四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终548号
上诉人（�审被告）：刘呈平，女，1965年1月13日出生，汉族，住四川省德阳市。
委托诉讼代理人：朱虹潘，北京市金开（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省德钢实业集团有限公司。住所地：四川省德阳市区。
法定代表人：文强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁林，四川康伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖娜，四川康伦律师事务所律师。
上诉人刘呈平因与被上诉人四川省德钢实业集团有限公司（以下简称：德钢公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘呈平的委托诉讼代理人朱虹潘、被上诉人德钢公司的委托诉讼代理人袁林、肖娜到庭参加诉�。本案现已审理终结。
上诉人刘呈平的上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判驳回原告的诉讼请求；2.本案的案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序违法，侵害上诉人的诉讼权利，并导致错误判决。（1）上诉人申请调查取证一审未依法进行“处理”，违反民事诉讼法规定的程序，剥夺了上诉人的诉讼权利，影响法院的正确判决。（2）申请证人出庭作证法院未依法进行“处理”。2.一审认定事实不清。（1）关于一审判决查明的刘呈平有关的公司财务第一项德钢公司转款100万元给刘呈平、第二项德钢公司转款70万元给刘呈平、第三项德钢公司转款120万元给刘呈平，均发生在刘呈平个人账户与德钢公司的账户之间，因刘呈平管理公司应收票据，该支付行为是否有合法依据，应该根据刘呈平管理的应收票据情况综合判断，一审法院对事实进�剪裁，民事判决依据刑事判决对其效力进行了明确否认的证据，得出了完全矛盾、对立的结论，属于认定事实不清。（2）关于一审判决查明的刘呈平有关的公司财务第四项“刘呈平现金领取付息97351元，第五项”刘呈平签批支付的现金1523277元”，上述资金如何支付，在出纳的账簿中有明确反映，经办人、制单人、会计均有相应的工作底稿，能够查明去向，而非去向不明。一审法院未对相关审计凭证的完整性及审计的背景进行考察和还原，导致案件事实不清，以致判决错误。（3）对本案所涉事项的“损失”认定不清，被上诉人未对权益减损进行实质举证，一审也未就此进行查证。3.一审判决适用法律错误，（1）一审适用《中华人民共和国公司法》第一百四十七条之规定，认定上诉人刘呈平“违反忠实义务”，属适用法律错误，（2）关于高级管理人员侵害公司利益之诉，侵犯公司利益区别于侵占公司财产，上诉人的行为是否构成侵权以及应当承担何种后果，应当重点考察义务来源、行为性质、损失等因素。根据目前的举证，未见上诉人个人履职行为中有违忠实、勤勉义务之行为，更未见有关损失的证据，应当驳回德钢公司的诉讼请求。
被上诉人德钢公司辩称，1.刘呈平作为公司的财务总监依法应尽忠实、勤勉义务，认真履职，不得损害公司利益。2.刘呈平未尽忠实、勤勉义务的表现：会计法对公司财务相关制度进行了明确规定，德钢公司财务制度对每笔支出都有具体规定，德钢公司的管理层会议纪要也明确了严格的财务支出条件，刘呈平有违反相关法律规定、公司制度及会议纪要要求的行为。刘呈平的工作职责是管理公司的账务，对收入、支出进行审核。但刘呈平在签字审核款项支出时，完全未做到忠实、勤勉，违�会计法及公司财务制度的规定，致使公司的大笔资金流失，使公司的利益遭受了重大损失。3.刘呈平未尽忠实、勤勉义务，给公司造成损失，依法应予赔偿。立信会计师事务所、同力达会计事务所作出的审计报告证实，由于刘呈平的上述行为，致使公司财务管理混乱，造成公司的巨额资金去向不明，包括大量现金及承兑汇票的丢失，刘呈平任职期间，公司退出承兑汇票号码及相关复印件不相符的为1600多万元，没有承兑汇票和复印件的金额为1500多万元，印证德钢公司的财务管理混乱，公司承兑汇票大量丢失，与审计报告的审计结果一致，根据公司法第一百四十九条的规定，上诉人应承担赔偿责任。综上，刘呈平违反法律及公司章程、内部财务制度规定，未尽忠实、勤勉义务，给公司造成损失，依法应予以赔偿，上诉人的上诉事实和理由均不能成立，请依法维持一审�决。
原审原告德钢公司向一审法院起诉请求：被告刘呈平偿还原告资金4520628元，并支付从2010年1月1日起至付清之日止以中国人民银行确定的同期贷款基准利率计算资金利息。
