广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）惠中法民一终字第91号上诉人（原审原告）廖辉友，男，汉族，1964年11月25日出生，住四川省大竹县，系惠城区友高精密五金加工厂负责人。上诉人（原审原告）张志平，汉族，1968年6月8日出生，住广东省惠州市惠城区，系惠城区华宇精密部件厂负责人。以上两上诉人的委托代理人黄可春，男，汉族，1964年12月18日出生，住广东省惠州市。上诉人（原审第一被告）惠州市物资回收公司小金口回收总站，地址:惠州市惠城区。负责人刘锡炎，经理。上诉人（原审第二被告）惠州市物资回收公司，地址：惠州市惠城区环城西一路37号3楼。法定代表人林春涛，总经理。以上两上诉人的委托代理人李晓军、胡荣健，均是广东法村律师事务所律师。上诉人廖辉友、张志平与惠州市物资回收公司小金口回收总站、惠州市物资回收公司因返还原物纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院作出的（2010）惠城法民一初字第1696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，1991年6月4日，惠州小金口经济发展总公司（原名为惠州市××口镇农工商联合公司，同年8月10日变更为现名）、惠州能源开发总公司、惠州公安消防支队消防器材服务站共同投资建立了惠州消防药剂厂，惠州能源开发总公司占50.4％股份，惠州小金口经济发展总公司占39.6％股份，惠州公安消防支队消防器材服务站占10％股份。1999年，惠州消防药剂厂被吊销营业执照，1994年后停止经营活动，惠州消防药剂厂的公章和财务章由大股东惠州能源开发总公司保管。1993年2月24日，惠州消防药剂厂向中国农业银行惠城区支行借款500000元，约定借款利率8.64‰，借款期限为10个月。贷款到期后，惠州消防药剂厂未能偿还借款本息。后中国农业银行将债权转让给中国长城资产管理公司广州办事处，中国长城资产管理公司广州办事处又于2002年12月将债权转让给广东省德邻律师事务所，2003年3月广东德邻律师事务所将上述债权转让给惠州富士彩印有限公司（下称富士公司）。2006年7月，富士公司向本院起诉惠州消防药剂厂，请求其归还借款本金及利息。2006年8月7日，双方签订了一份和解协议。2006年8月10日，本院根据双方签订的和解协议制作了民事调解书：一、惠州消防药剂厂确认拖欠惠州富士彩印有限公司借款本金50万元及利息，该款在调解书送达之日起15日内还清；二、惠州消防药剂厂如果在规定时间内无法偿还借款本金及利息，同意惠州富士彩印有限公司依法处置其位于惠州市××口镇牛岭地段5000平方米土地及地上建筑物以偿还上述借款本息；三、以上标的物经依法拍卖后，如超过本金和利息，超出部分应返还惠州消防药剂厂。如拍卖价值不足以偿还上述借款本金和利息，剩余未清偿的本息，惠州富士彩印有限公司同意不再向惠州消防药剂厂追偿。四、标的物的转移、变更登记、办证等手续由富士公司负责，所有办证、过户等税费均由富士公司承担等。本院据此作出了（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书并送达当事人。调解书生效后，惠州消防药剂厂在上述调解书规定时间内未履行偿还本息义务，富士公司向本院申请执行，本院在执行该案过程中，于2006年9月7日查封了被执行人惠州消防药剂厂的上述房地产，委托惠州粤惠房地产评估咨询有限公司对被查封的上述房地产进行评估，受托估价机构于2006年11月1日出具粤惠（评）字[2006]第319号估价报告书，估价结果为1177000元，其中：以工业用地估价设定的用途评估总地价为929400元，该宗地建筑物486.1㎡和临时建筑物2226.35㎡在估价期日的市场价值分别为144800元和102800元。富士公司与被执行人惠州消防药剂厂于2006年12月30日自行达成执行和解，并共同委托路通拍卖公司对被执行人惠州消防药剂厂的上述房地产（不含第一被告加建的临时建筑物）进行了公开拍卖，由竞买人友高五金厂（该厂负责人廖辉友，即是本案第一原告）和华宇部件厂（该厂负责人张志平，即是本案第二原告）于2007年1月15日以120万元成交价竞得了上述房地产，拍卖人与买受人当场签订了《拍卖成交确认书》，本院于2007年1月26日作出(2006)惠城法执字第1155-2号民事裁定书：“（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书终结执行”。两原告为实现其权益，分别于2007年2月1日通过“现之代快运”邮递机构向第一被告物回总站邮寄了《清场通知书》，其通知内容为：“一、因我单位急需使用该土地及房产，所以恳请贵单位在接到本通知书45天内清场，保持该土地及房产完好的移交我单位。二、如贵单位未能在45天内退场，那么：⒈我单位将采取封锁大门等强行清场的方式维护自身权益，同时保留通过法律途径追究贵单位责任的权利。