山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终3981号上诉人（原审被告、反诉原告）：龙口东海房地产开发有限公司，住所地龙口市东江镇南山工业园。法定代表人：吕明坤，董事长。委托诉讼代理人：曲春道，男，系公司职工。委托诉讼代理人：刘宗晓，男，系公司法律顾问。上诉人（原审被告、反诉原告）：龙口市九辉房产策划销售产有限公司，住所地龙口市东海黄金海岸碧海苑C区商铺9-1#9-2#。法定代表人：张振卿，总经理。委托诉讼代理人：刘宗晓，男，系公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王秀英，女，1973年11月21日出生，汉族，居民，住青岛市。原审第三人：中国农业银行股份有限公司龙口市支行，住所地龙口市黄城西环路中断龙口大酒店对面。法定代表人：王宏，任行长。委托诉讼代理人：金先坤，男，系公司职工。委托诉讼代理人：曲旭景，男，系公司职工。上诉人龙口东海房地产开发有限公司、上诉人龙口市九辉房产策划销售产有限公司因与被上诉人王秀英、原审第三人中国农业银行股份有限公司龙口市支行商品房预售合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2017）鲁0681民初289号判决向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙口东海房地产开发有限公司、龙口市九辉房产策划销售产有限公司（以下简称东海房地产公司、九辉房产公司）的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销判决书第七项判决，依法改判被上诉人支付上诉人违约金人民币91928元。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“合同中约定的是原告(反诉被告）应在2013年6月29日前办理相关贷款事宜，而非约定在该时间前签订《个人购房担保借款合同》，被告（反诉原告）未提交证据证明原告（反诉被告）未在该时间前办理与贷款相关的事宜，而仅就《个人购房担保借款合同》的签订时间来主张原告（反诉被告）违约，要求其给付违约金，证据不足，且与约定不合，一审法院不予支持（一审判决第11页）”。以上认定缺乏事实依据，实属一审法院主观臆断，违法举证规则，导致本案错判。首先，根据上诉人与被上诉人签订的《商品房预销（售）合同》第六条第三项的约定：“买受人应于合同签订之日起15日内持有关材料到银行办理按揭贷款手续，并将银行出具的相关资料交付出卖人确认”。该约定即要求被上诉人自己在约定时间内提供贷款所需的材料到银行办理贷款手续。而签订《个人购房担保借款合同》是办理贷款手续的主要程序，这与办理贷款手续密不可分，是不可缺少的一部分，不签订《个人购房担保借款合同》如何实现银行放款。对此一审法院断章取义，主观臆断将签订《个人购房担保借款合同》与办理银行贷款手续相分割。如按一审法院对此认定，可以理解为只要提供了部分贷款资料，不论是否签订《个人购房担保借款合同》，也不管银行能否发放贷款，均系履行约定，不存在违约。如此认定完全违背了签订《商品房预销（售）合同》的原本意义，改变了双方约定的意思表示。该条款的约定原本就是为了约束买受人，在约定的时间内办理银行贷款手续，以便银行尽快发放贷款，以实现合同目的。故一审法院对此认定实属错判。其次，一审法院以上诉人未提交证据证明原告（反诉被告）未在该时间前办理与贷款相关的事宜，该认定违反证据规则的相关规定。《个人购房担保借款合同》就足以证明被上诉人未能在约定的时间内办理银行贷款手续。根据银行贷款流程，只要贷款人提供了办理贷款所需的相关材料，即时就可以签订《个人购房担保借款合同》，只是银行放款需要时间审核。本案被上诉人于2013年9月3日才签订《个人购房担保借款合同》，该时间远远超出双方约定的时间，足以证明被上诉人违约，上诉人己完成举证责任。按一审法院认定：“上诉人未提交证据证明原告（反诉被告）未在该时间前办理与贷款相关的事宜”，这明显属于加重上诉人举证责任，让上诉人去证明没有发生的事情，对此任何人也无法证明。与此相反的是，根据证据规则的举证责任，被上诉人主张没有违约，那么其应该提供其在约定的时间内履行约定的义务，但是至今被上诉人只是凭其一面之词，却没有提供任何证据证明其没有违约。故一审法院如此认定违背法律规定，依法应予以撤销。最后，根据本案事实以及双方庭审时提供的证据，结合《商品房预销（售）合同》第七条第二项的约定（该合同条款的约定是双方真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应严格履行合同条款的约定），上诉人主张被上诉人支付违约金事实清楚，证据充分，依法应予以支持。综上，恳请二审法院充分查明本案事实，依法撤销一审法院判决书中第七项判决判决，改判被上诉人支付上诉人违约金人民币91928元，以维护法律之尊严，保护上诉人的合法权益。王秀英辩称：一审判决正确，请求予以维持。王秀英向一审法院提出的诉讼请求：1、依法解除原告与第一被告签订的《商品房预（销）售合同》；2、判令二被告返还原告支付的购房首付款20000元，已偿还银行的贷款本金5905.26元及利息9402.48元（自2013年10月23日至2014年6月23日，共9个月），并给付原告已交纳的契税4430元、评审费1170元、担保费2340元、评估费1070元、纳税证明费1200元，合计14490元；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年6月14日，原告王秀英与被告东海房地产公司签订《商品房预（销）售合同》，购买位于龙口市东海黄金海岸海涛新都E区30号2单元202号房。