辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民再15号上诉人（原审被告）大连盛源房地产开发有限公司（原名为大连森达房地产开发有限公司）。法定代表人邓恩海。委托代理人刘和友。被上诉人（原审原告）冷德成。委托代理人姜志连。原审第三人刘福强（曾用名刘顺强）。原审原告冷德成与原审被告大连盛源房地产开发有限公司（以下简称“盛源公司”）民间借贷纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2009年4月10日作出（2009）庄民初字第1516号民事判决。该判决发生法律效力后，辽宁省庄河市人民检察院向庄河市人民法院提出再审检察建议，建议对本案进行再审。经辽宁省庄河市人民法院审判委员会讨论决定，该院于2015年5月5日作出（2015）庄立二民监字第20号民事裁定，裁定再审本案。再审期间，辽宁省庄河市人民法院追加刘福强为本案第三人参加诉讼，并于2015年12月16日作出（2015）庄审民初再字第21号民事判决。盛源公司不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛源公司的委托代理人刘和友，被上诉人冷德成的委托代理人姜志连到庭参加了诉讼。原审第三人刘福强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告冷德成一审诉称，2008年4月30日被告向我借款45万元用于东城观海小区开发，约定借款期限自2008年4月30日至2008年9月30日止，借款利息按月息2%计算。借款到期后，被告未偿还借款本息，故诉至法院，请求被告给付借款本金45万元及按本息2%给付利息，并承担诉讼费。原审被告森达公司一审未作答辩。辽宁省庄河市人民法院一审查明，被告因房地产开发需要资金，于2008年4月30日向原告借款45万元，借款时间为2008年4月30日至2008年9月30日止。借款利息按�息2%计算，到期本息一次性付清。同日被告向原告出具了收款收据，后经原告多次催要，被告至今未偿付借款本息。故原告诉至法院，要求被告偿还借款45万元及按约定月息2%给付利息，并承担诉讼费用。辽宁省庄河市人民法院一审认为，合法的借贷关系受法律保护。原告要求被告偿还借款本金45万元和按月息2%给付利息，有被告向原告出具的收款收据予以佐证，事实清楚，证据充分。故对原告的诉讼请求予以支持。被告经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案可以缺席判决。依法判决：被告大连森达房地产开发有限公司于该判决发生法律效力后5日内偿还原告冷德成借款本金45万元。并承担自2008年4月30日起至该院确定给付之日止，按月利率2%计算的利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由被告负担。原审原告冷德成一审再审诉称，认可原审原告委托代理人姜志连原审诉讼的一切活动包括申请执行。变更原审时诉讼请求，要求原审原告偿还借款20万元，并按月息2%承担利息。原审原告冷德成认为此款不是个人借款，经手人刘福强系原审被告的工作人员，原审被告又开具收款收据接收了此笔款项，原审原告与原审被告间已形成借贷关系，原审诉讼费是由刘福强代交，没有支付代理费，原审被告称是虚假诉讼，没有法律和事实依据，原审被告的意见是错误的。原审判决此笔借款由原审被告负责给付是正确的，应予维持。原审被告盛源公司一审再审辩称，不同意原审原告的诉讼请求，刘福强与冷德成之间是否有借贷关系我方不清楚，原审原告与刘福强和代理人恶意串通，原审系虚假诉讼，原审被告与原审原告间不存在借贷关系，应驳回原审原告的起诉。第三人刘福强一审再审时未作陈述。辽宁省庄河市人民法院一审再审查明，2004年10月30日再审第三人刘福强以原审被告大连森达房地产开发有限公司（以下简称“森达公司”）开发东城观海小区，资金不足为由向原审原告冷德成借款20万元。2008年4月30日森达公司给原审原告开具专用收款收据一张，内容为：“收款日期2008年4月30日，付款单位冷德成，收款单位大连森达房地产开发有限公司，收款项目东城观海项目工程用款，金额45万元，结算方式现金，收款事由为借款6个月月息2%用12-3-303、12-3-603两套房屋担保，会计主管刘福波，盖有‘大连森达房地产开发有限公司财务专用章’字样，编号为0077910”。该据为刘福波（刘福强二哥）书写，无他人签字。再审庭审中，原审原告认可实际借款为20万元，45万元包括利息。后委托本案原审原告的委托代理人姜志连办理了原审诉讼，原审诉讼费由刘福强垫付。该院受理后公开开庭进行了审理，原审被告森达公司经合法传唤未到庭参加诉讼，该院当庭作出原审判决。原审原告的委托代理人姜志连、原审被告时任法定代表人张言清分别签收了判决书。由于森达公司未按判决履行义务，原审原告向该院申请执行，一审法院立案受理后，于2009年11月25日向被执行人森达公司送达了执行通知书但被执行人仍未履行义务。