广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终281号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪明星，男，1971年5月21日出生于广东省茂名市电白区，汉族，大学本科文化，茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司负责人。曾因犯骗取贷款罪于2015年11月11日被湖南省邵阳市双清区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。于2016年4月20日被撤销缓刑三年，执行有期徒刑二年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人卓国来，广东格正律师事务所律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人汪明星犯合同诈骗罪一案，于2017年6月8日作出（2016）粤0902刑初269号刑事判决。宣判后，原审被告人汪明星不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉状，讯问上诉人汪明星，听取其辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年10月至11月间，被告人汪明星通过曾在茂名市高丰石油化工有限公司工作的方某晓介绍认识了茂名晨兴石油化工有限公司法人代表曾某。尔后，由方某晓联系茂名晨兴石油化工有限公司曾某洽谈购买成品油的事宜，并鼓吹茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司老板汪明星有雄厚的实力，诚信可靠，能确保货到后3天内付清货款。后经双方多次洽谈达成协议，由汪明星以茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司名义与茂名晨兴石油化工有限公司，分别于2013年10月14日、11月18日、12月8日签订《成品油购销合同》，随后茂名晨兴石油化工有限公司依约向茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司发油，合共2178多万元。被告人汪明星对第一次合同的货款依约支付，对第二次合同的货款开始拖欠，对第三次合同的货款分文不给，至案发尚有9427089.95元货款不支付。
2013年11月中旬，被告人汪明星明知没有依约付清茂名晨兴石油化工有限公司942多万元货款的情况下，通过方某晓及其他人介绍认识被害人李某帆后，经方某晓多次与李某帆联系并不断鼓吹和游说，谎称茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司老板汪明星有雄厚的实力，诚信可靠，销售渠道广，油料销量大，资金回笼快，现急需油品寻找货源等，并承诺可以略高于市场价格向李某帆购进油品，以及承诺货到后7天内付清货款，被害人李某帆信以为真，后在方某晓安排下被告人汪明星与李某帆双方经过洽谈达成成品油销售口头协议。2013年11月21日被害人李某帆依约向被告人汪明星发送油品340吨，货值280万元，对该批货款汪明星是按约支付的。被告人汪明星于2013年12月31日又催促李某帆发送油品485吨，货值417.1万元，并开始以各种理由拖欠货款278万元，且仍要求李某帆继续发货，后李某帆、曾某发觉并停止供油。尔后，汪明星以各种借口推托回避被害人曾某、李某帆，对此，曾某、李某帆多次前往湖南邵阳追讨。被告人汪明星以开承兑汇票支付货款并帮忙在湖南邵阳宝庆农商银行贴现为幌子，骗取曾某携带茂名晨兴石油化工有限公司公章、法人代表章、股东私章到邵阳，而且又预先约好接票人在湖南邵阳宝庆农商银行等候。
2014年2月27日上午，被告人汪明星通过向湖南邵阳助友资产有限公司借款940万元，打入茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司账户（账号：85111740001960454012），利用其中700万元作为开承兑汇票的保证金，当天中午开出NO．4020005120068048、NO．4020005120068049两张承兑汇票，金额共1400万元（一张420万元、另一张980万元），收款人是茂名晨兴石油化工有限公司。然而，被告人汪明星以帮忙贴现为由，欺骗曾某提供收款人公司公章、法人代表章、股东私章，当场将两张承兑汇票背书转让给邵阳市金盾建材有限公司和漯河宝华商贸有限公司进行贴现，得款后又于当天将940万元借款和利息57000元还给湖南邵阳助友资产有限公司指定账户，余款被全部转取。其后，被告人汪明星又利用被害人曾某、李某帆对承兑汇票业务的陌生，谎称要十天、八天才能收款，打发两人离开邵阳。
