内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4042号
上诉人（原审被告）赤峰平庄热电有限责任公司，住所地赤峰市元宝山区元宝山工业园区，组织机构代码证75256321-X。
法定代表人孙某，系公司总经理。
委托代理人崔某，内蒙古吉拓律师事务所律师。
上诉人（原审原告）刘某1，男，1974年10月15日出生，汉族，市民，住赤峰市。
委托代理人辛某，内蒙古义德律师事务所律师。
委托代理人庞某，内蒙古义德律师事务所律师。
原审被告赤峰凯威劳务派遣有限责任公司，住所地赤峰市松山区水上公园北金达大厦五栋，统一社会信用代码×××。
法定代表人刘某2，系公司经理。
委托代理人范某，系公司综合业务部主任。
上诉人刘某1、赤峰平庄热电有限责任公司（以下简称平庄热电公司）因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
平庄热电公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判平庄热电公司不承担责任或将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，刘某1无延时工作的行为，刘某1系劳务派遣人员，所从事的工种为燃料值班员。其实际工作时间与上岗时间不一致，即工作时间短于上岗时间，剩余时间可以自行在上诉人平庄热电公司为其添置的床铺上休息。那么，就此而言，如从劳务是完成、交付劳务成果以及适用法律的基础为合同法及民法通则的角度考量，刘某1的行为是不受到岗时间及实际工作时间限制的。所以，一审法院判令上诉人平庄热电公司支付刘某1延时工资报酬错误。综上，上诉人平庄热电公司认为原判错误，请求二审法院依法改判支持平庄热电公司的上诉请求。
刘某1针对平庄热电公司的上诉答辩称，综合一审法院认定的输煤交接班日志，结合处罚通告及刘某1二审欲新提供的职工参加工作时间认定表、工作证明等证据能够证实刘某1等11人不仅仅是与赤峰凯威劳务派遣有限责任公司（以下简称凯威公司）签订两年的劳动合同，一审法院认定刘某1与凯威公司签订劳动合同时间是两年错误，一审法院忽略了对其他工作时间的认定，劳动争议案件适用举证责任倒置原则，对工作年限的认定应当由用人单位举证，现通过相关的证据能够证实实际的用人单位是平庄热电公司，刘某1签订的《劳务派遣协议》应属无效，平庄公司应支付其加班费。
原审被告凯威公司针对平庄热电公司的上诉答辩称，关于延时工资等因用工单位是平庄热电公司，刘某1等人是否存在加班行为不在凯威公司的管理范围，即使加班，根据平庄热电公司与凯威公司签订的《劳务派遣协议》的约定，加班费也应由平庄热电公司支付。
刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判平庄热电公司支付刘某1自2011年参加工作以来的延时工资、加班费、休息日工资、节假日工资。事实与理由：刘某12011年5月1日起在平庄热电公司从事燃料值班员岗位工作，在平庄热电公司工作期间，刘某1的工作时间为两班倒，实为每月每天均在工作，休息日、法定节假日、延时加班属实。被上诉人平庄热电公司支付给上诉人刘某1的工资低于当地最低工资标准，没有加班费、节假日工资，也没有夜班、高温、环境污染等特种津贴，故原判错误。一、刘某1认为与平庄热电公司存在事实劳动关系，不属于劳务派遣，通过凯威公司的陈述结合刘某1提交的输煤交接班日记、养老保险、个人台账等证据证实刘某1一直在平庄热电公司工作，结合平庄热电公司的性质、刘某1的工作内容及本案事实，虽然签订了《劳务派遣协议》，但根据劳务派遣暂行规定第三条、第四条之规定，劳务派遣用工必须是在临时性、辅助性、替代性工作岗位，且涉案《劳动合同书》是在平庄热电公司签订的，不是劳动者真实意思表示，足以证明《劳务派遣协议》应属无效，刘某1与平庄热电公司存在劳动合同关系，即使《劳务派遣协议》有效，平庄热电公司也应支付刘某1加班费、延时工资。二、关于上诉人刘某1到平庄热电公司参加工作的时间应为2011年，而不是一审法院认定的2014年。通过一审期间刘某1提交的输煤交接班日记、个人养老保险台账、工资表等证据，足以证实上诉人刘某1系于2011年即到平庄热电公司参加工作。一审法院仅凭《劳务派遣协议》及《劳动合同书》判决21个月的延时工资、对刘某1的其他工作时间视而不见明显属于认定事实不清。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，以上法律均规定了相关举证责任在单位而不在劳动者，应由平庄热电公司承担举证责任。三、上诉人刘某1请求的延时工资、休息日工资、节假日工资合理合法，应当得到支持。通过上诉人刘某1的工作时间可以看出，上诉人刘某1每月每天均在岗工作，周六日、节假日也均在岗工作。以2015年全年为例，上诉人刘某1共延时工作67天（536小时）,休息日工作104天，节假日工作11天（每年均以此标准计算），上诉人刘某1以此为基础请求的延时、休息日、节假日工资合理合法，应该得到支持。综上，刘某1认为原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持刘某1的上诉请求。
