广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终9269号
上诉人（原审被告）：广州海汇铭康信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：胡敏，该公司董事长。
委托代理人：陶立华，该公司职员。
委托代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹超，住陕西省西安市雁塔区。
委托代理人：郑秋英，广东向日葵律师事务所律师。
上诉人广州海汇铭康信息技术有限公司（以下简称海汇铭康公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，双方有争议的事项为第（六）项至第（十一）项，其他事项双方无争议。
（一）曹超申请劳动仲裁时间：2016年5月13日。
（二）仲裁请求：1.支付2016年4月1日至2016年4月26日期间工资差额15965.63元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金33974元；3.支付2015年7月25日至2016年4月26日期间年终奖金260000元；4.支付2015年7月25日至2016年4月29日期间延时加班费171552元、休息日加班费68046元、法定节假日加班费16552元；5.支付2015年7月25日至2016年4月26日期间股权激励分红2500000元；6.支付2015年7月25日至2016年4月26日期间年度体检费600元；7.支付2016年4月1日至2016年4月26日期间报销费用2000元；8.开具离职证明。
（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2016年6月24日作出穗天劳人仲案[2016]1919号仲裁裁决：1.海汇铭康公司向曹超出具解除劳动关系证明；2.驳回曹超的其他仲裁请求。
（四）曹超的诉讼请求：1.海汇铭康公司向曹超支付因违法解除劳动合同的赔偿金,自2015年7月25日起至2016年4月26日止共2个月的工资为2万元*2＝4万。2.海汇铭康公司向曹超支付工资差额20000元-4034.37元＝15965.63元。3.海汇铭康公司向曹超以年终奖的形式支付剩余的年薪26万元。4.海汇铭康公司立即向曹超支付加班费256150元。(从2015年7月25日入职至2016年4月29日，一共279天。工作日其中工作日199天，平均每天加班不少于5小时，计得加班费为2万元/21.75/8*199*5*1.5＝171552元；周六、周日：其中一共74个周六、周日，每周至少加班一天，约为37天，计得加班费为2万元/21.75*37*2＝68046元；法定节假日：2016年元旦，加班2天讨论与智爱健康的合作项目，分别是1月2日、1月3日；2015年国庆节，加班4天讨论线下物料、与廖明凤博士对健康方案及下阶段工作相关事宜，分别是10月1日、10月2日、10月3日、10月4日；共计6天，计得加班费2万元/21.75*6*3＝16552元，加班费合计为171552＋68046+16552＝256150元。)5.海汇铭康公司向曹超支付股权激励分红为5000万元*5％＝250万元。6.海汇铭康公司向曹超支付年度体检费为600元。7.海汇铭康公司向曹超支付报销费用2656.8元。8.海汇铭康公司向曹超公开赔礼道歉，恢复名誉。9.海汇铭康公司向曹超出具离职证明，且离职证明上不得有任何有损曹超的话语。10.海汇铭康公司承担本案诉讼费用。
（五）入职及签订劳动合同情况：曹超于2015年7月25日入职海汇铭康公司处任产品总监，双方签订劳动合同，约定合同期限为2015年7月25日至2018年7月25日，约定月工资6000元。双方于2015年7月27日签订劳动合同补充协议书，就薪酬的约定如下：1.曹超的月薪2万元，其中6000元为基本工资，14000元为绩效工资，绩效工资根据公司项目实际进展结果为导向进行发放；2.2015年－2106年终奖不按自然年发放，年终奖基数为26万元，2015年7月至2016年6月间采取分段方式发放，分为3个阶段（按另外设定的项目指标段），超额完成指标，奖励基数可按公司项目实际进展情况进行上浮。项目指标设定包括但不限于用户对产品的接受度、用户发展的速度、转化效率、PV值、留存率等常规产品及运营指标，具体可与公司商定。另，劳动合同第六条第二项中有约定，公司每年免费安排海汇铭康公司进行体检。
