新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1771号上诉人(原审被告)：昌吉市云隆农牧业专业合作社（以下简称云隆合作社），住所地：新疆昌吉州昌吉市庙儿沟乡庙儿沟村21号。法定代表人：赵成新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，新疆智瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：头屯河区五一农场江南园林绿建苗圃中心（以下简称苗圃中心），住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区五一农场。经营者：吴明诗，男，汉族，1953年5月10日出生，住乌鲁木齐市头屯河区。委托诉讼代理人：张星敏，新疆金诚信律师事务所律师。上诉人云隆合作社因与被上诉人苗圃中心承揽合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2017）新2301民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云隆合作社及委托诉讼代理人杨军、被上诉人苗圃中心经营者吴明诗及委托诉讼代理人张星敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云隆合作社上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1.一审判决上诉人支付报酬114502.9元完全错误，一审法院擅自改变被上诉人的诉讼请求，被上诉人要求支付嫁接款和栽植款，而一审判决改为报酬，实际上改变了案件性质。按照报酬来判决就规避了双方合同中以验收确定数量的约定，就是对被上诉人不要求质量，只要求数量，这明显违反合同约定；2.一审判决中认定数量完全错误，对证据中要求验收来确定最终数量视而不见，明显违法；3.一审判决中对被上诉人提供的项目完工报告、葡萄苗验收单、红枣嫁接接穂证据的认定完全错误；4.将栽植的苗木种活是双方合同的约定，被上诉人不补种，不验收，违约方是被上诉人而非上诉人，一审判决上诉人承担违约金错误。被上诉人苗圃中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人苗圃中心向一审法院起诉请求：1.要求被告支付红枣种苗栽种接穗嫁接款、葡萄苗栽种款及违约金总计209770元。2.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月6日，原、被告签订《协议书》，协议约定，由原告负责被告全部红枣苗、葡萄苗种植和嫁接，原告自行组织人员完成上述工作，工作期限为45天，从2014年5月6日至2014年6月18日止。种植和嫁接的具体要求：原告按照被告的技术要求及标准栽植红枣苗、葡萄苗，种植具体标准如下：栽植时整齐、成行，种植和嫁接成活率达到95%以上。种植红枣苗10万株，种籽、栽苗费2元，合计20万元。嫁接葡萄14万株，每株栽植费1.3元，合计18.2万元。营养袋葡萄苗10万株，每株栽植费2元，合计20万元，数量以双方验收为准。付款方式及时间，被告以转账支票方式支付全部款项，原告向被告出具发票，支付时间：被告在原告进场前支付10万元，其余款项按栽植进度分两次支付。原告种植面积达50%，被告支付总栽植费40%即23.28万元，全部种植和嫁接完毕支付总栽植费32.8%即19.09万元，被告预留总栽植费的10%作为栽植质量保证金，即5.82万元作为质量保证金，如未达到质量标准，即成活率未达到95%，被告不予支付该保证金。苗木种植和嫁接完毕后进行初次验收，验收标准以是否符合种植标准为准。最终验收在今年十月，已成活率是否达到95%为标准，如未达到，原告应当进行补种或重新嫁接，如原告不进行最终验收，视为原告自动放弃质量保证金，被告将重新组织人员进行补种或嫁接，原告予以同意。栽植期间被告承担原告每人每天生活费20元，人员按36人计算。被告未按时支付总栽植费的，应当支付违约金，违约金为每逾期一天，按未支付金额的万分之五进行计算。