江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终2441号
上诉人（原审原告）：帅长杰，男，1986年11月23日，汉族，九江县人，住九江县。
委托诉讼代理人：胡茂忠，江西泰极律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）：柯振强，男，1979年8月6日出生，汉族，瑞昌市人，住瑞昌市。
委托代理人：李智，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瑞昌市曹操跑腿家政服务有限公司，住所地：瑞昌市赤乌商城，统一社会信用代码：91360481MA35FU641J。
上诉人帅长杰与上诉人柯振强、被上诉人瑞昌市曹操跑腿家政服务有限公司（以下简称曹操家政公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
帅长杰上诉请求：一、请求改判一审判决，判令两被上诉人按照城镇标准改判承担残疾赔偿金72754元、护理费5315.4元、被扶养人生活费28113.24元。合计106182.64元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人经常居住地认定错误。根据一审提供的证据足以认定上诉人经常居住地为城镇。二、一审法院对上诉人护理费的天数和计算标准不公平。三、一审法院未支持被扶养人生活费，没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并没有被废止。
柯振强辩称，对方请求要求按照城镇标准计算赔偿证据不足，被抚养人生活费不应支持。一审中上诉人帅长杰提出的证据有关计算伤残等级的相互矛盾，关于被扶养人生活费根据省高院规定是不予支持的，包含在残疾赔偿金之内。
曹操家政公司未提供答辩意见。
柯振强上诉请求：请求撤销原判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、原审判决论述错误。一审认定上诉人未提供曹操家政公司指派任务的证据是错误的。二、原审定性错误，适用法律错误。本案应该适用《侵权责任法》第三十四条而不是三十五条规定。
帅长杰辩称，柯振强是交通事故责任人之一，而且交通事故责任认定书确认了柯振强负全部责任。在法律规定期间，没有提出复核申请，也就是说自己认可了这份事故责任认定，所以本案中，他应当承担民事赔偿责任。曹操家政公司和柯振强之间在劳务关系成立的前提下，同样要承担民事赔偿责任，柯振强是在履行职责的过程中发生了交通事故，那么曹操家政公司和柯振强之间要承担连带责任，一审法院适用法律正确。
曹操家政公司未提供答辩意见。
帅长杰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费等费用295806.26元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月19日，被告柯振强驾驶二轮电动车沿人民北路非机动车道由南向北行驶至金色港湾宾馆门前时，与在人行横道线上自西向东横过的原告发生碰撞，造成原告受伤。事故经瑞昌市交警部门作出道路事故认定书，认定被告柯振强负事故的全部责任。原告伤后在瑞昌市人民医院住院治疗，发生医疗费128453.82元。2017年7月经江西九江司法鉴定中心评定原告右颧骨损伤构成九级伤残、开颅术后构成十级伤残，伤后休息180天，伤后护理90天，伤后营养90天。被告柯振强垫付32636元医疗费后，其他费用未予赔偿。
一审法院认定事实：1、关于本次交通事故责任的确定，原告提供了道路事故认定书，主张被告柯振强应负事故的全部责任，被告柯振强提供事故证明，要求对事故的责任重新认定，双方当事人对事故证明和事故认定书的“三性”均无异议,也未提供证据证明自己的主张。本院认为，当事人持有的两份文书均出自瑞昌市公安局交通管理大队，事故认定书的形成晚于事故证明，两份文书均未确认原告在事故中存在过错，且本院到瑞昌市公安局交通管理大队核实，事故证明是因在场的证人证言当时尚未收集附卷，而先行出具的文书，本次交通事故的责任应当依据事故认定书来确定，故认定被告柯振强应负事故的全部责任。
