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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1627号
上诉人(原审原告)王丽军，男，1979年3月12日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区克什克腾旗。
上诉人(原审原告)娄忠文，男，1980年5月10日出生，无职业，现住内蒙古自治区克什克腾旗。
二上诉人共同的委托代理人张拥军，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)张永，男，1971年4月5日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人曹凤旭，内蒙古方赫律师事务所律师。
委托代理人付雪涛，内蒙古蒙和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区穆家营子镇五三村。
法定代表人罗刚，主任。
委托代理人勾建梅，女，1966年11月27日出生，汉族，赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会会计，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人王东梅，女，1974年4月4日出生，蒙古族，赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会计生主任，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
上诉人娄忠文、王丽军、上诉人张永因与被上诉人赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会（以下简称五三村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2014)松民初字第3911号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日、2016年6月3日两次公开开庭对本案进行了审理。上诉人娄忠文及娄忠文、王丽军的委托代理人张拥军，上诉人张永的委托代理人曹凤旭、付海涛，被上诉人五三村委会的法定代表人罗刚及委托代理人勾建梅、王东梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，娄忠文、王丽军系合伙关系。五三村委会与张永于2012年对五三村委会综合楼的建设达成承包协议，双方未签订书面合同，协议约定五三村委会将五三村委会综合楼承包给张永承建，办公楼共计三层，由张永出资建筑，第三层为村委会办公用房，第一层、第二层抵顶张永的工程款。2012年3月17日，王丽军与张永签订《建设工程施工合同书》，张永将五三村委会综合楼建设工程转包给王丽军，合同约定：按甲方提供的工程施工图纸施工，工程承包方式为大包方式，执行《内蒙古建筑工程预决算定额》，工期为180天，自2012年5月1日至2012年10月30日，工程造价按本年度预算定额及赤峰三、四季度调整执行。工程款的支付和结算：完成工程正负零按照完成工程量的75%支付，完成二层按照完成工程量的75%支付，主体完成工程量的75%支付，装修一半时按完成工程量的75%支付，此工程具备初验条件时，工程款拨付工程总造价的80%，竣工验收合格后付全部工程款的95%。工程保修按建设部有关规定执行，保修期为一年，其中安装工程半年，保修期自竣工验收签字之日起计，留5%质保金，在竣工验收后的保修期内，因使用不当引起的工程质量问题，其返修费用由甲方负责。乙方责任中约定乙方需付资质费用、招标费用、建筑税金。自签订合同之日起一周之内乙方向甲方支付五十万元风险金，风险金在主体竣工后甲方返还给乙方。