河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3823号
上诉人（一审被告）：李国华，男，汉族，生于1965年9月4日，初中文化，个体户，住淅川县，现住淅川县。
委托诉讼代理人：王遂勤，河南赏春律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张锦生，男，汉族，生于1980年9月5日，住河南省淅川县。
委托诉讼代理人：陶娟，女，系张锦生妻子。
被上诉人（一审被告）：候铁敏，男，汉族，生于1966年5月11日，小学文化，农民，住河南省淅川县。
被上诉人（一审被告）：胡全会，男，汉族，生于1960年2月29日，小学文化，农民，住淅川县。
上诉人李国华因与被上诉人张锦生、侯铁敏、胡全会健康权纠纷一案，不服淅川县人民法院（2016)豫1326民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，于2017年8月18日公开开庭审理。上诉人李国华及其委托诉讼代理人王遂勤、被上诉人张锦生的委托诉讼代理人陶娟、被上诉人侯铁敏、被上诉人胡全会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李国华向本院上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担本案赔偿责任或发还重审（不服金额为：41919.16元)。2、一、二审诉讼费用由诉人张锦生承担。事实与理由：一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决结果严重错误，应予纠正。具体表现在以下几个方面：一、一审法院判决认定张锦生工地干活时，被工友胡全会向上抛的铁丝扎伤右眼，与事实严重不符，应予以纠正。张锦生分配的工作是专业开搅拌机工作；放搅拌机的地方距修水窖地方相距一华里左右；事故发生时，开搅拌机的张锦生及给搅拌机上料人徐朝义无分配任何工作。事故发生的当天上午，张锦生及徐朝义到水窖处后，张锦生爬上聚水窖上面搭的钢管架上，徐朝义站在水窖处玩；当天上午由胡全会及郭国俊在负责从事架钢模，张锦生及徐朝义在水窖处玩时，张锦生先提出让徐朝义往上扔铁丝，目的想通过扔铁丝及接铁丝检验技巧能力，但当时徐朝义不扔，并讲扎住人谁负责，张锦生口头承诺，扎住了，不让徐朝义及李国华负责，由本人负责。徐朝义听了张锦生口头承诺后开始扔铁丝，结果，张锦生未接住，张锦生又让胡全会扔，胡全会不扔，并说扎住人了谁负责，张锦生再次对胡全会边吵边口头承诺，扎住我了，不让你胡全会及李国华承担责任，这时，胡全会才开始扔铁丝，结果扎住张锦生。张锦生受伤时站在水窖上面钢管架上，而胡全会站在水窖地上，而架钢模在钢管架下面，故扔铁丝行为不是为了架钢模所使用铁丝；扔铁丝目的更不是为了架钢管架所适用，因为钢管架已搭建好，故张锦生与胡全会扔铁丝的行为表现形式不是履行职务，也不是与履行职务有内在联系的。二、张锦生不是在从事雇佣活动中受到的伤害。张锦生眼部受伤的原因是验证张锦生及胡全会扔接铁丝能力及接铁丝技巧。张锦生接铁丝的行为既不是雇主李国华授权范围内之事，更不是履行职务行为，与履行职务没有内在联系。三、一审法院判决让上诉人承担41919.16元赔偿责任严重不公，应当依法予以纠正。具体表现在以下几个方面：1、张锦生在南阳医学高等专科学校第一附属医院住院37天期间，虽然不是在履行职务所从事雇佣活动中眼部受伤，上诉人考虑到受伤是在工地发生的，处于人道主义，不仅派员专职护理及承担住院期间生活及营养费，而且花费医疗费11829.62元全部由上诉人垫付。该费用应抵上诉人赔偿数额而扣减。一审判决不仅没有冲减，而且也没有抵作上诉人赔偿数额。2、张锦生系农村户口，且租房也是居住在淅川县××××号，受伤地点在马蹬镇农村。故误工费应按农村标准计赔误工费。但一审法院判决按农、林、牧渔业平均工资标准计赔。从而多判赔10762.41元。3、张锦生在南阳住院37天，在郑州大学附属医院住院9天，合计住院46天。但张锦生在南阳市医专第一附属医院住院37天中由上诉人派员专职护理，张锦生均认可，一审法院判决多支持张锦生在南阳医专住院37天护理费3089.96元，应当改判。4、一审开庭时上诉人与被上诉人张锦生均认可张锦生在南阳市医专住院37天期间生活费及一切营养费用均由上诉人承担。但一审判决全额支持张锦生住院伙食补助费2300元及营养费370元，合计2670元，应当改判。5、交通费支持897元不当。因一审开庭时上诉人及被上诉人均认可上诉人垫支500元，该垫支的500元交通费用应减去。6、一审判决鉴定费897元不当。四、一审法院判决认定张锦生的居住地与张锦生自认的相矛盾。五、一审法院判决案件受理费5770元分配承担比例不公正应予以纠正。
张锦生答辩称，一审判决正确。张锦生没有在他工地上干活，为什么送去医院，明明是在工地上干活。
侯铁敏答辩称，张锦生是开搅拌机的，我分配完活后就回家了，出事我不知道。
胡全会答辩称，他们分配的工作是搅拌机，搅拌机距离事故工地一公里左右。张锦生让别人扔铁丝给他，他没接住，他又让我扔，我扔上去扎住他眼了。
张锦生向一审法院诉讼请求：判令三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计298007.2元，后诉请变更为250197.52元。
