辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）葫刑终字第00131号
原公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨XX，男，1969年4月20日生，汉族，大学文化，辽宁省建昌县人，个体。因涉嫌诈骗罪于2013年5月14日被取保候审，2014年1月21日被建昌县人民法院决定逮捕，现羁押于建昌县看守所。
辩护人雷智广，辽宁斯特律师事务所律师。
葫芦岛市建昌县人民法院审理葫芦岛市建昌县人民检察院指控被告人杨XX犯诈骗罪一案，于2014年8月20日作出（2014）建刑初字第00043号刑事判决。宣判后，被告人杨XX不服、提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、姜来臣出庭履行职务，上诉人杨XX及其辩护人雷智广到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2012年8月24日，被告人杨XX将产权为自己的位于建昌镇本街实验小学对面的99.2平方米的门市房以35万元的价格卖给了梁XX，并签订了房屋出售合同，同时将房屋产权证（建房权证登记发字第58**）和集体土地使用证（建昌集用2005字第14600684号），交给了梁XX，未办理房屋过户手续。2012年10月25日，被告人杨XX将此房屋房照以办理资质为由从梁XX手中骗出，后制造假的房照还给梁XX。杨XX拿着骗出的房照于2012年11月9日，将此房屋以30万元的价格卖给了葫芦岛的孙XX，并签订了房屋买卖合同，获得赃款30万元，当时扣除利息1.5万元。现此房屋已经被建昌县人民法院查封。2014年8月20日被告人妻子与被害人妻子达成退赔协议：被告人妻子退赔款200000元，剩余赃款100000元，自协议后三个月内付清，被害人妻子表示谅解。
原判认为，被告人杨XX以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，将已卖给梁XX门市楼的房屋产权证书“借”到手后到另一被害人处与其签订房屋买卖合同，使被害人产生错误认识，并已作出被告人所希望的财产处分，被害人付给被告人房款30万元，当时扣除利息1.5万元。对此，应认定28.5万元诈骗数额为宜。数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，依法予以支持。被告人的辩解和辩护人的辩护意见不予支持。鉴于被告人妻子代为被告人将赃款返回被害人，取得被害人妻子的谅解，对被告人可酌情处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人杨XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金二十八万五千元。
宣判后，被告人杨XX不服，提出上诉。
其上诉理由：原判认定事实有误，其与被害人系民间借贷关系，不存在诈骗行为，应改判其无罪。
杨XX在二审庭审中认罪，愿意将剩余10万元按约定及时还予被害人，并缴纳罚金。
辩护人雷智广的辩护意见，杨XX因资金流动不通，从孙XX处用房屋抵押借款30万元，直接扣除了当月利息1.5万元，按照孙XX的要求，必须用房屋买卖（实为抵押）的方式才能借款，杨XX急于借款也只好同意，在这种情况下才签订的房屋买卖合同。但买卖房屋并非双方的本意。由于资金短缺，造成借款未能按时偿还，杨XX的行为不构成诈骗，属民间借贷行为。
葫芦岛市人民检察院出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年8月24日，上诉人杨XX将位于建昌镇本街实验小学对面的99.2平方米的门市房以35万元的价格卖给了梁XX，并签订了房屋买卖合同，同时将房屋产权证（建房权证登记发字第58**）和集体土地使用证（建昌集用2005字第14600684号）一并交给了梁XX，未办理房屋过户手续。2012年10月25日，杨XX以办理资质为由将上述房屋房照从梁XX手中骗出，后制造假的房照还给梁XX。2012年11月9日，杨XX持骗出的房照用于抵押向孙XX借款人民币30万元（当时扣除利息人民币1.5万元），但形式上却签订房屋买卖合同。现此房屋已经依梁XX申请被建昌县人民法院查封。2014年5月14日，杨XX到建昌县公安局投案自首。