平庄热电公司针对刘某1的上诉答辩称，双方劳动合同关系是2014年开始的，刘某1不存在延时工作行为，故不同意支付延时工资也不同意支付加班费。
原审被告凯威公司针对刘某1的上诉答辩称，一、关于刘某1主张的劳动合同时间，凯威公司和刘某1签订的劳动合同的时间2014年7月1日至2016年6月30日两年时间，刘某1说2014年7月1日前形成劳动关系与凯威公司无关。二、关于加班费及延时工作问题应当执行劳动合同法有关规定，与凯威公司无关。
刘某1向一审法院起诉请求：2011年5月1日，刘某1在平庄热电公司工作，从事燃料值班员岗位工作至今。工作期间，平庄热电公司为逃避法律责任，与凯威公司签订《劳务派遣协议》，转由凯威公司与刘某1签订劳动合同。在平庄热电公司工作期间，刘某1工作时间为两班倒，白班8：30分至16：30分，夜班16：30分至次日早8：30分，法定节假日和休息日等从未休息。平庄热电公司支付刘某1的工资低于当地最低工资标准，没有加班费、节假日工资，也没有夜班、高温、环境污染等特种津贴。刘某1为此提起劳动仲裁，经赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会元劳人仲裁字[2016]47号仲裁裁决，刘某1的仲裁请求未能得到全部支持，刘某1为此起诉，请求:1.支付延长工作时间工资（自2011年5月1日起计算至申请仲裁之日止）暂计96907.50元（5年）。2.支付休息日工资（自2011年5月1日起计算至申请仲裁之日止）暂计73632元。3.支付法定节假日工资（自2011年5月1日起计算至申请仲裁之日止）暂计11682元。上述1-3项因故意拖欠，请求加倍给付经济补偿。4.补足低于最低工资标准的工资差额（自2011年5月1日起计算至申请仲裁之日止）。5.按同工同酬给付夜班费和各项津贴，缴纳住房公积金。
一审法院经审理查明：2014年7月20日，凯威公司与赤峰平庄热电有限责任公司签订了一份《劳务派遣协议》，约定：”用工单位：赤峰平庄热电有限责任公司（以下简称甲方），劳务派遣单位：凯威公司（以下简称乙方）......经甲、乙双方协商一致同意建立劳务派遣服务关系，......一、协议期限：本协议期限自2014年7月1日至2016年6月30日止。本协议期满自行终止。二、劳务派遣工作程序和工作内容：......（三）乙方应与甲方选择的劳务人员办理录用手续，签订劳动合同，按《劳动合同法》的规定，确定试用期。（四）甲方根据乙方派遣劳务人员数量按月支付劳务费。（五）乙方根据甲方考核后确定的工资标准，向劳务人员发放工资。......三、甲方的权利和义务：......（八）甲方合理确定被派遣人员的工资标准（不得低于当地最低工资标准）。......四、乙方的权利和义务：......（二）乙方负责办理派遣劳务人员的录用、社会保险、住房公积金、工资手续。(三)负责按甲方提供的劳务派遣人员劳动报酬标准，及时发放派遣人员的劳动报酬，按月代扣派遣人员个人所得税。按甲方要求依法为派遣人员缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业保险和住房公积金。......五、工时与劳务费用：(一)劳务派遣人员工作时间要按《劳动合同法》有关规定执行，如甲方根据工作需要，要求劳务派遣人员加班，甲方须按国家有关规定支付加班工资。（二）甲方根据乙方劳务派遣人员数量按月支付劳务费。劳务费包括：管理费、工资、社会保险费、住房公积金。......3.社会保险费和住房公积金根据社保和公积金管理部门实际测算数额，甲方按月拨付给乙方。......。”
2014年8月1日，刘某1与凯威公司签订《劳动合同书》，合同期限为2014年8月1日至2016年7月31日，约定刘某1在平庄热电公司的工作岗位为燃料值班员。劳动合同第四条工作时间和休息休假中约定：1.甲方（凯威凯威公司）安排乙方（刘某1）执行（1）工作制。（1）执行标准工时工作制的，甲方安排乙方的每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。（2）经劳动保障行政部门批准执行综合计算工时工作制的，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。（3）经劳动保障行政部门批准执行不定时工作制的，其工作时间按照国家有关规定执行。上述合同签订后，刘某1到平庄热电公司从事燃料值班员工作。
