安徽省六安市金安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六金刑初字第00110号
公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。
被告人张荣新，男，1973年12月14日出生于安徽省六安市霍邱县，汉族，大专文化程度，六安兴皖融资担保有限公司法人代表，户籍地为安徽省六安市霍邱县，住六安市。被告人张荣新因涉嫌犯虚报注册资本罪，于2013年10月25日被六安市公安局刑事拘留。
辩护人韩洪，北京市一法律师事务所律师。
辩护人李甫，安徽英锐律师事务所律师。
被告人高建国，男，1966年3月30日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，高中文化程度，无业，户籍地为黑龙江省哈尔滨市通河县，现住六安市裕安区。被告人高建国因涉嫌犯虚报注册资本罪，于2013年11月18日被六安市公安局刑事拘留。
辩护人滕晓勇，安徽华腾律师事务所律师。
辩护人周钧，安徽凡平律师事务所律师。
上述二被告人于2013年11月27日经六安市人民检察院以涉嫌犯虚假出资、抽逃出资罪批准，同年11月29日六安市公安局对其执行逮捕，2014年1月17日该局对二被告人取保候审。2014年12月9日六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。本院于2015年3月30日决定对二被告人取保候审。
安徽省六安市金安区人民检察院以金安检刑诉（2015）15号起诉书指控被告人张荣新、高建国犯抽逃出资罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。六安市金安区人民检察院指派检察员张学梅出庭支持公诉，被告人张荣新及其辩护人韩洪、李甫，被告人高建国及其辩护人滕晓勇、周钧，证人何某、雷某、陆某、韩某到庭参加诉讼。本案审理期间，六安市金安区人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
六安市金安区人民检察院指控：2010年6月，被告人张荣新、高建国向六安市工商局申请成立六安市兴皖投资担保有限公司，注册资金一亿元，分期缴付，设立时应实际缴纳2000万元。其中，被告人高建国持股51%、张荣新持股49%，法定代表人为高建国。
2010年7月14日，被告人张荣新、高建国为缴付首期注册资金2000万元，遂从李某处借款，李分别汇入张荣新农行账户980万元、汇入高建国农行账户1020万元。随后，张、高二人将该2000万元汇入验资账户。次日，取得验资报告后，张、高二人便将该款项归还李某并支付利息。
2011年3月24日，被告人张荣新、高建国为缴付剩余8000万元，通过查清借款，查清找人分别汇入张荣新农行账户3920万元、汇入高建国农行账户4080万元。随后，张、高二人将该8000万元汇入验资账户。次日，取得验资报告后，张、高二人便将该款项归还借款人并支付利息。2012年2月，兴皖公司更名为六安兴皖融资担保有限公司。
金安区人民检察院为证明上述事实，随卷提供了：书证民事判决书、公司注册资料、银行交易明细、归案经过、户籍信息等，证人赵某、李某、汪某、高某、陆某等证言，被告人张荣新、高建国的供述和辩解等证据。
公诉机关认为：被告人张荣新、高建国作为公司股东在公司成立后抽逃出资、数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款的规定，应当以抽逃出资罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人张荣新在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，表示认罪，但认为其抽逃8000万元资金时公司性质还是投资公司，不是融资公司，自己不懂是否构成犯罪。
