山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第90号
上诉人（原审被告）招远市东田机械有限公司。
法定代表人邵文田，经理。
委托代理人邵东光，男，1960年12月18日生，招远市东田机械有限公司员工。
委托代理人林德敏，山东通昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛北海车轮有限公司。
法定代表人柳素芝，经理。
委托代理人于宗彬，平度鑫明法律服务所法律工作者。
上诉人招远市东田机械有限公司（以下简称东田机械公司）因与被上诉人青岛北海车轮有限公司（以下简称北海车轮公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2012）平商初字第2249号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月20日受理。本案受理后，由审判员王立春担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与代理审判员管金伦共同组成合议庭，并向双方当事人送达了开庭传票，并于2014年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人招远市东田机械有限公司的委托代理人邵东光、林德敏到庭参加了诉讼，被上诉人青岛北海车轮有限公司的委托代理人于宗彬，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛北海车轮有限公司在原审中诉称：2011年6月17日、7月19日，北海车轮公司与东田机械公司签订两份模具购销合同，合同签订后北海车轮公司依约给付东田机械公司预付款15万元，但东田机械公司未按约交货，后双方于2011年8月12日签订附加协议，签订后东田机械公司仍未按时交货，且东田机械公司在2011年6月30日拉回冲风孔模、挤风孔模各一套，价值1.9万元。由于东田机械公司违约，请求依法解除双方签订的20110719号、20110616号合同，判令东田机械公司返还北海车轮公司预付款16.9万元，违约金12万元并承担诉讼费用。
招远市东田机械有限公司在原审中辩称：双方前后共签订了5份模具购销合同，但在履行过程中，北海车轮公司要求后签订没有预付款的先履行，先签订的暂缓履行。北海车轮公司所说的20110719号、20110616号合同，东田机械公司已经按照合同将模具全部做好，不存在违约，但北海车轮公司违约不让东田机械公司发货，并给东田机械公司发了终止合同函，现东田机械公司要求继续履行合同。关于合同上说的2011年6月30日拉回的冲风孔模、挤风孔模是招远恒信机械的，与北海车轮公司无关，要求依法驳回北海车轮公司的诉讼请求，继续按合同履行。
原审法院查明和认定的基本事实是：北海车轮公司与东田机械公司分别于2011年6月7日签订两份模具购销合同，合同一标的为27200元，合同二标的为90200元，于2011年6月17日签订合同三，编号为20110616，合同标的为93200元，2011年7月19日签订合同四，编号为20110719，标的为200000元，于2011年7月21日签订合同五，编号为20110721，标的为103600元。合同三、四即为北海车轮公司提起诉讼要求解除的两份合同。上述五份合同中，一、二、三、四份合同均约定合同签订后北海车轮公司付合同总额的50％，交货时间分别为东田机械公司收到预付款之日起45天、45天、40天和35天内交货。第五份合同双方对付款方式的约定为：模具送达甲方（北海车轮公司）工厂后及时安排试模，……试模合格后填写验收报告，甲方（北海车轮公司）再付合同总价90％给乙方。剩余10％作为质保金，质保期限一年。于质保期满后一周内付清。交货时间为合同签订后20天内。在上述合同中对北海车轮公司逾期给付预付款没有约定违约责任，仅约定东田机械公司在收到预付款后相关天数内交货。上述合同签订后，北海车轮公司于2011年6月30日付款5万元，于7月19日付款10万元。上述合同，约定的违约责任为“乙方应按期交货、按期调试完毕，每拖延一天，向甲方支付货款总额百分之一的违约金，该违约金从货款中扣除。”
2011年8月12日，双方签订附加协议一份，内容为：因东田机械公司部分模具不能按时交货，双方对交货时间变更为：合同一、二、三均在2011年8月25日前交货，合同四于9月10日前交货，合同五于8月22日前交货。附加协议第二条约定：“上述合同交货期，乙方保证按时交货，双方同意每逾期一天交货，甲方（北海车轮公司）对乙方（东田机械公司）进行2000元罚款，以此类推。”第四条约定“本协议作为《模具购销合同书》的附加协议，具有同等法律效力”2011年9月3日、9月7日、9月10日，东田机械公司供给北海车轮公司合同五中所约定的货物，尚欠北海车轮公司边模一组。2011年9月21日，北海车轮公司向东田机械公司发出关于终止《模具购销合同书》履行的函，在函中北海车轮公司提出终止履行尚未交货的合同一、二、三、四，并要求东田机械公司即刻派人到北海车轮公司处进行已交模具的验收。
另查明，2011年6月30日，东田机械公司派工作人员从北海车轮公司拉回冲风孔模、挤风孔模各一套。
原审法院认为：本案争议的焦点为在北海车轮公司与东田机械公司合同履行过程中，北海车轮公司与东田机械公司哪方存在根本性违约，北海车轮公司要求解除合同应否得到支持。
