河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终310号
原公诉机关孟州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛火生，又名薛培生，男，1971年4月6日出生于河南省孟州市，汉族，高中毕业，原系孟州市冠达面业有限公司负责人，住孟州市。因犯单位行贿罪于2013年9月18日被温县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌骗取贷款犯罪于2014年10月14日被刑事拘留，因涉嫌合同诈骗犯罪于2014年11月21日被逮捕。
辩护人朱小安、王博，河南惠人律师事务所律师。
孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人薛火生犯合同诈骗罪于2015年12月29日作出（2015）孟刑初字第00189号刑事判决。宣判后，原审被告人薛火生提起上诉，本院于2016年4月12日作出（2016）豫08刑终66号刑事裁定，撤销孟州市人民法院（2015）孟刑初字第00189号刑事判决，发回孟州市人民法院重新审判。孟州市人民法院在审理过程中，孟州市人民检察院于2017年1月3日追加起诉指控原审被告人薛火生涉嫌非法吸收公众存款犯罪。孟州市人民法院于2017年6月22日作出（2016）豫0883刑初99号刑事判决。宣判后，原审被告人薛火生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人薛火生，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年1月份，被告人薛火生以孟州市冠达面业有限公司（以下简称冠达面业公司）购买孟州市金丰源粮油购销有限公司（以下简称金丰源公司，实际由被告人薛火生控制）4000吨小麦为由，用虚构公司盈利获得的财务审计报告和虚假购销合同等文件向孟州市投资开发有限公司申请借款1000万元。2013年1月21日，孟州市投资开发有限公司通过焦作市商业银行孟州支行为冠达面业公司发放委托贷款1000万元，并于当日转至金丰源公司的账户内。被告人薛火生又通过转账的方式将该笔贷款转至其控制下的孟州市冠达彩印有限公司（以下简称冠达彩印公司），用于归还冠达彩印公司和被告人薛火生个人的借款和利息，致使该笔贷款到期后无法偿还。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
1、书证：
（1）户籍证明、发、破案经过、到案证明，证实被告人薛火生的身份及案发情况。
（2）冠达面业公司、金丰源公司、冠达彩印公司企业基本注册信息查询单，证实上述各公司成立及经营情况。
（3）委托贷款客户资料、贷款档案资料，证实冠达面业公司在办理1000万元贷款时提供了虚假资料。
（4）冠达面业公司2013年1月至6月原材料明细分类账、记账凭证及2013年至今的账目统计资料，证实冠达面业公司2013年1月至6月份原材料明细分类账虚假情况和2014年以来的真实经营状况。
（5）审计报告，证实冠达面业公司年度审计情况。
（6）《焦作市商业银行委托贷款管理办法》证实委托贷款银行职责情况。
（7）河南省温县人民法院刑事判决书、执行通知书，证实被告人薛火生曾因犯罪被判刑的情况。
（8）河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民二初字第29号民事调解书和2015年4月18日孟州市投资开发有限公司与孟州市金紫阳食品有限公司达成的协议书，证实孟州市投资开发有限公司起诉冠达面业公司、孟州市金紫阳食品有限公司后，双方达成调解协议。
（9）接受证据材料清单，证实从张某4处接受冠达面业公司的面账、麦账、兑换点账各一本；接受焦作森宇园林绿化公司验资报告及营业执照复印件。
（10）被告人薛火生、冠达面业公司、冠达彩印公司及关联证人、银行交易明细和收据，证实1000万元贷款资金流向。
（11）托管协议书，证实2008年9月28日孟州市粮油工贸（集团）总公司与薛火生签订托管协议，将控股子公司孟州市金麦穗面业有限公司从2007年12月28日托管给薛火生经营，金麦穗公司负债中欠群众存粮1495万元采取“财政全额承担、企业保障兑付”的办法处理，由政府筹集资金，乙方保证群众存粮的及时兑付。
