任发生的前提，就是何劲松和泰山公司一起在绵阳做工程，因资金短缺，导致本案担保关系的发生。2．泰山公司称2014年12月才从何劲松处取得《借款合同》的原件，假定这一说法成立，泰山公司在2014年12月底之前分四次向冮洋凡履行还款义务，实际上就是在用自己的行为承担保证责任，从而反证泰山公司认为是非本公司员工伪造印章这一说法不成立，没有参与担保责任不成立。冮洋凡向一审法院起诉请求：1．判令何劲松、王彩霞共同偿还借款本金12414880元，并按合同约定支付至本金还清之日止的资金利息，泰山公司对上述还款承担连带清偿责任；2．何劲松、王彩霞、泰山公司承担冮洋凡追索债权所发生的律师费和差旅费；3．诉讼费、保全费由何劲松、王彩霞、泰山公司承担。一审法院认定事实，2011年12月8日，冮洋凡（甲方）与何劲松（乙方）、泰山公司（丙方）签订了一份《借款合同》，约定：借款金额1200万元；利息按银行一年期贷款基准利率的四倍计至本息付清时止，全部利息从第一笔借款支付时开始计算；本次借款中的200万元系2011年10月23日的借款合同中乙方尚欠甲方的本金；借款期限6个月，以借款实际支付时间计算；乙方向甲方付还现金每个月50万元（于每月8日前支付）；乙方须承担甲方向乙方催收债务所发生的律师代理费、诉讼费等全部费用；如果未能按期还清借款本息，丙方须连带承担还款和赔偿责任。2011年12月8日，冮洋凡分别向何劲松转款120万元、180万元、200万元；2011年12月10日，冮洋凡分别向何劲松转款150万元、150万元；2011年12月11日，冮洋凡向何劲松转款200万元。何劲松与2011年12月8日出具两张《借条》，分别载明：1000万元转入何劲松建设银行卡号，系履行2011年12月8日的借款合同；200万元系2011年10月23日借款合同所约定付还而未付还的200万元借款，系履行2011年12月8日的借款合同。2012年1月11日，冮洋凡（甲方）与何劲松（乙方）、泰山公司（丙方）又签订一份《借款合同》，约定：借款金额110万元；截止2012年4月10日的利息为6万元，若延期还款，利息按月利率3%计至全部款项付清时止；本次借款中的10万元为现金支付，另100万元为转账汇入乙方指定账户；借款期限3个月；乙方须承担甲方向乙方催收债务所发生的律师代理费、诉讼费等全部费用；如果未能按期还清借款本息，丙方须连带承担还款和赔偿责任。2012年1月13日，冮洋凡向何劲松指定的王羿程账户转款100万元，何劲松出具了110万元的《借条》，载明：收到现金10万元，100万元转入王羿程的账户，此借条系执行2012年1月11日的借款合同。2011年12月10日、2012年1月10日，何劲松分别向冮洋凡转账50万元、50万元。泰山公司分别于2012年7月17日、2012年9月4日、2013年2月7日、2014年1月30日向冮洋凡转账130万元、80万元、100万元、40万元。2014年4月21日，冮洋凡向泰山公司出具《函告》，有要求泰山公司对如何履行借款合同的全部内容，偿还余下本金和利息向冮洋凡作出书面答复等内容。泰山公司于2014年5月4日出具《回函》，对何劲松申请支付给冮洋凡的1200万本息予以确认，表示此后任何利息由何劲松与冮洋凡自行协商解决，泰山公司不再承担任何担保责任。冮洋凡于2014年5月9日出具《复函》，认为泰山公司承担连带责任保证的应是借款合同的内容，而非仅是1200万元本息，要求泰山公司向何劲松在5月20日前全部履行借款合同的还款义务。2014年5月23日，冮洋凡与四川明炬律师事务所签订了《委托代理合同》，约定律师服务费金额为32万元。四川明炬律师事务所收取了32万元律师服务费并出具了《四川增值税普通发票》。一审法院认为，本案争议焦点为：1．冮洋凡向何劲松提供借款的具体金额是多少？2．何劲松、王彩霞、泰山公司已向冮洋凡偿还借款本金和借款利息的具体金额？3．冮洋凡主张的律师费、担保费能否支持？4．冮洋凡要求何劲松偿还110万元借款是否超过诉讼时效？5．冮洋凡主张泰山公司承担保证责任是否已超过保证期间？6．王彩霞是否应承担与何劲松共同偿还债务的责任？冮洋凡与何劲松、泰山公司签订的两份《借款合同》均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于冮洋凡向何劲松提供借款的具体金额问题。冮洋凡分别转款1100万元至何劲松账户，根据借款合同约定，另有200万元借款本金系履行2011年10月23日借款合同所约定付还而未付还的款项，10万元为现金，对此，何劲松出具了相应《借条》予以确认，故案涉借款本金应为1310万元。