重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民终335号
上诉人（原审被告）：重庆喜火哥饮食文化有限公司九龙坡分公司，住所地重庆市九龙坡区走马镇金马村5社83号。
负责人：郎仲菊，经理。
委托诉讼代理人：符丰，男，汉族，1980年4月20日出生，该公司员工，住四川省宣汉县。
上诉人（原审被告）：重庆喜火哥饮食文化有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天马路176号7-9。
法定代表人：郎仲菊，经理。
委托诉讼代理人：符丰，男，汉族，1980年4月20日出生，该公司员工，住四川省宣汉县。
被上诉人（原审原告）：重庆市磁器口陈麻花食品有限公司，住所地重庆市沙坪坝区磁器口南街8号附9号、2-5、2-6、3-5、3-6。
法定代表人：杨太，经理。
委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晋小华，重庆强知大律师事务所律师。
上诉人重庆喜火哥饮食文化有限公司九龙坡分公司（以下简称喜火哥九龙坡分公司）、重庆喜火哥饮食文化有限公司（以下简称喜火哥公司）因与被上诉人重庆市磁器口陈麻花食品有限公司（以下简称重庆市陈麻花公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司的委托诉讼代理人符丰，重庆市陈麻花公司的委托诉讼代理人钟明武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回重庆市陈麻花�司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由重庆市陈麻花公司承担。事实和理由：1.“陈昌银”、“陳昌江”均是真实存在的人名，被商业化了的人名，不是凭空想象而杜撰的，更不是模拟的，一审法院对此也已认可，虽然商业化的时间有先后，但不能改变其客观事实。2.“陈昌银”商标的是文字加组图形的形式，而“陳昌江”是纯文字标识，两者从外观看，无论从图形、组合、读音、字体以及意义均存在区别，很容易区分。3.一审法院认定“陈昌银”与“陳昌江”的“陈昌”两字完全相同，由此而认定两者近似，那么是否商标中只要有相同的部分就近似、就侵权。如果是这样，“胖子天骄”、“胖子”和“胖子龙”，“李锦记”与“李记枭雄”等商标是否也存在侵权？而事实上，以上产品均不存在侵权，更何况“李锦记”还是驰名商标。4.“陈昌银”、“陳昌江”�个在市场上销售的产品，外观都存在很大区别，无论版面设计、图文组合都不存在混淆，不会引起消费者的误认。5.喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司已于2016年12月停止生产“陳昌江”系列产品，公司生产许可证也于2017年3月底申请注销，原厂址已退租，公司倒闭。喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司于2014年申请注册商标，2016年3月开始试生产，2017年初停产，而重庆市陈麻花公司在2016年底所生产使用的包装与喜火哥九龙坡分公司之前使用的包装非常近似，搭了喜火哥九龙坡分公司的顺风车。
被上诉人重庆市陈麻花公司答辩称：一、人名作为商业标识使用之后，自然人姓名便脱离了人格意义上的识别个人的作用，而是起到标识商品或服务来源的作用。而在商业活动中，应当遵循使消费者免于因商品或服务来源上存在混淆而受到损害，这是基本规则，也是判断侵权的重要依据，人名是否真实存在，并不影响其造成混淆的客观事实。二、根据中国人的习惯，中文文字无疑是商标的显著部分，即影响消费者辨识商品的主要还是“陈昌银”与“陳昌江”文字。从文字上看，两者文字组合相似，均为三个字，且前两个字相同；整体读音相似，仅最后一字不同，根据消费者称呼习惯易混淆；两者字形字体并无特殊设计；两者文字排列均为横向排列；两者文字含义相似，均为人名，且根据国内命名习惯，一般消费者极易误认为两个之间存在密切联系。三、“陳昌江”构成侵权的理由并非仅是因为“陈昌”二字相同。首先，两者使用商品均为麻花，属于相同产品。其次，两者构成明显相似。在文字组合、排列、读音、字形字体、含义上均相似。最后，在外观近似的前提下，认定了两者构成了商标法意义上的混淆。