贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第337号
上诉人（原审原告）黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿，住所地荔波县。
负责人龙正芬，该煤矿矿长。
委托代理人刘军，该煤矿法务专员。
委托代理人喻红，该煤矿法务专员。
被上诉人（原审被告）程加中，男，1970年5月8日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。
委托代理人吴建江，荔波县法律援助中心法律工作者。
委托代理人熊平安，荔波县法律援助中心法律工作者。
上诉人黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿与被上诉人程加中工伤保险待遇纠纷一案，荔波县人民法院于2014年11月30日作出（2014）荔民初字第507号民事判决后，黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：1、被告在原告处从事井下工作，双方未签定劳动合同，被告因需与原告确认劳动关系，于2012年12月14日向荔波县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。荔波县劳动人事争议仲裁委员会裁定双方存在劳动关系。原告不服仲裁决定，向荔波县人民法院起诉，荔波县人民法院作出（2013）荔民初字第199号民事判决，认定原、被告存在事实劳动关系，判决驳回原告诉讼请求；2、2012年10月26日被告诊断患有职业病，后经黔南州人力资源和社会保障局对被告所患职业病认定为工伤。原告对工伤认定不服，向黔南州人民政府申请行政复议，黔南州人民政府作出行政复议决定，维持了黔南州人力资源和社会保障局工伤认定决定。被申请人不服，向都匀市人民法院提起行政诉讼，都匀市人民法院作出行政判决书，维持了黔南州人力资源和社会保障局工伤认定决定。原告不服都匀市人民法院的行政判决，上诉到黔南州中级人民法院，黔南州中级人民法院2014年6月11日作出（2014）黔南行终字第58号行政判书决维持原判；3、被告所受工伤经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。双方因工伤待遇纠纷，被告向荔波县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告的劳动关系，并要求原告支付工伤保险待遇金。本案在庭审中被告要求解除劳动合同，原告同意解除劳动合同。
原审原告黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿一审诉称：被告因工伤保险待遇纠纷向荔波县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，荔波县劳动人事争议仲裁委员会2014年9月12日作出裁决后，原告认为荔波县劳动人事争议仲裁委员会认定事实有误，适用法律不当，裁决显示公正。一、仲裁委员会裁决的一次性伤残补助金计算标准错误，应参照2011年度统筹地区社会月平均工资计算。被告于2012年10月诊断为职业病，仲裁委员会参照2012度月平均工资标准作为被告工资标准计算一次性伤残补助金不合理，应参照2011年度统筹地区社会月平均工资标准2636.08元计算；二、仲裁委员会裁决的工伤保险待遇金额过高且不合理。仲裁庭认定本案事实时忽略了被告在原告从事井下采煤工作前的工作史，根据被告在《职业病诊断证明书》的自述，被告在原告处工作前均接触粉尘，且时间较长，其在原告处工作时间较短，综合以上因素及煤工尘肺的致病机理、发病时间点等因素考虑，裁决由原告承担赔偿费用不合理，请人民法院充分考虑予以减少，为此特起诉要求：1、请求法院参照2011年度统筹地区社会月平均工资计算被告一次性伤残补助金；2、仲裁委员会裁决的工伤保险待遇过高且不合理，请求法院判决减少。
原审被告程加中一审辩称：1、原告诉请按2011年统筹地区社会月平均工资计算一次性伤残补助金于法无据。根据工伤保险条例第三十七条规定，职工因伤致残评定为七级享受本人十三个月本人工资一次性伤残补助金，而非原告所称的2011年度统筹工资，因原告一直未提供被告工资情况证据，参照解除劳动关系时上年度统筹地区工资并无不当。仲裁委根据黔南人社厅2011年27号文件第六条、第七条以解除劳动关系时上年度统筹工资计算一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金是合理的；2、原告提出被告在原告处工作前已接触粉尘工作，但也没有否认被告在原告处连续工作四年的事实，同时原告也没有被告2009年进入原告处工作已患职业病的依据，因而由原告负担相关工伤保险待遇符合事实；3、根据工伤保险条例第33条，职工因工作患职业病享有停工留薪待遇的权利，根据被告在原告处患职业病需长期治疗的情况以及结合七级伤残和停工留薪不超过12个月的规定，请法庭判决原告支付被告五个月的停工留薪期工资。
一审审理认为：本案的争议焦点是：一、原告是否应支付被告职业病工伤保险待遇问题；二、本案工伤保险待遇标准问题；三、被告主张的停工留薪期5个月的工资问题；四、原告要求减少工伤保险待遇金问题。一、关于原告是否应支付被告职业病工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。关于双方是否存在劳动关系，原告对荔波县劳动人事争议仲裁委员会裁定不服向荔波县人民法院起诉后，荔波县人民法院作出（2013）荔民初字第199号民事判决，认定原、被告存在事实劳动关系，驳回原告诉讼请求后，被告应享受工伤保险待遇，因原告未为被告缴纳工伤保险，原告应当根据《工伤保险条例》等有关规定支付被告工伤保险待遇。二、关于本案工伤保险待遇的标准问题。1、《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。因本案原、被告均未提供被告患职业病前12个月的工资收入，参照贵州省人力资源和社会保障厅黔人社厅发（2012）22号文件黔南州城镇单位从业人员2011年平均工资31633元、黔人社厅发（2013）18号文件黔南州城镇单位从业人员2012年平均工资34443元标准，并结合被告2012年10月诊断为职业病的事实，计算出被告患职业病前12个月平均月缴费工资为2811.70元{（34443元÷12个月×9个月＋31633÷12个月×3个月）÷12（2012年计至9月、2011年计3个月份）=2811.70元}；2、《工伤保险条例》第三十七条规定第二项规定“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。再根据《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第6条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”、第7条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”。在本案审理终结前，原、被告均未解除劳动关系，根据贵州省人力资源和社会保障厅黔人社厅发（2014）7号文件2013年黔南州城镇单位从业人员年平均工资为40558元。