杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2006）上民二初字第425号
原告杭州得云楼餐饮有限公司。
法定代表人吴伟清。
委托代理人（特别授权代理）汪欣。
被告赵峻。
委托代理人（一般代理）俞思贵。
委托代理人（特别授权代理）何淼炎。
原告杭州得云楼餐饮有限公司（以下简称得云楼）为与被告赵峻股东侵占公司财产纠纷一案，于2006年8月21日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2006年11月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人汪欣，被告赵峻及委托代理人何淼炎到庭参加诉讼。审理中，被告申请对原告公司的财务帐册进行审计，本院予以准许。后被告撤回审计申请。为便于查�事实，经合议庭评议，本院依法委托浙江新中天会计师事务所有限公司对被告经营杭州得云楼餐饮有限公司期间的经营情况进行审计。浙江新中天会计师事务所有限公司于2007年7月28日完成审计事务。本案于2007年10月12日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人汪欣，被告赵峻及委托代理人何淼炎到庭参加诉讼。2007年12月13日，浙江新中天会计师事务所有限公司对其审计报告中的部分数据向本院予以回函说明。本案于2007年12月14日第三次公开开庭进行审理。原告委托代理人汪欣，被告委托代理人何淼炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年4月27日，吕艳阳、张强与被告协商一致，投资设立杭州得云楼餐饮有限公司，注册资本30万元。2005年9月1日吕艳阳将其在原告处的股份转让给吴伟清所有。杭州得云楼餐饮有限公司的装修及日常事务均由被告负责。2006年2月18日，吴伟清、张强与被告确认对杭州得云楼餐饮有限公司的实际投资为1202500元，分别由吴伟清投资615000元，张强投资275000元，赵峻投资312500元。2006年2月27日被告出具收款确认书，确认其收到吴伟清、张强投资款人民币890000元。截止至2006年6月，在被告负责得云楼装修及经营期间，支出装修费265000元，房租350000元。尚有587500元被被告占有。现诉至法院，请求判令被告归还原告587500元，并承担案件受理费用。审理中，原告主张由被告支付的房租款为25万元，其余房租为原告在被告经营之后自行支付。
被告辩称，原告的诉讼请求不成立。依据现有证据计算资产总额符合原投资总额，且被告负责经营管理期间的支出总额大于投资的总额。
为支持其主张，原告提供了以下证据：
1、2006年2月18日投资确认书，证明三股东对得云楼的总投资额为1202500元，且该款项实际到位。
2、2006年2月27日被告出具的收款确认书，证明被告收到吴伟清、张强对得云楼的投资款890000元。
3、2006年6月12日浙江永大联合律师事务所向盛彤制作的调查笔录，证明被告代原告支付装修款265000元。
4、2005年12月22日由杭州西湖风景名胜区吴山景区管理处出具的房租收据2份，证明被告代原告支付房租，原告确认被告共支付房租35万元。
经质证，被告对证据1-4的真实性、合法性、关联性都没有异议。
为证明其抗辩意见，被告出示如下证据材料：
1、杭州市文涵法律服务所2006年10月9日对孙丽华的调查笔录，证明原杭州得云楼餐饮有限公司财务会计在其担任会计期间未发现本案被告有侵占公司财产的行为，对原告提供法院作为证据的财务凭证经辨认后发现有些会计科目做了变动，未作成财务凭证的部分被打乱，金额部分有偏差，有些原始单据有短缺。
2、杭州�文涵法律服务所2006年10月9日对商剑的调查笔录，证明原杭州得云楼餐饮有限公司财务出纳在其担任出纳期间未发现本案被告有侵占公司财产的行为，对原告提供法院作为证据的财务凭证经辨认后发现有些会计科目做了变动，未作成财务凭证的部分被打乱，金额部分有偏差，有些原始单据有短缺。
经质证，原告对证据1、2笔录的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为是否有侵占不是以个人的认定为准，应依据相应证据才能证明，对两证人原来在原告单位的职务没有异议，但认为两证人与被告有利害关系。
3、杭州市文涵法律服务所2006年10月11日对骆某的调查笔录，证明原杭州得云楼有限公司厨师长对原告提供法院作为证据的财务凭证经辨认后发现有些经其采购物品的票据已报销但该凭证原告没有向法院提供，金额为93242.63元。
经质证，原告对笔录的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为应结合帐目来确定该证据的效力。
