山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终321号
原公诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁朋，男，1961年8月18日出生，汉族，大学文化，原任成武县气象局局长，住山东省成武县。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2016年3月8日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于2016年3月23日被逮捕。2017年7月7日被山东省成武县人民法院取保候审。
辩护人陈会领，山东文亭扶正律师事务所律师。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控原审被告人丁朋犯受贿罪、私分国有资产罪一案，于二〇一七年六月二十二日作出（2017）鲁1723刑初18号刑事判决。宣判后，被告人丁朋提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人丁朋的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人丁朋，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2008年到2015年期间，被告人丁朋利用担任成武县气象局局长的职务便利，在工程承包、防雷装置验收等方面为王某1（已判决），郑某等人谋取利益，收受王某1、王某3、郑某等人财物共计51000元。
另查明，2016年3月1日，成武县人民检察院反贪局接群众举报反映成武县气象局局长丁朋及其妻赵某在气象局新办公楼招投标及建设过程中收受建筑商王某1贿赂10万余元及私分气象局公款50余万元的犯罪问题。2016年3月22日，成武县人民检察院对赵某采取取保候审强制措施，后发现不应对其追究刑事责任，于2016年8月29日对其撤案。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人丁朋供述等。
原审法院认为，被告人丁朋身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人丁朋的违法所得，应予追缴，上缴国库。根据本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四之规定，判决：被告人丁朋犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币100000元；被告人丁朋的违法所得51000元，继续追缴，上缴国库。
宣判后，被告人丁朋不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：（1）对原判认定的2008年收受王某15000元不知情；（2）没有收王某120000元钱；（3）第三起的10000元瓷砖钱是自己取钱结清的；（4）第四起的瓷砖钱已经结清；（5）第五起的6000元购物卡，交给单位公务支出。
辩护人的辩护意见是：（1）证人王某1、赵某的证言系非法证据，辩护人一审当庭提出非法证据的排除，一审未予审查以此两份证言作为有罪证据，违反法定程序；（2）一审判决以王某1、赵某证言认定第一、二、三起受贿共35000元的事实，证据存疑，事实存疑，对存在的矛盾和疑问没有排除，不能成立；（3）一审判决认定的第四起受贿10000元是民事债权债务关系，不是受贿；（4）一审判决认定的第五起的6000元购物卡，上诉人没有实际收受而是交给单位处理并用于公务支出。
经二审审理查明，2008年到2015年期间，上诉人丁朋利用担任成武县气象局局长的职务便利，在工程承包、防雷装置验收等方面为王某1（已判决）、郑某等人谋取利益，收受王某1、王某3、郑某等人财物共计48000元。具体犯罪事实如下：
