湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终1055号
上诉人（原审被告）：吴昌三，男，1982年9月21日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：吉新佳，湖北自成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：方世旺（又名方世望），男，1965年6月6日出生，汉族，住湖北省通山县。
上诉人（原审被告）：盛灯煌，男，1969年7月9日出生，汉族，住湖北省通山县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴远胜，男，1952年7月3日出生，汉族，住湖北省通山县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ谋，男，1960年5月29日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。
上诉人吴昌三、方世旺、盛灯煌因与被上诉人吴远胜、ＸＸ谋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴昌三向本院提起上诉请求：撤销原审判决第二项，驳回吴远胜对其的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由吴远胜承担。事实和理由：一、原审认定事实有误。运送沙子、水泥等施工材料到施工楼层不在上诉人的工作范围之内。事故发生时，吴远胜所从事的工作不是上诉人的施工内容，因此原审认定上诉人与吴远胜之间存在劳务关系而判决上诉人承担赔偿责任于法无据。二、原审没有查明事故当天的劳务报酬由谁支付，导致判决结果损害上诉人利益。原审仅凭吴远胜系上诉人请来即认定其与上诉人存在劳务关系没有尊重客观事实。为满足上诉人提出的材料需运送到施工楼层的要求，ＸＸ谋、方世旺、盛灯煌就要求上诉人为其请小工完成这一工作，上诉人请吴远胜来工地运送材料是受托行为，其责任应由实际雇主承担。三、原审认定上诉人是分包的承担人没有事实依据，上诉人是劳务者。
方世旺、盛灯煌向本院提起上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回吴远胜对其的诉讼请求,本案一、二审案件受理费由吴远胜、ＸＸ谋、吴昌三承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。虽然ＸＸ谋将房屋工程承包给上诉人，但ＸＸ谋为加快工程进度,另将房屋内装修贴墙、地砖工程承包给了吴昌三，由两方具体协商决定，上诉人并未参与。吴昌三亦未明确是上诉人请他来做工，真正雇主是ＸＸ谋。二、原审适用法律错误。上诉人与吴远胜之间不存在任何劳务关系。上诉人与ＸＸ谋形成劳务合同关系,非原审认定的加工承揽关系，ＸＸ谋与吴昌三之间形成劳务合同关系，吴远胜与吴昌三之间形成雇佣劳务关系，应按以上法律关系承担民事责任。
ＸＸ谋答辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。
吴远胜答辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。
吴远胜向原审法院提出诉讼请求：1.要求各被告赔偿原告各项经济损失124086.67元（含医疗费127449.19元，住院伙食补助费800元，营养费1350元；误工费15437元；护理费6462元；伤残赔偿金38188.48元；精神损害抚慰金6000元；鉴定费1400元；交通费2000元。已扣减被告ＸＸ谋、吴昌三支付的75000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告（反诉被告）吴远胜要求按2016年计算标准，增加诉讼请求5254元，共计129340.67元。
ＸＸ谋向原审法院提出反诉请求：要求吴远胜返还答辩人支付的医疗费65000元。
