广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第399号
上诉人（一审被告）蒙明想，男，1979年10月25日出生，仫佬族，农民，广西融水县人，住广西柳州市柳南区谷埠路**号*栋*单元***室。
委托代理人黄呈志，广西思齐律师事务所律师。
委托代理人龙汉涛，广西思齐律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）莫余解，农民。
被上诉人（一审原告）黄元吉，农民，系莫余解的母亲。
委托代理人陈祖林，退休职工。
委托代理人何卫坚，广西求衡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）融水苗族自治县水利电业有限公司，住所地融水县融水镇寿星北路一号。
法定代表人胡天进，该公司董事长。
委托代理人韦镜明，广西同望律师事务所律师。
上诉人蒙明想因与被上诉人莫余解、黄元吉、融水苗族自治县水利电业有限公司（以下简称电业公司）触电人身损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2014）融水民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，审判员宾修清和代理审判员侯海丽参加的合议庭审理了本案。上诉人蒙明想的委托代理人龙汉涛，被上诉人莫余解及其委托代理人陈祖林，被上诉人电业公司的委托代理人韦镜明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月，莫余解与蒙明想达成口头协议，以包工不包料的形式，由蒙明想提供建设材料，莫余解为其提供劳务，工钱按平方计算。之后莫余解即召集了欧某、欧宗慧、蒙某、符某等几位工人参与建房。2012年8月12日下午一点左右，莫余解在建房过程中，摆放钢筋时不慎触碰到距离在建房屋仅仅两至三米的高压电线，造成严重受伤。事故发生后，莫余解立即被送往融水三防镇医院和融水县人民医院抢救治疗，并在当天被转送到柳钢医院进行住院治疗。入院诊断为：全身多处电烧伤（S=12%Ⅲ°）。莫余解共住院治疗40天，出院诊断为：全身多处电烧伤（S=12%Ⅲ°）。莫余解住院期间由其儿子进行陪护。莫余解的伤情经柳州市明桂司法鉴定中心作出的鉴定意见书认为，莫余解本次损伤左上肢构成Ⅵ（六）级伤残。2013年12月23日，广西壮族自治区假肢康复中心出具伤残辅助器具配置证明书，证明莫余解安装假肢的费用及维修等相关费用情况，莫余解为此向康复中心交纳假肢定金2500元。后因莫余解、蒙明想协商赔偿事宜未果，莫余解遂将蒙明想及融水苗族自治县水利电业有限公司诉至一审法院院，要求判令：1、蒙明想及融水苗族自治县水利电业有限公司赔偿莫余解医疗费32032元、陪护费6000元、住院伙食补助费1600元、简易功能假肢费86299元、营养费10200元、××赔偿金54072元、交通费1000元、误工费14289元、伤残鉴定费2300元、莫余解应承担五兄妹扶养母亲黄元吉五份之一的扶养费4878元、精神抚慰金10000元。
另查明，引起本次触电事故的高压电线的电压为10KV，于2008年8月架设；蒙明想的房子系在2010年建成第一层，2012年开始加建高层，所建房子与高压电线的距离为2至3米；事故发生后蒙明想已以支付医药费、给付现金和银行转账等方式向莫余解给付了3600元医疗费和3000元工程款。该案起诉时立案案由为触电人身损害责任纠纷，经开庭审理后认为，莫余解与蒙明想形成雇佣劳动关系，故案由变更为提供劳务者受害责任纠纷。经审理查明，一审法院院依职权追加的黄元吉，不是本案适格的原告，被扶养人生活费计入莫余解的各项赔偿当中。
一审法院人认为，蒙明想以包工不包料的方式，雇请莫余解为其建造房屋，双方约定工钱按所建房屋面积来计算。莫余解以蒙明想所提供的条件和材料，以自己建房的技能为蒙明想提供劳务，并由其提供报酬，双方形成雇佣劳动关系。蒙明想主张双方是承揽关系，缺乏事实和法律依据，一审法院不予以采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……故对莫余解的受伤，蒙明想应当承担赔偿责任。解释第二条还规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。蒙明想作为雇主，在没有取得任何相关部门颁发的建设手续的情况下擅自建房，属于违法建房。在明知是高压电线的情况下，而没有得到有关部门批准或采取安全措施，选择在架空电力线路保护区内建造房屋，亦属于违法建房。