福建省三明市梅列区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅刑初字第139号
公诉机关三明市梅列区人民检察院。
被告人罗某某，男，1975年12月2日出生于福建省三明市，汉族，中专文化，私营企业主。2009年3月30日曾因犯非法持有枪支罪被判处管制一年。因涉嫌过失致人死亡于2015年1月24日被刑事拘留，2015年2月6日被逮捕，现羁押于三明市看守所。
辩护人郑开林，福建明经律师事务所律师。
被告人罗某某被控非法持有枪支、过失致人死亡一案，三明市梅列区人民检察院于2015年9月15日以梅检公诉刑诉（2015）109号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案，三明市梅列区人民检察院指派代理检察员雷旸出庭支持公诉，被告人罗某某、辩护人郑开林等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
三明市梅列区人民检察院指控：
非法持有枪支
2014年6月起，被告人罗某某在无合法持枪资格的情况下，将一支双管猎枪（枪号87XXXXX）存放在其位于梅列区陈大镇某住处房间内。
经鉴定，被告人罗某某所持双管猎枪是以火药为动力的枪支。
过失致人死亡
2015年1月23日17时许，被害人余某森与被告人罗某某从被告人位于梅列区陈大镇砂蕉村砂坪沙场的住处携带一支双管猎枪（枪号87XXXXX）、三发子弹、二顶头灯上山打猎。二人驾车至梅列区陈大镇某山路尽头后开始步行进山。步行近1公里后，被害人余某森留在原地等待，被告人罗某某则继续上山寻找猎物，行进约150米后，其听见山坡下方20余米处草丛在晃动并有声响，误以为是野猪，遂用猎枪朝草丛开了一枪，在听见被害人余某森的叫喊声后，其发现子弹击中被害人余某森的右胸腹部。被告人罗某某立即背起被害人余某森下山，途中因体力不支，被告人跑到附近山场，请工人余某标、余某场帮助将被害人余某森背下山。19时20分许，被告人罗某某驾车将被害人余某森送至三明市第一医院急救中心进行抢救，随后主动拨打110报警并在现场等候民警处理。被害人余某森于同日19时55分经抢救无效死亡。
上述指控的事实，公诉机关提供了被告人供述与辩解，证人证言，勘验、辨认笔录：现场勘验笔录、人像辨认笔录，鉴定意见：法医学尸体检验鉴定报告、生物物证鉴定书、枪支弹药鉴定书，书证：到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书等证据证实。
公诉机关认为被告人罗某某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究刑事责任。被告人罗某某在持枪打猎过程中，因疏忽大意，致一人被枪击后死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以过失致人死亡罪追究刑事责任。被告人罗某某在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。公诉人未提出具体量刑建议。
被告人罗某某辩称，其对起诉书指控的过失致人死亡罪的罪名及事实没有异议，对其是否构成非法持有枪支罪要由法院进行认定。被告人罗某某的辩护人提出，起诉书指控被告人犯非法持有枪支罪不能成立，被告人是自首，认罪态度好，积极赔偿被害人近亲属经济损失，并取得谅解，符合适用缓刑条件。
经审理查明，2015年1月23日16时30分，被害人余某森（被告人的朋友，殁年53岁）乘车到梅列区陈大镇砂蕉村砂坪沙场找被告人罗某某。17时许，二人在均未取得持枪证的情况下，携带双管猎枪1支（枪号87XXXXX）、子弹3发、头灯2顶上山狩猎。二人驾驶闽GWXX**号皮卡车行至梅列区陈大镇砂蕉村某山路尽头后，开始步行进山。步行近1公里后，被害人余某森留在拐弯口等候。被告人罗某某再独自步行150米后坐在山边休息，看到山坡下方20米处草丛里有动静，误认为是野猪，持携带的猎枪朝草丛中开了一枪。随后，被告人罗某某听到草丛中有人喊叫声，遂上前查看，见到被害人余某森的右胸、腹部被子弹击中。被告人罗某某就背起被害人余某森下山，途中因体力不支去附近山场求助。山场工人余某标、余某场帮助被告人罗某某将被害人余某森背下山后，抬上闽GW7X**号皮卡车后斗。19时20分许，被告人罗某某驾车将被害人余某森送至三明市第一医院急救中心进行抢救，并拿出手机拨打110报警投案。被害人余某森于19时55分经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人余某森右胸部、腹部因枪弹创射后，肝、肾失挫裂导致大出血死亡。公安民警从闽GW7X**号皮卡车车上扣押到涉案枪支（后鉴定该双管猎枪是以火药为动力的枪支），枪支上方弹堂内留有12号猎枪弹射击弹壳1枚。
另查明，被告人罗某某曾因犯非法持有枪支罪于2009年3月30日被本院以（2009）梅刑初字第19号刑事判决判处管制一年。