2009年11月15日，该院作出（2009）庄执字第1265号执行裁定书，裁定终结原审判决的本次执行程序。另查，大连森达房地产开发有限公司注册成立于2005年7月21日，法定代表人董国生，登记股东为董国生、刘顺强，董国生为挂名股东，实为刘开新（刘福强之父，已死亡）。2006年6月19日，公司股东又登记为韩金志、刘顺强，法定代表人变更为刘顺强。2006年11月13日，股东韩金志将股份转让给刘顺强、葛正书。2006年11月18日，公司股东登记为葛正书、刘顺强，法定代表人为刘顺强。2008年10月21日，刘顺强、刘开新、葛文同三人签订公司股权股份变更备忘录：“由森达公司对沈龙公司、美鑫公司、森达包装公司、森达公司、贸易中心等债权、债务进行清算。经清算确认属于上述公司、项目的债权、财产和应付债务，则自刘顺强49%股权实际转出之日起，即由森达公司一并继受。至此刘顺强在森达公司也不再担任任何职务，在上述公司项目中不再享有任何权益。”2008年10月22日，刘顺强与葛文同签订股权转让协议，将自己的股权转让给葛文同。2008年10月23日，公司股东登记为葛文同、葛正书，法定代表人为葛文同。2009年1月19日，法定代表人变更登记为张言清。2009年6月25日，法定代表人变更为葛文同，股东登记为葛文同、葛正书。2011年8月30日，森达公司股东葛文同、葛正书与孙爽、邓恩海签订了股权转让协议，议定葛正书、葛文同将全部股权转让给邓恩海、孙爽。2008年8月31日，公司股东登记为邓恩海，孙爽，法定代表人为邓恩海。同时将大连森达房地产开发有限公司更名为大连盛源房地产开发有限公司，经营范围由“房地产开发、销售、物业管理”变更为“房地产开发、销售”。以上几次股权转让，公司均未进行清算和账目审计。每次交接亦无清单或记录。在葛正书、葛文同将全部股权转让给邓恩海、孙爽之前公司会计由刘福波担任，出纳员由葛正书担任，公司公章、财务专用章、法定代表人章由刘福波、葛正书两人保管，在使用过程中，刘福波也单独使用过。2008年7月17日，葛文同与刘福波共同写了一份“关于印章使用的备忘录”，确定印章由葛文同与刘福波一起管理，直到2008年5月葛文同接手公司。期间账目由刘福波保管，刘福波在公安机关称帐簿放在车上，车被盗，帐目和财务资料已丢失。但到案的四盗窃犯均称没有发现所盗车里有帐簿等材料。庭审中，邓恩海、原审被告对“专用收款收据”上所盖财务专用章称辨认不了真伪，但与原审原告均提出不鉴定。邓恩海同时还陈述接手公司后，为了厘清欠款，葛文同向其提供了公司的“银行存款日记账”、“现金日记账”和2008年5月29日有李玉贵、刘开新、刘福强、董国生签字字样的“刘顺强经手债务报表”，并称“银行存款日记账”、“现金日记账”不是公司全部账目。根据“现金日记账”、“刘顺强经手债务报表”和邓恩海自行统计的“专用收款收据明细表”即经过一审法院判决的22件案件明细（包括本案），盛源公司委托大连达信会计师事务所有限公司对森达公司开具的专用收款收据的金额与银行存款日记账和现金日记账进行了核对审计。2011年11月9日，大连达信会计师事务所有限公司作出大达会专审字（2011）第0014号“专项审计报告”结论为：经核对该22张收款收据所开具的金额在所提供的银行存款日记账和现金日记账没有记载，而银行存款和现金日记账上所记录的金额与收款收据完全不符。盛源公司认为森达公司原工作人员刘福波、刘福强、李雨桂（又名李玉贵）涉嫌犯罪，遂向公安机关举报，公安机关进行了侦查。2015年1月15日，该院作出（2014）庄刑初字第426号刑事判决以虚假出资罪对刘福强进行了处罚，对刘福波公安机关作出了撤销案件处理。2014年1月20日，盛源公司的法定代表人邓恩海向辽宁省庄河市人民检察院申诉提出一审法院作出的（2009）庄民初字第1497号等民事判决错误（包括本案），请求依法监督。辽宁省庄河市人民检察院于2014年2月20日做出（2014）庄检民再检字19号再审检察建议书，建议一审法院再审。一审法院于2015年5月5日作出（2015）庄立二民监字第20号民事裁定书，裁定本案再审。在再审过程中，为查明案情，该院通知刘福强作为再审第三人参加诉讼，但经合法传唤未到庭。庭审中，原审被告认为本案原审原告与原审被告间不存在借贷关系，原审原告与再审第三人刘福强之间是个人借贷关系，认为原审被告森达公司与刘开新及刘家其他人、代理人恶意串通，多开借款金额，垫付诉讼费、代理费，原审是虚假诉讼，本案应驳回起诉。原审原告否认串通，认可原审原告代理人在原审诉讼、执行的代理行为。原审原告代理人姜志连认可诉讼费是刘家代交的，但没有收到代�费，认为代理费应由原审原告给付，不存在恶意串通、虚假诉讼。辽宁省庄河市人民法院一审再审认为，曾担任原审被告法定代表人的刘福强在森达公司未成立前，从原审原告处借款20万元，后经结算原审被告为原审原告出具本息45万元的专用收款收据。庭审中，原审原告认可借款数额为20万元，结合刘开新、刘福强的陈述，应认定实际借款本金为20万元，借款金额原审认定有误，应更正为20万元。