另约定甲乙双方自签订合同之日起，任意一方违约，按工程总造价的4%给予对方赔偿。合同签订后，王丽军、娄忠文向张永交纳保证金50万元并进入施工现场进行施工。张永在施工期间向王丽军、娄忠文提供建筑材料，其中：红砖50213.81元、砂石7434.5元、电料7560元、石材14568元、pvc150管390元、塑钢窗141530元，大厅玻璃门58741.2元。涉案工程中的保温、内墙大白、内墙涂料、外墙滩涂、屋面防水、屋面底子砂浆、抹女儿墙，一楼大厅门口工程由案外人郭久春施工，工程价款为468471元。采暖工程及给排水工程由案外人曹永峰施工，工程价款为226544元，其中张永供应材料款58347.23元，施工人曹永峰的施工费66317.03元，其余材料由王丽军、娄忠文提供。2013年1月，五三村委会综合楼工程竣工交付使用，双方未进行验收。五三村委会向王丽军、娄忠文拨付工程款400000元，张永向王丽军、娄忠文支付工程款合计1685000元。张永代王丽军、娄忠文向刘艳霞偿还塔吊租金20000元。根据张永提供的由王丽军与张永签字的“松山区五三综合楼甲供材料表”记载，规费应予扣除。王丽军、娄忠文在诉讼期间向法院提出对涉案工程整体工程造价进行鉴定的申请，内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司对王丽军、娄忠文申请作出内鑫业造字（2015）003号鉴定报告，结论为：赤峰市松山区穆家营子镇五三村村委会综合楼工程总造价为4054064元，其中税金128780.27元。王丽军、娄忠文支付鉴定费24000元。根据内鑫业造字（2015）003号鉴定报告，涉案工程税金费率为3.28，本案中案外人郭久春承包工程价款税金为15365.8元（468471*3.28%）、曹永峰施工费税金为2175.2元（66317.03*3.28%）。
另查明，五三村委会对涉案工程未办理规划及审批手续。王丽军、娄忠文及张永均无建设工程施工资质。
又查明，五三村委会与张永关于涉案工程工程款已结算。
原审法院认为：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，娄忠文作为王丽军的合伙人有权主张自己的权利，作为本案原告主体适格。本案中，五三村委会将其占用的土地与张永达成协议，由张永在具有使用权的土地上建筑楼房并对所建楼房所有权进行分配。张永将建筑工程承包给不具备建筑施工资质的王丽军施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故双方签订的《建设工程施工合同书》依法应当认定为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”王丽军、娄忠文所承包的本案涉案工程，虽未经竣工验收，但张永已经对房屋行使所有权，进行占有、使用、处分，张永应对王丽军、娄忠文实际施工完成的工程量给予折价补偿。双方当事人争议的工程造价应以鉴定结论为准，扣除张永、五三村委会已付工程款、材料款、王丽军、娄忠文未施工部分的工程款及税金、张永代王丽军、娄忠文偿还的租赁费等，张永实际尚欠王丽军、娄忠文工程款1057950.3元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即实际施工人向发包人主张价款时，发包人是在欠付工程款的范围内承担责任，实际施工人主张价款的额度只能在发包人欠付施工总承包价款的额度内来向发包人主张。本案中，因五三村委会作为发包人与承包人张永已就涉案工程价款结算完毕，不负有向实际施工人王丽军、娄忠文支付工程价款的义务，法院对于王丽军、娄忠文要求五三村委会支付工程价款的主张不予支持。因张永现已对涉案工程使用，房屋自转移占有建设工程之日即为竣工日期，故张永应返还王丽军、娄忠文交纳的风险抵押金500000元。张永主张按合同约定应扣除其代收代交的税金及规费等，因双方签订的合同无效，张永不具有依法代扣税金及规费的法定义务，且张永不能举证证明其已实际垫付工程税金及规费，故其主张法院不予采纳，王丽军、娄忠文应按规定自行缴纳涉案工程税金。