新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵三民终字第00077号
上诉人（原审原告）柴玉江，男，1961年3月23日出生，汉族，新疆生产建设兵团第三师四十九团退休教师，住新疆图木舒克市。
委托代理人柴华，新疆叶尔羌律师事务所律师。
委托代理人罗伟，新疆叶尔羌律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）图木舒克市山狮房地产开发有限责任公司，住所地新疆图木舒克市。
法定代表人孙延文，总经理。
委托代理人刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
上诉人柴玉江因商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第52号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人柴玉江及其委托代理人柴华、罗伟、被上诉人图木舒克市山狮房地产开发有限责任公司（以下简称山狮房地产公司）的委托代理人刘学莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月11日，被上诉人山狮房地产公司与案外人于占民签订项目开发合作协议书，约定对图市“新海大厦”房地产开发项目进行合作。合作期限自2011年5月25日至2012年12月31日，于占民自筹资金全额承担开发图市新海大厦的费用，并对外运作此开发项目，被上诉人为于占民提供企业资质，于占民无权代表被上诉人签署任何法律责任的文件。于占民按项目总投资额的1.8%向被上诉人支付管理费，于占民与被上诉人各自承担合作任务，若任何一方违约而给对方造成经济损失或名义损害，违约方承担全部赔偿责任。原告柴玉江以向被告索要购房款无果为由向原审法院提起诉讼，要求解除与被告山狮房地产公司签订的“房屋认购协议书”，被告山狮房地产公司返还原告购房款26万元，支付利息43972.5元。
原审法院采信了原告柴玉江提供的项目开发协议书认定上述事实。
原审法院认为，原告柴玉江提供的房屋认购协议书系柴玉江与案外人谢瑞煌签订的，经原审法院向柴玉江释明追加谢瑞煌为被告而拒不追加，且柴玉江未能提供经被告山狮房地产公司盖章确认的商品房预售合同，原审对原告柴玉江所提出的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告柴玉江的诉讼请求。一审案件受理费5860元，由原告柴玉江负担。
上诉人柴玉江不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清，处理错误。上诉人已将26万元购房款交付给被上诉人山狮房地产公司，被上诉人向上诉人出具了加盖有其单位印章的收据的行为表明，被上诉人对上诉人购买商品房的行为予以追认，上诉人与被上诉人之间存在商品房买卖合同关系。上诉人提供的项目开发合作协议书证实，被上诉人是涉案房屋的开发单位，并且具有挂靠情形，上诉人有权选择被挂靠的单位或挂靠的个人作为被告，而谢瑞煌不是本案的必要共同被告，上诉人即使不追加，法院也应当依职权追加，原审程序违法。被上诉人在上诉人付清全部购房款后，迟迟不向上诉人交付房屋，致使合同目的不能实现。上诉人有权要求被上诉人返还已付房款26万元，并按中国人民银行同期贷款利率6.158%向上诉人支付利息43972.50元，小计303972.50元。原审驳回上诉人的诉讼请求错误，上诉人要求二审查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人山狮房地产公司口头答辩称，原审程序合法，认定事实及处理正确，应予维持。被上诉人与上诉人柴玉江未签订过商品房买卖合同，双方未形成商品房买卖关系。被上诉人从未收到过上诉人的任何款项，案外人于占民是挂靠被上诉人开发新海大厦工程项目的实际开发人，本案的款项系上诉人的妻子薛相会与案外人于占民、谢瑞煌、王小英合作开发房地产工程的投资款，是个人行为，与被上诉人无关。上诉人提供的证据材料不足以证明其与被上诉人之间存在商品房买卖的法律关系，谢瑞煌、王小英因涉嫌诈骗罪已立案侦查，薛相会也接受过公安机关的询问，本案属于刑事案件，应驳回上诉人柴玉江的起诉。
