云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云34刑初5号
公诉机关迪庆州人民检察院。
被告人郭琴，绰号三姐、郭三飘，女，1974年6月5日生，汉族，初中文化，系贵州省毕节地区赫章县。捕前住维西县。2016年8月15日因涉嫌贩卖毒品罪被迪庆州公安局刑事拘留，同年9月12日经迪庆州人民检察院批准逮捕，次日由迪庆州公安局依法执行。同年10月14日由迪庆州公安局取保候审，2017年4月13日由迪庆州中级人民法院继续取保候审至今。无前科。
指定辩护人徐虹，云南润曦律师事务所律师。
迪庆州人民检察院以迪检公诉刑诉（2017）6号起诉书指控被告人郭琴犯贩卖毒品罪，于2017年9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭审理了本案。迪庆州人民检察院指派检察员敖斯菊、张文君出庭支持公诉，被告人郭琴及其辩护人徐虹到庭参加诉讼，现已审理终结。
起诉书指控：2016年8月14日19时30分许，迪庆州公安局民警在香格里拉市建塘镇三号路那赤德南小区4幢58附8-1室（三楼出租房）内抓获正在吸食毒品的被告人郭琴、袁某（另处）、唐某（另处），侦查员从被告人郭琴的行李包内查获鸦片可疑物制成的卡苦丝6盒，经称量，净重91.75克，经鉴定检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分（鸦片成分），并从该房屋的卫生间内查获黑色塑料袋内存放着的用粉红色布袋及透明自封袋包装的白色晶体状及红色颗粒状毒品可疑物，经称量白色晶体状毒品可疑物净重85.93克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为48.65%；红色颗粒状毒品可疑物219颗，经称量，净重22.05克，经鉴定检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺成分含量为6.25%。经对毒品包装物鉴定，在数个毒品包装袋中的其中一个粉红色布袋上检测出混合DNA分型，并检出含有郭琴的DNA分型。
另经依法审查查明：2016年8月份被告人郭琴通过中间人谢某1向孔某（另处）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）3.69克。
为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示物证（手机、毒品包装袋、吸毒工具等）；书证：抓获经过、搜查笔录、称量笔录等；证人证言：谢某1、孔某等人的证言；被告人郭琴的供述与辩解；鉴定意见：DNA鉴定意见、辨认笔录及照片等。公诉机关据此认为，被告人郭琴违反国家毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）89.62克，甲基苯丙胺（片剂）22.05克，鸦片91.75克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人郭琴对起诉书指控的上述事实提出：“起诉书指控我贩卖毒品不是事实，自己吸食毒品是事实，但从来没有贩卖过毒品，公安机关在搜查过程中从卫生间内查获毒品是事实，但并不是我的毒品，是袁某的毒品，我摸过这些毒品，但是在我被抓的前两天帮袁某包装过这些东西，请法庭查明”的辩解。其辩护人提出：1.公诉机关指控郭琴构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。其理由是：从本案的全部证据看，除了口供以外，没有其他任何证据可以证实郭琴贩卖毒品。本案中孔某和谢某1的证言存在矛盾之处，孔某明确的说毒品都是和谢某1拿的，每次都拿钱给谢某1，虽然他说毒品是郭琴的，但也是一种认为，他并没有直接从郭琴手里拿，并且没有提到当时郭琴在场。但是谢某1为了推脱责任，在供述中都强调郭琴在场，是郭琴直接将毒品拿给孔某的，这完全与孔某的阐述相矛盾。因此，在孔某被查获时，手中所持有的毒品究竟是谁的，根本就无法认定。仅根据口供而无其他任何证据的情况下就定罪量刑，因此，本案中缺乏对郭琴贩卖毒品事实的调查取证，不能仅根据现有口供就定罪量刑。