湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂襄城刑初字第00197号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人刘某，中房集团襄阳房地产开发股份有限公司鹏泰分公司（下称鹏泰分公司）经理。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月4日被抓获，同日被襄阳市公安局襄城区分局刑事拘留，同年5月21日以涉嫌犯受贿罪被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人顾强、丁春雷，湖北思扬律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以襄城检公诉刑诉（2015）190号起诉书指控被告人刘某犯贪污罪、受贿罪，于2015年9月24日向本院提起公诉。本院遵照湖北省襄阳市中级人民法院指定管辖决定，立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派检察员张永静出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人顾强、丁春雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人刘某任鹏泰分公司经理期间，利用职务之便违反公司规定占用公司定价房指标，非法占有差价款214978元。2013年春节前，刘某利用职务之便非法收受工程承包商郑某贿赂款5万元。具体如下：
一、贪污罪
2008年，鹏泰分公司在襄城区轴承一路开发“鹏城润景”商住小区，因公司资金紧缺，于同年10月24日向其总公司中房集团襄阳房地产开发股份有限公司（下称中房集团襄阳公司）申请批复一期40套定价房，中房集团在批复中规定：为尽快解决生产所需资金，同意以1900元／m2的价格销售40套定价房，交款时间限2008年春节前，春节后该政策收回，再根据市场行情另行报批。刘某利用其任分公司经理之便，违反规定占用本次批复指标，至2010年4月9日才以其妻侄女李某的名义交款，认购房号为3-1-5-2的定价房。同年5月该项目开盘，随后，刘某将该套房通过鹏泰分公司销售科副科长杨某清以3800元／m2的价格出售给易某甲，非法占有销售差价款214978元。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了中房集团襄阳公司文件、鹏城润景一期57套定价房一览表、中国建设银行查询存款情况等书证，证人孙某、杨某清、易某甲等人的证言，被告人刘某的供述及辩解等证据，据此认定被告人刘某构成贪污罪。
二、受贿罪
2011年至2013年间，刘某代表鹏泰分公司与郑某签订工程承包合同，由郑在鹏泰分公司负责开发的“七彩阳光”、“鹏城润景”、枣阳“龙城壹号”等项目中承接景观土建、电气、监控等工程。期间，刘某利用其任鹏泰分公司经理之便给予郑某关照。2013年年底春节前刘某在其居住的“鹏城润景”小区院子里收受郑某表示感谢的现金5万元。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了关于郑某在鹏泰分公司承接工程项目的情况统计及承包合同、郑某建设银行账户交易明细、办案说明等书证，证人郑某的证言，被告人刘某的供述及辩解等证据，据此认定被告人刘某的行为构成受贿罪。
被告人刘某对起诉书认定的受贿事实无异议，辩解其对于受贿事实属于自首；其不构成贪污罪；房地产开发的运作是先由鹏泰分公司垫付资金，因资金筹措存在问题，分公司于2008年申请了40套定价房，当年没有售完，其向李某乙汇报时李表态说年后可以继续销售，至2009年4、5月份领导介绍了客户投资了定价房，后因开盘还需要资金，分公司又向总公司审批了定价房，一共有57套定价房，其只是从总量上控制，具体操作由他人负责，定价房的销售每月要给总公司报表，每季度总公司要核查，后在商议筹钱时其知道这57套定价房还有剩余，就进行投资以缓解资金压力，其没有违规占用指标，当时纪委约谈时称定价房涉及违纪，其交钱比较晚，怕受牵连，才说涉案房产是40套定价房之内的，并在办案人员要求下才在自书的定价房一览表中将涉案房屋写在40套定价房批次之内，但其不知道涉案房产具体是哪一批次的。
