吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）靖民一初字第498号
原告：杜刚，男，住所地靖宇县。
委托代理人：王树成，吉林王利律师事务所律师。
被告：于次祥，男，住所地靖宇县。
委托代理人：王岚，吉林泉成律师事务所律师。
第三人：冯振海，男，住所地靖宇县。
委托代理人：袁涛，靖宇县法律援助中心法律工作者。
原告杜刚诉被告于次祥承揽合同纠纷一案，本院于2014年9月23日受理后，被告于次祥申请追加冯振海为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院于2014年11月14日、11月21日依法适用简易程序公开开庭对本案进行了审理。原告杜刚及其委托代理人王树成、被告于次祥及其委托代理人王岚、第三人冯振海及其委托代理人袁涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，市场有两伙卸车的人。2014年3月份左右，原告这伙人就开始给市场固定的十几个体工商户卸车。2014年5、6月份开始，原告这伙人给被告家卸车，卸车的具体次数记不清了。原告在市场不只是卸车，有时还送货、推货、装卸小件。平时原告与其他人都是相互通知去卸车，有时是“小蔡”通知，有时候是第三人冯振海通知，有时候是曲X通知，有时候原告在市场看到车来了就不用通知了，因为那些商户在原告与其他人卸车范围内。被告从未当面或者用电话通知过原告给被告家卸车。原告平时卸车的方法跟那天卸车法一样，但是头次上车都是从梯子上去走到车尾，解绳子、掀苫布，并收好苫布。原告与其他人平时卸车时没有人指挥解绳子，大家都会解，无论是谁家的活都是原告在上面，负责解上面四周的绳子和拆苫布。平时干活都是老板一直跟着原告与其他人并指挥卸车，卸完成之后，老板当时当场给现金，然后大家当场平分。原告与其他人按照卸的斤数算钱，如果斤数多的话，人也会相应增加。每次都是这样，给每家干活也这样。那些商户的业主也没有直接给过原告的工资。
2014年7月11日早上7点多，原告先去“X超市”卸车，“X超市”和被告于次祥家的店铺紧挨着，原告当天没有接到冯振海的电话让原告去卸车，原告给第三人冯振海打电话说“X超市”来车了，第三人冯振海在X会馆卸化肥，说等一会过来把为被告家运货的车卸了，他们没来之前，原告把为“X超市”运货的车绳子解开了，第三人等人来了之后，便开始卸“X超市”的水果，卸到一半的时候，为被告家超市运货的车也回来了，当天车被苫布和防护网包到底，因为那几天是连雨天。停车时，他们两家的车是车尾对车尾，原告与其他人卸完为“X超市”运货的车之后，又开始卸为被告家超市运货的车的车，从为“X超市”运货的车尾上跳到拉菜车顶。车最上面放的是袋网状装的山东大葱，卸了十几捆大葱就开始下雨，原告与其他人又重新把车用苫布盖好，然后都在被告家的超市避雨。拉菜的车便被雨淋湿了。第二次上车时，因原告在车尾处已经卸了十多大葱捆了，比较凹。那天是李X甲跟车，并安排卸车及货物摆放地点。被告一直没在场。李X甲命令原告上车，所以从车尾卸完十几捆葱的地方上上车的，当时车的后箱板已经打开，下面用杠子支住大箱板做二跳，当时二跳有个人，原告要往顶上去，爬到二高板的时候踩滑掉下来的。因为原告受伤了，所以被告没有当场给钱，第二天被告把钱给第三人，第三人把平分后的35元卸车款送到医院给了原告。7月11日没有人通知原告给被告拉菜的车卸车。车前面确实有梯子，但被告家运货的车的梯子被苫布和网子裹起来了。在下面不能通过解绳子的方式使梯子漏出来，因为就车尾三分之一的菜是被告家的，所以司机不让解驾驶室附近的绳子。7月11日卸被告家的车的六个人中没有冯振海。原告对受伤的过程没有意见。
