甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）甘08刑初5号
公诉机关甘肃省平凉市人民检察院。
被告人刘某1，出生于河南省汝州市，住陕西省西安市莲湖区。1993年因犯抢劫罪被陕西省西安市中级人民法院判处无期徒刑，2008年12月13日刑满释放。2016年4月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人刘某2，甘肃晨东律师事务所律师。
被告人马某1，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。2005年10月12日因犯贩卖毒品罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑三年，2008年4月28日刑满释放；2011年11月18日因犯贩卖毒品罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年8月14日刑满释放。2016年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人王某，甘肃晨东律师事务所律师。
辩护人李某1，甘肃璞义律师事务所律师。
被告人范某，出生于甘肃省平凉市，住平凉市。2016年4月25日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日。2016年5月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕,2017年5月3日被本院取保候审。
辩护人达某，甘肃翰维律师事务所律师。
甘肃省平凉市人民检察院以平检公诉刑诉[2017]2号起诉书指控被告人刘某1、马某1、范某犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。甘肃省平凉市人民检察院指派检察员史某、李某2出庭支持公诉，被告人刘某1及其辩护人刘某2、被告人马某1及其辩护人王某、李某1、被告人范某及其辩护人达某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘肃省平凉市人民检察院起诉书指控：2016年3、4月份，被告人马某1向李某3贩卖冰毒0.5克，非法得款300元；2016年4月23日凌晨，被告人马某1以给付工资的方式指使被告人范某向吸毒人员汝某贩卖冰毒1克，非法得款500元。
2016年4月24日，被告人刘某1在陕西省西安市××区东户家中向马某1贩卖毒品海洛因50.18克、冰毒93.4克（其中含为他人代购的50克），非法得款44000元。2016年4月24日，公安机关抓获马某1后，从其身上及驾驶的轿车上查获冰毒44.77克、海洛因50.18克。2016年4月26日，公安机关抓获被告人刘某1，当场从其身上查获毒品海洛因0.6克，冰毒7.6克；从刘某1租住的陕西省西安市××区西户房内查获冰毒536克，海洛因53克；从其租住的××区东户房内查获美沙酮两瓶，净重591克。
平凉市公安司法鉴定中心对从刘某1处查获的净重53克白色块状物、净重0.6克白色粉块状物中均检出毒品海洛因成分；从马某1处查获的净重分别为19.49克、30.44克、0.25克三包白色粉块状物中均检出毒品海洛因成份。
兰州市公安司法鉴定中心对从马某1车上查获的净重依次为0.8克、0.13克、43.40克、0.44克四包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成份；从刘某1处查获的净重依次为487克、49克、7.6克三包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成份；从刘某1处查获净重495克、96克两瓶毒品可疑物中均检出美沙酮成份。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、物证、证人证言，甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书、兰州市公安司法鉴定中心检验鉴定意见书、平凉市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书、电子数据等，被告人刘某1、马某1、范某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人刘某1、马某1、范某无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究各被告人刑事责任。被告人马某1曾因贩卖毒品被判刑，系毒品再犯，应从重处罚；其因故意犯罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕未满五年，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，应从重处罚；马某1有重大立功表现，可以减轻处罚。提请依法判处。
