山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）同刑终字第172号
原公诉机关大同市新荣区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷某，男。2015年2月5日因涉嫌犯贪污罪被大同市公安局新荣区分局刑事拘留，同月14日被依法逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人刘美霞，山西华瑞律师事务所律师。
大同市新荣区人民法院审理大同市新荣区人民检察院指控原审被告人殷X犯贪污罪一案，于2015年8月20日作出（2015）新刑初字第13号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人殷X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派检察员齐鸿雁出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘美霞及其辩护人刘美霞到庭参加诉讼。期间，经山西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。又经最高人民法院批准延长审理期限二个月。再次经最高人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
原判认定，2005年下半年时任新荣区林业局局长的被告人殷X找到新荣区花园屯乡杨窑村党支部书记兼村委会主任杨XX（另案处理），提出承包该村荒地，杨XX同意将该村东梁200亩荒地承包给殷X。2006年元月1日殷X以其妻子于XX名义与该村签订承包合同，随后又签订了补充合同，并将两份合同予以公证。同年7月27日于XX申领了“新荣区营林苗圃”个体工商户营业执照。
2005年1月新荣区林业局按照得大高速公路植被恢复规划编制了《施工设计书》，该设计书涉及花园屯乡杨窑村270亩土地（小班39号），设计投资3.24万元，而殷X妻子于XX承包的荒地正好在该设计范围内。被告人殷X于2005年10月13日和2006年4月13日分两次将5万元植被恢复费从区林业局转账至杨窑村，其中擅自决定超项目设计多拨付1.76万元。之后杨XX按照殷X的授意，将该多拨付款全部用于其妻于XX的营林苗圃使用，并在杨窑村做账务处理。
2007年新荣区林业局根据大同市林业局同林字（2006）154号文件精神，实际应拨付杨窑村绿化款3万元。在同年4月实际拨款过程中，给杨窑村拨付绿化款5万元，之后杨XX按照殷X的授意，将被告人殷X擅自决定多拨付的2万元绿化款用于其妻于XX的营林苗圃使用，并在杨窑村做账务处理。
被告人殷X在2006年4月至2007年1月，在没有任何规划设计的情况下，分四次擅自决定将新荣区林业局的18.5万元育林基金拨付至杨窑村，之后杨XX按照殷X的授意将该款全部用于其妻于XX的营林苗圃（平整土地、挖坑、植树、浇水、房屋建造工程中），并在杨窑村做账务处理。
2007年1月16日被告人殷X擅自决定将新荣区林业局3万元育林基金用于支付其妻于XX的营林苗圃打井费用，并在区林业局做账务处理。
原判另查明，2014年12月18日被告人殷X主动向新荣区纪律检查委员会上交违纪款3万元。
原判认定上述事实，有原公诉机关当庭出示并经法庭质证的下列证据予以证实。
(1)被告人殷X于2014年12月30日、2015年1月24日、1月26日、2月14日、4月13日、4月22日的供述。2006年1月1日我妻子于XX与杨窑村签订合同，一次性交了1万元承包费，承包花园屯乡杨窑村东的荒地，承包期限30年。2006年7月在区工商局注册成立个体苗圃，名称是新荣区营林苗圃，占地200亩，种植樟子松、油松等松树类的苗木，法人代表是于XX，实际是我和她一起经营，2011年开始卖过树，有收入。我以前就认识杨XX，当时她担任花园屯乡杨窑村村支部书记兼任村委会主任，我准备给我妻子的苗圃拨一些扶持资金，我就通过走杨窑村村委会的财务账，把钱先拨到杨窑村，再由杨XX把钱提出去，用到我妻子的苗圃里。2005年至2007年，我一共给杨窑村的账户拨过35.5万元，其中一部分用到了我妻子的苗圃，一部分是真正给杨窑村村委会拨的。
