北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终第413号
上诉人（原审被告，反诉原告）北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号办公12B01。
法定代表人蒋清林，总经理。
委托代理人张立广，北京市国凯律师事务所律师。
委托代理人石长波，1970年1月15日出生。
被上诉人（原审原告，反诉被告）北京荣金安劳务分包有限公司，住所地北京市房山区房山工业园区东区阎富路1号-393。
法定代表人戴正东，经理。
委托代理人夏和民，1949年5月1日出生。
上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市西城区（2015）西民初字第12207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫公司）的委托代理人张立广，被上诉人北京荣金安劳务分包有限公司（以下简称荣金安公司）的法定代表人戴正东，委托代理人夏和民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月，荣金安公司向原审法院起诉称：2012年10月初，我公司与磊鑫公司在磊鑫公司住所地签订一份《建设工程施工分包合同》，由我公司承包磊鑫公司承揽的辽宁省金秋医院3号楼危改项目幕墙工程。合同约定：1、暂定价格为139.5万元；2、磊鑫公司授权履行本合同的项目经理为石长波；3、具体约定了人工单价和材料单价；4、工程验收合格后办理工程结算；5、留分包工程的3%作为质保金，质保期满付清全款；6、发生争议在合同签订地人民法院裁判。合同签订后，我公司如约全面履行了合同义务。涉案工程已于2013年10月17日验收合格。我公司于2014年4月15日将由磊鑫公司项目经理石长波签字认可的结算资料寄往磊鑫公司。至工程验收合格日，磊鑫公司尚欠361550.5198元工程款。按照合同约定磊鑫公司应在2013年10月17日竣工验收合格次日付清余款。为了减少诉累，我公司只主张自2013年10月17日（验收合格日起算）起计算逾期付款违约金。依照最高人民法院的司法解释，逾期付款是违约行为，应在人民银行基准利率的基础上加罚30%至50%，应为每日约万分之二点三五。计算到2015年4月15日为46172元。综上，现我公司诉至法院，要求磊鑫公司给付工程款361550元；磊鑫公司承担自2013年10月17日起承担逾期付款违约金46172元；本案诉讼费由磊鑫公司承担。
磊鑫公司辩称：双方合同签订情况属实。工期是2012年10月18日至2013年6月10日，实际工作中对方已经严重逾期。我们的竣工验收是指对施工的整体验收，双方在2013年10月17日对工程量进行了确认，荣金安公司的工人撤离。该工程竣工验收实际是在2014年1月14日，因为在对方工人撤离之后存在返修的问题，并不是荣金安公司陈述的2013年10月17日已竣工验收合格。双方均确认的实际结算金额为1352206.21元，按照合同约定，应该扣除质保金40566元（3%）和税金46786元（3.46%），扣除之后的结算应付款为1264854元，但是经我公司对账，现已支付（含应该扣除的质保金、税金）工程款共计为1266026元。但根据荣金安公司提供的明细，只认可我公司支付了948241元。我公司对账完之后，将明细邮寄给了对方，但双方一直没有确认，故我公司不存在拖欠对方工程款的事实。荣金安公司的行为已经构成根本违约，其违约行为给我方造成了巨大的经济损失，荣金安公司理应承担违约责任，依据双方签订的合同第3条的约定，开工日期为2012年10月18日，竣工日期为2013年6月10日，但荣金安公司在实际施工过程中，经常人员不到位。按照合同单价以及合同约定的施工内容，应该由其自行支付的费用不予支付，荣金安公司并没有按照合同约定的时间施工完毕，导致工程一直没有竣工验收。双方直到2013年10月17日才进行了施工面积的确认，但竣工验收合同的时间是2014年1月14日。即使按照石长波确认的2013年10月17日的面积确认单来说，对方也属于延期交工，同时根据我公司提供的已付款或代付款的收据、收条等，也完全可以看出荣金安公司根本没有在合同约定的时间内完工，其行为已经构成了根本违约。根据双方签订合同约定，承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，按合同总金额的1%支付违约金，即使按照荣金安公司认可的2013年10月17日计算违约金，也超过了百万元，荣金安公司应承担违约责任。我公司不同意荣金安公司的诉讼请求。磊鑫公司提出反诉要求荣金安公司承担合同价款20%的违约金，即270441元。
