辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1186号
上诉人（原审原告）：沈阳外国企业服务总公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：赵同钢，该公司总经理。
委托代理人：张晓楠，该公司员工。
上诉人（原审被告）：高鸿翎，女，1973年5月8日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。
委托代理人：王彦芳，辽宁申胜律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乐金电�（中国）有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市皇姑区。
负责人：陈卫东，该公司总经理。
委托代理人：肖本艳，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乐金电子（中国）有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：慎文范，该公司总经理。
委托代理人：肖本艳，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人沈阳外国企业服务总公司（以下简称“外企服务公司”）因与上诉人高鸿翎、被上诉人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司（以下简称“乐金电子沈阳分公司”）、被上诉人乐金电子（中国）有限公司（以下简称“乐金电子公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
外企服务公司向原审法院诉称：高鸿翎于2014年5月9日将辞职书快递至我公司，因是员工个人提出辞职，我公司不需要支付经济补偿金。我公司与第三人乐金电子沈阳分公司于2006年5月1日签订劳务派遣协议，建立劳务派遣合作关系。高鸿翎于2006年5月1日起与我公司签订劳务派遣合同，并被派遣至第三人乐金电子沈阳分公司工作，在此之前与我公司不存在任何劳动关系，更没有理由支付2004年6月11日至2014年5月9日的经济补偿金。在高鸿翎派遣期间，具体的工作安排、工资的核算及考勤均由第三人乐金电子沈阳分公司负责。据了解，高鸿翎为商场促销员，根据商场的特点工作时间分别为上午班和下午班，据第三人乐金电子沈阳分公司介绍，高鸿翎的实际工作时间不超过标准工时制度平均每周不超过40个小时的规定，故我公司无需支付加班费。我公�与高鸿翎在劳动合同中约定的工资项目中明确列明不低于沈阳市最低工资标准支付工资，且支付的实际高于合同工资，无需补发工资差额。因高鸿翎离职的原因是个人辞职，不符合失业金申领人员的申领条件，劳动局不会受理个人辞职的失业金申领，所以高鸿翎根本无法申领失业金。因高鸿翎坚持申领失业金，我公司便通知高鸿翎到我公司签署离职证明，办理相关离职手续，正常办理失业金申请手续。但高鸿翎并没有在我司指定时间内到我公司办理失业及相关手续，且拒绝在离职证明上签字，导致其无法领取失业金，我公司不应该承担支付其失业金。综上所述，为维护原告的合法权益，特向该院提起诉讼，请求判令：原告不支付高鸿翎2004年6月11日至2014年5月9日的经济补偿金39，911.80元；请求判令原告不支付高鸿翎2008年5月1日至2014年5月9日期间的加班费20，422.98元；请求判令原告不支付高鸿翎低于沈阳市最低工资标准的差额404.59元；请求判令外企服务公司不支付高鸿翎因未办理失业手续而无法领取的失业金16，380元。请求判令高鸿翎承担本案的诉讼费用。
高鸿翎向原审法院辩称：高鸿翎是于2004年6月入职。高鸿翎辞职是因为外企服务公司与第三人乐金电子沈阳分公司在有劳务派遣合同的前提下共同违反劳动法四十六条第一款的规定，高鸿翎根据法律的规定向用人单位提出解除劳动合同的要求并非因劳动者个人原因提出解除劳动合同。用人单位应当支付经济补偿金。针对外企服务公司的第二条在被派遣期间高鸿翎在用人单位工作，实际情况是从商场开门时间到关店时间均为工作时间，不存在上下午班的情况。高鸿翎在工作岗位上工作时间超过国家法律及劳动合同约定的时间。针对外企服务公司第三条诉讼请求，用人单位在用工�间需按照当地最低工资标准支付工资。高鸿翎不是因个人原因辞职，不符合外企服务公司提出的在社保单位不予支付失业保险的情况。实际情况是在高鸿翎辞职后十五日内单位没有按照法律规定为高鸿翎办理相关离职手续而造成了高鸿翎无法领取失业金的情况。
