山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民终字第159号
上诉人（原审原告）：刘健，市民。
委托代理人：侯新峰，山东贵和律师事务所。
委托代理人：冯冠杰，山东贵和律师事务所。
上诉人（原审被告）：菏泽俊龙电子有限公司。法定代表人：付鹏，该公司董事长。
委托代理人：付兴松，山东天清律师事务所律师。
上诉人刘健因与被上诉人菏泽俊龙电子有限公司（以下简称俊龙公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘健及其委托代理人侯新峰，被上诉人俊龙公司的委托代理人付兴松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘健一审诉称，原告于1999年2月1日进入被告处工作，至2014年3月5日双方劳动关系存续期间，被告一直实行6天工作制，不按国家规定为原告缴纳社会保险、不足额发放劳动报酬。请求判令：双方解除劳动合同，被告支付经济补偿金213227.46元、加班工资200530.73元、拒付加班工资赔偿金200530.73元，以上共计614288.92元。
原审被告俊龙公司一审辩称，原告系销售人员，2014年3月5日，原告不辞而别，无故旷工两个多月，系自动离职；原告的工资是底薪加提成，出差期间费用及电话费均由被告报销，是不定时工作制人员，不存在加班事实；公司并没有与其解除劳动合同，不应支付经济补偿金；被告原为菏泽市投资开发公司下属企业，2004年2月28日整体出让给付鹏，原告在被告处工作的时间应从出让之日起计算；2004年10月至2005年4月，原告辞职在外做生意，不能计算工作时间，应驳回原告诉请。
原审法院查明，被告俊龙公司于1999年4月19日登记成立。原告于1999年2月1日起在该公司工作，双方于2001年6月1日签订劳动合同，合同约定劳动期限自1999年2月1日至2009年2月1日，原告的工作内容为行管。原告从事行管工作二年左右，改任销售人员。2004年2月18日，菏泽市投资开发公司将俊龙公司资产出让给付鹏，原告仍被继续聘用从事销售工作，双方未签订劳动合同。被告于2011年10月6日制定了出勤管理办法：1、公司实行每周6天工作制，每天8小时，多出勤按加班计算。2、本月应出勤天数为：本月包含的周日（星期天）的天数和法定节假日天数的总和以外均为应出勤天数。4、本月出勤天数=实际出勤天数＋公休天数。注：管理人员在出勤不足时可优先将加班折算成出勤，但交通和误餐补助按照实际出勤天数计算。5、本月实际效益工资=（本月效益工资＋本月应出勤天数）×本月出勤天数。6、全体员工在应正常出勤（含星期天）时，由于各种原因不能上班应填写请假单并经批准，否则视为旷工。并将该办法发放给原告。2014年3月5日，原告因工作原因与同事发生争执，后未到被告处从上班。2014年3月17日，原告以被告未依法足额缴纳社会保险、未支付加班工资、公司生产科长付志采取暴力、威胁的方式与原告发生冲突等为由，书面向被告提出解除劳动合同。原告从事销售工作后，工资为底薪加销售提成。2008年至2014年底薪是每月550元，（2008年以前的底薪原、被告陈述不一致，原告称每月700元，被告称每月500元），原告工资已发放到2014年2月。原告提交的工资单显示2009年7月至2014年1月的出勤天数为7天7.5小时至26.5天之间不等，（其中2009年12月份出勤天数为26.5天，其余月份均未超过26天）。2013年3月至2014年2月原告的工资分别为：4047元、7093.9元、3427.9元、4247.1元、5010.8元、9756.9元、14534.7元、9890.6元、8517.4元、11748.4元、4643.6元、4691.6元，共计87609.9元。原告在被告处工作期间，被告为原告缴纳了养老保险金。2011年至2014年2月，被告为原告缴纳养老保险金的基数少于原告的工资数额。
2014年4月17日，原告向菏泽市牡丹区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与俊龙公司之间的劳动合同。2、俊龙公司支付经济补偿金10615.35元。3、俊龙公司支付2009年2月1日至2014年3月17日加班工资150000元。仲裁委认为刘健的部分出勤天数超出国家规定的月工作天数20.83天，自2012年4月至2014年3月累计加班29.28天，俊龙公司应支付加班费15483.71元。刘健与同事发生冲突后离开公司，双方实际已终止劳动关系，可视为自动离职，并作出（2014）菏区劳人仲案字第14号仲裁裁决书。
