.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）冀02民终6211号上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1202室。法定代表人：陈迪安，董事长。委托代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山曹妃甸区易天建筑装饰工程有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区唐海镇世纪名苑汇丰路78号。法定代表人：王栋，总经理。委托诉讼代理人：郑昊，河北实同律师事务所律师。上诉人江苏省建工集团有限公司因与被上诉人唐山曹妃甸区易天建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2012年6月10日，原告作为承包人与案外人唐山曹妃甸方圆投资管理有限公司签订了建设工程施工合同，约定工程名称：曹妃酒店工程，工程内容：本工程建筑施工图纸中所含的全部土建工程（二次结构工程）及招标文件当中体现的内容，合同价款：本合同为一次性包死合同总价为（不含税）壹仟零伍拾万元。发包方派驻的工程师：张宝祥，职务：工程负责人，职权：监督工程质量、进度、安全、材料认质、认价。工程款支付：双方约定工程款支付的方式和时间：所承包工程全部竣工并经业主单位、监理单位、发包方验收合格后15日内发包方一次性支付承包方总合同造价的95%，余款5%作为质量保修金一年后付清。2014年6月14日，江苏省建工集团有限公司唐山曹妃甸项目部作为甲方，唐海易天装饰作为乙方签订了结算协议，该协议载明，甲方应付乙方的工程款总额大写为：壹仟贰佰壹拾万元（小写：12100000元），甲方已支付乙方工程款总额为捌佰万元，尚欠乙方工程款肆佰壹拾万元未支付，待曹妃甸发展投资集团有限公司支付甲方工程款后再支付给乙方。乙方有责任在结算前交付给甲方所有与施工有关的资料、文件。被协议签订后，甲乙双方因履行合同（包括合同外变更增项等）的所有结算事宜已经处理完毕，所有权利义务已作最终处分，不再有其他争议。本协议发生争议，由协议签订地法院管辖，原合同约定与本协议不一致之处，以本协议为准。2016年3月16日，唐山曹妃甸太阳城房地产开发有限公司向曹妃甸工业区曹妃酒店工程江苏省建工集团有限公司各分包单位发出核实函，载明该公司已经通知江苏省建工集团有限公司解除其间的《河北省建设工程施工合同，》要求各分包单位就分包事项进行登记备案并就合同解除后续事宜进行接洽。原告与被告所属项目部签订《结算协议》后，唐山曹妃甸方圆投资管理有限公司累计向原告支付工程款212万元，尚余198万元未支付。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告与被告所属项目部签订的《结算协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，双方应按照该协议履行。关于被告答辩称其未与原告签订建设工程施工合同，也未履行过付款义务，被告不是本案适格主体的主张，结算协议载明”双方就原（唐山方圆投资公司与唐海易天装饰）签订的曹妃甸工业区曹妃酒店二期工程二次结构工程合同现已履行完毕”，应认定为被告所属项目部对原告与唐山曹妃甸方圆投资管理有限公司签订施工合同及履行情况予以认可，对被告的该项答辩意见，不予采信。关于被告答辩称原告诉请的工程款未届付款条件的主张，《结算协议》第二条约定的付款条件为曹妃甸发展投资集团有限公司支付工程款和原告在结算前交付被告所有与施工有关的资料文件，关于交付资料、文件，原、被告项目部于2014年6月14日达成结算协议，故应认定原告已经将所有与施工有关的资料文件进行了移交，否则被告项目部可拒绝与原告签署《结算协议》。关于曹妃甸发展投资集团有限公司支付工程款问题，本院（2017）冀0209财保1号民事裁定书和协助执行通知书对被告江苏省建工集团有限公司在唐山曹妃甸发展投资集团有限公司的到期债权228万元采取了保全措施，协助执行单位唐山曹妃甸发展投资集团有限公司未在法定期限内提出异议，故应认定为《结算协议》中约定的付款条件已经成就。