湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8024、8025号
上诉人（原审原告、原审被告）：丁怀玉，男，1968年9月25日出生，汉族，住湖南省南县。
委托诉讼代理人：彭瑾，湖南华硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：湖南省五川锦和营销策划管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区万家丽中路一段196号华蓉广场N单元1023房。
法定代表人：刘慧英，董事长。
委托诉讼代理人：徐晓颖，湖南金州律师事务所律师。
上诉人丁怀玉与上诉人湖南省五川锦和营销策划管理有限公司（以下简称五川锦和公司）劳动争议纠纷两案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0102民初2309、2646号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人丁怀玉的委托代理人彭瑾、上诉人五川锦和公司的委托代理人徐晓颖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁怀玉上诉请求：撤销一审判决，改判五川锦和公司支付丁怀玉违法解除劳动合同的经济赔偿143000元，失业保险待遇15568元。事实与理由：1、一审判决对丁怀玉经济赔偿金的计算年限认定错误。丁怀玉于2009年12月入职长沙蔚然百货贸易有限公司（以下简称蔚然公司），蔚然公司与五川锦和公司在股东、主营业务等方面存在关联关系，五川锦和公司是由蔚然公司资产重组而来，因此，丁怀玉的工作年限应该从2009年12月起算至2015年3月3日共计5年零4个月，经济赔偿金应按5.5年计算。2、一审判决对丁怀玉平均工资数额认定错误。工资单属于由用人单位提供的证据，五川锦和公司未提供相应证据，应承担举证不能的后果，一审法院应当按照丁怀玉主张的平均工资13000元予以认定。3、一审法院对丁怀玉的失业保险损失的因果关系认定错误。五川锦和公司未给丁怀玉购买社会保险是造成丁怀玉不能享受失业保险待遇的首要原因，与丁怀玉是否进行了失业登记无关。而一审法院认定丁怀玉未进行失业登记因此不能获得失业保险待遇属于因果关系认定错误。
五川锦和公司答辩称：1、五川锦和公司于2013年6月18日成立，依照法律的相关规定，法人的民事权利和民事行为能力从依法注册登记之日起才产生。丁怀玉主张的赔偿年限超过了公司的成立年限，显然不符合规定。2、丁怀玉主张的月平均工资与事实不符，月平均工资标准经仲裁及一审法院审核无误，丁怀玉并未提供其主张的工资金额的证据。3、丁怀玉在仲裁及一审阶段并未提交任何失业事实的证明，其不应享有失业保险待遇。
五川锦和公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法判决五川锦和公司不予支付丁怀玉经济赔偿金29619元；三、由丁怀玉承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、丁怀玉是五川锦和公司的股东，在五川锦和公司担任管理职务。但丁怀玉在未经五川锦和公司的同意下参股长沙畅享网吧有限公司并担任负责人，抵触五川锦和公司的绩效考核，严重影响了五川锦和公司的运营，五川锦和公司有权依法停止其职务。一审法院认定五川锦和公司系违法解除与丁怀玉的劳动关系是断章取义。2、丁怀玉是五川锦和公司的股东，与五川锦和公司并非劳动关系。由于创业初期经济压力较大，各股东明确约定股东在公司只担任职务，不存在劳动关系，各股东的生活开支由五川锦和公司以每月“工资”的形式发放，一审法院仅凭工资的发放作为认定劳动关系的唯一标准适用《劳动合同法》显然有失偏颇。
丁怀玉答辩称：1、五川锦和公司上诉状中所谓的“案件基本事实”没有任何事实依据。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系时，只有对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正时，用人单位解除劳动合同才是合法的。但五川锦和公司并没有证明丁怀玉对完成工作任务造成了什么影响，仅单方面出具了停职通告，并未对通告内容是否符合客观事实、解除劳动合同是否合法等举证证明，其解除劳动关系是违法的。2、五川锦和公司称丁怀玉作为该公司的股东，是以劳动出资没有事实依据。五川锦和公司上诉称丁怀玉在公司担任管理职务，就承认双方之间的劳动关系。股东身份与劳动关系并不冲突，如果有所谓的明确约定，就应当提供书面协议等证据，但五川锦和公司并无任何证据予以证明，发放工资更加证实了双方之间的劳动关系。综上，五川锦和公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。
