广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2012号
上诉人（原审原告）：杨福奎，男，1980年2月20日出生，汉族，身份证住址：重庆市永川市。
委托代理人：关贤文，广东云智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州天达混凝土有限公司。住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：陈德强，该公司总经理。
委托代理人：徐昌健，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：陈娥，广东源通律师事务所律师。
上诉人杨福奎、广州天达混凝土有限公司（以下称天达公司）因劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：杨福奎入职天达公司工作。双方签订了期限自2010年1月26日至2013年1月25日的劳动合同，约定杨福奎从事材料员工作，基本工资为860元，相关补贴或绩效工资等按天达公司薪酬制度不同岗位相应的工资标准执行。杨福奎在天达公司工作至2011年8月8日。杨福奎未领取2011年7月及8月1日至同月8日的工资。
杨福奎主张其于2010年1月26日入职，天达公司对此有异议，但未能提交杨福奎的入职登记表。
杨福奎主张2011年8月7日因工作失误，导致天达公司损失了约2吨煤灰，次日其对失误行为进行检讨，并向天达公司提交了检讨书，同月10日天达公司通知其不用上班，并要求其写辞职书自行离职，杨福奎就支付拖欠工资及赔偿损失的问题与天达公司多次沟通无果，遂申请劳动仲裁。杨福奎提交了其向天达公司书写的检讨书，杨福奎在检讨书中承认了因工作疏忽，请求天达公司给予处分，并承诺在以后的工作中会加倍小心。天达公司主张杨福奎离职后其已通过电话方式要求杨福奎回来上班，但没有提交相应的证据予以证实。
杨福奎主张其每天工作12小时，期间两次用餐时间共1小时，实际每天工作11小时，每月休息2天，在2010年10月2、3日的法定节假日有加班。天达公司主张杨福奎每周工作6天，但杨福奎的工作为材料岗，工作强度不大，天达公司未能提交杨福奎的考勤记录。
杨福奎主张每月工资为基本工资1200元加提成，其实际领取工资额为每月2500元左右。天达公司主张杨福奎的月平均工资为底薪860元（后虽政府调整最低工资标准调至1100元）加上加班费，但天达公司未能在举证期限内提交工资签收台账。
2011年9月21日，杨福奎向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求天达公司支付2011年7月1日至同年8月8日的工资3000元、2010年2月20日至2011年8月8日的加班费35683元、解除劳动关系赔偿金10500元。2012年2月23日，仲裁委作出仲裁裁决：一、被申请人（天达公司）本裁决生效之日起三日内，一次性支付申请人（杨福奎）2011年7月1日至同年8月8日期间工资2211元；二、被申请人须在本裁决书生效之日起3日内，支付申请人2010年2月20日至2011年8月8日的加班费差额8547.2元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。
以上事实，有社保缴费历史明细表、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实。
杨福奎在原审诉称，我于2010年1月26日入职天达公司材料组，任材料员岗位。入职时填写了招聘表，入职时天达公司只让我签订了一份劳动合同，并由天达公司留存。双方约定工资为每月底薪1200元＋提成，提成按照每立方米混凝土0.022元计付，我每月实际工资2500元左右。全月工资分解成两张工资单发放。工作时间为：每天12小时，中途吃两个工作餐，各约半小时，每月休息两天，除春节外每个法定节假日只休息一天。2011年8月8日，天达公司以我工作失误为由将我辞退。现我不服广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的仲裁裁决，请求法院判令天达公司支付违法解除劳动关系赔偿金10000元、2011年7月至8月的工资3000元、2010年2月20日至2011年8月8日期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资34712元，并对上述各项加付50%的赔偿金。本案诉讼费由天达公司负担。
