文书内容广东省梅州市中级人民法院民事判决书（2017）粤14民终1351号上诉人（原审原告）：广州市公路工程公司。住所地：广东省广州市越秀区水荫二横路*号之一。法定代表人：江伟忠，总经理。委托诉讼代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：化州市路通建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省化州市北岸开发区民主路六横巷*号。法定代表人：陈俊富，总经理。委托诉讼代理人：田春，广东南粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淅，广东南粤律师事务所律师。上诉人广州市公路工程公司（以下简称广州公司）、化州市路通建筑劳务分包有限公司（以下简称化州公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服广东省平远县人民法院（2015）梅平法民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州公司上诉称，一审判决存在错误和不当，请求变更一审判决第一项，改判支持广州公司的全部诉讼请求，由化州公司负担本案一、二审受理费。广州公司除坚持一审提出的起诉意见、全部事实与理由、证据及庭审意见外，补充如下事实与理由：1、一审根据一份双方并未正式签订且未实际履行的备忘录，认定广州公司需向化州公司承担40万元补偿款，并从广州公司已实际支付的款项中予以扣除，没有事实和法律依据。一审判决查明广州公司与化州公司的代表人签名形成了一份书面备忘录，并认定该备忘录中所载广州公司承担人民币40万元应从已付款中扣除该款。事实上，广州公司在一审中并未确认该份备忘录的效力。（1）该备忘录未经双方正式签署，亦无任何证据证明其签字确系广州公司的项目负责人并已经获得广州公司的授权。（2）化州公司未提供任何证据证明其已实际履行该备忘录。（3）没有事实和证据证明广州公司需承担该40万元补偿款，该备忘录并未依法对双方发生法律效力。2、一审判决对广州公司基于合同约定主张逾期利息不予支持没有依据。（1）双方的《劳务分包合同》第十二条第10款已明确约定多付款项须由化州公司在1个月内返还，逾期按月息1%计算利息。该项约定合法有效。（2）广州公司多付款项的时间是确定的，化州公司出具的委托支付证明、付款委托证明书、付款计划书及广州公司实际付款日期均有具体日期。化州公司的还款期限也是确定的，逾期则须承担相应利息。（3）即使退一步，以广州公司最后一次付款日期2015年5月30日计，化州公司最迟也应于2015年6月30日还款，逾期则应按合同约定的月息1%计算利息。化州公司提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判：（1）判令化州公司无需返还广州公司工程款6936754.45元；（2）判令广州公司支付化州公司工程款5395350元（最终结算工程造价以广州公司与业主签字认可的在化州公司范围内实际完成的工程数量为依据计算）；（3）判令广州公司赔偿化州公司因其违约给化州公司造成的停工、窝工损失2635000元；（4）判令广州公司支付因其单方违法解除合同给化州公司造成工期的管理费摊销及可得利润损失2255969元。2、由广州公司承担本案的诉讼费用。化州公司上诉称：1、《劳务分包协议书》第十条第1款约定，“工程单价及工程数量见附件：工程量清单，表中工程数量均为暂定工程数量，结算工程数量以甲方与业主签字认可的在乙方范围内实际完成工程数量为准。”但德联鉴字（2016）第M0302号《造价鉴定意见书》却以化州公司与广州公司的中间计量单为依据进行鉴定。由于造价鉴定的依据错误，造价鉴定的结论必然错误。2、案涉平兴高速公路于2015年12月28日建成通车。业主方广东省平远高速公路有限公司2017年7月13日出具给一审法院的《说明书》也证实：广州公司与业主已签字确认了在化州公司范围内实际完成的工程量清单。因此，一审法院应当责令广州公司提供其与业主签字认可的在化州公司范围内完成工程数量清单即可。