安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑初字第00051号
公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
被告人谢亚丽，女，1953年9月17日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化程度，合肥天一养殖有限公司法定代表人。2011年9月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被安徽省长丰县公安局刑事拘留，同年10月18日经安徽省长丰县人民检察院批准，由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人胡海，安徽华腾律师事务所律师。
辩护人范孝银，安徽华腾律师事务所律师。
被告人徐国民，男，1951年2月25日出生于安徽省濉溪县，汉族，小学文化程度，合肥天一养殖有限公司股东。2011年9月8日因涉嫌合同诈骗罪被抓获，同年9月11日被安徽省长丰县公安局刑事拘留，同年10月18日经安徽省长丰县人民检察院批准，由长丰县公安局执行逮捕。现押于长丰县看守所。
辩护人曹寒，安徽华腾律师事务所律师。
安徽省合肥市人民检察院以合检刑诉（2012）113号起诉书指控被告人谢亚丽、徐国民犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪，于2012年12月10日向本院提起公诉。本院于2013年6月19日作出（2013）合刑初字第00006号刑事判决。宣判后，被告人谢亚丽、徐国民不服，提出上诉。安徽省高级人民法院经审理，于2013年12月25日作出（2013）皖刑终字第00322号刑事裁定，撤销本院（2013）合刑初字第00006号刑事判决，将该案发回本院重审。合肥市人民检察院以合检刑诉（2012）113号起诉书及合检刑变诉（2014）2号变更起诉决定书指控被告人谢亚丽、徐国民犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪，于2014年4月8日向本院重新起诉。同年5月27日合肥市人民检察院撤回对虚报注册资本罪的指控。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭进行了审理。合肥市人民检察院指派检察员陈岚、赵毅出庭支持公诉，被告人谢亚丽及其辩护人胡海，被告人徐国民及其辩护人曹寒到庭参加诉讼。现已审理终结。
合肥市人民检察院指控：1、2010年，被告人谢亚丽、徐国民以合肥天一养殖有限公司生产经营为名向安徽省长丰县科源村镇银行股份有限公司申请贷款，同时向安徽国融投资担保有限公司提供了虚假的财务资料、购货合同等，隐瞒天一公司真实的经营状况，骗取国融公司为其贷款提供担保，骗取合肥万基机械制造有限责任公司林某某、长丰县稼润菌业种植专业合作社蒯某乙为其贷款提供反担保。2011年1月26日，谢亚丽、徐国民和科源银行签订了借款合同，科源银行向天一公司放贷150万元（贷款期限1年：2011年1月26日－2012年1月25日）。2011年1月底，谢亚丽、徐国民通过杨某甲分两次将该150万元取出，除少部分用于支付货款外，大部分用于归还高利贷。案发前，谢亚丽、徐国民支付给科源银行利息款49481.59元。2011年10月12日，贷款本金150万元由反担保人林某某、蒯某乙代为归还给科源银行。
2、2010年5月，被告人谢亚丽、徐国民以天一公司的名义向合肥德善小额贷款股份有限公司申请借款，向德善公司提供了虚假的工商、财务资料并隐瞒了公司真实的经营状况。2010年5月14日，双方签订借款合同（期限6个月：2010年5月14日－2010年11月13日），谢亚丽、徐国民以天一公司137头奶牛为抵押，向德善公司借款120万元。2011年8月，谢亚丽、徐国民在未告知德善公司的情况下，将担保物奶牛分批出卖用于归还高利贷。案发前，两人仅归还本金20万元，支付利息27.93万元。