（六）双方劳动合同的解除：海汇铭康公司于2016年4月27日向曹超邮寄《解除劳动合同证明》，载明因曹超在职期间多次公开拒绝公司工作安排，扰乱公司经营秩序，严重违反公司规章制度，决定于2016年4月26日起解除与曹超的劳动关系。海汇铭康公司在仲裁阶段提交如下证据证明其解除决定的合法性：证据1.往来邮件,证明曹超不服从工作安排及消极怠工，具体体现在2016年4月19日海汇铭康公司股东、副总裁、技术总监肖诗亮作为曹超的直属上司，发邮件安排曹超从事商业化立项调研工作，曹超（邮件中的“三人行”）当天回复：本人因公司创始人承诺的事情未兑现，正在处理，无法正常安心开展工作；2016年4月20日肖诗亮回复邮件再次督促曹超按照工作安排，必须输出商业化立项执行方案，对此曹超回复：工作安排之前我已经说明了情况，并在后续的每次沟通时我也明确表达了开展工作的困难，表示无法继续执行公司的工作安排；2016年4月21日肖诗亮继续督促曹超执行公司工作安排，并指出公司处于初创阶段，曹超因个人的情绪而影响到公司的运作，并希望曹超尽快恢复工作，曹超仍回复称拒不服从公司的工作安排。曹超在仲裁阶段确认往来邮件真实性，但主张肖诗亮作为技术总监与曹超同级，没有资格安排其从事该项工作，且未提前与曹超沟通，邮件中提到的商业化立项调研不属于曹超的工作范围；曹超在邮件中提及的“未兑现对我个人的承诺”指本案中股权事宜的承诺未兑现，曹超在庭审中称其当时沟通时有些情绪，但实际上一直有在工作。证据2.公司制度,其中第11页第10条第4项规定，屡次拒绝服从公司及主管安排的工作，且该工作属于员工范围内的，公司可以解除劳动合同。曹超主张未见过该制度，亦没有其签名。证据3.《2016年4月17日及2016年4月18日电话录音及文字记录》拟证明曹超拒不执行海汇铭康公司安排的工作任务。曹超确认真实性，但认为录音内容不完整，且反映曹超与黄盛讨论业务的问题。证据4.《报警回执》、《2016年4月22日警告函及寄送凭证》和《2016年4月25日警告函及寄送凭证》，拟证明海汇铭康公司因曹超严重扰乱公司经营秩序而报警处理，并在2016年4月22日及2016年4月26日向曹超发出警告函。曹超确认有报警的事实，确认收到警告函，但警告函的内容不属实。证据5.《公开诋毁公司及公司总经理的邮件》,反映曹超在2016年4月27日向全体员工及总经理发邮件，涉及海汇铭康公司未兑现曹超股权等事宜。曹超确认是其向公司全体发出。
（七）最后工作日及2016年4月份工资：曹超主张其最后工作日为2016年4月29日，但海汇铭康公司仅发放了其4034.37元工资（已扣住房公积金、社保、个税），未支付其该月的绩效工资。
法院认定及理由：曹超主张其最后工作日为2016年4月29日，但其未举证证明，原审法院根据海汇铭康公司发出的《解除劳动关系证明》认定，曹超最后工作日为2016年4月26日。
（八）关于年终奖：曹超主张其为公司的发展做出主导性贡献，海汇铭康公司应按照劳动合同的约定支付其26万元的年终奖，对此，其提交微信聊天记录及电子邮件截图等拟证明其每周计划、产品阶段性任务按期完成，海汇铭康公司对此知情并予以认可，另外其负责的产品及运营核心指标持续高速增长。海汇铭康公司认为上述证据没有原件，故均不予认可，并在仲裁阶段就年终奖有如下陈述：因曹超属高管，没有专门的绩效考核，没有量化考核指标，根据整个项目进展情况对其工作绩效评定，年终奖基数是否发放及如何发放需根据部门绩效挂钩而支付。
（九）关于加班：曹超主张其在职期间存在大量加班的情形并提交工作邮件及聊天记录截屏等予以证实，海汇铭康公司以上述证据均无原件为由不予确认。
（十）关于股权激励分红：曹超主张海汇铭康公司应按照《股权激励协议》的内容支付250万元的分红，对此，其提交《股权激励协议》一份，并向原审申请调取海汇铭康公司即珠海铭枫股权投资合伙企业的工商内档资料。海汇铭康公司主张其并非该协议签约主体，且主张该协议未经双方签字生效，故不予认可。经查，《股权激励协议》甲方为海汇铭康公司法定代表人、乙方为曹超，该协议甲、乙双方签章处均为空白；另外，曹超在调查取证申请书中称，曹超与海汇铭康公司在2015年11月初签订《股权激励协议》，海汇铭康公司也曾据此协议去工商局本例工商变更登记，2015年11月18日曹超成为珠海铭枫股权投资合伙企业的股东之一，但在2015年12月15日，该公司股东又进行了一次变更，将曹超从股东中删除。
（十一）关于报销款：曹超提交部分交通费及餐饮发票拟证实其尚有未报销款项2656.8元，海汇铭康公司认为上述证据无法证明相关费用与其履行职务有直接关联。庭审中，原、海汇铭康公司双方均确认没有关于报销费用的相关约定。
（十二）其他需要说明的情况：海汇铭康公司已于2016年6月30日向曹超出具了离职证明，经查，其内容并未违反法律的强制性规定。
原审法院认为：曹超与海汇铭康公司之间依法建立了劳动关系，双方的合法权利均应受到法律保护。