其辩护人提出如下辩护意见：辩护人对指控被告人张荣新等二人在该公司成立后抽逃出资的事实不持异议。本案张荣新等二人抽逃出资的行为发生在兴皖公司的性质变更为融资性担保公司之前。根据《公司法》第26条和国发（2014）7号文件《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，兴皖公司属于实行注册资本认缴登记制的公司；根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释：抽逃出资罪只适用于依照法律、行政法规和国务院决定实行注册资本实缴登记制的公司。依据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，应当认定被告人张荣新等二人抽逃出资的行为不构成犯罪。
即便认定被告人张荣新等二人抽逃的是融资性担保公司的注册资本，其行为也不应当认定为犯罪。理由如下：其一，关于融资性担保公司注册资本实缴的规定只有银监会、发改委、工商总局等部门联合制定的《融资性担保公司管理暂行办法》，该暂行办法的效力层级为部门规章。因此，融资性担保公司不属于“法律、行政法规以及国务院决定”规定实行注册资本实缴制公司的范围，抽逃融资性担保公司注册资本仅仅是违反部门规章的行为，该行为不属刑法调整，不能认定为犯罪。其二，《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，不是法律，也不是国务院的行政法规或决定，不能依据其认定抽逃融资性担保公司注册资本的行为属于犯罪。
被告人高建国在审理过程中对公诉机关指控的抽逃2000万元事实没有异议，但对罪名提出异议，认为不应是抽逃出资罪。对指控抽逃8000万元有异议，认为当时其已经离开公司，不应对抽逃8000万元承担责任。
其辩护人提出如下辩护意见：一、2010年7月，高建国为取得工商行政机关对六安兴皖投资担保有限责任公司的登记，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为是虚报注册资本行为，不是抽逃出资行为。
二、被告人高建国的行为依法不构成犯罪。
1、被告人高建国对2010年7月14日2000万元的虚假出资负有责任，但其行为依法不构成犯罪。兴皖投资公司属于实行注册资本认缴登记制行业。依据2014年5月20日《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》规定，高建国对2000万元的虚报注册资金不负刑事责任。
2、高建国对8000万元的虚假出资不负有任何责任。刑法处理的是犯罪行为。2011年1月，被告人高建国事实上已经退出了兴皖投资公司，因此，高建国没有虚报8000万元注册资金或抽逃出资的主观故意。张荣新请高建国在增资8000万元的股东会决议上签字，高建国予以配合并提供身份证件的行为不是犯罪行为。为验资向查清借款8000万元以及还款不是高建国的行为，高建国在当时毫不知情，且企业在增资8000万元后性质上也仍然不是融资性担保公司，也没有任何证据证明高建国在2011年3月24日参与为验资向查清借款的事实。
综上，被告人高建国的行为依法不应认定为犯罪行为，不能以抽逃出资罪定罪处罚。建议公诉机关撤回对高建国的起诉，或由人民法院判决宣告高建国无罪。
辩护人为证明上述主张，向本院提交了以下证据：1、2010年7月14日的兴皖投资担保有限公司企业法人营业执照以及章程复印件。证明该公司性质依法属于注册资本认缴登记制的公司。2、股权转让协议、邓婷婷调查笔录及被调查人身份证复印件。证实2011年3月份，兴皖担保公司增资前，被告人高建国与张荣新达成一致意见，将兴皖公司股权转让给张荣新，并实际退出公司经营。3、农业银行个人结算账户申请书复印件。证明2011年3月24日农业银行卡尾号1015的账户非高建国本人开设，涉及其名下注册资金的注入和转出均不是高建国本人操作。4、安徽鼎鑫缘投资有限公司企业法人营业执照、法定代表人刘敏出具的证明及该公司2010年12月份费用申报表复印件。证明安徽鼎鑫缘投资有限公司系2011年1月19日经工商部门核准设立，自该公司筹建期间被告人即从兴皖公司退股，在安徽鼎鑫缘投资有限公司上班。
经审理查明：2010年6月28日，被告人张荣新、高建国作为股东以六安兴皖投资担保有限公司名义向六安市工商局申请成立六安兴皖投资担保有限公司（以下简称兴皖公司），注册资金一亿元，公司章程规定分五年期缴付，设立时缴纳2000万元，公司类型为有限责任公司，经营范围是投资及非融资性担保。其中，被告人高建国持股51%、张荣新持股49%，法定代表人为高建国。
