江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1271号
上诉人（原审原告）吴腾，男，汉族，1959年5月9日生。
委托代理人张超，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李焱，男，汉族，1978年7月8日生。
被上诉人（原审被告）唐俊杰，男，汉族，1966年10月30日生。
上列两被上诉人的共同委托代理人许浩，北京市康达（南京）律师事务所律师。
上列两被上诉人的共同委托代理人杨柳，北京市康达（南京）律师事务所律师。
原审被告安江，男，汉族，1957年4月13日生。
上诉人吴腾因与被上诉人李焱、唐俊杰、原审被告安江民间借贷、保证合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年11月20日作出的（2015）鼓民初字第984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人吴腾的委托代理人张超，被上诉人李焱、唐俊杰的共同委托代理人许浩、杨柳到庭参加诉讼。原审被告安江经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
吴腾一审诉称：2013年5月31日，吴腾与安江、李焱、唐俊杰签订了《借款合同》，根据合同约定，吴腾出借200万元给安江，借款期限为2013年5月31日至2013年7月30日，月息2.5%，并约定相应的违约金。李焱、唐俊杰承担连带担保责任。吴腾依约向安江交付200万元。因借款到期后，安江、李焱、唐俊杰未履行还款义务，故诉至法院，请求判决：1.安江偿还吴腾借款200万元及违约金40万元，并支付借款利息（自2013年7月30日起，按月息2.5%计算至给付之日止）；2.安江承担律师费149800元；3.李焱、唐俊杰对上述债务承担连带保证责任。
安江一审辩称：认可案涉借款事实；吴腾主张的借款利息及违约金已超过法律规定的标准，应予调整；案涉借款并非正常的资金拆借，吴腾与安江系朋友，且有多年业务关系。当初，吴腾之弟吴源强出借案外人沈振东200万元，安江系该笔借款的连带保证责任人，后因沈振东未履行还款责任，考虑到业务关系，安江只得与吴腾签了《借款合同》，而在李焱、唐俊杰作为保证人在《借款合同》上签字时，安江隐瞒了借款用途，即案涉借款用于偿还吴源强与沈振东之间的200万元借款。
李焱一审辩称：由于200万元借款在当月已全部返还至吴腾账户，因此，吴腾与安江之间的案涉借款并未真实发生；安江向保证人要求提供保证时，称其借款用途为经营，并未告知借款真实用途为还债，其通过欺骗方式，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证，且吴腾对于吴源强将200万元全部返还的事实亦是明知的，故李焱不应承担保证责任。
唐俊杰一审辩称：除认同李焱上述辩称意见外，还认为案涉借款合同的首部担保人处没有唐俊杰的名字或签字，因此，其不是案涉借款的保证人，只是借款合同的见证人。
一审法院经审理查明，吴腾与安江系朋友关系，安江与李焱、唐俊杰系朋友关系，安江从事房地产行业。2013年5月31日，吴腾（乙方）与安江（甲方）签订《借款合同》一份；李焱在合同首部担保方一栏（丙方）签字，在合同的落款甲方、乙方、丙方处，各有安江、吴腾及李焱、唐俊杰的签名。
该合同约定，甲方向乙方借款200万元，借款期限为2013年5月31日至2013年7月30日。借款利率约定，借款期间不付息，逾期按月息2.5%计算。还款方式为到期一次性还本付息。在担保条款中约定，丙方同意为甲方履行合同承担连带保证责任，保证责任期限为二年。在违约责任中约定，甲方未按合同约定按时足额归还借款本息，甲方须向乙方支付违约金，违约金按欠款本息总额每日每万元按50元计算，按逾期的实际天数计算；丙方对甲方逾期还款的违约金承担连带担保责任，如发生诉讼，甲方及丙方承担包括律师费在内的一切费用。上述合同签订后，吴腾于2013年6月3日以工商银行本票方式将200万元给付安江。
