湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第2233号
原告罗正君，男，1970年7月17日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托代理人杨苗红，湖南汉昌律师事务所律师。
被告胡欢腾，男，1975年12月11日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托代理人吴映红，湖南汉昌律师事务所律师。
被告唐太保，男，1957年9月13日出生，汉族，住湖南省平江县虹桥镇金鸡村**号，身份证号码：4306261957********。
原告罗正君与被告胡欢腾建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月8日立案受理后。被告胡欢腾以唐太保与本案的处理有利害关系为由申请追加唐太保为本案共同被告，本院依被告胡欢腾的申请追加唐太保为本案的共同被告。2016年4月12日，依法由审判员李振担任审判长，与审判员宋红燕、人民陪审员黄旦组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗正君的委托代理人杨苗红、被告胡欢腾的委托代理人吴映红、被告唐太保均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告系农村砖瓦工，2013年原、被告经人介绍双方签订了一份建房合同。合同约定：由原告为被告建造楼房二栋，建筑面积约1600平方米（最后按实际收方计算），包工不包料，每平方米承包价格290元，协议对其他一些事项也作了一些约定。2013年10月1日，原告进场开始施工，2014年下半年完工。建房期间，被告共支付原告建房款43.9万元（其中包括原告以借条形式收受的5万元）。2015年2月8日，经双方现场丈量和对账核算，被告房屋建筑面积实为1792.24平方米，扣除被告已经支付的款项，被告尚欠原告建房款80749元。原告多次催讨无果，故诉至法院，请求判令：1.被告立即支付原告建房款80749元；2.本案诉讼费用由被告承担。
为支持自己的诉讼请求，原告向本院提交了以下证据：
1.原、被告的身份证复印件，证明原、被告的诉讼主体资格；
2.《建筑施工承包合同》，证明建设合同成立的关系；
3.工程款借支明细，证明被告胡欢腾已支付原告工程款40万元（包括罗正君垫付的水泥款1.1万元），后原告以借条的形式收到被告5万元的工程款，工程款总共支付43.9万元。结算凭条，证明唐太保的房屋的建筑面积共为946.78平方米，胡欢腾的房屋建筑面积为845.46平方米。
被告胡欢腾辩称：1.2013年10月10日，被告与唐太保经过自愿协商，唐太保将其住房建筑工程发包给被告，承包方式为包工包料，承包单价为680元每平方米，工程款在验收合格后一个月内付清（其中，3万扣作质保金，年内付清）。随后，原、被告签订《建筑施工承包合同》，被告将自己和唐太保的住房建筑工程发包给原告，承包方式为包工自料，承包单价为290元每平方米。2.2014年5月7日，由于房屋出现裂缝、漏水，原告停止施工进行协商。2014年10月15日，原、被告与唐太保三方均同意委托湖南大学司法鉴定中心对被告与唐太保的两栋房屋建筑工程质量进行鉴定，为此三方支付鉴定费、交通费共计31000元。2014年12月1日，湖南大学出具司法鉴定意见书，认为唐太保的第5层、第6层房屋裂缝不影响楼板结构的安全性，但会降低楼板的耐久性和适用性，需要进行整改修复处理，整改修复费用为13840元。3.由于唐太保认为房屋质量存在问题，影响销售，故唐太保要求赔偿及退房，现唐太保尚有工程款未支付给被告，现唐太保又要求赔偿及退房，故被告现已经无力支付剩余建房款。4.因唐太保与本案的处理具有利害关系，故被告申请追加唐太保为本案共同被告。
为支持自己的抗辩主张，被告胡欢腾向本院提交了以下证据：
1.《房屋拆迁补偿协议》，证明胡欢腾取得土地的来源，是安置户；
2.《包工包料建房施工合同书》，证明唐太保与胡欢腾签订的建房协议，由胡欢腾包工包料；
3.《协议书》、鉴定费发票、《鉴定意见书》，证明原告罗正君与两被告因唐太保房屋第五、六层的房屋质量鉴定的事情签订的协议书。共同委托湖南大学进行鉴定。证明房屋基本没安全问题，唐太保的第五、六层整改修复费用为13840元；
4.《协议》，证明2015年2月8日两被告各借25000元给原告发工资；
5.收条四份，胡欢腾认为该费用由罗正君负担，粉刷金字墙2600元应该由罗正君负担，罗正君借的二万五千元是借款不是工程款，粉刷金字墙的时候打钢管架子和屋顶瓦片整修费用为2200元，根据鉴定结论胡欢腾请人维修改造唐太保的第五、六层质量问题19000元，鉴定费31000元，是由三个人分担的，现在应由罗正君一人负担。购冷轧钢1800元是用于楼面维修费用，也应由罗正君负担。
