.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终5121号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连益多管道有限公司。法定代表人：郭德军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李升斌，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙平，辽宁法大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连云翔建设集团有限公司。法定代表人：邢富翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐强，辽宁华连律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨斌。委托诉讼代理人：徐强，辽宁华连律师事务所律师。上诉人大连益多管道有限公司（以下简称益多公司）与上诉人大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）、上诉人杨斌建设工程施工合同纠纷一案，益多公司与云翔公司、杨斌均不服瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第7188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。益多公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判云翔公司和杨斌向益多公司支付逾期竣工违约金200万元。2.撤销一审判决第三项，改判云翔公司和杨斌向益多公司支付不履行提交工程竣工资料等义务而产生的违约金109,732元。事实与理由：一、一审法院将逾期竣工违约金标准调整为日万分之二，明显过低。1.益多公司依约履行了合同中约定的工程款支付义务，但云翔公司和杨斌逾期两年多才基本完工。案涉工程逾期竣工的过错完全在于云翔公司和杨斌，其逾期竣工的行为已经给益多公司造成严重影响和重大损失。一审法院未考虑云翔公司和杨斌在合同履行过程中的过错程度等因素，即将违约金标准调整成日万分之二，显系违背公平原则。2.无论是根据备案合同还是2012年8月2日签订的《建设工程施工合同》约定，计算的违约金都已达到500万以上，益多公司已酌情按200万元主张，法院不应再予以调整。二、益多公司与云翔公司签订的《初步验收单》并不是正式验收交付，该《初步验收单》签署后，云翔公司仍有临时工程、设备、办公生活用房、仓库、垃圾、油污等未予以拆除、处理或未撤离地，直到2015年1月4日才进行了大部分撤离交付，工程竣工交付应当以该日期为准。一审法院仅以初步验收时间作为工程交付时间，属于事实认定不清。三、1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的实质性条款一般系指工程价款、工程质量等方面，只有当工程价款、工程质量等实质性内容不一致时，才以备案合同为准。本案中关于工程资料的提交及违约金，并不属于实质性条款，一审法院认为应当适用备案合同，属于法律适用错误。2.因工程资料的提交及违约金承担不属于实质性条款，应当适用益多公司与云翔公司2012年8月2日签订的合同。一审法院未支持益多公司要求云翔公司支付逾期提交工程资料的违约金，没有任何依据。四、杨斌自称其系挂靠在云翔公司名下施工，施工实际是其进行管理，工程档案也由其掌控，相关的工程款权益也归杨斌享有，杨斌作为工程权益的取得者及施工的实际管理人和工程档案的掌控人，其应当承担工期逾期、工程资料提交逾期的违约责任。云翔公司和杨斌二审辩称：益多公司上诉理由没有依据。原审的判决在认定事实和适用法律上是错误的。首先，案涉建设工程施工合同实际上是杨斌挂靠云翔公司，以云翔公司名义与益多公司签署的，不管是备案合同还是双方此后签订的非备案合同，都属于无资质的实际施工人借用资质所签订施工合同，应无效。其次，案涉工程到目前为止没有办理开工报告，也没有取得有关开工的行政许可，因此在法律意义上，案涉工程是不具备施工条件，因此无所谓逾期和不逾期的问题。基于无效合同，益多公司能够提出请求的只是损失，不存在违约金的问题。益多公司在一审诉讼过程中并没有提出损失的相关要求，也没有提出损失的相关证据，因此益多公司要求支付违约佥的请求不应支持。最后，益多公司将消防工程、门窗工程，钢结构工程、涂料工程等直接发包了，这些工程的竣工档案均不属云翔公司和杨斌所能掌控的。办理开工报告得具备13项条件，不是云翔公司和杨斌能够办理的，应由益多公司办理。所以逾期竣工责任不在云翔公司和杨斌。云翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回益多公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.案涉工程是杨斌以云翔公司名义与案外人大连安泰建设有限公司组成联合体进行投标的。