安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1302刑初323号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人刘某，男，1987年8月31日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，无业，住成都市龙泉驿区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年8月19日被成都市公安局龙泉驿区分局柏合派出所民警抓获，8月26日被宿州市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王海，江苏致邦律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）263号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，于2016年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员姜智兵、葛咏出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人王海到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2014年11月至案发，被告人刘某利用百度贴吧网络发布平台，使用QQ、微信通讯工具发布销售卷烟的广告，再通过支付宝转账方式从李某（另案处理）处非法购进卷烟向全国各地非法销售，从中牟利，非法销售金额计人民币2149394元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人刘某的行为已构成非法经营罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人刘某在有期徒刑五年至七年幅度内量刑，并处罚金。
被告人刘某对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人刘某非法经营的金额应为35万元余元；认罪态度较好，社会危害性较小，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2014年8月至2015年8月，被告人刘某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，利用QQ、微信等网络平台发布销售卷烟广告，使用其注册的古佳佳、张某侠、严美英支付宝账号，并以通过支付宝转账、快递发货的方式从其上线李某（另案处理）处购买各类卷烟向全国各地销售。被告人刘某非法经营卷烟金额为人民币2469052元，非法获利20余万元。2015年8月19日，公安机关从刘某处扣押其非法经营卷烟所使用的电脑硬盘2个、手机3部、U盘1个及人民币150000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）四川省烟草专卖局证明，证明被告人刘某在四川省未办理烟草专卖零售许可证。
（二）支付宝交易记录，证明2014年8月1日至2015年8月31日，刘某账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为古佳佳的支付宝账户向用户名余林合账户支付25笔，共计人民币368315元；2014年8月1日至2015年8月31日，刘某账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为张某侠的支付宝账户向用户名余林合、开元账户支付87笔，共计人民币1056735元；2014年8月1日至2015年8月31日，刘某账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为严美英的支付宝账户向用户名余林合、开元账户支付63笔，共计人民币863413元；2014年8月1日至2015年7月23日，刘某的用户名为严美英的支付宝账户向用户名容惠霞账户支付103笔，共计人民币424279元。
（三）聊天记录，证明公安机关从被告人刘某电脑硬盘提起其与上线李东东购买香烟的聊天记录及其二人交易账单比对，其中用户名古佳佳与张冬冬交易25笔，共计人民币368315元；刘某用户名张某侠与张冬冬交易102笔，共计人民币1396029元；刘某用户名严美英与张冬冬（容惠霞）交易34笔，共计人民币272667元；刘某用户名严美英与张冬冬交易57笔，共计人民币771335元。
（四）微信群截图，证明公安机关从被告人刘某手机提取其微信群照片，显示其好友均售卖香烟。
（五）香烟价格表、销售单及聊天记录，证明公安机关从被告人刘某电脑硬盘中提取其销售香烟的价格表，销售香烟的数量、金额、收货人的记录及与其购买香烟人的聊天记录。
（六）扣押物品、文件清单及搜查笔录，证明公安机关从刘某处扣押人民币150000元、各品牌香烟164包、电脑硬盘2个、苹果6手机、三星手机、YEPEN手机各1部、U盘1个、银行卡2张、身份证2张。
二、证人证言
（一）证人李某的证言，证明他为做烟生意单独注册昵称为清风或者是风清QQ号，用QQ号联系上下卖家，他在网上花了100块钱买了一个叫“余林合”的身份证，用这个身份证注册了一个支付宝，这个支付宝绑定的一个中信银行的银行卡号，这个银行卡是余林合身份证注册的，是卖身份证给他绑定的，银行卡没有给他，他用余林合的身份证做两个生意，一个是烟生意，一个是成人用品。余林合的交易流水有一大部分是成人用品生意的交易。他从2015年二三月份到八月份做的烟生意，交易额在二三十万。739426156是他的QQ号，使用这个QQ号卖过香烟，账号134××××1246，姓名为容惠霞是其支付宝账号，使用这个账号进行过香烟交易。
