河南省上蔡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1722刑初771号
公诉机关上蔡县人民检察院。
被告人刘伟，曾用名刘彦伟，男，1971年7月24日出生于河南省上蔡县，汉族，高中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年12月24日被上蔡县公安局决定刑事拘留（当时外逃），2017年3月12日被该局执行刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年3月24日被上蔡县公安局执行逮捕。
辩护人肖玉川，河南豫川律师事务所律师。
辩护人翟高启，河南豫川律师事务所实习律师。
上蔡县人民检察院以上检公诉刑诉[2017]530号起诉书指控被告人刘伟犯诈骗罪，于2017年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上蔡县人民检察院指派检察员高有出庭支持公诉，被害人张某的诉讼代理人胡国斌、被告人刘伟及其辩护人肖玉川、翟高启到庭参加诉讼。现已审理终结。
上蔡县人民检察院指控，2014年12月22日，被告人刘伟以新乡市豫达建安有限公司的名义报名参与上蔡县第二高级中学搬迁项目（以下简称二高搬迁项目），之后以该名义找到被害人张某，向被害人张某要求借款240万元，并许诺中标后可让被害人张某承包其工程活并在一个月内归还借款，被害人张某便借给被告人刘伟160万元。至二高搬迁项目交纳竞标保证金最后期限2015年1月5日，被告人刘伟未用借被害人张某的160万元缴纳竞标保证金，而是将该160万元于2014年12月26日归还自己的债务24万元、2015年1月4日归还自己的债务10万元、借给他人100万元，其余的自己花费。后被害人张某要求被告人刘伟归还借款160万元，被告人刘伟予以逃避，直至2017年3月12日被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人刘伟的供述及辩解，被害人张某的陈述，书证及证人证言等相关证据，予以证实。公诉机关认为，被告人刘伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币160万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人刘伟的刑事责任。
被告人刘伟辩称，其借张某人民币160万元是事实，但该款其是用于资金周转及交纳竞标保证金，因竞争较大其放弃投标。其与张某之间是民间借贷关系，其没有诈骗的目的，不构成诈骗罪。
其辩护人另提出：1、被告人刘伟与张某之间是正常的民间借贷关系。2、被告人刘伟没有虚构事实，且主观上不具有非法占有的目的。综上，被告人刘伟不构成诈骗罪。
经审理查明，2014年12月22日，被告人刘伟以新乡市豫达建筑公司的名义报名参与二高搬迁项目招标。之后被告人刘伟以该名义找到驻马店市千景房地产开发有限公司的张某要求借款240万元，并许诺中标后让张某承建部分工程，因张某所在公司账户上只有160万元，张某安排财务人员通过其所在公司账户向被告人刘伟的个人账户转账160万元。至二高搬迁项目竞标保证金交纳最后期限2015年1月5日，被告人刘伟未用该160万元交纳竞标保证金，而是将该160万元分别于2014年12月26日、2015年1月4日归还自己的债务34万元，于2015年1月12日借给他人100万元，其余款项用于自己日常花费。后张某得知被告人刘伟未参与二高搬迁项目竞标，要求被告人刘伟归还借款160万元，被告人刘伟拒不归还并予以逃避，直至2017年3月12日被公安机关抓获。
上述事实，公诉机关出示了以下证据予以证实：
一、书证
（一）上蔡县公安局经济犯罪侦查大队出具的被告人刘伟的常住人口基本信息、前科查询证明，证明被告人刘伟的出生日期、住址等基本情况及其无犯罪前科情况。
