广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终105号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢绍卓，男，1995年4月10日生，汉族，阳江市阳东区人，初中文化，住阳江市江城区，户籍地阳江市阳东区。因本案于2016年10月8日被抓获，同年10月9日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人吴汝庆，广东星凯律师事务所律师。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人谢绍卓故意伤害一案，于2017年3月2日作出（2017）粤1702刑初49号刑事判决。宣判后，被告人谢绍卓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人谢绍卓与被害人林某曾是朋友关系，两人因经济问题产生纠纷。2016年6月1日22时许，林某打电话向谢绍卓追讨欠款，两人在电话中互相对骂，后谢绍卓得知林某在市区二环北路成都红油房川菜烤鱼馆门口宵夜，即于2016年6月2日凌晨3时许纠集乐记及乐记朋友等多名男仔（均身份不详，在逃）携带作案工具刀具、口罩驾驶两辆小车去到二环北路成都红油房川菜烤鱼馆。谢绍卓等人带口罩持刀具对林某及林某的朋友谢某1、柳某、关某进行追砍，造成林某、谢某1、柳某等人身体多处受伤。
经公安司法鉴定中心对林某、谢某1、关某和柳某的伤情进行法医学活体检验，被害人林某、谢某1、关某的损伤程度均为轻伤二级，柳某损伤程度为轻伤一级。
2016年11月13日，谢绍卓的家属赔偿被害人林某、谢某1、关某、柳某人民币捌万元，林某、谢某1、关某、柳某对谢绍卓表示谅解。
原审认定上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经法庭质证、认证的以下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书
证实：阳江市公安局江城分局于2016年6月17日立案侦查。
2、到案经过
证实：谢某1等人于2016年10月8日18时许在阳江市江城区第七中学附近将犯罪嫌疑人谢绍卓抓获，并扭送至城东派出所。
3、拘留证、逮捕证证实：谢绍卓于2016年10月8日被刑事拘留，同年11月10日被刑事拘留。
4、户籍证明证实：谢绍卓于1995年4月10日出生。
5、被告人的供述与辩解：2016年6月1日22时许，我与乐记在阳东苏荷酒吧喝酒，没有接林某的电话，当我回电话林某时，林某发火说为何不接他电话，我回他说，爽就不接。然后，林某骂我，叼我阿妈，说我牛，并约我去北湖公园打架。我当时不理会他。约1小时后，林某又打电话告知我其在市区二环路银泰酒店隔壁的烤鱼店吃东西，敢来打架就过去找他。我将此事告知乐记，乐记说帮我，我告诉乐记林某在银泰酒店隔壁的烤鱼档处。
2日凌晨2、3时许，杰仔驾驶无牌白色思域轿车来到苏荷接我和乐记，当时欧狗和一名不认识的男子也在车的后座上。杰仔告诉我车上有刀和口罩，我说身上带着“牛柏翼”刀具，然后欧狗把刀具和口罩分给乐记等人。我们驾车从苏荷到烤鱼档，差不多到的时候，我们四人就戴上蓝白色的口罩，当时我看林某、谢某1等十名男子在一起吃宵夜，我告知乐记等人谁是目标。
停车后，我持黑色柄长约为10公分长的“牛柏翼”刀具，乐记等三名每人都持一把水管焊接的砍刀，总长约1米长。我们四人直到林某吃宵夜的台边，我问林某想怎么样？林某骂我，然后将我抱倒在地。谢某1及其他人看到我们持刀走来，有的人逃跑，有的反抗并夺走乐记等人手上的刀。我起来想打开“牛柏翼”去砍反抗的男子时，不知道被谁用利器弄伤了右手手腕，牛柏翼也掉下地，然后我就跑回轿车内，约一分钟后乐记等人回到轿车上，并开车送我到阳东人民医院止血，后送我到阳江巿人民医院，乐记等人安排好我入院治疗后就离开了。
辨认笔录证实谢绍卓辨认出林某、谢某1。
6、被害人林某的陈述
卓记欠我6000元。2016年6月1日19时许，我通过电话联系卓记还钱，卓记没有听我电话，我就发短信到卓记手机问他欠我的钱什么时候还。21时许，卓记回信息我说：操你老婆，你死定了。我回信息卓记：操你妈。6月2日凌晨3时许，我和朋友在二环北路银泰附近的烤鱼馆吃宵夜，后卓记打电话问我在什么地方，我回答在银泰附近，卓记说：等我马上过来，我回答说：我在等你，你过来。
