福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终178号
原公诉机关厦门市集美区人民检察院。
上诉人(原审被告人)向兰方，男，1970年10月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日转逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人蔡振华，福建法正联盟律师事务�律师。
上诉人（原审被告人）王永斌，男，1990年10月21日出生，汉族，文盲，务工人员，户籍地云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日转逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈虎山，男，1987年7月26日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地贵州省毕节市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日转逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区人民检察院指控被告人向兰方犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人王永斌、陈虎山犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月12日作出(2016)闽0211刑初882号刑事判决。被告人向兰方、王永斌、陈虎山不服，提出上诉。本院经审查于2017年3月3日立案受理，并依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品罪
2016年5月24日前，持有毒品的被告人向兰方让被告人王永斌联系购毒人员。2016年5月24日，被告人王永斌经电话联系，与购毒人员卢某、盛某约定在厦门市集美区集源路28号“汉庭酒店”8223室进行毒品交易。期间，被告人陈虎山受被告人向兰方纠集，在被告人向兰方、王永斌进入酒店房间商谈交易时，携带毒品在外等候，并按照被告人向兰方的指示进入房间。随后，被告人向兰方、王永斌、陈虎山一同前往上述酒店及房间。最后，被告人向兰方、王永�、陈虎山以每克人民币600元的价格向卢某、盛某贩卖毒品海洛因81.9克，并收取了贩毒款人民币48000元，被告人向兰方、王永斌各分得赃款人民币40000、8000元。随即，被告人向兰方、王永斌、陈虎山被公安机关人赃俱获，手机四部被缴获，被告人向兰方随身携带的毒品海洛因1.6克亦被同时缴获。归案后，被告人向兰方、王永斌、陈虎山如实供述了上述主要犯罪事实。
（二）容留他人吸毒品罪
1、2016年5月份，被告人向兰方在其位于厦门市集美区东安前占里的暂住处内，三次提供海洛因给王永斌，并容留王永斌在该处吸食毒品。
2、2016年5月份，被告人向兰方在其位于厦门市集美区东安前占里的暂住处内，三次提供海洛因给陈虎山，并容留陈虎山在该处吸食毒品。
归案后，被告人向兰方如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：被告人向兰方、王永斌、陈虎山的供述与辩解，物证手机，公安机关制作、出具的到案经过、辨认笔录、提取笔录、称重笔录、搜查笔录、情况说明、现场检测报告书、福建省毒品实物缴交暂存收据等书证，证人盛某、卢某的证言，厦公鉴（2016）1169、1189号检验报告，现场照片等。
原判认为，被告人向兰方、王永斌、陈虎山违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品海洛因81.9克，被告人向兰方还被当场缴获毒品海洛因1.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人向兰方还多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。本案贩卖毒品罪系共同犯罪，在该共同犯罪中，被告人向兰方�主犯；被告人王永斌、陈虎山系从犯，依法应当减轻处罚。被告人向兰方、王永斌、陈虎山归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人向兰方一人犯二罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人向兰方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币二千元。二、被告人王永斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万五千元。三、被告人陈虎山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元。四、随案移送的苹果4S手机1部、JKL手机1部、红米NOTE1S手机1部予以没收。随案移送的UNISTAR手机1部依法予以拍卖或者变卖，得款折抵判决第二项之没收财产。
上诉人向兰方上诉称其只是将毒品借给王永斌，买家也是王永斌联系的，其也没有叫王永斌联系买家，其不构成贩卖毒罪，更不应认定为主犯。辩护人提出，王永斌供述与证人卢某的证言不能印证，原审认定向兰方构成贩卖毒罪事实不清、证据不足；即使认定向兰方有罪，向兰方在共同犯罪中取次要作用，应认定为从犯，且上诉人系初犯，如实供述其犯罪事实，应予减轻处罚。综上，请求本院依法改判。
上诉人王永斌上诉称，其不是货主，其只是替向兰方打工的，原判量刑过重，请求从轻改判。
上诉人陈虎山上诉称，其是受向兰方纠集前往交易现场，目的也是为讨回工资，没有参与分赃，所起从用小，是从犯。原判量刑过重，请求从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人向兰方、王永斌、陈虎山犯贩卖毒品罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，本院予以确认。
关于上诉人向兰方及其辩护人提出的上诉、辩护意见。经查，首先，向兰方、王永斌、陈虎山的供述与证人盛某、卢某的证言、提取照片、扣押笔录等在案证据能互相印证，足以证实涉案海洛因系向兰方持有，交易当日向兰方携带海洛因与王永斌、陈虎山一同到“汉庭�店”8223室将其携带的81.9克毒品贩卖给盛某、卢某并收取毒资48000元，向兰方与王永斌各分得40000元、8000元后被公安机关人毒俱获的事实，原判据此认定向兰方构成贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人向兰方辩解其只是出借毒品给王永斌，没有贩卖故意，不构成贩卖毒品罪及辩护人提出原判认定向兰方构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采信。其次，在案证据证实向兰方系毒品的货主，且在交易过程中纠集人员陈虎山，并具体实施毒品交易行为，如商谈、看钱、组织交货、收取毒资及分赃等重要环节，且在毒赃分配中分得大部分收益，足以证实向兰方在共同犯罪中取主要作用，原判认定向兰方系主犯并无不当，辩护人提出向兰方系从犯的辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人向兰方、王永斌、陈虎山违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品海洛因81.9克，向兰方身上还被当场查获毒品海洛因1.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪；向兰方多次容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。本案贩卖毒品罪系共同犯罪。在共同犯罪中，向兰方系主犯，王永斌、陈虎山系从犯，依法应当减轻处罚。向兰方、王永斌、陈虎山归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。向兰方一人犯二罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。原判已考虑上诉人王永斌不是货主，系受他人指使的情况及上诉人陈某系为讨回工资受他人纠集到交易现场的情况认定王永斌、陈虎山为从犯并给予了减轻处罚，并根据二上诉人的犯罪事实、情节、共同犯罪中的作用所判处的主刑并无不当，上诉人王永斌、陈虎山要求再从轻处罚的上诉意见理由不足，不予采纳。但原判对王永斌、陈虎山并处没收个人财产适用法律错误，予以纠正。原判根据向兰方犯贩卖毒品罪的事实、情节及在共同犯罪中的地位作用所作量刑适当，向兰方及其辩护人要求从轻改判的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七第三款、第六十九条、及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市集美区人民法院（2016）0211刑初882号刑事判决第一项对上诉人向兰方的定罪、量刑判决及第二、三项对上诉人王永斌、�虎山的定罪部分判决。
二、撤销厦门市集美区人民法院（2016）0211刑初882号刑事判决第四项判决及第二、三项对上诉人王永斌、陈虎山的量刑部分判决。
三、上诉人王永斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2027年5月24日止。罚金应于判决生效后第二日起十日内缴纳。）
四、上诉人陈虎山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即�2016年5月25日起至2023年5月24日止。罚金应于判决生效后第二日起十日内缴纳。）
五、随案移送的作案工具苹果4S手机1部、JKL手机1部、红米NOTE1S手机1部予以没收。随案移送的王永斌UNISTAR手机1部依法予以拍卖或者变卖，得款折抵判决第三项之罚金。
本判决为终审判决。
审 判 长 （吕秋收）
审 判 员 （刘荣秀）
审 判 员 （王敏重）
二〇一七年四月十四日
代书记员（ 许毅 欣）
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运�、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
�于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，�当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。