上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终316号
上诉人(原审原告)：上海风翼空调设备有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：王宇琦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：丁颖，北京盈科(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董美根，上海普世律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海炫雷电器设备有限公司，住所地上海市嘉定工业区。
法定代表人：胡勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈永全，上海申浩律师事务所律师。
上诉人上海风翼空调设备有限公司(以下简称风翼公司)因与被上诉人上海炫雷电器设备有限公司(以下简称炫雷公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后依法组成合议庭，于2017年11月13日开庭进行了审理，上诉人风翼公司的委托诉讼代理人丁颖、董美根，被上诉人炫雷公司的法定代表人胡勇、委托诉讼代理人陈永全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
风翼公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持风翼公司全部一审诉讼请求。其所依据的主要事实和理由为：一、一审判决所依据的鉴定意见从形式上和实质上都存在错误。形式上，相关司法鉴定人员没有与电子控制有关的工作经验，不符合本领域普通技术人员标准；实质上，从操作界面简单比较就作出不含有定时模式的鉴定意见导致事实不清，且鉴定人对风翼公司享有的名称为“智能型贯流换气装置及其换气方法”专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8的发明专利(以下简称涉案专利)权利要求1中程序控制器的解读超越了鉴定范畴。二、一审判决未查清涉案专利权利要求1所述程序控制器和集中控制器技术特征；根据对“可”字义的解读、功能模式和产品使用情况，风翼公司认为“可”表示一种选择状态，应解释为程序控制器具有四种操作模式的某一种或者多种。依据该解读，程序控制器是可以选择不同模式，则涉案专利权利要求1程序控制器模式可能存在七种可选择模式，即手动模式、自动模式、定时模式以及运用上述三种模式进行两两结合和共同结合的四种组合模式。故一审判决对炫雷公司的诱导风机、诱导风机智能控制器、智能诱导风机集控器等设备(以下简称被控侵权产品)缺少定时模式、参数统一调整等技术特征这一事实存在认定错误。三、一审判决法律适用错误，未适用《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《专利法司法解释二》)第四条的规定审理本案。综上，风翼公司请求二审法院支持其上诉请求。
炫雷公司二审辩称：一审鉴定意见和一审判决事实认定清楚，法律适用正确。一、鉴定意见的依据是双方共同确定的，被控侵权产品经鉴定没有定时模式也是明确的。而且在本案无效宣告程序中，现有技术中有自动模式和手动模式，而风翼公司提交给专利复审委的意见陈述中，明确表示现有技术和涉案专利相比不具有定时模式。因此，对定时模式的理解，一审的鉴定意见和一审判决事实认定清楚。二、关于“可”和“以及”，风翼公司理解错误，程序控制器可提供手动模式、自动模式、定时模式以及运用组合模式，就要求程序控制器能够提供定时模式；而对定时模式的理解，鉴定意见书中有具体的定义和阐述，即定时模式应当理解为预先设定启动时间、结束时间，当实际时间一旦到达启动时间/结束时间，则触发相应设备的启动和关闭，简单来说就是时间触发模式。因此，本案中被控侵权产品没有定时模式的事实也是明确的，并且不会导致法律适用错误。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回风翼公司全部上诉请求。
风翼公司向一审法院诉称：请求判令炫雷公司立即停止生产、销售侵犯风翼公司涉案专利权的产品；判令炫雷公司法定赔偿风翼公司经济损失人民币200,000元(以下币种均相同)；判令炫雷公司赔偿风翼公司因维权所支出的各项合理费用10,600元。所依据事实与理由是：风翼公司是涉案专利的发明专利权人，其发现在上海市杨浦区控江路XXX号“紫荆广场”地下车库内有炫雷公司生产并销售给用户使用的被控侵权产品，包括诱导风机及诱导风机智能控制器241台、智能诱导风机集控器8台，在上海市通协路XXX号“中国海油大厦”地下车库内有炫雷公司生产并销售给用户使用的被控侵权产品。风翼公司认为，炫雷公司生产、销售被控侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术特征相同，侵犯了风翼公司专利权。
炫雷公司在一审中辩称：被控侵权产品没有落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。
一审法院经审理查明，认定如下事实：涉案专利申请日为2004年12月2日，授权公告日为2007年12月5日，至今维持有效，风翼公司为专利权人。风翼公司与上海宁佳通风设备厂签订专利实施许可合同，将涉案专利普通许可给上海宁佳通风设备厂使用，许可费为20万元，许可合同有效期限为2016年3月1日至2017年2月28日。
2017年3月14日，一审法院会同双方当事人和公信扬司法所鉴定人员来到位于上海市杨浦区控江路XXX号“紫荆广场”地下车库进行现场勘查。现场勘验时，风翼公司与炫雷公司双方一致认为上海市通协路XXX号“中国海油大厦”地下车库内以及上海市控江路XXX号“紫荆广场”地下车库内炫雷公司生产的智能型贯流换气装置的技术方案相同。
