河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民三终字第1007号
上诉人（原审被告）平顶山平运汽车运输有限公司。
法定代表人姜建华，经理。
委托代理人张岩磊，男，1987年1月22日出生。
委托代理人刘印卿，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）漯河市富地诚达建筑安装工程公司。
法定代表人张山河，经理。
委托代理人马延坡，河南大乘律师事务所律师。
委托代理人张国强，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南康乾房地产开发有限公司（原平顶山市康万佳房地产开发有限公司）。
法定代表人陈绍华，经理。
委托代理人徐志强，河南湛河律师事务所律师。
上诉人平顶山平运汽车运输有限公司（以下简称平运公司）与被上诉人漯河市富地诚达建筑安装工程公司（以下简称富地诚达公司）、被上诉人河南康乾房地产开发有限公司（以下简称康乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，富地诚达公司诉请平顶山市湛河区人民法院判令：平运公司、康乾公司立即支付拖欠富地诚达公司的工程款598150元及利息235073元（利息以同期同类人民银行贷款利率为基准自2009年1月6日起暂计算至起诉之日）；诉讼费由平运公司、康乾公司承担。原审法院于2015年10月25日作出（2015）湛民一初字第149号民事判决后，平运公司不服向本院提起上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。平运公司的委托代理人张岩磊、刘印卿，富地诚达公司的委托代理人马延坡，康乾公司的委托代理人徐志强到庭参加诉讼。
原审查明，2007年9月30日，平顶山市康厦房地产开发有限公司与王敬涛签订项目工程承包合同。同日，平顶山市康万佳房地产开发有限公司与平顶山市建筑安装装饰工程公司签订项目工程承包合同。上述两份合同内容一致，合同载明：一、工程名称：平顶山汽车运输总公司家属楼。二、工程概况：砖混。三、工程承包内容：图纸设计内的施工总承包。四、本工程包工包料，自负盈亏。五、项目经理终身制，在施工中严格按照国家规定的规范要求进行施工，如出现一切工程质量问题由项目经理自己承担，此工程未经招标，补办手续的一切费用由项目经理个人承担。六、本工程按图纸设计要求施工。经协商同意一次包死，550元／平方米，最后按工程面积公司进行结算。七、平顶山汽车运输总公司住宅楼任务紧，责任大，必须按图纸设计要求施工。按工程进度拨款，为加强公司制度管理，本工程的建筑税由项目经理缴纳税费，公司扣除总造价的3%管理费，作为公司职工的费用，按国家规定的维修费5%扣除，待维修期满后结算付清。八、工程开工后，在施工中该项目经理必须做到安全措施，按国家安全部门规定进行施工，并且办理安全手续和劳动部门的一切手续，如安全措施不到位出现问题及伤亡事故，一切后果由项目经理自己承担。九、该工程一次性包死，所以该工程对外的一切债权、债务都由项目承包人承担，与公司没有任何责任。十、本工程完工后，项目必须在结算前把工程备案资料装订齐全，没有一切问题交于公司，方可结算此工程款项，否则追究工程不合格或资料不全所造成的损失。十一、本协议一式四份，双方各执二份，本协议未尽之（事）宜别行商议，签字盖章后生效。十二、开工日期：2007年10月13日，交工日期：2008年8月26日，超期工程不能交工，退出工地，一切损失，乙方自负。上述两份协议甲方分别由平顶山市康厦房地产开发有限公司加盖印章，经办人李杰签字；平顶山市康万佳房地产开发有限公司加盖印章。乙方分别由王敬涛签字；平顶山市建筑安装装饰工程公司加盖印章，王敬涛签字。
2008年10月29日，平运公司、富地诚达公司、平顶山市康万佳房地产开发有限公司（以下简称康万佳公司）签订一份“平顶山平运汽车运输有限公司18#、19#楼施工补充协议”，协议约定：1、工程名称：平顶山平运汽车运输有限公司18#、19#楼；建设单位：平顶山平运汽车运输有限公司；代建商：平顶山市康万佳房地产开发有限公司；施工单位负责人：王敬涛；2、建筑面积7633平方米，工程价款：550元／平方米；3、竣工日期：2008年11月25日之前达到交工条件；4、竣工验收合格后，除保修金外，所余工程款凭代建商转来的支付款一览表为准，由运输公司直接付给施工方，保修金到期也由运输公司直接付给施工方。