一审审理中，经李焱、唐俊杰申请，一审法院依法调取了吴腾及其姐吴美玲、其弟吴源强在2013年6月3日至6月28日的银行转账明细。银行明细显示，安江收到案涉200万元本票当日即将该本票背书给吴源强。6月4日，吴源强将该款中的111万元转账给了吴腾，6月27日，吴源强分两次将50万元转入吴美玲的银行账户，同日，吴美玲将50万元转给了吴腾；6月28日，吴源强又以银行本票形式转给吴美玲36万元；当日，吴美玲又将该款汇付吴腾。对于上述事实，吴腾予以认可，但认为此系亲属之间的正常资金往来行为。李焱、唐俊杰则认为，根据案涉借款大部分重新回到吴腾账户这一事实，吴腾的出借行为是虚假的。安江认为，2011年11月15日，案外人沈振东与吴源强签订一份《借款合同》，约定吴源强出借200万元给沈振东，该借款担保方系安江，后沈振东未履行还款义务，案涉借款即是安江用于偿还该笔借款。为此，安江提供沈振东与吴源强签订的《借款合同》及银行本票的复印件作为证据。吴腾对该组证据的真实性不持异议，但认为与本案无关联性；李焱、唐俊杰认为，其真实性无法确认，且与本案无关。
一审庭审中，吴腾陈述，案涉借款合同落款处的签名系吴腾与安江、李焱、唐俊杰同时间所签；安江认为，借款合同是吴腾与安江签好后，大概过了一周不到的时间找到李焱、唐俊杰签字的；李焱、唐俊杰认可安江所述，且李焱认为，当时安江告知其借款系用于公司经营，因此前存在过类似的担保，均是安江需要经营用钱，李焱为其借款提供担保，故在合同上作为借款担保人签名。关于案涉借款用途，吴腾当庭陈述，由于时间较长，故对于借款用途不能确认。安江陈述，当初吴源强借给沈振东200万元，安江为该笔借款提供担保，因该款无法得到实际回款的情况下，出于公司业务关系，只得与吴腾签了案涉借款合同，在未告知李焱、唐俊杰借款真实用途的情况下，让其为借款提供担保。
一审法院另查明，吴腾委托江苏君远律师事务所律师秦华胜进行本案诉讼，产生律师代理费149800元。
一审法院认为，本案争议焦点为，1.案涉借款是否真实存在；2.唐俊杰在案涉借款合同上签名的性质；3.李焱、唐俊杰是否应当承担连带担保责任。根据相关证据以及查明的事实分别评判如下：
1.案涉借款是否真实存在。一审法院认为，2013年5月31日，吴腾与安江签订了200万元借款合同，6月3日，吴腾以工商银行本票方式将200万元给付安江，虽然该笔款项此后绝大部分回到吴腾账户，但并不影响吴腾与安江之间就案涉借款形成的借贷关系，因此，应认定吴腾与安江就200万元借贷关系成立。吴腾主张安江偿还借款200万元，应予以支持。
2．唐俊杰在案涉借款合同上签名的性质。唐俊杰抗辩其系作为见证人在案涉借款合同上签名。一审法院认为，从借款合同上看，借款合同的丙方为担保方，而唐俊杰系在合同落款丙方处签名，且在签名处也未注明其所称的见证人身份。因此，对于唐俊杰的抗辩理由不予采信，应认定唐俊杰系作为案涉借款的担保人在借款合同上签名。
3．李焱、唐俊杰是否应当承担连带担保责任。李焱、唐俊杰抗辩吴腾与安江串通，隐瞒借款真实用途，骗取李焱、唐俊杰为案涉借款提供担保。庭审中，关于订立合同时约定的借款用途，吴腾以时间较长为由，未予确认。安江则认为其告知李焱、唐俊杰以经营为由借款，隐瞒了该款的真实用途为还款。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段、使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人欺诈、胁迫等手段、使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。本案中，案涉借款为200万元，此并非小数额，吴腾所称因借款时间较长无法确认与安江约定的借款用途，此陈述与常理不符；而安江则就借款用途作出对己不利的陈述；从吴腾出借给安江的款项流转看，案涉款项在较短时间内经吴源强、吴美玲账户转手，基本又回到吴腾账户。