江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）苏执复198号
复议申请人(异议人、被执行人）：徐州市金广源房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区。
法定代表人：纪永刚。
委托诉讼代理人：孙韬，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：汪素婷，国浩律师（南京）事务所实习律师。
申请执行人：王志军，男，汉族，住江苏省句容市。
复议申请人徐州市金广源房地产开发有限公司（以下简称金广源公司）不服江苏省镇江市中级人民法院（以下简称镇江中院）（2017）苏11执异60号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
经审理查明，2013年12月11日，该院对原告王志军与被告金广源公司民间借贷纠纷一案作出（2013）镇民初字第0050号民事调解书，其内容为：一、双方确认被告欠原告1800万元整，由被告将现有的房产商铺变卖后，用售房款向原告偿还。具体方式和期限：被告用所开发的营业用房销售款项归还原告，每销售一套按50%的房款当天支付给原告。原告派员进驻被告公司，双方设立共管帐户。同时被告将一份售房合同交原告备案。房屋销售期限为自2013年12月15日起至2014年5月14日止。二、截止2014年5月15日，如果所销售的营业用房款未能达到还清所欠原告1800万元的数额，则被告以营业用房按开盘价的82%折抵给原告，直至全部归还欠款。如被告违反每套房应向原告支付50%销售款的约定，则视为全部债权到期。原告有权向法院申请强制执行就被告现有营业用房作价拍卖后，对所得房款优先受偿，直至被告的全部债务还清时止。三、原告同意在本协议签字生效后，即向法院书面申请解除对被告房屋的查封。案件受理费125480元，减半收取62740元，保全费5000元，合计67740元，由被告金广源公司负担。
2015年6月18日，镇江中院经王志军申请对上述调解书立案执行，案号为(2015)镇执字第00213号。王志军请求执行金广源公司对其所欠的债务人民币1800万元，并执行其公司延期履行期间债务利息即按照银行同期贷款利率计付银行利息的双倍计息；请求执行金广源公司现有的营业用房作价拍卖所得房款王志军优先受偿。
2015年7月23日，镇江中院作出（2015）镇执字第00213号民事裁定，冻结、扣划被执行人金广源公司银行存款1810万元或查封、扣押其同等价值财产，并向徐州市房管局发出（2015）镇执字第00213号协助执行通知书，查封金广源公司名下位于徐州市××贾韩路西侧证号为贾国土资国用（2010）第00945号土地使用权。当日，该院另向徐州市房管局分别发出两份（2015）镇执字第00213号协助执行通知书、一份轮候查封金广源公司名下位于徐州市将军大街西侧共计217套房产，另一份查封金广源公司名下位于徐州市将军大街西侧共计165套房产，查封期限均为三年，自2015年7月23日至2018年7月22日。同年12月10日，该院作出（2015）镇执字第00213号执行裁定，终结（2013）镇民初字第0050号民事调解书的本次执行程序。
2016年3月21日，王志军申请对（2015）镇执字第00213号案件恢复执行。同年6月20日，该院作出（2016）镇执恢字第12号执行裁定，冻结（划拨）被执行人金广源公司银行存款1810万元或查封（扣押）其同等价值的财产。同年10月12日，该院向金广源公司发出拍卖公告，明确对该公司已被查封的位于徐州市××贾韩路西侧的土地使用权（证号：贾国土资国用（2010）第00945号）未开发使用的部分予以分割并进行司法拍卖以偿还该公司所欠债务等。
另经镇江中院查明，2013年12月18日，江苏建富建设工程有限公司（以下简称建富公司）与金广源公司签订一份建设工程施工协议，金广源公司将位于徐州市将军大道的夏桥义乌小商品城二期工程（建筑面积28000平方米，合同价款暂定4800万元，最终按实结算）发包给建富公司承建。合同签订后，截止2016年12月17日，建富公司为上述工程施工垫支价款总计5324306.53元。
异议人金广源公司称：1、镇江中院依据（2015）镇执字第00213号执行裁定，对其名下位于徐州市××贾韩路西侧土地使用权进行司法拍卖不当。理由为，该块土地上有在建工程且建富公司于2014年3月26日中标后已在该块土地上承建夏桥义乌小商品市场（二期）工程，若对上述土地使用权进行拍卖，不仅使承建单位遭受经济损失，而且也会加重异议人的债务负担；2、镇江中院另外还查封该公司名下380套房产，价值3000万元左右。该院可通过拍卖上述房产来实现王志军的债权，无需对正在建设中上述土地使用权进行拍卖。综上，请求法院停止对上述土地使用权司法拍卖。
申请执行人王志军称：1、法院查封的土地属金广源公司所有，不属建富公司，在法院已查封的土地上施工行为违法。2、查封300多套房产的异议不属实；3、案涉土地已经三次流拍，价值1000万元都不到。目前查封的土地及房产总值仅为1700万左右，仅靠查封的房产不能清偿其债权。