2.一审判决认定”被告云翔公司对上述与原告于2012年8月2日签订的建设工程施工合同的真实性无异议，但认为该份合同签订于备案合同之后，原、被告之间的权利义务应当以备案合同为准”属于认定事实错误。云翔公司在庭审中从来没有做出上述表述，相反云翔公司一再强调该合同的虚假性，认为该合同是在备案合同签订前，招标方与投标方串通投标所形成的协议，只是为规避法律，人为的将协议的签订时间定位2012年8月2日。二、本案备案合同为杨斌挂靠云翔公司与益多公司签订的，根据法律规定该备案合同及其补充协议为无效合同，原审认定有效于法无据。三、原审判决云翔公司承担逾期竣工违约金无事实及法律依据。首先，备案合同及补充协议均是杨斌挂靠云翔公司与益多公司签订的，该合同为无效合同，原审法院基于无效合同的相关条款判决云翔公司承担违约金于法无据。其次，从益多公司在原审所提供的”黑合同”来看，益多公司已经将钢结构、门窗、涂料、消防工程分包他人施工，在前述工程不是云翔公司施工的情况下，云翔公司无法对工期负责。再次，消防工程通过竣工验收是办理工程竣工验收的前提条件，在消防工程不是云翔公司施工且无证据证明消防工程已经通过竣工验收的条件下，益多公司要求云翔公司按期竣工，并办理竣工验收手续，于法无据。四、工程竣工验收涉及到勘察、设计、施工、监理、建设、分包等多个部门，每一部门均应提交验收文件，在无据证明勘察、设计、分包、监理、建设等部门的验收文件齐备，只是云翔公司档案缺失的情况下，原审判决云翔公司提交档案于理不通、于法无据。五、原审法院违反法定程序。1.原审法院审理本案违反审限规定。2.原审案件审理遗漏了应当共同参加诉讼的当事人，特别是进行消防、门窗、涂料等工程施工的当事人。益多公司二审辩称：一、益多公司与云翔公司签订的案涉《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。首先，益多公司与云翔公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法律的强制性规定，且双方已实际履行，该合同属于合法有效的合同，对双方均具有约束力。其次，杨斌与云翔公司仅是自己口头声称其双方是挂靠关系，但未提供证据加以证明。而且如按其所述系挂靠关系，并不必然导致合同无效。再次，即使按云翔公司声称其与杨斌是挂靠关系，益多公司也并不知情，在整个合同签订及施工过程中，并不存在过错。最后，即使按云翔公司所述施工合同无效，但根据《司法解释》第三条的规定，可以参照合同约定支付工程价款。对于益多公司主张的要求承包人按合同约定承担违约金，应当予以支持。二、益多公司与云翔公司2012年8月2日签订的《建设工程施工合同》是依据招投标文件要求进行工程拆分而签订，并非实质性改变备案合同，且双方实际履行的系该份8月2日的《建设工程合同》，认定本案事实和责任应当以该8月2日合同为准。三、云翔公司未按合同约定时间对案涉工程进行竣工验收及交付的行为，已构成违约。云翔公司无证据证明系益多公司原因造成工期拖延的情况下，云翔公司应当依法承担合同约定的每天一万元的工期拖延责任。1.案涉工程，云翔公司已逾期达770天，应当按合同约定承担逾期竣工的违约责任。2.益多公司支付工程进度款符合合同约定，云翔公司主张益多公司未按时支付工程款导致工期拖延，没有事实依据。3.云翔公司无证据证明其他工程对工期产生影响，被告以案涉项目存在其他工程为由主张不承担逾期竣工责任没有法律依据，不应予以支持。四、云翔公司应当按合同约定向益多公司提交已完工程的全部工程档案资料，并应承担逾期提交工程档案资料的违约责任。杨斌二审辩称同意云翔公司的上诉请求及理由。杨斌上诉请求:撤销一审判决，依法改判益多公司向杨斌支付工程款人民币4,077,685.8元及利息人民币100万元。事实和理由:一、原审判决驳回杨斌反诉请求，无事实和法律依据。1.杨斌系挂靠云翔公司对案涉工程进行施工，该事实不仅云翔建公司认可，而且益多公司也认可，原审法院也认可，因此，案涉工程款实际属于杨斌。2.杨斌施工的工程在2014年5月15日验收后就已交付使用且质量合格，杨斌根据法释(2004)14号司法解释第二十六条第二款及第二条的规定，向益多公司主张权利，符合法律规定，原审法院不支持，于法无据。二、原审法院违反法定程序，违反审限规定。益多公司二审辩称：一、首先，案涉工程的《建设工程施工合同》系益多公司与云翔公司签订。益多公司未就该案涉工程与杨斌达成过任何协议，根据我国合同法的合同相对性原则，杨斌反诉益多公司支付工程款，没有法律依据，存在诉讼主体错误，应依法驳回其反诉请求。其次，从前期工程款的支付方式可以确定，益多公司每次支付工程款均是支付给云翔公司，并非支付给杨斌，益多公司与杨斌之间并没有工程款支付法律关系，杨斌现直接主张案涉工程款，不应予以支持。再次，益多公司从未承认杨斌挂靠云翔公司施工，签订施工合同、施工合同履行、工程结算等，杨斌均是以云翔公司代理人身份出现，并不能以云翔公司和杨斌的自我陈述就认定其是挂靠施工。二、即使按杨斌所述其是挂靠施工，其所承包的工程属于包工包料的专业技术工程，并非普通劳务作业，并不属于最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定的”实际施工人”，不具备该条第二款规定的适用条件。