山西省朔州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋06刑终108号
原公诉机关朔州市平鲁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宏霞（又名李小霞），女，1983年2月24日出生，居民身份证号码X，汉族，初中文化，群众，无业，山西省朔州市平鲁区人，捕前住朔州市。2015年1月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被朔州市公安局平鲁分局刑事拘留，2015年2月9日经朔州市平鲁区人民检察院批准逮捕，2015年2月11日被朔州市公安局平鲁分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人贾先龙，山西矩方律师事务所律师。
朔州市平鲁区人民法院审理朔州市平鲁区人民检察院指控的原审被告人李宏霞犯合同诈骗罪一案，于2015年9月8日作出（2015）平刑初字第54号刑事判决。原审被告人李宏霞不服，提起上诉。本院以原判事实不清，证据不足发回重审。原审法院于2016年8月31日作出（2016）晋0603刑初12号刑事判决。判后，原审被告人李宏霞不服，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察员徐瑞民出庭履行职务，上诉人李宏霞及其辩护人贾先龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，1、2013年5月份，被告人李宏霞以出售五完小西面的廉租房为名，骗取刘某81000元，并出具了一份加盖井坪镇镇府章的收据。
2、2014年4月份，被告人李宏霞以出售井坪镇教育局西面的楼房为名，骗取黑某2万元、段某8000元、韩某5万元，辛某10万元，并签订了购房协议，2014年12月份，被告人李宏霞将黑某、段某、韩某的78000元退还。
3、2014年6月份，被告人李宏霞以出售平阳西街李林中学附近的楼房为名，骗取高某6万元，并签订了购房协议。
4、2014年8月份，被告人李宏霞以出售五完小西面的廉租房为名，骗取姚某5万元。
5、2014年11月份，被告人李宏霞以出售平阳西街李林中学附近的楼房为名，骗取王某5万元，张某10万元，并签订了购房协议。
6、2014年12月份，被告人李宏霞以出售北坪善学小区保障性住房为名，骗取姜某7万元。
原审法院依据在案证据经审理认为，被告人李宏霞以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法，用私刻的“井坪镇镇府”章与受害人签订购房协议,骗取他人财物，数额特别巨大，被告人李宏霞在客观方面表现为以虚构的事实或者隐瞒真相的方法骗取当事人的财物，其主观方面表现为直接故意、有非法占有他人财物的目的，故其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李宏霞犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。案发前被告人李宏霞退还被害人黑某、韩某、段某款项78000元，应予以酌情考虑。关于被告人李宏霞辩护称其不构成合同诈骗罪，其无事实证据和法律依据来予以证明，对此辩解意见不予采纳。随案移送的扣押被告人李宏霞的黄色金属项链一条、黄色金属戒指一枚、白色手机一部，应没收返还各被害人。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李宏霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。二、随案移送黄色金属项链一条、黄色金属戒指一枚，白色手机一部返还各被害人。三、被告人李宏霞应退赔案中被害人的被骗款项。
原审被告人李宏霞以原判认定事实不清，且有自首情节为由提起上诉。
其辩护人提出如下辩护意见：1、原审法院将姚某、姜某、刘某、辛某等几起案件定性为合同诈骗罪错误。2、部分犯罪事实证据不足，不应认定李宏霞诈骗数额特别巨大。3、有自首情节。4、有共同犯罪的可能性。