（一）2008年的一天，王某1欲承包成武县气象局维修工程，找到丁朋，并允诺接到这个工程会对丁朋表示感谢。因黄某也想承包该工程，丁朋让王某1与黄某协商。王某1与黄某协商后经丁朋同意承接了此工程。2008年底工程款结清。2009年中秋节，王某1为表示感谢向丁朋及其妻子赵某要银行账号转款。赵某向王某1提供了其中国建设银行卡账号。2009年10月21日，自王某1尾号为2240的银行卡转账至赵某尾号为4173的建行卡5000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）成武县气象局车库建筑合同书，证实2008年12月18日，王某1与成武县气象局签订了承建该局车库的合同。
（2）成武县气象局记账凭证及转账凭证，证实2008年12月25日，成武县气象局向王某1支付车库建筑款78950元。
（3）赵某尾号为4173的建行卡交易明细，证实2009年10月21日，自王某1尾号为2240的银行卡转账至赵某尾号为4173的建行卡5000元。
（4）（2016）鲁1723刑初170号刑事判决书、（2016）鲁17刑终345号刑事判决书，证实王某1因犯行贿罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
2、证人证言
（1）证人王某1证言，证实2008年，王某1找到丁朋，通过与小黄楼的小亮协商，承揽了成武县气象局老办公楼基础设施维修的工程，并允诺给丁朋5000元作为感谢，丁朋当时同意并让王某1尽快施工。2008年底工程款结清了。2009年中秋节，王某1到丁朋家串门，给丁朋及其妻子赵某说要个银行账号，把5000元钱转过去。后来，赵某用手机短信给王某1发了个账号，王某1就往这个账号上转了5000元。
（2）证人宋某1证言，证实王某1的父亲与丁朋是朋友关系，王某1还给丁朋所在气象局搞过建筑工程。王某1因给丁朋行贿被成武县人民法院判处有期徒刑半年，缓刑一年，并处罚金十万元，后菏泽市中级人民法院维持原判，把十万的罚金取消了。王某1对这个判决结果很满意了，但是丁朋的妻子赵某经常去找王某1，让王某1在庭审丁朋的时候出庭作证人，并说没有给丁朋行贿过。
（3）证人赵某证言，证实2008年，王某1承包了气象局老办公大楼及附属设施的维修工程，该工程原本要承包给黄楼的小亮，王某1听说后想干这个活，让丈夫丁朋给疏通一下。后来，赵某听说这个工程是王某1从小亮手里接过来的。2009年，气象局给王某1结清了工程款。王某1为表示感谢，主动向赵某要卡号，汇到赵某建行卡上5000元。丁朋也知道这个事。
（4）证人黄某证言，证实因为气象局在小黄楼地盘上，气象局老办公楼是黄某承建的，2008年，成武县气象局要建几间车库，王某1想干这个活，怕黄某竞争，就找黄某协调。当时，黄某的建筑班已经解散，就同意让王某1承建了。
（二）2010年7、8月份，成武县气象局办公大楼招投标之前的一天傍晚，王某1到丁朋家里找丁朋商量投标之事，希望在气象局办公楼建设投标时丁朋能够给予帮助。当时只有丁朋妻子赵某在家，王某1向赵某说明来意后交给赵某一个装有20000元的信封。后赵某将此事告知丁朋。
成武县气象局新办公楼建设工程由菏泽一诺工程咨询有限公司代理招标，公司派张某和刘某2负责该招标项目，在丁朋的办公室商量招标事宜时，丁朋让张某和刘某2在招标过程中给王某1提供帮助。后王某1借用菏泽市隆兴建筑工程有限公司（以下简称隆兴公司）的资质，采取围标的方式中标，最终承接了此项工程。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）招标代理委托合同，证实2010年11月5日，成武县气象局就该局新办公楼建设委托菏泽一诺工程咨询有限公司进行招标。
（2）建设工程施工合同，证实2010年12月25日，王某1以隆兴公司的名义与成武县气象局签订了该局新办公楼工程施工合同。
（3）（2016）鲁1723刑初170号、（2016）鲁17刑终345号刑事判决书，证实王某1因犯行贿罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
2、证人证言
（1）证人王某1证言，证实2010年7、8月份，成武县气象局办公大楼招投标之前的一天傍晚，王某1拿了20000元现金，装到一个信封里，找丁朋商量投标的事，希望丁朋在气象局办公楼建设投标时能够提供帮助。到了丁朋家，赵某自己在家，王某1对赵某说，办公大楼投标的事想让三叔（指丁朋）帮帮忙，看看能不能中标。赵某答应给丁朋说。临走时王某1掏出装有20000元的信封，放在丁朋家茶几上，说这是给三叔的，请多帮忙。赵某推辞了一下就收下了。丁朋在气象局办公楼建设招投标过程中确实给王某1提供了很大帮助，主动向王某1介绍招标公司的负责人，并说让王某1干这个工程。后来，他们经商议是采取围标的方式中标的。
