湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂03民终2105号上诉人（原审被告）：十堰市天厦建筑有限公司。住所地：湖北省郧西县。法定代表人：高云东。委托诉讼代理人：周锐，湖北豪然律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：张吉伟。被上诉人（原审原告）：陈洪辉。委托诉讼代理人：徐佳君，湖北正星律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：纪宏星。上诉人十堰市天厦建筑有限公司（以下简称：天厦公司）、张吉伟因与被上诉人陈洪辉、纪宏星买卖合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2016）鄂0322民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天厦公司的委托诉讼代理人周锐、上诉人张吉伟、被上诉人陈洪辉及其委托诉讼代理人徐佳君、被上诉人纪宏星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天厦公司、张吉伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者裁定将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.纪宏星与陈洪辉之间是民间借贷关系，而不是买卖合同关系。2014年12月，纪宏星从天厦公司承包郧西县羊尾镇初级中学新扩建工程（以下简称羊尾中学工程），因资金周转困难，于2014年11月19日与陈洪辉签订借款协议。协议约定：由陈洪辉和张学华各自借款100万元给纪宏星用于工程建设，月利率为1.5%，本钢筋和水泥金和利息在2015年12月25日前还清，逾期按月利率3%计息，纪宏星用位于羊尾中沟口的面积为260㎡的门面做抵押。因纪宏星借款用于购买钢筋和水泥，由陈洪辉以提供钢筋水泥的方式借给纪宏星。双方在履行过程中，纪宏星与陈洪辉于2015年1月1日又签订了一份借款协议，对前一份借款协议进行了完善，并在郧西县夹河镇法律服务所办理了见证。事后，陈洪辉以提供钢筋和水泥的方式借给纪宏星，经结算，截至2015年12月24日，陈洪辉以提供钢筋和水泥的方式借给纪宏星共计157万元，根据借款协议约定相应利息为28.26万元，加上个人贷款共计187万元，因纪宏星无钱支付，向陈洪辉出具了187万元的借条一张，并根据借款协议中关于逾期还款利息的约定，借条上注明借款利息为月息3%。本案实际上系陈洪辉以约定的其他方式（提供钢筋和水泥）向纪宏星提供借款157万元，双方也是按照借款协议的约定履行的。本案属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定的出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成的情形，故，陈洪辉与纪宏星之间系民间借贷关系，而非买卖合同关系。2.天厦公司与张吉伟之间系委托代理关系而非合作关系。天厦公司于2014年10月20日向张吉伟出具了法定代表人授权委托书，委托张吉伟为天厦公司的代理人，负责办理羊尾中学工程项目施工报建、施工管理、项目结算，接受委托后，张吉伟以天厦公司代理人身份于2014年12月4日与郧西县人民政府签订了湖北省建设施工合同。合同订立后，天厦公司派出项目经理和工地管理人员进入工地负责施工，张吉伟协调处理工地外部事宜，包括筹集资金等。3.张吉伟与纪宏星没有任何法律关系。张吉伟与纪宏星签订的羊尾中学工程投资分红的协议，从内容上看，该协议实为承包协议，由纪宏星承包施工，因此该协议并未实际履行。因该协议内容违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，该协议属于无效协议。二、原审判决适用法律错误。1.本案系民间借贷纠纷而非买卖合同纠纷。即使双方前一阶段为买卖合同关系，但双方自2015年12月24日结算后，因纪宏星没有按时还款，经陈洪辉同意，纪宏星将买卖合同的欠款转化为借款，向陈洪辉出具了借据，本案已由买卖合同关系转化为借贷关系陈洪辉以借条提起诉讼，一审法院就应以民间借贷法律关系进行审理。