广西壮族自治区凭祥市人民法院民 事 判 决 书（2016）桂1481民初158号原告：区培南，男，1963年10月5日出生，汉族，住所地广东省罗定市。委托诉讼代理人：方国严，广西桂公明律师事务所律师，特别授权。被告：广西兴正建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市秀厢路16号北湖安居小区C区23栋1单元102号商铺。法定代表人：尹杰勇，总经理。第三人：广西今朝房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道131号航洋国际城2号楼1502号。法定代表人：梁华。第三人：广西今朝建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市福绵区天河路1号。法定代表人：龚雁。原告区培南诉被告广西兴正建设工程有限公司（以下简称兴正公司）、第三人广西今朝房地产开发有限公司（以下简称今朝房地产公司）、广西今朝建筑安装工程有限公司（以下简称今朝建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月25日立案后，于2016年5月6日在原告申请下，经依法审查后今朝房地产公司、今朝建筑公司为第三人参加诉讼。其后依法适用普通程序，于2016年10月8日公开进行了审理。原告区培南的委托诉讼代理人方国严到庭参加诉讼，被告兴正公司和第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司经本院依法公告送达开庭传票，无当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法延长审限六个月。现已审理终结。原告区培南向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告兴正公司签订《旋挖桩机劳务承包合同》；2.判令被告兴正公司支付原告632213元及违约金（以632213元为基数，自2015年11月26日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，每延误一天按千分之二计付违约金）；3.第三人今朝房地产公司在欠付工程价款范围内对被告兴正公司拖欠的工程款承担连带责任；4.第三人今朝建筑公司对本案债务承担连带赔付责任；5.本案诉讼费由被告全部承担。事实和理由：2015年10月17日，其与被告兴正公司签订《旋挖桩机劳务承包合同》，合同约定以下主要内容：1.工程名称：凭祥市白云国际住宅小区工程；2.工程地点：凭祥市行政中心大楼北侧，南友二级公路东侧；3.工程量：旋挖成孔灌注按现场实际量；4.承包方式：包工不包料；5.承包内容：按图纸设计泥浆护壁旋挖成孔，配合混凝土浇筑；6.工程单价：(1)桩径1000mm及以下的成孔桩单价按290元/米计算，桩径1200mm及以上的成孔桩单价按每立方290元计算；被告兴正公司支付原告机械进、退场费50000元等；7.若被告兴正公司未按合同要求付工程款的，每延误一天，按应付未付工程款的千分之二支付违约金。合同签订后，其依约进场施工。2015年11月26日，被告兴正公司发书面通知要求其退场。经双方结算，其施工工程价款632213元。经多次催收，被告兴正公司分文未付。为维护其合法权益，故诉至法院。被告兴正公司、第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司均未向法院提交任何证据和答辩状，也未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。被告兴正公司和第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃依法享有的质证、抗辩等诉讼权利。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的证据，本院认证如下：证据1旋挖桩基劳务承包合同，证明双方签订承包合同;证据2退场通知，证明被告解除与原告的合同，并要求原告退场;证据3凭祥市白云国际小区旋挖桩基施工结算单、证据4委托书，一起证明原告方应得的劳务价款632213元；证据5工地现场照片5张、信息网页2张，证明第三人今朝房地产公司是凭祥市白云国际住宅小区工程项目（以下简称白云小区项目）的建设单位（发包人），第三人今朝建筑公司是“白云小区项目”的施工单位（承包人）。第三人今朝建筑公司把有关建设工程转包给被告兴正公司，原告提供了劳务，在本案主张的是劳务费。对原告提交的证据1、2、3、4有被告兴正公司盖章以及其法人代表尹杰勇签字，证据之间相互佐证，所反映的内容与本案具有关联性，本院予以确认；证据5图片反映的是第三人今朝建筑公司的招牌及白云国际售楼中心招牌所处的位置，崇左市工程信息网页证据是关于“凭祥市白云国际小区项目”的概况，在项目详情中注明“发展商：广西今朝房地产开发有限公司”；建设周期：2010年1月至2012年12月”等信息，而原告与被告兴正公司之间的《旋挖桩基劳务承包合同》是于2015年10月17日签订的，与崇左市工程信息网页证据记录的“凭祥市白云国际小区项目”建设周期等内容完全不符，无法证实其所主张的涉案施工项目与第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司之间存在何种法律关系和待证事实，本院不予确认。原告区培南向本院申请调取第三人今朝房地产公司是白云国际住宅小区工程项目的建设单位、第三人今朝建筑公司是该小区工程项目施工单位的证据，本院依法向凭祥市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）调取有关白云国际住宅小区项目的证据如下：1.登记备案证，证明凭祥市白云国际住宅小区是由第三人今朝房地产公司申请取得凭祥市发展和改革局备案；2.商品房预售许可证，根据情况反映第三人今朝房地产公司取得白云国际住宅小区1到6号的预售许可证；3.建筑工程施工许可证及中标通知书两份，反映第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司分别是白云国际住宅小区建设单位和施工单位，第三人今朝建筑公司中标承建白云国际住宅小区1栋到11栋的工程；4.