贵州省雷山县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2634民初281号原告：龙腾海，男，1983年12月13日出生，苗族，住雷山县。被告：雷山县雷犇网络传媒有限责任公司，住所地雷山县丹江镇雷公山大道。法定代表人：周慧洁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴光妮，系贵州铁力律师事务所律师。委托诉讼代理人：林碧军，男，1973年11月9日出生，汉族，住雷山县。第三人：陶小丹，男，汉族，1982年4月8日出生，住址雷山县，第三人：文予实，男，1987年7月22日出生，苗族，住雷山县，原告龙腾海诉被告雷山县雷犇网络传媒有限责任公司、第三人陶小丹、文予实合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案受理后，依法适用简易程序于2017年2月16日公开开庭进行审理。原告龙腾海、被告雷山县雷犇网络传媒有限责任公司及其法定代表人周慧洁，委托诉讼代理人吴光妮、林碧军、第三人陶小丹、文予实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的网吧经营合同；2.由被告返还保证金5万元；3.由被告支付违约金5万元；4.由被告赔偿原告3个月营业额损失20万元；5.由被告赔偿原告装修费用3万元；6.由被告赔偿原告停业门面期间租金15000元；7.由被告承担原告解除租赁合同违约金1万元。事实和理由：2015年10月22日，原告与被告就华安网吧承包事宜协商达成一致意见并签订承包合同。合同约定：被告将华安网吧发包给原告经营，同时被告向原告提供经营所需的各种证件与执照；被告负责保证原告正常经营，原告在第一年每月将经营利润的30%作为承包费用支付给被告；原告向被告交付保证金5万元，双方约定违约金5万元。合同签订后，原告经营至2016年4月未出现问题。2016年4月16日，雷山县文化局在华安网吧检查时发现华安网吧的消防等证照不全，要求华安网吧整改。之后原告告知被告，要求被告履行保证原告正常经营的合同义务，被告答应出面解决，并告知原告继续营业。但是，被告并没有按照文化局要求整改，未解决华安网吧的消防证的问题。2016年8月1日，雷山县消防大队与雷山县文化局、雷山县工商局等相关监管部门联合下达停业整顿通知书，责令华安网吧停业整顿，华安网吧于是停业至2016年11月初，共计三个月，导致直接经济损失20万元以上。原告在收到停业整顿通知的当天，要求被告履行保证原告正常经营的合同义务，被告方以事务繁忙，需要公司开会研究为由，拖延至同年9月4日才开公司会议决定派人处理问题。被告要求原告出面办理消防证，原告以所有证照都不是自己所有，自己没有资格办理为由提出异议，并要求被告承担消防器材费用。被告同意指派专人出面处理，要求原告负责协助，但不同意承担消防器材费用，要求原告先购买消防器材。原告为尽快恢复营业，被迫答应被告的要求。经原、被告合作，加上原告购买了消防器材，华安网吧于同年11月初恢复营业。恢复营业后，原告先后于2016年12月4日和2017年1月4日两次要求被告承担华安网吧停业的责任，并承担消防器材费用，但被告予以拒绝，被告还告知原告该问题不用再讲，不愿协商解决问题。华安网吧的停业与被告不履行保证原告正常经营的合同义务有直接的因果关系，故被告对华安网吧停业有不可推卸的责任，应依法赔偿原告停业损失；由于被告严重违反合同约定，拒绝赔偿并拒绝协商，合同已没有可能也没有必要继续履行，故原告要求解除合同；合同解除是因为被告严重违约，不履行合同且不愿协商，过错在于被告，故被告作为违约方应按合同约定支付原告违约金；因被告违约对原告造成的损失依法应该由被告承担。原告依据以上事实和理由，依据相关法律提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。原告向法庭提供以下证据以证明其主张：证据1、龙腾海的居民身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格适格。