山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6528号
上诉人（原审原告）：山东德全信息系统工程有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：赵凯，总经理。
委托诉讼代理人：林庆宾，山东新润律师事务所律师
委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东浙鲁投资担保有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：杨杰，总经理。
被上诉人：杨杰，男，1983年1月27日出生，汉族，住浙江省台州市。
上诉人山东德全信息系统工程有限公司（以下简称德全公司）因与被上诉人山东浙鲁投资担保有限公司（以下简称浙鲁公司）保证合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市商初字第2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德全公司的委托诉讼代理人林庆宾到庭参加了诉讼；被上诉人浙鲁公司的法定代表人杨杰、被上诉人杨杰经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
上诉人德全公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，并依法改判杨杰对168597元保证金承担共同还款责任;判令浙鲁公司、杨杰共同支付相应利息损失（以168597元为基数，按照中国银行同期贷款利率5.25%，自2015年7月22日计算至判决生效之日止）；本案一、二审诉讼费用由浙鲁公司、杨杰承担。事实与理由：一审判决以德全公司提交的录音材料没有其他证据予以佐证且未经杨杰证实为由，认定德全公司主张的杨杰挪用欠款的事实证据不足，从而驳回德全公司要求杨杰承担共同还款义务的诉请，该认定与事实严重背离。本案浙鲁公司、杨杰经合法传唤拒不到庭，其不予答辩的事实完全可以认定为其对杨杰挪用涉案款项事实的认可。1.杨杰在录音材料中已经自认其将德全公司交纳的保证金挪作他用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见；第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。本案中，浙鲁公司、杨杰在法定答辩期内未对德全公司的诉请提出答辩意见，亦未到庭对该诉请进行反驳，更未在法定期限内对德全公司提交的录音材料等证据材料提出反驳证据及质证意见，视为浙鲁公司及杨杰放弃答辩权利及举证权利，一审判决对该事实予以认定。另，根据证据规则，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的认可。本案中，一审法院已将德全公司的起诉状及相关证据材料向浙鲁公司及杨杰送达，且已将诉讼的权利义务等告知公司及杨杰，两被上诉人仍然选择消极的应诉态度，可见其对德全公司主张的事实并无异议。（二）本案一审法院漏查相关事实，导致其认定事实错误。本案杨杰在经办担保业务中存在欺诈情况，其作为涉案款项的实际收款人和使用人应当承担共同还款责任。具体理由如下：1.德全公司与浙鲁公司之间系担保合同关系，德全公司为实现贷款目的，准备与浙鲁公司建立担保合同关系并为此支付了涉案保证金。但因浙鲁公司无力办理相关担保业务，导致担保合同无法履行。后经德全公司事后调查发现，在订立担保合同当时，两被上诉人已在法院发生大量涉诉案件，且涉案金额巨大。由此可以推断，杨杰作为经办人和浙鲁公司法定代表人在收取德全公司相关款项时，应当明知该业务自始无法办理，杨杰的行为系故意欺诈，过错明显。2.根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，杨杰假借开展担保业务，隐瞒其公司涉诉而无法办理业务的情况下仍然借公司名义收取涉案款项并私自侵占使用了涉案款项，系滥用公司法人独立地位并逃避债务的行为，造成股东个人财产与公司财产的混同。另，根据最高人民法院司法观点，公司债权人能够提供初步证据材料证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。本案中，德全公司已提交杨杰私自挪用涉案保证金的相关证据，已尽到了基本举证责任，进一步的举证责任应由两被上诉人承担，但两被上诉人自愿放弃举证权利，应视为两被上诉人确实存在财产混同的情形，杨杰依法应承担共同清偿责任。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。在本案审查过程中，德全公司已提供证据证明涉案款项实际由杨杰收取、占有、使用，其作为实际收款人和使用人依法应当与浙鲁公司承担共同清偿责任。（三）一审判决认定浙鲁公司未及时偿还德全公司保证金，应当赔偿德全公司利息损失，但一审判决认为，德全公司对利息损失的主张并未提供证据，亦未提交证据证明其曾向被上诉人主张过相应欠款，一审判决以此为由驳回德全公司主张的利息损失，与事实不符。