浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民一初字第53号
原告黄可可。
法定代理人（系原告之父）黄槐忠。
法定代理人（系原告之母）吕林珍，女，1972年11月27日出生，汉族，住新昌县城关镇磕下村。
委托代理人（特别授权）张静、李德成，杭州众大法律服务所法律工作者。
被告蒋尧均（新昌县城关镇磕下村卫生室业主）。
委托代理人（特别授权）赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。
原告黄可可为与被告蒋尧均医疗损害赔偿纠纷一案，于2005年3月14日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，与审判员吕景山、楼晓东参加评议的合议庭，后依法变更为由审判员高伯军担任审判长、审判员吕景山、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，分别于2005年5月24日、10月18日公开开庭进行了审理。原告法定代理人黄某、吕某乙及委托代理人张静、被告蒋尧均及委托代理人赵丽华到庭参加诉讼。本院于2005年5月27日委托上海华医司法鉴定所进行司法鉴定，同年8月10日该所作出鉴定。本案现已审理终结。
原告黄可可诉称：2003年6月10日，原告因感冒到被告所开设的新昌县城关镇磕下村卫生室就诊，被告经对原告症状检查考虑为支气管炎，予妥布霉素肌肉注射，6月10日至同月20日，每天肌注两次，每次一瓶，共计10天。由于该卫生室诊治及操作不规范，使用不具有医疗资质的工作人员，致使原告听力受到极大损害，原告之伤经新昌县人民医院及浙江省儿童医院诊断为双耳感音神经性耳聋。原告于2004年11月29日到浙江省中医院就诊，行脑干诱发电位检查，示右耳阈值65db，左耳阈值80db。2003年9月19日新昌县卫生局对被告作出了行政处罚。综上，请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费等各项经济损失51万元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告蒋尧均书面答辩称：一、原告诉称与事实不符：1、就诊时间有误：原告诊疗的时间是2003年6月17日，用药从6月17日至同月20日，共计4天，非10天；2、用药时间及剂量不符事实：使用妥布霉素8万单元×4支，每日一次2万，肌注4次，该事实根据（2004）绍中民一初字第17号案中原告提交的起诉状足以印证；3、陈东英未从事医疗卫生服务工作，亦未给原告注射；4、不存在诊疗操作不规范的事实。二、诊疗无过错。医方使用的妥布霉素的剂量、疗程均在常规正常范围内。三、原告不存在损害后果：1、2004年3月15日经浙江大学医院附属邵逸夫医院进行ABR检查、OAE检查，证明原告双耳听力均在正常范围内，足以证明医疗行为未造成损害后果；2、省医疗事故鉴定明确，原告双耳听功能在正常范围内，患儿以前检查所示耳聋与使用妥布霉素无因果关系；3、现存后果与医疗行为无因果关系。四、损害不是医疗行为所致。因妥布霉素所致的耳聋为神经性耳聋，是不可恢复的，而原告2004年3月检查证明原告双耳听力在正常范围内，证明之前的耳聋与妥布霉素无因果关系。综上，原告请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉请，向本院举证：
一、关于原告损害事实及与被告医疗行为间的因果关系，提交以下一组证据：
1.新昌县卫生监督所于2003年9月2日对蒋尧均、黄某所作的询问笔录、同月9日对蔡兴娟所作的询问笔录各一份，证明原告到被告处就诊使用了妥布霉素的事实;
2、2005年4月7日原告委托代理人对证人吕某甲所作的询问笔录一份，以证明被告给原告诊疗过程中每天打两针，且被告妻子和媳妇也参与诊疗的事实；
3、新昌县卫生局作出的新卫（医）罚字（2003）第44号行政处罚决定书一份，证明被告在诊疗过程中有过错并受到行政处罚的事实；
4、2004年11月29日浙江省中医院所作的肌电图报告单一份，证明原告听力受到损害的事实；
5、妥布霉素的说明书及药盒各一份，以证明被告给原告使用的妥布霉素具有耳毒性，小儿应慎用本品及被告使用的妥布霉素与原告耳聋有因果关系的事实；
6、卫生部医政司编制的《常用耳毒性药用临床使用规范》一份，证明妥布霉素有耳毒性，6岁以下儿童禁用的事实；
7、医疗机构的简况，以证明应将主管单位追加为被告及被告蒋尧均和妻子、媳妇应当承担连带责任的事实；
二、关于损失范围原告提交下列一组证据：
8、浙江省聋儿康复中心出具的证明一份，证明原告治疗需要7年及基本费用情况；
9、2005年5月16日浙江省听力技术服务中心出具的证明一份，以证明原告的××用具情况；
10、关于医疗费、交通费、住宿费、康复费，原告申请本院调取（2004）绍中民一初字第17号案卷中的相关票据及庭审笔录，并补充提交了医疗费发票二份、住宿费发票二份、浙江省聋儿康复中心收款收据四份、交通费发票若干份。
