四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终411号
抗诉机关三台县人民检察院。
原审被告人刘某某，男，生于1962年3月2日，汉族，四川省三台县人，初中文化，农民。2014年12月30日因犯诈骗罪被四川省盐亭县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌诈骗罪，2016年1月7日被三台县公安局刑事拘留，2016年2月18日被三台县公安局取保侯审，2017年3月1日三台县公安局解除取保候审。2017年9月12日，经本院决定，对被告人刘某某采取取保候审强制措施，由三台县公安局执行。2017年12月11日，经本院决定，被三台县公安局执行逮捕。现羁押于三台县看守所。
辩护人陈德平，四川擎剑律师事务所律师。
三台县人民法院审理的三台县人民检察院指控被告人刘某某犯诈骗罪一案，于二O一七年八月八日作出（2017）川0722刑初190号刑事判决。宣判后，三台县人民检察院认为判决存在错误，通过四川省绵阳市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员侯绍军、检察员助理罗悠然出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人陈德平律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年7月18日，被告人刘某某伙同姚某某、刘某甲、蒋某某在四川省盐亭县以卖假文物的方式骗得陈某某现金20900元。同年8月被盐亭县公安机关查获。
刘某某与姚某某商量让蒋某某一个人退赃款，随后被告人刘某某以每人凑2万元钱找陈某某私了为由，骗得蒋某某现金2万元。2014年9月，被告人刘某某和蒋某某、姚某某、刘某甲到盐亭县公安局投案自首。该案赃款由被告人刘某某一人支付（含蒋某某应退赃款0.53万元）。因蒋某某有犯罪前科，投案自首后被盐亭县公安局刑事拘留。姚某某、刘某甲后将刘某某为二人在盐亭县公安局的垫支的个人应退赃款退还给刘某某。
2014年10月，被告人刘某某打电话，以其有关系让蒋某某早点出来、到公安机关“做工作”为由，骗得蒋某某的丈夫张某现金1.5万元，该款被刘某某占为已有。被告人刘某某两次共骗得蒋某某及其丈夫张某现金2.97万元。案发后被告人刘某某向被害人蒋某某退出全部赃款，蒋某某对被告人刘某某表示谅解。
一审以经过庭审举证、质证的下列证据证明上述事实。
1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、到案情况说明，证实本案案件来源及揭发情况；
2.人口信息，证实被告人基本情况；
3.辨认笔录及照片，证实刘某某与姚某某、刘某甲相互辨认的情况；
4.张某从浙江省嘉兴市城南路城南花园4幢104号邮寄给三台县公安局刑警大队向某某的书信，证实自己是蒋某某的丈夫张某。2014年8月妻子接到四川三台新生一个老乡刘某某的电话说事翻了并叫我们家出2万元，自己即与蒋某某在南湖区一个建设银行给一个叫刘某的卡上存了2万元。过了一个多月，自己又接到刘某某打的电话称妻子被关了并说他儿子有关系，要想蒋某某早点出来还需15000元，自己又给刘某卡上存了15000元现金，自己共在刘某卡上存进35000元；
5.收条，证实刘某某2016年1月9日给蒋某某退赃及蒋某某对刘某某表示谅解的情况；
6.调取证据清单、个人活期明细查询，证实刘某银行卡6227003811570217315号中从浙江嘉兴存入款项20000元的情况；
7.被害人蒋某某陈述，证实2014年7月份自己和刘某某等四人以卖古董诈骗了陈某某两万元钱，诈骗成功后自己就回浙江了。一个月后，刘某某等人给自己打电话说被骗的被害人报警了，查到自己和姚某某了并说刘某某儿子刘某有关系可以私了此事，自己不想坐牢即与他们商量每人拿20000元补偿被害人损失，自己就给刘某某儿子刘某卡上转了20000元钱。过了一个月，2014年9月刘某某打电话说叫我们去派出所把事情说清楚，自己就从浙江到盐亭，和他们几人一起到盐亭县公安局时自己被公安局关押，后被判了一年刑，姚某某、刘某甲、刘某某判的缓刑。2015年9月自己刑满释放后，自己还从家里人了解到刘某某还向自己家里要了15000元钱说将自己救出来。自己多次找刘某某及家人要，他们否认，自己到公安机关报了案。2014年8月打了20000元，当时自己相信刘某某拿钱去找关系帮自己从监狱里释放或公安机关不处理，第二次2014年9月打了15000元，说是救自己出来，不用坐牢；
8.证人刘某证言，证实2011年在成都建行北门大桥开了一张银行卡方便存取生活费（卡号为6227003811570217315）。2014年8、9月份其父亲刘某某到成都叫自己给他取一笔钱并说是别人还给他的、打在自己建行卡上，自己就去取出来交给父亲了，父亲在盐亭诈骗的事自己不清楚，自己也不认识姚某某、刘某甲、蒋某某，自己也没有给蒋某某打过电话，也没给张某打过电话；
9.证人刘某甲证言，证实自己、刘某某、姚某某、蒋某某在盐亭以卖假文物骗2万元钱，自己分4000多元，后被公安机关破获，警察通知去自首。蒋某某给自己打电话说刘某某、姚某某给她打电话说几人一人出20000元私了此事并说她已打了钱，后我们四人就去投案自首，退赃是刘某某统一退的钱，后在新生镇自己把刘某某帮退赃的钱给了他。春节前的一天，刘某某在金凤凰酒店外面给自己说蒋某某在告我们三个诈骗她二万元钱，自己问刘某某，刘某某说蒋某某当时处理诈骗的事情是打了二万元钱，后来判实刑就告我们，自己说这事与自己无关，对于蒋某某服刑期间又给刘某某转15000无钱的事自己不清楚。自己、刘某某、姚某某没去盐亭找诈骗案件的被害人私了；
10.证人姚某某证言，证实2014年7、8月份左右，自己和刘某某、蒋某某、刘某甲在盐亭以卖假文物骗了一个女的22000元钱，后蒋某某回浙江。过了一个多月，盐亭公安局警察叫我们去自首并叫积极退赃、争取宽大处理。后自己、刘某某、刘某甲商量退赃的事，当时我们三人手上没多少钱，无法争取宽大处理，蒋某某在外地，警察联系不上她，她也不了解情况，我们就以找被害人私了、每人出20000元的名义叫蒋某某出20000元钱，这样我们就出不到好多钱了，商量好后刘某某就给蒋某某打电话说我们每人出2万元跟被害人私了，把这个事情处理了。后来刘某某就说蒋某某已把2万元钱转过来了并在过了一两天也从浙江回来了。后蒋某某是累犯判一年，自己、刘某某、刘某甲判缓刑。蒋某某羁押期间她家里人是否给转过钱自己不清楚，刑满释放后刘某某说蒋某某在告我们几人诈骗她。蒋某某钱转在哪个卡上自己不清楚，我们在盐亭作案后，所分的钱基本花了，没经济能力且因公安发现了也不能私了此事，在盐亭退赃是刘某某一起支付的；
