内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑再字第01号
原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
再审上诉人（原审被告人）杜某某，男，汉族，中专文化，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
再审上诉人杜某某犯盗窃罪一案，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于1993年4月9日作出（1993）海刑初字第16号刑事判决，已经发生法律效力。1995年4月8日，原审被告人杜某某对该判决不服，向原海拉尔市人民法院申请再审，原海拉尔市人民法院于1995年8月1日作出（1995）法刑再初字第1号刑事判决，宣告被告人杜某某无罪。原海拉尔市人民检察院于1995年9月12日以（95）海检刑抗字第3号抗诉书向本院提出抗诉，本院于1995年12月11日作出（1995）法刑再终字第9号刑事判决，撤销（1995）法刑再初字第1号刑事判决，维持了（1993）海刑初字第16号刑事判决。公诉机关未抗诉，该判决发生法律效力。后原审被告人杜某某向本院申请再审。本院于2011年10月10日作出（2008）呼刑再终字第9-1号刑事裁定，撤销原审判决，将该案发回内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院重新审理。内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2014年6月18日作出（2013）海刑再字第186号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二审程序的规定依法组成合议庭，由审判员李东江担任审判长，由审判员王正魁、斯琴高娃参加评议，于2014年12月3日公开开庭进行了审理。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩建平、林瑞出庭履行职务，原审被告人杜某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院一审经审理查明，1992年4月21日晚十时许，被告人杜某某到原呼伦贝尔盟废品回收公司，用随身携带的钳子等工具将该公司财会室的门玻璃撬开钻入室内，用钳子、螺丝刀将办公桌抽屉撬开，盗窃大额存折八张（4000元），定期存折二张（计4500元），入股存折一张（1800元），活期存折二张（计800元），现金150元。被告人杜某某于1992年11月19日持入股活期存折（1800元）到银行取款时被发现，后被公安机关抓获。以上被告人杜某某所盗窃各种存款凭证中，大额储蓄存单、定期储蓄存单、入股储蓄存折均为不能即时兑现的有价票证，但二张面值800元的活期存折为能即时兑现的凭证。上述事实，被告人杜某某在开庭审理过程中亦无异议，且有报案材料，证人斯某、杨某某、王某某、李某某的证言，中国农业银行的证明，入股存单，鉴定意见书，被告人杜某某在公安机关的供述等证据在案为证，足以认定。
内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院一审认为，被告人杜某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控的罪名成立。根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定，“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”故本案以行为时的法律定罪量刑。本案中，被告人在实施盗窃行为后并未将所窃取的存单即时销毁，而是在保留七个月之后，持1800元的入股存折（存折表面写的是活期存折，实际上属于定期性质，被告人对此并不知情）去银行取款，在发现其中盗窃的1800元的存折不能兑现，进而认为800元的二张活期存折也不能兑现才将其销毁，该事实在被告人的预审笔录中明确得到印证，“因为我去取绿色的存折（1800元入股存折）都没取出来，这两张粉色的（800元）活期存折也同样取不出来，所以我把它烧了”，针对该800元活期存单，被告人因犯罪意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂。故原审被告人杜某某以盗窃二张活期存折属犯罪中止，800元不应计算在盗窃数额之内，其盗窃数额应为150元，不应按盗窃罪处理的辩解意见与事实和法律不符，不予采纳。综上，二张800元活期存折数额应计算为被告人盗窃数额，盗窃数额总计应认定为950元。根据1979年刑法及1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中“个人盗窃公私财物，一般以200元至300元为数额较大起点”的规定，被告人杜某某的行为构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法（1979年颁布）》第六十七条、第一百五十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：被告人杜某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
