广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3842号
上诉人（原审被告）：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司，住所地阳江市区。
法定代表人：黄廷惠，该公司总经理。
委托代理人：王桂荣，广东富荣律师事务所律师。
委托代理人：布思艳，该公司员工，联系地址。
被上诉人（原审原告）：汤铭全，住广州市花都区。
委托代理人：王霆，广东启兴律师事务所律师。
委托代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师。
原审被告：广州市越堡水泥有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：刘建伟，该公司董事长。
委托代理人：郭绮雯，该公司职员，联系地址。
委托代理人：乐伟强，该公司职员，联系地址。
上诉人阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（以下简称阳江二建）因与被上诉人汤铭全，原审被告广州市越堡水泥有限公司（以下简称越堡水泥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民一初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：汤铭全主张其于2005年5月3日入职阳江二建公司，由阳江二建公司安排到越堡水泥厂工作，工作岗位是制造部一区生料段生料入料工，一直工作到2015年5月29日，月工资为2430元，越堡水泥厂负责考勤和日常管理。汤铭全请求确认其与阳江二建公司、越堡水泥公司之间存在劳动关系。
汤铭全对其主张的事实提供以下证据予以证明：
1、越堡水泥公司临时出入证一份，注明所属单位为阳江二建，有效期至2014年12月31日；
2、阳江二建越堡项目部于2007年9月10日出具的通知1份，内容为“因厂内出现大量偷盗地线、电缆线行为。全体员工请一定要守厂规章制度……希望各位知照”；
3、2014年5月份、6月份的记工部考勤表复印件各1份；
4、“关于固定时工上下班打卡考勤的通知”复印件一份；
5、越堡水泥公司安全操作规程复印件1份；
6、越堡水泥公司危险源辨识评价表、职业病危害告知卡、安全告知牌复印件；
7、越堡水泥公司创建安全生产标准企业自评报告复印件1份；
8、越堡水泥公司基本情况表、管理人员表、管理人员联系方式复印件各一份；
9、安全委员会2014年度第一次会议纪要、华润水泥控股有限公司安全环保部加强安全管理的通知复印件各1份；
10、生料设备区巡检记录1本；
11、生产部大窑区巡检记录3份；
12、制造部煤磨记录本1本、制造部生料巡检记录本1本、制造部大窑班组安全活动记录表1本、制造部大窑班前班后会议记录表1本、制造部生料工段班前班后会议记录表1本；
13、工人及车间照片8张；
14、面部识别打卡机照片；
15、越堡水泥公司制造部工作考勤表照片。
阳江二建公司对出入证的真实性没有异议，主张该证是越堡水泥公司签发的临时出入证，虽然该证上所属单位一栏写着阳江二建，但该司已经将工程全部转包给岑某丙个人，汤铭全并非该公司聘请的员工；对阳江二建越堡项目部出具的通知真实性没有异议，主ＸＸ江二建在2007年曾经帮越堡水泥公司做维修项目，同样通过包工头岑某丙去完成，该通知不能证明汤铭全在2007年就与该公司建立劳动关系；对记工部考勤表复印件的真实性不予确认，认为系汤铭全单方制作的，该公司不对汤铭全进行考勤；对其他证据的关联性均不予确认。
越堡水泥公司主张出入证不是该公司的正式员工卡，是具有有效期的临时出入证，该公司正式员工的出入证是没有期限的；对记工部出勤表的真实性不予确认；对考勤通知不予确认，称该司进行查实后没有出具过该通知；对其他证据的关联性均不予确认。