1、双方签订的5份模具购销合同，均系双方真实意思表示，应认定为有效。第五份合同双方约定交货时间为签订后20日内，即东田机械公司应于8月11日前交货，在2011年的8月12日，因东田机械公司不能按时交货，双方又签订了附加协议，将此份合同的交货时间推迟为2011年8月22日，该交货时间，为双方签订的5份合同中最早交货时间，但对该份合同的履行，东田机械公司却拖延至2011年9月3日首次交货，后分别于9月7日、9月10日交货。显然，在双方签订的5份合同中，对应最早履行的合同东田机械公司已存在明显违约情形，导致在2011年9月21日，北海车轮公司向东田机械公司发函，要求终止双方所签订的其余合同的履行，并要求东田机械公司派人到北海车轮公司处进行已交货模具的验收，及进行退款金额、货款清理核对。而对第三、四份合同东田机械公司亦未有证据证明其已在合同约定期限内履行合同义务。
2、对北海车轮公司已付的10万和5万元应如何认定。北海车轮公司称为第三、第四份合同的预付款，东田机械公司辩称应为五份合同共同计算，不具体区分为哪份合同的预付款，在其向北海车轮公司供了三批货后，因北海车轮公司未付货款，所以要求北海车轮公司先给付已发货的货款后才能再继续发货。双方在第五份合同中就付款方式约定为“模具送达甲方（北海车轮公司）工厂后及时安排试模，试模过程双方同时进行。试模合格后填写验收报告，甲方（北海车轮公司）再付合同总价90％给乙方。剩余10％作为质保金，质保期限一年。于质保期满后一周内付清。”通过上述约定可见第五份合同的付款条件为双方同时试模，并在试模合格后填写验收报告，第一笔款的付款条件方能成就。在庭审中，东田机械公司并未提交第五份合同双方试模后的验收报告即第五份合同的付款条件是否成就，且北海车轮公司两笔款的付款时间为2011年6月30日和2011年7月19日，而第五份合同的签订时间为7月21日，故北海车轮公司已付5万元和10万元应认定为第三、四份合同的预付款，况且第五份合同双方并未约定预付款。依照第三、第四份合同约定交货时间应为收到预付款之日40天内和35天内，即应为8月10日前和8月23日前。而在此期间因东田机械公司未能如期供货，双方又将时间分别变更为8月25日和9月10日，在变更后东田机械公司仍未能依约供货，导致北海车轮公司在2011年9月21日通过函件的形式通知东田机械公司终止合同履行.
综上，在第三、第四份合同履行过程中，东田机械公司存在明显违约，我国《合同法》第九十四条第（三）（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”同时第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款，第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故双方签订的三、四份合同应认定为已于通知到达东田机械公司时即2011年9月21日解除。北海车轮公司要求返还预付款的诉讼请求，原审法院予以支持。东田机械公司抗辩是北海车轮公司违约拒绝收货并提请证人王某出庭作证，王某证实每次都是其到北海车轮公司处送货，下次是否送货都是等北海车轮公司通知，但从东田机械公司提供收条可见东田机械公司第一次送货时即已逾期，且双方对送货时间在附加协议中均有明确约定，故东田机械公司所提供证人王某的证言证实系北海车轮公司拒绝要货的抗辩主张证据不足，原审法院不予采信。东田机械公司抗辩因北海车轮公司未支付第五份合同货款和拒绝要货给其造成的经济损失，要求北海车轮公司予以赔偿42万元，在原审法院释明后，东田机械公司明确表示不提起反诉仅是抗辩意见，第五份合同关于货款的支付双方已有明确约定，东田机械公司可另行主张权利，但不足以抗辩其迟延履行第三、四份合同，其关于北海车轮公司拒绝履行的主张证据不足，关于损失的主张未有证据证实，故其抗辩理由原审法院不予采纳。
3、关于北海车轮公司主张的违约金应否予以调整。北海车轮公司主张按日2000元主张违约金计算60日。经原审法院释明，东田机械公司明确表示违约金过高，要求调整，但认为自己的行为并不构成违约，就违约金是否过高，亦未举证证明。故北海车轮公司关于违约金的主张，原审法院应予支持，但应计算至双方合同解除时。
4、北海车轮公司关于两套模具的主张。诉状中北海车轮公司称两套模具被东田机械公司拉走维修，至今未予返还，要求返还价款19000元，并提供王某出具的收条。东田机械公司抗辩称两套模具为其在恒信机械工作期间为恒信机械提供给北海车轮公司的，故与其无关，庭审中王某出庭证实两套模具确实是其拉回来的，现两套模具亦在东田机械公司处。经原审法院释明，北海车轮公司明确表示两套模具是由东田机械公司拉回维修，既然东田机械公司称两套模具应由恒信机械维修，故要求东田机械公司予以返还。既然东田机械公司主张其拉回的两套模具与其无关，北海车轮公司要求返还的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第（三）（四）项、第九十六条第一款，第一百一十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、青岛北海车轮有限公司与招远市东田机械有限公司于2011年6月17日、7月19日所签订的合同编号为20110616号、201140719号《模具购销合同书》于2011年9月21日解除。二、招远市东田机械有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛北海车轮有限公司上述两份合同的预付款15万元。