广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终445号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司容县支公司，住所地：广西玉林市容县。
负责人：庞冰，该公司经理。
委托代理人：周腾勋，广西桂南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李国财，男，1974年4月6日出生，汉族，黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人，现住罗定市。
委托代理人：ＸＸＸ，男，1962年7月27日出生，汉族，广东省罗定市人，住罗定市。
被上诉人（原审被告）:吕洪宝，男，1980年4月12日出生，汉族，广西容县人，住容县。
委托代理人：黄金祥，男，1965年4月8日出生，汉族，广西容县人，住容县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司容县支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人李国财、吕洪宝机动车交通事故责任纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2016）粤5381民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：依法判决扣减上诉人在一审判决中多承担的31632.66元责任赔偿款。事实和理由：一、一审判决认定李国财住院182天没有事实依据，与事实不符，住院天数应计算至2016年3月21日。因为根据罗定泷州医院出具的0003266号疾病证明书，李国财实际已经出院，不在医院住院治疗，所以才出具这个疾病证明书，可以确定李国财实际住院94天。而且李国财是采取保守治疗，未做手术，也根本没必要要住180天。因此，李国财的损失如下：1、医疗费23018.14元；2、伙食补助费9400；3、营养费1000元（鉴于李国财产生的医疗费及伤情原审认定3000元过高）；4、误工费9400元；5、护理费17903.24元（95.23元/日×94日×2人）；6、交通费500元，合计61221.38元。二、上诉人保险责任应按保险合同的规定来确定。对于上述损失1-3项，上诉人在交强险医疗费用赔偿限额范围内承担10000元，4-6项损失27803.24元，上诉人在交强险死亡伤残限额范围内承担。1-3项损失超出10000元的部分23418.14元，上诉人承担的是保险合同责任，应根据三者险保险条款二十三条约定，即同等责任承担50%的比列确定上诉人的责任，承担6709.07元。同时根据三者险保险条款二十七条第（二）款约定，被保险车辆桂K6xx**，发生事故时超载，上诉人增加免赔10%（不属于不计免赔的包含范围），因此上诉人商业险最终承担6709.07元×(1-10%）=6038元。至于根据法律规定车辆与行人发生交通事故同等责任的情况车方承担60%责任的规定，多出的10%以及增加免赔的10%都不应由上诉人承担。综上，本案上诉人的责任应为43841.24元。一审法院认定上诉人的总的责任为75203.9元不当，对多判决上诉人承担的31632.66元请二审法院依法予以扣减。
被上诉人李国财辩称：一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应依法维持。一、一审认定李国财住院182天，有罗定市泷州医院的出院记录，疾病诊断证明书为证。正因为李国财保守治疗，未做手术，影响治疗效果，医院决定需要住院182天。因此，一审法院判决的各项费用，合情、合理、合法。二、肇事车辆向保险公司购买交强险和不计免赔的50万元商业第三者险，所以所有费用应该由保险公司赔偿。而保险公司关于免赔的条款，属霸王条款，有失公平公正。综上，保险公司的上诉请求欠缺法律依据和事实理由，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
被上诉人吕洪宝辩称：一、关于李国财的住院事实，由二审法院依职权调查后予以确认。二、保险公司提出的“根据法律规定车辆与行人发生交通事故同等责任的情况下，车方承担60%责任的规定，多出的10%不应由保险公司承担”的主张没有事实和法律依据。吕洪宝已在保险公司处投保了交强险及第三者责任商业保险，保额为50万元，以及不计免赔率等附加险种，且事故发生在其保险期间内。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定保险公司的该项主张不能成立。综上所述，李国财因本次道路交通事故造成的经济损失由二审法院依法确认。保险公司提出的主张缺乏事实和法律伊据，请求二审法院依法驳回，以维护吕洪宝的合法权益。
李国财向一审法院起诉请求：1、保险公司在交强险限额内赔偿事故损失81282.80元给李国财。2、保险公司在第三者责任商业保险限额内赔偿事故损失14011.04元给李国财。不足部分，由吕洪宝承担。3、本案诉讼费用由吕洪宝和保险公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月18日1时55分，吕洪宝驾驶桂K6xx**号重型仓栅式货车（运载重12540KG）由云浮市往广西玉林市方向行驶，行至罗定市罗城街道兴华三路浩歌KTV酒吧门前路段时，与行人即李国财发生碰撞，造成李国财受伤的交通事故。2016年2月1日，罗定市公安局交通警察大队作出罗公交认字[2015]第C00238号《道路交通事故认定书》，认定李国财和吕洪宝承担事故的同等责任。