而蒙明想在没有查明莫余解是否具备相关建房的资质的情况下以及在镇政府、供电所对其违规建房提出整改意见后，仍然雇请莫余解将其房屋建造在高压线旁，蒙明想对此次事故的发生具有较大的责任。蒙明想辩称没有人通知其属于违规建房，但电业公司提供的证据能够证实镇政府及供电所已对蒙明想的违规行为进行过检查并作了记录，而村民委证明则证实了已有村委的工作人员接到供电所通知后，向蒙明想发出了不准在此处建房的通知，两份证据形成证据链，故对蒙明想的辩称，一审法院不予以采信。因此在本次事故中，一审法院依法确认蒙明想承担60%的责任。而莫余解作为一个完全民事行为能力人，理应知道高压电线的危险性，应当与之保持一定的安全距离。但其在工作过程中，没有尽到谨慎注意义务，而且其本身并未取得任何从业资格，故对此事故造成自身受损的后果存在一定过错，应当对其损失自负一定责任，因此一审法院依法确定莫余解自负30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第七十六条的规定，即“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被告侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”、“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任”。除非有证据证明莫余解在此次事故中受伤系因其故意为之或因不可抗力造成，否则即使电业公司对蒙明想违法在高压电线旁建房的行为已尽到了告知的义务，但因其并没有向有关部门反映蒙明想违法建房的行为，亦没有采取安全措施，所以其作为涉案高压电线的所有权人应当承担赔偿莫余解损失的责任，故一审法院依法确定其承担10%的责任。电业公司主张莫余解不是被高压电线电伤，但并未提供证据予以证实，故对电业公司答辩称不应当承担责任的主张，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……根据莫余解的诉请及法律规定，并参照2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，一审法院确认莫余解的相关损失如下：
1、医疗费32655.65元。莫余解医药费共计32655.65元，有其提供的医疗费发票、诊断证明书、出院记录、住院费用明细清单等材料予以证实，一审法院对此予以确认；
2、××赔偿金54072元。莫余解因此次事故损伤上肢，构成六级伤残，有鉴定意见书予以证实，蒙明想及融水苗族自治县水利电业有限公司对伤残等级无异议，一审法院予以认可。按照农村居民人均纯收入标准计算，××赔偿金为54072元（6008元／年×18年×50%）；
3、误工费14187.6元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。莫余解的误工天数从其受伤之日计算至定残前一日（即从2012年8月12日到2013年4月23日）合计252天。莫余解无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入情况，故其误工费为14187.6元（20534元／年÷365天×252天）。莫余解的诉请超过部分，一审法院不予支持；
4、住院伙食补助费1600元。莫余解提供的柳州市柳钢医院的出院记录记载，莫余解共住院40天，按照住院伙食补助费每人每天40元计算，共计1600元（40元／天×40天）；
5、护理费2250.3元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。现莫余解提出陪护一人的要求，但没有提供医疗机构出具的陪护意见，然而根据莫余解受伤的实际情况，一审法院认为莫余解的请求合理合法，应当予以支持。莫余解称住院期间由其儿子进行护理，但没有提供有效证据证实护理人员的收入情况，因其儿子的职业为农民，故护理费为2250.3元（20534元／年÷365天×40天）。莫余解诉请超过部分，一审法院不予支持；
6、被扶养人黄元吉的扶养费2439元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，黄元吉的年龄为85岁，其共生育5个子女，此次事故造成莫余解六级伤残，故其扶养费为2439元【（4878元×5年）÷5人×50%】。莫余解诉请超过部分，一审法院不予以支持；
