广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0604民初2939号
原告苏金洪，男，汉族，1977年7月22日出生，住福建省晋江市。
诉讼代理人漆婷，广东国龙律师事务所律师。
被告佛山农村商业银行股份有限公司河宕支行，住所地：佛山市禅城区雾岗路86号首层商铺P4P7，注册号：440602000011601。
负责人叶秀芬。
诉讼代理人梁建华，广东荆紫律师事务所律师。
原告苏金洪诉被告佛山农村商业银行股份有限公司河宕支行借记卡纠纷一案，本院于2016年4月6日受理后，适用简易程序，于2016年4月25日公开开庭进行了审理，原告诉讼代理人漆婷、被告诉讼代理人梁建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：
原告在被告处办理了一张储蓄卡（卡号62×××01），并开通了账户余额变动的短信提醒功能。2016年3月21日15时27分、28分，原告分别收到手机短信提示原告的该储蓄卡相继被盗刷消费22000元、20000元，合计42000元。原告收到手机短信时，原告正在福建漳州出差（2016年3月18日至3月23日），而且该储蓄卡及身份证原件均在原告身上，因此，原告当即知道该储蓄卡被盗刷了42000元，原告于是立即电话被告的客服办理了挂失并冻结了储蓄卡的账户余额245.89元，并于当日向佛山市公安局禅城分局石湾派出所报警。
2016年3月24日，原告从福建出差回来佛山后立即前往被告营业部查询上述两笔被盗刷款项的去向，根据被告出具的《账户明细查询》显示，上述两笔款项分别是在张家口市宏太电器商店、天津市工商个体户滕凤宝被盗刷消费。
因此，原告储蓄卡被盗刷时，原告本人当时正在福建漳州出差，而且储蓄卡也在原告身上。原告从未告知过任何人该储蓄卡的密码，也从未将该储蓄卡给其他任何人使用，也不可能身在福建的同时几乎同一时间跑去张家口、天津、上海三个城市进行消费，因此，原告的储蓄卡的资金是被人恶意盗刷。
原告认为，原被告双方存在储蓄存款合同关系，被告具有保障原告储蓄卡资金的安全义务。现原告的储蓄卡资金被人恶意盗刷，造成原告的经济损失42000元。因此，被告违反了应尽的安全保障义务，应当承担违约责任，并赔偿原告的全部经济损失。
为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：
一、请求依法判令被告立即向原告赔偿人民币42000元的经济损失；
二、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称：本案表面上是借记卡纠纷，实际上是原告要求被告对自己没能妥善管理涉案储蓄卡密码遭受的损失，承担全部赔偿责任的刷卡安全责任分担案。
根据本案证据和事实，被告认为：任何形式的银行卡，只要密码没有泄露，都不可能被盗刷。原告自己没能妥善保管涉案储蓄卡卡号及密码，因此遭受的损失，应自己承担，其诉求于法无据、于理不合，应予驳回。
具体理由如下：
一、被告在将涉案储蓄卡交给原告后，对该卡及密码没有任何处置的可能，因此，保管涉案储蓄卡及密码的只能是原告自己；在无足够的证据证明被告违约，或无足够的证据证明被告未尽到应尽的安全保障义务的情况下，原告应自己承担因涉案储蓄卡及密码泄露而遭遇损失的风险。
1、涉案储蓄卡是原告在被告处开立的，密码是由原告自己设立的，原告自己设立密码时，被告的工作人员根本没有知道该密码的具体内容的可能。
2、开立手续完成，涉案储蓄卡就立即交给了原告，从此时起，被告对涉案储蓄卡及密码没有任何处置的可能，因此，原告作为涉案储蓄卡及密码的所有人和持有人，当然具有保管的责任。因此，泄露涉案储蓄卡及密码的，只可能是原告，根本不可能是被告，而由于储蓄卡卡号及密码泄露而遭遇的损失，如果没有足够的证据能够证明，是由于被告违约或是未尽到应尽的安全保障义务所造成的，当然应由原告自己承担。
二、被告依据合同约定尽了安全保障义务，没有任何违约。
（一）、合同约定：
1、开卡人必须妥善保管自己的身份认证要素（客户号、密码等）；使用身份认证要素完成的一切交易操作均视为开卡人本人所为；开卡人应采取安全措施防止身份认证要素被盗或泄露；对于自设密码，开卡人应设置安全性较高的密码，避免使用简单易记的密码或容易被他人猜到的密码。【《电子银行个人客户服务协议》第一条（二）、第三条（二）4、9】
2、凡使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为。凡依据密码等电子信息办理的各类交易产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。（《借记卡章程》第六条）；
3、借记卡只供持卡人本人使用，持卡人应妥善保管卡片信息、密码、交易凭证和身份证等，持卡人不得把卡片信息、密码等相关信息透漏给他人，且不得出租和转借，凡因持卡人原因泄露卡片信息、密码或出租、转借等造成的资金损失由持卡人承担（《借记卡章程》第十六条）；