被告人刘某1对公诉机关指控的从其租住处搜查出的海洛因、冰毒的数量无异议，辩解海洛因系其吸食所需从马某1处购买，冰毒系马某1让其保管，马某1给其支付保管费2200元，其行为构成非法持有毒品罪。
辩护人刘某2的辩护意见为，被告人马某1供述的毒品数量与毒资数额矛盾，公诉机关指控刘某1向马某1贩卖毒品的事实不清，证据不足，刘某1因吸毒所需从马某1处购买毒品，并帮助马某1保管毒品，刘某1的行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪；刘某1具有坦白情节，且从刘某1处查获的毒品未流入社会，未造成严重后果，请求对刘某1从轻处罚。
被告人马某1对公诉机关指控的其在刘某1处购买毒品海洛因、冰毒的数量无异议，辩解其没有指使范某向他人贩卖毒品、未向李某3贩卖过毒品，购买的毒品用于吸食，其行为构成非法持有毒品罪。
辩护人王某、李某1的辩护意见为，被告人马某1给包某从刘某1处代购用于吸食的50克毒品以及刘某1赠送给马某1的毒品均不应计入犯罪数量；起诉书指控马某1以给付工资的方式指使范某贩卖毒品，缺乏相关证据，被告人范某向汝某贩卖毒品是其个人行为，与马某1无关；李某3的会见笔录、刑事判决书证实李某3未向马某1购买过毒品；马某1购买毒品用于吸食，并非贩卖，故马某1的行为构成非法持有毒品罪；且马某1具有重大立功表现，应当减轻处罚。
被告人范某对公诉机关指控其向汝某贩卖毒品1克的犯罪事实供认不讳，辩解其贩卖行为系个人行为，马某1未给其发工资，亦未指使其向他人贩卖毒品。
辩护人达某的辩护意见为，被告人范某主动协助侦查机关抓获吸毒人员汝某，属立功；能够如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，请求对被告人范某从轻处罚。
经审理查明，2016年4月24日，被告人刘某1在陕西省西安市××区东户家中向马某1贩卖毒品海洛因50.18克、冰毒93.4克，非法得款44000元。被告人马某1驾驶×××帕萨特轿车从西安返回平凉，途中将同去西安购买毒品的包某等人送回庆阳市西峰区，并将代购的50克冰毒交于包某。后被告人马某1、范某途经平凉市崆峒区四十里铺镇平镇路龙爪坡时被公安机关抓获，当场从马某1身上及其驾驶的轿车上查获冰毒44.77克、海洛因50.18克。2016年4月26日，公安机关抓获被告人刘某1，当场从其身上查获毒品海洛因一包，净重0.6克，冰毒一包，净重7.6克；在其租住的××区西户房内查获冰毒两袋，净重分别为487克、49克，海洛因一包，净重53克；在其租住的××区东户房内查获美沙酮两瓶，净重分别为495克、96克。
另查明，被告人马某1以给付工资的方式指使被告人范某替自己贩卖毒品，被告人范某于2016年4月23日凌晨在平凉市崆峒区柳湖书院附近向吸毒人员汝某贩卖冰毒1克，非法得款500元。
2016年3、4月份，被告人马某1向吸毒人员李某3贩卖冰毒0.5克，非法得款300元。
经鉴定，从刘某1处查获的净重53克白色块状物、净重0.6克白色粉块状物中均检出毒品海洛因成分；从刘某1处查获的净重依次为487克、49克、7.6克三包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成份；从刘某1处查获净重495克、96克两瓶毒品可疑物中均检出美沙酮成份。从马某1处查获的净重分别为19.49克、30.44克、0.25克三包白色粉块状物中均检出毒品海洛因成份；从马某1车上查获的净重依次为0.8克、0.13克、43.40克、0.44克四包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成份。
综上，被告人刘某1贩卖毒品海洛因103.78克、冰毒637克、美沙酮591克。被告人马某1贩卖毒品海洛因50.18克、冰毒46.27克。被告人范某受马某1指使，贩卖冰毒1克。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实案件来源及侦破经过。
2、户籍证明证实，被告人刘某1、马某1、范某均具有刑事责任能力。
3、西安市中级人民法院刑事判决书、陕西省富平监狱释放证明证实，被告人刘某1曾因犯罪被判处刑罚的前科情况。
