云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1752号
上诉人（原审原告）：梁洪光，男，1980年7月24日生，汉族，住云南省建水县。
上诉人（原审原告）：向正勇，男，1968年9月21日生，汉族，住云南省建水县。
委托诉讼代理人：梁洪光，男，1980年7月24日生，汉族，住云南省建水县。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：金维松，男，1966�10月3日生，回族，住云南省建水县。
被上诉人（原审被告）：建水县金山物资商贸有限公司。住所地：云南省红河州建水县临安镇零石路气象局对面。
法定代表人：金维松，职务：总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵旭煜，红河州法律援助工作管理局法律援助律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人梁洪光、向正勇因与被上诉人金维松、建水县金山物资商贸有限公司（以下简称“金山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2016）云2524民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁洪光、向正勇上诉请求：撤销一审判决，依法公正处理。事实和理由：一、施工合同约定的工程价款46万元，工程已竣工，被上诉人应当给付工程款。合同约定工程总面积为41000㎡，上诉人实际施工已完成水电安装的建筑面积为40550.28㎡，与合同约定的相差449.72㎡，是约的允许值范围，被上诉人应按合同支付46万元。司法鉴定的人工造价294148.92元与46万元相差太多，上诉人不能接受。补充协议约定的工程已完成交付被上诉人使用近二年，应支付工程款101096元。二、一审判决以上诉人无职业资格为由认定施工合同及补充协议无效，属违法。2015年11月人社部决定对电气设备安装工、管工等90种职业不再需要“职业资格证”，签订合同虽然在2014年8月11日，但合同尚未履行完毕，一审判决在2017年7月，本案应适用人社部法规。普通民房的一切建筑工程，执业者都要求有职业资格，是对法律扩大化的错误解释。三、使用近二年的工程视�质量合格。《最高法关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。”四、鉴定机构作出的工程量与工程质量鉴定，是被上诉人单方提出的鉴定，不真实不合法，鉴定严重失实，鉴定结论不应作为定案依据。鉴定费不应由上诉人分担。被上诉人抛开合同约定，提出按电缆线和水管的数量进行人工造价和工程质量鉴定，遭到上诉人的反对。上诉人明确表示：不参与鉴定的全部过程，不认可鉴定结论。一审同意并支持鉴定，属违法。五、本案争议很大，不应适用独任审判。
被上诉人金维松、金山公司未作答辩。
梁洪光、向正勇向一审�院起诉请求：要求被告给付原告工程欠款268320元、违约金60000元，共计328320元。一审诉讼中，原告放弃违约金60000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：被告金维松系被告金山公司的法定代表人，2014年8月11日，以被告金维松为甲方，原告向正勇、梁洪光为乙方，签订《施工合同》，甲方将“金山国际商贸城”部分建筑项目施工承包给乙方。合同约定，一、承包项目：工程建筑内外部的所有水电工程（交流电线路、自来水管路及多媒体线路布线及安装、外围和公共部分按图施工、铺面及商场安装至入户水电开关箱、到户开关箱再出线由二次装修施工不含在内）；二、承包项目工价及条款：工程总面积约41000平方米，总包干价格460000元。甲方提供所有材料（电线、网线、多媒体线、给水管道、开关、线箱等），施工机械设备和工具由乙方自备。三、付款方式：�方按工程进度逐步付款，质量验收合格后付完全款。若乙方怠慢该工程质量，须返工至质量合格验收为止，且重复施工部分甲方无须给予补偿。四、质量安全问题：乙方严格按照甲方施工图纸规范施工，若特殊原因需改图施工应先得到甲方同意方可。乙方施工队在施工过程中因操作失误而造成的任何工伤事故全由乙方自行承担责任与甲方无关。五、该合同一式二份，双方各自保留为据。若任意一方构成单方违约，须按合同总价的2倍支付对方违约金。合同上甲方处为金维松签名，乙方处为向正勇、梁洪光签名，合同骑缝处盖有被告金山公司的印章。
