新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵五民终字第00040号
上诉人（原审原告）孜比布那木·依比，新疆巩留县阿克图别克乡红光村农民。
委托代理人司马义·阿布来孜，新疆丰盛律师事务所律师。
委托代理人万长军，新疆丰盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张玉梅，无固定职业。（系上诉人程苗之妻）
委托代理人徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程苗，无固定职业。
上诉人孜比布那木·依比、张玉梅因工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孜比布那木·依比及委托代理人司马义·阿布来孜、万长军，被上诉人张玉梅的委托代理人徐建飞到庭参加诉讼，被上诉人程苗经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月13日，被告程苗经营的天时塑料制品厂与克里木·斯德克签订颗粒加工协议书，协议约定，天时塑料厂将废旧物以每吨340元的价格承包给克里木·斯德克，工资由克里木·斯德克一人领取，安全生产由克里木·斯德克自行承担。协议签订后，克里木·斯德克雇佣了包括原告孜比布那木·依比在内的几名老乡开始加工生产，工资由克里木·斯德克支付。2013年2月24日下午，原告在工作中，给塑料颗粒生产机器加料时，右手不慎被机器挤伤。受伤当天，原告入住农五师八十三团医院治疗至同年5月8日出院，伤情经诊断为右前臂离断伤，住院期间产生医疗费11325.7元，该费用由被告程苗支付。
第五师劳动争议仲裁委员会于2013年7月15日应孜比布那木·依比的申请作出第五劳仲字（2013）07号仲裁裁决书，确认孜比布那木·依比与被申请人天时塑料厂之间存在劳动关系，天时塑料厂在仲裁裁决书确定的时间内向本院提起诉讼，要求确认孜比布那木·依比与克里木·斯德克之间存在劳动关系。2013年9月17日，因天时塑料厂经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本院以（2013）博垦民初字第322号民事裁定书，对天时塑料厂的诉请按撤诉处理。当日天时塑料厂、孜比布那木·依比签收裁定书。2014年1月10日，本院对天时塑料厂相同的诉请再次受理。后本院以（2014）博垦民初字第75号民事判决书，判决天时塑料厂与孜比布那木·依比不存在劳动关系，驳回天时塑料厂要求确认孜比布那木·依比与克里木·斯德克存在劳动关系的诉讼请求。宣判后，孜比布那木·依比不服向第五师中级人民法院提起上诉，第五师中级人民法院审理后以（2015）兵五民终字第00032号民事裁定书，撤销了（2014）博垦民初字第75号民事判决，驳回被上诉人天时塑料厂一审的起诉。
2013年11月29日，第五师劳动和社会保障局下达师劳社伤认字（2013）90号决定书认定原告受伤系工伤。2014年8月5日，第五师劳动能力鉴定委员会下达新疆生产建设兵团第五师鉴2014年3号结论书鉴定原告的工伤为五级。2014年10月9日，第五师劳动能力鉴定委员会下达师劳能鉴配字（2014）3号批复，批复中同意原告安装编号为10008的前臂肌电假肢残疾辅助器具、残疾辅助器具使用周期为4年、使用周期结束后，可重新申请安置等。新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅办公室新人社办发（2013）139号文件写明编号10008的前臂肌电假肢适用于双侧截肢且肌电信号达标的前臂截肢者，最高支付限额为26000元，最低使用年限4年。2014年11月6日，第五师劳动争议仲裁委员会下达第五劳仲定字（2014）第02号仲裁决定书写明，因被申请人天时塑料制品厂已于2014年4月28日被精河县工商局注销，故决定对申请人孜比布那木·依比提请的追索工伤保险待遇争议案件终结审理。因天时塑料厂已于2014年4月28日注销，原告在庭审中放弃要求解除与天时塑料厂劳动合同关系的主张。同时原告认可住院期间收到被告张玉梅支付的住院伙食补助费1850元，护理费3000元，放弃对住院伙食补助费1850元的主张。庭审中，原告未提供2012年度、2013年度天时塑料厂工人月平均工资，被告张玉梅认可天时塑料厂工人月平均工资为1500元，同时认可家庭主要开支来源于天时塑料厂的经营收入。2013年博州地区职工平均工资为39822元，月平均工资的60%为1991.1元。2015年2月11日，被告张玉梅支付原告3000元。被告程苗与被告张玉梅系夫妻关系。
案件在审理过程中，原告向一审提出诉讼保全申请，要求查封被告程苗所有的新A3D6**欧蓝德牌小轿车一辆、冻结二被告的银行存款及房产，一审经调查核实，二被告无存款及房产。2014年12月17日，一审在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公安局交通警察支队将被告程苗所有的新A3D6**欧蓝德牌小轿车一辆查封。本案产生诉讼保全实际开支费3000元。
