上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2491号
上诉人（原审被告）宋宁宁，男，1990年6月5日出生，汉族，户籍地山东省。
被上诉人（原审原告）上海蓝飘尔环保科技有限公司，住所�上海市嘉定区。
法定代表人叶夜明。
委托代理人祝新年。
上诉人宋宁宁因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋宁宁，被上诉人上海蓝飘尔环保科技有限公司（以下简称“蓝飘尔公司”）的委托代理人祝新年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，宋宁宁系上海市外来从业人员，于2014年9月27日进入蓝飘尔公司工作，具体工作内容为售后安装维修及驾驶员，月工资由基本工资人民币（以下币种均为人民币）2，200元及业务提成组成。2014年10月21日，宋宁宁在蓝飘尔公司《售后安装部员工劳务合同补充条款》上签名，该补充条款上有包括宋宁宁在内的多名员工签名，宋宁宁确认工作岗位�售后安装维修工，系蓝飘尔公司全职售后和安装员工，补充条款还涉及内容有，根据岗位不同，享有基础工资1，100元／月、驾驶员岗位津贴1，100元／月、售后组长400元／月，安装和售后绩效工资（按月据实）组成；蓝飘尔公司依法缴纳社会保险及公积金，售后人员执行不定时工作制，该文件效力等同于劳务合同。宋宁宁实际在蓝飘尔公司工作至2015年6月8日。2015年6月9日，宋宁宁向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蓝飘尔公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、工资差额等。2015年9月25日，该会作出嘉劳人仲（2015）办字第1948号裁决书，裁决蓝飘尔公司应支付宋宁宁20**年10月27日至2015年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额29，557.72元及对宋宁宁的其他请求事项不予支持。蓝飘尔公司不服该裁决，遂诉至原审法院。
蓝飘尔公司诉称，宋宁宁于2014年9月25日进入蓝飘尔公司工作，2015年6月18日宋宁宁严重违反蓝飘尔公司规章制度，累计无故旷工10天，被蓝飘尔公司予以辞退。宋宁宁入职后，蓝飘尔公司将盖好章的劳动合同文本于2014年10月18日交给宋宁宁签署，宋宁宁以仔细查看为由将合同文本带走，一直未交回蓝飘尔公司。蓝飘尔公司多次向宋宁宁索要劳动合同文本的行为，可以证实宋宁宁持有合同文本，因此蓝飘尔公司有与宋宁宁签订劳动合同的事实。2014年10月21日，双方签署《售后安装部员工劳务合同补充条款》，对宋宁宁的工作岗位、工资组成等进行约定，从形式、内容上看均可以认定为劳动合同。要求不予支付宋宁宁20**年10月27日至2015年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额29，557.72元。
宋宁宁辩称，宋宁宁于2014年9月27日入职蓝飘尔公司后，蓝飘尔公司从未要求宋宁宁签订书面劳动合同，更没有收到蓝飘尔公司所述的盖好章的劳动合同文本。劳务合同补充条款并不能代替书面劳动合同，劳务合同与劳动合同有本质区别，双方形成的是劳动合同关系，而非劳务关系，且法律对劳动合同的内容及条款有明确的规定，劳务合同补充条款不具有替代性。此外，仲裁委员会计算的二倍工资的金额有误，宋宁宁的劳动报酬由基本工资2，200元及业务提成组成，银行记录中网转金额就是蓝飘尔公司扣除10%后的绩效提成，该部分也属于劳动收入的一部分，也是二倍工资的组成部分。因此，蓝飘尔公司应当支付二倍工资差额35，594.72元。
原审审理中，蓝飘尔公司申请证人江某某、李某某出庭作证。证人江某某当庭陈述如下：其在蓝飘尔公司担任财务兼人事工作，宋宁宁于2014年9月底入职，一般情况下其会在一个月左右给劳动合同文本，其�在2014年10月给宋宁宁劳务合同，合同期限是三年一签，宋宁宁的工资是由底薪1，100元和绩效组成，宋宁宁是开车的，有开车补贴1，000元或者1，100元，其给宋宁宁合同后，宋宁宁说要回去看一下，其就让他拿回去看好再给其，之后忙忘了，其也催过一次，宋宁宁说合同找不到了，其说再打印一份，后来也忙忘记了。证人李某某当庭陈述如下：其在蓝飘尔公司担任出纳，2014年10月，其看到人事江某某将劳务合同交给宋宁宁，宋宁宁说回去看一下合同，之后一直没有交回来。
