甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘04刑终72号
原公诉机关白银市白银区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨旭，男，1988年4月5日出生，宁夏回族自治区海原县人，回族，小学文化，无业，户籍所在地宁夏海原县，现住甘肃省兰州市。2010年12月8日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元，2011年2月12日刑满释放。2016年3月11日因涉嫌盗窃犯罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
上诉人（原审被告人）王斌，男，1984年1月18日出生，甘肃省甘谷县人，汉族，小学文化，无业，住甘肃省白银市。2009年11月10日因犯故意伤害罪、盗窃罪被白银区法院判处有期徒刑四年，罚金10000元，2012年6月12日刑满释放。2016年3月12日因涉嫌盗窃犯罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。2017年5月10日被依法取保候审。
原审被告人王宁，男，1983年6月30日出生，宁夏回族自治区海原县人，汉族，初中文化，无业，住宁夏海原县。2015年7月1日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年，罚金2000元，2016年2月5日刑满释放。2016年3月11日因涉嫌盗窃犯罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
原审被告人张国涛，男，1979年1月12日出生，甘肃省会宁县人，汉族，文盲，农民，户籍所在地会宁县，现住兰州市。2016年3月11日因涉嫌盗窃犯罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
白银区人民法院审理白银区人民检察院指控原审被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛犯盗窃罪一案，于2017年3月17日作出（2017）甘0402刑初51号刑事判决。被告人杨旭、王斌不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审认定，2016年1月至3月期间，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛相互勾结或伙同他人在白银区义乌商贸城、金域观澜商业街、嘉垣步行街多次扒窃他人手机，盗窃价值共计21744元。具体如下：
1、2016年1月19日17时许，被告人杨旭、张国涛与星星、陈某（二人另案处理）窜至白银区义乌商贸城西门口，趁于某不备，盗窃于某Iphone6手机一部，价值3993元，销赃得款后予以挥霍。
2、2016年1月27日16时许，被告人杨旭、王斌、张国涛与星星、陈某至白银区义乌商贸城北门口，趁许某1不备，盗窃许某1小米4手机一部，价值1143元，销赃得款后予以挥霍。
3、2016年3月1日16时许，被告人杨旭、王斌、张国涛窜至白银区金域观澜北京华联超市南门，趁谢某不备，盗窃谢某红色钱包一个，内有现金500元、华为麦芒手机一部，价值494元，销赃得款后予以挥霍。
4、2016年3月1日16时许，被告人杨旭、王斌、张国涛窜至白银区金域观澜商业街东门，趁刘某不备，盗窃刘某OPPOR7S手机一部，价值2115元，销赃得款后予以挥霍。
5、2016年3月10日15时许，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛窜至白银区铜城商厦，趁张某1不备，盗窃张某1OPPOR7S手机一部，价值2406元。后追回被盗手机，已发还被害人。
6、2016年3月10日15时许，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛窜至白银区铜城商厦，趁马某不备，盗窃马某VIVOX5Max手机一部，价值2428元。后追回被盗手机，已发还被害人。
7、2016年3月10日15时许，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛窜至白银区嘉垣广场，趁高某不备，盗窃高某酷派8195手机一部，价值274元。后追回被盗手机，已发还被害人。
8、2016年3月10日15时许，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛窜至白银区嘉垣步行街中段，趁张某2不备，盗窃张某2华为荣耀4X手机一部，价值839元。后追回被盗手机，已发还被害人。
9、2016年3月10日16时许，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛窜至白银区嘉垣步行街南门，趁许某2不备，盗窃许某2VIVOX6手机一部，价值2554元。后追回被盗手机，已发还被害人。