《施工合同》签订后，被告将施工图纸（A、B、C、D区建筑）交付原告进行施工。“金山国际商贸城”项目的建设工程规划许可证登记建设规划面积为40550.28平方米，在双方签订合同时，B、C、D区房屋已经建盖完成，尚未领取房产证。按照被告交原告的施工图纸，A区规划建筑面积为4582.92平方米，后因“金山国际商贸城”的规划发生改变，A区需由3层设计改变至17层，A区建筑尚未进行建设。后B、C、D区共12栋房屋的房产证登记建筑总面积为40516.85平方米。原告为B、C、D区建筑敷设了电缆、安装了给水管及排水管，被告支付了原告工程款300000元。
因施工图纸和被告要求的实际施工项目差别太大，2015年5月18日，以被告金维松为甲方，原告向正勇、梁洪光为乙方，签订了《金山国际商贸城水电工程补充协议》，约定：一、每栋楼的二层、三层增加强电和弱电电缆桥架各一条，费用结清方式按每米10元计算。二、每栋楼的二层、三层需要增加相应的卫生间，施工的内容：给排水管的板面开孔，安装。给水管只安装每个卫生间到屋面的独立主管，卫生间里只预留1个总闸，总闸�面的分管和卫生洁具为二次装修的做，不在此次的安装范围。排污管安装方式及开孔尺寸参C1栋112.113号现已做好的样板间做。B3、B4、C3、C4、D4栋由一层引上一根主管在顶上分为两组，工程量按两组计算。A区不在此工程补充协议内。已有的商铺已装修好，需要拆除的地面瓷砖和吊顶及墙面造成的损失由甲方和商户协商解决，乙方不负责恢复原样和赔偿造成的经济损失。因开孔破坏的防水层由甲方自行恢复。排水管结清方式按每组1000元计算。三、付款方式：安装合格后，10日内付清所有款项。因被告对该补充协议不予认可，原告申请对笔迹进行鉴定。本院委托了玉溪明镜司法鉴定中心进行鉴定。2017年2月24日，玉溪明镜司法鉴定中心作出玉明鉴字第7号司法鉴定意见书：《金山国际商贸城水电工程补充协议》与《施工合同》中书写的“金维松”三字是同一人的笔迹。原�梁洪光支付了鉴定费3000元。
原告按照补充协议在每栋楼的二层、三层安装了强电和弱电电缆桥架和排水管。
原告将其完成的电缆及电缆桥架敷设、给水管及排水管安装工程于2015年9月25日交付被告使用。在施工过程中，原告以被告交付的施工图纸上涉及的电缆沟工程属于土木工程，未按图纸对该工程进行施工，被告因赶工期将该工程交他人负责完成；电缆沟内敷设的管线，除清水管和绝缘电缆外，也由他人负责完成。被告因工程量及工程质量问题与原告发生争议，未对原告的工程款进行结算。在诉讼过程中，依被告申请，法院委托了云南红河公信司法鉴定所进行鉴定。2017年5月20日，云南红河公信司法鉴定所作出云公信司鉴所[2017]工鉴字第170102号司法鉴定意见书：一、按实际测量出的工程量：1.电缆敷设（室外电缆沟）：1740米；2.电缆桥架敷设：150mm×50mm=811.04米；100mm×50mm=3930.68米；以上两个型号合计：4742.08米；3.给水管：DN110PPG管：1024米；DN25PPG管：494米；DN25PPG管：3847米；4.排水管：1064米。二、按实际工程量计算出的工程人工造价（按云南省2013版消耗量定额及云南省人工单价通知计价）：1.电缆敷设（室外电缆沟）：￥183423.65；2.电缆桥架敷设：￥36540；3.给水管：￥84987.11；4.排水管：￥25738.16；以上合计330688.92元。三、根据现场检测出现的质量问题：1.