黑龙江省穆棱市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑1085民初50号
原告：徐万军，男，1965年1月22日出生，住绥芬河市。
委托诉讼代理人：姜文华，穆棱市司法局八面通法律服务所法律工作者。
被告：徐敬才，男，1977年6月18日出生，住黑龙江省穆棱市。
委托诉讼代理人：卢纪筱，穆棱市法律援助中心律师。
原告（反诉被告）徐万军与被告（反诉原告）徐敬才建设工程施工合同纠纷一案，在审理中，徐敬才撤回反诉，本院予以准许并于2017年5月23日作出（2014）穆下民初字第100号民事判决。牡丹江市中级人民法院于2017年11月3日作出（2017）牡10民终1024号民事裁定，撤销本院（2014）穆下民初字第100号民事判决，发回本院重审。本院于2018年1月4日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2018年3月12日、5月7日两次公开开庭进行了审理。原告徐万军及其委托诉讼代理人姜文华，被告徐敬才及其委托诉讼代理人卢纪筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐万军向本院提出诉讼请求：1.请求被告立即支付施工费159851.60元。之后变更诉讼请求，要求被告支付施工费63602元；2.案件受理费由被告负担。事实与理由：2008年7月11日被告找到原告，说有一栋800余平方米楼房需要建造。经双方协商，约定施工费每平方米260元，并签订了合同。施工过程中又增加车库一栋，面积255平方米，每平方米施工费180元，没有签订合同。被告给了原告施工费151550元，还差159851.60元没有给付。经（2014）穆下民初字第100号民事判决判令被告徐敬才给付原告施工费63602元，原告以该100号判决为依据，要求按此标准给付施工费。
关于车库的建筑施工及质量问题以及建车库的施工费原告同意不在本案调整，可另案主张权利。
被告徐敬才辩称：2008年7月11日,原、被告签订《合同书》，约定：由原告为被告建筑一栋面积约为800平方米的三层楼房，每平方米施工费260元，原告负责水、暖、电工程，施工费分期支付等。施工过程中，被告陆续给付原告施工费170000余元，原审中原告自认151550元。
施工至2008年10月，原告雇佣的2名工人在工作中受伤，原告便擅自离开施工工地，对后续工程没有进行组织、指挥并且没有对实际施工工人支付工资。造成工程停工。当时工程进入到抺灰阶段，负责抺灰的陈水生是原告雇佣的，抺灰施工费每平方米60元也是原告与陈水生定的价格。原告只付给陈水生5000元抺灰的施工费。工程停工后，被告只好与陈水生协商，由陈水生完成剩余的楼房抺灰、收尾等工程，施工费由被告直接向陈水生支付。为此被告向陈水生支付了抺灰施工费46853.20元（864.22元X60元-5000元）、收尾工程施工费17000元。水、暖、电工程由被告雇佣他人完成。
建成的楼房实际面积为864.22平方米。
在建楼同时，被告与原告协商，原告为被告建车库主体，施工费20000元。但是，原告建成的车库楼板下沉，无法使用。
原告离开工地后，被告多方寻找原告处理其违约事宜，一直找不到。第二年原告来到施工现场是为了拉走自己的设备，而不是为了完成收尾工程和解决质量问题。至2012年3月19日，原告向法院起诉要求给付施工费61000元，后撤诉。2014年8月20日再次向法院起诉要求给付施工费160517元及利息。
按照合同约定的每平方米260元施工费、楼房实际面积为864.22平方米计算，施工费总计224697.20元。
