上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闸民四（民）初字第45号
原告杨厚广。
委托代理人杨国营，上海明泰律师事务所律师。
被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司。
法定代表人吴＊，职务总经理。
委托代理人夏爱军，该公司员工。
委托代理人张井申，上海市公民律师事务所律师。
原告杨厚广与被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理，依法适用简易程序，由审判员滕立芳独任审判，于2014年2月18日公开开庭进行了审理，原告杨厚广的委托代理人杨国营、被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司的委托代理人夏爱军、张井申到庭参加诉讼。经双方当事人协商同意延长简易程序30日期限。本案现已审理终结。
原告杨厚广诉称，2009年3月10日原告来沪一直在被告工地打工，2012年12月10日发生工伤，经治疗现留有后遗症。原告认为劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项通知》明文规定：建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案案外人杨＊是承包人，无用工主体资格，被告是发包人，有用工主体资格，自然劳动者的工伤由被告承担，劳动关系是与被告建立的，原告干的活是被告发包的活，拿的工资也是被告发放的发包费。正因为有发包与承包关系，根据上述规定，原、被告之间存在事实劳动关系。现要求：一、依法撤销上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会闸劳人仲（2013）办字第1218号裁决书；二、确认2009年3月10日至2013年10月24日期间原告与被告之间存在劳动关系。审理中，原告变更诉讼请求，要求确认2009年3月10日至2013年10月24日期间原告与被告存在劳动关系。
被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司辩称，首先原告对劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定、政策理解错误，用工主体责任不等于应当建立劳动关系的责任或者说存在劳动关系的责任。发包方承担的用工主体责任而不是用人主体责任，原告不可以把曾经在被告承接的工程中干过活，就认为和工程的发包方即被告自然建立了劳动关系。成立事实劳动关系的必须满足三要素：即接受单位管理，从事单位安排的工作以及取得单位发放的劳动报酬。被告将承接的工程发包给案外人杨＊，被告仅仅对其所做的活进行质量和进度监督，而且被告和杨＊之间签订的防水工程合同也进行了约定，杨＊所接工程，除合同确定由被告承担的应当支付的工程款外，其他所有的费用和用工，由杨＊自行解决。其次，由于建筑工程中用工的特殊性，决定了杨＊不会在一个公司名下承接工程，手下的人员也具有松散的状况，打工人员流动性很大，被告不可能知晓杨＊用了哪些人在做其承包的工地干活，所以也不可能和原告之间建立事实劳动关系。现被告不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。
经审理查明，原告系安徽省户籍来沪人员，其与案外人杨＊系兄弟关系。
另查明，2013年10月24日原告向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2009年3月10日至2013年10月24日期间与被告存在劳动关系。2013年12月6日该仲裁委员会对原告上述请求不予支持。后原告不服，诉至本院。
审理中，原告称其于2009年3月10日通过杨＊介绍入职，原告从事防水堵漏工程，与被告未签订劳动合同，杨＊是被告的老板，不是董事长就是总经理，被告就是杨＊开的公司，当时入职时没有面试，杨＊就是为被告工作，每月杨＊先到被告处拿钱，再由杨＊发钱给原告，工作地点不固定。吴＊是总经理，杨＊是为被告干事的。原告没有具体工作时间，有活就干，有时候工作由被告处的代理人安排，有时候由杨＊安排，平时出勤由被告代理人和杨＊进行管理，不进行考勤。
原告代理人称原告和被告存在事实劳动关系，理由一是被告与原告符合法律法规规定的主体资格。二是原告从事被告安排的有报酬的劳动，即从事本市地铁12号线上海西站路段工程防水堵漏工程，三是原告提供的劳动是被告业务的组成部分，即2011年5月5日现场签订单，总包单位：中铁二十四局。工程名称：轨道交通12号线29标土建工程（申江路站）；施工单位：上海新佰森建筑装饰工程有限公司，杨＊代表施工单位签字及人工费结算单3份。2012年12月10日下午3时许原告在地铁12号线上海西站段工地做防水堵漏工程时发生工伤，不慎摔倒，经治疗现留有后遗症，原告是在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害的，所以是工伤。证人证言都证明原告与被告的劳动关系，杨＊是原告的包工头及亲哥哥，被告发包给杨＊后，由杨＊招聘老乡农民工干活，包工头与农民工之间并不构成劳动关系或雇佣关系，是委托行为。有关文件证明被告与原告建立事实劳动关系。
被告则称，被告与杨＊有承包合同，人员由杨＊招聘，杨＊在被告处没有担任职务，被告总经理兼法定代表人是吴＊，杨＊招聘谁被告不干涉也不清楚，也不参与杨＊招聘和管理过程，是按工程面积与杨＊结算工资的。被告只负责哪块工地需要做，至于是谁做被告不管，杨＊是原告的亲哥哥，有事就通知杨＊去做，杨＊会安排人去负责，被告直接和原告联系是为了工作方便，但是具体安排多少人被告不负责，也不安排人员。原告在仲裁庭为证明与被告存在事实劳动关系向该会提供证人证言申请两位证人出庭作证。证人易＊称其与原告是工友关系，为被告工作，未签订过劳动合同，没有证据可以证明其是被告的员工，其工作是由杨＊安排；证人柏＊称其与原告是工友关系，其是被告的员工，有与被告签订过劳动合同，但是是有人替其代签的，具体是谁签的不清楚，平时工作由杨＊管理，不清楚杨＊与被告是何关系。因双方坚持诉、辩意见，致调解未成。
以上事实，除原、被告陈述外，有原告提供的闸劳人仲（2013）办字第1218号裁决书、2012年5月16日案外人杨＊与被告签订的防水工程合同、现场签证单、杨＊工费（双包）、结算单、人工费结算单、杨＊工费（清包）结算单、2013年9月26日易＊、卜＊的证词附二人的身份证、保险人员清单，被告提供的2012年5月16日案外人杨＊与被告签订的防水工程合同等证据予以佐证。
本院认为，本案中，被告将建筑工程项目分包给杨＊，而原告是由杨＊直接招用，由杨＊分配工作并管理，并与杨＊结算工资。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位责任。另，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者的，劳动者一般不直接接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实上的劳动关系。且原告称杨＊是为被告干事的，其工作有时候由被告代理人安排，有时候由杨＊安排，平时出勤由被告代理人和杨＊进行管理，而原告未提供证据证明其工作由被告安排及接受被告管理，综上原告要求确认与被告在2009年3月10日至2013年10月24日期间存在劳动关系的请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十八条之规定，判决如下：
原告杨厚广要求确认2009年3月10日至2013年10月24日期间原告杨厚广与被告上海新伯森建筑装饰工程有限公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。
案件受理费减半收取人民币5元，由原告杨厚广负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 滕立芳
二〇一四年五月八日
书记员 张冠文
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。