原告受伤后被送到靖宇县人民医院住院治疗，经诊断，原告双足跟骨粉碎性骨折、左足距骨撕脱性骨折。原告在靖宇县人民医院住院治疗54天，花费医疗费57996.18元。事发后被告仅仅给付了医疗费4000元，而对其他费用却拒绝给付。原告认为从卸车的惯例来看，被告雇佣原告等人卸车，从所有参加卸车的工人的主观意思来看，没有人认为自己是承揽了卸车工作。从原告获取劳动报酬的方式来看，是一种按件计酬的劳动报酬方式，工人付出的是自己劳动力，获取的劳动报酬只是劳动力价值，没有利润。其提供的劳务不具有独立性，原告必须按照被告的要求卸车，并接受被告的指挥管理。而且卸车行为本身并不具有技术性，如果原告等人不卸车，其完全可以将事情交由其他人来完成。所以本案原、被告之间的关系属雇佣关系。被告在本案中只顾自己的利益，没有履行安全管理的义务。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，请求判决被告赔偿原告医疗费57996.18元、住院伙食补助费5400元（100元×54天）、护理费6298.22元（108.59×58天），以上总计69694.40元。伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费待伤残等级评定后再予请求。
被告辩称，被告是靖宇县X批发市场众多商户之一。从2014年3月开始，第三人冯振海这伙人给被告拉菜的家卸车，但是没看见原告。原告从出事前十天左右给被告家拉菜的车卸过两次卸车。他有时候在车上面，有时候在车下面，不固定。被告跟第三人冯振海约定根据车的大小，卸货的多少算，一般情况下是半车240元，三分之一车是160元。每次被告家来货的时候，都是给第三人冯振海打电话，被告不知道第三人找几个人卸货，卸完货之后，被告直接跟第三人结算，并把结算完的钱给第三人。平时卸车，被告告诉卸车人货往哪放，怎么放，由领头人第三人冯振海车指挥、安排解绳子、解苫布，被告不知道他们具体怎么干活。7月11日，当天被告没有给原告打电话让原告去卸车。当天不是被告去进的货，是被告的合伙人李X甲去进的货，他在回来半路上给第三人打的电话，第三人当时说人都在市场了，正好给“X超市”卸车，第三人冯振海在市场给“X超市”卸万车就走了，其没有参与给被告家拉货的车卸车。对原告当天卸完X超市水果后，就开始卸被告家的菜车没有意见。当天卸车时，被告不在场。那天是李X甲安排卸车之后的货往哪放。平时都是第三人冯振海具体指挥。平时卸被告家车的时候先从梯子上去，然后将苫布掀开，然后从上往下卸，越卸越少，就卸完了。那天下大雨，卸了一部分原告就用苫布盖上，然后雨停了再继续卸，原告应该走安全梯子，但是原告要从车尾上车顶，然后就从后面掉下来。当时被告没在场，没看见梯子是否被裹住，导致上不去车。即使苫布裹住，梯子也能漏出来。7月11日车上的菜不都是被告家的，车尾部三分之一的菜是被告家的。被告对原告受伤的过程没有异议。对原告受伤住院的过程和事实都没有意见。对原告住院的天数、花费都没有意见，对原告住院天数、住院期间的伙食补助费、护理费的数额没有异议。
被告认为第三人冯振海是该批发市场承揽装车卸货这项业务的承揽人，原告从事那个工作环节，原告的工作程序怎么进展，原告为被告卸车赚多少钱，被告于次祥均不知情。原告虽然以自己的体力劳动获得报酬，但是被告以不特定的提供劳务人为给付对象，按照货物数量支付报酬，但当被告有货物需要装卸时，被告打电话找第三人冯振海，由第三人冯振海再组织人员装卸货物，这种习惯仅是双方合同成立的一种便利条件，并不是事实雇佣关系的形成。在这一合同中，原、被告双方仅就临时装卸货物达成协议，至于原告及其他人如何装卸货物均由自己决定，被告仅按货物的数量一次性支付报酬，原告提供劳务的行为不受被告的意志左右，无须服从被告的监督管理，原、被告双方并没有形成人身依附关系，货物装卸完毕并给付报酬后，双方合同关系即告终结，所以原、被告之间不存在雇佣关系。事故发生当天是雨天，原告未走安全梯，其明知所爬车的高度已经超出了安全的范围，在没有任何防护措施的前提下，从车尾上车导致受伤，对自己造成的人身损害应当负全部责任。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。
