山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁10刑再4号
抗诉机关山东省威海市人民检察院。
原审被告人潘传高，男，1982年3月14日出生于山东省威海市，汉族，中专文化，无业，户籍地山东省威海市环翠区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现在山东省烟台监狱服刑。
辩护人徐美丽，山东北斗星辰律师事务所律师。
原审被告人焉华臣，男，1971年4月30日出生于山东省乳山市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省乳山市城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月4日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现在山东省烟台监狱服刑。
山东省乳山市人民法院审理山东省乳山市人民检察院指控潘传高犯贩卖毒品罪、焉华臣犯贩卖毒品罪、故意伤害罪一案，于二○一七年四月二十七日作出（2016）鲁1083刑初236号刑事判决，已经发生法律效力。山东省威海市人民检察院于二○一七年六月二十九日作出威检公审刑抗〔2017〕3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省威海市人民检察院指派检察员孙威宁出庭履行职务。原审被告人潘传高及其辩护人徐美丽、原审被告人焉华臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省乳山市人民法院原审查明:
贩卖毒品事实
2015年1月16日、2016年1月30日，潘传高先后两次在乳山市岚子村华涛烧烤店内、威海市竹岛老玻璃厂附近，贩卖给焉华臣甲基苯丙胺(冰毒)5克。焉华臣将其中的3克冰毒高价转卖给其妻苗某，从中获利人民币1200元。
2015年1月至2016年1月，焉华臣为牟取利益，先后五次低价购得甲基苯丙胺36.04克，又以高价贩卖给其妻苗某共计19.04克，从中获利人民币4500元。
上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定。
1、被告人供述与辩解
（1）潘传高供述，他与李某是同学。他有一辆车牌号为鲁Ｋ×××××的黑色比亚迪轿车，还有159××××1771和17862722567两个电话号码。他从尾号388的工商银行银行卡支取的2000元，是借于某的钱修车用。2016年快过春节前，他领焉华臣到威海文化西路附58号楼西单元其草棚内，吸食冰毒。
（2）焉华臣供述，他通过李某认识潘传高，2014年秋天，他去李某家玩时，潘传高在李某家喝酒，潘传高询问乳山冰毒多少钱，他说500元1克，潘传高说卖300元1克，以后想要可以找潘传高。李某也说以后想买冰毒就找潘传高。
2015年1月份前后的一天，其妻苗某说，客户的老人病了，问他能否帮忙买点冰毒缓解疼痛。他想起潘传高说拿冰毒300元1克，他让李某问潘传高有没有冰毒，李某当场打电话给潘传高，说朋友想买5克冰毒，潘传高说有，卖300元1克。李某就把电话给他，他让潘传高将冰毒送过来，潘传高让他先打钱，回家后他告诉苗某700元买1克冰毒，苗某说买5克，他说最多买3克。第二天上午，他电话联系潘传高买6克冰毒，加上200元的加油钱，通过工商银行将2000元钱打到潘传高的账号。当晚，他、李某和栾某在华涛烧烤店吃饭，并等潘传高来，晚7、8点钟潘传高过来，从兜里拿出一包塑料袋装的冰毒，大约有5、6克，他拿起来当着李某和栾某的面用手掂了掂，说分量够么，潘传高说够，不信的话拿称称。他说算了吧，就拿着冰毒先回家抽了几口，感觉还行，他又拿着溜冰壶和冰毒回到烧烤店，与李某和潘传高三人轮流吸。第二天还是第三天，他把3克左右冰毒给了苗某，苗某给他2500元钱。