7、交通费500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。而本案中，莫余解在举证期限内并未提供任何交通费票据，但考虑到莫余解的实际情况，一审法院酌情判定蒙明想、融水苗族自治县水利电业有限公司支付给莫余解交通费500元；
8、鉴定费700元。莫余解对其主张提供有柳州市明桂司法鉴定中心伤残鉴定意见书及鉴定费发票原件予以证实，且被告对此亦无异议，故一审法院确认鉴定费为700元。莫余解主张鉴定费中包括住宿费、车费、伙食补助费、公交车费，因为没有证据予以证实，一审法院不予支持；
9、假肢安装费79550元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，确定××辅助器具费应遵循“普通、适用、合理”这一原则，即应按××情况配置补偿功能的普通型器具计算××器具费用。广西壮族自治区假肢康复中心出具了《伤残辅助器具配置证明书》，该证明书针对莫余解的残肢及身体状况作出了处理意见，确定其适合配置“前臂双自由度屈腕型肌电手”，并确定了价格、更换周期和维修费，可见莫余解适合配置的××辅助器具类型、费用、使用维修年限等已经是明确、具体的。广西假肢康复中心是广西配置假肢的合法厂家，该处理意见应当可以作为确定本案××辅助器具合理费用的参照标准。在莫余解左前臂被截除并经鉴定为六级伤残，且该厂家已经出具相关配置意见，从补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动的原则出发，配制合适的××辅助器具是符合莫余解伤情客观实际需要的，配制××辅助器具费用也应为可预见的必然发生的费用，故对莫余解主张安装××辅助器具的费用应参照辅助器具配制机构的意见，一审法院予以支持。故莫余解诉请的假肢安装费、假肢维修费、康复住院费应参照广西壮族自治区假肢康复中心证明书上的处理意见予以计算即假肢安装费64800元［（72岁-62岁）年÷5年／次×32400元／次］、假肢维修费13500元［（72岁-62岁）年÷3年／次×4500元／次］、康复住院费1250元（25元／天×25天×2人），以上合计79550元。莫余解诉请的住宿费、交通费，因尚未实际支出，一审法院不予以处理，莫余解可待实际产生后另行起诉。
以上各项损失共计184954.55元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。莫余解提交的证据里并没有医疗机构的意见，故对其主张营养费，一审法院不予以支持。结合各方应当承担的责任比例，莫余解承担30%的责任为55486.37元；蒙明想承担60%的责任为110972.73元；电业公司承担10%的责任为18495.46元。此次事故，给莫余解造成了永久性的损伤，其请求支付精神抚慰金的要求，一审法院予以支持。因本次事故中，作为受害人的莫余解对损害后果的发生有一定的过错，结合本地的实际生活条件，一审法院确定精神抚慰金为5000元。对于莫余解请求过高的部分，一审法院不予以支持。根据蒙明想及融水苗族自治县水利电业有限公司的过错程度，一审法院确认蒙明想承担3000元，电业公司承担2000元。故莫余解实际应得的各项赔偿为189954.55元，其中蒙明想负担113972.73元，扣除其已支付给莫余解的3623.2元，蒙明想还应当赔偿莫余解110349.53元；电业公司应当赔偿莫余解20495.46元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第七十三条、第七十六条及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、第二款、第十九条、第二十条、第二十一第、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决如下：一、蒙明想赔偿莫余解各项损失110349.53元；二、融水苗族自治县水利电业有限公司赔偿莫余解各项损失20495.46元；三、驳回莫余解的其他诉讼请求。案件受理费4640元（莫余解已预交2320元），由莫余解负担1912元，蒙明想负担2301元，融水苗族自治县水利电业公司负担427元。
