湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终7089号上诉人（原审原告）：湘潭三兴建筑施工有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区中州路。法定代表人：刘晓武，董事长。委托代理人：李鸿斌，湖南金州律师事务所律师。委托代理人：余佳，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈卫权，男，1972年9月9日出生，汉族，住湖南省安化县。委托代理人：熊小林，安化县梅山法律服务所法律工作者。上诉人湘潭三兴建筑施工有限公司（以下简称三兴公司）因与被上诉人陈卫权劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0111民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。三兴公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持三兴公司一审的全部诉讼请求或发回重审，诉讼费由陈卫权承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清导致适用法律错误。第一、《认定工伤决定书》的落款时间为2016年8月30日，送达时间不明，但肯定在此之后，《认定工伤决定书》赋予三兴公司六个月的起诉时间，至少应到2017年3月2日。而《劳动能力鉴定结论书》的落款时间为2016年12月8日，即《劳动能力鉴定结论书》是在《认定工伤决定书》未生效的情况下作出的，故《劳动能力鉴定结论书》的作出程序违法。三兴公司虽然没有提出重新鉴定，但不能改变该结论书的违法性，一审庭审中三兴公司对此已提出了异议，而一审判决采用《劳动能力鉴定结论书》作为定案依据是错误的。第二、裁决书适用的赔偿计算标准没有法律依据。第三、与陈卫权同时在长沙火车南站东广场施工的企业存在多家，陈卫权没有足够的证据证明其与三兴公司存在劳动关系。陈卫权答辩称：一审判决认定事实及适用法律均正确，请求维持原判。三兴公司向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令三兴公司不承担支付陈卫权一次性伤残补助金31437元，一次性伤残就业补助金26946元，一次性工伤医疗补助金26946元，停工留薪工资13473元，护理费2700元，伙食补助费945元，以上合计102447元。2.本案诉讼费由陈卫权承担。一审法院认定：陈卫权系三兴公司雇请在长沙市××××站前东广场工程主体结构施工项目工地上的木工。2016年5月18日，陈卫权在工作时受伤，后被送至长沙市中心医院治疗。从2016年5月18日至2016年6月14日住院治疗27天，出院诊断为：1.闭合性胸部外伤：（1）右侧多发肋骨骨折；（2）血气胸；（3）肺挫裂伤；（4）心肌挫伤。2.头部外伤：（1）面部软组织挫裂伤。3.多处软组织挫伤。4、贫血。出院医嘱：1.注意休息，避免着凉和感冒。2.全休一个月，继续活血化瘀、促骨折愈合治疗。3.定期半月后胸外科门诊复查，不适随诊。三兴公司仅支付了陈卫权住院期间的医疗费用，未安排人员护理。2016年8月30日，长沙市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（长人社工伤认字（2016）237号），认定陈卫权构成工伤，由三兴公司对陈卫权承担工伤保险责任。2016年12月8日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（长劳鉴201612015号），确定陈卫权为拾级伤残。陈卫权后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求三兴公司支付：1.一次性伤残补助金39238.5元、一次性伤残就业补助金33633元、一次性工伤医疗补助金33633元；2.7个月的停工留薪期工资39238.5元；3.住院期间护理费5400元和伙食补助费2700元；4.经济补偿5605.5元；5.劳动能力鉴定费1000元。2017年4月10日，该会作出长劳人仲案字（2017）第134号裁决书，裁决三兴公司支付陈卫权一次性伤残补助金31437元、一次性伤残就业补助金26946元、一次性工伤医疗补助金26946元、停工留薪期工资13473元、护理费2700元、伙食补助费945元，驳回陈卫权其他仲裁请求。三兴公司不服该裁决诉至一审法院，陈卫权未提起诉讼。一审法院另认定：经庭审询问，三兴公司陈述其未对《认定工伤决定书》申请行政复议或者提起行政诉讼，亦未针对《劳动能力鉴定结论书》申请再次鉴定。一审法院认为：三兴公司与陈卫权劳动关系明确，《认定工伤决定书》对双方劳动关系及陈卫权所受伤害性质均已予以了明确认定，三兴公司并未就该《认定工伤决定书》提出异议，亦未就《劳动能力鉴定结论书》提出重新鉴定，故三兴公司主张双方不存在劳动关系，主张劳动能力鉴定程序及仲裁程序违反法律规定均没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。陈卫权在三兴公司处工作时发生工伤，鉴定为拾级伤残，且其受伤后没有再到三兴公司处工作，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定，陈卫权应享受相应工伤保险待遇。三兴公司没有提供证据证明为陈卫权缴纳了工伤保险，故陈卫权的工伤保险待遇应由三兴公司承担；双方均未提供有效证据证明陈卫权的工资标准，故仲裁参照陈卫权受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资4491元确定其工资标准，未违反法律规定，一审法院予以采纳。一、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施办法》第二十六条规定，三兴公司应支付陈卫权一次性伤残补助金31437元（4491元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金26946元（4491元/月×6个月），一次性工伤医疗补助金26946元（4491元/月×6个月）。二、关于停工留薪期工资。仲裁根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》确定陈卫权停工留薪期为三个月符合其伤情，三兴公司主张应按照医嘱“出院全休一个月”确定停工留薪期，一审法院不予支持。故根据《工伤保险条例》第三十三条规定，三兴公司应支付陈卫权停工留薪期工资13473元（4491元/月×3个月）。三、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因三兴公司未在陈卫权住院治疗期间安排护理人员，仲裁根据陈卫权的伤残等级、护理行业情况及住院天数，酌情认定三兴公司向陈卫权支付护理费2700元（27天×100元/天）有法律及事实依据，一审法院予以采纳。四、关于伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因三兴公司未提供证据证明为陈卫权购买了工伤保险，因此陈卫权住院期间的伙食补助费应该由三兴公司承担，仲裁按照35元/天的标准计算为945元，符合法律规定，一审法院予以采纳。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回三兴公司的诉讼请求；二、三兴公司于判决生效后三日内支付陈卫权一次性伤残补助金31437元、一次性工伤医疗补助金26946元、一次性伤残就业补助金26946元；三、三兴公司于判决生效后三日内支付陈卫权停工留薪期工资13473元；四、三兴公司于判决生效后三日内支付陈卫权护理费2700元；五、三兴公司于判决生效后三日内支付陈卫权伙食补助费945元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由三兴公司负担。本院二审期间，三兴公司、陈卫权没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：三兴公司应否支付陈卫权工伤保险待遇。对此，本院分析如下：长沙市人力资源和社会保障局2016年8月30日作出《认定工伤决定书》（长人社工伤认字（2016）237号），认定陈卫权构成工伤，由三兴公司对陈卫权承担工伤保险责任。三兴公司未对上述《认定工伤决定书》提起行政复议，也未提起行政诉讼，该决定书已发生法律效力。故三兴公司应支付陈卫权相应工伤保险待遇。《劳动能力鉴定结论书》虽是在《认定工伤决定书》作出后的六个月内作出的（2016年12月8日），但三兴公司并未申请重新鉴定，而本案一审法院于2017年5月22日立案，2017年6月30日作出判决，即本案一审判决时《认定工伤决定书》已发生法律效力。故一审判决根据《劳动能力鉴定结论书》的结论计算陈卫权的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三兴公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湘潭三兴建筑施工有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  罗 希审判员  戴 莉二〇一七年十二月一日书记员  杨 琼附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。