浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终436号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈江峰，男，1962年9月8日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，原系绍兴市教育局教学研究室主任、绍兴市教育教学研究院院长、绍兴市第一中学校长，户籍地绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月20日被绍兴市越城区人民检察院刑事拘留，经绍兴市人民检察院决定，于同年6月4日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人邓继祥，浙江天册律师事务所律师。
辩护人陈子平，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人沈江峰犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年6月26日作出（2015）绍越刑初字第1809号刑事判决。宣判后，绍兴市越城区人民检察院提起抗诉，原审被告人沈江峰提出上诉。在本院审理期间，浙江省绍兴市人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人沈江峰自2002年12月进入绍兴市教育局教学研究室任副主任，2003年11月起任绍兴市教育局教学研究室主任、绍兴市教科所所长，负责全室的日常工作，分管教研管理工作、教辅资料编写修订工作。2006年6月26日，经绍兴市机构编制委员会同意，在原绍兴市教育局教育科学研究所、绍兴市教育局教学研究室和绍兴市教师进修学校合并基础上建立绍兴市教育教学研究院，被告人沈江峰任该院院长，主持绍兴市教研院行政全面工作，负责人事、财务、课程教材开发；分管办公室、高中部、高中课改办；承担高中语文教研工作。2014年1月起，被告人沈江峰任绍兴市第一中学校长、第一中学委员会委员、副书记。
一、贪污
（一）2008年4月至5月期间，被告人沈江峰在担任绍兴市教育教学研究院（以下简称“研究院”）院长期间，利用其主持该院全面行政工作，负责人事、财务、课程教材开发等工作的职务便利，伙同该院党支部书记方某（另案起诉），共同侵吞出版社打入方某帐户的《初中生学业评价指导用书》（以下简称“指导用书”）、《初中生学业评价自测》（以下简称“评价自测”）等教辅材料征订书款返还款合计人民币153166.2元，沈江峰分得人民币76583.45元，具体为：
1.2008年4月3日，被告人沈江峰在方某收到浙江人民出版社员工李某支付的《指导用书》、《评价自测》等教辅材料征订书款人民币63030.9元后，伙同方共同侵吞该书款，二人各分得人民币31515.45元。
2.2008年5月22日，被告人沈江峰在方某收到浙江人民出版社员工李某支付的《指导用书》、《评价自测》等教辅材料征订书款人民币90135.3元后，伙同方共同侵吞该书款，其中，沈分得人民币45068元，方分得人民币45067.3元。
（二）2014年1月，被告人沈江峰在即将调离研究院期间，利用担任研究院院长负责保管单位财务的职务便利，将属于研究院所有的现金、购物卡、充值卡、券等财物拿回自己家里予以侵吞，并将其中部分财物用于个人日常开支，合计数额达人民币227350元。
二、受贿
2005年至2015年，被告人沈江峰在先后担任教研室主任、研究院院长、绍兴市第一中学校长期间，利用担任单位主要领导负责全面工作的职务便利，为相关印刷企业、网络教育公司在承揽印刷业务、推销网课等事项上提供帮忙，单独或者伙同原教研室、研究院党支部书记方某，收受相关人员所送财物，共计人民币1080000元。其中被告人沈江峰单独收受数额合计人民币740000元；与方某共同收受数额合计人民币340000元，其中被告人沈江峰分得数额合计人民币170000元，分述如下：