⒉视为贵单位同意按月土地每平方米3元、房产每平方米15元的价格，自2007年2月起向我单位交纳土地及房产的现金，如有拖欠现金我单位将依法提起诉讼。三、如贵单位能在45天内退场，那么：⒈我单位同意免除贵单位在此45天内的土地及房产使用费。⒉我单位可以对贵单位临时搭建的铁棚给予适当经济补偿。”及于2007年4月17日向第一被告物回总站直接送达了《限期清场通知》，内容为：“我单位已经于2007年2月1日发函给贵单位要求搬迁，但贵单位一直以向政府合法承租和房产、土地存在争议为名拖延时间，现因我单位急需使用该土地及房产，所以限期贵单位在本月21日前清场完毕、并保持该土地及房产现状完好。限期满后，我单位将强行清场，并实施改选工作，由此造成的损失全部由你单位承担”，上述《清场通知书》、《限期清场通知》均由第一被告工作人员李乾锡签收。第一被告物回总站收到上述通知仍未清场，两原告分别以其个体工商户营业执照的注册登记字号即友高五金厂和华宇部件厂的名义于2007年6月26日向本院起诉两被告，第一被告向本院提交了民事答辩及反诉状，反诉请求：依法确认反诉被告（本诉原告）与第三人路通拍卖公司签订的《拍卖成交确认书》无效。本院审理后认为，友高五金厂和华宇部件厂为原告的民事主体性质属于个体工商户，应以自然人作为当事人参加诉讼，于2008年12月10日作出（2007）惠城法民一初字第1243-2号民事裁定：驳回原告友高五金厂和华宇部件厂的起诉。另查明，惠州消防药剂厂股东之一惠州小金口经济发展总公司对上述房地产的拍卖执行案不服，以财产损害赔偿纠纷为由向本院提起诉讼[（2008）惠城法民一初字第1302号]，诉请确认上述房地产的《拍卖成交确认书》无效等，该案经本院和市中院审理后依法确认：公开拍卖惠州消防药剂厂享有使用权的土地不违法，友高加工厂、华宇部件厂依法竞得的土地使用权应受法律保护，并以（2009）惠中法民一终字第1404号作出终审判决，驳回惠州小金口经济发展总公司上述诉讼请求。此外，惠州小金口经济发展总公司又以其系上述房地产的产权人为由向本院申请再审[（2007）惠城法民再字第6号]，诉请撤销（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书，同时暂缓执行（2006）惠城法执字第1155号案，该再审案经本院和市中院审理后亦依法确认：本案所涉的房地产虽然没有权属登记，但是根据惠州消防药剂厂企业章程、股份联营建设惠州消防药剂厂的协议书、惠州市××口镇国土所证明等证据显示，该房地产已经归属于惠州消防药剂厂，在惠州消防药剂厂没有依法注销前，有权独立处分该房地产，并以（2007）惠中法民二终字第228号作出终审判决，驳回上诉，维持（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书。又查明，惠州消防药剂厂系由能源公司、小金经发公司（原名为惠州市××口镇农工商联合公司）、惠州消防支队消防器材服务站（以下简称消防器材站）共同出资，于1991年6月4日经工商行政管理部门登记注册成立，企业性质为联营企业，具有独立企业法人资格。惠州国土局于1991年7月5日以惠市国土函[1991]1045号文批复给市消防队使用本案所涉的5000㎡土地属于划拨土地，该用地主体后由市消防队更名为惠州消防药剂厂，上述房地产未办理权属证书。再查明，第一被告物回总站于2001年10月18日登记注册成立，系第二被告物回公司的分支机构，不具有独立企业法人资格。惠州消防药剂厂的股东之一能源公司于2004年4月27日具函给另一出股东之一小金经发公司，同意其出租惠州消防药剂厂的上述房地产。小金经发公司（甲方或出租人）与第一被告物回总站（乙方或承租人）于2004年4月30日签订《地皮租赁协议》，约定：租赁期限为6年，即从2004年5月1日至2010年4月30日止，押金12000元，月租4000元，税金由承租人支付。楼房门窗装修由承租人自行安排，免交两个月租金。租赁期间，承租人根据经营需要，征得出租人同意后可在地皮上合理搭建棚房和施工建设。租赁地皮和乙方所建建筑物如发生权属争议，甲方不承担由此造成的乙方损失，如地皮转让的话，在同等条件下，承租人有受让的优先权。租赁双方于上述租赁期满之日即于2010年4月30日又签订了《地皮续租协议》，除续租三年，即至2013年4月30日止和月租提为6000元外，其他条款内容基本与《地皮租赁协议》保持一致。因第一被告物回总站占用上述房地产至今，未向原告交纳占用该房地产任何费用，导致原告向本院起诉。原审认为，本案系返还原物纠纷，原告只需证明其取得了上述房地产的权利以及被告实际占有该房地产的事实即可，无需证明被告为无权占有人，相反，被告只有举证证明其为有权占有人，方能免除其返还占用物之义务。惠州消防药剂厂未履行已生效的（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书所确定的义务，债权人富士公司向本院申请执行。