广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第227号
上诉人（原审被告）：罗水泉，男，
被上诉人（原审原告）：张冠中，男，
上诉人罗水泉因建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗水泉的代理人李忠，被上诉人张冠中的代理人张水英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年10月22日，张冠中一审诉称：2012年11月12日，被告以其名下的东莞市凤岗先锋冷气工程公司作为施工单位，以个人名义与原告签订《建筑装饰工程施工合同》，约定被告承包原告位于河源市新市区天天百货商场有关送风槽、水塔、水泵及冷却管道工程。合同签订当日，原告即向被告支付工程款20万元整，被告收到款后向原告出具《收据》。后且原告查实被告名下东莞市凤岗（镇）先锋冷气工程公司未在工商部门登记注册，被告实际无任何施工资质，且双方签署《建筑装饰工程施工合同》未实际履行，根据有关法律规定双方签订《建筑装饰工程施工合同》无效。同时，根据《中华人民共和国合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，被告应当向原告返还工程款20万元整。原告多次找寻被告要求退回工程款20万元整，然而被告均予以拒绝。为此，原告特提起诉讼，请求：一、被告向原告返还工程款人民币20万元整。二、被告承担本案的诉讼费、保全费。
罗水泉在法定期限内未作书面答辩，在原审庭审中口头答辩称：要求驳回原告的诉讼请求，理由：中央空调施工合同仅是部分无效，仅是施工部分无效，合同中购买空调主机部分是有效的，因购买空调主机不属于施工范围之内，不受卖方资质的影响，购买空调主机相应的合同约定是有效的。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2012年11月12日，原告与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告承包原告位于河源市新市区天天百货商场的装饰工程；承包范围：送风槽、水塔、水泵及冷却管道的工程；承包方式：被告包工包料、材料由被告购置；工期：本工程自2012年11月25日开工，于2013年4月15日竣工；合同价款：人民币1238000元（包主机）；本合同生效后，原告按以下约定支付工程款：1、签订合同时付工程款总额人民币200000元。2、空调主机（3台）货到时再付工程款人民币700000元；双方还就其它内容进行约定。同日，原告以银行转账方式向被告支付了工程款人民币200000元。被告向原告出具了《收据》，对收到原告上述工程款的事实予以确认。
2014年10月22日，原告以被告没有施工资质，且双方签订的《建筑装饰工程施工合同》未实际履行，该合同无效为由诉至本院，请求判如所请。庭审中，被告承认其没有相关建筑装饰工程的资质，且同意返还原告支付的工程款，但其认为应扣除其为履行该合同购买设备遭受的定金损失人民币171000元，并向本院提交了《销售合同》、《购销合同》、《补充协议》及两份《定金收据》。
另查，根据被告提交的《销售合同》显示，被告以东莞市先锋冷气工程有限公司名义与东莞市鹏宇净化设备有限公司于2012年11月12日签订《销售合同》，约定东莞市先锋冷气工程有限公司向东莞市鹏宇净化设备有限公司购买暗装式风机盘管及明装式风机盘管，总价共人民币170000元；合同签订后当日付定金51000元，发货前付清余款。东莞市鹏宇净化设备有限公司于2012年11月14日向东莞市先锋冷气工程有限公司出具定金《收据》。根据被告提交的《购销合同》显示，被告与刘伟钢于2012年11月15日签订《购销合同》，约定被告罗水泉向刘伟钢购买3台日立牌水冷螺杆机组，总价共人民币489000元；交货时间：2012年11月15日前签订合同并收取定金后2012年11月25日交货；签订合同时即付定金人民币150000元，余款于提货前一次性付清。同日，刘伟钢向被告出具定金《收据》。在该合同的尾部还显示一份手写《补充协议》，由被告与案外人刘伟钢于2013年7月28日签订，内容为：现因本合同项目河源天天购物广场停工，甲方要求终止合同，经双方协商同意退还被告30000元定金，没收被告120000元定金，本合同终止，特此证明。
再查，被告于2014年11月22日向本院提交《管辖权异议申请书》，认为本案工程所在地位于河源市新市区，且惠州市仲恺高新开发区不是被告经常居住地，本院对本案没有管辖权，本案应由被告住所地或合同履行地管辖。经审查，被告于2014年10月31日签收本院送达的应诉通知、诉讼须知、起诉状副本及证据材料、举证通知书、传票等应诉材料，于2014年11月22日向本院提出管辖权异议，其未在本院给予的15日答辩期内提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，本院对此不予审查。
