湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终261号
上诉人（原审原告）：曹白良，男，1953年9月19日出生，汉族，住湘潭县。
法定代理人：向某，系曹白良之妻，女，1962年6月18日出生，汉族，住湘潭县。
委托诉讼代理人：杨蒲英，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘潭县长岭煤矿，住所地湘潭县谭家山镇棠霞村老屋组。
法定代表人：唐明彪，该煤矿矿长。
委托诉讼代理人：李明亮，1970年1月26日出生，汉族，住湘潭市雨湖区。系湘潭县长岭煤矿人力资源部部长。
委托诉讼代理人：张坤毅，湖南力攻律师事务所律师。
上诉人曹白良与上诉人湘潭县长岭煤矿(以下简称长岭煤矿)劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹白良上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人曹白良在一审提出的全部诉讼请求，本案的诉讼费由长岭煤矿承担。事实与理由：一、一审判决对曹白良的工资认定错误。曹白良一直是井下采煤工，受伤前的工资计算要以正常上班的应得工资收入为前提。一审中，长岭煤矿提供了2013年4月至2014年4月各班组的工资表，但此年度中长岭煤矿经常被监管部门歇业整顿，严重影响了曹白良正常上班的天数，以此工资表计算工资，对曹白良严重不公，应当以务工所在地同行业职工上年度平均工资为标准确定劳动报酬。根据湖南省统计局公报，2016年湖南省采矿业在岗职工平均年工资为45583元，折算成月平均工资为3798元，一审法院应当按此工资标准判决长岭煤矿进行工伤赔偿；二、一审判决对曹白良应该享有的工伤待遇部分项目适用法律和计算不当。1、根据《工伤保险条例》的计算标准，长岭煤矿应长期按月支付伤残津贴和生活护理费两项工伤待遇，予以一次性支付。一审法院却按《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社证字【2005】22号）第8条，以120个月本人月平均工资标准计算伤残津贴和护理费两项长期待遇，予以一次支付。该文件不属于法律法规规章，上诉人已连续工作达18年，长岭煤矿理应为曹白良办理退休享受社会保险待遇。因此，上诉人曹白良的工伤待遇不适用于此文件，应该按《工伤保险条例》和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》计算伤残津贴和生活护理费。基于长岭煤矿已被关闭而停止生产经营的现状，根据国家统计局2015年国民经济和社会发展统计公报，我国人均预期寿命为76.34岁，两项长期待遇应一次支付至76.34岁。一次性支付伤残津贴为：489365.57元（3798元/月×80%×12个月×<76.34岁—63岁>），一次性支付生活护理费：302102.98元（4718元/月×40%×12个月×<76.34岁—63岁>），根据湘潭市人社局和统计局文件，2016年度湘潭市在岗职工月平均工资为4718元。残疾辅助用具费按需要3台轮椅计算：2250元（750元/台×3台）；2、停工留薪期计算错误。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的劳动能力鉴定委员会确定，可以适当延长。根据上诉人所受工伤为三级伤残的事实，至今都没有出院，因此至少应按24个月计算；3、住院治疗期间食宿费标准使用错误。应按湖南省机关事业单位工作人员出差伙食补助标准每天100元的70%计算；4、原判决中交通费没有计算，应按4元每天计算，共计4460元。
长岭煤矿上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判第一项中多判的住院护理费、生活护理费60260.03元、辅助器具（轮椅）750元。事实与理由：原审判决认定部分事实不清，适用法律不当。一、原审判决混淆住院护理费和生活护理费，且未分年度计算住院护理费和生活护理费。原审判决书第5页认定住院护理费137957.7元（2014年4月20日至2017年7月18日住院期间1185日×湖南省2015年度服务业日平均工资116.42元）明显错误。停工留薪期内工伤职工需要护理的，由用人单位负责，停工留薪期外被鉴定为需要护理依赖的，则按规定享受生活护理费待遇。本案曹白良于2014年4月20日受伤，没有延长停工留薪期的鉴定结论，从2015年5月20日至2017年7月18日原审开庭之日系停工留薪期之外的时间，依法只能享受生活护理费待遇。曹白良被市劳动能力鉴定委员会鉴定需要大部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，按月享受统筹地区上年度职工月平均工资的40%生活护理费待遇，我市2014年、2015年全市在岗职工月平均工资分别是3393元、4312元，根据上述规定，曹白良2015年5月20日—2017年7月18日的生活护理费为42073.67元，其中：2015年5月20日—2015年12月31日为10025.77元，2016年1月1日—2017年7月18日为32047.9元。原审判决长岭煤矿承担住院护理费、生活护理费共计137957.7元，而根据《工伤保险条例》规定，上诉人只需承担77697.67元，多判60260.03元。二、辅助器具费（轮椅）。依据《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》规定，轮椅配置价格为750元/台，适用期限为5年，被上诉人自受伤之日起至今还未满5年，目前只能配置一台，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》之规定，被上诉人要求享受一次性工伤保险长期待遇，该费用含辅助器具费用。原审判决2台费用，缺乏法律依据。
