北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第07692号
上诉人（原审被告）冯玉根，男，1972年12月15日出生。
委托代理人赵显光，北京市融泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓东，男，1971年10月13日出生。
委托代理人武殿臣，北京市承光律师事务所律师。
原审被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八角东街25号院1号楼。
法定代表人高建林，董事长。
委托代理人姚晟，男，1968年7月4日出生。
委托代理人张星，男，1989年5月29日出生。
上诉人冯玉根因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第3344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张洁芳担任审判长、审判员刘国俊、代理审判员刘磊组成的合议庭对本案进行了审理，书记员刘瑾担任记录。上诉人冯玉根及其委托代理人赵显光，被上诉人邓东及其委托代理人武殿臣，原审被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司的委托代理人姚晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓东在原审法院诉称：2011年8月，邓东与丽贝亚公司的项目经理陈友平达成口头协议，承包其在河南省郑州市建国饭店三至五层的强、弱电拆除和安装工程，双方约定按北京市2001年预算及相关规定和2011年8月的北京市人工费市场信息价进行结算。邓东带领几十名农民工依约履行了义务，冯玉根作为丽贝亚公司的主管电器工长负责安全和质量管理。2011年12月31日，邓东将全部工程完工，经丽贝亚公司验收交付使用，丽贝亚公司只支付给邓东165493元，尚欠剩余费用。邓东催要，丽贝亚公司拒不支付剩余钱。邓东起诉后，丽贝亚公司却称是冯雨（后来才得知冯雨的真名是冯玉根）承包的，并已将工程款全部领取。邓东带领几十名农民工履行了义务，将工程施工完毕并交付丽贝亚公司，丽贝亚公司应依法将拖欠的钱款给付邓东，该钱款是十多名农民工养家糊口的钱。冯玉根没有付出并与丽贝亚公司恶意串通，损害了邓东合法权利，应依法承担责任。邓东特提起诉讼，诉讼请求：1、请求判令冯玉根和丽贝亚公司连带给付工程劳务款项534174.95元；2、请求判令冯玉根和丽贝亚公司连带给付迟延给付工程劳务款项的利息（自2012年4月1日起计算，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，以534174.95元为本金）；3、评估费用三万元及诉讼费用由冯玉根和丽贝亚公司连带负担。
丽贝亚公司在原审法院辩称：邓东与丽贝亚公司没有关系，丽贝亚公司是和冯玉根的项目合作。不同意邓东的诉讼请求。
冯玉根在原审法院辩称：邓东要求冯玉根支付工程款没有依据。冯玉根从丽贝亚公司承包工程的一部分，其中将面板等工程分包给邓东，双方已结清全部工程款。邓东的主张不符合常理。根据合同约定，冯玉根承包的范围及结算总额看，邓东承包的只是一部分，仅承担部分工程的邓东要求冯玉根给付的数额不相符。故不同意邓东的诉讼请求。
原审法院经审理查明：河南郑州建国饭店有限公司（以下简称建国饭店）曾于2011年9月6日发出主楼3-7层客房装修改造工程中标公示，载明丽贝亚公司为中标候选人。后丽贝亚公司中标。
丽贝亚公司于2011年8月8日与冯雨签订郑州建国饭店装修改造工程-
电气工程小型专业分包合同专用条款，其中载明：发包人：丽贝亚公司，承包人：冯雨劳务队。工程名称：郑州建国饭店装修改造工程-
电气工程，建筑场地面积：3800平方米，施工内容：三至五层强弱电管线安装、灯具、开关面板、临电等安装工程。承包方式：包清工。承包范围：施工图纸范围内的电气安装工程。开工日期：2011年8月1日至2011年10月31日，合同价款450000元。结算总价5%的余款作为质量保修金，待工程竣工验收满二年后一次性无息付清。发包人扣留5%质量保证金。保修期自整体工程竣工验收合格之日起两年。发包人由陈友平签字确认，承包人由冯雨签字确认。
2011年8月10日，陈友平曾向丽贝亚公司提出分包合同审批申请表。庭审时，丽贝亚公司提供了冯雨结算汇总及分承包工程计算单，其中载明计算款项为464993元。
