贵州省麻江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔2635刑初105号
公诉机关贵州省麻江县人民检察院。
被告人徐鸿江，男，1971年12月16日出生，布依族，大学文化，户籍所在地贵州省麻江县，住麻江县，2013年9月起先后任麻江县旅游局局长、麻江县旅游服务中心主任。2017年4月22日因涉嫌玩忽职守罪、受贿罪，被麻江县公安局刑事拘留，同年5月5日被该局执行逮捕，同年6月28日麻江县人民检察院对其取保候审。
辩护人杨明桂，贵州争荣律师事务所律师。
麻江县人民检察院以麻检公诉刑诉〔2017〕98号起诉书指控被告人徐鸿江犯滥用职权、贪污、受贿罪，于2017年10月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。麻江县人民检察院检察员杨辉明出庭支持公诉，被告人徐鸿江及辩护人杨明桂到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、滥用职权的事实
被告人徐鸿江任麻江县旅游局局长、麻江县旅游服务中心主任期间，违反规定履行职务，造成单位被骗265000.00元；通过公司或个人，采取虚增项目支出或虚列项目活动经费支出、虚列办公经费支出、索要借款、赞助费等方式，套取国家项目资金、县相关项目活动经费、办公经费等共计1357134.48元私设小金库，并违规将其中的286240.00元滥发津补贴等。
（一）2015年9月，麻江县旅游服务中心向国家申报“贵州省黔东南州麻江县乌羊麻养老服务基地建设项目”、“贵州省黔东南州麻江亚高原气候生态休闲旅游体验区基础设施建设项目”、“麻江县蓝莓生态旅游区基础设施建设项目”、“麻江县卡乌药谷江村大健康度假区基础设施建设项目”专项建设项目资金。被告人徐鸿江找到李某，李某承诺可以为麻江县旅游服务中心编制以上四个项目的《可行性研究报告》用于申报。因没有相关资质，李某便以贵州山外山文化传媒有限公司（以下称山外山公司）名义、冒用贵阳市建筑设计院有限公司（以下称贵阳市设计院）的名义，于2015年10月8日至11月25日与麻江县旅游服务中心签订了四个项目的《可行性研究报告编制合同》，合同约定咨询费共计626000.00元。
被告人徐鸿江明知李某没有提供山外山公司研究编制资质材料，同时知道李某个人在麻江县旅游服务中心办公室自行编制可行性研究报告等情况下，徐鸿江没有进一步核实李某与山外山公司、贵阳市设计院委托关系以及公司是否存在资质等情况，在李某提交上述四个项目可行性研究报告后，徐鸿江便同意将四个可行性研究报告咨询服务费共计358000.00元，通过山外山公司付给李某。期间，徐鸿江与李某约定：原签订的编制《麻江县乌羊麻养老服务基地建设项目可行性研究报告》合同咨询费实际金额为45000.00元，但双方将合同金额虚构成138000.00元，多余的返还给麻江县旅游服务中心。李某在收到358000.00元合同咨询费后，根据徐鸿江要求，扣除自己应得的265000.00元后，将扣税后余下的86500.00元转给麻江县旅游服务中心入小金库。
（二）被告人徐鸿江麻江县旅游局局长、麻江县旅游服务中心主任期间，违反规定，通过公司或个人，采取虚增项目支出或虚列项目活动经费支出、虚列办公经费支出、索要借款、赞助费等方式，套取国家项目资金、县相关项目活动经费、办公经费等共计1357134.48元私设小金库，并违规将其中的286240.00元滥发津补贴等。
1.2014年至2016年，被告人徐鸿江通过麻江县湘黔打印部虚开、虚报广告牌等费用，分9次套取资金189256.00元进入单位小金库。
2.2014年至2015年，被告人徐鸿江以麻江县旅游服务中心名义，与陈某签订虚假的“九黎十八寨”活动画册合同，套取资金33200.00元；2015年徐鸿江利用陈某为麻江县旅游服务中心制作反光标牌等项目之机，通过虚报多开发票3次套取资金21000.00元，套取资金共计54200.00元进入单位小金库。
3.2014年11月，被告人徐鸿江以麻江县旅游服务中心名义，与李某签订虚假的《麻江县乌羊麻生态农业休闲体验综合体旅游开发规划协议书》，支付130000.00元到贵州山外山文化传媒有限公司，李某扣除税费后将117000.00元转给麻江县旅游服务中心入小金库；2015年8月11日徐鸿江通过李某虚报项目资金10000.00元进入麻江县旅游服务中心小金库；2015年12月11日徐鸿江通过李某虚报项目资金19500.00元进入麻江县旅游服务中心小金库。
