山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1686号
上诉人（原审原告）：山西融臻典当有限公司，住所地忻府区五台山北路欣秀苑小区68号底商1号。
法定代表人：何生才，总经理。
委托诉讼代理人：张金槐，男,1959年12月24日生,汉族,山西融臻典当有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：忻州市房地产开发总公司，住所地忻州忻府区气象北巷8号。
法定代表人：张福堂，经理。
委托诉讼代理人：寇天明，山西九原律师事务所律师。
上诉人山西融臻典当有限公司因与被上诉人忻州市房地产开发总公司委托合同纠纷一案，不服忻州忻府区人民法院（2016）晋0902民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西融臻典当有限公司的法定代表人何生才和委托诉讼代理人张金槐，被上诉人忻州市房地产开发总公司的法定代表人张福堂和委托诉讼代理人寇天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西融臻典当有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人违背承诺给上诉人造成了损失，根据过错责任原则，应赔偿上诉人的损失。一审证据无法证明上诉人与张成龙调解在先，被上诉人办理过户手续在后。上诉人与被上诉人约定办理过户手续时通知何生才，这是无条件的，不能因为得知调解就不通知。双方约定的不是抵押，抵押是否有效与委托无关，不能因为抵押没有生效就判定委托无效。上诉人在与张成龙借款合同纠纷一案中，调解时就考虑到若张成龙不履行时就执行被上诉人处张成龙的房产。结果张成龙将房产已转让，被上诉人没有履行通知义务，给上诉人造成了损失。
被上诉人忻州市房地产开发总公司辩称，本案委托合同不成立，通知中所涉及的房产没有实际办理抵押手续，内容虚假，被上诉人无权阻止过户。被上诉人没有过错，依据《中华人民共和国合同法》第406条”有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定不应承担责任。
上诉人山西融臻典当有限公司向一审法院起诉请求：一、判令忻州市房地产开发总公司将卖于他人的紫竹苑小区房产一套追回或者赔偿损失38万元及从2013年10月21日（执行之日）始至执行完毕的利息；二、诉讼费用由忻州市房地产开发总公司承担。
一审法院认定事实：2010年5月,张成龙用其购买的位于忻州市忻府区紫竹苑小区6号楼2单元5层东的房屋作抵押担保，并以其所有的晋HC18**天籁轿车和其妻侯新花所有的晋HX24**起亚轿车为质押担保，向山西融臻典当有限公司借款100万元。因该房屋没有办理房屋产权证，2010年5月7日，山西融臻典当有限公司给该房屋的开发商即忻州市房地产开发总公司出具通知函，内容如下：房地产公司:今有张成龙在你公司紫竹苑小区购买6号楼2单元5层东户，面积93.4平方米，在我公司办理了抵押手续，请你公司在办理产权登记、过户、变更购房主时通知我公司何生才1345300****，取得书面同意后方可办理。否则造成损失由你公司承担。双方当事人在该通知函上加盖公章，张成龙在该通知函上签字。张成龙妻子侯新华给山西融臻典当有限公司出具房产抵押同意书，内容为：我与张成龙系夫妻关系，本人同意将位于忻府区紫竹苑小区6号楼2单元5层东的共有商品房壹套，面积93.4平方米，抵押给山西融臻典当有限公司，贷款38万元整。如无力偿还贷款，本人无条件同意用该房产抵偿贷款。本同意书为本人真实意愿。侯新华作为财产共有人在该房产抵押同意书上签字。张成龙借款后还款28.5万元，剩余借款本息一直未归还山西融臻典当有限公司。2013年8月5日，山西融臻典当有限公司将张成龙诉讼本院，本院组织双方当事人调解，并于2013年8月7日作出（2013）忻商初字第83号民事调解书，内容如下：一、张成龙欠山西融臻典当有限公司借款本金71.5万元，费息、逾期复费息38.937万元（至2013年8月1日），2013年8月2日以后的费息和逾期复费息按借款合同约定计算；二、张成龙对上述欠山西融臻典当有限公司的借款本息，张成龙自愿用忻州神州养老服务中心、冯全有和张成龙三方订立的”房屋租赁合同”中2013年8月8日至2018年8月7日冯全有应交付张成龙的租金给付。张成龙应在2013年8月10日前给付30万元；2015年8月底前将剩余41.5万元本金及2013年8月1日前的费息、逾期复费息38.937万元，2013年8月2日之后的费息、逾期复费息全部归还。三、原、被告再无纠葛。四、案件受理费14739元，减半收取7370元由张成龙负担。