江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8629号
上诉人（原审被告）：黄国庆，男，1956年10月1日出生，汉族，户籍所在地苏州市虎丘区，现住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：刘兵，江苏瀛元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾文韬，江苏瀛元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州新望汽车服务有限公司,住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇中山东路170号。
法定代表人：吴坤林，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：赵同双，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑旭云，上海市锦天城（苏州）律师事务所实习律师。
上诉人黄国庆因与被上诉人苏州新望汽车服务有限公司（以下简称新望公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2015）虎商初字第01414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄国庆上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回新望公司的所有诉讼请求；2、由新望公司承担本案所有诉讼费。事实和理由：一、新望公司尚欠黄国庆借款本金100万元及利息40万元，应从黄国庆返还新望公司的款项中予以抵扣。黄国庆自2011年开始多次替新望公司向他人借款，并将相关款项交付新望公司使用。经核算，截止2011年12月，新望公司实际结欠黄国庆借款本金380万元，但因新望公司财务记账错误，无缘无故从结欠的380万本金中冲抵了100万元。该100万元本金迄今未归还黄国庆。该100万元本金按照约定的年利率10%计算，自2011年12月至2015年12月，新望公司共计结欠利息40万元。二、新望公司应向黄国庆支付资产抵押融资回报40万元，该部分款项应从黄国庆返还新望公司的款项中予以抵扣。2011年新望公司因经营需要，向中国农业银行苏州高新区支行和中国银行苏州高新区支行贷款，因银行需要新望公司提供资产进行抵押担保，新望公司没有足额的资产提供给银行进行抵押担保。为此新望公司与黄国庆商量，由黄国庆将私有房产提供给银行，为新望公司的银行贷款抵押担保（其中中国银行担保700万元，农业银行担保362万元），新望公司同意每年按照银行授信额度的2%作为回报支付给黄国庆。新望公司的贷款自2011年开始，直至2015年3月才还清。但截至目前，新望公司仅向黄国庆支付了至2012年的抵押担保回报，2013年至2014年的抵押担保回报共计40万元均未支付给黄国庆。三、新望公司结欠黄国庆借款利息268323元，应该从黄国庆返还新望公司的款项中予以抵扣。新望公司在经营过程中资金周转困难，为解决公司资金紧张问题，应新望公司请求，黄国庆多次向他人借款并将相关款项支付给新望公司实际使用。相关借款利息计算标准为年利率10%，对此新望公司也是知情并认可的，截止到2013年11月，新望公司共结欠黄国庆利息268323元。上述款项均是黄国庆对新望公司享有的合法债权，上述款项进行抵扣后，黄国庆无需向新望公司返还任何款项，相反新望公司结欠黄国庆268323元。黄国庆在一审中已经明确要求对上述款项进行抵扣，一审法院却不予采信，仍然认定黄国庆应返还新望公司180万元，显然事实认定错误。
新望公司辩称，黄国庆所有的上诉观点在一审时均向一审法院提出，一审法院在审查了相关证据，进行必要调查后，依法作出判决，黄国庆上诉纯粹是为了拖延履行义务的时间，本案诉争的焦点是黄国庆利用自己当时担任新望公司法定代表人的职务便利，私设小金库，将小金库资金据为己有所导致，二审法院应当驳回黄国庆的上诉请求。一、黄国庆称新望公司尚欠其借款本金100万元及利息40万元没有事实依据，黄国庆在一审中提交了核算项目明细账一份，新望公司对此真实性不予认可，并且该明细账最后是平账的。二、黄国庆认为新望公司应当向其支付资产融资回报，新望公司在一审中也已经对其提交的证据进行了质证，新望公司对其提交的最高额抵押合同及房地产抵押清单的真实性不予认可，且即使是真实的，该合同签署人并不是黄国庆，也无法证明实际已经就黄国庆的个人资产进行了抵押且获得了贷款，也无法证明该贷款是实际为新望公司所用。三、黄国庆称新望公司结欠其借款利息268323元，黄国庆与新望公司并没有相关的借款约定，也并未向其承诺年利率10%的利息，综上，黄国庆的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
