福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终339号上诉人（原审被告）：苏世忠，男，1958年4月21日出生，汉族，住福建省仙游县。上诉人（原审被告）：郑洪森，男，1970年4月22日出生，汉族，住福建省仙游县。被上诉人（原审原告）：黄红青，男，1974年11月23日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所执业律师，委托权限特别代理。上诉人苏世忠、郑洪森与被上诉人黄红青建设工程合同纠纷一案，不服仙游县人民法院（2015）仙民初字第4875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月6日开庭对本案进行了审理，上诉人苏世忠、郑洪森、被上诉人黄红青委托诉讼代理人周立彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏世忠、郑洪森上诉请求：撤销原判并改判驳回黄红青的诉讼请求。事实和理由：1、黄红青未按约定工期施工，工程未依约完工。讼争工程是在2013年8月10日开工动土的，有2013年8月1日的开工动土通知书可以证实。双方在承包合同书中约定工期为3个月，但黄红青未能按约如期完工；2、黄红青未能严格按施工图纸施工，擅自缩小建筑面积、更改立柱形状等，明显违反合同约定；3、黄红青从未通知苏世忠、郑洪森进行验收，苏世忠、郑洪森也从未验收过。验收起码要有验收单，黄红青没有提供任何证据证明工序曾经苏世忠、郑洪森验收；4、黄红青在原审提供的《关于对福建省仙游县司马圣王庙工程及放生池价格评估意见书》存在以下问题：一是讼争工程所在地在福建省仙游县，而评估机构则属于江西省，黄红青与鉴定人之间可能存在利害、利益关系，导致评估意见不客观、不公正；二是鉴定机构在没有对讼争工程进行现场勘验的情况下，凭着黄红青提供的工程承包合同书、施工图纸与照片作出的价格评估，与实际价格差距明显。苏世忠、郑洪森申请对讼争工程已完工部分的工程造价进行重新价格评估。黄红青辩称：1、黄红青认真履行合同，工程总体完工没有逾期。虽然合同上约定是2013年8月10日开始动工，当时黄红青又承建了苏世忠、郑洪森的两座水坝，苏世忠指令黄红青先筑水坝后再建司马圣王庙，水坝筑好后即2013年11月底才开始筑司马圣王庙。黄红青在2014年1月下旬司马圣王庙主体完工，没有超过合同约定的三个月；2、黄红青严格按照图纸施工，司马圣王庙图纸上的设计面积为150㎡，后苏世忠、郑洪森指示变更为120㎡，图纸设计在先工程动工在后，所以图纸没有相应的变更。黄红青既要按图纸也要听苏世忠的指示进行施工；3、施工期间苏世忠在场，黄红青做的每一道工序都要其检验合格后才进行下一道工序的施工，没有苏世忠、郑洪森的同意黄红青不可能继续下一道工序的施工；4、江西省上饶市广发价格评估有限公司对讼争工程价格的鉴定理应得到尊重和被法院采纳。该鉴定机构是有法定资质的，并且进行过现场勘验，苏世忠、郑洪森认为鉴定人与黄红青有利害关系导致评估意见不公平、不公正完全是臆测，没有任何证据，也与事实不符。在一审庭审时，苏世忠、郑洪森已向法庭明确表示不申请重新鉴定。黄红青一审的起诉请求：1、解除双方于2013年4月9日签订的《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》；2、苏世忠、郑洪森立即支付黄红青承建仙游县菜溪乡园宅村司马圣王庙工程款473268元（其中主体司马圣王庙工程款462908元，附属放生池工程款10360元）以及支付以473268元为基数，自2015年8月20日按银行同期贷款利率计至付清之日止的利息。一审法院认定事实：2013年4月9日，黄红青（作为乙方）与苏世忠、郑洪森（作为甲方）签订《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》一份，约定：苏世忠、郑洪森将司马圣王庙工程项目承包给黄红青施工，由黄红青承建司马圣王庙主体框架及主体装潢装修工程项目。工程承包形式：工程项目按包工包料，按实结算执行；开工工序、日期，均有苏世忠、郑洪森下达开工令为准。工程总造价为63万元，实际总造价以竣工结算为准。工程款支付方式为：司马圣王庙基础屋面主体完工苏世忠、郑洪森支付总工程款30%，屋面瓦片盖好一楼隔墙做好苏世忠、郑洪森支付总工程款30%，装修好一个星期内验收合格，苏世忠、郑洪森支付总工程款20%，工程竣工验收合格后六个月一次性付清工程款15%，但需留工程保质金5%，一年期满后，没有产生质量问题后立即付款。