化州公司早在2016年9月7日已向一审法院提交了《关于请求广州市公路工程公司提供其与业主签字认可的工程量清单的报告》、《关于请求广州市路工程公司提供协议书附件的报告》，并在案件庭审及审理过程中多次要求广州公司提交上述工程量清单，但一审法院并没有要求广州公司依法依规提供其已经持有的跟本案鉴定有重大关联的证据材料，也没有责令广州公司按照最高人民法院相关司法解释的规定逾期不提交应当承担举证不能的法律后果，即依法驳回广州公司的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十五条之规定，在广州公司拒不提供其与业主已签字认可的工程量清单的情况下，一审法院应当作出不利于广州公司的判决，依法驳回广州公司的诉讼请求，而不是简单地向业主广东省平远高速公路有限公司发个函就不了了之，并做出不利于化州公司的判决。一审法院关于在上诉人范围内实际完成工程数量的认可，明知造价鉴定结论错误还要采信，显然属于跟本案有重大关联的事实认定不具有客观性，一审判决事实认定显然错误，请求二审法院发回重审或依法改判。3、本案中，广州公司主张由化州公司返还多付的工程款，化州公司反诉主张由广州公司支付应付的工程款、因其违约行为给化州公司造成的停工、窝工损失等均属于案涉工程结算范围内的相关事项，反诉与本诉的诉讼请求在事实或法律上均有直接关联性。但一审法院认为化州公司的反诉请求在本案中不属反诉，案件审理中对化州公司的反诉请求及广州公司的行为是否属于单方违法解除合同、是否应当承担相应违约责任等均不作实体审查，造成一审判决在事实认定上有失偏颇，严重损害了化州公司的合法权益。4、一审判决“书面备忘录”是在施工过程中广州公司协助化州公司清退张慧琳施工班组，跟本案争议的焦点化州公司退场问题是没有任何关联性。化州公司答辩称：广州公司的上诉请求，既无证据支持，也无事实根据，明显不能成立；请驳回广州公司的全部上诉请求。1、该份备忘录中甲方的签字人为刘庆文，其职位是广州市公路工程公司第一分公司的总经理，其代表广州市公路工程公司（甲方）参加了2014年8月19日由镇政府、指挥部、业主、乙方、张慧琳施工队人员参加的全体会议后，甲方刘庆文经请示并代表广州市公路工程公司在备忘录中签名。甲方刘庆文的签字确认属于履行公司职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，甲方刘庆文在备忘录上的签字确认对广州市公路工程公司发生法律效力，对其公司亦具有法律约束力。关于备忘录的实际履行问题。在广州公司代支付的款项中有305万已经支付给了张慧琳施工队，备忘录中约定的化州公司的付款义务已经实际履行完毕。该委托付款的事实广州公司在一审中已经确认，但其在民事上诉状中又予以否认，违反了禁止反言规则。备忘录是在施工过程中，化州公司协助广州公司清退张慧琳施工队形成的文件，并非解决化州公司自己的退场问题。一审法院在判决书中相关的表述不够准确。2、广州公司要求按照合同第十二条第10款约定支付逾期利息没有事实和法律依据，应当驳回。广州公司主张化州公司要返还多付的工程款，但化州公司认为，截止2014年11月5日，按照设计图纸、工程量清单，化州公司实际完成的工程量远远超出广州公司已支付的款项，广州公司还应当继续向化州公司支付工程款。最终结算工程造价应当以广州公司与业主签字认可的在化州公司范围内实际完成的工程数量为依据计算，涉案工程的最终结算尚未开始进行。因此，对于化州公司是否需要返还工程款的问题是一个尚未确定的事实，广州公司要求从2015年6月30日开始计算逾期利息没有事实和法律依据。广州公司答辩称：化州公司的全部上诉请求及事实和理由均没有任何事实和法律依据；恳请驳回化州公司的上诉。1、化州公司第一项上诉请求（具体包括4项请求）没有任何事实和法律依据，依法必须予以驳回。在本案一审诉讼过程中，化州公司自始至终未依法提出任何反诉，更未交纳反诉费用。在化州公司从未依法提出任何反诉的情况下，不仅其第一项上诉请求中的第1项没有任何事实和法律依据，其第2、3、4项具体请求更没有任何事实和法律依据，依法不属于本案二审的审理范围。2、化州公司的第一项事实和理由没有任何事实和法律依据。虽然双方的《劳务分包协议书》第十条第1点约定了“工程量清单，表中数量均为暂定工程数量，结算工程数量以甲方与业主签字认可的在乙方范围内实际完成工程数量为准”，但由于该项约定系合同当事人为合同以外的第三人（业主）设定义务，本身对业主方不均有任何约束力；且在实际履行过程中，对于化州公司所完成的工程量，确无任何一项工程量是广州公司与业主签字认可的结果，而是由双方通过《中间计量单》的方式，明确施工项目、数量及相应金额等内容，由双方签字确认后，办理中间支付手续。