重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04938号
上诉人（原审原告）：重庆鑫博建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市渝北区新南路388号。
法定代表人：王海明，董事长。
委托代理人：倪世均，重庆锦扬（江北）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗建平。
委托代理人：陈强，重庆浩邦律师事务所律师。
上诉人重庆鑫博建筑劳务有限责任公司（以下简称鑫博公司）与被上诉人罗建平工伤保险待遇纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年4月22日作出（2015）璧法民初字第00570号民事判决。上诉人鑫博公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与代理审判员康炜、代理审判员乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2015年9月24日对本案进行了审理。上诉人鑫博公司的委托代理人倪世均，被上诉人罗建平及其委托代理人陈强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告鑫博公司诉称：2014年10月17日，被告以在原告承建的重庆市璧山区嘉陵春和景明一期四标段工地（该项目地址为璧泉街道原养鱼村6、8社）务木工二天，受工伤为由，诉至璧山区劳动人事争议仲裁委员会。2015年1月9日，该委送达璧劳人仲案字（2014）第1008号仲裁裁决书，并裁决原告支付被告工伤保险待遇款计102833.8元。在仲裁庭审中，被告出示相关合同，原告才得知被告系与案外人聂明均形成劳务关系，而与原告之间并无劳动关系，且被告受伤于2013年11月12日，该裁决却以2014年标准计算赔付。综上，原告并无向被告支付102833.8元工伤保险待遇款的义务。为此，特诉至法院，请求：确认原告不向被告支付工伤保险待遇款。
一审被告罗建平辩称：1、原告所诉事实及理由不成立，被告系原告员工，所受伤害为工伤且已认定，被告虽然有一个协议是与聂明均以有关生活费的协议，是被告与聂明均有关系，但不能否认原、被告之间的劳动关系，仲裁裁决书中所依据的是上一年度职工工资标准是依据相关法规而定的，裁决是正确的。2、虽然被告没有提起诉讼，但要求对本案进行重新审核，被告的各种损失应重新计算为155196元。3、聂明均向被告所支付的16800元，该费用系向被告所支付的生活费用及护理费，依据的是与被告所签订的协议，是聂明均以个人名义支付的费用，该费用不应从总费用中扣除。综上，请求法庭支持被告的请求。
一审法院审理查明：被告罗建平于2013年11月10日到原告鑫博公司承建的璧山区嘉陵春和景明一期四标段工地上班，工种为木工，双方未签订劳动合同，未参加工伤保险。2013年11月12日被告罗建平在工地上班时从钢管架上摔下受伤，被告受伤后被送往璧山县人民医院住院治疗11天后出院，经诊断为：高处坠落伤：1、左侧多处肋骨骨折；2、左肺挫伤；3、双侧胸腔积液。被告罗建平住院期间的医疗费用由原告鑫博公司支付。被告罗建平出院后在武胜县中医院进行门诊治疗，共用去医药费2024.3元。2014年4月4日被告罗建平向重庆市渝北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，重庆市渝北区人力资源和社会保障局于2014年7月7日作出渝北人社伤险认决字（2014）2055号《认定工伤决定书》，认定罗建平于2013年11月12日所受伤害属于工伤，用人单位为原告鑫博公司。被告罗建平于2014年7月8日向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会于2014年9月5日作出渝北劳初鉴字（2014）616号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定罗建平伤残等级为玖级，无护理依赖。被告罗建平为此次鉴定垫支检查费99元、鉴定费400元。2014年10月17日被告罗建平以原告鑫博公司为被申请人，向璧山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1、请求终止双方劳动关系；2、请求被申请人给付申请人一次性伤残补助金6090×9=”54810元，一次性工伤医疗补助金4252×4=17008元，一次性伤残就业补助金4252×9=38268元，停工留薪期工资6090元／天×4=24360元，住院期间的护理费80×11=880元，住院期间的伙食补助费8元×11天=88元，评残期间的生活津贴6090元×70%×3”=12789元，垫支医疗费5500元，鉴定费400元，车费1300元，合计155403元。