三、即使按杨斌所述其是挂靠施工，其在未向云翔公司主张权利的情况下，同样不能依据该条第二款规定直接向益多公司提起反诉。首先，根据该条规定实际施工人提起索要工程款的诉讼，根据合同相对性原则，应当首先由云翔公司承担付款责任，而非益多公司。其次，该条第二款规定发包人只是在欠付工程款的范围内承担责任，而本案杨斌是反诉要求益多公司直接支付工程款，而非在欠付范围内承担工程款。云翔有限公司二审辩称同意杨斌的上诉请求及理由。益多公司向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告立即向原告交付办理案涉工程竣工验收备案所需的全部工程技术资料及工程档案（详见附录）；2、请求判令两被告向原告支付工程逾期竣工违约金人民币200万元；3、请求判令两被告向原告支付不履行提交工程竣工资料等义务而产生的违约金人民币109,732元。杨斌向一审法院反诉请求：1、请求法院判令反诉被告益多公司向反诉原告支付工程款及投标保证金人民币4,077,685.8元；2、请求法院判令反诉被告益多公司赔偿反诉原告损失人民币200万元；3、请求法院判令反诉被告益多公司向反诉原告支付未支付工程款的利息人民币100万元。一审法院认定事实：案涉工程位于大连长兴岛临港工业区产业区，工程名称为大连益多管道有限公司长兴岛厂区（二期）新建3#厂房。2012年7月6日，原告益多公司（发包人）与被告云翔公司（承包人）就案涉工程签订建设工程施工合同（备案编号为201XXXXXXXX），约定工程内容为：施工图纸内的土建工程、钢结构工程、电气工程、暖卫工程、给排水工程、消防工程等。工程承包范围为：1、建筑部分：3#厂房的土建工程、钢结构工程、电气工程、暖卫工程、给排水工程、消防工程，总建筑面积为：16,533.6平方米，具体施工内容详见建设单位签发的施工图纸。2、厂区部分：外网（雨、污水、采暖给水等）、厂区道路，具体施工内容详见建设单位签发的施工图纸。开工日期为2012年7月10日，竣工日期为2012年10月20日，合同工期总日历天数为103天，合同价款为11,680,018元。第三部分专用条款第30条约定合同采用固定价格合同，第32.2条约定工程进度款按每月发包人及监理工程师确认的实际完成工程量的70%进行拨付，工程整体竣工验收合格后拨付已完工程造价的85%，除预留工程造价5%作为质保金（质保期满无质量问题后无息付清）外，余款在工程竣工结算备案完成后支付。第38.1条约定发包人逾期支付进度款，需承担与本工程同期的贷款利息，发包人不按时支付工程竣工结算款应按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息。第38.2条约定承包人未按时竣工工程每超期一天，承担工程总价款3‰的违约金。34.1条款约定增加部分工程量的项目单价确定方法：承包人在14天内向监理工程师提出变更申请并经发包人确认，视为该项变更生效。变更项目的单价按合同中适用或类似于变更项目的单价执行。减少部分工程量的项目单价确定方法：承包人应向监理工程师提出变更申请并经发包人确认或由监理工程师和发包人直接给予确认。变更项目的单价按合同中适用或类似于变更项目的单价执行。合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价，变更价款确定方法：由承包人在14天内上报监理工程师，最终价格由发包人批准后执行。还约定工程质量缺陷保修金为施工合同价款的5%，即584,000.9元。该合同双方签字并盖章备案后生效。上述合同发包人处加盖原告益多公司印章，法定代表人处加盖郭德军的小印章，承包人处加盖被告云翔公司印章（印章编码为2102830001157），法定代表人处加盖邢富翔的小印章。备案机构处加盖”大连长兴岛临港工业区管委会施工合同备案专用章”，并由”陈振春”字样的签名。2012年8月10日，原告益多公司（发包人）与被告云翔公司（承包人）就案涉工程签订建设工程施工合同补充协议，约定工程内容为：施工图纸内的土建工程、岗结构工程、电气工程，暖卫工程、给排水工程、消防工程等。建筑面积16,533.6平方米。工程造价为11,680,018元。并约定：已签订的《建设工程施工合同》备案编号：201XXXXXXXX（一）经发、承包双方协商一致，双方签署以下补充协议：原因：由于办理开工手续，导致实际开工日期顺延。（二）《建设工程施工合同》工期变更为开工2012年8月15日，竣工2012年11月25日，合同工期总日历天数103天。上述补充协议发包人处加盖原告益多公司印章，法定代表人处加盖郭德军的小印章，承包人处加盖被告云翔公司印章（印章编码为2102830001157），法定代表人处加盖邢富翔的小印章。并加盖”大连长兴岛临港工业区管委会施工合同备案专用章”，有”陈振春”字样的签名。2012年8月2日，原告益多公司（发包人）与被告云翔公司（承包人）就案涉工程签订益多公司长兴岛厂区（二期）新建工程3#厂房建设工程施工合同，约定工程内容为3#厂房施工图纸设计范围内的土建、安装工程，工程承包范围是3#厂房施工图纸包括的土建工程、电气工程、弱电工程、电力工程、暖卫工程及室内外给排水工程、室外采暖工程、回填土、道路工程。