福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2330号
上诉人（原审原告）：刘惠民，男，1958年9月4日出生，汉族，个体户，住福建省漳州市芗城区。
上诉人（原审原告）：赵??英，女，1961年12月12日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
上诉人（原审原告）：许某，女，1985年7月29日出生，汉族，住福建省漳浦县。
上诉人（原审原告）：刘某1，男，2006年8月18日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
上诉人（原审原告）：刘某2，女，2013年9月21日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
刘某1、刘某2的法定代理人：许某，女，1985年7月29日出生，汉族，住福建省漳浦县石榴镇。
上述五上诉人的委托诉讼代理人：黄伟凡，福建九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建雅居物业服务有限公司，住所地福建省漳州市芗城区新华北路嘉华大厦九楼，统一社会信用代码91350600628716434G。
法定代表人：郑俊颖，执行董事。
被上诉人（原审被告）：漳州雅居物业管理有限公司群裕物业管理处，住所地福建省漳州市芗城区群裕小区中心会馆二楼。
负责人：王天明。
上述二被上诉人的委托诉讼代理人：杨清江、沈秀珠，福建扬都律师事务所律师。
上诉人刘惠民、赵??英、许某、刘某1、刘某2因与被上诉人福建雅居物业服务有限公司（以下简称雅居物业公司）、漳州雅居物业管理有限公司群裕物业管理处（以下简称雅居群裕管理处）物业服务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄伟凡，被上诉人的委托诉讼代理人沈秀珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘惠民、赵??英、许某、刘某1、刘某2上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即判决二被上诉人共同赔偿上诉人损失10万元。事实和理由：一、一审法院认定事实与客观事实明显不符。一审判决的“雅居物业公司每1小时对小区监控不能覆盖的范围进行巡逻，对小区出入人员进行询问，尽到了正常防范性安全保障义务的要求，已经尽到谨慎和善良管理人的义务”、“刘某3在与他人发生纠纷，被人追赶，进入小区，并没向保安或小区其他人求助…因此，本案也不存在先行为义务情况，即存在安全保障人不作为的情形”等认定与事实有重大出入。1、（2015）漳刑初字第18号刑事判决书认定：2014年5月26日2时许发案，刘某3于当日7时许被发现死于群裕小区38幢楼旁的围墙下；证人余某、方某（群裕小区保安）证实2014年5月26日7时30分许，有业主告诉其38幢围墙边躺着一名男子，还证实5月26日凌晨2时多，他们在大门口保安亭坐岗，看见四名年轻男子走进小区，10分钟后，其中两个年轻男子从里面跑出来，一个赤膊，一个穿短袖。从上述认定可以看出，被上诉人对2014年5月26日凌晨2时许刘某3在群裕小区38幢围墙边被围殴一事一无所知，直到上午7时30分许有业主报告才得知，且对凌晨小区外来人员进入没有进行询问。一审判决书认定被上诉人“每1小时对小区监控不能覆盖的范围进行巡逻，对小区出入人员进行询问”根本不属实！2、刑事判决书还认定：2014年5月26日2时许，该案被告人王文彬因认为被害人刘某3骑电动车经过时踹其臀部，遂与同行的王金亮、陈连福、陈建福拦出租车追至芗城区群裕小区门口，后下车进入小区寻找。在小区停车场内发现刘某3时，王文彬、王金亮、陈连福、陈建福追赶刘某3至群裕小区38幢楼旁的墙边，共同殴打刘某3。从上述认定可以看出，刘某3并不知道王文彬等四人追赶其进入小区，因此其在小区停车场内突遭王文彬等四人追赶无法第一时间向保安求助，且当时系凌晨2时许小区公共场所没有人，他也无法向其他人求助。小区的监控探头也因不能工作而使保安人员无法通过视频掌握小区动态，及时发现并制止殴打行为。