江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6364号
上诉人（原审被告）：昆山市长途汽车客运有限公司，住所地昆山市玉山镇柏庐南路788号，组织机构代码00001078-7。
法定代表人：龚荣涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柳怡军，江苏虎丘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨松，男，1976年1月27日生，汉族，住所地盐城市。
委托诉讼代理人：陈石飞，江苏苏辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万勇，江苏苏辰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：江苏盐阜公路运输集团有限公司，住所地盐城市青年东路22号，组织机构代码140132419-X。
法定代表人：邢健康，该公司董事长。
上诉人昆山市长途汽车客运有限公司（以下简称昆山长途汽车公司）因与上诉人杨松、江苏盐阜公路运输集团有限公司（以下简称盐阜公司）承包经营合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
昆山长途汽车公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、上诉人一方是否承担赔偿责任，应从有无履约过错或违反合同约定来认定。盐阜公司在未经我方同意的情况下单方面停止车站售票服务，经我方多次交涉恢复售票，上诉人已经尽到了相应义务，无履约的过错。即便上诉人存在过错，应当按合同约定第四十一条规定视情赔偿承包方一至六个月的承包费用。盐阜公司停止售票不影响杨松站外带客，且杨松也一直认为应由盐阜公司唱承担一定责任。2、一审法院开庭仅将传票寄送给公司，未寄送给我方代理人，因上诉人单位员工失误未将通知转给代理人，一审法院程序不妥。3、一审法院应当向杨松释明该第三人盐阜公司为共同被告。
杨松辩称：上诉人与杨松之间建立的是承包经营合同关系，在关系存续期间因上诉人未能保障被上诉人正常运营造成被上诉人的损失应当由上诉人赔偿。
盐阜公司未做答辩。
杨松向一审法院起诉请求：1、请求判令昆山长途汽车公司支付经营损失284658.3元；2、盐阜公司承担连带责任；3、诉讼费由昆山长途汽车公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月10日，杨松与昆山长途汽车公司签订昆山市长途汽车客运有限公司公司化经营班线目标责任书两份，线路为“昆山—盐城”，车号为“苏Ｅ×××××”、“苏Ｅ×××××”，合同期限为2014年1月1日到2014年12月31日。２０１４年４月8日，第三人停售盐城至昆山车票，2014年4月9日至2014年4月15日第三人恢复售票，2014年4月16日起又继续停售至2017年5月31日。
以上事实，由杨松提交的经营班线目标责任书两份、售票记录复印件，盐阜公司与昆山长途汽车公司之间的函件及回函，及各方一审庭审陈述为证。
一审法院认为，杨松、昆山长途汽车公司之间订立的“公司化经营班线目标责任书”明确约定由杨松承包昆山至盐城的客运线路运营，杨松的实际收益同目标效益直接挂钩，超收全留，欠收全赔，故杨松、昆山长途汽车公司之间依法成立承包经营合同关系。本案的争议焦点主要在于以下三个方面：
一是杨松的运营损失应由谁来承担。杨松被盐阜公司停售票的事实客观存在，杨松主张合同相对方的昆山长途汽车公司应承担赔偿责任，第三人作为直接停售人应对昆山长途汽车公司的赔偿责任承担连带责任；昆山长途汽车公司认为停售票是第三人的原因所造成的，故其不应承担赔偿责任；第三人则认为其并非合同相对方而不应承担任何责任。本院认为，杨松是与昆山长途汽车公司建立承包经营合同关系，在承包经营合同关系存续期间，因昆山长途汽车公司未能保障杨松正常运营并造成杨松运营损失的，应由昆山长途汽车公司承担相应的赔偿责任。第三人与杨松之间并无直接的合同关系，亦无应由其承担连带责任的法定事由，故其不应承担责任。
