浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终857号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王兴敏，男，1978年2月2日出生，汉族，河北省广宗县人，初中文化程度，农民，户籍地广宗县。因本案于2015年12月29日被临时羁押于北京市丰台区看守所，2016年1月5日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审，同年12月8日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人陈永铭、孔滨，浙江腾远律师事务所律师。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人王兴敏犯合同诈骗罪一案，于2017年9月5日作出（2016）浙0109刑初1968号刑事判决。原审被告人王兴敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月以来，被告人王兴敏以虚假身份先后在天津市西青区杭州市萧山区、天津市河北区注册成立天津飞环公司、杭州奥史克公司、天津晟金特公司，纠集李某2、张某1、张某2等人进行诈骗，由李某2负责公司日常管理，张某1担任业务主管，张某2担任财务主管，期间招聘懂外语的冯某、马某、段某、徐某、赵某等人作为公司“业务员”。张某2、段某、冯某、徐某、马某、赵某为牟取非法利益，通过互联网发布虚假供货信息，以发邮件、电话联系客户及提供虚假货物信息、样品等方式，与国（境）外客商签订外贸供货合同，并在收取客商预付货款或定金后，采用发送假货、次货或不发货的方式，骗取以色列、香港、英国、孟加拉国、哈萨克斯坦、南非、苏丹、美国等11家公司、个人的货款及预付款、定金等，骗得折合人民币1408298.5元。具体分述如下：
1．2012年10月23日，被告人王兴敏伙同李某2、张某1等人，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户销售锌锭的事实，与被害单位南非CSP公司（全称为南非CIMCOSAPIPES公司）通过互联网签订了50吨锌锭的购销合同，合同金额70000美元，预付35%的货款。2012年11月12日，被害单位南非CSP公司将预付款24500美元汇入杭州奥史克公司银行账户。扣除银行手续费，转入杭州奥史克公司账户金额折合人民币约153897元。后杭州奥史克公司以粉末状金属混合物冒充锌锭发货，并与被害单位中断了联系。
2．2012年8月至12月期间，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、冯某等人，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售“PP再生树脂颗粒”及“PP母料”等货物的事实，通过电子邮件与被害单位香港高展贸易有限公司（以下简称“香港高展公司”）先后签订了3份“PP再生树脂颗粒”及“PP母料”的购销合同，合同金额71600美元。被害单位香港高展公司向杭州奥史克公司银行账户支付货款40030美元。扣除银行手续费，转入杭州奥史克公司账户金额折合人民币约251612元。后杭州奥史克公司将石头冒充货物发货，并与被害单位中断了联系。
3．2012年11月至12月期间，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、冯某等人，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售化纤产品的事实，通过电子邮件与被害单位孟加拉国环球公司（全称GLOBALTexAssociates公司）签订化纤切片的购销合同，合同金额19440美元。2013年1月4日，被害单位孟加拉国环球公司依约向杭州奥史克公司账户支付全额货款19440美元。扣除银行手续费，转入杭州奥史克公司账户金额折合人民币约120636元。后杭州奥史克公司将白色粉末状废料发给孟加拉国环球公司，并与被害单位中断了联系。另，2012年12月26日，公安机关冻结了杭州奥史克公司银行账户，涉案赃款已冻结。
4．2012年5月至9月期间，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、徐某等人，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售菜籽油的事实，通过互联网与被害单位以色列A.A.公司（全称A.A.COMMERCEALONATUZAN公司）签订20吨菜籽油的购销合同，合同金额18000美元，预付30%货款。同年9月17日，被害单位以色列A.A.公司将5400美元预付款汇入杭州奥史克公司账户。扣除银行手续费，转入杭州奥史克公司账户金额折合人民币约33913元。后杭州奥史克公司拒不发货，并中断了与被害单位的联系。
5．2012年8月30日，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、徐某等人，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售废弃植物油的事实，经过互联网与被害单位美国WIRKO公司签订40吨废弃植物油的购销合同，合同金额16800美元。同年9月16日，双方变更合同总金额为20800美元。被害单位美国WIRKO公司先后三次向杭州奥史克公司账户支付货款折合人民币约131199元。后杭州奥史克公司将废水冒充废弃植物油发货，并中断了与被害单位的联系。
