广西壮族自治区凤山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）凤刑初字第2号
公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。
被告人蔡利影，女，1981年8月12日出生于安徽省临泉县，居民身份证号码：3421221981********，汉族，小学文化，个体户，家住安徽省临泉县庙岔镇袁寨行政村袁寨*****号。租住广西南宁市西乡塘区南铁北一区**栋*号。因涉嫌犯非法经营罪，2013年1月18日被凤山县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
被告人张小珍，女，1970年1月23日出生于广西南宁市，居民身份证号码：4501061970********，汉族，初中文化，个体户，家住广西南宁市西乡塘区华西路***号。因涉嫌犯非法经营罪，2013年1月18日被凤山县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
广西壮族自治区凤山县人民检察院以凤检刑诉（2013）第72号起诉书指控被告人蔡利影、张小珍犯非法经营罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院同月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。凤山县人民检察院指派检察员黄武国出庭支持公诉，被告人蔡利影、张小珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凤山县人民检察院指控，2012年7月间，被告人张小珍得知被告人蔡利影在南宁市华西路推销香烟取得高额利润，便与蔡利影联系购买卷烟出售。之后，蔡利影联系贩卖卷烟的上家老板，通过广东省广州市穿梭物流有限公司从广州市将卷烟发送至南宁市两广穿梭物流公司，并将收件人化名为“李磊”。卷烟运送到南宁市后，蔡利影雇请南宁市两广穿梭物流公司临时工潘基昌送货到指定地点，批发给张小珍。
2013年1月17日，公安机关在南宁市南铁水仙苑小区一楼仓库内查获蔡利影放置在该处的红塔山香烟25条、TOPLAEK烟15条、双喜牌香烟23包、红河香烟117包、红梅香烟13包，价值3968.8元。在南宁市兴宁区苏州路8号广西运德集团宿舍区七栋宿舍楼楼梯口依法对蔡利影持有的中华牌卷烟50条、芙蓉王牌卷烟50条予以扣押，价值45000元。在南宁市西乡塘区南铁北一区30栋1单元3号房及住宅配套杂物房内扣押蔡利影的红梅牌香烟16条、红双喜香烟9条、GOLDENDEER香烟1条、红塔山香烟2条、玉溪香烟26包、双喜牌香烟9条、红河香烟35包、520香烟1条、中华牌香烟1条，价值2726元。在广西南宁市兴宁区苏州路8号7栋2-4室查获蔡利影存放的AROMA香烟23条、THANGLONG香烟13条、JOREO香烟10条、HZLTONLOGHES香烟29条、CAMELFILTERS香烟50条、HANKIEN香烟23条、软阿诗玛2条、软黄鹤楼1916香烟5条、520香烟24条、中华牌香烟15条、软盒苏烟8条、SEAPOPCT香烟36条、SONGCAUFILTER香烟29条、南洋红双喜香烟25条、PHUDONG香烟43条、Win香烟20条、大总统香烟39条、WCN40条、硬盒芙蓉王香烟22条、软中华牌香烟9条、BLACKBAT香烟48条、HEUO香烟44条、万宝路15条、ESSEMINTTHD香烟54条，价值74090元。
2013年1月17日，公安机关在南宁市西乡塘区华强路139-3号李丽琼家一楼查获张小珍存放的硬盒玉溪（专供出口）25条、硬盒玉溪25条、软盒万宝路12条、硬盒白沙12条、硬盒阿诗玛65条、硬盒恭贺新禧50条、硬盒红山茶25条、软盒红梅28条、xinxing香烟（专供出口）6盒、软盒红塔山50条、AROMA香烟48条、LSSE香烟50条、软盒红塔山（世纪）114条、红河（硬）25条、硬盒红塔山（专供出口）115条，价值50132元。在南宁市西乡塘区华强路139-2号李丽琼家三楼搜查并依法扣押张小珍存放的硬盒红梅50条、软盒红梅20条、云烟（专供出口）32条、555牌香烟37条、软盒万宝路25条、骆驼CAMEL香烟23条、硬盒红塔山67条、硬盒真品云烟102条、HILTON香烟20条、XINXING香烟44条、软盒中华19条、软盒玉溪13条、南洋红双喜25条、软盒恭贺新禧20条、BLAEKDEVJL香烟25条、红塔山20条、云烟（红云映辉）14条、玉溪（专供出口）3条、520香烟（兰色，专供出口）62条、520香烟（绿色，专供出口）33条、云烟（专供出口）29条、555牌香烟（软盒）9条、HILTOMBLVE香烟3条、南洋红双喜7条、XINXING香烟（专供出口）5条，价值68246元。在南宁市西乡塘区华强路一巷道依法扣押张小红帮张小珍准备出售的红双喜（听装）3盒、红塔山（新）11条、红塔山20条、XINXING香烟10条，价值3344元。