原审另查明，平运公司18#、19#楼于2007年9月16日开始施工，施工范围包括：基础（土建、主体）、内外粉刷、室内水电安装、进户防盗门、塑钢门窗、屋面保温及防水，包工包料。该工程均由实际施工人王敬涛负责施工完毕（塑钢门窗、外墙喷砂工程除外）。在工程施工初期，王敬涛借用平顶山市建筑安装工程公司的资质进行施工。在施工过程中，平顶山市建筑安装工程公司拒绝王敬涛使用其公司资质，后王敬涛就又借用富地诚达公司的资质进行施工，并以富地诚达公司的名义于2008年10月29日，与平运公司、康万佳公司签订了一份“平顶山平运汽车运输有限公司18#、19#楼施工补充协议”。工程竣工后，王敬涛于2008年11月20日将18#、19#楼的竣工资料交给代建商康乾公司该工程项目经理李杰。
根据2008年10月29日平运公司、富地诚达公司、康万佳公司三方签订的补充协议，平运公司18#、19#楼工程总价款为4198150元（7633平方米×550元／平方米=4198150元）。在2008年10月29日三方签订补充协议之前，工程款均是由平运公司支付给代建商康万佳公司，再由康万佳公司支付给王敬涛。补充协议签订之后，工程款由平运公司直接支付给富地诚达公司。期间，王敬涛从康万佳公司陆续领取了共计280万元的工程款，平运公司陆续向富地诚达公司支付了共计70万元的工程款，上述共计350万元。
2013年12月16日，平运公司向平顶山市卫东区工程质量检测中心出具证明，载明：平顶山平运汽车运输有限公司18#、19#住宅楼工程，由于原代建商无施（工）资质，因此无法进行工程的“安全备案和工程竣工备案”。18#、19#楼所有施工资料和竣工验收资料，均需更名为后补充协议的施工单位名称。施工单位全称“漯河市富地诚达建筑安装工程公司”。
平运公司18#、19#楼塑钢门窗是由康乾公司委托张强负责施工完毕，工程价款为103500元，康乾公司已将该款项支付给张强；外墙喷砂工程是由康乾公司委托马松业负责施工完毕，工程价款为29000元，康乾公司已将该款项支付给马松业。上述两项共计132500元。
平运公司18#、19#楼已于2008年11月25日竣工，但至今未经验收。平运公司职工已于2009年年底2010年年初相继入住18#、19#楼，已实际投入使用。
原审再查明，就平运公司18#、19#楼工程，平运公司与康乾公司之间未进行结算，康乾公司与富地诚达公司之间亦未进行结算。平运公司已向康乾公司支付378万元（包含代建费），向富地诚达公司支付70万元工程款。另平运公司向富地诚达公司支付土建工程设计变更、现场签证工程款47250元，此款不在已支付的70万元工程款之内。
富地诚达公司曾于2014年7月3日起诉平运公司要求支付工程款998150元及利息354135元共计1352285元。富地诚达公司申请原审法院追加康乾公司为本案第三人，后又于2014年12月29日申请撤回起诉。原审法院于2014年12月29日作出（2014）湛民一初字第391号民事裁定书，准予富地诚达公司撤回起诉。
期间，康厦公司被工商部门依法注销，其承建的工程移交新成立的康万佳公司。后康万佳公司更名为康乾公司。
以上事实由富地诚达公司提供的“补充协议”、李杰出具的证明、王敬涛出具的收款收条、平运公司向富地诚达公司支付工程款的付款凭证、平顶山市卫东区工程质量检测中心出具的证明、平运公司19#楼施工日记；平运公司提供的平运18#、19#综合楼付款凭证、记账凭证；康乾公司提供的其与张强之间关于塑钢门窗工程的施工协议、张强出具的收条，康乾公司与马松业之间关于外墙喷砂工程的施工协议、马松业出具的收条，原审依职权调查李志笔录一份及庭审笔录在卷为凭。上述证据已经庭审质证、认证，经审查证据之间相互印证，具有证明效力，足以认定上述事实，原审予以确认。
原审认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案根据三方当事人争议的焦点，评析如下：
一、三方签订的“补充协议”效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，王敬涛系借用富地诚达公司名义与平运公司、康乾公司签订的补充协议，依据上述规定，三方签订的该“补充协议”是无效协议。
