广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1036号
上诉人（原审原告）：珠海市观一文化传播有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人钟观成，总经理。
委托代理人：苏旭梅，广东常成律师事务所律师。
委托代理人：尹疏雨。
被上诉人（原审被告）：侯玲云，女，汉族，户籍所在地：广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××6925。
珠海市观一文化传播有限公司（以下简称观一公司）与侯玲云因劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，侯玲云于2014年12月5日进入观一公司从事行政工作，任行政部负责人，同日与观一公司的原行政部负责人陈某办理工作交接。2015年4月1日起，侯玲云某为行政部主任。侯玲云从2014年12月5日至2015年3月31日的工资标准为4500元／月，从2015年4月1日起工资标准为5500元／月。观一公司向侯玲云试行发放2015年4月份绩效工资300元，其后未再发放。观一公司向侯玲云发出《处罚通告》（无落款日期），以侯玲云自身问题工作不到位，不按公司制度办事，几次出现重大工作错误，严重阻碍公司发展给公司造成不良影响，决定对侯玲云作以下处罚：1.通告批评；2.7月1日起降为后勤普通文员。2015年7月7日，观一公司发出《通告》，要求侯玲云将办公室主任负责的全部工作移交给财务部高某，并于2015年7月10日前完成交接。2015年7月14日，观一公司以侯玲云多次工作失职、严重违反规章制度、给公司造成直接经济损失为由，单方解除与侯玲云的劳动关系，侯玲云于当日离职。此外，侯玲云于2015年5月份经查出自己已怀孕，并将怀孕的情况告知观一公司。
侯玲云与观一公司对是否签订劳动合同存在争议，从珠海市香洲区资源开发管理服务中心出具的合同台账显示，侯玲云与观一公司的合同状态为“新签”，合同期限为2014年12月1日至2017年12月1日。2015年4月30日，侯玲云将工作交接给王某时，所出具的交接表上列明的交接项目包含劳动合同、劳动备案等工作；后王某于2015年5月23日离职，又将包括劳动合同在内的人事工作事项交接回侯玲云处。除2015年4月30日至5月23日期间外，其余期间的劳动合同相关工作系由侯玲云负责。观一公司的管理制度内规定的组织架构图与2015年4月30日侯玲云与王某工作交接表均显示，观一公司的行政与人事工作统筹由行政部负责，无任何证据显示观一公司处另存在独立的人事部门。侯玲云提供与观一公司员工刘某的对话录音光盘，以此证明双方没有签订书面劳动合同的原因是劳动合同上注明其工资是珠海市的最低工资标准，侯玲云不同意签订，但刘某于2015年5月份入职，比侯玲云晚入职5个月，并不十分清楚了解侯玲云入职的情况。关于侯玲云与刘某的对话基本上是诱导式的问话，很多是“嗯嗯”的回话，刘某对侯玲云明确讲：“你很多东西没有交接，你们之前发生的事情，我不负责的。”观一公司的法定代表人钟观成问侯玲云：“也就是说我跟你们的劳动合同没有？”侯玲云答：“有啊，有劳动备案啊，这个社保局已经盖过公章了，一样的。”
2015年7月10日，侯玲云申请劳动仲裁，要求观一公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法辞退赔偿金等，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月5日开庭审理，其后侯玲云于2015年8月14日申请撤回仲裁申请，并经准许。当日，侯玲云第二次申请仲裁，要求恢复与观一公司之间的劳动关系及要求观一公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字（2015）1516号仲裁裁决书，裁决如下：一、撤销观一公司于2015年7月14日作出的解除劳动关系决定，双方按原劳动条件继续履行劳动关系；二、驳回侯玲云的其他仲裁请求。
