河南省新郑市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0184民再4号
原审原告：董贵超，男，1986年1月28日出生，汉族，住河南省新郑市。
委托诉讼代理人：陈新，河南建魁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈勇，河南良仁律师事务所律师。
原审被告：河南金鼎混凝土有限公司，住所地：新郑市龙湖镇郑堡村。
法定代表人：杨山峰，执行董事兼总经理。
原审被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人：周勇，董事长。
委托诉讼代理人：范志洋，男，1989年2月4日出生，汉族，住河南省长葛市，系公司员工。
原审原告董贵超与原审被告河南金鼎混凝土有限公司（以下简称金鼎公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程分包合同纠纷一案，本院（2016）豫0184民初820号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年10月16日作出（2017）豫0184民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告委托诉讼代理人陈新、陈勇，原审被告中建五局委托诉讼代理人范志洋到庭参加诉讼，原审被告金鼎公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告董贵超向本院提出诉讼请求：判令金鼎公司、中建五局支付工程款352644.70元。事实和理由：2014年1月，金鼎公司与中建五局河南公司签订汽车泵租赁协议，将新郑机场二期项目中混凝土作业分包给金鼎公司。后金鼎公司与董贵超达成口头协议，约定由董贵超组织两辆汽车泵进行施工，计价标准为15元/m3或300元/小时。自2014年3月至2015年5月期间，董贵超组织豫Ｋ×××××号、豫Ｋ×××××号两辆车进行泵送混凝土作业，施工作业量由中建五局河南公司予以确认并出具月对账单。施工期间，中建五局支付了部分工程款，尚欠工程款352644.70元。另中建五局河南公司系中建五局的区域直营性公司，不具备独立法人资格，故其责任应由中建五局承担。
原审被告金鼎公司未作答辩，亦未在举证期间提供相关证据。
原审被告中建五局辩称，金鼎公司与中建五局签订的汽车泵租赁协议确实存在，但金鼎公司与董贵超达成的口头协议，中建五局并不知情。中建五局按照与金鼎公司的协议办理结算并已支付价款，故董贵超要求中建五局承担其与金鼎公司之间的债务没有合同和法律依据，请求驳回董贵超要求中建五局承担还款责任的诉讼请求。
本院原审认定案件事实：2014年1月28日至2015年6月20日，金鼎公司向中建五局河南公司郑州机场项目部供应混凝土，并承包泵送混凝土劳务施工；双方约定单价为每方18元，根据合同单次方量不足100方按100方计算，挪泵每超过一次加费用100元等内容。之后，金鼎公司以单价每方15元将其承包的泵送混凝土劳务施工部分分包给董贵超。2014年3月至2015年5月，董贵超使用豫Ｋ×××××号、豫Ｋ×××××号泵车并组织人员在新郑国际机场二期扩建工程综合换乘中心项目进行泵送混凝土劳务作业。经2014年4月19日进行结算，董贵超在2014年3月1日至4月1日进行泵送混凝土量为11391.44方，挪泵5次计费900元;经2014年5月20日结算，董贵超在2014年4月21日至5月20日进行泵送混凝土量为432.05方;经2014年6月20日结算，董贵超在2014年5月21日至6月19日进行泵送混凝土量为951.24方;经2014年7月19日结算，董贵超在2014年6月21日至7月19日进行泵送混凝土量为1654.79方;经2014年8月19日结算，董贵超在2014年7月20日至8月18日进行泵送混凝土量为2295.06方;经2014年9月19日结算，董贵超在2014年8月20日至9月18日进行泵送混凝土量为1200.57方;经2014年10月19日结算，董贵超在2014年9月21日至10月19日进行泵送混凝土量为2461.74方;经2014年11月19日结算，董贵超在2014年10月20日至11月19日进行泵送混凝土量为2662.51方;经2014年12月19日结算，董贵超在2014年11月20日至12月19日进行泵送混凝土量为3698.61方;经2015年1月20日结算，董贵超在2014年12月20日至2015年1月20日进行泵送混凝土量为4010.97方；经2015年4月11日结算，董贵超在2015年1月20日至4月19日进行泵送混凝土量为6816方，挪泵3次计费300元;以上泵送混凝土量共计37574.98方、挪泵计费共计1200元，有金鼎公司的代表人侯宏伟在董贵超的记录单上签字确认，并与金鼎公司及其代表人侯宏伟与中建五局河南公司郑州机场项目部工作人员结算的月对账单中关于实收数量、结算数量等内容能相互印证。