上诉人蒙明想不服一审判决，上诉称，一、一审判决对上诉人与被上诉人莫余解之间的关系定性为雇佣合同关系是错误的，本案应定为承揽合同关系。雇佣关系与承揽关系是有区别的，主要体现在以下几点：第一，人身依附性不同。雇佣关系的当事人之间存在支配与服从的关系，受雇人工作不具有独立性，在完成工作中，雇员一般以雇主的设备、技术为依托，受雇主的指挥管理。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，承揽人主要是依靠自己的设备、技术和能力来完成工作，不受定做人的指挥管理。第二，标的物不同。雇佣合同中，雇员提供的是劳务本身，雇员只按照雇用人的要求提供劳务。而承揽合同中，承揽人以自己的确技能与设备为定做人提供符合定做人要求的工作成果；第三，支付报酬不同。雇佣合同中所从事的事项技术含量较低，雇员付出的主要劳动力，其报酬成分单一，雇员一般按星期、按月按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格，而承揽合同，承揽事项技术含量较高，承揽人以自己的设备、技术和能力完成主要工作，只有完成劳动成果才能取得报酬。定做人因承揽人完成承揽事项支付的报酬不仅仅包括劳动力价格，还包括其他的一些费用等。具体到本案，蒙明想提交的证据工资表、居住证、暂住证充分证明上诉人系柳州市王味螺餐饮管理有限公司员工，工作地及居住地在柳州市；工程款收条证明上诉人与莫余解是以工程款的名义结算的；上诉人申请证人蒙某、符某出庭证明其由莫余解雇请参与工作及上诉人与莫余解系雇佣关系而非承揽合同关系。而莫余解申请证人欧某出庭证实其与上诉人建房之前并不认识，其是接受莫余解自行准备，上诉人并未在现场指挥，而是由莫余解指挥，在工作完成后由莫余解与上诉人按平方数结算，其与莫余解是以工作天数（工时）结算的。结合上诉人与被上诉人提交的证据及证人证言，充分说明上诉人与莫余解双方地位平等，莫余解在完成工作中具有独立性，不用接受上诉人的安排与控制，不存在支配与服从的关系；上诉人对建房的质量要求有指示，而对建房工人（包括莫余解）的人身没有支配权；被上诉人莫余解等几位工人主要根据自己的生产工具和较高的生产技术，为上诉人提供合格的房屋，而不是提供建房的劳务本身；被上诉人莫余解等人只有完成建房工作，交付符合双方约定的房屋（劳动成果）才能获得报酬，否则未能得到报酬。综上，该案符合承揽合同的特征，因此是承揽合同，而非雇佣合同。二、一审判决对电业公司提交的证据未经上诉人质证，程序违法，采信该证据并认定被上诉人已对上诉人尽了告知义务，判决其仅承担10％的赔偿责任更是错上加错。1、发回重审后，一审法院庭审过程中，对被上人电业公司提交的证据未给上诉人发表质证意见，违反了民诉法的规定，程序违法。2、一审法院采信被诉人电业公司提交的证据是错误的。电业公司提交的三防镇洞马村委的《证明》，根据中华人民共和国民事诉讼法第115条的规定，证明没有单位负责人签字，没有证明出具人的签字，也没有当时的情况记录和经办人证言等材料佐证，经办人也没有出庭作证，无法确认真实性，根据证据规则，不应采信；电业公司提交的《三防镇建房用电安全检查记录》，仅是一份检查记录，并不能证明整改通知已送达上诉人，虽然该检查记录上注明“用户拒签”，但缺少送达时间、地点、经过等必要信息记载，也无送达人员和基层组织见证人的签字，故不构成留置送，不应采信。3、一审法院采信《证明》、《三防镇建房用电安全检查记录》，导致认定事实错误，据此判决被上诉人电业公司仅承担10%的责任也必然错误。三、一审判决根据《侵权责任法》第76条规定，判决被上诉人电业公司承担10％的责任，法律适用错误。根据《侵权责任法》第76条之规定，电业公司以受侵权人自甘冒险作为抗辩理由，必须符合三个条件：首先，受害人未经许可进入高度危险活动区域，其次，受侵权人受到损害，第三，电业公司已采取安全措施并尽到警示义务。其应当负两项义务：一是负采取安全措施的义务。所谓安全措施，指管理人依据法律规定，采取各种能够采取的安全保护措施，并设置保护网，以防他人误入该区域。二是应当负有警示义务。警示通常是指标示出危险，提醒他人注意。一般来说，受害人自甘冒险必须对即将到来的危险的性质、程度、范围以及可能性具有一定的认识，这就需要电业公司作出足够的警示。具体到本案，被上诉人电业公司作为产权人及管理者，其在现场没有设定一定的区域，禁止他人进入，也没有采取安全措施并尽警示义务，根据上述法理，一审法院判决根据《侵权责任法》76条之规定，判决电业公司仅承担10%的责任是错误的。一审法院既适用雇佣关系又适用劳务关系，所以适用法律错误。4、本案的案由定为提供劳务则受害者责任纠纷不正确，我们认为坚持一审的案由是正确的。5、发回重审在没有增加新证据的情况下，改变定性，改成提供劳务者受害纠纷是错误的。综上意见，考虑本案中上诉人与各被上诉人的过错程度，上诉人认为上诉人应当承担20％的责任为宜，恳请二审法院依法审理，公正裁判，纠正一审判决的错误，撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2014）融水民一初字第430号民事判决第一项，改判为上诉人对损害结果赔偿额184954.55元承担20％的责任，即赔偿莫余解损失36990.91元。