事故发生后，李国财即被送往罗定市泷洲医院住院治疗，至2016年6月17日出院，共住院182日，用去医疗费23018.14元，经该院诊断为：1.颅脑外伤，颅底骨折；2.蛛网膜下腔出血；3.左侧第4肋骨骨折；4.全身多处皮肤挫擦伤。2016年3月21日的疾病诊断证明书载明处理意见：加强营养，护理2人，建议休息半年，建议继续住院治疗。2016年6月17日的疾病诊断证明书载明处理意见：住院完善相关检查，予抗炎，护脑及对症支持治疗。李国财住院期间由其哥哥李某一、姐姐李某二两人护理，李国财及护理人均为城镇居民，且李国财在事故发生时在中铁（罗定）铁路有限责任公司任线路工一职，每月基本收入3000元。
另查明：吕洪宝驾驶的桂K6xx**号重型仓栅式货车是容县万源运输有限责任公司所有，该车在保险公司处购买了交强险及保额50万元、不计免赔的第三者责任商业保险，本案事故发生在保险期限内。事故发生后，保险公司支付了12300元给李国财。
一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。罗定市公安局交通警察大队于2016年2月1日作出的罗公交认字[2015]第C00238号《道路交通事故认定书》，认定李国财和吕洪宝承担事故的同等责任。该责任认定程序合法，结论正确，一审法院予以确认。
对于李国财因本次事故造成的各项事故损失，一审法院综合分析评判如下：1.对于李国财请求的医疗费23018.14元，有李国财提交的医疗费发票、住院费用清单证实，一审法院予以确认。2.对于李国财请求的住院伙食补助费18000元，李国财住院182日，有李国财提交的疾病诊断证明书、出院记录证实，李国财请求按照180日计算，未超出核定天数，一审法院予以确认。同时李国财请求按100元/日计算，合法合理，一审法院亦予以确认。故李国财的该项请求，一审法院予以支持。3.对于李国财请求的营养费9000元，李国财因本次事故至身体多处受伤，的确需补充营养以帮助身体机能的恢复，且有医院出具补充营养的意见，根据本案实际情况及当地生活水平，一审法院酌情支持3000元。4.对于李国财请求的误工费36000元，其中误工天数，虽然医疗机构于2016年3月21日出具的疾病诊断证明书载明“建议休息半年”的意见，但是李国财仍然继续住院治疗，故对于该意见一审法院不予采纳，因此其误工天数应按照其实际住院期间计算，即182日；至于误工标准，因李国财在事故发生时在中铁（罗定）铁路有限责任公司工作，每月基本收入3000元，应按照其实际收入计算。故其误工费为18200元（3000元/月÷30日×182日）。5.对于李国财请求的护理费34282.80元，其中护理天数，应按李国财实际住院天数182日计算，李国财请求按照180日计算，未超出核定天数，一审法院予以确认；至于护理人数，根据李国财实际住院天数，结合医疗机构于2016年3月21日出具的疾病诊断证明书载明“住院期间护理2人”的意见，而医疗机构于2016年6月17日出具的疾病诊断证明书亦没有载明护理人数，因此，应从入院之日起至2016年3月21日止（94日）按照两人护理计算，从2016年3月22日起至出院之日止（180日-94日=86日）按照一人护理计算；至于护理标准，因李国财未能举证证实护理人的实际收入，以护理人的户籍性质按城镇居民标准计算。故其护理费为26093.02元（95.23元/日×94日×2人+95.23元/日×86日×1人）。6.对于李国财请求的交通费1000元，虽然李国财并未提供票据证实，但鉴于其就医、护理人护理等确需支出，一审法院酌情支持500元。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》等有关规定，本案交通事故所造成李国财的损失为：1.医疗费23018.14元；2.住院伙食补助费18000元；3.营养费3000元；4.误工费18200元；5.护理费26093.02元；6.交通费500元。上述6项合共88811.16元，属于交强险医疗费用赔偿项目的为第1-3项，合共44018.14元（23018.14元+18000元+3000元）；属于交强险死亡伤残赔偿项目的为第4-6项，合共44793.02元（18200元+26093.02元+500元）。
依照《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。……”、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。……”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，吕洪宝驾驶的桂K6xx**号重型仓栅式货车在保险公司处购买了交强险及保额50万元、不计免赔的第三者责任商业保险，本案事故发生在保险期限内，保险公司应在交强险限额内向李国财赔偿损失，并按保险合同约定在第三者责任商业保险范围内进行赔偿。