上诉人柴玉江针对其诉讼请求提供的证据有：
1.（1）《房屋认购协议书》原件一份。房屋认购书日期为2012年6月8日，甲方是谢瑞煌，乙方是柴玉江，内容为柴玉江购买谢瑞煌开发的新海大厦6号楼3单元601号建筑面积128平方米的房屋，一次性付款26万元。谢瑞煌在该房屋认购书上签名并写明日期；（2）收据原件一份。上诉人提供的收据日期为2012年6月8日，收据内容为“今收到柴玉江购买新海大厦1号楼3单元601号房屋款26万元”，收据上加盖有被上诉人山狮房地产公司财务专用章，经手人谢瑞煌在收据上签名。上诉人提供上述证据用于证明，上诉人柴玉江与谢瑞煌于2012年6月8日签订了房屋认购协议，柴玉江认购被上诉人山狮房地产公司开发的图市新海大厦6号楼3单元601号房屋，柴玉江当天向被上诉人一次性支付了26万元购房款，被上诉人向柴玉江出具了加盖有被上诉人单位财务印章的收据；上诉人说明，被上诉人在谢瑞煌当天出具的收据上加盖印章的行为视为对谢瑞煌行为的追认。被上诉人对上诉人柴玉江提供的该组证据不予认可，被上诉人提出房屋认购书是柴玉江事后与谢瑞煌补签的，其未在房屋认购书上签名或盖章，房屋认购书上无被上诉人单位的名称，被上诉人不是本案的合同主体；被上诉人对收据上其单位财务专用章的真实性予以认可，但对收据内容及上诉人所要证明的问题不予认可，被上诉人提出其从未收到过柴玉江的26万元购房款，此26万元是柴玉江的妻子薛相会交给谢瑞煌的投资款，新海大厦的实际开发人是于占民。
2.图市新海大厦法人变更委托书、项目开发合作协议、于占民、谢瑞煌的居民身份证复印件（与原件核对一致）各一份。其中，（1）项目合作开发协议日期为2012年4月11日，甲方是被上诉人山狮房地产公司，乙方为于占民，内容为，于占民自筹资金全额承担开发图市新海大厦的费用，于占民向被上诉人支付管理费，被上诉人为于占民提供企业资质，于占民无权代表被上诉人签署任何法律责任的文件。被上诉人在甲方处盖章，于占民在乙方处签名并写明日期。（2）图市新海大厦法人变更委托书日期为2012年5月15日，内容为：于占民与谢瑞煌合伙开发图市新海大厦项目，该项目前期投资由于占民负责，于占民与谢瑞煌协商一致，将法人于占民变更为谢瑞煌，该项目后期由谢瑞煌全权处理，与于占民无关，于占民在委托人处签名，谢瑞煌在受委托人处签名并写明日期。（3）于占民、谢瑞煌的身份证复印件显示二人的身份情况。上诉人提供上述证据用于证明，柴玉江购买的房屋是以被上诉人的名义开发建设的，被上诉人为开发项目投资人提供资质的行为是挂靠性质，投资人于占民于2012年5月15日将投资开发的项目转让给谢瑞煌，谢瑞煌于2012年6月8日与上诉人签订房屋认购协议的行为系委托行为，且合法有效；上诉人说明，该法人变更委托书是自然人之间的委托行为，在项目开发合作协议书中的实际投资人是于占民，于占民将投资项目转让给谢瑞煌，但被上诉人的主体未发生改变。被上诉人对项目开发合作协议书的真实性认可，对变更委托书不认可，被上诉人提出，于占民与谢瑞煌的变更委托书无被上诉人单位印章，属于此二人的个人行为。
上诉人柴玉江在一审时陈述，薛相会当时系其妻子，柴玉江将购房款26万元是以现金一次性交给谢瑞煌的，柴玉江交房款几天后谢瑞煌为柴玉江出具了加盖有山狮房地产公司印章的收据，收据上的经手人签名是谢瑞煌。