荣金安公司辩称：我公司认可双方实际应结算金额为1352206.21元，扣除质保金40566元（3%）和税金46786元（3.46%），结算应付款为1264854元。对方的反诉事实主要是说我公司延误工期，责任在我公司，故我公司应承担违约责任。我公司认为对方的说法完全错误，我公司没有延误工期，如有延误工期，也是对方的责任：我公司只是负责安装，材料由对方负责提供，对方提供了材料我方才能进行安装，事实证明，2013年6月到2013年10月期间，对方施工所需要的材料才陆续进场，故我方不可能在2013年6月10日完工。我公司不同意磊鑫公司的反诉请求。
原审法院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订了《建设工程施工分包合同》，合同签订后荣金安公司对辽宁省金秋医院3号楼危改项目幕墙工程进行建筑施工，磊鑫公司已在施工过程中支付了部分工程款，现该工程已经竣工验收合格，双方应当参照《建设工程施工分包合同》及附件的约定结算工程款。庭审中，双方共同认可该工程应结算金额为1352206.21元，扣除质保金40566元、税金46786元，目前实际结算应付款为1264854元，法院予以认定。对于双方存在分歧的磊鑫公司支付给荣金安公司施工人员李×的110000元（外墙保温工程款100000元、铝合金百叶龙骨工程款10000元）是否属于本案所涉工程款的问题，因根据双方合同附件工程量清单、劳务报价及工程完工后磊鑫公司出具的工程量汇总表等文件中均未出现外墙保温施工项目，磊鑫公司所述铝合金百叶龙骨工程款属于合同约定范围的说法亦与在案证据相悖，故法院对于磊鑫公司主张保温施工费用及铝合金百叶窗龙骨工程费用属于本案所涉部分工程款的说法，法院不予采纳。针对磊鑫公司提出李×另外领取过1200元的垃圾清运费、800元木跳板装车费及300元工人加班费的问题，因磊鑫公司自述与李×之间另有不在本合同范围内单独结算的施工款项，李×亦否认上述款项系本合同所涉金额，故对于磊鑫公司要求在本案施工款中扣除上述款项的要求，法院不予支持。结合在案证据和双方确认，磊鑫公司已向荣金安公司及项目收款人、工作人员通过转账或现金方式支付款项总计955123元，另有22938元人工费及8000元工具劳保用品损失费应从结算款项中扣除。因磊鑫公司所举证证据不足以证明其自述已给付案外人的其他款项均已实际发生且属于荣金安公司工程款中的部分款项，故法院对此不予采信。据此，荣金安公司所完成工程总价款应为1352206.21元，根据合同约定目前实际结算应付款为1264854元。扣除磊鑫公司已付及应抵扣的工程款986061元，磊鑫公司尚欠荣金安公司工程款278793元。关于荣金安公司要求磊鑫公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，因双方就剩余工程款数额存在分歧，未依约办理结算手续，施工合同中并未明确约定付款期限及违约责任，故对于荣金安公司要求支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。对于磊鑫公司要求荣金安公司支付逾期竣工违约金一节，结合在案证据显示，由于施工过程中出现有工作洽商、材料修改变更等情形，工期相应顺延属于情理之中，双方未依照合同约定的周期确认工作量，磊鑫公司未按月向荣金安公司支付工程款，部分工程款亦未支付给合同约定的荣金安公司指定的收款人，造成了双方就工程款给付数额发生分歧，故在磊鑫公司不能证明逾期交工具体原因的情况下要求荣金安公司承担逾期交工的违约责任，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内北京磊鑫建筑工程有限公司给付北京荣金安劳务分包有限公司工程款二十七万八千七百九十三元；二、驳回北京荣金安劳务分包有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京磊鑫建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
磊鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉。磊鑫公司认为原审法院认定事实不清，荣金安公司的人员李×收取的11万元，及其代荣金安公司支付的费用应作为已付工程款予以扣除。荣金安公司逾期交工已构成违约应承担违约责任。故请求撤销原判，发回重审或依法改判，由荣金安公司承担诉讼费用。荣金安公司同意原判。认为磊鑫公司的上诉请求，缺乏依据。
