江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民再提字第00133号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许秀琪。
委托代理人：江克凤。
委托代理人：曾金峰，江苏宁联律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆文祥。
委托代理人：方万俊，江苏濠阳律师事务所律师。
再审申请人许秀琪因与被申请人陆文祥人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第0294号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月9日作出（2014）苏审二民申字第01344号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人许秀琪委托代理人江克凤、曾金峰，被申请人陆文祥的委托代理人方万俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月16日，许秀琪向江苏省海安县人民法院起诉称，我是经营水暖器材的。2012年4月10日，陆文祥家中因换屋架需拆卸太阳能热水器，约请我帮助其拆卸屋顶的热水器。次日早上六点多，我帮助被告拆卸热水器的过程中，因陆文祥家屋檐边垮塌致我摔地跌伤。事故发生后我被送往海安县人民医院抢救治疗。本起事故共造成如下损失：医疗费203107.54元（截止2013年3月29日），误工费35019.94元（以居民服务业127.81元/天×274天），护理费27818.01元（以居民服务业和农民标准59.41元/天计算），交通费3222元，住院伙食补助费2016元（18元/天×112天），营养费1800元（10元/天×180天），残疾赔偿金178062元（八级伤残，29677元/年×6年），精神损害抚慰金15000元，住宿费860元，司法鉴定费3530元。对于后续治疗的费用待实际发生后再行主张。
陆文祥辩称，许秀琪在我家拆卸热水器受伤是事实。我与许秀琪间并非是帮工关系，而是我请其拆卸热水器，当时谈好价钱是60元，另外如果需要向许秀琪买水管则按实际价钱结算，双方间是承揽关系。因此，许秀琪的受伤应由其自己承担。对许秀琪所提交的医疗费发票、门诊病历、司法鉴定意见书、结婚证、营业执照都没有异议，但对交通费有异议。
一审法院查明，许秀琪与陆文祥系同村村民。许秀琪与其妻江克凤在海安县海安镇仁桥街道振兴路92号共同经营海安县孙庄镇克凤日用品经营部，经营范围为安利系列化妆品、护理用品、厨具零售及相关知识的咨询服务；水暖器材、小五金、日用杂品零售；理发服务。
2012年4月10日陆文祥以其换屋面上盖为由到克凤日用品经营部商请许秀琪将屋面上的太阳能热水器拆卸下来等屋面换好后再安装上去，陆文祥在电话中与许秀琪约好时间为第二天早上。4月11日早晨6时45分左右，许秀琪在陆文祥家二楼平顶处，为陆文祥家拆卸太阳能热水器。当时陆文祥站在二楼阳台上，许秀琪从二楼平顶处将热水器管拆卸后递给陆文祥，在递管过程中许秀琪不慎从二楼平顶处摔下受伤。
事发后许秀琪随即被送往海安县人民医院治疗。经诊断为重型脑外伤，双侧额顶部硬膜外血肿，脑疝形成，蛛网膜下腔出血，左侧颞骨粉碎性骨折，左侧眼眶，左侧前颅底骨折，双侧额顶部头皮血肿，左眶周皮下血肿。同年6月30日好转出院，出院医嘱：……三月后入院行颅骨修补术，脑外科门诊随访；建议转上一级医院进一步诊治（左眼），花去医疗费144524.5元，陆文祥花去门诊费用1274.9元。同年7月4日，许秀琪至北京同仁医院门诊治疗，花去医疗费15241.52元、住宿费450元。同年7月8日至19日，许秀琪在海安仁桥医院门诊治疗，花去门诊费124.63元（不含统筹支付费用）。同年7月20日，许秀琪又因双侧颅骨修补术至海安县人民医院入院治疗，并于2012年8月11日出院，出院医嘱：建议转上一级医院进一步诊治动眼神经损伤。许秀琪花去医疗费37158.95元(不含农医结算金额和特困医疗救助)。同年8月12日，许秀琪又至海安县仁桥医院门诊治疗，花去医疗费14.23元（不含统筹支付费用）。同年10月15日，许秀琪至首都宜武医院住院治疗，于同年10月29日出院，花去医疗费4388.36元、住宿费710元。2013年1月31日，因左腰背部带状疱疹，脑外伤后遗症又到海安县人民医院治疗，并于同年2月8日出院，花去医疗费1635.32元（不含农医结算）。截止2013年3月29日，许秀琪先后共花去医疗费203087.51元。陆文祥除事发后垫付的医疗费1274.9元外，还给付许秀琪现金29000元。
