江西省新干县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）干刑初字第38号
公诉机关江西省新干县人民检察院。
被告人刘海民，男，1976年9月9日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业。2012年1月5日因犯诈骗罪被江西省共青城人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金三万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月5日被新干县公安局刑事拘留，2013年11月28日经新干县人民检察院批准逮捕，2013年11月29日被新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。
辩护人宋永优，江西洪都律师事务所律师。
被告人王某某，男，1973年5月9日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业。2012年1月5日因犯诈骗罪被江西省共青城人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月28日被新干县公安局决定取保候审，2013年12月6日被新干县人民检察院决定取保候审。2014年3月10日被本院决定取保候审，2014年3月24日被本院解除取保候审决定逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。
被告人钟某某，男，1977年9月11日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业。2012年1月5日因犯诈骗罪被江西省共青城人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月28日被新干县公安局决定取保候审，2013年12月6日被新干县人民检察院决定取保候审。2014年3月10日被本院决定取保候审，2014年3月24日被本院解除取保候审决定逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。
新干县人民检察院以赣干检刑监诉（2014）1号起诉书指控被告人刘海民、王某某、钟某某犯诈骗罪，于2014年3月10日向本院提起公诉，2014年4月28日又向本院提起变更起诉决定书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新干县人民检察院指派检察员丁国龙出庭支持公诉。被告人刘海民、王某某、钟某某及被告人刘海民的辩护人宋永优到庭参加诉讼。现已审理终结。
新干县人民检察院指控，2011年6月25日，被告人刘海民、王某某、钟某某伙同罗某某（已判刑）驾车共同来到新干县城，采取用迷信做法消灾的手段，骗取他人现金4.8万元，数额较大。之后，公诉机关对指控被告人刘海民、王某某、钟某某的骗取他人现金变更为5万元，数额巨大。案发后，被告人王某某、钟某某具有自首情节，且三被告人均已退清赃款。同时，该起犯罪是被告人王某某、钟某某在缓刑判决宣告以前的漏罪。针对上述事实，新干县人民检察院提供相应的证据材料，证实三被告人的行为构成诈骗罪，但被告人王某某、钟某某有自首情节，且被告人王某某、钟某某应当撤销缓刑数罪并罚，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十七条第一款之规定，分别予以处罚。
被告人刘海民对起诉书指控犯诈骗罪不持异议，但辩称实际诈骗金额是4.8万元。
被告人王某某、钟某某对起诉书指控犯诈骗罪不持异议，但其俩各分得人民币1万元，刘海民、罗某某分得多少人民币，其俩不清楚。
被告人刘海民的辩护人发表的辩护意见是对公诉机关指控被告人刘海民犯诈骗罪不持异议，但被告人诈骗数额较大，变更指控被告人诈骗数额5万元人民币，不能形成证据链。归案后，被告人如实供述犯罪并积极退赃。考虑被告人先前的犯罪已判，且现在身体有病，结合被害人也存在过错，建议对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年6月25日上午，被告人钟某某驾驶一辆银白色“比亚迪”赣B6R9**小轿车搭载被告人刘海民、王某某及罗某某（已判刑）三人流窜至新干县城进行诈骗，并商定由被告人刘海民负责寻找作案目标，并具体实施诈骗，罗某某负责做“托”，被告人王某某负责“望风”，被告人钟某某负责开车接应。当天上午10时许，被告人刘海民在新干县城国光超市旁边的川琴路口盯上被害人陈某某（女，1971年5月9日出生），便主动上前与陈某某搭讪，罗某某则扮演过路人，且与刘海民假装互不相识。刘、罗二人以合伙做旧服装生意有钱赚为由，将陈某某诱骗到新干县城广场旁的“宝塔山”脚下。登上“宝塔山”后，刘海民谎称自己拜过四川峨眉山的师傅，有特异功能，并说陈某某家庭近期有天灾人祸。陈信以为真，表现出很害怕，刘海民以替陈某某“做法消灾”为由，取得陈某某信任。陈当即回家支取两张定期存款条上的3.8万元加上自己身上的一部分现金共4万元，另外向朋友罗某甲借1万元，凑齐5万元现金，返回“宝塔山”找到刘、罗二人帮忙“做法消灾”。刘吩咐罗某某将陈某某带来的5万元现金用报纸包好放进一黑色塑料袋中放在地上，然后要陈跪在地上向菩萨许愿，在陈跪在地上向菩萨许愿时，罗乘机将装有5万元现金的黑色塑料袋掉包，等陈起身后将另外一只装有二块肥皂的黑塑料袋交给陈，并要陈往前行走168步不许回头。在陈一直往前行走时，刘、罗二人带着陈的5万元现金，立即离开现场与被告人王某某、钟某某汇合，共同乘车逃离新干县城。陈走完168步返回现场时找不到人，方知上当受骗。事后，被告人刘海民分得赃款1.6万元、王某某和种祥生各分得1万元，罗某某分得赃款1.4万元。案发后，罗某某退赃款1.4万元，被告人刘海民退赃款1.6万元、王某某和种祥生各退赃款1万元，上述赃款5万元已全部发还给被害人陈某某。