（一）2005年至2012年，被告人沈江峰在先后担任教研室主任、研究院院长期间，利用担任单位主要领导负责全面工作的职务便利，为浙江双溪印某有限公司在承揽教辅材料及试卷印刷业务、向出版社争取分发、运输附加费用等事项上提供帮助和便利，单独或者伙同原教研室、研究院党支部书记方某，收受浙江双溪印某有限公司董事长范某所送回扣及好处费，共计人民币1070000元。其中沈江峰单独收受数额合计人民币730000元；与方某共同收受数额合计人民币340000元，被告人沈江峰分得数额合计人民币170000元。具体为：
1.2005年下半年的一天，范某在教研室被告人沈江峰的办公室内送给沈人民币50000元，沈予以收受。
2.2006年底或2007年初的一天，范某在绍兴市王朝大酒店内送给被告人沈江峰人民币90000元，沈予以收受。后被告人沈江峰与方某将该笔钱款予以平分，沈分得人民币45000元。
3.2007年下半年的一天，范某在研究院被告人沈江峰的办公室内送给沈人民币50000元，沈予以收受。
4.2008年下半年的一天，范某在研究院被告人沈江峰的办公室内送给沈人民币100000元，沈予以收受。
5.2008年底或2009年初的一天，范某在金华市的某处送给被告人沈江峰人民币50000元，沈予以收受。
6.2009年下半年的一天，范某在绍兴市秦望大酒店一房间内送给被告人沈江峰人民币400000元，沈予以收受。次日，被告人沈江峰先将其中人民币320000元单独留下，又将剩余的人民币80000元与方某平分，并告知方该笔钱款即是印刷回扣费，沈分得人民币40000元。
7.2011年底或2012年初的一天，范某在金华市世贸大酒店一房间内送给被告人沈江峰人民币330000元，沈予以收受。数日后，被告人沈江峰将其中人民币160000元单独留下，又将剩余的人民币170000元与方某平分，并告知方该笔钱款即是印刷回扣费，沈分得人民币85000元。
（二）2015年3月，被告人沈江峰在担任绍兴市第一中学校长期间，利用担任单位主要领导负责全面工作的职务便利，为浙江新盛蓝科技有限公司在网课推销等事项上提供帮助和便利，收受该公司业务员晋某所送人民币10000元。
被告人沈江峰在接受组织调查过程中，主动交代了组织尚未掌握受贿的犯罪事实。2015年5月20日，中共绍兴市纪律检查委员会将案件移送绍兴市越城区人民检察院，该院同日受理。被告人沈江峰到案后如实供述贪污、受贿的犯罪事实，后对贪污事实予以否认。归案后被告人沈江峰及其家属向该院退缴赃款人民币100万元。
原审判决认为，被告人沈江峰的行为已构成贪污罪、受贿罪，且部分系共同犯罪。被告人沈江峰一人犯二罪，应依法数罪并罚。对被告人沈江峰受贿罪部分认定为自首，可依法从轻处罚。案发后被告人沈江峰能积极退缴大部分赃款赃物，可酌情从轻处罚。被告人沈江峰的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前，根据从旧兼从轻的原则，应适用修正后的《中华人民共和国刑法》处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决：1、被告人沈江峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元；2、扣押在绍兴市越城区人民检察院的人民币1000000元、60000元及欧尚卡57张（面值1000元2张、面值50元1张、面值200元2张、面值500元52张）、新华书店卡16张（面值500元）、润和购物卡20张（面值500元10张、面值1000元10张）、国商大厦卡24张（面值500元）、世纪联华卡71张（面值1000元6张、面值500元65张）、供销超市卡66张（面值500元）、电信充值卡10张（面值100元）、公交IC卡101张（面值100元）、移动充值卡213张（面值100元），合计价值人民币1227350元，其中1213933.45元系赃款，予以没收，上缴国库；余款抵作被告人应缴纳的罚金。