2014年8月20日被告人妻子刘XX与孙XX妻子达成退赔协议：被告人妻子退赔款人民币200000元，剩余赃款人民币100000元，自协议后三个月内付清，被害人妻子表示谅解。2014年11月24日被告人妻子刘XX已将剩余赃款人民币100000元返还被害人孙XX。
下列证据予以证实：
1、被告人杨XX的供述，2012年做生意缺钱，8月24日，我以35万元价格将位于建昌镇本街村二组门市房卖给了梁XX，与梁XX签了房屋出售合同。2012年下半年，我手里又缺钱，就找到朋友刘X，刘X跟我说他认识典当行的人，能从典当行借钱，但是得需要房照做抵押，我没有办法，就向梁XX借我已经卖给他房子的房照，我当时骗梁XX说要办药房资质，借房照用一下，梁XX就把房照借给我了，我花了300元钱做了一个假的房照，还给了梁XX，把真的房照留在自己手里，想用这个真房照做抵押借贷款。2012年11月刘X介绍我认识了葫芦岛双盈典当行的老板李X，我向李X借钱的事是刘X和李X的朋友张XX谈的，刘X和张XX是中间人，最后以借款的百分之五利息（月息），向李X借款30万元。2012年11月9日，我到葫芦岛双盈典当行办的手续，将我手里那个真的房照给了李X，与典当行孙XX签了一份房屋买卖合同，到连山区公证处做了公证，当天李X通过银行转帐，往我的银行卡6222020715003431114转了28.5万元（扣利息1.5万元）。借款期限是一个月。2012年12月份，我出车祸了，就没还上李X钱，我又找到X，让刘X跟李X协商，继续借。2012年12月7日，刘X到双盈典当行给李X送去1.5万现金，第二个月利息。又过了一个月，我手里还是没钱，在2013年1月8日我自己又去找的李X，又给李X1.5万元现金，是第三个月的利息，当天李X跟我说，典当行借款不能超过三个月，让我把第四个月的利息先给她，她给我找另一家典当行，利息是百分之八，我承受不了这么高的利息，没同意。如果还不上钱，就要收房子。他们就到建昌房产处想过户我卖给梁XX的房子，但梁XX已经将房子做了财产保全。假证是我拨打电线杆上贴的小广告，也没说是哪的，就说做假证需要300元钱，把原件用电脑扫描传给他，把我的地址给她，让复印社的人给扫的描，之后通过邮箱传给那个做假证的人，假证是6、7天的时候给我用快递邮来的。借款当天利息1.5万从借款中扣除了，所以她只给我转入28.5万元。之所以签订房屋买卖合同，是李X她们要求的，否则不借钱给我。签合同时刘X、张XX也在场。
2、被害人李X（葫芦岛双赢寄卖行老板）陈述：2012年10月20日，张XX给我打电话说在建昌实验小学对面有一个门市房，问我买不买，说价格挺便宜的，还说房主急等着用钱，想把房子卖了，我就动心了，张XX陪我一起去看的房子，我看房子挺好，就联系我朋友孙XX，孙XX就同意买这个房子，他就委托我来办理买卖的所有手续。10月24日，张XX和杨XX我们一起去建昌县房产处查这个房子档案，建昌县房产管理处出了一个房屋登记信息证明，证明这所房子没有抵押，没有查封，符合买卖。2012年11月9日，孙XX就决定以30万元钱买下这个房子，孙XX通过银行卡转帐将30万元钱转到杨XX的帐号上了。之后孙XX就和杨XX签了房屋买卖合同，杨XX和他妻子刘XX分别在房屋买卖合同上签了字。杨XX当日就将这所房的房屋所有权证给了我，没有办理过户手续。当天我和杨XX及其妻子刘XX还有张XX一起去的葫芦岛辽西公证处公证，房主杨XX及其妻子刘XX都在委托书上签了字，同意委托我自己去将房子过户给孙XX。2013年3月13日，我到建昌县房屋管理处想办理房屋过户，房屋管理处的工作人员说，这所房子在2013年3月12日就被建昌县人民法院查封了。2012年11月末，杨XX来找我，说他要进药，没有钱向我借了1.5万元钱急用，用一个星期就还给我，就借给他了，当时没给我打欠条，他说他贷款下来就把这钱给我，过了10多天，杨XX派了一个人，替杨XX还这1.5万元钱，这个人说要有个凭证，我就给打了一个收条。
