福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终174号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵高构，男，1965年5月4日出生于河南省项城市，汉族，高中文化，无业，住河南省项城市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
辩护人王秋生，福建众强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李留道，男，1969年2月7日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，无业，住河南省商水县。曾因犯盗窃罪于2000年12月19日被河南省驻马店市人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月28日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人赵高构、李留道犯诈骗罪一案,于2017年6月13日作出（2017）闽0481刑初120号刑事判决，原审被告人赵高构、李留道不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员廖某、陈某1出庭履行职务，原审被告人赵高构、李留道及赵高构辩护人王秋生到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查，本院于2017年9月30日决定延期审理，2017年10月30日恢复审理。现已审理终结。
原判认定，2015年底，被告人赵高构、李留道共同预谋利用POS机刷卡并转账取款的方式为诈骗人员套现，并约定由被告人赵高构负责办理POS机及银行转账事宜，被告人李留道持POS机找诈骗人员刷卡，之后再将诈骗赃款取出并扣除所得报酬后交给诈骗人员。被告人赵高构、李留道于2016年1月份开始使用上述方式为诈骗人员取款，并于2016年5月份纠集了洪某1、洪某2、忽小磊（均另案处理）共同为诈骗人员取款。其中：
1、2016年1月9日，被害人杨某被他人以冒充消防队工作人员需要其帮忙联系购买帐篷等物品的名义诈骗人民162000元。被告人赵高构、李留道将被骗款人民币162000元通过冶好杰名下郑州新天洋家电行的POS机转到冶好杰的银行账户内，再转至位海云的银行账户，最后转至被告人赵高构、李留道的银行账户，由被告人赵高构、李留道在河南省商水县等地将赃款取出。
2、2016年1月14日，被害人李某1被他人以冒充永安市看守所武警部队队长需要其帮忙订购部队床铺的名义诈骗人民币258000无。被告人赵高构、李留道将被骗款人民币258000元分别通过崔红杰、冶好杰名下郑州欢乐超市、许昌顺隆超市的POS机转到崔红杰、冶好杰的银行账户内，再转至位海云的银行账户，最后转至被告人赵高构、李留道的银行账户，由被告人赵高构、李留道在河南省商水县等地将赃款取出。
3、2016年5月18日，被害人王某1被他人以冒充消防队队长需要其帮忙联系购买不锈钢高低床的名义诈骗人民币137200元。被告人赵高构、李留道将被骗款中的59000元通过洪某1名下郑州鑫超超市的POS机转到洪某1的民生银行账户，再转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
4、2016年5月18日，被害人李某2被他人冒充消防大队队长以周转经费的名义诈骗人民币74000元。被告人赵高构、李留道将被骗款中的25000元通过洪某1名下郑州市衡欣通讯店的POS机转到洪某1的建设银行账户，再转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
5、2016年5月18日，被害人孙某1被他人以冒充消防大队大队长需要其帮忙联系购买帐篷的名义诈骗人民币65000元。被告人赵高构、李留道将被骗款65000元通过洪某1名下郑州市衡欣通讯店的POS机转到洪某1的建设银行账户，再转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
6、2016年5月18日，被害人姚某被他人以需要其订购高低床的名义诈骗人民币20000元。被告人赵高构、李留道将被骗款中的10000元通过洪某1名下郑州鑫超超市的POS机转到洪某1的民生银行涨户，再转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
7、2016年5月18日，被害人张某1在网上订购军用帐篷等物资时被他人诈骗人民币20000元。被告人赵高构、李留道将被骗款的20000元通过洪某1名下郑州市衡欣通讯店的POS机转到洪某1的建设银行账户，再转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
8、2016年5月19日，被害人孙某2被他人以冒充消防大队工作人员需要其帮忙联系购买帐篷的名义诈骗人民币227500元。被告人赵高构、李留道将被骗款中的197500元通过洪某1名下郑州市衡欣通讯店的POS机转到洪某1的建设银行账户，30000元通过洪某1名下郑州鑫超超市的POS机转到洪某1的民生银行账户，后再将上述款项转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
9、2016年5月19日，被害人刘某被他人以冒充大午集团后勤部工作人员需要其帮忙代买发电机和太阳能板的名义诈骗人民币192500元。被告人赵高构、李留道将被骗款中的88000元通过洪某1名下郑州鑫超超市的POS机转到洪某1的民生银行账户，再转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
10、2016年5月19日，被害人陈某2被他人以冒充消防大队指导员需要其帮忙联系采购高低床和床垫的名义诈骗人民币80000元。被告人赵高构、李留道将被骗款中的10000元通过洪某1名下郑州市衡欣通讯店的POS机转到洪某1的建设银行账户、50000元通过洪某1名下郑州鑫超超市的POS机转到洪某1的民生银秆账户，后再将上述款项转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