林业建设基金也叫育林基金，可以用于植树造林、病虫害防治、林业管护和相关基础设施建设。使用前有设计，使用后有验收。我给杨窑村拨过18.5万元的林业建设基金，没有事前规划和事后验收，都用于营林苗圃了。当时局里管理不规范，不仅这18.5万没有事前规划和事后验收，其他款项的拨付也没有。根据国家、省市有关文件精神和省领导的讲话精神，育林基金可以用于和林业相关的诸如植树、水利和基础设施建设，同时也可以用于扶持民营林业发展。我妻子的苗圃可以用这部分钱，我认为将18.5万元育林基金用于我妻子个人苗圃至多是违规违纪，不涉嫌违法。2006年底兴鑫打井队给我妻子的承包地里打过一眼井，我们当时有合同，我就安排用林业建设基金给支付了3万元工程款，并用赵X提供的收费税票在林业局的账目上做了账务处理。育林基金可以用于和林业相关的水利基础设施建设，另外育林基金也可以用于扶持民营林业，我认为我妻子承包地内打井也在国家政策的扶持范围内。在我任期内，林业建设基金使用由我负责审批。
我还给我妻子的营林苗圃拨过5万元的植被恢复费(2005年拨了1万元，2006年拨了4万元），用于我妻子于XX的营林苗圃的植树。2005年，“山西省大同市新荣区得大高速公路征占用林地植被恢复营林工程”设计中，我妻子在杨窑村承包的那块苗圃在设计范围内，根据设计，上面应拨款3.24万元。2006年我妻子承包杨窑村的200亩荒地，在植被恢复规划的地块内，杨窑村植被恢复工程是我和村里共同雇佣武xx实施的。好像是2005年底，我给杨窑村村支部书记兼村委会主任杨XX打电话，说让她带收据到新荣区林业局准备拨一笔植被恢复款，用于杨窑村东我妻子承包的那块地，她同意后，带上收据去区林业局拨付的。我当时也没看具体的设计，拨的时候就是为了栽树，所以就拨了5万元，当然，我自己也有私心，我也想给自己妻子的营林苗圃多拨点钱。这是贪污行为，贪污了1.76万元。
我任林业局局长期间和杨XX商量后，雇了武xx负责领人给我妻子苗圃干活，他凭干活花名表到杨窑村找杨XX提钱给干活人开资。我当时工作忙，我妻子没有交通工具，我们不常去。这些花名表主要是武xx、后来李XX（杨XX的丈夫）也参与过制表，这些表我没看过。
我妻子的苗圃占的杨窑村的地，我当时考虑到我和杨窑村的关系，我给杨窑村村委会拨了绿化款6万元，其中2005年拨了1万，这1万元拨到杨窑村用了，剩下的5万元是2007年春天杨XX带收据到林业局拨付的，我和她说根据文件精神将这5万元用于村庄绿化，但从调查上看也用于我妻子的苗圃了。使用六大绿化工程款需要规划设计、检查验收。我拨付绿化款用于我妻子苗圃没有按照规定程序使用。我将区林业局的六大绿化工程款6万元拨付到杨窑村用于我妻子的营林苗圃，没有经过集体讨论，也没有请示过分管领导。2006年底市林业局拨下了一笔绿化款，其中有杨窑村绿化补助款3万元。好像在2007年的6、7月份，我通知杨窑村村书记杨XX拿着开好的收据来区林业局，由我在收据上签字，杨XX拿着我签批好的收据去找林业局报账员秦XX办理拨款手续。我当时跟她说，按照规划，你们村有3万元村庄绿化补助款，考虑到3万元可能不够，我多给你拨2万，这2万元，你们村如果需要使用，就优先村集体用，如果不用，就把这2万元用到我妻子的苗圃吧。具体时间、具体地点我记不清了，应该是打电话跟杨XX说的。我当时是这样考虑的，如果杨XX把这多拨的2万元用于村庄绿化，我也能和杨XX处好关系，也给杨窑村做了一定贡献。如果杨窑村不用这部分钱，而把这笔钱用于我的苗圃，也能给我省一些钱。通过你们查账，这2万元钱用于我的苗圃了。
2007年我拨给杨窑村村委会5万元的绿化费和6万元的世行贷款工程款，事后我没了解过具体用途，因为这笔钱大部分是拨给杨窑村村委会的，如何使用是杨窑村村委会的事，我就没过多干涉了。我给杨窑村一共拨过10万元（1万元绿化款，3万元新农村村庄绿化款，6万元世行贷款工程款），这是林业局拨给杨窑村的钱，具体用于哪里我也不清楚。
