广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第1296号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴承铭，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中山市梦居装饰工程有限公司佛山禅城分公司，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人王华侨，该公司总经理。
委托代理人余海云，广东荆紫律师事务所律师。
委托代理人汪新明，广东荆紫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王华侨，男，汉族，住江西省九江市武宁县。
被上诉人（原审被告）广东梦居装饰工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区。
法定代表人黄嘉林。
上诉人吴承铭因与被上诉人中山市梦居装饰工程有限公司佛山禅城分公司（以下简称梦居禅城分公司）、王华侨、广东梦居装饰工程有限公司（原“中山市梦居装饰工程有限公司”，以下简称梦居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第1484号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月13日，吴承铭（甲方）与梦居禅城分公司（乙方）签订《装饰设计定单协议》，约定乙方为甲方装修依XX城某房，乙方免费为甲方提供设计咨询，甲方对初步设计方案满意后，决定委托乙方承揽装修工程；下单时，甲方向乙方支付定金5000元；乙方收到定金10天内，完成文本设计；客户确定设计方案后，乙方10日内完成施工图设计；设计过程中，甲方有权要求乙方对原设计方案作出调整修改；本协议是《装饰工程合同书》的组成部分；协议签订后，本工程报价项目不得减少，如甲方确减少施工项目，本工程不得享受折扣优惠，甲方应向乙方支付整套图纸设计费用。
2014年8月21日，吴承铭（甲方）与梦居禅城分公司（乙方）签订《装饰工程合同书》，约定：一、甲方将位于依XX城某房交付给乙方施工；施工内容及施工安装费用以工程报价单为准；工期为75个工作日，从物业报批通过后的第一天开始计算工期，节假日顺延；二、甲方按时提供施工所需要的自购材料；三、乙方应具备相应资质，设计施工应符合国家室内设计操作规范；四、工程价款及结算：签订合同当日，甲方付给乙方工程款的50%。泥工、水、电基本完成后，木工进场前，甲方付工程款的80%。木工基本完成，油工进场时，甲方付款至工程款的95%；四、凡由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异的，应禁止使用，若已使用对工程造成损失由乙方用符合质量要求的材料重做；五、双方责任：因甲方原因影响工期，损失由甲方承担，工期相应顺延。乙方不能按期开工或中途无故停工，影响工期，相应损失由乙方承担，竣工验收后保修期24个月内发现属于乙方责任，乙方负责免费返修；六、关于设计、施工及验收：由于乙方原因造成质量事故，返工费用由乙方承担，工期不顺延；七、违约责任：因一方原因，合同无法继续履行的，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方经济损失；合同附件包括《装饰设计定单协议》、《装饰工程预算单》、《施工图》、《售后服务指引手册》、《水电竣工图》。其中合同附件《装饰工程预算单》约定：一、鞋柜、入户装饰柜、装饰酒柜、过道装饰柜等框架用18mm兔宝宝E1级环保装饰板、靠墙位置及背板用9mm、柜内PVC条收口；材料款及人工费合计116884元，设计费按照上述费用3%计付为3506.50元，总工程款共计120390.50元。
合同签订后，梦居禅城分公司依约于2014年9月1日进场施工，并按照合同约定，基本完成了泥工、水工、电工工程。吴承铭于2014年9月20日至9月30日期间，在梦居禅城分公司提供的《隐蔽工程（水、电）验收记录表》、《现场水电定位及现场交底确认记录》、《隐蔽工程量实际记录表》、《乙方材料进场验收单》、《防水、防潮施工及验收记录表》、《阶段工程验收评定表》上签名确认相关工程合格。在木工施工过程中，吴承铭发现梦居禅城分公司将合同约定的兔宝宝板材更换为鑫龙牌板材或其他装饰板材，吴承铭遂提出异议。2014年11月30日12点29分至21点30分期间，吴承铭四次与梦居禅城分公司总经理王华侨沟通板材更换事宜，但双方最终未达成一致意见，吴承铭于最后一次通话时告知梦居禅城分公司要求解除合同，梦居禅城分公司总经理王华侨表示同意。