二、富地诚达公司是否具备诉讼主体资格问题。《建筑法》第六十六条规定：“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”根据上述法律规定，富地诚达公司要对该工程承担质量标准责任。根据权责相统一的原则，主张该工程相关权利的主体也应该是富地诚达公司。同时，平运公司于2008年11月17日、2008年12月22日、2009年1月20日，三次向富地诚达公司支付工程款的行为和平运公司于2013年12月16日向平顶山市卫东区工程质量检测中心出具的证明载明的内容足以证明平运公司对富地诚达公司的主体资格认可。故平运公司及康乾公司辩称各自持有的“补充协议”中没有富地诚达公司印章，对富地诚达公司的身份不予认可，富地诚达公司不具备原告诉讼主体资格的理由与事实不符，亦无法律依据，不予采信。
三、未付工程款数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效，被撤销或者终止的不影响合同中独立存在的有关解决争议方式的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案依据三方签订的“补充协议”，工程总价款为4198150元（7633平方米×550元／平方米=4198150元），扣除塑钢门窗工程价款103500元，外墙喷砂工程价款29000元，本案争议的工程总价款应为4065650元，扣除王敬涛从康万佳公司领取的280万元以及平运公司直接支付给富地诚达公司的70万元，剩余未付工程价款应为565650元。平运公司辩称支付给富地诚达公司747250元，其中设计变更、现场签证费用47250元，因该设计变更、现场签证费用不在协议约定的范围内，因此，该理由不予采信，平运公司已向富地诚达公司支付的工程款应为70万元。平运公司辩称因维修18#、19#楼支付了106796元维修费用的理由，因平运公司系在未竣工验收的情况下擅自将该工程交付各业主管理使用，且该维修项目不属于地基基础工程和主体结构质量保修范围，而平运公司亦无证据证明富地诚达公司拒绝维修，富地诚达公司对该维修项目不予认可。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故对平运公司的该辩解理由，不予采信。
四、关于付款主体问题。平运公司作为建设单位，在未付工程款范围内其应承担付款义务。本案中，由于三方未进行结算，平运公司无证据证实其已经全部支付了工程款，康乾公司明确表示，平运公司向其支付的378万元中包含代建费在内，故平运公司辩称已经超额支付工程款，不拖欠任何工程款的理由因无证据支持，不予采信。平运公司仍应向富地诚达公司承担付款义务，平运公司在承担了付款义务后，在与康乾公司结算时，可根据实际支付费用的具体情况另行处理。
五、关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因该“补充协议”系无效协议，故依据上述法律规定，对富地诚达公司主张支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、平顶山平运汽车运输有限公司于本判决生效之日起十五日内向漯河市富地诚达建筑安装工程公司支付工程款565650元。二、驳回漯河市富地诚达建筑安装工程公司对河南康乾房地产开发有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12132元，由富地诚达公司负担3896元，平运公司负担8236元。
平运公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回富地诚达公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由富地诚达公司负担。事实与理由是：一、原审认定事实错误。（一）原审判决认定“2013年12月16日平运公司向平顶山市卫东区工程质量检测中心出具证明”没有事实根据。原审开庭时富地诚达公司提交了一份落款时间为2013年12月16日的《证明》复印件，平运公司对该《证明》的真实性提出了异议，原审在未核对原件的情况下，即依据此《证明》复印件认定本案重要事实，显然是错误的。（二）原审期间，针对平运公司18#、19#楼工程的竣工时间富地诚达公司没有提供任何证据，原审认定平运公司18#、19#楼工程己于2008年11月25日竣工是错误的。