浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1189号
上诉人（原审被告）：绍兴市非凡广告有限公司。住所地：绍兴市迪荡新城财智大厦***室。
法定代表人：程磊，系公司执行董事。
委托代理人：程幸福、盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴市城投广告有限公司。住所地：绍兴市人民中路***号。
法定代表人：冯锡涛，系公司总经理。
委托代理人：周仙、陶宇，浙江近远律师事务所律师。
上诉人绍兴市非凡广告有限公司（以下简称“非凡公司”）为与被上诉人绍兴市城投广告有限公司（以下简称“城投公司”）合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第860民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法由审判员柳雪松、彭丽莉，代理审判员ＸＸ斌组成合议庭于2015年10月13日对本案进行了公开开庭审理，上诉人非凡公司的委托代理人盛雅欢，被上诉人城投公司的委托代理人陶宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月20日，非凡公司为乙方、绍兴市规划局为甲方，签订“绍兴市区户外商业广告设置使用权出让合同”，约定：定点位置为公共自行车二期车棚；广告形式为灯箱广告；期限为2年，即从2012年9月20日至2014年9月20日，其中第六条约定应选用节约能源符合环保要求的材料。2013年10月15日，绍兴市规划局根据市府办“关于进一步加强和完善绍兴市区户外广告管理的意见试行”文件精神，就原由市规划局与相关公司签订的“绍兴市区户外商业广告设置使用权出让合同”中属市规划局的相关权利及义务由市城投集团承担。
2013年9月18日，供电方为绍兴市市政设施有限公司（甲方）、用电方为非凡公司（乙方）、城投公司为担保方（丙方），签订“公告自行车二期（第二合同年）灯箱广告用电协议”，约定：丙方承诺应交电费由丙方负责向乙方收取后再转交给甲方，如乙方未按时足额交纳电费的，丙方承诺电费全部由丙方支付；在2014年9月20日前付清第二合同年度的电费84093元。该合同非凡公司没有盖章，只有甲丙方盖章认可。2014年10月20日，城投公司支付了第二合同年度的电费84093元。
还查明，绍兴市市政设施有限公司（甲方）与非凡公司（乙方）签订“公共自行车亭棚灯箱广告补充协议”，约定：公共自行车一期亭棚灯箱广告位出让第二、三合同年灯箱电费94022元，公共自行车二期亭棚灯箱广告位出让第一合同年灯箱电费84093元，发布公益广告画面制作为8500元，甲方应给乙方169615元的电费收据。2014年2月14日，非凡公司向绍兴市市政设施有限公司出具情况说明，载明：绍兴市非凡广告有限公司根据协议应付贵公司公共自行车亭棚电费169615元。
原审法院审理认为，本案非凡公司为用电方，绍兴市市政设施有限公司为供电方，然绍兴市市政设施有限公司与城投公司约定“丙方承诺应交电费由丙方负责向乙方收取后再转交给甲方，如乙方未按时足额交纳电费的，丙方承诺电费全部由丙方支付”以及城投公司在该合同中的身份为担保方，故城投公司尽管不是供用电的合同相对方，但其替非凡公司履行了担保义务后，享有向主债务人追偿的权利。故城投公司主体适格。关于电费金额，非凡公司认为其已经付清，且应当据实计算。对此，评判如下：第一、非凡公司已付的169615元不是支付本案所涉电费。根据非凡公司向绍兴市市政设施有限公司出具情况说明“绍兴市非凡广告有限公司根据协议应付贵公司公共自行车亭棚电费169615元”，说明电费169615元不是预付，而是明确为“应付”，同时绍兴市市政设施有限公司与非凡公司签订“公共自行车亭棚灯箱广告补充协议”明确169615元是由94022元（一期亭棚灯箱第二、三合同年灯箱电费）＋84093元（二期亭棚灯箱第一合同年灯箱电费）-8500元（一、二期亭棚发布公益广告画面制作）计算而来，即169615元是用于支付一期亭棚灯箱第二、三合同年灯箱电费与二期亭棚灯箱第一合同年灯箱电费；第二、非凡公司提出其已经支付公共自行车二期第二合同年灯箱广告用电费，其实质是要求调整一期亭棚灯箱第二、三合同年灯箱电费与二期亭棚灯箱第一合同年灯箱电费。该院认为，绍兴市市政设施有限公司与非凡公司签订“公共自行车亭棚灯箱广告补充协议”没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。且非凡公司根据协议约定已实际支付了169615元电费，故根据诚信原则，对非凡公司的该主张不予采纳；第三、本案所涉的公共自行车二期第二合同年灯箱广告用电费可以按实计算。城投公司认为二期第一合同年的电费为84093元是双方认可的，所以二期第二合同年度的电费也应按照84093元收取，非凡公司则认为应当按实计算。