湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2537号上诉人（原审原告）：邵桂莲,住湖南省南县。委托代理人:周立华，湖南俊彦律师事务所律师。委托代理人:向上，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙新东方大酒店有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人:萧镜如，总经理。委托代理人:唐霞，湖南李凤祥律师事务所律师。委托代理人:黄晶，湖南李凤祥律师事务所律师。上诉人邵桂莲因与上诉人长沙新东方大酒店有限责任公司（以下简称新东方大酒店）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第04895号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：邵桂莲于2008年3月到新东方大酒店处工作，双方未签订书面劳动合同。2012年1月1日，双方签订了为期两年的劳动合同书，合同到期后双方未在续签。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，邵桂莲的工资发放到了2015年1月18日。之后新东方大酒店未安排员工工作，未与员工进行协商，也未发过工资或生活费，2015年3月停缴了社会保险。2015年3月23日，邵桂莲（申请人）因与新东方大酒店（被申请人）劳动争议纠纷向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、新东方大酒店补发2015年1月工资986.4元；2、新东方大酒店额外支付一个月工资2237.8元；3、新东方大酒店发放2015年2月生活费1500元；4、新东方大酒店支付经济补偿金15664.6元；5、新东方大酒店支付年休假工资1543.3元；6、新东方大酒店退还邵桂莲工服款300元和书籍费100元；7、新东方大酒店支付加班费68317.2元。2015年8月17日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、新东方大酒店自裁决书生效之日起10日内支付邵桂莲2015年1-2月停工期间的停工津贴1668元，解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金1112元，解除劳动合同的经济补偿13286元，年休假工资报酬873元，工服款300元和书籍费100元，共计17339元；二、驳回邵桂莲的其他仲裁请求。邵桂莲、新东方大酒店均对仲裁裁决不服，先后诉讼至原审法院。原审法院另认定：根据邵桂莲银行工资发放流水，其月平均工资为2073.2元，邵桂莲对这一数额造表确认，新东方大酒店向邵桂莲支付工资至2015年1月18日。在庭审过程中，新东方大酒店对邵桂莲主张的300元工服费和100元书籍费当庭认可，同意退还。原审法院认为：邵桂莲于2008年3月到新东方大酒店处工作，2012年1月1日双方签订的书面劳动合同系双方的真实意思表示，合同有效，合同到期后未续签劳动合同，建立事实劳动关系。邵桂莲虽于2014年9月25日达到女职工法定退休年龄，但根据《最高人民法院》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，因邵桂莲未开始依法享受基本养老保险待遇，故其与新东方大酒店的用人关系仍应为劳动关系。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，双方事实上已经终止了劳动关系。一、邵桂莲主张新东方大酒店发放停工津贴8340元。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。邵桂莲、新东方大酒店双方事实上已于2015年1月18日客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，该情形不属于《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定的情形，故原审法院对邵桂莲的该项诉求不予支持。二、邵桂莲主张额外支付一个月工资2237.8元（代通知金）。新东方大酒店因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，没有提前30日以书面形式通知劳动者本人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项之规定，新东方大酒店应当额外向邵桂莲支付一个月工资2073.2元（代通知金），对邵桂莲超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。三、邵桂莲主张新东方大酒店支付经济补偿金15664.6元。邵桂莲在新东方大酒店单位工作时间为82个月，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，新东方大酒店应支付给邵桂莲的经济补偿金为14512.4元【2073.2元×7】，对邵桂莲超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。四、邵桂莲主张新东方大酒店补发加班工资67494.1元。本案邵桂莲、新东方大酒店签订的劳动合同书中约定每月休息四天假的工作模式，并约定了在此工作模式下的工资报酬，视为新东方大酒店支付邵桂莲的每月工资中已包含了周六工作的工资，且邵桂莲也未提供相关证据证明加班事实，故对邵桂莲的该项诉讼请求，原审法院不予支持。五、邵桂莲主张新东方大酒店支付年休假工资报酬1543.3元。邵桂莲累计工作已满1年不满10年，新东方大酒店未提供证据证明已安排邵桂莲休年休假，也未提供证据证明已向邵桂莲发放相应的年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，新东方大酒店应补发给邵桂莲的年休假工资差额953元（2073.2元÷21.75天×5天×200%），对邵桂莲超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。六、邵桂莲主张新东方大酒店退还工服款300元和书籍费100元，新东方大酒店予以认可并表示愿意退还，原审法院予以支持。