江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终902号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省第五建筑工程公司第六分公司，住所地：福建省泉州市鲤城区展览城一期商贸街五号楼。
负责人：徐英耀，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄小平，男，1976年10月4日出生，汉族，广东省海丰县人，住广东省海丰县，
委托诉讼代理人万小平，江西华罡律师事务所律师。
原审被告、反诉第三人：福建省第五建筑工程公司，住所地：福建省泉州市新华北路32号。
法定代表人：蔡自力，系该公司经理。
委托诉讼代理人：左孝军，江西惟民律师事务所律师。
原审被告、反诉第三人：福建省第五建筑工程公司共青城市2014年公共租赁住房（甘露花园二）施工项目项目部，住所地：江西省共青城市甘露镇。
负责任：陈景霖，系该项目部负责人。
委托诉讼代理人：陈咏霖，男，1993年12月19日出生，汉族，系该项目部员工，住江西省共青城市。
上诉人福建省第五建筑工程公司第六分公司（以下简称五建六分公司）因与被上诉人庄小平及原审被告、反诉第三人福建省第五建筑工程公司（以下简称福建五建）、原审被告、反诉第三人福建省第五建筑工程公司共青城市2014年公共租赁住房（甘露花园二）施工项目项目部（以下简称共青项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2015）共民二初336号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人五建六分公司的上诉请求：1，撤销原判（2015）共民二初字第336号民事判决书第一项，并依法改判由上诉人五建六分公司仅支付工程款1553534元；2，撤销原判（2015）共民二初字第336号民事判决书第三项，并依法改判被上诉人庄小平支付工期延误违约金及赔偿经济损失共计3938368元；3，本案一、二审案件诉讼费用，由被上诉人庄小平负担。事实和理由：一、一审法院依据江西华赣司法鉴定中心鉴定报告认定涉案工程总建筑面积121145.09平方米，存在认定事实错误，该份鉴定报告不能作为定案依据；二、原判以《补充协议》约定实际结算单价上增加10元为由，认定结算单价为110元/平方米，而本案涉案模板结算单价只能按100元/平方米计算；三、上诉人实际代为支付农民工工资2055303.00元应在应付工程款中扣除；四、原判要求上诉人承担被上诉人庄小平律师费用没有法律依据，也没有合同依据；五、被上诉人庄小平所提供模板作业劳务工期存在明显延误，原判不予认定明显属于案件事实认定错误；六、被上诉人庄小平因工期延误，无疑应按协议约定承担并支付相应违约金。
被上诉人庄小平答辩称：一、原审法院判决对于本案案涉工程建筑面积的认定事实清楚、适用法律正确；二、一审法院认定本案案涉工程的结算单价为110元/㎡事实清楚。1、双方间的《补充协议》已约定，案涉工程实际单价按110元/㎡进行结算；2、上诉人否认《补充协议》对其的约束力不符合本案客观事实；三、上诉人主张的其代付农民工的工资在一审中已作了认定，一审法院已认定上诉人代被上诉人庄小平支付民工工资1901163元。上诉人再次主张的2055303元代付的民工工资，部分属重复计算，部分属工程完工发生的，被上诉人并不知情，也无证据证明与被上诉人施工工程有关。故原审法院对此不予认定符合客观事实；四、上诉人一审提出的反诉请求缺乏事实根据，不符合法律规定，一审法院据此驳回上诉人的反诉请求认定事实清楚，适用法律准确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实根据，于法于合同约定不符，依法应予驳回。
原审被告、反诉第三人福建五建则辩称：建筑面积认定，应当根据双方签订的《模板工程承包协议书》第八条约定，被上诉人应当主动配合上诉人五建六分公司与共青城青年创业基地服务局（建设单位）核对工程量，最后工程量的结算按照建设单位确认工程量为准，按照建筑面积计算；其他本诉部分没有意见，关于上诉人五建六分公司的反诉部分没有意见。
原审被告、反诉第三人共青项目部答辩：对上诉人五建六分公司的上诉请求，事实和理由不作答辩。