吴承铭、梦居禅城分公司就装修工程中产生的纠纷未能得到解决，吴承铭于2014年12月8日向原审法院提起诉讼，同时提出要求对装修现场的现状进行证据保全。2014年12月17日上午，在原审法院主持下，双方当事人到房屋现场，通过录音录像的方式进行了证据保全：由吴承铭持房屋钥匙将房门打开，吴承铭、王华侨、梦居公司委托代理人张培军，进入房屋对装修施工部位及材料一一进行确认，其中泥工、水工、电工已经基本完工；客厅及餐厅中的鞋柜、入户装饰柜、装饰酒柜、过道装饰柜框架已经完成；主卧室柜体已经完工但尚未安装、吊柜、矮柜完成框架；次卧柜体、吊柜、写字台、书柜完成框架结构；书房书柜、矮柜完成框架结构。
2014年12月8日，在本案立案的同时，吴承铭申请对装饰工程中使用的木工材料进行环保特性及板材质量进行鉴定。2015年1月28日，吴承铭将其鉴定范围变更为对梦居禅城分公司包工包料所使用的板材进行质量鉴定，包括板材的横向静曲强度、胶层剪切强度、外观翘曲度、外观波纹度、板材厚度等16项内容，板材与合同约定材质进行对比性检测，检测是否达到国家标准及合同约定的标准，对室内未使用板材与安装在墙上的板材是否一致进行鉴定。2015年2月3日，吴承铭将其鉴定范围重新明确为对木柜框架所用板材与房屋内未使用的15mm板材是否为同一批产品进行鉴定，对木柜板材横向静曲强度和胶层剪力强度是否超过厚18mm兔宝宝牌板材进行鉴定，对涉案木柜上部背板所用胶合板横向静曲强度和胶层剪切强度方面是否超过厚9mm兔宝宝牌板材进行鉴定。原审法院于2015年2月4日委托广东产品质量鉴定检验研究院对上述鉴定事项进行鉴定。后吴承铭以梦居禅城分公司已经承认将兔宝宝牌板材更换为鑫龙牌板材，且已经取得兔宝宝板材的检测报告及市场售价，故放弃对上述工程质量鉴定的申请。
2015年2月5日，吴承铭申请对其提交的手机通话录音证据中，吴承铭与王华侨、李彩华等对话是否为王华侨、李彩华等声音进行鉴定。原审法院于2015年4月17日传唤王华侨到庭对录音进行了质证，王华侨确认录音是其本人及公司员工李彩华、ＸＸ、唐炳荣的声音，需安装柜门的柜子要使用兔宝宝牌板材，不需要安装柜门的柜子，由于需要贴双面板，使用了鑫龙牌板材。吴承铭认为梦居禅城分公司已经承认部分更换板材的事实，申请放弃对上述录音证据进行鉴定。
2015年4月10日，梦居禅城分公司申请对其施工工程量进行工程造价鉴定评估。2015年4月19日，吴承铭申请对木工板材使用量进场测算并换算成标准张数进行鉴定。由于上述两项鉴定存在重复鉴定事项，故原审法院接受了梦居禅城分公司对工程量进行造价评估的申请，并于2015年4月21日委托广东华禹工程咨询有限公司对工程造价进行评估鉴定。2015年8月27日，梦居禅城分公司放弃对工程造价评估的鉴定。2015年9月9日，吴承铭当庭明确表示放弃对本案工程质量及工程量进行评估鉴定的申请。
施工期间，吴承铭自费购买贴饰面板1900元，并向梦居禅城分公司支付工程进度款65000元。
另查明，梦居公司经营范围为承接室内装饰工程设计及施工，梦居禅城分公司不具备法人资格，其以梦居公司的隶属企业名义承接室内装饰工程设计及施工。
吴承铭于2014年12月8日起诉至原审法院，请求法院判令：1.确认吴承铭与梦居禅城分公司签订的《装饰工程合同书》于2014年11月30日解除；2.梦居禅城分公司立即与吴承铭办理工地交接手续并赔偿吴承铭因工期延误造成的租金损失，按每天100元的标准从2014年12月1日开始计算至工期延误结束之日止；3.梦居禅城分公司、王华侨、梦居公司连带返还预付工程款50555.23元；4.梦居禅城分公司、王华侨、梦居公司支付惩罚性赔偿款128668.80元；5.本案诉讼费用由梦居禅城分公司、王华侨、梦居公司负担。梦居禅城分公司提起反诉，请求法院判令：1.吴承铭向梦居禅城分公司支付剩余工程款35903元及利息（利息计算方法：以35903元为本金，从反诉之日开始按照中国人民银行规定同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由吴承铭负担。
原审法院认为：梦居禅城分公司具备相应施工资质，其与吴承铭签订的《装饰工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方均应按照上述合同的约定善意全面的履行各自承担的义务。
关于梦居禅城分公司是否存在更换材质等违约行为，双方签订的《装饰工程合同书》是否应当解除问题。梦居禅城分公司当庭承认未按照合同约定使用板材，将制作衣柜、吊柜框架的兔宝宝牌板材更换成鑫龙牌板材，已构成违约。梦居禅城分公司辩称更换板材经过吴承铭默认，但没有提供证据予以证实，原审法院不予采纳。吴承铭发现梦居禅城分公司更换板材后，依据双方合同第四条第2款约定，可以要求梦居禅城分公司返工重做。但双方在沟通过程中，就是否更换板材未能达成一致意见，吴承铭于2014年11月30日向梦居禅城分公司主张解除合同，梦居禅城分公司也表示同意，在双方均没有继续履行合同合意的情形下，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，原审法院确认合同于2014年11月30日双方协议解除。
