浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）浙温刑初字第262号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人刘其平。2003年7月28日，因犯盗窃罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，同年10月11日刑满释放。2004年11月15日，因犯贩卖毒品罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2005年6月25日刑满释放。因本案于2009年3月1日被逮捕。现押于瑞安市看守所。
指定辩护人向世忠。
温州市人民检察院以温检刑诉一（2009）146号起诉书指控被告人刘其平犯贩卖毒品罪，于2009年8月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员ＸＸ宇出庭支持公诉，被告人刘其平及其指定辩护人向世忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市人民检察院指控：2008年3月5日上午，被告人刘其平和虞某、林某约定毒品交易后，指使刘旭、李洋明、杨法智，在瑞安市永光村老人亭后面的厕所内，将50.23克海洛因以15000元人民币的价格出售给林某和虞某。同月9日14时许，刘其平又通过手机联系虞某、林某约定毒品交易后，指使李洋明、夏井海、杨法智在永光村老人亭后面的厕所里将120.61克海洛因以35000元的价格贩卖给虞某、林某。公诉机关认为，被告人刘其平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。刘其平系累犯、毒品再犯，应从重处罚。并提供了相应的证据。
被告人刘其平辩解：自己没有参与贩卖120.61克海洛因的事实。其辩护人辩称：被告人刘其平不是毒品的所有人，涉案毒品是“潘老万”的，所获得的利益并不多于其他同案犯。在3月9日的交易毒品中属居间介绍，认定刘其平是主犯事实不清，证据不足。虽然涉案的毒品数量有170.84克，但系在特情介入的情况下侦破的案件，毒品并未流入社会，不会产生社会危害后果，应对其从轻处罚。
经审理查明，2008年3月5日上午，被告人刘其平与虞某、林某约定毒品交易后，刘其平指使刘旭乘坐李洋明（均已判刑）驾驶的摩托车到瑞安市上望街道永光村老人亭后面的厕所边和林某与虞某接头，后刘其平又指使杨法智携带海洛因到永光村老人亭后面的厕所里，销售给林某、虞某海洛因50.23克，得赃款人民币15000元。林某于当日将购得的毒品上交给公安机关。同月9日14时许，刘其平与虞某、林某再次约定毒品交易，刘其平指使李洋明驾驶摩托车送夏井海、杨法智到瑞安市永光村老人亭后面的厕所里，将120.61克海洛因以35000元的价格销售给虞某、林某。李洋明、夏井海、杨法智在数钱时被当场抓获。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人刘其平供认，2008年3月5日上午10时许，刘旭和朋友到自己开在瑞安上望薛前村的贵州人饭店吃饭，自己问他们要不要一起去贩毒，可以赚点钱大家花花，他们知道自己有贩毒，就同意了。“小鬼”事先打电话和自己联系过，说他有个朋友想买50克海洛因，商量好每个300元，共15000元，地点在上望街道永光村老人亭后面的厕所里。12时许，自己打电话给“潘老万”叫他送50个海洛因给自己。半小时后，“潘老万”和另一人带50个海洛因到自己的店里。下午1时许，自己叫一开“摩的”的老乡到店里，告诉他我们要去贩毒，叫他带我们过去，回来再给他钱，他答应。下午2时许，自己带50个海洛因和刘旭及其朋友坐摩托车到永光村老人亭后面的厕所那里，自己把海洛因给了刘旭的朋友，自己和刘旭及其朋友一起进厕所里面，“小鬼”和他的朋友已经在厕所里等我们，“小鬼”试了下海洛因是不是真的，刘旭的朋友就把50个海洛因交给“小鬼”，“小鬼”的朋友把钱给刘旭。自己看刘旭在数钱就先坐摩的走了。回去之后，自己把拿到的钱给“潘老万”12000元，给刘旭及其朋友各500元，给开摩的的老乡300元，给“小鬼”介绍费1000元，自己700元。自己还介绍刘旭给“潘老万”，他们合作贩毒100多个，自己没参与，但知道。