该院认为，双方没有就二期第二合同年度电费达成协议，且非凡公司不同意适用二期第一合同年度电费的约定情形下，该院根据有约从约、无约按实的规则，结合非凡公司只对灯管的实际功率提出异议以及鉴定结论，故二期第二合同年度电费为：106个灯箱X8组（两根为一组）x（29.7＋38.6）／2W（每组功率取中间值）x4小时=115.84千瓦时，115.84千瓦时x365天x1元／度=42281.6元，加上灯箱滚轴电费13140元，总计55421.6元。综上，对城投公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、非凡公司应支付给城投公司人民币55421.6元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回城投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取951元，由城投公司负担324元，非凡公司负担627元。本案鉴定费18000元，非凡公司、城投公司各半负担。
上诉人非凡公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定灯箱滚轴电费13140元，系根据绍兴市市政设施有限公司计算的数据得来，并不准确。根据灯箱滚轴生产厂家上海海牛实业发展有限公司出具的用电报告，一个灯箱滚轴一天工作十二小时的用电量为0.16度，全年58.4度，按每度电1元的价格计算，仅为58.4元，全部10个点位20套灯箱滚轴，合计电费1168元／年。滚轴电费应以此为准。二、鉴定费用应由被上诉人负担。被上诉人提供的电费计算方式错误才启动了鉴定程序，而鉴定结论与上诉人的计算结果基本一致，所以鉴定费应由被上诉人负担。综上，请求二审法院依法改判，本案一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人城投公司辩称：一、一审判决对于灯箱滚轴的电费认定正确。上诉人认为“一个灯箱滚轴一点工作12小时的用电量为0.16度”不符合实际情况。根据上诉人的数据可以推算出滚轴的功率为13.3w，据被上诉人了解，滚轴的额定功率为60w，远远大于上诉人所说的数字。二、本案鉴定内容属于上诉人应当举证的范围，所以鉴定费用应当由负有举证义务的上诉人负担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供滚轴生产厂家上海海牛实业发展有限公司出具的用电报告，证明滚轴日用电量为0.16度。
被上诉人经质证对证据三性均有异议，该证据系上诉人单方制作，且上海海牛实业发展有限公司不具有出具用电报告的资质，即使有，该报告也是公司一面之词，没有任何检测过程和证据，本案中滚轴的实际工作功率尚不可知，不应当按理论功率计算。此外，上诉人没有证据证明滚轴工作时间为12小时。综上，该证据不具有证明力。
本院经认证，对其不予采信，具体理由在裁判理由部分阐述。
被上诉人未提供新的证据。
经审理，本院对一审认定的2014年10月20日，城投公司支付了第二合同年度的电费84093元的事实不予确认，对其余事实予以确认。
本院认为，上海海牛实业有限公司虽出具报告证明滚轴日用电量为0.16度，但该证据的证明力较弱。首先，上海海牛实业有限公司是滚轴的生产厂家，与上诉人有一定的利害关系，且不是有资质的鉴定机构；其次，该报告是上诉人方自行取得，并非通过法定程序取得的鉴定结论，其结论是基于滚轴理论上的功率、工作时间、电压、电流等数据计算得出，没有实地勘察、试验的记录，鉴定程序、鉴定依据可信性不足。而一审判决所依据的鉴定结论是诉讼中由有资质的鉴定机构依法作出的，现无证据证明鉴定程序、鉴定依据存在瑕疵，故上诉人提供的证据不足以推翻一审鉴定结论，一审判决依据鉴定结论作出的事实认定并无不当。
关于鉴定费的问题。鉴定费作为诉讼费用应当由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院可根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据判决结果及案件审理情况确定由双方各半承担鉴定费并无不当。
综上，本院认为上诉人的上诉理由不能成立，一审判决依法可予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1902元，由上诉人绍兴市非凡广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳雪松
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 ＸＸ斌
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张 娟