10、2016年3月10日16时许，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛窜至白银区金域观澜商业街南门，趁杨某不备，盗窃杨某OPPOR7S手机一部，价值2512元。后追回被盗手机，已发还被害人。
11、2016年3月10日17时许，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛窜至白银区金域观澜商业街南门，趁曾某不备，盗窃曾某华为MT7-TL00手机一部，价值1869元。后追回被盗手机，已发还被害人。
12、2016年3月10日17时30分许，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛窜至白银区金域观澜商业街东门，趁邱某不备，盗窃邱某华为荣耀4手机一部，价值617元。后追回被盗手机，已发还被害人。
综上，被告人杨旭、王斌、张国涛参与扒窃12起，盗窃数额21744元、被告人王宁参与扒窃8起，盗窃数额13499元。
认定上述事实，有公诉机关庭审举证、质证，并经认证的下列证据证实：
一、物证
白银市公安局白银分局抓获被告人张国涛后查获×××号中华牌轿车一辆，并从该车上查获手机9部，予以拍照。
二、书证
1、扣押决定书、扣押清单及发还清单，证明白银市公安局白银分局将查获的×××号中华牌轿车一辆、手机9部依法予以扣押，其中8部手机已发还被害人。
2、白银市公安局白银分局出具的到案经过，证明被告人杨旭、王宁、张国涛于2016年3月10日在白银区被抓获到案；被告人王斌于2016年3月11日在兰州市城关区被抓获到案。
3、刑事判决书及释放证明，证明被告人杨旭、王斌、王宁曾因犯罪被判处有期徒刑的情况及刑满释放的时间。
4、户籍证明，证明四被告人的身份信息等基本情况，犯罪时具有完全刑事责任能力。
三、被害人陈述
1、被害人于某的陈述，证明2016年1月19日下午5时许，其和母亲在白银区义乌商贸城里转着买东西，期间打完电话就将手机装在外衣口袋里。6时许从义乌商贸城出来拦了一辆出租车，上车后掏手机时发现手机不见了。被盗手机是一部银色苹果6手机，2015年3月以6088元价格购买的。
2、被害人许某1的陈述，证明2016年1月27日下午4时许，其和母亲去白银区义乌商贸城逛，从北门揭门帘进入商场后发现左手拿的一部白色小米4手机被偷了，怎么被偷的不知道。被偷手机是2015年3月以2000元价格购买的。
3、被害人谢某的陈述，证明2016年3月1日下午4时许，其和朋友从白银区金域观澜商场逛完出门时听见手提包响了一下，查看时发现手提包被人打开了，内装的钱包和手机不见了。被盗钱包是一个红色皮革钱包，内有500元现金、银行卡、身份证、驾驶证等；被盗手机是一部灰色的华为麦芒手机，2014年在网上以1790元价格购买的。
4、被害人刘某的陈述，证明2016年3月1日下午4时许，其和朋友逛街至白银金域观澜商场东门时将手机装在上衣左侧兜里，揭开门帘进入商场后发现手机不见了，在周围也没有找到。被盗手机是一部金色OPPOR7s手机，2015年7月以2500元价格购买的。
5、被害人张某1的陈述，证明2016年3月10日下午2时许，其从白银公司招待所门口火车票代售点买完火车票给妹妹打了个电话，后将手机装在上衣右侧口袋去百货大楼、铜城商厦逛。在铜城商厦一楼电梯处，其想看一下时间，但手机找不到了。被偷手机是一部金色的OPPOR7S手机，套一个白色的手机壳，2016年2月以2498元价格购买的。
6、被害人马某的陈述，证明2015年3月10日下午3时许，其穿过五一街市场去铜城商厦买药，走到铜城商厦四楼时发现手机不见了。被盗手机是一部VIVO牌X5MAX手机，2015年10月以2980元价格购买的。
7、被害人高某的陈述，证明2016年3月10日下午3时许，其在华润万家超市购物时将手机放在上衣的右侧兜里，从超市出来走到广场时发现手机不见了。被偷手机是一部白色酷派8195手机，2014年以1000元价格购买的。
8、被害人张某2的陈述，证明2016年3月10日下午2时许，其和父亲从嘉垣步行街北门进入买完东西从步行街中段出来，发现装在右侧口袋的手机不见了。被盗手机是一部白色华为荣耀4X手机，2015年12月以1050元价格购买的。
9、被害人许某2的陈述，证明2016年3月10日下午4时许，其在嘉垣步行街逛街时将手机装在上衣右侧口袋内，从步行街出来走到嘉垣广场准备打电话时发现手机不见了。被盗手机是一部金色VIVIx6手机，套有透明的塑料壳，2016年3月以2600元价格购买的。
10、被害人杨某的陈述，证明2016年3月10日下午4时许，其从金域观澜二楼”千鹤彩妆”培训中心下来时将手机装在上衣口袋，后从一楼南门出了商场到马路对面上了公交车，上车后发现手机不见了。被盗手机是一部金色OPPOR7S手机，套有透明花型图案壳，2016年2月以2698元价格购买的。
