北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第11409号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人燕振义，董事长。
委托代理人孙艳利，河北乾翔律师事务所律师。
委托代理人郭静，河北乾翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史锋，男，1978年4月9日出生。
委托代理人赵连平，北京智勇律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人史锋民间借贷纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第13425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官张灵、法官刘正韬参加的合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人中太公司的委托代理人郭静，被上诉人史锋及其委托代理人赵连平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
史锋在一审中起诉称：2012年8月20日，史锋与中太建设集团股份有限公司北京第一分公司（以下简称一分公司）就借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成协议并签订了借款合同。合同约定，史锋借给一分公司180万元，借款期限自2012年8月20日至2013年8月19日止，借款利息为月息1.5%，还款日期和方式：2013年8月19日，一分公司应将借款本金及利息汇入史锋指定账户，合同还约定一分公司不按期偿还借款，则应以未还借款及利息的日万分之五为标准向史锋支付违约金。2012年8月20日，史锋即按约定交付一分公司180万元，同日，一分公司出具了收条。借款合同约定的还款期限届满后，一分公司拒绝偿还。一分公司系中太公司的分支机构，其民事责任应由中太公司承担。故诉至一审法院，请求法院判令：1.中太公司偿还借史锋款180万元；2.中太公司支付史锋利息324000元；3.中太公司支付史锋违约金387630元；4.本案诉讼费由中太公司负担。
史锋提交以下证据予以证明：1、借款合同；2、储蓄对账单及个人业务凭证；3、盖有中太公司财务专用章的收条；4、工商企业信用网查询信息；5、北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第12417号民事判决书及生效证明；6、工商企业档案。
中太公司在一审中答辩称，不认可史锋的诉讼请求，中太公司没有在北京设立一分公司。该北京分公司是宋×个人行为，设立分公司并没有得到中太公司的授权，其在工商加盖的公章、法人签字均不是中太公司的公章及中太公司法人的签字。该借款行为是宋×的个人行为，应由宋×负责，中太公司从未收到史锋的借款，中太公司也不知道该借款行为。对收条的真实性不予认可，并对收条上所盖的中太公司财务专用章的真实性申请鉴定。
中太公司提交以下证据予以证明：加盖中太公司财务专用章的广州发展银行的银行印鉴卡。
经一审法院庭审质证，双方当事人对史锋提交的证据1、2、4、5的真实性均无异议，对中太公司提交证据的真实性均无异议，法院对其真实性予以确认。但双方当事人对以下证据材料持有异议：
一、史锋提供的证据3，用以证明一分公司借款180万元。中太公司对该证据的真实性不认可并提出鉴定申请，因中太公司对史锋提供的借款合同、储蓄对账单及个人业务凭证的真实性予以认可，且宋×本人确认收到了史锋借出的180万现金，故结合以上证据综合考虑，法院确认该收条真实有效。
二、史锋提供的证据6，用以证明一分公司系由中太公司设立。中太公司虽否认该证据的真实性，但因该证据从工商局调取，且中太公司中太公司无法提供相反证据，故法院确认该工商企业档案真实有效。
本案在一审审理中，法院依法向宋×就一分公司是否向史锋借款180万的相关问题做了谈话笔录，双方当事人对该谈话笔录的真实性、合法性均无异议，法院予以确认。另，法院从杭州银行北京顺义支行调取了情况说明及印有中太公司财务专用章及公章的杭州银行印鉴卡。史锋认可情况说明及印鉴卡的真实性，中太公司对杭州银行印鉴卡的真实性不认可，但并未提供相反证据。