根据前述相关规定，计算原告应当支付的各项费用如下：1、一次性伤残补助金为36552元（2811.70元×13月=36552元）；2、一次性工伤医疗补助金为40558元；3、一次性伤残就业补助金为40558元；4、关于被告交通费、检查费、鉴定费，原告认可发生一半，即采纳原告意见为1532元。三、关于被告主张的停工留薪期5个月的工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。本案中被告并未有其暂停工作接受工伤医疗的相关依据，因此对被告此主张不予支持。四、关于原告要求减少工伤保险待遇金问题。《中华人民共和国职业病防治法》对用人单位所要承担的法定义务作了非常具体明确的规定，包括职业病的前期预防、劳动过程中的防护和管理、职业病的诊断等方面，如果用人单位不履行或者不完全履行法定义务，则必须承担相应的法律责任。原告提出应当减少原告所承担的工伤保险待遇金额，因原告并未提供证据证明被告所患职业病系在原告处工作前所患有，故原告该主张没有证据支持，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第六十条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿于判决生效后十日内支付被告程加中一次性伤残补助金三万六千五百五十二元；二、解除原告黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿与被告程加中的劳动关系，原告黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿于判决生效后十日内支付被告程加中一次性工伤医疗补助金四万零五百五十八元、一次性伤残就业补助金四万零五百五十八元；三、原告黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿于判决生效后十日内支付被告程加中检查费、鉴定费、差旅费共计一千五百三十二元；四、驳回原告黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿负担。
一审判决宣判后，黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿不服，向本院提起上诉，请求：1、依法改判上诉人与被上诉人劳动关系于2012年10月26日解除；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照2011年度统筹地区社会月平均工资2636.08元计算；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：一、原审认定“在本案审理终结前，原被告均未解除劳动关系”的事实错误。根据被上诉人的仲裁申请，其自述“2012年10月26日，申请人被黔南州疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期职业病，申请人停止工作”，且在仲裁及一审过程中，被上诉人均自认其自2012年10月诊断为职业病之后未在煤矿工作，上诉人对于该事实也予以认可，因此，双方的劳动关系已于2012年10月26日解除；二、一审判决的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金工资标准错误。上诉人与被上诉人的劳动关系已于2012年10月26日解除，因此，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照统筹地区上一年度即2011年职工月平均工资2636.08元计算。上诉人支付被上诉人的一次性工伤医疗补助金应为31633元，一次性伤残就业补助金应为31633元。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人程加中二审辩称：一审认定解除劳动关系的时间符合相关法律、法规的规定。被答辩人与答辩人存在事实劳动关系，已通过工伤认定程序，产生法律效力。答辩人根据生效的工伤认定向荔波县劳动人事争议仲裁委员会提出工伤待遇的申请，荔波县劳动人事争议仲裁委员会依法作出裁决。被答辩人不服向一审法院提出诉讼。一审审理终结前，双方还存在劳动关系。一审按案件受理时上年度的工资计算解除劳动关系的时间符合《工伤保险条例》的规定，保障了当事人的合法权益。
经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：一、本案双方劳动关系何时解除；二、一审计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否适当。
本院认为：关于劳动关系何时解除的问题。本案中，被上诉人程加中在上诉人处工作一年以上，双方一直未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。依照《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视为上诉人自用工之日起满一年之时，已与被上诉人程加中订立无固定期限劳动合同。上诉人主张双方劳动关系已于2012年10月26日解除，但上诉人并未提供证据证实其与被上诉人程加中于2012年10月26日经过协商一致解除劳动合同，上诉人亦未提供证据证实其符合法定解除劳动合同的条件并据此解除劳动合同，故上诉人应承担举证不能的不利后果。本案双方当事人从2012年开始一直就劳动关系的认定及工伤保险待遇等问题存在争议和纠纷，直至本案一审中被上诉人程加中要求解除劳动合同，上诉人同意解除劳动合同，故一审根据双方意愿，判决解除双方劳动关系并无不当。上诉人主张双方已于2012年10月26日解除劳动关系的理由不充分，本院不予采纳。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算问题。由于双方在一审审理终结前并未解除劳动关系，且被上诉人程加中距离法定退休年龄在12个月以上，依照《工伤保险条例》第三十七条第二项“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第6条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”及第7条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，一审根据解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资标准（2013年黔南州城镇单位从业人员年平均工资40558元），判决支持一次性工伤医疗补助金（七级伤残为12个月工资：40558元÷12月×12月=40558元）、一次性伤残就业补助金（七级伤残为12个月工资：40558元÷12月×12月=40558元），并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黔南州荔波县佳荣镇金达煤矿承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年五月十九日
书 记 员 王 铨