在强制执行过程中，经本院依法委托，受托评估机构出具《估价报告书》后，申请人与被执行人自愿达成执行和解，共同委托路通拍卖公司对被执行人的上述房地产进行公开拍卖，竞买人即两原告以120万元竞买成交，当场与拍卖人签订了《拍卖成交确认书》，通过公开拍卖方式转让上述房地产的法律效力，已由本院（2006）惠城法执字第1155-2号民事裁定书和（2009）惠中法民一终字第1404号民事判决书依法确认。虽然上述房地产的转让尚未办理变更登记的，不发生其物权效力，即不具有法律物权人的效力，但是，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”和《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款：“房地产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该房地产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”等规定，两原告自拍卖成交时即从2007年1月15日起依法享有对成交拍卖物即上述房地产的法定权益，即具备事实物权人的权利主体，其权益应受法律保护。（2007）惠城法民再字第6号与（2007）惠中法民二终字第228号和（2008）惠城法民一初字第1302与（2009）惠中法民一终字1404号等生效法律文书已依法确认了上述房地产在拍卖转让前的原权属人是惠州消防药剂厂，而不是小金经发公司，因上述生效法律文书与惠市国土函（1991）1045号批文均依法具有公示效力，故应视为任何人均知道或应当知道本案所涉的房地产的权属人是谁并负有不可侵害的物权特性。第一被告物回总站在既无证据足以推翻上述事实，又无证据证明其与小金经发公司签订的《地皮租赁协议》系由租赁物原权属人惠州消防药剂厂的授权所签的情况下，在其原租赁期限届满后，仍与小金经发公司签订《地皮续租协议》，足以证明其为非善意占用上述房地产，据此，第一被告物回总站不具有善意占有（或取得）上述房地产的第三人资格，其之后租赁协议的效力也因此不能对抗上述房地产的拍卖转让合同效力，即不具有买卖不破租赁的效力，第一被告以买卖不破租赁为由继续占有被成交拍卖的房地产显与《中华人民共和国物权法》第二百四十一条等规定不符。本案中，原告所提交的证据足以证明其系成交拍卖物的权利人，因此，在没有其他证据推翻上述事实的前提下，原告是适格的返还原物请求权人。第一被告物回总站反驳主张其以买卖不破租赁为其有权继续占有的理由不充分。故被告与小金经发公司在2004年4月30日签订《地皮租赁协议》，履行期至2010年4月30日后为无权占有人，应当向权利人原告返还被成交拍卖的房地产。被告无权占有被成交拍卖的房地产的事实，实际侵害了原告作为该房地产的权利人对该房地产的完全占有、使用、收益、处分等权益，因而造成原告失去应得可得收入及额外支出的增加，应认定原告的物权损害实际存在，第一被告明知买卖不破租赁并以此为由进行抗辩，在两原告于2007年2月1日向其发出《清场通知书》后仍未按原《地皮租赁协议》约定每月向两原告缴交租金人民币4000元，仍应承担缴交责任。从2007年2月1日至2010年4月30日共39个月，第一被告应向两原告支付租金人民币156000元（39个月×4000元/月）。至于第一被告称其租金巳交给小金经发公司2007年2月1日两原告向第一被告发出《清场通知书》，提出“按月土地每平方米3元、房产每平方米15元的价格向两原告交纳土地及房产的现金。”具有要约性质，第一被告收到具有要约性质的《清场通知书》后，虽未以书面的方式作出承诺，但在两原告向本院起诉仍请求“按月土地每平方米3元、房产每平方米15元的价格向两原告交纳土地及房产的现金”时，第一被告未提出异议也未作出抗辩，故应视为第一被告从无权占有之日起即2010年5月1日起同意从“按月土地每平方米3元、房产每平方米15元的价格向两原告交纳土地及房产的现金。”即从2010年5月1日起第一被告每月向两原告支付土地租金15000元（3元/平方米×5000平方米），房屋租金7291.50元（486.1平方米×15元/平方米）。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有房地产或者动产的，权利人可以请求返还原物”、第三十七条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“侵占……他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。……受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”等规定，两原告诉请要求第一被告物回总站返还其占用的房地产以及支付占用该房地产费用，有事实和法律依据，且理由充分，本院应予支持。第一被告明知买卖不破租赁即仍将租金交给小金经发公司，其责任由其自行承担。