（2）同案犯杨法智供认，2008年3月5日早上，“胖子”用他的手机150××××0260打电话给刘旭手机150××××5452说有大生意，叫刘旭等他的电话。中午，自己和刘旭、“胖子”在他女儿开的理发店，“胖子”和购买海洛因的人联系好交易50个海洛因，每个300元，地点在永光村老人亭后面的厕所里。嗣后，“胖子”又叫上家送50克毒品给他。下午2时半，自己和“胖子”回理发店取货，然后去永光村厕所那里。下午4时许，自己和“胖子”、刘旭坐“摩的”到永光村的厕所，“胖子”叫自己进厕所交易，他先走了。自己和刘旭在厕所内将50克毒品交给两个本地人，得款15000元。事后，“胖子”给自己和刘旭各500元。3月9日早上7时许，“胖子”打电话给刘旭说有大生意，叫刘旭不要走的太远，等他的电话。中午，“胖子”打电话给刘旭，叫刘旭去他那里，刘旭叫自己一起去，说今天有几千块钱赚。下午1时许，我们到上望“胖子”开的贵州人饭店后面桥上找到“胖子”，他和开摩托车的人及圆脸的年轻人已经在等我们了。“胖子”将纸巾包好的20克毒品塞给刘旭，说等一下100克毒品送来后由刘旭送给“下家”，收人民币35000元。之后，“胖子”叫开摩托车的人带“圆脸的人”先去探探虚实，嘱咐他先看要货的人钱带来没有，看看附近是否有人。并要“摩的”先回来。“摩的”回来后，我们四人在桥边等上家送货过来，要货的人不停的打电话催“胖子”，“胖子”又不停的给上家打电话。自己和刘旭商量货由自己去送，钱两人平分，“胖子”也同意，刘旭将20克毒品给了自己。下午2时许，“胖子”的上家送来毒品100克，“胖子”让送货的人直接把毒品交给自己，叫“摩的”带自己去交易，叫自己收35000元。“摩的”送自己到永光村的厕所，和“圆脸的人”将120克毒品交给上次的那两个人，自己和“圆脸的人”在数钱时被警察抓获。
同案犯夏井海供认，2008年3月9日10时多，“胖子”打电话给自己说有人要买海洛因，叫自己去帮他送货，在上旺西路碰到“胖子”，后来“胖子”又叫来李洋明和杨法智，交易的时间、地点、数量都是“胖子”联系好的。“胖子”还骗自己说是20克。“胖子”叫李洋明先送自己去永光村的厕所那里试探一下，看看对方有没有带钱，有否便衣警察。李洋明将自己送到厕所那里，自己一人下去，两个买家已经在等了。自己看了钱，叫买家先等一下，看看也没有异常情况，后来“胖子”打电话问情况如何，自己对他说没有异常情况，“胖子”叫自己要求买家换个地方交易，买家不同意，买家又打电话给“胖子”，最后“胖子”同意在厕所里交易。下午2时许，李洋明开摩托车带杨法智过来，李在门口把风，自己和杨法智进厕所内，将120克海洛因交给年龄大一点的人。自己和杨法智在数钱时被便衣警察抓获。“胖子”是主谋，毒品都是他的。后来才知道“摩的”叫李洋明，送货的叫杨法智。
同案犯李洋明供认，3月5日下午2、3点钟，刘老明（绰号“胖子”）叫自己到上望西路拉个人，自己按照他的意思先将一穿棕色衣服的年轻人拉到永光村老人亭后面的厕所那里，该年轻人叫自己在小路上等他，一会儿，该年轻人叫自己把他拉到刘老明那里，该年轻人和刘老明说了一些话后，刘老明又叫自己把他拉回厕所那里。4时许，刘老明叫自己到厕所对面的马路上去，自己去后看见刘老明和两个人在一起，一个是“摩的”，一个是穿黑衣服的青年。刘老明叫自己把他拉到厕所那里，叫另两人等一会再过去。自己将刘老明拉到厕所那里，刘老明进厕所看了后出来，叫穿黑衣服的青年下车给货，后坐“摩的”先走了。