2010年7月，被告人张荣新、高建国为缴付首期注册资金2000万元，通过他人从李某处借款，李于当月14日分别汇入张荣新农行账户980万元、汇入高建国农行账户1020万元。随后，张、高二人将该2000万元汇入验资账户。当日，六安皋城会计师事务所接受兴皖公司委托出具了验资报告，同日领取了兴皖公司营业执照。次日，张、高二人便将该款项归还李某并支付利息。
2011年春节期间，被告人高建国向张荣新提出退出兴皖公司股份，张同意了。春节后被告人高建国即离开兴皖公司至其旁边的安徽鼎鑫缘投资有限公司上班，不再参与兴皖公司的经营。2011年5月26日，被告人高建国与张荣新正式签订了“股权转让协议书”，以80万元转让费用将自己在兴皖公司的51%股权转让给张荣新所有。并承诺对兴皖公司及张荣新办理相关审批、变更登记等法律手续提供协作与配合。
2011年3月，被告人张荣新为拓展公司业务，欲将公司变更为融资担保有限公司，需缴付剩余注册资金8000万元，被告人张荣新遂通过查清借款，查清找人于当月24日分别汇入张荣新农行账户3920万元、汇入高建国农行账户4080万元。随后，张荣新安排将该8000万元汇入验资账户，当日，六安皋城会计师事务所接受兴皖公司委托出具了验资报告。次日，取得验资报告后，便将该款项归还借款人并由张荣新支付了利息。在办理借贷及转出8000万元资金过程中，被告人高建国配合提供了身份证件用于办理农行账户、并在决定将公司变更为融资性担保公司的股东会议决议上签名。2011年3月25日，张荣新以兴皖公司名义申请变更工商登记，将实收资本变更为一个亿，并于当日重新领取工商营业执照，经营范围仍为投资性担保业务。2011年4月25日，兴皖公司取得“融资性担保机构经营许可证”，2011年7月18日，被告人张荣新以兴皖公司名义再次申请变更工商登记，将兴皖公司经营范围由投资业务扩展到融资担保业务并重新领取变更后的营业执照，2012年2月，兴皖公司更名为六安兴皖融资担保有限公司，法定代表人正式变更为张荣新，股东由张荣新、高建国变更为张荣新、韩某。
2013年10月25日，被告人张荣新接六安市公安局电话后，主动至该局接受调查，如实供述了案件事实。2013年11月18日，被告人高建国主动与六安市公安局干警联系投案，至该局后在等待投案过程中被抓获，归案后亦如实供述了上述案件事实。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
被告人的供述与辩解。
1、张荣新的供述和辩解
侦查阶段的供述：2010年6月份，我和高建国商量成立六安市兴皖投资担保有限公司，并委托高建国办理工商注册手续，高建国占公司51%的股份，我占49%的股份。总投资1亿元，分两期缴付注册资金，首期是2010年7月缴付2000万元，第二期是2011年3月份缴付8000万元。2011年7月，公司变更为六安市融资担保有限公司，由高建国任法人代表，总经理，我任监事。2012年2月份，高建国因为有其他个人生意要做，于是就从兴皖公司退股了，由我担任法人代表。
2010年7月份，当时我们没有这2000万元的注册资金，高建国讲能借到钱，于是公司就委托高建国办理注册登记事项，高建国通过一个叫查清的芜湖人介绍从别的地方借了2000万元，并支付了4-6万元的利息，具体的借款、转账的事情都是高建国在六安市农行金穗支行办理的，其中980万元是转账到我的农行账户，还有1020万元是转账到高建国的农行账户。随后我们又把这两笔钱转账到兴皖公司的验资账户。在出具验资报告后第二天，我们就把这2000万元归还了借款人。2010年7月，六安市兴皖投资担保有限公司通过了市工行局的审核获得登记。
第二期缴付的8000万元注册资金，是我们于2011年3月24日通过查清借的，查清从哪借的我们不知道，我们付了11万元左右的利息。这8000万元中，汇到我的农行账户有3920万元，汇到高建国农行账户有4080万元，这两笔钱汇到我和高建国的账户后，查清就带着几个人和我公司员工邓婷婷一起到六安市农行金穗支行前台把这8000万元转到了兴皖公司的验资账户（账号：04×××97）。当天六安市皋城会计师事务所就把做好的验资报告交给我，然后我到政务中心办理的相关手续。第二天，查清就在邓婷婷的陪同下，到六安市金穗支行通过网银把这8000万元全部转走了，具体转到那些账户，我并不清楚。公司就我们俩人，事情都是我俩商量好的。
