吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1874号
上诉人（原审原告）：姜在元，男，1969年5月23日出生，汉族，农民，住吉林省安图县。
委托诉讼代理人：李成峰，吉林首泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朴英哲，吉林首泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张学平，男，1970年10月9日出生，汉族，农民，住吉林省安图县。
原审第三人：姜再庆，女，1958年12月29日出生，汉族，农民，住辽宁省抚顺市。
原审第三人：安图县亮兵镇碱场村村民委员会。住所地吉林省安图县亮兵镇碱场村。
上诉人姜在元因与被上诉人张学平、原审第三人姜再庆、安图县亮兵镇碱场村村民委员会（以下简称“碱场村村委会”）之间排除妨害纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2017）吉2426民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜在元上诉请求：请求撤销原审判决,依法改判。诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1.原判决认定“现由张学平耕种的0.42公顷'一垧二亩五”土地亦属于未签订第二轮土地承包合同的八户困难户之一姜道学分得的第二轮承包地，姜道学对该土地实际取得了土地承包经营权”以上事实错误，证据不足，适用法律错误。姜道学并非本案当事人，且姜道学已死亡，在没有明确的诉讼请求的前提下一审法院对未签订二轮承包合同的姜道学进行了确权审理，而且该案案由系土地排除妨害纠纷，但一审法院以确权案由驳回了姜在元的诉讼请求，违反了不告不理原则与土地确权应由当地政府处理之规定。2.原审判决认定“通过土地台账及杨青荣、张景昌、张以峰、代连全、将在满证人证言，均能够证明本案争议土地系姜道学分得的第二轮承包地”以上事实错误，证据不足，适用法律错误。1999年1月1日上诉人与村里签订的第二轮土地承包合同书和在经营管理站备案的土地承包合同书都明确了涉案土地的承包人为上诉人，而且2002年的土地台账也没有姜道学承包的土地。证人杨青荣、张景昌、张以峰、代连全、姜在满证人证言是一审法院在第一次开庭举证质证完毕后，在没有被上诉人的申请和被上诉人因客观原因不能自行收集的证据的情况下擅自依职权制作的调查笔录，违反了民事诉讼法第六十条和民事诉讼法解释第九十六条的规定，违反了证据来源的合法性。
张学平二审中辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2.上诉请求和理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉。
姜再庆、碱场村村委会未作答辩。
姜在元向一审法院起诉请求：要求张学平返还侵占的0.42公顷“一垧二亩五”土地。事实和理由：姜在元依法享有“一垧二亩五”土地的承包经营权。因承包地面积多，没有精力管理，从单干开始姜在元同意由其二大爷姜道学耕种部分承包地，面积为0.42公顷。1996年至1997年期间，姜道学将该承包地承包给封国军耕种，从1998年开始至今，该承包地一直由张学平耕种。2016年，姜在元要求张学平返还0.42公顷土地，张学平以从姜再庆处承包该土地为由，拒不返还。
一审法院认定事实：1999年1月1日，姜在元的父亲姜道理和案外人杨清荣作为农户代表分别与碱场村村委员会签订土地承包使用期合同，姜道理的承包面积共7.87公顷，其中位于“一垧二亩五”的旱田面积为0.7137公顷(长117米，宽61米)，四至为东至清荣地，西至荒地，南至沟，北至道。案外人杨清荣在“一垧二亩五”的第二轮承包地，面积为0.395公顷(长100米，宽39.5米)，四至为东至道，西至道理地，南至沟，北至道。
1999年，签订第二轮土地承包合同时，碱场村有包括姜道学在内的八户困难户。为了照顾困难户，碱场村村委会研究决定并征得困难户同意后与八户困难户不签订第二轮土地承包合同，但八户困难户均分得了第二轮承包地。姜道学作为一户，分得的承包地位于“一垧二亩五”中，四至为东至杨清荣地，西至姜道理地，南至沟，北至道。1996年之前，该地一直由姜道学耕种，1996年到1997年期间，姜道学将该土地承包给封国军耕种，1998年，姜道学将该土地承包给张学平，张学平一直耕种至今。2002年，碱场村土地台帐中记载姜道理的地东面是姜道学的地。2016年，姜在元要求张学平返还现由张学平耕种的0.42公顷“一垧二亩五”承包地，张学平以姜道学将该土地承包给自己为由，拒绝返还。
另查明，碱场村座落于“一垧二亩五”的耕地经省测绘队实地测量，总面积为2.04公顷，其中杨清荣第二轮承包地实测面积为0.68公顷，现由姜在元耕种的土地面积为0.94公顷，剩余0.42公顷土地由张学平耕种，该土地东至杨清荣，西至姜在元耕种的土地，系本案的诉争土地。姜道理和姜道学现均已去世。姜道学的两个女儿不是碱场村村民。现姜在元诉至法院，以张学平侵害其承包经营权为由，要求张学平返还侵占的0.42公顷“一垧二亩五”土地。