原告应当保证成活率，如原告种植成活率不足95%，原告应当进行补种或重新嫁接，补种和重新嫁接的费用全部由原告承担，同时向被告支付违约金，违约金为总栽植费的30%进行计算。2014年5月7日，原、被告又签订《协议书附属说明》一份，该说明载明：根据协议书第十条违约责任第三款，乙方保证成活率鲜食葡萄即酒葡萄成活率为85%，10万株红枣苗的成活率为95%，如不足成活率第二年补种植达100%，10万株红枣苗木第一次及第二次浇水原告负责交完，补种植费用全部由原告承担。2014年11月22日，被告出具《葡萄栽植数量验收单》，在该验收单中载明，现因天气原因无法验收，待2015年5月至6月间验收苗木数量及成活率，具体数量以实际验收为准，被告公司职员佟学峰在验收人处签名，原告在被验收人处写明同意2015年5、6月份验收，领导意见处被告工作人员吴世学注明以来年5-7月份验收为准。在该验收单底部，同时又注明：经同吴明诗协商，同意按照贰拾万株（200000株）计算种植费用，被告公司职员张志伟、刘玉江、佟学峰签字确认。2014年11月22日，被告出具《红枣栽植数量验收单》，载明：红枣栽植数量经验收，数量为96400株（玖万陆仟肆佰株）。验收人处被告工作人员佟学峰签字，被告公司职员张志伟注明情况属实。原告公司负责人吴明诗在被验收人处签名并注明同意。被告公司工作人员吴世学在领导意见处签名并注明同意以上验收。另查，原告向工人支付的红枣苗嫁接款为每株0.65元。再查，被告向原告支付各项费用共计544342.1元。一审法院认为，原、被告签订的《协议书》与《协议书附属说明》系双方当事人的真实意思表示，也不违反相应的法律、行政性法规，该合同合法、有效，双方当事人应按照合同的约定履行。本案中，原告按照合同的约定，栽种了葡萄苗、红枣苗，对葡萄苗进行了嫁接，对红枣苗也进行了接穗与嫁接，被告理应向原告支付报酬。原、被告在《葡萄栽植数量验收单》中确定种植葡萄苗为200000株，《红枣栽植数量验收单》中确认种植红枣苗为96400株，根据合同的约定种植红枣苗、葡萄苗为每株2元，故被告应向原告支付种植红枣苗款为192800元（96400株×2元），葡萄苗款为400000元（200000株×2元）。关于红枣苗的接穗和嫁接费，原、被告在合同中未作约定，一审法院认为，红枣苗的接穗和嫁接是实际产生的费用，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，本案中，原告向嫁接工人支付的接穗款为每株0.4元，根据原告提供的嫁接工人的工资表，计算出原告向嫁接工人实际支付嫁接费每株为0.65元，故此可以认定红枣苗的接穗市场价格为0.4元，嫁接红枣苗的市场价格为0.65元，被告出具《关于红枣嫁接接穗的费用支付意见》中明确接穗的数量为62900株，故被告应向原告支付的接穗款为25160元（62900株×0.4元），嫁接款为40885元（62900株×0.65元），综上，被告应向原告支付的报酬合计为658845元（192800元+400000元+25160元+40885元），本案中，原、被告均认可已经支付报酬544342.1元，故被告应向原告支付的剩余报酬为114502.9元（658845元-544342.1元）。被告辩称原告所种植的苗木未验收，苗木成活率不能达到合同的约定，故不予支付。一审法院认为，原告按照被告的要求，完成工作，被告系定做人，其应当对原告所作的工作进行验收，被告未验收，应对其不验收的后果承担责任。且根据双方合同的约定，原告完成葡萄苗、红枣苗种植、嫁接工作后，被告应负责后期的养护工作，现被告所举的证据不能证实是原告的原因导致苗木的成活率达不到合同的约定，故对其辩解意见不予采信。关于原告所主张的违约金，一审法院认为，被告未按时向原告支付报酬，被告违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，原、被告合同约定，如未付总栽植费，按未支付金额的万分之五进行计算，庭审中，被告认为约定的违约金过高，请求法院酌减。