湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑初字第36号
公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
被告人刘乐民，绰号“细个”或“小子”，男，1982年2月21日出生于广东省中山市，汉族，初中文化。2011年8月15日因犯开设赌场罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑二年，缓刑四年。因本案于2013年10月22日被常宁市公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押在常宁市看守所。
辩护人张敏，湖南兴常律师事务所律师。
湖南省常宁市人民检察院以湘常宁检刑诉（2014）28号起诉书指控被告人刘乐民犯非法经营罪，于2014年4月14日向本院提起公诉�本院受理后，报经湖南省衡阳市中级人民法院批准延长审限三个月，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常宁市人民检察院检察员李亮出庭支持公诉，被告人刘乐民及其辩护人张敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省常宁市人民检察院指控：2012年以来，被告人刘乐民为牟取非法利益，伙同本市居民邹某某、刘某某（均另案处理）从事地下“六合彩”销售活动，销售总金额4565548元。其中，下线刘某某为刘乐民销售地下“六合彩”3087200元；下线邹某某为刘乐民销售地下“六合彩”1478348元。
就指控的上述犯罪事实，公诉机关向法庭提供的证据有：1、证人刘某乙、张某甲、张某乙、邹某某、刘某某、李某某的证言；2、相关书证；3、辨认笔录；4、视频资料；5、被告人刘乐民的供述。据此，公诉机关认为：被告人刘乐民无视国家法律，非法销售地下“六合彩”�情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究被告人刘乐民的刑事责任。被告人刘乐民在缓刑考验期内犯新罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定。提请本院对被告人刘乐民依法惩处。
被告人刘乐民辩称：我只认识张某甲，而不认识邹某某、刘某某。我是按老许的旨意办事，他总共给了我一万多元。
辩护人张敏提出的辩护意见是：一、被告人刘乐民的行为确实构成犯罪，但辩护人对公诉机关定性为非法经营持有不同意见，认为被告人刘乐民的行为更符合刑法关于赌博罪的构成要件，将其定性为赌博罪更为妥当。二、退后一步讲，即使认定被告人刘乐民的行为构成非法经营罪，辩护人认为被告人刘乐民可以认定为从犯。首先，被告人刘乐民�主动到公安机关接受调查的，证明他不是庄家；第二，被告人刘乐民如果是庄家的话，他不必每次将下线打入银行账户的钱大部分匆忙取出，待下期开奖下线中奖再将钱存入账户后转账给常宁的下线；第三，被告人刘乐民到案后一直供述，他的行为是受一个姓许的人指使的，且本案是通过网络进行赌博的高科技犯罪，凭刘乐民的学历和智商是绝对无法完成的。
经审理查明：2012年初，常宁市荫田镇红阳村村民邹某某经妻弟张某甲（常年在广东省中山市从事摩托车出租）介绍，成为被告人刘乐民从事地下“六合彩”销售的下线。邹某某随后介绍常宁市荫田镇荫市村村民刘某某亦成为了被告人刘乐民从事地下“六合彩”销售的下线。同时，被告人刘乐民委托同村人刘某丙利用刘某乙的身份证分别在广东省中山市建设银行、农商银行、工商银行开设账户，办理银行卡，�于收取下线的“六合彩”投注资金。自2012年5月始，邹某某先后为被告人刘乐民销售地下“六合彩”金额为1478348元，中奖金额为1576830元；自2013年2月始，刘某某先后为被告人刘乐民销售地下“六合彩”金额为3087200元，中奖金额为2016194元。被告人刘乐民从下线邹某某、刘某某处接受“六合彩”投注金额共计为4565548元。
上述事实的认定，有经庭审质证的下列证据予以证实：
户籍资料：证实被告人刘乐民的有关身份情况，其生于1982年2月21日，达到了完全刑事责任年龄。
到案经过：证实2013年10月22日中山市公安局沙溪分局溪角派出所以缓刑考察的名义通知刘乐民到派出所接受谈话，随后将其抓获。
受案登记表：证实常宁市公安局在办理刘某某非法经营案件中发现了刘乐民的犯罪线索。
银行转账单：证实本案涉及的资金流动情况。
广东省中山市第一人民法院（2011�中一法刑一初字第71号刑事判决书：证实2011年8月15日被告人刘乐民因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。
