福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终296号
上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门名相房产行销策划有限公司，住所地福建省厦门市思明区谊爱路16号海西文创大厦第3层308单元之一，组织机构代码：67126737-1。
法定代表人：陈月桂，总经理。
委托诉讼代理人：李玉鑫，男，1972年2月2日出生，汉族，厦门名相房产行销策划有限公司职员，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：蓝潮永，福建南州律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州中森置业有限公司，住所地福建省漳州市龙文区漳华东路327号中森-
阳光美地8幢105号，统一社会信用代码：91350603666870811Q。
法定代表人：郭赞哲，董事长。
委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林艺华，福建闽格律师事务所律师。
上诉人厦门名相房产行销策划有限公司（以下简称厦门名相公司）因与上诉人漳州中森置业有限公司（以下简称漳州中森公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院(2015)文民初字第1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人厦门名相公司的委托诉讼代理人蓝潮永与上诉人漳州中森公司的委托诉讼代理人许忠辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门名相公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判漳州中森公司在判决生效之日起十日内支付2014年2月-3月的策划费8万元和违约金50万元，案件受理费由漳州中森公司负担。事实及理由如下：一、厦门名相公司向原审法院提交的证据足以证明，2013年3月15日双方签订《房产项目策划顾问执行合同》（以下简称执行合同）后，已经根据漳州中森公司的需要为其制定了相应项目的营销推广方案，直到在2014年3月底依旧在积极地履行自己的合同义务。该事实客观清楚，证据充分，但原审法院对此不予认定，明显错误。二、《执行合同》第五条约定，漳州中森公司应支付2013年4月-2014年3月的策划费用总额48万元（4万元/月×12个月），但实际支付策划费用累计40万元，拖欠2014年2月3月的策划费8万元至今未付。原审法院对要求漳州中森公司支付8万元策划费的诉讼请求不予支持，明显错误，应予改判。《执行合同》第七条第一款约定：“若甲方（注：指被上诉人）单方面要求解除本合同的，则乙方有权要求甲方实际履行。若乙方（注：指上诉人）同意解除本合同的，则甲方除应向乙方结清合同解除前发生的顾问费用，还应向乙方支付违约金人民币50万元。”2014年4月，漳州中森公司擅自解除合同，其行为已构成违约，依约应支付违约金50万元。原审法院对要求漳州中森公司支付违约金50万元的诉讼请求不予支持，明显错误，应予改判。
漳州中森公司答辩称：厦门名相公司以自己的行为已拒绝履行合同，已构成违约。魅力元旦共享活动是圣诞节的活动，答辩人已经支付了2014年1月份的服务费，厦门名相公司应当向法庭提供证据证明元月份有开展活动，厦门名相公司在庭审中承认元月份没有开展活动，明显守约方是答辩人，违约方是厦门名相公司。由于厦门名相公司的违约，所以应当支付答辩人违约金50万元。
