江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终491号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司醴陵支公司，组织机构代码79034826—2，住所地湖南省醴陵市左权路148号二楼。
负责人：叶水生，该公司经理。
委托诉讼代理人：巫春荣，江西振武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶红莲，女，1971年11月23日生，汉族，住江西省上栗县。
委托诉讼代理人：廖湘志，上栗县上栗镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：叶涛，男，1989年12月24日生，汉族，住江西省上栗县。
被上诉人（原审被告）：潘玉珍，女，1984年6月12日生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司醴陵支公司（以下简称大地保险醴陵支公司）因与被上诉人叶红莲、叶涛、潘玉珍机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2016）赣0322民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大地保险醴陵支公司的委托诉讼代理人巫春荣、被上诉人叶红莲及其委托诉讼代理人廖湘志、被上诉人叶涛到庭参加诉讼。被上诉人潘玉珍经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
大地保险醴陵支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其少赔偿35759.97元。事实与理由：1、一审判决其承担医保外用药16949.97元是错误的。根据保险条款的约定，保险人不承担医保外用药，保险法解释三的适用范围是保险合同人身保险部分。且根据本地司法实践，上诉人已提供鉴定意见，证明医保外用药为16949.97元。2、一审判决计算叶红莲的误工费18150元缺乏证据支持，伙食补助费、营养费标准过高。
叶红莲辩称，医保外用药应为上诉人赔偿，相关司法解释有明确规定。误工费应以医嘱为准，伙食补助费、营养费的赔偿标准比较合理。
叶涛没有答辩意见。
潘玉珍未作答辩。
叶红莲向一审法院起诉请求：要求赔偿义务人赔偿，1、医疗费62799.76元；2、住院伙食补助费1100元（50元／天×22天）；3、营养费8600元［50元／天×（22＋150）天］；4、后续治疗费12000元；5、残疾赔偿金106000元（26500元／年×20年×0.2）；6、误工费20812元（172天×121元／天）；7、护理费15488元［（22天×2人＋84天）×121元／天］；8、被抚养人生活费31790.80元［（16732元／年×7年×0.2＋16732元／年×12年×0.2）／2］；9、鉴定费用及相关费用4473.9元（1440元＋3033.9元）；10、交通费965.70元；11、精神损害抚慰金10000元；12、卷闸门损失费2703元；13、三轮车损失费450元；14、金耳环1853.80元，共计279036.96元。
一审法院认定事实：2014年11月27日11时许，叶涛驾驶借用的湘Ｂ×××××小型普通客车（所有人为潘玉珍）从上栗县万福城往胜利路方向行驶，途经上栗县上栗镇栗水北路218号住宅门前路段时，遇叶红莲将三轮摩托车同方向左侧停放，因叶涛驾驶车辆操作不当，措施不及，导致所驾车辆与三轮摩托车相撞后，随即三轮摩托车又与道路边叶红莲家卷闸门和叶红莲相撞，造成摩托车、卷闸门毁坏及叶红莲受伤的交通事故。经交警部门认定，叶涛负事故的全部责任，叶红莲无责任。叶红莲经萍乡市第二人民医院住院治疗22天，花费医疗费60410.06元，另在上栗县人民医院花费门诊费用1632.70元，在萍乡市第二人民医院花费门诊检查费757元，共计花费医疗费62799.76元。住院期间需二人护理。经鉴定，后续治疗费用为12000元，误工日评定为150天。关于伤残等级，叶红莲诉前单方委托进行鉴定为八级伤残，庭审中大地保险醴陵支公司提出异议并申请重新鉴定，经重新鉴定为九级。因双方对该九级伤残鉴定存在争议，萍乡市中级人民法院以伤残等级事实不清为由发回重新审理。经江西求实司法鉴定中心重新鉴定【赣求司（2016）医鉴字第04085号】，叶红莲颈部损伤构成九级伤残。期间，大地保险醴陵支公司支付叶红莲3000元。另查明，叶红莲的被扶养人有父亲叶治德（1941年10月出生，系农村户口，但居住在城镇生活）、母亲樊桂云（1946年8月出生，城镇户口），叶红莲共有兄妹2人。叶涛具有合法的驾驶资格，潘玉珍所有的湘Ｂ×××××小型普通客车在大地保险醴陵支公司投保交强险及不计免赔限额为300000元的商业第三者责任险，保险期限自2014年3月18日至2015年3月17日止。另事故造成叶红莲摩托车修理费450元、卷闸门损失2703元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人民事权益的，应当根据过错大小承担民事责任。本案中，叶涛负此次事故的全部责任，因此叶红莲的经济损失应由叶涛进行赔偿；潘玉珍系肇事车辆所有人，其在本案中无过错，故不应承担赔偿责任；因肇事车辆在大地保险醴陵支公司投保了交强险和商业第三者责任险，故大地保险醴陵支公司应依照法律规定和保险合同的约定承担叶红莲的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应先由大地保险醴陵支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，根据商业第三者责任险保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人即叶涛赔偿。