11、2016年5月20日，被害人陈某3被他人以冒充军区警备司令部部长需要其订购宾馆床上用品的名义诈骗人民币219500元。被告人赵高构、李留道将被骗款中的109400通过洪某1名下郑州市衡欣通讯店的POS机转到洪某1的建设银行账户，再转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
12、2016年5月20日，被害人陈某4被他人以冒充消防大队大队长需要其帮忙联系购买帐篷的名义诈骗人民币65000元。被告人赵高构、李留道将被骗款中的64900通过洪某1名下郑州市衡欣通讯店的POS机转到洪某1的建设银行账户，再转至洪某2的银行账户，最后由洪某2、洪某1、忽小磊在河南省周口市将赃款取出。
综上，被告人赵高构、李留道通过POS机为诈骗人员刷卡取款数额共计人民币114.88万元。
案发后，被告人赵高构、李留道分别于2016年5月26日、5月28日在河南省郑州市、周口市被永安市公安局民警抓获。被告人赵高构归案后协助公安机关抓获被告人李留道。公安机关扣押的POS机、笔记本电脑、手机、银行卡等物品，未随案移送。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人杨某、李某1、王某1、李某2、孙某1、姚某、张某1、孙某2、刘某、陈某2、陈某3、陈某4陈述，证人张某2、郗某、李某3、严某、傅某1、陈某5、陈某6、王某2、崔某、韩某1证言，搜查笔录、扣押清单、物证照片、移交清单，系统查询商户基本信息清单、系统查询商户交易记录、银行账户交易明细、银行汇款收据，银行监控录像，同案人洪某1、洪某2、忽小磊被以诈骗罪提起公诉的起诉书，归案情况说明，被告人李留道曾被判的刑事判决书，同案人洪某1、洪某2、忽小磊与被告人赵高构、李留道供述等证据证实。
原判认为，被告人赵高构、李留道以非法占有为目的，明知是诈骗团伙实施犯罪所得，采取向诈骗团伙提供POS机刷卡转账、取款的手段帮助诈骗团伙提取诈骗所得的赃款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。属共同犯罪。被告人赵高构、李留道在诈骗共同犯罪中起次要作用，属从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人赵高构归案后协助公安机关抓捕同案犯，属立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人赵高构归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人李留道曾因犯罪被判处刑罚，应酌情从重处罚。综合以上量刑情节，对被告人赵高构、李留道均可以减轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人赵高构犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李留道犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；三、扣押的POS机、笔记本电脑、手机、银行卡等物品，由永安市公安局予以没收。
上诉人赵高构的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、赵高构和李留道共同出资购买POS机，是为他人刷卡套现获取劳务报酬，是非法经营行为；2、赵高构和李留道不知道来刷卡的是诈骗人员、不知刷卡的钱是诈骗赃款，不具有以POS机为经营手段为诈骗分子刷卡取款的目的，不能认定赵高构和李留道是为诈骗犯罪提供费用结算帮助，原判适用法律错误，认定构成诈骗罪的证据不足，赵高构不构成诈骗罪；3、即使赵高构构成诈骗罪，赵高构也具备立功、从犯、认罪态度好等从轻、减轻处罚情节，原判对赵高构判处有期徒刑五年六个月，与李留道所判处的有期徒刑六年相比，量刑畸重。请求改判。
上诉人李留道的上诉理由：1、其不知道来刷卡的是诈骗分子、不知刷卡的钱是诈骗赃款，没有证据证明其是明知他人实施犯罪而提供费用结算，原判适用法律错误；2、其与赵高构用POS机为他人刷卡套现是为了从中获取劳务报酬，是非法经营而不是诈骗；3、本案中洪某1、洪某2、忽小磊的取款是赵高构安排的，与其无关；4、其虽有盗窃前科，但已过五年时效期，又与本案无关，不能作为对其从重处罚的条件。
三明市人民检察院检察员的出庭意见：一审判决认定上诉人赵高构、李留道构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉人赵高构、李留道的上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人赵高构、李留道明知是诈骗犯罪所得款项，仍采取用POS机刷卡转账、取款的手段为诈骗分子转移赃款114.88万元的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人赵高构、李留道提出他们不知道来刷卡的人是诈骗分子、不知刷卡的钱是诈骗赃款的上诉意见。经查，在本案前，赵高构、李留道曾为诈骗人员用银行卡取过款，后是在相关人员被抓后才萌生了他们自己用POS机来为诈骗人员转账、套现；李留道在侦查和起诉阶段均明确供述了其持POS机站在路边就有人来刷卡，所刷出来的都是来源不正当的钱，因为正常的钱不会这样取款给报酬，其名下的四张银行卡都是用来帮助诈骗团伙取款；在实施具体的操作过程中，赵高构、李留道办理多台非本人银行账户的POS机，并绑定他人的银行账户，获取高额报酬，刷卡到账后又将款二、三次转到其他不同银行账户，并立即到银行快速取款，这些均与日常生活中的刷卡消费、取现完全不同，实质是为掩盖非法目的、逃避法律追究。综上情况，可以认定赵高构、李留道具有明知是诈骗赃款而利用POS机来为诈骗人员套取现金的主观故意。