山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第252号
上诉人（原审被告）：山东电力建设第三工程公司。住所地：潍坊市玉清东街***号。
法定代表人：王鲁军，总经理。
委托代理人：刘勤贞、刘丽娜，潍坊奎文忠心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：山东大力神吊装有限公司。住所地：冠县闫营镇政府驻地。
法定代表人：于秀书，经理。
委托代理人：许海真，女，该公司职工。
上诉人山东电力建设第三工程公司（以下简称电力三公司）因与被上诉人山东大力神吊装有限公司（以下简称大力神公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2013）冠商初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人电力三公司的委托代理人刘勤贞、刘丽娜，被上诉人大力神公司的委托代理人许海真均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月17日，山东电力建设第三工程公司蓬莱风电项目部与原告大力神签订一份《租赁合同》，合同的内容如下：“甲方：山东电力建设第三工程公司蓬莱风电项目部（以下简称甲方）乙方：万山东大力神吊装有限公司（以下简称乙方）1、甲方租赁乙方型号为SCC3000WE的300吨履带吊一台。2、使用期限为2011年9月25日至2011年10月24日，预计一个月，超出整月的按实际天数计算。设备的使用地点为山东省蓬莱市小门家镇。3、租赁方式与价款：该设备进场由乙方负责，甲方支付乙方进场费22万元，其费用不含现场组装拆除吊机费；租金以月租形式计算租金，单价43万元／月，其单价不包括燃油费；设备起租日期以吊车进场并组装完毕后第2个工作日为算，设备退租甲方应提前15天通知乙方；租期超出整月以后天数的租金按每日14333元计算日租金。4、付款进度：设备进场5日内付清进场费；次月7号前结清上月租金，否则乙方有权将设备退场；合同期满甲方要求退设备的同时，需付清乙方全部租金，否则乙方继续收取租金；甲方未按照合同规定的时间结算付款，乙方可于5日内给予停机，并有权单方面终止合同，并追加滞纳金按每天0.5%，并追付已发生的租赁费。……甲方：山东电力三公司蓬莱风电项目部经办人：吕洪学乙方：山东大力神吊装有限公司李建岭经办2011年9月17日。”该合同上只有原告的合同专用章和被告吕洪学的签字，没有被告山东电力的印章。2011年9月27日晚，原告的300吨履带吊在蓬莱市小门家镇组装完毕。2011年9月28日开始使用。2011年10月10日，被告吕洪学共支付给原告租赁费20万元；2011年11月25日，支付租赁费10万元；2011年11月29日，支付租赁费25万元；2011年12月15日，支付租赁费20万元，共计75万元。2013年3月13日，原告诉至法院，要求两被告支付拖欠的租赁费602332元及滞纳金40万元。在诉讼过程中，原告以被告吕洪学系职务行为为由变更诉讼请求，只要求被告山东电力承担责任。原审另查明，2011年7月7日至2012年6月8日的中国人民银行规定的6个月内贷款年利率为6.10%（月利率为5.083%，日利率为0.1694‰），1-3年内贷款年利率为6.65%（月利率为5.542%，日利率为0.1847‰）。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告吕洪学是否为职务行为。二、租赁合同结束的时间是否为2011年12月16日。三、被告是否违约，若违约，违约金是否过高。关于焦点一：山东电力的正式职工张大进、李健在蓬莱市人民检察院的询问笔录中均称：因国电蓬莱新能源有限公司不允许对外转包，山东电力就成立了一个项目部，对外就说是山东电力的工程队，以山东电力的名义工作。吕洪学自己也称其是山东电力建设三公司的一个外包施工队的经理。该调查材料与戚兴坤、陈姿伊、武付龙的证言相互印证。且被告吕洪学曾以被告山东电力的名义与中国一冶集团有限公司机械化施工分公司签订租赁合同。在被告没有相反证据的情况下，应认定吕洪学是山东电力的职工，其行为是职务行为。关于焦点二：北京华联电力工程监理公司电源与房产事业部的监理日志显示：2011年9月27日，300吨履带吊组装（与吕洪学出具的组装完毕的证明相印证）。2011年11月29日，300吨履带吊仍在作业。原告300吨履带吊的远程GPS监控终端定位系统显示在山东省蓬莱市的开始工作时间为2011年9月27日，结束时间为2011年12月19日。张贤称其于2011年12月16日上午，在山东省蓬莱市小门家镇施工现场为原告的300吨履带吊进行定期巡检：该设备完好，并进行吊装作业。证人张西昌、武付龙也证明结束时间为2011年12月6日。应认定以上证据相互印证，证明原告的结束时间为2011年12月16日。关于焦点三：双方约定设备设备退场时，需付清原告的全部租金，而被告未支付，故应认定被告的行为已构成违约。原告的设备于2011年9月27日晚组装完毕，于2011年9月28日开始工作。