关于吴承铭主张梦居禅城分公司立即办理工地交接并赔偿吴承铭工期延误租金损失的诉讼请求。双方发生争议后，吴承铭于2014年12月16日确认梦居禅城分公司已经将涉案房屋钥匙返还。在原审法院于2014年12月17日组织双方现场勘查并进行证据保全时，吴承铭持钥匙将涉案房屋打开，证据保全后，吴承铭将涉案房屋锁门。房屋已经在吴承铭实际控制之下，梦居禅城分公司也当庭确认房屋内已经没有其留存的物品，故对吴承铭另主张再行办理工地交接，原审法院不予处理。对吴承铭主张的工期延误损失。首先，梦居禅城分公司更换板材，存在违约行为，根据双方合同约定，吴承铭有权主张拆除重做，现吴承铭主张解除合同，由于双方约定工期为75个工作日，梦居禅城分公司于2014年9月1日进场，应于2014年12月20日前完工，但由于双方在2014年12月1日前后就木工板材使用问题发生争议，梦居禅城分公司被迫停工。故由于2014年12月8日前还未到合同约定履行期限届满日期，无法认定梦居禅城分公司存在延误工期的事实。其次，诉讼中，由于双方申请对工程质量或工程量进行鉴定评估，最后双方均放弃对装修质量、装修工程量鉴定评估。故本案立案后至庭审之日期间，系由于双方对工程质量及工程量等发生争议而引起，争议期间如产生相应的损失责任，不应单方归责于梦居禅城分公司。最后，双方发生争议后，梦居禅城分公司已经将房屋钥匙于2014年12月16日前返还给吴承铭，房屋一直处于吴承铭实际控制之下，吴承铭并无证据证实其产生相应租金的实际损失。故关于吴承铭主张工期延误租金损失的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
关于吴承铭主张返还工程预付款和梦居禅城分公司主张支付拖欠工程款及利息的问题。由于双方对实际施工工程量没有进行结算，也没有申请专业机构进行评估鉴定，对工程造价缺乏评判依据和标准，双方应各自承担举证不能的后果，故对双方主张的工程款诉请，原审法院均不予支持。
对吴承铭主张支付惩罚性赔偿金的诉讼请求。吴承铭认为梦居禅城分公司存在欺诈消费者行为，应适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定，支付惩罚性赔偿款128668.80元。对此，原审法院评述如下：首先，梦居禅城分公司未经吴承铭同意更换装修板材，违反了双方签订的《装饰工程合同书》约定，属于违约行为，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的欺诈行为。其次，吴承铭与梦居禅城分公司之间是装饰装修合同关系，吴承铭并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者，故吴承铭主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条主张赔偿款，属于适用法律错误，原审法院不予采纳。最后，虽然吴承铭主张的赔偿款的依据为《中华人民共和国消费者权益保护法》五十五条属于法律适用不当，但基于梦居禅城分公司确实存在更换板材的违约行为，应对其不诚信行为承担相应的违约责任，根据梦居禅城分公司的过错程度，并结合梦居禅城分公司实际施工的木工工程量，原审法院酌定梦居禅城分公司向吴承铭支付违约金5000元。
关于吴承铭主张梦居公司、王华侨共同承担责任的诉讼请求。梦居禅城分公司作为梦居公司的分公司，不具备独立的法人资格，故梦居公司应对梦居禅城分公司上述债务承担补充清偿责任。王华侨作为梦居禅城分公司的负责人，其按照《装饰工程合同书》的约定履行合同的相关行为属于职务行为，其行为产生的法律后果应由梦居公司及梦居禅城分公司承担。吴承铭诉请王华侨对本案债务承担责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，作出如下判决：一、确认吴承铭与梦居禅城分公司于2014年8月21日签订的《装饰工程合同书》于2014年11月30日解除；二、梦居禅城分公司于判决发生法律效力之日起十日内，向吴承铭支付违约金5000元；三、梦居公司对梦居禅城分公司上述第二项债务承担补充清偿责任；四、驳回吴承铭的其他诉讼请求；五、驳回梦居禅城分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，本诉受理费减半收取2002元、保全费1446元，由梦居公司、梦居禅城分公司负担1471元，吴承铭负担1977元；反诉案件受理费349元，由梦居禅城分公司负担。