其辩护人辩称中房集团襄阳公司属于国家出资企业，不属于国有公司，被告人刘某属于中房集团襄阳公司聘用的下属鹏泰分公司经理，不属于国家工作人员，依法不能成为贪污罪、受贿罪的犯罪主体，襄阳市襄城区人民检察院对此案没有管辖权。被告人刘某以李某名义投资并出售房屋而获利214978元的行为不是贪污行为及职务侵占行为，理由是：1、鹏泰分公司经审批程序执行的定价房优惠政策既非被告人刘某个人制定，也非被告人刘某个人享有，被告人刘某根据该政策购买了一套定价房，主观上没有侵占的故意，客观上既没有利用其职务上的便利，也没有以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有单位财物的行为，其购买定价房并销售后的获利属于通过民事行为的投资收益，不构成刑事犯罪；2、公诉机关认定涉案房屋属于40套定价房中的一套缺乏证据支持，鹏城润景小区共有经过六次审批的57套定价房，其中就40套定价房的批复中既有2008年春节后收回的内容，也有可以另行报批的内容，而2008年春节前该40套定价房仅销售了28套，春节后在40套定价房继续销售的情况下又审批了四次定价房，说明定价房的销售方案实际上没有收回，一直在延续，该57套定价房除少数属于特定关系人购买，绝大部分房屋并没有指定具体房号，被告人刘某虽然在侦查过程中供述涉案房屋属于40套房屋中的一套，但其当庭否认，并作出了合理解释，故仅以其庭前供述作为定案依据，证据不足，而六次定价房的审批顺序及被告人刘某交款购房的时间仅能确定其购买了57套定价房中的一套，不能确定属于40套定价房中的一套；3、即使不能否认被告人刘某购买的房屋属于40套定价房中的一套，也不能认为其属于侵占，被告人刘某是在认为定价房指标没有用完的情况下在开盘前交款购买的房屋，故被告人刘某没有侵占的主观故意，其在购房时鹏城润景小区的房屋并未定价，而是在2010年下半年真正定价，房屋的市场价格和其交款时的房屋价格没有直接可比性，将其中的差价认定为侵占数额缺乏逻辑关联，属于客观归罪。被告人刘某有受贿行为，但其属于自首，建议对其受贿行为从轻处罚。
经审理查明：
一、中国房屋建设开发公司襄樊公司于1983年经批准成立，属于国营企业，1993年改制为国有控股公司，后更名为中房集团襄阳公司，2005年8月30日，经该公司董事长提名，公司领导班子研究，被告人刘某被聘任为中房集团襄阳公司下属鹏泰分公司经理。2008年，鹏泰分公司在襄阳市襄城区轴承一路开发鹏城润景商住小区，因公司资金紧缺，分五次向中房集团襄阳公司申请批复共计56套定价房，其中2008年8月30日申请批复2套定价房、2008年10月24日申请批复40套定价房、2009年5月6日申请批复10套定价房、2009年6月6日申请批复3套定价房、2009年8月30日申请批复1套定价房，2009年12月28日中房集团襄阳公司泰鑫分公司向中房集团襄阳公司申请批复了鹏城润景小区1套定价房。中房集团襄阳公司在对2008年10月24日定价房申请中批复：同意以1900元／m2的价格销售40套定价房，时间限2008年春节前，春节后该政策收回，再根据市场行情另行报批。该57套定价房于2008年春节前销售了30套，春节后继续销售。2010年4月9日，被告人刘某以其妻外甥女李某的名义交款20万元认购了最后一套定价房，并选购了3-1-5-2号房屋。同年5月该项目开盘，同年12月刘某将该套房通过鹏泰分公司销售科副科长杨某清以3800元／m2的价格出售给易某甲，获利214978元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、中房集团襄阳公司组织机构代码证、营业执照、湖北省体改委鄂改（1993）59号批复、原襄樊市国有资产管理局襄国资办字（1993）58号批复、湖北省体改委鄂体改（2000）50号批复、原中共襄樊市委组织部襄组发（2009）11号通知、襄阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具的关于中房襄阳公司股权结构的说明、鹏泰分公司营业执照、中房集团襄樊房地产开发股份有限公司襄房开司发（2005）42号关于刘某同志职务聘任的通知、被告人刘某个人档案。证实中房集团襄阳公司属于国有控股公司，下设鹏泰分公司，聘任被告人刘某为鹏泰分公司经理。