过了二个月左右，苗某问他能不能买5克冰毒，他电话联系潘传高买6克冰毒，潘传高叫他去威海拿货，还是300元1克。他告诉苗某是600元1克，需打车去威海拿货，苗某打给他3500元钱，3000元买冰毒，500元打车。当天还是第二天，他到威海给潘传高1800元钱买了6克冰毒。回来后，冰毒被他吸了一些，第二天把剩下大约3克冰毒给了苗某。
2015年5月前后的一天，苗某让他帮忙买5克冰毒，他电话联系潘传高买6克冰毒，傍晚时苗某到乳山来给他3300元钱，3000元买冰毒，300元打车，在山大威海分校的门口潘传高的车上交给潘传高2400元，潘传高开车拉着他在威海市区一个宾馆的门口给他6克冰毒，他回家挖出一些，剩下大约3克冰毒给了苗某。
大约是2015年8月，苗某说客户要买5克冰毒。晚上，他让李某联系潘传高买6克冰毒，潘传高说有货300元1克，潘传高让他通过银行打款，并要200元的加油钱。他告诉苗某600元1克，5克需3000元钱。第二天，他通过建设银行给潘传高的账号打了2000元或是2100元钱后，在威海蒿泊一个医院院内的车上，潘传高给他一包冰毒，他看后觉得数量不够，潘传高说肯定够了，他就骂潘传高并把200元的加油钱要了回来，他拿着冰毒回到乳山后告诉苗某打车需要500元，并叫苗某把3500元通过银行打给他，当晚他在家又挖出一些抽了，第二天他把大约3克冰毒给了苗某。
大约2015年11月底的一天，苗某打电话问能不能买5克冰毒，买3000元钱的，他电话联系潘传高买6克冰毒，潘传高说有300元1克，叫他去威海拿货，他告诉苗某还是600元1克，苗某通过银行打给他3400元钱。在威海党校附近的一幢楼房一楼的草棚里，他把1800元还是2100元钱给潘传高，潘传高给他不是6克就是7克冰毒。他回来后把冰毒挖出些，当天还是第二天把剩下大约3克冰毒给了苗某。
2016年1月29日，苗某让他买5克冰毒，他电话联系潘传高，潘传高说行还是300元1克。次日9时许，苗某接他去威海，苗某并给他3000元买冰毒，到威海后，他坐潘传高的车来到上次的草棚里。他给潘传高2400元买8克冰毒，潘传高拿出一塑料袋，说是10克冰毒，让他全部拿着，他说不要那么多，他用潘传高的溜冰壶，从大袋冰毒里挖出冰毒，吸了味道不好，后来他让潘传高称7克给他，再去弄1克好的留着他自己抽，潘传高用电子称称了是7.04克给他。后潘传高就开车拉着他到苗某停车的地方，他上了苗某的车叫苗某开车跟着潘传高的车走，在威海竹岛老玻璃厂附近，潘传高将车停到路边并下车了，他和苗某在车上等了四五分钟，潘传高过来到副驾驶位置，从车窗给他用发票纸包的小塑料袋，苗某开车回乳山的路上，他看了小塑料袋包的有1克冰毒，到了乳山下了高速后，他把买潘传高的7.04克冰毒给了苗某。
2、证人证言
（1）苗某证实，大约2014年11月的一天，她以客户的老人得了癌症、缓解病痛为由让焉华臣帮买点冰毒，焉华臣同意并说700元1克，她想多买点，焉华臣说买多了不安全，买3克。焉华臣说冰毒是从威海送过来，人家要200元钱加油，她给了焉华臣2500元。第二天还是第三天，焉华臣给了她3克左右的冰毒。
焉华臣手里的乳山农村信用社号码为62×××37的银行卡，是用她的身份证办理的，为了平时给孩子存零花钱用。
大约2015年春节前，从焉华臣处买的冰毒吸完了，她以给客户送礼为由，让焉华臣帮忙买5克冰毒，焉华臣说打车去威海拿，要3500元。她给焉华臣的账号打了3500元钱。第二天还是第三天，焉华臣给她的冰毒说是5克，她看有3克左右，这些冰毒被她吸食了。
大约2015年5月的一天，她让焉华臣帮多买点冰毒，买3000元钱的，并支付路费。焉华臣让她先打钱，她到农商银行给焉华臣打了3500元钱，过了一天还是二天，焉华臣给她约3、4克冰毒。
2015年8月前后，她给焉华臣打电话要买3000元的冰毒，焉华臣回电话说行，她把3500元钱汇给焉华臣。第二天还是第三天，焉华臣给她3、4克冰毒。
大约2015年11月底的一天，她给焉华臣打电话买3000元钱的冰毒，她到银行把3400元还是3500元钱汇给焉华臣。第二天还是第三天，焉华臣给她大约3、4克冰毒，她问焉华臣怎么还是这么少，焉华臣说人家就给这么多，不行等下次叫人家补上。