上诉人吴承铭上诉提出：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院采信梦居禅城分公司提供的证据3、7是错误的。首先，梦居禅城分公司更换的板材是无标示“厂名、品牌、合格”等字样的三无产品。不论是已安装到橱柜上还是堆放在工地上的板材，均没有找到标有“鑫龙牌”字样。因此，不能证明梦居禅城分公司更换的板材就是“鑫龙牌”板材。梦居禅城分公司提供的《鑫龙牌板材的检测报告》中记载的板材规格与其更换的板材规格完全不同，两者不具有相关性。2.《鑫龙牌板材的检测报告》是复印件，没有原件，也没有所谓的《芬兰木检测报告》，原审判决关于“经核对原件”的记载是无中生有。梦居禅城分公司用作证明进口芬兰木的证据材料是两页英文复印件，没有中文译本，没有载明是由江门市质量监督所出具。英文复印件记载“ShippingDate2014-11-10”，末尾署名“Canada”，表明在加拿大装船日期是2014年11月10日。而梦居禅城分公司为吴承铭装修天花的施工时间却是在2014年11月10日前。由此可见，该英文复印件所载物品，不可能是用在涉案房屋装修天花的木材。显然，梦居禅城分公司再次欺诈吴承铭。再次，梦居禅城分公司提供的《出库单》是自制的电脑打印件，不能证明案件事实。梦居公司是一家上市公司，根据《中华人民共和国会计法》和财政部颁布的《企业财务通则》及《企业会计准则》的规定，梦居公司向厂家购货必有厂家出具的购货单及相关发票等财务凭证。梦居禅城分公司不提供厂家出具的购货单及相关发票，就是隐瞒真相，欺诈吴承铭。2.原审法院认定“吴承铭、王华侨、梦居公司委托代理人张培军，进入房屋对装修施工部位及材料一一进行确认，其中泥工、水工、电工已经基本完工；客厅及餐厅中的鞋柜、入户装饰柜、装饰酒柜、过道装饰柜框架已经完成；主卧室柜体已经完工但尚未安装、吊柜、矮柜完成框架；次卧柜体、吊柜、写字台、书柜完成框架结构；书房书柜、矮柜完成框架结构”，与事实不符。首先，进行现场证据保全时，进入吴承铭房屋的人员远不止上述人员，还有梦居公司的总监李彩华和工地现场监工邹强等人。其次，所谓“泥工、水工、电工已经基本完工”与事实不符。泥工施工部分不到80%，水电施工不到60%。其次，主卧室矮柜没有施工，次卧室的书柜也没有施工。3.原审认定事实违背生活常识。首先，原审法院在2014年12月16日庭审中明确告知吴承铭“有义务保存装修现场，不允许破坏，否则相应的法律后果由吴承铭承担”，吴承铭当即表示“希望法院尽快处理，在收到法院书面通知之前，吴承铭都视为涉案现场是法院要求保留的，而非吴承铭不作为”。原审法院在2015年9月9日庭审中才告知吴承铭可以对涉案房屋装饰装修进行处置。由此可见，从2014年12月16日至2015年9月9日长达267天，涉案房屋空置是应一审要求而非吴承铭的意愿造成的。其次，房屋空置会导致损失是众所周知的。吴承铭主张房屋空置损失每天100元（包括租金和物业费），并没有超出佛山市禅城区政府发布的《关于公布2014年保障性住房市场租金参考价的通知》的租金水平，应予支持。再次，吴承铭申请对板材质量进行鉴定，后通过佛山市版权保护协会“电子证据固化”取得相关证据，于2015年3月23日书面申请撤回鉴定。吴承铭申请对涉案工程橱柜的各种木工板材的使用量进行测算，并提供《施工设计图》和《工程预算单》，但该申请事项只与《施工设计图》有关，与施工现场并无关联，且一审法院也没有接受吴承铭的该项申请。梦居禅城分公司提出反诉并申请对现场工程量进行鉴定，却又拖延交纳鉴定费。吴承铭多次催促一审法院责令其尽快交纳鉴定费，以免房屋空置时间延长使损失扩大。可一审法院却准许梦居禅城分公司无限期拖延交纳鉴定费，直至2015年9月9日才在庭审中告知吴承铭“梦居禅城分公司已明确放弃工程量鉴定，吴承铭可以对涉案房屋装饰装修进行处置”。从2014年12月16日至2015年9月9日长达267天涉案房屋空置，完全是由禅城分公司以申请对现场工程量鉴定为借口阻止吴承铭对涉案房屋进行后续装修施工造成的，涉案房屋空置损失理应由梦居禅城分公司承担。二、原审判决适用法律错误。1.梦居禅城分公司以次充好欺诈吴承铭。首先，梦居禅城分公司极力向吴承铭推荐质优价高的“兔宝宝”板材，且《工程预算单》中约定的橱柜主材单价高达每平方米810元，还不包括木线和油漆。梦居禅城分公司为促使吴承铭接受“兔宝宝”板材，指引吴承铭到梦居公司网站“梦居装饰”开设的“主材推荐”栏目了解厚度18mm和9mm的“兔宝宝”板材的相关信息，有《电子证据固化报告》及相关网文为证。吴承铭接受梦居禅城分公司的推荐，双方在《工程预算单》中明确约定：橱柜部分，外表面要贴饰面板的框架用厚度18mm的“兔宝宝”板材、背板用厚度9mm的“兔宝宝”板材，外表面不贴饰面板的用“兔宝宝”生态板。其次，吴承铭发现实际施工并没有使用厚度18mm和9mm的“兔宝宝”板材，而是黑芯、腐烂、开裂的“三无标志”的劣质板材，有现场照片为证。吴承铭向梦居禅城分公司总监李彩华反映情况，李彩华明确表示“公司没有你要的18mm和9mm的‘兔宝宝’板材，根据合同我们都是用‘鑫龙’板做的。你要的‘兔宝宝’板材太贵，我们不做了”，有通话录音为证。由此可见，梦居禅城分公司更换板材非工作失误，而是故意以次充好。再次，梦居禅城分公司负责人王华侨在电话中对吴承铭说“‘鑫龙’板的质量很好，我自己的都是用‘鑫龙’板做的。