湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终123号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销部，住所地荆州市荆州区黄金堂路21号。
负责人：周英强，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘芹宝。
原审被告：陶永生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部（下称财保古城营销部）因与被上诉人刘芹宝、原审被告陶永生机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人财保古城营销部的委托代理人覃世方、被上诉人刘芹宝到庭参加诉讼。原审被告陶永生经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审原告刘芹宝诉称：2013年9月24日20时许，陶永生驾驶鄂D×××××小型越野车，沿荆州市荆州区北环路由东向西行至好邻居超市路段，与前方路上站立等待横过道路的刘芹宝相撞，造成刘芹宝受伤、车辆受损的道路交通事故。该事故经荆州市公安交通管理局四大队依法认定为：陶永生承担该事故的全部责任，刘芹宝在该事故中无责任。事故发生后，刘芹宝进入荆州市中心医院治疗，总计住院56天，出院医嘱为：1、术后石膏外固定6周，休息三月。刘芹宝的伤情经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定为：伤残等级十级，后续治疗费九千元。陶永生驾驶的鄂D×××××小型越野车在财保古城营销部投保了机动车交通事故强制责任保险、第三者责任保险。刘芹宝出院后多次与陶永生协商赔偿未果，为保障刘芹宝的合法权益，现依法诉至法院，请求判令：1、陶永生赔偿刘芹宝各项损失总计85832元，在重审期间内诉讼请求变更为100256.57元（其中残疾赔偿金、误工费、护理费按2015年的标准计算），由财保古城营销部在交强险及商业第三责险范围内优先支付，不足部分由陶永生承担；2、诉讼费由陶永生承担。
一审被告陶永生答辩称：1、对刘芹宝变更的伤残赔偿金新标准没有异议，其他赔偿项目也没有异议；2、交通事故属实；2、为刘芹宝垫付医疗费10860元及生活费2000元，刘芹宝获赔后予以返还。
一审被告财保古城营销部辩称：1、对交通事故无异议；2、保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任，根据保险合同条款的约定，保险公司不承担鉴定费、诉讼费及相关费用；3、刘芹宝部分诉请没有事实依据；4、对刘芹宝按新标准主张的伤残赔偿金有异议，误工费按商务服务业标准计算没有依据，医疗费没有看见证据。
一审认定：2013年9月24日20时许，陶永生驾驶鄂D×××××小型越野车，沿荆州市荆州区北环路由东向西行至“好邻居”超市路段，与前方路上站立等待横过道路的刘芹宝相撞，造成刘芹宝受伤、车辆受损的道路交通事故。该事故经荆州市交通管理局四大队第201350400号道路交通事故认定书（简易程序）认定陶永生承担此事故的全部责任，刘芹宝在此事故中无过错。刘芹宝受伤后，被送至荆州市中心医院住院治疗56天，支付住院费9121.82元、门诊费1571.71元。其出院医嘱：1、术后石膏外固定6周，休息三个月；2、加强功能锻炼，预防肌肉萎缩，关节僵硬；3、定期复查X线片，骨折愈合需二期行内固定物取出；4、舟骨骨折存在骨折不愈合及骨坏死可能，必要时需再次手术；5、定期复查，不适随诊。2014年4月8日，刘芹宝再次入荆州市中心医院住院治疗8天，行右手舟骨骨折内固定物取出术，支付医疗费5482.51元。其出院医嘱：1、每3-5天伤口换药一次，术后两周拆线；2、规律换药、保护伤口，加强右腕功能锻炼；3、定期复查，不适随诊。出院后刘芹宝依医嘱花费复查费473.36元。刘芹宝伤情于2014年1月14日经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定为十级伤残、后续治疗费9000元，刘芹宝支付鉴定费1250元。财保古城营销部对该鉴定不服申请重新鉴定，经一审准许并委托湖北同济法医学司法鉴定中心于2015年6月29日以（2015）法医临床L0627号法医学鉴定意见书，对刘芹宝的伤情作出重新鉴定：被鉴定人刘芹宝所受伤，酌定为X（十）级，后续治疗费2000元，刘芹宝支付重新鉴定费2200元，重新鉴定费产生的检查费200元及差旅费238元。财保古城营销部向刘芹宝垫付重新鉴定2500元。另认定，刘芹宝居住在荆州区桔颂街89号，系个体工商户，与其妻袁程程经营代收话费、手机零配件，刘芹宝住院期间由其妻袁程程护理。陶永生为刘芹宝垫付医疗费10680元、生活费2000元。还认定，事故车辆鄂D×××××小型越野车属陶永生所有，该车在财保古城营销部投保了交强险和限额为50万元的不计免赔第三者商业险，事故发生在保险期内。根据刘芹宝的起诉及陶永生、财保古城营销部的答辩，本案争议的焦点在于：1、关于刘芹宝的交通事故赔偿的计算标准是否适用2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》；2、刘芹宝第二次住院期间费用是否认定为本次交通事故中的损失；3、刘芹宝损失的认定及责任如何承担。一、关于本次交通事故赔偿的标准是否适用2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的问题。刘芹宝为支持其适用2015年度的标准提出如下理由：列举成都市中级人民法院生效案例，案例中阐明《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款明确规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案因认定事实不清被发回重审，因此重新启动了一审程序，最高法院解释界定的“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，并非指第一次审理的上一年度。