被上诉人山狮房地产公司一审针对其答辩理由提供的证据有：
1.承诺书、委托书复印件（原件持有人被上诉人山狮房地产公司加盖单位印章）各一份。承诺书及委托书的日期为2012年11月29日，内容为：于占民自愿将图市新海大厦商标权、土地权转让给库尔勒福星房地产开发有限责任公司，一切土地转让方面的法律关系与山狮房地产公司无关；于占民委托山狮房地产公司全权负责图市新海大厦工程项目的土地使用权及建筑物等转让给库尔勒福星房地产开发有限责任公司，全权代表于占民签署相关过户手续事宜。被上诉人提供上述证据以证明，于占民委托被上诉人开发涉案工程项目与谢瑞煌出具收据无关。上诉人柴玉江对被上诉人提供的该组证据的合法性、关联性不予认可，上诉人提出，于占民委托被上诉人进行开发及转让土地不合法，于占民不具有开发房地产的资质，转让行为没有经过债权人同意，转让行为无效，被上诉人转让涉案房产工程项目与上诉人向被上诉人缴纳26万元购房款的行为不具有关联性。
2.（1）图市新海大厦土地转让协议书复印件，图市新海大厦土地转让协议书日期为2012年12月8日，许开伦在该协议甲方处签名盖私章，于占民在该协议乙方处签名盖私章；（2）建设用地使用权及地上建筑、构筑物转让补充协议书复印件（加盖有原件持有人被上诉人山狮房地产公司及库尔勒福星房地产开发有限责任公司印章）各一份。建筑用地使用权及地上建筑、构筑物转让补充协议书日期为2012年12月25日，该协议第二条内容为，关于薛相会持有山狮房地产公司收据中26万元费用，甲乙双方协商如下：山狮房地产公司收据中付款人姓名，柴玉江，房号（1单元601）户主柴玉江与薛相会为夫妻关系，由于薛相会与谢瑞煌是投资关系，谢瑞煌携款潜逃后，给薛相会开的26万元房款作为薛相会的投资款，若谢瑞煌回来后没钱退还薛相会投资款，薛相会在法律规定享有该房屋的前提下，由许开伦与山狮房地产公司共同支付薛相会户主柴玉江的房款26万元的各50%，在谢瑞煌涉嫌诈骗新海大厦项目案件处理结束后，若谢瑞煌无力退还已经收取的此26万元投资款，山狮房地产公司承诺在案件处理结束后1各月内向库尔勒福星房地产开发有限责任公司支付薛相会房款26万元中的50%，即13万元。山狮房地产公司与库尔勒福星房地产开发有限责任公司分别在该转让补充协议书上盖章并加盖法定代表人印章。被上诉人提供上述证据以证明，图市新海大厦的实际投资人是于占民，谢瑞煌和王小英是合伙人，上诉人诉请的26万元是上诉人的妻子薛相会的投资款，该笔款项交给谢瑞煌了，没有交付给被上诉人，在协议书的第二条中对26万元的债权债务进行了处理。上诉人对该组证据不予认可，上诉人提出该转让协议的主体是山狮房地产公司、库尔勒福星房地产开发有限责任公司及于占民，债务转让涉及上诉人的部分未经上诉人同意及签名确认，对上诉人无约束力，上诉人前妻薛相会与谢瑞煌是否存在合伙关系无相关证据证实，该证据与本案不具有关联性。
3.承诺书、监视居住决定书、律师事务所调查专用证明复印件各一份。谢瑞煌于2012年9月3日书写的承诺书中涉及薛相会的内容为，谢瑞煌与于占民签订合同时，薛相会与于占民都说住房有66套，到目前为止王小英才知道住房有60套，谢瑞煌既是山狮房地产公司的受托人，又是该项目由于占民变更为谢瑞煌的法人，谢瑞煌同意王小英撤资，谢瑞煌自愿承担新海大厦项目的一切事宜，该项目的任何经济法律责任与王小英无关。兵团第三师公安局2013年3月30日因谢瑞煌、王小英涉嫌诈骗一案，对王小英采取了监视居住的强制措施。被上诉人提供该组证据以证明，谢瑞煌和王小英涉嫌诈骗罪已被公安机关立案侦查，谢瑞煌在逃被网上追查，王小英被监视居住。上诉人对该组证据不予认可，上诉人提出该组证据是复印件，不符合证据的形式要件，被上诉人没有涉及刑事犯罪，本案不是以刑事案件的处理为前提的，谢瑞煌和王小英与本案无关。
