河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2331号
上诉人（原审原告）：贾芹香，女，1953年12月7日出生，汉族，住郑州市。
委托代理人：任路平、侯永生（实习），河南恒明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周柏松，男，1953年12月4日出生，汉族，住河南省。
委托代理人：张宇，河南欣成律师事务所律师。
上诉人贾芹香与被上诉人周柏松民间借贷纠纷一案，郑州市二七区人民法院于2010年8月13日作出（2010）二七民一初字第998号民事判决，周柏松不服判决提起上诉，本院于2011年1月25日作出（2011）郑民二终字第94号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。郑州市二七区人民法院于2011年12月5日作出（2011）二七民一初字第1228号民事判决，贾芹香不服该判决提起上诉，本院于2012年7月19日作出（2012）郑民二终字第492号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院于2014年4月19日作出（2014）郑民申字第24号民事裁定，由本院再审本案。后本院于2015年9月10日作出（2014）郑民再终字第93号民事裁定，裁定：撤销本院（2012）郑民二终字第492号民事判决和郑州市二七区人民法院（2011）二七民一初字第1228号民事判决、发回重审。2016年11月26日，郑州市二七区人民法院作出（2015）二七民一初字第3164号民事判决，贾芹香不服郑州市二七区人民法院该判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贾芹香及委托代理人任路平、侯永生，被上诉人周柏松及委托代理人张宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人贾芹香不服原审判决向本院上诉请求：一、依法撤销郑州市二七区人民法院作出的（2015）二七民一初字第3164号民事判决书。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审已经查明上诉人提供的2008年11月3日的协议书来源于荥阳法院（2013）荥民二初字第1236号卷宗。该协议书系被上诉人与他人马洪智民间借贷纠纷案中，被上诉人向荥阳法院提供的同一份协议书的两份复印件，一份协议复印件有贾芹香的名字，一份协议书复印件贾芹香的名字被撕掉，而不是两份协议。依据证据距离原则，足以认定上诉人与被上诉人2008年11月3日的协议书客观存在，一审判决认为协议书在贾芹香名字处有撕毁，不能证明上诉人与被上诉人法律关系的存在，认定事实错误。2、一审判决适用法律错误，上诉人在诉讼中对争议款项的解释一直是所欠啤酒款，而非借款。而且提供的2008年11月3日的协议书、2008年11月21日的欠条上均显示的是“欠款”而非借款，依据有关的民间借贷的法学理论作出裁决，适用法律错误。
被上诉人周柏松答辩称：一审认定事实清楚，伪造的欠条和作废的协议书都不是有效证据。1、2008年11月21日的欠条已经被鉴定为伪造的证据。西南政法大学司法鉴定中心（2010）文鉴字第0721号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：“1、2008年11月21日欠条上欠款人部位周柏松书署名字迹、同部位落款日期书写字迹形成于其余书写字迹之前；2008年11月21日欠条单上欠款人部位周柏松署名字迹、同部位落款日期书写字迹与周柏松样本字迹应为同一人所写，与该欠条其他书写字迹不是同一人所写。”实际是说周柏松的签字时间在前，是其本人所写；欠条内容书写时间在后，是别人所写。《司法意见鉴定书》在分析说明中明确指出，该欠条整体字迹布局与纸张可用书写空间异常，且书写内容部分纸面检见明显的认为摩擦痕迹与上半部无书写字迹纸面形态存在明显差异。《司法意见鉴定书》明确指出总体上是书写人利用已有的周柏松署名及落款日期进行变造文书的类似文书制作方式相类同。2、从证据来源看，贾芹香未持有协议书，也可证明协议书不是借款凭证。该协议书的实际情况是马洪智被河南麦佳啤酒实业有限公司开除后，2007年，马洪智联系罗魁、贾芹香代理周柏松起诉麦佳公司。二审胜诉后，马洪智九开始算计中周柏松。2008年11月3日，马洪智策划并书写了周柏松和贾芹香的协议书，贾芹香保存原件，周柏松保存复印件。协议书主要内容是贾芹香代理执行，约定3/7分成，贾芹香分成12万元。但马洪智在协议书中写“甲方欠乙方12万元，”周柏松不同意，马洪智称只有欠钱才能代理执行，周柏松只能签字。贾芹香要求周柏松写全权领取执行款的委托书，周柏松心存疑虑，没有委托贾芹香代理执行。2009年底，马洪智、贾芹香找周柏松协商废止该协议书，换成马洪智代理执行，三人当面撕毁协议书原件上撕掉贾芹香的名字，周柏松收回存放，所以贾芹香不但没有完整的复印件，而且连撕掉名字的原件也没有。一审法院适用法律正确。周柏松提供的录音盘、录音记录进一步证明周柏松不欠贾芹香钱。
贾芹香向一审法院起诉请求：2008年11月21日，周柏松向贾芹香借款105000元，约定2008年11月底前还清，如到期不还，支付违约金20000元，以周柏松在郑州市中原区人民法院（2007）中民二初字号第693号判决书中的314990.40元执行款项为担保，并约定周柏松到期不还，贾芹香可向其住所地法院即郑州市二七区人民法院起诉，至今，周柏松拒不偿还借款，故贾芹香诉至该院，请求依法判令：1、周柏松偿还借款105000元及违约金20000元;2、本案诉讼费用由周柏松承担。
