广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终114号
上诉人（原审原告）：陈建，男，汉族，住江苏省泰兴市。
委托代理人：竹怀军，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乳源瑶族自治县桂头镇松围村委会。
法定代表人：王杨海，该村委会主任。
委托代理人：韩冬双，乳源瑶族自治县法律援助处律师。
上诉人陈建因与被上诉人乳源瑶族自治县桂头镇松围村委会（以下简称松围村委会）确认合同有效纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法桂民初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2009年9月1日，松围村委会（甲方）与袁庚贵、陈建（乙方）签订《承包仙仁塘协议书》，协议约定：松围村委会将属于本村委的仙仁塘大小鱼塘4口（面积约55亩）发包给陈建经营管理；陈建每年支付3000元人民币的承包款；承包日期为2009年9月1日起至2029年12月30日止。松围村委会称，《承包仙仁塘协议书》是在未召开村民代表大会的情况下签订的。后袁庚贵于2012年1月5日退出承包。协议签订后，陈建将仙仁塘的一半面积用于养殖，并从2009年12月30日开始缴纳承包款至2013年止，承包款均由时任村委主任的钟三良收取并由其出具收条或收据并加盖公章，2014年的租金，陈建称其交给了时任村委主任的钟三良。钟三良于2013年11月26日出具《证明》，证明陈建在2013年11月26日已交纳2014年承包鱼塘的租金3000元。原审期间，原审法院向钟三良进行了询问，钟三良亦证实已收陈建2014年的租金，但因为适逢换届选举，公章已上交桂头镇政府统一管理，因此只出具收款证明给陈建，而此款没有在村委财务帐目中记录。2015年1月22日，松围村委会以陈建没有按合同约定按时缴纳承包款为由，向陈建发出《合同终止函》，决定终止《承包仙仁塘协议书》，收回发包的鱼塘。
2015年8月7日，陈建向原审法院提起诉讼，诉称：陈建于2009年9月1日与松围村委会上一届村委法定代表人钟三良等人就承包仙仁塘签订了一份《承包仙仁塘协议书》，承包时间从2009年9月1日起至2029年12月30日止，承租期20年，每年租金叁仟元人民币，交款时间为每年新历12月30日前。从2009年至2014年间双方都诚信履行合同无误。但于2015年1月22日时，新任村委主任王杨海向陈建发了一份《合同终止函》，并在陈建不在场时对鱼塘进行了干塘，把鱼已经捕捞完。从2010年至2013年间陈建投放各类鱼苗78000条，每条按10元计算共390000元。为此，陈建要求：一、确认陈建与松围村委会于2009年9月1日签订的《承包仙仁塘协议协议书》有效；二、松围村委会向陈建赔偿鱼塘损失390000元；三、由松围村委会负担本案诉讼费。
原审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同，属于无效合同。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第（四）、第（五）项：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；……”、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报上级人民政府批准”和《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”的规定，松围村委会没有经过村民会议的表决就将仙仁塘发包给陈建，明显违反法律规定，双方签订的《承包仙仁塘协议书》属于无效合同，因此陈建请求确认其与松围村委会于2009年9月1日签订的《承包仙仁塘协议书》有效，无法律依据，该院不予支持。关于陈建请求松围村委会赔偿鱼塘损失折款390000元问题，由于陈建提供的购买鱼苗收据被松围村委会否认，该院亦无法查证其的真实性，同时陈建没有提供其承包仙仁塘期间鱼塘被谁干塘及其损失多少的证据，导致该院无法认定其损失是否存在390000元，对此陈建应承担举证不能不利后果，其请求松围村委会赔偿鱼塘损失折款390000元该院亦不予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年10月26日作出（2015）韶乳法桂民初字第139号民事判决：驳回陈建的诉讼请求。案件受理费3575元，由陈建负担。
陈建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈建与松围村委会签订的《承包仙仁塘协议书》合法有效，依法应当予以保护。2009年9月1日，陈建与松围村委会经过协商一致签订了《承包仙仁塘协议书》，承包时间从2009年9月1日起至2029年12月30日止，承包期20年，每年承包费为3000元，交款时间为每年公历12月30日。《承包仙仁塘协议书》有承包人的签字与指模，有发包人的法定代表人钟三良的签名和发包人乳源瑶族自治县桂头镇松围村委会的公章。所以，《承包仙仁塘协议书》无论从实质要件还是形式要件上，都符合法律的规定，其法律效力应该受到法律保护。合同签订后，陈建依照合同约定按时交纳了承包费，并没有违约的行为发生。以上事实有《承包仙仁塘协议书》、承包费交纳的《收据》、收款人的《证明》等证据足以证明。二、松围村委会单方面终止《承包仙仁塘协议书》违法，也严重违约。