阳江二建公司主张其与越堡水泥公司于2014年3月12日签订框架协议书，约定越堡水泥公司将水泥窑的窑皮、废砖等相关的维修、清理等临时性的工程发包给阳江二建公司，阳江二建公司再发包给岑某丙个人，汤铭全系岑某丙雇佣的临时工，工作是间断的、不连续的，与阳江二建公司之间不存在劳动关系。对此阳江二建公司提供了以下证据：
1、阳江二建公司与越堡水泥公司签订的协议书1份，约定越堡水泥公司委托阳江二建公司承担大窑系统耐火材料修理工作，协议签订日期为2014年3月12日，协议有效期2014年1月1日至2014年12月31日，乙方阳江二建的代表人是岑某丙；
2、阳江二建公司与岑某丙签订的承包合同书1份，约定由岑某丙承包越堡水泥公司大窑系统耐火材料修理工作项目，协议签订日期为2014年3月13日；
3、岑某丙的身份证复印件及阳江二建公司对岑某丙所做的调查笔录各1份，笔录内容提及，岑其敢承包了阳江二建公司对越堡水泥公司的大窑系统耐火材料修理工程包括临时性的维修工程，由阳江二建公司向其支付工程款，通过阳江二建的财务李某的私人账户汇款至岑某丙母亲梁某的私人账户，然后由其姐姐岑某甲烽代其在收据上签名确认；本案汤铭全是岑某丙聘用的临时工，岑某丙通过手下员工许某聘请，汤铭全的工资由岑某丙发放；
4、2014年7月、10月、12月工人工资表，其上有汤铭全的名字，审核人许某，核对人岑某乙；
5、李某向梁某汇款的广发银行个人结算业务申请书4份；
6、阳江二建公司领款收据4份，领款人签名为岑某乙；
7、阳江二建公司出具的证明1份，证明戴某、李某是该公司财务部员工；
8、常住人口登记表及梁某的身份证复印件各1份，证明岑某丙、岑某乙、梁某之间的关系.
汤铭全对阳江二建公司提供的证据均不予确认，主张协议书上显示承包的内容跟汤铭全的工作岗位、工资结算完全不相符，且协议书上只包含2014年的承包内容；承包合同书的乙方岑某丙与汤铭全互不认识，合同书的内容约定与汤铭全的工作岗位不相符；调查笔录系阳江二建单方制作，内容与事实不符；工人工资表不能证明汤铭全的工资是由岑某丙发放；银行转账凭证、领款收据、常住人口登记表等证据均与本案无关。越堡水泥公司对协议书的真实性予以确认，对其他证据表示不清楚，不予发表意见。
越堡水泥公司主张汤铭全与该公司之间不存在劳动关系，该公司与阳江二建公司之间是承揽合同关系，汤铭全是阳江二建聘用的人员，工资是由阳江二建支付，工作时间也是由阳江二建公司安排，该公司不对汤铭全进行考勤。对此越堡水泥公司提供以下证据：1、阳江二建公司与越堡水泥公司签订的协议书1份；2、银行电子回单、电子转账凭证、发票，拟证明该公司向某二建公司支付工程款的情况。
汤铭全对越堡水泥公司提供的证据不予确认，阳江二建公司对越堡水泥公司提供的证据无异议。
汤铭全因与阳江二建公司、越堡水泥公司确认劳动关系纠纷一案于2014年11月10日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2014年11月19日出具逾期未受理证明，汤铭全于2014年12月4日向法院起诉成讼。
原审法院认为：汤铭全主张与阳江二建公司之间存在劳动关系，提供了临时出入证、阳江二建越堡项目部出具的通知、记工部考勤表、考勤通知、巡检记录、安全生产活动记录本等大量证据，虽然记工部考勤表、考勤通知、工人及车间照片等证据为照片或复印件，但汤铭全提供的证据及陈述能够相互印证，形成完整的证据链条，汤铭全受阳江二建公司的劳动管理，从事阳江二建公司安排的有报酬的工作，汤铭全的诉请理据充分，原审法院予以支持。阳江二建公司主张汤铭全系案外人岑某丙雇佣的人员，并非该公司员工，虽然提供了承包合同、转账凭证、工资表等为证，但其提供的证据并不能证明汤铭全与岑某丙之间存在雇佣关系，且阳江二建公司与越堡水泥公司之间的协议书系由岑某丙作为阳江二建公司的代表人签订的。故原审法院对阳江二建公司的抗辩不予采纳。因阳江二建公司未举证证明汤铭全的入职、离职时间，故原审法院根据汤铭全的主张，确认汤铭全与阳江二建公司自2005年5月3日至2015年1月5日期间存在劳动关系。