2015年7月17日，金鼎公司出具《证明》，内容为“兹证明董贵超(车牌号豫Ｋ×××××、豫Ｋ×××××)、袁国军(车牌号豫Ａ×××××、豫Ａ×××××)泵车于2014年2月至2015年5月在港区中建五局河南公司郑州机场项目部泵送混凝土系外调车辆，情况属实。特此证明!”在该《证明》落款处，有金鼎公司加盖其印章及证明人侯宏伟的签名，杨振波签署“所产生金额以票据为准”。
2015年6月20日，金鼎公司与中建五局河南公司郑州机场项目部就2014年1月28日至2015年6月20日期间的设备租赁费进行结算，汽车泵租费（砼泵送费）为1923754.69元，已付款1315000元，余额608754.69元。在设备租赁费总结算单落款处，有金鼎公司代表侯宏伟签名并加盖该公司印章，有中建五局河南公司郑州机场项目部项目设备主管、生产经理、财务代表及项目经理等四人各自签名。
另查明，1、董贵超不具有劳务作业法定资质；并明确工程款计算方式，即施工作业的混凝土量为37742.98方，按每方15元计算，为566144.70元，挪车费1500元，共计567644.70元，扣除金鼎公司已付款215000元，认为剩余工程款是352644.70元。2、中建五局河南公司郑州机场项目部系中建五局承建工程时所设机构，不具备法人资格。
以上事实，有当事人陈述，记录单，混凝土泵送结算单，月对账单，汽车泵作业单，《证明》，设备租赁费总结算单及本案庭审笔录等相关证据证明。
本院原审认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。承包人不具有劳务作业法定资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。董贵超提交的记录单、混凝土泵送结算单、金鼎公司出具的《证明》及其与中建五局河南公司郑州机场项目部工作人员结算的月对账单等证据，可以证明金鼎公司向中建五局河南公司郑州机场项目部供应混凝土，并承包泵送混凝土劳务施工。之后，金鼎公司将其承包的泵送混凝土劳务施工部分以单价每方15元分包给不具有劳务作业法定资质的董贵超，故金鼎公司与董贵超之间的建设工程分包合同应认定为无效合同。合同无效后，但董贵超作为实际施工人可以就其已完成的工程量要求金鼎公司支付相应的工程款。经金鼎公司的代表人侯宏伟与董贵超结算，泵送混凝土量共计37574.98方，按单价每方15元计算，该部分费用为563624.70元，加上挪泵计费1200元，工程款合计为564824.70元，扣除董贵超认可的金鼎公司已付款215000元，金鼎公司应当向董贵超支付剩余工程款349824.70元，而非352644.70元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2015年6月20日，金鼎公司与中建五局河南公司郑州机场项目部进行结算，2014年1月28日至2015年6月20日的汽车泵租费（砼泵送费）为1923754.69元，已付款1315000元，余额608754.69元。中建五局河南公司郑州机场项目部系中建五局承建工程时所设机构，不具备法人资格，且中建五局也未提交已向金鼎公司付清泵送混凝土劳务施工工程款的相应证据予以证明，故应当由中建五局在欠付金鼎公司工程款608754.69元范围内对董贵超承担责任。金鼎公司、中建五局经本院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。
本院原审判决：1、被告河南金鼎混凝土有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告董贵超支付工程款349824.70元。2、被告中国建筑第五工程局有限公司在欠付被告河南金鼎混凝土有限公司工程款608754.69元范围内对原告董贵超承担责任。3、驳回原告董贵超的其他诉讼请求。
