新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第81号
上诉人（原审原告）：石河子市西部合盛新型建材有限公司。住所地：石河子开发区北四东路37号1-26号
法定代表人：罗立国
委托代理人：唐胜，男，1971年12月29日出生。
委托代理人：马庆贤，男，1971年5月25日出生。
上诉人（原审被告）：石河子开发区森源经贸有限公司。住所地：石河子开发区玫瑰园小区**栋*号。
法定代表人：张辉
委托代理人：张勇，新疆新鑫律师事务所律师。
上诉人石河子市西部合盛新型建材有限公司（以下简称合盛建材公司）为与上诉人石河子开发区森源经贸有限公司（以下简称森源经贸公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成由审判员商栋担任审判长、审判员胡春红、李红敏参加的合议庭，于同年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人合盛建材公司的委托代理人唐胜、马庆贤，上诉人森源经贸公司的委托代理人张勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月28日，原告合盛建材公司作为甲方与作为乙方的被告森源经贸公司签订委托代理销售合同一份，约定原告委托被告代销加气块暂定数量为50000立方米。委托代理销售合同主要条款有“……二、结算价格与货款结算方式：1.单价：甲方按出厂价140元／立方米（大写壹佰肆拾元／立方米）与乙方结算……3.货款结算方式：……产品最终结算时间为2013年12月25日。遇特殊情况不能结清时，双方友好协商。否则，乙方承担占用资金的违约金（计算标准为同期银行贷款利息的叁倍）……三、产品质量与双方义务：1.甲方提供之加气块产品，必须达到行业要求。甲方提供完整的产品规格型号及相应的合格证书等资料；乙方不得购买甲方外其他公司、个人生产的加气混凝土砌块，否则须赔偿甲方因此而遭受的损失，并承担全部法律责任，甲方并有权立即以书面形式包括但不限于通知、传真、电子邮件或信函终止本合同；2.甲方提供厂内提货装车服务，乙方承担出厂后的运输及其他相关费用；3.乙方应在每月5日及20日书面告知甲方销售计划、订单，以便甲方确保销售供货排产……4.乙方与第三人签订之销售合同，应于每次销售合同签订三日内将原件送至甲方处备案，未经甲方备案之销售合同不适用本合同约定之条款……四、其他事宜：……2.本合同签订后，甲方保证对乙方销售合同的优先提货权，对无合同及零售的销售价格应当高于乙方代理价的10％以上，以利于保护乙方市场推广与销售；3.甲方按照乙方提供的单位名称开具发票……”合同没有约定委托代理销售佣金问题。委托代理销售合同签订后，截至2013年9月29日，被告以自己名义从原告合盛建材公司陆续提走加气块累计15102.57立方米，被告森源经贸公司以该公司名义陆续支付货款680000元。原告合盛建材公司累计给被告森源经贸公司提供购货发票金额共计2051166.5元，购货发票反映被告所购加气块140元／立方米的共计7821.8立方米，130元／立方米的加气块5431.65立方米，135元／立方米的加气块1481.48立方米，136元／立方米的加气块367.64立方米。原告合盛建材公司多次索要剩余加气块货款，双方对加气块单价及货款总额发生争议。原告索款未果，遂诉至该院。
庭审中核实，原告提供给被告的15102.57立方米加气块，2013年6月14日前销售数量为2096.9立方米，其余为2013年6月14日后销售。被告提出，2013年6月14日原告公司法定代表人罗立国同意将加气块价格降低至120元／立方米，因此2013年6月14日后售出的加气块应按120元／立方米计算价款。被告认为，其所购单价为140元／立方米的加气块2096.9立方米，价款为293566元；120元／立方米的加气块12959立方米，价款为1555080元；破损77.67立方米加气块，单价按120元／立方米计算；被告尚欠货款数额为1159326元。被告提供由石河子市建筑构件建筑材料质量检验检测中心出具的加气块质量检验报告两份，该两份质量检验报告记载的委托检验单位为石河子北泉建筑安装工程有限公司（下称北泉建安公司），加气块生产厂家为原告合盛建材公司，检验结论为加气块抗压强度、干体积密度不达标，不符合国家质量标准要求。
原告合盛建材公司不认可该公司于2013年6月14日同意将加气块价格调整至120元／立方米，并认为被告所提供质量检验报告的检验过程未经原告参与、不能证明原告所供加气块存在质量问题。原告也提供了由石河子中信检测有限责任公司和石河子质量与计量检测所出具的加气块检验报告六份，该六份检验报告反映2013-2014年度原告合盛建材公司委托以上两个质量检验部门所做加气块质量检验结论均为质量合格。
庭审中，被告森源经贸公司提供原告合盛建材公司于2013年11月27日给北泉建安公司开具的加气块购货发票一张，该发票反映原告出售给北泉建安公司的该批加气块价格为130元／立方米。
