湖南省岳阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳民初字第54号
原告岳阳县新墙建筑劳务有限公司，住所地岳阳县新墙镇十二公里居委会12号。
法定代表人钟小毛，经理。
委托代理人张细水，居民，特别授权。
被告湖南岳阳南方水泥有限公司，住所地岳阳县鹿角镇杨茂村11组。
法定代表人彭元忠，董事长。
委托代理人张忠伟，湖南岳州律师事务所律师，特别授权。
原告岳阳县新墙建筑劳务有限公司（以下简称新墙建筑劳务公司）与被告湖南岳阳南方水泥有限公司（以下简称岳阳南方水泥公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年4月13日作出（2012）岳民初字第832号民事判决书。被告岳阳南方水泥公司不服，向岳阳市中级人民法院上诉，岳阳市中级人民法院认为原判决认定基本事实不清，于2013年12月16日作出（2013）岳中民二终字第222号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）岳民初字第832号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告新墙建筑劳务公司的委托代理人张细水、被告岳阳南方水泥公司的委托代理人张忠伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告新墙建筑劳务公司诉称，2011年1月15日，被告岳阳南方水泥公司就其生产的水泥包装系统操作及装车项目公开对外招标，2011年2月14日，原告以最低价2．32元／吨的单价中标。根据被告公示的招标文件，被告年度包装水泥量为50万吨左右，原告年收入应为116万元左右，而自2011年4月至2012年4月，被告实际生产水泥的包装量比其招标公示的水泥包装量少量243498.23吨，给原告造成包装作业收入损失564915.89元。后原告多次请求被告给予补偿未果，为维护自身合法权益，原告特诉请法院判令被告补偿原告因其未按合同约定提供的水泥包装量而给原告造成的包装作业收入损失564915.89元，并由被告承担本案诉讼费用。
原告新墙建筑劳务公司为支持其诉讼请求，向本院提供的证据及被告的质证意见如下：
1.岳阳南方水泥公司水泥包装系统操作及装车项目招标文件、新墙建筑劳务公司投标书、岳阳南方水泥公司向新墙建筑劳务公司发出的中标通知书、岳阳南方水泥公司与新墙建筑劳务公司签订的水泥包装系统操作及装车合同，证明被告岳阳南方水泥公司在招标文件中所载明的年度包装水泥量为：岳阳南方水泥公司水泥粉磨生产能力100万吨，包装水泥量为生产比例的50％左右。
2.2011年4月至2012年3月原告水泥包装作业量数据统计，证明自2011年4月至2012年3月被告实际生产的水泥包装量为256501.27吨，比其招标公示的水泥包装量少243498.23吨，共计包装作业收入损失为564915.89元。
3.关于岳阳南方水泥包装系列生产少量请求补偿的请示，证明原告发现被告的水泥生产量较少后，曾于2011年11月21日向被告陈述其公司亏损情况，并请示被告补偿水泥生产量。
4.南方水泥包装系列上岗人员岗位安排表，证明原告在水泥包装系统操作及装车项目的工作人员是实行岗位制的。
5.岳阳南方水泥包装项目年度工资发放表，证明2011年4月至2012年4月原告支付员工工资情况。
6.水泥包装系列劳务承包合同，证明原告将其承揽的被告水泥包装业务承包给王必万，员工工资保底3000元/月，未满3000元/月的由原告补足。
7.南方水泥包装项目工资发放单，证明2011年4月至2012年4月，王必万从原告领取员工工资的情况。
被告认为：证据1的真实性与合法性无异议，但认为在合同中并没有任何一个条款约定了水泥的生产与包装量；证据2原告统计的数据，被告认为与其报表数据差别不大，可以认可；证据3，认为这是原告出示的证据，没有被告的签收；证据4、5、6、7均有异议，认为都是原告单方面提供的，不具备证据的客观性。
