湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终2377号上诉人（原审被告）：山东省鄄城县基诺工程劳务分包有限公司，住所地：山东省鄄城县人民路中断路北（新世纪居民小区12号楼中单元四楼东户）。统一社会信用代码：91371726669346580R。法定代表人：陈冬伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：郭天一，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：倪鹏飞，湖北夷水律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：连光荣，男，1961年1月16日出生，汉族，住恩施市。委托诉讼代理人（特别授权）：吴玉康，湖北清江源律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：何超群，湖北清江源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王德海，男，1971年4月18日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。上诉人山东省鄄城县基诺工程劳务分包有限公司（以下简称基诺劳务公司）因与被上诉人连光荣、王德海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初3017号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。基诺劳务公司上诉请求：一、依法撤销湖北省恩施市人民法院(2017)鄂2801民初3017号民事判决，改判被上诉人连光荣承担主要责任并明确上诉人与被上诉人王德海按份承担责任（不服金额9687.95元）。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判遗漏必要共同当事人，违反法定程序。上诉人将石料仓围墙砌墙工程承包给案外人大连鼎元资源合作有限公司，大连鼎元资源合作有限公司委托被上诉人王德海负责该工程的具体施工，因此，大连鼎元资源合作有限公司应为本案被告，且应承担责任。一审未追加其为本案当事人，导致责任承担不公平。二、原判对被上诉人连光荣应当承担的责任比例划分过小，且没有明确上诉人与被上诉人王德海之间的责任比例。被上诉人连光荣系完全民事行为能力人，应当预见到其工作的危险性，应当采取必要的防护措施，应尽到安全注意义务，但被上诉人连光荣并未这样做，造成了事故的发生。纵观整个事故，上诉人与被上诉人王德海也是受害者，连光荣的过错行为在事故的发生中起了主要作用，其应当承担主要责任。原判仅仅给被上诉人连光荣划分20%责任，显失公平。上诉人与被上诉人王德海没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。因此，应当明确上诉人与被上诉人王德海之间的责任比例。综上，一审法院遗漏必要共同当事人，违反法定程序，且责任划分不当，故请求二审法院改判或发回重审。被上诉人连光荣答辩称：上诉人未提交完整证据证明该工程转包给大连鼎元公司，上诉人将工程分包给无资质的个人应当承担连带责任，而非按份责任。被上诉人王德海答辩称：1、上诉人的上诉理由不成立，所述事实不成立，王德海与上诉人达成了口头协议，王德海是与上诉人承包的工程，不是大连鼎元公司承包工程。2、王德海不应当承担责任。3、对于本案责任划分由法院决定，如果责任划分不合理，王德海还可以申请再审。连光荣向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计100764.40元，并承担连带支付责任；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告基诺劳务公司是建恩高速第四标段的中标人，承建位于杉木××服务区内的搅拌站。2016年4月下旬，原告及工友应被告王德海的雇请，做搅拌站料仓的挡墙。2016年5月1日12时许，原告在施工时，被滚落的石头砸中左脚，至左足开放多发跖趾骨骨折。随即被送往恩施市中心医院住院治疗。被告给原告请护工护理一个月，并垫付了大部分的医疗费。原告因不知情被告承包及分包的事实，申请恩施市人事劳动仲裁委员会对原告与被告基诺劳务公司的劳动关系仲裁，后被告基诺劳务公司不服起诉至恩施市人民法院，恩施市人民法院判决双方不是劳动关系。原告在诉讼过程中多次与被告协商，被告总是避而不见，致使协商无果。原告为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判准前述诉讼请求。一审法院认定事实：银川至北海高速公路建恩高速公路4标段砼拌合站工程由被告基诺劳务公司中标并负责具体施工，后基诺劳务公司将该工程石料料仓围墙砌墙工作转包给了不具任何资质的被告王德海。原告连光荣受被告王德海雇请在该工地从事石料料仓围墙砌墙工作，原告主要工作内容为将散落料石搬运至跳板上。2016年5月1日，原告在搬运其中一块料石放置至跳板时，被跳板上其他料石滚落砸伤，随即被送往恩施市中心医院住院治疗125天，共花去医疗费21456.47元，期间被告王德海垫付各项费用共计15000元。2017年4月22日，原告经恩施施南法医司法鉴定所鉴定为伤残十级，误工期为伤后351天。