2015年1月22日，松围村委会无端以陈建“不按照合同约定按时交付承包款”为由，向陈建发出《合同终止函》，收回陈建所承包的鱼塘。1、松围村委会要求终止《承包仙仁塘协议书》违反法律规定。终止承包合同如果象松围村委会所主张的那样，必须要由村民大会或者村民委员会的2／3多数通过的话，其终止承包合同却是由村“两委”决定的，其合同终止决定作出的程序严重违背了《村民组织法》。2、松围村委会作出合同终止的理由不能成立。松围村委会2015年1月22日作出的《合同终止函》说明其终止合同的理由是：“现因乙方不按照合同约定按时交付承包款给甲方”。而在一审程序中，陈建提交的证据以及法院的调查均已经查明：陈建均已经按照合同约定按时交付了承包款。3、松围村委会单方面终止《承包仙仁塘协议书》直接导致陈建巨大的经济损失。2010年至2013年放养的78000条鱼苗被哄抢，给陈建造成了巨大的经济损失。证据显示，松围村委会仅仅放养的鱼种苗款就达到人民币74650元。松围村委会发出《合同终止函》后，直接引起和导致了陈建所养殖的价值约为39万元的商品鱼被不法分子哄抢。三、松围村委会以《承包仙仁塘协议书》“违反法律、行政法规的强制性规定”为由主张该协议无效，其理由不能成立。松围村委会认为：《承包仙仁塘协议书》违反《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定。这些条款大致规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。松围村委会再依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”，主张《承包仙仁塘协议书》无效。其主张不能成立。理由如下：1、相关规定不是“效力性强制规定”。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条均属于管理性强制规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。判断是否效力性强制规定的标准为：（1）该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。如果该强制性规定明确规定了违反的后果是合同无效的，则该强制性规定为效力性强制性规定。（2）违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。如果违反该强制性规定继续履行合同，会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的，那么该强制性规定即为效力性强制性规定。（3）违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。总之，我们在判断合同的效力性强制性规定时，不能仅以法律的表述“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等加以衡量，还应当从该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨等方面进行综合分析。以此为标准，“事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，只是约束村民自治组织及其成员之间关系的内部的管理性强制规定。2、陈建作为合同的相对人，并无义务审查松围村委会的签约行为是否经过了村民的决议。如果松围村委会的签约行为未经村民大会决议，松围村委会明知违法，却与陈建签订承包合同，有明显的过错，应当承担由此产生的一切责任，赔偿给陈建造成的一切损失。3、松围村委会并未提供签订《承包仙仁塘协议书》违反法律规定的证据，依据“谁主张谁举证”的原则，其应负举证不能的法律责任。4、合同已经履行8年，现在主张合同无效，会给陈建造成新的更大的损失。《中华人民共和国物权法》第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”陈建投入了巨大资金修建、改造鱼塘等。四、原审法院认定事实不清，超出了诉讼请求的范围。本案的诉讼请求是：（1）确认2009年9月1日《承包仙仁塘协议书》有效；（2）松围村委会赔偿陈建的损失；（3）松围村委会负担本案诉讼费。但原审法院确定《承包仙仁塘协议书》为无效合同，对于赔偿问题也是胡乱处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，即便是《承包仙仁塘协议书》为无效合同，也要依法处理赔偿问题。综上所述，原审人民法院认定的事实不清、适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判支持陈建的全部诉讼请求。
