浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第458号
上诉人（原审原告）：王陆思妤。
法定代理人：王玉海。
法定代理人：高王欣。
被上诉人（原审被告）：德清县新闻传媒发展中心。
法定代表人：张志鸣。
委托代理人：倪卫星。
被上诉人（原审被告）：浙江德清农村合作银行。
法定代表人郑毓。
委托代理人：李桂林。
委托代理人：金亚平。
上诉人王陆思妤为与被上诉人德清县新闻传媒发展中心（以下简称德清传媒中心）、浙江德清农村合作银行（以下简称德清合作银行）肖像权纠纷一案，不服德清县人民法院于2010年9月26日作出的（2010）湖德民初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审认定，2009年9月，德清传媒中心、德清合作银行联合举办“2010德清年画宝宝”大赛，并通过网络、报纸等形式，介绍了“我健康、我快乐、我成长”的活动主题、主办单位、参赛条件、参赛办法、赛程安排、奖项设置等，明确告知本次大赛共选拔“封面宝宝”一名，“月份宝宝”十二名，并将使用该十三名入选宝宝的照片制作“2010德清年画宝宝”挂历，赠送给德清合作银行客户及《今日德清》读者群，入选宝宝将免费拍摄照片，并获得挂历十本及若干奖金。王陆思妤通过网上报名参加了比赛，并当选一月宝宝。德清传媒中心、德清合作银行将十三名宝宝照片共制作成4000本挂历进行赠送，其中二月宝宝张栩、四月宝宝张余乐除活动规定赠送的10本外，分别向德清传媒中心支付了250元，各自多得了5本挂历，除此以外的3990本挂历均向德清合作银行客户、《今日德清》读者群及入选宝宝赠送。赛后，王陆思妤以未经许可将其肖像制作成挂历，侵害其肖像权为由，要求德清传媒中心、德清合作银行赔偿，双方协商未果，纠纷成讼。
原审认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。”该法律条文明确规定侵害公民肖像权的必要条件是“未经本人同意”，德清传媒中心、德清合作银行举办大赛，通过网络、报纸等多种宣传形式对活动进行了详细介绍，明确告知十三名入选宝宝的照片均要制作“2010德清年画宝宝”挂历，王陆思妤通过网上报名参赛，最终入选并在德清传媒中心、德清合作银行的安排下拍摄了制作挂历的照片，双方的行为表明王陆思妤与德清传媒中心、德清合作银行之间虽未签订书面的肖像权使用协议，但实际上王陆思妤已用自己的行为同意德清传媒中心、德清合作银行在挂历上使用其肖像，故王陆思妤所述德清传媒中心、德清合作银行未经许可擅自使用其肖像与事实不符；德清传媒中心、德清合作银行印制的挂历内容合法健康，未损害王陆思妤的个人形象，且从挂历印上德清传媒中心、德清合作银行单位名称等外在形式上看，是作为赠送用途使用，不存在销售营利目的，赠送也是在德清合作银行客户、《今日德清》读者群及入选宝宝范围内。因考虑到两位入选宝宝的家长对这份挂历的特别需求，也为了阻止更多入选宝宝家长前来索取，德清传媒中心、德清合作银行向两位入选宝宝家长收取了少量费用，其行为虽有不妥，但不属营利性质，且未超出该发送范围，也未造成严重不良后果，尚不构成侵害肖像权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回王陆思妤的诉讼请求。案件受理费400元，减半交纳200元，由王陆思妤负担。
