辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第1491号
上诉人（原审原告）：乔婷婷。
委托代理人：张德军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连永发精密金属有限公司，住所地大连经济技术开发区铁山中路59号。
法定代表人：罗汉林，该公司总经理。
委托代理人：冷冬，辽宁碧海律师事务所律师。
委托代理人：杨威，辽宁碧海律师事务所律师。
原审原告乔婷婷与原审被告大连永发精密金属有限公司劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年11月16日作出（2015）开民初字第3216号民事判决，乔婷婷、大连永发精密金属有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人乔婷婷及其委托代理人张德军、被上诉人大连永发精密金属有限公司的委托代理人冷冬、杨威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乔婷婷一审诉称：2007年7月27日，原告到被告处管理岗位工作。同年12月1日，原、被告签订《劳动合同书》，后于2008年、2011年续签两次劳动合同书，双方劳动合同期限至2016年11月30日。2014年10月25日，原告儿子曾钇霖出生。2015年4月16日，被告以原告严重违反规章制度为由将原告辞退，原告离职前工资为4570元／月。被告解除劳动合同系违法解除，现诉至法院，请求依法判令：1、被告支付违法解除赔偿金73120元（4570／月×8个月×2倍）；2、支付未休哺乳假（2015年4月16日至2015年10月26日共计6个月零10天）工资29521.15元（4570／月×6个月＋4570元／月÷21.75天×10天）；3、支付2015年3月12日至3月19日未休国家法定产假工资5042.76元（4750元／月÷21.75×8天×300%）；4、支付2015年3月工资2941.61元（4750元／月÷21.75×14天）；5、支付2015年4月工资2311.26元（4750元／月÷21.75×11天）；6、支付2014年7月至10月提成奖金17105.52元（2902.57元＋4146.23元＋4868.47元＋5188.52元）。
被告大连永发精密金属有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，被告解除原告的劳动合同系合法解除，不应支付赔偿金。原告要求支付哺乳假及产假期间的工资没有事实及法律依据。因双方存在产假协议，原告的2015年3、4月份工资抵顶原告休假期间被告垫付的各种保险费用。原告请求支付提成奖金因不符合奖金发放的规定要求而不予支付。
一审法院审理查明：2007年7月27日，原告到被告处工作，从事管理人员岗位。同年12月1日，原、被告签订劳动合同，后于2008年10月30日续签劳动合同。2011年12月1日，双方再次续签劳动合同，被告安排原告从事营销科长岗位，劳动合同期限至2016年11月30日止，约定工资标准为1880元／月，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定。同年10月25日，原告之子曾钇霖出生。
2014年10月31日，原、被告签订《产假协议》，协议期限为150天，自2014年10月13日至2015年3月11日止。该《协议》约定：1、根据被告的《员工手册》规定，符合政府条例规定享受生育保险待遇的职工，在女职工生育或流产后，员工可一次性领取政府发放的生育津贴并报销医疗费用，员工休假期间公司实行无薪给假，不另发放工资。2、本协议期间，被告按规定为原告缴纳社保及公积金，其中原告社保及公积金个人承担部分，被告予以垫付，原告产假结束后须一次性补齐给被告。3、原告产假期满后，逾期不到被告处报到恢复工作的，按旷工处理。4、协议期间，原告不再享受被告的各种补贴及奖金。同日，原告向被告提交了请假单，请假时间为2014年10月13日8时至2015年3月11日17时，共计150天，被告单位负责人在该份请假单上签字确认。
被告的《员工手册》于2012年4月24日经民主程序制定，于同年5月1日正式实施，原告知晓该《员工手册》的内容。2014年6月3日，职代会议通过对《员工手册》第七章奖惩37条四款“记大过”增加两条：1、未按公司规定办理请假手续及事后在规定的期限内，拒不提交公司指定文件资料的；2、调岗、请假、离职时，不进行工作交接的。被告对《员工手册》的修改条款进行张贴公示。
2015年3月23日，被告发出《惩处公告》，内容如下：原告于产假结束返回工作岗位后屡屡不听上级领导的指示及工作安排，一意孤行的给客户不断打电话，不但造成公司的困扰，也给客户及公司在管理上造成负面印象，故给予营销部乔婷婷记小过一次之处分，以杜绝此类似情况再次发生。
2015年4月7日，被告向原告同时发出《补交产假证明材料时限通知书》、《报销生育津贴时限通知书》各一份。《补交产假证明材料时限通知书》内容如下：原告于2014年10月13日口头申请产假，自2014年10月13日起至2015年3月11日休假。自申请产假至今未提交产假相关证明材料。现通知原告于2015年4月10日前提交以下材料，以证明休假期间确为产假。如未按时提交证明材料，则2014年10月13日起至2015年3月11日期间将以旷工论处。准备材料：1、出生医学证明原件；2、独生子女证原件；3、生育证原件。请收到本通知后立即签署，并必须于2015年4月10日前提交以上材料。《报销生育津贴时限通知书》内容如下：原告于2015年3月11日产假结束，2015年3月12日正式销假上班。上班后行政部多次通知原告提交以下材料，原告至今仍未提交。现最后通知原告于2015年4月9日前提交以下材料，以便公司去社保中心办理申请报销生育津贴相关费用，如未按时提交，由此导致的生育津贴费用无法报销及其他各项损失，由原告个人承担，被告不负担产假期间的工资。准备材料：1、结婚证、生育证、出生医学证明、身份证原件；2、住院收据、收据明细及出院诊断书（无医院印章无效）。请原告收到本通知书后立即签署，并必须于2015年4月9日前提交以上材料。原告因对该两份《通知书》不认可而拒绝签字。原告离职前未将上述材料交予被告。