“陈昌银”、“陳昌�”均系普通人名作为商标标识，其自身的固有显著性较弱。重庆市陈麻花公司通过长期的使用宣传，使得“陈昌银”在麻花商品上建立了稳定联系，该商标具备了较高的市场知名度，而“陳昌江”标识，用来辨别商品时本身显著性较弱，没有合理的在先使用证明，也无证据证明其通过商业宣传使用建立了“陳昌江”的市场知名度，具备了较强的显著性。同时，二上诉人作为重庆本地的麻花生产企业，应该充分知晓“陈昌银”的市场知名度，具有搭便车的主观故意。总之，喜火哥九龙坡分公司在相同商品上使用与“陈昌银”商标相似的“陳昌江”标识，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，完全符合《商标法》第五十七条关于商标侵权的规定。四、喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司辩称产品外观区别、易区分与本案无关。首先，本案构成商标侵权毋庸置疑，而商标的存在意义，便是作为能够区别商品服务来源的标识。特别是“陈昌银”商标已经具备了很高的市场知名度，具备足够的显著性。在此情况下，一般消费者有理由仅根据商标区分商品来源，这便是品牌优势。其次，重庆市陈麻花公司并未以“侵犯知名商品的特有包装装潢”进行起诉，无关产品的整体外观设计，该理由与本案无关。五、喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司停止生产并倒闭的事实并不能作为逃避法律责任的理由，其侵权行为对重庆市陈麻花公司造成的损害已经发生，这是客观存在的事实，应当承担责任。六、喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司辩称重庆市陈麻花公司模仿其包装，这与他们提出的两者产品外观区别很大的意见前后矛盾。其次，“陈昌银”商标本身具备如此高的市场知名度，没有任何理由和动机来模仿喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司的�装。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人重庆市陈麻花公司向一审法院起诉请求：1.判令喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司立即停止在第30类麻花产品上以及在产品包装及淘宝网站形式对重庆市陈麻花公司第3505312号“陈昌银”商标权的侵权，停止使用“陳昌江”销售侵权产品，并连带赔偿重庆市陈麻花公司经济损失35万元；2.确认喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司在产品包装上使用的“磁器口陈麻花”行为构成对企业字号的不正当竞争，并连带赔偿重庆市陈麻花公司经济损失10万元；3.喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司连带赔偿重庆市陈麻花公司为制止侵权行为所支付的合理费用2.5万元；4.喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司在《重庆晨报》《重庆晚报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响；5.承担本案的所有诉讼费用。庭审中，重庆市陈麻花公司�一步明确诉讼请求第二项中的不正当竞争行为指产品包装系对重庆市陈麻花公司知名产品的包装装潢的侵权，侵权产品包装系指涉案的塑料透明包装；“磁器口陈麻花”系对重庆市陈麻花公司企业名称的不正当竞争行为，同时涉嫌虚假宣传。
一审法院认定事实：陈昌银系第3505312号“陈昌银”商标的注册商标专用权人，该商标核定使用商品（第30类）为：麻花、面条等，注册有效期自2004年9月7日至2014年9月6日止，续展注册有效期自2014年9月7日至2024年9月6日。陈昌银许可重庆市陈麻花公司使用“陈昌银”商标，许可期限自2014年9月7日起至2024年9月6日止。重庆市陈麻花公司有权以自己名义对“陈昌银”商标向他人提起商标侵权诉讼，参与诉讼程序，并有权以自己名义全权处理“陈昌银”商标的打假、维权事宜。2004年2月28日，重庆市餐饮行业协会、磁器口庙会�委会将“陈昌银”麻花被评为中国磁器口民间美食文化节“名优特奖”。2010年7月，“陈昌银”商标被重庆市工商行政管理局审定为重庆市著名商标。2012年8月，重庆市陈麻花公司在重庆首届糖果糕点大赛暨休闲旅游食品评选活动中荣获“重庆休闲旅游食品20强”；“陈昌银麻花”在该次评选活动中被评为“重庆‘名优特’休闲旅游食品”。2011年9月，重庆市商业委员会授予重庆市陈麻花公司“陈昌银麻花”重庆老字号。2012年8月，中华商业联合会中华老字号工作委员会授予陈昌银“中华老字号传承创新优秀掌门人”。
