福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终208号
上诉人（原审被告）吴予清，女，1962年12月29日出生，汉族，住厦门市思明区，现住莆田市城厢区。
委托代理人丁延军、沈格致（实习），北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑开德，男，1959年11月10日出生，汉族，住厦门市海沧区。
委托代理人姚小召、王明花（实习），福建倍铭律师事务所律师。
上诉人吴予清因与被上诉人郑开德房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第1483号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑开德于2014年12月30日向原审法院起诉，请求判令：1、解除郑开德与吴予清签订的《房产买卖协议》，吴予清立即向郑开德返还双倍购房定金共计20万元；2、吴予清向郑开德支付公告费500元。
原审判决查明，郑开德与吴予清于2014年10月25日签订《房产买卖协议》（编号为1881123），约定郑开德为乙方，吴予清为甲方，乙方向甲方购买厦门市思明区厦禾路875号2708室房产，成交总价277万元，协议签订之日，乙方支付甲方购房定金10万元，乙方将总房款分3次支付给甲方，已支付的购房定金可冲抵首期购房款，具体付款日期及金额为：乙方于2014年11月16日前（交房当日）向甲方支付人民币100万（含定金），于甲方解押当日向甲方支付90万元，于甲方交房起后一个月内向甲方支付尾款87万元。甲方应于2014年11月16日前将房产交付给乙方使用。协议签订后双方不得中途悔约，若甲方中途悔约，应以书面形式立即通知乙方及丙方，并自悔约之日起三日内以乙方所付定金的双倍及乙方已付购房款（不计利息）返还给乙方；若乙方中途悔约，应以书面方式通知甲方及丙方，甲方应自乙方悔约之日起三日内将依法已付购房款（不含利息）返还给乙方，但购房定金归甲方所有。若乙方不能按期支付房款或甲方不能按期交付房产，每逾期一日，违约方应向守约方支付房产成交总价0.05%的违约金，任何一方逾期未履约的，视为悔约，守约方有权解除合同，同时悔约方应按前述悔约条款承担悔约责任。
合同签订后，郑开德于2014年10月25日向吴予清支付了购房定金10万元，并由吴予清出具定金收条。2014年10月28日，吴予清通过电话及向郑开德使用的手机“1369501****”发送短信，告知郑开德称其已于2014年10月27日解除与讼争房屋的承租人之间的房屋租赁合同，通知郑开德于2014年10月29日交付讼争房产的钥匙、办理讼争房产的交房手续，并要求郑开德支付购房款190万元。郑开德收到吴予清的通知后未于2014年10月29日前往办理讼争房屋的交付手续。之后，吴予清多次短信称讼争房屋已经腾空具备交房条件要求向郑开德交付讼争房屋，同时要求郑开德支付购房款190万元（含定金10万元）。2014年11月5日，讼争房屋项下设定的抵押权注销。抵押权注销后，吴予清于2014年11月30日前曾多次通知郑开德支付购房款190万元均未果。
在原审审理中，郑开德称其因担心吴予清的履行能力而未依约支付购房款，但未就吴予清不具有履行能力提供足够的证据。吴予清当庭确认其已于2014年11月30日之后已将讼争房产另售他人，并已办理产权变更登记手续。
另，郑开德因提起本案诉讼，支出公告费500元。
原审判决查明以上事实有《房产买卖协议》、定金收条、厦门市土地房屋权证、短信记录及当事人庭审陈述等为证。
原审判决认为，郑开德、吴予清自愿签订《房产买卖协议》，内容合法，应当认定为有效合同。根据合同规定，郑开德应于2014年11月5日前向吴予清交付购房款共计190万元（含定金），于2014年11月30日前支付购房尾款87万元。郑开德未依约付款，构成违约，应当承担违约责任。