11.被告人刘某某在侦查机关供述、视频资料，证实二O一四年七八月份伙同蒋某某、姚某某、刘某甲四人在盐亭境内诈骗中年女子22000余元，二O一四年九十月份的一天盐亭公安局通知自己、姚某某、刘某甲自首并说四人一起去。由于自己、姚某某、刘某甲在三台，蒋某某在浙江，我们电话联系到蒋某某跟我们一起去自首并让她打20000元到自己儿子刘某银行卡上，打钱是我们三人手头紧，我们三人就商量蒋某某来出要退的赃款。主意商定后，自己、姚某某先后给蒋某某打电话告诉她转款过来私了这个事情，蒋某某也想私了就将款转到了刘某建行卡上。后蒋某某被判刑一年，蒋某某被逮捕期间自己又以能让蒋某某提前释放回家为由让蒋某某老公张某给自己转15000元钱去帮他打点关系，张某后将15000元转到刘某建行卡上。我们没有能力帮蒋某某私了案件、也没有找被害人私了此事。自己并没有办法让蒋某某早点出狱。两笔款都是转到刘某卡上的，是柜员机无卡存款的。刘某某在开庭审理过程中称张某后面打的15000元具体打在哪张银行卡上、是打在刘某银行卡上还是自己银行卡上的，自己记不清楚了，但自己确实是收到了这15000元；
12.四川省盐亭县人民法院刑事判决书，证实蒋某某、刘某某、刘某甲、姚某某因诈骗于2014年12月30日被判刑的情况；
13.出院病情证明书、三台县新生镇金城村村民委员会证明，证实被告人刘某某患有高血压、糖尿病、脂肪肝的身体情况及被告人刘某某的家庭情况；
14.三台县看守所“关于刘某某因病情拒收说明”，证实被告人刘某某入所健康检查时发现患有糖尿病。根据《中华人民共和国看守条例》第二章第十条“不予收押条件”之规定，刘某某不符合收押条件，不予收押。
原判认为，被告人刘某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘某某自愿认罪，案发后向被害人蒋某某退出赃款并取得被害人蒋某某谅解，可酌情从轻处罚。原审判定，被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
三台县人民检察院抗诉认为：三台县人民法院以(2017)川0722刑初190号判决书，对被告人刘某某涉嫌诈骗一案判决，适用法律错误，量刑畸轻。被告人刘某某因犯诈骗罪，于2014年12月30日被盐亭县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。刘某某前罪缓刑考验期应当在2016年6月29日结束，后罪立案时间为2016年1月7日，后罪作案时间为2014年9月和10月，刘某某系在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当适用《中华人民共和国刑法》第七十七条，应当撤销缓刑，对新发现的罪行作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
四川省绵阳市人民检察院以相同理由支持抗诉。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审审理期间，原审被告人刘某某以身患糖尿病及其并发症为由，申请保外就医。2017年11月14日，本院在三台县人民医院对刘某某身体健康状况进行了针对性检查。2017年12月8日，绵阳市中级人民法院技术室作出“被检查人刘某某不符合保外就医严重疾病范围相关疾病的规定”意见。
本院认为，原审被告人刘某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。刘某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。检察机关关于原判应该“适用《中华人民共和国刑法》第七十七条，撤销缓刑，对新发现的罪行作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的抗诉意见正确，本院予以采纳。
被告人刘某某自愿认罪，案发后向被害人蒋某某退出赃款并取得被害人蒋某某谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人刘某某以患有糖尿病及其并发症为由申请保外就医，经绵阳市中级人民法院技术室组织对刘某某身体健康状况针对性医学检查及专家鉴定，被检查人刘某某不符合保外就医严重疾病范围相关疾病的规定，不予监外执行。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：
一、撤销三台县人民法院（2017）川0722刑初190号刑事判决，即“被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元”；
二、撤销四川省盐亭县人民法院（2015）盐刑初字第8号“被告人刘某某犯诈骗罪判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年又六个月，并处罚金人民币二千元”的缓刑部分；
三、原审被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；连同原犯诈骗罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月11日起至2019年4月28日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 娟
审 判 员 桂 勇
审 判 员 刘雨林
二〇一七年十二月十一日
法官助理 陈建明
书 记 员 冉铁林
附：本案适用法律。
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2.《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
3.《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第三条依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。