北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第07694号
上诉人（原审被告）张宏龙，男，1953年3月16日出生。
上诉人（原审被告）刘艳，女，1957年1月6日出生。
被上诉人（原审原告）赵太林，男，1962年11月17日出生，北京崔村泰林家具装饰服务部业主。
上诉人张宏龙、刘艳因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2011）昌民初字第5181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵太林在原审法院起诉称：2008年10月23日，我与刘艳签订了《协议书》，主要内容：第一条工程名称私家别墅改建，工程地点昌平区甲七号（以下简称甲七号别墅）、建筑面积330平方米，工程内容土建、外装修、水电部分；第二条工程性质为包工包料（瓷砖、瓦、装饰面料由甲方提供）；第三条开工日期2008年10月23日，竣工日期2009年10月30日；第五条施工价款一口价37万元；第六条签订后付购买钢材等款，其他工程款按施工进度付款；第七条工程内容按图纸及现场实际情况，并由刘艳指导施工（预算书中工作内容）。在协议签订时，我向刘艳提供甲七号别墅施工改造的工程预算书和施工图，工程预算书项目104项，合计总价款为387675元。协议签订后，我依约进入甲七号别墅工地，此别墅原是二层毛坯房，原建筑面积266平方米，工程内容为拆除二层以上的彩钢棚，对原有别墅一二层房屋阳台、窗户等进行拆改施工，加建三层房屋，四层建平台和两间房，同时对二楼东西两端接建2.5米和2.9米阳台。在我进入工地后，刘艳按协议给付施工款，收款后我即购买建房所需的部分建材。2008年12月，因冬季不具备施工条件而停工，2009年2月，我又组织工人到工地施工，刘艳开始自己购买别墅房屋改建所需的钢材，我收到其购买钢材后，并将购买钢材的票据视为刘艳已付的款项。2010年6月9日，经协商与刘艳签订增补工程协议书，协议书明确了该工程量有出入，现订本协议为后来结算用，工程量以实际发生计算（根据原合同预算为基础进行增减计算），保证七月十号甲方进行内装修条件。我按协议和工程预算书进行施工，基本完成刘艳甲七号别墅施工量，我认可预算书内容中，有部分项目未施工。我方施工期间，先后收到刘艳给付的施工款和购买钢材票据，合计31万元。对甲七号别墅房屋改建项目，我要求按双方签订的协议书和增补工程协议书进行结算，要求刘艳给付工程款，合计59万余元，而刘艳不同意，坚持依据协议书约定的一口价37万元，并称实际已付清工程款。为此诉至法院，诉求：1、判令刘艳、张宏龙给付尚欠赵太林工程款357664元；2、判令刘艳、张宏龙支付所欠工程款的利息损失至工程款付清止；3、本案诉讼费用由刘艳、张宏龙负担。
张宏龙、刘艳在原审法院答辩称：2008年10月23日，双方签订《协议书》和收到工程预算书是事实。并认为协议书内容合法有效，应按约定的一口价37万元结算，对赵太林提出的别墅工程施工结算款项不予认同。根据赵太林提供的图纸和工程预算书，也体现工程价款为38.7675万元。后经双方协商确定别墅改建承包价为37万元。协议书约定我们应当依照协议书和施工进度给付赵太林工程施工款，除瓷砖、瓦、装饰面块料由刘艳、张宏龙提供外，其余为赵太林包工包料，承包价为37万元。在赵太林施工过程中，因施工质量和工程款给付的问题双方发生纠纷。赵太林施工存在质量问题，我方要求返工，而赵太林借此加价，要求提前给付尚欠的工程款，并以工地停工等手段要挟我。2009年6月10日，赵太林出具的收款凭证，证明别墅房屋改建施工完成到二分之一进度时，我实际已付给赵太林工程款25万元，占工程款的69%。由此可见，赵太林并未按照协议的工程进度领取的工程款，我方认为按赵太林实际施工的工程量，总工程款为28.587万元，而我方实际给付了31万元。