平凉市崆峒区人民法院刑事判决书、平凉监狱释放证明证实，被告人马某1系毒品再犯、累犯。
4、行政处罚决定书证实，2016年4月25日，被告人范某因吸食毒品被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日。
5、扣押决定书、扣押清单、称量证明证实，侦查机关抓获被告人马某1后，从其身上持有的棕色皮包内查获毒品可疑物五包，净重分别为0.8克、43.40克、19.49克、30.44克、0.25克；从马某1驾驶车辆的左侧储物盒内查获毒品可疑物两包，净重分别为0.13克、0.44克；从马某1处查获香槟色×××号大众帕萨特轿车一辆、现金2400元、手机一部、银行卡一张、高速公路收费票据三张、冰壶两套、吸管一盒、锡纸一张；对上述物品予以扣押。
平凉市公安司法鉴定中心[2016]107号理化检验鉴定意见书、兰州市公安司法鉴定中心[2016]351号鉴定文书证实，经鉴定，从马某1处查获净重分别为19.49克、30.44克、0.25克的毒品疑似物中均检出毒品海洛因成份；从马某1处查获净重分别为0.8克、0.13克、43.40克、0.44克的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份。
6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量证明证实，侦查机关抓获被告人刘某1后，从其身上查获手机两部、防盗门钥匙两把、左侧裤子口袋查获毒品可疑物两包，净重分别为7.6克、0.6克；在西安市××区物管工作人员见证下，对被告人刘某1租住的西安市××区东户进行了搜查，从该房内发现人民币2200元，查获桔黄色可疑液体二瓶，净重分别为495克、96克；对被告人刘某1租住的西安市××区西户进行了搜查，从房内查获毒品可疑物三包，净重分别为487克、49克、53克；对上述物品予以扣押。
平凉市公安司法鉴定中心[2016]108号理化检验鉴定意见书、兰州市公安司法鉴定中心[2016]349号鉴定意见书证实，对从刘某1处扣押的毒品可疑物净重分别为53克、0.6克检材中均检出毒品海洛因成份；从沣源小区6号楼2单元5楼西户刘某1家中查获净重分别为487克、49克，从刘某1身上查获净重7.6克的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成份；从沣源小区2号楼2单元3楼东户刘某1家中查获净重分别为495克、96克的桔黄色液体中均检出美沙酮成份。
7、平凉市公安局崆峒分局现场检测报告书证实，刘某1、马某1、范某均系吸毒人员。
8、甘肃省公安厅物证鉴定中心[2016]193号检验鉴定意见书证实，对净重53克(刘某1持有)、487克（刘某1持有）、56.6克（刘某1持有）、49.93克（马某1持有）、43.40克（马某1持有）毒品分别取样进行定量分析，结论为上述毒品相对应海洛因含量为13.29/100克、甲基苯丙胺含量为77.61克/100克、甲基苯丙胺含量为76.38克/100克、海洛因含量为13.52克/100克、甲基苯丙胺含量为75.91克/100克。
9、证人拜某2证言证实，马某1小名叫”宝宝”，离婚后二人居住在一起。2016年1月底的一天，其和”宝宝”两个人到西安老刘家去过一次，老刘在招呼他们吃饭过程中拿出海洛因和”宝宝”一起吸食，从谈话中知道老刘不但吸毒还贩毒。3月底的一天，其和”宝宝”在西安，”宝宝”犯毒瘾后开车到老刘家里去，半个多小时后回来，他身上装的9000多块钱没有了，回平凉的费用是其出的。老刘是河南人，五十多岁，头发有点秃顶，家住西安市××路，老刘电话是187*****032，马某1使用过的手机号有130*****555，177*****889，还有个5925848。
10、证人李某4证言证实，其因贩毒被抓获，毒品是2016年1月16日从西安郊区大兴西路一个叫刘伟明（音）跟前买来的。当天刘伟明让其打车到大兴西路的加油站，见面后将钱给刘伟明，后在小区门口的街道刘伟明给其一包用卫生纸包的海洛因。刘伟明联系电话是182*****474。
李某4辨认笔录证实，经李某4辨认，指认被告人刘某1为向其贩卖毒品的”刘伟明”。
11、证人包某证言证实，案发前马某1打电话说要去西安取”东西”（指毒品），问其要不要，其说要50克。2016年4月24日凌晨三、四点，马某1和一个小伙子开车来到西峰，后和朋友张军以及马某1、那个小伙开车去西安。到西安11时许，马某1一人开车走了，大概过了半个多小时回来，马某1说”东西”取上了。大概16时许返回西峰，马某1给其一包外用卫生纸内用塑料纸包裹的冰毒，说是50克。其给马某1500元现金，还用微信给马某1转了7000元。因为马某1联系取毒品，所以车辆加油、过境费以及路上开销都是其负责，一共花了500多元。
