广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终7163号上诉人（原审被告）：广西水利电业集团有限公司，住所地：南宁市青秀区厢竹大道30号。法定代表人：全宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彩凤、徐肖烨，广西同望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东东方电讯科技有限公司，住所地：广东省惠州市仲恺高新区和畅二路25号。法定代表人：谢西沅，该公司董事长。委托诉讼代理人：敖选山、黄可忠，广西国海律师事务所律师。原审第三人：广西桂水电力股份有限公司，住所地：南宁市青秀区厢竹大道30号办公楼二楼。法定代表人：侯代平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彩凤、徐肖烨，广西同望律师事务所律师。上诉人广西水利电业集团有限公司（以下简称“水利集团”）因合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人水利集团及原审第三人广西桂水电力股份有限公司（以下简称“桂水公司”）共同的委托诉讼代理人李彩凤、徐肖烨，被上诉人广东东方电讯科技有限公司（以下简称“东方公司”）的委托诉讼代理人敖选山、黄可忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人水利集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东方公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、《合作意向书》仅为磋商性文件，不属于合同，而且明确载明了效力排除条款，东方公司与水利集团之间没有达成回购股权的合意；二、《发起人协议》中双方已经明确约定不能“退股”，东方公司无权要求水利集团回购股权。被上诉人东方公司辩称：《合作意向书》中对双方的权利、义务约定是明确的，属于对赌协议，是双方达成的有效合同，对双方均有约束力，而且已经实际履行。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。原审第三人述称：同意水利集团的意见。东方公司向一审法院诉讼请求：一、水利集团向东方公司支付1400万元（其中以投资款1000万为基数，按每年溢价8%计算，5年的溢价款为400万元），水利集团受让东方公司所持有的第三人桂水公司0.34178%股份，并在水利集团支付前述转让价款之日起30日内，东方公司协助将所持桂水公司的股权变更至水利集团名下；二、水利集团支付东方公司逾期收购股权而导致的利息损失（计算方式为按中国人民银行同期贷款利率自2016年12月21日起暂计至2017年3月8日为104805元，之后另计至实际清偿之日止）；三、水利集团承担东方公司因本案支出的律师费150000元。一审法院认定事实：2011年5月26日，水利集团（甲方）与东方公司（乙方）签订一份《合作意向书》，约定：“……第二条合作领域或者范围。在时机和条件成熟的情况下，在不违反相关法律法规以及符合市场原则和不损害对方利益的前提下，甲方与乙方在下列业务范围内开展业务合作：就甲方及甲方下属企业的重组、改制方面的业务合作。……第三条合作内容和方式。（一）企业的重组、改制方面的合作。在条件成熟和对价公平合理的前提下，乙方（东方公司）根据需要作为战略投资者参与甲方（水利集团）对下属企业的重组、改制，并在重组、改制的基础上，与甲方共同以发起的方式设立新的发电股份有限公司，并共同推进新公司择机上市。（二）甲方拟对其下属的33家发电企业进行改制，并拟采取将该33家发电企业合并重组的方式，发起设立一家新的发电股份有限公司，并择机推进新公司上市。乙方（或者乙方通过其公司总部及公司总部控股的子公司）愿意作为战略投资者，参与甲方的该33家发电企业的改制及合并重组，与甲方共同发起设立新的发电股份有限公司。（三）出资方式。甲方以经甲、乙双方认可的上述33家发电企业的资产评估净值出资；乙方以现金出资，计划出资额为人民币壹仟万元整（￥10000000.00）……（十一）如果33家发电企业的改制不能按计划进行，则改制费用由原33家发电企业承担。但是，乙方派出人员参与重组工作发生的费用（如差旅费等）由乙方自己承担。（十二）甲方承诺拟发起设立的新的发电股份有限公司在改制完成后五年内能够在证券所上市。如果在改制完成后五年内不能上市，甲方承诺按照乙方（或者乙方通过其公司总部及公司总部控股的子公司）出资额为计算基数，根据出资时间，按照每年6—10%的溢价，由甲方溢价收购乙方（或者乙方通过其公司总部及公司总部控股的子公司）出资额或者股份，而不按照每股净资产定价。……（十三）在本意向书签订后，由甲、乙双方就33家发电企业的改制从组发起设立一家新的发电股份有限公司事宜，根据本意向书和公司法的规定以及重组进程，另行签订具体的发起人协议、公司章程等法律文件，具体以发起人协议、公司章程等法律文件为准。……第六条其他事项。二、本意向书约定之事项须经双方履行各自内部审批程序并另行签订具体协议方可具备法律效力，具体协议与本意向书不一致的，以具体协议为准。”2011年9月14日，东方公司、水利集团、广西玉林水电设备厂等13家公司签订《发起人协议》，主要内容是：水利集团对下属发电企业进行改制，同时引进东方公司、广西玉林水电设备厂共同组建桂水公司；协议各方同意作为发起人，以发起设立方式共同设立股份有限公司；桂水公司的工商注册资金为8亿元，股份总数为8亿股，由发起人全部认购，折股比例为0.27342%，实行同股同权；东方公司以货币出资1000万元，持股比例0.34178%；水利集团货币出资、实物出资及土地使用权作价出资约26亿元，持股比例90.40039%。