宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3507号
上诉人(原审被告)：刘相峰，男，1970年12月30日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：刘媛，宁夏宁人律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：马伟，男，1981年4月18日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：宁夏佳美诺绒业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市德胜工业园区鑫源大道北侧。
法定代表人：马成文，该公司总经理。
原审被告：马成文，男，1979年12月29日出生，回族，宁夏佳美诺绒业有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：王文娟，女，1985年6月25日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人刘相峰与被上诉人马伟，原审被告宁夏佳美诺绒业有限公司（以下简称佳美诺公司）、马成文、王文娟追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘相峰的委托诉讼代理人刘媛，被上诉人马伟到庭参加诉讼。原审被告佳美诺公司、马成文、王文娟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
上诉人刘相峰向本院提出上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初1588号民事判决书第二项，依法作出公正判决；2、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初1588号民事判决书第三项中要求上诉人承担诉讼费的判决，二审诉讼费用由被上诉人承担；事实和理由：适用法律错误，马伟主张的债务应由佳美诺公司承担。依据《物权法》第一百七十六条：”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”同时，《物权法》第一百七十八条还规定：”担保法与本法的规定不一致的，适用本法。一审法院依据《担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》判决上诉人承担清偿责任与《物权法》的规定不符。被上诉人马伟主张的债权应由佳美诺公司承担清偿责任，与上诉人无关。一审对马伟欠马成文借款44万元一事没有做出认定，影响对被上诉人追偿权金额的认定。2013年马伟先后四次向马成文借款23万元，2013年之前马伟向马成文借款21万元。上述借款至今尚未偿还。原告作为马成文公司的会计，知悉并了解此事。原告在一审庭审中曾向法院举证说明上述事实，一审法院没有采信上诉人的证据。但马伟欠马成文借款共计44万元一事是无可争辩的事实，上诉人恳请法院在二审过程中，依上诉人申请调取马成文宁夏银行账户的打款凭证，依法查明事实真相。依据《合同法》第九十九条：”当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”马成文与马伟之间互负债务，且符合债务抵消的法律规定，依法可以相互抵消。即使被上诉人被判决承担清偿责任，也应只对马成文与马伟债权债务相互抵消后的剩余部分承担25%的清偿责任。
被上诉人马伟答辩称,其欠马成文钱的情况没有事实及法律依据，不应支持上诉人的上诉请求。
原审被告佳美诺公司、马成文、王文娟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。
原审法院查明，2014年12月2日，案外人回商银行与被告佳美诺公司签订了合同编号为（企）21120140210的《法人借款合同》，合同约定被告佳美诺公司向回商银行借款50万元，借款期限自2014年12月2日起至2015年12月1日止，借款月利率12.98‰，按月结息，到期还本，并对此笔借款约定了违约责任，罚息等。依据一审法院（2015）贺民商初字第384号民事判决书认定事实，原告马伟与案外人回商银行签订了《最高额抵押合同》。该合同约定，原告马伟将其名下位于银川市××区房产（产权证号：银房权证金凤区字第XX**号，面积：142.58㎡）为案外人回商银行与被告佳美诺公司形成的债权提供抵押担保，担保的债权最高额为人民币50万元。合同签订后，回商银行对原告马伟提供抵押担保的上述房产在银川市房屋产权交易管理中心办理了抵押登记，并领取了他项权利证书。2014年12月2日，案外人回商银行与原告马伟、被告马成文、王文娟、刘相峰签订了《最高额保证合同》，由原告马伟、被告马成文、王文娟、刘相峰为回商银行与被告佳美诺公司形成的债权提供连带责任保证，担保的债权最高额为人民币100万元，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证期限为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。2014年12月2日，案外人回商银行按照合同约定履行了放款义务。被告佳美诺公司借款后，并未按照合同约定及时足额偿还借款，其他担保人亦未履行担保责任。
2015年9月16日，案外人回商银行将原告马伟、被告佳美诺公司、马文成、王文娟、刘相峰诉至贺兰县人民法院，后原告马伟于2016年5月16日为被告佳美诺公司向回商银行代偿了20万元，于2016年5月17日代偿了20万元，于2016年5月23日代偿了169800元、18200元，以上共计代偿588000元。案外人回商银行于2016年6月1日为原告马伟出具了宁夏佳美诺绒业有限公司贷款代偿结算证明书一份，载明经双方协商，担保人马伟同意承担佳美诺公司该笔贷款本息相关责任，由马伟承担本息合计588000元，此笔借款已转入借款人佳美诺公司在回商银行开立的贷款账户并经我行划收（户名：宁夏佳美诺绒业有限公司，账号：×××）。
