云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云03民终571号
上诉人（原审原告）：张光金，男，汉族，1973年9月10日生，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。
被上诉人（原审被告）：张保全，男，汉族，1964年2月16日生，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。
被上诉人（原审被告）：张宇，男，汉族，1993年12月26日生，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。系张保全之子。
被上诉人（原审被告）：张科平，男，1968年10月12日生，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。
上诉人张光金因与被上诉人张保全、张宇、原审被告张科平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审宣判后，张光金不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法发回重审。事实和理由是:一、原审判决认定事实错误。首先，在一审中，一审原告已经提交了由被告张宇亲自书写的证明，张宇明确陈述张光金系不慎跌落摔伤。其二，一审被告未申请证人吕某出庭作证并接受质证，但原审判决却载明证人吕某出庭作证。根据民事证据的规定，未经过质证的证据，不得作为裁判依据。因此原审判决依据一份未出庭未经质证的证据来认定上诉人张光金具有重大过错不具有合法性。另外，一审法院一方面认定上诉人系不慎摔伤的客观事实，另一方面又判定上诉人有重大过错，要承担40%的责任，显然，即便上诉人张光金在本案中有过错，也只应当承担20%的责任。二，一审认定张宇为雇主，并判决驳回原告对张保全的诉请系认定事实和判决错误。本案原告到事发地点做工系由张保全通知，在做工过程中有时由张保全直接支付工资，这一事实表明张保全与张宇均系原告的雇主。三、原审判决被上诉人张科平20%的责任系适用法律错误。原审判决认定被上诉人张科平将四层自建房承包给无工程建筑资质的被上诉人张宇属于选任错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被上诉人作为发包人就应当承担连带赔偿责任。原审判决仅判定张科平承担20%的责任系适用法律错误。四、一审判决所确认的被害人的误工费标准过低。原审判决认定上诉人自2012年至今从事建筑行业的基础上，却参照2015农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算误工费不具有合理性。首先，本案的审理活动是在2017年5月1日至2018年4月30日之间，应当参照适用2017年的赔偿标准。其次，原审判决已认定上诉人长期从事建筑业，应当参照建筑行业的在岗职工平均工资标准，因此，上诉人的误工费标准应当参照适用（《关于印发2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》其中（五）建筑业在岗职工平均工资57758元的标准进行计算，即61738（建筑业在岗职工平均工资÷245天（法定年工作时间）×93天=21924元。五、原审判决遗漏了原审原告的诉讼代理人张文静（云南精茂律师事务所）在庭前向原审法院提交了授权委托书，依法参加了庭审，履行诉讼代理人的义务，但一审判决遗漏了诉讼代理人参与诉讼的客观事实，系程序违法。
被上诉人张宇、张保全未作书面答辩。
张光金在一审的诉讼请求：判决三被告连带赔偿原告残疾赔偿金57222元（28611×20×0.1）、误工费21924元（57758÷245天×93天）、护理费3800元（100元×38天）、住院伙食补助费3800元（100元×38天）、后期手术费及治疗费9200元、鉴定费1300元、交通费2000元，被抚养人生活费17504元，原告两个子女分别为19岁、14岁，18622×（18-4）=7748元，原告父亲67岁、母亲66岁，按（20-67-60）+（20-66-60）×人均可支配收入18622÷5个子女，三项合计17504元，共计人民币116750元。
一审法院经审理确认的本案法律事实：原告张光金受雇于被告张宇，在张宇承建的麒麟区白石江街道长河居委会5村张科平家自建的四层楼房建筑工地做工时，于2016年4月24日11时左右，从2.7米高墙上跳下时不慎摔伤。原告受伤后被送往曲靖市麒麟区人民医院住院治疗，诊断为：跟骨骨折（右）。原告于2016年4月24日至2016年6月1日在曲靖市麒麟区人民医院住院治疗38天，被告张宇支付了全部医疗费。2016年7月26日，原告的损伤经曲靖市珠源司法鉴定中心鉴定为：1、张光金右下肢的损伤属十级伤残；2、张光金后期手术费及治疗费9200元。原告支付鉴定费1300元。另查明被告张科平将四层楼房建筑工程承包给无工程建筑资质的被告张宇施工。原告自2012年11月14日起便一直受雇于被告张宇在曲靖市从事建筑工作，被告张宇向其支付劳动报酬，原告长期租住于曲靖市××区，其收入主要来源于城镇。
