甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民三终字第10号
上诉人（原审原告）赵雷鹏，男，1985年10月26日出生，汉族。
委托代理人王小军，秦安县兴国镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）天水联众建筑有限公司，住所地：甘肃省天水市秦安县。
法定代表人邵陇新，该公司经理。
委托代理人贾建国，天水知音律师事务所律师。
赵雷鹏因与天水联众建筑有限公司（以下简称天水联众公司）工伤保险待遇纠纷，不服天水市秦安县人民法院（2013）秦民初字第435号民事判决，赵雷鹏与天水联众公司均向本院提起上诉。本案由田力担任审判长，审判员石岚、代理审判员张小莉依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人赵雷鹏及委托代理人王小军、上诉人天水联众公司的法定代表人邵陇新及委托代理人贾建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告赵雷鹏系具有劳动能力的劳动者，天水联众公司系批准成立的合法用工主体。赵雷鹏于2011年8月8日到天水联众公司所属的第六项目部碱滩工地干活，为砌砖工。2011年8月14日，赵雷鹏在该工地干活时，工地上一塔吊调运的砖头撞到三楼管架上，致使吊装的砖头洒落，砸在赵雷鹏的头部和腰部，致使受伤。赵雷鹏受伤后，于当日到秦安县人民医院住院治疗，经诊断赵雷鹏的伤情为：1、机型颅脑损伤（1）、脑震荡（2）、头部软组织挫裂伤；2、第4、5腰椎右侧横突骨折。住院治疗31天后于2011年9月14日好转出院，花去医疗费6972.65元，该费用已由天水联众公司支付。出院医嘱为：1、加强营养、注意休息；2、早期康复性功能锻练；3、我科随诊。2011年8月30日，赵雷鹏在天水市第一人民医院检查，花去检查费563元。2011年10月26日，秦安县劳动争议仲裁委员会经赵雷鹏申请，作出赵雷鹏、天水联众公司之间已于2011年8月8日建立劳动关系的裁定书。2012年3月16日，经赵雷鹏申请，天水市人力资源和社会保障局做出天人社工伤认字（2012）027号工伤认定决定书，认定赵雷鹏属于工伤。2012年12月31日，天水市劳动能力鉴定委员会作出赵雷鹏达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准八级的鉴定结论，赵雷鹏在天水广济医院花去检查费313元。赵雷鹏向秦安县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求天水联众建筑有限公司一次性支付赵雷鹏治疗工伤残的医疗费用，住院伙食营养补助费，住院期间护理人员护理费，治疗工伤残期间的交通费，劳动能力鉴定费，劳动维权交通费，治疗工伤残期间的停工留薪工资，一次性伤残补助金，一次性伤残医疗补助金，一次性伤残就业补助金，解除劳动关系补助金，赔偿金共计人民币153458.59元。2013年5月23日，秦安县劳动争议仲裁委员会作出秦劳人仲（2013）03号裁决书，裁决赵雷鹏、天水联众公司之间解除劳动关系；天水联众公司向赵雷鹏支付医疗费313.90元、住院伙食补助费434元、护理费1186.15元、交通费3500元、停工留薪工资32906.04元、一次性伤残补助金30163.87元、一次性伤残就业补助金30163.87元、鉴定费300元、解除劳动关系经济补偿金5484.34元，共计人民币134616.04元。赵雷鹏不服该仲裁裁决，起诉来院，请求：1、判令解除赵雷鹏于天水联众公司的劳动关系；2、判令天水联众公司一次性支付赵雷鹏医疗费7849.55元、住院伙食营养补助费2012.21元、住院期间护理人员的护理费9403.8元、治疗工伤残期间的交通费500元、治疗工伤残期间的停工留薪工资39132元、一次性伤残医疗补助金35871元、一次性伤残就业补助金35871元、解除劳动关系补助金6522元、解除原告劳动关系赔偿金13044元，共计189885.55元。天水联众公司于2013年6月8日亦向本院提起诉讼，请求：1、解除天水联众公司与赵雷鹏之间的劳动关系；2、天水联众公司不应向赵雷鹏支付医疗费、护理费、停工留薪工资、交通费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动关系补偿金及赔偿金。
另查明，2010年度甘肃省职工月平均工资2465.67元。赵雷鹏在天水联众公司未领取工资，赵雷鹏称其月工资为4500元，天水联众公司称未约定。赵雷鹏称其在住院期间由其妻和工友护理，天水联众公司称由其项目部的人护理。但双方对上述各自的主张均未举证。