朔州市人民检察院检察人员提出如下出庭意见：1、原判认定的第一、二、四、五、六起犯罪事实应予认定，第三起犯罪数额应认定为2万。2、骗取姚某5万和姜某7万的二起犯罪应定性为诈骗罪，其他四起应定性为合同诈骗罪。3、李宏霞有自首情节。4、李宏霞的项链、戒指没有足够的证据证实与本案有关，不应认定为赃物没收。5、李宏霞当庭认罪态度和悔罪态度好，应当依法从轻处罚。
二审经审理查明：
一、合同诈骗犯罪事实
1、2013年5月份，上诉人李宏霞以出售五完小西面的廉租房为名，骗取被害人刘某81000元，并出具了一份加盖“井坪镇镇府章”的收据。
2、2014年4月份，上诉人李宏霞以出售井坪镇教育局西面的楼房为名，骗取黑某2万元、段某8000元、韩某5万元，辛某10万元，并签订了购房协议，2014年12月份，被告人李宏霞将黑某、段某、韩某的78000元退还。
3、2014年6月份，上诉人李宏霞以出售平阳西街李林中学附近的楼房为名，骗取被害人高某6万元，并签订了购房协议。
4、2014年11月份，上诉人李宏霞以出售平阳西街李林中学附近的楼房为名，骗取被害人王某5万元，被害人张某10万元，并签订了购房协议。
证实上述事实的证据有：1、受理案件登记表证实，2015年1月9日接王某等人报案称，2014年王某等人被李宏霞以出售井坪镇教育局西的楼房为名，以签订购房协议支付定金的方式骗取现金31万余元。
2、被害人刘某陈述证实，2011年通过同村赵某认识了李宏霞，听赵某说李宏霞在井坪镇工作。2013年5月份李宏霞突然给我打电话问我买下房子没有，我说没有买上，李当时说井坪镇有廉租房，问我买不买，我说买呢，李宏霞说见面再说。第二天李又给我打电话，我问她房在哪个小区，她告诉我说是五完小西面的那个小区，我提出要看房。当时是随便看了一套房，李宏霞说如果看对了想要哪套买哪套。第二天李又给我打电话说如果想买就赶快交钱怕房少买不上。我就决定买两套，一套是门面房46000元，一套是住房65000元。2013年6月3日，我和我老婆及老婆的姐姐唐香莉、我岳父唐旺四人拿了81000元在平鲁建行和李宏霞见面后，我把81000元现金交给了李宏霞，李随后把钱打在她自己卡上，并给我出具了111000元的收款收据，加盖了井坪镇镇府章。因当时我只有81000元，欠30000元，我让李帮我垫付30000元，等交房的时候我再还她。李告诉我们是2013年10月份交房，到了10月份没有交房，我多次给李打电话问情况都以各种理由说没交工，让等消息，直到现在知道被骗了。
3、二审期间，李宏霞辩护人申请调取李宏霞卡号为X的建行平鲁支行银行卡账户明细对账单，检察人员经调取后当庭出示了对账单，证实2013年6月3日该卡收入81000元。
4、侦查阶段刘某提交的收款收据复印件证实原审被告人李宏霞出具收款收据的事实。
5、证人黑某、段某证言均证实，我是亮点理发店的理发师，李宏霞经常去做头发，我们就认识了，在闲谈中，她说手里有西酸茨的廉租房，价格比较低，问我们有人买没有，我告诉我叔段某并与他商量，打算都要买。2014年5月份的一天，李宏霞约我们去西酸茨看房，李宏霞一个人开的车。在西酸茨见面，李指了临街的一栋楼，告诉我说是三层和四层，因施工我们没有进去看，我们三人从西酸茨去了三明杂各店，两套房我交了20000元定金，段某交了8000元定金，李宏霞给我们二人开了一张28000元的收据，加盖了井坪镇镇府的公章，我们三人分别签了字，并约定在2014年7月份交房，到2014年12月份，李宏霞把我们的28000元现金退还，她把收据收回去了。
6、证人韩某证言证实，我在亮点理发店是理发师，李宏霞经常做头发，慢慢我们就认识了，在闲谈中李宏霞说手里有西酸茨的廉租房，价格比较低，我预交了定金50000元，李宏霞给我开了一张50000元的收据，并加盖了井坪镇镇府的公章，我签了字，约定2014年7月份交房。到期后因没有收到房，我给李宏霞打了几次电话让她给我直接退钱，过了两三个月，她一个人给我把50000元定金全部退还，并把收据收回去了。
