福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终2465号
上诉人（原审原告）：福建省荣德胜建设发展有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市涵江区兴利科技工业园区内，统一社会信用代码913503030967543169。
负责人：卢雄政，总经理。
委托诉讼代理人：范秀清、姚春兰，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司，住四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码：9151052172323269XN。
法定代表人：冯建华。
委托诉讼代理人：杜洺淦，四川永茂律师事务所执业律师，委托权限一般代理。
被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地江苏省镇江市京口区丁卯桥路138号，统一社会信用代码91321100141380019X。
法定代表人：闻捷，董事长。
委托诉讼代理人：王忠城、张荣幸，江苏路韬律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）：汪天智，男，1970年1月24日出生，汉族，住四川省宜宾县。
上诉人福建省荣德胜建设发展有限公司莆田分公司（以下简称荣德胜公司）因与被上诉人四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称电建三公司）、汪天智建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初42号民事判决，向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。
荣德胜公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1、金海公司、汪天智在判决生效之日起五日内支付荣德胜公司工程款689105.2元；2、电建三公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担偿还责任。二、金海公司、电建三公司、汪天智承担本案的一、二审诉讼费用。庭审时，荣德胜公司称其在上诉状的事实与理由中有主张违约金，但是在上诉请求遗漏了，故当庭补充主张违约金的请求。事实与理由：一、一审认定《钢结构栈桥工程承揽合同》无效，未予以支持违约金不当。荣德胜公司与金海公司签订的《钢结构栈桥工程承揽合同》是合法有效的，金海公司拖欠工程款构成违约，应当按照合同约定支付违约金。二、一审以稀释剂等物品、H型钢的债权与本案并非同一法律关系，认定荣德胜公司应另行主张是错误的，上述物品均是金海公司用于本案工程，也是在《钢结构栈桥工程承揽合同》履行过程中产生的，且汪天智及金海公司均已确认过，为减少讼累，也应当在本案中一并予以支付。三、金海公司应当与汪天智共同承担支付拖欠的2#带栈桥工程款689105.2元及逾期付款违约金的责任。四、一审既然认定《钢结构栈桥工程承揽合同》无效，则荣德胜公司为实际施工人，则应当追加××股份有限公司、山东××有限公司作为被告，并由××股份有限公司、山东××有限公司、电建三公司在欠付工程价款范围内对荣德胜公司承担责任。五、一审认定荣德胜公司与金海公司签订的《钢结构栈桥工程承揽合同》无效，但同时又认可荣德胜公司、金海公司、与汪天智签订的《国投湄洲湾第二发电厂2×1000MW机组工程2号、3号带栈桥钢结构制作安装工程合同补充协议》，一审认定自相矛盾。既然主合同无效从合同也必然是无效的，所以一审认定错误,二审应予纠正。
金海公司辩称，一、关于违约金的问题，1、金海公司认为双方签订的《钢结构栈桥工程承揽合同》是无效的，根据《合同法》第287条第三款以及《建筑法》第28条的规定，违反该规定应当认定合同无效。2、金海公司分包给汪天智，汪天智不具备相应的资质，荣德胜公司对此也是知情的，从三方签订的协议可以看出，故金海公司认为《钢结构栈桥工程承揽合同》是无效的，上诉人请求支付违约金的请求是不能支持的。而且荣德胜公司只是在上诉状的事实与理由进行体现，在诉求中并未向法院请求，故不属于二审法院的审查范围。二、关于稀释剂、H型钢方面的问题，金海公司认为提货并没有荣德胜公司的盖章，而且在一审庭审过程中汪天智对此也予以否认，所以其真实性无法印证。即使提货单是真实的（不代表金海公司对事实的承认），也只是买卖合同的关系，也与本案无关。三、荣德胜公司要求金海公司承担连带责任的问题，虽然《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，赋予实际施工人相应的权利，但是该权利是可以放弃的。四、《国投湄洲湾第二发电厂2×1000MW机组工程2号、3号带栈桥钢结构制作安装工程合同补充协议》就是债权债务的转让而不是承担，故金海公司已经将债务转让给汪天智。五、该补充协议及《劳务分承包合同》是主从合同的关系，依据主合同无效，从合同也应当无效，但补充协议与《钢结构栈桥工程承揽合同》不是主合同与从合同的关系。补充合同只是约定在钢结构合同履行过程中发生争议以后如何处理的问题，即使是《钢结构栈桥工程承揽合同》无效，依然存在无效合同归责、责任承担的问题，所以补充合同与《钢结构栈桥工程承揽合同》是独立的关系，故荣德胜公司要求金海公司承担连带责任不符合合同的约定，有违诚信原则。六、荣德胜公司要求追加被告，但是本案不是必要的共同的诉讼，根据司法解释，法院是可以追加，而不是应当追加，荣德胜公司是有权追加，但是在一审时荣德胜公司没有要求追加，故一审程序合法。
