甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终5号
上诉人（原审原告）：杨平。
委托诉讼代理人：孙岩，甘肃同舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关市聚鑫达实业有限公司。住所地嘉峪关市嘉北工业园区。
法定代表人：孙学文，公司董事长。
委托诉讼代理人：火鹏飞，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人杨平因与被上诉人嘉峪关市聚鑫达实业有限公司（简称聚鑫达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨平及其委托诉讼代理人孙岩、被上诉人聚鑫达公司委托诉讼代理人火鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨平上诉请求：依法撤销一审判决，改判确认杨平计算工伤保险待遇的工资标准为每月3775.33元，停工留薪期为6个月，重新认定工伤保险待遇理赔金额。事实理由:1、杨平受伤前十二个月工资发放由工资卡银行交易明细单证明，其中2014年2-3月公司冬季停产，职工放假停发工资，计算标准应按实际发放工资的月数计算12个月月平均工资数额。2、杨平的伤情按照2014年11月17日甘肃省人力资源和社会保障厅下发的《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》的规定，其停工留薪期应为6个月，一审判决按受伤之日至伤残等级评定之日的期间确定停工留薪期为4个月，不利于保护当事人的利益。3.杨平的伤情为烧伤，需要多次住院植皮，截至二审诉讼期间，杨平已住院治疗四次，一审判决酌情确定护理期限65天不明确，主张所有治疗期护理费7000元，4.杨平住院期间使用辅助器具，发生费用3200元，该笔费用工伤保险部门不予理赔，请求二审法院予以改判由聚鑫达公司赔付。
被上诉人聚鑫达公司辩称：一审判决确认计算工伤保险待遇的月工资标准及各项赔付项目符合相关法律规定，请求维持一审判决。
杨平向一审法院起诉请求：1、判令解除双方劳动关系；2、判令聚鑫达公司支付医疗费8486.84元，第二、三次手术费13013.22元，住院伙食补助费（含交通费）10617.57元，护理费7000元，停工留薪期工资37753.3元，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为60405.28元辅助器具费3200元，合计261286.77元。
一审法院认定的事实：2012年10月1日杨平与聚鑫达公司签订劳动合同建立劳动关系，由聚鑫达公司安排在嘉北工业园区从事冶炼工作。2014年9月8日1时许，原告杨平在工作过程中受伤。经酒钢医院诊断为多处热烧伤15%深Ⅱ○-Ⅲ○;右手轻度电烧伤;头皮裂伤。2014年11月12日，嘉峪关市人力资源与社会保障局作出《嘉峪关市职工认定工伤决定书》（嘉人社认工字[2014]308号），认定原告杨平因公受伤。2015年1月8日，嘉峪关市劳动能力鉴定委员会作出《嘉峪关市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》（嘉劳鉴字[2014]234号），鉴定杨平构成伤残六级。杨平受伤后，分别于2014年9月8日至11月6日、2015年4月7日至4月28日两次在酒钢医院住院治疗，共计住院80天。首次住院治疗的医疗费已由聚鑫达公司支付，并由聚鑫达公司提供护理，支付护理费3680元、伙食费2600元；二次住院发生医疗费6574.44元、门诊治疗费1705元及伙食护理均由杨平自行承担。杨平的工资支付方式为当月支付上个月工资，根据杨平提交的工资卡银行交易明细，聚鑫达公司在其受伤后支付其工资17683.23元。聚鑫达公司已为杨平缴纳工伤保险，同意与杨平解除劳动关系。2015年5月23日，杨平向嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。裁决后杨平不服向法院提起诉讼。关于杨平主张其受伤前12个月平均工资为3775.33元的问题，经查根据杨平提交的银行交易明细，其月工资为浮动工资，故工资标准按照其受伤前12个月平均工资计算为2838元。该金额不低于2013年甘肃省职工月平均工资标准的60%（即2205.45元），故确认杨平工资标准为2838元。经庭审核实，杨平的工伤保险待遇应当由聚鑫达公司支付的项目如下：1、护理费一项，杨平主张三次住院护理费7000元，依法杨平受伤之日至定残之日前的护理费已由聚鑫达公司承担。扣除2014年9月8日至2014年11月6日杨平第一次住院治疗聚鑫达公司已为其提供护理的59天，结合杨平二次及今后住院治疗的时间，酌情确认杨平的护理期限为65日。参照2013年甘肃省其他服务业年人均工资24804元计算，护理费核定为4417.15元。2、停工留薪期工资一项，原告主张37753.30元。依法确认杨平停工留薪期为受伤之日至定残之日共计4个月，停工留薪期工资为11352元。3、一次性伤残就业补助金一项，原告主张60405.28元。由于杨平伤情构成六级伤残，且在提起仲裁时其已向聚鑫达公司提出解除劳动关系，故一次性伤残就业补助金按16个月计算核定为45408元。以上各项费用合计为61177.15元。一审法院认为，原、被告均同意解除劳动关系，依法予以确认。