新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新刑终285号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘剑，男，1989年6月13日出生，汉族，小学文化，无固定职业。2016年10月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
指定辩护人王晓刚，新疆鸿华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马田福，男，1986年9月13日出生，回族，文盲，无固定职业，户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番市。2016年10月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人许文忠，新疆金仕成律师事务所律师。
辩护人赖雅琼，新疆金仕成律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人刘剑犯贩卖毒品罪、原审被告人马田福犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年6月28日作出（2017）新01刑初95号刑事判决。原审被告人刘剑、马田福均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年9月24日，被告人刘剑为购买毒品乘坐火车从新疆维吾尔自治区吐鲁番市到四川省成都市，并于9月26日购买了毒品甲基苯丙胺，后携带毒品乘坐大巴车从成都返回，于9月30日到达吐鲁番市，将毒品存放在其居住的吐鲁番市绿洲路老建设局家属院的3号地下室内。当天，刘剑持毒品样品与被告人马田福在马田福居住的吐鲁番市凤凰城家居建材市场家属院33号楼1单元201室内商议交易毒品事宜，同时，马拉木咱、马龙在该房间内吸食毒品，上述四人被随后赶到的公安干警当场抓获，现场缴获白色晶体1小袋（净重1.1克）。后经刘剑交代，公安干警在其居住的吐鲁番市绿洲路老建设局家属院的3号地下室内缴获装在绿色的标有”吐鲁番葡萄”字样纸箱内的用透明自封塑料袋包装的白色晶体1袋（净重960.7克）。经鉴定，从上述2包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，其中净重为960.7克的毒品，其含量为28.97%。
据此，原审判决：一、被告人刘剑犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；二、被告人马田福犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺961.8克、随案移送被告人刘剑的Panasonic字样银色翻盖手机一部、金色小米手机一部、中国农业银行卡一张（卡号为：×××）及被告人马田福的NOKIA手机一部、黑色SAMSUNG手机一部、白色IPHONE牌手机一部、锁具一套、中国建设银行卡一张（卡号：×××）均依法予以没收。公安机关扣缴未随案移送被告人马田福的人民币5万元及新A*27E62本田雅阁车一辆，由公安机关负责依法处理。
上诉人刘剑上诉提出，其被抓获后没有得到必要的休息和饮食，影响其供述的真实性和合法性；马田福坚称自己并非找刘剑购买毒品；马拉木咱和马龙未出庭质证；涉案毒品在扣押、称量、送检程序上不合法；鉴定意见形式要件不完备、不合法；没有证据证实刘剑为完成本次毒品交易而购买涉案毒品；原判认定刘剑、马田福共同构成贩卖毒品既遂错误，其属于犯罪预备，其应构成非法持有毒品罪；其有坦白情节，认罪态度好；其行为在公安控制下进行，且毒品未流入社会，社会危害性不大，原判对其量刑过重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