根据双方合同的约定，被告山东电力应于2011年10月2日之前支付进场费22万元，于2011年11月7日前支付2011年9月28日至2011年10月27日的租赁费43万元，于2011年12月7日前支付2011年10月28日至2011年11月27日的租赁费43万元，于2011年12月16日支付2011年11月28日至2011年12月16日租赁费272327元（14333.00元／天×19天）。而被告2011年10月10日，支付给原租赁费20万元；2011年11月25日，支付租赁费10万元；2011年11月29日，支付租赁费25万元；2011年12月15日，支付租赁费20万元，共计75万元。剩余602327元（22万元＋43万元＋43万元＋272327元-75万元）未支付。被告山东电力未按约定支付租赁费，原告称应按每日0.5%支付违约滞纳金，被告主张违约金过高。本院认为原告的损失只有因被告逾期付款而造成的资金使用损失，故原告的损失应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率加收30%罚息进行计算：6个月内违约金的计算利率为：日利率0.1694‰×（1＋50%）×（1＋30%）=0.33‰；1至3年内违约金的计算利率为：日利率0.1847‰×（1＋50%）×（1＋30%）=0.36‰。故被告山东电力应支付的违约金为：20万元从2011年10月3日至2011年10月10日的违约金：20万元×0.33‰×7天=462元；2万元从2011年10月3日至2011年11月25日的违约金：2万元×0.33‰×53天=349.8元；8万元从2011年11月8日至2011年11月25日的违约金：8万元×0.33‰×17天=448.8元；25万元从2011年11月8日至2011年11月29日的违约金：25万元×0.33‰×21天=1732.5元；10万元从2011年11月8日至2011年12月15日的违约金：10万元×0.33‰×37天=1221元；10万元从2011年12月8日至2011年12月15日的违约金：10万元×0.33‰×7天=231元；33万元从2011年12月8日至2014年7月21日的违约金：33万元×0.36‰×953天=113216.4元；272327元从2011年12月17日至2014年7月21日的违约金：272327元×0.36‰×944天=92547.61元；共计210209.11元。综上，原告大力神与被告山东电力签订的租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方均具有约束力。双方在履行合同的过程中，将合同的终止期限变更为2012年12月16日。故原告要求被告山东电力支付剩余租赁费602327元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告山东电力未按规定的时间支付租赁费，应支付至2014年7月21日的违约金210209.11元，并以602327元为基数，自2014年7月22日起，按日利率0.36‰计算至本判决书确定的过付日。原告撤回对被告吕洪学的起诉，是原告对自己诉讼权利的处分，本院予以支持。原告诉讼请求中的合法部分应予支持，超出部分应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告山东电力建设第三工程公司于判决书生效后三日内支付给原告山东大力神吊装有限公司租赁费602327元及到2014年7月21日的违约金210209.11元；自2014年7月22日起，以602327元为基数，按日利率0.36‰计算至本判决书确定的过付日。二、驳回原告山东大力神吊装有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13820元，保全费4520元，由原告承担1895元，由被告承担16445元。
上诉人电力三公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审准许被上诉人大力神公司撤回对吕洪学的起诉属认定事实错误，适用法律不当。吕洪学系上诉人电力三公司的一个外包施工队经理属实，但原审认定其行为系职务行为错误。因为外包施工队是公司以外的施工队，施工队人员并非上诉人的员工，其行为也不属职务行为。吕洪学与被上诉人大力神公司签订的租赁合同系以其个人名义签订，未加盖上诉人公章。吕洪学在施工过程中租用什么设备与上诉人无关。二、吕洪学与被上诉人大力神公司的租赁合同已经履行完毕。涉案吊车放在工地的原因系因为被上诉人大力神公司在未找到新工地前因移动吊车费用大而自行放置在工地。吕洪学在租赁合同约定的期限结束后又使用了涉案吊车几次，系其与被上诉人协商好的，也支付了10万元的使用费。自涉案合同约定的起始时间2011年9月25日至合同结束日期2011年10月24日止，及合同约定的结束日期之后因吊车暂时运不走吕洪学又使用几次吊车而支付的10万元，吕洪学已支付被上诉人全部租赁费75万元。同时，按照吕洪学与被上诉人的租赁合同第10条关于“甲方未按合同工地的时间结算付款，乙方则于5日内给予停机”的约定，如吕洪学继续租赁吊车而不支付租赁费，则被上诉人早已经停机。吊车所在位置的GPS记录不等于吕洪学继续使用了涉案吊车。因为吊车移动费用大，被上诉人在未找到新工地时是不会移走吊车的。被上诉人主张的租赁截止时间为2011年12月16日不属实。三、被上诉人原审中提交的其主张为吕洪学出具的结算单和其主张的为孙鹏签字的证明，后经鉴定均与被上诉人主张的不符。因此，被上诉人的原审主张不能成立。四、被上诉人的吊车系因其未找到新工地而自行滞留工地的，吕洪学也已将全部租赁费支付被上诉人。吕洪学未违约，原审判决支付违约金不当。五、原审未对吕洪学缴纳的6800元租赁费的负担问题予以认定不当。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判，改判上诉人不承担涉案租赁费偿还责任。