公司从2012年就基本没有业务了，账面上也没有资金了。前期实收资本2000万元，费用是高建国给的。增资8000万元是因省金融办下文，自2011年后，从事融资担保业务的公司注册资金必须有一亿以上，且要全部到位。我之前听高建国说过有个叫查清的，专门为人代办验资，我就联系了他，请他帮我完成兴皖公司这8000万的增资验资。后来我记得给了查清11到12万元的费用，钱是我付的。
2011年春节前，高建国和我谈到退股一事，2011年5月26日，我和高建国签订了一份股权转让协议书，我同意他退股，答应给他80万元作为补偿，但当时没有立即给他80万元。
当庭供述：2011年正月，高建国就退出了，想干一些其他事情，后来我们补签了一个退股协议。投资8000万元是我与查清联系的，高建国没有参与，4080万元是打在高建国账户上，因为工商登记没有变更，必须打在他的账户上。2011年7月15日将投资公司变为融资公司的股东会议决议是我叫他签的。事实基本与在公安阶段陈述一致，有出入的以今天的陈述为准。
2、被告人高建国的供述与辩解
侦查阶段的供述：2010年，张荣新和我商量成立一家担保公司，由我来担任法定代表人，占51%的股份，以招商引资的名义把企业落户在六安市产业承接集中区。我们当时没有钱，我就从报纸上找到一个代办注册公司的号码，并联系了对方。之后，芜湖一个女的叫李某带着几个人来到六安，带来2000万元，帮我们办理的公司验资注册。他们是一条龙式的，先拿我与张荣新的身份证办了二张农行银行卡，我占51%的股份，他们就汇款1020万元到我的农行账户，汇款980万元到张荣新的农行账户，之后全部汇入验资账户，再找会计师事务所出具验资报告，到工商部门去申请成立公司就可以了。第二天，这2000万元的验资资金，就转走还给李某他们了。我记得当时付了14万元或是16万元的费用，给小徐了，他是中介。
六安市兴皖投资担保有限公司注册资本是1亿元，公司设立时实收资本是2000万元。2011年，金融主管部门下文要求从事融资担保业务的企业注册资本必须是一个亿以上，而且必须全部到位，可以申请办理融资性担保机构经营许可证，2011年3月，张荣新联系了资金，把公司注册资本剩余的8000万元完成验资手续。2011年4月，公司申请融资性担保机构经营许可证获得了批准。再后来公司就变更了名称并变更了经营范围。8000万元从哪里来的我不知道，2011年正月，因为公司没有资金运作，而且注册资金2000万元我知道是抽逃了，我担心以后会有法律责任，就向张荣新提出要退股。之后，我就从公司退出来了，2011年5月份，我和张荣新签订了一份转让协议书，张荣新补偿给我80万元。协议签完，过了一段时间，张荣新先付了我60万元，再后来，张荣新把剩下的20万元给我了。2011年正月以后我就离开公司了，到兴皖公司旁边的安徽鼎鑫缘投资有限公司上班去了。兴皖融资担保公司成立至今，一直没有开展业务，我们没有资金开展业务。我是通过做资金业务的朋友圈子认识查清的，40多岁，我不知道他具体是哪里人。我曾经介绍朋友找他借钱，但是后来业务没有做成。张荣新向查清借过钱。
我在公司时，因没有资金，一笔业务也没有做。2011年5月26日，我和张荣新在兴皖公司办公室正式签订一份股权转让协议书。但我们没有办理工商变更，金融办有规定，从事融资担保业务公司的股东、法定代表人等在公司经营两年内不允许变更。
增资8000万元我在公司增资的股东会决议上签字了。当时我还是法人代表。8000万元是张荣新找到的，让我配合一下增资，我答应了。把身份证交给张荣新办银行卡用于出具验资报告，办理公司注册资本变更。
当庭供述：2011年联系查清借钱的事情我不知道，2011年前我就提出退股，当时张荣新不在六安，直到5月才签的协议。2011年春节后我就没有参与经营。我的账号汇进4080万元我不知道，是张荣新找我要的身份证，因为他告诉我股东身份没有变更掉有些事情需要我配合。我到银行也是张荣新打电话的，我去了就是给银行职工打个招呼，直到案发我在公安机关才知道张借8000万元的事情。
证人证言