被上诉人乐金电子沈阳分公司向原审法院辩称：乐金电子沈阳分公司不是劳动合同主体一方，不存在违法解除劳动合同情形，无需支付经济补偿金。高鸿翎要求支付的巨额加班工资没有事实和法律依据。1、根据法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，如无法查证的应不予支持，即谁主张谁举证，由劳动者举证证明存在加班事实。本案高鸿翎没有提供其加班的有效证据，法院应不予支持。2、高鸿翎从未申请过加班，根据乐金电子沈阳分公司促销员人事规定第三章规定，促销员加�必须事先履行加班审批手续，事先提交加班单并获得主管业务员和营销部长的批准，未经公司批准自行延长工作时间的不视为加班。高鸿翎从未申请过加班，也无权要求给付加班费用。3、根据乐金电子沈阳分公司到高鸿翎实际的家电商场了解到，高鸿翎从事促销员工作，工作时间为上下午倒班，每天工作时间均不超过六小时，每周累计工作时间均不超过四十小时。高鸿翎要求支付巨额加班费没有事实依据。4、高鸿翎要求支付的加班费的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，且不存在中断和中止事由，法院应不予支持。根据法律规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害开始计算。高鸿翎2004年6月开始在乐金电子沈阳分公司处工作，2006年5月高鸿翎与外企服务公司签订劳动合同，并派遣至乐金电子沈阳分公司处，高鸿翎的劳动合同关�在2006年就与乐金电子沈阳分公司终止。根据以上事实，高鸿翎与乐金电子沈阳分公司已经于2006年5月终止全部劳动关系，高鸿翎最迟应在2007年5月提起仲裁，否则超过仲裁时效，高鸿翎至今才申请仲裁，超过了法定仲裁时效。因高鸿翎未能提供任何法定诉讼时效中断中止情形，法院依法驳回高鸿翎的诉求。乐金电子沈阳分公司与外企服务公司系劳务派遣合同关系，外企服务公司与高鸿翎签订劳动合同，外企服务公司负有按照劳动合同约定支付工资义务。外企服务公司发放工资是否低于标准，与乐金电子沈阳分公司无关。四、乐金电子沈阳分公司不是劳动合同主体一方，不存在违法解除劳动合同情形，也无义务办理失业手续。高鸿翎主张因未办理失业手续而无法领取失业金不应由乐金电子沈阳分公司承担责任。
被上诉人乐金电子公司答辩意见与乐金电子（中国）有�公司沈阳分公司相同。
原审法院经审理查明：2004年6月高鸿翎到乐金电子沈阳分公司从事促销工作，2006年5月1日高鸿翎与外企服务公司签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2007年4月30日，约定：高鸿翎被派遣到乐金电子沈阳分公司工作，之后高鸿翎与外企服务公司分别于2008年5月1日、2010年5月1日、2012年5月1日续签劳动合同，双方在劳动合同中均约定实行标准工时制，LG销售顾问平台显示高鸿翎的工作类型为“做六休一”。高鸿翎于2014年5月8日提出辞职，理由为“公司违反了国家规定的法律法规规定，本人也不再适合做六休一的工作方式”。2014年5月21日高鸿翎向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会出具沈劳人仲字（2014）338号仲裁裁决书，外企服务公司对该仲裁结果不服，故起诉至该院。
另查明，高鸿翎离职前的十二月的平均工资为4，101.66元。
原审法院认为：本案外企服务公司作为高鸿翎的派遣单位，应承担劳动合同关系的主体责任。
关于高鸿翎仲裁时提出要求外企服务公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，对于劳动合同法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；劳动合同法施行前，关于经济补偿的计算，应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。另根据劳动合同法第三十八条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，依据劳动合同法条四十六条的规定，用人单位应支付经济补偿金，本案高鸿翎2004年6月入职，2014年5月8日解除劳动合同关系，在自2004年6月起至2007年12月31日期间内，高鸿翎的情形不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的外企服务公司应向其支付经济补偿金的情形；自2008年1月1日起至2014年5月8日期间内，外企服务公司应向高鸿翎支付解除劳动合同的经济补偿金人民币26，660.79元（4，101.66元／月（6.5个月）。
关于高鸿翎要求外企服务公司支付2004年6月至2014年5月8日的休息日加班费的请求，从高鸿翎提供的证据证明其工作类型为“做六休一”即工作六天、休息一天，与劳动合同中约定的标准工时制不符，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。另外根据劳动法的相关规定，劳动者休息日加班的应支付不低于工资的200%的工资报酬。根据《调解仲裁法》的相关规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本法规定的一年时效的限制，而《调解仲裁法》于2008年5月1日实施，对高鸿翎2008年5月1日至2014年5月9日期间的加班费本院予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。高鸿翎的休息日加班费应由第三人乐金电子沈阳分公司支付，并由乐金电子公司承担连带责任，且加班费金额为20，422.98元。
关于高鸿翎要求外企服务公司支付其低于沈阳市最低工资标准的差额的请求，该院审理认为高鸿翎提供的工资发放记录是其实发工资，在2012年5月前虽有个别月份实发工资低于沈阳市最低工资标准，但无法证明其应发工资亦低于沈阳市最低工资标准，且其他月份的工资远远高于沈阳市最低工资标准，每年的月平均工资均不低于沈阳市最低工资标准。用人单位对此时的工资发放记录亦无保存义务。故对其该项请求，原审法院不予支持。