公开拍卖上述房地产，虽然不是本院委托，但是系执行本院（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书的一个过程，在本院强制执行程序中成立的《拍卖成交确认书》属于房地产物权的转让合同，根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭房地产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”和《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时起生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条第一款：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”等规定，被成交拍卖的划拨土地在未依法缴交土地出让金前，除影响该划拨土地使用权人等登记变更效力外，并不影响其《拍卖成交确认书》的合同效力，因此，第一被告物回总站以案涉土地属于划拨用地，依法不能转让，原告所提交的裁判文书对其没有约束力为由，继续占用原告竞得的上述房地产亦无事实和法律依据，本院不予支持。第一被告物回总站依据《地皮租赁协议》而加建的临时建筑物，因其没有提供原权属人惠州消防药剂厂同意的书面证明，况且所加建临时建筑物已由其自己使用至原租赁期满而终止，2006年8月10日，惠州消防药剂厂在与富士公司达成调解协议时已处分了该加建临时建筑物，（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书等生效法律文书均予以确认。《地皮租赁协议》也无约定租赁期届满收回土地时，临时建筑物应给予赔偿的条款，因此，被告要求由原告赔偿临时建筑物无事实和法律依据，本院不予支持。第一被告物回总站属于第二被告物回公司的分支机构，不具有独立企业法人资格，非法人组织的企业分支机构在核准的经营范围内对外发生民事经济往来产生诉讼时，虽能够作为诉讼主体参加诉讼活动，但不具有独力承担民事责任的能力，当其在对外进行经营业务活动而负债时，如其自身所拥有的财产或经费能够清偿债务，则由其自身偿付；如其自身所拥有的财产或经费不足以偿付债务时，则由其法人对其所欠债务承担连带清偿责任予以清偿。因此，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”等规定，原告要求依法应由具有独立法人资格的第二被告承担连带责任的主张具有事实和法律根据，本院予以支持。第二被告物回公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响本案审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十八条、第三十四条、第三十七条、第二百四十一条、第二百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条第一款，《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）项等规定，缺席判决如下：一、第一被告惠州物资回收公司小金口回收总站在本判决生效之日起十五日内返还原告通过竞拍所得的位于惠州惠城区小金柏岗牛岭地段（现为江北72号小区）即是惠市国土函（1991）1045号批文所指的5000㎡国有土地及其地上486.1㎡建筑物。二、第一被告惠州物资回收公司小金口回收总站应在本判决生效之日起十日内向原告廖辉友、张志平支付租金人民币156000元（39个月×4000元/月，从2007年2月1日至2010年4月30日止）；第二被告惠州物资回收公司对第一被告惠州物资回收公司小金口回收总站的该项债务承担连带清偿责任。三、第一被告惠州物资回收公司小金口回收总站应在本判决生效之日起十五日内，将2010年5月1日起至返还该房地产占用物之日止的租金［按每月土地租金15000元（3元/平方米×5000平方米），房屋租金7291.50元（486.1平方米×15元/平方米）］支付给原告廖辉友、张志平，第二被告惠州物资回收公司对第一被告惠州物资回收公司小金口回收总站的该项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告廖辉友、张志平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5868元，由被告惠州物资回收公司小金口回收总站、惠州物资回收公司负担。原审原告廖辉友、张志平不服一审判决，上诉称：根据已查明的事实，第一被上诉人惠州物资回收公司小金口回收总站（以下简称小金口回收总站）与案外人惠州小金口经济发展总公司于2004年4月30日签订的《地皮租赁协议》无买卖不破租赁的法律效力。理据基于：第一、（2006）惠城法执字第1155号执行案的被执行人惠州消防药剂厂的位于惠城区小金口接到办事处柏岗牛岭地段（现为江北72号小区）的5000平方米徒有土地使用权及其486.1平方米地上建筑物在委托拍卖时未标明（或注明）拍卖（或转让）前存在租赁关系。