（二）在逃人员登记/撤销表，证明被告人刘伟因涉嫌诈骗2016年1月26日被上蔡县公安局上网追逃。
（三）上蔡县公安局蔡都派出所出具的常住人口登记表、户籍注销证明，证明该所登记的公民身份号码41282519710625027X的刘彦伟与被告人刘伟系一人，该所已将刘彦伟户籍予以注销。
（四）被害人张某提供的借支单、驻马店市千景房地产开发有限公司进账单，证明被告人刘伟于2014年12月22日以招标报名的名义向张某借款240万元，张某所在公司于当日向被告人刘伟的个人账户转账160万元。
（五）客户名为刘伟、账号为62×××18的中国银行账户交易记录、汇款申请书，证明被告人刘伟的该中国银行账户，2014年12月22日转账收入人民币1，600，000元，大额支出2014年12月26日转账支出给崔某2人民币240，000元、2015年1月4日转账支出给刘某2人民币100，000元、2015年1月12日转账支出给上蔡县东艺珠宝首饰有限责任公司人民币1，000，000元、2015年1月22日现金支出人民币130，000元。
（六）客户名为崔某2的银行交易明细，证明该账户2014年12月26日转账收入人民币240，000元。
（七）客户名为上蔡县东艺珠宝首饰有限责任公司的银行账户交易明细单，证明该账户2015年1月12日转账收入人民币1，000，000元。
（八）上蔡县公共资源交易中心出具的证明、上蔡县二高搬迁项目施工投标人签到表，证明2015年1月14日二高搬迁项目投标人签到表上显示的公司均交纳保证金。
（九）侦查机关从上蔡县公共资源交易中心调取的新乡市豫达建安有限公司建设工程交易报名表、投标报名授权委托书、营业执照等公司资格材料、行贿犯罪档案查询结果告知函、上蔡县教体局同意报名意见，证明新乡市豫达建安有限公司于2014年12月22日报名参与二高搬迁项目，联系人王某2；2014年12月22日，新乡市豫达建安有限公司法定代表人陈某委托王某2在投标报名过程中签署文件、处理事务。
（十）侦查机关从肖玉川处提取的新乡市豫达建安有限公司交纳招标文件费收据，证明该公司于2014年12月22日交纳二高搬迁项目施工招标文件费500元。
（十一）侦查机关从肖玉川处提取的二高搬迁工程项目招标文件，证明该项目投标报名截止日为2014年12月22日，投标文件递交截止时间为2015年1月5日9：30分。
（十二）侦查机关从徐某处提取的“借据”复印件，证明李某1出具了“借徐某现金壹佰万正，（1，000，000元），现金转东艺珠宝首饰有限责任公司中行账户。借款人李中臣。2015、1、12号。”的情况。
（十三）上蔡县教育体育局出具的证明，证明二高搬迁项目于2015年1月份开标，该项目分一个标段进行。
二、证人证言
（一）证人刘某1的证言，证明他是驻马店市千景房地产开发有限公司出纳。2014年12月22日，张某安排他向刘伟账户转账240万元，说是刘伟招标用，刘伟中标后就把钱还给公司，因其发现公司账户上只有160万元，给他张某说了后，给刘伟转账160万元。
（二）证人王某1的证言，证明他是驻马店市千景房地产开发有限公司职工。2014年12月份，他和张某、崔某1在公司办公室时，刘伟到公司找张某借钱，说是二高搬迁项目招标交保证金，中标后让张某承建中标工程，开标后中标不中标都还张某钱，张某就安排公司的会计给刘伟转钱。刘伟说向张某借钱不会时间长，不管二高搬迁项目中不中标，一个月内就能把钱还给张某。
（三）证人崔某1的证言证明的内容与王某1证明的基本一致。
（四）证人李某1的证言，证明2015年1月份，他所在的公司需要还贷款900万元，他找刘红旗，刘红旗介绍他找刘伟借，刘伟借给他100万元。当时他给刘伟说只借一个月就能还，因他的贷款一直没有办好，借刘伟的钱没有还上。在他借刘伟钱的时候，他给刘伟出具的有借据。后来刘伟给他说自己长期不在家，让他把借据换成借其妻子徐某的借据，原来那张借据他撕掉了。
（五）证人崔某2的证言，证明2014年12月26日，刘伟向她的银行卡上打款24万元，是她和丈夫向刘伟要的欠款。