二是杨松运营损失的确定。根据一审庭审确认的结算规则是，在昆山站的售票收入由昆山长途汽车公司与杨松直接结算，在盐城站的售票收入由昆山长途汽车公司与第三人结算后再由昆山长途汽车公司与杨松进行结算。因此，停售票期间的实际损失情况，应由昆山长途汽车公司进行举证证明，第三人亦可辅助举证，但经一审法院限期昆山长途汽车公司举证、释明第三人举证，昆山长途汽车公司与第三人均未举证，故应由昆山长途汽车公司承担相应的不利后果。一审法院根据杨松提供的“经营损失说明”，扣除2014年4月1日至4月7日正常售票期间和2014年4月9日至4月15日恢复售票期间，确定杨松损失为219384.9元。
三是关于是否已过诉讼时效的问题。杨松、昆山长途汽车公司之间的“公司化经营班线目标责任书”中约定每个月为一个结算期，目标责任人即杨松应于结算期次月2日前将收入和费用凭证交所属分公司进行结算，但未明确昆山长途汽车公司应结算的期限，昆山长途汽车公司亦未能举证其于何时就2014年度营运收支已与杨松结算完毕并明确告知杨松对停售票损失不予赔偿，故杨松起诉并未超过诉讼时效。
综上所述，一审法院认为，杨松、昆山长途汽车公司之间以“昆山市长途汽车客运有限公司公司化经营班线目标责任书”形式在双方之间形成的承包经营合同依法成立有效，双方均应按照合同约定积极履行义务，现杨松因停售票造成的运营损失向昆山长途汽车公司主张权利，有相应的事实依据与法律依据，一审法院应予支持；昆山长途汽车公司关于不承担赔偿损失及已过诉讼时效的抗辩无事实与法律依据，一审法院不予采信；第三人关于不承担责任的陈述合乎法律规定，一审法院予以确认。昆山长途汽车公司虽就杨松营运损失的主张提出依据不足、实际损失因可能站外带客与公路客运市场衰弱等因素而有所减少的抗辩，但其应当能够提供证据而未提供，故应由其承担由此带来的不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、昆山市长途汽车客运有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨松杨松营运损失219384.9元。二、驳回杨松要求第三人江苏盐埠公路运输集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件受理费5570元，减半收取为2785元，由杨松负担525元，昆山市长途汽车客运有限公司负担2260元。
二审中，昆山长途汽车公司提交杨松的承诺书复印件一份，证明杨松认为盐阜公司应当承担运营损失。杨松认为该证据不属于二审新证据，应当一审提交，且该证据为复印件，真实性不予认可。该承诺书也仅能反映杨松认为停止售票盐阜公司存在过错，但并未明确承诺放弃追究昆山长途汽车公司违反承包经营合同的行为。以上事实由承诺书复印件、调查笔录予以证实。二审查明其他事实与一审查明其他事实一致。
本院认为，杨松与昆山长途汽车公司建立承包经营合同关系，在承包经营合同关系存续期间，因昆山长途汽车公司未能保障杨松正常运营，构成违约，造成杨松运营损失应由昆山长途汽车公司承担相应的赔偿责任。昆山长途汽车公司主张因盐阜公司单方面停止售票造成杨松的损失，应由盐阜公司承担责任。本院认为，昆山长途汽车公司因第三人的原因造成违约的，应当向杨松承担违约责任。昆山长途汽车公司一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。关于杨松损失的认定，杨松与昆山长途汽车公司之间结算的依据为昆山站的售票收入由昆山长途汽车公司与杨松直接结算，在盐城站的售票收入由昆山长途汽车公司与第三人结算后再由昆山长途汽车公司与杨松进行结算。因昆山长途汽车公司拒绝提供杨松停售票期间的实际损失情况，一审法院根据证据规则以杨松提供的上一年的经营收入作为计算损失的依据并无不当，本院予以支持。上诉人主张自己即便构成违约也应按照双方承包经营合同中确定的违约责任条款赔偿杨松1-6月的承包费用。本院认为，合同约定的违约责任低于实际损失，杨松选择主张实际损失于法有据，本院予以支持。
综上所述，昆山市长途汽车客运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5570元，由上诉人昆山市长途汽车客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈斌
审 判 员 赵东
审 判 员 顾平
二〇一七年九月二十二日
法官助理 柳璐
书 记 员 孙莉