最后一次是2016年1月29日，她给焉华臣打电话要买冰毒给客户送礼用，过了一会焉华臣回电话说可以，因每次打款后，焉华臣给的冰毒都很少，这次和焉华臣一起去，能省下打车的钱，并想了解是不是焉华臣自己在卖冰毒。次日8时许，她到乳山接焉华臣到威海，焉华臣在车上用她的手机给卖冰毒的人打电话，对方叫去威海的一个路边，焉华臣拿着她给的3000元钱下车了。她在道边等了大约四五十分钟焉华臣回到车上，她问焉华臣冰毒拿到了吗，焉华臣叫她开车跟着一辆黑色的三厢轿车在威海市区转。后来在一个很窄的路上那辆车停下，从车上下来一个男子，她和焉华臣就在车上等了10分钟左右，该男子直接过来在副驾驶位置，从车窗递给焉华臣类似发票纸包的小纸包，该男子很瘦，个子1.75米以上。焉华臣接过小纸包说走，她开车拉焉华臣回乳山的路上，焉华臣拿出南京烟盒，把给她买的冰毒放进烟盒里，并说这次找卖冰毒的人了，以前给的太少了，这次多要了一点，给补上了，一共是7克。她回青岛看了这次确实是比以前多了很多，数量和以前两次差不多。
她的通话清单上号码为159××××1771的电话，是焉华臣去威海时用她的电话打的。焉华臣卖给她的冰毒一直说是从威海一个人手里拿的，这个人是谁她不知道。她记得有两次找焉华臣给弄点冰毒，焉华臣告诉那个人的手机联系不上，叫她联系别人，她觉得焉华臣在烟台、威海应该还认识其他卖冰毒的人。
（2）证人李某证实，2014年12月前后，潘传高到他家玩，在吃饭时焉华臣来了，他们一起喝酒时，说起溜冰的事情，焉华臣说在乳山买冰毒得500元左右1克，挺贵的。潘传高可能是因为喝酒了，说在威海买冰毒300元就行了，还跟焉华臣说以后买冰毒找他。
过了几天，焉华臣问他潘传高手里有没有冰毒，想买5克卖给妻子为癌症病人缓解疼痛。他打通潘传高的电话后，焉华臣接过电话，他听见焉华臣对潘传高说要买5克冰毒，潘传高答应了。当天或是第二天傍晚，焉华臣告诉潘传高要过来，焉华臣与他、他妻子栾某到华涛烧烤店吃饭。过了一小时潘传高来后，在小屋的地上直接把一包用小塑料袋装的冰毒交给焉华臣，大约4克左右。焉华臣把冰毒拿在手里，用手掂了掂说份量不足。潘传高说秤一秤，焉华臣说算了，焉华臣拿着这包冰毒出去又回来后，拿出溜冰壶，三人在烧烤店炕上吸食。
（3）证人栾某证实，2014年冬的一天傍晚，她与丈夫李某及焉华臣在华涛烧烤店吃烧烤，并等潘传高来。三人快吃完烧烤时，潘传高来后就直接从上衣兜里掏出来一包白色透明的小塑料袋装的东西，大约有4、5克，交给焉华臣，当时听他们说里面是冰毒。焉华臣接过来后用手掂量了一下，说分量不够5克，潘传高说肯定够了，他俩还争执了一会。焉华臣好像说算了，接着焉华臣拿着这包东西下炕走了，过了一会她走时潘传高和李某还在烧烤店。
（4）证人于某证实，潘传高是他表弟，大约在2013年至2015年期间向他先后借过五六千元钱，大概有二次是通过农业银行付款给潘传高，他没有到乳山工商银行的ATM机给潘传高打款。
3、辨认笔录证实，栾某辨认给焉华臣送冰毒的是潘传高；李某辨认出焉华臣、潘学高。苗某辨认出潘传高是2016年1月30日其见到的焉华臣向其购买冰毒的男子。
4、书证
（1）受案登记表证实，该案由焉华臣投案。
（2）行政处罚决定书证实，苗某已被行政处罚；焉华臣、潘传高因吸食冰毒被行政处罚。
（3）抓获经过、证据照片证实，潘传高于2016年2月25日在威海市文化中路51号工商银行被抓获，并从其身上携带的包内查获吸毒工具及疑似冰毒。
（4）查获经过证实，2016年2月4日焉华臣主动到胜利街派出所投案自首，如实交代自己6次向他人贩卖毒品的事实，同时举报潘传高贩卖毒品的行为。
（5）户籍证明证实，潘传高、焉华臣均已达完全刑事责任能力。
（6）发、破案经过证实，潘传高、焉华臣涉嫌贩卖毒品罪一案，由焉华臣于2016年2月4日到乳山市公安局投案自首，该局经审查，于当日立案侦查。潘传高、李某分别于2016年2月26日、2016年2月4日被抓获归案。
（7）户名潘传高在中国工商银行乳山支行尾号为9388的账户明细清单显示：2015年1月16日在乳山市工商银行营业部该账户存入2000元，当日全部支取。
