广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1015号
上诉人（原审被告）：江门市伊仕顿展示器材有限公司，住所地广东省江门市蓬江区篁庄叶坑工业区1栋二楼。
法定代表人：余树洪，总经理。
委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州博兰士坦展览器材有限公司，住所地广东省广州市花都区新华工业区大布路17号之一。
法定代表人：RALPHCANAPHANY，总经理。
委托诉讼代理人：江南，男，1972年10月22日出生，身份证住址四川省自贡市沿滩区，系该公司职员。
上诉人江门市伊仕顿展示器材有限公司（以下简称伊仕顿公司）因与被上诉人广州博兰士坦展览器材有限公司（以下简称博兰士坦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伊仕顿公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回博兰士坦公司全部诉讼请求；2.由博兰士坦公司承担诉讼费用。事实和理由：1.原审认为涉案专利目前处于有效状态，没有事实和法律依据。博兰士坦公司没有提交专利副本证明专利处于有效状态，年票缴费时间是2014年，也不能证明专利目前有效。2.主视图的整个构造包括图案、颜色、识别字母等设计，被诉侵权产品与专利比较存在完全不同的设计。主视图属于容易看到的部位，完全可以区分被诉侵权产品和专利。原审主观臆断被诉侵权产品安装后射灯为为一前一后的“人”字型，事实上被诉侵权产品虽然有两个圆孔，但只连接一个射灯。从正面观察，专利更加接近矩形，而被诉侵权产品更接近扇形。3.原审没有认定合法来源是错误的。伊仕顿公司不是专业人士，在采购时具备收据、银行转账凭证、业务合同、委托付款授权书，已经足够谨慎，足以认定合法来源。
博兰士坦公司辩称，涉案专利合法有效，专利证件齐全。原审认定正确，请求维持。
博兰士坦公司向原审法院起诉，请求判令：1.伊仕顿公司立即停止生产、销售侵犯博兰士坦公司专利权的产品；2.伊仕顿公司销毁用于制作侵权产品的模具、设备及库存产品；3.伊仕顿公司赔偿因其侵权行为对博兰士坦公司造成的经济损失100000元；4.伊仕顿公司负担本案全部诉讼费，并登报赔礼道歉。
原审法院认定事实：卡莱福于2011年11月9日向国家知识产权局申请名为“广告展示架（BrandcusilCurved）”的外观设计专利，于2012年3月14日获得公告授权，专利号为ZL201130409774.7。专利产品用途为广告用展示架，外观设计要点是产品的外形。国家知识产权局于2014年9月29日出具的《专利实施许可合同备案证明》显示，卡莱福将本案专利独占许可给博兰士坦公司使用，合同有效期限自2014年7月1日至2020年7月1日，许可费总计100000元，备案日期为2014年9月29日。
2014年7月6日，上海博问志律师事务所的代理人邹招法向上海市长宁公证处申请证据保全公证。邹招法与公证人员来到上海市龙阳路2345号上海新国际博览中心“第二十二届上海国际广告技术展览会”现场，在公证处人员监督下，邹招法在展览会入口咨询处领取了《参观指南》并来到E4-669站台，取得该站台参展商“江门市伊仕顿展示器材有限公司”工作人员提供的宣传册一份及名片两张，付款1178元购买了“ES-
T-W-0IA款立得宝产品”一件，取得收据一张。公证书所附照片显示展位门牌为××江门市伊士顿展示器材有限公司”、两张名片上有“Eastern-
Signs”、“伊士顿国际（香港）”等信息，有被诉侵权产品安装后展示在站台。公证人员就整个证据保全过程制作（2014）沪长证字第4612号公证书。
经当庭拆开公证封存的实物，博兰士坦公司进行组装。博兰士坦公司认为，被诉侵权产品只比本案专利外观少一个射灯，其余设计均相同，两者构成近似。伊仕顿公司认为，被诉侵权产品销售时是零部件状态，经博兰士坦公司按其专利安装，但被诉侵权产品的置物板可以进行前后不同位置的安装；被诉侵权产品与本案专利外观不同点是：1.被诉侵权产品顶部只有一个灯，是“一”字型，本案专利外观顶部有两个灯，排成“人”字型；2.被诉侵权产品的灯杆是直的，本案专利的灯杆是弯曲的；3.从主视图看，被诉侵权产品上部分的弧度比本案专利要大；4.被诉侵权产品侧面没有搁板设计，本案专利侧面有一个搁板的设计；5.从仰视图看，被诉侵权产品的镂空图形是不规则的，本案专利的镂空图形是类三角形，分布位置也不相同。博兰士坦公司回应称，被诉侵权产品灯头上另一个孔应是用来安装另一射灯；确认主视图中两者的上部分两侧弯曲弧度不同；确认本案专利侧面有搁板而被诉侵权产品没有；仰视图是不可视部分，消费者观察不到。
经当庭核实，被诉侵权产品上边缘中间有一个连接射灯的构件，该构件有前后等距离两个直径相同的圆孔，其中一个安装接有射灯，另一个孔没有安装任何物件。被诉侵权产品正面及背面的上部分印有英文文字，而本案专利正面及背面印有云朵、手掌及花朵图案。另外，被诉侵权产品主视图及后视图的下方均印有“EasternSignsManufacturingCo，Ltd.”、“+86-750-3213535”、“www.eastern-
signs.com”、“2/F,Bldg.1,YekengIndustrialZone,Huangzhuang,PengjiangDist，Jiangmeng,Guangdong,China,”等信息及一个二维码。在庭审中，经扫描该二维码链接进入一英文网站，英文网站左上角显示有一个“Eastern-
