浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第584号
上诉人（原审原告）：三门县隆鑫金属材料有限公司。
法定代表人：林小燕。
委托代理人：王先钗。
委托代理人：包卫亮。
被上诉人（原审被告）：浙江裕众建设集团有限公司。
法定代表人：孙益忠。
委托代理人：黄立羊。
委托代理人：梅其良。
上诉人三门县隆鑫金属材料有限公司（以下简称隆鑫公司）为与上诉人浙江裕众建设集团有限公司（裕众公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2013）台三商初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月31日，被告在三门滨海新城因承包浙江舒尔雅电器有限公司厂房工程因建设需要，以其下属浙江裕众建设集团有限公司甬台公司名义与原告签订了一份《钢材购买协议》。协议约定，乙方（被告）承包的舒尔雅电器有限公司因建设需要向甲方（原告）购买建筑用钢材暂定贰仟吨（2000吨）。钢材价格按供货时的杭州市场价格加贰佰元每吨（包括利润、运费）计算，不含税；如开票每吨另加150元。付款方式：甲方（原告）为乙方（被告）垫底资金壹佰万元，垫资7个月，即2011年9月15日至2012年4月15日止，垫底资金满后，乙方（被告）款到甲方（原告）帐户后三天内发货，如有垫底外资金拖欠的，利息按月息1%计算。并约定如一方违约，应给付另一方违约金，违约金为违约标的总额的20%，造成损失的另应赔偿损失，并承担实现债权的所有费用。合同签订后，被告依法履行了70.81吨，其中标钢35.426吨，普钢35.384吨，原、被告双方就该部分货款进行了结算，被告已履行了该部分的付款义务。2011年12月19日，被告向原审法院提起诉讼，要求解除与浙江舒尔雅电器有限公司于2011年6月2日签订的《浙江舒尔雅电器有限公司工程施工合同书》及《补充协议》及要求浙江舒尔雅电器有限公司支付工程款、违约金等。原审法院依法作出（2011）台三民初字第503号民事判决书，该判决现已生效。原告于2012年10月17日向被告发出一份函，要求被告接此函后书面答复原告钢材购买协议是否要继续履行，如被告接此函后十五天内不予书面答复，视为被告单方解除协议。之后，原、被告就已购买的钢材进行了结算，被告将款项支付给了原告。原告于2013年2月27日再次发给被告一份通知，要求处理相关违约事项。被告于2013年3月5日接到此通知，双方所签订的钢材购买协议于被告签收通知之日解除。原告为此提起诉讼，花费实现债权费用50000元。
原告隆鑫公司在原审中起诉称：2011年8月31日，被告在三门滨海新城因承包浙江舒尔雅电器有限公司厂房建设需要，以其下属浙江裕众建设集团有限公司甬台公司名义与原告签订了一份2000吨建筑用《钢材购买协议》。合同约定，钢材价格按供货时杭州市场价格加200元／吨（包括利润、运费）计算，不含税；如开票另加150元／吨。付款方式：由原告垫底资金100万元，从2011年9月至2012年4月15日止，垫资7个月，垫底资金满后，被告款到原告帐户后三天内发货，如有垫底外资金拖欠的，利息按1%计算。同时，还约定如一方违约，应给付另一方违约金，违约金计算方式为违约标的总额20%，造成损失的另应赔偿损失，并承担实现债权的所有费用。合同还对钢材质量、型号、交提货方式、验收、结算及合同生效条件等作了明确规定。合同生效后，原告为了确保合同履行，相继于2011年9月16日，与第三人宁波市宇达钢材贸易有限公司签订了一份2000吨钢材的连环合同，并交付了50万元的合同保证金，合同对质量要求、违约责任等约定与被告同原告的约定相同。合同履行中，被告仅履行了70.81吨，其中标钢35.426吨，普钢35.384吨，平均价格为4396.5元／吨，略低于同期杭州市场价格（4548元／吨），其余尚有近1930吨至今拒不履行。为信守合同，原告分别于2012年10月17日和2013年2月27日两次发函通知被告，要求继续履行合同，并指出如不履行合同应当向供方承担相应的违约责任，按约定支付违约金，但被告置若罔闻，不予回应，后原告又多次打电话，并派员上门到被告所在地，要求与被告协商处理有关合同违约责任等事项，遭被告拒绝。由于被告的根本性违约行为，完全违背了合同缔约目的，除给原告造成了不能实现合同目的的预期利益损失达20余万元外，还导致原告与第三方宁波市宇达钢材贸易有限公司之间的合同不能履行，不但要面临丧失50万元的保证金，而且还要承担违约金160.74万元的赔偿责任。