江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1312号
上诉人（原审原告）:江西博瑞建设工程有限公司，住所地赣州市章贡区文清路13号永信广场A901。
法定代表人：李玲，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：丁上俊，江西大榕树律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：胡华勇，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:饶世林，男，1957年9月7日生，汉族，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：邓生华，赣州市南康区横市法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:王家萍,男，1967年10月16日生，汉族，住赣州市南康区。
上诉人江西博瑞建设工程有限公司（下称“博瑞公司”）因与被上诉人饶世林、王家萍建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，判决被上诉人饶世林、王家萍分别返还工程款20万元合计40万元，被上诉人饶世、王家萍连带赔偿上诉人为该工程垫付的各项费用73287.50元，由被上诉人连带赔偿上诉人支付的律师代理费2万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决引用《合同法》第五十八条却没有按该法条处理本案。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方当事人签订的《内部承包合同》因违反《建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定而无效，饶世林、王家萍分别取得的20万元应当予以返还。而被上诉人王家萍建设的不合格工程无财产价值，经王家萍签字同意拆除，没有返还的必要。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，建设施工合同无效的，修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。王家萍施工的工程无修复价值，已经拆除重建，因此，被上诉人取得的工程款应当返还。2、一审判决违反上诉人与饶世林自愿签订的善后协议约定处理本案。2016年1月6日上诉人与饶世林签订协议，约定：现因南康区XX镇XX小学标准化（教学综合楼及附属设施）建设工程存在重大质量问题，乙方（饶世林）承诺在2016年1月10日前将此20万元工程款退回甲方（上诉人），由甲方负责该工程后续工作，甲方不再追究乙方其他责任。上述协议是当事人在出现工程质量问题后自愿达成的协议，不违反法律规定，合法有效，人民法院应予以支持。3、合同无效返还财产后，两被上诉人还给上诉人造成了73287.50元及律师代理费的损失，该损失才是按双方的过错大小进行分担。建设工程不合格的后果是承包人造成的，发包人只是在有过错的情况下承担相应责任。4、一审判决认定上诉人将工程转包给饶世林、王家萍及认定王家萍按合同约定完成了该工程的建设属于认定事实错误。事实是饶世林借用上诉人资质承包工程后再转包给王家萍。本案工程是饶世林借用上诉人资质参与本案工程的投标，所有投标过程都是饶世林操作的。转包给王家萍也是饶世林与王家萍先行签订转包协议，再到上诉人处补签内部承包合同。王家萍并没有按合同约定完成本案工程，只是完成该工程的主体部分，且没有达到合同约定的质量标准。
饶世林辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决按照60%、20%、20%进行责任划分，是基于本案事实及各方当事人的过错程度进行处理的。本案的事实是：2014年12月2日，上诉人与南康区XX镇中心小学签订《建设工程施工合同》，约定由上诉人承包南康区XX镇XX小学标准化建设工程，合同价为1150074.90元，同时约定不得分包。之后，上诉人将工程内部转包给答辩人，上诉人按工程总造价的1.2%收取管理费。由于答辩人资金短缺，难于按期完工，经上诉人同意，工程转至王家萍独立承包施工，上诉人与王家萍签订了《内部承包合同》，约定：施工全过程均由王家萍自行采购工程所需的一切建筑材料，组织协调施工人员施工，同时约定工程总收入归王家萍，王家萍自负工程项目的一切费用，亏损自负，利润自留，上诉人只按总造价的1.2%收到管理费。