关于高鸿翎要求外企服务公司支付失业金的请求，根据社会保险法第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案高鸿翎在辞职申请中明确辞职原因系“公司违反了国家规定的法律法规规定，本人也不再适合做六休一的工作方式”，属于劳动合同法第三十八条因用人单位的过错，劳动者可以解除劳动合同，应属于“非因本人意愿中断就业”的情形，造成高鸿翎本应领取到而实际�能领取失业金的损失，因此根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，2004年6月至2014年5月8日外企服务公司在职期间9年11个月，故外企服务公司应赔偿高鸿翎失业金损失人民币15，470元（910元（17个月）。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第九十七条，《社会保险法》第四十五条、第四十六条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条之规定，判决：“一、驳回原告沈阳外国企业服务总公司的诉讼请求；二、原告沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后十日内给付被告高鸿翎解除劳动合同经济补偿金人民币26，660.79元；三、第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付被告高鸿翎休息日加班费人民币20，422.98元；四、原告沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后十日内赔偿被告高鸿翎失业保险金损失人民币15，470元；五、第三人乐金电子（中国）有限公司对本判决第三项承担连带责任。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由原告沈阳外国企业服务总公司、乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司、乐金电子（中国）有限公司负担。”
宣判后，外企服务公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、外企服务公司不应支付高鸿翎经济补偿金。高鸿翎是因实际用工单位乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司“做六休一”的工作制度和未及时足额支付劳动报酬、加班费为由提出解除劳动合同的。由于第三人过错导致劳动关系解除，经济补偿金不应由外企服务公司支付；2、外企服务公司不应支付高鸿翎失业金损失。高洪翎是个人原因主动提出辞职且高鸿翎未在规定时间提交办理领取失业金的相关手续，外企服务公司并无过错。经查询，高鸿翎已于2014年11月重新就业，按照相关规定，其不应享受失业金待遇。综上，原审判决第二项、第四项错误，请求二审法院依法改判。
高鸿翎亦不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审判决从2008年起算经济补偿金是错误的，应从2004年6月起算至2014年5月；2、原审判决从2008年5月1日起算加班费是错误的，应从2004年6月入职时起算；3、原审认定虽然高鸿翎某些月份的工资低于沈阳市最低工资标准，但其平均工资高于沈阳市最低工资标准，因而判决外企服务公司不支付高鸿翎低于沈阳市最低工资标准的月工资差额是错误的。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
本院经审理查明的�实与原审法院认定事实一致。本院另查明：2011年11月份，高鸿翎养老保险个人应缴部分费用326.17元，医疗保险个人应缴部分费用79.64元；2013年3月份，高鸿翎养老保险个人应缴部分费用915.12元，医疗保险个人应缴部分费用75.42元；2013年6月份，高鸿翎养老保险个人应缴部分费用892.92元，医疗保险个人应缴部分费用75.42元；2013年9月份，高鸿翎养老保险个人应缴部分费用199.6元，医疗保险个人应缴部分费用67.02元。以上费用均由外企服务公司从高鸿翎当月工资中代扣代缴。2014年8月7日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人仲字（2014）338号仲裁裁决书，裁决外企服务公司向高鸿翎支付经济补偿金39911.80元、加班费20422.98元、工资差额404.59元和未领失业金损失16380元，高鸿翎服从该仲裁裁决，未向原审人民法院提起诉讼。高鸿翎在庭审中确认其于2014年11月重新就业。
本�认为：关于外企服务公司及乐金电子公司、乐金电子沈阳分公司是否应支付高鸿翎加班费的问题。经查，高鸿翎就本案的诉求于2014年5月21日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年8月7日作出沈劳人仲字（2014）338号仲裁裁决书，其中对加班费的裁决为：外企服务公司支付高鸿翎2008年5月1日至2014年5月9日的加班费20422.98元。该裁决送达后，外企服务公司在法定期限内向沈河区人民法院提起诉讼，而高鸿翎在法定期限内并未向沈河区人民法院提起诉讼，证明高鸿翎对沈劳人仲字（2014）338号仲裁裁决并无异议。沈河区人民法院受理此案后作出（2014）沈河民四初字第1175号民事判决书，其中对于加班费的判决与仲裁裁决的数额一致。现高鸿翎上诉至本院对于该加班费数额提出异议，本院不予支持。
