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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终661号
上诉人(原审被告)：赤峰憩园房地产开发有限责任公司，住所地：赤峰市红山区昭乌达居委会民族宾馆1号楼。
法定代表人张景春，董事长。
委托代理人孙立君，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）丛子富（丛子馥、丛梓馥），现羁押于赤峰监狱。
委托代理人丛桂荣（系丛子富妹妹），住赤峰市。
委托代理人丛立军（系丛子富弟弟），住赤峰市。
被上诉人（原审原告）牛凤莲，公务员，现住赤峰市。
委托代理人萧贺林，内蒙古松川律师事务所律师。
上诉人赤峰憩园房地产开发有限责任公司（以下简称憩园公司）、丛子富因与被上诉人牛凤莲商品房预售合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第270号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人憩园公司的委托代理人孙立君，丛子富的委托代理人丛桂荣、丛立军，被上诉人牛凤莲的委托代理人萧贺林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
憩园公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、涉案房屋最初抵顶给实际施工人丛子富，后期因丛子富急需用钱将抵顶的部分房屋退换给憩园公司，原抵顶的工程款重新结算。憩园公司没有与牛凤莲订立过涉案房屋的买卖合同。2、丛子富在牛凤莲处借款10万元，并出具借据，约定利息。丛子富借款后，牛凤莲有购买房屋的意向，丛子富为牛凤莲在憩园公司开具了收据，2008年4月11日为牛凤莲开具房卡，但憩园公司未与牛凤莲签订过订购合同。牛凤莲支付的10万元是2008年4月11日的借款，而不是购房款，不属于合同一方已经履行主要义务，房卡不能证明是购买房屋的真实意思表示。3、如果房屋买卖合同成立，合同主要内容应完备，但本案并不具备合同成立的主要内容。
丛子富上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、2008年4月11日丛子富与牛凤莲签订借款协议约定还款时间为2008年10月30日，利息为15‰，该10万元为借款，并没有约定该借款抵顶房款，一审判决认定牛凤莲已经履行给付部分房款的义务没有依据。2、牛凤莲提交的购房卡是虚假的，1406号房屋的订购人是丛子富代，而不是牛凤莲本人，牛凤莲没有房屋的订购书及收据，说明牛凤莲没有购买房屋。3、已经生效的（2014）刑二初字第1号刑事判决书并没有确定房屋的归属，在公安机关对丛子富的询问笔录中已经说明是以牛凤莲的名义开出的房屋抵顶工程款，丛子富会以借款方的名字顶名开出房屋并保留手续。
对憩园公司及丛子富的上诉请求，牛凤莲辩称，2008年4月11日，丛子富以借款方式收取牛凤莲订房款10万元，同时开具订房卡，约定了房屋层数、面积及单价。因房屋未竣工，丛子富承诺4月11日至10月30日期间按照利率15‰给付利息。2008年7月1日丛子富与憩园公司通过内部结算的方式，收取了憩园公司14层1604号房屋抵顶的工程款246976元，憩园公司为牛凤莲开具了预付款收据。故牛凤莲与憩园公司的商品房买卖合同成立，牛凤莲已经履行了买卖合同主要义务。憩园公司称涉案房屋已经由丛子富退还给憩园公司，故丛子富与涉案房屋没有关联，丛子富应系无独立请求权的第三人，不具有上诉权。
对憩园公司的上诉请求，丛子富无答辩意见。
对丛子富的上诉请求，憩园公司辩称，丛子富的上诉请求及理由成立。
牛凤莲向一审法院起诉请求：要求确认与憩园公司之间的商品房买卖合同成立并有效。
一审法院认定事实：2007年6月11日，丛子富使用兴天公司的名义与赤峰大惟房地产开发有限责任公司（憩园公司前身）法定代表人张景春（又名张博谦）签订了建筑工程承包协议，由丛子富承建憩园公司筹建的憩园大厦（又称大惟名邸）。2008年4月20日，双方对工程款的给付方式进行了修改，协议约定，根据工程进度，张景春以建设中的大惟名邸（憩园大厦）第12至16层楼房抵顶丛子富的工程款，但抵顶给丛子富的楼房由憩园公司统一销售，丛子富自行销售无效。但销售的进度不得超过乙方（承建方）的形象工程。