Signs”的标识。博兰士坦公司认为该网站是伊仕顿公司的网站，在网站首页有伊仕顿公司工厂门口全景及办公室景区展示等，由此可以证明被诉侵权产品由伊仕顿公司制造。伊仕顿公司认为，博兰士坦公司翻译英文网站图片上的名称是“江门市伊士顿展示制造有限公司”，与伊仕顿公司的名称不相同，图片没有清晰准确的地址，不能证明图片所载产品是伊仕顿公司制造，被诉侵权产品主视图及后视图下部分的信息，不排除是制造者自行印制。
本案专利
被诉侵权设计
附
图
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主视图后视图
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左视图右视图
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俯视图仰视图
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主视图后视图
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左视图右视图
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俯视图仰视图
伊仕顿公司是2013年8月19日成立的有限责任公司，注册资本为500000元，经营范围包括生产、加工、销售：展示器材，喷绘画，喷绘布料牌；货物进出口。
伊仕顿公司抗辩认为被诉侵权产品由个体工商户江海区明城有机玻璃工艺门市部（下称明城门市部）提供，其提交的业务合同显示伊仕顿公司于2014年4月25日、2014年6月12日、2015年3月9日向明城门市部购买“弧形立得宝ES-
T-W-0IA”产品，并由伊仕顿公司的股东余成林向明城门市部的投资人账户付款。博兰士坦公司认为前述材料不真实，有可能是伊仕顿公司在收到应诉材料之后制作，合同涉及的产品没有图片，无法认定与被诉侵权产品是否对应。
原审法院认为，涉案《专利实施许可合同备案证明》显示本案专利独占许可合同于2014年7月1日起生效，虽然合同备案时间在此之后的2014年9月29日，但不影响许可合同此前已生效的事实。博兰士坦公司取得被诉侵权产品在2014年7月6日，为在获得专利权人独占许可授权之后，因此博兰士坦公司是本案适格主体，有权以自己名义提出诉讼。本案专利目前处于有效状态，应受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。
本案当事人就被诉侵权产品在“第二十二届上海国际广告技术展览会”上展出并由伊仕顿公司销售给博兰士坦公司的事实并无争议，原审法院结合涉案证据保全公证书所载内容，予以确认。被诉侵权产品上印有的二维码经扫描上互联网可链接进入一英文网站，但博兰士坦公司不能证明该英文网站由伊仕顿公司开设；被诉侵权产品记载的“EasternSignsManufacturingCo，Ltd.”、“www.eastern-
signs.com”、“2/F,Bldg.1,YekengIndustrialZone,Huangzhuang,PengjiangDist，Jiangmeng,Guangdong,China,”等信息亦无法证明可以直接指向本案伊仕顿公司。因此，博兰士坦公司认为伊仕顿公司是被诉侵权产品的制造者，缺乏事实依据。伊仕顿公司抗辩认为被诉侵权产品由案外人明城门市部提供，原审法院认为，虽然伊仕顿公司提供的合同上所载产品型号与本案被诉侵权产品相同，但是缺乏相应的图片可供比对，无法认定该交易产品即为本案被诉侵权产品，原审法院对伊仕顿公司的相应抗辩主张不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利产品均用于广告展示，为同类产品。伊仕顿公司认为被诉侵权产品的置物板可以进行前后不同位置的安装，但没有进行演示另外的安装方式，原审法院结合证据保全公证书所附的站台前的被诉侵权产品照片，对博兰士坦公司当庭安装被诉侵权产品的状态予以确认。将两者进行比较，相同点在于：1.产品正面外形均为近似矩形，顶部较宽，底部较窄，上边缘呈圆弧形，底边平直；2.侧面外形均为类似三角形，底面部为椭圆形；3.产品中部均设置有2个向前突出的弧形支架，并安装有弧形水平置物板。另外，被诉侵权产品顶部仅安装有一个射灯，但是，该顶部连接射灯的构件有两个等距离相同直径的圆孔，一个连接射灯，另一个没有安装任何物件，博兰士坦公司认为另一个没有安装物件的圆孔同样可以安装相同的射灯，原审法院予以采信，则安装后射灯为一前一后，构成类“人”字型。伊仕顿公司认为两者的射灯灯杆有直与弯曲的区别，原审法院认为两者的区别细微。两者不同点在于：1.顶部的圆弧弧度不同，被诉侵权产品的顶部弧度较本案专利大；2.主视图右侧有无搁板不同，被诉侵权产品右侧没有搁板，本案专利右侧有一水平扇形搁板；3.仰视图中镂空形状不同，被诉侵权产品的镂空为类不规则扇形，本案专利的镂空为类不规则三角形；4.正面及背面印制的图案不同。被诉侵权产品正面及背面的上部分印有英文文字，而本案专利正面及背面印有云朵、手掌及花朵图案。原审法院认为，被诉侵权产品与本案专利产品均为广告展示架，对于此类产品的一般消费者通常对产品的整体外形及各部分结构的设计差异给予较多关注。前述不同点1和不同点2，占整体外形的面积比例较小，属于细微差别以及局部的差别，对整体视觉效果不构成影响。对不同点3，仰视部分的设计在该类产品正常使用时不能观察到或不易观察到，不会对整体视觉效果构成影响。承前述，此类产品的一般消费者会对产品的整体外形施予更多关注，因此不同点4中图案的不同不足以产生整体视觉效果的显著区别。综合前述，以一般消费者角度整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观在整体视觉效果上没有实质差异，两者构成近似。
