山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7817号
上诉人（原审被告）：青岛佳思克建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区灵山湾东路133号。
法定代表人：杜思瑶，总经理。
委托诉讼代理人：孙义勇，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：夏淑光，山东丰通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周茂永，男，汉族，住山东省胶南市。
上诉人青岛佳思克建筑工程有限公司（以下简称佳思克公司）因与被上诉人周茂永建设工程合同纠纷案件一案，不服即墨市人民法院（2016）鲁0282民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳思克公司的委托诉讼代理人孙义勇、夏淑光，被上诉人周茂永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳思克公司上诉请求：依法撤销（2016）鲁0282民初3449号民事判决第一项，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费由周茂永承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案工程未施工完毕且未经验收合格，根据最高院司法解释不应支持其支付工程价款的请求，一审判决结果错误。2、一审判决支付的工程款包含了评估《资产报告书》中未安装的断桥窗框及玻璃95762.01元，在周茂永未交付上述物料的前提下判决佳思克公司支付上述款项是错误的，即使应当支付该款项，也应当是在周茂永交付了符合双方约定的断桥窗框及玻璃后支付。二、一审法院适用法律错误。一审法院在事实认定错误的基础上依据《中华人民共和国合同法》第一条、第一百零九条的规定，在周茂永未施工完毕并交付就判决佳思克公司履行全部付款义务属于适用法律错误。未适用最高院相关司法解释同样是适用法律错误。
周茂永辩称，一审判决佳思克公司应支付的工程款数额错误，且没有支持其违约金，应当判决佳思克公司支付违约金。
周茂永向一审法院起诉请求：1、判令佳思克公司偿还工程款290000元、违约金100000元（根据合同第十一条约定的是周茂永违约支付违约金的情形，现在佳思克公司违约所以也应该按照该条支付。计算依据：从2015年7月30日起计算至2016年2月25日，以365350元为基数乘以日千分之三，原告现主张100000元）。2、判令佳思克公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月11日，周茂永与佳思克公司签订《室外工程施工合同》，主要约定：周茂永承包佳思克公司位于即墨省级高新技术开发区的青岛奥博研发中心办公楼室外装饰工程；承包范围为幕墙（单价530元/平方）、内开内倒窗（单价370元/平方）、纱窗（单价50元/个）；承包方式为包工包料；工程总价为365350元包死价，工程进行到50%佳思克公司付周茂永工程总价的30%，工程单体验收后佳思克公司付至工程总价的70%，竣工验收后付至工程总价的95%。周茂永没有施工资质。2015年9月6日，佳思克公司支付周茂永门窗玻璃幕墙进度款35000元。2016年4月27日，青岛佳思克装饰工程有限公司变更登记为青岛佳思克建筑工程有限公司。2016年11月24日，青岛市黄岛区人民法院作出了（2016）鲁0211民初14006号青岛经济技术开发区祥安达玻璃店诉周茂永、佳思克公司、邱兆文买卖合同纠纷一案的民事判决书，该判决书认为该案当事人对祥安达玻璃店加工的玻璃的总价值为72853.66元均无异议，并对此进行了确认，并据2015年7月22日佳思克公司支付玻璃款20000元以及2015年9月30日邱兆文支付玻璃款5000元，判令周茂永支付祥安达玻璃店款47853.66元。该判决已生效。经鉴定机构鉴定，现场已经完成的窗框、幕墙框工程造价鉴定值为185211.76元。已制作的物料，第一部分为工地现场：评估价值为人民币13713.81元；第二部分为胶州加工地点：评估价值为人民币22908.35元；第三部分为黄岛加工地点：评估价值为人民币59139.85元。一审法院认为，根据查明的事实，周茂永与佳思克公司签订的《室外工程施工合同》，应认定为无效。关于周茂永主张佳思克公司偿还工程款290000元的诉讼请求。周茂永与佳思克公司签订合同后对涉案工程进行施工，但未施工完毕，庭审中，周茂永明确表示不同意继续给佳思克公司施工涉案工程。周茂永已经完成的工程量应为两部分，即现场已经施工的部分和为了涉案工程购买的玻璃、断桥窗框部分，经鉴定机构鉴定，现场已经完成的窗框、幕墙框工程造价鉴定值为185211.76元，已经制作的物料评估价值为95762.01元，其中玻璃的评估价值为第一部分和第三部分总计72853.66，与青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初14006号青岛经济技术开发区祥安达玻璃店诉周茂永、青岛佳思克建筑工程有限公司、邱兆文买卖合同纠纷一案民事判决书确认的周茂永购买的玻璃总价值72853.66元相符。故佳思克公司应付给周茂永的工程款为280973.77元（185211.76元+95762.01元）。2015年9月6日，佳思克公司支付周茂永门窗玻璃幕墙进度款35000元。（2016）鲁0211民初14006号判决书判令周茂永支付祥安达玻璃店款47853.66元，扣除了佳思克公司支付的玻璃款20000元以及邱兆文支付的玻璃款5000元，本案佳思克公司还应支付给周茂永的工程款应扣除佳思克公司已垫付的玻璃款25000元和直接支付给周茂永的工程款35000元，剩余款项为220973.77元。佳思克公司主张周茂永施工的工程质量问题以及材料不合格问题，因未能提交证据证明，佳思克公司的抗辩不予支持。关于周茂永主张佳思克公司支付违约金100000元的诉讼请求。