**广** **东** **省** **汕** **头** **市** **中** **级** **人** **民** **法** **院**
**民** **事** **判** **决** **书**
（2013）汕中法民二终字第101号
上诉人（原审被告）杨奕敏。
上诉人（原审被告）李素芬。
上列二上诉人的共同委托代理人刘志强，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马锡伟。
委托代理人林清城，广东粤通律师事务所律师。
委托代理人陈彪，广东粤通律师事务所实习律师。
上诉人杨奕敏、李素芬与被上诉人马锡伟民间借贷纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2013）汕阳法民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人杨奕敏及上诉人杨奕敏、李素芬的共同委托代理人刘志强，被上诉人马锡伟的委托代理人林清城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月12日，马锡伟（作为甲方、贷款方）与杨奕敏（作为乙方、借款方）签订两份《借款合同》。第一份借款合同主要约定：杨奕敏向马锡伟借款1000万元，到期一次性还清；借款期限为两个月，杨奕敏应于2011年10月11日之前一次性归还马锡伟全部借款；因杨奕敏违约或逾期还款，杨奕敏应支付包括但不限于违约金、赔偿金、律师费及诉讼费，逾期违约以借款金额千分之二按日计收，计至全部借款本息付清之日止。第二份借款合同主要约定：杨奕敏向马锡伟借款200万元，到期一次性还清；借款期限为一个月，杨奕敏应于2011年9月11日之前一次性归还马锡伟全部借款；因杨奕敏违约或逾期还款，杨奕敏应支付包括但不限于违约金、赔偿金、律师费及诉讼费，逾期违约以借款金额千分之二按日计收，计至全部借款本息付清之日止。合同签订后，马锡伟委托其妻子范上叶于2011年8月16日分两次各划入杨奕敏帐户700万元和500万元，共1200万元。
原审法院另查明，2011年7月25日，杨奕敏向马锡伟转账200万元。同年8月12日，范上叶汇给被告杨奕敏三笔款项共692万元，马锡伟汇给杨奕敏300万元。2011年8月16日，黄铭隆汇给杨奕敏424万元，杨奕敏汇给马锡伟1910万元，马锡伟立即将该1910万元转付施方阳。2011年9月13日，杨奕敏向马锡伟转账48万元。2011年9月14日，杨奕敏又向马锡伟借款300万元。2011年9月15日，杨奕敏再向马锡伟借款100万元。2011年9月16日，杨奕敏向马锡伟转账8万元，马锡伟汇给李素芬355.2万元。2011年10月11日，杨奕敏向马锡伟转账64万元。2011年12月30日，杨奕敏作为借款人，李素芬作为担保人向马锡伟出具《还款计划》，主要内容为：“为了解决广州马锡伟先生1600万借款及利息问题，经过双方协商，提出以下解决方案：一、2012年1月5日前先解决400万借款及1600万两个月利息。尽量归还1600万本金及两个月利息……。”2012年3月22日，杨奕敏向原告马锡伟出具《还款计划》，内容为：“一、3月底前还利息和部分本金或全部本金。二、若3月份未结清，不超过4月底结清全部本息。”2012年6月8日，杨奕敏向黄铭隆出具《还款计划》，主要内容为：“由于借款一事给你和你的同事造成困扰和不必要的麻烦，在此深表歉意。我在此郑重承诺：保证本金绝对安全，利息一分不少！……”李素芬也在该《还款计划》上签名，确认已知该计划。之后，李素芬向马锡伟出具一份借款结算单，主要内容：马总（2000万）施方阳，2011.8.17-9.16-10.16-11.16-12.16，2011.12.1还款900万，2011.12.19还款100万，已还1000万利息，未还1000万利息。
原审法院再查明，杨奕敏与李素芬于2005年8月18日到深圳市罗湖区民政局婚姻登记处申请结婚登记。当日，深圳市罗湖区民政局婚姻登记处向杨奕敏与李素芬颁发了《结婚证》。
原审法院认为，马锡伟与杨奕敏签订两份《借款合同》，杨奕敏分别向马锡伟借款1000万元和200万元，该两份《借款合同》系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，各方当事人均应依照合同约定履行各自的义务。可是，在马锡伟履行出借义务后，杨奕敏并没有依约归还借款本金，已经构成违约。现马锡伟要求杨奕敏偿还借款本金1200万元并支付违约金，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。杨奕敏与李素芬提出其已经于2011年8月16日下午还清了本案涉讼的1200万元欠款的主张，缺乏依据，原审法院不予采信。理由是：第一，杨奕敏因急需资金而向马锡伟借款1200万元，约定借款期限一至二个月，到期未还可再延一个月，从双方的约定看，杨奕敏是急需资金的，在这种情况下，杨奕敏却在借到借款的当日返还马锡伟1200万元，这不符合常理。第二，杨奕敏与李素芬提出2011年8月16日支付马锡伟的1910万元中，包含了杨奕敏归还原告的1200万元欠款，但马锡伟对此予以否认。因为杨奕敏与李素芬与马锡伟之间存在多项经济往来，而杨奕敏与李素芬没有证据证明2011年8月16日支付马锡伟的1910万元中，包含了1200万元归还本案涉讼的两笔借款。第三，杨奕敏与李素芬提出2011年8月16日支付马锡伟的1910万元中，其中424万元是归还黄铭隆的欠款。但是，杨奕敏于2012年6月8日向黄铭隆出具的《还款计划》中仍承认拖欠黄铭隆借款，因此，杨奕敏与李素芬对借马锡伟1200万元后却于当日返还其1200万元的陈述前后矛盾。第四，马锡伟提出施方阳向李素芬借款2000万元，杨奕敏于2011年8月16日支付马锡伟的1910万元系委托马锡伟代为向施方阳支付的，这一说法，有马锡伟提供的其划款1910万元给施方阳的上海浦东发展银行进账单（收账通知）、招商银行结算业务委托书、招商银行本票、施方阳收据以及李素芬向马锡伟出具的借款结算单等证据证实，具有较高的可信度。