4、借记卡必须凭密码使用。持卡人对密码要严格保密，不得向他人透漏，因持卡人不慎泄漏密码而引起的资金损失由持卡人负责。【《借记卡章程》第二十七条（三）】；
（二）、被告为保障客户信息安全所采取的措施：
1、被告的柜台提供了1米线的安全保障距离、被告在ATM机输入密码的按键处提供了遮挡他人偷窥的设施，这足以保证客户在输入密码时的安全；
2、无论在柜台还是ATM机输入的密码，显示屏上都以*号显示，无论是银行工作人员还是他人，都无法在显示屏上看到客户的密码，这足以保证客户输入的密码的安全；
3、客户在柜台办理业务的单据被告直接交给客户、被告ATM机打印的单据，客户的账号，部分信息以*号显示，这足以保证客户账号信息的安全；
4、被告的电脑系统，对客户在柜台或ATM机、POS机所输入的密码，自动与客户设立的密码核对，如不一致，会显示密码错误，无法进入下一步操作，且一日内密码输入错误达到3次就会锁卡，持卡人到发卡机构办理密码解锁手续后才能用卡；
被告的电脑系统，自动与客户设立的密码核对一致了，才能进行下一步操作；这足以保证客户账号及密码的保密需求；
5、客户可以在ATM机随时修改密码，且修改的次数不限，这足以保证客户自身对密码的管理需求；
6、被告对客户提供账户余额变动短信提醒服务，这足以保证客户自身对账户内资金的管理需求；
7、至少在2016年3月8日、10日，被告曾2次短信提醒原告，其涉案储蓄卡“从自助渠道查询余额，如非本人查询请致电客服热线96138或通过网银挂失”，可见，被告已尽了安全保障义务。
从上述7点可以看出，被告并未违约，也尽到了应尽的安全保障义务。
三、原告无证据证明涉案的储蓄卡在被盗刷时就在自己身边，原告应承担举证不能的不利后果。
这几年经过媒体和网上传播的宣传，一个要证明银行卡被盗刷的常识性做法是：如发现银行卡被盗刷，应报警，并尽快用自己随身携带的银行卡在银行柜台或ATM机或消费场所作一笔业务，保留单据。
原告宣称：涉案的储蓄卡在被盗刷时就在自己身边，但却对此主张没提供任何证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的不利后果。
四、现有证据足以证明：原告用卡不慎，泄漏了涉案储蓄卡卡号及密码。
1、被告在将涉案储蓄卡交给原告后，对该卡及密码没有任何处置的可能，泄漏了涉案储蓄卡卡号及密码的只可能是原告。
2、原告提供的《账户明细查询》证明，涉案储蓄卡曾被用于消费刷卡，还多次在ATM机、POS机被查余额，这足以证明，导致涉案储蓄卡卡号及密码泄漏，只能是原告用卡不慎。
五、任何银行卡如果密码没有被他人知道，都不可能被盗刷，而原告宣称被盗刷的2笔款项，疑点重重。
（一）显示的POS机刷卡的地点与其刷卡当时实际所在地，可能并不一致。
POS机在国内甚至国外都能使用，它们并非都是被告提供的，现实生活中，在甲地申领的POS机实际上在乙地使用的现象较为普遍，因此，原告所说盗刷其储蓄卡的POS机刷卡的地点与当时实际所在地，可能并不一致。
（二）、原告宣称被盗刷的2笔款项，疑点重重。
银行卡实现刷卡的方式有两种，但都必须提供正确的密码才能完成：
1、刷卡，输入正确的密码，完成消费；
2、报卡号、正确的密码、要刷的卡背面数字的后3位，完成消费；
由于原告没能提供证据证明当时卡就在自己身边，因此原告宣称被盗刷的卡，存在几种可能：自己刷卡、原告同意之下由他人刷卡（即借卡给他人刷）、被盗刷。
据此，被告认为，原告所宣称的储蓄卡被盗刷，疑点重重。虽然真实情形只能等公安机关破案才知道，但如果刷卡人不知道涉案的储蓄卡的密码，是不可能成功刷卡的。
可见，即使原告的储蓄卡真的被盗刷，也是由于原告自身的原因造成的，其损失只应由原告承担。
六、原告的诉讼请求违背社会的公序良俗。
由于涉案的储蓄卡一直由原告保管，该卡只有被掌握了密码才能被刷卡消费；由于在原告处开立储蓄卡后被告立即将卡交给了原告，被告并因此对原告的储蓄卡没有任何处置的可能；由于原告才是管理储蓄卡卡号及密码的责任人，且造成储蓄卡卡号及密码泄露的只可能是原告；如果因为自己的粗心大意，泄露账户信息和密码而遭受经济损失，当然应自己承担责任。由于被告并未违约，也尽到了应尽的安全保障义务，没有任何过错；如果原告的诉讼请求得到支持，无异于鼓励人们不负责任，甚至可能导致不法之徒以自己账户被别人盗刷为借口，从金融机构获取不义之财，极大地破坏社会的公序良俗。
综上所述，原告自己没能保管好储蓄卡卡号及密码，企图将自己粗心大意蒙受的经济损失转嫁给被告，原告的诉讼请求于法无据、于理不合，也违背社会的公序良俗。
综上，请法院依法审理，维护被告的合法权益，驳回原告的诉讼请求。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告身份证、被告工商登记查询资料，证明证明原被告主体适格。
2、佛山农商银行储蓄卡，证明原告在被告处办理了一张储蓄卡，原被告双方存在储蓄存款合同关系。
3、原告储蓄卡绑定的手机短信内容，证明2016年3月21日15时27、28分，原告的手机短信分别显示该储蓄卡相继被盗刷消费22000元、20000元，合计42000元，原告立即向被告客服电话办理了挂失并冻结了该储蓄卡。
