湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第147号
上诉人（原审被告）孙辉南，男，1957年12月8日出生，汉族，居民。
上诉人（原审被告）张韬，男，1975年9月14日出生，汉族，居民。
两上诉人之共同委托代理人喻光设，湖南波月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）颜祝春，男，1970年4月14日出生，汉族，农民。
委托代理人杨耀新，男，1970年7月23日出生，系冷水江市锑都法律服务所法律工作者。
原审被告颜志成，男，1978年11月9日出生，汉族，农民。
原审被告孙俊博，男，1984年1月5日出生，汉族，居民。
原审被告段永强，男，1975年11月18日出生，汉族，居民。
上诉人孙辉南、张韬因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2012）冷民一初字第1156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年上半年，被告孙辉南与张韬达成口头协议，两人合伙扩建冷水江市沙塘湾旺乐福购物中心，由孙辉南负责具体工作，以包工包料的承包方式找人承建，工程结算款项和房屋建成后的产权分配均由两人平摊。2012年下半年，被告孙辉南与张韬分摊建成房屋并分户办理了产权登记手续，被告孙辉南所分房屋登记在其儿子孙俊博的名下。2011年4月3日，被告孙辉南将上述扩建工程交由被告颜志成承建，被告颜志成不具有相应施工资质或者安全生产条件。本案施工承包合同上载明，发包方孙辉南，承包方段永强，但段永强只是代颜志成在合同上签字，实际承包人是颜志成。被告颜志成在施工过程中，雇周新平为带班班长，周新平请原告颜祝春（系湖南省新邵县坪上镇筱桂村人，1970年4月14日出生，农业户口，从事木工工作）为该工程装模，工价12O元／天。2O11年5月22日上午，原告颜祝春在拆模过程中，被混凝土小卵石击中右眼，受伤后即到冷水江市人民医院住院治疗1天，由于该医院不能进行手术，转入长沙湘雅三医院治疗。2O11年5月23日至2O11年5月27日，原告在长沙湘雅三医院住院4天并进行了第一次手术。2011年9月14日至2011年9月17日，原告在湘雅三医院住院3天并进行了第二次手术。原告颜祝春花费医疗费共计23467.15元，包括在冷水江市人民医院的医疗费952.52元、在长沙湘雅三医院的医疗费21366.73元及门诊费1147.9元。被告颜志成为原告在冷水江市人民医院预交了1300元医疗费，后被告颜志成又给了原告现金31000元用于治疗，被告颜志成在医院看望原告时还给了原告400元。综上，被告颜志成支付了医疗费用共计32700元。另查明，原告于2011年10月11日委托湖南省湘雅司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，2011年10月14日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴（2011）临鉴字第1128号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人颜祝春右眼外伤后，目前右眼视力0.02，无法矫正，左眼视力0.12，矫正视力1.O，构成柒级伤残；2.其后续医疗费用约需贰仟元；3.建议伤后休息陆个月；4.住院期间壹人护理。被告孙辉南、颜志成对该鉴定意见不服，于2013年7月10日申请重新鉴定，在重新鉴定过程中，由于双方当事人不配合，鉴定终止进行，冷水江市人民法院于2013年8月22日将该鉴定申请予以退回。另查明，原告颜祝春的父亲颜付理出生于1944年3月24日，其母亲刘庭芳出生于1948年8月25日，其儿子颜翔翔出生于l999年8月5日。颜付理夫妻共有儿女三个，即颜祝春、颜训军、颜向仁，均系农村居民。原告颜祝春妻子潘乐群，系农村居民。
原审法院经审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告颜志成是本案所涉工程的实际承包人，系雇主。被告颜志成作为雇主没有相应资质，也没有采取相应劳动安全保障措施，存在过错，对雇员颜祝春在拆模过程中右眼被混凝土小卵石击伤所造成的损失，应当承担赔偿责任。虽然施工承包合同上载明承包方系被告段永强，且段永强以承包方的名义签订了该合同，但颜志成自认，段永强只是代其签订该合同，具体承建工作均由自己负责，段永强并未从中得利，且双方当事人对颜志成系实际承包人没有异议，故被告颜志成与被告段永强之间只是就签订施工承包合同一事存在事实上的委托关系，被告段永强以自己名义签订该合同系代理行为，由此产生的法律后果由被代理人颜志成承担，被告段永强并非实际承包人，不应承担赔偿责任。