浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0282民初14427号原告：王先治，男，1965年12月20日出生，汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：蒋天童，浙江煜华律师事务所律师。委托诉讼代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。被告：宁波深慈商房地产开发有限公司。住所地：浙江省慈溪经济开发区（杭州湾新区）八塘北路以北。统一社会信用代码：91330201671228866A诉讼代表人：冯国平，男，1962年6月6日出生，汉族，住浙江省慈溪市。第三人：深圳市慈商投资股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南路与新洲路交汇处东南侧航天大厦*座****号。统一社会信用代码：91440300671896151T法定代表人：岑冲平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈露佳，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。原告王先治诉被告宁波深慈商房地产开发有限公司（以下简称宁波深慈商公司）、第三人深圳市慈商投资股份有限公司（以下简称深圳慈商公司）公司决议撤销纠纷一案，本院于2017年12月25日立案后，依法适用简易程序。因本案纠纷实质为股东会会议决议效力与董事会会议决议成立与否，而该争议事项涉及被告公司总经理（法定代表人）及监事人选问题，各方对谁有权代表宁波深慈商公司参加本案诉讼，产生争议。为推动诉讼程序，各方形成一致意见，由冯国平作为本案被告宁波深慈商公司的诉讼代表人参加诉讼。因案情复杂，本院依法转为普通程序。于2018年4月8日公开开庭进行了审理。原告王先治的委托诉讼代理人蒋天童、童哲，第三人深圳慈商公司的委托诉讼代理人杨永东、陈露佳到庭参加诉讼。被告宁波深慈商公司诉讼代表人冯国平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告王先治向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销第三人以被告股东会名义于2017年10月30日作出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议决议”；二、请求依法判决2017年10月30日作出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第二次董事会会议决议”不成立：三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告为被告登记在册并经工商登记部门公示的股东（持股比例10%）、法定代表人、董事、总经理。2017年9月，第三人深圳慈商公司发函被告董事会及被告监事冯国平，提议召开临时股东会会议。依据《中华人民共和国公司法》第四十条及被告《公司章程》第20条之规定，股东会会议应当由董事会召集、主持，在董事会不能履行或不履行职责的情况下由公司监事召集和主持，监事不能召集和主持的情况下才可由代表10%以上表决权的股东自行召集和主持。而2017年10月30日，在无任何证据表明被告的董事会及监事无法或不履职召集股东会的情形下，第三人直接自行召集、主持股东会会议，其召集程序明显违反法律、公司章程规定。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，被告股东会做出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议决议”应当被撤销。具体理由为：1.岑冲平已并非被告董事长及董事，第三人不能依据岑冲平出具的会议纪要及回函认为董事会无法召集股东。因岑冲平负有巨额债务，已被列为失信被执行人。依法不得担任公司董事、监事、高级管理人员。2017年9月17日，被告已发函解除其董事长、董事职务。在此情况下，其仍以董事长、董事身份主持“董事会会议”，并函告第三人董事会无法履职。第三人依据该与被告董事会无关人员出具的会议纪要及回函认为被告董事会不能履行或不履行职务召集股东会缺乏法律和事实依据；2.即使被告的董事会无法履职召集股东，被告监事也从未拒绝履行召集、主持股东会会议的职责。冯国平在收到要求召开股东会的函件后，出于监事对公司事务审慎的监督职责，以及对公司管理稳定的考虑，暂未贸然决定召集主持股东会，以等待第三人做出进一步说明、答复，且从未拒绝履行召集、主持股东会会议职责的情况下，第三人自行召集和主持被告股东会缺乏事实及法律依据。