4.2015年7月22日，被告人徐鸿江通过共和红利合作社虚增拨款费用，套取资金48000.00元进入麻江县旅游服务中心小金库。
5.2015年9月，麻江县马赛马拉公司承包麻江县服务中心的游船收费系统项目，马赛马拉公司向麻江县服务中心先支借30000.00元，当游船收费系统项目完成后马赛马拉公司归还30000.00元时，被告人徐鸿江将此款转入麻江县旅游服务中心小金库。
除上述套取资金外，被告人徐鸿江还与陈某得到100000.00元、与马某得到50000.00元以及通过虚列车辆修理费、办公费、索要借款、赞助费等方式取得资金进入单位小金库，从2014年6月至2017年4月，共计得到资金1357134.48元进入小金库。
二、收受贿赂的事实
被告人徐鸿江身为麻江县旅游局局长、麻江县旅游服务中心主任，利用具有管理、发包、上报协调、拨付项目款等职务便利，收受项目负责人贿赂115000.00元。
1.2015年至2016年，麻江县丰瑞园林绿化有限公司（以下简称丰瑞园林公司）与麻江县旅游服务中心承包麻江县乌卡坪景区等工程项目。2016年、2017年春节前，丰瑞园林公司法定代表人蒋某，为让徐鸿江帮助其协调项目资金拨付，两次分别送给徐鸿江20000.00元和30000.00元。
2.2016年，贵州中建伟业建设工程有限责任公司从江分公司（以下简称从江公司）与麻江县旅游服务中心承包麻江县翁保游客服务中心工程。徐鸿江以单位资金紧张为由，以借款为名向从江公司经理马某索要借款，马某为感谢徐鸿江帮助其协调工程款事宜送给徐鸿江80000.00元，徐鸿江将其中的50000.00元存入本单位小金库，并向马某出具50000.00元借条，将余下的30000.00元截留归个人使用。
3.2016年，清镇春华苗木渔业有限公司（以下简称苗渔公司）与麻江县旅游服务中心承包麻江县乌卡坪游客接待中心大厅装修项目、乌卡坪绿化升级改造工程、乌羊麻婚纱摄影基础建设项目，在2017年春节前，苗渔公司法人代表张某为能与徐鸿江处理好关系并及时拨款，送给徐鸿江20000.00元。
4.2016年，李某代表北京世纪千府国际工程设计有限公司、贵州春天文化旅游产业发展有限公司与麻江旅游服务中心签订《麻江县麻江县旅游“十三五”发展规划》协议，2016年5月左右，徐鸿江以在外地出差，缺乏资金为由，便以借款为名向李某索要得10000.00元。
5.2013年6月，黔东南州华宇装饰工程有限公司法人代表华某与麻江县旅游局承包麻江县蓝莓生态旅游景区景点标识标牌制作安装工程。2014年2月左右，华某为让徐鸿江在项目上给予照顾并与其处理好关系，送徐鸿江5000.00元。2014年10月华某又与麻江县旅游局承包麻江县蓝莓区基础设施项目。
三、贪污的事实
2014年9月19日，河北省曲阳县金虹石材雕刻有限公司（以下简称金虹石材公司，法定代表人杜某）与麻江县旅游局签订麻江县乌卡坪蓝莓种植观光园入口、出口大门建设工程2份协议，2份协议约定金虹石材公司须分别缴纳50000.00元合同保证金。时任麻江县旅游局局长的被告人徐鸿江，为了归还个人债务，便向金虹石材公司杜某催交两份协议保证金共100000.00元。2014年9月25日，杜某依徐鸿江催缴转100000.00元到徐鸿江提供的个人工商银行帐户,徐鸿江未将该款交单位入帐，于2014年9月28日，将该款用于归还自己的个人所欠债务。2015年初，经杜某催要徐鸿江退还20000.00元。
另外查明，被告人徐鸿江到案后，退款295000.00元。
该院认为，被告人徐鸿江任麻江县旅游局局长、麻江旅游服务中心主任期间，没有认真履行审查职责反而放任李某编制可行性审查报告，致使单位被骗；违反规定，套取财政资金私设单位小金库，擅自决定，滥发津补贴，致使公共资金遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定；被告人徐鸿江利用担任麻江县旅游局局长、麻江县旅游服务中心主任的职务便利，索取或收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定；被告人徐鸿江利用麻江县旅游局局长职务便利，采取收取单位资金不入帐、侵吞单位资金占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以滥用职权罪、受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人徐鸿江辩解：将286240元给聘请职工发工资、支付职工加班费及差旅费是实际产生的费用。我与马某得的三万元和李某得的一万元是借款，不是受贿款。