赵太林未按照协议书约定的竣工期限交付，2009年11月19日，因冬季不符合施工条件，赵太林停止施工。2010年2月后，我在检查赵太林的工程质量时，发现该施工存在施工质量问题，要求赵太林返工，而赵太林要求增加工程款，我表示不同意，事后赵太林停止继续施工及修复。我被迫委托他人对赵太林未施工的项目和工程质量问题进行了施工和修复。2010年6月，赵太林在甲七号别墅房屋改建工程停工时，此项工程实际费用为458458.4元（含刘艳、张宏龙委托他人施工的款项），与协议书约定的工程37万元相比，已超出88458.4元。因赵太林未按协议期限交付房屋，导致我不能及时入住此房屋，影响我对已出卖房屋的交付，由此我向买房人支付11万元的违约金。另外，对于赵太林未施工的项目和质量问题，赵太林有责任继续施工和修复，因此要求在应付赵太林的工程款基础上减去5万元，用以支付继续施工费和工程维修费。
赵太林提出别墅改建工程钢材用量增加一事，我方坚持钢材量增加不是事实。2010年1月24日，因工程款一事，由香堂小区物业调解时，赵太林提交的工程预算，合计59万余元，其中钢材用量为37.23吨。2010年4月30日，赵太林起诉时，提供的工程预算书，合计66.7664万元，在赵太林停工未施工的情况，同一工程两次工程预算书不一致，对赵太林的诉求工程款不予认可。我认可购买钢材是事实，有证人证明赵太林将本案工地的钢材用于其他工地使用。赵太林提供钢材单据证据不真实，并有重复计算钢材数量的情况，其单据的钢材用量计算有明显错误，赵太林所诉的钢材用量与事实不相符。因此我不同意赵太林的诉讼请求。我认可签订增补工程协议书的事实，当时经派出所调解，要回赵太林让我垫付款单据，双方明确已付工程款的同时，又付赵太林工程款290500元，第二日赵太林要求我签订的增补工程协议书。但双方既没有明确约定变更总承包价，也未确认增加的工程量。2009年6月10日，我又付赵太林工程款2.05万元，合计31万元。我按工程预算书核实，赵太林未施工项目11项，合计49130元；赵太林未完工的有3项，合计35000元。我认为合同约定一口价37万元，双方无增补工程的事实，赵太林已施工的款已付清，不欠赵太林的工程款，要求法院驳回赵太林诉讼请求。
原审法院审理查明：张宏龙与刘艳系夫妻关系。2008年6月15日，张宏龙购买了他人坐落在北京市昌平区甲七号房屋（该房屋为村建房屋），房屋为二层毛坯房，建筑面积268平方米。2008年10月23日，刘艳与赵太林签订了《协议书》，协议书约定内容为：第一条工程名称私家别墅、工程地点昌平区甲七号（以下简称甲七号）、建筑面积330平方米、工程内容：土建、外装修、水电部分；第二条工程性质包工包料（瓷砖、瓦、装饰面块料由甲方提供）；第三条合同开工日期2008年10月23日，竣工日期2009年10月30日；第五条合同价款一口价37万元；第六条签订后付购买钢材砖款，其他工程款按施工进度付款；第七条工程内容按图纸和现场实际情况，并由刘艳指导施工（预算书中工作内容）。在协议签订时，赵太林已向刘艳提供甲七号别墅施工改造的工程预算书，该预算书明确所有的施工项目、工程量、单价，工程合计104项，总价款为387675元。协议签订后，赵太林依约进入甲七号别墅工地，进行拆改建施工，并购买预算钢材7.3吨。此房拆建前为二层毛坯楼房，原二层有彩钢棚。赵太林对原有房屋进行拆改施工，加建三层房屋、一、二、三层加改建阳台、窗户及窗外飘台，别墅后院加建车库一间，改建锅炉房为厨房，四层建露天平台和两间房。刘艳依据协议约定给付赵太林施工款项和购买材料款。在赵太林施工期间，刘艳对房屋改建工程所用钢材提出要求，此后刘艳负责购买所需钢材。赵太林根据刘艳的要求及现场施工情况加工制作钢筋，由刘艳对工地现场所用的钢筋规格、长度、数量进行审核，在赵太林提供的制作的钢筋用料单据上签名。2009年6月9日，双方对已付款项进行核实，确认刘艳已付工程款25余万元，同日双方签订了《增补工程协议书》，该协议书约定“为了更好的把甲七号土建部分工程顺利完成，由于该工程量有出入，现订本协议为后来结算用，工程量以实际发生计算（根据原合同预算为基础进行增减计算），保证七月十号甲方进行内装修条件”。