因汤铭全自认其是阳江二建公司的员工，由阳江二建公司派到越堡水泥公司工作，工作时间也由阳江二建公司安排，故对汤铭全主张其与越堡水泥公司之间存在劳动关系，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，原审法院作出如下判决:一、确认汤铭全与阳江市建安集团第二建筑工程有限公司自2005年5月3日至2015年1月5日期间存在劳动关系；二、驳回汤铭全的其他诉讼请求。案件受理费10元，由阳江市建安集团第二建筑工程有限公司负担。
判后，阳江二建不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、汤铭全的入职时间是2014年，原审认定有误。越堡水泥公司与阳江二建公司是在2014年3月12日签订的协议书，约定两公司之间的工程发包关系从2014年1月1日至2014年12月31日，越堡水泥公司与阳江二建公司的关系在2014年1月1日才形成，汤铭全未能就此提供证据予以反驳，原审认定的劳动关系存续期间有误。二、汤铭全是临时工，工作时间不连续，不固定，工作内容也是临时性质的。阳江二建公司与越堡水泥公司签订的协议书约定是有窑系统清理、维修时才需要人员进行清理、维修工作。阳江二建公司承包了工程后转包给岑某丙，汤铭全是岑某丙承包工程后雇佣的人员，工程是临时性的，故汤铭全的工作也是临时性的。根据《劳动合同法》第七十一条的规定，岑某丙在完成了2014年的承包工程清理维修工作后，就与汤铭全终止用工，原审认定的劳动关系存续期间有误。三、本案属于雇佣合同纠纷，阳江二建公司与汤铭全不存在劳动关系。虽然阳江二建公司授权岑某丙于2014年3月12日与越堡水泥公司签订《协议书》，但协议的时间自2014年1月1日即协议书签订前就开始了，工程在签订协议书之前就开始施工，阳江二建在工程开始施工之初就将工程转包给岑某丙。阳江二建仅授权岑某丙代为与越堡水泥公司签订协议书，没有授权其聘请任何人员。岑某丙是实际施工人，汤铭全也是其聘请，汤铭全与岑某丙之间存在雇佣关系，非与阳江二建公司存在劳动关系。四、原审法院遗漏诉讼主体，岑某丙聘请汤铭全是其个人行为。汤铭全的聘请、管理、工资发放以及离职等事项均由岑某丙实行，与阳江二建公司无关。阳江二建公司只是代岑某丙收取越堡水泥公司的工程款，再转交给岑某丙。阳江二建只是将工程违反行政管理的规定转包给了岑某丙，不代表阳江二建公司与汤铭全之间存在劳动关系。岑某丙作为本案的当事人，一审没有将其列为被告或第三人，属于遗漏诉讼主体，应发回重审或直接改判驳回汤铭全全部诉讼请求。据此，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回汤铭全全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费由汤铭全承担。
被上诉人汤铭全答辩称：同意原审判决，不同意上诉人阳江二建公司的上诉请求与理由。
原审被告越堡水泥公司答辩称：同意原审判决。
原审判决查明的事实属实。
本院审理期间，上诉人阳江二建公司提交了如下证据材料：授权委托书及越堡水泥公司在2014年8月至12月期间向某二建公司支付的工程维修款凭据6份。拟证实越堡水泥公司的工程项目是案外人岑某丙以阳江二建公司的名义承包并实际施工的，工人是岑某丙聘请并支付工资的，与阳江二建公司无关，不存在劳动关系。被上诉人汤铭全质证认为，阳江二建公司提交的授权委托书是用于大窑系统耐火材料修理工作，与被上诉人的工作内容无关，对上述证据的关联性不予确认。越堡水泥公司对阳江二建公司提交的上述证据材料的三性予以确认。
