重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终3316号上诉人（原审被告）：重庆市永川区一通机械厂，住所地重庆市永川区胜利路办事处石河八社，统一社会信用代码91500118765932571U。法定代表人：曾文领，厂长。委托代理人：章杨，重庆石松律师事务所律师。委托代理人：谢泽琴，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏长贵，男，1978年8月20日生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人：王红运，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。上诉人重庆市永川区一通机械厂（以下简称一通机械厂）与被上诉人苏长贵劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一通机械厂上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审提出的全部请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人系合伙关系，一审认定双方存在劳动关系的证据不足。2、即使双方存在劳动关系，被上诉人系自动离职，依法不应获得经济补偿金。3、未购买社会保险系被上诉人自身的过失，上诉人不应当承担相应责任。4、被上诉人每月并未满月出勤，因此，一审认定未达到满月出勤的被上诉人还应当享受年休假工资错误。苏长贵辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。苏长贵向一审法院起诉请求：1、解除与一通机械厂的劳动关系；2、由一通机械厂支付经济补偿金40500元、失业保险待遇损失12600元、2008年至2016年10月未休年休假工资17241元、2016年7月至2016年10月14日工资18000元、补发2016年1月至2016年6月工资6000元。一审法院认定事实：苏长贵系一通机械厂的职工，苏长贵系农民工，工作期间，一通机械厂未为苏长贵参加社会保险，也未给其放年休假，未向其发放未休年休假工资。2011年3月1日，苏长贵与一通机械厂签订了入股分红协议，约定所投股份只作当年盈利分红。苏长贵20**年1月至6月领取的工资分别为4500元、4000元、4500元、4000元、3000元、3000元。苏长贵20**年1月至10月的出勤天数分别为26天、19天、27天、20天、20.5天、20天、13天、16天、11天、7天。苏长贵实际上班至2016年10月11日。一通机械厂的法定代表人曾文领在另案庭审中陈述苏长贵的工资为4500元/月，且在该案中双方均确认苏长贵于2009年起到一通机械厂工作。2016年10月14日，苏长贵以一通机械厂为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与一通机械厂的劳动关系，由一通机械厂支付经济补偿、失业保险待遇、未休年休假工资、补发6个月不足的工资。该委于2016年10月19日向一通机械厂送达了仲裁申请书副本，并于2016年11月10日作出如下仲裁裁决：一、由一通机械厂支付苏长贵经济补偿27352元；二、由一通机械厂支付苏长贵一次性生活补助金8400元；三、由一通机械厂支付苏长贵20**年7月、8月工资4350元；四、驳回苏长贵的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，诉至法院。因一通机械厂后起诉，故一通机械厂的请求依法并入本案审理。庭审中，一通机械厂陈述苏长贵每月并未满月出勤，有事打个电话就行，其公司同意按出勤天数支付苏长贵20**年7月至10月的补助。苏长贵陈述没有出勤的时候是因没有活干。一审法院认为，一通机械厂与苏长贵在另案庭审中均确认苏长贵于2009年起到一通机械厂工作，本案中，双方未举示证据推翻该陈述，故认定双方之间的劳动关系于2009年起建立。一通机械厂未为苏长贵参加社会保险、未支付年休假工资，苏长贵以此为由要求解除双方的劳动关系并由一通机械厂支付经济补偿符合法律规定，予以支持。重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月19日向一通机械厂送达了仲裁申请书副本，双方之间的劳动关系于该日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。苏长贵陈述其工资为4500元/月，一通机械厂的法定代表人曾文领在另案庭审中亦陈述苏长贵的工资为4500元/月，故认定苏长贵工资为4500元/月。苏长贵20**年1月至10月的出勤天数分别为26天、19天、27天、20天、20.5天、20天、13天、16天、11天、7天。因双方均未举证证实苏长贵适用特殊工时制度，故按照法定月计薪天数21.75天/月、月工作天数20.83天计算苏长贵20**年1月至10月的应发工资分别为4500元、3931.03元、4500元、4137.93元、4241.38元、3931.03元、2689.66元、3310.34元、2275.86元、1448.28元。一通机械厂未举示2016年1月前的考勤表，对于苏长贵20**年1月前的工资参照4500元/月计算，苏长贵20**年10月至2016年9月的平均工资为3918.10元，故一通机械厂应支付苏长贵经济补偿31344.8元（3918.10元/月×8个月）。