广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终345号
原公诉机关广东省廉江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄洪杰，绰号“发籺”，男,1988年3月25日出生于广东省廉江市,汉族，初中文化，无业，住廉江市石城镇。因本案于2016年12月19日投案，同日被逮捕后又被取保候审，2017年9月29日被逮捕。现押于廉江市看守所。
辩护人陈达斌，广东旗胜律师事务所律师。
原审被告人黄焕乐，绰号“大头吸”，男，1982年1月10日出生于广东省廉江市,汉族，初中文化，无业，住廉江市石城镇。因本案于2016年11月25日投案，同日被逮捕后又被取保候审，2017年9月29日被逮捕。现押于廉江市看守所。
原审被告人黄立波，绰号“亚车”，男，1988年4月18日出生于广东省廉江市,汉族，中专文化，无业，住廉江市石城镇。因本案于2016年7月7日投案，同日被逮捕，次日被取保候审。
原审被告人黄宏斌，绰号“皇帝”、“牛羊”，男，1990年8月18日出生于广东省廉江市,汉族，初中文化，无业，住廉江市石城镇。因本案于2016年12月19日投案，同日被逮捕后又被取保候审。
原审被告人黄瑞坤，绰号“罗友”，男，1993年8月29日出生于广东省廉江市,汉族，中专文化，无业，住廉江市石城镇。因本案于2016年11月25日投案，同日被逮捕后又被取保候审。
广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人黄洪杰、黄焕乐、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤犯开设赌场罪一案，于2017年9月29日作出（2017）粤0881刑初583号刑事判决。宣判后，原审被告人黄洪杰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月至2015年10月28日期间，被告人黄焕乐、黄洪杰为谋取利益，先后两次以5000元一股的形式筹集了约50万元的赌资，在廉江市石城镇上县村中黄焕东的住宅一楼大厅处开设“番摊”赌场供他人赌博，赌场以“抽水”等形式获利，其中被告人黄焕乐为赌场的庄家，被告人黄洪杰负责赌场管理，被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤均以合股形式加入。被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤及黄某5、黄某6、黄某7、黄某8（以上四人已判决）等人合股参与并在赌场内从事“报摊”、“做数”、“望风”等工作。被告人黄焕乐、黄洪杰、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤除参与赌场分红获利外，在赌场打工的，每人每天还可领取200元报酬。该赌场每天分日、夜两场经营，每天均有三、四十人到该“番摊”赌场参与赌博。2015年10月28日16时许，公安民警在廉江市石城镇上县村黄焕东的住宅一楼大厅查获该赌场，当场抓获黄某5、黄某6、黄某7等人及在赌场内参与赌博的苏某等二人，并缴获了赌资人民币1250元及赌具一批。
另查明，被告人黄焕乐、黄瑞坤于2016年11月25日向廉江市公安局投案。被告人黄立波于2016年7月7日向廉江市公安局投案。被告人黄洪杰、黄宏斌于2016年12月19日向廉江市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：同案人黄某5、黄某6、黄某7、黄某8、黄某9、黄某10、黄某11、黄某12、黄某13的供述，证人苏某、韩某、黄某1、黄某2、黄某3的证言，辨认笔录，相片指认，搜查笔录，扣押清单，扣押笔录，现场勘查笔录、现场图及照片，被告人黄焕乐、黄洪杰、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤的到案经过、归案情况说明及户籍资料等。
根据上述事实和证据，原判认为：被告人黄焕乐、黄洪杰、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案为犯罪集团作案，被告人黄焕乐、黄洪杰是犯罪集团的首要分子，起组织、指挥作用，应当按其所犯的全部罪行处罚。被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤在共同犯罪中起主要作用，但其所起的作用较被告人黄焕乐、黄洪杰小。鉴于被告人黄焕乐、黄洪杰、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤自动投案，归案后如实供述其所犯罪行，是自首，被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤主动缴纳罚金，依法均可以从轻或减轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区亦没有重大不良影响，依法可以对三被告人宣告缓刑；被告人黄焕乐、黄洪杰的行为对其居住社区有较大影响，不宜对被告人黄焕乐、黄洪杰宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：一、被告人黄焕乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄洪杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人黄立波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人黄宏斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。五、被告人黄瑞坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
宣判后，上诉人黄洪杰上诉及其辩护人辩护称：一、本案不是集团犯罪，其在共同犯罪中只处于一般的领导地位。二、原审法院判决其二年有期徒刑的实刑，属于适用法律不当，请求对其宣告缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄洪杰和原审被告人黄焕乐、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄洪杰及其辩护人所提的意见。一、根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款之规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。集团犯罪区别于一般共同犯罪的主要特征是犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性。而本案中上诉人黄洪杰等人开设赌场的共同犯罪中并未体现出其具有较强的组织性。因此，上诉人黄洪杰等人开设赌场的犯罪行为只属于一般的共同犯罪，并不属于集团犯罪。上诉人黄洪杰上诉称其行为属于一般共同犯罪，不属于集团犯罪的上诉意见成立，本院予以采纳。二、上诉人黄洪杰伙同原审被告人黄焕乐、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据上诉人黄洪杰自动投案，归案后如实供述其所犯罪行，有自首等量刑情节，对上诉人黄洪杰减轻处罚，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元并无不当。上诉人黄洪杰及其辩护人请求对上诉人黄洪杰宣告缓刑，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄洪杰伙同原审被告人黄焕乐、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄洪杰和原审被告人黄焕乐、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，上诉人黄洪杰和原审被告人黄焕乐、黄立波、黄宏斌、黄瑞坤均自动投案，并如实供述其所犯罪行，均有自首情节，依法均予以减轻处罚。原审被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。根据原审被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤的犯罪性质和悔罪表现等情节，对原审被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法对原审被告人黄立波、黄宏斌、黄瑞坤宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄洪杰及其辩护人关于其仅是一般的共同犯罪，不是集团犯罪的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳，其它意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文君
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 林 钦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。