贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1133号
上诉人（原审原告）：李才金，男，1965年3月16日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
特别授权委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。
被上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路502号7幢1楼18号，统一社会信用代码：915100006653770561。
法定代表人：邹俊杰，系该公司总经理。
一般授权委托诉讼代理人：张露月，系重庆三力晟铭律师事务所律师，执业证号：15001201511498106。
原审第三人：河南华盛建设集团有限公司，住所地：河南省林州市采桑行政街37号，统一社会信用代码：91410581715632466U（1-15）。
法定代表人宋俊才，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：庞家明，男，1971年2月24日生，汉族，住四川省泸县，系河南华盛建设集团有限公司员工，
特别授权委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201310196595。
上诉人李才金因与被上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称“鑫圆公司”）、原审第三人河南华盛建设集团有限公司（以下简称“华盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李才金及其委托诉讼代理人朱伟军，被上诉人鑫圆公司的委托诉讼代理人张露月，原审第三人华盛公司的委托诉讼代理人庞家明、马玄斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李才金上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人保证金及工程款236万元，利息1218400元，共计3578400元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实严重失实，导致上诉人合法权益受损，被上诉人至今没有返还上诉人李才金236万元工程保证金及工程款。首先，2013年4月21日，被上诉人四川鑫圆公司中标承建红桥新区“石桥公寓（公租房）施工项目”后，上诉人李才金以公司名义出资并组织施工。在中标期间，上诉人向该公司支付了保证金300万元；另外的40万元保证金上诉人是直接现金交给被上诉人四川鑫圆公司的特别授权委托代理人张华。后由于被上诉人鑫圆公司中标的石桥公寓（公租房）建设施工项目资质等级达不到管理要求被迫退场。因此，上诉人出资并组织施工的工程又以四川鑫圆公司名义转给第三人河南华盛公司承建，双方于2013年6月15日签订了施工退场协议。协议第一条约定“甲方应于2013年6月19日前退出工地，并移交乙方进场”，第三条约定“甲方前期的施工所产生的债权、债务由乙方享受和承担”。协议中的甲方为本案被上诉人，乙方为本案第三人。事后，被上诉人于2013年7月2日从红桥房地产开发公司将属于上诉人的300万元保证金退走。因被上诉人资质不够被迫退场的有关事宜双方于2013年6月13日签订了一份协议书，按照协议第1条约定：“原保证金340万元，工程进度款、工地临时设施费、小装载机、发电机等所有办公用品及家具共计400万元”，该条明确被上诉人应退还上诉人李才金的资金为740万元。该协议第6条约定：“以上各项资金除200万元在三个月内给付外，其余资金一次付完，若到期付不清，按每月利息5%计算”，虽然在双方签订的协议中明确了每月利息5％计算支付，但上诉人考虑到被上诉人及第三人的支付能力，只以月息2%计算。被上诉人辩称2013年6月18日肖蓉支付李才金202万元、张华支付98万元工程款为返还上诉人保证金根本不是事实。在2014年12月21日水城县人民法院民事判决书中及在2015年9月28日六盘水市中级人民法院民事判决书中，四川鑫圆公司和河南华盛公司已将肖蓉和张华支付给李才金的300万元已作为工程款进行冲抵是双方认可的事实，并且在肖蓉、张华支付李才金300万元工程款项时间是在四川鑫圆公司退走保证金之前。