湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1779号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司云梦县支行。住所地：湖北省云梦县城关镇建设路*号。
负责人：胡文生，该行行长。
委托诉讼代理人：�友清，湖北自强律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：李华伯，男，1977年12月21日出生，汉族，住湖北省云梦县经济开发区。
委托诉讼代理人：徐文娟，湖北书院律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司云梦县支行（以下简称农行云梦支行）因与被上诉人李华伯借记卡纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行云梦支行上诉请求：1.依法撤销一审错误判决，改判驳回李华伯要求农行云梦支行赔偿175685.17元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由李华伯承担。事实与理由：一、一审判决违反了“先刑事，后民事”的诉讼程序，本案事实不清，李华伯已向公安机关报案并立案，案涉银行卡被盗刷的主要事实和双方当事人过错责任均有待查清和查证，一审在本案主要事实不清的情况下作出判决是错误的。二、李华伯在农行云梦支行办理的是个人金穗借记卡结算业务，李华伯在农行云梦支行留存的银行卡密码具有唯一性和私密性，农行云梦支行不可能知晓其密码，只有李华伯的密码自己被泄露后才能被盗刷。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”故李华伯因自己银行卡密码泄露而造成被盗刷的损失175685.17元，理应依法、依约、依规由李华伯自行全部承担。综上，农行云梦支行认为一审判决认定事实不清，责任不明，程序违法，判决错误。据此，请二审法院依法支持农行云梦支行的上诉请求。
李华伯二审答辩称，1.本案是借记卡纠纷，属于合同纠纷，农行云梦支行与李华伯才是合同的相对方，因农行云梦支行未能尽到安全保障义务，未能识别伪卡，错误的将李华伯的银行资金予以支付，存在违约行为，李华伯追究的是农行云梦支行的违约责任，农行云梦支行与李华伯对银行卡被盗刷这一事实均无争议，因此本案的事实清楚。李华伯将资金存入银行后与银行形成的是债权债务关系，即使本案存在犯罪行为，侵犯的也是农行云梦支行的财产权利，与本案没有关系，因此没有必要先刑后民。2.农行云梦支行辩称李华伯泄露了银行密码，根据“谁主张，谁举证”的原则，农行云梦支行应提供证据证明李华伯泄露了银行密码，否则应承担举证不利的法律后果。反而，因农行云梦支行的借记卡及交易系统存在技术缺陷，导致李华伯的银行卡信息可以被复制、�易，未能尽到识别假卡、保障储户资金安全的义务。农行云梦支行的借记卡规定属于格式条款，没有对李华伯尽到告知和提示义务，且该条款加重了李华伯的义务、排除了农行云梦支行的责任，该条款依法应属无效条款。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，农行云梦支行的上诉理由不能成立，应依法予以驳回、维持原判。
李华伯向一审法院提出诉讼请求：判令农行云梦支行赔偿李华伯损失175685.17元。
一审法院认定事实如下：2014年3月6日，李华伯在农行云梦支行设立的营业网点城关分理处办理金穗借记卡，卡号为62×××72,自留密码并办理手机短信提醒业务。2015年2月16日李华伯又在农行云梦支行城关分理处办理了升级换卡业务，将原来的磁条卡升级为芯片卡，将原卡号为62×××72的磁条卡更换为卡号为62×××76的芯片卡，该卡明确记载为“银联卡”，银联卡可在贴有“银联”标识的自动柜员机和POS机上使用。2017年3月22日14时24分许，李华伯收到农行95595短信息提醒，提示62×××76账户完成了一笔金额为171517.58元的POS机消费，李华伯立即赶往农行云梦支行城关分理处查询原因，在去银行途中又发生两笔现金交易，分别为14时36分通过自动柜员机取现2673元、支付手续费38.73元和14时38分通过自动柜员机取现1425.60元、支付手续费26.26元，查询费4元。至此，李华伯银行卡共交易金额为175685.17元。李华伯到农行云梦支行城关分理处查询相关交易记录并向银行工作人员反映情况后，又和农行云梦支行工作人员一起到云梦县公安局刑警大队报案。经公安机关侦查查明，李华伯账户上的资金消费所在POS机为在中国工商银行香港分行开户的香港某商户（名称：KAMKAUJEWELLERY&GOLDSHong;），自动取款机取现（商户名称：WLB0020HONGKONGHKG）受理机构为香港银联通宝有限公司，交易发生地均在香港。李华伯认为农行云梦支行城关分理处未如实履行合同应尽的义务，保障银行卡内资金安全造成其资金受损，构成违约。为维护其合法权益，遂向一审法院提起诉讼。另查明，李华伯发现其银行卡账户上资金被盗刷后，于当日向云梦县公安局刑警大队报案，公安机关开具受案回执，决定立案侦查，现该案仍未侦破。