2008年4月10日憩园大厦工地办公室为牛凤莲开具房卡，写明“白马小区8号，姓名牛凤莲，竣工时间2008年12月1日，楼层14层，平米46㎡，每平米2590元。注：如房卡在定为之日起在竣工前办理售房合同和一切手续，如果退房在十日内到存留房处办理退房卡”，该房卡上浮栏和总价款栏为空白。2008年4月11日，牛凤莲（甲方）与丛子富（乙方）签订《借款协议书》，写明：“我工地因资金周转不灵急需一笔资金进行周转，经协商甲方同意借给乙方人民币壹拾万元，利息1分5借款时间为个月，由08年4月11日至08年10月30日止。”，2008年7月1日兴天公司第十七项目部开具收据，标注收到憩园大厦工程款贰拾肆万陆仟玖佰柒拾陆元，收款事由为“牛凤莲1604#，收款人丛子馥”。该收据原件现由憩园公司持有。庭审中牛凤莲与丛子富均承认向丛子富交付该房屋购房款100000元。但牛凤莲不能提供书面协议，证明双方对房屋买卖的主要条款如何进行约定。憩园公司主张丛子富已经将涉案房屋退回其公司，憩园公司也将收据和订购合同予以收回，当庭明确表示不向该院提交订购合同。
另查明，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院已经发生法律效力的（2014）赤刑二初字第1号刑事判决书，查明丛子富于2008年7月1日经憩园公司认可将憩园大厦1404、1602号房屋出售给牛凤莲、朱雨。2009年9月28日、10月9日、11月14日，与于亚峰签订《借款协议》，又以憩园大厦1306、1404、1403、1503、1602号房屋作抵押骗取于亚峰人民币80万元。
又查明，涉案房屋现在已经依法取得《商品房销售许可证》，经赤峰市维衡房地产测绘大队测绘坐落于红山区哈达街办事处哈达街西段路南憩园大厦1号楼1141号，建筑面积67.88平方米。
一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”之规定，当事人在进行房屋买卖交易时，应当采取书面合同的形式。但《中华人民共和国合同法》第三十六条又规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，据此规定，本案牛凤莲作为买方已经履行了给付部分房款的付款义务，而憩园公司作为卖方也已经依据与丛子富签订的协议以抵顶给付丛子富工程款的形式接受了牛凤莲给付的部分购房款，且憩园公司在丛子富诈骗犯罪案件的审理中亦承认该房屋已经出售给牛凤莲的事实。故应认定牛凤莲与憩园公司之间的商品房买卖合同成立，对双方均具有拘束力。结合已经生效的（2014）赤刑二初字第1号刑事判决书中查明憩园公司与丛子富均认可涉案房屋已经出售给牛凤莲的事实，对牛凤莲要求确认买卖合同成立的诉讼请求，该院依法予以支持。判决：牛凤莲与赤峰憩园房地产开发有限责任公司订立的坐落于红山区哈达街办事处哈达街西段路南憩园大厦1号楼1141号商品房买卖合同成立。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：丛子富提交的询问笔录，因丛子富在该笔录中的陈述与其在公安机关多次对其讯问中的陈述相矛盾，该证据未有其他证据佐证，不能达到证明目的，本院不予采信。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：2008年4月10日，憩园大厦工地办公室为牛凤莲开具房卡，对于涉案房屋的位置、面积及单价均明确注明，次日，丛子富收取了牛凤莲给付的款项10万元，虽丛子富为牛凤莲出具的是欠据并约定利息，但在丛子富涉嫌诈骗罪案件的审理中丛子富自认该房屋是出售给牛凤莲，且在丛子富出售的其他房屋中，亦存在按照同种交易习惯进行交易的情形。故牛凤莲与涉案房屋的所有权人憩园公司之间成立商品房预售合同。2008年4月20日，张景春与丛子富约定，根据工程进度，张景春以建设中的大惟名邸（憩园大厦）第12至16层楼房抵顶丛子富的工程款，但抵顶给丛子富的楼房由憩园公司统一销售，丛子富自行销售无效。根据该约定憩园公司保留上述房屋的所有权，憩园公司系处分上述房屋的唯一合法主体，处分上述房屋所得价款用以抵销丛子富的工程款。张景春在公安机关对其的询问笔录中亦认可其于2008年7月1日以憩园公司的名义为牛凤莲开过购房收据，故憩园公司对于丛子富将涉案房屋出售给牛凤莲明知且追认，该追认的意思表示作出后，牛凤莲与憩园公司之间的商品房预售合同自成立时生效。虽双方没有签订书面合同，但对于合同的主要条款已经达成合意，且牛凤莲作为买方已经履行了给付部分房款的付款义务。憩园公司称没有与牛凤莲订立过涉案房屋的买卖合同的上诉主张与事实不符，本院不予支持。憩园公司及丛子富均主张，牛凤莲给付丛子富的10万元款项为借款，丛子富主张以牛凤莲的名义开出的房屋抵顶工程款，上述主张均与憩园公司及丛子富自认的事实相矛盾，根据禁止反言的原则，对于二上诉人的该主张本院亦不予支持。
综上所述，憩园公司、丛子富的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由二上诉人各负担100元。邮寄送达费120元，由二上诉人、被上诉人各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一六年十月十一日
书记员 刘亚文