四川自贡市沿滩区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0311民初245号原告：钟宏彬，男，1991年12月2日出生，汉族，住自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：谭贤滨，四川富邑律师事务所律师。被告：雷树华，男，1964年4月21日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：周正文，四川顺安律师事务所律师。原告钟宏彬诉被告雷树华合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钟宏彬及其委托诉讼代理人谭贤滨、被告雷树华委托诉讼代理人周正文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告之间在沿滩区九洪乡九台山花园安置房工程存在合伙关系；2.分割原告与被告在贵阳第一建筑工程股份有限公司(以下简称贵阳一建司)的工程款50万元，判令原告分得工程款28.5万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告在沿滩区九洪乡九台山花园安置房工程系合伙关系。经原、被告协商后由被告以个人名义承包了贵阳第一建筑工程股份有限公司在沿滩区九洪乡九台山花园安置房的建设工程，原、被告口头约定各自出资一半的资金进行合伙，各自承担各自的债务。工程开工时间为2014年4月20日，竣工验收时间为2015年8月31日。竣工验收后，该工程还有50万元工程款未分配并且保存在贵阳第一建筑工程股份有限公司，按照约定原告可以分得28.5万元。原告多次打电话找被告，但被告均以各种理由拒绝，故原告诉至法院。被告辩称：1.双方不存在事实上的合伙关系，九台山花园安置房是案外人陈某某向贵阳一建司承包，2014年3月14日被告与案外人陈某某签订了土木工程的分包合同，被告从案外人陈某某处分包了部分土木工程，原告仅为被告聘请的管理人员，故原告诉称的合伙关系无事实根据；2.原告称在贵阳一建司处的执行款是事实，但该50万元是工程款应当用于工程上的结算，双方没有结算，且该工程本身还欠案外人肖某某款项，四川省自贡市富顺县法院(以下简称富顺县法院)出具民事调解书明确了被告应当支付案外人肖某某款项，被告协助富顺县法院支付款项是符合法律规定的，原告诉请分配该50万元的主张不成立；综上，请法院依法驳回原告诉请。原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1.原告身份证复印件;2.租赁合同复印件1份;3.外加搭拆劳务承包合同复印件1份、木材购销合同复印件1份;4.证人证明原件3份;5.富顺县法院协助提取收入通知书及被告的委托书复印件1份;6.原、被告九台山木工工程收支账明细1份（账册2本）;7.沿滩区卫坪镇得力建筑钢模租赁站租金明细1张、收租收据;8.杨某某欠条1张；9.收款收据3张；10.考勤表1册，拟证明原、被告之间在九台山花园工程中为合伙关系，原告为工程承包人之一，并进行了出资，也对合伙账目进行了登记；原告另申请了证人周某某、周某某、殷某某、明某某、陈某某出庭作证，拟证明原、被告之间系合伙关系，原告在工程现场进行施工。被告围绕其诉讼主张依法提交了以下证据：1.木工工程分包协议书复印件1份；2.执行裁定书复印件1份；3.2015年11月7日欠条复印件1份；4.富顺县法院民事调解书1份，拟证明原、被告之间不是合伙关系，案涉工程是被告从案外人陈某某处单独分包，及被告在案外人肖某某处借款用于案涉工程。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告举示的证据2租赁合同虽系复印件但与证据7租金明细和收租收据相印证，本院对证据2、7予以确认；对证据3为复印件，对该证据的真实性本院不予确认；对证据4的证人证言，本院认为证人并未出庭作证并接受询问，其证言不能作为证据使用，对该证据本院不予确认；对证据6收支账明细，对被告签字的部分，本院予以确认；证据8、9能证实当事人双方共同向案外人杨某某购买木方模板的事实，本院予以确认；证据10考勤表，能客观的反映出原告管理工地的事实，且与证人所证实的情况一致，本院予以确人；对原告申请的5位证人出庭作证的证言，本院认为证人证言与原告举示的上述书证相互印证当事人双方存在合伙关系的事实，本院予以确认。对被告举示的证据1木工工程分包协议书，虽然系复印件，但原告对此无异议，能证明被告从案外人陈某某分包工程的事实，本院予以确认；证据2富顺县法院执行裁定书及证据4富顺县法院民事调解书，系法院文书，且与本院的诉争标的有关，本院亦予以确认；对证据3系原告向被告出具的欠条，该欠条载明的系金竹花园工程事宜，与本案无关，本院不予采信。经审理本院查明事实如下：案涉九洪乡九台山花园工程系贵阳一建司承建，案外人陈某某以劳务公司名义分包了案涉工程的劳务工程。2014年3月14日，被告与案外人陈某某签订一份《木工工程分包协议书》，约定被告分包案外人陈某某承建的九洪乡九台山花园工程中的木工工程内容。