故而，从时间上分析可以充分认定300万元是工程款而不是保证金。所以，已支付300万元工程款不能再次重复作为本案的保证金退还。在本案诉前一审及二审期间，被上诉人及第三人将300万元用于工程款进行冲抵。然而，本案被上诉人及第三人又再次将300万元作为保证金进行冲抵，在不能提供任何证据加以证明是工程款或保证金的情况下前后自相矛盾，反复无常，或时作为工程款支付，或时又作为保证金的返还，但均未能出示有李才金出具的收据加以证实。本案中只针对保证金的返还和占用期间的利息进行主张。关于工程款一事，在2014年12月21日水城县人民法院民事判决书中及在2015年9月28日六盘水市中级人民法院民事判决书中被上诉人及第三人支付给上诉人的552万元工程款是双方认可的事实。其次，从李才金与张华分别签订的《协议书》、《补充协议》来看，被上诉人差欠上诉人李才金保证金的事实逻辑清晰，被上诉人属于无理狡辩。如前述，2013年6月13日《协议书》第1条已经明确了李才金退场时被上诉人应当赔偿和返还李才金的总款项为740万元，简单明晰的文字约定能够证明此事实；2013年6月18日的《补充协议》第4条：“需付李才金440万元”是在扣减了肖蓉、张华于6月l8日支付300万元工程款后所得的剩余欠款，被上诉人及第三人在整个庭审过程中未对该条载明的金额构成作出任何合理性解释，而案件查明的事实表明在签订补充协议时，被上诉人还有440万元款项未支付给李才金，加上6月13日到6月18日产生的费用480万元，双方最终确认截止2013年6月18日止，被上诉人还应当支付上诉人李才金488万元，其中就包括了300万元保证金。最后，一审判决认定上诉人李才金退场时施工工程量仅为149万元根本不是事实。被上诉人在整个庭审过程中没有任何证据证明此主张成立，这个金额完全是被上诉人及第三人单方所算，没有得到上诉人的认可，更没有得到业主单位和监理单位的认可。在一审庭审中，上诉人出示了被上诉人监理工程师张乃兵于2013年6月13日向业主单位所报工程量拨款的明细，还有业主单位最终对该明细的批复，这一客观证据真实体现了上诉人退场前的工程款实际施工金额达到300余万元，这也与《协议书》、《补充协议》形成证据链互相印证。上诉人现仅主张236万元保证金和利息是因以下原因：2013年6月13日《协议书》第1条已经明确了李才金退场时被上诉人应当赔偿和返还李才金的总款项为740万元，2013年6月18日的《补充协议》在原740万元的基础上加上6月13日到6月18日产生的费用48万余元，共7880000元，扣除上诉人已得款项552万元，被上诉人应差欠上诉人工程款及保证金236万元，迟延给付应当按照双方协议约定支付利息。利息计算从2013年10月3日至2015年12月3日，按月息2%计算所得。综上所述，一审判决认定事实失实，损害了上诉人的合法权益，上诉人结合案件实际情况调整了上诉请求，请求二审法院支持上诉请求。本案二审中，上诉人李才金当庭明确其上诉主张的236万元系保证金，不包含工程款。
被上诉人鑫圆公司辩称，1、上诉人要求返还236万元保证金及利息没有事实及法律依据，上诉人要求退还的300万元保证金已由上诉人于2013年6月18日委托张华、肖蓉通过银行转账全额退还。当时退还保证金是因上诉人在工地上不予撤场，我方为保障工程正常施工才提前将业主方应当退还的保证金退还给了上诉人；2、本案所涉工程截止至2013年11月，总造价近300余万元，上诉人于2013年6月18日退场，其施工的总工程造价为140余万元。上诉人在一审过程当中陈述其施工的总价款为300余万元是没有事实依据的，同时上诉人也没有举出相关的证据予以证明其实际施工的工程量及价款；3、2013年6月18日签订的补充协议第四条约定的需付李才金440万元，包含了应当退还的保证金300万元，在签订补充协议后被上诉人已将300万元退还给了上诉人；4、上诉人主张的保证金款项不应当由被上诉人支付，该部分款项己经发生了债权债务的概括转移，（2015）黔六中民终字第00941号判决第8-9页中己经确认上诉人对债权债务的转移及同意。所以其保证金的退还义务及工程款的给付义务不应当由被上诉人承担。一审法院认定事实清楚，采信证据充分，应当依法驳回上诉人的诉请。
