安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3287号
上诉人（原审被告，反诉原告）：安徽省矩之生电子产品制造有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花镇长安工业聚集区九龙路188号，组织机构代码58154390-X。
法定代表人：方敏生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石有清，安徽弘启律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈勇，安徽弘启律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：泰安阿拉斯佳空调有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区天平办事处天平村、岩庄村，组织机构代码74243206-4。
法定代表人：焦平坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：焦平东，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：王祥生，泰安岱岳道朗法律服务所法律工作者。
上诉人安徽省矩之生电子产品制造有限公司（以下简称矩之生公司）因与被上诉人泰安阿拉斯佳空调有限公司（以下简称泰安公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2015)肥西民二初字第00390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
矩之生公司上诉请求：1、请求依法撤销安徽省肥西县人民法院作出的(2015)肥西民二初字第00390号判决书第一、四、五项判决，将本案发回重审或改判上诉人不支付被上诉人145000元货款及逾期利息；同时改判被上诉人对其施工安装的中央空调系统及热水系统进行重新调试并出具符合合同和行业标准的第三方调试报告；2、维持原审判决第三项基础上改判被上诉人支付上诉人违约金105770元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、关于上诉人是否应支付被上诉人货款和违约金问题。按照合同约定，被上诉人作为合同供方和施工方应当严格履行买卖合同中的约定义务，但被上诉人的施工时严重超期并示意其委托人将涉案系统设备关键部件拆除，致使上诉人无法使用空调，构成严重违约行为，上诉人不仅有权行使抗辩权，不予支付其剩余的货款和支付违约金，上诉人还有保留解除合同的权利。另外，被上诉人的委托人即涉案工程的授权负责人在施工过程中以被上诉人的名义从上诉人处支取了10万多元款项，该款项也应从中予以扣减，但原审法院在庭审中并未查清该事实，从而导致判决偏离实际。2、关于空调系统和热水系统是否安装调试正常。根据上诉人与被上诉人签订的变更协议约定，被上诉人应当于2014年5月15日前将涉案中央空调系统等安装调试完毕，但被上诉人在协议签订后未能按合同履行（具体表现为工期严重滞后，系统未能按时调试合格）；被反诉人直到2015年5月4日才对部分系统进行初步调试，安装系统能出风，水循环不渗漏，但整体运行效果未测试。因此，上诉人请求被上诉人对其施工安装的中央空调系统及热水系统进行重新调试并出具符合合同和行业标准的第三方调试报告有事实和法律依据。原审庭审中上诉人已经提供材料予以证明且证人（被上诉人授权的负责人）也证实此事，但原审法院未能认定，属于事实认定不清。另外，被上诉人于2015年5月中旬以上诉人未付款为由派人将涉案空调系统的主要关键部件予以拆除，致使上诉人的空调系统彻底瘫痪，无法使用。被上诉人已经违反双方的合同约定，侵犯了上诉人的合法权益，依法应当承担责任。因为被上诉人授权的现场负责人将5#宿舍食堂空调系统关键部件拆除既是违约也是侵权，授权负责人的行为应当由被上诉人来承担。从此角度讲，上诉人请求被上诉人对其施工安装的中央空调系统及热水系统进行重新调试并出具符合合同和行业标准的第三方调试报告也是有事实和法律依据。3、关于上诉人请求被上诉人支付违约金问题。根据上诉人与被上诉人变更协议约定，被反诉人应当于2014年5月15日前将涉案中央空调系统等安装调试完毕，但被反诉人在协议签订后未能按合同履行，具体表现为工期严重滞后，被反诉人直到2015年5月4日才对部分系统进行初步调试，整体系统尚未运行，其违约行为持续发生，违约金也应继续计算至被上诉人将5#宿舍食堂的空调系统及5#宿舍卫生热水系统进行初步调试合格为止。根据约定，被上诉人每逾一日按合同价的1‰支付违约金，但原审法院以职权主动调整违约金标准并仅判决45705元，金额明显过低且违反当事人的意思自治。
泰安公司辩称，一、根据2014年5月14日空调调试维修记录表可以证实我方已按合同协议约定如期安装交付，不存在违约，充分证实是上诉人违约，应承担违约金。二、一审中被上诉人起诉立案前，上诉人从未以任何形式提出过质量问题和逾期交付问题。三、拆除部分机器配件发生在立案后，是上诉人恶意行为，目的阻碍诉讼，与我公司无关。四、上诉人拒付货款目的是想把汪某个人向公司借款十万元抵扣应付我公司的货款，我公司对该意见不予认同，十万元借款可以明显看出是个人借款，属汪某个人行为，与公司无关，且授权委托书中载明的是所有款项必须汇入我公司指定帐户。五、对一审判决我方主张20000元质保金在法院作出判决时已超过出质保期限应一并裁决，且让上诉人承担违约金的日期起始从2015年6月29日收到诉状开始计算不妥，也未按合同约定的以总货款415000元为基数，认定我方逾期交工承担对方45705元违约金证据不足，适用法律错误，我方考虑诉讼成本勉强接受判决，未提出上诉。
