浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第552号
上诉人（原审被告）：肖为民。
上诉人（原审被告）：余某。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：陈骏飞，王峥，浙江越翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶某。
委托代理人（特别授权代理）：徐粮、沃薛军，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人肖为民、余某为与被上诉人叶某民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月7日，肖为民、余某与李波签订《委托书》一份，约定：肖为民、余某就杭州市政苑小区76幢2单元501室房产办理抵押借款，因工作原因不能亲自前往办理，现委托李波为代理人，并以肖为民、余某的名义，全权处理：1、签订房产抵押借款合同；2、房管局办理抵押借款登记并领取他项权证等相关事宜；3、全部房款由代理人代收；委托时效至2011年11月7日止等内容。当天，肖为民、余某与李波就上述委托事项在浙江省杭州市国立公证处办理了公证书，公证书字号为（2011）杭证民字第32331号。
2011年4月18日，叶某与肖为民、余某签订《抵押借款合同》一份，约定：叶某为甲方、抵押权人，肖为民、余某为乙方、抵押人，同时肖为民、余某还作为丙方、借款人，借款金额为200万元，借款用途为周转，抵押借款期限为2011年4月18日至2012年4月17日止，利息不超过银行同期贷款利率的4倍，乙方同意以其在杭州市政苑小区76幢2单元501室（房产证号：杭房权证西改字第××号）抵押给甲方作为借款的担保；甲方于抵押房产手续办结完毕后将上述所借全部借款以现金或转帐方式支付给丙方；借款期限届满后，如丙方逾期还款，则甲方有权依法申请查封该房产，同时丙方应承担甲方为收回借款而产生的诉讼费、律师费、评估费等全部费用；抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。
同日，叶某、肖为民和余某办理了上述房产的抵押权登记，并取得了他项权证，载明：房屋他项权利人为叶某，房屋所有权人为肖为民、余某，他项权利各类为抵押权，债权数额为200万元，登记时间为2011年4月18日。
同日，叶某按李波的指示，将其出借的款项200万元汇入户名为饶应彪、账号为62×××93的中信银行账户内。次日，李波向叶某出具《打款说明》一份，写明：本人李波同意叶某弍佰万人民币打入饶应彪中信银行卡号62×××93。此后，肖为民、余某未及时偿还借款。
2012年4月，叶某向原审法院起诉，要求肖为民、余某归还借款200万元及相应利息等诉讼请求。原审经审理，认为本案纠纷与饶应彪涉嫌非法吸收公众存款案件相关，依法裁定驳回了叶某的起诉。叶某不服原审法院作出的裁定，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉，该院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原审作出的一审裁定。2014年9月，叶某再次诉至原审法院，即本案诉讼。审理中，叶某根据原审法院的释明，将其诉讼请求变更为：1、请求判令肖为民、余某向叶某赔偿损失包括本金、利息、律师费合计368万元；2、判令肖为民、余某承担案件的全部诉讼费用。
原审法院另查明，2013年10月16日，浙江省杭州市中级人民法院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江省高级人民法院终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2011年4月，被告人饶应彪以上述相同手段，通过他人借款需抵押为由骗取被害人余某的房产作抵押，向被害人叶某骗取钱款计人民币200万元，至案发本金未还”。
叶某与浙江京衡律师事务所签订《委托代理合同》，约定：叶某因办理法律事务需要，委托该所律师代理，该所指派律师徐粮、沃薛军担任代理人，具体承办叶某与肖为民、余某民间借贷纠纷法律事务，叶某向该所交纳办案代理费8万元，支付日期为本合同签订后五天内支付。2014年11月17日，该律师所向叶某开具发票，确认收到叶某支付的代理费8万元。
原审法院认为，叶某与肖为民、余某之间的借款合同，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。叶某与肖为民、余某之间的借款合同无效，肖为民、余某为本案借款提供的抵押担保亦无效。根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。叶某、肖为民及余某在本案中均有过错，过错相当，根据各自过错承担相应的责任。对于叶某的损失，根据生效刑事判决可以在追赃后获得赔偿。对于追赃退赔后的不足部分，应由肖为民、余某承担二分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，判决：一、对于叶某的损失（损失按借款本金200万元加自2011年4月18日起的同期银行贷款利息计算），肖为民、余某对于刑事追赃退赔后的不足部分，承担二分之一的赔偿责任，并于刑事追赃退赔结束之日起十日内履行。二、驳回叶某的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36240元，减半收取18120元，由叶某负担9060元；肖为民、余某负担9060元，于判决生效之日起十日内缴纳原审法院。