另查，2011年7月26日，被告人刘海民、王某某、钟某某伙同罗某某驾驶上述小轿车在江西共青城青年之家公园内，采取上述相同的方式，诈骗他人现金及财物折款33645元，数额较大，罗某某、刘海民、王某某、钟某某的行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，罗某某、刘海民属主犯，王某某、钟某某属从犯，且罗某某还具有累犯情节。根据此次犯罪事实、证据、情节和归案后的认罪态度、退赃及缴纳罚金情况，江西省共青城人民法院于2012年1月5日作出（2012）共刑初字第02号刑事判决书，判决被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元（未缴）；被告人刘海民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元（未缴）；被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴）；被告人钟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴）。判决生效后，罗某某、刘海民、王某某、钟某某交付执行，罗某某于2013年9月15日被刑满释放，刘海民于2012年12月15日被刑满释放，王某某、钟某某分别在实际关押4个月零1日后于2012年1月16日被判缓刑予以释放。王某某的缓刑考验期自2012年1月17日起至2014年1月16日止，钟某某的缓刑考验期自2012年1月17日起至2014年1月16日止。
罗某某刑满释放后，因犯诈骗罪于2013年11月20日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（未缴）。被告人刘海民刑满释放后，因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日在瑞金市象湖镇龙珠路被瑞金市公安局象湖派出所蹲坑守候的民警抓获归案。被告人王某某、钟某某因涉嫌犯诈骗罪在缓刑考验期内于2013年11月28日在家属的陪同下，主动到新干县公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人陈某某的报案笔录，证实2011年6月25日上午10许，其从新干县城国光超市出来朝中国银行走时，碰到一个瘦高个子的人，他问新干废品收购站在哪。在此期间，一个胖矮个子的人说回收旧衣服赚钱，并要其到偏僻的地方即新干的“宝塔山”山上谈生意。双方在交谈中，瘦高个子说自己有功夫，能掐会算，说其家最近有灾难，要香火钱避难。其感到害怕便跑回家支取两张定期存款条上的3.8万元加上自己身上的一部分现金共4万元，另外向朋友罗某甲借1万元，凑齐5万元现金带到“宝塔山”山上，之后被那二个人操作全部骗走了。
2、被害人陈某某的辨认笔录，证实在排列序号分别为14张和12张的二组正面男子免冠照片中，陈某某指认瘦高个子的刘海民和胖矮个子的罗某某参与诈骗她的现金5万元。
3、证人罗某甲证言，证实2011年下半年的一天，其接到朋友陈某某要求借1万元现金的电话。之后，其送1万元到“宝塔山”交给陈某某便走了。过了不久，陈某某打电话来说她被骗了。
4、江西省农村信用社（合作银行）储蓄取款凭条，证实被害人陈某某于2011年6月25日在新干农村信用社合作联社广场分社支取现金3.8万元。
5、赣B6R9**小轿车违章记录及出城影像照片，证实2011年6月25日7时06分，赣B6R9**小轿车在进入新干县城之前在峡江县百华路口闯红灯，同日12时26分赣B6R9**小轿车在新干县赣江大桥出城方向被天网监控影像拍摄。
6、证人罗某某证言，证实伙同刘海民、王某某、钟某某在新干诈骗新干一妇女5万元现金。分钱时，刘海明先拿出4万元，每人1万元，剩下的1万元，刘海民分了6千元，其分了4千元。诈骗中具体分工为刘海民负责寻找作案目标，并具体实施诈骗，罗某某负责做“托”，王某某负责“望风”，钟某某负责开车接应。
7、吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（法）字（2013）218号生物物证鉴定意见书，载明2011年6月25日，新干公安机关在案发地提取标有极品金圣字样的烟蒂一枚，于2011年6月30日送检。2013年9月5日抽取罗某某的血样，要求DNA检验。2013年9月10日吉安市公安司法鉴定中心作出生物物证鉴定意见，送检的烟蒂上获取STR分型，经15个STR分型支持为罗某某所留。
8、证人罗某某的辨认笔录，证实在排列序号分别为12张一组正面男子免冠照片中，罗某某指认刘海民、王某某、钟某某参与新干诈骗作案。
9、江西省新干县人民法院（2013）干刑初字第105号刑事判决书，载明罗某某因犯诈骗罪于2013年11月20日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
10、归案经过，证实刘海民因涉嫌漏罪于2013年11月5日在瑞金市象湖镇龙珠路被瑞金市公安局象湖派出所蹲坑守候的民警抓获归案。被告人王某某、钟某某因涉嫌漏罪在缓刑考验期内于2013年11月28日在家属的陪同下，主动到新干县公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