丁怀玉向一审法院起诉的请求：判令五川锦和公司支付违法解除劳动合同的赔偿金143000元、失业保险待遇15568元。
五川锦和公司向一审法院起诉的请求：判令无需向丁怀玉支付经济补偿29619元。
一审法院认定：五川锦和公司成立于2013年6月18日，丁怀玉系该公司股东�一。2014年1月1日，五川锦和公司与丁怀玉订立《2014年星沙仓库目标责任书》一份，授权丁怀玉为星沙仓库第一负责人，负责星沙仓库日常工作的经营管理，期限为同日至同年12月31日，约定五川锦和公司按双方商定的标准和方式向丁怀玉支付工资、提成及奖金。2015年3月3日，五川锦和公司作出《停职通告》，以丁怀玉不服从公司安排，对公司制定的2015年绩效方案消极抵触，不予执行，为了保证工作任务的顺利完成，故免去其星沙仓库物流总监职务，并停发工资。丁怀玉不服，向芙蓉区劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决五川锦和公司支付违法解除劳动合同的赔偿金143000元、支付失业保险待遇15568元。2016年4月9日，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲案字[2016]第69号裁决，裁决五川锦和公司向丁怀玉支付违法解除劳动合同的赔偿金29619元，驳回丁怀玉的其他仲裁请求。双方均�服，在法定期间内向一审法院起诉。
一审法院另认定：2015年6月26日，丁怀玉将全部股份自五川锦和公司中退出。其在退股申请中称，其于2009年入股蔚然公司，后该公司因资产重组成立五川锦和公司，其亦成为股东。现申请退股，望能同意。五川锦和公司在申请书上加盖印章予以同意。丁怀玉主张，其自2009年12月就入职蔚然公司，后蔚然公司经资产重组转变为五川锦和公司，其继续在五川锦和公司工作至被停职，故其工作年限应连续计算，但未能提供充分证据证明。其又主张，其月工资为13000元，但提供的2014年10月份工资表反映的数额仅为9837元。五川锦和公司对此否认，但未能提供证据证明丁怀玉的月工资数额。五川锦和公司主张，丁怀玉提供的劳动系其作为公司股东根据约定投入的运营投资，但未能就其股东之间存在此约定提供证据。该公司未能提供�据证明丁怀玉对其公司制定的2015年绩效方案消极抵触，不予执行。该公司主张，丁怀玉在其公司担任职务期间，还在其它公司担任法定代表人，已构成双重劳动关系，故其公司有权解除劳动合同。丁怀玉还主张，五川锦和公司未为其交纳失业保险费用，故应支付失业保险待遇15568元，但未能提供证据证明已进行失业登记。
一审法院认为：根据双方在《2014年星沙仓库目标责任书》中的约定内容，可以确定丁怀玉向五川锦和公司提供了劳动。五川锦和公司对此主张称，丁怀玉提供的该劳动系其作为公司股东根据约定投入的运营投资，但未能就其股东之间存在此约定提供证据，故一审法院对此不予采信。丁怀玉虽系五川锦和公司的股东，但法律并不禁止股东与公司之间建立劳动关系，而前述的目标责任书约定，五川锦和公司应向丁怀玉支付工资、提成及奖金。据此，根据丁怀玉向五川锦和公司提供了劳动，五川锦和公司向其支付报酬的事实可以确定，丁怀玉与五川锦和公司之间存在劳动关系。丁怀玉主张，其在蔚然公司和五川锦和公司的工作年限应连续计算，但未能提供充分证据证明五川锦和公司系由蔚然公司演变而来，或二者存在关联关系，故一审法院不予采信，认定丁怀玉与五川锦和公司之间的劳动关系自2014年1月1日建立。五川锦和公司于2015年3月3日作出的《停职通告》免去了丁怀玉的职务，并停发工资，其实质起到了解除劳动关系的作用。其理由为丁怀玉对公司制定的绩效方案消极抵触，不予执行，但未能就该理由提供证据，故应认为其理由不能成立。其又主张，丁怀玉已构成双重劳动关系，但并未将该理由作为解除理由，故其主张也不予采信。据此，应认定五川锦和公司系违法解除，应向丁怀玉支付赔偿金。丁怀玉主张，其月工资为13000元，但提供的2014年10月份工资表反映的数额仅为9837元。五川锦和公司对此否认，但未能提供证据证明丁怀玉的月工资数额，应承担举证不能的后果。据此，应认定丁怀玉的月工资为9837元，其应获得的赔偿金为29619元（9873元×1.5×2）。