（2）证人宋某1证言，证实王某1的父亲与丁朋是朋友关系，王某1给丁朋所在气象局搞过建筑工程。王某1因给丁朋行贿被成武县人民法院判处有期徒刑半年，缓刑一年，并处罚金十万元，后菏泽市中级人民法院维持原判，把十万的罚金取消了。王某1对这个判决结果很满意了，但是丁朋的妻子赵某经常找王某1，让王某1在庭审丁朋的时候出庭作证人，并说没有给丁朋行贿过。
（3）证人赵某证言，证实2010年，成武县气象局办公大楼招投标之前的一天傍晚，王某1到家串门，想让丁朋在气象局办公大楼招投标中给他帮忙，赵某当时也答应了。临走时，王某1拿出一个信封放在茶几上。王某1走后，赵某打开信封看到里面是20000元钱，就收起来了。丁朋晚上回来后，赵某对丁朋说了这事，并将这20000元给了丁朋，丁朋怎么处理的不清楚。之后，王某1就承建了成武县气象局办公楼的工程。
（4）证人王某2证言，证实2010年，王某2和成武县气象局局长丁朋聊天时，丁朋说气象局要建新办公楼，王某2就说让丁朋多帮忙，让儿子王某1承建，丁朋答应尽力帮忙。之后，王某2让王某1去找丁朋，怎么商议的不清楚，只知道王某1借用隆兴公司的资质中标了成武县气象局新办公楼工程。
（5）证人刘某1证言，证实2010年，王某1想承建成武县气象局新办公楼，找刘某1借公司资质。当时隆兴公司的几个股东都是成武的，刘某1就帮王某1借了这个公司的资质。王某1以隆兴公司名义中标承建了成武县气象局新办公楼建设工程。
（6）证人张某（曾用名皇甫淑华）证言，证实成武县气象局新办公楼建设工程是菏泽一诺工程咨询有限公司代理招标的，公司派张某和刘某2负责该招标项目。她们在成武县气象局局长丁朋办公室商量招标的事，当时丁朋办公室里还有一个人，丁局长说这个人想承接该工程，让她们帮忙操作一下，张某和刘某2也没说什么。后来隆兴公司以140余万元中的标。
（7）证人刘某2证言与张某证言一致。
（三）2010年12月25日，王某1以隆兴公司的名义与成武县气象局签订了该局新办公楼工程施工合同，承建了该工程。上诉人丁朋装修成武县医院家属院第一套房子用的是王某1的哥哥王某3经销的瓷砖，价值7000余元。2012年1月份的一天，丁朋让王某1一起去给王某3结账，王某1在成武农商行支取现金10000元送给丁朋，丁朋将该10000元交给王某3。
（四）2011年6月20日，上诉人丁朋将成武县气象局新办公楼装修所需瓷砖交由成武县“新中源”瓷砖销售商王某3供应，成武县气象局与王某3经营的成武县恒达瓷砖门市签订了355952元的瓷砖购销合同。2012年5、6月份，丁朋装修成武县医院家属院第二套房子用的也是王某3代理的“新中源”瓷砖，价值10000元。为表示感谢，王某2安排王某3不要丁朋瓷砖款。
案发后，丁朋亲属找到王某3归还瓷砖款。经对丁朋两次所用瓷砖款进行结算，尚欠王某3瓷砖款7000元，丁朋亲属将该款支付给王某3。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）招标代理委托合同、建设工程施工合同，证实2010年11月5日，成武县气象局就该局新办公楼建设委托菏泽一诺工程咨询有限公司进行招标。2010年12月25日，王某1以隆兴公司的名义承建此工程。
（2）王某1尾号为8099的银行卡交易明细，证实2012年1月4日、1月11日、1月26日，王某1自其尾号为8099的农商银行账户在成武农商行文亭支行分别支取现金10000元。
（3）（2016）鲁1723刑初170号、（2016）鲁17刑终345号刑事判决书，证实王某1因犯行贿罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（4）瓷砖购销合同，证实2011年6月20日，成武县气象局与成武县恒达瓷砖门市（王某3经营）签订了355952元的瓷砖购销合同。
（5）收条，证实曹某于2016年3月26日收赵某瓷砖款7000元。
2、证人证言