3.第三人自行召集股东会决议的提案也不明确，没有列明新董事的名单。由此第三人以股东名义出面召集的第一次股东会决议存在程序违法而应被撤销。既然该决议应被撤销，该决议中对新一届董事会的任命也随之被撤销。故被告于2017年10月30日举行的第二次董事会会议无适格董事参加，该董事会会议做出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第二次董事会会议决议”属于公司未召开会议直接做出的决议，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定，决议不成立。被告宁波深慈商公司未作答辩。第三人深圳慈商公司答辩称：宁波深慈商公司2017年第一次临时股东会合法有效，不存在撤销事由。第二次董事会会议决议依据股东会决议作出，依法成立并合法有效。1.宁波深慈商公司第一次临时股东会会议召集程序、表决方式符合法律法规以及公司章程规定。从召集程序看，根据《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条，宁波深慈商公司章程第19条、第20条的规定，第三人持股比例为90%，提议召开临时股东会，在履行通知义务后，宁波深慈商公司董事会及监事均未能进行召集和主持临时股东会。因此第三人于2017年10月13日通知全体股东后，自行召集和主持临时股东会于法有据。从表决方式看，根据《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条规定，以及宁波深慈商公司章程第18条规定，第三人持股比例为90%，临时股东会决议已达到公司章程规定的表决权；2.宁波深慈商公司原董事长岑冲平有权召集主持临时董事会，并回复董事会不能召集临时股东会的事宜。根据宁波深慈商公司章程，董事长由股东会选举产生，那么董事长职务的罢免应由股东会决定。原告无权不经过股东会而解除岑冲平董事长职务；且岑冲平代表董事会回函的时间先于原告解除通知送达的时间；3.宁波深慈商公司原监事冯国平单方为第三人设定证明义务，以需核实相关决议资料为由故意推脱召集临时股东会，属于不能召集临时股东会；4.临时股东会的决议内容不违反法律及宁波深慈商公司章程规定。综上，应当依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的诉讼请求成立，向本院提交如下证据：A1.执行信息截图1份、解除职务通知1份、快递单及查询证明各1份，拟证明岑冲平因存在巨额到期债务，属于《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的不得担任董事之情形，被告已于2017年9月17日解除其董事长、董事职务。2017年9月25日，12：31：07，该邮件因收件人岑冲平不在指定地址，未妥投。2017年9月26日，10:12:43，第三人法定代表人岑冲平签收。同时说明，岑冲平自己作为被告董事长，在其自己通知的地点召开董事会，而其本人不在该地址；A2.董事会会议通知、会议纪要、签到表、函各1份，拟证明岑冲平召集并主持、参加宁波深慈商公司2017年度第一次临时董事会会议，以及岑冲平向第三人回函均是在其被解除董事长、董事职务后，岑冲平召开的董事会程序不合法，没有通知到余芳飞董事，开会地点也不在被告注册地址；A3.函及快递单各2份，拟证明：1、被告监事冯国平要求第三人就提议召开被告2017年度第一次临时股东会会议做出说明，第三人已经收到该函件；2、冯国平一直在等待第三人做出进一步说明、答复，但第三人未做进一步说明；3、冯国平从未表示拒绝履行召集、主持股东会会议的职责；A4.股东会决议，董事会决议各1份，拟证明第三人违反公司章程规定，自行召集并做出股东会决议应予以撤销。根据该股东会决议选举出的董事所召开的董事会并做出的决议，也属于不能成立的决议；A5.被告公司章程及修正案，拟证明被告公司股东会由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由董事长授权他人或由半数以上董事共同推举一名董事主持；董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不能召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。同时，章程规定，代表十分之一表决权的股东，提议召开临时股东会会议的，应当召开临时会议；A6.第三人经营地址照片6张，拟证明被告曾派人前往第三人通知的寄出地址实地走访后发现，第三人公司完全处于停止经营状态，不存在正常经营。故涉案股东会召集提议用印来源及真实性不明，临时股东会议的召集实际上只是个别人的意思，并非第三人公司意思的表示；A7.