因本案的建筑工程施工合同属于无效合同，合同约定的违约责任条款不具有法律约束力，法院对王丽军、娄忠文要求的违约金及张永抗辩请求的违约金，依法不予支持。原审法院判决：一、张永于本判决生效后十日内给付王丽军、娄忠文工程款1057950.3元，返还王丽军、娄忠文风险抵押金500000元，合计人民币1557950.3元；二、驳回王丽军、娄忠文对赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会的诉讼请求及其他诉讼请求。
上诉人王丽军、娄忠文不服原审法院判决，向本院上诉称，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由被上诉人五三村委会、张永承担给付涉案工程款1557950.3元及利息的连带给付责任；由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。一审判决认定被上诉人五三村委会不承担向二上诉人给付工程款的义务是错误的，被上诉人张永是自然人，其不具有施工资质，其仅是五三村委会委托的负责联系垫资施工工程的联系人，其对二上诉人承建的五三村委会综合楼未依法取得土地使用权、所有权和处分权，该五三村委会综合楼的二楼以下所出售的房屋，出售人均是五三村委会，且该综合楼的第三层楼房是由五三村委会所有和占有。故一审认定张永对五三村委会综合楼的整体楼房已经行使所有权、占有、使用和处分是没有事实依据和法律依据的。被上诉人五三村委会是涉案楼房的建设单位及工程发包人，五三村委会已向二上诉人支付了部分工程款，其应向二上诉人承担给付剩余工程款的责任。针对上诉人王丽军、娄忠文的上诉，上诉人张永答辩称，对上诉人王丽军、娄忠文在上诉状中要求五三村委会承担连带责任没有异议，对一审判决的数额认定张永给付的部分没有异议，对没有给付的部分有异议。针对上诉人王丽军、娄忠文的上诉，被上诉人五三村委会答辩称，被上诉人不同意承担连带责任。被上诉人建涉案的楼房是与张永签订的合同，涉案的楼房共3层，第1、2层是顶张永的楼款，由张永支配。第3层是被上诉人用于办公用的。支付给二上诉人王丽军、娄忠文40万元是因为村主任罗刚的亲属购买了大厅，价款付给了罗刚，根据张永的指示，罗刚把钱直接支付给了二上诉人王丽军、娄忠文，与五三村委会里没有任何关系。
上诉人张永不服原审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请二审法院撤销一审法院判决第一项，发回重审或依法改判。二、一二审诉讼费、鉴定费由原告承担。1、一审法院部分事实认定错误，证据不足，适用法律错误，判决显失公正。(一)诉讼主体认定错误。娄忠文不具备原告主体资格，法院却认为其为原告，张永与王丽军具有合同关系，没有与娄忠文签订合同，其不是合同的相对人，法院不能仅凭王丽军一方提供的证明来认定王丽军和娄忠文具有合伙关系，而且王丽军和娄忠文没有对合伙利益风险等事项作出约定，不构成合伙关系，不具有真实性，所以娄忠文不是适格的主体。本案是建筑施工合同纠纷，而非合伙关系纠纷。如果具有合伙关系，那么采购材料、支出费用应有明确记载，而庭审没有任何自购材料票据，没有票据凭什么进行内部结算，可见合伙关系不真实，认定娄忠文具有原告资格，即是事实认定错误，同时也是程序违法。(二)本案事实认定不清，部分事实认定错误，前后矛盾。本案中第一次双方委托硕力公司对工程造价的结算书中有王丽军和张永双方签字确认的甲方(张永)提供材料单(注：该材料单是工程完工之后2013年2月6日签订的，可以证明材料单的各项材料全部都是由甲方张永提供的事实)，清单中所列各项的全部材料及连工带料清楚明确，与之相对应的造价数额也能在鉴定报告中逐一对应。这就充分证明王丽军认可张永提供材料和连工代料施工的事实，虽然在众多的单据中有的有王丽军签字，有的没签字，但在总单中签字，个别单据没签字不影响事实的存在和认定，王丽军在庭审中没有提供任何购买材料及部分没施工的工料款证据来支持其诉讼主张，然而法院却凭王丽军对张永提供材料和施工的事实的口头否认，没有任何证据予以反驳支持其抗辩意见，显失公平的采信王丽军的意见，造成事实认定不清及错误，导致错误判决。