广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终313号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区。
负责人瓦庆彪,总经理。
委托代理人张亮和，该司职员。
被上诉人（原审原告）肖亮彬，男，汉族，住址汕头市金平区，公民身份号码001X。
委托代理人林伏兴，广东杰勇律师事务所律师。
原审被告肖亮鑫，男，汉族，住址汕头市濠江区，公民身份号码0415。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称中华保险）与被上诉人肖亮彬、原审被告肖亮鑫因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，书面进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，肖亮鑫与肖亮彬、案外人陈俊强系朋友关系，2015年2月16日18时许，三人在汕头市金平区永平路84号肖亮彬家中饮酒，后肖亮鑫驾驶粤D号小型轿车搭载肖亮彬、案外人陈俊强往濠江区广澳社区方向行驶，途径濠江区埭澳线7KM+900M处时，因路面起大雾、操作不当，致使车辆右侧翻进入旁边的水沟内，造成肖亮彬、肖亮鑫、案外人陈俊强三人不同程度受伤，车辆受损的交通事故。肖亮彬经医院诊断：1、头部外伤，多发脑挫裂伤，多发颅底骨折，气颅，蛛网膜下腔出血；2右上肢毁损伤（截肢）；3、胸部外伤，右侧多发肋骨骨折，液气胸并创伤性湿肺，皮下气肿；4、头面口腔多处挫裂伤并颌面部多发骨折；5、创伤性失血性休克；6、全身多处挫伤；7、左膝关节损伤；8、右眼眶骨折。事故经汕头市公安局交通警察支队濠江大队处理后，于2015年2月16日做出汕公交认字【2015】第4405124201500021号《道路交通事故认定书》，认定肖亮鑫对本事故负全部责任；肖亮彬、案外人陈俊强对本事故无责任。根据汕头大学司法鉴定中心于2015年11月12日出具的司法鉴定意见，肖亮彬因交通事故致残，五级伤残1处和十级伤残2处；其后续治疗费（含整容费、辅助器具费）共约需280000元，鉴定前的门诊治疗费用，按已实际发生的费用结算，以门诊病历复查及发票为准；肖亮彬的营养期为112天，营养费需1680元，护理期限为222天，其中伤后首次住院为手术期15天配护理人员2名，余207天配护理人员1人。
原审法院另查明,粤D号小汽车的所有人为肖亮鑫，该车发生交通事故时已投保“机动车交通事故责任强制保险”，保险单号列0114440504000332001058，保险期间自2014年11月1日0时0分0秒起至2015年10月31日23时59分59秒止；同时还投保“机动车辆保险”，保险单号列0114440504000335000647，具体险种：玻璃单独破碎险、车辆损失险、车辆损失险不计免赔险、车上人员责任险（乘客）、车上人员责任险（驾驶员）、车身划痕损失险、车身划痕损失险不计免赔险、盗抢险、第三者责任险、第三者责任险不计免赔险。肖亮鑫在肖亮彬住院治疗期间已支付其治疗费58800元和护理费12000元、现金8000元。肖亮彬属于城镇户口。2014年度广东省汕头市城镇居民人均可支配收入21445.9元/年；2014年度广东省其他服务业职工年工资62190元；2014年度广东省伙食补助费100元/天。
肖亮彬一审的诉讼请求为：1、肖亮鑫赔偿肖亮彬医疗费49010.09元、后续医疗费（含整容费、辅助器具费）280000元、营养费1680元、住院伙食补助11200元、残疾赔偿金265929.16元、交通费2000元、护理费32250元、误工费41852.25元、精神损害抚慰金40000元、司法鉴定费2500元,合计726421.5元；2、中华保险对肖亮彬第1项诉讼请求所列索赔项目在交强险赔偿限额120000元、第三者责任险赔偿限额500000元、车上人员责任险赔偿限额10000元范围内优先承担赔偿责任；3、肖亮鑫和中华保险承担本案的全部诉讼费用。
案经原审法院审理认为，本案系道路交通事故引起的机动车交通事故责任纠纷。肖亮鑫饮酒后驾驶小型汽车上路行驶，在遇情况没按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是造成本事故的直接原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第1款及第22条第2款之规定，应负本次事故全部责任，肖亮彬免负本事故的责任。交警部门对本交通事故责任认定准确，原审法院予以确认。肖亮鑫对肖亮彬造成的经济损失应承担赔偿责任，中华保险作为肖亮鑫驾驶车辆的商业保险承保人，应当根据保险合同的约定和法律的规定承担保险责任。
肖亮彬提出要求中华保险在交强险赔偿限额120000元、第三者责任险赔偿限额500000元范围内优先承担赔偿责任的主张没有事实和法律依据。因为根据本案交通事故责任认定书的认定，肖亮彬在事故发生时是粤D号小型轿车的乘坐人，而不是车外第三者，不是交强险和商业第三者责任险的赔付对象。
