河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫行终1499号
上诉人（一审被告）鹤壁市人民政府，住所地鹤壁市淇滨区九州路91号。
法定代表人唐远游，市长。
委托代理人刘鸿亮，该政府法制办工作人员。
委托代理人薛凤兰，该政府法制办工作人员。
被上诉人（一审原告）杨俊学，男，汉族，1968年12月22日出生，住鹤壁市淇滨区。
上诉人鹤壁市人民政府（以下简称鹤壁市政府）因杨俊学诉其不予受理行政复议一案，不服安阳市中级人民法院作出的（2017）豫05行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹤壁市政府的委托代理人刘鸿亮、薛凤兰，被上诉人杨俊学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年1月13日，杨俊学以鹤壁市国土资源局至今未给予任何答复且不履行查处法定职责行为违法为由，向鹤壁市政府提出行政复议申请。2017年1月20日，鹤壁市政府在询问杨俊学时，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条的规定，告知杨俊学未按要求补正材料，视为放弃行政复议申请。杨俊学不服，提起行政诉讼，请求判令鹤壁市政府依法受理其行政复议申请。
安阳市中级人民法院一审审理查明，杨俊学及其父亲杨玉秀在东高村拥有房屋宅院。2016年10月9日，杨俊学以邮寄快递的方式向鹤壁市国土资源局递交行政查处申请书，被申请人为鹤壁市城乡一体化示范区管理委员会（以下简称示范区管委会），请求对被申请人及相关单位和人员违法征地的行为进行查处，并将查处情况书面告知申请人。杨俊学申请的主要事实和理由是：被申请人自2015年10月起在其房屋所在地块未办理土地征地手续的情况下进行征地拆迁；2016年7月11日，相关单位将其部分房屋暴力拆毁，现相关单位已在该区域地块动工建设；对其剩余房屋相关单位采取断电、阻断道路等方式逼迁，违法强制征地。2017年1月13日，杨俊学以鹤壁市国土资源局至今未给予任何答复且不履行查处法定职责行为违法为由，向鹤壁市政府邮寄了行政复议申请书及相关证据材料。要求确认被申请人不履行查处法定职责的行为违法，并责令其立即履行。2017年1月14日，鹤壁市政府收到杨俊学的行政复议申请材料，1月17日，鹤壁市政府法制办公室向杨俊学作出了补正行政复议申请通知书（鹤政复补〔2017〕1号），并于1月18日送达杨俊学。该通知书载明，杨俊学的行政复议申请材料不齐全，需要补正以下材料：1、补正你的身份证原件，以供本行政复议机构核对。2、补正你向鹤壁市国土资源局邮寄《行政查处申请书》的EMS邮单原件，以供本行政复议机构核对。3、提交鹤壁市国土资源局具有依申请查处违法征地行为法定职责的法律依据。4、补正你行政复议申请书所述房屋及其所占土地的权利证明文件。5、补正你邮寄提交的其他证据材料的原件，以供本行政复议机构核对。补正期限为自接到本通知书后三日内。同时载明根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条的规定补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限，无正当理由逾期不补正上述一至四项的，视为放弃行政复议申请。2017年1月20日，杨俊学向鹤壁市政府递交了行政复议申请补正说明。杨俊学除提交有关要求补正材料原件供核对外，又补充提交了所涉房屋及其所占土地的有关农村居民宅基地用地许可证、村镇规划用地许可证、村镇建筑许可证等材料。杨俊学提交的补正说明第二项的内容为：鹤壁市国土资源局具有依申请查处违法征地行为法定职责的法定依据包括但不限于《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规行为进行监督检查”，《国土资源行政处罚办法》第十一条第一款“共同资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。”当日，鹤壁市政府就杨俊学的行政复议申请作了询问，制作了询问笔录。在笔录中，鹤壁市政府法制办公室工作人员告知杨俊学，其提交的上述两条规定并非国土部门对涉嫌违法征地行为具有查处法定职责的规定，且经查阅现行法律法规规定，确无国土部门对强制拆除房屋、强行征地等违法行为依申请进行查处的相关规定，由此认定杨俊学未按照补正行政复议申请通知书的要求补正该通知书中的第三项所要求的材料，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条的规定，视为放弃行政复议申请。杨俊学明确表示依据是《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款和《国土资源行政处罚办法》第十一条第一款规定，并认为法律依据不应由自己提供，而应由鹤壁市政府查明；并认为自己已按要求进行了补正，对鹤壁市政府工作人员上述理由和决定不认可，明确表示不放弃复议申请并请求作出复议决定。至杨俊学向本院提起行政诉讼止，鹤壁市政府未受理杨俊学的行政复议申请、也未作出其他行政复议决定。