张永提供的下列证据能证明张永的抗辩主张成立，多项证据相互作证，法院应予以认可。《一》材料和人工部分1、张永给王丽军拨款单据6枚，金额1655000元，代付人工费30000元，村委会拨付40万元，总计2085000元应从总造价中扣除。一审法院发生计算错误。2、取暖用煤36998元是张永支付的，法院已经认定由张永在魏波处买煤事实，但不能证明是由王丽军使用。王丽军质证中认可涉案工程于2013年1月完工，由此可以证明王丽军在冬季取暖期施工，且王丽军的工人在工地吃住，王丽军又没有提供自购煤的证据加以反证。所以36998元的煤款用于王丽军施工工地，应予认定扣除。3、张永施工管理人员工资40000元，技术员工资20000元，该两项人员工资应该予以扣除。因为工程装修时天气已经渐冷，工程无限期拖延，经双方口头协商，由张永派两位管理人员和技术人员进入工地组织施工，由此可以证明工程装修时是由张永施工管理的，所以该两项管理费应该扣除(合计60000元)。3、王丽军没有人员施工，张永不得不组织人员施工，发生替王丽军支付施工人员工资46000元事实存在，其中30000元法院已经认可，剩下16000元王丽军称没有其签发的工票不予认可。因不是王丽军雇的人不需其签发工票，王丽军也未提供相反证据证明是由其支付的工资，故16000元应扣除。5、张永支付钢筋款553062元应该扣除。因为有双方签订的甲供材料表，钢筋是甲供材料单的一项，足以证明工程所用钢筋全部由张永提供。张永提供了购买钢筋的购货单，购货单注明使用的工地，但是王丽军和法院不予认可，而且王丽军也未提供自购钢筋的任何证据，所以钢筋是由甲方张永提供的事实不可否认。即使是不按照钢筋的购货单中数额来扣除也应该按照鉴定报告中钢筋数量和造价来扣除。6、张永提供的红砖222200块，价款42218元，运费15000元，法院认定195000块，价款37050元，运费13163元，仅7005元红砖未签字不予认可，在甲供材料总单中有王丽军签字，有购砖大票、入库单、砖厂收款单和运费单，综合能认定未签字部分的7005元事实存在，应予支持认定，所以7005元的红砖应当从中扣除。7、砌体砖111200元张永提供的有票据证据证明，而王丽军称其自购的没有证据证明，法院应依据鉴定报告中数额予以扣除。8、外包给郭久春保温工程186982元，内外墙涂料250489元，楼顶防水及零活62350元，总计499821元，事实王丽军无异议，法院也予以认可，但是法院只扣除468471．(468471×3．28％)=453105．2元。张永认为499821元应当全部扣除。9、电料法院只认可7560元，张永提供的购货单虽没有王丽军的签字，但是有相关事实，王丽军未提供自购的相反证据证明，所以即便不按照购货单中电料的数额来扣除也应该按照鉴定报告中的电料部分全部扣除。10、张永提供理石21749元，王丽军和法院对签字的14568元认可，但未签字的部分事实存在，都是整体工程无法分割的，根据工程造价需用实际为21749元，所以7181元应予认可并扣除。11、装饰一项的墙砖、地砖220004．5元，门窗244697．6元，外楼梯，护栏，不锈钢楼梯扶手49100元，王丽军认可此事实，只是数额和价款有异议不确定，而鉴定报告中有数值可参照执行计算，所以应当按照鉴定报告中的价款从总造价中扣除。12、王丽军对税费数额无异议，既无异议，那么税费是根据工程量和清单计价计算出来，税费也含在决算之中，所以税费最终的承担者是张永，是否缴纳，不影响从总造价中扣除，所以此税费应予扣除。13、采暖和排水部分，因为有双方签订的甲供材料表，水暖工程是甲供材料单的一项而且约定水暖工程全部由张永施工，王丽军对此事实予以认可，对价款有异议，一审法院予以认可，但一审法院没有扣除全部水暖工程费用，只是扣除一部分，水暖工程总造价已计算在鉴定报告中，故水暖工程总造价应当在鉴定报告中全部扣除。