肖亮鑫提出肖亮彬明知肖亮鑫饮酒后驾车，仍然乘坐其车辆，其自身有过错，应承担50%的风险责任的说法不符合事实，原审法院不予支持，交通事故责任认定书已经认定肖亮彬在事故发生时是肇事车辆的乘坐人，免负本事故的责任。肖亮鑫提出护理费每人每天150元的标准过高，有法律依据，原审法院予以支持。肖亮鑫提出其因本次事故受到刑事处罚，无需赔偿肖亮彬精神损害抚慰金的主张，没有法律依据，原审法院不予支持。
中华保险提出肖亮彬在事故发生时是肇事车辆上的乘坐人员，而不是车外的第三者，不是交强险和商业第三者责任险的赔付对象，该主张符合法律的规定，原审法院予以支持。其提出肖亮鑫是饮酒后驾驶机动车，保险公司根据车上人员险的免责条款（第5条第5款）免于承担赔偿责任，没有法律依据，原审法院不予支持。
原审法院审理认为，肖亮彬的经济损失根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算，具体项目如下：
1、肖亮彬医疗费104442.87元，有医院的病历、处方笺、医疗收费票据等证明，原审法院予以确认。肖亮彬购买医疗用药白蛋白2600元的收款收据，没有医嘱，原审法院不予认定。肖亮鑫购买白蛋白12瓶6920元，没有相应的证据证明系给肖亮彬医疗所用，应由肖亮鑫自行负责。
2、肖亮彬的后续治疗费280000元（含整容费、辅助器具费）、营养费1680元。护理期222天，伤后首次住院手术期15天需配护理人员2人，余207天配护理人员1人，均有鉴定机构作出的鉴定意见为依据，原审法院予以确认。
3、住院伙食补助费。肖亮彬住院天数共112天，100元/天112天=11200元，肖亮彬主张其住院伙食补助费11200元，符合法律的规定，原审法院予以确认。
4、护理费。鉴定机构作出的鉴定意见为护理期222天，建议首次住院手术期15天每天配护理人员2名，余207天每天配护理人员1名，原审法院予以确认。护理费参照2014年度广东其他服务业年均收入为62190元的标准计算，即62190元/365天15天2人+62190元/365天207天=40390.9元。肖亮彬要求赔偿护理费32250元，没有超过法律规定，原审法院予以照准。
5、误工费。误工期限从住院之日2015年2月17日至定残日前一天（即2015年11月11日），共248日，误工费的赔偿标准参照2014年汕头经济特区城镇居民人均可支配收入为21445.9元/年进行计算，即误工费21445.9元/365天248天=14571.46元。肖亮彬对该项请求超过部分，原审法院不予支持。
6、残疾赔偿金。肖亮彬在本案交通事故中伤残程度评定为五级伤残1处、十级伤残2处，其残疾赔偿金为21445.9元/年62%20年=265929.16元。
7、精神损害抚慰金。肖亮彬在本案交通事故中伤残程度评定为五级伤残1处、十级伤残2处，事故给肖亮彬带来精神上的痛苦，肖亮鑫应赔偿肖亮彬精神损害抚慰金5000元，肖亮彬对该项请求超过部分，原审法院不予支持。
8、交通费。肖亮彬提出赔偿交通费2000元，虽然没有单据证明，但可按实际情况酌情处理，该主张原审法院予以支持。
上列第1-8项，肖亮彬在本次交通事故遭受的损失共717073.49元，扣除肖亮鑫已垫付的住院医疗费58800元、护理费12000元和现金8000元，余款638273.49元，由肖亮鑫承担628273.49元，中华保险在承保的车上人员险10000元的限额范围内承担赔偿责任，即中华保险承担10000元。中华保险就本事故承担责任后，可另循法律途径向肖亮鑫主张权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、肖亮鑫应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿肖亮彬的经济损失628273.49元；二、中华保险应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿肖亮彬的经济损失10000元；三、驳回肖亮彬的其他诉讼请求。一审案件受理费2657.22元，鉴定费2500元，由肖亮鑫承担。
上诉人中华保险不服原审判决，向本院提起上诉认为，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、根据交警部门出具的事故责任认定书，肖亮鑫饮酒后驾驶肇事小汽车搭载肖亮彬发生交通事故，根据《中华联合财产保险股份有限公司机动车车上人员责任保险条款》责任免除第六条第（五）项的约定“驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车”，系该保险条款约定免责事由之一，故原审判决中华保险承担赔偿责任显然没有依据。二、即使原审判决中华保险承担赔偿责任，根据《中华联合财产保险股份有限公司机动车车上人员责任保险条款》责任免除第八条第（一）项的约定“保险人在依据本合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率5％，负同等事故责任的免赔率为8％，负主要事故责任的免赔率为10％，负全部事故责任或单方肇事事故的免赔率为15％。”本案肖亮鑫承担事故全部责任，肇事小汽车未投保不计免赔险，按保险合同约定，应实行15％的免赔率。三、根据保险合同规定，中华保险不负责赔偿本案的诉讼费用。若法院认定本案中华保险需承担赔偿责任，根据《诉讼费用交纳办法》第十七条规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。综上，请求二审法院撤销（2015）汕濠法民一初字第94号民事判决书第二项判决内容，驳回肖亮彬的诉讼请求，并判令由肖亮彬承担二审受理费。