4.撤资协议书复印件一份。日期为2012年7月7日，谢瑞煌与王小英签订的撤资协议内容为，王小英从新海大厦撤资，前期工程收取的售房定金及薛相（香）会缴纳的资金，已作为该工程的前期资金进行使用，双方签订协议之前的一切债权债务均与王小英无关，王小英不再承担任何经济责任及民事责任。谢瑞煌在甲方处签名捺指印，王小英在乙方处签名捺指印。被上诉人提供该证据以证明，王小英是新海大厦的投资人，上诉人的妻子薛相会缴纳的26万元是投资款，不是购房款。
上诉人柴玉江二审未提供新的证据材料。上诉人二审陈述，其一审时的陈述因时间较长记忆不清楚了，购房款26万元是柴玉江和薛相会分几次给付的，既有转账的，也有现金给付的，现金给付是在新海大厦售房部给了谢瑞煌，当时王小英也在场，其前妻薛相会在公安机关的陈述是真实的，收据是事后柴玉江找谢瑞煌开的。
被上诉人山狮房地产公司二审向本院申请调取的证据有：
1.新疆生产建设兵团（以下简称兵团）第三师公安局于2015年8月10日出具的关于对调取谢瑞煌、王小英涉嫌诈骗案件相关材料的回复原件一份。内容为，兵团第三师公安局于2012年10月22日对犯罪嫌疑人谢瑞煌、王小英涉嫌诈骗罪立案侦查，谢瑞煌至今在逃（上网追逃中），王小英被第三师公安局取保候审。该案件因主犯未到案，属于在侦未破案件。
2.兵团第三师公安局侦查人员于2013年5月19日对薛相会制作的询问笔录（第二次）抄录件一份。内容为：2012年3月，谢瑞煌、王小英让薛相会投资新海大厦，薛相会花26万元在新海大厦购买了一套住房。2012年8月15日前的一天，薛相会去找谢瑞煌要求购买一套住房，薛相会挑选了一套6楼130平方米的住房，按每平方米2000元的价格计算，房款总计26万元，在定房屋之前，谢瑞煌先把4万元汇款到薛相会的帐号上，薛相会之后就定了那套26万元的住房，薛相会把购房款现金分2次给了谢瑞煌和王小英，转账的购房款按谢瑞煌的要求转到王小英的帐号上了，谢瑞煌、王小英没有给薛相会出具书面的收款收据。
3.被上诉人山狮房地产公司于2012年5月15日向谢瑞煌出具加盖有其单位印章的项目管理委托书抄录件一份。内容为，山狮房地产公司委托谢瑞煌全权负责新海大厦开发项目管理一切事宜。
被上诉人山狮房地产公司申请调取上述证据以证明，本案属刑事案件，上诉人柴玉江上诉理由不成立。上诉人柴玉江及其委托代理人对上述证据的关联性、真实性不予认可。
本院认证认为，对于原审采信证据及认定的事实，上诉人柴玉江与被上诉人山狮房地产公司二审均未涉及，原审采信证据及认定上述事实正确，二审予以确认。对于上诉人一审出示的证据1（1），即收据，被上诉人虽对该证据所要证明的问题不予认可，但对该证据上其单位财务专用章的真实性无异议，该证据与本案具有关联性，予以采信。对于被上诉人二审向本院申请调取的证据1—3，上诉人对该组证据有异议，但该组证据1系公安机关出具的原件，与本案待证的事实具有关联性，应予采信；证据2的内容真实性无相关证据与之印证，不予采信；证据3系被上诉人与案外人谢瑞煌的约定，上诉人虽对被上诉人所要证明的问题不予认可，但该证据能够与上诉人一审提供的证据2（2），即“图市新海大厦法人变更委托书”的内容相互印证，且具有关联性，予以采信。除此以外，二审采信证据与原审一致。
二审查明与原审一致。
另查明，2012年5月15日，案外人于占民与谢瑞煌签订了“图市新海大厦法人变更委托书”，内容为：于占民与谢瑞煌合伙开发图市新海大厦项目，该项目前期投资由于占民负责，于占民与谢瑞煌协商一致，将法人于占民变更为谢瑞煌，该项目后期由谢瑞煌全权处理。被上诉人山狮房地产公司于2012年5月15日向谢瑞煌出具了被上诉人委托谢瑞煌全权负责新海大厦开发项目管理一切事宜的项目管理委托书一份。2012年6月8日谢瑞煌向上诉人柴玉江出具了加盖有被上诉人山狮房地产公司财务专用章的收据一份，收据内容为“今收到柴玉江购买新海大厦1号楼3单元601号房屋款26万元”，谢瑞煌在收据经手人处签名。
