河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终1297号
上诉人（原审被告、原审原告）：陈创，男，汉族，1963年3月18日生，住洛阳市洛龙区。
被上诉人（原审原告、原审被告）：洛阳市第一人民医院洛龙医院，住所地：洛阳市洛龙区关林南街**号。
法定代表人：郭昭辉，该院院长。
委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何阳阳，河南广文律师事务所律师。
上诉人陈创因与被上诉人洛阳市第一人民医院洛龙医院（以下简称洛龙医院）劳动争议纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈创，被上诉人洛龙医院的委托诉讼代理人焦江波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈创上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、2015年8月27日《聘任协议》二（7）约定：每月25日前结清上月收入，按医院规定发放，其含义是根据协议前六项约定每个月结算后按医院规定依次序发放，双方约定的事业单位全额工资明显是洛阳市事业单位套改标准，根据《2014年洛阳市事业单位工资改革方案》月工资标准应为6400元，根据2016年《洛阳市事业单位工资改革方案》套改，上诉人月工资全额为7100元。二、《聘任劳动合同书》为补签的变更合同，期限从2015年8月1日至2018年7月31日，签署日期为10月15日。故即使按重审错误认定《聘任劳动合同书》有效，2015年7月28日至10月15日仍拖欠工资数额为：（210元-已发的100元）×85天=9350元。该事实说明《聘任劳动合同书》仅用于执业地点变更，与上诉人工资待遇无关，也就是说被上诉人对《聘任协议》约定的工资待遇始终是认可的，上诉人第一个月工资2589元，上诉人提出异议后的第二个月即增加为2990元，当上诉人再次提出异议时医院说就是按《聘任协议》发放的，说明工资待遇纠纷只是双方对《骋任协议》所约定的“按事业单位工资套改全额发放”理解不同而已。三、《聘任劳动合同书》为格式合同，并非上诉人真实意思表示，有关工资待遇条款应为无效，理由如下：1、被上诉人（医院医务科王科长）原审当庭认可《聘任劳动合同书》是用于执业地点变更而并非对上诉人工资待遇的变更，当庭认可医院所发工资为医院应发工资总额的60%，即医院全额工资为4996元，所参照的职工的工资也是全额工资的60%，没有包括40%的基础性绩效工资和奖励性绩效工资。而王科长正是签订该合同的负责人，说明双方对该合同的作用在认识上是一致的。2015年10月15日王科长临时通知上诉人，说因变更执业地点必须向洛阳市卫计委提供医院统一的聘任劳动合同书，造成上诉人担心无法办理执业地点变更就属于非法行医的恐慌心理。被上诉人在没有让上诉人阅读合同内容更没有向上诉人就任何条款进行提示、说明和解释的情况下，当时即让上诉人在被上诉人已填好的聘任劳动合同书上签字，明显不是上诉人的真实意思表示。11月16日执业地点变更到洛龙医院。根据生活经验法则可判定该合同仅用于执业地点变更而不是对工资待遇的变更，根据合同法第54条、劳动合同法26条等相关规定应为无效合同。2、合同法第40条、劳动合同法第26条规定提供格式合同的一方免除其责任、排除对方主要权利的、加重对方责任的，该条款无效，合同法第41条规定对格式合同有两种不同解释，应当作出不利于提供格式合同一方的解释，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。7月28日签订的《聘任协议》约定是被上诉人的法定责任，《聘任劳动合同书》有关工资待遇的格式条款排除了上诉人获取工资总额的60%（2750/7100，2016年工资标准）的权利，免除了被上诉人应支付上诉人工资总额的60%的责任。所述工资待遇根据情况由医院自主决定显失公平且明显违法，应为无效条款。故工资待遇应采用《聘任协议》的相应非格式条款。3、合同法第39条及合同法司法解释二第6条规定提供格式合同的一方对免除或限制其责任的内容应采取足以引起对方注意的文字、符号等，并给予说明，同时对已尽合理提示和说明义务承担举证责任；第9条规定提供格式合同一方没有尽到合理提示和说明义务导致对方没有注意免除或限制其责任的条款应为无效条款，故《聘任劳动合同书》中有关工资待遇等条款应为无效条款。