中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2590号
上诉人（原审原告）青岛皇家矫马润滑油有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市即墨市岙兰路158号内3号。
法定代表人任学芹，经理。
委托代理人谢朋，北京润文律师事务所律师。
委托代理人韦宁，北京润文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人韩蓄，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人吉坤日矿日石能源株式会社，住所地日本国东京都千代田区大手町二丁目6-3。
法定代表人杉森务,董事长。
委托代理人冯超，北京市天达共和律师事务所律师。
上诉人青岛皇家矫马润滑油有限公司（简称皇家矫马公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、吉坤日矿日石能源株式会社（简称吉坤株式会社）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2795号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
争议商标为第7566775号“JIAOMO及图”（见本判决附图），由皇家矫马公司于2009年7月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第4类润滑油、导热油、润滑剂、切割油、蜡（原料）、除尘粘合剂、传动带防滑剂、工业用油、溶剂油、传动带用润滑油商品上，专用期限自2010年11月7日起至2020年11月6日止。
引证商标一为第765605号图形商标（见本判决附图），由吉坤株式会社于1993年11月27日向商标局提出注册申请，核定使用在第4类燃料（液态、气态、固态）、润滑油和工业用油脂商品上。经续展，专用期限自2015年9月14日起至2025年9月13日止。
引证商标二为第1632202号“矫马”商标（见本判决附图），由吉坤株式会社于2000年8月17日向商标局提出注册申请，核定使用在第4类燃料（液态、气态和固态）、润滑油、工业用油、工业用脂商品上，专用期限自2011年9月14日起至2021年9月13日止。
引证商标三为第892365号“矫马”商标（见本判决附图），由吉坤株式会社于1994年12月26日向商标局提出注册申请，核定使用在第4类燃料（液态、气态、固态）、润滑油和工业用油脂商品上。经续展，专用期限自2006年11月7日起至2016年11月6日止。
引证商标四为第723297号“JOMO”商标（见本判决附图），由吉坤株式会社于1993年4月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第4类燃料（液态、气态、固态）、润滑油和工业用油及油脂商品上。经续展，专用期限自2015年1月7日起至2025年1月6日止。
2014年3月20日，吉坤株式会社针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标，主要理由为争议商标的注册违反修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前商标法）第十条、第二十八条、第三十一条及第四十一条的规定。
商标争议程序中，吉坤株式会社向商标评审委员会提交商标注册、续展及变更信息、引证商标一、二、四的商标许可合同备案通知书、产品包装图片、产品订单、销售合同、销售统计表、出库单与托运单、经销发票、广告牌照片、广告发布合同与户外广告发票、产品宣传材料、设计合同、行政处罚决定书等证据，用以证明吉坤株式会社及“JOMO”商标经长期宣传与使用，在中国大陆地区具有很高的知名度。其中，部分销售合同的形成日期在争议商标申请注册日期之前，且显示有“JOMO”标识；部分杂志宣传材料形成日期在争议商标申请注册日期之前，且显示有“JOMO”、“矫马”标识；行政处罚决定书显示有关工商行政部门曾对侵犯“JOMO”、“矫马”商标的行为进行处罚。
商标争议程序中，皇家矫马公司提交了著名品牌证书等荣誉证书、专利证书、销售合同、出货单、物流单、产品包装图及宣传册、参展情况、广告合同及发票等证据，用以证明争议商标具有知名度。
2015年3月27日，商标评审委员会作出商评字[2015]第25993号《关于第7566775号“JIAOMO及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：吉坤株式会社的证据可以证明“矫马”、“JOMO及图”商标经过其宣传使用，已在中国公众中具有一定知名度并与吉坤株式会社形成较为紧密的联系。争议商标与引证商标一在设计风格、整体外观等方面相近，与引证商标二、引证商标三、引证商标四的文字在读音、文字构成上相近，争议商标与引证商标一至四分别构成近似标识。争议商标核定使用的“润滑油、导热油、润滑剂、切割油、传动带防滑剂、工业用油、溶剂油、传动带用润滑油”商品与引证商标一至四分别核定使用的润滑油和工业用油脂、润滑油等商品属于同一种或类似商品，争议商标核定使用的“蜡（原料）、除尘粘合剂”商品与引证商标一至四分别核定使用的商品在功能用途、消费对象等方面趋同，属于密切关联商品，因此在争议商标与引证商标未形成明显区别的前提下，综合考虑市场实际情形、商标的独创性、知名度等相关因素，争议商标与引证商标一至四共存于市场，易使相关公众误认为争议商标核定使用的商品来源于吉坤株式会社或与其存在某种特定关联，进而对商品来源产生混淆和误认。故争议商标与引证商标一至四分别构成同一种或类似商品上的近似商标。
