山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第00752号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。2015年1月7日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人王某，无业。2015年1月7日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人刘某、王某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）一案，于2015年10月22日作出（2015）万刑初字第00447号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
太原市万柏林区人民法院判决认定，2013年下半年以来，被告人刘某在太原市万柏林区风声河村其承租的村民院内，以低价购进的散酒为原料，利用其回收或者购买的假冒汾酒、五粮液包装，进行灌装后，冒充高档次汾酒、五粮液对外销售。其中销售给太原市万柏林区“聚和园”商店郝某“十年陈酿汾酒”100余箱、“二十年陈酿汾酒”20箱、“三十年陈酿汾酒”10箱、“五粮液”1箱，销售金额共计人民币19000余元。
被告人王某于2014年12月开始，受被告人刘某雇佣负责清洗回收的酒瓶等事项，至案发共参与制作假酒200余箱，货值金额约人民币177000元。
2015年1月6日，公安人员在被告人刘某的制假窝点查扣假冒伪劣汾酒467箱以及大量散酒、假冒包装等制假材料，并在太原市和平北路现代茶城库房内查扣被告人刘某存放的357箱假冒伪劣汾酒以及11箱假冒伪劣五粮液。经山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司证明，查获的汾酒产品及包装材料均侵犯了其“杏花村”、“牧童牛”注册商标专用权，假冒汾酒产品货值金额人民币1184676元。经四川省宜宾五粮液集团有限公司证明，查获的11箱五粮液为侵犯“五粮液”注册商标专用权的产品，货值金额人民币48114元。
原判认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实被告人刘某、王某抓获的时间及地点。
2、被告人刘某的供述：2014年初，我租下了太原市万柏林区风声河的一处院子，我开始在里面加工假冒汾酒，主要制作假冒十年陈酿（45度和53度两种）、十五年陈酿汾酒、二十年陈酿黑坛汾酒、二十年陈酿双坛汾酒、三十年陈酿汾酒（48度和53度两种）、乳白汾酒，还制作少量假冒五粮液。制作方式是：用低价的散装白酒灌装到十年陈酿汾酒（45度和53度两种）、十五年陈酿白酒、二十年陈酿黑坛汾酒、二十年陈酿双坛汾酒、乳玻汾酒的包装内。这些包装都是假冒的，是我从一个叫刘武飞的人那里购入的。假冒五粮液、假冒三十年陈酿汾酒（48度和53度两种）的包装是我回收的旧包装，假冒五粮液里面灌装的是价格较低的尖庄酒。这些假酒除查获的外，其他的都销售给聚合园商店了。一共销售了“十年陈酿汾酒”100余箱（销售价每箱110元）、“二十年陈酿汾酒”20箱（销售价每箱240元）、“三十年陈酿汾酒”10箱（销售价每箱300元）、“五粮液”1箱（销售价每箱280元）。2014年12月18日王某来太原后，我安排他和我一起做假酒。假冒汾酒使用的散酒，是向彭村一个叫“二毛”的人购买，使用的酒瓶是向小东流村的一个河北人购买的。
3、被告人王某的供述：2014年12月，我因为没有干的想打工挣点钱就跟我的同乡刘某来到太原，在他租的民房里面加工假汾酒直到今天被抓。我不会灌酒，我就负责把各种酒瓶子原先的瓶盖撬开、洗干净，然后刘某用洗干净的瓶子灌装制作假酒。我再把刘某做好的假酒放到旁边的小家或者装到刘某的车上由他开车拉走。每天都是刘某来了我和他一起干，每天大约能做各种假冒汾酒十几箱。
4、证人刘某甲的证言：我是2015年1月4日下午来到太原，来的这两天看见他们私自在院子里做假酒，我觉得真酒应该是酒厂做的。假酒具体怎么做我也不知道，就看见他们将散酒桶里的散酒向酒瓶里灌装。王某负责洗酒瓶子，刘某往洗干净的瓶子里灌酒。
5、证人刘某乙的证言：我是2015年1月3日下午一点多坐汽车来的万柏林区风声河村，因为我弟弟刘某（我姨家小孩）在这里做假酒，我本想过来学学怎么做，赚点钱。在这里王某和刘某一起做假酒，王某负责洗酒瓶子，刘某负责灌装散白酒，然后再进行包装。这两天我主要是给他们做做饭，也没怎么学会做假酒。
6、证人郝某的证言：“聚合园”的老板是我姐夫苏吉峰的商店，从2013年国庆开始，有人办婚宴找我要便宜点的汾酒，我便联系刘某，向其购买过假冒的汾酒。2013年至2014年多次向刘某购买假冒汾酒，我共销售假酒价值人民币1万余元左右，付给刘某货款3000多元。