关于违约金计算标准的问题。虽然双方约定逾期违约以借款金额千分之二按日计收，计至全部借款本息付清之日止。但该标准超出了中国人民银行同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。故马锡伟请求按借款金额千分之二计收违约金偏高，杨奕敏请求根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，违约金按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算，原审法院予以采纳。
关于李素芬应否共同偿还借款的问题。马锡伟提出李素芬以保证人的身份在杨奕敏于2011年12月30日向马锡伟出具的《还款计划》上签名，李素芬应承担借款保证责任，但杨奕敏与李素芬认为《还款计划》中的1600万元借款并非本案涉讼两笔借款。马锡伟也无证据直接证明本案涉讼两笔借款为《还款计划》中1600万元借款中的其中部分借款，故对马锡伟要求李素芬对本案借款承担保证责任的主张，原审法院不予支持。但由于杨奕敏与李素芬系夫妻关系，本案涉讼两笔借款系杨奕敏与李素芬婚姻关系存续期间向马锡伟所借，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”应认定杨奕敏所借的该两笔借款为杨奕敏与李素芬的夫妻共同债务，李素芬负有共同清偿的义务。因此，对马锡伟要求李素芬共同偿还借款的主张，原审法院予以支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第二款的规定，判决：一、杨奕敏、李素芬应于判决发生法律效力后10日内共同偿还马锡伟借款本金1200万元及违约金（其中，200万元从2011年9月12日起，1000万元从2011年10月12日起，按中国人民银行同类贷款利率的四倍的标准，计算至判决限定的还款期限届满之日止）。如果杨奕敏、李素芬未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174282元，财产保全费5000元，共179282元，由杨奕敏、李素芬共同承担。
上诉人杨奕敏、上诉人李素芬不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清且错误。1、原审认定2011年8月12日马锡伟与杨奕敏签订的两份《借款合同》，符合合同约定及法律规定，认定事实不清。本案表面上是杨奕敏与马锡伟之间借款纠纷，实质上是马锡伟与杨奕敏之间以资金为标的拆借融资纠纷（民间高利贷）。否则无法理解当事人之间多批次、时间短平快的资金来往。2、原审认定杨奕敏在8月16日下午没有还清本案涉讼1200万元欠款四点理由均不能成立。2011年8月份案外人施方阳向李素芬提出借款2000万元用于银行到期贷款过桥，由于李素芬手头上没有这么多资金，恰好马锡伟在上海，经杨奕敏和李素芬介绍认识了案外人施方阳，马锡伟当面对案外人施方阳进行考察，认为符合借款条件，而与案外人施方阳签订了2000万元的借款合同并经上海市金山公证处公证，同时还到上海市闵行区房地产交易中心办理了房产抵押手续。这有杨奕敏出具的《借款保证合同》为证。由于借款合同的出借人是马锡伟，因此，合同约定的款项（2000万元，实际支付1910万元，马锡伟已经扣除了一个月的利息90万）只能由马锡伟的账户支付给案外人施方阳，故杨奕敏于2011年8月16日在收到马锡伟委托其妻范上叶分两次（500万和700万）汇来的共1200万元和马锡伟委托其公司的黄铭隆汇来的424万元后，加上杨奕敏的286万元，共计1910万元当天就划转给了马锡伟，马锡伟当天就把1910万元支付给了案外人施方阳，完成了签订借款合同、履行支付款项的完备手续。原审法院认为两上诉人“没有证据证明2011年8月16日支付马锡伟的1910万元中，包含了1200万元归还本案涉讼的两笔借款”，是对杨奕敏还款的事实与证据错误的认定。其实，马锡伟借给案外人施方阳的1910万元，就是来自于杨奕敏支付给马锡伟1910万元。这也是杨奕敏于2011年8月16日支付给马锡伟1910万元中包含了还清其1200万元欠款的事实经过与原因。原审判决关于“杨奕敏2011年8月16日支付马锡伟的1910万元系杨奕敏委托马锡伟代为向施方阳支付的”认定事实错误。《借款保证合同》的当事人是马锡伟与案外人施方阳，而不是杨奕敏或李素芬与案外人施方阳，而案外人施方阳还款也是还给马锡伟，不是马锡伟受杨奕敏、李素芬委托“代支代付”。否则，马锡伟岂不是还欠杨奕敏1910万元。3、马锡伟以2011年8月12日与杨奕敏签订的两份借款合同为据，并以2011年8月16日通过其妻范上叶两次，即以500万元、700万元，共计1200万元转入被告杨奕敏账户为事实起诉杨奕敏、李素芬。