你要的‘兔宝宝’板材买不到货”。后吴承铭在佛山华艺装饰材料城找到那家梦居禅城分公司监工邹强带去挑选饰面板的“兔宝宝系列产品佛山专卖店”，该店就有合同约定的18mm和9mm的“兔宝宝”木工板，并在电话中将此事告知了梦居禅城分公司负责人王华侨。可王华侨又说“公司与那家店没有合作关系，购买不了”，并要求吴承铭不得将更换板材之事告诉其他客户。在吴承铭坚持要用“兔宝宝”板材后，梦居禅城分公司又以18mm板比15mm板厚3mm为由，要求更改设计图。上述事实均有通话录音为证。可实际上，吴承铭的橱柜是按现场墙位尺寸而非按设计图固定尺寸施工，故与18mm板比15mm板厚3mm无关。梦居禅城分公司要求更改设计图的真正目的是为了继续欺诈吴承铭。2.梦居禅城分公司谎言诉讼违背诚信。吴承铭提起诉讼，申请对施工现场进行拍照、录像、勘验等证据保全。梦居禅城分公司得知后，企图毁灭涉案现场证据，将更换使用的板材拆除搬走，在向吴承铭索要涉案房屋钥匙未果后，指使其木工肖玉剑到吴承铭住所进行威胁恐吓，并将吴承铭及邻居打伤。该事实有公安笔录、医疗病历、法医鉴定等为证。梦居禅城分公司见毁灭证据未成，又提起反诉称“由于考虑到木柜的上层部位承重要求更大，于是梦居禅城分公司在进货时购买了与《工程预算单》中约定的‘兔宝宝’品牌及价格同等级别但承重能力相对较强、较结实的‘鑫龙’板材，并将此情况告知了吴承铭并征得吴承铭的口头同意”，但这完全是凭空捏造。首先，梦居禅城分公司没有证据证明其更换的板材比合同约定的“兔宝宝”板材更强、更结实，也没有证据证明已将更换板材之事告知吴承铭。从理论上讲，梦居禅城分公司更换使用的板材厚度是15mm和5mm，不可能会比合同约定的厚度为18mm和9mm的“兔宝宝”板材更强、更结实。从事实上讲，从梦居公司网站“梦居装饰”上展示的《鑫龙牌板材检验报告》和《兔宝宝板材检验报告》可知，鑫龙牌板材的合格率是91.7%，而兔宝宝板材的合格率是100%且指标值远超国家规定的合格线。“兔宝宝”板材的质量明显优于“鑫龙牌”板材。其次，梦居禅城分公司称“与‘兔宝宝’品牌及价格同等级别”更是谎言。即便是按梦居禅城分公司所言“更换使用的是‘鑫龙’牌板材”，而生产“鑫龙”牌板材的企业“开平市月山镇壬基胶合夹板厂”是一家个体户，生产“兔宝宝”板材的企业“德华兔宝宝装饰新材股份有限公司”是一家注册资金近五亿元的专业生产装饰板材的上市公司，全国建筑装饰材料行业优秀企业，“兔宝宝”为驰名商标，产品获国家重点新产品证书和中国环境标志认证，有该企业的信用信息及“兔宝宝”官网公示的相关政府颁发的证书为证。可见，“鑫龙”牌板材不可能与“兔宝宝”板材在品牌方面是同等级别的。据吴承铭了解，在佛山市场厚度15mm小厂生产的夹板，通常只作建筑模板使用，其售价大约是一片50元至60元之间。而根据“兔宝宝”厂家网上专卖店提供的单价，“兔宝宝”厚度18mm木工板出厂价是一片253元，运到佛山的售价是303元。正如梦居禅城分公司总监李彩华所言“兔宝宝”板材太贵。所谓与“兔宝宝”板材在价格方面是同等级别，是无稽之谈。再次，禅城分公司先是引诱吴承铭签订质优价高的“兔宝宝”板材，后又在贴饰面板的隐蔽部位以次充好非法谋取四至五倍的差价。欺诈行为败露后，梦居禅城分公司先是对吴承铭进行利诱、威胁、恐吓、甚至殴打，对吴承铭提供的通话录音和现场照片百般抵赖，后在吴承铭申请鉴定直至2015年4月17日才不得承认“录音和照片”都是真实的，并承认“贴饰面板的那些就用‘鑫龙’牌板材”。《装饰工程合同书》第二条第二款第5项特别约定“乙方应具备相应的资质、设计施工应符合国家室内设计操作规范”，用电事关生命财产安全，国家规定电工人员必须具备相应资质持证上岗，故吴承铭于2015年4月20日书面申请，要求梦居禅城分公司的电工人员出庭接受质证和询问，但原审法院对吴承铭的该项申请没有回应。在没有质检部门对电工工程进行检测合格的情况下，故不能认定无资质人员施工的电工工程是合格的。3.原审法院违法分配举证责任。首先，一审已经查明，吴承铭代梦居禅城分公司支付购买饰面板货款1900元。其次，一审已查明，在2014年8月13日双方签订《装饰设计定单协议》时，吴承铭向梦居禅城分公司支付的5000元是“装饰定金”。在2014年8月21日双方签订《装饰工程合同书》时，吴承铭向梦居禅城分公司支付“第一批工程款”40000元，是根据合同书第三条第2款关于“本合同签定当天，甲方付给乙方双方认可的报价单上确定的工程总额的50%”的约定，支付工程预付款而非完工结算款。在2014年10月13日和11月23日吴承铭向梦居禅城分公司支付的“第二批工程款”20000元，是根据合同书第三条第3款关于“木工进场前，甲方再付款至增加工程款及报价单确定工程款两项合计金额的80%”的约定，支付工程预付款而非完工结算款。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上述司法解释表明，关于实际施工的工程量应由承包方梦居禅城分公司承担举证责任。