广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2391号
上诉人（原审原告）：蒋吉有，男，1956年4月29日出生，汉族，农民，住广西全州县。
委托诉讼代理人：蒋邦伟，桂林市诚泰法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蒋英明，男，1957年9月22日出生，汉族，农民，住广西全州县。
委托诉讼代理人：龙能强，广西灵湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡纯连，广西灵湖律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：蒋忠建，男，1987年6月10日出生，汉族，农民，住广西全州县。
委托诉讼代理人：周宏明，广西千里目律师事务所律师。
上诉人蒋吉有因与被上诉人蒋忠建、蒋英明健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2016)桂0324民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成由审判员韦怡运担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任法庭记录。上诉人蒋吉有及其委托诉讼代理人蒋邦伟，被上诉人蒋英明及其委托诉讼代理人龙能强、胡纯连，被上诉人蒋忠建及其委托诉讼代理人周宏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋吉有上诉请求：一、撤销原判；二、依法发回重审或改判被上诉人连带赔偿上诉人医疗费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、被上诉人蒋忠建将其住房的建房工程，按包工不包料形式雇佣被上诉人蒋英明进行施工。当被上诉人蒋英明施工到二楼时，因为缺少人手，才临时雇佣上诉人为其提供劳务。被上诉人蒋英明在答辩中、庭审中也明确陈述了其�受雇于被上诉人蒋忠建，由此可证明其双方之间不是承揽关系。被上诉人蒋忠建是房屋的所有人，是真正的受益人，按照公平原则也应当承担一定的赔偿（补偿）责任。2、本案中上诉人是受被上诉人蒋英明雇佣，而为其提供劳务，是一种雇佣关系而不是合伙关系。一审判决查明了被上诉人蒋英明是本案邀请人、召集人的特殊角色，也符合当地农村的日常雇佣模式。上诉人的报酬只能向被上诉人蒋英明索要。二、一审判决对上诉人经济损失数额计算有误。1、一审判决没有支持上诉人的精神抚慰金是错误的；2、一审判决的误工费计算有误，应当根据司法鉴定的作出时间计算误工时间，而不应该按照所谓定残日；3、一审判决认定营养费每天40元不合理，按照现今的消费情形，60元更合理；4、一审认定交通费100元，没有认定上诉人直系亲属因其受伤而支付实际支出，不�理；5、一审认定残疾赔偿金的数额也是错误的；6、一审判决没有认定住院伙食补助费是错误的，住院伙食补助费每天100元，是有法律依据的，理应得到支持。三、一审判决适用法律有误。由于一审判决认定事实不清，证据不足，导致其适用的法律有误。被上诉人蒋英明与被上诉人蒋忠建之间存在的不是承揽关系，而是承包关系；被上诉人蒋英明与上诉人蒋吉有之间存在雇佣关系而不是合伙关系。因此上诉人在用工中受伤，进而导致经济损失理应由其雇主被上诉人蒋英明承担赔偿责任。而被上诉人蒋忠建作为被上诉人蒋英明的发包方，又是本案房屋的所有人，是本案中的受益人理应对上诉人的损失，承担连带赔偿责任。四、一审判决程序存在瑕疵。一审判决既然认定上诉人、被上诉人蒋英明及案外人蒋开明是合伙关系，就应当依职权追加蒋开明作为当事人参加诉讼�以便查明案件事实，但一审法院没有追加。五、一审法院收取诉讼费有误。一审案件采用简易程序审理，却全额收取诉讼费3769元，违反了法律规定，应当减半收取。
蒋忠建、蒋英明答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
蒋吉有向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告医疗费42418.95元、误工费94.4元/天×150天=14159元、护理费94.4元/天×72天=6796.8元、住院伙食补助费100元/天×29=2900元、营养费60元/天×60=3600元、鉴定费3100元、交通费2537元，合计173461.95元。
一审法院认定事实：2016年6月，被告蒋忠建与被告蒋英明联系，约定由被告蒋英明邀请人以140元/平方米单价为蒋忠建修建住宅第二层。后蒋英明邀�原告及案外人蒋开明共同为被告蒋忠建修建住宅，约定完工结算工钱后，由三人按出工多少平均分配。2016年6月25日9时许，正在装二楼模板的原告从楼顶跌落墙外地面受伤，原告伤后当天到全州县人民医院住院治疗，2016年7月24日出院，2016年8月9日、9月26日分别到该院复诊，治疗期间，原告花去医疗费42718.95元，医院诊断原告的伤势为：1、T12椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；2、T11椎体爆裂性骨折；3、T9、10、12右侧横突骨折；3、开放性颅脑损伤；4、右侧额骨凹陷性粉碎性骨折；5、创伤性蛛网膜下腔出血；6、脑挫裂伤；7、气颅；8、创伤性硬膜下出血；9、头皮挫裂伤；10、胸部闭合性损伤；11、多发性肋骨骨折；12、创伤性血胸；13、上唇挫裂伤；14、右侧耳廓撕脱伤；15、软组织挫伤、擦伤；16、右侧下颔骨折；17、双下肺挫裂伤。