综上，新东方大酒店应当向邵桂莲支付17938.6元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院》第七条之规定，判决：一、新东方大酒店于判决生效之日起七日内向邵桂莲支付各项款项17938.6元；二、驳回邵桂莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由邵桂莲负担。邵桂莲不服原审判决，上诉称：一、新东方大酒店于2015年1月18日停工，系自身客观情况发生重大变化所致，并非邵桂莲的原因造成停工。从2015年1月19日-2015年9月6日（起诉日），新东方大酒店停工时间超过7个半月，期间没有发放任何生活费。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，新东方大酒店应发放邵桂莲停工津贴8340元（1112元/月×7.5月）。二、1995年5月1日起施行的国务院第174号令《国务院关于修改的决定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。《劳动法》第四十四条第一款第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”。新东方大酒店一直实行的是每周6天工作制，从来没有发放超过法定工作日的加班工资。邵桂莲工作时间为82个月，每月加班4天，新东方大酒店已发放正常工资，解除劳动关系时，应补发给邵桂莲加班工资31265元（2073.2元÷21.75天×82月×4天/月）。新东方大酒店针对邵桂莲的上诉答辩称：一、邵桂莲以劳动合同不能履行为由解除了与新东方大酒店的劳动关系，其无权要求解除劳动合同后的停工津贴。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。邵桂莲主张加班费，应当提供其加班时间、加班地点、加班原因、加班内容等加班事实的证据，但邵桂莲未能提供任何证据证明其有加班的事实，因此其主张加班费的上诉请求没有事实依据，应承担举证不能的不利后果。邵桂莲主张每周工作6天，也未提供任何证据证明，不能以此认定其有加班事实。新东方大酒店亦不服原审判决，上诉称：一、邵桂莲于2014年9月25日已达法定退休年龄，其无权向新东方大酒店主张额外一个月工资、经济补偿和年休假工资报酬。二、新东方大酒店的经营场地被中医附一强行接管，目前暂时处于停业状态，新东方大酒店一直在就恢复经营事宜与中医附一进行协商，从未向邵桂莲提出解除劳动关系。即便双方劳动合同无法履行，用人单位额外支付一个月的工资以及支付经济补偿的前提是用人单位提出解除劳动合同，而本案系邵桂莲主动以劳动合同不能履行为由向新东方大酒店提出解除劳动关系，因此邵桂莲要求额外支付一个月的工资和支付经济补偿不符合法律规定，应当予以驳回。邵桂莲针对新东方大酒店的上诉答辩称：一、根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，新东方大酒店应当额外支付邵桂莲一个月工资以及根据邵桂莲的工作年限支付经济补偿。二、邵桂莲虽于2014年9月25日达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，依法仍然与新东方大酒店之间构成劳动关系。本案二审过程中，新东方大酒店向法庭表示新东方大酒店至今未再营业，也不能安排邵桂莲回公司工作。本案二审过程中，新东方大酒店表示认可原审判决的年休假工资。本案二审过程中，邵桂莲表示入职的时候其与新东方大酒店约定的工作时间为每周工作六天。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、新东方大酒店是否应支付邵桂莲停工津贴。二、新东方大酒店是否应支付邵桂莲经济补偿以及额外支付邵桂莲一个月工资。三、新东方大酒店是否应支付邵桂莲加班费。现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一。经审查，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”本案中，新东方大酒店于2015年1月18日因经济纠纷被出租方收回经营场所，导致不能继续经营，此后新东方大酒店既未给邵桂莲安排工作也未支付工资，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，因此双方的劳动关系事实上已于2015年1月18日解除，该情形不属于上述法律规定的应由用人单位支付停工津贴的情形，故原审法院对邵桂莲提出的要求新东方大酒店支付停工津贴的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案邵桂莲虽于2014年9月25日达到法定退休年龄，但无证据证明邵桂莲已享受城镇职工基本养老保险待遇或已领取退休金。因此，邵桂莲与新东方大酒店之间仍构成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(三)项规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，新东方大酒店因经营场所被出租方收回导致不能继续经营，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，新东方大酒店应当按照上述法律规定支付邵桂莲经济补偿。另新东方大酒店未就劳动合同无法继续履行事宜提前三十日通知邵桂莲，故新东方大酒店还应额外支付邵桂莲一个月工资。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。邵桂莲主张加班费但并未提供合法有效的证据证明存在具体加班事实。此外，邵桂莲表示入职时双方已约定每周工作六天，可见新东方大酒店支付的工资报酬已包含了双方约定的全部工作时间的报酬。邵桂莲要求新东方大酒店支付加班费缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。邵桂莲和新东方大酒店的上诉理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人长沙新东方大酒店有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  王红兰审 判 员  黄红萍审 判 员  罗 希代理审判员  戴 静二〇一六年五月二十日书 记 员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。