4、报警回执，证明原告在发现储蓄卡被盗刷后向佛山市公安局禅城分局石湾派出所报警立案。
5、12306购票的手机短信及收据，证明原告储蓄卡被盗刷时，原告在福建漳州出差（2016年3月18日至3月23日）。
6、账户明细查询，证明根据被告出具的《账户明细查询》显示，原告的储蓄卡账户于2016年3月21日15时27、28分，分别在张家口市宏太电器商店、天津市工商个体户滕凤宝被盗刷消费，造成原告的经济损失42000元。
被告质证：对证据1、2、4、5无异议；对证据3的真实性无异议，证明内容的表述不够客观公正，被告认为被盗刷的两笔金额有密码输入才能使用，这应属于原告自己取款的行为；对证据6的真实性无异议，证明内容有异议，原告对涉案储蓄卡的密码疏忽管理，刷卡人掌握了密码才能成功刷卡，涉案卡刷卡消费地点有疑点，原告主张的盗刷依法不成立。
诉讼中，被告举证如下：
1、工商登记信息，证明被告主体资格适格。
2、原告开户申请书及相关协议、原告换卡资料，证明双方约定原告有保管储蓄卡密码的义务，所开储蓄卡的密码与账号输入相符视同原告自己本人刷卡。
3、原告收到的短信通知内容，证明原告储蓄卡被盗刷前被告曾提醒原告卡号被查询过，有密码泄密的可能，以及证明被告没有违约，且原告声称被盗刷的盗刷地点有疑点。
原告质证：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，开户申请书证明原被告之间存在储蓄关系，协议里第二章第6条的规定属于格式性规定，加重原告的责任，格式合同无效，换卡属于生活中非常普遍的行为，对其证明内容不予认可；对证据3真实性有异议，原告说其并无收到短信信息。
本院认证：经审查并核对原件，本院对上述证据的真实性予以确认。
经审理，本院对原告诉称的银行卡信息、交易金额、形式、发生时间、地点及报警等事实予以确认。
据被告庭审陈述：案涉交易的完成需要实体银行卡。
本院认为：本案系借记卡纠纷。原、被告存在储蓄存款合同关系。争讼款项为实体银行卡POS消费，案件的争议焦点在于上述交易是否为伪卡交易及此种情形下之责任认定问题。
一、关于本案是否存在伪卡交易事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张伪卡交易，依据前述法律及司法解释的规定，其对此待证事实负有相应的举证义务。从原告提供的借记卡及其交易明细清单、报警回执等证据看，原告于知悉其卡内资金发生变动后，已及时向公安机关报案。结合案涉银行卡较短时间内在张家口和天津两个相距较远的城市各发生一笔交易的案件事实，依日常生活经验判断，原告的银行卡被他人复制使用的盖然性较高。由此可予认定原告已就其事实主张尽到了初步的举证责任。被告虽否认本案存在伪卡交易的事实，但未就反驳主张提供相关视频资料等反证予以证明。因此，根据上述司法解释第九十条第二款、第一百零八条的规定，应采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的原告一方的事实主张。在无证据证明原告主动或客观上帮助他人完成案涉交易并报假案的情况下，应认定争讼取款为银行卡被克隆盗刷的伪卡交易。
二、关于伪卡交易情形下的责任认定问题。因发卡行与特约商户、收单机构之间存在委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。被告在案涉交易中未能识别伪卡，应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。
同时，凭密码支取款项是案涉交易的另一要件。原告作为持卡人，应妥善保管银行卡密码等信息，防范因银行卡丢失、被复制使用所可能造成的资金损失风险。因原告不能证明被告于案涉银行卡申领及使用过程中存在因管理不善致卡片信息或密码被泄露等违约行为，根据银行卡密码所具有的秘密性、唯一性和专有性的特点，并依证据高度盖然性的原则，应认定原告未尽妥善保管密码的义务。
鉴于双方当事人对本案银行卡的资金损失均具有过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，并综合考虑双方的违约程度等因素，本院酌定由被告对原告的卡内资金损失承担90％的赔偿责任，原告自负10％的责任。由此，被告应向原告赔偿37800元（42000×90%）。
至于银行卡章程中关于凡使用密码进行的交易，均视为持卡人所为的规定，因系格式条款，结合公平原则及相关法理，应理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告佛山农村商业银行股份有限公司河宕支行在本判决发生法律效力之日起十日内向原告苏金洪赔偿37800元。
本案受理费425元，由原告负担42.5元，被告负担382.5元。
如被告未按本生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 黎秋华
二O二O一五年四月二十七日
书记员 李秀珍
书记员 林瑜茵