吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6089号
上诉人（原审被告）：长春市朝阳区富锋自来水管理所。住所地：长春市朝阳区富锋镇康乐街庆普路***号。
法定代表人：刘国华，所长。
委托诉讼代理人：王景泉，该所工人。
委托诉讼代理人：张岩，吉林司鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈金福，男，1955年9月12日出生，汉族，住长春市富锋镇北乐园街委**组。
委托诉讼代理人：高群，吉林名瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南中建龙建筑工程有限公司长春分公司，住所地：长春市绿园区基隆街万嘉花园B2栋3门305室。
法定代表人：张大林，经理。
上诉人长春市朝阳区富锋自来水管理所（以下简称自来水管理所）因与被上诉人陈金福、海南中建龙建筑工程有限公司长春分公司（以下简称海南中建分公司）健康权、身体权纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
自来水管理所上诉请求：一、请求人民法院撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初308号民事判决，发回重审或改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）海南中建分公司为施工人，应承担赔偿责任，而一审法院对此不仅不予认定，却认定上诉人承担赔偿责任，属明显错误。1、一审判决以海南中建分公司未到庭应诉，其注册地无人员办公，无证据显示参与了此事件的任何处理环节，认定实际施工人无法确认是错误的。海南中建分公司虽未在工商注册地办公，是否参与了此事件的处理，都与认定其为施工人无关，一审法院认定错误。2、上诉人提供了与海南中建分公司2016年6月28日签订的《施工合同》（施工期限：2016年7月10日至2016年8月1日止），充分证明了富锋镇自来水专线改造工程由海南中建分公司承包施工，海南中建分公司为该工程的实际施工人，上诉人已经尽到了举证责任。而一审判决以不能确定合同是否履行为由，认定不能确定施工人，属于明显的举证责任分配错误，认定错误。3、一审判决在错误认定无法认定施工人的情况下，认定上诉人承担赔偿责任是错误的。该案属于明显的施工人侵权、施工人承担责任的情形，一审判决却认定作为发包人的上诉人承担赔偿责任，属于明显错误。（二）上诉人不存在过错，一审判决认定上诉人存在过错是错误的。一审判决认定，上诉人无证据证明在施工现场设置了明显危险警示标志或采取其他方式尽到了安全提示义务，存在过错。是明显错误的。侵权责任法第九十一条明确规定了上述义务属施工人义务，而不是作为发包方的上诉人的义务，一审判决以此认定为上诉人的义务，从而认定上诉人存在过错是错误的。上诉人已经尽到了施工合同义务，而是施工人违反了法律、法规，未尽到相应义务。（三）陈金福自身存在过错，一审判决未予认定是错误的。一审法院对于事故现场未作任何调查和询问，陈金福亦未明确说明其为何在第一施工现场，从而确定其是否存在过错，一审法院即以上诉人未提供证据证明陈金福存在过错为由认定其不存在过错是错误的。对于众所周知的道路施工存在危险的事实无需举证证明，而陈金福却未能举证说明其为何会在施工第一现场，在做什么，事故爆炸程度如何，为何只有其一人受伤，距离爆炸点其所处的位置等。事实是陈金福在明知施工存在危险的情况下，靠近现场，最终导致损害结果发生，故其对损害的发生存在明显过错。依据《侵权责任法》其应分担损失。（三）上诉人是出于人道主义先替原告垫85000元医药费，陈金福应予以返还，一审判决却依此认定上诉人承担赔偿责任是错误的。该款属上诉人替陈金福垫付，被上诉人应予以返还，而并非作为归责的依据。二、一审适用法律错误。一审判决适用侵权责任法总则中概括性规定的第六条属适用法律错误。案件应当按照侵权具体情形适用具体的侵权责任条款，该案明显属于第十一章中第九十一条之规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。故该案属于施工人侵权、施工人承担赔偿责任的情形，该案应适用《侵权责任法》第九十一条的具体侵权责任条款，而非一审法院适用概括性的条款。三、一审程序错误。一审上诉人提出对陈金福自行委托的司法鉴定进行重新鉴定，一审法院不予准许是错误的。一审庭审中，陈金福才提交住院病历，上诉人核实后认为其鉴定意见存在不合理，故当庭申请重新鉴定。但一审法院却以未在举证期限内提出重新鉴定为由，不予准许是错误的。同时其鉴定意见明确为交通事故受伤与本案不符，一审法院却采纳了陈金福违反法定程序、内容不合理的鉴定意见是错误的。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序错误，请求二审人民法院依法撤销，并发回重审或改判。
