山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）晋民初字第19号原告（反诉被告）：大同市天力房地产开发有限责任公司，住所地：大同市。法定代表人：高万才，该公司董事长。委托代理人：李飞，山西黄河律师事务所律师。委托代理人：腾文飞，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西同至人商业管理有限公司，住所地：太原市迎泽区。法定代表人：史红云，该公司总经理。委托代理人：杨永明，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。被告：吴建功，男，1962年7月3日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。委托代理人：杨永明，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。原告（反诉被告）大同市天力房地产开发有限责任公司（以下简称天力房地产公司）诉被告（反诉原告）山西同至人商业管理有限公司（以下简称同至人公司）、被告吴建功房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）天力房地产公司委托代理人李飞、腾文飞、被告（反诉原告）同至人公司与被告吴建功委托代理人杨永明、董秀川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）天力房地产公司起诉称，2012年9月7日，原告与被告签订《房屋租赁合同》，原告为甲方，被告为乙方。甲方将位于大同市城区兴云街上河时代商业广场项目地下一层至地上四层的部分商业用房租与乙方，总租赁建筑面积为82000平方米。为履行前述《房屋租赁合同》，双方于2012年9月7日、2013年12月19日签订《补充协议》和《房屋租赁补充协议》。根据原被告签订的《房屋租赁合同》第一条第二款，第六条第一款、第二款对计租面积、租金及其计收办法、支付方式、支付期限均作了明确约定，被告依约于2012年9月18日交付房屋租金8000000元，2012年11月26日，交付房屋租金5000000元，双方有关工程技术人员对商场进行了验收，并且予以交接确认。被告于2013年4月17日交付房屋租金7000000元，合计交付租金20000000元。被告截止2014年3月合计支付原告管理费45558000元，总计65558000元。合同的执行未出现任何异常。时到2014年被告应付房屋租金27945960元，已付25000000元，至今尚欠原告房屋租金2945960元；欠原告物业管理各项费用6399300元。两项合计被告至今尚欠原告房屋租金和管理费计9345260元，原告要求被告于2014年6月15日前付清拖欠款项，可是被告一再推拖。根据合同约定，被告违约，应当支付原告违约金100000000元，并且退回原告优惠被告的经营补贴和利息补贴款。原告2013年补贴被告6066740元，按照约定被告应当如数退回，原告为了诉讼需支付律师费1466000元，按照约定也应由被告承担。由于被告推拖，原告被逼无奈，特向贵院提起诉讼。综上，1、请求贵院依法判令被告向原告支付欠缴的房屋租金2945960元；欠缴的物业管理、水电及采暖费6399300元；退返原告2013年的经营及利息补贴6066740元和判令被告向原告支付违约金100000000元；以上合计115412000元；2、判令被告向原告支付以上欠付款项的利息损失，自2014车6月15日起至实际支付之日止，利息按同期银行贷款利率计算；3、判令本案诉讼费由被告承担。2014年12月12日原告（反诉被告）天力房地产公司提出追加吴建功为本案被告及请求对其财产诉讼保全，承担连带责任保证，并已提供担保。被告（反诉原告）同至人公司答辩称：一、本案原告的诉讼请求不能成立，应当依法驳回，理由如下：本案虽然是被告单方提出终止合同，但导致被告严重亏损、无力继续经营、最终终止合同的直接原因就是原告的如下严重违约行为：1、导致被告在开业当日被消防队查封商场。