2015年4月21日，上诉人将20万元工程款转入答辩人账户内，同月22日，答辩人将此款转交王家萍，该款除去57504元管理费外，其余款项均用于工程建设。2015年6月24日，上诉人将另20万元工程款转入王家萍的账户内，该款均用于该工程建设。2015年8月，发现禾田小学标准化建设工程存在重大质量问题，同年12月10日，相关部门召开会议，认为工程不存在加固条件，须拆除重建。上诉人与王家萍也一致同意会议的处理意见。一审法院结合当事人的过错程度，依法作出了一审判决。2、上诉人要求返还工程款的请求，没有事实根据，更无法律依据。上诉人转入答辩人和王家萍各20万元工程款，除去57504元管理费外，其余款项均用于禾田小学工程建设上。况且，工程出现质量问题的责任方是王家萍，与答辩人无关。因此，上诉人无权要求答辩人返还20万元工程款。2016年1月6日，上诉人与答辩人所签协议的性质，是答辩人同意协助上诉人向王家萍催告返还20万元工程款，而绝不是答辩人自己返还。更何况该工程款早用于工程建设上。3、关于上诉人损失一说，一审法院已作出处理。一审法院对上诉人所列损失，进行了全面调查和核实，认定总损失为394496元，其中就包括检测费12000元和拆除费4万元。对于其他损失，上诉人一无事实根据，二无法律依据。上诉人引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，是错误理解该款的内容。因为上诉人不是适格的发包人，而是实际承包人。根据上述司法解释，上诉人理应对本案承担主要责任。
王家萍辩称，答辩人是第三方承包人，案涉工程的损失都是答辩人负担，已经亏损十几万元，答辩人承担不起这个损失。答辩人接手案涉工程时并没有相应的资质，所以才出现工程质量问题，从2015年以后工程部也说了工程不得转包和分包。请求二审法院维持一审判决。
博瑞公司向一审法院起诉请求：1、被告饶世林立即向原告返还200000元工程款；2、被告王家萍立即向原告返还200000元工程款；3、两被告连带赔偿原告垫付的工程费用73287.50元；4、两被告连带赔偿原告支付的律师费12000元；5、本案诉讼费、保全费由两被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月2日，原告江西博瑞建设工程有限公司与南康区XX镇中心小学签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包南康区XX镇XX小学标准化建设工程，合同价为1150074.90元，同时约定不得分包。同日，原告江西博瑞建设工程有限公司与被告饶世林签订《江西博瑞建设工程内部承包合同》一份，约定由被告饶世林作为南康区横市镇禾田小学标准化建设工程的实际项目负责人，原告按工程总造价的1.2%收取管理费。2015年1月19日，因被告饶世林资金短缺，难以按期完工，被告饶世林决定退出南康区XX镇XX小学标准化建设工程施工承包权，全由被告王家萍接受该工程施工承包权，被告饶世林与被告王家萍签订《建筑工程施工承包协议书》一份，约定由被告王家萍独立承包该工程的施工任务，施工全过程中均由被告王家萍自行采购该工程所需的一切建筑材料，协调施工人员等，同时约定该工程总收入归被告王家萍，被告王家萍自负该工程项目的一切费用，亏损自负，利润自留，被告饶世林按总工程款的5%收取被告王家萍管理费。
2015年5月5日，被告王家萍与原告江西博瑞建设工程有限公司签订《江西博瑞建设工程内部承包合同》一份，约定由被告王家萍作为南康区XX镇XX小学标准化建设工程的实际项目负责人，原告按工程总造价的1.2%收取管理费。合同签订后，被告王家萍遂组织施工，并按合同约定完成了该工程的建设。2015年4月21日，原告将20万元工程款转入被告饶世林的账户内，其中被告饶世林扣留管理费57504元，其余款项均用于该工程建设；2015年6月24日，原告将20万元工程款转入被告王家萍的账户内，该款均用于该工程建设。
2015年8月5日、8月8日，赣州市南康区康建建筑工程质量检测有限公司对该工程进行现场测试，并于2015年8月11日出具回弹报告，显示该工程基础及低层柱、二层梁板混凝土大面积强度低，存在重大质量问题。为此，原告花去检测费12000元。2015年12月10日，由南康区建设局工程质量监督站主持召开了对该工程质量处理会议，相关部门一致认为该工程不存在加固条件，须拆除重建。原告及被告王家萍也一致同意该会议的处理意见，将该工程拆除重建。2016年1月6日，原告与被告饶世林签订《协议书》一份，约定因南康区横市镇禾田小学标准化建设工程存在重大质量问题，被告饶世林承诺在2016年1月10日前将20万元工程款退回原告，由原告负责该工程后续工作，原告不再追究被告饶世林其他责任。
