河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终4072号上诉人（原审原告）：王艺红，男，1956年8月24日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：王建国，河南雷鸣律师事务所律师，执业证号14113199710136146(特别授权)。被上诉人（原审被告）：邓州市良机锻压设备制造有限公司。住所地：邓州市西一环与邓九路交叉口。统一社会信用代码：914113815516489464。法定代表人：赵普良，系董事长。委托诉讼代理人：胡显岑，邓州市“148”法律服务所法律服务工作者，执业证号A3770434(特别授权)。上诉人王艺红与被上诉人邓州市良机锻压设备制造有限公司（以下简称“良机公司”）为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2017）豫1381民初45号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王艺红及其委托诉讼代理人王建国、被上诉人良机公司的委托诉讼代理人胡显岑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王艺红上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由是：1、本案事故系缺乏保护设施所致，一审判令上诉人承担30%责任不当；2、二次手术费系经司法鉴定，一审未予处理不当；3上诉人构成九级伤残，一审支持精神抚慰金3000元明显过低。被上诉人良机公司答辩称：1、本案事故系上诉人违反操作规程造成，而非被上诉人方缺乏保护设施，上诉人应负全部责任；2、一审中的鉴定是依据工伤标准评定为九级，应按照《人身损害伤残评定标准》或《道路交通事故伤残评定标准》予以评定；3、本案中虽未签订劳动合同，未缴纳工伤保险，但已形成事实上的劳动关系，应按工伤保险处理。另外，一审认定事实错误，划分责任不当，请求依法改判或发回重审。王艺红向一审法院提出诉讼请求：1、请求良机公司依法赔偿王艺红医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等133754元；2、诉讼费用由良机公司承担。事实与理由：2016年7月6日，王艺红在良机公司工地上班工作时，因良机公司缺乏安全保护措施，导致王艺红从工作高处摔下致伤。王艺红摔伤后被送往邓州市中心医院救治。经医院检查诊断为：左桡骨粉碎性骨折。王艺红在邓州市中心医院住院治疗22天后带药出院。2016年10月19日，王艺红的损伤经南阳新风法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见为：王艺红左上肢骨折损伤构成伤残九级，二次医疗费用应当在8500元左右。王艺红就赔偿问题与良机公司协商未果，无奈诉至法院，请求法院依法裁决。一审法院认定事实如下：2016年7月6日，王艺红在良机公司所属工地工作过程中，从高空摔下，致使王艺红受伤。王艺红受伤后被送至邓州市中心医院住院治疗22天，医疗费已由良机公司支付。应河南雷鸣律师事务所委托，2016年10月19日，南阳新风法医临床司法鉴定所对王艺红作出南阳新风司鉴所（2016）临初鉴字第105号法医鉴定意见书，结论意见为：1、王艺红左上肢骨折已构成伤残九级；2、王艺红二次医疗费用应当在8500左右。诉讼中，依良机公司申请，本院司法技术科依法委托南阳理正法医临床司法鉴定所，对王艺红的伤残等级进行重新鉴定。2017年4月25日，南阳理正法医临床司法鉴定所对王艺红做出了南阳理正司鉴所（2017）临鉴字第089号司法鉴定意见书，结论意见为：王艺红左桡骨骨折手术治疗的伤残程度属伤残九级。王艺红夫妻于2014年3月20日在邓州市明园小区购买商品房一套。诉讼中，由于双方意见分歧较大，调解不获成立。另查明：王艺红在良机公司上班期间，双方未签订劳务合同，良机公司也未给王艺红交纳过工伤保险。良机公司在王艺红受伤后支付王艺红1500元。一审法院认为，本案中，王艺红在为良机公司工作过程中受伤属实，王艺红受雇于良机公司，由良机公司支付工资，良机公司未与王艺红签订劳务合同，也未给王艺红交纳过工伤保险。王艺红在提供劳务期间人身受到了伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。良机公司作为雇主，没有为王艺红提供安全保护措施，未尽到安全管理义务，致使王艺红受伤致残，对王艺红的损害结果应承担主要的赔偿责任。王艺红作为成年人，在从事劳务活动中，未能尽到安全注意义务，故对其损害后果也应承担一定的责任。因王艺红夫妻于2014年3月20日在邓州市区购买了商品房，王艺红主张其赔偿标准按照城镇居民标准计算，予以支持。王艺红的损失数额为：1、医疗费（已由良机公司支付，王艺红未提出诉请）；2、二次医疗费(待实际发生后另行处理)；3、住院伙食补助费660元（22天×30元/天=660元）；4、营养费660元（22天×30元/天=660元）；5、护理费1540元（22天×70元/天=1540元）；6、误工费7350元[（22+83）天×70元/天=7350元]；7、残疾赔偿金108931.68元（27232.92元/年×20年×20%）；8、交通费酌定为500元；9、鉴定费1300元；10、精神抚慰金，王艺红受伤致残，精神受到较大的伤害，以3000元为宜。上述3-9项共计120941.68元。王艺红作为成年人，在务工过程中未能尽到安全注意义务，应承担一定的责任，以30%为宜，符合事实和相关法律规定。良机公司作为雇佣单位，安全措施不力，设备不完善，应承担70%的赔偿责任，即120941.68元×70%=84659.18元。王艺红的精神抚慰金3000元，由良机公司负担。良机公司在王艺红受伤后曾支付王艺红1500元。故良机公司应赔偿王艺红86159.18元（84659.18元+3000元-1500元=86159.18元）。综上所述，因王艺红在与良机公司雇佣关系存续期间，遭受到人身损害，良机公司作为雇主，应当承担赔偿责任，故王艺红诉请的合理部分予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：邓州市良机锻压设备制造有限公司于本判决生效后二十日内一次性赔偿王艺红款86159.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2975元，由王艺红负担975元，邓州市良机锻压设备制造有限公司负担2000元。二审中上诉人无新证据提交。二审中被上诉人提交以下证据材料：1、高新技术企业证书1份、信用证书1份，土地使用权证书、证明被上诉人系合法用人单位，本案应按照工伤条例进行处理；2、理赔通知书1份，证明保险公司已予赔偿1.6万余元。上诉人质证意见为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，不应通过工伤条例处理，且被上诉人并未提出上诉；保险公司的人身意外险与本案不是同一法律关系。本院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，（一）依据最高人民法院《关于适用的解释》第三百第二十条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，“当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，被上诉人现对一审判决提出诸多意见，但未依法提出上诉，本案二审审理范围在于上诉人上诉请求的三个问题，对被上诉人对一审判决提出的意见，本院依法不予处理。（二）关于责任比例如何划分如何处理的问题，上诉人在工地作业中受伤致残的情况属实，上诉人作为完全民事行为能力人，在工地作业中摔下受伤致残，一审酌定其承担30%的责任并无不当。（三）关于二次手术费是否应一并处理的问题，上诉人按工伤标准鉴定为九级伤残，其二次手术费现未实际发生，可待实际发生后另行起诉解决；一审参照其伤残等级及本案的客观情况，酌定3000元精神损害抚慰金较为适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元，由上诉人邓州市良机锻压设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 李路明审判员 尹双珊二〇一七年九月二十八日书记员 徐继鹏