（1）证人王某1证言，证实2011年底，丁朋打电话让王某1开车拉着去王某3门市上结算地板砖钱。王某1当时问丁朋钱够不够，不够的话再取点，丁朋同意了。王某1在老教育局十字路口的农村信用社取了10000元，拉着丁朋到了成武县物资局王某3的门市附近。王某1把10000元给了丁朋，丁朋带着钱到王某3门市上结算了丁朋在县医院家属院第一套房子的地板砖钱。给丁朋10000元是为了表示感谢，因为成武县气象局新办公楼主体工程是在丁朋帮助下承建的，后来还承建了附属设施工程。
（2）证人王某3证言及自书证明，证实丁朋装修第一套房子的时候，用的是王某3销售的瓷砖，当时用了7000余元的瓷砖，丁朋交给王某310000万元，没让找钱，说是儿子结婚时把另一套房子装修完一起结算。弟弟王某1承建了气象局新办公楼主体工程，王某3想让气象局用自己代理的瓷砖，就把想法给王某1说了。之后，成武县气象局就确定用王某3的瓷砖，并签了价值355952元的瓷砖供应合同。丁朋的儿子结婚前，丁朋装修县医院家属院第二套房子用的也是王某3代理的“新中源”瓷砖，价值10000元。期间，父亲王某2说气象局办公楼装修时，丁朋局长都是用的王某3的瓷砖，丁朋装修用点瓷砖就别要钱了。气象局装修用了王某3销售的瓷砖，为表示感谢，王某3一直没向丁朋要这10000元。后听妻子曹某说丁朋家的地板砖款结清了，是2016年3月26日由赵某的妹妹送来的，还出具了收条。
（3）证人王某2证言，证实丁朋的儿子结婚前，丁朋装修县医院家属院的房子用了儿子王某310000余元的瓷砖，王某2给王某3说过气象局装修用的王某3的瓷砖，丁朋装修自家房子用点瓷砖就别要钱了。
（4）证人刘某1证言，证实刘某1帮王某1借用了隆兴公司的资质，王某1使用该公司的资质中标承建了成武县气象局新办公楼建设工程。
（5）证人张某（曾用名皇甫淑华）证言，证实丁朋让张某和刘某2在成武县气象局新办公楼招标过程中给丁朋介绍的一个人提供帮助。
（6）证人刘某2证言与张某证言一致。
（五）2011年至2015年期间，上诉人丁朋利用职务上的便利，在办理防雷装置验收和防雷费交纳方面为菏泽文亭湖综合开发有限公司提供帮助，收受该公司副总经理郑某在2012年中秋节、2013年春节、中秋节、2014年春节所送各1000元的银座购物卡四张及2016年春节所送2000元的山东一卡通一张，价值共计6000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）防雷装置验收合格证，证实成武县气象局向菏泽文亭湖综合开发有限公司发放了成武县文亭湖蓝水湾二期、三期部分建筑物防雷装置验收合格证。
（2）防雷装置设计技术评价意见书，证实成武县文亭蓝水湾三期防雷装置设计经菏泽市防雷中心评价符合国家现行规范标准。
2、证人证言
（1）证人郑某证言，证实他从2008年左右至今任成武县文亭湖综合开发有限公司副总经理，目前公司共开发了成武县蓝水湾一至三期工程，都办理了防雷装置验收合格证。审批程序一般是公司按要求准备材料，交给县气象局初审，审核通过再报市气象局审批，因为公司开发的每一期项目都要报县气象局初审，就这样郑某认识了县气象局局长丁朋。在2011年、2012年、2013年、2015年每年的中秋节、春节，他都代表公司到丁朋办公室送1000元的银座购物卡。2016年春节前，他给丁朋送了一张2000元的山东一卡通。给丁朋送购物卡是因为丁朋是县气象局局长，公司在办理防雷装置验收合格证过程中，丁朋能帮忙尽快把材料报到市里，催一下市里给尽快批下来，另外在防雷费交纳上，丁朋也给市气象局打招呼给他们优惠些。公司每期的防雷装置验收合格证都按时办好了，市气象局在规定的防雷费优惠幅度内也对他们公司予以优惠。
（2）证人徐某证言，证实成武县蓝水湾办理二期、三期相关防雷手续时，丁朋到菏泽市气象局对徐某说过，让尽快把审批手续批下来，在收取防雷费方面优惠些。因为丁朋主动给市局联系在上报防雷装置验收材料及防雷费缴纳方面给予菏泽文亭湖综合开发有限公司照顾，就在规定的幅度内优惠了一些。
（3）证人宋某2证言，证实丁朋在担任成武县气象局局长期间没给过宋某2银座购物卡用于购置办公用品。
（4）证人李某证言，证实丁朋自2004年11月担任成武县气象局局长，在任职期间没给过李某超市购物卡，也没安排过李某用超市购物卡购买办公用品。
3、上诉人丁朋供认收到郑某所送购物卡共计6000元，但用于单位公务支出。
本案其他综合证据：
1、上诉人丁朋户籍证明，上诉人丁朋出生于1961年8月18日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
