广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终150号
原公诉机关佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某清，男，1988年11月5日出生，广西壮族自治区玉林市容县人，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所地广西壮族自治区玉林市容县。因本案于2016年6月1日被羁押，同月3日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，同年12月30日被取保候审。
辩护人赵文娟，广东沧江律师事务所律师。
佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人徐某清犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤0608刑初742号刑事判决。原审被告人徐某清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月1日20时许，被告人徐某清在广东省佛山市高明区荷城街道富湾大田市场摆摊贩卖淫秽视频（影片），其以9元人民币价格向童某贩卖淫秽影片14部，并将14部淫秽影片复制到童某的移动电话内存卡内；以4元人民币价格向廖某贩卖淫秽影片6部，并将6部淫秽影片复制到廖某的移动电话内存卡内。当天22时许，公安人员在徐某清摊位将其抓获，当场扣押电脑主机、显示器、淫秽影片目录等一批作案工具，并在该电脑主机中提取徐某清用于贩卖的淫秽影片共8560部。经鉴定，其中有7566部淫秽影片是淫秽物品。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明，检查、辨认笔录，现场图及现场照片，指认照片，扣押、发还清单，证人廖某、童某的证言，被告人徐某清的供述和辩解，淫秽物品审查鉴定书及审查鉴定结果等。
原审法院认为被告人徐某清无视国家法律，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人徐某清已经着手实施犯罪，由于意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，故依法对其予以减轻处罚。鉴于被告人徐某清归案后能如实供述自己的罪行，并当庭认罪，认罪态度较好，故依法对其予以从轻处罚。综合考虑被告人徐某清的犯罪情节和罪刑责相适应原则，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故对其予以宣告缓刑。将被告人徐某清用于犯罪的作案工具电脑主机、显示器等（具体型号、数量详见扣押清单）依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，作出如下判决：一、被告人徐某清犯贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元；二、将被告人徐某清用于犯罪的作案工具电脑主机、显示器等（具体型号、数量详见扣押清单）依法予以没收，上缴国库。
上诉人徐某清及其辩护人上诉、辩护称：1.上诉人在被采取刑事拘留措施前已如实供述自己全部罪行，属自首，存在初犯、偶犯等情节，原判未认定上述从轻、减轻处罚情节。2.原判认定上诉人的犯罪行为属于“情节特别严重”属法律适用错误，应予以纠正；从本案的社会危害性及上诉人主观恶性看，有别于其他严重犯罪行为，对上诉人认定情节特别严重超出了一般社会评价。综上，请求二审法院重新认定并依法改判。
经审理查明，原判决认定上诉人徐某清犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人徐某清及其辩护人所提上诉人构成自首的上诉意见。经查，根据抓获经过及上诉人供述，公安机关系根据证人廖某、童某所提供的线索在上诉人徐某清的摊位将徐抓获。上诉人虽在公安机关对其采取刑事拘留前供述了其罪行，但根据相关司法解释，上诉人并非主动、直接向公安机关投案，故不属于主动投案，不应认定其为自首。上诉人、辩护人所提该点上诉、辩护意见无事实和法律依据，不予以采纳。
本院认为，上诉人徐某清以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人徐某清已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法对其减轻处罚。上诉人徐某清归案后能如实供述自己的罪行，并当庭认罪，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。根据罪刑责相适应原则，综合考虑上诉人徐某清的犯罪情节及认罪、悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对上诉人徐某清宣告缓刑。对上诉人徐某清用于犯罪的作案工具电脑主机、显示器等（具体型号、数量详见扣押清单）依法予以没收。原审判决定罪准确，审判程序合法，但原判认定上诉人犯贩卖淫秽物品牟利罪属于“情节特别严重”的依据不足从而导致量刑过重，应予纠正，对上诉人及其辩护人所提该点上诉、辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、维持佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初742号刑事判决第二项及第一项的定罪部分。
二、撤销佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初742号刑事判决第一项的量刑部分。
三、上诉人徐某清犯贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向原审法院佛山市高明区人民法院缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄烈生
审 判 员 达 琳
代理审判员 庞玮明
二〇一七年二月八日
书 记 员 黎展华
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。