上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑终374号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郑小春，男，1970年9月9日出生，户籍地浙江省乐清市。
辩护人顾俊杰，上海市锦天城律师事务所律师。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控被告人郑小春犯挪用资金罪一案，于2017年2月28日作出(2016)沪0113刑初169号刑事判决。原审被告人郑小春不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务，被害单位诉讼代理人京衡律师集团上海事务所律师章海鹰、上诉人郑小春及其辩护人顾俊杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院依据证人谷某1、徐某某、叶某1、吴某1、许某某、吴某2、叶某2、蔡某某、黄某某、孟某、周某某的证言，上海市质量技术监督局出具的《关于谷某1同志有关情况说明》，索肯(上海)科技有限公司与上海起帆电线电缆有限公司签订的《委托加工协议》，相关银行支票复印件、《记账凭证》、《暂支单》，《借款单》、《还款计划》、《情况说明》，上海索科电缆有限公司(以下简称索科公司)提供的《企业法人营业执照》、《公司章程》、《情况说明》、《2012年第一次股东会暨董事会会议纪要》，杭州铁路公安处乐清站派出所出具的《归案经过说明》，证人谷某1的还款回单以及被告人郑小春的供述等证据判决认定：
郑小春系索科公司的股东。2010年起，郑小春担任索科公司总经理并负责公司实际经营。2011年1月，时任上海市质量技术监督局质量管理处副处长的谷某1以妹妹做团购需要资金周转为名，向郑小春借款人民币200万元(以下币种均为人民币)。郑小春在未获得公司其他股东同意的情况下，擅自决定将公司资金200万元以“郑小春业务借支”使用的名义做账，出借给谷某1，谷某1出具借款单，约定归还日期为2011年2月20日之前。郑小春将加盖索科公司财务专用章和郑小春个人印的200万元交通银行上海市分行支票交给谷某1，该支票出票日期为2011年1月28日。事后，谷某1仅归还40万元。2012年2月，索科公司召开第一次股东会暨董事会，该次会议会议纪要载明“某处长向公司借了200万，还了40万，尚欠160万，需要追讨”。2013年4月30日，索科公司股东会决议要求“郑小春负责督促谷某1所欠公司借款160万元”。
2014年3月24日，郑小春在乐清火车站被民警抓获，其到案后如实供述上述犯罪事实，但否认其行为构成挪用资金罪。案发后及审理过程中，谷某1又向被害单位还款6.6万元。
上海市宝山区人民法院认为，被告人郑小春的行为已构成挪用资金罪。结合郑小春到案后如实供述挪用资金犯罪事实，未谋取个人利益，犯罪情节轻微等情况，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十二条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，以挪用资金罪对郑小春免予刑事处罚；责令郑小春继续退赔被害单位损失一百五十三万四千元。
上诉人郑小春及其辩护人认为郑小春有权作出借款决定，且其作出借款决定符合股东利益和公司利益，因此郑小春不构成挪用资金罪。二审审理期间，郑小春及其辩护人提供了交通银行相关现金解款单，以证实谷某1于2015年5月5日至2017年4月24日共向索科公司还款7.7万元。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人郑小春犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，关于谷某1的还款情况请法院予以核实。
被害单位诉讼代理人认为，郑小春隐瞒其他股东和高管出借资金给谷某1，其行为已构成挪用资金罪，在郑小春没有退赔的情况下，原判对其免于刑事处罚，量刑过轻。
本院经审理查明的主要事实和认定依据与原判相同。另查明，谷某1于2015年5月5日至2017年4月24日共向索科公司还款7.7万元。
本院认为，上诉人郑小春身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。郑小春违反索科公司的《公司章程》规定，未经股东会同意，擅自决定将公司资金200万元出借给他人用于营利活动；谷某1不负责企业生产许可证的办理工作，对于签订的相关《委托加工协议》未起到直接作用。上诉人郑小春的辩解及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。郑小春到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；其未谋取个人利益，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚，原判对郑小春以挪用资金罪免予刑事处罚并无不当，被害单位诉讼代理人认为原判量刑过轻的意见不予采纳。谷某1于2015年5月5日至2017年4月24日共向索科公司还款7.7万元，原判责令郑小春继续退赔被害单位损失一百五十三万四千元不当，应予改判。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第十二条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2016)沪0113刑初169号刑事判决的第一项，即被告人郑小春犯挪用资金罪，免予刑事处罚；
二、撤销上海市宝山区人民法院(2016)沪0113刑初169号刑事判决的第二项，即责令被告人郑小春继续退赔被害单位损失人民币一百五十三万四千元；
三、责令上诉人郑小春继续退赔被害单位损失。
本判决为终审判决。
审判长 沈 言
审判员 沈 燕
审判员 李杰文
二〇一七年四月二十八日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；
……
二、《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
(一)挪用公款数额在二百万元以上的；
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
(四)其他严重的情节。