公安机关从广州市穿梭物流有限公司调取货物交接清单59份，收件人为“李磊”实为蔡利影的卷烟件数为157件，按平均价折算金额为596600元。
公安机关现场扣押蔡利影未出售的卷烟总价值为125784.8元、张小珍未出售的卷烟总价值为134322元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，蔡利影、张小珍被扣押的卷烟部分为假冒注册商标且属伪劣卷烟。
公诉机关认为，被告人蔡利影违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张小珍违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
被告人蔡利影辩称，公安机关在广州市穿梭物流有限公司提取的货物交接清单其不清楚；公安机关在南宁市苏州路8号7栋2-4号黎超平家中查获的一批卷烟非其本人所有；其只批发给张小珍10件（50条／件）卷烟。
被告人张小珍对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议。
经审理查明：
2012年7月间，被告人张小珍得知被告人蔡利影在南宁市销售香烟且获得高额利润，便与蔡利影订购卷烟出售。后，蔡利影联系贩卖卷烟的上家老板，通过广东省广州市穿梭物流有限公司从广州市将卷烟发送至南宁市两广穿梭物流公司，并将收件人化名为“李磊”。卷烟运送到南宁市后，蔡利影雇请南宁市两广穿梭物流公司送货司机潘基昌送货到其指定的地点，批发给张小珍，张小珍再转售他人。
2013年1月17日，公安机关在广西南宁市兴宁区苏州路8号广西运德集团宿舍区七栋宿舍楼楼梯口查获蔡利影持有的中华牌卷烟50条、芙蓉王牌卷烟50条，经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值45000元；在广西南宁市南铁水仙苑小区一楼仓库内查获被告人蔡利影存放在该处的卷烟一批，其中，红河（硬）117包、红塔山25条、JOBLACK（咖啡色）香烟15条、硬盒双喜23包、软盒红梅13包，经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值3968.8元；在广西南宁市西乡塘区南铁北一区30栋一单元3号房及该房配套的楼下杂物房内查获被告人蔡利影存放在该处的卷烟一批，其中，红梅16条、红塔山2条、玉溪26包、红双喜9条、双喜香烟8条、红河35包、GOLDENDEER香烟1条，经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值2726元。
2013年1月17日，公安机关在广西南宁市西乡塘区华强路一小巷内现场查获张小红准备为张小珍销售的卷烟一批，其中，红双喜（听装）3条、软盒红塔山（世纪）11条、红塔山（硬金）20条、xinxing（专供出口）香烟10条，经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值3344元；在广西南宁市西乡塘区华强路139-2号仓库内查获张小珍存放在该处的卷烟一批，其中，硬盒红梅50条、软盒红梅20条、云烟（专供出口）32条、555牌（扁盒）香烟37条、软盒万宝路25条、CAMELFILTERS香烟22条、硬盒红塔山67条、硬盒云烟（紫）102条、HILTON（RED）香烟20条、xinxing（专供出口）香烟49条、软盒中华19条、软盒玉溪13条、硬盒红双喜（香港南洋）25条、软盒恭贺新禧20条、BLACKDEVIL（硬黑）香烟25条、红塔山（软盒）20条、软盒云烟（专供出口）16条、LUCKYSTRIKE香烟41条、云烟（红云映辉）14条、玉溪（专供出口）3条、硬盒520（出口专用蓝）香烟62条、硬盒520（出口专用绿）香烟33条、云烟（专供出口）29条、555牌（软盒）香烟9条、HILTONBLUE（BOX）香烟3条、南洋红双喜7条，经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值68246元；在广西南宁市西乡塘区华强路139-3号一楼仓库内查获张小珍存放在该处的卷烟一批，其中，硬盒玉溪（专供出口）25条、硬盒玉溪25条、软盒万宝路12条、硬盒白沙12条、硬盒阿诗玛65条、硬盒恭贺新禧50条、硬盒红山茶25条、软盒红梅28条、xinxing（专供出口）香烟17条、JOBLACK（硬）香烟10条、南洋红双喜（听装）6条、软盒红塔山（金）50条、AROMA（红）香烟48条、ESSE（绿色）香烟50条、红河（硬）25条、硬盒红塔山（专供出口）115条、软盒红塔山（世纪）114条，经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值50132元。