第三人辩称，2013年10月份左右，第三人从山东回来的时候原告就在这伙人中，不清楚原告什么时候在这伙人中干活的。2014年3月份开始给市场的十几户商户包括被告于次祥和“X超市”卸货。除了这次之外，原告和第三人曾给被告卸过车。2014年6月份第三人受伤之前，给被告于家蔬菜卸过车，因为第三人等的这伙人（曲X、王X、刘X、胡X、葛X、原告还有第三人等）在市场的时间比较长，平时个体工商户的业主有时候给第三人打电话，叫第三人通知这伙卸车的人，第三人和其他人也是一个通知一个，不是第三人自己全部通知，所以第三人既不是承揽人，也不是包工头，第三人只是负责接电话。平时都是一起干活，没有指挥者。第三人与其他人一起干活一起分钱，而且价钱不是第三人一个人定的，都是大家伙一起商定，价钱已经形成固定标准，两节箱是240元，三分之一箱是150到160元。业主给钱的时候是谁挨着业主近，业主就把钱给谁，在业主家当场就把钱平分了。第三人没有好处费，不干活不分钱。7月11日，第三人在“X会馆”卸化肥过程中，原告给第三人打电话说“X超市”的拉货车来车了，超市的业主让原告给第三人打电话卸水果。“X超市”的拉货车卸一半时，给被告家拉货的车就回来了，因为这些人都在市场卸车，便不需要什么电话通知了。因为第三人有病，不能长时间体力劳动，所以卸完“X超市”的拉货车后，第三人就回家了。7月11日确实下雨了。第三人不知道给被告家拉货的车上装的具体是什么菜，但应该是常用菜，不知道车上的菜是否全都是被告于次祥家的，但是这个车不是专门给被告于次祥家拉菜的。在为被告家拉货的车靠近驾驶室的地方有梯子，但是被苫布和网子把梯子裹在了里面，从梯子上不了车顶。当天第三人没有为被告家拉货的车卸车。被告家当天没给原告等人卸车的钱。第二天被告的妻子给了第三人150元，第三人便将钱给了当天卸车的人。原告因为受伤在医院，第三人在去探望原告的过程中，将平分后的钱交给了原告。
第三人对原告受伤住院的过程和事实都没有意见。对原告请求的各项赔偿数额没有异议。第三人认为这件事与第三人没有关系，不负赔偿责任。第三人经常联系其他人一起为批发市场业主卸车卸货，但是不是组织者，其与其他提供劳务者同工同酬，也是提供劳务者，其没有从中额外提取报酬。第三人与原告杜刚之间并没有形成雇佣关系，原告受伤与第三人没有法律上的因果关系。第三人在原告受伤当日并没有参加卸车卸货，也没有分得报酬，当日早晨确实接到卸车卸货的电话，但因为自己之前受伤不能从事重体力劳动，便让别人去干，第三人在这个过程中只起到联系的作用。本案形成雇佣关系的是雇主被告于次祥和提供劳务的原告杜刚。因此，第三人不是赔偿义务主体，不应该对原告杜刚的受伤承担任何法律责任，应由被告于次祥承担赔偿责任。
庭审中，根据原、被告及第三人的陈述，本院确认的事实：2014年7月11日，原告在卸批发市场“X超市”的货车，卸到一半时，见到为被告于次祥拉菜的车也开了回来。原告卸完“X超市”的货车后，便开始为被告于次祥的店铺拉蔬菜的货车卸车。原告给被告卸两节箱，半车是240元，卸三分之一是150-160元。2014年7月11日当天，原告在为被告于次祥拉菜的车卸车过程中，下起了雨，原告将拉菜的车的苫布重新盖好，当天车上拉的是各种蔬菜，在该车驾驶室后，有上车的梯子。雨小了之后，原告开始第二次卸车。当天，第三人冯振海没有参与卸被告于次祥拉菜的车。除了这次之外，原告和第三人曾给被告卸过车。原告、被告、第三人对原告在2014年7月11日受伤的过程无异议，对原告请求的各项费用的数额无异议。
庭审中，根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见确认本案争议的事实焦点问题为：一、2014年7月11日之前，原告在为于次祥店铺拉菜的车卸车后，于次祥是如何支付报酬的，是否是在于次祥的店铺将报酬当时当地经行平均的支付给卸车人；二、2014年7月11日之前，原告、冯振海在为于次祥店铺拉菜的车卸车时，是否有人安排解车的绳子、苫布，由谁来安排；三、2014年7月11日，为于次祥拉菜的车的梯子是否被防护网完全裹住，当天的条件是否能够允许将防护网打开，原告当天是否能通过梯子到达车顶。并确定焦点问题一、三由原告负有举证责任，焦点问题二由被告负有举证责任。
各方当事人对本院归纳的无争议事实、争议焦点及举证责任分配没有异议，也没有补充。
庭审中，原告针对焦点一、三申请4名证人出庭作证。