过了10分钟左右，有两辆汽车在宵夜档附近停着，还有一辆汽车停在银泰酒店门口附近，大约有10多名男子戴着口罩，手持砍刀、水管过来，其中卓记手上拿着一支枪状物，在我前面指头肩膀说要用枪射我。我回答卓记说：你开枪吧。说完之后对方有三名男子持砍刀向我砍，我上前用手抢对方的砍刀，但没有抢到，对方就砍伤我，我用手去挡对方砍刀，右手臂被砍伤了两刀，左手臂被砍伤。其他男子也拿着砍刀对着和我喝酒的朋友砍，有些朋友跑，还有谢某1、关某、阿辉在现场被对方用砍刀砍伤，还用水管打伤。之后对方驾车离开了。
辨认笔录：证实林某辨认出谢绍卓（卓记）、谢某2（阿华，参与打伤我的人）。
7、被害人柳某的陈述：2016年6月2日凌晨3时许，我和谢某1、项丰传、阿亮、阿华等人在阳江市江城区二环北路红油房烤鱼铺吃宵夜，半小时后，林某也来到和我们吃宵夜。过了10分钟左右，有两辆小车遮住了车牌，第一个下车的戴着白色口罩男子手持一把黑色枪状物，后面跟着5、6个戴着口罩的男子手持水管、关公刀。持枪状物的男子在我们几人面前指了下，然后那几名男子就开始用水管、关公刀打我们，我用手挡了一棍水管，还有人拿着砍刀想打我，我就往漠江路跑，后面还有2、3人追我，但追不到。过了约5分钟，我回到烤鱼铺，那些打我们的男子都跑了。
8、被害人谢某1的陈述：
2016年6月2日凌晨4时许，我和小向、小柳、阿华、阿辉在银泰酒店隔壁的红油房烤鱼铺吃宵夜，林某从对面的烧烤档走过来我这里吃宵夜，林某刚坐没多久，有两辆遮住车牌的小汽车停在隔壁的红油房烤鱼铺马路边，第一个下车的是阿卓，手持有枪状物，后面紧跟着约10个戴着白色口罩的男子，手上都拿着水管、关公刀、砍刀。阿卓走到林某的面前用阳江话说了一句话，然后我跟阿卓说都是熟人，还没有说完，头部被一名男子拿关公刀砍了一刀，后面那些男子拿着水管、关公刀、砍刀都冲我来，我用双手挡着，那些男子打我身体部位，打完之后他们都坐上车走了。
2016年10月8日18时许，我和关某在市区第七中学附近看到谢绍卓，我和关某报警，并将谢绍卓抓获，然后扭送到城东派出所。
辨认笔录证实谢某1辨认出谢绍卓（阿卓）。
9、被害人关某的陈述：2016年6月2日凌晨3时许，我和林某及6、7名男子在二环北路成都红油房川菜烤鱼馆吃宵夜。约一个小时后，两辆轿车来到宵夜档面前，车内下来约10名蒙着面的男子。其中一名男子手持着一把黑色的枪状物，其他男子持砍刀、水管，往我们吃宵夜的方向冲来，我就往漠江路方向逃跑，跑到福建小吃门口附近，后在我前方的漠江路与二环北路交界处有一辆白色不车慢慢向我驾驶来，车旁有一名右手持砍刀、左手持“牛柏翼”的男子（经辨认是谢绍卓）戴着白色口罩跟着车行走，其发现我后就持砍刀向我冲来，我想去夺其砍刀，被其用“牛柏翼”刺伤腰部、划伤了左手。接着，我往公路中间逃跑，刺伤我的男子追上我，用砍刀信我身上砍来，我用左手去挡，被砍伤左手手臂一刀。然后他就往我们吃宵夜的地方走去。我看到没有继续伤害我，我就拦的士去医院。
2016年10月8日18时许，我和谢某1在市区第七中学附近看到谢绍卓，我和关某报警，并将谢绍卓抓获，然后扭送到城东派出所。
辨认笔录证实关某辨认出持砍刀、牛柏翼的男子是谢绍卓。
10、证人蔡某的证言：
我和老婆罗秀琼在阳江市江城区二环北路I7号经营成都红油房川菜烤鱼馆。
2016年6月2日凌晨4时许，两辆轿车来到我店铺，车上下来七、八名戴口罩的男子，第一个下车的男子拿着一把黑色枪状物，其他男子拿着砍刀、水管。持枪状物男子在我店铺用枪指着其中一名客人，接着客人逃跑，来不及逃跑的就被持刀、水管的男子砍打，其中三名被砍打伤。被枪状物指着的男子逃跑嫌疑人停车附近，然后被持枪状物的男子和一名持砍刀的男子砍打，伤者被砍伤手部，手臂流血。嫌疑人砍打完后，上车往东风路逃跑。
11、证人向某的证言：
2016年6月2日凌晨3时许，我与谢某1、柳某、林某等共八、九名朋友在二环北路成都红油房川菜烤鱼馆门口宵夜档吃烤鱼。凌晨4时许，有两辆轿车向我们驶来，从车内下来十多名戴着青绿色口罩的男子，有的拿着水管、砍刀。我慌忙逃离现场，离开现场瞬间，我看到其中一名拿着黑色枪状物的男子用枪指着林某，用阳江话说“阿窝，叼你阿妈。”之后对方持砍刀、水管的男子就砍打我朋友。我逃离现场没有被对方砍打，后我回到现场，发现谢某1、柳某、林某不同程度地被砍伤了。
I2、证人陈某的证言：