公安机关查获被告人蔡利影未出售卷烟的总价值为51694.8元；被告人张小珍未出售卷烟的总价值为121722元。
经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对从被告人蔡利影、张小珍处查获的卷烟进行真伪鉴定，鉴定结果为部分卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟；部分卷烟无标准样品，无法检验其真伪；部分卷烟属真品卷烟；部分卷烟属霉变的真品卷烟。
被告人蔡利影、张小珍均未取得烟草专卖许可证。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
一、书证
1、广西壮族自治区公安厅桂公复（2013）29号文件、河池市公安局河公请（2013）1号上报文件、凤山县公安局凤公请（2013）1号上报文件证实，经上级公安机关指定，被告人蔡利影、张小珍涉嫌非法经营一案指定由凤山县公安局管辖。
2、广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂刑立他字第17号指定管辖通知书证实，2013年8月1日，广西壮族自治区高级人民法院决定将被告人蔡利影、张小珍涉嫌非法经营一案由凤山县人民法院管辖。
3、拘留证证实，2013年1月18日，被告人蔡利影、张小珍被凤山县公安局刑事拘留。
4、人口信息表、户籍证明、犯罪嫌疑人基本情况表证实，被告人蔡利影、张小珍的出生日期、民族、家庭住址等基本身份情况。
5、到案经过证实，2013年1月17日，被告人蔡利影、张小珍被凤山县公安局民警传唤到南宁市公安局经侦支队讯问，均无自动投案情节。
二、鉴定意见
1、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告证实，凤山县公安局自蔡利影、张小珍处扣押涉案卷烟一批，经委托广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对卷烟的真伪进行鉴定，结果为部分卷烟属假冒注册商标、伪劣卷烟；部分卷烟无标准样品，无法检验其真伪；部分卷烟属真品卷烟；部分卷烟属霉变的真品卷烟。
2、搜查笔录、扣押物品、文件清单、蔡利影涉嫌非法经营案涉案卷烟价格目录证实，2013年1月17日，凤山县公安局在广西南宁市南铁水仙苑小区一楼袁路红租用的仓库内查获蔡利影涉嫌非法经营的卷烟一批，其中，红河（硬）117包、红塔山25条、JOBLACK（咖啡色）香烟15条、硬盒双喜23包、软盒红梅13包。经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值3968.8元。
在广西南宁市西乡塘区南铁北一区30栋一单元3号房及该房配套的楼下杂物房内查获蔡利影涉嫌非法经营的卷烟一批，其中，红梅16条、红塔山2条、玉溪26包、红双喜9条、双喜香烟8条、红河35包、GOLDENDEER香烟1条。经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值2726元。
在广西南宁市苏州路8号小区院内从蔡利影手中扣押涉嫌非法经营的卷烟一批，其中，软盒中华50条、硬盒芙蓉王50条。经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值45000元。
3、搜查笔录、扣押物品、文件清单、张小珍涉嫌非法经营案涉案卷烟价格目录证实，2013年1月17日，凤山县公安局在广西南宁市西乡塘区华强路139-2号仓库内查获张小珍涉嫌非法经营的卷烟一批，其中，硬盒红梅50条、软盒红梅20条、云烟（专供出口）32条、555牌（扁盒）香烟37条、软盒万宝路25条、CAMELFILTERS香烟22条、硬盒红塔山67条、硬盒云烟（紫）102条、HILTON（RED）香烟20条、xinxing（专供出口）香烟49条、软盒中华19条、软盒玉溪13条、硬盒红双喜（香港南洋）25条、软盒恭贺新禧20条、BLACKDEVIL（硬黑）香烟25条、红塔山（软盒）20条、软盒云烟（专供出口）16条、LUCKYSTRIKE香烟41条、云烟（红云映辉）14条、玉溪（专供出口）3条、硬盒520（出口专用蓝）香烟62条、硬盒520（出口专用绿）香烟33条、云烟（专供出口）29条、555牌（软盒）香烟9条、HILTONBLUE（BOX）香烟3条、南洋红双喜7条。经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值68246元。
