上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终4898号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市虹口区吴淞路400号。
主要负责人：张渝，总经理。
委托诉讼代理人：叶琼辉，上海市中天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝福仙，女，1948年1月23日生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：陈凤明，男，1970年9月21日生，汉族，户籍地四川省资阳市安岳县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海分公司）因与被上诉人祝福仙、陈凤明机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
太保上海分公司上诉请求撤销一审判决，在重新鉴定的基础上依法改判祝福仙各项损失。太保上海分公司认为，鉴定机构出具的认定祝福仙伤残等级的鉴定报告存在明显错误，请求法院委托相关部门进行重新鉴定；依据保险条款的约定，非医保医疗费应由陈凤明承担。
祝福仙、陈凤明未发表答辩意见。
祝福仙向一审法院起诉请求判令：医疗费71,768元、住院伙食补助费380元、营养费4,800元、护理费9,600元、残疾赔偿金139,614.64元、精神损害抚慰金11,000元（交强险内优先赔付）、交通费500元、衣物损失费300元、车辆损失费500元、鉴定费1,900元、律师代理费5,000元，以上损失由太保上海分公司首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，其次在商业险责任限额范围内以80%的比例承担赔偿责任，超出及不属于保险赔偿范围的损失由陈凤明依法赔偿。
一审法院认定事实：2017年4月16日10时55分许，在上海市浦东新区XX路XX弄门口处，骑电动自行车行驶的祝福仙与驾驶浙BXXX**小型轿车行驶的陈凤明发生两车相撞事故，致两车损坏，祝福仙受伤。经上海市公安局浦东分局交通警察支队责任认定，陈凤明承担本起交通事故的主要责任，祝福仙承担事故的次要责任。祝福仙伤后在上海市第六人民医院东院接受治疗。
2017年10月17日，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所对祝福仙伤情进行评定后，鉴定意见为：“1、被鉴定人祝福仙因交通事故致左踝开放性骨折脱位，左胫骨平台骨折，左足外伤，经手术及对症支持治疗，目前遗留左膝关节、左踝关节活动严重受限，左下肢负重受限，长距离行走功能受限，分别构成九级、九级伤残。2、其损伤后的休息期240日、营养期120日、护理期120日（包括后续治疗）。”祝福仙为此支付鉴定费1,900元。祝福仙为诉讼聘请律师，支出律师代理费5,000元。
另认定，浙BXXX**小型轿车在太保上海分公司处投保了交强险和商业险。其中商业险的承保险别中含第三者责任保险（责任限额100万元）及不计免赔率特约。其中《机动车第三者责任保险条款》第九条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（四）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费。”本起交通事故发生在保险期内。
一审审理中，陈凤明提出，其车辆亦在本案事故中受损，要求祝福仙按责赔偿其车辆损失2,300元中的20%计460元，祝福仙对此不持异议。
一审法院认为，本案交通事故发生在机动车与非机动车驾驶人之间，经交警部门责任认定，陈凤明承担本起交通事故的主要责任，祝福仙承担事故的次要责任。故对祝福仙的合理经济损失，应先由太保上海分公司在交强险保险范围内承担赔付责任，其次在商业三者险的保险范围内以陈凤明所负事故责任承担80%的赔偿责任，仍有不足的由陈凤明依法承担赔偿责任。需要指出的是，太保上海分公司虽对祝福仙的伤残等级及“三期”期限持有异议并申请重新鉴定，但未提出足以反驳该鉴定意见的理由和证据，故该鉴定意见书可作为本案定案的依据，一审法院对太保上海分公司的重新鉴定申请不予准许。
关于祝福仙合理损失的确认：（1）祝福仙主张住院伙食补助费380元、营养费4,800元、残疾赔偿金139,614.64元、交通费500元、鉴定费1,900元，一审法院认为均无不当，故予以支持。（2）医疗费，祝福仙主张71,768元。根据祝福仙提供的医疗费发票结合相关病史材料、费用清单，在扣除祝福仙无门诊病史佐证的部分门诊费用及案外人宣某的门诊费用后，一审法院凭据核定金额为71,698.38元。（3）护理费，祝福仙主张9,600元，一审法院酌情以50元/日为赔偿标准结合鉴定意见确定的护理期120日确认护理费为6,000元。（4）精神损害抚慰金，祝福仙主张11,000元。根据祝福仙伤残等级、双方过错程度等涉案因素，一审法院酌情支持8,800元（此款由太保上海分公司在交强险责任限额内优先赔付）。（5）衣物损失费和车辆损失费，祝福仙分别主张300元和500元，一审法院分别酌情支持200元和300元。（6）律师代理费，祝福仙主张5,000元。结合祝福仙获赔金额及相关律师收费标准，一审法院酌情支持4,000元（此款由陈凤明全额负担，不再按责任比例分摊）。
综上，一审法院确认本起交通事故造成祝福仙各项合理损失共计238,193.02元。此款由太保上海分公司在交强险责任限额内赔付120,500元（其中医疗费用赔偿项下10,000元、死亡伤残赔偿项下110,000元、财产损失赔偿项下500元）、在商业三者险责任限额内赔付111,793.02元的80%计89,434.42元。陈凤明应负责赔偿祝福仙损失中不宜纳入保险赔付范围的鉴定费1,900元的80%计1,520元、律师代理费4,000元计5,520元。祝福仙自愿在本案中赔偿陈凤明车辆损失费460元，一审法院予以准许。
一审法院判决：一、太保上海分公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔付祝福仙120,500元；二、太保上海分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔付祝福仙89,434.42元；三、陈凤明于判决生效之日起十日内赔偿祝福仙5,520元；四、祝福仙于判决生效之日起十日内赔偿陈凤明车辆损失费460元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,273元，由祝福仙负担7元，陈凤明负担2,266元。
经本院查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，祝福仙就其因本次交通事故构成的伤残等级之主张提供有相关司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以佐证。太保上海分公司虽对该鉴定意见书中的伤残等级鉴定意见持有异议，但其未能提供充分证据予以反驳，其申请重新鉴定缺乏依据。关于非医保医疗费的承担问题，太保上海分公司上诉认为非医保医疗费根据保险单约定应由陈凤明承担，一审法院对该部分费用的认定系适用法律错误。对此，本院认为，在伤者实际治疗中，采取何种治疗方式由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖，保险人对非医保费用不予理赔，对被保险人而言有失公平；且保险条款的约定系由保险公司提供的格式条款，太保上海分公司未有证据证明其在订立保险合同时已尽到了充分明确的告知义务，故一审法院就此认定相应条款不发生责任免除的效力，且该部分医药费用属伤情治疗所必须的合理支出，应纳入赔偿范围，该认定并无不当，本院予以认可。综上所述，太保上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,449.02元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘琳敏
审判员 陆宇鹰
审判员 王 征
二〇一八年五月九日
书记员 陈 丽
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……