第二、（2007）惠城法民再字第6号民事判决书和（2007）惠中法民二终字第228号民事判决书均查明上述被执行标的物在租赁前属于贷款抵押物，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第二十条：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，租赁人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；”等规定，上述《地皮租赁协议》也不具有买卖不破租赁的效力。第三、未经原物权人的授权或者同意，第一被上诉人与案外人以自己名义擅自租赁（或处理）他人财物的行为非法，其租赁对原物权人亦是无约束力的。综上所述，《地皮租赁协议》自始不具有对抗上诉人通过公开拍卖方式竞得的拍卖成交物的转让。因此，一审判决虽说认定事实清楚，但以《地皮租赁协议》的租金标准计算2007年2月起至2010年4月期间占用费的判决系适用法律有误。为此，请求二审法院支持上诉请求：撤销一审判决的第二、四判项，变更第三判项为：第一被上诉人小金口回收总站应在本判决生效后十五日内，将2007年2月起至返还该房地产之日止的占用费用[按每月土地15000元（3元/月/㎡×5000㎡），房屋7291.50元（15元/月/㎡×486.1㎡）]支付给上诉人廖辉友、张志平，第二被上诉人惠州物资惠州公司对第一被上诉人小金口回收总站的该项债务承担连带赔偿责任。原审第一被告小金口回收总站、原审第二被告惠州物资回收公司（以下简称物资回收公司）不服一审判决上诉称：一审判决程序违法、查明事实不清、适用法律错误，导致错误判决。具体如下：一、本案实质是租赁合同纠纷，一审法院没有追加租赁合同的另一相对方惠州小金口经济发展总公司（以下简称小金口发展公司）作为本案当事人，程序违法，且导致错误判决，另两上诉人承担不应承担的法律责任。1、本案实质是租赁合同纠纷。一审法院虽以返还原物确定本案案由，并在一审判决中认为“本案系返还原物纠纷，原告只需证明其取得了上述房地产的权利以及被告实际占有该房地产的事实即可，无需证明被告为无权占有人，相反，被告只有证明其为有权占有人，方能免除其返还占有物之义务”，在小金口回收总站提交了其与小金口发展公司签订的《地皮租赁协议》及《地皮续租协议》做诶证据，证明上诉人为有权占有人时，一审法院却没有依法追加《地皮租赁协议》及《地皮续租协议》的合同相对方小金口发展公司作为本案当事人，以查明事实、明辨责任。但是，一审法院在一审判决中，却又依据上诉人与小金口发展公司签订的《地皮租赁协议》的约定，判决两上诉人向两被上诉人支付租金人民币156000元。一审判决自相矛盾，既确认《地皮租赁协议》效力，依据《地皮租赁协议》判决判决两上诉人承担责任，又不追加金发公司作为本案当事人，程序严重违法，导致判决严重错误。2、小金口已依法履行完《地皮租赁协议》约定的支付租金的义务，一审判决两上诉人向两被上诉人支付租金156000元属错误判决。一审法院在一审判决中既然确认了小金口回收总站与小金口发展公司签订的《地皮租赁协议》合法有效，理应追加小金口发展公司作为本案当事人，以查明小金口回收总站是否已经履行《地皮租赁协议》约定的支付租金的义务，及查明小金口发展公司收取租金行为的性质等。一审法院没有追加小金口发展公司作为本案当事人，且没有查明上诉人小金口回收总站已按《地皮租赁协议》的约定，向《地皮租赁协议》的合同向对方履行完支付租金的义务，导致错误判决两上诉人向《地皮租赁协议》的非合同向对方即两被上诉人支付《地皮租赁协议》约定的从2007年2月1日至2010年4月30日止的租金。一审判决看似言之有理，但仔细推敲，则发现该判决逻辑混乱，事实不清。二、小金口发展公司有权出租《地皮租赁协议》约定的房地产，两被上诉人参加拍卖竞买成交上述房地产的行为属买卖上述房地产的行为，竞买成交对两被上诉人仅产生对买卖的房地产的合同债权主张，对上述房地产没有产生物权变动的效力，两被上诉人对上述房地产不具有法定权益，《地皮租赁协议》及《地皮续租协议》均合法有效。首先，小金口发展公司有权经营上述房地产。上述房地产在拍卖前原权属人是惠州消防药剂厂，小金口发展公司是惠州消防药剂厂的股东。在惠州消防药剂厂停业后，经惠州消防药剂厂股东会同意（上诉人小金口回收总站一审时已经提交惠州消防药剂厂的另一大股东的证明），上诉房地产由小金口发展公司出租经营。一审判决虽然没有查明此事实，但其判决两上诉人依据《地皮租赁协议》的约定向两被上诉人支付租金，实际上是确认了小金口发展公司有权经营上述房地产，小金口发展公司有权将上述房地产出租给上诉人小金口回收总站。其次，没有生效法律文书规定上述房地产由惠州消防药剂厂直接抵债给债务人，两被上诉人对上述房地产不具有法定权益。事实上，惠州消防药剂厂将上述房地产抵债给债权人是其自行作出的行为，并没有任何生效法律文书予以确认该抵债行为的有效性，而且惠州消防药剂厂自行作出的抵债行为也发生在《中华人民共和国物权法》实施之前。一审判决引用《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定是在没有查明事实的前提下，错误适用法律，从而错误认定两被上诉人对上述房地产具有法定权益。