在广西南宁市西乡塘区华强路139-3号一楼仓库内查获张小珍涉嫌非法经营的卷烟一批，其中，硬盒玉溪（专供出口）25条、硬盒玉溪25条、软盒万宝路12条、硬盒白沙12条、硬盒阿诗玛65条、硬盒恭贺新禧50条、硬盒红山茶25条、软盒红梅28条、xinxing（专供出口）香烟17条、JOBLACK（硬）香烟10条、南洋红双喜（听装）6条、软盒红塔山（金）50条、AROMA（红）香烟48条、ESSE（绿色）香烟50条、红河（硬）25条、硬盒红塔山（专供出口）115条、软盒红塔山（世纪）114条。经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值50132元。
在广西南宁市西乡塘区华强路小巷内现场扣押张小珍涉嫌非法经营的卷烟一批，其中，红双喜（听装）3条、软盒红塔山（世纪）11条、红塔山（硬金）20条、xinxing（专供出口）香烟10条。经凤山县烟草专卖局核算，该批卷烟价值3344元。
三、证人证言及其辨认笔录
1、证人袁杰证实，其系蔡利影丈夫袁路红的堂弟。2013年1月17日，公安民警到其堂哥袁路红居住的广西南宁市西乡塘区南铁北一区30栋3号房搜查时，其在场。公安民警在其堂哥的房间内搜到并扣押中华牌香烟1条、双喜牌香烟1条；在其堂哥家一楼仓库搜到并扣押红梅牌香烟16条、红塔山牌香烟2条、玉溪牌香烟26包、红双喜牌香烟9条、双喜牌香烟8条、红河牌香烟35包、520牌香烟1条、GOLDENDEER牌香烟1条，这些香烟是袁路红用于销售的。其曾因帮袁路红送两箱假烟，被公安机关抓获而被拘留28天。
2、证人张小红证实，2013年1月17日13时许，其帮张小珍拿一箱香烟去卖，经过南宁市华强路的一条小巷时，被公安人员截获。随后，公安人员对张小珍的租屋进行搜查，查获张小珍待售的香烟及假烟，张小珍没有办理烟草零售许可证。张小珍的香烟及假烟系向一外号叫“捞婆”的女子购进。平时张小珍将这些卷烟存放在租用的南宁市西乡塘区华强路小巷里一栋楼的一楼和三楼小房间内。张小珍买卖的假烟有软中华、红梅、红河、红山茶、白沙、软玉溪、万宝路等国内品牌；有HILTON香烟、BLACKDEVIL香烟、LOCKYSTRIKE香烟、520香烟、JOBLACK香烟、AROMA香烟、ESSE香烟等国外品牌。张小珍无证贩卖卷烟已有3个月，平时其和黄惠玲帮助张小珍买卖卷烟。其未获报酬，黄惠玲每个月获800元到1000元不等的酬金。
张小红对蔡利影的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月18日，公安机关将含有被告人蔡利影在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给张小红辨认，张小红经认真审视照片后，指出5号照片上的女子系出卖假烟给张小珍的“捞婆”。经核对5号照片，该女子系本案被告人蔡利影。
张小红对潘星昌的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月18日，公安机关将含有潘星昌在内的12张男性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给张小红辨认，张小红经认真审视照片后，指出4号照片上的男子系拉假烟到其家的人。经核对4号照片，该男子系潘星昌，又名潘基昌。
3、证人潘星昌证实，①其叫潘星昌，曾用名潘基昌，别人都称其潘基昌。其系南宁市北大南路两广穿梭物流公司送货司机。2011年开始，其帮一个电话号码为1826903****的女客户拉香烟到南宁市华西路、苏州路8号、地洞口（南铁水仙苑小区），每次货物的包装都是用纸箱包装，纸箱上写有“配件”、“李磊”、“吴胜”等字样。②2012年9月份，一个三、四十岁的短发女子到其公司领取货物，但货物太多，女子就叫其帮送货到苏州路8号，并留下其的电话号码。之后女子打电话给其说如果有“李磊”的货物即让其帮送到苏州路8号7栋2-4室或者地洞口仓库，每次都是该女子来接货。李磊每个星期有1至3次货物，每次2至3件。
潘基昌（潘星昌）对蔡利影的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月17日，公安机关将含有被告人蔡利影在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给潘基昌辨认，潘基昌经认真审视照片后，指出11号照片上的女子系多次叫其帮拉运货物的人。经核对11号照片，该女子系本案被告人蔡利影。
