重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终617号
上诉人（原审原告）：杜胜，男，1968年3月13日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：周雪松，重庆峡阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司重庆涪陵分行，住所地重庆市涪陵区兴华中路2号，组织机构代码90850273-X。
负责人：郭宝华，该分行行长。
委托代理人：刘小超，重庆佳士律师事务所律师。
上诉人杜胜与上诉人中国工商银行股份有限公司重庆涪陵分行（以下简称工行涪陵分行）劳动合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年11月25日作出（2015）涪法民初字第06012号民事判决。杜胜、工行涪陵分行均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：杜胜与工行涪陵分行于2008年签订了无固定期限劳动合同，杜胜的岗位为信贷管理部员工。杜胜因身体疾病，从2011年开始一直未在工行涪陵分行上班。根据杜胜提交的病历资料，其分别于2011年1月4日至2011年11月7日、2011年11月20日至2011年12月23日、2012年11月13日至2013年4月8日在重庆市中医院、重庆市第四人民医院和涪陵中心医院等处住院检查治疗，经诊断主要为颈椎病、颈性眩晕、腰椎骨质增生、腰椎间盘突出等问题。2012年12月26日，工行涪陵分行在重庆日报上刊登通知，其内容为：杜胜你已连续旷工超过10天，限你五日内回行接受处理，逾期将按我行相关规定处理。后杜胜回到工行涪陵分行与相关人员沟通，沟通的具体内容双方表述不一致。沟通后，杜胜称其于2012年11月13日至2013年4月8日到涪陵中心医院住院治疗，但工行涪陵分行称该行于2012年12月12日派人到涪陵中心医院看望杜胜，也未见其在医院。其后，工行涪陵分行称多次电话要求杜胜回行上班，均被杜胜以各种理由拒绝。2014年8月7日，工行涪陵分行以杜胜的行为违反了工商银行总行《员工违规行为处理规定》第一百八十五条第一款（无正当理由旷工，连续旷工时间超过10个工作日，或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的）和《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，且不服从另行安排的工作，经多次批评教育无效为由，经涪陵分行行长办公会研究，涪陵分行第二届一次职代会通过，作出了解除与杜胜劳动合同的通知，并于2014年8月14日将书面的解除合同通知书送达给杜胜。
另查明：从2011年1月起至2014年7月止，工行涪陵分行向杜胜的工资账户按月发放了2000元不等的款项。2015年8月10日，杜胜向涪陵区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委以其请求超过法定仲裁时效为由不予受理，并于2015年8月17日将不予受理通知书送达给杜胜，杜胜遂诉至一审法院。
关于工行涪陵分行提出的申请法院依职权调取杜胜近三年的出行及住宿记录，因其请求未载明被调查人的单位名称、住所地等基本情况，请求不明确，该院不予准许。
杜胜诉称：我于1987年通过招考进入武隆工行工作，于1993年调入工行涪陵分行工作，于2008年与之签订了无固定期限劳动合同，岗位为工行涪陵分行信贷管理部员工。从业近30年来服从安排，先后在多个部门工作，工作能力和态度都曾多次受到表彰。1998年，在单位组织的体检中我被检查出脑血管痉挛。2000年，又因脊柱伤病，曾卧床治疗3个月。从2011年开始，我因脊椎疾病等原因，时常出现头晕、头痛等症状，确实不能坚持工作，经向工行涪陵分行请假获准后，先后在重庆市中医院、重庆市第四人民医院和涪陵中心医院等处诊断或住院治疗，经诊断为脊椎、颈椎疾病压迫神经引发头眩晕、头痛等。期间，工行涪陵分行一直同意我在外治疗，并按病假待遇给我发放工资。2012年10月底，工行涪陵分行综合部副经理电话通知我回单位说明情况，我按时回到单位并向张营林副行长等相关人员说明了病情。同时，我对工行涪陵分行于2012年12月26日在重庆日报上刊登了催促我回去上班的启事提出申辩意见，并出示了相关医院的疾病诊断书。经沟通，工行涪陵分行不再坚持我旷工的认定，但提出我住院已经较长时间，希望我回行上班，但原有信贷部门已没有岗位，我需到营业网点担任大堂经理。我当即指出：一、根据病情需继续治疗，若单位对我的疾病有异议，可派人一同去医院检查；二、我的病情和工作经历不适合大堂经理的要求，要求在病情好转后继续从事力所能及的工作。最后，张营林副行长指出可以让我继续治疗，但需回涪陵治疗。后我回到涪陵治疗，工行涪陵分行继续按照病假待遇向我发放工资，直至2014年8月工行涪陵分行单方提出解除劳动合同。我认为工行涪陵分行解除劳动合同通知书上称我连续旷工10天以上，严重违反了单位的规章制度的情况不属实，我因病经过请假获批后休假治疗，期间一直给予我病假工资的待遇，从未提出过不同意我继续治疗的要求，且多次派人到医院看望我，故我并不存在严重违反单位规章制度的情况。工行涪陵分行的解除劳动合同通知书上还称我不服从单位另行安排的工作也不属实，事实是我因自身疾病和长期在信贷部门工作的经历不能适应大堂经理的职务。故工行涪陵分行单方解除与我的劳动合同无事实和法律依据，属于违法解除。请求法院确认工行涪陵分行单方解除劳动合同的行为属于违法解除，判令工行涪陵分行继续履行与我的劳动合同，并判令工行涪陵分行支付从2014年8月违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止停发的工资（按10000元／月计算）和停发工资的补偿金（按工资的25%计算）。