4、程序违法。《聘任劳动合同书》实质是对《聘任协议》内容的变更，劳动合同法第35条等规定变更劳动合同必须平等自愿协商一致，必须遵循法定程序，双方各执一份。首先由一方当事人依法向对方当事人提出变更劳动合同的建议，并说明变更的理由、条件和修改的条款，请求对方限期答复，如无异议则以书面形式告知对方，并签署“同意变更”意见后，双方可签订变更协议，双方签字盖章后各执一份产生法律效力。所签的《劳动合同聘任书》双方既没有协商一致更没有履行合法程序，上诉人至今没有依法执有变更合同。5、洛阳市劳动争议仲裁委员会直接认定《聘任劳动合同书》无效并予以忽略，符合客观事实和法律规定。但从全额工资中扣除奖励性绩效工资明显违反国家统计局《关于工资总额组成的规定》和国家卫计委等关于禁止公立医院给医务人员下达经济指标，更不能与医务人员工资挂钩的规定。四、根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，其中包括奖励性绩效工资、主任津贴、岗值卫生津贴、年终奖励工资（第13个月工资）、年度增补工资和年休假工资等。国家卫计委及相关部门明令禁止公立医院给医务人员下达经济指标，更不能与工资待遇挂钩。1、主任津贴，上诉人提供了担任病理科主任的证据，而被上诉人持有每月主任津贴300元的内部文件拒不提供，应依法承担不利的法律后果。2、上诉人提供了病理科工作的证据和国人部发（2004）27号《关于调整卫生防疫津贴标准的通知》发放标准，应依法予以发放。3、包干交通费等是对市内交通费和差旅费的补贴，应予发放。上诉人提供了2016年的病理工作量和每例病人到市内送检的由医院总值班人签字的取送证明（以前均已上缴医院备案）。××理取送单等，应承担不利的法律后果。4、因被上诉人2015年8-12月未为上诉人办理养老金、医疗、失业等保险，且社会保险部门无法补办，导上诉人无法享受该时间段的养老、医疗、失业保险等待遇，未缴的各项保险金的违约行为给上诉人造成直接和可预见的损失，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题解释》（三）第一条规定，属于人民法院受理范围。医院该行为不仅违法，实际上属于不当得利，如果不予赔偿就会纵容单位的违法行为而起到不良的示范效应。5、根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的（指原单位和新到单位的累计工作时间）年休假15天。本人累计工作时间为34年，故2015年度年休假共计15天，其中在洛龙医院应享受的6天因工作原因未休，应予依法发放工资。根据北京最新发布的2017十大典型劳动争议仲裁案例（二），符合休假条件，新入职当年即可休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，第五条规定职工新进用人单位符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定。只要劳动者在新入职前已经连续工作12个月以上，即可在新用人单位享有当年度的带薪年休假，新用人单位不得限制或剥夺劳动者的休假权利。
洛龙医院辩称：本案争议焦点一：上诉人的工资是否能参照洛阳市事业单位在编员工套改？1、原审已经查明，上诉人不是洛龙医院的事业在编人员，其与洛龙医院建立的是劳动关系。上诉人对该项事实也是认可的。既然上诉人不是事业编制，其工资标准就根本不可能参照事业单位工资套改的规定。上诉人之所以一直坚持认为自己的工资少发了，就是上诉人本人把自己的工资标准参照了事业单位的工资套改标准，这本身就是错误的，请求法院不予支持。2、双方签订的聘用合同中也有明确约定，上诉人的工资是按照医院的工资制度和上诉人的专业技能、工作能力、实际贡献等因素发放，更进一步说明了上诉人的工资不可能参照洛阳市事业单位在编人员工资标准套改。本案争议焦点二：上诉人的工资应该按照什么标准发放？答辩人是否拖欠上诉人工资？1、上诉人本身是中级职称，到洛龙医院工作时，双方约定，上诉人工资可以参照洛龙医院副高职称医师的工资发放。换句话说，医院副高职称的医师发多少工资，上诉人就领多少的工资。