2011年8月至11月间，冯雨出具收条，载明收到款项294988元。2012年1月11日，冯雨出具收条，载明收到丽贝亚公司支票165493元。庭审时，冯玉根和丽贝亚公司均称当初因工程未过质保期，除质保金扣除外，其他款项均已支付冯玉根。对于质保金的数额，冯玉根和丽贝亚公司称因为双方工程过多，共计还有四万余元未给付，针对本案的工程的数额无法计算，约为三四千元。现工程质保期已经超过两年约定，整体工程已经竣工验收合格满二年。丽贝亚公司称因为存在本案纠纷，因此该质保金至今尚未退还。
2011年12月29日，建国饭店、丽贝亚公司等出具基本建设工程结算审核定案表，确认工程结算。
原审法院庭审时，邓东称其与丽贝亚公司陈友平达成口头协议进行施工，双方口头协议按照2001年预算定额及相关规定、2005年房修定额和2011年8月北京市人工费市场信息价每工日58.5元计价，工程范围为3至5层强弱电管线拆除与安装。冯雨为丽贝亚公司工作人员，项目完全由邓东完成。冯玉根称其自丽贝亚公司陈友平处承包工程，并分包部分工程给邓东与其他两个施工队。邓东仅进行了部分施工，冯雨已经给付其工程款项165493元，双方已经结算完毕。其他两个施工队因为已经结算完毕且年久，故已经没有相应材料。丽贝亚公司称其公司陈友平将项目分包给了冯雨个人，冯雨再分包给谁不清楚。
原审法院庭审时，邓东提供了2011年8月12日签订的丽贝亚公司陈友平签字确认并加盖丽贝亚公司项目部公章、加盖建国饭店保卫部公章的《外来施工人员安全管理惩罚制度》，以及邓东在建国饭店的装修施工证、陈友平、冯雨、姚雪峰签字确认出具的零工清单复印件四页、邓东使用电子邮件与冯雨进行沟通的建国饭店工程量及变更、电气工程量及变更的材料，以及邓东的预算员彭德和做出的电气工程预算、图纸等材料，以证实邓东带领工人在建国饭店3到5层进行强弱电拆除安装的施工事实及工程量。冯玉根和丽贝亚公司对此否认。此外，邓东提供了罗小东住院、出院证及住院费用清单、工人结算手续及身份证、冯文德及蒋自态证人证言、手机短信、现场照片、收据、门卡等材料，以证实邓东是带领工人施工的事实。冯玉根和丽贝亚公司对此否认。
另查，原审法院庭审时冯玉根提供了电子邮件作为证据，以证实其仅向邓东找的预算员进行预算，并非完全分包给邓东。邓东对此否认。庭审时，丽贝亚公司提供证人陈友平出庭作证，陈友平称丽贝亚公司将工程分包给冯玉根。邓东提供了彭德和作为证人出庭作证，彭德和称其为邓东作了工程预算，采用的北京市2001年定额及北京市2005年房修定额。
原审法院庭审时，邓东提供了2013年11月4日建国饭店安保部出具的证明作为证据以证实邓东分包施工情况。冯玉根和丽贝亚公司对此不予认可，提供了2014年5月14日建国饭店保卫部及工程部出具的更正证明予以反驳。
2012年1月12日，邓东取得了丽贝亚公司给付的165493元支票。
原审法院庭审时，丽贝亚公司认可陈友平为其工作人员，职务为项目经理，姚雪峰为公司技术人员，并称冯玉根一直并非其工作人员。冯玉根认可其曾用名为冯雨，其曾使用冯雨的名字与丽贝亚公司、邓东等进行合同签订与履行。
再查，根据邓东申请，法院委托中建精诚工程咨询有限公司对于诉争工程进行了造价鉴定报告。2015年6月18日，该公司出具造价鉴定报告，其中载明工程造价鉴定结果为699667.95元。邓东为此支付鉴定费3万元。
原审法院认定上述事实，有基本建设工程结算审核定案表、收据、收条、证明、更正证明、电子邮件、庭审笔录、谈话笔录、手机短信息、支票领用登记簿、结算单、结算汇总、分包合同审批申请表、郑州建国饭店装修改造工程-
电气工程小型专业分包合同专用条款、中标公示、《外来施工人员安全管理惩罚制度》、施工证、零工清单、建国饭店工程量及变更、电气工程量及变更材料、电气工程预算材料、住院、出院证、住院费用清单、工人结算手续及身份证、进账单、照片、门卡、证人证言、图纸及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院判决认定：当事人应当按照约定履行义务。本案的争议焦点在于：第一，建设工程分包合同的主体确认问题；第二，邓东实际施工的工程量问题。第一，丽贝亚公司与建国饭店就装修改造工程达成协议。陈友平作为丽贝亚公司工作人员，履行职务行为时签订的郑州建国饭店装修改造工程-
