山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终449号
抗诉机关山东省平度市人民检察院。
原审被告人董某。2014年1月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月28日被取保候审，2015年2月28日解除取保候审；。2016年1月19日经平度市人民法院决定逮捕，同年3月31日被逮捕。2016年5月25日经平度市人民法院决定取保候审。
山东省胶州市人民法院审理胶州市人民检察院指控被告人董某犯故意伤害罪一案，于2016年5月20日作出（2015）平刑初字第856号之一刑事判决。宣判后，原审被告人董某服判不上诉，山东省平度市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，山东省青岛市人民检察院指派代理检察员宁知立、李伟出庭支持公诉，原审被告人董某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月28日21时许，被告人董某与崔某（已判刑）酒后在平度市红旗路东莱大酒店门前停车处，因打招呼认错人与经过此处的官冬民发生口角，后双方发生厮打，厮打过程中，崔某用拳头击打官冬民头部致其倒地昏迷，后被告人董某用脚踢打倒地昏迷的官冬民上半身，致官冬民受伤，后被送往医院救治，经诊查，官冬民左侧额叶挫裂伤，右侧额颞顶部硬膜下血肿，左侧颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，术后不能言语，经法医鉴定构成重伤二级。
2015年12月31日，受平度市人民法院委托，青岛万方医学司法鉴定所对被害人官冬民的伤残程度进行鉴定，认定官冬民颅脑损伤致不完全性感觉性失语为伤残六级，不完全性运动性失语为伤残七级。
案件审理过程中，崔某、董某分别与官冬民自愿达成赔偿协议，由崔某一次性赔偿官冬民各项损失共计人民币30万元，由董某赔偿官冬民各项损失共计人民币25万元，其中，已支付10万元，余额分期支付。官冬民对崔某、董某的行为均表示谅解，同意对二人从轻处罚。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、报案记录、破案经过、抓获经过等证实，本案的发案、破案及被告人到案的情况。
2、办案说明及门诊病历证实，本案被害人被打伤后的住院治疗情况。
3、调解协议及谅解书证实，崔某、董某赔偿被害人损失及双方和解的情况。
4、平度市司法局社区评估意见证实，被告人董某适宜社区矫正。
（二）证人证言
1、证人侯某证实，案发当晚，自己与崔某、董某等人一起在东莱大酒店喝酒，喝完后，崔某、董某在酒店东门口与一个男青年发生争吵并厮打，后发现男青年倒在地上，嘴角有血，后被人送往医院，事后自己问崔某是怎么打的，崔某说他就打了一拳。
2、证人李某甲证实，案发当晚自己与被害人官冬民等人饭后在“大家乐”练歌房唱歌，唱完后在练歌房门外，官冬民与几个中年男子发生争吵并厮打，后官冬民被人打伤。
3、证人窦某证实，案发当晚自己开车到东莱大酒店接其老板蔺某时，发现一帮人在打架，老板蔺某在拉一个又高又胖的男青年不让其打架，但没拉住，后来发现对方一个人倒在地上，具体怎么打的没看清。
4、证人李某乙证实，案发当晚自己与被害人官冬民等人饭后在“大家乐”练歌房唱歌，唱完后在练歌房门外，官冬民与二个男青年发生争吵并厮打，官冬民被二男青年打伤。辨认笔录证实，经李某乙辨认，确认打伤官冬民的二个男青年是董某、崔某。
5、证人杜某证实，案发当晚自己与被害人官冬民等人饭后在“大家乐”练歌房唱歌，唱完后在练歌房门外，官冬民与几个男青年发生争执，后被一30岁左右的男子用拳头打倒在地。辨认笔录证实，经杜某辨认，确认用拳头打倒官冬民的人是崔某。
6、证人张某证实，案发当晚自己与被害人官冬民等人饭后在“大家乐”练歌房唱歌，唱完后在练歌房门外，官冬民与一高一矮二个男青年发生争执，二个男青年要追着打他，我们上去劝架，后来把矮个男青年挡住了，高个男青年不知道怎么绕过去了，我回头看到官冬民头朝东躺在地上，没看见是怎么倒地的，经辨认，指认出高个男青年是崔某。
7、证人李某丙证实，案发当晚自己与被害人官冬民等人饭后在“大家乐”练歌房唱歌，唱完后在练歌房门外，官冬民与一高一矮二个较胖的男青年发生争执，后来不知道是谁将官冬民打倒在地，那个矮个的人上去用脚踢打官冬民腹部。辨认笔录证实，经李某丙辨认，确认高个男青年是崔某，矮个男青年是被告人董某。
8、证人贾某证实，案发当晚自己与被害人官冬民等人饭后在“大家乐”练歌房唱歌，唱完后在练歌房门外，官冬民与一高一矮二个男青年发生争执，后发现官冬民倒在地上，那个高个的男青年站在官冬民的身南面约四、五米的地方，他的朋友在拉他。
9、证人赵某、陈某、生青州、陈玉峰等人均证实，案发当晚官东民被人打伤的事实，打仗的具体情节不清楚。
10、证人郭某、刘某、蔺某、王海峰等人均证实，案发当晚崔某、董某酒后与他人发生过争吵的事实，并证实对方有人受伤住院。
（三）鉴定意见
1、平度市公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书证实，官冬民头部损伤构成重伤二级。
2、青岛万方司法鉴定所鉴定报告证实，被害人官冬民颅脑损伤致不完全性感觉性失语为伤残六级，不完全性运动性失语为伤残七级。
（四）现场勘查笔录及照片证实，案发现场的情况。
（五）视听资料、电子数据证实，双方发生冲突的事实。
（六）被告人供述
1、同案犯崔某在侦查阶段供称，案发当晚董某因琐事与一男青年发生口角，自己和董某一起与对方相互撕扯过，后听说对方受伤挺重，遂到外地躲藏；庭审中的供称，其打过被害人头部一拳，被害人倒地。
2、被告人董某在侦查阶段供称自己与崔某打过被害人的事实；原审庭审中供称，证实其用脚踢打过倒地的被害人。
原审法院认为，被告人董某与伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人董某归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚，该积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。同时考虑被告人确有悔罪表现，符合缓刑条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，以故意伤害罪判处被告人董某有期徒刑三年，缓刑四年。
抗诉机关山东省平度市人民检察院的抗诉意见及山东省青岛市人民检察院出庭意见是，原审被告人董某不符合适用缓刑的条件，原审判决适用缓刑错误。
原审被告人董某辩解理由是，原审判决认定事实清楚，建议维持原审判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定原审被告人董某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于抗诉机关山东省平度市人民检察院及青岛市人民检察院所提原审被告人董某不符合适用缓刑的条件，原审判决适用缓刑错误的抗诉意见及出庭意见，经查，在案证据证实，在崔某与董某共同伤害被害人官冬民过程中，崔某拳击官冬民头部致其倒地，之后董某踢其腹部。而被害人官冬民主要伤情系颅脑损伤。故在本案中，崔某作用大，原审被告人董某作用相对较小。董某在原审期间积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，原审判决根据董某在本案中的犯罪事实、犯罪作用及认罪悔罪态度、取得被害人的谅解等情节，以及司法行政机关经调查出具的对董某适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响的意见，以化解社会矛盾为目的，综合考虑本案量刑平衡和社会效果，按照宽严相济的刑事政策要求，对原审被告人董某在法定量刑幅度内判处有期徒刑三年，缓刑四年，既合乎法律规定，又合乎政策要求，量刑适当。该抗诉意见及出庭意见本院不予采纳。原审被告人董某的辩解理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 岳峰婷
代理审判员 姜金龙
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 刘 静