根据许秀琪的申请，一审法院委托南通大学附属医院司法鉴定所对许秀琪的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期限、护理依赖等进行了评定。鉴定意见为：“被鉴定人许秀琪蛛网膜下腔出血、左额颞骨粉碎性骨折、双侧额顶部脑挫伤血肿伴硬膜下血肿术后、左动眼神经麻痹、左眼外斜视矫正术后、左眼上睑完全下垂矫正术后的诊断成立，目前其遗有脑外伤后轻度智能损害、颅骨缺损、左眼睑完全下垂等，构成八级伤残；其伤后的误工时间计算至鉴定日之前一日即2013年1月9日；其伤后的护理时间以180日为宜，护理人数以首次住院期间二个人、第二、三、四次住院期间及非住院期间一个人为宜；其伤后的营养时间以180日为宜；目前其属于不需要护理依赖”。许秀琪为此支付法医鉴定费3530元。
2012年4月14日上午，许秀琪之妻江克凤到陆文祥家要求其出医疗费时，双方引发口角，江克凤报警。接警后，海安县公安局营溪派出所到场处警。陆文祥当场陈述：我是十几年前买的许秀琪家的热水器，后来由于我家换房屋上盖，就请许秀琪帮我拆下来，等房屋弄好了，我还请他帮我装起来。拆的时候我在下面接管子，可是在接第十二根管子时，许秀琪就从我家房屋摔了下来。
许秀琪与陆文祥原分别属不同村的村民，两家相隔不远。村组合并后，两人同属一个村。庭审中，陆文祥还提供了一份许秀琪与其他客户的通话记录。该通话记录证明，向许秀琪新购买太阳能热水器的用户，由许秀琪负责安装；向许秀琪购买配件，许秀琪也负责维修。2011年度江苏省零售业年平均工资标准为31498元。
陆文祥特别授权委托代理人当庭陈述他请许秀琪拆卸热水器的工钱为60元，同时将来要换水管就向许秀琪买，许秀琪还说水管少的话就不要钱，多的话就按实际使用的来结算。许秀琪对此予以否认，并陈述双方当时根本没有谈过工钱，是双方在一个村里，做生意的人要处世，是做好事，不收一分钱，是义务帮工。
在调查陆文祥时，陆文祥称因为家中要换屋面，需要将热水器拆下来，等屋面换好后，再将热水器装上去。热水器是十几年前买的许秀琪的，也是许秀琪来装的。前年家中建厨房时，厨房的水电都是许秀琪做的，做好后许秀琪说多少钱就给多少钱的。当初叫许秀琪来卸时确实没有谈钱，但是按照惯例卸好后许秀琪说多少钱就会给多少钱。
一审法院认为，本案的争议焦点为许秀琪帮陆文祥拆卸热水器时双方所形成的关系是帮工关系还是承揽关系？承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。帮工是指没有法定或者约定的义务，不要求任何形式的直接报酬或其他对等给付，为他人的事务提供帮助的行为，它是一种无偿的劳务赠与。本案中，许秀琪销售、安装太阳能热水器，结合陆文祥陈述使用的太阳能热水器系十几年前向许秀琪购买，虽然江克凤对此予以否认，但许秀琪拆卸涉案热水器，既为售后服务，亦为巩固固定客户、吸引潜在客户的需要。许秀琪拆卸案涉热水器，具有商业上的营利目的。虽然陆文祥也承认请许秀琪拆卸时确实未谈及工价，但是双方在交易完成之后再谈价款，亦符合交易习惯。许秀琪主张无偿拆卸太阳能热水器之说不能采信，双方间为承揽关系而非义务帮工关系。许秀琪从事安装拆卸热水器，理应有相关拆卸的安全意识并具有一定的安全设施，但许秀琪在施工作业过程中无安全设施，对自身安全注意不够，陆文祥选任这样的人员为其拆卸、安装太阳能热水器，存在明显的选任过错，应当承担适当的赔偿责任。酌定陆文祥承担30%的民事责任。陆文祥给付许秀琪30274.9元，应当从赔偿总额中予以扣减。
