甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终338号
上诉人（原审原告）：程曦，男，生于1962年11月8日，汉族，住江苏省徐州市。
委托诉讼代理人：张文芳，江苏胜家律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：机械工业第六设计研究院有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人：黄国甫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许镇江，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天水星火机床有限责任公司，住所地天水市。
法定代表人：李维谦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严锡钧，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨建龙，男，该公司工作人员。
上诉人程曦因与被上诉人机械工业第六设计研究院有限公司（以下简称第六设计院）、天水星火机床有限责任公司（以下简称天水星火公司）债权转让合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民二初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程曦的委托诉讼代理人张文芳，被上诉人第六设计院的委托诉讼代理人许镇江，被上诉人天水星火公司的委托诉讼代理人严锡钧、杨建龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人程曦上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定双方因工程保修及违约发生争议，与事实不符。理由如下：第一，从被上诉人第六设计院提供的民事诉状、甘民一初字第38号案件受理通知书、举证通知书及民事裁定的内容看，没有一处涉及徐州通域空间结构有限公司（以下简称通域公司）、第六设计院、天水星火公司一直因工程保修及违约问题发生争议。第二，从各方共同出具的工程验收证明、工程结算文件等文书看，到2015年5月被上诉人第六设计院收到上诉人的催款函前，第六设计院及星火公司从未提及质量问题。一审中也未提出有效证据。第三、被上诉人第六设计院提及质量问题动机不纯，且已被（2015）麦民二初字第466号案件判决驳回。2.关于被上诉人第六设计院是否怠于行使到期债权的问题。本案中被上诉人第六设计院应支付通域公司的两笔债权分别于2013年7月19日及同年12月30日到期，在其具有给付能力的情况下，拒不履行给付金钱的义务，也不积极向天水星火公司主张权利，造成上诉人的债权3年没有实现，符合“怠于向天水星火公司行使其到期债权的行为”，第六设计院应无条件承担支付责任。二、一审法院适用法律错误。1.对于总包合同一审法院认定有效，与法相悖。一方面法律虽然允许具备营业范围及资质的总承包方分包相关工程，但承包人不得将其承包的全部建设工程转包或者以分包的名义转包第三人，故第六设计院应依法自行完成主体结构工程，但其并未组织本单位施工队伍完成任何工程，而是将上述工程进行了毫无保留的肢解，分包给了通域公司，该行为违反了法律的强制性规定，应为无效。2.一审法院认定第六设计院和通域公司签订的建设工程施工合同第三部分第47条“补充条款”J项（以下简称“J”条款）合法有效，与法相悖。一是“J”条款系第六设计院制定的格式条款，其内容利用了发包人的优势地位限制、排除承包人通域公司法定权利，符合《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十六条的规定，应为无效。三、关于被上诉人第六设计院提出的按5.42%变更税率的问题。一审庭审中，上诉人只是针对被上诉人提出的债权转让协议数额和起诉数额不一致的问题，提出以5.42%的税率扣除税金，主张工程款，并不是认可按5.42%变更税率，这只是第六设计院单方提出的计算方法。
被上诉人第六设计院答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、涉案工程因保修和违约问题，双方一直存有争议，未能解决。答辩人提交的证据均可证明，在预验收后发现质量问题，但通域公司均未予承担。二、答辩人并未怠于向天水星火公司行使债权，一是主动催收，二是进行诉讼，上诉人的该主张不能成立。三、“J”条款的约定并没有违反律规定，在天水星火公司未足额支付款项前，被上诉人目前不负有支付工程款的义务。另外，该合同不构成格式合同，该条款的效力不受任何影响。四、通域公司与答辩人签订的建设工程施工合同合法有效，上诉人对工程总承包和施工总承包存在理解错误。本案属于工程总承包，法律允许对工程总承包的施工任务予以分包。六、关于税款的问题。目前答辩人已经代缴税款1222336元，按照原税率计取尚余16565.2559元未予缴纳，因营改增的问题，税率标准及能否代缴尚不确定。
被上诉人天水星火公司答辩称：同意被上诉人第六设计院的答辩意见。工程确实存在质量问题，如果上诉人进行维修，答辩人就会支付余款。另外，上诉人还拖欠答辩人电费。
上诉人程曦向一审法院起诉请求：1.依法判令第六设计院给付程曦工程款（包括质保金）1634884元，并按银行同期贷款利率支付利息176833.71元（计算至起诉之日），起诉之日至实际给付之日利息据实结算；2.依法判令第六设计院给付程曦因本次诉讼产生的差旅费等损失4000元；3.天水星火公司在欠付工程价款范围内对程曦承担清偿责任。4.本案的诉讼费由第六设计院、天水星火公司承担。
