陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00086号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。负责人原廷会，该公司总经理。
委托代理人倪静，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘连财，男，1954年5月5日生。
委托代理人刘新沟，铜川市印台区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张娇，女，1992年8月14日生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司因与被上诉人刘连财、张娇机动车交通事故责任纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院（2015）铜印民初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭审理了本案，上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司的委托代理人倪静，被上诉人刘连财及其委托代理人刘新沟、张娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘连财一审诉称，2014年7月3日19时20分许，被告张娇驾驶陕A769**号小型轿车在铜川市印台区荣华小区门前路段由南向北驶离停车位时，与同方向行驶由原告刘连财驾驶的陕B225**号普通二轮摩托车相碰，致原告受伤，原告随即被送往铜川市人民医院检查，诊断为“右胫骨开放性骨折、右腓骨骨折”，原告住院治疗88天，被告张娇垫付了医疗费用。此次事故经铜川市公安局交通警察支队二大队认定：被告张娇负事故全部责任。陕A769**号小型轿车投保于被告中国平安保险股份有限公司陕西分公司车行业务部。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》和《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关法律规定，被告张娇理应承担原告经济损失的民事赔偿责任，被告中国平安保险股份有限公司陕西分公司应在陕A769**号小型轿车投保的交强险和商业险范围内承担赔偿责任。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，诉至法院，请求：1、依法判令被告张娇赔偿原告因机动车交通事故造成的损失住院伙食补助费2640元（88天×30元＝2640元）、护理费17600元（2人×88天×100元＝17600元）、误工费16284元（48853÷12个月×4个月＝16284元）、营养费2640元，共计39164元；2、判令被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕A769**号小型轿车投保的交强险及商业险范围内承担责任；3、由被告承担本案诉讼费及其他费用。
被告张娇一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告住院期间的医疗费14503.88元及住院前20天的陪护费、伙食补助费均是其垫付的，要求被告保险公司支付其垫付的费用。原告的诊断证明上面“右腓骨是陈旧性骨折”与本案无关。对原告的证据均无异议。
被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司一审辩称，原告合理的诉讼请求予以认可。第二被告在交强险限额内的分项承担赔偿责任，诉讼费不承担。被告是以信贷形式购买的车辆，投保车辆有第一受益人即西安莲湖区农村信用合作社昆明路分社，原告要求赔偿要经过第一受益人许可。对原告提供的第一份证据、第二份证据无异议。对原告的第三份证据有异议，诊断的右腓骨陈旧性骨折与本案无关，不认可。诊断证明中1-2月后复诊的建议模糊，对该份诊断证明的真实性不认可。原告住院病案中“长期医嘱”的时间有误，临时医嘱中“肝功”，“肾功”与本案无关，临时医嘱从7月4日后临时医嘱出现了大范围的时间间隔，第二被告认为原告出现医疗挂床现象。原告长期医嘱的日期停止在8月1日。对于原告的第四份证据，真实性、合法性、关联性均有异议。不能证明证人是完全民事行为能力人，证据来源亦无法确定。对于第五份证据是复印件，无法与原件核对。
原审法院审理查明，2014年7月3日19时许，被告张娇驾驶陕A769**号小型轿车在铜川市印台区荣华小区门前路段由南向北驶离停车位时，与同方向行驶由原告刘连财驾驶的陕B225**号普通二轮摩托车相碰，致原告刘连财受伤，其摩托车受损，造成交通事故。事故当天，原告被送往铜川市人民医院治疗，经诊断为：右胫骨开放性骨折清创缝合术后；右腓骨陈旧性骨折。原告从2014年7月3日到2014年9月29日在铜川市人民医院住院88天，共花去医疗费14503.88元。该笔医疗费在原告刘连财住院期间已由被告张娇全部垫付，同时被告张娇已向原告刘连财支付了前20天的住院伙食补助费和一人的护理费。原告住院期间医嘱要求住院期间需2人陪护。2014年7月14日铜川市公安局交通警察支队二大队做出铜公（交二）认字（2014）第110号交通事故认定书，认定被告张娇承担本次事故的全部责任，原告刘连财不承担事故责任。
另查明，原告近三年来一直以养殖猪、牛、羊为生，兼顾送牛奶。原告刘连财因此次事故摩托车受损，被告张娇已经支付其车辆修复费用550元。
