河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫02刑终138号
抗诉机关开封市顺河回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1960年10月8日生，汉族，大学文化，中共党员，案发前系开封市某场党支部书记，河南省杞县人，住开封市鼓楼区。因涉嫌贪污、挪用公款犯罪，于2016年6月23日被指定居所监视居住，同年6月28日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，2017年3月31日、10月13日分别被取保候审，2017年12月5日被逮捕。
辩护人范之敏、姚歌，河南龙文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1965年8月24日生，汉族，大学文化，中共党员，案发前系开封市某场副场长，河南省杞县人，户籍地开封市龙亭区，现住开封市。因涉嫌贪污犯罪，于2016年7月19日被开封市顺河回族区人民检察院取保候审，2017年10月13日被开封市顺河回族区人民法院取保候审。
开封市顺河回族区人民法院审理顺河回族区人民检察院指控原审被告人赵某某、刘某甲犯贪污罪一案，于2017年3月30日作出（2017）豫0203刑初17号刑事判决。宣判后，顺河回族区人民检察院以对二被告人适用缓刑明显不当为由提出抗诉，原审被告人赵某某、刘某甲以一审判决应认定其为从犯、量刑过重为由提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员杨子宁出庭履行职务，上诉人赵某某、刘某甲到庭参加诉讼，辩护人范之敏、姚歌出庭为赵某某辩护。期间，检察机关申请延期审理两次。现已审理终结。
原判认定：开封市某场系开封市某局下属二级机构，为事业单位法人，被告人赵某某为开封市某场党支部书记，被告人刘某甲为开封市某场副场长。被告人赵某某、刘某甲与开封市某场场长刁佰朝（另案处理）等人，利用职务便利，通过以单位职工个人名义与某场签订虚假承包合同、虚假补偿协议的方式，套取国家补偿款然后私分。（1）以王某名义签订2012年12月31日虚假果园承包合同、2013年3月13日虚假赔偿协议，套取国家补偿款49200元。2013年3月21日49200元补偿款从开封市某场账户打入王某个人账户，由王某取出后分给刁佰朝、赵某某、刘某甲等九人，每人分得5466元。（2）以任某名义签订2012年11月30日虚假造林承包合同、虚假赔偿协议，套取国家补偿款45200元。2014年1月15日45200元补偿款从开封市某场账户打入任某个人账户，由任某取出后分给刁佰朝、赵某某、刘某甲等十人，每人分得4520元。（3）以曹某名义签订2012年11月30日虚假造林承包合同、2013年12月23日虚假赔偿协议，套取国家补偿款45200元。2014年1月15日45200元补偿款从开封市某场账户打入曹某个人账户，由曹某取出后分给刁佰朝、赵某某、刘某甲等十人，每人分得4520元。（4）以张某甲名义签订2013年3月15日虚假果园承包合同、2013年12月20日虚假赔偿协议，套取国家补偿款8750元。2014年1月15日8750元补偿款从开封市某场账户打入张某甲个人账户，由张某甲取出后分给刁佰朝、赵某某、刘某甲等人，每人分得800元。另查明，2016年6月22日、2016年6月29日被告人刘某甲、赵某某分别各向开封市顺河回族区人民检察院退赃款15306元。
认定上述事实的证据有：被告人赵某某、刘某甲供述、证人任某、王某、张某甲、曹某、孙某、刘某乙、张某乙、李某证言、司法鉴定意见书、承包合同书、补偿协议书、补偿款领取表、开封市某场事业单位法人证书、赵某某、刘某甲档案材料、退赃票据、悔过书等相关书证。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人赵某某、刘某甲身为国家工作人员，与他人一起利用职务上的便利，通过签订虚假承包合同的方式套取国家补偿款148350元，然后予以私分，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人赵某某、刘某甲当庭认罪，酌情予以从轻处罚。赵某某家属及刘某甲退还赃款，酌情予以从轻处罚。关于赵某某辩护人辩称起诉书认定刁佰朝、赵某某等人以王某名义签订虚假承包合同，套取国家补偿款49200元事实不清，证据不足的意见，该指控事实公诉机关提供的被告人供述与辩解、证人证言等相关证据足以证明该项指控，辩护人未提供足以推翻公诉机关指控的证据，故对该意见不予采信。关于赵某某、刘某甲辩护人提出二被告人应属从犯的意见，根据庭审查明的事实，不能认定二被告人在共同犯罪中起辅助或次要作用，故对该意见亦不予采信。被告人赵某某、刘某甲系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，经社区矫正机构调查，二被告人具备社区矫正条件，故对二被告人可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人赵某某、刘某甲各自所退赃款15306元，由收缴单位上缴国库。