一审法院认定事实：2014年9月，李国华承包淅川县××镇郭家山村移土培肥工地，2015年9月工地开始施工。候铁敏系该工地带班负责人，负责召集工人施工并结算工资。张锦生、胡全会均系该工地工人。2015年12月9日上午，张锦生在李国华工地干活时，被同时在一起干活的工友胡全会向上抛出的铁丝扎伤右眼。该事故发生后，张锦生即被送往淅川县××镇卫生院，随即转入南阳医专第一附属医院，经诊断：右眼球穿通伤，右眼外伤性白内障。于2016年1月15日出院，实际住院37天。本次住院费用共计11829.62元，全部由李国华垫付。2016年4月6日，张锦生在南阳市医专第一附属医院做相关检查，花费301.8元，2016年4月1日在南阳医专附属医院门诊进行拆线手术，花费医疗费及药品共计1018.99元。2016年12月15日，因右眼玻璃体混浊，张锦生转入郑州大学第一附属医院进行手术治疗，实际住院9天，花费医疗费12765.96元，检查费6.8元。2016年5月26日，张锦生个人委托南阳丹阳法医临床司法鉴定所对其本次损伤进行鉴定，该次鉴定意见为：被鉴定人张锦生外伤后右眼光感视物不见属伤残七级。本次鉴定费用700元。李国华对该鉴定结论不服并提出重新鉴定申请，一审委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对张锦生伤残程度进行鉴定，该鉴定所出具鉴定书意见为：张锦生务工致右眼损伤属于八级伤残。本次鉴定费800元。另查明：张锦生系金河镇后洼村人，居住在淅川县××集镇丹阳社区，张金山兄弟三人，母亲吕香莲生于1942年11月17日，现年74周岁，女儿张舒涵生于2010月5月10日，现年7周岁。一审认为，公民的健康权受法律保护。张锦生受雇于李国华，在其工地干活，在工作过程中意外受伤，故李国华应当对损害后果承担赔偿责任。胡全会作为该事故直接侵权人，理应对张锦生的损害后果承担赔偿责任。张锦生作为具备完全民事行为能力的成年人，其在从事施工工作时，疏于防护，未尽到安全注意义务，故对其自身的损害后果也应承担一定责任。根据本案实际情况及双方过错责任大小划分，张锦生承担30%的民事责任,李国华承担30%的民事责任，胡全会承担40%的民事责任为宜。张锦生各项损失及合理赔偿项目如下：1、医疗费，301.8元＋1018.99元＋12765.96元+6.8元=14093.55元；2、误工费，张锦生为农村户口，其误工费标准可按照2016年度河南省农林牧渔业平均工资34941元计算，误工时间为169天，故误工费为34941元/年÷365天×169天=16178.16元；3、护理费为30482元/年÷365天×（37天＋9天）×1人=3841.57元；4、住院伙食补助费为50元/天×（37天＋9天）=2300元；5、营养费为20元/天×（37天＋9天）=920元；6、伤残赔偿金，张锦生为农村户口，伤残八级，其诉请按照城镇标准计算相关损失，但仅提供缴纳电费证明，未提供派出所及居委会相关证明，故伤残赔偿标准应按照2016年度河南农村居民人均纯收入11696.74元计算，被扶养人吕香莲生于1942年11月17日，现年74周岁，女儿张舒涵生于2010月5月10日，现年7周岁，被扶养人生活费可按照2016年度农村居民人均生活消费支出8586.59元计算，故伤残赔偿金为[11696.74元/年×20年×30%＋8586.59元/年×6年×30%÷3人＋8586.59元/年×11年×30%÷2人]=89500.26元；7、精神抚慰金酌定10500元；8、交通费897元；9、鉴定费共计1500元。上述费用总计139730.54元。李国华应承担赔偿责任为139730.54元×30%=41919.16元,胡全会应承担的赔偿责任为139730.54元×40%=55892.21元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条之规定，判决：一、李国华在判决生效后十日内赔偿张锦生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失41919.16元；二、胡全会在判决生效后十日内赔偿张锦生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失55892.21元；三、驳回张锦生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5770元，张锦生负担1730元，李国华负担2310元，胡全会负担1730元。
本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，李国华为张锦生垫支医疗费11829.62元，李国华为张锦生住院37天期间垫支全部生活费以及伙食补助费，按照法律规定计算为2670元，李国华为张锦生住院37天派人护理，该部分护理费为3089.87元。本院经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，我国《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。”张锦生在李国华工地受伤的事实清楚，但其受伤时是否系履行职务行为、是否是受工地负责人指派工作、是否存在操作违规问题是本案划分责任的关键。李国华称张锦生所干工作不是受其工地负责人委派，但张锦生受伤地点在工地上，受伤原因是扔铁丝，无论扔铁丝是否系张锦生本人工作的一部分，但李国华工地负责人未能有效制止张锦生扔铁丝的行为，导致伤情发生，对此李国华有一定责任，一审因此划分其承担30%责任并无不当。李国华对此的上诉理由本院不予采信。李国华在张锦生的伤情发生后，积极救治，对于其垫支的医疗费、生活费并派人护理费用中，其只应负担相应的30%，其余垫支的医疗费、生活费和相应的护理费应予扣减，应扣减数额为：医疗费11829.62元+营养费以及伙食补助费2670元+护理费3089.87元=17589.49元×70%=12312.64元，故李国华应负担张锦生的损失数额为：41919.16元-12312.64元=29606.52元。
综上，李国华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淅川县人民法院（2016)豫1326民初1787号民事判决第二项、第三项（二、胡全会在判决生效后十日内赔偿张锦生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失55892.21元；三、驳回张锦生的其他诉讼请求）；
二、变更淅川县人民法院（2016)豫1326民初1787号民事判决为：李国华在本判决生效后十日内支付张锦生赔偿款29606.52元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5770元，由张锦生负担3000元，李国华负担1108元，胡全会负担1662元；二审案件受理费850元，由李国华负担550元，张锦生负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 王小军
二〇一七年十一月十八日
书记员 徐继鹏