原告就该上述三项所产生的实际损失将达230万余元。2011年12月19日，被告向原审法院提起对浙江舒尔雅电器有限公司建设施工合同纠纷案的诉讼，经法院判决解除了合同，并获得赔偿款600万余元，至此被告已经以行为表明拒不履行与原告订立的《钢材购买协议》。因此，双方对合同违约金的约定条款已经发生法律效力。综上所述，原告认为，原、被告之间订立的钢材购买合同合法、有效，受法律保护。被告借故第三人原因，并以自己行为表明拒不履行合同，完全违背缔约目的，已经构成根本性违约，给原告造成了严重损失，依约应当承担违约责任。故此原告要求被告根据上述订立的《钢材购买协议》第七条：“甲乙双方必须遵守本协议的有关规定，如一方违约，应给付另一方违约金，违约金为违约标的总额的20%，造成损失的另应赔偿损失，并承担实现债权的所有费用。”违约金金额计算方式为：合同未履行总金额877.764万元的20%，即被告应支付不履行合同约定违约金175.5528万元。由于原告实际损失已达230万余元，约定违约金不能满足实际损失，因此，另要求被告再赔偿原告损失60万元及实现债权代理费用5万元。原告请求法院判令：一、确认被告严重违约，解除合同。二、被告向原告支付按合同约定未履行标的总额20%计算的违约金175.552万元。三、被告向原告赔偿损失60万元。四、被告赔偿原告实现债权（代理费）费用5万元。
被告裕众公司在原审中答辩称：1、被告并没有违约，原、被告的货款已经全部结清，被告并已支付，没有任何欠款，双方合同早已经解除。被告所承包的工程是由于业主已经跑掉，故一直处于停工状态。原告认为按照合同约定供货一定要达到2000吨，但合同约定的是暂定2000吨，原告认为如果没有达到2000吨就是违约，这种说法是没有法律依据的。2、原告主张因被告的违约行为导致其与第三方签订的合同不能完全履行，由此遭受损失，是没有合同和法律依据的。从合同的相对性来说，根本和原、被告之间签订的合同无关联，而且原、被告之间没有约定过，如果原告向第三方赔偿损失的话，由被告来承担。3、债权实现的费用，原告方应该提供代理合同和付款凭证。4、原告主张认为，被告应承担违约金175.552万元、损失60万元、实现债权损失费用5万元，总计245.552万元。但被告认为，按照原、被告双方签订的合同，假如确定数量为2000吨，按照200元／吨的利润（未扣除运费和相关的成本），也只有40万元的利润，那么原告所主张的违约金显然是过高的，也违背了相关法律精神。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：合法的买卖关系应受法律保护。原、被告双方自愿签订了一份钢材购买协议，双方应当按照协议约定的内容全面有效的履行各自的义务，但被告仅履行了部分，即不再履行，原告已发出解除通知，被告接收之后未提出异议，双方合同自被告接收之日已解除，故对原告要求解除协议的诉讼请求不予支持。在合同履行过程中，被告因第三人的原因导致合同不再履行造成违约，应当向原告承担违约责任，但双方对违约责任的约定明显高于造成的损失，故依据被告之主张予以调整。而对于宁波市宇达钢材贸易有限公司与原告之间的法律关系与责任，因在本案中无法确定原告的损失金额，故原告就此部分损失应待实际损失产生后再行主张。对于实现债权费用，因原告所主张的诉讼请求仅部分得以支持，故根据政府指导价管理的律师服务收费项目及标准规定计算得出原告合理的实现债权费用为28000元。综上，原告合理的诉讼请求，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十四条，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，于2013年8月16日作出判决：一、由被告浙江裕众建设集团有限公司在本判决生效后十五日内赔偿给原告三门县隆鑫金属材料有限公司违约金438890.73元。二、由被告浙江裕众建设集团有限公司在本判决生效后十五日内支付给原告三门县隆鑫金属材料有限公司实现债权费用28000元。如果被告浙江裕众建设集团有限公司未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26040元，由原告三门县隆鑫金属材料有限公司负担21000元，被告浙江裕众建设集团有限公司负担5040元。
