浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0681刑初1135号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人章焕栋，男，1993年1月2日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。2012年5月14日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑五年，2014年6月15日经浙江省金华市中级人民法院裁定假释，至2016年6月30日假释期满。因本案于2016年12月1日被诸暨市公安局刑事拘留，2017年1月4日转取保候审，经本院决定，于2017年11月2日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人吴建东、李媛媛，浙江永腾律师事务所律师。
被告人蔡凯凯，男，1993年8月26日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住诸暨市。2012年5月14日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2013年3月2日因赌博被�暨市公安局罚款二百元。因本案于2016年12月1日被诸暨市公安局刑事拘留，同月27日转取保候审。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2017）1057号起诉书指控被告人章焕栋、蔡凯凯犯赌博罪，于2017年10月19日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于次日立案，依法决定适用普通程序审理，并组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人章焕栋、蔡凯凯，辩护人吴建东到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2016年9月起，被告人章焕栋伙同李某（微信昵称“龙泉”，另案处理）、“土豪金”（身份不明），在微信上建立抢红包斗牛赌博群，用橘子助手机器人上下分的方式将玩家的赌博转换为积分聚众进行赌博，并由被告人蔡凯凯协助章焕栋上下分及当托抢红包。至案发后，累计赌资8万余元，获利4.8万余元，其中被告人章焕栋分得1.4万余元，被告人蔡凯凯非法获利6000余元。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人章焕栋、蔡凯凯以营利为目的聚众赌博，均应当以赌博罪追究其刑事责任，系共同犯罪。提请本院对被告人章焕栋、蔡凯凯分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十五条第一款之规定处罚。
被告人章焕栋对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人吴建东对公诉机关指控被告人章焕栋犯赌博罪的罪名和基本事实不持异议，但认为被告人章焕栋犯罪情节较轻，不是必须判处有期徒刑以上刑罚，具体辩护意见如下：1.犯罪情节较轻，被告人章焕栋自己在红包群中也参与赌博，起诉书指控的4.8万元获利额中，既有其抽头获利部分，也有其赌博获利部分，无法区分，应当按照赌资额8万元来定罪量刑，则超过赌资额5万元的立案追诉不多，另外，其组织赌博时间较短，无其他严重情节；2.认罪认罚态度较好，侦查阶段已积极退赃，当庭认罪。综上，请求对被告人章焕栋从轻处罚。
被告人蔡凯凯对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
经审理查明：
2016年9月起，被告人章焕栋伙同李某（另案处理）、“土豪金”（身份不明），在微信上建立抢红包斗牛赌博群，用“橘子助手机器人”上下分的方式将玩家的赌博转换为积分聚众进行赌博。被告人蔡凯凯协助被告人章焕栋上下分及当托抢红包等，抢到的红包即归其所有。黄某、陈某、刘某等受被告人章焕栋的纠集，在微信赌博群中当托抢红包提高人气，吸引其他人员来参赌。至2016年11月30日被查获�累计赌资8万余元，获利4.8万余元，其中被告人章焕栋非法获利1.4万余元，被告人蔡凯凯非法获利6000余元。
案发后，被告人章焕栋向诸暨市公安局退缴赃款2万元，被告人蔡凯凯向诸暨市公安局退缴赃款1万元。李某向诸暨市公安局退缴6000元，黄某被诸暨市公安局处以行政处罚并追缴违法所得5000元，陈某被诸暨市公安局处以行政处罚并追缴违法所得3000元，刘某被诸暨市公安局处以行政处罚并追缴违法所得5000元。
被告人章焕栋于2012年5月14日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑五年，2014年6月15日经浙江省金华市中级人民法院裁定假释，至2016年6月30日假释期满。
被告人蔡凯凯于2012年5月14日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2013年3月2日因赌博被诸暨市公安局罚款二百元。
上述事实，由公诉机关向本院提交的调�证据通知书、调取证据清单，手机交易记录照片截图，浦发银行客户卡对账单，刑事附带民事判决书、刑事裁定书，执行通知书，行政处罚决定书，暂扣款票据，常住人口信息，情况说明，证人吴某、陈某、刘某、黄某、张某1、李某的证言，抓获经过，被告人章焕栋、蔡凯凯的供述和辩解等证据所证实，本院予以确认。
本院认为，被告人章焕栋、蔡凯凯以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人章焕栋在有期徒刑假释完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，退缴相应违法所得，依法予以从轻处罚。被告人蔡凯凯归案后能如实供述犯罪事实，退缴相应违法所得，依法予以从轻处�。综合考虑被告人蔡凯凯的犯罪事实、情节及悔罪表现，本院依法对其适用缓刑。辩护人吴建东请求对被告人章焕栋从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
、被告人章焕栋犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年十二月一日起至二0一八年九月二十七日止。罚金限判决生效后即缴纳）。
、被告人蔡凯凯犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）。
、被告人章焕栋向诸暨�公安局退缴的赃款人民币20000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
四、被告人蔡凯凯向诸暨市公安局退缴的赃款人民币10000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王忠达
审 判 员 戴金飞
人民陪审员 石 璐
二０一七年十一月十四日
书 记 员 张 2
附页
《中华人民共和国刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行�，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
的危险。
（四）宣告
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分�违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。