具体如下：德全公司分别于2015年8月12日、8月14日通过电话方式向杨杰主张要求其及时归还欠款，其在电话中亦明确表示尽快归还欠款，且上述录音材料在庭审中已向一审法院提交，一审法院以德全公司没有证据证明曾向被上诉人主张过相应欠款为由，驳回德全公司主张的利息损失不当。德全公司本着遵纪守法、诚实信用原则，自向被上诉人催要欠款之日起计算相应利息损失，请求二审法院改判两被上诉人共同支付德全公司相应利息损失（以168597元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5.25%，自2015年8月12日计算至判决生效之日止）。（四）本案中，杨杰对公司有实际控制权，杨杰是本案的担保业务的经办人，据调查,浙鲁公司在与德全公司建立合作关系时已经不具备担保能力，并且已经大量涉诉，对德全公司的权益造成了重大损害。关于财产混同，德全公司有证据予以证明杨杰以个人名义返还担保费，同时结合其录音资料均可以证明其不能返还保证金是其将相关款项用于自用，完全可以证实其存在个人财产与公司财产混同的情形，在德全公司向其主张相关款项时，其已表示愿意偿还，该相关事实均可以认定，其应当与公司共同承担返还责任。
被上诉人浙鲁公司、杨杰均未答辩。
德全公司向一审法院起诉请求：浙鲁公司、杨杰共同返还德全公司保证金168597元；并共同支付相应利息损失1164元（以168597元为基数，按中国人民银行同期贷款利率5.25%，自2015年7月l5日起至2015年8月31日止）。
一审法院认定事实：2015年6月17日，杨杰向德全公司出具收条一张，该收条载明“收条今收到赵凯公司银承两张金额分别为伍万元和壹拾壹万捌仟伍佰玖拾柒元整。扣除贴票费贰仟元整，收到此汇票视同收到赵凯现金。收票人杨杰2015.6.17”。德全公司主张，其向杨杰交付的两张承兑汇票票号分别为:3130005138112907、1030005225512888，金额分别为5万元和118597元，作为浙鲁公司为德全公司提供保证担保的保证金。其中，票号为1030005225512888的承兑汇票，出票人为中国石化集团中原石油勘探局，2015年8月18日已由中国农业银行濮阳人民路支行付款；票号为3130005138112907的承兑汇票，出票人为成都绿品源农业开发有限公司，该票据已由浙江民泰商业银行成都分行营业部付款，以上两张银行承兑汇票均是由山东泉林纸业有限责任公司分别于2015年4月25日和2015年3月17日交付给德全公司，但均是仅由山东泉林纸业有限责任公司进行了背书，德全公司均未进行背书，后德全公司将上述承兑汇票交付于浙鲁公司，浙鲁公司亦未进行背书。为证实德全公司上述陈述的真实性，一审法院向案外人山东泉林纸业有限责任公司进行调查，案外人山东泉林纸业有限责任公司证实其与德全公司的买卖合同关系真实存在，上述两张承兑汇票系其交付给德全公司，并向法院出具由德全公司开具的上述两张承兑汇票的收据两张。德全公司主张，由于其与银行的贷款业务未办理成功，浙鲁公司将所签订的保证合同全部收回并由双方一同销毁，浙鲁公司将担保费退还德全公司，但是保证金未予退还。
德全公司为证明杨杰私自挪用了德全公司交付的保证金，应与浙鲁公司承担共同还款责任，提交录音记录两份，其中，2015年8月14日的录音记录记载“……赵：不是，我没法跟股东交代啊，股东问我股东让我起诉我没办法啊你又不还我钱，对吧，我这是交给你的保证金。（2分46）杨：不是不还，现在不是贷款，他妈的挪用了你的钱挪了—下嘛”。德全公司主张，该录音中“赵”是指其法定代表人赵凯，“杨”是指杨杰。因浙鲁公司与杨杰均未到庭，故未对上述证据进行质证。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定：被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见；第三十四条第一款规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。本案中，浙鲁公司、杨杰在法定期限内未对德全公司的诉讼请求及依据的事实和理由提出答辩意见，也未在指定期限内提出反驳证据，视为其放弃答辩及举证权利。德全公司与浙鲁公司签订保证合同，系双方当事人真实意思表示，故对浙鲁公司与德全公司间保证合同关系予以确认。根据德全公司主张，因德全公司的贷款业务未办理成功，浙鲁公司将保证合同收回，并与其一同撕毁合同，且已将5.6万元担保费退回德全公司，视为德全公司与浙鲁公司对保证合同关系解除的合意，故德全公司与浙鲁公司间的保证合同关系已解除。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。现保证合同已经解除，浙鲁公司未履行相应的保证合同义务，应当退还德全公司交付的担保费和保证金，故对德全公司要求浙鲁公司退还保证金168597元的诉讼请求予以支持。