山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁17刑终520号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张付兴，男，1967年12月24日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，个体经营者，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年10月8日被取保候审，2016年10月1日被监视居住，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人张付兴犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一七年十一月二十四日作出（2017）鲁1702刑初699号刑事判决。被告人张付兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年9月至2012年6月期间，被告人张付兴在薛某（已判刑）未提供检疫合格证的情况下，从薛某处多次购买驴肉、牛肉，并进行加工后再对外销售，共计价值人民币420682元。
另查明，被告人张付兴于2015年10月8日到公安机关投案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、证人证言
1.证人薛某证言，证实张付兴是其客户，当时不知道张付兴的名字怎么写，所以销售记录本上都是按读音记录的，上面记录的“张付星、张付清、张福星、星的或星的哥”都是指张付兴。卖给张付兴的肉都是从云南拉来的，有牛肉和骡、马、驴肉，其中骡、马、驴肉是掺在一起卖的，牛肉与骡、马、驴肉价格都差不多。这些肉有的有卫生部门出具的检验检疫合格证明，有的没有，详细情况具体到哪一批其记不清了。其到菏泽去给张付兴送肉从来没带过，张付兴也没要过。卖给张付兴的肉都在每公斤25元左右，出售的价格、重量等详细情况都在本子上记录着。
2.证人陈某1、保某的证言，证实从2011年下半年开始收购病、残、死的马、牛，屠宰后销售，其中部分卖到山东。
3.证人李某的证言，证实陈某1屠宰场曾申办过检疫合格证，但病、死的肉制品是不给检疫的。
4.证人张某的证言，证实检疫证A证是跨省经营使用的，检疫证B证是省内经营使用的，有证方可经营，病、残、死的马、牛等不能屠宰，不能发放检疫合格证。
5.证人林某的证言，证实其跟着其父亲林留根、舅舅薛某、林进发等人从云南贩运病死的肉到河南、山东贩卖。
6.证人陈某2的证言，证实其曾销售给陈某1有病的牛、马、驴等。
二、书证
1.户籍证明、无违法犯罪记录证明，证实张付兴的出生日期及家庭住址等基本情况。案发时被告人张付兴已达到刑事责任年龄，本案之前无其他违法犯罪情况。
2.破案经过，证实2015年10月8日，张付兴到菏泽市公安局牡丹分局投案，如实供述了自2011年至2012年期间以每公斤25元的价格从薛某手中购买无检验检疫证明的牛、驴肉的事实经过。
3.薛某销售记录本复印件，证实2011年9月8日销售给张付兴驴肉货款共计118500元；2011年9月13日销售给张付兴驴肉货款共计23250元；2011年10月25日，销售给张付兴驴肉货款共计131440元；2011年11月16日，销售给张付兴驴肉货款共计90857元，退款5955元；2012年1月10日，销售给张付兴驴肉货款共计51790元；2012年6月18日，销售给张付兴牛肉货款共计10800元（张付兴实际支付10000元），以上共计420682（419882元）。该记录本经薛某辨认，确认以上均是销售给张付兴的记录。
4.菏泽市牡丹区物价局证明，证实2011年牡丹区生牛肉市场零售价16-17元/斤；2012年生牛肉零售价20-23元/斤。
5.河南省民权县人民法院（2014）民少刑初字第95号刑事判决书、河南省商丘市人民法院（2014）商少刑终字第94号刑事裁定书，证实陈某1因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，被判处有期徒刑六年，并处罚金5399600元。
河南省商丘市中级人民法院（2014）商刑初字第34号刑事判决书、河南省高级人民法院（2014）豫法刑一终字第26号刑事裁定书、河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14刑初29号刑事判决书，证实薛某因犯销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑十五年，并处罚金830万元；保某犯生产、销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑八年，并处罚金247万元。
6.河南省民权县公安局处理张付兴案的受案通知书、拘留证等材料，证实2013年河南省民权县公安局对薛某、张付兴等人处理情况。
7.云南省邵通市邵阳区工商局、云南省曲靖市会泽县工商局者海分局证明，云南省邵通市邵阳区动物卫生监督所证明、动物检疫合格证明，云南省曲靖市会泽县动物卫生监督所证明等材料，证实陈某1未在云南省邵通市邵阳区工商局注册经济实体、取得工商营业执照和动物防疫条件合格证、保某未在云南省曲靖市会泽县工商局者海分局注册经济实体、未申报出省动物及动物产品检疫等情况。
三、被告人的供述
被告人张付兴对该案犯罪事实供认不讳，自愿认罪。其供述证实，2011年8、9月份至2012年，其大约从薛某手中采购过四五批牛肉、驴肉，少时一次进三四万元的货，多时一次进十来万元的货，价格基本都在每公斤25元左右，一共从薛某处采购大约40万元的货，加工后在位于牡丹区曹州路汇丰农贸城的门市上卖向了市场。购买此类肉品应当具有动物检验检疫合格证，但当时薛某均没有提供。