11、扣押物品发还清单，证实公安机关扣押刘海民退赃款1.6万元、扣押王某某退赃款1万元、扣押钟某某退赃款1万元、罗某某退赃款1.4万元，共计5万元全部发还被害人陈某某。
12、户籍信息，载明刘海民出生于1976年9月9日，王某某出生于1973年9月28日，钟某某出生于1977年9月11日，均具有完全刑事责任能力。
13、江西省共青城人民法院（2012）共刑初字第02号刑事判决书，载明罗某某、刘海民、王某某曾因犯诈骗罪于2012年1月5日被共青城人民法院判处刑罚。罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元（未缴）；刘海民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元（未缴）；王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴）；钟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴）。判决生效后，罗某某、刘海民、王某某、钟某某交付执行，罗某某于2013年9月15日被刑满释放，刘海民于2012年12月15日被刑满释放，王某某、钟某某分别在实际关押4个月零1日后于2012年1月16日被判缓刑予以释放。王某某的缓刑考验期自2012年1月17日起至2014年1月16日止，钟某某的缓刑考验期自2012年1月17日起至2014年1月16日止。并有执行通知书及释放证明书予以证实。
14、被告人刘海民的供述材料，供认共同合伙参与了在新干的诈骗活动。
15、被告人王某某、钟某某的供述材料，供认共同合伙参与了在新干的诈骗活动，其俩由刘海民各分得现金1万元。刘海民、罗某某各分得多少人民币，其俩不清楚。
本院认为，被告人刘海民、王某某、钟某某以非法占有为目的，伙同他人流窜作案，采取迷信方法，骗取本案受害人的信任，骗得他人财物现金人民币5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，应依法予以惩处。但在庭审中，被告人刘海明及其辩护人就公诉机关变更起诉书指控本案犯罪数额为5万元的事实提出质疑，认为是4.8万元的意见。经查，本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”检察机关变更起诉书认定本案诈骗犯罪数额为5万元，有庭审中公诉机关向法庭出示的被害人陈某某的陈述材料，证人罗某甲的证言及先行已决同案犯罗某某的供述和相关的书证可以相互印证，且证据内容来源真实合法，可以作为定案的依据，以上证据足以认定本案诈骗犯罪数额为5万元，事实清楚，证据确实充分。被告人刘海民供述犯罪数额，仅有个人供述无其他证据证实，系孤证，没有形成证据链，故对被告人刘海民及其辩护人就本案犯罪数额5万元提出异议的意见，本院不予采信。被告人王某某、钟某某曾因犯诈骗罪被判有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有本案诈骗罪没有判决，依照刑法规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，对其实行数罪并罚。鉴于案发后，三被告人认罪态度较好，并有悔罪表现，均积极退赃，且被告人王某某、钟某某有自首情节，但均系流窜作案，综合考虑对被告人刘海民可以从轻处罚，其辩护人提出对其适用缓刑意见，不予采纳。对于被告人王某某、钟某某就本案而言属漏罪，说明其前罪宣告缓刑时，主观上没有彻底交待自己的罪行，没有真正悔改和认罪服法，均不具备适用缓刑的条件，不得再宣告缓刑，但均可考虑减轻处罚。为此，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害性，综合考虑量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘海民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元（未缴）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月5日起至2016年11月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销江西省共青城人民法院（2012）共刑初字第02号刑事判决书中对被告人王某某宣告执行缓刑的部分，被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元，原犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币二万六千元（其中罚金六千元未缴）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月24日起至2016年4月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。）
三、撤销江西省共青城人民法院（2012）共刑初字第02号刑事判决书中对被告人钟某某宣告执行缓刑的部分，被告人钟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币二万六千元（其中罚金六千元未缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月24日起至2016年4月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹 凤
人民陪审员 鄢飞云
人民陪审员 孙菊如
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张斯良