原审第三人华盛公司述称，1、第三人不应承担支付责任。李才金诉请中并未主张第三人支付保证金及利息，根据不告不理的原则，第三人不应承担；2、关于第三人与被上诉人债权债务转移的问题，被上诉人所举出的施工退场协议所加盖的第三人印章并非第三人加盖，该证据不能认定第三人承担支付责任的不利证据；3、上诉人的请求没有事实及法律依据，上诉人与被上诉人于2013年6月13日、6月18日签订的协议书及补充协议己明确约定了被上诉人应支付上诉人保证金及工程款共计金额为448万元。协议签订后被上诉人己支付了550余万元的保证金及工程款，被上诉人己履行了双方签订的协议书及补充协议所约定的付款义务，且上诉人在一审庭审中明确认可6月18日签订的补充协议所约定的金额包含了保证金，那么根据被上诉人实际支付的工程款及保证金的金额看，己超额支付完毕。因此上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予驳回，维持一审判决。
李才金向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告所交的工程保证金300万元，利息174万元（从2013年7月3日至2015年12月3日，按月息2%计算，此后仍按此计算至付清为止），本息合计474万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年4月21日，被告鑫圆公司中标承建六盘水红桥房地产开发有限公司“石桥公寓（公租房）施工项目”，原告李才金以被告鑫圆公司名义对该工程进行出资并组织施工。在被告鑫圆公司中标前，原告李才金通过银行转账等方式向被告支付保证金300万元。2013年6月13日，被告鑫圆公司委托职工张华与原告李才金签订《协议书》一份，约定由张华从李才金手中接收回本案工程项目，载明：“1、原保证金340万，工程进度款、工地临时设施费、小装载机、发电机等所有办公用品及家具共计400万；2、各班组出场人工费用：泥工班10万元，木工班6万元，钢筋班4万元，电工班4万元；3、桩部分，已付20万元借支，因孔还未完工，所以验收后按实结算……”，双方对工程项目各项费用进行了初步估算。2013年6月15日，被告与第三人河南华盛公司签订《施工退场协议》一份，双方以被告鑫圆公司资质达不到管理要求，约定被告于2013年6月19日退出本案所涉施工项目，工地移交第三人，由第三人承接该工程项目，并对前期施工工程量的结算、前期施工所产生的债权、债务由第三人享有和承担等事项进行了约定。2013年6月18日，被告鑫圆公司委托张华与原告李才金签订《补充协议》一份，经双方对2013年6月13日协议工程结算费用及之后产生费用进行结算，被告鑫圆公司应付原告李才金工程款、保证金等各项费用共计488万元，并对付款时间作出了约定。之后，被告鑫圆公司委托张华、肖蓉分别于2013年6月18日、2013年7月3日、2013年7月22日、2013年8月29日通过银行转账方式向原告李才金共计支付422万元。2013年6月26日，第三人委托庞家明向原告李才金银行账户支付款项100万元。2014年3月20日，原告李才金向第三人收取本案所涉工程工地临时设施款30万元；2014年3月21日，原告李才金向第三人收取本案所涉工程塔吊租金13.5万元。2013年7月2日，六盘水红桥房地产开发有限公司将300万元保证金退还给被告鑫圆公司。2013年7月3日，被告将300万元保证金通过转账退还给肖蓉。
另查明，原告李才金与被告鑫圆公司在《协议书》中约定的保证金340万元，包括原告李才金银行转账支付给被告鑫圆公司的300万元、另40万元支付给张华个人。
一审法院认为，原告李才金交付给被告鑫圆公司的300万元保证金系用于承建六盘水红桥房地产开发有限公司“石桥公寓（公租房）施工项目”，鉴于被告鑫圆公司在中标后因施工资质达不到管理要求被取消中标资格，双方实际上已无法履行该承建项目，故被告鑫圆公司应当退还原告李才金300万元保证金。关于原告诉请是否应当得到支持，本案中，被告提交的《补充协议》能够证实截止至2013年6月18日尚欠原告李才金488万元，同时其提交的银行转账凭证可以证实被告曾于《补充协议》签订当日即2013年6月18日向原告李才金转款300万元。