广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2418号
上诉人（原审被告）：吴培均，男，1969年10月17日出生，汉族，住广东省开平市，
委托诉讼代理人：关伟均、吴琦慈，均系广东维盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东合兴水产品有限公司，住所地：广东省开平市水口镇津美村北大润水产品批发市场1号铺。
法定代表人：刘甫乾。
委托诉讼代理人：肖裔卷，广东正觉律师事务所律师。
上诉人吴培均因与被上诉人广东合兴水产品有限公司（以下简称“合兴水产品公司”）买卖合同纠纷一案，不服开平市人民法院（2017）粤0783民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
吴培均上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回合兴水产品公司的诉讼请求；2、一审受理费、保全费及二审受理费均由合兴水产品公司承担。事实与理由：一、合兴水产品公司销售了吴培均的罗非鱼，已抵销了饲料款，故吴培均不存在欠拖合兴水产品公司的饲料款；一审法院以“交易习惯”推定，吴培均欠合兴水产品公司的饲料款错误，本案根本不适用“交易习惯”作出判断，导致判决错误。1、吴培均10万苗的罗非鱼，都是由合兴水产品公司安排销售，具体数量、重量、单价、收款等都是由合兴水产品公司操作、经手。因合兴水产品公司具有养殖技术、掌握市场信息，完全可估算出当时罗非鱼的价值；在销售罗非鱼前，合兴水产品公司明确向吴培均表态，销售了罗非鱼可结清全部所有饲料款的（包括2015年3月23日之前和之后的饲料款）。因此，合兴水产品公司销售了吴培均的罗非鱼后，已抵销全部所有的饲料款，吴培均根本不存在欠拖合兴水产品公司的任何饲料款。
2、一审法院认为，按交易习惯“一般应由”双方派员在场：第一、“一般”双方派员在场，那么，也有可能一方不在场；第二、“应由”双方派员在场，是肯定性，但一审法院认定双方派员在场并无证据证实。可见，一审法院认为“一般应由”双方派员在场，但一审法院是无法肯定双方均在场，认为有可能一方不在场。既然一审法院无法肯定双方在场，那么，一审法院无事实根据，认定合兴水产品公司单方提供没有吴培均签名或吴培均指派在场人员签名的出售重量和价格。因此，一审法院仅以合兴水产品公司单方陈述的销售重量和价格作出推定，严重违背了以“事实为根据，以法律为准绳”的审判原则，严重损害了吴培均一方的合法权益。3、一审法院判定，售鱼时吴培均一方有人在场，为何合兴水产品公司一方不要求吴培均一方在其记录上签名确认；对此，合兴水产品公司一方也没有作出合情常理的解释；故此，一审法院以交易习惯推定，合兴水产品公司销售吴培均的罗非鱼重量为47664斤是错误，无依据作出该重量的判断。另外，一审法院以“交易习惯”错误认定销售重量，完全没有事实根据和法律依据，且本案根本不适用“交易习惯”作出重量的判断。以“交易习惯”作出重量的判断，必然损害吴培均一方的利益，因为合兴水产品公司一方必然以有利于自身一方的陈述起诉和举证。根据《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。据此，适用“交易习惯”是基于合同约定“不明确”，而以“交易习惯”确定；但本案中销售鱼的重量，根本是无法以“交易习惯”作出判断实际的重量。4、本案中，并无第三方依法出具的有效证据，涉案证据都是合兴水产品公司单方作出提交；一审法院认定第三方的证据，那么，应当依照法定的程序委托第三方鉴定。综上，一审法院确定合兴水产品公司收购了吴培均119363元的罗非鱼是错误的，是没有任何事实根据和法律依据，严重损害的吴培均的合法权益。
二、根据双方约定的交易方式，并非是以现金结算，一审法院判决吴培均向合兴水产品公司支付货款和违约金，违背了双方意思自治的原则。1、吴培均与合兴水产品公司双方于2015年3月23日签订《协议书》第四条明确约定：所售出的鱼款分配如下：首先全部结清新欠料款；余款的百分之四十五用于扣除旧欠料款；余款的百分之五十五结算给吴生（即吴培均）自由支配；第七条明确约定：本协议有效期至吴生（即吴培均）还清合兴水产公司（即合兴水产品公司）欠款为止。吴生还清欠款后可以自由选择是否继续合作。根据双方的约定，合兴水产品公司向吴培均供应饲料养鱼，以赊账的方式记账，待养殖的鱼出售后所得的鱼款结账，双方合作直到还清合兴水产品公司的饲料款（包括新旧饲料款）。可见，双方的饲料款，并非以现金结算。假如，吴培均仍有欠合兴水产品公司的饲料款，那么，合兴水产品公司应当继续与吴培均合作养殖，继续向吴培均提供养殖技术和饲料，直到合兴水产品公司收回全部饲料款为此。之后，双方是否继续合作，自由选择。2、《协议书》是在双方平等、自愿的基础上签订，并没有违反法律法规之规定。根据《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。据此，一审法院应当尊重双方的约定，尊重双方真实意思的表示；但一审法院判决，明显违背了双方意思自愿的原则。