基于上述第2点的事实与理由，杨奕敏于2011年8月16日支付给马锡伟1910万元中，就还清了马锡伟1200万欠款。这有杨奕敏在2011年8月16日通过其开户招商银行股份有限公司上海分行曹杨支行（杨奕敏账户交易卡号4100620210144974），支付1910万元给马锡伟开户银行招商银行广州分行流花支行账户上（马锡伟账号4100620201027139）相互印证的证据为凭。杨奕敏还清马锡伟1200万元的事实、证据俱在。原审判决关于两上诉人“没有证据证明2011年8月16日支付马锡伟的1910万元中，包含了1200万元归还本案涉讼的两笔借款”的认定是错误的。4、原审法院认定李素芬对杨奕敏欠马锡伟1200万元负有共同清偿责任是错误。既然原审判决认为马锡伟无证据直接证明本案涉讼两笔借款为《还款计划》中1600万元借款中的其中部分借款，故对马锡伟要求李素芬对本案借款承担保证责任的主张不予支持。且不说杨奕敏已还清了马锡伟1200万元欠款，李素芬根本就没有在杨奕敏与马锡伟1200万元的两笔借款中签字保证。李素芬是上海理基投资管理有限公司的负责人，杨奕敏作为个人主体，其借款是投资，根本没有用于家庭生活开支，即使李素芬与杨奕敏是夫妻，李素芬也免承担共同清偿责任。
（二）原审法院滥用权力，违反程序。1、原审举证程序不符合法律规定。（1）本案的举证期限法院已指定了两次，第一次是在法院受理后，已对双方当事人的举证期限作了规定，即马锡伟应在受理后15天内举证，而上诉人在接到应诉通知书及举证通知书后几天内举证。因举证时间仓促，上诉人在举证期限内，书面向法院申请延长举证期限二个月（见《申请书》），而原审法院仅同意延长举证期限到2013年7月25日，2013年7月26日开庭审理。原审法院对本案的审理，已指定了两次举证期限，而两次举证期限的指定，结合本案受理时间为2013年5月23日，对马锡伟来说，已远超一个月。2013年7月25日前，包括2013年7月26日当天的开庭，而马锡伟并无申请延期举证。本案在马锡伟无依法申请延期举证及法院对举证期限指定过两次的情况下，马锡伟在9月13日普通程序中又再行举证，违反我国民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的规定。（2）原审法院对马锡伟出具的与本案无关、没有原件印证的复印件材料予以认定，违反了民事证据规则。举论如下：在本案转为普通程序后，马锡伟举出的证据21、22、23、24均是复印件，没有原件相印证，上诉人的代理人在质证阶段已提出异议，这些复印件不能作为认定事实依据，但原审法院均认定。特别是马锡伟出具的证据24《李素芬亲笔书写与施方阳借款结算单》，且不说与本案无关，而且这份证据来源不明，内容不明，权利义务不明，根本不符合证据的形式要件及证据的三性，是一份稿纸，根本不能作为认定事实的依据。原审法院予以认定错误。马锡伟出具的证据27《马锡伟2011年8月12日至2011年8月16日间向杨奕敏支付另外借款的银行转账凭证（11笔）》，这1l笔款项的证据是马锡伟自己单方面制作的，与本案无关，且有些是复印件，上诉人代理人在开庭时已异议复印件不能作为认定事实依据。--审法院在判决书中把案外人与上诉人资金往来予以查明不当。2、原审法院财产保全裁定书滥用权力，违反法定程序。原审法院作出的（2013）汕阳法民二初字第30
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l号《民事裁定书》，事实不清，违反程序，滥用权力，依法应予撤销。（1）根据我国民事诉讼法第一百条第二项的规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”，又根据最高人民法院《﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第98条的规定“……在采取诉前保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。本案马锡伟作为申请人，提供担保的担保物的价值数额应与其申请保全的26496717.60元相当。但马锡伟提供的七套房地产，在没有评估情况下，其价值是否达到26496717.60元没有依据，根本不能作为查封申请人财产的依据。在违反程序、没有评估情况下，就确定马锡伟所提供七套房地产的担保物总价值达到26496717.60元左右，进而接受马锡伟的申请，并作出裁定，既事实不清，程序也是违法；（2）根据民事诉讼法第一百零二条的规定“保全限于请求”的范围，或者与本案有关的财产。本案马锡伟的请求是：“请求依法冻结两被告这样的请求”，一般而言，马锡伟应向