原审原告再审中主张给付借款本金20万元并自2004年10月30日起至确定给付之日止，按月利率2%计算的利息的请求，符合法律规定，应予支持；原审被告为原审原告出具的“专用收款收据”，刘顺强、刘开新、葛文同三人签订的“公司股权股份变更备忘录”，刘顺强与葛文同签订的股权转让协议以及相关人员的陈述，表明了原审原、被告之间已形成借贷关系，原审原告主张由原审被告承担清偿责任，亦予以支持；现森达公司将企业更名为“大连盛源房地产开发有限公司”，业经工商部门登记，且在“葛文同、葛正书与孙爽、邓恩海”签订的股权转让协议第8条约定“股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担”，其对原主体的法律人格并未发生任何改变，企业更名前森达公司应承担的义务理应由盛源公司承担；原审被告提出，森达公司与原审原告间不存在借贷关系，应驳回起诉的意见，因提供的证据不能对抗森达公司已开具的盖有“公司财务专用章”的专用收款收据的效力，该院不予采纳；关于原审被告提出原审系恶意串通的虚假诉讼，因只有刘开新代交诉讼费、2013年8月30日公安机关对刘福强所做的未有其签字或捺印的笔录和盛源公司自行委托大连达信会计师事务所有限公司所作的“专项审计报告”等证据证明的�容不属于《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的情形，且原审原告再审中认可原审原告代理人的原审代理诉讼行为，对其主张原审系恶意串通的虚假诉讼的意见，亦不予采信；再审第三人刘福强经合法传唤未到庭参加诉讼，但并不影响案件的审理。故判决如下：一、撤销该院作出的（2009）庄民初字第1516号民事判决。二、原审被告大连盛源房地产开发有限公司（原大连森达房地产开发有限公司）于该判决发生法律效力后5日内偿还冷德成借款本金20万元。并承担此款自2004年10月30日起至判决确定给付之日止，按月利率2%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原审被告大连盛源房地产开发有限公司负担。宣判后，盛源公司不服，上诉至本院，请求撤销原判，驳回冷德成的诉讼请求。主要理由：1.刘福强向冷德成借款20万元形成的债务应属刘福强个人债务，与森达公司无关。2.案涉《专用收款收据》不具有债务转移协议的构成要件与功能，债务转移本身违反法律规定。3.《公司股权股份变更备忘录》载明的债权、债务等继受条件并未成就，截至目前从未进行任何清算，原审判决援引此据为上诉人承担义务之理由，系故意曲解书证内容。4.被上诉人冷德成对案涉收据陈述自相矛盾，应重新举证。5.刘福强、刘福波在侦查机关的笔录、被上诉人冷德成的陈述、被上诉人委托代理人姜志连在侦查机关的笔录及大连达信会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》均证实本案系虚假诉讼。6.刑事案件笔录经适用民事诉讼证据规则是可以采信为本案证据的，原审一概不予采信不当。7.原审援引《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》违反该司法解释溯及力的规定，属于适用法律错误。被上诉人冷德成同意一审法院再审判决，认为上诉人的上诉请求没有法律依据，应予驳回。理由：1、被上诉人与上诉人之间形成借贷关系，上诉人应当承担还款义务。2、借款过程中，经手人是公司员工，并且是经公司授权从事借款行为，借款又用于“东城观海”小区的工程建设。3、上诉人向被上诉人出具的《专用收款收据》证明上诉人对该笔借款事实表示认可。4、在刘福强虚假出资一案中，公安机关侦查笔录中所反映的事实，是本案再审判决的依据。5、庄河市人民法院（2014）庄刑初字第426号刑事判决对二十多起由森达公司向债权人借款的事实均予确认，同时对刘福强等公司工作人员以森达公司名义借款的事实予以确认，法院生效判决确定的事实，被上诉人无须再提供其他证据。6、原审对证人证言已充分开庭质证，并非没有采信。原审第三人刘福强未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。本院二审查明，2011年8月31日，森达公司变更工商登记，公司名称由大连森达房地产开发有限公司变更为大连盛源房地产开发有限公司，公司股东由葛文同、葛正书，变更为邓恩海、孙爽。原审将该时间写成“2008年8月31日”系认定事实错误，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审法院再审判决认定的事实一致。本院二审认为，本案争议焦点为：一、被上诉人冷德成的借款数额；二、案涉债务是否应由上诉人盛源公司承担；三、本案是否为虚假诉讼。关于焦点一，本院认为，上诉人盛源公司向被上诉人冷德成出具45万元的专用收款收据，被上诉人冷德成认可该45万元包括借款本金20万元及利息25万元，结合刘开新、刘福强的陈述，应认定实际借款本金为20万元。