原审法院认定事实：2014年9月12日，被告（反诉原告）ＸＸ谋与被告方世旺、盛灯煌签订了一份《房屋建筑劳务施工合同》，合同约定被告（反诉原告）ＸＸ谋将其位于通山县杨芳林乡高桥头村11组的两层半房屋建筑的主体结构工程、内外装饰装修工程的泥水工、钢筋工、大小工、技术工等劳务全部发包给被告方世旺、盛灯煌，施工的机械设备、工具、工人生活费等均由被告方世旺、盛灯煌负责，由被告（反诉原告）ＸＸ谋以主体结构工程170元/㎡，内外装饰装修工程30元/㎡、25元/㎡、22元/㎡不等的价格向被告方世旺、盛灯煌支付工程价款（其中内墙砖、地板砖装贴为22元/㎡），并约定了付款方式。合同还约定了房屋交付使用的日期为2015年8月1日，在施工过程中的安全事故责任由被告方世旺、盛灯煌负责。合同签订后被告方世旺、盛灯煌自带吊机等施工设备、工具，组织工人进行了施工。2015年6月底，被告（反诉原告）ＸＸ谋见内装修贴墙、地砖工作还未开始，认为施工进度缓慢，房屋不能按约定的日期交付使用，催促被告方世旺、盛灯煌加快施工进度，被告方世旺、盛灯煌便与被告吴昌三联系，请其过来帮忙装贴地砖、墙砖，被告ＸＸ谋亦为此和被告吴昌三联系，被告吴昌三答应前来施工，并协商按当地行情18元-20元/㎡将地砖、墙砖发包给被告吴昌三装贴，但前提是要求施工前请小工将沙子、水泥等装贴地砖、墙砖所需材料运送到施工楼层室内，后被告吴昌三请原告（反诉被告）吴远胜来进行该项工作（吴远胜之前在该建房工地做过小工）。2015年6月29日上午（吴远胜、吴昌三来做工的第一天），被告吴昌三和工人吴昌友准备将吊机（该吊机是被告方世旺、盛灯煌自带设备）从三楼移到二楼，以便吊运材料到被告吴昌三施工的楼层室内，便叫原告（反诉被告）吴远胜上前扶着吊机吊杆，被告吴昌三和吴昌友将吊机抬起来，此时，吊杆滑动，将原告（反诉被告）吴远胜甩到楼下坠地受伤。事故发生后，原告（反诉被告）吴远胜被送往咸宁市中心医院和通山县人民医院住院治疗，其中在咸宁市中心医院住院治疗16天，在通山县人民医院住院治疗7天，共计支付医疗费123611.59元、救护车费1130元。2016年2月6日，经通山县人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告（反诉被告）吴远胜的损伤程度为重伤二级，一个九级伤残，一个十级伤残，残疾赔偿指数为22%，误工休息日为伤后至定残前一日止，护理时间90天，营养期90天。原告（反诉被告）吴远胜受伤后，被告（反诉原告）ＸＸ谋支付了医疗费65000元，被告吴昌三支付了医疗费10000元，上述被告对其余经济损失未予赔偿。为此，原告（反诉被告）诉至原审法院。在本案审理过程中，被告（反诉原告）ＸＸ谋提起反诉。
原审另查明，原告出事后，被告吴昌三并未实际施工，被告（反诉原告）ＸＸ谋房屋的室内装贴工作最后仍由被告方世旺、盛灯煌按合同约定完成。
根据上述依法确认的有效证据，参照《湖北省2016年度道路交通事故损害赔偿标准》，原告（反诉被告）吴远胜的各项经济损失为：1.医疗费123611.59元。2.住院伙食补助费800元（50元/天×16天）。原告实际住院23天，原告主张按16天计算，不违反法律规定，原审予以确认。3.残疾赔偿金41690.88元（11844元/年×16年×22%）。4.误工费16672.81元（28305元÷365天×215天），参照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资标准，算至定残前一日止为221天，原告主张按215天计算，不违反法律规定，原审予以确认。5.护理费6979.32元（28305元/年÷365天×90天）。原告受伤后按鉴定意见需护理90天，参照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资标准计算。6.营养费1350元（90天×15元／天）。7.交通费，原告主张交通费2000元，但没有提供相应的票据予以证明，考虑到交通费为原告受伤后所必需支付的费用，结合原告治疗地点及治疗时间酌定为500元；救护车费为1130元，共计1630元。8.鉴定费1400元。上述1-8项合计为194134.60元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案雇佣关系如何认定。2.房主即被告（反诉原告）ＸＸ谋是否应承担责任，其反诉请求是否应予支持。
