江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终34号
原公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，男，汉族，1985年8月6日出生于山西省阳高县，初中文化，北京瑞兆麟网络文化传播有限公司负责人，住北京市昌平区。曾因犯虚假广告罪于2016年7月21日被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年4月10日临时寄押于北京市通州区看守所，2015年4月11日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审，2016年4月29日解除取保候审，2017年12月29日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
辩护人裴仁奎，北京市京师律师事务所律师。
辩护人高友仁，江苏岸庆律师事务所律师。
原审被告人仇某，女，汉族，1985年9月27日出生于安徽省泗县，初中文化，北京瑞兆麟网络文化传播有限公司业务员，住山西省阳高县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年4月10日临时寄押于北京市通州区看守所，2015年4月11日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审，2016年4月29日被解除取保候审，2017年12月11日被取保候审。
淮安市洪泽区人民法院审理淮安市洪泽区人民检察院指控原审被告人曹某某、仇某犯虚假广告罪一案，于2017年12月29日作出（2017）苏0813刑初294号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年3月31日，被告人曹某某在北京市房山区注册成立北京瑞兆麟网络文化传播有限公司（以下简称“瑞兆麟公司”）。2013年年底至2014年10月期间，罗某1（已判刑）通过瑞兆麟公司业务员被告人仇某发布虚假的“风湿骨痛胶囊”药品广告。被告人曹某某、仇某为了获取利益，未严格按照广告法关于药品广告审查的规定对罗某1提供的药品广告进行审查，致使该药品广告通过手机凤凰网等网络平台予以发布，导致罗某1通过网络平台发布的虚假广告向数千人销售假冒的“风湿骨痛胶囊”药品，销售收入达500余万元。瑞兆麟公司从中收取罗某1支付的广告费用150余万元。
被告人曹某某、仇某归案后，如实供述自己的犯罪事实。
另查明，案发后，被告人曹某某主动退出赃款人民币150万元。
上述事实，被告人曹某某、仇某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人罗某1、罗某2、田某、马某、骆某、涂某、陈某、沈某、张某1、曹某的证言、搜查笔录、淮安市洪泽区食品药品监督管理局出具的关于对标示“首都风湿病研究总院”生产的风湿定胶囊等药品定性的函、淮安市食品药品检验所出具的药品检验报告、药品抽检记录及药品检测报告、罗某1、罗某2、张某某、仇某银行卡交易记录、瑞兆麟公司营业执照、瑞兆麟公司与手机凤凰网、赶集网等签订的协议、风湿骨痛胶囊推广页面、洪泽区人民法院（2015）泽刑初字第337号刑事判决书、河南省南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303刑初字420号刑事判决书、北京市公安局通州分局宋庄派出所出具的抓获经过、到案经过及淮安市公安局洪某分局治安警察大队出具的刑事案件侦破经过、被告人曹某某、仇某的户籍资料等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人曹某某作为瑞兆麟公司实际控制人，被告人仇某作为直接责任人，未按照广告法的规定，对接受的业务进行审查，致使他人利用其公司发布网络广告信息对产品作虚假宣传，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪。被告人曹某某、仇某归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人曹某某主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。另考虑到被告人曹某某在本案被发现以后，因同种犯罪事实已被判处刑罚，可酌情从轻处罚。综合被告人曹某某、仇某的犯罪事实、手段、社会危害性等全部犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人曹某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人仇某犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；三、对被告人曹某某退出的赃款人民币一百五十万元予以没收，上缴国库。
上诉人曹某某及其辩护人所提主要上诉理由和辩护意见为：1、一审审理程序违法，本案应在侦查阶段移送河南省南阳市卧龙区法院合并审理，而非由一审审理，因司法机关内部出现的程序问题导致加重了对上诉人曹某某的刑罚；2、一审对上诉人量刑方法不当，导致重复评价，量刑偏重，上诉人符合缓刑适用条件，一审没有对其适用缓刑；3、一审法院判决没收上诉人所退赃款150万元没有事实和法律依据，依法应予以撤销。首先，150万元是上诉人个人合法收入，不是赃款；其次，瑞兆麟公司收取的150万元广告费中有百分之九十交给了媒体平台，只留下其中的百分之十作为运营成本，因此150万元不能全部认定为赃款；最后，退赃的主体应是瑞兆麟公司而非上诉人本人，公安机关系向上诉人出具暂扣款收据而非瑞兆麟公司。
辩护人另提出以下辩护意见：一审法官与上诉人就退赃问题所做的谈话笔录违背了上诉人真实意思，且未经一审庭审举证、质证，应作为非法证据予以排除。
本院二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明力，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人曹某某作为瑞兆麟公司实际控制人、原审被告人仇某作为直接责任人，未按照广告法的规定，对接受的业务进行审查，致使他人利用其公司发布网络广告信息对产品作虚假宣传，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪。曹某某、仇某归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。曹某某主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。
对于上诉人曹某某及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于本案一审审理程序是否违法问题。
经查，洪泽区人民检察院指控上诉人曹某某、原审被告人仇某犯虚假广告罪一案于2017年12月11日向洪泽区人民法院提起公诉，而曹某某因虚假广告罪被河南省南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年，已于2016年8月10日刑满释放，故本案在法院审判阶段并不存在合并审理的问题。一审法院通过审查全案证据，在查明犯罪事实的基础上，依法裁判，审理程序正当，不存在违法问题。
2、关于一审法院判决没收曹某某150万元是否合法问题。
首先，经查，2013年底至2014年10月期间，罗某1通过瑞兆麟公司发布虚假的“风湿骨痛胶囊”药品广告，为此其向该公司支付了150万元广告费用，该150万元即为违法所得，至于曹某某为获取违法收入向媒体支付的费用系其违法行为的成本，不影响对本案违法所得数额的认定。
其次，经审查一审就退赃问题与上诉人所做的谈话笔录，并无证据证明退赃150万元违背上诉人的意愿，该笔录具有合法性。而上诉人作为公司实际负责人，是实际获利主体，由其退赃并无不妥。上诉人向侦查机关主动退出其从事违法行为所获取的经营收入，依法应予追缴，并不因上诉人的意愿而改变，故一审判决没收曹某某150万元并无不当。
3、关于一审对上诉人量刑偏重及是否应适用缓刑问题。
经查：首先，因曹某某在本案中的虚假广告行为系在河南省卧龙区人民法院前罪判决宣告之前被发现，不符合漏罪数罪并罚的条件，故一审对本案罪行单独定罪处罚并无不当，在量刑时一审考虑其因同种犯罪事实已被判处过刑罚的情况，对其酌情从轻处罚亦无不当，因犯罪事实不同，不存在重复评价的问题。其次，上诉人曹某某作为瑞兆麟公司实际控制人，原审被告人仇某作为该公司直接责任人，未严格按照广告法的规定对公司接收的业务进行审查，致使罗某1利用其公司发布虚假网络广告信息向数千人销售假药，销售收入达500余万元，其公司从中获取罗某1支付的150万元广告费用，情节严重，根据我国刑法第二百二十条之规定，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原审法院综合考虑曹某某具有坦白、全部退赃等量刑情节，同时考虑因其行为导致他人通过网络平台发布虚假广告向上千人销售假药，社会危害性大，不宜适用缓刑，以虚假广告罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元，量刑并无不当。
综上，上诉人所提的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪 青
审 判 员 胡丽芳
审 判 员 王广田
二〇一八年三月九日
法官助理 于晓萍
书 记 员 史瑞琪