二、关于何劲松、王彩霞、泰山公司已向冮洋凡偿还借款本金和借款利息的具体金额问题。1．关于何劲松、王彩霞、泰山公司已偿还金额问题。何劲松于2011年12月10和2012年1月10日共向冮洋凡支付了100万元，虽其认为2011年10月29日的25万元和2011年年12月8日的200万元系本案借款中的还款，但因25万元支付时本案借款尚未发生，200万元的还款对象为杨真益，且在借款合同签订当日还款有悖常理，故确认何劲松已偿还款项金额为100万元。冮洋凡对泰山公司偿还的350万元并无异议，对此予以确认，故共计还款金额为450万元。2．关于偿还的借款本金和利息金额问题。本案中，冮洋凡与何劲松并未就还款金额不足以清偿全部债务时所还款项系本金还是利息进行约定，故应根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定来认定被告所还款项的性质。两份借款合同约定的利息计算标准分别为：1．按银行一年期贷款基准利率的四倍计算（2011年12月8日《借款合同》）；2．若何劲松延期还款，利息则按月利率3%计算（2012年1月11日借款合同）。诉讼中，冮洋凡主张按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，予以确认。2011年12月8日《借款合同》约定的借款期限为6个月，即从冮洋凡支付第一笔款项500万元作为计算借款期限起算点，借款期间应从2011年12月8日至2012年6月7日止；2012年1月11日借款合同约定的借款期限为3个月，即从冮洋凡支付款项之日2012年1月13日开始计算借款期限，至2012年4月12日借款期限届满。何劲松支付100万元的时间在2012年1月11日借款合同签订之前，故该款项系针对2011年12月8日借款合同的还款，该合同约定1200万元本金的全部利息从第一笔借款支付时开始计算，系当事人意思自治，故在冮洋凡于签订合同当日支付了500万元后，该合同项下1200万元借款开始计算利息，何劲松支付的100万元在超出利息部分应当抵充本金，截止2012年1月12日，该合同项下借款产生的利息和尚欠本金为：借款利息从2011年12月8日计至2012年1月12日，计算方式为1200万元×6.56%（年利率）×4÷12月÷30日×36日﹦314880元，100万元扣减利息后抵充本金685120元，尚欠该合同项下借款本金11314880元。故截止2012年1月13日，何劲松共欠冮洋凡借款本金为11314880元+1100000元﹦12414880元。自2012年1月13日至2012年7月17日，何劲松应向冮洋凡支付的利息为12414880元×6.56%（年利率）×4÷12月÷30日×187日﹦1692176元；泰山公司于2012年7月17日向冮洋凡支付的130万元不足以清偿上述利息，故该款项性质应为支付的利息。自2012年7月18日至2012年9月18日，何劲松应向冮洋凡支付的利息为12414880元×6.56%（年利率）×4÷12月÷30日×63日﹦570091元；泰山公司于2012年9月18日向冮洋凡支付的80万元不足以清偿上述利息，故该款项性质应为支付的利息。依据上述计算方式，泰山公司分别于2013年2月7日、2014年1月30日向冮洋凡支付的100万元、40万元亦均不足以清偿该期间的利息，故该两笔款项性质均应为支付的利息。综上，何劲松、泰山公司共偿还借款本金685120元，借款利息3814880元。三、关于冮洋凡主张的律师费、担保费能否支持的问题。两份《借款合同》均约定，何劲松须承担冮洋凡向其催收债务所发生的律师代理费、诉讼费等费用。在冮洋凡与四川明炬律师事务所签订了《委托代理合同》且该所收取了代理费并出具了增值税发票的情况下，何劲松应按约承担已发生的律师代理费，对冮洋凡的此项请求予以支持。对于冮洋凡要求何劲松承担担保费的请求，因合同中对此并无约定，且该费用并非必然发生的费用，故对此项请求不予支持。四、关于冮洋凡要求何劲松偿还110万元借款是否超过诉讼时效的问题。2012年1月11日《借款合同》的到期日为2012年4月12日，2011年12月8日借款合同的到期日为2012年6月7日。