被告孙辉南系发包人，明知颜志成没有相应资质且不具备安全生产条件，仍发包给颜志成承建，存在过错，应当与雇主颜志成承担连带赔偿责任。虽然施工承包合同上发包人只有孙辉南，但被告孙辉南系与被告张韬合伙扩建房屋。被告张韬陈述，其与孙辉南口头协议，本案扩建工程由孙辉南具体负责，以包工包料的形式找人承建，工程所需款项与房屋产权分配均由两人平摊，后孙辉南就承包价（每平方米590元）这一事项也是征得了其同意的。因此，张韬与孙辉南之间是合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定，被告张韬也应承担连带赔偿责任。根据被告孙辉南、孙俊博、张韬的陈述，孙俊博之所以被登记为产权人，是由于孙辉南与孙俊博系父子关系，孙辉南事后将产权挂在其儿子名下。因此，被告孙俊博并非扩建工程的建设方或实际发包人，与原告颜祝春没有法律上的关系，不应承担连带赔偿责任。原告颜祝春对自己的安全疏于防范，亦存在过失，可以减轻侵害人的责任。综上所述，确定由被告颜志成承担85％的赔偿责任，被告孙辉南、张韬承担连带赔偿责任，原告颜祝春自行承担15％的责任。被告孙辉南、颜志成对湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴（2011）临鉴字第1128号法医学鉴定意见书不服，提出重新鉴定申请，但在重新鉴定过程中，由于双方当事人不配合，重新鉴定申请人未交鉴定费，本次鉴定终止进行，故对湘雅司鉴（2011）临鉴字第1128号法医学鉴定意见，依法予以采信。关于原告颜祝春因此次受伤所造成的损失额确定问题，依原告提交的证据及双方当事人当庭陈述，经庭审质证、调查，核定如下：一、医疗费：原告颜祝春在冷水江市人民医院初诊时花费医疗费952.52元，在长沙湘雅三医院两次住院手术实际花费医疗费21366.73元和相关门诊费1147.9元，共计23467.15元，有医疗发票、眼科诊断书、出院记录和病人费用清单予以佐证，应予以认定。被告颜志成向原告颜祝春已支付了32700元（1300元＋31000元＋400元），双方当事人均无异议，予以确认。二、继续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。被告认为，从鉴定作出之日至今已有近二年时间，原告请求赔偿后续治疗费应提供医疗发票。本案中，湖南省湘雅司法鉴定中心于2011年10月14日作出的湘雅司鉴（2011）临鉴字第1128号法医学鉴定意见认为“其后续医疗费用约需贰仟元”，但继续治疗费系实际或必然发生的费用，鉴于本案从鉴定作出之日至今已有相当长时间，而原告并未提交继续治疗费发票，故对后续治疗费2000元不予认可，若日后此项费用实际发生，赔偿权利人可以另行起诉，故被告观点合理，予以采纳，对原告主张的后续治疗费2000元不予支持。三、法医鉴定费：原告主张1500元鉴定费用，被告无异议，法院审核后予以确认。四、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。依湘雅司鉴（2011）临鉴字第1128号法医学鉴定意见“住院期间壹人护理”，原告颜祝春在冷水江市人民医院住院1天，在长沙湘雅三医院分别住院3天和4天，住院期间共计为8天。因原告未对护理人员的收入状况提供证据证明，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元／天计算，酌情确定原告的护理费为480元（60元／天×8天）。五、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。湘雅司鉴［2O11］临鉴字第1128号法医学鉴定意见“建议伤后休息陆个月”，该鉴定意见于2011年1O月11日作出，原告受伤时间为2011年5月21日，原告误工时间可以计算至定残日前一天即2011年10月10日，确认误工时间为142天。被告颜志成认为原告没有听从医生建议，私自从事了工作，不存在误工问题。但被告颜志成没有提交相关证据证明原告没有实际减少收入，故对被告颜志成的观点不予采纳。原告在农村从事木工虽然每天收入达120元，但不系固定收入，原告又不能举证证明最近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地农、林、牧、渔业上一年度职工年平均收入计算，原告误工费为7030.75元（18072元／年÷365天×142天）。六、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提交的正式票据为436元，被告无异议，审核后予以确认。原告提交的其他票据不是正式票据，不予确认。原告认为其只提供了部分交通费用票据，不是全部费用，请求法院酌情认定为1000元。由于交通费应当以正式票据为凭，确定交通费为436元。