被告岳阳南方水泥公司辩称，一、本案遗漏了当事人。张细水、张明亮、张新普、张皖成、张庚戌五人挂靠原告新墙建筑劳务公司，与被告签订《水泥包装系统操作及装车合同》，该合同实际由张细水等五人履行，本案处理结果与张细水等五人有法律上的利害关系，应追加他们作为本案第三人参加诉讼。二、本案合同的结算方式为按实结算。招标文件中的年度包装水泥量是被告生产能力的介绍，并非实际工作量，双方签订的合同也没有明确约定工作量，但合同中约定的结算方式为“月结”，合同双方每月对账，按实结算；水泥包装作业对外发包有关结算的交易习惯是“确定单价，按实结算”，本案合同的履行也遵循了这一交易习惯；本案合同履行完毕后，被告相同的工作仍由张细水等五人承揽，费用结算方式为“按实结算”，原告对此也予以认可。三、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告在举证期限内没有提供其相关利润的证据，其诉讼请求不能得到支持，应依法予以驳回。
被告岳阳南方水泥公司为支持其答辩理由，向本院提供的证据及原告的质证意见如下：
1.被告营业执照、被告组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明被告具有合法的诉讼主体资格。
2.招标公告，证明本次招标为邀请招标，招标公告为要约邀请，是被告将拟招标的事项发布的信息。
3.中标通知书、水泥包装系统操作及装车合同、水泥包装系统操作及装车结算单，证明水泥包装对外发包有关结算的交易习惯是按实结算，中标通知书和合同均只约定了中标价格，无需就数量进行约定；合同中明确约定了结算方式为“月结”，足以证明合同双方是按实结算；被告按合同约定每月都与原告结算，并支付了承包款。
4.包装水泥装卸合同，证明原、被告的诉争合同到期后，本案合同实际经营者张明亮以岳阳县鹿角临港装卸队的名义，与被告重新签订了合同，结算方法为按实际吨位计算。
原告认为：证据1、2没有异议；证据3，认为招标应有标底；合同明确约定了招、投标文件与合同具有同等法律效力，招标文件中已确定了水泥包装量，应按招标文件结算；证据4的真实性无异议，对其关联性有异议。
经庭审举证、质证，本院对原、被告提供证据认证如下：原告提供的7份证据，证据1来源合法、内容真实，与本案有关联性，但被告在招标公告中所载明的“年度包装水泥量：公司水泥粉磨生产能力100万吨，包装水泥生产比例50％左右”是对于被告生产能力的介绍，并不是对于产量的约定，故对于证据1的证明目的不予采信；证据2，可以证明被告自2011年4月至2012年3月共12个月的水泥生产量，但因为招标文件中并未明确约定水泥包装量，故不能证明比招标文件的约定少量的情况，对证据2的证明目的不予采信；证据3，对于原告向被告发出的请示，被告表示没有签收，因此被告对于该请示的内容并不知悉，对于证据3不予采信；证据4、5、6，均系原告单方面提供，且没有其他证据予以佐证，不足以达到原告的证明目的，对于证据4、5、6不予采信；证据7，经过与证据2中的水泥包装量数据比对，其中有几个月的水泥包装量与领款时间严重不符，不具备证据的真实性，对于证据7不予采信。
被告提供的4份证据，证据1、2来源合法，内容真实，与本案有关联性，且原告无异议，故对证据1、2予以采信；证据3，来源合法，内容真实，与本案有关联，对证据3本身应予以采信，但对于其证明目的，本案合同及招投标文件均未明确约定水泥包装量，属于约定不明，合同约定的结算方式为月结并不能说明合同无需就产量进行约定，对于证据3的证明目的不予采信；证据4，包装水泥装卸合同与本案诉争合同在合同的当事人和合同内容上均不同，且签订时间晚于本案诉争合同，其中关于结算方式的约定并不能说明本案诉争合同采用同样的结算方式，故对于证据4不予采信。
根据本院采信的证据和当事人的庭审陈述、辩论意见，本院认定的案件事实如下：
