广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终9号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘ＸＸ，男，1983年7月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省廉江市，因犯盗窃罪于2010年8月2日被广东省佛山市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2011年2月7日刑满释放。因本案于2016年6月17日被羁押并被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人潘ＸＸ犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2016年12月15日作出（2016）粤0402刑初1317号刑事判决。原审被告人潘ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人潘ＸＸ，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、抢劫罪
2011年11月16日15时许，被告人潘ＸＸ伙同李树、江某1、陈某就(均已判决)、“虾头”、“肥仔”(均在逃)驾驶一辆白色金杯牌无牌照面包车，携带作案工具，来到珠海三一港口机械有限公司门口，盗走停放在此处的湘Ａ×××××大巴车后备架上的双钱牌轮胎1条(经鉴定，价值2400元)和正兴牌汽车钢圈1条(经鉴定，价值600元)，当被告人准备离开时，被被害单位员工张某发现，张某和同事周某1、石某、曾某3驾驶湘Ａ×××××丰田商务车沿着珠海大道追赶，追至江珠高速路口时，被告人潘ＸＸ及同伙为了阻止被害人继续追赶，下车持水管打砸被害人驾驶的汽车，造成车前盖、雨刮器损坏和前挡风玻璃破裂，后被告人及同伙逃离现场。
二、盗窃罪
1.2012年2月20日5时许，被告人潘ＸＸ伙同李树、江某1、陈某就、曾某2(已判决)，驾驶面包车，携带作案工具，来到珠海市前山街道办界冲北巴士站旁的凌扬汽车有限公司内，盗走被害人曾某1停放在此的华某、解放牌货车全新的玲珑牌汽车轮胎4条(型号11.00R20，经鉴定，价值10,400元)及尼龙汽车轮胎1条，后逃离现场。
2.2012年2月22日5时许，被告人潘ＸＸ伙同李树、江某1、陈某就、曾某2驾驶面包车，携带作案工具，来到珠海市南屏桥底沙场内，盗走被告人高某1放在货柜旁的6条奥珀牌l100R20p18型汽车轮胎(经鉴定，价值14,112元)，后逃离现场。
3.2012年2月23日5时许，被告人潘ＸＸ伙同李树、江某1、陈某就、曾某2，驾驶面包车，携带作案工具，来到珠海市香洲区人民西路1052号市公交巴士有限公司前山分公司修理车间，盗走汽车轮胎12条(其中佳安牌1000R20-16轮胎5条，经鉴定，价值11240元；佳安牌825R20-14轮胎2条，经鉴定，价值3068元；佳通牌11R22-5轮胎3条，经鉴定，价值5940元，以及2条使用过的旧轮胎)，得手后逃离现场。
2016年6月17日，被告人潘ＸＸ被公安机关抓获。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人曾某1的陈述；2.被害人高某1的陈述；3、被害单位珠海市公交巴士有限公司前山分公司代表周某3的陈述；4.被害单位珠海三一港口机械有限公司代表张某的陈述；5.被告人潘ＸＸ的供述及辨认笔录；6.证人李树的证言及辨认笔录；7.证人江某1的证言及辨认笔录；8.证人陈某就的证言及辨认笔录；9.证人曾某2的证言及辨认笔录；10.证人周某1、石某、曾某3的证言；11.扣押物品、文件清单；12.关于无法提供摄像资料证明；13.随案说明；14.身份证复印件、工作证复印件、广东增值税普通发票；15.珠海市价格认证中心出具的不予受理通知书；16.涉案财产价格鉴定结论书、鉴定结论通知书；17.接受刑事案件登记表、立案决定书、被盗抢车上网登记表、询问笔录、报警回执、机动车保险单；18.检验报告书；19.发还物品、文件清单、涉案车辆出场交接表、行驶证复印件；20.上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销表；21.现场检测报告书；22.全省违法犯罪人员信息、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书、刑事附带民事判决书；23.抓获经过、到案经过；24.现场及物证照片。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人潘ＸＸ以非法占有为目的，伙同他人三次秘密窃取他人财物，数额较大；还在盗窃被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成盗窃罪、抢劫罪。被告人潘ＸＸ犯数罪，应当数罪并罚。被告人潘ＸＸ是累犯，应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人潘ＸＸ犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元；二、责令被告人潘ＸＸ向被害单位三一港口机械有限公司退赔人民币3000元，向被害人曾某1、高某1分别退赔人民币10,400元、14,112元，向被害单位珠海公交巴士有限公司前山分公司退赔人民币17,180元。
