河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终1927号
上诉人(原审被告、反诉原告）王进福，男，汉族，1968年5月28日出生，户籍住址河南省商丘市，现住商丘市。
委托诉讼代理人程攀登河南尊典律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告）刘家卿，男，汉族，1943年11月15日出生，，执业医生，现住梁园区。
上诉人(原审原告、反诉被告）闫桂龙，男，汉族，1962年12月8日出生，文化程度初中，务农，户籍住址山东省单县，现住商丘市。
以上二上诉人委托诉讼代理人因克兰，女，汉族，1955年5月18日，退休干部，现住商丘市，系刘家卿亲戚，
以上二上诉人委托诉讼代理人程玉生，河南向东律师事务所律师。
上诉人王进福与上诉人刘家卿、闫桂龙建设工程施工合同纠纷一案，刘家卿、闫桂龙于2010年6月29日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令解除双方于2005年7月12日签订的建筑工程施工协议；2、判令将应当交付的楼房保质保量的交付使用；3、判令退还刘家卿多付的工程款18000元、退还闫桂龙多付的工程款12500元；4、赔偿因其占用房屋造成损失770000元。王进福提起反诉，请求刘家卿支付工程款、工程费用支出、施工损失及拖欠工程款利息等共计1300000元；闫桂龙支付工程款、工程费用支出、施工损失及拖欠工程款利息等共计710000元。2011年10月26日商丘市梁园区人民法院作出（2010）商梁民初字第1017号民事判决书，王进福不服判决提出上诉。本院2012年5月17日作出（2012）商民二终字第141号民事判决书。王进福向本院提出申诉，2013年9月12日本院作出（2013）商立二民申字第40号民事裁定书，裁定进入再审。2013年11月29日本院作出（2013）商民再终字第77号民事裁定书，撤销本院（2012）商民二终字第141号民事判决和商丘市梁园区人民法院（2010）商梁民初字第1017号民事判决，本案发回商丘市梁园区法院重审。商丘市梁园区人民法院于2017年4月20日作出（2014）商梁民初字第01017号民事判决，王进福不服，向本院提起上诉。2017年5月24日本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日对本案进行了公开开庭审理。上诉人王进福及其委托诉讼代理人程攀登，上诉人刘家卿、闫桂龙及其委托诉讼代理人因克兰、程玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：刘家卿、闫桂龙、张国强、葛玉玲、王进福（××）共建商丘市团结西路北侧商住综合楼。2005年7月12日，刘家卿、闫桂龙、张国强、葛玉玲（甲方）与王进福（乙方）签订委托协议书一份，协议约定，甲方集体协商一致同意委托乙方王进福承建商丘市团结西路（小李庄北侧）商住综合楼一座；单价为每平方米560元，竣工时按实际面积计算，工程实行包工包料，按图施工，（包括一、二层现浇顶就框架和顶层脊面为现浇顶，楼房前后硬化，后院下水道、上水、电、三通，所有套房外门为品牌防盗门，室内为木门，橱卫地砖和通顶墙砖，宽带有线电视，电话线，临街门面为铁转页门，后院至二楼顶楼梯）。甲方责任：负责城建、规划建设施工手续的办理及协调，保证乙方的正常施工，甲方派现场施工监理对乙方进行施工监督；乙方责任：负责村委会、派出所、人防、市容、地震、顶消防�税务等协调办理及费用。提供有效的施工资质手续和施工合同，保证工程年年底交与甲方使用。施工场地水、电及费用和甲方监理人员工资，均有乙方负责。双方约定工程交工为2005年阴历年底，提前交工甲方奖励乙方10000元，年底无法交工，每推迟一个月罚乙方10000元（自然灾害除外）；付款办法为：地基出地坪付总工程款的15%，一层完工付总工程款的10%，二层完工付总工程款的10%，三层完工付总工程款的10%，四层完工付总工程款的10%，五、六层完工付总工程款的10%，内外粉及内外涂料完工付总工程款的15%，一年后无质量问题，下剩5%质保金一次性付清。备注：顶层按浇注实际面积计算，每平方加20元，顶层按半层计算平方数。2005年5月21日委托协议书作废。协议签订后，因故未动工。2006年5月4日，刘家卿、闫桂龙、张国强、葛玉玲（甲方）又与王进福（乙方）又签订协议一份，约定：甲方每户交乙方30000元（刘家卿交60000元）共计1500000元。乙方保证协议生效之日10天内动工，如不动工或动工又停工，无法继续施工，乙方退回甲方150000元。封顶包括现浇层和防水顶处理。乙方负责办证，费用由甲方负担。本协议自签字之日起生效，原2006年2月21日的协议作废。2006年8月10日商丘市规划管理局以涉案工程无手续为由，下发了（2006）年商规停字第0000106号责令停止违法行为通知书。后经协调，王进福组织人员继续施工，2007年8月21日工程竣工，2010年9月原告将所建的综合楼中的一、二楼对外出租，三层以上房屋未交付。2013年7月25日，经法院执行王进福将三层以上房屋交付原告使用。其他两家已自行解决。另查明：原、被告在工程施工期间，对设计进行了变更；一楼层高为4.2米，二楼3.9-4.2米均可；二楼楼顶变更为现浇顶；门面楼梯变更为西（2-3）户并肩，（4-5）户并肩；六层后檐往南移4.2米（引后五楼顶平台为现浇顶）；1-5轴线变更为21-25轴线方式对称施工。