4、2005年9月30日-2005年11月30日记帐凭证31份，证明从法院案卷中摘抄的证据中证明被告在负责管理公司期间入财务凭证其中一笔金额470728.4元。
经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性都有异议，认为帐目应以计入帐簿的为准。且对营业收入原告目前还没有进行主张。
5、日常支出原始凭证摘抄清单，证明从法院案卷中摘抄的证据中证明被告在负责管理公司期间入财务凭证其中一笔金额308769.70元。
经质证，原告认为该证据是被告单方制作，对真实性有异议，因摘抄的凭证没有时间的显示，无法证明是在被告经营期间的开支，该证据要与证据原件进行核对才能确认其效力。
6、未入帐的收款收据及费用发票，证明被告在负责管理公司期间因经营需要支出的费用共计人民币124976�。
经质证，原告对发票的真实性予以认可，对收据的真实性不予认可，认为1）、如费用发生在被告经营期间，被告应向原告移交，所以对真实性不予认可，并且其中包含2006年6月、9月的费用，并非在被告经营期间发生。2）、原告本身就是餐饮公司，被告经营期间还存在餐饮开支，对此不予认可。3）、物品发票不能证明费用实际存在，及物品确已交付原告，归原告所有。
7、骆某的证明，证明被告赵峻在管理公司期间（2005年中秋节）以公司名义发放节日慰问费共计人民币1500元。
经质证，原告认为应以证人当庭表述为准。
8、被告陈述，证明原告就现在公司使用的灯饰的购置和2005年中秋节慰问费发放的说明。
经质证，原告认为该份陈述不属于证据范畴，应以被告当庭的陈述为准。
9、2003年10月6日商剑、孙丽华说明，证明据原告向法院提供的财务凭证和帐簿经�公司会计和出纳的部分审核统计发生支出金额为人民币470728.4元，收据等统计发生支出金额为人民币308769.7元。
经质证，原告对记帐凭证统计的数额有异议，但确认发生过该些项目的支出，对收据的统计不认可。
10、被告申请法院向原告调取2005年9月至11月份的帐目凭证，证明被告在经营期间的费用支出，以及经核对该帐目存在短缺。
经质证，原告对真实性没有异议，认为不能证明帐目存在短缺。
11、证人商剑、骆某出庭陈述的证言，证明被告在负责原告经营管理期间没有侵占公司财务的行为。
经质证，原告认为证人商剑与被告有利害关系，且商剑与原告之间也有民事纠纷，故对其证言不认可。对证人骆某的证词应综合考虑，对其陈述的利润，原告保留主张的权利。
12、原告公司在2007年6月进行了重新装修，被告于2007年8月22日至现场拍摄的这些照片，证明照片所显示的财产空调、灯具、仿古画目前仍然在原告经营的场地，且其价值9万元左右在审计中没有体现。
经质证，原告对证据的真实性无法确实，财产是否在原告处也无法确认，认为原告在2007年6月重新进行装修，同时被告取得的证据是发生在2007年8月，所以无法证明是在被告经营期间购置的财产。
13、2005年12月9日移交清单3页，证明在被告离任前与原告对财务印章等项目进行了交接。
经质证，原告对证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，认为因为被告没有与原告进行交接，所以会产生本案纠纷，对移交清单中签名人员的身份无法确认。
本院委托浙江新中天会计师事务所有限公司对原告从筹建至2005年11月底的经营情况进行审计，并出具审计报告。审理中，原、被告对审计报告发表质证意见如下：
原告对审计程序没有异议，对审计结论中39万元未入帐�产有异议，因为该块支出不符合会计的规定。对其他审计报告内容没有异议。
被告对审计报告的整体没有异议，存有异议部分1）、被告在经营期间购置的空调、灯具、仿古画没有进行审计。2）、厨师长购买的日常经营物品没有入账部分没有进行审计。3）、原告起诉中自认的被告支付的装修费用265000元在审计中没有涉及。
浙江新中天会计师事务所有限公司于2007年12月13日向本院回函一份，对审计报告中所涉的杭州江干区新旺制冷设备有限公司10390元，杭州塔星石材有限公司10×××00元，李金木150000元三笔资金的计算依据及审计报告中涉及的2005年12月份发生的往来及费用支出情况等进行说明。
经质证，原告对回函内容无异议。
被告认为1）、从原始票据中不能反映应由得云楼公司支付杭州江干区新旺制冷设备有限公司10390元。2）、杭州塔星石材有限公司10×××00元�李金木150000元所对应的记账凭证是原告在被告经营结束后制作，对其真实性有异议。对杭州塔星石材有限公司汇入原告帐户10×××00元的情况被告不清楚。在被告经营期间，得云楼公司也没有向李金木借款15万元。对租金发票没有异议，是被告经营期间由被告支付。3）、对杭州地维信息技术有限公司汇入得云楼公司66000元没有异议，该资金是被告作为得云楼公司的股东出资汇入得云楼公司帐户。4）、对回函的其他内容没有异议。
经过庭审举证、质证，本院对证据作如下认定：
