山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁06刑终262号
原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭其帅，男，1979年7月9日出生于烟台市高新技术开发区，汉族，高中文化，烟台瑞隆建筑机械有限公司法定代表人，户籍及居住地烟台市高新技术开发区。2016年10月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。
辩护人曲海波，山东昆嵛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐豪昌，男，1974年5月7日出生于烟台市�山区，汉族，高中文化，个体，户籍及居住地烟台市莱山区。2016年10月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审。
山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人郭其帅、徐豪昌犯合同诈骗罪一案，于2017年5月2日作出（2017）鲁0612刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人郭其帅、徐豪昌不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理期间，检察机关先后两次建议对本案延期审理，本院均同意延期审理。本院于2018年1月9日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员孙莉、孔秀琳出庭履行职务，上诉人郭其帅及其辩护人曲海波，上诉人徐豪昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郭其帅系烟台瑞隆建筑机械有限公司法定代表人。2012年1月1日，烟台瑞隆建筑机械有限公�与烟台市牟平区西桂里农场签订土地租赁合同，合同约定西桂里农场将其集体土地19.7亩租给烟台瑞隆建筑机械有限公司，租期10年，前五年租金每年3万元，后5年每年租金5万元。后被告人郭其帅伙同被告人徐豪昌伪造了烟台瑞隆建筑机械有限公司与烟台市牟平区文化街道办事处西桂里村民委员会签订的租赁期为30年的土地使用权转让合同，骗取被害人李某信任后，被害人李某与烟台瑞隆建筑机械有限公司签订协议书，约定烟台瑞隆建筑机械有限公司将其位于牟平区西桂里黄金顶19.7亩土地使用权及地上附着物转让于李某，转让期限30年，约定转让费、国有土地办证费等共计人民币（以下币种同）240万元。2012年9月，被害人李某先后四次共向被告人徐豪昌的银行账户转账支付土地使用权及地上附着物转让费70万元，被告人徐豪昌收到款后告诉被告人郭其帅，后该款项用�偿还烟台瑞隆建筑机械有限公司欠款。被害人李某得知被骗后向被告人郭其帅索要被骗款项，被告人郭其帅偿还被害人李某1万元，余款未偿还。后被害人李某到公安机关报案。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：被害人李某的陈述；证人王某、常某、刘某、宋某的证言；相关的书证；被告人郭其帅、徐豪昌的供述。
原审法院认为，被告人郭其帅、徐豪昌以非法占有为目的，伪造虚假合同，诱骗被害人李某与其签订合同并骗取其财物的行为均构成合同诈骗罪。被告人郭其帅明知其与烟台市牟平区西桂农场签订的土地租赁合同期限是10年，仍伙同徐豪昌伪造烟台瑞隆建筑机械有限公司与烟台市牟平区文化街道办事处西桂里村民委员会土地使用权转让30年的合同，骗取被害人李某与其签订土地转让期30年，总价240万元的合同，后�取被害人李某70万元的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，庭审时被告人郭其帅称其不知伪造的烟台瑞隆建筑机械有限公司与烟台市牟平区文化街道办事处西桂里村民委员会的合同是哪儿来的，但其在公安机关的供述承认其伙同徐豪昌伪造该合同，因此被告人郭其帅主张其行为不构成合同诈骗罪，其与李某之间是经济纠纷的辩解理由不当，不予采纳。被告人郭其帅否认其伪造合同等犯罪事实，因此辩护人主张被告人郭其帅系坦白的辩护意见，理由不当，不予采纳。二被告人部分犯罪系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人郭其帅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐豪昌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人徐豪昌归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人郭其帅退还被害人李某1万元，可酌情予以从轻处罚。二被告�骗取的款项未退还被害人部分，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人郭其帅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元；被告人徐豪昌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；责令被告人郭其帅、徐豪昌退赔违法所得人民币69万元归还被害人李某。
