黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终58号上诉人（原审被告、申请执行人）：专卫华，男，1971年2月18日出生，汉族，住黑龙江省东宁市东宁镇。委托诉讼代理人：潘恩东，黑龙江正义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：王大勇，男，1972年2月29日出生，汉族，住黑龙江省东宁市东宁镇。委托诉讼代理人：董久震，黑龙江董久震律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：东宁市金厦房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省东宁市东宁镇。法定代表人：邵秀梅，董事长。原审第三人：王秋森，男，1957年11月3日出生，汉族，住黑龙江省东宁市东宁镇。原审第三人：山东省梁山县第三建筑安装有限责任公司，住所地山东省济宁市梁山县。法定代表人：杨作鹏，经理。上诉人专卫华因与被上诉人王大勇、东宁市金厦房地产开发有限责任公司（以下简称金厦公司）、原审第三人王秋森、山东省梁山县第三建筑安装有限责任公司（以下简称梁山三建公司）执行异议之诉一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2017）黑1024民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人专卫华及其委托诉讼代理人潘恩东、被上诉人王大勇的委托诉讼代理人董久震、被上诉人金厦公司的法定代表人邵秀梅、原审第三人王秋森到庭参加诉讼。原审第三人梁山三建公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人专卫华上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人王大勇的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王大勇承担。事实和理由：1.涉诉查封的楼房不论是开发立项还是对外销售，均登记公示在被上诉人金厦公司名下，并以金厦公司的名义对外从事房地产经营活动，上述事实有建设规划许可证、建设用地许可证、建筑施工许可证、房屋预售登记证等相关证据予以证实，涉诉执行的房产自查封时至今一直登记在该公司名下，所以金厦公司才是该楼房的所有权人。2.即便第三人王秋森开发时挂靠金厦公司的资质，那也是双方内部问题，并不影响对外公示的物权问题，更不影响对外责任的承担。依据法律规定，挂靠人与被挂靠人对此应当承担连带责任，其挂靠行为不能阻却对涉诉查封楼房的执行。3.原审第三人梁山三建公司与被上诉人王大勇之间不存在挂靠关关系。庭审中梁山三建公司否定与被上诉人王大勇之间存在挂靠关系，否定与王大勇签过挂靠协议，同时也否定收取王大勇挂靠费，所以被上诉人王大勇提出执行异议时向法庭提供的挂靠协议是虚假的。4.催款通知和用房抵款协议书存在虚假，不能作为本案定案有效证据。第一，用房抵款协议书中体现全部施工费500万元，尚欠280万元，而原审第三人王秋森向法庭的所谓投资明细和与被上诉人王大勇的结算明细体现已经支付给王大勇现金397万元，所支付的款项与用房抵款协议书相矛盾。在梁山三建提出查封异议听证时，原审第三人王秋森陈述将美满家园二期工程全部发包给梁山三建公司，一口价500万元，而此次庭审时却又称除合同工程价款500万元外，还有其他工程，工程总价款超过500万元，二者说法前后相互矛盾，所以上诉人有理由相信催款通知和用房抵款协议书是虚假的。第二，不论备案的金厦公司与梁山三建签订的建设施工合同还是王秋森提供的其与王大勇签订的建设施工合同，均都明确载明工程峻工结算时一次性预留工程总价款5%的保证金。如按照该标准计算，应当预留25万元保证金，该款用于双方结算时一并扣留。但双方没有预留该部分款项，明显不符合合同约定和交易习惯。第三，王大勇在提出执行异议时向法庭提交了以涉诉三处房产抵顶280万元工程款的购房收据三份，其中两份收据的日期分别是2014年7月20日、2014年7月30日。三份收据的日期与用房抵款协议书日期并不相符。第四，王秋森以金厦公司的名义向王大勇出具的三份用门市房抵偿280万元工程款，其折抵价款和方式与双方签订的施工合同第七条结算及付款办法相互矛盾。另外根据王秋森向法庭提供的美满家园二期工程账目明细中第二项，以涉诉门市房抵偿的价款为每平方米13500元，该价款与用房抵款协议书以及施工合同矛盾，以此能够证实用房抵债协议书是虚假的。第五，王大勇与原审第三人王秋森陈述，2014年7月14日工程验收合格，2014年7月15日催告还款，7月20日双方达成用户抵债协议，明显不符合常理。5.涉诉查封和执行的房产，正处于金厦公司对外销售状态，上诉人曾以购楼为由到售楼处询问并由销售员带领前去看楼，该事实可以说明和证实涉诉的楼房存在查封时并未交付给被上诉人王大勇。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，应依法驳回被上诉人王大勇的诉讼请求。被上诉人王大勇答辩称，1.一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。2.上诉人的上诉事实错误，应不予采信。被上诉人金厦公司答辩称，不同意上诉人上诉请求，应维持原判。原审第三人王秋森述称，请求维持原判，上诉人的上诉请求没有根据，不同意上诉人的上诉请求。原审第三人梁山三建公司未答辩。王大勇向一审法院起诉请求：1.请求判决停止对东宁镇美满家园二期一层12号门市房的执行并解除查封；2.诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2013年6月，王秋森挂靠金厦公司建设东宁镇美满家园二期工程，王秋森为该项目的实际投资人，系东宁镇美满家园二期工程实际开发人。该项目的规划审批、用地许可等行政审批文件均以金厦公司的名义办理。2013年6月25日，王大勇挂靠梁山三建东宁分公司与金厦公司签订建设工程施工合同，合同约定工程款500万元，王大勇为该项目的实际施工人。该项目的工程款由王秋森直接向王大勇支付。2014年6月22日王大勇施工完毕，2014年7月14日东宁镇美满家园二期工程竣工验收合格并交付使用。2014年7月20日，王秋森与王大勇达成用房顶款协议书，双方约定用美满家园二期7号、8号、10号、12号门市共262.97平方米抵顶尚欠工程款280万元。同日，王秋森为王大勇出具购房收据，王大勇占有使用上述门市房。2012年，被告金厦公司在穆棱市兴源镇开发建设兴源镇兴南雅居小区。专卫华因与金厦公司之间买卖穆棱市兴源镇兴南雅居小区商品房一事产生纠纷，（2014）东民初字第160号民事判决确定金厦公司应返还专卫华购房款1078071元及赔偿原告专卫华利息损失172491.36元，2015年5月2日以后的利息按0.5%利率标准计算至实际给付之日止。在案件审理过程中，专卫华申请对金厦公司开发的东宁镇美满家园二期12号门市房进行诉讼保全。2014年8月27日，本院作出（2014）东民初字第160号民事裁定，查封了东宁镇美满家园二期一层的12号门市房。2014年8月31日，梁山三建公司曾向本院提出书面异议，要求解除对上述房屋的查封，后经本院审查未支持梁山三建公司的异议请求。（2014）东民初字第160号民事判决生效后，金厦公司未履行给付义务，专卫华申请强制执行。2017年7月27日，在执行过程中王大勇以被查封的财产是其合法取得的财产为由提出执行异议，（2017）黑1024执异17号执行裁定以土地使用权、建设工程规划许可等相关审批手续均为金厦公司为由，驳回了王大勇的异议请求。一审法院认为，本案系执行异议之诉。根据王秋森提供的拨款账目名细、王大勇出具的收据和银行卡交易明细及金厦公司和梁山三建公司的当庭陈述，可以确认王秋森以金厦公司的名义开发建设东宁镇美满家园二期，王秋森为实际出资人，东宁镇美满家园二期的房产虽登记在金厦公司名下，但实际不属于金厦公司所有，金厦公司对东宁镇美满家园二期的房产不享有实际处分权，处分权人为王秋森。王大勇以梁山三建公司的名义对东宁镇美满家园二期实际施工，王大勇系实际施工人。王秋森与王大勇之间签订的建设工程施工合同虽系无效合同，但不影响双方之间工程款结算的约定，王秋森将其以金厦公司名义开发的东宁镇美满家园二期一层8号、10号和12号门市房抵顶拖欠王大勇的工程款是双方的真实意思表示，该约定合法有效，金厦公司和梁山三建公司对此无异议。王大勇已占有使用上述房屋，且双方的以物抵债协议发生在法院查封之前，客观真实，不存在规避债务转移财产的情形，王大勇享有足以排除执行的民事权益。专卫华与金厦公司的商品房买卖纠纷不是因为购买东宁镇美满家园二期的房产而产生。王大勇关于停止执行该房屋的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.不得执行东宁镇美满家园二期12号门市房；2.驳回原告王大勇其他诉讼请求。案件受理费10660元，由被告专卫华承担。本院二审期间，上诉人、被上诉人及原审第三人均未向本庭提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人专卫华提出被上诉人王大勇提供的用房顶款协议虚假，应驳回其诉讼请求的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对其主张的诉讼请求应承担举证责任且其提供的证据足以证明其事实主张。本案中，专卫华主张王秋森与王大勇签订的用房顶款协议书虚假即负有提供证据证实其主张的义务，而不能仅以合理性怀疑为由主张协议虚假。在本案一、二审审理过程中，上诉人专卫华未提供足以证实用房顶款协议书虚假的证据，对此其应承担举证不能的法律后果。一审法院按照双方当事人提供的证据结合全案事实认定用房顶款协议书合法有效并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，王大勇作为涉案工程的实际施工人，提供了其与该工程实际投资人王秋森分别以梁山三建公司和金厦公司名义签订的用房顶款协议书，约定用包括涉案房屋在内的东宁镇美满家园二期门市房抵顶欠付工程款。该用房顶款协议书在人民法院查封涉案房屋之前签订，系双方之间真实意思表示，工程竣工验收合格且合同已实际履行，故该用房顶款协议书合法有效。王大勇虽未交付房款，但系以拖欠工程款抵顶购房款且价格未明显低于市场价格，用以抵顶房款的债权属于案涉房产项目的工程款，依法具备优先性。王秋森于签订用房顶款协议当日即向王大勇交付涉案房屋钥匙，拿到房屋钥匙即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权，故原审法院结合本案事实认定王大勇实际占有涉案房屋并无不当。在合法占有、支付合同价款情形下，非因受让人自身原因未办理权属转移登记的，受让人提起执行异议之诉请求排除执行的，人民法院应予支持。故被上诉人王大勇对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益，上诉人专卫华的主张，事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，专卫华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10660元，由上诉人专卫华负担。本判决为终审判决。审判长 杜 敏审判员 李冬梅审判员 毕 旭二〇一八年一月二十九日书记员 左 飞