湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑一终字第114号
原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男,1978年1月4日出生于湖南省辰溪县,公民身份号码4330231978********,汉族，中专文化，农民，户籍所在地辰溪县桥头乡西庄坪村八组，住辰溪县城郊乡�乡人民政府对面周某家出租门店。
辩护人蔡仁刚，湖南正发律师事务所律师。
湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人吴某犯开设赌场罪一案，于二〇一五年五月二十七日作出（2015）辰刑初字第30号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人吴某，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
湖南省辰溪县人民法院判决认定：2011年下半年，被告人吴某租用周某位于辰溪县城郊乡原乡政府对面房屋的一楼门面开设电游室。2014年5月至2014年12月，被告人吴某先后从本县潭湾镇、怀化市购进“双头鲨”6座打渔机一台、“金蛇报喜”8座打渔机一台放置其经营的游戏室内，设置好赌博机赔率，纠集人员用现金换成分值在打渔机上进行赌博活动。2015年1月15日12时至15时许，龚某、刘某、杨�然（未成年）、李某彬（未成年）在被告人吴某的电游室内参与打渔机赌博。当日15时许，辰溪县公安局民警将正在赌博的龚某、刘某、杨某然当场查获。经认定，查获的游戏机均设置有赔率和具有上分、退分功能，每座能够独立参与赌博活动，应当认定为十四台具有赌博功能的游戏机。案发后，被告人吴某如实供述了自己的罪行。
证明上述事实的证据有扣押决定书及物品清单、电子游戏设施设备认定书，销毁笔录、销毁物品清单及现场销毁照片，证人证言、户籍资料及被告人的供述与辩解等证据。原审法院认为吴某的行为构成开设赌场罪，且属于“情节严重”情形。吴某归案后,如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。据此判决：被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人吴某上诉提出“自己犯罪情节轻微，不明知有未�年人参与赌博，请求适用缓刑”；辩护人蔡仁刚亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明，二审查明上诉人吴某在2014年5月至2015年1月期间利用具备赌博功能的“打渔机”游戏机组织并容留包括未成年人杨某然在内的多人进行赌博活动的事实与一审查明的事实一致，并有下列经原审庭审质证后确认的证据予以证明：
1、现场勘查笔录、现场方位示意图、平面示意图及经上诉人吴某辨认后确认的现场照片，证明案发现场位于湖南省辰溪县城郊乡老乡政府公路对面临街铺面中吴某经营的电游室。店内进门左侧由外到内依次摆有一台8座的“金蛇报喜”打渔机、一台6座“双头鲨”打渔机，右侧由外到内摆有一排共13台电子游戏机。
2、扣押决定书及扣押物品清单，证明公安机关于2015年1月15日对吴某经营的电游室内的8座“金蛇报喜”打渔机、6座“双头鲨”打渔机及赌资986元�以扣押。
3、湖南省怀化市公安局治安管理支队出具的怀公游戏机认字（2015）第002号电子游戏设施设备认定书、销毁笔录、销毁物品清单及销毁现场照片，证明公安机关从吴某经营的电游室内扣押的8座“金蛇报喜”打渔机及6座“双头鲨”打渔机均具有赌博功能，每座能够独立进行赌博活动，应当认定为14台，并于2015年1月20日依法进行了销毁。
4、证人龚某、刘某、杨某、李某的证言，分别证明上诉人吴某在辰溪县城郊乡原乡政府对面门店一铺面内经营有一间摆放有一台8座“金蛇报喜”打渔机、一台6座“双头鲨”打渔机电游室。2015年1月15日下午，龚某、刘某、杨某然、李某彬等人先后在该电游室的打渔机上以玩“打渔游戏”的方式参与赌博。
辨认笔录，证明经公安机关依法组织混合辨认，龚某、刘某、杨某然、李某彬分别指认吴某就是在辰溪县城郊乡原乡政府�面铺面里经营摆放有一台8座“金蛇报喜”打渔机、一台6座“双头鲨”打渔机的电游室老板。
5、证人谢某（吴某之妻）的证言，证明吴某于2011年下半年起在辰溪县城郊乡老乡政府对面一楼铺面租有一间门面经营着一家电游室，且于2014年5月买了一台是6座的“双头鲨”游戏机，同年12月又买了一台是8座的“金蛇报喜”游戏机，两台游戏机都设有赔率和上、下分(分别为10元人民币兑换1万分和10元人民币兑换1千分)功能。
6、证人周某的证言，证明吴某于2011年起租用了位于辰溪县城郊乡原乡政府对面周某家一楼的门面并经营了电游室，而且周某在2014年后便发现吴某的店里有打渔机。
7、辰溪县公安局辰公（治）决字［2015］第0044号、第0045号公安行政处罚决定书、辰公（治）不决字［2015］第0001号不予处罚决定书，证明辰溪县公安局依法对2015年1月15日在吴某所经营的电�室里因利用打渔机进行赌博被现场抓获的龚某、刘某分别予以行政处罚，杨某然因未满十八周岁不予处罚的事实。
8、公安机关出具的户籍资料，证明上诉人吴某的基本身份及杨某然、李某彬至2015年1月15日尚未成年。
9、公安机关出具的抓获经过，证明上诉人吴某的到案情况。
10、上诉人吴某供述：吴某是于2011年起在辰溪县城郊乡原乡政府对面租门面经营电游室的，开始是一些普通游戏机，2014年5月在辰溪县向他人买了一台8座的二手“双头鲨”打渔机游戏机，同年12月又到怀化市内购进了一台新的6座的新的“金蛇报喜”打渔机游戏机，但一直没有办理任何手续。2015年1月15日下午，先后有多名男子在电游室的打渔机花钱上分打游戏，因听其中一先离开的人声称“要去上课”，吴某意识到与其同来的另两个人是学生，便特意提醒二人，在听到二人讲“没事，是体育�”时，吴某便没有再做声。过了不久，自己和还在打渔机上赌钱的人都被公安机关抓了。
本院认为，上诉人吴某以营利为目的，利用设置有赔率并具有上分、退分功能的电子游戏设备组织赌博活动，并容留未成年人赌博，其行为构成开设赌场罪，且属于情节严重情形。吴某上诉及辩护人提出上诉人“犯罪情节轻微，不明知有未成年人参与赌博，请求适用缓刑”的理由，经查上诉人吴某归案后虽如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚，但其长期利用具有赌博功能的2台共计14座能独立参与的的电子游戏机组织他人赌博，并在明知参赌人员中有在校学生的情况下仍容留其继续参与赌博的行为属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项、第二款第（一）项规定的开设赌场犯罪中“情节严重”的情形。因此吴某及辩护人提出的上诉理由及请求本院不予支持。据此，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑步鸿
审 判 员 陈燕琳
代理审判员 刘哲艺
二〇一五年九月十四日
代理书记员 禹 治
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。