一审法经审理查明：2012年8月20日，史锋与一分公司签订借款合同，约定史锋借给一分公司180万元，于2012年8月20日将上述借款交付一分公司，用于一分公司生产经营用，月息1.5%，一分公司应于借款到期日连同本金一并交付史锋。借款期限为一年，自2012年8月20日至2013年8月19日止。还款日期2013年8月19日。如一分公司不按期偿还借款，则一分公司以未还借款及利息的日万分之五为标准，向史锋支付违约金。史锋必须将上述借款交付给一分公司负责人宋彦昌，交付他人无效。
2012年7月26日及2012年8月20日，史锋分别将100万现金及80万现金在一分公司负责人宋×的办公室交付宋×本人。2012年8月20日当天，宋×给史锋出具收条一份。收条载明：“今中太建设集团股份有限公司收到向史锋所借人民币（大写）壹佰捌拾万元整，（小写）￥1800000.00元。”该收条上有中太公司的财务专用章。
一审诉讼中，中太公司辩称其从未设立一分公司。史锋称一分公司是经过注册登记的，并提供了从工商局查询的一分公司的企业信用设立登记备案信息及信用查询信息。中太公司认可一分公司的企业信用设立登记备案信息及信用查询信息的真实性，但辩称一分公司的企业信用设立登记备案信息中指定委托书及法定代表人登记表中中太公司的公章均不是中太公司在工商局备案的印章，中太公司法定代表人的签名也均不是法人本人所签。
一分公司系中太公司设立的分支机构，领取营业执照进行经营，一分公司的营业执照载明其成立日期为2011年4月22日，负责人为宋×。
一审庭审中，史锋变更诉讼请求为：1.中太公司偿还借史锋款180万元并支付利息324000元；2.中太公司支付史锋违约金（以180万元为基数，按照日万分之五为标准，从2013年9月29日起计算至实际给付之日止）；3.本案诉讼费由中太公司负担。
另查，宋×在2014年6月17日的谈话笔录中确认一分公司从史锋处借款180万，史锋分别于2012年7月26日及2012年8月20日将100万现金及80万现金在一分公司负责人宋×的办公室交付宋×本人。
一审庭审中，中太公司针对收条上的中太公司财务专用章的真实性提出鉴定申请并提供广发银行印鉴卡作为鉴定样本，史锋坚持以杭州银行北京顺义支行的印鉴卡作为鉴定样本，双方对样本选择无法达成一致。中太公司否认其在杭州银行北京顺义支行开立过账户，但经法院查明，中太公司为杭州银行北京顺义支行出具过情况说明并留存过公章和财务专用章的印鉴卡，该情况说明的内容为“杭州银行北京顺义支行：我公司因业务需要刻有2枚公章，2枚公章均在正常使用。我公司和贵行及抵押登记中心所签的合同、协议以及其他材料上加盖的公章均具法律效力，都是真实有效的，若由此引起的一切法律纠纷我公司愿承担全部责任”。法院依职权对中太公司在杭州银行北京顺义支行留存的情况说明上的公章与中太公司在杭州银行北京顺义支行留存的印鉴卡上的公章是否一致进行鉴定，北京华夏物证鉴定中心出具鉴定意见，杭州银行北京顺义支行留存的印鉴卡上的中太公司公章与情况说明上的两枚中太公司公章均不相同。中太公司至少拥有两枚公章。
一审法院认为：一分公司属于企业法人中太公司依法设立并领取营业执照的分支机构，其可以进行经营活动。史锋与一分公司之间的借贷关系成立，所达成的借款合同合法有效。合同当事人应全面履行各自的合同义务。史锋已履行了交付借款的义务，一分公司应按期履行支付利息及还款的义务。借款合同中所约定的利息及违约金标准不违反法律规定，一分公司逾期还款，应当支付违约金。一分公司系中太公司设立的分支机构，不能独立承担法律责任，其行为后果应由中太公司承担。史锋要求中太公司偿还借款、利息并支付违约金的诉讼请求，法院予以支持。中太公司辩称收条所盖的中太公司的财务专用章为假，但史锋提供的借款合同、储蓄对账单及个人业务凭证、宋×的谈话笔录已经形成了完整的证据链，足以证明史锋已履行了交付180万借款的义务，故法院对中太公司的辩解意见不予采信。中太公司虽然否认其在杭州银行北京顺义支行留存过公章及财务专用章的印鉴卡，但并未提供相应证据。中太公司主张其没有设立一分公司，但根据工商档案显示，一分公司系中太公司设立，史锋根据工商登记情况有理由相信一分公司系中太公司设立。中太公司主张一分公司不是其设立，借款行为系宋×个人行为的答辩意见，没有事实及法律依据，法院不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司给付欠史锋款一百八十万元并支付利息三十二万四千元，于判决生效之日起七日内执行；二、中太建设集团股份有限公司给付史锋违约金（以一百八十万元为基数，按照日万分之五为标准，从二○一三年九月二十九日起计算至实际给付之日止），于判决生效之日起七日内执行。