(2)证人杨XX、武xx、李XX、李x、魏X、嵩XX、秦XX、麻XX、冀XX、赵X、乔X的证言。
杨XX：殷X以前在花园屯乡担任副乡长，我们认识。2005年下半年殷X的妻子于XX在我村东北梁承包了集体荒地，2006年，一共签订过两次承包合同，主要内容是于XX（乙方）承包我们村的200亩荒地30年，支付1万元承包费；于XX（乙方）负责筹集资金在三年内完成治理荒地任务，治理后的财产收入归乙方所有，乙方有权处理治理成果（包括拍卖、转让、继承等）。2006年或者2007年给了1万元承包费。我记得是2005年秋天，天气有点凉，殷X让我找几个人拣石头，我便在本村找几个女人拣了两天石头，拣完石头我又找了红墙村闫XX用拖拉机耕地、旋地，殷X说他给付钱。我们做完营生的20天左右，殷X和我说上面给他承包的地拨了点钱，想用一下我们村的账，先拨1万元的什么款我记不清了，我同意了。后来我就找了乡农村会计服务中心主任李x说，林业局给我们村拨了1万元的什么款我记不清了，你给开张收据，李x给开了1万元的收据，和我一起去林业局找到会计小秦，小秦给了我们1万元的转账支票，我们把支票拿回乡农会中心入账，农会中心开了1万元的现金支票，我到乡信用社提出1万元现金，殷X说就用这1万元支付拣石头和耕地的用工费用。我给拣石头工人发了2000元，耕地人闫XX发了8000元。殷X好像给我们村拨了八、九次款，我印象大部分是合同签订后拨的，一共给我们村拨了35.5万元，其中村集体用了1万元（2005年新农村建设时，我们村集体用1万元在村街道、学校栽树了）。林业局给我们村拨的有育林基金、植被恢复款等。我听村里人说于XX承包地已经种满了树，盖了五间砖房，修了三个蓄水池，铺设了几千米的灌溉管道，种的树最高的有两米左右，有一米、六十公分左右的树，还有很多小树苗。
我同意用我们村的账，为了把账做平，必须做账务处理。我记得是拨每一笔款前都是殷X告诉我，说准备拨什么钱，拨多少，让我按照什么名义、多少钱到乡农会中心开好收据，再到区林业局找会计小秦换支票，换回支票我把钱提出来，苗圃做工程时，都是武xx找人领工，并且都是武xx记工，人多时我老公李XX也帮忙记工，等工程结束后我老公李XX根据武xx的记工记录制作工资表，我根据工资表的数额将钱给武xx和李XX，给苗圃工人开资，工人领钱签字后，由我签批下的账。营林苗圃种的树苗钱是殷X个人出的。2005年后我们村报账员是霍俊，乡里我们村记账的会计是魏X。
武xx：2005年--
2007年期间，我在杨窑村村北的一个苗圃领过工，杨XX和殷X让我去那里做的，殷X是新荣区林业局原局长，杨XX是杨窑村的支部书记兼村委会主任，我在杨窑村那个苗圃领工浇水、挖坑、盖房、栽树、埋管道等，这些工程有的是殷X、有的是杨XX安排，苗圃的活是季节性的，我也不在苗圃待着，苗圃需要挖坑，我就找工人挖坑，挖完后结账，人就走了，过几天树苗回来又找我去种树，我就找工人种树，种完结账。盖房、除草、埋管道等都是这样的，工人大部分是杨窑村人，也有马庄、太平庄人，还有青泉村人，我在苗圃领工时，也挣的是日工资，工人们有时是日工有时是计件工，由我负责记工，最多时100多人，李XX（杨XX丈夫，我让李XX帮忙记工、制表）也帮我记，工程结束后，我把记录情况告诉李XX，由李XX制工资表，我把工资表交给杨XX，杨XX按工资表给我钱，我给工人发工资，并让工人签字，我再把签字的工资表给了杨XX，我们的工资和杨XX结算。最初我不知道苗圃是谁的，后来才知道是殷X的苗圃。苗圃的工资表大部分是李XX制的，也有一部分是我做的，工资表制成后殷X在时由殷X审核，不在时我和杨XX拿钱，杨XX也看那些表。
李XX：花园屯乡联校退休教师。2006年--
