中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终770号
上诉人（原审原告）：BTSR国际股份公司（BTSRInternationalS.P.A.），住所地意大利共和国奥尔贾泰奥洛纳市圣丽塔街。
法定代表人：蒂齐亚诺·巴雷亚，董事会主席。
委托诉讼代理人：艾可颂，上海恒峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王淼，上海恒峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新昌县维软电子科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省新昌县回山镇进镇街2号。
法定代表人：梁建阳，总经理。
委托诉讼代理人：王余粮，绍兴市越兴专利事务所专利代理人。
委托诉讼代理人：施春宜，绍兴市知衡专利代理事务所专利代理人。
上诉人BTSR国际股份公司（以下简称BTSR公司）、新昌县维软电子科技有限公司（以下简称维软公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服中华人民共和国浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月5日公开开庭进行了审理。BTSR公司的委托诉讼代理人艾可颂、王淼，维软公司的委托诉讼代理人王余粮、施春宜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
BTSR公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.一审法�未认定BTSR公司一审提交的证据7检索费发票错误。该发票备注栏中的编号与涉案检索报告的编号一致，发票抬头的“上海衡方知识产权代理有限公司”系接受BTSR公司的委托请求国家知识产权局出具检索报告，该费用应属BTSR公司为本案支出的合理费用。2.一审法院未认定BTSR公司一审提交的证据8汇款记录和账单错误。该汇款记录所载收款人“上海弘丰知识产权事务所”系BTSR公司的关联单位，在支付本案律师费时一并汇至该事务所帐下，可以证明BTSR公司为本案支出了13000欧元的律师费用。3.维软公司是淘宝网站上“新昌县维软电子”店铺的经营者。“新昌县维软电子”淘宝网店的标志、图片、文字内容与BTSR公司从维软公司获取的宣传单、被诉侵权产品内容一致，且维软公司在一审中未对公证书的真实性提出异议。该网店在一审庭审前删除了被诉侵权产品的相关信息，也印证了维软公司系该网店的经营者，一审法院未予认定不当。（二）一审法院适用法律错误。1.被诉侵权产品带有“WEIRUAN”字样凹槽，必然有用于制造的专用模具；维软公司通过网络宣传、销售被诉侵权产品，必然有库存产品及相关零部件；BTSR公司的代理人在公证购买被诉侵权产品过程中获取维软公司的宣传资料一张，维软公司必然存有其他宣传资料，一审法院对上述事实简单否定，对BTSR公司的相关诉请不予支持不当。2.一审判赔数额过低。涉案专利创新程度较高，维软公司侵权主观恶意明显，本案应当支持BTSR公司请求赔偿人民币50万元的诉讼请求。
维软公司辩称：1.一审法院对检索费不予认定正确。2.BTSR公司主张的律师费所依据的汇款记录与本案没有关联性。3.BTSR公司虽然对淘宝网站上的“新昌县维软电子”店铺作了公证，但并不能证明该店铺是维软�司所开设，维软公司没有在淘宝网站上注册店铺并经营。4.BTSR公司一审提交的证据仅能证明维软公司有销售行为，不能证明维软公司存在生产行为，因此其提出的销毁模具及库存零部件的诉请没有事实和法律依据。5.一审法院认定的赔偿数额过高而非过低。
维软公司上诉请求：撤销原判，改判驳回BTSR公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.维软公司并非被诉侵权产品的生产者和销售者。BTSR公司一审提交的公证书中的购买地点并非在维软公司的住所地或销售场所，亦不能证明公证购买的实物与维软公司有关联。2.被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。3.被诉侵权产品采用的是现有设计。4.一审判赔数额过高。维软公司不存在生产行为，且维软公司注册资本较小，实际运营时间不超过两年，没有实施长时间、大规模的侵权行为。涉案专利亦于2017年12月25日�期，一审法院判赔人民币8万元缺乏事实依据和证据支持。
