浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第1727号
原告：唐国务。
委托代理人：倪国平。
被告：万利建设有限公司。
法定代表人：蒋新桃。
委托代理人：赵方昉。
原告唐国务为与被告浙江万利建筑工程有限公司［已经工商登记更名为万利建设有限公司（以下简称万利公司）］建设工程施工合同纠纷一案，于2013年9月25日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告唐国务的委托代理人倪国平，被告万利公司的委托代理人赵方昉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐国务起诉称：2008年8月12日，被告与浙江德清华泰照明电器有限公司（以下简称华泰公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承建华泰公司的新建厂房。根据该合同约定，被告应于合同签订后7日内向华泰公司支付工程履约保证金100万元，但被告以将上述工程中的水电工程分包给原告为由，要求原告代其向华泰公司支付100万元履约保证金。为此，原告通过被告下设的杭州分公司向华泰公司支付了履约保证金100万元。后因被告与华泰公司均怠于履行合同的主要义务，导致双方签订的《建设工程施工合同》被法院判决解除，同时判令华泰公司返还被告履约保证金100万元。对于该工程履约保证金，原、被告在事前曾明确约定如何处理，即在执行款项到账后由原告提取。嗣后，被告失信，至今未向原告交付该100万元履约保证金。请求判令：一、被告归还原告工程履约保证金100万元；二、被告赔偿原告损失31500元（损失按每日万分之二点一从2013年3月20日起已计算至2013年8月20日止，此后仍按该标准计算至全部付清之日止）。
原告唐国务提供以下证据：
一、协议1份，以证明下列事实：华泰公司收取的100万元履约保证金系原告交纳，签订该协议的目的是用于被告向法院提起对华泰公司的诉讼，而非用于工程款结算。
二、湖州市中级人民法院（以下简称湖州中院）（2011）浙湖民初字第6号民事判决书、浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）（2013）浙民终字第2号民事判决书各1份，以证明法院终审判决判令华泰公司应将100万元履约保证金返还给被告和被告并无实际施工的事实。
被告万利公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、被告的诉讼主体错误，现被告的工商登记名称为万利建设有限公司，而非原告诉状中所写的“浙江万利建筑工程有限公司”。二、原告并没有为被告代付履约保证金100万元，原、被告实际上是内部承包关系，且原告于2011年7月9日与被告签订的协议是无效的，因为该份协议参加人为周金松、原告及被告，却遗漏了重要的当事人马松伟，而马松伟、周金松与原告三人是合伙向被告内部承包工程的。三、2011年7月9日的协议即使合法有效，该协议约定执行款打入甲方（被告）账户五日内汇入丙方（原告）账户，而华泰公司至今未将履约保证金返还被告，且原告等三人与被告之间关于承包工程并未进行结算，故被告的付款条件尚未成就。请求法院驳回原告的诉请。
被告万利公司未提供证据。
经庭审质证，对原告提供的证据，本院认证如下：证据一，被告对真实性无异议，但对合法性及原告主张的证明目的有异议。经审核，该份证据具备有效证据的认定要件，具有证明原、被告及周金松于2011年7月9日签订该份协议及该份协议约定内容的事实的证明力，予以采纳。证据二，被告对真实性、合法性无异议，但认为与原告无关。经审核，该组证据系已经发生法律效力的裁判文书，且与本案具有关联性，予以采纳。
经审理，本院查明的事实如下：被告原名浙江万利建筑工程有限公司，于2013年7月31日经工商登记变更为万利建设有限公司。2011年7月9日，原、被告及周金松签订了一份协议，具体内容为：甲方：浙江万利建筑工程有限公司（建设合同中乙方），乙方：周金松（建设工程实际操作人），丙方：唐国务（建设合同履约保证金实际出资人），兹因万利建设公司与德清华泰照明公司建设工程纠纷欲诉讼解决，现就甲乙丙三方达成以下约定：一、甲乙丙三方通力合作。二、甲乙丙三方经协商一致决定将本案的诉讼委托浙江银湖律师事务所代理。三、法院案件受理费、鉴定费、保全费等由乙方与丙方解决。四、本案诉讼中，为以便明确三方权益，应当将纠纷标的以下三部分列明：1、土建工程款，2、履约保证金，3、违约金。注：土建工程款与履约保证金诉讼过程中可能存在争议，故无论诉讼结果如何，甲方不予保证。五、本案执行款到账后，以以下方式分配：1、属于土建工程款项，乙方有权提取。2、属于履约保证金款项及利息，丙方有权提取。3、属于违约金部分除费用，甲方有权提取该款项的50%，另50%归乙方与丙方所有（乙、丙方自行分配）。4、本案所有执行款均打入甲方账户后，五天内汇入乙方、丙方账户。六、本协议自甲方盖章及乙方、丙方签名后生效。七、本协议一式三份，三方各执一份。
2011年8月18日，湖州中院受理了万利公司诉华泰公司建设工程施工合同纠纷一案，经审理后于2012年11月22日作出（2011）浙湖民初字第6号民事判决书，判决如下：一、原告万利公司与被告华泰公司于2008年8月12日签订的《建设工程施工合同》解除。二、被告华泰公司于本判决生效之日起十日内返还原告万利公司履约保证金100万元。三、驳回原告万利公司的其余诉讼请求。判决同时明确：如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。后双方均不服该判决，分别向浙江高院提起上诉。浙江高院经审理后于2013年3月19日作出（2013）浙民终字第2号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。湖州中院（2011）浙湖民初字第6号民事判决生效后，华泰公司至今没有自觉履行判决所确定的付款义务，即未将履约保证金100万元返还给万利公司，万利公司也至今没有向湖州中院申请强制执行。
另查明，在庭审结束后，原告以案件基础事实发生变化为由，向本院递交要求将第一项诉请变更为判令被告立即对（2013）浙民终字第2号民事判决所涉的100万元履约保证金向湖州中院申请执行，并依约在执行完毕后五日内支付的申请，本院经审查后已书面通知原告，对其上述申请不予准许。
本院认为，原、被告及周金松三方签订的协议中，原、被告关于履约保证金约定的内容是双方当事人的一致真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效，对原、被告均具有法律约束力。依据湖州中院及浙江高院作出的生效民事判决，华泰公司应返还本案被告履约保证金100万元，但根据原、被告关于履约保证金达成的协议，只有在履约保证金到被告账户后，原告才有权提取该款项及利息，同时双方又约定，履约保证金打入被告账户后，五天内汇入原告账户。而本案中湖州中院作出的民事判决生效后，华泰公司未按判决确定的履行期限自觉履行付款义务，本案被告也至今未向湖州中院申请强制执行，即华泰公司至今未将履约保证金100万元返还本案被告，故本案被告根据其与原告约定的内容至今尚无支付100万元履约保证金的义务。同时，双方对被告应在何时申请执行未作明确约定，而民事诉讼法规定申请执行的期间为两年，被告至今未申请执行并未违反双方约定和法律规定，且华泰公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上，原告的诉请不能成立，本院不予支持。被告的部分辩称意见成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
驳回原告唐国务的诉讼请求。
案件受理费14084元，由原告唐国务负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局；账号：19699901040008737，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交至金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 马祝敏
代理审判员 王姝平
人民陪审员 许纪杰
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 楼 聪