（8）乳山平安城市高清卡口调取的鲁Ｋ×××××在乳山境内通行记录证实，2015年1月16日21:20:25该车牌号经过水井村卡口出城的情况。
（9）焉华臣持有的乳山市农商银行开户人为苗某、尾号为6737的账户交易明细证实，2015年3月17日在乳山东城春阳路分理处该账户存入3500元；2015年11月30日在乳山东城春阳路分理处该账户存入3400元；
（10）扣押清单证实，苗某的手机号码186××××6880在2016年1月30日通话记录显示：该号码10:31:18至11:54:28拨打过159××××1771号码6次。
（11）中国移动威海市分公司提供的潘传高手机号码159××××1771、17862722567自2015年1月15日至2016年1月30日的通话详单显示：2016年1月29日16:26:54分开始063166379974四次拨打159××××1771电话及苗某电话拨打该电话的情况。
（12）乳山市平安城市高清卡口查询系统调取的鲁Ｂ×××××号车通行记录与苗凤处扣押的高速路通行凭证相符。
（13）搜查笔录、扣押清单、物证照片证实，侦查机关于2016年2月5日在见证人曲某下依法对苗某驾驶鲁Ｂ×××××轿车进行搜查，在轿车驾驶台中间位置的储物箱内发现2016年1月30日高速公路通行费票据4张，在驾驶员位置右侧的扶手箱内发现红色硬盒南京烟盒一个，及从苗某处扣押的透明自封塑料袋包装白色晶体一包，遂对以上物品进行扣押（苗某签字确认）。
通行费收据照片证实，苗某驾车从青岛到乳山、威海，从威海返回乳山青岛高速公路通行费情况。
（14）鉴定意见证实，从苗某处扣押的白色晶体经检验含有甲基苯丙胺成分。
二、故意伤害事实
2017年1月7日18时19分许，在乳山市看守所16监室内，焉华臣因琐事与同监室在押被害人刘某2发生口角并互相撕打，在撕打过程中，焉华臣用拳头击打刘某2的面部，致其鼻骨与左上颌骨额突骨折。经鉴定构成轻伤二级。
认定上述事实的证据有，焉华臣的供述，被害人刘某2的陈述，证人刘某1、姜某、倪某的证言，受案登记表、事情经过、鉴定文书、光盘等证据，足以认定。
山东省乳山市人民法院原审认为，潘传高明知毒品予以贩卖、焉华臣为牟取利益，多次低价购买高价出卖甲基苯丙胺(冰毒)，其行为均已构成贩卖毒品罪；焉华臣故意伤害他人身体致人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立，予以确认。焉华臣身犯数罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控潘传高贩卖毒品数量14.04克，经查，潘传高在华涛烧烤店将毒品交给焉华臣时，焉华臣因毒品数量不足提出异议，且证人李某证实毒品数量有4克左右、证人栾某证实有4、5克，应认定为4克；公诉机关指控潘传高在威海党校附近小区的草棚内向焉华臣贩卖毒品8.04克，焉华臣供述其在草棚内向潘传高购买毒品7.04克，潘传高不承认，焉华臣从上述草棚回到苗某车上时，苗某询问其买到毒品否，焉华臣并未说明已从潘传高处购买毒品的情况，而是让苗某驾车跟随潘传高至威海市竹岛老玻璃厂附近。潘传高从车窗给了焉华臣1克毒品，事实清楚，证据充分，公诉机关指控潘传高在草棚内贩卖毒品7.04克，没有其他证据予以佐证，不予认定。公诉机关指控焉华臣非法获利数额有误，予以更正。焉华臣主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首依法可以从轻处罚。潘传高辩解其未贩卖毒品及其辩护人关于潘传高未牟取利益，系为焉华臣代购，仅用以吸食的毒品，不构成贩卖毒品罪的辩解意见，与已查明的事实不符，不予采纳。焉华臣主动到公安机关投案，如实供述其贩卖毒品犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。焉华臣对犯故意伤害罪，认罪态度较好，量刑时酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二百三十四条第一款，第六十九条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人焉华臣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。二、被告人潘传高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人焉华臣非法获利5700元，收缴国库。