1、出庭证人刘X证言，主要内容是，2014年7月11日以前，证人跟原告一起干活打工，在批发市场卸车。给被告和市场其他的业主干活、卸车，之后业主把钱给原告、证人及他干活的人，钱当场平均分配。当天证人参与了给被告家的卸车工作，证人记不住当时菜车上有没有梯子。平常的情况下梯子是被防护网裹住的，裹住之后好像是不能通过梯子上车。证人去的时候，原告已经从车上掉下来了，不知道是谁让他上的车。当天是王X通知证人去卸车的，证人不清楚能挣多少钱。钱是一块大伙分的，有的时候是王X给证人钱，有的时候是老葛给证人钱，钱基本就是干活的这帮人给证人。证人记不住一共为被告家卸过几次车，证人已经干了大约两个月卸车的活干了，给别的商户卸车没有跟于次祥说过。证人给被告卸车后，没有直接向于次祥要过卸车钱。
2、出庭证人葛X证言。主要内容，证人与第三人冯振海和原告是一起卸车的人。被告是证人与其他卸车人的老板，证人与其他卸车人给那户商户卸车，那户商户的业主就是证人与其他人卸车人的老板。2014年7月11日之前，老板都是在店铺当面当场给证人和其他卸车人平均分配报酬。当天的车是个前四后八的货车。梯子是防护网照着的，梯子被告苫布和防护网全部包住当天的情况不能打开防护网从梯子上去，因为揭不开，原告当天第二次上车是老板的小舅子让上去的。证人记不住当天是谁通知证人为被告家的商铺卸车了。大家平时卸车都是互相通知。多数是蔡X通知证人干活，有时候是冯振海通知证人。杜刚没有通知过证人干活。被告于次祥没有当面或者当天通知证人给他家卸车。证人从事卸车的工作已经七八个月了，给被告家卸车了五六次。证人记不住原告杜刚给被告卸过几次车。当天没有给报酬，证人记不住之后是谁的报酬。之前的卸车的报酬不一定是谁拿，不论谁得到钱，当场就平分。平时第三人冯振海不参加卸车就不分得报酬。当天，先卸的是“X超市”的车，后卸的是被告家的车。第三人冯振海没有参加被告家的卸车工作。证人记不住卸车卸到什么时间。证人与其他卸车人在干活过程中，没有指挥者。平时卸车时，卸车人一般从车的后部上车。
3、出庭证人曲X证言。主要内容是，证人与原告、第三人冯振海是一起卸车的。证人从事卸车工作五六年了，给被告家卸车好几年了。平时不只卸被告这一家的车，是接到通知是去谁家，就给谁家卸车。证人与其他卸车人平时干活没有组织者，谁知道消息了，就互相打电话通知。当天证人接到冯振海电话之后就直接去了，没有通知别人。被告于次祥一次都没有当面或者当天通知过证人给他家卸车。证人记不住原告杜刚给被告家卸过多少次车。证人卸完车后，商户的业主就把钱给证人和其他卸车人，给钱的时候，谁方便就谁拿，之后当场就把钱平分了。商户的老板没有直接给过证人个人的工资。证人以前从商户的老板处接过需要给大家平分的工资，并给大家分过。冯振海不参加卸车的时候不分工资。当天卸的车有防护梯，但是被苫布包住，不能走人了。当天原告第二次上车是被告于次祥让上的，当时天下雨。当时下雨，下小了之后，是被告让原告与其他人上车继续卸。7月11日当天是冯振海通知证人去被告家商铺卸车的，当天卸的车是前四后八的货车，车是被苫布包住的，把整个后车厢都包住了，外面没有防护网，都被苫布包住了，证人不知道该车有没有安全梯。证人记不住当天卸车的钱是给的。被告没有参与被告家卸车。证人与其他卸车人平时卸车从后面大箱上到车顶。
4、出庭证人王X证言。主要内容，证人跟原告亲属关系，就是跟原告是在一起干活的。证人跟被告无亲属关系，就是给他家卸过车，证人跟冯振海也无特殊关系。证人从事卸车工作不到一年，给被告家卸过多次车，不知道原告给被告家卸过多少次车。卸车的工资是商户的老板当场给钱，证人与其他卸车人当场就平均分配。工资钱可以给证人与其他卸车人中的任何人，证人与其他卸车人都接这个钱，接完之后证人与其他卸车人就把钱平分了。车辆的安全梯被苫布和防护网遮住了，证人与其他卸车人当天不能通过安全梯上到车顶。平时卸车是菜在后面就卸后面，菜在前面就卸前面。当天被告家的菜在后面，且车前面包住了，上不去，只能从后面上车。当时天还在下雨，证人当时在屋里不知道，是谁让上的车。7月11日，在给被告家卸车之前，证人与第三人冯振海等人在“X会馆”附近卸化肥，卸完之后，第三人冯振海就跟证人一起到了市场，他干不了就回家了。证人当天没给其他卸车人打过电话。当天的车被苫布和防护网全部包住，所以车上有没有安全梯，证人看不到。证人不知道当天卸的车是什么车。7月11日的工资没有当时就给证人和其他卸车人。第二天是谁给的证人，证人记不住了，证人以前给被告家卸车，钱不是当天给，也不是当天分。被告一次都没有当面或者当天通知证人给被告家卸车。7月11日当天，第三人冯振海没有参加“X超市”和被告家的卸车工作。7月11日那天，原告杜刚自己在上面卸的货。平时卸车的时候，证人通知过别人一起卸车，第三人冯振海不参加卸车不得工资。平时卸车是由商户的老板负责安排，老板告诉卸哪个部位，把卸下来的东西放在什么地方，没有人告诉证人与其他卸车人在卸车的时候具体做什么，负责什么工作。