2.天厦公司与张吉伟系委托代理关系，张吉伟没有通过公司同意，个人与纪宏星签订的关于羊尾中学工程投资分红协议是无效协议，即使是有效协议，也是张吉伟的个人行为，与天厦公司无关。天厦公司对此并不知情，事后也未进行追认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，应当由张吉伟承担责任，天厦公司对此不承担任何责任。三、原审判决实体处理不当。1.一审法院将本案认定为买卖合同关系，根据合同相对性原则，纪宏星作为买方是合同主债务人，其应当承担还款责任。天厦公司作为工程承包人，不应当承担责任，即使承担责任也是承担连带清偿责任，天厦公司承担连带责任后有权向纪宏星追偿。而一审法院判决天厦公司、张吉伟与纪宏星承担共同清偿责任，并未确定天厦公司、张吉伟对主债务人的追偿权，其处理结果明显不当。2.羊尾中学工程是天厦公司承包的，即使天厦公司与张吉伟有约定，也只是内部约定，张吉伟对外是以天厦公司的名义履行职务行为，因职务行为所引发的后果由天厦公司承担；而张吉伟与纪宏星签订的协议是张吉伟以个人名义签订的，与天厦公司无关。故，如果张吉伟与天厦公司承担责任，也只能是选择其中一个，而不能判令双方共同承担责任。3.一审法院将本案认定为买卖合同关系，那么借条上约定的利息就不应支持。借条上约定的利息，天厦公司并不知情，也未予以同意，原审法院判决天厦公司承担相应的利息明显不当。陈洪辉辩称：1.天厦公司、张吉伟在羊尾中学工程中所需全部钢筋、水泥均由陈洪辉提供，收到陈洪辉钢筋、水泥的也是天厦公司的员工，而非纪宏星本人。故，天厦公司也应当承担还款责任。2.天厦公司与张吉伟在表面上看是委托关系，但事实上是合作关系。实际上，系张吉伟承揽了羊尾中学工程，因张吉伟没有中标资质，天厦公司有资质而没有项目，两者才选择进行合作。一个出资质、出技术，一个出资金、出人力，这是典型的合作关系。纪宏星与张吉伟进行合作，就是与天厦公司进行合作。3.陈洪辉于2015年12月4日要求天厦公司清偿货款，因该工程尚未进行审计，资金未到账，纪宏星与陈洪辉协商后向陈洪辉出具了一张借条。对陈洪辉来讲，拖欠货款就应当支付一定的利息。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回天厦公司、张吉伟的上诉，维持原判。纪宏星辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回天厦公司、张吉伟的上诉，维持原判。陈洪辉向一审法院起诉请求：判令天厦公司、张吉伟、纪宏星连带偿还材料款1870000元及约定利息。一审法院认定事实：2014年12月4日，天厦公司中标羊尾中学工程，天厦公司法定代表人高云东向张吉伟出具授权委托书，委托张吉伟在羊尾中学工程中以天厦公司名义办理工程的项目施工报建、管理及项目结算手续等。关于羊尾中学工程的开山、土建、主体及附加工程等合同项目，张吉伟、纪宏星签订投资、分红协议，共同投资该工程的建设，投资和分红张吉伟占两份，纪宏星占一份；由纪宏星负责该工程施工，人工费、材料费等资金双方按比例投资。在施工中纪宏星与陈洪辉协商由陈洪辉向该工地供应钢筋、水泥，陈洪辉按约向该工地供货，并由材料员孟见周签收。供货结束，陈洪辉与纪宏星对账后，2015年12月24日纪宏星向陈洪辉出具1870000元借据一张，约定自2015年12月24日至2016年1月25日到期，利息为月息3分，到期后未还，利息上浮5%。因该款至今未给付，引起诉讼。一审法院另查明，在羊尾中学工程的施工中，由天厦公司提供施工技术人员，张吉伟出资共同建设该工程，二者间签订有“内部管理合同”。张吉伟受天厦公司委托，在工程施工中以项目协调人身份处理发包方、施工中各种关系，对于张吉伟与纪宏星签订“投资、分红协议”一事天厦公司法定代表人高云东并不知情。天厦公司、张吉伟认可陈洪辉向羊尾中学工程供应钢筋、水泥计款1570000元。在2015年12月24日纪宏星向陈洪辉出具1870000元借据中，包含纪宏星个人向陈洪辉借款产生的利息及货款共计300000元。陈洪辉于2016年6月6日向一审法院提出保全申请，要求对郧西县教育局应向天厦公司、张吉伟、纪宏星支付的工程款中的1870000元予以冻结。一审法院已于2016年6月6日作出（2016）鄂0322执保39号民事裁定书，裁定对郧西县教育局应向天厦公司、张吉伟、纪宏星支付的工程款中的1870000元予以冻结，冻结期限为一年。