黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2017）黑81民终532号
上诉人（原审原告）：董晓光，无职业。
被上诉人（原审被告）：金健，无职业。
委托诉讼代理人：宫克正，讷河市拉哈镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黑龙江双兴市政工程有限责任公司。
法定代表人：邱晓双，该公司董事长。
上诉人董晓光因与被上诉人金健、黑龙江双兴市政工程有限责任公司建设工程施工合同�纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2017）黑8107民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董晓光，被上诉人金健及其委托诉讼代理人宫克正到庭参加诉讼，被上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
董晓光上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付工程款及设备款65,000.00元；一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清。上诉人对原审法院认定的金健将上诉人未完工程承包给王启国，工程造价为35,000.00元的事实不认可，剩余工程项目与上诉人无关，是被上诉人先与上诉人解除的施工合同。上诉人施工建设方涵洞4座，未完工程仅是方涵洞两侧护坡水泥板没有铺上，工程造价仅约3,500.00余元。上诉人与被上诉人签订方涵洞、圆涵洞两份合同，一审时提供的合同不对。上诉人购买的铁闸门和启闭机设备是依据合同约定包工包料和施工需要，购进无需被上诉人委托。发货厂家是金健提供的。购进的设备上诉人没有使用，被运到被上诉人八标段项目部。施工合同终止后，上诉人找八标段项目部要求给付设备款，项目部称年底给款。
金健辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
董晓光向一审法院起诉请求：一、要求二被告给付工程款37,150.00元，铁闸门启闭机设备款27,850.00元，合计65,000.00元；二、案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月，原告与被告单位项目负责人金健签订了查哈阳灌区查哈阳农场稻花香管理区第四作业区站等5个作业站土地整治项目工程施工合同，合同约定，由原告承包完成工程，建设7座规格不等的方涵洞，原告方于2015年4月20日至5月20日施工建设方涵洞4座，未完成施工合同指定工程，被告金健已经给付原告工程款120,000.00元。被告金健将原告未完成工程承包给王启国，工程造价为35,000.00元，被告购买启闭机共计花费17,000.00元。原告董晓光在庭审中自认，与被告签订的是劳务合同，施工不需要相应的工程资质。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告请求的被告给付其施工方涵洞工程尾款37,150.00元及启闭机设备款27,850.00�（实际核对票据金额为26,350.00元），但原告在庭审中未提供原、被告之间实际施工方涵洞项目的施工合同，亦无证据证明被告尚欠原告工程尾款37,150.00元的事实，原告在庭审中自认其未完成与被告签订合同约定的建设方涵洞数量，故对原告的该项诉讼请求不予支持。原告要求被告给付使用其购买的启闭机费用27,850.00元（实际核对票据金额为26,350.00元），但原告证据未能证实被告使用的启闭机为原告所有，原告庭审中自认和被告签订的是劳务合同，与起诉时称与被告签订的系工程施工合同自相矛盾，也未提供被告委托原告购买启闭机和铸铁闸门的相关证据，故其所提供的证据不能支持自己的主张，法院对原告的诉讼请求不予支持。综上根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告董晓光的诉讼请求。
二审期间，上诉人董晓光提供如下证据：
