湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8823号
上诉人（原审被告)：上海八方电缆有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路828号A幢二楼B区12座。
法定代表人：李长山，董事长。
委托诉讼代理人：谢奇，江苏大业天平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：中建五局工业设备安装有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人：易志忠，董事长。
委托诉讼代理人：金超，男，1987年6月19日出生，汉族，住湖南省临澧县，系公司员工。
委托诉讼代理人：龚康，男，1991年3月19日出生，汉族，住江西省南昌市新建县，系公司员工。
上诉人上海八方电缆有限公司（以下简称八方电缆公司）因与被上诉人中建五局工业设备安装有限公司（以下简称中建五局）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下简称一审法院）作出的（2016）湘0111民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人八方电缆公司上诉请求：请求撤销原审判决或发回重审并由中建五局承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清。一、中建五局虚构高报电线电缆采购单价，原审判决认定经济损失错误。根据八方电缆公司与中建五局签订的电线电缆采购合同，电线电缆采购合同标的单价为可调节单价合同，双方以上海现货（SMM）行情中的铜价50000元/吨（基准铜价）为基准的合同单价。合同单价的调整方式为：中建五局下单时的上海现货（SMM）行情中的铜价与基准铜价（50000元/吨）相比每上下500元/吨，则电线电缆价格涨跌比例0.8%。八方电缆公司供应电线电缆时上海现货（SMM）行情中的铜价42000元/吨。中建五局与成都康达电缆有限公司(以下简称成都康达公司）签订的买卖合同，约定合同可调节单价计算方式与八方的合同约定一致，且采购电线电缆时上海现货（SMM）行情中的铜价39000元/吨，故中建五局向成都康达公司所供电线电缆的价格不可能高出233526.32元。二、中建五局未提交增值税发票，而原审判决仅仅依据中建五局编造的所谓价格对照表认定损失错误。三、中建五局与成都康达电缆有限公司签订买卖合同中约定的电缆电线与八方电缆公司与中建五局签订的合同品种不同。其中中建五局制作价格对照表中第2、3、8项并未向八方电缆公司采购。四、因八方电缆公司未向中建五局实际供货，故缺乏计价依据，中建五局单方制作的价格对照表依据不足。
被上诉人中建五局辩称，请求二审法院维持原判。事实与理由：原审法院认定事实清楚。中建五局与成都康达签订的两份电线电缆合同均对电线电缆的规格、型号及单价有明确的规定，其规格、型号与八方电缆公司采购合同中约定的规格、型号一致，但与成都康达约定的单价由于供应商及时间紧迫等原因单价高于八方电缆单价。中建五局提交了增值税发票、采购订单价格表等证据佐证价格，并无虚报或高报。
中建五局在一审起诉请求：1．解除中建五局与八方电缆公司签订的编号为JWA2015-W-GS-
CYJZ-054《电线电缆采购合同》；2．八方电缆公司返还中建五局已付货款23103.51元；3．八方电缆公司应承担其违约行为给中建五局造成采购成本增加的损失233526.32元；4．八方电缆公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，中建五局将第2项诉讼请求变更为：八方电缆公司返还中建五局已付货款4433.51元。
一审法院认定的事实：2015年6月16日，中建五局（甲方）与八方电缆公司（乙方）签订了一份《电线电缆采购合同》，合同编号为JWA2015-W-GS-
CYJZ-054，约定甲方就重庆世茂茂悦府项目向乙方购买电线电缆：1.合同总价为8119781.73元，货品名称、规格型号、数量及单价见合同列表所示。2.只有完成以下规定工作的情况下才能支付款项，否则甲方有权不支付款项，直到完成相应工作为止：（1）材料按合同约定或定单批量计划送货完毕，所送货物全部验收合格，乙方应向甲方提供的资料已全部提供齐全（包括材质证明书、检测报告、合格证等）；（2）乙方交货的同时必须提供已到货的全额增值税专用发票给甲方，乙方必须确保所提供的税务发票是真实、合法的正规发票；（3）按合同约定已完成对账或月度结算（物资结算书）工作。3.