又查，本院依原告申请于2014年10月28日作出（2014）惠城法仲民初字第871-1号《民事裁定书》，裁定：查封被告罗水泉名下位于惠州市惠沙堤七号汇景大厦二十二层A房（房产证号：C59905**，房屋编号：0023770900001，建筑面积：152.51平方米）中价值200000元的房产。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”的规定，因被告未取得相关建筑装饰工程的资质，故，原告与被告签订的《建筑装饰工程施工合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，原告主张被告返还已支付的工程款人民币200000元，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。关于原告是否承担被告定金损失的问题。被告同意返还原告支付的工程款，但其主张扣除其为履行该合同购买设备遭受定金损失人民币171000元。本院认为，双方在签订《建筑装饰工程施工合同》时，原告未审查核实被告是否具备相应建筑装饰工程的资质存在一定过错，被告明知自己没有相应建筑装饰工程的资质还与他人签订合同也存在一定过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，原告应对被告为履行该合同遭受的定金损失承担相应的赔偿责任。关于被告定金损失数额的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人有责任提供证据证明其主张的事实，否则应承担相应的不利后果，人民法院亦只能依据双方提供真实、合法、有效的证据作为定案依据。被告就其履行该合同遭受定金损失人民币171000元的主张向本院提交的《销售合同》、《购销合同》、《补充协议》及两份《定金收据》均系被告与第三方签订，没有原告的签名或盖章，且被告也没有提供第三方身份证明、营业执照及银行转账凭证等相关证据予以佐证，仅凭被告提交的上述证据本院无法核实被告是否有向第三方支付定金及定金被扣除的事实，应承担相应的不利后果。故对被告主张扣除其为履行该合同购买设备遭受的定金损失人民币171000元的抗辩意见，因缺乏相应证据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告罗水泉应于本判决生效之日起十日内向原告张冠中返还工程款人民币200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，减半收取为2150元，保全费1520元，共计3670元，由被告罗水泉负担。
当事人二审的意见
罗水泉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、裁定惠城区人民法院对本案无管辖权，将本案移送到河源市源城区人民法院或河源市新市区人民法院进行审理。2、判决撤销一审判决，驳回张冠中的全部诉讼请求。
理由：一、原审无视罗水泉多次提出的张冠中举证不能证明原审法院有诉讼管辖权，忽略《民事诉讼法》第三十六条规定，强行错误行使诉讼管辖权。《民事诉讼法》第三十六条的规定“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”，此法条与诉讼当事人是否按期提出管辖权异议无关，只要诉讼证据不支持审判法院管辖权，就不应当强行判决，而应当依法移送管辖。原审中，罗水泉的管辖权异议申请书与其代理律师的代理词均重复强调：张冠中的证据《证明》记述“罗水泉于2012年1月5日始在我辖区办理居住证。”只证明证明罗水泉在惠新派出所的起始居住时间，而未显示罗水泉在离开住所地河源市源城区至起诉时已在惠新派出所辖区连续居住满一年，应依据《民事诉讼法》第三十六条移送管辖，原审对此事实毫不理会。二、原审判决不认定罗水泉定金损失数额是错误的。原审判决认为，罗水泉依据其与张冠中的合同需要，向第三方购买相关空调机而签订的《《销售合同》《购销合同》，因无张冠中的签名等而无法核实证据的真实性，难道这样做生意才符合法律与理性。
二审庭审中，上诉人提交书面的《补充上诉请求与理由》：一、本案应依据民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项规定撤销原判决发回重审。理由：原审在2014年10月31日送达的应诉通知、诉讼须知、举证通知书等材料中，没有告知上诉人有权在15天内提出管辖权异议，造成上诉人不知道管辖权且没能在15天内提出异议，剥夺当事人辩论权利。二、关于应移送管辖的补充理由就相关管辖权异议的问题，原审法官、庭长在上诉人代理人曾在开庭前就着重讨论了该《证明》的内容问题，按其专业知识，应发现本案不属于原审管辖，但仍强行审判。