针对曹白良的上诉，长岭煤矿答辩称，关于工伤医疗费用，必须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录，否则答辩人不予支付，县级以下的医药费不应予以报销；关于住院护理费和生活护理费，《工伤保险条例》明确规定用人单位承担工伤职工停工留薪期的护理费，停工留薪期外被鉴定为需要护理依赖的，则由工伤保险基金按不同等级支付生活护理费，本案中，曹白良没有延长停工留薪期的确认结论，只能享有十二个月的停工留薪期待遇，住院护理费计算应分年度计算，停工留薪期以外的时间只能享受生活护理费待遇。曹白良鉴定为需要大部分护理依赖，可按月享受统筹地区上年度职工月平均工资的40%生活护理费待遇，上诉人只需承担77697.67元，一审法院多判了60260.03元；关于住院伙食补助费，按工伤标准应为10元/天；关于交通费、食宿费，统筹地区以内治疗不享受；关于停工留薪期间的待遇，一审法院认定工资合情合理，一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇判决正确。
针对长岭煤矿的上诉，曹白良答辩称，一、住院护理费应按起诉前一天的月平均工资计算，一审判决合理、合法；二、停工留薪期主张24个月计算于理有据，因上诉人曹白良工伤三级，至今没有出院；三、伤残津贴和护理费分段计算没有法律依据，因长岭煤矿现在没有经营，曹白良主张按《工伤保险条例》规定请求一次性支付至人均寿命74.36岁符合事实和法律，辅助器具费要求配备两台合理合法。
曹白良向一审法院起诉请求：判令被告支付原告1、2014年4月20日至2017年7月18日止所欠湘潭县人民医院医疗费149923.99元，2、住院期间的护理费129808.3元，3、停工留薪期工资91152元，4、一次性伤残补助金87354元，5、伤残津贴486387元，6、护理费302102.98元，7、残疾辅助用具费2250元，8、劳动能力等级鉴定费400元，以上共计1377471.27元。
一审法院认定事实：一、原告于1996年开始入职被告处工作，主要从事井下开采作业，2013年9月原告已达退休年龄（60周岁），但双方未终止用工关系，被告只为其购买了2009年2月至2013年8月期间的工伤保险。2014年4月20日21时许，原告在煤矿井下﹣410米水平车场处作业时摔伤头部等多处部位，当日被送往湘潭县中医医院住院抢救治疗，该院对原告伤情诊断为：1、脑出血并脑疝形成；2、多处软组织擦伤（右侧背部及右上臂）；3、右侧肩关节半脱位等。2014年8月20日原告被转至湘潭县人民医院继续治疗（目前尚未出院）。同年12月16日，原告向湘潭县人力资源社会保障局申请进行工伤认定，2015年1月29日该局作出《工伤认定决定书》（2015第58号），经行政复议后该局于2015年7月17日作出潭工伤认字[2015]317号《工伤认定决定书》，再次认定原告受伤为工伤。此后经行政诉讼程序，湘潭市中级人民法院于2016年9月18日对该决定书的合法性予以确认。2017年2月8日、4月27日，湘潭市劳动能力鉴定委员会对原告伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，结论为三级伤残；大部分护理依赖。2015年10月湘潭县劳动争议仲裁委员会对原告的仲裁申请不予受理，2017年6月原告诉至本院请求被告支付工伤赔偿费用共计1377471.27元。另查明，一、原告受伤前月平均工资2622元（2013年4月至2014年4月的期间平均工资120.54元×21.75日）。二、依据《工伤保险条例》并参照《湖南省农民参加工伤保险暂行办法》的相关规定，原告应享受的工伤保险待遇有1、2014年8月20日-2017年7月18日止的住院医疗费149923.99元（尚欠付湘潭县人民医院）；2、住院期间护理费137957.7元（2014年4月20日至2017年7月18日期间住院1185日×湖南省2015年度服务业日平均工资116.42元）；住院伙食补助费11850元[1185日×10元/日（湖南省工伤职工住院治疗伙食补助费支付标准规定）]；3、停工留薪期工资31464元（受伤前月平均工资2622元×12个月）；4、一次性伤残补助金60306元（2622元/月×23个月）；5、一次性工伤保险长期待遇（含伤残津贴、生活护理费、辅助器具费）共计316140元（受伤前月平均工资2622元×120个月＋750元/台×2台）；6、劳动能力鉴定费用400元。以上各项费用共计708041.69元（其中治疗期间被告已向原告及家人预支108000元），另被告已为原告支付湘潭县中医医院、湘潭县人民医院的住院治疗费共计167000元（109000＋58000元）未计入上述费用，原告也未列入请求范围。
一审法院认为：原告曹白良系被告长岭煤矿职工，其于2013年9月达到法定退休年龄后被告并未终止与其用工关系，故双方之间的劳动关系仍然存在，其合法权益应当受到相关劳动法律、法规的保护。2014年4月20日原告所受伤害被认定为工伤并构成三级伤残，护理依赖程度为大部分，其达到退休年龄后受工伤却未能享受社会保险待遇，被告作为用人单位依法应承担原告因工伤残而应享受的社会保险待遇费用。现原告请求支付工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇等各项费用708041.69元（其中已付108000元）应予以支持，其请求超过前述费用的部分缺乏充分的事实和法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第一项、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、由被告长岭煤矿在本判决生效后十日内支付原告曹白良工伤待遇各项费用共计708041.69元（该款中应扣除已支付的108000元）；二、驳回原告曹白良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告长岭煤矿负担。