2013年元月13日，张成龙给忻州市房地产开发总公司出具证明载明：兹证明本人在房地产开发公司建设路紫竹苑小区购商品房壹套（6号楼中单元5层东户，面积93.67平方米），房屋总价为壹拾万另贰仟壹佰肆拾元，已交房款肆万伍仟元（其中有贰万收据丢失），原开发公司欠本人饭费壹万另陆佰叁拾陆元正，合计收伍万伍仟陆佰叁拾陆元正，现因资金往来困难，本人同意将该房屋转给刘志文，今后房屋所有权归刘志文所有，剩余房款及一切手续全权委托王世星办理。据此，忻州市房地产开发总公司与刘志文于2013年秋天签订房屋买卖合同，将位于紫竹苑小区6号楼2单元5层东户的房屋以42万余元的价格转让给刘志文。据证人王世星证实，为了按当时的价款出售该房，故将该房屋买卖合同的落款时间写为2004年9月10日。之后，因张成龙未按调解书履行还款义务，山西融臻典当有限公司向本院申请执行，本院于2013年10月21日作出（2013）忻府执字第261-1号执行裁定书，裁定查封张成龙与其妻共有的位于忻府区紫竹苑小区6号楼2单元5层东户商品房一套。至此,山西融臻典当有限公司得知该房屋已转售刘志文，山西融臻典当有限公司经与忻州市房地产开发总公司多次交涉未果，遂诉讼本院。
另查明，双方就抵押物未办理抵押物登记。
一审法院认为，关于诉讼时效问题：山西融臻典当有限公司认为，从2013年10月份得知该房屋转售刘志文开始，便委托其单位法律顾问张金槐律师与忻州市房地产开发总公司多次沟通未果才诉讼本院，故本案未超过诉讼时效。忻州市房地产开发总公司则认为，从借款到期之日即2010年11月8日，就应该计算诉讼时效，但山西融臻典当有限公司于2016年才提起诉讼，故本案已超过两年的诉讼时效。本院认为，山西融臻典当有限公司于2013年本院执行过程中才得知该抵押房屋转售刘志文的事实，而庭审中，忻州市房地产开发总公司也承认律师张金槐曾与其公司多次协商的事实，故应认定本案未超过诉讼时效。
关于房产抵押借款合同的效力问题：山西融臻典当有限公司认为，山西融臻典当有限公司与张成龙签订的房产抵押借款合同合法有效。忻州市房地产开发总公司则认为，张成龙对该抵押房屋无产权且未办理抵押登记，应认定无效。本院认为，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因该抵押房产未办理抵押物登记，故该房产抵押借款合同设定的房产抵押无效。
关于忻州市房地产开发总公司应否承担责任问题：山西融臻典当有限公司认为，忻州市房地产开发总公司违反诚实信用原则，导致张成龙将该房屋转售他人，理应承担追回此房产或者赔偿损失的责任。忻州市房地产开发总公司则认为，其公司是在得知山西融臻典当有限公司与张成龙的案件经法院调解解决后，才给张成龙办理的房屋过户手续，故该公司不应承担责任。本院认为：山西融臻典当有限公司与张成龙之间就该笔借款于2013年8月5日经本院调解用忻州神州养老服务中心、冯全有和张成龙三方订立的”房屋租赁合同”中的租金给付，该案已进入执行阶段，山西融臻典当有限公司的实体权利已得到保障，故忻州市房地产开发总公司不应再对此笔借款承担责任。
综上，山西融臻典当有限公司提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告山西融臻典当有限公司的诉讼请求。案件受理费7000元，由原告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点是山西融臻典当有限公司的诉讼请求是否成立？
首先，在2010年5月7日的通知中，双方当事人未约定忻州市房地产开发总公司处理委托事务的费用，故该为无偿的委托合同。在本案一、二审审理过程中，山西融臻典当有限公司均未举证证明忻州市房地产开发总公司存在故意或者重大过失，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条”......无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，山西融臻典当有限公司的诉讼请求不能成立。
其次，山西融臻典当有限公司所主张的损失实为该公司与案外人张成龙履行双方之间的民间借贷行为中形成，忻州市房地产开发总公司是否履行通知义务与该损失的形成无直接的因果关系。经山西融臻典当有限公司提起诉讼在忻州市忻府区人民法院的主持下，山西融臻典当有限公司与张成龙自愿达成了调解协议，张成龙用忻州神州养老服务中心、冯全有和张成龙三方订立的”房屋租赁合同”中2013年8月8日至2018年8月7日冯全有应交付张成龙的租金给付山西融臻典当有限公司。据此，山西融臻典当有限公司的实体权利已得到保障。
综上所述，山西融臻典当有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由山西融臻典当有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨建荣
审判员冯慧波
审判员刘海霞
二〇一八年一月十八日
书记员张雅芬