6．2012年10月12日至15日期间，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、徐某等人，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售塑料颗粒的事实，通过电子邮件与被害单位香港鑫灯有限公司（以下简称“香港鑫灯公司”）签订50吨塑料颗粒的购销合同，合同金额20900美元，预付30%的货款。被害单位香港鑫灯公司向杭州奥史克公司账户支付预付款6270美元。扣除银行手续费，转入杭州奥史克公司账户金额折合人民币约39256元。后杭州奥史克公司拒不发货，并中断了与被害单位的联系。
7．2012年3月份，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、马某等人，以天津飞环公司名义，虚构向境外客户销售水银的事实，通过互联网与苏丹共和国公民海德（全名ABDELWAHABHAYDERMUSTAFAMOHAMMED）联系购销水银业务。2012年4月11日，被告人李某2、张某1、马某带被害人海德至河北省石家庄市他人的生产工厂考察产品，后被害人海德支付给被告人李某2现金6000美元，折合人民币约37810元，作为合同预付款。2012年4月13日，被告人马某以天津飞环公司名义与被害人海德签订1150公斤水银的购销合同，合同金额40250美元，预付25%的货款，被害人海德将余下的预付款人民币25512.5元汇入户名为李某2的中国银行账户。后天津飞环公司拒不发货，并中断了与被害人海德的联系。
8．2012年10月至12月期间，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、马某等人，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售HIPSCHIPS（中文名：耐冲击性聚苯乙烯）原料的事实，通过电子邮件与被害单位英国FH公司（全称英国FashionHangers有限公司）签订了20吨耐冲击性聚苯乙烯购销合同，合同金额11900美元。被害单位英国FH公司依约定向杭州奥史克公司账户支付全额货款11900美元。扣除银行手续费，转入杭州奥史克公司账户金额折合人民币约74846元。后杭州奥史克公司将白色粉末状废品冒充货物发货，并中断了与被害单位的联系。
9．2012年11月份，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、赵某等人，以天津晟金特公司名义，虚构向客户销售乙二醇原料的事实，通过互联网联系洽谈后与被害单位哈萨克斯坦AR公司（全称哈萨克斯坦AmangaliyevRamil公司）签订了36.8吨乙二醇的购销合同，合同金额44436美元，约定预付50%货款。2013年1月8日，被害单位哈萨克斯坦AR公司将预付款22218美元汇入天津晟金特公司账户。扣除银行手续费，转入天津晟金特公司账户金额折合人民币约139139元。后被告人赵某等人拒不发货并中断了与被害单位的联系。
10．2012年8月至12月期间，被告人王兴敏伙同李某2、张某1、段某等人，以杭州奥史克公司名义，虚构向客户出售沥青的事实，通过电子邮件与被害单位香港汶洛贸易有限公司（以下简称香港汶洛公司）签订66.5吨沥青的销售合同，合同金额38420美元。后被害单位香港汶洛公司依约支付货款38420美元。扣除银行手续费，转入杭州奥史克公司账户金额折合人民币约242942元。后杭州奥史克公司将装有泥沙的货柜冒充沥青发货，并中断了与被害单位的联系。
11．2012年9月份至2013年2月份期间，被害单位哥伦比亚Toy′sCan公司、哥伦比亚PETCO公司、厄瓜多尔AAS.A公司（全称AgroindustrialAgrosuerosS.A公司）、墨西哥CSM公司（全称CanninesSuppliesdeMexicodeRLDECV）公司委托美国Salix公司（全称SalixAnimalHealthLLC公司）采购双氧水。后美国Salix公司与杭州奥史克公司通过互联网进行了联系，并签订了双氧水购销合同，合同金额25296美元。杭州奥史克公司收取哥伦比亚、厄瓜多尔、墨西哥等上述四家公司的全额货款25296美元。扣除银行手续费，分别转入杭州奥史克公司账户、杭州敏德瑞进出口有限公司账户金额折合人民币约157536元。后杭州奥史克公司将普通水冒充双氧水发货，并中断了与被害单位的联系。
另查明，2012年12月26日，公安机关冻结了杭州奥史克公司银行账户，冻结账户内资金96486.4美元；案发后，公安机关从涉案公司处扣押涉案赃款人民币115700元，从同案犯张某1处扣押人民币8400元；同案犯徐某、马某、赵某共退出赃款人民币42500元。
原审以合同诈骗罪，判处被告人王兴敏有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；并判令尚未追回的被告人王兴敏犯罪所得赃款，继续予以追缴。
上诉人王兴敏上诉称，其并非案涉公司的实际负责人，只是帮忙开车、接送客户，并未参与过公司管理及实际经营，原判认定犯罪数额有误，其只参与过香港高展公司这一起事实；其主动向公安部门投案并如实供述犯罪事实，应当认定为自首，且其家庭困难。综上，原判认定事实不清、证据不足，且量刑过重，请求本院依法改判。