BTSR公司辩称：1.在案证据已经形成证据链，能够有效证明维软公司实施生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。2.维软公司一审提交的现有设计图片模糊不清，不能用于比对。即使可以比对，现有设计与涉案专利相同的设计特征仅占整个产品的三份之一，根据整体观察、综合判断原则，两者不构成实质性近似。3.被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。4.一审确定的赔偿数额过低。
BTSR公司向一审法院起诉请求判令维软公司：1.立即停止侵害BTSR公司第ＺＬ20073029××××.7号外观设计专利的行为，包括但不限于停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品；2.销毁生产被诉侵权产品的专用模具、库存被诉侵权产品及其零部件、宣传材料；3.赔偿BTSR公司包括为制止侵权行为合理开支在内的经济损失共计人民币50万元；4.承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：BTSR公司于2007年12月25日向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“纺织一体机（纺织、缝纫、编织、刺绣机）”的外观设计专利，于2009年4月29日获得授权，专利号为ＺＬ20073029××××.7。专利登记簿副本记载上述专利第10年度年费已缴纳。2008年-2013年，BTSR公司在《针织工业》杂志上对涉案专利产品进行宣传。2017年3月17日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具涉案外观设计专利权检索报告：未检索到与被检索对象相同或者相近似的外观设计。
2017年2月17日，上海市黄浦公证处公证员与该处工作人员随同申请人上海恒方知识产权咨询有限公司的委托代理人于雷来到浙江省绍兴市新昌县羽林街道大明市中学对面标有“浙江凯成”字样的场所，在该场所内购买了标有“WEIRUAN”字样的�品一个和数据线一根，同时取得了收条一张（价格人民币1000元）和印有“新昌县维软电子科技有限公司”字样的介绍单一张。于雷还对该场所门面、标识、购买到的物品、取得的收条和介绍单拍摄照片共16张。事后，该公证处将于雷购买到的物品和取得的收条、介绍单经粘贴封条后，交由申请人保管。2017年2月22日，上海市黄浦公证处对上述证据保全行为出具（2017）沪黄证经字第2161号公证书一份。
将该公证书所附的产品实物一审当庭拆封后发现：被诉侵权产品“均恒张力送纱器”附有产品宣传单一页，宣传单对产品的性能、特点、技术参数等进行了介绍，底部标注“新昌县维软电子科技有限公司”。并发现被诉产品背面标注“WEIRUAN”。经一审比对，BTSR公司认为，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，表现为：整体均呈水滴形状；产品正面的圆盘、电子显�器、按键的数量、位置均一致；产品背面的散热孔、插槽、固定部的位置、形状均一致。维软公司则不予认可，其认为主要存在以下区别：1.顶部的过丝圈设计不同，且涉案专利无张力器；2.头部形状不同，涉案专利头部呈三角形，被诉产品头部为方形；3.分丝棒形状不同，涉案专利分丝棒笔直，被诉产品分丝棒有弯头；4.圆盘不同，涉案专利圆盘上有6个凹槽，圆盘圆周光滑，被诉产品圆盘上有3个凹槽，圆盘圆周有凸棱；5.按键形状不同，涉案专利按键呈水滴形，被诉产品按键呈直条形；6.背部灯条形状不同，涉案专利灯条呈“V”形，被诉产品灯条呈长条形；7.背部电机端盖不同，涉案专利背部中间为商标，被诉产品背部散热孔密于涉案专利，中间为椭圆形凹槽；8.安装部不同，涉案专利安装部呈平直形，被诉产品安装部为三角形。
2017年4月6日，上海市东�公证处公证员和公证人员及申请人上海恒峰律师事务所的委托人王斯维在公证处的保全证据取证室，通过公证处电脑上网，进行证据保全。对此，上海市东方公证处于2017年4月12日出具（2017）沪东证经字第7230号公证书一份。公证书所附网页截屏显示：淘宝网的“新昌县维软电子”的店铺（掌柜：浙江凯成纺机）展示了名为“维软电子纺织机械零部件控制装置喂纱装置均恒张力送纱器KTF”的产品，并标注“厂家直销”，该产品的宣传内容与（2017）沪黄证经字第2161号公证书所附产品宣传单的宣传内容基本一致，该产品的照片所显示的设计特征与（2017）沪黄证经字第2161号公证书所附产品的设计特征一致。
BTSR公司为本案诉讼支出住宿费人民币396元、交通费人民币1349.5元、公证费人民币4000元。