天达公司在原审辩称，对仲裁裁决不服，但是该裁决对我方属于终局裁决且不可能提起民事诉讼，所以我方没有提出诉讼。对杨福奎的诉讼请求有异议，杨福奎系自动离职，根据劳动合同法的规定，我方不需承担任何赔偿责任。杨福奎任职期间天达公司已经足额支付了工资，也提供了工资单给杨福奎签收，工资单上明确记载了对工资金额有异议的应在三日内向财务部门提出异议，但是杨福奎签收了工资单数月，并没有提出异议，说明杨福奎已经确认了其工资收入。我方不存在未足额支付加班费的问题，也不存在违法解除劳动合同的问题，请求法院驳回杨福奎的诉讼请求。本案诉讼费由杨福奎自行承担。
原审法院认为，杨福奎入职天达公司，双方形成劳动关系。本案争议焦点一，天达公司是否需向杨福奎支付违法解除劳动合同经济赔偿金。杨福奎主张天达公司电话通知其不用回去上班，天达公司对此不予确认，并认为是杨福奎自己不愿意上班，但天达公司在杨福奎未回来上班的情况下亦未作出任何的书面处理，故原审法院对天达公司的辩解不予采纳，对杨福奎的主张予以采信。因此天达公司解除与杨福奎劳动合同的行为属于违法解除，其应当按照劳动合同法第八十七条的规定向杨福奎支付赔偿金。《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。现天达公司未能在举证期限内向原审法院提交杨福奎的工资签收台账，故原审法院采纳杨福奎关于离职前十二个月平均工资数额的主张。其违法解除劳动合同经济赔偿金为2500×2×2=10000元。
本案争议焦点二，杨福奎2011年7月、8月工资数额的认定。天达公司确认杨福奎每月的实发工资高于双方在劳动合同中约定的基本工资，但未能在举证期限内向原审法院提交杨福奎的工资签收台账，故原审法院采纳杨福奎关于月工资数额的主张，杨福奎2011年8月的工资为2500÷21.75×6=689.66元。杨福奎要求天达公司支付2011年7月、8月的工资共3000元未超过法定标准，原审法院予以采纳。
本案争议焦点三，天达公司是否应向杨福奎支付2010年2月20日至2011年8月8日期间延长工作时间、休息日及法定节假日的加班工资。根据杨福奎的陈述，天达公司向杨福奎按月发放基本工资，并根据杨福奎的工作量计发提成工资等，已对杨福奎延长工作时间作出补偿，杨福奎长期未对发放加班工资提出异议，视为双方认可杨福奎的实发工资中包含了加班工资的事实，杨福奎要求天达公司支付2010年2月20日至2011年8月8日期间延长工作时间、休息日及法定节假日的加班工资依据不足，原审法院不予支持。由于天达公司未对仲裁裁决不服而提起诉讼，故原审法院对仲裁裁决关于支付加班费差额的内容不作调整。
杨福奎要求天达公司加付拖欠工资、加班费及违反解除劳动合同赔偿金的50%的赔偿金，但未在仲裁阶段提出该项请求，原审法院依法不予调处。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决如下：一、广州天达混凝土有限公司于判决生效之日起5日内向杨福奎支付违法解除劳动合同经济赔偿金10000元。二、广州天达混凝土有限公司于判决生效之日起5日内向杨福奎支付2011年7月1日至同年8月8日的工资3000元。三、广州天达混凝土有限公司于判决生效之日起5日内向杨福奎支付2010年2月20日至2011年8月8日的加班工资差额8547.2元。四、驳回杨福奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州天达混凝土有限公司负担。
判后，杨福奎、天达公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
杨福奎上诉称，一、原审对杨福奎有关加班费的陈述理解有误，且明显与事实不符。原审法院认定杨福奎的加班工资已经全发，有两处错误。其一，提成不是根据杨福奎的工作量计发，而是根据整个所在分公司材料组的月产量计发。其二，杨福奎陈述的仅是提成工资中已经包含部分加班工资，而原审却当做了全部加班工资已经补偿。二、原审不支持加班费的理由，有悖法律规定。原审认定“杨福奎长期未对加班工资提出异议，视为双方认可，杨福奎的实发工资中包含了加班工资的事实”，缺乏法律依据，相反，法律和司法实践是支持两年甚至更长时间的加班费的。三、原审依据仲裁作出第三项判决，已经失去了原来的事实基础。原仲裁的基数已被原审改变为2500元／月，而且原仲裁是按照每天扣除工作餐2小时，工作10小时计算的，事实上劳动者每天工作11小时。更重要的是原仲裁是按照双方所谓的约定基本工资，与最低工资标准的差额计补加班费，然而杨福奎的实际工资却大大高于约定的基本工资和最低工资标准，显然原审大大减少了杨福奎应得的加班工资。四、原审对加付50%的赔偿金的请求不予调处属于不当。原审不予调处的理由是杨福奎未在仲裁时提出该项请求，但依照司法解释的规定，这属于不可分的请求，应当合并审理。五、虽然原审对加班事实基本认可，但并不具体明确。考勤是一个企业最基本的日常管理，天达公司庭审时称无法考勤，没有道理，应承担举证不能的不利后果。杨福奎上班时间每天应为11小时。