新望公司向一审法院起诉请求：1、判令黄国庆返还新望公司180万元，赔偿利息损失190800元（按逾期还款年利率6%，从2014年1月23日起算，暂计算至2015年10月26日，最终计算至实际给付之日）；2、判令诉讼费用由黄国华承担。新望公司起诉后将诉讼请求变更为：1、判令黄国庆返还新望公司3863654元，赔偿利息损失450759.64元（按逾期还款年利率6%，从2014年1月23日起算，暂计算至2015年12月30日，最终计算至实际给付之日）；2、判令诉讼费用由黄国庆承担。
一审法院认定事实：新望公司于2003年4月3日经工商行政管部门核准登记设立，公司类型为有限责任公司。后经多次变更登记，至2005年5月，公司注册资本为人民币1000万元，股东为黄国庆、吴坤林，黄国庆出资700万元、吴坤林出资300万元，法定代表人为黄国庆，经营范围为销售汽车及汽车配件。2009年8月，公司注册资本增至人民币1200万元，黄国庆、吴坤林分别出资840万元、360万元。2014年7月1日，黄国庆将其持有的新望公司股权全部转让给吴坤林，工商登记变更后，股东为吴坤林一人，并由其担任法定代表人，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。新望公司在黄国庆任法定代表人并负责经营期间，未经股东会同意，私自设有“账外账”，其账外资金存于公司出纳杨桂芳个人名下的两个银行账户中，两个银行账户的开户行均为招商银行，账号分别为：45×××11、51×××77。自2012年1月至2014年1月，杨桂芳通过上述两个银行账户向黄国庆个人账户（开户行为农行苏州新区支行营业部，账号为62×××16）频繁转款，其中2013年8月15日转款100000元、2013年10月15日转款100000元、2014年1月23日转款200000元、2012年1月13日转款850000元、2012年2月6日转款500000元、2012年7月12日转款480000元、2012年9月25日转款500000元、2012年10月24日转款400000元、2012年11月14日转款200000元、2012年12月20日转款200000元、2013年3月12日转款400000元、2013年4月12日转款100000元、2013年6月9日转款100000元、2013年7月9日转款100000元、2013年9月11日转款100000元、2013年11月12日转款100000元。上述转款合计金额为4430000元。黄国庆分别于2012年1月30日还款500000元，2012年7月17日还款330000元（本票背书转让），2013年2月6日还款66346元，还款共计896346元。
一审法院另查明：2012年1月13日转款的850000元，系新望公司代苏州新区新裕汽车服务有限公司（以下简称新裕公司）归还向黄国庆的借款，吴坤林审核签字确认，并且新望公司已就该款另行向新裕公司主张权利。2012年7月12日转款的480000元中，有150000元有吴坤林审核签字确认，为应付2012年度公司借款利息（预支）150000元；2013年1月26日，吴坤林审核签字确认，应付2012年度公司借款利息133654元；同日，吴坤林审核签字确认，应付为公司用个人资产抵押融资回报款600000元。上述应付款项的支付对象为黄国庆，或由黄国庆代为支付，3笔金额合计883654元。
一审法院再查明：2015年10月8日，吴坤林以黄国庆在担任新望公司法定代表人期间利用职务之便，侵占公司180万元小金库资金为由向吴中公安分局报案。在侦查过程中，公安经侦人员询问黄国庆：“经过调查，2011年9月至2014年2月份，你在担任新望公司法人期间，该公司的小金库资金中有260万元资金转入你个人农行卡账户中，经过核实，其中的180万元资金没有经过其他股东审批，这180万元资金用在何处？”黄国庆回答：“这180万元资金都被我个人使用了，这笔资金我是认账的，我暂保管公司这笔资金的”。2015年10月10日，吴中公安分局以没有犯罪事实为由，决定不予立案，理由为“经查，黄国庆称该资金为其本人代保管，有待股东协商后进行分配。故我局建议通过民事途径解决问题。”