一审法院认为，根据《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，本案案由应为借记卡纠纷。李华伯向农行云梦支行申请开通金穗借记卡，农行云梦支行同意为其办理上述业务，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。李华伯作为储户将钱款存入农行云梦支行后，其存款所有�即转移给农行云梦支行，李华伯作为借记卡的持卡人享有的是对农行云梦支行的金钱给付债权，而非存款的所有权。根据查明的事实，涉案的借记卡交易发生在香港特别行政区，交易发生之时李华伯人在湖北省××县。从李华伯接收短信、到银行查询、报警并出示银行卡的时间及一系列行为看，在得知涉案银行卡发生非正常交易后，李华伯已经尽到了持卡人基本的谨慎注意、及时通知、适当救济、尽量取证的义务。从涉案交易发生到李华伯去农行云梦支行查询，时间间隔很短，不存在持卡人和银行卡在湖北省××县与香港特别行政区之间物理转移的可能。且李华伯、农行云梦支行双方均对在香港进行交易操作的是犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片所为这一事实均无争议，故一审法院对该事实予以确认。虽然农行云梦支行称不能排除李华伯与犯罪分子相勾结或故意制造盗�本人银行卡案件的事实，但是农行云梦支行该种观点没有证据佐证，仅为推测，缺乏事实依据，故一审法院未予采信。
依据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条的规定，银行对储户存款具有安全保障义务。农行云梦支行为李华伯提供借记卡服务，就应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且银行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，农行云梦支行理应承担伪卡的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用李华伯借记卡的伪卡通过银行交易系统进行诉争交易，说明李华伯持有的真正的借记卡内的数据信息可以被复制并储存到其他伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，证明农行云梦支行的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，农行云梦支行未能充分尽到诉争借记卡的交易安全保障义务，违反了上述法律规定，给李华伯造成了经济损失，理应承担违约责任。
其次，根据储蓄存款合同的性质，农行云梦支行应对李华伯尽到保障其借记卡内资金安全的合同义务，即农行云梦支行负有按照李华伯的指示，将存款按约支付给李华伯或者李华伯指定的代理人，并保证李华伯借记卡内存款安全的义务。李华伯作为农行云梦支行借记卡的储户，在其得知所持银行借记卡于异地发生诉争非正常交易后，立即向当地公安机关进行报案。这表明当不法侵害发生后，李华伯作为储户已尽到了其基本的谨慎注意和及时通知义务，而农行云梦支行则违反了保障李华伯借记卡内资金安全的合同义务，故对于李华伯借记卡账户内产生的175685.17元损失，农行云梦支行应当承担违约赔偿责任。根据合同相对性法理，只有农行云梦支行�本案的储蓄存款合同相对方，所以即使案外人存在刑事犯罪，也是先由农行云梦支行承担违约责任后，再依法向刑事犯罪方进行追偿。
再次，从本案李华伯、农行云梦支行双方当事人损失的利益衡量来比较分析，一审法院认为确定李华伯、农行云梦支行的损失承担应考量以下因素：其一，在损失分配方面，法院应考虑分配责任于可以最小的成本减少损失的一方当事人。从本案银行借记卡被制成伪卡遭盗刷的事实来看，对李华伯个人而言，从其得知其卡内资金被盗伊始，就要进行刑事报案和民事诉讼等一系列追讨活动，要付出较多的时间、精力和经济成本，对其而言无疑是重大的损失，但是如果由农行云梦支行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，更可以通过采取各种交易技术升级创新措施，更好防范和克服本案中�产生的伪卡盗刷损失，极大地降低损失带来的经济负担。其二，在损失处理能力方面，农行云梦支行与李华伯相比较，更容易获得产生类似本案伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，因此农行云梦支行明显具有更强的经济能力，可以更有效地控制损失。综上，从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，先由农行云梦支行承担能更好地真正保护李华伯作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展。
最后，农行云梦支行对犯罪嫌疑人利用伪卡进行的交易中密码泄露的过错负有举证责任。农行云梦支行辩称，即使伪卡进行刷卡交易，也需要凭李华伯的交易密码进行，而涉案借记卡的交易密码只能由李华伯知晓，所以李华伯对泄露交易密码存在过错，应当承担相应的责任。