2015年4月16日，职代会讨论通过原告严重违法公司规章制度，予以“解除合同”处分。事由如下：1、原告在自称产假期间未履行《员工手册》规定的请假程序，恢复工作后未提供任何相关资料（生育证、出生医学证明、独生子女证等）。不能证明2014年10月13日至2015年3月12日为合法的休假。经集体研究决定，该时间按旷工处理。依据《员工手册》第37条五项规定“年度内累计旷工2次（天）的”予以“解除合同”处分。2、（1）原告在接到交接工作通知时拒不进行工作交接，记大过一次。（2）原告在规定期限内，拒不提交公司指定文件资料，记大过一次。依据《员工手册》第37条五项规定，年度内累计大过2次的予以“解除合同”处分。同日，被告以原告严重违反用人单位的规章制度为由，与原告解除劳动合同，并向原告发出解除合同通知书。
另查，被告制定的《奖金管理办法》规定，奖金的分配原则为依据各部门及员工个人工作结果、出勤状况、在岗时间及公司制度执行等各项因素发放，奖金发放与绩效相结合。业务奖金指业务员于剪工或销售的接单量达基本量以上对超出基本量的部分进行提成。在计算奖金期间，实际工作不足三个月者，取消奖金领取资格。
再查，原告在职期间，被告按期为原告缴纳社会保险，2014年11月至2015年2月，被告为原告社会保险个人缴纳部分垫付合计4572元。2014年5月至2015年4月，被告向原告支付的应发工资分别为：2014年5月为4520元、2014年6月为4318.39元（扣请假101.61元）、2014年7月为4672.41元、2014年8月为4058.97元（扣请假411.03元）、2014年9月为4570元、2014年10月为1487.24元（扣请假3082.76元）、2014年11月至2015年2月，被告未向原告支付工资，2015年3月为2109.31元（扣除请假2260.69元）、2015年4月为1725.29元（半个月）。2015年3月3日，经大连金州新区社会保险管理中心复核，被告为原告缴纳生育保险的上年度月工资为3483.12元，故原告产假期间每月享受产假津贴3483.12元，原告生育津贴共计18344.43元（158天）。原告离职前12个月的平均工资为3883.54元／月。
原告于2015年4月27日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年6月18日作出大金劳人仲裁字（2015）第1021号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，于法定期间向本院提起诉讼。
一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
一、关于原告请求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位经过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者告知的，可以作为处理劳动者与用人单位之间权利义务关系的依据。被告提供的《员工手册》（2012年4月），经过民主程序制定，其内容不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，且对原告该《员工手册》知晓并认可，可以作为调整原、被告之间权利义务关系的依据。2014年6月，被告单位职代会对上述《员工手册》第七章奖惩第37条第四款“记大过”进行补充，虽然被告提供公示照片证明补充条款已经公示，但无法确认公示的时间及地点，不能据此推断被告已经向原告履行了修改《员工手册》的告知程序，因此《员工手册》中关于2014年6月增加的条款不能作为调整原告与被告之间权利义务关系的依据。
被告解除与原告劳动关系的理由有两项：一是原告未履行《员工手册》规定的请假程序，产假期间不能视为合法休假，按旷工处理，依据《员工手册》第37条五项规定“年度内累计旷工2次（天）的”予以“解除合同”处分。因原告已经提供经被告单位负责人签字确认的请假单作为其休产假的依据，原告分娩真实存在，被告不能仅凭原告未按时提交生育材料，简单的推断产假期间的性质为旷工而据此解除劳动合同，本院对被告的该项解除理由，不予采纳。二是原告在接到交接工作通知时拒不进行工作交接；在规定期限内，拒不提交公司指定文件资料，依据《员工手册》第37条五项规定，年度内累计两次“记大过”，予以“解除合同”处分。因“记大过”的依据系被告单位2014年6月职代会修改《员工手册》的增加条款，无据显示原告对此增加条款知晓，且被告未提供证据证明原告存在拒不交接工作的事实，故本院对被告的该项解除理由，不予采纳。综上，被告系违法解除劳动合同，应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金62136.64元（3883.54元／月×8个月×2倍）。
二、关于原告请求被告支付未休哺乳假（2015年4月16日至2015年10月26日共计6个月零10天）工资的诉讼请求。因原、被告于2015年4月16日解除劳动合同，双方自2015年4月16日起至2015年10月26日止不劳动关系，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于原告请求被告支付2015年3月12日至3月19日未休国家法定产假工资的诉讼请求。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”原告的产假共计150天，不低于法定产假休息天数，2015年3月12日至3月19日并非法定产假休息时间，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