再查明，2015年2月6日，被告人罗某某与被害人近亲属达成了调解协议，支付了全部赔偿款88万元，取得了被害人近亲属的谅解。
上述事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.物证作案工具双管猎枪1把（枪号87XXXXX）。
2.证人邓某娥、陈某海、涂某明、陈某英、罗某明的证言、人像辨认笔录及照片证明，被害人余某森于2015年1月23日16时30分乘车到梅列区陈大镇砂蕉村某场找被告人罗某某。
3.证人余某标、余某场的证言证明，接被告人罗某某求助，其二人帮助被告人将被害人余某森背下山后，抬上闽GW7X**号皮卡车后斗。
4.证人吕某伟、刘某荣、邱某贵、刘某泉、陈某增的证言、调取证据通知书、通话记录清单证明，案发当晚被告人罗某某打电话告知其打猎过程中误杀被害人余某森。
5.三明市公安局梅列分局出具的现场勘验检查笔录、平面示意图、现场照片证明，案发现场和闽GW7X**号皮卡车的情况。
6.现场指认笔录及照片证明，被告人罗某某指认停放车辆、误以为是野猪出现位置、射击地点、发现被害人被击中地点、丢弃子弹地点。
7.人像辨认笔录及照片证明，被告人罗某某辨认出被其开枪误杀的被害人余某森。
8.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片、三明市公安局物证鉴定所出具的明公刑鉴字（2015）44号鉴定书证明，公安民警从被告人罗某某处扣押到作案工具双管猎枪1把，经鉴定以火药为动力的枪支；枪支上方弹堂内留有12号猎枪弹射击弹壳1枚。
9.调取证据通知书、调取证据清单、三明市第一医院门诊病历证明，被害人余某森于2015年1月23日19时20分许被送至三明市第一医院急救中心，19时55分经抢救无效死亡。
10.三明市公安局物证鉴定所出具的明公刑鉴（2015）33号检验报告证明，送检被害人余某森肝组织未检出毒鼠强杀鼠药成分，未检出其他常见毒物成分，未检出常见镇静安眠类药物成分。
11.三明市公安局物证鉴定所出具的明公刑鉴尸字（2015）M5号法医学尸体检验鉴定报告证明，被害人余某森右胸部、腹部因枪弹创射后，肝、肾失挫裂导致大出血死亡。
12.三明市公安局物证鉴定所出具的明公刑鉴（DNA）字（2015）0050号生物物证鉴定书证明，被告人罗某某手背、右耳后、猎枪枪柄枪托、头灯带等处的血迹为被害人余某森的似然比率高。
13.福建警察学院司法鉴定中心出具的司鉴中心（2015）痕鉴字第F62号痕迹司法鉴定意见书证明，涉案枪支可以发射12号猎枪弹。
14.被告人罗某某的供述、弹丸辨认照片、弹壳辨认照片证明，被告人罗某某于2015年1月23日在上山打猎过程中开枪误杀被害人余某森，从被害人体内提取的铅弹和被告人案发时击发的子弹内的铅弹是一样的。
15.户籍证明证明，被告人罗某某的自然情况。
16.出警经过证明，被告人罗某某系自动投案。
17.本院（2009）梅刑初字第19号刑事判决书证明，被告人罗某某曾因犯非法持有枪支罪于2009年3月30日被本院以（2009）梅刑初字第19号刑事判决判处管制一年。
18.辩护人出具的被害人近亲属的户籍材料、收据、谅解书证明，2015年2月6日，被告人罗某某与被害人近亲属达成了调解协议，支付了全部赔偿款88万元，取得了被害人近亲属的谅解。
上述证据来源合法，证据与证据之间，证据与所证明的事实之间能相互印证，本院予以确认。
控辩双方就事实、证据等提出的异议：被告人罗某某的行为是否构成非法持有枪支罪。
公诉机关指控，2014年6月起，被告人罗某某在无合法持枪资格的情况下，将一支双管猎枪（枪号87XXXXX）存放在其位于梅列区陈大镇砂蕉村砂坪沙场的住处房间内。经鉴定，被告人罗某某所持双管猎枪是以火药为动力的枪支。公诉机关认为，被告人罗某某的上述行为应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。
辩护人认为，1.被告人罗某某不构成非法持有枪支罪。公诉机关指控“被告人2014年6月起将枪存放在其住处房间内”仅有被告人罗某某在2015年1月23日的讯问笔录中供述到，没有其他证据相印证；且证人郑某鹏的证言证明涉案枪支是被害人所有；被告人亦无义务自证有罪。2.被告人罗某某持被害人枪支由于打猎过失造成被害人死亡，两者行为应属于牵连犯，因为本案中持枪仅是一个过程和作为工具。按牵连犯理论，不应分别以非法持有枪支罪、过失致人死亡罪论处，实行数罪并罚，而应适用一罪即定过失致人死亡罪。