原告出示的证据1-4，被告无异议，本院对证据效力予以确认。
被告出示的证据1、2、3、7、11，本院将结合案件情况对证人陈述内容予以考虑；被告出示的证据4、5、6、9，系被告对其支出情况的整理说明，本院将结合审计报告予以考虑；被告申请法院调取的财务帐册本院已委托审计机关予以审�，对证据10帐册本院将结合审计报告考虑；被告出示的证据8、12，原告异议成立，本院不予采用；被告出示的证据13，可以说明原、被告之间没有进行资金及财务帐册的交接，对该事实本院予以确认。
本院委托浙江新中天会计师事务所有限公司对本案所涉财务帐册进行审计。对浙江新中天会计师事务所有限公司的审计报告及回函说明，原、被告对审计程序没有异议，对部分审计内容提出异议，本院将综合当事人陈述及其他证据材料对审计结论予以考虑。
经审理本院认定，2005年8月15日，吴伟清、张强、赵峻三人成立了原告公司，并于2005年9月21日获得工商核准注册。原告在工商部门登记的基本情况为：公司注册资金30万元，分别由吴伟清出资15万元，张强出资7.5万元，赵峻出资7.5万元。原告公司从筹建至2005年11月底间的运营事务由赵峻负责。2005年12月9日，赵峻将经�期间的相关资料移交给得云楼公司，并不再负责公司的经营业务。2006年2月18日，李金木代表股东吴伟清与张强、赵峻签订投资确认书一份，确认各股东为筹办得云楼共到位现金投资款1202500元，其中吴伟清615000元，张强275000元，赵峻312500元。2006年2月27日，赵峻出具收款确认书，确认收到吴伟清、张强现金890000元。原告认为被告收到各股东投资款1202500元，得云楼的日常开支是从营业款中周转，故在扣除已付的26.5万元装修费及35万元房屋租金，剩余58.75万元应返还原告。审理中，原告认为由被告支出的房租款为25万元。被告认为在其经营期间，支出金额已大于投资金额，不存在要退还资金的情况。原、被告均确认被告实际经营期间至2005年11月底。
本案审理中，本院依法对原告从开业至2005年11月份的财务帐册委托浙江新中天会计师事务所有限公司进行审计。审计结论如下：一、资金来源合计1094369.99元。其中包括1、各股东出资300000元。2、经营收入66114元，银行利息收入9.98元。3、其他应付款720955.55元。该数额包括杭州江干区新旺制冷设备有限公司10390元，杭州地维信息技术有限公司66000元，杭州塔星石材有限公司10×××00元，李金木150000元，来源不明的垫付款394565.55元。4、应付帐款6810.89元。5、应交税金479.57元。二、资金使用合计1053942.91元。其中包括1、已入帐明细支出607477.36元。该款项中涉及房租45万元。2、未入账明细支出394565.55元。3、其他应收款51900元。三、结余40427.08元。其中包括账面现金30230.07元，银行存款10197.01元。
另查明，原告在起诉时递交由杭州西湖风景名胜区吴山景区管理处出具的2005年12月22日租金发票两张，用以证明其确认被告代原告向杭州西湖风景名胜区吴山景区管理处支付至2006年6月份的房租35万元。浙江新中天会计师事务所有限公司亦是依据包括该两份房租发票在内的四份同一时间的房租发票及2005年12月31日的记账凭证，认定720955.55元其他应付款中包含李金木的15万元。
还查明，浙江新中天会计师事务所有限公司于2007年12月13日向本院回函说明，因本院移交审计的会计资料中涉及12月份的往来及费用支出凭证，包括1、其他应收款中赵峻8500元，骆某500元。2、已入帐明细支出中：购置固定资产部分有4180元，低值易耗品支出部分有23830元，装修材料支出有16100元，办证费支出有14元。该部分费用已一并体现在审计报告中。
本院认为，被告在经营管理得云楼公司期间，账目混乱，同时原告也对其缺乏必要的监督，导致本案纠纷，对此双方均有过错。被告关于其移交给原告的财务帐册已有短缺的抗辩意见，无证据佐证，且被告作为证据递交的移交清单中也没有关于已与原告进行财务帐册移交的记录，故对其抗辩意见本院不予采信。本院仅能依据现有证据材料及双方当事人的陈述作为认定事实的依据。一、关于被告赵峻经营期间可支配资金数额。依据审计报告及庭审查明事实，由以下几项组成：1、各股东实际出资额1202500元。2、得云楼公司在赵峻经营期间的营业收入及银行利息66123.98元。二、被告赵峻经营期间得云楼公司已支出费用。通过对得云楼公司从筹建至2005年11月底的财务帐册进行司法审计，至2005年11月底该公司已入账支出合计554353.36元，未入账支出合计394565.55元。关于未入账支出394565.55元能否作为得云楼公司的经营开支一并予以计算的问题。