辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽10民终458号
上诉人（原审原告）：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁东区一道街30号。
法定代表人：金星，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴登平，该公司员工。
委托诉讼代理人：王玉平，辽宁律源通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁艳丽，女，1964年3月12日出生，汉族，无业，现住辽宁省辽阳县。
委托诉讼代理人：李鹤然，辽宁晟通律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张艳秋，女，1969年4月26日出生，汉族，个体，现住辽宁省辽阳县。
被上诉人（原审第三人）辽阳顺程房地产开发有限公司,住所地辽阳县刘二堡镇河北街。
法定代表人：杨作朋，该公司经理。
上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人鲁艳丽、被上诉人张艳秋、被上诉人辽阳顺程房地产开发有限公司（以下简称顺程公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽阳县人民法院（2017）辽1021民初1422号民事判决，向本院上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东大公司的委托诉讼代理人吴登平、王玉平、被上诉人鲁艳丽及其委托代理人李鹤然到庭参加了诉讼。被上诉人张艳秋、被上诉人顺程公司经本院传唤未到庭。本案现已审理完毕。
东大公司上诉请求：撤销辽阳县法院（2017）辽1021民初1422号民事判决，依法支持上诉人上诉请求。事实和理由：1、鲁艳丽是辽阳顺程房地产开发有限公司的合伙人，其明知自己的公司欠上诉人数千万工程款未还，以起诉的合法形式，抢占该公司唯一能用以付工程款的房屋，掩盖让上诉人得不到工程款的目的，严重违法的民事行为。2、没有重复统计的问题。本案27户房屋是在鲁艳丽申请执行的范围内，不存在一审判决书认定的重复统计问题，即使上诉人没有提出异议，法院也应当依法追加，因为本案房屋是上诉人诉求的整体权利。3、不存在一审认定的原告作为异议主体不适格的问题。一审认定上诉人已经将本案房屋抵顶ＸＸ、顾万余等人，房屋已经不是上诉人的，所以主体不适格，该判决显然与事实不符。事实是ＸＸ、顾万余等人曾经兴法院提出异议申请，被法院驳回，更重要的是本案在开庭时，顾万余第等人当庭申请要求参加诉讼和向法庭说明了房屋抵顶的经过，法庭没有批准和采信顾万余等人的申请和诉求。4、一审判决所谓的”查封在先、履行后，没有办理抵押登记”等表述违反事实和法律规定，事实上上诉人向法庭提交相关证据已经证明，在法院2015年5月25日之前，辽阳顺程房地产开发有限公司已经将本案房屋交给上诉人占用、使用、管理并陆续办理抵顶书写，完全符合物权法等相关规定，更重要的是辽阳顺程房地产开发有限公司是鲁艳丽自己合伙开的公司，整个过程鲁艳丽是明知的。
被上诉人鲁艳丽答辩称，请二审法院驳回上诉，维持原判。1、答辩人于2014年3月就已经退伙，后续的合伙事务与我无关。2、提起执行异议之诉的前置条件需要提起执行异议，对被答辩人的诉求，其中有两户没有提执行异议，原审法院不予审理正确。3、被答辩人在原审法院中已经自认将其诉求中的15户抵顶给案外第三人，其对执行标的就不再享有任何实体权利。4、被答辩人不是涉诉房产的实体权益人，不能排除强制执行。
被上诉人顺程公司、张艳秋二审没有参加庭审，也未提交答辩意见。
东大公司向一审法院起诉请求:要求确认东大公司与顺程公司达成的口头顶账协议有效，请求解除对该顶账房屋的查封。
一审法院认定事实：2011年7月，鲁艳丽与张艳秋达成合伙协议，双方共同投资合伙兴建”顺程嘉园”小区，2012年3月，张艳秋申请注册、成立顺程公司之后，双方以顺程公司名义对外经营。2012年5月15日，原告东大公司与顺程公司签订了《建设工程施工合同》，约定顺程嘉园一期工程由原告东大公司承建。2014年3月，顺程公司法定代表人由张艳秋变更为其丈夫杨作朋。2014年3月21日，鲁艳丽与张艳秋因经营不和发生分歧而签订了一份《协议书》，对鲁艳丽退伙清算的相关事宜作出了约定。