1、何某在侦查阶段证言：2011年3月份左右到六安市兴皖融资担保有限公司担任业务经理。六安市兴皖融资担保有限公司是2010年成立的，公司股东是高建国和张荣新，高建国持有51%的股份，张荣新持有49%的股份。2012年2月份之前是高建国担任法人代表，之后二人有矛盾了，是张荣新担任法人代表。他俩还签订了一个内部协议，说明高建国退股了，但高并没有真正退股，一直到现在高建国在公司还有办公室，平时也去上班，但是因为没有什么业务，上班也不正常。
这个公司的注册资本是一个亿，分两期缴纳，第一笔是2010年缴付的2000万元，这笔钱我并不清楚，因为当时我还不在公司。第二笔是2011年3月份缴付的，共有8000万元，我听说这笔钱是借来用于验资的，验资完就还回去了。当时具体办理转账手续的是邓婷婷（189××××5288），她是行政人员。但是这8000万元是从哪儿借的我并不清楚。
六安兴皖融资担保有限公司以前是六安兴皖投资担保有限公司，按照规定，要变更为融资担保有限公司，注册资本必须达到一亿元，所以张荣新和高建国就增资8000万元至一亿元。然后高建国和张荣新就委托我办理公司变更登记手续，2011年7月份兴皖投资担保有限公司变更为六安兴皖融资担保有限公司。
当庭证言：2011年3月后我在兴皖融资担保有限公司上班，高建国在不在公司上班我不清楚，我当时刚上班，对公司环境不太熟，他有时来我们公司，我就认为他还在公司上班。我知道高建国是股东之一，认为公司股东可能不需要每天来公司上班，而且公司两个股东都是偶尔来一下。我在公安机关的表述是根据公司营业执照没有变更而认为他不是真正退股，公司给高建国的办公室一直关着，没有其他人坐，我就认为高建国还在使用。以今天的证言为准。
2、雷常军在侦查阶段证言：现任六安市金太阳置业有限公司会计。2011年5月份左右开始为六安兴皖融资担保有限公司代账。兴皖公司原来有三个账户，分别是1、农行账号：12×××34；2、农行账户：12×××97；3、中国银行账号：17×××20。其中第二个账户是验资账户，验资完后就注销了。兴皖公司的注册资金在验资完后，就转到个人账户了，于是我只能把这1亿元的注册资金的支出作为应收款挂在账上。但是张荣新并没把转账单交给我，只是对我说了一下。第一笔注册资金2000万元是从公司账户转账到张荣新的个人账户，第二次增资的8000万元是从公司账户通过网银转到几个个人账户，具体哪几个人我不清楚。公司有两个股东，是张荣新和高建国，但是在2012年初，高就离开公司了，具体发生什么事情，我也不清楚。
当庭证言：我为兴皖公司代帐，很少去公司，2011年3、4月份后，偶尔能在公司碰到高建国，不清楚他是不是在上班，也没看到高在公司签字、报销费用等。说高建国在2012年初就离开公司是推断，因为年初就看不到高建国了。
3、李某证言：2010年7月份，高建国曾经因为注册公司需要资金向我借过2000万元，利息2万元。我通过网银转了三笔钱到张荣新和高建国的农行账户，然后，高建国通过柜台20**万元转到六安市兴皖担保公司的基本账户。第二天上午，高建国通过柜台把验完资的钱转到了我的徽行账户。借过2000万元后，我很少和高建国有经济往来。
4、赵某证言：2010年到2013年上半年，我在合肥邦汇小贷有限公司上班，今年上半年，这个公司就破产了。2011年3月份，查清和我公司有业务往来，公司还通过我个人的银行账户向他提供过借款。有两笔钱是通过我的账户借给查清的，都是在2011年3月24日，通过转账分别汇款2300万元到高建国及张荣新的农行账户。汇到张荣新农行账户的2300万元，当天就归还了，汇到高建国农行账户的2300万元，是第二日归还的，是转到我公司会计郭玲的农行账户。
查清借2300万元是什么用途我不清楚，直到今天，我看了银行交易明细，才知道钱是按查清要求汇到张荣新和高建国银行账户，查清还钱是还到公司会计郭玲的个人账户，具体情况我并不清楚。我不认识张荣新和高建国。
5、汪某证言：2009年到2011年期间在武汉市江岸区湖北和辰投资有限公司上班。我们公司主要从事民间借贷业务。我不认识张荣新、高建国、查清。但是我个人的银行卡平时就放在和辰公司使用，而我又是负责网银转账的，所以公司通过我的银行账户转账是有的。这些交易中6222083202000603015账户名汪某就是我本人的。2011年3月24日的6笔汇款是通过这个账户转账的：其中分二次转账720万元到张荣新账户，分四次转账1780万元到高建国账户。以上6笔钱在借款第二天就归还公司了，是汇到我公司员工李静的银行卡里。我只负责转账，具体转到哪个人的银行账户，我是听公司老总高某吩咐的。