一审法院认定的事实：2010年5月27日，第六设计院（作为总承包人）与天水星火公司（作为发包人）签订了天水星火机床有限责任公司数控重型机床工业园建设项目工程总承包合同。2010年11月30日，第六设计院将上述总承包合同中的天水星火数控重型机床制造基地装配车间钢结构工程与通域公司签订了建设工程施工合同。建设工程施工合同约定了双方的权利义务，工程质量的确认标准、保修、竣工验收及整个施工过程中的违约责任等。同时约定合同价款为2258万元；工程款（进度款）支付方式和时间为：“在施工阶段，承包人完成月进度计划时，于每月25日报监理公司审查，审查后由监理公司于当月30日报送发包人复审，审批后支付月进度款的80%。如由于承包人的原因未完成当月进度计划时，按实际完成进度计划的30％付款。工程量一周内核实并签发付款证书后10日内支付；工程验收合格后再付10%,累计付至合同总价款95%，剩余5％合同价款作为质保金”。在“J”条款中约定：“在天水星火机床有限责任公司（以下简称业主）未足额支付有关款项给发包人前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人；发包人在业主未足额付款的情况下积极协助承包人向业主追索工程款；承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任”。合同签订后，通域公司于2010年12月25日经第六设计院、天水星火公司等审批后开始施工。在2012年3月26日监理会议中，通域公司拟申请竣工验收。2012年6月6日，通域公司、第六设计院、天水星火公司及监理单位对涉案工程进行验收后共同出具了单位工程验收证明书，该证明书载明：“竣工日期2012年6月30日；完成工程图纸设计内容及合同规定的各项内容；甲、乙、设计方初验意见为：合格符合实际要求及钢结构工程质量验收规范GB50205-2001规定”。工程交付天水星火公司使用。2013年12月30日，通域公司、第六设计院、天水星火公司及监理单位共同出具了结算书及工程价款结算表，载明：本工程结算价为人民币22985181元、工程税金783794.67元、质保金1149259.05元。此前，第六设计院共支付通域公司工程款20104500元，扣除代扣税金783794.67元，未付款共计2096886.33元，其中工程款947627.28元、质保金1149259.05元。另查明，通域公司的工作人员程曦作为通域公司的代理人签订合同。工程结算后，通域公司将第六设计院未支付的工程款（含质保金）通过债权转让的形式转让给程曦，并于2015年4月23日向第六设计院发出债权转让通知、同年5月6日向天水星火公司发出债权转让通知。后程曦向第六设计院主张债权时，第六设计院提出，结算单中的代扣税金当时依据的税率与实际不符，税率应为5.42%,故代扣税金应为1245796.81元，程曦对此予以认可。故扣除税金，第六设计院尚欠通域公司工程款共计1634884.19元（含质保金1149259.05元）此后，第六设计院曾多次向天水星火公司发出律师函，催要尚欠的工程款无果的情况下，于2015年11月对天水星火公司提起诉讼，甘肃省高级人民法院已于2015年12月3日立案受理。一审法院认为，第六设计院具有总承包资质。总承包方第六设计院与发包方天水星火公司签订的工程总承包合同不违反法律规定，该合同有效。第六设计院将总承包合同中的天水星火公司数控重型机床制造基地重型机床装配车间钢结构工程通过招标分包给通域公司，符合总承包合同第二部分7.6条规定，该分包行为符合相关法律规定，故第六设计院与通域公司签订的建设工程施工合同应为有效。本案争议的焦点是：一、债权转让协议的效力；二、程曦的请求是否符合支付工程款的条件。一、关于债权转让协议的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。本案中，涉案工程在竣工验收结算后，通域公司将其请求第六设计院支付工程款的权利与程曦签订债权转让协议，后通域公司与程曦再向第六设计院、天水星火公司发出债权转让通知，该行为符合债权转让的条件，程曦取得通域公司收取工程款的权利，有权要求相关义务人向其支付工程款。本案工程总承包方第六设计院与施工方通域公司作为建设工程分包合同的主体，在施工方通域公司按约定履行了合同约定的义务后，第六设计院作为涉案工程的分包人，依法应承担给付工程款的义务。对于程曦要求天水星火公司作为发包人在欠付工程款的范围内承担责任的主张，根据合同的相对性原则，天水星火公司不是分包合同的主体，且在建设工程合同纠纷中，欠付劳务分包合同工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案欠付的工程款并不是劳务分包工程款，因此，程曦要求天水星火公司作为发包人在欠付工程款的范围内承担责任的主张，不予支持。二、关于程曦的请求是否符合支付条件的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。本案中，“J”条款约定：“在天水星火机床有限责任公司（以下简称业主）未足额支付有关款项给发包人前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人；发包人在业主未足额付款的情况下积极协助承包人向业主追索工程款；承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任”。