中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4944号
上诉人（原审原告）美国百嘉米格奥尼国际有限公司，住所地美利坚合众国犹他州84101盐湖城皮尔波特大街141号。
法定代表人J·史蒂文·约翰逊，首席财务官。
委托代理人张苗苗，北京荟高律师事务所律师。
委托代理人田永富，北京荟高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李泽然，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人美国百嘉米格奥尼国际有限公司（简称百嘉米格奥尼公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初2392号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：至原审审理时，第6843427号“澳美铝业PMIpressmetal及图”商标（简称引证商标二）仍为在先有效注册商标，构成第16691875号“PMIDistribution”商标（简称诉争商标）获准注册的在先权利障碍。诉争商标与第G890627号“PMI”商标（简称引证商标一）、引证商标二已分别构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。百嘉米格奥尼公司诉称已与引证商标一的所有人就诉争商标与引证商标一共存事宜展开协商，倘若引证商标一所有人同意诉争商标与引证商标一共存使用，引证商标一将不再阻碍诉争商标的注册。截止原审判决作出之日，百嘉米格奥尼公司尚未提交相关证据证明双方已达成相关商标共存协议，故对百嘉米格奥尼公司的该项主张，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回百嘉米格奥尼公司的诉讼请求。
百嘉米格奥尼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标；二、百嘉米格奥尼公司与引证商标一、二的所有人经营的领域明显不同，在实际使用中，诉争商标与引证商标一、二不会引起相关公众的混淆与误认；三、百嘉米格奥尼公司已经与引证商标一所有人达成共存协议，引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；四、百嘉米格奥尼公司已于2016年11月15日针对引证商标二向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起注册商标连续三年不使用撤销申请，该案件正在审理中，引证商标二权利不能确定，请求本案中止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：百嘉米格奥尼公司。
2、申请号：16691875。
3、申请日期：2015年4月13日。
4、标志：详见附件。
5、指定使用服务（第35类，类似群3502-3503）：人和动物消耗用食品领域的进出口代理；商业管理咨询；人和动物消耗食品装运和发送领域的商业管理辅助；人和动物消耗食品装运和发送领域的商业专业咨询。
二、引证商标
（一）引证商标一
1、注册人：MARKITECONOMICSLIMITED。
2、注册号：G890627。
3、申请日期：2006年10月26日。
4、专用权有效期至：2025年11月15日。
5、标志：详见附件。
6、指定使用服务（第35类，类似群3502）：统计信息的服务；市场的研究和分析；与政治和/或商业和/或经济和/或市场的事物，趋势以及发展相关的咨询，研究以及信息服务；与人口统计学，商业管理，市场营销，销售，广告效应，消费趋势以及其事物相关的咨询，研究以及信息服务等。
（二）引证商标二
1、注册人：广东澳美铝业有限公司。
2、注册号：6843427。
3、申请日期：2008年7月16日。
4、专用权有效期至：2020年10月13日。
5、标志：详见附件。
6、指定使用服务（第35类，类似群3503；3506）：进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；计算机录入服务。
三、被诉决定：商评字[2016]第97511号《关于第16691875号“PMIDistribution”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年11月21日。
商标评审委员会以诉争商标构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2015年12月10日，商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2016年1月7日，百嘉米格奥尼公司向商标评审委员会提出复审申请。
在原审诉讼阶段，百嘉米格奥尼公司明确表示放弃“商业管理咨询”服务的申请。
百嘉米格奥尼公司提交了商标档案、引证商标二注册人企业信用信息公示报告、百嘉米格奥尼公司官方网站上的关于百嘉米格奥尼公司及其关联公司的简介、百嘉米格奥尼公司与引证商标一注册人拟定签署的同意书及来往邮件、百嘉米格奥尼公司针对引证商标二提出的撤销连续三年不使用注册商标申请书等证据材料，以证明诉争商标的可注册性。
在二审诉讼阶段，百嘉米格奥尼公司向本院补充提交了经公证认证的《同意信》原件，载明：劢讯经济有限公司（MARKITECONOMICSLIMITED）为第35类第G890627号“PMI”商标（即本案引证商标一）的注册人，同意百嘉米格奥尼公司在中华人民共和国第35类的指定服务“人和动物消耗用食品领域的进出口代理；人和动物消耗食品装运和发送领域的商业管理辅助；人和动物消耗食品装运和发送领域的商业专业咨询”上注册第16691875号商标（即本案诉争商标），时间为2017年6月16日。
商标评审委员会对《同意信》的真实性、合法性予以认可，但认为该证据在商标评审阶段并未提交，并非被诉决定作出的依据。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
百嘉米格奥尼公司对原审判决关于诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务的认定不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：一、引证商标一是否构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；二、诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标；三、引证商标二正处于撤销程序中，本案是否中止审理。
商标评审委员会对百嘉米格奥尼公司在二审诉讼阶段补充提交的《同意信》的真实性、合法性予以认可，本院亦予以认可。
引证商标二虽在撤销复审程序中，但至本案审理时，仍为在先有效商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。该情形不属于案件中止审理的当然依据。百嘉米格奥尼公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。
判断两商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标，应以是否造成相关公众的混淆为判断标准。引证商标一注册人出具的《同意信》可以作为初步排除混淆的依据。但若引证商标一与诉争商标的商标标志相同或基本相同的，且使用在同一种或类似服务上，则不能仅以《同意信》为由，准予诉争商标注册。本案中，诉争商标标志由英文字母“PMI”、“Distribution”及图形构成，“Distribution”有“分发、分配、分送”的中文含义，结合其指定使用的服务，显著性较弱，图形较为简单，“PMI”字体较大，突出显示，故“PMI”是诉争商标的显著识别部分。引证商标一标志由英文字母“PMI”构成。二者相比较，诉争商标的显著识别部分与引证商标一的构成基本相同。在此基础上，即使考虑引证商标一注册人出具的《同意信》，诉争商标与引证商标一若同时使用在同一种或类似服务上，仍易使相关公众对服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。
引证商标二标志由英文字母“PMI”、“pressmetal”、汉字“澳美铝业”及图形构成，“PMI”字体较大，突出显示，是引证商标二的显著识别部分。诉争商标与引证商标二相比较，显著识别部分相同，均为“PMI”。二者若同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。
故诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标一仍构成诉争商标的在先权利障碍。百嘉米格奥尼公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案为商标申请驳回复审案件，属于商标授权行政程序，当事人仅为商标评审委员会和诉争商标的申请注册人，故此类案件对商标是否构成近似及商品是否构成类似，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，而通常无法考量商标的使用情况、知名度、主观意图、诉争商标与引证商标注册人的经营范围等因素。百嘉米格奥尼公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。百嘉米格奥尼公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由美国百嘉米格奥尼国际有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一八年一月十一日
书 记 员 张 倪