辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终762号
上诉人（原审原告）：李继盛，男，汉族。
上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司大连分公司。
负责人：张璞，该公司总经理。
委托代理人：韩冰，辽宁天合律师事务所律师。
上诉人李继盛因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司大连分公司（以下简称保险公司）劳动合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2015）庄民初字第2971号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李继盛、被上诉人新华人寿保险公司的委托代理人韩冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
（2015）庄民初字第2971号民事判决认定，2004年6月6日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了《关于搭建联合营业区的相关协议（庄河）》（以下简称《搭建协议》），其主要内容为：“一、甲方聘任乙方为联合营业区总经理，所管辖范围为以庄河营销服务部为中心辐射普兰店营销服务部、长海营销服务部。二、乙方负责搭建庄河营销服务部新团队的架构及推动其他营销服务部的业务和人力发展。三、联合营业区经理的待遇是月薪100000元整（应为1万元）。四、甲方根据新团队所产生的期缴标准保费的固定费用点支付李继盛、于敏人才引进费用（合计）8万元，直至提完为止。五、主管的待遇：1、任命的主管待遇为固定工资，在享受固定工资期间不享受《基本法》的任何管理利益，当管理利益超过固定工资收入，自动转入营销体系，享受组织利益，取消固定工资。2、固定工资金额：经理4000元/月、资深业务主任3000元/月、高级业务主任2000元/月、业务主任1300元/月。六、绩效考核：1、部经理和直辖部的业绩情况挂钩，主管和直辖组业绩挂钩。2、根据部、直辖组标保的达成情况，按照考核标保及绩效比例提取绩效奖。
职级
经理
资深主任
高级主任
业务主任
考核标保
8万
2万
1.5万
1万
奖励比例
1%
1%
1%
1%
考核标保
16万
4万
3万
2万
奖励比例
2%
2%
2%
2%
七、合同期五年。八、乙方必须遵循公司的规定，如违反公司规定，公司可根据情况给以处罚直至解除合同。”同时，原告又填写了个人业务信息登记表，职称一栏填写为“部经理”。2004年11月1日，原、被告双方签订了劳动合同书，主要内容为：合同期限为2004年11月1日至2007年10月30日；被告安排原告在保险岗位工作；原告工资待遇按照被告工资管理、考勤管理和岗位聘用等有关实施办法执行；等等。合同到期后，又续订至2010年10月31日。2005年，被告下发了新保大人[2005]5号文件，正式任命原告为庄河营销服务部经理职务。根据被告制定的“营业部经理收入构成”，营业部经理层级佣金构成包括“初年度佣金、续年度佣金、营业部经理营业津贴、业务主任管理津贴、营业部经理管理津贴、营业部经理特别津贴、育成奖、个人、营业组、营业部继续率奖、增员奖、伯乐奖、季度销售分红、营业部经理年终管理分红、长期服务津贴”等。2008年5月30日，被告与原告签订了“个人业务保险营销员委托合同”（称保险委托合同），约定授权原告销售被告指定的保险产品，被告向原告支付相关手续费（佣金）；同时约定双方为委托代理关系，不构成劳动关系或劳务关系，原告以此取得从事保险业务资质。2009年1月19日，被告向原告送达了关于解除劳动合同的通知，内容为原告提供虚假学历证件，在担任庄河营销服务部经理期间，利用职权图谋私利，管理混乱，违反了公司规章制度，经总经理办研究决定解除与原告签订的劳动合同及其他一系列合同、协议，要求原告在5日内办理解除劳动合同手续。2009年2月16日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告解除劳动合同无效，并支付拖欠的工资353540元。2009年3月27日，庄河市劳动人事争议仲裁委员会作出庄劳仲裁字[2009]第031号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被告申请人签订的劳动合同无效，维持被申请人作出的解除劳动合同的决定；2、被申请人于仲裁裁决生效7日内支付申请人工资232832元及经济补偿金58208元。被告不服该裁决，在法定期间内向大连市中山区人民法院提起诉讼。