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审法院提供杨奕敏、李素芬的财产线索，在什么银行的账户、具体的不动产与动产，法院才能根据马锡伟提供的信息到有关机关采取保全措施。但本案马锡伟的请求查封申请，并没有这方面的信息，而原审法院在马锡伟无提供相关资料情况下，利用公权力为马锡伟到各个银行与有关的财产登记部门调查杨奕敏、李素芬的相关信息，然后进行冻结和查封。既是滥用权力，也是违反财产保全的规定。（3）原审法院裁定：“一、冻结被告杨奕敏，李素芬在金融部门的存款。二、查封被告杨奕敏，李素芬名下的不动产和动产”。杨奕敏、李素芬接到原审法院裁定书后，根本不知到底原审法院查封或冻结了杨奕敏、李素芬什么财产，而直到现在也无接到什么财产被查封和冻结的通知。民诉法第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。原审法院这样的裁定及保全行为，既剥夺了杨奕敏、李素芬对某一特定财产的部分申诉和复议的权利，也违反程序。（4）对李素芬在某公司的股权保全，也存在瑕疵。马锡伟的请求是保全金融机构的存款及动产和不动产，而股权不是马锡伟请求查封范围之内，也不属于严格意义上的动产，更不属于不动产。原审法院对李素芬股权保全不仅错误，也严重侵犯了上诉人李素芬的权益。综上所述，原审法院作出的（2013）汕阳法民二初字第30
--1号《民事裁决书》违反程序，保全措施错误，依法应予撤销该裁定。
（三）原审法院对上诉人回避申请的处理，违反程序。基于上述第二部分（二）1、2的事实与理由，原审法院主审法官偏袒马锡伟，对杨奕敏、李素芬不够公正，具有先入为主的倾向性。2013年7月26日开庭时，上诉人提出了本案主审法官需要回避，并当庭补充以下回避理由：（1）2013年7月1日上诉人对本案提出财产保全复议申请，原审主审法官于2013年7月23日采用询问笔录形式，答复上诉人的申请。根据法律规定，原审法院对复议申请书采用的是决定书形式来回复当事人，而不是询问笔录形式。且笔录内容根本没有针对上诉人复议书请求来答复，也没有解决上诉人的疑问，而是随意应付上诉人。询问笔录仅仅有对内部效力，而没有对外效力。原审主审法官不遵循法定程序，存在滥用权力之嫌。（2）本案不能适用简易程序。民诉法规定第一百五十七条第
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款规定，“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”。本案是标的大，事实并非清楚，权利义务不明确，争议很大的一起复杂案件，不能适用简易程序。杨奕敏鉴于案情复杂，争议重大，依法向原审法院申请适用普通程序审理及延长举证期限。原审法院主审法官为了快捷、方便审结本案，故意违反民诉法规定，没有根据民事诉讼法的规定，立即将本案转为普通程序审理，明显程序不合法。（3）马锡伟在起诉时不提交支撑诉讼请求的证据，在2013年7月25日马上要开庭时提交证据，原审法院主办法官居然接受了马锡伟的新证据，并转交上诉人。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十三条规定人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时，人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。按照上述规定，原审法院主审法官是不能接受马锡伟新证据的，但原审主审法官接受了对方的新证据。上诉人对此，十分怀疑原审法院主审法官的公正立场。（4）基于上述事实和理由，原审法院有先入为主的倾向性，偏袒对方当事人，司法不够中立与公正。依据民诉法第四十四条第一款（三）项规定，与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。上诉人当庭申请主审法官回避。原审法院驳回申请。上诉人当即提出复议认为回避需要院长决定，原审法院后来参加普通程序的另一位合议庭成员到庭，称受院长委托，驳回上诉人的回避申请。原审主审法官及合议庭成员不仅违反民诉法规定，而且袒护对方，事实俱在。综上，原审判决认定事实不清且错误，程序违法，滥用权力。据此上诉请求：一、撤销汕头市潮阳区人民法院（2013）汕阳法民二初字第30号民事判决，驳回马锡伟的全部请求；二、一、二审全部诉讼费用由马锡伟承担。二审庭审中，上诉人对上诉的事实和理由作如下补充：2011年8月12日签订的《借款合同》与2011年8月16日的汇款不是同一笔借款。并以原审违反程序为由，请求将本案发回重审。
被上诉人马锡伟在答辩期限内未提交书面答辩，开庭时口头答辩称，上诉人在《民事上诉状》中提出的事实与理由均没有事实和法律依据，依法不能成立。
（一）关于上诉人提出的案件性质属于资金拆借的上诉意见。资金拆借的概念是指具有法人资格的金融机构以及经法人授权的非法人金融机构、分支机构之间进行的短期资金融通的行为。涉案借款合同纠纷是两个自然人之间的借款行为，且根据原审查明的事实，双方签订涉案两份《借款合同》，双方的行为根据不属于资金拆借的范围，本案属于借款合同纠纷的法律关系事实清楚，没有任何争议。上诉人为了达到拖赖欠款的目的，罔顾客观事实，从原审庭审至今多次企图混淆视听。上诉人当庭补充认为2011年8月12日签订的《借款合同》和2011年8月16日的汇款不是同一笔借款，但从8月12日签订合同，8月16日付款，从合同签订的主体，付款的主体、付款金额均能一一对应，这本身就是同一法律关系，上诉人想否定这是同一法律关系，但不能提交相关证据予以证明，其主张不能予以支持。