原告自认收到151550元施工费，水、暖、电项目因原告没有施工应扣除23154元，加上被告向陈水生支付的抺灰施工费46853.20元、收尾工程施工费17000元，被告合计支付施工费238557.20元，多付了13860元，因此，被告已不欠原告施工费了。原告起诉无理，请求法院依法驳回其诉讼请求。
被告在本次诉讼中不提反诉。
原告徐万军为支持其诉讼主张，向法庭举证如下：
1-(1)徐敬才与徐万军（君）签订的合同书、1-(2)结构设计总说明，证明：被告2008年7月份将建筑面积800平方米楼房承包给原告施工，每平方米260元施工费。合同书上写了三层，实际在后期又增加了一层。合同约定施工费第一层完工给付30%、第二层完工给付30%、第三层完工给付40%，建成楼房的面积为1189.6984平方米，包括阳台、楼梯32平方米。承认合同签订后,经与被告协商后,原告加写的“基础外加2000元”。
2.陈水生出具的收据5份，证明：原告雇佣陈水生抹灰的费用17000元是由原告支付的。承认7000元的“陈水生”收据是原告自己整理的，签名“陈水生”也是原告（代）写的，但是这个钱都给陈水生了。
3.施工费说明一份，证明：合同上是三层，后期又加一层，共计309321.58元。按合同约定原告承担水、暖、电的安装，但原告未履行这部分合同内容，应当扣除23154元，被告应给付原告施工费134617.58元。双方是口头协议建车库，没有书面合同，车库面积是255平方米，按每平方米180元给付施工费，共计45900元。因冻害楼塌腰，扣除原告20000元施工费，被告应给付原告盖车库施工费25900元。被告应给原告楼房、车库施工费共计160517.58元。经重新计算，原计算有误，应以最终数据159851.60元为准。最后变更请求被告给付63602元。
4.证人冯利国、邓纪宝（庭审笔录102-106页）、张振福（庭审笔录84页-86页）曾经出庭作证的证言（详见原一审庭审笔录），证明：抹灰工程的整体经过。该工程是原告干的，不是被告干的，并证明每平方米(30元)的价格。
5.被告上诉状，证明：被告承认原告建设完整体楼房的事实，发生水、暖、电未施工的情况。抹灰工程是原告包给陈水生施工的，而不是被告雇佣和支付的施工费。
经庭审质证，被告认为：对证据1-(2)结构设计说明无异议，1-(1)合同中“基础外加2000元”内容并未进行协商，是原告自己加上的。该合同体现了按具体工作量进行结算，原告负有保证工程质量和安全生产的义务。原告恶意撤离现场，工程质量存在严重问题，发生事故由被告垫付费用。
证据2的5张收据中，2008年10月7日2000元收据、2008年10月1日3000元收据是被告给付的陈水生，不是原告给付的抹灰款，是被告的哥哥给付的。陈水生是原告的雇员，被告付陈水生款的条子在被告手中，但定期与原告结算时将票据交付给原告了。7000元的收据不是陈水生出具的票据。对另外的两份收据没有异议。
对证据3的真实性和证明目的均有异议。该证据是原告自己书写，没有被告的确认且房屋面积与房照实际面积不一致。车库的当时约定的给原告20000元，让原告用搅拌机等设备打出房屋的框架，而实际施工中原告将房顶打成下陷，无法使用且车库的其他施工由陈水生完成，不是全部由原告完成的。
证据4几名证人证实了抹灰工程是由陈水生施工而不是由原告全部完成的，同时几名证人不是抹灰施工的承包人和具体的施工人，其证实的每平方米30元不能作为认定事实的依据。证人对事实的叙述也不正确。
对证据5未提出具体异议内容。
被告徐敬才为支持其诉讼主张，向法庭举证如下：
1.合同书复印件，证明：原合同没有“基础外加2000元”的内容。
2-(1).2012年3月19日原告起诉被告起诉状复印件、2-(2).2012年4月23日庭审笔录复印件，证明：原告在2012年3月起诉时索要工程款是61000元，没有要车库的施工费，同时在庭审笔录中自认收到被告给付的工程款151550元，抹灰,水、暖、电安装等施工施工费包括在每平方米260元施工费中，原告没有对抹灰及收尾工程施工。
