江西省宜春市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）赣09刑终19号
原公诉机关江西省上高县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某，男，1962年1月17日出生于上高县，汉族，高中文化，个体，家住上高县。
上诉人（原审被告人）喻某某，男，1980年12月10日出生于江西省宜春市，汉族，初中文化，个体，家住宜春市袁州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月10日被上高县公安局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2017年8月24日被逮捕。现羁押于上高县看守所。
原审被告人邓某某，曾用名：邓言运，男，1974年1月23日出生于江西省宜春市，汉族，小学文化，务工，家住宜春市袁州区。2006年4月因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金10000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年2月15日被上高县公安局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。2018年2月14日被取保候审，现在家。
原审被告人张某某，绰号“小三”，男，1980年9月14日出生于江西省宜春市，汉族，初中文化，无业，家住宜春市袁州区。2008年9月因犯盗窃罪被宜春市袁州区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月29日被上高县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于上高县看守所。
江西省上高县人民法院审理江西省上高县人民检察院指控原审被告人喻某某、邓某某、张某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人李某某提起附带民事诉讼一案，于2017年12月11日作出（2017）赣0923刑初171号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人喻某某对刑事部分判决不服，原审附带民事诉讼原告人李某某对民事部分判决不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人喻某某，听取了上诉人李某某的意见，并听取了其他当事人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月15日上午被告人喻某某、邓某某驾车从宜春到上高县城曼哈顿酒店住下。晚上，被告人喻某某告诉被告人邓某某其与李某某有过节，欲报复。之后，被告人喻某某、邓某某决定去找李某某，并准备了二根钢管。俩人驾车二次蹲守在李某某家楼下欲报复，均未果。17日，被告人喻某某在上高县界埠乡城陂换乘他人的越野车到上高县城曼哈顿酒店接被告人邓某某、张某某再次去找李某某，并告知二人找到李某某就打。被告人喻某某驾车带被告人邓某某、张某某蹲守在李某某家门口。下午5时许，李某某驾车到家一下车，被告人邓某某、张某某即下车持铁棍追打李某某。事后，三被告人驾车离开。经鉴定，被害人李某某的损伤程度构成轻伤二级。案发后，三被告人被上高县公安局抓获归案。案发后，李某某随即被人送往江西省上高县人民医院住院治疗10天，期间花费医疗费3975.63元。住院期间经万载县康乐司法鉴定中心鉴定李某某的损伤程度评定为轻伤二级。出院后，上高县人民医院疾病诊断证明书诊断李某某右手第5掌骨骨折，双侧小腿及左手等多处软组织挫裂伤，建议出院后全休叁个月，加强营养。经江西宜春司法鉴定中心于2016年11月24日再次作出鉴定意见书，鉴定意见为李某某伤情构成轻伤二级。
原审法院认为：被告人喻某某指使被告人邓某某、张某某故意伤害他人身体，致轻伤二级，三被告人的行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。三被告人持械伤人，酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人喻某某起主要作用，系主犯，应按照其指挥的全部犯罪处罚；被告人邓某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；被告人邓某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的故意伤害罪，是累犯，依法从重处罚。被告人喻某某、邓某某、张某某归案后，能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法从轻处罚。由于喻某某、邓某某、张某某的犯罪行为给被害人造成损害，依法应当赔偿。
