广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终545号
原公诉机关广西壮族自治区永福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈刊，女，1969年1月16日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，大学文化，曾任桂林市融和房地产开发有限公司法定代表人、总经理，住桂林市七星区。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，于2014年12月29日被拘传，次日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现羁押于永福县看守所。
辩护人杨学林，北京首信律师事务所律师。
辩护人赵霞，北京首信律师事务所律师。
广西壮族自治区永福县人民法院审理永福县人民检察院指控原审被告人陈刊犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2016年9月29日作出（2015）永刑初字第80号刑事判决。宣判后，原公诉机关未抗诉，原审被告人陈刊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案，桂林市人民检察院指派检察员周诚出庭执行职务，上诉人（原审被告人�陈刊及其辩护人杨学林、赵霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年至2012年期间，因借款、拖欠工程款、返还购房款等事由，工行桂林分行、曾亮求、何雨旋、桂双平、申鸿云、莫黎黎等多个单位和个人向有管辖权的桂林市两级人民法院起诉桂林市融和房地产开发有限公司（以下简称融和公司）和陈刊，法院受理后，依原告申请，依法查封了融和公司的房产及土地，同时对案件开庭审理后先后作出了判决，确定融和公司和陈刊给付款项义务，其中，桂林市中级人民法院于2010年8月2日作出（2010）桂市民初字第30号民事判决书，确定融和公司和陈刊返还工行桂林分行借款本金3452万元、利息87.53万元和支付违约金1000万元。法院的判决均已生效，但被告融和公司和陈刊均未在文书确定的时间内履行义务。为此各权利人向原判决法院申请�制执行。为使执行工作的顺利开展，2010年11月3日，桂林市中级人民院将各法院涉及融和公司、陈刊为被执行人的执行案件统一指定由永福县人民法院负责执行，永福县人民法院受理后，依法向陈刊及融和公司发出执行通知书，要求融和公司和陈刊在一定期限内履行法律文书确定的义务，其中在2011年4月12日向陈刊及融和公司发出工行桂林分行申请执行案的执行通知书，责令陈刊及融和公司五日内履行向工行桂林分行给付借款3452万元、利息87.53万元、违约金1000万元，合计4539.53万元及受理费27.3777万元和执行费11.2820万元，共计4578.1897万元。截止2011年11月6日，永福县人民法院共受理了27件陈刊为被执行人的执行案件，执行标的为8600万余元。但陈刊都未按执行通知规定的时间履行给付义务。
2011年11月6日陈刊以股权转让的形式从黄某处得款300万元�陈刊因其银行账户被法院查封，便将所得款项存入其母亲秦玉芳的工行账户21×××30内。该300万元由陈刊的哥哥陈某2于当日及次日分数次支取，没有将该款用于履行法律文书确定的义务。
原判认定上述事实的证据有：1.桂林市公安局指定管辖决定书、立案决定书；2.到案经过；3.授权委托书、民事答辩状、公告开庭的报纸、桂林市中级人民法院（2010）桂市民初字第30号民事判决书、宣判笔录、送达地址确认书、邮件单、证明、送达证、强制执行申请书、执行案件立案流程管理表、案件移送函；4.桂林市中级人民法院指定执行管辖的通知、执行通知书、执行笔录；5.公司股权转让合同书及其补充协议、补充协议之二、收条；6.工商银行相关材料；7.股权转让协议、股东决议等材料、准予变更登记通知书、工商登记材料；8.永福县人民法院执行案件23卷宗；9.被告人陈刊的户籍证明；10.证人黄某、陈某1、韦某、陈某2、朱某的证言；11.鉴定聘请书、鉴定资格证书、手印鉴定书、笔迹检验鉴定书、鉴定意见通知书；12.被告人陈刊的供述和辩解等。
对于陈刊收到春辉公司的黄某支付的300万元的性质问题。原判查明，陈刊与春辉公司的黄某签订的《公司股权转让合同书》及其补充协议、补充协议之二都没有明确陈刊转让其融和公司的股权所获的300万元的性质，因此，该款性质应当认定为其陈刊转让其融和公司的股权所获的款项。
