广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2916号
上诉人（原审原告）：鄂定粉，女，1966年4月3日出生，汉族，户籍地河南省内乡县，现住广东省珠海市，
被上诉人（原审被告）：金达（珠海）电路板有限公司，住所地：广东省珠海市金鼎镇金凤大道。
法定代表人：王恭强。
委托诉讼代理人：丘琦昌，男，系该公司人力资源部总监。
委托诉讼代理人：李显平，男，系该公司集团法务部高级经理。
上诉人鄂定粉因与被上诉人金达（珠海）电路板有限公司（以下简称金达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初4763号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鄂定粉不服一审判决，请求撤销一审判决，支持其一审全部诉讼请求。事实及理由：一、鄂定粉2011年5月入职金达公司，工作期间长期接触职业危害因素硫酸、除油剂、氢氧化钠，2015年5月29日珠海市慢性病防治中心下达疑似职业病告知书，于2015年12月11日被诊断为职业性接触性荨××，并经鉴定为十级伤残。金达公司确认鄂定粉受伤前十二个月平均工资为3435.79元。鄂定粉的疾病现代医学无法有效根治，只能长期靠药物维持病情不至于恶化。由于长期的药物治疗导致身体每况愈下，体质大不如前。希望二审依据《工伤保险条例》、《职业病防治法》等法律的相关规定，判令金达公司向鄂定粉支付工伤待遇和民事赔偿。二、金达公司对鄂定粉患职业病具有明显的过错。入职时金达公司未告知其工作场所中存在职业危害因素，没有向其提供有效的、合格的职业危害防护用品。二、《职业病防治法》第五十八条规定赋予了职业病病人同时获得工伤保险和民事赔偿的权利。三、各地法院的司法判例均支持了职业病病人的民事赔偿请求。原则是“就高不就低”，由于一次性伤残补助金远少于残疾赔偿金，因此应当支持残疾赔偿金与一次性伤残补助金的差额。
金达公司答辩称：一、关于停工留薪期的治疗费，根据《工伤保险条例》的规定，金达公司已经为鄂定粉缴纳了工伤保险，停工留薪期的治疗费、伙食费应当由社保支付，且金达公司在观察期已经支付了伙食费，所以不应予以支持。二、关于岗位津贴，金达公司咨询过安全生产管理部门，珠海并无有关有毒有害岗位津贴的标准，金达公司没有支付的法律依据。三、关于年休假的问题，鄂定粉已经休过年休假，当时在一审时双方通过法庭进行了确认，请求法院不予支持。四、关于营养费，因为鄂定粉的工伤是十级及人损等级未确定，其犯病的情况未有医嘱确定需要增加营养，请求二审不予支持。五、关于精神损害赔偿，我方认为人损伤残等级未确定，根据珠海市劳动鉴定委员会的决定书，其生活自理的障碍被评为不入级，可见其劳动及生活并未受到损害，故我方认可一审判定的5000元的标准。六、关于残疾赔偿金、被扶养人生活费，因为没有人身损害等级，无法确定残疾赔偿金、被扶养人生活费的金额，所以请求法庭不予审理。在一审中，鄂定粉也没有提供证据证明被扶养人与鄂定粉之间的关系，请求二审驳回。
一审法院查明的相关情况：一、鄂定粉入职时间：2011年5月18日。
二、社会保险费缴纳情况：金达公司为鄂定粉缴纳了社会保险费。
三、鄂定粉的岗位：操作工。
四、鄂定粉工伤认定前十二个月平均工资：3435.79元/月。
五、鄂定粉职业病诊断情况：广东省职业病防治院于2015年12月11日出具《职业病诊断证明书》，诊断鄂定粉患有职业性皮肤病（职业性接触性荨××）。
六、鄂定粉工伤认定情况：珠海市人力资源和社会保障局于2015年12月28日出具《工伤认定决定书》，认定鄂定粉所受的职业性皮肤病（职业性接触性荨××）为工伤。
七、伤残鉴定情况：珠海市劳动能力鉴定委员会于2016年1月4日出具《初评鉴定结论书》，鉴定鄂定粉劳动功能障碍等级为十级，生活自理障碍等级不入级。
八、鄂定粉住院情况：2015年8月5日至2015年9月1日，鄂定粉在广东省职业病防治院住院治疗，期间的伙食费由金达公司支付。
九、一次性伤残补助金支付情况：鄂定粉已领取了一次性伤残补助金21953.4元。
十、仲裁请求。鄂定粉向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金达公司支付：1.一次性伤残补助金差额2097.13元；2.疑似期间之前自付实际治疗费1851.48元；3.停工留薪期间治疗费1664.96元；4.医学观察期间的伙食费补助980元；5.有毒有害岗位津贴27500元；6.2011年至2015年12月未职工带薪年休假工资3948.27元；7.营养费10000元；8.精神损失费20000元；9.残疾赔偿金76644元；10.被抚养人生活费12933.675元。
十一、仲裁结果：2017年5月24日，仲裁委以申请人鄂定粉已超法定退休年龄为由没有受理鄂定粉的申请，鄂定粉遂起诉至法院。
十二、鄂定粉的诉讼请求。鄂定粉请求金达公司支付：1.一次性伤残补助金差额2097.13元；2.疑似期间之前申请人自负实际治疗费1851.48元；3.停工留薪期间治疗费1664.96元；4.医学观察期间的伙食补助980元；5.有毒有害岗位津贴27500元；6.2011年至2015年12月职工带薪年休假工资3948.27元；7.营养费10000元；8.精神损失费20000元；9.残疾赔偿金76644元；10.抚养人生活费12933.675元，合计157619.515元。