电建三公司辩称，一、《钢结构栈桥工程承揽合同》是工程再分包的行为，属于违法分包，为无效合同，合同约定的付款方式、违约责任不能参照适用。二、荣德胜公司主张的稀释剂等债权属买卖合同纠纷、其认为金海公司运出H型钢属物权纠纷与本案不属于同一法律关系，荣德胜公司若认为侵犯其合法权益，应向人民法院另案诉讼，在本案中不应作处理。三、人民法院依职权追加的前提为必要共同诉讼，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人有选择权，是否追加是依当事人的申请，一审中荣德胜公司未申请追加，人民法院则不追加。四、电建三公司作为总承包方，依法将工程分包给金海公司，电建三公司按照合同的约定支付工程价款，而荣德胜公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，电建三公司并非案涉工程发包人，发包人为山东电力咨询院有限公司，荣德胜公司要求电建三公司作为发包人承担责任，没有事实和法律依据。
汪天智未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
荣德胜公司向一审法院起诉请求：1、金海公司、电建三公司支付给荣德胜公司拖欠的2#带栈桥工程款689105.2元；2、金海公司、电建三公司支付荣德胜公司上述工程款自欠款之日起按日5‰计算的违约金（其中333388.8元自2015年10月30日起、162520.8元自2016年1月29日起、108347.2元自2016年3月29日起计算）；3、金海公司、电建三公司支付荣德胜公司3#带栈桥工程款26万元；4、确认荣德胜公司对其施工的国投湄洲湾第二发电厂2×1000MW机组工程2#带栈桥折价或拍卖价款享有优先受偿权。庭审时荣德胜公司请求汪天智对上述款项承担共同还款责任。
一审法院认定事实：案外人山东××有限公司将国投湄洲湾第二发电厂2×1000MW机组工程A标段发包给电建三公司进行施工。2015年1月28日，电建三公司与金海公司签订《劳务分承包合同》，约定电建三公司将“脱硫、脱硝区域所有建、构筑物；2号栈桥；1号转运站；除铁室、煤水沉淀池；3号栈桥；循环水管建筑工程；部分厂区土石方工程及地基处理等”分包给金海公司承建。合同还约定金海公司“不得将所分包的劳务作业转包或再分包给其他单位或个人”。对于报酬的支付，合同约定“金海公司应当于每月22日前向电建三公司提交符合要求的已完工工程量报告。电建三公司接到报告后按照其规定的条件和程序进行审核确认。金海公司未按规定的时间向电建三公司提交已完工程量报告，或其所提交的报告不符合电建三公司要求且未作修正的，电建三公司不予审核当期已完工程量并且不支付相应的工程进度款”，“金海公司在完工后14日内向甲方递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算”。金海公司承建上述工程后，与汪天智签订了《建设工程施工内部目标管理合同书》，指定汪天智为上述工程的项目负责人。
2015年5月4日，金海公司又与荣德胜公司签订《钢结构栈桥工程承揽合同》，约定金海公司将上述工程中的2号、3号带栈桥钢结构制作安装工程转包给荣德胜公司进行施工。对施工工期双方约定“备料款足额到账次日起算”20天为备料期、“备料款足额到账后第21日起算”35天为加工工期、“从构件进场次日起”35天为安装工期。对违约责任双方约定“如果乙方（即荣德胜公司，下同）未按双方同意的期限完工，从规定的完工时间起每延误推迟1天，违约金为1000元。甲方（即金海公司，下同）未按合同要求的时间支付工程款时，按所每延误推迟1天，违约金为按逾期金额每日千分之五支付至付清工程款。”合同签订后，荣德胜公司完成了2号栈桥的建设，金海公司也支付了部分款项。
当日，金海公司、荣德胜公司、汪天智又签订《国投湄洲湾第二发电厂2×1000MW机组工程2号、3号带栈桥钢结构制作安装工程合同补充协议》，约定上述工程费用“由甲方对丙方（即汪天智，下同）实施债务转让，由丙方对乙方履行支付义务。乙方对此无异议。丙方履行支付义务后，甲丙双方之间的债权债务由甲丙双方另行协商处理”。
在庭审过程中，该项目负责人汪天智确认荣德胜公司主张价值17496元的稀释剂等物品以及价值7378.8元的H型钢，再加上2号带栈桥的剩余工程款，荣德胜公司的债权共计689105.2元。案经审理，因荣德胜公司与金海公司各执己见，致本案调解无效。
一审法院认为，电建三公司与金海公司签订的《劳务分承包合同》明确约定“不得将所分包的劳务作业转包或再分包给其他单位或个人”。现金海公司将2号、3号带栈桥分包给荣德胜公司进行施工的行为违法，金海公司与荣德胜公司签订的《钢结构栈桥工程承揽合同》无效。但由于荣德胜公司建设的2号带栈桥已经实际交付使用，分包人应当向荣德胜公司支付约定的工程款。由于金海公司、荣德胜公司、汪天智约定金海公司对荣德胜公司承担的上述债务转移给汪天智，该约定系当事各方真实意思表示，故汪天智应承担向荣德胜公司支付工程款的义务。在本案案件审理过程中，作为案涉项目负责人的汪天智确认荣德胜公司包括价值17496元的稀释剂等物品以及价值7378.8元的H型钢在内的债权共计689105.2元，因价值17496元的稀释剂等物品以及价值7378.8元的H型钢与本案并非同一法律关系，荣德胜公司可另行主张权利，汪天智应当支付给荣德胜公司的工程款应为689105.2元-17496元-7378.8元=664230.4元。由于金海公司与荣德胜公司签订的《钢结构栈桥工程承揽合同》无效，荣德胜公司根据该合同主张违约责任缺乏依据，不予支持。