（三）纵观本案各方当事人所提交的全部证据，在与平运公司18#、19#楼工程相关的合同或协议中，从未出现关于“代建费”的约定，况且原平顶山市康万佳房地产开发有限公司向平运公司出具的378万元的《收据》中均载明所收款项为“工程款”，在此情况下，原审法院认定平运公司向康乾公司支付的378万元工程款中“包含代建费”显属错误。二、原审适用法律错误。（一）关于富地诚达公司是否具备诉讼主体资格问题，原审根据我国《建筑法》第六十六条的规定，认定富地诚达公司具备原告诉讼主体资格错误。我国《建筑法》第七章为“法律责任”，其中第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。上述规定表明，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程属于严重违法行为，法律规定实施该违法行为的建筑施工企业“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，是对其实施违法行为的惩罚，但事实上，工程是由借用建筑施工企业名义的单位或者个人所建，被借用资质的“建筑施工企业”并未实际施工，在此情况下，如果按原审判决的逻辑，并未实际施工的“建筑施工企业”可以起诉索要工程款，必然会出现违法出借资质而没有实际施工的“建筑施工企业”不仅没有受到应得的惩罚，还可以得到法院判决的工程款，这是明显错误的。根据原审认定的基本事实，平运公司18#、19#楼工程的《项目工程承包合同》是平顶山市康万佳房地产开发有限公司与平顶山市建筑安装装饰工程公司签订的，而此后签订的《补充协议》为无效协议，因此，富地诚达公司既不是建设工程施工合同的签约主体，又不是实际施工的主体，显然不具备本案的原告主体资格。（二）原审判决关于“未付工程款数额问题”的认定是错误的。首先，“未付工程款数额问题”与我国《合同法》第五十七条所规定的“合同中独立存在的解决争议方式的条款”并不存在对应关系，原审判决在此处引用该法律条款显属不当。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设合同的计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。此处的“约定”是指合法有效的合同约定，但本案中，原审判决已经认定《补充协议》为无效协议，在此情况下，原审判决又依据无效“约定”作为认定工程款数额的依据，明显错误。其三，房屋建筑工程质量保修是国家法律、法规的强制性要求，即便是经过竣工验收质量为优良或合格的工程，如果在保修期内出现质量问题，施工方仍然要承担责任。因此，平运公司要求在工程款总额中扣除保修期内的房屋维修费用符合法律规定，原审判决在认定未付工程款数额问题时对此不予考虑是错误的。关于工程款数额的认定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款。其四，原审判决“关于付款主体问题”的认定明显错误。首先，《补充协议》签订前平运公司根据约定将工程款支付给康万佳公司，康万佳公司再将工程款支付给王敬涛，平运公司对王敬涛没有直接支付工程款的义务；《补充协议》签订后平运公司在三方所约定前提条件具备的情况下根据王敬涛的要求向富地诚达公司直接支付剩余的工程款。无论向康万佳公司支付工程款，还是向富地诚达公司支付工程款，都是平运公司履行付款义务的行为。其次，原审判决认定“本案争议的工程总价款为4065650元”。据平运公司提供的证据证实，平运公司在《补充协议》签订前已经向康万佳公司支付工程款378万元（不包括向康万佳公司支付的报建费等其它费用款），《补充协议》签订后向富地诚达公司支付工程款747250元，合计4527250元，与18#、19#楼的工程款总额相比多支付461600元。即使按原审判决所认定平运公司向富地诚达公司支付工程款为70万元，加上向康万佳公司支付的378万元，仍然多支付414350元，充分表明平运公司已经超额向康万佳公司及富地诚达公司支付了工程款。原审判决一方面按照《补充协议》的约定认定了工程总价款的数额，同时又以“三方未进行结算”为由认定平运公司“无证据证实其已经全部支付了工程款”显然是错误的。既然有工程总价款，平运公司又能证明已经支付的工程款数额超过工程总价款，当然可以证明平运公司已经超额支付了工程款。其三，在与平运公司18#、19#楼工程相关的合同或协议中，从未出现关于“代建费”的约定，因此，康乾公司所称平运公司向其支付的工程款中包含代建费没有任何根据。原审判决认定“平运公司向其支付的378万元中包含代建费在内”，其唯一的依据只是“康乾公司明确表示平运公司向其支付的378万元中包含代建费在内”。富地诚达公司提起本案诉讼时已经超过了诉讼时效期间。从富地诚达公司在第一次起诉时诉状中的陈述来看，富地诚达公司称其于2008年11月20日将交工资料交给代建单位，工程也于当天验收合格，按照富地诚达公司的说法，2008年11月20日即应向其支付所谓拖欠的工程款，如果没有全额支付，富地诚达公司即应知道自己的权利被侵害，此时即应作为诉讼时效的起算点。自2008年11月至富地诚达公司2014年6月第一次起诉，已经将近6年，远远超过了二年的诉讼时效期间。