2014年3月7日，曾某、李某帆到期依然未收到贴现款，再次前往邵阳核查和追讨，汪明星害怕东窗事发，继续隐瞒事实，分别向曾某公司、李某帆打款170万元、20万元，要求其二人不要去湖南。但曾某、李某帆坚持到邵阳核查情况，对此，汪明星为息事宁人，继续掩盖事实，谎称是承兑汇票手续未齐全未能贴现，并将其原已抵押给他人的土地，通过采取隐瞒事实真相，向国土部门报失《国有土地使用权证》，欺骗国土部门重新核发《国有土地使用权证》，并抵押给曾某、李某帆以此骗取其二人信任，之后被告人汪明星关闭手机，失去联系，直至2016年3月8日在深圳市被民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：报案材料、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、捉获破案经过、常住人口个人信息表、湖南邵阳宝庆银行2015年4月25日结算情况、徐铭章往来凭证、邵阳市国土局提供资料、南宁铁路局货票及领货凭证、娄底市湘中石油化工公司提供的资料、茂名市茂南区人民法院提供的资料、住宿登记、湖南省邵阳市中级人民法院民事判决书、刑事判决书、茂名市晨兴石油化工有限公司的营业执照资料、企业对账函就吴某坤工行、建行、农行对账单、发货资料汇总表、土地证复印件、抵押合同、李某帆手机信息内容、扣押清单、扣押物品照片、茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司工商登记资料、漯河宝华商贸有限公司的工商资料、金盾建材销售公司的工商资料、华银股权投资资金公司的工商资料、房屋租赁合同、协助查封通知书、查询汪明星及邵阳分公司在宝庆农商银行、农业银行、建设银行流水、相关人员肖某坪、罗某、邓某、刘某强的工行账户等书证；证人邹某宽、方某晓、刘某、张某林、黄某湘、辜某军、肖某、许某伟、刘某强、朱某平、肖某坪、周某华的证言；被害人李某帆、曾某的陈述及被告人汪明星的供述和辩解
原判认为，被告人汪明星无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，在没有实际履行能力负债经营的情况下，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的方法骗取他人的财物，涉案数额12207089.95元，被告人汪明星的行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的幅度内处罚。被告人汪明星曾于2015年11月11日因犯骗取贷款罪被湖南省邵阳市双清区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，因违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定而于2016年4月20日被撤销缓刑，已执行刑期为八个月零四日，余刑十五个月二十六日，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条及第六十九条之规定，应予实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人汪明星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；前罪余刑一年三个月零二十六日，总和刑期有期徒刑十三年三个月零二十六日，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人汪明星退赔人民币9427089.95元给被害人曾某；三、责令被告人汪明星退赔人民币2780000元给被害人李某帆；四、扣押的物品由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人汪明星向本院提出上诉称：1、一审判决认定其“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的方法骗取他人财物”，与客观事实不符；2、一审法院未调取其经营的茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司的原始凭证和账册进行司法会计审计，未调查其所在邵阳分公司的财务人员，明显是先入为主，草率判决；3、其从未以重复抵押的方式欺骗当事人。