2016年5月4日，刘某1向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求凯威公司、平庄热电公司支付：1.支付延长工作时间工资96907.50元；2.休息日工资73632元；3.法定节假日工资11682元。上述1-3项因故意拖欠，请求加倍给付经济补偿。4.支付不低于最低工资标准的工资。5.按同工同酬给付夜班费和各项津贴，缴纳住房公积金。该委员会2016年6月27日作出元劳人仲裁字[2016]47号裁决书，平庄热电公司支付刘某1延时工资报酬18400.34元；驳回刘某1其他仲裁请求。刘某1不服仲裁裁决，诉至一审法院。
刘某1在平庄热电公司的作息时间为，第一天白班8：30上班至16：30下班，休息24小时；第二天16：30上夜班至第三天8：30，第四天再上白班，如此往复循环。
另查明，自2014年7月1日，赤峰市元宝山区最低工资标准为1400元／月。自2015年7月1日，赤峰市元宝山区最低工资标准为1540元／月。凯威公司每月将派遣人员工资总额向平庄热电公司开具增值税发票，平庄热电公司将发票载明的工资汇至凯威公司，由其向派遣人员发放工人工资。刘某1的工资表显示，其工资数额不低于当地最低工资标准。
一审法院认为，平庄热电公司、凯威公司之间签订的《劳务派遣协议》，刘某1与凯威公司之间签订的《劳动合同书》，均系双方当事人真实意思表示，对当事人具有法律约束力，平庄热电公司、凯威公司形成劳务派遣服务关系，刘某1与凯威公司形成劳动合同关系，刘某1与平庄热电公司形成劳务合同关系，对此予以确认。
一、关于刘某1在平庄热电公司的工作期限问题。刘某1主张自2011年5月1日至今平庄热电公司处工作，但未举证证实此期间存在劳动合同关系，平庄热电公司对此不予认可，故应以《劳务派遣协议》《劳动合同书》确定的期限2014年8月1日至2016年7月31日为准。
二、关于刘某1各项诉请。1.请求支付延长工作时间工资（自2011年5月1日起计算至申请仲裁之日止）暂计96907.50元（5年）。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：”国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十九条规定：”企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”第四十三条规定：”用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”第四十四条：”有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；......。”本案中，平庄热电公司、凯威公司签订的劳务派遣协议、刘某1与凯威公司签订的劳动合同书，均对刘某1的工作时间进行了约定，即执行标准工时工作制；而刘某1与平庄热电公司并未实行综合计算工时工作制和不定时工时工作制，平庄热电公司提交的规章制度控制表中虽记载不定时工作制，但却未能提供经劳动保障行政部门批准执行的相应证据。根据查明的事实，刘某1工作时间已超出合同约定及法律规定，平庄热电公司应依据合同约定及法律规定支付刘某1自2014年8月1日至申请仲裁期间的延时工资报酬。平庄热电公司认为不需支付加班费的主张，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发〔2008〕3号】第二条规定：”日工资、小时工资的折算。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。”依据上述规定，原告延时工资报酬具体计算为=（30天－21.75天）×8小时×（1540元／月÷21.75天÷8小时）×150%×21个月=18400.34元，一审法院予以支持。
2.关于刘某1要求支付休息日工资、法定节假日工资、加倍经济补偿、按同工同酬给付夜班费和各项津贴的诉讼请求，刘某1未提交证据证实其主张成立，无事实和法律依据，不予支持。关于刘某1要求平庄热电公司缴纳住房公积金的诉讼请求，不属于民事案件的受案范围，不予支持。