同时，双方约定：黄红青每道工序完成后，经苏世忠、郑洪森验收合格后方可进行下道工序施工。另外合同对主要日期、工程结算依据、工程变更、双方责任、工程质量、进度、安全特别约定、违约责任等进行了约定。之后，于2013年11月，黄红青接到苏世忠、郑洪森开工令组织工人进场施工。因工程款没有支付，造成黄红青组织的民工上访闹事，为了平息事态，双方于2014年1月21日签订《协议书》一份，约定，黄红青向苏世忠、郑洪森预借7万元，足额用于支付民工工资，黄红青必须妥善安置好民工，如出现民工再次闹事，视为黄红青无偿放弃合同。双方因工程质量问题争议待2014年2月16日后，由国家认定的技术部门鉴定结论为准。待鉴定结论出来后，双方依据《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》执行。2014年1月26日，苏世忠、郑洪森向黄红青发出《解除合同通知书》，要求解除双方于2013年4月9日签订《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》，黄红青没有异议。另查明，黄红青于2014年6月4日向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除双方于2013年4月9日签订的《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》；2、苏世忠、郑洪森立即支付黄红青承建仙游县菜溪乡园宅村司马圣王庙工程款335700元。之后，黄红青向一审法院申请撤回起诉。江西省上饶市广发价格评估有限公司受黄红青的委托，于2015年8月6日作出饶广价（2015）评字第077号《关于对福建省仙游县司马圣王庙工程及放生池价格评估意见书》，价格评估意见：司马圣王庙工程评估价格为462908元，放生池评估价格为10360元，合计473268元。为此，黄红青于2015年8月20日再次诉来一审法院请求处理。一审法院认为：苏世忠、郑洪森于2014年1月26日向黄红青发出《解除合同通知书》，要求解除双方于2013年4月9日签订《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》，黄红青没有异议。故黄红青请求解除双方签订《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》有事实和法律依据，予以支持。苏世忠、郑洪森要求继续履行合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案黄红青以包工包料形式为苏世忠、郑洪森承建司马圣王庙主体工程及附属工程—放生池，苏世忠、郑洪森应参照合同的约定要求支付工程款。黄红青所承建的工程经江西省上饶市广发价格评估有限公司评估，因苏世忠、郑洪森没有要求对价格重新进行评估，故江西省上饶市广发价格评估有限公司饶广价（2015）评字第077号《关于对福建省仙游县司马圣王庙工程及放生池价格评估意见书》应予采信。黄红青请求苏世忠、郑洪森支付工程款473268元的诉讼请求合理，予以支持，但苏世忠、郑洪森已付7万元应予扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故黄红青请求苏世忠、郑洪森支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止的利息，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、苏世忠、郑洪森在本判决生效之日起十日内支付给黄红青工程款403268元及利息，利息计算方法：以403268元为基数，自2015年8月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止。二、驳回黄红青的其他诉讼请求。本案受理费8399元，由苏世忠、郑洪森负担7349元，黄红青负担1050元。对于原审判决查明的事实，苏世忠、郑洪森没有异议，但认为原审法院遗漏认定：1、鉴定机构没有到现场进行勘验，评估意见书不能作为定案依据；2、一审法院也错误认定了施工面积。黄红青对原审判决查明的事实无异议，对于双方均无异议的事实，本院予以确认。