广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终228号
上诉人（原审原告）：刘金雄，男，1965年6月12日出生，汉族，住揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：林秀梅，广东南山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖丹育，广东德万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：揭阳市顺风房地产开发有限公司，住所地揭阳市榕城区仙桥紫晖工业区顺风实业有限公司办公楼二楼。
法定代表人：郑礼顺，总经理。
委托诉讼代理人：许洁伟，广东冠法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡园，广东冠法律师事务所实习律师。
上诉人刘金雄因与被上诉人揭阳市顺风房地产开发有限公司（下称顺风公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘金雄上诉请求：一、依法撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初560号民事判决书第三、四项判决内容，改判：1.判令顺风公司向刘金雄支付逾期交房违约金，即向刘金雄支付自2013年6月30日起至2016年3月1日止的逾期交房违约金362478.24元及从2016年3月2日起至房屋实际交付之日止的逾期交房违约金（按刘金雄已付房款755163.00元的日万分之五计付）。2.判令顺风公司向刘金雄支付擅自更换电梯品牌违约金5659元。3.本案一、二审诉讼费用由顺风公司承担。二、依法维持广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初560号民事判决书第一、二项判决内容。事实和理由：一审法院�为“被告的违约行为使原告遭受租金损失”，并以“每月违约金按月租金损失的1.3倍计”进行判决是错误的，请二审法院予以改判。一审法院在判决书第9-10页本院认为中称“被告的违约行为使原告遭受租金损失，并根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，认为原告主张按合同约定的违约金标准即就已付房款按实际逾期天数以日万分之五计算违约金明显过高，判决每月违约金按月租金损失的1.3倍计。”该本院认为所引用的司法解释，不适用本案，不应以月租金来计算刘金雄的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房�的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定来看，只有存在“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”的情形，才能适用“同地段同类房屋租金标准确定”，也即，只有在符合该条规定的情形下，才能以租金来计算上诉人的损失。本案刘金雄与顺风公司双方签订的《售房合同书》第十五条约定“乙方未能按本合同规定交付房款，按逾期交付的款项及实际逾期天数以日万分之五计向甲方支付违约金。”，即双方在合同中已明确约定逾期交房的违约金计算标准。一审法院在双方已就违约金如何计算有了明确约定的情形下，仍认为顺风公司的违约行为仅造成刘金雄的月租金损失是错误的。揭阳市中级人民法院（2015）揭中法民一终字第93号案件，系王某銮诉顺风公司商品房预售合同纠纷案，所诉事项及陈述理由均与刘金雄一致，在该案中，顺风公司也有提出“有关逾期交房违约金应按同地段的房屋租金标准计算”，但揭阳市中级人民法院在审理中支持一审法院即榕城区人民法院关于“因双方当事人在《某某售房合同书》中已约定了逾期交房违约金，并约定双方的权利义务以该合同为准，因此，某某公司的此项主张理由不成立，不予支持”，维持了榕城区人民法院的判决。可见，对于是否可以租金计算刘金雄的损失，在已生效的法律文书中已予不支持，并以合同中约定的按已付房款的日万分之五标准计算违约金。刘金雄根据双方在《售房合同书》的约定，按刘金雄已付房款755163元的日万分之五标准计算违约金，理由充分，并符合法律及司法解释的规定，请予支持。
二、一审法院驳回刘金雄关于擅自更换电梯品牌违约金�请求，依据不足。刘金雄与顺风公司签订的合同中虽没有约定涉案商品房使用电梯的品牌为“上海三菱”，但刘金雄在购房时，售楼人员明确向刘金雄承诺全小区的电梯都采用上海三菱，且本幢个别住户在售房合同中也有书面约定电梯采用上海三菱，可见，刘金雄关于售楼人员有口头承诺采用“上海三菱”电梯的说话属实。顺风公司在未征得刘金雄同意情况下，擅自将电梯换成“惠州远大”电梯，顺风公司无按原承诺内容提供房屋配套设施，是顺风公司另一方面的合同违约，刘金雄要求顺风公司为此承担擅自更换电梯品牌的违约金，依据充分。综上所述，一审法院虽判决确认刘金雄与顺风公司于2012年10月19日签订的《榕东新城售房合同书》和2012年12月26日签订的《广东省商品房买卖合同》合法有效，但在判决违约金等方面存在上述错判行为，故请二审法院依法撤销�东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初560号民事判决书第三、四项判决内容，并予改判，支持刘金雄的上述上诉请求。