深圳慈商公司章程1份、决议2份，拟证明根据第三人公司章程，关于提议召开临时股东会等属于公司董事会或总经理等职权范围，原告为第三人公司股东兼董事，余芳飞为第三人公司总经理。但原告对第三人公司提议召开临时股东会等事项不知情；余芳飞也从未就该等事项签署任何文件、未同意第三人就该等事项用印，其本人至今也未出面说明任何情况。第三人公司股东王先治（19.1388%）、余芳飞（14.3541%）、冯国平（9.5694%）完全排除在委派至被告董事名单中，属于滥用股东权利；A8.立案查询结果、受理案件通知书、2015甬鄞商外初字第76号民事调解书、2015甬鄞执民字第5637－1号执行裁定书、2015浙甬执民字第291－1号执行裁定书各1份，拟证明：1、2018年3月5日华夏银行股份有限公司宁波分行已经在鄞州法院起诉本案第三人、宁波赛特信息科技有限公司（法定代表人周纪强），要求撤销第三人的40%的股权违法转让行为。一旦该股权转让被撤销，周威强为法定代表人的宁波慈商投资有限公司为非股东，无权介入第三人公司事务；2、所涉40%股权转让依据自行和解的协议，不具有既判力，也非法院执行过户，并在其他法院已有未履行债务被执行的情况下转让存在违法；A9.章程1份及变更文件3份，拟证明第三人公司《章程》第27条规定超过公司总股本10%以上的股东间转让或向股东以外的人转让股权需经董事会决议，公司实际控制人变动需经股东大会通过。周威强为代表的宁波慈商投资有限公司受让第三人公司股权违反章程，周威强更无权代表第三人；A10.召开董事会提议及邮寄凭证各1份，拟证明王先治、冯国平依章程要求召开第三人的董事会，未被第三人董事长岑冲平理睬，第三人已陷入管理僵局及治理机制的瘫痪；A11.起诉状及受理案件通知书各1份，拟证明被告公司是第三人唯一的投资项目，但第三人公司因陷入管理僵局和治理机制瘫痪，被股东起诉要求解散；深圳福田区人民法院已受理。说明第三人已无法正常经营和正常体现股东的共同意思表示。被告未到庭，视为放弃质证权利。第三人质证意见如下：证据A1的真实性没有异议，但不能确切证明存在公司法第一百四十六条情形，对通知的合法性有异议。根据被告公司章程，董事长系由股东会选举产生的，那么即便存在岑冲平不能担任董事长的法定情形，也应当依照公司章程由股东会罢免，不能由被告法定代表人单凭盖公章来罢免；证据A2的三性无异议，但解除职务的通知送达给岑冲平的时间是2017年9月26日。岑冲平召开临时董事会及向第三人回函均在收到通知前，不能达到原告的证明目的；证据A3的三性没异议，但该证据恰恰证明了被告原来的监事冯国平不能召集临时股东会议，反而寻找各种托词来推诿。尤其原告提到的第二份函的最后一点，作为第三人是在被告董事会已经明确不能召集临时股东会的前提下，才向冯国平发函要求来召集临时股东会的，冯国平反而要召开临时董事会，所以明显是托词；证据A4的三性无异议，且认为不存在违法违章的情形。第三人完全按照章程规定来召集临时股东会的；证据A5的三性无异议，第三人按章程规定召开临时股东会。证据A6照片三性有异议，不能证明拍的是第三人的经营场所，且即便照片真实，也无法证明第三人停止经营的事实。该照片与本案没有关联性；证据A7的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，本案审查的是涉案的股东会决议是否存在违背被告章程的情形，而非是否违背第三人章程的情形，至于原告所说第三人用章或决策程序，若原告认为侵害了原告作为第三人股东的权益，应提交深圳法院处理；证据A8的真实性、合法性无异议，关联性有异议。根据76号调解书，宁波慈商投资有限公司目前是第三人公司的40％股份的拥有人，所以该组证据不能证明涉案的股东会决议，存在违法或违章情形。至于是否存在恶意转让，逃避债务，也应当由鄞州法院在撤销之诉中予以审核，而非本案应解决的问题；证据A9、A10的真实性、合法性无异议，关联性有异议。本案审核的是被告公司的股东会决议，而非第三人公司的股东会决议；证据A11的真实性没有异议，但与本案没有关联性。因为属于另外一起纠纷，且解散之诉的最终判决还没做出。本院认证：对原告提交的除证据A6外的其余证据的真实性予以认定。对于合法性、关联性以及是否能达到原告的证明目的等问题，将在后续争议焦点的论述中一并予以阐明。被告未提交证据。第三人向本院提交证据如下：B1.第三人企业登记信息及章程各1份，拟证明第三人持有被告公司90%的股权，有权提议召集被告临时股东会；B2.被告公司章程1份，拟证明被告章程第二十条规定：董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不能召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案临时股东会的召集程序符合公司法与被告章程的规定；B3.