电缆沟中的电缆敷设凌乱，强、弱电及给水管在同一沟中敷设，且电缆敷设未按规范及电缆沟图集，电缆线无标记，电缆未安装在支架上很多电缆直接接触沟底，容易浸泡在水中，致使用电过程中出现问题及不利电缆本身质量；2.室内电缆桥架安装不平直，桥架弯曲；3.室内给水管安装混乱，热、冷水管混合使用，管箍安装方式不规范，有些地方没有用管箍。四、根据现场情况对有质量问题的进行整改的费用：现场安装情况中出现的问题很大部分为人工安装中不认真、对规范及相关要求不熟悉，有许多质量问题对使用并无影响，只是未达到要求。但室外电缆沟必须整改，要加装支架避免电缆线在同一层面上以及对电缆进行标识以免混乱，现场有些商铺的装修在电缆沟盖板上，因装修材料和加工工艺的原因，这些部份不包含在本次计算的费用中，本次电缆沟整改的费用只是人工费用不包含材料费用。电缆沟整改费用为：137949元。
2017年6月19日，云南红河公信司法鉴定所出具云公信司鉴所[2017]工鉴字第170102补1号司法鉴定意见说明书：司法鉴定意见书中鉴定意见第二条按实际工程量算出的工程人工造价330688.92元，包括《金山国际商贸城水电工程补充协议》里的第1条中的人工费用。金山国际商贸城水电工程补充协议�：第1条，强、弱电电缆桥架铺设量为4742.08米，此项的人工费为36540元；第2条，因现场测量时，部分卫生间排水管已经拆除或未安装，只留有排水管预留洞，该项内容未计入计算的人工费之内。2至3层每层一个卫生间共12组排水管。被告支付建筑工程司法鉴定及工程造价纠纷评定费用各30000元，共计60000元。
另查明，原告向正勇2008年1月18日取得电工作业操作证，使用期至2014年1月18日；原告梁洪光持有工作单位为建水县第二建筑工程公司，有效期为2009年10月21日至2012年7月1日的初级安全上岗证。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，被告金维松虽以自己的名义与原告签订了施工合同和补充协议，但其系被告金山公司的法定代表人，其将公司的部分建筑施工项目进行发包，是为了实现公司的利益，对此原告是明知的，且在双方签订的施工合同上骑缝处盖有公司印章，因此，被告金维松与原告签订合同的行为属履行职务的行为，相应的法律后果应由被告金山公司承担，本案中被告金维松不应承担责任。
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。被告将建设工程直接发包给不具有相应建筑资质的原告，双方所签订的《施工合同》与《金山国际商贸城水电工程补充协议》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告已实际为被告的建设工程项目进行了施工，且已交付被告使用，被告应支付原告工程款。因原告实际未按施工图纸进行施工，且施工图纸上的电缆沟工程也由他人负责完成；约定的A区建筑因未建盖而未进行施工；《施工合同》未明确约定单价的计算方式，仅以工程总面积约41000平方米（包括A区建筑），总包干价格460000元进行约定，原、被告就工程量及工程价款计算发生纠纷，双方在签订合同和履行合同的过程中均存在过失。故对原告要求《施工合同》中涉及的工程量工程价款按40550.28平方米×11.22元计算为454974.14元的诉讼请求，不予支持；法院采信鉴定意见中按实际工程量计算的人工造价294148.92元，其中电缆敷设为183423.65元、给水管为84987.11元、排水管为25738.16元；被告支付的工程造价纠纷评定费用30000元的损失，由原、被告平均承担。对于《金山国际商贸城水电工程补充协议》中涉及的工程量，因该协议已明确约定工程量的计价，应按其约定确定其工程价款，其中电缆桥架敷设为：47420.8元（4742.08米×10元/米）、2至3层卫生间排水管为：12000元（12组×1000元/组），合计59420.8元。对原告主张的按其与被告口头约定增加的工程量及工程款，无其他证据相印证，不予采信。综上，原告的工程款总计353569.72元，扣除被告已支付的300000元，尚欠53569.72元。