泰安公司向一审起诉请求：1、判令被告支付原告空调货款165000元，并按合同总金额415000元的每日1‰，自2015年5月4日起至实际付款之日止，支付原告违约金；2、诉讼费用由被告承担。
矩之生公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人对中央空调系统及热水系统进行重新调试并出具符合合同和行业标准的第三方调试报告；2、判令被反诉人支付反诉人违约金151475元（按合同总金额415000元的每日1‰计算）；3、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月8日，需方（甲方）矩之生与供方（乙方）泰安公司签订《空调工程合同》一份，由供方向需方4#办公楼和5#宿舍食堂楼提供空调系统及5#楼宿舍卫生热水系统的设备及安装，合同价款为人民币350000元。付款方式及期限为1、合同签订后5日内，需方向供方支付10万元的定金；2、主机提货前再付15万元；3、安装调试完三日内甲方支付8万元；4、剩余2万元作为质保金，于2013年12月30日前付清。2014年4月29日，甲方矩之生公司与乙方泰安公司签订《矩之生4#、5#楼中央空调施工设计变更协议》，变更内容主要有5#楼增加一台ACA040**主机、主支管更换、水泵更换等。施工变更费用为147125元，甲方承担65000元，乙方承担82125元。付款方式及期限变更为：1、甲、乙双方自合同签订之日起，乙方在2014年5月15日前安装调试完毕（乙方若延误工期一天按合同价千分之一支付给甲方）；2、安装调试完毕，乙方提供验收相关资料，经甲方验收合格后（验收期限：安装调试完毕七日内，逾期视为验收合格）一周内甲方支付本合同款项65000元和前期合同应付余款8万元，共计145000元；3、前期合同质保金2万元，于验收合格后一年内付清；4、合同款未付清前，设备所有权归乙方所有；5、逾期付款，每延误一天，甲方应多支付合同未支付部分的千分之一给乙方，超过七天，乙方将追究其法律责任。2015年5月4日，案涉设备安装施工完毕，运转试车正常合格，4#楼空调主机正常、系统运行正常，5#楼2014年10月调试正常。由于被告矩之生公司未能按期支付货款，2015年6月，原告泰安公司诉至一审法院。
一审法院认为，泰安公司与矩之生公司签订的《空调工程合同》、补充条款及《矩之生4#、5#楼中央空调施工设计变更协议》，合法有效。泰安公司向矩之生公司提供合同约定的空调系统、热水系统的设备，并于2015年5月4安装调试合格，被告工作人员在调试记录表中签字并加盖了公司的印章，应视为泰安公司已经完成合同义务，矩之生公司理应按合同约定支付相应的款项。对于被告辩称原告违反合同约定导致空调系统及热水系统不能使用，因无证据支持，不予采信。对于被告辩称原告将空调关键部件拆除，应由原告承担违约责任的意见，由于汪某及其工人将空调部分部件拆除的行为是在泰安公司将空调设备交付矩之生公司并已安装调试完毕后，且该拆除行为并不是经泰安公司的授权行为，因此，该拆除行为与泰安公司无关，已交付的空调系统的毁损、灭失的风险应由矩之生公司承担。综上，对泰安公司要求矩之生公司支付货款145000元，予以支持。但对质保金2万元，由于合同中约定“验收合格后一年内付清”，起诉时尚未达到付款条件，对原告诉求的质保金2万元，不予支持，被告该辩论意见，予以采信。对于原告诉求的逾期付款违约金，由于矩之生公司未能如期付款是事实，但每日千分之一的标准过高，综合考虑，矩之生公司于2015年6月13日收到泰安公司要求其付款的诉状，在十五日的合理期限内未付清货款，则应承担相应的逾期付款违约金。即自2015年6月29日始，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率两倍为标准，承担未付货款145000元的逾期付款违约金为妥。对于反诉原告矩之生公司的第一项诉求，要求反诉被告泰安公司对中央空调系统及热水系统进行重新调试并出具符合合同和行业标准的第三方调试报告，案涉设备已于2015年5月4日进行了相关的调试工作，结论是运行正常。该调试记录由矩之生公司工作人员签字并加盖了公司的印章，应视为泰安公司已经完成了合同要求的供货、安装、调试的义务。反诉原告要求重新调试的证据不足，不予支持。对于矩之生公司要求泰安公司支付违约金151475元，泰安公司在庭审中辩称“双方约定的系统于2014年5月14日调试正常，交付对方使用一年之久，没有逾期交付，不应支付违约金”的意见，由于泰安公司提交的证据中“竣工报告”、“设备安装调整运转试车记录”、“空调调试/维修记录表”，显示的日期均为2015年5月4日，并无证据证实空调系统与热水系统已于2014年5月14日调试正常并交付使用。故对泰安公司该辩论意见，不予采信。由于双方在合同中约定泰安公司应在2014年5月15日前安装调试完毕，但泰安公司实际于2015年5月4日才将设备调试到可以正常运行的状态，因此泰安公司构成了违约，应承担相应的违约责任。但合同中约定延误工期一天按合同价千分之一支付的计算标准过高，综合考虑，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率两倍为标准计算为妥。