（二）关于上诉人提出已经还清涉案1200万元借款的上诉意见。1、马锡伟2011年8月12日与杨奕敏签订涉案两份借款合同后，于2011年8月16日委托范上叶分两次支付借款1200万元的事实清楚（详见原审证据4、5、6），在铁的证据面前，杨奕敏对于与马锡伟存在借款法律关系以及实际收取1200万元款项的事实不敢否认。2、在杨奕敏2011年8月16日收取借款1200万元之后，马锡伟又分别于2011年9月14日、2011年9月15日借款300万元、100万元给杨奕敏，截止2011年9月15日，马锡伟分三次借给杨奕敏1600万元，由于杨奕敏拖延还款，在马锡伟追款之后，杨奕敏于2011年12月30日向马锡伟出具《还款计划》，承诺1600万元借款本息的还款期限。对于上述事实，马锡伟每一个情节均提供了充分的证据予以证实（详见原审证据7、9、10、11、12），因此，涉案证据7《还款计划》与涉案1200万元借款息息相关，与本案其他证据能够形成连贯的证据链，足以证实杨奕敏截止到2011年12月30日之前尚欠借款1600万元，根本没有清偿涉案1200万元借款的事实。杨奕敏单方口头辩解《还款计划》与涉案1200万元借款无关的主张不应得到支持，如果杨奕敏坚持《还款计划》属于双方其他借款合同关系，那么应当对其进行举证，否则其主张依法不应采纳。况且，在2011年12月30日之后，杨奕敏又于2012年3月22日、2012年6月8日两次向马锡伟出具《还款计划》，如果没有欠款，那么其三番两次出具还款计划如何解释？杨奕敏在借款之后连续三次出具还款计划已经足以证实其没有还款的事实。因此，《还款计划》结合本案其他一连贯的证据均充分的证实了，在2011年12月30日之前杨奕敏没有还款，其辩称在2011年8月16日已经还款根本不能成立。3、杨奕敏辩称在收到借款的当天还款，而且还比借款金额超额还款710万元非常不符合常理，根据杨奕敏自认的事实，系由于其资金紧张才向马锡伟借款，在收到1200万元借款的当天又还款1910万元，这种陈述明显前后自相矛盾，而且杨奕敏解释1910万元构成时，既然编造超出1200万元的款项属于对案外人的还款424万元以及有286万元是借给马锡伟的投资款项（详见原审答辩状及开庭笔录），这种陈述纯属无稽之谈，一方面自认资金紧张，另一方面又说还有286万元借给马锡伟，完全表明目的就是耍赖还款。4、2011年8月16日发生的1910万元款项与涉案1200万元借款无关，根据马锡伟原审提交的证据27可以清楚的证实杨奕敏2011年8月16日转账1910万元的资金原始来源，从2011年8月12日至2011年8月16日期间，马锡伟本人或者委托他人向杨奕敏账户转账7笔，款项合计1916万元，被答辩人在扣取6万元之后，将剩余的1910万元又转回给马锡伟，并委托马锡伟代为支付给杨奕敏的客户施方阳。事情的来龙去脉是因为施方阳向杨奕敏借款过桥资金2000万元，杨奕敏自己没有资金出借，又向马锡伟借款2000万用于支付施方阳的过桥资金，杨奕敏从中自己赚取中间费用，但是杨奕敏又不想让施方阳知道其赚取了中间费用，所以才委托马锡伟代为向施方阳支付过桥资金1910万元。因此，2011年8月16日从杨奕敏账户中转账到马锡伟账户的1910万元本身就是来源于马锡伟，马锡伟仅是为了帮助杨奕敏掩盖赚取中间费的目的代为转款，该笔款项往来与涉案1200万元借款无关，不应当在本案中一并处理，如有争议必须另案处理（详见原审证据13、14、15、16、17、20、21、22、23、24、27）。在1200万元借款过程中，是杨奕敏与李素芬夫妻双方共同实施的行为，从马锡伟提交的证据中均有体现杨奕敏与李素芬同时或分别签名，不管他们投资也好做生意也好，均有收益，有收益就可以用于家庭共同生活，这符合最高院婚姻法司法解释第24条的规定，因此上诉人认为本案债务不属夫妻共同债务，李素芬不用承担本案债务的观点依然是不成立的。综上所述，上诉人上诉认为原审认定事实不清、其已经还款的上诉理由明显与事实不符，且没有任何新证据足以推翻原审认定，该上诉理由依法不能成立，依法应予驳回。
（三）关于上诉人提出举证违反证据规则的上诉意见。上诉人提出该项上诉意见毫无依据，完全系歪曲客观事实。首先，原审法院第一次开庭时间原定于2013年7月17日，由于上诉人申请延期举证，原审法院予以采纳，指定双方在本案中的举证期限为2013年7月25日，那么马锡伟在2013年7月25日前举证完全符合举证规定，退一步讲，本案在2013年7月26日开庭时适用简易程序，那么根据证据规则，马锡伟在审理过程中进行举证也没有违反法律规定。其次，在本案审理过程中，由于上诉人提出不能适用简易程序，申请变更为普通程序，原审法院又一次采纳上诉人的申请，于2013年8月20日作出（2013）汕阳法民二初字第30-2号《民事裁定书》，裁定本案转为普通程序，本案的举证期限延长至2013年9月5日，那么马锡伟在法院重新指定的举证期限内举证同样无可厚非。因此，本案一审过程中，发生两次举证期限的延长均是由于上诉人自行申请的原因而产生延长，而且原审法院均尊重、采纳上诉人的申请，但是现在上诉人在上诉意见中对原审法院采纳其申请的行为又提出异议，甚至认为原审法院同意上诉人申请是在偏袒马锡伟，其逻辑让人无法理解和适从，原审法院不采纳其理由，其上诉提出异议，原审法院采纳其理由，其还是上诉提出异议。因此，上诉人关于原审举证违反举证规则的上诉意见纯属无稽之谈，不应采纳。