被告唐太保辩称：施工合同是原告与胡欢腾签订的，与自己没有任何关系，请求驳回原告对自己的诉讼请求。
为支持自己的抗辩主张，被告唐太保向本院提交了以下证据：
《鉴定意见书》，证明原告承建的房屋存在质量问题，原告并未按照鉴定报告的意见完成修复任务。
经庭审质证，被告胡欢腾对原告的三份证据均无异议，被告唐太保对原告的证据不知情，自己与原告并未发生关系。本院认为，原告提供的三份证据具有真实性，与其证明目的具有关联性，本院对其真实性、关联性予以确认。原告对被告胡欢腾的第1份证据不知情。被告唐太保对被告胡欢腾的第1份证据无异议。本院认为，被告胡欢腾的第1份证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。原告罗正君与被告唐太保对被告胡欢腾第2份、第3份证据中的协议书、鉴定费发票、第4份证据均无异议，本院予以采信。原告罗正君对被告胡欢腾第3份证据中的鉴定有异议，鉴定已经显示不影响楼板的整体，被告唐太保无异议。本院认为，鉴定意见系原、被告三方共同委托，鉴定意见合法有效，本院予以采信。原告对被告胡欢腾的第5份证据中罗正君的借条没异议，其他费用因原告没有到场，代理人不清楚。被告唐太保对与被告胡欢腾的第5份证据无异议。本院对借条予以采信，对其他证据因原告并未予以确认，故本院不予采信。原告罗正君对被告唐太保的证据有异议，原告在维修的时候提供了人工。被告胡欢腾对被告唐太保的证据无异议。本院认为，上述证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院对该证据本身予以采信。
根据上述有效证据，结合开庭审理情况，本院确认以下事实：
2013年7月26日，被告胡欢腾与平江县虹桥镇人民政府签订《房屋拆迁补偿协议》，被告胡欢腾取得平江县虹桥镇人民政府安置的坐落于金桥街中桥路东向9-10号门面（北与唐太保相邻，南与李瑞芝相邻）的建房基地，占地面积142.5平方米。2013年10月10日，被告唐太保与被告胡欢腾签订《包工包料建房施工合同书》，唐太保将其与胡欢腾相邻土地的自住用房建设承包给了胡欢腾，承包方式为包工包料，胡欢腾负责建设并自行解决建设施工所用的所有设备，建房所用的全部原材料。建房面积约为800平方米（结算按实际收方），房屋结构为一、二层框架，三至五层为砖混结构，胡欢腾的施工承包单价为680元每平方米。水泥、钢筋、沙石、红砖均同胡欢腾的一样（因胡欢腾是紧邻唐太保的在建方），未经唐太保同意，不得偷工减料、使用劣质材料。施工结构即使用材料均与胡欢腾的一致。工程付款方式为：年内付10万元，余款2014年内付清（其中3万扣作保质金，年内付清）。上述合同书由见证人罗正君签字见证。
两被告签订《包工包料建房施工合同书》之后，被告胡欢腾将自己与唐太保的建房工程一起承包给了罗正君，并与罗正君签订了《建筑施工承包》协议，约定胡欢腾以包工自料的方式将平江县虹桥镇自己与唐太保的两栋楼房建设包给了罗正君。胡欢腾属新建项目，按图纸设计，基础从沉台开始，一、二层为框架结构，三至五层为构造柱砖砌结构，楼面为现浇，屋顶领条盖瓦屋面。胡欢腾负责三通一平、基础土方开挖机回填、建筑材料、钢筋、水泥、砖、砂石、彩瓦、领条、外墙瓷片等。罗正君负责基础深挖，土零以下1.5米之内，承台至屋顶现浇楼面，构造柱及全部砖砌体，外墙贴瓷片和粉装施工、一切砖工、木工、副工乙方负责，搭双排脚手架所需的竹、钱线、钉、安全网、协调好电的预埋，化粪池、排水沟、台阶不另计价、提升设备。工程质量：罗正君按图纸施工，如没按图纸施工所造成的质量问题或因施工失误造成的质量问题，一切材料及费用由罗正君负责，本工程经胡欢腾验收合格后方可交付。承包价格：经原告罗正君与被告胡欢腾协商，该项目工程建筑面积约1600平方米，同意按每平方米单价290元每平方米进行施工（最后按实际收方结算）。付款方式：工程款按进度支付。胡欢腾支付罗正君工程款按主体工程进度支付，罗正君机械设备及材料到场付4万元，每现浇一层楼面，胡欢腾即支付罗正君工程款5万元。完全竣工并经胡欢腾验收合格后，胡欢腾除总工程款的5%作为质量保证金外，余款完全付清，该质量保证金在房屋竣工验收一年内如有质量问题，则维修由胡欢腾负责，如无质量问题，胡欢腾则在约定之日当天将质量保证金全额支付罗正君。工期进度为农历2013年主体完成。违约责任：双方所约定的违约事宜，如出现违约情况超出7天后，则每天按总工程款的千分之五计算违约金。
原告承包上述工程之后，于2013年10月开始施工，2014年12月竣工，胡欢腾的房屋建筑面积为845.46平方米，唐太保的房屋建筑面积为946.78平方米，两栋楼房的建筑面积共计1792.24平方米，工程款共计519749.6元。现被告已经支付的工程款为43.9万元（包括原告以借条形式收取两被告的5万元）。
