福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0583刑初1712号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人李永和，男，1971年5月18日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住。曾因赌博，于2015年12月8日被南安市公安局行政罚款。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月5日由南安市公安局监视居住，同年12月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人骆沙鹏，福建义全律师事务所律师。
辩护人谢桂聪，福建义全律师事务所实习律师。
被告人杨景育，男，1973年11月5日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月17日由南安市公安局取保候审，同年12月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人洪云腾，福建正成功律师事务所律师。
被告人黄泽生，男，1977年3月14日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月30日由南安市公安局取保候审，2017年2月24日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人赖忠惠，福建华达律师事务所律师。
辩护人杨灿煌，福建华达律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2016）1626号起诉书指控被告人李永和、杨景育、黄泽生犯开设赌场罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄培志出庭支持公诉，被告人李永和及其辩护人骆沙鹏、被告人杨景育及其辩护人洪云腾、被告人黄泽生及其辩护人赖忠惠、杨灿煌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：
1、2015年3月至10月间，被告人李永和从李某（已起诉）处取得李某伙同他人共同经营的六合彩赌博网站（网址为××）的股东账号gaa080，后分别开设总代理账号给被告人黄泽生（账号haa318）、杨景育（账号ha7999）以及吴某3（账号ha7281(wzb)）、卓某（haa755(zjb)），共接受上述总代理账户的六合彩投注共计35921605元。后被告人李永和将上述金额加上其本人利用该股东账号投注的人民币3119970.5元，共计人民币46864297.4元，全部投注给李某的大股东账号ma0001。
2、2015年3月至10月间，被告人黄泽生从被告人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号haa318，并开设下一级代理账号给吴某1、许某1、吴某2、许某2等人（均已行政处罚）进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币9293436元。被告人黄泽生将上述金额加上其本人使用的会员账号ahaa586和achaa588的投注金额人民币1714656元,共计人民币11008092元，全部投注给被告人李永和的股东账号gaa080。
3、2015年3月至10月间，被告人杨景育从被告人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号ha7999，并开设下一级代理账号给陈某4、黄某4、杨某2、王某2、戴某、王某1、陈某7、洪某1、陈某2、杨某1、陈某1、黄某2、黄某3、陈某3、许某3等人（均已行政处罚）进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币11014204元。被告人将上述投注金额加上其本人使用总代理账号ha7999补货（投注）的人民币1795523.4元、使用代理商账号cha0311补货（投注）的人民币322349元以及使用四个会员账号（分别为acha1323、acha3239、acha2187、acha4240）投注1158181元，共计人民币14290257.4元，全部投注给被告人李永和的股东账户gaa080。
2016年3月29日，被告人黄泽生主动到南安市公安局投案。2016年5月17日，被告人杨景育主动到南安市公安局投案。2016年8月5日，被告人李永和在被告人杨景育的陪同下到南安市公安局投案。案发后，被告人李永和、黄泽生、杨景育分别向公安机关退出违法所得人民币50万元、20万元、20万元。
公诉机关提供了被告人供述、证人证言、辨认笔录及照片、银行账户交易记录、赌博网页截图、户籍证明及行政处罚决定书等证据材料，并认为被告人李永和、杨景育、黄泽生的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，并建议对被告人李永和、杨景育、黄泽生在有期徒刑三年至有期徒刑四年的幅度内处刑，并处罚金。
被告人李永和及其辩护人对公诉机关的指控不持异议，其辩护人提出：投注的数额不能认定为赌资数额，实际输赢的结果才能在现实中发生实际收取或者支付赌资；李永和自己赌博的金额及补货的金额不应计入开设赌场的涉案金额；李永和有自首情节，认罪、悔罪态度好，建议对被告人李永和减轻处罚并适用缓刑。
被告人杨景育及其辩护人对公诉机关的指控不持异议，其辩护人提出：从本案整体上分析及对比本案其他同案犯的犯罪行为和作用，被告人杨景育的作用相对较小，仅起到次要、辅助作用，应当认定为从犯；杨景育的归案有立功表现；被告人认罪、悔罪态度好，在归案后如实供述犯罪事实，建议对被告人杨景育减轻处罚并适用缓刑。
被告人黄泽生及其辩护人对公诉机关的指控不持异议，其辩护人提出：被告人对被告人黄泽生的归案有立功表现；被告人认罪、悔罪态度好，在归案后协助查清同案犯的犯罪事实，建议对被告人黄泽生减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2015年3月至10月间，被告人李永和从李某（已判刑）处取得李某伙同他人共同经营的六合彩赌博网站（网址为××）的股东账号gaa080（he），后分别开设总代理账号给被告人杨景育（账号ha7999(yjy)）、黄泽生（账号haa318(hzs)）以及吴某3（账号ha7281(wzb),另案处理）、卓某（haa755(zjb)，另案处理），共接受上述总代理账户的六合彩投注共计35921605元，输了人民币604381.1元。后被告人李永和将上述金额加上其本人利用该股东账号投注的人民币3119970.5元，共计人民币46864297.4元，全部投注给李某的大股东账号ma0001。
2、2015年3月至10月间，被告人杨景育从被告人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号ha7999（yjy），并开设下一级代理账号给陈某4、黄某4、杨某2、王某2、戴某、王某1、陈某7、洪某1、陈某2、杨某1、陈某1、黄某2、黄某3、陈某3、许某3等人（均已行政处罚）进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币11014204元，输了人民币310870.9元。被告人将上述投注金额加上其本人使用总代理账号ha7999（yjy）投注的人民币1795523.4元、使用代理商账号cha0311投注的人民币322349元以及使用四个会员账号（分别为acha1323、acha3239、acha2187、acha4240）投注1158181元，共计人民币14290257.4元，全部投注给被告人李永和的股东账户gaa080。