定货为分期分批定货方式（以每批定单为准），对于50万以内的订单，无预付款，对于当批次订单金额达到或超过50万时，支付10%的预付款；每批货到60天付至该批次到货额的50%（含预付款）；每批货到90天付至该批次到货额的80%（含预付款）；每批货到120天付至该批次到货额的95%（含预付款）；5%质保金，质保1年支付2.5%，质保期满付清余款（质保期为2期，从工程竣工验收合格之日起开始计起）。4.本合同单价为可调单价合同，价格调整方式为：（1）本合同单价以上海现货（SMM）行情中的铜价50000元/吨（基准铜价）为基准的合同单价；（2）单价调整办法，以本合同单价为基准，当下单时上海现货行情中铜的平均价与基准铜价相比，每上下500元/吨，线缆价格相应涨跌比例0.8%，不足500元/吨不予调整，价格不因铜价波动原因以外的政策、汇率的变化而调整；锁定铜价的情况调整办法同样按此办法调整；（3）调整以甲方每批定单为批次调整，铜价以下单的单日的上海现货行情的铜价为准（平均价），同时提交调整后的各项电缆价格清单交甲方确认（乙方应严格按合同规定办法计算，不得因此延误锁定铜价时机，并不得因银行转账延误时间）。5.工作流程：甲方根据项目需要和铜价情况下达定单，乙方收到锁铜定单和锁铜金银行汇款凭证（先发传真件）后应立即按本合同约定采取措施将该笔资金全部用于锁定相应铜价（定铜数量由乙方负责计算并锁定，乙方需提供锁铜金*10的电线电缆（按锁铜价计算）给甲方）；乙方收到甲方物资部提供的书面计划（无物资部计划不得发货）后15天内送货到甲方项目施工工地；甲方项目部签收，乙方必须在签收后3天内把签收单传真至甲方分公司物资部作为结算依据；甲方在收到乙方的签收单传真后2个工作日核对完，提交双方审核、确认后办理登帐手续；乙方根据合同的约定，到相应付款时点时，提前5天向甲方公司物资部提出款项支付书面申请，在收到申请后3天内由甲方物资部核对完，由甲方公司总部按合同约定直接支付乙方指定的帐号，支付款项时供方应提供相应发票；单个项目完毕核对总帐并结算。6.若乙方违约，甲方有权另行选择供应商，任何非甲方原因造成合同提前终止或解除，所约定的付款方式（货款和质保金等结算）仍按合同有关条款履行执行。合同还对产品包装、验收标准及办法、质量保证、交货方式、售后服务及维修保养、合同时效等事项作了约定。
2015年7月2日，中建五局按照SMM行情铜基准价42000元/吨、锁定总额200万元向八方电缆公司支付了20万元锁铜金；2015年7月14日，中建五局按照SMM行情铜基准价38550元/吨、锁定总额300万元向八方电缆公司支付了30万元锁铜金。2015年11月12日，中建五局向八方电缆公司支付材料款60万元。2015年5月24日至2015年10月28日期间，中建五局共向八方电缆公司下单总价3718913.04元。截止2016年3月24日，八方电缆公司共向中建五局供货货款共计1095566.49元，已开具发票金额为1076896.49元。
2015年10月10日、10月17日，中建五局分别通过邮件催促八方电缆公司及时履行交货义务。2015年11月7日、9日、10日，八方电缆公司分别通过《联系函》的方式，就其延期交货行为与中建五局沟通，并承诺积极解决资金问题以保证合同的执行。2016年1月23日，八方电缆公司再次向中建五局发函，表示八方电缆公司由于资金原因导致生产能力局限，无法满足中建五局近期供货计划，并建议中建五局更换供应商。
2015年10月19日、2015年12月2日，中建五局分别与成都康达电缆有限公司签订价款为398895元与890753.2元的《电线电缆采购合同》，合同总价合计1289648.2元。2015年11月2日至2015年11月18日期间，成都康达电缆有限公司向中建五局发送了上述价款的货物，并开具了相应数额的发票。
中建五局认为八方电缆公司应承担违约责任，遂于2016年7月25日诉至一审法院。2016年8月18日，一审法院向八方电缆公司送达了起诉状副本等法律文书。
本案审理程中，中建五局述称，中建五局从成都康达电缆有限公司采购的电线电缆的货物单价，以SMM行情中的铜价39000元/吨为基准，所购货物总价较从八方电缆公司处购买相同规格型号货物的价格（以铜价42000元/吨为基准）高出233526.32元,并提交了一份相同商品八方电缆公司与成都康达电缆有限公司的价格对照表。八方电缆公司对中建五局增加的采购成本233526.32元有异议，但没有提交证据证明。
一审法院认为：中建五局与八方电缆公司签订的《电线电缆采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。