关于工程价款问题，《结算协议》确定工程款总额为1210万元，且《结算协议》载明双方因履行合同（包括合同外变更增项等）的所有结算事宜已经处理完毕，故应认定该工程的工程款总金额为1210万元。关于被告答辩中提出项目部和张宝祥均不是适格的结算主体，《结算协议》对原告和被告均没有法律效力的问题，被告提交的施工合同中载明张宝祥职务为工程负责人，且张宝祥作为唐山曹妃甸方圆投资管理有限公司的委托代表人在合同中签字，并作为被告项目部委托代理人在结算协议中签字，应认定其系在本案所涉的曹妃酒店工程中所从事的与项目有关的活动系职务行为，江苏省建工集团有限公司唐山曹妃甸项目部系由被告江苏省建工集团有限公司设立，故被告江苏省建工集团有限公司应承担其委托代理人张宝祥对外签订的结算协议所引起的法律责任，履行向原告支付工程款的义务。关于未支付的工程款的数额，原告诉请中主张已付款982万元，尚欠228万元，被告庭审中提出已付款总金额为1012万元，原告庭审中对被告提出的已付款金额表示认可，故认定被告已付款总金额为1012万元，被告应向原告支付剩余工程款198万元。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐山曹妃甸区易天装饰工程有限公司支付工程款198万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25040元，减半收取计12520元，由被告江苏省建工集团有限公司负担10872元，由原告唐山曹妃甸区易天装饰工程有限公司负担1648元。判后，江苏省建工集团有限公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一、一审判决对本案基本事实没有查清，在没有查明上诉人与案外人唐山曹妃甸方圆投资管理有限公司（以下简称方圆公司）的关系情况下，就直接认定方圆公司与易天公司签订的建设工程施工合同的法律后果由上诉人承担于法无据。一审确认了被上诉人与案外人方圆公司签订的《建设工程施工合同》的效力，从上诉人一审提交的付款凭证的复印件的内容看，实际履行涉案建设工程施工合同付款义务的主体也是方圆公司（对此被上诉人也予以确认），上诉人既没有与被上诉人签订建设工程施工合同，又没有履行付款义务，一审在没有明确上诉人与案外人方圆公司关于涉案工程法律关系的情况下，就直接认定方圆公司签订的建工合同的结算义务由上诉人负担，缺乏证据证实，也缺乏法律依据。二、一审认定江苏省建工集团有限公司唐山曹妃甸项目部与被上诉人的法定代表人个人--王栋签订的《结算协议》系双方真实意思表示，一审以项目部的意思表示直接作为上诉人意思表示存在错误，项目部签订的结算协议不能直接作为上诉人与被上诉人间结算的唯一凭证。理由如下：（一）江苏省建工集团有限公司唐山曹妃甸项目部和张宝祥均不是适格的结算主体，《结算协议》不能直接作为上诉人与被上诉人间结算的凭证。1、江苏省建工集团有限公司唐山曹妃甸项目部不是结算协议签订的适格主体。如上所述，与被上诉人签订建设工程施工合同的主体是唐山方圆投资管理有限公司，应由该公司组建项目部，江苏省建工集团有限公司不是发包人。另外，按《建设项目工程总承包管理规范》2.0.7的规定，项目部是指在工程总承包企业法定代表人授权、支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织。由此可知，项目部是项目经理在企业的支持下组建成立的，仅负责施工过程的全面管理，其民事行为与项目经理保持一致，仅限于施工过程的管理和法定代表人授权许可的范围。被上诉人作为有完全民事行为能力的民事主体，在经营活动中签订协议时，有责任依据注意义务对合同相对方的身份进行审查，确定其是否具有完全民事主体资格，项目部不具有民事主体资格，被上诉人不能举证证明项目部取得了发包人的授权，则被上诉人完全可以拒绝签订协议，否则其应当自行承担未尽到注意义务所引起的不利后果。2、张宝祥不是结算协议签订的适格主体。从被上诉人与方圆公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款5.3约定内容看，发包人唐山方圆投资管理有限公司派驻的工程师张宝祥的职权为：监督工程质量、进度、安全和材料的认质认价，其没有权利进行工程造价的结算。