上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第380号
上诉人（原审原告）邱晓红。
委托代理人林嵘，北京尚公（上海）律师事务所律师。
委托代理人韩勇，浙江泰正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海益盟软件技术股份有限公司。
委托代理人蒋雯，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人王捷，上海市申达律师事务所律师。
上诉人邱晓红为与被上诉人上海益盟软件技术股份有限公司（以下简称益盟公司）确认合同无效纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月3日公开开庭进行审理。上诉人邱晓红及其委托代理人林嵘、韩勇，被上诉人益盟公司的委托代理人蒋雯、王捷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月，邱晓红以人民币13，000元的价格向益盟公司购买了“益盟操盘手·领先版”软件（以下简称系争软件）及其信息服务。当月21日、22日，邱晓红在益盟公司员工闫A（手机号码为＊＊＊，QQ号码为511＊＊＊304）的指导下，以用户名“em＊＊＊＊＊308”及密码登陆益盟公司提供的系争软件进行试用。2012年11月5日，益盟公司向邱晓红出具发票及货物装箱单，两者均载明：金额为13，000元，用户编号为“em＊＊＊＊36”，发票号为027＊＊＊35。发票另载明：货物或应税劳务名称为“冠军信息服务费”。
2012年10月22日，邱晓红“30＊＊＊＊08”资金账号分16次买入“B传媒”，合计买入243，669股，成交金额分别288，192.03元、291，400元、296，200元、47，974元、119，983.19元、304，400元、300，027.14元、296，200元、149，642.86元、182，160元、151，600元、302，195.04元、155，200元、315，800元、317，200元、155，600元，合计3，673，774.26元。同月23日，邱晓红上述资金账号分3次卖出“B传媒”，合计卖出173，000股，成交金额分别1，368，000元、317，769.59元、684，003.26元，合计2，369，772.85元。同月25日，邱晓红上述资金账号分3次卖出“B传媒”，合计卖出42，869股，成交金额分别为26，730元、363，310元、127，921.31元，合计517，961.31元。同月26日，邱晓红上述资金账号卖出“B传媒”27，800股，成交金额为327，782.92元。邱晓红“B传媒”股票上述交易累计支出佣金3，444.65元、印花税3，215.57元，亏损合计464，917.40元。
2012年11月7日，邱晓红上述资金账号分2次买入“C电源”，合计买入60，000股，成交金额分别为335，994.48元、168，200元，合计504，194.48元。
2012年11月9日，邱晓红上述资金账号分6次买入“D股份”，合计买入170，000股，成交金额分别为261，900元、259，800元、268，800元、273，000元、182，200元、264，300元，合计1，510，000元。同年11月16日，邱晓红上述资金账号分4次卖出“D股份”，合计卖出34，300股，成交金额分别为4，356元、58，080元、145，000元、41，382元，合计248，818元。嗣后，邱晓红上述资金账号又分6次卖出“D股份”，合计卖出135，700股，成交金额分别为217，200元、71，700元、144，000元、73，800元、74，800元、405，599元，合计987，099元。邱晓红“D股份”股票上述交易累计支出佣金1，375.78元、印花税1，235.97元，亏损合计276，694.75元。
邱晓红于2014年12月15日向原审法院提起本次诉讼，请求判令：1、确认系争软件买卖合同无效；2、基于合同无效请求判令益盟公司退还系争软件合同价款13，000元；3、基于合同无效请求判令益盟公司赔偿邱晓红经济损失1，148，800元。