璧山县劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书等文书于2014年10月23日到达用人单位鑫博公司。璧山县劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月30日作出璧劳人仲案字（2014）第1008号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人鑫博公司支付申请人罗建平以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金38268元（4252元／月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金38268元（4252元／月×9个月）；4、停工留薪期工资12756元（4252元／月×3个月）；5、生活津贴5952.8元（4252元／月×2个月×0.7）；6、住院期间伙食补助费88元（8元／天×11天）；7、住院期间护理费880元（8元／天×11天）；8、鉴定费400元；9、交通费720元；10、医疗费5293元。以上款项共计119633.8元，扣除申请人已在被申请人处领取的16800元，被申请人还应支付申请人102833.8元，此款应于本裁决生效后五日内一次性履行完毕。二、从本裁决书生效之日起，确认双方当事人解除劳动关系并终止工伤保险关系。原告鑫博公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令如上请求事项。
一审法院另查明，2013年11月23日被告罗建平与聂明均（系原告鑫博公司在本案所涉工地包工负责人）签订《协议》，协议约定：2013年11月12日下午，罗建平在重庆市璧山县鑫博劳务公司嘉陵春和景明一期四标段工地做工时，从钢管架摔下，致使罗建平左面肋骨四根断裂（8、9、10、11），后经鑫博公司工作人员送到璧山县人民医院进行抢救治疗（2013年11月12日至2013年11月23日共11天治疗），现罗建平伤势有所好转，鑫博公司建议罗建平回家疗养，经双方协商同意达成如下协议：1、从2013年11月23日出院，罗建平由甲方的负责人聂明均办理完所有的住院手续和相关住院费用，将罗建平送回四川武胜老家疗养。2、罗建平出院期间的生活费每月按贰仟元人民币由鑫博公司支付（含疗养期间的营养费用），护理费每月贰仟肆佰元（2013年11月23日至2014年1月23日止，共两个月）鑫博公司应付罗建平生活费和护理费共8800元整（捌仟八佰元整），在第三个月做CT检查结果后，罗建平因受伤未解决前生活费每月按贰仟元支付，时间不超过半年。如医疗事故造成特殊情况不能痊愈的，另行协商。伤情愈合程度以医生出具的鉴定证明为准。3、罗建平在家疗养期间不得参加任何体力劳动，如参加体力劳动造成二次伤害由罗建平自行负责。4、罗建平在家疗养期间的医药费和定期CT检测费用（每月1次）由鑫博公司凭发票报销（每次检查结果交一份给公司）。该协议由被告罗建平与聂明均签字确认。后聂明均代表公司支付了16800元给被告罗建平，其中2013年11月23日被告罗建平出具暂借条一张，载明：暂借鑫博服务公司药费600元。同日被告罗建平出具收条一张，载明：今收到鑫博劳务公司生活费（护理费）4400元。“罗建平工伤生活费”单上载明：2013年12月26日暂借4400元；2014年1月26日暂借2000元；2014年3月5日暂借2000元；2014年3月5日CT检测费2000元。
一审庭审中，双方均认可被告罗建平的交通费按720元计算。
一审法院认为，被告罗建平于2013年11月12日在原告鑫博公司上班时受伤并认定为工伤，伤残等级为玖级，用人单位为原告鑫博公司，已经依法确认，一审法院予以确认。被告罗建平因工受伤，依法应享受国家规定的工伤保险待遇，由于原告鑫博公司未给被告罗建平参加工伤保险，原告鑫博公司应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付被告罗建平工伤玖级伤残相对应的工伤保险待遇。因此原告鑫博公司起诉请求确认原告不向被告支付工伤保险待遇款的诉请，一审法院不予支持。