合同签订以后，当事人双方共同组织人员及材料进场施工，但双方并无书面合伙协议，具体实施事宜由原告负责，施工期间，被告支付原告款项3586700元用于工地开支，但双方未就工程总的开支和盈亏情况进行结算；工程完工后，被告在贵阳一建司尚有工程款50万元未支取。2015年2月16日，被告向案外人肖某某借款50万元，借款到期未偿还，案外人肖某某向富顺县人民法院提起诉讼，经富顺县法院调解，被告定于2016年10月前付清案外人肖某某欠款。到期后，被告未支付，案外人肖某某向富顺县人民法院申请执行。执行中，富顺县法院对被告在贵阳一建司的应收款50万元予以提取，原告以富顺县法院提取的上述款项属于本案当事人双方合伙工程的工程款，不是被告的应收款，且本案当事人双方还未结算为由，向富顺县法院提出暂缓执行的执行异议，富顺县法院审查后，裁定驳回了原告的异议请求。本院认为，本案争议的焦点为一、当事人双方在案涉工程项目上是否存在合伙关系；二、原告是否对被告在贵阳一建司的应收款50万元享有分配请求权。一、当事人双方在案涉工程项目上是否存在合伙关系的问题。本案当事人双方未签订书面的合伙协议，原告以案涉项目的经营由其负责，且有证人证实其与被告共同承包案涉工程为由，要求确认其与被告在案涉项目上存在合伙关系；被告以案涉项目系其个人名义承包，原告的经营行为只是被告聘请原告管理案涉项目的行为为由，抗辩不存在合伙关系。从原告提供相关证据可以证实，当事人双方在案涉项目中共同租赁钢模扣件，在购买木材过程中作为共同欠款人向木材出售方出具欠条，合伙关系中作为合伙人共同采购出具欠条是符合常理的，若原告只是被告聘请的管理人员，则显然无需共同签署合同，共同出具欠条；同时，原告提供的账册，虽然部分内容记载被告并未签字，但从账册的形成的情况和记载的内容，并结合账册中被告签字部分的内容可以看出系被告交付款项给原告，由原告负责合伙事务的运行和相关支出，包括员工考勤、人工费发放、各类合同签订及杂费支付等事宜。被告提出原告系被告雇佣的人员对案涉项目进行管理，但被告并未举示被告支付原告报酬的相关证据，故被告的抗辩显然不成立；其次，原告申请的5位证人，均从自身的亲身经历表述案涉工程系当事人双方合伙承包，且证人证言不仅能相互印证，还与原告提供的考勤表所记载的事实一致，并且证人殷某某作为案涉项目的总承包人贵阳一建司在案涉项目上的施工管理人员对当事人双方关系以及当事人双方与分包人案外人陈某某的关系以及案涉项目付款情况和当事人双方发生争议的情况均作了较为客观的证实。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，当事人双方在案涉项目的承包上存在事实上的合伙关系，故原告诉请确认当事人双方于沿滩区九洪乡九台山花园安置房工程存在合伙关系的诉求，本院予以支持。二、原告是否对被告在贵阳一建司的应收款50万元享有分配请求权的问题。虽然当事人双方存在合伙关系，但本案当事人双方并未就合伙的盈亏情况进行清理结算。庭审中，原告亦未提出要求对合伙盈亏清进行结算，而是直接要求对双方在贵阳一建司应收工程款50万元进行分割。但原告诉请分配合伙款项应当以合伙结算有盈利为前提，只有在经双方对合伙账务清理结算有剩余款项可供分配时，方可请求分配，故原告在双方未对合伙盈亏进行清理结算之前，直接请求分配应收款的条件显然不成就。退一步讲，即便当事人双方经清算合伙期间有盈利，即便双方在贵阳一建司的应收款50万元属于合伙财产，但该款项已经被富顺县法院作为被告的应收款予以强制提取，该款项的所有权在法院采取强制措施后已经由被告所有的款项变为了法院的执行标的。虽然富顺县法院尚未将该50万元款项支付给权利人即案外人肖某某，但该款项已在执行法院的控制之下，属于执行法院可依法处分的执行标的案款。依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”的规定，原告主张分割的款项已经属于富顺县法院的执行标的，若原告认为该款项属于当事人双方的合伙财产，应依法向执行法院提出执行异议，由执行法院依法处理。事实上，原告在本案诉讼过程中已经依照该法律规定向执行法院即富顺县法院提出了执行异议，故原告就分配款项的诉求应当由执行法院即富顺县法院依法处理，不应由本院对该应收款50万元的归属与分割进行处理。同时，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，即便本院作出判决亦不能排除执行法院的执行，故原告诉请分配已由富顺县法院强制提取的款项的请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、原告钟宏彬与被告雷树华在沿滩区九洪乡九台山花园安置房木工工程中存在合伙关系；二、驳回原告钟宏彬的其他诉讼请求。案件受理费11650元，减半收取计5825元，诉讼保全费1970元，合计7795元，由原告钟宏彬负担4970元，被告雷树华负担2825元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院，并向四川省自贡市中级人民法院预交上诉案件受理费11650元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（收款单位：四川省自贡市中级人民法院诉讼费及案款专户，开户行：农行自贡汇兴分理处，账号：22102101040007216）。审判员  黄强二〇一七年三月二十三日书记员  赵玥