原审另查明：系争软件可以在软件运行界面中直接选取相应课件。登陆路径如下：操盘手软件——服务中心——用户培训——课件选取。2014年4月2日，益盟公司向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。上海市东方公证处于同月3日出具（2014）沪东证字第4834号公证书，对“益盟操盘手·领先版”软件的网络链接、下载安装、登陆等程序及相关“风险与协议”、“用户协议”等内容进行了公证。其中，点击“软件下载”链接进入下一页面的风险提示载明：“益盟操盘手仅通过软件产品向用户提供证券信息服务，不提供任何人工或一对一的投资建议服务。用户应了解证券投资顾问业务的内涵和基本规则，益盟操盘手所提供的所有数据与信息仅供用户参考，用户应自主作出投资决策并自行承担投资风险。证券市场具有较强的风险，益盟操盘手软件不能保证用户盈利，也不承诺用户的投资不遭受损失”。“用户协议”中的风险提示同样载明了上述内容。
原审还查明：“谢老师”通过视频对系争软件进行过宣传介绍。“谢老师”讲到：“什么叫高手所见略同，那么这个就是我们重点要跟的，这个平台是我们重金打造出来的平台，您只要轻轻点一个按钮就可以轻松搜罗出来今天前20名高手买入了哪些股票”；“什么是高手，高手就是提前抓住了市场的热点”；等等。但益盟公司软件中不存在与“谢老师”上述宣传介绍视频的网络链接。
原审又查明：2014年4月15日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2014）浙杭钱证内字第8792号公证书。该公证书载明：手机号码＊＊＊于2012年10月21日、2012年11月4日两次主叫邱晓红（电话号为0571-8＊＊＊****）；等等。
再查明，益盟公司经营范围包括：计算机软件的开发、设计、制作；销售自产产品；提供上述相关产品、电子信息、计算机、网络工程领域内的“四技”服务；证券投资咨询；商务咨询；投资咨询；经济信息咨询。其中，证券投资咨询业务由证监会于2013年5月15日作出证监许可（2013）659号“关于核准上海益盟软件技术股份有限公司从事证券投资咨询业务的批复”（以下简称“证监许可（2013）659号批复”）核准同意。证监许可（2013）659号批复载明：核准益盟公司从事证券投资咨询业务；益盟公司应当自本批复下发之日起6个月内完成工商变更登记工作，逾期未完成的，本批复自动失效；等等。同年8月21日，证监会向益盟公司颁发编号为zx＊＊84的“证券投资咨询业务资格证书”，该证书载明：证书类别：A证券投资咨询；等等。
审理中，邱晓红明确：本案“B传媒”股票的买入及卖出邱晓红均系根据系争软件指示进行；本案“D股份”和“C电源”股票的买入系邱晓红根据系争软件指示进行，卖出系邱晓红自行决定，与益盟公司无涉。
原审法院认为：本案系因买卖“荐股软件”引发的合同效力纠纷。由于传统“荐股软件”提供的信息服务仅是客观反映软件预设程序在实时交易中的程序运行结果，软件信息也附有风险提示，软件供应商在软件运行过程中并没有能力对软件运行及其结果实施影响，故传统“荐股软件”提供的服务并不属于《证券法》第一百六十九条立法时打算规制的证券投资咨询业务。但包括本案系争软件在内的现行“荐股软件”普遍较传统“荐股软件”多衍生出了诸如“技术课堂”、“技术指导”等功能，该类功能往往变相存在软件供应商或其服务人员对“荐股软件”消费者进行某类主观指导的情形。这也促使证券监管机构在2013年1月1日起开始规范“荐股软件”变相从事证券投资咨询业务一事，并将销售和提供“荐股软件”纳入证券投资咨询业务范围。鉴于系争股票交易系邱晓红依据益盟公司软件的运行提示所操作，而本案现有证据无法证明邱晓红是在益盟公司工作人员主观指导下进行的交易，故原审法院认定本案纠纷属于传统“荐股软件”范畴内的争议。因本案买卖合同成立时销售和提供传统“荐股软件”尚不属于证券投资咨询业务，故益盟公司当时不具备证券投资咨询业务资格并不违反《证券法》第一百六十九条的规定。至于邱晓红关于益盟公司夸大宣传的主张，不属于合同无效的法定事由。综上，系争买卖合同系双方当事人真实意思表示，其既不违反法律或行政法规的强制性规定，也未损害社会公共利益，应属合法有效。据此，原审法院对邱晓红基于合同无效提出的全部诉请均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回邱晓红的全部诉讼请求。一审案件受理费15，256元，由邱晓红负担。