一审中，洛龙医院已经出具了两名副高医师的工资额，两人的月工资分别为2792.3元、2895元，上诉人对该项事实是不持异议的，而且也认可了自己的工资就是参照医院副高职称医师的工资。同时，一审也查明了，上诉人的工资数额是每月2990元，事实上还略高于两名副高职称的医师工资。因此，洛龙医院根本就没有拖欠上诉人的工资。2、上诉人在上诉状中也陈述了，其上班的第一个月工资是2589元，经与医院协商，第二个月就开始按照每月2990元支付。之后，上诉人再未因为工资问题向医院提出过异议，医院也一直按照双方协商确定的资标准向上诉人发放工资。由此足以证实，上诉人每月2990元的工资标准是双方进一步协商确定的，医院既没有少发上诉人的工资，也没有拖欠上诉人的工资。3、上诉人到医院工作后，××理科室业务基本是处于停滞状态，也几乎没有实质性工作。本案争议焦点三：上诉人诉称的所谓“主任津贴”、“有害补助”、“交通差旅费”、“年休假工资”、“未缴纳社会保险”等是否具有事实和法律依据？1、上诉人主张的所谓“主任津贴、公杂费、有害补助、交通差旅费”等均是上诉人单方的想当然的主张，完全没有事实根据，也于法无据。2、上诉人在2015年度工作不满一年，不符合享受带薪年休假的条件，一审判决并无不当，其上诉请求不应予以支持。3、上诉人请求补缴社会保险的争议不属于法院受案范围，一审判决不予审理合法有据。综上，上诉人上诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
洛龙医院向一审法院起诉请求：1.判令其不向陈创支付2015年8月至2016年11月“拖欠的工资”39809元；2.本案诉讼费由陈创承担。
陈创向一审法院起诉请求：1、因不服洛劳人仲[2016]第204号裁决书，请求判令洛龙医院支付拖欠工资58304元；2、洛龙医院支付拖欠主任津贴4800元；3、洛龙医院支付拖欠有害补助（卫生防疫津贴）1120元；4、洛龙医院支付拖欠2015年休假加班工资5040元；5、洛龙医院支付拖欠包干交通差旅费等400元；6、洛龙医院支付未缴及少缴各项保险金给其造成的各项违约损失26714元；7、洛龙医院承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2015年7月28日，洛龙医院与陈创签订《聘任协议》一份，约定洛龙医院聘任陈创为××理科主任；陈创3个月内将执业地点保险等相关手续变更到洛龙医院单位；对待遇约定：1、病理科主任，聘任并享有相应待遇；2、副高职称，聘任并享有相应待遇；3、工资按事业单位套改全额发放；4、绩效工资=（毛收入-
全额工资-
消耗）×30%；5、陈创联系的院外TCT等项体检，统一在医院交费并出具收据，医院收取25%管理费（收费低），其余归洛龙医院单独计算；6、准许陈创对原单位的业务指导和第二执业地点注册并提供方便；7、每月25日前结清上月收入，按洛龙医院规定发放；该协议同时对其他事项做出了约定。2015年10月15日，洛龙医院与陈创签订《聘用合同书》一份，约定合同期限3年，自2015年8月1日至2018年7月31日，试用期1个月自2015年8月1日至2015年9月1日；洛龙医院根据工作需要，经考核，聘用陈创为专业技术人员，在病理检验岗位，从事临床工作，担任主任职务；洛龙医院支付陈创的工资标准，根据国家规定的工作制度和陈创所在单位及岗位对专业技能、工作能力的要求，陈创的实际工作贡献等确定，并按工作责任大小和岗位目标完成情况，由洛龙医院自主确定津贴的分配；该聘任合同书同时对劳动保护和工作要求，工作报酬，工作纪律，合同变更、终止与解除的条件，经济补偿和违约责任，人事争议处理等做出了约定。陈创于2015年8月开始到洛龙医院单位工作，洛龙医院当月为其发放工资为2589元，从2015年9月至今，陈创每月工资为2990元，洛龙医院从2016年1月开始为陈创缴纳社会保险。陈创为中级职称，陈创的工资待遇由洛龙医院参照本单位副高级职称的医生工资标准为其发放。2015年11月16日，陈创将其执业地点由洛阳新区人民医院变更到洛龙医院。2016年11月2日，陈创向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决洛龙医院：1、支付拖欠工资58304元；2、支付拖欠主任津贴4800元；3、支付拖欠有害补助1120元；4、支付拖欠2015年休假加班工资5040元；5、支付拖欠保险金造成的损失及赔偿金26714元；6、支付拖欠交通费400元；以上合计96454元。