安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00441号
上诉人（原审原告）：胡女秀，女，1969年3月11日出生，汉族，住安徽省休宁县。
委托代理人：谢小田，系胡女秀丈夫。
委托代理人：孙振发。
上诉人（原审被告）：吴森，男，1973年6月21日出生，汉族，住安徽省休宁县。
委托代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘新塔，男，1973年8月19日出生，汉族，住安徽省休宁县。
委托代理人：潘先塔，系潘新塔哥哥。
上诉人胡女秀、吴森因与被上诉人潘新塔提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院2015年7月9日作出的（2015）休民一初字第00349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人胡女秀及其委托代理人谢小田、孙振发，上诉人吴森及其委托代理人蒋思清，被上诉人潘新塔及其委托代理人潘先塔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：经吴森授意，平日由潘新塔帮忙找人，为吴森购买的山场林木放树打丫，并由潘新塔代为记账发钱。2014年6月10日上午，潘新塔、胡女秀、潘仙爱、胡琴仙、王青花五人来到吴森所购买林木的山场（八号山）准备放树打丫，到场后经商定潘新塔、潘仙爱二人在山上放树，胡女秀、胡琴仙、王青花三人到山腰处负责观察溜树通道并指挥山上人员放树。胡女秀、胡琴仙、王青花三人到位后背山而立，上午8时多胡女秀被不明外力所伤（胡女秀称是放下树木所致），事故发生瞬间无其他见证人，当王青花、胡琴仙发现胡女秀时，其已趴倒在地，随后胡琴仙、王青花喊潘新塔一起把胡女秀背到山下路边，经潘新塔通知吴森，吴森开车到山下路边把胡女秀送往到流口镇医院，即又转入休宁县人民医院，再转到解放军532医院，2015年6月12日转住黄山市人民医院。黄山市人民医院对胡女秀进行了椎外伤不全瘫颈前路C6椎体次全切除取植髂骨、前路钛板内固定手术，2015年7月2日出院。吴森支付了胡女秀住院期间的医疗费。2015年1月26日，安徽清风司法鉴定所经鉴定，作出安清法鉴字（2015）044号司法鉴定意见书：胡女秀脊髓损伤评定为伤残7级；休息期360日，营养期90日，护理期180日，从受伤之日计算。2015年3月19日第一次庭审中吴森申请对胡女秀伤情及“三期”重新鉴定，原审法院予以准许。2015年5月4日，南京金陵司法鉴定所出具的宁金司（2015）临鉴字第0896号法医临床司法鉴定意见书：1.胡女秀脊髓损伤致左侧偏瘫（一肌力4级）构成七级伤残；2.胡女秀误工期限330日、护理期限180日、营养期限90日为宜。
胡女秀为维护自身合法权益，于2015年2月9日提起诉讼，请求判令：1.吴森、潘新塔赔偿胡女秀各项损失共计171036.4元，其中伤残赔偿金9916元×20年×40%=79328元；精神抚慰金5000元×4级=20000元；护理费21天（住院）×150元＋159天×80元=15870元；误工费330天×100元=33000元；营养费90日×10元=900元；交通费400元；住院伙食补助费21天×10元=210元；重新鉴定发生的交通费及住宿费合计700元；被扶养人生活费6年×16107元×40%÷2人=19328.4元；鉴定费1300元；复印费30元；2.由吴森、潘新塔承担诉讼费用。
根据胡女秀的诉求和相关事实及证据材料，对其损失认定为：1、残疾赔偿金9916元×20年×40%=79328元（按照安徽省上一年度农村居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算）；2、精神抚慰金5000元×4级=20000元；3、护理费21天（住院）×104.35元／天（按照安徽省上一年度居民服务和其他服务业日平均工资104.35元计算）＋159天（出院）×50元／天（出院后酌情认定50元每天）=10141.35元；4、误工费330天×74.48元／天=24578.4元（参照安徽省上一年度农、林、牧、渔业人员年平均工资计算）；5、营养费90天×10元／天=900元（根据伤残情况参照医疗机构的意见确定）；6、