3.2017年10月30日穆棱市广成建筑安装有限公司出具的证明，证明：2008、2009年期间穆棱市抹灰人工费市场价约55-65元间。
(1).原告为被告建设的楼房房照12份（登记的产权所有人为穆棱市英才新型建筑材料有限公司）；4-(2).土地使用证11份（登记的土地使用权人是被告徐敬才），证明：登记在英才公司的房屋就是被告建设的房屋，房屋面积为864.22平方米。
5.陈水生当庭证明：原告给被告建楼。原告答应陈水生楼房建完后给原告抹灰，按60元一平方计算施工费。原告楼房建完后，四楼的模板没拆，陈就从一楼开始抹灰，一楼没抹完四楼的模板就拆了，陈就去四楼干活。刚干第一天，陈的妻子发现钢缆起刺了，然后和原告的弟弟说了，让他换，但是被原告弟弟骂了。后来钢缆折了，把原告雇的两个工人摔伤了，工程就停工了。原告和受伤的两个工人一直在打官司。原告让陈赔钱，说是陈的妻子开的吊车，陈不赔，然后就走了。后来，原告和被告商量由陈来抹灰，工钱由被告直接付给陈，陈就回去继续抹灰，把活干完。原告总共给过陈5000元，其余的钱都是被告给陈的。具体被告给了陈多少钱记不清了，不是一次性给的，一次给几千给了好几次。第二年原告让陈干收尾的活陈也干了，前面阳台、外楼梯、室内四个楼梯、二楼后面的平台的抹灰、防水都是陈干的。被告家的车库是原告干的大框，原告大框砌完后楼板都塌腰了，陈又找工人钉的房架子，后来车库也是陈抹灰的，还有地面都是陈干的。被告原来计划车库是要盖成两层，因为塌腰就不能盖二楼了，现在是平房。楼房外墙涂料也是陈雇人干的活,是被告付的17000元。关于证据2中的7000元收据不是陈签的字，陈没收到这钱。另外4张收据是陈签的字，只记得收到原告3000和2000元共计5000元钱，具体哪份收据是给原告的，哪份是给被告的记不清了。陈给被告抹灰、外墙涂料等收尾工程等楼房施工的价格都是陈和原告商量的，但是由被告付的钱。第二年干车库的活是陈和被告直接商量的。钱都是被告给陈的。给了多少钱记不清了。陈实际收到被告给付抹灰款46000多元及外墙涂料等收尾工程施工费17000元。现在原告欠陈的钱被告都给陈了，原告不欠陈钱。
被告证明目的是：陈水生是原告雇佣抹灰施工人员，每平方米60元施工费是原告与陈水生商定的，原告仅支付了抹灰施工费5000元，其余近50000元抹灰施工费是被告给付陈水生的，施工的收尾工程如堵施工洞、刷外墙涂料、砌女儿墙是由陈水生完成的，被告直接给付其这部分施工费17000元。车库的框架以外的施工是由陈水生完成，而非原告施工。
经庭审质证，原告认为：对证据1、4无异议，应以证据4房照为准。证据2原告诉状诉请金额不能代表被告拖欠原告钱款金额的事实，抹灰和收尾工程是原告施工的，有原庭审笔录、证据支持。原告为被告完成了收尾工程后，在原判决中没有保护，在本次庭审应给予认定、酌定，否则原告还得另诉被告拖欠车库的施工费。证据3不能作为证据。作证方不是目击证人，不是知情人，不同的工程价格均有浮动，证明与事实不符。证据5证人所说内容不真实，被告多次谈到原告没有干完活，离开施工现场。证人陈水生证明第二年还为原告做收尾工作，该工程当年施工当年竣工，明显看出是串通后的证明。证人在原告代理人的提问下是认识原告的三位证人，即在场的目击证人。原、被告没有结算，证人声称为原告干活，又说被告给支付工资，不合常理。
经庭审质证，本院对当事人所举证据做如下确认：
原告所举证据：证据1-(1)原、被告签订的合同关于“基础外加2000元”内容，原告承认是自己后加上的，且被告有异议，本院不予采信。除此之外，对合同其它内容予以采信。1-(2)被告无异议，予以采信。但因所建楼房已经过测量颁发了房屋产权证，关于阳台、楼梯、阁层等如何计入房屋面积，以产权证确认的总面积864.22平方米为准。
