四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广法民终字第215号
上诉人（原审原告）李盛全，男，生于1953年8月8日。
委托代理人李金成，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邻水县福兴煤业有限公司。住所地四川省甘坝乡苏家村*组。
法定代表人祝玉福，公司董事长。
委托代理人蒋自强，四川顿开律师事务所律师。
上诉人李盛全与被上诉人邻水县福兴煤业有限公司劳动争议纠纷一案不服邻水县人民法院（2014）邻水民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人李盛全的特别授权代理人李金成、被上诉人邻水县福兴煤业有限公司法定代表人祝玉福及委托代理人蒋自强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月原审原告李盛全在原审被告邻水县福兴煤业有限公司井下采煤至2010年1月离开该公司，2010年3月邻水县福兴煤业有限公司出据职业病检查证明由李盛全经广安市疾控中心健康检查诊断为无尘肺，处理意见为观察对象，一年后复查属实。2010年至2013年期间李盛全先后在甘坝乡罗家岩、甘坝乡斜岩村一组马鞍山余某非法小煤窑从事井下采煤，2013年1月李盛全经广安市疾控中心健康检查诊断为煤工尘肺壹期。2013年5月7日广安市人力资源和社会保障局作出了广安人社认告（2013）6008号《广安市人力资源和社会保障局工伤认定告知书》和《工伤认定时效中止通知书》。2013年6月李盛全向广安区人民法院起诉不服广安市人力资源和社会保障局的劳动和社会保障行政告知，广安区人民法院以（2013）广安行初字第49号行政判决驳回了李盛全的诉讼请求，李盛全于2013年10月上诉至我院，我院以（2013）广法终字第28号行政判决驳回了上诉、维持了原判。2013年11月7日李盛全申请四川省邻水县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委以邻劳人仲不字（2013）第32号《不予受理通知书》告知李盛全不予受理。
原审法院认为：李盛全自2010年1月经医学确认无尘肺后至今未在邻水县福兴煤业有限公司从业，李盛全主张因2010年《职业病诊断证明书》有“观察对象、一年后复查”的处理意见而不得终止与邻水县福兴煤业有限公司的劳动关系的理由不能成立，李盛全不是疑似职业病患者，不符合《职业病防止法》第五十六条和《劳动合同法》第四十二条第一款规定的疑似职业病人在法定医学观察期不得解除或者终止劳动合同的范畴。根据庭审查明的情况，2010年1月李盛全离开邻水县福兴煤业有限公司，2010年5月李盛全确认无尘肺后李盛全与公司即自行终止了劳务关系，李盛全现在主张存在劳动关系理由不能成立。据此，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回李盛全的诉讼请求。
上诉人李盛全不服该判决，向本院提起上诉称，1.上诉人与被上诉人之间是劳动关系而不是劳务关系；2.双方的劳动关系没有解除仍然存续。其理由有三：（1）按照我国《劳动合同法》42条和《职业病防治法》56条的规定，疑似病人不能解除；（2）用人单位没有履行解除劳动合同的通知义务，劳动关系解除的程序不合法，因此劳动关系没有解除；（3）2013年5月的《职业病诊断证明书》能够证明双方任然存在事实劳动关系。据以上原因，要求撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称，1、上诉人与其劳动合同已在2010年1月解除；2、上诉人的在离开时已经做了健康检查，结论是无尘肺。其后所得的尘肺与己方无关；3、2013年5月的诊断书是上诉方用2010年的证明材料作出的，不能证明己方与上诉方仍然存在劳动关系。
二审中双方均未提供新的证据。查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，即便用人单位没有与劳动者签订劳动合同但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。从本案事实来看，劳动者李盛全自2008年3月在用人单位邻水县福兴煤业有限公司工作至2010年1月，虽然没有签订劳动合同，但已形成了事实劳动关系，而不应是劳务关系。原审法院认定为劳务关系，且在判决结果中未予确认，应予以纠正。
根据《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）……”的规定来看，《劳动合同法》四十二条规定的劳动合同解除禁止性条件仅适用于第四十条用人单位的无过失性解除和第四十一条经济性裁员，而不适用于单位与劳动者协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同以及用人单位随时解除劳动合同的情形。而《职业病防止法》第五十六条的规定也被本条第（一）项所涵盖，其适用也应与本条规定一致。就本案事实来看，劳动者李盛全2010年1月离开邻水县福兴煤业有限公司，结清了工资及其他待遇，直到2013年5月均未向邻水县福兴煤业有限公司和有关部门主张任何权利，期间还在其他煤矿从事过井下作业；而邻水县福兴煤业有限公司就此劳动关系也没提出过任何主张。因此劳动者李盛全在2010年1月离开邻水县福兴煤业有限公司的行为应当认定其与用人单位已合意协商解除了劳动合同，不应受《劳动合同法》四十二条禁止性解除劳动合同规定的约束。故李盛全在2010年1月已经与邻水县福兴煤业有限公司解除了劳动关系。
对于通过双方协商解除的劳动合同，是否以用人单位出具解除劳动合同证明书或者通知书，劳动者收到证明书或者通知书为劳动关系解除必要要件，法律没有明确规定。从我国《劳动合同法》关于劳动合同解除的三十六条、三十七条、三十八条、三十九条、四十条、四十一条来看，只在第三十七条劳动者提前通知解除劳动合同和第四十条无过失性辞退中规定必须以书面形式通知对方，其他条款没有此规定，因此书面通知形式并不是解除所有劳动关系的必要要件。《劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定是劳动合同解除或者终止后对用人单位义务的规定，是用人单位应当承担的后劳动合同义务。从《劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定来看，用人单位如不履行后劳动合同义务即《劳动合同法》第五十条第一款规定的法律责任只有“改正”和“赔偿”，对合同解除的效力并无影响。因此《劳动合同法》第五十条第一款应为管理性的强制性规范而非效力性强制性规范，违反此规定不能导致劳动合同解除无效。因此在2010年1月李盛全、邻水县福兴煤业有限公司用各自行为表明合意解除劳动合同是合法有效的。
对于上诉人李盛全提供的2013年5月《职业病诊断证明书》是依据其第一次做职业病诊断时的材料进行的，因此该诊断书不能证明李盛全与邻水县福兴煤业有限公司仍然存在劳动关系。
综上，原判决认定事实清楚，但法律适用欠妥，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，判决如下：
一、撤销邻水县人民法院（2014）邻水民初字第25号民事判决；
二、李盛全与邻水县福兴煤业有限公司在2008年3月至2010年1月存在劳动关系；
三、李盛全与邻水县福兴煤业有限公司从2010年1月后不再存在劳动关系。
一审案件诉讼费用的承担按照一审判决执行。
二审案件诉讼费用10元由上诉人李盛全与被上诉人邻水县福兴煤业有限公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李方斌
代理审判员 杨红梅
代理审判员 梁 成
二〇一四年五月五日
书 记 员 程静平
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）……..；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）……..
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。