在一审法院再审过程中，被上诉人冷德成变更诉讼请求，主张上诉人向其给付借款本金20万元并自2004年10月30日起至确定给付之日止，按月利率2%计算的利息，该行为符合法律规定，一审法院据此认定被上诉人冷德成实际借款数额为20万元并无不当。关于焦点二，本院认为，案涉债务应当由上诉人盛源公司承担还款责任。理由如下：被上诉人冷德成主张第三人刘福强曾经手向其借款20万元用于东城观海房地产项目开发，对此节事实第三人刘福强予以认可，后森达公司向被上诉人出具专用收款收据，该收据上盖有森达公司财务专用章，且有森达公司财务负责人刘福波签字，应视为森达公司�出具专用收款收据的行为对20万元债务的追认，该债务应由森达公司承担。在森达公司事后的几次股权转让中，关于公司债务均有明确约定，刘福强、葛文同签订的《股权转让协议》及葛文同、葛正书与孙爽、邓恩海签订的《股权转让协议》中均约定“股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担”，现森达公司名称变更为盛源公司，公司更名及股东股权转让并未使公司人格发生改变，故对更名前森达公司所负之案涉债务应由更名后的盛源公司承担。盛源公司以公司股权转让未进行清算为由，主张盛源公司继受森达公司债务条件未成就，本院认为，公司股权转让并不影响公司对外承担民事责任，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，本院认为，盛源公司提供的证据不足以认定本案系虚假诉讼。理由如下：1.2013年8月30日刘福强�侦查机关所做笔录无刘福强签字，不能作为证据予以采信；2.根据刘开新、刘福强、刘福波的证言及森达公司于2008年4月27日发出的《通知》均证实，森达公司存在由个人经手而形成的应由公司承担且公司财务尚未挂账的债务，根据《通知》要求该部分账目需当月31日前将相关凭据报给刘福波。即专用收款收据是对该部分已经形成的债务的事后追认。上诉人据此主张本案系虚假诉讼不能成立。3.盛源公司主张被上诉人冷德成对案涉收据数额陈述自相矛盾，据此主张收据不应采信、借款事实虚假。但被上诉人冷德成在侦查机关所做笔录系对借款数额予以变更，而非对借款事实予以否认，不能据此认定收据及借款事实虚假。4.关于刘福强、刘开新垫付原一审诉讼费一节，本案一审再审过程中，被上诉人对其委托代理人在原一审中代其进行诉讼的行为明确予以认可，上诉人�垫付诉讼费为由不足以认定本案系虚假诉讼。5.盛源公司自行委托大连达信会计师事务所有限公司所作《专项审计报告》结论为“22张收款收据（包含案涉收款收据）所开具的金额在所提供的银行存款日记账和现金日记账没有记载”，其一，该审计报告系盛源公司单方委托，无法确认其提供给审计单位的银行存款日记账和现金日记账的真实性及完整性，其二，即使案涉专用收款收据所开具金额的款项没有入账亦仅是当时森达公司内部会计流程问题，与盛源公司承担更名前森达公司对外债务无关。故依据现有证据不足以认定本案系虚假诉讼。对于上诉人盛源公司提出的其他上诉理由，本院综合评析如下：关于上诉人主张刑事案件笔录经适用民事诉讼证据规则是可以采信为本案证据的，一审再审判决一概不予采信不当的上诉理由，一审再审判决明确�明采信刘开新、刘福强等笔录，上诉人的该项上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于上诉人主张再审案件适用《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》违反溯及力规则的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行，而本案系再审案件，在该司法解释施行时尚未审结，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》规定，本案不适用该司法解释。一审再审适用该司法解释系适用法律不当，本院二审予以纠正。综上，原审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院二审在纠正上述瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元（上诉人已预交），由上诉人大连盛源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王国林审 判 员  刘培红审 判 员  李 红审 判 员  张 燕审 判 员  王 亮审 判 员  张 钱代理审判员  王 雍代理审判员  赵述云代理审判员  马汉博二〇一六年六月二十四日书 记 员  宋晓娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决�裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。