顺风公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、一审判决认为“被告违约行为使原告每月遭受租金损失”，并以“每月违约金按月租金损失的1.3倍计”进行判决依据充分，请二审法院依法予以维持。首先，由于顺风公司的逾期交房导致刘金雄不能在预定的时间行使占有、使用、收益、处分的权能。租金的收益是刘金雄基于合同正常履行所获取的利益。因此刘金雄的实际损失应为租金损失，根据评估机构的评估结论，刘金雄的房屋同地段商品房月租金评估值为2146元，而按双方合同约定的违约金标准计算每月的违约金应为11327元（按已付房款755163元的日万分之五计算），�案约定的违约金数额远远超过刘金雄实际损失的5倍多，因此，约定的违约金确实存在过分高于实际损失的情况。另外，刘金雄购买的商铺现已升值60多万元，刘金雄已获取巨大的收益。由此可见，一审判决调整违约金有充分的事实依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款的规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。从上述法律规定可知，如果约定的违约金过高当事人是可以请求法院调整违约金标准的，因此，一审判决调整违约金有充分的法律依据。再次，本案对违约金的判决不能以揭阳市中级人民法院（2015）揭中法民一终字第93号案件（下称王某銮案件）的判决结果作为依据，具体理由：1.本案与王某銮案件不是同一诉讼案件，当事人在诉讼中不同的主张、抗辩，不同的举证、质证都会导致不同的判决结果，二个案件均是独立的案件，二者之间没有必然的联系。2.在王某銮案件中，顺风公司在一审、二审都是以不构成违约为由提出抗辩的，其根本没有以违约金过高为由提出抗辩，该事实有该案的一、二审判决为证，由此可见，顺风公司没有在王某銮案件提出违约金过高的请求事实是清楚的。3.刘金雄上诉称顺风公司在王某銮案件的一审提出“有关逾期交房违约金应按同地段的房屋租金标准计算”认为顺风公司已有在该案诉讼中提出违约金过高的请求，纯属断章取义。顺风公司在该案中对王某銮提供《广东省商品房买卖合同》进行质证时提出的是该合同没有约定违约金标准，按法律规定违约金可参照同地段房屋租金标准计算，顺风公司根本没有提出违约金过高并要求调整的请求，刘金雄将其混为一谈，断章取义，其主张不能成立。综上，由于顺风公司提出违约金过高并要求调整的诉求在王某銮案件的一审、二审中都没有提出，现顺风公司在本案的一审中提出上述诉求，一审法院依法予以审理并作出判决符合法律的规定。因此，本案违约金的判决不能以王某銮案件的判决结果作为依据。二、一审法院以“原、被告签订的合同中未明确约定涉案商品房使用电梯的品牌”为由，驳回刘金雄关于擅自更换电梯品牌违约金的请求，依据充分。首先，双方签订的合同没有约定涉案商品房使用电梯的品牌；其次，刘金雄提出顺风公司口头承诺全小区的品牌都采用“上海三菱”电梯没有证据证实；第三，个别住户的合同约定采用三菱电梯与刘金�无关。有鉴于此，一审判决驳回刘金雄关于擅自更换电梯品牌违约金的请求，依据充分，请二审法院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘金雄的上诉，依法维持原判。
刘金雄向一审法院起诉请求：1.确认刘金雄和顺风公司于2012年10月19日签订的“榕东新城售字（2012）第991号”《榕东新城售房合同书》、2012年12月26日签订的第“2012124140”《广东省商品房买卖合同》合法有效。2.顺风公司立即将经竣工验收合格的位于“揭阳市××区仙彭路××、××以南××东××号房”一套交付给刘金雄使用。3.顺风公司向刘金雄支付逾期交房违约金，即向刘金雄支付自2013年6月30日起至2016年3月1日止的逾期交房违约金362478.24元及从2016年3月2日起至房屋实际交付之日止的逾期交房违约金（按刘金雄已付房款755163元的日万分之五计付）。4.判令顺风公司向刘金雄支付擅自更换电梯品牌违约金5659元。5.本案一切诉讼费用由顺风公司承担。