7、被害人辛某陈述证实，我通过我妻外甥黑某认识李宏霞，向其买过两套廉租房。当时我、黑某、段二、韩某一起坐李宏霞的车去李林中学东面小区看的房，因当时进不去，我们只在楼下看了看房子，李宏霞指着133号街面房三楼、四楼说有两套房子，并说五楼是韩某的，李宏霞要15万元的定金，经过商量预付了李宏霞100000元定金，买房协议和收据都有，当时韩某说给李红霞转账5万元，黑某、段二给了28000元。后来我给高某、张某、王某介绍过，他们三人的购房协议是我给代替写的，买卖双方都给签了字。
8、证人李某1（辛某妻子）陈述证实，2014年4月14日我外甥黑某说有人卖楼房，我就和我丈夫辛某商量一下，准备购买两套，预先支付100000元定金，当时约定两套150000元，100平米，后我丈夫辛某就拿走100000元找李宏霞签订了购房协议。
9、侦查阶段李某1提交的收款收据复印件、收据（内容为协议）复印件证实原审被告人李宏霞与被害人辛某签订协议及收取100000元款项的情况。
10、被害人高某陈述证实，我和辛某是朋友关系，辛某了解我是租房想要买房，并对我说他认识李宏霞能买到廉租房，问我买不买，我说想买呢，辛某就联系李宏霞，并在电话中说我要买房的事情。房的价格是住宅一套160000元，地址在五完小西面的小区119号门面房。2014年6月5日，我准备了60000元现金给辛某打电话，辛某又联系李宏霞约定在天源商场四部门口见面。见到李宏霞我说要买两套住宅楼。李宏霞说一套是160000元，李让我预付100000元，我说只有40000元，李让我交了40000元的定金，我就以我弟弟高某1的名义预付40000元定金，另外还有一套门面房价格是325000元，我预付了20000元现金，并和李宏霞签订了购房协议，约定交房日期是2014年7月到8月份，2014年12月份到了交房的日期了，房管局分五完小西南的住宅楼，我去查了一下，发现没有我的名字，知道被骗了，我就联系辛某找李宏霞，见面后，我就让她退钱，李宏霞说房还没有分完让我继续等。所以我来报案。
11、侦查阶段高某提交的买房协议及协议复印件各一份，证实原审被告人李宏霞与被害人高某、高某1签订协议及收取60000元款项的情况。
12、被害人王某述证实，我在2010年至2014年11月和辛某（平鲁区西水界乡大路庄村人）在平鲁社队局大院住着，2014年5月份，辛某和我说李宏霞给领导们卖楼房，我问辛某能不能给我买一套，他说有一套街面家（房）看我要不要。当时他大体说是平阳小区的门面房，之后我实地看了一下就和辛某说不买。2014年11月17日下午，辛某打电话告诉我说有房子，让我去平鲁区政府院内，辛某和我相跟去的，去后见李宏霞从政府大楼里出来，我问她在哪上班，李宏霞说在政府上班。于是我们坐上李宏霞的车（黑色宝来，车牌号是晋F239**），我们在车上写的《买房协议》，之后我与李宏霞去了五栋楼往东的邮政储蓄所取了50000元现款，又把辛某叫来我们三人一块按上指纹，然后把这50000元交给李宏霞。交完钱后李宏霞带我到取钱附近的理发店找到了一个叫韩某的人，韩某把他的那份买房协议给了李宏霞，李宏霞把那50000元交给韩某，之后韩某与李宏霞签的那份协议就到了我手里。后来我们听说平阳小区的楼房都分出去了，结果没有我们的，当初李宏霞和我说卖给我的这套家（房）是井坪镇书记李玉兰的，所以我就找到李宏霞去和李玉兰对质，结果李玉兰说根本没有这回事，并让我们报警，然后派出所就过来了。
13、被害人张某陈述证实，2014年7、8月我无意间遇上了辛某，提到他在平鲁街上买了两套房，每套150000元，我觉得挺便宜，就问辛某向谁买的，能不能按这个价钱我也想买，辛某告诉我是向平鲁的李宏霞买的，地方就在平鲁教育局西面的平阳小区，我就让辛某给我联系。过了两个月辛某打来电话说有房了，和我说以每套185000元的价格要两套，并先付对方两套的预付款100000元。辛某说是给井坪镇的镇长张力卖的。2014年11月20日，辛某给我打电话说李宏霞要房钱哩，让我给准备，我和辛某相跟上去了平安西街的农村信用社，辛某给李宏霞打了电话，一会李开车过来，我当时取了100000元现款，把钱给了李宏霞后辛某在我家里起草好的协议，在车上与李宏霞签了买房协议，之后，李说给领导钱呀就走了。后我们听说平阳小区的楼房都分出去了，结果没我们的，就找李宏霞和张力对质，结果张力说根本没有这回事，张力让我们报警，然后派出所的民警就来了。