一审法院认为结合原告的损失，按照2015年同期人民银行贷款年利率5.25%计算，原告违约金应酌定为14987元，即1.3倍×【报酬114502.9元×5.25%÷365×700天（自2015年6月30日至2017年8月30日止）】,一审法院对原告主张违约金合理的部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，之规定，判决：一、被告昌吉市云隆农牧业专业合作社支付原告头屯河区五一农场江南园林绿建苗圃中心报酬114502.9元；二、被告昌吉市云隆农牧业专业合作社支付原告头屯河区五一农场江南园林绿建苗圃中心违约金14987元。上述款项应于本判决生效后十日内给付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人质证意见及本院认证意见如下：上诉人云隆合作社开庭审理时向本院提交了时间为2017年6月8日的昌吉市人民法院民事裁定书复印件一份，案号为（2017）新2301民初875号，即苗圃中心诉云隆合作社的撤诉裁定书，欲证实本案定性为种植合同是正确的；被上诉人苗圃中心质证后对真实性予以认可。本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人苗圃中心开庭审理时向本院提交了时间为2013年12月20日的亚行贷款”西北三省区林业生态发展项目”昌吉市项目营林苗木购销合同复印件一份，欲证实本案中的苗木并非是自己提供的，自己和昌吉市林业局只是购销合同关系；上诉人云隆合作质证后表示没有意见。本院对该证据与本案的关联性不予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，系争《协议书》及《附属协议书说明》是当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效，双方均应恪守。围绕双方签订的《协议书》性质是什么？是种植、养殖回收合同还是承揽合同？或者其他类型的合同？2.苗圃中心完成的工作是否经过验收？3.合同履行过程中云隆合作社是否违约？这三个法庭争议焦点，以及上诉人云隆合作社关于《葡萄苗栽植数量验收单》中葡萄苗每株认定费用错误，红枣嫁接接穗费用认定错误的上诉理由，本院从以下几个方面评判如下：一、关于争议焦点一，双方签订的《协议书》及《附属协议书说明》的法律性质，上诉人云隆合作社主张该合同属于种植合同，但是原审判决中引用分则关于承揽合同的规定没法律依据，合同约定不仅要种还要补种经过验收，所以原审认定为报酬是没有法律依据，本案应该适用合同法总则的规定进行处理。被上诉人苗圃中心认为本案是种植承揽合同，原审认定的法律关系和适用法律是正确的。本院认为，种植养殖回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种苗产品（种子、动物家禽幼苗），甚至种植、养殖饲料，保证成品达到一定标准，另一方负责喂养、种植，成品由提供技术方保价回收的合同。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从《协议书》及《附属协议书说明》规定的工作内容来看，是苗圃中心根据云隆合作社的要求，自行组织人员完成隆合作社在昌吉市三工滩农场的全部红枣苗、葡萄苗种植和嫁接工作；同时《协议书》及《附属协议书说明》对种植和嫁接的具体标准、种植和嫁接费用、检验和验收、违约责任等均作了详细的规定，并由苗圃中心交付工作成果，云隆合作社给付报酬，这些具体的权利义务规定均与合同法中关于承揽合同的基本特征相符合。一审和二审立案时将本案案由确定为种植养、殖回收合同纠纷不符合双方当事人合同的约定，一审结案时将本案案由变更为种植合同纠纷，未说明变更案由的理由，本院一并予以纠正；但一审在处理本案纠纷时适用法律正确。根据本案当事人苗圃中心诉请云隆合作社支付红枣苗栽种接穗嫁接款、葡萄苗栽种款及违约金的请求和一、二审法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，本案案由应确定为承揽合同纠纷。故上诉人关于一审法院擅自改变被上诉人的诉讼请求，被上诉人要求支付嫁接款和栽植款，而一审判决改为报酬，实际上改变了案件性质的上诉理由不能成立。