潘基昌对张小珍的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月17日，公安机关将含有被告人张小珍在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给潘基昌辨认，潘基昌经认真审视照片后，指出4号照片上的女子系接收货物的人之一。经核对4号照片，该女子系本案被告人张小珍。
潘基昌对黄惠玲的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月18日，公安机关将含有黄惠玲在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给潘基昌辨认，潘基昌经认真审视照片后，指出6号照片上的女子系到南宁华西路接收货物的人之一。经核对6号照片，该女子系被告人张小珍的二嫂黄惠玲。
4、证人黄惠玲证实，2010年始，张小珍和张小红买卖假烟，共有三个小仓库存放假烟：一是位于南宁市西乡塘区华西路8-1号一楼的仓库；另两个是位于南宁市西乡塘区华强路139-2号三楼和139-3号一楼。2011年1月始，其帮张小珍给客户送假烟，每月报酬1000元。等级低的香烟每条卖20元，等级高档一点的香烟每条卖40元，平均每条香烟卖30元，每天至少送出20条，日均得款600元，月均得款约18000元，年获款约216000元。张小珍联系的上家有一个外号叫“捞婆”的女子，刚开始的时候是“捞婆”自己送假烟，后来“捞婆”让一个外号叫“三轮车佬”的男子用电动三轮车送卷烟。“捞婆”供应给张小珍的香烟至少有200件（50条／件），这些香烟都是假烟。张小珍没有办理烟草专卖零售许可证。张小珍的妹妹张小红也帮忙送过香烟。
黄惠玲对潘基昌的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月18日，公安机关将含有潘基昌在内的12张男性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给黄惠玲辨认，黄惠玲经认真审视照片后，指出12号照片上的男子系帮“捞婆”拉假烟到其家的人。经核对12号照片，该男子系潘基昌。
黄惠玲对蔡利影的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月18日，公安机关将含有被告人蔡利影在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给黄惠玲辨认，黄惠玲经认真审视照片后，指出7号照片上的女子系曾数次送假烟到张小珍仓库的“捞婆”。经核对7号照片，该女子系本案被告人蔡利影。
黄惠玲对黄保英的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月31日，公安机关将含有黄保英在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给黄惠玲辨认，黄惠玲经认真审视照片后，指出5号照片上的女子系其在送假香烟时，经常在南宁市华西商场门口接货的人。经核对5号照片，该女子系黄保英。
5、证人黄保英证实，其在南宁市西乡塘区华西路华西副食品市场门口经营一个批发打火机及香烟的小店面。2010年1月份开始，其向张小红、张小珍购买香烟，由黄惠玲送香烟到其店面。三年来其共转卖2000余条香烟，得款70000多元，约赚4000元。
黄保英对张小珍的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月31日，公安机关将含有被告人张小珍在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给黄保英辨认，黄保英经认真审视照片后，指出11号照片上的女子系2010年以来向其销售假冒香烟的人。经核对11号照片，该女子系本案被告人张小珍。
6、证人王会勤证实，其在南宁市西乡塘区华西路32号经营顺意百货批发部，2012年8月份开始，其和华西路一个叫“兰妹”的女子低价购进香烟后转售。一般情况下都是“兰妹”送烟，有时候是“捞仔”、“捞婆”送烟和收烟款。
王会勤对蔡利影的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年4月28日，公安机关将含有被告人蔡利影在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给王会勤辨认，王会勤经认真审视照片后，指出8号照片上的女子系给其送卷烟和收烟款的“捞婆”。经核对8号照片，该女子系本案被告人蔡利影。
