福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第721号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)林某1，男，1975年4月28日出生于福建省原莆田县，汉族，高中文化，居民，住址莆田市涵江区，系本案被害人。
委托代理人孙江潮，福建诚毅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈志佳，男，1990年1月3日出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，农民，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月30日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2015年2月28日转取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人钟静怡，福建思阳律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人陈志佳犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人林某1提起附带民事诉讼一案，于2015年2月9日作出（2015）涵刑初字第85号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人林某1、原审被告人陈志佳均不服原判提出上诉。本院于2015年4月15日作出（2015）莆刑终字第156号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。莆田市涵江区人民法院于2015年11月10日作出（2015）涵刑初字第308号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人林某1、原审被告人陈志佳又不服原判提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员方某1出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人林某1及其委托代理人孙江潮、原审被告人陈志佳及其辩护人暨附带民事诉讼委托代理人钟静怡到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年9月14日21时许，同案人陈某（已作不起诉）驾驶小轿车载被告人陈志佳及其家人返回被告人陈志佳位于莆田市涵江区梧塘镇某居委会某号家中。当被告�陈志佳及其家人进屋后，同案人陈某4与被害人林某1在莆田市涵江区“亚粦家具店”门口马路边附近，因停车之事发生口角，继而相互推搡扯打。此时，被告人陈志佳闻讯赶到现场，对被害人林某1拳打脚踢，致被害人林某1头部、胸腹部、背部等处受伤，其间，被害人林某1咬伤被告人陈志佳右前臂。经法医学鉴定，被害人林某1的损伤程度属轻伤，被告人陈志佳的损伤程度属轻微伤。
案发后，被告人陈志佳经公安机关电话通知后，于2014年4月29日主动向公安机关投案。
上述事实，有被害人林某1陈述、证人卢某1、方某2、方某3、林某2、邓某1、梁某、陈某1、卢某2、鲍某、陈某2、陈某3、邓某2、刘某1证言、莆田市公安局涵江分局物证鉴定室（莆）公（涵）鉴（伤检）字[2013]540号法医学人体损伤程度鉴定书、莆田市公安局涵江分局（莆）公（涵）鉴（伤检）字[2013]553号法医学人体损伤程度鉴定书、莆田市公安局涵江分局物证鉴定室（莆）公（涵）鉴（伤检）字[2013]553-2号法医学人体损伤程度补充鉴定意见书、鉴定人欧某出庭就上述法医学人体损伤程度补充鉴定意见书作出的说明、福建闽中司法鉴定所闽中司鉴[2014]临鉴字第655号关于林某1损伤程度的文证审查法医临床鉴定书、鉴定人陈某5出庭就法医临床鉴定书进行的说明、不起诉决定书、同步录音录像、受案登记表、立案决定书、110接警单、指认现场照片、伤情照片、辨认笔录、莆田市涵江医院CT诊断报告单、DR诊断报告单、入院记录、出院记录、莆田学院附属医院多层螺旋CT检查报告、数字化摄影报告、入院记录、出院记录、同案人陈某4供述、原审被告人陈志佳供述等证据证实。