原审被告人沈江峰上诉称：1、程序上。（1）关键证据未经庭审质证。绍兴市树人教育书店的性质对于认定涉案款项性质起到决定性作用。但一审期间，绍兴树人教育书店工商查询资料、招标文件等书证未在庭审中质证便作为定案证据。（2）申请非法证据排除。在纪委阶段，办案人员以虐待、威胁方式获取其供述。在侦查阶段，办案人员以威胁、欺骗、逼供、诱供、指供等非法手段获取其供述，以“所有供述必须与纪委一致，否则不予自首”、“我们随时可以传讯你家属，就看你态度”等胁迫认罪，且对笔录中的内容大量进行篡改。2、实体上。（1）贪污罪不成立。“书款”并非公共财物，而为5%的版税。“财物”并非公共财物，而是机构法人保管的本机构财物。（2）受贿罪不成立。范某所付款项性质不应定性为“受贿款”。晋万锋一万元现金系网课劳务报酬，系定性错误。（3）“稿酬”部分。原判认为，沈江峰单独或伙同方某侵占其他编辑者酬劳与事实不符，且定性错误。相关财物均系其付出劳动所获得，且承担主编图书的财务责任，自负盈亏，仅以盈利图书统计获取酬劳的数额，系事实错误。
其辩护人做无罪辩护，具体如下：1、原判认定上诉人构成贪污罪的第一节事实认定有误、法律适用错误。具体理由如下：（1）从主观方面来看，沈江峰以为2008年4月3日、5月22日汇入方某账户的钱是范某所送的稿酬或者“印刷费回扣”，主观上没有侵吞书款的故意。（2）从客观方面来看，该两笔“书款”并非为公共财物。该两笔“书款”既不是书店财物，也不是“研究院”财物。2、原判认定上诉人构成贪污罪第二节事实不清、证据不足。具体理由如下：（1）该笔现金卡券并非研究院所有，不属于公共财物。树人书店、书圣教育虽然实际上接受研究院的管理，但从实际出资及法律法规来看，两者都不是研究院的隶属企业。（2）上诉人并没有隐匿侵吞上述现金卡券财物的主观故意。3、原判认定上诉人构成受贿的部分事实不清、法律适用错误。（1）认定沈江峰构成受贿罪第一节第1、2、3、5、6、7笔事实不清、法律适用错误。上述涉案款项均系转移支付的版税和稿酬，而非回扣。且沈江峰获取上述款项是基于其编写总负责人的身份，而非研究院院长的身份，没有利用职务之便。同时申请调取范某的其他陈述笔录。（2）认定受贿罪第二节事实没有事实依据。沈江峰收受“e板会”公司业务员所送1万元系正常劳务费。4、侦查机关所取得的部分言辞证据缺乏合法性与客观性，申请非法证据排除。（1）第十七次讯问笔录和第十八次讯问笔录在时间上互有重叠。分别是2015年10月29日9时35分至13时11分，与同日12时25分至17时33分。上述笔录应依法予以排除。（2）2015年10月26、27、28、29日，侦查人员每天对上诉人的讯问时间达到10小时以上，属于疲劳审讯，应予排除。5、部分受贿事实已过追诉时效。2008年下半年，沈江峰收受范某所送试卷印刷款回扣10万元，根据相关法律规定，应判处三年以下有期徒刑或者拘役，对应的追诉时效为五年，上述犯罪已过追诉时效。
经审理查明的事实与一审同，由原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的关于同意建立绍兴市教育教学研究院等事宜的批复、绍兴市教育局主要职责内设机构和人员编制规定等，《绍兴市教育教学研究院领导班子成员分工及各部门工作职能》、《关于沈江峰、方某在绍兴市教育局教研室、绍兴市教育教学研究院担任主要领导时分管工作的情况说明》，关于沈江峰等同志任职的通知、干部任免审批表、年度考核登记表，组织机构代码证、事业单位法人证书，非同案共犯方某的供述，证人赵某、李某的证言，银行流水账单，李某中信银行查询资料，客户明细账、记账凭证等，浙江上虞市新华书店有限公司出具的情况说明、应收账款明细账，私分钱款签单，证人张某、徐某1、徐某2、吴某、郑某的证言、绍兴树人教育书店工商查询资料、招标文件等，关于要求筹备建立绍兴市特级教师协会的报告，协会章程，绍兴市民政局、教育局关于同意筹备成立绍兴市特级教师协会的批复，验资报告，进账单等，社会团体法人登记证书，民办非企业单位登记证书，绍兴市书圣教育培训中心记账凭证及随附清单、绍兴树人教育书店记账凭证及随附清单、发票，保管清单、随案移送清单，证人范某、马某、赵某、吴某的证言，杭州出版社出具的情况说明，杭州出版社提供的与双溪印某签订的付款协议、《金某高中新课程学习资源库》、《时政精要与热点透视