贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4062号
上诉人（原审原告）：孙家祥，男，土家族，1963年8月7日出生，住重庆市石柱县，
委托代理人李军，贵州贵达律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：张永平，男，汉族，1978年11月27日出生，住贵州省开阳县，
被上诉人（原审被告）：中国铁路通信信号贵州建设有限公司（以下简称铁通公司），住所：贵州省贵阳市观山湖区阳关大道28号。
法定代表人叶正兵，该公司董事长。
委托代理人李维勇，男，汉族，1975年7月25日出生，该公司项目负责人，住贵州省贵阳市南明区兴关北巷7号3栋1单元附5号，特别代理。
被上诉人（原审被告）：中天城投集团贵阳房地产开发有限公司（以下简称中天公司），住所：贵州省贵阳市新添大道南段289号中天花园玉兰园。
法定代表人李凯，该公司总经理。
委托代理人高峻逸，男，汉族，1989年3月10日出生，该公司员工，住贵州省贵阳市观山湖区，一般代理。
原审被告：贵州开源爆破工程有限公司（以下简称开源公司），住所：贵州省清镇市红枫湖镇红枫路。
法定代表人张宝亮，该公司董事长。
委托代理人谭振明，贵州慧歆律师事务所律师，一般代理。
原审被告：李维勇，男，汉族，1975年7月25日出生，住贵州省贵阳市南明区。
委托代理人杨明桦，贵州黔聚浩律师事务所律师，一般代理。
上诉人孙家祥因与被上诉人张永平、铁通公司、中天公司以及原审被告开源公司、李维勇劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
孙家祥上诉请求：1、依法判决撤销原判第二、三项，改判被上诉人张永平、铁通公司连带责任向上诉人孙家祥支付劳务费317592.99元；2、依法判决被上诉人中天公司在欠付工程价款范围内承担责任；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉工程系被上诉人铁通公司违法分包给不具备施工资质的被上诉人张永平，对于上诉人与被上诉人张永平进行的工程款结算，被上诉人铁通公司作为违法分包人，依法应承担连带责任；2、被上诉人中天公司截止本案一审开庭前尚未与被上诉人铁通公司就案涉工程项目进行结算，并不能完全免除其付款责任。应由被上诉人中天公司对其是否欠付工程价款进行举证，以便查明事实作出公正判决。
被上诉人张永平经本院依法传唤未到庭，未作答辩。
铁通公司辩称：张永平出具的317592.99元的劳务工资欠条是其单方行为，并未取得铁通公司的认可和授权，上诉人主张该31万余元由铁通公司与张永平共同承担并无法律依据。
中天公司辩称：1、我公司将未来方舟B区项目中的部分工程发包给具有资质的铁通公司并不违反法律规定；2、截止开庭之日，我公司已支付工程进度款4960万余元。由于该工程尚未进行结算，因此无法确认我公司是否存在应付未付款。因不存在欠款是法律上消极事实，我公司不应该为消极事实进行证明；3、我公司是合法发包，不存在过错，且在合同履行中按进度支付了工程款。因此即使存在应由我公司支付的工程款，我公司承担的也是补充责任，而不是连带责任。
开源公诉述称：根据一审判决和上诉状，开源公司不是适格被告。上诉人与其他被上诉人之间的事情，开源公司不知情。开源公司仅仅是张永平的一个承包方，与上诉人孙家祥地位是一样的，因此不需承担任何责任。
李维勇述称：其意见与一审一致，其不应承担责任。
孙家祥向一审法院起诉请求：判决被告支付原告劳务费用469592.99元。
一审法院认定事实：被告中天公司系中天未来方舟B区项目的承建人，中天公司将该项目的土石方开挖工程发包给被告铁通公司，铁通公司中天未来方舟项目经理部又将土石方开挖中的爆破施工项目发包给被告张永平，张永平又将爆破施工项目中的打眼钻孔交由原告孙家祥组织工人施工，爆破作业发包给被告开源公司。2015年6月15日，被告张永平向原告孙家祥出具一《劳务工资单》，载明“孙家祥爆破班组在中天未来方舟B区从2015年4月到2015年5月底期间的劳务工资为302000元（该款由九建直接在中天未来方舟支付进度款时支付给孙家祥）。”被告李维勇在该《劳务工资单》上写明“同意此方案”并签名加盖铁通公司未来方舟项目经理部印章。该《劳务工资单》中称的“九建”即为“铁通公司”。同日，李维勇作为铁通公司中天未来方舟项目经理部代表与张永平、冯勇签订《土石方爆破施工合同》。2016年4月8日张永平向原告孙家祥出具一欠条，载明“欠到孙家祥爆破队在中天未来方舟B区中铁通信号贵州建设公司项目中从2015年6月至2016年3月30日止钻孔爆破的劳务工资317592.99元。”原告另举证了21页《2016年4月27日未来方舟圣峰班组B2退场现场实测数据单》，有铁通公司中天未来方舟项目经理部技术工程师向洪签名，向洪并在首页写明该数据同时作为孙家祥爆破班组收方数据（余同）。另查明，铁通公司中天未来方舟项目经理部原负责人为李维平，李维平于2015年5月去世，李维勇陈述由其接替李维平处理铁通公司中天未来方舟项目经理部事宜，铁通公司对李维勇陈述未提出异议，李维勇举证证明于2015年12月分2次共计支付给孙家祥10万元，于2016年2月5日支付给孙家祥5万元。
