甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民一终字第183号
上诉人（原审被告）奚鹏代，男，生于1970年2月25日，汉族，农民，住天水市麦积区。
委托代理人高社平，甘肃通融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张富存，男，生于1968年10月21日，汉族，农民，住天水市麦积区。
被上诉人（原审原告）奚沛军，男，生于1973年6月8日，汉族，农民，住天水市麦积区。
委托代理人范小春，女，生于1974年4月17日，住址同上，系奚沛军妻子。
委托代理人王丕琪，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人奚鹏代、张富存因与被上诉人奚沛军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2014）麦民一初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人奚鹏代及其委托代理人高社平、上诉人张富存、被上诉人奚沛军的委托代理人范小春、王丕琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告奚鹏代系农村建房工程承包人。2011年8月，被告奚鹏代承揽了被告张富存的两层住宅楼房建筑工程，原告奚沛军为被告奚鹏代提供劳务。8月24日下午，原告奚沛军在住宅楼一楼楼顶操作电动葫芦，在起吊建筑材料时，由于固定电动葫芦三角支架的铁丝突然断开，电动葫芦翻倒跌落地面，致使原告奚沛军随之从一楼楼顶摔落在地。同日，原告奚沛军被送至甘肃慈善总会天水广济医院住院治疗。经诊断为：左股骨干骨折、双侧前臂骨折。2011年9月14日出院，住院治疗21天。出院后，原告奚沛军向本院提起诉讼。经审理，本院作出（2012）麦民一初字第465号民事判决书。原告奚沛军不服一审判决，向天水市中级人民法院提起了上诉，经二审法院审理，作出（2013）天民一终字第128号民事判决书。判决内容为：一、由被告奚鹏代赔偿原告奚沛军医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项损失16897.88元的85%。计14363.20元，扣除奚鹏代已经垫付的5964.08元，再支付8933.10元；二、由被告张富存赔偿原告奚沛军医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项损失16897.88元的15%。计2534.70元；三、驳回原告奚沛军的其他诉讼请求。
2013年9月1日，原告奚沛军再次住院进行左股骨骨折内固定取出手术，住院治疗17天。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、行适当的功能锻炼，建议近6周内禁忌负重，若下地建议扶双拐下床活动。住院期间，原告花医疗费及复查费用6349.92元，农村合作医疗保险报销2199.16元，原告自行支付4150.76元。
2014年2月21日，经委托，甘肃中荣司法医学鉴定所对原告的伤情做出鉴定意见：一、被鉴定人奚沛军因意外事故致左股骨干骨折伤残等级为九级；二、被鉴定人奚沛军因意外事故致右挠骨远端粉碎性骨折、右侧挠神经损伤伤残等级为九级；三、被鉴定人奚沛军因意外事故至左前臂Colles骨折伤残等级为十级。
经审核，因本次事故（除在第一次治疗中已认定的损失外），原告奚沛军还产生下列财产损失：
1、医疗费4150.76元。住院期间花医疗费6349.92元，农村合作医疗保险报销2199.16元，原告自行支付住院及复查费用共计4150.76元。
2、误工费3948元。第一次诉讼中，（2013）天民一终字第128号民事判决书对原告的误工天数已认定111天。参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.14条规定：股骨千骨折的误工计算为120日。根据原告本次手术的住院天数（17天）、医院出院医嘱（建议近6周内禁忌负重）、以及原告的伤情等实际情况综合认定，对本次误工天数酌情认定为59天，按2013年度公布的甘肃省农、林、牧渔业人均工资25733元标准计算，误工费计算为25733元／年÷365天／年×59天＝3948元。
3、护理费1198.52元。同上标准计算，按护理人员1名，计算17天，护理费计算为25733元／年÷365天／年×17天×l人＝1198.52元。
4、交通费300元。依据原告的伤情、住院天数、往返地点、就医及护理人员乘车人次，本院酌情确定。
5、住院伙食补助费680元。住院17天，每天按40元计算，即为17天×40元／天＝680元。
6、营养费340元。住院17天，每天按20元计算，即为20元／天×17天＝340元。
7、残疾赔偿金98649.01元。包括残疾赔偿金和被扶养人生活费两项。
