湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1137号
上诉人（原审被告）：郑时月。
委托诉讼代理人：王炳善，湖南志涛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘中昌。
委托诉讼代理人：邓杰，新邵县天仁法律服务所法律工作者。
原审原告：海南军海建设有限公司。
法定代表人：田燕书，该公司股东。
上诉人刘中昌、郑时月、原审原告海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）因追偿权纠纷一案，刘中昌、郑时月均不服隆回县人民法院（2016）湘0524民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑时月的委托诉讼代理人王炳善，上诉人刘中昌及其委托诉讼代理人邓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑时月上诉请求：撤销隆回县人民法院（2016）湘0524民初807号民事判决，驳回刘中昌的诉清。事实和理由：刘中昌挂靠军海公司承包建设工程所发生的受害人罗某甲触电身亡工伤事故，应由军海公司承担工伤保险责任，刘中昌承担连带责任；军海公司先行向罗某甲家属支付59万元赔偿款后，不能向其追偿。
刘中昌上诉请求：撤销隆回县人民法院（2016）湘0524民初807号民事判决，改判由郑时月承担60%以上的雇主过错责任。
军海公司未予答辩。
军海公司、刘中昌向一审法院起诉请求：1、请求判令郑时月偿付其因罗某甲触电身亡而垫付的413000元；2、诉讼费由郑时月负担。
一审法院认定事实：刘中昌没有承包建设工程的相应资质。2010年12月，刘中昌挂靠在军海公司并以军海公司的名义承包了湖南省S217线新邵县石槽铺至邵阳市罗市桥公路第A3标段的公路改造工程，与新邵县通乡公路建设有限公司签订了施工合同。后刘中昌设立了项目部，并组织人员施工。在施工中刘中昌又将该工程的路面工程口头承包给没有相应工程建设资质的郑时月，双方口头约定：刘中昌提供材料，郑时月组织人员和机械设备进行施工，工程价款按标Al段的标准结算。2013年8月24日下午6时许，郑时月雇佣其外甥罗某甲在某集团门口接头的水泥路面切缝时，因切割机漏电导致罗某甲触电身亡，当时郑时月及刘中昌派往工地的指导何某某均在现场。罗某甲触电身亡导致双方当事人为此发生矛盾，经该工程指挥部会同有关部门及新田铺镇人民调解委员会进行调处。2013年8月26日，经双方当事人协商一致，自愿达成协议：1、由海南军海建筑有限公司新邵S217公路改造项目部负责人刘中昌按照工伤赔偿规定一次性赔偿死者家属人民币伍拾玖万整，赔偿项目含死者丧葬费、工亡赔偿金、被扶养人扶养费、及参加本案处理的亲属的误工费、住宿费、生活费及交通费在内。2、除去刘中昌已预付的壹万元整尸体存放费，刘中昌还应向死者家属支付赔偿款伍拾捌万元整。3、罗某甲的尸体存放费由罗某乙、郑某某支付。4、赔偿款项于协议签订时立即支付。5、上述协议内容系双方自愿，是双方当事人真实意思的表示。6、本协议一式三份，双方当事人各执一份，调解单位留存一份，签字后即产生法律效益。此款由刘中昌支付，罗某甲的亲属罗某乙、郑某某于2013年8月26日出具了领款伍拾玖万元的领据。另查明，死者罗某甲，，其父亲罗某乙，，其母亲郑某某。罗某甲死亡造成的损失包括死亡赔偿金，丧葬费、精神损害抚慰金、亲属办理丧葬事宜的交通费、误工费等与双方调解达成的赔偿款数额相当，确认为590000元。本案实际赔付人为刘中昌，军海公司表示由刘中昌行使追偿权，军海公司撤回诉请。
一审法院认为，刘中昌没有相应的建设工程资质，以军海海公司名义承包了湖南省S217线新邵县石槽铺至邵阳市罗市桥公路第A3标段公路改造工程后，又将该A3标段的路面工程口头承包给没有建设工程相应资质的郑时月，郑时月雇请罗某甲为其承包的工程段施工，郑时月应为雇主，罗某甲则为雇员。罗某甲在某集团门口接头的水泥路面切缝时，因切割机漏电导致罗某甲触电身亡。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘中昌以军海公司名义与罗某甲家属达成赔偿协议，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，军海公司承担的赔偿责任应为用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，郑时月虽为雇主，但雇员罗某甲触电身亡造成的损失应结合各方过错责任综合考量。