湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终41号
上诉人（原审被告）：孙四安，男，1962年11月18日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：赵继平，男，1965年1月15日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区，系孙四安舅兄。代理权限：出庭诉讼，调查和核实证据，参与调解，代签收法律文书等。
被上诉人（原审原告）：湖北红旗建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖高桥经济发展区台中大道特*号。
法定代表人：刘俊新，该公司经理。
委托诉讼代理人：周杨，湖北慧安律师事务所律师。代理权限：代为起诉、应诉，出庭，承认、变更、放弃诉讼请求，和解、调解，代签收法律文书等。
被上诉人（原审原告）：孝感泰源新型建材有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区毛陈镇原八一砖瓦厂。
法定代表人：熊新进，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡琼剑，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为出庭，应诉，代签收法律文书等。
上诉人孙四安与被上诉人湖北红旗建设集团有限公司（以下简称红旗公司）、孝感泰源新型建材有限公司（以下简称泰源公司）劳动争议一案，一审法院作出（2015）鄂孝南民初字第00079、00080号民事判决，泰源公司和孙四安不服向本院提出上诉，本院审理后作出（2015）鄂孝感中民三终字第00071号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后，湖北省孝感市孝南区人民法院作出（2015）鄂孝南民初字第02398号民事判决，孙四安不服向本院提起上诉。本院2017年1月6日立案受理后依法组成合议庭于2017年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人孙四安的委托诉讼代理人赵继平，红旗公司的委托诉讼代理人周杨，泰源公司的委托诉讼代理人胡琼剑到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
孙四安上诉请求：1.撤销一审判决，判令孙四安与泰源公司之间劳动合同成立，红旗公司承担用工主体连带责任。2.红旗公司、泰源公司向孙四安支付工资2280元（12天×190元/天）。3.驳回红旗公司的诉讼请求。4.判令红旗公司、泰源公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院违反法律程序，判决中虚构部分庭审事实。本案一审（重审）审理过程中，开庭至庭审结束，红旗公司的证人孙某未出庭作证，一审判决采信该证据，违反民事诉讼法的相关规定。二、红旗公司一审诉状上所盖公章是不具备法律效力的公章，该公章没有证照号码，不符合《公安部印章管理办法》的规定。行政公章只有一枚，且应在公安机关备案，孙四安多次向红旗公司求证本案诉状和授权委托书的真实性，红旗公司明确回答不知情，以红旗公司出具真实有效的文书为准。故本案涉嫌冒充他人提起诉讼或者参加诉讼，法院应依法驳回起诉。三、一审法院认定事实错误。孙某与泰源公司法定代表人熊新进是亲戚关系(舅侄)，与本案有利害关系，其证言应依法不予采信。一审法院认定孙某参与分包工程错误，孙四安确是经孙某介绍到南方国际工地去施工的，孙某没有参与工程分包，只是在孙四安发生工伤事故后，按红旗公司、泰源公司聘请的律师的要求先把责任承担下来，以便在后续问题处理上对泰源公司有利，孙四安的委托代理人赵继平在追索医疗费过程中见证此事。四、孙四安的两名工友刘文亮、孙发发的证言能够反映案件的真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，与孝南区人社局的询问笔录形成证据链，应当作为认定案件事实的根据。