黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑11刑终28号
原公诉机关黑龙江省黑河市爱辉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尉某某，曾用名尉某甲，男，汉族，1972年5月20日出生于黑龙江省龙江县，高中文化，原系黑河市爱辉区罕达气镇红旗村党支部书记，住黑河市爱辉区罕达气镇红旗村一组46号。2016年7月23日因犯非法占用农用地罪被黑河市爱辉区森林公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于五大连池市看守所。
辩护人王文慧，黑龙江明鉴律师事务所律师。
黑河市爱辉区人民法院审理黑河市爱辉区人民检察院指控的被告人尉某某犯非法占用土地罪一案，于2017年4月11日作出（2016）黑1102刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人尉某某提出上诉。本院于2017年5月10日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员马晓成出庭履行职务，上诉人尉某某及辩护人王文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑河市爱辉区人民法院经审理查明，2016年6月下旬，被告人尉某某在未经有关部门批准的情况下，擅自与陈某某（另案处理）雇佣一台8**型链轨车、一台小松240型挖掘机和一台13**型四轮拖拉机在黑河市爱辉区七二七林场大理营林区69林班3、9、10、17小班内非法开垦国有林地（上述小班内林种区均为防护林），欲种植农作物（人参），直至同年7月中旬，二人因被他人举报致使停工。经佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所鉴定，尉某某占用开垦爱辉区七二七林场大理营林区69林班3、9、10、17小班国有林地总面积为372.9亩，其中南侧占用开垦翻耙林地面积为237.78亩，北侧占用开垦已筑床林地面积为135.12亩，占用开垦林地对林地原有植被造成严重毁坏程度。2016年7月23日，尉某某被公安机关电话传唤到案。
上述事实，被告人尉某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某某、孔某某、武某某、毕某某、袁某某、吉某某、姜某某、周某某、王某某、蒋某某、朱某某、莫某某、黄某某、岳某某、孙某某的证言，佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所出具的佳林司所[2016]林技鉴字31号林业技术司法鉴定意见书，公安机关出具或调取的户籍证明、辨认笔录、中华人民共和国林权证、小班调查卡片、抓捕及破案经过、情况说明、二手工程机械买卖合同、交易凭证、扣押、返还物品清单、说明材料、承包合同、租赁合同、收据、现场勘验笔录及照片等证据证实，足以认定。
关于被告人尉某某的辩护人提出的，尉某某非法开垦的黑河市爱辉区七二七林场大理营林区69林班3小班、17小班，其地类分别为宜林荒山荒地和林辅沼泽，该地块不属于林地，且尉某某只对土地进行翻耙，尚未种植农作物，被其翻耙的土地仍有利于种植林木，故未达到严重破坏程度，且未改变土地用途的辩护意见。经查，尉某某开垦的土地系黑河市爱辉区七二七林场所有的国有土地，根据黑河市爱辉区森林公安局调取的七二七林场小班调查卡片中的记载，3小班、17小班其地类上虽分别为宜林荒山荒地和林辅沼泽，但其林种均为水源涵养林，且上述两块地块均为有林业权属证明的土地，并纳入林地管理。宜林荒山荒地，是适宜造林的地块，为林业造林准备地块；林辅沼泽是林业辅助用地的一种，为有林地间比较低洼的部分，属沼泽湿地。尉某某在未经有关部门批准的情况下，擅自雇佣挖掘机、四轮车、链轨车对土地进行翻垦、清理，并且对部分已经整理好的土地进行筑床，使其达到有利于种植人参的最好状态。尉某某虽尚未种植农作物，但从小班调查卡片记载的内容可知，其已开垦的四块地块在翻耙前均有植被覆盖，经机械翻耙后，原森林地貌及地被物已不存在，现为农田地貌状态，林地A1层土壤结构被严重破坏，其改变林地用途开垦林地对林地原有植被造成严重毁坏程度，故对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。
黑河市爱辉区人民法院认为，被告人尉某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人尉某某所犯罪行成立，定罪及适用法律正确，应予支持。关于被告人尉某某的辩护人所提尉某某系初犯、偶犯，且经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述其主要犯罪事实，符合自首的构成要件，对其可以从轻处罚的辩护意见，符合本案事实及法律规定，予以采纳。据此，根据被告人尉某某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决认定被告人尉某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。