后因化州公司拒绝办理结算手续，故经双方签字的《中间计量单》系双方对已完工工程量进行确认的有效依据，已具备所完工工程项目清单的性质，系双方据以计算工程量的唯一依据。在法律上，双方的上述实际履行行为已发生变更上述条款约定的法律效力，即在实际履行中，化州公司所实际完成的工程数量并不需要经业主方签字认可（实际上也不可能由业主签字认可），而以双方签字的《中间计量单》为准。化州公司对此十分清楚，且在自始至终不能提供任何由业主方与广州公司签字确认其工程量的证明文件。但在一审鉴定过程中，化州公司却在既不能提供任何反驳理由，又没有提供任何合法有效的其他鉴定材料的情况下，纠缠于一份根本不存在“业主签字认可”文件，其目的只是为了拖延时间、阻止鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，化州公司作为履行施工义务的当事人，如不认可广州公司所提交的已经双方确认《中间计量单》作为确定其实际完成工程量的依据，则依法须由其提供相反证据来证明其实际完成的工程数量。否则，化州公司即须依法承担举证不能的法律后果。虽然广州公司对于本案《造价鉴定意见书》的结论也有个别保留意见，但对于该鉴定意见书化州公司无任何相反证据推翻，因此，化州公司的第一项事实和理由没有任何事实和法律依据。3、化州公司的第二项事实和理由没有任何事实和法律依据。（1）如前所述，双方的《劳务分包协议书》第十条第1点的约定本身对业主方并不具有任何的约束力，且业主方与广州公司也从未签字确认过化州公司所实际完成的工程量清单，双方据以计算工程量的唯一依据是经双方签字的《中间计量单》。（2）由于化州公司所主张的“业主签字认可”文件并不存在，故根本不存在广州公司持有该份文件而拒不提供的情况。4、化州公司的第三项事实和理由没有任何事实和法律依据，具体理由见第一项答辩意见。5、关于化州公司的第四项事实和理由。广州公司已就一审判决对于书面备忘录的认定意见提出上诉。一审根据一份双方并未正式签订且未实际履行的备忘录，认定广州公司需向化州公司承担40万元的补偿款、并从广州公司已实际支付的款项中予以扣除，没有事实和法律依据。事实上，广州公司在一审中并未确认该份备忘录的效力：（）该备忘录未经双方正式签署，亦无任何证据证明其签字确系广州公司的项目负责人并已经获得广州公司的授权；（2）化州公司从未提供任何证据证明其已实际履行该备忘录；（3）没有事实和证据证明广州公司需承担该40万元补偿款，该备忘录并未依法对双方发生法律效力。广州公司于2014年12月22日起诉，请求判令：1、被告立即向原告返还多付款项9349476.5元；2、被告负担本案受理费。被告化州公司作了答辩。一审法院经审理查明：2013年5月7日，原告广州公司下属平兴高速公路三标项目经理部作为甲方与被告化州公司作为乙方于广东省平远县签订了一份《劳务分包合同》（合同编号：2013-平兴三标-劳务-004），该合同又称《劳务分包协议书》，合同双方约定，就平兴高速公路三标的K1598+550-K1602+500.97工程施工达成了包括：一、本协议组成；二、工程项目名称；三、施工范围及工作内容；四、工期；五、质量标准与保修期；六、材料供应；七、工程变更；八、项目其他事项；十、工程数量及单价；十一、计量及支付办法；十二、奖罚措施；十三、双方责任、权利及义务；十四、退出机制；十五、其他事项以及附件工作量清单、签字代表授权书、营业执照复印件加盖公章在内的合同内容。其中三、施工范围及工作内容约定：1、施工范围：平兴高速公路三标K1598+550-K1602+500.97（其中K1601+925-K1602+420段属于平兴高速二标段）。四、工程约定：1、总工期为16个月，自2013年5月10日至2014年9月10日。具体阶段性工作完成时间以业主和甲方要求目标为准；分项工程进度要求，按甲方的月计划为准。3、乙方需按甲方要求的工期组织施工，不能无故拖延工期，若工期达不到要求，甲方将对乙方进行处罚，处罚金额按每拖延一天人民币10000元计算。七、工程变更约定：1、工程变更的处理方式按照业主的相应条款由甲方统一处理，乙方需提供完整的变更资料给甲方，甲方要求提供的补充资料，乙方应及时提交，不得拖延；3、乙方新增变更单价按照最终结算核定单价下浮6.86%计。