那么应依据报告中的数额认定，鉴定报告中采暖为178490元和排水为48054元应按照鉴定报告中的数额全部予以扣除。14、王丽军在张永处支取管子材料69285元，王丽军对管子的数量认可，价格不认可，法院确认390元，其余以无法确认价格不予处理，鉴定报告可以确认价格，应按照鉴定报告中的数额全部予以扣除。15、关于木门20200元，防盗门10000元，王丽军称自己购买的，但未能提供自购证据，而张永能提供购买的数量和价格且由销售方的收据证明，足能证明，应予扣除。16、塔吊租赁费20000元，由张永垫付的，一审法院对此采信，判决书中说可以向王丽军追偿。此租赁费也是工程的一部分，不应该事后追偿，而应在此次中直接扣除。17，水电费61956元和规费7443．95元应当扣除，因为有双方签订的甲供材料表，水电费和规费是甲供材料单的一项，水电费和规费总造价已计算在鉴定报告中，故水电费和规费应当扣除。18、沙石费63025元，全部由张永购买，法院只是认可7437元，王丽军称自己购买的，但未能提供自购证据，而张永能提供购买的数量和价格且有销售方的收据证明，足能证明，应予扣除。19、土建工程返修费16672元，装饰返修费39178元，应当在500000元的质保金中扣除，因为工程是冬季施工的，有质量问题是必然的，结合返修照片，人工费材料费等收据，证人证言，足以认定返修的事实，法院可以去实地勘察返修留下的痕迹以及还有待返修的部分。所以土建工程返修费16672元，装饰返修费39178元应当扣除。20、王丽军将张永存放于工地的钢筋15吨拉走合款60000元。张永给付王丽军的50000元工程款上述事实有证人证言证实，应予认可。《二》关于证人证言部分1、证人赵东辉的证言，王丽军虽说有异议，张永人员进入施工工地未经协商同意，但王丽军不能组织人员施工，影响工期，张永组织人员继续施工是不争事实，王丽军也认可进入施工的事实，那么张永施工的人工费及提供的材料就应从总造价中扣除。2、魏波证人证言，王丽军虽有异议，但交工的时间证明冬季施工的事实，称其煤系张永自己办公用了，张永在工地无办公场所，王丽军取暖用煤系自己购买，没有提供证据反证，王丽军主张全部工程款，就应承担施工中发生相关的费用，一审法院应予采信张永提供取暖用煤。3、张建国证人证言，王丽军虽有异议，与张永有亲属关系，但法律上并不排除亲属证人证言的效力，只要能证明事实，没有比其效力更大的证据，应予采信。4、郭久春证人证言，王丽军对其事实无异议，对价格上有异议，法院部分采信，结合鉴定报告可以确认其价款，对其漏项部分法院应结合鉴定等证据应予以认可。5、李文学证人证言，王丽军称没有其签字不认可，但事实存在，未签字不能排除和消灭已发生的事实，应予认定。6、证人王小东的证言，王丽军称没有其签字不认可，但可以鉴定报告中确认的沙石数量和造价，应予认定。7、证人李显涛证言，王丽军称无协议不认可，但村委会能证明此事实，张永替王丽军施工，王丽军又未派入技术人员，技术人员工资应予认可扣除。8、证人崔强证言，王丽军对其门窗事实无异议，价款有异议，王丽军对其自购门窗无证据证明，法院应对全部门窗事实予以认定。9、证人李志清证言，王丽军未能提供有异议的证据，对其电费应予支持。10、证人刘艳霞证言，王丽军认可欠租金的事实，张永代付了，证人也予以认可代付的事实，法院漏判，应予纠正予以确认判决。11、证人曹永峰证言，王丽军对水暖、给排水、护栏、楼梯扶手工程材料由其所提供无异议，对施工价款有异议，材料和施工是有联系的事实，结合鉴定报告可以确认其价款，法院判决漏判，应予纠正。12、证人曹凤坤、胡传华、王瑞民的证言，有工程不合格的照片，有返修的事实，法院可以现场勘验，既然有返修的事实，证人证言具有真实性，费用就应予以扣除。综上所述，原审既然认为工程造价应以鉴定报告为准，那么各项造价均以此为准，而不能有漏项或仅以原告口头有异议不认可而予以否认，这样不诚信的口头否定对被告有失公正，也有违法律的规定。