3、2010年以来，被告人谢亚丽、徐国民在明知天一公司严重资不抵债的情况下，以生产经营需要资金为由，以拆东墙补西墙的方法高息向社会上的十几家公司或者个人非法集资1112.5万元。上述非法集资款中，除前期少部分用于实际经营外，绝大部分用于归还前期借款本息，导致案发前有706.56万元集资款不能归还。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了合同、借条、工商资料等书证；证人张某甲、孔某、黄某等人的证言；被害人李某甲、殷某、徐某甲等人的陈述；被告人谢亚丽、徐国民的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人谢亚丽、徐国民在签订、履行合同过程中骗取他人财物数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；以诈骗的方法非法集资，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢亚丽、徐国民在判决宣告前一人犯数罪，应予数罪并罚。
被告人谢亚丽当庭辩解称其没有骗取他人财物的故意。
谢亚丽的辩护人认为：1、指控的第一起合同诈骗罪中，被告人提供了有效担保，客观上未造成被害人科源银行任何损失，故指控不能成立；2、指控的第二起合同诈骗是天一公司与德善公司之间的借贷行为，被告人仅出售了35头牛，与起诉书认定的数量不符，且无证据证实德善公司灭失的抵押物即是该35头牛，谢亚丽不存在恶意转移资金的行为；3、谢亚丽没有向社会上的不特定主体公开募集资金，不构成集资诈骗罪；4、谢亚丽是天一公司的法定代表人，借款是为了本单位购置生产资料及清偿单位拖欠债务，其行为属单位犯罪；5、谢亚丽系自首，积极悔罪且已年满60周岁，身体欠佳，建议对其从轻、减轻处罚。
被告人徐国民当庭未作明确辩解。
徐国民的辩护人认为：1、在第一起合同诈骗罪中，徐国民等人在申请贷款时无非法占有目的，贷款在案发时没有到期，故指控不能成立；2、指控的集资诈骗罪不能成立，应当认定为普通诈骗行为；3、若二被告人的行为构成犯罪，应是单位犯罪，且应认定徐国民是从犯，结合其归案后如实供述案件事实，应对其从轻处罚。
经审理查明：被告人谢亚丽、徐国民系夫妻，2008年11月，二人注册成立合肥天一畜牧养殖有限公司（后变更为合肥天一养殖有限公司以下简称天一公司），注册资本10万元，法定代表人为谢亚丽，股东为谢亚丽、李道贤（挂名股东）。2010年5月，被告人谢亚丽、徐国民将公司的股东变更为谢亚丽、徐国民。谢亚丽、徐国民在经营天一公司过程中，隐瞒公司真实的经营状况，通过实施合同诈骗、非法集资行为筹集资金。具体事实如下：
（一）合同诈骗
1、2010年，被告人谢亚丽、徐国民以天一公司生产经营为名向安徽省长丰县科源村镇银行股份有限公司（以下简称“科源银行”）申请贷款，后在天一公司经营亏损，对外欠有巨额债务的情况下，隐瞒公司真实经营状况，向科源银行、安徽国融投资担保有限公司（以下简称“国融公司”）出具了虚假的公司资产负债表、损益表、购货合同等资料，骗取银行、担保单位、反担保人的信任，与科源银行签订合同，与国融公司签订担保合同，合肥万基机械制造有限责任公司（以下简称“万基公司”）林某某、长丰县稼润菌业种植专业合作社（以下简称“稼润合作社”）为其贷款提供反担保。2011年1月26日，谢亚丽、徐国民和科源银行签订了借款合同，科源银行向天一公司放贷150万元（贷款期限1年：2011年1月26日－2012年1月25日）。2011年1月底，谢亚丽、徐国民通过杨某甲的账户分两次将该150万元取出，用于支付货款及归还公司经营所借高利债务等。案发前，谢亚丽、徐国民支付给科源银行利息款49481.59元。2011年10月12日，贷款本金150万元由反担保人林某某、蒯某乙代为归还给科源银行。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）书证