2009年11月15日，大连市中山区人民法院作出（2009）中民初字第1989号民事判决，判决：1、被告保险公司于2009年1月19日开具的关于解除劳动合同的通知有效；2、给付原告李继盛工资30717元；3、驳回原、被告其他诉讼请求。宣判后，原、被告双方均不服，上诉至大连市中级人民法院；2010年9月9日大连市中级人民法院作出（2010）大民一终字第465号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。大连市中山区人民法院重审后，于2011年7月26日作出（2010）中审民初字第101号民事判决，判决：1、被告保险公司给付原告工资163834.68元，及拖欠工资经济补偿金40958.67元。2、被告保险公司于2009年1月19日作出的解除劳动合同通知书有效。3、驳回原、被告的其他诉讼请求。宣判后，原、被告双方均不服，上诉至大连市中级人民法院，2012年4月10日，大连市中级人民法院作出（2011）大民一终字第2439号民事判决，驳回上诉，维持原判。根据原告提供的双方在大连市中山区人民法院诉讼时，被告所提供的管理津贴发放表，2005年1月至2009年2月，被告给原告发放的管理津贴为：2005年1月1540.43元、2月548.18元、3月2449.75元、4月1122.45元、5月635.79元、6月744.84元、7月1058.87元、8月724.62元、9月1054.28元、10月1537.75元、11月1111.76元、12月988.85元；2006年1月6946.14元、2月1420.88元、3月4514.59元、4月2927.01元、5月7962.86元、6月1360.87元、7月157.87元、8月1496.52元、9月1177.42元、10月1759.71元、11月0元、12月3992.18元；2007年1月6179.95元、2月4362.47元、3月7739.13元、4月3605.05元、5月7315.52元、6月4982.61元、7月3247.42元、8月7914.26元、9月21338.60元、10月4978.36元、11月6320.69元、12月3729.01元；2008年1月6298.17元、2月15646.37元、3月4503.79元、4月3177.51元、5月2840.64元、6月4642.54元、7月3582.12元、8月3954.53元、9月10284.72元、10月3855.53元、11月3563.56元、12月1562.48元；2009年1月8187.03元、2月3498.37元。2009年12月31日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资、绩效奖、经济补偿金386500元。2012年7月6日，庄河市劳动人事争议仲裁委员会作出庄劳人仲裁字[2012]第116号仲裁裁决，裁决被告支付原告工资287909.53元及经济补偿金71977.38元。原、被告对该裁决均不服，在法定期间内分别向本院及大连市中山区人民法院提起诉讼，后大连市中山区人民法院将该院受理的原告保险公司诉被告李继盛劳动争议纠纷一案移送至本院审理。在诉讼中，原告李继盛变更诉讼请求，同意仲裁裁决。
原判认为，2004年11月1日，原、被告双方签订了劳动合同书，约定“被告安排原告在保险岗位工作，原告工资待遇按照被告工资管理、考勤管理和岗位聘用等有关实施办法执行”，该劳动合同未对原告工资待遇标准加以具体确定。根据大连市中级人民法院（2011）大民一终字第2439号民事判决认定，双方于2004年6月6日签订的《搭建协议》合法有效且已履行，且无据证明该协议已变更或解除，故原告的劳动合同工资待遇应按《搭建协议》的约定执行。原告陈述其劳动合同工资待遇由联合营业区总经理工资月薪
10000元、兼任庄河营销服务部经理工资月薪4000元及部经理绩效奖三部分组成，其中联合营业区总经理工资争议已经大连市中山区人民法院（2010）中审民初字第101号民事判决和大连市中级人民法院（2011）大民一终字第2439号民事判决处理完毕。本案争议的焦点问题是：根据《搭建协议》，原告李继盛在担任庄河营销服务部经理期间，是否享受固定工资每月4000元及是否享受部经理绩效奖。根据《搭建协议》的约定，被告聘任原告为联合营业区总经理，所管辖范围为以庄河营销服务部为中心辐射普兰店营销服务部、长海营销服务部；原告负责搭建庄河营销服务部新团队的架构及推动其他营销服务部的业务和人力发展；此时原告的职务是联合营业区总经理，而被告认为原告在被告公司的实际身份自始至终只有一个，即“庄河营销服务部总经理”，与事实不符。《搭建协议》第五条约定“固定工资金额经理4000元∕月”，第六条约定“部经理和直辖部的业绩情况挂钩，主管和直辖组业绩挂钩；根据部、直辖组标保的达成情况，按照考核标保及绩效比例提取绩效奖”；上述约定在确定原告担任联合营业区经理职务享受月薪10000元的同时，并未排除如原告担任部经理职务亦应享受“固定工资金额经理4000元∕月”及“部经理按照考核标保及绩效比例提取绩效奖”的待遇。