证据2陈水生收款的5张收据，其中7000元收据原告承认是自己所写，“陈水生”签名也是原告所写，被告有异议，且陈水生当庭否认本人收款7000元及在该7000元收据上签名的事实，故不予采信。其余4张陈水生收款收据合计10000元，经陈水生当庭辩认，承认是自己所写。尽管陈水生当庭证明自己只收到原告5000元抹灰款，但记不清哪份收据是给原告出具，哪份是给被告出具，故基于书证证明效力优于人证的原则，对该4份收据予以采信，认定持有付款收据的原告支付陈水生合计10000元抹灰款，对被告的异议主张不予采纳。
证据3是原告方自己书写的说明，被告有异议，不做为本案有效证据。但该说明承认原告承担水、暖、电的安装，而原告未履行这部分合同内容，应当扣除23154元。该承认内容视为原告认可。
证据4证明原告与陈水生约定原告按每平方米30元付陈水生抹灰款，证明内容支持原告主张。陈水生当庭证明原告与其约定按每平方米60元付其抹灰款，扣除原告已支付陈的5000元（本案认定10000元）以外，已按每平方米60元向陈付清了（864.22平方米）抹灰款。证明内容支持被告主张。对抹灰施工费计算标准的约定内容出现的争议，是原告与其工人（实际施工人）陈水生之间约定的争议，不是本案原、被告之间的争议，与被告及陈水生均认可的被告实际按每平方米60元（扣减原告已付10000元）已付清陈水生864.22平方米抹灰款的事实认定无关。证据4不作为审理本案的有效证据。
证据5只是被告对原一审判决的上诉主张，所承认的事实内容仅作为审理本案的参考。
被告所举证据：证据1、4原告无异议，予以采信。
证据2-(1)被告在另案中的诉讼请求与本案诉讼请求无关，以本院诉讼请求为准。证据2-(2)庭审笔录内容真实，但原告的诉讼请求以其在本案变更后的最终诉讼请求为准。
证据3只是证人自己对抹灰施工费的市场价观点，不能证明原告与陈水生协议的抹灰费用计算内容，也不能证明被告实际付给陈水生抹灰费用的数额，不予采信。
证据5陈水生当庭证明只收到原告5000元抹灰款，其余抹灰款都是被告给付，并指认了原告所举证据2中的4张共计10000元抹灰费收据是本人签名，但不能确定该4张收据中的哪一张是为原告出具，哪一张是为被告出具。证人证言与原告提供付陈水生10000元抹灰款不一致，基于书证证明效力优于人证的原则，对证言只收原告5000元抹灰款的证明内容不予采信。另一份7000元收据不是陈水生本人签名，陈水生也表示未收该7000元，因原告承认该收据是原告自己所写，故对陈水生的该部分证明内容予以采信。证人主张其与原告商定按60元每平方米（建筑面积）计算抹灰费与原告所举证据4庭审笔录中证人证言证明陈水生与原告协商按30元每平方米计算抹灰款不一致，但属陈水生与原告之间的争议，与本案争议无关。对陈水生按60元每平方米收取了被告864.22平方米（除本院认定原告已付10000元部分）其余抹灰款的证明内容予以采信。证言其它部分内容因未与其它证据发生冲突，原告异议内容无相应证据佐证，予以采信，对被告已支付陈水生17000元收尾工程施工费的证明内容予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2008年7月11日，原告徐万军（乙方）与被告徐敬才（甲方）签订了合同，约定甲方需建一栋三层楼房，建筑面积约800平方米，每平方米施工费260元，乙方负责施工费及水、暧、电，外加合子板、木方支柱，其余楼房材料由甲方负责。费用支付分期付清，一层付30%，二层付30%，三层付40%。乙方保证工程质量，按图纸施工，并按期交工。安全生产，一切事故由乙方负责。