当甲方张艳秋、顺程公司按约定返还乙方鲁艳丽投资款388万元后又产生纠纷，鲁艳丽向本院提起民事诉讼，请求判令张艳秋和顺程公司依据双方签订的《协议书》返还剩余的投资及利息1242万元，同时支付违约金至返还全部投资款及利息之日止，并申请了诉讼保全，本院于2015年5月25日作出（2015）辽县民初字第00831号民事裁定书，查封了”顺程嘉园”小区113户房屋，顺程公司向本院提出了查封异议，认为查封的113户房屋中有31户已经出售、有26户已经抵押、抵顶给了东大公司而要求解除查封，本院于2015年7月16日作出（2015）辽县民初字第00831-1号民事裁定书，认为被查封的113户房屋中有12户已经实际出售或回迁，有1户已抵顶建筑公司工程款，故裁定解除了这13户房屋的查封，对此裁定，鲁艳丽和顺程公司均提出异议，鲁艳丽认为有1户未实际出售不应解封，顺程公司认为其余44户还应解封，2015年10月16日，本院又作出（2015）辽县民初字第00831-2号民事裁定书，认为顺程公司抵顶给东大公司后又转顶给李丽玲的3户房屋应予以解除查封，故裁定解除了这3户房屋的查封。至此，本院查封的113户房屋共解除了16户房屋的查封，还有97户在查封中，其中就含有本案所涉的房屋。2015年10月16日，本院对鲁艳丽诉张艳秋和顺程公司合伙协议纠纷一案作出（2015）辽县民初字第00831号民事判决，宣判后，鲁艳丽和顺程公司均不服而提出上诉，辽阳市中级人民法院于2016年5月6日作出（2015）辽阳民一终字第01090号民事判决，驳回上诉，维持原判。顺程公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，2016年9月28日辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民申3007号民事裁定，”本案由本院提审；再审期间中止原判决的执行”。2016年12月13日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民再414号民事判决：”一、撤销辽宁省辽阳市中级人民法院（2015）辽阳民一终字第01090号民事判决及辽宁省辽阳县（2015）辽县民初字第00831号民事判决；二、张艳秋在本判决生效后二十日内返还鲁艳丽投资款660.2万元及违约金（2014年3月至2015年9月的违约金147.444万元，2015年9月至660.2万元履行完毕止，按660.2万元月息二分计算）；三、张艳秋在本判决生效后二十日内支付鲁艳丽利息510万元；四、辽阳顺城房地产开发有限公司对上述第二、三项承担连带责任；五、驳回鲁艳丽的其他诉讼请求”。2017年1月4日，本院依据辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民再414号民事判决，对申请执行人鲁艳丽与被执行人张艳秋、顺程公司合伙协议纠纷一案予以立案登记，2017年3月1日，本院作出（2017）辽1021执字2号执行裁定，对被执行人顺程公司开发的刘二堡镇”顺程嘉园小区”售楼处及97户房产予以查封。为此，东大公司以法院查封的其中23户房屋系顺程公司已抵顶给了东大公司（用于抵顶部分工程款）、且东大公司已将该房屋抵顶给了自己的债权人为由向本院提出了执行异议，要求解除对涉案房屋的查封，对该异议第三人顺程公司和张艳秋均表示认可，本院于2017年5月17日作出（2017）辽1021执异5号执行裁定书，裁定驳回了东大公司提出的执行异议。因此，原告东大公司诉至本院，要求确认原告与第三人顺程公司达成的口头顶账协议有效，因有4户房屋漏掉而没有向法院提出执行异议，故一并起诉请求解除共计27户顶账房屋的查封。另查，东大公司在承建”顺程嘉园小区”项目过程中，顺程公司仅于2015年7月17日取得该小区的建设用地使用权。建设后，顺程公司于2017年1月25日取得建设用地规划许可证，于2017年1月26日取得建设工程规划许可证，至今还没有取得建设施工许可证和商品房销售（预售）许可证。
原告东大公司为诉讼向本院提供了一份由东大公司统计的涉及被查封的《顶账房屋表》一份，统计表显示共计为27户房屋，其中有2户为重复统计，实际应为25户，其中1户即A2-1702室房屋原告没有向本院提供证据，提供证据的房屋为24户：1、《工程抵押房源表》一份（涉及本案查封房屋15户：房号为A2-1601、A2-1701、C1-1102、C2-1501、C2-1102、C2-1702、E-1103、E-1403、E-1603、G-1303、G-1603、G-803、G-1103、G-1102、G-103、），该表由第三人顺程公司的法定代表人杨作朋和原告的项目经理薛喜迎于2015年1月5日所签订，内容为”第三人顺程公司用以上15户房屋抵押给原告，如果在2015年10月1日第三人顺程公司不支付所欠原告的工程款308万元，第三人顺程公司同意将以上15户房屋抵顶给原告，抵顶所欠工程款308万元”，但该协议没有办理抵押登记手续；2、2014年4月11日，原告用顺程嘉园G-202室（69.46平）以21万元的价格抵顶所欠ＸＸ水泥款的《收款收据》一张；3、2014年5月16日，原告用顺程嘉园G-1702室以21万元的价格抵顶给所欠顾万余模板租赁款的《收款收据》一张；4、2014年5月30