故一审判决书认定“本案也不存在先行为义务情况，即存在安全保障人不作为的情形”与事实不符。二、一审判决认定“现原告对其放弃部分的损失再向被告雅居物业公司主张补充责任，缺乏法律依据”不能成立。1、上诉人与王文彬等四人之间是刑事附带民事人身损害赔偿法律关系，而与被上诉人是物业服务合同法律关系，属于不同的法律关系。2、上诉人依法有权依据物业服务合同独立对被上诉人提起违约之诉，请求被上诉人承担违约责任，赔偿损失。这一诉求与刑事附带民事人身损害赔偿法律关系不存在竞合的问题，可以分别主张。综上所述，二被上诉人违反了物业服务合同的保安义务，未尽到维护小区公共秩序的管理义务，应对刘某3因他人不法侵害致死承担违约责任，赔偿损失。一审判决认定事实、适用法律均存在错误。
雅居物业公司、雅居群裕管理处辩称：一、答辩人雅居群裕管理处不具有法人资格，不具备诉讼主体资格，应依法驳回对雅居群裕管理处的诉讼请求。1、雅居群裕管理处仅仅是答辩人雅居物业公司的一个内部管理部门，不具有法人资格，不具备承担法律责任的主体资格，何来与答辩人雅居物业公司承担连带责任的说辞，因此，上诉人刘惠民等人的请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。2、上诉人刘惠民等人在一审庭审结束前，已变更诉讼请求，只请求答辩人雅居物业公司承担责任，在提起上诉时又请求答辩人雅居群裕管理处承担共同赔偿责任，明显与事实不符，依法应判决驳回其诉讼请求。二、二答辩人在履行物业服务合同过程中，并不存在违约行为，且上诉人刘惠民等人家属死亡的事实并非答辩人造成的，其以答辩人违反合同安全保障义务为由要求答辩人承担补充责任缺乏事实和法律依据，请求法院驳回上诉人刘惠民等人的诉讼请求。1、答辩人已尽到安全保障义务，不存在不作为的情形。根据证人赵某（刘某3表哥）证言【（2015）漳刑初字第18号刑事判决书（以下简称刑事判决书）第6页、7页】，可以证实刘某3给赵某打电话说他与人发生纠纷，也足以说明刘某3自己有感知被人追赶，并非突遭王文彬等人的追赶，不然他不会给他表哥赵某打电话，该案被告人王文彬、王金亮、陈连福、陈建福的供述，可以相互印证他们追赶刘某3进入小区，故一审判决认定刘某3在与他人发生纠纷，被人追赶进去小区的事实符合本案的实际。根据已生效刑事判决书中的被告人即直接侵权人王文彬、陈建福的供述，可反映以下事实：答辩人的保安人员对出入人员进行了必要询问，根据答辩人提供的证据也可以证实答辩人有24小时主要出入口的门岗制度及每1小时进行保安巡逻一次的制度，答辩人的保安工作已达到了正常防范性安全保障义务的要求，答辩人已经尽到了谨慎和善良管理人的义务。已生效刑事判决书中证人赵某和证人刘惠民（死者父亲）均证实，事发当晚，他们均有在小区寻找死者，其中死者父亲刘惠民打了十几个电话都没接通，他还在楼下看了一下，没有发现什么异常情况，就回家睡觉了，死者家人通过电话及自己寻找都没发现死者，故答辩人的保安人员巡逻时没有发现也是符合常理，且答辩人的保安在值班时并没有接到任何异常的电话或求助，故答辩人不存在不作为情形。刑事判决书第14页已表明，答辩人的监控系统正常运作，正是答辩人的监控录像给公安机关提供了破案线索，上诉人所称的答辩人监控系统不能工作不属实。鉴此，一审判决认定答辩人不存在先行为义务的情况符合本案的事实，不存在认定事实错误的情形。2、本案上诉人刘惠民等人已经与直接侵权人达成和解协议，不存在答辩人承担补充责任的情形。根据《中华人民共和国侵权责任法侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“因第三人第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”的规定，在第三人明确的情况下，应直接由第三人承担责任，只有在第三人不能确定的情况下，未尽到安全保障义务管理人才承担补充责任，且承担补充责任范围为“在其未能防止或制止损害范围内承担”，上诉人刘惠民等人所受损害明显是因第三人的侵权行为所致，上诉人刘惠民等人也已经与直接侵权的第三人达成和解协议，并实际履行，若上诉人刘惠民等人的损失大于其已经实际得到的赔偿，超过部分应视为上诉人刘惠民等人自愿放弃向第三人主张赔偿，故，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，完全符合事实和法律规定。综上，答辩人已经尽到安全保障义务且上诉人刘惠民等人的损失已经得到赔偿，答辩人依法不应再承担补充责任。