陈金福辩称，一、请求人民法院驳回上诉人自来水管理所的上诉，维持原判；二、诉讼费用由上诉人自来水管理所承担。事实和理由：一、关于上诉人自来水管理所是否应该成为本案赔偿的主体问题：一审法院认定：“本院认为，自来水管理所主张案涉管线施工工程施工方为海南中建分公司，并提交了施工合同等予以佐证，但海南中建分公司未到庭应诉，经本院调查，该公司注册地并无人员实际办公，且在事发至今无证据显示有海南中建分公司的施工人员参与了此事件的任何处理环节，故该施工合同是否实际履行，即海南中建分公司是否为实际施工人无法确认。可以确认的是案涉管线施工工程系自来水管理所在建工程，在本案中无法确认实际施工人的情况下，自来水管理所对其在建工程引发的人身损害赔偿事宜应负有赔偿责任.事实上，自来水管理所在事发后亦积极垫付了部分医疗费用，故本案中对陈金福的赔偿责任应由自来水管理所承担。”被上诉人认为：一审法院上述事实的认定和法律的适用非常正确。在一审的整个庭审过程中，上诉人自来水管理所只是向法庭提交一份2016年6月28日自来水管理所与海南中建分公司签订的施工合同。除此之外，未向法庭提供任何证据证明海南中建分公司参与、并实际履行了该份合同。也未向法庭提供该施工合同的预算、结算的文件及竣工、验收报告。当时现场的施工人，事故发生后，立即去向不明。至今，不知施工工人的所属单位及身份。而海南中建分公司无办公地点、无工作人员、无注册资金、至今下落不明。而上诉人自来水管理所事发后，对被上诉人积极进行救治，并垫付了医药费85000元。对另外1个在本起事故中受到轻伤的，被上诉人的邻居孙彦起赔偿了1000元。事发后，上诉人向被上诉人出具了《关于供销社、天阜楼两栋楼自来水饮水施工情况说明》，承认：“于2016年7月10日，富锋自来水在富锋街道（原大屯镇）一委，乐园街路与北环城路间管线施工，当天下午17：40左右施工人员在现场PE管道熔接完后给水管试压，当时水管在地面上直接打压试压，试压中途水管爆炸，造成附近居民陈金福受伤。”因此，一审判决上诉人自来水管理所对陈金福承担赔偿责任，认定事实和适用法律均属正确。二、陈金福对本起人身伤害事故的发生是否存在过错问题。2016年7月10月17点左右，陈金福去上厕所，路过上诉人的施工地点，遇到水管爆炸，不幸受伤。施工地点是陈金福从家到厕所的必经之路，在施工现场，无任何警戒标志，禁止行人通过。因此，被上诉人受伤，主观上无任何过错，不应当承担任何责任。三、在本起人身伤害事故中，除了陈金福外，另外其邻居孙彦起受伤较轻。到医院治疗后，无大碍，自来水管理所所长刘国华赔偿了孙彦起1000元结案。综上，陈金福认为：一审判决认定事实准确，适用法律正确，陈金福在本起人身伤害案中，无过错，不应承担任何责任。因此，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
陈金福向一审法院起诉请求：判令被告给付原告各项损失：1.医疗费145363元；2.伤残赔偿金132341.574元；3.交通费872元；4.鉴定费3900元；5.护理费10873.8元；6.营养费6000元；7.误工费12000元；8.住院伙食补助费8200元；9.后期手术费48000元；10.二次手术费4208.2元；11.精神抚慰金30000元；12.律师代理费15000元。
一审法院认定事实：2016年11月4日自来水管理所出具情况说明一份，写明“于2016年7月10日，富锋自来水在富锋街道（原大屯镇）一委，乐园街路与北环城路件管线施工，当天下午17时40分左右施工人员在现场PE管道熔接完后给水管试压，当时水管在地面上直接打压试压，试压中途水管爆炸，造成附近居民陈金福受伤。此管道系PEDN160径管道，为解决南侧两栋楼居民生活用水项目。由于此项工程不具备招投标条件，自来水委托海南中建龙分公司全权负责施工。”自来水公司主张实际施工方为海南中建龙分公司，法院依自来水公司申请追加了海南中建分公司为共同被告。在向该公司送达过程中发现，该公司注册地位于居民区，无人员办公。事故发生后陈金福被送至吉林大学第一医院救治，住院82天，花去住院费143547.44元，门诊费1815.56元。自来水管理所已经垫付医药费85000元。出院诊断为：左胫骨肋骨远端粉碎性骨折，左胫骨平台骨折、右踝关节骨折、头部皮肤挫裂伤术后、左肩关节软组织损伤、左肘关节软组织损伤、全身多处擦伤、左足外侧楔骨，中间楔骨骨折，左足第3跖骨近端骨折，颈6双侧椎板骨折。诉前，吉林大众司法鉴定所于2016年11月16日作出吉大司鉴所【2016】医临鉴字第77号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人陈金福此次损伤其伤残程度分别为三个十级伤残。2.被鉴定人陈金福误工期为壹佰捌拾日。3.被鉴定人陈金福护理期为玖拾日。4.被鉴定人陈金福营养期为陆拾日。营养费标准可参照住院病人伙食补助费每人每日壹佰圆人民币。5.被鉴定人陈金福，待骨折愈合后择期手术取内固定物。其费用参照省市三甲医院收费标准约肆万捌仟圆人民币。6.被鉴定人陈金福二次手术后误工期为30日，护理期为10日，营养期为10日，营养费标准可参照住院病人伙食补助费每人每天壹佰圆人民币。