6、高某证言：2010年8月底至2012年4月份，在湖北和辰投资有限公司上班，公司的主要业务是民间借贷。认识张荣新和高建国。2011年初，查清打电话给我，问我公司可有资金做一笔借贷业务。他讲那次借贷主要是用于六安市兴皖投资担保有限公司的增资，公司主要是张荣新和高建国。后来我又去看了一下兴皖投资担保有限公司的办公地点，然后又和张荣新他们一起吃的晚饭。我和查清当时说的是借款2500万元，使用一天费用是5万元，至于查清收张荣新多少费用，我不清楚。当时按照查清的要求，我把收款账号及金额发短信给汪某，由汪某负责转账。一共有6笔汇款是借给查清的，共计2500万元，这笔钱第二日就归还公司了，钱是还到公司会计李静个人银行账户的。还款转账时因未付利息其他借款人发生争吵，所以银行就通知公司法人高建国到场询问确认后才支付的。
7、陆某当庭证言：在六安金三角家具城工作。与高建国2011年、2012年左右认识的，与张荣新不太熟。2011年高建国没有向我借8000万元，因为不是很熟悉，不可能借大额资金，按照当时推理，应该是查清借钱的可能性更大，但不一定会把资金直接打到查清本人账户。当时在公安机关就说时间长了记不清楚，公安机关问我为什么有现金流水，我说有现金流水那应该是有这事，就推测是不是高建国借的。当时谁借钱我不清楚，经办人史道柏应该比我清楚。
8、史道柏证言：我不认识张荣新和高建国。我认识查清，陆某是我的老板，他和查清之间有过业务往来，在他们之间接触的过程中，我认识了查清。2011年3月24日从史道柏6228770017001019663卡里汇款4200万元到张荣新6228482591036123913账户，这笔钱是查清向我们陆总借的，我按照陆总的要求，将这4200万元汇款给查清指定的张荣新账户。2011年3月25日从张荣新6228482591036123913卡里汇款1497万元到陆某6228462590000115115账户，这是第二天查清还给我们的钱。这1497万元肯定是陆总的自有资金，其他钱肯定是陆总找朋友们凑起来借出去的。
9、韩某证言：系张荣新妻子，证实知道2011年春节高建国提出退股的事，其当时不在公司上班，具体离开日期不清楚。
书证
1、兴皖公司工商注册登记资料。
（1）私人企业基本注册信息单、变更项目信息。
（2）六安兴皖公司企业法人营业执照二个。
（3）公司设立登记资料及验资情况、公司章程，公司变更登记资料。
上述证据证实六安市兴皖投资公司于2010年6月28日设立，注册资本为一亿，实收资本2000万元，股东为高建国、张荣新，2011年3月25日增资8000万元，2011年7月18日公司变更为六安市兴皖融资担保有限公司。2012年2月23日，公司法人代表变更为张荣新，股东变更为张荣新、韩某。
2、兴皖公司、张荣新及高建国等人的银行账户交易明细及银行转账凭证。证实兴皖公司二次借款验资及转出时间、数额等情况。
3、被告人张荣新、高建国户籍信息。证实两被告人均具有完全刑事责任能力。
4、归案情况说明。证实被告人张荣新在立案后经公安机关电话通知于2013年10月25日主动到案，并如实供述了犯罪事实。被告人高建国在立案后，于2013年11月18日主动至六安市公安局联系投案，在该局等待投案时被抓获。
本院认为：被告人张荣新、高建国作为六安兴皖担保有限责任公司股东，违反公司法的规定，在公司设立及增资变更登记过程中，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其转移资金的行为发生在工商登记注册前，且转移资金数额巨大，其行为应以虚报注册资本罪论处。但本案中，申请公司登记及增资、验资、工商变更登记等均是以兴皖公司名义进行，被告人张荣新、高建国系代表公司利益并以公司名义实施上述犯罪行为，应认定为单位犯罪。被告人张荣新作为公司的法定代表人和直接负责的主管人员，被告人高建国作为直接参与的责任人员，依法亦应受到惩处。公诉机关指控被告人张荣新、高建国构成犯罪的主张成立，但指控本案犯抽逃出资罪及系个人犯罪不当，应予更正。