关于被告柯振强是否因执行工作任务致人伤害，被告柯振强提供谈话视频和外卖派单，原告提供微信转账截图，证明被告柯振强已在被告曹操家政公司工作十多天，事发时为被告曹操家政公司一客户跑腿，原告受伤后，被告曹操家政公司支付1000元医疗费。被告曹操家政公司对谈话视频合法性、真实性有异议，认为视频系偷拍的，存在屏蔽或者删除，证据缺乏完整性；对外卖派单“三性”均有异议，认为单据并非出自于公司，也不能表明被告柯振强在送餐；对微信转账一事表示不清楚，也没有主张权利。被告曹操家政公司提供货物揽取协议，证明其公司与员工均签订了协议，而被告柯振强未签订协议，不属于公司员工。被告柯振强对该证据真实性无异议，对关联性有异议，认为其送外卖为兼职，达到一定工作时间后才签订协议并购买保险，且协议证明目的与视频内容出现冲突。本院认为，视频主要内容为本次交通事故的承办民警在其办公室里对被告曹操家政公司经理的谈话，与本院调查核实基本一致，可作为定案依据；外卖派单虽有二维码，系被告曹操家政公司制作，但被告柯振强未提供指派任务、完成任务等相关证据，无法证明其受曹操家政公司指示进行该笔跑腿业务，不能达到证明目的，但微信截图反映出被告曹操家政公司对本次事故的认可，并支付费用1000元；货物揽取协议只证明被告曹操家政公司与其他员工间建立的运输关系，不能排除与被告柯振强未形成事实上的劳务关系，不能达到证明目的。
关于原告误工费及残疾赔偿金的赔偿标准，对于误工费赔偿标准，原告提供了瑞昌市优壹朵蛋糕店营业执照复印件及该蛋糕店出具的证明，被告对该组证据真实性有异议，认为瑞昌市优壹朵蛋糕店系原告舅舅经营，该店出具的收入证明存疑，原告应当补强劳动合同、银行流水、工资表等证据，以证明收入情况。本院认为，鉴于被告认可原告所从事的工作，而原告又不能有效证明其收入情况，对其误工损失只能按城镇私营单位服务行业标准计算。对于残疾赔偿金赔偿标准，原告提供了户口本复印件、上海龙闯文化传播有限公司（以下简称龙闯公司）及瑞昌市金色港湾宾馆出具的居住证明、石门社区居委会的证明，被告对龙闯公司和金色港湾宾馆出具的居住证明真实性有异议，认为应有暂居证来证明原告实际居住情况；对石门社区居委会的证明“三性”均有异议，认为该证明与前面的居住证明相互矛盾，即便原告确实居住在石门××组，也是农村户口，原告没有提供该组在城镇范围内。本院认为，原告为农村户口，龙闯公司和金色港湾宾馆的两份居住证明均未证明原告在其中一处居住一年以上，不能视为上海和瑞昌市区为原告经常居住地，该两份证据不能达到证明目的；石门社区居委会的证明没有经办人和负责人签名，证据形式存在瑕疵，且该证明未证实石门××组在城镇范围内，不能达到证明目的。基于上述，原告本次受伤的损失认定为：医疗费128453.82元、住院伙食补助960元（20元/天×48天）、营养费2160元（24元/天×90天）、护理费7752.6元（86.14元/天×90天）、误工费按误工时间算至定残前一日为9733.6元（31010元/年÷360×113天）、交通费酌定500元、伤残赔偿金53407.2元（12138元/年×20年×22%）、鉴定费1400元、精神抚慰金4400元，共计208767.22元。
一审法院认为，被告柯振强驾驶电动车在遇行人横过人行横道时未减速避让，发生交通事故后未保护现场，应负事故的全部责任，交警部门作出道路交通事故的责任认定并无不当，本院予以采信。被告柯振强在运送外卖过程中致人损害，应由接受劳务的被告曹操家政公司承担赔偿责任；鉴于被告柯振强在事故中存在重大过失，负事故的全部责任，应与被告曹操家政公司承担连带赔偿责任，其内部可按4：6分担原告的损失，即被告柯振强赔偿原告医疗费等费用83506.88元（208767.22元×40%），剔除已付医疗费32600元，还应赔偿50906.88元，被告曹操家政公司赔偿原告医疗费等费用125260.34元（208767.22元×60%），剔除已付费用1000元，还应赔偿124260.34元。被告主张社会救助31383元从原告的医疗费中扣减，以减轻其赔偿责任，因该费用系从道路交通事故社会救助基金中垫付，最终应归于救助基金专户，故不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下：一、被告柯振强在本判决生效后一个月内赔偿原告帅长杰医疗费等各项费用50906.88元；
二、被告瑞昌市曹操跑腿家政服务有限公司在本判决生效后一个月内赔偿原告帅长杰医疗费等各项费用124260.34元；
三、两被告互负连带赔偿责任。
本院二审期间，帅长杰提供证据1、证据名称：瑞昌优壹朵工资表；证明目的：帅长杰主要收入来源于城镇。2、证据名称：规划局出具“证明”一份、所在地公安机关、居委会、管委会居住“证明”、幼儿园“证明”和“收费收据”；证明目的：帅长杰在城镇居住，他的赔偿计算依据应当按照城镇标准计算。柯振强质证称：上诉人提供的证据与他一审提供的证据相互矛盾，不能够证明其赔偿标准按城镇标准计算。理由：上诉人提供的优壹朵工资表时间没有标注年份，我推测是2017年1月份的，但是事故发生时间是2017年3月19日，上诉人提供的工资表应当是2017年3月19日前一年的工资收入，而本案的上诉人提供的只有一月份和二月份的，并且不规范。对该证据我们认为达不到证明目的。营业执照三性均无异议。2、“居住证明”我们对真实性有异议，理由：帅长杰在原审中提供的证据证明其在优壹朵对面（金色港湾）居住，如今又提供居住在柴桑的证据，证据相互矛盾。曹操家政公司未提供质证意见。本院认为，虽然帅长杰系农村户籍，但是龙闯公司出具的“居住证明”与盖有社区居委会、派出所和开发区管委会印章的“居住证明”，结合九江市柴桑区建设规划局“证明”，以及优壹朵蛋糕店“证明”，能够证明事故发生前帅长杰居住在城镇一年以上且主要收入来源于城镇。虽然帅长杰在两地工作时间在事故发生前均不超过一年，但是在两城镇地区居住时间合计超过一年时间，相关法律和最高院司法解释并没有规定在同一城镇居住生活一年以上。帅长杰对上述提供的部分证据与一审提供的居住在金色港湾宾馆“居住证明”的矛盾性做了合理解释。因此，本院对帅长杰其经常居住地和主要收入来源地均为城市事实予以确认。其它查明事实与一审一致。
