湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5166号
上诉人（原审被告）：武汉职工疗养院。
法定代表人：张起，该院院长。
委托诉讼代理人：欧阳凤玲，湖北平渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈金香。
委托诉讼代理人：李君，湖北人言律师事务所律师。
上诉人武汉职工疗养院为与被上诉人陈金香养老保险待遇纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
武汉职工疗养院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈金香一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由陈金香负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定陈金香入职时间为1995年12月不属实，实际入职时间为2003年6月，以书面合同为证，此时，陈金香年近54岁，初次入职时已超过法定退休年龄。陈金香已经不是适格的劳动者，武汉职工疗养院与陈金香之间形成的只能是劳务关系，应驳回陈金香全部诉讼请求。二、即使武汉职工疗养院与陈金香属于劳动关系，一审判决实体处理仍错误。1、关于未交社保损失问题。一审判决认定陈金香入职时间是1995年12月，2011年7月因开始享受农村养老保险基本养老金待遇而终止劳动关系，因而计算工龄为16年，计算未交社保损失为64000元。武汉职工疗养院则认为，一审庭审过程中陈金香未提交任何损失的依据，实际上陈金香从60岁开始就享受失地农民待遇，所在村有300元补贴，从2011年7月开始享受了城乡居民养老待遇，每月享受养老保险225元，失地农民补充养老保险200元。我国劳动法规定社会统筹也只是逐步实行。在陈金香入职时，作为统筹地区的蔡甸区也不是所有企业实行了。即使有损失也只能计算4年，即从2008年1月1日计算至2011年7月；2、关于经济补偿金问题。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前，因劳动合同终止，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金，根据劳动合同法第九十七条：“依据新法实施前的法律规定，用人单位可以不支付经济补偿金，但新法实施后用人单位应当支付经济补偿金，但计算经济补偿金的年限不包括新法实施前的工作年限”的规定，计算经济补偿金也只能从2008年1月1日计算至2011年7月共计4年；3、关于未休年休假工资问题。因为武汉职工疗养院与陈金香之间的劳动关系已然终止，不存在享受年休假待遇，且一审法院在已认定解除劳动关系前平均工资为2000元情况下，按照2300元作为基数计算，于法无据。三、从2011年7月终止劳动关系到陈金香提起诉讼，已历时5年，故陈金香的请求己过诉讼时效。
陈金香答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。
陈金香一审起诉请求：1、判令武汉职工疗养院立即支付陈金香未交社会保险损失98900元（2300元×21.5个月×２）；2、判令武汉职工疗养院立即支付陈金香未签劳动合同双倍工资25300元（2300元×11个月）；3、判令武汉职工疗养院立即支付陈金香经济补偿金49450元（2300元×21.5个月）；4、判令武汉职工疗养院立即支付陈金香未休年休假工资3172元（2300元÷21.75×15天×200%）；5、案件诉讼费全部由武汉职工疗养院负担。
一审法院查明事实：
一、入职时间：1995年12月。
二、未办理社会保险缴纳手续。
三、签订书面劳动合同情况：2003年６月签订一份十年劳动合同，期限为2003年６月８日至2013年６月７日。
四、2017年3月16日，陈金香以武汉职工疗养院未为其缴纳社保、未足额支付报酬、未签订书面劳动合同、未依法享受带薪年休假为由向武汉职工疗养院寄送了被迫解除劳动关系通知书。
五、解除劳动关系前平均工资：2000元。
六、申请仲裁时间：2017年3月24日。
七、仲裁申请人：陈金香。
八、仲裁请求：1、武汉职工疗养院立即支付陈金香未交社会保险损失98900元；2、武汉职工疗养院立即支付陈金香未签劳动合同双倍工资25300元；3、武汉职工疗养院立即支付陈金香经济补偿金49450元；4、武汉职工疗养院立即支付陈金香未休年休假工资3172元。
九、仲裁结果：武汉市蔡甸区劳动人事争议仲裁委员会以陈金香超过法定退休年龄为由不予受理。
十、其它：2011年８月起陈金香开始享受农村养老保险基本养老金待遇，每月225元。
双方对上述事项中第一项、第五项有争议，其它无争议。