三、其他证据：
11、浙江省高级人民法院颁发的浙高法[2001]111号关于开展医疗不当法医学鉴定的通知一份，以证明原告申请司法鉴定符合司法鉴定程序；
基于双方当事人的举证、质证情况，本院对原告提交的证据材料认证如下：
一、对原告提交的第一组证据认证如下：
1、被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但仅认可给予原告使用妥布霉素及使用4天的事实，本院对该系列证据审查认为，原告应对自己主张使用10天的事实提交充分证据，故本院对被告异议予以采纳；2、被告对原告提交的证据2有异议，本院经审查认为，该证人并没有直接看到被告给原告的诊治过程，被告异议成立，对该证据不予采纳；3、被告对原告提交的证据3的真实性无异议，但对合法性和关联性提出异议，本院认为，该行政处罚决定书系有权行政机关依法作出，且已生效，对其证明力本院予以认定；4、被告对原告提交的证据4有异议，但对自己的异议未提交反驳证据，故本院对该证据予以认定；5、被告对原告提交的证据5、6有异议，本院认为，该证据系专业医学机构对妥布霉素的性能及使用规则所作的学理性解释，本院对该证据予以认定；6、被告对原告提交的证据7无异议，本院予以确认。
二、对原告提交的第二组证据认证如下：
1、被告对原告提交的证据8、9有异议，本院认为，原告主张的治疗时间、基本费用及××用具费用，首先应以实际发生为依据；其次，对所发生的费用应提交财税部门监制的正式票据予以证明，故对原告提交的证据8、9本院不予认定；
2、被告对原告的医疗费、交通费、住宿费、康复费有异议，本院将结合其他证据及原告的治疗情况综合予以认定。
三、被告对原告提交的证据11的真实性无异议，本院予以确认。
被告为证明自己的抗辩理由，向本院提交以下证据：
1.民事起诉状一份，以证明原告在（2004）绍中民一初字第17号案中的起诉状中自认妥布霉素配了四针，每天打一针，一针是两万，用药共计四天的事实；2、门诊工作日志二页，以证明诊疗时间及诊断情况的事实；3.医疗事故鉴定书，证明本案事实已经专业医疗机构鉴定认为不存在损害后果及与使用妥布霉素无因果关系的事实；4、2004年11月11日浙江省省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具的答复函一份，以证明该会作出的医疗事故鉴定书合法有效的事实。
本院对被告提交的证据材料认证如下：
1、对证据1，原告认为当时系笔误，且与本案没有连带关系，因原告对自己的主张不能提供证据，对该证据本院予以认定；2、对被告提交的证据2，原告认为该证据系复印件，又系被告单方制作，原告异议成立，对该证据的证明力本院不予采信；3、原告对被告提交的证据3有异议，认为程序不合法，而且鉴定基于的资料都是伪造的，本院认为，该鉴定程序合法，且该鉴定结论又系法定资质部门作出，对该证据本院予以采信；4、原告对被告提交的证据4有异议，本院认为出具该答复函的仅系医疗事故鉴定机构的内设部门，其出具的证明不具有法律意义，对该证据不予采信。
在审理过程中，2005年5月27日，经当事人申请，本院委托上海华医司法鉴定所对原告是否存在神经性耳聋及与被告的医疗行为间有无因果关系进行鉴定。该鉴定所于同年8月10日作出华医鉴字[2005]第012号司法鉴定书一份，鉴定结论为（一）蒋尧均给6岁以内儿童使用妥布霉素存在不当行为；（二）被鉴定人黄可可2003年9月及2004年3月检查的双耳感音神经性耳聋诊断成立，表明使用妥布霉素与当时发生的双耳感音神经性耳聋之间有因果关系；（三）被鉴定人黄可可目前物理检查听力基本正常，不能排除当时发生双耳感音神经性耳聋的事实。
原告对该证据经质证无异议。
被告经质证认为鉴定程序不合法，鉴定依据不符事实，鉴定结论是错误的，故不予认可。
在庭审中应被告申请，本院依法传鉴定人吴某、李某到庭接受询问。本院认为，因当事人申请本院委托上海华医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定程序合法，且该鉴定结论又系法定资质部门作出，可作为本案的定案依据。
对于原告黄可可未在举证期限内提交的2005年10月19日由浙江省聋儿康复中心出具的《说明》一份、2005年10月关于保姆费用支出的证明一份，因未在举证期限内提交，且被告不同意质证，故该证据本院不予采信。
基于双方当事人的举证、质证、本院的认证及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：
