广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1484号
原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马永南，男，1955年10月10日出生，汉族，广东省普宁市人，文盲，住普宁市。2011年11月24日因犯贩卖毒品罪被普宁市人民法院判处有期徒刑三年，2013年10月9日刑满释放。因本案于2016年9月4日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
辩护人黄宝琼，揭阳市法律援助处律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）陈俊明，男，1969年12月1日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2016年9月4日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
原审被告人陈德鸿，男，1970年9月29日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2016年9月4日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
广东省揭阳市中级人民法院审理揭阳市人民检察院指控被告人马永南贩卖、运输毒品，被告人陈德鸿运输毒品，被告人陈俊明非法持有毒品一案，于2017年7月12日作出（2017）粤52刑初29号刑事判决。宣判后，被告人马永南、陈俊明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人马永南、陈德鸿、陈俊明密谋购买甲基苯丙胺（冰毒）事宜后，约定由陈德鸿出资12000元（人民币，下同），陈俊明出资6800元，马永南前往惠来县购买甲基苯丙胺，然后贩卖给陈德鸿、陈俊明。
2016年9月3日上午10时许，马永南驾驶车牌号码粤Ａ×××××汽车载陈德鸿到惠来县揭神公路路旁，马永南以14500元的价格向一惠来男子（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺351克，后马永南、陈德鸿驾车返回普宁市。在陈俊明的出租屋，陈德鸿分得甲基苯丙胺227克，陈俊明分得甲基苯丙胺124克，陈俊明将所分到的甲基苯丙胺交给陈德鸿保管。9月4日凌晨1时多，侦查机关在陈德鸿家里抓获被告人陈德鸿，现场在其家里房间电脑桌上查获一个红双喜香烟罐，内有透明封口袋包装的白色晶体可疑物13包，净重121.96克（检出甲基苯丙胺成分）。
被告人陈俊明被抓获后，协助侦查机关抓获被告人马永南、陈德鸿。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、提取笔录、扣押清单、称量笔录、现场照片、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人马永南无视国法，非法贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人陈德鸿无视国家法律，非法运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成运输毒品罪。被告人陈俊明无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人马永南因贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖、运输毒品罪，系累犯、再犯，依法应当从重处罚。被告人马永南归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈俊明被抓获后，检举、揭发他人的重大犯罪行为，属重大立功，但鉴于陈俊明翻供，且在羁押期间有串供行为，没有真诚悔罪等因素，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人马永南犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人陈德鸿犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。
三、被告人陈俊明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
四、对侦查机关扣押的供犯罪所用的Letv牌手机1部（金色，直板触屏，型号：LetvX50）、VIVO手机1部（金色）、小米手机1部（金色）、iPhone6sPlus手机1部（金色）、联想牌手机1部（黑色）、红双喜香烟罐1个、封口袋105个、家庭用口袋称1部（银白色电子秤）予以没收。上述财物由扣押机关上缴国库。
上诉人马永南上诉提出一审对其量刑过重，其是代购，不是运输，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人辩护提出：（1）一审认定毒品数量为351克属于事实不清，证据不足，应当按缴获的121.96克认定。（2）对涉案毒品没有作含量鉴定，严重影响到本案的量刑。（3）本案的毒品尚未流入社会，没有造成危害，请求对上诉人从轻处罚。
上诉人陈俊明上诉提出：（1）其与同案人没有商议，其目的是为了掌握他们的行为时间，以便通知公安机关准确缉捕。其没有出资，那些钱是还陈德鸿欠账的，更没有分得毒品，侦查机关对其刑讯逼供，其有立功表现。（2）其在看守所给陈德鸿的信件是劝他自首，并没有串供。