被上诉人莫余解答辩称，一、一审认定答辩人与被答辩人之间为雇用劳动关系是正确的。答辩人是农民，以务农为主要生活来源，农闲时，在农村帮人做零星建筑辅助家用。2010年8月，是被答辩人与其妹夫到答辩人家雇请答辩人帮其做房屋（下大脚、彻砖、倒楼面）的，当时还委托答辩人帮其雇请几个人一起去做，从工作内容来讲，答辩人是在被答辩人的安排下出卖劳动力，2012年倒第二层时，为方便付工钱，双方约定工钱按倒楼面的面积来计付工钱，但是这种包工不包料的雇工方式，证明答辩人是以被答辩人所提供的条件和材料，以自已建房的技能为被答辩人提供劳务，答辩人向被答辩人提供报酬，双方之间形成的是雇佣劳动合同关系，因此，一审判决答辩人与被答辩人之间为雇用劳动关系，依据充分，适用法律得当，是正确的。二、关于对电业公司的证据采信问题。（一）答辩人完全同意被答辩人关于对电业公司的证据采信问题的上诉理由和对事实的认定。（二）电业公司在一审辩称：“电业公司尽到了作为电力企业的管护告知义务。被告蒙明想的违章建筑特别是与高压电力线的距离不符合安全距离时，被告蒙明想在建筑施工时，电业公司及三防镇政府联合向其发出了隐患限期整改通知，且也通知三防镇洞马村民委制止被告在电力线下建房，但被告置之不理继续施工。而作为电力企业的答辩人既不是电力行业的主管部门，也非具有行政权力的执法机关，无权强制拆除被告违法建筑的房屋。仅有的手段就是发安全隐患整改通知书，巳完全尽到了电力企业的法定责任。因此，电业公司认为其不应当赔偿被答辩人（莫余解）的损失”。电业公司在举证期提供了署名三防镇人民政府、三防镇供电所，盖三防镇人民政府公章的《融水县三防镇建房用电安全检查记录（简称（检查记录》）和《三防镇洞马村民委员会2013年7月19日证明（简称《村委证明》）两份证据，证明其已经尽到了安全告知和管理义务。对电业公司的两份证据及辩称，莫余解、蒙明想在2013年9月4日原一审庭审质证时一致认为：“该两份证据是事后补写的假材料，并且漏洞百出，不能证明电业公司对被告蒙明想违法建筑的房屋，巳完全尽到了电力企业的法定责任的事实”，理由是：1、电业公司辩称：“电业公司及三防镇政府联合向被告蒙明想，发出了《安全隐患限期整改通知》，且也通知三防镇洞马村民委制止被告在电力线下建房”，但是，至今没有看到该《安全隐患限期整改通知书》和《通知三防镇洞马村民委制止被告在电力线下建房》的原始证据。2、《检查记录》应该是电业公司内部定制的原始登记档案存根材料，至今没有看到该《检查记录》的原始材料，而且，电业公司出具的《融水县三防镇建房用电安全检查记录》没有记录人签名，反而署名落款三防镇人民政府、三防镇供电所两个单位，却又只盖三防镇人民政府公章，没有盖三防镇供电所的公章。该《检查记录》左下角签写“用户拒签”，并盖三防镇人民政府公章，没有签写“用户拒签”之字的三防镇人民政府经办人姓名，该“用户柜签”，是指什么“用户”？是拒签《隐患限期整改通知书》，还是拒签《融水县三防镇建房用电安全检查记录》？到底要证明什么事实？3、《村委证明》没有出具证明的村委经办人签名，没有证明何人何时何地巳经通知该户不准在电力线下建房的事实。4、《检查记录》和《村委证明》没有送达回证或者拒签过程相关联的原始证据材料。（三）本案发回重审时，电业公司的委托代理人石林表示对原审查明的事实没有异议，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，法院应当对（2013）融水民一初字第449号民事判决书对电业公司该两份证据不予采信的认定进行确认。因此，电业公司事后补写的该两份证据，不能证明其对蒙明想尽到了安全告知和管理义务。三、关于各方的过错认定和责任分担问题。（一）本案事故发生的根源是蒙明想违法在高压电力线下建房，因此，蒙明想应该承担40％的责任。（二）电业公司作为涉案高压电力线的所有人，其不履行电力企业工作安全告知和管理义务的法定职责，对事故的发生，存在严重过失，应该承担50％的责任。（三）对本案事故的发生，虽然不是答辩人故意和不可抗力造成，但答辩人在工作时没有尽到谨慎注意安全的义务，对事故造成自身受损失的后果存在一定的过错，对造成自身受损失应该自负10％的责任。