一通机械厂辩称苏长贵系其公司合伙人，不存在劳动关系，但双方于2011年签订的系入股分红协议，并未对之前双方建立的劳动关系产生影响，故对一通机械厂的该辩称意见，不予采纳。苏长贵20**年1月至6月实际领取的工资分别为4500元、4000元、4500元、4000元、3000元、3000元，共计23000元。而苏长贵20**年1月至6月的应发工资分别为4500元、3931.03元、4500元、4137.93元、4241.38元、3931.03元，共计25241.37元。故一通机械厂应补发苏长贵20**年1月至6月工资差额2241.37元。关于苏长贵主张的2016年7月至2016年10月14日工资，虽未经过仲裁前置，但一通机械厂同意按出勤天数支付苏长贵补助，根据苏长贵的出勤天数，一通机械厂应当向苏长贵支付2016年7月至10月的工资为2689.66元、3310.34元、2275.86元、1448.28元，共计9724.14元。关于苏长贵主张的失业保险待遇损失。苏长贵以一通机械厂未购买社会保险、未支付年休假工资为由提出解除劳动关系，符合非因本人意愿中断就业的情形。根据《最高人民法院》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。一通机械厂未为苏长贵办理失业保险手续，同时一通机械厂亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，一通机械厂的行为造成苏长贵失业后无法领取失业保险待遇，应由一通机械厂负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。苏长贵系农民工，在一通机械厂工作7年以上不满8年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，其应享受的失业保险待遇为8400元（875元/月×16个月×50%×120%）。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，苏长贵从2009年起到一通机械厂工作，其2010年至2016年10月应享受34天年休假，但一通机械厂未为苏长贵放年休假亦未支付未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，一通机械厂应支付苏长贵未休年休假工资14068.97元（4500元/月÷21.75天/月×34天×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，判决：一、苏长贵与重庆市永川区一通机械厂的劳动关系于2016年10月19日解除；二、由重庆市永川区一通机械厂于本判决生效后5日内支付苏长贵经济补偿31344.8元；三、由重庆市永川区一通机械厂于本判决生效后5日内支付苏长贵失业保险待遇损失8400元；四、由重庆市永川区一通机械厂于本判决生效后5日内支付苏长贵20**年7月至10月的工资9724.14元；五、由重庆市永川区一通机械厂于本判决生效后5日内支付苏长贵20**年1月至6月工资差额2241.37元；六、由重庆市永川区一通机械厂于本判决生效后5日内支付苏长贵未休年休假工资14068.97元；七、驳回苏长贵的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据上诉人上诉提出的理由和被上诉人的辩驳意见，结合双方当事人的陈述，归纳本案二审争议焦点为：一、双方之间建立的是劳动关系还是合伙关系？二、被上诉人解除劳动关系后是否可以获得经济补偿金？三、被上诉人提出的未休年休假工资待遇请求能否成立？对此，分别评析如下：一、双方之间建立的是劳动关系还是合伙关系？经查，被上诉人于2009年起进入被上诉人单位工作，担任车工，每月工资4500元，上诉人对该事实亦予以认可，因此，双方虽然没有签订书面劳动合同，但符合劳动关系认定的构成要件，一审认定双方从2009年起建立劳动关系并无不当。上诉人辩称，2011年3月1日，被上诉人通过投资的方式成为合伙人，双方共同经营工厂，因此，双方系合伙关系。本院认为，被上诉人与上诉人签订的系《入股分红协议》，在协议中明确工厂股权不变，被上诉人所投资金股份只作当年盈利分红。该协议并未明确终止双方的劳动关系，在此情形下，即使双方存在一定的投资关系，也不能否定和排除双方已建立的劳动关系，故上诉人的该上诉理由不成立，不予支持。二、被上诉人解除劳动关系后是否可以获得经济补偿金？如上所述，双方存在劳动关系，在劳动关系存续期间，上诉人作为用人单位，未依法为被上诉人参加社会保险，被上诉人以此为由解除劳动关系，符合法律关于支付经济补偿金的规定，一审予以主张正确。用人单位为劳动者参加并缴纳社会保险是用人单位的法定义务，因此，上诉人辩称系被上诉人自身过失所致的理由不成立，本院不予支持。三、被上诉人提出的未休年休假工资待遇请求能否成立？根据《职工带薪年休假条例》的规定，劳动者依法享有带薪休假的法定权利。上诉人作为用人单位，未举示相应证据证明安排了被上诉人休假，也未向被上诉人支付未休年休假的工资，一审据此根据被上诉人的工作年限计算其应休假天数而主张未休年休假工资并无不当。上诉人辩称被上诉人每月未满月出勤可不再享受带薪年休假的理由，既缺乏法律依据，其辩称的事实与法律规定的带薪年休假权利之间亦缺乏法律上的必然因果关系，对其该上诉理由，亦不予支持。综上所述，一通机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永川区一通机械厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  于利审 判 员  苏渝代理审判员  黎明二〇一七年六月十五日书 记 员  李婷