吴承铭已向梦居禅城分公司共付工程预付款66900元，而梦居禅城分公司没有证明其已完工应得的工程款，吴承铭认为已施工的工程款不到16344.77元，要求梦居禅城分公司返还其余的预付款50555.23元，并无不当。4.梦居禅城分公司更换板材属于对消费者的欺诈行为。首先，梦居禅城分公司是经营者，吴承铭是为家庭居室装饰装修。梦居禅城分公司在贴饰面板的隐蔽部分更换板材，以假充真、以次充好，非法谋取四至五倍的差价，显然属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（二）项规定的“在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的”欺诈行为。其次，吴承铭与梦居禅城分公司签订《装饰工程合同书》所施工的是家庭居室装饰装修工程，而非办公场所或生产经营场所的装修工程，吴承铭当然是为生活消费需要购买商品、接受服务的消费者。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款明确规定“经营者提供……装饰装修等服务……”。《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》（法（2013）288号）第四条也规定“新《消费者权益保护法》对耐用商品和装饰装修等服务的瑕疵，规定了举证责任倒置，突破了‘谁主张、谁举证’的一般举证规则，加重了经营者的举证责任”。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款也规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。一审认为本案系装饰装修合同纠纷，不适用《消费者权益保护法》的相关规定，是适用法律错误。按照双方签订的《装饰工程合同书》及《工程预算单》，木工工程价款为42889.61元。梦居禅城分公司在整个木工项目中以假充真、以次充好欺诈消费者，依照《消费者权益保护法》第五十五条关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的规定，吴承铭要求梦居禅城分公司支付惩罚性赔偿款128668.5元，于法有据。再次，《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款规定，对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储；第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。吴承铭向梦居禅城分公司支付的工程预付款直接转账进入王华侨在农业银行的个人账户，王华侨作为梦居禅城分公司的负责人违反上述法律的禁止性规定，将公司的资金以个人的名义开立账户存储，导致公司财产与其个人财产混同，应当认定王华侨在农业银行的个人账户62×××17内所有存款为公司财产。吴承铭申请对该账户进行财产保全并要求以王华侨该账户存款清偿债务，于法有据。5.限制责任的格式条款当属无效。案涉《装饰工程合同书》中，除甲方“吴承铭”、施工地点“依XX城某房吴生雅居”、工期“75”天、“单价以报价单为准”及“本工程总造价以柒陆折计算，另赠送弱电箱壹项、灯具安装费用、小挂件安装费用各壹项，在司施工免设计费”等内容是手工填写外，其余均是梦居禅城分公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与吴承铭协商的条款，应认定为格式条款。《装饰工程合同书》第四条第2款“凡由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用对工程造成的损失由乙方用符合质量要求的材料重做”，梦居禅城分公司未提请吴承铭注意该格式条款。梦居禅城分公司欺诈，更换材料以假充真、以次充好是故意造成吴承铭财产损失的行为，不能将《装饰工程合同书》第四条第2款作为限制吴承铭依照《消费者权益保护法》的规定要求梦居禅城分公司支付惩罚性赔偿款的依据。综上，请求：1.维持原审判决第一项、第五项；2.撤销原审判决第二项，改判梦居禅城分公司向吴承铭支付惩罚性赔偿款128668.8元；3.撤销原审判决第四项，改判梦居禅城分公司返还吴承铭工程预付款50555.23元，梦居禅城分公司赔偿吴承铭房屋空置损失28200元（2014年12月1日起至2015年9月9日止，按每日100元计算）；4.撤销原审判决第三项，改判梦居公司对梦居禅城分公司的本案债务承担连带清偿责任，王华侨在其农业银行个人账户“62×××17”存款范围内对梦居禅城分公司本案债务承担连带清偿责任；5.本案一、二审诉讼费（包括案件受理费、诉讼保全费及电子证据固化费3000元）由梦居禅城分公司、王华侨、梦居公司承担。