以上四位证人证言，证实其工资是平均分配，当天拉菜车的安全梯，是被苫布和防护网裹住，无法通过安全梯到达车顶，至于部分证人对当天的细节部分所做的矛盾证言，可理解为时间长了记不清了，并不影响对本案焦点的证实。
被告针对以上证人证言质证认为，证人证言与原告所陈述的事实相互矛盾，证人与证人之间的证言，也有相互矛盾之处，但对于7月11日当天部分证人接到过第三人的通知，这一事实被告认可，但对于其他所陈述的事实被告不认可。原告四位证人，均阐明了被告从未当面或者是接过被告电话通知卸车，四位证人也同时都证明了从未直接从被告手中取得自己的份额工资。这几位证人证言证明不了原、被告以及第三人、证人之间系雇佣关系。原告的四位证人在陈述事发当日的事实与客观实际不相符，不应当被采信。
第三人针对以上证人证言质证认为，关于曲X陈述是于次祥让上车卸车的，车上没有防护网，对这一点有异议。对其他证人证言中能够相互印证的事实没有异议，对所证实的卸车工资大家平分，第三人冯振海不参加卸车不得工资，予以认可。
被告针对焦点问题一和三出示反驳证据即事发当日的监控录像一份，证明原告、第三人等人在给“X超市”卸完水果之后，开始给被告家卸车，第三人冯振海不仅在杜刚受伤当天在事故现场，而且一开始还参与了被告家卸车任务。被告家运菜车辆没有被苫布全部包住，因此也不存在安全梯全部被包住，导致原告不能从安全梯上下的结果。原告等人自备支撑挡板棍证明原告作为承揽方自备承揽装卸工具。同时证明虽然被告家运输的蔬菜在车的后面，但原告一开始给被告卸车时，未从车辆后方直接上车，原告明知并用实际行动证明车后方不是上车卸货的唯一途径，下雨后车上地上湿滑这一事实，而且原告在开始卸车时没有对自身采取安全防护措施。原告再次上车卸车时，是在明知雨后车上湿滑的情况下未从车辆前方安全梯上车，并从高栏上掉下来，因此原告应当对自己的危险行为及后果负责。
原告针对被告出示的反驳证据质证认为，对这段录像的真实性没有异议，但对被告证实的问题有异议。原告认为，该段录像不能显示运菜车安全梯是否被苫布全部包住，不能证实支撑挡板及支撑棍均是原告制备的装卸工具，事实上，以上工具均是被告提供。通过该段录像可以看出，原告从一开始就是从菜车的后面上的车，且是从另一辆水果车上直接上的菜车。原告第二次上车是在被告合伙人要求下上的车。原告不应该对损害后果负责，因为该车的安全梯无法使用，而且原告是在被告合伙人的指挥下第二次上的车，上车时，天仍然在下雨，被告的合伙人明知下雨湿滑却指示原告继续作业，是导致该起事故的主要原因。
第三人针对被告出示的反驳证据质证认为，对这段录像的真实性没有异议，但对被告证实的问题有异议。录像可以证明第三人冯振海参与了“X超市”卸车，没有参与被告于次祥家的卸车工作，其只是卸了一捆大葱，便由于身体原因回家了。原告杜刚在卸被告于次祥家菜的时候，掉下来并摔伤。但原告杜刚第二次上车卸菜，从车后面上车符合常理。理由是，原告所卸的被告于次祥家的菜在车尾部面。同时前面安全梯被防护网和苫布包裹住，不能攀登，而后面的苫布和防护网已经打开，并已经卸了一部分菜，有缺口。且卸菜处的车厢板已经打开，并有支撑作为跳板。还能证明在卸菜的过程中，被告于次祥合伙人李X甲始终在现场指挥。
第三人针对焦点问题一、三没有出示反驳证据。
被告针对焦点一、二、三出示录音、录像及记录并申请4名证人出庭作证。
1、于X的录音、录像记录各一份，录音证明原告曾承认第三人冯振海是领头卸车干活的人，因为受伤所以目前重点培养原告作为在批发市场组织人手，承揽卸车活的带头人。证明原告明知雨没停，依然就从后车厢攀爬上车顶。整个车厢不存在安全梯全部被包裹住的情况。2014年7月22日的录像证明第三人冯振海代表原告到被告家商谈原告医药费事宜过程中，第三人冯振海承认被告一方有人打电话给他，让他来组织人卸车，并且由冯振海打电话组织人给被告商铺卸车。原告杜刚母亲在被告及其家人面前承认第三人冯振海领着原告干批发市场卸车的活。