2012年，重庆市陈麻花公司与沙坪坝文化实业开发公司签订音乐微电影磁器口植入广告协议书，就拟植入“陈昌银”麻花进行相关约定；之后又陆续与重庆恒康文化传播有限公司、重庆程广告有限责任公司、重庆桑尼文化传媒有限公司等单位陆�签订相关的广告合同，宣传陈昌银麻花。2015年，重庆市陈麻花公司与重庆重客隆超市连锁有限责任公司、重庆南川区江展酒水经营部、重庆林顿利商贸有限公司、巢湖安德利购物中心有限公司、北京首都机场商贸有限公司重庆分公司等单位陆续签订合同，由重庆市陈麻花公司向上述公司提供其生产的陈麻花产品进行销售。
2016年4月11日上午，重庆市陈麻花公司的委托代理人李杰与重庆市公证处的公证人员先后来到重庆市渝中区解放碑世贸中心一楼门头标示“川渝特产超市”、重庆市渝中区朝天门九码头标示“永安社区超市”、重庆市渝中区朝天门九码头标示“重庆特产平价超市”、重庆市渝中区洪崖洞10楼标示“重庆风物志”、重庆市渝北区龙头寺地下人行道“天星超市”，李杰以普通消费者的身份在上述店内购买了麻花产品。购买行为结束后，公证员对五个店的外观现状及李杰所购买的上述物品进行了拍照，后在公证处将所购买的物品进行密封拍照后交由重庆市陈麻花公司保管。重庆市公证处制作了（2016）渝证字第23608号公证书。
2016年5月16日上午，重庆市陈麻花公司的委托代理人李杰在重庆市公证处的公证人员监督下，操作公证处办公室计算机进行了如下操作：12时30分启动“屏幕录像专家V7.5”软件，在桌面新建名为“陈昌江.docx”的word文档；点击“360安全浏览器”；显示页面后，点击页面内的“淘宝网”链接；显示页面后，在搜索栏输入“陈昌江”点击搜索；显示页面后，对页面内容进行浏览，并对页面内容进行截图，截图内容另存到桌面“陈昌江.docx”word文档内。点击搜索结果中“重庆特产磁器口古镇麻花陈昌江陈麻花麻辣椒盐香甜混合独立装318g”链接；显示页面后，对页面内容进行浏览并对页�内容进行截图，截图内容另存到桌面“陈昌江.docx”word文档内。重庆市公证处制作了（2016）渝证字第28731号公证书。重庆市陈麻花公司指出公证书中所涉操操川渝土特产这家店是喜火哥九龙坡分公司的，喜火哥九龙坡分公司认可该淘宝店的营业执照和食品许可证均系其提供。
2015年8月1日，陈昌江与喜火哥九龙坡分公司签署《劳动合同》，双方约定合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日止，陈昌江担任调味师的岗位。2016年3月10日，陈昌江向喜火哥九龙坡分公司出具姓名使用授权书：本人陈昌江（身份证号码510402197603100059）同意贵司在贵司生产的麻花包装上、广告上无偿使用本人的名字，并同意贵司将本人的名字申请作为贵司产品的注册商标，授权使用期限为15年，但贵司不得将本人名字以侮辱或毁谤或贬低式使用。
重庆市陈麻花公司庭审中举示的其产品包装为透明塑料袋包装，正面右上方有黑框白底的竖形方框，方框上部有“陳昌銀”的标识，每个字的中间用黑色竖线隔开，方框下部右侧有较大字体标示“磁器口陈麻花”，左侧较小字体标示“始创于1933年老字号·心体验”字样，净含量：300克的字样，背面为陈昌银麻花的简介及各项参数。该产品外包装无生产日期，内装麻花产品的小塑料袋包装上有2016年12月12日、2016年12月26日等不同的时间，重庆市陈麻花公司没有举证证明其使用上述包装的最早时间。重庆市陈麻花公司诉称喜火哥九龙坡分公司侵权的透明包装特征如下，公证实物包装袋上显示的生产时间有2016年3月28日和2016年3月31日两个批次，包装、装潢为以透明塑料袋为材料，正面左上方横向排列白底黑字“陳昌江”，“陳昌江”每个字中间用黑色竖线间隔，正面右上方竖向黑框内竖向较大字体标示“磁器口陈麻花”，竖向较小字体标示“重庆磁器口特产味香酥·爱相随”，底部标示“净含量：318克”的字样，下方为喜火哥九龙坡分公司的企业名称，背面为陈麻花品名、配料及各项参数，外包装内装有小塑料袋包装的麻花产品。公证实物中另有绿色塑料包装袋与蓝色纸盒装的陈昌江麻花产品，分别在包装的左上角和右上角标识了“陳昌江”字样，包装背面注明制造商为喜火哥九龙坡分公司。