交通费酌情认定200元；7、住院伙食补助费21天×10元／天=210元（住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定）；8、被扶养人生活费（18-12）年×7981元÷2人×40%=9577.2元（胡女秀未能提供被抚养人依照城镇居民计算的证据材料，故参照安徽省上一年度农村居民人均消费性支出计算）；9、鉴定费1300元（根据鉴定费发票）；10、重新鉴定发生的住宿费340元（参照安徽省休宁县国家机关差旅住宿标准到江苏省每天340元计算）；重新鉴定发生的交通费360元（根据相关票据酌情认定），合计700元；重新鉴定结果与原鉴定结果基本一致，故对重新鉴定胡女秀所发生的住宿费、交通费合计700元应由吴森全额承担；11、复印费30元胡女秀未列入诉求总额中，不予认定。上述1至9项损失合计146234.95元。
原审法院认为：公民的生命、健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对吴森与胡女秀之间形成雇佣关系及胡女秀在为吴森提供劳务过程中受伤的事实予以认定。
对吴森认为胡女秀不是受雇于其及潘新塔认为没有事前叫胡女秀上山干活的辩驳意见，吴森与潘新塔虽无书面委托约定，但潘新塔持续性的为吴森代为找人劳作、代为记工及代为发放工钱的行为，双方已形成了事实上、法律上的委托代理关系，故潘新塔认可胡女秀参与放树打丫的行为后果应由吴森承担；出事当日潘新塔虽没有邀请胡女秀，但胡女秀上山后经商量被安排到山腰作业，亦已构成事实上的雇佣关系；故对吴森、潘新塔此项辩驳意见，不予支持。对吴森认为胡女秀的鉴定结果与客观事实不符的辩驳意见，依重新鉴定结果为准。对吴森认为在有关核报材料上写明胡女秀受伤无责任人的辩论意见，经法庭调查能够确认胡女秀是在为其提供劳务过程中受伤，故对吴森此项辩论意见不予支持。对潘新塔认为其不是工头、仅是雇员，亦非责任人的辩论意见，潘新塔在整个劳务过程中仅仅代为寻找工人、记账发放工钱的工作，不是实际接受劳务方和管理者，亦非实际劳务受益者，也无证据证明胡女秀受伤是潘新塔放树所致，其本人也是提供劳务者，故支持潘新塔的此项辩论意见，本起损害事故潘新塔无责任。对胡女秀认为其无责任的辩论意见，胡女秀作为常年生活、工作在山区的农村居民，已不是初次上山作业，具有放树打丫等相关工作经验，在提供劳务过程中应具备相应的警惕注意义务，其在到达作业位置后背山而立，未能进行必要的作业环境安全观察及采取必要的安全防范措施，是本案事故发生次要原因。
按照双方过错，酌情认定胡女秀承担35%的责任，吴森作为接受劳务方和受益者，疏于监管、未采取必要的安全防范措施，应承担65%责任。根据该比例，胡女秀自负51182.23元，吴森承担95052.72元，加上述第10项700元，吴森共计承担95752.72元。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条、第六十五条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、吴森于判决生效十五日内赔偿胡女秀残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、鉴定费、住宿费合计95752.72元。二、驳回胡女秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3220元，减半收取1610元，由胡女秀负担563.5元，吴森负担1046.5元。
胡女秀不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实有误。吴森和潘新塔均没有提供证据证明胡女秀有过错，原审法院认定胡女秀在本起事故中有35%的责任没有证据支持。胡女秀背靠山站立就是为了观察及自身安全，没有过错，即使胡女秀站立位置不对，与胡女秀受伤也无因果关系。鉴定意见认定胡女秀受伤达到伤残七级，当时山上除了放树并无其他危险生产活动，根据法庭调查的事实认定是由于放树而导致胡女秀受伤。潘新塔不该在雨天组织上山放树，对本起伤害事故有一定责任。二、原审法院认定赔偿数额有误。护理费应当以屯溪实际护工标准150／天计算；误工费最少100元／天，并增加重新鉴定期间胡女秀及其丈夫4天的误工费；胡女秀的儿子在休宁私立学校就读，被抚养人的生活费应当按照城镇居民标准计算。请求判令：1.吴森、潘新塔共同赔偿胡女秀人民币15万元；2.二被上诉人承担一、二审诉讼费用。