2016年6月2日凌晨2时许，我和谢某1、向某、小柳、阿亮、阿星、阿文在阳江市江城区银泰酒店隔壁红油房烤鱼吃宵夜。凌晨3时30分许，林某在隔壁桌走到我们台跟我们敬了几杯酒。凌晨4时许，有辆挡住车牌的越野车开到烤鱼店铺马路边，车上下来四个男子，走先的男子戴着蓝色口罩，手持一把黑色类似手枪的枪状物，后面三名男子戴着口罩手持关公刀。拿枪的男子走到林某身旁用手枪指头林某手臂部分，后面那三名男子都用刀砍我朋友，我就往二环北路柳州螺蛳粉的一条小巷内跑进去，跑到巷口，在巷口停着的挡着车牌的白色小车下来一名男子，该男子戴着口罩，持一把砍刀追我，我就一直往巷子跑。我没有被砍伤。
13、现场勘验笔录及图片证实：勘验案发现场情况（阳江市江城区二环北路成都红油房川菜烤鱼馆门口）。
14、监控视频截图证实：谢绍卓、乐记在案发现场殴打被害人。
15、鉴定文书证实：经鉴定，被害人柳某的损伤程度评定为轻伤一级，被害人林某、谢某1、关某的损伤程度均评定为轻伤二级（犯罪嫌疑人谢绍卓的损伤程度评定为轻微伤）。
16、刑事谅解书、收据证实：被害人柳某、林某、谢某1、关某请求对谢绍卓从轻和从宽处理。
17、情况说明证实：侦查人员暂无法查实参与故意伤害的乐记、杰仔、欧狗的真实身份。
原审认为，被告人谢绍卓无视国家法律，伙同他人持械故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，三人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚。被告人如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人案发后积极赔偿了四名被害人的损失，取得了四名被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人谢绍卓犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。
上诉人谢绍卓上诉提出：1、一审法院程序违法。一审法院开庭时，上诉人的辩护人向法庭提交了三份证明材料，拟证明上诉人罪轻及符合宣告缓刑的条件，一审判决书未反映辩护人的举证情况，也未对该证据作任何的评议，属程序违法。2、一审法院量刑过重。请求撤销原审判决，改判上诉人一年五个月有期徒刑并宣告缓刑。
上诉人的辩护人辩护称：1、本案的发生被害人存在重大过错，双方在互殴过程中上诉人也被殴打致轻微伤；2、上诉人积极赔偿并取得被害人谅解；3、上诉人没有前科，属初犯；4、上诉人坦白交代，自愿认罪。原审对上诉人量刑过重，请求对上诉人改判一年左右有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人谢绍卓犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人谢绍卓上诉所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见，经查，上诉人的一审辩护人在一审法院开庭时向法庭提交了三份证明材料，拟证明上诉人罪轻及符合宣告缓刑的条件，由于辩护人提交的证明材料与上诉人的定罪量刑无关，一审判决也作出了辩护人请求对上诉人判处缓刑的理据不足，不予采纳的评议，上诉人认为一审属程序违法的上诉意见理据不足，不予采纳；上诉人有预谋纠集多名同案人持械对完全没有防备的被害人进行追砍，至四名被害人轻伤，事后又没有供出同案犯，未能真诚悔罪，上诉人的辩护人称被害人有重大过错及上诉人自愿认罪的辩护意见理据不足，不予采纳。原审法院已根据上诉人如实供述自己的罪行、赔偿了四被害人的损失对其作了从轻处罚，上诉人及其辩护人认为原审对上诉人量刑过重，请求再予改判并宣告缓刑的上诉及辩护意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢绍卓无视国家法律，纠集同案人持械故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，三人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人请求对上诉人改判并适用缓刑的上诉及辩护意见均理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赖定琳
审判员 莫介云
审判员 陈仲贯
二〇一七年四月二十四日
书记员 梁钰欣