安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终327号
上诉人（原审被告）：李魁，男，1964年8月15日出生，汉族，淮北市城市监察支队队长，住安徽省淮北市相山区。
上诉人（原审被告）：赵云凤，女，1963年1月29日出生，汉族，淮北市纺织厂退休职工，住安徽省淮北市相山区。
上列二上诉人共同的委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张全力，男，1982年5月5日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：徐华敏，安徽亚星律师事务所律师。
原审被告：李明，男，1959年5月5日出生，汉族，淮北市烈山区房地产开发有限公司总经理，住安徽省淮北市相山区。
原审被告：刘香兰，女，1963年12月7日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
上诉人李魁、赵云凤因与被上诉人张全力、原审被告李明、刘香兰民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李魁、赵云凤共同的委托诉讼代理人高立胜、被上诉人张全力及其委托诉讼代理人徐华敏到庭参加诉讼，原审被告李明、刘香兰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李魁、赵云凤上诉请求：1、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初110号民事判决第二项，改判驳回张全力对李魁、赵云凤的诉讼请求；2、上诉人不承担一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人张全力向李明汇款不等于向上诉人提供借款，张全力未向上诉人提供借款，根据合同法的规定，上诉人与被上诉人签订的抵押借款合同未生效。一审判决关于因为债务到期，上诉人未续签合同，李明续签了合同，视为上诉人债务转移给李明的认定与法律规定不符。
张全力答辩称：上诉人与被上诉人之间的合同有效，其按照上诉人的指示将款项汇入李明账户。上诉人办理了房屋抵押登记，明知涉案借款给李明、刘香兰使用，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
张全力向一审法院起诉请求：1、请求依法判令李明、刘香兰、李魁、赵云凤归还借款25万元并支付利息22400元（自2014年8月15日至12月15日），李明、刘香兰、李魁、赵云凤互负连带责任；2、张全力对坐落在相山区相山路4号XXX的房产享有抵押权和优先受偿权；3、李明、刘香兰、李魁、赵云凤继续支付该款的利息从诉讼时起直到付清款之日止；4、本案的诉讼费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等均由李明、刘香兰、李魁、赵云凤承担。
一审法院认定的事实：李明与刘香兰、李魁与赵云凤系夫妻关系，李明与李魁系兄弟关系。2012年10月16日，经淮北市德宝投资咨询有限公司中介，李魁、赵云凤与张全力签订了抵押借款合同，约定借款本金25万元，借款期限6个月，自2012年10月16日至2013年4月15日，月利率2％，并用位于淮北市相山区相山路4号XXX室房产（房地权淮房字第××号、20××87号）抵押担保。同时，李明、刘香兰与张全力签订了一份借据，约定借款本金为50万元，借期6个月，利率为月2％。借据50万元中包含了李魁、赵云凤合同约定的借款25万元。当日，张全力与李魁、赵云凤等人一同办理了抵押登记手续（他项权证号：淮房地产他证相山区字第XXX号）。办理房产抵押登记后，张全力将借款通过银行转账汇给李明。借款到期后，没有归还本金。2013年12月16日、2014年4月10日，李明、刘香兰与张全力签订续签协议，分别延长借款期限3个月。借款后，李明、刘香兰给付张全力利息至2014年8月14日。
一审法院认为：李明、刘香兰向张全力借款并签订了借据，借据合法有效，张全力支付了借款，双方债权债务关系成立。张全力要求李明、刘香兰偿还借款本金25万元，及按月利率2%支付自2014年8月15日至清偿日的利息，予以支持。李魁、赵云凤与张全力签订了抵押借款合同，并设置了抵押担保，该合同系有效合同。李明、刘香兰与张全力签订的借据包括李魁所借的25万元。张全力把李魁、赵云凤借款汇给李明，李魁、赵云凤是明知和同意的，应当视为借款已经交付李魁、赵云凤，张全力和李魁、赵云凤之间的债权债务关系及抵押担保关系成立。
李魁、赵云凤的借款到期后未续签合同，李明、刘香兰与张全力续签借款协议，视为李魁、赵云凤的债务转移，李魁、赵云凤借款责任免除。该债务转移发生在李明、刘香兰夫妻关系存续期间，应为其夫妻共同债务。但李魁、赵云凤的抵押担保关系并未解除，李魁、赵云凤对上述债务在25万元内承担抵押担保责任。抵押权人实现抵押权后，抵押人有权向债务人追偿。张全力请求的律师费、执行费、评估费、拍卖费因没有提供证据及实际发生，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、李明、刘香兰于判决生效之日起10日内偿还张全力借款本金25万元及按年利率24%计算自2014年8月15日起至付清款之日止利息；2、如李明、刘香兰逾期履行上述义务，则张全力有权以李魁、赵云凤位于淮北市相山区相山路4号XXX房产（房地权淮房字第××号、20××87号）拍卖、变卖所得价款25万元范围内进行清偿，抵押物拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归李魁、赵云凤所有，不足部分由李明、刘香兰清偿；3、驳回原告张全力的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5386元，由李明、刘香兰、李魁、赵云凤承担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明：2012年10月16日，淮北市烈山区房地产开发有限公司（李明为该公司法定代表人）以公证的房屋买卖合同作为借款的担保，向张全力借款50万元。同日，张全力与李华、刘相锋（刘香兰之弟）签订抵押借款合同，约定张全力向李华、刘相锋出借25万元，张全力与李明、刘香兰、李华、刘相锋等人一同办理了涉案房屋抵押登记手续。之后，张全力向李明账户汇款100万元。
本院认为：本案争议的焦点是张全力是否履行了涉案抵押借款合同约定的出借义务？本案中，涉案抵押借款合同签订后，张全力将100万元（含本案25万元）汇入李明账户，因李魁、赵云凤与李明系亲属关系，且一同办理了房屋抵押登记，结合相关证人证言能够认定李魁、赵云凤在签订借款协议后明知且认可张全力将款汇入李明账户。李魁、赵云凤在签订抵押借款合同，并办理抵押登记后的近两年内，既未向张全力主张履行支付借款的义务，亦未主张解除抵押借款合同及抵押登记，不符合常理及民间借款交易习惯，故应认定张全力履行了出借义务。一审法院认定李魁、赵云凤和张全力之间的债权债务关系及抵押担保关系成立，并无不当。上诉人李魁、赵云凤关于张全力未向上诉人提供借款，抵押借款合同未生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2013年12月16日，李明、刘香兰与张全力就100万元（含本案25万元）的借款签订了续签协议，该续签协议并不能导致李魁、赵云凤所欠张全力的25万元发生债务转移或涉案张全力与李魁、赵云凤之间债权债务关系消灭的法律后果，一审法院认定涉案债务发生转移，李魁、赵云凤借款责任免除不当，本院予以指正。因张全力对此并未提出上诉，视为其放弃向作为债务人的李魁、赵云凤主张债权的权利。张全力对案涉房屋享有抵押权，张全力作为抵押权人向抵押人李魁、赵云凤主张行使抵押权，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5386元，由上诉人李魁、赵云凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永广
审 判 员 化启武
审 判 员 郑 慧
二〇一八年六月二十六日
法官助理 李 源
书 记 员 马嵘璟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；