工行涪陵分行辩称：我行于2008年与杜胜签订了无固定期限劳动合同属实。从2011年开始，杜胜就以身体有病为由一直未回单位上班。2012年12月26日，我行在重庆日报上刊登通知，其内容为：杜胜你已连续旷工超过10天，限你五日内回行接受处理，逾期将按我行相关规定处理。杜胜回到单位后，我行要求其提供完整的病历材料和完善请假手续，但杜胜没有完成我行要求并一直未回单位上班。我行多次通知杜胜回来上班，但其一直未回来。根据我行的了解，杜胜在未上班期间一直在外经商，并没有在医院实际住院，其行为违反了工商银行总行《员工违规行为处理规定》第一百八十五条第一款和《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，且不服从我行另行安排的工作，经多次批评教育无效，经涪陵分行行长办公会研究，涪陵分行第二届一次职代会通过，从2014年8月7日起解除与杜胜的劳动关系。我行解除与杜胜劳动关系的行为符合法律规定，请求驳回杜胜的全部诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点是工行涪陵分行以杜胜无正当理由旷工为由解除与杜胜的劳动合同是否符合法律规定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款之规定，劳动者非因工患病，在规定的医疗费满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。本案中，杜胜因自身疾病从2011年1月起未上班的情况属实。在工行涪陵分行于2012年10月26日公告通知杜胜回单位接受处理，杜胜回单位与相关人员沟通后仍未上班的情况下，工行涪陵分行仍继续向杜胜发放一定数额的工资至2014年7月，因此，应认定工行涪陵分行认可杜胜因病不能上班的事实。在2014年7月10日之后，如工行涪陵分行认为杜胜应回单位上班，则应履行通知义务，不能简单以杜胜违反工商银行总行《员工违规行为处理规定》的相关规定为由，解除与杜胜的劳动合同。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第四条规定，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。本案中，杜胜从2011年1月起即因病未上班，即便其病情严重，其医疗期也最多不超过三十个月。但工行涪陵分行在杜胜的医疗期届满后，一直未按照劳动法律法规的相关规定及时处理，以致拖延至今，很明显工行涪陵分行对于长期病假职工的管理存在漏洞，但不能由劳动者来承担用人单位自身管理漏洞的不利后果。因此，应认定工行涪陵分行解除与杜胜的劳动合同违反法律规定，对杜胜要求继续履行劳动合同的诉讼请求，予以支持。
关于杜胜主张支付2014年8月至判决生效时止的工资问题。因杜胜在工行涪陵分行作出与其解除劳动合同时，其医疗期已经届满。其在未为工行涪陵分行提供劳动的情况下，要求支付工资的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第四十条第一款、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条之等规定，判决：一、确认工行涪陵分行解除与杜胜劳动合同的行为违法，工行涪陵分行继续履行与杜胜的劳动合同；二、驳回杜胜的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由工行涪陵分行负担。
杜胜、工行涪陵分行均不服一审判决，均向本院提起上诉。
杜胜上诉请求改判由工行涪陵分行支付从2014年8月违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止停发的工资。其主要理由是：1、一审判决已经认定工行涪陵分行系违法解除与我的劳动合同，则我与工行涪陵分行之间一直存在劳动关系，该行应当支付我工资报酬；2、我系因身体原因未提供劳动，虽然我休假期间已经达到规定的最长医疗期，但该规定并不排斥用人单位可以根据劳动者的自身情况而提供更长的医疗期，且工行涪陵分行一直给我发放病假工资，分行也未以其他行为改变这一关系；3、工行涪陵分行违法解除与我的劳动合同，是该行剥夺了我劳动的权利，导致我不能实际提供劳动，应当支付我该期间的工资报酬。
工行涪陵分行上诉请求改判驳回杜胜的诉讼请求。其主要理由是：一、一审判决认定事实错误：1、杜胜未遵守我行的请假制度，在一审中仅提供了其住院病历，没有提供进一步诊断、检查的医疗发票，也未履行相关的请假手续；2、杜胜并非因病请假，我行曾派工作人员去医院看望杜胜，但其未在医院，在杜胜提供的住院病历载明的时间以外，其未回我行上班，我行通知其上班后，杜胜也只是回单位辩解几句就离开；3、杜胜在住院期间、乃至现在有在外经商行为，其长期旷工的事实是属实的，我行解除与杜胜的劳动合同符合法律规定；4、我行按月给杜胜发放的是生活费，不是工资。二、一审法院未根据我行的申请调取杜胜近三年外出及住宿记录是错误的。三、我行解除与杜胜的劳动合同程序是合法的。
