山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5356号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济南飞力办公家具有限公司，住所地济南市。
法定代表人：徐信波，董事长。
委托诉讼代理人：李忠建，山东龙奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴桐，山东龙奥律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：济南玉华实验室装备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：史相起，经理。
委托诉讼代理人：邝林林、袁倩，山东正唐律师事务所律师。
上诉人济南飞力办公家具有限公司（以下简称飞力公司）因与上诉人济南玉华实验室装备有限公司（以下简称玉华公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初7047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
飞力公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由玉华公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决认定“飞力公司在未提交证据证明玉华公司明确拒绝履行的情况下，未按期送货违反了合同的约定，构成违约，应承担一定的违约责任”，缺乏事实依据，飞力公司已经提供了微信聊天记录和2016年9月21日山东龙奥律师事务陈兆港律师出具律师函，玉华公司已经明确收到该律师函，律师函要求玉华公司承担违约责任，此时玉华公司已经明确拒绝履行合同，也拒绝和飞力公司协商，拒不承担赔偿责任，按照正常交易行为，若飞力公司到2016年9月18日未按期发货，玉华公司早已经开始催告飞力公司尽快发货，很显然这是玉华公司明确拒绝履行合同后才没有催告，事实飞力公司完全有能力履行双方签订的买卖合同，只是因为玉华公司明确不履行合同，飞力公司才与济南晶科办公家具有限公司（以下简称晶科公司）达成赔偿协议，避免双方损失扩大。飞力公司在未与玉华公司合同解除的前提下与河北现代钢木制品有限公司（以下简称现代公司）签订供销合同，导致与飞力公司签订的合同无法履行，事实清楚，证据充分，玉华公司构成违约，应承担违约责任。一审法院认定“违约条款”事实不清，一审法院认定“飞力公司提交的合同原件中手写备注内容“本合同一经签字盖章后即符合合同法规定，根据合同法违约方承担赔偿责任，违约方向另一方赔偿费用按照合同款35%赔偿，即向另一方支付违约金21840元”。�华公司提交的合同原件中并无上述备注内容。庭审中。飞力公司自认合同违约责任条款系飞力公司法定代表人自行备注的，但述称该违约条款已与玉华公司法定代表人通过电话协商一致。玉华公司对飞力公司陈述不予认可，明确双方未对违约条款达成合意。结合双方陈述及提交的证据，一审法院认定双方未对违约条款达成合意”，该认定系错误的，飞力公司法定代表人多次和玉华公司沟通，同意后添加的违约条款，通过玉华公司在一审的反诉中已将违约金按照合同款35%计算，即向另一方支付违约金21840元，其是知晓且认可该违约条款的。所以，玉华公司所称违约条款系按照法律规定的违约责任的30%适当上浮5%得出，明显与事实不符。
玉华公司辩称，飞力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
玉华公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判�，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由飞力公司承担。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误。一审判决在玉华公司与飞力公司未在合同中对违约金进行明确约定的前提下判定我方承担违约金6000元，于法无据。根据合同法的相关规定，违约金应当根据双方在合同中的明确约定进行主张，而不能由法院进行酌定。因此，一审判决明显适用法律错误。结合本案，飞力公司向玉华公司主张违约金的依据系其单方在合同中添加的违约金条款，但因该条款并未经双方合意，对玉华公司不产生约束力，在一审判决中也认定了玉华公司与飞力公司未就违约条款进行约定的事实，即双方未就违约金作出约定。因此，一审判决酌定由玉华公司承担6000元违约金于法无据。