合同签订时，双方对商场消防验收方面有明确的约定，原告负责提前获得消防部门出具的《消防整改意见书》，并在开业前给被告留下足够的时间整改，以便不影响开业。在开业当天早晨，当消防部门突然查封商场时，被告才知道，直接导致开业推后将近三个月。事后，虽然经过一段时间的协商，原告最终给出补偿：减免地下一层一年租金（800多万），赔偿租金（300多万）。2、商场冬季供暖出现严重问题。本案被告大量证据（见被告第十本证据）证明商场冬季供暖温度过低，商场12月份营业时间供暖的平均温度没有一天能够达到大同市要求的室内18度，商场内经营时间的日平均温度最高17.87度，最低11.97度。一层最高温度只有15.88度，最低9.05度。一层部分商户根本无法正常经营。综上所述，本案终止合同的虽是被告，但终止合同的责任却在原告，按照合同约定以及法律规定，原告应当承担由此引发的一切后果。而且，根据被告的证据，被告的一切费用计算截止日为2014年7月31日，按照截止日计算费用，不是被告欠原告，而是原告应当返还被告5622633元（具体数字见被告答辩状）。二、因为原告对本案终止合同有重大过错，原告请求被告承担壹亿元违约金不能得到法律支持，且违约金约定过高，不符合合同法及相关司法解释规定。三、被告的反诉请求应当得到支持，租赁合同应当终止。本案被告大量证据能够证明，正是因为原告的严重违约以及市场大环境的影响，造成被告严重亏损，已无力继续经营，合同应当终止。被告吴建功答辩称，1、答辩人不记得曾经签署过该担保函。2、该担保函的内容不是答辩人的真实意思表示，因为答辩人不是本案被告的法定代表人，而是山西同至人畅货中心有限公司的法定代表人，没有理由以个人名义及财产为山西同至人商业管理有限公司提供担保。所以，退一步讲，即使答辩人签署过担保函，也是误认为租赁合同的承租人是山西同至人畅货中心有限公司而误签的，为被告提供担保不是答辩人的真实意思表示。原告（反诉被告）天力房地产公司针对自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：1、企业法人营业执照，证明其系合法存续且能独立承担民事责任的企业法人。2、《房屋租赁合同》，证明天力房地产公司与同至人公司签署《房屋租赁合同》，约定同至人公司向天力房地产公司承租房屋及支付租赁和水、电、暖等各项费用。3、《补充协议》，证明租赁标的物业管理费标准及支付方式。4、《房屋租赁补充协议》，证明双方就采暖费、地下一层的租金进行了约定，为同至人公司减免一个月的租金。5、同至人公司致天力房地产公司《沟通函》，证明同至人公司致函天力房地产公司2014年租金的计算和水、电、暖费用情况。6、天力房地产公司致同致人公司《工作函》，证明经天力房地产公司核定，同至人公司欠其租金及物业管理费294.596万元；2013年底前欠水电费55.08万元；欠2013年11月至2014年4月采暖费300万元。7、《费用催缴函》，证明同至人公司欠天力房地产公司2013年12月30日至2014年6月30日电费702091元；2013年9月1日至2014年6月30日水费50232元。8、《欠付各项费用具体明细》，证明同至人公司欠天力房地产公司各项费用统计。9、《公证书》，证明同至人公司擅自撤离租赁商场情况。10、《关于上河时代广场二次启动开业费用及公司所受影响的情况说明》，证明其损失及评估情况。被告（反诉原告）同至人公司质证称，对于证据1-7的真实性无异议，但对证据7的数字有争议，对于租赁合同中不管那一方违约承担壹亿元的违约金，我国法律规定不允许双方以自己的约定回避法律规定，所以这种约定是无效的，对于证据8这是原告方的统计，被告在有些项目上不认可，对于证据9-10，对公证书的真实性认可，但对原告损失明细及评估报告的合法性、真实性、关联性均不予认可。被告吴建功质证称，担保函是吴建功签的字，盖的章是真实的，但从关联上来说吴建功本人说是误解。被告（反诉原告）同至人公司针对自己的答辩意见，向本院提交如下证据：第一组证据包括租赁合同，补充协议，备忘录及签订合同时原告提供的相关资料，四份来往函件、消防部门文书、房屋租赁补偿协议、函，用于证明：1、被告没能按计划开业的责任在原告；2、双方关于推迟开业问题以及采暖等问题的交涉过程；3、由于种种原因，被告严重亏损，无力经营。