2、干部履历表，证实上诉人丁朋自2004年12月起担任成武县气象局局长。
另查明，二审期间，上诉人丁朋退缴赃款共计人民币41000元。
关于上诉人丁朋的辩护人提出的“证人王某1、赵某的证言系非法证据，辩护人一审当庭提出非法证据的排除，一审未予审查以此两份证言作为有罪证据，违反法定程序”的辩护意见，经查，虽然证人王某1一审庭审时否认了向上诉人丁朋行贿，但是其在一审庭审后证实自己在一审庭审时做了伪证，并对其侦查阶段的证言予以认可。因此，对于王某1在侦查阶段的证言可以作为证据使用。证人赵某在一审庭审对其证言启动非法证据排除程序时，当庭阻止播放其在侦查阶段供述时的同步录音录像。综上，一审法院采信证人王某1、赵某的证言作为定案证据，没有违反法定程序，该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人丁朋及其辩护人提出的有关收受王某15000元、
20000元、10000元的上诉理由，经查，原判认定上述三起犯罪事实，有证人王某1、赵某、王某2等人证言、书证等证据予以证实，足以认定上诉人丁朋利用职务上的便利，为王某1在承揽成武县气象局工程等方面提供帮助，收受王某1所送财物的事实，符合受贿罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人丁朋及其辩护人提出的“一审判决认定的第四起受贿10000元是民事债权债务关系，且已结清，不是受贿”的上诉理由，经查，上诉人丁朋利用职务上的便利，为王某3在购销瓷砖方面提供了帮助。丁朋装修房屋时使用了王某3价值10000余元的瓷砖，王某3为表示感谢未收该瓷砖款，至案发将近4年的时间内丁朋也一直未归还。在此之前，丁朋也曾使用王某3的瓷砖，结账时多支付3000元。案发后，丁朋亲属与王某3将两次的瓷砖款进行结算后支付给王某37000元。上述事实，有证人王某3、王某1等人证言、收条等证据予以证实。综上，上诉人丁朋实际收受王某3价值7000元的瓷砖，构成受贿罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳，但一审判决认定上诉人丁朋的受贿数额错误，应予纠正。
关于上诉人丁朋及其辩护人提出的“一审判决认定的第五起的6000元购物卡，交给单位用于公务支出”的上诉理由及辩护意见，经查，证人郑某、徐某的证言证实丁朋为菏泽文亭湖综合开发有限公司在办理防雷装置验收和防雷费缴纳方面提供了帮助，为了感谢丁朋，郑某多次送给丁朋上述购物卡。上诉人丁朋在一审庭审及二审期间亦认可收到上述购物卡。证人宋某2、李某均证实丁朋没有交给他们购物卡用于购置办公用品。上述证据足以证实上诉人丁朋利用职务上的便利，为他人提供帮助，收受他人所送财物的事实，符合受贿罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人丁朋身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人丁朋在二审期间退出全部违法所得，可以酌情对其从轻处罚，其所退违法所得41000元，予以没收，上缴国库。上诉人丁朋犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以对其免予刑事处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人丁朋的受贿数额错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省成武县人民法院（2017）鲁1723刑初18号刑事判决书第一项对上诉人丁朋的定罪部分，即被告人丁朋犯受贿罪。
二、撤销山东省成武县人民法院（2017）鲁1723刑初18号刑事判决书第一项对上诉人丁朋的量刑部分、第二项，即判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币100000元；被告人丁朋的违法所得51000元，继续追缴，上缴国库。
三、对上诉人丁朋免予刑事处罚。
四、上诉人丁朋所退赃款人民币41000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 张 浩
二〇一七年十二月十九日
书记员 杨 洁