漳州中森公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其反诉请求，驳回厦门名相公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由厦门名相公司负担。一、原审法院认定实事不清，证据不足。双方签订《执行合同》，约定由厦门名相公司向漳州中森公司开发的蓝田开发区建设的项目销售企划推广等服务。合同成立后，漳州中森公司按照约定每月支付40000元的策划费给厦门名相公司至2014年1月，但厦门名相公司对服务内容没有积极应对，无论是派出的团队人员，还是销售方案，都是差强人意，根本无法达到合同约定的目标，营销策划前没有进行市场分析，也没有定期报告广告效果，漳州中森公司多次表达对厦门名相公司在履行合同过程中不符合双方约定的事项，但其不为所动，甚至在没有正当理由的情况下从2013年12月底，就拒绝提供服务，漳州中森公司已经支付了1月份的策划费但厦门名相公司却未提供服务，甚至撤走全部的工作人员，其行为构成违约，应当退回1月份的策划费并支付违约金50万元。从阮勇杰的工资表来看，也可以证明厦门名相公司已在2014年1月辞退阮勇杰，漳州中森公司聘请阮勇杰来做策划，阮勇杰自2014年2月起至2014年8月的工资都是漳州中森置业有限公司支付。但原审法院却不予认可，所认定的事实不清，依据不足，应改判。二、原审法院认定事实前后矛盾。原审法院认定厦门名相公司已向漳州中森公司提供2014年1月的房产项目的顾问咨询服务与此前认定截止2013年12月31日的销售房屋数量，前后矛盾，且厦门名相公司根本没有达到“于开盘之日起1年内销售90%”的要求，漳州中森公司无须支付溢价提成款212112.15元。
厦门名相公司答辩称：一、答辩人在一审中提供的证据足以证明，在合同签订后答辩人根据漳州中森公司的需要为其制定了相应项目的营销推广方案，积极履行了约定的义务。答辩人提供的证据足以证明答辩人在2014年1月依旧在积极地履行自己的合同义务，漳州中森公司称“在2013年12月后就没有提供服务”的说法明显与事实不符。二、漳州中森公司混淆溢价提成款所涉的时间与原审法院认定的服务时间的性质，明显错误。溢价提成款是依照漳州中森公司的房产销售情况来计算的，该份材料由其掌握，答辩人也只能通过漳州中森公司才能够拿到相关数据，漳州中森公司不按约将完整的销售情况（截止至2014年3月31日）提供给答辩人和法院，答辩人只能将已有的截止至2013年12月31日的数据材料提交给法院。答辩人提供服务的时间并不能依照溢价提成时间来计算，两者并没有实质的联系，因此漳州中森公司的主张明显错误。三、原审判决支持答辩人溢价提成款合法有据，应予维持。漳州中森公司所提到的“住宅于开盘之日起1年内销售90%，店铺于店铺销售之日起15个月内销售90%”，本条款在合同第六条已被明确定性为“销售目标”，并非答辩人溢价提成的前提条件，而只是双方对销售额的一个愿望，漳州中森公司将其作为答辩人溢价提成的前提条件，明显错误。况且，即使属于前提条件，但漳州中森公司于2014年4月单方解除合同，开盘仅5个多月，根本不具备考核条件，造成不具备考核条件的过错在上诉人。
厦门名相公司向一审法院起诉请求：1、漳州中森公司在判决生效后10日内清偿所欠厦门名相公司策划费80000元。2、漳州中森公司在判决生效后10日内向厦门名相公司支付合同约定的奖励溢价提成款212112.15元。3、漳州中森公司在判决生效后10日内向厦门名相公司支付违约金500000元。4、案件受理费由漳州中森公司承担。
漳州中森公司向一审法院提起反诉请求：1、判决厦门名相公司返还2014年1月的策划费40000元。2、判决厦门名相公司赔偿漳州中森公司违约金500000元。3、反诉案件的诉讼费用由厦门名相公司负担。
一审法院查明，2013年3月15日,漳州中森公司的分公司漳州中森公司蓝田锦源分公司为甲方与厦门名相公司为乙方，双方签订了一份《房产项目策划顾问执行合同》，合同约定：“……为确保甲方负责销售的蓝田开发区的开发项目（以下简称“本项目”）之顾问事宜，甲方委托乙方为顾问咨询……第一条、代理方式：甲方委托乙方作为本项目的顾问咨询机构。第二条、服务项目……第三条、服务期限：20个月，自2013年4月1日起计。项目概况：住宅建筑面积：29672.1平方；商业计容建筑面积：5888.8平方。第四条、约定事项：……乙方在未收到甲方当月报酬的情况下，可停止一切顾问工作。第五条、报酬支付：乙方收取策划费：每月计人民币肆万元整（40000.00）。甲方支付方式：每月15日前甲方拨付人民币贰拾万元整至乙方指定收款账户，乙方于收到甲方支付款项后扣除应收策划费，其余款项于3日内转账至甲方指定账户。