经审理查明：磊鑫公司（发包人）与荣金安公司（承包人）于2012年10月18日签订了《建设工程施工分包合同》，劳务分包工程为辽宁省金秋医院3号楼危改项目幕墙工程，分包范围为外墙石材、玻璃幕墙、玻璃钢窗安装、铝单板及保温施工，合同采用固定单价合同，合同价款中的综合单价，除经发包人和承包人双方书面确认的变更外，不再调整。双方约定合同价款共计暂定1395000元，合同价款中的综合单价包含内容为分包方为完成承包范围内的工程实体项目而必须消耗的人工护费、（除发包方采购之外的所有材料和设备）、中小型机具维修费、安全文明施工措施费、环境保护费、垂直运输及高层建筑超高费、脚手架及吊篮调整移动费用、二次搬运费、冬雨季施工增加费、夜间施工费、赶工费、停工窝工费、成品保护费、发包方采购材料及甲供材料的保管费、竣工清理费、施工期间垃圾清理费、施工人员保险费用、劳动保护费、自行解决伙食场地费用、交通费以及分包方的管理费、利润、风险及税金，分包方应当充分理解合同中的综合单价为包含上述各项费用的全费用综合单价。开工日期约定为2012年10月18日，竣工日期为2013年6月10日。发包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为石长波，承包人委派的合同价款收取负责人为戴正东。双方约定工程无预付款，按分包方施工进度付款，发包人每月按确认的工作量的75%支付工程款，在发包人确认结算资料、验收工程质量后，留结算总价3%的质量保修金，保修期满两年，期满保修金付清，保修期应自竣工验收合格之日起算。承包人应于每月15日向发包人报送当月完成的工程量，发包人在14日内予以核实，作为付施工进度依据。发包人必须将工程款支付给承包人指定的合同价款收取负责人，并索要收款证明（发票），由于发包人将合同价款支付给合同价款收取负责人之外的人员、现金支付合同价款，或存在其他违规支付行为的，造成后果由发包人负责，承包人合同价款收取负责人收到合同价款后产生的分配问题由承包人自行负责。整体工程完工并经验收合格后，承包人应在28日内向发包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行结算审核，并按发包方有关规定办理分包工程结算手续。承包人向发包人报送的结算应真实有效：包括工程量清单计价表、发包人下达的施工任务书或现场负责人的指令，并取得有效的书面签证或书面洽商变更，所有书面签证必须由项目经理石长波签字方可有效。关于违约责任，双方约定发包人不能提供附件1（空白文件）中约定的质量、品种、规格、型号、数量完全符合要求的材料、设备机具、构配件，导致工期延长时，工期顺延。发包人不履行或不按约定履行合同义务的其他情况时，发包人顺延延误的承包人工作时间。承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，按合同总金额的1%支付违约金。双方在该合同第二部分中约定有双方义务，其中要求发包人应贯彻落实辽宁省建委关于农民工管理规定，履行监督职责，并按规定留存管理资料，按时提供图纸、及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转资料、安全设施保证施工需要；要求承包人负责到有关行政部分进行人员登记备案，施工现场必须实行实名制管理，并做好工人出勤记录，任务完成记录，严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的等级。关于施工变更，双方约定在施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），发包人应提前3天以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。承包人按照发包人发出的变更通知及有关要求，进行需要的变更；非因承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；由承包人原因造成的变更费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。承包人施工完毕，应向发包人提交完工报告，通知发包人验收，发包人应当在收到承包人的上述报告后7天内对承包人的施工成果进行验收，验收合格的，视为承包人已完成了本合同的约定工作。双方合同还附有分部分项工程量清单与计价表、明框玻璃幕墙120系列劳务报价表（含制作加工）、铝合金百叶劳务报价表（不含制作加工）、50系列断桥窗劳务报价表（不含制作加工）、铝板外墙劳务报价表（含龙骨加工）、石材幕墙劳务报价表（含龙骨加工）、玻璃雨篷劳务报价表。
一审庭审中，磊鑫公司主张双方工程审计价总计为1352206.21元，扣除质保金40566元（3%）和税金46786元（3.46%），双方结算应付款为1264854元，荣金安公司对上述金额予以认可。
