浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第60号
上诉人（原审被告）宁波市裕人针织机械有限公司。
法定代表人孙平范。
委托代理人（特别授权代理）朱枫。
被上诉人（原审原告）张家港市通力机电制造有限公司。
法定代表人张正江。
委托代理人（特别授权代理）阎世强，；
委托代理人（特别授权代理）黄春松。
上诉人宁波市裕人针织机械有限公司（以下简称裕人公司）因侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院作出（2006）甬民四初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月30日立案受理后，依法组成合议庭。二审审理期间，由于北京市第一中级人民法院作出（2007）一中行处字第1038号行政判决，撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第9935号维持涉案第02258146.4号实用新型专利权有效的审查决定。专利复审委不服，向北京市高级人民法院提起上诉。鉴于涉案专利权的有效性有待以该行政案件的审理结果为依据，本院遂于同年4月22日裁定中止本案诉讼。同年9月5日，北京市高级人民法院作出（2008）高行终字第315号行政判决，维持了北京市第一中级人民法院一审判决。专利复审委遂于2009年3月23日重新作出第13057号无效宣告审查决定书，宣告涉案专利权部分无效。由于双方当事人对该审查决定均未在法定期限内提出行政诉讼，本案即恢复审理，并于同年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人裕人公司的委托代理人朱枫，被上诉人张家港市通力机电制造有限公司（以下简称通力公司）的委托代理人阎世强、黄春松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2002年10月31日，张家港市凤凰锦标针织机械厂（以下简称凤凰厂）向国家知识产权局申请了一种名称为“针织横机的收放针装置”的实用新型专利，专利申请号为02258146.4。2003年3月4日，凤凰厂与通力公司签订了专利申请技术实施许可合同，合同约定凤凰厂在中国境内将其上述专利申请技术独家许可给通力公司实施，并约定该专利申请被授予专利权后，自授权日开始，该合同自行变更为专利实施许可合同。同年10月1日，该专利申请被国家知识产权局授予专利权并公告，专利号为ZL0225××××.4。该专利原审期间法律状态为有效。该专利权利要求1记载：针织横机的收放针装置，主要包括：机架，机架的上部安装有导杆，导杆上设置有花板，导杆上还设置有梭箱，梭箱的下侧安装有梭子；其特征在于：在机架上还安装有丝杠，丝杠的两边分别设置有一段螺纹，并且这两段螺纹的螺旋方向相反，在丝杠的这两段螺纹上分别设置有一个调节块，调节块通过其自身的内螺纹与丝杠上的螺纹相配合，所述的梭箱设置在这两块调节块的中间，在调节块上安装有两端成楔形的换向块；在丝杠和机架上还设置有能驱动丝杠旋转的驱动装置。2005年8月12日，通力公司委托他人于裕人公司处以9500元的价格购买了36寸12针电脑收放针横机一台，同时取得盖有“宁波市裕人针织机械有限公司财务专用章”的发票号为00962741的《浙江省宁波市统一收款收据》一张。上述购买过程由江苏省公证处全程公证。通力公司遂于同年9月5日向江苏省苏州市中级人民法院起诉，请求判令裕人公司立即停止专利侵权行为，赔礼道歉；并赔偿经济损失80万元。后因裕人公司提出管辖权异议，该院裁定驳回其管辖权异议，裕人公司提起上诉，江苏省高级人民法院于2006年2月27日裁定将本案移送原审法院审理。原审法院经庭审比对，被控侵权产品36寸12针电脑收放针横机覆盖了涉案专利权权利要求1的全部必要技术特征。
原审法院认为，通力公司作为独占实施被许可人，依法享有专利号ZL0225××××.4的“针织横机的收放针装置”实用新型专利权，该专利权在法定期限内受法律保护。任何单位或个人未经其许可，均不得实施其发明专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。根据法律规定，通力公司实用新型专利权的保护范围应以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。将被控侵权产品与涉案实用新型专利独立权利要求记载的必要技术特征进行比对，被控侵权产品全面覆盖了通力公司专利的全部必要技术特征，落入了其专利权的保护范围。裕人公司未经通力公司许可，为生产经营目的制造、销售其专利产品，其行为已构成专利侵权。通力公司要求裕人公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，理由正当，予以支持。关于通力公司要求裕人公司赔偿经济损失80万元的诉请，因通力公司未提供其因侵权所受到的损失或裕人公司因侵权所获得的利益的确切依据，其提供的专利许可合同也未经国家知识产权局备案，同时提供的证明其支付过专利许可费的收条又没有其他支付凭证予以佐证，故该专利许可费不能在确定赔偿数额时作为参照。该院综合考虑涉案专利权的类别、裕人公司侵权的性质、持续时间、专利产品的价格、通力公司为调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。至于通力公司要求赔礼道歉的诉请，因专利权主要是财产权，若其受到侵害，则侵权人承担的民事责任形式主要是停止侵权、赔偿损失，而赔礼道歉这一民事责任形式主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合，故对这一诉讼请求不予支持。裕人公司辩称其产品源于公知技术，被控侵权产品没有落入专利权保护范围的意见与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条第一款之规定，原审法院于2007年12月4日判决：一、宁波市裕人针织机械有限公司立即停止侵犯张家港市通力机电制造有限公司专利号为ZL0225××××.4的实用新型专利权，即立即停止制造、销售侵犯该实用新型专利权的电脑收放针横机产品；二、宁波市裕人针织机械有限公司于判决生效后十日内赔偿张家港市通力机电制造有限公司经济损失人民币25万元（包括张家港市通力机电制造有限公司为调查、制止本案侵权而支出的合理费用）；三、驳回张家港市通力机电制造有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13310元，由通力公司负担4575元，裕人公司负担8735元。宣判后，裕人公司不服，向本院提起上诉。