（四）关于上诉人提出关于财产保全、回避决定等等所谓的上诉意见。上诉人的《民事上诉状》篇幅有6页，但是其中属于二审上诉审理范围的内容顶多仅有2页半不到，其中3页半的内容根本不属于二审审理的范围，不能作为合法的上诉事实和理由使用。首先，上诉人提出的关于财产保全裁定问题，根据民事诉讼法的规定，财产保全裁定不属于可以上诉的裁定，其在本案民事上诉状中提出该上诉理由明显不妥。且其陈述基本属于主观臆断，没有任何证据证实。其次，上诉人提出的关于回避决定问题，根据民事诉讼法的规定，法院的回避决定同样不属于可以上诉的范围，其在本案民事上诉状提出该上诉理由明显不妥。且上诉人的代理人已经在回避决定笔录中签字认可后，现在又对自己认可的行为提出异议，同样让人不可理解。因此，上诉人《民事上诉状》中从第3页第四段开始的内容不属于二审审理的范围，上诉人提出如此理由完全系为了混淆视听，影响二审法院公平公正审理，恳请二审合议庭予以明察。综上所述，上诉人提出的上诉请求和事实理由均没有事实和法律依据，依法不能成立。俗话讲“欠债还钱，天经地义”，上诉人为了达到耍赖还款而提出的无理上诉不应得到支持，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原审判决。
二审庭审中，杨奕敏提交了2012年1月19日至2012年6月30日的中国工商银行帐单，其中杨奕敏以其银行账户6222081001004605378于2012年1月19日向账户6225682128000211426汇款200万元，向账户4100620201027139汇款200万元，向账户6222023602066275751网转160万元，2012年5月15日向账户6222023602066275751网转100万元，2012年6月15日向账户6222023602066275751网转1万元，2012年6月29日向账户6222023602066275751网转49万元，上述金额合共710万元。证明其与马锡伟的资金来往及2011年8月12日的借款合同与2011年8月16日的借款1200万元不是同一笔借款。
被上诉人马锡伟认为，杨奕敏二审当庭提交的账单，在原审答辩、二审上诉中均未提及，上述账单原审时已形成，但杨奕敏原审没有提交，故二审中不能作为新证据使用，不同意质证。也不清楚账单反映什么内容。
二审庭审后，本院组织双方到庭核对杨奕敏二审庭审时主张的付还款项的情况，杨奕敏称上述还款包括：1、2011年8月15日的40万元；2、2011年9月13日的48万元；3、2011年9月16日的8万元；4、2011年9月19日的8万元；2011年10月11日的64万元；6、2012年1月19日的160万元、200万元、200万元合共560万元；7、2012年5月15日的100万元；8、2012年6月15日的1万元；9、2012年6月29日的49万元。上述款项合共878万元，二审庭审时误计算为828万元，现欠上诉人借款本金326万元。马锡伟认为上述还款与本案借款本金没有关联，其中：2011年8月15日的40万元与本案无关，因为本案1200万元的借出时间为2011年8月16日；2012年1月19日三笔共计560万元，系付还2011年9月14日、2011年9月15日杨奕敏向马锡伟另外的借款400万元本金、利息及滞纳金，根据这两份借款合同的约定及双方认可，收取了400万元的本金和160万元的利息；剩余的278万元是付还本案借款的利息而非本金，具体是2011年8月16日起算，至2011年11月15日，按银行同期贷款利率4倍的月息2.2%计，虽然借款合同没有约定该期间的利息，但按照交易习惯是这样计算的。根据双方借款合同第三条的约定，从逾期还款之后的利息是没有全额付的。上述278万元约还至2012年3月份左右。杨奕敏主张的878万元中没有属还1200万元本金的。
本院经审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明，2011年9月14日，2011年9月15日，马锡伟与杨奕敏签订了二份《借款合同》，杨奕敏向马锡伟分别借款300万元及100万元，二份借款合同均约定：借款期限为30天，借款利率按银行同期人民币贷款基准年利率的四倍，按实际借款天数计算利息；如杨奕敏未能按时还款，应按每日0.5%的标准向马锡伟计付所拖欠借款本息的滞纳金，直至全部借款本息结清之日。上述借款合同签订当天，杨奕敏收到借款并出具收据确认。
再查明，二审中，杨奕敏确认，其于2011年12月30日出具的还款计划中的1600万元本金，包括另外借款本金400万元，该400万元借款已经还清。马锡伟确认，除本案借款外，杨奕敏不再结欠其他借款。
又查明，2011年7月7日至2012年6月7日期间，6个月期人民币贷款基准利率为年6.1%，6个月至1年期人民币贷款基准利率为6.56%；2012年6月8日至2012年7月5日期间，6个月至1年期人民币贷款基准利率为6.31%。
本院认为，公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷系民间借贷。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条也规定此类纠纷应作为借贷案件受理。本案系发生于马锡伟与杨奕敏二个自然人主体之间的借款合同纠纷，原审法院将本案定性为民间借贷纠纷正确，本院依法予以确认。杨奕敏、李素芬上诉主张本案实质上是马锡伟与杨奕敏之间以资金为标的拆借融资纠纷无事实和法律依据，本院不予采纳。本案借款合同系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予以保护。马锡伟对其借给杨奕敏本案1200万元的主张，提供了二份借款合同及银行汇款凭证，杨奕敏于2011年12月30日出具的，确认结欠借款本金1600万元的还款计划予以证明。杨奕敏也承认有收到上述借款。