一审法院认为，自来水管理所主张案涉管线施工工程施工方为海南中建分公司，并提交了施工合同等予以佐证，但海南中建分公司未到庭应诉，经一审法院调查，该公司注册地并无人员实际办公，且在事发至今并无证据显示有海南中建分公司的施工人员参与了此事件的任何处理环节，故该施工合同是否实际履行，即海南中建分公司是否为实际施工人无法确认。可以确认的是案涉管线施工工程系自来水管理所在建工程，在本案中无法确认实际施工人的情况下，自来水管理所对其在建工程引发的人身损害赔偿事宜应负有赔偿责任。事实上，自来水管理所在事发后亦积极垫付了部分医疗费用，故本案中对于陈金福的赔偿责任应由自来水管理所承担。自来水管理所履行赔偿责任后，可依据其与海南中建分公司之间的法律关系追偿。自来水管理所抗辩陈金福本身存在过错应承担相应责任。但对其抗辩主张未提交相应证据支持，且自来水管理所无证据证明其在施工现场设置了明显危险警示标志或采取其他方式尽到了安全提示义务，故对其抗辩不予采信。自来水管理所虽对吉大司鉴所【2016】医临鉴字第77号司法鉴定意见书提出异议，但其未在举证期限内申请鉴定，对其逾期提交的鉴定申请不予准许，对该司法鉴定意见书予以采信。对于原告此次事故的损失认定如下：1、医疗费145363.00元；2、住院伙食补助费8200.00元（100.00元/天×82天）；3、残疾赔偿金66236.29元（24900.86元×19年×14%）；4、对于误工费，因陈金福受伤时已经到了退休年龄，且未能提供因受伤而导致劳动收入减少的相关证据，故对其主张的误工损失不予支持；5、护理费12082.00元（120.82元/天×100天）；6、营养费7000.00元；7、陈金福主张的精神损害抚慰金数额过高，酌定保护8000.00元；8、后续治疗费48000.00元；9、交通费酌定保护200.00元，10、鉴定费3900.00元；11、律师代理费参照吉林省律师服务行业收费标准保护10000.00元。以上共计308981.29元，扣除自来水管理所垫付的85000.00元，还应赔付223981.29元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条规定，判决如下：一、长春市朝阳区富锋自来水管理所于本判决生效后十日内赔偿陈金福医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、律师代理费等各项损失共计308981.29元，扣除被告现行垫付的医疗费85000.00元，被告应实际赔偿原告223981.29元；二、驳回陈金福其他诉讼请求。一审案件受理费7551.00元，由长春市朝阳区富锋自来水管理所、海南中建龙建筑工程有限公司长春分公司承担4659.00元，陈金福承担2892.00元。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：积极垫付伤者的医疗费用是值得提倡的行为，不能以是否垫付医疗费用的事实来确定事故责任承担的主体。自来水管理所对事故发生地点系自来水施工并无异议，有异议的是其主张已经将该工程发包给海南中建分公司。围绕自来水管理所的该项主张，自来水管理所仅提供了一份施工合同和授权委托书以及海南中建龙建筑工程有限公司施工承包资质。该组证据只能证明自来水管理所与海南中建分公司签订了施工合同，但对施工合同是否已经实际履行以及如何履行、海南中建分公司是否具备施工资质以及是否具备独立财产以承担民事责任、施工现场的施工人员是否属于海南中建分公司均没有进行举证，在目前本案中所存在的证据无法认定海南中建分公司是实际施工人的情形下，发生事故的是自来水工程，只能推定自来水管理所是施工的主体。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”自来水管理所现在并未举证证明事故发生现场设置了明显标志和采取了安全措施，故一审法院认定自来水管理所承担侵权责任并无不当。同时，假如自来水管理所主张的海南中建分公司是实际施工人、自来水管理所和海南中建分公司是发包的法律关系确实存在，一审法院还为自来水管理所保留了追偿的权利，自来水管理所可以另行向海南中建分公司主张。自来水管理所上诉主张陈金福自身存在过错，但并未提供证据证明陈金福存在何种过错，故本院对自来水管理所的该项主张不予支持。自来水管理所上诉主张其一审时当庭申请重新鉴定，但通过查阅一审卷宗，一审卷宗中记载的是自来水管理所“将申请重新鉴定”，但一审卷宗中未见自来水管理所的书面重新鉴定申请，自来水管理所亦未举证证明其已经将重新鉴定申请递交给一审法院，故不能认定一审法院存在审理程序严重违法的情形。且自来水管理所虽然对陈金福一审举证的自行委托的鉴定意见持有异议，但对该鉴定意见所依据的鉴定检材并无异议，对鉴定人的资质没有异议，对陈金福存在三处骨折的事实也没有异议，自来水管理所并未举证证明该鉴定意见存在鉴定结论明显依据不足的情形。故一审法院采信该鉴定意见并无不当。
综上所述，长春市朝阳区富锋自来水管理所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5935.00元，由上诉人长春市朝阳区富锋自来水管理所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵溪
代理审判员 吴丹
代理审判员 宫平
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 庞娟