原审法院认为，一、关于侯玲云请求支付未签劳动合同的二倍工资差额问题。1.侯玲云主张没有签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某乙发（2005）12号）第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”由于侯玲云申请劳动仲裁时，其入职观一公司不满一年，若双方没有签订劳动合同，对补签劳动合同未能协商一致的情况下，观一公司有权终止与侯玲云之间的劳动关系，但应向侯玲云支付经济补偿金。因此，如双方没有签订书面劳动合同，则不存在观一公司违法解除劳动合同的问题。侯玲云既主张观一公司违法解除劳动合同，要求按原合同条件继续履行劳动合同，又主张观一公司没有与其签订劳动合同，要求观一公司支付二倍工资差额，侯玲云的请求存在逻辑性的错误。
2.①侯玲云于2015年4月30日将工作交接给王某，2015年5月23日王某离职时，又将工作交接回侯玲云，交接工作内容均包括劳动合同在内的人事工作，除2015年4月30日至2015年5月23日期间外，其余期间的劳动合同相关工作系由侯玲云负责；②观一公司的管理制度内规定的组织架构图与2015年4月30日侯玲云和王某工作交接表均显示，观一公司的行政与人事工作统筹由行政部负责；③观一公司处的多份员工离职申请表上，侯玲云均作为行政部负责人签署同意意见，考勤记录表、员工考核表、调薪表、招聘表、离职交接表上亦有侯玲云的签名，甚至侯玲云刚入职时填写的《员工档案表》，“人事部签名”栏亦由侯玲云签名；④侯玲云作为公司负责人事管理的部门主管，负有代表公司签订、管理书面劳动合同的职责，其应当清楚不签订劳动合同对公司的不利法律后果，在到劳动管理部门办理员工劳动合同台账时，其应知道自己与观一公司的合同状态为“新签”，合同期限为2014年12月1日至2017年12月1日；⑤观一公司的法定代表人钟观成问侯玲云有无劳动合同，侯玲云答：“有啊，有劳动备案啊，这个社保局已经盖过公章了，一样的。”虽然侯玲云答非所问，故意回避签订劳动合同的事情，但从其对话判决侯玲云的职责是包含劳动合同签订与管理。综合以上情况，足以认定观一公司的行政与人事工作均由行政部统筹管理，侯玲云主张只是行政部负责人，而非人事部负责人的观点不成立。至于侯玲云主张没有签订劳动合同的原因是观一公司在劳动合同中约定的工资为珠海市职工最低工资标准，因而拒绝签订，但刘某只是观一公司的普通员工，比侯玲云晚入职5个月，并不十分清楚侯玲云入职的情况，在侯玲云离职前并非由刘某管理劳动合同，侯玲云与刘某的对话基本上是诱导式的问话，刘某对侯玲云回答明确表示侯玲云与观一公司此前发生的事情，其不负责，对其他问题大都以“嗯嗯”的回话。侯玲云与刘某的对话，比较侯玲云与钟观成的对话，证明力相对较弱。综观侯玲云的工作职责包含员工劳动合同的签订与管理等人事工作，侯玲云入职观一公司后，应忠实履行其工作职责。但侯玲云故意回避其劳动合同问题，观一公司主张与其签订劳动合同，原审法院予以采纳；相反，侯玲云请求支付未签劳动合同的二倍工资差额，原审法院不予支持。
二、关于恢复劳动关系请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法条所指的“劳动合同”，而非“劳动关系”。侯玲云与观一公司之间劳动合同约定的劳动条件应包括工作岗位为行政部主任、合同期至2017年12月1日止、工资标准为5500元／月等。审理该项争议关键是判断观一公司单方解除侯玲云劳动合同是否违法解除，观一公司向侯玲云发出的《严重违纪辞退通知》载明了解除事由，具体如下：1.未核实员工档案真实性，导致公司重要资料无法追回；2.陈某离职后，未及时到劳动部门办理公司人事负责人变更登记；3.未及时跟进前台标志设计工作，延误工期，造成直接经济损失。上述第1、2点情况表明侯玲云不能胜任工作，没有证据证明侯玲云承担第3点责任。