广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第332号
上诉人（原审原告）：杜树祥，男。
被上诉人（原审被告）：东莞市东城千祥机械厂。住所地：东莞市东城区牛山新锡边村商铺第*座*号。注册号：441900603934173。
法定代表人：胡和平。
上诉人杜树祥因与被上诉人东莞市东城千祥机械厂（以下简称“千祥厂”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第2291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：杜树祥入职千祥厂工作，双方没有签订书面的劳动合同，千祥厂没有为杜树祥购买社会保险。庭审中，杜树祥、千祥厂均确认双方的劳动关系已解除。杜树祥在职期间尚未领取过工资。2014年7月，杜树祥申请劳动仲裁，要求千祥厂支付2014年6月21日至7月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额2597.97元、违法解除劳动关系赔偿金17724.76元、代通知金17724.76元、2014年5月21日至31日期间工资3012.2元、2014年6月工资（含高温津贴、夜班补贴）8862.38元及拖欠工资25%经济补偿金2215.59元、2014年7月1日工资（含高温津贴）204.31元、2014年5月21日至7月1日固定奖金3600元、未购买养老保险的经济补偿金1207.88元、未购买住房公积金的经济补偿金6039.42元、千祥厂在人力资源服务站承诺的额外补偿金600元、企业工商登记查询费5.2元。2014年8月25日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲院东城庭案字（2014）300号仲裁裁决书，裁决：一、确认杜树祥、千祥厂之间的事实劳动关系已解除；二、千祥厂向杜树祥支付2014年5月工资1999.8元、2014年6月工资5931.4元、违法解除劳动关系赔偿金6065.02元、2014年6月高温津贴150元、2014年6月22日至25日未签订劳动合同二倍工资差额949.04元；三、驳回杜树祥提出的其他申诉请求。杜树祥、千祥厂均不服仲裁裁决，先后向法院提起诉讼。
本案中，对于杜树祥在千祥厂工作期间的具体起止时间，杜树祥、千祥厂双方存有争议。千祥厂提供了杜树祥2014年5月及2014年6月工卡到庭，拟证明杜树祥入职后于2014年5月23日开始正式上班、自2014年6月25日上午10点30分后没有再上班。杜树祥对千祥厂提供的工卡没有异议，但认为杜树祥在千祥厂上班至2014年7月1日晚上21点10分。杜树祥对此未提供证据予以证明。另，杜树祥主张其每月工资由基本工资3500元、加班费、固定奖金1200元、夜班补贴10元／晚、高温津贴构成。千祥厂认为杜树祥每月工资由综合工资3500元、加班费、夜班补贴10元／晚构成，其中综合工资3500元对应的是每月工作26天、每天工作8小时的工作时间；对于杜树祥每月工作超过26天则计算加班费，每天工作超过8小时的工资则计入伙食费和住宿费中。杜树祥、千祥厂双方对于其各自主张的工资构成均未提供证据予以证明。另查明，杜树祥、千祥厂双方确认的入职登记表显示千祥厂批准杜树祥的待遇为“3500元／月”，但没有列明该工资数额对应的具体工作时间。
诉讼中，对于杜树祥、千祥厂双方解除劳动关系的原因，双方意见分歧。杜树祥认为，2014年6月25日，千祥厂和杜树祥签订了解除劳动关系协议书，但杜树祥在协议书签订后仍然有上班至2014年7月1日晚上21点10分；因千祥厂在2014年7月1日当晚以杜树祥年纪大、千祥厂订单减少为由解雇杜树祥，杜树祥遂在2014年7月1日晚离开千祥厂；故主张本案是千祥厂违法解雇杜树祥，且千祥厂在解雇杜树祥前没有对杜树祥进行调岗或培训，要求千祥厂支付解除劳动关系的赔偿金及代通知金。杜树祥对此没有提供证据予以证明。千祥厂认为，杜树祥在职期间拒绝签订劳动合同，且杜树祥上班时间长时间拨打与工作无关的电话，工作效率较差；2014年6月25日，杜树祥于上班时间内在宿舍打电话，拒绝返回工作岗位，千祥厂遂于当天口头解雇杜树祥，故主张本案是千祥厂合法解雇杜树祥，不同意向杜树祥支付解除劳动关系的赔偿金及代通知金。千祥厂对其上述主张没有提供证据予以证明。