庄小平向一审法院起诉请求：本诉三被告向本诉原告支付余下工程款5,433,700.90元及利息（自起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付款清之日止）、鉴定费100,000元、律师代理费295,000元；本诉三被告向本诉原告赔偿模板损失800,000元；本诉被告向本诉原告偿还借款200,000元；本案案件诉讼费用，由本诉三被告负担。
五建六分公司向一审法院提起反诉请求：2014年9月16日，其公司同反诉庄小平签订的《模板工程承包协议书》一份，对施工范围、价款结算等双方的权利义务进行了约定。合同签订后，庄小平并未组织足够的施工人员和材料，导致工期延误、工程质量不达标等问题，并因此导致反诉五建六分公司遭受重大经济损失，故本诉五建六分公司特提起反诉，要求庄小平向其支付违约金和损失共计3,938,368.65元，反诉费用由反诉庄小平负担。
一审法院认定事实，2014年8月8日，本诉被告福建五建与共青城市全国青年创业基地服务局签订的《建设工程施工合同》一份，该合同约定主要条款：共青城市全国青年创业基地服务局将总建筑面积约为124000平米的共青城市2014年公共租赁住房（甘露花园二）的建筑工程发包给本诉被告福建五建承建；工期自2014年8月8日至2015年11月8日；工程执行国家、行业和本省颁布的所有现行规范标准，若标准和规范作出修改，以修改后的新标准和规范为准，有出入的以严格的为准；在市财政资金允许的情况下，工程多层主体完成三层和高层主体完成一半支付已完成工程量的50%工程款，工程全面封顶后付至已完成工程量的60%工程款，工程全面完工（具备验收条件时）付至已完成工程量的75%工程款；工程验收合格送审后付已完成工程量的80%工程款，工程验收合格一年后一个月内按审定价格付清（质保金除外）。2014年9月16日，本诉被告五建六分公司与本诉原告庄小平签订的《模板工程承包协议书》一份，该协议书约定主要条款：本诉被告五建六分公司将上述工程中所有混凝土浇捣需要的模板制作及安装、拆除、搬运等工作发包给本诉原告，模板包工包料；工程单价为100元/平米，按建筑面积算；每层起始时间严格按照项目部确定的进度计划要求进行施工（附项目部施工进度计划表）；工期延误的，罚1,000元/天；被告五建六分公司发出的通知单和罚款单，本诉原告应负责签收，如未能签收，按其提供的通讯地址以快件形式发出并作为生效依据；主体全部封顶后并结构验收完支付50%工程款，工程全部竣工验收后工程决算完及提供相关资料完整后30日内付清工程款。该协议签订后，本诉原告与本诉被告项目部确定工期，2015年4月份完工的楼栋为4和24号，2015年5月份完工的楼栋为3、5、6、7、8、9、11、13、14、15、16、17、20、21、23、26、27、28、29、31和32号，2015年6月份完工的楼栋为1、2、10、12和30号。合同签订后，本诉原告组织施工。2014年12月20日，本诉原告与本诉被告项目部的代表陈景霖签订的《补充协议》一份，该协议约定：承包单价在原来的基础上增加10元，实际单价按110元/平米结算，本工程项目按图纸建筑面积计算约为126,000平米；2015年春节前，本诉原告尽量完成15栋六层板面浇筑，剩余的尽量完成四层板面浇筑以上，本诉被告方应向本诉原告支付6,000,000元作为工人工资和材料款；如因其他施工班组或雨雪天气影响施工进度，与本诉原告无关；主体封顶完工后，本诉被告方应在每一次领取工程进度款时分批次支付本诉原告余下所有工程款。2015年2月5日，施工进度为：2栋四层结构施工完成、10栋五层结构施工完成、9栋六层结构施工完成、7栋七层结构施工完成，施工进度达到总施工进度计划预期目标。2015年2月14日前，本诉被告共向本诉原告方支付工程款3,020,000元。因钢筋工等工种影响和工程款支付迟延等原因，涉案工程自2015年4月16日起处于断断续续的施工状态至5月底，并一度停工。3、4、5、17、21、23、24、26、27、29、30号楼的主体结构在2015年4月27日，6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、20、28、31、32号楼的主体结构在2015年6月15日，1、2、9号楼的主体结构在2015年9月10日（模板工程则在2015年7月15日以前已经完成）均经业主方、承建方、监理方和设计方等验收合格。2015年4月至2016年1月，本诉被告向本诉原告支付工程款3,070,000元，并经本诉原告确认代其向工人支付工资1,901,163元。