证据2、承包合同，证明原、被告签订承包合同，双方存在合同关系，合同约定了双方的合同权利义务包含违约条款以及保证金的相关约定。证据3、合伙协议，证明陶小丹作为有独立请求权的第三人的诉讼主体资格。证据4、雷山县公安局颁发的安全审核证，证明原告在停业整顿之后被告才去补办的安全审核。证据5、消防部门颁发的《消防合格证》，证明该证照系在停业之后被告补办。证据6、网络文化经营许可证，证明是该证照于停业整顿之后补办。证据7、营业执照，证明该营业执照的办理时间是2009年办理的，原营业地址是解放西路即和谐家园对面。证据8、雷文广新通[2016]17号文化部门要求停业整顿的通知书，证明停业的原因是经营场所变更。证据9、雷文广新通[2016]23号整改通知文件，证明文化、消防、公安、市场监督管理等部门再次下达责令整改通知，相关部门直接送达华安网吧，签收人为当时网吧营业员。证据10、租房合同，证明租房合同的相关合同权利义务，包括违约等协议条款。证据11、银行账户明细查询单，共8页，证明原告承包被告网吧后每个月的营业额情况，其中有被告将营业额通过银行转账给原告。经庭审质证，被告及第三人对原告提供的证据1、2、3、7的真实性和证明目的无异议；被告及第三人对证据4的真实性无异议，但被告对证明目的有异议，被告认为被告已在双方签订合同后将所有经营所需证照移交给原告，之后原告变更经营场所后被责令停业整顿，才去办理新的安全审核证。经本院审查，原告提交的上述证据能够反映本案案件事实，可以认定作为本案查明事实的依据。被告及第三人对证据5、6的真实性、合法性及关联性无异议，但被告对证明目的有异议，被告认为该消防安全证和网络文化经营许可证在承包之前就有，之所以停业整顿后重新办理是因为原告变更经营场所后，相关证件与实际经营场所不符故相关部门责令办理。被告及第三人对证据8的的真实性、合法性无异议，但被告及第三人文予实对关联性及证明目的存在异议，其认为签收人并非被告方人员签收。被告及第三人对证据9的真实性、合法性和关联性无异议，但被告及第三人文予实对证明目的有异议，被告认为其未及时收到上述相关整改通知，之后原告转告及要求后被告方也在积极协助配合原告办理相关手续。被告及第三人对证据10的真实性、合法性和关联性无异议，但被告及第三人文予实对该证据的证明目的有异议，该证件是原告与相关关联方签订的协议，与本案无关。被告及第三人对证据11的真实性、合法性、关联性和证明目的无异议，同时可以证明2016年10月份原告在经营，但是9月因为经营营业额不足2000元而不再返还原告，同时，原告一直在正常经营的事实。经庭审审查，原告提供的上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能够反映本案案件事实，可以认定作为本案查明事实的依据。被告辩称，被告将华安网吧承包给原告，证照齐全，未违反承包经营权协议书的约定。被告与原告在“承包经营权协议书”的第一条明确约定，原告承包的是华安网吧的经营权，并在协议签订之日将华安网吧的《网络文化经营许可证》正副本、《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《税务登记证》，贵州省互联网上网服务营业场所《安全审核证》等相关证照交给原告，符合《互联网上网服务营业场所》的规定，履行了承包义务。之所以停业并重新办理上述相关证照，是因为原告将网吧开设在丹江××××路，变更了原来的经营场所，消防场所也发生了变更，《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》需要重新办理，并非被告的过错。原告的停业损失及停业租金并非被告的原因造成，原告的请求没有事实和法律依据。被告将华安网吧的经营权发包给原告，证照齐全，未违反“承包经营权协议”的约定，原告的停业也并非被告的过错造成，其损失不应当由被告承担。再者，被告与与原告签订的《承包经营权协议书》中，并没有约定被告必须保证原告正常经营的义务，原告扩大被告的约定义务，要求被告赔偿其停业损失20万元及停业的期间的租金15000元，无事实依据和法律依据，且原告也一直在经营中。