结合本案中《搭建协议》、“营业部经理收入构成”及当事人的陈述等证据，原告要求被告给付担任庄河营销服务部经理职务期间固定工资每月4000元的差额部分及部经理绩效奖，本院确认合理，予以支持。根据《搭建协议》第二条的约定、“乙方负责搭建庄河营销服务部新团队的架构及推动其他营销服务部的业务和人力发展”，可以推知此时庄河营销服务部尚未正式成立。被告下发的新保大人[2005]5号文件，任命原告为庄河营销服务部经理职务，故给付期限应自2005年1月起计算。关于原告担任庄河营销服务部经理职务期间固定工资每月4000元的差额部分如何计算的问题。根据《搭建协议》第五条的约定，应理解为：如原告每月管理利益超过固定工资，则自动转入营销体系，取消固定工资；如每月管理利益达不到固定工资数额，则补足差额。由于“管理利益”如何确定约定不明，诉讼中原、被告对此亦未陈述一致，可参照被告提供的“佣金、管理津贴”明细表中的“管理津贴”计算。经计算被告应给付固定工资的差额部分为：2005年1月2459.57元、2月3451.82元、3月1550.25元、4月2877.55元、5月3364.21元、6月3255.16元、7月2941.13元、8月3275.38元、9月2945.72元、10月2462.25元、11月2888.24元、12月3011.15元；2006年2月2579.12元、4月1072.99元、6月2639.13元、7月3842.13元、8月2503.48元、9月2822.58元、10月2240.29元、11月4000元、12月7.82元；2007年4月394.95元、7月752.58元、12月270.99元；2008年4月822.49元、5月1159.36元、7月417.88元、8月45.47元、10月144.47元、11月436.44元、12月2437.52元；2009年2月501.63，合计63573.75元。关于原告在担任庄河营销服务部经理期间，按照考核标保及绩效比例提取的绩效奖如何计算的问题。《关于工资总额组成的规定》（1990年国家统计局令第1号）第四条、第七条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六部分组成，其中奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。从《搭建协议》第六条的约定看，部经理按照考核标保及绩效比例提取绩效奖系奖金，属于工资总额的组成部分。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。被告作为原告的用人单位，有责任按照规章制度和《搭建协议》的约定对原告担任部经理期间的绩效进行考核。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原告制作的“各年度保费（标保）明细”，用以证明其在担任庄河营销服务部经理期间的绩效及奖金数额，被告予以否认，但至今未提供考核记录，应承担对己不利的后果，本院推定原告的该项主张成立，但绩效奖金应自2005年开始计算，经计算为：209000元。劳部发（1994）481号关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”被告还应当支付原告经济补偿金68143.44元[（63573.75元+209000元）×25%]。关于原告请求给付自2009年2月起至今按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，因被告拖欠原告工资金额不确定，对原告的该项请求，本院不予支持。关于被告称原告的工资已经大连市中山区人民法院及大连市中级人民法院处理完毕的辩解，因两级法院审理的是被告保险公司拖欠原告李继盛担任联合营业区总经理（庄河服务部经理）的工资事宜，与本案没有关系，故对该辩解本院不予采纳。关于被告称原告的佣金本院（2011）庄民初字第5740号民事判决已处理完毕的辩解，在该案中处理的是被告保险公司应当给付原告个人的佣金而没有给付，与本案亦没有关系，对该辩解亦不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条和劳部发（1994）481号关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：一、被告新华人寿保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内支付拖欠原告李继盛工资63573.75元及绩效奖金209000元，共计272573.75元。二、被告新华人寿保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内支付拖欠原告李继盛工资及绩效奖金25%的经济补偿金68143.44元。三、驳回原告李继盛其他诉讼请求。四、驳回并案原告新华人寿保险股份有限公司大连分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2012）庄民初字第3430号案件受理费10元，由被告新华人寿保险股份有限公司大连分公司负担。（2012）庄民初字第4536号案件受理费10元，由并案原告新华人寿保险股份有限公司大连分公司负担。