①天一公司登记申请书、变更登记、营业执照等工商资料，证实天一公司于2008年11月13日注册成立，股东为谢亚丽、李道贤，法定代表人为谢亚丽，注册资本为10万元，2010年5月天一公司注册资本增至500万元，股东变更为谢亚丽、徐国明。
②科源银行提供的天一公司申请贷款时提供的资料证实，为取得科源银行贷款，被告人谢亚丽、徐国民向科源银行提供了虚假的资产负债表、损益表、购销合同等在内的各类公司资料。
③科源银行提供的流动资金借款合同、保证合同证实，2011年1月26日，科源银行向天一公司发放贷款150万元，供天一公司用于畜牧养殖业务，期限为2011年1月26日至2012年1月25日，年利率6.7783％；国融公司及谢亚丽、徐国民为该笔贷款提供担保。
④国融公司提供的天一公司申请贷款时提供的资料证实，为骗取国融公司为其担保，被告人谢亚丽、徐国民向国融公司提供了虚假的资产负债表、损益表、购销合同等在内的各类公司资料。
⑤国融公司提供的反担保合同证实，万基公司（法定代表人林某某）、稼润合作社（法定代表人蒯某乙）和国融公司签订反担保合同，为天一公司向科源银行贷款150万元提供反担保，并对国融公司负连带责任。
⑥取款凭证证实，杨某甲分别于2011年1月31日、2月1日从科源银行取款80万元、70万元。
⑦客户对账单，收回贷款凭证证实，2011年1月26日，科源银行向天一公司的2000027854141030000××××账户发放贷款150万元，该款分为80万元、70万元两笔以转付的形式被支取。天一公司于2011年3月21日支付利息18301.41元，6月21日支付利息31180.18元，9月21日支付利息31180.18元，10月11日支付利息3615.09元，10月12日支付利息3321.37元。科源银行于2011年10月12日收回贷款本金150万元。
⑧科源银行提供的证明、现金缴款单证实，被害人蒯某乙作为反担保人，于2011年9月代为支付利息3万元，同年10月21日为天一公司代还贷款本息703321.37元。
（2）证人证言
①证人张某甲（科源银行工作人员）的证言证实，2011年1月，被告人谢亚丽、徐国民以引进种牛、购买饲料等为名向科源银行申请贷款150万元，并向科源银行提供了虚假的财务报表等资料。科源银行与谢亚丽、徐国民签订了贷款合同后，按照谢亚丽、徐国民提供的购销合同将150万元转到杨某甲的账上。该笔贷款由国融公司担保，谢亚丽、徐国民支付了两个季度的利息。
②证人孔某（科源银行工作人员）的证言证实，2010年5月5日，被告人谢亚丽、徐国民以购买奶牛和饲料为名向科源银行递交了申请贷款报告，同年11月，谢亚丽、徐国民一起提交了贷款所需的相关资料。
③证人陈某甲（科源银行工作人员）的证言证实，2011年1月26日，科源银行向天一公司发放贷款150万元，该笔贷款于2011年10月12日由担保人代偿。
④证人杨某甲的证言证实，被告人谢亚丽曾从杨某甲处购买饲料，至2011年1月尚欠杨某甲部分货款。为了向科源银行贷款，谢亚丽、徐国民要求杨某甲与其签订了一份虚假的购销合同，谢亚丽在合同上使用了其伪造的“合肥义好饲料厂”公章。同年1月30日，科源银行将150万元汇到杨某甲的账户上，谢亚丽、徐国民分两次从杨某甲的账户中取走了该150万元，并归还了杨某甲数万元欠款。
⑤证人贾某（天一公司记账会计）的证言证实，2011年，谢亚丽、徐国民需要贷款，因此要求其建立天一公司账目。账上的经营数据由谢亚丽提供，其按照谢亚丽、徐国民的要求填写了虚假的资产负债表、损益表等财务资料。