不包含散水、配电箱、桥架、动力电缆及照明灯具。另外发包人对钢结构、门窗、涂料、消防等工程，实施分包。并约定计划开工日期为2012年8月5日（含施工准备期，以施工许可证时间为准），竣工日期为2012年12月6日，合同工期总日历天数124天，其中：3#基础部分完工日期为2012年9月10日。合同价款为6,150,000元，其中①3#厂房地面和二期工程道路按每平方米进行综合报价，综合单价按合同约定不变；二期工程回填土按每立方米进行综合报价，可综合单价按合同约定，综合单价按合同约定不变；上述工程所发生的措施费、规费及税金等全部包括在综合单价内；②二期工程回填土的取土地点为长兴岛临港工业区广福村公共取土点，二期工程道路及3#厂房地面详细的技术要求见图纸和补偿协议；③关于回填土、道路、厂房地面工程施工前，发包方以书面形式，将预计工程量通知承包方，结算按实际工程量结算。合同双方约定承包人按要求参加发包人组织的正式招标、中标、并与钢结构安装单位签订分包合同且按期缴纳履约保证金后，双方签字或盖章后生效。第三部分专用条款18.1条付款方式约定：按工程节点支付进度款，进度款为节点已完工程量的65%，工程竣工后进度款付至工程总造价的80%，工程竣工验收合格并备案完成后90日内支付至工程总造价的95%，剩余5%为保修金，如工程无质量问题，在保修期满后30日内无息支付给承包人。第18.8条约定：发包人在每次支付时，可扣除应当由承包人承担的违约金、罚款或其他费用后支付工程款，承包人应当在发包人支付同时提交相应的建安工程发票。但发包人的任何未扣除，并不视为发包人放弃以后要去承包人支付的权利。第23.1条承包人提供竣工图的约定：工程达到竣工验收条件后，承包人在向发包人提交竣工验收报告前20日须向发包人提交完整的竣工图和相关竣工资料四套（其中竣工图叁套），其中一套由承包人按规定的内容向当地承建档案馆移交，经承建档案干礼部门验收合格后，发包人予以组织工程竣工验收。第23.2条约定承包人未按规定执行的，发包人有权拒绝验收，因此而造成逾期竣工的，承包人应当承担逾期竣工的责任。第24.1条约定竣工结算在承包人提供的全部竣工资料完备后90日内完成。第25.1条约定发包人不按时支付工程进度款的违约责任：按应付款金额的同期银行贷款利率向承包人支付违约金，工期不予顺延，其他责任不承担。发包人不按时支付工程竣工结算款的违约责任：按应付款金额的同期银行贷款利率向承包人支付违约金，工期不予顺延，其他责任不承担。第25.2条约定承包人未按时竣工的违约责任：承包人逾期开工或逾期竣工的，工程工期每超一天，按10,000元／天支付违约金；逾期达到20天的，发包人有权解除合同，扣除承包人的履约保证金，承包人应承担合同总价款20%的违约赔偿金，如不足以弥补给发包人造成的损失的，还应承担因此给发包人造成的一切经济损失。上述合同发包人处加盖原告益多公司印章，法定代表人处加盖郭德军的小印章，承包人处加盖被告云翔公司印章（印章编码为2102830001157），法定代表人处加盖邢富翔的小印章，并由被告杨斌签名。被告云翔公司对上述与原告于2012年8月2日签订的建设工程施工合同的真实性无异议，但认为该份合同签订于备案合同（2012年7月6日原、被告签订）之后，原、被告之间的权利义务应当以备案合同为准。2014年5月15日，原告益多公司（发包单位）与被告云翔公司（承包单位）及大连经济技术开发区长城监理有限公司（监理公司）共同出具《大连益多管道有限公司二期3#厂房（土建）工程初步验收单》，载明：承包单位、监理单位、发包单位对案涉工程进行交工初步验收。本次经对部分工程的外观质量进行验收，工程的内在质量不做验收。本次验收只作为交工验收，不作为竣工验收。本次验收后，承包单位施工的案涉工程交由发包单位管理使用，承包单位不再进行本项目的施工。并列明验收项目外观实测后发现的问题。还约定，三方共同确认，此次简称的结果，不作为质量是否有问题的结论。是否为质量问题，以质量监督站（或权威质量鉴定机构）的检查、鉴定结论为准。被告云翔公司在上述初步验收单的承包单位处加盖公司印章（印章编码为2102830003775）。被告云翔公司对该验收单的真实性无异议。2014年12月10日，原告益多公司（建设单位）与被告云翔公司（施工单位）共同出具《大连益多管道有限公司长兴岛厂区（二期）新建工程3#厂房及附属工程结算审核报告书》，载明：经原告、被告云翔公司共同审定确认工程总造价为5,486,638.80元。上述审核报告书的施工单位处有被告云翔公司加盖公司印章（印章编码为2102830003775），并有被告杨斌的签名，以及”尹家驹”字样的签名。二被告对该结算审核报告书均予以认可。2015年1月13日，原告益多公司向被告云翔公司提交《往来对账函》一份，载明：截止2014年12月31日止，原、被告之间账务往来为：工程总决算数为5,486,638.80元，已支付工程款为4,021,005.92元，尚欠工程款1,465,632.88元，本次预计支付工程款368,305.12元，本次需要开具发票2,101,915.12元。