吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第355号
上诉人（原审被告）：孙柏学，男，1961年3月15日生，汉族，无职业，住吉林市船营区北宁里小区铁宅********号。
委托代理人：杜刚，吉林鸣正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：岳立艳，女，1970年1月27日生，汉族，无职业，住吉林市船营区北宁里小区铁宅********号。
委托代理人：杜刚，吉林鸣正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑怀祥，男，1973年1月29日生，汉族，无职业，住蛟河市民主街道学府委*组。
委托代理人：金阳，吉林市双圣法律服务所法律工作者。
原审被告：吉林胜亚建筑有限公司。住所：吉林市高新区工业三区*****号。
法定代表人：孙胜和，该公司总经理。
委托代理人：孙彬，该公司法律顾问。
上诉人孙柏学因合伙纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民一初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙柏学、岳立艳的共同委托代理人杜刚，被上诉人郑怀祥及其委托代理人金阳，原审被告吉林胜亚建筑有限公司委托代理人孙彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑怀祥在原审时诉称：原告郑怀祥与被告孙柏学、岳立艳夫妇是多年朋友，并且一起合伙承建了若干个工程。2010年10月份，被告孙柏学找到原告请求双方再次合伙承建由吉林市胜亚房地产开发有限公司开发、被告吉林胜亚建筑有限公司承建的胜亚东方红小区13、14号楼主体清包工程，双方口头承诺合伙承建该工程所产生的利润平分。2011年3月份原告与被告孙柏学、岳立艳进入工地开始施工，主要施工人员是由原告招来的，原告先后垫付资金几十万元，由被告岳立艳出具收条，并由原告和被告孙柏学共同将墙体砌筑、钢筋制作、绑扎等工程分包给了其他自然人。2012年7月份工程完工，双方算账，原告认为应获得利润200余万元。但原告找到了两名被告进行确认，两名被告以种种理由推脱，原告又找到了被告吉林胜亚建筑有限公司，胜亚公司也不予理睬，原告无奈诉至法院，诉讼请求：一、请求确认原告与被告孙柏学合伙承建胜亚东方红小区13、14号楼主体清包工程合法有效；二、请求被告孙柏学、岳立艳夫妇共同给付因合伙承建该工程而产生的利润分成的一半为567142元；三、请求判令被告吉林胜亚建筑有限公司承担连带给付责任；四、诉讼费由被告承担。
孙柏学、岳立艳在原审时辩称：1.答辩人与原告之间没有合伙关系；2.原告2011年在中东枫叶山庄包活，不可能与答辩人合伙，凭什么要求答辩人给付其利润分成的一半；3.答辩人与第三被告是班组集体内部承包，不可能与外人合伙，也没有合伙的必要；4.原告帮答辩人处理抵账房一套，价值人民币（70.34平方米×4000元）约28万，已经卖出，至今答辩人未见到原告给付一分钱。
吉林胜亚建筑有限公司在原审时辩称：原告请求的是与第一被告、第二被告合伙利润分配纠纷，而非工程款的请求给付之诉，故要求第三被告承担连带责任无事实及法律依据，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。
原判决认定：孙胜国将胜亚东方红项目13、14号楼的施工工作清包给孙柏学完成，2011年3月10日签订了合同。孙柏学找到郑怀祥合伙，郑怀祥陆续进行了部分出资，出资已陆续返还郑怀祥。孙柏学将房屋一套抵给郑怀祥，折款281360元。在郑怀祥与孙柏学、岳立艳的对话中，孙柏学认可工程利润为109万元。
原判决认为：一、孙柏学、郑怀祥之间存在合伙关系，此点已在证据评析中论述，不再重述。双方之间的合伙系口头协议，内容存在争议，但双方对于合伙都有资金的投入，又都参与合伙的具体事务，所以其合伙经营并非是按投资比例享有权利义务的合伙关系，不能按照投资比例确定双方的权利义务关系。双方对于合伙的实际贡献不会相同，又无法量化，鉴于原告提供的证人证明利润分成为一人一半，又无其他证据可以证明双方约定的分成比例，并且考虑到合伙财产共有的法律规定，故应认定为两名合伙人平均分配利润。二、原告主张利润应当按证据6中记载的余额1697005元计算，但余额不能视为利润，所以不能据此确定合伙利润。原告提供的视频资料中孙柏学曾自认利润109万元，在无其他证据可以确定合伙利润的情况下，为使本案得到公平处理，本院依孙柏学的自认确定合伙的利润为109万元。双方对此利润应当平均分配。孙柏学给郑怀祥房屋一套，价款281360元，双方虽对孙柏学与郑怀祥之间就此套房屋形成的法律关系性质有争议，但应认定为是孙柏学给付郑怀祥的合伙利润，因此，孙柏学还应给付郑怀祥合伙利润263640元。三、被告胜亚公司与原告无合同关系，不应承担责任。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，作出如下判决。
原审判决主文：一、被告孙柏学于本判决生效后15日内给付原告郑怀祥人民币263640元；二、驳回原告郑怀祥的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9471元，由原告郑怀祥负担5068元，由被告孙柏学负担4403元。
原审判决后孙柏学、岳立艳不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、原审认定上诉人与被上诉人之间合伙并存在分配利润错误。被上诉人曾投资20万元，上诉人不否认，但双方已解除了合伙关系。被上诉人投入的20万元已经全部返还给被上诉人。此外，还支付了利息8000元，对该事实法院应当予以确认。另外，在返还被上诉人出资款时，当时工程并没有收益，当时的工程甲方并没有给付工程款，不可能是合伙期间的利润分配。二、原审时上诉人已经提供了船营区法院的判决书，证明被上诉人及其妻子非法侵入上诉人住宅70天，原审法院也认定非法侵入住宅期间，可以确定部分上诉人保留的证据，对此，上诉人原审时曾申请进行鉴定，法院未予批准程序违法。以该证据作为定案证据，属事实不清。三、被上诉人提供的视频资料存疑，不应作为定案的证据。且视频中所说的利润109万元也不应作为合伙利润，合伙期间是否盈利应通过工程造价方式确定。四、法院如果支持被上诉人应扣除被上诉人的出资款20.8万元。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
郑怀祥在二审时辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中已经自认投资了20万元，但是双方没有证据证明解除了合伙关系。这种自认与在一审中上诉人表达的系借款明显矛盾，从而也可以证明双方是合伙关系。二、原审法院采信视频资料正确，本案应予维持。
吉林胜亚建筑有限公司在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间双方当事人均未提供证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：上诉人上诉称与被上诉人之间存在合伙，但在履行过程中双方实际已解除合伙关系。对此，被上诉人予以否认，故上诉人应承担举证责任，因其并未提供有效证据证明，故其应承担举证不能的法律后果。原审法院根据被上诉人提供的视频资料认定双方存在事实合伙关系并无不当。关于合伙利润问题，上诉人在一、二审法院审理过程中并未提供其与吉林胜亚建筑有限公司的工程结算单，其在二审时抗辩称实际工程并未盈利而是亏损30余万元，该抗辩与其在视频资料中自称盈利109万元明显相互矛盾。在上诉人无任何证据证明其实际利润的情况下，被上诉人根据其自认利润109万元主张分配合伙利润应予支持。关于合伙利润如何分配问题，因双方并无明确约定，故原审法院平均分配该利润并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5255元，由上诉人孙柏学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘凤昌
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 卢佳欢
（此件共6页，印15份）