诉讼中，对于双方未签订劳动合同的原因，杜树祥、千祥厂双方意见分歧。杜树祥认为，千祥厂从未要求与杜树祥签订劳动合同，所以杜树祥要求千祥厂支付2014年6月21日至7月1日期间未签劳动合同的双倍工资差额合计2597.97元。千祥厂则认为，2014年6月22日杜树祥入职当天，千祥厂有要求杜树祥填入职登记表，该入职登记表的背面是聘用员工合约，但是杜树祥没有在聘用员工合约上签名，故主张本案是杜树祥的责任导致双方没有签订劳动合同，不同意支付未签劳动合同的双倍工资差额。经审查，该入职登记表背面的聘用员工合约中没有合同期限、劳动保护等劳动合同必备条款。
另，杜树祥要求千祥厂支付2014年5月21日至7月1日期间的工资。其中，杜树祥认为，杜树祥在2014年5月21日至31日期间上班11天，平时加班27小时，双休日加班22小时，故要求2014年5月21日至31日期间工资按照3500元／月÷21.75天×周一至周五正常上班9天＋3500元／月÷21.75天÷8小时×2倍×双休日加班22小时＋3500元／月÷21.75天÷8小时×1.5倍×平时加班27小时＋固定奖金1200元＋高温津贴150元÷21.75天×11天计算，但杜树祥称其主张的2014年5月工资数额以3012.2元为准；杜树祥在2014年6月1日至30日期间上班29天，法定节假日没有上班，其中平时加班63小时，双休日加班88小时，故要求2014年6月工资按照3500元／月÷21.75天×周一至周五正常上班21天＋3500元／月÷21.75天÷8小时×2倍×双休日加班88小时＋3500元／月÷21.75天÷8小时×1.5倍×平时加班63小时＋固定奖金1200元＋高温津贴150元＋夜班津贴290元计算，但杜树祥称其主张的2014年6月工资数额以8862.38元为准；杜树祥在2014年7月1日有上班，当天平时加班3小时，故要求2014年7月1日工资按照3500元／月÷21.75天×1天＋3500元／月÷21.75天÷8小时×1.5倍×平时加班3小时＋高温津贴7元计算，但杜树祥称其主张的2014年7月工资数额以204.31元为准。杜树祥另要求千祥厂支付2014年6月工资部分25%的经济补偿金。千祥厂则认为，杜树祥的工资是按照3500元／月÷30天×当月出勤天数来计算，且杜树祥在2014年6月上班未超过26天，杜树祥在2014年7月1日没有上班，故主张杜树祥在2014年5月至6月期间均不存在加班费，且不同意向杜树祥支付2014年6月工资部分25%的经济补偿金。杜树祥未提供证据证明其与千祥厂有明确约定每月工资中含固定奖金1200元，千祥厂对此也不予确认。杜树祥、千祥厂均确认杜树祥在2014年6月1日至15日期间是上晚班，并共同确认杜树祥的工作场所内没有安装降温措施。
另，杜树祥在本案中要求千祥厂支付未买养老保险的经济补偿金及未缴纳住房公积金的经济补偿金，但杜树祥无法出示相关部门出具的无法补缴的证明。杜树祥还要求千祥厂支付劳动服务站签订的协议中承诺支付的补偿金600元及杜树祥为诉讼而支出的工商登记查询费5.2元。杜树祥对此均未提供证据予以证明。
庭后，原审法院向仲裁庭调取了仲裁庭审笔录及仲裁调查笔录。其中，仲裁调查笔录显示，千祥厂在2014年6月25日左右解雇杜树祥；千祥厂的线切割师傅的工资由底薪（被调查人的底薪分别为4400元／月、5000元／月）、加班费及夜班补贴构成，底薪对应的工作时间每月上班26天、每天上班8.5小时，每月休息4天，每天工作超过8.5小时的则按照14元／小时计算加班费；当月没有休息的，则按照底薪÷30天×34天的标准计算工资；若当月在应休息的4天内有上班，且每天上班超过8.5小时的，超过8.5小时的工作时间则按照14元／小时的标准计算加班费。