山东省威海市人民检察院抗诉认为，原审判决对潘传高贩卖给焉华臣7.04克毒品的事实不予认定，属采信证据不当，导致认定事实错误，量刑畸轻。理由为：虽然潘传高对此起事实不承认，但焉华臣供述与其妻苗某一起到威海买毒品，并从潘传高处购买毒品7.04克，后在回乳山的路上将7.04克毒品放在南京烟盒里给了苗某。证人苗某证实与焉华臣一起到威海买毒品，焉华臣拿钱下车一段时间后，又让其跟着一辆车开到竹岛老玻璃厂附近，该男子从副驾驶位置递给了焉华臣一个小纸包，在回乳山的路上，焉华臣将购买的7克毒品装进南京烟盒给了自己，并且辨认了该男子就是潘传高。焉华臣的供述与苗某的证言相互印证，此外，焉华臣供述到威海前一天及当天多次与潘传高联系购买毒品及约定见面地点的事实，也有焉华臣家庭电话及苗某手机与潘传高手机之间的通话记录予以证实。同时，从苗某处扣押的高速路通行凭证及其车上扣押的南京烟盒也都印证了焉华臣供述与苗某证言的真实性，认定潘传高向焉华臣贩卖7.04克毒品的事实清楚，证据充分。
再审中，原审被告人潘传高辩称，其从未向焉华臣贩卖毒品。其辩护人辩称，潘传高系为焉华臣代购毒品，其行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。2016年1月30日，潘传高在乳山，不在威海市区，不具有作案时间。苗某的通话记录仅能证明焉华臣与他人通话，不能证明通话的具体内容，不能证明通话的相对方就是贩卖毒品的人。焉华臣在威海下车回到车上前后大约四五十分钟，在其回到车上后，苗某问其是否买到毒品，其并未回答。故仅有焉华臣的供述不能证实潘传高向其贩卖毒品7.04克，本案不能排除合理怀疑。
原审被告人焉华臣辩称，对其判刑过重，对潘传高判刑过轻。
本院再审查明事实与原审一致。
本院再审认为，原审被告人潘传高贩卖给原审被告人焉华臣毒品5克的事实清楚，证据确实、充分，原审判决依据该事实认定其行为构成贩卖毒品罪正确。原审被告人潘传高关于其未贩卖毒品的辩解，与事实不符，不予采纳；其辩护人关于潘传高的行为构成非法持有毒品罪、不构成贩卖毒品罪的意见，于法无据，亦不予采纳。公诉机关指控潘传高于2016年1月30日向焉华臣贩卖毒品7.04克的直接证据只有焉华臣的供述，证人苗某仅证实其亲眼目睹潘传高将装有1克毒品的小纸包交给焉华臣，不能证实焉华臣交给她的毒品都是从潘传高处购买的，涉案手机通话记录仅能证实焉华臣与潘传高之间有联系，且现有证据不能排除焉华臣下车后从他人处购买毒品的合理怀疑，故本案该部分指控证据不足，原审法院不予认定符合法律规定。检察机关的相关抗诉意见，本院不予支持。焉华臣贩卖毒品19.04克，依法应处七年以上有期徒刑并处罚金，又故意伤害他人身体致人轻伤，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并依法予以数罪并罚；原审法院在对贩卖毒品罪量刑时已考虑焉华臣具有自首等情节、在对故意伤害罪量刑时已考虑其认罪态度较好等情节，依法予以从轻处罚，所处刑罚均在法定幅度之内，与焉华臣的罪行相适，并无不当。原审被告人焉华臣关于原审判决量刑过重的意见，本院亦不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持山东省乳山市人民法院（2016）鲁1083刑初236号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋智慧
审判员 宫晓燕
审判员 王军志
二〇一八年二月二十三日
书记员 王金霞