修改前商标法第三十一条规定，“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，该规定是对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护，引证商标已获准注册，故本案不适用该规定进行审理。
另，争议商标不属于修改前商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款所指的情形。
依照修改前商标法第二十八条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
皇家矫马公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审审理中，皇家矫马公司向一审法院提交争议商标的使用产品图片、争议商标与引证商标产品对比图、购销合同与提货单、广告宣传材料、广告发布合同及发票、商标局裁定等证据，用以证明皇家矫马公司已对争议商标进行使用，通过大量的宣传推广，皇家矫马公司及争议商标具有很高的知名度及影响力，争议商标与引证商标不构成近似商标，不会造成相关公众的混淆误认。吉坤株式会社向一审法院提交公司介绍、宣传材料、所获荣誉、销售发票等证据，用以证明引证商标具有较高的知名度，争议商标与引证商标构成近似商标，容易造成相关公众的混淆误认。
北京知识产权法院认为：本案程序问题应适用修改后的《中华人民共和国商标法》，实体问题应适用修改前商标法。
争议商标使用的润滑油、导热油、润滑剂、切割油、传动带防滑剂、工业用油、溶剂油、传动带用润滑油商品与引证商标一至四使用的润滑油、工业用油脂商品在功能、用途、销售渠道及消费对象等方面相近，二者构成相同或类似商品。
争议商标由字母“JIAOMO”与图形组成。引证商标一系图形商标，引证商标二系中文文字“矫马”，引证商标三系中文文字“矫马”，引证商标四系字母“JOMO”。通过隔离观察比对，争议商标的图形与引证商标一的图形在图形元素、构图方式等方面较为接近。按照中国相关公众的认读习惯，争议商标“JIAOMO”与引证商标二“矫马”、引证商标三“矫马”在发音上较为相近，与引证商标四“JOMO”在发音及字母组成上较为接近。就商标整体而言，争议商标与引证商标一至四在图形元素与构图、字母组成及发音等方面近似程度较高。吉坤株式会社提交的现有证据足以证明“矫马”、“JOMO及图”商标标识在争议商标申请日期之前使用在润滑油等商品上具有较高的知名度。争议商标使用的蜡（原料）、除尘粘合剂商品与引证商标一至四使用的润滑油与工业用油脂等商品在销售渠道与消费对象等方面具有较大的关联性。结合争议商标使用的其他商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品、争议商标与引证商标的标识近似程度较高以及引证商标具有较高知名度，足以认定争议商标与引证商标共存于蜡（原料）、除尘粘合剂商品上易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，争议商标与各引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉裁定关于争议商标的注册违反修改前商标法第二十八条规定的认定并无不当，予以支持。皇家矫马公司提交的证据可以证明其就争议商标进行过宣传与使用，但现有证据不足以证明争议商标使用在润滑油等商品上具有较高的知名度且与各引证商标共存不会造成相关公众的混淆误认。皇家矫马公司的诉讼理由缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。皇家矫马公司的诉讼理由缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回皇家矫马公司的诉讼请求。
皇家矫马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由为：一、争议商标与引证商标一至四不构成使用近似商标。争议商标与引证商标一至四在绘图风格、设计手法方面存在明显区别。考虑争议商标的显著性和知名度，争议商标与引证商标一至四共存于市场，不会导致相关公众的混淆误认。二、争议商标核定使用的“蜡（原料）、除尘粘合剂”与引证商标核定使用的“燃料（液态、气态、固态）、润滑油和工业用油脂”在商品的功能、用途、销售渠道、销售对象等方面均有明显区别，不构成类似商品。三、争议商标经皇家矫马公司的持续打造，已经在市场上具有较高的知名度和影响力，并与皇家矫马公司形成了直接的对应关系，若不能被核准，将给皇家矫马公司的品牌战略及持续发展造成负面影响。综上，被诉裁定和原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。