在没有合同约定，也没有明确授权的情况下，一审法院无权认定张宝祥有权代表江苏建工项目部，更无权认定张宝祥有权代表江苏集团公司。3、被上诉人没有证据证明项目部和张宝祥的签字行为构成表见代理。按《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，被上诉人明知自己签订建工合同的主体是唐山曹妃甸方圆投资管理有限公司，项目部不具有法人主体资格，且相关人员和项目部均并没有获得上诉人授权，被上诉人没有理由相信江苏省建工集团有限公司唐山曹妃甸项目部和张宝祥能代表上诉人公司进行结算。据此，二者签章的行为不能构成表见代理，被上诉人与项目部、张宝祥的结算行为后果不应归与上诉人。张宝祥是方圆公司与易天公司签订的建工合同的工程负责人，不代表张宝祥在没有上诉人授权情况下可以直接代表上诉人与易天公司结算，张宝祥是方圆投资管理有限公司的委托代表人，不代表张宝祥可以直接代表上诉人建工集团，一审在没有证据支持的情况下，直接认定张宝祥的代理权限，在张宝祥没有授权的情况下还认定其作为项目部的委托代理人均存在错误。（二）被上诉人不是结算协议的一方当事人，无权就结算协议主张权利。结算协议只有王栋签名，没有加盖被上诉人单位公章，该协议对被上诉人也没有法律约束力。（三）项目部不能代表发包人进行工程结算有相关案例支持。重庆大方建筑装饰设计工程有限公司诉重庆市尧舜房地产开发有限公司、重庆升辉物业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为：项目部和项目经理仅是在授权范围内对工程施工过程进行管理，无权签订合同，自然无权进行结算。该案例没有直接认定项目部签订合同的效力，由此可见，在没有授权的情况下项目部没有代表公司直接进行结算的权利。三、一审仅凭上诉人确认自己是涉案工程的总承包方就确认被上诉人提交的《关于解除曹妃甸工业区曹妃酒店合同涉及专业分包核实函》的证据效力存在错误。被上诉人提交的该份函件内容涉及上诉人与第三方唐山曹妃甸太阳城房地产开发有限公司的合同权利，与本案不具有关联性；该函内容仅是太阳城公司的单方陈述，没有证据证实，缺乏证据的真实性要件；上诉人确认我方是涉案工程的总承包方，不代表上诉人确认函件的真实真实，一审法院对该份证据真实性、关联性、合法性均存在问题，且没有上诉人确认内容真实性的情况下，就确认了该函件的证据效力于法无据，请二审予以纠正。退一步说，如果函件内容属实，太阳城已经解除了与上诉人之间的建设工程施工合同关系，现有证据又不能证明被上诉人施工发生在上诉人总承包合同期间，上诉人与被上诉人又没有直接的合同依据，一审认定上诉人直接支付被上诉人工程欠款更是存在严重的错误。四、一审对上诉人提交的勘察鉴定申请未予以回应存在错误，由于法院未进行案件调查，涉案工程是否由被上诉人实际施工，有无完成施工内容，是否存在工程增项等基本案件事实无法查清。上诉人认为本案是建设工程施工合同纠纷，不是单纯的欠款纠纷，按2016年6月《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》的精神，案件应综合对工程施工主体、过程及结算情况进行全案审查，而不能仅以结算协议就认定案件事实。本案涉案工程的发承包双方是方圆公司与被上诉人，考虑合同相对性原则，被上诉人应与方圆公司进行结算，但考虑到上诉人是涉案工程的总承包人，为了证明被上诉人没有完成涉案工程，上诉人仅依据结算协议就主张工程总金额为1210万元存在错误，上诉人在一审中向法院提交了勘察鉴定申请书，请法院对施工现场外观进行勘察，并委托鉴定机构对被上诉人未完成其与方圆公司签订的建工合同约定的施工部分的工程造价进行鉴定，但一审法院未组织现场勘察，仅依据上诉人提交的现场照片无时间地点，未获得被上诉人的确认为由，就直接不予以采信，对上诉人提交的鉴定申请既未裁定驳回，也未在判决中予以回应存在错误。上诉人认为，仅现场外观勘察就足以能证明被上诉人至少未完成如下合同约定的施工内容：室内卫生间防水未施工、一层浴室池槽未完成、一层南侧风斗地面未施工、总统套房浴室池槽未施工、总统套房南侧平台地面垫层未施工、卫生间蹲台未施工、内墙面抹灰未完成、屋面保温有损坏、室内地面未按合同要求施工且部分屋面防水未按图要求完成。