西藏自治区昌都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏03民终13号上诉人（原审原告）：周霓，女，1988年8月23日出生，成都市青羊区人，现住青羊区。委托诉讼代理人：王森武，昌都市卡若区司法局法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：昌都市恒信房地产开发有限公司，住所地昌都市昌都经济开发区C区。法定代表人：刘叶红，该公司总经理。委托诉讼代理人：滕旭，西藏显达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐通情，西藏显达律师事务所律师。上诉人周霓因与被上诉人昌都市恒信房地产开发有限公司（以下简称恒信房地产公司）劳动合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2015）卡民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周霓的委托诉讼代理人王森武、被上诉人恒信房地产公司的委托诉讼代理人唐通情到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周霓请求：1.除一审支持的46050元外，恒信房地产公司再支付拖欠的工资、二倍工资、经济补偿金34250元；2.一、二审诉讼费由恒信房地产公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，周霓实际工作时间应为13个月，而非一审认定的8个月。2.一审认定解除劳动合同关系，却没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定支持经济补偿金。恒信房地产公司辩称，1.周霓与恒信房地产公司是雇佣关系而非劳动关系。2.周霓本人提出离职，恒信房地产公司同意其离职，属于协商一致解除。3.周霓在恒信房地产公司实际工作时间是2015年4月-11月。一审法院认定事实：2015年4月至11月期间周霓在恒信房地产公司处从事销售卡诺国际广场2015年度二期楼盘工作，约定每月工资为4500元。双方未签订劳动合同，工资发放方式为上月发下月工资。2015年7月27日周霓的月工资从4500元上调到5500元。2015年9月，恒信房地产公司在周霓工资中无故克扣550元。周霓于2015年11月30日向恒信房地产公司发出解除劳动合同通知，恒信房地产公司同意其离职。一审法院认为，劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬，管理与接受管理的权利义务关系。本案当事人之间虽未签订合同，但双方通过自己的行为形成了事实劳动关系，该院对双方存在劳动关系予以确认。本案中周霓未提交相关证据证明其入职时间，根据恒信房地产公司提供的中国银行国内业务付款回单认定周霓入职时间为2015年4月。对周霓要求恒信房地产公司支付2015年11月份5500元工资的诉讼请求，因周霓与恒信房地产公司于2015年11月30日解除劳动合同关系，恒信房地产公司未发11月份的工资，故对该诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因恒信房地产公司已将周霓在上班期间的2015年4月至10月的工资支付完毕，故恒信房地产公司还应支付周霓从2015年4月至11月（2015年4月-7月工资按4500元计算，四个月共计18000元，2015年8月-11月按5500元计算，四个月共计22000元）工资合计为40000元。对周霓要求恒信房地产公司支付2015年2、3月工资的要求，因该院认定周霓入职为2015年4月，故对周霓要求恒信房地产公司支付2015年2、3月工资的诉讼请求不予支持；周霓要求恒信房地产公司支付2015年9月无故克扣的550元的诉讼请求，因恒信房地产公司无证据证明因何克扣这笔工资，故对该诉讼请求予以支持。综上，恒信房地产公司应支付周霓工资46050元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、第三十条、第三十六条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恒信房地产公司支付周霓2015年9月克扣的工资550元；2015年11月份未发的工资5500元；未签订劳动合同所产生的二倍工资40000元。以上共计46050元。（此款限于本判决生效后十五日内付清）；二、驳回周霓的其他诉讼请求。案件受理费10元，由周霓承担4元，恒信房地产公司承担6元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于周霓提交的证据1.代涛的工资流水账，因与本案无关联性，本院不予采信。证据2.借记卡交易明细，因该交易明细一审中已经提交，二审加盖了银行印章，属于对一审提交的证据“借记卡交易明细”的完善，证明周霓于2014年12月从恒信房地产公司领取2014年11月的工资，2015年1月领取2014年12月的工资，2015年2月领取2015年1月的工资，故本院对该证据予以采信。证据3.周霓的工作证，欲证周霓与恒信房地产公司之间存在劳动关系。