内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终2884号
上诉人（原审被告）：高某，男，1966年3月10日出生，汉族，市民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：辛某，内蒙古义德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付某1，男，1962年11月11日出生，蒙古族，市民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：庞某，内蒙古千孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏某，女，1964年1月9日出生，汉族，市民，住内蒙古自治区赤峰市。（系付某1妻子）
上诉人高某因与被上诉人付某1民间借贷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高某上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人给付被上诉人借款171634元，驳回被上诉人主张利息的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院判决上诉人按月利率2分给付被上诉人利息属于认定事实错误。上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，有借条为凭，借条没有约定利息，依据《中华人民共和国合同法》的规定视为无息借贷。2012年通过被上诉人的侄女付某2认识被上诉人，双方交往很好，上诉人是平庄华腾建筑公司的项目经理，因华腾公司欠被上诉人的材料款300000元一直未付，2013年上诉人种地需要钱，被上诉人说”你帮我把钱要回来，你就拿去用吧，也不要利息”，真实的借贷关系就是这样形成的，所以在借条上没有写利息也是情理之中；2、录音不能作为认定借款利息的证据。2014年通过被上诉人联系，2015年双方合作承包平庄村委会开发的住宅楼，上诉人是施工人，被上诉人跑材料，因当时上诉人没有多少现金，被上诉人说”我借点，得给利息”，上诉人说”也行，反正也没多少利息，等2015年6月份主体完工甲方给钱就给上了”。上诉人说”你借钱有利息，我借你的钱，你在外面借钱多少利息我也给你多少利息”，因此，只是顺便说了一下，并非是无条件真实付利息，其本意是2015年6月份工程款到位，双方分利润款时，其还他人钱可以给他利息。可工程直到2017年5月上诉人也没有得到一分钱利润，而且被上诉人利用其与平庄村的关系，一直不算账。可以说就是当时说说而已，条件未成就更不可能给利息。在一审庭审中被上诉人提交的录音，被上诉人断章取义，仅仅摘录了对自身有利的对话，一审法院在没有仔细听完录音的情况下，参照了故意引人误解的录音笔录，从而错误地认定了事实。另外，上诉人已分多次共偿还了被上诉人欠款128366元。还款有零头也不是还的利息，是双方在施工时用材料款折抵的，所以出现了零头。但一审法院将88366元还款用以折抵借款利息，上诉人认为既然不存在支付欠款利息之事，折抵利息更无从说起，故应将该笔款项认定为还款。上诉人还曾通过付某2向被上诉人还款40000元，在一审中上诉人申请法院调取了乃林驾校账目，通过核对账可以看出还款40000元的事实，但一审法院怠于核对账目，直接询问了记账人付某2，付某2否认还款一事，故一审法院不予采信该还款事实。况且付某2与被上诉人是叔侄关系，付某2说的话更应被怀疑。故上诉人已经偿还欠款128366元。
被上诉人付某1辩称：一审判决正确。
付某1向一审法院起诉请求：1、要求高某偿还所欠本金300000元，利息（自2015年1月份至2017年2月13日）152000元，合计452000元；2、本案诉讼费由高某承担；3、在诉讼及执行阶段，高某仍然承担利息。
一审法院认定事实：2013年10月4日，高某向付某1借款300000元，口头约定月息2分，并为付某1出具借条一枚，内容为”今借付某1人民币叁拾万元正，借款人：高某，2013年10月4日”。2014年3月、2014年6月，高某通过付某2给付付某130000元、20000元。2014年10月，高某偿还付某120000元。2015年8月15日，高某将在晨光二期工程项目中应报销的材料款18366元给付付某1。以上事实，有付某1提交的借条一枚、高某偿还付某1利息证明一份、2015年8月15日晨光二期3号楼财务记录一页、2016年4月10日付某1、高某签订的合作账目一页、付某1、夏某、高某谈话录音光盘一枚以及证人付某2的出庭证言在卷佐证。一审法院认为，一、关于本案借款是否约定利息。付某1提交的借”这个你不能掺和，跟这个掺和不着，我就说原来那个30万的帐，也2年多了，利息也没有，这2分利息你把利息给我结结也行。高：咋还没有，那原来那些不都结了吗”...”夏：咱这2分利息当时也说好的。高：是，当时咱们都说了”。证明高某认可借款时约定利息2分，并已按约定给付了部分利息。故应认定借款时约定月息2分。二、关于高某应偿还付某1的本息数额。