赵太林继续施工，刘艳先后付工程款31万元（含刘艳购买材料款项）。赵太林提出因别墅改建工程款与合同约定价款有出入，刘艳提出工程质量问题，双方发生争议未能和解，致使赵太林未按合同约定的期限完成整个项目施工，后赵太林向刘艳提出按实际发生的工程量和用材给付工程款，而刘艳不同意赵太林提出的付款要求，坚持按协议书约定一口价给付工程款，并对赵太林施工的工程量和用材提出质疑，不接受赵太林提出的付款数额。因此赵太林停止了工程施工，后双方就工程款问题给付协商无果。2010年12月，赵太林撤出刘艳的房屋改建工地，刘艳对赵太林未施工的项目委托他人施工完成，其中依据工程预算书，未施工项目合计工程款4.913万元，对已施工但未完成的工程量双方存在异议，赵太林认为已完成三分之二，对此刘艳不予认同。
庭审时赵太林向本庭提供了由刘艳签名的材料单据15张，钢材数量为26.68吨。另有14张钢材量统计表，其中只有第1页由刘艳签字，第1页计1.06吨。以上两项共计27.74吨。刘艳对材料单据签名的真实性未提出异议，但认为部分单据不是原件且内容有误。刘艳提出在2010年1月，双方经小区物业调解时，赵太林提出的房屋改建工程款合计为59余万元，并表示还可以放弃部分款项，双方未能和解。2011年3月30日，赵太林起诉至法院，要求刘艳、张宏龙给付尚欠的工程款及利息，合计工程款387192.7元。
赵太林诉求工程款的依据是实际发生的工程量和钢材增量，一是别墅房屋改建施工面积超出了协议约定的330平米，实际施工为466平米（包括车库55.25平米，厨房40.8平米，后院增加个跳台10平米，一楼到三楼增加三个阳台1**平米，四层增加一个阳台12.6平米，楼房三层126平米，四层85平米）。对超出的工程量，赵太林提供了其测量的平面图纸予以证明，但刘艳不认可，因为赵太林未能提供施工图纸。赵太林提出别墅房屋改建用钢材48吨，刘艳持不同意见，赵太林认可自己购7.3吨钢材，单价每吨为4600元（工程预算书的报价，含钢筋加工费），其余由刘艳购买，刘艳已付工程款合计31万元。另外，刘艳出具垫付商混凝土单据4张，垫付款共计1.7万元；购买钢材单据4张，合计2.819万元，赵太林表示认同。
2011年6月24日，本案审理时对赵太林在房屋改建施工中，真实的工程量、钢材用量与合同的《工程预算书》中的施工项目不符，对此双方各持不同见解。为查明真实的工程量和钢材用量的情况。法院依规释明案件事实问题，后赵太林申请对其别墅房屋改建的工程量进行鉴定。法院依规委托北京建基业工程管理有限公司（以下简称建基业公司），负责涉案房屋改建工程量价款进行评估。因案件当事人不能全面提供房屋的资料及房屋改建的工程确认单，致使本案司法鉴定工作不能正常进行，严重影响案件的审理工作。2013年1月22日，因刘艳、张宏龙不配合鉴定工作，致使鉴定人员不能进入宅院别墅内部进行实地测量勘察，鉴定机构只能对改建房屋的外部情况进行拍照。事后法院多次向刘艳、张宏龙释明，案件鉴定工作与查清案件事实的关系，但刘艳、张宏龙坚持原协议书的合法有效，应按合同约定的37万元结算，不同意司法鉴定。法院结合案件实际与司法鉴定人沟通，司法鉴定人本着公平、客观的原则进行鉴定评估工作。2014年2月26日，鉴定机构向法院出具《工程造价鉴定意见书》，本案别墅房屋改建工程造价，合计597943.39元。鉴定意见书中钢筋工程，包含主材及安装费用，其中钢筋工程量根据赵太林提供的《钢材量统计表》计算（不含刘艳未签字单据），钢筋主材费用为140491.49元。同时建基业公司注明，因现场勘验时刘艳不予配合，我司未能对房屋进行实际勘测，故此鉴定意见书为我司依据赵太林单方提供的相关资料，结合行业常规施工工艺估算得出的鉴定结论，法院向双方送达鉴定报告，特别向刘艳提示对鉴定报告有异议，鉴定人可以到场进行勘查，并根据现场勘查情况进行鉴定，但刘艳坚持原合同一口价，不同意再鉴定。2014年6月16日，鉴定人出具《关于北京市昌平区甲7号的刘艳、张宏龙别墅房屋由赵太林施工部分首层车库工程造价的补充说明》（以下简称为首层车库工程造价的补充说明），首层车库工程造价总计31436.65元，其中钢筋主材费为5248.01元。