一审法院认为，公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案是损害公司利益责任纠纷，损害公司利益纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。新望公司主张黄国庆侵害了新望公司的利益，私自提走公司帐外资金3863654元，要求黄国庆予以返还，并赔偿资金占用利息损失。黄国庆对其提走公司帐外资金4430000元没有异议，但认为该款属于原新望公司的钱款，应由原股东协商处理。一审法院认为，本案所涉杨桂芳个人名下的两个银行账户中的钱款属于新望公司帐外资金，该资金属于新望公司的财产。从上述杨桂芳账户转入黄国庆账户的钱款4430000元中，其中2012年1月13日的850000元，系新望公司代新裕公司归还向黄国庆的借款，有审核签字确认，且新望公司已另行向新裕公司主张权利，故该850000元应予扣减。2012年1月30日还款500000元，2012年7月17日还款330000元（本票背书转让），2013年2月6日还款66346元，共计896346元，应予扣减。另外，有吴坤林审核签字确认，支付对象为黄国庆或由黄国庆代为支付的3笔合计883654元，也应予扣减。经归还部分款项并扣减相应款额后，尚余资金数额为1800000元。黄国庆提走新望公司帐外资金1800000元不还，无合法理由，属侵害公司利益的行为，黄国庆应返还上述款项，并应赔偿相应的资金占用利息损失。对于新望公司的该部分诉讼请求，一审法院予以支持。
关于黄国庆辩称新望公司不享有诉讼权利资格的意见，一审法院认为，新望公司的帐外资金属于新望公司的财产，新望公司有权作为原告对黄国庆侵害公司利益的行为主张权利。虽然新望公司内部股东发生变更，但新望公司存在延续性，仍是同一法律主体，内部股东变更不影响新望公司作为独立民事主体依法维权。黄国庆认为上述款项属公司帐外资金，股权转让时未作处理，需另行主张。黄国庆的上述抗辩意见，无相应的法律依据，一审法院不予采信。至于黄国庆提出的还需扣除其他款项（前述认定款项外）的意见，因无充分证据予以证明，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条规定，判决：黄国庆应于判决生效后十日内返还苏州新望汽车服务有限公司1800000元，并赔偿利息损失（以1800000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率，从2014年1月23日起计算至实际返还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45771元，由苏州新望汽车服务有限公司负担24448元，黄国庆负担21323元。
二审中，黄国庆向本院提交如下证据：证据1、银行进账单4份，证明从2011年1月到2011年12月黄国庆共计出借给新望公司930万元，截止到2011年10月份，新望公司结欠黄国庆380万，但到了2011年12月31日，在黄国庆不知情也没有经其同意且没有其他法定事由的情况下，新望公司单方擅自从欠款总额中扣除了100万，这100万元属于黄国庆的合法债权，新望公司应依法返还；证据2、新望公司财务人员徐燕萍于2014年6月14日12点54分48秒发送给黄国庆的电子邮件，电子邮件的主题是“黄国庆与新望公司2011年至2014年的账目往来”，文件名称叫核算项目明细账，这一份文件与4份银行进账单在借款总额和借款时间上完全一致，核算明细账上记载截止到2011年10月31日，新望公司结欠黄国庆380万，但到了2011年12月31日，新望公司单方将账目改为结欠黄国庆280万；证据3、黄国庆与新望公司法定代表人吴坤林往来电子邮件，该电子邮件明确提到本案中黄国庆主张的1000万元贷款是新望公司向银行贷款并由新望公司实际使用，并由黄国庆以家庭自有房产提供担保，对此并提交一份贷款资金使用明细供法庭参考上述贷款时用；证据4、中国银行提供的客户贷款本息支出通知单，证明新望公司的1000万元贷款直到2015年3月才全部还清；证据5、董事会会议纪要一份，证明其中明确股东以私人房产给公司抵押融资，并给予适当的风险回报。
对于黄国庆二审中提交的证据，新望公司发表如下质证意见：1、对证据1银行进账单的真实性没有异议，但是这些进账单的金额都体现在新望公司与黄国庆往来账中，而根据黄国庆在一审中提交的核算项目明细账，双方在大账上是平的，也就是彼此不存在款项结欠。黄国庆提交该证据有断章取义之嫌，如果法庭认为必要的话，则涉及到专业财务问题，可以就黄国庆与新望公司之间大账上的资金往来委托专业机构进行审计，而不应根据单一证据来作出判断。本案所涉的争议是由于黄国庆在公司大账之外设立小账，将该部分小帐的资金占为己有。大账上所谓的进账单或者其他证据，跟本案没有关联性。2、对证据2邮件的真实性、合法性和关联性均不认可，无法查证邮件来源的真实性，该明细表与黄国庆一审提交的核算账目明细账不一致，该份证据属于大帐，且已经平账，故与本案无关。3、对证据3黄国庆与吴坤林于2014年9月10日的往来邮件真实性予以认可，但关联性不认可。吴坤林在邮件中所称的两笔数额分别为80万元和120万元的到期贷款，是黄国庆借用新望公司的名义给自己的贷款，与公司无关；对吴坤林与黄国庆于2014年12月13日往来邮件和2013年1月26日关于个人资产抵押融资回报支付凭证的真实性、合法性和关联性均不认可。