另查明：案发当日，被害人林某1被送往莆田涵江医院住院治疗1天，次日出院，支付医疗费1549.64元；同年9月15日至11月25日，在莆田学院附属医院住院治疗72天，支付医疗费26714.41元；后在莆田学院附属医院门诊治疗，支付医疗费966.71元。同年12月9日，经福建闽中司法鉴定所伤残等级鉴定，被害人林某1伤残程度属九级，并因此支付鉴定费700元。附带民事诉讼原告人林某1住址为莆田市涵江区梧塘镇霞楼村东枫南街289号。
根据附带民事诉讼原告人林某1提出的赔偿项目及损失数额，原审法院依法认定其损失如下：1.医疗费29230.76元；2.误工费，附带民事诉讼原告人提供的证据可以证明附带民事诉讼原告人在莆田市城厢区永胜酒楼从事厨师一职，但其提供月工资8000元的收入证明证据不足，故按照住宿和餐饮业职工年平均工资36331元，以每天99.54元计算103天即10252.62元；3.护理费，以1人每天96.18元/人计算71天即6828.78元；4.交通费，根据附带民事诉讼原告人伤后就医、鉴定的时间、次数，酌情确定为1420元；5.住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，以每天30元计算71天即2130元；6.营养费酌情确定为2940元；7.鉴定费700元；8.残疾赔偿金，因附带民事诉讼原告人林某1的住址为莆田市涵江区梧塘镇霞楼村东枫南街289号，属于城镇区域，故按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入30722.4元/年，计算20年，再乘以伤残等级系数0.2，即122889.6元。上述各项损失合计176391.76元。
上述事实，有居民身份证及户口簿复印件、福建省医疗机构住院收费票据、福建省医疗门诊收费票据、莆田涵江医院入院记录及出院记录、B型超声诊断报告单、DR诊断报告单、CT诊断报告单、莆田学院附属医院入院记录及出院记录、住院费用汇总清单、疾病证明书、门诊急诊病历、门诊费用结算清单、福建闽中司法鉴定所法医临床鉴定书、法医门诊出诊费收费凭证、福建省国家税务局通用机打发票联等证据证实。
原审认为，被告人陈志佳故意非法损害他人身体健康，致被害人林某1轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，被告人陈志佳主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被害人林某1反对同案人陈某4将车辆停放在“亚粦家具店”门口的马路边上，继而相互推搡扯打，后被告人陈志佳对被害人实施殴打，被害人林某1对本案的发生存在一定过错，酌情对被告人予以从轻处罚。被告人陈志佳的故意伤害犯罪行为，给附�民事诉讼原告人林某1造成伤害，对附带民事诉讼原告人林某1由此产生的经济损失，应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人林某1要求被告人陈志佳赔偿的各项损失，对符合法律规定的赔偿项目，予以支持，但应按照法定标准确定损失数额，对于超出部分不予支持。根据被告人陈志佳和被害人林某1的过错程度，对于被害人林某1的经济损失176391.76元，被告人陈志佳应承担该经济损失的85%，即149933元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决：一、被告人陈志佳犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人陈志佳应于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人林某1经济损失人民币149933元；三、驳回附带民事诉讼原告人林某1的其他诉讼请求。
上诉人林某1上诉理由：请求改判原判第一项，从重处罚陈志佳；请求依法改判原判第二项，判决上诉人陈志佳赔偿给其医疗费30373.36元、鉴定费706元、交通费2110元、误工费44000元、护理费7100元、伙食费2485元、营养费2940元、伤残赔偿金123265.6元，合计212979.96元。