模板工程完工后，本诉原告与本诉被告因模板归属产生争执并报警，但处理未果。2015年10月9日，本诉原告起诉至原审法院，因此花去律师代理费209,500元，而本诉被告五建六分公司则提起反诉。2016年1月20日，本诉原告因就建筑面积协商未果申请原审法院进行鉴定，并因此支付鉴定费100,000元。2017年1月10日，江西华赣司法鉴定中心经原审法院委托作出司法鉴定：28栋楼总建筑面积为121,145.09平米。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，《建设工程施工合同》，《模板工程承包协议书》及《补充协议》，施工进度计划表，主体结构验收报告，停工报告，接处警登记表，照片，委托代理合同及律师费发票，司法鉴定意见书及鉴定费发票，工程款支付凭证等证据证实，且经庭审质证，可以认定。
一审法院认为，本诉原告庄小平依据其与本诉被告五建六分公司和共青项目部签订的《模板工程承包协议书》及《补充协议》进行施工，主体结构经验收合格至今将近两年，本诉被告五建六分公司未按双方约定支付工程款，应承担违约责任，本诉原告要求其支付工程款，于法有据，原审法院予以支持。参照《模板工程承包协议书》、《补充协议》和司法鉴定意见书，本诉原告应获得的工程款为13,325,959元（121,145.09平米×110元/平米），扣减已经支付、代付的7,991,163元，本诉被告五建六分公司还应向本诉原告支付工程款5,334,796元，对本诉原告超出的98,904.90元诉讼请求，原审法院不予支持。本诉原告要求本诉被告五建六分公司支付利息，于法有据，原审法院予以支持。因本诉被告五建六分公司未积极履行结算之义务，导致本诉原告支付鉴定费100,000元，应由本诉被告五建六分公司承担。本案因本诉被告未履行结算及支付工程款之义务而产生，且建设工程施工合同纠纷又属于专业性较强且复杂的纠纷，本诉原告聘请律师参加诉讼，符合常理，故原审法院酌定本诉被告五建六分公司向本诉原告支付律师代理费146,650元（律师代理费209,500元×70%），对本诉原告超出的律师代理费148,350元，原审法院不予支持。至于本诉原告诉请的模板损失800,000元、借款200,000元，与本案不属于同一法律关系，且模板损失的金额也无法确定，故不宜在本案中一并处理，本诉原告可另行主张。本诉被告福建五建作为涉案工程的承建方和本诉被告五建六分公司的总公司，理应对上述款项承担支付责任。本诉被告共青项目部不具有独立的民事主体资格，故对本诉原告要求其承担民事责任的诉讼请求，原审法院不予支持。本诉被告五建六分公司辩称本诉原告诉请的工程款超出了1,000,000余元，与双方的约定不符，原审法院不予采信。本诉被告五建六分公司辩称已经代付工人工资2,055,303余元，证据不充分，且有的付款系在工程验收合格后产生并支付，与事实不符，原审法院不予采信。本诉被告五建六分公司辩称不应支付鉴定费和律师代理费，于法无据，原审法院不予采信。反诉原告五建六分公司要求反诉被告庄小平支付违约金及延期损失，但根据施工进度表和停工报告（被告共青项目部确认）及主体结构验收报告，反诉被告的工程并未延期，故对反诉原告五建六分公司要求反诉被告支付违约金和损失共计3,938,368.65元的诉讼请求，原审法院不予支持。本诉被告福建五建、项目部经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本诉被告福建省第五建筑工程公司、福建省第五建筑工程公司第六分公司在本判决生效后十五日内向本诉原告庄小平支付工程款5,334,796元、利息（自2015年10月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付至款清之日止）、鉴定费100,000元和律师代理费146,650元；二、驳回本诉原告庄小平的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告福建省第五建筑工程公司第六分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58,358元、保全费5,000元，共计63,358元，本诉原告庄小平负担10,660元，本诉被告福建省第五建筑工程公司、福建省第五建筑工程公司第六分公司负担52,698元。反诉案件受理费19,153元、保全费5,000元，共计24,153元，由反诉原告福建省第五建筑工程公司第六分公司负担。