第六设计院与通域公司的该项约定不违反法律强制性规定，该约定合法有效。该约定系工程总承包人第六设计院与承包人通域公司对工程款的给付条件的约定。本案中，对于程曦主张的拖欠的工程款，双方对发包人天水星火公司拖欠未付的事实均予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权…”。《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现…。本案中，第六设计院已多次向天水星火公司催要所欠工程款，在催要无果的情况下已对天水星火公司提起诉讼，依据合同约定，第六设计院不构成怠于行使到期债权的情形，故其以此向债权的受让人程曦提出不支付工程款的抗辩理由成立，应予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条之规定，判决：驳回程曦的诉讼请求。案件受理费21141元，由程曦负担。
本案二审期间，被上诉人第六设计院围绕其答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据认证如下：1.最高院二审案件受理通知书、送达地址确认书各1份，欲证明被上诉人第六设计院一直在积极履行催款义务，并未怠于行使权利；2.广州中院判决1份，欲证明“J”条款约定有效，付款条件并未成就；3.住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见1份，证明第六设计院与通域公司签订的建设工程施工合同有效。上诉人质证认为：对上述证据的真实性均无异议，但认为：证据1仅可证明第六设计院对天水星火公司提起了诉讼，但不影响第六设计院已经怠于行使债权的事实；证据2与本案没有关联性，证据3下发于2016年5月20日不适用于本案。被上诉人天水星火公司质证表示同意第六设计院的质证意见。
对被上诉人第六设计院提供新证据的真实性双方均无异议，本院依法予以确认。
对当事人二审争议的关于税金问题的涉案事实，本院认定如下：一审在经审理查明部分认定“后程曦向第六设计院主张债权时，第六设计院提出，结算单中的代扣税金当时依据的税率与实际不符，税率应为5.42%,故代扣税金应为1245796.81元，程曦对此予以认可。故扣除税金，第六设计院尚欠通域公司工程款共计1634884.19元（含质保金1149259.05元）”，对此本院认为，在上诉人程曦不认可税率应变更为5.24%，被上诉人表示受政策影响税率不确定，卷内也没有证据证明第六设计院应按上述税率进行纳税的情况下，一审认定该部分事实没有证据支持，故对一审对该部分事实的认定不予确认。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案中上诉人程曦向被上诉人第六设计院主张权利的来源是其与通域公司签订的债权转让协议，与第六设计院争议的主要问题也是受让所得债权是否符合立即支付的条件，故本案案由应为债权转让合同纠纷，一审对案由认定有误应予纠正。从诉辩双方的陈述看，本案二审的争议焦点为：通域公司与第六设计院签订的建设施工合同是否有效？程曦是否有权要求第六设计院立即支付其受让的债权？对于通域公司与第六设计院签订涉案建设工程施工合同的效力问题，在生效的天水市麦积区人民法院（2015）麦二初字第466号民事判决中已确认有效，故上诉人提出的涉及建设工程施工合同效力的各种上诉意见，在本案中不予支持。另外，该判决还确认，涉案工程验收并交付使用，且形成了结算单据，故通域公司依据结算单据对被上诉人第六设计院享有合法债权。由此，通域公司作为被上诉人第六设计院的债权人在依据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，履行相关程序后，与程曦之间达成的债权转让协议应为有效，程曦取得了向债务人第六设计院主张权利的资格，与此同时，第六设计院也依据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，享有了向程曦抗辩的权利。关于受让债权是否满足支付条件的问题。一是根据“J”条款的规定，天水星火公司未足额向第六设计院支付有关款项前，第六设计院的付款责任予以延期，直至天水星火公司将有关款项足额支付第六设计院；二是从一、二审查明情况看，天水星火公司尚未足额支付上述款项，综合上述两点，付款条件尚未成就。对此，上诉人程曦认为，一是J条款属于格式条款，应为无效，二是第六设计院怠于行使权利，上诉人取得了代位权。对此本院认为，该约定是在通域公司与第六设计院议定下达成的，且没有违反法律法规的禁止性规定，也没有出现免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人认为，该条款是在第六设计院要求下达成，不使用该条款，就不签订相关协议，对该主张上诉人并未提供证据证明，故应承担举证不能的责任。对于被上诉人第六设计院是否怠于行使权利的问题，从查明情况看，被上诉人第六设计院一直向天水星火公司主张权利，在催要无果的情况下已经提起诉讼，故不构成《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条规定的“怠于行使权利”的条件，故对该上诉理由亦不予支持。
综上所述，上诉人程曦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21141元，由上诉人程曦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 陈 萍
代理审判员 朱金平
二〇一六年九月十九日
书 记 员 徐 艳