浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑三终字第81号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）瞿贸盛，农民。2013年4月25日因本案被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押浙江省宁波市镇海区看守所。
辩护人厉爱平，浙江金浙律师事务所律师。
原审被告人杨海兵，无业。2008年5月20日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。2013年5月15日因本案被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押浙江省宁波市镇海区看守所。
辩护人曹海江，浙江和义观达律师事务所律师。
原审被告人洪某，无业。1989年6月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，2009年7月30日又因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。2013年5月15日因本案被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押浙江省宁波市镇海区看守所。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人瞿贸盛犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人杨海兵、洪某犯开设赌场罪，及附带民事诉讼原告人李清华、刘恒芳、刘欢欢、李若曦、李若晨提起附带民事诉讼一案，于2014年4月15日作出（2014）浙甬刑一初字第44号刑事附带民事判决。瞿贸盛不服刑事部分的判决，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，并通知浙江省法律援助中心为瞿贸盛指派了辩护人。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取浙江省人民检察院和辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年8月至10月14日，被告人杨海兵为牟取非法利益，先后在宁波市镇海区碧海蓝天ktv、明星湾生态农庄以及宁波裕隆工贸有限公司等处开设赌场。被告人瞿贸盛纠集多人负责护赌。同年8月底至10月14日，被告人洪某在赌场中负责望风。徐科其、李文明（均已判决）等人在赌场负责“坐角抽头”。赌场平均每日抽头渔利4000余元，共计抽头渔利20余万元。同年10月10日左右，李贯川等人冲击了碧海蓝天ktv的赌场里的赌场并将赌场人员砍伤。此后杨海兵把赌场转移到明星湾生态农庄、宁波裕隆工贸有限公司等处继续开设。与此同时，瞿贸盛增加了护赌人员，还准备了砍刀、钢管及防刺服等工具。同年10月14日下午，瞿贸盛和张鹏辉、吴长安、谭世伟、谭凯平、谭毅、吴芳芳（均已判决）等十余人至宁波裕隆工贸有限公司护赌。当日15时许，瞿贸盛得知李贯川和宫如兵（已判决）进入赌场后通知护赌人员。之后，张鹏辉、谭凯平、吴长安等护赌人员与李贯川、宫如兵发生相打并持砍刀、钢管等工具追打李贯川和宫如兵，追上李贯川后用砍刀砍击李贯川的手臂、腿等部位，致李贯川因肢体多发创伤并发失血性休克，经医院抢救无效于当日死亡。
在一审审理期间，瞿贸盛的亲友代为缴纳赔偿款人民币80000元。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：㈠被告人瞿贸盛犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币30000元；㈡被告人杨海兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；㈢被告人洪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；㈣被告人杨海兵开设赌场的违法收入所得人民币200000元，予以追缴；㈤被告人瞿贸盛对宁波市中级人民法院（2013）浙甬刑一初字第145号刑事附带民事判决确定的金额即同案犯张鹏辉、谭凯平、吴长安、谭世伟赔偿附带民事诉讼原告人李清华、刘恒芳、刘欢欢、李若曦、李若晨经济损失共计人民币200000元，承担连带民事赔偿责任（瞿贸盛所承担的数额包括其亲友代为赔偿并已向法院缴纳的数额）。
被告人瞿贸盛上诉提出，其没有事先准备砍刀、钢管；其没有实施砍击被害人的行为，也没有指使同伙伤害被害人；案发当日护场的人员并非全部由其纠集；其亲友有代赔行为；原判量刑过重，请求依法改判。在二审提审时，瞿贸盛提出其受杨海兵的明确授意才聚众暴力护赌。