安江所述借款用于偿还沈振东欠吴源强200万元借款，但款项在吴源强的账户并未停留，又回到吴腾账户，此款项流转事实与安江陈述并不相符，进一步印证了安江对李焱、唐俊杰隐瞒借款真实用途的情况下，让其为借款提供保证的事实。吴腾虽认为转款行为系亲属之间的正常资金往来，但对于吴源强、吴美玲基于何种原因又将相关款项汇入其账户，吴腾未能作出合理解释，亦未能提供证据证明其与吴源强、吴美玲存在其他债权债务关系，因此，可以推定，吴腾对于所签案涉借款合同的真实意图亦是明知的。综上，应当认定安江对李焱、唐俊杰隐瞒真实的借款用途，使其在违背真实意思的情况下提供了保证。因此，对吴腾主张李焱、唐俊杰应就案涉借款承担连带保证责任，不予支持。
关于吴腾主张的律师费问题。由于借款合同中有“如发生诉讼，甲方及丙方承担包括律师费在内的一切费用”的约定，且吴腾已实际支出律师费149800元，故该笔费用应由安江承担。关于借款利息、违约金问题。借款合同中既约定了逾期利息为2.5%，又约定违约金按每日5‰计算，违约金数额与利息数额相加后已超过法律规定的标准，故依法调整案涉借款逾期利息为中国人民银行同期同类贷款利率四倍，利息起算时间应为2013年7月31日。吴腾所主张的40万元违约金，如前所述已超过法律规定的标准，故一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、安江自判决生效之日起七日内，一次性偿还吴腾借款本金200万元，并支付逾期利息（自2013年7月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至给付之日止）；二、安江自判决生效之日起七日内，一次性支付吴腾律师费149800元；三、驳回吴腾其他诉讼请求。一审案件受理费27198元，由吴腾承担3200元，安江承担23998元；保全费5000元，由安江承担（吴腾已预交，安江于判决生效之日起七日内一并给付吴腾）。
宣判后，吴腾不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院增判李焱和唐俊杰对一审判决第一、二判项承担连带担保责任。事实和理由为：1.一审认定安江向李焱、唐俊杰隐瞒真实的借款用途，从而适用担保法司法解释第40条，认为李焱和唐俊杰不应承担保证责任，系适用法律错误。首先，一审认定安江实施了欺诈行为主要依据是安江的陈述，而安江与李焱和唐俊杰是利益共同体，安江在一审中的代理人系南京嵘鼎置业发展有限公司的办公室主任，法庭不应采信安江对担保人有利的陈述。其次，二审中吴腾提供了李焱和唐俊杰出具的《承诺书》，该《承诺书》的落款日期与本案《借款合同》是同一天，应认定李焱和唐俊杰参与了吴腾借款归还吴源强借款事情的洽谈。再次，李焱和唐俊杰没有举证证明吴腾知道所谓的安江欺诈行为，不符合担保法司法解释第40条的构成要件。2.一审认定案涉200万元回到吴腾账户上，与事实不符。吴腾、吴源强、吴美玲是亲兄弟，相互之间就有很多经济往来，即便根据李焱和唐俊杰提交的2013年6月至7月期间的银行往来明细证据，除了本案已经提及的197万元往来，尚有多笔往来。因此，一审法院仅凭截取的部分往来，认定案涉200万元回到吴腾账户上于法无据。3.即便推定吴腾知道借款用途，由于李焱、唐俊杰也是前一次借款关系中的债务人，不能免除两保证人的担保责任。根据二审中提交的《承诺书》，在2011年11月15日，沈振东与吴源强借款关系中，安江是保证人，李焱、唐俊杰是代为偿还的承诺人，安江向吴腾借款用于归还于李焱、唐俊杰同为债务人的债务，并不是借新还旧，没有损害李焱、唐俊杰的权益。