伊仕顿公司未经专利权人许可，销售与本案专利外观近似的产品，侵害了博兰士坦公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。博兰士坦公司不能证明伊仕顿公司有制造行为，起诉要求伊仕顿公司销毁用于制作侵权产品的模具设备，缺乏依据，原审法院不予支持。现有证据不能证明伊仕顿公司的销售行为对博兰士坦公司商誉造成损害，博兰士坦公司请求判令伊仕顿公司登报赔礼道歉，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。关于赔偿数额，由于博兰士坦公司因伊仕顿公司销售涉案侵权产品导致的实际损失、伊仕顿公司的侵权获利均难以确认，参考本案的专利许可使用费总额及许可年限，考虑：1.侵权产品是广告展示架，伊仕顿公司销售单价1178元；2.伊仕顿公司在“第二十二届上海国际广告技术展览会”上销售侵权产品，影响范围较大；3.伊仕顿公司是有限责任公司，注册资本是500000元，经营规模较大；确定伊仕顿公司赔偿博兰士坦公司经济损失40000元。对博兰士坦公司超出前述数额部分的请求，依据不充分，原审法院予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、江门市伊仕顿展示器材有限公司应于判决生效之日立即停止销售侵害广州博兰士坦展览器材有限公司ZL201130409774.7号外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；二、江门市伊仕顿展示器材有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿广州博兰士坦展览器材有限公司经济损失40000元；三、驳回广州博兰士坦展览器材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由广州博兰士坦展览器材有限公司负担500元，江门市伊仕顿展示器材有限公司负担1800元。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉请求、事实及理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：博兰士坦公司权利基础是否有效存在；被诉侵权设计与专利是否构成近似而落入专利权保护范围；伊仕顿公司合法来源抗辩是否成立。
关于博兰士坦公司权利基础问题。博兰士坦公司提交的外观设计专利证书、2014年专利缴费凭证、2014年9月29日备案的国家知识产权局《专利实施许可合同备案证明》等证据，相互印证，共同证明博兰士坦公司以独占许可的方式获得本案专利权人授权，且涉案专利处于合法有效状态。博兰士坦公司已完成关于其权利基础的举证证明责任。伊仕顿公司否认涉案专利权的有效性，应就其主张提出反驳证据，而伊仕顿公司没有提交任何相反证据，伊仕顿公司关于涉案专利不具有有效性的主张本院不予支持。
关于被诉侵权设计与专利是否构成近似而落入专利权保护范围的问题。涉案专利外观设计要点是产品的外形，故外观设计的形状应纳入视觉效果判断的重点；涉案专利未指定保护颜色，故专利证书上外观设计图片显示的产品的颜色不属于专利外观设计的要素；涉案专利图片中明暗深浅变化，以及文字图形等均属于图案。涉案专利产品为广告展示架，被诉侵权产品亦为广告展示架，二者类别相同，可直接进行对比，将被诉侵权产品外观与专利进行对比，二者整体形状均体现为：顶部较宽较薄，底部椭圆较厚，顶部到底部的形状逐渐过渡，中部一侧设置两个向前突出的弧形支架，顶部安装有支架和射灯。二者顶部射钉数量不同，但对整体视觉效果影响不显著；二者顶部宽度及形状、中部支架位置等差别较细微，底座内侧形状在产品正常使用中不容易直接观察到，故对整体视觉效果均不构成实质影响；二者产品上部图案存在区别，但图案在整体外观中所占比重不大，且相对于专利设计要点指定的形状要素而言影响力较小。以一般消费者的认知水平，被诉侵权产品与专利的外观设计构成近似，原审认定被诉侵权产品落入专利权保护范围，于法有理，本院予以维持。
关于伊仕顿公司合法来源抗辩是否成立的问题。原审认定现有证据不足以认定伊仕顿公司存在制造行为，但可以认定其销售了被诉侵权产品。伊仕顿公司抗辩认为被诉侵权产品来源于案外人，但其提供的证据难以证明与被诉侵权产品的同一性，缺乏直接关联关系和其他证据相互印证，原审基于对现有证据的综合分析，不予认定被诉侵权产品来源于案外人明城门市部，本院予以维持。
综上，江门市伊仕顿展示器材有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由江门市伊仕顿展示器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 黄 凤