被上诉人梦居禅城分公司、王华侨答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1.梦居禅城分公司、王华侨提供的江门市质量监督所出具的《鑫龙牌板材的检测报告》、《芬兰木检测报告》与出库单能相互印证，真实有效。梦居禅城分公司、王华侨更换相关品牌是根据实际装修需要的，而且鑫龙品牌和兔宝宝品牌属于同一级别的板材。2.在原审法院主持下，双方当事人到房屋现场，通过录音录像的方式进行了证据保全。双方进入房屋对装修施工部位及材料一一进行了确认：泥工、水工、电工已经基本完工，客厅及餐厅中的鞋柜、入户装饰柜、装饰酒柜、国道装饰柜框架已经完成，主卧室柜体已经完工但尚未安装，书房书柜、矮柜完成框架结构。3.对于吴承铭主张赔偿其房屋空置损失，实际上梦居禅城分公司已于2014年12月16日前与吴承铭办理了工地交接手续，房屋一直处于吴承铭的实际控制之下，其主张属无稽之谈。二、原审法院适用法律正确，程序合法。1.梦居禅城分公司承认以鑫龙牌板材代替兔宝宝板材，但在木工施工过程中，吴承铭对此事知情并默许，当其后来提出异议时梦居禅城分公司亦答应按其要求更换板材。但吴承铭仍不依不饶，实为浪费诉讼资源。2.吴承铭根据《中华人民共和国消费者权益保护法》主张支付惩罚性赔偿金无任何法律依据。梦居禅城分公司与吴承铭之间是装饰装修合同关系，不属于消费者权益保护法的适用范围，原审法院在适用法律上并无不妥。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，依法维持原判。
被上诉人梦居公司在二审期间未作答辩。
上诉人吴承铭在二审期间向本院提交如下证据材料：
1.材料实物，拟证明梦居禅城分公司实际给吴承铭装修使用的板材与合同约定不一致，没有使用约定的兔宝宝板材，两者的质量、厚度、价格均不一样，梦居禅城分公司称两者质量一样是谎话，其存在欺诈的行为。
2.2015年4月2日提交证据材料清单；
3.电子证据固化取证费用发票，
证据2、3拟证明原审法院遗漏了该证据的认定，而且该费用应当由对方承担。
4.禅建发（2015）160号文件一份、房屋管理费收款收据及银行卡刷卡单，拟证明禅城区保障性住房的租金标准都超过30元每平方米，涉案房屋一百平方米，吴承铭主张3000元每月损失（包含物业管理费）是不高的。
5.梦居禅城分公司与郭焕玲签订的《装饰工程合同书》，拟证明合同中第四条第二款属于格式条款，由于没有提醒吴承铭注意是无效的，原审法院以该条款约定为由认定梦居禅城分公司不存在欺诈是错误的。
6.与木工有关的费用清单，拟证明应当以此作为结算的基数。
7.（2015）佛城法庙民初字第160号民事判决书、（2015）佛城法庙民初字第110号民事判决书，拟证明在本案一审诉讼期间，吴承铭申请证据保全，梦居禅城分公司得知该信息后强行把材料搬走，梦居禅城分公司指使肖玉剑殴打吴承铭，把吴承铭及其邻居打伤。
8.治安纠纷简要情况说明及公安询问笔录、（2015）佛城法庙民初字第160号案开庭笔录节选，拟证明肖玉剑在案涉房屋做装修，梦居禅城分公司却不承认是其员工，表明梦居禅城分公司将案涉房屋的装修工程转包他人。
被上诉人梦居禅城分公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该板材来源不明，合同只约定框架要求用兔宝宝的材料，但在施工过程中由于结构性的需要，部分调整为鑫龙牌的材料，兔宝宝板材如果再贴饰面板不止18mm，达到21mm以上。证据2、3由法院认定。2014年12月16日梦居禅城分公司已经把钥匙返还给吴承铭，故证据4的证明内容与梦居禅城分公司无关。证据5确实是梦居禅城分公司电脑上统一打印下来的文本，但签订合同的时候都会逐一向客户交待条款的内容，是否属于格式条款由法院来认定。报价上确实是证据6反映的木工施工费用，实际上木工并没有完工，吴承铭陈述是60%，但实际上不止。证据7与本案无关。证据8已经超过举证期限，且对其真实性、合法性、关联性均不予确认。被上诉人王华侨对上述证据1-7的质证意见与梦居禅城分公司一致，未对证据8发表质证意见。被上诉人梦居公司未作质证。
经审查，吴承铭提供的证据1来源不明，故本院对其证明内容不予采纳；证据2、3的证据保全费不属于人民法院收取的诉讼费，在吴承铭未就该费用提出诉请的情况下，原审法院对该证据材料未予审查认定并无不当；梦居禅城分公司、王华侨对证据4、5、6的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认；证据7、8涉及的案件审理与本案纠纷没有关联，故本院对其证明内容不予采纳。
被上诉人梦居禅城分公司、王华侨、梦居公司在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院针对吴承铭的上诉内容作如下审查：