原判认为，被告中天公司将其承建的未来方舟B区项目中的土石方开挖工程发包给有资质的企业铁通公司并不违反相关法律规定。铁通公司通过该公司中天未来方舟项目经理部将土石方开挖工程中的爆破施工发包给无资质的自然人张永平，违反了相关法律的禁止性规定，张永平又将爆破施工中打眼钻孔作业交由原告组织工人施工，原告作为实际施工人依法可以向转包人、违法分包人主张权利，因此对于原告组织工人施工应得的施工款项应由张永平和铁通公司连带责任支付。原告依据张永平出具的《劳务工资单》主张被拖欠的劳务费302000元，因铁通公司项目经理部在该单据上签署意见并盖章，故应由张永平与铁通公司连带责任支付，扣出李维勇举证证明已经支付的15万元，还应向原告支付152000元。对于原告举证的2016年4月8日由张永平出具的欠劳务费317592.99元的欠条，该欠条并无铁通公司盖章认可，原告举证的2016年4月27日未来方舟圣峰班组B2退场现场实测数据单有铁通公司项目经理部技术工程师签名并注明作为原告爆破班组收方数据，虽然能证明原告在2015年6月至2016年3月30日止仍为爆破施工中打眼钻孔实际施工人，但原告并未举证证明已与铁通公司结算工程款，仅凭张永平单方出具的欠条，不宜作为认定铁通公司承担付款金额的依据，但张永平仍应对其出具的欠条承担付款责任。本案并无证据证明中天公司拖欠铁通公司工程承包款，故对原告要求中天公司承担付款责任不予支持；开源公司为爆破施工项目中爆破作业的实际施工人，与原告在工程中的地位相同，原告要求开源公司承担付款责任于法无据，该院不予支持；李维勇接替李维平处理铁通公司项目经理部事宜，本案中并无证据证明李维勇个人对土石方开挖工程存在承包关系，原告要求李维勇承担付款责任，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告张永平、中国铁路通信信号贵州建设有限公司连带责任于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙家祥支付劳务费人民币152000元；二、被告张永平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙家祥支付劳务费人民币317592.99元；三、驳回原告孙家祥的其余诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人铁通公司提交了张永平笔记本记录及谈话录音、张永平出具的收条十张、张永平爆破施工队自2014年4月至2015年6月期间爆破总工程量结算示意图等证据。拟证明张永平自2014年4月至2015年6月期间承接未来方舟B区爆破工程项目，铁通公司与张永平双方结算认可的爆破作业量为275000立方米，由于双方未签订工程合同，根据李维平的口头承诺单价为7元/立方米，故张永平爆破工程款共计1925000元。目前铁通公司已经支付了张永平1919000元，尚欠6000元。
上诉人孙家祥质证对铁通公司提交的上述证据的真实性均不予认可。认为张永平与铁通公司签订的施工合同约定的单价是每立方米7.6元，并非铁通公司所称的无合同且口头约定7元每立方米；在前述证据中2015年4月4日的借条是张永平与李维平之间的借款,不是铁通公司支付的工程款；该组证据恰好证明张永平向孙家祥出具的欠条所形成的劳务工资317592.99元是上诉人作为实际施工人应得的工程款，铁通公司将该项目发包给不具有施工资质的自然人张永平，依法应当与张永平承担连带支付责任；上诉人所举证的2016年4月27日未来方舟圣峰班组B2退场现场数据有铁通公司项目经理部技术工程师的签名，并注明作为上诉人收方数据，充分证明铁通公司辩称的已与张永平进行结算不是事实，如铁通公司确有向张永平支付款项也是进度款，并非双方结算的总费用；录音的内容并未就案涉工程款进行确认，如铁通公司主张已经向张永平支付了46万元，就应当提供支付凭证，所以录音内容不能达到铁通公司的证明目的。
被上诉人中天公司质证认为前述证据涉及的款项往来系在孙家祥、张永平与李维平、李维勇之间产生，中天公司与上述人员并无合同关系，因此对上述人员之间的款项往来情况并不清楚，请法庭依法核实审查。
原审被告开源公司质证称对前述证据的真实性不清楚，张永平与该公司是工程承包关系，本案纠纷与该公司无关。