原判认为，被告人陈刊明知人民法院生效裁判所确定的义务，作为被执行人在收到人民法院的执行通知书后，得款300万元存入他人账户规避执行，拒不用该款履行人民法院生效裁判所确定的义务，致使债权人遭受重大损失，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，构成拒不执行判决、裁定罪。因陈刊的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，原判根据从旧兼从轻原则适用法律，根据本案的事实、性质、情节，结合被告人的认罪态度，依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百一十三条，《中华人民共和国刑法》第十二条、第四十五条、第四十七条、第六十一条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百一十三条的解释》第二款第（五）项及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（八）项的规定，作出如下判决：被告人陈刊犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。
陈刊不服，上诉提出：1.一审法院认定永福县人民法院执行局对《公司股权转让合同书》及其补充协议的签订不知情及300万元属于上诉人进行股权转让所获的事实错误；2.一审法院明知上诉人与该法院执行局存在利害关系，在上诉人和辩护人明确提出改变管辖和回避申请后，没有改变管辖和回避，程序违法。请求二审法院改判宣告上诉人无罪。
辩护人杨学林、赵霞提出以下辩护意见：1.一审法院认定涉案的300万元系股权转让款与事实不符，该款实为融和公司先行偿还陈某2的款项；2.陈刊积极配合执行工作，不存在躲避执行，下落不明的情形，其没有“拒不执行”的主观故意；3.陈刊不具有阻碍执行法院对被执行财产进行处置等“拒不执行”的客观行为。综上，陈刊不构成拒不执行判决、裁定罪。
桂林市人民检察院出庭意见认为：1.依照法律规定，一审法院对本案具有管辖权，一审法院合议庭人员、书记员不符合刑诉法规定需要回避的情形，故一审法院未违反相关程序规定；2.股权转让合同及补充协议均未明确涉案300万元的性质，陈刊作为融和公司的独资股东、法人代表，明知其承担的履行义务，但在以规避查处方式获得股权转让款300万元后，未履行相应的义务，也未向执行部门报告，主观上有拒不履行的故意，客观上也未实际履行。上诉人陈刊的辨解理由不成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈刊作为被执行人，在收到人民法院的执行通知后，将以股权转让形式获得的300万元存入其母亲秦玉芳的账户，并由其哥陈某2支取，拒不用该款履行人民法院生效裁判所确定义务的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人及其辩护人未提出影响案件事实认定的新证据。原判认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈刊作为被执行人，其明知人民法院生效裁判所确定的义务，在收到人民法院的执行通知书后，得款300万元存入他人账户规避执行，拒不用该款履行人民法院生效裁判所确定的义务，致使债权人遭受重大损失，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，构成拒不执行判决、裁定罪。因陈刊的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，原判根据从旧兼从轻原则，判处上诉人陈刊有期徒刑二年，定罪准确，量刑适当。
对于上诉人陈刊提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评�如下：1.关于涉案300万元的性质问题。一审法院已对该问题进行过评析，其观点本院予以认同，不再赘述。2.关于签订《公司股权转让合同书》及其补充协议，执行法院工作人员是否知情的问题。经查，永福县人民法院执行局工作人员陈某1、韦某均证实陈刊与黄某在签订《公司股权转让合同书》及其补充协议前后没有通知永福县人民法院执行局，事后，执行局也没有以任何法律文书予以确认。3.关于一审法院是否违反管辖和回避规定，审判程序是否违法的问题。经查，2010年11月3日，本院将辖区内各法院涉及融和公司、陈刊为被执行人的执行案件统一指定由永福县人民法院负责执行。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解》第五条规定，拒不执行判决、裁定刑事案件，一般由执行法院所在地人民法院管辖。2015年8月24日，本院依法指定永福县人民法院审理本案。据此，一审法院对本案具有管辖权。另外，一审法院合议庭人员、书记员在审理本案中没有《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第二十九规定的应当回避的情形。故一审法院不存在程序违法。4.关于上诉人在本案中没有“拒不执行”的主观故意和客观行为的问题。经查，拒执行为可表现为多种情形，本案中上诉人陈刊虽然没有采取逃避、抗拒等方式拒执，但其作为被执行人，明知自己应当履行的义务，在以股权转让方式得款300万元后，为规避执行存入他人账户，拒不用该款履行人民法院生效裁判所确定的义务，主观上有拒不履行的故意，客观上也未实际履行。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳，出庭检察员�意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张祥林
审 判 员 黄佩凤
审 判 员 唐运才
二〇一六年十二月二十二日
代书记员 王虹翔