江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5572号上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚春锋，江苏法德永衡律师事务所律师被上诉人（原审原告）：胡玉堂，男，1968年8月20日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：胡冬，男，1996年2月16日出生，汉族，住南京市浦口区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人胡玉堂、胡冬合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人图腾置业公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判按实际对外经营收益向被上诉人支付租赁回报，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误；（二）《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础；（三）上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据；（四）一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据；（五）本案应适用情势变更原则。被上诉人胡玉堂、胡冬辩称：（一）一审认定事实清楚，定性正确；（二）涉案合同真实合法有效，上诉人违约应承担继续履行和支付违约金的违约责任；（三）上诉人未按约定支付回报，已构成违约；（四）上诉人应依合同约定承担违约金。胡玉堂、胡冬一审请求：图腾置业公司立即向其支付租金114140.6元（自2016年4月30日起至2017年4月29日止）及违约金（均以28535.15元为基数每日按万分之三计算，自2016年6月15日起至实际给付之日止，自2016年9月15日起至实际给付之日止，自2016年12月15日起至实际给付之日止，自2017年3月15日起至实际给付之日止；2015年1月30日至2015年4月29日期间租赁回报的违约金1626.5元，2015年4月30日至2015年7月29日期间租赁回报违约金分别为547.8元、1255.5元），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：坐落于南京市××××室房屋（建筑面积为55.24平方米）登记的所有权人为胡玉堂、胡冬。2010年2月25日，胡玉堂、胡冬（甲方）与图腾置业公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，约定甲方将案涉商铺委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为1416073元；委托经营期限为捌年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为30092元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。合同签订后，图腾置业公司开始经营管理案涉商铺。图腾置业公司已将租赁回报支付至2016年4月29日。2015年1月30日至2015年4月29日期间租赁回报28535.15元（税后），图腾置业公司于2015年9月25日支付。2015年4月30日至2015年7月29日租赁回报，图腾置业公司于2015年12月28日支付9512元，于2016年1月26日支付19023.15元。一审法院认为：双方之间签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于案由的问题，图腾置业公司辩称本案应为委托经营合同纠纷，而不应当是房屋租赁合同纠纷。一审法院认为，房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。合同约定的租赁回报金为固定数额，与图腾置业公司经营状况无关，名为委托经营合同，实为租赁合同，本案应为房屋租赁合同纠纷，故图腾置业公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。关于租赁回报的问题。图腾置业公司请求变更回报计算标准，但胡玉堂、胡冬不予认可。一审法院认为，合同中约定的租赁回报计算标准是双方的真实意思表示，经营环境的变化是属于正常的经营风险，依法不能适用情势变更原则，故图腾置业公司的该项辩解意见，一审法院亦不予采信。因此，图腾置业公司应当按照合同约定继续支付欠付的租赁回报。关于违约金的问题。图腾置业公司辩称不应当支付违约金，亦认为违约金标准过高。一审法院认为，双方在合同中明确约定了违约金的计算方法，图腾置业公司逾期支付租赁回报，应当按照合同约定支付违约金。胡玉堂、胡冬自愿从逾期后30日开始起算违约金，并不违反合同约定，一审法院予以确认。图腾置业公司辩称违约金标准过高无事实和法律依据，一审法院不予采信。关于2015年1月30日至2015年7月29日期间违约金是否重复主张问题。一审法院认为，胡玉堂、胡冬在（2016）苏0106民初3347号案件审理过程中，撤回要被告支付该部分违约金的诉讼请求，系胡玉堂、胡冬自愿处分其权利的行为，现重新主张该项权利并不违反一事不再理原则，故对图腾置业公司认为胡玉堂、胡冬重复起诉的辩解意见，一审法院不予采信。图腾置业公司应当按照合同约定的标准支付逾期支付该款的违约金。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、南京图腾置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付胡玉堂、胡冬租赁回报114140.6元和违约金（均以28535.15元为基数，按每日万分之三标准，分别自2016年6月15日、2016年9月15日、2016年12月15日,2017年3月15日起计算至实际给付之日止）；二、南京图腾置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付胡玉堂、胡冬违约金3429.8元（2015年1月30日至2015年7月29日期间租赁回报金的违约金）。案件受理费2651元，减半收取计1326元，由南京图腾置业发展有限公司负担。本院二审期间，双方皆没有提交新证据。对一审判决查明的事实，双方皆无异议，本院予以确认。二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点为：一、图腾公司是否应按约支付租赁回报；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。关于第一个争议焦点即图腾公司是否应按约支付租赁回报的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，双方合同中约定的租赁回报是双方真实意思表示，合同中明确约定了租赁回报的金额及支付时间，当事人均应按约履行。上诉人上诉主张将其实际取得的租赁回报扣减委托费用后再向被上诉人支付，并不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其认为不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，也不属于情势变更的范畴，且该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金，不应予以支持。综上所述，图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2651元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年六月二十八日书记员  杨文艳