证据一：工程施工合同一份。欲证明上诉人与被上诉人签订建设方涵洞施工合同真实有效，上诉人施工的4座方涵洞是在合同约定内建设完成。证据二：铁闸门和启闭机设备收条一份。欲证明被上诉人金健承包的查哈阳农场花香土地管理区土地整理项目第八标段项目部项目经理郭尚宪在2015年4月27日收到上诉人购买的铁闸门和启闭机设备7套。证据三：查哈阳农场程达新型建材厂收据一份。欲证明2015年查哈阳农场花香土地整理项目所使用的规格50cm*50cm*8cm护坡混凝土护预制板含运费到工地，每块板价格为10.00元。证据四：孙某收条一份。欲证明上诉人购买的铁闸门和启闭机设备7套，从查哈阳农场配货站雇用孙某汽吊车吊、装、运、卸到被上诉人金健承包的查哈阳农场八标段项目部，上诉人董晓光付�费1,500.00元。证据五：张振富证言一份。欲证明已完成的4座方涵洞是上诉人董晓光雇佣他和其余10多名工人施工的，剩余护坡的10座涵洞因为被上诉人不让董晓光他们继续干了，是造成护坡工程未完成的主要原因，他们给其他标段铺设规格50cm*50cm*8cm护坡混凝土预制板每块板人工费为2.50-3.00元。证据六：方涵洞照片四张。欲证明经上诉人现场实地查证，必要时请求法院到现场核实为准。4座方涵洞上、下游护坡实际共用护坡板272块。总计费用合计3,536.00元。其中方涵洞一共用混凝土预制板140块。购买每块板含运费到工地10.00元。铺设每块板人工费2.50-3.00元。按3.00元计算，合计1,820.00元。方涵洞二共用混土预制板42块，购买每块板含运费到工地10.00元。铺设每块板人工费按3.00元计算，合计546.00元。方涵洞三共用混凝土预制板36块。购买每块板含运费到工地10.00元。铺设每块�人工费按3.00元计算，合计468.00元。方涵洞四共用混凝土预制板54块。购买每块板含运费到工地10.00元，铺设每块板人工费按3.00元计算，合计702.00元。证据七：进水闸门照片七张。欲证明由上诉人董晓光购买的铁闸门和启闭机设备在被上诉人金健承包的第八标段7座进水闸上安装和使用。证据八：工程量及造价现场签证确认单一份。欲证明上诉人已完成4座方涵洞的工程量及造价，和未完成护坡部分的工程量及造价经过甲乙双方现场签证确认。
被上诉人金健对上述证据的质证意见为:均不属于二审中的新证据，此外对证据一的真实性有异议，合同是上诉人与郭尚宪恶意串通后的伪证。双方在施工前并未签署书面施工合同，而且郭尚宪在该项工程中并没有签署合同的权利，合同在事后也没有得到被上诉人追认。对证据二的真实性有异议，原审中上诉人怠于举证，应当承担对自己不利的后果。证据系上诉人与郭尚宪恶意串通后的伪证。按照上诉人提交的施工合同约定，上诉人对工程承包内容是包工包料，上诉人进入工地的原材料不需要被上诉人确认，整个工程中上诉人所需要原材料包括水泥、砂石等，为何仅就启闭机铁闸门由郭尚宪出具收条，这超出合同约定范围，也不符合施工习惯。对证据三的关联性有异议，与本案不具有关联性，不能作为认定案件事实的依据。对证据四的关联性有异议，此证据系上诉人在一审以后重新作出，就是一个白条，不能证明启闭机铁闸门等交付给被上诉人，出具收条的人未到法庭接受质询。对证据五，证人应当出庭接受质询，证据缺乏法定的形式要件，证言无效。对证据六、七，照片不能看出拍摄影像是什么位置，不能证明是涉案工程的真实图像，只证明该位置有个�洞，证明不了上诉人欲证明的问题，与本案不具有关联性。对证据八的真实性有异议，证据是上诉人与郭尚宪在一审判决后为进一步打官司所作的伪证。郭尚宪对当时的工程不具有验收确认的资质，在该确认单签署时间，郭尚宪已经离开该项目部。
本院对上述证据的认证意见为：对证据一，金健虽对合同的真实性有异议，但并未举示反驳证据，且董晓光实际施工建设了查哈阳农场花香管理区第四作业站等5个作业站土地整治项目（八标段）内的4座方涵洞是客观事实，金健亦实际支付董晓光12.00万元工程款，故本院对该证据予以采信。对证据二，金健对证据的真实性有异议，收条内容虽显示花香土地整理项目八标段项目部项目经理郭尚宪收到董晓光的7套铁闸门和启闭机设备，但并不能证明此7套设备由被上诉人使用及款项应由被上诉人负担，故本院对该证据不予采信。对证据三，因该证据与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。