原审法院认定以上事实的证据，有杜树祥提供的仲裁裁决书及送达回证、名片、部分考勤卡、入职登记表，千祥厂提供的仲裁裁决书及送达回证、考勤卡、入职登记表及其背面聘用合约，以及原审法院调取的仲裁开庭笔录、调查笔录、庭审笔录及问话笔录等。
原审法院认为，杜树祥在千祥厂工作，由千祥厂向杜树祥支付工资，双方虽然未签订书面的劳动合同，但已建立了劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，杜树祥、千祥厂均确认双方的劳动关系已解除，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。
本案的争议焦点为：1.千祥厂应向杜树祥支付的2014年5月至7月工资各是多少；2.千祥厂是否应向杜树祥支付未签订劳动合同的双倍工资差额；3.杜树祥、千祥厂双方解除劳动关系的原因是什么。
就第一个争议焦点。杜树祥、千祥厂双方确认的入职登记表显示千祥厂批准杜树祥的工资待遇为3500元／月，但杜树祥、千祥厂双方均没有证据证明该3500元／月工资对应的工作时间，故原审法院根据仲裁调查笔录显示的与杜树祥同岗位员工的工资情况，认定杜树祥每月工资3500元对应的工作时间是每月工作26天、每天工作8.5小时的工作时间，对于每月工作超过26天的部分及每天工作超过8.5小时的部分，千祥厂是按照14元／小时的标准向杜树祥计付加班费。因此，杜树祥每月工资3500元对应的工作时间经折算后为［21.75天×8小时＋21.75天×（8.5小时-8小时×150%＋（26天-21.75天）×8.5小时×200%）＝262.56小时，即杜树祥每天上班8.5小时、每月上班26天以内的实际时薪为3500元÷262.56小时＝13.33元／小时。由于东莞市同期最低工资标准为7.53元／小时，即平时加班费的计算基数应不低于7.53元／小时×150%＝11.30元／小时、双休日加班费的计算基数应不低于7.53元／小时×200%＝15.06元／小时，现千祥厂统一按照14元／小时的标准向杜树祥计付每天工作超过8.5小时的工资，原审法院认为，千祥厂按照14元／小时的标准向杜树祥支付周一至周五每天工作超过8.5小时的工资，未低于上述平时加班费计算基数11.3元／小时，原审法院予以认可；千祥厂按照14元／小时的标准向杜树祥支付双休日每天工作超过8.5小时的工资，低于上述双休日加班费计算基数15.06元／小时，违反法律规定，故千祥厂应当按照15.06元／小时的标准向杜树祥支付双休日每天工作超过8.5小时的工资。
由于杜树祥、千祥厂双方均确认千祥厂提供的2014年5月及2014年6月工卡，故千祥厂支付给杜树祥该两个月的工资应当按照工卡显示的出勤情况计算如下：
1.2014年5月。杜树祥主张其于2014年5月21日入职千祥厂工作，但未提供证据予以证明。杜树祥、千祥厂双方确认的入职登记表及2014年5月考勤记录显示，杜树祥在2014年5月22日办理入职手续后，于2014年5月23日开始打卡上班，杜树祥未提供证据证明其在2014年5月22日办理入职手续当天有为千祥厂提供劳动，故千祥厂支付给杜树祥的2014年5月工资应当自2014年5月23日起计算。
根据2014年5月考勤卡，由于杜树祥在2014年5月29日下午18点20分打卡上班后，没有下班打卡记录，故原审法院认定杜树祥该天晚上18点20分后没有实际上班。据此，原审法院统计出杜树祥在2014年5月23日至31日期间周一至周五正常出勤6天、双休日出勤3天，其中周一至周五超过8.5小时的工作时间为9.5小时、双休日上班每天工作超过8.5小时的工作时间合计6小时，故杜树祥该月工资应为13.33元／小时×6天×8小时／天＋13.33元／小时×6天×0.5小时／天×150%＋14元／小时×9.5小时＋13.33元／小时×3天×8小时／天×200%＋13.33元／小时×3天×0.5小时／天×200%＋15.06元／小时×9.5小时＝1655.73元。