七、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告住院期间共计为8天，确认住院伙食补助费为96元（12元／天×8天）。八、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因鉴定意见并未建议营养费，原告也未提交任何证据证明其所需的营养费，因此，对原告主张的3000元营养费不予支持。九、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告系1970年4月14日出生，因此残疾赔偿金计算年限为二十年。又原告系农村户口，应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，又原告已构成柒级伤残，因此，原告主张的残疾赔偿金52536元（6567元／年×20年×0.4）合法合理，予以支持。十、被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被告认为没有相关证据证明原告丧失了劳动能力，不应支持被扶养人生活费。依湘雅司鉴（2011）临鉴字第1128号法医学鉴定意见“被鉴定人颜祝春右眼外伤后，右眼视力0.02，无法矫正，左眼视力0.12，矫正视力1.0，构成柒级伤残”，必导致原告丧失部分劳动能力，被告观点不恰当，不予采纳。原告主张被扶养人颜付理、刘庭芳（系原告父母，有子女3个）的生活费17593元（5179元／年×11年×0.4÷3＋5179元／年×15年×0.4÷3）合法合理，予以支持。被扶养人颜翔翔（系原告儿子，1999年8月6日出生），因有二个扶养义务人即原告颜祝春与原告之妻，因此，被扶养人颜翔翔的生活费认定为6214.8元（5179元／年×6年×0.4÷2）。综上，确认被扶养人生活费为23807.8元（17593元＋6214.8元）。十一、精神损害抚慰金：精神损害抚慰金应当依据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平等情节予以综合认定。原告因此次受伤造成柒级伤残，给原告精神上带来了较大程度的痛苦，原告主张精神损害抚慰金10000元合法合理，予以支持。综上，原告颜祝春的各项损失为：1.医疗费23467.15元；2.法医鉴定费1500元；3.护理费480元；4.误工费7030.75元；5.交通费436元；5.住院伙食补助费96元；7.残疾赔偿金52536元；8.被扶养人生活费23807.8元；9.精神损害抚慰金10000元，合计119353.7元，其中被告应承担101450.65元（119353.7元×85％），核减被告颜志成已支付的327O0元，还应支付原告68750.65元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第三十四条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告颜志成赔偿原告颜祝春各项损失人民币101450.65元，核减已支付的32700元，被告颜志成还应赔偿68750.65元，被告孙辉南、张韬承担连带赔偿责任。上述款项限本判决发生法律效力之日起10日内偿付，如被告颜志成、孙辉南、张韬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告颜祝春的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币900元，由被告颜志成、孙辉南、张韬共同负担。
上诉人孙辉南、张韬不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审被告段永强以自己的名义与上诉人孙辉南签订《施工承包合同》，并实际履行了合同，故应认定段永强是本案所涉工程的实际承包人，依法应对被上诉人颜祝春的损失承担全部赔偿责任；2.湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见是以2011年10月12日颜祝春在中南大学湘雅三医院的眼科门诊病历为依据作出的，但被上诉人颜祝春一直没有提供该病历，故湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见不能作为定案依据，被上诉人颜祝春不构成七级伤残，一审中上诉人申请对颜祝春的伤情进行重新鉴定，但颜祝春不予配合，导致鉴定不成，请求二审法院对颜祝春的伤情组织重新鉴定；3.原审判决对被上诉人颜祝春的损失认定错误，颜祝春于2011年受伤，原审按照2011年的相关标准计算颜祝春的相关损失是错误的，同时，颜祝春并未丧失劳动能力，不应计算被扶养人生活费，也不应计算精神损害抚慰金，被上诉人颜祝春的各项损失应为：（1）医疗费23467.15元，（2）鉴定费1500元，（3）护理费480元，（4）误工费6426元，（5）交通费436元，（6）住院伙食补助费96元，（7）残疾赔偿金44976元，合计77201.15元；4.