上诉人隆鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审对本案合同的效力以及裕众公司存在违约行为和应承担相应的违约责任等事实的认定没有异议，但对约定违约金过高标准、违约主要原因、过错程度、违约情节、合同履行情况及因违约造成损失情况等事实认定不清。尤其是在什么情况下约定违约金属于过高，合同法没有明确规定。根据《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和《民事诉讼证据规则》等有关法律及司法解释规定，首先，应考虑违约金本身约定情况。违约金的约定存在两种形式：一是固定金额，二是约定逾期付款违约金计算标准。上诉人与裕众公司约定的违约金是以按未履行部分总额的20%，由违约一方向另一方支付违约金，故违约金数额可视为固定的，在约定固定金额的情况下，参照《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。本案将按合同未履行总额的20％计算违约金数额175万余元与合同标的总额900余万元相比较，并没有超过合同总标的额的20％，故不宜认定过高，该违约金符合《合同法》第一百一十四条规定。当事人在合同中约定一定数额的违约金是双方当事人自由意思表达，法律予以认可，该约定对双方当事人具有约束力。通过约定违约金预防违约，有利于社会经济的稳定发展，有利于保护当事人的合法权益。原审对本案违约金约定情况不予审查认定，属事实不清。其次，应考虑约定违约金时的具体情况。一般情况下，合同当事人是不会约定过高违约金的，但凡约定过高的违约金，或多或少有当事人主观或客观的原因。双方在订立合同时的能力、地位相当，没有适用格式合同，上诉人虽然从事经商，但裕众公司是常年承揽建筑工业的公司，有专业签订合同的经验，不存在急于购买达成合同，也不存轻信根本不会违约随便签订高额违约金条款，更不存在因一方占据绝对优势地位，另一方无奈签订此类合同等情况，充分体现了合同自由原则和意思自治原则。但原审对上述双方约定违约金时的具体情况没有综合衡量予以认定，简单采用固定比例一刀切的做法，造成不公平，也属事实不清。再次，应考虑合同履行，过错程度及违约造成的损失等情况。上诉人与裕众公司签订2000吨钢材合同，上诉人为其垫资100万元超过约定七个月，裕众公司仅履行了70.81吨，尚有96.5％的合同标的拒绝履行，后经上诉人二次发函通知裕众公司要求继续履约或正确处理违约金等事项，裕众公司不予理睬。在违约事实发生到上诉人无奈提起诉讼长达13个月余，上诉人没有接到裕众公司积极配合处理合同违约的任何回应信息，直到诉讼仍然称没有违约进行免责抗辩，可见，裕众公司足以构成根本违约。造成违约的原因是裕众公司拒绝履行合同，而上诉人没有任何过错。由于裕众公司的违约行为造成上诉人可得利益损失、预期利益损失，以及因履约垫资100万元的利息损失，还造成与第三人签订的钢材买卖合同违约金损失等，对此上诉人已提交证据，而裕众公司没有提供否认这些事实的相应证据，原审法院对裕众公司构成根本违约原因、过错程度及其违约造成预期利益包括承担与本案直接关联的第三人违约金损失等合同履行情况的事实没有予以认定，属于事实不清。第四，违约金计算数额偏大并非约定违约金本身过高所致。由于裕众公司存在逾期13个月余仅履行合同标的总额3.5％的严重违约情形，虽然按照约定的违约金计算标准计算出的违约金数额已达到175万余元，但并不是违约金约定过高所致。裕众公司违约情节严重，导致计算的违约金绝对数额偏大，不应视为违约金约定过高。违约金本身具有惩罚性质，否则，违约方会视合同约定如游戏，随意违约，违约金条款不能充分发挥警示、制裁违约行为的作用。原审对本案违约情节事实不予认定，亦属事实不清。第五，违反程序规定。根据合同自由原则和权利处分原则，在当事人未提出调整请求的情况下，法院不得直接予以调整。我国《合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。可见，合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效，该约定对双方当事人具有约束力。其次，合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件。