山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终711号上诉人（原审被告）：孙志平，男，1968年12月8日出生，汉族，住址四川省蓬安县。委托诉讼代理人：袁伟强，山西淳正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国中铁航空港建设集团有限公司。住所地：北京市海淀区。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪扬，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：运城市康庄建筑劳务有限公司。住所地：运城市盐湖区。法定代表人：万柏林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红建，山西明煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯邦吉，该公司员工。上诉人孙志平、中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称中铁航空港建设公司）因与被上诉人运城市康庄建筑劳务有限公司（以下简称康庄建筑劳务公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙志平上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“上诉人与被上诉人之间的借贷关系依法成立、双方之间的借款合同合法、有效”错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。一审时，上诉人提交了大量证据，足以证实：2012年4月份，上诉人曾以被上诉人名义从山西隆安建筑安装有限公司（以下简称隆安公司）承包了“幸福里铂郡小区”部分劳务工程。上诉人与隆安公司在履行劳务施工中产生纠纷，上诉人以被上诉人名义进行了诉讼，经过二审审理，判令隆安公司支付工程款3681733.65元，并负担40000元案件受理费。2014年4月28日，经执行将隆安公司37561202元划拨到被上诉人账上，该款本属于上诉人所有，被上诉人考虑到隆安公司已申请再审，担心诉讼结果发生变化，便提出让上诉人出具3550000元借条后，陆续支付上诉人应得款项，当被上诉人向上诉人支付了2880000元时，运城市中院决定再审该案，被上诉人停止支付剩余款项。后该案调解解决，由隆安公司支付1730000元，剩余2026102元返还隆安公司。很明显，被上诉人向上诉人支付款项的性质并非借款，该款项在被上诉人向上诉人支付时原本就属上诉人所有。上诉人虽向被上诉人出具借条，但该借条的作用是为了履行公司财务手续。且上诉人出具的借条明确标注“无息”的事实，也可以佐证本案并非真正的民间借贷行为而引起的债权纠纷。原审法院在明知上述事实的情况下，未按双方之间的基础法律关系审理本案，却以民间借贷法律关系审理本案明显错误。二、原审法院认定“上诉人因资金短缺向被上诉人提出借款”的事实错误，且毫无证据支持。被上诉人向上诉人支付的款项本属上诉人所有，不存在借款事实，更不存在上诉人因资金短缺而借款的事实。三、原审法院认为“上诉人虽与被上诉人之间存在因借用资质行为产生经济纠纷，但上诉人所提供的证据不足以证明其主张，双方之间因此产生的纠纷与本案不属同一法律关系，应另案处理为宜”违背法律规定。本案中所涉款项虽有借条，但完全是基于双方之间的挂靠合作关系而引起。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，应按照基础法律关系审理。但原审法院却以双方之间产生的纠纷与本案不属同一法律关系为由，让上诉人应另案处理，明显违背法律规定。四、上诉人与被上诉人就本案所涉2880000元事宜早己处理完毕，现被上诉人以上诉人曾给其出具的条据提起诉讼，明显属恶意诉讼。上述案件最终调解解决后，上诉人应得款项已确定。也就是说，上诉人所收到的2880000元中的1730000元属其应得款项。就被上诉人多支付1150000元，双方早己协商处理，被上诉人将欠债权人李继臣的1305000元债务转移给上诉人承担，债权人李继臣己同意。被上诉人己将债权人李继臣所持原始债权凭证抽走，上诉人己向李继臣出具新的债权凭证，三方己履行完全部相关手续。现被上诉人因经济状况恶化，以上诉人曾给其出具的条据提起诉讼，明显属恶意诉讼。五、原审程序违法。根据《民事诉讼法》第五十八条之规定，当事人可委托一至二人作为诉讼代理人，但被上诉人却委托了三名诉讼代理人。综上所述，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。