乙方每次收款需向甲方提交相关收款票据，直至合同履行完成为止。自本合同签订后甲方于2013年4月15日前先支付首笔款项计人民币贰拾万元整（200000.00）。第六条、奖励约定为项目创造价值最大化，经双方约定：销售目标：住宅于开盘之日起1年内销售90%，店铺于店铺销售之日起15个月内销售90%。1、项目住宅底价为5000元／平方、店铺双层折合底价为12600元／平方，超过底价的，乙方可从超价中领取5%的溢价提成，作为乙方策划的有效激励方式。2、溢价提成的界定及方式：以本地房管部门备案的客户购房签订的商品房买卖合同单价为准；乙方溢价的提取针对于向甲方申请的客户合同名单中折合的均价计取。3、溢价提成的结算：自项目开盘后客户开始签订商品房买卖合同起，乙方于每次结算策划顾问费时同时向甲方申请溢价提成，直至结算完成。第七条、违约责任1.若甲方单方面要求解除本合同的，则乙方有权要求甲方实际履行。若乙方同意解除本合同的，则甲方除应向乙方结清合同解除前发生的顾问费用，还应向乙方支付违约金人民币50万元。2.若甲方未按期足额向乙方支付款项的，每日应按拖欠款项的1‰向乙方支付逾期付款违约金；如甲方逾期60日仍无法支付的，乙方有权解除本合同，甲方除应向乙方结清合同解除前发生的顾问费用外，还应向乙方支付违约金人民币50万元。3.若乙方单方面要求解除本合同的，则甲方有权要求乙方实际履行。若甲方同意解除本合同的，乙方还应向甲方支付违约金人民币50万元……。”合同签订后，漳州中森公司蓝田锦源分公司通过其银行账户分别于2013年4月22日、2013年5月20日、2013年6月25日、2013年7月26日各向厦门名相公司支付策划费40000元、200000元、40000元、40000元。漳州中森公司通过其银行账户分别于2013年10月10日、2013年11月15日、2013年12月9日、2013年12月18日、2013年12月25日、2013年12月26日、2014年1月14日各向厦门名相公司支付策划费80000元、40000元、40000元和160000元、40000元和160000元、160000元、160000元、200000元和160000元。厦门名相公司分别于2013年5月22日、2013年12月10日、2013年12月18日、2013年12月25日、2013年12月26日、2014年1月14日、2014年1月15日各转账160000元，合计1120000元至漳州中森公司蓝田锦源分公司指定的银行账户。截止2013年12月31日，中森·阳光美地四期26幢共签约63套房屋，其中共有59套住宅的销售价均超过5000元／平方米，1套住宅的销售价低于5000元／平方米，3套双层店铺的销售价每平方米均超过12600元，签约的住宅和双层店铺的总面积为5978.78m2，销售总价为36731774元，销售底价总额为32631344元，溢价总价为4242243元，溢价提成款为212112.15元［（签约金额-
底价金额×5%）］。经原审法院向福建省漳州市房地产交易与房屋权属登记发证中心查询，截止至2014年3月31日，中森·阳光美地四期26幢共备案登记72套房屋。
另查明，厦门名相公司为漳州中森公司提供房产项目策划顾问咨询服务至2014年1月，之后，厦门名相公司未向漳州中森公司提供房产项目策划顾问咨询服务。漳州中森公司蓝田锦源分公司于2015年5月26日经漳州市龙文区工商行政管理局注销登记。
一审法院认为，厦门名相公司与原漳州中森公司蓝田锦源分公司签订的《房产项目策划顾问执行合同》系当事人的真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定享有权利和承担义务。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”漳州中森公司蓝田锦源分公司是漳州中森公司的分公司，且漳州中森公司蓝田锦源分公司现已注销，其民事责任应由漳州中森公司承担。关于厦门名相公司要求漳州中森公司清偿所欠的2014年2月和2014年3月的策划费80000元的主张，由于厦门名相公司提供的证据不足以证明厦门名相公司于2014年2月、2014年3月向原漳州中森公司蓝田锦源分公司提供房产项目的顾问咨询服务，该主张缺乏事实依据，不予支持。