如果中太建设集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中太公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：⒈一审法院遗漏了本案重要的当事人一分公司和宋×，未通知其参加诉讼属于程序违法。史锋一审起诉时是将一分公司作为共同被告诉至一审法院的，按照法律规定应当由其主要负责人进行诉讼，但一审法院准许史锋撤回对一分公司的起诉，违反了法定程序，造成案件事实无法查明。一分公司是他人冒用中太公司的名义非法注册的，并且宋×个人与史锋确立借贷关系，故宋×应当作为本案的共同被告参加诉讼，一审法院驳回中太公司追加申请违反了法律规定，应当属于程序违法。2.一审法院未对涉案“收条”财务专用章进行鉴定，属于程序违法。3.一审法院对于一分公司法律地位的认定，属于事实认定不清。中太公司从未设立一分公司，更未授权任何人以一分公司的名义从事任何活动，但一审法院对该意见并未采纳，属于事实认定不清。4.一审法院未查明中太公司法定代表人的情况，属于事实认定不清。中太公司的法定代表人是燕振义，不是李×，一审判决书中仍列李×为法定代表人，属于认定事实不清。5.一审法院对于180万元款项交付的过程认定错误，属于事实认定不清。史锋陈述的交付款项的过程前后矛盾；宋×谈话笔录的效力存在疑点，真实性不能确认；款项来源凭证的效力存在问题，认定依据不足；对于巨额现金交易审查不严。6.一审法院根据宋×陈述认定的借款合同关系存在错误，该笔借款不能证明是与一分公司发生的，而是宋×个人的借款。7。一审法院判令支付利息及违约金，属于认定事实不清，也属于法律适用错误。即使史锋和宋×陈述属实，应当适用借款合同的借款金额也只有80万元，而非180万元，不应以180万元为基数计算利息及违约金。且利息加违约金合计金额达到了利率36%，超过了法律规定的上限。8.一审法院判令中太公司偿还借款，并支付利息、违约金，属于适用法律错误。史锋放弃对于一分公司的主张，那么中太公司也不应对此承担责任。综上所述，一审法院审理过程中程序违法，事实不清，法律适用错误，故请求撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审，一、二审案件诉讼费用由史锋负担。
史锋服从一审法院判决，其针对中太公司的上诉理由答辩称：一分公司是中太公司合法成立的分支机构，一分公司在顺义工商局登记领取了营业执照，对外经营，照章纳税，且北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第12417号生效判决均可认定中太公司称没有设立一分公司是不成立的，中太公司作为总公司应当对分公司的民事行为承担法律责任，该判决书已经生效并处于强制执行阶段；宋×是一分公司的负责人，其行为是职务行为，不应追加宋×为本案被告，一审法院不予追加不违反法定程序。中太公司与一分公司之间是总分关系，总公司依法有义务对其分支机构进行管理监督，并对其民事行为的后果承担法律责任。故一审法院判决认定事实清楚、审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
史锋在本案二审期间向本院申请王×出庭作证。王×陈述称：史锋与王×是多年同事，关系很好，因史锋急需用钱，王×于2012年7月27日，分五笔从北京农商银行四家下属银行取出现金共计100万元交给史锋。中太公司对于王×证言的真实性、关联性均不予认可。经庭审质证，本院认为结合本案其他证据应当认定王×出具的证言具有真实性，可以证明史锋曾于2012年7月27日收到王×现金100万元，该笔资金有合法来源。
本院另查明，2012年7月27日及2012年8月20日，史锋分别将100万现金及80万现金在一分公司负责人宋×的办公室交付宋×本人。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有史锋提交的借款合同、收条、储蓄对账单及个人业务凭证、北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第12417号民事判决书及生效证明、一分公司的工商登记档案、北京华夏物证鉴定中心出具的司法鉴定意见书、王×的证言和当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
