浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1410号
上诉人（原审被告）杭州绿达环境工程有限公司。
法定代表人吴吾梅。
委托代理人汤文涛。
被上诉人（原审原告）廖道云。
委托代理人周成舜。
原审被告陈庆文。
原审被告陈国庆。
上诉人杭州绿达环境工程有限公司（以下简称绿达公司）因与被上诉人廖道云，原审被告陈庆文、陈国庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭进行了审理，上诉人绿达公司的委托代理人汤文涛，被上诉人廖道云及其委托代理人周成舜，原审被告陈庆文、陈国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2012年3月24日，绿达公司与陈国庆签订钱塘梧桐燕庐景观工程室外土建工程清包工合同，约定绿达公司采用清包工的形式发包给陈国庆，工程内容包括围墙基础浇筑、砖砌筑、柱子浇筑、窨井砌筑、园区道路基层浇筑、游泳池壁、挡墙浇筑等。陈庆文从陈国庆处分包上述工程，廖道云受雇于陈庆文。2012年9月19日，廖道云在砌墙作业时，廖道云利用陈庆文提供的脚手架搭建材料并自行从工地上找来横木板搭建施工的脚手架，事发时穿皮鞋作业，因脚手架横木板断裂，廖道云从脚手架三米多高处掉落，墙体高度4米左右，事发时未采取安全措施。事故发生后，廖道云经富阳市中医骨伤医院、浙江大学医学院附属第二医院等治疗，住院31天。廖道云自己支付医药费6888.55元；绿达公司、陈庆文、陈国庆为廖道云垫付医药费42187.12元，住院期间31天陪护费980元，支付廖道云现金25800元。经治医疗机构出具诊断证明书，建议给予休息期5个月。浙江绿城医院司法鉴定所接受委托于2013年12月12日出具司法鉴定意见，认为廖道云于2012年9月29日因工致伤，造成左跟骨粉碎性骨折，目前遗留骨折畸形愈合伴骨质疏松、左侧足弓结构破坏等后遗症，鉴定为人体损伤残疾程度9级伤残，并建议评定其伤后护理期限12周为宜、营养期限10周为宜。廖道云为此支出鉴定费1800元。廖道云自2012年10月25日至2013年10月25日，自2013年12月18日至今居住在浙江省杭州市西湖区何家埠村，租住在证人何某处，未签订租赁协议，每月租金200元。陈庆文支付廖道云的工资为每天180元。另查明，廖宏树（男，1947年8月27日出生）系廖道云父亲、王大凤（女，1949年7月14日出生）系廖道云母亲，育有廖道云等三个子女，均住安徽省舒城县河棚镇余塝村中院组。廖道云于2013年12月诉至原审法院，请求判令：1、陈庆文赔偿其医疗费11938.7元、误工费32580元、住院伙食补助费1550元、护理费9223.2元、营养费3500元、残疾赔偿金156574.4元（其中被扶养人生活费18374.4元）、鉴定费1800元、交通费600元、精神损害抚慰金10000元，共计227766.3元，陈国庆、绿达公司承担连带赔偿责任，绿达公司、陈庆文、陈国庆承担本案诉讼费用。
原审法院认为，廖道云作为陈庆文的雇员，在从事雇佣活动中遭受损害，应由陈庆文承担赔偿责任。但是，事发时，廖道云未采取任何安全措施、且穿着皮鞋冒险作业负有过失，可以减轻陈庆文的责任，原审法院确定由陈庆文对于廖道云的损失承担80%的赔偿责任。绿达公司与陈国庆签订钱塘梧桐燕庐景观工程室外土建工程清包工合同，属于劳务分包合同，违反了关于严禁个人承揽分包工程业务的规定。陈国庆将上述工程转包给陈庆文，同样违反关于禁止将承包的工程进行转包的规定。因陈国庆、绿达公司违反上述规定，将工程发包给不具备相应业务资质的陈庆文，应当按照法律规定对于陈庆文的赔偿责任承担连带赔偿责任。因廖道云尚在治疗过程中，绿达公司主张自2012年9月19日起算诉讼时效的主张，于法不合，不能成立。关于廖道云的损失：1.医疗费，依据原审法院认定的医疗费发票，结合病历、入出院记录、出院记录等认定，原审法院核定为49075.67元（其中，廖道云自行支付医药费6888.55元，绿达公司、陈庆文、陈国庆为廖道云垫付医药费42187.12元）。2.