另查明，喜火哥九龙坡分公司成立于2015年4月15日，核准日期2015年11月3日，企业类型为有限责任公司分公司（自然人独资）（私营）。经营范围：一般经营范围：生产、销售：糕点（油炸类糕点）、调味料（半固态）。喜火哥公司成立于2006年12月12日，营业期限为2006年12月12日至永久，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围：生产、销售调味料（半固态）（限分支机构经营）；餐饮管理及咨询服务等。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、喜火哥九龙坡分公司使用“陳昌江”的行为是否侵犯了重庆市陈麻花公司的“陈昌银”注册商标专用权；二、喜火哥九龙坡分公司使用“磁器口陈麻花”的行为是否构成不正当竞争，包括是否侵犯重庆市陈麻花公司的企业名称权，是否构成虚假宣传，喜火哥九龙坡分公司生产的透明包装是否构成对重庆市陈麻花公司知名商品特有包装的侵权；三、如侵权成立，喜火哥公司与喜火哥九龙坡分公司是否应当承担连带责任。对上述争议焦点，一审法院评判如下：
一、喜火哥九龙坡分公司使用“陳昌江”标识的行为是否侵犯了重庆市陈麻花公司的“陈昌银”注册商标专用权
重庆市陈麻花公司经商标权人陈昌银的许可，取得“陈昌银”注册商标的使用权，并�权以自己名义对“陈昌银”商标向他人提起商标侵权诉讼。喜火哥九龙坡分公司抗辩其系使用公司员工陈昌江的姓名作为企业的商标并获得陈昌江的授权，系正当使用的行为，对此一审法院认为：一般而言，姓名是人类为了区分个体，给每个个体给定特定名称符号，是通过语言文字信息区别人群个体差异的标识。当姓名作为商标注册并使用时，姓名就和商标在某种程度上产生了重合，同时亦产生了一定的冲突。自然人有自由使用自己的姓名指示自己、区别于他人的权利，但当某一自然人的人格性姓名被应用到商业领域后，其所具有的伦理符号变成了消费符号，表现出与商标标识完全类似的特性。此时自然人姓名的意义并非是在人格意义上识别个人的符号，而是用于识别商业活动中的商品或者服务的商业标识，此时姓名作为商业标识的使用同样应当遵循使消费者免�商品或者服务来源上混淆的规则，而不因其获得拥有该姓名的自然人认可即可以不受规制的使用在商业活动中用于区别商品或服务，喜火哥九龙坡分公司的抗辩不能成立。喜火哥九龙坡分公司使用“陳昌江”的行为是否侵害“陈昌银”的注册商标专用权，仍要以二者是否构成商标法上的近似为判断依据。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，重庆市陈麻花公司和喜火哥九龙坡分公司生产、销售的商品均为麻花，系相同商品。判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等整体外观上的近似与否，还要�虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。从两标识的外观来看，“陈昌银”商标系文字商标，重庆市陈麻花公司在其产品上使用的系“陳昌银”标识，“陳”与“陈”仅系繁体与简体的差异，重庆市陈麻花公司的使用系对“陈昌银”商标的使用。“陳昌江”中两个文字“陳昌”与“陳昌江”中的“陳昌”完全相同，从含义上看二者均系人名，且二者均为横向排列，从字形、读音与含义上看在整体效果上构成近似。
在二者构成外观上近似的前提下，应进一步认定二者是否构成商标法意义上的混淆性近似。“陈昌银”商标系以姓名为标识进行注册的文字商标，以姓名作为商标注册一般有两种情况：一是以本身具有一定知名度的知名人士的姓名进行商标注册，二是以普通公众的姓名进行商标注册，涉案的注册商标“陈昌银”系第二种情况。在以普通公众的姓名作为商标标识的情况下，该标识的固有显著性较弱，一般是通过权利人长期的使用、宣传使得该商标在相应的商品或服务类别上建立稳定的联系。重庆市陈麻花公司自2004年以来多种形式的广告宣传、包括北京首都机场等市内外多地广泛、长期的销售行为及陆续获得的相关荣誉称号，均能证明“陈昌银”商标具有较高的知名度。如前所述，涉案的“陳昌江”用在其产品包装上并非是识别叫此名字的个人，而是用来识别喜火哥九龙坡分公司在市场活动中所销售的商品。