微信转账提取笔录及照片证实，2016年4月24日04时00分，包某通过微信向马某1转账7000元。
包某辨认笔录证实，经包某辨认，指认被告人马某1给其代购50克毒品。
马某1与包某通话记录证实，马某1130*****555手机号码与包某180*****994手机号码于2016年4月22日至4月24日期间有过多次通话（22次）。
12、电话号码基本信息证实，139*****687号码用户名系刘某1、182*****474用户名系刘鹏（系刘某1之子）、153*****496号码用户名系刘亮、177*****889、130*****444、130*****555号码用户名均系马某1。
通话记录证实，马某1177*****889与刘某1187*****032于2016年4月17日有过通话；马某1130*****555与刘某1139*****687于2016年1月23日至2月7日期间多次通话（34次）；马某1130*****444与刘某1139*****687于2016年1月23日有过通话；马某1130*****555与刘某1187*****032于2016年3月10日有过通话。
马某1手机通话录音证实，2016年4月24日22时21分，马某1因购买毒品与被告人刘某1商讨价格、数量的过程。
13、被告人供述：
被告人范某供述:2016年4月23日23时许，”宝宝”给我打电话说叫我开他车把他拉上走一趟西安，完了给我一些跑路费。我们换的开车先到镇原，后到西峰一个小区接上姓包的西峰人和他的朋友。4月24日早上6时许，我和”宝宝”、两个西峰人轮流开车大约10时许到西安，我和两个西峰人在西二环周围一个羊肉泡馍店吃饭，宝宝说他去拿冰毒，他一个人开车出去约有一个小时后回来，我们就返回西峰，路上他给那两个人说这次”东西”比以前的都好，大约16时许，我们到了姓包的西峰人所住小区，”宝宝”让我将一包用透明塑料袋包装的冰毒放到姓包的西峰人卧室床头柜上。我们返回平凉途中被抓获。从西峰到西安来回高速路费、加油等花费都是那个姓包的西峰人出的钱。”宝宝”，男，回族，四十多岁，电话是0933592****、151*****859，他还有个177开头的号码。
被告人马某1供述：我还叫马宝平，也有人喊我”宝宝”。我使用的电话号码是130*****555、151*****859，还用过130*****444和177*****889，家里还用09335925848的移动号码，除了1512*****859和5925848是我买的，其他都是用我身份证办的。177*****889从2016年1月以后就再没用。西安老刘有139*****687、187*****032两个手机号。4月24日去西安时有我、范某，包某，还有包某的一个朋友。我替包某在老刘跟前取冰毒没有收取好处，他只负责把从西峰到西安车上的花费出了。4月24日凌晨包某用微信给我转了7000元，又给了我500元现金。包某手机号是180*****994，家住西峰市锦绣家园。4月24日10时许我到达西安后给老刘打电话说我来拿些毒品，他说可以，然后我们开车到了老刘住处（大兴路加油站附近），我一个人到了老刘家中取毒品，我花了2.9万元拿了两包毒品海洛因，后来称量是49.93克（600元1克），老刘还送我一包高纯度的海洛因0.25克；我又给他1.3万元，拿了1包冰毒43.4克（300元1克），当场查获的部分毒品是我吸食的。范某没有替我贩卖过毒品，我不认识李某3，也没有给他贩卖过毒品。驾驶的轿车是我弟马某2的，我开车购买毒品他不知道。
被告人刘某1供述：我被抓获的当天从我身上查获了手机两部，钥匙三把，毒品可疑物两包。从我租住的××区西户房中查获了装在大号自封口塑料袋内的白色晶体状可疑物一袋，经在我当面称量，毛重520克，装在小号自封口塑料袋中的白色晶体状可疑物一袋，经称量毛重70克，用塑料纸包裹的块状可疑物一包，经称量毛重57克，香山牌微型电子口袋秤壹台等。在我租住的2号楼房中查获了一瓶用”百岁山”矿泉水瓶装的桔黄色液体，经在我当面称量毛重524克，还有一瓶用”农夫山泉”矿泉水瓶装的桔黄色液体，经称量毛重117克，现金人民币2200元。我被抓获时使用的手机号是139*****687、187*****032；美沙酮是我在西安市美沙酮服用点买的，海洛因是我从马宝宝跟前500元一克买的，买了55克，共计27500元，是案发前一周左右，他给我送过来的。冰毒是马宝宝放在我跟前让我保管的，他给我保管费2200元。我认识平凉一个姓李的，他在我房子吸过毒，但我没有给他贩卖过毒品。
14、微信转账提取笔录及照片证实，2016年4月24日12时15分马某1通过微信向刘某1转账2200元人民币；与刘某1、马某1供述微信转账2200元的事实能够印证。
