河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民三终字第638号
上诉人（原审原告）任世献，男，1953年7月23日出生。
委托代理人陈晓锋，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张新民，男，1962年2月14日出生。
委托代理人张建国，河南星灿律师事务所律师。
委托代理人程建国，河南华浩律师事务所律师。
上诉人任世献因与被上诉人张新民合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2013）汝民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年6月2日，任世献、张新民双方签订建筑工程承包合同一份，约定在汝州市钟楼市场东侧，张新民为任世献建楼房一栋，建筑规模为地下一层，地上六层，工程承包方式及承包范围为包工包料、包质量、按图纸设计承包，图纸面积为3700平方米，工程总造价：2471600元。任世献于2011年6月2日开始动工。建设中对图纸上一层U／16～21处，任世献提出变更，对此任世献、张新民咨询图纸设计人赵冬冬，赵冬冬口头告知任世献、张新民变更方案后，张新民对图纸上一层U／16～21处进行施工。2011年12月10日将主体工程完工。完工后双方因合同履行等产生争执，张新民停止履行合同并向本院起诉，要求任世献向其支付工程款。汝州法院于2012年12月5日作出（2012）汝民初字第322号民事判决书，后任世献、张新民均上诉。2013年5月17日河南省平顶山市中级人民法院作出（2013）平民三终字第155号民事判决书，维持原判，审理终结。2012年3月份任世献又另找他人对剩余工程进行施工完毕。
任世献申请对汝州市钟楼市场东侧自建楼房进行鉴定，鉴定事项为院内东楼地基墙体质量是否合格、全部地下室防水质量是否合格、楼房主体使用的钢筋、混凝土质量是否合格。2013年5月27日，平顶山市建设工程检测技术中心出具鉴定意见为：一层U／16～21（依据一层图纸）以西部位，建筑结构形式与设计图纸不符。该处建筑形式的改变将同时影响到相邻构件及上部结构的受力，造成使用功能的改变以及结构安全上的隐患。
原审认为，任世献要求张新民对施工质量不合格的部分：图纸上一层U／16～21以西部位基础为主予以修复，消除隐患。平顶山市建设工程检测技术中心出具鉴定意见为：“一层U／16～21（依据一层图纸）以西部位，建筑结构形式与设计图纸不符。该处建筑形式的改变将同时影响到相邻构件及上部结构的受力，造成使用功能的改变以及结构安全上的隐患”。而图纸上一层U／16～21处，建筑结构形式与设计图纸不符，图纸设计人赵冬冬证明是任世献提出变更，经赵冬冬口头告知任世献、张新民变更方案后，张新民进行施工的，显然是约定行为。任世献要求张新民对地下室内外墙防水修复；支付任世献做地下室、通风口以及相应水泥活等开支5000元的请求。张新民主体停工后任世献已对工程进行续建完工。张新民给任世献施工工程量及工程款，张新民向汝州法院起诉，已由汝州法院（2012）汝民初字第322号民事判决书和河南省平顶山市中级人民法院（2013）平民三终字第155号民事判决书对该工程量及工程款予以确认；且约定图纸未注有该内容，任世献也未提交支付给张新民该工程款的证据，任世献该请求不应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回任世献的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费2200元，由任世献负担。
上诉人任世献不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求二审法院撤销（2013）汝民初字第65号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清，证据不足。1、本案被上诉人张新民为上诉人任世献所建房屋经第三方鉴定机构鉴定实际施工与设计图纸不符，存在安全隐患，属于质量不合格工程。一审法院仅凭一个证人证言，且无其他任何有力证据佐证，就认定更改图纸施工是当事人的“约定行为”，显然事实不清，证据不足。2、一审判决认定双方作出了更改图纸的约定，但一审对是否按照赵冬冬的建议更改，是否按照赵冬冬的建议施工，被上诉人对更改图纸施工是否会存在安全隐患，是否向上诉人明示等事实未作法庭调查，属于程序违法。