原审法院认为，原、被告签订的劳动合同期限自1999年2月1日至2009年2月1日，但直到2014年3月5日，原告一直在被告处工作，双方存在事实劳动关系。被告实行每周6天工作制，虽然超过法定工作日天数，但原告的工资构成为底薪加提成，其收入不是按工作时间确定，而是与其业绩有关，且一直按此方式发放，原告并未提出异议。2011年10月6日前，应当认定原告的工资中包括了超过国家规定工作时间的工资。2011年10月6日，被告制定了出勤管理办法，规定“公司实行每周6天工作制，每天8小时，多出勤按加班计算”，并将该办法下发给原告，原告并未提出异议，此后原告的工作时间没有超过该办法规定的时间，没有应按加班计算的情况，原告请求被告支付加班费，不予支持。根据山东省财政厅、山东省劳动和社会保障厅、山东省统计局发布的鲁劳社（2002）54号文件规定，单位应如实上报本单位职工工资总额，按月足额缴纳社会保险费。本案中，被告虽然为原告交纳了养老保险金，但缴纳基数少于原告的工资数额，原告以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定。双方之间的劳动关系自原告向被告要求解除合同之日起解除。被告未依法为原告缴纳养老保险金，被告应支付经济补偿。经济补偿金按原告在被告处的工作年限，每满1年按1个月工资的标准支付，最高不超过12年，原告在被告处工作年限已超过12年，经济补偿金按劳动合同解除前12个月工资计算，共计87609.9元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定判决：一、菏泽俊龙电子有限公司支付刘健经济补偿金87609.9元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回刘健的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告菏泽俊龙电子有限公司负担。
上诉人刘健不服原审法院判决，向本院提起上诉称：俊龙公司实行六天工作制度，超过法定工作天数，应认定上诉人存在加班事实，其加班工资及拒付加班工资的赔偿金应予支持。请求依法改判。
上诉人俊龙公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、菏泽市投资开发公司于2004年2月28日将俊龙公司资产出让给付鹏，在此之前的养老保险金由菏泽市投资开发公司缴纳，且2004年10月至2005年4月刘健未在公司上班，公司也没发工资，养老保险金也是自己缴纳，刘健在俊龙公司工作时间应从2005年5月起算；二、俊龙公司公司按照刘健的基本工资为其足额缴纳了社会保险，其销售提成不应计入工资总额，刘健对公司缴纳的社会保险未提出异议，应视为对其缴纳社会保险的认可。请求驳回刘健的诉请。
二审中，俊龙公司提交了以下证据：
企业投资人变更情况一宗，证明菏泽俊龙电子有限公司2010年5月10日投资人变更为：台湾松颖实业有限公司、付鹏、程光星、付伟。2015年3月25日投资人变更为：台湾松颖实业有限公司、付鹏、付钊。2015年5月5日投资人变更为：台湾松颖实业有限公司、付鹏、付钊。刘健质证无异议，对其真实性，本院予以确认。
另查明，上诉人刘健在俊龙公司工作期间，该公司未给刘健缴纳失业保险、工伤保险、生育保险。
本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人刘健担任俊龙公司的销售人员后，其工资
构成为底薪加提成，工资收入不是按工作时间确定，而是与其业绩有关，故不能按标准工时制度计算工作时间及工资收入。即使折算，刘健小时工资也不低于菏泽市同期的最低小时工资标准。
刘健任销售人员之前是否存在加班的事实，未提供相关证据。故其请求加班工资及拒付加班工资赔偿金的上诉理由，不能成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”上诉人刘健自1999年2月1日至2014年3月5日一直在俊龙公司工作，且在上述期限内俊龙公司仅变更了个别投资人，故刘健在俊龙公司工作的时间应从1999年2月1日起算。刘健一审中提供菏泽市社会劳动保险事业处职工缴纳社会保险情况表，证明俊龙公司为刘健缴纳了2004年10月至2005年4月的社会保险费，俊龙公司称刘健自2004年10月至2005年4月未在公司上班，公司也没发工资，养老保险金是刘健缴纳，证据不足。上诉人刘健在俊龙公司工作期间，该公司既未依法为刘健缴纳失业保险、工伤保险、生育保险，又未足额为刘健缴纳养老保险、医疗保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，原判由俊龙公司支付刘健支付经济补偿，并无不当。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘健因负担5元，上诉人菏泽俊龙电子有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一五年七月十日
书 记 员 王静娜