上诉人王兴敏的辩护人提出，王只参与过原判认定的第2起即香港高展公司被骗的事实，帮忙开车，其余几起均未参与也不知情，且王兴敏尾号为8913的农业银行账户在案发时段进账上百万元也与本案无关；王系从犯，在李某2的安排下从事，起到帮助、辅助的作用，犯罪情节较轻；王主动投案，并如实交代了自己的犯罪事实，应当认定为自首；综上，原判认定事实不清、证据不足，且量刑过重，请求本院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人王兴敏伙同他人合同诈骗的事实，有被害人海德、阿曼哈利耶夫·热米勒的陈述，证人李某1、朱某、罗某、邵某、俞某、陈某、谢某、王某、阮某、黄某、维哈尔（VAIBHAV）、任某的证言，同案人员李某2、张某1、张某2、段某、徐某、冯某、马某、赵某等的供述，辨认笔录，李某1提供的报案材料、公证、认证书、银行汇款凭证、客户确认单、聚丙烯提单、商业发票、装箱单、装运前检验证书、预付款、尾款形式发票、锌锭提单、邮件打印单、天津出入境检验检疫局函件、授权委托书、律师证复印件，香港高展公司提供的报案书、购货合同、提单副本、邮件内容打印件、委托书、身份证件，俞某提供的形式发票、正本提单、银行付款凭证、邮件打印件，以色列A.A.公司委托陈某提交的执照、销售合同、形式发票、报案委托书邮件、邮件往来、快递回执，经徐某签字确认的美国WIRKO公司合同、相关发票、凭证，谢某提供的变更合同、装箱单、提单、保险单、检测单、照片、相关发票、凭证、书面陈述、报警证明、快递回执等，王某提供的报案书、委托函、证明函、合同文本、银行证明、邮件记录文本、营业执照复印件，EMS快递单、受案登记表、受案回执、协助查询财产通知书、银行交易明细单、海德提供的收据、结算业务申请书、供货保证书、委托书、护照复印件、委托人身份证复印件、合同及案件陈述，阮某提供的发票、装箱单、提单、保险单复印件、申请、委托书、注册报告、检测报告、汇款单、样品及货物照片打印件、快递回执复印件，阿曼哈利耶夫·热米勒提供的委托书、护照、身份证复印件、银行汇款凭证、营业执照、银行交易明细、发票、销售合同、报价单、分析证书等，香港汶洛公司提交的销售合同、提单、付款电汇单、杭州奥史克公司营业执照、税务登记、机构代码证、王庆书名片、及相关工作人员身份证件，任某提供的委托书、提单、形式发票、商业发票、太平洋银行转账申请单、检测报告单、同意书、邮箱联系资料、业务资料复印件等，搜查笔录、扣押清单，勘验笔录，冻结存款通知书及回执、查询存款通知书（回执）、交易明细清单及相关凭证，中国农业银行账户交易明细，中国银行出具的美元中间价，工商登记材料，同案人员的刑事判决书，在逃人员信息登记表，临时羁押证明书，案发经过、到案经过、情况说明及户籍证明、身份查询材料等证据予以证实。上诉人王兴敏亦有有罪供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人王兴敏及其辩护人提出王并非案涉公司的实际负责人，并未参与过公司管理及实际经营，只是在原判认定的香港高展公司货款被骗这一起事实中帮忙开车、接送客户，故应当仅以该起事实认定犯罪数额，且系从犯的诉辩意见。经查，（1）同案人员李某2、张某1、张某2均属公司管理人员，该三人在2013年归案后至二审裁判期间均明确、稳定一致供述，王兴敏化名“王庆书”，系公司实际老板；而该三人在2016年服刑期间不同程度地翻供，既无合理解释，且与其他证据在案相矛盾，故不予采信。（2）同案人员冯某、段某、马某等均系公司普通业务员，一致证实该公司幕后老板是王兴敏，化名“王庆书”，不常在公司，偶尔参加公司会议听取业务员的工作汇报；其中冯某还证实，王兴敏与李某2关系很好，是亲戚，有一次王兴敏开车带其和客户（即香港高展公司的罗建辉）去工厂看样品。（3）协助财产查询通知书、银行账户交易明细证实，上诉人王兴敏尾号为8913的农业银行账户在案发时段内与席某和张月宵有大笔款项往来的情况，可以与时任公司财务主管的同案人员张某2供述“按照王兴敏的指示将骗得的钱款先转给晋州凯奇利公司或张月宵的个人账户，王兴敏再到晋州凯奇利公司拿钱”的内容相互印证，而与其本人供述在案发时段在石家庄跑“黄鱼车”为业，期间只帮助李某2开过一次车，既无开办公司又无生意往来的说法相矛盾。（4）工商登记材料及相关证言证实席某系晋州恒升公司股东、晋州凯奇利公司法定代表人，而张月宵是其员工，结合被害人海德的陈述可知，奥史克公司业务员在合同诈骗中其中一个环节就是带客户到恒升公司去验货，席某也会出面接待。综上，上述证据相互印证足以证实，上诉人王兴敏用虚假身份先后设立了涉案的三家公司，系公司老板，并实际控制从事合同诈骗犯罪活动，显然在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，且犯罪数额应当按照全部犯罪数额计算。故原判认定其系主犯以及犯罪数额正确。因此上诉人王兴敏及其辩护人提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王兴敏及其辩护人提出王主动向公安部门投案并如实供述犯罪事实，应当认定为自首的诉辩意见。经查，上诉人王兴敏虽然系主动投案，但其归案后没有如实供述自己的主要犯罪事实，故依法不认定为自首，因此上诉人王兴敏及其辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王兴敏伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。原判根据上诉人王兴敏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及在共同犯罪中所起的作用，综合考虑其系主犯，部分犯罪系未遂等因素，量刑并无不当，因此上诉人王兴敏及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予采纳，对提出改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 徐 洁
审 判 员 胡 荣
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 陈洒洒
书 记 员 徐亚慧