王会勤对袁路红的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年4月28日，公安机关将含有袁路红在内的12张男性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给王会勤辨认，王会勤经认真审视照片后，指出7号照片上的男子系给其送卷烟和收烟款的“捞仔”。经核对7号照片，该男子系本案被告人蔡利影的丈夫袁路红。
7、证人覃小妹证实，2000年始，其在南宁市华西路1-3号做打火机、塑料袋等产品批发生意。2012年过完年后，其除了做打火机、塑料袋批发外，同时还无证经营卷烟。2013年1月17日，公安人员从其租用的南宁市西乡塘区华西路133-2号仓库扣押了其存放在里面的卷烟，这些卷烟系其跟一个外号叫“捞仔”的人购买，有时是捞仔的弟弟或者捞婆送烟，有时是一个开三轮车的司机送烟，一般收钱的是“捞仔”和捞仔的老婆。
8、证人施宗萍证实，其系南宁市两广穿梭物流中心的财务管理人员。其记得有一个叫“李磊”的客户，李磊经常有从广州寄来的货物，但每次货到之后，李磊本人没有自己去领取，而都是让一个外号叫“武鸣仔”（联系电话1597748****）的人代领的。
9、证人李丽琼证实，其家有两栋房子，位于南宁市西乡塘区华强路139-2号、139-3号。其自己住139-3号的六楼，其余的房间都是租给他人。
李丽琼对张小珍的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月25日，公安机关将含有被告人张小珍在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给李丽琼辨认，李丽琼经认真审视照片后，指出4号照片上的女子系租用其家在南宁市西乡塘区华强路139-3号一楼房子存放假烟的人。经核对4号照片，该女子系本案被告人张小珍。
10、证人李晟证实，其是广州鸿庆货运服务有限公司的工作人员，负责分管该公司发往南宁、凭祥的货物登记管理。曾有人通过该公司将货物寄往南宁给梁毅、蔡利影。
11、证人梁秀江证实，其在广州市的南宁市两广穿梭运输有限公司工作，负责管理从广州发往南宁的货物工作。曾有人通过其公司将货物发往南宁给李磊，但寄送的货物是什么其不知道，且存单其已经销毁。
12、证人侯慧证实，蔡利影系其外侄子袁路红的妻子，蔡利影平时在广西卖东西，具体卖什么其不详。其在广州收得笔记本、包之类的东西，袁路红即自己开车到广州拿货给蔡利影卖，其没有通过物流寄过货物。
13、证人施莉萍证实，其是广西南宁两广穿梭运输有限责任公司的职工。从2012年8月份开始有李磊的货物发到其公司，但李磊本人从未亲自来领取货物，都是由其公司一个叫潘星昌（外号“武鸣仔”，电话号码1597748****）的人帮李磊代领并运送货主。
四、被告人的供述和辩解
1、被告人蔡利影供述：①其平时在南宁市唐山路唐人文化园内摆地摊卖杂货和卷烟。2012年10月份开始，有人将香烟以低价批发给其，部分卷烟是真烟，部分是假烟，部分卷烟已经发霉，发霉的卷烟是其姨妈从广州通过鸿庆物流公司发过来，其再转售，但其没有办理烟草零售许可证。②其使用的手机号码有三个：1517719****、1826903****、1826901****。③2013年1月17日下午3时，公安人员对其租用的南宁市南铁水仙苑小区一楼仓库和其租用的南宁市西乡塘区南铁北一区30栋一单元3号房及配套楼下的杂物房进行搜查，搜出了其收藏的假烟，其无证买卖卷烟已有几个月。④广州穿梭物流公司货物交接清单上收货人为“李磊”的货物有部分是其本人的，但不全部是。
蔡利影对潘星昌的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年3月28日，公安机关当场抓获送“货”到南宁市兴宁区苏州路8号给蔡利影的男子，将含有该男子在内的12张男性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给蔡利影辨认，蔡利影经认真审视照片后，指出5号照片上的男子系为其拉货的工人，经核对5号照片，该男子名叫潘星昌，又名潘基昌。
2、被告人张小珍供述：①2011年1月份的一天，其看到一个30多岁外号叫“捞婆”的女子在南宁市华西街推销香烟，其也想卖香烟赚钱，于是就通过电话（1826901****、0771-6173583）联系“捞婆”订购香烟出售。一般每次都是进一、两件（每件50条）香烟，将这些香烟存放在南宁市西乡塘区华强路其租用的那栋楼一楼小房间里和三楼房间里。平时其进货的价格：红河香烟22元／条、红梅香烟22元／条、红塔山香烟24元／条、红双喜香烟24元／条、玉溪香烟28元／条、中华香烟32元／条、555牌香烟95元／条、万宝路香烟41元／条、骆驼牌香烟43元／条、硬盒红塔山香烟41元／条、HILTON香烟63元／条、520香烟46元／条。每一条其按进货价加价1至2元钱出售给他人，每个月能赚两千多元。其销售香烟没有办理烟草零售许可证。②其于2011年1月份开始非法销售香烟、假烟。其销售的香烟全部都是从“捞婆”那里购进。③2013年1月17日13时左右，公安民警在其租用的仓库内搜出并扣押其存放的香烟、假烟。