从司法解释规定的目的看，应当理解为最后作出判决时的一审法庭辩论终结的上一年度。一审认为，残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，应根据受害人伤残程度客观计算其未来的收入损失。本案刘芹宝因交通事故致十级伤残，其伤残赔偿金应以一审重新审理时的法庭辩论终结时的上一年度统计数据作为其赔偿标准，故刘芹宝的伤残赔偿金应适用2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》。对刘芹宝变更诉讼请求中的误工费、住院护理费的适用标准。一审认为，误工费是指因误工减少的收入，实行的是差额赔偿原则，护理费是因受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用，故本案对刘芹宝第一次住院期间产生的误工费、住院护理费，以实际发生时间计算，对刘芹宝第二次住院期间产生的误工费、住院护理费，适用2015年度标准计算。二、关于刘芹宝第二次住院费用是否认定为本次交通事故中刘芹宝的损失的问题。2014年4月8日，刘芹宝因右手舟骨骨折术后再次入荆州中心医院住院治疗，于同月11日遵照第一次出院医嘱行右手舟骨内固定物取出术，虽财保古城营销部辩称刘芹宝在第一次开庭前已经治疗了，为什么没有在第一次开庭时提出增加请求。一审认为，1、刘芹宝第一次出院医嘱明确有“需行内固定物取出”的记载，与第二次手术实际发生相映证；2、刘芹宝第一次伤情鉴定时尚未取出内固定物，其后续治疗费鉴定为9000元，现重新鉴定时内固定物已取出，其后续治疗费鉴定为定期拍片复查费用2000元，从二次鉴定不一样的后续治疗费，可以认定是因刘芹宝内固定物的取出而减少为2000元；3、此费用为刘芹宝因本次交通事故发生，住院期间实际治疗产生的费用；4对刘芹宝因此产生的住院期间护理费、误工费亦应纳入其损失计算。综上，刘芹宝第二次住院费用、护理费、误工费应认定为本次交通事故中刘芹宝的损失。三、刘芹宝损失的认定及责任如何承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》、2014年及2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，对刘芹宝的损失认定如下：1、刘芹宝主张的两次住院医疗费14604.33元，门诊费2045.07元，有医疗费发票及住院记录佐证，但刘芹宝提供票据为16649.40元，其实际主张金额为16468.37元，对其主张数额予以认定；2、刘芹宝主张的误工费15340.60元（35893元÷365天×156天），刘芹宝从事代收话费及手机零配件业务，因其开店经营收入并不稳定，按当年度行业标准计算更为合理，误工时间为两次住院时间及出院医嘱共154天，第一次住院期间误工费根据其住院天数、医嘱及当年度赔偿标准，认定为11771元（29430元÷365天×146天），第二次住院期间误工费为786元（35893元÷365天×8天），故其误工费认定为12557元；3、关于刘芹宝主张的住院护理费6293.60元（35893元÷30天×64天），为刘芹宝两次住院64天产生的护理费，刘芹宝提交住院由其妻袁程程护理的证明，提交了其妻系个体工商户、从事代收话费等证明，故应按租赁和商务服务业29430元／年标准计算较为合理，其第一次住院护理费为4515元（29430元÷365天×56天），对第二次住院护理费按2015年度标准计算为786元（35893元÷365天×8天），故其护理费认定为5301元；4、刘芹宝主张的精神损害抚慰金5000元，陶永生辩称过高，依陶永生的过错及刘芹宝伤残等级，酌情认定3000元；5、刘芹宝主张的交通费1000元，根据其就医地点与时间，酌定800元；6、刘芹宝主张的残疾赔偿金49704元（24852元×20年×10%）、后续治疗费2000元、第一次鉴定费1250元、重新鉴定费2200元、重新鉴定产生的复查费200元及交通费238元，住院伙食补助费3200元（50元／天×64天）、符合法律规定，予以认定。综上，刘芹宝的各项损失合计为96918.37元。
一审认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。关于责任承担，陶永生违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，承担此事故全部责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，财保古城营销部在对事故车鄂D×××××号车承保后应在交强险责任限额及第三者责任险限额内对刘芹宝的损失予以赔偿。刘芹宝的总损失96918.37元，由财保古城营销部在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿刘芹宝残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计71362元；在医疗费用赔偿限额项下赔偿刘芹宝10000元。超出交强险的部分由财保古城营销部在第三者责任险范围内直接赔偿刘芹宝11668.37元（96918.37元-71362元-10000元-鉴定费1250元-重新鉴定费2200元-复查费及交通费438元），两项合计93030.37元；陶永生承担刘芹宝第一次鉴定费1250元。因重新鉴定结论没有发生实质性的改变，故刘芹宝因此鉴定产生的鉴定费用2200元及交通费、复查费438元共计2638元由财保古城营销部承担，扣减其垫付2500元后还应赔偿刘芹宝138元。陶永生垫付部分扣减其应承担赔偿后的9610元（10860元-1250元），应由刘芹宝返还被告陶永生。