宣判后，上诉人王陆思妤不服，向本院提起上诉称：一、2009年9月，其报名参加两被上诉人举办的“2010德清年画宝宝”大赛，但未与两被上诉人签订肖像权使用协议。两被上诉人使用上诉人肖像制作、销售挂历，未经上诉人及其法定代理人任何形式的许可。二、在挂历印刷发放前，上诉人法定代理人多次与两被上诉人交涉，提出退出比赛，要求停止对上诉人的肖像权侵害，收回已销售、发放的印有上诉人肖像的年画挂历未果，并非原审认定的上诉人以自己的行为同意被上诉人在挂历上使用其肖像。三、被上诉人以销售、赠送印有上诉人肖像的挂历等方式进行使用并牟取利益，侵害上诉人肖像权。其中挂历每本50元，比赛实行有偿投票、每票一元，德清合作银行支付给德清传媒中心广告费五万元，两被上诉人从中获利。故原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、依法改判两被上诉人停止对上诉人肖像权的侵害，收回已销售、发放的印有上诉人肖像的年画挂历；二、判决两被上诉人以登报等公开方式向上诉人赔礼道歉，并赔偿上诉人损失共计10000元。
两被上诉人均未作书面答辩，但口头辩称：一、上诉人通过网络报名，在活动细则上签名并参与了比赛活动，其对两被上诉人使用其肖像是认可的，而上诉人提出在活动过程中要求退出比赛，无任何证据予以证明。二、两上诉人使用被上诉人的肖像印制的挂历用于赠送，而非出于营利目的。为此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定，侵犯肖像权加害行为的构成要件，需要同时具备两个条件，一是未经肖像权人同意，二是以营利为目的使用。根据当事人前述诉辩，本案二审争议的焦点为：一、两被上诉人使用上诉人肖像是否经过上诉人同意；二、两被上诉人是否以营利为目的使用上诉人肖像。
关于争议焦点一，根据上诉人提供的《活动介绍》，2009年9月，两被上诉人联合举办“2010德清年画宝宝”大赛，并通过网络、报纸等宣传形式发布了活动介绍，介绍了活动主题、主办单位、参赛条件、参赛办法、赛程安排、奖项设置等，其中奖项设置一栏明确告知本次大赛共选拔“封面宝宝”一名，“月份宝宝”十二名，并将使用该十三名入选宝宝的照片制作“2010德清年画宝宝”挂历，赠送给德清合作银行客户及《今日德清》读者群，入选宝宝将免费拍摄照片，并获得挂历十本及若干奖金。根据上诉人的上诉状所述，其于2009年9月报名参加本次大赛，并被评选为第二名，虽然当事人之间没有签订肖像权使用协议，但是上诉人报名并实际参加比赛以及最终获奖，故其应当知道前述《活动介绍》对获奖照片的使用安排，原审法院关于上诉人用自己的行为同意两被上诉人在挂历上使用其肖像的认定，并无不当。关于上诉人所称与两被上诉人交涉要求退出比赛一节，上诉人当庭陈述，上诉人于2009年11月28日得知挂历已经印制完成，但其未被评为封面宝宝，11月29日与被上诉人进行交涉要求退出比赛。对上诉人主张的以上事实，两被上诉人不予认可。本院审查认为，即使按照上诉人所述，其在与两被上诉人形成了肖像权许可使用协议后，要求解除或撤销该协议的，应有法定或约定事由，或者通过当事人协商一致，本案中并不存在以上情形，故对上诉人的该节主张，本院不予支持。
关于争议焦点二、两被上诉人是否以营利为目的使用上诉人肖像。上诉人不能提供两被上诉人将挂历用于销售牟利的证据，而根据挂历印制的方式（印有德清传媒中心、德清合作银行单位名称）、印制的数量（4000本）和实际发送的对象、范围、数量等，应当推断两上诉人关于挂历用于赠送而非销售的陈述是真实可信的。两被上诉人额外向个别入选宝宝的家长提供了10本挂历，每本收取费用50元，其行为虽有不妥，但不足以认定其为销售牟利。关于上诉人所称的比赛实行有偿投票、德清传媒中心收取德清合作银行五万元广告费，与两被告是否以营利为目的使用上诉人的肖像并无直接关联。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由王陆思妤负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 冯新林
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 袁惠康
二〇一〇年十一月七日
书 记 员 贾艳红