因阳江二建公司在一审提交了案外人岑某丙的证人证言，为查清本案事实，本院依职权传唤案外人岑某丙针对其一审的证言出庭接受询问。二审中，案外人岑某丙当庭陈述，是其挂靠阳江二建公司承建越堡水泥公司的工程，包括土建、维修、清洁、管理等。阳江二建公司收取1%的管理费，税费另算，其只需要阳江二建公司的公章。其与阳江二建公司的合作方式是，由阳江二建公司为其出具授权委托书，其再与越堡水泥公司签订工程承包合同。授权委托书每年一签。其与阳江二建公司的合作从其父亲就开始了，从80年代开始的，其是在2004年至2005年开始接手。没有技术含量的工作就请附近的农民做。其中大窑项目就是不需资质要求的。其经营模式是家族经营，主管许某就是其聘请的，负责人员管理。涉案工人是以其个人名义招用的，工资也是其姐姐岑某乙及其他雇员发放的，工衣也是其购买发给工人使用的。涉案的工人都是在越堡水泥公司里不同区域从事清洁工作。
上诉人阳江二建公司对案外人岑某丙的证言质证认为，对证言的真实性无异议，阳江二建公司与岑某丙的合作主要是2013年开始的，2013年之前没有与岑某丙合作。阳江二建公司之所以对岑某丙进行授权是因为越堡水泥公司的维修合同必须发包给有资质的单位。岑某丙将项目谈到手后，就以阳江二建公司的名义签订合同，阳江二建公司再与岑某丙签订转包合同。所有的工程款由阳江二建公司在扣除管理费和合理税费后全部支付给岑某丙或其指定的收款人员。阳江二建公司从未与本案的工作发生劳动关系，也未签订劳动合同，包括每个人的工资发放、工作职责均由岑某丙自行完成。阳江二建公司与岑某丙之间是工程违法分包的关系，涉及的维修工程及土建工程的技术要求不高，阳江二建公司只是违反了施工工程的分包法律规定及《建筑法》，但涉案的工人与阳江二建公司建立劳动关系是不能接受的。
被上诉人汤铭全对案外人岑某丙的证言不予确认，质证认为，其不认识岑某丙，也不知是被岑某丙聘用的，其工作内容并非阳江二建公司提交协议书中的没有技术含量的大窑系统耐火材料的维修工程，也不是岑某丙所说的清洁工，而是越堡水泥公司水泥生产的流程之一。自入职以来，从未休过假，只知阳江二建公司派到越堡水泥公司工作的，工资也是阳江二建越堡项目部里领取的。
原审被告越堡水泥公司对案外人岑某丙的证言质证认为，对岑某丙的证言所证实的事实不清楚。
原审被告越堡水泥公司在本院审理期间提交了越堡水泥公司与阳江二建公司签订的安装施工承包合同、土建施工合同共计6份以及上述合同的结算凭证9份。拟证实越堡水泥公司承包给阳江二建公司的工程项目及结算过程。
上诉人阳江二建公司对原审原告越堡水泥公司提交的证据材料质证认为，阳江二建公司配合案外人岑某丙承包越堡水泥公司的工程，对越堡水泥公司提交的上述证据材料的三性无异议。
被上诉人汤铭全对原审被告越堡水泥公司提交的证据材料质证认为，对越堡水泥公司提交的证据材料的三性不予认可，合同上只有阳江二建公司的公章，并无岑某丙的签名，结算的金额与合同也不一致。
被上诉人汤铭全为证实与阳江二建公司存在劳动关系，当庭提交了如下证据材料：1、09年2月27日开会员工安全会内容；2、空白劳务工作协议；3、2014年4月2、3日开员工安全会内容；4、2013年1月27日开员工安全会内容。
上诉人阳江二建公司对被上诉人汤铭全提交的证据材料质证认为：其上无阳江二建公司的公章，阳江二建公司也未制作过该文件，对上述证据材料的三性不予认可。
原审被告越堡水泥公司对被上诉人汤铭全提交的证据材料质证认为：对上述证据材料证实要证实的事实不知情。
本院另查明，越堡水泥公司确认存在生料、煤磨、烧成、水泥磨的工作内容和岗位，烧成的岗位是包含在维修的工作里，从原审提交的协议书可见越堡水泥公司已将该岗位承包给了阳江二建公司。在生产过程中，越堡水泥公司需对生产安全进行监督。越堡水泥公司与阳江二建公司合作多年，并签订承包合同，只是越堡水泥公司对合同只保留两年，因此无法提交之前合同的原件。越堡水泥公司与阳江二建公司的结算是多个项目一次性结算，因此工人的工资专款无法从结算书中完全区分开来。阳江二建公司、越堡水泥公司均确认众被上诉人的工作内容均包含在阳江二建公司与越堡水泥公司签订的协议书中，因为众被上诉人的岗位均体现出清理、清堵的特征，与协议书中清理的工作内容一致。