二审审理过程中，上诉人向本院提供如下证据：
第一组证据：1、《机械设备租赁超期费用明细一览表》；2、2015年9月10日，上诉人与永修县世通建筑工程机械租赁有限公司签订的《建筑起重机械设备（施工电梯）租赁合同》及相关凭证一组7份；3、2015年4月10日，上诉人与共青城天祥建筑机械设备租赁有限公司签订的《建筑起重机械设备（施工电梯）租赁合同》及相关凭证一组8份；4、2014年10月13日，上诉人与彭文汇签订的《建筑起重机械设备（施工电梯）租赁合同》及相关凭证一组5份；5、2014年10月29日，共青项目部与江西合洲实业有限公司签订的《建筑起重机械设备（施工电梯）租赁合同》及相关凭证一组11份；拟证明：多支付的租金损失559573.33元，上述损失应由被上诉人承担。第二组证据：1、《罚款明细表》；2、《罚款通知单》29张及相关照片；拟证明：因被上诉人劳务作业期间人手不足、管理混乱、施工质量不达标等原因，共青项目部对其处罚34500元；第三组证据：1、2014年9月29日，共青项目部与徐海华签订的《脚手架工程承包协议书》；2、2015年11月10日，周雪琪出具的《关于甘露花园二项目的外架超期费用赔偿情况说明》及附表一、付表二；3、《外架拆除签证单》一组共28份；4、相关收据一组11份；5、（2016）赣0482民初562号民事调解书；6、2017年3月17日，《江西省行政事业单位资金往来结算票据》（No：02525860）；7、2017年3月14日，中国民生银行银行转账回执。拟证明：被上诉人延期误工导致上诉人与外脚手架出租方徐海华发生民事纠纷，并由此被共青城市人民法院强制执行款达2800066元。第四组证据：木工临时工工资明细表及相关凭证一组，拟证明：因被上诉人工期延误导致发生木工临时工工资损失88900元。第五组证据：零星工程开支明细表一组及相应凭证一组，拟证明：因被上诉人违约导致多支出零星工程工程款35365元。第六组证据：管理人员工资明细表及相应工资表一组，拟证明：因被上诉人延误工期导致超额支付管理人员工资共计1359567元。
被上诉人质证称，上诉人提交的证据均不是新证据，不予认可。对第一组证据的关联性有异议，其相关费用部分属于正常施工期间的费用，证据本身也不能证明其费用的支出因为被上诉人延误工期而导致，且上诉人所提供的证明相关费用支出的证据均为收据，不能证明费用的真实支出。且上诉人不能提供第二组证据原件，对三性均有异议，罚款通知单没有被上诉人的签名确认，为上诉人单方制作。第三组证据1没有原件，对其三性有异议；第三组证据2、3都为一审已经提交的证据，上诉人也未提供原件，对其关联性有异议；第三组证据4相关收据仅仅为收据，没有付款凭证，故对其三性有异议，且依据收据记载及部分费用为退回保证金及施工期间正常支出费用，其2015年9月份在主体结构验收后支出的费用不能证明因被上诉人延误工期所致；第三组证据5真实性无异议，关联性有异议，该组证据只能证明上诉人只向脚手架承包商支付正常施工费用，不涉及延误工期的赔偿费用，且上诉人支出费用中包含2015年8月26日后发生的零星分项承包协议书约定的费用；第三组证据6、7因上诉人未提供原件，对真实性有异议。对第四组证据三性均有异议，该组证据均为收据，不能证实费用的真实发生也不能证明该费用的发生与被上诉人有关联。因被上诉人施工的工程在2015年9月10日均通过主体结构验收。第五组证据为复印件，上诉人未提供原件，对第五组证据三性均有异议，第六组证据为复印件，上诉人未提供原件，对其三性均有异议。对上诉人所提交的上述六组证据证明上诉人损失数额4107532元，上诉人认为其所提交的证据是新证据，则该损失为其新提出的索赔损失，上诉人在一审期间已经提出390余万元损失的反诉请求，故其在二审期间新提交的证据所证明损失数额4107532元应以其一审反诉请求不是同一索赔金额，按照民诉法规定，上诉人在二审期间不能提出在一审中未提起的新的诉讼请求，故对其在二审期间提交的证据所主张的诉请，法院应不予审理。
经原审被告、反诉第三人五建公司申请，本院依法通知鉴定人员魏久顺到庭接受质询，本院认为江西华赣司法鉴定中心作出的华赣（2017）建鉴字第001号司法鉴定意见书作出程序合法、鉴定机构具有鉴定资格及鉴定人员均具有合法资质，且其一审期间上诉人未向一审法院提出补充鉴定申请，故对其补充鉴定申请本院不予准许。