⑥证人黄某（国融公司工作人员）的证言证实，2010年底至2011年1月，被告人谢亚丽、徐国民要求国融公司为其在科源银行的150万元提供担保。为取得担保，谢亚丽、徐国民隐瞒了公司的负债情况并将天一公司的资料提供给了国融公司。该笔贷款由万基公司等反担保人代为偿还给了科源银行。
⑦证人陈某乙（国融公司工作人员）的证言证实，2010年12月，应被告人谢亚丽的要求，国融公司为天一公司向科源银行贷款150万元提供担保，接着公司叫谢亚丽找反担保人，于是谢亚丽找来蒯某乙、林某某提供反担保。案发后该150万元贷款由林某某、蒯某乙代为偿还给了科源银行。
（3）被害人陈述
①林某某（万基公司经理）的陈述证实，其曾为谢亚丽向科源银行贷款的150万元提供反担保，之所以提供担保，是因谢亚丽、徐国民开车带其去天一养殖场进行参观，看到养殖场有一百多头奶牛等，又听谢、徐二人介绍，觉得养殖场不错，不知道天一公司的经营状况，如果知道二人在外面欠了这么多钱，其肯定不会提供反担保。二人贷款当时说是为公司资金周转。2011年9月，其和蒯某乙代谢亚丽向银行清偿了这笔贷款。
②蒯某乙（稼润合作社总经理）的陈述证实，2010年12月，被告人谢亚丽、徐国民向科源银行贷款150万元，国融公司为其提供担保，谢亚丽、徐国民要求林厚培和其提供反担保。因其和谢亚丽认识了十几年，对他们有感情，另外谢亚丽、徐国民说外债只有100多万，且都是亲戚、朋友的钱，还说企业一切运转正常，没有任何问题，才敢做的担保，谢亚丽出事后才知道他们居然在外面借了1000多万元，如果当时其知道他们借这么多钱，其是不可能为他们做反担保的，这么多年赚的钱，一下子都被赔进去了，损失惨重。2010年9月，其为谢亚丽、徐国民偿还利息3万元；2011年10月，林厚培、蒯某乙分别代为偿还了科源银行贷款以及利息80多万元和703321.37元。
（4）被告人供述和辩解
①被告人谢亚丽的供述证实，其和爱人徐国民为获取银行贷款和民间借款，要求代账会计贾某依照其提供的虚假数据制作了资产负债表、损益表等财务资料。2010年，其与徐国民以生产经营为名向科源银行申请贷款，同时向银行、国融公司提供虚假的财务资料和伪造的购销合同等以隐瞒天一公司真实的经营状况、夸大还款能力，骗取了国融公司信任为其贷款提供担保，骗取万基公司、稼润合作社提供反担保。2011年1月，科源银行将该笔贷款150万元以饲料预付款的形式汇入杨某甲的账户；2011年1月底，其与徐国民分两次从杨某甲的账户中将该笔150万元贷款取出，用于偿还欠款和发放工人工资等。后万基公司、稼润合作社作为反担保人向科源银行归还了该笔贷款和部分利息。
②被告人徐国民的供述证实，2009年起，天一公司开始亏损并四处借贷。为获取银行贷款和民间借款，谢亚丽要求贾某依照谢提供的虚假数据制作了资产负债表、损益表等财务资料。2010年，其和谢亚丽向科源银行提出贷款申请。为获取贷款，2011年1月24日，其伙同谢亚丽与杨某甲签订了虚假的饲料购销合同并伪造了“合肥义好饲料厂”的公章，以虚构贷款用途；又向国融公司提供虚假的财务资料等，骗取了该公司信任并为其贷款提供担保。2011年1月，科源银行将150万元贷款以饲料款的形式打入杨某甲的账户。同年1月底，其与谢亚丽分两次从杨某甲的账户中将该笔150万元贷款取出，用于偿还欠款和发工人工资等。
2、2010年5月，被告人谢亚丽、徐国民以天一公司的名义向合肥德善小额贷款股份有限公司（以下简称“德善公司”）申请借款，向德善公司提供了虚假的工商、财务资料等并隐瞒了公司真实的经营状况。2010年5月14日，双方签订借款合同（期限6个月：2010年5月14日－2010年11月13日），谢亚丽、徐国民以天一公司137头奶牛为抵押，向德善公司借款120万元。2011年8月，谢亚丽、徐国民在未告知德善公司的情况下，将担保物奶牛分批出卖用于归还天一公司以前的借款本息。案发前，两人仅归还本金20万元，支付利息27.93万元，造成被害人德善公司经济损失72.07万元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）书证