原审法院认为，原告孜比布那木·依比与天时塑料厂之间存在劳动关系，且原告在工作中受到的伤害构成工伤的事实已由劳动部门进行认定，认定工伤决定书的做出符合法定程序，应予以确认并作为本案赔偿的依据。被告张玉梅认为二被告从未收到法院及劳动部门文书的辩称，因无证据证实，原审未予采信。天时塑料厂应当为原告缴纳工伤保险而未缴纳，应当承担相应的工伤赔偿责任，现因天时塑料厂已被注销，根据法律规定，劳动者与营业执照被吊销的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。二被告系夫妻，因被告张玉梅未提交证据证实婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，加之其认可家庭开支来源于天时塑料厂的经营收入，故原告起诉天时塑料厂的经营者程苗和程苗的妻子张玉梅并无不当，两被告的主体资格适格。
《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告未提供证据证实其月缴费工资为3318.5元，而被告张玉梅认可的原告月缴费工资1500元又低于2013年博州地区职工月平均工资的60%，在计算赔偿数额时，原审确定原告的本人工资应为每月1991.1元。对于原告主张的护理费，原告主张护理期限104天，因原告实际住院为73天，原告未提供出院后仍需护理的证据，劳动能力鉴定委员会亦未确认原告需要生活护理，故护理期限原审确认为73天。具体标准以原告实际住院天数参照2013年博州地区职工平均工资为39822元计算为7964.4元（39822元／年÷365天×73天=7964.4元）。原告主张的停工留薪期工资39822元，原告认为停工留薪期应为12个月，以月工资3318.5元计算。被告张玉梅认为过高。按照《工伤保险条例》规定，停工留薪期原则上不超过12个月，由于原告没有证据证实停工留薪期为12个月，结合原告的伤情和住院时间，原审酌情认定其停工留薪期为7个月，按照每月1991.1元计算，其停工留薪期工资为13937.7元。原告主张的一次性伤残补助金59377元，因原告伤残等级为五级，根据我国《工伤保险条例》第三十六条规定，原告的一次性伤残补助金应按月工资1991.1元计算18个月，即35839.8元。
《工伤保险条例》第三十六条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。由于被告程苗经营的天时塑料厂已注销，因此原告和天时塑料厂的劳动关系已无继续履行的可能，所以被告应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条的规定，对于原告主张的一次性工伤医疗补助金应按2013年博州地区职工月工资3318.5元计算11个月，即36503.5元。对于原告主张的一次性伤残就业补助金应按2013年博州地区职工月工资3318.5元计算27个月，即89599.5元。原告主张的残疾辅助器具费312000元，原告需安装的辅助器具价格为26000元，每四年换一次，原告现年29岁，按人平均寿命74周岁计算，原告应更换11次，共计费用286000元。原告主张的交通费8000元，被告张玉梅仅认可原告提交的交通费清单中原告家人从伊犁到医院探望原告和原告出院的交通费600元，因原告受伤后一直在第五师八十三团医院住院治疗，不存在转院治疗的情形，不符合《工伤保险条例》的相关规定，原审对交通费支持600元。原告主张的护理人员住宿费2000元，因未提供证据证实，原审未予支持。
综上，二被告应支付原告护理费7964.4元、停工留薪期工资13937.7元、一次性伤残补助金35839.8元、一次性工伤医疗补助金36503.5元、一次性伤残就业补助金89599.5元、残疾辅助器具费286000元、交通费600元，合计470444.9元。被告程苗经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对原告的主张放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条第一款第（三）项、第三款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、被告程苗、张玉梅支付原告孜比布那木·依比护理费7964.4元、停工留薪期工资13937.7元、一次性伤残补助金35839.8元、一次性工伤医疗补助金36503.5元、一次性伤残就业补助金89599.5元、残疾辅助器具费286000元、交通费600元，合计470444.9元，扣除被告张玉梅已支付原告孜比布那木·依比的6000元，被告程苗、张玉梅于本判决生效后十五日内支付原告孜比布那木·依比464444.9元；二、驳回原告孜比布那木·依比的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，诉讼保全申请费1000元，诉讼保全实际开支费3000元，合计4005元，由被告程苗、张玉梅负担。