11、被害人曾某的陈述，证明2016年3月10日17时许，其从金域观澜超市购物出来后在A座”乐优鲜果”店买果汁时将手机装在外衣左侧兜里，后往A座南门走，出门时感觉身体左侧被碰了一下，出门后掏手机时发现被偷了。被盗手机是一部银白色华为MT7-TL00型智能触屏全网通手机，2015年7月以3000元价格购买的。
12、被害人邱某的陈述，证明2016年3月10日17时许，其从金域观澜吃完饭走到东门时打了个电话，打完电话将手机装在上衣口袋内，后从东门出来到马路对面发现手机不见了。被盗手机是一部白色华为CHE2-TL00M荣耀4手机，套有玫红色手机壳，2015年9月以980元价格购买的。
四、鉴定意见
白银市白银区价格认证中心白区价认字【2016】55号、119号关于被盗手机的价格认定结论书，证明被盗手机经鉴定后认定的价格。
五、辨认笔录、辨认照片、提取笔录
1、被告人杨旭、张国涛的辨认笔录，证明公安机关依照法定程序，在见证人见证下分别组织杨旭、张国涛对12张不同男子照片进行辨认，杨旭辨认出9号男子就是和其一起在白银区地下步行街、义乌商贸城、观澜商业街等地实施盗窃犯罪的”兵兵”，张国涛辨认出9号男子就是盗窃手机的王斌，9号男子系被告人王斌。
2、被告人王斌的辨认笔录及指认现场照片，证明公安机关依照法定程序，在见证人见证下押解王斌对其作案现场进行了指认，王斌指认出义乌商贸城北门是2016年1月27日其和陈龙盗窃一小伙手机的地方；金域观澜商业街南门是2016年3月1日其盗窃一中年妇女钱包的地方；金域观澜东门是2016年3月1日其盗窃一妇女手机的地方，并拍摄现场辨认照片5张。
3、提取笔录及照片，证明2016年3月15日，白银市公安局白银分局经被告人张国涛指认后，从其驾驶的×××号白色中华牌轿车驾驶员座位下提取2016年3月10日杨旭、王斌、王宁盗窃后让其保管的手机9部，拍照后予以扣押。
4、被害人张某1、高某、马某指认被盗手机照片。
六、被告人供述与辩解
1、被告人杨旭的供述，证明其共到白银偷过三次手机和钱包（庭审中供述四次来白银），每次都是坐小灵通（张国涛）驾驶他的×××号车去白银，主要在白银区地下步行街、义乌商贸城、国芳百盛、观澜商业街进行盗窃，实施盗窃时其帮忙望风，留意周围的环境，兵兵和星星等人在商场门口趁人揭门窗不注意盗窃手机和钱包，盗窃的东西兵兵拿去处理后请大家吃饭，后分二、三百元钱。分别是2016年1月其和兵兵、陈龙、星星、小灵通来白银盗窃过一次；2016年3月1日其和兵兵、小灵通来白银盗窃过一次；2016年3月10日其和兵兵打电话约好后，便和王宁、小灵通来白银盗窃，这一次几个人分开各偷各的，没有偷上（庭审中供述其偷了四部手机，交给张国涛了）。
2、被告人王斌的供述，证明其共到白银偷过三次，每次谁偷上就把来回车费付了，后请大家吃一顿饭。第一次是2016年1月，其在兰州碰见杨旭、陈龙、星星后一起坐车去平川，期间其提议到白银转一圈（偷东西）。后几人到义乌商贸城就分开转，其趁一个小伙揭门帘时将他口袋内的手机掏出来，因门帘落下打在其手上将手机打落地上，其便径直走了，后陈龙打电话说他捡了其偷的那个手机。其便和其他人去华润万家超市、金域观澜商场逛。半小时后，”星星”打电话说她在商场南门偷了一部白色的手机让其撤。其又到大十字逛，没有找到下手偷的机会，就先坐车回平川了。其偷的那部手机是陈龙卖的，给其分了300元钱。第二次是2016年3月1日下午4时许，其给杨旭打电话说去白银转一圈，杨旭就把张国涛叫上开车一起到白银。其在金域观澜商场南门偷了一个红色钱夹和一部黑色华为手机，钱夹里有500元；杨旭在东门偷了一部手机，在二楼楼梯间杨旭掏出手机，其看是一部白色OPPO手机，下楼后就直接坐张国涛的车回兰州了。第二天，其将那两部手机拿到广武门收二手手机的叫”定西”的男子处卖了600元钱，其给张国涛400元，给杨旭300元，余400元其留着花了。第三次是2016年3月10日上午，张国涛和杨旭给其打电话时其没有听见，下午3时其给杨旭回打电话时，他说和张国涛、王宁在白银金域观澜让其来。其坐车到白银后在金域观澜转了一会，没有什么情况，他们三个电话也打不通，怀疑可能被抓了，就回兰州了（庭审中供述其偷了三部手机，交给张国涛了）。
3、被告人王宁供述，证明2016年3月10日其和杨旭理发后，杨旭叫其一起去弄点光阴（意思就是一起去偷个钱包、手机），其就和杨旭坐着张国涛开的中华轿车来白银了。在白银转了一圈，就被公安机关抓获了（庭审中供述其跟着杨旭偷了三部手机，交给跟在后面的张国涛了）。
4、被告人张国涛的供述，证明2015年12月，其在兰州跑黑车时认识了星星、彬彬（王斌）和祝马（杨旭）。2016年2月，其驾车拉祝马到白银，发现星星、彬彬和一个大个男子及两个不认识女子在一起。3月初拉祝马、彬彬到过白银，后彬彬给其400元钱；3月10日拉祝马和王宁到过白银。第一次就知道他们是在盗窃钱包和手机，但为了挣300元车费就拉他们到白银，他们实施盗窃，其四处转着等他们。并证明3月10日，祝马、王宁、彬彬每人偷了三部手机交给其，其将九部手机转移藏在其车驾驶座位下面，后祝马让其将车开到马路上等待，其刚坐到车上就被警察抓住了。
七、视听资料
监控视频光盘，证明2016年1月19日、1月27日、3月1日、3月10日被告人杨旭、王斌、王宁与他人实施盗窃过程、现场情况及被告人张国涛在现场出现情况已被刻录成光盘，并经被告人辨认。