（二）证人丁某的证言，证明他在网上做买卖烟的生意，他的支付宝账号是273×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,用来销售香烟的QQ号为27×××60、1162004971。他的一个上线的QQ号是11×××07“A雨天A”，支付宝账号是125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,支付宝账户名为严美英。他主要从这个上线购买“国烟高仿”，如中华、白皮中华等香烟。QQ号为11×××07“A雨天A”的上线卖家一共有三个支付宝账号，分别是严美英，账号为ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；张某侠，账号为ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；古佳佳，账号为ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。他共购进15078元卷烟，给上线打款都是用来买烟的，他从上家那里购进香烟都是通过支付宝转账。
（三）证人莫某的证言，证明2014年五六月份，有个微信“A雨天A”加他的微信，他的微信账号是159××××3327，微信名字是A—TCL麻涌时尚，说是卖烟的，并用微信给他发了三张所经营的卷烟品种价目表，他看了“A雨天A”的朋友圈，看到许多自己没有见过的烟，他就开始从“A雨天A”那里买烟。他通过微信转账、微信红包、支付宝转账的方式给“A雨天A”付钱。其中通过微信转账和微信红包付给“A雨天A”大概2000元左右，他用他的支付宝ｍｑｐ×××＠163.ｃｏｍ向ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ严美英转了2881元，向ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ张某侠转了2816元。这两个支付宝账号都是“A雨天A”发给他的。
（四）证人肖某的证言，证明2015年上半年，有人推荐他做微商赚钱，就加了一个叫“雨天华帮厂”的QQ，后来这个人让他加微信，微信名字叫“雨天”，他记得给“雨天”转账大概有六七千元用来购买卷烟，主要是2015年三四月份的转账交易。他只知道他转账时对方所使用的支付宝名字分别是张某侠、严美英两个。
（五）证人经宵的证言，证明他从2015年5月份想做烟的代理，加了一个人的微信并且通过微信关联加了QQ，对方给他发了一份价格表，告诉他需要什么烟就按照这个价格表来购买，他总共买了大约3000元左右的烟。对方的QQ号是11×××07，昵称为“A雨天Ａ”，通过QQ或者微信说买烟，然后通过微信或者是支付宝转账，“A雨天Ａ”的支付宝名字是张某侠，只显示“yt1***@qq.com”。他的QQ号是29×××94，昵称为弘树，微信号码是×××,昵称为弘树，他的支付宝账号是18×××70。
（六）证人陈某的证言，证明2014年11月份，网上一个“Ａ雨天Ａ”的人加了他为好友，联系他说有很多香烟，并让他看了QQ空间，里面确实有很多香烟照片，后来又加了他微信，在微信上加了一张香烟的种类和价格的表格。上面香烟的种类和价格写的很清楚。对方的微信号是×××,微信名字是“Ａ雨天Ａ”，他的微信是×××,QQ号是69×××25。“Ａ雨天Ａ”一共有两个支付宝账号，一个是ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,姓名是严美英，一个是ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,姓名是张某侠。他在2015年6月份买过5次香烟，分别是6月10日，12日，14日，23日，30日，支付的价格分别是1500元、210元、825元、730元、380元。7月12日买过一次香烟，价格是2740元，分两次转账给“Ａ雨天Ａ”，分别是7月12日1900元，7月14日840元。
（七）证人赵某的证言，证明2014年底的时候，他在网络上搜关于卖烟的论坛，发现了一个“A雨天”的人发布的比较便宜，就加了微信，“A雨天”告诉他把收货地址和要买的烟的数量和名称通过微信发给“A雨天”，再用支付宝把钱转过去就可以了。从2015年1月份开始，他做“A雨天”代理，在微信朋友朋友圈里转发“A雨天”的订单和广告，“A雨天”的微信号是×××,昵称为“Ａ雨天Ａ”，有张某侠、严美英、古佳佳三个支付宝账号。他的ＱＱ号是22×××64，微信号是×××,微信昵称为A中信集团，支付宝号是他的手机号139××××7092，备注的名字是赵某后来改成赵福临。他在“A雨天A”那里一共买了大概90000余元的烟。
（八）证人辜某的证言，证明2015年3月份，他想在网上卖烟，就加了“雨天”的人，他一共买了86000元的香烟，这些烟都卖给附件的人了。雨天的微信账号是×××,他向“雨天”的支付宝严美英、张某侠两个账号打过钱，他曾经在“雨天”的微信朋友圈里看过一个叫古佳佳的账号。他的支付宝账号为134××××4155。
