云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终1062号
上诉人（原审原告）刘子良，男，1971年2月24日生，汉族，江西省吉安县人，工程师，住江西省吉安市。
上诉人（原审被告）浙江中宇实业发展有限公司。
统一社会信用代码：91330329784404125U。
法定代表人：高立存，系该公司董事长。
住所：浙江省泰顺县司前畲族镇捌柒路**号司前税务分局*楼。
被上诉人（原审第三人）华能云南滇东能源有限责任公司。
法定代表人：李建明。
住所：云南省曲靖市富源县黄泥河镇五乐村民委员会五乐村。
上诉人刘子良、浙江中宇实业发展有限公司因与被上诉人华能云南滇东能源有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服富源县人民法院（2016）云0325民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘子良上诉请求:改判浙江中宇实业发展有限公司支付解除劳动合同经济补偿金53250元、华能云南滇东能源有限责任公司承担支付工资的连带责任。事实和理由：1、一审计算解除劳动合同经济补偿金错误。用人单位违法解除劳动关系或者终止劳动关系的，应按照二倍经济补偿标准进行赔偿，赔偿数额应为53250元。2、华能云南滇东能源有限责任公司应当承担连带责任。浙江中宇实业发展有限公司拖欠上诉人工资是因华能云南滇东能源有限责任公司拖欠浙江中宇实业发展有限公司工程款造成的，应对支付工资承担连带责任。
上诉人浙江中宇实业发展有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审认定事实错误。被上诉人一审时未提交盖有上诉人印章的工资对账单，不能证实上诉人拖欠了被上诉人的工资。2、一审适用法律错误。刘子良并未举证证实实际工资的数额，刘子良主张的每月工资19500元包含奖金、补贴等其他费用，计算赔偿金的基数以刘子良主张的数额计算不符合事实。
华能云南滇东能源有限责任公司未进行答辩。
上诉人刘子良向一审法院起诉请求：一、解除原、被告的劳动关系；二、被告支付原告工资45099元；三、被告支付原告未签订劳动合同赔偿金214500元；四、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同赔偿金409500元；五、被告支付原告解除劳动关系赔偿金97500元；六、被告支付原告拖欠工资11274.75元；七、被告支付原告养老保险金9108元并赔偿各项社会保险费用。
一审法院认定事实：被告与第三人是承包关系。2013年2月，原告到被告单位工作，于2015年3月22日离开被告单位，期间双方未签订劳动合同。原告在被告单位的工作岗位是项目总工程师，约定基本工资为15000元。因被告尚欠原告2014年2月至2015年2月的工资148099元、2015年3月份22天的工资7000元没有付清，原告多次向富源县黄泥河镇劳动保障所反映拖欠工资问题，之后被告向原告出具了承诺书一份，承诺在2015年4月10日前一次性支付40%的工资款，剩余工资款在2015年5月10日前结清。被告于2015年4月10日、9月11日分别支付了拖欠原告的工资60000元、50000元，合计110000元，尚欠原告工资45099元。经原告申请，2015年10月28日富源县劳动人事争议调解仲裁委员会以富劳人仲案[2015]295号裁决书，作出如下裁决：一、确认本案原告与本案被告于2015年3月22日解除劳动关系；二、由本案被告支付拖欠本案原告工资38099元；三、由本案被告支付解除劳动合同经济补偿金37500元（15000元×2.5个月）；四、由本案被告支付原告赔偿金9524.75元（38099元×25%）；五、驳回本案原告其他仲裁请求。原告收到仲裁裁决后对仲裁裁决不服，故向本院提起诉讼。
一审法院认为，第一，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告在被告单位上班的事实已由富源县劳动人事争议调解仲裁委员会予以认定，且原告提供的证据也能证实原、被告双方存在劳动合同关系。现原告因被告未按照约定支付工资，主张解除劳动合同关系，故本院予以支持。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告主张被告应当支付2014年2月至2015年2月的工资148099元，扣除已经支付的110000元，还应支付38099元符合法律规定，原告有证据予以证实，本院予以支持。另外原告主张其在被告单位上班至2015年3月22日，并提供证据予以证实，故原告主张被告还应支付3月份的工资7000元，本院予以支持。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告于2013年2月到被告单位工作就未签订劳动合同，自2014年2月进入法定无固定期限劳动合同期间，原告主张应当在2015年2月以前申请仲裁，但其没有在法律规定的时间申请仲裁，因而超过仲裁时效被驳回仲裁请求，现原告起诉至人民法院，本院亦应当依法判决驳回该项诉讼请求。故原告关于主张被告未签订劳动合同、未签订无固定期限劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。第四，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告的工作地为云南省曲靖市富源县黄泥河镇，原告工资明显高于其工作单位所在地即曲靖市本地区职工月平均工资的三倍，故计算经济补偿金应按照曲靖市2014年度职工月平均工资三倍的数额计算，经济补偿金计算为26625元（3550元×2.5月×3倍）。第五，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”本案中，因被告未按期足额支付原告的工资，但本院已支持原告的经济补偿金的诉讼请求，故本院依据法律规定酌情认定按50%加付迟延支付工资的赔偿金，计算为22549.5元（45099元×50%）。第六，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费用的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者不足。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告作为被告单位的员工，因被告未按期缴纳单位应当缴纳的社会保险而引发争议，本属于行政管理范畴，应由社保管理部门解决处理。但本案中原告因被告未按期缴纳社会保险费用，原告为了自己的利益不受损而通过江西省社会保险管理中心先行垫付，对于社会保险征收机构而言，单位欠缴的问题已经得到解决，无需再向用人单位追缴，故无法用行政手段来处理。原告向被告主张赔偿养老保险金6547元的诉讼请求是属于要求单位返还财产的普通民事纠纷，故原告的主张符合法律规定，本院予以支持。第七，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，第三人虽然与被告是承包合同关系，但其与原告并不存在劳动合同关系，且原告也没有提供证据证实第三人欠被告工程款未付清，故关于原告请求第三人承担责任的诉讼主张本院不予支持。综上，被告应向原告支付拖欠工资45099元、解除劳动关系经济补偿金26625元、迟延支付工资赔偿金22549.5元、养老保险金6547元，合计100820.5元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、解除原告刘子良与被告浙江中宇实业发展有限公司的劳动合同关系。二、被告浙江中宇实业发展有限公司支付原告刘子良拖欠工资人民币45099元、解除劳动合同关系经济补偿金人民币26625元、迟延支付工资赔偿金22549.5元、养老保险金人民币6547元，合计人民币100820.5元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原告刘子良的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，本院予以免交。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的其余法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案属于劳动者解除劳动合同的情形，并非用人单位违法解除劳动合同，不符合按照二倍经济补偿标准计算解除劳动合同经济补偿金的法定情形，刘子良认为一审计算解除劳动合同经济补偿金错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。刘子良与华能云南滇东能源有限责任公司不存在劳动关系，刘子良主张华能云南滇东能源有限责任公司承担连带责任没有事实依据及法律依据，其上诉理由不能成立，不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据谁主张谁举证的证据规则，浙江中宇实业发展有限公司对月工资数额及拖欠工资数额有异议，但其并未提举反驳对方诉讼请求的证据，应承担举证不能的不利后果。浙江中宇实业发展有限公司认为一审计算赔偿金的月工资基数及拖欠工资数额错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘子良、浙江中宇实业发展有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 刘跃昌
审判员 朱福华
审判员 刘爱萍
二〇一六年九月十二日
书记员 朱 丹
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