上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑终25号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)叶某某，男，1978年12月10日出生，户籍所在地福建省，住福建省。
辩护人郑震捷、秦裕斌，上海善法律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人叶某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一七年六月二十七日作出(2017)沪0101刑初403号刑事判决。原审被告人叶某某不服，提出上诉。本院于同年7月26日受理立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员房长缨出庭履行职务。上诉人叶某某及其辩护人郑震捷、秦裕斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据被告人叶某某的供述，证人赵某、宋某的证言，相关商标权利人出具的代理人委托书，北京精萃知识产权代理有限公司出具的鉴定书、价格证明、商标注册证、商标注册证明、核准续展注册证明、核准转让注册商标证明、注册商标变更证明等，上海市黄浦区发展和改革委员会出具的价格鉴定意见，公安机关出具的被告人叶某某到案经过的工作情况，被告人叶某某签署的房屋租赁协议，上海市公安局黄浦分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、犯罪现场照片及缴获的赃物照片、被告人的户籍资料等证据认定，2016年6月20日，被告人叶某某租赁了吴家弄27弄1号的房屋后，从他人处购进假冒ROLEX、OMEGA、LONGINES等注册商标的手表，且将手表分装在数十个塑料筐，陈列于房屋内的货架上，欲通过他人招揽客户的方式对外销售。2016年9月21日，公安人员在开展消防隐患排查的工作中，来到吴家弄27弄1号被告人叶某某租赁的房屋进行例行检查，当敲门询问得知被告人叶某某为该处房屋的承租人后，公安人员进屋检查发现，屋内的货架上数十个塑料筐敞开堆放着大量的假冒品牌手表，经询问，被告人叶某某当场供述上述手表系其从网上购买，欲加价对外销售的假冒注册商标的手表，公安人员随即将被告人叶某某抓获，并当场查扣待售的标注ROLEX、OMEGA、LONGINES等15个品牌的手表，共计1548块。
经相关商标权利人授权的北京精萃知识产权代理有限公司鉴定，上述查扣的1548件商品均为假冒注册商标的商品。经上海市黄浦区发展和改革委员会鉴定，除488件商品因无明确的被侵权产品对应款式型号而无法进行价格鉴定外，其余1060件商品(CHANEL品牌手表31块、FRANCKMULLER品牌手表23块、BVLGARI品牌手表16块、BURBERRY品牌手表30块，PIAGET品牌手表22块、CHOPARD品牌手表21块、VACHERONCONSTANTIN品牌手表54块、ROLEX品牌手表25块、PATEKPHILIPPE品牌手表85块、LONGINES品牌手表157块、CALVINKLEIN品牌手表213块、OMEGA品牌手表251块、CARTIER品牌手表132块)，按照被侵权产品的市场中间价格计算，共计人民币69,687,201元(以下币种均为人民币)。
原判认为，被告人叶某某销售明知是假冒注册商标的商品，待销售的商品金额达6900余万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。但被告人叶某某着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人叶某某到案后能如实供述自己罪行，并当庭认罪，可依法从轻处罚和酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决：一、被告人叶某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元；二、查获的假冒注册商标的商品予以没收。
上诉人叶某某及其辩护人提出原判量刑过重，叶某某应构成自首，同时系犯罪预备中的中止，其涉案手表的鉴定价格亦过高，不应按照正品手表的市场中间价来计算，而应参照市场同类侵权产品的价格为依据计算。综上，请求法庭从轻处罚。
上海市人民检察院第三分院认为，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与原判认定相同。现就检辩双方的争议焦点综合评判如下：
一、关于叶某某是否构成自首的问题
经查，公安民警在例行消防检查过程中进入叶某某租住的房屋，即发现大量手表存放在货架上，并进行了初步检查。虽然叶某某在民警询问过程中如实供述了自己的犯罪事实，但在当时的环境下，民警已然发现犯罪行为，认为大量的简易包装的品牌手表极有可能存在问题，且指向承租人叶某某，已将叶某某列为重大犯罪嫌疑人，而不仅仅是形迹可疑。叶某某在案发现场如实供述犯罪事实的行为不符合“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”应当视为自动投案的情形，其行为不符合自首的法定条件，仅构成坦白。故上诉人叶某某关于其具有自首情节的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于叶某某的犯罪形态问题
经查，叶某某为销售而从他人处购买大量假冒注册商标的手表，并将手表置于出租屋内的货架上欲对外销售。手表已然进入流通流域，叶某某的犯罪行为已经着手实施，仅因被公安民警查获而尚未销售。根据法律规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。同时根据叶某某的稳定供述，其欲通过“黄牛”对外销售手表，并非辩护人所提出的叶某某不具有销售的故意，仅停留在犯罪的预备状态。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于手表的金额认定问题
本案中涉案手表均未实际销售，不存在实际销售价格，且未标价，故涉案手表的价值金额应按照被侵权产品的市场中间价格计算。辩护人提出的参考同类侵权产品的市场价格的意见，无法律依据，本院不予采纳，但在量刑时可酌情予以考虑。
四、关于原判量刑是否过重的问题
根据法律规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到25万元以上的，应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中涉案手表金额经鉴定虽然高达6,900余万元，但应考虑到涉案手表本身的价值较低，上诉人尚未销售，同类侵权产品市场中间价亦较低，在量刑时应酌情体现。原判量刑过重，本院予以纠正。上诉人叶某某及辩护人的相关量刑意见，本院予以采纳。
综上，本院认为，上诉人叶某某销售明知是假冒注册商标的商品，待销售的商品金额达6,900余万元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。叶某某到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。叶某某着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于本案被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，本院决定对上诉人叶某某减轻处罚。上诉人的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101刑初403号刑事判决的第二项，即“查获的假冒注册商标的商品予以没收”。
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101刑初403号刑事判决的第一项，即“被告人叶某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元”。
三、上诉人(原审被告人)叶某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年6月20日起至2019年11月18日止)。
(罚金于本判决生效后十日内一次向本院缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹芬芳
代理审判员 彭 多
代理审判员 凌宗亮
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 蓝 天
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的，或者量刑不当的，应当改判。
……
二、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……