侯玲云的工作表现明显未达到严重违纪或严重失职的程度，观一公司以上述理由辞退侯玲云，属于违法解除劳动合同。至于观一公司提出与侯玲云继续履行原劳动合同缺乏可能性问题，侯玲云在观一公司发出解除劳动合同关系的通知之前，已申请劳动仲裁，要求观一公司支付违法辞退赔偿金等，表明侯玲云对观一公司不够忠诚，且侯玲云从事的行政人事岗位是个重要的岗位，双方因为对簿公堂彼此产生信任危机；考虑到侯玲云当时已经怀孕，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期（哺乳期为婴儿一周岁）内不得解除劳动合同。两者相比，考虑到侯玲云先怀孕，再遭降职，对侯玲云要求与观一公司继续履行原劳动合同的请求，原审法院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原审法院判决如下：
一、珠海市观一文化传播有限公司于2015年7月14日作出的《严重违纪辞退通知》辞退侯玲云的决定无效，双方按原劳动合同约定的条件继续履行劳动合同；
二、驳回侯玲云的其他诉讼请求；
三、驳回珠海市观一文化传播有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由侯玲云与珠海市观一文化传播有限公司各负担5元。
一审判决后，观一公司不服，向本院提出上诉，请求：1、确认观一公司于2015年7月14日作出的解除劳动关系决定合法有效，观一公司无需与侯玲云继续履行劳动合同。2、观一公司无需向侯玲云支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币49621元。3、驳回侯玲云的诉讼请求。事实和理由：一、侯玲云严重违反观一公司的规章制度，观一公司有权与其解除劳动合同而无需支付任何补偿、赔偿。观一公司解除侯玲云的事由，除了一审判决认定的三点外，还有其他事由：拒绝交接工作，经常大吵大闹，影响其他员工的正常工作；没有及时给新员工购买社保，并且多次在各部门员工办公区域说公司没有与她签劳动合同，直接影响其他岗位员工的工作情绪，导致7月份公司实习员工大量辞职流失；与公司签订的劳动合同在劳动局有备案，却私自将劳动合同原件盗走，企图敲诈公司索赔钱财；未经观一公司许可，擅自在观一公司的公告栏张贴包括观一公司不与侯玲云签订劳动合同等等不实内容的通知书，故意损害公司声誉和形象，煽动员工负面情绪，有意挑拨离间劳资双方感情，直接导致一些员工离职等等。上述遗漏的解除事由在观一公司向侯玲云发出的《严重违纪辞退通知》中载明（见观一公司一审提交的证据二十七），而且上述事由严重违反了观一公司的规章制度，观一公司有权行使其自主经营权，解除与侯玲云的劳动合同而无需支付任何补偿、赔偿。
二、侯玲云在双方劳动关系存续期间已提起劳动仲裁申请，要求观一公司支付违法辞退赔偿金，侯玲云的真实目的仅是索要钱财，并非想留任观一公司工作。观一公司向侯玲云发出辞退通知的时间是2015年7月14日。但是，在2015年7月10日，即在观一公司向侯玲云发出辞退通知之前，双方仍存在劳动合同关系时，侯玲云就已向珠海香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求观一公司支付违法辞退赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资等合计32.65万元。
三、双方的劳动合同已经不能够履行：1、侯玲云对观一公司不忠诚，不适宜在观一公司从事人事管理工作。侯玲云并非普通的劳动者，而是重要的管理人员，设计、制定公司的重要管理制度，培训公司的员工，掌管公司的全部人事档案及其他的重要文件资料。对于这样重要的管理人员，不但要求其具备符合其岗位的工作能力，也要求其对公司忠诚。但是，侯玲云在双方未解除劳动合同之前，就已提起了劳动仲裁，其心思全然不在工作上，其不但对观一公司不忠诚，而且处心积虑算计着公司，以能从公司索要钱财为目的。对于这样“心术不正”的人，试问哪个公司敢留任其做管理人员？2、观一公司招用了新员工，无法安置侯玲云在原岗位工作。3、观一公司与侯玲云产生了严重的信任危机，强行恢复劳动关系会激化矛盾，既不利于解决问题，也不利于各自发展。侯玲云与观一公司对簿公堂彼此产生了严重的信任危机，如果强行恢复劳动关系，让侯玲云从事原管理职责，将会导致侯玲云与观一公司的矛盾更加激化，不利于解决问题，也不利于观一公司的稳定发展，更不利于侯玲云在观一公司创造更多的价值，这实际上是一种人才浪费，无益于社会价值的创造。