一审法院认定事实：2010年1月26日贾芹香以周柏松于2008年11月21日，向其出具欠条一份，载明：“今欠贾芹香现金105000元，由周柏松中原区法院下来的第693号判决书执行款项来还贾芹香（11月底之前一定还清，如还不清，自愿承担违约金20000元），如出现纠纷，由二七区人民法院审理。”贾芹香以经其催要，周柏松拒不偿还欠款为由，诉至该院。诉讼中，周柏松向该院提出申请，要求对2008年11月21日欠条中欠款人部位“周柏松”与“今欠……由二七区人民法院审理”形成时间的先后顺序及欠条所有内容是否为同一人书写进行鉴定，该院于2010年4月26日委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2010年5月21日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、2008年11月21日欠条上欠款人部位周柏松署名字迹、同部位落款日期书写字迹形成于其余书写字迹之前；2、2008年11月21日欠条上欠款人部位周柏松署名字迹、同部位落款日期书写字迹与周柏松样本字迹应为同一人所写，与该欠条其他书写字迹不是同一人所写。另查明，周柏松与河南麦佳啤酒实业有限公司买卖合同纠纷一案，郑州市中原区人民法院于2008年4月16日作出（2007）中民二初字第693号民事判决书，判决河南麦佳啤酒实业有限公司支付周柏松314990.40元，并自2006年10月21日按同期银行存款利率计算并支付利息至判决限定付款之日。并确定如迟延履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。后河南麦佳啤酒实业有限公司不服该判决提出上诉，郑州市中级人民法院于2008年10月7日作出（2008）郑民三终字第405号民事判决书，判决维持（2007）中民二初字第693号民事判决书第二项及诉讼费负担部分，变更第一项为：河南麦佳啤酒实业有限公司支付周柏松313362.40元，并自2006年10月21日按同期银行存款利率计算并支付利息至判决限定付款之日。并确定如迟延履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在该案中，贾芹香系周柏松的诉讼代理人。后双方曾签订协议书，约定“甲方（周柏松）欠乙方（贾芹香）120000元，从（2008）郑民三终字第405号民事判决书执行款中清还。甲方全权委托乙方要账，甲乙双方按7：3比例进行分配。乙方负责把判决书执行到底，甲方仅委托乙方一家要账，不得委托第二家，否则视为甲方违约”。该协议书共有两份，一份有贾芹香的签名，另一份贾芹香的签名撕掉了。贾芹香称周柏松用2008年11月3日的协议书换成了2008年11月21日的欠条。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案贾芹香虽持有署名周柏松的欠条，但该欠条经司法鉴定部门鉴定，认定：欠条上欠款人部位周柏松署名字迹、同部位落款日期书写字迹形成于其余书写字迹之前；欠条上欠款人部位周柏松署名字迹、同部位落款日期书写字迹与周柏松样本字迹应为同一人所写，与该欠条其他书写字迹不是同一人所写。另外，原告贾芹香起诉时提供的欠条上的落款，“周柏松”三字下面的落款时间，“11”与欠条原件的落款时间，数字存在瑕疵。贾芹香称周柏松用2008年11月3日的协议书换成了其所提供的欠条，该协议书虽载明周柏松欠贾芹香款项120000元，通过执行款清还，但协议书在贾芹香名字处有撕毁。贾芹香以民间借贷为由提起诉讼，但没有提交双方之间实际借贷关系发生的相关证据。故贾芹香的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，经该院审判委员会研究决定，判决：驳回贾芹香的诉讼请求。案件受理费2800元，由贾芹香负担。
二审中，上诉人提交证人证言一份。证明刘建松受上诉人贾芹香委托为被上诉人周柏松运送过啤酒。被上诉人的质证意见：被上诉人与证人根本不认识，从未发生过业务往来。周柏松与贾芹香从来没有发生过业务往来，证人证言是伪证。被上诉人无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：贾芹香在本案中主张周柏松还款，主要依据为案涉2008年11月21日《欠条》。贾芹香本案起诉时主张该款为借款，在本案二审诉讼中称其所主张的欠款为贾芹香向周柏松供应啤酒产生的欠款。结合周柏松在此前与河南麦佳啤酒实业有限公司之间存在啤酒经销合同关系，以及案涉西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书中，周柏松在案涉《欠条》署名字迹、同部位落款字迹与该欠条其他书写字迹书写内容上的差异，原审法院认定贾芹香在本案的证据不足以证明其诉讼请求正确。综上，贾芹香的上诉主张缺乏充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2800元，由贾芹香负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 于岸峰
审判员 陈启辉
二〇一七年十二月十九日
书记员 苏小东