天达公司对于加班费的陈述明显虚假，主要表现在：其一，天达公司在仲裁时称杨福奎每天上班12小时，但两餐各2小时，故实际工作8小时；而在原审时称，虽然每天上班12小时，但经常是待工状态，并非都在工作。其二，天达公司提交的工资单上的加班工资是虚假的，据此否定实际上有两张工资单从而否定提成（绩效）工资名产不成立。其三，天达公司称杨福奎是材料岗，只有白班，但天达公司作为证据举证的检讨书上，上班时间分明是夜班。其四，根据双方劳动合同，除了基本工资还应有补贴或绩效工资等，但天达公司举证的工资单上只有基本工资，因此该工资单并不是全部工资。杨福奎上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项，改判支持杨福奎原审的诉讼请求。
天达公司答辩称，不同意杨福奎的上诉请求。
天达公司上诉称，一、杨福奎自动离职，天达公司不存在违法解除与杨福奎劳动关系的事实。首先，杨福奎在2011年8月7日晚工作玩忽职守，严重失职，违反了劳动纪律，造成了天达公司重大经济损失。其次，杨福奎对其严重失职行为予以确认并作出书面检讨，且同意接受天达公司对其作出处罚。在天达公司对杨福奎进行调查核实期间，杨福奎擅自离开天达公司，拒不回工作岗位，拒不接受处罚，应当视为自动离职。再次，杨福奎在仲裁申请及起诉中，所主张的工资结算日期均至2011年8月8日，进一步佐证了杨福奎自8月8日自动离职的事实。二、原审认定天达公司支付杨福奎2011年7月1日至2011年8月8日的工资3000元错误。首先，杨福奎于8月8日自动离职后，天达公司多次要求其回来结算工资并办理离职手续，杨福奎无故拒不办理，过错不在天达公司。其次，经核算，杨福奎2011年7月工资为1784元，2011年8月1日至8日的工资为427元，杨福奎在仲裁时对此并无异议。三、原审对加班费的问题未作处理错误。首先，杨福奎每月工资包含基本工资、加班费等，不存在杨福奎主张的提成，杨福奎每月工资均已全额发放，工资单有明确的工资构成和数额，杨福奎领取工资时签收了工资单，对工资已经全额发放的事实表示认可，故杨福奎该主张毫无事实和法律依据。其次，杨福奎2011年9月21日申请劳动仲裁，超出一年的仲裁时效。再次，仲裁裁决对于天达公司是终局裁决，天达公司无法提起诉讼，但因为杨福奎提起诉讼，该仲裁裁决尚未生效，且杨福奎诉讼请求中明确包含了加班费的请求，天达公司在一审也明确要求法院驳回杨福奎该项请求。原审认定天达公司未对仲裁裁决不服而提起诉讼，故对仲裁裁决不作调整是错误的。天达公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回杨福奎的诉讼请求。2、改判原审判决第二项，天达公司支付杨福奎2011年7月1日至2011年8月8日工资2211元。3、撤销原审判决第三项，驳回杨福奎诉讼请求。4、本案诉讼费用由杨福奎承担。
杨福奎答辩称，不同意天达公司的上诉请求。
本院经审理查明，天达公司在原审法院第一次开庭审理时提交了杨福奎2010年6月-2011年6月有杨福奎本人签名的工资单，显示该期间的工资分别为1920元，1966元，2000元，2000元，2000元，2000元，2000元，2000元，1436元，2000元，2000元，1802元，1721元。杨福奎对此认为：“天达公司出示这个证据超过举证时效，我方不予质证”。原审法院当庭告知：“对于天达公司提交的工资单，超过举证期限，本院不予采纳”。
杨福奎、天达公司在本案二审期间均表示对于双方在仲裁阶段提交的证据，由法庭调取仲裁卷宗核实，无需质证。
另查明，天达公司在穗云劳仲案字（2011）2554号仲裁中提交了2010年6月-2011年6月的工资单，杨福奎对此质证称“本人虽然在工资单上签名，但当时是有两张工资条，本人的工资是底薪＋提成，每月大概工资有2000多元。天达公司现在只提供了一份工资条，还有一份工资条没有提交。”
本院查明的其他事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：天达公司应支付杨福奎2011年7月-8月工资数额、天达公司是否需支付杨福奎违法解除劳动合同的经济赔偿金、天达公司是否需支付2010年2月20日至2011年8月8日的加班工资以及天达公司是否需支付上述三项数额加付50%赔偿金的问题。