2007年殷X在我们村承包了片荒地，聘请我给他的苗圃工人记出勤。殷X承包荒地植树，有油松、樟子松、杜松，还盖了两间房，铺设了一些水管，挖了两三个储水坑，打了一眼井，架设了输电线路，安装了变压器。殷X雇的都是青泉、马庄、杨窑村的人，用工多的时候，每天二、三十个，少得时候每天两、三个人，主要有栽树苗、打泥浆、挖树坑、埋树坑、浇水工作。记工分为日工和计件工，计件工有挖树坑和埋树坑，按照数量计酬，浇水、栽树、打泥浆这些都是日工。我把工人的出勤以及计件数、日工数汇总制表，让武xx审核后，由我和武xx将工资发给工人，发工资的钱是我妻子杨XX给武xx的，发工资后剩余的钱由武xx保管。
李x：2004年担任花园屯乡农村会计服务中心主任，2011年改成花园屯乡综合便民中心。2005年--
2007年期间，区林业局先后分9次给杨窑村下拔了35.5万元，这些钱全部是由我中心出具收据并且全部进入杨窑村的账。我听杨窑村村书记杨XX说这35.5万元是区林业局给杨窑村下拨的。好像在2005年的下半年，杨XX和我说，区林业局给杨窑村拨了l万元的植被恢复款，让我给开张收据，她到林业局要钱。农会中心承担的就是村会计职责，村里进帐不需要乡里批准，村主要领导同意就行。我给她开了一张1万元的收据，她很快给我拿回1张1万元的转账支票，我入了账，后来她把钱提走了。后面那几笔拨款杨XX每次都说林业局给杨窑村拨的钱，我都给出具收据了。杨XX身体不好晕车，我有时去区上办事给她顺便去林业局拨款了，这事不仅我办过，别人也办过，下拨到杨窑村的35.5万元村里面做账务处理了，具体由该乡代管会计魏X记的账。
魏X：2004年--
2009年我到了乡会计服务中心担任出纳，兼任镇川、杨窑村等村的会计。我任村会计期间，便民服务中心总会计是李x，兼中心主任。杨窑村在此期间的村支部书记兼村长是杨XX。2005年至2007年区林业局给杨窑村拨过植被恢复费6万元、世行工程款6万元、育林基金17.5万元、绿化工程款5万元，账面上按照专项基金记了34.5万元，1万元拨的是绿化工程款，记在其他收入上。共计35.5万元，2007年是我给填制的现金支票，李x盖章，杨XX拿着支票去银行提取的。2006年李x填制现金支票给了杨XX到银行取款。杨窑村的账目由杨XX审批，乡里由经济发展办主任张德亮审批，当时杨XX报账时他审批过。杨XX拿着耕地、栽树、平整土地、拉水等票据来我这里下账。
嵩XX：我在区林业局担任办公室主任，在殷X担任局长期间，签订过一份凿井合同，合同是手写的，是林业局和一个打井队签订的。2006年，天气很冷了，殷X将我叫到办公室，说林业局与打井队有一份打井协议需要盖章，我就拿着公章在协议上盖上章给了殷X。林业局的会议我都会参加，并且有会议记录，我没参加过研究打井的会议，也没有会议记录。我没见过打井队给林业局打过井。
秦XX：我是林业局的会计，2001年12月底到2007年7月，殷X担任林业局局长期间，林业局主要有退耕还林、世行贷款、育林基金（林业基金）、植被恢复和省里的六大工程（街道、荒山、村庄、出省口等绿化工程）。林业基金大约16
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17万元，世行贷款从2005年底就结束了，近年共计200万元，植被恢复近年共计150万元，绿化工程具体多少我记不清了。以上专项资金全部拨付使用了。2007年1月份，殷X给我拿来一份凿井合同和一份已经签批的凿井工程款发票，让我拿到结算中心报账，经过结算中心审批、审核，开具了3万元的转账支票一张，之后我把转账支票给了殷局长，这3万元转到了新荣区兴鑫水井维修队，用我们单位林业基金支付的。当年的林业基金使用计划没有打井项目，我们单位也没有开局务会研究过。
麻XX：新荣区林业局林业站站长。林业工作站对全区林业工程进行规划、设计、监督施工。2002年至2007年，殷X任局长期间，林业站工作人员有张X、张XX、任xx，还有个女的常年不上班，当时分管领导是李XXX副局长，现在担任农机局局长。新荣区林业（育林）基金都是由局长管理，2002年至2007年，区地税部门代征了50多万元的育林基金，我们林业站没有做过规划，2002年