2、证人孙某的证言。证实其于2006年6月至2015年3月任中房集团襄阳公司总经理。按照规定，分公司对于重大事项必须报请总公司同意才能办理。中房集团襄阳公司为了融资，在开发商品房建设时对于优惠房有两类，一是约定开盘销售的低价，通常称定价房，二是约定在开盘销售价基础上优惠15%或20%，通常称投资房，2007年下半年公司生产经营会议上明确今后不再搞定价房，2008年起公司就不再允许以定价房的方式融资了。2008年5月，鹏泰分公司竞拍到襄轴一块土地，拟开发鹏城润景项目，打报告以开盘价优惠20%的方式融资，经审批后就按这个方式融资，后鹏泰分公司经理刘某找其说襄轴有两人在公司购买土地上给予过帮助，这两人想购买这块土地开发的房子，按每平方米1900元给予优惠以表示感谢，其给董事长李某乙汇报后批了，2008年10月，刘某找其说融资困难，想搞一批定价房融资，其开始不同意，他说已向李某乙汇报了，李某乙同意按每平方米1900元定价，其找李某乙核实时李说他同意了，其提出这个优惠方案定40套，仅限2008年春节前，春节后批复就收回，李某乙同意其意见，刘某就以鹏泰分公司的名义打报告，其和李某乙签字同意，之后为照顾关系又于2009年5月6日审批了10套、2009年6月6日审批了3套、2009年8月30日审批了1套、2009年12月28日按2400元单价审批了1套，李某乙都同意了，2009年5月6日10套定价房是李某乙自己审批的，没有给其说过，但肯定是李某乙和刘某的关系人购买的，2009年12月28日1套定价房其没有签过意见，事后听说是为了感谢市土地局一位干部。
3、证人李某的证言。证实其是刘某妻子李某丙的外甥女，2008年鹏泰分公司开发鹏城润景商住小区一期以认购定价房的方式融资，李某丙想让其投资一套，其没有同意，后来鹏泰分公司给其打电话问其什么时候去交钱，估计李某丙把其名字和电话号码给了鹏泰分公司，但其没有去，如果鹏城润景小区3-1-5-2号登记在其名下，应该是李某丙和刘某以其名义买的定价房，房款20万元以及房子卖给易某甲的事其都不知道，刘某和李某丙没有对其说过，应该都是他们经办的，2010年年底，刘某找其要过建行卡号转账，到账后其陪李某丙把钱转走了，过了一个星期左右，李某丙找其借了15000元，当天又从账户上转走一笔钱，具体转给谁其不清楚。
4、证人杨某清的证言。证实2008年11月至今其任鹏泰分公司销售科副科长，鹏城润景一期3-1-5-2商品房是经理刘某亲戚李某名下的定价房，2010年12月经其居中联系并具体经办，将该房屋卖给易某甲，房屋增值价款214978元转入刘某提供给其的李某银行账户。
5、证人易某乙的证言。证实2010年12月，儿子易某甲通过杨某清购买了李某名下的鹏城润景小区3-1-5-2号定价房，其将房屋增值价款214978元转入杨某清提供的李某建行账户。
6、鹏泰分公司关于解决前期开发费用、生产资金的六次请示及批复。证实鹏城润景项目57套定价房的请示及批复情况。
7、鹏城润景项目可行性研究报告、开发间接费明细表、销售费用明细表、缴税明细、损益情况、销售情况说明、开发项目情况、销售一览表。证实鹏城润景项目开发、销售情况。
8、鹏城润景项目定价房台账、定价房一览表、查账情况说明、项目投资协议书、记载建行卡号的李某身份证复印件、鹏泰分公司记账凭证、收据、银行凭证、李某、易某乙银行查询明细、商品房买卖合同、房屋销售发票、补充协议。证实刘某、李某丙就鹏城润景小区3-1-502室以李某名义于2010年4月9日、2010年4月12日交款各10万元，2010年12月该房屋转卖给易某甲，易某乙向李某账户转入房屋差价款214978元。
9、刘某提供的鹏城润景一期57套定价房一览表。
10、被告人刘某对其以李某名义购买涉案定价房并在之后售出获利的事实予以供认。
二、2011年至2013年间，被告人刘某代表鹏泰分公司与郑某签订工程承包合同，由郑在鹏泰分公司负责开发的“七彩阳光”、“鹏城润景”、枣阳“龙城壹号”等项目中承接景观土建、电气、监控等工程。期间，刘某利用其任鹏泰分公司经理之便给予郑某关照。2013年年底春节前刘某在其居住的鹏城润景小区院子里收受郑某表示感谢的现金5万元。
上述事实，被告人刘某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郑某的证言、郑某与鹏泰分公司签订的工程承包合同、造价编审确认单、工程结算通知书等证据证实，足以认定。