第二组证据包括关于2012-2013年度采暖费异议的回复、明细表、工作关系函、温度情况说明、商户经营状况、调查问卷，用于证明：原告供暖严重违约，未达到室内18度标准，对经营产生严重影响。第三组证据包括被告租金、物业管理费、采暖费、水电费交付凭证，用于证明以上项目的付费情况。第四组证据包括对商场装修、装饰、改造以及开业后期的广告、设备投入和零星企划维修等内容，用于证明被告开业前后的投资总计。被告吴建功未向本院提交证据。原告（反诉被告）天力房地产公司质证意见称，对于双方所签的租赁合同等内容的真实性无异议，但商场建设原来就符合消防规范，是因为被告进去改动后造成的，因此不是我方的责任；关于供暖问题，被告方提供商场最高温度为17.8度，是符合管理条例规定内正负2度的，对于被告所举的其他证据与我方无关。总之十七本证据没有一本证明原告实质性违约，我们认为被告自认已构成违约。被告（反诉原告）同至人公司反诉称，2012年9月7日，反诉人与被反诉人签订了《房屋租赁合同》，反诉人按照约定支付被反诉人租金，并对租赁物投入巨大的人力、物力，但因被反诉人的严重违约行为以及市场大环境的变化，导致反诉人商场严重亏损，无法再继续经营，反诉人无奈，只得于2014年7月停止经营。反诉人于2014年7月中旬书面通知被反诉人该合同于2014年7月31日终止，并在尊重彼此利益基础上友好协商解决合同终止后的一切有关事项。综上，请求人民法院判令终止该合同，并由被反诉人承担本案诉讼费用及其他相关责任。原告（反诉被告）天力房地产公司答辩称，一、该反诉状没有具体诉讼请求，依法应予驳回；二、被告的反诉状实际上自认了违约的事实；三、反诉原告讲2014年7月中旬将停业通知送达被反诉人，该事实不成立，且是否送达不能构成反诉人自行撤离，停业的理由，更不能取消应承担的违约责任；四、租赁合同约定每年12月1日前交付下一年租金，其未履行，属违约；五、其自身经营不善形成违约，这与被反诉人毫无关联。本院经审理查明，2012年9月7日，原告天力房地产公司作为（甲方）与被告同至人公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，该合同载明：由被告同至人公司承租原告天力房地产公司名称为上河时代商业广场项目地下一层至地上四层的部分商业用房，总租赁建筑面积为82000平方米，其中地下一层22000平方米，地上一层15000平方米，地上二层15000平方米，地上三层15000平方米，地上四层15000平方米，用于设立大型购物中心。暂定名称为：同至人上河时代广场。合同共二十七条。租赁期限共12年。2013年1月1日开始计租。起租日至次年该日前一日为第一个计租年度，以后计租年度依此类推。合同期满，在同等条件下乙方有优先承租权，但应于期满前三个月向甲方提出书面申请，承租条件由双方另行协商。租金及其支付：第1年2000万元，第2年1393.326万元，第3年1587.326万元，第4年1654.326万元，第5年2000万元，第6年2100万元，第7年2100万元，第8年2100万元，第9年2100万元，第10年2100万元，第11年2200万元，第12年2200万元，12年合计23564.978万元。支付期限：合同签订后十个工作日内，乙方向甲方支付400万元定金，此定金自2012年12月1日自动转为房屋租金。本合同租赁费采用“先付后租”的方式支付租金。自2012年10月1日交房后十个工作日内，乙方向甲方支付第二次预付款900万元，此预付款自2012年12月1日自动转为2013年1月1日至2013年12月31日期间租金。2012年12月1日，乙方向甲方支付第一年度（即2013年1月1日至2013年12月31日期间）剩余租金700万元。甲方补贴：前三年给予乙方经营及利息补贴，具体数额为：第一年经营补贴500万元，利息补贴106.674万元，小计606.674万元，第二年经营补贴300万元，利息补贴112.674万元，小计412.674万元；第三年经营补贴200万元，利息补贴115.674万元，小计315.674万元。