关于争议焦点1，根据被告（反诉原告）ＸＸ谋和被告方世旺、盛灯煌签订的《房屋建筑劳务施工合同》约定,被告（反诉原告）ＸＸ谋将其房屋建筑的主体工程、室内外装饰、装修工程的所有劳务全部承包给了被告方世旺、盛灯煌，施工工人由被告方世旺、盛灯煌雇请并支付劳动报酬，建房的机械设备亦由二人自行提供。后为了在合同约定的时间内交付房屋，在被告（反诉原告）ＸＸ谋的再三催促下，被告方世旺、盛灯煌决定增加施工人，曾联系被告吴昌三来做室内墙砖、地板砖装贴工作以加快工程进度，在被告吴昌三没有及时过来的情况下，因被告（反诉原告）ＸＸ谋和被告吴昌三是同村人，由被告（反诉原告）ＸＸ谋催促被告吴昌三尽快过来，应视为被告ＸＸ谋是按照被告方世旺、盛灯煌的意思代他们邀约被告吴昌三前来工作，被告吴昌三亦辩称其是被告方世旺、盛灯煌请来做工的。且按当地行情，如果是按18-20元/㎡支付室内装贴地板砖、墙砖报酬，则房主或承包人应负责将材料运送到室内施工现场，被告（反诉原告）ＸＸ谋将室内墙砖、地板砖装贴是以22元/㎡的工价承包给被告方世旺、盛灯煌的，比被告吴昌三的18-20元/㎡的工价高，其中就包含了机械设备（比如吊机）的费用，而原告吴远胜、被告吴昌三等人正是使用被告方世旺、盛灯煌的吊机运送材料。因此，可以认定是被告方世旺、盛灯煌为按期完工，又将房屋的室内墙砖、地板砖装贴工作分包给了被告吴昌三，被告吴昌三又雇请原告（反诉被告）吴远胜前来做小工协助其工作（包括运送材料工作）。被告方世旺、盛灯煌提出的被告吴昌三是被告（反诉原告）ＸＸ谋另行雇请，原告（反诉被告）吴远胜又是被告吴昌三雇请，原告（反诉被告）吴远胜受伤与二被告无关的抗辩意见，与事实不符，原审不予支持。因此，原告（反诉被告）吴远胜和被告方世旺、盛灯煌、吴昌三之间均形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被告方世旺、盛灯煌、吴昌三作为接受劳务一方，没有提供安全防范措施，且使用国家禁止使用的小型独臂吊机，导致原告（反诉被告）吴远胜受伤，依法应当承担相应的赔偿责任；原告（反诉被告）吴远胜作为提供劳务一方，在从事劳务活动中，没有注意自身安全，亦存在一定过错，依法应自行承担相应的责任。同时，被告方世旺、盛灯煌、吴昌三不是直接侵权人，而是作为原告的雇主承担赔偿责任，故对原告提出的精神损害抚慰金的诉讼请求，依法不予支持。
关于争议焦点2，被告（反诉原告）ＸＸ谋的房屋是位于通山县××桥头村××层半房屋，系农村自建低层房屋（1-3层为低层），其与被告方世旺、盛灯煌签订的《房屋建筑劳务施工合同》是自然人之间签订的劳务承包合同，合同约定由被告方世旺、盛灯煌自带施工设备、工具，自行组织工人施工，承担施工过程中的安全事故责任，按期交付房屋，被告（反诉原告）ＸＸ谋按约定价格支付建房款（即包工不包料的形式），双方形成了承揽合同关系，被告（反诉原告）ＸＸ谋是定作人，被告方世旺、盛灯煌是承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被告（反诉原告）ＸＸ谋作为定作人，将民房建筑工程发包给没有相应安全生产条件的被告方世旺、盛灯煌，亦未举证证明其尽到了安全维护和监管的合理义务，故被告（反诉原告）ＸＸ谋存在定作、选任过失，依法应当承担相应的赔偿责任。对原告（反诉被告）吴远胜提出的应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，由被告（反诉原告）ＸＸ谋作为工程发包人，承担连带赔偿责任的诉讼请求，原审认为，建筑工程承包合同中的发包人一般只能是经过批准建设工程的法人，承包人一般也只能是具有勘察、设计、施工资格的法人。《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条中界定的发包人均系单位。第八十三条第三款还规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”可见农村建筑低层房屋不适用《建筑法》。同时，现行法律法规对低层农房建设并未强制要求农村工匠需要施工资质。因此，被告（反诉原告）ＸＸ谋与被告方世旺、盛灯煌签订的《房屋建筑劳务施工合同》是一般承揽合同，而不应认定为建设工程施工合同，即不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，将房主和包工头的关系界定为发包人与承包人，以房主将工程发包给没有相应资质的承包人为由判决房主承担连带赔偿责任。故对原告（反诉被告）吴远胜提出的该项诉讼请求，原审不予支持。