被告与原告签订的“经营权承包协议”继续履行。原告述称被告严重违反合同约定，其认为合同没有必要继续履行，继而要求解除双方签订的“营业权承包协议”，但并没有指出被告违反协议的那一条约定或者义务。双方为约定协议解除的情形，被告的行为不具备合同法关于合同权利义务终止的情形，也不具备解除的条件。故双方签订的“经营权承包协议”继续履行，原告要求被告返还保证金5万元及支付违约金5万元无事实和法律依据。原告要求被告赔偿其装修费3万元以及解除租赁合同违约金1万元无事实和法律依据。原告经营的网吧从投入使用经营至今，被告并未关闭网吧，解除门面的租赁合同，却要求被告赔偿网吧的装修费，先支付其尚未解除合同的违约金无事实依据。双方签订“经营权承包协议”未约定赔偿逾期违约的情形，更未约定赔偿当事人关联方的损失，相关法律也只规定赔偿实际损失而并非预期损失。原告的请求无事实和法律依据。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人文予实的答辩意见与被告一致。被告提交以下证据以证实其主张。证据1、企业营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，证明被告具备诉讼主体资格。证据2、华安网吧经营权证照，证明华安网吧的证照齐全，其中消防安全合格证也是齐全的。之所以2016年该网吧证照重新办理是因为原告变更了经营场所，把经营场所从雷宇街变更为解放西路，依据法律规定所有证照重新变更；同时证明被告一直协助原告办理相关证照，这个从文予实申请变更登记，可以证明原告已经履行了相应的合同义务。证据3、承包经营权协议书，证明（1）原、被告的承包协议书，被告承包的是华安网吧的经营权；（2）原告充分了解承包网吧的现状，也就是该网吧的相关情况原告是充分了解的，同时被告有协助原告办理相关证照，被告已经履行协助义务，但是协议未约定被告保证原告正常经营，原告扩大了被告的合同义务；（3）原告的损失并非被告的原因所致。证据4、华安网吧经营收入清单，证明2016年8月至11月，原告经营华安网吧的收入情况，同时证明原告并非全面停业。经庭审质证，原告及第三人对被告提供的证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。对证据2的真实性、合法性及关联性无异议，但原告及第三人陶小丹对证明目的有异议，原告及陶小丹认为被告移交给原告使用的证照不齐全，相关部门于2016年8月1日发出的通知明确记载该网吧证照不齐全。对证据3的真实性、合法性及关联性无异议，但原告及第三人陶小丹对证明目的有异议，认为原告的损失是由于被告造成，被告没有履行合同义务，构成违约。对证据4的真实性、合法性及关联性无异议，但是原告及第三人陶小丹对证明目的有异议，认为被告未提供2016年8月份的营业清单，所以不能证明原告在同年8月份正常营业。经庭审审查，被告提供的上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以认定作为本案查明事实的依据。第三人陶小丹的答辩意见与原告的诉讼请求及理由一致。第三人文予实、陶小丹未提交证据。本院经审理认定事实如下：2015年10月15日，原告与案外人陆小平、皮小兰签订《门面出租协议书》，租得陆小平户一楼的门面房120平方米，协议约定每年租金6万元，租用方先付全年租金再使用门面，并约定在5年租用期间，如一方违约，一切损失由违约方赔偿给守约方10000元。原告租得门面后，原告与被告就承包经营网吧事宜达成意向，双方于2015年10月22日签订《承包经营权协议书》。双方所签订的《承包经营权协议书》（以下简称《承包协议书》）约定：原告对被告的华安网吧现状有充分了解并愿意承包该网吧，被告将雷山华安网吧的经营权发包给原告经营，被告依据协议享有经营管理和承包收益权；承包期限为3年，从2015年10月22日至2018年10月22日，实际承包期限自双方签订协议之日起算；被告以每月收取原告营业额的30%一月一结方式收取承包费用，当被告收取的承包费不足2000元时，原告应当按至少2000元的承包费支付给被告（之后双方补充条款，即2015年10月22日至2016年10月22日承包费按营业额25%提取）；原告需缴纳保证金5万元给被告，在承包期间无违约违规情况下，承包期到期后，被告全额返还给原告。