本院再审认定事实如下：除原审查明的事实外，再审另查明，2014年4月18日，中建五局河南公司（甲方）与金鼎公司（乙方）签订《汽车泵租赁合同》，合同对结算及付款方式作了如下约定：1、汽车泵租赁方式、单价为：①按方量：49米泵17元/m3，52米-56米泵18元/m3;②按包月：49米泵95000元/月（甲方提供柴油）。该单价为固定综合单价，包括：（设备的进出场费、工人工资、工人每月生活费、泵机保养、安全文明施工、管理费、泵管、橡胶垫片、软管、泵的日常维修费用、利润及税金等）。甲方根据需要选用租赁方式。2、该费用已包含乙方管理费、利润、税金、人工机械费、移机费等所有费用，在本工程施工期间内不再调整。（如单次浇筑方量低于100m3，则按100m3计算；单次100m3以内移泵一次不另计算，超过一次则按100元/次计费给乙方）。2014年6月10日，双方签订《商砼集中采购合同》，合同约定金鼎公司按中建五局要求供应其所需规格的混凝土。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院因郑伟锋申请执行杨山峰、金鼎公司民间借贷纠纷一案，于2015年5月15日作出（2015）开法执字第1479号通知书，要求中建五局收到本通知书十五日内直接向申请执行人郑伟锋履行其对被执行人金鼎公司所负的到期债务4552000元，并不得向被执行人清偿。2015年6月3日，该院作出（2015）开法执字第1479-1号协助执行通知书。2015年6月30日，该院作出（2015）开法执字第1479-2号执行裁定及协助执行通知书，裁定内容如下：“提取被执行人河南金鼎混凝土有限公司款项4552000元。”中建五局分别于2015年10月19日、2015年11月5日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院交纳其欠金鼎公司款项966722.85元和608754.66元，该款分别是混凝土价款和汽车泵租赁费（砼泵送费）。原审中中建五局缺席，董贵超认为中建五局与金鼎公司系建设工程施工合同关系，金鼎公司将工程分包给董贵超，故董贵超要求金鼎公司支付工程款352644.70元，中建五局承担连带责任。本案再审过程中，董贵超除坚持要求金鼎公司支付工程款352644.70元外，同时要求中建五局在欠付金鼎公司工程款608754.69元范围内承担责任。
本院再审认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。承包人不具有劳务作业法定资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。董贵超提交的记录单、混凝土泵送结算单、金鼎公司出具的《证明》及其与中建五局河南公司郑州机场项目部工作人员结算的月对账单等证据，可以证明金鼎公司向中建五局河南公司郑州机场项目部供应混凝土，并承包泵送混凝土劳务施工。之后，金鼎公司将其承包的泵送混凝土劳务施工部分以单价每方15元分包给不具有劳务作业法定资质的董贵超，故金鼎公司与董贵超之间的建设工程分包合同应认定为无效合同。合同无效后，董贵超作为实际施工人可以就其已完成的工程量要求金鼎公司支付相应的工程款。经金鼎公司的代表人侯宏伟与董贵超结算，泵送混凝土量共计37574.98方，按单价每方15元计算，该部分费用为563624.70元，加上挪泵计费1200元，工程款合计为564824.70元，扣除董贵超认可的金鼎公司已付款215000元，金鼎公司应当向董贵超支付剩余工程款349824.70元，而非352644.70元。中建五局将泵送混凝土工程发包给金鼎公司，金鼎公司又将部分工程违法分包给董贵超，董贵超有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要求中建五局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但在本案立案前，中建五局已按河南省郑州高新技术产业开发区人民法院生效裁定履行了协助义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。中建五局已将所欠工程款作为到期债权向被执行人金鼎公司的申请执行人实际支付，其依法在欠付工程款范围内承担责任的情形已经消失，故董贵超要求中建五局在608754.69元范围内承担还款责任的请求，本院不予支持。金鼎公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。
综上所述，原审认定的部分事实错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持本院(2016)豫0184民初820号民事判决第一项、第三项；
二、撤销本院(2016)豫0184民初820号民事判决第二项；
三、驳回原审原告董贵超要求原审被告中国建筑第五工程局有限公司在欠付原审被告河南金鼎混凝土有限公司工程款608754.69元范围内承担责任的诉讼请求。
原审案件受理费6590元，由原审原告董贵超负担66元，由原审被告河南金鼎混凝土有限公司负担6524元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 孙保宪
人民陪审员 周巧凤
人民陪审员 赵红艳
二〇一七年十二月二十日
代理书记员 张丽亚