原告申请笔迹鉴定支付的费用3000元，系被告不认可签订补充协议的事实而对原告产生的损失，经鉴定，鉴定意见与原告的主张一致。该费用系查明本案事实的必要费用，该损失的发生，被告存在过错，对原告要求被告负担该鉴定费�主张予以支持。无效的合同自始没有法律约束力，原告自愿放弃要求支付违约金，予以支持。
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”本案中，电缆沟中的电缆敷设凌乱，强、弱电及给水管在同一沟中敷设，且电缆敷设未按规范及电缆沟图集，电缆线无标记，电缆未安装在支架上很多电缆直接接触沟底，容易浸泡在水中，致使用电过程中出现问题及不利电缆本身质量；电缆沟必须整改，要加装支架避免电缆线在同一层面上以及对电缆进行标识以免混乱，电缆沟整改费用为137949元。因电缆沟工程、电缆沟内敷设的管线，除清水管和绝缘电缆外，由他人实际施工，对此引发的工程质量争议涉及第三人，�此，电缆沟整改费用、建筑工程司法鉴定费用及相关损失，不宜在本案中一并处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定判决：一、原告向正勇、梁洪光与被告金山公司签订的《施工合同》及《金山国际商贸城水电工程补充协议》无效。二、由被告金山公司支付原告向正勇、梁洪光工程款353569.72元、鉴定费3000元，扣除已支付的工程款300000元，实际还应支付56569.72元。三、原告向正勇、梁洪光赔偿被告金山公司的工程造价纠纷评定费损失15000元。以上款项于判决生效之日起三日内履行。案件受理费6220元，减半收取3110元，由原告向正勇、梁洪光负担2510元，被告金山公司负担600元。
二审审理过程中，上诉人向本院申请�补充协议和口头约定实施的工程量进行鉴定，经询问，被上诉人不同意鉴定。本院认为，云南红河公信司法鉴定所出具的补充意见中明确：鉴定意见第二条按实际工程量算出的工程人工造价330688.92元，包括《金山国际商贸城水电工程补充协议》里的第1条中的人工费用。第2条，因现场测量时，部分卫生间排水管已经拆除或未安装，只留有排水管预留洞，该项内容未计入计算的人工费之内。2至3层每层一个卫生间共12组排水管。因此，补充协议中的项目已包含在鉴定结论中。该鉴定系一审法院依被上诉人的申请随机抽取鉴定机构，委托该鉴定机构作出，并告知上诉人，上诉人无证据证实原鉴定存在违法，对其补充鉴定的申请，本院不予准许。
二审审理查明的案件事实与一审认定事实一致。
本案争议的焦点是：双方签订的《施工合同》及《工程补充�议》是否有效？上诉人的工程款为多少？被上诉人还应当给付上诉人多少工程款？
本院认为，上诉人梁洪光、向正勇未取得建筑施工企业资质，向被上诉人承包建设工程，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项规定，双方所签订的《施工合同》与《金山国际商贸城水电工程补充协议》应当认定为无效。本案中，因上诉人已实际为被上诉人建设的工程项目进行了施工，且已交付使用，被上诉人应支付上诉人工程款。因工程规划发生改变，且部分项目未由上诉人施工，上诉人实际施工量与施工合同约定不一致，导致双方发生纠纷，上诉人要求按照合同约定计算工程款的上诉理由不合理，本院不予采信。在双方均无证据证实上诉人所做工程量及其人工费的情况下，一审法院根据被上诉人的申请，委托云�红河公信司法鉴定所对上诉人实际施工的工程量及工程人工造价进行鉴定，并按照鉴定报告上的人工造价计算工程款并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6220元，由上诉人梁洪光、向正勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫云辉
审判员 李云辉
审判员 高 健
二〇一七年十二月十九日
书记员 李希诺