该协议对经营证照的约定为：被告于本协议签字之日起将华安网吧的经营所需各种证照交给原告，证照清单详见附件；上述证照在经营期间由原告保管，证照的年检工作及相关费用由原告负责，被告提供必要的协助。该协议对双方义务的约定有：原告有义务协助被告处理协调该网吧相关的行政事务；被告有义务帮助原告处理和协调该网吧相关的行政事务。该协议书约定的违约责任为：双方应当全面履行本协议书约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金5万元，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失。一方违约的，守约方有权提前解除协议或终止协议的履行。2015年10月28日，原告与第三人陶小丹签订《合伙协议》，约定双方共同出资经营该网吧，网吧的经营管理由原告负责。原、被告签订承包经营合同后，原告对网吧经营场所进行装修并投入运营。2016年4月16日，雷山县文化局在华安网吧检查时发现华安网吧的消防等证照不全，要求华安网吧整改。之后原告告知被告，要求被告履行保证原告正常经营的合同义务，被告答应出面解决。2016年5月13日，雷山县文体广电新闻出版局向被告发出了[2016]雷文广新通17号《关于县雷犇网络传媒有限责任公司经营的上网服务场所停业的通知》，该文件述称华安网吧上网服务场所申请变更经营场所到丹江××××路，因申请材料不齐全材料已退回，该行政监管部门检查发现华安网吧未经变更许可在擅自经营中，并要求该网吧立即停止营业，待相关职能部门审批许可后方可营业。同年8月1日，雷山县文体广电新闻出版局、雷山县市场监督管理局、雷山县公安局和雷山县公安消防大队联合向被告发出[2016]雷文广新通23号《关于责令华安网吧立即停业整改的通知》，该通知述称华安网吧只有工商营业执照，无消防安全检查合格证、网络文化经营许可证等相关经营许可手续，属擅自经营。同时查明，雷山县华安网吧已于2015年6月15日办理《网络文化经营许可证》，许可证登记的经营场所位于丹江××雷宇街，于2010年5月14日在雷山县公安局办理有《公告聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，该合格证登记的营业场所地址位于丹江××雷宇街，被告方已于2016年9月20日向雷山县文体广电新闻出版局申请变更经营场所，拟由丹江××雷宇街变更为丹江××××路，同时填写《互联网上网服务营业场所申请变更经营事项审核登记表》，该行政监管部门于同年10月13日向被告华安网吧出具申请材料收件凭证和行政许可申请受理通知书，该行政监管部门于同年11月25日向华安网吧作出了《准许行政许可决定书》并准予行政许可，于同年11月25日获得新的《网络文化经营许可证》。同时，被告方向雷山县公安消防大队申请并于2016年9月20日获得新的《公告聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。被告方提出申请后，雷山县公安局于2016年11月22日颁发了营业场所登记地址为丹江××××路的《贵州省互联网上网服务营业场所安全审核证》。同时查明，华安网吧原来的实际经营场所位于丹江××雷宇街，之后被告方拟变更经营场所为解放西路并筹办中，其已于2009年5月5日办得经营场所为解放西路的营业执照。华安网吧系被告下属的网络经营实体，华安网吧的所有人系文予实，文予实系该被告公司的股东，其以该网吧的经营权入股。依据原告提供的账户明细查询单，查明被告通常于下个月通过信用社将上个月原告的营业收入转账给原告，原告的各月营业收入为：65217元（2016年4月）、57093元（5月）、59883元（6月）、49721元（7月）、5000元（8月）、0元（9月）、26350元（10月）、38024元（11月）、40757元（12月），50000元（2017年1月）、56699元（2月）、41062元（3月），35334元（4月）。