再次，上述房地产的拍卖行为并非是法院在执行过程中由法院委托的拍卖，而是债权人与债务人在执行和解后自行委托的拍卖。因此，一审法院错误适用《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款，从而错误认定两被上诉人自拍卖成交时即从2007年1月15日起依法享有对上述房地产的法定权益。事实上，因上述房地产的拍卖行为是债权人与债务人自行委托的行为，两被上诉人竞买成交的行为性质属于买卖行为，两被上诉人在买卖标的物即上述房地产没有办理过户手续之前，仅享有对买卖上述房地产的合同之债。最后，两被上诉人通过参加公开拍卖竞买成交上述房地产的行为因该拍卖侵犯了小金口发展公司对上述房地产具有的股东权益，从拍卖开始至今均存在法律争议。上诉人小金口回收总站与小金口发展公司签订《地皮续租协议》时，因上述房地产被擅自拍卖，侵犯了小金口发展公司对上述房地产具有的股东权益，两被上诉人因参加公开拍卖竞买成交上述房地产，被小金口发展公司起诉，从而与小金口发展公司发生争夺《地皮续租协议》租赁的房地产权益的系列诉讼，至今未平息。一审判决错误认定两被上诉人对上述房地产具有法定权益，错误认定《地皮续租协议无效》，并错误认定两被上诉人于2007年2月1日、2007年4月17日向上诉人小金口回收总站发出的《清场通知书》、《限期清场通知》具有要约性质，直接导致了一审判决中第一项及第三项的错误判决。三、退一步而言，即使两被上诉人对上述房地产享有权益，一审判决第三项判决中确定的租金标准高于租赁市场的租金标准很多，明显偏袒两被上诉人。上述房地产位于小金××镇，其中的混凝土厂房约486.1平方米，为九十年代初所建，没有登记权属，厂房非常破旧。按现在的市场租金标准，新建厂房租金也仅为每平方米5-6元；其中的空地原本非常低洼，周边道路破烂，在上诉人小金口回收总站租赁后，才自行投资对周边道路修缮，对空地填土搭建了临时建筑物。按现在的土地空地市场租金标准，每平方米空地也仅仅为1-2元。一审判决第三项判决两被上诉人对上述厂房支付的租金标准高达每平方米15元，几乎相当于市区内一般写字楼的租金标准；空地也按高达3元的标准，且该判项没有扣除486.1平方米厂房占用面积的土地，在判决两上诉人支付厂房租金同时，仍判决两上诉人按5000平方米支付土地租金，明显重复支付。一审判决第三判项也显失公平，缺乏客观事实依据。一审判决错误认定两被上诉人于2007年2月1日、2007年4月17日向小金口回收总站发出的《清场通知书》、《限期清场通知》具有要约性质，进而根据两被上诉人向小金口回收总站发出上述通知后，小金口回收总站没有对该通知提出租金标准异议，即认定小金口回收总站同意按该标准支付租金。一审判决逻辑非常混乱。一审判决的第二判项本身就确认了小金口与小金口发展公司签订的《地皮租赁协议》合法有效，而《地皮租赁协议》至2010年4月30日才届满。在合法有效的《地皮租赁协议》继续履行的前提下，两被上诉人无权要求小金口回收总站移交上述房地产及要求清场。两被上诉人的《清场通知书》、《限期清偿通知》没有法律及事实依据，小金口回收总站对两被上诉人发出的《清场通知书》、《限期清场通知》的无理要求有权置之不理。五、上诉人小金口回收总站在租赁的房地产上搭建的临时建筑物属小金口回收总站所有。一审判决已查明上述房地产在拍卖中，小金口回收总站搭建的临时建筑物并没有包括在被委托拍卖的范围。即两被上诉人竞买成交上述房地产的效力并不及于上诉人小金口回收总站搭建的临时建筑物，两被上诉人因竞买成交上述房地产而具有的对上述房地产的合同之债的权利主张也不及于小金口回收总站搭建的临时建筑物。因小金口回收总站是在上述房地产出租人小金口发展公司同意后搭建的，且如上所述，《地皮租赁协议》及《地皮续租协议》合法有效，小金口回收总站仍在合法租赁上述房地产。因此，搭建的临时建筑物属于上诉人小金口回收总站所有。一审判决没有查明客观事实，导致错误认定。综上所述，一审判决程序违法、查明事实不清，适用法律错误，逻辑混乱，导致错误判决。恳请二审法院支持上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回一审法院重审；3、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查一，原审原告廖辉友、张志平一审诉讼请求为：一、判令被告一立即清偿并归还原告依法受让的位于惠州惠城区小金口接到办事处柏岗牛岑地段（现为江北72号小区）的5000平方米国有土地的使用权及其提上建筑物等财产权属；二、判令被告一支付占有原告的上述土地的占用费30万元（从2007年2月1日起暂计至起诉之日，按土地3元/月/㎡和房产15元/月/㎡，其余另计至被告归还原告上述国有土地及其附着物之日止）。三、判令被告二对被告一承担连带赔偿责任。四、本案的诉讼费由被告承担。另查二，1993年2月24日惠州市消防药剂厂向中国农业银行惠城区支行借款50万元时，双方没有设立抵押关系。