刘惠民、赵??英、许某、刘某1、刘某2向一审法院起诉请求：判决雅居物业公司、雅居群裕管理处赔偿其损失10万元。
一审查明，刘某3系群裕小区39幢304室业主。2008年12月28日，雅居物业公司与漳州市群裕小区业主委员会签订《物业服务合同》，受聘对为群裕小区实行物业管理服务。合同第二条物业服务内容第6项约定：“协助做好安全防范工作。发生安全事故，及时向有关部门报告，采取相应措施，协助做好救助工作”。第10项约定：“对物业区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规、规章的行为，应当及时告知、建议、劝阻，并向有关部门报告”。群裕小区38、39、40幢楼房位于该小区的西北角突出部分，40幢在突出部分的西边，38、39幢东南走向位于突出部分的东边，40幢与38、39幢之间系小区的道路。38、39幢楼房的东北紧邻小区的围墙。2014年5月26日2时许，王文彬因认为被害人刘某3骑电动车经过时踹其臀部，遂与同行的王金亮、陈连福、陈建福拦出租车追至芗城区群裕小区门口，后下车进入小区寻找。当在小区停车场内发现刘某3时，王文彬、王金亮、陈连福、陈建福遂追赶刘某3至群裕小区38幢楼旁的围墙边，共同殴打刘某3。后因听到有人前来，四人遂逃离现场。刘某3于当日7时许被发现死于群裕小区38幢楼旁的围墙下。2015年3月30日，漳州市人民检察院对王文彬、王金亮、陈连福、陈建福以犯故意伤害罪向漳州市中级人民法院提起公诉，在审理期间，王文彬、王金亮、陈连福、陈建福的亲属与刑事附带民事诉讼原告人赵??英、刘惠民、许某达成和解协议，由王文彬、王金亮、陈连福、陈建福的亲属就民事赔偿部分代为赔偿刑事附带民事诉讼的原告人赵??英、刘惠民、许某、刘某1、刘某2经济损失70万元，附带民事诉讼原告人赵??英、刘惠民、许某对王文彬、王金亮、陈连福、陈建福表示谅解，同时撤回对王文彬、王金亮、陈连福、陈建福的附带民事起诉。2015年10月29日，漳州市中级人民法院以（2015）漳刑初字第18号刑事判决书对王文彬、王金亮、陈连福、陈建福作出犯故意伤害罪的判决。王金亮、陈连福、陈建福不服该判决，提出上诉。2015年12月31日，福建省高级人民法院作出（2015）闽刑终字第400号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。另查，雅居物业公司的收费标准为每月每平方米0.4元，服务标准为五级服务。参照漳州市物价局和漳州市房地产管理局漳价费【2012】8号文件及其附件规定，五级物业服务在协助维护公共秩序方面的基本要求是确保小区主要出入口24小时值勤、每12小时对物业管理区域内的重点区域、重点部位至少进行1次巡查。雅居物业公司在小区主要出入口设置了24小时执勤和每1小时对小区监控不能覆盖的范围进行巡逻，对小区出入人员进行询问，该事实有门卫值班记录、小区巡逻记录和已生效的刑事判决书予以证实。
一审认为，据雅居物业公司与漳州市群裕小区业主委员会签订《物业服务合同》，雅居物业公司受聘对群裕小区实行物业管理服务，对小区尽到合理安全保障义务是物业服务合同基本内容之一。本案刘某3系群裕小区39幢304室业主，2014年5月26日7时许被发现死于群裕小区38幢楼旁的围墙下。根据已生效的刑事判决书查实，刘某3之死亡是在2014年5月26日2时许被案外第三人王文彬、王金亮、陈连福、陈建福等追至群裕小区38幢楼旁的围墙边殴打致死的。首先，因第三人侵权导致损害结果发生的，雅居物业公司作为安全保障义务人是否存在过错，是其承担补充赔偿责任的前提条件。根据《中华人民共和国侵权责任法侵权责任法》第三十七条后段的规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”和最高人民法院《人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条第二款的规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。