上诉人马田福上诉提出，其找刘剑并非为购买毒品；毒品尚未进入交易现场便被公安人员抓获，应属于犯罪未遂；涉案毒品在扣押、称量、送检程序上不合法；涉案毒品纯度低，按照《人民法院量刑指导意见》规定，可以减少基准刑；一审对其量刑过重。其辩护人对马田福构成容留他人吸食毒品罪和贩卖毒品罪不持异议，但认为一审对马田福量刑过重：马田福与刘剑处于小量毒品样品验货阶段，交易的毒品未进入交易现场便被公安机关抓获，交易是否会进行完毕处于不确定状态，马田福作为毒品交易下家，对此次毒品交易能否完成不能控制；现有证据无法证明960.7克毒品是马田福欲购买的毒品数量，案中仅有刘剑供述证明马田福欲购买960.7克毒品，不能将从刘剑家查获的毒品数量推定到购买毒品的马田福身上；一审论证马田福为长期贩毒人员，推定马田福从刘剑处购买毒品目的是用于贩卖的证据之间存在矛盾，论证不足：刘剑供述与马龙证言存在矛盾，刘某属于疑似案件利害关系人，其证言证明力存疑，一审未查明电子秤是否存在。
经审理查明，2016年9月30日，上诉人刘剑与上诉人马田福在马田福居住的吐鲁番市凤凰城家居建材市场家属院33号楼1单元201室内商议交易毒品事宜，期间，马拉木咱、马龙在该房间内吸食毒品，上述四人被随后赶到的公安干警当场抓获，现场缴获毒品甲基苯丙胺1.1克（净重）。后据刘剑交代，公安干警在其居住的吐鲁番市绿洲路老建设局家属院的3号地下室内缴获毒品甲基苯丙胺960.7克（净重），含量为28.97%。
上述事实有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2016年8月底，公安机关在工作中发现有一名叫马田福的男子长期在乌鲁木齐贩卖毒品。9月29日，公安机关得知马田福将从一名叫刘剑的男子处购买一批毒品至乌鲁木齐市进行贩卖，随即指派公安干警前往刘剑在吐鲁番的居住地进行守候布控。9月30日21时30分，公安干警在吐鲁番市凤凰城家居建材市场家属院33号楼1单元201室内刘剑和马田福抓获，当场缴获外用自封塑料袋包装的白色晶体1包。后经刘剑交代，公安干警在其居住的吐鲁番市绿洲路老建设局家属院的3号地下室内缴获装在绿色的标有”吐鲁番葡萄”字样纸箱内的用透明自封塑料袋包装的白色晶体一袋。
2、搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，公安机关依法搜查并扣押了从马田福居住的吐鲁番市凤凰城建材市场旁小区33号楼1单元201室查获的外用透明自封袋包装的白色晶体1袋；从刘剑身上及随身包内查获的钥匙3把、标有Panasonic字样银色翻盖手机1部、金色小米手机1部、中国农业银行卡1张（卡号×××）；从刘剑居住的吐鲁番市老建设局家属院小区的3号地下室里查获的装在绿色标有”吐鲁番葡萄”字样纸箱内用透明自封塑料袋包装的白色晶体1袋；从马田福的包里查获的黑色NOKIA牌手机1部、人民币5万元（100元面值400张，50元面值200张）、中国建设银行卡1张（卡号×××）、锁具一套、黑色SAMSUNG牌手机1部、白色IPHONE牌手机1部；马田福驾驶的本田轿车1辆。。
3、现场照片证实：（1）公安人员在吐鲁番市凤凰城家具建材市场旁小区33号楼1单元201室搜缴的毒品1小袋及吸毒工具；（2）刘剑指认其藏匿毒品的吐鲁番市绿洲路老建设局家属院3号地下室及搜缴出的毒品1大袋；（3）两袋毒品的称重（毛重）情况。
4、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所（乌）公（刑技）鉴（毒品）字[2016]776号理化检验鉴定书证实，从吐鲁番市凤凰城家具建材市场旁小区33号楼1单元201室内查获的1小袋白色晶体净重1.1克，从中检出甲基苯丙胺成分；从吐鲁番市绿洲路老建设局家属院3号地下室内查获的1大袋白色晶体净重960.7克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为28.97%。
5、乌鲁木齐市公安局禁毒支队乌公禁现检字〔2016〕179、180号现场检测报告书证实，马田福尿样中的冰毒类毒品反应呈阳性；刘剑尿样中的冰毒、摇头丸类毒品反应呈阳性。
6、刘剑的手机通讯记录证实，刘剑使用的132XXXX****的手机号与马田福使用的135XXXX****、157XXXX****手机号于2016年9月27日、28日、30日有多次联系，其中9月27日、28日二人通话时刘剑所在地显示为四川成都。
