河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第2262号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙志刚，
委托代理人许琼娜，河南扬善律师事务所律师。
委托代理人徐勇，河南扬善律师事务所律师。
原审第三人河南汇基置业有限公司。
委托代理人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司与被上诉人孙志刚、原审第三人河南汇基置业有限公司合同纠纷一案，河南省郑州市管城回族区人民法院受理后，管城回族区人民法院作出（2014）管民二初字第1689号民事判决。河南天达实业发展有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天达实业发展有限公司的委托代理人曹峰、被上诉人孙志刚的委托代理人许琼娜、第三人河南汇基置业有限公司的委托代理人曹峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年11月30日，孙志刚（乙方，受让方）与河南天达实业发展有限公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，内容主要约定有：1、甲方将自己所属的光彩市场二层西区2排2号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约9.33㎡。2、营业房或商铺使用权转让期限十年七个月，自2008年1月15日起至2018年8月14日止（含装修期）。3、本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计207000元。4、乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。5、甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。6、违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订前，孙志刚已向河南天达实业发展有限公司支付商铺使用权转让费207000元、水电押金（即保证金）5000元。2011年4月12日，孙志刚（乙方）与河南天达实业发展有限公司（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租（即第一条之内容）；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平；2年市场培育期内，公司负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2022年5月14日的优惠政策。当日，孙志刚（乙方）与河南天达实业发展有限公司（甲方）另签订《托管协议书》一份，主要约定：乙方将位于光彩市场二层西区2排2号商铺委托给甲方管理，乙方积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；2年托管期内，任何商户不得私自转让商铺，一经发现转让行为，该商户不再享受市场任何优惠条件；本托管协议与原补充协议书第一条不冲突。
原判另认定：涉案商铺交付孙志刚之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，河南天达实业发展有限公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与第三人河南汇基公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
原判认为：孙志刚与河南天达实业发展有限公司所签《营业房及商铺使用权转让合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。孙志刚依约履行了支付商铺使用权转让费207000元及押金5000元的合同义务，虽然河南天达实业发展有限公司履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为孙志刚等商户提供良好的经营环境，也不能保证孙志刚等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故孙志刚依法可予行使解除权。关于解除权的行使，我国法律对解除权人行使解除权规定了通知义务，但对于通知的形式并未限定，这意味着当事人既可在诉讼之外将通知以直接送达方式送达对方，也可以诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思，而人民法院的判决亦仅是对权利人行使权利是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。就本案而言，鉴于双方对合同履行期限的顺延约定，管城回族区法院对孙志刚主张解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》予以支持。因孙志刚已向河南天达实业发展有限公司支付了2008年1月15日至2018年8月14日期间的商铺使用权转让费207000元，河南天达实业发展有限公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年1月15日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，河南天达实业发展有限公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费76606元（207000元÷127个月×47个月）。在商场正式开业之后，由于河南天达实业发展有限公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于孙志刚等商户负有充分考察商场经营环境及配合河南天达实业发展有限公司对商场经营进行培育的义务，孙志刚等商户与河南天达实业发展有限公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，管城回族区法院认定河南天达实业发展有限公司的过错程度大于商户的过错程度，管城回族区法院酌定河南天达实业发展有限公司承担60%的责任，应向孙志刚返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2018年8月14期间的使用权转让费的60%即78236元（207000元÷127个月×80个月×60%）。