一审法院另查明，维软公司成立于2014年12月29日，注册资本人民币10万元，经营范围：生产销售：电子仪器、仪表、测试设备、五金配件；计算机软件及硬件开发；货物进出口。一审诉讼中，其以《针织工业》（2007年第2、4期）所载的BTSR公司产品图片为据提出现有技术抗辩。维软公司认为被诉产品的技术特征与现有设计图片显示的技术特征基本一致。BTSR公司认为现有设计图片仅是产品的立体图，不能全面反映产品的设计特征。且认为从图片看，其与被诉产品存在以下不同：1.整体形状不同；2.按键的位置不同；3.纱线的走向不同。
一审法院认为：BTSR公司系意大利共和国注册成立的法人，故本案为涉外知识产权侵权纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案BTSR公司基于维软�司侵害外观设计专利权向该院提起诉讼请求保护，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。
本案中，BTSR公司享有的ＺＬ20073029××××.7号“纺织一体机（纺织、缝纫、编织、刺绣机）”外观设计专利权合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点主要在于以下几个方面：一、维软公司的现有设计抗辩能否成立；二、维软公司是否存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、被诉侵权产品的设计特征是否落入涉案专利权的保护范围；四、如果维软公司的行为构成侵权，则应承担何种民事责任。对此，评析如下：
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，因此，现有技术或现有设计构�对专利权保护范围的限制，是对抗专利权人侵权指控的一种法定不侵权抗辩事由。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，维软公司援引的现有设计方案为《针织工业》（2007年第2、4期）所载的BTSR公司产品图片。经比对，现有设计的显示屏往下左侧为走线凹槽，右侧边缘部为按钮，明显不同于被诉产品显示屏往下左侧为按钮、右侧为凹槽的设计特征，且仅凭图片亦无法体现现有设计的背面设计特征，故维软公司的现有设计抗辩不能成立。
关于争议焦点二。维软公司辩称BTSR公司公证购买的被诉侵权产品实物所附收条的落款并非维软公司法定代表人亲笔�名，也不认可被诉侵权产品实物系由维软公司销售，并认为显示有被诉侵权产品图片的淘宝网店与维软公司无关。但被诉产品实物上标有“WEIRUAN”字样，其所附的产品宣传单亦标注维软公司的企业名称，可见，被诉侵权产品系由维软公司生产。鉴于被诉侵权产品销售收条落款为维软公司,在维软公司未能提供相反证据的情况下，可以认定维软公司具有销售被诉侵权产品之行为。此外，淘宝网的“新昌县维软电子”店铺虽店名与维软公司企业名称相近，但BTSR公司提交的证据不足以证明该店铺系由维软公司经营，故对BTSR公司认为维软公司许诺销售被诉侵权产品的主张不予认可。
关于争议焦点三。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近”之规定，被诉侵权产品为送纱器，与BTSR公司涉案专利产品纺织一体机（纺织、缝纫、编织、刺绣机）属同类产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用以解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。该解释第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，人民法院应认定两者近似。根据上述规定，将被诉产品的外观与涉案专利视图进行比对，两者的相同之处为：两者整体均呈梭形，正面中间偏上均有圆盘，圆盘下侧偏左均有显示屏，显示屏幕下侧左边竖向排列三个按钮，右侧为长条状凹槽。圆盘的背面为向外凸出的伞状散热条，散热条下方依次为卡槽和安装部。不同之处主要在于：1.涉案专利正面顶部为三角形，其中间有一凸出的细圆柱体，被诉产品正面顶部为矩形，其中间凸出的细圆柱体有小弯头；2.涉案专利圆盘的圆周上无凸棱，被诉产品圆盘的圆周上有凸棱；3.涉案专利的三个按钮呈水滴状，被诉产品的三个按钮呈直条状；4.涉案专利背部灯条呈开口较宽的“V”字形，被诉产品背部灯条成“一”字形；5.被诉产品背部的散热孔略密于涉案专利背部的散热孔；6.涉案专利安装部三角形的两边不等长，被诉产品安装部为等腰三角形。对此，该院认为，以“整体观察、综合判断”为原则，上述区别特征均属细微差异，不足以对整体视觉效果形成显著影响。