吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉06刑终7号
抗诉机关吉林省白山市江源区人民检察院。
原审被告人郭瑞鹏，男，汉族，1971年8月7日出生，高中文化。户籍所在地:白山市江源区湾沟镇富林街一委*组，案发前在山东省潍坊监狱服刑。曾因贩卖毒品罪,于2009年4月7日被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元，于2014年9月5日刑满释放。因犯非法持有毒品罪,于2016年6月20日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月27日被刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕，现羁押于白山市江源区看守所。
吉林省白山市江源区人民法院审理吉林省白山市江源区人民检察院指控原审被告人郭瑞鹏犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月24日作出（2016）吉0605刑初111号刑事判决。宣判后，吉林省白山市江源区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案。吉林省白山市人民检察院指派检察员曹云飞、代理检察员朱锐出庭履行职务，被告人郭瑞鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定:被告人郭瑞鹏于2016年2月份及3月份期间，先后两次帮助季某甲从网名叫“废了”的手中购买冰毒，第一次帮助季某甲购买10克，第二次帮助购买30克。2016年3月12日，季某甲在收取第二次郭瑞鹏帮助其购买的通过快递寄出的冰毒时被公安机关当场抓获，公安机关从邮寄包装物中搜缴疑似冰毒一袋，红色片剂2片。经鉴定：从送检的白色晶体中检出甲基苯丙胺成份，重量为39.6123克，甲基苯丙胺含量为51.02%；红色片剂中检出甲基苯丙胺成份，重量为0.2099克，甲基苯丙胺含量为6.36%。
认定上述事实的主要证据有：
1、提取笔录证实：2016年3月12日10时30分许，江源区顺丰快递一邮包内非法藏有疑似冰毒40余克。侦查人员在湾沟镇将前来取快件的季某甲当场抓获，侦查人员对邮寄毒品的快递单进行提取。快递单显示系顺丰快递公司快递，单号为922588001012。快递单经郭瑞鹏指认，该快递单就是邮寄毒品的快递单。
2、照片3张证实：季某甲指认藏有毒品的快递包装物、快递单、被发现的毒品及毒品称重41.9克。
3、扣押决定书及扣押清单证实：2016年3月12日公安机关扣押季某甲持有的疑似冰毒一袋，约重40克，红色片剂2片。
4、鉴定意见证实：经白山市公安司法鉴定中心理化检验从送检白色晶体中检出冰毒（甲基苯丙胺）成份，重量为39.6123克，其冰毒含量为51.02%；红色片剂中检出冰毒（甲基苯丙胺）成份，重量为0.2099克，其冰毒含量为6.36%。
5、银行明细证实：2016年1月1日至2016年3月31日期间，季某甲与郭瑞鹏之间的银行转账、支付宝收付款明细情况，其中含有郭瑞鹏于2016年2月4日收取季某甲2000元和2016年3月8日收取6000元的交易记录。
6、照片证实：被告人郭瑞鹏于季某甲通过微信联系发送的毒品照片、约定购买毒品的过程及发货（毒品）的快递单照片，查询结果等。其中，季某甲的微信聊天记录中有“哦！他没说这次东西好么”“好就行，就怕他往里面参东西增加分量，就变样了”等内容，郭瑞鹏有的微信聊天记录中“劲还行，人家说你非要干的，没办法啊，头年那湿的挺好，你不要啊”“大哥，他告诉我下午发货，麻古有的话就发，弄不到也没有办法”“在家包装呢，人家不给分的装，你自己回去分吧，麻古他说上家有他就给要两个，没有也没有办法”等内容。
7、办案说明证实：被告人郭瑞鹏供称所贩卖的毒品系通过QQ网名叫“废了”的四川口音男子购买，现无法确认该男子详细个人信息，江源区公安局正在进一步调查中。被告人郭瑞鹏与季某甲第一次毒品交易时的微信记录已删除，无法调取；快递记录已销毁，无法调取。
8、刑事判决书及释放证明证实：被告人郭瑞鹏曾因贩卖毒品罪于2009年4月7日被山东省潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑8年，并处罚金人民币40000元，郭瑞鹏于2014年9月5日刑满释放。曾因非法持有毒品罪于2016年6月20日被山东省潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，该罪的被刑事拘留的日期为2016年3月12日。
9、常住人口信息表证实：被告人郭瑞鹏犯罪时已达完全刑事责任年龄。
10、证人季某甲证言证实：我一共通过郭大鹏（郭瑞鹏）购买过两次冰毒。第一次是2016年年前没过年的一天，我用微信联系郭大鹏问他能不能买到冰毒，他说帮我问问，过了几天郭大鹏用微信告诉我200元一克问我要不要，我要了10克，我在农行ATM机上给郭大鹏汇款2000元，他帮我买了10克冰毒，冰毒是通过顺丰快递邮寄给我的。第二次是2016年3月初的一天，我通过微信联系郭大鹏让其帮忙给我联系点冰毒，他说帮我问问，第二天郭大鹏和我说200元一克，我通过农行ATM机给郭大鹏转账6000元，让他给我买30克。郭大鹏收到钱之后，告诉我把冰毒给我邮寄过来，过了几天后，郭大鹏用微信给我发了一个顺丰快递单号，我去取快递时被警察给抓获了。另证实：我购买毒品是为了吸食。
11、证人夏某甲证言证实：2016年3月初的一天，我让季某甲帮我买10克冰毒，给了他2000元。冰毒是从郭大鹏（郭瑞鹏）那里购买的。季某甲告诉我“货”已经出厂了，并把快递单照片截图通过微信发给了我，“货”已经离开成都到沈阳了。季某甲购买的冰毒是通过顺丰快递邮寄的。