并列明已支付款项的日期、数额、开具发票总额等明细。还注明，”以上信息如确认无误，请贵公司盖章确认。”被告云翔公司于2015年1月14日在该往来对账函上加盖公司印章（印章编码为2102830003775），并注明：”本次按80%领取工程款，我公司放弃领取，待给付95%款额时再领取。”上述《往来对账函》的结算明细中序号为12，日期为2013年2月，支付工程款为1,100,000元的备注为”宝马车”。原告（发包方）与被告云翔公司（承包方）就以上述宝马车抵顶工程款事宜签订抵账协议一份，该协议的承包方代理人处由被告杨斌签名。被告云翔公司对上述往来对账函的真实性有异议，认为该对账函上没有原告的印章与常理不符，且加盖的被告印章与被告公司在案涉建设工程施工合同上加盖的印章不符。二被告还对以宝马车抵顶工程款有异议，认为抵账协议未实际履行，宝马车未交付。原告主张抵账协议签订后，被告恶意不领取宝马车辆，原告并未阻止其领取，双方签订的抵账协议系真实意思表示，且已通过《往来对账函》确认。2015年1月26日，原告益多公司支付案外人大连长兴岛临港工业区云翔建设有限公司（被告云翔公司全资子公司，以下简称长兴岛云翔公司）工程款145,00元。同日，长兴岛云翔公司向原告出具建筑业统一发票一张。该发票载明：工程项目名称为大连益多管道有限公司长兴岛厂区（二期）新建工程3#厂房，金额为145,00元。上述发票的开票人为谭淑梅（长兴岛云翔公司经理）。同日，在《付在长兴岛给杨斌干活的农民共工资表》中，载明案外人姜健和刘元帅领取工程款共计129,160元，并备注杨斌不再欠上述二人任何工资。上述工资表加盖大连长兴岛临港工业区劳动保障监察大队印章，并有”谭淑梅”签名确认同意支付工人工资。原告主张上述145,000元是原告通过被告云翔公司所属的长兴岛云翔公司支付给被告云翔公司的工程款，二被告对此均不予认可，认为发票系长兴岛云翔公司出具，与被告无关。原、被告均确认案涉工程约定的工期为2012年8月15日至2012年11月25日。2014年5月15日初步验收后，被告云翔公司于同日撤出工程现场。对于逾期竣工的原因，原告主张因被告云翔公司拖延所致，二被告认为系原告擅自更改招投标范围且未按期给付工程款。案涉工程未完成竣工验收备案。原告主张系二被告未交付施工档案所致，被告云翔公司确认其无任何工程资料，被告杨斌确认工程土建资料在其手中。原告向一审法院提交多份其向被告云翔公司发出的关于工程延误、撤场、索赔等事宜的通知以及被告云翔公司的回复，被告云翔公司均不予认可。其中2015年3月18日，原告向被告云翔公司发出的《关于延误工期、撤场等问题的索赔通知》中，原告向被告云翔公司提出索赔：1、要求被告云翔公司承担未按时竣工的违约金100万元；2、未按要求撤离、清理现场，要求被告云翔公司承担违约金罚款17.6万元；3、因工期延误，导致原告无法享受工程有关税费减免。被告云翔公司不提供竣工验收资料、不参加竣工验收，继续给原告造成损失，原告保留进一步索赔的权利。原告在通知中再次要求被告云翔公司提交有关竣工验收资料，并参与办理竣工验收。2015年3月22日，被告云翔公司向原告出具《回复函》一份，载明：”贵公司2015年3月18日关于延误工期、撤场等问题的索赔通知的函，我集团公司已收悉，并对函中所述问题，大连云翔建设集团有限公司和大连长兴岛临港工业区云翔建设有限公司谭淑梅做实际施工人杨斌的工作，但杨斌一直固执意见，要求先结算完工程款，然后他再交档案材料，否则杨斌拒绝交出档案材料，拒绝配合进行竣工验收。我集团公司和大连长兴岛临港工业区云翔建设集团有限公司对于杨斌这种要求实在是做不通工作，无法令其配合贵方完成竣工验收工作，对此我公司深表歉意。”上述《回复函》加盖被告云翔公司印章（印章编码为2102830003775）。被告云翔公司不认可上述《回复函》的真实性，认为加盖的被告印章与被告公司在案涉建设工程施工合同上加盖的印章不符。原告提交由被告云翔公司出具的法定代表人身份证明和授权委托书（加盖被告云翔公司印章，印章无编码）及法定代表人授权委托书（加盖被告云翔公司印章，印章编码为2102830001157）各一份，载明被告云翔公司的法定代表人邢富翔委托被告杨斌为案涉工程的被告方代理人，被告云翔公司对被授权人签署的文件负全部责任，被告杨斌根据授权以被告云翔公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改案涉工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由被告云翔公司承担。原告还提交由被告云翔公司出具的投标函一份（加盖被告云翔公司印章，印章无编码），载明被告云翔公司投标案涉工程，并随该投标函递交投标保证金一份，金额为200,000元。原告确认投标保证金未实际交付。被告杨斌未提交其实际缴纳投标保证金的证据。一审法院认为：当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，原告益多公司与被告云翔公司就案涉工程签订了两份建设工程施工合同，其中2012年7月6日签订的为备案合同，2012年8月2日签订的合同未经备案。