另查三，作惠州市消防药剂厂联营股东之一惠州市小金口经济发展总公司，其惠州市消防药剂厂股份为39.6%惠州市能源开发总公司股份为50.4%惠州市公安消防支队消防器材服务站股份为10%。本院认为，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为：1、本案是返还原物纠纷还是租赁合同纠纷；2、廖辉友、张志平参加拍卖竞买成交涉案房地产后，对涉诉房地产是否享有物权？3、小金口发展公司是否有权经营涉案房地产？上诉人小金口回收总站与案外人小金口发展公司于2004年4月30日签订的《地皮租赁合同》以及2010年4月30日签订的《地皮续租协议》是否有效，是否具有买卖不破租赁的效力。4、一审按《地皮租赁协》约定的租金标准计算2007年2月-2010年4月期间的占用费是否有误？一审判决第三项确定的租金标准是否高于租赁市场的租金标准？一审计算租金是否应剔除房屋占地的土地租金？5、租赁房地产上搭建的临时建筑物是否属于小金口回收总站所有？6、案外人惠州小金口经济发展总公司是否是本案必须参加诉讼的当事人？一审没有追加其参加本案诉讼是否程序违法？具体评述如下：一、关于本案是返还原物纠纷还是租赁合同纠纷的问题由于原审原告廖辉友、张志平，并不认可其与小金口回收总站之间存在租赁合同关系，其是依据对土地的物权主张权利，认为两被告侵犯其物权和财产权属，要求两原审被告返还土地使用权等财产权属，并要求原审被告支付占用费。因此，根据原审原告的诉讼请求，本案是侵权之诉，而非合同之诉。一审据此认定本案为返还原物纠纷一案并无不当，本院予以维持。二、关于廖辉友、张志平参加拍卖竞买成交涉案房地产后，对涉案房产是否享有物权的问题在强制××市消防药剂厂作为被告的（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书过程中，通过法院执行程序中的查封、委托评估，申请人与被申请人自愿达成执行和解，共同委托公开拍卖。竞买人友高五金厂（负责人为原审原告廖辉友）和华宇部件厂（负责人为原审原告张志平）于2007年1月15日以120万元成交价竞得涉案房地产，拍卖人与买受人当场签订了《拍卖成交确认书》。2007年1月26日经一审法院裁定终结执行。事后，案外人小金口发展公司于2007年1月17日以其才是调解书中的土地及地上建筑物的产权人，调解书处分了其财产为由申请再审，请求撤销（2006）惠城法民二初字第260号民事判决，经再审、二审被驳回请求，维持了（2006）惠城法民二初字第260号民事调解书。小金口发展公司又起诉请求确认《拍卖成交确认书》无效，亦经2009年11月26日作出的（2009）惠中法民一终字第1404号民事判决，确认惠州消防药剂厂是独立的企业法人，具备独立诉讼主体资格，应对外独立承担民事责任，有权处分自己的民事权利，认定拍卖程序并无违法，友高加工厂和华宇部件厂依法竞得的土地使用权应受法律保护，驳回了小金口发展公司要求确认拍卖行为无效及要求赔偿的请求。结合上述事实，根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第二十九条第二款的规定：“房地产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”也即自2007年1月26日起，友高五金厂（负责人为原审原告廖辉友）和华宇部件厂（负责人为原审原告张志平）已经获得了涉诉土地的使用权和地上建筑物的所有权。上述法律文书依法具有公示效力。三、关于上诉人小金口回收总站与案外人小金口发展公司于2004年4月30日签订的《地皮租赁合同》以及2010年4月30日签订的《地皮续租协议》是否有效，是否具有买卖不破租赁的效力的问题原审已经查明，惠州消防药剂厂是惠州小金口经济发展总公司、惠州能源开发总公司和惠州公安消防支队消防器材服务站共同投资建立。其中，惠州能源开发总公司占50.4％股份，惠州小金口经济发展总公司占39.6％股份，惠州公安消防支队消防器材服务站占10％股份。而自1994年后惠州消防药剂厂已经停止经营活动，惠州消防药剂厂的公章和财务章由大股东惠州能源开发总公司保管。1999年，惠州消防药剂厂被吊销营业执照。也即自1994年起，惠州消防药剂厂就没有正常经营，由其大股东代为处理公司事宜。而在本案原审被告与惠州小金口经济发展松公司签订《地皮租赁协议》之前，作为惠州消防药剂厂最大股东的惠州能源开发总公司也于2004年4月27日具函给惠州小金口经济发展总公司，同意其出租涉案房地产。也即在惠州消防药剂厂没有正常经营的情况下，出租涉案房地产给原审被告实际上已经获得惠州消防药剂厂占90%股份股东的同意。故此，对于2004年4月30日小金口回收总站与案外人小金口发展公司签订的《地皮租赁协议》，应认定有效，具有买卖不破租赁的效力。至于2010年4月30日签订的《地皮续租协议》，因原审原告自2007年1月15日起已经取得涉案房地产的使用权和所有权，案外人小金口发展公司无权再以涉案房地产权利人的身份出租涉案房地产。故此，2010年4月30日签订的《地皮续租协议》无效，不具有买卖不破租赁的效力。四、关于一审按《地皮租赁协》约定的租金标准计算2007年2月-2010年4月期间的占用费是否属适用法律有误？