原审宣判后，在法定期限内，检察机关未提起抗诉；原审被告人郭其帅不服，以其一审未认罪，现表示认罪为由提出上诉，请求二审对其从轻处罚；原审被告人徐豪昌不服，以一审认定的事实有误，量刑过重为由提出上诉。
二审开庭审理时，上诉人郭其帅表示认罪悔罪，愿意退赔，请求对其从轻处罚。其辩护人辩称：上诉人郭其帅能够认罪悔罪，亦请求对其从轻处罚。
上诉人徐豪昌辩解：其能够认罪悔罪，且在本案中未得一分钱，其还有犯罪中止的情节，表示愿意在二审期间积极退赔和缴纳罚金，请求对其适用缓刑。
山东省烟台市人民检察院检察员出庭履行职务，发表了如下意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。2.关于本案的上诉理由。（1）本案的诈骗数额。根据合同约定及双方对合同的履行，在70万元的合同款交付后，该部分的犯罪事实已既遂。后期郭其帅与祝世磊之间关于土地上的纠纷，与该部分事实并无直接关系。故郭其帅向祝世磊支付的20余万元的赔偿款不应从70万元的既遂数额中扣除。（2）本案主从犯的问题。现有证据可以证实，涉案的土地是郭其帅租赁的，主要是郭其帅与李某商量的转让，诈骗的款项也被其使用。故，郭其帅在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。（3）犯罪完成形态的问题。上诉人徐豪昌所提一审认定的未遂部分应为犯罪中止的辩解。经审查认为，二上诉人未得到该部分款项的原因系未达到合同约定的条件，而非基于徐豪昌的告知。即使无徐豪昌的告知，因郭其帅不能办理土地流转，相关款项也不能获得。故一审法院认定未遂于法有据。综上，请求支持一审法院的判决。
经二审开庭审理查明的事实、证据，与一审相同。
二审审理期间，上诉人徐豪昌向本院退赔款项10万元和缴纳罚金3万元。
本院认为，上诉人郭其帅、徐豪昌以非法占有为目的，共同采取伪造虚假土地使用权转让合同的手段，诱骗被害人李某与郭其帅签订了土地使用权转让合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人郭其帅起主要作用，系主犯；上诉人徐豪昌起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。对于合同约定的剩余款项，由于二上诉人意志以外的原因而未得逞，应当认定该部分款项系犯罪未遂，可比照既遂部分从轻或者减轻处罚。
关于上诉人郭其帅及其辩护人所提“其能认罪悔罪，愿意退赔，请求对其从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郭其帅合同诈骗的数额巨大，系主犯，有犯罪既遂70万元和剩余犯罪未遂的部分款项，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审鉴于其已退赔给李某1万元，对既遂部分已依法酌情对其从轻处罚；对其犯罪未遂的部分，已比照既遂部分从轻处罚。二审期间，其仅当庭表示愿意退赔，但庭后未予兑现。上诉人郭其帅的辩解理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐豪昌所提“其有犯罪中止的情节，愿意退赔和缴纳罚金，请求对其适用缓刑”的上诉理由，经查，本案对于合同约定的剩余款项诈骗未逞的原因，是由于上诉人郭其帅不能为被害人李某办理相关的土地流转手续等意志以外的原因而未得逞。故，一审法院认定该部分款项系诈骗未遂正确。考虑到上诉人徐豪昌归案后能认罪悔罪，如实供述所犯的罪行，未获得分文赃款，系从犯，有部分未遂的情节，且在二审期间能够积极退赔和缴纳罚金，经调查宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可对其予以从轻处罚并适用缓刑。上诉人徐豪昌所提“犯罪中止”的上诉理由不能成立，本院不予采纳；所提“请求适用缓刑”的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人郭其帅的量刑适当，但对上诉人徐豪昌的量刑过�，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612刑初32号刑事判决主文第一项关于被告人郭其帅的定罪量刑部分和关于被告人徐豪昌的定罪部分。
二、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612刑初32号刑事判决主文第一项关于被告人徐豪昌的量刑部分和第二项。
三、上诉人（原审被告人）徐豪昌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判�确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）
四、上诉人徐豪昌在二审法院退赔的10万元，依法返还给被害人李丕涛；剩余59万元，责令二上诉人继续予以退赔。
本判决为终审判决。
审判长 纪华伦
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一八年三月一日
书记员 鞠佳彤