经质证，蓝飘尔公司对证人陈述无异议；宋宁宁则不认可证人的陈述，认为证人仍为蓝飘尔公司的员工，且两证人在书面证人证言中提到的2014年10月18日交合同文本给宋宁宁，但当天是周六，蓝飘尔公司并无人上班，证人陈述存在矛盾。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。蓝飘尔公司、宋宁宁于2014年9月27日建立劳动关系后，蓝飘尔公司应当按照规定及时与宋宁宁签订劳动合同，否则即需要承担支付二倍工资的法律责任。蓝飘尔公司称已经于2014年10月18日将劳动合同文本交给宋宁宁，但因宋宁宁自身原因未签订劳动合同，而宋宁宁则不予认可。蓝飘尔公司为此申请仍为蓝飘尔公司员工的江某某、李某某作为证人出庭作证，证人江某某担任蓝飘尔公司财务兼�事工作、证人李某某担任蓝飘尔公司出纳工作，而根据规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出某的证言不能单独作为认定案件事实的依据，两位证人的陈述无其他有效的证据可以印证，无法仅凭证人陈述认定相关事实。况且从证人的陈述看，即便证人所述属实，也是因证人工作疏忽才导致蓝飘尔公司、宋宁宁之间最终并未签订书面劳动合同。作为用人单位的蓝飘尔公司，因管理失职导致的相应后果由蓝飘尔公司自行承担。此外，蓝飘尔公司认为宋宁宁于2014年10月21日签署的劳务合同补充条款，对宋宁宁的工作岗位、工资组成等进行约定，从形式、内容上看均可以认定为劳动合同。劳动合同法中对于劳动合同的必备条款有明确的规定，即应当有用人单位信息、劳动者信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。蓝飘尔公司提交的劳务合同补充条款，上面记载有多名劳动者的信息，且无劳动合同期限、工作地点、工作时间和休息休假等必备条款，蓝飘尔公司关于该补充条款可以替代劳动合同的意见，缺乏依据，不予采纳。蓝飘尔公司没有提交证据证实已经与宋宁宁协商、签订书面劳动合同，作为用人单位的蓝飘尔公司应当承担支付二倍工资的法律责任。蓝飘尔公司要求不予支付宋宁宁20**年10月27日至2015年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，难以支持。二倍工资的立法本意是督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，倡导和谐用工关系的建立，计算基数按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，并扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后予以确定，且不低于上海市最低工�标准。宋宁宁的工资由基本工资和业务提成组成，而业务提成具有风险性和不确定性，因此根据宋宁宁的工资标准计算，蓝飘尔公司应当支付上述期间二倍工资差额15，878元。据此判决：上海蓝飘尔环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付宋宁宁20**年10月27日至2015年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币15，878元。
判决后，宋宁宁不服，上诉于本院。
宋宁宁上诉称，《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金的月工资标准按照劳动者应得的工资收入计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。宋宁宁提供的2014年11月13日至2015年6月30日的工资卡银行流水中，以工资形式体现出的金额为32，334.81元，网转额为6，137元。网转额也是宋宁宁工资的组成部分，应当作为双倍工资的计算依据。原审法院判定业务提成具有风险性和不确定性，缺乏合理性，应将宋宁宁业务提成计入双倍工资的差额的范围。
蓝飘尔公司辩称，根据有关规定，计算双倍工资差额应以基本工资为基数，宋宁宁计算方式有误，不应采纳。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，蓝飘尔公司录用宋宁宁为企业员工，未与宋宁宁订立书面劳动合同，理应按照劳动合同法的规定支付未签劳动合同双倍工资的差额，而该工资差额应以宋宁宁正常工作期间的固定工资收入为基数。宋宁宁的工资由基本工资和业务提成组成，业务提成并不是宋宁宁固定的收入，具有不确定性，且业务提成金额也不是一成不变的，对此非常规性收入不应列入计算双倍工资差额的范围。原审法院根据查明的事实，依法所作判决并无不当。宋宁宁的上诉请求，本院不予支持。综上，依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人宋宁宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 陶婷婷
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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