上诉人肖为民、余某不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有误。在一审过程中，肖为民、余某向法庭提交了杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号判决和浙江省高级人民法院（2013）浙刑二终字第130号判决。该两份生效判决对饶应彪犯罪手段的认定非常清楚，没有认定肖为民、余某有任何过错，仅仅列为被害人。本案的事实与一审刑事判决之认定基本相同，本案一审过程中也没有任何证据证明肖为民、余某存在过错。一审判决认定肖为民、余某存在过错需承担二分之一的责任，明显与事实不符。二、一审法院适用法律错误。肖为民、余某在一审中已提交了饶应彪因涉嫌集资诈骗的一、二审刑事判决书、杭州西湖区人民法院（2012）杭西商初字第210—2号裁定书，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案情况完全符合上述规定并有相应的证据证明，一审法院应当裁定驳回叶某起诉。但一审法院没有适用上述法律规定以及司法解释，明显适用法律错误、判决不当，同时依据《担保法》以及相关司法解释，即使肖为民、余某存在过错，依法所应当承担的比例也并非一审判决所认定的二分之一。同时类似涉及到饶应彪的案件，也有其他法院系驳回起诉。综上所述，请求：1、撤销原判，并依法改判驳回叶某起诉。2、本案所有的诉讼费用由叶某承担。
被上诉人叶某答辩称：本案事实上是民间借贷纠纷，是纯粹的民事合同。本案肖为民、余某和叶某是出借人和借款人之间的关系，但因为该款项实际最后流转到浙江杰邦控股集团有限公司，即涉及到饶应彪刑事犯罪的问题，导致本案不得不根据刑民交叉的原则，且根据法院的意见作出了并不与事实相一致的判决结论。对此叶某尊重一审法院基于维护社会和谐的角度作出的裁判。虽然事实认定叶某不完全认同，但对本案的裁判结果，应该是比较公正和平衡地体现法官的自由裁量权，故二审法院应当驳回肖为民、余某的上诉请求，维持原判。
上诉人肖为民、余某在二审期间向本院提交以下一份借款合同，拟证明涉案的借款合同实际并未履行。经质证，被上诉人叶某认为：对该证据真实性、关联性有异议。首先，该借款合同是饶应彪和李波之间的，与本案无关。任何一方都不是本案的当事人。其次，关于真实性，上面有饶应彪、李波的签字盖章，因为该两人未到庭，无法核实真实性。第三，2011年4月19日签订该合同，本案的抵押登记是在2011年4月19日前已发生。综上所述，该证据和本案无关，真实性有异议。本院同意该质证意见，对该组证据不予确认。
在本院审理中，叶某及肖为民、余某均确认刑事生效判决后至今，双方均未通过刑事追赃获得赔偿。经本院审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：叶某与肖为民、余某之间的《抵押借款合同》签订后，叶某已按照肖为民、余某的代理人李波指示，将款项200万元打入指定账户，并办理了相应的房产抵押权登记手续，该合同已实际履行。根据本院及浙江省高级人民法院刑事生效判决，认定“饶应彪通过他人以借款需抵押为由骗取被害人余某的房产作抵押，向被害人叶某骗取钱款200万元，至案发本金未还。被告人饶应彪实际骗得钱款200万元”，即本案所涉《抵押借款合同》被认定为饶应彪非法集资犯罪事实部分，该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，叶某的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，肖为民、余某上诉认为本案应当驳回起诉之理由不能成立。原审法院认为双方对于合同无效均有过错，且过错相当，由双方各半承担相应的责任并无不当。对于叶某的损失，因双方确认刑事生效判决至今均未通过刑事追赃获得赔偿，本院对于原审判决第一项判决主文的表述予以变更为“肖为民、余某对叶某的损失（按借款本金200万元及该款自2011年4月18日起至2014年9月4日按同期银行贷款利率计算的利息）承担二分之一的赔偿责任，并应于本判决生效之日起十日内履行，其余予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第2522号民事判决第二项及诉讼费用负担部分。
一、变更浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第2522号民事判决第一项为：肖为民、余晓霞对叶晖的损失（按借款本金200万元及该款自2011年4月18日起至2014年9月4日按同期银行贷款利率计算的利息）承担二分之一的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22800元（已缴纳36240元），由肖为民、余晓霞负担，肖为民、余晓霞于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年四月十五日
书 记 员 林叶红