十、工程数量及单价约定：1、工程单价及工程数量见附件；工程量清单，表中工程数量均为暂定工程数量，结算工程数量以甲方与业主签字认可的在乙方范围内实际完成工程数量为准。2、在本工程施工过程中，不管遇到任何情况，均不对单价进行调整，新增变更单价按业主最终批复单价下浮6.86%给予乙方。3、工程量清单100章两项（102-3安全生产经费、106-6工程进度奖）单价为暂定，最终单价结算时候双方另行补充协议确定。十一、计量与支付办法约定：5、工程预付款，本工程预付款为本合同总额的7%，合同总额暂按5500万元计算，乙方需要开具相关保函给甲方，支付和回执时间与业主同步。十二、奖罚措施中约定：10、乙方不得拖欠农民工工资，如发生拖欠农民工工资纠纷，乙方应积极主动解决。如纠纷影响到甲方声誉及正常生产生活时，甲方有权根据农民工诉求直接代为支付劳务工资，不管工资总数额是否得到乙方认可，并在乙方剩余工程款中扣除，乙方无条件接受。如乙方剩余工程款不足以支付，乙方承诺在甲方支付劳务工资后1个月内返还甲方垫付资金，否则按月1%利率计算利息。甲方根据事件影响程度及乙方处理结果情况或农民工围攻项目部，每次追加罚款5万元-30万元不等。十四、退出机制约定：甲方对不能满足各阶段工作目标的乙方实行强制退出本项目建设的办法。由于乙方的原因连续三个月未能完成业主下发（批复）的月计划任务的85%或累计未能完成业主下发（批复）的季度计划的85%，年度计划的100%时，甲方将认为乙方没有能力在规定的施工工期内完成合同工程量，甲方将视乙方的实际施工能力情况，将乙方承包工程剩余工程的部分或全部进行特殊分包，强制乙方部分或整体退出本项目，乙方必须无条件接受。1、（略）。2、（略）。3、乙方整体退出的条件：乙方存在下列任何一条，则必须无条件整体退出。3.1出现整体转包；3.2出现重大安全责任，造成严重社会影响；3.3出现重大质量事故，工程进度严重滞后；3.4由乙方自身原因导致使上述计划任务无法完成的。4、乙方整体退出的清算办法：4.1乙方整体退出后，乙方对拖欠款项的单位（队伍）和个人必须及时清算。4.2乙方必须向甲方提交已经完成工程的齐全的施工资料。4.3甲方扣押质量保证金、停止计量支付，该资金作为乙方完成后续工作的押金。4.4甲方组织人员对乙方已经完工工程进行拍照及质量验收，对质量验收合格项目工程按85%结算，余款作为乙方违约的罚款。十五、其他事项约定：本协议经双方签字盖章后生效，在保修期间并结清工程款后自动失效。该涉案合同经甲方项目经理部和乙方化州公司盖章并由双方代表签名确认（注：其他未尽内容详见涉案合同）。涉案《劳务分包合同》签订后，被告化州公司依合同约定依时进场施工。在履行合同的过程中，由于多方原因造成被告未依照合同要求的施工进度完成合同约定的施工量任务，甚至出现被告施工队窝工、停工现象。在原告广州公司要求下，原、被告双方同意终止履行涉案《劳务分包合同》，被告化州公司于2015年11月5日退出施工场地。至2015年9月24日止，经过原、被告双方认可，原告已向被告化州公司支付了包括材料款在内的工程款人民币24441407元。另外，原告广州公司还代被告化州公司直接垫付了人民币9796384.5元给被告施工班组、工人、机械及材料供应商等收款单位和人员。对上述9796384.5元垫付款，原告向法院出具了一一对应的支付凭证，法院将该支付凭证出示质证，并转交一份给被告化州公司，被告至今未提出质疑上述垫付款金额的准确性。由于被告化州公司退场前原、被告双方对涉案合同工程未进行结算，被告化州公司退场后，原告广州公司单方就涉案工程进行了初步结算，认为支付（包括垫付）给被告化州公司的全部工程款当中，有9349476.5元是多付出的金额，遂于2014年12月9日通过向被告发出律师函的方式请求被告化州公司返还原告多付出的工程款，未果。本案诉讼过程当中，经法院征求双方当事人同意，由原告广州公司出面，于2015年11月4日向法院提出书面《工程量鉴定申请书》，要求法院“依法选定有资质的工程量鉴定机构，对化州市路通建筑劳务分包有限公司完成的具体工程量进行鉴定，并由鉴定机构根据双方合同《劳务分包合同》约定的单价计算工程款。”一审法院接受原告申请后，经委托珠海德联工程咨询有限公司梅州分公司对涉案工程中原、被告争议事项进行鉴定。该公司于2016年3月3日向法院发出《造价鉴定受理通知书》，并要求通过法院提供与该案工程款计算所需的详细材料。