上述事实，有协议书、增补工程协议书、工程预算书、钢材量统计表、甲七号房屋平面图、涉案房屋的效果图、工程造价鉴定意见书、首层车库工程造价的补充说明、预拌混凝土运输单、出库单及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
原审法院判决认定：赵太林与刘艳签订的别墅房屋改建协议书（后附工程预算书），系双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律法规的规定，该协议合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应当全面履行协议条款的内容。赵太林依刘艳提出的改建要求进行施工，而且改建施工中所需钢材大部分为刘艳购买，这正是导致工程量和钢筋用量发生变化的根本原因。对于工程量的变化，双方当事人已签订《增补工程协议》，该协议实质是对原协议书约定工程款一口价的变更。赵太林和刘艳、张宏龙本应依据增补协议的要求对别墅改建工程量和所用钢材数量及时进行确认结算，但双方各持己见，导致双方一直未对工程款进行实质性的结算。
双方签订的工程施工协议书，明确约定原二层别墅改建建筑面积330平方米，赵太林主张实际施工改建建筑面积为466平方米，并提供施工前后别墅房屋平面图和实物照片予以证明，刘艳、张宏龙不予认可，并要求赵太林提供相应的施工图纸及施工日志，而赵太林已明确表示不能提供施工图纸及日志，以证明实际施工建筑面积。法院认为，根据民事证据举证规则，赵太林应对其诉求的事实，负举证责任，否则应承担相应的不利后果。根据庭审时赵太林对工程施工增项的陈述，法院将工程预算书项目内容与实际施工项目对比，已查明工程量和钢材用量的增加的原因和事实，而刘艳不同意鉴定人对施工实物进行鉴定，无法核实赵太林施工的增项工程量和钢材用量，故依据双方签订的协议、工程预算书的内容、施工的平面图、别墅房屋的外观及鉴定报告，并结合庭审双方当事人的陈述，法院对赵太林改建工程的增补工程量给予适当的酌定；关于工程预算书中车库项目，原设计在别墅后院西侧锅炉房位置，但因锅炉房不适宜做车库，即改为相同面积的厨房，在后院东侧新增车库。法院由此认定车库项目系增加的施工面积，根据双方签订的增补工程协议，刘艳、张宏龙应当给付车库的工程款。司法鉴定人出具的首层车库工程造价的补充说明中明确指出，该车库的造价为31436.65元（含钢筋主材费为5248.01元）。关于刘艳提出未施工的工程项目及价款49130元，赵太林对此无异议，同意按工程预算书涉及项目款项扣除，法院对此不持异议；刘艳提出赵太林按工程预算书中约定项目，实际未完成的项目35000元，法院综合考虑未完成的情况、未完成的原因及其他情况，酌情认定该未完成部分工程量减为原预算的50%，共计17500元。
赵太林诉求钢材量超出预算，总计各型号钢材48吨，并提供钢材单据作为证据，赵太林提供的部分钢材单据有刘艳签名，证实了刘艳对别墅房屋改建时所用钢材的型号、数量进行核实一事。依据如下：第一、大部分钢材是刘艳根据涉案房屋改建的需要购买，由赵太林于工地现场进行制作加工；第二，刘艳于工地现场对钢筋使用状况进行核对，并在赵太林提供的钢材单据上签名确认，证实由刘艳签名的单据都经过核实；第三，涉案别墅改建工程的一至三层格局相似，赵太林提供的钢材量统计表显示所用钢材相同符合本案实际。根据赵太林提供的有刘艳签字的单据，钢材量共计27.74吨，按工程预算书的计价标准，合计127604元，根据司法鉴定报告，由刘艳签名的单据，钢筋主材合计140491元，法院采纳鉴定报告中刘艳签名钢材单据数量，但应当减去原预算7.3吨钢筋价款33580元，即为赵太林施工增加的钢筋工程款106911元。