上述直观的勘察就足以说明被上诉人未完成合同约定的施工内容，被上诉人无权主张结算合同包干价的工程款，更无权主张增加工程造价的结算。一审法院无视上诉人的申请，对上诉人再三要求进行工程鉴定的要求未予以回应，实在有失公允。五、一审仅以结算协议就认定本案具备结算条件，上诉人应付被上诉人工程198万元存在错误。（一）结算协议不具备上诉人与上诉人直接结算凭证的效力。如上所述，项目部和张宝祥在没有合同依据又没有明确授权的情况下，不能代表上诉人公司，无权与被上诉人签订结算协议，结算协议的行为后果不能直接约束上诉人。（二）结算协议约定的结算条件不具备。结算协议明确了两个付清结算款的前提：一是待曹妃甸发展投资集团有限公司支付上诉人工程款，二是被上诉人提交所有与施工有关的资料文件。上述两个条件必然同时具备，才能主张付清结算款，但曹发展仅未向上诉人支付工程款，被上诉人也未提交任何与施工有关的资料文件，不具备主张结算工程款的前提。一审以结算协议成立时间为2014年6月14日就认定被上诉人已经履行了提交所有与施工有关的将被文件存在错误，一审以不移交可以拒绝签订结算协议为由倒推资料已经移交存在严重的逻辑错误，判决用语十分不严谨。从原一审被上诉人提交的证人证言的内容看，也不能证明被上诉人已经将完整的施工资料提交上诉人，其无权主张结算工程款。（三）结算协议并未否认被上诉人与方圆公司签订的建设工程施工合同的效力，该合同对双方有法律约束力，建工合同约定的结算条件未成就，被上诉人无权主张结算。工程按合同约定建设施工完成、经过竣工验收并交付是承包人主张工程款结算的前提。被上诉人与方圆投资管理有限公司签订的建设工程施工合同专用条款第26条关于工程款支付的方式和时间也明确约定：承包工程全部竣工并经业主单位、监理单位、发包方验收合格后15日内发包人一次性支付承包方合同总造价的95%，余款5%作为质量保修金一年后付清。被上诉人没有提供施工过程资料证明实际进行了工程施工并已经完工，也没有证据证明已经向发包人提交了完整的竣工验收资料、工程已经由业主和发包人验收合格，被上诉人不具备法定和合同约定的主张工程款结算的前提条件。（四）一审认定总工程款为1210万元，上诉人应付工程款为198万元属于事实认定错误、缺乏证据支持。被上诉人与方圆公司签订的建设工程施工合同约定结算价为包死总价，没有证据证明存在设计变更或发包人许可的工程增量的情况下，被上诉人无权主张工程款项进行调整。被上诉人与方圆公司签订的建设工程施工合同第一部分《协议书》第五条约定：本合同为一次性包死合同总价1050万元。第三部分《专用条款》23.2约定合同价款采用固定价方式确定，材料价格市场价超过投标价时，不再根据市场价进行。按上述合同约定，如果没有证据证明发生设计变更或发包人要求的变更，那么合同总造价不应当发生变化，被上诉人单方将工程结算价由1050万元变更为1210万元，增加160万元没有法律依据。另外，欠付工程款金额确认的前提是总工程款确认，已付工程款确认，被上诉人作为主张支付工程款的一方，应承担相应的举证责任，其作为收款一方，也具备举证能力，但一审中被上诉人对此关键证据不进行举证，一审要求被上诉人进行举证，被上诉人不是付款的一方当事人，虽提交了付款的复印件，在方圆公司未参与的情况下，上诉人无法确保已付款数额的真实性，本案的基本事实认定缺乏证据支持。六、被上诉人申请法院查封上诉人在唐山曹妃甸发展投资集团有限公司的到期债权没有事实和法律依据。一审法院于2017年1月25日（农历新年前两天）制作了（2017）冀0209财保1号协助执行通知书、裁定书，冻结上诉人在第三人曹发展的债权。上诉人认为：上诉人与太阳城公司未进行结算，并不存在到期债权。一审法院查封曹发展的银行账户存在错误，另外最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第61条、第65条关于冻结第三方债权适用的前提是对执行案件的处理规则，但本案中被上诉人的权利尚未经判决，其标的额尚无法确定，法院直接查封第三人名下债权缺乏事实和法律依据。