一审法院认为：天厦公司通过合法招投标方式与发包人签订建设工程施工合同，其为工程的合法承包人。根据天厦公司与张吉伟之间约定，天厦公司在该工程中负责技术、张吉伟负责资金，二者之间应为合作关系。且根据天厦公司对张吉伟出具的授权委托书的行为，可以认定张吉伟是二者间合作事务的代表人，对内二者应按双方的约定承担责任，对外应依照约定或法律规定连带承担民事责任。因此，张吉伟在该工程施工中的行为带来的权利义务，应由天厦公司、张吉伟共同享有及承受。张吉伟、纪宏星签订的“投资、分红协议”，明确对投入、分红、风险进行了约定，应认定双方间构成个人合伙，二人应对合伙期间形成的债务对外承担连带清偿责任。天厦公司与张吉伟，张吉伟与纪宏星各方之间的协议及约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定或社会公共利益，应当认定合法有效。综上所述，纪宏星以羊尾中学工程施工为由与陈洪辉协商由陈洪辉向该工地供应钢筋、水泥，虽然纪宏星与陈洪辉未签订书面合同，但陈洪辉已实际履行了交付货物的义务，且经过对账确认，纪宏星亦向陈洪辉出具了货款结算的凭据。结合对纪宏星、张吉伟合伙关系的认定，该债务系合伙债务，纪宏星、张吉伟应对该债务承担连带清偿责任；结合对张吉伟与天厦公司的合作关系的认定，张吉伟作为天厦公司羊尾中学工程的代表人，其履行职务带来的后果应由天厦公司共同承受，因此该债务天厦公司亦负有清偿的责任。对于天厦公司、张吉伟、纪宏星应当向陈洪辉支付的材料款金额，天厦公司、张吉伟、纪宏星均认可陈洪辉向该工地供应的钢筋、水泥计款应为1570000元，予以认定，对于陈洪辉与纪宏星个人间发生的经济往来300000元，与本案无关，双方可通过其他途径解决或由陈洪辉另行主张权利。天厦公司、张吉伟、纪宏星未及时清偿货款明显属违约行为，应按照法律规定或者双方之间的约定承担相应的违约责任。因此，天厦公司、张吉伟的辩驳主张依法不能成立，对于陈洪辉要求天厦公司、张吉伟、纪宏星清偿货款并支付利息的请求，依法予支持。至于天厦公司、张吉伟、纪宏星任何一方清偿债务后，可依照各方间的协议约定或者法律规定向另一方追偿。纪宏星在向陈洪辉出具的借据中约定以月息3分计息，该约定应视为对逾期付款资金占用利息的约定，不违反法律规定，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”，当事人约定的月息3分显著过高，应以不超过年息24%为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条、第五十五条、第六十条、第六十三条第一款、第二款、第六十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：天厦公司、张吉伟、纪宏星限于判决生效之日起15日内连带向陈洪辉支付材料款1570000元，并支付此款自2015年12月24日起按年息24%计算至清偿之日止的利息。逾期未按判决限定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21630元，由天厦公司、张吉伟、纪宏星负担18160元，陈洪辉负担3470元。保全费5000元，由天厦公司、张吉伟、纪宏星负担。本院二审期间，天厦公司、张吉伟围绕上诉请求向本院提交了以下证据：证据一、湖北省建设施工合同书，拟证明羊尾中学工程是天厦公司承包施工的，张吉伟系天厦公司的委托代理人，负责工程施工。证据二、借款协议、鉴定书，拟证明系纪宏星向陈洪辉借款200万元，用于采购水泥等建筑材料，该借贷关系仅限于纪宏星和陈洪辉。证据三、分红股份协议，拟证明系张吉伟个人与纪宏星合伙，张吉伟将工程转给纪宏星，由纪宏星负责具体施工，张吉伟与纪宏星之间的合伙与天厦公司无关。证据四、张吉伟与纪宏星解除合伙关系协议，拟证明张吉伟与纪宏星之间的合伙协议，天厦公司并不知情，也不予认可，张吉伟与纪宏星之间的合伙协议对天厦公司不产生法律效力。证据五、羊尾镇的证明，拟证明纪宏星向陈洪辉借款时，已经用纪宏星的门面做抵押，一审法院没有处理抵押物明显不当。被上诉人陈洪辉、纪宏星未向本院提供新证据。经本院庭审质证，陈洪辉、纪宏星对证据一的真实性无异议，认可羊尾中学工程系天厦公司承建，但认为张吉伟与天厦公司之间实为合作关系。