2、出庭证人张X证言。主要内容是，证人和被告都是批发市场的商户的业主。证人与原告没有亲属关系，有的时候原告给证人家干零活，当天工钱我直接就给他了。第三人冯振海在给证人家拉货的车回来时卸车。证人家卸车时一般都是车到靖宇高速路口，司机给证人打电话，车到家了，证人就打电话找卸车的，一般都是给第三人冯振海打电话并由他通知，之后他们就来卸车了。他们卸车不用证人指挥，证人只告诉东西卸下来之后放在什么地方。卸完车即把钱给第三人冯振海，他们就分了。有的时候没钱，第二天再把钱给第三人冯振海。证人不知道第三人冯振海怎么分钱，也不知道第三人冯振海的工资是否比其他卸车人多。他们有的时候在证人家分钱。2014年7月11日，给证人家拉水果车回来之前，证人给冯振海打电话说车回来了，后来原告杜刚是第一个去的，当时原告在证人家。证人没让杜刚给他的工友打电话，因为证人已经给第三人冯振海打完电话找人来卸车了。他们卸车的支撑大箱板的棍都是他们自己带的。冯振海不是常年给证人家卸车，刚卸也只有一个多月。给证人家卸车的有两伙人，第三人冯振海这伙只给证人家卸桃子。
3、出庭证人高X证言，主要内容，证人和原告无亲属等特殊关系，与被告只是认识。靖宇县批发市场有两伙卸车的人。证人不知道是不是卸车队。证人家是批发水果的，只有第三人冯振海的电话，没有当面或者电话通知每一个卸车的人来卸车，每次卸车都是打电话联系冯振海，通过冯振海联系卸车工给证人家卸车，根据车的大小确定来的人数，并确定卸一车货的报酬。证人不管也不具体指导他们卸车，比方说谁去解绳子谁去掀苫布，谁上高，有时候司机帮他们解绳子，证人只是告诉他们把卸下来的货放在什么地方。结算报酬时，有时候是冯振海取钱，有时候是别人取钱。他们有时候在大院分钱，有时候在证人家就直接把钱平分了。证人不清楚他们具体怎么分配金额，但第三人冯振海没有多分钱。原告从2013年开始就给证人家干过活，干了一阶段就不干了，2014年又接着干的。在2014年7月11日之前，证人记不清原告给证人干过多少次活。给证人家卸车的人都在这里。后大箱的支撑棍是他们自己拿的。
4、出庭证人于X证言，主要内容是，证人和原告杜刚不认识。被告是证人的父亲。证人只是认识冯振海。证人的朋友在靖宇县人民医院住院，因为听证人的母亲回家说，有人在证人家摔了，证人便和母亲随路去医院看杜刚。通过和杜刚在一起唠嗑了解到，原告杜刚在装卸队干活，以前是卸水果车的，才转过来卸菜车。杜刚说因为前一阵第三人冯振海受伤了，想退二线，让他来当领导，召集卸车工卸车。第三人冯振海承认过召集人手给商户卸车。原告杜刚母亲承认原告杜刚跟着第三人冯振海干卸车的工作。原告说卸车时有的时候走安全梯，有的时候不走。证人与原告杜刚谈话时的在场人有杜刚的母亲、舅舅、原告杜刚的兄弟，第三人冯振海。证人在未征得原告杜刚同意的情况下，对谈话进行了录音。
5、出庭证人李X甲证言，主要内容是，证人和原告杜刚没有亲属关系，与第三人冯振海只是认识。被告是证人的姐夫。7月11日6点40分左右，证人给第三人冯振海打电话，说货到了，他说他知道了。证人押的车（为被告家拉货的车）七点到家，他们正在给隔壁业户卸车，在为被告家拉货的车和为隔壁拉货的车靠到一起时，原告杜刚就要从那个车往为被告家拉货的车上跳，证人没让，当时车上拉的是蔬菜，没有被防护网和苫布全部罩住，因为夏天拉菜只把苫布铺在上面，防止太阳晒，如果全罩住了菜会腐败，同时车上有安全梯，且没有被苫布和防护网裹住，即便被苫布和防护网裹住安全梯也能拽出来。所以原告杜刚下来之后，从安全梯上的车。当天所卸货车是红色的，车牌号是吉F510**，是个前四后八的车。第三人冯振海卸了几捆大葱后，就开始下雨了。然后证人与卸车人就进屋避雨，雨停后，他们就都去卸车了，证人跟原告杜刚说下雨天滑，一定要走安全梯，杜刚说没事。原告杜刚在往上爬的时候便掉下来了。证人没有让原告上车卸货。证人现在有行车证复印件、驾驶证复印件，还有车的照片和安全梯的照片。