综上，上诉人认为，一审判决基本事实不清、证据不足、查封第三方债权存在错误。项目部不能代表上诉人进行工程款结算，结算协议不能约束上诉人，并且结算协议的条件尚未成就，一审判决存在错误，请二审法院将该案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称：一、上诉人是本案承担给付工程款义务的主体：理由一，上诉人江苏省建工集团有限公司所属唐山曹妃甸项目部和被上诉人于2014年6月14日签订《协议书》，证明上诉人对被上诉人和唐山方圆投资管理有限公司所签订的施工合同及履行情况的认可；所以上诉人应当按照该〈协议书〉的约定向被上诉人给付剩余工程款。理由二，上诉人江苏省建工集团有限公司总包曹妃酒店二期工程，针对本案工程设立了唐山曹妃甸项目部，其实就是方圆公司一套人马，两块牌子。唐山方圆公司以江苏省建工集团有限公司唐山曹妃甸项目部的名义履行总合同并将部分工程分包，属于借照经营。在法律上，承包该工程的是江苏省建工集团有限公司，而不是方圆公司。被上诉人是该二期工程二次结构工程的实际施工人，向上诉人主张工程款于法有据。上诉人所属唐山曹妃甸项目部，是其针对该工程临时组建的派出机构，该项目部关于该工程项目的行为代表公司，法律责任由公司承担。二、案外人方圆公司在用上诉人资质承包该工程之初（2012年），确实曾经以方圆公司名义和被上诉人签订过一份施工合同，但因为方圆公司在该工程中不具体独立人格，没有法律地位，为规范合同行为，在2014年6月，上诉人所属唐山曹妃甸项目部和被上诉人就原方圆公司和被上诉人所签合同的履行情况签订了《结算协议》，这其实等于是承认：在该工程中，方圆公司和上诉人项目部是一回事。需要特别指出，在《协议书》上签字是张宝祥的职务行为。张宝祥既是方圆公司的人，同时也是上诉人项目部曹妃酒店工程的负责人。更为重要的是，该〈协议书〉上盖有上诉人项目部的印章。用不着通过将张宝祥的签署行为推定为职务行为，从而认定代表上诉人进行意思表示，正是上诉人项目部的盖章代表着上诉人的认可。所谓唐山方圆公司在本案中不具有法律地位，在本案中上诉人项目部和方圆公司人格混同，在法律上项目部是适格主体，方圆公司在本案中不具备诉讼主体资格。所以上诉人项目部正式和被上诉人签订《结算协议》，对原方圆公司和被上诉人的合同事项进行确认，并在协议第五条中明确载明”原合同约定与本协议不一致之处，以本协议为准”。该协议第三条确认：2014年6月14日协议签订时合同已经履行完毕：”双方因履行合同的所有结算事宜已处理完毕，不再有其他争议”；这一条所指的合同也是原来方圆公司和被上诉人所签订的合同，等于上诉人承认项目部和方圆公司是一套人马两块牌子，真正对外主体的应当是项目部，并由项目部对被上诉人承担责任。三、上诉人项目部和被上诉人于2014年6月14日签订的《结算协议》证实上诉人认可与被上诉人之间存在施工合同关系。结算协议是合同履行的结果，不是合同文件本身。四、本案是双方在已经确认了应付工程款总额、和未付工程款数额的前提下，仅就剩余工程款是否达到给付条件的纠纷，不存在其他争议，所以上诉人提出其他任何理由拒付工程款都不成立。经审理查明，案件事实与原审一致。本院认为，上诉人江苏建工集团有限公司唐山曹妃甸项目部在2014年8月14日与被上诉人唐山曹妃甸区易天建筑装饰工程有限公司签订的《结算协议》系双方真实意思表示，双方应按照结算协议履行，协议明确写明：”双方就原（唐山方圆投资公司与唐山易天装饰）签订的曹妃甸工业区曹妃酒店二期工程二次结构工程合同现已履行完毕”应认定为上诉人所属项目部对被上诉人与唐山曹妃甸方圆投资管理有限公司签订施工合同及履行情况的认可，关于公章问题，由于上诉人在原审未对公章提出鉴定，原审法院对结算协议的真实性予以确认并无不妥，关于对结算协议其它问题的分析及上诉人所欠工程款的认定，应以原审的分析与认定为准，上诉人其上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件诉讼费22620元由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长毕作宝审判员徐志辉审判员刘岩二〇一七年八月十五日书记员田美慧