经查，被告人罗某某于2015年1月23日在公安机关所作的第一次供述称其是于2014年6月份在砂坪水库钓鱼的两个人编织袋里偷得涉案枪支，后将枪存放在其住处房间内。但被告人于2015年1月25日在公安机关所作的第二次供述开始直至庭审供述，均称涉案枪支是被害人余某森拿过来放在其住处的。公诉机关当庭出具了证人陈某先、陈某金、余某成、郑某鹏的证言。被告人经营的砂坪沙场的仓管员证人陈某先的证言证明，被告人罗某某近期曾去打过猎，但其未见过被告人所持的枪支；被害人的妻儿证人陈某金和余某成的证言证明，被害人余某森未携带枪支回家；被害人的朋友证人郑某鹏的证言证明，听被害人余某森说其要和被告人去打猎，枪弹都带好了；证人陈某先、陈某金、余某成的证言不能直接证明涉案枪支是被告人罗某某所有，证人郑某鹏的证言不能直接证明涉案枪支是被害人所有。故本案涉案枪支的来源仅有被告人供述证明，没有其他证据佐证，本院不予认定。但本案现有证据能够证明，2015年1月23日17时许，被告人罗某某与被害人余某森在均未取得持枪证的情况下，携带涉案枪支上山狩猎，且经鉴定涉案枪支为以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，被告人罗某某的行为构成非法持有枪支罪。
从牵连犯的理论分析：所谓牵连犯，是指行为人实施犯罪时，犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。构成牵连犯须具备三个条件：第一，必须出于一个犯罪目的；第二，手段行为与目的行为、原因行为与结果行为分别构成相对独立的犯罪；第三，数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。牵连关系的认定，应以类型化为标准，即只有存在“当某种手段行为通常用于实施某种犯罪或者某种原因行为通常导致某种结果行为”的关系时，才宜认定数行为之间存在着牵连关系。本案中，被告人罗某某无证持有枪支，属刑法规定的“非法持有”，构成非法持有枪支罪；其伙同他人上山打猎，未确保同伴生命安全，疏忽大意枪击致人死亡的行为，构成过失致人死亡罪。但过失犯罪特征之一就是行为人主观上并不存在犯罪目的，因为行为人在犯罪过失的主观状态下并不积极追求或者说放任结果的发生。本案中两个行为并不符合牵连犯的“必须出于一个犯罪目的”条件，且非法持有枪支行为与过失致人死亡行为并不存在牵连关系，因此，本案不构成牵连犯，被告人罗某某的行为应分别以非法持有枪支罪、过失致人死亡罪论处，实行数罪并罚。
本院认为，被告人罗某某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人罗某某非法持有枪支上山狩猎，因疏忽大意误射他人，致一人死亡，情节较轻，其行为已构成过失致人死亡罪。公诉机关指控的上述罪名成立。被告人罗某某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人罗某某有前科劣迹，酌情从重处罚。案发后，被告人罗某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人罗某某积极赔偿被害人近亲属全部经济损失，取得谅解，依法可以从轻处罚。本院决定对被告人罗某某从轻处罚。鉴于被告人罗某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，本院认为被告人罗某某没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此决定对其宣告缓刑。辩护人关于“被告人是自首，认罪态度好，积极赔偿被害人近亲属经济损失，并取得谅解，符合适用缓刑条件”的辩护意见，本院予以采纳；关于“起诉书指控被告人犯非法持有枪支罪不能成立”的辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，第一百二十八条第一款，第六十九条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款的规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起算）。
二、涉案猎枪1支、空弹壳1枚予以没收，由扣押机关作销毁处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨伟光
人民陪审员 巫瑞万
人民陪审员 邓芳芳
二〇一五年十月十六日
书 记 员 韩双珠
书 记 员 郑淑玲
本判决相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑各类相同的合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照第第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于第第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
第八条第第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。
第第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。
第第一款规定的“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。