福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民终字第378号
上诉人（原审被告、反诉原告）卢国辉，男，1956年7月5日出生。
委托代理人黄家城，福建商通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）永安市宝华林实业发展有限公司。
法定代表人邓忠华，董事长。
委托代理人傅金沉，福建枫桦律师事务所律师。
原审被告福建中森建设有限公司。
法定代表人陈东海，董事长。
委托代理人郑长青，福建建州联兴律师事务所律师。
委托代理人江智金，该公司法务部职员。
上诉人卢国辉因与被上诉人永安市宝华林实业发展有限公司（下称宝华林公司）、原审被告福建中森建设有限公司（下称中森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三明市中级人民法院（2012）三民初字第41号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人卢国辉的委托代理人黄家城、被上诉人宝华林公司的委托代理人傅金沉、原审被告中森公司的委托代理人郑长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年8月21日，刘美莲（系宝华林公司股东）与卢国辉、卢银辉就永安宝华林大酒店工程建设项目签订《建设工程施工合同》及《永安宝华林大酒店工程项目补充协议》。2010年12月7日，宝华林公司对宝华林大酒店工程进行招标，中森公司中标，下浮率6.98%。2010年12月19日、2011年3月31日，宝华林公司与中森公司分别就永安宝华林大酒店工程、永安市宝华林研发中心大楼建设项目签订《建设工程施工合同》。2011年3月4日、4月3日，宝华林公司与中森公司就永安宝华林大酒店和宝华林研发中心大楼工程项目签订《永安宝华林大酒店工程项目补充协议》和《永安宝华林研发大楼工程项目补充协议》，下浮率13%。2011年5月18日，中森公司（甲方）与卢国辉（乙方）签订《工程项目目标责任承包协议》，约定：建设项目为永安市宝华林大酒店工程。工程造价：3780万元，工程造价按《施工合同》有关条款执行；工程范围：执行《施工合同》约定的承包范围。乙方按工程含税总造价的0.8%净缴目标责任承包施工管理费、劳保费及利润。按规定应缴交政府等有关部门的本工程各项税、费及与本工程有关的一切费用由甲方代扣代交由乙方承担，乙方还应按本协议的工程暂定造价，预留工程质量、安全、履约保证金。工程款由甲方协同乙方向建设单位收取，采用银行转账方式转入甲方指定账户。工程预付（备料）款的使用：甲方在实际收到建设单位拨付的预付款后，预付款申请使用的审批权限，按甲方的有关规定执行。甲方负责办理向建设单位收取工程款和财务结算的有关手续，按本协议有关条款的约定向乙方拨款，并对乙方的资金使用实行必要的监控。甲方在招投标过程中对建设单位的一切承诺，甲方与建设单位签订的《施工合同》各项条款及补充合同、有关协议等文件，乙方均无异议并视为乙方对承包经营本工程的意愿表达，乙方将无条件兑现和执行。甲方派驻工地的管理人员，代表甲、乙双方对外进行与本工程有关的工作联系。宝华林公司从2011年5月16日至2012年8月21日转账支付中森公司和根据中森公司委托支付工程款共计11517375元，中森公司承认收到该款项。根据宝华林公司的造价鉴定申请，一审法院委托福建省明建工程咨询有限公司对本案讼争工程的造价进行鉴定。鉴定结论为：按备案合同，永安市宝华林大酒店1#楼工程造价8514411元，永安市宝华林研发中心楼工程2652483元，合计11166894元；按补充协议，永安市宝华林大酒店1#楼工程造价7876384元，永安市宝华林研发中心楼工程2652483元，合计10528867元。
一审法院认为，中森公司与卢国辉签订《工程项目目标责任承包协议》，将其与宝华林公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由卢国辉承担，而中森公司只是收取一定的工程管理费、劳保费及利润，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且中森公司与卢国辉不存在人事劳动关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，双方签订《工程项目目标责任承包协议》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给卢国辉的行为属非法转包，该《工程项目目标责任承包协议》为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，卢国辉向发包人宝华林公司主张权利，符合法律规定，但发包人宝华林公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本案宝华林公司起诉中森公司、卢国辉，请求中森公司、卢国辉将永安宝华林大酒店、研发中心大楼施工场地腾空，并将在建工程、工程资料移交，该项的诉讼请求在一审法院组织协调下已履行完毕。