合同签订后，原告徐万军按照图纸开始组织施工。在施工过程中，双方口头约定由徐万军为被告徐敬才另建一栋车库。2008年11月，楼房的主体基本完工，楼房总建筑面积为864.22平方米，但徐万军未对水、暧、电安装工程进行施工。原告将抹灰工程承包给陈水生等人施工，原告与陈水生协商确定了抹灰费的计算标准。在抹灰施工开始不久，因工地发生工人受伤事故，原告徐万军忙于处理事故等事宜，疏于对工地及时组织、管理，且原告仅给付陈水生10000元施工费，加上因工人受伤一事，原告与陈水生发生由谁负担赔偿费争议，使陈水生进行的抹灰工程停工。为确保工程如期完工，被告按施工人陈水生主张的“陈水生与徐万军约定的”人工费标准及陈水生主张的收尾施工费数额，直接将抹灰款交付原告的实际施工人陈水生，以确保陈水生抹灰及收尾工程继续施工。
被告徐敬才已将864.22平方米的抹灰款，按陈水生主张的“陈水生已与徐万军约定的每平方米60元”标准，扣除原告徐万军已付的10000元后，其余41853.20元全部支付给实际施工人陈水生。另外，被告已付陈水生收尾工程费用17000元。原告徐万军虽然也对车库主体进行了施工，但顶板出现塌腰的质量问题。
原、被告一致认可的事实是：以房照最后确定的建筑面积864.22平方米为合同约定的结算面积，按每平方米260元计算工程款。建筑该楼的抹灰、收尾工程的费用均包括在每平方米260元之内。原告徐万军未对水、暧、电安装工程进行施工，应扣减23154元。徐敬才已给付徐万军本人（无他人代收）施工费151550元。
本院认为：关于合同效力问题。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，原告徐万军为被告徐敬才建筑三层（实际为四层）办公楼房，没有相应的建筑施工资质，应认定双方签订的施工合同无效。但该楼工程已竣工并已交付使用，被告对办公楼工程质量未提出异议，应当参照合同约定向原告支付工程价款。在结算过程中，应当依照合同法等相关法律规定，基于公平原则、诚信原则、过错责任原则，参照合同约定，分清责任，进行结算。
关于车库的质量、工程款结算问题。原告徐万军为被告徐敬才施工的车库顶板出现塌腰的质量问题。因为这项工程不在双方合同书约定的施工范围之内，且徐万军未证实双方对此项工程的建筑面积、施工费单价或总承包价等口头协议约定的具体内容，也未提供在施工过程中形成的书证等证实其实际完成的工程量，原告主张按63602元主张施工费中没有包含车库施工费，原告同意本案不调整车库工程款，故本案不予调整。
关于办公楼的总工程款确定问题。无论原告与其实际施工人陈水生约定的抹灰款是每平方米30元，还是每平方米60元，都属原告与其实际施工人之间的约定争议，与被告无关。因为抹灰款及收尾工程款均包括在每平方米260元结算款之中，所以被告应按合同约定的每平方米260元结算实际建筑面积864.22平方米的工程总价款，共计224697.20元。
关于被告代原告向实际施工人支付施工费能否抵顶被告付原告工程费问题。被告基于合同应当向原告支付工程款，再由原告向其实际施工人付施工费。原告承认已收到被告支付工程款151550元，且未主张被告延迟支付其工程款。而本案建楼工程因工地发生工人受伤事故，原告徐万军忙于处理事故等事宜而疏于组织、管理，且只向实际施工人陈水生给付10000元抹灰款，此后再未继续向施工人陈水生付款，又因工人受伤问题与陈水生发生由谁赔偿的争议，使陈水生进行的抹灰工程停工。为了使工程继续开工，确保如期完工，被告按施工人陈水生主张的其与原告徐万军约定的施工费标准，直接将抹灰款及收尾施工费交付原告的实际施工人陈水生，属为确保工程继续施工，而代替原告支付实际施工人施工费的无奈的补救行为，是确保陈水生继续施工的必要条件。被告向陈水生直接付款行为与陈水生继续施工二者互为必要条件，不可分割。如果原告认为被告直接向实际施工人陈水生支付施工费不能抵顶被告向原告付款，则否定了陈水生后续施工的必要条件，那么陈水生收取被告施工费并继续施工的行为则是与原告无关的独立行为。陈水生独立施工部分不应视为原告履行合同的施工行为，陈水生独立收取被告工程款部分，应当从被告应付原告的工程总价款中扣除。