（12）2014年8月15日会议纪要，证实托管时金麦穗公司欠群众小麦8557252公斤、面粉444883.5公斤和麸皮98914公斤；托管时库存面粉174269公斤、麸皮141888.1公斤；2008年1月金麦穗清算组调地储粮2620855.3公斤、2013年4月调地储粮3214885公斤给冠达面业公司；冠达面业公司给金麦穗清算组垫付的有电费121380元和职工三金470000元；冠达面业公司托管至2014年6月份欠金麦穗职工三金1385356.7元和承包金430000元；冠达面业公司2013年6月借金麦穗清算组150万元。
（13）孟州市粮食局关于冠达面业公司欠群众存粮及兑付情况及情况说明，证实经2014年8月与薛火生对账，金麦穗清算组欠群众小麦2721511.7公斤、面粉270614.5公斤；冠达面业公司欠清算组麸皮42974.1公斤、现金2723976.7元。2014年10月份冠达面业公司停产后，经登记核实，截止2014年11月12日冠达面业公司欠群众小麦6451731.1公斤、面粉46181.3公斤、麸皮82797.5公斤（含金麦穗公司欠群众的存粮）。市政府从2014年12月份至2016年1月30日已经分4次共拨付资金1257.33万元，累计兑付群众小麦4512801.4公斤、面粉46181.3公斤、麸皮82797.5公斤。剩余2136687.3公斤小麦市政府决定于2018年1月份之前兑付完毕。届时冠达面业公司对外欠所有粮食和职工工资将全部由市政府承担。
（14）企业基本注册信息查询单，证实各相关公司股东情况，其中冠达面业公司股东：冠达企业有限公司占60%、薛火生占40%；冠达彩印有限公司：薛火生占24.5%、冠达企业有限公司占75.5%；冠达企业公司：仲建立1.25%、张某11.25%、薛火生97.5%；孟州市投资开发有限公司：河南省豫资城乡一体化建设发展有限公司51%、孟州市国有资产监督管理办公室49%；孟州市中小企业信用担保有限公司：深圳康达尔孟州饲料有限公司0.9747%；河南博泰金刚石材料有限公司0.9474%；河南省孟州市奥森人造板有限公司1.462%，河南明达畜产品发展有限公司0.4873%；孟州市冠达彩印有限公司0.9474%；孟州市投资开发有限公司59.6589%等；
（15）孟州市地方税务局企业所得税年度纳税申报表：证实企业所得税2012、2013年度纳税申报情况，其中冠达面业公司2012年利润总额263493元；2013年负206875元；冠达彩印公司2012年利润总额142248.85元；2013年负424487.39。
（16）孟州市国家税务局纳税出具的证明，证实2012年、2013年纳税情况，其中冠达面业公司：2012年销售收入29909411.01，增值税入库税款29007.01元；2013年销售收入21912688.41，增值税入库税款102308.88元；冠达彩印公司：2012年销售收入31421479.18元，增值税入库税款192055.41元；2013年销售收入17771377.98元，增值税入库税款418362.28元；金紫阳食品公司：2012年销售收入7670490.1元，增值税入库税款15560.17元；2013年销售收入4395831.60元，增值税入库数额148082.8元。
（17）借款合同，证明冠达面业公司、冠达彩印公司与中小企业信用担保有限公司借款往来情况。
（18）冠达企业2012年度和2013年度缴纳养老保险金情况及冠达面业2014、2015、2016缴纳电费情况。
（19）孟州市金紫阳食品有限公司与孟州市投资开发有限公司就连带担保1000万元达成还款750万元还款协议及还款记账凭证。
3、证人证言：
（1）证人张某1证明，冠达面业公司财务部由我负责，我的主要工作是处理公司所有涉及财务方面的手续。从2010年开始老板薛火生交代我们财务人员在记账时虚增利润，把收入多记，每年收入要达到一个亿以上，利润要达到300万元，用于审计和银行贷款。2013年1月办理1000万元委托贷款过程中，银行要求有一份小麦购销合同，薛火生安排我按照银行的要求制作了一份采购合同，供方是金丰源公司，需方是冠达面业公司，数量是4000吨，总金额是1040万元，这1000万元委托贷款手续是薛火生安排我去办理的。
