安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01481号
上诉人（原审原告）：王芸，女，1956年11月16日出生，汉族。
委托代理人：王永宏，安徽徽达律师事务所律师。
委托代理人：方正，安徽徽达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：秦根喜，男，1952年12月20日出生，汉族。
上诉人王芸、上诉人秦根喜因民间委托理财合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第02226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王芸及其委托代理人王永宏、方正，上诉人秦根喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年7月6日，王芸在秦根喜的陪伴下前往华安证券股份有限公司合肥金寨路证券营业部开立了客户编号为120014878的证券账户用于股票交易，开户时秦根喜代王芸填写了《上海证券中央登记结算公司记名证券名册登记表》的相关内容，自2000年7月6日至2001年8月6日王芸分数笔向该账户存入共计159780元，自2000年8月17日至2000年12月15日该账户分五笔被取出共计27000元。2001年9月25日，秦根喜向王芸出具保证书一份，载明：王芸股票账户上壹拾叁万元本钱亏损由我负责承担。不论亏损多少，都由我一人承担。2002年1月21日，秦根喜曾针对上述账户的股票交易在撤销指定交易申请表填写了相关内容，同日该账户通过银行被取出42800元后余额为0.45元，此后该账户未再有股票交易及资金存取的记录，截至2013年9月27日，该账户余额为24.41元。2002年1月21日，王芸在国元证券合肥红星路证券营业部开立账户用于股票交易。该账户至2002年3月12日共计存入204800元。2002年6月3日，秦根喜向王芸出具《关于王芸股票账户款凭据》一份，载明了“王芸先后共借给我拾捌万元人民币放在王云股票上炒股达成的协议是如果炒赢亏，由我一人承担”以及“总之，我如果炒股亏损，负责归还上王芸账户上壹拾捌万元，以此条为据。以往此类另星欠款条均无效”等内容。秦根喜在原审庭审中自认王芸在国元证券合肥红星路证券营业部开立股票账户并由其负责操作，后又称和王芸一起于2000年7月4日在华安证券开立了股票账户，2002年1月21日和王芸一起将该账户的资金转入国元证券，但具体什么时间开始帮助王芸操作股票记不清了。
原审另查明：王芸与秦根喜于2001年11月23日登记结婚，原审第一次庭审前双方经合肥市包河区人民法院判决离婚，判决尚未生效。
原审法院经审理后认为：本案的争议焦点为王芸诉请的130000元本金是否包含在秦根喜向其所出具的《关于王芸股票账户款凭据》中所述的180000元中以及秦根喜是否代理王芸操作其在华安证券的股票账户。针对第一个争议焦点，秦根喜在原审庭审中陈述上述180000元系2002年1月21日后王芸在国元证券的账户中陆续存入并委托其代理进行股票交易的资金，而秦根喜出具保证书的时间为2001年9月25日，从常理上说，秦根喜不可能就近四个月后的委托理财关系预先向王芸出具保证书并预知投资额及亏损情况，结合华安证券股份有限公司合肥金寨路营业部的对账单，截至2001年9月25日，该账户共计存入159780元，取出27000元，实际投资额为132780元，与秦根喜出具的保证书中的金额基本吻合，且基于一般人的认知，130000元并非《关于王芸股票账户款凭据》中所载明的零星条据，因此保证书应系秦根喜针对王芸在华安证券的股票账户中投入的资金所出具，130000元与180000分别是在两个股票账户中的资金投入，对秦根喜关于130000元应包含在其出具的《关于王芸股票账户款凭据》中所载明的180000元的答辩意见不予支持。针对第二个争议焦点，因王芸曾委托秦根喜代为操作股票交易，且秦根喜在原审庭审中陈述具体什么时间开始代王芸操作股票记不清了，结合秦根喜出具的保证书以及在开户申请、撤销指定交易申请上填写相关内容的事实，依法确认秦根喜曾代理王芸操作其在华安证券的股票账户，双方当事人之间所建立的是委托理财合同关系。秦根喜出具的保证书中有关不论亏损多少都由其承担的约定，具有保底条款的性质，该约定违背了民法的公平原则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。除该条款外，双方对股票交易的盈利分配及亏损承担没有明确的约定，依据公平原则确定双方各自承担王芸名下华安证券账户亏损额的50%，秦根喜承担的部分应当返还王芸并支付自起诉之日起对应的资金占用利息。虽秦根喜在保证书中确认的其代为操作的本金为130000元，但根据对账单，截止2001年9月25日，该账户共计存入159780元，取出27000元，实际投资额为132780元，扣除王芸于2002年1月21日通过银行支取的42800元及账户余额24.43元，实际亏损89956元，秦根喜应承担其中的50%即44978元，王芸主张42800元系秦根喜取出并使用，因没有证据证实且秦根喜不予认可，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、秦根喜于判决生效之日起十日内赔偿王芸44978元，并支付以44978元为基数自2013年8月20日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回王芸的其他诉讼请求。案件受理费4304元，由王芸承担3304元，秦根喜承担1000元。