该证言证明了孙四安是在孝感316复线南方国际物流商业城为泰源公司承包的第8栋从事建筑施工过程中摔伤，泰源公司向他们每日支付工资190元整，孙某与泰源公司法定代表人熊新进是舅侄关系的事实，与孙某在孝南区人社局的调查笔录形成了完整的证据链。五、孝南区劳动人事争议仲裁委员会依职权收集的证据，经过多方当庭质证，其证明效力高于其它证据。孙某的陈述或单方制作的证据真伪不明，不应采信。一审法院凭孙某的口述，认定孙某支付了孙四安的劳动报酬，与孝南区劳动人事争议仲裁庭开庭质证查明的事实不符，与证据规则相悖。六、孙四安的医药费是泰源公司支付的。在湖北省巡视组交办给孝南区纪委的案卷中，明确记载了孙四安的医药费是泰源公司支付的，有孝南区建设局出具的书面公文为证。孙四安与泰源公司多次在孝感市孝南区建设局催要医药费和核对医药费，也是泰源公司派人参加的。七、法律法规分别对工程分包作出了强制性规定，禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，泰源公司将承包项目再次转包给孙某的行为，违背了相关法律的规定，未尽到必要的审查注意义务，属再次违法发包，孙某为完成泰源公司承包的工程项目，其身份为泰源公司的员工之一，其招聘的施工人员也应视为泰源公司的员工。孙四安是合格的劳动者，孙某不具备法定用工主体资格，孙四安从事的工作是泰源公司承建工程的必要组成部分，泰源公司作为发包方未尽到对其承包人的资格审查责任，应认定孙四安与泰源公司之间存在事实劳动关系，泰源公司应依法承担用工主体责任。八、孝南区城乡建设局作出孝南罚字（2014）第10号处罚决定书中认定红旗公司存在违法转包行为，泰源公司不具备建筑资质，红旗公司应该承担连带责任。九、一审法院超期审理。本案2015年8月19日发回重审，2016年春节后，孙四次多次询问开庭时间未果，遂于2016年6月底到孝感市中级人民法院，通过信访渠道在院长督办下，一审法院才于7月份开庭审理。一审开庭之后未及时判决，孙四安2016年11月收到的判决书落款时间为2016年8月。
红旗公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求依法驳回孙四安的全部上诉请求。一、红旗公司承接南方国际物流商城建设项目后，将其中1－15号楼室内二次隔断工程分包给泰源公司，泰源公司又将其中内装油漆工程分包给案外人孙某。孙某承揽工程后，自行雇佣孙四安等人施工。后孙四安在施工过程中不慎摔伤，孙某为其垫付了全部医疗费用。孙某与泰源公司法定代表人是否存在亲戚关系与本案无关。一审法院没有虚构证人孙某的证人证言。二、1.本案从主体资格、主体关系、对生产资料的占有、报酬的性质和支付方式、双方关系的稳定与紧密性等各方面而言，均体现孙四安与孙某系雇佣关系，与劳动关系存在本质区别。孙四安与泰源公司不存在劳动关系，泰源公司不应承担用工主体连带责任，没有支付其劳动报酬的义务。2.2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法发包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确定与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院2014年对全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明：承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不应为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定劳动关系。孙四安以违法分包受到行政处罚为由要求认定存在劳动关系明显错误。3.法院只能援引法律或法规作为判决适用的法律依据，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为判决援引的法律依据。
泰源公司二审答辩称，一、孙四安的上诉理由一至五均系对证据采信提出的异议，而证据应由人民法院依法认定。二、本案系发回重审的案件，当事人在重审时均未提交新的证据，只是对原一审提交的证据予以质证，并非虚构庭审事实。三、孙四安与孙某之间系劳务关系，其与泰源公司不存在劳动关系，其要求红旗公司承担连带责任，没有事实与法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