3、被害人孙XX陈述，2012年11月，我朋友李X跟我说在建昌有一个门市楼，挺便宜的，问我买不买，我就到建昌实验小学对面看了一下房子，我觉得挺合适的，就决定买这个房子。在2012年11月9日，我和杨XX夫妇签的买卖合同，以30万元的价格交易的，在葫芦岛市辽西公证处做的公证，杨XX夫妇委托李X办理房子过户的所有手续，做公证的过程中我就将30万元钱付给了杨XX，杨XX把房产证给我了。2013年3月13日，李X到建昌房产处办理我买这所房子的过户手续时，建昌房产处说这所房子已经被建昌县人民法院财产保全了，不能办理过户。李X通知我后，我和李X一起去的建昌县法院，法官说，在2012年8月份，杨XX已经将这所房子卖给梁XX了，杨XX说我手里的房产证是真的，给梁XX的房产证是假的。杨XX将这所房子卖了两次，先卖给的梁XX，又以30万元卖给我的，我现在已经把钱付给杨XX了，但不能过户，不能使用这所房子。
4、证人张XX证言：我是孙XX的妻子。2012年11月9日，孙XX以30万元买的杨XX的房子，这30万是我当天付给杨XX的。孙XX与杨XX夫妇签了买卖合同，杨XX跟我说他欠别人钱，就向我提出要1.5万元现金，28.5万元存入杨XX银行卡上了，将1.5万元现金给了杨XX。
5、证人梁XX证言：2012年8月份左右，朋友韩XX跟我说，实验小学对面有一个门市楼出售，价格还可以，说完后一两天，韩XX带我看这个门市楼，看完后就相中了想买，韩XX给我联系这门市楼的所有人杨XX，我和杨XX谈两三天左右，最后商定我以35万元购买门市楼。我和杨XX说把这个门市楼的房屋所有权证给我，我需要鉴定一下，然后杨XX给我一个红皮外面写有房屋所有权证给我了，我就拿着去建昌县房产处查看的，房产处的工作人员看完说，这个房照是真照没有问题。2012年8月24日，我就和杨XX签订的房屋出售合同，当时在场的有我、杨XX、杨XX媳妇刘XX、韩维力。房屋建筑面积99.2平方米，房屋产权证编号为580D，当时这个门市楼被杨XX出租了，签订协议时写明了在一年以后办理相关的过户手续，签完协议后，我付给杨XX35万元，杨XX给我打了一张收条，还给一个红色房屋所有权证、一个黄色的集体土地使用证、两张杨XX和刘XX的身份复印件。2012年10月23日，杨XX找到我说他想借用下门市楼的房照，办理资质，我不想借给他，他一直在说好话，我怕他把房照借出去后出事，我就让他给我写了一张借条，借条内容为：今借到位于实验小学对过自家门市楼照正本，面积为99.2平方米，复印办理资质使用，如果出现任何证件与卖房无关，然后杨XX签字并捺印。我就把房照给他了，过了半个小时左右，杨XX就回来把房照给我了，他给完就走了。2013年2月份左右，我多次找杨XX谈门市楼过户的事，但都联系不上他，有几次联系上他，他在电话里的语气不怎么积极一直推脱。他这个态度让我很担心，引起我的怀疑，我就拿着黄色的集体土地使用证到建昌县土地局查，土地局的工作人员看完说这个证没有问题是经我手办理的。我又拿杨XX后来还回来的红色房屋所有权证到建昌县房产处查看，工作人员看完后说这个证不是真证。知道这证不是真的以后，我就赶紧找杨XX，找到后问杨XX，你之前给我房照是真的后来为什么是假的了，杨XX刚开始怎么问都不说，后来我说我到房产处都检验完了，杨XX才说：“他在葫芦岛借钱了，拿着真房照做了抵押”。我问他什么时间把真证换的，他说：“上次我借证办资质时候给换的，我没想这么长时间证拿不回来，本想一个月就把真证给拿回来，但我出车祸了”。
6、证人刘X证言：2012年8月份，杨XX给我打过很多次电话，让我帮他找人借钱，我当时问他借钱干什么，借多少，杨XX说他要再开一个药房，需要资金周转，需要30万元左右，跟他说：“这事情我也不百分百给借到，你最好也问问别人”。当时杨XX告诉我他在建昌县大十字街有两个门脸，如果能借来钱，这两个门脸卖出去也好，抵押出去也行，我当时就又给我葫芦岛的朋友打电话，跟他说能不能借钱，我也跟姓李的朋友说了，这两个门脸，能不能帮着借贷款，姓李的朋友告诉我找一个叫张XX的人，当时就给我了张XX的电话。大约过了十天左右，我给张XX打的电话，跟他说了一下杨XX的事，告诉他有房照，问他能不能贷款，张XX说让我把房照拿来看看，还得给银行看，银行说行才能办。我当时就将张XX跟我说的事情跟杨XX说了，杨XX同意了，过了两天我和杨XX在葫芦岛三角公园的一个茶庄和张XX见的面。当时杨XX把建昌大十字街的两个门市楼的房照、土地使用证、杨XX名下四个药房营业执照、杨XX的结婚证都给了张XX看，张XX看完后将这些东西都拿走了，让杨XX等消息，杨XX也同意了。后来张XX说杨XX有贷款超期未还的记录，银行不给贷款。后来就通过张XX向个人借的款，我们一起去的连山区三角公园旁边的一个典当行，我没进去，在外面和杨XX的司机哄孩子了。后来他们去了公证处，我没有跟着去。当天下午，我和杨XX去的银行，典当行的老板给杨XX转账。出来后杨XX告诉我办完了，是他用房子抵押给典当行借的三十万，我当时还说这钱你也敢拿，杨XX也很激动，快要流泪了。借钱后一个月左右，杨XX打电话给我，说汇了1.5万元钱给我，让我给典当行送去，说是利息钱。我当天晚上就给送去了，一个叫李X的收的钱，当场给我打的收条，没提利息字样，我就提出质疑，李X就说，杨XX把房子卖给我们了，没什么利息，这事和你没关系。
