天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0347号
上诉人（原审被告）天津市正东投资集团有限公司，住所地天津市静海县东方红路金海园43号楼S-31号。
法定代表人杨修津，总经理。
委托代理人郭中越，该公司法务。
委托代理人裘云涛，该公司法务。
被上诉人（原审原告）王建全。
上诉人天津市正东投资集团有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2014）静民初字第5814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市正东投资集团有限公司的委托代理人郭中越、裘云涛，被上诉人王建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告王建全自2013年11月20日到被告处上班，双方签订了《劳动合同书》，约定的合同期限为2013年11月20日至2016年11月19日。原告入职时岗位为国际贸易中心经理。原告已领取2013年12月工资8024元、2014年1月工资8619元。
2014年2月1日，依据被告的工作调整，原告到案外人天津赛尔特石油钻具有限公司工作，岗位为外贸经理。就此事，原、被告以及案外人天津赛尔特石油钻具有限公司签订了《员工岗位／薪资异动审批表》，案外人天津赛尔特石油钻具有限公司主管于2014年2月1日签字，被告主管于2014年3月8日签字，原告于2014年3月10日签字同意。
查，案外人天津赛尔特石油钻具有限公司为独立法人，本案被告为其股东之一。
2014年8月，原告以被告天津市正东投资集团有限公司为被申请人向天津市静海县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金9000元、代通知金9000元。2014年10月17日，天津市静海县劳动争议仲裁委员会作出静劳仲案字（2014）第665号仲裁裁决书，裁决驳回原告王建全的申诉请求。原告不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。
一审庭审中，对于原告的工作时间双方均认可为每天8：00至18：00，但原告主张工作时间为10个小时／日，期间除吃饭时间外没有休息时间；被告辩称工作时间为8个小时／日，有2个小时的休息时间。
为查明原告是否存在加班的事实，原告在庭审中提交了一份上下班签到的指纹打卡记录，证明存在加班事实以及被告掌握原告的打卡记录的事实，但被告对此不予认可。在庭审中经询问被告是否掌握员工的考勤打卡记录，被告自称有考勤打卡记录并能够在庭后提交，一审法院确定九天的举证期限。但，被告在举证期限内仅向一审法院提交了原告出勤天数的记录，却未能提供任何每日考勤打卡记录。对此，一审法院认为，原告作为劳动者，其加班的事实可以通过考勤打卡记录的时间反映出来，且被告当庭认可其掌握该考勤打卡记录，但却未能在举证期限内向一审法院提供，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被告作为用人单位应当承担不利后果。
原告王建全一审的诉讼请求为：1、支付解除劳动合同的经济补偿金9000元；2、支付代通知金9000元；3、支付延时加班费12724.14元（其中2013年11月14日加班14小时、12月加班44小时、2014年1月加班46小时、2月加班40小时、3月加班42小时）。一审庭审中，原告放弃第二项诉讼请求。
一审法院认为，原、被告双方之间于2013年11月20日签订了为期三年的劳动合同，双方均应当如约履行，并依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民�和国劳动合同法》等相关法律法规行使权利、履行义务。
关于原告主张的解除劳动合同补偿金的问题。根据已经查明的事实，原告于2014年2月1日按照被告的调整调入案外人天津赛尔特石油钻具有限公司处工作，后，原告也予以了同意。对此，尽管被告认为对于原告的调整属于内部岗位的变动，不属于劳动关系的解除，被告与案外人天津赛尔特石油钻具有限公司分属两个独立的企业法人，对于用人单位主体的变更在法律上必然涉及原劳动合同的解除和新劳动合同的建立。因此，应当认为被告将原告调入案外人工作后经原告认可的情形属于“用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”，劳动者再与新的用人单位建立新的劳动合同的情形。因此，对于本案被告，其作为提出解除劳动合同的用人单位，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第�十六条第（二）项之规定，依法向原告支付经济补偿金。具体给付的标准按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应当支付原告一个月的平均工资。按照原告已获得的月工资数额计算，原告的月平均工资应当为8321.5元【（8024元＋8619元）／2=8321.5元】。据此，原告主张被告支付其经济补偿金的诉讼请求具有事实和法律依据，应予以支持，被告应当向原告支付的具体数额为8321.5元。