红旗公司向一审法院提出诉讼请求：对孝感市孝南区劳动人事争议仲裁委员会孝南劳人仲裁字(2014)第36号裁决书的第一项、第二项的错误裁决进行纠正，依法判定红旗公司不承担连带用工主体责任，不支付孙四安的劳动报酬。
泰源公司向一审法院提出诉讼请求：对孝感市孝南区劳动人事争议仲裁委员会孝南劳人仲裁字(2014)第36号裁决书的第一项、第二项的错误裁决进行纠正，依法判定泰源公司与孙四安之间劳动关系不成立。
一审法院查明：红旗公司是位于孝感市316国道复线附近的南方国际物流商城建设工程的施工单位，其承接工程后，将其中1-15号楼室内二次隔断工程分包给泰源公司，后者承包工程后，又将其中内装油漆工程分包给案外人孙某。孙某承揽了该工程后，雇佣孙四安等人进行施工。2013年10月26日11时30分，孙四安在8号楼二楼施工时不慎摔下受伤。孙四安受伤后，被送至孝感市第一人民医院，诊断为全身多发性骨折、创伤性湿肺、多脏器挫裂伤，住院治疗87天，孙某垫付了其全部医疗费用262880元。其后，孙四安就赔偿事宜与泰源公司等协调未果，遂向孝感市孝南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与泰源公司之间的劳动关系成立，由泰源公司支付其工资2280元，红旗公司承担连带责任。2014年11月6日，该仲裁委员会作出孝南劳人仲裁字(2014)第36号裁决，裁决孙四安与泰源公司之间的劳动关系成立，红旗公司承担用工主体连带责任，并向孙四安支付劳动报酬2280元。泰源公司、红旗公司均对此裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明，孙四安被孙某雇请后，双方口头约定工资按日计算，每日190元。孙四安的工资已由孙某支付完毕。2014年9月30日，孝感市孝南区城乡建设局作出孝南建行罚字(2014)第010号处罚决定，以红旗公司存在违法分包为由决定对其罚款10000元。泰源公司及案外人孙某均不具备相应的建筑资质。
一审法院认为：本案系劳务纠纷。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应依据双方之间是否具备了形成劳动关系所应具备的实质要件进行确认。其中包括：双方之间是否形成管理与被管理的隶属关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”而当事人对是否存在劳动关系发生的争议不属于上述情形，因此，孙四安应当对其与泰源公司存在劳动关系或视为存在劳动关系的事实负有举证责任。根据本案查明的事实，泰源公司从红旗公司承接了南方国际物流商城1-15号楼室内二次隔断工程后，又将其中内装油漆工程分包给案外人孙某，应视为红旗公司与泰源公司、泰源公司与案外人孙某之间分别成立劳务承包关系。红旗公司将工程劳务分包给没有资质的泰源公司，泰源公司又将其承接的工程劳务分包给没有资质的孙某个人，两次分包均违反了建设工程施工合同的相关法律、法规的规定。孙某作为个人并无劳动法所规定的用工主体资格，其安排孙四安为其承包的内装油漆工程工作，个人支付孙四安报酬，双方之间构成雇佣关系。虽然孙四安在泰源公司承建的南方国际物流商城建设工程工地工作，但孙四安的工作由孙某安排，为孙某所承包的劳务项目提供劳动，并非直接为泰源公司提供劳动。孙四安在工地工作时，由孙某安排工作内容、进行施工管理，泰源公司的管理人员只对孙某的承包项目进行施工指导和质量检查，孙四安与泰源公司之间并不存在管理与被管理的隶属关系。且依照孙四安与孙某之间的口头约定，孙四安的劳动报酬由孙某支付。泰源公司只有向孙某结算并支付承包工程约定价款的义务，对孙某所雇请的工人并无支付劳动报酬的义务。双方庭审陈述及查明的事实表明，孙四安在工地上只是从事为油漆工搭架子这一特定工作，且孙某承包的内装油漆项目工程完工后就与孙四安结清了劳动报酬，双方的雇佣关系自然解除，孙四安并不继续在泰源公司的建设工地从事其他工作，而是自行安排工作，其在泰源公司的建设工地从事的劳动具有临时性、短期性、一次性的特点，不具备劳动关系必须具备的从属性、稳定性、职业性的特征。证人证言及其他证据只能说明孙四安在泰源公司建筑工地干活，以及孙四安工作中受伤的事实，并未对是否与泰源公司存在劳动关系进行说明。根据建筑行业的特点，一审法院认为孙四安与孙某之间是雇佣关系，与泰源公司之间不存在劳动关系。综上所述，对红旗公司、泰源公司的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.泰源公司与孙四安之间劳动关系不成立。2.红旗公司不承担用工主体连带责任，无支付孙四安劳动报酬的义务。本案诉讼费10元，由孙四安负担。