被上诉人大力神公司答辩称：一、被上诉人的吊车施工作业地点为蓬莱小门家镇，工程的名称为国电蓬莱新能源有限公司一期工程风机安装及箱变基础施工。原审证据可以证实与国电公司签订施工合同的为本案上诉人，上诉人公司的工作人员张大进、李健及吕洪学本人均证实吕洪学为上诉人的工作人员，并与被上诉人签订了涉案租赁合同。原审认定吕洪学为上诉人工作人员，其行为系职务行为属认定事实正确。二、被上诉人的吊车一直在为上诉人承包的工程进行吊装工作，该事实有该工程的监理公司、吊车自身GPS远程定位系统显示可以证实。该GPS远程定位系统显示涉案吊车自2011年9月27日至2011年12月19日一直在上诉人工地进行吊装作业。上诉人也自认其在合同约定的期限届满后又继续使用被上诉人的吊车。因此，上诉人关于涉案吊车系因被上诉人未找到新的工地而放置在工地的主张不能成立。三、关于上诉人主张的原审鉴定意见的问题，笔迹鉴定具有主观性，其也只是案件证据之一，该鉴定意见的内容还要与其他案件有效证据相互结合才能认定案件事实。因此，原审鉴定意见的内容不能否定涉案租赁合同的基本案件事实。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人电力三公司主张在涉案租赁合同约定期满后，吕洪学又使用被上诉人吊车10次，并支付被上诉人租赁费共计10万元，该10万元租赁费系按照使用次数计算所得出，涉案吊车进行吊风机作业的最后一次时间为2011年12月20日，涉案吊车作业工地系上诉人承建后又把部分工程承包给了吕洪学，吕洪学系与上诉人进行结算。被上诉人主张依照吊车装载的GPS监控记录显示涉案吊车在租赁合同约定期限届满后又被实际使用22次，时间为自2011年10月25日至2011年12月20日。并主张依照租赁合同的约定，在约定的租赁期限届满后，吊车的实际租赁费用系以合同约定的天数而非上诉人主张的使用次数进行计算。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审准许被上诉人撤回对吕洪学的起诉是否适当。二、上诉人是否应当支付被上诉人租赁费602327元及违约金210209.11元。三、原审鉴定费的负担问题。
关于争议焦点一，上诉人电力三公司认可吕洪学系其外包施工队经理，原审中其职工张大进、李健在蓬莱市人民检察院的询问笔录中亦陈述上诉人成立工程项目部，对外以上诉人名义进行工程施工，结合吕洪学曾经以上诉人名义与其他公司签订租赁合同的事实，及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，原审认定吕洪学在工程施工过程中的行为系履行职务行为，准许被上诉人撤回对吕洪学的起诉，并无不当。
关于争议焦点二，上诉人主张涉案吊车在合同约定的期限届满后放在工地的原因系因被上诉人在未找到新工地前因移动吊车费用大而自行放置在工地，但其对该主张未提供证据证明。同时，上诉人亦认可在合同约定的期限届满后吕洪学继续使用涉案吊车的事实。该事实与其上述关于被上诉人自行放置吊车于工地的主张也相互矛盾。同时，涉案工程的监理公司、吊车自身装载的GPS远程定位显示系统均证实，涉案吊车自2011年9月27日至2011年12月19日一直在上诉人工地进行吊装作业。虽被上诉人原审中提交的其主张为吕洪学出具的结算单和其主张的为孙鹏签字的证明，后经鉴定与被上诉人主张的不符，但原审结合涉案工程监理公司的监理日志、涉案吊车装载的GPS定位系统显示、设备巡检修人员张贤的证明、证人张西昌、武付龙等的证明，依法认定涉案吊车作业结束时间并无不当。上诉人二审庭审中亦认可最后一次吊风机作业结束时间为2011年12月20日。涉案租赁费应当依照双方租赁合同的约定期限及计算方式支付。原审依照本案事实及双方合同约定的条款内容认定涉案租赁费的未支付数额，并对被上诉人主张的违约金依法予以调整，不违反法律规定。上诉人关于其不应当承担租赁费及违约金的主张不能成立。
关于争议焦点三，原审中，吕洪学否认被上诉人提交的2011年12月2日的结算单上“吕洪学”的签字为其本人所签，并申请司法鉴定。鉴定意见为该结算单非吕洪学本人所签，吕洪学为此向青岛正源司法鉴定所支付鉴定费6800元。该6800元鉴定费依法应当由被上诉人负担。原审对此未予认定不当。该鉴定费可在本案履行期间依法予以扣减。
综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11925元，由上诉人山东电力建设第三工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 闫 红
审判员 董 慧
二〇一四年十一月十八日
书记员 田 哲