原告的上述各月营业收入系被告扣除管理费后的营业收入，同时原告的营业成本即电费、设备折旧等自行负担。另查明，相关行政监管部门要求华安网吧停业整顿，但其从2016年8月至10月仍在营业，仍有收入，其中，8月份收入5000元，9月份无收入，10月份收入26350元。本院认为，原告与被告签订《承包协议书》，双方构成合同关系，双方确定了合同权利义务并约定了违约的情形及法律后果，该合同不违反法律规定，属有效合同，依法受到法律保护。双方签订合同后，原告向被告支付保证金，并按月向被告支付承包费用，证实原告已履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条的规定，即“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。……”，依据雷山县文体广电新闻出版局作出的雷文广新通[2016]17号文件，被告已于该文件作出之前（2016年5月13日），被告已协助原告向该局申请办理经营所需的证照；同时依据该局与雷山县消防大队等四部门联合作出的雷文广新通[2016]17号文件，被告向原告移交的经营所需证照仅有工商营业执照，被告主张其将华安网吧承包给原告时证照齐全，但其未提交充分证据予以证实其主张，故其主张不予支持。原告主张解除承包经营合同，被告有异议，对于该合同是否予以解除，依据本案查明事实，被告将该网吧的经营权移交给原告经营时，其并未提交将该网吧营业所需的各种证照移交给原告，但被告于该网吧被行政监管部门下发停业通知前，其亦在协助原告办理相关证照（未办妥），在被各行政监管部门联合下发停业整改通知，事隔50日之后，才协助原告办理相关证照，之后陆续办妥经营所需的各种证照。原告承包该网吧的经营权，经营证照齐全且有效是该网吧合法经营的前提和保证，对于原、被告双方签订的经营承包合同而言，被告协助原告办理经营所需各种证照以保证网吧的合法经营是被告在合同中应承担的主要合同义务。由于双方在合同中未约定履行该义务的期限，且原告未能证实其提出催告及提出催告的时间，无法证实其已催告被告在一定合理期间履行；同时，被告协助办理经营证照而未办妥，之后又延迟办理，给原告的营业造成了一定损失，但原告营业所需的各种证照最终已协助办妥并正常营业，其履行合同义务的行为存在瑕疵，其迟延履行合同义务的上述行为是违反合同约定的行为，构成违约，但是并未影响订立合同所期望的经济利益，也未影响到合同目的的实现，故其未构成根本违约，并非就可因此解除合同。因此，原告请求解除与被告签订的承包营业合同，本院不予支持。因该合同不予解除，合同未终止履行，双方在合同中约定保证金是在原告在承包期间无违法违规以及违约的情况下，承包期到后，被告全额返还保证金，现在合同还在履行过程中，且未出现退保证金的法定或者约定条件，故原告要求被告返还保证金5万元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。因被告移交给原告的经营所需证照不齐全，且证照也未合法有效，依据双方的约定，被告协助原告办理好网吧的行政事务，被告应当协助办理而未在合理的时间范围内协助办理，其拖延懈怠，迟延履行双方约定的被告方义务。该网吧原来位于丹江××雷宇街，之后拟变更经营场所到解放西路时也是双方在签订合同时已知悉，被告并未就此提出异议。原告变更营业场所系为了期待双方更好的经济利益，且其并未多次变更，未存在过错。原告承包得该网吧的经营权，经营证照依然登记在被告方名下，因原告搬迁造成重新办理证照需被告协助办理属于原、被告签订的合同约定被告协助原告办理好网吧的行政事务的范畴，属于被告的合同义务，被告迟延履行合同义务所造成的损失应当由被告承担，被告所述原告变更经营场所存在过错，无事实依据，本院不予支持。