原审被告人杜某某上诉称，海拉尔区人民法院的认定和判决是错误的，海拉尔区人民法院没有依据事实，依据法律，依据盗窃罪的刑法理论认真、客观地分析裁判此案。一、认定800元活期存折属于犯罪未遂的证据是不切实，不充分的。以预审笔录中的供述来认定被告人因犯罪意志以外的原因没能得逞，属于犯罪未遂的结论，纯属主观地有罪推定。上诉人从来就没有手持800元活期存折去过其所属的银行。主观推定要有客观事实来验证才能知晓是否正确，而鲜明的事实证明杜某某放弃了占有800元活期存折的故意，没有去银行领取，因此这一推定不能作为证据。二、海拉尔区人民法院可以认定对800元的二个活期存折有非法占有的故意和目的，但这不是绝对的，唯一的。因为上诉人始终没有任何客观行为表明有非法占有的故意和目的，这方面公诉机关没有任何的证据予以证明。持1800元入股存折取款的行为不能佐证杜某某就一定会去银行取那800元存折，恰恰相反，杜某某把那二个存折烧了，进一步放弃了非法占有的故意和目的。三、活期存折是随即兑现的，司法解释中规定应按票面数额计算。上诉人认为这一规定的适用，应是在实施盗窃行为的即时范围内，因为在即时范围内，行为人有很大的可能领取到款物，有较大的危害。因此，认定为未遂额是有道理的，而上诉人盗窃的800元活期存折持有七个多月，没有即时领取的行为，800元活期存折的销毁是在即时范围之外，因为销毁了同样依据司法解释中的规定，不按票面数额计算。根据上诉人有放弃非法占有的故意和目的的情节，应以犯罪中止处理800元活期存折，不应计算为盗窃数额。综上，800元的活期存折是自己主动销毁了，这些应该认为情节轻微，不应该以犯罪处理，上诉人的盗窃行为，没有造成严重危害，情节轻微，依据《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，上诉人的行为不构成犯罪。
公诉机关出庭认为，一、本案被告人杜某某犯有盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院定性准确、量刑适当。二、被告人杜某某的上诉理由不成立。被告人所盗窃的800元的活期存折数额应认定为盗窃数额。理由如下，二张存折属于可以随即兑现的有价证券。根据1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》之规定，盗窃有价证券的，如国库券、股票、已盖印或签字的支票和汇款单、不留印鉴的活期储蓄存折和已到期的定期储蓄存折，一般应按票面数额计算。盗窃不能随即兑现的证券，或将能随即退现的证券销毁的，不宜按票面数额计算，可以作为情节予以考虑。根据本案中被害人陈述等证据，这两张存折当时可以被取出钱来的，因此，应当被认定为属于司法解释中规定的可以随即兑现的有价证券，应当按照票面数额计算。因此，被告人杜某某盗窃数额应被认定为950元，根据1979年刑法及1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中“个人盗窃公私财物，一般以200元至300元为数额较大起点”的规定，被告人杜某某的行为构成盗窃罪。上诉人杜某某的上诉理由不成立，建议维持原判。
本院二审查明的事实及对证据的分析、认定与原一审一致，证据如原审判决所列。
本院二审认为，根据1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》之规定，“盗窃有价证券的，如国库券、股票、已盖印或签字的支票和汇款单、不留印鉴的活期储蓄存折和已到期的定期储蓄存折，一般应按票面数额计算。盗窃不能随即兑现的证券，或将能随即兑现的证券销毁的，不宜按票面数额计算，可以作为情节予以考虑。”本案中，两张800元的存折是属于随即兑现的有价证券，应当按照票面数额计算。上诉人杜某某自己对800元二个活期存折称，“因为我去取绿色的存折（1800元入股存折）都没取出来，这两张粉色的（800元）活期存折也同样取不出来，所以我把它烧了”，但上诉人对自己烧毁的行为没有证据证明。本院认为，上诉人杜某某在实施盗窃行为后并未将所窃取的存折即时销毁或归还，而是在保留七个月之后，持1800元的入股存折（存折表面写的是活期存折，实际上属于定期性质，被告人对此并不知情）去银行取款，在发现存折不能兑现，并存折被银行给扣留（失主已挂失）的情况下，后期才将二个活期存折烧毁，对自己烧毁的行为又没有证据证明，故上诉人杜某某对面额共800元二个活期存折的认定属于盗窃未遂，应以票面数额计算。根据1979年刑法及1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中“个人盗窃公私财物，一般以200元至300元为数额较大起点”的规定，上诉人杜某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，检察院指控的罪名成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杜某某的以盗窃二张活期存折属犯罪中止，800元不应计算在盗窃数额之内，其盗窃数额应为150元，不应按盗窃罪处理的上诉理由与事实和法律不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回再审上诉人杜某某的上诉，维持呼伦贝尔市海拉尔区人民法院作出的（2013）海刑再字第186号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 东 江
审判员 王 正 魁
审判员 斯琴高娃
二〇一四年十二月十日
书记员 吴 云
本裁定所依据的相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确的、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”