关于原告起诉的延时加班费的问题。首先，原告在此次诉讼中的此项主张是否应当审理的问题。原告在劳动仲裁中并未主张延时加班费，在依法受理原告的起诉后，原告在原仲裁申请的基础上增加了该项诉讼请求。对此，一审法院认为，原告此次提起的劳动争议案件是围绕着劳动合同而产生的纠纷，而所增加的延时加班费的诉讼主张与劳动合同纠纷具有不可分性，�据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，本案对于原告未在仲裁时提出的延时加班费的诉讼请求应当依法合并审理。第二，原告王建全是否存在工作日延时加班的事实。业已查明，本案原告在被告处的工作时间为2013年11月20日至2014年1月31日，期间正常工作日的工作时间为8：00至18：00。因本案被告已认可其掌握职工的每日考勤打卡记录，但未能在举证期限内向提交，故被告应当承担不利后果，即认可原告所称其每天均存在延时加班的事实。第三，关于原告加班时间的确认。尽管原告主张其每个工作日的加班时间为2个小时，但同时，原告亦自认其在工作日的8：00至18：00期间包括吃饭的时间，结合日常经验，确定原告每个工作日的加班时间为1个小时较合乎常理。据此，经核算，2013年11月20日起至2014年1月31日，原告共上班51天�总加班时间为51小时。第四，关于原告王建全加班费数额的认定。根据本案证据，原告王建全的延时加班费应当按照月工资8321.5元为基数计算，相应的小时工资为47.8元（8321.5元÷21.75天÷8小时），故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项之规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”，原告在此期间的加班费应当为3656.7元（47.8×51×150%）。据此，原告就2013年11月20日至2014年1月31日期间的延时加班费的主张项目正确但数额过高，依法认定被告应当向原告支付的延时加班费为3656.7元。对于原告主张的2014年2月及3月的加班费因其已经在案外人处工作，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决为：一、自本判决生效之日起五日内，被告天津市正东投资集团有限公司支付原告王建全解除劳动合同的经济补偿金8321.5元及2013年11月20日至2014年1月31日期间的延时加班费3656.7元；二、驳回原告王建全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津市正东投资集团有限公司负担。
上诉人天津市正东投资集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销一审判决�改判天津市正东投资集团有限公司不支付王建全解除劳动合同的经济补偿金8321.5元；不支付王建全2013年11月20日至2014年1月31日期间延时加班费3656.7元；2、本案诉讼费用由王建全承担。主要理由：1、一审判决认定王建全2013年11月20日至2014年1月31日存在延时加班费，属于认定事实错误；2、一审法院认定天津市正东投资集团有限公司对王建全在职期间工作考勤情况承担举证不能的不利后果属于认定事实错误；3、一审法院违反仲裁前置程序而审理王建全的全部诉讼请求，属于程序错误。
被上诉人王建全辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人全部诉讼请求，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。案经调解未果。
本院认为，被上诉人王建全�2013年11月20日入职上诉人处，王建全领取了2013年12月份工资8024元、2014年1月份工资8619元。对此，双方均无异议，本院予以确认。
关于上诉人是否应当支付解除劳动合同补偿金以及补偿金的数额问题，上诉人天津市正东投资集团有限公司称对被上诉人王建全工作岗位的调动属于内部岗位的变动，不属于劳动关系的解除，但由于天津市正东投资集团有限公司与案外人天津赛尔特石油钻具有限公司分属两个独立的企业法人，且已生效判决已经确认被上诉人王建全与案外人天津赛尔特石油钻具有限公司形成新的劳动关系，因此，上诉人与王建全之间的劳动关系已经终止，上诉人天津市正东投资集团有限公司主张是内部工作调动，不是解除劳动关系的主张，法律依据不足，本院不予支持。上诉人作为提出解除劳动合同的用人单位，依法应当支付王建全经济补偿金。根�《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的工作不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，王建全在上诉人天津市正东投资集团有限公司处工作不满六个月，天津市正东投资集团有限公司依法应当支付王建全解除劳动合同的经济补偿金应当是其半个月的工资，具体数额为4160.75元［（8024元＋8619元）／2／2=4160.75元］。一审法院判决天津市正东投资集团有限公司支付数额为一个月工资的经济补偿金不符合法律的规定，本院依法予以纠正。
关于上诉人天津市正东投资集团有限公司主张的一审法院违反仲裁前置程序而审理王建全的全部诉讼请求的上诉请求。本院认为，劳动争议案件中，如果当事人增加诉讼请求，与诉争的劳动争议具有不可分性，以及与仲裁的事项是基于同一法律关系或事实而产生的，可一并审理，故一审法院认定当事人增加的延时加班费的诉讼主张与劳动合同纠纷具有不可分性而一并进行审理，并不违反上述法律的规定，本院对此予以确认。关于加班的天数以及加班费的数额，一审法院根据双方当事人提供的证据以及庭审的陈述，确定加班的天数进而计算出的加班费并无不当。上诉人的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市静海县人民法院（2014）静民初字第5814号民事判决；
二、本判决生效之日起五日内，上诉人天津市正东投资集团有限公司支付被上诉人王建全解除劳动合同的经济补偿金4160.75元及2013年11月20日至2014年1月31日期间的延时加班费3656.7元；
三、驳回上诉人天津市正东投资集团有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人天津市正东投资集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人天津市正东投资集团有限公司负担5元，由被上诉人王建全负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 张 璇
代理审判员 于 浩
二〇一五年五月五日
书 记 员 姜腾飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……