浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终860号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐秀兰，女，1979年5月19日出生于湖北省咸宁市，汉族，小学文化，农民，住湖北省咸宁市咸安区。因吸毒于2014年11月19日被浙江省余姚市公安局决定行政拘留三日。因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王建才，浙江振才律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏华，女，1977年10月7日出生于湖北省咸宁市，汉族，中专文化，农民，住湖北省咸宁市咸安区。因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人潜勇，浙江国良律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人唐秀兰、魏华犯介绍卖淫罪一案，于2016年11月30日作出（2016）浙0604刑初590号刑事判决。被告人唐秀兰、魏华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私而不公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派代理检察员罗某出庭履行职务，上诉人唐秀兰、魏华及其辩护人王建才、潜勇均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月份至11月27日期间，被告人唐秀兰在绍兴市上虞区百官街道上虞某开元名都大酒店、上虞人家酒店等地，通过微信招揽嫖客的方式，介绍与李某、甘某、娄某等卖淫女发生性关系，从中非法获利2万余元，并雇佣被告人魏华帮助记录卖淫次数及管理招嫖微信账号。经查实，11月2日至27日期间，介绍卖淫次数约180次。
另查明，公安机关从被告人唐秀兰处扣押人民币10110元，手机3只，银行卡6张，从被告人魏华处扣押手机2只，笔记本（账本）1本，便签纸（账单）2张。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人唐秀兰、魏华以营利为目的，利用微信聊天等方式介绍他人卖淫，其行为均已构成介绍卖淫罪，且属情节严重。被告人唐秀兰有行政处罚劣迹，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人唐秀兰起主要作用，系主犯，被告人魏华起次要作用，系从犯，对被告人魏华依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人唐秀兰犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人魏华犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的违法所得人民币一万零一百一十元以及手机五部，予以没收，上缴国库；其余违法所得九千八百九十元，继续予以追缴。
上诉人唐秀兰及其辩护人提出：一、原判认定上诉人介绍卖淫约180次，属事实认定不清，证据不足。其中有嫖客证言印证，又为刑法意义上卖淫的，仅有四次。卖淫女的证言、账本和账单、银行流水账及微信转账等均不能反应真实的介绍卖淫次数。1、卖淫女与本案有利害关系，所作证言与上诉人的供述相矛盾，在没有嫖客证言印证的情况下，不能作为定案依据。2、上诉人和魏华现均供述账本和账单上记录的并非介绍卖淫次数，而是添加微信好友的人数。若上面记录的是介绍卖淫次数，则与卖淫女供述的卖淫次数不相符。且魏华曾供述唐秀兰答应其如果生意好，下个月给其加工资，故存在魏华为了多领工资而随意增加次数的可能。3、上诉人的手机微信记录照片提取时没有见证人，程序违法，不能作为定案证据。4、卖淫次数中有大量“手淫”、“口淫”等非刑法意义上的卖淫，存在“加钟”、“包夜”等情形，也存在卖淫女自行招揽嫖客甚至互相介绍嫖客的现象。二、即使上诉人介绍卖淫达180次，也不属“情节严重”的情形。法律并未明确规定本罪“情节严重”的情形，根据罪刑法定原则，不得处以重罚。且本案卖淫女本身均从事卖淫活动，未身患疾病，未造成严重后果及社会危害性。原判量刑过重，请求二审法院对上诉人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人魏华及其辩护人提出：一、原判认定上诉人介绍卖淫约180次，证据不足。1、账本不能作为认定次数的证据。上诉人记录介绍卖淫次数纯粹出于私心，唐秀兰从未让其记录。一方面上诉人并不清楚唐秀兰告诉其的次数是否真实，另一方面账本记载的大部分数字系微信添加好友的数量，上诉人存在误解。2、卖淫女的证言、微信聊天记录均不能与上诉人和唐秀兰的供述相互印证，且卖淫女所述卖淫次数和账本记录不一致，上述证据不能作为认定次数的证据。3、并无证据证实转账金额全部代表卖淫分成，且存在卖淫价格不一致、包夜等情形，相关金额亦不能推定具体的卖淫次数。本案介绍卖淫的次数应以实际查获为准。二、上诉人系从犯，犯罪情节轻微，且未因犯罪行为获利。与同类案件相比，原判量刑过重。请求二审法院撤销原判，对上诉人进行公平审判。