庭审中，付某1认可高某于2014年3月3日、2014年6月18日通过付某2给付付某130000元、20000元。2014年10月高某给付付某120000元。2015年8月15日，高某将在晨光二期工程项目中应报销的材料款18366元给付付某1。同时主张，以上款项均为利息。高某认为，除了以上款项外，付某2还替被告偿还过付某140000元，为此，申请法院调取乃林驾校账目一份。该院认为，经过庭审询问付某2，其作为记账人否认从乃林驾校账上支出40000元偿还原告，被告亦未提交其他证据证明该款用于偿还付某1，故对该证据该院不予采信。对于高某已偿还付某1的款项合计88366元，付某1主张按利息顶到2014年年末，高某在录音中予以认可，该主张不违返法律规定，付某1该院予以支持。三、关于何时还款，付某1主张立即给付，高某辩称待驾校和晨光二期的工程款清算后再行给付。该院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项”履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”本案借贷双方在借条中未约定还款日期，付某1可以随时要求债务人2017年2月13日的谈话录音中已要求被告偿还借款，至判决生效时已有三个月的准备时间。但高某辩称待驾校和晨光二期的工程款清算后再偿还借款没有法律依据，故高某应在本判决生效后立即偿还付某1借款本金及利息。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条、一百零八条之规定，判决：高某于本判决生效后立即偿还付某1借款本金300000元及利息（自2015年1月1日起按月利率20%计算至本判决生效时止）。
二审期间，高某向本院提举如下证据：1、（2017）内0428民初106号民事判决书。意在证明：付某2与高某之间先发生了纠纷，付某2与本案有利害关系，一审证人付某2关于40000元的证言不实；2、华腾公司总经理孙世学出具的书面证明一份。意在证明：300000元借款的形成原因。
付某1对上述证据的质证意见：证据1与本案无关；证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，证明人没有出庭接受质证，无法证明案涉借款的形成原因。
本院对上述证据的认证意见：高某二审所提举的证据不足以证明其所要证明的目的成立，故本院不予采信。
二审经审理查明，2013年10月4日，高某向付某1借款300000元，并为付某1出具借条一枚，内容为”今借付某1人民币叁拾万元正，借款人：高某，2013年10月4日”，双方对借款未约定利息。2014年3月、2014年6月，高某通过付某2给付付某130000元、20000元。2014年10月，高某偿还付某120000元。2015年8月15日，高某将在晨光二期工程项目中应报销的材料款18366元给付付某1。
本院认为，本案二审争议的焦点是案涉借款是否约定了利息。经查，高某为付某1出具的借据中未约定利息，在此情况下，作为债务人的付某1需提举充足证据才可认定案涉借款曾约定了利息。付某1主张案涉借款约定有利息所提举的主要证据是付某1及其妻子夏某与高某间的一段录音。经审查该证据，录音时长50余分钟，整个录音中双方主要谈到的是工程结算问题，在此过程中付某1的妻子夏某曾几次谈及案涉借款，在谈到案涉借款时高某并未明示认可借款约定了利息。另外，从高某几次还款的时间和数额也无法判定其所偿还的是借款利息，故根据现有证据不足以证明付某1与高某对案涉借款曾约定有利息，高某提出的案涉借款未约定利息的主张本院予以支持，付某1对高某已偿还88366元予以认可，该款应从本金中予以扣除。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项”既未约定借期内的利率，也未约定与其利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，高某应自付某1起诉之日起按年利率6%向付某1支付利息。
另，高某主张其通过付某2曾偿还40000元，一审法院对此未予认定错误。经查，付某1否认曾收到该笔40000元，付某2亦予否认，现仅凭高某一审提举的证据不足以证明高某的上述主张成立，故本案中不予认定。如高某确已支出该40000元，其可另行主张权利。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初676号民事判决即高某于本判决生效后立即偿还付某1借款本金300000元及利息（自2015年1月1日起按月利率20%计算至本判决生效时止）；
二、高某于本判决生效后立即偿还付某1借款本金211634元及利息（利息以本金211634元为基数，自2017年2月14日起按年利率6%计算至借款还清时止）。
一、二审案件受理费12120元，由上诉人负担6060元、由被上诉人负担6060元。二审邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审判长苏力德
审判员徐书文
审判员张国利
二○一七年八月二十八日
书记员沈志华