此外，维软公司主张被诉产品有过丝圈和张力器，但该些设计附加的设计要素属于额外增加的设计要素，在侵权比对时不予考虑。综上，被诉产品的设计与涉案专利的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者近似。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”之规定，被诉侵权产品送纱器的设计特征落入BTSR公司涉案外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点四。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：�外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，维软公司未经BTSR公司许可，为生产经营目的制造、销售落入BTSR公司外观设计专利权保护范围的产品，构成对BTSR公司专利权的侵权，理应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。
关于维软公司应承担的赔偿数额。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，BTSR公司未向一审法院提供有效证据证明BTSR公司所受到的实际损失、维软公司因侵权所获得的利益以及专利许可使用费的情况，该院综合考虑涉案专利权的类别、维软公司侵权的性质和情节等因素酌定赔偿金额，具体考虑因素有以下几点：1.本案专利为外观设计专利，其获得授权的时间为2009年4月29日；2.维软公司具有制造、销售侵权产品的行为；3.被诉产品的零售价格；4.维软公司的规模、成立时间；5.BTSR公司为本案诉讼支出的合理费用。据此，按照法定赔偿方式酌情确定人民币8万元赔偿数额。关于BTSR公司请求销毁生产被诉产品的专用模具、库存产品及其零部件、宣传材料，鉴于BTSR公司未能提供证据证明存在该些模具、�存产品及零部件、宣传材料之事实，该院不予支持。
综上，BTSR公司合理部分的诉讼请求，一审法院予以支持。其余诉求，予以驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，该院判决：一、维软公司立即停止侵害BTSR公司专利号ＺＬ20073029××××.7外观设计专利权的行为；二、维软公司于判决生效之日起十日内赔偿BTSR公司经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用）人民币80000元；三、驳回BTSR公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币8800元，由BTSR公司负担人民币3696元，由维软公司负担人民币5104元。
二审期间，BSTR公司向本院提交了以下证据：1.梁朝�的户籍打印件；2.淘宝网站的回复邮件，邮件显示了会员名“浙江凯成纺织”注册人为梁朝阳及其身份证号和手机号码，该手机号码与维软公司官方网站中的联系电话一致；3.ICP备案网站信息查询网页、维软公司的官网网页、新昌信息港中维软公司的招聘网页、中华英才网维软公司的介绍网页、58同城网中维软公司的介绍网页，在上述网页中维软公司的地址与公证购买被诉侵权产品的地址一致；4.维软公司的企业信用信息公示报告。以上证据1-3拟证明维软公司在淘宝网的“新昌县维软电子”店铺实施许诺销售、销售行为，证据4拟证明梁朝阳是维软公司的股东。
维软公司质证认为，对证据1、4的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明维软公司实施了侵权行为；对证据2、3的真实性、关联性均有异议。
本院认为，证据1、4系梁朝阳的身份信息和�东身份信息，与本案无关联，不予认定。证据2中的发件人身份不明，且邮件主题为“答复：关于你方要求披露卖家‘远澜世家’相关信息的要求”，主题中的卖家名称与涉案淘宝网店的卖家名称“浙江凯成纺织”不符，在缺少其他证据佐证的情况下，无法证明该邮件确系淘宝网站披露的涉案网店的卖家信息，与本案不具有关联性，故不予认定。在证据2不予认定的情况下，证据3中的ICP备案网站信息查询网页指向的维软公司官网网站所显示的维软公司的联系电话与梁朝阳不能建立唯一确定性，不能达到其证明目的；证据3中其他网页的真实性均难以确定，不予认定。