因工作证能够补充证明周霓是恒信房地产公司销售员，故本院对该证据予以采信。证据4.本院依周霓申请，调取的西藏自治区卡若区人民法院审理的（2016）藏0303民初60号代涛与恒信房地产公司追索劳动报酬纠纷一案的庭审笔录，欲证周霓与代涛的入职时间相同，均为2014年10月底。因该证据与周霓提交的证据2借记卡交易明细相互印证，证明周霓在恒信房地产公司入职时间，本院予以采信。证据5.电话录音，欲证2015年1月20日-4月20日是经恒信房地产公司批准的休假。因该证据的形成时间为2015年3月31日，也未体现恒信房地产公司认可周霓休假的内容，且周霓未提交原始录音，亦无其他证据相互佐证，故本院对该证据不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：周霓在恒信房地产公司实际工作的时间为2014年11月1日至-2015年1月20日、2015年4月20日-11月30日，期间恒信房地产公司没有为周霓办理社会保险，工资发放方式为次月发上月工资。一审法院认定为上月发下月工资，属表述错误。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：（一）2014年11月1日至2015年4月20日期间，周霓与恒信房地产公司是否存在事实劳动关系。（二）两倍工资应如何支付。（三）恒信房地产公司是否应当支付周霓经济补偿金。对于争议焦点（一），本院庭审已查明，2014年11月-2015年1月20日周霓与恒信房地产公司存在事实劳动关系。但是，周霓于2015年1月20日离开恒信房地产公司，至2015年4月20日，期间周霓与恒信房地产公司之间的劳动关系实际已经解除。因：在此期间，周霓脱离恒信房地产公司的管理，未向恒信房地产公司提供任何劳动，恒信房地产公司也未向周霓支付工资，双方之间没有实际用工关系。周霓主张该三个月为休假，但没有证据证明，也没有证据证明双方对这三个月另有特别约定。且，其一，如双方在此期间存在劳动关系，那么恒信房地产公司长达3个月不向周霓发放工资，周霓返回后不仅未与公司协商要求支付，反而继续为公司提供劳动，显然不符合常理；其二，年休假时间一般根据本人的工作年限或者工龄计算。周霓在恒信房地产公司工作2个月20天后，长达3个月未上班，如认定为休假明显有失公平。故本院认定，周霓与恒信房地产公司第一次形成事实劳动关系的时间为2014年11月1日-2015年1月20日，自2015年1月20日起，周霓与恒信房地产公司之间的事实劳动关系解除。2015年4月20日至11月30日，为双方再次形成事实劳动关系。对于争议焦点（二），《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……前款规定的用人单位向劳动者支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。故恒信房地产公司应向周霓支付2014年12月1日-2015年1月20日和2015年5月20日-11月30日期间未签订书面劳动合同的两倍工资。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）关于日工资和月计薪天数的规定，恒信房地产公司应支付给周霓的两倍工资差额为：2014年12月为4500元，2015年1月为2483元，2015年5月为1448元，6月、7月为4500元/月，8月-11月为5500元/月，共计39431元。一审法院对2015年4月20日-11月30日双方形成的事实劳动关系期间，从2015年4月起计算两倍工资，属适用法律错误。关于争议焦点（三），《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经庭审查明，恒信房地产公司未为周霓缴纳社会保险属实，故对周霓要求恒信房地产公司支付经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故恒信房地产公司应按照一个月工资的标准向周霓支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。周霓与恒信房地产公司形成事实劳动关系期间，周霓工资标准确定，即2015年8月-11月为5500元/月，其余为4500元/月，经核算，周霓平均工资为（5500×4+4500×6）/10=4900元。综上所述，周霓的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2015）卡民初字第210号民事判决；二、昌都市恒信房地产开发有限公司支付周霓2015年9月克扣的工资550元，2015年11月未发的工资5500元，未签订书面劳动合同的两倍工资差额39431元，经济补偿金4900元。以上共计50381元。（此款于判决生效后十五日内付清）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人周霓、被上诉人昌都市恒信房地产开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 扎西边巴审 判 员 德西拉珍代理审判员 李 蓓 蕾二〇一六年九月八日书 记 员 次仁曲珍