3.关于刘某1要求补足低于最低工资标准的工资差额的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：”国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔１９９５〕３０９号）第５３条规定：”劳动法中的”工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”根据查明的事实，刘某1的工资数额不低于赤峰市元宝山区当地最低工资标准，故对刘某1此请求不予支持。
三、关于凯威公司的责任承担问题。本案是关于是否支付被派遣人员加班费的问题，因平庄热电公司作为用工单位与凯威公司作为劳务派遣单位在签订的劳务派遣协议中，已明确约定：”如甲方根据工作需要，要求劳务派遣人员加班，甲方须按国家有关规定支付加班工资。”故平庄热电公司作为用工单位，在刘某1已存在加班事实的情况下，根据上述法律规定及合同约定，其应向刘某1支付相应的加班费。凯威公司在本案中不存在法律规定或合同约定承担连带责任的情形，其在本案中无需承担责任。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十三条、第四十四条、第四十八条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发〔2008〕3号】第二条，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔１９９５〕３０９号）第５３条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、赤峰平庄热电有限责任公司支付刘某1延时工资报酬18400.34元，于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回刘某1的其他诉讼请求。案件受理费10元，由赤峰平庄热电有限责任公司负担。
二审期间，上诉人刘某1向本院提供了以下证据：
1、季广成的职工参加工作时间认定表、工作证明，欲证明季广成与平庄热电公司存在劳动关系，季广成是2005年12月入职的。
2、2009年3月份的输煤交接班日记，欲证明刘某1等人与凯威公司签订劳动合同之前就和平庄热电公司存在劳动关系。
3、安全活动记录（分别是2011年6月15日、8月17日、9月6日、9月27日），欲证明刘某1与凯威公司签订劳动合同之前就和平庄热电公司存在劳动关系。
4、赤峰市元宝山区人民法院(2016）内0403民初1970号民事判决书，欲证明刘某1的情况与该判决中马士恩的情况相似，应以刘某1主张的入职时间认定案件事实。
5、朱井文2008年、2010年、2012年平庄热电公司组织体检的相关单据，欲证明朱井文于2008年即在平庄热电公司工作。
平庄热电公司质证称对第1份证据的真实性、合法性、关联性及刘某1的证明目均有异议，平庄热电公司没有出具过这份证明。对第2份证据的真实性、合法性、关联性及刘某1的证明目均有异议，该证据不知道是哪个单位的输煤交接班记录。对第3份证据的真实性、合法性、关联性及刘某1的证明目均有异议，不认可。对第4份证据的真实性无异议，对其关联性有异议，认为马士恩的案情和本案无关联性。对第5份证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，因平庄热电厂与平庄热电公司不是一个单位。
凯威公司质证称该5份证据无法获知其真实性，不能确定真伪，故不予质证。
本院经审查上述证据后认为，刘某1提供的第1份、第5份证据因是季广成、朱井文的相关材料，与本案无关联性，本院对其提供的第1份、第5份证据在本案中的证据效力依法不予确认。关于刘某1提供的第2份、第3份证据因平庄热电公司不认可其真实性，且即使真实，该证据也只是2009年3月份的部分输煤交接班日记及2011年四天的安全活动记录，不能证明刘某1自2011年开始一直在平庄热电公司工作，亦不能证明其与平庄热电公司2011年至2014年8月1日期间存在劳动关系，刘某1的证明目的不能实现，本院对该证据在本案中的证据效力依法不予确认。关于刘某1提供的第4份证据，因双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但因该案系平庄热电公司与马士恩之间的案件，与本案案情并不完全一致，刘某1的证明目的不能实现，故本院对该证据在本案中的证据效力依法不予确认。
除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人平庄热电公司上诉主张一审判决认定事实不清，刘某1无延时工作之行为而且其系劳务派遣人员，所从事的工种为燃料值班员，其实际工作时间与上岗时间是不一致的，即工作时间短于上岗时间，剩余时间可以自行在上诉人为其添置的床铺上休息；故刘某1的行为是不受到岗时间及实际工作时间限制；所以一审法院判令上诉人平庄热电公司支付刘某1延时工资报酬错误。综上，上诉人平庄热电公司认为原判错误，请求二审法院依法支持上诉人平庄热电公司的上诉请求。
