西藏自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）藏法刑二终字第2号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明洪，男，汉族，1976年11月9日出生，中专文化，四川省富顺县人，经商，住拉萨市体育公寓院内青达公寓3—***号出租房。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2009年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人张明洪犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2009年12月16日作出（2009）拉刑0二初字第38号刑事判决，原审被告人张明洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2009年7月5日晚，被告人张明洪接到龚某某要求购买毒品的电话，并约定毒品交易地点后，从其住处西藏自治区拉萨市体育公寓院内青达公寓出租房3—108号房间拿2小包毒品，与郑某某、赵某到太阳岛金鼎酒店附近，张明洪让郑某甲、赵某在一侧等候。张明洪到马路对面与龚某某见面，并将藏在袜子内的2小包毒品交给龚某某，龚某某将现金人民币1200元交给张明洪。龚某某发现张明洪交付的毒品数量不够，遂将毒品退还给张明洪，张明洪将钱退给龚某某。正当张明洪准备离开毒品交易现场时被侦查人员抓获，当场从张明洪身上缴获毒品2小包。同年7月8日侦查人员又从张明洪租住的西藏自治区拉萨市体育公寓院内青达公寓出租房3—108号房间的卧室方桌上缴获1小包毒品，卫生间门夹层中缴获4大包共计194小包毒品，另从房间内搜出吸食毒品所使用的工具吸管若干和称量毒品的电子秤1台。以上毒品经鉴定，净重76.3802克，均检出甲基苯丙胺成分。
认定以上事实有被告人供述、证人证言、搜查笔录、扣押物品清单、鉴定书、抓捕经过、现场照片等证据在卷佐证。
原判认为，被告人张明洪明知是毒品而向他人贩卖的行为，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应当予以支持。但指控非法持有毒品罪的罪名不当，依法予以纠正。被告人张明洪提出的辩解理由，没有证据支持，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十九条，第六十四条的规定，以被告人张明洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒期十五年，并处没收个人全部财产；涉案毒品76.3802克及扣押的手机1部、电子秤1台依法予以没收。
宣判后，被告人张明洪不服，提出上诉称：1、2009年7月5日晚，其带冰毒只是为了与龚某某一起吸食，并不是贩卖；2、体育公寓院内青达公寓3-108房间是郑某乙租住的，屋中的冰毒也是郑某乙留给其的，并不属于自己；3、房间内吸食毒品的辅助工具可证明毒品是为吸食准备，而不是用于贩毒。综上，其没有实施贩卖毒品的行为，请求依法公正判决。
经审理查明，2009年7月5日晚9时许，龚某某给上诉人张明洪打电话要求购买毒品。晚10时许，张明洪从自己租住的西藏自治区拉萨市体育公寓院内青达公寓出租房3—108号房间拿了2小包毒品，并与龚某某约定在太阳岛金鼎酒店附近进行毒品交易。张明洪与郑某甲、赵某乘车前往太阳岛金鼎酒店附近后，张明洪让郑某甲、赵某在一侧等候，自己到马路对面与龚某某见面，龚某某将现金人民币1200元交给张明洪，张明洪则将藏在袜子内的2小包毒品交给了龚某某。由于龚某某发现交付的毒品数量不够，遂将毒品退还给张明洪，张明洪亦将钱退给龚某某。正当张明洪准备离开毒品交易现场时被侦查人员抓获，当场从其身上缴获毒品2小包。同年7月8日侦查人员又从张明洪租住的房间卧室方桌上缴获1小包毒品，卫生间门夹层中缴获4大包毒品（共计194小包），另从房间内搜出吸食毒品所使用的工具吸管若干和称量毒品的电子秤1台，以上毒品经鉴定，净重76.3802克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、上诉人张明洪的供述证实，2009年7月5日晚上9时30分左右，小兵（龚某某）给其打电话说要购买毒品，其说没空。大约晚上10时许，其从家中拿了2小包毒品，并与小兵取得联系后约定在太阳岛金鼎酒店附近进行毒品交易。后其随同郑某甲、赵某到太阳岛金鼎酒店。小兵叫其过去并将钱交给其，其从袜子里取出2小包毒品交给小兵，后听到小兵说：“不对……”，没听清楚后面的话就把钱退还给小兵，小兵将毒品还给了自己；随后正准备返回时被侦查人员抓获，并当场从其身上缴获2小包毒品；同年7月8日侦查人员从其租住的体育公寓院内青达公寓出租房3—108号房间的卧室方桌上缴获1小包毒品，卫生间门夹层中缴获4大包共计194小包毒品，吸食毒品所使用的工具吸管若干以及称量毒品的电子秤1台。另其曾给小兵、赵某各卖过2次毒品，共计8小包的事实；