原告认为该300万元系支付的工程款，不包含在《补充协议》约定的488万元款项中，但根据被告及第三人提供的证据显示，原告施工仅完成地下室土方开挖及部分孔桩工程，不足整个基础工程的三分之一，即所有工程仅价值140万余元，加上保证金也仅440万元，因此，原告认定的300万元即工程款事实不清，证据不足。被告辩称该300万元系返还给原告的保证金，应从《补充协议》约定的488万元欠款中扣除，且提供了关于2013年6月18日签订《补充协议》及退还300万元保证金的情况说明及证人证言等予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原告李才金作为诉讼主张方，但却不能进一步举证证实其在《补充协议中》的488万元是否包含协议中300万元的保证金，应就此承担举证不力的后果，其要求返还保证金及利息的诉讼主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李才金的诉讼请求。案件受理费44720元，由原告李才金负担。
本案二审中，上诉人李才金未向本院提交证据。被上诉人鑫圆公司向本院提交一份2017年6月10日“关于李才金收到叁佰万元保证金事项的情况说明”一份，证明退还保证金的真实过程。上诉人质证对三性均有异议，证人未到庭，不符合证据的客观性；刘光林的身份是第三人与红桥房开公司签订的施工合同上第三人的经办人，其不能作为证人证明任何事实，李才金并未否认收到300万元工程款的事实，但这不是退的保证金。原审第三人质证无异议。原审第三人华盛公司向本院提交一审中出示的贵州新红桥开发投资有限公司加盖印章的“建设工程进度预算书”四页，证明石桥公寓公租房基础工程总额是3542715.35元。上诉人质证认为对真实性、合法性无异议，但与本案无关，基础工程总款确实是这么多，基础工程均是上诉人完成的。被上诉人华盛公司质证无异议，同时认为上诉人2013年6月18日就退场，该工程不可能是上诉人一人施工完成的。
经审查，对被上诉人提交的证据证人未到庭，不能核实其真实性，不予采信。对原审第三人提交的证据各方当事人无异议，对其真实性、合法性予以确认，但与本案上诉人主张的返还保证金纠纷无关。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
另查明，2013年6月10日，鑫圆公司授权张华代表该公司与李才金进行石桥公寓（公租房）项目结算，并委托张华、肖蓉对结算款项进行支付。2013年6月18日，肖蓉转款202万元给李才金，张华转款98万元给李才金。在（2014）黔水民初字第1997号案件（原告鑫圆公司诉被告李才金及第三人华盛公司债权债务概括转移合同纠纷一案）庭审审理中，李才金当庭陈述：“300万元的保证金退还给我的”、“（已收到的422万元中）202万元及98万元是退还我的保证金”。
本案二审争议焦点是：对上诉人主张的保证金236万元及利息1218400元是否应予支持？
本院认为，本案中李才金仅是对保证金的返还问题提起诉讼，经审查，在此前华盛公司与李才金等债权债务概括转移合同纠纷一案中，华盛公司以超付工程款为由请求判决李才金返还超付的工程款，该案中针对李才金已收到的款项仅是工程款还是包括工程款和返还的保证金问题，李才金当庭陈述其收到的202万元和98万元是保证金，300万元的保证金已经退还给李才金，故从该自认可以确认本案中李才金主张的300万元保证金已于2013年6月18日由肖蓉、张华分别转款202万元和98万元进行了返还，现在上诉人又以收到的款项是工程款不是保证金并要求被上诉人返还，本院不予支持。因对上诉人请求返还保证金的诉请未支持，其基于保证金主张的利息亦没有事实依据和法律依据，也不予支持。对于案涉工程李才金完成的工程量及应得工程款是多少的问题，因本案审理的是保证金是否应当返还的问题，对工程款问题不是本案审理范围，故对一审判决中李才金施工完成部分的工程款价值140余万元的认定二审中不予确认。综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立，一审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35427元，由上诉人李才金负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 龙 婷
审判员 张德权
二〇一七年七月二十一日
书记员 李炳兰