王芸上诉称：一、王芸已经举证证明将13万元资金以及股票账户交由秦根喜控制、使用，故对于股票账户支取的42800元，应由秦根喜举证证明由谁提取。而一审认定由王芸举证证明，举证责任分配错误。二、上诉人提交的取款凭条由秦根喜书写，且秦根喜也未提交证据证明上诉人收到了该笔款项，以上证据足以证明42800元由秦根喜支取。三、秦根喜通过承诺保底收益的方式促使王芸签订委托理财合同，存在明显过错，若认定理财合同无效，受托人秦根喜应将委托资产本金返还委托人，并支付相应利息。四、一审判令的利息起算点有误，应自秦根喜出具保证书之日即2001年9月25日起计算。综上，请求撤销原审判决，改判支持王芸一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由秦根喜承担。
针对王芸的上诉，秦根喜答辩称：案涉的13万元已经包含在我向王芸出具的2002年6月3日的18万的条据中，42800元的单子是我填写的，但取款人不是我。
秦根喜上诉称：一、2002年6月3日我向王芸出具的18万的条据中已经明确载明以往此类零星欠款均无效，而本案是在王芸起诉我的18万的案件判决后形成的，同是我向她借钱炒股，却分成两个案件起诉，明显违背常理。可见这张18万的条据是对之前条据的总结算，已经包含了案涉的13万。二、本案违规超期判决，程序违法。综上，请求撤销原判，改判驳回王芸的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由王芸承担。
针对秦根喜的上诉，王芸答辩称：一、本案是委托理财纠纷，而秦根喜主张王芸诉请的另一标的额为18万元的案件是民间借贷纠纷，两个案件的法律关系不同。而案涉的13万元当然不属于18万条据上载明的“零星欠款条”，故秦根喜主张的13万元包含在18万元内的主张不能成立。
双方二审期间均未提交新证据。
对原审查明而双方无异议的事实本院予以确认。
依据审理查明的事实，结合诉辩双方的意见，本院就本案的争议焦点作如下分析认定：一、本案的委托理财合同关系是否成立？华安证券股份有限公司合肥金寨路证券营业部账户设立时，由秦根喜代王芸填写了《上海证券中央登记结算公司记名证券名册登记表》，上述账户股票交易的撤销指定交易申请表亦是由秦根喜书写，而在该账户股票交易的过程中，秦根喜向王芸出具保证书，以上证据可以证明王芸委托秦根操作其股票账户，双方之间的委托理财合同关系成立。二、案涉的13万元是否包含在秦根喜向王芸所出具的《关于王芸股票账户款凭据》中所述的18万元中？首先，18万元条据上载明的是“欠款条”，从文义解释，欠款条是一方对另一方所负债务的确认，往往是双方借贷法律关系的佐证，而本案王芸起诉所依据的是秦根喜向其出具的保证书，是双方就委托理财关系进行的权利、义务的约定。双方就18万条据所形成的诉讼的法律关系已经本院生效判决确认为民间借贷纠纷，不同于本案的委托理财纠纷。其次，根据日常生活经验法则，13万数额较大，显不属于零星欠款。再次，原审庭审中审判员问：“你认为这壹拾叁万指的是哪个账户上的亏损”，原审庭审笔录记载的秦根喜的回答是：“我帮原告炒股是用原告国元证券账户操作的，我写的这个保证书保证的也是国元证券账户的损失。”保证书出具的时间是2001年9月25日，而国运证券账户开户的时间是2002年1月21日，按照秦根喜的陈述，其在国元证券账户开户前就已知晓了该账户的投入款，这显不符合常理。综上，对秦根喜关于案涉13万元包含于18万条据的主张，本院不予采纳。三、2002年1月21日的42800元由谁支取？2002年1月21日王芸华安证券账户申请撤销指定交易，当天与王芸华安证券账户相对应的银行卡取款42800元，也是同一天以王芸名义在国元证券开立账户，并存入50800元，因货币是种类物，虽然从证据的角度无法辨别国元证券开户存入的50800元是否包含着华安证券账户中提取的42800元，但本院认为以上交易具有衔接性，故42800元并非秦根喜操作股票账户的亏损，对王芸的该项诉请，本院不予支持。四、实际亏损的89956元秦根喜应否返还？本案当事人之间是一种委托关系，秦根喜向王芸出具的保证书上没有受托人报酬的约定，故双方之间为无偿委托关系。秦根喜受托所从事的股票交易本身是一种风险性投资，其投入是否产生收益存在不可预知性，此种情况下，若亏损均由受托人承担，权利义务明显失衡。而王芸亦没有证据证明秦根喜是因故意或重大过失致使股票亏损，一审认定双方对损失各承担50%，并无不当，本院予以维持。关于利息的起算点，一审中关于无效的认定仅针对保底条款，而非委托理财合同，故王芸关于委托理财协议被认定无效，应从占有资金之日起算利息的主张无事实和法律依据，原判从王芸主张权利之日起支持其利息适当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4304元，由王芸负担963元，由秦根喜负担3341元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一四年七月七日
书 记 员 孙大鹏
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。