广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23005号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨朔，男，1988年2月21日出生，汉族，现住广州市花都区。
委托诉讼代理人：刘祺荟，广东广祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州大运物业管理有限公司，住所地广州市花都区新华街永发大道12号A-E栋。
法定代表人：远勤山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈超，该公司员工。
委托诉讼代理人：焦刚，该公司员工。
上诉人杨朔因与被上诉人广州大运物业管理有限公司(以下简称大运物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人杨朔上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大运物业公司的全部诉讼请求，并支持杨朔一审全部反诉请求。事实理由如下：一、一审法院对大运物业公司属于合法提供物业服务还是强行(非法)提供服务认定错误。（一）广州大运实业有限公司（以下简称大运实业公司）作为涉案小区建设单位，擅自提前终止小区与港联物业（广州）有限公司（以下简称港联物业公司）签订的前期物业服务合同，未经招投标程序，与大运物业公司签订《物业管理委托合同》，违反了《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，依照《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务案件若干问题的指导意见》第4条第(1)款的规定，应认定双方合同无效。即使《物业管理委托合同》有效，也因合同约定期限届满导致双方权利义务终止。大运物业公司提交的小区《物业管理委托合同》第十七条约定：委托管理期限为大运家园小区成立业主委员会即2015年8月30日止。（二）合同备案并不等于合同合法有效。因备案合同随意改变备案文件，擅自改变委托管理期限为大运家园小区成立业主委员会，业主委员会代表全体业主与新的物业管理企业签订的物业服务合同生效时止。该备案属于违法备案。法院不应据此认定该合同的效力和期限。（三）大运实业公司与港联物业公司签订的终止协议和框架协议违反了《广州市物业服务企业退出物业项目管理办法》的规定，未经居委会同意，未经小区双过半业主同意，擅自终止物业服务，损害了全体业主的合法权益，故该终止协议及框架协议应认定无效。（四）针对同一案件事实的四名被告，一审判决采用不同原则审判。本案四名被告，合并审理。王煜宇、杨朔与大运物业公司没有签订服务合同；杨朔、黄耀科虽有合同文本存在，但并非本人签名，系大运物业公司伪造的签名。一审判决对此争议焦点采用不同的原则进行认定。一方面，有服务合同的依合同，采用双方签订的物业服务合同确认双方合同关系；另一方面，在双方没有签订物业服务合同的情况下，又采用大运实业公司与大运物业公司签订的《物业管理委托合同》作出认定，并且一审判决同时对《物业管理委托合同》的效力作出“不予受理”的处理意见，自相矛盾。二、大运物业公司未提交任何证据证明其提供了物业服务。杨朔签订的购房合同证明小区前期物业服务由港联物业公司提供，并非大运物业公司。杨朔向大运物业公司交纳物业管理费属于认识错误，如果不交纳服务费、停车费，便不能自由进出小区，属于被强迫交纳。因此，法院不应依照杨朔向大运物业公司交纳物业费即认定大运物业公司向业主提供了物业服务及其服务时段。三、一审判决对相关费用数额的认定错误。（一）大运物业公司未提供任何证据证明杨朔所在公共区域总电费及分摊由杨朔负担的具体计算方式，一审判决认定杨朔公摊电费金额有误。（二）一审判决对违约金数额认定错误。大运实业公司、大运物业公司签订的《物业管理委托合同》无效，杨朔与大运物业公司未签订《大运家园前期物业服务合同》。一审判决杨朔支付物业管理费的违约金缺乏合同依据。省高院指导意见：业主拖欠物业费，物业服务企业可请求业主按照合同约定支付滞纳金。当事人约定的滞纳金数额超过迟延支付物业费造成损失的百分之三十的，业主可依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定请求适当减少。迟延支付物业费造成的损失可推定为以拖欠的物业费总额为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。据此，一审判决无视案件事实及前述规定，仅凭主观臆断认定违约金的计付标准，存在错误。