十三、金达公司答辩意见：1.同意支付一次性伤残补助金差额2097.13元。2.关于第二项诉讼请求，即治疗费1851.48元，需有病历本、疾病诊断证明书、医疗清单及医院出具的收据确认。3.鄂定粉的第三项诉讼请求，即停工留薪期间治疗费应由社保基金负担。4.鄂定粉的其他诉讼请求没有法律依据，不应得到支持，年休假工资的诉讼请求已过了诉讼时效。
一审法院认为：鄂定粉患有职业性皮肤病（职业性接触性荨××），已经被珠海市人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动功能障碍等级为十级。根据《工伤保险条例》的规定，鄂定粉有权享受相关工伤保险待遇。至于鄂定粉请求的残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费，属于人身损害赔偿项目。广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条规定：劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。根据该规定，鄂定粉请求金达公司承担人身损害赔偿责任，应当在工伤保险待遇数额确认之后进行，其人身损害赔偿项目应当与相应的工伤保险待遇项目相冲抵。据此，一审法院认为，鄂定粉的工伤保险待遇数额尚未确定，而且人身损害赔偿与工伤保险待遇属于不同的法律关系，因此对鄂定粉在本案中提出的人身损害赔偿请求，即有关营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费的请求，一审法院在本案中不作处理。鄂定粉可待工伤保险待遇完全确定后再根据情况另寻法律途径主张。
有关鄂定粉工伤保险待遇，以及其他劳动争议方面的诉讼请求，一审法院分析认定如下：
一、一次性伤残补助金差额2097.13元。对鄂定粉该项诉讼请求,金达公司没有异议，同意支付。故对鄂定粉该诉讼请求，一审法院予以支持。
二、疑似职业病之前的治疗费1851.48元。对于该项费用,金达公司表示如果鄂定粉提交了相应的病历本、疾病诊断证明书、医疗清单及医院出具的收据，能够认定费用实际发生，则愿意支付。鄂定粉提交了在中山大学附属第五医院等医疗机构的《医疗费收据》和部分病历资料，病历资料显示鄂定粉治疗的是荨××。因此可以认定鄂定粉在职业病确定前因治疗荨××自己支付了医疗费1851.48元。故对鄂定粉该诉讼请求，一审法院也予以支持。
三、停工留薪期间治疗费1664.96元和伙食补助费980元。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊断项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费…”。因此鄂定粉职业病治疗所产生的医疗费，以及伙食补助费，应由工伤保险基金支付。而且鄂定粉在广东省职业病防治院住院治疗期间，金达公司已经承担了鄂定粉的伙食费用。故对鄂定粉的该两项诉讼请求，一审法院不予支持。
四、有毒有害岗位津贴27500元。鄂定粉要求金达公司按每月500元的标准支付有毒有害岗位津贴，依据不足。对鄂定粉该项诉讼请求，一审法院不予支持。
五、2011年至2015年12月带薪年休假工资3948.27元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。鄂定粉要求金达公司支付2015年12月前的年休假工资，应当在2016年12月31日前主张权利，但鄂定粉直到2017年5月才申请仲裁。因此鄂定粉该项诉讼请求，已超过法律规定的仲裁时效，一审法院不予支持。
六、精神损害抚慰金2万元。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条规定：劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿的，应予以支持。鄂定粉被诊断患有职业病，劳动能力障碍等级为十级，根据该规定，一审法院酌定金达公司向鄂定粉支付精神损害抚慰金5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第（二）项、《工伤保险条例》第三十条第三款之规定，一审法院判决如下：一、金达公司于判决发生法律效力之日起五日内向鄂定粉支付一次性伤残补助金差额2097.13元。二、金达公司于判决发生法律效力之日起五日内向鄂定粉支付医疗费1851.48元。三、金达公司于判决发生法律效力之日起五日内向鄂定粉支付精神损害抚慰金5000元。四、驳回鄂定粉的其他诉讼请求。如果金达公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取150元，由金达公司负担。
在二审调查过程中，金达公司提交了鄂定粉2014至2015年的请假单以及2015年6月20日至28日全体人员休假通知，拟证明鄂定粉休了年休假。鄂定粉认可请假单的真实性，认可2015年休息了24小时，抵3天的年休假。但不认可全体人员休假通知。而且其请求的是医疗期间的年休假，金达公司只给了底薪工资，还应当支付加班费及补贴、奖金等。
鄂定粉提交了珠海市工伤保险医疗费核定单，拟证明社保不能报销的医疗费有两笔，分别是430.73元和716.36元。金达公司不予认可，无法证明与工伤有关。