本院认为：本案的争议焦点一为被上诉人汤铭全与上诉人阳江二建公司是否存在事实劳动关系。对此，本院作如下分析：
首先，根据汤铭全、阳江二建公司、越堡水泥公司对汤铭全工作内容的陈述及越堡水泥公司、阳江二建公司签订的协议、案外人岑某丙的证言可知，汤铭全的岗位性质属于越堡水泥公司水泥生产环节中的非技术岗，主要特征是清洁、清堵，不属于土建维修工程，无须资质要求。
其次，阳江二建公司、越堡水泥公司均确认汤铭全的工作内容已包含在双方签订的承包协议中，即越堡水泥公司已将汤铭全的工作岗位和工作项目外包给了阳江二建公司。由于阳江二建公司、越堡水泥公司具有同等的法律地位，双方签订的承包协议未违反法律法规强制性规定，故本应由越堡水泥公司聘用工人完成的生产内容因承包协议的约定转而成为阳江二建公司的业务内容。
第三，根据越堡水泥公司与阳江二建公司签订的协议、阳江二建公司为案外人岑某丙出具的授权委托书、阳江二建公司与案外人岑某丙签订的协议，结合越堡水泥公司向某二建公司支付承包款后，阳江二建公司向案外人岑某丙的母亲梁某的账户转款及案外人岑某丙的姐姐岑某乙代理案外人岑某丙向某二建公司办理领款手续，可以证实阳江二建公司将包含汤铭全工作岗位和工作内容的业务从越堡水泥公司承包之后转包给了案外人岑某丙。但汤铭全主张其只是接受阳江二建公司的管理，不认识案外人岑某丙。对此，根据汤铭全提交的《出入证》上加盖了阳江二建公司的公章、阳江二建公司确认的2007年9月10日以阳江二建越堡项目部名义发布的《通知》、汤铭全提交的阳江二建公司的工衣，以及越堡水泥公司确认其外包业务需进行安全监督，因与越堡水泥公司签订协议的是阳江二建公司，越堡水泥公司对外包业务进行的安全管理对应为阳江二建公司。可见，对汤铭全的管理是以阳江二建公司的名义进行。
综上，本院认为汤铭全的工作内容属于阳江二建公司的业务组成部分，汤铭全从事阳江二建公司安排的有报酬的劳动，受阳江二建公司的管理，参照劳社部发{2005}12号《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条和第二条的规定，原审认定汤铭全与阳江二建公司存在劳动关系无误，本院予以维持。阳江二建公司上诉主张其只存在违法转发包的关系，只须承担建筑工程的违法转包责任。对此，由于本案并不涉及建筑工程的转包，且阳江二建公司与案外人岑某丙的转包关系，属于阳江二建公司的内部管理和内部约定，阳江二建公司未能证实其已告知过汤铭全，汤铭全作为劳动者无能力亦无需知晓。故阳江二建公司的上诉主张不能成立，本院予以驳回。
本案的争议焦点二为被上诉人汤铭全的劳动关系存续期间问题。阳江二建公司上诉主张其承包越堡水泥公司的工程仅从2014年开始，故不同意汤铭全主张的劳动关系存续期间即入职时间和离职时间。对此，阳江二建公司在原审中陈述阳江二建公司在2007年曾帮越堡水泥公司做维修项目，该项目也是通过包工头岑某丙去完成的。阳江二建公司在一审和二审的陈述不一致。且阳江二建公司的证人岑某丙亦陈述自80年代从其父辈开始挂靠阳江二建公司合作，故本院对阳江二建公司关于汤铭全劳动关系存续期间的上诉理由不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，劳动者工作年限的举证责任在用人单位。由于阳江二建公司未能就汤铭全入职时间及离职时间举证，其应承担举证不能的责任，故原审法院采信汤铭全关于入职时间和离职时间的主张并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人阳江二建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阳江市建安集团第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 陈 静
二〇一六年六月十七日
书 记 员 黄雅媛