经审理查明：上诉人马永南、原审被告人陈德鸿、上诉人陈俊明商议约定由陈德鸿出资12000元，陈俊明出资6800元，马永南前往惠来县购买甲基苯丙胺，然后贩卖给陈德鸿、陈俊明。
2016年9月3日上午10时许，马永南驾驶车牌粤Ａ×××××汽车载陈德鸿到惠来县揭神公路路旁，马永南以14500元的价格向一男子（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺351克，后马永南、陈德鸿驾车返回普宁市。在陈俊明的出租屋，陈德鸿分得甲基苯丙胺227克，陈俊明分得甲基苯丙胺124克，陈俊明将所分到的甲基苯丙胺交给陈德鸿保管。
2016年9月3日21时许，上诉人陈俊明因涉嫌吸毒被公安机关抓获，陈俊明遂向公安机关举报马永南、陈德鸿购买毒品的犯罪行为，并于9月4日凌晨协助公安机关分别抓获马永南和陈德鸿。公安机关在陈德鸿家里查获一个红双喜香烟罐，内有透明封口袋包装的白色晶体可疑物13包，净重121.96克（检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有经一审质证、认证的下列证据予以证实：
1.破案经过。普宁市公安局城东派出所证实2016年9月3日21时多，该所民警在普宁市占陇镇交丙坛村与西社村交界处抓获吸毒人员陈俊明，经审查，陈俊明交代于2016年9月1日、2日、3日分三次共拿7300元给马永南去购买毒品冰毒，在2016年9月3日10时多由马永南购买到毒品冰毒后与马永南、陈德鸿三人在普宁市占陇镇交丙坛村“XX宾馆”对面的出租屋四楼将购买到的毒品冰毒进行拆分，从中分到毒品冰毒120克并将分得的冰毒交给陈德鸿代为保管的犯罪事实。2016年9月4日1时多，该所民警在陈俊明的配合下，在普宁市占陇镇交丙坛村抓获陈德鸿，现场在陈德鸿家中提取到陈德鸿代陈俊明保管的毒品冰毒13小包。同日2时多，该所民警在陈俊明的配合下，在普宁市占陇镇交丙坛村抓获马永南。经查，陈德鸿、马永南交代了有关的犯罪事实。
2.现场照片。证实被告人马永南、陈德鸿到惠来县购买毒品的现场情况。现场照片经马永南、陈德鸿当庭辨认，确认无误。
3.提取笔录、扣押物品照片。证实公安机关在普宁市占陇镇交丙坛村被告人陈德鸿的家中提取到白色晶体毒品可疑物13小包、红双喜香烟罐1个、VIVO金色手机1部（号码139××××9498、159××××8758）、金色小米手机1部（号码139××××8535）、白色透明封口袋105个、家庭用口袋称1部；在被告人马永南处提取到金色Letv牌手机1部（直板触屏，型号LetvX50，识别码：868256022321920）；在普宁市下架山镇邮电附近“XX汽修厂”提取到车牌号为粤Ａ×××××银色五菱牌面包车1辆；在被告人陈俊明处提取到金色iPhone6sPlus手机1部(识别码：868256022321620，手机号码：150××××6938)、黑色联想牌手机1部（手机号码：130××××8112）。扣押物品照片经马永南、陈德鸿、陈俊明当庭辨认，确认无误。
4.称量笔录、扣押清单、称量相片。证实公安机关将查获的13包白色晶体进行称量，净重121.96克。称量照片经被告人陈德鸿当庭辨认，确认无误。
5.初检照片、情况说明。证实公安机关对扣押的13包白色晶体毒品可疑物逐一利用“甲基安非他明检测试剂（胶体金法）”进行初检，结果均呈阳性。初检照片经陈德鸿当庭辨认，确认无误。
6.鉴定意见、鉴定意见通知书。证实广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出揭公（司）鉴（化）字[2016]09023号《理化检验报告》，检验意见为：普宁市公安局在陈德鸿家中查获的13小包白色晶体可疑物共121.96克，送检的检材样本检出甲基苯丙胺成分。
7.手机短信息截图。证实公安机关在马永南的手机中提取到陈德鸿发给马永南的2条短消息，第一条内容是：“算43元给你，够多了，总拿你227×43=9761元。你拿我12000元-9761元=2240元，你欠我2240元，有来拿多100给找。”第二条的内容是：“差我2240元，明早还我”上述短信息截图经马永南、陈德鸿当庭辨认，确认无误。
8.信件。证实陈俊明在看守所羁押期间，向陈德鸿传递了一封信件。在信中，陈俊明声称他一直都没有指证陈德鸿家里还有二百多克冰毒，如果他说出来，陈德鸿的妻子也可能会被抓。陈俊明要求陈德鸿承认被查获的一百多克的冰毒是陈德鸿自己的，让他可以被释放出去，他出去后会照顾好陈德鸿的母亲。
9.情况说明、证明。（1）马永南供述中提到的贩卖冰毒的男子“惠来”，因具体情况不明，无法进行查证及追逃；（2）陈俊明提到的“阿龙”无法查证；（3）普宁市公安局城东派出所到普宁市看守所调取马永南、陈德鸿、陈俊明讯问期间的同步录音录像，但因超出看守所视频资料的保存时间，已无法调取。
10.户籍证明。证实马永南、陈德鸿、陈俊明的户籍登记情况。
11.刑事判决书、释放证明书。证实马永南于2011年11月24日被普宁市人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑3年，2013年10月9日刑满释放。
12.证人陈某的证言。陈系被告人陈德鸿的儿子，证实2016年9月3日晚上，公安机关到他家中查获一个双喜牌香烟筒，在里面提取到粒状晶体。
13.证人张某的证言。证实2016年9月4日，公安机关在他的汽修厂扣押提取一辆车牌号为粤Ａ×××××的汽车，该车是一个外号叫“流鼻”的男子开到汽修厂修理的。
通过混合辨认，张辨认出马永南就是“流鼻”。