考虑到姓名借助于有限文字符号的表现而导致重名或相似的情况时有发生，在已有以姓名为注册商标标识存续的前提下，并非他人完全没有使用类似姓名作为商业标识的权利，要么他人的使用属于合理的在先使用；如果碰巧与正在使用的姓名商标相近似，后使用者在不会造成与在先注册商标混淆的程度上，仍可在原有范围内使用。喜火哥九龙坡分公司于2015年4月成立，其使用“陳昌江”标识的时间在重庆市陈麻花公司使用“陈昌银”商标之后，并无任何在先使用的事实，且亦无证据表明喜火哥九龙坡分公司对其标识进行商业宣传、投入以建立起其标识自身的知名度。喜火哥九龙坡分公司同为重庆本地的麻花食品生产企业，应当对“陈昌银”商标的知名度有充分的知晓，其使用“陳昌江”作为商业标识有明显搭便车的故意。
综上，基于“陳昌江”标识与“陈昌银”商标整体外观近似，考虑到重庆市陈麻花公司商标具有较高的知名度、喜火哥九龙坡分公司使用陳昌江标识在后且具有明显搭便车的故意，从相关公众的角度，容易误认为“陳昌江”与“陈昌银”有一定的关联性，使相关公众对商品来源产生混淆误认，一审法院依法认定喜火哥九龙坡分公司在其生产、销售的商品上使用“陳昌江”的行为侵犯了重庆市陈麻花公司的注册商标专用权。
二、喜火哥九龙坡分公司使用“磁器口陈麻花”的行为是否构成不正当竞争
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。重庆市陈麻花公司陈述其仅仅是在产品包装上对“磁器口陈麻花”进行单独使用，而在其他场合均使用的是企业全称指示喜火哥九龙坡分公司。从重庆市陈麻花公司在产品上使用“磁器口陈麻花”的方式上看，亦不是在指示喜火哥九龙坡分公司自身，重庆市陈麻花公司未能举示充分证据证明“磁器口陈麻花”与其企业字号之间的关联程度，不能证明相关公众已经在“磁器口陈麻花”与重庆市陈麻花公司之间建立了稳定联系，不能达到通过“磁器口陈麻花”区分重庆市陈麻花公司与其他经营者的功能，因此“磁器口陈麻花”不能作为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的企业名称加以保护，喜火哥九龙坡分公司使用“磁器口陈麻花”的行为不构成侵犯重庆市陈麻花公司企业名称权的不正当竞争行为。重庆市陈麻花公司庭审中举示的其透明塑料袋包装的内部小包装所载时间2016年12月12日、2016年12月26日，晚于公证实物中喜火哥九龙坡分公司产品的包装时间。且不论重庆市陈麻花公司的产品是否构成知名商品，重庆市陈麻花公司的证据尚不能证明涉案透明包装的由其先行使用，其关于包装侵权的主张亦不能成立。
关于喜火哥九龙坡分公司使用“磁器口陈麻花”是否构成虚假宣传的问题。《最高人民法院关于审理不正当�争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（三）以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品宣传的。喜火哥九龙坡分公司抗辩“磁器口陈麻花”系通用名称，指的是一种麻花的生产调味技术来自于磁器口陈家，但并非特指陈昌银，上述抗辩并无相应的证据予以印证，本案中亦无其他证据显示“磁器口陈麻花”系指代某种特定商品的法定通用名称或约定通用名称，对于“磁器口陈麻花”系通用名称的抗辩一审法院不予支持。“磁器口陈麻花”中的构成要素磁器口系地名，按照通常理解，其对相应的地理区域具有一定的指代作用，喜火哥九龙坡分公司使用“磁器口陈麻花”会使相关公众误解其产品与磁器口相关，而喜火哥九龙�分公司未能合理解释其与“磁器口陈麻花”有何种关联性，其使用“磁器口陈麻花”构成虚假宣传的不正当竞争行为。
三、喜火哥公司、喜火哥九龙坡分公司的侵权责任承担问题