综上，河南天达实业发展有限公司应返还孙志刚商铺使用权转让费共计154842元。同时，涉案押金5000元是合同履行过程中的水电保证，因未有证据显示存在合同约定的扣款事由，故该款应全额返还。就本案而言，管城回族区法院考虑合同履行情况、过错程度等因素，已对转让费的承担和返还作出认定，故根据公平原则和诚实信用原则，对孙志刚要求河南天达实业发展有限公司支付违约金不予支持。另外，孙志刚与第三人之间并无直接合同关系，孙志刚亦未向第三人缴纳过任何费用，故孙志刚向非合同关系当事人的第三人提出诉求于法无据，管城回族区法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，管城回族区法院判决：一、解除孙志刚与河南天达实业发展有限公司于2008年11月30日所签《营业房及商铺使用权转让合同》及于2011年4月12日所签《补充协议书》；二、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还孙志刚商铺使用权转让费154842元及押金5000元；三、驳回孙志刚对第三人河南汇基置业有限公司的诉讼请求；四、驳回孙志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4711元，由河南天达实业发展有限公司负担3500元，由孙志刚负担1211元。
宣判后，河南天达实业发展有限公司不服，上诉称：河南天达实业发展有限公司认为，本系列案事实部分争议焦点为：1、涉案商场是否如期开业（即河南天达实业发展有限公司与孙志刚签订租赁商铺合同后，商场是否开业经营）。2、涉案商场是否符合经营条件。河南天达实业发展有限公司就此争议焦点，发表意见如下：一、事实部分（一）从以下河南天达实业发展有限公司提供的证据可知，涉案市场已经于2007年4月开业，开业后涉案市场符合经营条件，商户能正常营业：1、主管行政机关的证明：河南天达实业发展有限公司提供有郑州市管城区国家税务第三税务分局已经出具书面材料证明涉案市场已于2007年4月20日开业，至今经营正常。2、司法机关证明：郑州市管城回族区作出的（2012）管民初字第1200号民事判决书，表明其于2007年6月一直经营至2011年6月，共计4年。通过该判决书可知“涉案商场已经于被2007年上半年开业经营，入驻市场租赁商铺的商户也正常营业。”因为该判决书出具时间较早，没有受到法律以外因素的干扰，因此该判决中所载明的事实符合真实情况。3、相关基础设施及广告投放的证明：河南天达实业发展有限公司提供了大量的空调、电梯的相关安装调试合同及证明，能够证明河南天达实业发展有限公司已于开业前，即2006年下半年对市场进行了中央空调的安装及调试，并于2007年初对市场进行了电梯的安装和调试并通过了质量监督机构的检验，保证了在开业前市场已具备了经营条件。并且河南天达实业发展有限公司与2009年在郑州公交2路、22路、52路公交车上进行了整车广告投放，持续时间为2009年12月5日至2010年3月4日。4、郑州中院出具的终审判决查明的事实：（2013）郑民四终字第2093号民事判决书、（2014）年郑民三终字第1651号民事判决书可知，郑州中院认定“没有证据能够证明涉案市场不具备经营条件”。5、同市场经营商户的证明：根据在涉案市场经营的商户出具的证言可证明自2008年至2013年，相关商户在经营期间商场符合经营条件，商户可以正常经营。6、通过其他起诉商户在诉讼中所述的事实，可知光彩市场已于2007年开业经营，开业日期并非部分终审判决认定的2011年12月24日。7、涉案市场消防经验收合格：河南天达实业发展有限公司提交的郑州市公安消防支队于2007、2009年出具了两份《建筑工程消防验收意见书》郑公消验（2007建）第0060号、郑公消验（2009第）0270号，均认为涉案市场符合消防技术规范要求，具备消防安全条件。但原审法院却人为忽视此重要证据，认定涉案市场“未进行消防验收“。8、河南省高级人民法院作出的（2015）豫法立二民申字第00224号，认定该系列案终审判决认定事实缺乏证据证明，现在指令郑州市中级人民法院再审。（二）从孙志刚提交的证据来看本案：其不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件，理由如下：1、孙志刚提供的证据不具备真实性：孙志刚提交的证据几乎均是复印件、打印件，无法核实其真实性。仅有几份所谓“原件”的证据材料据孙志刚讲，系河南天达实业发展有限公司内部出具的文件或对外分发的宣传材料，但在这几份文件中既没有河南天达实业发展有限公司加盖的印证，也没有河南天达实业发展有限公司经办人员的签名，河南天达实业发展有限公司经核实，公司并未出具过此类文件，也未对外分发过孙志刚提供的宣传材料。2、孙志刚提交的证据与本案没有关联性，极度缺乏证明力：孙志刚提供的证据不能够证明涉案商场未在2007年开业，涉案商场不符合经营条件，并且孙志刚自己也说明不了经营条件具体为何。孙志刚提交一大批与案件无关的打印材料和复印材料来相互印证从而杜撰一个虚构的事实，来达到其转嫁经营风险至河南天达实业发展有限公司这样一个目的。（三）从生活常识、常理来看本案：孙志刚租用的商铺期限为5年7个月，即从2008年1月15日至2013年8月14日。若事实真如孙志刚所讲，涉案市场从其入驻商铺时即没开业，未达到经营条件，那么河南天达实业发展有限公司怎会直至2014年租期结束1年后才起诉河南天达实业发展有限公司，其行为明显不符合常理。二、适用法律部分（一）本案为合同纠纷，故应围绕当事人的诉请，结合合同的有效性，履行的适当性，是否存在违约行为等进行审查和作出裁判，原审法院却以“……综合考虑双方的过错程度……”的过错原则作出裁判，显属适用法律错误。（二）原审程序违法。孙志刚不应以解除双方合同为诉请向人民法院提起诉讼。人民法院受理并判决解除当事人之间的合同严重违反了民事行为意思自治的基本原则。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、九十六条的规定，合同当事人所签订的合同无论是依约解除还是法定解除，均应将解除合同的意思表示通知对方，至于合同是否解除或对解除合同的效力有异议，方可向人民法院或仲裁机构进行确认，而不应向人民法院提起诉讼要求解除，人民法院也不应以解除合同为诉请受理此案。三、从河南天达实业发展有限公司提供的大量事实证据证明，河南天达实业发展有限公司依据双方所签合同向孙志刚交付了符合经营条件的商铺，履行了合同义务，孙志刚依法理应支付房屋租金。原审判决河南天达实业发展有限公司几乎退还全部租金，应当依据合同的明确约定和在案证据，在足以认定河南天达实业发展有限公司根本违约时，才应承担全部责任。孙志刚提交的证据不足以证明河南天达实业发展有限公司存在根本违约的情况下，原审法院如此判决，使河南天达实业发展有限公司的合法权益无法得到保障。四、本案诉讼的形成原因在于孙志刚作为光彩市场改造前已在此经营多年的老商户，对市场所处的位置和过往的经营情况非常了解，认为市场从脏乱差的棚户区改建成楼宇殿堂后，必然有着更高的投资回报，而忽视了市场风险。当看租期临近、回报低于预期时，便试图以不适租、不具备经营条件为由转嫁应由自己承担的投资和经营风险。