2.本案中毒品数量，无论郭琴最终处以什么样的刑罚，在卫生间搜出的毒品不能计算在其中，因为现有证据并不能排除合理怀疑。唐某的证言证实，他们正在吸食的白色冰毒是袁某自己拿出来的，说明袁某也有可能藏有毒品，况且搜出的毒品是在袁某的出租房内，证明被告人有罪是办案机关的职责，但证明标准应当达到唯一确定，现公诉机关提供的证人证言反而证实了袁某存在可能也藏有毒品的情况，在无其他证据明确证实该塑料袋里的毒品是郭琴的情况下，应当作出有利于郭琴的认定。3.本案缺乏证据链，绝不能为了片面追求打击效果或配合公检机关的工作而背离“疑罪从无”的刑法精神。“疑罪从无”并不是放纵犯罪，一旦查实弥补完善，司法机关还可以再次启动司法程序，严惩犯罪。综上，公诉机关指控郭琴构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，本案应当以非法持有毒品罪定罪处罚”的辩护意见。
经审理查明，2016年8月14日19时30分许，迪庆州公安民警根据线索，在香格里拉市建塘镇三号路那赤德南小区4幢58附8-1室（三楼袁某所租的出租房）内抓获正在吸食毒品的被告人郭琴和袁某（另处）、唐某（另处），侦查员从郭琴的行李包内查获鸦片可疑物制成的卡苦丝6盒，经称量净重91.75克，经鉴定检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分（鸦片成分），并从该出租房的卫生间内查获黑色塑料袋内存放着的，用粉红色布袋及透明自封袋包装的白色晶体状毒品可疑物，经称量白色晶体状毒品可疑物净重85.93克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为48.65%；红色颗粒状毒品可疑物219颗，经称量净重22.05克，经鉴定检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺成分含量为6.25%。经对毒品包装物鉴定，在数个毒品包装袋中的其中一个粉红色布袋上检出混合DNA分型，并检出含有郭琴的DNA分型。
另经审理查明：2016年8月份，被告人郭琴通过中间人谢某1向孔某（另处）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）3.69克。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2016年8月1日迪庆州公安局禁毒支队民警在工作中发现有一贵州籍女子在香格里拉有贩卖毒品零包的重大嫌疑，并于同日决定对20160801贩卖毒品案进行立案侦查。
2、被告人郭琴正侧面照片、户籍证明、违法犯罪记录证明，尿检记录及照片、证实被告人郭琴身份信息；其犯罪时已满42周岁，具有完全刑事责任能力；无违法犯罪记录；经对尿液进行快速检测，表明被告人郭琴曾吸食过冰毒。
3、抓获经过，证实2016年8月14日19时30分，民警根据线索在迪庆州妇幼保健院旁，香格里拉市三号路那赤德南小区4幢58附8-1室，三楼出租房内抓获吸食毒品的被告人郭琴和袁某（另处）、唐某（另处）。并在房间内查获两套吸毒工具和毒品可疑物的情况。
4、搜查证、搜查笔录、物证照片、扣押笔录及照片、扣押决定书、扣押物品清单，证实民警在抓获郭琴、袁某、唐某的同时，对该房间依法进行搜查时，查获郭琴的手机三部，袁某的手机两部。并在茶几上查获红色颗粒状毒品可疑物0.83克；卫生间内查获红色颗粒状毒品可疑物22.05克；茶几上查获白色晶体状毒品可疑物1.14克；卫生间的杂物架上查获白色晶体状毒品可疑物85.93克；从被告人郭琴行李包内查获6盒棕褐色丝状毒品可疑物91.75克；袁某斯柯达轿车（云Ｒ×××××）一辆等情况。
5、称量笔录、称量照片、称量电子秤鉴定书、提取笔录，证实公安机关于2016年8月14日22时55分至23时05分在迪庆州公安局执法办案中心，依法对查获的毒品可疑物进行称量。紧接着对查获的毒品提取少量进行送检的情况。
6、被告人郭琴及证人袁某的血样提取记录，证实2016年8月14日21时至21时05分、21时06分至21时10分，分别提取了二人的血样情况。