关于厦门名相公司要求漳州中森公司支付合同约定的奖励溢价提成款212112.15元的主张，由于厦门名相公司提供锦园26幢住宅价格表、中森阳光美地2013年12月31日溢价结算表与福建省漳州市房地产交易与房屋权属登记发证中心出具的关于中森·阳光美地四期第26幢的房屋权属信息查询结果证明互相印证，且漳州中森公司未能提供相应的证据予以反驳，可认定截止2013年12月31日，中森·阳光美地四期26幢共签约63套房屋，签约的住宅和双层店铺的总面积共5978.78m2，销售总价共36731774元，销售底价总额共32631344元，溢价总价共4242243元，且漳州中森公司销售的截止2013年12月31日，中森·阳光美地四期26幢的59套住宅的价格超过底价5000元／平方米，3套双层店铺的价格超过底价12600元／平方米，厦门名相公司可按合同约定，超过底价的，从超价中领取5%的溢价提成，故厦门名相公司要求漳州中森公司支付溢价提成款212112.15元，合理合法，予以支持。漳州中森公司关于厦门名相公司请求漳州中森公司支付奖励溢价提成款没有证据的辩解，缺乏依据，不予采纳。由于厦门名相公司提供的证据亦不足以证明原漳州中森公司蓝田锦源分公司存在擅自解除合同的行为和厦门名相公司之所以未继续为漳州中森公司提供房产项目策划顾问咨询服务是归责于漳州中森公司，故厦门名相公司关于要求漳州中森公司支付违约金500000元的主张，缺乏依据，不予支持。漳州中森公司主张厦门名相公司返还2014年1月的策划费40000元，由于厦门名相公司已提供相应的证据予以证明厦门名相公司已向原漳州中森公司蓝田锦源分公司提供2014年1月的房产项目的顾问咨询服务，且漳州中森公司未能提供相应的证据予以反驳，故该主张缺乏事实依据，不予支持。漳州中森公司关于要求厦门名相公司赔偿漳州中森公司违约金500000元的主张，由于漳州中森公司未能提供证据证明厦门名相公司单方面要求解除合同和厦门名相公司之所以未继续为漳州中森公司提供房产项目策划顾问咨询服务是归责于厦门名相公司，故该主张缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、漳州中森公司应于判决生效之日起十日内向厦门名相公司支付溢价提成款212112.15元；二、驳回厦门名相公司的诉讼请求；三、驳回漳州中森公司的反诉请求。本诉案件受理费11721元，由厦门名相公司负担7239元，漳州中森公司负担4482元。反诉案件受理费4600元，由漳州中森公司负担。
案经本院审理，厦门名相公司对原审查明的“为漳州中森公司提供房产项目策划顾问咨询服务至2014年1月”的事实有异议，认为服务至2014年3月份，2014年4月份漳州中森公司口头通知解除合同。漳州中森公司认为厦门名相公司服务至2013年12月，之后就没有服务。对原审查明的其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间双方当事人没有新证据提交。
本案争议的焦点是：1、讼争合同违约责任的认定及其法律后果；2、漳州中森公司应否支付溢价款给厦门名相公司；3、策划费应当支付到2013年12月还是至2014年3月份。对此，本院分析认定如下：
1、关于讼争合同违约责任的认定及其法律后果的问题
本院认为，根据双方签订的《执行合同》第四条的约定，乙方（厦门名相公司）未收到甲方（漳州中森公司）当月报酬的情况下，可停止一切顾问工作。双方均同意漳州中森公司支付报酬至2014年1月份。厦门名相公司主张漳州中森公司未支付2014年2月份、3月份的报酬，但其也未能提供证据证明已经履行合同义务至2014年3月份。厦门名相公司提供其自己开具的2月份及5月份开具的三张发票，作为履行义务的主张，发票应是厦门名相公司向漳州中森公司要求支付策划费的凭证而非履行合同义务的证据。且该发票是厦门名相公司自行开具的，没有证据证明已经送给漳州中森公司要求其支付。根据《执行合同》第三条的约定每次广告后和每月均需对广告效果进行一次评估，厦门名相公司也没有提供证据证明2014年2月份、3月份有进行评估。