故，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据二的真实性没有异议，但认为该借款协议并未实际履行，陈洪辉并未向纪宏星支付200万元现金，而是向纪宏星提供建材、钢筋、水泥，陈洪辉与纪宏星之间实际为买卖合同关系。故，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据三的真实性无异议，认可张吉伟与纪宏星是合伙关系。因张吉伟与天厦公司之间为合作关系，天厦公司也应承担责任。故，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据四的真实性有异议，认为该协议的签订时间不能确定，不能作为本案的有效证据适用。故，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信；对证据五的真实性有异议，认为房屋抵押应当到房管部门办理抵押登记，羊尾镇的证明无效，达不到其证明目的，请求二审法院不予采信。对上述有争议的证据，本院认为：对证据一，天厦公司为羊尾中学工程承包人，但天厦公司与张吉伟之间名为代理关系，但实为合作关系。故，该证据达不到其证明目的，本院不予采信；对证据二，陈洪辉与纪宏星签订的名为借款协议，但实为买卖合同。故，该证据达不到其证明目的，本院不予采信；对证据三，张吉伟与纪宏星之间为合伙关系，而天厦公司与张吉伟实际上为合作关系，且张吉伟名义上又为天厦公司的代理人，故，天厦公司亦应对张吉伟的合伙行为承担连带责任。故，该证据达不到其证明目的，本院不予采信；对证据四，因纪宏星向陈洪辉借款时其与张吉伟为合伙关系，至于张吉伟与纪宏星之间合伙关系何时解除与陈洪辉无关。故，该证据达不到其证明目的，本院不予采信；对证据五，因一审法院判决天厦公司、张吉伟与纪宏星共同向陈洪辉承担还款责任的依据是纪宏星与张吉伟系合伙关系，天厦公司与张吉伟系合作关系，而非基于担保合同关系，纪宏星是否向陈洪辉提供有抵押担保以及抵押物是否已办理抵押登记均与本案无关，本院在本案中不予审查。故，该证据达不到其证明目的，本院不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，天厦公司通过合法招投标方式与发包人签订建设工程施工合同，其为羊尾中学工程的合法承包人。天厦公司与张吉伟之间不存在劳动关系，根据天厦公司与张吉伟的约定，天厦公司在羊尾中学工程中负责技术，张吉伟负责资金及项目协调，通过双方之间的合作方式来看，二者之间名为代理关系实为合作、挂靠关系。对陈洪辉而言，其与纪宏星虽签订有借款协议，但陈洪辉实际向纪宏星提供的是建材、钢筋、水泥，双方之间名为借贷关系实为买卖关系。因陈洪辉向天厦公司承包的工地供应钢筋、水泥，经过对账确认，纪宏星向陈洪辉出具了货款结算的凭据。因张吉伟与纪宏星之间系合伙关系，该债务为合伙债务，纪宏星、张吉伟应对该债务承担连带清偿责任；陈洪辉向纪宏星提供的钢筋、水泥已实际用于天厦公司所承包的工程项目，天厦公司基于与张吉伟的合作关系从中分享了利润，考虑到张吉伟、纪宏星与天厦公司三者之间的关系，一审法院判决天厦公司与张吉伟、纪宏星共同向陈洪辉承担清偿相应货款的责任并无不当。因天厦公司、张吉伟、纪宏星均认可陈洪辉向该工地供应的钢筋、水泥计款应为1570000元，天厦公司、张吉伟、纪宏星应当予以偿还。天厦公司、张吉伟、纪宏星未及时清偿货款明显属违约行为，应按照法律规定或者双方之间的约定承担相应的违约责任。因纪宏星向陈洪辉出具的借据中约定以月息3分计息，该约定应视为对逾期付款资金占用利息的约定，因该约定的资金占用利息过高，一审法院依照法律规定酌情将逾期付款资金占用利息认定为年利率24%并无不当。综上，上诉人天厦公司、张吉伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12106元，由上诉人十堰市天厦建筑有限公司、张吉伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘占省审判员  张 妍审判员  张 洪二〇一七年二月七日书记员  黄 霞附：本判决所适用的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……