湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终3459号
上诉人（原审被告）：湖北胤琴工程有限责任公司,住所地：襄阳市襄州区商贸城。
法定代表人：张胤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施阳，襄阳高新技术产业开发区致远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘仕红，男，1967年10月30日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
委托诉讼代理人：毛建国，襄阳高新技术产业开发区致远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邹道富，男，1968年6月18日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：朱远春，湖北春园律师事务所律师。
上诉人湖北胤琴工程有限责任公司（以下简称胤琴工程公司)因与被上诉人刘仕红、邹道富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
胤琴工程公司上诉请求：依法撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2016）鄂0691民初2011号民事判决书，驳回被上诉人刘仕红对于上诉人的所有诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人刘仕红、邹道富承担。事实与理由：上诉人与被上诉人邹道富签订承包协议，协议载明安全责任由邹道富承担，本案中刘仕红与邹道富系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，上诉人认为被上诉人邹道富承揽了上诉人的工程，上诉人并不知情被上诉人刘仕红受伤的具体情况，故上诉人承担选任的过失责任最为合适。
刘仕红未提交书面答辩意见。
邹道富未提交书面答辩意见。
刘仕红向一审法院起诉请求：1.依法判决邹道富向刘仕红赔偿医疗费50689.66元、误工费11942.38元、护理费1791.50元、住院伙食补助费420元、交通费210元、营养费315元、残疾赔偿金30386.20元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费18000元、鉴定费1500元，共计118254.74元；2.胤琴工程公司对上述赔偿承担连带责任；3.本案诉讼费由胤琴工程公司、邹道富承担。
一审法院认定事实：胤琴工程公司承包湖北烟草金叶复烤有限责任公司襄阳复烤厂易地技术改造项目钢结构分包工程三标段（高新区深圳工业园内）工程后，将彩钢瓦安装工程分包给邹道富，双方签订有《建设安装工程劳务合同书》。邹道富雇佣刘仕红从事彩钢瓦安装工作。2016年6月12日12时左右，刘仕红在卸料时不慎从卸货车上摔下。事故发生后，刘仕红被送往襄阳中医院住院治疗21天，于2016年7月3日出院。出院诊断：1.左（L）桡骨远端粉碎性骨折；2.左（L）股骨转子间骨折。出院医嘱：1.嘱适当行腕部及髋部功能锻炼；2.5-7天左右来院查看伤口愈合情况；3.每月定期复查CR片，据结果决定取外固定及内固定时间；4.加强营养；5.不适随诊。同年8月25日，襄阳中医院出具病情证明，载明：2016年6月12日至2016年7月3日在我院住院治疗。刘仕红为此支出医疗费50979.46元。
经刘仕红委托，襄阳公正司法鉴定所于2016年11月16日作出襄阳公正司法鉴定所[2016]医鉴字第696号司法鉴定书，鉴定意见为：被鉴定人刘仕红左上肢、左下肢的伤残均属10级，其综合赔偿指数为12%；其后期治疗费约需人民币18000元。刘仕红因此支出鉴定费1500元。2017年1月4日，邹道富向一审法院申请对刘仕红的伤残等级进行重新鉴定，一审法院于1月5日移送鉴定部门。同年7月7日，邹道富申请撤回司法鉴定申请。
一审法院另查明，刘仕红系农村居民，其不具备彩钢安装的相关资质。
一审法院又查明，2016年11月29日，襄阳高新技术产业开发区米庄镇刘家村出具证明，载明：“兹有刘家村一组村民刘仕红，共兄妹五人，父亲刘文群、长兄刘仕忠、二哥刘仕华均已去世，母亲张建菊健在，1936年生。”刘仕红母亲张建菊，1936年3月20日出生。