原审被告李维勇质证认为该证据证明了铁通公司与张永平之间的债权债务已经结清。
二审中，原审被告李维勇申请本院调取被上诉人张永平、原审被告开源公司的“中天未来方舟B区”项目爆破工程在贵阳市公安局云岩分局的全部备案资料，以查清本案事实。
本院其余认定事实与一审一致，对一审认定事实仍予以确认。
本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据，没有证据或者提供证据不足以证实其主张的，应自行承担举证不能的法律后果。关于上诉人所提“案涉工程系被上诉人铁通公司违法分包给不具备施工资质的被上诉人张永平，对于上诉人与被上诉人张永平进行的工程款结算，被上诉人铁通公司作为违法分包人，依法应承担连带责任”以及“被上诉人中天公司截止本案一审开庭前尚未与被上诉人铁通公司就案涉工程项目进行结算，并不能完全免除其付款责任。应由被上诉人中天公司对其是否欠付工程价款进行举证，以便查明事实作出公正判决。”的上诉理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第一，本案中，铁通公司通过该公司中天未来方舟项目经理部将土石方开挖工程中的爆破施工违法分包给无施工资质的自然人张永平，张永平又将爆破施工中的打眼钻孔作业交由上诉人孙家祥组织工人施工，上诉人孙家祥作为实际施工人依法可以向转包人、违法分包人主张权利，故张永平和铁通公司应对上诉人组织工人施工所得劳务费承担连带责任；第二，铁通公司在二审期间虽提交证据证实其已经支付了张永平2014年4月至2015年6月的工程款共计1919000元，仅余6000元未支付。但上诉人上诉主张应由其承担连带责任的劳务费317592.99元系产生于2015年6月15日李维勇作为铁通公司中天未来方舟项目经理部代表与张永平、冯勇签订《土石方爆破施工合同》之后，铁通公司提交的该组证据不能证实其与张永平之间就2015年6月15日签订《土石方爆破施工合同》之后的工程款已经结清，且本案317592.99元劳务费所对应的《退场现场实测数据单》有铁通公司中天未来方舟项目经理部技术工程师向洪的签名，向洪并在首页写明该数据同时作为孙家祥爆破班组收方数据（余同），故铁通公司作为违法分包人仍应对实际施工人孙家祥2015年6月至2016年3月30期间产生的317592.99元劳务费与转包人共同承担连带责任。综上，铁通公司与张永平应对孙家祥实际施工产生的劳务费共计619592.99元（302000+317592.99=619592.99）承担连带支付责任，扣除李维勇举证证明于2015年12月分2次共计支付给孙家祥的10万元以及2016年2月5日支付给孙家祥的5万元，铁通公司与张永平还应连带责任支付孙家祥劳务费共计469592.99元；第三，被上诉人中天公司将其承建的中天未来方舟B区项目中的土石方开挖工程发包给有资质的企业铁通公司，并不违反相关法律规定，且本案并无证据证明中天公司拖欠铁通公司工程承包款。故上诉人关于依法判决被上诉人中天公司在欠付工程价款范围内承担责任的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。
至于原审被告李维勇申请本院调取被上诉人张永平、原审被告开源公司的“中天未来方舟B区”项目爆破工程在贵阳市公安局云岩分局的全部备案资料的问题。本院认为，铁通公司将涉案项目的爆破施工分包给无资质的自然人张永平，张永平又将具体的爆破作业转包给开源公司并于2014年3月30日与开源公司签订《爆破施工合同》，于2014年4月3日签订《项目工地安全管理协议》。张永平与开源公司就该爆破工程在公安机关办理备案并未改变铁通公司违法分包的事实。铁通公司作为违法分包人，依法应当与转包人张永平共同对实际施工人孙家祥所产生的劳务费承担连带责任。故张永平与原审被告开源公司的“中天未来方舟B区”项目爆破工程在公安机关的备案资料与本案并无关联性。故对于该调取证据申请，本院不予支持。
综上所述，上诉人所提上诉理由部分成立，本院对其予以部分支持。原判认定部分事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初2757号民事判决；
二、被上诉人张永平、中国铁路通信信号贵州建设有限公司于本判决生效之日起十日内连带责任支付上诉人孙家祥劳务费469592.99元；
三、驳回上诉人孙家祥的其余诉讼请求。
一审案件受理费8344元，由被上诉人张永平、中国铁路通信信号贵州建设有限公司承担；二审案件受理费6064元，由被上诉人张永平、中国铁路通信信号贵州建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一七年十月十八日
书记员 龙真扬