荣德胜公司主张3号带栈桥工程款26万元。由于3号带栈桥并未实际安装，荣德胜公司也未举证证明该26万元系3号带栈桥备料或加工造成的损失，故荣德胜公司的该主张缺乏依据，不予支持。由于金海公司、荣德胜公司均未举证证明电建三公司存在拖欠工程款的行为，再结合汪天智在庭审时自认其已经收到2号带栈桥除质保金外的工程款，应认为电建三公司向其承包人履行了2号带栈桥的付款义务，荣德胜公司要求电建三公司承担共同还款责任并主张对2号带栈桥的折价款享有优先受偿权缺乏依据，不予支持。为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第二条(?javascript:SLC(55723,10)?)、第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、汪天智应在本判决生效之日起五日内支付荣德胜公司工程款664230.4元；二、驳回荣德胜公司的其他诉讼请求；本案案件受理费23323元，由荣德胜公司负担12881元，汪天智负担10442元。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于荣德胜公司的上诉请求，分析如下：
一、关于《钢结构栈桥工程承揽合同》的效力。
本院认为，电建三公司作为甲方与金海公司作为乙方签订《劳务分承包合同》明确约定，鉴于山东××有限公司（简称“发包人”）与甲方已经签订国投湄洲湾第二发电厂2×1000MW机组工程A标段（简称“总包合同”）合同，甲方取得了包括本合同项下工程（简称“分包工程”）在内脱硫系统及部分外围区域建筑工程（简称“总包工程”）的施工承包权。金海公司不得将所分包的劳务作业转包或再分包给其他单位或个人。但是，在履行合同过程中，金海公司违背合同约定，擅自将承包的工程中的2号、3号带栈桥钢结构制作安装工程再分包给荣德胜公司进行了施工，金海公司的再分包行为违反了《合同法》第272条第3款及《建筑法》第29条第3款关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故金海公司与荣德胜公司签订的《钢结构栈桥工程承揽合同》应认定为无效。
二、关于金海公司是否应承担责任的问题。
本院认为，由金海公司作为甲方、荣德胜公司作为乙方及汪天智作为丙方签订的《国投湄洲湾第二发电厂2×1000MW机组工程2号、3号带栈桥钢结构制作安装工程合同补充协议》，该协议各方就讼争工程的费用支付事宜进行协商并达成一致意见，系各方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。荣德胜公司与金海公司签订的《钢结构栈桥工程承揽合同》效力，并不影响该补充协议的效力，故荣德胜公司主张《钢结构栈桥工程承揽合同》无效，则《国投湄洲湾第二发电厂2×1000MW机组工程2号、3号带栈桥钢结构制作安装工程合同补充协议》也无效，依据不足，不予支持。该补充协议第三条明确约定，工程费用由甲方对丙方实施债务转让，由丙方对乙方履行支付义务。乙方对此无异议。丙方履行支付义务后，甲丙双方之间的债权债务由甲丙双方另行协商处理，可见金海公司已将债务转让给汪天智，且也经债权人荣德胜公司的同意，故荣德胜公司要求金海公司承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。
三、本案是否应追加被告的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人在特定情况下，可以突破合同相对性，要求转包人、发包人承担相应民事责任，但上述法律规定，旨在保护农民工作为弱势群体的合法利益，并将是否突破合同相对性的选择权，交由实际施工人行使。本案中，荣德胜公司作为实际施工人，其一审时诉求金海公司、电建三公司、汪天智承担责任并由荣德胜公司享有相应的优先受偿权，上诉时主张金海公司、汪天智支付工程款并由电建三公司在欠付工程款范围内承担偿还责任，可见，荣德胜公司仅向转包方金海公司、总承包方电建三公司及讼争的工程债务承担主体汪天智主张权利，而并未选择请求发包人山东××有限公司、业主××股份有限公司承担责任，其对自身诉讼权利已进行处分，故其请求追加被告，于法无据，不予支持。
综上所述，本院认为，因金海公司与荣德胜公司签订的《钢结构栈桥工程承揽合同》无效，荣德胜公司根据该合同主张违约责任缺乏依据，不予支持。荣德胜公司主张金海公司提走价值17496元的稀释剂等物品以及运走价值7378.8元的H型钢，该主张与本案并非同一法律关系，荣德胜公司可另行主张权利。本案讼争的债务已由金海公司转让给汪天智承担，且汪天智在庭审时自认其已收到2号带栈桥除质保金外的工程款，故荣德胜公司要求电建三公司承担偿还责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。荣德胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10691.05元，由上诉人福建省荣德胜建设发展有限公司莆田分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力勇
审 判 员 林天明
审 判 员 黄 征
二〇一七年十二月六日
法官助理 林容萍
书 记 员 刘浪云
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。