三、招远市东田机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛北海车轮有限公司违约金76000元（38天×2000元，20110616号合同违约金自2011年8月26日起至2011年9月21日止，201140719号合同违约金自2011年9月11日起至2011年9月21日止）。四、招远市东田机械有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛北海车轮有限公司冲风孔模、挤风孔模各一套。案件受理费5635元，诉讼保全费2020元，由招远市东田机械有限公司负担。宣判后，招远市东田机械有限公司不服，上诉至本院。
上诉人招远市东田机械有限公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、被上诉人首先违约没有按照合同支付50%的预付款，且被上诉人拒绝要货，随意终止合同，应赔偿给上诉人造成的损失。2、附加协议中每天罚款2000元的条款无效，原审判令的违约金过高。3、预付款应适用于5份合同，双方签订的前4份合同均约定预付款，第5份合同虽未约定预付款也应延续适用预付款的约定，应同时审理双方签订的5份合同。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人赔偿因被上诉人终止合同给上诉人造成的经济损失414408元。
被上诉人青岛北海车轮有限公司答辩称：上诉人未按照合同约定的时间交货，被上诉人多次让上诉人发货，但上诉人一直不发货，导致被上诉人无法正常投产，给被上诉人造成了极大损失，远远超过违约金，一审认定的违约金并不高。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审经审理查明：双方在第一、二、三、四份模具购销合同中约定由被上诉人支付预付款，第五份合同中并未约定由被上诉人支付预付款。后双方于2011年8月12日签订附加协议，该协议签订时被上诉人计向上诉人支付18万元的预付款（按前四份合同的约定，被上诉人应按合同总额的50%向上诉人支付预付款205300元【（27200＋90200＋93200＋200000）×50%】。在被上诉人未依约足额支付预付款的情况下，双方又签订了该附加协议，并在附加协议中注明是因为“部分模具购销合同不能按时交货……达成如下协议”。该附加协议并未对预付款的支付再行约定，而是明确约定了5份合同的交货时间及更严格的违约责任。关于违约金约定为：“上述合同交货期，乙方（东田机械公司）保证按时交货，双方同意每逾期一天交货，甲方（北海车轮公司）对乙方（东田机械公司）进行2000元罚款，以此类推”。后上诉人并未按照附加协议的约定交付合同三、四项下的货物。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案庭审后调解未果。
本院认为：双方当事人先后签订的模具购销合同、附加协议依法成立，双方均应依约履行。虽然双方签订合同的名称为《模具购销合同》，但该合同的内容是由上诉人为被上诉人加工模具，故本案案由应为承揽合同纠纷。
现有证据表明，上诉人东田机械公司未根据最后签订的附加协议约定的交货期限向被上诉人北海车轮公司交付涉案合同三、四项下的全部货物，上诉人主张其未交付货物的原因系被上诉人拒绝要货，被上诉人对此不予认可，本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人对其关于被上诉人拒绝要货的主张并无证据佐证，故本院对其主张不予采信。原审认定东田机械公司逾期交货，并无不当，本院予以维持。
东田机械公司逾期交货行为构成根本违约，关于违约金条款，双方不仅在购销合同三、四中约定“乙方（东田机械公司）应按期交货、按期调试完毕，每拖延一天，向甲方（北海车轮公司）支付货款总额百分之一的违约金，该违约金在货款中扣除”，又在附加协议中约定了更为严格的违约金条款“乙方（东田机械公司）保证按时交货，双方同意每逾期一天交货，甲方（北海车轮公司）对乙方（东田机械公司）进行2000元罚款，以此类推”。双方在附加协议中明确确认上诉人部分模具合同不能按时交货，附加协议中的此内容与被上诉人在答辩中所主张的上诉人不能按时交货相一致，据此，双方变更了5份合同的交货时间，并签订附加协议明确约定新的交货时间、约定较为严格的违约金条款，是双方真实意思表示，双方均应依约履行，东田机械公司认为其不应承担违约责任及原审法院判令违约金数额过高的上诉理由，依据不足，本院不予采信。原审法院依据附加协议中关于违约金的约定，确认违约金计算标准，于法有据，本院予以支持。
关于上诉人要求判令被上诉人赔偿因被上诉人终止合同给上诉人造成的经济损失414408元，该主张上诉人在一审中并未提出反诉，故本案不予处理。
综上，上诉人招远市东田机械有限公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5635元，由上诉人招远市东田机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
代理审判员 管金伦
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年三月十四日
书 记 员 张 恬
书 记 员 黄显东