河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第174号
上诉人（原审被告）：新疆齐兴投资（集团）有限责任公司。住所地：新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市新市区北站路***号。
法定代表人：赵晓兰，该公司经理。
委托代理人：王继伟，新疆联汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山市丰润区亿丰扁钢厂。住所地：河北省唐山市丰润区新军屯镇新军屯村南。
执行事务合伙人：陈立剑，该厂厂长。
委托代理人：赵延军，河北高阶律师事务所律师。
委托代理人：曹焕忠，河北省社会科学院研究员。
上诉人新疆齐兴投资（集团）有限责任公司（以下简称齐兴公司）因与被上诉人唐山市丰润区亿丰扁钢厂（以下简称亿丰扁钢厂）买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第195号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员苗文全担任审判长，代理审判员张建岳、王洋参加评议的合议庭，由书记员赵瑞杰任法庭记录，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。齐兴公司的委托代理人王继伟，亿丰扁钢厂的委托代理人赵延军、曹焕忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月22日、23日，以亿丰扁钢厂为供方，齐兴公司为需方，双方签订了两份《钢材买卖合同》。双方在22日《钢材买卖合同》中约定“需方所购扁钢为1361吨，总金额为5212030元；交货地为供方厂内；运输方式及到达地和费用负担为需方自提，运费由需方承担；结算方式及期限为合同签订需方预付20%定货款（壹佰壹拾万元），价格锁定，提货时需方支付剩余货款提货，合同签订之日起25日内供方将货物全部生产完毕，需方在3月15日前将货物提清，如需方原因所致货物未提清，需方将未提货物的货款先行支付后提货；本合同以传真方式签订，双方盖章有效，传真机有效”。该合同中有亿丰扁钢厂加盖的印章，而齐兴公司未在该合同中加盖印章。双方在23日《钢材买卖合同》中约定“需方所购扁钢为2095吨，价值为8966650元；结算方式及期限为合同签订需方预付定金240万（贰佰肆拾万元整），价格锁定，提货时需方支付剩余货款提货，合同签订之日起25日内供方将货物全部生产完毕，需方在3月15日前将货物提清，如需方原因所致货物未提清，需方将未提货物的货款先行支付后提货”，该合同约定的其他内容与22日《钢材买卖合同》相同。
上述两份合同签订后，齐兴公司分别于2013年1月25日向亿丰扁钢厂支付110万元、2月6日支付一笔80万元和一笔160万元、3月8日支付200万元、3月9日支付60万元、3月28日支付140万元，合计750万元。2013年3月24日至2013年4月1日，亿丰扁钢厂共向齐兴公司供应扁钢1101.78吨，总计价款为4474568.6元。
2013年6月17日，齐兴公司向亿丰扁钢厂发出《催告函》，载明：“贵公司自2013年1月25日到2013年3月28日收悉我方支付的定金及货款共计750万元（其中定金为240万元、货款为510万元）。累计贵公司向我方供货为4474568.6元，剩余的3025431.4元货款，贵公司收悉后一直未能供货。已然影响我方与他方的约定履行，造成我方在与他方履约过程中信誉及经济的双重损失。鉴于此种情况，我方紧急函告贵公司，对剩余3025431.4元的货物，请贵公司在准备完成后函告我方，便于我方安排货物提运。如贵公司在收悉此函后三日内，无法回函告知我方货物的提运时间，我方将视为贵公司放弃供货行为。那么请贵公司将我方剩余购货款项3025431.11元及时退还我方。我方将期待下次双方间再次的诚挚合作。”亿丰扁钢厂收到了该函件。亿丰扁钢厂于2013年6月20日向原审法院提起诉讼，诉请解除双方签订的两份《钢材买卖合同》，齐兴公司向亿丰扁钢厂交付的350万元定金不予退还，并由齐兴公司承担本案诉讼费用。原审法院于2013年7月2日立案受理本案后，齐兴公司向该院提出了管辖权异议，认为本案应在其营业地管辖，要求将本案移送至新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市中级人民法院进行审理。2013年7月26日，原审法院以（2013）唐民初字第195号民事裁定驳回了齐兴公司对本案管辖权提出的异议。齐兴公司不服该裁定向本院提起上诉，本院于2013年9月2日作出（2013）冀立民终字第123号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：关于亿丰扁钢厂提交的两份合同是否真实存在及是否应予解除的问题。虽然亿丰扁钢厂提交的两份合同中并未加盖齐兴公司的印章，但因该两份合同的签订时间、合同所约定的标的额、定金数额、生产时间及交货时间与齐兴公司向该院提交的《合同签订时间表》载明的内容是一致的，故该院对亿丰扁钢厂提交的两份《钢材买卖合同》的真实性予以确认。齐兴公司虽否认两份合同的真实性，并认为与亿丰扁钢厂之间仅存在口头合同，但在庭审中齐兴公司表示如果合同存在其同意解除，故该院对亿丰扁钢厂提出的解除与齐兴公司之间合同的请求予以支持。
