浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第59号
上诉人（原审被告）戴淑艳（系徐磊之妻）。
委托代理人经伟。
上诉人（原审被告）徐康临（系徐磊之父）。
上诉人（原审被告）倪菊莲（系徐磊之母）。
上诉人（原审被告）徐诗雯（系徐磊之女）。
法定代理人戴淑艳（系徐诗雯之母），女，1987年7月11日出生，汉族，住金华市婺城区江南街道中村路**弄*号。
被上诉人（原审原告）金华市婺城区飞联通讯设备经营部，住所地金华市婺城区八一南街458号金发颐高数码商场二楼203-2。
经营者蒋勇虎。
委托代理人张振霄，浙江赤松律师事务所律师。
上诉人戴淑艳、徐康临、倪菊莲、徐诗雯为与被上诉人金华市婺城区飞联通讯设备经营部（以下简称飞联通讯设备经营部）劳动争议纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
原审原告飞联通讯设备经营部起诉称：2013年10月9日，被告戴淑艳向金华市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告飞联通讯设备经营部与其丈夫徐磊生前存在劳动关系。该委认为徐磊驾驶原告所有的车辆系受原告指派送货给原告客户，确认双方存在劳动关系，与事实不符。徐磊驾驶蒋勇虎车辆系换车所致，不能证明双方存在劳动关系。事实上，原告与徐磊系手机买卖合同关系，徐磊向原告赊购手机转卖他人，同时代理销售品牌手机。交通事故发生后，因徐磊未支付手机货款，原告为减少损失而以货主身份领回手机，但并不能据此认定徐磊为原告送货途中发生交通事故，并确认徐磊与原告存在劳动关系。仲裁委员会的裁决是错误的。现原告飞联通讯设备经营部诉至本院，请求判令：确认原告与徐磊生前不存在劳动关系。
原审被告戴淑艳、倪菊莲、徐康临、徐诗雯共同答辩称：金华市劳动人事仲裁委员会的裁决与事实相符，原告主张与被告不存在劳动关系的诉请无事实和法律依据。理由如下：一、徐磊生前受雇于原告，为原告从事手机销售业务的事实，有谈话录音、证人证言、永康市交警大队出具的交通事故认定书、证明、询问笔录、现场事故照片及仲裁庭审笔录等证据材料可予证明；二、原告主张与徐磊系手机买卖关系无充分证据证明，而是为逃避劳动法律义务所作出的空洞辩解。
原判认定，原告飞联通讯设备经营部经营者蒋勇虎与徐磊和证人熊某三人曾系同事，后又合伙从事手机销售业务。2012年9月13日，蒋勇虎经相关部门核准成立金华市婺城区飞联通讯设备经营部，经营范围为数码产品及配件零售。2012年12月31日晚8时许，徐磊驾驶登记在蒋勇虎之妻王敏娜名下的浙G×××××号车送货，途中发生交通事故死亡。事后，蒋勇虎从交警部门领回浙G×××××号车上的手机。2014年3月3日，戴淑艳向金华市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认徐磊与飞联通讯设备经营部存在劳动关系。2014年5月5日，仲裁委员会作出裁决，确认存在劳动关系。
原审法院认为，双方对是否存在劳动关系有争议的，应由主张劳动关系成立的一方当事人承担举证责任。本案被告主张劳动关系存在是基于下述逻辑判断：一、徐磊发生交通事故当天所驾车辆为蒋勇虎之妻所有；二、蒋勇虎在徐磊发生交通事故后以货主身份领回事故车上手机；三、2013年1月8日，蒋勇虎、戴淑艳和徐波放（系徐磊叔叔）三人谈话内容。蒋勇虎对被告在双方前往交警部门处理纠纷途中录音毫无防备，故其陈述内容最能反映客观事实，即便是被告及其家人多次有意提及徐磊的工作时间、工资数额、工资计算方式、发放方式和发放时间等关键问题的提问时，蒋勇虎也从未予肯定回复，并确定徐磊并不接受原告的劳动管理，如按时上下班等劳动者应当遵守的基本劳动纪律，也不从原告处领取报酬，而是先从原告处领取手机，销售结束后按双方口头约定数额给付原告款项，多余款项归徐磊所有。四被告仅以上述推理主张徐磊与原告存在劳动关系，证据不足，其应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认金华市婺城区飞联通讯设备经营部与徐磊不存在劳动关系。案件受理费已按规定免收。