7、银行卡交易明细证实：（1）刘剑号码为×××的中国农业银行卡于2016年9月26日消费41000元人民币；（2）马田福号码为×××的中国建设银行卡于2016年9月30日取出5万元人民币。
8、乘坐火车记录及卧铺大巴车订票单证实，刘剑于2016年2月6日至同年9月15日坐火车频繁往来吐鲁番与乌鲁木齐。2016年9月24日刘剑乘坐从吐鲁番至成都的火车，预定自成都途经兰州至吐鲁番的伊犁州客运管理中心省际班车的卧铺大巴车的车票。上述行程轨迹与刘剑供述去成都购买毒品及返回吐鲁番的时间一致。
9、电子证物勘验报告证实，刘剑9月30日给马田福发短信让马田福到吐鲁番。
10、证人陶某的证言证实，其在华凌二手车市场做买卖二手车的工作，2016年8月27日，马田福在其处以97000元全款购买了一辆号牌为新的本田雅阁轿车，但未办理车辆过户手续。
11、证人马某2的证言证实，其系马田福的女朋友。2016年9月30日，马田福让其从建设银行卡上取5万元，但未告诉其取款用途，其从卡上取了5万元交给马田福。
12、证人苏某的证言证实，马田福在其处租了乌鲁木齐市西八家户路北一巷300号309和405两个房间，其中309室是马田福在2016年7月份左右住进来的，405室在9月25日之前由马田福本人居住，之后马田福领着他一个朋友过来说要在405室住。两间房的房租都是马田福交纳。公安人员2016年10月1日来搜查405房间时其在场，其在房间内看到二部手机、一个电子秤、许多自封袋、吸管及锡纸。
13、证人马某3的证言证实，其系马田福的哥哥。2016年9月30日下午四五点，马田福来找其，因为其现在住的房子根据其住院的父亲交代要留给马田福，马田福来找其要房子，让其搬离，整个过程大概十几分钟。马田福并未说要给其钱，也未与其提大队分房子的事情。大队分房子与马田福没太大关系。
14、证人马某4的证言证实，其系马田福的姐姐。吐鲁番市凤凰城建材市场附近安居小区33号楼3单元201室是其与丈夫于2014年买的。2016年4月马田福带着朋友来看其生病的父亲，其考虑马田福在吐鲁番市没地方住，就让他拿着钥匙去该房屋居住，钥匙一直在马田福手里。其在胜金乡居住，很少来这里的房子。
15、证人刘某的证言证实，其2016年6月左右通过一个叫”努哈”的人认识了马田福。马田福是贩卖毒品冰毒的，其从马田福手里购买过3、4次冰毒，每次购买10克或20克，最多一次是50克，马田福卖给其冰毒的价格低的时候按每克200元，高的时候按每克280元。马田福住在二毛附近一个巷里私人盖的楼里，住四楼，应该是他一个人住，房子里没床，只有二个沙发。马田福的微信号就是手机号，微信名叫”温柔的坏男人”。
16、证人马龙的证言证实，其和刘剑是在2014年8月左右通过朋友认识，其和马田福从小就认识，刘剑与马田福是其介绍认识的。2016年9月30日20时许，马田福叫其到吐鲁番市凤凰城建材市场附近的房子找他，其过去后在房间见到刘剑、马田福、马健（马拉木咱），其打完招呼后见客厅桌上有矿泉水瓶子做的吸毒工具和1小袋冰毒就吸食了。刘剑向其借车，称要去乌鲁木齐一趟，当天就回来，不影响其上班，其就答应了。从2015年3月至今，其从刘剑处买过20多次冰毒。其最后一次向刘剑购买冰毒是在2016年8月中旬，在吐鲁番市西域丽都小区旁一马路边的小区地下室，刘剑从地下室的塑料桶内取出一袋毒品给其，当时欠账没有给刘剑钱，其之前从刘剑处拿的3小袋冰毒也是欠账，共计欠刘剑1500元。其不知道刘剑的毒品来源。其不知道马田福是否贩毒，但每次其与马田福吸食毒品时，都是马田福拿来的毒品。