辩护人杨明桂提出的辩护意见是：（一）对公诉机关指控被告人徐鸿江构成滥用职权罪及造成县财政资金损失551240元持有异议。1、关于支付李某等人编制《可行性研究报告》费用，不构成滥用职权。首先是委托李某制作的《可行性研究报告》是政府任务要求时间紧而委托的，徐鸿江对李某是否有资质或伪造公章是无法知晓。而制作的《可行性研究报告》已通过立项，因此依协议向编制人支付的费用不能视为国家损失。2、关于违规将286240元给聘请职工发工资、支付职工加班费及差旅费问题，不构成滥用职权。因为发放的工资、加班费和差旅费是实际发生的，没有给国家和集体造成损失，不应以犯罪论处。3、公诉机关指控的该项滥用职权事实，麻江县纪委已认定系违规行为而不是违法行为，并就该行为对徐鸿江予以纪律处分，因此，公诉机关不应当对已经进行纪律处分行为追究刑事责任。（二）公诉机关指控徐鸿江构成贪污罪没有事实依据。一是只有杜某的证言；二是款是打在徐鸿江的个人账户上，且是徐鸿江在还款，还款时杜某也接受；三是杜某陈述合同并未存在质量保证金。因而该款应属于私人借款，而非公款，故徐鸿江的行为不构成贪污罪。（三）公诉机关指控徐鸿江受贿的数额不准，徐鸿江受贿的金额应是7.5万，不是11.5万，因向马某、李某分别借的3万元和1万元是借款，不是受贿款。（四）被告人徐鸿江有自首情节，积极退赃，具有悔罪表现，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：2013年9月被告人徐某任麻江县旅游局局长；2015年任麻江县旅游服务中心主任。
上述事实，有麻府任（2013）18号《麻江县人民政府任免通知》及麻府任（2015）4号《麻江县人民政府任免通知》予以证实。
（一）受贿事实
被告人徐鸿江身为麻江县旅游局局长、麻江县旅游服务中心主任期间，利用其职务之便，收受他人给予的财物共计75000.00元。
1.2015年至2016年，麻江县丰瑞园林绿化有限公司与麻江县旅游服务中心承包麻江县乌卡坪景区等工程项目，该公司法定代表人蒋某为让徐鸿江帮助其协调项目资金拨付，于2016年、2017年春节前，分别送给徐鸿江20000.00元、30000.00元。
上述事实，被告人徐鸿江在开庭审理过程中亦无异议，并有麻江县丰瑞园林绿化有限公司与麻江县旅游服务中心承包麻江县乌卡坪景区签订的《协议书》及付款凭证，证人蒋某的证言等证据证实，足以认定。
2、2016年，清镇春华苗木渔业有限公司与麻江县旅游服务中心承包麻江县乌卡坪游客接待中心大厅装修项目、乌卡坪绿化升级改造工程、乌羊麻婚纱摄影基础建设项目，该公司法人代表张某为能与徐鸿江处理好关系并及时拨款，2017年春节前送给徐鸿江20000.00元。
上述事实，被告人徐鸿江在开庭审理过程中亦无异议，并有清镇春华苗木渔业有限公司与麻江县旅游服务中心签订的《提前进场施工合同》、《政府采购合同》，证人张某的证言等证据证实，足以认定。
3.2013年6月，黔东南州华宇装饰工程有限公司法人代表华某与麻江县旅游局承包麻江县蓝莓生态旅游景区景点标识标牌制作安装工程，华某为让徐鸿江在项目上给予照顾，2014年2月左右送给徐鸿江5000.00元，同年10月华某取得与麻江县旅游局承包麻江县蓝莓区基础设施项目。
上述事实，被告人徐鸿江在开庭审理过程中亦无异议，并有麻江县旅游局与华某签订的《施工合同》，证人华某的证言等证据证实，足以认定。
对于公诉机关认定“徐鸿江以单位资金紧张为由，以借为名向从江公司经理马某索要借款，马某为感谢徐鸿江帮助其协调工程款事宜送给徐鸿江80000.00元，徐鸿江将其中的50000.00元存入本单位小金库，并向马某出具50000.00元借条，将余下的30000.00元截留归个人使用”，被告人徐鸿江的行为构成索贿的指控。经查，马某的证言证实该8万元是其借给徐鸿江所在单位的，而不是送给徐鸿江的；被告人徐鸿江的多次交代也一直供认是借款，而非索要；也没有证据证实被告人徐鸿江利用职务之便为马某及其公司牟取过利益。为此，被告人徐鸿江的行为不符合法定的受贿构成要件，故该指控不能成立，本院不予支持。被告人及辩护人对该指控提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
对于公诉机关认定“2016年5月左右，徐鸿江以在外地出差，缺乏资金为由，便以借为名向李某索要得10000.00元”，其行为构成索贿的指控。经查，被告人徐鸿江的多次交代，均交代其与李某所得该1万元是借款，并非索要；证人李某也证实是借款，事后要求过徐某归还；凭现有证据还不能足以认定被告人徐鸿江有借而不还的主观故意。故该指控事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人及辩护人对该指控提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