宣判后，原审被告人尉某某不服，提出其行为不构成犯罪的上诉理由，但庭审时上诉理由改为原判定罪无异议，但认为量刑过重。上诉人及辩护人认为，佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所依据的2013年卫星影像、七二七林场林相图和小班卡片不能证实2015年涉案地块的土地植被状态，与本案缺乏关联性、客观性，属无效证据；尉某某对荒山荒地进行翻耙，没有改变它的性能，土地毁坏程度不严重，可以补救，且该地块在2015年尉某某翻耙前被他人开垦过，尉某某只是破坏者之一，不应承担全部后果。故原审判决量刑过重。
黑河市人民检察院认为，原审法院判决认定上诉人尉某某非法占用土地的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。并补充提交黑河市爱辉区森林公安局《关于尉某某开垦土地是否属于撂荒地的情况说明》、黑河市爱辉区林业局和黑河市爱辉区森林公安局《“小班调查卡片”调取情况说明》、《黑龙江省森林资源规划设计调查薄》证据。
经审理查明，原审黑河市爱辉区人民法院判决认定上诉人尉某某犯非法占用土地罪的事实清楚，证据确实、充分。
上述事实除原审判决认定的证据外，还有黑河市人民检察院提交的经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.黑河市爱辉区森林公安局《关于尉某某开垦土地是否属于撂荒地的情况说明》证实，经公安机关带领给尉某某出具证言的证人周某某、王某某、莫某某到涉案地块指认，三位证人证实“证明”材料中的涉及的“红旗村大块地北地营子”的地块与尉某某涉案地块位置不一致，不是同一块土地；红旗村村长吉某某、现任会计姜某某证实涉案地块并不是属于红旗村的撂荒地。
2.黑河市爱辉区林业局和黑河市爱辉区森林公安局《“小班调查卡片”调取情况说明》、《黑龙江省森林资源规划设计调查薄》证实，黑龙江省林业监测规划院于2013年进行森林资源二类调查并编制《黑龙江省森林资源规划设计调查薄》，在调查薄里涉案地块“小班调查卡片”中“调查员”、“日期、年、月、日”内容均为空白。
本院认为，上诉人尉某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，欲种植人参，数量较大，造成林地原有植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。关于上诉人尉某某及辩护人所提佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所依据的2013年卫星影像、七二七林场林相图和小班卡片不能证实2015年涉案地块的土地植被状态，与本案缺乏关联性、客观性，属无效证据的上诉理由和辩护意见，经查，佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所出具的司法鉴定意见，与卷内尉某某在侦查机关供述及证人孔某某、武某某、毕某某、袁某某证实能够互相印证，证实涉案地块在尉某某翻耙前的地被物覆盖情况，因此该鉴定意见所依据的卫星影像、林相图和小班卡片是真实、合法、有效的，故上诉人尉某某及辩护人所提该点意见不成立，不予采信。所提尉某某对荒山荒地进行翻耙，没有改变它的性能，土地毁坏程度不严重，可以补救的上诉理由及辩护意见，经查，首先，《中华人民共和国林权证》证实该涉案地块位于黑河市爱辉区七二七林场大理营林区69林班3小班、9小班、10小班、17小班内，属于国有防护林区；其次，本案是侦查机关委托具有鉴定资质和资格的佳木斯市林业科学研究所司法鉴定所并依据2013年的卫星图片、林相图和《黑龙江省森林资源规划设计调查薄》作出的林业技术司法鉴定意见书，该鉴定意见真实、合法、有效，足以证实在国有防护林区内，经机械翻耙林地，导致原森林地貌及地被物已不存在，现已为农田地貌状态；再次，该鉴定意见认为涉案林地A1层土壤结构已被严重破坏，改变林地用途开垦林地对林地原有植被造成严重毁坏程度，是依据涉案地块的A1层土壤腐殖质情况，进行科学分析论证，故上诉人尉某某及辩护人所提该点上诉理由和辩护意见不成立，不予采信。所提该地块在2015年尉某某翻耙前被他人开垦过，尉某某只是破坏者之一，不应承担全部后果的上诉理由和辩护意见，经查，首先，2013年卫星图片及黑龙江省林业监测规划院进行森林资源二类调查时，该涉案林地尚未被开垦；其次，证人孔某某、武某某、毕某某、袁某某证实2016年受雇于尉某某在涉案地块进行工作；再次，尉某某在卷内侦查机关供述证实其在2015年、2016年对涉案地块进行翻耙，故上诉人尉某某及辩护人所提该点上诉理由及辩护意见不成立，不予采信。所提原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院已经根据上诉人尉某某实施的犯罪事实、性质等情节进行规范化量刑，且已考虑尉某某系初犯、偶犯，且具有自首等可以从轻处罚的情节，故上诉人尉某某及辩护人所提该点上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王兆江
审判员 朱传茂
审判员 胡 巍
二〇一七年六月三十日
书记员 李欣桐