一审判决第三项确定的租金标准是否高于租赁市场的租金标准？一审计算租金是否应剔除房屋占地的土地租金？由于2004年4月30日的《地皮租赁协议》具有买卖不破租赁的效力，故此上诉人小金口回收总站仍可以该合同约定的租金标准继续租赁涉案房地产直至合同期满为止。但是，由于涉案房地产权属人已经发生变更的事实在2007年2月1日已经告知小金口回收总站，故此小金口回收总站本应自2007年2月1日起向新权属人也即本案原审原告履行缴交租金的合同义务，然而小金口回收总站在明知的情况下没有履行此义务。对此，小金口回收总站有过错。原审原告诉请要求小金口回收总站支付该期间的租金有事实和法律依据。故此，一审判决上诉人小金口回收总站按《地皮租赁协议》约定的每月4000元的标准，支付从2007年2月1日至2010年4月30日止的租金给上诉人廖辉友、张志平并无不当，本院予以维持。至于小金口回收总站已经交付给案外人自2007年2月1日起的租金，可以不当得利为由向案外人追偿。由于2010年4月30日签订的《地皮续租协议》无效，不具有买卖不破租赁的效力，也因此，上诉人小金口回收总站没有合法依据继续占有使用涉案房地产。上诉人廖辉友、张志平作为涉案土地及地上建筑物的现权利人，诉请要求小金口回收总站归还涉诉土地及地上建筑物有事实和法律依据，一审予以支持正确，本院予以维持。由于上诉人小金口回收总站自2010年5月1日起没有合法依据占有使用上诉人廖辉友、张志平的不动产，廖辉友、张志平诉请要求其支付违法占用期间的占用费用，有事实和法律依据。至于占用费用应如何计算的问题。上诉人廖辉友、张志平在2007年1月15日拍卖竞得涉案房地产后，及时于2007年2月1日以快递形式向上诉人小金口回收总站邮寄了《清场通知书》，告知小进口回收总站在45日内清场，否则视为同意按月土地每平方3元、房产每平方米15元的价格，向廖辉友、张志平交纳土地及房产的租金。2007年4月17日再次送达了《限期清场通知》，要求小金口回收总站限在当月21日前清场完毕，否则由此造成的损失由小金口回收总站承担。对于上述事实，应认定为上诉人廖辉友、张志平已经履行了告知义务。而上诉人小金口回收总站在收到上述清场通知的情况下，继续使用涉案房地产，一审认为视为小金口回收总站同意了《清场通知书》中关于继续使用涉案房地产的要约，应按通知书中“月土地每平方3元、房产每平方米15元的价格”向上诉人廖辉友、张志平支付占用费，并无不当。上诉人小金口回收总站主张土地每平方米3元、房产每平方米15元高于市场价格不合理，但又没有提交任何证据予以证明。对此小金口回收总站应承担举证不能的责任，小金口回收总站应按土地每平方米3元、房产每平方米15元的标准支付自2010年5月1日起至返还涉案房地产的占用费给上诉人廖辉友、张志平。就本案而言，由于房屋必须建筑在土地之上使用土地，而上诉人廖辉友、张志平的要约是土地和房产的价格区分计算，并无注明15元是使用“房地产”的价格，故此上诉人小金口回收总站认为在计算土地占用费时应剔除房产占地的面积，没有事实依据，本院不予支持。五、关于租赁房地产上搭建的临时建筑物是否属于小金口回收总站所有的问题涉案土地上的临时建筑物从现有证据看为小金口回收总站所建。由于2004年4月30日所签订的《地皮租赁协议》并无约定临时建筑在合同期满后的归属和处理问题，而此临时建筑物已经使用至租赁协议期满，且在本案中小金口回收总站亦未就此提出反诉。故此小金口回收总站现要求上诉人廖辉友、张志平给予赔偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。六、案外人惠州小金口经济发展总公司是否是本案必须参加诉讼的当事人，一审没有追加其参加本案诉讼是否程序违法的问题本院认为，本案是返还原物纠纷，作为涉案房地产权属人的原审原告廖辉友、张志平，依法有选择单独要求本案原审被告赔偿，还是要求原审被告与案外人惠州小金口经济发展总公司连带赔偿的权利。故此，案外人惠州小金口经济发展总公司不是本案的必要共同诉讼人，一审没有追加其参加诉讼并无不当。上诉人小金口回收总站主张本案遗漏当事人，程序违法，应发回重审，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人小金口回收总站认为其已经按原租赁协议交付租金给案外人惠州小金口经济发展总公司，如又交占用费其将支付双份租金的问题，本院认为，此与本案属另一法律关系，就多支付的占用费或租金，上诉人小金口回收总站可依法向案外人惠州小金口经济发展总公司追偿。综上所述，一审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5868元，由上诉人惠州市物资回收公司小金口回收总站、惠州市物资回收公司负担。本院多收取的上诉费5868元，由本院退回给上诉人廖辉友、张志平。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  苏丹红审判员  曾 莹二〇一一年五月二十七日书记员  钟惠娜书记员  肖 静