原审法院认为，赵雷鹏受天水联众公司所雇，在天水联众公司工地上干活，该行为经秦安县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决赵雷鹏与天水联众公司已建立劳动关系，且双方当事人均无异议。赵雷鹏在工作期间因事故导致受伤，经天水市人力资源和社会保障局做出工伤认定决定书，认定赵雷鹏此次受伤为工伤。天水市劳动能力鉴定委员会做出赵雷鹏达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准八级的鉴定结论。故赵雷鹏依法应当享受工伤保险待遇。现双方当事人均主张解除赵雷鹏与天水联众公司之间的劳动关系，故对双方的此项请求应予支持，赵雷鹏要求天水联众公司承担工伤保险待遇赔偿责任的请求，符合法律规定，应当予以支持。对天水联众公司主张不应当向赵雷鹏支付工伤待遇的请求不予支持。因赵雷鹏在天水联众公司只工作了7天，也未领取工资，对赵雷鹏月工资的数额双方均未提供证据证实，故对于赵雷鹏主张的停工留薪期工资，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按2010年度甘肃省职工月平均工资2465.67元计算。对于停工留薪期的确定，应当按赵雷鹏住院天数及医嘱确定为10个月，故停工留薪期工资确定为24656.7元（2465.67×10个月）；对于赵雷鹏主张的一次性伤残补助金，按《工伤保险条例》规定八级伤残应按11个月计算，赵雷鹏主张了11个月，符合法律规定，故应按其主张的11个月计算，赵雷鹏主张了11个月，符合法律规定，故应按其主张的11个月计算，即为27122.37元（2465.67元×11个月）；对赵雷鹏主张的一次性工伤医疗补助金确定为27122.37元（2465.67元×11个月）；对赵雷鹏主张的一次性伤残就业补助金确定为27122.37元（2465.67元×11个月）；对赵雷鹏主张的医疗票据确定为7848.65元，天水联众公司已支付6972.65元，现支持876元。对赵雷鹏主张的住院伙食补助费依法确定为1528.72元（2465.67元×2%×31天）。对赵雷鹏主张的护理费，赵雷鹏称其在住院期间由其妻和工友护理，天水联众公司称由其项目部的人护理，但天水联众公司未举证证明其所指派项目部的人护理。故应当认定由原告之妻和工友护理，护理人员应按1人计算，原告住院31天，护理期限应确定为31天，故护理费确定为2547.86元（2465.67元÷30天×31天）。对赵雷鹏主张的鉴定费依票据确定为300元。对赵雷鹏主张的交通费，住院治疗期间的交通费确定为200元，维权交通费，赵雷鹏未举证，但其维权时必然花去交通费，故酌情认定500元，综上交通费确定为700元。对于赵雷鹏要求的由天水联众公司赔偿解除劳动关系的补偿金、赔偿金与法无据、不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《甘肃省关于贯彻落实＜工伤保险条例＞的实施意见》第十九条，甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法第十五条之规定，判决如下：一、解除赵雷鹏与天水联众公司之间的劳动关系；二、由天水联众公司对赵雷鹏支付下列工伤保险待遇：医疗费876元、住院伙食补助费1528.72元、护理费2547.86元、交通费700元、停工留薪期工资24656.7元、一次性伤残补助金27122.37元、一次性工伤医疗补助金27122.37元、一次性伤残就业补助金27122.37元、鉴定费300元。上述费用合计人民币111976.39元，由天水联众公司自判决生效后10日内一次性履行完毕；三、驳回赵雷鹏和天水联众公司的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告赵雷鹏不服，向本院提起上诉，认为：1、一审法院计算住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额的基数不应按2010年的标准，而应按2012年的标准计算；2、一审法院认定天水联众公司不支付其解除劳动关系赔偿金、补偿金的请求错误。故请求：二审法院依法判令撤销秦安县人民法院（2013）秦民初字第435号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审的上诉请求；本案一审、二审的诉讼费由被上诉人天水联众建筑有限公司承担。
原审被告天水联众公司的答辩认为：1、关于一次性伤残补助金的标准认定正确；2、对于停工留薪期工资一审法院认定错误，应按6个月计算；3、关于解除劳动关系的赔偿金、补偿金原审法院判决正确。
原审被告天水联众公司亦不服原审判决，上诉认为：一审判决依据《甘肃省职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知》对被上诉人的工伤劳动能力按伤残八级标准计算各项保险待遇不当；2、原审法院对停工留薪期的标准确定不当。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。