被上诉人融水苗族自治县水利电业有限公司答辩称，一、一审法院认定本案系雇佣劳动关系正确。正如一审法院认定：蒙明想以包工不包料的方式，雇请莫余解为其建筑房屋，双方约定工钱按所建房面积来计算。莫余解以蒙明想所提供的条件和材料，以自己建房的技能为蒙明想提供劳务，并由其提供报酬，双方形成雇佣劳动关系。二、一审判决程序合法。一审法院开庭审理时，对双方提交的证据都进行了质证，被上诉人融水苗族自治县水利电力有限公司在法庭提交的《融水县三防镇建房用电安全检查记录》和洞马村民委的《证明》证据后，被上诉人莫余解首先对该两份证据进行质证，然后轮到上诉人蒙明想质证，其同意第一次庭审时的质证意见，因此，上诉人认为未经其质证，程序违法不符合客观事实。三、答辩人尽到作为电业企业管护告知义务，不应当承担赔偿莫余解的经济损失责任。上诉人蒙明想的违章建筑，特别是与高压电力线的距离不符合安居距离时，答辩人及三防镇洞马村民委制止蒙明想在电力线下建房，但其置之不理继续施工。作为电力企业的答辩人既不是电力行业的主管部分，也非具有行政权力的执法机关，无权强制拆除被告违法建筑的房屋。仅有的手段就是发现安全隐患时向其发出整改通知书，已完全尽到了电力企业的法定职责。根据我国《侵权责任法》第七十六条规定“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任”。因此，答辩人不应当承担赔偿莫余解的经济损失责任。四、一审法院适用法律正确。如上第三点所述，答辩人尽到了作为电业企业的管护告知义务，一审法院根据我国《侵权责任法》第七十六条规定作出判决是正确的。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请二审法院依法驳回被上诉人上诉请求。
综合诉辩双方的意见，上诉人蒙明想对一审查明的以下事实有异议：1、一审判决遗漏认定由被上诉人方提供劳动工具和设备。2、案由变更为提供劳务者受害责任纠纷没有依据。3、一审判决在认定事实部分并没有认定被上诉人电业公司尽到管理义务，但是在说理部分却认定电业公司尽到了管理义务。被上诉人莫余解、电业公司对一审查明的事实没有异议。
上诉人蒙明想与被上诉人莫余解、电业公司在二审中均没有提交新证据。
本院对上诉人异议事实的分析与认定，被上诉人与上诉人双方对建房需要什么工具及工具是哪一方提供的均没有证据证实，一审不予认定并无不当。电业公司提交《融水县三防镇建房用电安全检查记录》和三防镇洞马村民委员会《证明》的证明目的就是证实其已经尽到了安全告知义务和管理义务，一审法院对其提交的证据的真实性、合法性及关联性均予以认定，在说理部分也认定电业公司尽到了管理义务，说明一审法院对其证明目的予以认可，因此，一审法院应在庭审查明部分补充认定以下事实：2012年7月16日，电业公司三防供电营业所进行例行安全检查时，发现蒙明想在建房屋不符合安全距离，遂责令蒙明想拆除所建房屋或出资改建高压线路以消除安全隐患，但蒙明想拒绝在该检查记录上签字。后电业公司电话告知三防镇洞马村民委员会，该村委的工作人员接到电话后亦通知蒙明想不准在此处建房。本案案由的认定本院将在说理部分予以论述。综上所述，一审查明的事实除本院指出应补充查明的以外均属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、莫余解和蒙明想是雇佣关系还是承揽关系？二、一审的审理程序是否违法，《三防镇建房用电安全检查记录》和三防镇洞马村委的《证明》是否应当采信？三、本案的损害赔偿责任应如何分配？四、本案是提供劳务者受害责任纠纷还是触电人身损害赔偿纠纷？
本院认为，关于第一个争议焦点，承揽合同是承揽人按照定作人的要求，以自己的技术、条件为定作人完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的合同。雇佣合同是雇主通过占有雇员的劳动力来为自己获取利益，雇主与雇员之间存在管理与被管理的关系。承揽合同与雇佣合同的区别主要有以下几点：第一、法律关系中主体双方的地位不同。承揽合同中双方当事人法律地位平等，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作的过程中具有独立性；而在雇佣合同中，双方当事人的法律地位不平等，受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。第二、标的物不同。承揽合同是承揽人以自己的技能与设备为定作人提供符合定作人要求的工作成果。而雇佣合同，雇员提供的是劳务本身，雇员只按照雇佣人的要求提供劳务。第三、取得报酬的前提不同。承揽合同中，承揽人只有交付了符合定作人要求的工作成果，才能请求定作人支付报酬。