二、关于争议焦点二，苗圃中心完成的工作是否经过验收？云隆合作社认为，苗圃中心完成的工作未经过验收，我方工作人员在《项目完工报告》、《葡萄苗栽植数量验收单》、《红枣栽植数量验收单》、《关于红枣嫁接接穗的费用支付意见》上的签字，均是对苗圃中心栽植数量的验收，并不是对苗圃中心完成种植和嫁接的工作成活率的验收，故一审判决中认定数量完全错误。苗圃中心认为，根据双方合同的约定，其已经根据云隆合作社的要求，完成工作任务，并有云隆合作社主要负责人签字认可，故其完成的工作是经过验收的。本院认为，苗圃中心提供的《项目完工报告》、《葡萄苗栽植数量验收单》、《红枣栽植数量验收单》、《关于红枣嫁接接穗的费用支付意见》四份书证上，有云隆合作社的主要负责人、技术人员、财物人员的签字，特别是《葡萄苗栽植数量验收单》、《红枣栽植数量验收单》、《关于红枣嫁接接穗的费用支付意见》三份书证上，云隆合作社的主要负责人签字明确具体，意思表达清晰，结合双方签订的《协议书》中关于检验和验收的约定，可以认定苗圃中心完成的工作经过了云隆合作社的验收。上诉人云隆合作社关于苗圃中心完成的工作未经过验收，一审判决认定数量完全错误的上诉理由不能成立。三、关于争议焦点三，合同履行过程中云隆合作社是否违约？云隆合作社认为，苗圃中心既不补种又不验收，根据合同关于将苗木种活的约定，违约方是苗圃中心而非云隆合作社。本院认为，苗圃中心完成的工作是否经过验收，已有在案证据予以证实经过了云隆合作社的验收。在承揽人苗圃中心按照定作人云隆合作社的要求完成工作，交付工作成果，云隆合作社已经经过验收的情况下，作为定作人的云隆合作社在长达两年多的时间内拒不支付报酬，严重违反了《协议书》中关于付款方式及时间与违约责任的约定，云隆合作社违约事实清楚，证据确凿。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定，结合苗圃中心只主张700天违约的诉求，违约金按照2015年同期人民银行贷款年利率5.25%计算，将云隆合作社应向苗圃中心支付的违约金酌定为14987元，并无不当。上诉人云隆合作社关于本案中违约方是苗圃中心而非云隆合作社的上诉理由，本院不予支持。四、关于《葡萄苗栽植数量验收单》中葡萄苗每株认定费用以及红枣嫁接接穗费用是否错误的问题，云隆合作社认为，在验收单上没有劳务费每株两元的内容，但一审按照每株2元计算完全错误。本院认为，一审法院根据双方当事人在《葡萄栽植数量验收单》中确定的种植葡萄苗为200000株，根据《协议书》的约定，种植葡萄苗为每株2元，故一审法院确定种植葡萄苗为每株2元正确。关于红枣嫁接接穗费用认定是否错误的问题，云隆合作社认为，双方在《协议书》中未约定红枣苗嫁接接穗的费用，且《关于红枣嫁接接穗的费用支付意见》是苗圃中心自行书写，并明确嫁接苗0.4元，一审法院又多计算嫁接费1.3元/株，与苗圃中心提供的证据自相矛盾，一审认定的红枣嫁接接穗费用是错误的。本院认为，《关于红枣嫁接接穗的费用支付意见》中的落款单位是云隆合作社，二审庭审中，苗圃中心否认是其自行书写，故云隆合作社上诉称《关于红枣嫁接接穗的费用支付意见》是苗圃中心自行书写的主张无证据证实；关于本案红枣嫁接接穗的费用，在双方签订的《协议书》中虽未约定，但一审法院根据《关于红枣嫁接接穗的费用支付意见》，确定红枣接穗费用为每个0.4元，有该书证予以证实，认定正确。一审法院根据云隆合作社给苗圃中心工人发放工资的工资表，结合工资表中工人完成的工作量（株）和所得工资，计算出红枣苗实际支付嫁接费每株为0.65元，符合常理，并无不当。因此，上诉人云隆合作社关于《葡萄苗栽植数量验收单》中葡萄苗每株认定费用错误，红枣嫁接接穗费用认定错误的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人云隆合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2890元，由上诉人昌吉市云隆农牧业专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱新伊审 判 员 闫 雪审 判 员 李季生二〇一七年十二月十五日法官助理 张 旭书 记 员 路桂华