根据上述有关规定，保险公司应在交强险赔偿限额内赔付54793.02元（10000元+44793.02元）给李国财。李国财的损失在交强险限额赔偿不足部分的34018.14元（88811.16元-54793.02元），应按事故责任比例分担。由于本案是在机动车与行人之间发生的交通事故，且李国财与吕洪宝负事故同等责任，依照《广东省道路交通安全条例》第四十六条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，由机动车一方承担百分之六十的赔偿责任；……”的规定，交强险不足赔偿的34018.14元应由吕洪宝承担60%，即20410.88元（34018.14元×60%）。但由于吕洪宝驾驶的桂K6xx**号车辆在保险公司处购买了保额50万元、不计免赔的第三者责任商业保险，故该20410.88元应由保险公司按保险合同的约定在商业第三者责任险范围内赔偿给李国财，吕洪宝无需再赔偿给李国财。综上，保险公司共应赔偿75203.90元（交强险54793.02元+第三者责任商业险20410.88元）给李国财，扣除吕洪宝垫付的12300元，还需赔偿62903.9元（交强险54793.02元+商业险8110.88元）。对于吕洪宝垫付的12300元，由其另循途径解决，本案不作处理。
保险公司经一审法院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司容县支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿事故损失54793.02元给李国财。二、由中国人民财产保险股份有限公司容县支公司于判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任商业险赔偿范围内赔偿事故损8110.88元给李国财。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1091.17元（李国财已预交），由李国财承担371.17元，中国人民财产保险股份有限公司容县支公司承担720元。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议是李国财涉案损失的认定问题以及保险公司在第三者责任商业保险范围内承担的赔偿责任应否增加10%的免赔率。对于李国财的住院治疗时间问题，虽然罗定市泷州医院出具的《疾病诊断证明书》载明李国财的经治时间为2015年12月18日至2016年3月21日，但是该证明书载明的处理意见包括建议李国财继续住院治疗，可见李国财有继续治疗的必要。另外，李国财在罗定市泷州医院的出院记录、住院费用清单均显示其住院治疗至2016年6月17日。综合分析本案现有证据及结合李国财的伤情，李国财主张其住院治疗至2016年6月17日，理据充分，一审法院认定李国财的住院时间为182日正确，核定李国财的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费均无不当，本院予以维持。
关于应否增加10%的免赔率的问题。保险公司认为吕洪宝驾驶的桂K6xx**号重型仓栅式货车存在超载事实，依照第三者责任商业保险条款第十一条第（三）项：“违反安全装载规定、但不是事故发生的直接原因的，增加10%的绝对免赔率。”的规定，应在第三者责任商业保险范围内承担的赔偿责任增加10%的免赔率。对于本次交通事故，罗定市公安局交通警察大队作出的罗公交认字[2015]第C00238号《道路交通事故认定书》已认定桂K6xx**号重型仓栅式货车载物超过核定载质量，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”法律强制性规定。而保险公司已经对第三者责任商业保险条款第十一条第（三）项的免责条款以加粗字体形式予以提示，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”及上述保险条款的规定，保险公司主张在第三者责任商业保险范围内承担的赔偿责任增加10%的免赔率，理据充分，本院予以支持。因此，对于交强险不足赔偿的34018.14元损失由吕洪宝承担60%的责任，鉴于吕洪宝驾驶的桂K6xx**号重型仓栅式货车在保险公司投保了保额50万元、不计免赔的第三者责任商业保险，故由保险公司在第三者责任商业保险范围内承担18369.8元（34018.14元×60%×90%）、侵权人吕洪宝承担2041.08元（34018.14元×60%×10%）的赔偿责任。因吕洪宝已向李国财垫付12300元，已足额赔偿李国财的损失，故无需再对李国财承担赔偿责任，对吕洪宝超出自己承担的赔偿责任范围垫付的10258.92元（12300元－2041.08元），应视为代保险公司履行的赔偿责任，扣减该10258.92元，故保险公司应在第三者责任商业保险范围内承担8110.88元（18369.8元－10258.92元），加上保险公司在交强险责任限额范围内需赔偿54793.02元，保险公司共应赔偿62903.9元给李国财。对于吕洪宝垫付的10258.92元，由其另循途径解决，本案不作处理。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决查明事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费591元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司容县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 王怡欢