上诉人李继盛和保险公司均不服原判，向本院提起上诉。上诉人李继盛上诉请求是依法改判，其上诉理由：一是应从2004年6月开始计算外勤工资、绩效奖金和补偿金，而原判从2005年开始计算，少给付合计39101.37元；二是上诉人李继盛在2009年就通过法律途径主张权利，由于保险公司的原因使本案拖延七年之久，给上诉人李继盛造成经济损失，要求按人民银行同期贷款利率计算贷款利息。上诉人保险公司的上诉理由是，依法改判或发回重审，上诉理由是认定事实不清，适用法律错误，保险公司不欠李继盛钱。
本院认定的事实与原审认定的事实基本一致。另原判依据保险公司提供的“佣金、管理津贴”明细表中的“管理津贴”计算，2004年6月至12月，保险公司应给付李继盛固定工资的差额部分为：2004年10月3653.66元、11月3286.33元、12月3395.79元；合计10335.78元；依据李继盛提供其2004年绩效奖金为5000元；差额工资和绩效奖金两项合计经济补偿金为3833.95元。李继盛向劳动仲裁机关第一次主张该权利的时间是2009年2月16日。
本院认为，原判根据已发生法律效力的判决认定，双方于2004年6月6日签订的《搭建协议》合法有效且已履行，并无据证明该协议已变更或解除，李继盛的劳动合同工资待遇应按《搭建协议》的约定执行，并无不当；原判又根据该协议认定李继盛既享有联合营业区总经理工资（已另案解决），又享有担任庄河营销服务部经理期间固定工资每月4000元及部经理绩效奖，并认定保险公司认为李继盛在公司的实际身份自始至终只有一个，即“庄河营销服务部总经理”，与事实不符亦无不当；原判支持李继盛要求保险公司给付担任庄河营销服务部经理职务期间固定工资每月4000元的差额部分及部经理绩效奖，并无不妥，但仅仅根据保险公司下发的新保大人[2005]5号文件，从2005年开始计算欠发上述款项，与其认定“双方于2004年6月6日签订的《搭建协议》合法有效且已履行，并无据证明该协议已变更或解除，李继盛的劳动合同工资待遇应按《搭建协议》的约定执行，”不相符，李继盛关于应从2004年6月开始计算外勤工资、绩效奖金和补偿金的上诉请求，本院予以支持；关于李继盛请求给付自2009年2月起至今按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，原判以拖欠工资金额不确定为由，对李继盛的该项请求不予支持不妥，其拖欠责任在保险公司，对李继盛的该项上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由成立，要求合理部分本院予以支持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决如下：
维持庄河市人民法院（2015）庄民初字第2971号民事判决第三项、第四项；
变更庄河市人民法院（2015）庄民初字第2971号民事判决第一项为，上诉人新华人寿保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内支付拖欠上诉人李继盛工资73909.53元及绩效奖金214000元，共计287909.53元；
三、变更庄河市人民法院（2015）庄民初字第2971号民事判决第二项为，上诉人新华人寿保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内支付拖欠上诉人李继盛工资及绩效奖金25%的经济补偿金71977.39元；
上诉人新华人寿保险股份有限公司大连分公司按本判决第二项、第三项所确认的工资、绩效奖金和经济补偿金，自2009年2月16日启至本判决给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率向上诉人李继盛支付利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费由上诉人新华人寿保险股份有限公司大连分公司承担共计20元不变；二审案件受理费10元，由上诉人新华人寿保险股份有限公司大连分公司承担，上诉人李继盛预缴的受理费10元，予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 姜开伦
审判员 缪 明
审判员 王良家
二〇一六年三月三十日
书记员 冯安如