经法院要求双方当事人尽量提供能满足鉴定需要的各项材料，并组织双方当事人对各自提供给鉴定机构用于鉴定的资料进行质证，最终仍无法达到送交鉴定机构鉴定的资料由双方当事人签名认可的程度。在这种情况下，珠海德联工程咨询有限公司梅州分公司根据已接收的资料进行了初步鉴定，并于2016年11月将该《造价鉴定意见书（初稿）》电子版发送给原、被告双方，同时亦向法院寄来同样内容的出具日期为2016年11月9日的书面《造价鉴定意见书》（德联鉴字（2016）第M0302号）。原告于2016年12月23日向法院书面提出对《造价鉴定意见书》的异议书，被告于2017年3月26日向法院书面提出关于对《造价鉴定意见书（初稿）》的意见。一审法院将上述原、被告书面意见转交给鉴定机构，并按涉案鉴定机构要求寄交了2015年10月19日和2016年8月22日两次的开庭笔录复印件以及起诉状、答辩状复印件等材料。最终，珠海德联工程咨询有限公司梅州分公司于2017年5月6日（封面备注日期为2017年4月29日）制作了德联鉴字（2016）第M0302号《造价鉴定意见书》，该意见书得出的结论为：“通过上述鉴定的工程量与合同价乘积，可以得出本项目的鉴定工程总价款金额为26901037.5元。同时提出：“由于业主方（发包方）原因造成的停工、窝工损失费，不属本次委托鉴定的范围。”一审法院还查明，在原、被告履行涉案合同过程中，为处理好被告化州公司退场问题，广州市公路工程公司平兴高速公路三标项目经理部（甲方）与化州市路通建筑劳务分包有限公司（乙方）于2014年8月20日经过协商，对相关事项达成一致意见，并形成书面备忘录。备忘录载明“二、2014年8月15日结算协议书同意补偿张慧琳1262992元，由甲方承担人民币400000元（大写肆拾万圆整），剩余的人民币862992元（大写捌拾陆万贰仟玖佰玖拾贰圆整）由乙方承担，增加补偿的650000元具体如何分担，由甲、乙双方另外协商。”该备忘录由双方的代表人签名确认。一审法院认为：原告广州公司与被告化州公司签订的涉案《劳务分包合同》（即劳务分包协议书）是在双方平等、自愿、意思表示真实的情况下订立的，该合同内容没有违反国家法律、行政法规禁止性规定，应确认为合法有效，合同双方当事人必须依照合同内容全面履行各自的合同义务。在该涉案合同的履行过程中，由于多种原因使被告在完成合同约定的工程任务时出现了延误工期等状况，为使平兴高速平远路段如期完成工程建设，保证高速公路如期通车，在广东省平远县政府等相关部门的协调下，平息了涉案合同履行中出现的一些事件，在原、被告协商下，终止了涉案合同的履行，让被告化州公司退出工程建设场地。虽然在被告退场前，原、被告双方未对被告已完成工程进行确认和结算，亦未签订终止履行涉案合同的协议书，但由于原告支付给被告化州公司的工程款（包括垫付款）是确定的，为人民币34237791.5元，对被告化州公司实际完成的涉案合同工程量及造价，经过珠海德联工程咨询有限公司梅州分公司的鉴定已经得出结果：涉案工程总价款为人民币26901037.05元。为此，原告支付给鉴定机构工程鉴定费168200元。对于该鉴定结果，法院予以采纳。但是，由于原告方在2014年8月20日与被告化州公司形成的备忘录中约定原告方承担人民币400000元，故应从原告已付工程款中扣除该款，原告实际已支付给被告工程款为33837791.5元。虽然该备忘录缺乏双方公司盖章，但原告公司未举证证明该备忘录是不真实的，故法院予以确认备忘录为有效协议。法院确认原告广州公司多支付给被告化州公司涉案工程款为6936754.45元（34237791.5元-26901037.05元-400000元）应由被告化州公司返还给原告广州公司。至于被告化州公司提出的因原告广州公司项目部提前回扣工程预付款和不按约定的时间、金额支付工程进度款，使被告资金断链，工程出现窝工、停工，给被告造成巨大经济损失，应由法院判令由原告赔偿的要求，在本案中不属反诉，可由被告另行起诉解决，本案对此不作处理。对于被告要求原告按《劳务分包协议书》第十条第1点的约定提供原告与业主签字认可的工程数量清单的问题，因业主方广东平兴高速公路有限公司出具的《说明书》中对此问题已作出说明，法院认为涉案合同第十条第1点约定的内容实际无法履行，故并非原告方掌握了“甲方与业主签名认可的在乙方范围内实际完成工程数量”的清单而不提交本院。