首先，未入账支出项目包括低值易耗品、原料及辅料、物料消耗、修理费、工资、购置固定资产等，其中较大的支出项目有工资159118.80元、低值易耗品91569.04元、燃气工程15000元、万能蒸箱13000�、油烟净化装置31000元、餐具44882.64元，其他系购买桌椅、灯具等零星费用开支。作为开办经营餐饮公司，上述支出项目应属合理。同时，已入账支出554353.36元仅包括28665.40元的低值易耗品，及差旅费、办证费、汽车费、通讯费、广告费、培训费、45万元租金及微波炉、电视机、电磁炉等费用开支，确实不能反映经营餐饮所必要的项目开支。故本院将未入账支出计算在得云楼公司的支出总额中。三、对审计报告作出的其他应付款720955.55元，包括杭州江干区新旺制冷设备有限公司10390元，杭州地维信息技术有限公司66000元，杭州塔星石材有限公司10×××00元，李金木150000元，来源不明的垫付款394565.55元的认定意见。1、杭州江干区新旺制冷设备有限公司10390元在审计报告中系作为应付款项，并未实际支付，故不影响被告应与原告进行结算的资金数额。2、杭州地维信息技术有�公司66000元。被告确认是其作为股东的出资资金，故该66000元应包含在1202500元的股东出资总额中。3、杭州塔星石材有限公司10×××00元。从财务凭证中反映，是该公司在2005年12月27日汇入得云楼公司，从汇款时间表明杭州塔星石材有限公司在被告经营结束之后与得云楼公司发生，故与被告无关。4、李金木150000元。从2005年12月31日的两份记账凭证反映，2005年5月1日至2005年6月30日的5万元租金及2006年4月1日至2006年6月30日的10万元租金，是由李金木代付，该15万元的记帐科目为“其他应付款-
个人-
李金木”。因原告不仅在其起诉状中，而且在第一及第二次庭审中，均已确认被告以得云楼公司的名义向杭州西湖风景名胜区吴山景区管理处支付了至2006年6月30日的房租。同时，从本院向原告调取的财务凭证中，也没有以李金木个人名义向得云楼汇入该15万元资金凭证。因2005年12月31日的两份记账凭证是在被告结束经营管理后，由原告方财务人员制作，故对该15万元所列的科目性质，本院不予认定。本院确认至2006年6月30日的房租共计45万元，由被告在其经营期间支付。5、来源不明的垫付款394565.55元。审计机关认为该394565.55元支出所取得的票据基本不符合规范，资金来源不明。关于该394565.55元是否可以认定为得云楼的支出款项，本院在上文中已进行了论述。因该笔支出是在被告经营管理得云楼期间发生，故本院认定是由被告用股东投资资金予以支付。5、关于装修支出265000元。原、被告均确认被告已支付装修费265000元。因审计报告中仅反映在被告经营期间的装修材料支出为12215.43元，故该265000元的其余部分未体现在审计报告中。原告认为装修费用265000元实际是以其他票据形式反映，依据不足，本院不予采信。四、被告主张其未移交给原告的12份支�费用凭证124976元，是其负责管理公司期间的经营支出。因其中5份餐饮票据均无付款单位及支付时间，不能证明是被告经营管理期间的费用支出。另有2006年6月的仿古画支出15000元及2006年9月窗帘费用10000元，也未发生在被告经营管理得云楼公司期间。其余5份票据是2005年8月及10月的关于购买桌椅、茶叶、灯具的费用开支，该5份票据不仅形式不规范，并且被告对上述合计12万余元资金至今由其垫付而不向得云楼公司报销没有合理解释。故被告主张另有费用支出124976元的抗辩意见，本院不予采信。综上，在被告经营管理期间得云楼的可支配资金总额为1268623.98元，总支出为1253603.48元，银行存款余额10197.01元，故被告还应交付原告4823.49元。原告主张要求被告归还其587500元，依据不足，本院仅对合理部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一�，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告赵峻于本判决生效之日起十日内归还原告杭州得云楼餐饮有限公司人民币4823.49元。
二、驳回原告杭州得云楼餐饮有限公司的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息
预收案件受理费10885元，由原告杭州得云楼餐饮有限公司负担10785元，被告赵峻负担100元；审计费9000元，由原告杭州得云楼餐饮有限公司负担4500元，被告赵峻负担4500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10885元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王春霞
审 判 员 宓旭庆
代理审判员 程雪原
二〇〇七年十二月十五日
书 记 员 董 婷