江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终221号
上诉人(原审被告)：南昌市建工房地产投资开发有限公司，地址：江西省南昌市东湖区中山路99号8楼，统一社会信用代码：91360100767034898G。
法定代表人：罗自军，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：徐硕友，江西华兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄妙计，江西华兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：南昌市第二建筑工程公司，地址：南昌市西湖区绳金塔街2号，统一社会信用代码：91360100158378046B。
法定代表人：张文保，职务：总经理。
委托诉讼代理人：罗振山，江西全意律师事务所律师。
上诉人南昌市建工房地产投资开发有限公司（以下简称：“建工公司”）因与被上诉人南昌市第二建筑工程公司（以下简称：“二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：一、依法撤销（2016）赣0103民初2124号民事判决，并依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付2273196.27元剩余工程款，若上诉人履行该判决，将直接导致上诉人违反南昌县法院的协助执行通知书的规定，上诉人将面临诸多严厉的制裁。上诉人在本案中不存在任何过错，因此无需承担任何诉讼费用。
二建公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据且自相矛盾。1、上诉人与被上诉人对建设工程合同大部分没有意见，根据合同相对性原则看，被上诉人可以要求上诉人付款，但是如果上诉人履行一审判决，上诉人的上诉理由是对判决执行的问题，而不是对判决本身有异议。2、被上诉人在本案中无过错，被上诉人履行合同义务，就应当得到工程款，上诉人应当承担相应的诉讼费用。
二建公司向一审法院起诉请求：判决1、建工公司向二建公司支付工程欠款2409876.27元及违约金240万元。2、诉讼费由建工公司承担。
一审法院认定事实:上诉人与被上诉人因朝阳农场拆迁安置房工程签订《建设工程施工合同》一份（合同编号：洪建招备字第（2011）050号），建工公司作为发包人将工程内18#楼、20#楼、21#楼、服务中心，总面积40848.21㎡范围内的土建、水电安装、装饰等工程发包给二建公司承建。2014年11月25日，经工程决算，总价为46024193.49元。后因工程款纠纷，二建公司向原审法院起诉，案号为（2016）赣0103民初766号，要求建工公司支付拖欠的工程款3055006.58元及利息。在该案审理过程中，双方自行达成《调解协议书》，约定：1、18#楼、20#楼、21#楼及服务中心工程尚欠余款2409876.27元，其中朱任明承包的18#楼欠余款2273196.27元，谢龙华承包的20#楼欠56480元，万长峰承包的21#楼及服务中心欠80200元；2、建工公司同意在原告撤诉后5个工作日内，按以上协议支付欠款2409876.27元，若建工公司在二建公司撤诉后5个工作日内未支付2409876.27元，则建工公司除承担2409876.27元的欠款外，同时承担240万元的违约责任。该调解协议签订后，二建公司于2016年6月29日向一审法院申请撤诉，一审法院当日作出准许原告撤诉口头裁定，并不再另行制作裁定书。2016年7月11日，南昌县人民法院向被告下达（2014）南执字第477号、479号协助执行通知书，要求被告扣留被执行人朱任明承包的南昌市第二建筑工程公司在朝阳还建房项目工程款300万元，未经该院允许不得支付。其后，被告依约支付了20#楼、21#楼及服务中心项目的欠款136680元，但尚余18#楼欠款2273196.27元因南昌县人民法院要求协助执行暂停支付。二建公司为此诉至原审法院，要求建工公司支付剩余欠款及违约金。一审法院认为，首先，上诉人与被上诉人双方在一审法院审理（2016）赣0103民初766号建设工程施工合同纠纷一案过程中，自行达成和解，所达成的《调解协议书》虽未请求原审法院出具调解书予以确认，但双方已对部分协议实际履行，且双方在原审庭审过程中均对该调解协议予以认可，故该协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规的相关规定，协议真实有效，一审法院对此予以确认。