广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0122民初3419号原告：廖恒归，男，1977年10月8日出生，壮族，住南宁市武鸣区。委托诉讼代理人：邓贤斌、覃晨，广西新鸣律师事务所律师。被告：广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第十二分公司，住所地南宁华侨投资区武华大道170号嘉华城1号楼8号，统一社会信用代码91450100059533960D。代表人：彭国良。委托诉讼代理人：陈陆文，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。被告：广西新兴建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区鲤湾路22号教学楼3楼，统一社会信用代码914500007114297868。法定代表人：钟其东。委托诉讼代理人：彭连勇，该公司施工队长。原告廖恒归与被告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第十二分公司（以下简称新兴公司十二分公司）、广西新兴建筑工程有限责任公司（以下简称新兴公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年10月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邓贤斌、被告新兴公司十二分公司委托诉讼代理人陈陆文、被告新兴公司委托诉讼代理人彭连勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告货款382964.5元；2.判令二被告支付原告逾期付款违约金519796.49元（违约金计算：以应付的货款为基数，从2012年10月11日起计至被告实际付清之日止，按年利率24%计付，暂计至2017年10月21日为519796.49元）；3.判令本案诉讼费由二被告负担。事实与理由：2012年9月30日，原告与被告新兴公司十二分公司签订了《工程材料供应合同》，约定原告作为乙方、新兴公司十二分公司作为甲方，由乙方向甲方供应河沙等建筑材料；结算方式是每月3日前为甲乙双方货款结算日，次月10日前付清上月货款，即第一个月结当月的80%，剩余20%未结，第二个月结当月的80%，剩余20%未结，第三个月结80%，剩余20%未结，但要结清第一个月的货款，依据类推；违约责任：甲方逾期付款，每逾期一日应按逾期付款额的1‰向乙方支付违约金。2016年3月23日，原告与新兴公司十二分公司对双方供货及付款等票据进行对账核算。2017年3月30日，双方重新核算，确认新兴公司十二分公司尚欠原告货款342964元。经原告再次复查，发现新兴公司十二分公司2014年12月3日通过北部湾银行转账为30000元，《廖恒归河沙供货付款明细表》中错误列为50000元，实际少付款20000元；2014年12月16日未查到通过北部湾银行转账，《廖恒归河沙供货付款明细表》中错误列为20000元，因此，新兴公司十二分公司实际拖欠原告货款为342964元+20000元+20000元＝382964元。原告认为，新兴公司十二分公司逾期拖欠货款，已构成违约，除应全额付清货款外，还需支付逾期付款违约金。新兴公司十二分公司系新兴公司的下属分公司，故该债务应由新兴公司十二分公司、新兴公司共同承担。原告提交以下证据：1.《工程材料供应合同》；2.2012年9月至2016年1月廖恒归供货明细表；3.银行交易清单；4.河沙供货付款明细表；5.沙款供应明细表；6.借记卡账户历史明细清单。以上证据拟证实原告诉称的事实。被告新兴公司十二分公司答辩称，新兴公司十二分公司与原告之间没有签订书面的《工程材料供应合同》，双方之间只有口头供货合同，原告提交的《工程材料供应合同》虚假，意图获取高额违约金，新兴公司十二分公司保留追究其伪造材料虚假诉讼的民事责任。对于尚欠的货款本金，双方曾对供货单证及付款凭证进行对账核算，新兴公司十二分公司尚欠原告货款342964元，原告没有异议，但在诉讼中又以没有汇款转账明细为由，要求新兴公司十二分公司多付40000元，没有依据，应予以驳回。原告主张的违约金没有依据，因双方没有签订书面合同，没有约定支付期限，不存在逾期付款的情形。退一步讲，如法院认为双方存在约定违约金的情形，原告主张违约金成立，但其要求支付违约金的计算方法没有依据，明显过高，应调整为金融机构同期贷款基准利率的1.3倍为宜。被告新兴公司十二分公司提交以下证据：1、营业执照；2、企业信用信息公示报告；3、电话号码装机时间凭证；4、财务记账凭证（2014年12月3日）；5、财务记账凭证（2014年12月16日）；6、证人罗某的证言。以上证据拟证实其辨称事实。被告新兴公司答辩意见与新兴公司十二分公司的答辩意见一致。被告新兴公司未提交证据。经庭审质证，被告新兴公司十二分公司、新兴公司对原告提交的证据1、2、3、6真实性有异议；对证据4、5没有异议。原告对新兴公司十二分公司提交的证据1-3没有异议；对证据4、5的真实性有异议，不认可其证明目的；对证据6有异议，认为证人证言不真实。被告新兴公司对被告新兴公司十二分公司提交的证据没有异议。结合当事人的举证和质证意见，本院认证如下：原告提交的证据，经核对与原件相符，与本案具有关联性和合法性，应予确认。新兴十二分公司提交的证据1-3，原告没有异议，应予确认；证据4、5，经核对与原件相符，其真实性予以确认，关联性、合法性及证据6待后论述。综合全案证据及庭审笔录，本院认定如下法律事实：2012年9月30日，原告作为乙方、被告新兴公司十二分公司作为甲方，双方共同签订了一份《工程材料供应合同》，约定原告向新兴公司十二分公司供应河沙，双方约定的价格从2012年9月至2017年12月底价格随行就市；供货时间：甲方提前一个月向乙方提供次月书面需求计划，乙方按甲方该次需求量在接到通知后24小时内将所供材料送至甲方指定的收货地点；结算方式：每月3日前为甲乙双方的货款结算日，次月10日前付清上月货款，即第一个月结当月货款的80%，剩余20%未结，第二个月结当月货款的80%，剩余20%未结，第三个月结当月货款的80%，剩余20%未结，但要结清第一个月的余款，依次类推；违约责任：甲方应按结算方式约定支付乙方货款，若甲方逾期支付货款，每逾期一日，应按逾期付款额的1‰向乙方支付违约金；合同有效期自2012年9月30日起至2017年12月30日止。