河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终517号
上诉人（原审原告）郑某。
法定代理人郑凯，男，汉族，1982年10月25日出生，初中文化，住址。系郑某之父。
委托代理人张建博，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）商丘天元幼儿园，住所地商丘市白银路***号。组织机构代码证05228588-8。
负责人李爱英，职务园长。
委托代理人秦博，河南君盟律师事务所律师。
被上诉人永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司。住所地河南省商丘市睢阳区神火大道**号。组织机构代码78341039-8。
负责人吴晓东，职务经理。
委托代理人王占�、张文雅（实习），河南扬善律师事务所律师。
上诉人郑某与被上诉人商丘天元幼儿园（以下简称天元幼儿园）、永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称永安财险商丘公司）教育机构责任纠纷一案，原告于2015年3月18日起诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令赔偿原告医疗费、营养费、伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费等68000元，并承担诉讼费、鉴定费。商丘市梁园区人民法院于2015年12月9日作出（2015）商梁民初字第00866号民事判决。郑某不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人张建博，被上诉人天元幼儿园的委托代理人秦博，被上诉人永安财险商丘公司王占民、张文雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，郑某是天元幼儿园学生，2014年5月16日在学校吃饭后摔倒受伤，即到商丘市第三人民医院住院治疗，医院诊断为左股骨干骨折。住院治疗至5月25日，共计9天，花费医疗费1444.34元。诉讼过程中，原告申请伤残评定，本院依法对外委托，商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定郑某左股骨干骨折构成十级伤残，护理期限大约3个月，原告支付鉴定费1300元。永安财险商丘公司对伤残鉴定结果不服，申请骨折因果关系鉴定，本院依法委托河南大学司法鉴定中心鉴定，该中心鉴定结论为：郑某在原有左股骨干骨折愈合期基础上，于2014年5月16日摔倒时致左股骨干处再次骨折。被告永安财险商丘公司支付鉴定费用1390元。
同时查明，被告天元幼儿园在永安财险商丘公司投保了校园责任险，包括原告在内的学生均在投保花名册中，原告摔伤在保险期间。原告及其父亲郑凯在城镇居�生活，上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年。
另查明，原告于2013年5月7日因交通事故造成左股骨骨折，2013年8月2日在家中摔伤再次造成左股骨骨折，医院行左股骨切开复位内固定术，2014年4月22日左股骨骨折内固定滞留手术取出，至4月30日出院，出院医嘱：休息，1月复诊。本院于2013年12月13日作出（2013）商梁民初字第1517号民事判决，对原告因交通事故造成骨折构成十级伤残已判决进行了赔偿。
原审认为，公民的健康权受法律保护，无民事行为能力人在幼儿园、学校学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校应当承担责任，但能够证明尽到教育管理职责的，不承担责任。本案原告郑某此前左股骨两次骨折，2014年4月22日左股骨骨折内固定滞留手术取出，4月30日出院时医嘱：休息，1月复诊，其法定代理人没有按照遗嘱让原告在家休息待1月后复诊，将其送到被告天元幼儿园，没有完全履行监护义务，具有明显过错，对原告损害后果应承担责任；被告天元幼儿园在没有全面了解原告身体状况情况下接纳原告到其幼儿园，存在过失，应承担相应的责任。故对原告受到的损害，被告天元幼儿园应当承担相应的民事赔偿责任。被告永安财险商丘公司应在被告天元幼儿园投保保险限额内承担赔偿责任。原告要求被告天元幼儿园承担赔偿责任和被告永安财险商丘公司在保险限额内承担赔偿责任的理由正当，本院予以支持。其损失数额依法确定。对原告的损失，本院认定如下：医疗费按票据为1444.34元、护理费为24391.45元／年÷365天×99天（住院时间9天和护理期限90天）=6615.8元、营养费为10元／天×9天=90元、住院伙食补助费为30元／天×9天=270元、交通费酌情支持100元。综上，原告的各项损失共计8520.14元。被告天元�儿园承担上述金额的30%计2556元，被告永安财险商丘公司在天元幼儿园承担责任范围内承担保险责任。