本案中，中太公司上诉提出一审法院遗漏了本案重要的当事人一分公司和宋×，未通知其参加诉讼属于程序违法。鉴于史锋作为本案原告撤回对于一分公司的起诉是其依法行使自己的诉权，并未违反法律规定，一审法院根据当事人的请求，经审查准许其撤回起诉，并无不当。对于中太公司提出的对于宋×的追加申请，因宋×作为一分公司的负责人确认其借款行为系代表一分公司做出的职务行为，且其陈述意见与本案的其他证据相互印证形成了完整的证据链条，足以证明宋×的行为系代表一分公司做出的行为，故中太公司主张宋×的行为是个人借贷行为，要求追加宋×作为本案的共同被告，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
中太公司上诉提出一审法院未对涉案“收条”财务专用章进行鉴定，属于程序违法。本案中虽然双方当事人均同意对收条上的财务专用章进行鉴定，但对于鉴定的比对样本存在较大争议，中太公司否认其在杭州银行北京顺义支行预留印鉴卡，不认可情况说明的真实性，亦不同意将其作为鉴定的比对样本，但其并未提供相反证据证明其主张成立；且根据法律的相关规定在中太公司拒不提供前法定代表人李×签字比对样本的情况下，中太公司应当承担相应不利的法律后果。故一审法院在双方不能就鉴定达成一致的情况下，根据举证责任的分担和本案其他证据的情况，对于案件事实直接进行认定并无不当，中太公司的该项上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
中太公司上诉提出一审法院对于一分公司法律地位的认定，属于事实认定不清。中太公司从未设立一分公司，更未授权任何人以一分公司的名义从事任何活动。中太公司虽否认一分公司的法律地位，但其陈述并不能对抗一分公司在工商行政管理部门行政登记的效力，且关于中太公司与一分公司及宋×之间的法律关系，已经由生效判决作出了认定，中太公司亦未能提交任何相反证据证明其该项上诉主张成立，故对于中太公司的该项上诉主张，本院不予采信。
中太公司上诉提出一审法院对于180万元款项交付的过程认定错误，史锋陈述的交付款项过程前后矛盾；宋×谈话笔录的效力存在疑点，真实性不能确认；款项来源凭证的效力存在问题，认定依据不足；对于巨额现金交易审查不严。鉴于史锋已对案件中巨额款项的现金来源作出了合理解释，并提交了相应的书面证据，在本案二审审理期间，史锋申请证人王×出庭作证，证明了100万元现金款项的合理来源，王×的证言内容与储蓄对账单及宋×的自认相互印证，虽然对于时间描述存在瑕疵，但综合全案证据可以认定史锋主张的事实存在高度概然性，本院予以采信。中太公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
中太公司上诉还提出一审法院判令其公司同时支付利息及违约金，超过了法律规定的上限，属于错误适用法律；应当适用借款合同的借款金额也只有80万元，而非180万元；史锋放弃对于一分公司的主张，那么中太公司也不应对此承担责任。由于借款合同系史锋与一分公司签订，中太公司作为一分公司的上级法人单位应当对一分公司对外的民事行为承担相应的法律责任。借款合同约定的借款金额为180万元，史锋也向一分公司实际交付了该笔款项，故中太公司应当按照合同的约定金额偿还本金、利息及违约金；史锋主张的利息及违约金属于分段计算，并非对于同一时间同时主张的利息及违约金，故其总数并未超过法律规定的上限；中太公司以史锋放弃向一分公司主张权利为由，认为中太公司不应承担相应的责任，亦缺乏事实和法律依据。综合上述情况，中太公司的该项上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费23792元，由中太建设集团股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）；鉴定费用6200元，由中太建设集团股份有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费23792元，由中太建设集团股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 张 灵
代理审判员 刘 正 韬
二〇一五年九月七日
书 记 员 黄晓宇书记员李峥