17、证人马拉木咱的证言证实，其还有一个名字叫马健，其和马田福是认识多年的朋友。2016年9月30日，马田福开着黑色雅阁车带上其从乌鲁木齐到吐鲁番，二人先去了马田福哥哥家，之后在外面吃饭期间，马田福接了个电话，吃完饭后马田福带其去了马田福姐姐位于吐鲁番市凤凰城高新区小区33号楼一单元201室的房子，在楼下见到了刘剑。三人进房子后刘剑拿出1小包冰毒和吸毒工具，三人吸食冰毒期间，刘剑问马田福这个事情怎么办，刘剑说到乌鲁木齐再说，马田福问刘剑东西可以拿上吧，刘剑说出去就可以拿上，马田福就从包里掏出5万元，让刘剑把钱拿上，刘剑没拿，说到乌鲁木齐让马田福转给他，马田福问刘剑怎么送东西，刘剑说把马龙叫过来送他过去，刘剑说只能送到乌拉泊，然后马田福说到了乌鲁木齐打电话，刘剑就同意了。马田福说那不是马龙也知道这个事情了吗，刘剑说不给马龙说，就说去乌鲁木齐玩，然后刘剑说马龙来了后他和马龙先走，把面包车放下将东西拿上就和马龙先往乌鲁木齐走。然后刘剑就给马龙打电话让过来玩，并让马龙找个车去乌鲁木齐玩。大概十分钟后马龙来了，他也吸了冰毒，刘剑问马龙车什么时候到，马龙说九点半。之后马田福接到他哥哥的电话让他过去吃饭，马田福叫刘剑一起去，刘剑说不去，要先把面包车放下。四人一起出门时被公安人员抓获。刘剑与马田福说的东西就是冰毒。
18、上诉人刘剑供述证实，2016年9月10日，其经马龙介绍认识了马田福，马龙说其到乌鲁木齐的时候可以找马田福买毒品。马拉木咱是这次马田福带来后其才认识的。其和马田福第一次见面时问马田福乌鲁木齐毒品销售的行情，还给马田福说过段时间其朋友可能要到一批冰毒，价格是每克140元，马田福说等其朋友到了再说。2016年9月16日，其从马田福处购买过毒品。2016年9月23日其坐火车从吐鲁番出发，9月26日到达四川成都，从以前的狱友手中以4万元价格购买了一袋冰毒，其给他们带来的POSS机上刷了41000元，他们还了其1000元现金。次日其坐大巴车从四川回吐鲁番。到达吐鲁番后其用155XXXX****与马田福135XXXX****的手机号发短信说其朋友到了，过了一两个小时马田福给其回电话说天黑之前到达吐鲁番。2016年9月30日中午2点，其回到位于吐鲁番老建设局家属院的家中，将毒品放在房子的地下室中。当天马田福到吐鲁番后给其打电话让带着毒品样品及吸食工具到位于凤凰城建材市场旁边的小区33号楼1单元201室。见面后马田福向其介绍了马拉木咱。三人吸食了其带的冰毒后，马田福决定购买一公斤，价格按每克140元。马田福带了5万元，说先给其5万元，剩余的钱等毒品送到乌鲁木齐后再给，其开始没有同意，让马田福先给10万元或其把毒品送到乌鲁木齐后马田福一次性将14万元付清，马田福同意其将毒品送到乌鲁木齐后他一次性付清14万元。因为马田福害怕在吐鲁番交易不安全，其提出让马龙找车到乌鲁木齐。其和马田福商量毒品交易时马拉木咱在场。谈完交易后，马龙也来了，其给马龙说找辆车一起去乌鲁木齐。马龙不知道毒品交易的事情。其和马田福准备出门时被公安人员抓获。其向公安人员交代在其居住的吐鲁番老建设局家属院小区的地下室里有冰毒。公安人员在该地下室一水果箱内搜出一袋用透明自封袋包装的冰毒，该冰毒就是其从四川买回来的。其手机号是155XXXX****、132XXXX****。其吸食毒品冰毒已有4、5年了。
19、上诉人马田福供述证实，2016年9月30日20时许，其和刘剑、马健（马拉木咱）、马龙在吐鲁番市凤凰城高新区小区33号楼一单元201室（房屋所有人是马田福的姐姐马某4）吸食冰毒时被公安人员抓获。吸食的冰毒是刘剑带来的。两个月前其通过马龙认识了刘剑，刘剑的电话是155XX****XX。其从13岁起就认识马龙了。马拉木咱是其带来吐鲁番的。其来吐鲁番的目的是领取补办的身份证及办理补助房，其哥哥马某3前几天告诉其村里有补助房，个人出5万元，大队出2万元，让其买上。其在吐鲁番和马某3见面后，马某3说大队就房子的位置问题还没谈好，所以其就没把钱给马某3。其身上携带的5万元现金是9月29日早晨其女朋友从其建行卡里取出准备用于购房的。刘剑和马拉木咱知道其带了5万元钱。其驾驶的黑色本田雅阁车是其一个月前买的二手车，车辆未过户。其平时的收入主要是在赌场给别人倒茶、买东西。其在乌鲁木齐市西八家户路北一巷300号3楼租了一间房子，4楼的房子是杨瑞在住，其不知道杨瑞是干什么的，也没见过杨瑞在4楼住，其有该房子的钥匙。公安人员在杨瑞的出租房内搜出一部翻盖三星手机、一部屏幕摔坏的苹果手机、吸毒工具和塑料自封袋，其中两部手机和部分吸毒工具是其的，其有时在该房间吸毒，车钥匙形状的电子秤其不知道是谁的，塑料自封袋不是其的。其在2016年1月之前贩卖过毒品，后面再没贩卖过。