原审法院认为：关于原、被告签订的委托建房合同的效力。从2005年7月12日委托协议书的全部内容，可知原告系委托被告王进福建房，而非合伙建房。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。原国家建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质〔2004〕216号）规定，自建低层住宅是指村庄建设规划范围内的自建两层（含两层）以下住宅，即高度小于或等于10米的建筑。原告自建住宅的层数和高度均不符合上述规定，故应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，即需具备建筑资质。该委托建房合同因被告无建筑资质，违反法律强制性�定而无效。关于涉案房屋的建筑面积。该案重审后，被告王进福虽然申请对建筑面积进行司法鉴定，本院依据其申请两次委托鉴定。第一次鉴定机构以建筑物界址不清无法确认建筑物面积的准确性为由，作出退回测量委托。第二次因“王进福所留地址确认书上的地址不详，且电话不是本人，无法委托”为由再次被退回鉴定申请。地址确认书是有王进福自己填写并确认的，本院依据其提供的地址向其送达选择鉴定机构通知书，但其既不接收邮件也不接电话，在规定期限内没有到达指定地点，视为申请司法鉴定不能。其反诉要求按照评估后的建筑面积计算工程款事实不清。关于原告要求被告将应当交付给原告的房屋保质保量的交付原告的诉讼请求。涉案房产土地归原告所以，委托王进福施工建造，所建房屋理应交付原告。《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。依照该规定原告主张被告返还建造的房屋具有事实和法律依据，应予支持。而2010年9月原告已将涉案房产的一、二楼出租，视为已经交付，三层以上房屋于2013年7月25日，经法院执行也已交付原告使用，在本案中原告要求被告保质保量的交付房产的诉讼请求已经实现，故该项请求在本案中不再审理。关于原告要求被告退还多付的工程款和赔偿损失的诉讼请求。原告房屋总面积为1900㎡，合同约定560/㎡，因此总工程款为1064000元。原告已支付被告960610元，有被告出具的收条等凭证。但对于原告主张的未完成工程价款，因原告单方提交的未完成工程量及价款的证据，未经被告质证，不能确定。且未完成工程量又未经鉴定评估，故原告的该部分主张证据不足，事实不清，原告可待有充分证据后另行主张权利。关于被告王进福�反诉请求。由于王进福要求的司法鉴定因王进福在规定期限内没有到达指定地点，致使司法鉴定不能，造成其主张的诉讼请求事实不清，其后果应有王进福自己承担。其诉讼请求待提供证据后另行主张权利。被告王进福经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，对其反诉部分本院按撤诉处理。关于王进福提出的回避申请是否有法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案自2014年3月18日立案后，王进福对承办人和承办庭在没有合法依据的情况下多次要求回避，造成该�长期不能结案。2017年4月6日确定新的合议庭成员后，4月11日王进福仍又提出回避申请，竟然提出要求法院全体回避。王进福作为案件当事人理应遵循法律程序，依法行使自己的诉讼权利。虽然案件一次次变更承办人，并非王进福提出的回避申请符合法律规定，而是为了避免不必要的诉讼矛盾，充分保护王进福的民事权利。在开庭当日竟然提出要求法院全体回避的申请，既没有法律也无事实依据，故王进福所提回避申请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国物权法》第三十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第四十四条、第六十四条、第一百三十四条、第一�四十三条、第一百四十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、原告刘家卿、闫桂龙与被告王进福签订的委托建房合同无效。二、驳回原告刘家卿、闫桂龙其他诉讼请求。三、反诉原告王进福的反诉请求按撤诉处理。
王进福不服，上诉称：原审法院未按照开庭三日前送达开庭传票；合议庭组成不合法，开庭前上诉人分别询问过三审判人员，均称对本案不知情，是替别人开的；上诉人开庭前及开庭当日分别对审判人员提出回避申请，原审法院未作出回复决定；上诉人原审期间不但对工程建筑面积提出司法鉴定，而且多次对工程造价及施工损失提出司法鉴定，但原审法院阻碍上诉人鉴定，程序违法。原审中上诉人已对涉案工程施工面积进行鉴定，在不含公摊面积的情况下为1965.94平方米，原审对施工面积仍按1900平方米计算是错误的。综上，原审程序�重违法，认定事实错误。请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的反诉请求。
经当庭询问，上诉人刘家卿、闫桂龙的最终意见为：原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、原审程序是否违法；二、原审对王进福的反诉请求按撤诉处理有无事实和法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议和补充。
二审期间，上诉人提交的证据本院不予分析认证。
本院二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，原审法院依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人王进福申请原审法院全体回避，理由明显不成立，原审法院不予支持正确。上诉人王进福在明知原审法院于2017年4月11日对本案进行开庭审理，无正当理由不到庭参加诉讼，原审法院对上诉人王进福的反诉请求按撤诉处理并无不当。原审中，因通知不到上诉人王进福，致鉴定未能进行；上诉人王进福主张原审法院阻碍其鉴定，但没有证据佐证。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7360元，由上诉人刘家卿、闫桂龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 李念武
代理审判员 宋德卿
二〇一七年八月一日
书 记 员 段 培