张小珍对蔡利影的辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证实，2013年1月31日，公安机关将含有被告人蔡利影在内的12张女性免冠照片混杂后打印于一张白纸上，提供给张小珍辨认，张小珍经认真审视照片后，指出6号照片上的女子系向其销售香烟的“捞婆”，经核对6号照片，该女子系本案被告人蔡利影。
上述证据来源合法，内容客观、真实，形成证据链，本院予以确认。
对于公诉机关认定公安机关从广州市穿梭物流有限公司调取货物交接清单59份，收件人为“李磊”实为蔡利影的卷烟件数为157件，按平均价折算金额为596600元的事实。本院认为，被告人蔡利影虽认可货物交接清单上收货人为“李磊”的货物是其本人接收，但货物交接清单上只标明货物编号及件数，未标明货物的品种，物流公司的相关工作人员未能证实接收人为“李磊”的货物确是卷烟，侦查机关亦未能从该货物里查获卷烟。据此，公诉机关指控蔡利影通过广州市穿梭物流有限公司运进卷烟为157件，价值596600元的事实，证据不足，本院不予采信。
对于公诉机关指控在广西南宁市兴宁区苏州路8号7栋2-4号黎超平家中查获价值74090元的卷烟为蔡利影所有的事实，经查：黎超平及其妻子阮学球证实该卷烟部分系被告人蔡利影的丈夫袁路红存放在其家中，部分卷烟系其向袁路红购买存放于家中，而袁路红未到案；被告人蔡利影否认该批卷烟为其所有，亦无其他证据证明该批卷烟为蔡利影所有。综上，公诉机关指控在广西南宁市兴宁区苏州路8号7栋2-4号黎超平家中查获价值74090元的卷烟为蔡利影所有的事实不清，证据不足，本院不予采信。
对于被告人蔡利影只批发给张小珍10件卷烟的辩解，本院认为：被告人张小珍供述其销售的香烟全部都是向被告人蔡利影购进，且证人张小红、黄惠玲均证实被告人张小珍所出售的香烟来源于蔡利影，证据间相互印证，被告人蔡利影的这一辩解，本院不予采信。
本院认为，国家对烟草实行专卖管理，被告人蔡利影、张小珍未经烟草专卖行政主管部门许可，在未办理烟草零售许可证情况下，非法销售烟草制品，扰乱市场秩序，公安机关现场查获被告人蔡利影未出售的卷烟总价值51694.8元，张小珍未出售的卷烟总价值121722元。被告人蔡利影作为被告人张小珍的上线卖家，向张小珍批发卷烟，其非法经营的数额应当包含张小珍非法经营的数额。被告人蔡利影、张小珍非法经营的数额分别为173416.8元、121722元，均属情节严重，二被告人的行为已完全具备非法经营犯罪的主客观要件，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人蔡利影、张小珍犯非法经营罪名成立。但公诉机关认定被告人蔡利影非法经营达情节特别严重，与本院查明的客观事实不符，本院不予采信；认定被告人张小珍非法经营的数额为134322元，与本院查明的121722元不符，属于计算错误，依法予以纠正。被告人蔡利影、张小珍当庭认罪，并主动缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。根据被告人蔡利影、张小珍犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人蔡利影犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金八万元（已缴纳二万元），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月18日起至2015年3月17日止。罚金缴纳不足部分，限于判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人张小珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金六万元（已缴纳三万元），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月18日起至2014年7月17日止。罚金缴纳不足部分，限于判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄祖壮
审 判 员 苏韩菊
人民陪审员 罗桂芳
二〇一四年三月十九日
书 记 员 李 爽
附：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。