2016年1月13日，原告与邓修武签订《房屋拆除施工合同》一份，约定由邓修武对南康区横市镇禾田小学标准化建设工程进行拆除施工和渣土平整，总价款为40000元，2016年1月13日开工，2016年1月21日竣工。2016年1月15日、2016年1月22日，原告将40000元分别转入邓修武账户内。
一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。原告将所承包的南康区横市镇禾田小学标准化建设工程全部转包给无资质的被告饶世林，后因被告饶世林资金短缺，经双方协商，又将该工程全部转包给被告王家萍，原告与被告饶世林、王家萍签订的《江西博瑞建设工程内部承包合同》虽系双方自愿签订，但两被告均为个人，不具有施工企业资质，该合同违反了法律强制性规定，系无效合同。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告饶世林因该合同所获得的管理费，并未实际投入该工程，该财产应予以返还。
双方的过错认定问题。原告作为总承包方，明知其与发包方的合同中约定不得分包，仍将该工程全部转包给被告饶世林，而被告饶世林并无相关资质，且同意被告饶世林将该工程全部转包给无相关资质的被告王家萍，原告存在主要过错；被告饶世林因资金短缺，将该工程全部转包给没有资质的被告王家萍，其也存在一定过错；被告王家萍明知其不具有相关资质，仍承包该工程，现该工程因存在重大质量问题须拆除重建，被告王家萍作为该工程的实际施工人，存在一定过错。
关于上诉人博瑞公司损失的认定。虽被告王家萍所建工程因质量问题被拆除，但其获得的工程款已实际投入该工程中，该工程款342496元（400000元-57504元）可计入原告的损失。原告主张的检测费12000元，有检测费发票及检测报告等予以证实，本院予以确认，该损失也应计入原告的损失。原告主张的拆除费40000元，有拆除合同、转款凭证及拆除费发票等为证，本院予以确认，该损失应计入原告的损失。原告主张的工程养护工资及食宿费、场地清理工资、外架拆除费用、检测开挖工资及材料费用、代理费、保险费，仅向法庭提交了收条及发票，并无法认定该费用与本案之间的关联性及真实性，本院不予确认。综上，原告因该工程被拆除给其造成的损失共计394496元。结合案件事实及双方过错程度，由被告饶世林赔偿原告78899.20元（394496元×20%），由被告王家萍赔偿原告78899.20元（394496元×20%），其余损失由原告自行负担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告饶世林于本判决生效后十日内返还原告江西博瑞建设工程有限公司工程款57504元；二、被告饶世林于本判决生效后十日内赔偿原告江西博瑞建设工程有限公司78899.20元；三、被告王家萍于本判决生效后十日内赔偿原告江西博瑞建设工程有限公司78899.20元；四、驳回原告江西博瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8579元，财产保全费2920元，合计11499元，由原告江西博瑞建设工程有限公司负担5374元、被告饶世林负担3125元、被告王家萍负担3000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年4月22日，饶世林向第三方张风宝转账支付120000元，向王家萍转账支付33500元。二审期间，王家萍认为其与张风宝合伙承包案涉工程，张风宝中途退出。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，博瑞公司承包南康区XX镇XX小学标准化建设工程，先是将该工程转包给饶世林，双方签订了《江西博瑞建设工程内部承包合同》。后因饶世林要求退出南康区横市镇禾田小学标准化建设工程承包，转由王家萍承包该项工程。2015年5月5日，王家萍与博瑞公司签订《江西博瑞建设工程内部承包合同》，博瑞公司同意将南康区横市镇禾田小学标准化建设工程转包给王家萍承建。王家萍进场后组织人员施工，施工至二层楼面。博瑞公司将南康区XX镇XX小学标准化建设工程先后转包给饶世林、王家萍承建，当事人分别于2014年12月2日、2015年5月5日签订《江西博瑞建设工程内部承包合同》。饶世林、王家萍均未取得相应施工资质，博瑞公司与饶世林、王家萍分别签订《江西博瑞建设工程内部承包合同》，违反了法律法规效力性强制性规定，该二份合同自始无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。博瑞公司将工程转包给无相应施工资质的饶世林、王家萍负有一定过错，对案涉工程存在质量问题负有相应责任。所以，博瑞公司要求饶世林、王家萍分别返还工程款20万元合计40万元，于法无据。