公民的生命健康权受法律保护。许秀琪在事故中受伤，有获得赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等损失的权利。对许秀琪截止2013年3月29日产生的医疗费204362.41元、营养费1800元、住院伙食补助费2016元，陆文祥无异议，予以确认。许秀琪从事销售、安装热水器及水暖器材等零售，对其的残疾赔偿金可按城镇标准计算。结合鉴定结论，确认许秀琪的残疾赔偿金为178062元（29677元/年×6年）。许秀琪受伤至北京治疗花去住宿费1160元，予以认可。许秀琪与其妻从事水暖器材等零售，参照2011年江苏省零售业年平均工资31498元计算其误工费和护理费，结合鉴定结论，许秀琪的误工费应为23646.2元（86.3元/天×274天），护理费应为20286.8元（86.3元/天×80天+59.41元/天×80天+86.3元/天×100天）。由于许秀琪所提供的交通费票据与本案的关联性不够充分，难以全额支持，结合本案的实际情况，酌情确定交通费为2000元。
由于许秀琪受伤致残，陆文祥应给予适当的精神损害抚慰，用以填补许秀琪所遭受的精神损害，抚慰其精神上的痛苦，但其数额的确定应当结合许秀琪的损害后果的严重程度及本地生活水平等因素综合考虑，酌定许秀琪的精神损害抚慰金为6000元。
综上，许秀琪的各项损失为：医疗费204362.41元（截止2013年3月29日）、营养费1800元、住院伙食补助费2016元、误工费23646.2元、护理费20286.8元、住宿费1160元、残疾赔偿金178062元、交通费2000元、鉴定费3530元、精神损害抚慰金6000元（单列）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，该院判决：一、陆文祥赔偿许秀琪医疗费（截止2013年3月29日）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、鉴定费等合计131059.02元。二、陆文祥赔偿许秀琪精神损害抚慰金6000元。三、驳回许秀琪的其他诉讼请求。
许秀琪与陆文祥均不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。
许秀琪上诉认为，一审认定事实错误，许秀琪受陆文祥邀请，无偿为其拆卸太阳能热水器，是典型的义务帮工关系。一审认定许秀琪拆卸热水器为售后服务的说法不能成立，案涉热水器不属于新购热水器，不属于售后服务的范围。本案中，双方当事人未谈工论价，系助人为乐之举，不具有商业营利性质，也不存在先交易后谈价格的情形。许秀琪从二楼平顶处摔落是因为屋檐垮塌所致，并非许秀琪不慎摔落。在通话记录中没有出现许秀琪，也没有提及购买配件之事，事发时许秀琪的妻子江克凤也没有与陆文祥发生口角。一审在未经质证的情况下，引用庭后调查的陈述，随意取消许秀琪的法定代理人资格，审判程序存在瑕疵。请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
陆文祥辩称，在工作量无法确定的情况下，事后支付对价符合民间交易习惯，双方不存在帮工的关系。陆文祥与许秀琪不存在亲戚、朋友关系，许秀琪没有必要无缘无故为陆文祥提供无偿的服务。此前许秀琪帮助安装过自来水管和水龙头，事后也收取了相应的费用。销售水暖器材，基本已经形成了习俗，即销售后需要提供售后服务，服务后收取费用是合理的。接处警工作表里可以看出，水暖器材是向许秀琪购买的，其妻江克凤亦予以认可。许秀琪在拆卸热水器时没有注意自己的安全，其摔下时将屋檐压垮。一审判决的证据都是经过法庭合法质证，不存在程序上的瑕疵。只在当事人无行为能力或者限制行为能力的情况下，才存在法定代理人。许秀琪病历反映其神智清，精神可，没有任何证据证明其是无行为或者限制行为能力的人。
陆文祥上诉认为，一审定性是正确的，但判决结果是错误的。许秀琪以自己的劳力、设备和技术独立完成工作，应当独自承担风险。许秀琪系从事热水器销售、安装、拆卸、维修的专业人士，理应具备拆卸的相应知识、能力和安全意识，并应当具备相应安全设施，由此造成的一切后果应当由许秀琪承担。陆文祥在本案中没有任何过错，不应当承担任何法律责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回许秀琪的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由许秀琪负担。
