福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2764号上诉人（原审被告）：曾金本，男，1982年8月16日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：李刚博，福建利凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玉瑜，福建利凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪世传，男，1971年10月22日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：陈腾育，福建尚品律师事务所律师。委托诉讼代理人：康琼华，福建尚品律师事务所律师。原审第三人：曾祥远，男，1978年3月15日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人曾金本因与被上诉人洪世传及原审第三人曾祥远合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第13301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾金本上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洪世传的一审诉讼请求或将本案发回重审，并由洪世传承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审存在认证不当情形。一审法院未对证人洪某的证言进行认证，存在未综合审查与事实有关的全部证据材料的情形，属于认证不当，导致判决错误。洪世传一审提供的信息聊天记录、谈话录音资料均无原始载体，均不存在可供核对的原件，真实性、合法性完全无法确认，不能采信作为定案依据。一审法院在庭审时释明让曾金本附条件质证，并采信该些证据作为定案依据，并认定曾金本未能提供其他证据反驳及未申请鉴定，这一认证于法无据，严重不当。二、诉争石矿系未经核准登记的个人合伙，合伙人系蔡编、曾华熙、曾祥远和曾金本，洪世传对这一情况完全清楚且认可。三、一审法院将本案案由定为合同纠纷过于宽泛，本案案由应定为合伙协议纠纷。合伙人系蔡编、曾华熙、曾祥远均应作为共同诉讼当事人参加本案诉讼，一审未予追加系遗漏当事人，存在严重违反法定程序情形。四、在个人合伙中，如果某一合伙人要退伙，应当综合考虑全体合伙人的权益，由全体合伙人共同清算确定退伙款的数额，并且应当由全体其他合伙人共同承担支付退伙款的责任。曾金本无权决定合伙人是否退伙，也无权清算并确定退伙款的数额，且退伙款也并非应由曾金本一人承担。五、洪世传在向曾金本转账345000元款项时，曾金本、蔡编、曾华熙根本不认识洪世传，不可能做出同意或不同意其入伙诉争石矿的意思表示。本案应由全体合伙人共同决定手否同意洪世传入伙，确认洪世传入伙是否有效，然后才能确定洪世传是否有权要求退伙。入伙协议未确认之前，洪世传无权要求退伙。六、洪世传系基于与曾祥远之间的协议而向曾金本转账345000万元，与洪世传村在合同关系的是曾祥远而非曾金本，曾祥远无权向曾金本主张权利。洪世传辩称，其将合伙款项进行合伙投资有证据予以证明，曾金本在和洪世传通话时及现场协商时均明确表示，洪世传投资的合伙款由其本人出资，且曾金本也答应具体的还款时间，洪世传一审提供的录音资料可证实。洪世传要求退还合伙款是双方经过协商达成的退款协议，因为曾金本未履行，因此洪世传才诉至法院。综上，曾金本的上诉请求缺乏事实和法拉依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。曾祥远未作陈述。洪世传向一审法院起诉请求：判令曾金本返还洪世传款项345000元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止计算的利息。一审判决认定事实：洪世传以曾祥远的名义投资曾金本的石矿，为此分别于2011年12月4日、2012年3月各向曾金本汇款300000元、45000元，共计345000元。后曾金本确认收款并对洪世传的投资行为予以追认，经与洪世传协商后，双方口头达成还款协议。一审法院认为，洪世传提供的银行转账凭证可以证明其分别于2011年12月4日、2012年3月5日各向曾金本汇款300000元、45000元的事实，曾金本无异议，依法予以确认。洪世传提供三份录音拟证明多方协商退款事宜，虽曾金本不予认可，但未能提供其他证据反驳，亦未申请鉴定，故依法予以采纳。洪世传提供的第二份录音中，其对曾金本提到“这笔钱是说我以祥远的名义投你的”，曾金本未否认，且在之后确认说“我都有承认，你跟祥远说说，那些还要多少钱都退给你”，接着双方确认投资金额为345000元后，共同协商还款事宜，洪世传要求“这笔钱现在就找你”，曾金本亦认可说到“是啊，就找我”，上述对话可以证明，洪世传最初以曾祥远的名义投资入股曾金本的生意，但曾金本知悉投资款的来源后，明确予以追认，并承诺退款，这与洪世传提供的第一份催款录音亦可相互印证。曾祥远虽述称洪世传系代其向曾金本支付345000元投资款，以偿还对曾祥远所负的债务，但其未到庭，亦未提交证据证明双方存在其他债权债务，且其在洪世传提供的第三份录音中对洪世传所述“我是以你祥远的名义投的”明确答复“是啊”，在洪世传请求其协调解决还款事宜时亦明确答应，可见其述称内容与录音对话前后矛盾，鉴于其未到庭作出合理解释，对其辩解不予采纳。综上所述，曾金本收到诉争款项后，作为代理人的曾祥远已向双方披露合同的真实主体，双方未表示异议，甚至予以追认，故该合同可直接约束洪世传和曾金本。鉴于双方意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性规定，合同应属合法有效。洪世传与曾金本协商全额退还投资款，应视为双方已协商一致解除合同，鉴于投资合同已解除，曾金本依法应退还洪世传投资款345000元。因双方对还款期限及违约责任未明确约定，故资金占用利息可自起诉之日即2015年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。曾祥远经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：曾金本应于判决生效之日起十日内退还洪世传投资款345000元，并支付资金占用利息（自2015年12月25日起至实际还款之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算）。本案受理费6475元，由曾金本负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据及事实，本院认定如下：洪世传在向曾金本转账345000元款项时，诉争石矿的合伙人并未作出同意洪世传入伙诉争石矿的意思表示，且各方未就洪世传入伙事宜达成协议，亦未就成立合伙关系的实质性内容作出约定，故本案现有证据不足以证实诉争石矿的相关合伙人确已依法与洪世传建立合伙关系，该合伙体的相关合伙事宜均与洪世传无关。据此，对曾金本二审提供的曾华熙情况说明、中国建设银行活期账户明细、中国农业银行交易明细清单及调查取证申请等与本案的关联性均不予确认，故对曾金本的证明主张不予采纳。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，洪世传以曾祥远的名义投资诉争石矿，并分别于2011年12月4日、2012年3月5日向曾金本汇款300000元、45000元合计345000元，事实清楚，证据充分，且双方对此均无异议，应予确认。虽然曾金本收到诉争款项时并不知道洪世传投资，但之后代理人曾祥远向双方披露合同的真实主体，双方对此均未表示异议，且曾金本亦对洪世传的投资行为予以追认，另诉争石矿的相关合伙人并未依法与洪世传建立合伙关系，故一审认定本案合同关系直接约束曾金本与洪世传，于法有据，予以确认。曾金本关于本案案由应认定为合伙协议纠纷及一审未追加蔡编、曾华熙作为共同诉讼当事人参加本案诉讼系严重违反法定程序情形等相关主张，均缺乏理据，不予采纳。因洪世传与曾金本协商全额退还投资款，并口头达成还款协议，故一审认定双方已协商一致解除合同并无不当，曾金本应退还其实际收取的洪世传投资款345000元。一审关于相关证据的审查及认定依法并无不当，曾金本对此提出的异议不成立，不予采纳。综上所述，曾金本的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6475元，由曾金本负担。本判决为终审判决。审判长  李翔峥审判员  陈志杰审判员  黄有志二〇一七年十月三十日书记员  朱尽忠附注：本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。—-6-—