中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3267号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）:平顶山美邦房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市新城区长安大道与育英路交汇处路东西湖印象商务中心。
法定代表人：王台光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋西显，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）:河南�泰工程担保有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区沁园2号路北段西侧滨河港湾商住楼5单元自南向北1-2层第4间。
法定代表人：甘忠良，该公司总经理。
一审第三人：汇丰银行（中国）有限公司上海分行，住所地上海市浦东新区世纪大道8号上海国金中心汇丰银行大楼。
法定代表人：邱运平，该行行长。
再审申请人平顶山美邦房地产开发有限公司（以下简称美邦公司）因与被申请人河南嘉泰担保有限公司（以下简称嘉泰公司）、一审第三人汇丰银行（中国）有限公司上海分行建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终222号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
美邦公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请�审称，一、一审、二审判决事实认定错误。一审、二审判决认定美邦公司与上海鸿硕建设开发有限公司（以下简称鸿硕公司）签订了两份建设施工合同，签订时间及内容存在不一致，认定双方实际履行的为编号SG20091217001的《建设工程施工合同》（以下简称7001号《建设工程施工合同》），而被申请人提供担保的为编号SG20100325001的《建设工程施工合同》（以下简称5001号《建设工程施工合同》)，即认定被申请人不承担担保责任。申请人认为这种事实认定是错误的，应当予以纠正。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中明确规定：债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证�对加重的部分不承担保证责任。一审、二审法院认定的两份合同存在的不一致的地方，仅仅是非实质性内容的变更，变更后的合同关系与原合同关系仍然保持同一性，嘉泰公司对7001号《建设工程施工合同》的保证可视为对5001号《建设工程施工合同》的保证。二、二审判决关于“被申请人与鸿硕公司签订的7001号《建设工程施工合同》和5001号《建设工程施工合同》均应确认为无效”的认定属于适用法律错误。首先，申请人与鸿硕公司签订的7001号《建设工程施工合同》系预约合同，且申请人投资的项目系自筹资金进行商品住宅建设和开发，不涉及政府投资，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项之规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全项目的建设，不属于必须进行招投标的项目。其次，申请人�照有关规定公开进行招投标，最终由鸿硕公司中标，没有损害社会公共利益的情形，因此鸿硕公司的中标系合法有效的。另外，二审判决认定的部分事实自相矛盾，明显偏袒一方当事人。二审判决为维持一审的错误判决，在认定7001号《建设工程施工合同》和5001号《建设工程施工合同》无效后，又认定双方履行的是7001号《建设工程施工合同》，完全置《中华人民共和国担保法》和本案的客观事实于不顾做出错误判决。三、被申请人依法应当承担担保责任。一方面，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》之规定，合同变更后未通知担保人的，有加重或减轻债务人责任的，担保人的担保责任也有相应变化，但是并非因此免除担保人的担保责任。在本案中，两份合同的变更仅是形式变化，并未改变债务人的责任，因此担保人应当依法承担担保责任。另一方面，一审、二审判决依据以上两点认定实际履行的是7001号《建设工程施工合同》是片面的。一审、二审依据的备忘录的证据来源均由申请人提供，且两份合同均具有备忘录中提到的“视同工期延误处理”的专用条款。7001号《建设工程施工合同》的标的物的位置、层高等与5001号《建设工程施工合同》完全一致，7001号《建设工程施工合同》的履行亦等同于5001号《建设工程施工合同》的履行。综上，请求最高人民法院依法提起再审，撤销一审、二审判决，依法改判或者发回重审，并判令本案一审、二审诉讼费全部由被申请人承担。
嘉泰公司提交书面答辩意见称，一、对于申请人所称《中华人民共和国担保法》第二十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定的�用前提是：保证期间内，债权人与债务人变更主合同，该法条不能作为被申请人需要承担保证责任的依据。二、被申请人提供承包商履约担保的主要条件未具备，鸿硕公司的施工行为必须是基于嘉泰公司承担担保责任的《建筑工程施工合同》约定的各项条件，包括开工条件和竣工条件。在本案中，美邦公司与鸿硕公司签订并履行的是7001号《建设工程施工合同》，而不是嘉泰公司提供保证担保的5001号《建设工程施工合同》，没有履行的合同就不存在损失，美邦公司也就没有权利要求嘉泰公司承担担保责任。并且美邦公司与鸿硕公司履行的7001号《建设工程施工合同》和嘉泰公司担保的5001号《建设工程施工合同》约定的履行条件之间存在重大差异。三、作为中华人民共和国的企业法人，美邦公司在实施房地产开发过程中办理招投标及签订《建设工程施工合同》应当遵从《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国建筑法》的规定。四、行政主管部门已经认定美邦公司没有办理施工许可证，施工行为违法。基于违法行为所产生的法律后果，应当由违法行为人自己承担，而不应当转嫁他人，要求嘉泰公司承担。请求驳回美邦公司的再审申请。
本院认为，本案争议的焦点问题是案涉的两份《建设工程施工合同》是否有效，以及嘉泰公司是否应当承担保证责任。
一、关于案涉的两份《建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项之规定，大型基础设施、公用事业等关系公共利益和公共安全的项目必须进行招标。关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。本案案涉工程“美邦西湖印象花园”为商品住宅建设，属于必须进行招标的工程。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……。”该法第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，美邦公司在招标前即已与鸿硕公司签订7001号《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给了鸿硕公司,并于2010年1月29日向鸿硕公司支付了330万元款项。招标人美邦公司与投标人鸿硕公司存在相互串通，双方在招投标之前就投标价格等实质性内容已协商一致。故美邦公司与鸿硕公司存在明显的串标行为，鸿硕公司中标无效。根据《最高�民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。因此，双方签订的5001号《建设工程施工合同》和7001号《建设工程施工合同》均为无效合同。
二、关于嘉泰公司是否应当承担保证责任的问题。由于7001号《建设工程施工合同》和5001号《建设工程施工合同》无效，嘉泰公司担保的合同与实际履行的合同是否一致，已对本案实体处理不产生影响。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案案涉保证合同的主合同无�，主合同项下的保证合同亦无效，且嘉泰公司作为担保人，并未参与本案《建设工程施工合同》的签订，对造成本案《建设工程施工合同》无效没有过错，故嘉泰公司在本案中对美邦公司不承担保证责任。
综上，美邦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回平顶山美邦房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 杨立初
审 判 员 刘雪梅
审 判 员 梅 芳
二〇一七年十月二十六日
法官助理 孙跃兴
书 记 员 苗歌歌