14.上诉人马永南的供述。其对整个犯罪过程供认不讳。
通过混合辨认，马辨认出陈德鸿、陈俊明就是先后拿钱向他购买冰毒的二个男子。
15.被告人陈德鸿的供述，其对商议及出资购买毒品，并与马永南到惠来县运回毒品一事供认不讳。
通过混合辨认，陈辨认出马永南就是卖冰毒给他的男子，陈俊明就是与他一起拿钱购买冰毒的男子。
16.上诉人陈俊明的供述，其供称：2016年9月1日晚上，他的朋友陈德鸿手机号码是159××××8758说其要“流鼻”（手机号码是186××××2567）购买冰毒，问他有没有钱，叫他凑几千元后一起拿给“流鼻”去买冰毒，比较便宜。他在9月1日至3日分二次共拿了6800元给“流鼻”，第一次拿了5000元，第二次拿了1800元。9月3日早上，“流鼻”和陈德鸿一起从他租住的在“XX宾馆”四楼出租屋出发去惠来购买冰毒时，他又拿了500元借给“流鼻”。后来他们二人一起回来，因当时他在睡觉，具体多长时间他不清楚。陈德鸿和“流鼻”到后就拿出一袋用透明封口袋装着的冰毒，用电子秤称量，他没有过去看。过了一会，陈德鸿就将那些冰毒分成两份，拿了一份给他并说这份有124克，是他的。他就从中拿出一点冰毒出来试了一下。后陈德鸿准备离开时，他就跟陈德鸿说，他的这些冰毒放在出租屋不安全，叫陈德鸿一起拿回去，先放在陈德鸿家里，到时他再去陈德鸿那里拿，陈德鸿同意了，将他的两份冰毒一起拿走了。9月3日晚上他因吸毒被公安机关抓获，提取到他的两部手机，其中一部是金色iPhone6SPius手机，号码是150××××6938，另一部是黑色联想牌手机，号码是130××××8112。但其供述时有反复。
通过混合辨认，陈辨认出陈德鸿；辨认出马永南就是卖冰毒给他的男子“流鼻”。
对于上诉人马永南及其辩护人所提意见：（1）关于其在本案中的罪责问题，经查，其与同案人商议帮助购买毒品，收取同案人购毒款，从中赚取差价，并开车将毒品从惠来县运输至普宁，不但有同案人的指证，亦有其与陈德鸿之间的手机短信内容截图印证，故原判认定其构成贩卖、运输毒品罪正确，其上诉所称只是代购，没有运输的理由不能成立，不予采纳。（2）关于毒品的数量问题，经查，原判认定涉案毒品数量为351克，有同案人陈德鸿、陈俊明的供述为证，马永南亦对此供认不讳，足以认定，对于灭失的毒品200余克，同案人陈德鸿已明确供述系公安机关抓捕时陈德鸿为逃避罪责而冲入厕所所导致，故原判认定毒品数额正确，上诉所提认定数额错误的理由理据不足，不予采纳。（3）关于毒品未作含量鉴定的问题，经查，本案在侦查过程中确实未作含量鉴定，但我国刑法第三百五十七条第二款明确规定，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算；综合考虑到本案涉及毒品为常见毒品，并非新型毒品，购毒人员与上家熟悉，毒品价格较高且购毒后同案人有吸食的行为，可以确定毒品含量符合购毒人的要求，原判依照现有证据作出判决符合法律规定，上诉人此上诉理由理据不足，不予采纳。（4）关于涉案毒品未流入社会的理由，经查，此理由虽然属实，但这种结果是侦查机关及时侦查、破案所取得，与上诉人无关，以此理由要求从轻，于法无据，不予采纳。
对于上诉人陈俊明上诉所提理由：（1）关于其是否构成犯罪的问题，经查，其与同案人事先商议并准备毒资、分得毒品的事实，有同案人马永南、陈德鸿明确供述与指证，上诉人陈俊明亦有供述在案，且与同案人供述能相一致。综合考虑本案的整个过程，其在事先或毒品交易过程中没有举报，在交易完成后，因吸毒被抓时才向侦查机关举报此事，故上诉所提是为了套取情报举报犯罪的理由，明显与事实不符，不予采纳。至于其所提的侦查机关有刑讯逼供的理由，没有其他证据及线索证实，依据不足；所提有立功的行为，一审已予以考虑并对其从轻处罚，现再以同样理由要求从轻，不予采纳。（2）关于信件是否串供的问题，经查，同案人陈德鸿已在案，不存在自首一说；从信件看，所表达的意思完全是让陈德鸿承担责任，上诉人陈俊明自己逃避罪责的内容，故上诉所提不是串供的理由纯属狡辩，不予采纳。
本院认为，上诉人马永南违反国家禁毒法律规定，非法贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人陈德鸿违反国家禁毒法律规定，非法运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成运输毒品罪。上诉人陈俊明违反国家禁毒法律规定，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人马永南曾因贩卖毒品罪被判有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本案之罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人陈俊明被抓获后，检举、揭发他人的重大犯罪行为，属重大立功，但鉴于陈俊明翻供，且在羁押期间有串供行为，没有真诚悔罪等因素，不再予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，二名上诉人上诉理由不能成立，要求从轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 兵
审判员 马建兵
审判员 向玉生
二〇一七年十二月二十一日
书记员 邱紫翠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有持有鸦片二百克以上、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。