关于召开被告临时股东会会议的提议1份，快递单及查询证明各3份，证明因董事、监事任期届满，第三人通知被告原董事会及原监事召开临时股东会，董事与监事均已收到提议。第三人已经履行了通知被告原董事会及原监事召集临时股东会的前置程序；B4.（2016）浙0282民初9700号民事判决书、（2016）浙0282民初5900号民事判决书、（2015）甬逍商初字第642号民事判决书各1份，拟证明王先治与冯国平滥用公司高管职权，串通及协助他人伪造诉讼证据，侵害被告经济利益及名誉。且王先治作为被告法定代表人消极对待诉讼，导致被告承担巨额保证责任。王先治和冯国平滥用公司高管职权损害公司利益，已不再适合担任被告公司董事和监事职务，且召开临时股东会具有紧迫性和必要性；B5.关于召开临时董事会会议的通知1份，快递单及查询证明各3份，董事会会议纪要、签到表、致大股东的函各1份，拟证明2017年9月18日，被告董事长岑冲平通知被告各董事及监事将于2017年9月25日召开临时董事会，但因9月25日只有1人出席，导致临时董事会无法召开。岑冲平遂向第三人发函，告知被告董事会无法履行召集临时股东会会议的职责；B6.快递面单及查询证明各1份，拟证明原告解除岑冲平董事长职务程序不合法，且解除职务通知到达时间为2017年9月26日，晚于临时董事会召开时间；B7.原监事冯国平回复函1份，拟证明冯国平单方为第三人设定证明义务，不履行召开临时股东会的职责；B8.致原监事冯国平回复函及快递单各1份，证明第三人再次要求冯国平召集临时股东会；B9.被告原监事冯国平的函1份，证明冯国平再次推脱，不履行召集临时股东会职责；B10.关于召开临时股东会的通知、快递单及查询证明各1份，拟证明第三人在董事会及监事均不能召集股东会的情况下，自行召集临时股东会程序合法；B11.深圳慈商公司临时股东会议提案及临时股东会议决议各1份，拟证明黄忠岳是深圳慈商各股东认可授权的“上湾”项目监管及协调负责人，有权管理并使用深圳慈商公司公章，并代表深圳慈商公司针对上湾项目的经营行为做出相应决定；B12.在逃人员登记表1份，拟证明余芳飞作为在逃通缉人员，已经无法联系，并无法履行深圳慈商公司总经理职责。原告质证意见如下：证据B1、B2三性没有异议，但第三人虽有权提议召集临时股东会，但要经过相应程序，先要向董事会提出；证据B3，只有岑冲平自己收到，寄给余芳飞的是世豪迈公司前台签收的，而且余芳飞在逃，不能证明是余芳飞收到了。董事会也没有按照正常程序召开过，且岑冲平无权召集，又没有通知到全体董事；证据B4，（2016）浙0282民初9700号案件还处于二审审理阶段，不能达到第三人的证明目的。另外两个案子是按揭贷款，被告公司负连带责任，这也与原告损害第三人利益不符；证据B5，对余芳飞的送达不认可，没送达到，签收人是其他人。原告9月25日发函到岑冲平作为董事长提议召开临时董事会会议的地址，岑冲平不在，实际上该地址没开过会，被告注册地址在慈溪，到深圳去开会不符常理，且岑冲平的董事长职务已解除，第一次临时董事会会议非法。证据B6，真实性没有异议，这是法定解除，不是按照章程选举解除；证据B7、B8、B9，真实性没有异议，冯国平没有拒绝召开临时股东会；证据B10，第三人自行召集的前置条件不符合，且选举新一届董事会，选举新一届监事，没有写明选举其他人选或议题；证据B11，真实性没有异议，这是2010年公司成立时决议，2月28日提案上王先治也没签名，且只是上湾项目的监督协调叫黄忠岳做，而并非由其全权负责；证据B12，在逃人员余芳飞与第三人举证的已经送达给余芳飞的事实是相互矛盾的。余芳飞无法履行总经理职责属实。被告未到庭，视为放弃质证权利。本院认证：第三人提交的上述证据的真实性予以认定。对于合法性、关联性以及是否能达到原告的证明目的等问题，将在后续争议焦点的论述中一并予以阐明。根据本院认定的证据，结合原告和第三人庭审陈述，本院认定本案事实如下：被告宁波深慈商公司成立于2008年3月13日，股东为原告王先治及第三人深圳慈商公司。其中原告持有10%的股权，第三人持有90%的股权。宁波深慈商公司章程第十九条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议：每年12月份按时召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名（或盖章）”。第二十条规定“股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由董事长授权他人或由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不能召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。