经查明，罗某甲不具有专业操作水泥切割机的资质和经验，使用前疏于对设备的安全使用的检修，使用过程中亦未采取如戴橡胶手套等安全防护措施，以致于设备电线接头漏电而触电身亡，其自身应承担一定过错责任。而刘中昌虽然没有建设工程资质以军海公司名义承包该工程，但其将部分工程发包给同样没有建设工程资质的郑时月，该行为具有选任过错，与造成实际损害后果也存在过错。同时，作为湖南省S217线新邵县石槽铺至邵阳市罗市桥公路第A3标段公路改造工程的实际承包者，保障建设工地安全施工负有不可推卸的责任，况且其派出了技术指导员，该指导员不但要对工程质量做技术指导，同样也要对工地安全施工进行监督，因此，根据各方过错责任，罗某甲触电身亡造成的损失，由罗某甲自负20%责任，军海公司、刘中昌承担40％责任，郑时月应承担40％责任为宜，军海公司、刘中昌与郑时月对各自承担赔偿责任互相连带责任，刘中昌为实际承包者，赔偿款也由刘中昌实际支付，且军海公司也同意由刘中昌行使追偿权，并撤回诉请，该行为不违反法律规定，为减少当事人诉累，予以准许。刘中昌赔偿罗某甲触电身亡造成的损失590000元与应得到的赔偿数额相当，对该赔偿数额予以确认。因此，对于刘中昌向郑时月追偿的数额应为236000元（590000元×40%）。对于罗某甲自负的责任部分，双方达成赔偿调解协议，系双方当事人真实意思表示，且刘中昌没有要求罗某甲亲属承担责任，刘中昌自愿赔偿的由受害人承担的这部分责任，不能向郑时月追偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：（一）由郑时月于判决生效后10日内支付刘中昌已赔偿因罗某甲人身伤亡造成的死亡赔偿金，丧葬费、精神损害抚慰金等损失236000元；（二）驳回刘中昌的其他诉讼请求。案件受理费7500元，减半收取3750元，由刘中昌负担1875元，由郑时月负担1875元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘中昌挂靠在军海公司并以军海公司的名义承包了湖南省S217线新邵县石槽铺至邵阳市罗市桥公路第A3标段的公路改造工程后，将该工程的路面工程口头承包给没有相应工程建设资质的郑时月，郑时月雇佣其外甥罗某甲在某集团门口接头的水泥路面切缝时，因切割机漏电导致罗某甲触电身亡，郑时月与罗某甲构成雇佣关系，郑时月对雇员在雇佣活动中遭受人身损害，应当承担赔偿责任。刘中昌将部分工程发包给同样没有建设工程资质的郑时月，该行为具有选任过错，刘中昌应承担相应的选任过错责任。刘中昌赔偿罗某甲触电身亡造成的损失590000元后，对郑时月应承担的雇主赔偿责任也一并进行了赔偿。
本院认为，本案为追偿权纠纷。刘中昌挂靠在军海公司并以军海公司的名义承包了湖南省S217线新邵县石槽铺至邵阳市罗市桥公路第A3标段的公路改造工程后，将该工程的路面工程口头承包给没有相应工程建设资质的郑时月，郑时月雇佣其外甥罗某甲在某集团门口接头的水泥路面切缝时，因切割机漏电导致罗某甲触电身亡，郑时月与罗某甲构成雇佣关系，郑时月对雇员在雇佣活动中遭受人身损害，应当承担赔偿责任。刘中昌将部分工程发包给同样没有建设工程资质的郑时月，其行为具有选任过错，刘中昌应承担相应的选任过错责任。刘中昌赔偿罗某甲触电身亡造成的损失590000元后，对郑时月应承担的雇主赔偿责任也一并进行了赔偿。罗某甲不具有专业操作水泥切割机的资质和经验，使用前疏于对设备的安全使用的检修，使用过程中亦未采取如戴橡胶手套等安全防护措施，以致于设备电线接头漏电而触电身亡，其自身应承担一定过错责任。原判根据各方的过错大小，划分责任比例并无不当。刘中昌上诉提出应由郑时月承担60%以上的雇主过错责任的上诉理由不能成立。军海公司和刘中昌按工伤保险待遇计算赔偿受害人罗某甲触电身亡损失590000元后，对郑时月应承担的雇主赔偿责任也一并进行了赔偿。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，刘中昌有权向郑时月追偿。郑时月上诉提出军海公司先行向罗某甲家属支付59万元赔偿款后，不能向其追偿的上诉理由亦不能成立。
综上所述，郑时月和刘中昌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2666元，由郑时月负担1480元，刘中昌负担1186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
审 判 员 贺显平
二〇一六年十月二十日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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