根据庭审核实的项目，原告杨平主张的护理费、停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金，合计61177.15元，属于依法应由聚鑫达公司支付的项目，扣除聚鑫达公司已向原告杨平支付的工资17683.23元及伙食费2600元，聚鑫达公司应向杨平给付40893.92元。因杨平已参保工伤保险，故杨平主张的医疗费、二次手术费、三次手术费、伙食补助费（含交通费）、辅助器具费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金等根据《工伤保险条例》及《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，应当向工伤保险经办机构申领。判决如下：1、解除杨平与聚鑫达公司之间的劳动关系；2、聚鑫达公司给付杨平护理费、停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金共计40893.92元，于判决生效后15日内履行完毕；3、驳回原告杨平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由聚鑫达公司负担。
本院二审期间，杨平根据其上诉请求，提交购买辅助器具的产品发货单及酒钢医院出具的证明，欲证明辅助器具使用的必要性及费用，本院组织双方当事人进行了证据质证。对当事人二审争议杨平的工资标准、停工留薪期、护理费及辅助器具费的确认问题。本院认定如下：1、工资标准一项，根据双方当事人陈述及杨平提交的工资卡所在银行交易明细单证实，2014年2-3月两个月因聚鑫达公司季节性停产，聚鑫达公司停发杨平工资，亦没有发放基本生活费，该两个月工资收入为0，故该两个月不能计入其受伤前12个月工资总额中，应按杨平受伤前12个月实际发放工资的总额计算本人工资，即自2014年9月8日至2013年8月2日发放工资总额38570元计算12个月平均工资为3214元。2、停工留薪期一项，杨平自发生工伤之日至伤残评定等级之日共计四个月，按照《工伤保险条例》规定，工伤职工遭受事故伤害后暂停工作接受工伤医疗的，享受停工留薪期工资。停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停工留薪期工资停止开始享受伤残待遇。故杨平停工留薪期依法应确认为4个月。但其伤情参照《2016甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》头部、肩部上肢Ⅱ○-Ⅲ○烧伤，停工留薪期为3至6个月。而《2016甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》是为加强和规范工伤职工停工留薪期确认工作，根据《工伤保险条例》和《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》精神制定的，法律明确规定工伤职工评定伤残等级后停发停工留薪期工资，一审判决确认杨平停工留薪期4个月符合法律规定，其主张6个月停工留薪期不予支持。3、护理期限一项，杨平第一次住院治疗的护理是由聚鑫达公司提供并支付护理费，以后因杨平伤情仍需住院治疗，其第二次住院治疗21天，第三次住院治疗24天，第四次住院治疗15天，合计60天，一审判决酌情确认护理期限65天，已经充分保护了杨平的权益，护理费按相关法律规定确认4417.15元，合理合法，本院予以确认。4、辅助器具费一项，杨平住院期间由酒钢医院自行外购辅助器具皮肤扩张器并出具证明购买的金额，未提供辅助器具的购货发票，《工伤保险条例》规定，工伤职工使用辅助器具须经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家标准从工伤保险基金支付。杨平使用采购辅助器具不符合法律规定，依法不予保护。
二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为：一审判决认定杨平计算工伤保险待遇的工资标准数额有误，依法予以纠正，重新核算杨平的停工留薪期工资及一次性伤残补助金。杨平的其他主张不符合相关法律规定，依法不予支持。
综上所述，杨平的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，拟判决如下：
一、维持嘉峪关市城区人民法院(2016)甘0271民初440号民事判决第一项、第三项；
二、撤销嘉峪关市城区人民法院(2016)甘0271民初440号民事判决第二项；
三、变更嘉峪关市城区人民法院(2016)甘0271民初440号民事判决第二项为：嘉峪关聚鑫达实业有限公司支付杨平护理费4417.15元，停工留薪期工资12856元、一次性伤残补助金为51424元，合计68697.15元，扣除已支付的工资17683.23元及伙食费2600元后，余款48413.92元于判决生效后15日内履行完毕。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由嘉峪关聚鑫达实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宏伟
审 判 员 邢剑影
代理审判员 吴 杰
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 王 坤