原审原告赵雷鹏答辩认为：其伤残八级是根据天水市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论得出的，故一审法院按伤残八级标准来计算各项赔偿并无不当；对于停工留薪期间工资计算的时间应适用《工伤保险条例》。
二审查明的事实与一审基本一致。且有双方当事人的陈述、甘肃省职工因工伤残能力鉴定结论通知书，天水市人力资源和社会保障局工伤认定决定书，赵雷鹏住院期间所花费的各项费用票据等证据予以佐证，依法应予确认。
本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，上诉人天水联众公司承认上诉人赵雷鹏于2011年8月8日在其所属的第六项目部碱滩工地干活，双方劳动关系成立，庭审中双方当事人均同意解除劳动关系。依据天水市人力资源和社会保障局工伤认定决定书认定赵雷鹏此次受伤为工伤。天水市劳动能力鉴定委员会做出《甘肃省职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》认定赵雷鹏达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准八级的鉴定结论，该结论合法有效，应当予以确认。故赵雷鹏依法应当享受工伤保险待遇并按照职业病致残程度鉴定标准八级确定相关的赔偿金额。
本案的关键在于一审判决的伤残等级计算的年限及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪计算期间、交通费、护理费计算基数是否准确且是否由天水联众公司给赵雷鹏支付解除劳动关系补偿金、赔偿金？首先，对于上诉人赵雷鹏提出的一审法院计算住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额的基数不应按2010年的标准，而应按2012年的标准计算的请求，因为赵雷鹏是在2011年8月14日在天水联众公司工作时受的工伤，因此，应当按照受工伤前一年度即2010年作为上述金额的计算基数，对于赵雷鹏的工资确定，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资”。因赵雷鹏在天水联众公司只工作了7天，也未领取工资，对赵雷鹏月工资的数额双方均未提供证据证实，因此其月工资应当按照2010年度甘肃省职工月平均工资2465.67元计算。其次，对于上诉人赵雷鹏提出的一审法院认定天水联众公司不支付其解除劳动关系补偿金、赔偿金请求错误的上诉请求，按照《劳动合同法》第四十六条第一款（二）项之规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金的标准按照《劳动合同法》第四十七条一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中赵雷鹏在天水联众公司工作了7天，故天水联众公司应向赵雷鹏支付经济补偿金的数额为2465.67÷2=1232.84元。对于赵雷鹏提出的解除劳动关系的赔偿金的请求根据《中华人民共和国劳动合同法》第48条的规定，赵雷鹏与天水联众公司解除劳动关系的行为并没有支付赔偿金的法定情形。因此，赵雷鹏提出的由天水联众公司支付解除劳动关系赔偿金的要求与法无据、不予支持。
对于上诉人天水联众公司提出的停工留薪期工资应按6个月计算的请求，按照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月，上诉人赵雷鹏是因为上诉人天水联众公司的安全事故导致受伤，且其在工地从事的是较重的体力劳动，此次受伤导致上诉人赵雷鹏较长时间内无法继续从事原强度的体力劳动，一审中按照赵雷鹏实际住院天数及医嘱确定为10个月较为妥当，据此，一审确定停工留薪期工资为10个月合法合理，天水联众公司提出的停工留薪期工资应按6个月计算的请求不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但判决结果部分不妥，上诉人的上诉理由部分成立，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持天水市秦安县人民法院（2013）秦民初字第435号民事判决第一、二项；
二、撤销天水市秦安县人民法院（2013）秦民初字第435号民事判决第三项；
三、上诉人天水联众建筑有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人赵雷鹏解除劳动关系补偿金1232.84元；
四、驳回上诉人赵雷鹏、上诉人天水联众建筑有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费20元，由上诉人赵雷鹏负担10元，上诉人天水联众建筑有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 石 岚
代理审判员 张小莉
二〇一四年六月十日
书 记 员 高 敏