2.2014年6月。杜树祥确认千祥厂提供的2014年6月考勤卡，该考勤卡显示杜树祥在2014年6月25日上午10点30分后没有再上班，现杜树祥称其在2014年6月25日上午10点30分后至30日期间仍有上班，杜树祥对此未提供证据予以证明，且杜树祥该陈述与杜树祥确认的证据不符，故对杜树祥此项主张，原审法院不予采信。根据杜树祥、千祥厂双方确认的2014年6月考勤卡，原审法院认定，千祥厂应当向杜树祥计付2014年6月1日至25日期间的工资，无需向杜树祥计付2014年6月26日至30日期间的工资。
杜树祥、千祥厂双方均确认杜树祥在2014年6月1日至15日期间是晚班，该月考勤卡显示杜树祥在2014年6月1日白天有正常上班、2014年6月2日没有上班、2014年6月3日从晚上18点16分开始上班至2014年6月4日上午8点下班，故原审法院以2014年6月3日及2014年6月4日为例，杜树祥在2014年6月3日下午18点16分开始上班，即截至凌晨24时止，杜树祥在2014年6月3日出勤约5.5小时；杜树祥在2014年6月4日凌晨0时至上午8时期间出勤8小时、2014年6月4日下午19点56分出勤至凌晨24时期间出勤约4小时，即杜树祥在2014年6月4日出勤合计12小时，并依次类推。按照上述统计方式，原审法院统计出杜树祥在2014年6月1日至25日期间周一至周五正常出勤17天（其中2014年6月3日出勤5.5小时、2014年6月24日出勤7小时、2014年6月25日出勤2.5小时，即有3天出勤未满8.5小时）、双休日出勤7天（其中2014年6月21日出勤6.5小时、2014年6月22日出勤6小时，即有2天出勤未满8.5小时），其中周一至周五超过8.5小时的工作时间为44.5小时、双休日上班每天工作超过8.5小时的工作时间合计17小时，故杜树祥该月工资应为13.33元／小时×［（17天-3天）×8小时／天＋2014年6月3日出勤5.5小时＋2014年6月24日出勤7小时＋2014年6月25日出勤2.5小时］＋13.33元／小时×（17天-3天）×0.5小时／天×150%＋14元／小时×44.5小时＋13.33元／小时×［（7天-2天）×8小时／天＋2014年6月21日出勤6.5小时＋2014年6月22日出勤6小时］×200%＋13.33元／小时×（7天-2天）×0.5小时／天×200%＋15.06元／小时×17小时＋13.33元／小时×8小时（2014年6月2日法定节假日不上班时的正常一倍工资）＋夜班津贴10元／天×13天（2014年6月3日至2014年6月15日）＝4348.19元。由于杜树祥、千祥厂均确认千祥厂没有在杜树祥的工作场所内安装降温措施，千祥厂也没有提供证据证明其已将杜树祥工作场所内的气温有效降至33摄氏度以下，故杜树祥要求千祥厂支付2014年6月高温津贴150元，于法有据，原审法院予以支持。杜树祥要求千祥厂支付拖欠2014年6月工资25%的经济补偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。
3.2014年7月1日。杜树祥确认的考勤卡显示杜树祥在2014年6月25日下午开始即没有出勤，杜树祥没有提供证据证明其在2014年7月1日仍有上班，且千祥厂对此不予确认，故对杜树祥此项主张，原审法院不予采信。杜树祥要求千祥厂支付2014年7月1日工资及高温津贴，均缺乏依据，原审法院不予支持。
另，杜树祥主张杜树祥、千祥厂双方约定每月工资中有固定奖金1200元，但杜树祥对此未提供证据予以证明，故对于杜树祥要求千祥厂支付2014年5月21日至7月1日期间固定奖金的请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院认定，千祥厂应向杜树祥支付2014年5月工资1655.73元、2014年6月工资4348.19元、2014年6月高温津贴150元。