电气工程小型专业分包合同专用条款应当视为丽贝亚公司签订，该合同中载明的分包人为冯雨。根据丽贝亚公司提供的合同、结算单、结算汇总等材料，及当事人陈述，可以认定冯玉根为合同分包人。邓东虽称其自丽贝亚公司工作人员陈友平处分包装修项目，但是并未就此提供有效证据予以证实，对其该项主张法院不予采纳。但邓东提供的证明、收据、收条、手机短信息、《外来施工人员安全管理惩罚制度》、施工证、零工清单、建国饭店工程量及变更、电气工程量及变更材料、电气工程预算材料、住院、出院证、住院费用清单、工人结算手续及身份证、进账单、照片、门卡、证人证言、图纸等证据，形成完整的证据链，可以证实邓东确实曾在诉争工程进行劳务分包作业。而冯玉根自认其曾经将部分工程分包给邓东，根据邓东自冯玉根处领取支票进行结算，向冯玉根就工程施工内容进行负责等事实，可以认定冯玉根将诉争工程分包给邓东。
第二，如上所述，邓东自冯玉根处分包了3至5层强弱电管线拆除与安装。冯玉根称上述项目分包给了三人，不仅分包给邓东。对此冯玉根应当提供相应证据予以举证，然后将其他人劳务工程部分予以剔除。但冯玉根并未就此提供任何证据以证实其分包他人的事实，因此其应承担举证不能的法律后果，法院认定邓东完全承包了3至5层强弱电管线拆除与安装项目。综合彭德和等人的证人证言、冯玉根的当庭陈述、邓东与冯玉根的电子邮件往来记录及相应材料、冯玉根、陈友平、姚雪峰签字确认的材料，可以认定邓东的工程量内容以及计价方式，冯玉根在收到邓东的电子邮件后，并未在合理期限内提出异议，应当视为其同意邓东提供的该项目的工程量及计价方式。法院据此委托评估机构进行了评估。因该项目系装修改造项目，存在多项隐蔽工程，现场并无法测量，且实际及变更工程量与施工图纸并不一致，因此对于项目实际及变更工程量和计价方式，法院以可以认定的邓东提供的冯玉根、陈友平、姚雪峰签字确认的材料，及邓东与冯玉根电子邮件往来确认的材料为准。冯玉根称其实际仅为将材料发送给邓东，委托邓东代为寻找彭德和进行咨询的答辩意见，因彭德和到庭对此陈述予以否认，且冯玉根未就此提供其他有效证据予以证实，故法院对于冯玉根上述答辩意见不予采纳。冯玉根称其曾给多人发送过相似材料的意见，因邓东提供的证据材料相对完善且完整，并可以综合其他证据形成完整证据链，因此法院对此进行了确认。而冯玉根并未就其上述主张提供其他证据予以佐证，因此对于冯玉根上述答辩意见法院不予采纳。
综合以上分析，冯玉根应当给付邓东剩余劳务分包工程款项，并支付相应利息。因双方对于付款时间并无明确约定，因此对于利息的起算时间，应当由邓东举证其完工时间或者曾向对方主张结算的时间。现2012年1月邓东已经取得部分款项，因此可以认定其自该时间曾向对方主张结算款项。因此冯玉根应当自邓东主张之日起支付迟延给付款项的利息。现丽贝亚公司与冯玉根约定的质量保证期已过，故丽贝亚公司应当在未给付的尾款范围内承担给付责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、冯玉根于本判决生效后七日内给付邓东工程劳务款项五十三万四千一百七十四元九角五分，并给付邓东逾期付款利息（以五十三万四千一百七十四元九角五分为基数，自2012年4月1日起计算，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司在四千五百一十二元的范围内对于上述判决主文第一项冯玉根的给付义务承担连带给付责任；三、驳回邓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
冯玉根不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：将本案发回重审，或依法改判驳回邓东在原审法院的全部诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实错误。1、结算方式按专业取费认定是错误的。上诉人没有专业施工资质，以个人名义分包该项目，与发包方是按照实际人工成本计算施工费。上诉人不可能与同样没有施工资质的被上诉人约定按专业取费方式结算工程款，否则会亏损。上诉人与被上诉人口头约定的结算价为80元／平方米。即使法院不按80元／平方米的价格计算本案的工程款，最多也就只能以上诉人从发包单位处结算的全部金额为限与被上诉人结算工程款。2、鉴定报告中的违法事项不应予以保护。即使按照评估工程量的方式计算本案的人工费，原审判决也忽视了被上诉人属于违法分包的事实，其非法权益不受法律保护。《工程造价鉴定报告》中的“699667.95元”中含有“分包管理费”126617.34元、“利润”44267.57元和“税金”23006.49元（鉴定报告第5页），分包管理费和利润属于“违法所得”，不应当受到法律保护，如果被上诉人已经实际收取的，应当予以没收。