一审法院还查明，胤琴工程公司的经营范围包括房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、园林古建筑工程施工（凭资质证经营）、机电设备安装工程施工（不含供电、受电设施安装）、钢结构工程施工，并取得了相关的经营资质。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案刘仕红受邹道富雇请提供劳务，且邹道富认可刘仕红与其之间系雇佣关系，邹道富对刘仕红在提供劳务过程中所受的人身损害应当承担民事责任。刘仕红作为完全民事行为能力人，且从事彩钢瓦装卸、安装的工作，其理应知晓该工作的危险性，在施工的过程中应更谨慎注意自身安全，而刘仕红在施工的过程中却未尽到谨慎的注意义务，致使搬卸彩钢瓦时脚下踩空从车上跌落受伤，且刘仕红亦没有相应的资质而从事该行业，其对事故的发生具有过错，应当自行承担相应的责任。对于胤琴工程公司，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，胤琴工程公司明知邹道富没有相应资质，仍将工程分包给邹道富，具有选任过失，故应当承担连带赔偿责任。邹道富辩称刘仕红若将医疗费在医疗保险、人身意外中获得赔偿，应在本案中扣除，但邹道富未提交相关证据证明该医疗保险、人身意外保险系其为刘仕红购买，且邹道富也未提交证据证明刘仕红已获得保险公司赔偿的具体数额，故对邹道富的抗辩理由不予采信。结合本案案情，一审法院认定由邹道富对刘仕红的损失承担80%的责任，胤琴工程公司承担连带赔偿责任，刘仕红自行承担20%的责任。
关于刘仕红主张的各项费用及损失，分析评判如下：1.关于医疗费，刘仕红主张为50689.66元。经核算，刘仕红提交的合法有效的票据共计50979.46元，现刘仕红自愿主张50689.66元，系对自身权利的处分，符合法律规定，予以支持。2.关于误工费，刘仕红主张为11942.38元（28305元/年÷365天/年×154天）。一审法院认为，依据法律规定持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，一审法院于2016年6月12日受伤至定残前一日2016年11月15日，结合依据医疗机构出具的医嘱、病情证明及刘仕红的伤情严重程度，一审法院认定刘仕红的误工天数为157天，现刘仕红自愿主张154天，系对自己权利的处分，予以支持。关于误工费的标准，因刘仕红未提交证据证明收入水平，本案一审辩论终结于2016年12月29日，结合刘仕红工作类别，应参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的农林牧渔业28305元/年标准计算，该项费用为11942.38元（28305元/年÷365天/年×154天）。3.关于护理费，刘仕红主张为1791.50元（31138元/年÷365天/年×21天）。一审法院认为，刘仕红共住院治疗21天，结合伤情，认定刘仕红需要护理的天数为21天。对于刘仕红的护理费标准，刘仕红未提交证据证明其护理人员的收入情况，因一审辩论终结于2016年12月29日，故应当参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务和其他服务业标准31138元/年计算，该项费用应为1791.50元（31138元/年÷365天/年×21天）。4.关于住院伙食补助费，刘仕红主张为420元（20元/天×21天）。一审法院认为，刘仕红因此次交通事故住院治疗21天，参照相关标准，刘仕红该项主张应为420元。5.关于交通费，刘仕红主张为210元（10元/天×21天）。一审法院认为，刘仕红因此次交通事故住院治疗21天，参照相关标准，酌情支持210元。6.关于营养费，刘仕红主张为315元（15元/天×21天）。一审法院认为，刘仕红住院治疗21天，参照相关标准，该项费用为315元。7.关于残疾赔偿金，刘仕红主张为30386.20元（含被扶养人生活费）。一审法院认为，刘仕红系农村居民，且定残时不满60周岁，一审辩论终结于2016年12月29日，刘仕红请求参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的农村居民人均可支配收入标准11844元/年计算，符合法律规定，予以支持。参照襄阳公正司法鉴定所[2016]医鉴字第696号司法鉴定书，刘仕红左上肢、左下肢的伤残均属10级，其综合赔偿指数为12%，故残疾赔偿金为28425.60元（11844元/年×20年×12%）。关于被扶养人生活费，一审法院认为，刘仕红定残时，刘仕红母亲已满80周岁，故该项费用应为1960.60元（9803元/年×5年×12%÷3）。综上，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应为30386.20元。8.关于精神损害抚慰金，刘仕红主张为3000元。一审法院认为，此次事故给刘仕红造成两个十级伤残，不仅其身体遭受痛苦，更存在一定的精神痛苦，确需抚慰，结合本案案情，对刘仕红的诉讼请求予以支持。9.关于后续治疗费，刘仕红主张为18000元。一审法院认为，襄阳公正司法鉴定所[2016]医鉴字第696号司法鉴定书已载明“后期治疗费约需人民币18000元”，该项费用为鉴定意见确定必然发生的费用，结合刘仕红病情，对于该项费用予以支持。10.关于鉴定费，刘仕红主张为1500元。因有相关票据证实，且系刘仕红为证明其损伤程度所支付的必要合理费用，故该鉴定费予以支持。