中铁航空港建设公司上诉请求：一、请求撤销（2016）晋0802民初426号民事判决书，依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，证据不足，两被上诉人之间不存在民间借贷的法律关系，双方系工程挂靠的关系，双方之间的债权债务是基于工程款结算而产生的。被上诉人孙志平在一审时，已明确陈述并举证其与被上诉人一之间属于工程挂靠关系，因双方合作的“幸福里小区”劳务工程产生了诉讼纠纷，在两被上诉人工程款结算与支付的过程中，被上诉人康庄建筑劳务公司为防止工程款超付，让被上诉人孙志平出具的借条。实际上，双方之间不存在真实的借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，一审法院无视两被上诉人之间存在的工程挂靠关系，而是片面的认定双方存在借贷关系，该认定属于事实不清，证据不足，依法应予以纠正。二、上诉人下属的圣惠嘉园项目经理部及项目部的书记均无权对外签订具有担保等经济性质文件的权利。上诉人下属的圣惠嘉园项目部既不属于法人组织，又不属于法人下属的分支机构，没有营业执照，仅是负责现场的施工组织、管理，实行项目经理负责制；项目部的书记主要负责党务工作，原则上不参与生产经营；无论是项目部还是项目部书记，在没有上级单位的明确授权下均不具有对外签订担保等经济性质文件的权利。两被上诉人没有尽到必要的审查义务，存在重大过错，无权要求上诉人承担任何责任。三、两被上诉人对借条的内容进行了实质性的变更，上诉人对变更后的债权债务不再负有担保义务。即使按照借条的内容来看，形成借贷关系的两方主体为出借人运城市康庄建筑劳务有限公司和借款人孙志平，但在实际的履行过程中，付款人和收款人均进行了实质性的变更，付款人由运城市康庄建筑劳务有限公司变更为伍先权和伍勇，收款人变更为张能清。上诉人从未同意对伍先权、伍勇向张能清的付款行为进行担保，故上诉人对变更后的债权债务不再负有担保义务。四、一审判决认定上诉人作为担保人承担连带清偿责任，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第24条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，上诉人对变更后的债权债务不再承担保证责任。一审判决对上诉人的意见刻意回避，径行判决上诉人承担连带清偿责任是严重错误的，于法无据。综上，一审判决认定的事实不清，证据不足，且适用法律错误，故上诉人请求二审法院依法改判或发回重审，维护上诉人合法权益。康庄建筑劳务公司辩称，一、一审期间的调解协议未履行，不生效。孙志平在上诉状第四条称288万元已履行完全部手续，答辩人恶意诉讼，这条上诉理由不成立。实际是进入诉讼程序后，2016年4月29日，孙志平与答辩人达成一份《调解协议》。该协议双方签字后未履行。根据协议第三条，调解协议不生效。答辩人称“未履行”包括四个方面：（一）双方确认的l5万元利息未履行；（二）孙志平同意支付答辩人的人工费20万元，管理费47万余元，案件受理费、保全费、实支费等3万余元未履行；（三）答辩人、孙志平与李继臣之间130万元的三角债未转移；（四）孙志平没有按调解协议支付过50万元，一分钱都没有。上诉人孙志平无视四个“未履行”，拿不存在的事实做理由，不符合以事实为根据的公理性原则。二、孙志平与答辩人之间的其他经济手续宜另案处理。孙志平与答辩人之间因挂靠关系产生的经济手续，主要有七个方面：（一）2012年3月7日至2015年3月24日，孙志平与答辩人分别就瑞泽城、圣惠嘉园、卡纳溪谷三项工程签订了《内部经营合同》，约定了双方的权利义务，孙志平应向答辩人交利润22.08万元（10+5+7.08）；（二）根据交易习惯、挂靠合作惯例和公司管理费收取标准的决定，孙志平应交三项工程管理费101.64万元（23.68+63.8+14.16）；（三）调解时认可的拖欠工人工资20万元、借款利息15万元；（四）欠工程税款约4.5357万元，其他费3.15万元；（五）2014年8月28日答辩人担保孙志平的一笔借款30万元，没有清偿；（六）法院执行7套商品房751.59平米顶抵孙志平项目工程款，差价损失41.173l万元，执行费3.15万元，至今没有弥补；（七）执行以房抵债多抵顶14.7837万元。根据孙志平立写的《承诺书》、《内部经营合同》等，上述255.3万元应由孙志平个人清偿。173万元项目工程款不足清偿挂靠合作期间的255.3万元经济手续。一审期间，法庭也曾试图对上述不同性质的经济手续连同288万元借款、173万元的工程款主持调解，达成调解后，孙志平违约，调解搁浅。一审判决作出“应另案处理为宜”的认定，并无不当。