关于被告罗建平出院后在武胜县中医院门诊治疗的医疗费，因被告罗建平出院医嘱为“院外口服药物治疗，每月复查胸片”，所以被告罗建平出院后继续进行门诊治疗是合理的，一审法院根据被告罗建平提供的证据依法主张2024.3元，加上原告鑫博公司认可的武胜县中医院的挂号费3元，检查费889元，共计2916.3元，该费用应由原告鑫博公司负担。
关于聂明均向被告罗建平支付的16800元是否应从被告罗建平的工伤保险待遇款中扣除的问题，聂明均向被告罗建平支付了16800元是事实，双方对此均予以确认。被告罗建平认为该款系聂明均根据双方的协议而给付的，是聂明均的个人行为，一审庭审中原告举示了聂明均交回公司的被告罗建平出具的收款凭据后，被告认为只能扣除5000元，其余的与原告公司无关。但根据聂明均与罗建平之间所签订的协议来看，聂明均是代表原告公司所签，不能证明该款系聂明均私人自愿给付的，且聂明均支付该款后，回原告鑫博公司报销了此款。另外，对“罗建平工伤生活费”单上所载明的10400元，因该单据上载明的是暂借，因此，该款应从被告罗建平的工伤保险待遇款中抵扣。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，一次性工伤医疗补助金玖级为4个月，一次性伤残就业补助金玖级为9个月。本案中，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的渝北人社伤险认决字（2014）2055号《认定工伤决定书》，已认定被告罗建平的用人单位为原告鑫博公司，且该文书系生效文书，因此，本案原、被告之间具有劳动关系。被告罗建平在向璧山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与原告鑫博公司解除劳动关系，璧山县劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书于2014年10月23日到达用人单位原告鑫博公司，因此一审法院确认双方劳动关系的解除时间为2014年10月23日，这时被告罗建平距法定退休年龄10年以上，其一次性伤残就业补助金应按全额支付。对此，可确认被告罗建平的一次性伤残就业补助金为4252元／月×9个月=38268元，一次性工伤医疗补助金为4252元／月×4个月=17008元。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：一次性伤残补助金玖级为9个月本人工资。关于被告罗建平受伤前的月平均工资情况，原告鑫博公司认为应按3783元／月（即2012年社平工资）来计算，被告罗建平认为其工资为280元／天，应按6090元／月计算，因被告罗建平到原告鑫博公司上班第二天即受伤，属没有相关工资证据，应按重庆市行业平均工资予以确定，重庆市上年度社平工资高于行业平均工资的，则就高予以确定。因被告罗建平系木工，重庆市2013年建筑行业技术人员平均工资为50224元，即月平均工资为4185元。因罗建平受伤时间为2013年11月12日，其受伤时上年度（即2012年）重庆市社平工资为3783元／月，受伤当年度（即2013年）重庆市社平工资为4252元／月，其平均工资为（3783元／月×1.5个月＋4252元／月×10.5个月）÷12个月=4193元，根据就高原则，罗建平的工资按4193元／月予以确定。对此，可确认被告罗建平的一次性伤残补助金为4193元／月×9个月=37737元。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定：工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告罗建平系左侧多处肋骨骨折、左肺挫伤、双侧胸腔积液，根据该办法规定肋骨多发性骨折，停工留薪期为4个月，肺的其他损伤停工留薪期为6个月，根据就高原则可确认被告罗建平的停工留薪期为6个月，被告罗建平在申请仲裁时请求被申请人支付4个月的停工留薪期工资，庭审中被告也认为其停工留薪期应计算4个月，对被告自愿放弃部份，本院予以确认。为此可确认被告罗建平的停工留薪期工资为4193元／月×4个月=16772元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资。原告鑫博公司在被告罗建平进行劳动能力鉴定期间应支付被告罗建平生活津贴，被告罗建平的鉴定期间为2014年7月8日至9月5日，其生活津贴为4193元／月×1.9个月×70%=5577元。对被告罗建平的护理费按80元／天计算，其护理费为80元／天×11天=880元。住院期间伙食补助费按8元／天计算，其伙食补助费为8元／天×11天=88元。