2、证人龚某某（小兵）的证言及辨认笔录证实，2009年7月5日晚上9时左右，其给张明洪打电话说要购买毒品，张明洪说没时间。大概10时左右，张明洪打电话问其在哪里？其让张明洪到太阳岛金鼎酒店。过了一会儿，见张明洪到太阳岛金鼎酒店附近后，其让张明洪过去并将现金1200元交给他，张明洪从袜子里取出2小包毒品交给其，但由于张明洪所带的毒品数量不够，自己将毒品还给他，张明洪把钱退还给其；此外，证实张明洪曾告诉其如果要买冰毒可以找他，以及自己曾3次从张明洪手中购买过毒品的事实，并辩认出曾3次给自己贩卖毒品的人就是张明洪；
3、证人何某某的证言及辨认笔录证实，自己曾帮张明洪承租体育公寓院内青达公寓3—108号房间以及赵某与张明洪一起吸毒的事实，并辨认出住在体育公寓院内青达公寓3—108号房间的人就是张明洪；
4、证人赵某的证言及辨认笔录证实，其曾2次从张明洪处购买过毒品。其女朋友何某某从房东处帮张明洪承租西藏自治区拉萨市体育公寓院内青达公寓3—108号房间以及2009年7月5日晚自己与张明洪、郑某甲乘出租车到太阳岛金鼎酒店附近，张明洪让其跟郑某甲等候，他去办事。同时证实张明洪曾说他有冰毒，如果要买就可以找他，以及自己曾2次从张明洪处买过毒品、张明洪曾向龚某某贩卖过毒品的事实，并辨认出曾2次给自己贩卖过毒品并且住在体育公寓院内青达公寓3—108号的人就是张明洪；
5、证人郑某甲的证言及辨认笔录证实，郑某甲告诉自己张明洪在拉萨贩卖毒品，让其到拉萨看一下，如果张明洪手头有钱，就让他还钱给郑某乙。自己于2009年7月5日到拉萨后，在张明洪住处的方桌上见有1小包冰毒，自己与张明洪、赵某一起吸食以及同年7月5日晚自己与张明洪、赵某乘出租车到太阳岛金鼎酒店附近，张明洪让其跟赵某在一侧等候的事实，并辨认出张明洪就是在拉萨贩卖毒品的人；
6、证人龙某的证言及辨认笔录证实，2009年6月下旬，张明洪租住过自己在西藏自治区拉萨市体育公寓院内青达公寓3—108号房的事实，并辨认出张明洪就是2009年6月下旬租住在体育公寓院内青达公寓3—108号房间的人；
7、搜查笔录证实，侦查人员对张明洪所租住的西藏自治区拉萨市体育公寓院内的青达公寓3—108号房间进行搜查，从该房间卧室的方桌上缴获小半袋毒品及吸食毒品所使用的1个自制塑料吸壶和部分锡箔纸。在其床下的1个塑料袋中缴获部分吸管与锡箔纸，同时从放在地上的一旅行箱中搜出用于称量毒品的电子秤1台和部分塑料吸管。另从其房间卫生间的门板夹层中搜出毒品4大包共194小包的事实；
8、拉萨市公安局扣押物品清单证实，侦查人员从物品持有人张明洪处扣押毒品197小包，电子秤1台，现金人民币2000元及手机1部的事实；
9、拉萨市公安局刑事科学技术鉴定书证实，张明洪贩卖的2小包毒品，净重0.6070克，从该房间里面卧室的方桌缴获半小包毒品，净重0.3006克，从其房间内卫生间的门板夹层中搜出毒品4大包共194小包，净重为75.4726克。所送检材共197小包中分别检出甲基苯丙胺成分；
10、拉萨市公安局禁毒支队抓获经过证实，2009年7月5日晚上，侦查人员根据掌握的线索，在拉萨市太阳岛金鼎酒店附近，将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人张明洪抓获，当场从张明洪身上缴获毒品2小包，并于张明洪住处桌面上缴获毒品1小包，卫生间门夹层中缴获毒品4大包；
11、拉萨市公安局禁毒支队出具证明证实，张明洪贩卖、非法持有毒品（冰毒）一案中，所缴获的毒品197包，共76.3802克，自制的塑料吸壶、塑料吸管、锡箔纸和电子秤由该支队统一保管；
12、现场照片、毒品照片证实，侦查人员从张明洪住处搜出毒品的方位、涉案毒品外观、数量（包）、对张明洪的辨认等情况；
13、通话记录证实，2009年7月5日张明洪用手机1560890****与龚某某手机1363890****多次进行通话的事实。
本院认为，上诉人张明洪违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品而向他人进行贩卖，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了该行为，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人提出的“2009年7月5日晚，其带冰毒只是为了与龚某某一起吸食，并不是贩卖”的上诉理由。经查证，上诉人张明洪的供述与龚某某的证言，均证实案发当晚系在进行毒品交易。此外，张明洪还交待了曾经向赵某、龚某某贩卖毒品的情况，两人的证言也予以了印证，故原审认定其构成贩卖毒品罪准确，其上诉理由不予支持；关于其提出的“体育公寓院内青达公寓3-108房间是郑某乙所租住的，屋中的冰毒也是郑某乙留给其的，并不属于自己”的上诉理由。经查证，首先该房系上诉人在何某某的帮助下租住的，郑某乙当时并不在场，证人龙某的证词也印证了上述事实；其次上诉人具有多次积极贩卖毒品的事实，且无证据证明毒品为他人所有。因此，该上诉理由不予支持；关于“从体育公寓院内青达公寓3-108房间内搜出的毒品系为吸食而准备，不是用于贩毒”的上诉理由。经查证，上诉人的供述可以证明，其先后分4次从该批毒品中拿出8小包进行了贩卖，证人赵某、龚某某也证明上诉人曾向他们表示有毒品可以出售，且与上诉人实施过毒品交易。据此可认定上诉人有毒待售及实际已贩卖毒品的事实，且所贩卖的毒品与从其住处查获的毒品同属一批。因此，该上诉理由亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 旦 珍
审 判 员 罗 坚 龙
代理审判员 边巴次仁
二〇一〇年二月十二日
书 记 员 德 吉