安阳市中级人民法院一审认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，鹤壁市政府具有对不服其工作部门行政行为提出行政复议申请进行复议的法定职责。本案中，杨俊学认为鹤壁市国土资源局不履行法定职责，向鹤壁市政府提出行政复议申请并递交了相关材料包括向鹤壁市国土资源局提交的行政查处申请书和邮寄回执。杨俊学在收到鹤壁市政府的补正行政复议申请通知书后也进行了补正，其中就鹤壁市政府要求补正的第三项“提交鹤壁市国土资源局具有依申请查处违法征地行为法定职责的法律依据”也在补正说明中进行了说明，写明了两条法律规定，完成了相应的举证责任。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条规定：“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。”本条款是对申请人申请行政复议时举证责任的规定，被申请人是否具有申请人要求履行法定职责的法律依据不属于申请人举证责任的范围。行政复议机构对申请人的行政复议申请及提交的材料在受理前有权进行审查并要求申请人补正相关材料，但要求补正的材料应有相应的法律依据且应限于法律法规规定的行政复议申请受理的条件。被申请人是否具有申请人要求履行法定职责的法律依据且在对此有争议、申请人坚持申请行政复议的情况下，行政复议机关应在受理行政复议申请后作进一步实体审查。本案中，鹤壁市政府要求杨俊学在受理前补正的第三项内容缺乏法律依据。鹤壁市政府以杨俊学未提交出鹤壁市国土资源局具有依申请查处违法征地行为法定职责的法律依据并视为杨俊学放弃行政复议申请的理由不能成立，且杨俊学在当日即已明确表示对此不认可并坚持要求行政复议。同时，从杨俊学提交的查处申请书也看出包括对除示范区管委会以外的其他用地单位和人员违法占地行为的查处。因此，杨俊学要求鹤壁市政府受理其行政复议申请，应由鹤壁市政府重新进行审查后作出是否受理的书面决定。鹤壁市政府要求驳回杨俊学诉讼请求的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决责令鹤壁市政府在判决生效后5日内就杨俊学的行政复议申请作出相应的行政行为。
上诉人鹤壁市政府不服一审判决，向本院上诉称，（一）原判关于杨俊学在申请行政复议时已完成了相应的举证责任的认定属认定事实不清，理解法律法规错误。1、依据《行政复议法实施条例》第二十一条第一项的规定，行政复议申请人应对未履行法定职责之行政复议申请相应的举证责任。2、原审法院关于“被申请人是否具有申请人要求履行法定职责的法律依据不属于申请人举证责任的范围”的判定，属断章取义、以字面内容代替实质内容。上诉人要求杨俊学补正“鹤壁市国土资源局具有依申请查处违法征地行为法定职责的法律依据”，其实就是要求其进一步补正“要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行”的证明材料。3、原审判决混淆了“违法征地”和“违法占地”，导致其作出了认为杨俊学“写明了两条法律规定”即为“完成了相应的举证责任”的错误判定。（二）原审判决关于在“被申请人是否具有申请人要求履行法定职责的法律依据且在此有争议”的情况下，行政复议机关即“应在受理行政复议申请后作进一步实体审查”的认定，存在逻辑错误，违反法律规定。（三）原审判决关于“也包括对除示范区管委会以外的其他用人单位和人员违法占地行为的查处”，故“应由鹤壁市政府重新进行审查后作出是否受理的处理决定”的认定，属事实认定不清，适用法律错误。（四）原审判决关于“应由鹤壁市人民政府重新进行审查后作出是否受理的书面决定”的认定违反法律规定。1、原审判决关于“受理与否均应作出书面决定”的认定违反行政复议法第十七条第一款的规定。2、原审判决的该认定变相地摒弃了行政复议补正制度，属于用司法判决否定法律设定的违宪行为。（五）原审法院不应将本案作为履行职责之诉进行审理并做出责令履行的判决。本案中，行政复议机关依据行政复议法实施条例的规定，对杨俊学的行政复议申请材料积极审查，在认为其补正不全的基础上，主动告知其认定情况及视为其放弃复议申请的处理结果，不存在不履行法定职责的情形。综上，请求撤销一审判决，驳回杨俊学的诉讼请求。
被上诉人杨俊学答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，鹤壁市政府在收到杨俊学的行政复议申请后，向杨俊学作出了补正行政复议申请通知书，又因杨俊学提供的补正材料中“鹤壁市国土资源局具有依申请查处违法征地行为法定职责的法律依据”不符合要求，鹤壁市政府通过制作询问笔录的方式告知杨俊学，因其未按照要求补正材料，视为杨俊学放弃复议申请，且杨俊学也明确表示对此结论不认可并坚持要求行政复议。本案中，鹤壁市政府虽然实际履行了行政复议的职责，但因杨俊学提出申请的内容是否属于行政复议的范围以及法律依据等问题，都是行政复议受理后审查的范围，故鹤壁市政府作出“视为放弃复议申请”的结论是错误的。综上，鹤壁市政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由鹤壁市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继红
审 判 员 王盛楠
代理审判员 刘洋洋
二〇一七年十二月一日
书 记 员 陈盼盼