第二十二条规定“公司设董事会，成员为3人，由股东会委派产生。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由股东委派，并经全体股东协商一致形成决议后产生。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”。第二十三条规定“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会议报告工作；……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；……”。第二十四条规定“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”。第二十六条规定“公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘，首届经理由自然人股东王先治委派”。在案涉股东会决议及董事会决议作出之前，各方确认宁波深慈商公司的总经理及法定代表人为原告王先治，董事会成员为岑冲平、王先治、余芳飞，岑冲平为董事长，冯国平为监事。第三人深圳慈商公司成立于2008年1月23日，法定代表人、董事长均为岑冲平，总经理为余芳飞，监事为黄忠岳，王先治、余芳飞、冯国平均为股东及董事。全国法院被执行人信息查询显示，2016年1月13日、2016年10月17日、2016年10月20日、2017年4月10日，岑冲平分别被浙江省宁波市中级人民法院、本院、宁波鄞州区人民法院列入失信被执行人名单。余芳飞涉嫌贪污贿赂案于2016年4月27日被北京市丰台区人民检察院立案通缉，现刑拘在逃。2017年9月16日，第三人深圳慈商公司向被告公司董事会三名董事及监事书面发出“关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议”，提议于2017年10月份召开深慈商房产公司2017年度第（一）次临时股东会会议。审议事项：1、审议公司章程修正案；2、选举产生公司新一届董事会；3、选举产生公司新一届监事。岑冲平、王先治于2017年9月17日、冯国平于2017年9月18日收到该提议。2017年9月18日，岑冲平向被告公司其余两名董事王先治、余芳飞以及监事冯国平书面发出“宁波深慈商房地产开发有限公司关于召开2017年度第（一）次临时董事会会议的通知”，通知载明拟定于2017年9月25日上午9时召开深慈商房产公司2017年度第（一）次临时董事会会议，审议事项为审议关于《深圳市慈商投资股份有限公司致宁波深慈商房地产开发有限公司董事会〈关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议〉》。王先治、冯国平均于2017年9月20日收到该通知。发给余芳飞的通知的快递查询证明显示于2017年9月19日由深圳福田景福大厦前台签收。2017年9月22日，冯国平针对关于召开临时股东会会议的提议向第三人深圳慈商公司书面回函，称“其作为第三人公司的股东和董事，对上述提议毫不知情，要求提供相关决议资料进行核实”。2017年9月25日，岑冲平向第三人深圳慈商公司发出“致大股东深圳市慈商投资股份有限公司的函”，称“2017年9月25日上午，临时董事会会议召开，但因出席会议董事人数未达到要求故会议无法召开。因此，董事会无法履行召集临时股东会会议的职责”。2017年9月26日，岑冲平收到原告王先治寄出的“宁波深慈商房地产开发有限公司关于解除岑冲平董事长职务的通知”，该通知载明“鉴于你个人所负数额较大的债务到期未清偿，被人民法院列入失信被执行人名单，且长期不能到公司履行职务。经本公司监事建议后，本公司根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条之规定，依法解除你在本公司的董事长（董事）职务。通知落款处有宁波深慈商公司印章及原告签名，落款日期为2017年9月17日”。2017年9月27日，第三人深圳慈商公司针对冯国平的回函，作出书面回复，载明“宁波深慈商公司及深圳慈商公司章程中均无关于召开宁波深慈商公司股东会必须以深圳慈商公司股东会或董事会决议为依据的规定”。该回函中同时明确“因2017年9月25日宁波深慈商董事会已告知其无法履行召集股东会会议的职责，请于2017年10月9日前告知能否召集被告临时股东会会议，若在期限内未回复或回复同意召集股东会会议时间后于2017年10月份，视为不能履行召集临时股东会会议职责”。2017年9月30日，冯国平收到该函，并于同日函告第三人及第三人监事黄忠岳，载明“要求黄忠岳告知以第三人名义所发函件所涉事项属于日常经营事项、董事会决议事项还是股东会决议事项？