吴森答辩称：一、本案从已经查明事实看，胡女秀案发时候所站位置不当并且不在工作状态，不能防止危险发生，胡女秀存在过错。二、原审按照现行标准计算误工费和护理费，如在确认判决正确的前提下是可以确定的。有关被抚养人生活费的计算，胡女秀在原审并未提供按照城镇标准计算的证据，二审时提供的证据不属于新证据。请求驳回胡女秀的上诉请求。
潘新塔答辩称：胡女秀当天上山是自己跟去的，我没有责任，当时其在山上受伤，受伤原因无法证实。潘新塔出勤日工资高5元，是因为负责记工和代发工资。
吴森不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定吴森与胡女秀之间形成事实上的雇佣关系，认定事实错误。胡女秀在向休宁县新型农村合作医疗管理中心书面申请补偿医疗费用时曾称受伤系上山砍柴导致，无责任人，胡女秀已领取11362元，从而表明胡女秀始终未否认其系上山砍柴，而上山砍柴必然会影响到案涉雇佣关系的成立与否。吴森不知胡女秀上山，也没有确凿证据证明胡女秀为吴森做事，胡女秀受伤时正与他人聊天，显然不宜认定吴森与胡女秀之间存在雇佣关系，而且当天下雨，不宜上山做事，吴森没有通知潘新塔带人上山放树，原审认定潘新塔持续性为吴森代为找人劳作、代为记工及发放工资的行为构成委托代理关系，与事实不符。二、原审判决认定胡女秀系被不明外力所伤，即已经充分表明本案关键事实尚未查清，唯有查明事实才能依法判决，原审法院判令吴森承担65%的民事责任，违背事实，本案还存在他人安排不当的责任。三、原审采信南京金陵司法鉴定所重新作出的鉴定意见程序违法，吴森对于上述鉴定意见提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，但原审法院在未发出书面通知缴纳出庭费用的情况下不再组织鉴定机构接受质询，应予以纠正。此外，原审判决认定胡女秀的损失费用不合理，特别是吴森垫付的4万余元医疗费用未予扣减，应当重新核算。请求判令：撤销原审判决，改判驳回胡女秀诉请或发回重审，所有诉讼费用由胡女秀负担。
胡女秀答辩称：申请新型农村合作医疗报销时由村委会出具无责任人的证明是为减轻经济负担，在一审时村委会主任到庭证明胡女秀并非上山砍柴受伤；原审法院认定的胡女秀与吴森之间存在雇佣关系正确，但判决胡女秀承担35%的责任不公平也不合理；胡女秀已从休宁县新型农村合作医疗管理中心领取11362元，吴森先行垫付4万元医疗费是事实，但我方并未主张医疗费，一审的判项中也并无医疗费，吴森主张扣减没有法律依据。
潘新塔陈述如下意见：吴森委托潘新塔记工和代发工资，双方之间系代理关系，胡女秀受伤前后都有雨天出工的记录，吴森并没有交待雨天不要上山放树，潘新塔在本起事故中没有过错。
胡女秀在二审中提交两份证据：1.案发现场的相片，证明胡女秀在事发现场所站立的位置是安全的，胡女秀不存在过错；2.黄山新教育学校出具的证明，证明胡女秀的儿子系该校住校生，被抚养人生活费应当以城镇居民标准计算。
吴森对胡女秀提交的证据发表如下质证意见：证据1不属于新证据，也无法证明其当时所处位置以及是否应当承担责任，不能达到证明目的；证据2不属于新证据，不应采信。
潘新塔对胡女秀提交的证据发表如下质证意见：证据1与事故发生现场不吻合；证据2与赔偿标准并无关联性。
吴森在二审中向本院提交两组证据：1.医药费清单，胡女秀受伤后在532医院治疗时吴森垫付1804元，该部分垫付费用应当折抵；2.休宁县新型农村合作医疗补偿结算单，不包括532医院和其他门诊的费用，吴森为胡女秀垫付医疗费3万余元，胡女秀已从休宁县新型农村合作医疗管理中心报销医疗费11362元，该份结算单补偿类型为意外伤害，证明吴森与本案无关。
胡女秀对吴森提交的证据发表如下质证意见：胡女秀并未诉请医疗费，证据1、2与本案并无关联性，医疗结算单中表明无责任人不能证明该事故并无责任人。
潘新塔对吴森提交的证据无异议。
潘新塔在二审中向本院提交一份工资发放表。
胡女秀对潘新塔提交的证据发表如下质证意见：对工资表的真实性、合法性无异议，该工资表可以证明胡女秀和吴森存在雇佣关系。
吴森对潘新塔提交的证据发表如下质证意见：该证据不属于新证据，三性均不能确定，不能证明胡女秀与吴森之间存在雇佣关系。