2011年1月15日，被告岳阳南方水泥公司就其“水泥包装系统操作及装车项目”有关事项对外招标，并发布招标公告，其主要内容为“招标人：湖南岳阳南方水泥有限公司。……湖南岳阳南方水泥有限公司拟对水泥包装系统操作及装车项目进行招标，兹邀请感兴趣的投标人对本项目进行竞争性投标，现将有关事项函告如下：一、招标编号：YYNFZB2011-002；二、项目名称：水泥包装系统操作及装车项目；三、招标方式：邀请招标；四、年度包装水泥量：公司水泥粉磨生产能力100万吨,包装水泥生产比例50％左右；五、合约期限：2011年1月至2012年12月在此期限内该项目不再对外招标……”。
201l年1月23日经公开开标后，原告被确定为该招标项目的中标单位，被告于2011年2月14日向原告发出了中标通知书。中标通知书的内容为“岳阳县新墙建筑劳务有限公司：湖南岳阳南方水泥有限公司水泥包装系统操作及装车项目招标，经2011年1月23日公开开标后，经评标小组评议，并报公司招标领导小组确定贵单位为中标单位，中标标价为：水泥包装系统操作及装车2.32元／吨包装水泥、计时工资7.5元／小时。请贵单位收到本通知后，在2011年2月18日前到岳阳南方签订合同。招标单位：湖南岳阳南方水泥有限公司”。
2011年3月9日，原告与被告签订了《水泥包装系统操作及装车合同》。合同主要内容：“根据甲方（被告）招标编号为YYNFZB2011—002的《湖南岳阳南方水泥包装系统操作及装车项目招标文件》及招标评标结果，甲方将水泥包装系统操作及装车等业务委托乙方（原告）承担。为明确甲乙双方责任，根据《中华人民共和国合同法》有关规定，经双方协商一致，签订本合同。一、项目名称及内容：1、项目名称：甲方包装系统操作及装车承包。2、承包内容：(1)从入包装机提升机开始至包装水泥装车全过程的操作。(2)协助甲方做好所有相关的设备、设施维护和保养。（3）所辖区域的设备、场地的卫生清扫。（4）甲方安排的临时性工作和其他服务。二、作业质量标准和要求……三、安全文明生产规定及违约处罚……四、包装袋重和破损率要求及违规处罚……五、价格及结算方式：(一)价格：1、包装发运水泥每吨结算费用：按1.98元／吨结算；2、乙方员工住宿、洗澡等均由乙方负责，甲方另按包装发运水泥0.34元／吨标准进行补贴；3、计时工工资：按7.5元／小时结算；以上价格在合同有效期内为不变价(含税)。(二)结算方式：1、装车费由甲方代收代付；2、月结。当月承包款双方次月初对账结算，对账结算后乙方开具有效发票，甲方将应付乙方承包款打入乙方帐户。六、合同的终止或解除……七、争议及解决方法……八、其他。1、本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期至2012年4月30日止；2、本合同一式四份，甲乙双方各执二份，具有同等法律效力；3、本项目招标文件及乙方投标文件与本合同具有同等法律效力，与本合同冲突之处，以本合同为准；4、本合同未尽事宜，经双方协商确定。”
合同签订后，原告即组建水泥包装装车的专业班组开始承担被告水泥包装系统操作及装车等业务。自2011年4月至2012年4月共13个月的合同履行时间内，原告共完成水泥包装量279630.37吨，双方每月对账，按1.98元／吨的装车费和0.34元／吨的生活补贴费进行结算，被告共向原告支付承包费648742.49元。原告认为被告发运的水泥包装量比招标文件中公示的50万吨少量243498.23吨（原告是按2011年4月至2012年3月共12个月的水泥包装量计算的），给原告造成包装作业收入损失564915.89元。被告以合同中并没有约定水泥包装量为由拒付，双方发生纠纷。原告诉诸本院，要求法院判令被告补偿原告因其未按合同约定提供的水泥包装量而给原告造成的损失564915.89元，并承担本案诉讼费用。
另查明，原告所承揽的被告水泥包装系统操作及装车业务已承包给王必万，原告与王必万已签订劳务承包合同；该业务共有18名操作人员，另原告派1人进行现场管理及安全监督；原告与王必万之间每月对账一次，按1.2元/吨进行结算，王必万发给员工的工资实行3000元/月的保底工资，未满3000元/月的由原告补足。