镇江中院认为，本案争议焦点为已查封的异议人金广源公司名下的382套房产，是否还需要查封拍卖金广源公司名下的土地使用权问题。首先取决于先前查封金广源公司名下的382套房产能否清偿该公司所欠王志军的1800万元的债务。在382套房产中，有217套查封属于该院轮候查封，该217套房产只有首查封法院处置后清偿金广源公司另欠他人债务，如有剩余才能由该院用以清偿王志军债权。因此，该院轮候查封的217套房产无法保证能用以清偿王志军的借款，且另外剩余的165套房产显然不足以清偿该公司所欠的1800万元借款。在此情况下，查封拍卖其公司名下的一块土地使用权属正常采取的强制执行措施的行为，符合民诉法相关执行程序规定，金广源公司理应自觉履行已发生法律效力的民事调解书所确定给付王志军1800万元借款义务，其拒不履行上述法定义务，导致本案进入强制执行程序，金广源公司具有明显过错，其加重了债权人负担，而金广源公司本身过错在先，却称强制执行措施加重其债务负担，显然于法无据，其提出上述异议请求不能成立，应予驳回。2017年3月30日，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，作出（2017）苏11执异60号执行裁定，驳回异议人金广源公司的异议请求。
复议申请人金广源公司向本院申请复议。主要理由为：1.该公司并非主张法院无权查封土地，而是主张法院违法拍卖土地。因此，镇江中院归纳的争议焦点混淆概念，以至于对拍卖行为的程序及其合法性并未提及。2.镇江中院对该公司案涉土地使用权未进行评估便采取司法拍卖的行为严重违法。该公司直到涉案土地二拍时才得知其名下土地使用权被拍卖，此前从未收到镇江中院选定评估单位的通知，对涉案土地使用权的价格以及在建工程价值一无所知。3.金广源公司愿意按照调解协议履行还款义务，但申请执行人拒不受领，却直接申请强制执行，镇江中院执行裁定违背了双方当事人的约定。4.镇江中院认定被查封房屋价值不够清偿王志军债权，没有任何根据。镇江中院首查封房屋实际为201套，预估价值为30135438.16元。综上，请求撤销镇江中院（2017）苏11执异60号执行裁定，停止对案涉土地使用权的司法拍卖。
本院认为，镇江中院依据（2013）镇民初字第0050号民事调解书，对被执行人名下案涉土地使用权及房屋予以采取执行措施于法有据。金广源公司以案涉土地正在开发建设为由，要求停止对案涉土地使用权的拍卖于法无据。
首先，镇江中院并未混淆本案争议焦点。经本院对金广源公司向镇江中院提交的异议申请仔细审查表明，该公司在向镇江中院提出的执行异议申请书中，明确要求终止对案涉土地使用权的司法拍卖行为，并据此明确提出两条理由：一是案涉土地并非未开发使用的土地，该公司已经招标并已由中标单位进行开发建设，如进行司法拍卖，可能导致在建工程无法继续；二是镇江中院除查封案涉土地使用权之外，还另行查封该公司名下价值3000万元左右的380套房产，无需再行拍卖该公司土地使用权。可见，金广源公司此前从未提及镇江中院评估环节违法的问题。镇江中院根据异议人提出的异议请求及理由进行审查并作出执行裁定，并无不当之处。
其次，首查封与轮候查封具有不同的法律意义。镇江中院虽然查封金广源公司382套房产，但该院首查封的仅有165套，其余均为轮候查封。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。因此，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。同时，金广源公司也未提供证据证明镇江中院首查封房产超过申请执行人申请执行的数额。因此，金广源公司以镇江中院已查封其382套房产，无需再行司法拍卖的依据不足。
第三，金广源公司在其复议申请中提出的镇江中院未进行评估就对案涉土地使用权拍卖问题。本院认为，镇江中院在执行过程中当然可以处置被执行人金广源公司名下的土地使用权，其前提是必须依法进行。最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条规定，网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十”。可见，人民法院拍卖执行标的物并非必须委托评估，但未评估的则应参照市价确定拍卖保留价，并应征求当事人意见。从本案执行卷中现有材料看，镇江中院对案涉土地使用权如何进行评估或者如何询价的情况并不完整。同时，申请执行人王志军单方委托江苏恒盛房地产土地资产评估有限公司作出的评估报告书中仅对土地使用权价值进行估价，对于地上是否存在在建工程并未反映在该报告书中。但鉴于案涉土地使用权虽然经过三次司法网络拍卖均流拍，目前尚未对金广源公司的实际权益造成损害。因此，金广源公司要求镇江中院停止拍卖的请求已失去意义。
综上，金广源公司复议申请，本院不予支持。镇江中院（2017）苏11执异60号执行裁定应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回徐州市金广源房地产开发有限公司的复议申请，维持江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11执异60号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李玉明
审判员 唐志容
审判员 赵建华
二〇一七年十二月二十八日
书记员 杜 涛