山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁01行终7号
上诉人(一审原告)济南天义置业有限公司，住所地山东省平阴县。
法定代表人张春晓，董事长。
委托代理人盛启广，济南天义置业有限公司工作人员。
委托代理人吕红军，山东保君律师�务所律师。
被上诉人（一审被告）平阴县市场监督管理局，住所地山东省平阴县。
法定代表人姜昭辉，局长。
委托代理人孟伊黎、谷志胜，均系平阴县市场监督管理局工作人员。
上诉人济南天义置业有限公司（以下简称天义置业公司）因诉被上诉人平阴县市场监督管理局（以下简称平阴市场监管局）工商行政处罚一案，不服平阴县人民法院（2017）鲁0124行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告天义置业公司开发建设了平阴县锦水城小区规划用地红线内的通信设施工程，2012年11月10日，原告作为甲方与中国铁通集团有限公司济南分公司（乙方）签定《通信资产回购协议》一份，约定：“一、回购范围1、甲方负责投资建设满足锦水城小区规划红线内九座住宅楼入户端以外用户通信需求所需要的电信设备及相关通信设施，并保证符合国家相关行业标准。……3、乙方对甲方所建设以上通信设施进行一次回购，回购后，产权均归乙方所有。二、费用结算1、本合同预计回购总费用：估算约1050000元。……”协议签定后，中国铁通集团有限公司济南分公司向锦水城小区业主提供宽带安装服务，后将宽带安装业务转交其关联公司中国移动通信集团山东有限公司平阴分公司。2013年4月1日，原告收取中国铁通集团有限公司济南分公司支付的700035元。2010年10月20日，原告与济南环秀物业管理有限公司签定《平阴县锦水城小区前期物业服务合同》，聘用济南环秀物业管理有限公司对锦水城小区提供前期物业管理服务，并向济南环秀物业管理有限公司说明，联通、电信宽带运营商只有缴纳了保证金，方可进驻该小区开展�带服务业务。
2014年7月15日，被告收到济南市12345市民服务热线交办件，系原告开发建设的锦水城小区业主反映原告开发建设的锦水城小区项目只允许安装移动公司宽带，不允许其他通讯运营商进驻该小区的相关事项，被告遂立案进行查处。此后，被告陆续收到相同内容的7份交办件。期间，被告委托山东启新工程项目管理有限公司对涉案通信设施进行评估，《通信资产回购协议》中涉及的电信设备及相关通信设施工程造价总额为543092.49元。
被告平阴市场监管局经调查后认定，中国铁通集团有限公司济南分公司为销售其或其关联公司提供的宽带服务，以明显超出原告投资建设成本的价格取得原告投资建设的锦水城小区规划红线内九座住宅楼入户端以外住宅用户通信需求所需要的电信设备及相关通信设施，而联通、电信等运营商如欲进驻小区开展宽�服务业务，需另行配备相关设施，同时，原告与物业公司口头约定，要求联通、电信需缴纳施工保证金后方可进驻该小区，原告的上述行为实际导致联通、电信宽带运营商无法享受和移动宽带运营商平等的接入和使用条件，小区业主无法自由选择宽带服务提供商，原告的行为构成收受商业贿赂的违法行为，依据相关规定，作出平市监处字〔2016〕40号行政处罚决定:1、没收违法所得156942.51元，上缴国库；2、处罚款150000元，上缴国库。
一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；……”据此，被告平阴市场监管局对本辖区内涉嫌不正当竞争的行为具有管辖和查处的法定职权。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或�其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。……”《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。……”本案中，原告天义置业公司将其投资建设的平阴县锦水城小区规划红线内九座住宅楼入户端以外住宅用户通信需求所需要的电信设备及相关通信设施，以明显超出工程造价总额50余万元的价格，出售给中国铁通集团有限公司济南分公司，且与物业公司口头约定其他宽带运营商需缴纳施工保证金方可进驻该小区，原告的行为，违反了信息产业部、建设部《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》第三条“房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利”的规定，直接导致产生其他宽带运营商无法进驻该小区和小区业主无法自由选择宽带服务提供商的现象，被告认定原告的行为构成收受商业贿赂的行为，符合法律法规及规章的相关规定。
《中华人民共和国不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案中，原告天义置业公司与中国铁通集团有限公司济南分公司签订《通信资产回购协议》，将其开发建设�平阴县锦水城小区规划用地红线内的通信设施工程转让给中国铁通集团有限公司济南分公司，原告收取中国铁通集团有限公司济南分公司支付的款项700035元。而经被告委托山东启新工程项目管理有限公司对涉案通信设施进行评估后，《通信资产回购协议》中涉及的电信设备及相关通信设施工程造价总额为543092.49元，原告获取违法所得156942.51元。因此，被告对原告作出“没收违法所得156942.51元，处罚款150000元，上缴国库”的行政处罚，处罚措施合理，量罚适当。