建设工程施工合同两份，反映第三人今朝房地产公司是白云国际住宅小区项目的发包人，第三人今朝建筑公司是该项目的承包人，今朝房地产公司将白云国际住宅小区1栋到11栋的工程发包给今朝建筑公司；5.建设用地规划许可证，反映第三人今朝房地产公司获得白云国际住宅小区用地许可；6.建设工程农民工工资支付承诺书，反映第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司作为建设单位和施工单位承诺按时足额支付农民工工资，落款时间是2011年3月5日并加盖印章确认。经庭审质证，原告对上述调取的证据均认可。经审查认为，上述调取的证据为第三人今朝房地产公司与第三人今朝建筑公司在白云国际住宅小区一期（1栋至8栋）、二期（9栋至11栋）工程项目的合同关系证明材料，只能反映和证实第三人今朝房地产公司与今朝建筑公司之间的法律关系，并不能确认被告兴正公司与第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司之间存在何种法律关系，并且原告施工的工地也不在上述工程项目范围内。庭审结束后，原告补充提交以下证据：1.《通告》现场相片，证明第三人今朝建筑公司与被告兴正公司因合同纠纷，在工地现场张贴公告，通知被告解除合同，也证明第三人今朝建筑公司与被告兴正公司存在合同关系即非法转包关系；2.工地现场的图片10张（共9页），证实原告在涉案工地施工。上述证据只能证明第三人今朝建筑公司发给被告兴正公司等人宣布签订的合同、协议无效及要求退场的通告，无法证明今朝建筑公司与兴正公司对施工项目的约定；图片也只能反映施工场地，无法证实原告的待证事实，本院不予确认。综合全案有效证据和庭审笔录，本院确认以下法律事实：2015年10月17日，原告区培南与被告兴正公司签订了一份《旋挖桩基劳务承包合同》，合同约定：被告将位于凭祥市行政中心大楼北侧、南友二级公路东侧的凭祥市白云国际住宅小区旋挖桩基工程给原告施工。承包方式为包工不包料，承包内容：按图纸设计泥浆护壁旋挖成孔，配合混凝土浇筑，并具体约定工程单价、工程量计算方式、工程总价、工期、工程质量等级、双方的权利义务以及付款方式等。2015年11月26日，被告兴正公司发出退场通知，内容为“凭祥市白云国际小区桩基施工队，由于广西今朝建筑安装有限公司及广西兴正建设工程有限公司的原因，现已停工，广西兴正建设工程有限公司现通知桩基施工队退场及结算工程款”。当日，原告区培南与被告兴正公司签订了《凭祥市白云国际住宅小区旋挖桩基施工结算单》，原告区培南、被告的法定代表人尹杰勇在该结算单上签字和盖章，确认工程价款为632213.34元，同时被告出具委托书，声明上述拖欠的工程款由第三人今朝建筑公司支付，并从其在凭祥市白云国际住宅小区施工的工程款扣除。另查明，第三人今朝房地产公司为白云国际住宅小区一期（1栋至8栋）、二期（9栋至11栋）项目业主。2011年3月7日，被告今朝建筑公司中标白云国际住宅小区一期（1栋至8栋），二期（9栋至11栋）工程建设。同日，经市住建局审查，颁发编号为452101201103070101的建设工程施工许可证，载明：建设单位：广西今朝房地产开发有限公司；工程名称：白云国际住宅小区；施工单位：广西今朝建筑安装工程有限公司；合同开工日期2011年3月7日；合同竣工日期2013年3月7日。本案涉案的凭祥市白云国际住宅小区旋挖桩基施工工程，不在上述工程项目范围内。本院认为，原告区培南与被告兴正公司签订的《旋挖桩基劳务承包合同》，虽然系双方当事人真实意思表示，但因原告无施工资质，该合同的订立违反了法律法规的强制性规定，故该合同属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告已经根据《旋挖桩基劳务承包合同》的内容进行施工，在劳务、材料等方面作了相应的投入,故被告应对原告的履行行为折价补偿。被告签字确认的原告施工工程价款632213元，可以作为对原告的折价补偿标准，因此被告应按照双方确认的价款632213元支付给原告。原告请求被告支付违约金的诉讼请求，因原、被告双方合同无效，违约金条款作为合同条款自始无效，对原告的该项诉请，本院不予支持。关于第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司是否应承担连带偿还责任的问题。原告诉请第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司承担连带还款责任，应对被告兴正公司与第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司存在何种法律关系承担举证责任。根据原告提交的证据以及申请本院调取的证据，可以证实第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司在白云国际住宅小区一期、二期项目的建筑施工合同关系，但不能证明在本案中被告与第三人之间的法律关系，且原告施工的工地不在白云国际住宅小区一期、二期项目范围内。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，原告不能证明被告与第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司与本案有何关系以及第三人在本案中承担何种责任，应承担不利后果，因此对原告要求第三人今朝房地产公司、今朝建筑公司是否应承担连带偿还责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、被告广西兴正建设工程有限公司支付原告区培南工程款632213元；二、驳回原告区培南的其他诉讼请求。案件受理费10122元、公告费350元，由被告广西兴正建设工程有限公司负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所地人民法院申请强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。审 判 长  米阳东审 判 员  韦 珍人民陪审员  李彧信二〇一七年六月二十九日书 记 员  黄日深附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。……。