关于被告人张荣新的辩护人认为，本案依据的《融资性担保公司管理暂行办法》是部门规章，故不应认定六安兴皖融资担保有限责任公司为实缴制企业，据此认为被告人张荣新的行为不构成犯罪；并认为本案抽逃资金的行为发生在公司性质变更为融资性担保公司之前，亦不构成犯罪。经查，《融资性担保公司管理暂行办法》是经银监会、发改委、工信部、财政部、商务部、人行、工商总局七部门联合制定，并于3月12日发布实施，发布公告上明确说明是经国务院批准发布，故该“暂行办法”系经国务院授权后发布，应属行政法规范畴。根据《公司法》第26条及《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定，可以依据《融资性担保公司管理暂行办法》认定六安兴皖融资担保有限责任公司为实缴制公司，故本案虚报实缴制公司注册资金的行为构成犯罪。且被告人二次虚报注册资金行为虽然发生在兴皖公司的性质变更为融资性担保公司之前，但至兴皖融资公司成立后其虚报的注册资金仍未到账，其虚报资金的行为一直延续至案发前，故该行为依法构成了犯罪。辩护人上述辩护意见与法有悖，本院不予采信。
被告人高建国的辩护人认为本案应是虚报注册资本行为的辩护主张成立，本院予以采信。但辩护人认为高建国抽逃的2000万元资金，属于注册资本认缴登记制行业资金，其行为依法不应认定为犯罪的意见，与法有悖，本院不予采信。理由如下：兴皖公司在2011年7月即变更为融资性担保公司，属实缴制公司，其注册资金应为一亿元，其前期转移的注册资本2000万元与后期增资虚报的8000万元系整体行为，延续至兴皖公司变更为融资性担保公司后仍然未能到账，亦构成虚报注册资本罪，故被告人高建国对该2000万元亦应承担刑事责任。
被告人高建国的辩护人认为后期为增资借款8000万元高建国予以配合并提供身份证件的行为不是犯罪行为。经查：被告人高建国虽自2011年春节后退出兴皖公司的经营，并于当年5月与张荣新签订了正式退股协议书，但其退股行为不符合国家金融管理部门对融资性公司股东退股的限制性规定，应属无效行为，且并未及时办理工商登记变更手续，在后期增资8000万元时仍然是公司登记的股东及法定代表人；其次，在被告人张荣新决定变更公司性质而增资8000万元过程中，其明知公司没有资金，仍然以股东身份在公司决定增资的股东会议决议上签名认可，并提供个人身份证用于办理增资的农行账户，且在验资后转移资金过程中出现麻烦时，仍然以法定代表人的身份到场给予协助，故其对被告人张荣新借款增资的行为应属明知，并在其中实际起了配合的作用，应属共犯。但被告人高建国在虚报8000万元注册资本犯罪中所起作用较小，可予从轻处罚。综上，辩护人关于被告人高建国为增资8000万元提供的配合行为不构成犯罪的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采信。
被告人张荣新经公安机关电话通知后主动到案，归案后能如实供述全部犯罪事实，构成自首情节，依法可从轻处罚。被告人高建国案发后主动与公安干警联系投案，并在等待投案过程中被抓获，归案后如实供述了案件事实，亦应认定为自首，依法亦可从轻处罚。其对行为性质的辩解，不影响对自首的认定。鉴于两被告人现均写出书面悔过书，确有认罪、悔罪表现，对其适用缓刑没有重新犯罪的危险，依法均可适用缓刑，以体现宽严相济的刑事政策。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百五十八条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张荣新犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
二、被告人高建国犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董慧珍
审 判 员 张 镇
人民陪审员 张 红
二〇一五年七月九日
书 记 员 余子敏
附：本案适用的《中华人民共和国刑法》相关法律条款
第三十条：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第一百五十八条：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。