在原审判决书中存在张永多处举证，王丽军认可了，但一审判决以无法确认未作处理的漏判之错误，如证据第14项中的地砖、铝合金门、消防楼梯，第26项、第27项、第30、32项均存在被告举证，王丽军认可，但判决中法院却未予处理，请二审法院予以纠正。二、一审法院违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。在首次开庭中，王丽军对材料单上王丽军签字开始不予认可是本人所签，经质证和法官释明如果做鉴定要提出申请缴纳鉴定费时王丽军予以认可是本人所签，对双方委托的硕力工程咨询公司鉴定的造价报告结论认可，双方依据该结算报告可以进行结算，但因调解未果，王丽军在庭审结束后举证期限之外提出重新鉴定申请，法院却予以准许，这本身就违反诉讼法有关规定，第二次鉴定工程造价变成405万之余，原鉴定报告造价401万余元，程序违法的鉴定结论不能作为证据使用，应以第一次硕力公司的鉴定结论401万元作为依据。三、鉴定费应由王丽军承担，因为第二次鉴定是王丽军违反法定程序提出，第一次鉴定为405万元，第二次鉴定为401万元，两次鉴定仅仅相差4万元仅1％的合理误差，所以第二次的鉴定费不应该由张永承担，应该由王丽军承担，一审判决全部由张永承担明显错误。总之上诉人认为，本案虽证据繁多，但原告及法院对工程总造价数额4054064元及对甲方供材结算单中的项目予以认可，上诉人已支付工程款1685000元，村委会拨付400000元，以认可规费税金136194．32元，扣除甲方供材和施工部分的工程款，张永已多支付王丽军工程款，多出部分应予返还。法院判决第一项要求张永给付王丽军工程款和质量保证金没有事实依据，应驳回王丽军诉讼请求，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
针对上诉人张永的上诉，上诉人王丽军、娄忠文答辩称，第一关于上诉人娄忠文是否具有主体资格问题，原审法院已经对其王丽军、娄忠文合伙关系作了慎重的审查，确认了双方系合伙，在实际施工中本案娄忠文也实际参与了工程管理和建设，对此娄忠文的主体资格是适格的，上诉人称娄忠文主体资格不适格的求不能成立。关于原审作出判决认定上诉人张永承担该工程款的款额是成立的。二、上诉人张永在以推定的方式所作出的鉴定结论是错误的，或指出的费用是不当的说法无证据支持，我们重点提出张永的两位代理人，第一位代理人对二上诉人的请求事项答辩过程中并不否认所认定的事实和主张的款项的数额，上诉人在上诉状中就认定工程造价问题认可第一份鉴定报告401万元，不认可第二次鉴定的405万元，这之间只是相差40000元，按照上诉人张永的第二项上诉请求工程款的支付等问题进行否定显然是矛盾的，请求二审法院审核后对其该项诉讼不应予以支持。且在一审诉讼中对诸多的费用开支双方已经作了举证的的认定。关于工程质量问题，本案的上诉人张永提出的工程诸多的质量不当的事实，而且举出了证人证实，依据法律规定，本案张永不否认涉案工程已经实际占有和使用，证明该工程已经交付在质量上不存在质量问题，今天提出质量问题，在法律程序上上诉人相信是不应予以支持的。关于本案的诉讼费用的问题，根据我国法律的规定，上诉人对上诉费的单项主张提起上诉的，二审法院也不应做审理。法院可以依据本案的事实和相应承担的责任，作出合理的判定。也不能进入二审的实体审理中，综上恳请二审法院审核证据后，驳回上诉人张永的上诉请求。
针对上诉人张永的上诉，被上诉人五三村委会答辩称，没有其他意见。
原审认定的事实中除涉案工程中的保温、内墙大白、内墙涂料、外墙滩涂、屋面防水、屋面底子砂浆、抹女儿墙，一楼大厅门口工程由案外人郭久春施工，工程价款为468471元及采暖工程及给排水工程由案外人曹永峰施工，工程价款为226544元，其中张永供应材料款58347.23元，施工人曹永峰的施工费66317.03元，其余材料由王丽军、娄忠文提供外，二审查明的事实与原判认定的其他事实一致，本院直接予以确认。