原审判决后，邱晓红不服，向本院提起上诉称，一、原审在邱晓红提供证据过程中，并未让其在庭审中充分展示视频证据，导致对相关事实认定错误。二、邱晓红所购买的软件系益盟公司通过实时交易平台直接向用户推送具体股票，并且其在宣传中也强调具有很高的收益率，这完全是一种证券投资咨询服务。原审法院在未对所有证据进行客观分析的情况下，片面将本案系争软件定性为传统荐股软件，与客观事实不符。三、益盟公司在未取得行业从业资格的情形下，违法违规向邱晓红提供证券投资决策服务及传播即时行情，且在销售过程中，夸大宣传并作虚假承诺，导致邱晓红巨额亏损。原审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审全部诉讼请求。
益盟公司答辩认为，一、原审法院已就邱晓红提供的证据进行展示，其司也已充分质证。二、中国证监会于2013年1月1日起才要求销售荐股软件需取得相应的资质，益盟公司于2013年取得证券投资咨询资格，邱晓红主张合同无效缺乏法律依据。三、系争软件提供的数据客观展示腾讯主办的炒股大赛参赛选手的虚拟交易记录，并不包含任何主观的意见和建议，邱晓红的损失与益盟公司无因果关系。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邱晓红为证明其选择系争股票的原因及定制短信的过程，向本院提交（2015）浙杭钱证内字第9036号公证书及视频光盘各一份。益盟公司对于公证书的真实性予以认可，但对关联性有异议；对视频光盘的真实性、关联性均不予以确认。本院认为，公证书中关于腾讯A股大赛的宣传页面、交易规则与本案有一定关联性，本院予以确认。而邱晓红提交的公证书中对“LLL”及“百合花”的访谈及视频光盘不符合二审新证据要件，本院不予采信。
益盟公司在二审中未提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实均属实，本院依法予以确认。
另查明，系争软件展示的是2012年腾讯A股大赛第二赛季的赛况信息，2012年腾讯A股大赛的主办方为腾讯财经，益盟公司为顾问支持。邱晓红曾定制参与比赛的选手“LLL”和“百合花”操作股票时点的短信，并依照“LLL”和“百合花”的买入点买入系争股票。
本院认为，一、关于邱晓红认为原审法院并未让其在庭审中充分展示视频证据的问题，本院经查阅原审案卷发现，原审法院曾在庭审前进行过证据交换，邱晓红曾进行过相关证据的展示，但由于邱晓红提供的视频资料较多，原审法院除了让邱晓红将部分视频证据进行展示外，还将该些视频证据交换给益盟公司，益盟公司在庭审中已对该些视频证据发表过质证意见，故本院认为原审法院对此处理并无不当。
二、关于系争买卖合同的效力问题。邱晓红主张系争软件为荐股软件，益盟公司未取得证券投资咨询业务的资质违反证券法强制性规定，故系争买卖合同是无效的。对此，本院认为，系争软件是客观展示2012年腾讯A股大赛第二赛季比赛信息的数据，该软件所展示的内容中并不存在投资建议，故该软件尚不属于证监会于2013年1月1日起规范的“荐股软件”范畴，故邱晓红主张系争买卖合同无效的上诉意见，本院不予采信。
三、关于益盟公司是否应对邱晓红的损失承担责任的问题。根据邱晓红的陈述，其是基于益盟公司的“谢老师”对系争软件的夸大宣传而定制“LLL”和“百合花”操作股票时点的短信并买入股票的，对此，本院认为，邱晓红是基于无效而提起本次诉讼的，在本院已认定系争买卖合同有效的前提下，邱晓红提起的返还货款及赔偿损失的请求，本院难以支持。至于邱晓红所主张的益盟公司对系争软件存在夸大宣传或虚假承诺等导致其损失，并不属于认定合同无效的范畴，故对于邱晓红的此项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，本院认为，邱晓红的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15，256元，由上诉人邱晓红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 陆文芳
二〇一五年四月三十日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条
当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。……