一审法院认定事实：刘金雄与顺风公司于2012年10月19日签订了《榕东新城售房合同书》，合同约定：刘金雄自愿认购位于榕东新城第4幢2001号房，建筑面积约178.86平方米，房屋价款为755163元。付款方式为银行按揭付款，其中235163元在签订合同时支付，剩余520000元由刘金雄办理住房公积金贷款。在刘金雄付清全部房款（含按揭款）及其他应付款后，顺风公司于2013年6月30日前将已竣工验收合格的商品房交付刘金雄使用。为确保工程质量，在施工过程中如遇人力不可抗拒的地震、战争、水灾、火灾、台风及持续雨天等非被告所能控制的事件，造成工程无法准时交付刘金雄使用，则顺风公司交房时间予以相应顺延。顺风公司未能按合同约定期限交房，应向刘金雄就已�房款按实际逾期天数以日万分之五向刘金雄支付违约金。另外还约定了双方在订立《榕东新城售房合同书》之外，若因办理房产证签订《广东省商品房买卖合同》，双方一切权利和义务以《榕东新城售房合同书》为准。2012年12月26日，刘金雄与顺风公司签订了《广东省商品房买卖合同》，合同对顺风公司逾期交房并没有约定需支付刘金雄违约金。2013年12月11日，顺风公司出具金额为755163元的售房发票一份给刘金雄。
顺风公司提供揭阳市榕城区工程质量监督站2014年7月1日出具的证明，证实榕东新城1-4幢、10-13幢、18-21幢于2014年1月28日，经建设单位组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对工程共12幢进行主体结构验收，其验收结论为合格。顺风公司还提供了揭阳市自来水公司和广东电网公司揭阳郊区供电局榕东供电所出具的证明，证实顺风公司开发的�东新城在2011年已经开始供水、供电。
顺风公司提供揭阳市气象局向广东冠法律师事务所出具的证明，证实2012年1月1日起至2012年12月31日止，揭阳市区总降水天数198天；2013年1月1日起至2013年6月30日止，本站有降水的总天数为79天。
2013年7月5日，顺风公司向购买榕东新城的业主发送信息，告知由于今年受到持续雨天影响，导致工程延期，表示歉意，为保证工程质量，该公司预计于2013年8月28日前交付使用。
2013年8月23日，顺风公司向榕东新城的业主发送信息，称榕东新城住宅小区将于2013年8月28日开始交房，为避免人多排队等候，将采用按幢交房。具体交房时间为：8月28日至31日交21幢，9月1日至3日交20幢，9月4日至6日交19幢，9月8日至11日交18幢，9月13日至15日交2幢，9月16日至18日交3幢，9月19日至21日交4幢，9月22日至24日交13幢，9月25日至27日交12幢，9月28日至30日交11幢，10月1日至3日交10幢。
诉讼过程中，顺风公司向一审法院申请对揭阳市榕城区榕东新城地段商品房的每月租金标准进行评估，经一审法院依法委托，2017年7月25日揭阳市吉才资产评估事务所出具吉才评报字[2017]第056号评估报告书，评估结论为：××东××号房同地段的月租金评估值为12元/㎡。
一审法院认为，本案案由应为商品房预售合同纠纷。刘金雄与顺风公司签订的《榕东新城售房合同书》和《广东省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同和协议约定履行各自的义务。刘金雄的请求确认《榕东新城售房合同书》和《广东省商品房买卖合同》合法有效，理由成立，一审法院予以支持。
《榕东新城售房合同书》和《广�省商品房买卖合同》合法有效，合同当事人双方应按合同约定履行各自的权利义务，刘金雄请求判决顺风公司立即将经竣工验收合格的位于“揭阳市××区仙彭路××、××以南××东××号房”一套上述房屋交付给刘金雄使用的请求，理由成立，一审法院予以支持。
关于逾期交房违约金的问题，根据《中国人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，�设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料”、《中华人民共和国消防法》第十三条“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；(二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”以及《中华人民共和国消防法》第十一条“国务院公安部门规定的大型的人员募集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责”的规定，顺风公司组织竣工验收应包含由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门以及公安机关消防机构进行核实或验收，但本案涉讼房屋仅经揭阳市榕城区工程质量监督站进行主体结构验收，顺风公司没有提供证据证明工程已进行规划、消防验收，故尚不符合双方合同约定的交房条件。因此，顺风公司未按《榕东新城售房合同书》约定交房时间即2013年6月30日前将房屋交付刘金雄使用，顺风公司已构成逾期交房，构成违约。顺风公司的违约行为使刘金雄遭受租金损失，刘金雄请求顺风公司支付违约金合理合法，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减；……。