另查明，涉案工程中的保温、内墙大白、内墙涂料、外墙滩涂、屋面防水、屋面底子砂浆、抹女儿墙，一楼大厅门口工程由案外人郭久春施工，张永与郭久春约定的工程价款为468471元，内鑫业造字（2015）003号鉴定报告中该部分工程价款为556360.93元。工程总价款是按照该鉴定报告鉴定结论确定。2013年2月6日，上诉人张永与上诉人王丽军就松山区五三综合楼，甲方提供材料进行了签字确认，内容为，1、钢筋：2、红砖：3、砌体砖：4、保温苯板：5、门窗工程：6、外墙保温：7、内外墙涂料：8、地砖：9、墙面砖：10、楼面防水未计入：11、扣除水电费及规费：13、水暖工程不计入。上诉人张永一审期间提交了销货清单四枚，证明其为涉案工程购买钢筋，金额为553062元，内鑫业造字（2015）003号鉴定报告中钢筋鉴定数额为525557.84元，张永一审期间提交收据2枚，证明为涉案工程提供砌体砖111200元，鉴定报告中砌体砖鉴定数额为139050.36元，张永一审期间提交收据、料单合计6枚，证明张永为涉案工程提供墙砖、地砖合计220004.5元，鉴定报告中墙地砖鉴定数额为314149.5元，上诉人王丽军、娄忠文对有其签字的单据予以认可，入库单及收条中未体现地砖、墙砖的规格及具体数量。上诉人王丽军、娄忠文认可涉案工程铝合金门系上诉人张永购买，张永主张铝合金门价款为648元，上诉人王丽军、娄忠文对该价格不认可，鉴定报告中未体现铝合金门价格。2012年10月10日，上诉人张永与案外人曹永峰签订合同，约定将涉案工程的水暖工程给付曹永峰施工，上诉人王丽军、娄忠文也认可水暖工程由曹永峰施工，鉴定报告中水暖工程鉴定数额为230014.92元。上诉人王丽军、娄忠文称涉案工程于2012年11月20日交付给上诉人张永，上诉人张永称是2013年1月份交付。上述事实有内鑫业造字（2015）003号鉴定报告、上诉人张永在一审期间提交的单据及当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，上诉人王丽军与上诉人张永签订的《建设工程施工合同书》因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，现上诉人王丽军、娄忠文以其是涉案工程的实际施工人主张尚欠的工程款，而上诉人张永主张娄忠文不是本案适格主体，但通过上诉人王丽军在一审期间提供的合伙证明，及上诉人张永提交的材料单据中有部分是娄忠文签字领取，可以证实娄忠文系涉案工程的实际施工人，且其主张的工程款并未超出涉案工程的总价款，故对于上诉人娄忠文不是本案适格主体的主张，本院不予支持。
关于上诉人张永欠付工程款的数额问题，涉案工程的工程造价应以内鑫业造字（2015）003号鉴定报告鉴定的总价款405万为准，双方当事人对于上诉人张永、五三村委会以现金支付的工程款2085000元，张永代付的租赁费20000元及上诉人王丽军、娄忠文未施工部分税金17541元（郭久春施工部分税金15365.8元+曹永峰施工部分税金2175.2元）没有异议，现上诉人张永对其支付的材料款及未完工程价款有异议，涉案工程交工后，上诉人张永与王丽军就张永提供的材料进行签字确认，该材料单中包括钢筋、砌体砖、墙地砖等材料，上诉人张永在一审期间提供了钢筋销货清单及收款单据证明涉案的钢筋和砌体砖是由张永购买的，上诉人王丽军、娄忠文以上述单据中没有其签名，钢筋、砌体砖系其自行购买为由不予认可，但其并未提交购买钢筋、砌体砖的证据，结合双方签字确认的甲供材料表，应认定涉案工程的钢筋及砌体砖系上诉人张永提供，该部分款项应从工程总价款中扣除，上诉人张永主张的材料款金额高于鉴定报告鉴定价格的，以鉴定报告金额为准，低于鉴定价格的，以其实际主张的金额为准。关于墙地砖款及铝合金门，均注明在甲供材料表中，上诉人王丽军、娄忠文亦认可收到了上诉人张永提供的墙地砖及铝合金门，虽对价格不认可，但其未能提供相反的证据予以反驳，且张永主张的金额并未超过鉴定报告鉴定的金额，故应将220004.5元墙地砖款及648元的铝合金门款在总工程款中扣除。涉案工程的保温工程及采暖、排水工程由案外人施工，对此双方当事人均认可，因双方的总工程款是以鉴定报告认定的款项为依据，故在认定上述部分工程的工程款时，应扣除鉴定报告中确认的工程价款。