日，顺程公司用A1-203室以25万元的价格抵顶了工程款给原告，原告以20万元卖给了梁振兴的《收款收据》一张；5、2014年9月28日，原告用顺程嘉园E-1703室以21万元的价格抵顶所欠刘胜勇砖款的《借据》一张；6、2014年11月8日，杨作朋与薛喜迎签订的《工程款抵顶协议书》一份，约定将顺程公司的E-601室（94.67平）以27.5万元的价格抵顶给原告方工程款，并特别约定该房屋转让所得款要专项支付给拖欠的工人工资和供货商的货款，否则不予抵顶；7、2014年11月21日，顺程公司用G-804室以27.675万元的价格抵顶给原告另一项目经理吴云波工程款《收据》一张；8、2015年1月13日，原告用顺程嘉园C2-1701、E-1704室的2户房屋以总金额51.915万元抵顶所欠董晓霞铺装地热款51.4万元的《顶账协议》一份和《收据》一张；9、2015年2月10日，杨作朋与薛喜迎签订的《顶账协议》一份，约定将顺程公司的G-102室（69.46平）以20万元的价格抵顶给原告用于抵付工程款。上述25户房屋中，除没有提供证据的A2-1702室和提供证据的第9项的G-102室外，其余23户房屋为原告向本院提出过执行异议。一审法院认为，原告所诉的27户房屋，其中有2户为重复统计，因此，其所诉的房屋应为25户。由于本案是案外人执行异议之诉，因此，原告所诉的2户房屋即A2-1702室和G-102室，因原告之前并没有向本院提出过执行异议，故在本案中不予审理，此外，原告所诉的8户房屋即G-202室、G-1702室、A1-203室、E-1703室、E-601室、G-804室、C2-1701、E-1704室，原告自认分别或抵顶或转卖给了ＸＸ、顾万余、梁振兴、刘胜勇、吴云波、董晓霞和拖欠工人工资和供货商的货款，因此，原告作为异议主体不适格，应予驳回。至于原告所诉的《工程抵押房源表》上记载的15户房屋即A2-1601、A2-1701、C1-1102、C2-1501、C2-1102、C2-1702、E-1103、E-1403、E-1603、G-1303、G-1603、G-803、G-1103、G-1102、G-103，因该表约定的内容为”第三人顺程公司用以上15户房屋抵押给原告，如果在2015年10月1日第三人顺程公司不支付所欠原告的工程款308万元，第三人顺程公司同意将以上15户房屋抵顶给原告，抵顶所欠工程款308万元”，可见该协议是一种抵押协议，由于其没有办理抵押登记手续，而该房屋又在双方约定的履约期限即2015年10月1日之前的2015年5月25日被本院查封，同时，其约定的债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有也违反了法律的禁止性规定，亦是无效行为，因此，双方顶账事实并不成立，故对原告的诉讼请求，不予支持。由于顺程公司建设的”顺程嘉园小区”没有进行物权登记，故应按照土地使用权登记、建设工程规划许可等相关证据确认权利人，因此，所查封的涉案房屋归顺程公司所有，原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。第三人顺程公司未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，判决：驳回原告鞍山市东大建筑工程有限公司的诉讼请求。
本院二审期间上诉人提交楼房买卖协议书三份，证明标的物于2015年4月15日分别卖给他人并已交付；收条一张，2014年11月20日发包方给上诉人出具的收条，证明房屋不存在重复计算问题。对上诉人提交的证据，被上诉人当庭进行了质证，被上诉人对上诉人提交的证据均有异议。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第2款规定，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。由于顺程公司建设的”顺程嘉园小区”没有进行物权登记，因此，一审法院认定所查封的涉案房屋归顺程公司所有并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第131条，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，东大公司提供的《顶账房屋表》等证据无法证明其对执行房屋享有足以排除强制执行的民事权益。因此，上诉人的上诉请求，本院不予支持。如上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司与原审第三人辽阳顺程房地产开发有限公司之间存在工程欠款等债权债务关系，可另行主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 曹丽娜
审 判 员 马喜泉
二〇一八年六月十一日
法官助理 侯是羽
书 记 员 任 玥