在两笔借款均到期后，何劲松清偿任何一笔债务获益均相等，泰山公司的四次付息均未明确偿还的是哪笔款项，且2012年1月11日的《借款合同》早于2011年12月8日的《借款合同》到期，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充……”的规定，泰山公司向冮洋凡付息首先应偿还2012年1月11日《借款合同》项下的借款利息，而泰山公司首次付息时间为2012年7月17日。故对此项抗辩理由不予采纳。五、关于冮洋凡主张泰山公司承担保证责任是否已超过保证期间的问题。两份借款合同均约定泰山公司对何劲松未能按期还款承担连带还款和赔偿责任，因未约定保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，两份借款合同中的保证期间应为六个月。泰山公司在两份借款合同到期后先后四次向原告支付借款利息，一直在履行借款合同约定的担保责任，其最早一笔付款发生在2012年7月17日，系在六个月保证期间内的支付行为，故对泰山公司的此项抗辩理由不予采纳，泰山公司应依约承担相应的担保责任。六、关于王彩霞是否应承担与何劲松共同偿还债务的责任问题。王彩霞与何劲松系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，王彩霞应就此承担相应举证责任，而王彩霞并未就此抗辩主张举证证明案涉债务并非夫妻共同债务，故冮洋凡关于王彩霞应对何劲松的案涉债务承担共同偿还责任的请求成立，予以支持。综上，冮洋凡的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、何劲松于本判决生效之日起十日内向冮洋凡偿还借款本金12414880元并支付资金占用利息（以12414880元为基数，从2012年1月13日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计至本判决确定的履行期限届满之日止，扣除已支付的利息3500000元）；二、何劲松于本判决生效之日起十日内支付告冮洋凡为实现债权发生的律师代理费320000元；三、王彩霞对何劲松的上述第一项、第二项付款义务承担共同偿还责任；四、泰山公司对何劲松的上述第一项、第二项付款义务承担连带清偿责任；并在承担了清偿责任后，有权向何劲松追偿；五、驳回冮洋凡的其他诉讼请求。如何劲松、王彩霞、泰山公司未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123889元，诉讼保全费5000元，共计128889元，由何劲松、王彩霞、泰山公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人泰山公司提交下列证据：1.岳阳市公安局岳阳楼分局于2015年2月4日对毛立明的《询问笔录》；2.岳阳市公安局物证鉴定所于2015年2月10日出具的岳公物鉴（文检）字[2015]57号《文件检验鉴定书》；3.岳阳市公安局岳阳楼分局于2015年2月16日出具的岳市公楼（站）立字[2015]0699号《立案决定书》；4.泰山公司于2015年2月25日出具的关于余正海、周丰宁、马永忠三人并非泰山公司员工的《证明》；5.岳阳市公安局岳阳楼分局于2015年2月28日对钟曙的《询问笔录》；6、岳阳市公安局岳阳楼分局于2015年2月28日对蔡德坤的《询问笔录》；7.岳阳市公安局岳阳楼分局与2015年3月5日对马永忠的《询问笔录》；8.岳阳市公安局岳阳楼分局于2015年3月6日对马永忠的《询问笔录》。拟证明本案涉嫌刑事案件，《借款合同》的公章是伪造的，担保条款是无效条款，泰山公司的担保责任不成立。冮洋凡质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。1.泰山公司自认有两枚印章在使用；2.提供的鉴定样本是否为真实的无法考证，因此鉴定的结论跟本案的关联性有异议；3.本案是借款纠纷，印章是否伪造，不影响泰山公司承担本案的保证责任；4.余正海等三人虽然在合同上签字，仅仅是以见证人的身份签字，与是否为泰山公司员工没有关系；5.证明泰山公司在本案中也使用该印章，泰山公司都认可真实性。何劲松质证认为，对证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可。毛立明在公安机关《询问笔录》中陈述的内容与事后的付款行为矛盾，事实上否认了他自己的说法。冮洋凡提交下列证据：1.泰山公司与绵阳新兴投资控股有限公司签订的《绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程和保障性公共租赁住房小区项目投资建设-移交（BT）合同》；2.