（三）一审法院对住宅物业服务费的收取标准认定错误。杨朔与其他业主同属涉案小区，同样的物业服务企业、同一物业服务，但杨朔交纳的物业服务费标准是2.5元/平方米/月，与其他业主缴费标准不同。（四）一审判决对反诉请求的认定错误。一审判决已认定大运物业公司入驻时间为2014年3月14日，但杨朔的反诉请求包含了大运物业公司入驻前的违规收取的费用，一审判决仍以已经提供物业服务为由予以驳回，存在错误。四、一审判决剥夺杨朔的诉权。杨朔反诉请求：确认大运实业公司与大运物业公司签订的《物业管理委托合同》无效；大运物业公司立即离开大运家园并依法移交物业管理资料的诉请。对该反诉请求，一审判决以主体不适格为由“不予受理”存在错误。（一）依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，业主个人享有诉权。（二）本案已由法院受理并开庭审理，即使认定主体不适格，也应当采取驳回起诉或驳回诉讼请求的方式处理，而不应当采取“不予受理”的方式。综上，杨朔上诉请求二审法院依法改判。
被上诉人大运物业公司二审答辩称：一、大运物业公司与大运实业公司签订的《物业管理委托合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律和行政法规的强制性规定，并已经办理备案登记手续，合法有效。《物业管理委托合同》备案回执明确物业服务合同期限为2014年3月14日起至大运家园成立业主委员会，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时本合同终止。业主委员会至今未与新的物业管理企业签订物业服务合同，因此《物业管理委托合同》仍有效，并未终止。二、大运物业公司与大运实业公司签订的《物业管理委托合同》对杨朔具有约束力，一审判决认定事实清楚正确。（一）杨朔在小区物业服务中心前台缴纳了2013年5月至2015年12月的物业服务费，并在同意撤场签名表及同意入场表上签字，且履行了交纳物业服务费用的义务，其行为明显是对物业服务费收费标准及大运物业公司提供的物业服务知悉且认可。（二）根据《物业管理条例》第七条第（五）项、第四十二条的规定，业主应当根据合同约定履行按时交纳物业服务费用的义务，杨朔作为涉案小区的业主，享受大运物业公司提供的物业服务，理应支付物业服务费及小区公摊水电费。杨朔要求退回物业管理费缺乏依据，且不仅损害大运物业公司的合法权益，也损害了小区其他按时交纳物业服务费的业主的利益。三、一审判决对相关费用金额的认定事实清楚正确。杨朔应依约履行向大运物业公司支付物业服务费的义务。一审判决对于物业服务费本金及公摊电费的认定事实清楚正确。对于违约金，一审判决认为《大运家园前期物业服务合同》中约定的3‰标准过高，已作出适当调整，调整为按年利率24%支付违约金，符合《合同法》第一百一十四条第二款关于违约金调整的相关规定。综上所述，大运物业公司恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
大运物业公司于2017年5月31日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、杨朔支付2013年5月至2017年4月拖欠的物业服务费人民币11457.6元；二、杨朔支付2013年5月至2017年4月拖欠的公共用电费公摊人民币858.5元及垃圾处理费192元；三、杨朔按合同约定的标准支付违约金人民币26331元（暂计算至2017年5月31日）。
杨朔反诉请求法院判令：一、确认大运实业公司与大运物业公司签订的《物业管理委托合同》无效；二、大运物业公司立即离开大运家园并依法移交物业管理资料；三、大运物业公司退还2013年3月至2015年12月之间的住宅管理费8115.8元；2013年2月至2015年12月之间的公摊电费1750元；共计9865.8元。
一审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区新华街迎宾大道大运家园（二期）8栋1座201房，房屋建筑面积为94.43平方米，权属人是杨朔。
大运物业公司是取得营业执照的物业管理公司。2013年12月25日涉案房屋开发商大运实业公司与原涉案房屋的物业管理者港联物业公司经协商一致，提前终止了涉案房屋前期物业服务合同。2014年2月13日，港联物业公司司完成涉案房屋物业管理交接工作后退场。大运物业公司与开发商大运实业公司签订物业管理委托合同，合同期限为2014年3月14日起至大运家园成立业主委员会，业主委员会代表全体业主与新的物业管理企业签订的物业服务合同生效时止。该合同于2014年3月13日取得广州市国土资源和房屋管理局的物业服务项目备案回执。