如属于日常经营事项，相关函件是否由公司总经理签署后盖章；如属于董事会或股东会决议事项，公司是否依照章程召开董事会或股东会作出决议后依照决议结果发出？要求黄忠岳作为监事核查并监督公章保管、使用在内的公司运营制度是否规范执行，而非以监事身份直接行使管理公司事务的权利。否则其将不认可假借第三人名义所发函件的法律效力，保留追究个别人员违反公司法及章程行为的权利。其作为被告监事将监督被告公司在法定地址召开董事会，并商议被告相关事项”。2017年10月13日，第三人深圳慈商公司向原告王先治书面发出“宁波深慈商房地产开发有限公司关于召开2017年度第（一）次临时股东会会议的通知”，通知明确会议召集人为第三人，将于2017年10月30日上午9:00在宁波杭州湾新区滨海一路69号四季青藤酒店二楼会议室召开宁波深慈商公司2017年第一次临时股东会，会议表决方式采取现场表决方式，审议事项：1、选举产生公司新一届董事会；2、选举产生公司新一届监事。通知还对其他事项进行了约定。原告于2017年10月14日签收该通知。2017年10月30日，第三人深圳慈商公司授权代表周威强、杨永东出席宁波深慈商公司2017年度第（一）次临时股东会会议，原告王先治缺席。会议形成决议：1、选举并通过周威强、张航洋、张新华三位先生出任宁波深慈商公司董事，组成宁波深慈商公司新一届董事会；同时免去宁波深慈商公司原三位董事岑冲平、王先治、余芳飞的董事职务；2、选举并通过黄忠岳先生出任宁波深慈商公司新一届监事；同时免去宁波深慈商公司原监事冯国平职务；3、上述董事和监事自选举产生之时开始履行职责。同日，周威强、张航洋、张新华共同商定临时召开宁波深慈商公司2017年度第二次董事会会议，经过三人共同推举，由董事长张新华主持本次董事会，三人经审议并表决，形成董事会决议：1、选举并通过聘任周威强为宁波深慈商公司新一任经理；同时免去宁波深慈商公司原经理王先治的职务；2、宁波深慈商公司原经理王先治于2017年11月10日前向新任经理周威强移交宁波深慈商公司印章、账册、证照等资料；董事会书面通知王先治按照上述时间限时移交；3、请宁波深慈商公司原法定代表人王先治配合周威强办理法定代表人工商变更手续。三人并在董事会会议记录上签名。另查明，2010年4月2日，第三人深圳慈商公司临时股东会决议，同意黄忠岳担任“上湾”项目监管与协调负责人，同时负责该项目商业部分的筹划与后期运作。“上湾”项目系迄今为止深圳慈商公司投资的唯一一个项目。本案争议焦点及本院综合评判如下：一、2017年10月30日作出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议决议”能否撤销。（一）临时股东会会议召集程序1.2017年9月17日，被告公司盖章并由法定代表人王先治签字的向岑冲平发出的解除岑冲平被告公司董事长（董事）职务的通知效力问题。原告认为，被告公司董事长岑冲平负有巨额债务不能到期清偿，被法院列为失信被执行人名单，属于《中华人民共和国公司法》第一百四十六条第一款第（五）项情形，公司应当解除其职务。该解除非依被告公司章程由股东罢免，而系依公司法规定依法解除。且该通知于2017年9月25日第一次由邮政快递送达至被告担任董事长及法定代表人的第三人公司处，该解除通知到达生效。岑冲平不能作为被告公司董事长履职。第三人认为，解除董事长职务的权利属于被告股东会。同时，岑冲平召开临时董事会会议时间在2017年9月25日上午，岑冲平收到解除职务通知时间是2017年9月26日上午。假定解除职务通知有效，也不能约束岑冲平作为董事长在2017年9月25日行使董事长职权。本院认为，《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事系股东会的职权。被告公司章程第十六条也规定，股东会是公司的权力机构，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事系股东会的职权。章程第二十二条规定，公司董事会成员由股东会委派产生，董事长由股东委派，并经全体股东协商一致形成决议后产生。在改选的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。由此可见，作为董事亦或董事长，其罢免系股东会之职权，未经股东会会议决定，其罢免行为不符合法律规定的程序要求。岑冲平现确负有数额较大的债务到期未清偿，被法院列入失信人名单，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条之规定，公司应当解除其职务。但解除职务亦需经法律和章程规定的相应程序，否则有违公司程序正义自治原则。