2014年5月份的中国人民银行六个月至一年的贷款基准利率为5.6%，两倍即为11.2%，泰安公司延误工期为354天，则其实际应承担的违约金为45705元（11.2%÷360日×354日×415000元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百四十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、矩之生公司自本判决生效之日起十日内一次性给付泰安公司货款145000元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2015年6月29日始，以欠款额145000元为基数，计算至本案生效判决确定的履行期届满之日止）；二、驳回泰安公司的其他诉讼请求；三、泰安公司自本判决生效之日起十日内一次性支付矩之生公司延误工期的违约金45705元；四、驳回矩之生公司的其他诉讼请求；五、上述第一项、第三项判决内容两比后，矩之生公司应自本判决生效之日起十日内一次性给付泰安公司货款99295元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率两倍计算，自2015年6月29日始，以欠款额145000元为基数，计算至本案生效判决确定的履行期届满之日止）。本案减半后收取本诉案件受理费1800元、反诉案件受理费1665元，合计3465元，由原告负担800元，被告负担2665元。
本院二审期间，矩之生公司申请证人汪某出庭，证人证言主要内容为：案涉合同的签订、安装施工由其负责，案涉中央空调系统调试中，4号楼的合格，5号楼的不合格，因为空调主机运行没有效果；矩之生公司多次通过电话口头向泰安公司反馈调试不合格的结果，矩之生公司在验收表中盖章证明安装了空调。证明案涉空调系统不合格。泰安公司质证认为：证人与上诉人有利害关系，出庭作证不适格，证言不予采信。泰安公司提交汪某分别于2014年元月27日、2014年4月29日、8月13日、9月19日向上诉人借款一万元、两万元、六万元、一万元（合计十万元）借条及银行转帐凭证，证明来源于上诉人邮寄，证明被上诉人向上诉人催要货款时，上诉人将上述借条及凭证加盖其公章邮寄给被上诉人，以汪某上述借款抵应付货款，被上诉人不同意，进一步证明被上诉人起诉前上诉人从未因合同约定或质量问题提出异议，也能证实汪某与上诉人有利害关系。矩之生公司质证意见：四份借条及凭证的真实性没有异议，但达不到证明目的，汪某是双方代理人，履行合同中所出具的借款应由被上诉人承担。
对当事人争议事实，本院作如下认定：1、关于泰安公司主张的合同价款支付条件是否成就的问题。案涉合同约定安装调试验收合格后，矩之生公司支付除质保金之外合同余款。泰安公司提交的案涉空调《调试/维修记录表》等内容反映，案涉设备安装施工完毕，运转试车正常合格，4#楼空调主机于2015年5月4日调试正常、系统运行正常，5#楼空调主机于2014年10月调试正常。案涉合同约定的付款条件已成就。泰安公司提交的上述证据属书证，其证明力大于矩之生公司提交的证人汪某证言的证明力，矩之生公司主张案涉5#楼空调验收不合格的事实，证据不足，不予认定。
2、关于汪某收取的上述10万元应否冲抵案涉合同价款的问题。泰安公司向矩之生公司出具的《授权委托书》明确载明“汪某代表我公司办理安徽省矩之生电子产品制造有限公司空调项目的合同签订事宜，贵公司办理所有款项须汇入我公司与贵方签订合同约定的我公司账户”，案涉合同文本亦明确记载泰安公司的收款账户，且汪某从矩之生公司获得的10万元的借据中明确记载个人借款，所以该款项不应认定为矩之生公司向泰安公司支付的案涉合同价款。
3、关于泰安公司是否拆除案涉空调部件的问题。证人汪某在一审庭审中明确回答拆除空调关键部件未经泰安公司授权，且前文已叙泰安公司仅授权办理案涉空调项目的合同签订事宜，所以对矩之生公司主张的泰安公司拆除空调关键部件的事实不予认定。
一审判决认定基本事实清楚。
本院认为，矩之生公司与泰安公司就案涉空调形成的买卖合同关系，无法定无效情形，应为合法有效。泰安公司已按约履行案涉合同项下义务，矩之生公司未按约履行支付合同价款的义务，显已构成违约，原审判决矩之生公司承担支付货款及违约金等违约责任，并无不当。矩之生公司主张其不应支付货款及违约金的上述理由不能成立。
案涉空调业已调试合格，且双方在案涉合同中并未约定由第三方出具符合合同和行业标准的调试报告，案涉空调关键部件拆除并非泰安公司所为，所以矩之生公司关于此节上诉请求，因缺乏事实依据而不能成立。
案涉合同约定逾期供货违约金计算标准为每日1‰，折合年利率为36.5%，明显过高，且矩之生公司未提供证据证明因泰安公司逾期供货造成了损失，原审法院鉴于泰安公司的过错程度以及矩之生公司的预期利益，结合诚信、公平原则，酌定该违约金计算标准为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率两倍，并无不妥。矩之生公司关于此节上诉理由，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5062元，由上诉人安徽省矩之生电子产品制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一七年七月十四日
书记员 於笑仙
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。