江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1930号
上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号，统一社会信用代码91330783147520035D。
法定代表人：楼正文，董事长。
委托诉讼代理人：肖麟，江西仰景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南昌建科预应力工程有限公司，住所地江西省南昌市东湖区文教路418号，统一社会信用代码913601007460540483。
法定代表人：魏福水，董事长。
委托诉讼代理人：尹杰，江西华罡律师事务所律师。
上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称：东阳三建公司）因与被上诉人南昌建科预应力工程有限公司（以下至判决主文前简称：建科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院于2017年6月16日作出的（2016）赣0403民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东阳三建公司向本院提出的上诉请求：1．撤销原判，发回重审或改判上诉人支付工程款751980元；2．一、二审诉讼费用由均被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院采信被上诉人提交的工程资料作为司法审计依据，导致审计结果严重偏离事实。1．合同暂定预算造价348万元，因实际工程量与合同约定不同，实际施工工艺的差距需大幅核减工程报价。上诉人已支付610万元工程款，远超过合同约定价款，双方又未进行工程结算，上诉人无法确定应支付的款项额度，本案工程量并不明确，才存在争议。2．被上诉人单方委托鉴定机构作出工程量的鉴定意见，与实际施工依据的图纸不同，致使司法鉴定的工程量存在重大误差。被上诉人按原始图纸施工建设，提供给鉴定机构的图纸应是实际施工图纸而非自造的设计图纸。鉴定结论上诉人未参与，是否使用现场勘验等方法均不清楚，不能成为工程量的依据。3．因工程量及造价认定必须以审计为准。2016年12月31日市审计局出具《审计报告》，应以该报告确认工程总造价6851980元，并确定付款义务发生时间，截至2016年4月22日，被上诉人仅欠工程款本金751980元。二、1．被上诉人未提供完整备案资料，三个月内支付工程款的条件未成就。2．一审法院以被上诉人的结算书作为认定上诉人存在违约行为的依据不足。三、上诉人支付的工程款已远超合同价，被上诉人无权适用违约金条款，不应当认定上诉人有违约行为。
被上诉人建科公司辩称，1、政府的审计以及审计报告，不属于新证据，也不能作为认定工程量的法定依据，被上诉人与上诉人是根据双方签订的合同以及市场行情的情况进行约定的工程量的单价以及工程量的计算方法。上诉人与政府部门签订的合同当中约定计算的工程量的方法以及单价，对被上诉人没有约束力。被上诉人是通过向一审法院申请，由一审法院委托第三方鉴定机构做出的工程量鉴定。2、上诉人未按合同约定的支付工程款时间节点支付工程款，应当承担违约责任。被上诉人已经将全部的验收合格材料交付给上诉人，不存在上诉人所说的有部分验收合格材料未交付的情况。3、对于违约金的计算，违约金的计算根据合同约定是从2015年8月10日起算，仅计算到了2016年4月5日。时至今日，已经有近850天时间。一审法院判决上诉人承担256天的违约金并不违反法律规定。仅仅是主张了800多天中的200多天，这个判决是合情合理的。如果按850天来算，违约金计算至今日就应该有2958000元，主动放弃也符合法律规定，没有违反合同法关于违约金计算的最高金额标准。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，请依法驳回上诉人的全部上诉请求。
上诉人建科公司向一审法院起诉，请求：被告支付工程款217.7655万元，并支付违约金72.6万元。
一审法院认定的事实：2013年11月15日，被告东阳三建公司下属九龙新城住宅小区工程（二标段）B、C地块项目部以被告名义与原告建科公司签订《预应力专项工程施工合同》，将被告承建的九江市九龙新城建设工程施工项目中地下室顶板预应力专项工程施工分包给原告施工，约定综合单价为11600元/吨，总量暂定300吨，预算造价348万元，具体工程造价按工程量计算规则及施工图纸办理结算；每月30日上报已完成预应力制作安装工程量，被告于次月10日前支付已完成工程量75%的进度款，每月30日上报已完成预应力张拉工程量，被告于次月10日前支付已完成工程量15%的进度款，预应力全部安装完毕后7天内向被告上报工程造价结算书，被告需在15日内审核完毕，逾期视为认可，预应力张拉、切割、封锚完毕，经被告现场监理单位验收合格并提供完整备案资料后三个月内付清剩余全部工程款；被告未按照合同节点支付工程款，按每延误一天支付合同暂定价款的千分之一的违约金，累计计算。合同签订后，原告组织施工，于2015年7月完成全部预应力工程并经竣工验收，于2015年11月6日向被告提交竣工备案资料。2015年11月13日，原告向被告邮寄送达工程造价结算书，但被告未回复审核意见。施工期间，原告按月向被告上报工程量，被告自2014年1月24日起至2015年2月16日止陆续向原告支付进度款共计520万元，竣工验收后，被告自2015年9月28日起至2016年2月5日止向原告支付工程款90万元，此后未付款。
一审法院认为：原告建科公司与被告东阳三建公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，具有约束力。原告按合同约定进行预应力施工，经竣工验收合格，被告应按合同约定的时间及原告实际完成工程量向原告支付价款。原告要求被告支付工程款2177655元的诉讼请求，结合司法鉴定的工程造价8276971.2元及原告认可被告已支付6100000元的情况，故一审法院予以部分支持2176971.2元（8276971.2元-6100000元）。被告未按约定时间支付进度款，在原告提交结算书后亦未按约定时间审核办理结算并支付工程款，属违约行为，应按合同约定支付违约金，结合被告自2015年8月10日起原告起诉前一日止持续256天未付足工程进度款的违约事实，按双方约定的违约金为890880元（3480元/天×256天），原告要求被告支付违约金726000元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告南昌建科公司工程有限公司支付工程款2176971.2元、逾期付款违约金726000元，合计2902971.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30029元，由原告南昌建科预应力工程有限公司负担8元，由被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担30022元。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明，2015年11月6日，被上诉人向上诉人交付施工资料，并注明为该项目预应力分项工程一套完整备案资料。其他事实与一审法院认定一致。
本院认为，本案中，2015年11月6日，被上诉人向上诉人交付施工资料，并注明为该项目预应力分项工程一套完整备案资料。13日，被上诉人向上诉人邮寄送达工程款结算书，上诉人收到后未予审核。上诉人的拖延结算行为，构成违约。一审中，上诉人向一审法院申请对涉案工程进行司法鉴定，以确定工程款数额。经一审法院合法传唤，上诉人东阳三建公司未到庭应诉，应视为其自动放弃质证的权利，由此导致的不利后应由其自行负担。鉴定机构依据被上诉人提供的施工资料作出鉴定意见书，一审法院予以采信，适用法律正确。一审判决上诉人承担违约责任，支付违约金72.6万，并无不当。一审判决认定基本事实清楚，适用法律准确，应予维持，具体事实与理由，本院不再在此赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30029元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫辉
审判员 高 猛
审判员 晏纯贵
二〇一七年十二月十一日
书记员 黄清华