维软公司向本院提出了笔迹鉴定申请，请求鉴定BTSR公司一审提交的（2017）沪黄证经字第2161号公证书中的“收条”上的签名“梁建阳”是否系维软公司法定代表人本人所签。本院认为，综合本案的其他证据，该签名的真实性与否不影响对维软公司被诉行为性质的认定，故对维软公司的申请不予准许。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，综合BTSR公司、维软公司的上诉请求、理由，以及各自的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、维软公司主张的现有设计抗辩是否成立；二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、维软公司是否实施了生产、销售、许诺销售被诉产品的行为；四、维软公司所应承担的民事责任。
关于争议焦点一，维软公司主张现有设计抗辩的依据系《针织工业》杂志2007年第2期和第4期中BSTR公司的在先产品图片。本院认为，该图片仅有主视图，缺少完整的六面视图，无法揭示该现有设计的全部设计特征，不能作为现有设计的证据。且即使将现有设计仅有的主视图与被诉侵权产�相比，也存在走线凹槽和按钮的设置位置相反、顶部设置不同等区别设计特征，两者不构成无实质性差异。故维软公司提出的现有设计抗辩不能成立。
关于争议焦点二，经庭审比对，BTSR公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，维软公司认为两者存在以下差异：1.被诉侵权产品的过丝圈与涉案专利形状不同；2.被诉侵权产品有张力器；涉案专利没有该部件；3.分丝座与分丝棒部分的形状不同，涉案专利是三角形，被诉侵权产品是四方形；4.涉案专利送纱轮里面的部分有特定的形状，被诉侵权产品没有该设计；5.液晶显示屏的位置不同，涉案专利偏右，被诉产品偏左；6.被诉侵权产品与涉案专利的按键形状不同。本院认为，从涉案专利的检索报告来看，纺织机械类产品的设计空间较大，形状可以多种多样，产品的整体形状会对其整体视觉效果产生显著影响。被诉侵权产品与涉案专利在形状上均采用了相同的水滴形设计，两者圆盘、显示屏、按钮和走线凹槽的设计基本相同。经比对，被诉侵权产品的显示器位置与涉案专利一致，维软公司提出的区别点5不成立；其他区别点相对于整个产品而言所占比例较小，对整体视觉效果不产生显著影响。故被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异，属于近似的外观设计，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点三，维软公司主张被诉侵权产品并非其生产、销售。本院认为，从现有证据来看，被诉侵权产品上印有“weiruan”拼音,所附宣传单上印有维软公司的商标、公司名称和地址，且宣传单上的微信二维码扫码后的公众号即维软公司，维软公司二审中对该宣传单的真实性并无异议，因此可以认定维软公司系被诉侵权产品的生产者。由于被诉侵权�品已在市场上流通，可以推定维软公司销售了被诉侵权产品。维软公司就此提出的上诉主张不能成立。BTSR公司主张维软公司实施了许诺销售行为，但提交的证据不足以证明涉案淘宝店铺与维软公司的关联性，故本院对该主张不予支持。
关于争议焦点四，首先，关于BTSR公司要求维软公司销毁生产专用模具、库存产品及其零部件、宣传资料的诉讼请求是否应予支持。BTSR公司提交的现有证据不能证明维软公司存在生产模具、库存产品及其零部件，一审法院对该诉请不予支持并无不当。此外，由于维软公司在二审中对被诉侵权产品所附宣传单的真实性并无异议，故可以认定维软公司印有宣传资料，但考虑到涉案专利已于2017年12月25日到期，维软公司无需停止侵权行为，故对BTSR公司要求维软公司销毁宣传资料的上诉理由亦不予支持。
其次，关于本案的�偿数额问题。BTSR公司一审提交的汇款记录中业务备注显示为“商标申请代理费”，与本案无关联，一审法院未予认定并无不当。至于检索费发票的认定问题，一审法院未予认定虽有不当，但由于本案适用法定赔偿，一审法院在确定本案的赔偿数额时已经考虑到了BSTR公司支出的合理费用，并综合考虑涉案专利的类型、获得授权的时间，维软公司的侵权行为和成立时间，被诉侵权产品的价格等因素，按照法定赔偿方式酌情确定人民币8万元赔偿数额合法有据。
综上，BTSR公司、维软公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9400元，由BTSR国际股份公司负担人民币7600元，新昌县维软电子科技有限公司负担人民币1800元。
本判决为终审判决。
审判长 王亦非
审判员 郭剑霞
审判员 陈 为
二〇一八年三月二十七日
书记员 王莉莉
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