经审核，依法确定叶红莲的经济损失有：1、医疗费62799.76元；2、住院伙食补助费1100元（50元／天×22天）；3、营养费440元（20元／天×22天）；4、护理费5324元（22天×2人／天×121元／天）；5、残疾赔偿金106000元（26500元／年×20年×0.2）；6、误工费18150元（150天×121元／天）；7、后续治疗费12000元；8、被扶养人生活费31790.8元［（16732元／年×7年×0.2＋16732元／年×12年×0.2）／2］；9、鉴定及相关费用4473.90元；10、交通费600元；11、精神损害抚慰金8000元；12、卷闸门损失费2703元；13、三轮车损失费450元，共计253831.46元。关于大地保险醴陵支公司提出其不承担医保外用药的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”的规定，大地保险醴陵支公司的该辩解意见与法律相违背，不予支持。关于叶红莲主张增加护理期84天的意见，因无医嘱证明需后期护理，故对该主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条之规定，判决：一、叶红莲因交通事故造成各项经济损失共计253831.46元，由中国大地财产保险股份有限公司醴陵支公司在机动车强制保险责任限额范围内赔付122000元、在第三者商业险范围内赔付127357.56元，共计249357.56元，品除已支付的3000元，尚应赔偿246357.56元；由叶涛赔偿鉴定及相关费用4473.90元；二、潘玉珍在本案中不承担赔偿责任。上述赔偿款项在判决生效后10日内付清。如未在上述指定期限内履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6000元，由叶涛承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据交强险条款第十九条、第二十一条和商业第三者责任保险条款第二十七条约定，保险人有权按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额。根据江西南昌司法鉴定中心鉴定意见【赣洪司鉴中心（2015）临鉴字第179号】，叶红莲发生的医疗费用60410.06元中，按照医保用药范围核减16949.97元，核定后费用共为43462.09元。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于医保外用药问题。交强险条款第十九条、第二十一条和商业第三者责任保险条款第二十七条均约定保险人有权按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额，且鉴定意见为叶红莲的医疗费用中按照医保用药范围核减16949.97元，故该部分费用不属于大地保险醴陵支公司的赔偿范围，应由叶涛赔偿。原审判决援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，属于适用法律错误，应予纠正。
关于误工费的计算标准。叶红莲虽然未提供误工损失的证据和计算依据，但其误工损失客观存在，原审判决按121元／天的标准计算误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】第二十条“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。
关于住院伙食补助费、营养费的计算标准。叶红莲住院期间，根据伤残情况确有加强营养的必要性，原审判决按20元／天的标准计算营养费符合本地居民消费水平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原审判决按50元／天计算住院伙食补助费，符合法律规定。
据此，叶红莲的损失253831.46元，应由大地保险醴陵支公司在交强险限额内赔偿122000元（财物损失2000元＋精神损害抚慰金8000元＋医疗费用10000元＋残疾赔偿金10200元）、在商业第三者责任险限额内赔偿110407.59元（总损失253831.46元-交强险122000元-鉴定费用等4473.90元-医保外用药16949.97元），共计232407.59元。应由叶涛赔偿21423.87元（鉴定费等4473.90元＋医保外用药16949.97元）。
综上所述，大地保险醴陵支公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省上栗县人民法院（2016）赣0322民初168号民事判决第二项“潘玉珍在本案中不承担赔偿责任”；
二、变更江西省上栗县人民法院（2016）赣0322民初168号民事判决第一项为“叶红莲的损失253831.46元，由大地保险醴陵支公司在交强险限额内赔偿122000元、在商业第三者责任险限额内赔偿110407.59元，共计232407.59元；由叶涛赔偿21423.87元”；
三、驳回叶红莲的其他诉讼请求。
上述给付义务，限本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
自本判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
一审案件受理费6000元，二审案件受理费694元，共计6694元，由大地保险醴陵支公司承担600元，由叶涛承担6094元。
本判决为终审判决。
审判长 杨发良
审判员 张 艳
审判员 昌 伟
二〇一六年九月十八日
书记员 曾 娜