宝华林公司亦放弃主张中森公司、卢国辉赔偿因没有移交在建工程给宝华林公司造成的经济损失的诉讼请求。宝华林公司基于中森公司多领取工程款，请求中森公司返还宝华林公司多支付的工程款并赔偿利息损失。而卢国辉在诉讼中向宝华林公司提出反诉，请求本诉原告宝华林公司支付工程款并赔偿损失。根据我国《民事诉讼法》第一百四十条的规定，被告提出反诉的，法院可以合并审理。但是，反诉必须以本诉为前提，反诉的被告必须是本诉的原告，反诉与本诉必须有实质牵连，反诉的目的在于对抗本诉原告的诉讼请求，即反诉的目的在于否定、抵销或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求，反诉成立的条件之一是本诉被告向本诉原告提出诉请。本案中，宝华林公司本诉并未要求卢国辉承担责任，只要求中森公司返还宝华林公司多支付的工程款并赔偿利息损失，而卢国辉反诉宝华林公司支付尚欠的工程款并赔偿损失。因此，卢国辉在本案中提起的诉讼不符合反诉条件，与本案不能合并审理，卢国辉可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百三十二条、第一百四十条、第一百五十四条第（一）项的规定，裁定：驳回卢国辉的反诉。
一审裁定后，卢国辉不服，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，指令一审法院合并审理卢国辉对宝华林公司的反诉。其理由是：（一）一审裁定认定事实错误。1.宝华林公司于2010年8月21日将其投资建设的永安市宝华林大酒店工程承包给卢国辉和卢银辉施工建设，双方在当日签订1份《建设工程施工合同》及补充协议。2010年8月27日，卢国辉和卢银辉按照宝华林公司的要求，通过建设银行转账给宝华林公司合同押金300万元。卢国辉和卢银辉于同年9月初进场进行施工准备并于9月7日施工放样完毕。由于宝华林公司的原因，工程无法全面正常施工，卢银辉退出承包施工。合同签订后，卢国辉组织大量人员、机械设备、物资材料进场施工。本案所涉的两个工程项目实际都是由卢国辉承包施工完成的，卢国辉是工程的承包人和实际施工人。在卢国辉承包施工3个月后，宝华林公司才对外进行公开招标，宝华林公司明确指定卢国辉挂靠中森公司并以该公司名义参加招标。中标后，卢国辉以中森公司名义与宝华林公司签订施工合同。卢国辉实际承包近10个月后，中森公司才与卢国辉签订《工程项目目标责任承包协议》。因此，中森公司仅是卢国辉按照宝华林公司要求的被挂靠公司，卢国辉与中森公司之间只存在挂靠关系，不是转包或分包关系。一审法院认定中森公司与卢国辉是非法转包关系，与事实不符，不能成立。2.中森公司仅是卢国辉的被挂靠公司，宝华林公司应将工程款全部支付给卢国辉，而不应该支付给中森公司。宝华林公司与中森公司双方恶意串通，擅自将工程款支付给中森公司的行为严重损害卢国辉的合法权益，依法应属无效。3.福建省明建工程咨询有限公司对本案工程的造价鉴定结论是错误的，鉴定程序违法，且与案件事实严重不符。（二）一审裁定适用法律错误。1.一审法院认为本案适用《中华人民共和国建筑法》第二十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，显属适用法律错误。2.虽然卢国辉以自己的名义和挂靠中森公司以该公司名义与宝华林公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议无效。但卢国辉完成施工的工程质量合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人可以参照合同约定主张工程价款。3.宝华林公司向一审法院起诉卢国辉，请求卢国辉将本案两个工程施工场地腾空，并将在建工程、工程资料移交。虽然本案工程在一审法院主持下办理移交，宝华林公司撤回该二项诉讼请求，但宝华林公司接收卢国辉实际承包施工的工程必须支付相应的对价。卢国辉依法提起反诉，要求宝华林公司支付未付的工程款，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和第一百四十条的规定，一审法院在2012年6月8日收到卢国辉的反诉状后，依法进行审查并受理反诉，卢国辉在2012年7月18日即按照一审法院的规定交纳了反诉费用，一审法院在受理反诉近一年半后，裁定驳回卢国辉的反诉，显属适用法律错误。
