湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民一终字第00253号
上诉人（原审原告）枣阳市杨垱镇城镇建设服务中心（以下简称杨垱城建中心）。
法定代表人王修林，杨垱城建中心主任。
委托代理人赵宏斌，湖北金鹤律师事务所律师，代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）马祥荣，女。
委托代理人唐家海，湖北胜和律师事务所律师，代理权限：一般授权。
上诉人杨垱城建中心与被上诉人马祥荣因工伤保险待遇纠纷一案，不服枣阳市人民法院作出的（2014）鄂枣阳民一初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨垱城建中心委托代理人赵宏斌，被上诉人马祥荣及其委托代理人唐家海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：马祥荣系杨垱城建中心职工。2012年5月22日9时25分，马祥荣在杨垱镇北街修理摩托车后回家的路上，骑摩托车滑行时，与肖云举驾驶的手扶拖拉机相撞，马祥荣受伤。事发后，肖云举未对马祥荣施救即自行离开。后经公安部门调查，认定肖云举未施救开着手扶拖拉机回家，属肇事逃逸，负事故全责，马祥荣无责。2012年8月15日，马祥荣为本次交通事故伤害向枣阳市人力资源和社会保障局（以下简称枣阳人社局）申请工伤认定。枣阳人社局认定马祥荣在2012年5月22日受到的事故伤害为因工受伤。杨垱城建中心不服该工伤认定，提起行政诉讼，最终枣阳人社局作出的工伤认定决定得到维持。在此期间，马祥荣对肖云举提起民事赔偿诉讼，经审理后认定：马祥荣受伤后在枣阳市杨垱镇中心卫生院住院治疗38天，支付住院医疗费5367.67元、门诊费676元，另在枣阳市中医院拍片检查支付门诊费440元，在河南省唐河县湖阳镇卫生院骨科支付门诊费480元，合计花去医疗费6963.67元。2012年7月11日，经枣阳楚威司法鉴定所鉴定，马祥荣的损伤依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定为十级伤残；建议自鉴定之日起院外休治贰月，需一人护理，后续医疗费约需壹仟元。并于2013年6月23判决肖云举赔偿马祥荣本次道路交通事故各项损失55420.31元，其中医疗费7963.67元（含住院费、门诊费、后续治疗费）、护理费5758.64元、住院伙食补助费720元、残疾赔偿金36748元、交通费500元、鉴定打印费730元、精神损害抚慰金3000元。该判决生效后马祥荣申请执行，但至今未能执行到任何赔偿款。
原审另查明：在经行政诉讼程序最终确认马祥荣所受交通事故伤害为工伤后，经当事人申请，襄阳市劳动能力鉴定委员会于2013年9月30日鉴定马祥荣的工伤伤残等级为9级。2013年10月12日，马祥荣向枣阳市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求杨垱城建中心向其支付各项工伤保险待遇及费用共计82946元。仲裁委经审理，于2014年4月1日作出仲裁裁决：1、双方继续保留劳动用工关系，履行各自法定义务，2、杨垱城建中心支付马祥荣工伤保险待遇共计17865.17元。其中一次性伤残补助金10957.5元（1217.5元／月×9月），医疗费5587.67元、护理费660元（15元／天×44天）、伙食补助费660元（15元／天×44天）。杨垱城建中心不服该裁决，向本院提起诉讼，其事实与理由为：1、马祥荣在交通事故中无证驾驶，本应负相当的责任，但因对方逃逸才被认定为无责，事后马祥荣又欺骗单位盖章，致使枣阳人社局作出错误的工伤认定。2、马祥荣在申请仲裁前，已对交通事故直接责任人肖云举提起赔偿诉讼，且经枣阳市人民法院判决确定，肖云举所承担的各项赔偿包含并超过工伤保险各项待遇，其现又请求支付工伤保险待遇，属重复主张权利。因此，请求法院判决杨垱城建中心不向马祥荣支付仲裁裁决的工伤保险待遇17865.17元。马祥荣认为虽然自己已向交通事故直接责任人提起民事诉讼，但法院判决后经执行，其至今未获任何赔偿，故请求判决杨垱城建中心支付其：一、工伤保险待遇22936.38元。其中，1、医疗费7963.67元；2、一次性伤残补助金10957.5元（1217.5元／月×9月）；3、护理费26008／365×44＝3135.21元；4、住院伙食补助费44×20＝880元。二、支付2014年元月至4月份的工资1311×4＝5244元。三、给被告缴纳职工医疗保险金、工伤保险金、失业保险金、生育保险金。