再查明，陕A769**号小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司投有一份交强险，一份30万元的商业三责险，并且不计免赔。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤害、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故对本案中被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司辩称，本案肇事车辆投保时有第一受益人，原告要求赔偿要经过第一受益人许可的观点，依法不予采信。本案中，被告张娇驾驶车辆不当，与原告驾驶的二轮摩托车相撞，致使原告受伤，被告张娇负事故的全部责任。原、被告双方对铜川市公安局交警支队二大队做出的道路交通事故认定书均无异议，加之该认定书并无不当，依法予以确认。对于原告要求被告承担因此次事故造成损失合法的部分，依法予以支持。原告主张住院88天，对于被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司主张原告住院期间有挂床现象，应扣除该日期的观点，因其无相关证据支持其观点，并且经对原告的主治医师进行调查，原告因病住院，一直未曾出院，不存在挂床现象，该调查笔录经质证后，原、被告均无异议，故对该观点不予采信。对于原告主张的住院伙食补助费，按30元／天，住院88天，计算2640元（88天×30元／天=2640元）的观点，符合法律规定，但应扣除被告张娇已垫付的前20天，依法予以支持2040元；对于原告主张的护理费，按照医嘱住院期间需2人陪护，因原告未提供护理人员的工资证明，故本院按照当地同等级护工的平均工资80元／天认定，按住院88天计算，即14080元（88天×80元／天×2人=14080元），但应扣除被告张娇已垫付的前20天一人的护理费1600元，故依法支持12480元。对于原告主张的误工费，因为未提供固定收入的相关证明，结合依法调查的结果，能确定原告近三年来一直以事养殖为生，平日给人送牛奶，故参照上年度职工月平均工资4071元（48853元／12月=4071元），根据原告伤情，酌情认定3个月，故对于误工费依法认定12213元（4071元×3个月=12213元）。对于原告主张的营养费，因为没有医嘱，原告亦未提供其他相关证据证明，故依法不予支持。对于被告张娇向原告刘连财垫付的医疗费、住院伙食补助费、护理费、修车费，该费用确系原告刘连财因本起交通事故所造成的实际损失，应由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司支付给被告张娇。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：一、原告刘连财的损失有：住院伙食补助费2040元，护理费12480元，误工费12213元，共计26733元，由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕A769**号车的交强险和商业险限额内赔付原告26733元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕A769**号车的交强险和商业险限额内支付被告张娇垫付的医疗费14503.88元、护理费1600元、住院伙食补助费600元、车损550元，共计17253.88元。上述款项于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费780元，由被告张娇承担。
中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司不服上述判决上诉称：一、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人刘连财护理费12480元错误。原审法院认定被上诉人刘连财出院后提供的诊断证明错误，请求二审法院认定被上诉人张娇提供的住院期间的诊断证明，按照一人的标准计算护理费。本案开庭时被上诉人刘连财及张娇各提供了一份诊断证明，其中刘连财提交的诊断证明为出院后专门开具，证明需要2人护理，张娇提交的诊断证明是住院期间开具证明需要1人护理，且本案被上诉人车主张娇在刘连财住院期间已经为其垫付前20天的护理费，实际也是1人在护理，双方对于这一点均无异议，且一审法院也认可张娇垫付前20天实际一人护理的护理费，但是在判决时却按照护理2人计算护理费，判决与实际情况不符。请求二审法院按照被上诉人刘连财的实际伤情，按照一人护理每天80元的标准计算护理费。二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人刘连财误工费12213元错误。根据被上诉人刘连财提供的相关证据证明，其收入主要为养殖送羊奶所得，上诉人认为一审法院参照上年度职工月平均工资标准计算误工费错误。首先陕西省统计局公布有城镇非私营单位就业人员分行业工资标准其中农林牧副渔有明确的收入工资；其次参照上年度职工月平均工资统计的为单位在岗就业职工的收入，并没有将例如送奶行业的非在岗人员的收入计算入内。综上，一审法院计算被上诉人误工费参照上年度职工月平均工资为标准是错误的。三、一审法院认定被上诉人刘连财车损证据不足。一审法院将一张手写的车辆维修清单收据作为认定车损的证据，没有其他任何的法律认可的正式发票佐证，作为车损的证据认定，这种收据形式违反民诉法证据合法性的相关规定，请依法改判。请求二审法院依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的护理费、误工费共计24693元的诉讼请求及依法撤销被上诉人张娇垫付医药费14503.88元的判决内容；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