故赵高构、李留道及赵高构辩护人提出他们主观上不明知的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李留道提出本案中洪某1、洪某2、忽小磊的取款是赵高构安排的，与其无关的上诉意见。经查，赵高构、李留道商议购买POS机为诈骗人员刷卡、转账，进行取现，并由李留道负责找诈骗人员刷卡，赵高构供述他们用POS机套现出来的款项均是李留道持POS机找人刷卡来的，现也没有证据证明本案中还有除李留道外的他人也持POS机找人刷卡。因此，洪某1、洪某2、忽小磊的取款虽是赵高构安排的，但作为共同犯罪，对他们取款行为产生的后果，李留道仍应与赵高构等人共同承担责任。故李留道提出洪某1等人的取款行为与其无关的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵高构、李留道及赵高构辩护人提出赵高构、李留道用POS机为他人刷卡套现是为了从中获取劳务报酬，是非法经营而不是为他人实施犯罪提供费用结算，原判适用法律错误，不是诈骗的诉辩意见。经查，赵高构与李留道商议后办理了多个不同商户绑定非本人银行账户的POS机，且POS机开始时是绑定崔某等人的银行账户，在崔某被抓后，又变更为洪某1、马某的银行账户，在办理POS机方式上，赵高构、李留道具有逃避处罚的故意；赵高构、李留道通过帮助他人刷卡、分转账，取款后可获取8－17%的高额报酬，在获取利润上明显有别于日常人们正常的刷卡消费、取现；在来人向李留道手持的POS机刷卡后，赵高构即时通过后台将到账的款项二、三次转到其他不同的银行账户，并由他人立即到多个不同的银行取款，在取现操作方式上与正常的取现行为不同。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了使用POS机等方法以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金等行为为信用卡套现，情节严重的可以非法经营罪定罪处罚。而本案，赵高构、李留道并不是以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人支付现金，他们的行为表现不属非法经营。故二上诉人及辩护人提出属非法经营的诉辩意见不能成立。如前述分析，赵高构、李留道明知是诈骗犯罪所得，仍使用POS机进行刷卡、转账、取现，帮助转移赃款，且与来刷卡的人均不认识，不存在与诈骗分子事先通谋，不能成立为诈骗犯的共犯。因此，原判认定赵高构、李留道构成诈骗罪不当。故二上诉人及辩护人提出不是诈骗的诉辩意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人李留道提出其前罪被判刑情况不能作为对其从重处罚条件的上诉意见。经查，行为人的一贯表现、违法犯罪行为被处理后的态度等情况，应作为酌定量刑情节考虑。本案前李留道曾因犯盗窃罪被判处十年以上有期徒刑，至此次犯罪时虽已过五年，依法不构成累犯，但李留道在被判刑、服刑后仍不悔改，现又再次犯罪，反映出其仍有一定的主观恶性及对社会的危害性。因此，其先前因犯罪被判刑的情况应作为从重处罚情节在本案量刑时予以考虑，原判对此认定并予酌情从重处罚，并无不当。故李留道提出不能从重处罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵高构、李留道明知是诈骗犯罪所得款项，仍采取用POS机刷卡套现的手段为诈骗分子转移赃款计人民币114.88万元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。赵高构、李留道属共同犯罪，在共同犯罪中，赵高构的地位、作用大于李留道。赵高构归案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。李留道曾因犯罪被判处刑罚，应酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，将赵高构、李留道等人的取款行为认定为诈骗罪，定性有误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条和最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）、（二）项、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持永安市人民法院（2017）闽0481刑初120号刑事判决的第三项，即扣押的POS机、笔记本电脑、手机、银行卡等物品，由永安市公安局予以没收。
二、撤销永安市人民法院（2017）闽0481刑初120号刑事判决的第一项，即被告人赵高构犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元
三、撤销永安市人民法院（2017）闽0481刑初120号刑事判决的第二项，即被告人李留道犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
四、上诉人（原审被告人）赵高构犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2021年5月26日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）李留道犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2021年5月27日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘时杰
审判员 郑永忠
审判员 徐 浩
二〇一七年十二月二十八日
书记员 杨俊龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；
（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。
依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。