二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以记录并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认证如下：孙四安提交的证据一、证据二均在一审已提交，不属于新的证据；证据三并未明确证实红旗公司或泰源公司下欠孙四安十二天的工资报酬，对该证据本院不予采信。泰源公司提交的证据与本案并无关联性，本院不予采信。
二审期间，孙四安认为证人孙某一审并未到庭作证，但一审判决认定其到庭质证并对证言予以采信，故申请本院调取一审庭审录像。同时，孙四安认为红旗公司的起诉状、授权委托书上的公章不真实，该公司对本案诉讼也不知情，故申请本院调取红旗公司行政专用章印模以核实本案诉讼的真实性。本院认为，本案系发回重审的案件，红旗公司在2016年7月12的庭审举证时陈述“同原一审证据”，而孙某已在2015年1月21日的庭审中到庭接受了质询，且孙四安在一审庭审质证时陈述“同原一审质证意见”，并未要求证人再次出庭质证。故一审判决采信孙某的证人证言并未违反法律规定，本院对孙四安关于调取本案一审庭审录像的申请予以驳回。本案二审庭审时，当庭询问红旗公司的委托诉讼代理人是否是接受红旗公司的委托参与本案的诉讼，红旗公司对本案诉讼是否知情，其委托诉讼代理人表示红旗公司对本案诉讼知情，并委托其参与本案诉讼。孙四安对红旗公司的公章提出质疑，但并未提交其他有效证据证实该公章虚假，也未对该公章提出鉴定申请。故本院对其调取红旗公司的行政专用章印模的申请予以驳回。
本院经审理查明，一审查明的事实，除孙四安受伤后，孙某垫付了其全部医疗费用262880元的事实证据不足以外，其它事实属实，本院予以确认。
二审另查明，本案2015年8月19日发回重审后，一审法院于2015年10月15日立案受理，于2016年7月12日开庭审理，于2016年7月15日进行合议，于2016年10月27日提交该院审判委员会讨论通过，于2016年11月7日签发文书。
本院认为，红旗公司承接南方国际物流商城建设项目后，将其中1-15号楼室内二次隔断工程分包给没有施工资质的泰源公司，泰源公司又将其中内装油漆工程分包给案外人孙某。红旗公司与泰源公司之间，泰源公司与孙某之间均成立劳务分包合同关系。孙某承揽该工程后，雇佣孙四安施工，孙某作为自然人并无用工主体资格，其与孙四安之间成立雇佣关系。虽然孙四安在泰源公司承建的南方国际物流商城建设工地工作，但孙四安的工作内容由孙某负责安排，工作项目由孙某负责管理，劳务报酬由孙某负责支付，其与泰源公司之间并不存在直接的管理与被管理的隶属关系。至于泰源公司是否垫付孙四安的医疗费用，以及泰源公司和红旗公司是否违法分包案涉工程，并不是孙四安与泰源公司之间成立劳动关系的法定要件，也不是红旗公司承担劳动合同连带责任的要件。故本院对孙四安要求确认其与泰源公司存在劳动关系，红旗公司承担用工连带责任的上诉请求，不予支持。
对于下欠的劳务工资，因孙四安未能提供有效的证据证明存在下欠的劳务工资，以及应由红旗公司和泰源公司承担的事实，对该上诉请求，本院不予支持。
对于一审超期办案的问题，根据二审查明的事实，一审判决书系2016年11月7日签发，判决书上“二O一六年八月三十日”的落款时间应为笔误。一审虽然存在程序瑕疵，但该瑕疵并未影响本案的实体处理，不属于需要通过发回重审予以纠正的严重程序违法，且孙四安上诉也未提出要求发回重审的上诉请求，故本院二审径行予以纠正。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孙四安负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 胡 红
二〇一七年三月十日
书记员 潘 洁