关于解除劳动关系的赔偿金。劳动者根据用人单位的工作安排完成其职责范围内的事项是劳动纪律的应有之意。本案中，曹超作为产品总监，其称商业化立项调研工作不属于其工作范畴明显与事实不符，而肖诗亮同为公司的高级管理人员，曹超与其应以公司的利益为出发点彼此合作，但根据双方之间的往来邮件可知，曹超确因个人股权问题未解决多次拒绝工作安排，此必然有损公司的利益，属于严重违反劳动纪律的行为，故海汇铭康公司据此辞退曹超符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项的规定，属于合法解除双方的劳动合同，故曹超请求赔偿金没有依据，不予支持。
关于2016年4月份工资差额的问题。虽然曹超、海汇铭康公司双方签订的《劳动合同补充协议》明确约定了曹超的工资构成包括绩效工资14000元，但海汇铭康公司在2016年4月26日已以曹超多次拒绝工作安排，严重违纪为由将曹超予以辞退，并据此认为曹超不符合绩效考核标准而不发放本月绩效工资。鉴于原审法院已认定海汇铭康公司系合法解除，故原审法院对海汇铭康公司主张的曹超不符合发放该月绩效工资标准的主张予以认可。经核算，海汇铭康公司已根据曹超该月的实际出勤情况按照合同约定的基本工资足额计发了曹超2016年4月份的工资，故曹超请求此部分的工资差额没有依据，原审法院不予支持。
关于年终奖的问题。年终奖本属于非法定必须支付的项目，若在用人单位和劳动者无明确约定的情况，用人单位可根据自身经营状况等自主决定是否发放。但在本案中，曹超、海汇铭康公司双方在劳动合同补充协议的薪酬部分已明确约定了年终奖的金额及发放条件（根据公司项目实际进展情况分段发放），海汇铭康公司则表示曹超属高管，没有专门的绩效考核，没有量化考核指标，根据整个项目进展情况对其工作绩效评定，年终奖基数是否发放及如何发放需根据部门绩效挂钩而支付。现曹超提交了大量电子邮件截图等拟证实其工作进展及项目完成情况，而海汇铭康公司虽对曹超提交的证据均不予确认，但其作为用人单位亦未提交任何证据证实曹超在2015年-2016年度的工作业绩均不合格，其具备举证优势而怠于举证，应承担相应的不利后果。鉴于双方约定26万元的年终奖不按自然年度发放，采取分3个阶段的方式发放，而曹超于2015年7月25日入职，于2016年4月26日被合法解雇，结合曹超的实际工作情况（2016年4月份起因个人股权问题未落实而存在拒绝工作安排的行为），原审法院酌定海汇铭康公司支付曹超年终奖173333.33元（260000元×2/3）。
关于加班费的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现曹超所举证据仅为邮件及聊天记录截图尚不足以证实其所主张的具体的加班情况（平均每天加班不少于5小时，周六日至少加班一天，另有法定节假日加班的情形），其应承担举证不能的后果。其次，曹超为公司产品总监，按双方陈述属于高管人员，结合此工作岗位的性质特点、职责范围，其工作时间与一般员工相比不能完全固定，而会根据职责需要体现出一定的灵活性和弹性，而海汇铭康公司已就该岗位的特殊性约定给予20000元的月工资，其中除6000元的基本工资外，14000元的绩效工资亦具有多劳多得的特点，另外双方还约定根据项目实施情况给予基数为26万元的年终奖，而原审法院已根据曹超在职期间的工作情况对其主张的年终奖部分予以了支持，故曹超即便存在偶尔非正常工作时间工作的情形，亦不宜认定为加班。再者，尚无证据显示曹超在职期间曾就加班情况及加班费向海汇铭康公司提出过异议，视为其对该工作模式予以认可。综上，原审法院对曹超关于加班费的主张不予支持。
关于股权激励分红的问题。首先，曹超提交的《股权激励协议》并无海汇铭康公司的签章，且海汇铭康公司亦不予认可，原审法院不予采纳。其次，按照曹超在调查取证申请书中所述，此亦涉及到案外公司的股东变动，属于另一法律关系，原审法院在本案中不予调处，曹超可另案起诉。同理，原审法院对其调查取证申请不予准许。
关于年度体检费的问题。虽然双方劳动合同中有约定每年免费安排曹超进行体检，但曹超在离职时尚未满一年，故海汇铭康公司在此期间未履行此项义务并未违反合同约定，曹超主张年度体检费没有依据，原审法院不予支持。
关于报销款的问题。现无证据显示双方有就交通费、餐饮费以及报销事宜存在明确约定，而海汇铭康公司亦对曹超提交的票据的关联性不予认可，故原审法院对曹超的该项请求不予支持。
关于曹超要求赔礼道歉、恢复名誉的请求，不属于劳动争议的范畴，原审法院对此不予调处，曹超可另案起诉。