刘某3在群裕小区区域内死亡是因第三人侵权所导致的，原告因刘某3死亡所造成的损失应由侵权行为的第三人承担赔偿责任。雅居物业公司作为安全保障义务人如果存在过错，则应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。本案雅居物业公司作为安全保障义务人是否存在疏于保障义务过错，原告负有举证责任。而原告在本案所提供的证据，无法判断雅居物业公司在对小区安全保障管理存在疏忽。况且，雅居物业公司提供的门卫值班记录、小区巡逻记录和已生效的刑事判决书等证据说明，其已尽到在小区主要出入口设置了24小时执勤和每1小时对小区监控不能覆盖的范围进行巡逻、对小区出入人员进行询问的义务，尽到了正常防范性安全保障义务的要求，尽到了谨慎和善良管理人的义务。另据已生效的刑事判决书所查实的情况，刘某3在与他人发生纠纷、被人追赶、进入小区时，并没向保安或小区其他人求助，其最后被殴打致死的地点位于小区38幢楼旁围墙边。因此，本案也不存在先行为义务情况，即存在安全保障义务人不作为的情形。其次，根据最高人民法院《人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条第二款后段的规定：“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”，本案原告起诉雅居物业公司，并未将王文彬、王金亮、陈连福、陈建福等第三人作为共同被告。这是因为原告已经与直接侵权的第三人王文彬、王金亮、陈连福、陈建福达成和解协议，由王文彬、王金亮、陈连福、陈建福的亲属就民事赔偿部分代为赔偿刑事附带民事诉讼原告人赵??英、刘惠民、许某、刘某1、刘某2经济损失70万元，并实际履行。若原告的损失大于其已经实际得到的赔偿，超过部分应视为原告自愿放弃向第三人主张赔偿，现原告对其放弃部分的损失再向雅居物业公司主张补充责任，缺乏法律依据。因此，本案原告请求判令雅居物业公司承担补充赔偿责任，赔偿原告损失10万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法侵权责任法》第三十七条，最高人民法院《人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条第二款的规定，判决如下：驳回原告赵??英、刘惠民、许某、刘某1、刘某2请求判决被告雅居物业公司赔偿原告损失10万元的诉讼请求。本案受理费2300元，减半收取1150元，由原告负担。
二审中，雅居物业公司对原审查明的事实没有异议。刘惠民等上诉人除了对一审查明的“雅居物业公司在小区主要出入口设置了24小时执勤和每1小时对小区监控不能覆盖的范围进行巡逻，对小区出入人员进行询问”的事实有异议外，认为该认定不符合客观事实，雅居物业公司并未对出入人员进行询问，对原审查明的其他事实没有异议。对原审查明的当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审另查明，刘惠民等上诉人在一审审理期间已认可雅居群裕管理处是雅居物业公司的内设部门，不具有独立法人资格，不具备承担法律责任的主体资格，同意放弃由其共同承担赔偿责任的诉讼请求。
二审中，刘惠民等上诉人向本院提供以下证据：(2015)漳刑初字第18号刑事附带民事裁定书、该案的刑事附带民事起诉状、撤诉申请书，用以证明其在该案中通过和解取得的赔偿数额少于其起诉的数额，有权要求雅居物业公司承担补充责任。雅居物业公司质证后，对刑事附带民事裁定书的真实性没有异议，对证明内容有异议，对其他证据的真实性和证明内容均有异议。本院认为，上述证据只能证明上诉人与实施侵权行为的第三人达成和解的事实，不能作为上诉人要求被上诉人承担补充责任的依据，本院不予确认。
本案争议的焦点问题：刘惠民等五上诉人要求雅居物业公司赔偿其因刘某3受他人不法侵害致死所造成的损失10万元理由能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：
一、关于雅居物业公司是否尽到安全保障义务的问题