三年经营补贴1000万元，利息补贴335.022万元，合计：1335.022万元。房屋交付：交房时间在2012年9月30日以前，将符合本合同约定条件的房屋交付乙方。能源供应：甲方有责任维持各项能源供应（包括强电、暖气、煤气或天然气）使用系统的正常持续运行，为乙方安装独立系统和独立的能源计量器具，对乙方实行分表计费。违约责任：甲方擅自收回租赁物或者将租赁物整体或者部分出售或抵押的或者因建筑物质量问题无法继续使用的，或者因第三人主张权利导致合同无法继续履行的或者因房屋产权、抵押权等其他纠纷导致合同无法继续履行的，或者甲方有其他严重（或实质性）违约行为的，甲方应予以退还乙方已交纳但尚未到期的租金及利息，并向乙方支付壹亿元违约金，同时，甲方还应赔偿因其违约使乙方遭受的一切直接损失，包括但不限于乙方的所有装修费、替代营业用房的租金差价、停业期间的经营损失、律师费和诉讼费。乙方未经甲方书面同意擅自撤场或者擅自停业关门超过30日的，或未按照合同约定期限足额缴纳租金的，或者乙方其他严重（或实质性）违约行为的，除应将甲方前期给予乙方优惠期间产生的租金及利息补偿给甲方外，并向甲方支付壹亿元人民币违约金。同时，乙方还应赔偿因其违约使甲方遭受的一切直接损失，包括但不限于甲方的所有装修改造费用、替代经营公司的场地使用费差价、停业期间的名誉损失、律师费和诉讼费。但是，乙方在租赁期限内重新对租赁物进行装修、改造导致撤场或者停业的除外。乙方不得将租赁物全部停业装修、改造。甲乙双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利。若发生任何一方严重违反本合同相关条款，并经相对方催告后合理期限内拒绝纠正的，守约方有权书面通知违约方立即终止本合同，同时违约方须赔偿守约方因此造成的所有损失。本合同所指的经济损失包括直接经济损失。合同变更、解除和转让：经双方协商一致可变更或解除合同，发生不可抗力，导致本合同不能履行；因甲方原因，导致乙方停业超过30天的；因城市建设需要拆迁本合同房屋的。2012年9月7日，《补充协议》约定，签订的《租赁合同》为主合同。乙方同意给甲方交纳主合同内约定的租赁标的物物业管理费，本补充协议与主合同具有同等法律效力，愿共同遵守执行。乙方依据主合同约定的租金年度，按照年度每年给甲方交纳物业管理费，具体标准：2013年交纳管理费（含税）2055.8万元；2014年交纳管理费（含税）2055.8万元；2015年交纳管理费（含税）2055.8万元；2016年交纳管理费（含税）2055.8万元；2017年交纳管理费（含税）2055.8万元；2018年交纳管理费（含税）2161.74万元；2019年交纳管理费（含税）2161.74万元；2020年交纳管理费（含税）2161.74万元；2021年交纳管理费（含税）2161.74万元；2022年交纳管理费（含税）2161.74万元；2023年交纳管理费（含税）2264.68万元；2024年交纳管理费（含税）2264.68万元；总计25617.06万元。物业管理费支付：合同签订后十个工作日内，乙方向甲方支付400万元定金，此定金自2012年12月1日自动转为2013年1月1日至2013年12月31日期间物业管理费。本合同物业管理费支付方式采用“先付后用”。自2012年10月1日交房后十个工作日内，乙方向甲方支付第二次预付款1004万元，此预付款自2012年12月1日自动转为2013年1月1日至2013年12月31日期间物业管理费。2012年12月1日，乙方向甲方支付第一年度剩余物业管理费651.8万元。第二租赁年起，物业管理费每年支付一次，乙方于每年12月1日按照约定的年度物业管理费一次性支付给甲方。2012年9月7日，双方签订《备忘录》约定，甲方负责完成商场内（地上一层至四层）所有吊顶施工及吊顶后照明电器安装，并承担由于吊顶需做的部分设施改造工程（包括但不限于消防系统、空调系统等）以上费用由甲方承担。该工程于10月底完成。合同签订后，被告同至人公司于2012年9月18日交付原告天力房地产公司房屋租金8000000元，2012年11月26日，交付房屋租金5000000元，双方有关工程技术人员对商场进行了验收，并且予以交接确认。