综上，刘仕红因此次事故受到的损失认定为：医疗费50689.66元、误工费11942.38元、护理费1791.50元、住院伙食补助费420元、交通费210元、营养费315元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）30386.20元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费18000元、鉴定费1500元，共计118254.74元。如前所述，邹道富对刘仕红的损失承担80%的责任（扣除精神损害抚慰金），故邹道富应向刘仕红承担92203.79元（115254.74元×80%），胤琴工程公司承担连带赔偿责任。另外，精神损害抚慰金3000元亦应当由邹道富、胤琴工程公司赔偿，邹道富、胤琴工程公司应向刘仕红连带赔偿95203.79元（92203.79元+3000元）。关于刘仕红对胤琴工程公司的10000元借款，因胤琴工程公司对刘仕红承担连带赔偿责任，一审法院准许将该款抵扣胤琴工程公司的赔偿款，刘仕红对此亦予以同意。对于邹道富向刘仕红垫付的医疗费27900元，刘仕红认可该费用包含在所主张的医疗费50689.66元中，对于邹道富向刘仕红垫付的1100元生活费，刘仕红亦予以认可，故应在邹道富的赔偿款中予以抵扣。对于邹道富向刘仕红垫付的门诊费884元，因未包含在刘仕红的诉讼请求中，按责任比例划分后，刘仕红应自行承担176.8元，该款项应在邹道富的赔偿款中予以扣减。对于胤琴工程公司向刘仕红出借的10000元借款，因双方均同意冲抵本案中胤琴工程公司应承担的赔偿费用，故该款项应在赔偿款中予以扣减。综上，邹道富、胤琴工程公司应向刘仕红连带赔偿56026.99元（95203.79元-27900元-1100元-176.8元-10000元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、邹道富于本判决生效之日起十五日内向刘仕红赔偿各项损失费用共计56026.99元；二、湖北胤琴工程有限责任公司对上诉款项承担连带赔偿责任；三、驳回刘仕红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费407元，减半收取为203.5元，由邹道富承担160元，承担43.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对原判认定的事实均无异议。故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是法律适用是否适当，上诉人主张上诉人与被上诉人邹道富签订承包协议，协议载明安全责任由邹道富承担，上诉人不应当承担责任。即使要求上诉人承担责任，也应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承担选任的过失责任。对此，本院认为，首先，上诉人主张其与被上诉人签订了承包协议，协议载明安全责任由邹道富承担。根据合同的相对性原则，该协议条款不能对抗第三人，上诉人不能据此主张免除其对被上诉人刘仕红的赔偿责任。其次，上诉人胤琴工程公司明知邹道富没有相应资质，仍将工程分包给邹道富，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上诉人胤琴工程公司应当与被上诉人邹道富承担连带责任。上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案的案件事实是雇员刘仕红在卸料时不慎从卸货车上摔下受伤。案件事实既不符合该解释第十条规定的承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的情形，也不符合承揽人在完成工作过程中造成自身损害情形。故上诉人的此项上诉理由是对法条的错误解读，本院不予支持。
综上所述，上诉人湖北胤琴工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费407元，由上诉人湖北胤琴工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 柳 莉
审判员 江 涛
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王雅迪