原告合盛建材公司于2014年4月29日向原审法院提起诉讼称：2013年4月28日，原、被告订立委托代理销售合同一份，约定原告给被告供应加气块50000立方米（暂定），每立方米售价为140元。合同履行完毕后，被告累计购买加气块15102.57立方米，实际支付货款680000元。原告多次索要剩余货款无果。现诉至法院，请求判令被告给付货款1371166.5元、违约金71986.24元（1371166.5元×5.25％÷12×4个月×3倍），并由被告承担案件诉讼费及邮寄送达费。
被告森源经贸公司辩称：原、被告系代理销售关系，不是买卖合同关系。原告所供加气块存在质量问题，运输和卸载过程中破损严重，被告售出货物后因质量问题无法收回货款。双方在合同中约定140元／立方米的价格只是暂定价，原告曾同意在同等条件下出售给被告的价格要比别人低20元／立方米，原告主张的货款数额没有依据。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告签订的委托代理销售合同中并未约定委托代理销售佣金问题，履约过程中被告森源经贸公司以自己名义提货并给付货款，以上事实表明原、被告并非委托合同关系，而是买卖合同关系。原、被告之间的买卖合同关系没有违反法律、行政法规的强制性规定，建立合同关系为双方真实意思表示，故该买卖合同应认定为有效。
原告合盛建材公司按合同约定提供加气块后，被告森源经贸公司理应支付货款。原告要求被告森源经贸公司给付货款的请求符合法律规定，该院予以支持。被告森源经贸公司认为双方系委托合同关系的辩解意见与事实不符，该院不予采纳。被告提供的两份加气块质量检验报告的检验过程没有原告合盛建材公司的参与，该两份检验报告不能证实原告所供加气块存在质量问题。被告认为原告供货存在质量问题、应扣除77.67立方米破损加气块货款的辩解意见证据不足，该院不予采纳。原、被告在合同中明确约定“对无合同及零售的销售价格应当高于乙方代理价的10％以上”。原告于2013年11月27日开给北泉建安公司购货发票记载的加气块售价为130元／立方米，原告同期出售给被告的加气块理应参照该价格按合同约定比例适当调减。被告森源经贸公司认为2013年6月14日前出售的加气块按140元／立方计算价款、之后售出的加气块应按120元／立方米计算价款的辩解意见合理恰当，该院予以采纳。按前述计算方法，被告所购加气块总价款为1854246.40元（2096.9立方米×140元／立方米（15102.57立方米-2096.9立方米）×120元／立方米］，扣除被告已支付680000元，尚欠货款数额为1174246.40元。
原、被告在合同中明确约定了结算货款的最后期限及被
告若不按期给付货款应承担支付违约金的违约责任条款。被
告森源经贸公司未按合同约定期限付清货款，理应承担合同
约定的违约责任。原告要求被告森源经贸公司给付违约金的
请求符合法律规定，该院予以支持。鉴于我国合同法规定违约金的性质主要在于弥补守约方遭受的经济损失，对于原告主张的违约金数额参照中国人民银行发布的同期贷款利率计算酌定为20000元比较适宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：
一、被告石河子开发区森源经贸有限公司于本判决生效
之日起三日内给付原告石河子市西部合盛新型建材有限公
司货款1174246.40元；
二、被告石河子开发区森源经贸有限公司于本判决生效
之日起三日内给付原告石河子市西部合盛新型建材有限公司违约金20000元。
一审案件受理费17788元，邮寄送达费90元，合计17878元（原告已预交），由被告石河子开发区森源经贸有限公司负担，与前款同期给付原告石河子市西部合盛新型建材有限公司。
上诉人合盛建材公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审将上诉人2013年6月14日之后出售给被上诉人的加气块按120元／立方米计算价款属认定事实和适用法律错误。根据合同第四条第2款的规定，被上诉人森源经贸公司享有优先提货权以及价格保护是指代理销售的情形，该条是附条件的合同条款，所附条件是被上诉人森源经贸公司是代理销售。而本案中被上诉人森源经贸公司以自己名义购买加气块，并非代理销售，合同所附条件不成就。且该条款并不是对被上诉人森源经贸公司的价格优惠，而是在被上诉人森源经贸公司代理销售时，对合同之外第三人销售价格的约定，因而该条款不适用于本案。二、原审酌定违约金无事实和法律依据。被上诉人森源经贸公司存在违约行为，应按约定承担违约责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人森源经贸公司给付上诉人货款1371166.50元、违约金71986.24元。
上诉人森源经贸公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：双方签订合同后，履行合同的方式虽发生了变更，但合同仍然有效，原审对拖欠价款的数额认定正确，但判决20000元违约金过高。
上诉人森源经贸公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人森源经贸公司未及时付款的原因之一是被上诉人合盛建材公司未按合同约定计算价款，双方就价款产生纠纷，此责任在被上诉人合盛建材公司，判决上诉人森源经贸公司承担违约责任无事实和法律依据。被上诉人合盛建材公司提供的加气块存在质量问题，第三方在使用被上诉人合盛建材公司生产的加气块时出现破损等问题，第三方委托质检部门检测，结论为被上诉人合盛建材公司生产的加气块质量不合格，第三方据此拒付加气块货款。上诉人森源经贸公司就此与被上诉人合盛建材公司协商，但被上诉人合盛建材公司不予解决，从而导致双方无法结算。被上诉人合盛建材公司违约在先，原审判决上诉人承担违约金20000元错误。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人合盛建材要求上诉人森源经贸公司支付违约金的请求。
