广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1527号
上诉人(原审原告、反诉被告)：傅国良，男，1976年2月2日生，汉族，住南宁市兴宁区。
委托诉讼代理人：覃寿宇，广西创想律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地:衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。
法定代表人:钟桂梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建新，广西圣泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部，住所地：桂平市世纪名门小区。
负责人:李海平，该项目部经理。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：李海平，男，1968年11月12日生，汉族，住桂平市。
被上诉人（原审被告）：彭灵芝，女，1974年9月15日出生，汉族，住柳江县。
原审第三人：魏东明，男，1969年6月25日出生，汉族，住桂平市。
被上诉人李海平、彭灵芝、原审第三人魏东明的共同委托诉讼代理人：黄宝炜，桂平市绣州法律服务所法律工作者。
原审第三人：黎绪强，男，1974年2月27日出生，汉族，住贵州省思南县。
上诉人傅国良因与被上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司(以下简称长江公司)、衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部(以下简称长江公司桂平项目部)、李海平、彭灵芝、原审第三人魏东明、黎绪强建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016）桂0881民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
傅国良上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、改判驳回被上诉人李海平的反诉请求；三、依法改判被上诉人共同偿还欠款人民币贰拾万元（￥200,000.00元）及起诉之日后按银行同期贷款利率另计至实际支付之日的利息；四、改判本案一审、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院违反当事人意思自治原则，确认当事人意思自治无效是错误的。二份《承诺书》、借条均是上诉人与被上诉人李海平协商一致的结果，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，符合《中华人民共和国合同法》的基本原则，是合法有效的；二、一审法院基于《协议书》审理认定本案事实是错误的。《承诺书》是上诉人与李海平协商对《协议书》进行处理的结果，是对之前的各项费用进行结算确认，《协议书》中约定的权利义务已经消灭，双方也实际履行了之后的约定。一审法院审理已经不存在的《协议书》并基于《协议书》审理认定本案事实是错误的；三、一审法院认定《协议书》无效，从而认定对于解决该协议书重新协商订立的所有协议均无效是错误的。《承诺书》和借条都是在本案第三人在场见证下做出的，是双方真实意思表示的重新约定，不存在违法情形，证明是被上诉人的债务。在本案中，即使《协议书》无效，《承诺书》和借条并不存在无效情形；四、一审法院认定被上诉人李海平多支付20万元给上诉人并判令返还该款项是错误的。《承诺书》和借条是合法有效的，对双方当事人均有法律约束力，双方应当严格按照合同履行约定的义务；五、被上诉人李海平的反诉是虚假诉讼。本案提起反诉的时候李海平已经被羁押在看守所，李海平的代理律师是桂平市绣州法律服务所法律工作者，没有权利到看守所找李海平签字，并且李海平反诉的签字与《承诺书》中的签字不一样。
长江公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人的请求应予以驳回。事实和理由：一、《承诺书》和借条是《协议书》的延伸，根据法律本案的《协议书》应认定无效，相应的《承诺书》和借条也是无效的；二、上诉人对于李海平的反诉是虚假诉讼的主张缺乏证据支持，理由不能成立；三、长江公司桂平项目部已经取消，长江公司桂平项目部的公章是私刻的，长江公司不应该承担民事责任。
李海平、彭灵芝、魏东明同意长江公司答辩理由中的一、二、三项。另辩称，无论是原诉还是反诉都是李海平本人的真实意思表示，上诉人认为李海平的反诉是虚假诉讼缺乏事实依据。
长江公司桂平项目部、黎绪强未提供书面意见，也未到庭陈述意见。
傅国良向一审法院起诉请求：1.判令长江公司、长江公司桂平项目部、李海平共同返还欠款20万元及支付利息（从傅国良起诉之日起至还清欠款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令彭灵芝对上述债务承担连带清偿责任。
李海平向一审法院反诉请求：判令傅国良返还20万元给李海平。
一审法院认定事实：长江公司具有法人资格。长江公司桂平项目部是长江公司成立的临时机构，无法人资格，李海平是该项目部的负责人。2015年1月16日，李海平、魏东明以长江公司桂平项目部的名义与傅国良、黎绪强签订了《协议书》，约定将位于桂平市世纪名门小区商住楼17#、25#楼的主体结构、内外墙粉刷、楼地面抹灰及屋面建筑工程分包给傅国良施工，并约定了承包方式、工程造价、双方责任、付款方式、合同保证金等。根据双方签订的《协议书》第三部分第十一条第42点约定，傅国良应向长江公司桂平项目部交纳履约保证金60万元，该保证金在2015年5月30日前退还给傅国良；第三部分第十条第35点约定，如果傅国良未能在2015年4月1日前进场施工，长江公司桂平项目部无条件返还原告120万元（包含履约保证金）。订立《协议书》前，傅国良已于2015年1月6日转账50万元、1月7日转账10万元履约保证金至李海平提供的彭灵芝的账户。