首先，合同约定郑开德应于交房当日向吴予清支付购房款100万元（含定金），故支付购房款100万元的付款期限为吴予清交房当日。由于合同约定交房时间为2014年11月16日前，因此，吴予清通知于2014年10月29日向郑开德交房，并不违反合同规定。郑开德收到吴予清发出的交房通知后本应及时配合办理讼争房屋的交接手续，但郑开德拒绝于2014年10月29日接收讼争房屋，郑开德的行为属于恶意阻止付款条件成就，因此，应视为合同约定支付购房款100万元的付款条件成就，郑开德应当于2014年10月29日付款。
其次，讼争房屋项下抵押权注销的日期为2015年11月5日，而合同约定郑开德应当在吴予清解押当日即讼争房屋抵押权注销当日支付购房款90万元。吴予清在讼争房屋抵押权注销前后均通知并要求郑开德支付190万元购房款，故郑开德应当清楚其应付款期限。
第三，郑开德未于2014年11月30日前向吴予清付清全部购房款。合同规定郑开德于吴予清交房起后一个月内支付尾款87万元，郑开德未就吴予清不能履行提供足够的证据，也未依法向吴予清提出中止履行，故郑开德应当承担未如期支付购房款之违约责任。
郑开德未依约履行付款义务虽构成违约，但吴予清并未依法通知郑开德解除《房产买卖协议》。吴予清未通知解除合同即将讼争房屋另售他人，已经以自己的行为表明不履行主要债务。现郑开德要求解除《房产买卖协议》，符合法律规定，应予支持。
综上所述，鉴于郑开德、吴予清均存在违约行为，因此，应由其各自承担相应的违约责任。故郑开德要求吴予清返还双倍定金20万元，不符合法律规定，不予支持。但《房产买卖协议》解除后，吴予清应当将收取的10万元款项予以返还。吴予清虽于2014年10月29日即要求郑开德支付购房款190万元，但在郑开德拒绝其调整付款期限要求的情况下仍依约履行了相应的合同义务，其要求郑开德提前付款不构成违约。郑开德要求吴予清承担其所支出的公告费500元，不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除郑开德与吴予清于2014年10月25日签订《房产买卖协议》（编号为1881123）；二、吴予清于判决生效之日起十日内返还郑开德所付定金10万元；三、驳回郑开德的其他诉讼请求。
宣判后，吴予清不服，向本院提起上诉。
上诉人吴予清上诉称，请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人返还定金10万元的诉讼请求。一、被上诉人所交付定金具有履约定金的属性，鉴于被上诉人拒绝履行合同主要义务的在先违约行为，上诉人有权直接没收定金，无需以解除合同为前提，也不存在上诉人房屋另行出售的抗辩权；二、根据一审提交的通话录音显示，上诉人与被上诉人已就合同解除达成合意，被上诉人亦未在此后继续履行合同，故应视为上诉人已尽到相关通知义务，无须另行通知解除合同，且被上诉人在已经拒绝履行支付购房款的合同主要义务的情形之下，再次单方违约，于2014年12月31日向一审法院起诉要求解除《房产买卖协议》，其已明确将不继续履行义务，上诉人也有权没收定金；三、在双方多次达成合同解除合意的前提下，上诉人于2015年5月13日将讼争房屋另行出售，属合理合法的处分行为，不构成违约，无需返还定金。综上，原审判决第二项事实认定不清，法律适用错误，依法应予以改判。
被上诉人郑开德答辩称，一、合同签订后，答辩人按照合同约定履行义务，支付10万元定金后，曾多次要求上诉人提供过户手续，但上诉人因产权证原件仍押在第三方处，均未予以配合，在双方合同未解除的情况下，又在诉讼中将讼争房屋出卖给第三方并办理过户手续，由此导致答辩人合同目的无法实现，已构成根本违约，应当返还定金；二、上诉人因借高利贷把房产原件押在出借人处，擅自变更合同约定条款要求答辩人一次性提前支付190万元以偿还高利贷，且答辩人曾要求上诉人提供办理过户需要材料，到厦门房管局当面确认后将190万元支付给上诉人，答辩人及中介均在其中协调，而上诉人却一直不予配合，违反了合同约定，答辩人因担心上诉人的履约能力，行使不安抗辩而未敢支付房款，后得知其已将讼争房产另售他人，显然系上诉人违约。综上，一审判决适用法律正确，应予以维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实，除被上诉人认为原审判决第三页第二段“合同签订后……并要求原告郑开德支付购房款190万元”有异议外，对其余事实均无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