原告要求伤残赔偿金及精神抚慰金，因郑某在原有左股骨干骨折愈合期基础上摔倒时致左股骨干处再次骨折，该处骨折构成十级伤残其在交通事故责任纠纷案件中得到赔偿，本案不予支持，其他损失其法定代理人自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，商丘市梁园区人民法院于2015年12月9日作出（2015）商梁民初字第00866号民事判决：一、被告永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司赔偿原告郑某医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费共计2556元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告郑某的其他诉讼请求。
本案诉讼费1500元，鉴定费用2690元，共计4190元，由原告郑某法定代理人郑凯承担2930元，被告商丘天元幼儿园承担1260元。
郑某不服原审判决，上诉称，原审认定事实错误，即对上诉人的新的伤残赔偿不支持错误。原审将上诉人2014年5月16日在幼儿园受伤所造成的损害后果等同于2013年5月7日因交通事故造成的损害后果，进而对2014年5月16日因幼儿园过错致上诉人伤残的赔偿要求不支持是错误的，2014年5月16日上诉人受伤是因为幼儿园没有尽到教育、管理职责所发生的伤害，是新的伤害，该新的伤害与幼儿园没有尽到教育、管理职责有因果关系。原审认定了被上诉人天元幼儿园存在过错，对上诉人的其他诉求部分支持，但对伤残却不支持是错误的。上诉人原有的伤情并不影响新伤构成十级伤的评价。参考最高人民法院指导案例24号，受害人原有特殊体质并不能减轻侵权人的赔偿责任。××致残等级》j10级第14项，只要发生骨折，即使没有功能障碍，也构成十级伤，上诉人的伤残鉴定结论和鉴定理由已经明确这事实。判决被上诉人承担30%的赔偿责任明显不当。上诉人受伤害时才刚刚4岁，为完全无民事行为能力人，幼儿园应当承担更高的注意和管理责任。另一方面上诉人的监护人将上诉人接走到医院取内固定已经向幼儿园请假并征得其同意，幼儿园对上诉人取内固定术后的病情是知情的，幼儿园此时更应当对上诉人特殊照顾。就是因为幼儿园没有尽到教育、管理职责才导致上诉人再次受伤，其应当承担更高的赔偿责任。原审没有支持上诉人的伤残赔偿金、精神损害赔偿金错误，判决被上诉人仅承担30%的赔偿责任明显过低。请求二审依法改判。
被上诉人天元幼儿园辩称，本案上诉人一再强调幼儿园应尽到更高更好的照顾，被上诉人认为上诉人在�儿园交的而费用与其他儿童是一样的，上诉人要求被上诉人尽到此职责有点难，上诉人说此小朋友是由米汤撒地上滑倒的，没有任何证据证明。上诉人在之前受到车祸伤害，此次是第二次伤害，取内固定幼儿院是知情的，而做过此手术需要休息，幼儿园不知情，上诉人的骨折是上诉人自己的特殊身体情况导致的，一审判幼儿园承担30%的责任正确，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人永安财险商丘公司辩称，同意被上诉人天元幼儿园的观点，幼儿园已经尽到义务，上诉人的骨折根本原因是上诉人的车祸所致，上诉人在出院后，医嘱要求休息一个月，而上诉人向幼儿园隐瞒了此情况，从上诉人的鉴定情况看，第一次伤和第二次的伤级别一致，幼儿园承担30%的责任足以体现对上诉人的照顾，体现了公平责任。请二审驳回上�，维持原判。
综合上诉人的上诉意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审判决上诉人请求被上诉人赔偿郑某医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费共计2556元有无事实、法律依据。
二审期间，双方当事人均没有提供新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，上诉人郑某本次骨折之前同部位已经发生两次骨折，上次骨折进行内固定滞留手术后于2014年4月30日出院，医嘱休息一个月复诊，但上诉人郑某的法定代理人未按医嘱要求让郑某进行休息，将不满四周岁的上诉人郑某送至被上诉人天元幼儿园，上诉人郑某的法定代理人未尽到监护职责。上诉人方无证据证明向被上诉人天元幼儿园说明上诉人郑某的身体状况而被上诉人天元幼儿园仍自愿接纳入园的证据；上诉人方亦无被上诉人天元幼儿园存在�意或重大过失侵权行为的证据。原审判决关于赔偿项目及责任划分比例的认定并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费1500元，由上诉人郑某的法定代理人郑凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 张学朋
审判员 李念武
二〇一六年三月二十八日
书记员 周玉婷