重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01181号
上诉人（原审原告）重庆林茂贸易有限公司。
法定代表人杜林法，经理。
委托代理人何泳虎，重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜金玉。
上诉人重庆林茂贸易有限公司（以下简称林茂公司）与被上诉人杜金玉提供劳动者受害责任纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年12月4日作出（2014）中区法民初字第04470号民事判决，林茂公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月13日、4月7日通知当事人到庭进行审理。上诉人林茂公司的法定代表人杜林法及委托代理人何泳虎，被上诉人杜金玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年1月3日，杜金玉与林茂公司签订《劳动合同》，合同期限自2013年1月3日至2014年1月2日，并约定杜金玉在新世纪超市民心佳园店担任促销员工作。合同签订同日，杜金玉到新世纪民心佳园店上班。2013年10月21日，杜金玉在民心佳园店工作时，因地面铺设纸箱纸板，杜金玉在行走时滑倒摔伤。2013年10月21日至2014年2月22日，杜金玉因伤在重庆市北部新区第一人民医院等门诊治疗。2013年12月27日至2014年1月7日在重庆华山医院住院治疗。经医院诊断，杜金玉伤情为腰部软组织挫伤伴右桡骨远端线性骨折。门诊及住院治疗期间，杜金玉共计产生医疗费9159.13元已自付，其中门诊医疗费为1686.5元，住院医疗费为7472.63元。2014年9月30日，杜金玉支付鉴定费1450元，重庆市法医学会司法鉴定所经一审法院委托作出的司法鉴定意见书载明：杜金玉右上肢功能障碍伤残等级属十级，可行右上肢康复理疗治疗，需人民币5000元。审理中，林茂公司认可住院期间医疗费500元，杜金玉表示同意。
另查明，杜金玉及其母亲张慧茹均系城镇居民户籍，其母亲张慧茹于1929年6月21日出生，无工作及收入来源，随杜金玉生活。2014年3月17日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出不予受理决定书，决定对杜金玉提出的工伤申请不予受理。2014年5月6日，一审法院作出的（2014）中区行初字第00037号行政判决书判决驳回杜金玉请求撤销不予受理决定书的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；民事权益包括生命权、健康权等人身、财产权益。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
根据上述法律规定，本案中杜金玉与林茂公司已签订《劳动合同》，双方之间虽经有关部门认定及本院判决不属于劳动关系，不适用工伤保险赔偿，但双方已依法成立劳务关系，杜金玉系提供劳务一方，林茂公司系接受劳务一方。杜金玉在工作过程中，因行走不慎导致受伤，其自身具有一定过错，对此应承担一定的责任。林茂公司作为用人单位，依法应对雇员受伤承担相应的赔偿责任。双方各自应承担的责任比例，一审法院依法确定杜金玉承担10%的责任，林茂公司承担90%的责任。
至于杜金玉请求赔偿的各项费用，应依法予以计算：对医疗费，按门诊实际产生的金额及双方认可的金额计算，应为2186.5元；对续医费，根据司法鉴定意见确定的金额5000元计算；对营养费、护理费和交通费，根据伤情一审法院分别酌情主张1000元、1500元和200元；对误工费，其请求的金额符合有关法律规定，一审法院予以主张，应为8500元；对××赔偿金，根据司法鉴定意见确定的伤残等级十级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入25216元计算20年，应为50432元，其母亲张慧茹应纳入被扶养人范围计算生活费，按上一年度城镇居民人均消费支出17814元计算5年，应为8907元；××赔偿金包含被扶养人生活费合计应为59339元；对精神抚慰金，其请求亦符合有关司法解释的规定，一审法院予以主张，应为5000元；对鉴定费，按实际产生的金额1450元计算。
因此，应纳入本案赔偿范围的费用有：医疗费2186.5元、续医费5000元、营养费1000元、护理费1500元、交通费200元、误工费8500元、××赔偿金59339元、精神抚慰金5000元、鉴定费1450元，共计84175.5元。根据双方各自应承担的责任比例，此款应由林茂公司赔偿75758元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆林茂贸易有限公司应在本判决生效后十日内给付原告杜金玉赔偿款75758元。二、驳回原告杜金玉的其他诉讼请求。一审案件受理费159元，由被告重庆林茂贸易有限公司负担。