（二）挪用公款事实
2014年9月19日，河北省曲阳县金虹石材雕刻有限公司（以下简称金虹石材公司）与麻江县旅游局签订麻江县乌卡坪蓝莓种植观光园入口、出口大门建设工程2份协议，2份协议约定金虹石材公司需分别缴纳50000.00元合同保证金。时任麻江县旅游局局长的被告人徐鸿江，为了归还个人债务，便向金虹石材公司的杜某催交两份协议的质量保证金共100000.00元。2014年9月25日，杜某依徐鸿江催缴转100000.00元到徐鸿江提供的个人工商银行帐户,徐鸿江未将该款交单位入帐，于2014年9月28日，将该款用于归还自己的个人所欠债务。2015年初，经杜某催要徐鸿江退还20000.00元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、被告人徐鸿江2017年6月21日的供述：杜某在乌卡坪蓝莓种植观光园区做有两个园区大门，签订的两份合同每份有50000.00元合同保证金。2014年4月9日，我为了归还麻江县信达担保公司的债务，我打电话给杜某要他交两份协议保证金共100000.00元。第二天杜某就把100000.00元到打到了我的个人工商银行帐户,得几天我就把这10万元转账给麻江县信达担保公司的财务人员吴某的账上。杜某几次向我催要这个保证金，好像在2016年我还了20000.00元，还有80000元没有还。
2、证人杜某的证言证实：质量担保金是2014年9月19日签的两份合同上规定的，合同签订后我回保定去准备货源时，徐鸿江打电话给我叫我付两个合同的质量担保金共10万元，2014年9月25日我在保定曲阳恒山支行工商银行打了10万元到徐鸿江发给我的账号，我记不起是单位账号还是私人账号了。2014年底两个工程全部做完，我向徐鸿江要10万元质量担保金，徐鸿江说资金紧张10万元先借着，我当时以为10万元质量担保金是交在单位，我也还有工程款没有结完，也就不好多问，徐鸿江当时也没有开借条。后面徐鸿江还了我20000元，还有80000元没有还。
3、证人吴某的证言证实：徐鸿江2014年9月28日从他账号为62×××69工商银行账号转了10万元到我账号为62×××53工商银行账上，这笔转账是真实的。徐鸿江没有向我借过钱，钱是徐鸿江替李承礼还的。
4、《乌卡坪蓝莓种植观光园入口大门建设工程协议书》和《乌卡坪蓝莓种植观光园出口大门建设工程协议书》、拨款票据7张证实：2014年9月19日，河北省曲阳县金虹石材雕刻有限公司（杜某）与麻江县旅游局签订麻江县乌卡坪蓝莓种植观光园入口、出口大门建设工程协议各一份；工程完成后拨款情况。
5、银行查询资料证实：2014年9月25日杜某打10万元到徐鸿江账户为62×××69的卡上，后徐鸿江于2014年9月28日将该10万元转入吴某账户为62×××53的卡上。
对于辩护人提出“杜某陈述合同并未存在质量保证金，杜某汇给徐鸿江的10万元应属于私人借款，而非公款”的辩护意见。经查，杜某的证言不仅证实其与麻江县旅游局签订的麻江县乌卡坪蓝莓种植观光园入口、出口大门建设工程的协议中规定有质量保证金，而且汇给被告人徐鸿江此10万元是合同质量保证金；双方签订的协议每份都显示有5万元的工程质量保证金，而且汇款时间及数额基本与合同要求相符；被告人徐鸿江在侦查阶段也曾供认过是合同质量保证金。为此，杜某汇给被告人徐鸿江此10万元应是合同质量保证金而非私人借款。杜某汇给被告人徐鸿江此10万元既然是交纳与被告人徐鸿江所在单位签订协议的工程质量保证金，那么该款按规定应是公款。该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于公诉机关认定被告人徐鸿江将杜某汇给其10万元质量保证金用于归还个人债务的行为系贪污行为的指控。本院认为，该指控定性不准，应予改变。被告人徐鸿江的行为应属于挪用公款而非贪污行为，因为质量保证金终归要退还给预交人或者作为预交人工程质量赔偿金，持有人无法将其占为己有；而被告人徐鸿江将收到应当交给单位管理的质量保证金作为己用，属于挪用单位公款行为，其行为符合法定的挪用公款罪要件，故对该指控定性应予以改变。