7、证人赵某的证言，证实2013年冬天至2014年10月份，郝某叫其开车拉过三次假酒。
8、被告人使用的商标。
9、汾酒集团打假办的鉴定：证实被告人刘某所制作的汾酒均为假冒汾酒公司产品。
10、被告人刘某制作假酒的现场照片及扣押清单。
11、辨认笔录：证实郝某、赵某辨认出被告人刘某为向其销售假冒汾酒的人。
12、检查笔录及作案现场照片，证实作案现场的情况。
13、扣押清单，证实在案发现场扣押假冒的汾酒467箱及各类用于制作假酒的包装33866个,在现代茶城库房内扣押357箱假冒伪劣汾酒，以及11箱假冒伪劣五粮液。
14、汾酒市场价格证明、鉴定书及商品注册商标资料，证实被告人制作的酒均系假冒汾酒及五粮液，假冒汾酒产品的价值为1184676元、假冒五粮液产品的价值为48114元。
15、山西省食品质量安全监督检验研究院的检验报告及检验说明，证实对扣押的9批次假冒酒进行了检验，认定其中2批次符合白酒生产标准、7批次不符合白酒生产标准。
16、被告人的身份信息，证实被告人作案时系完全刑事责任年龄人。
原审法院认为，被告人刘某以次充好，以不合格酒冒充合格酒，销售金额人民币19000余元，尚未销售的货值金额人民币1232790元，因销售金额未达到立案追诉标准，以尚未销售的货值金额定罪，被告人刘某的行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）；被告人王某明知被告人刘某是生产、销售伪劣产品而为其提供帮助，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。被告人刘某、王某犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；二被告人犯罪后自愿认罪，能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王某起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条、第二十五条、第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十一条的规定，作出判决：一、被告人刘某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币700000元；二、被告人王某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币90000元；三、扣押的假冒汾酒824箱、假冒伪劣五粮液11箱及各类用于制作假酒的包装33866个，由原扣押机关依法予以处理；四、由原侦查机关依法继续追缴被告人刘某的犯罪所得人民币19000元，上缴国库。
上诉人刘某的主要上诉理由：原判按照同类合格酒类产品的市场中间价格来认定其未销售的酒类货值金额属于适用法律错误，量刑过重，请二审予以改判。
经二审审理查明事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘某以次充好，以不合格散白酒冒充合格白酒予以灌装生产、销售，销售金额人民币19000余元，尚未销售的货值金额人民币1232790元，因销售金额未达到刑事立案追诉标准，以尚未销售的货值金额定罪，其行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。原审被告人王某明知上诉人刘某生产、销售伪劣产品而为其提供帮助，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。上诉人刘某、原审被告人王某犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人刘某、原审被告人王某能够如实供述其罪行，并在原审当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原审被告人王某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。关于上诉人刘某提出的原判按照同类合格酒类产品的市场中间价格来认定其未销售的酒类货值金额属于适用法律错误，量刑过重的上诉理由。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，侦查机关在无法查实所查扣上诉人刘某尚未销售的假冒伪劣酒类产品标价的情况下，按照同类合格酒类产品的市场中间价格来确定其货值金额，较为客观。至于量刑，原审根据上诉人刘某的犯罪事实，性质、情节和对社会的危害程度，在刑罚幅度内予以处罚，该量刑并无不当，故对其上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓东
代理审判员 黄正杰
代理审判员 郭 强
二〇一五年十二月三日
书 记 员 李 娜