开封市顺河回族区人民检察院的抗诉理由是：一审判决对二被告人适用缓刑明显不当。开封市人民检察院支持顺河回族区人民检察院的抗诉意见并认为本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确。但对赵某某、刘某甲适用缓刑明显不当，确有错误。理由如下：1.赵某某、刘某甲犯罪持续时间长、作案次数多、涉案金额较大，系有预谋的共同犯罪，涉案人员众多，造成恶劣的社会影响，社会危害性较大，不符合缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”的规定，赵某某在二审期间翻供，否认案发前与刁佰朝等人有过预谋，否认有贪污的主观故意，不认罪、悔罪，在检察机关调取相关证据的压力下，在二审庭审时表示认罪、悔罪，不符合适用缓刑条件中要求被告人有悔罪表现的条件。2.赵某某参与预谋协商，在事后分赃，刘某甲多次拟定虚假承包合同及补偿协议，找相关人员签名，二被告人在共同贪污犯罪中起重要作用，不应认定为从犯。
上诉人赵某某的上诉理由是：一审判决未认定其为从犯，系事实不清，法律适用错误，二审法院应认定其为从犯，改判其免予刑事处罚。
辩护人的辩护意见是：1.赵某某与刁佰朝等人不属于有预谋的共犯，对于刁佰朝、刘某甲等人签订虚假合同、补偿协议，套取国家补偿款的犯意，赵某某最多是明知，不能认定共谋，不能形成事前有通谋的共犯，赵某某在领取补偿款时，从主观上默认了他人的做法，但是在他人着手实行犯罪后形成的，其社会危害性相对较小。2.拟定虚假承包合同、补偿协议及决定私分补偿款是刁佰朝决定，具体安排他人实施的，赵某某只是事后领钱时放任、默许了上述行为，在贪污的共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定其为从犯。
上诉人刘某甲上诉称一审法院认定事实有误，应认定其为从犯，量刑过重，本案没有造成严重的社会影响，涉案人员均已全部退赃。综上，请求二审法院对其改判拘役，并处罚金五万元。
经本院审理查明的事实与原判相同。二审期间，检察员另提交两组新证据：1.2017年2月22日顺河回族区人民检察院对刁佰朝的讯问笔录，证明刘某甲提议以某场职工个人名义签订虚假的承包协议，将来的赔偿款作为十几个行政人员的福利。刁佰朝就召集赵某某、刘某、刘某甲商议该事，他们几个人都同意，最后商议由刘某甲起草协议和合同经办这个事。2.刁佰朝、王某、曹某、刘某、赵某某、张某甲、刘某甲、孙某、张某乙、任某的扣押决定书和案件暂扣款票据，证明涉案人员的退赃情况。辩护人提交如下新证据：1.张某1、曹某、王某的调查笔录，证明赵某某没有安排过三个人签订合同的事。2.开封市农林局出具的对赵某某平时表现良好的情况反映和开封市某场职工签名的请求对赵某某宽大处理的信。原判认定的证据和二审新提交的证据经二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某、刘某甲作为国家工作人员，利用职务便利，与他人通过以职工名义签订虚假承包合同和赔偿协议的方式套取国家补偿款148350元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，本案多名证人证言、上诉人赵某某、刘某甲在侦查阶段供述均证实对于以职工名义签订合同套取国家补偿款一事进行过商议，且上诉人赵某某、刘某甲在庭审时对一审判决认定事实和证据均无异议，据此，关于辩护人认为赵某某不属于事前预谋的辩护意见，因与庭审时查明的事实不一致，本院不予采纳。另查明，根据本案现有证据无法证明二上诉人仅起到次要、辅助作用，不宜认定二上诉人为从犯。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关的抗诉理由，经查，2013年至2014年初赵某某、刘某甲与他人商议，通过以职工名义签订虚假承包合同及赔偿协议的方式分四次共骗取国家财产14万余元，后与单位十余人进行私分，数额较大，涉案人员和犯罪次数较多，社会影响恶劣。鉴于二上诉人系初犯、偶犯、在一审提起公诉前已全部退赃，可酌定对其从轻处罚。二审期间，上诉人赵某某供述内容前后不一致，未真诚悔罪，抗诉机关抗诉认为对赵某某适用缓刑不当的理由成立，本院予以采纳。上诉人刘某甲在共同犯罪中参与预谋，并制作虚假合同找相关人员签字，原审判决对刘某甲认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关抗诉认为对其适用缓刑不当的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持开封市顺河回族区人民法院（2017）豫0203刑初17号刑事判决第二项、第三项，即被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人赵某某、刘某甲各自所退赃款15306元，由收缴单位上缴国库。
二、撤销开封市顺河回族区人民法院（2017）豫0203刑初17号刑事判决第一项，即被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所二日折抵刑期一日。扣除之前羁押的十个月零六天，即自2017年12月5日起至2017年12月28日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 马 红
审判员 张 丽
审判员 赵利民
二〇一七年十二月六日
书记员 张淑瑞