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2007年，省市下拨的林业建设基金（俗称带帽基金），2007年以前林业站没做过规划。按照规定这50万元以及省市带帽下拨的育林基金支出应该由我们林业站规划、办理。新荣区得大高速公路建设征占用林地，依据《山西省征占用、占用林地补偿费用收取和使用暂行办法》第8条的有关规定，根据我区林业生产安排情况，决定2004年、2005年投资113万元进行植被恢复工程，设计面积3766亩，设计郭家窑、新荣、花园屯三乡镇共设计7个小班，营造以樟子松、油松、落叶松为主的水土保持防护林。这个项目有规划设计，乔X副局长分管这项工作。我担任林业站站长期间，林业局开展过“六大工程项目”，由我负责设计实施。这个项目具体是2007年至2009年，完成荒山造林1.2万亩，完成得大高速公路两侧绿化，完成30个村庄的绿化，总投资800多万元。“六大工程项目”不针对个体苗圃工程。800万元资金由林业局局长审批。2006年至2007年期间，“六大工程项目”其中的6万元绿化款下拨到杨窑村的营林苗圃，我没做过这6万元的规划设计。
冀XX：新荣区水务局局长。大约在2005年新荣区开始京津风沙源水源工程，前期由计委风沙办负责，2006年左右由农林水三家具体对口实施。打水源井需要征求农业局和林业局的意见，在新荣区主要的工程内容是打机井和大口井。2006年或2007年，新荣区花园屯乡杨窑村的苗圃打过一眼井，深度超过100米，水务局只负责支付100米的工程款，超出部分由机井用户自行解决。给杨窑村苗圃打井，是原林业局局长殷X建议的，杨窑村苗圃打机井的位置是根据使用单位（当时就是殷X）的建议，水务局（刘世杰）实地勘测，之后还经过省市水利专家核准确定的。杨窑村苗圃的机井是新荣区兴鑫水井维修队负责施工的，负责人是赵X，2006年风沙源水源工程初步设计计划给杨窑村苗圃打的一眼机井，在计划表上写的杨窑村。
赵X：我是新荣区兴鑫水井维修队法人代表，是个体。2006年我承揽过区水务局的京津风沙源水源工程，我和水务局签订打井工程合同（水务局方面有局长冀XX签字），水务局按工程进度付款。2006年11、12月，区水务局刘世杰让我给杨窑村东北位置的荒地上打的井，这口井深150米，水务局的设计是100米，当时殷X想打150米，我说水务局只给我结算100米的工程款，超出部分谁给我结算，殷X当时说超出部分他出，我心想这是给殷X打井，打到100米未发现水，最后打到150米。前100米的工程款水务局已经付了我90%。打井完毕后，我去殷X办公室找他，跟他要超出部分的工程款，他说给2万，我不同意，后来我们协商按照每米600元支付，50米总共3万元。殷X提出写合同，然后我当场在殷X办公室起草了一份协议，并盖上我单位的公章交给殷X，我就走了，后来我到区地税局开了税票，拿到殷X办公室让他签批，殷X签字后，我拿到结算中心，由柜台给我开具3万元的转账支票转到我的账上。这3万元是林业局付的。
乔X：1987年至今在新荣区林业局工作。2002年7月担任林业局副局长，2011年12月任新荣区林业局主任科员兼森林公园管理中心主任。我任副局长期间，局长是殷X，2007年6月，路明亮担任局长。我分管林政资源管理、管护和森林防火。按照国家政策，育林基金主要用于林业生产或者为林业生产服务的项目，如营造林、育苗等基础设施或者林业防火等。新荣区育林基金是无偿使用，直接由局长管理。1990年以后育林基金收取的很少，特别是在春元和殷X任局长期间，就由局长自己审批了，特别重大的应该报主管副区长审批。区上的育林基金很少，不足以支持个人的植树造林。2007年1月16日，区林业局给兴鑫水井维修队拨付3万元的事没有上局务会研究。
(3)新荣区林业局报账员秦XX出具的证明及区林业局记账凭证（植被恢复费）。主要内容：2005年12月13日、2006年4月13日殷X签批拨给花园屯乡的植被恢复费由大同市林业局拨入134万元森林植被恢复费中支出；
山西省林业厅于2004年12月1日发晋林计发[2004]209号文件。主要内容：山西省林业厅关于下达2004年森林植被恢复专项资金计划的通知；