根据�估机构的评估结论，××东××号房同地段的月租金评估值为12元/㎡，每月违约金按月租金损失的1.3倍计即2790.22(12元/㎡×178.86㎡×1.3)元，从约定交房之日起计至实际交付房屋之日止。顺风公司违约行为使刘金雄每月遭受的租金损失2146.32(178.86㎡×12)元，按合同约定的违约金标准即就已付房款755163元按实际逾期天数以日万分之五计算违约金(即月违约金11327.44元)明显过高，顺风公司请求调低，于法有据，一审法院予以支持。刘金雄请求按已付房款755163元的日万分之五计算违约金，理由不成立。顺风公司应支付刘金雄的违约金每月2790.22元，刘金雄超过该标准计得的违约金请求，不予支持。顺风公司主张在施工期间连续降雨，属不可抗力，延期交房具有合法理由，不构成违约。因天气影响正常施工，顺风公司作为专业房地产开发企业，应当可以预见，在双方签订合同约定交�期限时也应当考虑了此因素，且连续降雨是否对施工进度构成实质影响，顺风公司也未进一步提供证据予以证实。故顺风公司该主张依据不足，一审法院不予支持。
关于刘金雄主张的要求顺风公司向其支付擅自更换电梯品牌违约金的请求，因电梯属整栋楼住户的公用设施，涉及他人利益且合同未有约定，对其请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、刘金雄和揭阳市顺风房地产开发有限公司于2012年10月19日签订的《榕东新城售房合同书》和2012年12月26日签订的《广东省商品房买卖合同》合法有效。二、揭阳市顺风房地产开发有限公司应在位于揭阳市××区仙彭路××、××以南××东××号房屋经验收合格之日起二十日内将该房屋交付刘金雄使用。三、揭阳市顺风房地产开发有限公司应向刘金雄支付自2013年6月30日起至交房之日止的违约金(每月违约金按2790.22元计算)。本判决发生法律效力之日前的违约金于本判决发生法律效力后十日内支付，本判决发生法律效力后的违约金于每年的6月30日付还当年度的违约金。四、驳回刘金雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6822元，由刘金雄承担1000元，揭阳市顺风房地产开发有限公司承担5822元。
经本院审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一审诉讼中，一审法院将其委托专业机构作出的本案《房屋租金�格评估报告书》当庭出示给刘金雄质证，刘金雄提出对该评估报告书有异议及其理由，认为不能作为认定本案违约金的依据，但没有申请法院补充评估或委托其他评估机构重新评估。
二审诉讼中，顺风公司向本院提交了：1.广东省高级人民法院（2015）粤高法民一申字第1943号民事裁定书复印件，证明顺风公司在原一、二审没有提出违约金过高的意见，所以再审法院认为不构成再审的理由，这份裁定书也证实了顺风公司在本案一审中提出违约金过高的请求还没有经过任何法院审理、处理过，顺风公司主张一审法院予以审理并做出判决是正确的。2.两份广东省商品房买卖合同，证明刘金雄同小区房屋的房价现在已是每平方8000元左右，刘金雄的房屋升值有60多万元，其已经在购房中获得巨大的收益，如果本案违约金没有调整的话会造成当事人巨大的利益失衡。刘金雄的意见是:1.省高院的裁定中第五页已认定了一、二审法院根据榕东新城售房合同书中关于违约金的约定进行判决并无不妥，确认了该售房合同的合法有效性；2.顺风公司当庭提交的两份商品房买卖合同不能证明顺风公司所要证明的内容，理由是该两份合同虽然在第十三页有盖章但在其他页没有盖章予以确认是双方当事人签订的正式文本，且该楼房目前即使有升价是市场决定刘金雄可获得的收益，顺风公司不违约交房刘金雄同样可获取该升值收益，属于自然升值，与顺风公司给予的利益或违约没有任何关联，本案所争议的是由于顺风公司的违约交房给刘金雄所造成的损失，应当按照原合同的约定认定具体的违约金。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理：
一、关于一审判决顺风公司支付刘金雄逾期交房违约�是否正确的问题。首先，顺风公司以双方约定逾期违约金过高为由，申请法院予以调整符合相关的法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成�损失’”。从上述法律规定内容显示，人民法院并非完全依照当事人约定来认定合同违约金，而是应当先根据诉讼中当事人是否有提出合同约定合同违约金过高或过低以及提出减少或增加的请求，再以实际损失为基础，兼顾涉案合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，本案中，顺风公司以该双方约定逾期违约金过高为由，申请法院予以调整的请求，于法有据，本院予以支持。
