中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3403号
上诉人（原审第三人）鲁南制药集团股份有限公司，住所地中华人民共和国山东省临沂市红旗路209号。
法定代表人张贵民，董事长。
委托代理人马庆文，男，1980年10月29日出生，鲁南制药集团股份有限公司职员，住中华人民共和国山东省费县。
委托代理人赵丽静，女，1983年11月7日出生，鲁南制药集团股份有限公司职员，住中华人民共和国山东省费县。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高亚晶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审原告麦瑞斯研发有限责任公司,住所地美国加利福尼亚州奥伦齐市西柯林斯大道1717号。
法定代表人劳伦斯˙英云˙林，财务副经理。
委托代理人董巍，北京市磐华律师事务所律师。
委托代理人王辉，北京市磐华律师事务所律师。
上诉人鲁南制药集团股份有限公司（简称鲁南公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4672号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月19日，上诉人鲁南公司的委托代理人马庆文、赵丽静到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
复审商标系第3565059号“麦瑞MERRY”商标（见本判决附件），由鲁南公司于2003年5月23日申请注册，于2005年9月28日获准注册，经续展专用权期限至2025年9月27日，核定使用在第5类人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂、医用饲料添加剂、牙用光洁剂商品上。
2011年9月28日，麦瑞斯研发有限责任公司（简称麦瑞斯公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对复审商标提出撤销三年未使用申请。2013年9月29日，商标局针对复审商标作出编号为“撤201104760”的《关于第3565059号“麦瑞MERRY”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201104760号决定），认定鲁南公司提供的商标使用证据无效，以连续三年未使用为由，决定撤销复审商标。
鲁南公司不服商标局撤201104760号决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起撤销注册复审申请。主要理由为：鲁南公司提交的2008年9月28日至2011年9月27日期间（简称指定期间）使用的证据有效，商标局认定事实有误。因此，请求撤销商标局的决定，维持复审商标继续有效。
商标评审委员会向商标局调取了以下鲁南公司向商标局提交的使用证据：
1、鲁南制药集团股份有限公司许可鲁南贝特制药有限公司在“人用药、原料药、中药成药、医治药剂、培养细菌用的溶剂、医用饲料添加剂、牙用光洁剂”商品上使用复审商标的商标许可使用合同，许可期限自2008年12月26日至2015年9月27日，合同签订日为2008年12月25日，落款处盖有两公司的公章。
2、经过山东省临沂市沂蒙公证处公证的买卖合同及发货单。买卖合同显示签订日期为2011年4月25日，品名为盐酸阿夫唑嗪缓释片（麦瑞MERRY牌），并盖有鲁南新时代医药有限公司及临沂同仁医药有限公司的公章。发货单载明发货日期为2011年5月14日，品名规格为盐酸阿夫唑嗪缓释片。发货单盖有鲁南新时代医药有限公司及临沂同仁医药有限公司的公章。
3、盐酸阿夫唑嗪缓释片药品包装盒及说明书，包装盒显示了复审商标并标示有®标识。
2015年1月21日，商标评审委员会作出商评字[2015]第8663号《关于第3565059号“麦瑞MERRY”商标撤销复审决定书》（简称第8663号决定），该决定认为：证据1为商标使用许可合同，该合同能够证明鲁南公司将复审商标许可给鲁南贝特制药有限公司使用，使用期限是2008年12月26日至2015年9月27日。证据2为附有复审商标的买卖合同及相应发货单，结合证据3药品包装盒及说明书及证据1许可合同，可以证明被许可人鲁南贝特制药有限公司生产的麦瑞MERRY牌盐酸阿夫唑嗪缓释片在指定期间内市场中进行实际销售。复审商标核定使用的人用药、医用饲料添加剂等商品与鲁南公司实际经营的药品商品在功能用途、销售渠道等方面相近，属于相同或类似商品。鲁南公司提交的证据可以证明复审商标在人用药、医用饲料添加剂等七项产品上在指定期间内进行了真实、有效的商业使用，复审商标在上述商品的注册予以维持。依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以维持。
麦瑞斯公司不服第8663号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审庭审中，原审法院对鲁南制药公司提供的买卖合同、药品包装、发货单的原件进行了核对，原件与复印件一致。麦瑞斯公司试图证明复审商标并未获批上市，不可能实际投入使用，提交了经公证的国家食品药品监督管理局数据查询系统的查询结果，显示在系统中输入麦瑞、麦瑞MERRY、发货单显示的批准文号国药准字H20064331、盐酸阿夫唑嗪缓释片，均未查到任何有关药品获得批准的消息。鲁南公司当庭提供了涉案药品的批文原件，认为批文能够证明涉案的药品在2006年已经获得批准，在案的使用证据都是真实的，因为该药品的市场销售不理想，所以生产量很少，复审商标下一步可能会用到别的药品上。
原审法院另查明，2008年至2011年适用基于尼斯分类第九版《类似商品和服务区分表》，在该版本的《类似商品和服务区分表》中，人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂属于0501群组，医用饲料添加剂属于0504群组，牙用光洁剂属于0507群组。
北京知识产权法院认为：
本案的程序问题应适用2013年商标法进行审理，实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。
2011年9月28日麦瑞斯公司向商标局对复审商标提出撤销三年未使用申请，故涉及使用的证据以2008年9月28日至2011年9月27日期间为限。