而在雇佣合同中，雇员只要按照雇主的指示，完成了一定的工作，付出了劳动，就可以请求支付劳动报酬。第四、生产条件和生产工具的提供不同。承揽合同一般是承揽人自备生产工具；雇佣关系中一般是由雇主提供生产工具。本案中，蒙明想要求莫余解提供的是符合质量要求的房屋，莫余解在建房的过程中并非单纯的提供劳务，而是通过提供劳务并利用自己的建房技术按约完成建房要求并交付合格房屋，且蒙明想对莫余解的人身并没有支配权，参与建房的工人均是莫余解找来的。另外，蒙明想支付对价的前提是莫余解交付合格的房屋，并非提供劳务的时长或完成的工作量，因此，双方是承揽关系而非雇佣关系，一审判决认定双方系雇佣关系有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，由于本案是发回重审的案件，在一审庭审的举证质证阶段法院询问莫余解“举证是否跟上一次开庭一致”时，莫余解称“跟上一次开庭的一致”，蒙明想与电业公司质证时也均答“质证意见跟上次开庭时一致”，说明一审法院已经依法让当事人对电业公司提交的证据进行了质证，因此，上诉人关于一审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。《三防镇建房用电安全检查记录》和三防镇洞马村委的《证明》分别是三防镇人民政府、三防镇供电所及三防镇洞马村民委员会出具的，且均加盖了相应的公章，虽然形式上略有欠缺，但内容相互印证，足以表明镇政府及供电所已对蒙明想的违法建房行为进行了制止，在无证据予以推翻的情况下，一审法院对上述两份证据予以采信并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案事故发生的根本原因，是蒙明想选择在不符合安全距离的高压线下建房，且在电力部门及政府部门责令其停止建房消除安全隐患后，其仍执意在架空电力线路保护区内建房。其作为定作人，在没有取得任何相关部门颁发的建设手续的情况下就擅自指示承揽人建房，属于违法建房。另外，蒙明想进行三层农民住房建设，应将工程承包给有建筑施工企业资质的承包人进行施工，但莫余解对于三层（含三层）以上的农民住房建设，不具有相应资质，蒙明想未对该问题做相应审查，在承揽人的选任上存在过失。综上所述，蒙明想对本次事故的发生存在多项过错，一审法院确认蒙明想承担60%的责任并无不当，本院予以维持。而莫余解明知自己没有相应资质，仍作为承包人进行施工，且作为一个完全民事行为能力人，应当预见到在高压电线下施工的危险性，但其未尽谨慎注意义务导致发生事故，其自身亦存在一定过错，因此，一审法院确定其自负30%的责任与其过错程度相当，本院予以维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第七十六条的规定，即“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被告侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”、“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任”。除非有证据证明莫余解在此次事故中受伤系因其故意为之或因不可抗力造成，否则即使电业公司对蒙明想违法在高压电线旁建房的行为已尽到了告知的义务，但因其并没有采取足以防范危险发生的安全措施，亦不能免责，故一审法院依法确定其承担10%的责任并无不当，本院亦予以维持。
关于争议焦点四，本案事故虽然是在莫余解为蒙明想建房过程中发生的，但发生事故的主要原因是房屋建在了不符合安全距离的高压线之下，莫余解的伤害是高压电线造成的，并非建房行为本身不当，且三方当事人对事故的发生均有不同程度的过错，因此本案案由应为触电人身损害赔偿纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷。
综上所述，上诉人蒙明想的上诉理由部分成立，本院予以采信，但其上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，虽然对莫余解与蒙明想的法律关系及案由认定不当，但判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1534元，由蒙明想负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
审 判 员 宾修清
代理审判员 侯海丽
二〇一五年九月十五日
代书 记员 李思思