该条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该第二款规定强调了违约金的补偿性的同时，也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请。《合同法》解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。裕众公司既未通过反诉程序提出也未在抗辩过程中正式提出要求减少约定违约金，而是用假想比喻方式提出违约金过高，这不能把当事人假想行为当作法律意义上的请求对待。诉讼中，裕众公司始终以合同己经终止、不构成违约进行免责抗辩，原审严重违反违约金调整规定，仅凭裕众公司假想作为其提出请求主张即认定违约金过高，对约定违约金数额主动进行调减并裁判，缺乏事实和法律依据，同时，对裕众公司有无申请调减程序事实根本不加认定，属于认定事实错误。第六，举证责任分配不公。如果裕众公司主张约定违约金过高要求减少，应当提供违约金约定缺乏公平性等相应证据，同时，还应当提供主张合同关系变更、终止对引起合同关系变动的事实的相关证据，但原审法院对该项举证事实没有认定，严重违背证据规则规定，显失公正。二、原审法院对证据的审核认定适用法律错误。根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。裕众公司应当对合同的履行承担举证责任。裕众公司并不能就合同已经履行完毕，不构成违约提供有效的证据加以证明，所以应该承担举证不能的法律后果。裕众公司对上诉人提供的证据真实性均没有异议，而该部分证据足以证明裕众公司与上诉人签订的钢材购销合同内容真实、合法、有效，其拒绝履行合同的行为已经构成根本违约事实的存在，而裕众公司亦没有提供否认上述事实的任何相反证据，所以根据证据盖然性优势原则，应对上诉人的证据进行确认并以此为依据进行判决。综上所述，原审判决认定事实不清、错误，适用法律不当，程序违法，判决错误，上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判。
裕众公司答辩称：1、隆鑫公司的法定代表人林小燕至今也不知道这个案子，且没有其签字授权，包括第一次的起诉，据上诉人了解，她根本不知道本案诉讼一事，因此，该事实是十分重要的。2、主体上有问题。2011年8月31日的合同，不是裕众公司盖章而是甬台公司，隆鑫公司应该举证该公司是裕众公司的分公司还是子公司，因此主体并非裕众公司。如果说违约也应该是隆鑫公司违约，而非裕众公司违约，原审避开该事实，而隆鑫公司反而在该方面大做文章，显然很荒唐。因为裕众公司并不存在违约的情况，所以也就不存在违约金一说，且隆鑫公司至今也没有提供该合同造成隆鑫公司损失的证据。
上诉人裕众公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误，上诉人并未违约，不应承担违约责任。1、上诉人与隆鑫公司于2011年8月31日签订的《钢材购买协议》双方已结算，上诉人己支付该货款，合同已解除。涉案舒尔雅厂房工程由于业主违约，导致于2011年11月8日停工，隆鑫公司明知上诉人承建的工程现状，也明知上诉人不再需要钢材，且双方在此后进行了结算，上诉人履行了支付全部货款的义务。双方都已知晓合同已实际不可能再继续履行，在结算付清日合同当然解除。2、钢材购买协议第一条约定上诉人向隆鑫公司购买的建筑用钢材“暂定2000吨”，隆鑫公司刻意回避“暂定”二字，其用意明显。在双方签订合同时被上诉人作为一个完全民事行为能为人是知道或者应当知道该词的含义的：即双方对上诉人所需钢材用量是无法明确的事实，为此约定“暂定”。3、从2011年7月24日供货单来看，双方在未签订合同的情况下，上诉人即向隆鑫公司采购钢材至双方签订合同时隔一个月，进行了多笔交易后，双方再订立书面的供货合同，不难看出双方是为了保证工程用料质量的稳定、结算方便而订立的。从合同的内容来看，该合同的重点在于价格条款、垫资条款、收货人指定条款等。由于数量无法确定，变量因素众多在本案中数量条款未明确，所以不是合同的重点条款。为此，依照《钢材购买协议》第一条之约定，工程钢材用料实际购买的数量可能是多于或少于约定的数量。本案上诉人向隆鑫公司购买钢材实际数量多或者少，均以实际供应的数量为准。上诉人不应受如隆鑫公司所诉未到2000吨即属违约的约束，因此上诉人并未违约。二、原审法院认定的违约金438890.73元无事实、法律依据。1、原审法院认定依据是向业内人士咨询，从而在运输成本方面认定是短途运输，每吨运费是20-30元之间。