原告的损伤经桂林市正兴司法鉴定所鉴定�于2016年10月12日出具鉴定意见为：（一）人体损伤致残等级：1、颅骨缺损程度评定为X级伤残；2、脊骨损伤程度评定为VIII级伤残。（二）人身损害误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。（三）“颅骨缺损修复术”所需的后期医疗费为15000元。原告为此支付鉴定费3100元。另查明，被告蒋忠建为原告垫付医疗费300元，救护车费用119.74元。原告、被告蒋英明及案外人蒋开明未取得建筑施工资质。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告、被告蒋英明及案外人蒋开明与被告蒋忠建的关系，被告蒋忠建是否应承担民事赔偿责任；二、原告与被告蒋英明的关系，被告蒋英明是否应当承担民事赔偿责任；三、原告的经济损失。一、原告、被告蒋英明及案外人蒋开明与被告蒋忠建的关系，被告蒋忠建是否应承担民事赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。双方约定被告蒋忠建以140元/平方米支付建房报酬，原告、被告蒋英明及案外人蒋开明通过自己的劳动一次性提供劳动成果，在建房活动中被告蒋忠建不存在对原告等人的指挥、安排、监督和管理行为，他们之间的口头协议应当认定为承揽合同，被告蒋忠建与原告等人之间是承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“选任”过错，是指定作人对承揽人�选择有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。依照现行建筑法律法规规定，对两层以上住宅的建设，必须由有建筑施工资质的施工队承建，而对于农村村民建筑两层以下的住宅的活动，则可以由没有建筑资质证书的农村建筑包工队承建。即被告蒋忠建将其两层住宅的第二层交给原告等人承建，不存在选任过错，对原告等人在建房活动中发生的安全事故引发的人身损害赔偿纠纷时，不需承担民事赔偿责任。因此，原告要求被告蒋忠建承担民事赔偿责任的诉讼请求，不予支持。二、原告与被告蒋英明的关系，被告蒋英明是否应当承担民事赔偿责任。雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。被告蒋英明与被告蒋忠建约定以140元/平方米的价格承建被告蒋忠建的住宅第二层，被告蒋英明邀请原告及案外人蒋开明共同承建，被告蒋忠建支付的工�由原告等人按出工的多少平均分配，不存在被告蒋英明向原告支付报酬的行为，被告蒋英明在本案起的只是一个召集人作用，即被告蒋英明与原告之间不存在雇佣关系，原告与被告蒋英明及案外人蒋开明之间为合伙关系，被告蒋英明对原告因受伤造成的经济损失不承担民事赔偿责任。但原告是在从事与被告蒋英明及案外人之间的合伙事务即共同承建被告蒋忠建房屋活动时受伤，作为受益人的合伙人被告蒋英明及案外人蒋开明对原告因此造成的经济损失应给予适当补偿。经该院释明后，原告拒绝申请蒋开明参加本案诉讼，不要求蒋开明承担补偿责任，是原告对其诉讼权利的处分，本案对蒋开明应承担的份额不予处理，被告蒋英明对原告的经济补偿以原告因受伤造成的经济损失的20%为宜。三、原告的经济损失。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若�问题的解释》规定，因侵权致人损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。根据上述司法解释规定，精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，而原告是在从事合伙事务过程中不慎受伤，被告蒋英明并非侵权人，且对原告的受伤后果并无过错，因此原告不能要求被告赔偿精神损害抚慰金，对原告该主张不予支持。原告的其它经济损失的范围和计算标准，参照2016年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，确定为：1、医疗费42418.95元；2、误工费93.1元/天×108天=10054.8元，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即原告自受伤后到定残前一天的误工时间为108天,原告主张误工天数为150天，不予支持；3、护理费94.4元/天×12天×2+94.4元/天×48天=6796.8元，原告所主张的护理费标准未超过当地护工的工资标准，予以认定；4、营养费40元/天×60天=2400元，原告主张的营养费标准过高，酌定为40元/天；5、交通费100元，交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应当以正式票据为凭。原告所提交的交通费票据为其儿子回家探望的费用，但其儿子不是原告的陪护人员，其费用不予支持，原告去医院就医的救护车费用被告蒋忠建已经垫付，出院后车费原告虽然没有提供票据证实，但该费用确实已实际发生，酌定为100元；6、残疾赔偿金9467元×20年×3%×（1+2%）=57938.04元，原告主张的残疾赔偿金数额超过规定的数额，其超过的部分不予支持；7、鉴定费3100元，该费用被告无异议，予以认定；8、后续治疗费15000元，该费用经司法鉴定确定，予以认定。以上合计137808.59元。综上所述，依照《中华�民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条第三款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、原告蒋吉有因受伤造成的医疗费42418.95元、误工费10054.8元、护理费6796.8元、营养费2400元、交通费100元、残疾赔偿金57938.04元、鉴定费3100元、后续治疗费15000元等经济损失合计137808.59元，由被告蒋英明补偿20%，即27561.72元；二、驳回原告蒋吉有的其他诉讼请求。案件受理费3769元，原告蒋吉有负担3169元，被告蒋英明负担600元�
本院二审期间，当事人没有提交新证据，查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点：一、上诉人蒋吉有与被上诉人蒋忠建、蒋英明之间分别是何种法律关系；二、一审判决对误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的计算是否有误，精神损害抚慰金是否应当赔偿；三、一审法院案件受理费收取是否有误。
一、关于上诉人蒋吉有与被上诉人蒋忠建、蒋英明之间分别是何种法律关系的问题。根据本案查明的事实，被上诉人蒋英明与被上诉人蒋忠建约定以140元/平方米的价格承建蒋忠建的住宅第二层，被上诉人蒋英明邀请上诉人蒋吉有及案外人蒋开明共同承建，蒋忠建支付的工钱由�诉人蒋吉有等人按出工的多少平均分配，不存在被上诉人蒋英明向上诉人支付报酬的行为，被上诉人蒋英明只是一个召集人，即被上诉人蒋英明与上诉人之间不存在雇佣关系。被上诉人蒋忠建将房屋第二层的施工交给被上诉人蒋英明及蒋吉有等人，蒋英明及蒋吉有等人通过自己的劳动一次性提供劳动成果，在建房活动中蒋忠建也不存在对上诉人等人的指挥、安排、监督和管理行为，因此，上诉人与被上诉人蒋忠建之间符合承揽合同的特征。一审法院对上诉人蒋吉有与被上诉人蒋忠建、蒋英明之间的法律关系认定正确。
二、关于一审判决对误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的计算是否有误，精神损害抚慰金是否应当赔偿的问题。上诉人蒋吉有的损伤经桂林市正兴司法鉴定所鉴定：人身损害误工期评定为150日，营养期评定为60日。一审法院以鉴定结论为依据计算误工费、营养费，并无不妥，至于上诉人提到营养费按每天40元计算不合理，本院认为按此标准计算也是结合了当地的实际情况，上诉人也没有证据证实应当按照更高的标准来计算。交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应当以正式票据为凭。上诉人所提交的交通费票据为其儿子回家探望的费用，但其儿子不是陪护人员，其费用不予支持。上诉人受伤后于2016年6月25日到全州县人民医院住院治疗，2016年7月24日出院，住院29天，住院期间的住院伙食补助费应当计算为40元/天×29天=1160元。一审法院漏算此项费用，本院予以纠正。上诉人蒋吉有的损伤经桂林市正兴司法鉴定所鉴定：1、颅骨缺损程度评定为X级伤残；2、脊骨损伤程度评定为VIII级伤残。其残疾赔偿金按桂高法【2003】32号文�规定计算为：9467元×20年×（30%+8%）=71949.2元。一审判决对残疾赔偿金的计算有误，本院予以纠正。精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，而上诉人是在从事合伙事务过程中不慎受伤，被上诉人蒋英明并非侵权人，且对上诉人的受伤后果并无过错，因此上诉人不能要求被上诉人赔偿精神损害抚慰金。综上，关于上诉人蒋吉有因受伤造成的损失应当计算为：医疗费42418.95元、误工费10054.8元、护理费6796.8元、营养费2400元、住院伙食补助费1160元、交通费100元、残疾赔偿金71949.2元、鉴定费3100元、后续治疗费15000元等经济损失合计152979.75元，由被上诉人蒋英明补偿20%，即30595.95元。
三、关于一审法院案件受理费收取是否有误的问题。根据《诉讼费交纳办法》第十六条之规定：适用简易程序审理的案件�半交纳案件受理费。一审法院适用简易程序审理本案，应当按照法律规定减半收取案件受理费，故本院对案件受理费作适当调整。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理上有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费交纳办法》第十六条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初2214号民事判决；
二、由被上诉人蒋英明补偿上诉人蒋吉有医疗费42418.95元、误工费10054.8元、护理费6796.8元、营养费2400元、住院伙食补助费1160元、交通费100元、残疾赔偿金71949.2元、鉴定费3100元、后续治疗费15000元等经济损失合计152979.75元的20%，即30595.95元；
三、驳回上诉人蒋吉有的其他诉讼请求。
一审案件受理费3769元，减半收取1884.5元；二审案件受理费3769元，共计5653.5元，由上诉人蒋吉有负担4522.8元，被上诉人蒋英明负担1130.7元。
上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 韦怡运
审判员 邹国良
审判员 李 艳
appoint
二〇一七年十一月九日
书记员 刘文静