浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙05刑终188号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭妍辉，曾用名郭姘辉，女，1984年7月12日出生，汉族，辽宁省大连市人，中专文化，住大连市沙河口区。2015年4月20日因本案被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人周伟、方宇，浙江广诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王建，男，1982年1月18日出生，汉族，山东省安丘市人，中�文化，住安丘市。2015年4月21日因本案被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人周芳玄，浙江广诚律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人郭妍辉、王建犯生产、销售假药罪一案，于2017年6月29日作出（2016）浙0502刑初1166号刑事判决。原审被告人郭妍辉、王建不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人和湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月份，被告人郭妍辉、王建共同出资在淘宝网上设立“美国本土代购专门店”网店。2014年年初，被告人郭妍辉联系郑某、陆某（�另案处理）所在的广州汉风美商贸有限公司，由该公司根据被告人郭妍辉的要求为其生产减肥胶囊。2014年1月至2015年4月期间，被告人郭妍辉、王建（二人系男女朋友关系）以每粒人民币0.25元至0.50元不等的价格多次从郑某、陆某所在的广州汉风美商贸有限公司订购散装的红白色减肥胶囊和白色减肥胶囊，数量达749万粒，其中共收到红白减肥胶囊439万粒、白色减肥胶囊110万粒（100万粒红白减肥胶囊、100万粒白色减肥胶囊未收到），支付减肥胶囊货款共计人民币250.88万元。被告人郭妍辉、王建收到减肥胶囊后自行购买包装瓶、药品标签、并印刷药品说明书，对购得的减肥胶囊进行包装，包装后，以美国进口“USApurchasing”普通型和强效型减肥药的名义，通过其淘宝店“美国本土代购专门店”、发展代理等途径，面向全国、境外进行销售，其中在其网店内以红白色减肥胶囊每瓶（40粒）178元左右、白色减肥胶囊每瓶（60粒）290元左右的价格进行销售，销售给代理的最低价格为红白减肥胶囊每粒1.7元、白色减肥胶囊每粒3.5元。案发后，公安机关在被告人郭妍辉、王建的租房、仓库内查获并扣押尚未销售的白色减肥胶囊约17.8万粒、红白色减肥胶囊约98万粒、黄色减肥胶囊约17.3万粒。经浙江省食品药品检验研究院检测鉴定，上述查扣的红白色胶囊、白色胶囊及黄色胶囊中均含有“西布曲明”药物成分。至案发，被告人郭妍辉、王建的减肥胶囊销售金额达人民币800余万元。
案发后，公安机关在被告人郭妍辉租房内扣押药品说明书5787张、电脑主机五台、顺丰速运货运单56联、记事本5本、红色标签57张、黑色标签1020张、黄色包装袋86400张、数粒板6块，在被告人郭妍辉处扣押VIVO手机一部、苹果6手机一部、在被告人王建处扣押笔记本电脑一台、HTC手机一部等。被告人郭妍辉、王建违法所得相关工商银行、建设银行、中国银行账户及支付宝账户均被冻结。
原判认定上述事实所采信的证据有证人郑某、陆某、李某、刘某等的证言，现场勘验检查工作记录，电子物证检查工作记录，调取证据清单，淘宝交易记录，支付宝交易记录，银行账户明细，冻结财产通知书，陆某销售业绩，搜查笔录，扣押清单，清点笔录，辨认笔录及照片，检测报告，检验报告，假药认定证明，搜查视频光盘，清点视频光盘，情况说明，抓获经过，人口信息，被告人郭妍辉、王建的供述等。原判认为被告人郭妍辉、王建的行为均已构成生产、销售假药罪。被告人郭妍辉、王建到案后当庭自愿�罪，酌情从轻处罚。以生产、销售假药罪分别判处被告人郭妍辉有期徒刑十四年，并处罚金人民币一千万元；判处被告人王建有期徒刑十一年，并处罚金人民币八百万元；追缴被告人郭妍辉、王建的违法所得人民币八百万元（其中冻结在案的银行账户、支付宝账户内的违法所得依法追缴后，不足部分继续追缴）；扣押在案的假药依法予以没收销毁；扣押在案的药品说明书5787张、电脑主机五台、顺丰速运货运单56联、记事本5本、红色标签57张、黑色标签1020张、黄色包装袋86400张、数粒板6块、VIVO手机一部，依法予以没收；在被告人郭妍辉处扣押的苹果6手机一部，发还被告人郭妍辉、在被告人王建处扣押的笔记本电脑一台、HTC手机一部发还被告人王建（均由扣押机关处理）。
上诉人郭妍辉及辩护人上诉及辩护称，一审对郭妍辉销售假药的金额认定事实不清，证据不足；郭妍辉的犯罪行为有百分之九十以上部分在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，应当以从旧兼从轻原则，认定不属于“其他特别严重情节”；郭妍辉有立功表现；原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人王建及辩护人上诉及辩护称，一审认定王建销售假药数量有误，应当扣除淘宝刷单和退货的数量；王建的犯罪行为大部分发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，应当适用从旧兼从轻原则，认定不属于“其他特别严重情节”；王建在犯罪过程中起次要或者辅助作用，应当认定为从犯；原判量刑畸重，请求从轻处罚。
湖州市人民检察院阅卷后认为，本案事实清楚，证据确实、充分，二上诉人销售假药金额在800万元以上，足以认定为具有“其他特别严重情节”；二上诉人的犯罪行为持续至最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之后，应当适用该司法解释；二上诉人在共同犯罪中所起作用尚未达到区分主从犯的地步；郭妍辉的行为不构成立功；一审定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人郭妍辉、王建生产、销售假药，销售金额人民币800余万元的事实，能够得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人郭妍辉、王建生产、销售假药，具有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪。原判定罪正确。审判程序合法。关于各方意见，审理认为：1、证人陆某、郑某、李某等的证言、销售业绩、银行交易记录、搜查笔录、扣押清单、清点笔录、情况说明等证据证实，二上诉人共从郑某处购得减肥胶囊749万粒，实际收到549万粒，销售金额就低认定为800余万元；2、二上诉人生产、销售假药的犯罪行为持续至最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之后，应当适用该司法解释，认定为具有其他特别严重情节；3、在生产、销售假药的过程中，上诉人王建帮助郭妍辉进行网店的日常维护、接货、资金转账等，与郭妍辉相比，王建的地位、作用较小，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯；4、上诉人郭妍辉交代郑某的基本情况，属于其如实供述的内容，不构成立功。根据上诉人郭妍辉、王建犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，对上诉人郭妍辉从轻处罚，对上诉人王建减轻处罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502刑初1166号刑事判决对上诉人郭妍辉、王建生产、销售假药罪的量刑部分，维持判决其余部分。
二、上诉人郭妍辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一千万元（刑期从判决执行之�起计算。判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年4月20日起至2026年4月19日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、上诉人王建犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年4月21日起至2021年4月20日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 克 娥
审判员 赵 芳
审判员 黄 帆
二〇一七年十二月二十五日
书记员 �蓉
书记员 费 佳 威