一审法院认定事实：一、关于刘呈平的任职：2005年1月至2006年2月任财务部部长，2006年2月至2007年1月任副总经理和财务部部长、2007年1月至2011年任副董事长、副总经理和财务部部长。二、与刘呈平有关的公司财务：1.德钢公司财务部2009年2月4日的2009-2-7#记账凭证记录，刘呈平一人签批“还借款（银行承兑）”及并在款项用途中注明刘呈平商业银行卡号（无其他负责人、经办人签字）并办理，德钢公司从德阳商业银行开发区支行账户中划款给刘呈平100万元。后附的商业银行转账支票存根、德阳商业银行进账单回单以德钢公司内部转款单等原始凭证都证明刘呈平在德阳商行开发�支行的银行卡收到德钢公司100万元；2.2009年1月21日的2009-2-5#记账凭证记录，从德钢公司基本户农业银行账户划款给刘呈平70万元；3.德钢公司财务部2009年7月14日的2009-7-5#记账凭证记录，刘呈平一人签批“还退款、贴现120万元”（无其他负责人、经办人签字），德钢公司从基本户农业银行账户中给刘呈平划款120万元。在记账凭证后附的农业银行转账支票存根、德阳农业银行进账单回单、德钢公司内部转款单等都证明刘呈平在中国农业银行八分处银行账户收到德钢公司划款120万元。就该笔款，刘呈平于2015年9月6日经一审法院以挪用资金罪判处有期徒刑三年缓刑四年，对该120万元是否归还无法认定。4.德钢公司财务部2007-6-16#记账凭证中刘呈平自己审批、个人出具领条，领走现金“付息”97351元，但无法确认与支付这25个虚列的“职工”的54.08万元风险金利息相关。5.无单位�责人审批，无制单人制单，只有刘呈平签批的现金支付1523277元，财务资料中均无收款人信息，资金去向不明。其中：2009年3月份支付现金1184965元，2009年6月份支付338312元。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，公司的董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。依据该条规定，判定董事、监事、高级管理人员在执行职务时是否违反了法律、行政法规或者公司章程的规定，以及是否给公司造成损失。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条的规定，董事、监事、高级管理人员对公司确实负有忠实义务。违反忠实义务即为德钢公司要求刘呈平承担赔偿责任的法律依据。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条以禁止性的规定列举了忠实义务的具体情形。即�得获得非法利益，禁止越权使用公司财产，竞业禁止义务，抵触利益交易与篡夺公司机会的禁止，禁止泄露公司秘密。综合本案的实际情况，刘呈平担任德钢公司的副董事长、副总经理、财务部部长期间，直接挪用公司财产120万元，并被判刑，作为民事案件不再重复处理。关于其他的现金支付均没有合法的根据，且不能解释资金的去向，给公司造成了损失，其应予以赔偿。原告主张从2010年1月1日起，以中国人民银行同期贷款基准利率计算资金利息损失符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条之规定，判决如下：1.被告刘呈平于本判决生效之日起十日内赔偿给原告德钢公司3320628元，并赔偿利息（以3320628元为本金，从2010年1月1日起至本判决生效之日止，以中国人民银行同期贷款基准利率计算�；2.驳回原告德钢公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42970元，由被告刘呈平承担31564元，原告德钢公司承担11406元。
本院二审期间，根据本案的审理情况，为了查明案件事实，本院要求被上诉人提交经理层、监事会、董事会、股东会会议纪要或决议、年度会计师事务所审计报告。被上诉人德钢公司提交了2009年关于集团公司召开经理层管理委员会——会议纪要第4期、2010年关于集团公司召开经理层管理委员会会议纪要第5期、第9期、关于集团公司2011年4月27日董事会决议、关于四川同力达会计师事务所对德钢公司的审计报告（2006年—2010年）。未提供股东会、监事会的决议或报告。经质证，上诉人刘呈平认为，被�诉人未提供完整的证据材料，审计报告应当及时提交，股东会决议、财务报告、监事会报告均未提交，其提供的证据不完整，不能客观的反映刘呈平任职期间的经营活动。2010年第9期经理层会议纪要第2页第5点，证实刘呈平任职期间的管理是规范的，对应收款项和考核都有专门的部门和机构。2010年第5期经理层会议纪要第2页第5点，也证实有专门的部门和机构进行考核。2007年至2011年的审计报告，都是同力达进行审计，审计结论一致，证实刘呈平在任职期间，经过专业部门的审计，确认公司财务是正确的，被上诉人在一审中提交的审计报告也由同力达作出，同一个审计机构，做出两份不同的审计报告，说明德钢公司有意销毁部分证据，导致同力达和立信作出不同的结论。