后因赔偿事宜协商未果，原告遂诉至湖北省恩施市人民法院，请求判令前述诉讼请求。庭审中，原告明确其诉讼请求为：医疗费7083.47元、鉴定费1514.56元、鉴定检查费139元、误工费45313.62元、护理费11190.75元、住院伙食补助费6250元，交通费2000元、残疾赔偿金25450元、被扶养人生活费1823元，上述费用共计100764.4元。一审法院认为，原告连光荣接受被告王德海的雇请为其提供劳务，双方形成劳务关系。原告在提供劳务活动时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告王德海理应依法按责承担相应的赔偿责任。原告连光荣作为完全民事行为能力人，应当预见到工作的危险性而未采取有效安全防护措施及尽到安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，故原告自身亦应承担相应责任。被告基诺劳务公司作为工程发包人，将该工程转包给没有相应施工质资的被告王德海，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告基诺劳务公司应与被告王德海承担连带赔偿责任。综上，根据本案双方过错程度，酌定由原告连光荣承担20%的责任，被告王德海承担80%的责任，被告基诺劳务公司承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对原告请求赔偿的费用（不含被告王德海已垫付部分）分别作如下认定：（1）、医疗费7083.47元，根据原告提交的住院记录及医疗费发票所载金额共计为21579.97元，扣除被告王德海垫付的15000元，应为6579.97元；（2）、法医鉴定及检查费1653.56元，有原告提交的鉴定、检查费发票及鉴定意见书为凭，予以确认；（3）、误工费45313.62元，因原告并未提交充分证据证实其从事建筑行业且其并不具备相应资质，故应参照2017年湖北省农林牧渔业收入标准31462元/年计算，时间为鉴定误工天数351天，故其误工费为30255.24元；（4）、护理费11190.75元，原告计算无误，予以确认；（5）、住院伙食补助费6250元，原告计算无误，予以确认；（6）、交通费2000元，原告虽未提交证据予以证实，但确为必须支出，酌情支持500元；（7）、伤残赔偿金25450元，原告经鉴定为伤残十级，其计算无误，予以确认；（8）、被扶养人生活费1823元，原告未提供充分证据予以证实，不予支持。综上，原告连光荣主张的损失费用共计应为81879.52元，加上被告王德海垫付的15000元，其各项损失共计应为96879.52元，被告王德海应承担80%的责任77503.62元，扣除其已支付的15000元，剩余62503.62元，由被告王德海与被告基诺劳务公司连带赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告王德海与被告山东省鄄城县基诺工程劳务分包有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告连光荣医疗费、法医鉴定及检查费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计62503.62元；二、驳回原告连光荣的其他诉讼请求。案件受理费2643.42元，减半收取计1321.71元，由原告连光荣负担264.34元，被告王德海与被告山东省鄄城县基诺工程劳务分包有限公司共同负担1057.37元。二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人上诉称原判遗漏必要共同当事人，违反法定程序。上诉人将石料仓围墙砌墙工程承包给案外人大连鼎元资源合作有限公司，大连鼎元资源合作有限公司委托被上诉人王德海负责该工程的具体施工，因此，大连鼎元资源合作有限公司应为本案被告，且应承担责任的上诉理由在一、二审诉讼期间并未提交确实充分的证据予以证实，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，被上诉人王德海理应依法按责承担相应的赔偿责任。被上诉人连光荣作为完全民事行为能力人，应当预见到工作的危险性而未采取有效安全防护措施及尽到安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，故被上诉人连光荣自身亦应承担相应责任，上诉人作为工程发包人，将该工程转包给没有相应施工质资的被上诉人王德海，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，上诉人应与被上诉人王德海承担连带赔偿责任。一审法院根据审理查明的事实以及本案中双方过错程度，酌定由被上诉人连光荣承担20%的责任，被上诉人王德海承担80%的责任，上诉人承担连带赔偿责任的实体处理符合法律规定。综上所述，上诉人山东省鄄城县基诺工程劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及采信证据正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人山东省鄄城县基诺工程劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  覃恩洲二〇一七年十二月六日书记员  谭学胜