商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用行为。本案中，鲁南公司提供的商标许可使用合同、买卖合同、药品包装盒等证据均显示了复审商标。上述证据经核对，原件与复印件一致，在麦瑞斯公司不能提供相反证据的情况下应当认定上述证据的真实性。《买卖合同》和《发货单》显示的药品名称、数量、签订单位一致，虽然合同号没有一一对应，但是，难以据此得出该证据是伪造之结论；鲁南新时代医药有限公司接受鲁南公司的委托进行销售，符合商业惯例。由于《买卖合同》和《发货单》载明的时间在指定期间限定的范围内，与提供的药品包装盒能够形成一个证据链条，证明鲁南公司在盐酸阿夫唑嗪缓释片药品上实际使用了争议商标。决定网络检索结论的排序有很多因素，麦瑞斯公司以诉讼阶段未能检索出争议商标的任何使用信息之理由，不能得出指定期间复审商标没有使用的结论。
本案中，复审商标核定使用的商品中，“人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂”属于同一类似群组，“医用饲料添加剂”与“牙用光洁剂”则分别属于其他不同群组。并且，“人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂”商品与“医用饲料添加剂、牙用光洁剂”商品从功能、用途、消费对象等方面有明显区别，不构成类似商品。盐酸阿夫唑嗪缓释片作为一种人用药，鲁南制药公司在该药品上进行的商标使用产生的法律效果可以及于“人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂”五种商品，但是不能及于不相类似的“医用饲料添加剂、牙用光洁剂”两种商品上。因此，复审商标在“人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂”五种商品上应予维持，在“医用饲料添加剂、牙用光洁剂”两种商品上却没有证据证明进行过使用，因此，商标评审委员会对复审商标在全部商品上予以维持的结论错误，法院予以纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第8663号决定；二、商标评审委员会重新作出撤销复审决定。
鲁南公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第8663号决定。其主要上诉理由是：1、复审商标核定使用的各商品项目在功能用途、消费对象等方面关联密切，构成类似商品；2、麦瑞斯公司提出的撤销三年未使用申请、商标局撤201104760号决定、商标评审委员会第8663号决定均是基于复审商标在第五类的全部商品项目上作出，原审法院应基于此进行审理，原审判决对复审商标在部分商品上予以维持、部分商品上不予维持的认定有误；3、其他案件与本案案情不同，原审判决直接引用其他案件的判决作为裁判依据属于适用法律错误。
商标评审委员会和麦瑞斯公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标档案、撤201104760号决定、第8663号决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉决定，故本案的程序问题应适用2013年商标法，实体问题应适用2001年商标法。
2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条第二款、第三款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。商标注册人在核定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的其他核定商品上的注册可予以维持。
本案中，争议的焦点问题是复审商标在指定期间是否进行了商标法意义上的使用。鲁南公司与鲁南贝特制药有限公司签订的《商标使用许可合同》明确约定，鲁南公司将复审商标在全部复审商品上许可鲁南贝特制药有限公司使用，许可期限自2008年12月26日至2015年9月27日，该期限在指定期间内，两公司均在合同中加盖了印章，且麦瑞斯公司在原审庭审中已核对该合同的原件，故对该合同的真实性应当予以确认。鲁南公司提交的《买卖合同》、《发货单》显示的品名、规格、数量、单价一致、能够互相印证，上述证据与药品包装盒及说明书相结合，能够形成完整的证据链证明鲁南公司在盐酸阿夫唑嗪缓释片药品上实际使用了复审商标。
复审商标核定使用的人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂属于0501类似群组，医用饲料添加剂属于0504类似群组，牙用光洁剂属于0507类似群组。医用饲料添加剂、牙用光洁剂与人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂在功能用途、销售渠道、消费对象等方面差异明显，不构成类似商品。盐酸阿夫唑嗪缓释片作为一种人用药，鲁南公司在该药品上的商标使用可及于“人用药、原料药、中药成药、医药制剂、培养细菌用的溶剂”五种商品，但该使用行为不应视为在医用饲料添加剂、牙用光洁剂商品上的使用。鲁南公司提交的证据不能证明其在指定期间将复审商标在医用饲料添加剂、牙用光洁剂商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。因此，复审商标在医用饲料添加剂、牙用光洁剂商品上的注册应予撤销，原审法院对此认定正确，鲁南公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决援引在先案例的目的在于增强裁判文书的说理性，明确在撤销三年不使用案件中复审商标的维持注册以核定使用的商品中与实际使用的商品相同或类似的商品为限，该在先案例并非原审法院做出裁判的法律依据，原审判决对其的援引亦未违反相关法律的禁止性规定。鲁南公司关于原审判决直接引用其他案件的判决属于适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鲁南公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由鲁南制药集团股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月十九日
书 记 员 郑皓泽