对原告请求法院判令被告按合同第十二条第10点约定对原告多付的款项应承担逾期返还按月利率1%计算的利息问题，因本案涉案工程原告多付工程款的确定日为本判决生效之日，目前并不适用涉案合同第十二条第10点约定内容进行处理。故对原告在诉讼中增加的此项请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十五条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，于2017年10月25日作出判决：一、被告化州市路通建筑劳务分包有限公司应于本判决生效后30天内返还原告广州市公路工程公司多支付的工程款人民币6936754.45元。二、驳回原告广州市公路工程公司的其他诉讼请求。如果被告化州市路通建筑劳务分包有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费77246元，鉴定费168200元，合计245446元，由原告广州市公路工程公司负担62000元，被告化州市路通建筑劳务分包有限公司负担183446元。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷，原审将案由确定为劳务合同纠纷不当，应予纠正。本案二审争议的焦点有四个，一是《中间计量单》能否作为工程量结算的依据，二是化州公司的相关主张是否构成反诉，三是2014年8月20日备忘录是否有效，四是超付款项逾期返还利息问题。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。广州公司与化州公司对于化州公司实际完成的工程量存在争议，认定工程量应首先以施工过程中双方形成的签证等书面文件为准。中间计量是工程施工过程中完成的工程量，一般作为进度付款的依据。本案中作为中间计量的《中间计量单》虽载明“本表仅供中期支付使用，不作最终结算依据”，但是经过广州公司和化州公司双方确认、对实际工程量的初步结算，在双方没有最终结算，而且没有最终结算的责任不能归咎于单方的情况下，该初步结算的数据可作为实际工程量的最终结算依据。一审法院采信以《中间计量单》为工程量计算基础作出的《造价鉴定意见书》认定工程总价款，处理适当。关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款规定，“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”化州公司虽在一审答辩及辩论中表示将提起反诉，但并未按规定提交反诉状。一审法院对化州公司关于广州公司违约应予赔偿的抗辩不作反诉处理，由其另行起诉解释，并无不妥。关于争议焦点三。对2014年8月20日形成的备忘录，刘庆文作为甲方广州市公路工程公司平兴高速公路三标项目经理部的代表进行了签名确认。广州公司在二审诉讼中承认刘庆文是涉案项目的负责人。而备忘录载明“为使张慧琳施工队能够立即退出工程，不在堵路干扰、闹事，恢复正常公路施工秩序，会后甲方经请示广州市公路工程公司总公司同意增加650000元（大写陆拾伍万圆整）。甲方请示总公司后与陈锦明通电话，陈锦明表示同意增加人民币650000元（大写陆拾伍万圆整），其本人亦没有异议。为此，甲、乙双方经过协商，对下列事项达成一致意见，记录如下以备忘：”根据上述情况，刘庆文签署该备忘录应属履行职务的行为；一审法院认定该备忘录为有效协议，处理适当。关于争议焦点四。虽然本案《劳务分包合同》对超付款项逾期返还的利息进行了约定，但涉案工程属未完工程，合同双方未能及时结算。广州公司起诉时，其依法应支付的工程款数额不确定，故广州公司是否超付工程款要在工程款数额确定的情况下才能作出判断，即在本判决生效后才能确定。本案中尚不存在《劳务分包合同》中约定的逾期返还情形，原审不予支持广州公司在原审诉讼中增加的利息请求，亦无不妥。综上所述，广州公司和化州公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26101.77元（已由上诉人各预交26101.77元），由广州市公路工程公司负担7300元，化州市路通建筑劳务分包有限公司负担18801.77元。本判决为终审判决。审 判 长  陈立民审 判 员  曾园芳代理审判员  李新红二〇一七年十二月二十七日书 记 员  巫锾宇