因此，岑冲平仍有权作为被告董事长履行相应职权。2.2017年9月25日前，被告董事会履行召集临时股东会会议职责问题。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会会议的，应当召开临时会议。被告章程第十九条也作了相同的规定。以上说明拥有相应表决权的股东提议召开临时股东会会议的，该临时会议应当召开。《中华人民共和国公司法》第四十条规定股东会会议由董事会召集，董事长主持。被告公司章程也作了相同规定。因而，收到临时股东会议会议提议后，董事会应召开董事会会议进行审议。《中华人民共和国公司法》第四十七条规定董事会会议由董事长召集和主持。被告公司章程也作了相同规定。2017年9月16日，持有被告90%股权的股东第三人向被告董事会及监事书面发出“关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议”，提议于2017年10月份召开深慈商房产公司2017年度第（一）次临时股东会会议。被告董事长岑冲平、董事王先治、监事冯国平于2017年9月17日、9月18日收到该提议。2017年9月18日，被告董事长岑冲平向其余两名董事王先治、余芳飞以及监事冯国平书面发出“宁波深慈商房地产开发有限公司关于召开2017年度第（一）次临时董事会会议的通知”，通知载明拟定于2017年9月25日上午9时召开深慈商房产公司2017年度第（一）次临时董事会会议，审议事项为审议关于《深圳市慈商投资股份有限公司致宁波深慈商房地产开发有限公司董事会〈关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议〉》。王先治、冯国平均于2017年9月20日收到该通知。余芳飞因网上通缉刑拘在逃，又非其本人签收通知，应视为通知未送达。《中华人民共和国公司法》第四十八条规定董事会决议的表决，实行一人一票，被告公司章程也作了相同规定。因该次临时董事会会议董事王先治、余芳飞未出席，监事冯国平也未列席，致使董事会陷入僵局，无法形成会议决议，被告董事会客观上已无法履行召集临时股东会会议职责。原告称董事会会议在董事长解除职务后不能履行职务的情况下，自然应由其他半数以上的董事共同推举一名董事召集和主持，本次董事会的召开不符合被告章程规定。如前所述，被告董事长岑冲平的职务解除未经法定程序，其仍有权履行董事长职责。假定按原告观点，岑冲平董事长（董事）职务解除，在另一董事余芳飞网上通缉刑拘在逃的情况下，亦无法共同推举产生一名董事召集和主持董事会会议，董事会仍陷于僵局，仍无法履行召集临时股东会会议职责。3.冯国平作为被告监事履行召集和主持临时股东会会议职责问题。《中华人民共和国公司法》第四十条规定董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。被告章程也作了相同规定。说明在董事会不能或者不履行召集股东会会议职责的情况下，监事应当履行召集和主持股东会会议职责。2017年9月22日，冯国平收到召开临时股东会会议提议后向第三人回函称，其作为第三人的股东、董事，对提议不知情，要求提供相关决议资料进行核实。如前所述，持有相应表决权的股东提议召开临时股东会会议，临时股东会会议应当召开。亦即临时股东会会议的召开具有当然之意。作为被告监事，在收到盖有第三人公章的提议后，从商事外观主义原则考量，第三人公章具有权利对外表征，作为相对方的被告及被告监事而言，应合理信赖权利表征所为的法律行为，不能以其系第三人股东和董事为由而质疑提议的决议程序，若第三人提议损害其股东利益或董事职责，其可向第三人寻求内部救济或主张相应权利。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定监事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。冯国平于2017年9月30日收到第三人于2017年9月27日向其作出的书面回复后，已明悉董事会不能履行召集临时股东会会议职责，却仍以不明确函件性质、将监督召开董事会等理由进行回复，在第三人指定期限内对其作为监事是否履行召集和主持临时股东会会议职责未作出明确回应，应视为冯国平作为监事不召集和主持临时股东会会议。4.第三人作为被告股东召集和主持临时股东会会议问题。《中华人民共和国公司法》第四十条规定董事会不能履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。被告章程也作了相同规定。2017年10月13日，第三人向原告发出召开2017年度第（一）次临时股东会会议的通知，明确了会议召集人、会议召开时间、地点、审议事项、表决方式等事项。本次临时股东会会议已在会议召开15日前通知全体股东。