关于原告被责令停业整改期间的损失，原告述称该网吧在2016年8月至10月停业，但根据收银系统的收入证明，原告在此三个月期间仍在营业，也有收入，其中，2016年9月份收入1485元，10月份收入33597元。因双方均未提供充分证据证明原告停业期间的具体营业损失额损失，根据原告提供的银行账户明细，即2016年5月至2017年5月的被告方打入原告账户的进账记录，查明2016年4月至2017年4月的营业收入情况，扣除责令停业期间的收入，则2016年4月至7月、2016年11月至2017年4月共10个月的平均月营业收入为49379元，则原告停业的三个月应得收入为：49379元×3个月＝148137元；原告的实际损失＝应得收入-实际收入，即148137元－5000元－0元-26350元＝116787元。综上所述，原告要求被告赔偿其停业损失20万元没有事实和法律依据，本院不予支持。原告的营业收入损失应为116787元。关于原告要求被告赔偿停业期间所租赁门面租金问题，因被告违约，导致原告被相关行政主管部门责令停业，但实际上原告在责令停业期间仍在运营，但营业收入却已受到影响，未能正常营业导致营业收入与其他时期比较出现大幅减少，结合本案查明事实，2016年10月份的营业收入较为接近其他时期的收入，故由被告承担2016年8、9月份的房租为宜，由于原告承租该门面的房租为每年6万元，则被告应赔偿原告房租损失10000元。原告的财产损失系被告违约所致，但原告进入该行业，理应当对该行业准入及相关事项有义务充分了解，并应完全履行合同义务，包括保证合法经营，但其在仅有工商营业执照情况下违反相关行政管理规定经营持续近一年之久，虽然出现该状况系被告迟延履行合同义务所致，但双方履行各自合同义务应遵循诚实信用、遵纪守法的原则，被告未移交合法有效证照，而原告需要经营所需证照，其理应当在合理期限内催告被告履行相应合同义务即开业后不久原告应及时要求被告协助办理相关证照，不至于其在营业近一年后被行政监管部门责令停业整改继而产生停业损失，且原告停业整改期间，被告要求原告购置材料对门面进行整改等，原告亦未完全尽到协助被告处理协调相关行政事务、办理相关行政许可，基于上述理由，原告亦存在过错，符合相关违约情形，应相应减轻被告违约的损失赔偿数额，依据本案查明事实，酌定原告停业期间的营业成本不予赔偿；同时，原告的营业收入损失及房租损失共126787元，应由被告向原告赔偿96787元为宜。被告构成违约，依法应当承担违约责任。原告提出请求被告支付违约金5万元，同时请求被告赔偿原告营业额损失，结合双方在合同中达成的协议内容，以及庭审查明的事实，双方均存在违约情形，故原告要求被告支付违约金5万元的诉讼请求不予支持。原告主张要求被告赔偿原告门面装修费3万元，由于该费用是原告自主经营安华网吧过程中产生的经营成本费用，其装修方式、过程和费用等由原告自行掌控，且合同未约定该费用由被告承担，故原告要求被告承担该笔费用，无事实和法律依据，不予支持。原告主张其解除与第三方租赁合同产生1万元的违约金由被告承担，由于双方签订的合同不予解除，合同权利义务继续履行，原告如解除与第三方的租赁合同，系原告与第三方就租赁合同产生的纠纷，与被告无关，故原告要求被告赔偿其与第三方解除租赁合同违约金1万元无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第条第一款第（三）、（四）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百二十条的规定，判决如下：一、由被告雷山县雷犇网络传媒有限责任公司在本判决生效之日后15日内赔偿原告龙腾海营业收入损失及停业期间的租金损失共96787元。二、驳回原告龙腾海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6625元，减半收取3312.5元，由被告雷山县雷犇网络传媒有限责任公司负担1110元，由原告龙腾海负担2202.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期则本判决发生法律效力。审判员 潘  晓  明二〇一七年八月一日书记员 李穗江（代）