申请调取泰山公司在绵阳开立项目的唯一收支账户，账户名称湖南泰山工程有限公司，开户银行是中国工商银行绵阳分行高新支行，账号23×××72，的行政公章。拟证明《借款合同》的公章也是绵阳项目合同的公章，泰山公司应当履行保证责任。毛立明说不知道《借款合同》不能成立，向湖南省岳阳市公安局报案时故意隐瞒事实。泰山公司质证认为，合同不是原件，这个原件只有建设方和泰山公司存有，质疑证据的来源，真实性有异议，不能作为证据使用。何劲松质证认为，合同是复印件，真实性无法确认。何劲松参与了这个项目，应该是代表泰山公司，可以推定何劲松在绵阳的投资建设应该是代表的泰山公司。本院认证为，对泰山公司所举证据，冮洋凡和何劲松均认可其客观真实性，本院予以确认。对冮洋凡所举证据因无原件，且泰山公司不予认可真实性，本院不予采信。对于泰山公司印章的使用情况，因有其他证据予以证明，无需调取。对冮洋凡申请调取证据的请求，本院不予准许。二审中，泰山公司对一审法院认定“2011年12月8日、2012年1月11日的两份《借款合同》以及《回函》上泰山公司印章的真实性”均持有异议，对其余事实各方当事人均无异议，本院予以确认。泰山公司当庭确认提交公安机关比对的印章与施工合同上面加盖的印章一致。另查明，2011年12月8日，冮洋凡（甲方）与何劲松（乙方）、泰山公司（丙方）签订的《借款合同》上，（丙方）签字人为余正海、周凤云、马永忠。2012年1月11日冮洋凡（甲方）与何劲松（乙方）、泰山公司（丙方）签订的《借款合同》上（丙方）签字人为周凤云、马永忠。2011年10月13日，泰山公司向绵阳新兴投资有限公司出具《委托支付函》，载明“我公司向贵公司缴纳绵阳市高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程和保障性公共租赁住房小区项目的实力证明金，现委托冮洋凡代我公司缴纳实力证明金500万元。……”该函件加盖印章与《借款合同》印章一致。2012年1月9日，泰山公司向绵阳新兴投资有限公司出具《关于拨付工程款项指定账户的函》所盖印章与《借款合同》印章一致。本院认为，二审中双方争议的焦点问题为，泰山公司是否应承担担保责任，本案是否应移送公安机关处理。本案中已经查明，冮洋凡与何劲松、泰山公司于2011年12月8日和2012年1月11日签订两份《借款合同》，泰山公司在两份《借款合同》上担保人处均加盖泰山公司印章。二审中虽然泰山公司提交了岳阳市公安局物证鉴定所对2011年12月8日《借款合同》的鉴定意见，其结论为《借款合同》上所盖印章与泰山公司印章不是同一印章。但该枚印章泰山公司在其后也多次使用。如2012年1月11日的《借款合同》，2014年5月4日的《回函》。对于该枚印章泰山公司还确认用于了何劲松参与的绵阳高新区出口加工区电子厂房建设项目及附属工程和保障性公共租赁住房小区项目的履行中。对第二份合同2012年1月11日的《借款合同》和2014年5月4日的《回函》均没有证据证明印章的不真实。泰山公司对两份合同的印章以及2014年5月4日泰山公司向冮洋凡作出的《回函》上的印章真实性提出异议，没有充分的证据予以证明。鉴于何劲松向冮洋凡的借款用于泰山公司在绵阳的项目，泰山公司于2012年7月17日、2012年9月4日、2013年2月7日、2014年1月30日，共计向冮洋凡转款350万元，已经实际履行担保人的义务。因此，一审法院认定两份《借款合同》均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定合法有效，泰山公司应承担担保责任正确，本院予以维持。泰山公司上诉主张不承担担保责任的理由不能成立，该项上诉请求，本院不予支持。对于余正海、周凤云、马永忠涉嫌或构成犯罪，系刑事责任主体，与本案担保人泰山公司系民事责任主体，二者并不一致，因此，刑事案件的处理并不影响出借人起诉泰山公司承担担保责任，应适用“民刑分离”的原则。泰山公司上诉主张本案移送公安机关的理由不能成立，其上诉主张追加当事人，要求发回重审的上诉请求，本院不予支持。综上所述，泰山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124662．61元，由湖南泰山工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小玫审判员  刘 云审判员  刘维秋二〇一七年二月二十二日书记员  胡 晓