14、侦查阶段王某提交的买房协议复印件、加盖“井坪镇镇府”章的收款收据、收据（买方韩某）各一份、张某提交的买房协议复印件证实原审被告人李宏霞与被害人王某、张某签订协议及分别收取50000元及100000元款项的情况。
15、上诉人李宏霞对上述四起犯罪事实均有供述，且与各被害人的陈述在主要情节上基本一致。
二、诈骗犯罪事实
1、2014年8月份，上诉人李宏霞以出售五完小西面的廉租房为名，骗取被害人姚某5万元。
2、2014年12月份，上诉人李宏霞以出售北坪善学小区保障性住房为名，骗取被害人姜某7万元。
证实上述事实的证据有：
1、被害人姚某陈述证实，我与李宏霞是初中同学，2014年同学聚会，过了十来天，李宏霞给我打电话问我买不买房，她说她在井坪镇政府上班，能给买上五完小西面的廉租房，说是有领导退下来不要的房，农村低保50000元，城市低保60000元，并和我说如果想要就尽快筹钱，我当天回家与家人商量以后决定买房。第二天李宏霞又给我打电话问我钱准备好了没，我说准备好了，她一个人到我家拿走50000元现金，因为是同学关系，什么收据和协议都没有。
2、被害人姜某陈述证实，李宏霞的儿子和我的女儿是金宏幼儿园同学，经常接孩子我们就熟了，并且经常到我单位（平鲁联社上窑分社）办理存取款业务，期间对我提过她卖房的事，并且自称在井坪镇工作，专门负责办理北坪善学小区保障性住房，现在还有两套80平米的房子可以出售，每套70000元，只能住不能出售，期限为70年，还说是亲戚的房子。通过与李宏霞交涉，2014年12月21日下午，李宏霞和她儿子到我办公室，我和我丈夫贾伟把70000元现金给了她，她当时在我们营业室通过营业员魏彩霞存了40000元，剩余30000元现金放到她包里带走了。
3、上诉人李宏霞对上述二起犯罪事实均有供述，且与姚某、姜某的陈述在主要情节上基本一致。
其他证据：
1、证人赵某证言证实，2009年在C南区麻将馆认识李宏霞，后成为情人关系，我朋友李某1向李宏霞借过40000元现金，当时是我给打招呼让李宏霞借给李某1，还了36000元，还欠她4000元。当时是分两次借走的，第一次是20000元，我给李宏霞打电话，李某1去取的20000元。第二次是李宏霞把她的卡连同密码一起给我，我去二环路江山饭店隔壁的邮政储蓄取的20000元。回去就把卡和钱都给了李宏霞了，后来李某1还钱的时候都经过我还的，其它事情我不知道了。
2、证人张某某证言证实，我通过崔彩虹认识李宏霞，是李宏霞还崔彩虹的钱认识的，并且见过李宏霞经常赌博。还听别人说李宏霞还欠别人的钱。
3、证人郝某证言证实，我与赵某是同学，2014年9月份的一天，赵某给我打电话让我和他开车出去，走到北坪村高架桥下，碰上李宏霞坐别人的车过来，赵下车拦住，李宏霞也下来，两人就发生争吵。我就是听赵某不让李宏霞去赌博。其他的不清楚。
4、证人崔某（小名彩虹）证言证实，我和李宏霞接送孩子认识，后来李宏霞去赌博，向我借了20000元，现在她还完了。李宏霞自称是井坪镇上班，并说自己手里有廉租房，我经人打听没有此事，而且井坪镇上班也没有她这个人，所以我没买。
5、证人李某1证言证实，我与赵某是同学关系，2013年8、9月份我因买房缺20000元，就给赵某打电话借钱，赵某开车来政务大厅附近把20000元现金给了我，过了一两个月就还了。2014年7月份，我因贷款需20000元，一天中午我和赵某、李宏霞在羊蝎子饭店吃饭时，我问赵某借钱，赵某让我把需要还贷款的两张邮政卡给了他，他又把卡给了李宏霞，他俩相跟上开车走了，下午钱就打到卡上了，没出一个月，在平鲁集贸城附近我还过他10000元，后来又还过六七千元，是赵某在我所开的麻将馆取的，现在还欠赵某三、四千元。具体记不清了，一张卡是X是我姐李艳的，一张是X是我本人的。
6、证人王某某（曾用名王三女）证言证实，我通过崔某认识李宏霞，并且在几个赌博场所见过李宏霞。
7、证人于某证言证实，经工作人员出示赵某、李宏霞的户籍证明和“井坪镇镇府”字样的棱形章，不认识这两个人，也没有刻过此种章。
8、扣押清单、随案移送清单证实黄色金属项链一条、黄色金属戒指一枚、白色手机一部的扣押、移送情况。
9、中国邮政储蓄卡复印件、理财卡账户明细对账单、一本通/绿卡通交易明细、平鲁区农村信用合作社出具查询明细单证实李宏霞银行卡的使用情况。