上述证据，来源合法，主要内容客观真实，证据之间具有关联性，能够证实四被告人实施盗窃的犯罪事实，对证据的证明效力予以确认。
公诉机关就指控的第一、二、五、六起盗窃事实出示的证据只有被害人的陈述和监控视频，而被害人陈述仅证明案发当天手机被盗了，怎么被盗的没有陈述；监控视频画面比较模糊无法辨认，被告人王斌、杨旭亦否认实施上述盗窃事实，无法证实被告人王斌、杨旭实施上述盗窃事实，故公诉机关指控的上述盗窃事实不清，证据不足，不能认定，对被告人王斌、杨旭辩称没有实施上述盗窃事实的辩解，予以采信。
原审认为，被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛以非法占有为目的，在公共场所多次扒窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法均应当惩处。公诉机关指控四被告人犯盗窃罪的罪名成立，予以支持；指控的第一、二、五、六起犯罪事实不清，证据不足，不予认定，其他犯罪事实有证据证实，予以认定。本案被告人均实施了多起盗窃，在盗窃前有商议，即事先有通谋；盗窃中有分工，有具体实施盗窃的，有在周围打掩护的，也有转移赃物保管的，即便单个分开作案后也相互通告窃取的财物，盗窃销赃后均有分配（吃饭、付车费、分钱），因此每次盗窃均应认定各参与被告人共同盗窃，故对被告人杨旭、王斌、王宁辩称其参与的盗窃是单个盗窃犯罪不是共同盗窃犯罪的辩解不予采信。在各被告人参与的共同犯罪中，被告人杨旭、王斌、王宁起主要作用，是主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚；被告人张国涛起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨旭、王斌、王宁均因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯盗窃罪，是累犯，依法应当从重处罚。四被告人在庭审中均自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案部分被盗物品已追回并发还被害人，对各被告人依法可酌情从轻处罚。扣押并移送的×××号中华牌车辆一辆属于作案工具，依法应当予以没收。根据四被告人的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨旭犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金6000元。二、被告人王斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金6000元。三、被告人王宁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元。四、被告人张国涛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元。五、作案工具×××号中华牌汽车一辆予以没收。
被告人杨旭上诉提出起诉书指控的第三、四、七、八起不属共同犯罪，不应当认定为上诉人盗窃,原审对其量刑偏重，请求从轻判处。
被告人王斌上诉提出，2016年1月19日其未参与盗窃，原审认定其盗窃十二起不当。原审认定的第五、六、七、八、九、十二起上诉人未参与盗窃，不应当认定上诉人盗窃的事实。其自愿认罪、悔罪，被盗物品已经追回，应当对其从轻处罚。
二审查明被告人杨旭、张国涛参与扒窃12起，盗窃数额21744元，被告人王斌参与扒窃11起，盗窃数额17751元，被告人王宁参与扒窃8起，盗窃数额13499元。
一审判决中列举了认定上述事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并予质证、认证。本院对一审判决所列证据，经审查属实，予以确认。
本院认为，原审认定被告人杨旭、王斌、王宁、张国涛犯盗窃罪一案的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。对于上诉人杨旭、王斌均上诉提出其未参与盗窃的事实不应当按共同犯罪来认定的意见，经查，本案被告人在盗窃之前就盗窃地点、共同乘车等事项均有商议，在盗窃过程中即使单个作案所得赃物又转移给专人保管，在盗窃之后又共同销赃或销赃后分配赃款或支付吃饭、租车等相关费用，符合共同犯罪的构成，原审将每次盗窃均认定为参与盗窃的所有被告人共同盗窃、按全部犯罪处罚得当，上诉人杨旭、王斌上诉提出对其未参与的盗窃不应当按共同犯罪对待的意见，本院不予采信。上诉人王斌参与盗窃11起、盗窃数额为17751元，原审认定王斌参与盗窃12起、盗窃数额为21774元有误，本院予以纠正，但原审在量刑时对二上诉人自愿认罪、悔罪，被盗物品已经追回的等情节均有考虑并酌定从轻处罚，量刑得当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张学丽
审 判 员 李复明
代理审判员 万学恭
二〇一七年六月六日
书 记 员 胡敬波