7、相关书证、物证，扣押清单，房屋买卖合同，退赔协议书。
8、被告人杨XX户籍证明。
上述证据，经一、二审开庭质证、认证及本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人杨XX以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，将已卖给他人的门市楼的房屋产权证书骗出，用其抵押（形式为签订房屋买卖合同）骗取他人借款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。关于上诉人杨XX及其辩护人提出其行为属于民间借贷，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，被害人之所以借款给杨XX，是基于相信涉案门市楼的所有权人为杨XX，而杨XX却隐瞒已将该门市卖予他人的事实，虚构自己为所有权人，从而使被害人产生错误认识，向其出借钱款，直至案发，杨XX仍未还款。此事实有杨XX本人供述、被害人孙XX陈述、刘X、李X、梁XX等人证言以及相关书证予以证实，各证据之间能够相互印证，足以认定。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。被告人杨XX案后主动到公安机关投案，如实供述其将已卖房屋产权证骗出，用于抵押向他人骗取借款的犯罪事实。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，其对犯罪事实供认，仅对行为性质的辩解不影响对自首的认定，对其可从轻或减轻处罚；庭审中杨XX表示认罪、悔罪，并缴纳部分罚金，对其可酌情从轻处罚；杨XX妻子代其将赃款全额返还被害人，取得谅解，对被告人杨XX可酌情从轻处罚。结合审前社会调查情况以及建昌县司法局同意对杨XX适用非监禁刑的意见，适用非监禁刑不致再危害社会，杨XX符合适用缓刑的法律条件。综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，判决如下：
一、维持建昌县人民法院（2014）建刑初字第00043号刑事判决的定罪部分，即被告人杨XX犯诈骗罪；
二、撤销建昌县人民法院（2014）建刑初字第00043号刑事判决的量刑部分，即判处被告人杨XX有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币285000元；
三、改判杨XX有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000元（已缴纳人民币100000元）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玲
代理审判员 项广大
代理审判员 薛春来
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李 强
本判决书援引的相关的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……”
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”
第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”
第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……”
第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。…..”
第七十三条“……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”