宣判后，孜比布那木·依比与张玉梅均不服一审上述判决，分别向本院提起上诉。上诉人孜比布那木·依比上诉认为：一、原审认定的上诉人的工资为1991.1元错误。根据《工伤保险条例》第64条第二款的规定，在双方都未提供证据证明上诉人的具体工资数额情形下，法院应当适用上诉人受伤前12个月平均月缴费工资，现上诉人的平均月缴费工资无法确定，则应当适用博州地区的月平均工资3318.5元，原审以1991.1元确定上诉人的工资标准错误；二、根据本案查证的事实，工伤发生的时间为2013年2月24日，上诉人的出生日期为1986年2月15日，即上诉人受伤时年仅27岁，以人均平均寿命74周岁计算，辅助器具需4年更换一次，上诉人应当更换11.75次，即12次，残疾辅助器具费的计算周期应当计算12个周期，原审法院只计算11周期错误；三、上诉人受伤为右手离断伤，伤残等级达到五级伤残，受伤明显较重，上诉人休息12个月合情、合理、合法，原审法院认定停工留薪期仅有7个月，其时间明显较短，应当支持12个月的39822元；四、原审认定交通费600元明显过低，对上诉人的住宿费2000元没有支持也不合理。要求二审法院查明事实，根据上诉人的实际情况依法撤销一审判决，改判被上诉人程苗、张玉梅支付上诉人孜比布那木·依比护理费7964.4元，停工留薪期工资39822元，一次性伤残补助金59377元，一次性医疗补助金36503.5元、一次性伤残就业补助金89599.5元、残疾辅助器具费312000元、交通费8000元，住宿费2000元，合计555266.4元，在原判认定的数额基础上增加84821.50元，并由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
上诉人张玉梅上诉认为：一、原判决认定残疾辅助器具费286000元没有事实和法律依据，残疾辅助器具费属于后续治疗费，只有待费用实际产生后再行主张。而孜比布那木·依比目前一次残疾辅助器具都没有安装，何来费用，如果其一直不安装，该费用即不存在，原审判决支持显失公平；二、原判存在重大程序性错误。上诉人张玉梅夫妇从本案仲裁到一审判决，从未收到该案涉及的《工伤认定书》和《伤残鉴定书》，此行为已驳夺了上诉人夫妇应依法享有的权利，因此该案应依法终止审理，等《工伤认定书》、《伤残鉴定书》给上诉人夫妇送达并发生法律效力后，法院再行立案审理，要求二审人民法院依法纠正。同时，针对上诉人孜比布那木·依比的上诉答辩认为，原审除了残疾辅助器具的费用判决过高且没有事实和法律依据外，其他处理适当，应当驳回上诉人孜比布那木·依比的上诉请求。
上诉人孜比布那木·依比针对上诉人张玉梅的上诉答辩认为，残疾辅助器具不属于后期治疗费，且更换次数应按12次计算，上诉人不是不愿意安装残疾辅助器具，而是没有钱来安装，上诉人张玉梅拒不赔偿，且有转移财产行为，原审判决一次性支付残疾辅助器具的费用正确。从仲裁到一审判决，程苗和张玉梅一直拒绝签收法律文书，而不是没有送达，张玉梅认为程序上存在错误，理由明显不成立。
二审审理中，针对上诉人张玉梅提出第五师劳动保障局下发的《工伤认定结论通知书》、第五师劳动能力鉴定委员会下发的《劳动能力鉴定结果通知书》是否送达精河县沙山子天时塑料厂，行政机关行为是否存在驳夺张玉梅、程苗夫妇依法应享有的权利问题，法院依职权到第五师劳动保障局调取该二份通知书的送达回执。《劳动能力鉴定结果通知书》的送达回执证实被上诉人程苗本人于2014年10月15日已签收通知，《工伤认定结论通知书》送达回执证实，2014年1月21日第五师劳动保障局委托八十三团劳资人员孙海军、胡吉风进行送达，由于程苗拒绝在送达回执上签收，工作人员留置送达。上诉人张玉梅质证时认可二份送达回执的真实性，同时表示放弃其提出的原判存在重大程序性错误的上诉理由及请求。
二审审理中，上诉人孜比布那木·依比与上诉人张玉梅均未提供新证据。
二审经审理查明事实与一审认定相同。
本院认为，原审根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出的判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人孜比布那木·依比与上诉人张玉梅请求二审法院撤销原审判决，支持其上诉请求，但在二审中均没有新的事实与理由，也没有新证据来佐证自己的主张，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，故对上诉人孜比布那木·依比与上诉人张玉梅的上诉请求，本院均不予支持。被上诉人程苗经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃二审诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，上诉人孜比布那木·依比负担10元，上诉人张玉梅负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋桂英
审 判 员 肖永久
代理审判员 闫保生
二〇一五年六月二日
书 记 员 贾艳平