故本案应以2012年7月6日签订的备案合同为结算工程价款的根据。1、关于二被告是否应当向原告交付办理案涉工程竣工验收备案所需的工程档案的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：”交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”本案中，作为承包人的被告云翔公司在履行施工义务的同时，还负有保持并提交相关工程技术资料的附随义务。另，原、被告均确认被告杨斌系挂靠于被告云翔公司的实际施工人，且被告杨斌亦认可案涉工程的部分工程档案在其手中，故原告要求二被告交付上述工程档案的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。原告还要求二被告支付不履行提交工程档案义务的违约金，因案涉备案合同中并无该项违约金约定，原告亦未提交其实际损失的证据，故对于原告的此项请求，一审法院不予支持。2、关于二被告是否应当向原告支付逾期竣工的违约金。原、被告双方于2012年8月10日就案涉备案合同签订补充协议，约定工期为2012年8月15日至2012年11月25日，而案涉工程实际于2014年5月15日完成初步验收。原、被告对上述约定工期时间、初步验收时间均予以确认。故案涉工程延误工期时间为536天。对于工期延误的原因，原告主张系二被告拖延所致，并提交《关于工期延误等事宜的通知》及被告云翔公司的《回复函》等一系列往来凭据佐证。被告云翔公司均不予认可，并认为在多份《回复函》上加盖的印章（印章编码为2102830003775）与被告云翔公司在案涉建设工程合同上加盖的印章（印章编码为2102830001157）不一致。鉴于二被告对原告提交的《初步验收单》的真实性无异议，而该《初步验收单》上加盖的被告云翔公司的印章编码即为2102830003775，故对于被告云翔公司不认可编码为2102830003775的印章的抗辩，一审法院不予采纳。对上述原告提交的《通知》及回复函，一审法院予以采信。被告云翔公司应当承担逾期竣工的违约责任。根据原、被告签订的案涉备案合同的约定：”承包人未按时竣工应承担的违约责任：工程每超期一天，承担工程总价款的3‰的违约金。”该约定明显过高，且被告亦提出调整的请求，故一审法院酌情调整至按照日万分之二承担违约金。本案中，因原、被告均认可案涉工程结算总价款为5,486,638.8元，一审法院判令被告云翔公司应承担逾期竣工的违约金为5,486,638.8×日万分之二×536天＝588167.68元。由于被告杨斌并非案涉备案合同的当事人，根据合同相对性原则，其不应承担合同约定的违约责任。故对于原告要求被告杨斌承担逾期竣工违约金的请求，一审法院不予支持。3.关于原告是否应当向被告杨斌支付工程款等问题。被告杨斌以实际施工人的身份要求原告支付欠付工程款3,877,685.8元。鉴于原告系发包人，其只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。现被告杨斌未向承包人即被告云翔公司提出任何反诉请求，且其反诉请求系要求发包人即原告直接向其支付工程款，而非主张原告在欠付被告云翔公司工程款的范围内承担责任。另因被告杨斌与被告云翔公司之间关于案涉工程的欠、付款问题无法明确，被告杨斌向原告主张直接付款的前提亦不能成立，故被告杨斌的此项反诉主张并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院不予支持。同理，被告杨斌要求原告支付因欠付上述工程款所造成的损失200万元，利息100万元的此项反诉主张，一审法院亦不予支持。被告杨斌还要求原告返还工程保证金20万元，但并未提交其实际向原告交付上述保证金的证据，且原告亦予以否认，故对于此项反诉主张，一审法院不予支持，被告杨斌应当承担举证不能的法律后果。据此，一审法院判决如下：一、被告大连云翔建设集团有限公司、被告杨斌于判决生效之日起三十日内向原告大连益多管道有限公司交付办理大连益多管道有限公司长兴岛厂区（二期）新建3#厂房工程竣工验收备案所需的全部工程技术资料及工程档案；二、被告大连云翔建设集团有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告大连益多管道有限公司逾期竣工违约金588,167.68元；三、驳回原告大连益多管道有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告杨斌的反诉诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费23,678元，由被告大连云翔建设集团有限公司负担9,682元，由原告大连益多管道有限公司负担13,996元。反诉受理费30,762元，由被告杨斌负担。本院二审期间，益多公司提举了《钢结构工程安装施工合同》和《施工许可证》，用以证明钢结构工程是联合投标的及案涉工程具备施工条件。云翔公司和杨斌对该合同和许可证的真实性不予认可，认为施工许可证与开工报告是两个概念，但认可钢结构不是其施工范围。