一审法院认为，提供劳务受害者责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任纠纷。本案中，原告作为长期从事建筑活动的人员，未尽到合理的注意义务从高墙上跳下摔伤，忽视自身安全，具有重大过错，应对后果承担一定的责任。被告张科平将四层自建房承包给无工程建筑资质的被告张宇施工，属选任错误，应承担一定的过错责任。根据案件情况，本院确认原告张光金40%的责任，被告张宇承担40%的责任，被告张科平承担20%的责任。原告要求由被告张保全承担责任于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入、包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应该予以赔偿。”原告长期受雇于被告张宇在城镇务工，收入主要来源于城镇，原告的损失应按城镇标准计算。原告主张的残疾赔偿金52746元、住院伙食补助费3800元、后期手术费及治疗费9200元，鉴定费1300元，符合法律规定，本院予以确认；原告主张的护理费3800元，本院予以确认为80元/天×38天=3040元；原告的误工费，从原告受伤之日2016年4月24日计算至定残前一日共93天，因原告未提供其工资收入证明，本院参照2015年农、林牧、渔业在岗职工平均工资为计算标准，即8379.20元（34229元/年÷365天×93天）。原告张光金因本次事故产生的经济损失为：住院伙食补助费3800元、护理费3040元、误工费8739.20元、后期手术费及治疗费9200元、残疾赔偿金52746元、鉴定费1300元，合计78825.20元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告张宇于判决生效后十五日内赔偿原告张光金各项经济损失共计31530.08元，二、由被告张科平于判决生效后十五日内赔偿原告张光金各项经济损失人民币15765.04元。三、驳回原告张光金的其他诉讼请求。
在二审中，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道应当知道接受发包或者分包业务和雇主没有相应资金质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人张科平将自己的房屋建筑（四层）承包给没有相应建筑资质的被上诉人张宇建设，被上诉人张宇雇佣上诉人张光金为其施工，上诉人张光金在从事雇佣活动过程中不慎从高处摔下受伤，被上诉人张宇作为雇主，对其雇员在从事雇佣活动中受遭受的损害应承担赔偿责任，确认60%的赔偿责任。被上诉人张科平将工程发包给没有相应建筑资质的被上诉人张宇建设，对上诉人张光金的伤后经济损失依法应与被上诉人张宇承担连带赔偿责任。上诉人张光金在从事雇佣活动时未注意到自身安全，对其所遭受的损害后果存在过错，自己承担40%的责任。根据本案查明的事实和相关证据，上诉人张光金的伤后经济损失确认为：残疾赔偿金52746元、住院伙食补助费3800元、护理费3040元、误工费8739.20元、后期手术费及治疗费9200元、鉴定费1300元，合计人民币78825.20元，雇主张宇承担事故60%的责任，即47295.12元，房主张科平存在选任过失，依法与雇主张宇承担连带赔偿责任。对于上诉人张光金上诉称：证人吕某未出庭接受质询，其证言不能作为裁判依据的上诉理由，经二审查明，本案在发回重审之前的开庭审理中，一审法院已经通知证人吕某出庭作证，并且双方当事人均对吕某的证言发表了质证意见，作为原告人的张光金明确表示对吕某当庭所作证言没有意见。故上诉人张光金的这一上诉理由不能成立。对于上诉人称：原判认定的误工费过低的上诉理由，因上诉人在一审未提供其最近三年来从事建筑行业平均收入状况证明，对于其要求按建筑行业标准计算误工费的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人提出一审判决遗漏了诉讼代理人参与诉讼的客观事实，程序违法的上诉理由，经二审查明，上诉人的一审诉讼代理人张文静不仅参加了一审庭审活动，而且在庭审中充分保障了其代理权利，代理人在庭审笔录中也签了字。只是一审承办人在制作判决书时漏列了诉讼代理人情况，不存在程序违法的情况。关于上诉人称被上诉人张保全系雇主的上诉理由，其没有提供相应证据予以证实，故其要求被上诉人张保全承担连带赔偿责任的上诉理由没有事实依据，不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律错误，原判按份确认被上诉人张宇、张科平的民事责任与法律规定不符，本院依法予以改判。上诉人张光金的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初5337号民事判决书。
二、由被上诉人张宇、张科平于判决生效后十五日内连带赔偿上诉人张光金各项经济损失人民币47295.12元。
三、驳回上诉人张光金的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费均免收。
本判决为终审判决。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 付卫红
审判员 夏 尧
审判员 高体所
二〇一八年五月二十三日
书记员 杨贺清