上诉人张永主张其提供了222200块红砖，应以此数量计算红砖价款，但其在一审中提供的供货单据中注明的红砖数量为195000块，故原审法院以供货单数量计算红砖款并无不当。关于36998元煤款问题，上诉人王丽军、娄忠文认可，上诉人张永亦不能证实此部分原煤系上诉人王丽军、娄忠文使用，本院不予支持。关于上诉人张永主张的电料款、理石款、管子材料款、沙石费，上诉人王丽军、娄忠文对其未签字的单据不认可，上述材料并不包含在甲供材料表中，故应以上诉人王丽军、娄忠文签字的单据为依据。对于上诉人张永主张的施工管理人员工资、土建工程返修费、装饰返修费、及主张的王丽军、娄忠文拉走工地钢筋15吨、直接给付王丽军50000元工程款，因上诉人王丽军、娄忠文对此不认可，张永亦未能提供充分的证据予以证实，应承担不利的法律后果。关于税金、水电费及规费，上诉人张永不能举证证明其已实际垫付上述费用，故其主张在工程总价款中扣除上述费用本院不予支持。故上诉人张永欠付的工程款数额为6235.35元，即工程总价款405万元-
上诉人张永已付工程款2085000元-材料款1134847.8（王丽军、娄忠文认可的材料款280437.84元+钢筋款525557.84元+砌体砖款111200元+墙地砖款220004.5元+铝合金门款648元）-王丽军、娄忠文未施工部分的工程款786375.85元（保温工程556360.93+采暖排水工程230014.92）-税金17541元-张永代王丽军、娄忠文偿还的租赁费20000元=6235.35元。因上诉人张永现已对涉案工程使用，房屋自转移占有建设工程之日即为竣工日期，故张永应返还王丽军、娄忠文交纳的风险抵押金500000元。
关于上诉人张永主张的工期违约金及质量违约金，因本案的建筑工程施工合同属于无效合同，合同约定的违约责任条款不具有法律约束力，故其要求上诉人王丽军、娄忠文给付违约金的主张没有法律依据，本院不予支持，如因上诉人王丽军、娄忠文给其造成了损失，其可主张损失赔偿，因上诉人张永在一审期间并未就损失问题提起反诉，故本案不予涉及。
关于被上诉人五三村委会是否应承担连带责任问题，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因被上诉人五三村委会作为发包人与承包人张永已就涉案工程价款结算完毕，其不负有向实际施工人王丽军、娄忠文支付工程价款的义务，故上诉人王丽军、娄忠文要求五三村委会就涉案工程价款承担连带责任的主张本院不予支持。关于上诉人王丽军、娄忠文要求上诉人张永、被上诉人五三村委会给付欠款利息的主张，因其在一审中并未提出该诉讼请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，本案不予涉及。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2014)松民初字第3911号民事判决；
二、上诉人张永于本判决生效后十日内给付上诉人王丽军、娄忠文工程款6235.35元，返还王丽军、娄忠文风险抵押金500000元，合计人民币506235.35元；
三、驳回上诉人王丽军、娄忠文对被上诉人赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会的诉讼请求；
四、驳回上诉人王丽军、娄忠文的其他诉讼请求。
如果被告未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35592元，二审案件受理费37644元，合计73236元，由上诉人王丽军、娄忠文负担55436元，上诉人张永负担17800元；鉴定费24000元由上诉人王丽军、娄忠文，上诉人张永各负担12000元；邮寄送达费160元，由上诉人王丽军、娄忠文、张永，被上诉人赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一六年七月十二日
书记员 刘 月