（六）证人刘某2的证言，证明2015年1月4日，刘伟往他的银行卡打款10万元，是还他的欠款。
（七）证人李某2的证言，证明2014年12月，他与王某2一起到上蔡县公共资源交易中心进行上蔡县二高搬迁项目招标报名，交了500元的报名费，用于买招标文件，当时没有给他招标文件。由于是刘伟借用他公司的资质报名，他就把收据给了刘伟，刘伟给他三四千元用于来往开支。当时刘伟说其拿着报名费收据便于以后领招标文件，用完后再把收据交给公司，后来刘伟既没有向公司提供招标文件，也没有向公司缴纳保证金，与刘伟联系一直不接电话，工作就无法开展了。
（八）证人陈某的证言，证明李某2告诉他有人让帮忙参与二高搬迁项目投标，他安排李某2和王某2到上蔡县进行投标报名，后来李某2告诉他没有给他们公司招标文件，他们公司做不成投标文件，后来就放弃了。
（九）证人王某2的证言，证明2014年12月份公司安排他和李某2一起到上蔡县报名参加二高搬迁项目投标，该业务是李某2联系并具体操办的，他们在上蔡县公共资源交易中心与上蔡的人见面，并由他们公司交纳了报名费后就回新乡了。具体情况他不清楚。
（十）证人卜某的证言，证明他是刘伟的姐夫。2016年5月份，刘伟给他说，因为二高搬迁项目招标报名交纳保证金的事情，张某到上蔡县公安局报案了。当时说好的是张某找钱，中标后张某去干这个工程，刘伟说让张某找240万报三个公司，但张某只给160万，刘伟报名买了招标文件后没有参与投标，也没有及时把钱还给张某，而是把钱借给李某1100万元，由于李某1一直没还给刘伟，刘伟也没还张某。刘伟把招标文件和当时交纳的买招标文件的票据让他看了，并先放在他这里。后来刘伟的妻子徐某把招标文件及票据拿走了。
（十一）证人刘某3的证言，证明2016年刘伟给她打电话让她找个资质公司，到上蔡县进行一个工程投标，她安排公司的毛某操办的。后来刘伟给她发信息说是要新乡市豫达建安有限公司开个证明，进行二高搬迁项目投标，她才知道是这个项目。她公司与新乡市豫达建安有限公司没有业务往来。
（十二）证人毛某的证言，证明2016年，具体时间记不清了，刘某3安排他为上蔡县的刘伟找家公司报名投标，他与刘伟联系后，给刘伟找了一家周口的建筑公司，后来刘伟没有使用这家公司的资质。他没有给刘伟介绍过新乡市豫达建安有限公司。
（十三）证人徐某的证言，证明她是刘伟的妻子，李某1向刘伟借钱的情况她开始不清楚，后来张某找刘伟要钱时，刘伟说把钱借给李某1100万元。这时候刘伟才把李某1出具的借据拿出来，这时她才知道借据上是她的名字，不是刘伟的名字，后来这张借据一直由她保存着。
三、被害人陈述
被害人张某陈述，2014年12月10日左右，他和刘伟在北京遇上了，刘伟当时给他说：“上蔡二高的工程招标了，我可以找县领导很有把握中标。我准备报名报6家，不过现在我手头的钱不够，只能凑够三家的保证金，每家的保证金是80万元，你能不能给我凑三家的保证金？”他当时没有答复刘伟。2014年12月21日，刘伟又找到他借钱，他当时劝刘伟说二高搬迁项目竞争的人多，竞标难度大，劝其放弃，但是刘伟说有把握中标。2014年12月22日，当时他和王某1、崔某1在办公室时，刘伟到他办公室借钱，说是二高搬迁项目招标用。他当着刘伟的面安排公司的会计刘某1处理这个事，他的意思是让刘某1把钱直接打到公共资源交易中心的账户上，用作竞标保证金。但是在转账的时候，刘伟让刘某1把钱转到了其个人账户内。刘伟找他的时候说的是想借240万元，凑够三家的保证金，并在2014年12月22日给他写了一张240万元的借支单，后来在转账的时候，他公司的流动资金不够240万元，只给刘伟转账了160万元。在转账之后，他找刘伟准备把借支单更换一下，换成160万元的借支单，但是刘伟拿到钱后就不给面见了，也不更换借支单。他后来找人打听，得知刘伟并没有参与二高搬迁项目的投标。他就多次给刘伟电话联系，但是刘伟就不给他面见，并把借的这160万元一部分用来还本人的债务，还有一部分借给其他人了。后来他多次与刘伟联系催要，刘伟以没钱为由拒不还钱，再后来就联系不上刘伟了。刘伟开始给他说等中标了，算他一份，让他去干一部分工程，他当时感觉该工程有利益可赚，就把钱借给了刘伟，当时刘伟找他借钱的时候如果不许诺给他好处，他是不会借钱给刘伟的。刘伟向他承诺借款的期限为一个月，中标后就把钱还给他，也就不存在有啥利息。