侯玲云答辩称：《劳动合同法》规定，用人单位不可以在女职工三期内解除劳动关系。且《女职工劳动保护特别规定》规定用人单位不得在女职工怀孕、生育、哺乳期间降低其工资，予以辞退，与其解除劳动合同，因此观一公司无权解除劳动合同；公司没有正当的理由处罚员工，侯玲云没有离职不需要交接工作；公司的规定是必须给过了试用期的员工买社保，购买社保的名单是由人事部负责，经过领导签名才给买，大量实习生离职跟总经理胡某有直接关系；公司用工虽有网上报备，但公司没有与侯玲云签书面合同，实际的劳动权利义务与网上报备不一样；侯玲云发邮件公司不接受，所以其将通知贴在公告栏里；侯玲云之所以提起仲裁，最先的请求是要求经济补偿金，是因为总经理胡某当众说开除她。故请求维持原判。
二审中，侯玲云主张其未持有合同。
对于原审查明的其他事实，本院经审查予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于双方当事人的劳动合同应否继续履行。本院评判如下：侯玲云被解除劳动合同关系时已怀孕，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的相关规定，不得以该法第四十条、第四十一条的规定解除与劳动者的合同，由此可知，法律并不排除用人单位以该法第三十九条规定的情形解除劳动合同。本案中，关键看侯玲云是否有严重违反观一公司规章制度的情形。观一公司解除劳动合同的理由共8点，原审评判了前3点，并无不妥，本院予以维持。对于后5点，本院综合评述。观一公司在诉讼过程中没能提供充分的证据证明没有给新员工买社保是侯玲云的过错造成的，也没有充分的证据证明实习员工流失、一些员工辞职与侯玲云的行为有因果关系，本院对该部分事实不予采信；观一公司诉称的侯玲云拒不交接工作，上班时间大吵大闹的事实，发生在侯玲云被处罚调整工作期间，本院认为发生争执事出有因，且没有充分的证据证明其严重程度，本院对该项理由不予采纳；至于侯玲云有无盗取劳动合同原件的问题，双方都认可劳动关系网上报备的内容并不等同于实质意义上劳动合同权利义务的约定，因此尚不能据此推论有报备就有劳动合同存在的事实。侯玲云负责人事行政工作，也存在自己没与单位签劳动合同的可能，只不过因其本身的职责单位不应对她承担未签劳动合同的责任。本院对观一公司主张的事实不予确认。故综合来看侯玲云的行为不符合严重违反单位规章制度的情形。
侯玲云提起劳动仲裁时虽然请求经济补偿金、赔偿金等项，但后来撤回了仲裁申请，重新提起仲裁并请求继续履行劳动合同，是侯玲云对自己权利的处分，由于撤回申请视为未申请，故侯玲云的行为不能产生同意解除劳动合同的法律效果。
至于观一公司诉称的双方已产生信任危机、继续履行合同会加剧矛盾、侯玲云的工作岗位已有人替代等理由，本院认为合同能否履行有待劳资双方进一步协商后再作判断，不能一旦产生纠纷后就简单认定为劳动合同履行不能，否则劳动法关于合同继续履行的立法目的难以实现。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。观一公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市观一文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志俊
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 陈逸敏