》、《小学生学习乐园》等教辅材料印刷费用及附加费用支付相关账证资料，绍兴教育教学研究院向双溪印某公司支付印刷费用发票清单、记账凭证及绍兴市书圣教育培训中心向双溪印某支付印刷记账凭证，浙江人民出版社向双溪印某支付印刷费明细，证人晋某、陈某的证言、绍兴一中开展网课教育的资料，银行卡交易明细，中共绍兴市纪律检查委员会第五纪检监察室出具的情况说明，绍兴市越城区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过，扣押决定书、扣押物清单、绍兴银行现金交款单，户籍证明，被告人沈江峰的供述等证据予以证实，足以认定。
关于上诉人及辩护人的意见，经查：
1、关于本案程序。（1）庭审笔录证明，2016年4月28日，绍兴市越城区人民法院就本案进行第一开庭的过程中，已对绍兴树人教育书店工商查询资料、招标文件进行了质证。（2）在侦查阶段，侦查人员虽对沈江峰进行了较长时间的讯问，但已留足充分时间供其休息。而沈江峰提出侦查人员以威胁方式取证的意见，相关用语虽有不当，但尚未达到胁迫程度。第十七次讯问笔录和第十八次讯问笔录在讯问时间记载上存有笔误，但提讯证及讯问笔录均证明，在2015年10月29日存在上述两次讯问。相关记录虽存有瑕疵，但并不影响证据的合法性。
2、关于本案实体。沈江峰在侦查阶段的供述均由其核对、修改后签字纳印，所供与在案其他证据相印证，且受贿一节还属先供后证，其认为侦查人员篡改其笔录的意见无事实依据。其供述与在案其他证据相印证，足以证明原判所认定的事实，具体如下：（1）贪污。原判认定的贪污罪第一节私分款项性质的证据有证人赵某、方某的证言，上诉人沈江峰的供述予以证明，上述证据相互印证，均证明涉案款项性质为学校书款，系公共财物。原判认定贪污罪第二节涉案款项性质的证据有证人吴某、郑某、徐某1、方某的证言，绍兴市树人教育书店工商查询资料、特级教师协会验资报告、进账单、社会团体法人登记证书、书圣教育培训中心验资报告等证据予以证明，上述证据相互印证，均证明树人书店、书圣教育与研究院的隶属关系，涉案财物实质系研究院所有的公共财物。（2）受贿。上诉人沈江峰的供述及行贿人晋某的证言均证明，沈江峰收受贿赂，并利用职务之便为行贿人在绍兴一中开展网课业务提供帮助。而沈江峰其余受贿款项的性质也有上诉人沈江峰的供述、证人方某、范某等人的证言证明，均系沈江峰所收受的贿赂，并利用职务之便为行贿人谋取利益。此外，刑法规定，犯罪行为有连续状态的，追诉期从连续行为终了之日起计算，辩护人认为部分受贿行为时效已过的意见，不能成立。
本院认为，上诉人沈江峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人侵吞公共财产，数额巨大；又单独或伙同他人非法收受他人财物并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，且部分系共同犯罪。其一人犯二罪，应依法数罪并罚。上诉人沈江峰在办案机关调查谈话中，主动交代办案机关尚未掌握的受贿罪行，对其受贿罪部分可认定为自首，可依法从轻处罚。案发后上诉人沈江峰能积极退缴大部分赃款赃物，可酌情从轻处罚。上诉人沈江峰的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前，根据从旧兼从轻的原则，应适用修正后的《中华人民共和国刑法》处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。浙江省绍兴市人民检察院撤回抗诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许浙江省绍兴市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人沈江峰的上诉。
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一七年九月三十日
书记员 任晓楠
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