浙鲁公司未及时偿还保证金，应当赔偿德全公司利息损失，德全公司主张因销毁合同的日期为2015年7月l5日，故该利息损失自2015年7月l5日起计算，但对该主张未提交相应证据予以证实，亦未提交证据证实其曾向浙鲁公司主张过该笔欠款，故德全公司主张其自2015年7月l5日起至本案立案之日即2015年8月31日止的利息损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于德全公司要求杨杰承担共同还款责任的主张，虽然其提交录音记录两份，主张从该录音记录中杨杰明确表示上述欠款由杨杰私自挪用，但对该录音证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。本案中德全公司关于要求杨杰承担共同还款责任的证据仅有录音记录，且该录音记录未经杨杰证实，亦无其他证据予以佐证，故对于德全公司主张的杨杰将欠款挪用的事实由于证据不足不予确认，对德全公司要求杨杰与浙鲁公司承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零八条、第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、浙鲁公司于判决生效之日起十日内偿还德全公司保证金168597元；二、驳回德全公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，财产保全费1365元，由德全公司负担50元，浙鲁公司负担5015元。
本案二审审理过程中，德全公司向本院提交了如下证据：1.中国银行股份有限公司济南明湖支行借记卡明细单（网银交易记录）一份。拟证明杨杰返还担保费于2015年7月22日，同时证明该担保费是由杨杰个人收取、个人返还，从而认定其在该笔业务中与浙鲁公司存在财产混同的情形。2.济南市市中区人民法院（2015）市民初字2097号一审判决书。拟证明浙鲁公司在与德全公司建立保证合同关系时已大量涉诉，同时涉诉的案件还有（2015）长商初字804、805号，（2015）历商初字2054号，上述判决均可以在失信被执行人系统中予以查询。上述证据均为复印件。
对一审判决认定的事实本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于杨杰是否应对涉案保证金承担返还义务的问题。德全公司据以主张杨杰应与浙鲁公司对涉案保证金承担共同返还义务的依据一是赵凯与杨杰的通话录音记录，二是通过杨杰账户向德全公司法定代表人赵凯账户转账的5万元银行交易明细，三是关于浙鲁公司、杨杰涉诉的相关判决书。首先，对上述录音证据，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。该规定第七十条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的视听资料，人民法院可以确认其证明力。据上述规定，虽然杨杰经法院合法传唤无正当理由拒不到庭质证，视为其放弃质证权利，但是在德全公司未能提交其他有效证据佐证该通话录音的情况下，本院对德全公司主张的该录音证据证明的事实，不予采信。退一步讲，即使该录音证据的内容属实，杨杰并未明确是其个人挪用了涉案保证金，故不能证实涉案保证金系杨杰挪作私用，对德全公司负有返还款项义务的相对人仍为浙鲁公司。对于杨杰账户的转款明细，虽能证实已返还的5万元担保费系通过杨杰个人账户转账，但杨杰作为浙鲁公司的法定代表人，不排除浙鲁公司委托杨杰收款的可能，亦即不排除杨杰的转账行为系履行职务行为。杨杰以个人账户收取、返还担保费，亦不能证明其在涉案业务中与浙鲁公司存在财产混同的情形。关于浙鲁公司、杨杰涉诉的相关判决书，仅能证实其涉诉情况，并不必然证明杨杰在浙鲁公司与德全公司的涉案业务中存在欺诈。综上，德全公司主张杨杰承担涉案款项的共同还款义务的证据不足，本院对其该项主张不予支持。
关于德全公司主张的利息损失问题。德全公司该项主张的依据一是通话录音证据，二是通过杨杰个人账户返还担保费的银行转款明细。对录音证据，正如前述，德全公司未能提交其他有效证据佐证该通话录音，退一步将，即使该录音内容为真实，德全公司亦不能证明该录音形成的时间，故本院对德全公司主张的该录音证据证明的事实，不予采信。杨杰返还担保费5万元的银行明细，仅能证实双方就该5万元担保费履行了相关行为，但不能证实德全公司就保证金及其利息的问题向浙鲁公司主张过权利，且上述证据不能形成完整的证据链条予以证实德全公司在2015年7月15日至8月31日期间向浙鲁公司主张过权利或与浙鲁公司就利息问题达成一致，故本院对德全公司主张的2015年8月12日至8月31日期间的利息损失，不予支持。德全公司于一审诉讼请求中未主张自2015年8月31日起诉之后的利息，其于二审中增加该项请求，本院不予处理。
综上，德全公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人山东德全信息系统工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 孙培培