本院认为：
一、针对帅长杰提出的上诉意见分析如下：
1.关于帅长杰提出残疾赔偿金应该适用城镇标准意见。本院认为，根据一审和二审提供证据，二审查明的事实，可以认定帅长杰以城市为经常居住地和主要收入来源地，因此残疾赔偿金应该按照城镇标准赔偿，即帅长杰的残疾赔偿金数额应为126161.2元（28673/年×20×22%）。2.关于帅长杰提出一审对护理费天数和标准不公平的意见。本院认为，一审法院依照“司法鉴定意见书”中“伤后护理90天”，参照江西省2016年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资“居民服务、修理和其它服务”标准，判处护理费数额并无不当。3.关于帅长杰提出一审法院没有支持被扶养人生活费，没有法律依据的意见。本院认为，虽然《中华人民共和国侵权责任法》并没有规定被扶养人生活费赔偿项目，但是在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有被废止，有关被扶养人生活费条款仍然有效情况下，从有利于保护受害人权益角度，应该对被扶养人生活费予以支持。帅长杰两未成年子女扶养费为28114元（9128元/年×（18-5）÷2×22%=13053元；9128元/年×（18-3）÷2×22%=15061元）。该被扶养人生活费列入上述残疾赔偿金项中，即帅长杰的残疾赔偿金总额为126161.2+28114=154275.2元。
二、针对柯振强提出的上诉意见分析如下：
1.关于原审判决论述错误，认定上诉人未提供曹操家政公司指派任务的证据是错误的意见。本院认为，柯振强仅有“跑单”，缺乏其它有关曹操家政公司指派任务的证据佐证，因此，一审法院没有认定其在事故发生时接受指派任务并无不当。
2.关于原审定性错误，适用法律错误的意见。本院认为，从一审法院对柯振强、帅长杰和曹操家政公司的责任认定、责任划分比例和责任承担方式来看，应该适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿”，适用的并不是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。一审法院在论理表述和法条引用存在瑕疵，但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条也是其引用内容和判决依据，因此，一审法院整体适用法律正确。
因此，帅长杰本次事故全部损失认定为309635.22元，维持一审认定的责任比例和责任承担方式，即柯振强与曹操家政公司承担连带赔偿责任，其内部可按4：6分担帅长杰的损失，即柯振强赔偿原告医疗费等费用123854元（309635.22×40%），剔除已付医疗费32600元，还应赔偿91254元，被告曹操家政公司赔偿原告医疗费等费用185781元（309635.22元×60%），剔除已付费用1000元，还应赔偿184781元。
综上所述，帅长杰上诉请求部分成立，本院予以部分支持。柯振强的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初1678号民事判决第三项，即“两被告互负连带赔偿责任。”；
二、变更江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初1678号民事判决第一项为“被告柯振强在本判决生效后一个月内赔偿原告帅长杰医疗费等各项费用91254元。”；
三、变更江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初1678号民事判决第二项为“被告瑞昌市曹操跑腿家政服务有限公司在本判决生效后一个月内赔偿原告帅长杰医疗费等各项费用184781元。”；
四、驳回帅长杰其他上诉请求；
五、驳回柯振强的上诉请求。
一审案件受理费5737元，二审案件受理费4311.65元，合计10048.65元，由帅长杰负担548.65元，柯振强负担3800元，瑞昌市曹操跑腿家政服务有限公司负担5700元。
本判决为终审判决。
审判长 文江平
审判员 顾佰成
审判员 黄丽丽
二〇一七年十二月二十五日
书记员 徐思婷