松围村委会答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈建上诉理由不成立，应依法驳回陈建的上诉，维持原判。第一、陈建提交的2009年9月1日《承包仙仁塘协议书》是无效协议，松围村委会与陈建之间不存在农村土地承包协议关系。争议鱼塘的承包并未通过公开的民主方式进行，侵犯了松围村委会广大村民的集体利益，《承包仙仁塘协议书》因违反《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四、第四十五、第四十六条的强制性规定，应归于无效；根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，农村土地属于村集体所有，不管是家庭承包还是其他方式的承包都必须遵循民主程序进行，其主旨是为了保护广大村民的集体利益不受侵害。争议地的承包并未采取招标、拍卖、公开协商等方式进行，并没有经过民主议定程序，所以本案《承包仙仁塘协议书》的签订违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的强制性规定，直接侵害到松围村委会广大村民的集体利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的协议无效。故《承包仙仁塘协议书》因违反《中华人民共和国农村土地承包法》的效力性强制性规定而应归于无效。第二、此处鱼塘的承包，没有召开村两委会会议、也未召开村民会议或者村民代表会议、也未向全体村民公示、也未征求广大村民或者村民代表的意见，侵犯了松围村委会广大村民的集体利益，且承包人系江苏省泰兴市珊瑚镇洋港村人，并非本村委会人，《承包仙仁塘协议书》因违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第四十四条等法律的强制性规定而应归于无效。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；……。”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。”承包仙仁塘（面积55亩）并没有制定土地承包经营方案，更未召开村民会议或者村民代表会议讨论决定也未征求多数村民的意见，侵害了松围村委会广大村民的集体利益。《承包仙仁塘协议书》内容不能代表松围村委会及全体村民发包此荒地的真实意思表示，应认定为无效协议。第三、《承包仙仁塘协议书》的签订属于村级重大事项。重大事项的决定不是钟三良一人可以决定，应经“村两委研究意见”及“签名”、“村民代表会议研究意见”、“村民代表签名”等内容。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等规定，松围村委会不予认可此《承包仙仁塘协议书》，那么《承包仙仁塘协议书》也应被撤销或者被认定为无效。在此要提及的是，陈建提出，钟三良在2013年任村主任，他在未经村民同意的前提下同意与陈建签订《承包仙仁塘协议书》只是超越了职权而己、并不能否定《承包仙仁塘协议书》的有效性。也就是说本案是否可以适用《中华人民共和国合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的协议，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定的问题。松围村委会认为：一、前己述及，陈建明知该土地的承包违反了民主议定原则、明知钟三良或者应当知道钟三良是在超越权限的情况下签订的，依此条规定，该《承包仙仁塘协议书》无效；二、村民委员会是农村农民集体的代表机构，因村委会与村民集体之间的特殊关系，并非法人或者其他经济组织与其法定代表人或者负责人之间的关系所能雷同，因此，钟三良无权代表村委对外签订农村土地承包协议，即使钟三良称其认可该《承包仙仁塘协议书》，也只是作为证人来证明而已。而且，争议鱼塘只有一小部分被利用，基本上被荒废，杂草丛生，该土地没有物尽所用，浪费了土地资源。综上，请求二审法院驳回陈建的上诉，维持原审判决。
本院认为：本案系确认合同有效纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对陈建的上诉意见，本案争议焦点是：一、陈建与松围村委会签订的《承包仙仁塘协议书》是否有效。二、松围村委会是否应对陈建的损失予以赔偿。
一、关于陈建与松围村委会签订的《承包仙仁塘协议书》是否有效的问题。
根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”和《中华人民共和国农村土地承包法》四十八条第一款：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”的规定，由于松围村委会在未经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意及未报乡（镇）人民政府批准的情况下，与陈建签订了《承包仙仁塘协议书》，其行为已经违反了上述法律的规定。参照《2012年全省民事审判工作会议纪要》的精神，由于《承包仙仁塘协议》系2008年12月18日废止《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》之后订立的，应严格按照前述相关规定予以处理。故，原审法院驳回陈建的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
二、关于松围村委会是否应对陈建的损失予以赔偿的问题。陈建认为松围村委会部分村民擅自将其鱼塘内的鱼进行捕捞，导致其损失，属侵权损害赔偿纠纷，与本案并非同一法律关系。故本院对该项诉请不予审理，陈建可另循法律途径解决。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。陈建的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7150元，由陈建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年三月十六日
书 记 员 江伟炜
第12页共12页