关于天达公司应支付杨福奎2011年7月至8月工资的问题，天达公司与杨福奎均对工资支付期间无异议，均确认天达公司应支付2011年7月1日至2011年8月8日期间的工资，因此本问题的焦点在于杨福奎工资数额的认定。首先，关于杨福奎工资数额的举证责任问题，依照《广东省工资支付条例》第四十四条条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。因此，应由天达公司举证证实杨福奎的工资问题。其次，关于天达公司在本案原审庭审时当庭提交的证据是否因过举证期限不予采纳的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新证据”，且双方在仲裁时已经对天达公司提交的杨福奎2010年6月-2011年6月的工资单已经质证，因此，本院认为原审法院以天达公司提交的证据超出举证期限不予采纳，依据不充分，本院予以纠正。再次，关于杨福奎工资数额的确定问题，天达公司已经提交了杨福奎签名的工资条，杨福奎对本人签名没有异议，因此，天达公司已经完成了举证证明杨福奎工资数额的证明责任。此时，杨福奎主张有两张工资条，应提供证据证实其主张，由于杨福奎未能提供证据证明，本院对杨福奎该主张不予采信，故关于杨福奎工资数额的认定以天达公司提交的杨福奎2010年6月-2011年6月工资条为依据，经计算，杨福奎离职前十二个月平均工资数额为1910元，天达公司应向杨福奎支付2011年7月至8月工资2612元（1910元＋1910元÷21.75×8）。
关于天达公司是否需支付杨福奎经济补偿金的问题，杨福奎主张公司天达公司通知其不用上班，没有提供证据证实；天达公司主张杨福奎自己未上班，属于自行离职，也未提供证据证实。根据本案现有证据，杨福奎与天达公司均无法证明杨福奎的离职原因，可视为天达公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，天达公司应向杨福奎支付经济补偿，天达公司应支付杨福奎经济补偿3820元（1910元×2）。
关于天达公司是否需支付2010年2月20日至2011年8月8日的加班工资的问题，因广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出的穗云劳仲案字（2011）2554号仲裁裁决为终局裁决，在杨福奎就该案仲裁裁决提起起诉，天达公司已在原审明确提出对仲裁裁决计算的加班工资不服的情况下，原审法院以天达公司未对仲裁裁决不服提起诉讼为由，对仲裁裁决关于支付加班费差额的内容不作调整的处理方式欠妥，本院予以纠正。根据天达公司向杨福奎发放的工资单显示，天达公司每月均有计发加班费给杨福奎，据此可认定杨福奎存在加班事实。天达公司作为用人单位应对劳动者实行考勤管理，现天达公司未能提供杨福奎的考勤记录，应对此承担举证不能的不利后果。本院采信杨福奎关于加班时间的主张，考虑到每天两次用餐时间，本院推定每次用餐时间1小时，即杨福奎每天实际工作10小时，每月工作28天。根据杨福奎的工作时间，并按照双方约定的基本工资和广州市最低工资标准计算，杨福奎2010年2月20日至2011年2月28日期间的月平均工资不应低于2275.86元（1100元＋1100元÷21.75天÷8小时×（2小时×22天×150%＋10小时×6天×200%）］，2011年3月至同年8月8日期间的月平均工资应不低于2689.66元。现天达公司支付的工资低于该标准，天达公司应予以补足，金额为8678.5元［（2275.86元-1910元）×12个月＋（2689.66元-1910元）×5.5个月］。
关于杨福奎主张天达公司支付拖欠工资、加班费及解除劳动合同赔偿金的50%加付赔偿金的问题，杨福奎未在仲裁阶段提出，本院对此不予处理。
综上所述，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1015号民事判决第四项。
二、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1015号民事判决第一项为：广州天达混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内向杨福奎支付违法解除劳动合同经济补偿金3820元。
三、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1015号民事判决第二项为：广州天达混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内向杨福奎支付2011年7月1日至同年8月8日的工资2612元。
四、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1015号民事判决第三项为：广州天达混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内向杨福奎支付2010年2月20日至2011年8月8日的加班工资差额8678.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各10元，均由广州天达混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年××月××日
书 记 员 谢汝华
黄笑芬