瞿贸盛的二审辩护人提出，原判认定瞿贸盛事先准备作案工具砍刀和钢管的证据不足；被害人有较大过错，瞿贸盛有未直接参与砍伤被害人行为、初犯、悔罪态度好、在开设赌场犯罪中属从犯、赔偿被害人亲属等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求对瞿贸盛依法改判。
杨海兵的二审辩护人提出，同案犯谭凯平、谭毅、吴芳芳证明张鹏辉、黄勇在赌场放高利贷，可证明瞿贸盛等人并非护赌人员，而是在赌场放高利贷的；杨海兵没有领导打架，也没有授意和出钱叫瞿贸盛去买打架工具，对瞿贸盛等人要和对方斗殴毫不知情，对在赌场中发生的严重刑事案件无法控制，杨海兵不应对该严重后果承担刑事责任，原判量刑过重，请求依法对杨海兵改判。
浙江省人民检察院审查后认为，被告人杨海兵的主要犯罪事实不清，有授意他人实施故意伤害行为的重大嫌疑，建议发回重审。
经审理查明：原判认定被告人瞿贸盛故意伤害的事实，有证人颜某、徐某甲、任某、卜某、徐某乙的证言；法医学尸体检验意见，dna鉴定意见；公安机关现场勘查笔录；同案犯张鹏辉、谭凯平、吴长安、谭世伟、谭毅、吴芳芳、宫如兵的供述等证据证明。被告人瞿贸盛亦有供述在案，所供与前述证据证明的情况相符。原判认定被告人杨海兵、瞿贸盛、洪某开设赌场的事实，有证人颜某、徐某甲、任某的证言；同案犯李文明、徐科其的供述等证据证明。三被告人亦有供述在案，所供能相互印证，且与前述证据证明的情况相符。
前述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院予以确认。原判认定被告人瞿贸盛纠集他人暴力护赌致李贯川死亡以及被告人杨海兵、瞿贸盛、洪某开设赌场的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉和辩护理由，经查：⑴同案犯张鹏辉、谭凯平、吴长安、谭世伟、谭毅、吴芳芳均证明，因瞿贸盛护赌的赌场被冲，其等或应瞿贸盛的要求或应其他老乡的邀请去帮瞿贸盛护赌场，案发时有老乡穿着防刺服，持有砍刀、钢管去殴打对方。张鹏辉、吴长安还供述跟随瞿贸盛去准备了工具。被告人瞿贸盛亦供认其为防止对方再来冲击赌场而纠集多名老乡，并准备了砍刀、钢管、防刺服等工具。故瞿贸盛及其辩护人提出瞿贸盛没有准备工具不仅与同案犯供述不符，亦与瞿贸盛以往的供述相悖，不予采信。另有部分同案犯称是应其他人纠集而来，但他们都知道是在帮瞿贸盛护赌，故这些案犯虽非瞿贸盛直接纠集，他们仍与瞿贸盛之间构成共同犯罪。⑵本案现有证据尚不能证明瞿贸盛实施了直接伤害被害人的行为，但瞿贸盛作为纠集者，依法应对同案犯在现场的所有犯罪行为承担刑事责任。⑶瞿贸盛为赌场护赌及被害人冲击赌场的行为均属非法，都有过错。瞿贸盛的辩护人仅论及对方过错而要求对瞿贸盛从轻处罚的理由不足，不予采纳。⑷瞿贸盛暴力护赌的行为是开设赌场中重要的一个环节，显然不属从犯。瞿贸盛的辩护人就此提出的异议不能成立。⑸瞿贸盛、张辉辉、吴长安、谭世伟于案发前即在杨海兵的赌场护赌的事实，不仅有四名案犯稳定的供述证明，还有同案犯洪某的供述证明。杨海兵的辩护人提出谭凯平、谭毅、吴芳芳证明瞿贸盛等人是放高利贷而非护赌的。但三名同案犯均称是听别人说瞿贸盛、张鹏辉是在赌场放高利贷的，并非切实了解瞿贸盛在赌场的所作所为。而且谭凯平称其是听张鹏辉所说，但张鹏辉明确供述其是跟着瞿贸盛为赌场护赌的。吴芳芳则称其是听谭凯平所说的，来源更加间接。故杨海兵的辩护人就此提出的异议不能成立。⑹关于瞿贸盛提出受杨海兵明确授意才暴力护赌以致引发李贯川死亡的严重后果，以及浙江省人民检察院提出杨海兵有授意他人实施故意伤害行为的重大嫌疑的问题，本院已建议有关部门予以核查。
本院认为，被告人瞿贸盛纠集多人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人杨海兵开设赌场从中渔利，被告人瞿贸盛、洪某在赌场中分别负责护赌、望风，其行为均已构成开设赌场罪，且犯罪情节严重。洪某在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法可从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。瞿贸盛及其辩护人、杨海兵的辩护人分别要求改判的理由不能成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人瞿贸盛的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 寒
审 判 员 吴郁槐
代理审判员 张 榆
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 潘丽珏