原告于2002年5月2日日出生，常规听力筛查听声音的反应有。2003年6月17日，原告黄可可因病去业主为被告蒋尧均的新昌县磕下村卫生室就诊，经被告初步诊断为“支气管炎、咳嗽”，予妥布霉素8万×4支，每次2万，每日一次肌注，共4次。2003年8月30日患儿因双耳听力下降，不会说话至浙江大学医学院附属第一医院就诊，ABR测试结果：左耳听力阈值45dBHL，右耳相当于55dBHL。2003年9月1日又至浙江大学医学院附属儿童医院就诊，初步诊断为双耳感音神经性耳聋。2003年新昌县人民医院出具诊断证明书：患儿诊断为双耳中度感音神经性耳聋。2004年3月15日浙江大学医学院附属邵逸夫医院ABR检查，双耳90、70、50dBSPL均有V波引出，40、30dBSPL以下均无明显反应。OAE检查左3/10、右1/10未通过。同年11月29日原告到浙江省中医院就诊，行脑干诱发电位检查，示右耳阈值65dB，左耳阈值80db。2003年11月17日绍兴市医学会作出鉴定结论，认为本病例属于三级丁等医疗事故。2004年8月3日浙江省医学会作出医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例不属医疗事故。2003年12月26日原告以医疗事故损害赔偿纠纷向本院起诉，2004年12月24日向本院撤回起诉。现原告再次诉至本院要求被告赔偿因医疗损害所造成的各项经济损失共计51万元。
本案在审理中，经当事人申请，要求对原告是否存在耳聋的损害事实及该损害事实与被告医疗行为间有无因果关系进行鉴定，本院于2005年5月27日依法委托上海华医司法鉴定所鉴定，该所于同年8月10日作出鉴定，鉴定结论为（一）蒋尧均给6岁以内儿童使用妥布霉素存在不当行为；（二）被鉴定人黄可可2003年9月及2004年3月检查的双耳感音神经性耳聋诊断成立，表明使用妥布霉素与当时发生的双耳感音神经性耳聋之间有因果关系；（三）被鉴定人黄可可目前物理检查听力基本正常，不能排除当时发生双耳感音神经性耳聋的事实。
另查明，原告的损失范围为：医疗费37426.82元、交通住宿费7011.80元、康复费3690元、误工费2512.39元，合计50641.01元。
本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，原告的诉讼请求能否成立，取决于被告蒋尧均给予黄可可的医疗行为是否存在不当或过失及黄可可之损害与该医疗行为间有无因果关系。本案中，原告作为医疗服务合同的一方主体，已就其出生时听力正常及使用妥布霉素后造成的损害后果进行了举证，浙江大学医学院附属第一医院、附属儿童医院的诊断、上海华医司法鉴定所所作司法鉴定书均可证明其双侧神经性耳聋这一损害后果，已完成法定的举证义务。被告作为医方，在提供医疗服务过程中，对可能产生不良后果的药物，应从专业角度履行加以谨慎注意的义务。妥布霉素药效中明显的副作用就是耳毒性，而药典及药理学关于妥布霉素在给药的事项中就特别注明需注意耳毒性，且使用妥布霉素应结合病情、患儿的年龄、体重等综合各方面因素再决定是否予药及药量，本案中被告给予当时尚值一周岁的原告黄可可予以妥布霉素，医疗不当事实是客观存在的。关于原告损害结果与被告医疗行为间的因果关系：已由上海华医司法鉴定所所作的鉴定结论予以认定，被告虽提出异议，但不能提供具有合理说明力，足以使人信赖的反驳证据，其对原告的损害应承担相应的民事赔偿责任。
关于原告的损失范围：医疗费37426.82元、交通住宿费7011.80元、康复费3690元、误工费2512.39元，合计50641.01元，经审查，上述费用合理，本院予以认定。关于原告主张的在康复中心的治疗费9993.20元及保姆费12300元，因其未在举证期限内提交证据，应承担举证不能的不利后果。关于后期治疗费用，鉴于原告尚未实际支出，且又未提交有效证据证明，该费用待实际产生后原告可另行主张；关于其主张的绍兴市医学会鉴定费2500元、医疗事故纠纷案的诉讼费用，鉴于该费用系医疗事故纠纷案中所发生的，且当时原告黄可可已作撤诉处理，现要求该费用在本案中作为赔偿范围于法无据，本院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金2万元，原告之损害经上海华医司法鉴定所鉴定认为：被鉴定人黄可可目前物理检查听力基本正常，原告该项主张无事实依据，本院不予支持。根据司法鉴定认为不能排除当时发生双耳感音神经性耳聋的事实，故由被告承担30%的民事责任为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告蒋尧均应赔偿原告黄可可医疗费37426.82元、交通住宿费7011.80元、康复费3690元、误工费2512.39元，合计50641.01元的30%计15192.30元，款于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费10110元、财产保全申请费1180元、其他实际开支580元，鉴定费4300元，合计16170元，由原告负担10000元，由被告负担6170元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院[在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费10110元，款汇浙江省省本级财政专户结算分户；开户银行：农业银行西湖支行；帐号：398000101040006575515001]。
审 判 长 高伯军
审 判 员 吕景山
代理审判员 金湘华
二〇〇六年六月五日
书 记 员 杜 瑾