新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终2193号
上诉人（原审被告）：艾泽龙，男，汉族，1971年3月24日生，无固定职业，住伊宁市。
被上诉人（原审原告）：胡尚中，男，汉族，1967年4月2日生，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：张倩，新疆怀泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊犁永同建筑工程有限责任公司。住所地：伊宁市斯大林街五巷**号。
法定代表人：薛仲新，该公司总经理。
委托诉讼代理人:范乾坤,系该公司员工。
上诉人艾泽龙因与被上诉人胡尚中、伊犁永同建筑工程有限责任公司（以下简称永同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
艾泽龙上诉请求：1、撤销（2016）新4002民初2028号民事判决，改判驳回胡尚中一审诉讼请求；2、涉诉费用由胡尚中及永同公司承担。事实和理由：1、一审判决事实认定错误。第一，欠付工程款应当扣除甲供材乳胶漆费用。双方施工合同明确约定由其提供外墙乳胶漆，且其也提供了相关证据证实该费用，但该费用未予扣减；第二，其在涉案工程保修期内共支出维修费101405元，故该维修费理应由胡尚中承担；2、一审判决法律适用错误。其系永同公司项目经理，与胡尚中签订施工合同系履职行为，故本案的责任承担主体应为永同公司。
胡尚中辩称：1.涉案工程是由不具备相关施工资质的艾泽龙挂靠永同公司承建。其与艾泽龙签订分包合同，并依约履行了合同义务，故艾泽龙与永同公司有支付工程款的义务；2.涉案工程具体施工时间为2012年，双方合同约定由甲方提供乳胶漆，但实际施工中乳胶漆由其自行解决，故欠付工程款不应扣减；3.涉案工程竣工验收时间为2013年6月，双方合同约定保修期为2年，艾泽龙主张的维修费均发生在保修期满后，该项费用应由艾泽龙自行承担。综上，请求维持原判，驳回上诉。
永同公司辩称：涉案工程由永同公司承建，其不知道艾泽龙与胡尚中之间签订了外墙保温施工合同。
胡尚中向一审法院起诉请求：1、判令艾泽龙立即支付其工程款约130000元（具体以法院委托工程造价单位决算为准），并由永同公司承担连带责任；2、判令艾泽龙与永同公司支付逾期付款利息（自2013年1月1日起至2017年8月30日止按照银行同期贷款利率计算）；3、涉诉费用由艾泽龙与永同公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月10日，艾泽龙（甲方）与胡尚中（乙方）签订一份《聚苯板外墙保温施工合同》，约定：承包方式为包工包料，承包范围为外墙及地下室不抹灰墙面保温、外墙乳胶漆（乳胶漆为建设单位甲供材料、材料费从分承包方金额中扣除）；外墙保温分项工程使用年限为25年，保修期限为2年；外墙聚苯板面层乳胶漆(注：外墙乳胶漆由甲供，根据现场实际用量计算为总价，结算时从承包范围总价中扣除)，承包单价75元/㎡；面积以实际发生的面积结算；甲方无偿提供给乙方施工现场的临时用电箱，临时用水开关；甲方提供经五方验收合格的主体工程（包括门窗安装完毕），交给乙方，开始现场施工；甲方严格按照签订的合同执行工程款的支付，进度款支付时段为外墙保温抗裂层完成后，上报建设单位工程量。经建设单位审核后的工程款，由甲方领回工程款立即支付给乙方，款额为实际完成工程量总造价的80%。第二次付款期为工程竣工验收合格后建设单位支付工程款，甲方支付给乙方分项工程总造价的95%；工程质量保修期为二年，自本工程竣工验收合格开始计算，工程质量保修金为该分项工程总造价的5%，保修期满后一次性付清剩余款；保修期内乙方在接到维修通知起2小时内必须到现场查看工程，2天内组织人员现场施工等。