宝华林公司答辩称，（一）卢国辉与中森公司之间是工程转包关系而非挂靠关系，卢国辉是实际施工人而不是实际承包人。1.刘美莲与卢国辉、卢银辉签订的《建设工程施工合同》及《永安市宝华林大酒店工程项目补充协议》只是刘美莲与卢国辉、卢银辉达成合作意向，没有实际履行。2.宝华林公司没有要求卢国辉挂靠中森公司承包讼争工程，讼争工程是通过招标方式发包给中森公司施工，并与中森公司签订合同。3.卢银辉于2010年8月27日交给宝华林公司的300万元是卢银辉项参与项目投标而缴纳的投标押金并非是合同押金，宝华林公司已于2011年3月11日将投标押金退还给卢银辉，卢国辉称该款系其交给宝华林公司的履约保证金，与事实不符。4.宝华林公司是将工程款交付给中森公司或根据中森公司的指定进行支付工程款，工程款是由宝华林公司与中森公司进行结算。5.卢国辉与中森公司于2011年5月18日签订的《工程项目目标责任承包协议》，证明卢国辉与中森公司之间是工程转包关系而非挂靠关系。（二）卢国辉提出的反诉不符合反诉条件。宝华林公司在本诉中只向中森公司提出要求返还多付的工程款和赔偿利息损失，没有向卢国辉提出与工程款有关的诉讼请求。卢国辉反诉要求宝华林公司支付工程款与宝华林公司提出的本诉诉讼请求无实质牵连，并不能否定、抵销或者吞并宝华林公司本诉的全部或部分诉讼请求。且宝华林公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案的《建设工程施工合同》及相关补充协议是宝华林公司与中森公司签订的，卢国辉不是合同当事人，其以本案合同为依据提起的反诉请求，违背了合同相对性原则，其诉讼主体不适格。请求驳回上诉，维持原裁定。
中森公司答辩称，（一）中森公司与卢国辉之间是内部责任目标承包关系，不是挂靠关系或非法转包关系。1.2011年5月18日，卢国辉与中森公司签订的《工程项目目标责任承包协议》体现，卢国辉是作为工程目标责任人向中森公司承包施工，而不是挂靠中森公司施工。2.讼争工程是中森公司以自己名义通过正规招投标程序中标，而不是卢国辉以中森公司名义进行投标。3.讼争工程的项目经理是中森公司的工程师吴立灯。（二）卢国辉是否符合反诉条件由法院依法裁定。
二审中，除卢国辉对宝华林公司向中森公司的付款事实和鉴定结论有异议外，各方当事人对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。
二审中，宝华林公司向本院递交三份新证据，证据1、授权委托书，证据2、永安市宝华林大酒店工程签到表，证据3、开标会议商务标揭标确认书，证明讼争工程是中森公司委托其公司的吴立灯进行投标，不是卢国辉以中森公司的名义进行投标。卢国辉质证认为，本案是卢国辉实际施工三个多月后才指定挂靠中森公司进行招投标，这些证据并不能证明卢国辉与中森公司是内部承包关系。
中森公司向本院递交二份新证据，证据1、永安市宝华林大酒店工程投标保证金转账凭证，证据2、支付系统转账凭证，证明中森公司参加招投标，缴纳了保证金。卢国辉质证认为，该50万元保证金是卢国辉交到中森公司，通过中森公司支付出去，名义上都是中森公司支付的。
卢国辉未提供新证据。
本案二审的争议焦点是：一审法院是否应受理卢国辉的反诉。各方当事人对争议焦点的意见如前所述，本院不再赘述。本院对争议焦点分析、认定如下：
本院认为，依据宝华林公司与中森公司签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议、中森公司与卢国辉签订的《工程项目目标责任承包协议》的约定，卢国辉是讼争工程的实际施工人。宝华林公司基于与中森公司、卢国辉之间的建设工程合同关系提起本案诉讼，并向承包人中森公司、实际施工人卢国辉提出诉讼请求。而依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，卢国辉有权就工程款向发包人宝华林公司主张权利。卢国辉提起的反诉，诉讼主体适格，有明确的被告和具体的诉讼请求和事实理由，且与宝华林公司本诉基于同一建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条和第一百四十条的规定，一审法院可以受理卢国辉提出的反诉。一审法院在受理反诉后，宝华林公司于2013年11月3日提出撤回部分诉讼请求，并不影响卢国辉反诉诉权的行使。至于卢国辉的反诉请求能否否定、抵销或者吞并宝华林公司本诉的全部或者部分的诉讼请求，是案件的实体审理问题，与卢国辉享有的反诉诉权无关。一审法院认为卢国辉提起的诉讼不符合反诉条件，与本诉不能合并审理，在受理反诉后再行驳回，没有法律依据，应予纠正。
综上所述，本院认为，一审法院适用法律错误，应予纠正。卢国辉的上诉理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销三明市中级人民法院（2012）三民初字第41号民事裁定；
二、指令三明市中级人民法院受理卢国辉提起的反诉。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹强华
代理审判员 朱宏海
二〇一四年五月二十日
书 记 员 李振云