其辩护人提出如下辩护意见：1、本案调查取证不全面，为收集与被告人汪明星定罪攸关的重要证据。（1）侦查机关未调取高丰公司与邵阳分公司之间的财务往来和债权债务关系，未能否定汪明星未能及时清偿被害人油款是因为客观原因而非主观拒付的辩解；（2）侦查机关未全面调取涉案汇票的开具和承兑、贴现等证据；（3）关于对汪明星以登报遗失的方式补办土地使用权证用于重复抵押的指控，尚未调查核实，主要证据不足；（4）汪明星辩解自己因其他债权人采取非法手段催收债务而被迫关闭邵阳分公司离开邵阳。侦查机关对此不予取证，有失公允，存在先入归罪的执法偏见；（5）汪明星在商业承兑汇票贴现后资金被截留、冻结，无法使用后，向被害人出具了《欠条》和《担保书》，追加了担保人邓某，但侦查机关置若罔闻，不予全面收集提供证据材料。2、一审判决采信公诉机关的指控意见，背离本案的客观事实。（1）起诉书称“被告人汪明星明知自己没有实际履行能力”，与客观事实不符；（2）起诉书称“汪明星对（茂名晨兴公司）第二次合同的货款开始拖欠，对第三次合同的货款分文不给，尚有9427089.95元货款拒不支付”，与客观事实不符；（3）起诉书称“汪明星为了达到迅速有效转取赃款的目的，进一步采取诈骗手段，以开承兑汇票支付货款并帮忙贴现为幌子，预先骗取晨兴司的公章、法人代表章、股东私章，背书转让给邵阳市金盾建材有限公司和漯河宝华商贸有限公司贴现，得款后又于当天还给邵阳助友资产有限公司，余款被全部转取，”与客观事实不相符；（4）起诉书称“汪明星继续掩盖事实，再一次欺骗被害人，将原已抵押给他人的土地，通过报失的方式欺骗国土局重新发证，并抵押给曾某、李某帆以骗取被害人的信任，故意拖延时间，以达到转移赃款、赃物的目的”，述控与客观事实不相符；（5）起诉书称“被告人汪明星得逞后携款潜逃，关闭手机失去联系。”上述指控更是天大的冤枉！3、被告人汪明星的行为不构成合同诈骗罪。被告人汪明星主观上不具有非法占有曾某、李某帆财物的目的，客观上也没有实施采用虚构事实、隐瞒真相的手段欺诈曾某、李某帆的诈骗行为，而是通过签订、履行合同而有偿获得经济利益，未能履行事出有因，属于合同纠纷，不应构成合同诈骗罪。
经审理查明，原判决认定上诉人汪明星犯合同诈骗罪的事实清楚属实，据以定案的书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。
对上诉人汪明星的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评述：
第一，无论茂名市高丰石油化工有限公司（以下简称高丰公司）是否尚欠汪明星及其经营的茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司（以下简称邵阳分公司）巨额债务，亦无论汪明星及其经营的邵阳分公司与高丰公司之间存在何种债权债务纠纷，因本案的刑事犯罪事实发生于汪明星及其经营的公司与被害人曾某、李某帆及其二人经营的公司之间，两被害人与高丰公司并无关联，属于不同的法律关系，故上述原因不能成为汪明星骗取被害人曾某、李某帆货款的理由。
第二，上诉人汪明星明知自己及公司大额负债经营，仍与被害人曾某签订合同购买大额油品，且在尚未付清曾某货款的情况下，又向被害人李某帆购买油品；汪明星将油品售出后，没有将货款支付给被害人，在被害人催收货款的情况下，汪明星以开承兑汇票支付货款并帮忙贴现为幌子，预先骗取晨兴公司的公章、法人代表章、股东私章使用，将开出的承兑汇票背书转让给其他公司贴现，得款后并没有用于支付被害人的货款，而是偿还自己的其他欠款或以此为保证金，企图开出更多的承兑汇票；汪明星为骗取被害人的信任，又将自己用于抵押给他人的土地，通过报失的方式欺骗国土局重新发证，并抵押给被害人；汪明星因涉嫌犯骗取贷款罪于2015年3月10日被公安机关抓获，但其自己供述2014年5月份已将被害人的所有油品销售完毕，在长达10个月的时间内，汪明星逃避被害人的催收，没有支付货款给被害人，即使在其因犯骗取贷款罪被判处缓刑释放后，直到因本案涉嫌合同诈骗被抓获前，依然没有筹措货款偿还给被害人，造成被害人的损失共计1220.708995万元。综上，上诉人汪明星主观上具有非法占有的目的，客观上有合同诈骗的行为，其行为已构成合同诈骗罪。
第三，原公诉机关为指控汪明星犯合同诈骗罪，提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人汪明星本人的供述与辩解等证据，指控事实清楚，证据确实充分，且各证据间相互印证、吻合，已形成完整的证据链，足以认定。
本院认为，上诉人汪明星无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人的财物，致使被害人损失高达1220.708995万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的幅度内处罚。原判决认定汪明星犯合同诈骗罪的事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；上诉人汪明星的上诉理由及其辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 楠
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一七年十月十六日
书 记 员 梁倍宁
附本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。