广西壮族自治区高级人民法院行 政 判 决 书（2015）桂行终695号上诉人（原审原告）李银煌，男，汉族，1974年8月18日出生，住南宁市。委托代理人邓华辉，广西桂海天律师事务所律师。委托代理人邓喜清，南宁市衡东法律事务所律师。被上诉人（原审被告）南宁高新技术产业开发区管理委员会，住所地南宁市滨河路l号火炬大厦。法定代表人李耕，该管理委员会主任。委托代理人何威强，该管理委员会两违办工作人员。委托代理人王德臻，广西创想律师事务所律师。上诉人李银煌与被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，对南宁市中级人民法院(2015)南市行一初字第529号行政判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人李银煌及委托代理人邓华辉，被上诉人高新管委会的委托代理人王德臻、何威强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南宁市中级人民法院一审查明：2004年至2005年间，李银煌未经城乡规划主管部门审批同意，擅自在南宁市××乡塘区××连畴村高速公路旁建设一栋一层钢架结构大棚。2014年7月8日高新管委会以需要对李银煌所建房屋进行规划检查为由，对李银煌发出《综合行政执法检查通知书》，要求李银煌持《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、施工红线图等有关手续，到南宁××产业开发区规划监察大队接受检查。同日该大队对李银煌所建的钢架棚进行现场勘查，并制作了《现场勘验笔录》,确认李银煌在上述地点建设一栋一层钢架棚，占地面积及建筑面积均为4015.5平方米。2014年7月11日高新管委会以李银煌未能提供上述钢架棚的规划审批手续，涉嫌违法建设为由予以立案。2014年7月14日，高新管委会作出《行政处罚告知书》（处告字〔2014〕第1049号），告知李银煌其在上述地点所建设的钢架棚，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，拟对其作出限期拆除违法建筑的处罚,并告知李银煌如有异议，收到该告知书后三日内有权提出陈述、申辩和申请复核、听证的权利。2014年7月18日，高新管委会作出《行政处罚决定书》（南高新管处字〔2014〕第1049号），认定李银煌所建的涉案钢架棚属于违法建筑，要求李银煌在收到该决定书之日起三日内自行拆除，并告知李银煌依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。2014年7月29日高新管委会对上述涉案钢架棚进行强制拆除。李银煌对该强制拆除行为不服，提起行政诉讼。另查明，根据《中共南宁市委、南宁市人民政府关于进一步加快开发区发展的决定》（南发[2001]54号）和《中共南宁市委、南宁市人民政府关于深化开发区体制改革实行特区式封闭管理的意见》（南发[2001]55号）文件精神，已将南宁市规划管理局部分职能授予高新管委会。2001年12月28日，南宁市规划管理局与高新管委会签订了《授权书》，将建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的审批以及违章建筑处罚权等授予高新管委会行使。再查明，根据南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅《关于印发的通知》（南办发[2011]26号）的文件精神，从2011年1月1日起，由南宁市西乡塘区将安宁街道（办事处）成建制委托南宁高新区进行代管。南宁市中级人民法院一审认为：（一）关于高新管委会是否具有作出本案被诉行政强制拆除法定职权的问题。根据《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》第十四条“高新区管理委员会对高新区的管理职责是：（七）履行所在地的市人民政府授予的其他职权”的规定以及南宁市规划管理局与高新管委会签订的《授权书》，可以确认高新管委会具有对本行政辖区内涉及违反城乡规划法的违法建（构）筑物、设施等实施强制拆除的法定职权，是本案被诉强制拆除行为的适格被告。对于李银煌提出高新管委会不具有本案强制拆除法定职权的主张，该院不予采信。（二）关于本案被诉强制拆除行为是否合法的问题。本案中，李银煌未经城乡规划主管部门审批同意，擅自在南宁市××乡塘区××连畴村高速公路旁建设涉案钢架棚，违反了《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，高新管委会认定涉案钢架棚属于违法建筑并限期拆除，认定事实清楚，适用法律正确。但高新管委会拆除李银煌的涉案钢架棚违反了法律规定的法定程序。首先，高新管委会未能提供证据证明在对涉案钢架棚实施强制拆除前进行过催告及作出过行政强制执行决定,其行为违反了《行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”及第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”的规定；其次，高新管委会于2014年7月18日作出《行政处罚决定书》后，于同年7月29日即对涉案钢架棚进行强制拆除，而该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。综上，高新管委会强制拆除李银煌的钢架棚违反了法定程序，其实施的强制拆除行为应认定为违法行政行为。李银煌请求确认高新管委会对其涉案钢架棚实施强制拆除的行政行为违法，该院予以支持。李银煌主张涉案的钢架棚为合法建筑，没有证据支持，该院不予采信。（三）关于李银煌应否获得赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法且合法权益受到损害为前提。涉案的钢架棚属于违法建筑物，不属于合法财产的范畴。高新管委会强制拆除行为程序上虽然违法，但拆除的是违章建（构）筑物，李银煌就违章建（构）筑物要求赔偿没有法律依据，该院依法不予支持。至于李银煌主张高新管委会在强制拆除过程中，损坏其室内生活用品及库存货物造成损失请求赔偿的问题。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第（三）项：“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任。”