被告同至人公司于2013年4月17日交付房屋租金7000000元，合计交付租金20000000元。同至人公司截止2014年3月合计支付原告天力房地产公司管理费45558000元，总计65558000元。被告同至人公司原定于2013年6月28日开业，因故推到9月12日开业，后双方在2013年12月19日经过友好协商，本着精诚合作、互相谅解、共同发展的原则，就被告同至人购物中心大同店开业状况，从实际出发，双方签订了《房屋租赁补充协议》，甲方为乙方减免30天租金，计3333300元，乙方所承租甲方商场负一层（总面积22000平米），在2014年1月1日至2014年12月31日期间，租金全免。被告同至人公司2014年应付房屋租金27945960元，己付25000000元，至今尚欠原告天力房地产公司房屋租金2945960元；欠物业管理、水电各项费用6399300元。两项合计被告同至人公司至今尚欠原告天力房地产公司房屋租金和管理费计9345260元。上述欠款到期后，被告同至人公司未依约支付欠款本息。2013年原告天力房地产公司共补贴被告同至人公司6066740元。另查明，2012年9月7日，被告吴建功出具担保函称，本人吴建功（山西同至人畅货中心有限公司法定代表人）自愿以本人一切个人财产（包括但不限于房产、存款、股权、有价证券、知识产权、车辆等）作为同至人公司与天力房地产公司于2012年9月7日所签订的《租赁合同》中承租人同至人公司履行本合同之连带责任担保人。担保范围为因履行本合同而发生的一切法律责任。原告（反诉被告）天力房地产公司于2014年7月28日向本院提出财产保全的申请，请求依法冻结被告（反诉原告）同至人公司银行存款115412000元或查封其相应的财产，并由原告（反诉被告）天力房地产公司以其拥有的位于山西省大同市城区兴云南街南侧上河时代广场商业楼249套商业用房的房权证和评估报告书为该财产保全申请提供担保。本院于2014年11月7日、12月31日分别作出裁定：冻结被告同至人公司、被告吴建功银行存款或查封其相应的财产。协助冻结存款单位交通银行太原朝阳街支行已冻结同至人公司存款104.33元；冻结被告吴建功所持有的山西同至人投资控股有限公司的90%的股权900万元；冻结被告吴建功所持有的北京天度益山投资控股集团有限公司的16%的股权800万元；冻结被告吴建功所持有的山西同至人畅货中心有限公司的64.35%的股权2000万元。本院认为，根据双方当事人的诉讼请求和理由，本案争议的焦点问题是：（一）天力房地产公司与同至人公司双方是否存在违反所签房屋租赁合同义务的行为，谁构成违约，应如何承担法律责任；（二）租赁合同是否应当解除；（三）被告吴建功应否承担担保责任。关于争议焦点一，原告天力房地产公司与被告同至人公司双方签订的租赁合同明确约定了构成违约应承担的责任：即，甲方有擅自收回租赁物或者出售、抵押等违约行为的，应退还乙方租金，并支付壹亿元违约金以及使乙方遭受的一切直接损失；乙方未经甲方书面同意擅自撤场，停业关门超过30日或未足额缴纳租金等其它违约行为的，除应将前期优惠租金及利息补偿给甲方外，并支付壹亿元违约金以及使甲方遭受一切直接损失。本案中，被告同至人公司于2013年9月12日正式开业，2014年7月初陆续清退商户，搬走货架，撤走员工，关闭商场，至今尚欠部分房屋租金和其它费用，并没有按照合同的约定，足额交纳房租及管理费和征得甲方的同意。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，被告同至人公司的上述行为构成违约，原告天力房地产公司要求被告同至人公司支付房屋租金2945960元及管理费、水电费及采暖费6399300元以及返还2013年的经营补贴及利息6066740元的诉讼请求，本院予以支持。被告同至人公司提出的主张，因缺乏事实和法律依据，不能成立。关于违约金支付问题，本院认为，原房屋租赁合同约定，无论甲乙双方谁构成违约，需向对方支付壹亿元违约金。但从立法精神看，《合同法》第一百一十四条规定的违约金性质是以补偿为主，以惩罚为辅的双重性质。