原审法院认为，被告人张付兴为谋取利益，生产、销售未经检验检疫的动物肉类，以次充好、以不合格产品冒充合格产品，严重威胁了人民群众的生命健康，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人张付兴辩护人关于超出市场价格的部分货款及退回的货款应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，薛某的证言中记载2011年9月13日销售给张付兴驴肉180斤，货款23250元，按二人多次销售记录及张付兴原始供述，薛某所记载的张付兴所购肉量明显与事实不符，应以所记载的货款为准，故该辩护意见本院不予采纳；薛某证言及其销售记录证实2013年10月24日张付兴退回5955元的肉类，公诉机关已将该笔货款从犯罪数额中扣除，故该辩护意见不予采纳。被告人张付兴辩护人关于张付兴有自首情节的辩护意见，经查，张付兴犯罪后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，虽在案件审理期间翻供，但在一审判决前又能如实供述，应当认定为自首，依法可对其减轻处罚，故该辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，判决：被告人张付兴犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25万元。
宣判后，被告人张付兴不服，提出上诉，主要理由是：
1.薛某证言证实的2011年9月13日销售给张付兴驴肉180斤，货款23250元，合计每公斤258元，与事实不符。且仅有薛某自行记录，无其他证据佐证，不应认定。
2.2011年11月16日，张付兴从薛某处购买驴肉3077公斤，货款90857元，退回5955元，该部分货款应从总额中扣减。
3.张付兴购买的部分冻肉具有动物检验检疫证明，不属于伪劣产品。
4.张付兴具有法定及酌定从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重，判处罚金过高。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，2015年10月8日，上诉人张付兴自动到菏泽市公安局牡丹分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的破案经过、上诉人张付兴的供述等证据予以证实。
关于上诉人张付兴提出的“薛某证言证实的2011年9月13日销售给张付兴驴肉180斤，货款23250元，合计每公斤258元，与事实不符；且仅有薛某自行记录，无其他证据佐证，不应认定”的上诉理由。经查，薛某向张付兴销售肉品的记录本证实，2011年9月13日薛某向张付兴销售驴肉1860斤，共计23250元，而非180斤。该记录本为薛某本人如实客观记录，并经其辨认、确认，一审庭审时，被告人张付兴对薛某证言及其他证据均无异议，上述证据相互印证，足以认定。上诉人张付兴所提该项上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人张付兴提出的“2011年11月16日，张付兴从薛某处购买驴肉3077公斤，货款90857元，退回5955元，该部分货款应从总额中扣减”的上诉理由。经查，薛某向张付兴销售肉品的记录本证实，2011年11月16日薛某向张付兴销售驴肉款项共计90857元，扣除退回货款5955元，共计84902元。原判在认定上诉人张付兴销售数额时已经依法扣除退回的货款5955元，不应再重复扣减。据此，上诉人张付兴所提该项上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人张付兴提出的“张付兴购买的部分冻肉具有动物检验检疫证明，不属于伪劣产品”的上诉理由。经查，上诉人张付兴从薛某处购买牛驴肉，薛某从陈某1、保某等人处购买牛驴马肉，而证人陈某1、保某、陈某2等人及云南省邵通市邵阳区工商局、云南省曲靖市会泽县工商局者海分局、云南省邵通市邵阳区动物卫生监督所、云南省曲靖市会泽县动物卫生监督所出具的证明等均证实，在上诉人张付兴购买、加工并销售涉案肉制品时间段内，陈某1、保某出售给薛某等人的病残死牛、马、驴肉均没有动物检验检疫合格证明，上诉人张付兴对此也曾予以供认。以上供证相互印证，足以认定。据此，上诉人张付兴所提该项上诉理由没有事实依据，不予采纳。
关于上诉人张付兴提出的“张付兴具有法定及酌定从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重，判处罚金过高”的上诉理由。经查，上诉人张付兴的行为构成生产、销售伪劣产品罪，涉案金额42万余元，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当判处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”。原判根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，并考虑上诉人张付兴所具有的量刑情节，依法在法定刑幅度内对上诉人张付兴从轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元，量刑并无不当。故上诉人张付兴该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张付兴为谋取个人利益，生产、销售未经检验检疫的动物肉品，以次充好、以不合格产品冒充合格产品，涉案金额42万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。原判定罪准确。上诉人张付兴自动投案，并如实供述了自己的犯罪行为，系自首，依法可对其从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 博
审判员 赵圣寅
审判员 郝银刚
二〇一八年一月八日
书记员 王 然