四、被告人的供述及辩解
被告人刘伟的供述及辩解，2014年底，二高搬迁项目招标的时候，他向张某借钱交投标保证金，当时与张某约定借款是400万元，后来张某没有这么多钱，同意给他240万元，他就给张某出具了一张240万元的借条。后来张某公司的会计只给他打款160万元，他买招标材料后，由于钱没有凑够，就没有交投标保证金，把这个项目放弃了。向他出示的“借支单”（记载内容为，时间：2014年12月22日，借支事项：招标报名，人民币：240万元，借支人：刘伟）他看过了，借支人刘伟的名字是他签的字。但不是他当时打的原始借条，他当时打的借条上面约定的有利息。他借张某的160万元钱，到现在也没有还给张某。这160万元钱，他还给崔某224万，借给他朋友李炳10万，借给东艺珠宝首饰责任公司李某1100万元（当时李某1给他说是向银行贷款的过桥资金，到现在李某1也没有还他），其他的钱他花了。他没有参加二高搬迁项目投标活动，又没有及时还张某的钱，是因为他当时给张某出具的有借款手续，支付的有利息，还款也没有限定日期，他认为钱如何支配是他自己的事情。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法。关于被告人刘伟隐瞒事实真相，骗取他人人民币160万元的事实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
被害人张某的诉讼代理人提交的证据
驻马店市千景房地产开发有限公司出具的情况说明，证明张某系该公司出资人及股东，通过该公司转账给被告人刘伟的160万元，至今一直未还，遗留问题由张某负责处理。
以上证据，经庭审举证、质证，所证明内容客观真实，本院予以确认。
本院认为,被告人刘伟以非法占有为目的，采取允诺承揽工程，隐瞒事实真相的方法骗取他人人民币160万，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上蔡县人民检察院指控被告人刘伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘伟辩称及其辩护人提出的被告人刘伟向张某借款160万元，系民间借贷关系，没有非法占用目的，不构成诈骗罪。经查，被害人张某的陈述，证人崔某2、刘某2、李某1的证言及相关书证等证据，与被告人刘伟的供述相互印证，证明被告人刘伟以投标二高搬迁项目需交纳保证金为由，向张某借款160万元，该款转账至被告人刘伟个人账户后，其并未用于交纳保证金，而是在竞标保证金交纳截止日前，即将该款用于归还个人债务及借给他人使用，且截止案发该款一直未归还。其主观上具有非法占有的目的，客观上隐瞒了无投标真实意思的真相，符合诈骗罪的犯罪构成要件。故被告人刘伟及其辩护人的该辩称及辩护意见，于法不符，本院不予采纳。公诉机关关于被告人刘伟系初犯，归案后如实供述了自己的犯罪事实，可对其从轻处罚的公诉意见，与庭审查明的事实相一致，本院予以采纳。被告人刘伟因诈骗违法所得人民币160万元，应责令追缴并退赔被害人。根据被告人刘伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元（罚金限本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月12日起至2028年9月11日止。)
二、被告人刘伟违法所得人民币160万元，责令追缴并退赔被害人张东武。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈立柱
审 判 员 李海燕
人民陪审员 武雪峰
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 付茫茫