关于本案定金数额的问题。虽然齐兴公司仅认可向亿丰扁钢厂支付了240万元定金（与23日《钢材买卖合同》约定一致），并认为22日《钢材买卖合同》所约定的20%的定货款与定金不同，但根据其向该院提交的《合同签订时间表》所载明的内容，齐兴公司是认可22日《钢材买卖合同》中约定的定金数额为110万元的，故该院认为该合同中所约定的定货款应为定金。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，因双方签订的两份合同的总标的额分别为5212030元和8966650元，故两份合同所约定的定金数额分别应为1042406元（5212030元×20%）和1793330元（8966650元×20%），合计2835736元。对于定金之外齐兴公司向亿丰扁钢厂支付的其他款项，应视为预付款。
关于本案如何认定违约责任及定金是否应予退还的问题。虽然亿丰扁钢厂并未对齐兴公司发出的《催告函》予以回复，但亿丰扁钢厂通过诉讼的方式表明其已经按照合同约定履行了相关义务，并要求解除与齐兴公司之间的合同。且依据两份合同之约定，齐兴公司如在2013年3月15日之后提货，应先行付款，但齐兴公司未付款，构成违约，故齐兴公司向亿丰扁钢厂交付的2835736元定金亿丰扁钢厂有权不予退还。
综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除亿丰扁钢厂与齐兴公司于2013年1月22日、23日签订的两份《钢材买卖合同》；二、齐兴公司向亿丰扁钢厂交付的定金2835736元不予退还；三、驳回亿丰扁钢厂的其他诉讼请求。案件受理费34800元，由齐兴公司负担27840元、亿丰扁钢厂负担6960元。
齐兴公司不服原审法院判决，向本院主要上诉称：一、一审法院审理程序错误。原审法院在2013年12月23日开庭审理后一直到2014年10月13日才作出判决，起期审理行为违反了《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，属程序违法。二、原审法院认定事实不清。1.22日、23日《钢材买卖合同》是不存在的，双方之间形成的交易行为是基于口头约定。若根据该两份合同中的约定，只有在双方盖章的情况下合同才发生效力，而两份合同中均只有亿丰扁钢厂的盖章，齐兴公司并未在合同上盖章，故原审法院认定双方签订过两份《钢材买卖合同》是错误的。2.原审法院依据两份《钢材买卖合同》中约定的提货时间认定齐兴公司构成违约存在随意性和主观性，事实是齐兴公司交付定金及货款后，亿丰扁钢厂根本无法做到按期交货，故此齐兴公司才发函要求亿丰扁钢厂作出保证或者发货。亿丰扁钢厂鉴于上诉人的催告无法应对，匆忙提起诉讼，一审法院在没有被上诉人亿丰扁钢厂举证其自身损失的情况下，作出完全有利于被上诉人的判决。请求二审法院查明事实，确保司法公正。3.关于定金退还问题。定金是否退还以是否存在根本违约为前提，一审法院仅从一份效力都无法得到确定的《钢材买卖合同》约定的提货时间，就推定上诉人存在违约行为，将上诉人300万元的货款判令不予退还，完全没有遵从法制精神。4.退一步而言，假定一审法院设定的情况都存在，那么案件的重点也应该在于对被上诉人损失举证进行审查，根据庭审情况，被上诉人明确向法庭叙述，其对货物已经进行处理，而没有就具体的损失数额向法庭提交任何证据，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求明显有误。故请求：1.撤销原审判决，将案件发回重审或改判；2.上诉费及邮寄费用由亿丰扁钢厂承担。
亿丰扁钢厂主要答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1.双方签订的《钢材买卖合同》真实有效。亿丰扁钢厂在提起本案诉讼后，齐兴公司提出管辖权异议并提交了相关证据，原审院和河北省高级人民法院根据亿丰扁钢厂提交的两份《钢材买卖合同》和齐兴公司提交的《合同签订时间表》，依法确认了合同的真实性，并驳回了齐兴公司的管辖权异议。上述管辖裁定已经发生法律效力，合同真实性已经确认。2.齐兴公司违约的事实清楚。首先，根据《钢材买卖合同》约定，齐兴公司在交付定金后，每次提货均需提前付款并到亿丰扁钢厂处自提货物，而齐兴公司在只提取了4474568.6元的钢材后，因钢材市场价格大幅下跌，拒绝继续履行合同。