本案中，原告已明确主张陈水生与原告之间的承包抹灰等施工合同未因停工而解除，陈水生（在被告向陈直接付款的前提下）继续施工，就是原告施工，就是原告向被告履行建楼工程承包合同的施工义务行为。所以，应当视为原告认可陈水生收工程款及继续施工行为即是原告行为，应当视为原告认可被告直接向实际施工人陈水生支付施工费即是向原告付款的法律后果。
被告已按陈水生主张的“陈水生已与徐万军约定的每平方米60元”标准，扣除原告已付的10000元后，全部支付给实际施工人陈水生，即41853.20元（60元/平方米×864.22平方米-10000元）。另外，被告已付陈水生收尾工程费用17000元。被告向原告的实际施工人陈水生付清了该部分抹灰费及收尾工程费，应当视为已按合同向原告支付工程款，应从被告欠付原告工程款中扣除。原告认为其与陈水生约定的抹灰费用是按30元每平方米结算，则是其与实际施工人之间约定施工费数额的争议，与被告已向原告的实际施工人陈水生支付（陈水生主张的“已与原告约定按每平方米60元标准”计算抹灰款）施工费数额58853.20元（41853.20元＋17000元）的事实认定无关。陈水生收到被告支付的抹灰及收尾工程款后，该款中是否有原告应提取部分，属原告与其工人陈水生约定施工承包费争议，与已向实际施工人付清工程款的被告无关。
退一步分析，即使原告与实际施工人陈水生约定按每平方米30元（不是60元）计算抹灰款，即使原告未与陈水生商定收尾工程款数额，则造成工地停工是原告的违约过错，被告为了工程及时复工，保障工程如期完工，而按陈水生主张的工程款结算数额将款直接支付陈水生，以确保陈水生复工，这是在原告已有停工违约过错行为的情况下，被告采取的一种及时补救措施。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”第二款规定：“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”据此，被告按陈水生主张结算标准向陈水生直接支付抹灰款和收尾工程款属合理费用，应由原告负担。原告与陈水生之间的约定争议也与被告无关。故被告向陈水生直接支付的施工费应从被告应付原告总工程款中扣除。
原、被告一致认可：以房照最后确定的建筑面积864.22平方米为合同约定结算面积，按每平方米260元计算总工程款。建筑该楼的抹灰、收尾工程的费用均包括在每平方米260元之内。原告徐万军未对水、暧、电安装工程进行施工，应扣减23154元。徐敬才已给付徐万军本人（无他人代收）施工费151550元。故此，被告已付原告151550元，已付实际施工人陈水生付款58853.20元及原告未从事水、暖、电施工施工款23154元，应当从应付工程总价款224697.20元中扣除。
综合以上内容，被告徐敬才已经超出建楼总工程费多给付原告徐万军施工费8860元[总价款260元/平方米×864.22平方米－被告已付徐万军151550元－水、暖、电被告未施工23154元－被告付陈水生抹灰款（60元/平方米×864.22平方米－原告付陈水生10000元）－被告付陈水生收尾工程款17000元]。故此，原告徐万军要求被告徐敬才给付施工费63602元证据不充分，事实及理由不成立，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定，判决如下：
驳回原告徐万军的诉讼请求。
案件受理费1390元，由原告徐万军负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审判长 刘增进
审判员 ＸＸ满
审判员 张 梅
二〇一八年五月十八日
书记员 金 源