对各方提交的证据本院认证如下：
对胡女秀提交的证据1，吴森、潘新塔均有异议，不能达到证明目的，本院不予采信；胡女秀的儿子谢某某在事发时在农村公办学校就读，生活在农村，应当按照农村居民人均年生活消费支出标准计算被抚养人生活费，证据2与本案无关联性，本院不予采信。
对吴森提交的证据1、2，因胡女秀的诉讼请求未涉及医疗费，医疗费不属于本案的审理范围，至于该份结算单补偿类型为意外伤害，该内容与事发现场相关证人证言相左，对该两份证据本院不予采信。
潘新塔提交的工资表系由其自行书写，本院不予采信。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据事发现场相关证人证言可以确定，胡女秀为吴森的山场从事放树工作并领取报酬，双方之间存在雇佣关系，胡女秀在提供劳务的过程中遭受伤害，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吴森作为胡女秀的雇主对其在雇佣活动中受伤应当依法承担赔偿责任。吴森认为胡女秀在向休宁县新型农村合作医疗管理中心书面申请补偿医疗费用时称其受伤无责任人，且已实际报销医疗费，胡女秀受伤与吴森无关的上诉理由没有事实依据。胡女秀的诉讼请求并未涉及医疗费，该部分不属于本案的审理范围，对胡女秀享受新型农村合作医疗保险的合法性，吴森可依照有关法定程序，建议相关部门处理。
胡女秀接受雇佣提供劳务时，对放树过程中可能产生的风险应当具有合理预见，在其提供劳务时应当首先保障其自身的人身安全，但一起参与放树的证人均作证事发时，其三人背山而立正在聊天，胡女秀在工作中缺乏安全意识，未尽到必要的安全注意义务，胡女秀认为其自身不存在过错的上诉理由不能成立。潘新塔系受吴森的委托代为寻找工人，其本人也是参与放树的劳务提供者，胡女秀上诉要求潘新塔承担责任没有事实依据。胡女秀受伤因系外力所伤，吴森上诉认为本案所涉责任还存在他人指挥或安排不当，但是没有充分证据证明。原审判决由吴森承担65％的责任，胡女秀承担35％的责任，并无不当。
吴森在庭审中认可原审法院口头通知其预交鉴定人员出庭费用，但认为原审法院未向其送达书面通知书，原审卷宗材料反映，原审法院于2015年6月6日向吴森邮寄预交鉴定人员出庭费用通知书，吴森于2015年6月12日签收，原审法院已经依法向吴森送达该材料。根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，鉴定人出庭产生的交通费、住宿费等费用应由申请人先行垫付，人民法院代为收取。吴森未按法院通知先行垫付，视为其放弃申请，且两次鉴定意见胡女秀均为七级伤残，原审法院采信南京金陵司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见并无不当。
胡女秀的儿子谢某某在事发时在农村公办学校就读，生活在农村，应当按照农村居民人均年生活消费支出标准计算被抚养人生活费，胡女秀主张谢某某目前在城镇读书，按城镇居民人均年生活消费支出标准计算被抚养人生活费没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”胡女秀无固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照安徽省上一年度农、林、牧、渔业人员平均工资计算其误工费，符合法律规定。重新鉴定时间在胡女秀的误工期间，该期间胡女秀的误工费包含在原审法院支持的误工费中，其丈夫的误工费不是必需开支，原审法院关于误工费的认定并无不当。原审法院依据法律规定确认护理费标准，胡女秀关于护理费的上诉理由没有法律依据。综上，原审判决并无不当，吴森、胡女秀的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350.18元，由吴森负担2194元，由胡女秀负担1156.18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 刘 晨
代理审判员 宋乾平
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 李纪杭
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。