区林业局记账凭证。主要内容：2004年12月28日收大同市林业局拨入植被恢复费134万元；
区林业局记账凭证（植被恢复）。主要内容：新荣区林业局于2005年10月13日拨给花园屯乡杨窑村植被恢复工程款1万元，于2006年4月12日拨给花园屯乡植被恢复工程款4万元；
新荣区林业局报账员秦XX出具的证明及记账凭证（育林基金）。主要内容：2002年-2007年，区林业局累计拨入育林基金105.48万元。2006年计划花园屯乡杨窑村村庄绿化，植树2000株，补助3万元。2006年育林基金于2007年3月13日区财政局预算内拨入。2006年4月13日支花园屯乡育林基金1万元，2006年5月22日支花园屯乡育林基金8.5万元（区财政局预算内拨款支出）；2007年1月16日支新荣区兴鑫水井维修队打井款3万元，2007年1月22日支花园屯乡育林基金6万元，2007年1月23日支花园屯乡杨窑村育林基金3万元（区地税代征直接拨入育林基金支出）；
2002-2007大同市林业局关于林业基金文件的主要内容：大同市林业局同林字[2006]154号文件（关于下达2006年第一批林业基金计划的通知）计划花园屯乡杨窑村村庄绿化，植树2000株，补助3万元；新荣区林业局关于林业建设基金项目的说明及相关文件。主要内容：2002年-2007年，区林业局对林业基金营林补助项目不做规划设计验收及2006林业建设基金计划涉及花园屯乡杨窑村村庄绿化，植树2000株，补助3万元；
2015年1月8日秦XX出具的证明及区林业局记账凭证。区林业局记账凭证（绿化款）。主要内容：殷X签批，用区林业局的绿化款于2005年12月13日拨给花园屯乡杨窑村1万元绿化款、2007年4月16日拨给花园屯乡5万元绿化工程款；
新荣区林业局用育林基金支付新荣区兴鑫水井维修队打井款3万元的相关证据。主要内容：2007年1月16日新荣区林业局用育林基金支付新荣区兴鑫水井维修打井队3万元凿井工程款；
花园屯乡农村综合便民服务中心于2015年1月8日出具的证明。主要内容：花园屯乡农村会计服务中心成立于2004年，2012年更名为花园屯乡农村综合便民服务中心；
魏X于2015年1月5日出具的证明、李x于2015年1月5日出具的证明、花园屯乡农村综合便民服务中心提供的杨窑村记账凭证。主要内容：2005-2007年，花园屯乡杨窑村共收区林业局现金拨款35.5万元，杨窑村共收乡会计中心现金拨款34.5万元，由杨XX报账支出34.5万元。
(4)被告人殷X妻子于XX承包花园屯乡杨窑村东梁荒地成立营林苗圃的相关证明材料（承包合同等）。主要内容：2006年元月1日，殷X妻子于XX与花园屯杨窑村签订合同，承包该村北东梁200亩荒地成立营林苗圃及于2008年4月10日补交租金l万元的事实。
(5)2005年至2006年花园屯乡杨窑村实施植被恢复工程的相关证据（2015年1月22日由任申成、徐荣出具的2005年植被恢复工程验收情况的说明、麻XX出具的证明材料、2015年3月9日林业局出具的证明）。主要内容：2005年元月山西省大同市新荣区得大高速公路征占用林地植被恢复营林工程施工设计书、图及2006年春季验收表（花园屯杨窑村39号小班，面积270亩，樟树、油松，徐荣、任申成验收）。殷X妻子于XX于2006年1月1日承租的花园屯杨窑村东梁荒地的位置与2005年元月新荣区得大高速植被恢复工程施工设计在花园屯乡杨窑村39号小班（面积270亩，投资3.24万元）是同一块地。
(6)区林业局关于省级六大造林绿化工程的情况说明。主要内容：殷X任林业局局长期间，新荣区花园屯乡杨窑村没有省级六大造林绿化工程设计。
(7)新荣区人民检察院反贪局出具的情况说明。主要内容：案发经过及2005年-2007年，殷X实际给杨窑村下拨绿化款6万元、世行贷款6万元。
(8)干部基本情况登记表、户籍证明及照片。主要内容：被告人殷X的犯罪主体身份。