兵团第三师公安局于2012年10月22日对犯罪嫌疑人谢瑞煌、王小英涉嫌诈骗罪立案侦查，谢瑞煌至今在逃（上网追逃中），王小英被第三师公安局取保候审。该案件因主犯未到案，属于在侦未破案件。
本院认为，上诉人柴玉江与被上诉人山狮房地产公司虽未签订书面的房屋买卖合同，但从双方的行为可以看出双方具有订立合同的意愿，可以认定是以其它形式订立的合同。上诉人基于购买房屋的目的和被上诉人的委托人谢瑞煌经口头协商后缴纳房款26万元，并向上诉人出具了加盖被上诉人单位财务专用章的收据的事实清楚。被上诉人辩解称未收到过26万元房款，但认可将其盖有被上诉人单位财务专用章的空白收据交他人管理，足以认定上诉人是基于对被上诉人的信任交纳了房款，至于谢瑞煌是否将购房款交给被上诉人，并不影响该26万元收据和款项的性质。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”第十条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”被上诉人未能提供证据证明上诉人明知谢瑞煌的行为是借用行为，故被上诉人承担给付的责任不能免除。本案谢瑞煌涉嫌的犯罪虽与本案具有牵连，但与本案不是同一法律关系，且公安机关对谢瑞煌涉嫌犯罪的行为已立案侦查，本案所涉及的经济纠纷案件应当继续审理。被上诉人关于本案因按先刑后民的原则移送公安机关的理由不成立，不予采纳。上诉人付清全部房款26万元后，被上诉人未向上诉人交付房屋导致上诉人购买房屋的合同目的不能实现，被上诉人的行为构成根本性违约，上诉人要求解除合同，返还购房款26万元及按中国人民银行同期贷款利率6.15%支付利息43972.50元（即260000元×6.15％×2年+260000元×6.15％÷12×9个月）的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被上诉人关于上诉人的26万元系其前妻薛相会的投资款，不是购房款，上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖法律关系的辩解，证据不足，不予采纳。上诉人在原审阶段所提供的证据不足以证明其主张的事实，依法应承担举证不能的不利后果，原审认定事实及处理正确。二审依据调取的补强证据，该证据与相关证据相互印证，能够达到高度盖然性的证明标准，二审依据查明的上述事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）>》第二条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第52号民事判决；
二、上诉人柴玉江与被上诉人图木舒克市山狮房地产开发有限责任公司于2012年6月8日形成的商品房预售协议予以解除；
三、被上诉人图木舒克市山狮房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人柴玉江购房款26万元及偿付利息43972.50元。
如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费合计11720元（上诉人柴玉江已交纳），由被上诉人图木舒克市山狮房地产开发有限责任公司负担，被上诉人图木舒克市山狮房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人柴玉江一、二审案件受理费11720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 新 巍
审 判 员 艾斯凯尔·库尔班
代理审判员 艾山江 · 热合曼
二〇一五年九月二日
书 记 员 刘 廷 阳