其中伤残赔偿金89216.40元。根据原告的伤残等级，依据甘肃省2013年度公布的城镇居民可支配收入17157元标准，残疾赔偿金计算为17157元／年×20年×26%＝89216.40元；
被扶养人生活费为：
（1）被抚养人奚欣茹（原告奚沛军的女儿），出生于2001年7月20日，按照2013年度公布的甘肃省农村居民人均消费性支出标准（4146.20元／年）计算，应为4146.20元／年×5年×26%÷2人＝2695.03元；
（2）被扶养人奚存生（原告奚沛军的父亲），出生于1946年10月22日，其中原告奚沛军和奚沛东、奚建辉、奚建华四人对其父母均有扶养义务，同上标准计算，应为4146.20元／年×12年×26%÷4人＝3234.04元；
（3）被扶养人周香蕊（原告奚沛军的母亲），出生于1947年10月29日，同上标准计算，应为4146.20元／年×13年×26%÷4人＝3503.54元。
上述被抚养人生活费共计为2695.03＋3234.04元＋3503.54元＝9432.61元。被扶养人共有3人，经核查，年赔偿总额累计未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。
8、精神损害抚慰金4000元。根据原告的伤残情况，酌情确定为4000元。
以上八项，合计113266.29元。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：
一、关于当事人的责任比例划分问题
（2012）麦民一初字第465号及（2013）天民一终字第128号民事判决书认定：原告奚沛军和被告奚鹏代双方之间形成劳务关系，奚鹏代与张富存形成承揽合同关系。奚鹏代没有建筑资质承揽房屋建筑工程，对电动葫芦没有捆扎牢靠，因电动葫芦支架倒塌致奚沛军受伤，奚鹏代应承担主要责任，应承担85%的责任。张富存将其二层楼建筑工程交由奚鹏代组织施工，奚鹏代没有建筑资质，故张富存存在选任过失，应承担次要责任，应承担15％的责任。本案属于原告奚沛军治疗终结后的二次诉讼，对于责任的比例划分，应以第一次生效判决划分的比例为依据，即由被告奚鹏代承担85%的责任，由被告张富存承担15%的责任。
二、关于原告提出的各项诉讼请求的合法合理性问题
（一）对于原告提出的关于医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费的请求项目的计算依据。
关于原告提出的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以确定；对于原告提出的医疗费请求，按照原告提交的正式票据确定的数额予以支持，对于甘肃慈善总会天水广济医院的医疗费，认可原告奚沛军提交的新型农村合作医疗证确定的未报销费用，已报销的医疗费本院不予支持。
（二）对于原告的残疾赔偿金、被扶养人生活费应适用城镇还是农村标准计算。
根据最高人民法院民一庭（2005）民一他字第25号复函的精神，“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”。
本案中，原告户口本上登记的户籍类别为城镇户口。虽然户口登记的职业为农民，但由于家庭承包地很少，不能维持基本的家庭生活，原告需要常年在外打工，其主要生活收入来源为打工收入，故对于原告的残疾赔偿金依照城镇户口计算为宜；对于原告请求的被扶养人生活费，因原告的被扶养人（子女及父母）常年在农村居住、生活，其经常居住地及生活消费支出均在农村，故对原告的被扶养人生活费按照农村标准计算为宜。
据此，本院认定被告奚鹏代应承担85％的赔偿责任，即被告奚鹏代应赔偿原告奚沛军各项损失113266.29元的85%，计96276.35元。被告张富存应承担15％的赔偿责任，即被告张富存应赔偿原告奚沛军各项损失113266.29元的15%，即16989.94元。
综上，关于民事责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条；关于赔偿项目和计算标准，还依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、由被告奚鹏代赔偿原告奚沛军医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失113266.29元的85%，共计96276.35元。二、由被告张富存赔偿原告奚沛军医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失113266.29元的15%，共计16989.94元。二、驳回原告奚沛军的其他诉讼请求。以上判决第一、二项确定的义务，在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4308元、伤残鉴定费1500元，共计5808元，由原告奚沛军负担2490元，由被告奚鹏代负担2820元，由被告张富存负担498元。