（二）一审判决认定认定事实不清。1.违约方系飞力公司，玉华公司不存在违约情形。2016年9月12日，�华公司与飞力签订了合同，在该合同中明确约定由飞力公司在2016年9月18日上午12时将货物直接送至聊城大学处。但是飞力公司未按照合同约定如期送货，飞力公司构成根本性违约。在本案中，飞力公司已明确以自己的行为表明不履行合同义务，致使双方签订的合同目的无法实现，已经达到法定解除的条件，玉华公司不存在违约情形。2.飞力公司所称，玉华公司在2016年9月14日电话明确告知飞力公司拒绝履行合同，不符合事实。玉华公司从没有拒绝履行合同，是飞力公司未按约定时间送货，飞力公司存在违约行为。3.飞力公司邮寄的律师函中的陈述与事实不符，玉华公司未主动回应并不代表玉华公司认可其主张。依据律师函中飞力公司主张合同涉及的双人钢木课桌已经生产完毕备好，飞力公司未能依照合同约定的时间及地点送货。飞力公司在一审庭审中的陈述是已将所有生产桌料备好并未实际投产，飞力公司关于课桌是否投入生产的陈述自相矛盾。4.飞力公司主张已向晶科公司支付赔款款未提供充分的证据予以证实，一审法院未查明该事实。首先，飞力公司将与玉华公司签订的合同中约定的合同义务交由晶科公司完成未经玉华公司同意，飞力公司应向玉华公司承担违约责任。其次，关于晶科公司是否实际投入课桌的生产有待查实。最后，飞力公司主张因玉华公司违约导致其向晶科公司赔偿20580元，飞力公司在一审中仅提供两份收据予以证实，明显证据不足。（三）玉华公司一审反诉请求符合法律规定，应予支持。因飞力公司存在违约行为，玉华公司为防止损失的进一步扩大，而不得不以高价与现代公司签订购销合同，合同差价应由飞力公司赔偿。玉华公司与飞力公司签订的合同是玉华公司与聊城大学签订的招投标采购合同项下义务之一，为了不因飞力公司的违约行为造成总的招投标合同违约，防止损失的无限扩大，玉华公司不得不花高价从现代公司购得质量及技术规格符合聊城大学约定的课桌，该合同差价应由飞力公司赔偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判或者发回重审。
飞力公司辩称，玉华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
飞力公司向一审法院起诉请求：1.玉华公司向飞力公司支付违约金21840元；2.玉华公司承担本案诉讼费用。
玉华公司向一审法院反诉请求：1.飞力公司赔偿经济损失38400元；2.飞力公司支付违约金21840元；3.飞力公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：玉华公司与聊城大学签订《政府采购合同》（具体日期不详），由玉华公司向聊城大学供应钢木双人课桌等办公家�。2016年9月12日，飞力公司（乙方）与玉华公司（甲方）签订合同一份，主要约定：1.乙方向甲方提供钢木双人课桌240张，单价260元，共计62400元。2.乙方在2016年9月18日上午12时货物送至山东省聊城大学交由甲方指定收货人并在2016年9月18日上午12时完成安装调试，运输装卸费用由乙方自理。3.安装完毕后30日内对货物进行验收及提出异议，30天内没有提出异议视为验收合格。合同还约定了双方其他的权利和义务。合同附件对规格及技术参数进行了详细约定。飞力公司提交的合同原件中手写备注内容：“本合同一经签字盖章后即符合合同法规定，根据合同法违约方承担赔偿责任，违约方向另一方赔偿费用按合同款35%赔偿，即向另一方支付违约金21840元”。玉华公司提交的合同原件中并无上述备注内容。庭审中，飞力公司自认合同中违约责任条款系其法定代表人自行备注的，但述称该违约条款已与玉华公司法定代表人通过电话协商一致。玉华公司对飞力公司陈述不予认可，明确双方未对违约条款达成合意。结合双方陈述及提交的证据，法院认定双方未对违约条款达成合意。关于履行情况，飞力公司称，合同签订后与晶科公司签订采购合同，开始生产课桌。2016年9月13日，飞力公司向玉华公司提供双人课桌样桌一张，由于供货时间短，飞力公司根本没有课桌的样品，并如实告知了玉华公司，玉华公司坚持随便拿一个样品就可以，聊城大学来人就是走过场，这样才拿出一个样品。2016年9月14日，玉华公司通过电话明确告知飞力公司拒绝履行合同，后飞力公司为防止损失扩大与晶科公司达成协议停止生产课桌，并向晶科公司赔偿20580元。飞力公司未于2016年9月18日将课桌送至聊城大学。飞力公司提交日期为2016年9月13日的采购合同一份，证明�晶科公司采购双人钢木课桌的事实。另，飞力公司提交微信聊天打印件一宗，证明晶科公司已就课桌生产做了充分准备，玉华公司拒绝履行的事实。