对证据四，证人孙某并未出庭，该证据不符合法定形式要件，同时并无其他证据佐证董晓光实际支出1,500.00元运费的事实，故本院对该证据不予采信。对证据五，证人未出庭作证，该证据不符合法定形式要件，故本院对该证据不予采信。对证据六，金健对证据真实性有异议，照片仅显示4座方涵洞自然状态，不足以证实董晓光欲证明的其他问题，故本院对该证据欲证明的问题不予采信。对证据七，金健对证据真实性有异议，仅凭此组照片并不足以证明是被上诉人的涵洞使用了董晓光的7套设备及款项应由金健支付，故对该组证据不予采信。对证据八，综合本案案情，董晓光在原审起诉状中称工程在2015年5月21日后因施工沟渠放水停止施工，二审庭审中称工程停止�工时间为2015年5月30日，该证据出具时间为2015年5月17日，在案涉工程尚未停工之前双方即对工程量及造价进行现场签证确认，时间节点不符合常理。董晓光停止施工时工程并未全部施工完毕，仅为暂时性停止，董晓光未能继续施工系后续其他原因所致，暂停施工当时双方均不可能预料，工程尚未全部完工即对部分工程量进行详细确认和核算，与施工惯例不符。从证据内容上看，确认单对已完成4座方涵洞的工程造价、未完成工程造价包括预制板数量、规格、单价、运费均记载详细、清晰、明确，总造价款项与董晓光原审诉讼标的数额完全吻合，从形式上看，该证据具备很强的证明效力，董晓光本应在一审中提供，即便董晓光称因故未能提供，但也应就该证据的存在及内容向法院作出说明，但整个一审过程，董晓光并未提及关于此份证据存在的任何表述，鉴于该证据系在二审中提供，金健对证据的真实性有异议，且证据在时间、背景、内容等方面均存在不符合建筑行业施工惯例及日常经验法则之处，故本院对该证据不予采信。
被上诉人金健提供证人金某、郑某出庭作证，欲证明为进行施工，发包方利用郭尚宪的资质并将其列为项目负责人，实际上郭尚宪并不负责工程建设、施工，仅仅在该项目中担当负责人一个月左右，2015年4月17日时郭尚宪已经离开工地，不对该工地工程负责。
上诉人董晓光对上述证据的质证意见为：对证人金某的证言有异议，其与被上诉人有直接利害关系，是圆涵洞工程的施工承包人，所证明的事实虚假。郭尚宪是被上诉人聘用的项目经理，在工地具体负责工程的质量、进度、安全，包括代表被上诉人与施工单位签订施工合同，这也是法律赋予项目经理的权利。没有证据证明郭尚宪在2015年4月17日被解除项目经理职务，是金健个人行为，双兴市政公司也没有变更项目经理的书面文件。对证人郑某的证言有异议，郑某与金健是该项目合伙人，有直接利害关系，证人从工程开始至结束从未在工地，不了解施工具体情况，证言虚假。
本院对上述证据的认证意见为：董晓光对二证人证言有异议，因二人与金健均具有利害关系，且所述金健与郭尚宪口头解除合同事宜无其他证据佐证，故本院对两位证人证言不予采信。
二审查明事实与原审法院相同。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：
一、董晓光主张的37,150.00元工程款应否支持问题。董晓光承建的4座方涵洞并未全部施工完毕，对此事实双方当事人均不否认，对于已经完成及未完成部分工程的造价数额，董晓光并未提供充分有效证据证实，且被上诉人并不认可，因其上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
二、案涉7套铁闸门与启闭机设备款项的负担问题。被上诉人（甲方）与董晓光（乙方）签订的《施工合同书》中，约定董晓光以包工包料的形式承包案涉工程，且铁闸门及启闭机的单价在甲方给乙方出具的工程量清单报价表中均有列明，按合同约定该费用应由施工方董晓光负担，现董晓光主张该费用应由合同甲方即被上诉人承担，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，董晓光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照�中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,425.00元，由上诉人董晓光负担。
本判决为终审判决。
审判长 李吉凤
审判员 周志强
审判员 韩 冬
二〇一七年十一月一日
书记员 翟士岩