上诉人裕人公司上诉称：1.原审法院未对通力公司提供的物证进行全面审查，该物证缺失公证机关的封条，既无法证明就是涉案公证书所指向的实物，也无法证明其与裕人公司的关联性。2.原审侵权判断有误，由于涉案专利权利要求有变动，需要对新的专利保护范围进行重新侵权比对。请求二审法院撤销原判，支持其上诉请求。
被上诉人通力公司答辩称：1.原审法院对被控侵权物的认定正确。公证保全的物证虽然由于存放不当，封条有损，但原审法院结合公证书照片等情况认定该物证的证明力正确。此外，原审法院对裕人公司另一台不完整的产品进行的现场勘验表明，该产品也具备了涉案专利的技术特征。2.通力公司因涉案被控侵权物品灭失，二审不能提供相应实物，但从公证书所附照片中能清晰反映被控侵权产品的技术特征，因此，即使新的专利权利请求有变化，被控侵权产品仍落入专利保护范围，裕人公司应承担相应的侵权责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中裕人公司提供了新的证据：北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第1038号行政判决书、北京市高级人民法院（2008）高行终字第315号行政判决书、专利复审委第13057号无效宣告审查决定书。用以证明由于专利复审委宣告涉案专利权权利要求1无效，在权利要求2、3基础上维持有效，故专利的权利要求已经发生变化，通力公司应在原权利要求2、3基础上予以选择其专利保护范围。
通力公司业已收到上述证据，认为裕人公司陈述的事实存在，现选择专利权利要求3作为涉案专利的保护范围。
经审查，本院认为上述证据双方当事人均无异议，予以确认。
本院二审经审理查明：1.基于专利复审委于2009年3月23日作出的第13057号无效宣告审查决定书，涉案专利权权利要求1被宣告无效，在权利要求2、3的基础上维持有效。2.据通力公司二审庭审中陈述，其通过公证保全取得的被控侵权产品实物，由于保管不善，二审中已经灭失。除此之外，本院二审认定的其他事实与原判认定的一致。
本院认为本案二审的争议焦点应为通力公司公证保全获得的被控侵权产品是否落入了通力公司选择后的独立权利要求保护范围。分析如下：
根据专利复审委的无效宣告决定书以及通力公司二审对其两项独立权利要求的选择，现涉案专利的保护范围为在原权利要求1基础上增加权利要求3，即：针织横机的收放针装置，主要包括：机架，机架的上部安装有导杆，导杆上设置有花板，导杆上还设置有梭箱，梭箱的下侧安装有梭子；在机架上还安装有丝杠，丝杠的两边分别设置有一段螺纹，并且这两段螺纹的螺旋方向相反，在丝杠的这两段螺纹上分别设置有一个调节块，调节块通过其自身的内螺纹与丝杠上的螺纹相配合，所述的梭箱设置在这两块调节块的中间，在调节块上安装有两端成楔形的换向块；在丝杠和机架上还设置有能驱动丝杠旋转的驱动装置。其特征在于：所述的驱动装置为：在丝杠的一端固定有一根摇柄。
在进行涉案侵权判定时，本应以上述确定的新独立权利要求作为涉案专利保护范围与被控侵权产品的技术特征进行重新比对。然而，在二审庭审中，通力公司陈述其通过公证保全获得的被控侵权产品，由于公司股东变动、保管不善，已经灭失。但其认为由于裕人公司一审中对于所提供的物证具备权利要求1的全部技术特征没有异议，故要求以公证书所附照片上显示的产品作为比对对象进行新的侵权比对。裕人公司则认为由于被控侵权实物灭失，无法就新的权利保护范围进行比对，不同意以照片上的产品作为比对对象。且即使按照照片上的产品比对，其丝杠是由电机进行驱动，亦不具有摇柄这一技术特征。
本院认为，通力公司对其指控裕人公司侵犯其实用新型专利权负有提供被控侵权产品的举证责任。但其在终审判决前，未能妥善保管被控侵权产品，致灭失，导致二审中无法对被控侵权产品的技术特征有否落入其新的专利权利保护范围进行比对，应由其承担举证不能的法律后果。至于通力公司要求以公证照片显示的被控侵权产品作为比对对象，本院认为，涉案专利为实用新型专利，比对的内容应是专利与被控侵权产品的技术特征，由于照片的局限性，公证照片并不能反映出被控侵权产品的全部技术特征，故仅凭此照片无法实现技术特征的比对。
综上，本院认为：通力公司的涉案专利在二审期间被宣告部分无效的情况下，应以其选择的维持有效部分的独立权利要求作为保护范围，并与被控侵权产品重新进行技术特征的比对。但由于通力公司的原因致使被控侵权产品灭失，缺失比对对象，而仅凭公证照片又无法进行技术特征的完整比对，故通力公司对此应承担举证不能的法律后果。裕人公司的上诉理由成立，应予支持。由于裕人公司在二审中提供的新的证据导致本案的主要事实发生重大变化，因此对于原审判决，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2006）甬民四初字第126号民事判决；
二、驳回张家港市通力机电制造有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费13310元、二审案件受理费5050元，合计18360元，均由通力公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 陈定良
二〇〇九年七月二十八日
书 记 员 郝梦君