证人刘某丙的证言：证实朋友刘乐民要他帮忙到银行办卡，由于当时身份证没有在身上，他就叫刘某乙为刘乐民去办卡，而后刘某乙按他的要求分别在建设银行等3家银行办了3张卡，其中建设银行的卡登记时用了他的手机号码。然后这3张卡都由刘乐民在使用。他的手机短信能收到建行卡的交易信息，其交易量比较多，而且每笔金额基本上万。
证人刘某乙的证言：证实本村的朋友刘某丙要他帮忙到银行开几张卡，他就先后持自己的身份证到云汉村的建设银行、农商银行以及龙瑞村的农业银行开了3张卡给刘某丙，刘某丙后将3张卡给朋友“细个”在用。2013年9月份销户时，3张卡上只有几百元钱。
证人张某甲的证言：证实2011年快过年的时候，他在广东省中山市接到妻兄邹某某的电话，要他帮忙为其找“六合彩”的庄家。然后他通过一起搞摩托车出租的朋友找到了刘乐民，征得了刘乐民的同意。邹某某于2012年初就与刘乐民在搞“六合彩”了。邹某某后来帮刘某某也联系到刘乐民那里买码。2013年5月份，刘某某开车到中山市找到刘乐民，从其处兑现了50万元奖金。
证人张某乙的证言：证实2013年4月左右，刘某某开车到中山市，通过他的父亲张某甲到庄家那里拿了“六合彩”中奖金额50万元。后在车上数钱时发现少了几百元钱，还有几张是假钱。
证人邹某某的证言：证实2011年底的时候，他就想搞地下“六合彩”了，并打电话给张某甲要其在广东找个庄家接数。过了不久张某甲就帮他在广东中山找了一个叫刘乐民的庄家，双方通了电话，谈妥了手续费，并讲好每期通过网站、银行账户按时结清。后陆续向刘乐民投注金额为1478348元，中奖金额为1576830元。他还从“小子”那里拿有10多万元的手续费。他还介绍刘某某到刘乐民那里投注买码，收取了刘某某两个月的中介费共计2000元。
证人刘某某的证言：证实他是通过邹某某才联系上刘某乙（实为刘乐民）的，刘某乙建设银行账号也是邹某某提供的。他自2013年2月28日至2013年9月4日共计投注给刘某乙的资金额为3087200元，中奖金额为2016194元。2013年5月份的一天，买码中奖有55万余元，他通过邹某某与张某甲取得联系，开车到中山市，由张某甲带路在中山市云汉一个早餐店门口找到庄家“小子”，从“小子”处如数拿回了奖金。
证人李某某的证言：证实他与刘某乙（实为刘乐民）没有见过面，但应该就是刘某某的上线庄家。因为他两次买地下“六合彩”中奖，刘某某没有转钱给他，而是刘某乙从广东建设银行转给他的。
辨认笔录：证实张某甲、刘某乙、刘某丙辨认出刘乐民；刘某某辨认出张某甲。
视频资料：证实被告人刘乐民从建设银行取款的情形。
被告人刘乐民在侦查阶段的供述与辩解：他的绰号叫“细个”，其父母开有饮食店，主要是经营早餐。他和刘某乙、刘某丙都是一个村的，他曾要刘某丙用刘某乙的身份证办有3张银行卡，其卡一直由他在使用，他除现金取款外，其他的所有交易都不知情，取款后也是给姓许的。卡的密码只有他和姓许的知道。2013年9月，姓许的叫他把那3张卡全部销户了。
本院认为：被告人刘乐民违反国家法律规定，非法经营地下“六合彩”，严重扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。常宁市人民检察院指控被告人刘乐民犯非法经营罪的罪名成立，依法应予惩处。被告人刘乐民曾因犯开设赌场罪被判处有�徒刑二年，缓刑四年，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应撤销缓刑。被告人刘乐民在庭审时，表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人张敏所称被告人刘乐民的行为应构成赌博罪，或者系非法经营的从犯的辩护意见。经查，该定性赌博罪的辩护意见与本案的犯罪性质及相关法律的规定不符；关于被告人刘乐民系非法经营从犯的辩护意见，仅有被告人刘乐民供述系老许指使所为，却没有其他任何证据予以印证，且与本案已查明的事实相悖，故对该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
撤销广东省中山市第一人民法院（2011）中一法刑一初字第71号刑事判决书中被告人刘乐民的缓刑执行部分；
被告人刘乐民犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，�处罚金五十万元，与原判有期徒刑二年，并处罚金十五万元合并，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金六十五万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起减去原判羁押期一年一月十一日至2019年3月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 朱国成
审判员 尹 斌
审判员 邹卫新
二〇一四年九月二十三日
书记员 彭 利
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