大运物业公司、杨朔没有签订《大运家园前期物业服务合同》。大运物业公司依据其与涉案房屋开发商大运实业公司所签订的《物业管理委托合同》第二十一条的规定按二期物业每月每平方米2.5元的标准向大运物业公司收取物业管理服务费。杨朔房屋建筑面积为94.343平方米。按上述计算方式、标准，杨朔应按236.08元/月向大运物业公司交纳物业服务费。交费时间为每月10日。逾期交纳物业服务费，从逾期之日起每日按应付物业服务费3‰支付违约金。
杨朔从大运物业公司2014年3月14日向大运家园提供物业管理服务始没有向大运物业公司交纳物业管理服务费至2017年4月共37个月的物业服务费人民币8734.96元，公共用电费公摊人民币858.5元，垃圾处理费人民币192元。因杨朔拖欠物业服务费，大运物业公司多次联系杨朔，向杨朔主张权利。
2015年8月30日涉案房屋所在大运家园成立了大运家园业主委员会。但因各种原因，至今没有与新的物业管理企业签订的物业服务合同。
杨朔称向大运物业公司交过2013年3月至2015年12月之间的住宅管理费8115.8元；2013年2月至2015年12月之间的公摊电费1750元；共计9865.8元。
另查明，杨朔并非大运家园业主委员会的代表人。
一审法院认为：虽然大运物业公司、杨朔没有签订《大运家园前期物业服务合同》，但大运物业公司与开发商大运实业公司签订物业管理委托合同，并对合同项下的大运家园小区提供了物业管理服务，而杨朔作为大运物业公司提供服务的大运家园业主，接受了物业管理服务，有支付物业服务费的义务。涉案房屋建筑面积94.43平方米，故每月物业服务费为236.08元，大运物业公司称2013年5月至2017年4月拖欠的物业服务费人民币11457.6元；但大运物业公司向大运家园提供物业管理服务的时间为2014年3月14日，因此，杨朔交纳物业服务费的期间亦应由2014年3月始计算，至2017年4月应交的物业服务费为8734.96元。同时，杨朔还应支付拖欠的公共用电费公摊人民币858.5元及垃圾处理费192元；杨朔迟延缴纳物业服务费，应向大运物业公司支付滞纳金。
根据《大运家园前期物业服务合同》约定，杨朔逾期交纳物业服务费，每逾期一天需交纳拖欠费用3‰的违约金，但该约定已超过相关法律的规定，一审法院作适当调整为按年利率24%支付违约金。约定物业服务费应于每月10日交纳，故各月的滞纳金应从欠缴当月的11日起计算，且各月的滞纳金总额不超过当月应交物业服务费为限。
杨朔并非大运家园业主委员会的代表人，因此对杨朔提出的一、确认大运实业公司与大运物业公司签订的《物业管理委托合同》无效。二、大运物业公司立即离开大运家园并依法移交物业管理资料的主张，由于杨朔的主体资格不适格，因此对其该两项主张不予受理。
对于杨朔所提出的要求大运物业公司退还2013年3月至2015年12月之间的住宅管理费8115.8元；2013年2月至2015年12月之间的公摊电费1750元；共计9865.8元的主张，由于大运物业公司收到其该费用时已向杨朔提供了相关的服务。其返还费用的请求理据不足，亦不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，于2017年8月29日作出判决如下:一、被告杨朔于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州大运物业管理有限公司支付2014年3月至2017年4月欠交物业服务费人民币8734.96元，公共用电费公摊人民币858.5元，垃圾处理费192元。二、被告杨朔于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州大运物业管理有限公司支付上述第一项物业服务费的违约金，其中2014年4月1日至2014年4月31日的违约金以当月欠缴的物业服务费236.08元为本金，其余各月违约金以当月欠缴的物业服务费236.08元为本金，按年利率24%，自欠费当月的11日起计至付清款日止，上述各月的违约金总额以不超过该月应交物业服务费为限。三、反诉原告杨朔提出的确认广州大运实业有限公司与被反诉人签订的《物业管理委托合同》无效、被反诉人立即离开大运家园并依法移交物业管理资料的诉讼请求因主体不适格，不予受理。四、驳回反诉原告杨朔要求反诉被告退还2013年3月至2015年12月之间的住宅管理费8115.8元；2013年2月至2015年12月之间的公摊电费1750元；共计9865.8元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费385元，反诉受理费25元由被告（反诉原告）杨朔负担。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，双方当事人均未提交新证据。