（2）证人张某2证明，我任冠达面业公司会计。公司财务负责人张某1每月都转达老板薛火生的意见给我，由我安排记账员杨某1把本月的账目虚增利润。我每月把真实报表报给薛火生，然后在真报表的基础上增加收入和增加利润，制作一本账目。
（3）证人杨某1证明，我根据账目和凭证制作成资金负债表、利润表、财务分析表、生产成本、销售明细等五种财务报表交给薛火生，这五种报表真实的反映冠达面业公司的经营情况，然后在这些财务报表的基础上，我把购置原材料的小麦数额和金额虚增，在销售收入中新增加一项面粉的销售收入之后形成一套账目和财务报表。
（4）证人李某1、王某1证明，按照薛火生的安排，制作虚假报表的经过。
（5）证人钟某、薛某1证明，冠达面业公司2013年至2014年是亏损状态。
（6）证人徐某（河南省华兴会计师事务所会计师）、刘某1（北京德高远会计师事务所会计师）证明，根据冠达面业公司财务提供的财务数据进行审查核实形成审计意见，出具审计报告。
（7）证人仲建立证明，薛火生以我的名义成立注册金丰源有限公司。在2013年7月，薛火生把该公司的法定代表人变更为马红亮，我没有参与该公司的任何经营，冠达面业公司在金丰源公司采购4000吨小麦的采购合同，我从没见过。
（8）证人朱某证明，冠达面业公司通过焦作市商业银行孟州支行委托贷款1000万元。
（9）证人常某（孟州市金紫阳食品有限公司负责人）证明，薛火生贷款1000万元，我公司是担保人。给薛火生担保贷款1000万元不能一下全部还清，现在分笔还。
（10）证人刘某2（焦作森宇园林绿化公司负责人）证明，2013年1月21日借薛火生1000万元验资，2013年1月22日将1000万元汇入冠达彩印公司。
（11）证人魏某证明，我在孟州市开发过房地产。2012年7月薛火生借我300万元，说是做承兑汇票生意，月息2分，2013年1月22日薛火生归还我300万元及利息36万元，2013年2月19日薛火生又借我300万元至今未还。
（12）证人张某3（孟州市中小企业信用担保有限公司会计）证明，2013年1月5日，我按照薛火生提供的公司名称冠达彩印公司，给他办理转账支票500万元，2013年1月9日又转款500万元，共计1000万元。2013年1月22日、29日、30日薛火生将借款及利息还给我们。
（13）证人张某4证明，冠达面业公司的小麦都磨成面粉卖了，现金都转给薛火生个人，没有库存小麦、面粉。
（14）证人刘某3证明，我在冠达集团驻郑州办事处工作过，负责替薛火生向很多人转款。薛火生在郑州办事处主要向孟州的担保公司、朋友等人以月息3%左右的利息吸收资金，然后再把吸收的钱以6%左右的利息再借出去。
（15）证人郝某证明，我于2013年9月接替刘某3在郑州的工作一直到2014年10月。
（16）证人薛某2、王某2、行巧云、耿某、尚某、宋某、陈某1、杨某2、潘某、吉某、林某、方某、刘某4证明，与薛火生存在经济往来。
（17）证人张某5、薛某3、陈某2、刘某5、张某6证明，向冠达面业公司销售过小麦及该公司付款情况。
3、被害人代表李某2陈述，冠达面业公司委托贷款的过程。
4、被告人薛火生的供述，2013年1月，冠达面业公司通过孟州市财政局委托在焦作市商业银行孟州支行贷款1000万元，担保人为孟州市金紫阳食品有限公司，贷款协议的主要用途是流资贷款，期限为三个月。我连续支付两个月利息46万元，到期后1000万元本金也没有支付。因为冠达面业公司一直亏损，如果企业亏损，就无法办理银行贷款，为了能够办理贷款，每年我都安排财务经理张某1与审计公司结合，按照银行贷款的要求，提供公司的财务报表，这些报表是为了贷款编造的。1000万元贷出后当天我借给焦作市森宇园林绿化有限公司用于验资，第二天该公司又将1000万元打到冠达彩印公司，我将其中300万元还给了魏某，于2013年1月22日、29日、30日分别还给孟州市中小企业信用担保有限责任公司506.5万元、300万元、206.35万元，是因为之前我借他们的钱用于冠达面业公司归还欠群众的延期小麦款了。冠达集团及下属的三个公司的资金平时都进入我在建行和工行的私人账户，需要资金使用的时候，我再通过这两个账户给公司汇款。我账户中的资金除了用于冠达集团之外，还用于私人之间的拆借，主要是我个人投资一部分。