关于吴承铭诉请梦居禅城分公司承担木工工程款三倍赔偿责任的理由是否成立的问题。根据本案查明的事实，梦居禅城分公司在木工工程施工过程中存在未按合同约定使用板材的情况，将合同约定的部分兔宝宝牌板材更换为鑫龙牌板材，吴承铭据此主张梦居禅城分公司承担《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的三倍赔偿责任，梦居禅城分公司则抗辩其不存在欺诈行为，无需承担三倍赔偿责任。本院认为，经营者提供商品或者服务有欺诈行为是《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条适用的前提条件，因此审查吴承铭该项诉请是否成立的关键是梦居禅城分公司是否存在欺诈行为。从双方的诉辩及提供的证据来看，吴承铭是在梦居禅城分公司完成了部分木工工程后，发现使用的部分板材不是合同约定的兔宝宝板材，进而与梦居禅城分公司的工作人员进行交涉，在此过程中梦居禅城分公司已经承认需要贴饰面板的板材的确未使用兔宝宝牌板材，而是使用梦居专用的鑫龙牌板材。而从原审法院拍摄的现场勘查照片可以看出，梦居禅城分公司使用的部分板材的确印有“《鑫龙牌》环保国际E1梦居专用”的字样。由此可见，梦居禅城分公司并没有刻意隐瞒其使用的部分板材不是兔宝宝板材的事实。至于兔宝宝板材与鑫龙牌板材是否存在巨大质量及价格差的问题。梦居禅城分公司提供了江门市质量监督所出具的《鑫龙牌板材的检测报告》、出库单等证据，拟证明两种板材是同一等级的。吴承铭对此不予认可，并在一审期间申请对板材质量进行鉴定，但此后撤回相应的鉴定申请，并提交保全的网页证据拟推翻梦居禅城分公司的主张。对此，本院认为，在未经专业评估机构鉴定的情况下，仅凭网页的宣传资料并不足以认定鑫龙牌板材与兔宝宝板材质量及价格存在巨大差异，也不足以证明梦居禅城分公司在案涉房屋中使用的板材存在质量问题。因此，本院对吴承铭关于梦居禅城分公司存在欺诈行为的主张不予采纳，吴承铭诉请梦居禅城分公司承担三倍赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。原审法院认定本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》有误，本院予以纠正。原审法院考虑到梦居禅城分公司的确存在违反合同约定的情形，根据其过错程度，并结合实际施工的木工工程量，酌定梦居禅城分公司向吴承铭支付违约金5000元，并无不当，本院予以维持。
关于吴承铭诉请梦居禅城分公司返还工程预付款50555.23元理由是否成立的问题。根据吴承铭及梦居禅城分公司的陈述及原审法院组织双方当事人对案涉房屋施工现场的勘查情况来看，梦居禅城分公司已经完成了部分合同约定的装饰装修工程，对已经完工的装修工程，吴承铭有依据合同约定给付装修款的义务。吴承铭认为其已经支付的工程款超出了梦居禅城分公司实际施工的部分，主张予以退还多支付的工程款，但没有提供证据证明实际施工的工程量及造价，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，吴承铭应承担举证不能的法律后果。原审法院驳回吴承铭的该项诉请，并无不当，本院予以维持。
关于吴承铭诉请梦居禅城分公司赔偿房屋空置损失28200元理由是否成立的问题。双方发生争议后，梦居禅城分公司已经于2014年12月16日前将案涉房屋的钥匙交还给吴承铭，而本案诉讼中，因为证据保全的需要未能实际使用案涉房屋属于吴承铭提起诉讼时应当预见的损失，不应单方归责于梦居禅城分公司，故原审法院驳回吴承铭的该项诉请，并无不当，本院予以维持。
关于吴承铭诉请梦居公司、王华侨承担连带清偿责任理由是否成立的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，梦居禅城分公司作为梦居公司的分公司，不具备独立的法人资格，原审法院判决梦居公司应对梦居禅城分公司的案涉债务承担补充清偿责任，可以充分保障吴承铭在本案中享有债权的实现，故本院对原审法院的处理予以维持。王华侨是梦居禅城分公司的负责人，其代梦居禅城分公司收取装修款属于其与公司的内部法律关系，吴承铭据此主张王华侨对梦居禅城分公司的债务承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。
另外，吴承铭上诉主张的证据保全费3000元，是其自行取证支出的费用，不属于当事人应向人民法院交纳的诉讼费用，故吴承铭主张该费用由梦居禅城分公司、王华侨、梦居公司承担，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，吴承铭的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，虽然适用法律部分有误，但判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4336.36元，由上诉人吴承铭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一六年三月十六日
书 记 员 钟勉力