富地诚达公司答辩称，原审判决认定事实清楚，应予维持。一、原审判决关于竣工的日期的认定是正确的。二、康乾公司系平运公司18#、19#楼的代建商是事实，而代建制度其实质是一种委托关系，由康乾公司提供管理服务，最终成果由平运公司来享有，对应的权利义务也应当由平运公司来承担，平运公司与康乾公司的代建关系已成立，必然会产生委托代理费用，也就是本案的代建费。平运公司支付给康乾公司的费用是包含代建费在内的，由于平运公司与康乾公司拒不提供证据来证明代建费的数额是多少，因此应当推定由平运公司来承担不利的后果；三、富地诚达公司的诉讼主体适格，富地诚达公司是施工合同的签订主体，可以从一审中提供的补充协议中得到印证。平运公司一直主张其手中持有的补充协议没有加盖富地诚达公司的印章，但是至今没有提供证据证明，其理由是不能成立的。其次本案存在两次借用资质的问题，第一次是康乾公司的负责人谢平宽让王敬涛使用平顶山市建筑安装装饰工程公司的名义来签订合同，后来这个公司拒绝王敬涛使用资质，导致出现第二次借用资质，在补充协议的第5条可以得到印证。两份协议由于借用资质都是无效的，富地诚达公司认为应当以最后一份协议来作为结算工程价款的参考。平运公司主张应当由实际施工人来主张权利，依据是建设工程司法解释一第26条第二款。该款规定不能单从字面来理解，其本意是当时2003年建筑行业存在大量借用资质的情形，被借用企业收取一定的管理费用之后不去主张工程款的权利，实际施工人限于合同的相对性无法提起诉讼导致大量拖欠工程款的现象发生，大量农民工工资无法发放，直接影响社会的稳定，基于这种情况最高人民法院在起草建设工程司法解释一时在第26条赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，允许其直接向发包人主张权利，但是仅限于工程款的范围内，赋予了权利但是并不一定是由实际施工人来主张。本案中，富地诚达公司积极主张工程款，所以不存在实际施工人主张工程款的情形。正在起草的建设工程司法解释二中，起草人的意见倾向于取消实际施工人直接向发包人起诉的权利，使之回归到合同相对性中来，因此富地诚达公司依据合同相对性来起诉是具有诉讼主体资格的；四、原审认定未付工程款数额是正确的，建设工程司法解释一第13条规定，本案中发包人已经擅自使用工程，依据该条规定视为工程合格。同时按照该解释第2条规定，工程被视为合格，富地诚达公司请求参照合同约定，支付工程价款合法合理；五、原审关于付款主体的认定是正确的，本案争议的关键在于补充协议中第4条所余工程款，富地诚达公司认为所余工程款是承包人应得的下余所有工程款，签订该补充协议的背景是代建商康乾公司迟迟没有支付工程进度款，工程被迫停工，在这种情况下才有平运公司、康乾公司以及富地诚达公司签订的补充协议，在签订该协议时平运公司对下欠的工程款是完全知情的，不然不会出现补充协议；六、富地诚达公司没有超过诉讼时效，工程竣工后，富地诚达公司一直不间断的向平运公司负责人苗建银等人主张权利，要求支付工程款，但是平运公司一直拖延支付，最后一次主张是在2014年6月向法院提起诉讼，诉讼时效存在中断情形。
康乾公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判，关于富地诚达公司和平运公司之间的纠纷康乾公司不发表意见。
本院认为，本案中，王敬涛作为涉案工程的实际施工人，与本案有直接利害关系，应当参加本案的诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民一初字第149号民事判决；
二、发回平顶山市湛河区人民法院重审。
二审案件受理费9457元，退回平顶山市平运汽车运输有限公司。
审判长 张小青
审判员 尚少辉
审判员 李 勇
二〇一六年二月二十日
书记员 王 伟