2015年6月23日伊犁联正房地产开发有限公司（以下简称联正公司）出具清单，该清单载明，胡尚忠领取十区2标深咖色12桶乳胶漆，总价为3600元等。该清单加盖联正公司工程部专用章。2015年11月13日，联正公司出具维修工程款清单，该清单载明10区5号楼、5-1号楼、6号楼、6-1号楼项目经理艾泽龙，维修内容为外墙维修，维修费用合计101405元，其中5号楼维修费用为32552元、6号楼维修费用为20449元等。伊犁诚远建材检测试验有限责任公司（以下简称诚远公司）出具明细单，该明细单写明委托单位为伊犁永同建筑公司，工程名称为州统建房东苑家园Ⅹ区一标5＃、5-1#、6＃、6-1＃住宅楼，外墙保温检测费为2600元每栋。
经一审法院院组织，各方对于胡尚中已完工的工程量等进行了确认。双方均认可胡尚中施工的外墙面积为5416.4㎡、单价为75元/㎡，地下室面积为810㎡，单价为40元/㎡。工程总造价为438630元，艾泽龙已付工程款数额为343000元，剩余未付款数额为95630元。庭审中，胡尚中认可艾泽龙所述的每栋楼2600元试验费的事实。各方均认可胡尚中施工的本案诉争工程于2012年年底施工完毕，艾泽龙认可胡尚中施工的工程于2013年6月竣工验收。本案诉争工程系永同公司承建。
庭后,胡尚中向一审法院递交申请,放弃主张艾泽龙及永同公司支付自2013年1月1日至2017年8月30日逾期付款利息的诉讼请求。
一审法院认为：胡尚中与艾泽龙签订聚苯板外墙保温施工合同，双方形成合同关系。因胡尚中不具有施工资质，故双方之间的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但胡尚中按照合同约定履行了施工义务并交付工程，艾泽龙理应向胡尚中支付工程款。
本案争议焦点为：工程款数额问题。胡尚中及艾泽龙对于胡尚中施工的工程量、工程单价、已付款数额、欠付款数额已达成一致意见，艾泽龙现欠付胡尚中工程款95630元，扣除胡尚中认可的两栋楼试验费5200元（2600元/栋×2），艾泽龙应当向胡尚中支付的欠付工程款数额该院认定90430元（95630元-5200元）。关于甲供材。艾泽龙辩称应当从欠付胡尚中的工程款中扣除其施工过程中产生的材料费，虽然双方签订的合同中对于胡尚中施工的材料明确约定系甲供，但艾泽龙未提供有效证据证实胡尚中在合同履行过程中领取材料的数额及费用，由此产生的法律后果，应当由艾泽龙自行承担，对艾泽龙的该项抗辩理由，不予采信。关于维修费。因双方签订的合同中明确约定质保期两年，且艾泽龙自认胡尚中施工的工程于2013年6月竣工验收，故胡尚中施工的工程于2015年6月已过质保期。艾泽龙现依据联正公司于2015年11月13日出具的维修工程款清单扣减胡尚中的维修费，无事实及法律依据。
对于胡尚中主张永同公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求。因永同公司承建工程后，又将工程中的部分工程违法分包给艾泽龙负责具体施工，其理应承担过错责任，故对胡尚中的该项诉讼请求，予以支持。对于永同公司辩称其已将艾泽龙的工程款全部支付完毕的抗辩理由，因其未提供证据证实，故不予采信。对于艾泽龙辩称其与胡尚中签订合同系代表永同公司，是履职行为的抗辩理由，因其未提供证据证实，且永同公司对此也不予认可，故对艾泽龙的该项抗辩理由，也不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、艾泽龙于判决生效之日起十日内向胡尚中支付工程款90430元；二、永同公司对艾泽龙的上述债务在欠付工程款的范围内承担连带责任；三、驳回胡尚中的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由胡尚中负担840元，艾泽龙、永同公司负担2060元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
艾泽龙提交以下证据：1.2012年9月20日及2012年10月3日《领条》各一份（复印件）。拟证明胡尚中领取了甲供材乳胶漆。