①德善公司及其信贷部经理武某提供的报案材料、情况说明、德善公司营业执照等证实，2011年8月31日，德善公司因向天一公司追讨借款无果且发现天一公司将抵押物奶牛等私自出售，故向公安机关报案。
②德善公司提供的人民币借款合同、贷款借据、家庭连带责任承诺书、最高额抵押合同、动产抵押登记书等证实，2010年5月13日，天一公司与德善公司签订借款合同，以137头奶牛为抵押物，向德善公司借款120万元，谢亚丽、徐国民为该笔借款提供担保。次日，德善公司将该笔借款支付给天一公司。
③德善公司提供的天一公司资料证实，为骗取德善公司借款，被告人谢亚丽、徐国民向德善公司提供了天一公司的各类资料，其中资产负债表、损益表等经谢亚丽确认系伪造。
④利息支付清单、现金解款单证实，2010年5月至2011年7月，被告人谢亚丽、徐国民支付德善公司借款利息共计279300元；2011年5月19日归还德善公司借款本金20万元。
（2）证人证言
①证人荣某（德善公司总经理）的证言证实，2010年5月，被告人谢亚丽、徐国民向德善公司借款120万元，后归还本金20万元，剩余100万元没有还。2011年8月26日，谢亚丽、徐国民在没有通知德善公司的情况下，私自将借款抵押物35头奶牛卖掉；同年8月28日晚，荣某从赵某处得知谢亚丽、徐国民已逃匿。
②证人武某（德善公司工作人员）的证言证实，2010年5月，被告人谢亚丽、徐国民向德善公司提供了虚假的工商、财务资料，以购买奶牛、饲料为由骗取德善公司借款120万元，并用天一公司的137头奶牛做抵押。2011年，谢亚丽、徐国民归还了本金20万元，余下的100万元本金至今没有归还；已归还利息包括罚息总共22笔279300元。
③证人蒯某甲的证言证实，2011年8月21日，被告人谢亚丽、徐国民将57头奶牛卖给马某，得款39.9万元用于归还项某乙等人的借款；同年8月26日，谢亚丽、徐国民将35头奶牛拉走变卖；同年8月27日，蒯某甲和天一公司工人变卖37头奶牛，得款22.2万元以支付天一公司拖欠的工人工资、货款等；同年8月底，蒯某乙在谢亚丽示意下，将50余头小牛交由项某乙变卖，以归还项某乙20万元借款。
④证人马某的证言证实，2011年8月20日左右，被告人谢亚丽卖了50多头奶牛给马某用于归还马某和另一名债权人的借款；同年8月26日，谢亚丽、徐国民将两车奶牛拉走变卖；同年8月27日，蒯某甲卖给马某15头奶牛，得款9万元用于支付工人工资。
⑤证人王某甲的证言证实，2011年8月27日，天一公司工人卖给王某甲10头牛，得款6万元以充抵被告人谢亚丽拖欠的工资。王某甲将买牛款交给蒯某甲，由蒯某甲支付给工人。
⑥证人童某（小名童某某）的证言证实，2011年8月27日凌晨，被告人谢亚丽打电话让童某从天一公司拉奶牛抵之前的欠款，后童某拉走10头奶牛变卖得款6万元。当日，马立民也到养殖场拉走15头奶牛。
⑦证人项某乙的证言证实，2011年春节以来，被告人谢亚丽陆续向项某乙借款。2011年8月21日，项某乙来到养殖场（即天一公司）索要欠款，谢亚丽将57头牛卖给马某，得款39.9万元，将其中34万元归还项某乙，另归还马某部分欠款；同年8月26日晚，谢亚丽、徐国民将一部分奶牛拉走变卖；同年8月底，经谢亚丽同意，蒯某乙又从养殖场拉走57头奶牛卖掉，得款20.7万元，归还了项某乙。
⑧证人代某甲、代某乙、张某乙、代某丙、严某、代某丁、严光荣某（均系天一公司工人）的证言证实，2011年8月27日，代某甲等七人从天一养殖场拉了10头牛卖给王庆军，得款6万元以充抵工资。
⑨证人代某戊（天一公司工人）的证言证实，2011年8月27日，代某戊从天一养殖场拉了两头牛卖给马某，得款1.2万元以充抵工资。
⑩证人蒯某乙的证言证实，2011年8月26日，被告人谢亚丽从公司拉走35头牛到淮北去变卖。数日后，按照谢亚丽的要求，蒯某乙将公司剩下的57头牛卖掉得款20.7万元，全部用于偿还项某乙的债务。