林茂公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）中区法民初字第04470号一审判决第一项，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清，适用法律不当。关于责任划分问题，一审法院判决上诉人承担90%的责任，被上诉人承担10%的责任，该责任比例划分不公。二、关于伤残等级问题，一审采信的鉴定意见不符合法律规定，鉴定意见缺少鉴定人员资质证件，且病历显示被上诉人被诊断为右桡骨远端线形骨折，该伤情是不能达到十级伤残的，上诉人要求鉴定人员出庭接受质询，或者由人民法院委托其他鉴定机构重新或补充鉴定。三、关于其他赔偿数额计算，误工费不应支持，被抚养人生活费计算有误，由被上诉人一人抚养其母亲证据不足。续医费不应支持，若待后续费用于康复治疗，其伤情会降低，××等级不再，故被上诉人应选××或后续费其一进行主张。上诉人坚持要求鉴定机构鉴定人员出庭，就被上诉人杜金玉的伤残鉴定所涉及的相关问题进行质询。
杜金玉答辩称：鉴定机构是我们双方共同选定的，鉴定没有任何问题，一审判决正确，要求维持。
在本院审理过程中，本院通知重庆市医学会司法鉴定所的鉴定人员于2015年4月7日出庭进行质询，鉴定人员就上诉人林茂公司提出的被上诉人杜金玉的伤残等级、自身疾病的参与度、后续治疗费用和鉴定机构的资质问题接受了当事人的质询。
本院二审查明的其他事实和一审查明的事实相同，本案经本院调解未果。
本院认为，一、关于本案的责任划分问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人林茂公司与被上诉人杜金玉签订《劳动合同》，并约定杜金玉在新世纪超市民心佳园店担任促销员工作。被上诉人杜金玉在超市上班时摔伤，即在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人林茂公司作为雇主应当承担赔偿责任，上诉人林茂公司认为被上诉人杜金玉应承担主要责任无事实和法律依据，一审判决根据本案的实际情况，判决上诉人林茂公司承担90%的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。二、关于被上诉人杜金玉的伤残等级问题。重庆市法医学会司法鉴定所认为被上诉人杜金玉右上肢功能障碍等级属X级。鉴定人员出庭接受质询时陈述，鉴定时对被上诉人杜金玉的右腕关节的活动度进行了检查，并根据其活动程度确定被上诉人杜金玉右上肢功能丧失能达到10%。因被上诉人杜金玉在2014年5月12日的检查时发现有其右拇指关节骨关节炎，上诉人林茂公司认为被上诉人杜金玉自身所患的关节炎对伤残等级的鉴定结果有一定的影响，遂在庭审时口头向本院提出，要求对被上诉人杜金玉右上肢功能障碍是否存在自身关节炎因素进行司法鉴定。因受害人的体质特殊是其身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关，故不能将受害人自身所存在的疾病认定为一种过错，即将受害人的特殊体质状况认定为“过错”，缺乏法律和事实依据。被上诉人杜金玉不应对其特殊体质在伤残中存在参与度而负担相应责任，故本院对上诉人林茂公司要求对被上诉人杜金玉的自身所患关节炎在伤残等级中的参与度进行司法鉴定的申请，不予准许。三、关于被上诉人杜金玉右上肢康复理治疗费用是否应当主张的问题。根据法律规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定，被上诉人杜金玉可行右上肢康复理疗治疗需人民币5000元。根据鉴定人出庭陈述，被上诉人杜金玉经康复理疗后，不能确定其伤残等级是否发生变化。本院根据被上诉人杜金玉的伤残情况，对其××赔偿金予以主张。上诉人林茂公司上诉认为××赔偿金或康复治疗费用只能择其一主张的上诉理由成立，本院依法予以支持，本院对被上诉人杜金玉续医费5000元不予主张。另，一审法院对被上诉人杜金玉的误工费、被扶养人生活费的主张并未违反法律规定，上诉人林茂公司上诉称误工费、被扶养人生活费主张不当的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，本案纳入赔偿范围的费用包括：医疗费2186.5元、营养费1000元、护理费1500元、交通费200元、误工费8500元、××赔偿金59339元、精神抚慰金5000元、鉴定费1450元，共计79175.50元。根据双方各自应承担的责任比例，本院确定由上诉人林茂公司赔偿被上诉人杜金玉71257.95元。上诉人林茂公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第04470号民事判决第二项；
二、变更重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第04470号民事判决第一项，由被告重庆林茂贸易有限公司在本判决生效后十日内给付原告杜金玉赔偿款71257.95元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费318元，由上诉人重庆林茂贸易有限公司负担280元，被上诉人杜金玉负担38元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履期限的最后一日起计算。
审判长 周海燕
审判员 苏致礼
审判员 段晓玲
二〇一五年四月二十四日
书记员 冯子婷