为维护民法的公平和诚实信用原则，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整。依照《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失。结合本案实际，被告同至人公司未按时交付租金及物业等费用给原告天力房地产公司造成的损失应为未交租金及物业费和水电、采暖费、经营及利息补贴的金额及所产生的利息之和，双方约定的违约金且均明显高出上述损失的30%，故应依法予以调整。关于争议焦点二，反诉原告同至人公司提出反诉请求称，该合同签订后，反诉人按照约定支付被反诉人租金，并对租赁物投入巨大人力、物力，但因被反诉人的严重违约行为以及市场大环境的变化，导致反诉人商场严重亏损、无法再继续经营。反诉人自称其已于2014年7月中旬书面通知被反诉人该合同于2014年7月31日终止，但无证据证明原告天力房地产公司收到该通知，且在双方未达成一致意见时，同至人公司清退商户，关闭商场。由此看来，本案房屋租赁合同已无继续履行的可能，且现反诉原告同至人公司提出解除租赁合同反诉请求。另考虑租赁合同解除应有合理的期间，故租赁合同应予解除，其解除的时间确定在2014年12月31日较为妥当。关于争议焦点三，依照《担保法》第十八条第一款规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。被告吴建功于2012年9月7日给原告天力房地产公司出具担保函称：本人吴建功自愿以本人一切个人财产（包括但不限于房产、存款、股权、有价证券、知识产权、车辆等）作为同至人公司与天力房地产公司于2012年9月7日所签订的《租赁合同》中承租人同至人公司履行本合同之连带责任担保人，担保范围为因履行本合同而发生的一切法律责任。因此，原告天力房地产公司诉求被告吴建功承担连带责任的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第二百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）大同市天力房地产开发有限公司和被告（反诉原告）山西同至人商业管理有限公司签订的房屋租赁合同于2014年12月31日予以解除；二、被告（反诉原告）山西同至人商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠原告（反诉被告）大同市天力房地产开发有限责任公司房屋租金人民币2945960元；物业管理、水、电及采暖费共计人民币6399300元；共计人民币9345260元及相应利息（自2014年7月起至本判决生效之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告（反诉原告）山西同至人商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）大同市天力房地产开发有限责任公司2013年的经营及利息补贴人民币6066740元；四、被告（反诉原告）山西同至人商业管理有限公司向原告（反诉被告）大同市天力房地产开发有限责任公司按15412000元及15412000元自2014年7月起至本判决生效之日止产生的利息之和的30%支付违约金；五、被告吴建功对上述判项的付款义务承担连带责任；六、驳回大同市天力房地产开发有限责任公司、山西同至人商业管理有限公司的其它诉讼请求。如逾期不履行上述给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费618860元、保全费5000元，由原告（反诉被告）大同市天力房地产开发有限公司负担517803元，由被告（反诉原告）山西同至人商业管理有限公司负担106057元；反诉费529441元，由原告（反诉被告）大同市天力房地产开发有限公司负担264720元，由被告（反诉原告）山西同至人商业管理有限公司负担264721元。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  李永静审 判 员  成 堃代理审判员  文 劼二〇一五年八月十四日书 记 员  要建华