通过对上述1-14组证据分析，证人包某、被告人范某证实案发当天与马某1共同去西安，后马某1独自取毒品；微信转账记录证实案发当天马某1向刘某1转账2200元；证人拜某2、李某4证实被告人刘某1租住于西安市××路附近；通话记录证实案发前后马某1与刘某1多次联系；上述证据证实的情节与马某1供述的因购买毒品与刘某1联系、为他人代购毒品以及自己独自一人去刘某1处购买毒品的情节能够相互印证，足以证实刘某1向马某1贩卖毒品的事实。
15、证人汝某证言证实，2016年4月23日2时许，其给张小龙打电话说联系个”包包”，后来张小龙发信息让其自己联系取，其给那个小伙子打电话约到北门坡下如家酒店隔壁的加油站取”包包”，其给那小伙500元，那个小伙给其一包用塑料纸包裹的冰毒，说是1克。”包包”指的是冰毒，那个小伙联系电话是151*****102。
被告人范某供述：以前”宝宝”（指马某1）就说过叫我给他送毒品，他给我报酬，后来我给”宝宝”打电话说我愿意干，”宝宝”就叫我给他帮忙送冰毒，他每天给我一百元报酬。案发半个月前，我就开始给”宝宝”往外送冰毒，或者替他收钱，4月22号晚上，张小龙介绍一个小伙在我跟前取过一克冰毒，给了我500元钱，当时我就将”宝宝”叫我贩卖的1克冰毒给那个小伙了，500元我自己花了。
辨认笔录证实，经被告人范某辨认，指认让其给吸毒人员贩卖毒品的”宝宝”即为被告人马某1。经汝星海辨认，指认被告人范某就是2016年4月23日3时许在北门坡下如家酒店隔壁加油站给其贩卖毒品的人员。
范某与汝某通话记录证实，范某151*****102电话号码与汝某136*****496电话号码于2016年4月23日至4月24日期间有过多次通话（12次）。
上述证据相互印证证实，被告人范某受被告人马某1指使给他人贩卖毒品的事实。
庭审中被告人范某辩解马某1未指使其贩卖毒品，经查，侦查阶段首次讯问，被告人范某即供述马某1以给付工资的方式指使其贩卖毒品的事实，此后的讯问中亦对该事实予以供认，范某对其当庭翻供无法作出合理解释，且侦查机关对范某的讯问合法，故对范某的辩解意见不予采纳。
16、证人李某3证言证实，其在2016年3、4月期间在”宝宝”跟前取过一次冰毒，300元0.5克，其用139*****559的手机联系，”宝宝”在火车站南侧桥头给的毒品，”宝宝”姓马，40多岁，回族，手机号好像是177开头的。
李某3辨认笔录证实，经辨认，李某3指认被告人马某1为向其贩卖过冰毒的”宝宝”。
上述证据相互印证，证实被告人马某1向李某3贩卖毒品的事实。
庭审中马某1的辩护人提交李某3会见笔录一份，因其提供证据的程序不当，本院不予采信；提供的李某3贩卖毒品的刑事判决书与本案无关，亦不予采信。
17、公安机关的情况说明证实，案发后，马某1具有立功情节。
18、证人拜某2、马某2证言、车辆转（质）押协议、借条与被告人马某1的供述证实，被告人马某1作案时驾驶的香槟色×××号大众帕萨特轿车，马某1没有所有权。
上述证据经公诉人当庭出示、质证、辩论，被告人刘某1、马某1、范某及其辩护人均未提出实质性的异议，经本院审查属实，应作为本案的定案依据予以采信。
关于被告人刘某1提出搜查出的毒品海洛因系马某1向其贩卖、冰毒系马某1存放的意见以及辩护人提出刘某1的行为构成非法持有毒品罪的意见，经查，被告人马某1供述，案发当天其一人去被告人刘某1位于西安市××区东户家中取毒品，其购买海洛因50.18克、冰毒93.4克；被告人范某供述，其四人到达西安后马某1独自离开一小时，回到西峰后，马某1让其将一包用透明塑料袋包装的冰毒放到包某家中；证人包某证言证实，案发前马某1给其打电话说是去西安取”东西”，其说要50克，案发当天其与马某1同去西安，并支付马某1代购毒品毒资7000元，到达西安后马某1一人去取毒品，回到西峰后，马某1给其50克代购的冰毒；证人拜某2证言证实，2016年1月之后，其和马某1居住在一起。其和马某13月份去过西安，马某1的××路一姓刘的河南人跟前买的，他的电话是187*****032；对上述证据综合分析，证人包某证言与被告人范某供述能够相互印证，证实案发当天，其四人到西安后马某1独自一人离开，返回西峰后马某1交给包某代购的毒品；证人拜某2证言证实的被告人刘某1居住地、联系电话的情节与马某1供述的交易地点、刘某1的联系方式、搜查笔录所证实的刘某1的租住处能够相互印证；通话记录所证实马某1与刘某1在案发之前的通话时段、通话次数，与马某1供述的双方之间因毒品交易的联系过程相吻合；马某1微信转账记录证实，案发当天12时15分马某1通过微信给刘某1转账2200元，该转账记录证实的转账时间与马某1、范某供述、包某证言证实的案发当天，10时许到达西安后马某1独自离开一个小时后返回的时间段能够印证；马某1与刘某1在案发后的通话录音亦证实，刘某1有贩卖毒品的主观故意；且经鉴定，刘某1持有的毒品海洛因、冰毒含量与马某1持有的毒品海洛因、冰毒含量差别细微；综上，上述证据相互印证证实，被告人刘某1向被告人马某1贩卖毒品的事实，对从刘某1处搜查出的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。