以上证人证言证明在靖宇县批发市场有两伙卸车组织，其中一伙人是第三人以冯振海为领头人的卸车队，这伙人给被告等十几家商户卸车。各商户需要卸的车到达批发市场前，业主均向第三人冯振海打电话联系，双方根据交易习惯，确定卸车酬金，商户指定货物摆放位置，及嘱咐卸车别损坏货物，商户不清楚卸车工人数、身份、卸车方式程序，完成卸车任务后，商户将卸车款付给第三人冯振海，由第三人冯振海根据当天人数进行分配。第三人冯振海受伤后，目前重点培养原告作为承揽卸车活的带头人。事故发生当天，李X甲给第三人冯振海打过电话，告诉冯振海拉菜车到了，让其组织人卸车。第三人组织了包括原告在内的卸车人，并参与了给被告家卸车的工作。当天所卸货车车牌号为吉F510**红色前四后八重型货车，当天卸车时，安全梯没有全部被包裹住。原告明知雨没停，便从后车厢攀爬上车，而被告及证人李X甲，均没有命令和指令原告杜刚从后车厢上攀爬上车卸货。第三人冯振海在原告杜刚受伤后第二天，到“X超市”结算的卸车款。
原告针对被告出示的证据及以上证人证言质证认为，被告出示的证据1中的录音是原告杜刚与钟X、于X的对话，该对话是偷录的，其中大部分对话是于X诱导原告杜刚进行回答，所以这段录音不符合证据形式。同时这段录音能证明是证人李X甲让我上车卸货的。证据1中的录像内容中并没有原告发表意见，原告也没有到场。对证据2的真实性有异议，该证人与被告系邻居关系，其证言具有倾向性，不能真实反映客观情况，不能证实第三人冯振海是承揽人，但可以证实装卸工是平均分配工资。对证据3没有异议。对证据4的真实性有异议，首先，该证人与被告是直系亲属关系，其证言明显存在倾向性，不能真实反映客观情况，不能作为认定案件事实的依据。
证据4不真实，前后矛盾。李X甲不应作为本案的证人出庭作证。上午法庭播放的录像中，显示出原告杜刚第一次是从隔壁的水果车上直接上的车，没有看到原告杜刚下水果车的过程，也没有看到原告杜刚从安全梯上菜车的过程，而该证人证明为了防止自己的菜不被踩坏，才不让杜刚从另一辆车上上到自家的车上，从安全梯上车，不会踩坏其他人家的菜。证人是被告的合伙人，其可能是本案应负连带责任的被告，其不能给自己作证。
第三人针对被告出示的证据及以上证人证言质证认为，证据1属于辅助证据，不能单独作为证据使用。虽然证据1中于X的录像中有第三人，但是于X只是在谈话开始时在场，在实际交谈中并没有在场，不能证实相关情况。证据2不具有真实性，证言前后矛盾，且有模糊的言词，如在为X超市拉货的车到来之前，证人说原告杜刚是后来的，后面证人又说一早就在证人家等。但其证言可以证实，卸车工工资是平均分配。对证据3没有异议。证据4不具有真实性，证人于X是被告的女儿，与被告有利害关系，其证言不应采信。证据5不具有真实性。证人与被告是近亲属，又是合伙人，与被告有利害关系。同时其证言与7月11日当天录像记录的内容不符，且前后矛盾，不能证实原告杜刚是从车前面的安全梯上车，所以其证言不应采信。
第三人针对焦点问题一、二、三申请2位证人出庭作证。
1、出庭证人张X证言，主要内容是，证人是和冯振海一起干活的。证人认识原告，跟原告一起给被告干过活，被告是老板。市场没有所谓的装卸队或者组织，证人是否去干活、卸车没有人管。证人从去年开始给被告家卸车，但不只是给被告家卸车。被告没有当面或者直接电话通知过证人给被告家卸车，证人和其他卸车人组织了一个人，即第三人冯振海，并把他的电话给商户的老板，然后商户的老板给他打电话通知证人和其他卸车人干活。平时卸的车有的有掀苫布和防护网，有的没有。车苫布一盖，看不见车上是否有安全梯。平时卸车时，没有领头的人组织或安排证人和其他卸车人解绳子。卸车时商户的老板告诉证人和其他卸车人卸下的菜的摆放位置。证人没有参加7月11日的卸车工作，没有与其他证人商讨过如何作证的事宜。卸完车后，商户老板不直接给证人自己的工资，老板有时候把大家的钱往那一放，大家分了，有时候把大家的钱给一个人，那个人当时就给证人和其他卸车人平均分了。证人不清楚当天给被告家拉货的车是否有安全梯。