关于高鸿翎提出外企服务公司所发放的工资中有8�月份低于沈阳市最低工资标准，应予补足差额的诉求。2006年3月29日高鸿翎所得工资为500元，由于2006年3月期间，高鸿翎与乐金电子沈阳分公司存在劳动关系，2006年4月30日双方解除劳动关系，高鸿翎于2014年5月21日申请仲裁已过仲裁时效，本院不予支持。2010年1月19日，高鸿翎所得工资为582.03元，虽然外国企业服务公司辩称该月工资是由乐金电子沈阳分公司代发，外国企业服务公司并不清楚，但外国企业服务公司作为用人单位，负有足额支付劳动者劳动报酬的义务，因此，外国企业服务公司应支付高鸿翎该月工资低于沈阳市最低工资标准差额317.97元（900元-582.03元）。2011年12月23日，高鸿翎所得工资652.42元，外企服务公司代扣养老和医疗保险费405.81元，因此，外国企业服务公司应支付高鸿翎该月工资低于沈阳市最低工资标准差额41.77元（1100元-652.42元-405.81元）。2013年5月3日，高鸿翎所得工资282.07元，外企服务公司代扣养老和医疗保险费990.54元，因此，外国企业服务公司应支付高鸿翎该月工资低于沈阳市最低工资标准差额27.39元（1300元-282.07元-990.54元）。2013年7月19日，高鸿翎所得工资为975.54元，外企服务公司代扣养老和医疗保险费968.34元，因此，高鸿翎该月应发工资1943.88元（975.54元＋968.34元）并未低于沈阳市最低工资标准。2013年10月31日，高鸿翎所得工资为1228.83元，外企服务公司代扣养老和医疗保险费266.62元，因此，高鸿翎该月应发工资1495.45元（1228.83元＋266.62元）并未低于沈阳市最低工资标准。至于高鸿翎提出2011年3月21日及2010年12月28日所发工资亦低于沈阳市最低工资标准，因该两项诉求系二审时提出的诉求，未经仲裁前置程序，本院不予审理。因此，外国企业服务公司应支付高鸿翎低于沈阳市最低工资标准差额共计387.13元。
关于失业金损失，高鸿翎于2014年5月8日提出辞职，外国企业服务公司自认于2014年6月9日方通知高鸿翎办理离职手续，并未在15日内为高鸿翎办理领取失业金的相关手续，导致高鸿翎无法领取失业金，由此造成的损失应由外国企业服务公司负担。高鸿翎在二审中承认已重新就业，失业金损失数额变更为4550元，双方对于该数额并无异议，本院予以支持。
关于外企服务公司应否支付高鸿翎解除劳动合同的经济补偿金。2014年5月8日，高鸿翎以“公司违反了国家规定的法律法规规定，本人也不再适合做六休一的工作方式”为由辞职，单位违反法律法规的具体表现就是如上所述的拖欠加班费及个别月份的工资低于沈阳市最低工资标准，高鸿翎因此提出解除劳动合同符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《中华人民共和国劳动合同法》�三十八条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。原审判决认为高鸿翎解除劳动合同的情形不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于用人单位应支付经济补偿金的条件，因此，未支持高鸿翎2006年5月至2008年1月的经济补偿金请求不当，应予纠正。高鸿翎2006年5月入职外企服务公司，2014年5月离职，双方对于高鸿翎离职前12个月平均工资4101.66元无异议，因此，外企服务公司应支付高鸿翎经济补偿金共计32813.28元（4101.66元×8）
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1175号民事判决主文第三项；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1175号民事判决主文第一项、第五项；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1175号民事判决主文第二项为：沈阳外国企业服务总公司于本判决生效之日起十日内给付高鸿翎解除劳动合同经济补偿金32813.28元；
四、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1175号民事判决主文第四项为：沈阳外国企业服务总公司于本判决生效之日起十日内给付高鸿翎失业保险金损失4550元；
五、沈阳外国企业服务总公司于本判决生效之日起十日内给付高鸿翎工资差额387.13元；
六、驳回上诉人沈阳外国企业服务总公司和高鸿翎其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计30元，均由沈阳外国企业服务总公司、乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司、乐金电子（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一五年十月八日
书 记 员 佟雪峰