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部在保险限额内赔偿刘芹宝93030.37元；二、陶永生赔偿刘芹宝第一次鉴定费1250元，扣减垫付费用10860元后，刘芹宝应返还陶永生9610元；三、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部承担重新鉴定产生的费用2638元，扣减其垫付2500元后还应赔偿刘芹宝138元；以上第一项由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销服务部向刘芹宝支付85504.37元（93030.37元＋138元-7664元），向陶永生支付7664元（9610元-受理费1946元）；四、驳回刘芹宝的其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后五日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1946元（刘芹宝已缴纳），由陶永生负担。
宣判后，财保古城营销部不服，向本院提起上诉称：残疾赔偿金只能按第一次庭审时刘芹宝的请求标准计算。2、一审认定的护理费没有事实依据，应按护理行业即居民服务业标准计算。
被上诉人刘芹宝答辩称：本案发回重审后到现在国家出台了新标准，就应该按新标准计算。关于护理费，答辩人提供了妻子的个体工商户的营业执照，故一审按租赁和商务服务行业标准计算护理费并无不当。
原审被告陶永生未到庭陈述。
二审庭审中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：原审对刘芹宝的损失认定是否正确。因当事人仅对残疾赔偿金、护理费有异议，对其他无异议部分的损失，按一审判决认定的数额予以确认，对有异议的部分，分别作如下认定：关于残疾赔偿金的认定问题：刘芹宝因本案交通事故于2013年9月受伤，2014年4月向一审法院主张权利，一审法院判决后，财保古城营销部不服向本院提起上诉，本院以上诉人在规定的时间内申请对刘芹宝的伤残等级重新鉴定并缴纳了重新鉴定的费用，但一审未启动重新鉴定程度，导致刘芹宝的伤残等级的真实情况未查清为由，将该案发回重审，荆州市荆州区人民法院于2015年再次受理并开庭审理。因刘芹宝受伤时间是2013年9月，伤残评定时间是2014年1月，刘芹宝向法院起诉的时间是2014年3月，虽然本案发回重审了，刘芹宝两次伤残评定结果均是十级伤残，故刘芹宝的伤残赔偿金在2014年就可以确定，故刘芹宝的伤残赔偿金因按2014年起诉的标准计算，而不能按法院重审年度时新颁布的2015年的标准计算，刘芹宝的伤残赔偿金应为41680元（20840元×20年×10%）。故一审按2015年湖北省交通事故损害赔偿标准计算不当，上诉人财保古城营销部主张应按2014年刘芹宝起诉时的标准计算其伤残赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持。关于护理费的认定问题：因刘芹宝2013年、2014年两次住院期间均由其妻子袁程程护理并提供了个体工商户营业执照，经营范围为代收话费、手机零配件等的销售，故一审分别按2013年、2014年租赁和商务服务业标准计算刘芹宝的护理费并无不当，上诉人财保古城营销部主张护理费应按居民服务业标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上刘芹宝的损失为：医疗费16468.37元、误工费12557元、护理费5301元、精神损害抚慰金3000元、交通费800元、残疾赔偿金41680元、后续治疗费2000元、第一次鉴定费1250元、第二次鉴定费2200元、重新鉴定产生的复查费200元及交通费238元、住院伙食补助费3200元，合计88914.37元。第一次鉴定费1250元由陶永生负担，因陶永生垫付了10860元，刘芹宝应返还陶永生9610元。上诉人财保古城营销部在交强险内赔偿刘芹宝73338元（医疗费10000元＋误工费12557元＋护理费5301元＋精神损害抚慰金3000元＋交通费800元＋残疾赔偿金41680元），剩余损失14326.37元（88914.37元-73338元-1250元），扣除保险公司已垫付的2500元，上诉人财保古城营销部在商业三者险内赔偿刘芹宝11826.37元。
综上所述，一审认定事实清楚，损失认定不当。上诉人财保古城营销部的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00535号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销部在交强险内赔偿刘芹宝73338元；
三、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销部在商业三者险内赔偿刘芹宝11826.37元；
刘芹宝在获得中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销部的理赔款后，返还陶永生9610元。
以上给付义务自收到本判决书之日起十日内给付。
若逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
四、驳回刘芹宝的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半1946元，由陶永生负担，二审案件受理费767元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司古城营销部负担700元，由刘芹宝负担67元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 殷 芳
二〇一六年一月二十七日
书记员 覃小飞