原审还查明：马祥荣在本次交通事故受伤前一年每月平均工资为1217.5元。其本应在2010年11月退休，但直到2014年4月6日才正式办理了退休手续，退休养老金待遇从2010年12月计发，并已全部补发。在此期间，杨垱城建中心仍正常为其发放工资，直至2013年12月份止。此外，杨垱城建中心已按政策为马祥荣缴纳了养老保险。
原审法院认为：1、关于马祥荣是否属工伤问题。马祥荣因非本人主要责任的交通事故受伤，已经被枣阳人社局认定为工伤，并经行政诉讼程序一审、终审判决确定。杨垱城建中心在本案中仍诉称马祥荣不应被认定为工伤，与已生效的行政裁判文书的判决内容相悖，故对该诉称意见，不予支持。2、侵权与工伤竞合时，马祥荣在已经主张了侵权赔偿权利的情况下，还是否有权主张工伤保险待遇问题。本案中，马祥荣因第三人责任的交通事故导致工伤，虽然马祥荣在主张工伤保险待遇前已先行向直接侵权人提起诉讼，主张了侵权赔偿权利，并且本院已判决确定交通事故责任人应对其赔偿。但该案从2014年3月4日立案执行后，因被执行人无执行能力，本院虽采取相应的执行措施，但执行近一年时间，一直未能查找到被执行人有可供执行的财产，导致该案至今未能执结。马祥荣实际从交通事故责任纠纷案直接侵权人处至今未获得任何赔偿（包括医疗费用）。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。”和第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，马祥荣仍可主张工伤保险待遇。
虽然马祥荣受伤时已达到退休年龄，但退休主管部门在当时并未给其核定并办理退休手续，此时，马祥荣仍系原告单位的职工。根据《工伤保险条例》第六十五条“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。……”之规定，其相应的工伤保险待遇，应由其单位杨垱城建中心承担。故马祥荣请求杨垱城建中心支付其工伤保险待遇有理，予以支持。但相关数额，以法院核定为准。杨垱城建中心请求不予支付马祥荣工伤保险待遇，与法不符，不予支持。马祥荣的工伤经鉴定为9级伤残，且受伤后并未与单位终止劳动关系，对其应享有的工伤保险待遇，依法核定如下：1、医疗费6483.67元。马祥荣在枣阳市杨垱卫生院住院及在枣阳市中医院检查所花医疗费6483.67元，是在枣阳市社保定点医疗服务机构治疗工伤所花医疗费，属工伤保险核定报销的范围，应由社保经办机构或用人单位承担，予以保护。但其到河南省唐河县湖阳镇卫生院骨科支付的门诊费480元，是在本地社保定点医疗服务机构之外的治疗，不属本地工伤保险核定报销的范围，不予保护。其还主张后续治疗费1000元，依据的是其在交通事故责任纠纷案中的司法鉴定意见，该后续治疗费未经工伤劳动鉴定委员会依法鉴定，不予保护。2、住院伙食补助费570元。《湖北省人社厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条规定“住院伙食补助费。工伤职工住院治疗工伤（含工伤康复治疗）期间的伙食补助费，标准为每人每天15元，从工伤保险基金支付”。马祥荣因工伤在枣阳市杨垱卫生院住院治疗38天，其住院伙食补助费为38天×15元／天＝570元。3、住院期间护理费570元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。马祥荣本次受伤，经医院诊断为肋骨骨折。其住院期间生活不能自理确需护理，杨垱城建中心并未派人护理，因此，应向马祥荣支付住院期间护理费。因《工伤保险条例》等有关法规并未对停工留薪期的护理费规定相关计算标准，本院酌定按一人护理，每天15元计算，其住院38天，该护理费计570元。4、一次性伤残补助金10957.5元。本案双方一致认可马祥荣受伤前每月工资固定为1217.5元，其工伤被鉴定为9级伤残，故一次性伤残补助金为9个月本人工资，即1217.5元／月×9月＝10957.5元。以上核定的马祥荣依法应享有的工伤保险待遇共计18581.17元，由其单位杨垱城建中心承担。