2、出庭证人蔡X证言，主要内容，证人是最早在批发市场给多家商户卸车的人，从事卸车工作四、五年了，多次被被告家卸车，与原告、第三人被告认识。证人与其他卸车的人没有成立过装卸队或者组织，平时干活无人管理。以前干活一般都是互相通知，有时是第三人冯振海电话通知证人，然后证人再通知证人找的人。被告以往没有当面或者电话通知证人去他家卸车。平时每次来的车不一样，证人不注意是什么车，有的有安全梯，有的没有，一般菜车都是用苫布和防护网裹住了，梯子也被裹住了。平时卸菜，商户的老板告诉写下来的货放那，卸车人干活都是凭自己，上车大多是拽网上。证人和其他卸车人卸的都是靖宇的货，靖宇的货都在车的后半段，卸车都是从后面开始卸。平时卸车是谁家车先回来就先卸谁家的拉货的车。卸完车之后，老板给现钱，谁离的近给谁，接过钱的人当时就把钱平分了。有的时候把钱放在桌子上，卸车人当场就把钱平分了。证人没有参加7月11日的卸车工作。
以上证言证明第三人冯振海是和其他卸车工一样，都是干活的人，不是组织者，第三人冯振海参与卸车就跟大家平分工资，不参与卸车，就没有工资。7月11日杜刚受到的伤害与第三人冯振海没有关系。
原告针对以上证人证言质证认为，对两位证人的证言没有异议。
被告针对以上证人证言质证认为，两位证人均没有参与7月11日当天的卸车工作，不能证明7月11日当天为被告家拉菜车的梯子被防护网完全裹住。两位证人均同时证实了，作为卸车工在靖宇县批发市场内给不特定的商户主体服务，承揽卸车工作任务，因此更能证明被告与原告包括第三人及证人在内的卸车工，均不是雇佣关系。两位证人均证实在卸车时不受任何人的指挥，因此也能够证明被告在卸车工卸车时不参与任何关于卸车的指导工作。二位证人也能证实，一般情况下，接到冯振海的电话后才参与卸车工作。
本院对双方在庭审中就焦点问题举证质证情况，进行审核认定认为，原告针对焦点问题一、三申请出庭的证人刘X、葛X、曲X、王X直接证明了原告、第三人以及证人对所得卸车报酬由其自行平均分配，同时也证明被告拉菜的车梯子被防护网罩住，但都没有证据证明当天的条件不能将防护网打开，因此可以确认证人刘X、葛X、曲X、王X卸车款由其自行平均分配的证言效力，对其他效力不予确认。被告针对焦点问题一、三出示的反驳证据，不能证明焦点问题所要证明的内容，故本院不予采纳。被告针对焦点问题一、二、三申请出庭的证人张X、高X间接证明被告不安排卸车的具体事宜，与第三人针对焦点问题一、二、三申请出庭的证人张X、蔡X的证言相佐证，可以确认其证明力。被告针对焦点问题一、二、三申请出庭的证人于X、李X甲，虽然与被告是亲属，他们的证言效力较低，但原告及第三人虽有异议确没有相反的证据出示，因此，可以确认于X、李X甲证言的证明效力。
根据以上的确认的证据可以查明被告给付原告及第三人卸车款后由其自行平均分配，原告及第三人在为被告卸车时，被告不安排卸车的具体事宜，2014年7月11日，为被告拉菜的车梯子虽被防护网罩住，但不是不可以将防护网打开通过梯子到达车顶。
本院认为，本案是承揽合同纠纷。原告在内的卸车人与被告在卸货过程中的地位是平等的，他们间无人身依附关系。当被告需要卸货时，包括原告在内的卸车人是否去参加卸货的工作由其自己决定，他们不受被告的控制，卸车时，他们自行安排自己的卸车工作，自行管理，被告并不干预他们的卸车工作，只是告知他们卸下来的货物的存放位置。在原告与被告发生的卸车关系中，原告的劳动成果即每次需要卸的货物是否卸完才是双方追求的重点，被告不过问如何卸车。本案原告及第三人以自己的体力劳动获得报酬，被告以不特定的提供劳务人为给付对象，按照货物数量支付报酬，货物装卸完毕并给付报酬后双方合同关系即告终止。综上来看，被告与原告关于卸车的关系符合承揽关系的法律特征，原告与第三人是共同承揽人。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，原告作为共同承揽人未能有效防范卸货过程中的危险导致自身损害，且不能证明被告对承揽工作的指示存在过失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告出示的证据不能证明其主张，应当承担不利后果。本院依据上述法律、司法解释的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求
案件受理费1542元（原告已预交）减半缴纳771元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判员 关 慧
二〇一四年十二月三十一日
书记员 马隆浩