北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终459号
上诉人（原审原告）黄远忠，四川鸿谷酒业有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘青。
原审第三人李泽尧，成都锦泉酒业有限公司股东。
第三人成都锦泉酒业有限公司，住所地四川省成都市高新区府城大道西段399号7栋3单元17层1705号。
法定代表人王渊，总经理。
委托代理人李泽尧，成都锦泉酒业有限公司股东。
上诉人黄远忠因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8871号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年4月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字（2014）第051232号《关于第9417701号“恒久挚爱1912及图”商标异议复审裁定书》（简称第051232号裁定），裁定：第9417701号“恒久挚爱1912及图”商标（简称被异议商标，见本判决附件）予以核准注册。黄远忠不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。
根据本案查明的事实，被异议商标与第4765980号“1912要久要爱及图”商标（简称引证商标，见本判决附件）在文字构成、图形造型、呼叫等方面存在差异，不构成相同或近似商标。
本案中黄远忠提交的证据仅能证明其与李泽尧均为四川鸿谷酒业有限公司的股东，但其不能证明被异议商标与引证商标相同或近似，故李泽尧申请注册被异议商标未损害黄远忠的在先权利。
黄远忠未提交充分证据证实其在先著作权，且其在商标异议复审阶段并未提出该主张，故法院对其在先著作权的主张不予支持。另黄远忠提交的证据不足以证实第三人以不正当手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标，其认为第三人具有主观恶意证据不足。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回黄远忠的诉讼请求。
黄远忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、判令商标评审委员会重新作出裁定，并由商标评审委员会承担本案一审、二审的诉讼费用。其上诉理由是：1、黄远忠对“1912恒久珍爱”享有在先著作权，被异议商标违反2001年《商标法》第三十一条的规定；2、“1912恒久珍爱”系黄远忠在先使用并有一定影响的商标，李泽尧与黄远忠共同出资设立四川鸿谷酒业有限公司，彼此存在合作关系，李泽尧明知黄远忠在白酒商品上使用了“1912恒久珍爱”商标，仍申请注册与其高度近似的被异议商标，其行为具有明显的主观恶意，违反2001年《商标法》第十五条和第三十一条的规定；3、被异议商标与引证商标、“1912恒久珍爱”商标构成类似商品上的近似商标，违反2001年《商标法》第二十八条的规定；4、被异议商标导致相关公众混淆误认、具有主观恶意，给黄远忠造成重大损害。
商标评审委员会和李泽尧服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第9417701号“恒久挚爱1912及图”商标，由李泽尧于2011年5月4日申请注册，指定使用在第33类酒（饮料），葡萄酒，鸡尾酒、果酒（含酒精），米酒、酒精饮料（啤酒除外）等商品上。
引证商标系第4765980号“1912要久要爱及图”商标，申请日为2005年7月8日，注册人为黄远忠，核定使用在第33类酒（饮料），葡萄酒，果酒（含酒精），米酒、酒精饮料（啤酒除外）等商品上，商标专用期限至2018年6月20日。
针对被异议商标的注册申请，黄远忠于法定期限内提出异议。2013年5月28日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2013）商标异字第15740号商标异议裁定书：黄远忠所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
黄远忠不服该裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，理由为引证商标经长期大量使用具有极高知名度及影响力，被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标；其与李泽尧曾同为四川鸿谷酒业有限公司的股东，共同参与经营，李泽尧注册被异议商标具有主观恶意，侵犯了自己的在先商标权。
2014年4月14日，商标评审委员会作出第051232号裁定，该裁定认为：被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面均有较大区别，二者使用在各自指定的商品上不致引起消费者混淆误认，故两商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。黄远忠提交的证据虽可证明李泽尧与其同为四川鸿谷酒业有限公司的股东，但其不能证明黄远忠在先使用与被异议商标相同或近似的商标已有一定知名度，故本案尚不能认定李泽尧申请注册被异议商标具有恶意，损害黄远忠的在先权利。根据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
另查：
2015年12月6日，被异议商标经商标局核准转让，受让人为成都锦泉酒业有限公司。
二审诉讼期间，成都锦泉酒业有限公司向本院说明，委托李泽尧全权参与本案诉讼。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第15740号异议裁定、第051232号裁定、黄远忠和李泽尧在商标异议复审程序提交的证据材料、各方当事人在诉讼中向法院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：1、被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第三十一条的规定；2、被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定；3、被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第十五条的规定。
第一，被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，黄远忠主张其对“1912恒久珍爱”享有在先著作权，但黄远忠在商标异议复审阶段并未明确、具体地提出被异议商标侵犯其“1912恒久珍爱”在先著作权，故这一主张不属于第051232号裁定的审查范围，亦不属于本案审理范围。而且，黄远忠提交的《作品登记证书》显示，作品登记日期晚于黄远忠针对被异议商标提起商标异议的时间，即使考虑本案现有的其他证据，亦不足以证明“1912恒久珍爱”的著作权归属。黄远忠的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
黄远忠在商标异议复审阶段并未明确、具体地提出“1912恒久珍爱”是其在先使用并有一定影响的商标这一主张，故黄远忠的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，黄远忠在本案中提交的证据也不足以证明“1912恒久珍爱”在被异议商标申请日之前进行了商标法意义上的使用并具有一定影响。
第二，被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，被异议商标指定使用的“酒（饮料），葡萄酒，果酒（含酒精），米酒、酒精饮料（啤酒除外）”商品与引证商标核定使用的“酒（饮料），葡萄酒，果酒（含酒精），米酒、酒精饮料（啤酒除外）”商品项目相同；被异议商标指定使用的“鸡尾酒、料酒、青稞酒、食用酒精、含水果的酒精饮料”商品与引证商标核定使用的“薄荷酒、清酒、黄酒、开胃酒、含酒精液体”商品在在生产部门、产品原料、功能用途、销售渠道、消费对象等方面高度重合。因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标为心形图形内嵌上为“恒久挚爱”、下为“1912”的文字，两行文字均为较大字体。引证商标的中央为加粗、较大字体的数字“1912”，“1912”左侧为圆点、较长曲线和较短曲线组成的图案，“1912”下方为小字体汉字“要久要”，“1912”右侧为较小字体繁体汉字“愛”。被异议商标与引证商标在整体外观、构成要素、文字呼叫和整体视觉效果上差异较大，相关公众对此能予以区分和识别，不易产生混淆误认，两商标不构成近似商标。
虽然被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相同或类似，但由于两商标并不构成近似，因此两商标并不构成相同或类似商品上的近似商标。
黄远忠还主张被异议商标与“1912恒久珍爱”构成类似商品上的近似商标，但其并未提交“1912恒久珍爱”已提出商标注册申请、已被初步审定或核准注册的证据，且其在商标异议复审阶段并未明确、具体地提出这一主张，故这一主张不属于第051232号裁定的审查范围，亦不属于本案审理范围。综上，被异议商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第二十八条的规定，黄远忠的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三，被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第十五条的规定。
2001年《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第13条规定，代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。
本案中，被异议商标标志与引证商标标志并不相同或近似，且黄远忠提交的证据不足以证明“1912恒久珍爱”在被异议商标申请日之前进行了商标法意义上的使用、实际产生识别商品来源的作用，故被异议商标的申请注册并不违反2001年《商标法》第十五条的规定，黄远忠的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄远忠所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由黄远忠负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一六年三月十八日
书 记 员 耿巍巍