许秀琪辩称，许秀琪并非热水器安装拆卸的专业人士，陆文祥为了更换屋顶，请许秀琪帮助其拆卸正常使用了十余年的太阳能热水器，双方未提及劳务报酬，许秀琪系义务帮工。在拆卸热水器过程中，许秀琪因屋顶垮塌而摔地跌伤，陆文祥应承担全部责任。陆文祥称其没有任何过错，纯属自我开脱、推卸责任，屋顶垮塌是许秀琪摔伤的根本原因，陆文祥作为房屋所有人应当对自家房屋的质量缺陷了如指掌，其有义务提醒许秀琪并采取必要的安全保卫措施。正是由于陆文祥没有尽到应尽的提示保护义务，导致事故发生，陆文祥应当承担全部的法律责任。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，判定陆文祥承担全部赔偿责任。
二审中，许秀琪提供陆文祥家房屋的照片，证明事故发生的原因是陆文祥家房屋存在缺陷，屋顶垮塌导致许秀琪摔伤。对于许秀琪提供的证据，陆文祥质证认为，案涉房屋是一个坡屋顶，太阳能是装在坡屋顶上面的，而垮塌的部分不是楼板，是“女儿墙”，该墙非建筑物的主体建筑部分，不影响房屋的建筑质量，房屋是否存在缺陷应当由专业部门来认定。从房屋结构来讲，正是因为许秀琪没有尽到安全注意的义务，才导致其摔下时将“女儿墙”碰倒垮塌，该墙在没有外力的情况下是不可能垮塌的。
二审法院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，许秀琪作为水暖器材销售者，受陆文祥邀请为其更换热水器，在作业过程中不慎摔落受伤，对此许秀琪与陆文祥均存在过错，均应当承担相应的民事责任。许秀琪主张双方之间系义务帮工关系，与其经销、维修水暖器材的职业不符，故不予采信。虽然案涉热水器并非新购，但不能以热水器的新旧否定售后服务的存在。售后维修确有巩固旧客户之作用，许秀琪的行为存在商业营利意图，且其以前安装自来水管和水龙头，曾有事后取费的做法，故许秀琪主张义务帮工关系不能成立。许秀琪所提供的照片显示，脱落部位的女儿墙为防护栏部分，并非房屋主屋顶部分，该部分在建筑学上的主要结构功能并非承重功能，结合照片内容及双方的庭审陈述，该部位脱落应为外力所致，而非自然垮塌，故许秀琪主张系屋顶垮塌致其摔落与事实不符。许秀琪作为多年专业从事水暖器材营销及售后服务的专业人员，在作业过程中理应佩戴相应防护工具，具备一定安全设施，现其冒险作业导致事故发生，应当承担主要责任。陆文祥存在选任过失且未协助做好安全防护，应当承担次要责任。一审法院对责任主体的认定系结合事故发生的原因及各方的过错得出，对责任比例的分配符合各责任主体过错程度，并无不妥。综上，许秀琪与陆文祥的上诉请求均无无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。
许秀琪申请再审称:1.认定许秀琪与陆文祥之间系承揽关系缺乏证据证明。首先，陆文祥承认自己与许秀琪没有谈钱，而承揽合同的必备条款是报酬。其次，陆文祥主张热水器是十几年之前向许秀琪所购买，但其没有提供任何证据证明。第三，陆文祥主张，按照惯例双方会在事后给钱，该主张与事实并不相符，也没有任何依据。因此，原一、二审判决认定许秀琪帮助陆文祥拆卸热水器具有商业上的目的，属于主观臆断。2.许秀琪帮助陆文祥拆卸热水器属于帮工关系。首先，拆卸热水器时，不是许秀琪独立操作，而是和陆文祥共同进行。其次，派出所的调查表明本案双方是朋友关系。第三，许秀琪与陆文祥的女婿陈青山从小认识，许秀琪的妻弟与陆文祥的女婿陈青山也是要好的朋友，因此，许秀琪帮陆文祥忙很正常。第四，许秀琪本身有乐于助人的性格，曾经帮助史友发、韩忠发、陆锦来等免费拆卸热水器，司法判决应当倡导良好的社会道德。3.本案起因是陆文祥让许秀琪帮助拆卸热水器，陆文祥应当明知自己的房屋以及附属物包括拦护墙年代久远，在拆卸热水器过程中会存在安全隐患，但其既未及时提醒，也没有采取必要的安全防范措施，最终导致许秀琪受伤，应当承担全部赔偿责任。综上，依法请求对本案进行再审。
陆文祥辩称：1.认定本案双方为承揽关系，事实清楚，但是，我方并不存在选任不当的事实，不应当承担相应的赔偿责任。2.我方在许秀琪拆卸热水器之前虽然没有给付对价，并不代表双方未谈及报酬，况且，报酬也要等拆卸完成之后才能确定数额。3.根据对方提供的公安机关的录音及接警记录，根本不能反映双方是朋友关系。4.根据江克凤的视频资料，江克凤本人曾认可购买热水器先安装后付款。5.原一、二审中，江克凤曾陈述双方并非亲戚朋友关系。6.陆文祥的女婿陈青山与陆文祥是不同的民事主体，也不生活在一起，他的朋友关系与陆文祥无关。7.根据公安机关的录音内容，可以证明拆卸热水器是许秀琪独立完成，并非双方共同完成，陆文祥仅是按照许秀琪指挥，将水管放在地上。8.护墙是许秀琪摔倒时碰撞损毁，而不是护墙损毁导致许秀琪跌落。