另查明，二审当庭口头申请法院针对《物业管理委托合同》的备案是否有业主双过半同意进行调查取证，以认定该合同是否合法，杨朔于庭后补充提交了书面调查取证申请书。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对杨朔的上诉请求，认定如下：
一、大运物业公司诉请杨朔支付物业服务费、公摊电费及违约金的问题。目前，大运实业公司、大运物业公司签订的《物业管理委托合同》未被认定无效或被撤销。即使杨朔对前述合同效力不予认可，也未与大运物业公司签订《大运家园前期物业服务合同》，但杨朔没有证据证明涉讼期间存在其他物业公司对涉案小区提供物业服务。结合杨朔亦曾向大运物业公司支付部分物业服务费的事实，可以认定大运物业公司实际进驻涉案小区并提供了物业管理服务。一审认定杨朔、大运物业公司之间存在物业服务合同关系，杨朔应向大运物业公司支付物业服务费、公摊电费及违约金等，公平合理。因杨朔房屋为涉案小区二期物业，其一直按每月2.5元/月/平方米的标准向大运物业公司缴纳物业服务费，其物业与另案物业情况并非同一，杨朔主张按照1.6元/月/平方米的标准计付物业服务费，缺乏事实和合同依据。至于违约金标准的问题，因大运物业公司主张按每日3‰的标准计付，杨朔一审抗辩称违约金标准约定过高。一审法院据此适用自由裁量权调整违约金以每月欠缴的物业服务费为本金按照年利率24%自欠费当月10日起计付至付清款日止，并以不超过当月应缴的物业服务费为限，公平合理。杨朔上诉主张不应向大运物业公司支付前述费用，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、杨朔反诉主张应返还其物业服务费的问题。虽杨朔主张大运物业公司向其收取的部分款项是在大运物业公司进驻之前缴纳的，但杨朔的该付款行为亦属于其对大运物业公司有权收取该款项的确认，可由大运物业公司与案外人另行结算。该付款行为并未导致杨朔重复缴费损害杨朔合法权益。因此，杨朔诉请返还相应的费用，依据不足。至于大运物业公司进驻涉案小区之后的物业服务费，因杨朔已实际享受了大运物业公司实际提供的物业服务，其要求大运物业公司返还该期间的物业服务费等，亦不能成立。
三、杨朔一审反诉请求确认大运实业公司与大运物业公司签订的《物业管理委托合同》无效、大运物业公司立即离开大运家园并依法移交物业管理资料的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”。因本案本诉系大运物业公司诉请杨朔支付拖欠的物业服务费、公摊电费及违约金，杨朔前述两项反诉请求所涉当事人已经超出本诉当事人范围，依法并不属于本案反诉受理范围。另外，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。”杨朔本案提起的前述两项反诉请求不符合该规定，一审法院认定杨朔并非该两项反诉请求的适格诉讼主体，并无不妥，但应另行以裁定形式驳回杨朔前述两项反诉。一审法院判决不予受理，适用法律错误，但并未损害杨朔的合法诉讼权利，也不影响案件处理结果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”。据此，一审结果可以维持。
四、杨朔二审申请法院对《物业管理委托合同》的备案是否有业主双过半同意进行调查取证的问题。因杨朔系二审当庭口头申请法院调查取证，庭后补交了书面申请。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日，杨朔二审当庭才提出该项申请，已超过举证期限。故对杨朔的该项申请，本院不予接纳。
另外，杨朔在一审诉讼中已向大运物业公司支付了2013年3月至2015年12月期间的住宅物业管理费8115.8元；2013年5月至2015年12月期间的公摊电费、垃圾处理费。因此，杨朔、大运物业公司在执行本案一审判决第一判项时，杨朔只需支付2016年1月至2017年4月欠交的物业服务费、公摊电费和垃圾处理费。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人杨朔的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费771元，由上诉人杨朔负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一七年十二月二十六日
书记员 璩方慧