工行涪陵分行在二审中提交了下列证据：1、重庆唐韵鑫源实业公司（原重庆唐韵科技有限公司）工商登记资料，载明杜胜是该公司的股东和法定代表人，在2011年10月30日前后，参与该公司的经营，2013年5月6日对公司进行了年检；2、桑植胜景房地产开发有限公司工商登记资料，载明杜胜是该公司的股东及杜胜2012年9月7日去湖南省桑植县参与该公司的设立、租赁房屋签订合同的事实；3、湖南荣融房地产开发有限公司工商登记资料，载明该公司于2011年1月17日成立，杜胜是该公司的股东并参加了股东会的事实；4、江北区华瑞建材经营部工商登记资料，载明该经营部于2013年8月23日成立，杜胜是业主并签订了房屋租赁合同。工行涪陵分行拟通过上述证据证明杜胜在住院期间有在外经商的事实。杜胜的质证为：1、对上述工商登记资料的真实性无异议；2、认可2012年9月7日在桑植胜景房地产开发有限公司工商登记资料中法定代表人信息表上的签名，不认可工商登记资料中的部分个人签名，称部分签名系他人代签或自己事后补签、自己是为他人持股，上述公司实际并未经营；3、上述证据不属于新证据，与本案无关联性，不能证明其因病治疗是虚假的，也不能达到工行涪陵分行的证明目的。
本院二审补充查明：
1、原重庆唐韵科技有限公司于2005年11月登记设立，杜胜、周娅玲（系杜胜之妻）于2011年10月31日受让该公司股权成为股东，杜胜为该公司法定代表人。2015年9月2日，重庆唐韵科技有限公司股东杜胜、周娅玲召开股东大会形成决议，将该公司更名为重庆唐韵鑫源实业公司。
2、桑植胜景房地产开发有限公司于2012年9月7日登记成立，杜胜系该公司股东。该公司成立当日，杜胜签名确认的法定代表人信息及董事、监事、经理信息显示，该公司法定表人为田景斌（职务执行董事、总经理），杜胜任监事职务。
3、湖南荣融房地产开发有限公司于2011年1月17日申请登记成立，杜胜是该公司的股东，任董事职务，并参加了该公司于2011年1月12日召开的公司成立前股东大会。
4、江北区华瑞建材经营部于2013年8月23日工商登记注册，为个体工商户，经营者为杜胜。
5、XXXXXXXXXXX系杜胜的手机号码。工行涪陵分行通过该手机号码多次通知杜胜回单位上班。
6、中国工商银行重庆市分行《员工违规行为处理规定》（2014年版）第一百八十五条规定：“有下列情形之一，解除劳动合同：（一）无正当理由旷工，连续旷工时间超过10个工作日，或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的；……”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：工行涪陵分行于2014年8月7日解除与杜胜的劳动关系是否符合法律规定；工行涪陵分行是否应当支付杜胜2014年8月以后的工资。
一、关于工行涪陵分行于2014年8月7日解除与杜胜的劳动关系是否符合法律规定的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限二十年以上的，医疗期为二十四个月。本案，杜胜从2011年1月4日起至2013年4月8日期间，因患病三次住院治疗，未到单位上班，已超过规定的最长医疗期。杜胜于2013年4月8日出院后，又以因病不能胜任单位安排的工作为由仍未回单位上班。工行涪陵分行举示的证据表明杜胜在住院及未上班期间，确有在外经商的行为。虽然杜胜不认可工行涪陵分行在一审中举示的短信记录等证据，但该证据与双方当事人在法庭上的陈述内容一致，能够相互印证，故本院确认该短信记录内容具有真实性。杜胜在医疗期满后，未履行继续请假的相关手续，并经工行涪陵分行通知后仍不回单位上班，其行为违反了《员工违规行为处理规定》第一百八十五条第（一）项的规定，属于严重违反用人单位的规章制度，工行涪陵分行以此为由于2014年8月7日解除与杜胜的劳动关系，符合法律规定。工行涪陵分行的上诉理由成立，本院予以采纳。
二、关于工行涪陵分行是否应当支付杜胜2014年8月以后工资的问题。工行涪陵分行于2014年8月7日解除与杜胜之间的劳动合同合法，双方的劳动合同已解除，工行涪陵分行不应再支付劳动合同解除后的劳动报酬。杜胜的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本案因在二审中出现新的证据，导致案件事实发生变化，应予改判。杜胜的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。工行涪陵分行的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第06012号民事判决；
二、驳回杜胜的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费20元，合计25元，由上诉人杜胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川
代理审判员 吴聪
代理审判员 张艳
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 李泓