1．关于中建五局、八方电缆公司签订《电线电缆采购合同》的解除。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，八方电缆公司没有按约定履行交货义务并明确表示无履约能力，中建五局具有解除合同权，现八方电缆公司亦同意解除合同，一审法院对中建五局要求解除合同的诉讼请求予以支持。因中建五局未能举证证明其向八方电缆公司送达了解除合同通知，而一审法院于2016年8月18日向八方电缆公司送达了起诉状副本，应视为解除合同通知于该日送达八方电缆公司，一审法院确认中建五局与八方电缆公司签订的合同编号为JWA2015-W-GS-
CYJZ-054的《电线电缆采购合同》于2016年8月18日解除。
2．关于返还货款数额。中建五局向八方电缆公司支付了50万元锁铜金及60万元材料款，合计110万元，但八方电缆公司仅向中建五局交付了1095566.49元货物，中建五局要求八方电缆公司返还货款4433.51元的诉讼请求有事实依据，一审法院予以支持。
3．关于八方电缆公司的违约行为给中建五局造成的损失。按照合同约定，八方电缆公司需提供锁铜金10倍的货物给中建五局。如前所述，中建五局共向八方电缆公司支付了50万元锁铜金，而八方电缆公司仅向中建五局交付了1095566.49元货物，故八方电缆公司关于中建五局未按约支付货款存在违约行为的辩称观点不能成立。八方电缆公司未按照合同约定向中建五局交付货物，应当向中建五局承担违约责任。因八方电缆公司的违约行为中建五局不得已更换电线电缆供应商，中建五局提交的八方电缆公司与成都康达电缆有限公司的价格对照表中的商品及价格有相应的证据予以佐证，能证明中建五局增加采购成本233526.32元的事实。八方电缆公司虽对中建五局增加的采购成本有异议，但未能提交有效证据证明其抗辩主张，应承担举证不能的法律后果。据此，八方电缆公司对中建五局损失的233526.32元应承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中建五局工业设备安装有限公司与上海八方电缆有限公司签订的编号为JWA2015-W-GS-
CYJZ-054的《电线电缆采购合同》于2016年8月18日解除；二、上海八方电缆有限公司于判决生效后7日内返还中建五局工业设备安装有限公司货款4433.51元；三、上海八方电缆有限公司于判决生效后7日内赔偿中建五局工业设备安装有限公司损失233526.32元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，经双方确认中建五局与八方电缆公司签订购销合同中未约定WDZBN-YJY-4X240、WDZBN-YJY-4X150、WDZBN-
BYJ-16三款型号的电缆。本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：八方电缆公司是否应当赔偿233526.32元损失的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中双方对合同的解除不持异议，且因八方电缆公司的违约行为导致中建五局不得已更换电线电缆供应商，向成都康达电缆有限公司采购电缆，由此造成的损失，八方电缆公司应当予以赔偿。关于赔偿数额的确定，中建五局提交其与成都康达电缆有限公司的合同、成都康达电缆有限公司开具的增值税发票及价格对照表，经二审庭审查明中建五局与八方电缆公司的购销合同中并未约定采购型号WDZBN-
YJY-4X240、4X150、WDZBN-
BYJ-16三款型号的电缆，且经确认差额为17261.38元，故八方电缆公司向中建五局赔偿的损失中应扣除该部分，共计为216264.94元。八方电缆公司还上诉称中建五局没有损失，因中建五局与成都康达公司签订合同的单价高于中建五局与八方电缆公司签订合同的单价，且中建五局称因供货商选择少、施工时间紧迫导致材料价格上涨，中建五局的该答辩意见具有合理性，故对八方电缆公司的该上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4676号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初4676号民事判决第三项；
三、上海八方电缆有限公司于本判决生效后7日内向中建五局工业设备安装有限公司赔偿损失216264.94元；
四、驳回中建五局工业设备安装有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5150元，二审案件受理费5150元，共计10300元，由上海八方电缆有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月十八日
书记员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。