此后，长江公司桂平项目部未能在2015年4月1日前将双方约定的项目交给傅国良进场施工，李海平于2015年4月17日出具《承诺书》给傅国良收执，《承诺书》载明：“现李海平向傅国良先生承诺签定世纪名门小区施工合同时借款陆拾万元正、违约金陆拾万元正共计壹佰贰拾万元定于2015年4月20日前还叁拾万元，在2015年4月25日全部还清。承诺人：李海平，见证人：魏东明。”此后，李海平通过覃柳芬的账户于2015年4月21日转账20万元、4月24日转账10万元给原告。2015年5月8日，李海平再次出具《承诺书》给傅国良收执，《承诺书》载明：“现本人李海平承诺差傅国良先生的玖拾万园于2015年5月9日支付叁拾万人民币（￥300000.00元），于2015年5月13日支付肆拾万人民币（￥400000.00元）（注还有贰拾万园人民币等黎绪强到位时再支付）。承诺人：李海平。”此后，李海平通过覃柳芬的账户于2015年5月9日转账10万元、5月10日转账9万元、5月11日转账1万元、5月22日转账10万元、6月12日转账10万元给傅国良，尚欠20万元未支付，李海平于2015年11月6日出具借款金额为20万元的《借条》给傅国良收执，《借条》上同时加盖长江公司桂平项目部的公章。
另查明，傅国良没有取得建筑施工企业资质。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。长江公司桂平项目部与傅国良、黎绪强签订的《协议书》，约定由傅国良建设桂平市世纪名门小区商住楼17#、25#楼的主体结构、内外墙粉刷、楼地面抹灰及屋面建筑工程，承包人傅国良应取得建筑施工企业资质，现傅国良未能提交其取得建筑施工企业资质相关证据，依据上述法律规定，长江公司桂平项目部与傅国良、黎绪强于2015年1月16日签订的《协议书》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，长江公司桂平项目部应返还60万元履约保证金及支付资金占用期间的利息给傅国良，利息应按年利率6%计算。长江公司桂平项目部是长江公司成立的临时性机构，无法人资格，因此，长江公司桂平项目部进行民事行为所产生的法律后果应由长江公司承担。李海平出具《承诺书》同意返还履约保证金给傅国良，因此，李海平应对长江公司的上述债务承担连带清偿责任。彭灵芝接收傅国良的60万元履约保证金是履行职务行为，不应承担责任。李海平已于2015年4月21日转账20万元、4月24日转账10万元，合计30万元给傅国良，以履约保证金60万元为基数，按年利率6%计算，从2015年1月7日起至2015年4月21日止共3个月，应付利息9000元，扣减利息后剩余291000元可抵减本金，抵减后尚欠309000元；李海平于2015年5月9日转账10元、5月10日转账9万元、5月11日转账1万元、5月22日转账10万元，合计30万元给傅国良，以309000元为基数，按年利率6%计算，从2015年4月24日起至2015年5月21日止共1个月，应付利息1545元，扣减利息后剩余298455元可抵减本金，抵减后尚欠10545元；李海平于2015年6月12日转账20万元给傅国良，合计支付了80万元给傅国良，以10545元为基数，按年利率6%计算，从2015年5月21起至2015年6月12日止共1个月，应付利息53元，扣减利息后剩余189402元可抵减本金，抵减后已还清履约保证金60万元给傅国良，并多支付了178857元。傅国良称其为进场施工做准备工作造成了60万元损失，应由长江公司桂平项目部给予赔偿。但其未能提供充足的证据予以证实，且傅国良明知其没有承包建设工程的资质而与长江公司桂平项目部签订《协议书》存在过错，其也未能提供证据证实存在实际损失，即使有损失也应由其自行承担。因此，李海平多支付给傅国良178857元，傅国良应返还给李海平。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、反诉被告傅国良应返还178857元给反诉原告李海平；二、驳回原告傅国良的诉讼请求；三、驳回反诉原告李海平的其他反诉请求。案件受理费4300元，由原告傅国良负担，反诉费4300元，由反诉被告傅国良负担3845元，由反诉原告李海平负担455元。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，长江公司桂平项目部与傅国良、黎绪强签订《协议书》约定由傅国良建设桂平市世纪名门小区商住楼17#、25#楼的主体结构、内外墙粉刷、楼地面抹灰及屋面建筑工程，承包人傅国良应取得建筑施工相应资质。由于傅国良没有取得建筑施工相应资质，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定长江公司桂平项目部与傅国良、黎绪强于2015年1月16日签订的《协议书》无效并无不当，本院依法予以维持。本案《承诺书》和借条均系长江公司桂平项目部未能在2015年4月1日前将双方约定的项目交给傅国良进场施工、《协议书》内容没有履行的情况下由傅国良与李海平签订的，应认定为《协议书》系《承诺书》和借条的基础，《协议书》无效导致《承诺书》和借条自始无效。现上诉人傅国良以《承诺书》和借条是双方真实意思表示为由主张《承诺书》和借条合法有效，理由不能成立，本院依法不予支持。由于《协议书》无效，因《协议书》取得的财产应当予以返还，因此，长江公司桂平项目部应返还60万元履约保证金及支付资金占用期间的利息给傅国良，利息应按年利率6%计算。在此基础上，一审法院根据各方的法律关系以及李海平与傅国良之间的资金往来情况，认定李海平已还清履约保证金60万元给傅国良并多支付了178857元，并判令傅国良返还178857元给李海平是正确的，本院依法予以维持。傅国良主张一审时李海平提出的反诉是虚假诉讼，因缺乏证据，理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉请求缺乏事实依据，理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元（上诉人傅国良已预交），由上诉人傅国良负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 丽
审判员 陈燕霞
审判员 黄钰雄
二〇一七年十二月十八日
书记员 梁明燕