就第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同须具备劳动合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬、社会保险、劳动保护等必备条款。而本案中的聘用员工合约并没有包含劳动合同期限、社会保险等劳动合同必备条款，不具备劳动合同的性质。故千祥厂以杜树祥拒绝在聘用员工合约中签名为由主张杜树祥无故拒签劳动合同，缺乏依据，原审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，杜树祥在2014年5月22日入职千祥厂工作，千祥厂应当在2014年6月21日前与杜树祥签订书面的劳动合同，否则，杜树祥自2014年6月22日起有权要求千祥厂支付未签订劳动合同的二倍工资差额。千祥厂没有证据证明杜树祥、千祥厂双方未签订劳动合同的责任在杜树祥，应由千祥厂自行承担举证不能的后果，千祥厂应当向杜树祥支付2014年6月22日至25日期间未签订劳动合同的双倍工资差额（2014年6月工资4348.19元＋2014年6月高温津贴150元）÷30天×4天＝599.76元。对于杜树祥超出该金额的诉请，原审法院不予支持。
就第三个争议焦点。杜树祥主张其在2014年6月25日签订解除劳动关系协议书，但杜树祥对此未提供证据予以证明。千祥厂在庭审中确认其在2014年6月25日解雇杜树祥，与仲裁调查笔录显示的内容相符，故原审法院认定，本案是千祥厂解雇杜树祥导致双方解除劳动关系。因此，本案的关键在于，千祥厂解雇杜树祥是否合法。千祥厂主张杜树祥在2014年6月25日于上班时间内在宿舍打电话，拒绝返回工作岗位，但千祥厂对此未提供证据予以证明，故对千祥厂此项主张，原审法院不予采信。千祥厂以此为由解雇杜树祥，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解雇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，千祥厂应当向杜树祥支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于杜树祥在千祥厂工作时间较短，故原审法院根据杜树祥应领取在职期间的工资总额6153.92元（2014年5月工资1655.73元＋2014年6月工资4348.19元＋2014年6月高温津贴150元），推算出杜树祥离职前的月平均工资数额为6153.93元÷（2014年5月上班9天＋2014年6月上班25天）×30天＝5429.93元。故千祥厂需向杜树祥支付违法解除劳动关系的赔偿金5429.93元×0.5个月×2倍＝5429.93元。本案是千祥厂违法解雇杜树祥，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，杜树祥要求千祥厂支付待通知金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
另，杜树祥要求千祥厂支付未购买养老保险的经济补偿金及未买住房公积金的经济补偿金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。杜树祥要求千祥厂支付劳动服务站调解时确定的补偿金600元，但未提供证据予以证明，故对杜树祥此项主张，原审法院不予支持。杜树祥要求千祥厂支付工商登记查询费5.2元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认杜树祥与千祥厂之间的劳动关系已解除；二、限千祥厂于判决生效之日起五日内向杜树祥支付2014年5月工资1655.73元、2014年6月工资4348.19元、2014年6月高温津贴150元、2014年6月22日至2014年6月25日期间未签订劳动合同的双倍工资差额599.76元、违法解除劳动关系的赔偿金5429.93元；三、驳回杜树祥的其他诉讼请求；四、驳回千祥厂的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由杜树祥负担5元、千祥厂负担5元。