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权的实际损失确定、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，重庆市陈麻花公司未举证证明其经济损失或喜火哥九龙坡分公司因侵权所获得的利益，亦未举示涉案商标许可使用费的依据。涉案的“陈昌银”商标具有较高的知名度，其生产、销售所持续的时间较长、覆盖的地域范围较广，并持续进行了多种形式的商业宣传，且涉案的商品系具有一定重庆特色的小吃代表，综合考虑喜火哥九龙坡分公司生产、销售侵�产品性质、后果等情节，酌情确定喜火哥九龙坡分公司赔偿重庆市陈麻花公司经济损失及合理费用共计10万元。因喜火哥九龙坡分公司系喜火哥公司依法登记设立的分公司，一审法院依法判令喜火哥公司对喜火哥九龙坡分公司的上述债务承担连带责任。因重庆市陈麻花公司并未能举证证明喜火哥九龙坡分公司的侵权行为对其造成了除经济损失之外的其他损失，故要求喜火哥九龙坡分公司在《重庆晨报》《重庆晚报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，重庆市陈麻花公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决�下：一、被告重庆喜火哥饮食文化有限公司九龙坡分公司立即停止在第30类商品上使用侵犯第3505312号“陈昌银”注册商标权的陳昌江标识；二、被告重庆喜火哥饮食文化有限公司九龙坡分公司立即停止使用磁器口陈麻花的不正当竞争行为；三、被告重庆喜火哥饮食文化有限公司九龙坡分公司于本判决生效之日起十日内，向原告重庆市磁器口陈麻花食品有限公司赔偿经济损失及合理费用共计10万元，重庆喜火哥饮食文化有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回原告重庆市磁器口陈麻花食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8425元，由原告重庆市磁器口陈麻花食品有限公司负担843元，重庆喜火哥饮食文化有限公司九龙坡分公司、重庆喜火哥饮食文化有限公司共同负担7582元。
二审中，围绕上诉请求二上诉人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司提交了三组注册商标的打印件，分别是“胖子龙”和“胖子”、“三菱”和“五菱”、“李锦记”和“李记枭雄”，拟证明由于上述商标虽然近似但没有侵权，所以二上诉人也没有侵权。
被上诉人重庆市陈麻花公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但是否近似不是判断侵权的标准，近似后导致混淆才是。“三菱”和“五菱”根本不近似，“胖子龙”和“胖子”是近似，但是否构成混淆需要看如何使用，近似的商标没有用在相同的服务上不会造成混淆。“李锦记”和“李记枭雄”根本就不近似，使用类别也不近似。
本院对上述证据认证认为，对证据的真实性予以认可，但上述三组商标之间是否构成近似和混淆需要人民法院根据个案来认定，且上述三组商标是否构成近似和混淆与本案判断“陈昌银”商标与“陳昌江”标识是否构成近似和混淆没有关联性，故本院对上述证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、喜火哥九龙坡分公司使用“陳昌江”标识的行为是否侵犯了重庆市陈麻花公司的“陈昌银”注册商标专用权；二、喜火哥九龙坡分公司使用“磁器口陈麻花”的行为是否构成虚假宣传；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。现对焦点问题评判如下：
一、喜火哥九龙坡分公司使用“陳昌江”标识的行为是否侵犯了重庆市陈麻花公司的“陈昌银”注册商标专用权
重庆市陈麻花公司经商标权人陈昌银的许可，取得“陈昌银”注册商标的使用权，并有权以自己名义对“陈昌银”商标向他人提起商标侵权诉讼。重庆市陈麻花公司和喜火哥九龙坡分公司生产的商品同�麻花，是相同商品。一般而言，自然人都有使用自己姓名的权利，但当姓名被作为商标注册并使用时，姓名就和商标在某种程度上产生了重合，其所具有的伦理符号变成了消费符号，表现出与商标标识完全类似的特性。此时，自然人姓名的意义就不再是人格意义上识别个人的符号，而是用于识别商业活动中的商品或者服务的商业标识，这种情况下姓名作为商业标识的使用同样应当遵循使消费者免于商品或者服务来源上混淆的规则，而不因其获得拥有该姓名的自然人认可即可以不受规制的使用在商业活动中用于区别商品或服务。因此，“陳昌江”标识与“陈昌银”商标是否构成近似，要以二者是否构成商标法上的近似为判断依据。从两标识的外观来看，涉案的“陈昌银”商标系文字商标，重庆市陈麻花公司在其产品上使用的系“陳昌银”标识，“陳”与“陈”仅系繁体与简体的差异，重庆市陈麻花公司的使用系对“陈昌银”商标的使用。“陳昌江”中两个文字“陳昌”与“陳昌江”中的“陳昌”完全相同，从含义上看二者均系人名，且二者均为横向排列，从字形、读音与含义上看在整体效果上构成近似。