被告人刘某1辩解在其家中搜查出的毒品海洛因系马某1向其贩卖、冰毒系马某1存放的理由，经查，被告人刘某1、马某1对4月24日毒品交易的地点为西安市××区东户刘某1租住房无异议，搜查笔录显示涉案的冰毒、海洛因均系4月26日从西安市莲湖区沣源小区6号楼2单元5楼西户刘某1的另一租住处查获，刘某1辩解因其儿子结婚将毒品转移至另一租住处的理由仅有本人供述，再无其他证据证实；刘某1与马某1相识时间短，关系一般，马某1作为涉毒人员将纯度高的大宗毒品存放于刘某1处不符合常理，且与包某、范某证实马某1从西安返回后将代购毒品交予包某的事实相矛盾；故对刘某1的辩解、辩护人的辩护意见均不予采纳。
关于马某1及其辩护人提出马某1构成非法持有毒品罪、赠送、代购毒品不应计入犯罪数量的问题，经查，被告人马某1曾因贩卖毒品罪被两次判处刑罚，且现有证据证实被告人马某1又向他人贩卖毒品，故对马某1从刘某1处购买的毒品应认定为用于贩卖，马某1的行为符合贩卖毒品罪的构成要件。马某1给包某代购50克冰毒时未收取除交通费等费用之外的其他费用，且公诉机关对该部分冰毒未指控，故对马某1给包某代购的50克冰毒不予认定为贩卖。马某1辩解刘某1向其无偿赠送海洛因0.25克的意见无其他证据予以佐证，不予采纳；对证人证言、辨认笔录、同案被告人范某的供述证实的马某1向他人贩卖冰毒1.5克、案发当天从马某1处查获冰毒44.77克、海洛因50.18克均认定为贩卖的数量。考虑到被告人马某1系以贩养吸人员，在量刑时可酌情从轻处罚。综上，对马某1及其辩护人提出符合本案事实的意见予以采纳，其他意见不予采纳。
本院认为，被告人刘某1、马某1、范某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而进行贩卖的行为均构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立。被告人刘某1贩卖毒品种类多、数量大，且有犯罪前科，应依法严惩。被告人马某1因贩卖毒品两次被判处刑罚，系毒品再犯，其在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，均应从重处罚。被告人马某1归案后，具有重大立功表现，可减轻处罚。马某1指使范某贩卖毒品共同犯罪中，马某1系主犯，范某属从犯，且范某归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，应从轻处罚；范某归案后虽提供线索抓获吸毒人员，但无证据证实吸毒人员实施了犯罪行为，其行为不符合立功的构成要件，故对辩护人提出范某具有立功情节的意见不予采纳。随案移送的供被告人刘某1、马某1作案使用的手机以及吸毒所用工具均应没收；扣押在案的被告人刘某1的现金2200元属毒资，亦应没收；被告人马某1驾驶的香槟色×××号大众帕萨特轿车虽用于贩卖毒品，但现有证据无法证实该车属马某1所有，故将该车发还马某1之弟马某2。综上，根据被告人刘某1、马某1、范某贩卖毒品的数量、次数、种类以及具有的法定、酌定从轻、减轻或从重处罚情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人刘某1犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产20000元；
（没收个人财产于判决生效后一个月内执行）。
被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2026年4月25日止。罚金于判决生效后一个月内执行）。
被告人范某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月4日起至2017年5月3日止。罚金于判决生效后一个月内执行）。
二、随案移送的作案工具被告人马某1手机1部、冰壶2套、吸管1盒、锡纸1张，被告人刘某1手机2部、电子称1个予以没收；扣押在案的被告人刘某1现金2200元由扣押单位平凉市公安局崆峒分局依法上缴国库；香槟色×××号大众帕萨特轿车一辆发还马某2。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李燕
审判员刘亚琼
代理审判员史富强
二○一七年八月二十九日
书记员马海军