本院认为，金达公司提交的请假单鄂定粉予以认可，本院予以采纳。全体人员休假通知这是公司的内部通知，鄂定粉也不予认可，本院无法核实其真实性，故不予采纳。鄂定粉提交的证据具有真实性，但与本案无关，本院不予采纳。
在二审调查过程中，本院要求鄂定粉到司法鉴定机构询问是否能依据人身损害的评残标准对其伤残程度进行评定。鄂定粉表示其去了广东正光司法鉴定所和广东科登司法鉴定所，均回应，其不能作司法鉴定人体损伤致残程度分级鉴定，人体损伤致残程度分级鉴定没有职业病病人工伤这样的项目与标准。
二审经审理查明，在一审庭审过程中，审判人员询问鄂定粉住院期间有无自行支付伙食费，鄂定粉回答没有，全是单位出的钱。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于停工留薪期治疗费的问题，如一审法院所述，工伤发生的费用按照国家规定从工伤保险基金中支付，因此，鄂定粉主张社保不能报销部分的医疗费也不应由金达公司承担。
二、关于2015年8月5日至9月1日的伙食费，双方确定金达公司已按35元/天的标准支付了伙食费，但是鄂定粉主张应按70元/天的标准支付。该期间鄂定粉在广东省职业病防治院住院治疗，出院诊断为慢性荨麻诊查因：职业性皮肤病（待诊断），即此时未明确为职业病。本院认为，关于此期间的伙食费标准并没有明确的法律规定，按实际发生的费用较为合理，考虑到鄂定粉住院期间的伙食费是金达公司支持的，并没有自行支付伙食费，故本院不再予以支持。
三、关于岗位津贴，鄂定粉已经依法认定为职业病，经鉴定为十级伤残，此事实足以证实其所接触的工作岗位是属于职业病危害的岗位，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条的规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。金达公司应向鄂定粉支付岗位津贴，从金达公司提交的鄂定粉的工资表来看，其中并没有岗位津贴这一栏。鉴于现行法律没有岗位津贴的标准，本院参考鄂定粉的岗位情况以及职业病伤残程度等，酌情确定按每月50元/月的标准计算自入职之日至停工留薪之日（2011年5月至2015年12月共56个月），扣除2015年8月5日至9月1日住院及几次门诊治疗等1个月，共55个月，共计2750元。
四、关于未休年休假工资的问题，年休假工资应适用一年的时效期间。由于年休假可以跨年度休，即2015年度的年休假可以2016年度才休，故鄂定粉自2017年1月1日起才应当知道其2015年未休年休假，应从此时计算一年时效，鄂定粉至迟应于2018年1月1日主张2015年的年休假工资，鄂定粉于2017年5月提起仲裁，故2011年至2014年的年休假工资已超过了时效，2015年的年休假工资没有超过时效。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
鄂定粉要求5天的年休假，因其认可2015年休息了24个小时，抵3天年休假，故本院支持2天的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”本案中，金达公司已向鄂定粉支付了正常工作期间的工资收入，因此，金达公司只须再补二倍的工资收入即可。年休假工资计算基数为剔除加班工资后的应发工资，鄂定粉剔除加班工资后的工资为基本工资1650元和工龄补贴90元共1740元，未休年休假工资计算为：320元（1740÷21.75天×2天×200%）。
五、关于营养费，虽然没有医嘱证明鄂定粉需要加强营养，但考虑到鄂定粉的劳动功能障碍程度为十级，需要加强营养符合常理，本院酌情支持500元。
六、关于精神损害抚慰金，一审法院已经考虑了鄂定粉的劳动功能障碍程度酌情支持了5000元，本院认为合理，鄂定粉要求20000元过高，本院不予支持。
七、关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，该两项损失是根据人身损害伤残程度来计算的，而鄂定粉不能根据《人体损伤程度鉴定标准》进行评残，即没有办法认定人身损害伤残程度，鄂定粉要求该两项损失没有依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初4763号民事判决第一、二、三项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初4763号民事判决第四项；
三、金达（珠海）电路板有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向鄂定粉支付岗位津贴2750元。
四、金达（珠海）电路板有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向鄂定粉支付未休年休假工资320元。
五、金达（珠海）电路板有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向鄂定粉支付营养费500元。
六、驳回鄂定粉的其他诉讼请求。
如果金达公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费300元，由金达（珠海）电路板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年十二月十二日
书记员 陈园园