被上诉人孙志刚答辩称：1、原审判决认定事实清楚，河南天达实业发展有限公司虽提供了证据主管行政机关的证明、司法机关证明、相关基础设施及广告投放的证明等，但这些证据缺乏关联性，不足以证明光彩市场已于2007年开业经营，且一直处于可持续经营状态。因为河南天达实业发展有限公司虽交付了商铺但并没有为孙志刚等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，致使合同目的不能实现，是本次诉讼的主要成因。况且孙志刚等商户与河南天达实业发展有限公司签订的商铺使用权转让合同，不同于房屋租赁合同，商铺位于光彩市场之中，河南天达实业发展有限公司应当负责对整个市场的维护、宣传义务，使整个市场符合经营条件。合同签订后，河南天达实业发展有限公司不断对市场进行改造，其消防和硬件设施均不符合相关要求，造成市场众多商户集体维权，媒体进行报道，河南天达实业发展有限公司的义务大于出租人的义务。2.原审判决适用法律正确，程序合法。本案为合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，孙志刚已经支付了2008年1月15日至2018年8月14日期间的商铺使用权转让费，但涉案商场在2011年12月24日才正式开业，此前因商场未达到经营条件至合同未能实际履行，孙志刚并无过错，故原审判决认定由河南天达实业发展有限公司全额返还自2008年1月15日即商场使用权转让的起始日至商场正式开业期间的使用权转让费76606元，并无不当，是合理合法的。在商场证实开业之后，原审判决认为孙志刚及河南天达实业发展有限公司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同无法实际履行，双方均有过错，原审判决酌定由河南天达实业发展有限公司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，原审判决的判决并无不当。3、关于合同解除权的行使，孙志刚认为根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，另外一方当事人可以解除合同。本案中，河南天达实业发展有限公司与孙志刚自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，河南天达实业发展有限公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除商铺的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等所带来的可期待利润等，而这也是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此河南天达实业发展有限公司虽已交付商铺，但未能为孙志刚等商户提供良好的经营环境，致使孙志刚合同目的不能实现，孙志刚据此要求解除双方的合同关系，符合法律规定。关于合同解除权的行使，我国规定了解除权人的通知义务，但并未规定通知的形式，这就意味着当事人既可在诉讼之外将通知以直接送达给对方，也可通过诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思。原审判决亦仅是对权利人行使权力是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。故原审判决对孙志刚解除合同的主张予以支持合理合法，并无不当。4、关于河南天达实业发展有限公司提交的新证据，即河南省高级人民法院指定郑州市中级人民法院指定再审的裁定。我们认为在河南天达实业发展有限公司之前提交的另案证据，即河南省高级人民法院指定郑州市中级人民法院再审的裁定，经郑州市中级人民法院再审，结果为维持原判。该裁定也应予以支持。河南天达实业发展有限公司提交的这份证据不足以证明原审判决审理查明光彩市场何时开业，是否符合消防条件并无不当之处。我们坚持认为原审判决查明的事实是正确的，即光彩市场在2011年12月24日才正式开业。故请求二审法院维持原审判决，驳回河南天达实业发展有限公司的上诉请求。
本院经审理查明与原审法院审理查明一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，河南天达实业发展有限公司与孙志刚自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，河南天达实业发展有限公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在孙志刚已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，河南天达实业发展有限公司负有向孙志刚交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，河南天达实业发展有限公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为孙志刚等商户提供正常的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此河南天达实业发展有限公司负有直接责任。孙志刚据此要求解除合同，符合法律规定，原审法院支持该诉请并无不当。河南天达实业发展有限公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，且与本院生效判决认定的事实不符，其上诉认为已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，本院不予采纳。同时，原审法院根据开业前后的合同履行情况及酌定划分的过错程度认定河南天达实业发展有限公司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额，亦无不妥。综上，河南天达实业发展有限公司关于撤销原审判决，改判驳回孙志刚诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 梅
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一六年三月二日
书 记 员 张蒙蒙