原审法院认为，原告马伟、被告马成文、王文娟、刘相峰与案外人回商银行签订的《最高额保证合同》系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。原告马伟在借款人被告佳美诺公司不履行还款义务的情况下，按照保证合同的约定履行了担保责任，为被告佳美诺公司向回商银行代偿了588000元。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告马伟作为担保人对被告佳美诺公司的债务承担保证责任后，有权向被告佳美诺公司追偿，原告要求被告佳美诺公司偿还代偿款588000元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。原告马伟代被告佳美诺公司偿还借款本息，其应承担垫付资金所造成的利息损失。该利息应自原告马伟代偿之次日即2016年5月24日起算，按照中国人民银行同期贷款利率核算2016年5月24日至2017年2月21日期间的利息应为20890元（588000元×4.75%÷365天×273天＝20890元），故对原告马伟要求被告佳美诺公司支付利息105936元的诉讼请求，予以支持20890元。且被告佳美诺公司应支付原告马伟自2017年2月22日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（以未偿还代偿款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款之规定”同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”本案抵押物系原告马伟提供并非债务人自己提供，属第三人提供物的担保，债权人可以请求各保证人或者原告马伟承担保证责任，现原告马伟已履行其连带责任保证人义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款规定，”连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”涉案《最高额保证合同》并未对各担保人之间保证份额作出约定，应当认定为连带共同保证，对原告向被告佳美诺公司不能追偿的部分，各连带保证人应平均分担。本案连带共同保证人为原告马伟及被告马成文、王文娟、刘相峰，因此，被告马成文、王文娟、刘相峰应各承担被告佳美诺公司不能偿还的代偿款部分25%的责任。
被告刘相峰辩称原告马伟也是担保人应承担担保责任，且原告马伟提供了抵押担保，其不应承担担保责任的辩解意见没有法律依据，不予采纳。被告刘相峰称原告马伟曾向被告马成文借款40万元，原告马伟没有偿还本金及利息的抗辩意见，未提交证据予以证实，且与本案无关，亦不予采信。
被告佳美诺公司、马成文、王文娟经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏佳美诺绒业有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告马伟代偿款588000元以及利息20890元，并支付原告马伟自2017年2月22日至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（以未偿还代偿款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告马成文、王文娟、刘相峰对被告宁夏佳美诺绒业有限公司上述债务不能履行部分各按25%的比例向原告马伟承担还款责任，被告马成文、王文娟、刘相峰偿还后均有权向被告宁夏佳美诺绒业有限公司追偿；三、驳回原告马伟的其他诉讼请求。案件受理费10739元，由原告马伟负担1316元，由被告宁夏佳美诺绒业有限公司、马成文、王文娟、刘相峰共同负担9423元；公告费600元，由被告宁夏佳美诺绒业有限公司、马成文、王文娟、刘相峰共同负担。
二审查明的事实同原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，原判适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款之规定”同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”本案抵押物系原告马伟提供并非债务人自己提供，属第三人提供物的担保，债权人可以请求各保证人或者原告马伟承担保证责任，现原告马伟已履行其连带责任保证人义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款规定，”连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”同时《最高额保证合同》并未对各担保人之间保证份额作出约定。故原判认为原审被告马成文、王文娟、上诉人刘相峰应各承担原审被告佳美诺公司不能偿还的代偿款部分25%的责任符合法律规定。
上诉人刘相峰提出被上诉人马伟曾向原审被告马成文借款44万元，故马伟与马成文之间相互负债依法可以相互抵消，故上诉人应对抵消后的剩余承担清偿责任的上诉意见，经查，本案的借款主体系佳美诺公司，马伟与马成文作为担保人均具有担保责任，故马伟与马成文相互之间是否存在债务与本案并无关联性，该上诉意见本院不予采纳。
原审被告佳美诺公司、马成文、王文娟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3349元，由上诉人刘相峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高卫国
审 判 员 解 杰
代理审判员 ＸＸ程
二〇一八年三月十四日
书 记 员 吴恩玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。