关于出具离职证明的问题。海汇铭康公司已在仲裁裁决后向曹超出具了离职证明，故曹超以内容不符合其要求而要求重新出具，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海汇铭康公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付曹超年终奖173333.33元；二、驳回曹超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由海汇铭康公司负担。
判后，海汇铭康公司不服，向本院提起上诉称：一、年终奖非法定支付项目，用人单位可根据自身经营状况并结合当事人业绩完成情况，自主决定是否发放。公司一直未能完成董事会下达的经营目标，连年亏损，未获得新投资人投融资，现金流几近断流，全员尤其是高管只拿基本生活费。曹超在职期间，公司业绩未达标，曹超未完成公司分派的工作目标。公司董事会对业绩未达标形成了不予发放年终奖的决议。二、曹超在职期间存在严重的违反劳动纪律的行为。其业绩不达标，多次公开拒绝公司工作安排，扰乱公司经营秩序，严重违反公司规章制度，被公司合法解除劳动合同。海汇铭康公司上诉请求撤销原判第一项，改判驳回曹超的全部诉讼请求，一、二审受理费全部由曹超负担。
曹超答辩称：请求驳回海汇铭康公司的上诉请求，同时应认定公司违法解除劳动关系。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
二审中，海汇铭康公司提交证据一至证据六曹超的工作电子邮件及公证书、证据七公司投资情况打印件、证据八2015年7月8日公司2015年第一届第一次董事会决议、证据九利润表、证据十2016年2月18日公司2016年第一届第三次董事会决议、证据十一利润表、证据十二现金流量表、证据十三《解除劳动合同证明》，拟证明公司董事会确定公司年度核心业务目标，曹超业绩未达标，公司未完成董事会下达的年度经营目标，且公司严重亏损，经董事会决议对部门高管不予发放年终绩效工资。曹超质证称对电子邮件真实性予以确认，证据七至证据十二其未见过也不清楚，公司的上线产品情况很好，评价很高，产品也得到媒体、专家和同行好评。不确认证据十三所载内容。海汇铭康公司称2015年7月8日公司2015年第一届第一次董事会决议内容口头告知过曹超，曹超对此予以否认。对于上述证据的举证时间，海汇铭康公司称一审的争议焦点为是否非法解除劳动关系及股权协议问题，故在一审未提交上述证据。
海汇铭康公司二审中确认曹超一审提交的显示对方名称“胡敏”的微信聊天记录中“胡敏”系该公司法定代表人胡敏的微信号。曹超提交的2016年4月12日与胡敏的微信聊天记录显示胡敏称“期权你自己查协议吧，合伙人不可能了”、“奖金是薪酬，是会给。”
本院认为，本案二审争议焦点为海汇铭康公司应否向曹超支付年终奖173333.33元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，海汇铭康公司在仲裁阶段陈述，曹超属高管，没有专门的绩效考核，没有量化考核指标，根据整个项目进展情况对其工作绩效进行评定，年终奖基数是否发放及如何发放需根据部门绩效挂钩而支付，但其在二审中提交了一系列证据拟证明该公司对曹超有指标要求、曹超未完成任务指标，与该公司在仲裁时陈述的上述事实不符，且也未能证明向曹超告知过任务指标，及对曹超进行了工作绩效的考核；同时，该公司提交的利润表、现金流量表等证据系单方制作，未经第三方专业机构审计或鉴定，曹超亦不确认，故不足以证明该公司的财务状况。此外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零一条第一款“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”第一百零二条第一款“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”曹超一审的诉讼请求包括了年终奖问题，并在一审也提交了相关证据拟证明其主张，海汇铭康公司抗辩不应支付，故年终奖问题显然是一审中双方的争议焦点之一，海汇铭康公司二审提交的证据均非在一审庭审结束后新发现的证据，其在二审中称因年终奖问题不属一审争议焦点故未提交的理由不能成立。据此，对海汇铭康公司二审提交的证据，本院不予采纳。原审对年终奖问题的认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。对海汇铭康公司的上诉请求，本院不予支持。
曹超对原审判决未提出上诉，其在二审答辩时提出的对原审判决内容变更或补充的意见，本院不予审查。
综上所述，原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由广州海汇铭康信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一七年八月二日
异
书记员 陈嘉慧
姚菲