的规定，李银煌在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任，李银煌提交的照片因无制作说明，没有注明照片的原始出处及拍摄时间，无法确认是否为涉案现场，而损失赔偿清单系其单方列写，且无法提供其它相关票据相互印证，故对该赔偿主张，该院依法不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认南宁高新技术产业开发区管理委员会2014年7月29日对李银煌建设的位于南宁市××乡塘区××连畴村高速公路旁的钢架棚实施强制拆除的行为违法；二、驳回李银煌要求南宁高新技术产业开发区管理委员会赔偿其经济损失2081870元的赔偿请求。案件受理费50元，由南宁高新技术产业开发区管理委员会负担。李银煌上诉称：（一）对一审判决认定高新管委会的强制拆除行为违法无异议。（二）被上诉人的拆除行为造成其建筑物、室内生活用品和库存货物、停产停业等损失应该赔偿。1.由于被上诉人强制拆除行为的违法性，强拆现场由被上诉人控制，其不得靠近，现场损失的举证责任应由被上诉人承担。2.上诉人没有给予其自行拆迁的时间，且上述损失客观存在，如有疑问，应由法院委托第三方机构评估。请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿其建筑物损失272660元，建筑物室内生活用品和库存货物损失1809210元，停产损失200000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人高新管委会答辩称：（一）高新管委会是合法的行政主体，依法可以作为城市管理综合行政执法主体。（二）上诉人擅自建设的涉案房屋为违法建筑，高新区管委会依法对上诉人违法建设作出强制拆除行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。（三）上诉人至今未能提供充分证据证明其损失，且涉案被拆除的房屋是违法建筑，上诉人要求高新区管委会赔偿经济损失2281870元没有事实和法律依据；上诉人上诉时增加的请求即赔偿其20万元停产、停业损失不属于二审审理范围。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。本案二审中各方当事人没有提交新的证据。各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，各方当事人的争议焦点为：李银煌诉请赔偿其建筑物（构筑物）损失272660元，建筑物室内生活用品和库存货物损失1809210元，停产损失200000元有无事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，李银煌诉请高新管委会赔偿其各项损失的主张能够得到支持的前提是：高新管委会的强制拆除行为违法且李银煌的合法权益受到损害。关于高新管委会对涉案钢架棚实施强制拆除的行为是否合法的问题。李银煌未经城乡规划主管部门审批同意，擅自在南宁市××乡塘区××连畴村高速公路旁建设涉案钢架棚，违反了《城乡规划法》的相关规定，高新管委会认定涉案房屋属于违法建筑有事实和法律依据。但高新管委会在作出《行政处罚决定书》后，未依法对李银煌进行催告，未依法作出强制执行决定书，并在李银煌提起行政复议或行政诉讼的法定期间实施了强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定。故新管委会辩称其强制拆除行为程序合法的理由不成立，一审判决认定高新管委会强制拆除李银煌钢架棚的行为违反法定程序，确认该强制拆除行为违法正确，本院予以维持。关于高新管委会的强制拆除行为是否造成李银煌合法权益的损害以及如造成李银煌合法权益损害，应如何赔偿损失的问题。李银煌主张高新管委会的违法拆除行为，造成了其建筑物（构筑物）、建筑物室内生活用品和库存货物以及停产停业损失。对于李银煌诉请的建筑物（构筑物）损失272660元。如前所述，高新管委会认定涉案钢架棚为违法建筑事实清楚，高新管委会的强制拆除行为程序虽然违法，但拆除的是违法建筑，李银煌就该违法建筑要求赔偿没有法律依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。关于李银煌诉请的建筑物室内生活用品和库存货物损失1809210元。本院认为，涉案钢架棚内的生活用品和库存货物属于合法财产，受法律保护，对钢架棚进行拆除时，应给予李银煌适当时间搬离，对于仍未搬离的物品，实施拆除行为的行政机关应保全证据。李银煌一审提交的照片显示拆除现场有被子、电饭锅、马桶等动产，其已经完成初步的举证责任。但高新管委会未能提供证据证实强制拆除时上述动产已经清空。鉴于高新管委会强制拆除行为的违法情形，李银煌主张拆除时仍有部分动产未搬离符合常理。故对李银煌主张强拆行为造成其钢架棚内部分动产受损的事实，本院予以采信。由于损失的动产现已不具备估价的条件，结合李银煌的诉讼请求，酌定该损失额为4万元，由高新管委会予以赔偿。关于李银煌上诉主张停业损失20万元，因该请求在一审没有提出，本院不予审理。综上，高新管委会作出本案被诉的强制拆除行为违法，一审判决确认违法以及驳回李银煌对涉案钢架棚的赔偿请求正确，本院予以维持。高新管委会实施拆除时造成李银煌的动产损失，应适当予以赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南宁市中级人民法院(2015)南市行一初字第529号行政判决第一项；二、撤销南宁市中级人民法院(2015)南市行一初字第529号行政判决第二项；三、被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会赔偿上诉人李银煌建筑物室内生活用品和库存货物损失4万元，限于本判决生效后30日内付清；四、驳回上诉人李银煌的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共100元，由被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 辉代理审判员 熊 梅代理审判员 周艳华二〇一六年十二月二十二日书 记 员 马素蓉