上述还款计划确认的借款金额，与本案借款金额1200万元及之后再发生的400万元借款金额相吻合，双方均确认400万元借款本金已付还，且马锡伟也确认除本案借款外，杨奕敏不再结欠其他借款，故杨奕敏结欠马锡伟本案借款本金1200万元的事实，依法可予认定。杨奕敏二审称二份借款合同与本案借款实为二笔不同的借款，但又没有另提供本案借款的合同或其他证据可予佐证，故杨奕敏的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。杨奕敏、李素芬主张于本案借款发生的当天，杨奕敏向马锡伟汇款1910万元中，包含了归还本案1200万元借款的款项。但马锡伟对此予以否认，杨奕敏也未能举证证明双方有关于1910万元汇款中包含归还本案借款款项的约定。因双方当事人之间经济往来较频繁，本案之前双方也曾有多次汇款往来，故单凭杨奕敏向马锡伟的汇款行为，不足以确定该汇款便是归还本案的借款。且杨奕敏因资金紧张向马锡伟借款，却在借1200万元巨款的当天便当即还款，并另再支付给马锡伟投资款286万元，也与常理不符。且杨奕敏于2011年12月30日出具还款计划，确认结欠马锡伟借款本金1600万元。根据当事人应对自己的主张进行举证的原则及综合上述分析，杨奕敏、李素芬上诉主张本案借款于当天归还，缺乏依据，本院依法不予采纳。
对于杨奕敏2011年8月15日至2012年6月29日间向马锡伟汇款878万元的事实，双方能够确认一致，但对上述款项是否全部是归还本案借款，是归还本案借款本金或利息、违约金的问题，双方无法达成一致，故本院依据本案查明的事实、相关证据及双方关于上述款项性质的主张，依法作如下认定：
（一）关于2011年8月15日的40万元款项的问题。本案借款的实际发生时间为2011年8月16日，上述40万元款项发生于本案借款实际发生之前，杨奕敏主张该款系归还本案借款明显不合理，本院不予采纳。马锡伟认为该款项与本案借款无关的主张合理，本院予以采纳。
（二）关于2011年9月13日的48万元、2011年9月16日的8万元、2011年9月19日的8万元、2011年10月11日的64万元，四笔合共128万元款项的问题。杨奕敏于2011年12月30日出具的还款计划确认，结欠马锡伟借款本金1600万元，上述结欠的本金数额扣除案外的借款本金400万元，即至2011年12月30日，杨奕敏已确认本案借款本金1200万元并未付还，故本院对杨奕敏关于上述款项系归还本案借款本金的主张不予采纳。马锡伟主张上述款项系归还本案借款从2011年8月16日起计至2011年10月15日止的借款期限内的利息，但本案借款书面合同未约定借款期限内的利息，马锡伟起诉时，也仅是主张逾期还款的违约金，并未主张借款期限内的利息，故本院对本案借款期限内是否有约定利息的问题不予审查认定，马锡伟主张上述款项系付还借款期限内的利息本院依法也不予采纳。双方若对本案借款是否存在借款期限内利息，是否已经付还的问题存在争议，应依法另行处理解决。
因128万元款项既不能依杨奕敏的主张认定系归还本案借款的本金，在本案中也无法依马锡伟的主张认定为借款期限内的利息，故该128万元款项除抵除至该款项产生前，本案1200万元所产生的违约金外，超过部分本院不予审查认定，双方对超过部分若再有争议，应依法另行处理解决。按本案二份借款合同的约定，1000万元部分的借款在上述款项产生时并未起算违约金，200万元部分从2011年9月12日起开始计算违约金。故上述款项仅在200万元中产生的违约金抵扣。该款项的最后一笔的产生时间为2011年10月11日，故应视为200万元借款部分的违约金在2011年10月11日前已付清。
（三）关于2012年1月19日的三笔汇款共560万元的问题。因双方确认2011年12月30日还款计划中的案外400万元借款已结清。但还款计划出具后，杨奕敏付还还款计划的金额合共只有710万元（包括上述的560万元及2012年5月15日100万元、2012年6月15日1万元、2012年6月29日49万元），且双方也确认560万元之后再发生的150万元系付还本案借款，并非归还案外的400万元借款，故案外借款本金400万元只能在此560万元款项中扣除。因此，杨奕敏关于560万元全部系归还本案借款本金的主张，本院依法不予采纳。上述560万元扣除案外400万元借款本金后，剩余160万元，该款系杨奕敏出具还款计划确认结欠马锡伟借款本金1600万元后才产生的，且无证据证明该款产生时双方对归还本金还是利息、违约金有约定，之后也未能达成一致意见。故本院依据法律规定，认定该160万元的性质。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条关于债务人给付不足以清偿全部债务时抵充顺序的规定，该160万元应先抵充1200万元400万元借款本金依法所产生的利息、违约金，超过部分再抵充本案借款的本金。本案1200万元借款从2011年10月12日起至160万元款项产生的2012年1月19日止，共计100天，按同期人民币贷款基准利率的四倍计算，产生的违约金为802191.78元（1200万元×6.1%÷365天×100天×4=802191.78元）；案外400万元借款中300万元部分，从2011年9月14日起至160万元款项产生的2012年1月19日止，共计128天，按同期人民币贷款基准利率的四倍计算，产生的利息为256701.37元（300万元×6.1%÷365天×128天×4=256701.37元）；100万元部分，从2011年9月15日起至160万元款项产生的2012年1月19日止，共计127天，按同期人民币贷款基准利率的四倍的计算，产生的利息为84898.63元（100万元×6.1%÷365天×127天×4=84898.63元）。上述违约金、利息共计1143791.78元（802191.78元＋256701.37元＋84898.63元=1143791.78元）。160万元扣除上述违约金、利息后为456208.22元（160万元－1143791.78元=456208.22元），抵充本案本金，本金剩余11543791.78元（1200万元－456208.22元=11543791.78元）。