(9)新荣区纪律检查委员会情况说明一份。主要内容：2014年12月18日被告人殷X主动向新荣区纪律检查委员会上交违纪款3万元。
原判分析以上证据认为：
1、被告人殷X的干部基本情况登记表、户籍证明及照片，因其内容客观真实，证据来源合法，能客观真实地反映殷X的身份、年龄及原职务等事实，予以确认;
2、被告人殷X在侦查机关的供述、新荣区林业局报账员秦XX出具的证明及区林业局记账凭证（植被恢复费）、记账凭证（育林基金）、记账凭证（绿化款）、花园屯乡农村综合便民服务中心于2015年1月8日出具的证明、魏X、李x出具的证明、花园屯乡农村综合便民服务中心提供的杨窑村记账凭证及2014年8月12日新荣区纪律检查委员会情况说明，内容客观真实，且能相互印证，共同证实了2005年至2007年被告人殷X任新荣区林业局局长期间，没有按照规定程序（事前规划设计和事后验收），利用职务之便，擅自决定将新荣区林业局植被恢复费5万元拨付至花园屯乡杨窑村（其中多拨付1.76万元），将该多拨付款全部用于其妻子承包的新荣区营林苗圃；将5万元绿化款拨付至花园屯乡杨窑村（其中多拨付2万元），将多拨付的2万元全部用于新荣区营林苗圃；分四次将新荣区林业局的18.5万元育林基金拨付至杨窑村，并将该款全部用于新荣区营林苗圃（平整土地、挖坑、植树、浇水、房屋建造工程中）及被告人殷X于2014年12月18日主动向新荣区纪律检查委员会上交违纪款3万元的事实，以上证据内容客观真实，来源合法，予以确认和采信。
3、证人杨XX、武xx、李XX、李x、魏X的证言证实，2005年-2007年被告人殷X任新荣区林业局局长期间，给杨窑村拨款35.5万元，其中给村集体拨款10万元，给其妻子于XX的新荣区营林苗圃拨款25.5万元。工人给新荣区营林苗圃干活（耕地、栽树、平整土地、拉水等）后由时任杨窑村党支部书记兼村委会主任的杨XX给苗圃领工武xx工钱，用于发放工人工资的事实。嵩XX、秦XX、冀XX、赵X、乔X、麻XX的证言证实，2006年被告人殷X以林业局的名义与兴鑫水井维修队签订打井协议，给新荣区营林苗圃打过一口150米深的井，2007年殷X用新荣区林业局的育林基金支付打井工程款3万元以及殷X主管育林基金（林业建设基金）、省里的“六大工程”专项款使用的事实。以上事实与新荣区林业局支付新荣区兴鑫水井维修队打井3万元育林基金的相关证据及新荣区林业局关于林业建设基金项目的说明及相关文件、新荣区林业局关于省级六大造林绿化工程的情况说明以及被告人殷X在侦查机关的供述基本一致，能够相互印证，形成完整的证据锁链，予以确认和采信。
4、被告人殷X妻子于XX承包花园屯乡杨窑村东梁荒地成立新荣区营林苗圃的相关证明材料（承包合同等）、2005年至2006年花园屯乡杨窑村实施植被恢复工程的相关证据共同证实了被告人殷X妻子于XX于2006年1月1日承租花园屯乡杨窑村东梁荒地的位置与2005年1月新荣区得大高速植被恢复工程施工设计在花园屯乡杨窑村39号小班（面积270亩，投资3.24万元）是同一块地的事实，与被告人殷X在庭审中的供述及庭审查明的事实一致，予以确认和采信。
原审法院认为，被告人殷X在担任大同市新荣区林业局局长期间，利用职务之便，以非法占有为目的，擅自将单位的植被恢复费、绿化款和育林基金共计25.26万元，拨付至新荣区花园屯乡杨窑村，用于支付其妻于XX营林苗圃建设的人工费及打井工程费，其行为构成贪污罪，公诉机关指控其犯贪污罪事实存在，罪名成立，应予确认。被告人殷X在纪检检查机关能够主动退缴违纪款3万元应视为有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。被告人殷X辩称：“根据国家、省市有关文件精神和省领导的讲话精神，育林基金可以用于和林业相关的诸如植树、水利和基础设施建设，同时也可以用于扶持民营林业发展，其妻子的苗圃也在国家政策的扶持范围内。其认为在没有经过事前规划和事后验收，也没有经过集体讨论和请示分管领导的情况下，将拨给花园屯乡杨窑村的18.5万元育林基金用于其妻子苗圃和用3万元林业建设基金支付其妻子苗圃的打井工程款，其行为是违规违纪，不涉嫌违法”。