对于附带民事诉讼原告人李某某及其委托代理人提出的本案定性应为寻衅滋事而非故意伤害的意见。故意伤害与寻衅滋事的区别主要有：第一、故意伤害的被害人是明确的，特定的，而寻衅滋事的对象往往是随意的、不特定的；第二、故意伤害的对象往往比较特殊，一般是认识或有矛盾的人，而且故意伤害在行为实施之前往往有一个准备的过程，即通常所说的有预谋，而寻衅滋事一般表现为随意殴打他人。通过现查明的事实和证据表明，本案的被告人喻某某因与被害人李某某存在矛盾且未解决，因此才纠集邓某某、张某某对李某某进行报复，同时喻某某为了达到此目的，在案发前曾先后两次到李某某家附近进行踩点、蹲守等准备。综上、被告人对李某某的殴打行为属于针对特定对象的有预谋行为，因此本案认定为故意伤害更为适宜。
对于附带民事诉讼原告人李某某的委托代理人及被告人喻某某的辩护人均提出本案不应区分主从犯的意见。本案中喻某某作为犯罪的发起者、纠集者和指挥者，其在共同犯罪中起主要作用，邓某某、张某某虽然是实施者，但其二人对受害人李某某并不认识也无矛盾，其二人完全是在喻某某的指使下才实施的犯罪行为，其二人对犯罪的形成起次要作用，因此对该意见不予认定。
对于附带民事诉讼原告人李某某于住院期间（住院期为2017年8月17日-2017年8月27日）于8月24日在上高县和北药店买药花费32元，因受害人并未提供医院医嘱等相关证据，因此对于住院期间另行花费的该32元，不予支持，医疗费核定为3975.63元。
对于附带民事诉讼原告人李某某及其委托代理人要求住院伙食补助费按100天计算的诉讼请求。经核实李某某住院天数为10天，因此住院伙食补助费以实际住院天数10天为准，核定为500元（10天ⅹ50元/天）。
对于附带民事诉讼原告人李某某及其委托代理人要求护理费按每天200元计算100天的诉讼请求。根据相关规定，出院后的护理时间需经司法鉴定或有相关医院证明，而原告方并未提供相关证据，因此护理期核定为住院期10天；对于护理费每天200元，因原告并未提供护理人员的相关收入证明，因此护理费参照2016年江西省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资计算为每天141.45元（51631元/年÷365天），因此护理费为1414.5元（10天ⅹ141.45元/天）。
对于附带民事诉讼原告人李某某及其委托代理人要求误工费按每天6513元计算100天的诉讼请求，虽然原告方主张其年收入有170万元，但并未提供相关有效证据证实，因此误工费参照2016年江西省城镇非私营单位就业人员年平均工资计算为每天153.8元（56136元/年÷365天），因此误工费为15380元（100天ⅹ153.8元/天）。
对于附带民事诉讼原告人李某某及其委托代理人要求鉴定费1765元的诉讼请求，因其提供的鉴定费发票为1600元，因此鉴定费以正式票据为准，核定为1600元。
对于附带民事诉讼原告人李某某及其委托代理人要求交通费3000元的诉讼请求，因其提供的交通费发票为200元，因此交通费以正式票据为准，核定为200元。
对于附带民事诉讼原告人李某某及其委托代理人要求营养费5000元的诉讼请求，因不符合刑事附带民事诉讼的赔偿范畴，不予认定。
根据被告人喻某某、邓某某、张某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，第三十六条第一款；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人喻某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月。
二、被告人邓某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
三、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
四、附带民事诉讼原告人李某某因受伤造成的损失：医疗费3975.63元，住院伙食补助费500元（10天ⅹ50元/天），误工费15380元（100天ⅹ153.8元/天），护理费1414.5元（10天ⅹ141.45元/天），鉴定费1600元，交通费200元，计币23070.13元，由被告人喻某某、邓某某、张某某赔偿，限判决生效后七日内支付。
五、驳回附带民事诉讼原告人李某某的其它诉讼请求。
上诉人喻某某上诉提出：本案是共同犯罪案件，但喻某某、邓某某、张某某三人的主次作用不明显，一审法院判决认定喻某某为本案的主犯与事实不符；本案中被害人李某某构成轻伤二级与事实不符；一审法院量刑过重。
上诉人李某某上诉提出：请求依法撤销上高县人民法院作出的（2017）赣09刑初171号刑事附带民事判决书中第（四）、（五）项民事赔偿部分，改判三被上诉人喻某某、邓某某、张某某赔偿上诉人李某某各项损失50万元。