二审期间，双方均未提交新证据。
二审经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，综合两上诉人的上诉请求及理由，本案争议的焦点问题是：一审法院工伤保险待遇计算是否有误。一、上诉人曹白良认为工资认定错误，要求以务工所在地同行业职工上年度平均工资为标准计算工资，但根据一审法院查明的事实，自2013年4月至2014年4月期间，曹白良一年期间共工作183天，实发工资22059元，日平均工资为120.54元，按每月21.75个工作日计算，每月平均工资为2622元。上诉人曹白良此项上诉理由没有事实和法律依据；二、上诉人曹白良认为一次性享受工伤保险长期待遇应按《工伤保险条例》计算伤残津贴和护理费至76.34岁，上诉人长岭煤矿认为生活护理费应按月平均工资40%支付，因《工伤保险条例》中没有一次性享受工伤保险长期待遇的规定，曹白良提出一次性享受工伤保险长期待遇（含伤残津贴和生活护理费），一审法院参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条：“一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为……50周岁以上伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月……”之规定核定120个月正确，上诉人曹白良、长岭煤矿此项上诉理由不能成立；三、上诉人曹白良认为停工留薪期应为24个月，虽伤情严重，但未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，本院不予支持。上诉人曹白良认为食宿费标准适用错误，但一审法院根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条确定伙食补助费，符合《工伤保险条例》规定。上诉人曹白良认为未计算交通费，因《工伤保险条例》仅对统筹地区之外治疗的交通费进行了规定，曹白良在统筹地区之内进行治疗，一审法院未予支持交通费，符合规定；四、上诉人长岭煤矿认为一审判决混淆住院护理费和生活费，未分年度计算住院护理费，停工留薪期以外的时间只能享受生活护理费待遇。经查明，上诉人曹白良自2014年4月20日受伤至今，一直在医院住院治疗，2017年2月8日，湘潭市劳动能力鉴定委员会对上诉人曹白良的伤残等级鉴定为叁级，2017年4月27日，湘潭市劳动能力鉴定委员会对上诉人曹白良的护理依赖程序鉴定为大部分护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十一条之规定：“……停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”及第三十二条之规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费……”，《工伤保险条例》对于停工留薪期以外至评定伤残等级之间的住院护理费没有明确规定，根据本案实际情况，曹白良在住院期间确需护理，由此产生的护理费用应由用人单位即长岭煤矿承担，在曹白良评定伤残等级后，享受伤残待遇，经鉴定确认需要生活护理，由工伤保险基金按月支付生活护理费，因长岭煤矿未购买工伤保险，生活护理费应由长岭煤矿承担。因此，长岭煤矿应承担曹白良受伤之日至评定伤残等级之日的住院期间护理费，自2014年4月20日至2017年2月8日共计1025天，2017年2月9日之后由长岭煤矿支付生活护理费。曹白良要求一次性享受工伤保险长期待遇，其中包含了生活护理费，一审法院对于2017年2月9日之后的住院期间护理费和生活护理费进行了重复计算，本院依法予以核减。上诉人长岭煤矿认为应按97.6元/人/天计算护理费，没有事实依据。湖南省2015年度居民服务业的年平均工资为42499元，一审法院按照日平均工资116.42元计算护理费正确，长岭煤矿应支付的住院期间护理费为119330.5元（1025天×116.42元/天=119330.5元），一审法院多计算了18627.2元。上诉人长岭煤矿的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；五、上诉人长岭煤矿认为辅具费（轮椅）费用包含在一次性工伤保险长期待遇内，无法律依据，本院不予支持，曹白良受伤住院治疗已4年多，轮椅使用期限为5年，一审法院判决2台轮椅，并无明显不当。综合一审判决认定的赔偿数额708041.69元（已付108000元），扣除一审判决多计算的护理费18627.2元，上诉人长岭煤矿还应向上诉人曹白良支付工伤待遇各项费用共计689414.49元（已付108000元）。
综上所述，上诉人曹白良的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人长岭煤矿的上诉请求部分成立，应予部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初1069号民事判决第二项；
二、变更湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初1069号民事判决第一项为由上诉人湘潭县长岭煤矿在本判决生效后十日内支付上诉人曹白良工伤待遇各项费用共计689414.49元（该款中应扣除已支付的108000元）；
三、驳回上诉人曹白良的上诉请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由湘潭县长岭煤矿负担，二审案件受理费20元，由曹白良和湘潭县长岭煤矿各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一八年六月二十八日
法官 助理 张成东
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。