同时，违法行为所得“利润”不涉及向国家交纳税金问题。因此，即使上诉人不能改变鉴定的人工量的结果，至少也应当剔除上述三项费用。3、上诉人已经实际支付给被上诉人现金26万余元，应予剔除。上诉人于2011年9月至2012年1月期间陆续用现金支付给被上诉人及其领工人员26万余元。4、被上诉人的所谓利息损失不宜受到保护。上诉人不再向被上诉人支付工程款的原因是因为上诉人已经超额支付了工程款，无须再行支付。上诉人本身并不存在逾期支付的主观故意，在没有约定违约金并没有确定支付金额的情况下，不宜判决上诉人承担自2012年4月1日之后的逾期支付53万余元工程款的违约金。5、原审法院的造价鉴定过程上诉人没有参与，鉴定所用资料全部由被上诉人提供，鉴定结果所用工时费畸高，显失客观。
邓东服从原审法院判决，针对上诉人冯玉根的上诉答辩称：被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人冯玉根主张的结算方式没有依据，其主张的“分包管理费”、“利润”、“税金”等费用应当剔除也没有依据，其提出的规定属于管理性规定，与本案无关。2、邓东是和丽贝亚公司直接商谈的，没有和冯玉根商谈结算价格，不认可80元／平方米的价格。3、我方不认可冯玉根陆续用现金向邓东给付过26万元工程款。本案的一审和冯玉根之前的起诉都从未提及这件事情。4、我方认为原审法院判决的利息正确，冯玉根拖欠工程款，应该支付违约金。5、一审中冯玉根没有对鉴定报告提出异议，应视为放弃了权利。
丽贝亚公司服从原审法院判决，针对上诉人冯玉根的上诉答辩称：原则上我方不同意原审判决，但鉴于判决中对丽贝亚公司的判项金额较少，因此我方未上诉。我方同意冯玉根的上诉请求和理由，不认可邓东的答辩意见。
二审中，冯玉根确认涉案劳务工程全部由邓东施工。并提交如下新证据：1、冯玉根在其笔记本上记录的从2011年9月至2012年1月期间的流水账，用以证明其陆续支付给邓东及其工人26万余元。2、证人冯文德、邹少国的证人证言，用以证明在履行合同的过程中，冯玉根陆续支付给邓东及其工人部分工程款，冯玉根替邓东支付了施工期间工人摔伤所花的4万余元医疗费，以及施工期间冯玉根支付了部分工人窝工的款项。其中证人冯文德作证其从冯玉根处领过三次钱，两次用于买工具，大约几百元；一次因冯文德家里需要用钱，从冯玉根处领走500元。但三次领款均未打收条。证人邹少国作证其从冯玉根处领走3000元，但未打收条，其将该3000元作为邓东支付的工资，并称算上该3000元邓东还欠其5000元工资。邓东对上述证据的真实性均不予认可。
除上述事实以外，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于工程款的数额问题。冯玉根主张应按照80元／平方米的价格进行结算，但未提供证据予以佐证。对于原审法院聘请鉴定机构根据施工资料进行鉴定一节，冯玉根虽表示不同意鉴定，但也未对工程量提出实质性异议；鉴定报告作出后，冯玉根也没有对该鉴定报告向法院提出异议。因此原审法院依据鉴定报告确定工程款的数额并无不当。二审审理期间，冯玉根提出鉴定报告程序违法和鉴定数额过高的主张，违反禁止反言的诉讼原则，本院不予支持。关于冯玉根主张因涉案合同无效，故“分包管理费”、“利润”、“税金”等费用应当从鉴定的工程款中予以剔除一节，因法律对此没有明确规定，本院不予支持。对于冯玉根提出工程款应以80元／平方米的单价乘以施工面积进行计算一节，因其没有证据予以佐证，本院不予支持。另，二审中冯玉根提供的证人证言及其记录的流水账均无法证明其已向邓东另行支付26万余元现金作为结算的工程款。至于冯玉根所说的其给一名工人支付医药费的问题，由于并非工程款的结算问题，与本案不是同一法律关系，本案对此不予处理，双方可另行解决。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
评估费用三万元，由冯玉根负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费九千一百四十二元，由冯玉根负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费九千一百四十二元，由冯玉根负担（已交纳）。
审 判 长 张洁芳
审 判 员 刘国俊
代理审判员 刘 磊
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 刘 瑾