经审理查明：2016年8月15日上午，喻某某及邓某某驾车从宜春来到上高县城，并在曼哈顿酒店入住。当晚，喻某某告诉邓某某其与李某某有过节，想对李某某予以报复。之后，喻某某、邓某某决定去找李某某，并准备了二根钢管。俩人驾车两次蹲守在李某某家楼下欲报复，均未果。同月17日，喻某某在上高县界埠乡城陂换乘他人越野车到上高县城曼哈顿酒店接邓某某、张某某再次去找李某某，并告知二人找到李某某就打。喻某某驾车带邓某某、张某某蹲守在李某某家门口。下午5时许，李某某驾车回家刚下车，邓某某、张某某便下车持铁棍追打李某某。事后，喻某某、邓某某、张某某驾车离开。经鉴定，被害人李某某的损伤程度构成轻伤二级。案发后，喻某某、邓某某、张某某三人被上高县公安局抓获归案。
李某某受伤后，立即被人送往江西省上高县人民医院住院治疗10天，期间花费医疗费3975.63元。住院期间经万载县康乐司法鉴定中心鉴定，鉴定结果为：李某某的损伤程度评定为轻伤二级。出院后，上高县人民医院疾病诊断证明书诊断李某某右手第5掌骨骨折，双侧小腿及左手等多处软组织挫裂伤，建议出院后全休叁个月，加强营养。经江西宜春司法鉴定中心于2016年11月24日再次作出鉴定意见书，鉴定意见为：李某某伤情构成轻伤二级。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、喻某某的供述与辩解证实：2016年8月15日我驾车搭“老癫”(邓某某)来上高，在街上正好看到李某某的车，我就想到之前和他有过节的事，就和“老癫”说了。我俩在曼哈顿酒店住、晚上我俩闲聊时又聊起我和李某某有过节的事，“老癫”为我抱不平，我俩就开车到李某某住的巷子里等了下子，就回宾馆了。第二天晚上，“老癫”又提议去看看李志车是否在家，我们过去看到了李某某，由于他家楼下有摄像头，我就说算了。第三天我回老家烧纸后，就和我哥哥喻某1换了车回宾馆，路上“猴子”打电话说到上高玩，我叫他直接到曼哈顿酒店去。后来我们三人准备回宜春时，我提议到李某某家转一下，如果看到李某某就打他一顿。在路上我将驾驶的越野车的车牌拆下，开车到李某某家楼下守，当时附近有两个人在打羽毛球，待李某某开车回来停好车后，我将车停在他车的旁边，“老癫”、“猴子”分别持铁棍对李某某殴打，打了一下子后，两人上车，自己开车离开。喻某某供述没有人指使他殴打李某某。
2、邓某某的供述与辩解证实：2016年农历七月十五前一、二天，我坐喻某某的车来上高，他带我到曼哈顿酒店住，晚上，喻某某开车到一个开放式的小区说去“捎”个人，说跟这个人有过节，“捎”到这个人就打他一顿。我们在这个小区转了几卷都没找到这个人，然后我们就在一工地捡了一根一米来长的钢管。第三天上午，喻某某回老家烧纸，大概上午10点多，张某某打电话给我，我邀他来上高玩，中午的时候，“小三”(张某某)到上高。我和“小三”坐了一会，接到喻某某的电话要我和“小三”下去，我们三人坐上了一辆棕色的越野车。途中喻某某下车将车牌拆下，直接开车到了之前去过的小区，说是要到小区去再“捎”下那个与其有过节的人，并对我和“小三”说“捎”到了就抓到打一顿。下午5点多钟，一辆黑色的沃尔沃越野车开了过来并停在我们的车前，喻某某看到司机下来后说:就是这个人，下去打。我就拿了事先准备的钢管先下车，“小三”跟在我后面，我拿钢管打这个人时，他用手挡了一下，打到他的手上，“小三”也上来帮忙，我们边追边打，追打了地、三十米后，我俩就回到车里，喻某某就开车带我俩离开现场。
3、张某某的供述与辩解证实：2016年7、8月的一天，自己开车到上高见到了“小林”(喻某某)、“精怪”(邓某某)，后三人一起坐上越野车，开车的是“小林”，自己在车上睡着了，醒来时发现车子停在上高县城一小区楼下，“精怪”不在车上，他拿着铁棍对着一个不认识的中年男子乱打，接着自己也拿一根铁棍下车帮忙，朝该男子腿上打了一棍。然后两人坐上“小林”停在旁边的越野车离开现场。
4、被害人李某某的陈述证实：2016年8月17日下午5点40分许，自己在红太阳幼儿园边上的家楼下，刚从车上下来就被两个人追着用铁棍打，自己用右手挡了一下，他们打完后就上车走了，之后自己报了警并被送去了医院。李某某猜可能是以前的合伙人李某、陈某叫人打的。
5、证人证言。
（1）证人胡某的证言：2016年8月17日下午5点多，自己在楼下打羽毛球，看到李某某从车上下来后，边上的一辆越野车上先后下来两个三十多岁的男子手里拿着铁棍下来就追着李某某打，打了李某某几下，后面这两个男子就上车跑走了。
（2）证人喻某1的证言：2016年农历七月十五，喻某某借了喻某1的广汽传祺越野车，还回来的时候车子拆了牌照。
（3）证人喻某2的证言：2016年农历七月十五下午六点钟左右，喻某某让喻某2从喻家送喻某某和他的两个年轻朋友到上高曼哈顿宾馆。
（4）证人陈某的证言：自己事后几天听说李某某被打，他不认识喻某某，不清楚公司其他股东事后找过李某某的麻烦。