对于苏世忠、郑洪森有异议的部分，本院将在下文一并分析。二审中，苏世忠、郑洪森围绕其上诉请求，当庭向本院提供如下证据：1、《开土动工通知书》复印件一份，欲证明黄红青没有按合同履行；2、测绘图一份，欲证明原来合同约定建筑面积是150㎡，后变更为128㎡，柱子的造型也发生变化。对苏世忠、郑洪森提供的上述证据，黄红青质证认为：证据1不是新证据，该份证据没有黄红青的签字确认，是苏世忠、郑洪森单方意思表示；对证据2的真实性有异议，该份证据的形成时间与施工时间不一样，系苏世忠、郑洪森伪造的，地形须现场查看，地形图不能完全反映现场的地形。黄红青未向本院提交证据。本院经审查认为：苏世忠、郑洪森提交的证据1系复印件，黄红青不予认可，且其未提供其他证据补强佐证黄红青已收到该通知书，故对该份证据的证明力，本院不予确认。证据2有原件予以核对，对其证明力本院予以确认，但该份证据能否证实其欲证明内容，本院将在下文焦点部分一并分析。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见以及庭审调查等，本案的主要争议焦点如下：一、关于黄红青是否按约进行施工的问题。1、关于工期问题。苏世忠、郑洪森主张黄红青违反《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》关于3个月工期的约定，讼争工程是在2013年8月10日开工动土的，有2013年8月1日的开工动土通知书可以证实。但如前所述，对于该开工动土通知书，黄红青不予认可，且苏世忠、郑洪森也未能举证证实黄红青已收到该通知书，故应承担举证不能的法律后果。原审法院认为讼争工程于2013年10月底动工，2014年1月，因工地农民工讨薪上访，认为主体工程已于2014年1月份完工，黄红青并没有违反《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》第三条关于工期的约定，并无不当，应予以维持。2、关于施工内容问题。苏世忠、郑洪森主张黄红青施工时并没有严格按照施工图纸内容进行施工，存在偷工减料、缩小面积、变更立柱形状等问题。本院经审查认为：双方在《福建省仙游县司马圣王庙工程承包合同书》中第七条明确约定：（1）工程质量必须达到合格等级。若工程质量达不到合格造成返工，黄红青行负责返工，由此造成的损失由黄红青自负。（2）黄红青每道工序完成后，须做好工序交验，经验收合格后方可进行下道工序施工，否则造成的损失由乙方自负。（3）黄红青在施工过程中，对施工用材、施工工序、工艺灯施工操作，应严格执行、按图施工。因黄红青技术控制盒质量问题造成验收不合格的，苏世忠、郑洪森有权责令返工，造成损失的由黄红青承担并负全部责任。即黄红青根据苏世忠、郑洪森提供的图纸进行施工，在施工过程中，苏世忠、郑洪森从事技术监理，有权对黄红青施工进行监督，黄红青在每道工序验收合格后才能进行下道工序施工。在二审期间，苏世忠亦明确表示其虽然没有在现场，但大概十来天去一趟，看工程的进度。现讼争工程主体工程已完工，苏世忠、郑洪森主张黄红青在施工过程中存在擅自缩小施工面积、偷工减料、变更立柱形状等违约行为，应承担违约责任的该抗辩意见，缺乏依据，本院不予支持。2、江西省上饶市广发价格评估有限公司出具的《关于对福建省仙游县司马圣王庙主体工程及放生池价格评估意见书》能否作为本案的定案依据。苏世忠、郑洪森主张江西省上饶市广发价格评估有限公司与黄红青存在利害关系，且鉴定人员未到现场勘查，均未提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。苏世忠、郑洪森在一审时已明确表示不申请重新鉴定，视为对自身权利的处分，现其向本院提出重新鉴定申请，本院不予准许。故原审法院认定江西省上饶市广发价格评估有限公司出具的《关于对福建省仙游县司马圣王庙主体工程及放生池价格评估意见书》可以作为本案的定案依据，并无不当，应予以维持。综上，苏世忠、郑洪森的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案本案二审案件受理费7349元，由上诉人苏世忠、郑洪森负担。本判决为终审判决。审 判 长  林天明代理审判员  翁国山代理审判员  林容萍二〇一七年三月十六日书 记 员  苏晨威附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；