综上所述，原审依法酌定由被告方世旺、盛灯煌承担60%的赔偿责任，为116480.76元；由被告吴昌三承担20%的赔偿责任，为38826.92元，被告吴昌三已付10000元，还应赔偿28826.92元；由被告（反诉原告）ＸＸ谋承担10%的赔偿责任，为19413.46元，其已给付65000元，对多给付的45586.54元，原告（反诉被告）吴远胜应予返还，故对被告（反诉原告）ＸＸ谋提出的反诉请求予以部分支持；由原告（反诉被告）吴远胜自行承担10%的责任。为此，经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决:一、限被告方世旺、盛灯煌在本判决书生效后十五日内赔偿原告（反诉被告）吴远胜经济损失116480.76元。二、限被告吴昌三在本判决书生效后十五日内赔偿原告（反诉被告）吴远胜经济损失28826.92元。三、限原告（反诉被告）吴远胜在本判决书生效后十五日内返还被告（反诉原告）ＸＸ谋多给付的45586.54元。四、驳回原告（反诉被告）吴远胜其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）ＸＸ谋的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2781元，反诉费712.5元，由原告（反诉被告）吴远胜负担1075元，由被告方世旺、盛灯煌负担1569元，由被告吴昌三负担633元，由被告（反诉原告）ＸＸ谋负担216.5元。
经二审审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，确定各方当事人所应承担的法律责任，取决于本案各方当事人之间的法律关系如何认定。其一，ＸＸ谋的房屋系农村自建低层房屋（1-3层为低层），其与方世旺、盛灯煌之间形成了承揽合同关系，ＸＸ谋为定作人，被告方世旺、盛灯煌为承揽人。其二，吴昌三的工作任务是室内墙砖、地板砖装贴工作，具有技术含量，独立自主完成工作任务，是以交付劳动成果为目的，符合加工承揽的法律特征，其为承揽人。原审认定方世旺、盛灯煌将室内墙砖、地板砖装贴工作分包给吴昌三，符合客观事实。因此，方世旺、盛灯煌与吴昌三之间形成加工承揽关系，方世旺、盛灯煌系定作人，吴昌三为承揽人。其三，吴远胜系吴昌三临时雇请做工，亦在是帮助吴昌三搬运吊机过程中受伤，因此，吴昌三与吴远胜之间系劳务关系，吴昌三是接受劳务一方，吴远胜是提供劳务一方。
基于以上法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”ＸＸ谋作为定作人，将民房建筑工程发包给不具备相应安全生产条件的方世旺、盛灯煌，亦未举证证明其尽到了安全维护和监管的合理义务，ＸＸ谋存在定作、选任过失，依法应当承担相应的赔偿责任。同理，方世旺、盛灯煌在与吴昌三的法律关系中，方世旺、盛灯煌作为定作人，将国家禁止使用的小型独臂吊机作为机械设备提供给吴昌三使用，存在一定过错，导致本案事故的发生，应当承担一定的过错责任。吴远胜与吴昌三形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吴昌三在搬运小型独臂吊机过程中，没有尽到足够的安全管理义务，存在主要过错，应当对吴远胜的损害承担主要过错责任。吴远胜在年龄已达60多岁的情形下，从事与自身年龄不符的重体力劳动，自身没有尽到足够的安全注意义务，亦应承担一定的过错责任。
综上，原审认定吴远胜的各项经济损失194134.60元正确，本院继续予以认定，依法酌定由ＸＸ谋承担10%的赔偿责任，即19413.46元，其已给付65000元，吴远胜应返还45586.54元；方世旺、盛灯煌承担30%的赔偿责任，即58240.38元；吴昌三承担40%的赔偿责任，即77653.84元，其已给付10000元可予以扣减，实际应支付67653.84元；吴远胜自行承担20%的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初323号民事判决第三、四、五项；
二、变更湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初323号民事判决第一项为：限方世旺、盛灯煌在本判决书生效后十五日内赔偿吴远胜经济损失58240.38元；
三、变更湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初323号民事判决第二项为：限吴昌三在本判决书生效后十五日内赔偿吴远胜经济损失77653.84元，其已给付10000元可予以扣减，实际应支付67653.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1233元，由吴昌三负担633元，由方世旺、盛灯煌负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 李 伟
二〇一七年三月九日
书记员 蒋 昊