江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第0320号
公诉机关无锡市开发区人民检察院。
被告人陈巍晶，无锡市新区某招商城C3-076号个体经营户。1999年11月11日，因出售淫秽物品被无锡市公安局崇安分局罚款人民币三千元；2000年6月16日，因传播淫秽物品被无锡市公安局崇安分局罚款人民币二千元；2002年9月30日，因赌博被无锡市公安局南长分局罚款人民币一千五百元；2004年5月19日，因赌博被无锡市公安局南长分局罚款人民币八百元；2005年5月22日，因赌博被无锡市公安局南长分局罚款人民币三千元。2015年5月14日被抓获，同年5月16日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被刑事拘留，6月19日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人周鹰，江苏三诚律师事务所律师。
无锡市开发区人民检察院以锡开检诉刑诉（2015）411号起诉书指控被告人陈巍晶犯贩卖淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪，于2015年8月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。无锡市开发区人民检察院指派检察员师夏出庭支持公诉，被告人陈巍晶及其辩护人周鹰到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市开发区人民检察院指控：
2015年1月至5月间，被告人陈巍晶在明知是淫秽光盘、
盗版光盘的情况下，仍然予以购进并在其经营的无锡市新区某招商城C3-076号店铺内以每张光盘人民币3至4元的价格出售牟利。2015年5月14日，被告人陈巍晶以人民币105元的价格向他人出售淫秽光盘30张，被公安机关查获。后公安机关在其店铺旁仓库内查获尚未售出的淫秽光盘4308张、盗版光盘5189张。
经鉴定，被告人陈巍晶被查获的已出售30张光盘、尚未出
售的4308张光盘均系淫秽物品；尚未出售的5189张光盘均系侵权盗版音像光盘复制品。
2015年5月14日，被告人陈巍晶被公安机关抓获，后如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关认为：被告人陈巍晶的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百一十七条第（一）项、第（三）项、第六十九条的规定，应当以贩卖淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪追究其刑事责任，应数罪并罚。被告人陈巍晶已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈巍晶归案后，如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
上述事实，被告人陈巍晶及其辩护人周鹰在开庭审理过程中亦无异议，并有当庭宣读和出示的证人刘某的证言笔录和辨认笔录，查获涉案光盘的照片，江苏省无锡工商行政管理局出具的营业执照复印件，无锡市公安局新区分局锡公新鉴字（2015）002号、004号淫秽物品审查鉴定书，无锡市版权局锡版权鉴字（2015）004号侵权物品鉴定意见书，公安机关出具的现场笔录、清点记录、扣押物品清单、刑事案件侦破经过以及情况说明，治安管理处罚裁决书，公安行政处罚决定书，被告人陈巍晶的身份资料等证据予以证实，被告人陈巍晶当庭亦对上述事实作有供述，足以认定。
被告人陈巍晶对起诉书的指控未提出异议，其辩护人周鹰提出以下辩护意见：1、被告人陈巍晶主观恶性不大，犯罪情节不属情节特别严重；2、被告人陈巍晶归案后自愿认罪，认罪态度较好，请求对其予以从轻处罚。
本院认为：被告人陈巍晶以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重；并还以营利为目的，未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人陈巍晶犯贩卖淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人陈巍晶一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人陈巍晶曾因出售淫秽物品、赌博受过行政处罚，酌情予以从重处罚。被告人陈巍晶已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人陈巍晶在公安机关侦查阶段虽没有自动投案，但归案后如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。
关于被告人陈巍晶的辩护人周鹰提出的被告人陈巍晶主观恶性不大，犯罪情节不属情节特别严重的辩护意见，本院认为，被告人陈巍晶曾因出售淫秽物品等受过行政处罚，且本次查获涉案淫秽光盘4000余张、盗版光盘5000多张，符合贩卖淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪情节特别严重的标准，其主观恶性及社会危害性均较大。被告人陈巍晶的辩护人周鹰提出的该项辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
被告人陈巍晶的辩护人周鹰提出的被告人陈巍晶归案后自愿认罪，认罪态度较好，请求对其予以减轻处罚的辩护意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百一十七条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第三款、第十八条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人陈巍晶犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万三千元。决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日起至2019年11月13日止），并处罚金人民币二万三千元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
二、公安机关查获的4338张淫秽光盘、5189张侵权盗版光盘予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 于百平
人民陪审员 孔新颜
人民陪审员 蔡卓君
二〇一五年九月十八日
书 记 员 刘效庆
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂。
对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
第十八条各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在本解释第八条、第十条、第十二条、第十三条规定的有关数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以赢利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量合计在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。