12、被告人郭瑞鹏供述证实：我帮季某甲一共购买过两次毒品。第一次是2016年年前季某甲问我能不能买的冰毒，我联系的QQ网名叫“废了”的人，他说有货，季某甲要了10克，我让季某甲给我打款2000元钱，“废了”把货邮给了季某甲。2016年3月份的，我以同样的方式帮季某甲从“废了”手里买30克冰毒，季某甲给我邮了6000元，我给“废了”转款4000元，没等我把剩余的2000元打给“废了”我就被潍坊公安局给抓起来了。另证实买毒品的时候季某甲让我问问有没有麻古，有的话就送几粒，我跟“废了”说了如果有麻古就送几粒看看货怎么样。
原审法院认为，被告人郭瑞鹏非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人郭瑞鹏犯贩卖毒品罪的罪名不当，应予以纠正。其曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元，本次又犯非法持有毒品犯罪，依法应予以从重处罚；其曾因故意犯罪被释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，依法应当予以从重处罚。其因犯非法持有毒品罪在服刑期间发现漏罪，应与本罪实行并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条、第六十五条、第六十九条、第七十条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十条、第二百四十一条第一款第二项之规定，以被告人郭瑞鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，与前罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，实行并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
吉林省白山市江源区人民检察院抗诉提出:郭瑞鹏的行为应定性为贩卖毒品，原审对郭瑞鹏行为的定性不当；原审判决对郭瑞鹏量刑不当。
吉林省白山市人民检察院支持抗诉。出庭检察员的意见与抗诉意见一致，并认为原审判决对郭瑞鹏量刑畸轻。
被告人郭瑞鹏当庭辩解称：季某甲第二次购买毒品不是其帮忙联系的。
本院经审理查明:原审判决认定原审被告人郭瑞鹏犯非法持有毒品罪的事实清楚，有提取笔录，照片，扣押决定书及扣押清单，鉴定意见，银行明细，办案说明，刑事判决书及释放证明，常住人口信息表，证人季某甲、夏某甲的证言，被告人郭瑞鹏的供述证实等证实。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。在本院审理期间，检察机关及被告人均未提供新的证据。经审查，证据确实、充分，足资认定。
关于检察机关提出“郭瑞鹏的行为应定性为贩卖毒品，原审对郭瑞鹏行为的定性不当”的抗诉意见，经查，季某甲的证言及郭瑞鹏的供述均证实，郭瑞鹏帮助季某甲联系购买用于吸食的冰毒，亦有微信聊天记录、银行交易明细、查获的冰毒予以佐证，且现有证据无法证实郭瑞鹏在帮助季某甲购买毒品的过程中有谋利及与贩毒者共谋贩卖毒品，故认定郭瑞鹏构成贩卖毒品罪的证据不足。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于检察机关提出“原审判决对郭瑞鹏量刑不当，量刑畸轻”的抗诉意见。经查，郭瑞鹏系毒品累犯、再犯，依法应当从重处罚。原审法院以非法持有毒品罪对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，系量刑不当。检察机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于郭瑞鹏当庭提出“季某甲第二次购买毒品不是其帮忙联系的”辩解理由。经查，季某甲证实其找郭瑞鹏帮忙联系购买毒品，郭瑞鹏在侦查阶段亦供认，且有微信聊天记录、银行交易明细、查获的毒品进行佐证，足以认定郭瑞鹏帮助季某甲联系购买毒品的事实。故郭瑞鹏的辩解理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人郭瑞鹏非法持有毒品30.2099克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审判决认定郭瑞鹏犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。但对郭瑞鹏量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条、第六十五条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市江源区人民法院（2016）吉0605刑初111号刑事判决中对被告人郭瑞鹏的定罪部分，即被告人郭瑞鹏犯非法持有毒品罪。
二、撤销吉林省白山市江源区人民法院（2016）吉0605刑初111号刑事判决中对被告人郭瑞鹏的量刑部分，即判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，与前罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，实行并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
三、原审被告人郭瑞鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，与前罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前罪羁押的168天<2016年3月12日至2016年8月26日>即自2016年8月27日起至2019年9月11日止。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 顾人洲
代理审判员 张春明
代理审判员 王 妍
二〇一七年四月一日
书 记 员 于大涛