另两人后进厕所交易，出来后坐自己的车到刘老明那里，刘老明给自己100元钱。3月9日中午，刘老明叫自己给他拉人，自己开车到上望西路一桥边，刘老明和一“圆脸”的青年在等了，后来又来了两个人。刘老明将纸巾包好的毒品塞给穿棕色衣服的青年，叫他等一会送货。之后，刘老明叫自己把“圆脸”的青年先带到永光村厕所那里，去探探虚实，嘱咐他先看要货的人钱带来了没有，周围有无便衣警察，叫自己将他送到后就返回。自己将“圆脸”的青年送到后就返回桥边。刘老明打电话要上家送货过来，要货的人不停的打电话向刘老明催要。后来穿红衣服的人说东西由他送。2时许，两个30来岁的人送货过来，将货交给穿红衣服的人，穿红衣服的人坐上自己的摩托车，刘老明叫自己带他到厕所那里交易，叫穿红衣服的人收35000元，自己将穿红色衣服的人带到永光村厕所那里，“圆脸”的青年和穿红色衣服的人进厕所后不久，警察就把我们三人抓住了。毒品是刘老明的。
证人林某的证言证明，自己听虞某讲“胖子”带一伙人贩毒，手中有大量的毒品。2008年3月5日下午2时许，经虞某和“胖子”联系后约定购买海洛因50克，每克300元，在上望永光村老人亭后面的厕所里交易。自己和虞某到达后虞某打电话给“胖子”叫他赶快过来。一会儿，一40来岁人驾驶摩托车带一瘦瘦的年轻人先来试探虚实后离开，然后又回到厕所附近等候。下午4时许，“胖子”坐摩托车过来把我们带进厕所，他看了钱和环境后说马上送货来。嗣后，摩托车带一年轻人过来，“胖子”叫他把货送进厕所里，他自己先走了。该年轻人进厕所后将1包毒品给自己，自己将人民币15000元给他。该毒品已交给公安机关。“胖子”说至少要买50克。3月9日下午，虞某在上望上旺路碰到“胖子”，他说自己有大量的货，100克、200克都没问题。当晚，虞对自己说了后，自己就向派出所举报。在派出所安排下，自己和虞某同“胖子”约定购买120克海洛因，价格35000元，9日中午在老人亭后面的厕所里交易。12时许，自己和虞某到达交易地点后，虞打电话给“胖子”。下午2时许，“胖子”叫人送来海洛因，在厕所里一瘦瘦的年轻人将一大包海洛因交给自己，自己将35000元给他，他们两人在数钱时，就被你们抓住了。钱和毒品当场扣押。“胖子”的手机号码是150××××0260，虞某的手机号码是137××××5646。
证人虞某的证言同林某的证言相互印证。
证人李某的证言证明，自己的丈夫叫刘其平，长的矮矮胖胖的，别人都叫他“胖子”。
（3）辨认笔录、照片证明，2009年3月3日14时55分，被告人刘其平带领公安民警指认瑞安市上望镇永光村老人亭后面的厕所为自己贩卖50克海洛因的地点；经被告人刘其平辨认12张不同男性正面免冠照片后，确认3号照片上的人系刘旭，8号照片上的杨法智即刘旭的朋友，4号照片上的夏井海即开“摩的”的老乡。
经杨法智辨认12张不同男性正面免冠照片后，3号照片上的夏井海即参与贩毒的圆脸青年；6号照片上的李洋明系驾驶摩托车的人；8号照片上的人系刘旭，9号照片上的刘其平即两次贩毒的主谋“胖子”。
经夏井海辨认12张不同男性正面免冠照片后，确认3号照片上的人即杨法智，6号照片上的李洋明系开摩托车的人，8号照片上的刘旭系和杨法智一起来的人，9号照片上的刘其平即主谋“胖子”。
经李洋明辨认12张不同男性正面免冠照片后，确认1号照片上的杨法智系两次参与贩毒的人，第一次穿黑衣服，第二次穿红衣服；6号照片上的夏井海即参与贩毒的圆脸青年；8号照片上的刘旭系参与贩毒穿棕色衣服的人；9号照片上的刘其平即主谋“刘老明”。
经林某辨认两组12张不同男性正面免冠照片后，确认第一组5号照片上的杨法智系送毒品的人；8号照片上的夏井海系3月9日事先接头、圆脸的人；第二组2号照片上的刘旭系3月5日来接头的人；7号照片上的李洋明系驾驶摩托车的人；10号照片上的刘其平即“胖子”。