洛阳市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月12日作出洛劳人仲案字[2016]第204号仲裁裁决书，裁决：“一、洛龙医院于本裁决书生效之日起三十日内一次性支付陈创2015年8月至2016年11月拖欠的工资共计人民币叁万玖仟捌佰零玖元整（￥39809）；二、对陈创要求支付拖欠保险金造成的损失及赔偿金予以驳回；三、对陈创的其他仲裁请求不予支持。”该仲裁裁决书于2017年1月16日送达洛龙医院、陈创后，双方当事人均对该仲裁裁决不服，遂在法定期限内诉至该院，在审理过程中，因双方意见分歧较大，致本案不能调解。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。洛龙医院、陈创于2015年7月28日签订的《聘任协议》及2015年10月15日签订的《聘用合同书》，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，均合法有效。洛龙医院与陈创建立的是劳动关系，陈创系洛龙医院聘用人员，其本身并非洛龙医院的事业编制人员，陈创是中级职称，陈创的工资待遇洛龙医院参照本单位副高级职称的医生工资标准为其发放，并无不当，洛龙医院已经按照双方协商的月工资标准向陈创及时足额支付了劳动报酬，不存在拖欠工资的情形，故对于洛龙医院主张不向陈创支付2015年8月至2016年11月“拖欠工资”39809元的诉讼请求，该院予以支持，对于陈创主张洛龙医院支付拖欠其工资58304元的诉讼请求，该院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于陈创诉讼请求的主任津贴4800元、有害补助（卫生防疫津贴）1120元、包干交通差旅费等400元，因未提供足以证明其主张的相关证据，该院不予支持。对于陈创诉讼请求的2015年休假加班工资5040元，因陈创2015年度在洛龙医院单位工作未满一年，不符合享受带薪年休假的条件，其主张于法无据，该院不予支持。对于陈创诉讼请求未缴及少缴各项保险金给其造成的各项违约损失26714元，因缴纳社会保险费而引发的纠纷不属于劳动争议案件受案范围，故该院对此不予审理。判决：一、洛龙医院不向陈创支付2015年8月至2016年11月“拖欠的工资”39809元；二、驳回陈创的诉讼请求。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。上诉人陈创与被上诉人洛龙医院于2015年7月28日签订的《聘任协议》及2015年10月15日签订的《聘用合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。上诉人陈创上诉主张《聘用合同书》并非其真实意思表示，有关工资待遇条款应为无效，该理由不成立，本院不予采信。上诉人陈创系被上诉人洛龙医院聘用人员，其本身并非洛龙医院的事业编制人员，陈创是中级职称，陈创的工资待遇洛龙医院参照该单位副高级职称的医生工资标准为其发放并无不当，洛龙医院已经按照双方协商的月工资标准向陈创及时足额支付了劳动报酬，不存在拖欠工资的情形，上诉认陈创上诉主张洛龙医院拖欠其工资，依据不足，本院不予采信。上诉人陈创上诉主张的主任津贴、有害补助（卫生防疫津贴）、包干交通差旅费等，因其未提供足以证明该项主张的相关证据，本院不予支持。上诉人陈创上诉主张的2015年休假加班工资，因其2015年度在洛龙医院单位工作未满一年，不符合享受带薪年休假的条件，本院不予支持。上诉人陈创上诉主张未缴及少缴各项保险金给其造成的各项违约损失，缴纳社会保险费而引发的纠纷不属于劳动争议案件受案范围，原审法院对此不予审理并无不当。上诉人陈创上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，陈创的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈创负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一八年四月二十日
书记员 任 君