上诉人陈志佳上诉理由：被害人林某1的伤情鉴定存在多处疑点，应依法启动重新鉴定程序；原审法院对上诉人提出的重新鉴定申请，在没有决定不同意并说明理由的情况下，就径行作出判决，其行为违反法定程序。附带民事赔偿部分，鉴定机构适用鉴定标准错误，被害人林某1的伤情不构成伤残；被害人的伤残鉴定不能成立，鉴定费应自行承担。
辩护人辩护意见:对莆田学院附属医院情况说明中载明的“病人林某1在2013年9月17日02:33并未在其科室做过CT检查，系统中也没有2013年9月17日当天检查的报告”没有异议。2013年9月17日的CT是涵江公安分局法医、闽中司法鉴定所作出补充鉴定及文证审查的重要依据，既然当日的CT片及CT检查报告是虚假的，那就说明，本案存在鉴定�材虚假，并直接导致鉴定意见依据明显不足的问题。故应启动重新鉴定程序。在没有启动重新鉴定程序的情况下，市检察院所提供的福建闽中司法鉴定所出具的《关于林某1损伤程度文证审查的情况说明》、莆田市公安局物证鉴定所出具的《关于林某1补充鉴定的情况说明》、莆田市人民检察院技术处出具的《关于林某1CT检查及报告单的情况说明》，不足以排除辩护人已多次提出的被害人的轻伤鉴定存在的疑点。
经审理查明，原判认定上诉人陈志佳故意伤害被害人林某1致轻伤的犯罪事实，有被害人林某1陈述、证人卢某1、方某2、方某3、林某2、邓某1、梁某、陈某1、卢某2、鲍某、陈某2、陈某3、邓某2、刘某1证言、莆田市公安局涵江分局物证鉴定室（莆）公（涵）鉴（伤检）字[2013]540号法医学人体损伤程度鉴定书、莆田市公安局涵�分局（莆）公（涵）鉴（伤检）字[2013]553号法医学人体损伤程度鉴定书、莆田市公安局涵江分局物证鉴定室（莆）公（涵）鉴（伤检）字[2013]553-2号法医学人体损伤程度补充鉴定意见书、鉴定人欧某出庭就上述法医学人体损伤程度补充鉴定意见书作出的说明、福建闽中司法鉴定所闽中司鉴[2014]临鉴字第655号关于林某1损伤程度的文证审查法医临床鉴定书、鉴定人陈某5出庭就法医临床鉴定书进行的说明、不起诉决定书、同步录音录像、受案登记表、立案决定书、110接警单、指认现场照片、伤情照片、辨认笔录、莆田市涵江医院CT诊断报告单、DR诊断报告单、入院记录、出院记录、莆田学院附属医院多层螺旋CT检查报告、数字化摄影报告、入院记录、出院记录、同案人陈某4供述、上诉人陈志佳供述等证据证实。对上诉人陈志佳及其辩护人提出被害人林某1损伤程度属轻伤的鉴定意见存疑，请求重新鉴定的理由，经查，莆田市涵江医院入院记录，证实被害人林某1当天在莆田市涵江医院的入院记录显示全身多处皮肤软组织挫擦伤、左侧第9肋骨骨折可能；被害人林某1伤情照片显示被害人林某1全身皮肤多处擦伤。在案的证据可以认定上诉人陈志佳殴打被害人林某1的过程。莆田市公安局涵江分局物证鉴定室（莆）公（涵）鉴（伤检）字[2013]553-2号法医学人体损伤程度补充鉴定意见书、福建闽中司法鉴定所闽中司鉴[2014]临鉴字第655号关于林某1损伤程度的文证审查法医临床鉴定书与被害人林某1在案发后的DR诊断报告、CT检查报告结果能够相互印证，结合鉴定人当庭发表的鉴定意见，证实：1.被害人林某1左侧第9根肋骨骨折的时间可以确定为2013年9月17日之前，且排除陈旧性骨折的可能；2.案发后，被害人至少存在左侧8、9两根肋骨骨折；3.因被害人�在隐性骨折的情况，故在鉴定初期无法确定骨折的数量，仅能确定左侧第9根肋骨骨折，在骨痂形成之后，通过对左侧8、9根肋骨骨折后骨痂形成的程度的分析，左侧第8、9肋骨骨痂形成的时间为同一时间，故可确定被害人林某1存在左侧第8、9肋骨骨折。关于被害人肋骨的实际数量以及骨折的具体位置，虽然存在不同，但不同鉴定人对于同样的CT片认识、结论不同，主要是由于鉴定人实践经验不同导致，鉴定人依照现有的检验材料结合自身的专业知识得出的鉴定意见可以印证被害人至少存在左侧第8、9两根肋骨骨折，可以认定被害人林某1的损伤程度达到轻伤的标准。