综上所述，一审法院判决毫无事实根据，适用法律错误，违背了当事人意思自治的原则，导致判决错误。请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，驳回合兴水产品公司诉讼请求。
合兴水产品公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回吴培均的上诉请求。
合兴水产品公司向一审法院起诉请求：1、判令吴培均支付拖欠的饲料货款121041元；2、判令吴培均支付从起诉之日起至付清之日货款利息，按照中国人民银行同期贷款利息计算；3、本案诉讼费由吴培均承担。
一审法院认定事实：2015年3月23日，合兴水产品公司与吴培均签订一份《协议书》，约定：“本人吴培均（以下简称吴生）自2012年12月至2013年10月期间共欠开平市合兴水产品有限公司（以下简称合兴水产）饲料款壹拾贰万捌仟陆佰柒拾贰元整（￥128672元），现存塘罗非鱼10万苗（投苗数量）规格3、4两左右，估计需要继续赊购饲料20万元。……四、所售出的鱼款分配如下：①首先全部结清新欠料款；②余款的百分之四十五用于扣除旧欠料款；③余款的百分之五十五结算给吴生自由支配。……七、本协议有效期至吴生还清合兴水产公司欠款为止。吴生还清欠款后可以自由选择是否继续合作。八、从签订协议之日起，吴生的鱼塘承包合同原件必须交由合兴水产公司进行保管。如果吴生违反以上协议的，合兴水产公司有权按八百元每亩的租金租赁吴生的全部鱼塘进行经营，直至扣除完饲料款为止。”
另查明，吴培均于2015年3月26日至2015年6月11日共计向合兴水产品公司赊购鱼料共计价款111732元。
再查明，合兴水产品公司于2015年4月至10月期间，共计收购了价值119363元的罗非鱼。
一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。吴培均确认与合兴水产品公司之间存在鱼料买卖合同关系，该买卖合同是双方当事人自愿、真实的意思表示，且没有违反法律法规规定，应受法律保护。综合合兴水产品公司的起诉陈述及吴培均的答辩意见，本案争议的焦点是：一、合兴水产品公司收购吴培均的罗非鱼是否足以抵减被告结欠的饲料款240404元；二、若吴培均的罗非鱼不足以抵减结欠的饲料款，合兴水产品公司是否有权主张吴培均支付饲料款121041元。
关于第一个争议焦点。首先，根据2015年3月23日《协议书》的约定，由合兴水产品公司收购吴培均养殖的10万苗罗非鱼以抵减吴培均结欠的饲料款，但双方订立《协议书》时，对于可以出售的罗非鱼的数量及获得的价款均未能准确预见，《协议书》也没有明确约定10万苗罗非鱼足以抵减全部鱼料款的意思表示。其次，虽然吴培均不认可合兴水产品公司提交的收购罗非鱼的磅码单，但按照交易习惯，上门收购产品，一般应由双方派员在场，对产品的数量、重量、价格等重要信息进行核对。吴培均抗辩由合兴水产品公司独自到鱼塘收鱼及出售，与交易习惯不符。最后，合兴水产品公司主张收购了吴培均共计47664斤罗非鱼，根据第三方出具的《罗非鱼原料验收表》显示，300-500g重的罗非鱼的价格均为3.4元/斤，而合兴水产品公司收购吴培均的罗非鱼的单价平均约为3元/斤，即符合吴培均认可的罗非鱼约7两重的才具有市场价值的主张。另假设每条鱼平均重量为300g，则收购的罗非鱼数量约为47664斤÷0.6斤/条=79440条；假设每条鱼平均重量为400g，则收购的罗非鱼数量约为47664斤÷0.8斤/条=59580条，吴培均总投入10万苗罗非鱼，由此推算的罗非鱼数量也符合养殖过程中，因鱼苗死亡或重量不达标等的耗损。因此，一审法院依法确认合兴水产品公司收购了吴培均共计119363元的罗非鱼。吴培均尚欠合兴水产品公司饲料款（128672+111732）-119363=121041元。
关于第二个争议焦点。虽然《协议书》第七条约定：“本协议有效期至吴生还清合兴水产公司欠款为止。吴生还清欠款后可以自由选择是否继续合作。”但是，纵观整份《协议书》，该协议书是针对10万苗罗非鱼签订的，现罗非鱼已出售，应视为协议书已履行完毕。合兴水产品公司和吴培均双方可协商是否继续合作，但对此应重新达成一致协议。而且已出售的罗非鱼仅能抵减新欠的饲料款，若要求合兴水产品公司继续按照协议书约定，不断供应饲料给吴培均养殖，则可能导致合兴水产品公司的债权一直无法实现，这违背了合兴水产品公司订立协议书的目的，显失公平。因此，合兴水产品公司有权请求吴培均直接支付结欠的饲料款。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”的规定，合兴水产品公司请求吴培均支付饲料款121014元，合法有据，原审法院依法予以支持。另依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，合兴水产品公司主张逾期付款违约金，合法有据，原审法院依法予以支持。