本院认为：原、被告经招标、投标、开标等法定程序而签订的《水泥包装系统操作及装车合同》是双方真实意思的表示，该合同合法有效，对原、被告均具有法律效力，双方应当按照合同约定切实履行义务。关于本案的诉讼主体，被告认为张细水、张明亮、张新普、张皖成、张庚戌五人挂靠原告新墙建筑劳务公司，与被告签订《水泥包装系统操作及装车合同》，该合同实际由张细水等五人履行，本案处理结果与张细水等五人有法律上的利害关系，应追加他们作为第三人参加诉讼。本院认为，本案合同主体是原告新墙建筑劳务公司与被告岳阳南方水泥公司，不论张细水等五人是否挂靠原告公司，本案处理结果与张细水等五人并没有法律上的利害关系，追加他们作为第三人并无实际意义，且若张细水等五人与本案有法律上的利害关系，他们完全可以自己申请参加诉讼，而不是由被告申请追加，故被告认为本案遗漏当事人，应当追加张细水等五人作为第三人参加诉讼的答辩意见,本院不予采纳。
原、被告在合同中约定“本项目招标文件及乙方投标文件与本合同具有同等法律效力，与本合同冲突之处，以本合同为准”；又根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，合同的主要条款应当与招、投标文件的内容一致，故被告发布的招标公告（《投标邀请函》）是合同的构成部分。作为合同构成部分的招标公告（《投标邀请函》）中载明的“年度包装水泥量：公司水泥粉磨生产能力100万吨，包装水泥生产比例50％左右”是对于被告生产能力的介绍，并不是关于被告水泥生产量的约定，且“50％左右”也不是确定的数量，双方签订的合同中也没有关于被告水泥生产量的约定，属于合同约定不明。
根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的．按照合同有关条款或者交易习惯确定。”原、被告对于水泥生产、包装量约定不明，合同签订后双方并未达成补充协议，按照合同有关条款和交易习惯也不能确定。被告认为水泥包装作业对外发包有关结算的交易习惯是“确定单价，按实结算”，但并没有举证证明此行业交易习惯的存在，故被告认为本案合同的履行遵循按实结算的交易习惯，无需就数量进行约定的辩解理由不予成立，本院不予采纳。由于原、被告双方系第一次发生业务往来，和第一次签订类似承揽合同，对于合同签订没有丰富的经验，致使合同约定不明，因此造成原告的损失，可以根据公平原则在双方之间合理分担责任，被告对原告的损失应进行一定的经济补偿。被告认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，其诉讼请求不能得到支持的答辩意见，本院不予支持。
原告的损失应为原告支付给员工的工资与原告从被告处获得员工的劳务报酬的差额。根据本院查明的情况，原告的操作人员与管理人员共19人，提供劳务时间为13个月，每人3000元/月的工资（因为水泥包装量不足，没有超过3000元/月），原告支付给员工的工资共741000元，原告从被告获得的劳务报酬共计648742.49元，原告的损失为92257.51元。根据公平原则及本案的实际情况，被告应向原告补偿46128.7元。至于原告其他损失，因证据不充分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定，判决如下：
1、由被告湖南岳阳南方水泥有限公司于本判决生效后十日内补偿原告岳阳县新墙建筑劳务有限公司的损失46128.7元。
2、驳回原告岳阳县新墙建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9450元，由原告岳阳县新墙建筑劳务有限公司承担8000元，被告湖南岳阳南方水泥有限公司承担1450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 龚小明
审 判 员 傅美容
人民陪审员 孙朝华
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 周 静
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。