本院审理期间，检察员向法庭提供：1、莆田学院附属医院医务部出具的情况说明，证实经其科室查核，病人林某1在2013年9月17日02:33并未在其科室做过CT检查，系统中也没有2013年9月17日当天检查的报告，系统中记录的检查时间为2013年9月16日，因此，检查报告内容以检查时间2013年9月16日10:15的报告为准。2、福建闽中司法鉴定所于2016年10月8日出具的《关于林某1损伤程度文证审查的情况说明》，证实莆田学院附属医院CT检查报告（CT号46009）CT时间在原鉴定意见书中描写有误，原为2013年9月17日应更正为2013年9月16日。3、莆田市公安局物证鉴定所于2016年11月9日出具的《关于林某1补充鉴定的情况说明》，证实该所在林某1法医学人体损伤程度鉴定过程中，收到2013-9-16莆田学院附属医院CT片（影像号：CT46009）及报告单（影像号：CT46009，报告日期2013-09-17），结合2013-10-15莆田学院附属医院CT片等其他医治材料，结合认定，林某1的损伤程度为轻伤。4、莆田市人民检察院技术处于2016年11月14日出具的《关于林某1CT检查及报告单的情况说明》，证实该院技术处在受理林某1伤情鉴定时，建议补充伤者林某12009年的住院病历、相关辅助检查及2013年于本案中损伤后的门诊病历、住院病历、CT片、DR片等辅助检查。经组织莆田学院附属医院放射科专家阅片，可以确认伤者林某12013-9-16所拍CT片（CT46009）上存在左侧第2、9肋骨骨皮质连续欠佳及右侧第9肋腋段内缘骨折线影，且无发现骨折边缘硬化，骨痂等陈旧性肋骨骨折，同时因为伤者存在多处隐性骨折，在损伤初期无法明确诊断为骨折，须待伤后一个月左右骨痂生成方可确诊。附属医院对于2013-9-16所拍CT出具的2013-09-17报告单出现漏诊，因此放射科专家重新出具了新的报告单并签字落款。经对比2013-10-15所拍CT片（CT46009），可以明确诊断伤者林某1存在左侧第2、8、9肋骨骨折、右侧第6、7、8、9肋骨骨折伴骨痂形成，骨痂形成处与原体表损伤处位置基本一致。经阅片，同一张CT片�所示肋骨骨折处骨痂生成情况相似，均提示伤者的多处肋骨骨折应在同一时间阶段中形成，且其肋骨骨折系于损伤后一个月左右出现骨痂，符合肋骨骨折的愈合过程。原补充鉴定及重新鉴定评定“伤者林某1的损伤程度为轻伤”结论成立。
上述认定本案的证据结合检察员在二审期间提供的四份情况说明，可以认定本案实际只存在2013年9月16日的CT片，原鉴定部门作出鉴定所依据的检材实际上就是2013年9月16日的CT片，对此有关鉴定部门已对原鉴定中书写的2013年9月17日文字书写错误已作出更正说明，并不具有实质性的影响。且2013年9月16日莆田学院附属医院多层螺旋CT检查报告（CT-46009），原公诉机关已在庭审上举证、质证，可作为定案依据。
故上述证据足以认定上诉人陈志佳�打被害人林某1致轻伤的事实。上诉人陈志佳及其辩护人提出重新鉴定的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈志佳故意非法损害他人身体健康，致被害人林某1轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，上诉人陈志佳主动向公安机关投案，如实供述罪行，属自首，依法予以从轻处罚。被害人林某1阻扰同案人陈某4将车停放在“亚粦家具店”门口的路边，致双方相互推搡扭打，对本案的发生存在一定过错。故对上诉人陈志佳可酌情从轻处罚。上诉人陈志佳故意伤害犯罪行为，给上诉人林某1造成物质损失，应负民事赔偿责任。原判已根据法律规定的赔偿项目和标准判决赔偿并无不当，上诉人林某1请求判决赔偿医疗费等经济损失计人民币212979.96元的理由不能成立，不予采纳。原判定性准确，量刑适当�审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡庆明
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一六年十二月三十日
书记员 郑 妤
附：本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应�按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。