故第三人作为持有90%股份的股东，在董事会不能履行召集临时股东会会议职责，监事又不召集和主持临时股东会会议的情况下，其自行召集和主持临时股东会会议的召集程序不违反法律、行政法规和公司章程。原告认为，临时股东会会议通知中审议议题没有董事、监事候选人的名单及介绍，议案内容不具体，直接作为表决事项，不符法律和情理。本院认为，我国公司法规定选举和更换非由职工代表担任的董事、监事系股东会职权，至于是否明确具体人选未作规定。被告章程中也未对董事、监事的人选作出具体规定。新任董事及监事又无其他证据证明存在《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定情形。诚然，原告系被告股东，又为第三人股东及董事，冯国平也系第三人股东、董事，亦有入列董事或监事之候选人资格条件。审议议题无董事、监事候选人名单及介绍，对股东王先治而言，其对会议通知中审议议题的内容的确未能全面具体了解和知悉。但根据股东会会议决议的资本多数决原则，该程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性，不会对决议产生实质性影响，亦即不会妨碍王先治作为股东公平地参与多数意思的形成和获知对其作出意思表示所需的必要信息。原告以此来主张撤销临时股东会会议决议，本院不予支持。（二）临时股东会会议表决方式问题。2017年10月30日，第三人授权代表周威强、杨永东出席临时股东会会议，原告缺席。按照资本多数决形成了会议决议，表决结果当场公布。《中华人民共和国公司法》第四十二条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。被告章程也作了相同规定。故该次临时股东会表决方式也未违反法律、行政法规和公司章程规定。（三）决议内容违法公司章程规定问题。2017年10月30日，临时股东会会议决议选举通过周威强、张航洋、张新华为被告董事，组成董事会，免去岑冲平、王先治、余芳飞董事职务。选举王忠岳为被告监事，免去冯国平监事职务。选举和更换董事、监事系股东会职权，被告章程也作了相应规定，故决议内容未违反公司章程。综上，2017年10月30日作出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议决议”，其会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或公司章程，决议内容又不违反公司章程，不存在撤销事由。二、2017年10月30日作出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第二次董事会会议决议”是否成立。原告称第一次临时股东会会议应予撤销，故无法产生有效的董事，新的董事会组成也为无效；假定股东会可以产生董事，按被告章程第二十二条规定董事长由股东委派，并经全体股东协商一致，形成决议后产生，没有原告的同意，不能产生董事长，后续董事会的召集和召开不符章程，决议不能成立。本院认为，前述已认定临时股东会会议决议不能撤销，临时股东会会议决议产生的董事有效。被告章程第二十二条的确规定董事长由股东委派，并经全体股东协商一致形成决议后产生。该条款虽然蕴含了股东的权利保护问题，特别是小股东的权利保护问题。司法尊重公司意思自治，但对少数股东权的保护只是对资本多数决原则的补充和矫正，多数决才是公司和公司法的基本原则和常态。本案该条款在股东不能协商一致，无法形成决议情形下，会导致董事长缺位，而致使董事会机制程序空转，不利于公司形成有效决策，影响公司效率和效益，最终损害股东的共同利益。《中华人民共和国公司法》第四十七条规定董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。被告章程也作了相同规定。法律和章程规定的是董事会会议的召集和主持问题，其适用的前提是在董事长存在的情形下作出的相应规定，在董事会组成后，董事长人选未明确的情形下，法律也未规定董事会即不能召开。本案被告董事会组成后，全体董事共同商定召开董事会会议，并都参加了董事会会议，形成了一致的决议，在会议记录上都进行了签名。故该董事会会议决议不存在导致决议不成立的情形。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告未到庭，本院可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告王先治的诉讼请求。案件受理费80元，由原告王先治负担，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  徐 斌人民陪审员  陈建敏人民陪审员  张川川二〇一八年六月十五日代书 记员  范桑桑