原审法院认为，被告人薛火生作为冠达面业公司的负责人，在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。薛火生虽然以高息向相关人员吸收资金，但该行为不符合非法吸收公众存款的犯罪构成要件，且关于犯罪数额检察机关也并没有提供审计报告等相关证据予以佐证，故检察机关指控薛火生犯非法吸收公众存款罪，事实不清，证据不足，不予支持。孟州市投资开发有限公司是独立法人，对外独立承担相关责任，且没有证据证明孟州市投资开发有限公司愿意承担政府的债务；薛火生虽与他人存在债务纠纷，但不影响其合同诈骗犯罪的成立；薛火生作为冠达面业公司负责人，为骗取贷款，指使他人用虚假的购销合同等文件，虚构公司利润，获得财务审计报告，骗取借款1000万元的事实，有薛火生的供述和相关证据证明，足以认定薛火生的行为构成合同诈骗罪。薛火生被传唤到案后虽然如实供述借款1000万元的事实，但没有如实供述1000万元去向的事实，且拒不认罪，依法不应认定为自首。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪判处被告人薛火生有期徒刑十年，并处罚金200000元。
上诉人薛火生的上诉理由为：1、侦查机关滥用职权，对薛火生涉嫌刑事犯罪立案，没有法律依据。2、本案系单位犯罪，但原审判决未适用单位犯罪条款，系适用法律错误。3、原判认定事实不清，证据不足。薛火生借款1000万元，提供了足额的担保和抵押，其没有非法占有的目的。其借款用于生产经营，不应以诈骗犯罪处罚。本案立案侦查前，民事案件已进入执行阶段，并冻结其存款和房产，已因民事案件追回的损失不应计入诈骗犯罪数额。4、薛火生有自首情节，应予认定。
薛火生辩护人提出的辩护意见是：1、在案证据证实薛火生不具有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。本案系民事合同纠纷，薛火生以冠达面业公司向孟州市投资开发有限公司借款1000万元时，孟州市政府欠薛火生1400余万元。薛火生向孟州市投资开发有限公司借款纠纷已达成民事调解协议并执行终结，债权人全部挽回经济损失。2、本案系民事纠纷，公安机关滥用侦查权。原审审限过长，被告人超期羁押。3、原判对1000万元借款去向认定错误。4、原判“薛火生被传唤到案后虽然如实供述借款1000万元的事实，但没有如实供述1000万元去向的事实，且不认罪，依法不应认定为自首”的表述，系认定事实和适用法律错误。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人薛火生作为冠达面业公司的负责人，在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于薛火生及其辩护人提出本案系民事纠纷，不应以刑事案件立案侦查的上诉理由和辩护意见，经查，冠达面业公司在签订、履行合同中虚构事实，骗取他人财物，其行为严重破坏市场经济秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，薛火生作为冠达面业公司的负责人，对其以合同诈骗罪定罪处罚并无不当。涉案款项虽然已经民事诉讼处理，但不影响以合同诈骗罪对薛火生进行处罚,故该上诉理由和辩护意见法理依据不足，本院不予支持。关于薛火生及其辩护人提出孟州市政府欠薛火生1400余万元，涉案借款提供了足额担保，未造成对方经济损失，薛火生没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，冠达面业公司在签订、履行合同过程中虚构事实，改变资金用途，到期不能偿还，符合合同诈骗罪的主客观构成要件，对薛火生应当以合同诈骗罪定罪处罚。薛火生和孟州市政府的欠款是否存在，不影响本案对合同诈骗罪的认定,故该上诉理由和辩护意见理由不足，本院不予支持。关于薛火生及其辩护人提出薛火生自首的问题，经查，薛火生到案后，没有认罪的表现，不符合自首的要件，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。薛火生辩护人提出原审审限过长，被告人超期羁押，原判对1000万元借款去向认定错误的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据薛火生犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐利民
审 判 员 宋德勇
代理审判员 孟永刚
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 李 晨