被上诉人肖亮彬答辩称，中华保险的上诉请求不能成立，应该驳回。首先，根据保险法17条规定，保险免责条款在订立合同时候应当在投保单保险单或者其他凭证上做足以引起投保人注意的提示，并以书面或口头形式作出明确说明，没有明确说明的，条款是不生效的。根据最高院研究室对保险法17条关于明确界定的答复，对保险合同约定的免责条款除了做相应提示外还应对免责条款在内容和相应法律后果以书面或口头形式告知投保人，以确保投保人明确知道该条款。肖亮彬认为中华保险没有履行该义务这个条款是不能生效的。其次，关于免赔率，肖亮彬认为免赔率属于免责条款的具体形式，也是无效的。另外从中华保险所制作的保险单，在中华保险提供的证据7里，对承保险种的列举来看，根据这些格式文件看，车上人员是不存在免赔问题的。因此肖亮彬认为中华保险的上诉请求不能成立。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明，中华联合财产保险股份有限公司《机动车车上人员责任保险条款》责任免除部分第六条第（五）项条款规定如下：“驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车”，造成人身伤亡，保险人不负责赔偿。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案二审的争议焦点为是否要根据《机动车车上人员责任保险合同》的约定来确定中华保险对肖亮彬的赔偿。
首先，中华保险与肖亮鑫签定的《机动车车上人员责任保险合同》是双方真实的意思表示，合法、有效，对合同双方具有法律约束力。上述《机动车车上人员责任保险合同》属于商业险种，与交强险不同，交强险强调基本保障功能，重视对受害人损失的填补功能。《机动车车上人员责任保险合同》作为商业险种，该保险更加注重对机动车所有人或管理人风险的分散，机动车车上人员责任保险所形成的法律关系，必须以保险法和机动车车上人员责任保险合同为基本的裁判依据。具体到本案，中华联合财产保险股份有限公司《机动车车上人员责任保险条款》责任免除部分第六条第（五）项条款规定：“驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车”，造成人身伤亡，保险人不负责赔偿。再根据汕头市公安局交通警察支队濠江大队作出的汕公交认字【2015】第4405124201500021号《道路交通事故认定书》中对案涉交通事故形成原因分析“当事人肖亮鑫饮酒后驾驶小型轿车上路行驶，在遇情况没按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是造成本事故的直接原因”，并认定“肖亮鑫对本事故负全部责任”。故肖亮鑫饮酒后驾车造成交通事故应负全部责任，上述保险条款约定的免责事由成立，原审法院没有根据保险合同的约定就判决中华保险赔偿肖亮彬的经济损失10000元不当，应予纠正，肖亮彬该损失应由肖亮鑫承担赔偿。其次，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条关于“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”的规定，肖亮鑫作为一名持有合格机动车驾驶证的司机，不得酒后开车既是生活常识更是法律义务，如果违反法律的禁止规定，就要承担相应的法律责任，而这种法律责任不能转移给其他的公民或保险公司，若不守法的责任可以无原则地转移给保险公司，这样的做法不利于良好交通秩序的创建，也不利于在社会倡导遵纪守法良好氛围。综上，中华保险要求根据保险合同的约定免于赔偿的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第94号民事判决第一项为：肖亮鑫应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿肖亮彬的经济损失638273.49元；
二、撤销汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第94号民事判决第二项；
三、维持汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第94号民事判决第三项；
四、驳回中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司的其他上诉请求。
本案二审案件受理费50元，由肖亮彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁汉光
审 判 员 张丹华
审 判 员 周喜强
二〇一六年三月二十九日
法官助理 张育添
书 记 员 黄 筠