商标评审委员会、吉坤株式会社服从原审判决。
经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，且有争议商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，二审诉讼中，皇家矫马公司为证明争议商标的使用情况及知名度，进一步提交了争议商标商品图片、购销合同与提货单、广告宣传材料、广告发布合同及发票等证据。但上述证据或无法辨别形成时间，或形成于2014年、2015年。
本院认为：修改前商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案二审的核心问题在于：争议商标与各引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。
本案中，争议商标核定使用的“润滑油、导热油、润滑剂、切割油、传动带防滑剂、工业用油、溶剂油、传动带用润滑油”等商品与各引证商标核定使用的润滑油、工业用油脂商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，二者构成同一种或类似商品。皇家矫马公司在二审中对此未提出异议，本院经审查予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对其各自所标识的商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行；既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
就本案而言，争议商标由字母“JIAOMO”与图形组成，“JIAOMO”构成该商标的主要识别、呼叫部分。引证商标一系图形商标，引证商标二、三均由中文文字“矫马”组成，引证商标四由字母“JOMO”组成。将争议商标与各引证商标分别相比对，争议商标的图形与引证商标一的图形虽均包括常规的长方形图案，但二者在图案部分仍存在较为明显的差异，且争议商标的显著识别部分为“JIAOMO”，故争议商标与引证商标一整体上区别明显，不构成近似商标。原审判决和被诉裁定对此认定错误，本院予以纠正。争议商标的显著识别部分“JIAOMO”与引证商标二、三“矫马”在发音上较为相近，容易使相关公众理解为系互相对应的中文与拼音，与引证商标四中的“JOMO”在发音、字母组成、外形上均相近。按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，相关公众难以从整体上对争议商标与引证商标二、三、四进行区分。并且，吉坤株式会社提交的证据能够证明“矫马”、“JOMO及图”商标在争议商标申请日期之前已经在润滑油等商品上具有较高的知名度。争议商标若在与引证商标二、三、四核定使用商品相同或相类似的商品上注册使用，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定联系。因此，争议商标与引证商标二、三、四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定关于争议商标的注册违反修改前商标法第二十八条规定的认定，具有事实和法律依据，本院予以确认。皇家矫马公司关于争议商标与各引证商标不构成近似商标的上诉主张，虽部分成立，但不足以影响认定结论，故本院不予支持。
对于皇家矫马公司提出争议商标核定使用的“蜡（原料）、除尘粘合剂”商品上与引证商标核定使用的“燃料（液态、气态、固态）、润滑油和工业用油脂商品”不构成类似商品的上诉主张，虽然两者在功能、用途上有所区别，但均属于工业生产中的常用品，在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近或存在较大关联，同时考虑到争议商标与引证商标二、三、四近似度较高，如果允许争议商标与引证商标二、三、四在上述商品上并存，容易使相关公众认为商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，因此，上述商品应认定为类似商品，争议商标在“蜡（原料）、除尘粘合剂”商品的注册不应予以维持。对皇家矫马公司的该项上诉主张，本院不予支持。
对于皇家矫马公司提出争议商标经过使用，具有较高知名度和显著性，不会造成相关公众混淆误认的上诉主张，其提供的现有证据不足以证明争议商标经使用，已经在核定使用商品上与引证商标二、三、四形成了明显区别，足以避免相关公众的混淆误认，故对皇家矫马公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决及被诉裁定部分事实认定有误，但结论正确，仍应予维持。对皇家矫马公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由青岛皇家矫马润滑油有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十一月三十日
书记员 耿巍巍
书记员 田 昊