绍兴市人民检察院认为：原判认定上诉人唐秀兰、魏华介绍卖淫约180次正确，二上诉人在原审侦查阶段的供述及卖淫女的证言均应采信，“口淫”、“手淫”行为不应从介绍卖淫次数中扣除。上诉人唐秀兰、魏华均构成介绍卖淫罪，且属情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人唐秀兰、魏华介绍卖淫及唐秀兰行政处罚劣迹情况的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人唐秀兰、魏华的供述与辩解，证人李某、娄某、甘某、应某、金某、吴某、杜某、李某某、喻某、徐某证言，检查笔录，辨认笔录及照片，提取笔录及照片，住宿登记信息，扣押清单及照片，笔记本（账本）、便签纸（账单），公安行政处罚决定书，抓获经过，常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
关于上诉人唐秀兰、魏华及其辩护人提出原判认定唐秀兰、魏华介绍卖淫约180次，属情节严重，系认定事实不清，证据不足的意见，经查：1、上诉人唐秀兰、魏华在一审侦查阶段（除2016年5月补充侦查所作各一份笔录外）均供述稳定，上诉人魏华明确供述其帮唐秀兰打理卖淫生意，主要是买手机号养某嫖微信、回复招嫖微信内容、记账等，其在笔记本（账本）和便签纸（账单）上记录的是卖淫次数，且对记录的账目有详细的解释；上诉人唐秀兰也多次供述其让魏华帮其管理招嫖微信、回复嫖客信息、记录账目。两人的供述系侦查机关依法采集，且内容能相互印证，原判予以认定并无不当。2、上诉人魏华记录的账本、账单证实唐秀兰、魏华于2015年11月2日至26日期间共介绍卖淫174次，该账本记录与三名卖淫女证言中所述的卖淫次数基本吻合，又有微信聊天记录、转账记录等佐证，应予采信。上述账本记录的174次，加上11月26日晚至27日凌晨被公安机关查获的6次，原判认定唐秀兰、魏华介绍卖淫约180次并无不当。且根据卖淫女李某某与唐秀兰之间于11月26日下午至27日的微信聊天记录显示“1上、1下”直至“8上、8下”（即期间卖淫8次），及卖淫女甘某与唐秀兰之间于11月26日下午至27日的微信聊天记录显示“7上、7下、8上”等内容，三名卖淫女于11月26日下午至27日凌晨的卖淫次数实际远超过被查获的6次，原判已经从有利于被告人的角度就低认定介绍卖淫次数。上诉人唐秀兰在二审庭审中当庭供述其介绍卖淫仅十多次，明显和在案证据相矛盾，本院不予采信。3、关于手淫、口淫是否应计算卖淫次数。本院认为，介绍卖淫是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥，促使卖淫嫖娼行为得以顺利进行。设立介绍卖淫罪的目的在于打击居间介绍行为，以便斩断滋生卖淫、嫖娼这种反社会道德行为的源头。故本罪应属于行为犯，即只要行为人完成了居间介绍行为，使得卖淫者和嫖客最终达成卖淫嫖娼的一致意向，就构成本罪的既遂，并不要求卖淫者和嫖客之间实际完成非法性行为。本案中，根据二上诉人的供述、卖淫女和嫖客的证人证言，涉案卖淫女均系通过和嫖客发生性关系获利的女子，并非纯通过手淫、口淫方式获利的女子，涉案嫖客的目的亦均是为了和卖淫女发生性关系。卖淫女和嫖客在上诉人唐秀兰、魏华的居间介绍下，已经达成卖淫嫖娼的一致意向，其介绍卖淫罪已经既遂。虽然在极少数卖淫过程中因为其他原因，以致卖淫女通过口淫、手淫完成了交易，但并不影响本罪既遂。从主观目的结合客观实际，本案手淫、口淫的次数应当计算在介绍卖淫次数内。退一步讲，即使手淫、口淫的次数及卖淫女自行招揽嫖客、互相介绍嫖客的次数均不计入介绍卖淫次数中，发生该种现象也属于极少数，不影响本案的定罪量刑。4、卖淫女的证言均由侦查机关依法采集，且证言内容能和微信聊天记录、微信转账记录（均从卖淫女手机中提取）相互印证，原判予以认定并无不当。5、本案事实系根据二上诉人供述、证人证言、从卖淫女手机中提取内容（包括微信聊天记录、微信转账记录等）、账本、账单、辨认笔录和照片、住宿登记信息等证据综合认定。虽从上诉人唐秀兰、魏华手机中提取内容的照片无见证人签字，但根据其他在案证据，已足以认定二上诉人共介绍卖淫约180次，原判认定事实并无不当。上诉人唐秀兰、魏华及其辩护人的上述意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人唐秀兰、魏华以营利为目的，利用微信聊天等方式介绍他人卖淫，其行为均已构成介绍卖淫罪，且属情节严重。原判已经对魏华系从犯等从轻处罚的量刑情节予以考虑，所作量刑基本适当。根据上诉人唐秀兰的犯罪情节及悔罪表现，不宜对其适用缓刑。上诉人唐秀兰、魏华及其辩护人提出原判量刑过重，请求对二上诉人从轻、减轻处罚，及请求对上诉人唐秀兰适用缓刑的意见，理由不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年三月九日
书 记 员 高海燕