玉华公司对该证据的关联性不予认可。另，飞力公司提交日期均为2016年10月12日的收据两份，并述称晶科公司收到赔偿后，由其法定代表人手写出具收据一份，后经飞力公司要求，出具打印件收据一份，并加盖公章，因此收据有两份。飞力公司对两份收据不予认可。除上述证据外，飞力公司未提交其他证据证明其陈述。玉华公司称，不认可飞力公司述称的玉华公司告知飞力公司随便拿一个样品就可以的陈述，飞力公司也未提供证据佐证。2016年9月13日，飞力公司提交的是不合格的验收样品，聊城大学资产处于2016年9月14日验收后向玉华公司出具说明一份。玉华公司电话告知飞力公司，要求其按时生产出合格的产品。后飞力�司未按约定履行送货义务，玉华公司又与现代公司签订了采购合同。玉华公司提交日期为2016年9月14日的说明一份，证明飞力公司提供的样桌不符合约定标准。另，玉华公司提交日期为2016年10月11日的销售合同、日期为2016年10月13日的增值税专用发票一张，证明因飞力公司未履行合同，玉华公司与现代公司签订销售合同，并支付货款100800元的事实。2016年9月23日，山东龙奥律师事务所通过邮寄方式向玉华公司送达律师函一份，要求玉华公司支付飞力公司违约金21840元。玉华公司确认收到律师函。飞力公司主张玉华公司明确拒绝履行合同构成违约，应支付违约金21840元，按照合同总额62400元×35%计算得出。玉华公司主张飞力公司未按合同约定履行送货义务构成违约，应支付违约金21840元，按照法律规定的违约责任30%适当上浮5%计算得出。玉华公司主张飞力公司赔�损失38400元，根据玉华公司与现代公司的合同价款100800元减去62400元。
一审法院认为，飞力公司与玉华公司之间的买卖合同关系，合法有效，应受法律保护。本案中，飞力公司与玉华公司签订的合同并未约定明确的解除条件，飞力公司提供的样品经聊城大学验收不合格，并不导致双方的合同解除，飞力公司应当继续履行合同。飞力公司自认未于2016年9月18日将课桌送至聊城大学，在未提交证据证明玉华公司明确拒绝履行的情况下，飞力公司未按期送货违反了合同约定，构成违约，应承担一定的违约责任。履行期限到期后，玉华公司亦未提交证据证明催告飞力公司继续履行合同，且玉华公司在收到律师函后亦未进行回应或主张权利，后玉华公司在未通知飞力公司解除合同的情况下，自行和现代公司签订了购销合同，导致与飞力公司签订的合同无法履行，亦构�违约，应承担相应的违约责任。综上，飞力公司与玉华公司均有违约行为，均应承担相应的违约责任，根据双方的违约情形及责任大小，结合飞力公司与玉华公司并未就违约条款进行约定的事实，一审法院判定玉华公司支付飞力公司违约金6000元，对于飞力公司的其他诉讼请求、玉华公司的反诉诉讼请求均不再支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、玉华公司于判决生效之日起十日内支付飞力公司违约金6000元；二、驳回飞力公司的其他诉讼请求；三、驳回玉华公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加�支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费350元，由飞力公司负担260元，玉华公司负担90元。反诉案件受理费653元，由玉华公司负担。
二审期间，对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，飞力公司与玉华公司签订的买卖合同是基于双方真实意思的表示，本院依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，飞力公司虽主张双方已经就解除合同达成一致，但没有提供直接证据证明，玉华公司亦不予认可，故其应承担未按期供货的违约责任。而玉华公司在双方合同尚未解除的情况下�另行订购他人的产品，导致与飞力公司签订的合同无法履行，亦构成违约。因双方均存在违约行为，一审判决根据双方过错，酌定双方的违约责任并无不当。
综上，飞力公司与玉华公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，因予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1353元，由上诉人济南飞力办公家具有限公司负担350元，上诉人济南玉华实验室装备有限公司负担1003元。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一七年九月二十八日
书记员 丁青苗