为此，原告鑫博公司依据规定应给付被告罗建平工伤玖级伤残所对应的工伤保险待遇为：医疗费2916.3元、一次性伤残就业补助金38268元；一次性工伤医疗补助金17008元；一次性伤残补助金37737元；停工留薪期工资16772元；生活津贴为5577元；护理费880元；伙食补助费88元；鉴定费400元；鉴定检查费99元；交通费720元，共计120465.3元。扣除原告已支付了16800元，原告鑫博公司还应支付被告罗建平103665.3元。对被告罗建平的仲裁申请请求，一审法院予以部份支持，其超过部份，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条之规定，判决如下：一、确认原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司与被告罗建平于2014年10月23日解除劳动关系；二、限原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司在本判决生效后五日内支付被告罗建平各项工伤保险待遇共计103665.3元；三、驳回原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告罗建平的其他仲裁申请请求。
鑫博公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：二审法院依法确认上诉人不向被上诉人支付应由用人单位承担的工伤保险费用。其主要理由：一、上诉人将木工劳务分包给聂明均，聂明均自行雇请被上诉人务工，上诉人仅应承担“用工主体”责任，而非“用工单位”责任，而原判以“用工单位”为由判决上诉人承担法律责任，系法律适用错误。二、聂明均自行雇请被上诉人务工，双方签署有相关合同，被上诉人故意未将相关合同举示于工伤行政认定机关，上诉人得知这一情况后已过工伤认定的救济时效，而工伤认定决定书作为国家机关的文书仅仅是民事诉讼的证据之一，而原判错误地采信，致本案基本事实认定错误。三、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，以双方存在劳动关系为前提，不属于“用工主体”的责任范畴，无论如何。上诉人均不应承担。四、原判认定的4193元平均工资，没有任何法律和法理依据，且和相关法律规定冲突。
罗建平答辩称：一、上诉人认为与被上诉人之间没有劳动关系的观点错误，本案经过了工伤认定。二、上诉人认为工伤性质认定书不能作为定案依据也是错误的，即使按照上诉人的意见也应当认定为工伤。三、被上诉人既然属于工伤性质，就应当享受就业补助金、医疗补助金的待遇。四、上诉人认为工资计算标准不应当按照平均工资计算，我们也认为一审法院按照平均工资计算是错误的。被上诉人月薪是6000元每月。停工留薪期应是6个月而非4个月。聂明均支付了被上诉人16800元，被上诉人认为是聂明均私人支付给被上诉人的补偿款，不应当从赔偿费中扣除，一、二审诉讼费由上诉人承担。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
本院审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案主要争议问题是鑫博公司是否应承担赔偿责任以及罗建平月平均工资标准问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十四条规定：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的渝北人社伤险决字（2104）2055号《认定工伤决定书》，已认定罗建平的用人单位系鑫博公司，鑫博公司没有提供相反的证据推翻该工伤认定决定书，该文书认定的事实应推定为真实。鑫博公司称聂明均自行雇请被上诉人务工、双方签署有相关书面合同、鑫博公司与罗建平并不存在劳动关系，没有举示相关证据，本院不予采信，鑫博公司的该上诉理由不能成立。
关于工资标准问题。根据《工伤保险条例》的规定：罗建平计算工伤保险待遇的月工资标准应为其受伤前十二个月的平均工资，但罗建平上班仅几天就受伤，双方也未对其月工资进行约定。对罗建平的本人工资状况双方都没有相关证据予以确定，一审法院以社平工资为标准，计算罗建平受伤前12个月的本人月平均工资，符合法律规定，并无不当。
综上，鑫博公司的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆鑫博建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年十一月四日
书 记 员 陈 胜