合同约定房屋总价款278571元，以办理银行按揭贷款方式支付；合同第六条“付款方式及期限”约定，买受人于2013年6月8日付清首付款人民币84571元整，余款194000元整应于合同签订之日起15日内持有关材料到银行办理按揭贷款手续，并将银行出具的相关资料交付出卖人确认；第七条“买受人逾期付款的违约责任”第二款约定，如买受人未在规定时间内办理按揭贷款手续，买受人应按总房款每日0.5%向出卖人支付违约金，逾期达10日违约金按双倍支付，同时出卖人有权解除合同，并将该商品房另行出售；第八条“交付条件及期限”约定，1、该商品房项目已取得《山东省建设工程竣工规划验收合格证》和《建设工程竣工验收备案表》，2、出卖人应当在2013年11月30日前，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。原告于2013年5月17日向九辉房产公司交付房款20000元，由被告九辉房产公司出具收款收据一张，该收据“收款事由”载明：海涛新都E区30#-2-202（楼款）。同日，原告向九辉房产公司交纳契税4430元、纳税证明费1200元、评估费1070元，合计6700元，由九辉房产公司出具收款收据一张。同日，原告向龙口市南山担保有限公司交纳担保费2340元、评审费1170元，由龙口市南山担保有限公司出具收款收据两张。2013年9月3日，原告与第三人签订《个人购房担保借款合同》，约定借款金额为194000元，借款期限180个月，东海房地产公司及龙口市南山担保有限公司提供连带担保责任。2013年9月23日第三人向原告发放194000元用以支付涉诉房款。自2013年10月23日至2014年6月23日，原告共向银行还款9个月，共计15307.74元（其中本金5905.26元、利息9402.48元）。之后，原告停止向银行偿还贷款，由九辉房产公司替原告继续向银行偿还贷款，截止至2017年1月23日，涉案的《个人购房担保借款合同》项下尚有贷款本金165766.44元未偿还。庭审中，原告主张虽然商品房预售合同中约定房屋总价款为278571元、首付款为84571元，但实际情况是双方约定的房屋总价款为214000元、首付款为20000元，为了提高首付款的比例以达到获取银行贷款的目的，所以双方在合同中将首付款和房屋总价款的金额均予以提高。被告对此主张不予认可。被告在庭审中提交《建设工程竣工验收备案表》、《山东省建设工程竣工规划验收合格证》的复印件，主张涉诉房产已于2016年9月10日取得备案表，2016年9月19日取得验收合格证。原告主张原一审及在烟台中院审理期间，被告方均未取得相关手续，且该证据均为复印件；原、被告双方至今未办理房屋交接手续。一审法院认为，原告王秀英与被告东海房地产公司签订的《商品房预（销）售合同》，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，合同合法有效，双方均应信守履行。现原告诉至法院，以被告至今未将符合法律规定和合同约定的涉诉房屋交付为由，请求解除涉诉合同。被告东海房地产公司辩称合同不能解除的理由有二，一是被告依据双方合同约定通知原告接收房屋，但因原告的各种违约行为拒绝接收，故本案被告不存在过错，且被告方已取得竣工备案、验收合格证；二是本合同违约方系原告，根据合同第六条第三项规定，原告应于2013年6月8日付清首付款84571元，但原告至今仅支付20000元，故合同解除完全是因原告方的违约造成，原告损失应由其个人承担。关于被告的理由一，一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。该条款规定了商品房的交付必须经验收合格。而商品房经验收合格唯一有效法定的证明文件即为地方建设行政主管部门核发的《建设工程竣工验收备案表》，此为商品房交付使用的法定条件，系国家法律法规的强制性规定。根据被告提交的《建设工程竣工验收备案表》显示该表的取得时间为2016年9月10日，即至2016年9月10日涉诉房产才具备法定和合同约定的交付条件，故即使如被告所言其按合同约定已通知原告接收房屋，但因被告是在涉诉房产不具备交付条件的情况下通知原告接收，原告亦有权拒绝接收。合同约定房屋交付时间为2013年11月30日前，逾期超过90日，原告有权解除合同，即自2014年3月1日原告即取得合同约定的解除权，原告于2014年8月6日诉至一审法院主张解除合同，于法有据，应予支持。被告的辩称理由，于法相悖，一审法院不予采信。关于被告的理由二，虽合同中约定首付款为84571元，但在原告仅交付20000元购房款的情况下，被告仍协助原告办理银行按揭贷款194000元，且被告至今亦未向原告主张未付清首付款的违约责任，应视为被告对原告未付清首付款这一行为的认可。故被告的该辩称事由，与事实不符，一审法院不予支持。综上，原告有权行使约定解除权，请求解除与东海房地产公司之间的《商品房预（销）售合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，涉案商品房预售合同解除后，原告要求返还已支付的房款20000元及向银行偿还贷款本金5905.26元及利息9402.48元的主张，一审法院予以支持。