对于公诉机关认定“被告人徐鸿江明知李某没有提供山外山公司研究编制资质材料，同时知道李某个人在麻江县旅游服务中心办公室自行编制可行性研究报告等情况下，于2015年10月8日至11月25日，还同意李某以贵州山外山文化传媒有限公司名义、冒用贵阳市建筑设计院有限公司的名义与麻江县旅游服务中心签订了四个项目的《可行性研究报告编制合同》，合同约定咨询费共计626000.00元。在李某提交四个项目可行性研究报告后，徐鸿江便同意将四个可行性研究报告咨询服务费共计265000.00元付给李某”，其行为构成滥用职权的指控。经查，没有证据证实被告人徐鸿江明知李某没有资质并冒用他公司的名义仍然与其签订履行合同，以及明知李某没有资质并冒用他公司的名义后，仍然向李某支付服务费；根据现有证据，只能证实被告人徐鸿江在该事实中是其严重不负责任而被骗导致国家利益遭受损失，并非滥用职权，其行为应属于国家机关工作人员签订、履行合同失职行为，但其导致国家利益遭受损失的数额，尚未达到定罪要求数额。故该指控不能成立，本院不予支持。
对于公诉机关认定“被告人徐鸿江担任麻江县旅游局局长、麻江县旅游服务中心主任期间，违反规定，通过公司或个人，采取虚增项目支出或虚列项目活动经费支出、虚列办公经费支出、索要借款、赞助费等方式，套取国家项目资金、县相关项目活动经费、办公经费等共计1357134.48元私设小金库，并违规将其中的286240.00元滥发津补贴等”，其行为构成滥用职权的指控。经查，指控被告人徐鸿江采取虚增项目支出或虚列项目活动经费支出、虚列办公经费支出、索要借款、赞助费等方式，套取国家项目资金、县相关项目活动经费、办公经费等共计1357134.48元私设小金库的事实确实存在，但是认定其违规将其中的286240.00元滥发津补贴的指控，事实不清，证据不足。因为所发放的费用很大部分是加班费、值班费、差旅费等，这些费用实际是否产生，并没有证据证实。被告人徐鸿江在发放286240.00元中虽然存在一定的滥用职权行为，但所造成的公共财产损失不足以滥用职权罪论处。本院对该指控不予支持，
另查明：审理查明被告人徐鸿江受贿、挪用公款的上述事实，系办案机关尚未掌握之前，被告人徐鸿江主动交代的；案发后被告人徐鸿江已将涉案赃款全部退清。
上述事实，有麻江县纪律检查委员会出具的《徐鸿江到案经过》及被告人徐鸿江在纪检机关的交代材料、退赃凭证予以证实。
本院认为：被告人徐鸿江利用职务之便，非法收受他人财物数额较大，为他人谋取利益，其行为已触犯我国刑律，构成受贿罪，应当追究刑事责任，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，应处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下罚金，受贿所得应没收上交国库；被告人徐鸿江利用职务之便，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已触犯我国刑律，构成挪用公款罪，应当追究刑事责任，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并实行数罪并罚，对其挪用的公款应予以没收返还有关单位。被告人徐鸿江被纪检机关调查时，主动交代办案机关尚未掌握自己的受贿事实和挪用公款事实，依法属于自首，具有法定可以从轻或者减轻处罚情节；案发后积极退赃，具有酌情从轻处罚情节，综合其犯罪情节、危害后果，犯罪后的表现，本院决定对其从轻处罚；经对其考察，适用缓刑不致再危害社会，且对其居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。辩护人提出建议对被告人徐鸿江免予刑事处罚的意见，本院认为，被告人徐鸿江虽有自首和积极退赃情节，但其犯有二罪，故对其所犯之罪不应免予刑事处罚，该辩护意见本院不予采纳。为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐鸿江犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处拘役五个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人徐鸿江已退受贿所得七万五千元予以没收，由收缴单位上交国库。
三、被告人徐鸿江已退挪用公款八万元予以没收，由收缴单位交由麻江县旅游服务中心依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 镛
审 判 员 龙 文
人民陪审员 罗熙银
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 程 霞