云翔公司和杨斌提举开工报告，用以证明开工报告没有经过有关部门批准，工期逾期责任不在云翔公司和杨斌。益多公司对开工报告真实性无异议，但认为这恰恰证实案涉工程有开工报告。云翔公司和杨斌还提举了相关工程签证单和工程技术联系单七张，用以证明2013年11月技术还在不断修改，工期逾期责任不在云翔公司和杨斌。益多公司认为相关工程签证单和工程技术联系单是复印件，对真实性不予认可。本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为,本案的焦点问题是案涉合同是否有效及本案应适用哪一份合同、云翔公司和杨斌应否向益多公司交付办理案涉工程竣工验收备案所需的全部工程技术资料和工程档案及应否支付逾期提交工程技术资料和工程档案违约金、云翔公司和杨斌应否向益多公司支付工程逾期竣工违约金及违约金数额、益多公司应否向杨斌支付工程款和投标保证金及利息、益多公司应否赔偿杨斌损失。关于案涉合同是否有效及本案应适用哪一份合同的问题。益多公司与云翔公司签订了两份建设工程施工合同和一份建设工程施工合同补充协议。一份建设工程施工合同签订于2012年7月6日、一份建设工程施工合同签订于2012年8月2日，补充协议只是对2012年7月6日签订的建设工程施工合同的工期予以变更。各方当事人均认可签订于2012年7月6日的合同是经过招投标的备案合同、签订于2012年8月2日的合同不是备案合同。两份合同约定的施工工程范围、工程价款、工期、违约责任的承担和付款方式等有所不同。之所以两份合同内容有所不同，是由于云翔公司与案外人共同投标益多公司的建设工程并中标，2012年7月6日合同是总包合同，该合同中除云翔公司施工范围外还包括共同投标的案外人施工的钢结构、涂料、门窗、消防工程等，而2012年8月2日合同是就云翔公司施工范围即案涉工程进行的约定，工程范围不同，工程价款等相关问题也就不同。虽然云翔公司和杨斌主张杨斌是挂靠在云翔公司施工，认为应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定认定两份合同无效。本院认为，杨斌挂靠云翔公司只是杨斌与云翔公司的自述，目前并没有充分的证据予以证明。而且杨斌与云翔公司是何种关系，不应影响益多公司与云翔公司之间的合同效力。因为，没有证据证明益多公司事先知道杨斌挂靠云翔公司并予以同意，在施工过程中所有的函件往来、工程款决算和工程款支付均是益多公司和云翔公司之间进行的。在益多公司不知道云翔公司与杨斌之间实际关系的情况下，如果杨斌挂靠云翔公司与益多公司签订合同进行施工，违约后又以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项为由认定合同无效不承担违约责任，显失公平，本案不应适用前述司法解释。案涉的两份施工合同是益多公司和云翔公司的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。虽然2012年8月2日的合同存在”承包人按要求参加发包人组织的正式招标、中标、并与钢结构安装单位签订分包合同且按期缴纳履约保证金后，双方签字或盖章后生效。否则，责任自负”的内容，即便该合同签订早于招投标，因该内容约定的是合同生效条件，也表明双方知晓该工程要经过招投标、预见招投标存在风险，只有约定的条件成就合同才能生效，现条件已成就合同生效。本院认为，案涉两份施工合同也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，因为该条规定适用的前提是非备案合同对经过备案的中标合同的实质内容如工程价款、工程质量或工期进行改变，并且规定的是结算工程款的依据。因为云翔公司与案外人联合投标，益多公司与云翔公司2012年8月2日签订的《建设工程施工合同》只是就云翔公司承包的工程部分而签订，并非实质性改变备案合同，并且益多公司与云翔公司已经结算完毕，并不存在双方结算纠纷。2012年8月2日的《建设工程施工合同》是对云翔公司承包的工程部分的具体约定，工程范围不同，工程价款等相关问题也就不同，不属于黑白合同，本案应适用该份合同。关于云翔公司和杨斌应否向益多公司交付办理案涉工程竣工验收备案所需的全部工程技术资料和工程档案及应否支付逾期提交工程技术资料和工程档案违约金的问题。2012年8月2日的《建设工程施工合同》第23.1约定”工程达到竣工验收条件后，承包人在向发包人提交竣工验收报告前20日内须向发包人提交完整的竣工图和相关竣工资料四套”，作为承包人云翔公司提交案涉工程竣工验收备案所需的全部工程技术资料及工程档案是其合同义务，其应依约履行。云翔公司和杨斌均主张杨斌是案涉工程实际施工人，杨斌庭审中亦认可土建工程档案在其手中，工程资料和档案应以中标的承包人名义办理，因此，必须云翔公司和杨斌配合才能制作出符合要求的工程资料和档案。故一审法院判决云翔公司、杨斌向益多公司交付案涉工程竣工验收备案所需的全部工程技术资料及工程档案是正确的。至于云翔公司和杨斌提出的其他施工单位也没有提交工程档案的问题，首先，没有证据证明其他施工单位没有提交工程档案。