附带说明两点：一审调解时，因孙志平求情，管理费一块只计入五份合同中的一份工程量，另四份约定随后再说，利润也只计入一部分；二审是否主持一并调解挂靠期间的全部经济手续，尊重法庭意见。答辩人的态度是，孙志平同意清偿挂靠期间的255.3万元手续及诉讼费、保全费等5.9万元，答辩人同意化干戈为玉帛。三、288万元的性质是借款。（一）20l4年5月，孙志平提出借款，答辩人同意后，孙志平3次立写借据355万元，担保人盖章，领导人签字，答辩人通过伍先权、伍勇二人四次给孙志平指定的账户实际汇款288万元，事实清楚。（二）调解协议第1条第一句话载述：“乙方（孙志平）共收到甲方（答辩人）借款288万元，该借款中173万元（工程款）应属乙方所有”；调解协议上的签章，是双方对288万元借款性质的共识。（三）一审时，孙志平意图用l73万元顶抵288万元借款中的一部分。（四）173万元工程款根本不影响288万元的借款性质，特别是173万元项目工程款不足清偿挂靠合作期间的255.3万元经济手续。四、“基础法律关系”的上诉理由不成立。上诉人纠缠“借用资质”也好，“挂靠合作关系”也好，旨在用基础法律关系否定288万元的借款性质，否定借贷的案由。但（一）借贷纠纷中的基础法律关系主要有买卖、承揽、居间、合伙人共同债务等，全部与本案“风马牛不相及”；（二）没有指出所称基础法律关系是《合同法》或《最高院案由》中的哪个；（三）《内部经营合同》是挂靠的有效法律文书，合同约定的权利义务对双方具有约束力，当然，也包括《承诺书》，288万元不在合同约定的权利义务之列；（四）挂靠期间的经济手续，除工程款、借款，还有利润、管理费、工资、欠税、利息、担保款、损失责任弥补等，涉及不同性质，其中的288万元只能定为借贷性质，不论其他经济手续是否解决。五、关于程序。答辩人实际出庭参加诉讼的代理人只有冯邦吉、张红建二人，符合法律规定。六、担保责任。没有担保人出面担保，答辩人是不会答应借给孙志平巨额资金的。担保人中国中铁航空港建设集团有限公司内部的每个领导成员都应该对公司的利益负责，对自家公章的严肃性、法律效力负责，更不能借分工不同对抗善意的第三人。原判让担保人承担相应责任事实清楚，论证充分，适用法律正确。综上，请依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。康庄建筑劳务公司向一审法院起诉请求：要求被告孙志平立即归还原告借款2880000元，被告中国中铁航空港建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年4月份，被告孙志平曾以原告名义从山西隆安建筑安装有限公司承包了“幸福里小区”劳务工程。后被告以另外公司名义在外继续承包工程。2014年5月，被告孙志平因资金短缺向原告提出借款3550000元，原告同意后，被告孙志平于2014年5月21日向原告出具1000000元的借条一份，于2014年6月9日向原告出具1050000元的借条一份，后被告孙志平再次向原告出具1500000元的借条一份。被告中国中铁航空港建设集团有限公司下属运城圣惠嘉园项目经理部作为担保人由中国中铁航空港建设集团有限公司委派的项目负责任人杨俊民代表该公司在三份借条上签字盖章。2014年5月21日，原告向被告孙志平指定的张能清账户支付借款1000000元。2014年5月26日，原告向被告孙志平指定的张能清账户分两次共支付借款1500000元。2014年6月11日，原告向被告孙志平指定的张能清账户支付借款180000元。2014年6月18日，原告向被告孙志平指定的张能清账户支付借款200000元，原告向被告孙志平支付借款共计2880000元。庭审同时查明，张能清系被告孙志平的妹夫，其受雇在被告孙志平的工地管理材料。一审法院认为，债务应当清偿。原告运城市康庄建筑劳务有限公司与被告孙志平之间的借贷关系依法成立、双方之间的借款合同合法、有效，双方均应按约履行。被告孙志平虽向原告出具了3550000元的借据，但双方实际发生的借款额为2880000元，故该借款数额应以2880000元计算。被告孙志平在原告催要后，其理应及时归还借款，现久拖不还，显属不妥。现原告要求被告立即归还借款2880000元，符合相关法律规定，本院予以支持。被告孙志平辩称该款项不是借款，实为其领取的工程款，本院认为被告孙志平虽与原告之间存在因工程借用资质行为产生经济纠纷，但被告孙志平所提供的证据不足以证明其主张，双方之间因此所产生的纠纷与本案不属同一法律关系，应另案处理为宜，故对其辩称本院不予采纳。被告中国中铁航空港建设集团有限公司下属运城圣惠嘉园项目经理部作为连带担保人在借条上签字，该项目经理部虽不具有独立法人资格，但该公司委派的项目经理部负责人在担保书上亦签名，可以推定该公司知情并许可，被告中国中铁航空港建设集团有限公司作为项目部的设立机关，其依法应对担保行为产生的法律后果承担责任，故被告中国中铁航空港建设集团有限公司对该债务承担连带清偿责任。