原审对诉讼费的分配不公。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人颜祝春答辩称：1.本案中与上诉人孙辉南签订合同的虽然是原审被告段永强，但合同实际由原审被告颜志成履行，与孙辉南结算的也是颜志成，且颜志成、段永强均认可该合同是段永强代颜志成所签，故本案的责任承担主体应当是颜志成；2.被上诉人颜祝春的伤情经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定构成七级伤残，上诉人并未提交证据证明被上诉人颜祝春不符合七级伤残的相关标准，虽然上诉人在一审中申请了重新鉴定，但其既未缴纳鉴定费用，又未在规定的时间内前往鉴定机构，应视为已放弃重新鉴定申请；3.原审对被上诉人颜祝春的损失认定正确，被上诉人颜祝春起诉的时间是2012年，原审按照2011年的相关标准计算颜祝春的各项赔偿费用是正确的，且被上诉人颜祝春构成七级伤残，必然丧失部分劳动能力，精神上也遭受了巨大痛苦，原审认定颜祝春的被扶养人生活费及精神损害抚慰金符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告颜志成答辩称：1.被上诉人颜祝春的损失与颜志成无关；2.原审对被上诉人颜祝春的损失认定过高。
原审被告段永强答辩称：1.被上诉人颜祝春的损失不应由段永强承担；2.原审对被上诉人颜祝春的损失认定过高。
原审被告孙俊博未予答辩。
二审期间，被上诉人颜祝春向本院提交了2011年10月12日中南大学湘雅三医院的门诊病历1份，拟证明颜祝春在湘雅三医院治疗的情况。上诉人孙辉南、张韬经质证后认为：1.该证据不属于二审程序中新的证据；2.对该证据的真实性有异议。原审被告颜志成、段永强的质证意见与上诉人孙辉南、张韬的质证意见一致。原审被告孙俊博未予质证。经审查，被上诉人颜祝春所提交的该份病历客观真实，与湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见能够相互印证，本院予以认定。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。
本院认为，本案所涉《建筑工程施工承包合同》虽系原审被告段永强与上诉人孙辉南所签，但原审被告段永强并未实际履行该合同，合同所涉工程实际由原审被告颜志成承建，建成后亦由原审被告颜志成直接与上诉人孙辉南结算，原审被告段永强并未从中获利，故应认定本案所涉工程的实际承包人是颜志成。原审被告颜志成在施工过程中，雇请被上诉人颜祝春从事装模工作，被上诉人颜祝春在装模过程中受伤，原审被告颜志成和被上诉人颜祝春应根据各自的过错承担相应的责任，上诉人孙辉南、张韬作为发包方，将本案所涉工程交给没有相关资质的原审被告颜志成承建，存在选任过失，应与原审被告颜志成承担连带责任，故原审对于本案的责任主体认定正确。湖南省湘雅司法鉴定中心作出的湘雅司鉴（2011）临鉴字第1128号法医学鉴定意见客观真实，鉴定程序合法，虽系被上诉人颜祝春单方委托，但上诉人孙辉南、张韬不能提供证据反驳该鉴定意见，故原审对该鉴定意见予以采信并无不当。上诉人孙辉南在一审中申请对被上诉人颜祝春的伤情进行重新鉴定，但未按规定缴纳重新鉴定费用，且双方当事人对于重新鉴定均不予配合，致使鉴定终止进行，现上诉人孙辉南、张韬再次提出重新鉴定，本院不予支持。被上诉人颜祝春于2011年受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，赔偿标准按照一审法庭辩论终结时政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定，经查，一审庭审辩论终结的时间为2013年7月10日，故被上诉人颜祝春的相关损失应按照2012年度相关统计数据确定，但被上诉人颜祝春在起诉状中明确要求其残疾赔偿金、被扶养人生活费等损失按照2011年度的相关统计数据计算，该标准低于2012年的统计数据标准，故原审按照被上诉人颜祝春的诉讼请求认定其相关损失并无不当。被上诉人颜祝春构成七级伤残，必然导致丧失部分劳动能力，精神上也遭受了较大程度的痛苦，原审认定了被上诉人颜祝春的被扶养人生活费及精神损害抚慰金亦无不当。综上，上诉人孙辉南、张韬的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费900元，由上诉人孙辉南、张韬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 肖卫江
代理审判员 王晶晶
二〇一四年三月十七日
书 记 员 刘志丹
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。