一审法院认为，（一）关于陈金香入职时间及平均工资问题。劳动者的入职手续、工资发放凭证等证据掌握在用人单位手中，现陈金香主张其入职时间为1995年12月，武汉职工疗养院未提供证据反驳，故一审法院认定陈金香的入职时间为1995年12月。根据双方当事人的陈述，结合陈金香向一审法院提供的银行交易明细，武汉职工疗养院每月通过银行向陈金香发放工资1750元，年终时发放奖金3000元，依国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属工资之列，且陈金香并无证据或证据线索证明武汉职工疗养院在此之外另发放300元现金工资，故一审法院认定陈金香的平均工资为2000元。（二）关于陈金香、武汉职工疗养院双方劳动关系存续期间问题。在我国现阶段，多种养老保障机制并存，陈金香从2011年8月起即开始享受农村养老保险基本养老金待遇，且此时陈金香已超过法定退休年龄，故一审法院认定双方的劳动关系于2011年7月终结。（三）关于未交社会保险损失问题。武汉职工疗养院未依法为陈金香办理社保缴纳手续，致陈金香无法享受城镇职工养老保险待遇，且与农村养老保险基本养老金待遇差距甚大，故武汉职工疗养院应赔偿因此给陈金香造成的损失2000元×16年×2＝64000元。（四）关于未签劳动合同双倍工资问题。如前所述，双方的劳动关系于2011年7月终结，而此时双方仍签订有书面劳动合同，故一审法院对陈金香的该项诉请不予支持。（五）关于经济补偿金问题。虽然双方的劳动关系于2011年7月法定终结，但武汉职工疗养院仍继续延续用工状态，陈金香于2017年3月以武汉职工疗养院未为其缴纳社保、未足额支付报酬、未签订书面劳动合同、未依法享受带薪年休假为由寄送解除劳动关系通知书，要求武汉职工疗养院支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，武汉职工疗养院应向陈金香支付经济补偿金2000元×16个月＝32000元。（六）关于未休年休假工资问题。武汉职工疗养院未向本院提供证据证明其已安排陈金香休年休假或已支付未休年休假的报酬，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，对陈金香要求武汉职工疗养院支付未休年休假工资3172元的请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉职工疗养院于判决生效之日起五日内向陈金香支付养老待遇损失64000元、经济补偿金32000元、带薪年休假工资3172元，合计99172元；二、驳回陈金香的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，予以免收。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：
关于双方之间法律关系的定性，首先应以陈金香入职时间作为事实基础。武汉职工疗养院对陈金香入职时间存在异议，认为应以2003年6月劳动合同签订时间作为入职时间。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于用工的起点时间、变更以及终止时间，均应由用人单位承担举证责任，但武汉职工疗养院对其主张并未提交完整、连贯的证据予以证明。且对陈金香提供的1998年荣誉证书的真实性和颁发主体同一性未予提供反证予以反驳的情况下，应由武汉职工疗养院承担举证不能的不利后果。对其主张2003年首次入职时，已达到法定退休年纪，故而直接构成劳务关系的上诉理由，不予支持。根据当事人陈述和查明的事实，陈金香目前享受的为城乡居民养老保险，而非城镇基本养老保险，两者性质不同。一审法院认定陈金香1995年入职，2011年8月享受农村养老保险从而作为劳动、劳务关系的分割点，陈金香对此认定未提出异议，视为对自身权益的处分。
关于养老保险的损失赔偿，在劳动者已缴纳社会保险情形下，是按自身在流动窗口缴纳或其他单位代缴的社保费金额进行赔偿，但武汉职工疗养院未举证陈金香属于该种情形。而据查明的事实，武汉职工疗养在职期间未为个人缴纳社会保险，亦未举证武汉市蔡甸区于2008年才全面铺开社会保险统筹事宜，且一审中武汉市蔡甸区社会保险基金中心也出具书面说明无法为个人补缴城镇居民养老保险，故一审法院据此核定的养老保险损失的赔偿标准和金额并无不当，对于武汉职工疗养院该项上诉请求与理由，本院不予支持。
关于经济补偿金的问题，武汉职工疗养院作为用人单位未依法为陈金香缴纳社会保险，陈金香事后明确以此理由认为单位怠于履行法定义务，故本案符合经济补偿金的给付条件，补偿年限从用工之日起算。武汉职工疗养院以劳动合同终止，应从2008年计算经济补偿金年限的上诉请求与理由，本院不予支持。
关于未休年休假工资问题。虽然陈金香对自身劳动关系存续等相关事实作出处分，但实则在职期间应享有相应年休假权利，武汉职工疗养院未举证证明陈金香已依法享受年休假待遇，应承担相应责任。一审法院以2300元为基数核算错误，本院更正为2759元（2000元÷21.75×15天×200%）。
关于时效问题，陈金香一直在该院工作，武汉职工疗养院无证据证明陈金香知晓其权利被侵害的起点时间，亦未举证在一审程序中提出时效抗辩，故对其主张已过时效期间的上诉理由，不予支持。
综上，武汉职工疗养院的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民初542号民事判决；
二、武汉职工疗养院于判决生效之日起五日内向陈金香支付养老待遇损失64000元、经济补偿金32000元、带薪年休假工资2759元；
三、驳回陈金香的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后的一审案件受理费5元，一审法院已予以免收；二审案件受理费10元，由武汉职工疗养院负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年十月十九日
书记员 徐梦窈