原审法院忽略了钢材价格市场变动较快，大量存货不符合交易习惯，为此，隆鑫公司提供的钢材从供应商（宁波或杭州）运送到施工地点的每吨运费不应只有20-3O元，原审法院确定运输成本方法是错误。2、假设依照隆鑫公司与上诉人签订的《钢材购买协议》所约定的购买钢材数量为明确的2000吨，上诉人实际购买了70.81吨，上诉人尚有1929.19吨未履行，上诉人违约。按照协议所订条款及合同约定钢材每吨200元／吨全部履行完毕，隆鑫公司预期可取得的毛利润为385838元，而在当前市场环境下扣除运费、交易成本等作为像隆鑫公司下游钢材供应商利润只能在50元／吨-100元／吨之间，为此，隆鑫公司预期利润最多可取得96459.5元-192919元。综上，原审法院认定事实有误，判决错误。上诉人请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
隆鑫公司答辩称：1、关于违约问题，本案的100万元是垫资款，合同约定满了100万元之后再支付1%的利息，这是裕众公司理解错误。2、关于2000吨暂定的问题，协议上出现暂定，属于当事人在交易中正常的现象，往往要达到的数量当时不确定，但先把基本数量确定，不足部分以后再协商，本案合同的签订就是为了达到这样的效果。3、合同后签订，交易在前，非常正常。4、关于计算损失的方式问题。原审法院对于一刀切的方式进行计算损失，是不当的，裕众公司对此也提出异议。
二审中，上诉人隆鑫公司未提供新的证据，上诉人裕众公司提供的证据：1、隆鑫公司基本情况，用以证明隆鑫公司股东情况。2、结婚证，用以证明隆鑫公司的法定代表人林小燕与包卫亮是夫妻关系。3、申请书，用以证明2012年2月23日彭中伟、杨胜计、包回明鉴于隆鑫公司内部出现矛盾，向银行提出暂时冻结公司存款的申请。4、诉前保全申请书，用以证明银行同意彭中伟等人的申请，诉讼保全了林小燕夫妇等人名下的房产。5、起诉状，用以证明泰隆股份银行起诉了林小燕夫妇等人。6、民事裁定书，用以证明泰隆股份银行鉴于林小燕夫妇自行处理而作出撤诉的事实。总的裕众公司认为林小燕根本不知道原审起诉的事情，包括起诉状等材料上均没有其签字。
隆鑫公司质证认为：对裕众公司提供的6份证据真实性、关联性均有异议，与本案无关。
本院认证认为：上诉人裕众公司在二审提交的证据，不能证明隆鑫公司提起本案诉讼不是其真实意思表示，且与本案待证的事实即裕众公司未向隆鑫公司购买钢材达暂定2000吨是否构成违约，以及隆鑫公司是否存在损失不具有关联性，没有证明力，本院不予确认。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：隆鑫公司与浙江裕众建设集团有限公司甬台公司签订《钢材购买协议》是实，隆鑫公司要求裕众公司承担该协议约定的违约责任，那么甬台公司与裕众公司究竟存在何种关系，裕众公司在原审庭审中自认甬台公司是其分公司。根据民事诉讼证据若干规定第八条关于诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证的规定。隆鑫公司对甬台公司是裕众公司的分公司无需举证，况且隆鑫公司对此也提供了相关的证据，故原审法院判决由裕众公司承担甬台公司与隆鑫公司签订的《钢材购买协议》约定的责任得当，裕众公司为本案被告主体适格。裕众公司上诉称其为本案被告主体不适格，缺乏法律依据，本院不予采纳。双方虽约定甬台公司向隆鑫公司购买钢材暂定2000吨，但甬台公司向隆鑫公司只购买了70.81吨，与约定购买暂定2000吨钢材数量相差太悬殊，而导致这一结果的发生，原因在于裕众公司与舒尔雅公司之间的工程施工合同无法继续履行，导致甬台公司不需要钢材，故原审法院认定裕众公司构成违约，应承担违约责任，并无不当。裕众公司上诉称其未违约，与事实不符，本院不采信。双方约定的违约过高，原审法院依裕众公司的请求，适当调减违约金，并确定裕众公司承担违约金438890.73元也得当。隆鑫公司上诉称双方约定的违约不高，与事实不符，本院不予采信。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币26040元，由上诉人三门县隆鑫金属材料有限公司负担13020元，上诉人浙江裕众建设集团有限公司负担13020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一四年一月二十二日
代书 记员 杨啸啸