3、2015年3月至10月间，被告人黄泽生从被告人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号haa318（hzs），并开设下一级代理账号给吴某1、许某1、吴某2、许某2等人（均已行政处罚）进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币9293436元，赢了人民币184557.6元。被告人黄泽生将上述金额加上其本人使用的会员账号ahaa586和achaa588的投注金额人民币1714656元,共计人民币11008092元，全部投注给被告人李永和的股东账号gaa080。
2016年3月29日，被告人黄泽生主动到南安市公安局投案。2016年5月17日，被告人杨景育主动到南安市公安局投案。2016年8月5日，被告人李永和在被告人杨景育的陪同下到南安市公安局投案。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人吴某1、许某1、吴某2、许某2的证言，均证实使用被告人黄泽生给的六合彩网站投注账号投注六合彩的情况。
2、证人陈某1、黄某2、许某3、黄某3、王某1、戴某、洪某1、黄某4、陈某2、陈某3、杨某1、杨某2、王某2、陈某4、陈某5的证言，均证实使用杨景育给的六合彩网站投注账号投注六合彩的情况。
3、辨认笔录及照片，证实被告人李永和辨认出被告人黄泽生、杨景育以及同案人吴某3、卓某；被告人黄泽生辨认出被告人李永和以及证人吴某1、许某1、洪某2、吴某2；被告人杨景育辨认出被告人李永和以及证人许某3、黄某4、陈某4、洪某1、陈某6、杨某1、王某2、戴某、陈某2、杨某2、陈某3、王某1、陈某1、黄某3、陈某5、黄某2；证人吴某1、许某1、许某2、吴某2辨认出被告人黄泽生；证人杨某2、陈某2、许某3、黄某2、陈某1、陈某3、黄某4、杨某1、王某2、陈某4、戴某、黄某3、王某1、洪某1辨认出被告人杨景育。
4、银行账户交易记录，证实本案被告人李永和、杨景育、黄泽生持有的涉案银行卡在案发期间的进出帐记录情况。
5、赌博网页截图、工作说明，证实被告人李永和、杨景育、黄泽生涉案金额的情况。
6、行政处罚决定书，证实被告人李永和的前科记录；公安机关对本案投注的赌博违法行为人分别进行行政拘留、罚款等事实。
7、户籍证明，证实被告人李永和、杨景育、黄泽生的户籍等基本情况。
8、归案经过报告书，证实被告人李永和、杨景育、黄泽生的归案情况。
9、被告人李永和供述，证实2015年3月至10月间，其从同案人李某处取得六合彩赌博网站的股东账号gaa080（he），后其分别开设总代理账号给被告人杨景育、黄泽生以及吴某3、卓某，共接受上述总代理账户的六合彩投注共计35921605元，输了604381.1元。后被告人李永和将上述金额加上其本人利用该股东账号投注的人民币3119970.5元，共计人民币46864297.4元，全部投注给李某的大股东账号ma0001。等事实。
10、被告人杨景育的供述，2015年3月至10月间，被告人杨景育从同案人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号ha7999（yjy），并开设下一级代理账号给陈某4、黄某4、杨某2、王某2、戴某、王某1、陈某7、洪某1、陈某2、杨某1、陈某1、黄某2、黄某3、陈某3、许某3等人进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币11014204元，输了310870.9元。被告人将上述投注金额加上其本人使用总代理账号ha7999（yjy）投注的人民币1795523.4元、使用代理商账号cha0311投注的人民币322349元以及使用四个会员账号（分别为acha1323、acha3239、acha2187、acha4240）投注1158181元，共计人民币14290257.4元，全部投注给被告人李永和股东的账户gaa080等事实。
11、被告人黄泽生的供述，证实2015年3月至10月间，被告人黄泽生从被告人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号haa318（hzs），并开设下一级代理账号给吴某1、许某1、吴某2、许某2等人进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币9293436元，赢了人民币184557.6元等事实。
上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为：被告人李永和以牟利为目的，通过互联网赌博网站股东账号发展总代理并接受投注，涉案赌资金额累计达30万元以上，情节严重；被告人杨景育、黄泽生以营利为目的，通过互联网赌博网站股东账号发展下级代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人李永和的辩护人提出投注的数额不能认定为赌资数额，实际输赢的结果才能在现实中发生实际收取或者支付赌资的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人李永和的辩护人提出李永和自己赌博的金额及补货的金额不应计入开设赌场的涉案金额的辩护意见有理，予以采纳，被告人李永和、杨景育、黄泽生自己赌博投注的金额均不计入开设赌场的涉案金额。被告人杨景育的辩护人提出被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯且有立功情节的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人黄泽生的辩护人提出被告人有立功情节的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人李永和、杨景育、黄泽生犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人李永和犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币500000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2019年11月30日止。罚金应于本判决生效后十五日内缴纳。）
二、被告人杨景育犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2018年11月30日止。罚金应于本判决生效后十五日内缴纳。）
三、被告人黄泽生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2018年11月23日止。罚金应于本判决生效后十五日内缴纳。）
四、责令被告人黄泽生退出违法所得赃款人民币184557.6元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 杜筱玫
人民陪审员 黄莲治
人民陪审员 黄高级
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 陈澍杭
速 录 员 苏雅如
主要法律条文附页：
1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
7、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。