被上诉人德钢公司认为，经理层会议纪要印证了公司制定了相关制度，审计报告证实刘呈平在任职期间没有遵守公司制度，2009年第４期经理层会议纪要第4页第3.3条，明确了公司的合同必须报公司董事长、总经理、财务备案，否则公司不会审批付款。经理层会议纪要载明，公司高管在没有合同的情况下不能付款。从原始凭证来看，上诉人未遵守公司相关制度的规定，在没有合同的情况下签字，每年的审计内容，只是对附带的会计报表资料进行审计，未包括财务凭证原件，上诉人一审提交的审计报告是对所有原始凭证进行核实才作出的，反映了刘呈平任职期间真实的财务状况。上诉人已提交了能收集的公司会议纪要，未找到股东会决议和监事会报告。本院认为，经理层会议纪要、2006年至2010年度审计报告具备真实性、合法性、关联性予以采信。
本院认定事实如下：德钢公司章程第23.3、4条载明，股东大会行使下列职权，审议批准公司董事会、监事会的报�；审议批准公司的年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案。第24条载明，股东会分定期会议纪要和临时会议纪要，股东会每年定期召开一次。第41条载明，监事会向股东会负责并报告工作。第43.1、2载明，监事会行使下列职权，检查公司生产、经营业务、财务状况，查阅帐薄和其它会计资料，并有权要求公司董事、总经理、厂长（经理）等报告工作；监督董事会成员、厂长（经理）及其他管理人员有无违反法律、法规和公司章程及股东决议的行为。
关于集团公司召开经理层管理委员会—会议纪要第4期（2009年）第3.3条载明，德钢公司所属各单位的合同必须报德钢公司董事长、总经理、财务部备案，否则德钢公司不得审批付款。关于集团公司召开经理层管理委员会会议纪要第5期（2010年）第5条载明，监事会和监察办应尽快制订一季度考评方案�搞好一季度考评工作。关于集团公司召开经理层管理委员会会议纪要（2010年）第9期，第1.5条载明，应收款管理：从8月13日起，超应收款限额的单位一律不得对外付款，原形成的应收款由监事会、监察办落实专人，明确分工督促催收，并纳入考核。经理层会议纪要的保管期限为永久。
四川同力达会计师事务所审计报告（川同会审2007年16号）的审计意见为，德钢公司财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2006年12月31日的财务状况及2006年度的经营成果和现金流量。四川同力达会计师事务所审计报告（川同会审2007年17号）的审计意见为，德钢公司财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2006年12月31日的财务状况及2006年度的经营成果和现金�量。四川华强会计师事务所有限公司审计报告（川华会德审2008年022号）的审计意见为，德钢公司合并财务报表已经按照企业会计准则和《工业企业法会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2007年12月31日的财务状况以及2007年度的经营成果和现金流量。四川华强会计师事务所有限公司审计报告（川华会德审2008年023号）的审计意见为，德钢公司合并财务报表已经按照企业会计准则和《工业企业法会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2007年12月31日的财务状况以及2007年度的经营成果和现金流量。四川华强会计师事务所有限公司审计报告（川华会德审2009年012号）的审计意见为，德钢公司合并财务报表已经按照企业会计准则和《工业企业法会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2008年12月31日的财务状况以及2008年度的经营成果和现金流量。四川华强会计师事务所有限公司审计报告（川华会德审2009年013号）的审计意见为，德钢公司合并财务报表已经按照企业会计准则和《工业企业法会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2008年12月31日的财务状况以及2008年度的经营成果和现金流量。四川华强会计师事务所有限公司审计报告（川华会德审2010年042号）的审计意见为，德钢公司合并财务报表已经按照企业会计准则和《工业企业法会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2009年12月31日的财务状况以及2009年度的经营成果和现金流量。四川华强会计师事务所有限公司审计报告（川华会德审2010年043号）的审计意见为，德钢公司合并财务报表已经按照企业会计准则和《工业企业法会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2009年12�31日的财务状况以及2009年度的经营成果和现金流量。