对于原告天义置业公司认为其与中国铁通集团有限公司济南分公司签定《通信资产回购协议》属正常的商业行为，被告认为属收受商业贿赂的行为与事实不符，原告并未利用开发企业优势排斥第三方介入，未妨碍任何通信运营商独立接入的主张，结合本案案情，原告将其投资建设的平阴县锦水城小区�划红线内九座住宅楼入户端以外住宅用户通信需求所需要的电信设备及相关通信设施，以明显超出工程造价总额50余万元的价格出售给中国铁通集团有限公司济南分公司，即买受人中国铁通集团有限公司济南分公司享有对涉案电信设备及相关通信设施的所有权，必然对其他电信运营企业对上述设施的使用产生排他性，故被告认定原告的行为构成收受商业贿赂的行为并无不当。对于原告认为被告采用的数据不完整，工程造价审计未包含原告支出的设计费、税金以及为此支出的人工费用、管理费用的主张，被告在案件查处过程中，多次向原告送达《限期提供证据通知书》，原告亦向被告提交了《关于涉案证据的说明》，表明无其他应提交而未提交的证据，被告依法委托相关机构对涉案通信施工程造价进行评估，并依据评估价值和原告实际收取的通信资产回购费用认定原告的违法收入，符合法律规定，故对于原告的这一主张，不予支持。对于原告认为被告认定的口头约定施工保证金的约束对象为全体业主或物业使用人，是物业服务企业实施管理、维护全体业主合法权利的一种措施，业主或物业使用人装修、施工完毕后退还，并非被告所称单独要求联通、电信缴纳方可进驻的主张，被告在向济南环秀物业管理有限公司工作人员调查时，该工作人员明确表示，原告公司的工作人员向济南环秀物业管理有限公司口头说明，原告公司规定宽带运营商只有缴纳了保证金才能允许进入锦水城小区的事实，且结合济南市12345市民服务热线交办件反映的情况及被告对锦水城小区相关业主所做调查，均可证实锦水城小区建成初期，仅有中国移动通信运营商进驻该小区，而其他电信运营商不能进驻的客观事实，故对于原告的这一主张，依法不予支持。
对于原告主张的被告超期办案的问题，《工商行政机关行政处罚程序规定》第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，被告于2014年7月15日立案后，未能在90日内作出处理决定，经被告单位负责人批准，延长办案期限30日，因未能在延长的30日内作出处理决定，经集体讨论，决定再次延长办案期限，符合《工商行政机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定，对于原告的这一主张，不予支持。
综上，被告作出平市监处�〔2016〕40号行政处罚决定，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量罚适当，故对于原告要求撤销被告作出的平市监处字〔2016〕40号行政处罚决定的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告天义置业公司要求撤销被告平阴市场监管局作出的平市监处字〔2016〕40号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告天义置业公司负担。
上诉人天义置业公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人投资建设的涉案通信设施不是属于全体业主共有的公共设施。有关通知规定建设的住宅小区及商住楼通信管线及通信设施等公共设施，上诉人已将其作为配套设施统一移交前期物业服务企业管理，任何电信运营企业均可依法使用。涉案通信设施的出售不会限制其他电信运营企业的接入和�用，更不具有排他性和垄断性。一审判决认定上诉人构成商业贿赂的行为，属于认定事实错误。上诉人出售涉案通信设施给铁通集团济南分公司是正常的商业交易行为。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。上诉请求：1、撤销一审行政判决；2、撤销被上诉人作出的行政处罚决定。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人平阴市场监管局二审辩称，上诉人天义置业公司的行为属于商业贿赂行为，一审判决认定事实清楚。一、上诉人的行为属于法律法规严令禁止的交易行为，客观上损害了联通、电信与铁通及其关联公司正常竞争的市场秩序；二、依据上诉人和铁通公司签订的通讯资产回购协议，铁通以及关联公司得以顺利进驻锦水城小区，而联通、电信等其他电信运营商长期无法进驻，上述行为严重侵害了消费者的自主选择权以�其他电信运营商公平竞争的权利。被上诉人所作行政处罚决定，适用法律正确，处罚适当，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。……”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，……不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”《信息产业部、建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（信部联规[2007]24号2007年1月15日）载明：“三、房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。”本案中，上诉人天义置业公司以明显超出工程造价50余万元的价格将涉案的平阴县锦水城小区规划红线内九座住宅楼入户端以外住宅用户通信需求所需要的电信设备及相关通信设施以资产回购方式出售给铁通集团济南分公司，且与物业公司口头约定其他宽带运营商需缴纳施工保证金方可进驻该小区，明显违反了《信息产业部、建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》的上述规定，已经构成上述法律规定的收受商业贿赂的行为。被上诉人平阴市场监管局在案件查处过程中，向上诉人送达《限期提供证据通知书》，保障了上诉人提交证据的权利。被上诉人委�山东启新工程项目管理有限公司对涉案通信设施进行评估，认定天义置业公司违法所得15万余元，并据此作出涉案行政处罚决定，并无不当。一审行政判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人天义置业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济南天义置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙继发
审判员 魏吉锋
审判员 王齐亮
二〇一八年一月三十日
书记员 聂林凤