胡尚中质证认为：三性均不认可。该两份《领条》注明为十区一标3、4-1、4-2号楼工程领取乳胶漆，并非双方约定施工的十区一标5、6号楼。
永同公司未发表质证意见。
2.2014年8月28日伊州统建办函（2014）50号文件一份（复印件）及2015年3月20日伊犁安业有限公司出具的《保修告知书》一份（复印件）。拟证明胡尚中施工的外墙保温工程不合格。
胡尚中质证认为：三性均不认可。该证据并未指明房屋的外墙保温存在质量问题，且东城花园小区中有很多幢楼房，根据该证据并不能推断出是其负责施工的十区一标5、6号楼存在质量问题。
永同公司未发表质证意见。
3.2017年11月3日伊犁安业物业服务有限公司出具的《关于解决东城花园小区楼房外墙保温维修问题的通知》一份（复印件）。拟证明外墙保温工程的保修期应为5年，从2013年6月开始计算，涉案工程并未超过保修期。
胡尚中质证认为：三性均不认可。根据双方签订的《聚苯板外墙保温施工合同》第一条第8款约定保修期为2年。
永同公司未发表质证意见。
本院认证：艾泽龙提供的证据1、2、3均为复印件，胡尚中对其三性均不认可，故其真实性本院不予认定。
二审中，胡尚中认可其在保修期内对涉案工程维修期间领取了价值3600元的甲供材乳胶漆。另查明，艾泽龙将东城花苑十区一标5、6号楼的外墙保温工程分包给胡尚中施工。除以上事实外，本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，一审法院认定艾泽龙与胡尚中之间签订的《聚苯板外墙保温施工合同》无效正确，本院予以确认。
本案争议焦点为：一、甲供材乳胶漆及工程维修费问题；二、责任主体问题。
关于争议焦点一。甲供材实际是甲方实物付款。据此，艾泽龙应当举证证明胡尚中领取了甲供材乳胶漆，而一、二审审中艾泽龙均未能提交由胡尚中本人签字确认并注明为涉案工程施工领取甲方所提供乳胶漆的相关证据，故艾泽龙对该项上诉请求应承担举证不能的责任。胡尚中认可其在保修期内对涉案工程维修期间领取了价值3600元的甲供材乳胶漆，故欠付工程款中应扣除该3600元甲供材乳胶漆费用。
双方合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故合同中关于质保期的约定为无效条款。根据《民用建筑节能条例》第二十三之规定，本案外墙保温工程保修期限应依据该行政法规的规定确定为5年。双方均认可涉案工程自2013年6月竣工验收，故双方成诉后涉案工程未过质保期。但庭审中，艾泽龙提供的相关证据无法有效证实其对胡尚中施工的涉案工程进行了维修及产生相关费用的事实。综上，其主张从应付工程款中扣除101405元维修费的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。艾泽龙主张其为永同公司项目经理，其与胡尚中签订施工合同的行为系履职行为，永同公司对此并不认可，且合同上并未加盖永同公司印章，艾泽龙也未提供与永同公司之间存在劳动关系的相关证明,故对艾泽龙要求由永同公司承担给付工程款的上诉请求亦不予支持。
综上所述，艾泽龙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2016）新4002民初2028号民事判决第二项；
二、变更伊宁市人民法院（2016）新4002民初2028号民事判决第一项为艾泽龙于本判决生效之日起五日内向胡尚中支付欠付工程款86830元；
三、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初2028号民事判决第三项；
四、驳回艾泽龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，二审案件受理费2061元，合计4961元，由艾泽龙负担2473元，胡尚中负担1149元,永同公司负担1339元。
审 判 长 赵冬迪
审 判 员 周丽萍
代理审判员 王帷嘉
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 刘 洋