因此厦门名相公司主张其履行合同义务至2014年3月份，因缺乏依据，不能采信。厦门名相公司主张漳州中森公司2014年4月份口头通知解除合同，因漳州中森公司否认通知解除合同，厦门名相公司也未能进一步提供证据证明对方通知解除合同，因此厦门名相公司主张漳州中森公司单方解除合同，构成违约，应赔偿50万元的违约金缺乏依据。漳州中森公司主张厦门名相公司在2013年12月后就没有提供服务，该主张与厦门名相公司一审提供的主持词、现场活动照片等证据不符。且若厦门名相公司未组织元旦的活动，在2013年12月后就没有提供服务没有组织活动，则漳州中森公司在元旦过后的2014年1月14日还向厦门名相公司转账16万元用以支付最后一笔报酬，也明显不符合常理。因此双方履行《执行合同》至2014年1月份的事实可以认定。从双方汇款的情况分析，也已经变更了合同关于款项支付的约定内容，厦门名相公司主张漳州中森公司未支付2014年2月份的策划费已经构成违约的理由缺乏依据，不能成立。因此至2014年2月份开始，厦门名相公司未提供证据证明有履行合同义务，也未要求对方支付策划费，漳州中森公司未支付策划费，也未提供证据证明要求对方履行合同义务。双方均未按合同约定履行各自的义务，且也未向对方提出要求履行义务的主张。自本案二审诉讼时，已经超过合同约定的履行期限，且二审庭审中双方当事人均表示同意解除合同，因此本案双方签订的《执行合同》已经解除。造成合同解除的原因是双方均不履行合同，因此双方主张对方违约的理由不能成立，要求对方赔偿违约金50万元的理由均缺乏事实依据，不予采纳。
2、关于漳州中森公司应否支付溢价款给厦门名相公司的问题
本院认为，截止2013年12月31日，中森·阳光美地四期签约的住宅和双层店铺的总面积共5978.78m2，销售总价共36731774元，根据《执行合同》的约定，项目住宅底价为5000元／平方、店铺双层折合底价为12600元／平方，超过底价的，厦门名相公司可从超价中领取5%的溢价提成。漳州中森公司销售底价总额共32631344元，溢价总价共4242243元，因此厦门名相公司要求漳州中森公司支付溢价提成款212112.15元，符合合同约定，应予支持。《执行合同》约定的销售目标是住宅于开盘之日起1年内销售90%，店铺于店铺销售之日起15个月内销售90%。该目标是针对销售量，与销售的价款无关，且合同未履行完双方就以自己的行为表示不继续履行合同，也未要求对方履行合同，本案《执行合同》已解除，漳州中森公司主张以销售目标来确认溢价款能否支付的条件不符合双方的实际履行情况。因此漳州中森公司主张无须支付厦门名相公司奖励溢价提成款的理由，与合同约定不符，不予采纳。
3、关于策划费应当支付到何时的问题
本院认为，厦门名相公司提供的魅力元旦的主持词与活动现场照片可以相互印证，证明厦门名相公司组织活动至2014年1月，漳州中森公司主张厦门名相公司只提供服务至2013年12月，与上述事实不符，不能成立。因此漳州中森公司要求厦门名相公司返还已经支付的2014年1月份的策划费4万元，缺乏依据，不予支持。厦门名相公司主张履行合同义务至2014年3月，但其提供的邮件等文件既未能得到漳州中森公司的承认，也未能进一步举证其组织或策划了哪些具体活动，未能提供其根据《房产项目策划顾问执行合同》第四条约定的应当每月定期召开的企划会议的相关证据材料，因此其要求漳州中森公司支付2014年2月及3月策划费8万元的理由，缺乏依据，不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人厦门名相公司和上诉人漳州中森公司的上诉理由，均缺乏依据，不予采纳。原审法院判决实体处理并无不当，可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25921元，由上诉人厦门名相房产行销策划有限公司负担9600元，由上诉人漳州中森置业有限公司负担16321元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一七年四月十八日
书 记 员 麦远宏
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。