该协议第十三条第五项约定：“本协议各方作为股份有限公司的共同发起人，在缴纳股款或者缴纳股款或者缴付抵作股款的资本后，除不设立股份有限公司的情形外，任何一方均不得要求退股，也不得抽回股本”。2011年12月20日，东方公司向桂水公司转账支付投资款1000万元。另查明，桂水公司成立于2011年12月23日，公司类型为股份有限公司（非上市、国有控股），股东为水利集团、东方公司等，东方公司持有桂水公司0.34%的股权。一审经审理认为：一、东方公司与水利集团之间签订的《合作意向书》，虽然名为意向书，但该意向书中明确约定了双方的权利义务，以及合同履行的先后顺序、时间、金额，合同条款明确具体，已符合合同成立要件，应认定为双方形成一种具有特殊风险控制安排的商事投资法律关系，该合同属于股权投资估值调整协议，系私募股权投资中投融资双方根据企业未来的实际经营状况对当前企业估值及投资价格所进行的调整或修正，其内容系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不侵害公司及其债权人的合法权益，应属合法有效，对双方均具有法律约束力。合作意向书签订后，东方公司即按约定履行了出资义务，双方按意向书的约定发起设立了桂水公司，未签订其他协议替代合作意向书的约定，均以各自行为表明接受意向书的约束，故水利公司主张合作意向书仅为双方表示友好的文件，不具合同约束力的抗辩理由不成立，不予采纳。二、《合作意向书》约定，水利集团拟发起设立的股份有限公司在成立后五年内未能实现上市的，东方公司有权要求水利集团回购股权并支付价款。现桂水公司未实现上市，东方公司要求水利集团回购股权的条件已成就。根据《合作意向书》的约定，回购价格以出资额为基数，自出资之日起按照每年6%—10%的溢价计算，不按每股净资产定价，这是双方对东方公司可取得的固定收益作出的约定。现双方发生争议，未对每年溢价的计算标准作最终确认，故应按最低溢价计算标准（即每年6%）计算回购价格，水利集团应向东方公司支付股权回购价格为1300万元［1000万元+（1000万元×6%×5年）］。对东方公司主张超出部分，不予支持。同时，东方公司自愿在水利集团支付上述款项之日起30日内协助水利集团办理股权变更手续，予以确认。如前所述，东方公司享有是否行使回购权的选择权，其诉至法院主张权利，水利集团至今未支付股权回购款，应承担相应违约责任，因双方未对付款期限作出明确约定，故东方公司主张的利息损失应自起诉之日起计算，对超出部分不予支持。即利息的计算方式为以1300万元为基数，自2017年3月29日起按中国人民银行同期贷款利率分段计付至实际清偿之日止。此外，因《合作意向书》中对律师费的承担未作明确约定，故东方公司要求水利集团支付律师费15万元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、广西水利电业集团有限公司向广东东方电讯科技有限公司支付1300万元；二、广西水利电业集团有限公司向广东东方电讯科技有限公司支付利息（计算方式为以1300万元为基数，自2017年3月29日起按中国人民银行同期贷款利率分段计付至实际清偿之日止）；三、广东东方电讯科技有限公司应在收到上述第一项款项之日起30日内协助广西水利电业集团有限公司办理股权变更登记手续；四、驳回广东东方电讯科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费107329元，由广东东方电讯科技有限公司负担17100元，由广西水利电业集团有限公司负担90229元。本案二审过程中各方当事人均未提供新的证据，一审法院查明的事实正确，本院二审予以确认。本案的争议焦点为：水利集团是否应当依照《合作意向书》回购东方公司持有的桂水公司的股权。本院认为：“意向书”可能是当事人之间的磋商性文件，但也有可能构成本约合同，因此，不能仅从协议名称来认定协议的性质，从而认定合同是否具有约束力，而应当以协议的具体内容对上述事项予以确定。本案中，水利集团与东方公司签订的《合作意向书》中对于回购股权事项约定清晰、明确，符合合同成立的形式要件。但《合作意向书》约定“本意向书约定之事项须经双方履行各自内部审批程序并另行签订具体协议方可具备法律效力，具体协议与本意向书不一致的，以具体协议为准”，该条款是效力排除性条款，即双方明确约定各自的权利、义务只受到将来订立的正式合同之约束，而不受《合作意向书》的约束。因此，《合作意向书》对水利集团及东方公司均无约束力，东方公司无权要求水利集团依照《合作意向书》的约定回购其持有的桂水公司的股权。水利集团与东方公司及其他公司共同签订的《发起人协议》是各方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，对各方均有约束力。该协议中明确约定发起人在缴纳股款后不得要求退股，因此东方公司要求水利集团回购其持有的桂水公司的股份，与双方合同约定不符，本院不予支持。综上所述，东方公司要求水利集团回购其持有的桂水公司的股权没有约定依据。一审认定事实清楚，但适用法律有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初3334号民事判决；二、驳回广东东方电讯科技有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费107329元，二审案件受理费100795元，均由广东东方电讯科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 超审 判 员  耿 莉代理审判员  于代亮二〇一七年十二月十二日书 记 员  李星达