7、毒品存放情况说明，证实扣押的涉案毒品可疑物除送检部分外；其余暂存于迪庆州公安局。
8、委托书、发还物品清单等，证实2016年10月17日袁某出具委托书由被委托人刘燕伶将迪庆州公安局发还的袁某处扣押的手机两部及斯柯达轿车一辆领走的情况。
9、物证照片，证实侦查机关对查获毒品可疑物的现场，查获的毒品可疑物进行拍照固定。
10、鉴定意见，迪公（司）鉴字（2016）115号物证检验鉴定报告，鉴定聘请书，鉴定委托书，受理鉴定登记表，鉴定机构及人员资质证明、鉴定意见通知书，证实侦查机关依法聘请迪庆州公安局司法鉴定中心对查获的所有毒品可疑物进行鉴定，并将鉴定结果依法告知被告人郭琴的情况。
11、迪公（司）鉴字（2016）155号检验鉴定书，鉴定意见通知书，证实2016年8月25日迪庆州公安局聘请迪庆州公安局司法鉴定中心对查获的毒品可疑物外包装物（黑色塑料袋1个、红色布袋1个、装毒品的白色塑料自封袋多个）遗留在上面的指纹或DNA进行鉴定。鉴定意见：送检粉色布袋上检出混合型DNA分型，该混合DNA含有郭琴血样检出的DNA分型。并将鉴定意见告知郭琴。
12、拘留证、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、入所健康检查表、对郭琴变更强制建议书、取保候审决定书、保证书等，证实被告人郭琴于2016年8月15日6时被迪庆州公安局执行拘留并依法延长羁押期限至2016年9月14日，迪庆州公安局于2016年9月5日以郭琴、袁某涉嫌贩卖毒品罪向迪庆州人民检察院提请批准逮捕，迪庆州人民检察院于2016年9月12日作出批准逮捕郭琴，不批准逮捕袁某的决定，次日郭琴被迪庆州公安局依法执行逮捕，并依法通知了其家属。郭琴入所时进行体检无不宜关押的情况。同年10月13日香格里拉市看守所向迪庆州公安局提出因郭琴身体状况差，要求变更强制措施的建议，10月14日郭琴以生病治疗为由向迪庆州公安局提出取保候审申请，同日，迪庆州公安局对郭琴采取取保候审的强制措施。
12、袁某证言、证实侦查人员从其租房内的茶几上、卫生间和郭琴行李包内查获的毒品都是郭琴的，其本人没有毒品，自己本身也是吸食毒品，同时还证实袁某本人曾经帮郭琴给邓某、客服、玲玲等人送过毒品的情况。
13、张某1证言及指认笔录，证实其不知道“三姐”的真实姓名，是通过娜娜（李某1）认识了“三姐”，只和三姐（郭琴）买过两次毒品的情况，并从不同的照片中辨认出三姐就是被告人郭琴。
14、李某2燕证言，证实三姐真实姓名叫郭琴，先后跟她买过四次毒品的情况，并在不同的照片中辨认出三姐就是郭琴。
15、邓某证言，证实其跟袁某买过两次“东西”，第一次是直接给他付现金，第二次付了部分现金，其余部分用微信转给他，袁某跟我说东西是他帮我找的，我感觉东西应该是郭琴的。
16、唐某证言，证实8月14日接到郭琴电话后去到香格里拉市妇幼保健院旁出租房找郭琴，大概下午18时郭三飘（郭琴）拿了一颗麻古出来，袁某拿了点冰毒出来打在锡纸上一起吸食，被民警查获，但其不知道查获的毒品是谁的。
17、被告人郭琴的供述与辩解，证实在房间内的卫生间里查获的毒品，外包装是用一个黑色塑料袋包裹的毒品，里面放着红色小麻，还有白色晶体状的毒品，但不是我放的，是袁某放进去的，这些毒品是袁某的，里面的自封袋包装是被抓前两三天我帮袁某包装的。从我行李包里查获粉色六罐卡苦是我放的，其中五罐是满的，另外一罐只放了一半，是其从维西一个叫培哥的人跟前拿的，准备在香格里拉处理掉的情况。
被告人郭琴共有七次供述都基本一致，均对公安机关在房间内查获的毒品称量无异议，但均否认藏匿在卫生间的毒品为自己所有。行李包内查获的卡苦为自己从维西带来在香格里拉准备卖出去，房间内茶几上查获的白色晶体状毒品及红色颗粒毒品未明确供述是谁所有。
18、立案决定书、抓获经过、检查笔录、称量纪录、提取笔录、鉴定聘请书、扣押文书等证据，证实2016年8月14日公安机关将在香格里拉城区贩卖毒品的嫌疑人孔某抓获，并在对其人身检查时从孔某的裤包内查获一个银色铁盒，盒内有一袋塑料自封袋包装的晶体状毒品可疑物，后经称量净重3.69克，经鉴定检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺成分含量为42.13%；红色颗粒状毒品可疑物净重3.89克，经鉴定检出咖啡因、甲基苯丙胺成分含量为7.59%。鉴定意见书面通知孔某。2016年8月14日迪庆州公安局将孔某涉嫌贩卖毒品罪立案侦查。