奚鹏代、张富存不服天水市麦积区人民法院上述判决，奚鹏代上诉称：一、被上诉人的残疾赔偿应依法按农村居民人均纯收入计算。首先，被上诉人的户籍类别虽为城镇户口，但其职业仍为农民，长期居住、生活均在农村，享受农村居民的新农合等一切待遇，未享受城镇居民医保等，本案发生事故时其也在给农村居民盖房。其次，其户口只是当年按政策和小城镇化的需求统一按比例划转而己，其同真正意义的非农户有很大区别。再次，该案第一次起诉，被上诉人的误工费一、二审均按上年度农林牧鱼业年平均工资予以了计算赔偿，其并未提出异议，且已被生效的法律文书所确认。本次诉讼其误工费、被抚养人生活费仍然按农业行业和农村居民生活消费性支出计算。其也未提出异议和上诉。这些均能说明被上诉人对常期居住、生活在农村和自己农民身份确认无疑。上诉人在本案中亦无过错，也无伤害行为，只是法律规定对被上诉人的一种补偿性质的给付。如果对被上诉人的残疾赔偿按城填居民计算，远远超出了上诉人盖房所获利益，也有违立法本意，且显失公平。二、一审受理费收交错误，应予纠正。根据国务院公布的《诉讼费用交纳办法》和甘肃省物价局、财政厅《关于核定法院系统相关案件诉讼费用收费标准等有关问题的通知》的规定，本案应按非财产案件计算交纳诉讼费，而一审法院按财产案件计算交纳，显属错误，请二审予以纠正。请求：1、请求依法撤销295号判决书中一、原告伤残赔偿金额的计算75833.94元（伤残赔偿金共计89216.4元，其中上诉人承担85%，即75833.94元，张富存承担13382.46元）；改判按农村居民上年度人均纯收入计算即：4506.7元／年×20年×26%=23434.84元×85%=19919.61元＋其他应承担数额20442.41元（20442.41元＋75833.94元＝96276.35元（原判应承担总数）］=40362.02元。2、请求二审法院纠正一审错误收取的受理费，依法按国务院公布的《诉讼费交纳办法》，重新确定各当事人应承担的一、二审受理费。
张富存上诉称：一、被上诉人的残疾赔偿应依法按农村居民人均纯收入计算。二、一审受理费收交错误，应予纠正。其理由同奚鹏代上诉理由一致。请求1、请求依法撤销295号判决书中二、原告伤残赔偿金额的计算13382.46元；改判按农村居民上年度人均纯收入计算即：4506.7元／年×20年×26%×15%=3515.23元十其他应承担数额3607.48元＝7122.71元。2、请求二审法院纠正一审错误收取的受理费，依法按国务院公布的《诉讼费交纳办法》，重新确定各当事人应承担的一、二审受理费。
奚沛军答辩称：一审判决对答辩人残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算正确，上诉人的上诉理由不能成立。按照城镇居民可支配收入计算还是按照农村居民人均纯收入计算，关键是看受害人是城镇户籍还是农村户籍，况且，随着尊重和保障人权的落实，取消户籍管理中的二元制制度是发展趋势。另外，根据最高人民法院民一庭（2005）民一他字第25号复函精神，只有受害人户籍是农村户籍，而其本人长期工作和生活在城镇时，如按照农村标准计算损失明显过低时，可以按照城镇标准调高，目前没有任何法律法规或者司法解释规定受害人户籍是城镇户籍，按照城镇标准计算后可以按照农村标准调低。二、答辩人虽然曾经的身份是农民，但不可能永远不变。由于答辩人家所有的土地几乎全部被征收，全家四口人目前仅有几分地且还无法耕种，这点土地生产怎么能够保证全家人的生活。因此，答辩人已经没有作为一个农民的基本的“耕者有其地”的物质基础。答辩人夫妇现均是自由职业者，答辩人以打工为业，答辩人一家的收入来源和生活方式与城镇人员并无二致。对答辩人的残疾赔偿金依法应该按照城镇标准计算。三、对答辩人的误工费、护理费、被抚养人生活费也应该依法按照相应城镇职工的平均收入和生活费支出计算，且根据法律规定，对答辩人误工费应该计算至答辩人定残前一日，但对答辩人产的误工费却是另行认定。请二审法院对此子以纠正。二上诉人上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属于被上诉人奚沛军治疗终结后的二次诉讼，对于责任的比例划分，应以第一次生效判决即（2012）麦民一初字第465号及（2013）天民一终字第128号民事判决划分的比例为依据。对于奚沛军的残疾赔偿金应适用城镇还是农村标准计算的问题。奚沛军的户口登记的职业虽然为农民，但由于其居住在城郊，家庭承包地较少，不能维持家庭基本生活，致使奚沛军常年外出打工，打工收入为其主要的生活来源，故原判对奚沛军的残疾赔偿金依照城镇居民标准计算，符合最高人民法院民一庭（2005）民一他字第25号复函的精神。关于上诉人奚鹏代、张富存提出的案件受理费的收交问题，因本案属于侵权纠纷案件，并非《诉讼费用交纳办法》中规定的非财产案件，应以财产案件起诉标的进行计算案件受理费。综上，原判认定事实清楚，判处并无不当。奚鹏代、张富存所持上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4308元，由上诉人奚鹏代、张富存各承担2154元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 张富强
代理审判员 田东生
二〇一四年十月十四日
书 记 员 张艳君