一审宣判后，杜树祥不服，向本院提起上诉称：杜树祥在2014年5月21日入职千祥厂工作，双方约定基本工资为3500元，另有加班费及固定奖金1200元，且有补偿600元，夜班则有补贴10元／天。千祥厂在2014年5月23日才将工卡交给杜树祥打卡上班。2014年6月25日，杜树祥、千祥厂双方协商于2014年7月1日解除劳动关系，并由千祥厂给予杜树祥经济补偿金及代通知金，千祥厂因此收回杜树祥的工卡。杜树祥在2014年6月25日至7月1日期间有上班，但无法打卡。2014年7月1日晚上，千祥厂解雇杜树祥，但拒绝支付工资及高温津贴、夜班补贴。根据相关法律规定，千祥厂应当向杜树祥赔偿未购买社保的损失及拖欠工资的经济补偿金。且计算劳动者工作年限等应由用人单位负举证责任。请求判令：1.千祥厂向杜树祥支付2014年6月21日至7月1日未签订劳动合同二倍工资差额2597.97元；2.千祥厂向杜树祥支付违法解除劳动关系赔偿金17724.76元及代通知金17724.76元；3.千祥厂向杜树祥支付2014年5月21日至31日的工资3012.2元、2014年6月工资（含高温津贴）8862.38元及其25%经济补偿金2215.59元、2014年7月1日工资（含高温津贴）204.31元、2014年5月21日至7月1日固定奖金3600元；4.千祥厂向杜树祥支付未购买养老保险的经济补偿金1207.88元、未购买住房公积金的经济补偿金6039.42元；5.千祥厂向杜树祥支付劳动服务站调解协议约定的补偿金600元；6.千祥厂向杜树祥支付工商登记查询费5.2元；7.本案诉讼费由千祥厂承担。
被上诉人千祥厂未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的主要焦点有两点，一是千祥厂依法应支付的工资，二是千祥厂依法应支付解除劳动关系的经济补偿。
焦点一。双方对杜树祥入职千祥厂的起止时间有争议，杜树祥对其主张没有提交证据予以证实，原审法院根据千祥厂提供的入职登记表、考勤卡结合双方的陈述最终认定杜树祥入职千祥厂的起止时间是有事实依据的。杜树祥主张双方约定基本工资为3500元、另有加班费、固定奖金、补偿、夜班补贴等，但没有提交证据予以证实。双方确认的入职登记表显示千祥厂批准杜树祥的工资待遇为3500元／月，但本案没有证据可证实该3500元工资对应的工作时间，故原审法院根据仲裁调查笔录显示的与杜树祥同岗位员工的工资情况认定杜树祥每月工资3500元对应的工作时间是每月工作26天、每天工作8.5小时的工作时间，并根据考勤卡显示的实际工作时间计算千祥厂应支付的工资数额并无不当。
焦点二。杜树祥主张双方签订解除劳动关系协议书而解除劳动关系，但未提供证据予以证明；千祥厂主张解雇杜树祥，这是千祥厂对其不利的陈述，故原审法院认定本案为千祥厂解雇杜树祥导致双方解除劳动关系并判令千祥厂支付解除劳动关系的赔偿金是正确的。千祥厂违法解雇杜树祥并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，杜树祥请求代通知金缺乏依据，本院不予支持。
双方没有及时签订劳动合同，千祥厂应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。原审法院按照千祥厂应支付的工资数额判令千祥厂支付相应期限的未签订劳动合同的二倍工资差额符合相关法律规定。杜树祥其他诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，杜树祥的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由杜树祥负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 叶婉珍