一审法院鉴于考量以下因素:第一，因本案涉及的刑事案件尚未侦破，犯罪嫌疑人是通过何种方式对涉案借记卡进行复制做成伪卡，并如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明;第二，基于李华伯作为普通储户相较于银行的弱势地位以及相关金融、技术信息不对称等因素，根据公平和诚实信用原则，应由举证能力更强的农行云梦支行对其已尽交易安全保障义务并且对李华伯存在违约使用涉案借记卡的法律事实承担举证责任，但农行云梦支行不能证明李华伯因未妥善保管银行卡而导致该卡内的数据信息被窃取使用，也无法证明李华伯存在泄露或者未能妥善保管借记卡密码的事实，故农行云梦支行就此应承担举证不能的法律后果；第三，现根据李华伯、农行云梦支行的举证以及查明的事实，并不能排除在目前的科学技术手段下不通过交易密码亦能进行本案诉争交易的可能性，不能排除本案�涉借记卡交易密码是由李华伯单方泄露密码的唯一可能性，尤其是在犯罪嫌疑人凭借伪卡完成交易的前提下，亦不能排除整个借记卡交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性；第四，虽然根据《中国农业银行金穗借记卡章程》规定，申请借记卡必须设定密码，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行消费。而本案中所发生的伪卡交易明显不同于以往正常真实的刷卡消费活动，农行云梦支行的借记卡适用的交易设备系统连借记卡的真伪尚无法准确识别，更无法确定交易密码在伪卡交易中所起到的作用，所以本案情形并不能适用该免责条款。农行云梦支行向李华伯发行借记卡，当认识到借记卡交易的技术缺陷时，理当及时修补技术漏洞升级整个借记卡交易系统，确保储户的资金安全，而不能简单地以持卡人凭密码交易就可能泄露密码为由减轻己方责任。因此，农行云梦支行关于李华伯泄露密码存有过错，应当自行承担相应责任的辩称，缺乏事实和法律依据，一审法院未予采信，农行云梦支行在没有证据证明李华伯存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行向李华伯赔付因银行安全系统漏洞及技术风险所形成的储户资金损失。
虽然本案涉嫌经济犯罪，但依据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，因此本案所涉纠纷可以同时作为民事案件进行审理，故对农行云梦支行要求本案依据先刑事后民事进行审理的抗辩意见未�支持。
综上所述，本案中李华伯、农行云梦支行之间为储蓄存款合同关系，李华伯作为储户将资金存入农行云梦支行后，即丧失了对相应资金的所有权，同时对农行云梦支行取得相应的债权，相应资金所有权归属于农行云梦支行，现案外人通过侵权手段损害了李华伯的债权，导致农行云梦支行构成违约，属于因第三人原因违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。根据上述法律规定，农行云梦支行因第三人原因造成违约，应先向李华伯承担违约责任，再另行解决与第三人间的纠纷，故农行云梦支行应当向李华伯全额承担其银行卡内资金共计175685.17元的赔偿责任，农行云梦支行在承担了上述赔偿责任�，依法享有向违约方或侵权人进行追偿的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：农行云梦支行于判决生效之日起赔偿李华伯175685.17元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3813元，由农行云梦支行负担。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，李华伯在其储蓄卡存款被盗刷之时，其本人在湖北省××县。
二审当事人争议的焦点问题为：农行云梦支行是否应当向李华伯赔偿因银行卡被盗刷的损失175685.17元。
本院认为，李华伯在农行云梦支行开立账户，双方之间存在储蓄存款合同关系。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据储蓄合同的性质，农行云梦支行应对其客户个人信息及存款负有安全、保障义务，并提供必要的安全交易终端设备。本案李华伯个人合法存款在异地被盗刷，与农行云梦支行采用的支付终端设备存在安全漏洞具有因果关系，故农行云梦支行应当承担违约赔偿责任。虽然李华伯在申办金穗借记卡时签字认可并遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》，但是，农行云梦支行没有证据证明李华伯银�卡保管不当或密码泄露存在过错行为，从而导致银行卡被复制以及密码泄露，进而造成李华伯存款损失。故农行云梦支行应当向李华伯赔偿因银行卡被盗刷的损失175685.17元。
关于农行云梦支行上诉称一审判决违反了“先刑事，后民事”的诉讼程序。本院认为，本案是借记卡纠纷，属于合同纠纷，农行云梦支行与李华伯才是合同的相对方，李华伯与农行云梦支行之间的借记卡纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明李华伯是刑事案件的共同犯罪嫌疑人，因此借记卡纠纷民事案件的审理不影响盗刷银行卡的刑事案件作出处理，亦不影响农行云梦支行先行承担违约责任。故农行云梦支行的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人农行云梦支行的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，�院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3813元，由上诉人中国农业银行股份有限公司云梦县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一七年十二月二十六日
书记员 张 依
附适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；