从2012年9月起至2016年1月29日，原告多次向新兴公司十二分公司供货，累计总货款为2592964.5元。被告也于2014年9月5日起至2017年3月30日止，陆续向原告付款。2016年3月23日，原告与新兴公司十二分公司对账核算。2017年3月30日，双方重新对账核算，新兴公司十二分公司出具《廖恒归河沙供货付款明细表》，载明尚欠原告货款342964.5元。2016年3月23日的《廖恒归沙款供应明细表》记录新兴公司十二分公司所支付的款项中有现金支付40000元。2017年3月30日的《廖恒归沙款供应付款明细表》备注注明新兴公司十二分公司以现金支付40000元，其余款项均备注为“北部湾”或“基本户”、“工行卡”。本院认为，原告与新兴公司十二分公司就河沙等建筑材料的交易建立了买卖合同关系，合同关系成立并生效。新兴公司十二分公司及新兴公司辨称《工程材料供应合同》系虚假合同，虽然新兴公司十二分公司提交的证据证实新兴公司十二分公司在该合同签订时并未登记成立，但该证据并不足以否认该合同上公司印章及签名的真实性，无法排除新兴公司十二分公司在成立后另与原告补签合同的可能，故本院对新兴公司十二分公司及新兴公司上述辩解意见不予采信。原告已向新兴公司十二分公司提交货物，新兴公司十二分公司接收后理应按约定向原告付款，但新兴公司十二分公司至今仍拖欠原告货款，已构成违约，应承担违约责任，除了继续向原告支付尚欠的货款外，还应支付逾期付款违约金。关于新兴公司十二分公司尚欠原告货款的数额，原告主张被告尚欠其货款382964.5元，认为《付款明细表》记录的2014年12月3日、12月16日银行转账支付50000元、20000元有误，其中的50000元原告仅收到30000元、另20000元原告并没有收到。新兴公司十二分公司不予认可，认为新兴公司十二分公司仅仅尚欠原告货款342964.5元，有争议的上述40000元系新兴公司十二分公司已以现金的形式向原告支付，原告在多次对账核算也没有异议。因此，对上述争议的40000元是否已支付的问题，应根据当事人的举证责任并结合交易习惯综合认定，首先原告提交的2017年3月30日《廖恒归沙款供应付款明细表》已明确记载现金支付仅有2015年12月7日的40000元，其余均备注为“北部湾”或“基本户”、“工行卡”，根据双方交易习惯，上述备注性质应认定为该货款是通过银行转账方式支付，而非现金支付。新兴公司十二分公司辩解已以现金方式支付，新兴公司十二分公司对此应进一步提供有原告签名确认的付款凭证加以证实，但其提交的财务记账凭证系其单方制作，原告不予认可，故该记账凭证的关联性、合法性应不予确认；证人罗某系新兴公司十二分公司的财务人员，与该分公司具有利害关系，又无其他证据佐证，故其证言的真实性也无法确认。其次，根据举证责任的分配原则，对货款的支付问题应由新兴公司十二分公司承担举证责任，鉴于新兴公司十二分公司举证不能，故新兴公司十二分公司应对此承担举证不能的不利后果。原告主张新兴公司十二分公司尚欠382964.5元并要求该分公司继续支付，本院予以支持。新兴公司十二分公司辩解仅尚欠原告342964.5元，证据不足，本院不予采信。原告与新兴公司十二分公司已对付款期限做出约定，但新兴公司十二分公司在实际履行过程中并没有按照约定支付，故新兴公司十二分公司应从逾期之日起向原告支付违约金。关于违约金的计算标准，虽然双方约定按日1‰计算，原告调整为按照年利率24%计算，新兴公司十二分公司辩解该计算标准仍过高，请求法院进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，被告未能按时付款，主要造成原告因逾期付款导致的利息损失，因原告也没有证据证明还有其他损失，故违约金应以中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率上浮30%计付。关于新兴公司的责任承担问题，新兴公司十二分公司系新兴公司依法设立的分公司，对上述应付款项，应由新兴公司十二分公司在其自有财产范围内先行承担，不足部分再由新兴公司承担补充责任。原告要求新兴公司十二分公司及新兴公司承担共同责任，该请求欠妥，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第十二分公司在其管理的财产范围内先行支付原告廖恒归货款382964.5元；二、被告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第十二分公司在其管理的财产范围内先行支付原告廖恒归违约金[违约金的计算：以被告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第十二分公司应付未付的当期货款（具体当期金额详见原告廖恒归提交的证据2《廖恒归供货明细》并按《工程材料供应合同》约定的计算方式计算）为基数，从2012年10月11日起至被告实际付清款项之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率上浮30%计付]；三、如被告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第十二分公司管理的财产不足清偿上述债务，不足部分由被告广西新兴建筑工程有限责任公司承担补充支付责任。案件受理费12828元，由原告廖恒归负担5965元、被告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第十二分公司、广西新兴建筑工程有限责任公司共同负担6863元；保全费5000元，由被告广西新兴建筑工程有限责任公司南宁第十二分公司、广西新兴建筑工程有限责任公司共同负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  赵剑冰人民陪审员  谢记生人民陪审员  林忠善二〇一八年二月七日书 记 员  陆嘉慧附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。