即便证据真实，新望公司只对2012年度及以前年度给予了风险回报，对于2013年和2014年，新望公司未作出有关风险回报的承诺。即使新望公司确实使用了黄丽君和唐盘芳的个人资产进行银行授信，黄国庆本人也无权要求新望公司向其支付风险回报。4、对客户贷款本息支出通知单真实性没有异议。这些钱由黄国庆贷出后，由黄国庆利用自己原系新望公司法定代表人的身份，以自己的名义将该部分款项即450万元以高利贷的形式借给苏州海顺汽车服务有限公司，至今没有归还给新望公司。鉴于这些事情跟本案没有关系，所以新望公司在一审的时候也未提及此事，如果有必要，新望公司也会另行主张。5、对董事会会议纪要的真实性没有异议，但跟本案没有关系，新望公司已经给予相应的回报，在一审中已经扣除。
二审中，新望公司向本院提交如下证据：证据1、《合作协议》一份，签约主体是黄国庆、刘庆和苏州市海顺汽车服务有限公司；证据2、归还广发转贷本息责任保证函一份。从该两份文件看，450万元是以黄国庆的名义借给了海顺公司，为了规避所谓的高利贷风险，黄国庆与刘庆以及海顺公司签订了合作协议，以房租的名义来归还利息，虽然保证函里面有一方主体是新望公司，但是新望公司并未在保证函中盖章，只有黄国庆个人签字。
对新望公司二审中提交的证据，黄国庆发表如下质证意见：1、对《合作协议》形式上的真实性无异议，但与本案没有关联性。即该协议是黄国庆本人签字，但实际是黄国庆代表新望公司与海顺公司签订。并且向海顺公司交付450万元款项是经过吴坤林签字同意的，可提交由吴坤林签字同意的款项支付凭证；2、黄国庆当庭提交的（2014）虎商初字第01193号民事判决书，也证明新望公司已经针对《合作协议》中的450万元向海顺公司进行了追偿，对此，新望公司在庭审中也予以认可。这也再次证明了《合作协议》尽管是黄国庆个人名义签订，但实际是黄国庆代表新望公司签订，相关的权利业务均由新望公司实际享有和承担。3、新望公司提交的保证函只有复印件，无法与原件核对，故对保证函的真实性不予认可。综上所述，新望公司以《合作协议》、保证函来证明450万贷款系由黄国庆个人使用的主张不成立。
二审经审理查明，在2016年3月1日的一审庭审中，黄国庆举证了新望公司与其个人往来的核算项目明细账，涉及的期间为2012年第1期至2014年第6期，至2014年6月借方与贷方的累计金额均为150万元；黄国庆二审举证的电子邮件中的核算项目明细账涉及的期间为2011年1月31日至2014年4月30日，尾部载明借方金额累计为150万元、贷方金额累计为100万元。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，本案中所涉争议款项系新望公司股权变动之前在公司账外往来的资金，而黄国庆在公安询问笔录中亦确认了该180万元资金系由其保管的，故一审法院认定该部分资金属于新望公司的财产，进而认定新望公司有权进行主张，并无不当。至于黄国庆提出该部分资金应由原股东协商处理，这涉及到公司利润分配等相关问题，不应在本案中予以理涉。
其次，黄国庆在本案中上诉主张应在该180万元中抵扣的相关款项，本院认为均依据不足，不能成立。具体理由如下：第一，关于黄国庆主张新望公司在2011年12月单方调减其借款金额100万元的问题，其主张的主要依据系核算项目明细账中的记载，但其一、二审举证的核算项目明细账的期间并不一致，且从核算项目明细账本身的记载来看，至2014年6月明细账中借方、贷方的金额是持平的，故在无黄国庆个人与新望公司之间全部往来交易凭证的情形下，黄国庆仅以核算项目明细账中的某笔记载主张新望公司系单方调减借款金额，依据并不充分。
第二，关于黄国庆主张新望公司应向其支付抵押担保回报40万元的问题，黄国庆主张的主要依据系其一审举证的个人资产抵押汇报凭证，但该凭证中仅明确了支付2012年及以前年度的风险回报合计60万元，对于之后年度是否支付以及支付金额并未明确，新望公司对此亦不予以认可，故黄国庆以此主张抵扣欠款的依据亦不充分。
第三，关于黄国庆主张新望公司结欠其借款利息268323元的问题，本案中，黄国庆主张新望公司应承担其借款供公司实际使用产生的利息，但新望公司对此并予以认可。而黄国庆二审提交的董事会决议抬头和内容中均明确为新裕公司的董事会决议，黄国庆也未就其主张的借款利息金额268323元提供具体的依据，故黄国庆在本案中主张以此抵扣欠款，依据不足。
综上，黄国庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21323元，由上诉人黄国庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 高小刚
代理审判员 夏玉琴
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 郭聪敏