住院伙食补助费，按照住院天数31日，每日50元标准，未明显超出合理范围，原审法院予以认定。3.营养费，廖道云请求按照鉴定意见书中的营养期限，按每日50日请求，即3500元，尚属合理，原审法院予以确认。4.残疾赔偿金，廖道云请求138200元，绿达公司、陈庆文、陈国庆认为应当按照农村居民标准适用，原审法院认为，廖道云的主要生活来源于非农收入，且在杭州市生活多年，应当按照城镇居民标准适用，且绿达公司、陈庆文、陈国庆对于廖道云的伤残等级无异议，原审法院据此支持廖道云的该项请求。被抚养人生活费，应当以事故发生时间和伤残等级确定日等情况综合认定，廖道云请求18374.40元（15×10208×20%÷3＋12×10208×20%÷3），未超出法定的计算范围，原审法院予以确认，该损失计入伤残赔偿金内。5.交通费，结合受害人和陪护人员的实际需要，廖道云请求600元，尚属合理范畴，原审法院予以支持。6.误工费，廖道云请求按照住院期限和诊断证明的休息期，按照陈庆文支付的每日180元的标准计算，绿达公司、陈庆文、陈国庆认为应当按照建筑业标准计算，原审法院认为，应当按照法定工作日制度，并按照每日180元的工资确定符合日常实际情况，算得23271.43元［（31＋150）÷7×5×180］。7.护理费，廖道云、绿达公司、陈庆文、陈国庆对于住院期间31日的护理费，绿达公司、陈庆文、陈国庆已支付980元的事实予以认可；按照鉴定意见给予的伤后12周护理期限，应当扣除住院期间的31日，余下53日，廖道云请求按照2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为标准，未明显超出合理范围，即5820.85元（53×40087÷365），原审法院审核后予以确认。8.廖道云因致伤残，精神遭受痛苦，廖道云有权请求精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的数额，应根据过错程度、侵害的手段、本地平均生活水平等因素，原审法院酌情确定8000元。9.鉴定费，依据实际支出的情况，系廖道云为确定损失而支出的必要费用，绿达公司、陈庆文、陈国庆应当依法赔偿。廖道云因事故受伤导致的损失计243172.35元，由陈庆文赔偿廖道云损失194537.88元、支付精神损害抚慰金8000元，合计202537.88元。鉴于廖道云已获得赔偿68967.12元，上述金额相应扣减，尚余133570.76元由陈庆文承担赔偿责任，并由陈国庆、绿达公司承担连带赔偿责任。廖道云超出原审法院确认部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、陈庆文于判决生效之日起十日内赔偿廖道云损失及精神损害抚慰金133570.76元。二、陈国庆、杭州绿达环境工程有限公司对于陈庆文的上述判决义务承担连带赔偿责任。三、驳回廖道云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4716元，减半收取2358元，由廖道云承担975元，陈庆文、陈国庆、绿达公司负担1383元。廖道云于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；陈庆文、陈国庆、绿达公司于判决生效之日起十日内，向原审法院缴纳诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
宣判后，绿达公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决按照城镇标准计算廖道云的残疾赔偿金不当。廖道云房东出具的书面证明实为房东的儿媳妇所写，并非其本人所写，该书面证明上的签字为两人书写，说明该证据存在瑕疵，且在房东作为证人出庭接受质询时，可以看出该书面证明内容与事实不符，且廖道云于受伤后补办暂住证的目的是为了索要更多的赔款，故暂住证不具有证明力，因此，一审认定廖道云主要生活来源于非农收入且在杭州生活多年不当，适用城镇标准计算残疾赔偿金错误。一审判决认定廖道云自负的责任比例过低。