该辩解理由于法无据，不予采纳；其辩护人提出辩护意见：①被告人殷X任职期间在拨付相关林业资金过程中有不符合规定之处，其行为是违规违纪，不涉嫌违法。被告人殷X将新荣区林业局公款25.26万元，支付在其妻于XX个人苗圃中，用于作业人员人工费，其行为构不成犯罪的辩护意见无法律依据，不予采纳；②被告人殷X将3万元打井费在立案前已退缴至纪检机关，应认定其有悔罪表现的辩护意见与庭审查明的事实相符，故对该辩护意见应予采纳。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条之规定，判决：一、被告人殷X犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、违法所得二十二万二千六百元予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）殷X上诉理由：同样是林业局拨付款，拨付流程一样，用途大约相仿，用于他人不是犯罪，用于上诉人就是犯罪，认定事实明显错误。
辩护人的辩护意见：植被恢复费、育林基金可以用于民营林业的发展，上诉人苗圃使用育林基金符合国家政策规定，不是非法占有，不构成犯罪。并当庭出示了国家林业局关于加快林木种苗发展的意见，山西省林业厅关于加强民营林业工作的通知及2004年山西省全省林业工作会议上领导的讲话，欲证实上诉人的行为符合国家政策规定，不是犯罪。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据充分，建议维持原判。
经审理查明，原判认定的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）殷X利用担任大同市新荣区林业局局长职权，将单位的植被恢复费、绿化款和育林基金共计252600元拨付给其妻子经营的营林苗圃使用，其行为已构成贪污罪。虽该款拨付的流程与其他相同款项流程一致，依据辩护人当庭出示的证据，国家有扶持民营林业的政策，但该政策实施具有严格的程序要求，证人证言证实上诉人拨付给其妻子所经营苗圃的款项并不在国家育林基金等费用投向使用范围之列，其行为系利用国家政策谋取个人利益之行为。故上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。检察员认为原判认定的事实清楚的意见正确，予以采纳。本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施，根据上诉人殷X的犯罪事实，适用该修正案及司法解释对其处罚有利，根据从旧兼从轻的刑法原则，应适用该修正案及司法解释的有关规定，并根据上诉人的犯罪事实、认罪态度、退缴赃款等情节，对二上诉人的刑罚做出调整。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条和《最高人民、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持大同市新荣区人民法院（2015）新刑初字第13号刑事判决第二项，即违法所得二十二万二千六百元予以追缴，上缴国库。
二、撤销大同市新荣区人民法院（2015）新刑初字第13号刑事判决第一项，即被告人殷X犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
三、上诉人（原审被告人）殷X犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2018年8月4日止。)
四、上诉人（原审被告人）殷X已退缴赃款人民币30000元，由扣缴机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 智
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 王文娟
二〇一六年六月一日
书 记 员 宁俊艳