张冠中答辩称：一、被答辩人未在法律规定的答辩期内提出管辖权异议，根据《民事诉讼法》第一百二十七条之规定，受诉的惠州市惠城区人民法院有管辖权。被答辩人虽是广东河源市源城区人，但其在常年在惠州生活、居住并办理居住证。原审法院通过答辩人提供的联系方式（均在惠州）联系被答辩人，被答辩人于2014年10月31日签收法院送达的应诉通知、诉讼须知、起诉状副本及证据材料、举证通知书、传票等应诉材料。该应诉材料明确被答辩人的答辩期为15日。根据《民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人提出管辖权异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”之规定，被答辩人未在答辩期提出管辖权异议，应视为受诉的人民法院具有管辖权。二、被答辩人提供的《销售合同》、《购销合同》、《补充协议》及两份《定金收据》无答辩人的签名确认，也无答辩人事后追认，是被答辩人的个人行为，与履行本合同无关。答辩人无须对此损失承担赔偿责任。首先，被答辩人无建设工程施工的任何资质，故其与答辩人签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。被答辩人无权履行《建筑装饰工程施工合同》中约定的合同权利和合同义务，包括其购买相关设备的权利和义务。其次，被答辩人提供的《销售合同》、《购销合同》、《补充协议》及两份《定金收据》均无答辩人的签名确认，也无答辩人事后追认。且在庭审中，被答辩人提到其购买相关设备从未告知答辩人，故可认为被答辩人的上述行为是其个人行为，与履行本合同无关。再次，被答辩人是专门以个人名义从事冷气空调装饰施工项目的业务员，其承包冷气空调项目不仅仅局限于答辩人，其提供的购买空调行为无法确认是为答辩人所购买。答辩人无须对被答辩人的购买设备行为承担损失赔偿责任。综上所述，被答辩人的上诉请求及事实理由均无事实根据和法律依据，应当依法予以驳回。
双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，当事人向原审提供的证据显示，2007年罗水泉购买了位于惠州市惠沙堤七号汇景大厦二十二层A房商品房住宅（房产证号码：C59905**，建筑面积152.51平方米，权属人：罗水泉）。2014年10月20日，惠州市公安局惠新派出所出具《证明》，证明罗水泉于2012年1月15日始在我辖区办理居住证，罗水泉对此事实未提供反证。本院经主持双方调解未果。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是建设工程合同纠纷。原审判决后，仅罗水泉提起上诉，因此，本院二审仅对罗水泉的上诉进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院二审争议的焦点问题应是：（一）原审法院对本案是否具有诉讼管辖权。（二）原审对上诉人的定金损失不予认定是否恰当。
原审确认双方签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，双方当事人均无异议，本院予以维持。
关于原审法院对本案是否具有诉讼管辖权的问题。上诉人虽户籍住所地不在惠州市惠城区，但其于2007在惠州市惠城区购买了商品房住宅，并于2012年1月5日始在惠州市公安局惠新派出所办理了居住证，应视为惠州市惠城区是上诉人的经常居住地，至被上诉人起诉时的2014年10月22日止已超过一年以上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不致的，由经常居住地人民法院管辖”的规定，原审法院对本案具有管辖权。上诉人并未提供证据证明其并未在惠州市惠城区连续居住一年以上，其主张原审法院无诉讼管辖权的理由不能成立，本院不予采纳。即便上诉人的经常居住地不在惠州市惠城区，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人提出管辖权异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，上诉人未在答辩期间提出管辖权异议，并应诉答辩，也应视为受诉的原审法院具有管辖权。上诉人上诉主张原审无诉讼管辖权的理由不成立，本院不予支持。
关于原审对上诉人的定金损失不予认定是否恰当的问题。上诉人在原审时对其经济损失要求被上诉人赔偿并未提出反诉，被上诉人对此也并未确认，即便可以一并审理，也因无法核实确定其实际经济损失，原审未予支持也并无不当，本院予以维持。上诉人如有充分证据证实确已造成其损失的则可另循法律途径主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4300元，由上诉人罗水泉承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年五月十二日
书记员 巫东洪
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。