领取失业保险金的条件之一为，已办理失业登记，但丁怀玉未能提供证据证明已进行失业登记，故一审法院对其要求五川锦和公司应支付失业保险待遇的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项，之规定，判决：一、五川锦和公司于判决发生法律效力后十日内向丁怀玉支付赔偿金为29619元；二、驳回丁怀玉的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》�二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2016)湘0102民初2309号案件受理费10元，(2016)湘0102民初2646号案件受理费10元，共计20元，该院均决定免收。
本院二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、丁怀玉与五川锦和公司之间是否成立劳动关系；二、五川锦和公司是否应向丁怀玉支付违法解除劳动关系的赔偿金；三、丁怀玉要求五川锦和公司支付失业保险待遇的请求是否应予支持。
关于焦点一。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，五川锦和公司与丁怀玉签订目标责任书，授权丁怀玉为星沙仓库第一负责人，负责星沙仓库日常工作的经营管理，并约定按双方商定的标准和方式向丁怀玉支付工资、提成和奖金。此后，丁怀玉按约定提供了劳动，五川锦和公司亦向丁怀玉发放了工资报酬，双方之间具备劳动关系的法律特征。五川锦和公司上诉提出丁怀玉等股东明确约定股东在公司只担任职务、不成立劳动关系的意见，没有充分有效的证据予以证明，本院对此不予采纳。一审法院认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。经审查，五川锦和公司以丁怀玉对公司制定的绩效方案消极抵触、不予执行为由对丁怀玉作出《停职通告》，免去了丁怀玉的职务并停发工资。之后五川锦和公司一直未再安排丁怀玉工作，直至丁怀玉提起仲裁要求五川锦和公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。另五川锦和公司在本案一审中以丁怀玉构成双重劳动关系、公司有权解除双方劳动关系为由进行抗辩。因此，五川锦和公司的上述行为实际产生了解除双方劳动关系的后果。�在本案一、二审过程中，五川锦和公司均未提交充分有效的证据证明丁怀玉确有对公司制定的绩效方案消极抵触、不予执行的事实，因此，五川锦和公司解除与丁怀玉的劳动关系缺乏有效的事实依据，一审法院认定五川锦和公司构成违法解除并无不当。对于违法解除劳动关系的赔偿金的计算问题，丁怀玉上诉提出其工作年限应将其在蔚然公司工作的年限合并计算以及工资标准应以其主张的13000元/月予以计算的意见，经审查，丁怀玉未提交充分有效的证据证明五川锦和公司系由蔚然公司演变而来，或者二者存在关联关系，也不属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故丁怀玉要求将其在蔚然公司工作的年限合并计算缺乏事实和法律依据；另丁怀玉在一审提交的工资表反映出的工资数额仅为9837元，丁怀玉主张工资标准为13000元/月亦�乏事实依据。因此，一审法院认定五川锦和公司应支付丁怀玉违法解除劳动关系的赔偿金为29619元（9873元×1.5×2）并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。根据《失业保险条例》第十四条的规定，领取失业保险金的条件之一是劳动者已办理失业登记，并有求职要求。而本案中，丁怀玉未提交证据证明其已办理了失业登记，因此，丁怀玉不符合领取失业保险金的条件，其要求五川锦和公司支付失业保险待遇缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，丁怀玉与五川锦和公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共计20元，由湖南五川锦和营销策划管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 罗 希
审判员 戴 莉
二〇一七年十一月二十七日
书记员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
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