20、情况说明及检定证书证实，公安人员查获涉案毒品后，因侦查机关称量设施未采购到位，无称量资质，故聘请乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所对涉案毒品进行称量和鉴定，故侦查机关未出具称量笔录及取样笔录。乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所用于称量涉案毒品的衡器在检定有效期内的事实。
21、常住人口信息表证实，上诉人刘剑出生于1989年6月13日，上诉人马田福出生于1986年9月13日，二人犯罪时已达完全刑事责任年龄。
22、视听资料证实，公安机关对上诉人刘剑、马田福审讯过程进行了同步录音录像，程序符合法律规定。
本院认为，上诉人刘剑、马田福为获取非法利益，以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺961.8克，二人均构成贩卖毒品罪。同时，马田福为刘剑、马拉木咱、马龙三人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸食毒品罪。关于刘剑及其辩护人提出”其被抓获后没有得到必要的休息和饮食，影响其供述的真实性和合法性”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关对刘剑讯问的时间及频率并未违反法律规定，讯问笔录上亦有刘剑本人签字及捺手印，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于刘剑及其辩护人提出”马田福坚称自己并非找刘剑购买毒品；没有证据证实刘剑为完成本次毒品交易而购买涉案毒品；原判认定刘剑、马田福共同构成贩卖毒品既遂错误，刘剑属于犯罪预备，刘剑应构成非法持有毒品罪”和马田福提出”其找刘剑并非为购买毒品”的上诉理由和辩护意见，经查，刘剑对其购买毒品后与马田福商议将毒品卖给马田福，马田福表示同意的事实有明确供述，现场目击证人马拉木咱亦证实刘剑与马田福商议交易毒品的过程；刘剑乘火车记录、乘坐长途大巴车票据、银行卡交易明细能与刘剑供述其坐火车前往四川成都购买毒品，以刷卡方式向毒品上家支付41000元，后乘坐长途大巴返回吐鲁番的事实相印证，故刘剑以贩卖为目的购买毒品并将毒品卖给马田福的事实清楚，刘剑构成贩卖毒品罪既遂；而刘剑购买毒品的目的是否为完成与马田福的交易并不影响对刘剑购买毒品后将毒品卖给马田福的事实认定，故对上述上诉理由和辩护意见均不予采纳。关于刘剑及其辩护人提出”马拉木咱和马龙未出庭质证”的上诉理由和辩护意见，马拉木咱和马龙一审虽未出庭质证，但二人有明确的书面证言且签字认可，并经一审法庭质证，可以作为认定案件事实的依据，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于刘剑及其辩护人提出”涉案毒品在扣押、称量、送检程序上不合法；鉴定意见形式要件不完备、不合法”和马田福提出”涉案毒品在扣押、称量、送检程序上不合法”的上诉理由和辩护意见，经查，毒品扣押清单上有刘剑的签字及手印，刘剑亦承认查获的毒品系其所有，对所认定的涉案毒品数量亦未超出刘剑供述的毒品数量，毒品虽未当场称量，公安机关对此已出具情况说明作出合理解释，毒品送检程序及鉴定意见未违反法律规定，故查获的毒品及对毒品的鉴定意见均系有效证据，可以采信，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对于刘剑及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，一审在量刑时均已考虑，本院不再重复评价。