李焱二审答辩称：1.吴腾与安江串通骗取李焱提供担保，因此李焱不应承担担保责任。本案200万元所谓的借款在2013年6月4日至28日之间的短短24天之内几乎全部循环回至出借人吴腾账户，但吴腾未能对资金循环回转的各个环节对应的法律关系加以证实，应承担举证不能的责任。安江在一审中的陈述符合常理，不能因此就认为安江作出有利于李焱的陈述。2.李焱和唐俊杰出具的《承诺书》只能证明李焱和唐俊杰知晓沈振东与吴源强之间的借款，不能证明李焱和唐俊杰知晓本案借款是用于归还吴源强。《承诺书》的形成时间是2013年5月31日，但本案借款合同上李焱和唐俊杰的签名是在合同签订后几天才签写的。因此，《承诺书》与《借款合同》上签署担保不是同一天，不能得出李焱担保时就知道本案借款用途是借吴腾的钱还吴源强的借款的结论。如果李焱和唐俊杰知情，肯定会要回自己的承诺书，而不可能出现承诺书原件在吴源强处持有，造成200万元借款形成400万元债务的假象。3.吴腾不仅反言，而且陈述有多处矛盾。本案借款合同文本与沈振东借款合同文本格式和措辞同出一辙，显然是由吴腾或吴源强提供合同文本，但吴腾却否认合同文本系其草拟。在一审中，吴腾否认了沈振东借款与本案借款的关联性，在法官的一再追问下称记不清借款用途。但二审中又改口称本案借款就是为了归还吴源强的借款，这恰恰表明吴腾有意隐瞒借款用途。
唐俊杰二审答辩称：案涉借款合同的首部担保人处没有唐俊杰的名字或签字，因此，其没有担保的意思表示。
安江二审未到庭发表意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：2013年6月3日至7月期间，吴腾与吴美玲、吴源强之间除了一审查明的款项往来外，还有其他的款项往来：2013年6月21日，吴美玲汇给吴腾138.8万元；2013年7月1日，吴腾汇给吴源强50万元；2013年7月8日，吴源强汇给吴腾99万元，吴美玲汇给吴腾31万元；2013年7月10日，吴美玲汇给吴腾174万元；2013年7月23日，吴腾汇给吴美玲5.25万元，吴腾汇给吴源强40万元。
二审期间，吴腾提供两份新证据：1.李焱和唐俊杰于2013年5月31日出具的《承诺书》原件一份，载明：“兹有沈振东向吴源强借款人民币贰百万元整，自出借日2011年11月15日至今仍未归还，现经过协商：该款由唐俊杰、李焱代为偿还本金，并代付贰拾万元的利息，特此承诺。承诺人李焱、唐俊杰2013.5.31”。证明李焱和唐俊杰是2011年11月15日吴源强和安江等借款关系中的债务人，负有向吴源强偿还本息的义务，李焱和唐俊杰为本案借款提供担保并没有损害其利益，应当承担保证责任。同时该承诺书和借款合同的落款时间为同一天，可以证明签订本案借款合同时，吴源强、吴腾、安江、李焱、唐俊杰均在场。2.南京嵘鼎置业发展有限公司和南京大邦商贸实业有限公司工商登记资料各一份，证明唐俊杰和李焱是南京嵘鼎置业发展有限公司的董事长和董事，沈振东也隐名参与了该公司的江宁地产项目投资。
李焱和唐俊杰质证认为：对两份证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的。2013年5月31日，安江作为沈振东向吴源强借款的担保人，因沈振东不能按期偿还，安江面临担保责任，而李焱和唐俊杰与安江有合作项目，为了扩大合作项目中的投资比例，就同意签署了《承诺书》，案涉借款合同上的李焱和唐俊杰签名并非形成于2013年5月31日，而是安江持借款合同要求李焱和唐俊杰在2013年5月31日后的一周内签名的，安江并没有告知借款的真实用途。在沈振东作为债务人的债权债务关系中，安江在马鞍山的一个项目中已经由部分房产清偿了债务，但因为安江与吴腾、吴源强串通在一起，其无法获取相应的证据。另外，该证据不是一审时无法获取的证据，不属于新的证据。
本院认证意见为：吴腾二审期间提交的两份证据的真实性各方当事人均无异议，鉴于该两份证据与案件的基本事实有关，本院依法予以确认。
上述事实有当事人陈述，借款合同、银行本票、《承诺书》、银行转账明细、工商登记资料、律师费票据等证据予以证实。
本案二审争议焦点为：唐俊杰、李焱应否就案涉的借款、利息及实现债权的费用承担连带保证责任。