针对以上判决，上诉人潘ＸＸ上诉提出，1.不应采信同案犯江某1、陈某就的证言、被害单位代表张某的陈述及证人周某1、石某、曾某3的证言；2.原判决认定其行为构成抢劫罪不当。其参与盗窃后在逃跑过程中未使用暴力抗拒抓捕，对于同案犯下车实施的暴力行为其并不知情；3.其在盗窃共同犯罪中负责望风、接应，不是组织者、提议者；4.其归案后如实供述自己的罪行，悔罪表现明显，原判决对其犯盗窃罪量刑过重。请求二审法院公正判决。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人潘ＸＸ所提不应采信同案犯江某1、陈某就的证言、被害单位代表张某的陈述及证人周某1、石某、曾某3的证言的上诉理由。经查，该部分言辞证据均由侦查机关在侦查阶段依法定程序收集，具备证据的合法性；且上述证据证实涉案主要事实，与在案其他证据印证，具备证据的真实性、关联性。原审法院采信前述证据，符合证据规则。现上诉人潘ＸＸ提出不应采信该部分证据，但其并未提出任何理由，故对该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人潘ＸＸ所提其未使用暴力抗拒抓捕，原判决认定其行为构成抢劫罪不当的上诉理由。经查，上诉人潘ＸＸ在一审审理期间亦提出相同的辩解意见，原审法院认为，同案犯李树的证言证实在盗得轮胎被对方追赶过程中，上诉人潘ＸＸ等人警告被害单位人员；同案犯江某1、陈某就的证言证实上诉人潘ＸＸ等人持水管砸打对方车辆；被害单位代表张某的陈述、证人周某1、石某、曾某3（均系被害单位员工）的证言均证实在追赶过程中，对方六人持铁棍打砸其车辆；且涉案车辆确已受损。据此，原审法院认为，以上证据相互印证，足以认定上诉人潘ＸＸ参与了抢劫行为。本院认为，原判决认定上诉人潘ＸＸ的行为构成抢劫罪理据充分，在此不再赘述。上诉人潘ＸＸ提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘ＸＸ所提其在盗窃共同犯罪中仅负责望风、接应，不是组织者、提议者的上诉理由。经查，同案犯李树的证言证实，三次盗窃的作案车辆都是上诉人潘ＸＸ提供的，盗得的轮胎也是由上诉人潘ＸＸ联系买家购买。同案犯江某1的证言证实，是上诉人潘ＸＸ提议盗窃轮胎，作案车辆和工具都是上诉人潘ＸＸ准备的。同案犯陈某就的证言证实，盗窃地点都是上诉人潘ＸＸ决定的，也主要是上诉人潘ＸＸ驾驶作案车辆。同案犯曾某2的证言证实，每次都是上诉人潘ＸＸ或李树通知其参与盗窃，作案车辆是上诉人潘ＸＸ提供的。综上，现有证据可以认定，上诉人潘ＸＸ在共同盗窃中并非仅负责望风。接应，而是组织者、提议者。上诉人潘ＸＸ提出的该项上诉理由和审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘ＸＸ所提原判决对其犯盗窃罪量刑过重的上诉理由。经查，根据刑法及司法解释规定，盗窃公私财物价值人民币3000元以上不满10万元的，属数额较大，或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，上诉人潘ＸＸ伙同他人三次盗窃他人财物，价值共计人民币44,760元，其行为已构成盗窃罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合上诉人潘ＸＸ的犯罪事实，认定其是累犯，从重判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，该量刑并无不当。上诉人潘ＸＸ归案后仅供称其两次与同案犯曾某2等人一同到珠海，并未供述盗窃具体经过，不属如实供述自己的罪行，现上诉人潘ＸＸ以其如实供述自己的罪行为由请求从轻处罚，本院不予支持。
本院认为，上诉人潘ＸＸ以非法占有为目的，伙同他人三次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人潘ＸＸ伙同他人在另一次盗窃被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为还构成抢劫罪。上诉人潘ＸＸ犯数罪，应当数罪并罚。上诉人潘ＸＸ是累犯，应当从重处罚。原判决认定事实正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯责令上诉人潘ＸＸ向被害单位珠海公交巴士有限公司前山分公司退赔的数额计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1317号刑事判决第一项、第二项中责令被告人潘ＸＸ向被害单位三一港口机械有限公司、被害人曾庆权、高炳光退赔的部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1317号刑事判决第二项中责令被告人潘ＸＸ向被害单位珠海公交巴士有限公司前山分公司退赔的部分；
三、责令上诉人潘ＸＸ向被害单位珠海公交巴士有限公司前山分公司退赔人民币20,248元。
本判决为终审判决。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年三月六日
书记员 黄艳芬
黄山海
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。