经查，刘某1与凯威公司签订的《劳动合同书》第四条约定刘某1每日工作时间不超过八小时、平均每周不超过四十小时，虽然平庄热电公司称刘某1等人不存在延时工作行为、节假日也均已安排其休息，但其并未提供相应证据予以佐证，并且经本院询问平庄热电公司认可刘某1等人陈述的上班期间为上8小时白班休24小时再上16小时夜班休24小时再上8小时白班......以此类推，故刘某1的工作时间已超出合同约定及法律规定，故一审法院依据本案实际情况判令平庄热电公司支付刘某1延时工资本院认为并无不当，上诉人平庄热电公司的上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。
上诉人刘某1上诉主张刘某1与平庄热电公司存在劳动关系，且参加工作的时间应为2011年，而不是一审法院认定的2014年，一审法院依据《劳务派遣协议》及《劳动合同书》判令平庄热电公司支付21个月的延时工资错误，该《劳务派遣协议》应无效，应支付刘某1自2011年参加工作以来的延时工资、加班费、休息日工资、节假日工资，而不是一审法院认定的自劳务派遣合同签订之日即2014年8月1日起计算的21个月的延时工资。
经查，刘某1申请劳动仲裁时以凯威公司为第一被申请人、以平庄热电公司为第二被申请人，且双方均认可2014年8月1日刘某1与凯威公司签订了劳动合同，根据刘某1与凯威公司签订的劳动合同，刘某1与凯威公司自2014年8月1日形成劳动关系，凯威公司将刘某1派遣至平庄热电公司工作，刘某1与平庄热电公司自2014年8月1日存在劳务关系。现刘某1主张其自2011年至2014年8月1日前亦在平庄热电公司工作、其与平庄热电公司存在劳动关系，故其自2011年至2014年8月1日前在平庄热电公司工作的延时工资、加班费、休息日工资、节假日工资亦应予以保护，但经本院审查其该主张，凯威公司称在2014年8月1日刘某1等人是从赤峰职介中心转过来的，对此刘某1并不否认，且从刘某1一审期间向一审法院提供的赤峰职介中心出具的2013年1月份的工资表来看亦能证实该事实，平庄热电公司对此亦予以认可，故因刘某1在2014年8月1日以前与平庄热电公司、赤峰职介中心之间的法律关系与本案中刘某1与平庄热电公司、凯威公司之间的法律关系不是同一法律关系，本院对此不予涉及，故本院对刘某1主张的2014年8月1日以前的延时工资等费用在本案中不予处理。
关于刘某1上诉主张的2014年8月1日以后平庄热电公司应支付休息日工资、节假日工资等各项费用。因关于延时工资，按刘某1等人陈述的上班期间为上8小时白班休24小时再上16小时夜班休24小时再上8小时白班......以此类推，6天时间刘某1共上班48小时（8+16=8+16）、一个月30天刘某1共上班240小时（48×5），法律法规规定的月计薪天数为21.75天[（365天-104天）÷12月=21.75天]，故按法律规定刘某1上班时间应不超过174小时（21.75×8），现刘某1比法律规定的上班时间超出66小时（240-174），根据一审法院计算，刘某1的小时工资为1540元／月÷21.75天÷8小时，2014年8月1日双方签订劳动合同至2016年6月1日申请仲裁时共21个月，故刘某1的延时工资为66小时／月×21个月×（1540元／月÷21.75天÷8小时）×150%=18400.34元，一审法院已经按双方均认可的刘某1的劳动时间保护了刘某1签订劳动合同以外的延时工资，现刘某1主ＸＸ庄热电公司支付休息日工资等加班费均已包括在一审法院保护的延时工资之内，刘某1再主张以上款项于法无据，故刘某1的该上诉理由因依据不足本院依法不予支持。
综合以上意见，上诉人平庄热电公司上诉主张不应支付刘某1延时工资的上诉理由不能成立。上诉人刘某1上诉主张应支付其2014年8月1日后的加班费、休息日工资等费用的上诉理由亦不能成立。
上诉人刘某1上诉主张应支付其2011年至2014年8月1日期间的各项费用因与本案不属同一法律关系，本案中不予涉及。
综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人平庄热电公司和刘某1各承担5元。二审邮寄送达费60元，由二上诉人与原审被告各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长孟凡林
审判员徐书文
审判员孟和
二0一七年九月二十六日
法官助理赵妍婷
书记员珠娜