本院认为，关于唐俊杰在案涉借款法律关系中的身份问题，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定。唐俊杰和李焱分别为南京嵘鼎置业发展有限公司的董事长和董事，虽然案涉借款合同的首部担保人处没有唐俊杰的名字，但合同的丙方为担保方，唐俊杰系在合同丙方处签名落款且未特别注明担保人以外的其他身份，应认定唐俊杰在案涉借款合同中的身份为保证人。
《中华人民共和国担保法》第三十条第一款规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段、使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人欺诈、胁迫等手段、使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。因此，李焱、唐俊杰主张免除保证责任，需要证明吴腾与安江串通欺骗其提供担保的事实，或者吴腾知道或应当知道安江欺诈李焱、唐俊杰仍与李焱、唐俊杰签订保证合同的事实，否则应承担举证不能的法律后果。经查，案外人沈振东曾于2011年11月15日向吴源强借款200万元，安江为沈振东的200万元借款向吴源强提供了担保。该笔借款到期未还后，李焱和唐俊杰又于2013年5月31日向吴源强出具了债务加入的承诺书，表示愿意为沈振东债务代为偿还本金200万元和20万元利息。因此，虽然安江陈述其将该借款用于承担沈振东200万元借款的担保责任且未告知李焱、唐俊杰借款真实用途，但综合考察案涉借款合同并未载明借款用途、李焱、唐俊杰出具《承诺书》的行为和意思表示，前后两次借贷主合同借款数额相同且签订案涉借款协议与《承诺书》的时间间隔，李焱、唐俊杰并未实际履行《承诺书》中的承诺等因素，仅凭安江和李焱、唐俊杰的陈述并不能证明吴腾与安江串通骗保或者吴腾知道安江对李焱、唐俊杰隐瞒了借款真实用途的事实。本案中，安江所借吴腾200万元于2013年6月3日被安江支付至吴源强账户，虽然一审法院根据李焱、唐俊杰的申请，依法调取了吴腾、吴美玲及吴源强的银行转账明细等证据，但这些证据只能表明吴腾、吴美玲及吴源强相互之间有较多的经济往来，既不能证明吴腾的出借行为是虚假的，也不能证明吴腾在签订担保合同时知道安江对李焱、唐俊杰隐瞒了借款用途。因此，李焱、唐俊杰提供的证据不能证明其主张，应当承担连带保证责任。一审法院对此事实认定有误，本院依法予以纠正。
鉴于借款担保合同中有“丙方对甲方逾期还款的违约金承担连带担保责任，如发生诉讼，甲方及丙方承担包括律师费在内的一切费用”的约定，吴腾亦提交了律师费发票等证据证明已实际支出律师费149800元，故李焱、唐俊杰应对一审判决认定的安江应承担的借款本金、逾期利息、律师费承担连带清偿责任。
综上，因二审中出现新的证据，吴腾的上诉请求和理由，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决对事实认定有误，本院依法予以纠正。鉴于吴腾对在一审中未及时提交本案新证据存有过失，本院在确定二审诉讼费用负担时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第984号民事判决第一项、第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第984号民事判决第三项为“李焱、唐俊杰对上述第一项、第二项中安江应负担的债务承担连带清偿责任”；
三、驳回吴腾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27198元，保全费5000元，合计32198元，由吴腾负担3200元，安江、李焱、唐俊杰共同负担28998元；二审案件受理费27198元，由吴腾负担13599元，安江、李焱、唐俊杰共同负担13599元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 王瑞煊
代理审判员 夏志阳
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈思羽