经虞某辨认两组12张不同男性正面免冠照片后，确认一组7号照片上的夏井海系3月9日事先接头、圆脸的人；11号照片上的杨法智系送毒品的人；二组6号照片上的李洋明系驾驶摩托车的人；8号照片上的刘旭系3月5日来接头的人；9号照片上的刘其平即“胖子”。
（5）扣押物品清单、照片证明，2008年3月9日，民警查扣了杨法智的手机1只（159××××5590）、人民币35000元；夏井海的手机1只（158××××5044）；李洋明的手机1只（136××××3466）、摩托车1辆。3月5日、9日，民警扣押林某的毒品50克、120克。
（6）中国移动通信客户详单证明，2008年3月5日、9日，号码为150××××0260（刘其平）的手机同137××××5646（虞）、150××××5452（刘旭）、136××××3466（李洋明）、158××××5044（夏井海）的手机多次频繁联系；号码为150××××5452（刘旭）的手机与159××××5590（杨法智）的手机有联系。
（7）鉴定结论、告知笔录证明，2008年3月17日，经温州市公安局物证鉴定所检验，由瑞安市公安局上望派出所送检的毒品疑似物1号检材重50.23克、2号检材重101.88克、3号检材重18.73克，均检出海洛因成分。2009年3月3日，公安机关已将鉴定结论告知被告人刘其平。
（8）毒品上交清单证明，上望派出所已将170.84克海洛因上交瑞安市公安局禁毒大队。
（9）瓮安县公安局交警大队出具的“抓捕经过”证明，2009年2月17日，该队车管科工作人员在受理刘其平摩托车增架业务时，通过信息比对，发现其系瑞安市公安局列为贩毒在逃人员，但该刘已离去。20日9时40分许，刘其平再次到交警大队参加考试时，在大厅内被民警抓获。
（10）瓮安县老坟嘴派出所出具的“证明”、刑事判决书、释放证明书证实，刘其平于2003年12月因盗窃被瑞安市人民法院判处有期徒刑七个月，罚金人民币1000元。2004年11月15日，刘其平因犯贩卖毒品罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币1000元，2005年6月25日刑满释放。李洋明、夏井海、杨法智因贩卖毒品分别被判处有期徒刑十年。2008年12月31日，刘旭因犯故意伤害罪、贩毒罪被本院判处有期徒刑二十年。
（11）瓮安县老坟嘴派出所出具的户籍证明证实，被告人刘其平的年龄、住址等身份情况。
上述证据，经法庭举证、质证，被告人及其辩护人均没有异议，经审查，合法有效，并能相互印证证明本案的事实，本院予以确认。
根据同案犯李洋明、夏井海、杨法智的供述和证人虞某、林某的证言足以证明被告人刘其平向“潘老万”购买海洛因后再销售给林某，指使李洋明、夏井海、杨法智、刘旭等人与虞某、林某进行毒品交易，共贩卖海洛因170.84克，系主犯。刘其平辩解自己没有参与贩卖120.61克海洛因以及其辩护人辩称刘其平不是毒品的所有人，刘其平是主犯事实不清，证据不足的意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人刘其平明知海洛因系毒品而违反国家毒品管理法规，非法予以销售，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，刘其平系累犯、毒品再犯，应从重处罚。公诉机关指控其罪名成立。鉴于本案存在一定的数量引诱因素，量刑时应予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘其平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
二、查获的毒品予以没收。
三、追缴被告人刘其平的非法所得。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘景义
审 判 员 周坚国
代理审判员 董忠波
二〇〇九年九月二十七日
代书 记员 孟佳宁