一审法院认为：农村集体经济组织成员依法享有土地承包经营权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。在签订第二轮土地承包合同时，碱场村村委会秉着特殊情况特殊处理的原则，经研究决定与八户困难户不签订第二轮土地承包合同，但八户困难户作为碱场村村民依法分得了第二轮承包地，实际取得了土地承包经营权。在本案中，现由张学平耕种的0.42公顷“一垧二亩五”土地亦属于未签订第二轮土地承包合同的八户困难户之一姜道学分得的第二轮承包地，姜道学对该土地实际取得了土地承包经营权。因姜在元对争议土地不享有土地承包经营权，故无权要求张学平返还土地。姜在元主张第二轮土地承包合同书表明“一响二亩五”中姜道理和案外人杨清荣的承包地是挨着的，故本案争议土地系姜道理承包的第二轮承包地。但通过土地台帐及杨清荣、张景昌、张以峰、代连全、姜在满证人证言，均能够证明本案争议土地系姜道学分得的第二轮承包地，且姜在元亦认可从单干（1983年）开始争议土地一直由姜道学耕种或姜道学将该土地承包给封国军耕种，从1998年开始一直由张学平耕种的事实，以上证据及姜在元的陈述，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定本案争议土地的实际承包经营权人系姜道学，故姜在元的主张，本院不予支持；姜在元主张因其承包地面积多，没有精力管理，所以让姜道学耕种，因未提供证据证明，且与事实不符，故姜在元的主张，本院不予支持；姜在元主张本院依取权追加碱场村村委会作为本案第三人，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，因碱场村村委会系第二轮土地承包合同的发包方，与本案处理结果有法律上的利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，故姜在元的主张，本院不予支持；姜在元主张本院职权对张景昌、张以峰、代连全作的调查笔录违反法律规定，姜在元的主张，无法律依据，本院不予支持。张学平、姜再庆主张涉案纠纷先由土地仲裁部门进行仲裁，法院不应直接受理，因土地纠纷仲裁并不是农村土地承包经营权纠纷的前置条件，当事人既可以到仲裁部门仲裁，也可以到法院起诉，故张学平、姜再庆的辩解，本院不予采纳；张学平、姜再庆主张姜在元不是本案适格原告，姜在元是基于第二轮土地承包合同就涉案土地提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，具有诉讼主体资格，故张学平、姜再庆的主张，本院不予支持。姜再庆主张涉案争议土地系其父亲姜道学的第二轮承包地，现姜道学已去世，其作为子女，对涉案土地享有继承支配权。第二轮土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位。根据最高人民法院《关于审理涉及农村承包案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，除林地外的家庭承包当中，在承包期内家庭成员之一死亡的（如户主去世），承包地由家庭其他成员继续耕种，承包期间取得的收益，只可以作为遗产继承，但承包经营权不发生继承，故姜再庆关于对涉案土地享有继承权的主张，本院不予支持。在本案中，姜道学的女儿姜再庆不是碱场村集体组织成员，姜道学作为第二轮土地承包方，系一人一户，没有其他家庭成员，现姜道学已去世，作为涉案土地承包关系的承包方已消灭，应由发包方碱场村村委会收回承包地，故姜再庆关于对涉案土地享有支配权的主张，本院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理涉及农村承包案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百一十九条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回姜在元的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由姜在元负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经二审审理一审查明的事实与一审基本一致并予以确认。
本院认为，本案案由系排除妨害纠纷，上诉人姜在元要求张学平返还侵占的0.42公顷“一垧二亩五”土地的前提为姜在元对该地享有土地承包经营权，而被上诉人张学平认为本案争议土地实际权利人为姜道学，一审法院根据案情确认在二轮土地承包时姜道学对该土地实际取得了土地承包经营权，属于对案件的事实认定，故上诉人姜在元提出一审法院以确权案由驳回其诉讼请求，违反了不告不理原则的主张于法无据，本院不予支持。一审法院为查清案件事实依职权对张景昌、张以峰、代连全作的调查笔录并不违反法律规定，且土地台账、证人杨清荣、姜在满出庭证实的证言及姜在元自认从单干（1983年）开始争议土地一直由姜道学耕种或由其转包给封国军耕种，从1998年开始一直由张学平耕种的事实，均能相互佐证姜道学对争议土地实际取得土地承包经营权的事实，故上诉人姜在元提出的原审认定事实和法律错误的主张，本院不予支持。
综上所述，姜在元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人姜在元负担。
本判决为终审判决。
审判长 金成焕
审判员 陈立晖
审判员 叶明晶
二〇一八年一月十八日
书记员 全裕贞