综上所述，原告要求被告孙志平立即归还原告借款2880000元，被告中国中铁航空港建设集团有限公司对该债务承担连带清偿责任，证据确凿、理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、被告孙志平于本判决生效后十五日内偿还原告运城市康庄建筑劳务有限公司借款2880000元。二、被告中国中铁航空港建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29840元，保全申请费5000元，共计34840元，由被告孙志平、中国中铁航空港建设集团有限公司共同负担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人康庄建筑劳务公司一审递交的被上诉人孙志平书写的借条、案外人伍先权、伍勇的付款凭证及二审案外人伍先权、伍勇的当庭证言，可以认定上诉人孙志平向被上诉人康庄建筑劳务公司借款288万元的事实。现被上诉人康庄建筑劳务公司要求上诉人孙志平归还借款，本院予以支持。上诉人孙志平认为该288万元款项中173万元系被上诉人康庄建筑劳务公司应付给其的工程款，但被上诉人康庄建筑劳务公司辩称上诉人孙志平与其之间因挂靠等关系产生的经济纠纷经结算，上诉人孙志平尚欠其255.3万元。因本案案由系民间借贷纠纷，上诉人孙志平与被上诉人康庄建筑劳务公司因挂靠等关系产生的经济纠纷，一审认为应另案处理为宜，并无不当。上诉人孙志平主张其代被上诉人康庄建筑劳务公司向案外人李继臣承担债务1305000元，应当扣除，因该笔债务上诉人孙志平未实际代被上诉人康庄建筑劳务公司向债权人李继臣清偿，且债权人李继臣也已放弃要求上诉人孙志平承担清偿责任，故上诉人孙志平该主张，本院不予支持。关于上诉人中铁航空港建设公司是否应当承担责任的问题。虽然被上诉人康庄建筑劳务公司委托案外人将款付到上诉人孙志平指定的账户上，但是借贷关系的主体并未变更，上诉人中铁航空港建设公司以债权人与债务人协议变更主合同未经其同意，不再承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。中国中铁航空港建设集团有限公司运城圣惠嘉园项目经理部（以下简称项目部）虽然以担保方名义在借据上盖章，但作为上诉人中铁航空港建设公司为承建工程需要设立的临时机构，项目部欠缺保证主体资格，担保行为也未得到上诉人中铁航空港建设公司的授权，所以项目部提供的担保应属无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”项目部明知自己不具有担保人资格而为上诉人孙志平提供担保，显然存在过错，而被上诉人康庄建筑劳务公司在与项目部确立担保关系时，应审查其有无保证资格，被上诉人康庄建筑劳务公司明知对方是项目部而同意其提供担保，没有尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效也有过错，因此项目部应当在上诉人孙志平不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。但由于项目部是上诉人中铁航空港建设公司为承建工程设立的临时机构，不具备法人资格，对外不具备独立承担民事责任的能力，所以应由上诉人中铁航空港建设公司承担赔偿责任。综上所述，本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初426号民事判决第一项；二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初426号民事判决第二项；三、上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司在上诉人孙志平不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。四、驳回被上诉人运城市康庄建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29840元，保全费5000元，二审案件受理费59680元，共计94520元，由上诉人孙志平负担64680元，上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司负担14920元，被上诉人运城市康庄建筑劳务有限公司负担14920元。本判决为终审判决。审判长  胡东革审判员  张丽让审判员  王文霞二〇一七年五月九日书记员  乔 娟