本院经审理查明，上诉人提交的证据均不属于新证据，且被上诉人不认可，本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人五建六分公司与被上诉人庄小平之间形成建设工程施工合同法律关系，上诉人与被上诉人双方均未提出异议，本院对此事实予以确认。但被上诉人不具有施工资质，故其之间形成建设工程施工合同法律关系是无效的，因所承建工程已竣工验收多年，故原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，支持上诉人向被上诉人支付工程款，符合法律规定。上诉人提出，原审法院判决对涉案工程总面积数额认定错误，鉴定报告不应成为定案依据，江西华赣司法鉴定中心作出的华赣（2017）建鉴字第001号司法鉴定意见书作出程序合法、鉴定机构具有鉴定资格及鉴定人员均具有合法资质，原审法院依据其作出判决并无当。上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人称原判以《补充协议》约定实际结算单价上增加10元为由，认定结算单位为110元/平方米，而本案涉案模板结算单价只能按100元/平方米计算。《补充协议》虽然未加盖上诉人公章，但陈景霖作为上诉人项目部的代表，其行为代表上诉人，因此该份补充协议对上诉人具有法律约束力。上诉人的该项上诉理由经查不能成立，本院不予采信。上诉人认为其实际代为支付农民工工资2055303.00元应在应付工程款中扣除。上诉人在一、二审审理过程中，均未提供有效证据予以证实，且提出的费用均重复计算，上诉人的该项上诉理由无事实依据，本院不予采纳。上诉人称原判要求上诉人承担被上诉人律师费没有法律依据，也没有合同依据；经查，本案系建设工程施工合同纠纷，对于律师费的承担法律无明文规定，且上诉人与被上诉人之间无明确约定，故原审法院酌定律师费无事实和法律依据，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以部分采纳。上诉人称被上诉人庄小平所提供模板作业劳务工期存在明显延误，被上诉人应承担工期延误的违约责任；经查，一审法院根据施工进度表和停工报告（共青项目部确认）及主体结构验收报告，认定被上诉人的工程并未延期，并对上诉人要求被上诉人支付违约金和损失的诉讼请求不予支持，并无不当，上诉人的该项上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审法院认定事实基本清楚，但对律师费处理不当，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省共青城市人民法院（2015）共民二初336号民事判决第二项、第三项，即：“二、驳回本诉原告庄小平的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告福建省第五建筑工程公司第六分公司的诉讼请求。”
二、变更江西省共青城市人民法院（2015）共民二初336号民事判决第（一）项，即：“一、本诉被告福建省第五建筑工程公司、福建省第五建筑工程公司第六分公司在本判决生效后十五日内向本诉原告庄小平支付工程款5,334,796元、利息（自2015年10月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付至款清之日止）、鉴定费100,000元和律师代理费146,650元”为“原审被告福建省第五建筑工程公司、上诉人福建省第五建筑工程公司第六分公司在本判决生效后十五日内向被上诉人庄小平支付工程款5,334,796元、利息（自2015年10月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付至款清之日止）、鉴定费100,000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费58,358元、保全费5,000元，一审反诉案件受理费19,153元、保全费5,000元，二审案件受理费70227元，共计157738元，由上诉人福建省第五建筑工程公司第六分公司负担91380元，由上诉人福建省第五建筑工程公司第六分公司与原审被告、反诉第三人福建省第五建筑工程公司共同负担50425.08元，由被上诉人庄小平负担15932.92元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐新友
审 判 员 尹 强
审 判 员 刘 敏
二〇一七年十月十九日
书记员代 泠