3、一审判决不符合最基本的逻辑。一审认为更改图纸施工是双方的“约定行为”。首先，被上诉人是一个具有专业技术的承建方，既然是双方的行为，被上诉人在认可了这种变更方式后，就意味着保证施工质量不存在问题。其次，上诉人不可能在明知改变图纸施工会造成安全隐患还允许被上诉人进行施工，不管是否变更，上诉人最终是要得到一个质量合格的工程，这是最基本的原则。二、地下室内外防水属于房屋建设工程的最基本质量要求。一审法院认为双方未明示，就不支持上诉人的诉求违反法律规定。本案地下室的防水工程应属于房屋建筑过程中最基本的履约标准，一审法院认定图纸中未明确标注该内容，判决不支持上诉人的请求不当。三、上诉人主张被上诉人应支付的5000元，是上诉人为了防止损失继续扩大而自己出资修复地下室通风口及其他相关工程所支付的费用，此费用是被上诉人没有完全履行自己的施工义务而给上诉人造成的损失，应由被上诉人承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，予以改判。
被上诉人张新民答辩认为，一、就图纸不符问题。该问题一审时已查的很清楚，上诉人提出的与图纸不符并且对质量造成安全上隐患的主要证据是《司法鉴定意见书》中所说的两个问题，对此一审时设计人员赵冬冬己到庭做过说明，一层增加部分是任世献提出的，赵到现场查看后让干的，增加部分对整体质量不存在任何影响，因为增加部分是在二层挑梁下面垒的独立闲墙，其起的作用只是应任世献要求增加点一层的使用面积，其与二层以上的承重没有任何关系，因为它不是吊在二层的挑梁上，怎么会“影响到相邻构件及上部结构的受力，造成使用功能的改变以及结构安全上的隐患。”如果因为多建而造成与图纸不符且造成安全上的隐患，现在只要上诉人同意，答辩人愿意无偿将多建的部分扒掉，这样既解决了与图纸不符的问题，同时也彻底解决了安全上的隐患问题。如果因拆除而造成楼房整体倾斜、塌陷、裂缝等质量上的问题，答辩人愿承担刑事责任。二、到底是改变了图纸还是未改变图纸，上诉状中的说法前后矛盾。在一审中当设计人员到庭说明为何改变图纸的原因后，现又提出是否按设计人员的建议施工没确定。而本案中按照上诉人所说，改变图纸有安全隐患，不改变图纸也有安全隐患。三、对于地下室未作防水问题。地下室需要做防水的有三道墙，上诉人作了南边与西边两道，只剩北边一道没做是因为北墙在挖地基时上诉人的北邻不让往北挖，造成地下室北墙与地基外的间隙只有20公分，根本下不去人，所以无法做防水，况且该道未做防水的墙在工程量评估时已明确说明未计算在价款之内。四、对于5000元的修复款问题。该款项是上诉人为给地下室扒窗户而支付的，因为这些窗户图纸上没设计，而且该扒窗户的行为是发生在上诉人与被上诉人早已算清账之后，与答辩人无关。五、按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该栋楼房不存在上述问题。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，二审认定的事实与一审认定的基本事实相一致。
本院认为，任世献要求张新民对施工质量不合格的部分：图纸上一层U／16～21以西部位基础为主予以修复，消除隐患。对此平顶山市建设工程检测技术中心出具鉴定意见为：“一层U／16～21（依据一层图纸）以西部位，建筑结构形式与设计图纸不符。该处建筑形式的改变将同时影响到相邻构件及上部结构的受力，造成使用功能的改变以及结构安全上的隐患”。而图纸上一层U／16～21以西部位，建筑结构形式与设计图纸不符，图纸设计人赵冬冬证明是任世献提出变更，经赵冬冬口头告知任世献、张新民变更方案后，张新民根据要求进行施工的，系双方约定行为。任世献要求张新民对地下室内外墙防水修复；支付任世献做地下室、通风口以及相应水泥活等开支5000元的请求，对此张新民将该楼房主体工程完工后停工，任世献已对剩余工程进行续建完工，且在张新民停工后，其向原审法院起诉，请求任世献支付工程款，已由原审法院（2012）汝民初字第322号民事判决书和本院（2013）平民三终字第155号民事判决书对张新民完成工程量及工程款予以确认，且图纸未注明该内容，任世献也未提供支付给张新民该工程款的证据，原审法院对任世献该请求不予支持适当。综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元，由上诉人任世献负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 李新保
二〇一四年三月二十六日
书记员 卫 娜