10、朔州市平鲁区井坪镇人民政府出具证明一份，张力出具的情况说明一份证实，井坪镇人民政府没有姓名为李宏霞的干部职工，李玉兰和张力不认识李宏霞，也没有房屋出售，未委托任何人出售房屋。
11、户籍证明证实，李宏霞，曾用名李小霞，女，1983年2月24日出生，籍贯山西省朔州市平鲁区人，住址山西省。
以上证据来源合法，经二审庭审举证、质证，证据间相互印证，能够证实李宏霞合同诈骗和诈骗的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李宏霞以非法占有为目的，虚构事实或与受害人签订购房协议，或出具加盖私刻“井坪镇镇府”章的收据骗取受害人刘某、辛某、高某、王某、张某钱款共计391000元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人李宏霞虚构其有低价房出售的事实骗取受害人姚某、姜某钱款共计120000元，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。应依法数罪并罚。对于上诉人李宏霞及其辩护人以及检察人员所提多节辩解、辩护、出庭意见，本院评判如下：
1、关于上诉人李宏霞所提原判认定事实不清的上诉意见、其辩护人所提部分犯罪事实证据不足，不应认定李宏霞诈骗数额特别巨大的辩护意见以及检察人员所提第三起犯罪数额应认定为2万的出庭意见，经查，根据证据材料显示，本案各受害人陈述、收据、协议与其本人供述在作案时间、地点、手段、数额等方面均能相互印证，形成完整的证据链，能够证实李宏霞六起犯罪事实及诈骗数额，且李宏霞也无相关证据支持其主张，故上述意见本院均不予采信。
2、关于上诉人李宏霞辩护人及检察人员所提关于定性的相关意见，经查，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物的行为。侵犯的是双重客体，既侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序。本案中李宏霞骗取姚某、姜某钱款虽与房屋买卖有关，但李红霞虚构有房出售，是欺诈的手段，且诈骗时既未与受害人签订合同，又无任何合同性质的收款收据，仅侵犯了财产所有权，没有侵犯市场秩序，所以该两起犯罪应定性为诈骗。上述相关意见本院予以采纳。
3、关于上诉人李宏霞及其辩护人以及检察人员所提李宏霞有自首情节的意见，经查其不符合构成自首的条件，故该意见本院不予采纳。
4、上诉人李宏霞辩护人所提有共同犯罪可能性的意见，经查阅案卷材料，因无相关证据，本院不予采纳。
5、关于检察人员所提李宏霞当庭认罪态度和悔罪态度好，应当依法从轻处罚的出庭意见本院予以支持。
6、关于检察人员所提李宏霞的项链、戒指没有足够的证据证实与本案有关，不应认定为赃物没收的出庭意见，经查，随案移送并扣押在案的李宏霞的黄色金属项链一条、黄色金属戒指一枚、白色手机一部，属于其个人财物，应追缴后退赔各被害人。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但对部分犯罪定性有误，导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条第一、三款的规定，判决如下：
一、维持朔州市平鲁区人民法院（2016）晋0603刑初12号刑事判决第三项，即被告人李宏霞应退赔案中被害人的被骗款项。
二、撤销朔州市平鲁区人民法院（2016）晋0603刑初12号刑事判决第一、二项，即被告人李宏霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。随案移送黄色金属项链一条、黄色金属戒指一枚，白色手机一部返还各被害人。
三、上诉人李宏霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币五千元。上诉人李宏霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
四、随案移送并扣押在案的李宏霞的黄色金属项链一条、黄色金属戒指一枚、白色手机一部，应追缴后按比例退赔各被害人。
本判决为终审判决。
审判长 霍秀锦
审判员 赵晓燕
审判员 张向阳
二〇一七年三月十四日
书记员 王 芸