刘连财答辩称：关于护理费问题。一审被上诉人提供了出院后的医嘱，需二人护理，人民法院依据医院医嘱所做的认定，是合法的，符合法律规定的。张娇只是垫付前二十天的护理费用，刘连财家中也有一人护理。关于误工费问题，刘连财受伤之前养了三十只羊，十几头猪，还养鸡，卖羊奶，工资收入不稳定，按照相关规定，应按上一年度平均工资计算。车损是客观存在的，保险公司也没有出具任何证据证明。关于上诉人新增加的驳回被上诉人张娇垫付的医药费14503.88元的诉讼请求，这个请求不合理，垫付费用，一审也已查清，一审判决也是比较得当的。上诉人二审新增加该诉求毫无依据，应予依法驳回。上诉人上诉请求均不符合法律规定，应予驳回。
张娇答辩称，刘连财诊断证明是交警部门为调解此事故，让我去医院开到诊断证明，刘连财受伤后，我请的护工，二十四小时护理，每天200元。车损我提交了税务局的发票，还有修车明细。出交通事故后，我联系了保险公司，到诉讼以后，保险公司也未联系我，我也不知咋去保险公司理赔。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审查明事实与一审查明一致，对一审查明事实予以认定。
二审双方均未提交新证据。
本院认为，本案的焦点问题是护理费、误工费、车损的认定计算依据及垫付款项的处理问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”从一审诊断证明显示，2014年9月29诊断证明未有住院期间护理人员人数的内容，2014年10月16日诊断证明有住院期间需陪人二名的内容。2015年3月20日一审法院与刘连财主治医生张小军谈话，张小军称，一般给病人开诊断证明不写陪护或加强营养，如果病人提出注明需陪护或加强营养，我们就根据病人的病情注明是否需要陪护、陪护几人，是否需加强营养，开诊断证明是给病人开的，不是每一份诊断证明都注明这一点，这两份证明是不矛盾的。张娇二审称2014年9月29日诊断证明是交警部门为调解此事故，让其去医院开的诊断证明。张娇雇佣的护理人员24小时护理，每天护理费200元，一审法院判决护理人员2人，每人每天护理费80元未超出实际护理人员报酬，一审法院根据刘连财病情及医院医嘱认定护理费并无不当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。”刘连财受伤之前，多年从事畜牧养殖、销售羊奶等工作，该工作季节性强，无法具体确定其收入，一审法院参照上年度职工月平均工资标准认定，符合上述司法解释规定，上诉人相应上诉理由不能成立。
对于车损，一审张娇提交了修理摩托费用明细，又提交修车费用发票，两份证据可以相互印证。一审法院认定车损的证据确实充分，上诉人该项上诉理由不能成立。
张娇在刘连财住院期间垫付了相应款项，虽然刘连财并未就该部分起诉，但张娇积极垫付费用，有利于受害人及时治疗，化解矛盾。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款规定精神，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人已向该第三者赔偿的，保险人应当向被保险人赔偿相应保险金。一审判决保险公司向张娇支付垫付费用相应的保险金并无不当，上诉人相应上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，赔偿项目及其计算准确。但一审判决主文将交强险及商业三者险的赔偿混为一体，不符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的赔偿顺序规则，应予纠正。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，刘连财可获赔偿的住院伙食补助费2040元应当在交强险医疗费用赔偿限额中支付，护理费12480元、误工费12213元应当在伤残赔偿限额中支付；张娇垫付费用中的住院伙食补助费600元，应由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额中支付，垫付的护理费1600元，应由保险公司在交强险伤残赔偿限额中支付，垫付的摩托车修理费用550元，应由保险公司在交强险财产损失赔偿限额中支付，垫付的医疗费用14503.88元，应由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额的余额中支付7360元（10000-2040-600＝7360），其余7143.88元，由保险公司在商业三者险赔偿限额内支付。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销铜川市印台区人民法院（2015）铜印民初字第00055号民事判决主文。
二、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕A769**号车机动车交通事故责任强制保险限额内向刘连财赔偿26733元。
三、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕A769**号车机动车交通事故责任强制保险限额内向张娇赔偿10110元。
四、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕A769**号车机动车交通事故第三者责任商业保险限额内向张娇赔偿7143.88元。
以上金钱给付义务在本判决生效之日起30日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费417元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康建军
审 判 员 梁兴旗
代理审判员 吴 娜
二〇一五年七月十六日
书 记 员 何晓静