2014年5月7日，由于原告所承建的房屋出现裂缝、漏水现象，故停止施工。2014年10月15日，经原、被告三方协商，达成如下一致协议：一、三方均同意委托湖南大学司法鉴定中心对两被告的两栋房屋的建筑工程质量（包括质量产生原因、处理方案、工程造价等）进行鉴定，鉴定费用暂由三方共同缴纳。二、鉴定结论出来以后，三方根据鉴定结论进行调解，并由人民法院予以确认，如调解不成，再依法由人民法院根据鉴定结论作出判决。后经三方一致同意委托湖南大学司法鉴定中心对唐太保房屋第五层和第六层的建筑工程质量（包括质量产生原因、处理方案、工程造价等）进行鉴定。鉴定费用31000元（包含交通费在内）由三方共同缴纳。2014年12月1日，湖南大学司法鉴定中心出具湖大司鉴中心[2014]建鉴字第99号司法鉴定意见书，鉴定意见认为，唐太保房屋第5、6层天花板楼板不规则分布裂缝产生的主要原因是混凝土收缩（包括早期收缩和温度收缩）、施工振捣养护不当和板面钢筋配置不规范，该裂缝不影响楼板结构的安全性，但会降低楼板的耐久性和适用性，需进行整改修复处理，建议采用裂缝注胶和防水钢丝网砂浆找平层方法对房屋楼板裂缝进行整改。根据目前整改加固行情，考虑当地实际情况，该房屋5、6层整改修复改造总费用为13840元。
2015年2月8日，经原、被告三方协商达成如下协议：一、罗正君主张的房屋工程款和唐太保主张的房屋延期交付及房屋质量问题赔偿事宜，三方均同意在2014年古历年后通过诉讼途径由人民法院判决确定，对生效的法院法律文书，三方均应认真遵照执行。二、考虑到罗正君在古历年前要支付劳务工资给其所雇请的民工，两被告同意各自借款2.5万元给原告，此款由原告分别出具借条给两被告，今后根据法院的生效判决，此两笔借款多退少补。两被告保证在协议签订之日起三日内将钱借支给原告。后两被告分别借支给原告2.5万元。另外，原告罗正君与被告胡欢腾均不具备建筑施工资质。
本院认为，本案的争议焦点是：第一，唐太保是否应当承担直接支付原告工程款的义务？第二，拖欠原告工程款的数额如何确定？
关于焦点一，本案中唐太保作为其房屋的所有权人，其是将自己的建房工程以包工包料的形式承包给胡欢腾建设，后胡欢腾又以包工不包料的形式将自己与唐太保的建房工程承包给罗正君，虽然罗正君系建设工程的实际施工人，但因胡欢腾与唐太保之间的结算并未完成，故无法确认双方的结算情况。而且，唐太保并非《建筑施工承包》协议的缔约人，上述合同对唐太保并无约束力，故唐太保对原告并不负有直接支付工程款的义务。但因其系原告承建的部分建房工程的实际所有权人，故其现已向原告支付的工程款并不不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因原告罗正君与被告胡欢腾均不具备建筑施工资质，故原告与胡欢腾签订的《建筑施工承包》协议以及胡欢腾与唐太保签订的《包工包料建房施工合同书》均为无效合同。尽管上述合同为无效合同，但是现在两被告已经使用了原告承建的部分工程，故工程价款的结算可以参照合同约定予以支付。故本案中被告胡欢腾应当根据双方的合同约定向原告支付工程款。
关于焦点二，根据合同约定，被告胡欢腾承包给原告罗正君建设的两栋楼房的总价款为519749元，现两被告实际已经支付原告工程款439000元，其中包含原告以借条形式向两被告借支的50000元。虽然上述借支的50000元形式上是以借款的形式形成，但是，实际上是被告预先支付的工程款，故上述以借款形式形成的工程款可以作为被告已经支付的工程款予以抵扣。因唐太保对原告承建的房屋质量提出异议，经三方协商一致委托湖南大学司法鉴定中心对唐太保房屋的第5、6层的质量进行鉴定，共花费鉴定费31000元，其中罗正君支付11000元、胡欢腾和唐太保分别支付10000元，因上述鉴定费的产生系原告承建的工程的质量瑕疵，故上述鉴定费应当由原告承担。故被告胡欢腾和唐太保支付的20000元鉴定费应当从被告胡欢腾应当支付给原告的工程款中予以抵扣。经湖南大学司法鉴定中心鉴定，唐太保的房屋维修需要费用13840元，上述维修费用应当由原告承担，现原告并未提供证据证明自己履行了维修义务，故上述维修费13840元应当从胡欢腾应支付给原告的工程款中予以抵扣。综上，被告胡欢腾还应支付原告罗正君工程款519749元-439000元-20000元-13840元=46909元。至于被告唐太保提出的房屋质量问题，因被告唐太保未在本案中主张权利，故本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、限被告胡欢腾于本判决生效之日起十五日内支付原告罗正君建房款46909元；
二、驳回原告罗正君的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1819元，由原告负担819元，被告胡欢腾负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 李 振
审 判 员 宋红燕
人民陪审员 黄 旦
二〇一六年五月十二日
书 记 员 李芙蓉
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。