同时查明，被告人刘某因涉嫌贪污犯罪被立案侦查后，主动交代其非法收受郑某5万元的事实。诉讼过程中，被告人刘某将该5万元退缴至本院。
上述事实，被告人刘某在开庭审理过程中亦无异议，且有中共襄阳市纪律检查委员会第四纪检监察室出具的情况说明、襄阳市襄城区人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明、交款票据等证据证实，足以认定。
关于被告人刘某主体身份问题。本院认为，被告人刘某属于受国有控股公司聘任从事管理工作的人员，并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，故不属于国家工作人员。公诉机关指控罪名有误，应予更正。同时，辩护人此节辩护观点成立，应予采纳。但辩护人辩称襄阳市襄城区人民检察院对此案没有侦查管辖权，本案程序违法之观点，本院认为，襄阳市襄城区人民检察院是以职务犯罪对被告人刘某立案侦查并提起公诉，侦查管辖的问题不足以排除在卷证据的效力，也不足以影响对案件事实的认定，本院依法可直接改变指控罪名，该辩护观点不能成立，不予采纳。
关于公诉机关认定被告人刘某利用职务便利，违反规定占用40套定价房批复指标，非法占用公司财产并牟利，并据此指控被告人刘某犯贪污罪之观点，本院认为，鹏泰分公司因房地产开发缺乏资金按程序申报五次定价房共计56套，另有1套定价房属于泰鑫分公司申报，中房集团襄阳公司时任董事长李某乙和总经理孙某甲均单独或依次批复同意，其中2008年10月24日申请的40套定价房虽然批复要求限定在2008年春节前，春节后该政策收回，但实际销售情况表明2008年春节前该40套定价房只销售了28套，春节后至2009年5月6日再次申报定价房之前又销售了5套，且包括李某乙和孙某甲介绍销售的定价房，剩余的7套定价房在之后连同其它批次申报的定价房陆续售出，足以认定该40套定价房政策并未按照批复执行交款时间，而是延续至定价房销售完毕。同时，虽然被告人刘某自书了一份57套定价房一览表，确认涉案房屋属于40套定价房指标，在侦查机关又做了相同的供述，但该自书定价房一览表形成于其在接受调查时，虽以书面为载体，但具有被告人供述的同等证据性质，被告人刘某当庭对其庭前供述和自书材料进行了解释，且能够与40套定价房在春节后继续销售的实际情形相印证，也能够与其将涉案房屋的报批时间在自书的定价房一览表中以手写方式填写的行为相印证，具有合理性，而在卷没有其他证据与其庭前供述和自书材料相印证，故不能仅以其庭前供述和自书材料证实被告人刘某清楚知道涉案房屋属于哪次批复指标。在卷证据只能证实定价房的交款时间在实际操作中没有严格限定和执行，被告人刘某知道有定价房并购买了其中一套，相关证据不足以认定被告人刘某以侵占的主观故意违反规定购买涉案定价房，公诉机关此节指控证据不足，本院不予支持。同时，被告人刘某及其辩护人此节辩解及辩护观点成立，应予采纳。
综上，本院认为，被告人刘某身为鹏泰分公司经理，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控犯罪事实成立，但因被告人刘某不属于国家工作人员，不具备受贿罪的主体资格，故对公诉机关指控的受贿罪应调整为非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人刘某犯贪污罪，因证据不足，本院不予支持。被告人刘某在工程建设方面为他人谋取不正当利益，可酌情从重处罚，但其积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人刘某及其辩护人辩称刘某就受贿事实具有自首情节，建议对其从轻处罚之观点，因与本院查明事实相符，该辩解及辩护观点成立，应予采纳。被告人刘某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。根据被告人刘某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、扣押在案的违法所得五万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 高 红
人民陪审员 方 伟
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李梦月