（3）被告人供述和辩解
①被告人谢亚丽的供述证实，2010年5月，被告人谢亚丽、徐国民到德善公司申请借款，并提供了虚假的工商、财务资料等以隐瞒天一公司真实的经营状况，夸大还款能力。2010年5月14日，德善公司将120万元借款发放给天一公司（合同期限自2010年5月14日到2010年11月13日），其与徐国民以天一公司现有的57头奶牛和随后购进的80头奶牛作为抵押物，后陆续归还德善公司本金20万元，支付利息279300元。由于天一公司资不抵债，迫于还款压力，其与徐国民在未告知德善公司的情况下，分批将作为抵押物的奶牛卖掉以偿还他人的欠款和利息。其中，2011年8月21日，其与徐国民将57头奶牛给马某以偿还项某乙、马某的借款；同年8月26日，从天一公司拉走35头奶牛并贩卖至淮北；后又同意蒯某乙将57头奶牛卖掉以偿还项某乙20万元借款，将剩下的牛卖掉以支付工人工资和偿付借款。
②被告人徐国民的供述证实，2010年5月14日，其与谢亚丽以天一公司现有的57头奶牛和随后购进的80头奶牛作为抵押物，向德善公司借款120万元（合同期限自2010年5月14日到2010年11月13日），后归还了20万元本金，并支付了2011年6月前的利息。为申请借款，其与谢亚丽向德善公司提供了虚假的工商、财务资料等以隐瞒天一公司真实的经营状况，夸大还款能力。由于天一公司资不抵债，迫于还款压力，2011年8月26日，其与谢亚丽在未告知德善公司的情况下，从天一公司拉走35头奶牛并贩卖至淮北；谢亚丽还分批将作为抵押物的奶牛卖掉以偿还他人的欠款和利息。
（二）集资诈骗
2010年以来，被告人谢亚丽、徐国民在明知天一公司严重资不抵债的情况下，以生产经营需要资金为由，以非法占有为目的，高息向社会上的十几家公司或者个人非法集资1112.5万元。上述非法集资款中，除前期少部分用于天一公司实际经营外，绝大部分用于归还天一公司前期借款本息，导致案发前有706.56万元集资款不能归还。具体事实如下：
1、2010年9月22日，被告人谢亚丽、徐国民向被害人李某甲借款10万元，案发前支付利息、手续费7.8万元；同年10月19日，谢亚丽、徐国民向李某甲借款10万元，案发前支付利息、手续费7.2万元；2011年7月5日，谢亚丽向李某甲借款15万元，案发前支付利息3万元；共造成损失17万元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）被害人李某甲提供的借据、借条等书证证实，2010年，谢亚丽、徐国民向张影借款10万元，时间6个月，担保人是李某甲；蒯某乙、夏迎萍向娄国璋借款10万元用于购材料，时间3个月，担保人是李某甲；2011年7月5日，赵某向李某甲借款30万元，担保人是谢亚丽。
（2）证人赵某的证言证实，赵某曾向李某甲出具过30万元借条，但是该款实际上是谢亚丽使用的。
（3）被害人李某甲的陈述证实，2010年，被告人谢亚丽、徐国民由赵某介绍认识了李某甲并提出向其借款。在参观天一公司后，2010年9月22日，其同意借款10万元给谢亚丽、徐国民，谢亚丽、徐国民出具了借条，出借人是以张影的名义，担保人是李某甲。当日，其收取了6000元的借款手续费，谢亚丽、徐国民按月支付了12个月利息计7.2万元。同年10月19日，谢亚丽、徐国民带着蒯某乙来到李某甲处，向其借10万元购买材料，并以蒯某乙、夏某某的名义出具了借条，出借人是以娄某某的名义，担保人是李某甲。当日，其收取了6000元的借款手续费，谢亚丽、徐国民按月支付了6.6万元利息。2011年7月5日，赵某向其借款30万元，担保人是谢亚丽，谢亚丽使用了其中的15万元，并按照15万元的本金支付了2个月的利息计3万元。谢亚丽的上述借款均未归还本金。
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