宣判后，原审被告戴淑艳、徐康临、倪菊莲、徐诗雯不服，向本院提起上诉称，原审法院撤销劳动仲裁裁决，在认定事实、适用法律及诉讼程序上均有错误，上诉人亲属徐磊生前与被上诉人之间存在事实劳动关系，具体理由如下：一、上诉人主张“徐磊生前与被上诉人之间存在劳动关系”的主要事实和证据为：1、录音光盘（附录音文稿）、仲裁庭审笔录及证人曹某的证言。首先，录音证据可以证明：用人单位业主蒋勇虎在事故发生后的2013年1月8日与上诉人及亲属一起驾车去永康交警队处理事故的路途交谈中，明确承认徐磊是采用提成工资的形式，工作时间上执行的是不定时弹性工作制，徐磊因送货所需的车辆及其费用也都是由他出的。其次，证人曹某的证言证明“徐磊是为蒋勇虎打工的，证人曾经与徐磊一起从事为蒋勇虎销售手机的工作，徐磊的工作报酬是底薪加提成”。原审判决认定谈话录音中蒋勇虎对于相关询问“从未给予肯定答复”，忽略了仲裁庭审笔录及证人曹某的证言，对此关键证据未予发表任何分析审核认证意见，违背了民事诉讼法关于“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定。2、上诉人在一审中提供的《询问笔录》（可以证明在事故发生后次日上午交警对死者徐磊的妻子戴淑艳制作笔录时，戴淑艳就已如实陈述了事故车辆的车主是徐磊的老板，当时蒋勇虎本人也在笔录现场，其对戴淑艳的陈述并无异议）。该证据可以证明徐磊与蒋勇虎之间是员工和老板的关系。一审中，双方当事人对于该证据均无异议，原审判决书对该证据的证明力也予以认定，但是最终的判决结果却是“徐磊与蒋勇虎之间不存在劳动关系”。3、永康市交警大队出具的《交通事故认定书》、《证明》和《事故现场照片》可以证明徐磊发生交通事故时所驾驶的浙G×××××号桑塔纳轿车以及车上的货物都是蒋勇虎的，事故车辆上的货物损失保险赔偿金也是由蒋勇虎领取的（蒋勇虎在仲裁时当庭承认车损、货损都已获赔）。上述证据可以证明徐磊在事发当天是开着蒋勇虎的汽车、为蒋勇虎送货的事实。而《仲裁庭审笔录》中当事人的陈述则可以证明，徐磊自己有一辆福特蒙迪欧汽车，事发当天徐磊也是与往常一样驾驶自己的汽车到达上班地点金华江南义乌街安泰玉宇小区停好车，从单位领取了当天需要送货的手机等物，才与往常一样开着蒋勇虎所有的桑塔纳轿车出去送货的。该事实与蒋勇虎在《谈话录音》中所承认的“徐磊因送货发生的费用也都是由我出的”内容是相符合的。若按蒋勇虎所称其与徐磊之间是买卖关系的话，那么按照常理和买卖关系的交易习惯，徐磊购进手机后肯定是使用自己的汽车、由自己承担相关的费用去销售手机，而不可能使用蒋勇虎的桑塔纳轿车作为自己个人业务的交通工具，并且连汽油费都由蒋勇虎来为他承担。在上诉人提供了上述大量翔实、具体证据材料的情况下，原审判决认定双方当事人之间不存在劳动关系错误。二、原审法院在证据采信上存在“偏听偏信用人单位”之举。例如：原审原告提供的证据4“考勤表、工资表”，在原审被告对证据“三性”均有异议、提出该证据是用人单位事后为了仲裁需要而补做编造出来的情况下，原审判决仍然偏听偏信原告的一方之言对该证据的证明力予以认定。同样的情况也发生在对原告方证人证言的认定上，该证人分别是原告雇佣的员工和好朋友，与原告蒋勇虎具有明显的厉害关系，而且他们的证言与蒋勇虎自己先前的陈述也明显存在矛盾，但是原审判决予以认定，属偏听偏信之举。三、原审法院程序违法。一是未将原审原提交的补充证据及时转交给被告，而是在开庭时突然让被告对该证据发表质证意见；二是在原审被告按照原审法官的要求提供补充证据材料（有徐磊签名的结婚登记申请表）后，不组织双方当事人对该证据进行质证，就径行作出判决；三是剥夺原审被告方的事实陈述权和辩论权。四、原审判决书对于原审被告徐康临的出生年月认定错误。徐康临的出生年月是1956年10月5日，而非1956年1月5日。五、原审判决隐匿了原审被告徐康临、倪菊莲（系徐磊父母）到庭参加诉讼的事实。综上所述，上诉人认为，原审判决在认定事实、适用法律及诉讼程序上存在错误。上诉人请求二审法院依法纠正原审判决存在的上述错误，维持劳动争议仲裁委员会对本案做出的正确裁决，依法改判确认上诉人亲属徐磊生前与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人金华市婺城区飞联通讯设备经营部答辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确，诉讼程序完全符合法律要求，判决合法有效的。上诉人提出的理由均不成立，上诉人主张的徐磊生前与被上诉人存在劳动关系的主要事实与证据均不能证明存在劳动关系。关于仲裁笔录及证人曹某的证言，原审法院已经对该证据组织了质证。被上诉人蒋勇虎也从来没有明确承认徐磊是采用提成工资形成。关于戴淑艳在事故发生后在交警队的陈述称蒋勇虎是徐磊的老板，不能作为证据。即使蒋勇虎在场，也不能控制戴淑艳的言论，交警队是根据戴淑艳的陈述记录的，做笔录时蒋勇虎不在场。针对上诉人说的货损和车损的获赔，在仲裁时已经陈述，蒋勇虎是为了减少损失不得不以货主的形式去拿回货物。关于上诉人提及的原审程序违法，在原审原告申请出庭证人作证时，上诉人代理人经常无故插嘴，法庭阻止符合法律规定。综上，原审法院认定事实正确，判决正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人戴淑艳、徐康临、倪菊莲、徐诗雯提供了证据一、录音（视频）光盘一张。证明内容一是徐磊死亡后第二天，蒋勇虎曾经就徐磊工亡之事，通过其朋友王建和同一个市场里的经营户曹春华的介绍，找律师咨询过徐磊死亡后的相关法律责任过程中，蒋勇虎承认徐磊是自己的员工等事实；二是原审在不知道上诉人曾经提供过徐磊原同事曹某的证人证言笔录的基础上做出错误的认定。证据二、证人曹某出庭证言。证明内容为徐磊和证人曹某曾经是被上诉人单位的员工，都在被上诉人单位打过工；采用的是非固定工作时间；他们都是受被上诉人的指派从事手机销售业务，其劳动报酬也是由被上诉人发放的。