本院对一、二审查明的事实予以确认。
本院认为：陆文祥因自己家屋顶换屋面，故请求许秀琪来帮助拆卸热水器。拆卸前后，许秀琪与陆文祥之间有无就报酬进行商谈双方主张不一，陆文祥一方认为，拆卸前双方虽然就报酬进行过商谈，但没有确定报酬数额，要在拆卸完成之后视热水器更换零部件的情况来确定，但在确定之前，许秀琪已经发生事故。从法律上讲，认定双方构成承揽法律关系，一是双方当事人存在确立承揽法律关系的合意，但本案无法确定。二是当事人的行为特征符合承揽法律关系的构成要件，因此可以推定双方之间存在承揽法律关系。从本案当事人的行为特征上分析，也不能推断双方构成承揽法律关系。首先，陆文祥拆卸的热水器已经购买多年，且拆卸原因是房屋需更换屋面，因此，许秀琪的受托行为并非原购买关系的附随义务，具有互助性及临时性的法律特征。其次，在承揽法律关系中，承揽方一般应当收取委托方报酬，但本案没有证据证明许秀琪向陆文祥主张过报酬，陆文祥事实上也没有给付过报酬，甚至于陆文祥一方也自认报酬的数额在拆卸之前并没有确定，即使陆文祥主张其在许秀琪完成任务之后会按照许秀琪主张的数额给予金钱，但事故发生在完成任务之前，陆文祥已无法就未来可能发生的事实完成证明义务，因此，许秀琪的行为还具有无偿性的特征。以上行为特征特别是无偿性的行为特征，与承揽法律关系不相一致，有无商业上的利益考量并非区分帮工关系与承揽关系的标准。另外，酬谢与报酬的法律概念亦不一致，报酬是法定或者约定的义务，是强制性的，酬谢则是补偿性的，是自愿的。因此，本案的法律关系应当认定为帮工关系，认定承揽法律关系缺乏事实依据和法律依据。综上，原一、二审法院认定陆文祥与许秀琪之间构成承揽关系不当，应当予以纠正。
关于陆文祥应承担的赔偿责任的问题。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”的规定以及第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”的规定，被帮工人对帮工人的赔偿责任适用无过错责任原则，因此本案不应当按过错责任原则来分配赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”而且《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条也规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，许秀琪从事高空作业，没有采取必要的防护措施，也没有尽到谨慎注意义务，属于重大过失，且其过失与损害结果的发生具有直接因果关系，因此，应当适当减轻陆文祥的赔偿责任，本案应由陆文祥承担主要赔偿责任，由许秀琪承担次要赔偿。根据过错大小及本案的实际情况，本院确定陆文祥承担赔偿责任的比例为60%，许秀琪承担赔偿责任的比例为40%。
综上，江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第0294号民事判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民终字第0294号民事判决和江苏省海安县人民法院（2013）安曲民初字第0131号民事判决；
二、陆文祥赔偿许秀琪医疗费（截止2013年3月29日）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、鉴定费等合计305804.39元。
三、陆文祥赔偿许秀琪精神损害抚慰金6000元。
四、驳回许秀琪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2834元，由许秀琪负担1133.6元，由陆文祥负担1700.4元。二审案件2834元，由许秀琪负担1133.6元，由陆文祥负担1700.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 军
代理审判员 郭 群
代理审判员 徐 智
二〇一五年三月七日
书 记 员 章芳芳