四川华强会计师事务所有限公司审计报告（川华会德审2011年051号）的审计意见为，德钢公司合并财务报表已经按照企业会计准则和《工业企业法会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2010年12月31日的财务状况以及2010年度的经营成果和现金流量。四川华强会计师事务所有限公司审计报告（川华会德审2011年052号）的审计意见为，德钢公司合并财务报表已经按照企业会计准则和《工业企业法会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了德钢公司2010年12月31日的财务状况以及2010年度的经营成果和现金流量。以上审计报告载明，获取的审计证据是充分、适当的，为发表审计意见提供了基础。
一审法院作出的（2014）旌刑初字第325号刑事判决书载明，对于公诉人出示的审计报告，合议庭评议认为：鉴定的总体思路和方法中显示：德钢公司管理极为混乱，资金进出随意，缺乏监管，大量的资金流出只有刘呈平个人签批，对公司重要资产银行承兑汇票，未设置票据登记簿进行管理，也未保留票据复印件备查，会计账务处理具有很大的随意性，会计科目使用极不规范，很多经济业务入账没有相应合法有效的原始凭证支持，财务核算结果不能真实反映公司的经营业务实质。综上，因德钢公司财务管理混乱，重要的承兑汇票管理不规范，可以认定进行审计时承兑汇票不全。且关于刘呈平2006年至2011年担任德钢公司副董事长财务经理期间应收票据（承况汇票）的调查情况显示，承兑汇票总额进133074954.52元，出132950954.52元，余额为124000元，故一审法院认为，审计报告依据不完全的送鉴资料所作的鉴定意见，不能真实全面的反映案件事实，对该审计报告不予采信�仅认定刘呈平挪用德钢公司120万元用于经营活动。
其他事实与一审一致，予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，刘呈平作为公司董事、高级管理人员，承担赔偿责任的条件为两个，其一，履行职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，其二，履行职务的行为给公司造成损失，二者缺一不可。本案的争议焦点为，刘呈平在履职期间是否有违反法律、行政法规或者公司章程的行为，如果有，其行为是否给公司造成损失。
被上诉人德钢公司主张上诉人有损害公司利益的行为，具体体现为：1.在无单位负责人审批、无制单人制单的情况下，上诉人一人签批支出现金1523277元，且无收款人签收；2.在未经其他人同意，且无任何相应的关于划款理由的材料时，一人签批银行承兑单将公司100万元划入私人账户；3.上诉人通过一人签批的方式，从被上诉人账户中划款70万元到自己的账户，以现金形式取走；4.占用被上诉人资金120万元用于个人购房；5.通过虚构被上诉人向25名职工借款的事实，后以个人名义出具领条领走借款利息97351元。并提交了立信会计师事务所、四川同力达会计师事务所作出的专项审计报告用以证明上诉人给公司造成损失的事实。
本院认为，2007年至2011年德钢公司年度审计报告未载明，德钢公司存在不正常财务收支情况，但专项审计报告却得出相反的结论，两组证据存在矛盾之处。被上�人德钢公司提交的证据及相关陈述，可以认定上诉人任职期间，德钢公司召开了数次经理层会议纪要，该会议纪要上曾讨论过冲减白条费等事项。被上诉人在二审第一次庭审中确认公司存有两份经理层会议纪要，在二审第三次庭审中提交的会议纪要编号不连贯，证明德钢公司未提交完整的会议纪要。现有证据证实，被上诉人持有2006年至2011年度的监事会报告及股东会决议，在二审指定的举证期限内，被上诉人以未找到为由，拒不提供，因被上诉人未向法院提交完整的有关上诉人任职期间，德钢公司经营、管理、财务状况的证据。导致不能查清上诉人是否有损害公司的行为及是否造成损失的后果的事实，被上诉人德钢公司应承担举证不能的后果。
综上所述，上诉人刘呈平的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、�一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第3747号民事判决；
二、驳回被上诉人四川省德钢实业集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费42970元，二审案件受理费42970元，由被上诉人四川省德钢实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 峻
审判员 江 黔
审判员 毛文婷
二〇一七年八月二十二日
书记员 张 怡