关于博瑞公司损失的认定。因饶世林对一审判决未提起上诉，其愿意归还所收取的工程款57504元，所以，博瑞公司的工程款损失部分应当为342496元（400000元-57504元）。一审判决查明的博瑞公司存在检测费12000元、拆除费40000元经济损失，有拆除合同、转款凭证及拆除费发票等证实，故本院予以确认。博瑞公司提供数张收条证明其存在工程养护工资及食宿费、场地清理工资、外架拆除费用、检测开挖工资及材料费用、保险费等损失，因无相关证据予以佐证，本院难以认定该部分损失的真实性、关联性。双方当事人签订的《江西博瑞建设工程内部承包合同》无效，该合同关于律师代理费的约定条款不再适用。此外，博瑞公司二审主张对方当事人赔偿的律师代理费为20000元，超过了其一审诉讼请求中所提出的律师代理费12000元。综上，除饶世林同意返还的管理费57504元外，博瑞公司因工程质量问题而产生的直接损失为394496元（342496元+12000元+40000元）。
关于饶世林、王家萍以及博瑞公司的过错认定。博瑞公司因案涉工程质量问题而产生的损失，依法应当按照当事人过错程度进行区分，各自承担相应的责任。王家萍是案涉工程的实际施工人，将工程建至二层楼面。王家萍不具备相应施工资质承包案涉工程，施工质量难以达到国家规定的强制性标准，导致工程无法修复，没有价值，被拆除重建。饶世林未取得相应施工资质而承包案涉工程，后又中途退出，将工程交由王家萍施工。所以，案涉工程出现的质量问题应当由实际施工人饶世林、王家萍承担主要责任，按55%承担。王家萍在二审时自认饶世林进场后主要负责了基建开挖，但没有浇地基。鉴于此，55%的责任比例中，饶世林又居于次要责任，饶世林、王家萍的责任分别是20%、35%，二项合计55%。博瑞公司作为施工企业，将案涉工程先后转包给无施工资质的饶世林、王家萍，违反了《建筑法》等相关法律规定，名为内部承包，却对工程施工缺乏监督管理，对案涉工程出现的质量问题负有次要责任。综上，根据当事人在工程承包、工程施工过程中存在的过错大小，本院认定案涉工程质量问题所产生的损失，按王家萍35%、饶世林20%、博瑞公司45%的比例承担赔偿责任。王家萍与饶世林承担的责任比例合计55%。按照上述方法计算，王家萍应当赔偿博瑞公司损失138073、60元（394496元×35%），饶世林赔偿应当博瑞公司损失78899.20元（394496元×20%），其余损失由博瑞公司自行承担。
关于一审判决是否违反博瑞公司与饶世林自愿签订的善后协议处理本案。2016年1月6日，博瑞公司与饶世林签订协议，约定：现因南康区XX镇XX小学标准化（教学综合楼及附属设施）建设工程存在重大质量问题，饶世林承诺在2016年1月10日前将此20万元工程款退回博瑞公司。当事人达成了上述协议，但是，饶世林收到20万元工程款后，只收取了其中的57504元，其余款项分别转账给王家萍、张风宝。所以，一审法院根据饶世林实际收取的款项，判决饶世林返还工程款57504元并无不妥。
综上所述，博瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但是对当事人过错责任的认定有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初616号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初616号民事判决第三项为：被上诉人王家萍于本判决生效后十日内赔偿上诉人江西博瑞建设工程有限公司138073、60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8579元，保全费2920元，二审案件受理费5470元，合计16969元，由上诉人江西博瑞建设工程有限公司负担8044元，被上诉人饶世林负担3125元，被上诉人王家萍负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
审 判 员 彭 莉
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 王 佳
代理书记员 甘美玉