其次，该调解协议在履行过程中，建工公司对20#楼、21#楼及服务中心项目所欠的工程款136680元已支付完毕，二建公司庭审中也予认可，原审法院予以确认。但对18#楼所欠工程款2273196.27元，因南昌县人民法院下达的（2014）南执字第477号、479号协助执行通知书，而导致建工公司暂不能支付，其履行不能并非自身原因造成，故二建公司要求建工公司按协议约定支付违约金240万元，不予支持，但建工公司应按双方约定支付剩余的工程款2273196.27元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：南昌市建工房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付南昌市第二建筑工程公司所欠工程款2273196.27元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对建工公司已经向二建公司支付的部分工程款以及调解协议书、银行回单双方对真实性、合法性均无异议，本院予以确认。对被上诉人提交的上诉人与朱任明签订的内部承包协议以及朱任明的社保证明，任免职通知书，上诉人对该证据真实性合法性无异议，但是坚持认为本案案外人朱任明系实际施工人，并垫资完成18#楼的作业，而非二建公司的内部承包人。另本案二审过程中，案外人朱任明向本院书面提出申请作为第三人参加本案诉讼，事实和理由为：朱任明系涉案工程18#的项目承包人，该楼涉及到的工程款应由作为实际施工人的朱任明享有。朱任明对二建公司提交的内部承包合同、任免职通知书、社保证明均予以认可，但表示虽然其是二建公司的员工，但是本案中仍然要求作为实际施工人参加诉讼。
本院经审理查明，本案被上诉人二建公司作为案外人于2016年7月25日向江西省南昌县人民法院提出案外人执行异议。江西省南昌县人民法院受理该执行异议后，于2016年8月9日作出（2016）赣0121执异21号执行裁定书，裁定驳回南昌市二建的异议申请。南昌县人民法院认为：二建公司与建工公司签订了施工合同后，被执行人朱任明挂靠在二建公司名下实际承建了该工程的18#楼，该工程的工程款实际上由被执行人朱任明享有，南昌县人民法院对被执行人朱任明实际上享有的工程款予以扣留符合法律规定。故对二建公司要求撤销（2014）南执字第477、479号协助执行通知书的申请不予支持。该裁定书于2016年8月16日向二建公司及李和平、朱任明送达后，二建公司未向人民法院提请再审，亦未在15日内提出案外人异议之诉。另，在二审审理过程中，本院依据最高人民法院印发《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》向本案被上诉人二建公司做释明，二建公司坚持不愿意提出案外人异议之诉。
本院认为：本案的争议焦点为建工公司是否应当支付二建公司涉案工程18#楼的工程余款2273196.27元。首先，被上诉人提供二建公司与朱任明的内部承包合同，任、免职文件，社保证明均证明案外人朱任明系二建公司的内部员工，其承建涉案工程18#楼的系基于内部承包合同而为。且本案涉案工程工程款一直是由建工公司向二建公司支付，调解协议也是由双方共同达成，并未由建工公司直接向案外人朱任明支付或与朱任明有关于工程款的约定。故案外人朱任明是二建公司的内部员工，其施工行为系基于其与二建公司的内部承包关系而为，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”范畴，故案外人朱任明主张其要求以本案涉案工程实际施工人身份参与本案诉讼的主张，本院不予采纳。其次，二建公司与建工公司之间的《建设工程施工合同》、朝阳农场拆迁安置房决算结算表、《调解协议书》、二建公司朝阳项目工程款明细表，资金往来明细等，均证明二建公司与建工公司系《建设工程施工合同》的合同相对方，二建公司完成合同义务后有权向建工公司主张工程款，故原审法院认定上诉人建工公司应当按照约定向二建公司所支付剩余工程款2273196.27元于法有据，本院予以维持。对建工公司认为朱任明系涉案工程实际施工人，以南昌县人民法院协助执行通知书的内容为由不应支付二建公司工程款的主张，本院不予采纳。
综上所述，南昌市建工房地产投资开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24990元，由上诉人南昌市建工房地产投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗云奇
代理审判员 邓 映
代理审判员 梁书棋
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 王 倩