综合以上两项，张宏龙、刘艳应支付赵太林工程款86527元（原约定工程价款37万元，加上增加的首层车库造价款31436元、增加的钢筋工程款106911元；减去张宏龙、刘艳已经支付的31万工程款、张宏龙和刘艳垫付的混凝土款和泵车款共计17000元、张宏龙和刘艳垫付的钢筋款28190元、未做部分工程款49130元及未完成部分工程款17500元）。对于赵太林的诉称、张宏龙和刘艳的辩称，合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。综上所述，法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第七十七条第一款，判决如下：一、刘艳、张宏龙给付赵太林工程款八万六千五百二十七元（于本判决生效后十日内付清）。二、刘艳、张宏龙支付赵太林上述工程款的利息（自二〇一〇年四月三十日起至判决生效上述款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款的利息计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张宏龙、刘艳不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审判决刘艳、张宏龙给付的赵太林工程款86527元由赵太林承担。3、一审判决刘艳、张宏龙支付的赵太林上述工程款利息由赵太林承担。4、一审判决由刘艳、张宏龙负担的3554元案件受理费（一半）由赵太林承担。5、一审判决由刘艳、张宏龙负担的工程造价鉴定费用（一半）8125元由赵太林承担。6、二审诉讼费用全部由赵太林承担。上诉理由是：1、关于《协议书》和《增补工程协议书》的合法性；2、根据《合同法》第78条“推定为变更”和《解释》第22条“不予支持”鉴定的法律规定，以及双方“一口价”的明确约定，本案2013年12月4日用电话委托的方式正式启动的司法鉴定活动是不合法的。3、一审中途变故不审反诉。
赵太林服从原审法院判决，针对张宏龙、刘艳的上诉理由答辩称：我同意一审判决，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：赵太林与刘艳签订的房屋改建协议书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的相关规定，应为有效。双方在履行该协议过程中，赵太林依刘艳提出的改建要求进行施工，且改建所需的钢材大部分为刘艳所购买，这是导致工程量和钢材量发生变化的原因所在。对此，双方已签订《增补工程协议》，该增补协议应视为对原协议的约定工程款一口价的变更。双方应依此增补协议的要求对工程款进行结算。针对此，为查明真实的工程量和钢材用量情况，原审法院委托鉴定机构对涉案房屋改建工程量进行评估，后因刘艳、张宏龙不配合鉴定工作，致使鉴定人员无法核实增项工程量及钢材用量，故原审法院依双方签订的协议、工程预算书、施工平面图、房屋外观及鉴定报告及双方陈述，对赵太林改建工程增补工程量给予的酌定并无不当，并依本案事实所作处理并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。刘艳、张宏龙上诉请求因无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
工程造价鉴定费用一万六千二百五十元由赵太林负担八千一百二十五元（已交纳），由被告刘艳、张宏龙负担八千一百二十五元（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费七千一百零八元，由赵太林负担三千五百五十四元（已交纳），由张宏龙、刘艳负担三千五百五十四元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一千九百六十四元，由张宏龙、刘艳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新泉
代理审判员 夏根辉
代理审判员 朱文君
二〇一四年十月九日
书 记 员 叶康喜