经查，雅居物业公司的收费标准为每月每平方米0.4元，服务标准为五级服务。参照漳州市物价局和漳州市房地产管理局漳价费【2012】8号文件及其附件规定，五级物业服务在协助维护公共秩序方面的基本要求是确保小区主要出入口24小时值勤、每12小时对物业管理区域内的重点区域、重点部位至少进行1次巡查。一审认定雅居物业公司在小区主要出入口设置了24小时执勤和每1小时对小区监控不能覆盖的范围进行巡逻，对小区出入人员进行询问的事实有门卫值班记录、小区巡逻记录、已生效的刑事判决书等证据证实，一审认定上述事实清楚，证据充分，并无不当。已生效刑事判决书同样确认了雅居物业公司的监控系统正常运作，监控录像给公安机关提供了破案线索，上诉人所称的雅居物业公司监控系统不能工作的理由缺乏依据，本院不予采信。基于案发时间系凌晨、案发地点在小区偏僻角落，保安人员巡逻时没有发现刘某3符合客观常理，且保安在值班时并未接到求助电话或求助，故雅居物业公司在尽了五级标准服务义务后，可以认定雅居物业公司已经按照相应的物业服务等级标准尽到了合理的防范性安全保障义务。本案刘某3的死亡系因第三人侵权行为造成的，其死亡与雅居物业公司不存在因果关系，故上诉人以雅居物业公司违反合同安全保障义务为由要求雅居物业公司承担补充责任缺乏事实和法律依据，理由不能成立。
二、关于刘惠民等五上诉人能否要求雅居物业公司承担补充责任的问题。
1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。最高人民法院《人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条第二款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。本案刘某3系群裕小区39幢304室业主，其在群裕小区内死亡系因第三人侵权所致，依法应当由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。雅居物业公司作为安全保障义务人，其只有在未尽到安全保障义务或存在过错的情况下，才需在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。如前述焦点分析认定，雅居物业公司已经按照相应的物业服务等级标准尽到了合理的防范性安全保障义务。另据生效关联刑事判决书查明的事实，刘某3在与他人发生纠纷、被人追赶进入小区时，其并未向保安或小区其他人求助，本案上诉人也没有证据证明雅居物业公司发现刘某3被他人殴打而视而不见、不予救助的情形，因此雅居物业公司不存在安全保障义务人不作为的过错情形。在雅居物业公司尽到了安全保障义务且不存在过错的情况下，上诉人要求雅居物业公司对刘某3的死亡承担补充责任缺乏依据，理由不能成立。
2、根据最高人民法院《人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条第二款规定：“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”，刘惠民等上诉人起诉雅居物业公司，并未将王文彬、王金亮、陈连福、陈建福等第三人作为共同被告，且已经与直接侵权的第三人王文彬、王金亮、陈连福、陈建福达成和解协议，由王文彬、王金亮、陈连福、陈建福的亲属就民事赔偿部分代为赔偿其经济损失70万元，并实际履行。刘惠民等上诉人对雅居物业公司的请求仅限于补充责任，若其实际损失大于其已经实际得到的赔偿，对未主张的损失部分，视为其自愿放弃向第三人主张赔偿，现其对放弃部分的损失再向雅居物业公司主张补充责任，且未将直接侵权的第三方作为共同被告，于法不符，不应予以支持。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘惠民等五上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人刘惠民、赵??英、许某、刘某1、刘某2负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 杨小红
代理审判员 谢建才
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 施清杭