19、孔某供述与辩解及辨认笔录，证实公安机关从其裤包内查获的晶体状3.69克毒品是跟谢某1拿的。其跟谢某1拿过三次冰毒。谢某1拿给的这些毒品是从郭三飘（郭琴）那里拿来的情况。
20、谢某1证言，证实被告人郭琴叫孔某帮她卖“东西”害怕拿不到钱，就叫其帮忙当中间人的整个过程。
以上证据经当庭举证、质证，取证合法，内容客观真实、证据内容能印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人郭琴违反国家对毒品的管制。通过中间人将毒品进行零星贩卖，并进行以贩养吸，且从其行李包内查获鸦片若干盒，伺机进行贩卖。其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人郭琴通过中间人谢某1向孔某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）3.69克和公安侦查人员从被告人郭琴的行李包内查获鸦片制成的卡苦丝6盒，净重91.75克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郭琴提出“自己虽然吸食毒品，但从未贩卖过毒品”的辩解，经查，被告人郭琴除自己吸食毒品外，本案中有袁某、孔某、谢某1、邓某、张某1、李某1等人的证言及辨认笔录等证据能够充分证实郭琴贩卖毒品的事实。虽然孔某与谢某1的供述在叙述过程中有所不同，但并不存在实质性的异议，基本上能够客观的证实谢某1在郭琴与孔某之间的地位和作用。被告人郭琴在本次贩卖毒品中虽未直接进行交易，但交易后的毒资基本上均已到郭琴手里。对公安机关在被告人郭琴行李包内查获的鸦片6盒，净重91.75克，被告人郭琴没有提出异议，并供认自己准备在香格里拉处理。从整个案件事实及证据分析，被告人郭琴主观上具有贩卖的故意，客观上已经向多人多次实施了贩卖行为。被告人郭琴的上述行为应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故被告人郭琴提出的辩解和辩护人提出的被告人郭琴构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的辩护意见不予采纳。辩护人提出的“本案应当以非法持有毒品罪定罪量刑”的辩护意见，经查，被告人郭琴的犯罪行为不符合非法持有毒品罪的构成要件，其辩护意见，本院不予采纳。
对公诉机关指控被告人郭琴贩卖甲基苯丙胺（冰毒）85.93克，经查，现有证据不能充分证实为被告人郭琴所有，本案证据未能做到唯一确定的证明标准，不能排除合理怀疑。其指控被告人郭琴贩卖甲基苯丙胺85.93克的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，本院不予支持。被告人郭琴提出“卫生间内查获的毒品曾摸过，但不是我的”辩解理由，本院予以采纳，其辩护人关于“在无其他证据证实该塑料袋里的毒品是郭琴的情况下，应当做出有利于被告人郭琴的认定”的辩护意见，本院予以采纳。综上，鉴于所指控被告人郭琴贩卖甲基苯丙胺85.93克的事实不清，证据不足，不予认定，其余两种毒品因数量小，故在量刑时予以综合考虑，且被告人郭琴认罪态度较好，有悔罪表现，根据被告人郭琴犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其适用缓刑，不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金自判决生效后十日内一次性付清。
二、查获的涉案毒品依法没收，由存放该毒品的公安机关按规定处理；随案移送的手机三部、吸毒工具两套依法没收，作证据留存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 和继红
审判员 和义华
审判员 杨 帆
二〇一七年十一月三十日
书记员 段云鸿