6、人口信息全项查询和常住人口信息，证实三被告均已达完全刑事责任年龄。
7、前科证明、浙江省慈溪市人民法院刑事判决书、宜春市袁州区人民法院刑事判决书、释放证明书，证实喻某某无违法犯罪记录，邓某某、张某某有犯罪前科且邓某某属累犯。
8、抓获经过，证实三被告均为抓获到案，
9、扣押物品清单，证实公安机关从喻某1处扣押棕色传祺GS5越野车一部。
10、上高县公安局补充侦查报告书，证实经二次退回补充侦查，该局多方核实，关于被害人李某某怀疑本案有人指使的问题，尚未发现明显证据能够证实被害人的猜测。
11、鉴定意见。
（1）万载康乐司法鉴定中心康乐鉴定[2016]临鉴字第207号鉴定意见书，证实被鉴定人李某某右手第5掌骨完全性骨折，评定为轻伤二级。
（2）江西宜春司法鉴定中心江西YC司鉴中心[2016]临鉴字第1135号司法鉴定意见书，证实被鉴定人李某某伤情构成轻伤二级。
12、辨认笔录，证实喻某某辨认出“老癫”为邓某某；喻某1辨认出喻某某；邓某某辨认出喻某某，邓某某辨认出“小三”为张某某；喻某2辨认出喻某某、邓某某；张某某辨认出“小林”为喻某某、“精怪”为邓某某。
13、视听资料、电子数据。
（1）讯问被告人喻某某、邓某某的同步录音录像，证实证据取得完全合法，没有刑讯逼供现象。
（2）案发现场监控视频，证实2016年8月17日下午5点40多从一辆无牌照的广汽传祺越野车上下来两个男子手持铁棍追打李某某，李某某用手阻挡，两男子打了一阵后上车逃走。
14、原审附带民事诉讼原告人李某某及其委托代理人提交如下证据，（1）上高县人民医院医疗费发票5张，上高县中医院医疗费发票2张，万载县中医院医疗费发票1张，证实花费医疗费3975.63元。
（2）上高县人民医院疾病诊断证明书一份，证实医嘱建议出院后全休叁个月，加强营养。
（3）万载康乐司法鉴定中心鉴定意见书一份、江西宜春司法鉴定中心鉴定意见书一份，证实李某某伤残评定为轻伤二级。
（4）万载康乐司法鉴定中心鉴定费发票一张，江西宜春司法鉴定中心鉴定费发票一张，证实鉴定费共计1600元（400元+1200元）。
（5）中国石化销售有限公司江西宜春上高石油分公司发票一张，证实交通费200元。
上述1-14证据，已经一审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人喻某某提出一审法院判决认定喻某某为本案的主犯与事实不符的意见。经查，在本案中，喻某某、邓某某、张某某的供述均证实，只有喻某某认识被害人李某某并与其原来有矛盾，邓某某、张某某受喻某某指使，故意伤害李某某身体。喻某某、邓某某、张某某三人系共同犯罪，喻某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。因此，对该上诉意见不予支持。喻某某提出本案中被害人李某某构成轻伤二级与事实不符的意见。经查，被害人李某某受伤害构成轻伤二级，有相关鉴定机构二次鉴定意见为证，因此，对该上诉意见不予支持。喻某某提出一审法院量刑过重的意见。经查，一审法院在量刑时已经考虑了喻某某具有的各项犯罪情节，主观恶性及社会危害性，对其具有的坦白情节予以了考量，并对其予以了从轻处罚。因此，对该上诉意见不予采纳。
关于上诉人李某某提出三被上诉人喻某某、邓某某、张某某赔偿上诉人李某某各项损失共计50万元的意见。经查，一审法院依照已经查明的事实、各方提供的证据及相关法律规定，核定李某某所受损失为23070.13元，并无不当。因此，对该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人喻某某指使原审被告人邓某某、张某某故意伤害他人身体，致轻伤二级，三人的行为均构成故意伤害罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，喻某某起主要作用，系主犯，应按照其指挥的全部犯罪处罚；邓某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；喻某某、邓某某、张某某三人持械伤人，酌情从重处罚。邓某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的故意伤害罪，是累犯，依法从重处罚。喻某某、邓某某、张某某归案后，能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法从轻处罚。由于喻某某、邓某某、张某某的犯罪行为给被害人李某某造成合理损害，依法应当赔偿。上诉人喻某某提出的上诉意见，与已经查明的事实和法律规定不符，不予采纳。上诉人李某某上诉提出的意见，亦与已经查明的事实和法律规定不符，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 施学珍
审判员 丁圣翔
审判员 刘思婷
二〇一八年三月二日
书记员 张福娥