再结合吴培均欠款的金额，欠款的时间等，原审法院认为逾期付款违约金应以货款121041元为基数，自2017年3月13日（原告主张自起诉之日）起至本判决规定的款项付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计付为宜。经原审法院主持调解，合兴水产品公司、吴培均双方无法达成一致调解协议，原审法院依法进行判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：吴培均应在判决生效之日起十日内支付货款121041元和逾期付款违约金（以121041元为基数，自2017年3月13日起至判决规定的款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计付）给合兴水产品公司。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2720元，财产保全费1125元（合兴水产品公司已预交3845元），由吴培均负担。
二审中，当事人均无提交新证据。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。围绕吴培均的上诉请求，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：吴培均是否尚欠合兴水产品公司货款及货款金额多少。
吴培均上诉主张合兴水产品公司已销售其鱼塘养殖的罗非鱼，所售鱼款已抵销了所欠饲料款，故吴培均并不拖欠合兴水产品公司的饲料款。对此，本院认为，双方对于2015年3月23日签订的《协议书》并无异议，在协议书中双方确认2012年至2013年10月期间吴培均尚欠合兴水产品128672元并无异议，合兴水产品公司主张吴培均于2015年3月26日至2015年6月11日期间共计向其公司赊购鱼料价款111732元，吴培均亦对此无异议，本院依法予以确认。现双方争议的主要是合兴水产品公司从吴培均养殖的鱼塘收购销售的鱼款是否足以抵销吴培均所欠的货款240404元（128672+111732=240404元），合兴水产品公司提供相应的磅码单及销售给第三方公司出具的验收单据以证实其从吴培均养殖的鱼塘中收购了47664斤罗非鱼（收购价格平均价约为3元/斤）。虽然吴培均并未在上述磅码单据中签名确认，并对合兴水产品公司提供的磅码单据不予确认，同时抗辩合兴水产品公司从其鱼塘收购的罗非鱼已足以抵销之前所欠的240404元货款，但其对于合兴水产品公司从其鱼塘收购罗非鱼的数量及重量均未能说清，合兴水产品公司到吴培均养殖的鱼塘收购罗非鱼，吴培均作为养殖者理应派人到场，并对合兴水产品公司所收购的罗非鱼数量、重量或价格进行核对，吴培均辩称由合兴水产品公司自行到收鱼并销售不符合交易常理。合兴水产品公司主张从鱼塘中收购了47664斤罗非鱼，按双方所述合兴水产品公司收购的罗非鱼大概6至8两左右，所收购的鱼数量大概在59000条至79000条左右，符合吴培均投入10万鱼苗在养殖过程中死亡或重量不达标等正常的损耗。双方签协议时罗非鱼尚在养殖中并不能预见到将来可销售的罗非鱼的具体数量及价款，在协议内容中也没有明确10万苗罗非鱼足以抵减全部鱼料款，虽然双方对于合兴水产品公司收购鱼的数量、重量及价格存在争议，但综合本案案件事实及双方举证，合兴水产品公司对其主张所举证据已形成证据优势，原审法院据此认定合兴水产品公司收购了吴培均共计119363元的罗非鱼，吴培均尚欠合兴水产品公司饲料款121041元并无不当，本院予以维持。吴培均上诉主张合兴水产品公司应继续与其合作直至全部收回所欠饲料款而不是即时主张结清欠款。对此，本院认为，虽然协议约定合兴水产品公司通过收购并销售吴培均养殖的罗非鱼的方式来结清新旧欠款，协议有效期至吴培均还清合兴水产品公司欠款为止，吴培均在还清欠款的情况下可以自由选择是否继续合作。从合同条款内容可知吴培均选择继续合作的前提条件是还清欠款，双方签订该协议主要是针对合兴水产品公司收购吴培均养殖的10万苗罗非鱼来结清新旧所欠饲料款，而合兴水产品公司已经收购罗非鱼并出售，在现有证据并不足以证实已出售的罗非鱼能足以抵销吴培均所欠饲料款的情况下，双方并未重新达成一致意见通过继续合作方式来结清旧饲料款，从合同条款内容来看在吴培均尚未结清旧饲料款的情况下是否选择继续合作方式在于合兴水产品公司而不在于吴培均，在吴培均尚未结清旧饲料款的情况下要求合兴水产品公司继续通过赊销方式供应饲料款给吴培均无疑显失公平，有违合同订立的目的，在合兴水产品公司无法通过收购销售罗非鱼的目的实现债权的情况下，合兴水产品公司请求吴培均直接支付结欠的饲料款合法有据，应予支持。
综上所述，吴培均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2720元，由上诉人吴培均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 谢敏忠
审 判 员 张萍辉
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 吴飞凡
书 记 员 李美茹