湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终1101号上诉人（原审原告）：唐军强，农民。委托诉讼代理人:安吉峰，湖南楚江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石门县付平采石场，住所地湖南省石门县罗坪乡罗家坪村*组。业主：张付平，男，1964年9月10日出生，土家族，农民，住湖南省石门县罗坪乡罗家坪村*组*****号。该采石场负责人。委托诉讼代理人:周金文，石门县法律援助中心法律援助志愿者。上诉人唐军强与被上诉人石门县付平采石场（以下简称付平采石场）劳动合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2015）石民磨初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐军强及其委托诉讼代理人安吉峰、被上诉人石门县付平采石场经营者张付平及其委托诉讼代理人周金文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐军强上诉请求：撤销一审判决对一次性伤残就业补助金和经济补偿金的认定判决，改判按本人全年工资52722.5元的标准计付一次性伤残就业补助金和经济补偿金，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。其受伤前的十二个月的本人工资为52722.5元，该工资也是被上诉人在劳动仲裁时提交仲裁庭的，应当认定，应当按此标准计付一次性伤残就业补助金；2、一审判决适用法律错误。被上诉人未给其在工作期间缴纳社会保险费，现因此解除合同，应当支付经济补偿金。付平采石场辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。唐军强向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动合同关系；2、判令付平采石场向其支付一次性伤残就业补助金35148.33元；停工留薪期待遇92264.38元；经济补偿19770.94元；失业保险金5763元；补缴应由单位缴纳的社会保险费。一审法院认定事实：唐军强于2011年4月进入付平采石场，从事砂石爆破作业。爆破所需辅助（打炮眼）人员唐汇伍由唐军强雇请，工资按照所生产的砂石体积计算。辅助人员唐汇伍工资由唐军强负责发放。唐军强所领取工资中，包含唐汇伍的工资（具体数额无法精确）。2013年3月5日，唐军强在采石场爆破作业时，被滚石砸中左足。事发后，唐军强于2013年3月至12月期间，先后三次住院治疗，共计49天。2013年6月5日，常德市人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定唐军强受到的伤害为工伤。2015年2月10日，常德市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定，认定唐军强伤残等级为玖级。2015年3月，唐军强从石门县工伤保险处获得一次性伤残补助金22921.47元。2015年7月，唐军强向石门县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月28日，石门县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决。唐军强不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，唐军强受伤前12个月平均缴费工资为2547元。唐军强医疗期间，付平采石场未提出辞退唐军强的请求；医疗终结后，唐军强亦未回付平采石场处上班。庭审中，唐军强表示不愿意回付平采石场处上班，要求解除劳动合同关系。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，在工伤认定程序中劳动行政部门具有确认劳动关系的权利，其作出的工伤认定书隐含着确定劳动关系。具体到本案，因该《认定工伤决定书》已产生法律效力，具有了相应的拘束力，故唐军强与付平采石场之间的劳动关系可以确定。依据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条的规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金具体标准是九级伤残的为8个月的本人工资（本人工资，××前12个月平均月缴费工资）。本案中，唐军强受伤前12个月平均月缴费工资为2547元，其应获得的一次性伤残就业补助金为20376元。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但不能超过12个月。实践中停工留薪期限主要依据医疗机构出具的病假单、停工留薪期分类目录、劳动能力鉴定机构鉴定意见来确定，本案中，唐军强未提交相关证据，参照一般情况最长期限12个月确定。原工资福利待遇是指职工在本单位受工伤前12个月的平均工资福利待遇，本案无法确定唐军强个人工资数额，参照常德市相应年度月平均工资计算为2885元。具体到本案，唐军强停工留薪期工资为34620元。唐军强庭审中主动要求解除劳动关系，系其真实意识表示，予以支持。按照有关规定，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金，故对于唐军强要求支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。依据有关规定，唐军强不符合失业保险金领取条件，其主张由用人单位承担失业保险金，无事实和法律依据，不予支持。对于唐军强要求补缴社会保险费的请求，根据劳动法等相关法律的规定，只能由劳动行政部门处理，故该项保险费用不能在本案中径直处理，唐军强可依照劳动法等相关法律规定另行主张。本案经开庭审理，案由应定为劳动合同纠纷，仅以工伤保险待遇纠纷定性本案，不能涵盖全案性质，故结案案由应予以变更。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项、《湖南省实施办法》第二十六条第三款之规定，判决如下：一、解除唐军强与石门县付平采石场之间的劳动关系；二、石门县付平采石场于本判决生效之日起十日内向唐军强支付一次性伤残就业补助金20376元；三、石门县付平采石场于本判决生效之日起十日内向唐军强支付停工留薪期工资34620元；四、驳回唐军强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由唐军强负担5元，石门县付平采石场负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人二审争议的事实是唐军强受伤前的十二个月的本人工资是多少。付平采石场是唐军强的用人单位，唐军强的工资由付平采石场发放，付平采石场在本案仲裁时提交的唐军强的工资清单载明唐军强受伤前的十二个月的工资为52722.5元，该工资清单未注明含有他人工资在内。一、二审中，付平采石场主张该工资清单包含了他人工资，但不能明确他人工资的具体金额，亦不能举证证明该工资清单含有他人工资在内，该工资清单由付平采石场自己提供，虽对其不利，但未有相反证据足以推翻，应当予以采信。因此，可以认定唐军强受伤前的十二个月的工资为52722.5元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为1、唐军强的一次性伤残就业补助金是多少；2付平采石场是否应当向唐军强支付经济补偿金，如支付，金额是多少。关于焦点1，一次性伤残就业补助金具体标准是九级伤残的为8个月的本人工资。本案中，唐军强是九级伤残，受伤前12个月的工资为52722.5元，其应获得的一次性伤残就业补助金为35148.3元（52722.5÷12×8）。关于焦点2，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十七条、第五十八条规定，交纳社会保险费是用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法交纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，付平采石场未依法为唐军强交纳社会保险费，唐军强主张解除劳动合同和经济补偿金有事实依据和法律依据，予以支持。唐军强于2011年4月进入付平采石场，2015年7月要求解除劳动合同，唐军强在付平采石场劳动时间四年另三个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，付平采石场应支付唐军强经济补偿金为19770.8元（4393.5×4.5）。综上所述，唐军强的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持湖南省石门县人民法院（2015）石民磨初字第138号民事判决第一项“解除唐军强与石门县付平采石场之间的劳动关系”；第三项“石门县付平采石场于本判决生效之日起十日内向唐军强支付停工留薪期工资34620元”；第四项“驳回唐军强的其他诉讼请求”；二、变更湖南省石门县人民法院（2015）石民磨初字第138号民事判决第二项为石门县付平采石场于本判决生效之日起十日内向唐军强支付一次性伤残就业补助金35148.3元；三、石门县付平采石场于本判决生效之日起十日内向唐军强支付经济补偿金19770.8元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由石门县付平采石场负担15元，唐军强负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 浚××审判员 孙 晖二〇一六年十月十七日书记员 赵丹丹附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。