同时，“陈昌银”商标是以普通公众的姓名为标识进行注册的文字商标，该商标的固有显著性较弱，但重庆市陈麻花公司自2004年以来通过多种形式的广告宣传、包括北京首都机场等市内外多地广泛、长期的销售行为及陆续获得的相关荣誉称号，使“陈昌银”商标具有了较高的知名度。而涉案的“陳昌江”标识用在其产品包装上不是用来识别人名，而是用来识别喜火哥九龙坡分公司在市场活动中所销售的产品。通常情况下，在已有以姓名为注册商标标识存续的前提下，他人可以在一定条件下使用类似姓名作为商业标识�如合理的在先使用或者与正在使用的姓名商标相近似，后使用者在不会造成与在先注册商标混淆的前提下在原有范围内使用等。喜火哥九龙坡分公司于2015年4月成立，其使用“陳昌江”标识的时间在重庆市陈麻花公司使用“陈昌银”商标之后，并无任何在先使用的事实，且没有证据表明喜火哥九龙坡分公司对其标识进行了商业宣传和投入，以建立起“陳昌江”标识自身的知名度。喜火哥九龙坡分公司同为重庆本地的麻花食品生产企业，应当对“陈昌银”商标的知名度有充分的知晓，其使用“陳昌江”作为商业标识有明显搭便车的故意。
综上，由于“陳昌江”标识与“陈昌银”商标整体外观近似，且“陈昌银”商标具有较高的知名度、喜火哥九龙坡分公司使用“陈昌银”标识在后且具有明显搭便车的故意，从相关公众的角度，容易误认为“陳昌江”与“陈�银”有一定的关联性，使相关公众对商品来源产生混淆误认，本院认定喜火哥九龙坡分公司在其生产、销售的商品上使用“陳昌江”标识的行为侵犯了重庆市陈麻花公司的“陈昌银”注册商标专用权。
二、喜火哥九龙坡分公司使用“磁器口陈麻花”的行为是否构成虚假宣传
重庆市陈麻花公司和喜火哥九龙坡分公司生产、销售的商品同为麻花，二者属于经营类别相同的同业竞争者。“磁器口陈麻花”中的构成要素磁器口系地名，按照通常理解，其对相应的地理区域具有一定的指代作用，麻花则指产品，“磁器口陈麻花”就是指麻花产自磁器口或者与磁器口特殊的地理、气候、水源、历史传统、生产工艺等有密切联系。喜火哥九龙坡分公司在其生产、销售的麻花产品包装上使用“磁器口陈麻花”字样，但却未能合理解释其与磁器口陈麻花有何种关�性，且也未能提供相应证据证明“磁器口陈麻花”属于商品通用名称，因此喜火哥九龙坡分公司使用“磁器口陈麻花”容易使相关公众误解其产品与磁器口或者与磁器口特殊的地理、气候、水源、历史传统、生产工艺等相关，从而损害包括重庆市陈麻花公司在内的与磁器口有特定联系的麻花经营者的合法权益，其行为构成虚假宣传。
三、一审法院确定的赔偿数额是否适当
一审法院在无法查明重庆市陈麻花公司因侵权造成的经济损失、喜火哥九龙坡分公司因侵权所获得的利益和涉案商标许可使用费的情况下，综合“陈昌银”商标知名度，喜火哥九龙坡分公司生产、销售侵权产品的性质、后果等因素，酌情确定喜火哥九龙坡分公司赔偿重庆市陈麻花公司经济损失及合理费用共计10万元并无不当。因喜火哥九龙坡分公司系喜火哥公司依法登记设立的�公司，喜火哥公司对喜火哥九龙坡分公司的上述债务应承担连带责任。对喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司提出的其已停止生产并倒闭的辩解，本院认为喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司现实的经营状况并不影响其承担本案相应的法律责任，对该理由不予支持。
对于喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司提出的重庆市陈麻花公司模仿二上诉人产品包装的问题，本院认为，由于重庆市陈麻花公司并未以其“知名商品特有包装装潢”提起诉讼请求，故重庆市陈麻花公司是否模仿了喜火哥九龙坡分公司、喜火哥公司的产品包装不属于本案二审审理的范围，本院对此不予审理。
综上，喜火哥九龙坡分公司和喜火哥公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由重庆喜火哥饮食文化有限公司九龙坡分公司、重庆喜火哥饮食文化有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑小兵
审 判 员 周 露
代理审判员 宋黎黎
二〇一七年十月九日
书 记 员 张春阳