周茂永与佳思克公司签订的《室外工程施工合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”周茂永主张的违约金，没有法律依据不予支持。关于工程造价鉴定费3000元和资产评估费3000元，因鉴定机构根据工程完成量确定的单价亦无法明确周茂永施工的工程占总工程的比例，双方也没有提交其他证据证明周茂永施工进度，对于鉴定费和评估费，一审法院认为由周茂永与佳思克公司平均负担。判决:一、青岛佳思克建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向周茂永支付工程款220973.77元；二、工程造价鉴定费3000元（周茂永预缴）和资产评估费3000元（周茂永预缴），由周茂永承担3000元，青岛佳思克建筑工程有限公司承担3000元，青岛佳思克建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付周茂永鉴定费共计3000元；三、驳回周茂永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元（周茂永预交），由周茂永负担2535元，佳思克公司负担4615元。
本院二审中，周茂永提交银行流水一份，证明2015年9月6日收据上载明收到佳思克公司支付的35000元工程款，实际只收到了30000元。佳思克公司质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议，收据日期为9月6日，银行转账日期为9月30日，而周茂永是收到款项后才给佳思克公司出具的收据。经质证和本院审查，本院对周茂永提交的证据真实性予以确认，证明事项不予确认。经本院查明，一审中青海德评鉴字[2016]第069号《资产评估报告书》中评估的位于胶州加工地点的断桥窗框及位于黄岛加工地点的玻璃，周茂永未交付。本院二审中组织双方进行物料交接，但由于位于胶州加工点的断桥窗框无法清点、位于黄岛加工点的玻璃祥安达玻璃店拒绝配合交付，且无相关产品检测报告的原因，双方客观上无法进行物料交接。另，根据青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初14006号已生效民事判决书认定事实：2015年6月11日周茂永与佳思克公司签订《室外工程施工合同》，因施工需要幕墙玻璃，2015年7月22日周茂永与青岛经济开发区祥安达玻璃店签订《玻璃购销合同书》，2017年7月22日佳思克公司支付玻璃款2000元，2015年9月30日邱兆文支付玻璃店玻璃款5000元，因此邱兆文付玻璃款是基于周茂永与玻璃店之间的玻璃买卖合同。而邱兆文并非玻璃买卖合同的付款义务人，所以其付款为代付。结合邱兆文在二审中的证言及周茂永、佳思克公司的主张，邱兆文代佳思克公司垫付玻璃款的事实本院予以确认。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项的规定，周茂永与佳思克公司签订的《室外工程施工合同》违反效力性强制性规定，合同无效。本案的焦点问题是佳思克公司是否应当支付周茂永已施工工程的工程款及工程款是否应当减去未交付的断桥窗框及玻璃的价值。一、关于佳思克公司是否应当支付周茂永已施工工程的工程款。佳思克公司认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，双方之间合同无效，只有在建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院方能予以支持。本案中双方签订的《室外工程施工合同》为无效合同，涉案工程未完工，佳思克公司虽同意周茂永继续施工，但无法按照工程进度支付进度款，周茂永亦认为客观无法继续施工完毕，因此双方就涉案工程无继续施工至工程竣工验收的可能。根据《合同法》第五十八条的规定，佳思克公司应当支付周茂永作为涉案工程实际施工人的已施工工程部分的实际损失。二、应付已施工部分的实际损失是否应减去未交付的断桥窗框及玻璃的价值。一审中双方对周茂永的实际损失即其已施工部分与已加工物料部分进行了鉴定。其中位于胶州加工地点断桥窗框（评估价值为人民币22908.35元）和位于黄岛加工地点玻璃（评估价值为人民币59139.85元）未进行交付，二审经调查发现其客观上无法交付。本院认为，本案中双方签订的《室外工程施工合同》无效，且佳思克公司与周茂永在签订合同之前对周茂永无施工资质的事实均为明知，因此对于合同无效双方均有过错。因无效合同的不可履行性，对于未交付部分的断桥窗框及玻璃的损失（总价值为22908.35元+59139.85元=82048.2元）应由双方根据各自过错予以分担，本院酌定双方对于该部分损失以平均分担为宜。2、案外人邱兆文支付的玻璃款5000元如何认定。故佳思克公司应当支付周茂永的工程款为已完工部分造价鉴定值185211.76元+工地现场已制作物料评估价值13713.81元+（胶州加工点物料评估价值22908.35元+黄岛加工点物料评估价值59139.85元）/2-佳思克公司支付工程款35000元-佳思克公司已垫付玻璃款20000元-案外人邱兆文代付玻璃款5000元，共计179949.67元。
综上所述，佳思克公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销即墨市人民法院（2016）鲁0282民初3449号民事判决第一项、第三项；
二、维持即墨市人民法院（2016）鲁0282民初3449号民事判决第二项；
三、青岛佳思克建筑有限公司于本判决生效之日起10日内，向周茂永支付工程款179949.67元。
四、驳回被上诉人周茂永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7150元，由周茂永负担2535元，青岛佳思克建筑有限公司负担4615元。二审案件受理费4615元，由青岛佳思克建筑有限公司负担2071元，周茂永负担2544元。
本判决为终审判决。
审判长 董则明
审判员 李晓波
审判员 谢雄心
二〇一七年十月二十六日
书记员 王庆光
书记员 魏 威