同时，原告交纳的契税4430元、纳税证明费1200元，系尚未实际发生的费用，故应一并返还原告。关于原告主张的评审费1170元、担保费2340元及评估费1070元，系原告为履行合同实际支出的费用，故该部分损失应由被告东海房地产公司赔偿。本案所涉《商品房预售合同》解除后，第三人主张解除其与原告签订的《个人购房担保借款合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。故第三人请求解除其与原告签订的《个人购房担保借款合同》，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金和利息分别返还担保权人和买受人”，故第三人请求东海房地产公司返还自2017年1月23日起的《个人购房担保借款合同》项下剩余的贷款本金165766.44元及利息，于法有据，一审法院予以支持。东海房地产公司清偿上述剩余贷款本息等债务后，第三人应及时涤除涉案房屋上的抵押登记。关于九辉房产公司应否承担责任的问题。庭审中东海房地产公司与九辉房产公司均认可双方系委托销售关系，东海房地产公司为涉诉房产的开发商，委托九辉房产公司代理销售。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。本案九辉房产公司作为东海房地产公司的销售代理，其所实施的民事行为，应由被代理人东海房地产公司承担相应的民事责任，故原告主张九辉房产公司承担责任的诉请，于法相悖，一审法院不予支持。关于二被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付逾期办理银行贷款的违约金91928元的反诉请求。被告（反诉原告）主张，根据合同第六条约定，买受人应于签订合同之日起15日内办理银行按揭贷款手续，但原告（反诉被告）直至2013年9月3日才开始办理相关贷款事宜。一审法院认为，根据合同约定，原告（反诉被告）应在签订合同之日起15日内，即在2013年6月29日前，办理相关贷款事宜。原告（反诉被告）与第三人于2013年9月3日签订了《个人购房担保借款合同》。合同中约定的是原告（反诉被告）应在2013年6月29日前办理相关贷款事宜，而非约定在该时间前签订《个人购房担保借款合同》，被告（反诉原告）未提交证据证明原告（反诉被告）未在该时间前办理与贷款相关的事宜，而仅就《个人购房担保借款合同》的签订时间来主张原告（反诉被告）违约，要求其给付违约金，证据不足，且与约不合，一审法院不予支持。综上所述，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条第二项之规定，判决一、解除原告王秀英与被告龙口东海房地产开发有限公司就龙口东海黄金海岸海涛新都E区30号2单元202号房签订的《商品房预（销）售合同》。二、解除原告王秀英与第三人中国农业银行股份有限公司龙口市支行签订的《个人购房担保借款合同》。三、被告龙口东海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告王秀英购房款20000元及已向第三人中国农业银行股份有限公司龙口市支行归还的贷款本息15307.74元（自2013年10月23日起至2014年6月23日）。四、被告龙口东海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告王秀英契税4430元、纳税证明费1200元、评估费1070元、评审费1170元、担保费2340元，共计10210元。五、被告龙口东海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向第三人中国农业银行股份有限公司龙口市支行偿还原告王秀英自2017年1月23日起就《个人购房担保借款合同》项下的剩余贷款本金165766.44元及利息（以第三人会计系统计息数据金额为准）。自被告龙口东海房地产开发有限公司清偿完毕上述贷款之日起十日内，第三人中国农业银行股份有限公司龙口市支行办理龙口东海黄金海岸海涛新都E区30号2单元202号房上抵押登记的涤除手续。六、驳回原告王秀英的其他诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）龙口东海房地产开发有限公司、龙口市九辉房产策划销售有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4804元，由原告王秀英负担72元，由被告龙口东海房地产开发有限公司负担4732元。反诉费1049元，由被告（反诉原告）龙口东海房地产开发有限公司、龙口市九辉房产策划销售有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实同一审。本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。本案上诉人虽然在二审期间提出了自己的上诉主张，认为被上诉人存在违约，应当支付上诉人违约金，但对于被上诉人违约的事实提供不出确实充分的证据予以佐证，也无证据反驳或推翻原审法院对有关事实的认定及处理。原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1049元，由上诉人龙口东海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曲振涛审判员  鲁晓辉审判员  李 安二〇一七年十一月一日书记员  于佳昕