根据磊鑫公司提交的工程量汇总表显示，工程价包括项目有：石材幕墙、窗户口上下檐口造型、铝合金百叶、铝合金玻璃幕墙、钢龙骨玻璃幕墙、铝板幕墙、雨棚，其中石材幕墙价款约占工程总价的61%。经询，磊鑫公司自述在施工中因甲方变更要求，实际并未使用50系列断桥窗，该部分工程亦由案外人实际施工。2014年11月6日，荣金安公司工作人员郭×曾与磊鑫公司项目经理石长波联系双方结算事宜，在双方短信中显示荣金安公司自行统计的已收取磊鑫公司的款项总计为948241元。根据银行转账记录显示磊鑫公司已向荣金安公司或戴正东本人支付512303元、支付给刘×273000元、支付给戴×130000元、结算中扣除陈×工人工资22938元、支付给李×125000元（不含100000元保温施工和10000元铝合百叶龙骨工程款及磊鑫公司自述已给付李×的非本合同范围内的工程款98000元），磊鑫公司另提交了个人收据若干以证明其已为荣金安公司垫付了部分施工款项应从结算款中扣除，荣金安公司主张书写收据的大部分人员与其无关，并非在场施工人员，但认可其中14820元系其施工人员领取，另有8000元可作为丢失工具及劳保用品费用在结算中扣除，对于其他收据均不予认可。
荣金安公司主张其于2013年10月17日施工完毕，磊鑫公司认可该时间施工结束，但否认进行了验收。双方均未就幕墙工程单项竣工验收情况提交相关证据，2013年11月5日，监理单位出具了建筑装饰工程观感质量验收记录。根据磊鑫公司提交的竣工验收记录显示，2014年1月14日金秋医院3号楼危旧楼改造项目整体竣工验收。2014年3月21日后，磊鑫公司未再向荣金安公司支付任何工程款项。
一审中，证人李×出庭作证，证明其单独为磊鑫公司干了外墙保温、百叶龙骨工程，领取了工程款11万元。
二审审理中，磊鑫公司提交了沈阳市沈河区建筑行业工会联合会出具的《关于辽宁省金秋医院3号楼危旧楼改造项目外幕墙施工工人维权工资发放证明》，用以证明在维权中心调解下，磊鑫公司代荣金安公司向施工人员胡×、张×1和赵×支付了工资。荣金安公司不认可该证明的证明内容，只认可赵×为其施工人员，不认可胡×、张×2系其施工人员。而在其诉请中已扣除了赵×领取的三万余元工程款。
另，二审中戴×1出庭作证，证明赵×系其班组施工人员，在沈阳调解中，戴×1将从石长波处领取的三万余元给了赵×。戴×1陈述不认识张×1、胡×。此外，戴×1否认“因延误工期给双方造成的损失，由戴正东方负责全部责任”的真实性。
上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工分包合同及附件、银行转账记录、收条、竣工验收记录、短信、结算汇总表、工程量汇总表、证人证言等在案佐证。
本院认为：本案双方争议焦点在于，第一，李×领取的11万元是否属于本案所涉工程款；第二，磊鑫公司向胡×、张×1和赵×支付的款项应否计入已付工程款；第三，荣金安公司是否应当承担工期延期的违约责任。
根据工程量清单、劳务报价及工程完工后磊鑫公司出具的工程量汇总表等文件中均未出现外墙保温施工项目，且李×亦出庭证明，磊鑫公司所述铝合金、百叶龙骨工程系其单独施工并进行结算，因此磊鑫公司主张保温施工费用及铝合金百叶窗龙骨工程费用属于本案所涉部分工程款，本院不予采纳。荣金安公司否认张×1、胡×系其施工人员，而沈阳市沈河区建筑行业工会联合会出具的证明，仅为基本情况的描述，而并未明确具体数额，且未经荣金安公司确认认可，因此磊鑫公司仅以该证明请求扣除相应款项，证据不充分，本院难以支持。对于磊鑫公司要求荣金安公司支付逾期竣工违约金一节，结合在案证据显示，由于施工过程中出现有工作洽商、材料修改变更等情形，工期相应顺延属于情理之中，双方未依照合同约定的周期确认工作量，磊鑫公司未按月向荣金安公司支付工程款，部分工程款亦未支付给合同约定的荣金安公司指定的收款人，造成了双方就工程款给付数额发生分歧，故在磊鑫公司不能证明逾期交工具体原因的情况下要求荣金安公司承担逾期交工的违约责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，磊鑫公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七千四百一十六元，由北京荣金安劳务分包有限公司负担二千三百四十五元（已交纳），北京磊鑫建筑工程有限公司负担五千零七十一元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费五千三百五十八元，由北京磊鑫建筑工程有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费九千二百九十二元，由北京磊鑫建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文军
审 判 员 史 伟
代理审判员 杜传金
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 赵玲玲