（九）证人石某的证言，证明2014年11月，他在微博里看到有人发布卖烟的信息，就加了一个叫“Ａ雨天”的，他做“Ａ雨天”的代理，给他发了两份香烟价格表，并转发QQ空间里卖烟的图片，有人向他买烟的话，他就通过支付宝把钱转给“Ａ雨天”，并把下家的收货地址发给“Ａ雨天”。他的QQ号是12×××64，微信号是×××，支付宝账号是122×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、767×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。“Ａ雨天”的QQ号码是11×××07，昵称为“A雨天A”，微信号码是×××，“Ａ雨天Ａ”有三个支付宝账号，分别是严美英ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、古佳佳ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、张某侠ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。他买了大约6万元的烟。
（十）证人马某的证言，证明2014年她在百度上搜做微商的，后来搜到昵称为“Ａ雨天”的微信号，“Ａ雨天”告诉她卖烟的方式，她把烟的名称、数量、发货地址，联系方式发给“Ａ雨天”，“Ａ雨天”告诉她价格，她再通过支付宝转账给“Ａ雨天”。“Ａ雨天”的微信号是×××，有三个支付宝账号分别是严美英、张某侠、古佳佳，QQ号码是11×××07，她一共从“Ａ雨天”手上买了36000余元的香烟。她用丈夫的微信×××昵称为香烟的诱惑购买的烟，用她的支付宝174×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向上家付的款。
（十一）证人曹某的证言，证明2015年9月份他通过百度联系到一个叫雨天的人，雨天说可以进到外国牌子的烟草，他就从雨天那里进货，然后在微信朋友圈里卖，他从对方手里进了大约2万元的烟草，买的烟有鸭绿江、出口苏烟等，对方卖家的微信是×××，他的微信账户是×××,名称是曹超《烟酒配送》假一赔十。
三、鉴定意见
（一）安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明在被告人刘某处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（二）宿州市公安局电子数据检验报告，证明公安机关从刘某苹果6手机、小米手机、2台电脑硬盘中恢复和提取已删除的销售卷烟时的通话记录、短信、微信聊天记录等。
四、被告人刘某的供述，称他在2014年11月看到微信上、QQ上有做香烟代理的，就萌生了做香烟代理的想法。他在网上发布招香烟代理的信息，然后就会有想做香烟代理的人加他的好友，这些人也是贩卖香烟的，从他这里进货，把香烟的种类和数量发给他，他给这些人报价，确定交易的话，把收货地址发给他，付款后，他再把信息发给他的上线代理商，上线代理商通过物流或者快递直接给他的下线代理商发货。他给他的下线代理商报的价格要比他从上线那里的价格高5元左右。他在网上卖的烟有白皮系列的烟，还有高仿国烟，还有一些外烟，国烟都是假烟，外烟他的代理商告诉他是从免税店拿的真烟。2014年11月开始做时生意不好，每个月卖不了多少，2015年3月生意开始好转，一个月能卖十几万的香烟，到2015年5月份一个月就能卖五十万左右，到现在他共销售200万左右香烟。他没有烟草专卖零售许可证。他从网名“清一”、“1号”那里进的烟。他大约有八十多个下线。他销售烟有三个QQ，分别是11×××07，昵称为“A雨天A”，1176459535，昵称为“晴”，467557852，昵称为“刘蜀熟”，用于网上买烟的是11×××07（A雨天A）和1176459535（晴）。他有两个微信账号，分别是×××,昵称“A雨天”，tiancaojianglin001,昵称为“哦”，其中用于网上买烟的微信是×××（A雨天）。昵称为“哦”的绑定的交通银行卡62×××38和建设银行的卡6217003810038691237。他有4个支付宝账号，分别为ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ刘某;ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ严美英；ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ古佳佳;ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ张某侠。严美英和张某侠的支付宝账号是他从网上买的，古佳佳这个账号连同古佳佳的身份证是“清一”送给他的。他共有三个QQ号14×××12、11×××07(A雨天A)、1176459535(晴)，前两个不联系上线，后一个专门联系上线。他在网上的名字就“A雨天”他上线主要是三个人，昵称为“清一”，QQ号为33×××31，支付宝账号是135××××3573，姓名是余林合，微信账号为×××,昵称是“A*爆”。他与余林合用1176459535昵称为“晴”的QQ进行联系的，他从2014年11月从余林合那里进货，交易主要通过支付宝转账、微信付款两种方式。“清一”送他古佳佳的支付宝账号及古佳佳的身份证（为了安全）。这个上家还使用过739426156,1736130070,3319301385这三个QQ号，除了使用姓名为余林合、开元的支付宝账号外，还使用过姓名为容惠霞的支付宝账号，他的严美英支付宝账号为容惠霞支付宝账号之间的交易记录也是买烟的。昵称为“1号”，QQ号是77×××11,支付宝账号是ｗｑｓ×××＠163.ｃｏｍ,姓名是曾奎，他与“1号”用1176459535昵称为“晴”的QQ进行联系的。