此后，在亿丰扁钢厂的催促下，齐兴公司仍拒绝提取货物，而是发函要求将剩余货款部分发货，但此时已经超出了合同约定的履行期限。其次，由于合同总价款为14178680元，而齐兴公司只履行了4474568元，尚余9704112元的合同没有履行，齐兴公司的行为已经明确其将不再按照约定履行合同，构成明示违约。二、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，只要存在违约行为即可适用定金罚则，因齐兴公司已通过其行为明示拒绝履行合同，故原审法院判决齐兴公司已付的定金不予退还是正确的。一审法院以此作出认定有充分的事实和法律依据。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：本案一审期间，已经办理了案件审理的延长手续。
另查明，一审庭审笔录第11页至12页当中记载：“（法庭）问：你方备的货现在在哪里？（亿丰扁钢厂委托代理人）答：对方不提货我们就处理了。问：什么时间处理的？答：前一两个月。问：是否经过对方同意了？答：没有。”
原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院审理程序是否违法；二、本案应否对齐兴公司适用定金罚则。
关于原审法院审理程序是否违法问题。根据本院在二审期间查明的事实，依据本案案情，在原审法院依法作出延长审理期限决定并办理了相关手续后，原审法院并不存在超期审理的情形，故对齐兴公司提出的本案因超期审理属程序违法的主张本院不予支持。
关于本案应否对齐兴公司适用定金罚则的问题。是否适用定金罚则应当首先判定双方之间的履行行为究竟依据口头合同还是依据两份《钢材买卖合同》，也就是两份《钢材买卖合同》是否有效问题。齐兴公司认为双方之间的履行所依据的是口头合同，但其对此主张并未提供充分的证据证实口头合同的存在，根据双方之间已经实际履行的部分及其他具体交易情况，结合两份《钢材买卖合同》的签订时间、所约定的内容、齐兴公司的付款数额、付款时间、提货时间及方式，齐兴公司的履行行为与《钢材买卖合同》的约定相吻合，而且，《钢材买卖合同》明确以传真方式签订，载明传真有效字样。应当认定22日、23日《钢材买卖合同》的真实性。故，一审法院对此部分的认定符合双方交易的客观实际情况，并无不当，齐兴公司提出双方之间仅存在口头协议的观点，本院不予支持。
依据两份《钢材买卖合同》对结算方式及期限的约定，在齐兴公司交付了定金之后，价格锁定，亿丰扁钢厂应在合同签订之日起25日内将货物全部生产完毕，齐兴公司应在3月15日前将货物提清。同时，此合同条款还约定，如因齐兴公司的原因导致货物未提清，齐兴公司将未提货物的货款先行支付后提货。可见，此合同条款实质上并未约定合同履行的最后期限，也就是说齐兴公司可以按照此约定内容先付款后提货，而亿丰扁钢厂应当在合同签订之日起25日内将货物全部生产完毕。从双方的履行行为分析，齐兴公司在3月15日之后仍有付款行为，原审法院亦查明，自2013年3月24日至4月1日，亿丰扁钢厂向齐兴公司供扁钢1101.78吨，这些履行均发生在合同约定的3月15日之后，这更加印证了合同关于“3月15日之后未提清货物时，齐兴公司先行支付货款后提货”的约定。《钢材买卖合同》中此种履行期限和方式实质上应为无履行期限的合同条款，在双方履行合同义务时需要相互之间的协作、催告和配合来共同完成。从齐兴公司发出《催告函》的内容分析，其继续履行合同的意思表示明确，而亿丰扁钢厂对此并未作出回应，或者告知对方备货情况，或者催告对方付款后提货，而是以起诉的方式要求解除双方签订的合同，不合常理。原审判决认定亿丰扁钢厂以诉讼的方式表明其已经按照合同约定履行了相关义务，并无证据证实，也与亿丰扁钢厂要求解除合同的诉讼请求相矛盾。一审庭审笔录记载，亿丰扁钢厂在未告知齐兴公司的情况下，已将剩余货物进行了处理，客观上亦丧失了履行合同的基础。其辩解齐兴公司在部分履行合同后，因钢材市场价格大幅下跌，拒绝继续履行合同，在其催促下，仍拒绝提取货物，齐兴公司的行为构成明示违约的观点，因其未提供充分或者直接的证据予以证明，不能成立。
综上所述，原审判决认定案件事实有误，亿丰扁钢厂的诉讼请求因缺乏相关事实而不能成立，依据现有证据不足以认定齐兴公司存在不履行合同的情形，齐兴公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第195号民事判决；
二、驳回唐山市丰润区亿丰扁钢厂的诉讼请求。
一审案件受理费34800元、二审案件受理费34800元均由唐山市丰润区亿丰扁钢厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗文全
代理审判员 张建岳
代理审判员 王 洋
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 赵瑞杰