（四）关于2012年5月15日100万元、2012年6月15日1万元、2012年6月29日49万元三笔合共150万元款项的问题。对于上述款项系归还本案借款双方能够确认一致，但对系归还本金还是利息存在争议，双方也无证据证明对该款的性质有约定，故本院同样依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定对该款的性质予以认定。本案借款剩余本金11543791.78元从2012年1月20日起至上述款项中的100万元产生的2012年5月15日止，共计117天，按同期人民币贷款基准利率的四倍计算，产生的违约金为914709.28元（11543791.78元×6.56%÷365天×117天×4=970968.88元），2012年5月15日杨奕敏支付的100万元中，扣除上述违约金，剩余29031.12元（100万元－970968.88元=29031.12元），抵充借款本金后本金剩余11514760.66元（11543791.78元－29031.12元=11514760.66元）；剩余本金11514760.66元从2012年5月16日起至2012年6月29日止，共计45天，按同期人民币贷款基准利率的四倍计算，产生的违约金为365539.99元（11514760.66元×6.56%÷365天×23天×4=190394.20元，11514760.66元×6.31%÷365天×22天×4=175175.79元，190394.20元＋175175.79元=365569.99元），2012年6月15日及2012年6月29日杨奕敏支付的50万元中，扣除上述违约金，剩余134460.01元（50万元－365569.99元=134430.01元），抵充借款本金后本金剩余11380330.65元（11514760.66元－134430.01元=11380330.65元）。
综上所述，杨奕敏尚欠马锡伟借款本金11380330.65元及该款自2012年6月30日起计算的违约金。原审法院对依法应认定的杨奕敏付还部分借款本金及违约金的事实，未予查清认定及扣除，认定事实不清，处理不当，本院经查清后依法予以纠正。
本案借款发生于杨奕敏与李素芬夫妻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案债务应按夫妻共同债务处理。且李素芬也在杨奕敏出具的还款计划上以保证人的身份签名，说明其知悉本案借款的情况，并有共同偿还债务的意思表示。双方的其他函件中也表明李素芬参与本案借款。故原审法院判决李素芬共同偿还本案债务认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。
至于杨奕敏、李素芬上诉提出的原审判决程序方面的问题。马锡伟在原审期间的举证行为未违反法律规定，原审法院依法予以审查判断认定并无不当；财产保全问题依法并不属本案二审审查的范围，杨奕敏、李素芬对原审法院财产保全有异议的，应依法定程序处理；适用简易程序或普通程序审理案件，属法院依据法律规定和案情而决定适用的范围，原审法院经审理后发现本案不宜适用简易程序审理后，也已依法转入普通程序，转变程序处理合法。杨奕敏、李素芬认为原审主办法官应予回避没有事实和法律依据，故原审法院依法驳回其回避申请并无不当。杨奕敏、李素芬上诉请求将本案发回重审理由不成立，本院依法予以驳回。
综上所述，原审判决程序合法，适用法律基本正确，本院依法予以确认。但原审法院对杨奕敏付还的部分借款本金、违约金，未依法予以查清扣除，认定事实部分不清，处理不当，本院经查清后予以纠正。杨奕敏、李素芬上诉请求将本案发回重审或驳回马锡伟诉讼请求，无法律和事实依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更（2013）汕阳法民二初字第30号民事判决为：杨奕敏、李素芬应于本判决生效之日起十日内付还马锡伟借款本金11380330.65元及该款自2012年6月30日起，按同期人民币贷款基准利率的四倍，计算至本判决限定还款之日止的违约金。
如果杨奕敏、李素芬如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费174282元，由杨奕敏、李素芬负担108216元，马锡伟负担66066元，财产保全费5000元由杨奕敏、李素芬负担。二审案件受理费174282元，由杨奕敏、李素芬负担108216元，马锡伟负担66066元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓珣
审判员 姚瑞标
审判员 郑健杨
二〇一四年三月××日
书记员 林 喆