关于马田福提出”涉案毒品纯度低，按照《人民法院量刑指导意见》规定，可以减少基准刑”的上诉理由，根据法律规定，毒品数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，马田福涉案毒品达961.8克，数量巨大，不适用《人民法院量刑指导意见》中关于减少基准刑的规定，故对该上诉理由不予采纳。关于马田福的辩护人提出”马田福与刘剑处于小量毒品样品验货阶段”的辩护意见，经查，刘剑对马田福与其商议毒品交易过程有明确供述，现场目击证人马拉木咱对此也有明确证言，证实刘剑与马田福就交易毒品的数量、价格、交易方式已达成合意，双方已进入了毒品交易阶段，故对该辩护意见不予采纳。关于马田福辩护人提出”现有证据无法证明960.7克毒品是马田福欲购买的毒品数量，案中仅有刘剑供述证明马田福欲购买960.7克毒品，不能将从刘剑家查获的毒品数量推定到购买毒品的马田福身上；一审论证马田福为长期贩毒人员，推定马田福从刘剑处购买毒品目的是用于贩卖的证据之间存在矛盾，论证不足：刘剑供述与马龙证言存在矛盾，刘某属于疑似案件利害关系人，其证言证明力存疑，一审未查明电子秤是否存在”的辩护意见，经查，马田福供述其2016年1月前贩卖过毒品，刘某证实其2016年6月认识马田福后从马田福手中购买过多次毒品，刘剑供述其2016年9月16日从马田福手中买过毒品，上述证据说明马田福不仅在2016年1月前贩卖过毒品，1月之后直至案发前依然有贩卖毒品的行为，可以证实马田福具有贩卖毒品的主观目的。而刘剑称马龙让其到乌鲁木齐找马田福购买毒品的供述与马龙称不知道马田福是否贩卖毒品的证言存在矛盾只能说明马龙的证言无法证实马田福贩卖毒品，但不影响马田福、刘剑的供述以及刘某证言的证明力，且亦没有证据证实刘某与马田福有利害关系从而影响其证言的证明力。一审虽未查明电子秤是否存在，但有其他证据印证的情况下，并不影响对马田福贩卖毒品主观目的的认定。现有证据可以证实刘剑与马田福就交易毒品的数量、价格、交易方式已达成合意，马田福具有贩卖毒品的主观目的亦有证据证实，故马田福应对涉案的961.8克毒品负责。故对上述辩护意见不予采纳。现有证据不能证实马田福与刘剑有共同贩卖毒品的主观故意，二人虽均有贩卖毒品的主观意图，但系毒品交易的上下家关系，不构成贩卖毒品的共同犯罪。马田福在本案中作为毒品交易的下家，在毒品未进入交易现场的情况下，因犯罪人意志以外的原因使毒品交易未能完成，马田福应属于贩卖毒品未遂，可以比照贩卖毒品既遂从轻处罚。故对马田福提出”毒品尚未进入交易现场便被公安人员抓获，应属于犯罪未遂”的上诉理由及其辩护人提出”交易的毒品未进入交易现场便被公安机关抓获，交易是否会进行完毕处于不确定状态，马田福作为毒品交易下家，对此次毒品交易能否完成不能控制”的辩护意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确。审判程序合法。但认定马田福构成贩卖毒品罪既遂不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第二十三条、第五十二条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01刑初95号刑事判决第一项对被告人刘剑的定罪、量刑部分、第二项对被告人马田福犯贩卖毒品罪的定罪部分、容留他人吸毒罪的定罪、量刑部分和第三项即扣押在案的毒品甲基苯丙胺961.8克、随案移送被告人刘剑的Panasonic字样银色翻盖手机一部、金色小米手机一部、中国农业银行卡一张（卡号×××）及被告人马田福的NOKIA手机一部、黑色SAMSUNG手机一部、白色IPHONE手机一部、锁具一套、中国建设银行卡一张（卡号×××）均依法予以没收。公安机关扣缴未随案移送被告人马田福的人民币5万元及新本田雅阁车一辆，由公安机关负责依法处理；
二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01刑初95号刑事判决第二项对被告人马田福犯贩卖毒品罪的量刑部分和决定执行的刑罚部分；
三、被告人马田福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月1日起至2032年9月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓旺
审 判 员 汪云华
代理审判员 田 超
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 王梦思