四、关于原告请求被告支付2013年3月至4月工资的诉讼请求。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”2014年10月31日，原、被告签订《产假协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当恪守。被告已经为原告参保了生育津贴保险，产假期间的工资由生育保险基金支付，根据双方约定，被告无需向原告支付工资，被告在此期间为原告垫付的社保费及公积金个人缴纳部分，原告产假结束后应返还被告。原告2015年3月至4月期间的工资已抵扣被告垫付的社保费及公积金，原告无权再向被告主张。因仲裁裁决作出后，被告未就支付工资问题提起诉讼，应视为对支付工资的认可，故对原仲裁裁决书中确认的被告支付原告工资一节，本院不予调整。
五、关于原告请求被告支付2014年未发提成奖金的诉讼请求。提成奖金是用人单位根据本单位经营特点和经济效益制定的，是用人单位内部工资分配自主权的范畴，用人单位有权决定提成奖金的分配事宜。原、被告双方签订的《劳动合同》约定，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定。根据被告《奖金管理办法》的规定，奖金的分配原则为依据各部门及员工个人工作结果、出勤状况、在岗时间及公司制度执行等各项因素发放。因此，原告的该项诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。据此判决如下，一、被告大连永发精密金属有限公司于本判决生效之日十日内支付原告乔婷婷违法解除劳动合同经济赔偿金62136.64元；二、被告大连永发精密金属有限公司于本判决生效之日十日内支付原告乔婷婷2015年3月至4月工资共计3387.7元；三、驳回原告乔婷婷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大连永发精密金属有限公司负担。
乔婷婷的上诉理由及请求是：一审法院认定乔婷婷终止前12个月的平均工资数额有误，不应将休产假期间计算至12个月之内。一审法院认定奖金不予发放没有事实依据。乔婷婷哺乳期内被辞退，无经济收入来源，造成工资损失，应当由大连永发精密金属有限公司（以下简称“大连永发公司”）负担。乔婷婷不再主张八天未休产假的三倍工资。故诉至二审法院请求撤销一审判决，依法改判。
大连永发精密金属有限公司的上诉理由及请求是：大连永发公司合法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。《员工手册》经民主程序制定且已经公示，可以作为处理双方劳动关系的依据和定案依据。依据产假协议，乔婷婷应将大连永发公司垫付的社会保险和公积金费用返还，上诉人有权以未付工资抵消。故诉至二审法院，请求撤销一审判决，发回重审或改判大连永发公司不支付赔偿金及工资。
乔婷婷二审答辩认为：同上诉意见。
大连永发精密金属有限公司二审答辩认为：同上诉意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院另查明，2014年10月25日，乔婷婷之子曾钇霖出生。2015年5月11日，乔婷婷入职大连东洲金属有限公司工作。
本院认为，关于大连永发公司是否系违法解除劳动合同一节。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，乔婷婷在2014年10月13日至2015年3月11日期间的休假为法定的产假期间，且大连永发公司在双方2014年10月31日签订的《产假协议》中对该期限予以认可，后仅以乔婷婷未履行请假手续认定上述期间为旷工，既显失公平又与法不和。另，大连永发公司依据修改后的《员工手册》的新增条款认定乔婷婷被记大过两次而予以开除，但提供的证据不足以证明新增条款已经告知乔婷婷，因此《员工手册》的新增条款不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故大连永发公司解除与乔婷婷的劳动合同既与客观真实相悖且缺乏相关依据，一审法院认定大连永发公司解除合同的行为违法符合法律规定，据此判令大连永发公司支付乔婷婷违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，应予维持。
关于大连永发公司主张以2015年3月、4月工资抵销其垫付的社保费及公积金个人缴纳部分，因该两笔费用因不同的法律关系产生，不符合抵销的条件，本院对该主张不予支持。
关于乔婷婷在劳动合同解除前12个月的平均工资数额一节。双方于2015年4月16日解除劳动合同，一审法院审查了2014年5月至2014年4月期间的工资及生育津贴，并据此认定的在劳动合同解除前12个月的平均工资数额不违反法律规定，应予维持。
关于大连永发公司应否支付提成奖金一节。因奖金的发放属于用人单位内部自主权的范畴，因此大连永发公司根据相关规定，最终决定对乔婷婷的奖金申领不予批准，属于行使内部管理权，法院不予干涉。故一审法院对乔婷婷要求大连永发公司发放提成奖金的请求不予支持，并无不当，应予维持。
关于乔婷婷主张的哺乳期工资一节。因双方解除劳动合同后不到一个月的时间，乔婷婷就另行就业，其主张被辞退后处于失业状态，无经济收入，与事实相悖，据此要求大连永发公司支付工资损失有违诚实信用原则，且缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人乔婷婷、上诉人大连永发精密金属有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 郑 颖