二审审理中，吴予清提交新的证据《厦门市土地房屋权证》、《房产买卖居间协议书》以及厦门市国土资源与房产管理局综合服务大厅收件收据，拟进一步证明其将房屋出售给第三人是在2015年5月13日，即郑开德起诉请求解除《房屋买卖协议》之后，不构成违约。郑开德认为上诉人提交的三份证据均形成于一审庭审结束之前，不属于新证据，在保留不予质证的前提下，提出如下意见：1、对《房产买卖居间协议书》的三性均不予认可，其系上诉人与第三人签订，当事人可自行制作，签订时间的真实性无法确定，且上诉人未提供相关的收款、付款凭证；2、对《厦门市土地房屋权证》、厦门市国土资源与房产管理局综合服务大厅收件收据的表面真实性无异议，但该证据仅能体现上诉人办理讼争房屋过户手续，且即使上诉人与第三人系在该时间办理过户手续，但在一审未作出判决之前，被上诉人诉请解除合同并不当然产生解除合同的效力，上诉人在未通知被上诉人出售房屋事宜的前提下，将讼争房屋另售他人的行为构成根本违约。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：经吴予清催告，郑开德未支付购房款的行为是否违反合同约定；吴予清将讼争房屋另售他人的行为是否构成违约。
根据双方当事人签订的《房产买卖协议》，郑开德将总房款分3次支付给吴予清，其中包括于2014年11月16日前（交房当日）向吴予清支付100万元（含定金），于讼争房屋解押当日向吴予清支付90万元，于交房起后一个月内向吴予清支付尾款87万元。
首先，吴予清于2014年10月29日通知郑开德交房，属于适当履行其合同义务，郑开德收到交房通知后，拒绝办理讼争房屋的交接手续，其行为属于恶意阻止付款条件成就，应当视为合同约定交房当日付款100万元的条件已成就，即郑开德应当履行100万元的付款义务。又因吴予清已经于2014年11月5日办理讼争房屋解押手续，依照约定，郑开德应于11月5日向吴予清支付90万元。因此，在办理房屋解押手续后，吴予清有权要求郑开德一次性支付购房款190万元，该项请求不属于擅自变更合同条款。郑开德在房屋抵押权注销的情况下，经吴予清多次通知，仍不付款，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。
其次，关于吴予清将讼争房屋另售他人之行为的判定，由于郑开德经吴予清多次通知不履行房屋买卖协议的主要义务，吴予清有权解除合同，但是依据合同法的相关规定，合同当事人行使法定解除权，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。虽然郑开德不履行付款义务的行为已经构成违约，但双方订立的房屋买卖协议尚未解除。吴予清提交的通话录音记录虽提及合同解除之事项，但并未明确表明双方已就解除合同达成合意。且郑开德向一审法院诉请解除合同之行为，虽有以其实际行为表明不再继续履行合同之意，但该行为并不当然产生解除合同的效力。吴予清误认为以双方的通话记录以及郑开德的起诉行为可以佐证其与郑开德已就解除合同达成合意，而主张合同已经解除，在将讼争房屋另售他人时，未尽通知之义务，在主观上存在一定的过错。
鉴于郑开德拒不付款的行为构成违约，吴予清未履行解除的通知义务迳行将讼争房屋售予第三人，主观上存在一定的过错，因此双方应当各自承担相应的责任，原审判决判定吴予清应当将收取的10万元款项予以返还并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人吴予清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一六年五月五日
书 记 员 王兴胜
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。