其次，即使其他施工单位没有提交工程档案也不能免除云翔公司和杨斌提交工程资料和档案的义务，合同并未约定云翔公司提交施工资料和档案要以其他施工单位提交施工资料和档案为前提，其他施工单位和云翔公司根据各自的合同承担合同义务，互不影响。最后，益多公司在本案中并未要求云翔公司和杨斌提交其他施工单位的施工资料和档案，只是要求云翔公司和杨斌履行提交案涉工程即云翔公司施工部分的施工资料和档案义务。因此，云翔公司和杨斌应向益多公司交付办理案涉工程竣工验收备案所需的全部工程技术资料和工程档案。因2012年8月2日的《建设工程施工合同》并未约定逾期提交工程技术资料和工程档案要承担违约金及违约金计算标准。虽然2012年8月2日的《建设工程施工合同》25.2约定”承包人不履行总包义务，包括但不限于签订分包合同、分包单位资料的接收、归档、备案等，按总价的2％支付违约金，并承担因违约给发包人造成的经济损失”，但该条约定的是承包人不履行”不限于签订分包合同、分包单位资料的接收、归档、备案等”等义务要承担违约责任，并非约定承包人逾期提交工程技术资料和工程档案要承担违约责任，属于不同范畴的问题，不应根据该条约定要求云翔公司和杨斌支付逾期提交工程技术资料和工程档案的违约金。关于云翔公司和杨斌应否向益多公司支付工程逾期竣工违约金及违约金数额的问题。备案合同的补充协议是在两份合同签订之后仅就变更工期所签订的，案涉工程的工期应以该协议约定为准。该协议约定工期为2012年8月15日至2012年11月25日，而案涉工程实际于2014年5月15日才完成初步验收。到2014年5月15日为止案涉工程延误工期536天。云翔公司和杨斌主张是益多公司的原因造成的工程逾期，并未能提举充分证据予以证明。云翔公司主张案涉工程到目前为止没有办理开工报告，也没有取得有关开工的行政许可，因此在法律意义上，案涉工程是不具备施工条件，因此无所谓逾期和不逾期的问题。首先，益多在二审提交了施工许可证，施工许可证是建设施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，该证据可以证明该工程是允许施工的。其次，云翔公司和杨斌也未提举证据证明，由于开工报告没有经过有关部门审批，案涉工程被相关部门禁止施工的证据，因此，不能认定是益多公司的原因造成的工程逾期。另，云翔公司和杨斌也无充分证据证明系其他施工人原因影响其工期。因为案涉工程施工并非以其他工程完工为前提，其他施工人是否逾期完工、是否承担违约责任与云翔公司是否逾期完工、是否承担违约责任没有必然的联系，其他施工单位和云翔公司根据各自的合同履行各自合同义务，不能以其他施工人未完工的理由而免除云翔公司的违约责任。因此，云翔公司构成违约，应承担违约责任。2012年8月2日的《建设工程施工合同》第25.2约定”承包人逾期开工或逾期竣工的，工程工期每超一天，按10,000元／天支付违约金”,该约定明显过高，且云翔公司和杨斌亦提出调整的请求，故一审法院酌情调整至按照日万分之二承担违约金正确。由于杨斌并非案涉合同的当事人，根据合同相对性的原则，本案违约金应由云翔公司承担。对于云翔公司逾期的时间，虽然益多公司提举的证据可以证明益多公司多次要求云翔公司撤离、清理现场，云翔公司直至2015年1月4日才进行了大部分撤离交付，影响了益多公司的工程进度。根据《中华人民共和国合同法》一百一十九条的规定，益多公司没有采取适当的措施防止损失扩大，对于2014年5月15日之后的违约金，本院不予支持。关于益多公司应否向杨斌支付工程款和投标保证金及利息的问题。根据合同相对性的，益多公司与杨斌之间没有合同关系和直接付款法律关系，如果杨斌系挂靠云翔公司施工，益多公司作为发包方只在欠付工程款的范围内承担责任。杨斌与云翔公司之间具有合同关系和付款法律关系，杨斌在不主张云翔公司向其支付工程款的前提下，无权直接反诉益多公司向其支付工程款及利息。投标保证金不论是否向益多公司交付，也属于云翔公司和益多公司之间的关系，杨斌无权直接要求益多公司返还。对于杨斌的反诉请求不应在本案审理。杨斌预交的反诉费应予返还。一审判决驳回杨斌的诉讼请求不妥，应予纠正。关于益多公司应否赔偿杨斌损失的问题。同上所述，由于杨斌请求的是益多公司逾期付款给其造成的损失，杨斌要求益多公司向其支付工程款和投标保证金及利息的诉讼请求不予审理，杨斌的该项请求也不应予以审理。另，其他施工人与案涉工程没有利害关系，不应参加本案诉讼，一审法院不存在程序违法。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第7188号民事判决第一、二、三项；二、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第7188号民事判决第四项；三、对于杨斌的反诉请求不予审理。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决执行；反诉受理费13,996元（杨斌预交），退回杨斌。二审案件受理费大连益多管道有限公司预交13,996元、大连云翔建设集团有限公司预交23,678元，各自承担，杨斌预交30,762元予以退回。本判决为终审判决。审判长赵虹审判员张萍萍审判员陈伟二〇一七年九月十二日书记员杜玉洁