马祥荣的请求超出核定范围之外部分，不予保护。马祥荣另请求杨垱城建中心支付2014年1-4月份工资，因其不能举证证明在此期间其仍在单位上班，而退休主管部门现已为其办理退休手续，核定其退休时间为2010年11月，并从此时开始为其补发养老金，故其再要求杨垱城建中心支付2014年1-4月份工资，无事实和法律依据，不予支持。其还请求杨垱城建中心给其交纳各项社会保险金，与社保部门已核定其从2010年11月开始退休并已补发相应养老金开始享受养老保险待遇的事实不符，亦不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第三十七条第（一）项、第六十四条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条、《湖北省人社厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条之规定，判决如下：一、枣阳市杨垱镇城镇建设服务中心向马祥荣支付工伤保险待遇医疗费6483.67元、住院伙食补助费570元、住院期间护理费570元、一次性伤残补助金10957.5元，总计18581.17元，于本判决生效后七日内付清。二、驳回枣阳市杨垱镇城镇建设服务中心的诉讼请求。三、驳回马祥荣的其它诉讼请求。
上诉人杨垱城建中心不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：第一、马祥荣发生交通事故后，其丈夫通过欺骗的手段取得我单位出具的证明，进而被人社局违法错误地认定为工伤，我单位认为马祥荣的受伤不应认定为工伤，也不应按工伤进行赔偿；第二、马祥荣与肖云举交通事故一案，已经枣阳市人民法院作出判决，由肖云举赔偿马祥荣医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计55420.31元。依据《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》，社保经办机构或用人单位只对职工在交通事故中获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的部分，进行补助；第三、我单位于2010年11月已给合同制工人马祥荣申报办理退休，之后我单位已无义务为其缴纳社会保险，其后的责任应由社保局承担。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决；依法改判我单位不再向马祥荣支付工伤保险待遇18581.17元或发回原审法院重审。
被上诉人马祥荣答辩称：服从原审判决，请求二审法院予以维持。
经二审审理查明：对原审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：被上诉人马祥荣在与肖云举的机动车交通事故中所受伤系工伤，已经由人民法院生效判决认定。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”之规定，在因第三人原因造成工伤的情形下，受伤职工向第三人提出的民事损害赔偿之诉与向用人单位提出的工伤保险待遇之诉，属于两个相互独立的请求权，现行法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式，两种权利并存，并不违反法律法规的禁止性规定。枣阳市人民法院虽判决肖云举赔偿被上诉人马祥荣在交通事故中遭受的损失，但被上诉人仍有权利依据工伤认定及伤残等级鉴定结论向工伤保险行政部门或者用人单位主张工伤保险待遇。因被上诉人在发生工伤时尚未正式办理退休手续，原审法院依据《工伤保险条例》第六十五条判决由上诉人杨垱城建中心承担工伤保险待遇理由正确，本院予以采纳。上诉人杨垱城建中心上诉称其只承担差额赔偿责任，无法律、行政法规依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，实体处理无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨垱城建中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦静平
审 判 员 王 进
代理审判员 刘媛媛
二〇一五年十月十日
书 记 员 余晶晶