他从2015年7月从他“1号”那里进货，进货主要通过支付宝转账，“1号”送他4Ｇ网卡专门上网卖烟，也是为了安全。昵称“白娘子*收小代理”，QQ号为71×××10，支付宝账号是ｆｆｆ×××＠163.ｃｏｍ,姓名是三福，他用11×××07昵称为“A雨天A”的QQ联系的，从2015年7月份，他进过白皮烟、国产香，主要通过支付宝转账。他的下线代理商很多，总共有100多个从他这里购进过香烟，其中有的仅仅只买过1条，2条就再也没和他联系过，长期稳定从他这里购进香烟的下线代理商有几十个，他能记得的有微信账号为×××,昵称为“叶总*瑞丰厂”；微信账号为×××,昵称为“A、中信集团**”；还一个微信昵称“辉少”的微信账号记不住了，还有其他的下线代理商。到目前为止他共销售200万左右的香烟。他把下线转来的钱提现存到他在兴业银行用古佳佳的身份证开的银行卡上，然后再提现转到用他的身份证开的建行卡上，这张卡绑定了他的一个支付宝，支付宝账号是ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（刘某），他再用这个支付宝转到他买来的叫张某侠、严美英、古佳佳三人的支付宝，再支付上线的钱。他用古佳佳的名字注册支付宝账号是为了上线、下线不知道他本人的真实信息，姓名是古佳佳的兴业银行的银行卡是他的上线（清一）给他的，也是为了真实身份不被人知道。他先让下线把钱打到他的昵称为“A雨天”×××微信上，再通过微信转到他的“哦”tiancaojianglin001的微信上，这个微信绑定的他的户名开的交行卡和建行卡。A雨天”绑定的是用古佳佳的名字开的银行卡，他觉的不安全。他从“清一”那里进货，支付烟款是用支付宝转账、微信付款两种方式，从“新娘子*收小代理”“1号”两人那进货，支付烟款都是用的支付宝付款。支付的烟款有通过与古佳佳银行卡绑定的微信账号（×××）支付的，大约有几万。从2014年11月他一直都在做烟的生意。他用手机和家里的台式机上网（4G卡），但是都是用手机卡结算，虽然家里有宽带但是他没有用它做假烟生意，因为“清一”告诉他那样容易被抓到。他家里的烟都是客户退的，但他不知道上家地址无法再退。他认可公安机关向其出示ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ古佳佳和ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ张某侠中调取的给支付宝账号为135××××3573余林合，ｗｑｓ×××＠163.ｃｏｍ增奎的交易记录，这些都是向上线转的买烟的钱。其微信11×××07成员群信息（群名称雨天精英团队）的成员都是其下线香烟销售代理，都在他这买过烟。他给“清一”余林合135××××3573,“1号”曾奎ｗｑｓ×××＠163.ｃｏｍ的支付宝打的钱都是他向上线买烟的钱，他的下线通过微信给他打的钱都是他卖烟的钱。在他房间搜出的十五万是他卖烟赚的钱，他在网上没有做过别的生意，他家里也没有人做网上生意。他卖烟给丁某，三个支付宝的交易记录有15000元。QQ昵称为“清一”，支付宝账号是135××××3573，支付宝的名字是余林合，开元这个名字是后来改的，其实支付宝账号还是一个，他给余林合转账是烟生意转的钱
五、本案其他相关证据
（一）案发及抓获经过，证明该案由宿州市公安局局网络安全警察支队移交线索至治安警察支队而案发。2015年8月19日，被告人刘某在其家中被四川省成都市公安局龙泉驿区分局柏合派出所民警抓获。
（二）户籍证明，证明被告人刘某出生于1987年8月31日，身份证号码510112198708316033.
本院认为：被告人刘某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营数额2469052元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对公诉机关关于被告人刘某非法经营数额为2149394元的指控，经查，被告人刘某的供述与其上线李东东的证言及二人的聊天记录、支付宝转账记录等证据，能够相互印证被告人刘某为购买卷烟支付给李某共计人民币2469052元，故被告人刘某非法经营数额应为2469052元。公诉机关指控被告人刘某非法经营数额为2149394元应为计算错误，本院不予支持。对被告人刘某辩护人提出被告人非法经营的数额应为35万余元的辩护意见，经查，被告人刘某供述其通过支付宝转账给李某的款项均系购买卷烟的烟款，二人的聊天记录与支付宝转账记录证明被告人刘某支付给李某人民币280余万元，上述证据能够确实相互印证被告人刘某支付卷烟款的数额为2469052元，故对辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某归案后能够如实供述犯罪事实，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2022年8月18日止。罚金限在判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人刘某违法所得人民币二十万元（宿州市公安局已扣押被告人刘某人民币十五万元）。
三、对被告人刘某犯罪所用的苹果6手机一部、小米手机一部、电脑硬盘二台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本两份。
审 判 长 刘小强
审 判 员 孙军旗
人民陪审员 黄兆猛
二〇一六年十一月七日
书 记 员 马 双
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。