飞联通讯设备经营部对证据一质证认为，证明内容不真实，当时王建陪同，据王建陈述讲到交通事故赔偿的事情，并没有蒋勇虎承认徐磊是员工的事实；原审法院判后答疑的内容不能作为证据。对证据二质证认为曹某当庭作证内容是虚假的，其中证人对徐磊是否每天都上班的陈述，在仲裁庭时其回答是不清楚，在二审出庭时回答是每天都来上班的，证人证言虚假，故不能达到上诉人的证明目的。
被上诉人飞联通讯设备经营部申请王建出庭作证及王建出具的相关证明一份，用以证明蒋勇虎当时只是去咨询了交通事故的事情，并没有承认过徐磊是其员工。上诉人戴淑艳、徐康临、倪菊莲、徐诗雯质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性都有异议，认为王建是蒋勇虎的朋友，有明显的利害关系。被上诉人飞联通讯设备经营部提供了该经营部2012年5月、6月、7月的考勤表和同年8月、9月的工资表。上诉人质证认为证据材料不真实，其中曹某的签名非其本人所签，不能证明被上诉人所要证明的目的。
本院认为上诉人提供的证据一录音内容，可以证明有他人认为徐磊与蒋勇虎系员工关系，但并不能证明两者之间系确定的劳动关系，本院结合其他证据予以综合认定。对上诉人提供的证据二曹某的证言，因曹某曾在被上诉人处从事与徐磊相类似的工作，对徐磊与蒋勇虎之间的关系相对知情，其证言亦相对客观真实，本院对其证言结合庭审及其他证据综合予以认定。对被上诉人提供的王建出庭证言，本院认为其证明力不强，不予采信。对2012年5月、6月、7月的考勤表和同年8月、9月的工资表，其真实性无法认定，与本案的关联性不强，本院不予采信。
经审理，对原判认定的案件事实，本院予以确认。另查明，证人曹某出庭作证称，其和徐磊曾在蒋勇虎处为蒋批发手机，工作内容由单位安排并指定区域，不能跨区域工作；由蒋勇虎发放工资报酬，工资形式是底薪加提成，以现金形式发放；出去跑业务由单位提供车辆，凭送货单结算薪酬。
本院认为，根据证人曹某证言，其与死者徐磊在被上诉人处曾有共事，均有为蒋勇虎批发手机的工作经历，曹某的证言相对具有客观性和真实性。其具体陈述了工资支付方式，出去跑业务由单位提供车辆，工作内容由单位安排并指定区域，不能跨区域工作，工资形式是底薪加提成等情况，本院结合死者徐磊发生事故时所驾车辆归属被上诉人业主蒋勇虎之妻王敏娜名下，且事后蒋勇虎以货主身份领回了事故车辆上的手机等事实，以及结合其他庭审情况，对证人陈述的上述事实予以认定。基于以上事实，可以认定死者徐磊生前曾为被上诉人工作的事实。关于死者徐磊生前与被上诉人之间存在的是否系劳动关系，本院结合确认劳动关系的相关法律规定以及举证责任的分配原则综合加以认定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对在未订立书面劳动合同的情形下，确立劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系设定了相对较低的标准。另外，从本案当事人的实际情况看，由于徐磊死亡，其家属相对于被上诉人而言，举证能力较弱，要求其全面提供双方存在劳动关系的证据难度较大。因此，综合双方当事人举证能力，根据公平和诚实信用原则，被上诉人应承担更为严格的举证义务。在本案中，上诉人已提供了证明徐磊生前与被上诉人之间存在劳动关系的相关证据，但被上诉人未能提供充分证据证明双方之间系其主张的买卖关系或者其他合作关系，故在上诉人能够基本证明为被上诉人工作并按送货单计算提成工资等情况下，根据举证责任分配原则，在法律上可以确认双方存在事实劳动关系。综上，戴淑艳、徐康临、倪菊莲、徐诗雯的上诉请求，本院予以支持。依照最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1657号民事判决；
二、确认金华市婺城区飞联通讯设备经营部与死者徐磊生前存在劳动关系。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 周楚臣
二〇一五年五月十四日
代书记员 汤玉婷