廖道云在工地作业时，不遵守安全规范，未做好安全措施，也不听从陈庆文和其他工友的劝阻，坚持在无安全措施的情况下穿着皮鞋进行高空作业，案涉事故中断裂的木板系廖道云在工地上的建材中自行选择的，廖道云作为多年从事外墙高空作业的人员，应当对脚手架上木板的选择具有经验，但却选择不适宜的木板，应自负主要责任，事故发生后，陈庆文、陈国庆积极配合廖道云进行治疗，但因廖道云自身原因被多家医院拒绝手术治疗，延误了最佳的治疗时间并导致伤残，且廖道云本身就有脚伤，其伤残并非完全由本次事故所引发，因此廖道云应自负事故主要责任。综上，上诉人绿达公司请求二审法院依法改判廖道云自负30%的责任，残疾赔偿金按照农村标准计算；一、二审诉讼费由被上诉人廖道云负担。二审中，上诉人绿达公司明确表示对一审判决认定的廖道云因案涉事故造成的其他损失项目和数额均无异议。
被上诉人廖道云辩称：一审的证人证言可以证明廖道云在事故发生前已在杭州居住工作多年，一审判决按照城镇标准计算廖道云残疾赔偿金正确。雇主应在工作中为雇员提供安全防护措施，廖道云穿着的皮鞋是平底的，符合工作需要，故雇主陈庆文应对廖道云的损失承担全部赔偿责任。廖道云本着息事宁人的态度未对一审判决提出上诉，绿达公司的上诉请求依据不足。综上，一审判决正确，本案应由陈庆文承担全部赔偿责任。
原审被告陈庆文辩称：陈庆文本不认识廖道云，是陈庆文老婆的小姐妹介绍廖道云来工作的，廖道云来工作时没有带任何工具，连泥刀都没有，还穿着皮鞋，陈庆文提醒过廖道云不能穿皮鞋，但廖道云不听，且廖道云并未居住在杭州，不应按照城镇标准计算残疾赔偿金，廖道云住院31天是因为其自身疾病，并非完全由案涉事故导致，陈庆文不应承担事故全部责任。
原审被告陈国庆辩称：廖道云在案涉事故发生时穿的是皮鞋，不符合工作要求。
上诉人绿达公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、杭州市西湖区转塘街道何家埠村村民委员会出具的《证明》复印件一份；2、杭州市转塘镇外来人口管理服务中心出具的《证明》复印件一份。以上证据均欲证明廖道云在事故发生前未在杭州连续居住满一年，廖道云是在案涉事故发生后居住在杭州的。
被上诉人廖道云与原审被告陈庆文、陈国庆在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人绿达公司二审提交的证据材料，被上诉人廖道云对该两份证据材料的三性均无异议，但认为不能证明上诉人绿达公司所欲证明的内容，该两份《证明》与廖道云一审提交的暂住证内容完全吻合，该两份证明是对暂住证内容的进一步说明，不属于二审新证据，且该两份证据材料能够说明廖道云在事故发生前一年已经在杭州居住；原审被告陈庆文、陈国庆对该两份证据材料的三性均无异议。因该两份证据材料与暂住证内容一致，故本院予以确认。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，廖道云在为雇主陈庆文从事雇佣活动的过程中摔伤，应由雇主陈庆文承担赔偿责任，因廖道云在事故发生时未采取任何安全措施且穿着皮鞋作业对事故的发生负有过错，故一审法院酌情确定陈庆文承担廖道云80%的损失合理合法，陈国庆、绿达公司因违反工程转包、劳务分包的规定，故依法应对陈庆文的赔偿责任承担连带赔偿责任。绿达公司上诉要求廖道云自负30%的责任依据不足，本院不予支持。廖道云虽为农村户籍，但因在案涉事故发生前主要生活来源于非农收入，故一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不妥。绿达公司主张廖道云的伤残并非完全因案涉事故造成，因未提交有效证据证明，故本院不予采信。此外，因绿达公司二审中明确表示对一审判决认定的廖道云因案涉事故造成的其他损失项目和数额无异议，故本院予以确认。综上，上诉人绿达公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2972元，由杭州绿达环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一四年六月九日
书 记 员 周佳