上诉人合盛建材公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：从合同约定的结算日期起算至今已13个月，正常情况下，137万多元的货款计算13个月的利息是9万多元。根据合同约定，被上诉人森源经贸公司是到上诉人合盛建材公司处提货，货物出厂上诉人合盛建材公司的义务就履行完毕义务。被上诉人森源经贸公司在提货时就可看出货物是否破损和合格，上诉人合盛建材公司生产加气块经质量监督检验部门抽检6次均合格。被上诉人森源经贸公司提供的北泉建安公司送检加气块称是上诉人合盛建材公司生产，但检测时上诉人合盛建材公司没有盖章，也没有人员在场，北泉建安公司在2013年11月期间，还在上诉人合盛建材公司处购买加气块，如果加气块存在质量问题，北泉建安公司为何还到上诉人合盛建材公司处购买加气块，这说明上诉人合盛建材公司生产的加气块没有质量问题。被上诉人森源经贸公司的上诉理由不成立。请求二审法院驳回被上诉人森源经贸公司的上诉。
本院二审查明：本院除认定一审所查明的事实外，另查明：上诉人森源经贸公司提供其拍摄的2013年6月13日关于加气块砖价格调整事宜的照片，内容为：为加大出货量，现在对所有经销商、客户，在原合同价格基础上，每立方米下调20元，自2013年6月14日起开始执行。上诉人合盛建材公司法定代表人罗立国在上面签了同意执行的意见。庭审中经上诉人合盛建材公司的代理人核对，该通知中罗立国的签字是罗立国本人所签。
本院认为：根据二上诉人的上诉及答辩，本案的争议焦点为一、上诉人森源经贸公司拖欠上诉人合盛建材公司货款的数额是多少。二、上诉人合盛建材公司主张上诉人森源经贸公司支付违约金71986.24元的请求能否成立。
关于焦点一，二上诉人在平等自愿基础上签订的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。双方亦实际履行了该合同。从合同的名称上看，双方虽然签订的是委托代理销售合同，但从双方的履行情况看，上诉人森源经贸公司是以自己的名义提货并支付货款，原审认定二者之间建立的是买卖合同关系正确。对于加气块的价格，合同约定，上诉人合盛建材公司按出厂价140元／立方米与上诉人森源经贸公司结算，上诉人合盛建材公司根据市场销售状况及材料价格市场行情，可对产品销售价格随时进行调整，双方按照调整后的价格执行。从上述约定可知，加气块价格140元／立方米并不是唯一价，在履行合同过程中，上诉人合盛建材公司对产品价格可以进行调整。上诉人森源经贸公司提供的对加气块砖价格调整事宜的照片证明，自2013年6月14日起，上诉人合盛建材公司确实对加气块的价格进行了调整。该合同第四条约定，上诉人合盛建材公司保证上诉人森源经贸公司的优先提货权，对无合同及零售价格应当高于上诉人森源经贸公司代理价10%以上。该条是合同的一个条款，分析该条的内容，代理价应指的是销售价格，该条约定的非常明确，上诉人合盛建材公司对无合同关系的第三人或者零售价格应当高于上诉人森源经贸公司价格的10%以上，原审据此认定2013年6月14日之后销售的加气块按照120元／立方米计算价格符合合同的约定。因而，原审对上诉人森源经贸公司拖欠上诉人合盛建材公司货款的数额计算正确。上诉人合盛建材公司主张按照140元／立方米计算加气块价款的上诉理由不能成立。
关于焦点二，上诉人森源经贸公司称上诉人合盛建材公司所供的加气块存在质量问题，其在原审中提供了两份北泉建安公司的质量检验报告，因该检验过程并没有上诉人合盛建材公司的参与，该两份检验报告不能证明上诉人合盛建材公司所供加气块存在质量问题，加之两份检验报告的时间是2013年6月1日，如上诉人合盛建材公司生产的加气块确实存在质量问题，北泉建安公司在已知上诉人合盛建材公司加气块存在质量问题的情况下，仍于当年11月期间从上诉人合盛建材公司购买加气块611方，这不符合常理。这说明北泉建安公司对上诉人合盛建材公司生产加气块的质量是认可的。故上诉人森源经贸公司称上诉人合盛建材公司所供加气块有质量问题的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人合盛建材公司未按合同约定履行付款义务，其构成违约，应当向上诉人合盛建材公司承担违约责任，原审根据上诉人合盛建材公司的损失，酌定上诉人森源经贸公司给上诉人合盛建材公司支付违约金20000元并无不当。上诉人森源经贸公司不承担违约金的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18088元（上诉人石河子市西部合盛新型建材有限公司交纳17788元，上诉人石河子开发区森源经贸有限公司交纳300元），由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 商 栋
审判员 胡春红
审判员 李红敏
二〇一五年三月十一日
书记员 石 静