其次，通过评估同地段同类型商品房的租金确定本案违约金数额符合相关立法精神及民法公平原则。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，违约金数额或者损失赔偿数额可以参照以下标准确定：逾期交付房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”由此可见，逾期交付使用房屋给购房者造成的损失可以通过委托有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。其次，虽然同一商品房不同的人使用方式不同所体现的价值可能不同，但同地段同类商品房租金损失是双方当事人在订立合同时能预见到或应当预见到的因顺风公司违反合同而可能给刘金雄造成的损失。因此，一审法院根据顺风公司申请，通过委托有资质的专业评估机构对与本案涉讼商品房同地段同类型商品房的每月租金作出评定，以此确定本案因逾期交房造成的实际损失，基本符合公平原则，并无不当，本院予以维持。因此，刘金雄辩称不能以同地段同类型商品房的租金损失来确定违约金的理由不能成立，本�予以驳回。
第三，一审判决每月违约金按同地段同类型商品房月租金损失的1.3倍计有事实和法律依据。根据本案评估结论，可作为定案依据。根据该评估结论，与本案涉讼商品房同地段同类型商品房的每月租金2146元，而本案双方约定的“按已付房款的日万分之五”计算违约金为11327.44元（755163元×5÷10000×30），明显过高，超过评估机构评定的同类型商品房每月租金2146元的1.3倍即2790.22元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，可认定本案双方约定的“已付房款的日万分之五违约金”过分高于造成的损失。顺风公司以本案约定违约金过高为由请求减少的，理由成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“当事人以约定违�金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，一审判决每月违约金按同地段同类型商品房月租金损失的1.3倍计符合法律规定，本院予以维持。
第四，刘金雄二审上诉抗辩理由均不能成立。（一）关于刘金雄辩称本院委托专业机构作出评估结论不能作为定案依据的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证�使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，当事人要证明人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论不能作为定案依据，除了应举证证明鉴定结论存在不能作为证据使用的法定情形外，还应申请补充鉴定或重新鉴定。本案中，刘金雄在质证中虽然对本案《房屋租金价格评估报告书》的证明力有提出了异议及其理由，但没有提供有效证据证明该鉴定结论存在不能作为证据使用的法定情形，也没有申请法院委托原评估机构进行补充评估或委托其他评估机构重新评估，故刘金雄该抗辩理由不能成立，本院不予支持。（二）关于刘金雄提出的本院之前作出的与本案同类型的（2015）揭中法民一终字第93号民事判决，支持了购房方王某銮提出按双方约定的逾期交房违约金标准计算赔偿的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，诉讼中，人民法院对案件违约金过高或过低进行调整的前提是当事人有向法院明确提出请求。而在（2015）揭中法民一终字第93号案的诉讼中，顺风公司并没有依法申请法院对双方约定违约金过高予以调整，故法院按双方约定的违约金依法作出判决，并无不当。而本案中，顺风公司已依法明确提出双方约定违约金过高并申请予以调整。本案与（2015）揭中法民一终字第93号案件虽然是同一类型案件，由于当事人在诉讼中的主张、抗辩、举证情况并不同，故判决结果也可能不同。因此，刘金雄该抗辩理由不能成立，本院不予支持。
二、关于刘金雄要求顺风公司支付擅自更换电梯品牌违约金问题。首先，双方签订的合同没有约定涉案商品房使用电梯的品牌。其次，顺�公司在诉讼中对刘金雄主张的在购房时，售楼人员明确向其承诺全小区都采用“上海三菱”电梯的事实予以否认，刘金雄又未能提供有效依据支持其主张。故刘金雄主张顺风公司擅自更换电梯品牌构成违约的依据不足，本院不予支持，其要求顺风公司支付违约金的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，刘金雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6822元，由刘金雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 陈爱萍
审 判 员 黄小贺
二〇一八年五月二十一日
代书记员 邱勇勇
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。