2017年5月10日，公信扬司法所出具鉴定意见认为：位于上海市控江路XXX号“紫荆广场”地下车库内炫雷公司生产的智能型贯流换气装置的技术方案具备涉案专利权利要求1相同的技术特征：1、一种智能型贯流换气装置，位于所需排通风室内，它包括贯流换气装置(2)、喷口(11)、程序控制器(7)、电磁接触器(8)、变压器(9)，温度感受器(14)；2、所述程序控制器(7)输入输出端分别与污染物质感受器(10)的感应探头输入输出相接、另外一组信号输出端与电磁接触器(8)输入端相接；3、电磁接触器(8)二个输出端与贯流换气装置(2)的电源输入端相接；4、当污染物质感受器感测到的污染物质浓度达到设定值时，贯流换气装置(2)开启，对污染物质进行吹散稀释，当一段时间内污染物质浓度没有回落至设定值以下时，集中控制器(3)控制所有贯流换气装置(2)开启，将排气口的污染物质排至室外。被控侵权产品与涉案专利权利要求1存在既不相同、也不等同的技术特征：缺少“所述程序控制器(7)可提供手动模式、自动模式、定时模式、以及运用组合模式”中“定时模式”的技术特征，相应的，缺少“设有用于所有贯流换气装置(2)的集中控制和模式及参数统一调整的集中控制器(3)”中“定时模式及参数统一调整”的技术特征。经一审法院释明，风翼公司表示没有初步证据证明被控侵权产品有定时启动的状态。
一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。经一审法院释明，风翼公司表示没有初步证据证明被控侵权产品有定时启动的状态。结合本案司法鉴定意见，现有证据可证明，被控侵权产品缺少“所述程序控制器(7)可提供手动模式、自动模式、定时模式、以及运用组合模式”中“定时模式”的技术特征，相应的，缺少“设有用于所有贯流换气装置(2)的集中控制和模式及参数统一调整的集中控制器(3)”中“定时模式及参数统一调整”的技术特征。
综上，炫雷公司生产的被控侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围，风翼公司的全部诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。故一审法院判决：驳回风翼公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4,459元，鉴定费45,000元，由风翼公司负担。
本院二审期间，风翼公司提交了一份新证据材料，查询自公信扬司法所官方网站的鉴定人员信息打印件共七页，欲证明本案鉴定人员不具有本案所涉专业领域的技术背景，鉴定意见存在形式错误。
本院组织双方当事人对上述证据材料进行了证据交换和质证。炫雷公司发表质证意见：认可该份证据材料真实性和合法性，但不认可其关联性，根据该份证据材料，鉴定人员在专利、物理和自动化专业是专业人员，故风翼公司所要证明的事项不能成立。
对此，本院认为，风翼公司对做出涉案鉴定意见的三位鉴定人员的技术背景提出异议，并提交该份新证据材料予以佐证，鉴于该份证据的真实性和合法性双方均无异议，且该证据材料确与风翼公司欲证三位鉴定人员的技术背景之事实相关，故本院确认该证据材料的真实性、合法性，对关联性和采信与否的具体评价将在说理部分予以阐述。
二审期间，炫雷公司未提交二审新证据。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，在涉案专利第32224号无效审查决定书的第7页第2段记载有：“本专利权利要求1与附件1公开的内容相比，区别包括：……(2)权利要求1中程序控制器可提供手动模式、自动模式、定时模式以及运用组合模式，附件1可以实现手动或自动控制；……”
另，本案二审庭审时，风翼公司陈述确认在炫雷公司被控侵权产品的《用户使用说明》中无定时功能的介绍，其亦确认在被控侵权产品的前台控制面板中没有定时模式的显示。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审鉴定意见是否存在错误？二、被控侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围？三、一审判决适用法律是否正确？
一、一审鉴定意见是否存在错误？
风翼公司上诉主张一审鉴定意见从形式上和实质上都存在错误，相关司法鉴定人员没有与电子控制有关的工作经验，不符合本领域普通技术人员标准；实质上也不能从操作界面简单比较就做出被控侵权产品不含有定时模式的结论，且对于涉案专利权利要求1程序控制器的解读超越了鉴定范畴。而炫雷公司认为鉴定意见的依据是双方共同确定的，被控侵权产品经鉴定没有定时模式也是明确的。
本院认为，首先，从形式上，风翼公司为证明鉴定人员不符合本领域普通技术人员的标准提供了二审新证据材料。该证据材料显示其中两位鉴定人员分别有工程物理和机械工程及自动化专业方面的学术背景，然根据涉案专利说明书本案所涉技术领域为自动化控制领域，该两位鉴定人员之学术背景与该领域相关，故风翼公司欲证之相关事实并不成立。至于该材料显示另一位鉴定人员系化学领域技术人员，由于本案涉及发明专利侵权纠纷，鉴定意见由三位鉴定人员做出，现鉴定人员中有一位鉴定人员的专业学术背景虽与涉案专利所属技术领域不同，但其具备专利领域的工作经验，故其参与本案鉴定并无不妥。综上，风翼公司二审提供的新证据材料无法证明其欲证之事实，本院不予采信。此外，根据风翼公司提供的二审新证据材料可知，鉴定人员的相关背景信息可通过公共网络查询获知，双方当事人亦在一审期间均向鉴定机构书面确认了本案参与鉴定的专家人选。在此前提下，风翼公司在二审对相关鉴定人员提出异议缺乏相应依据，本院不予认同。
其次，从实质上，风翼公司上诉主张不能从操作界面简单比较就作出被控侵权产品不含有定时模式之结论的上诉理由。对此，本案一审鉴定意见除依据双方现场勘验确认的能反映被控侵权产品实际工作情况的操作界面以外，还综合考虑了双方当事人提供的技术比对意见和技术文献等材料，并非简单地比较操作界面就得出相应结论。另，在一审确定鉴定方法和现场勘验时，双方当事人均认同通过现场勘验所得到的操作界面为依据进行鉴定；且风翼公司未对通过界面比较得出的其他技术特征对比结论提出异议，其亦无证据证明本案鉴定方法存在错误。综上，风翼公司该上诉理由并无事实依据，本院不予支持。
此外，风翼公司关于鉴定意见对权利要求1的解读超过界定范畴的上诉理由。由于涉案鉴定意见是基于在解读涉案专利权利要求书后确定权利要求保护范围的基础上作出的，因此鉴定人员对于权利要求1中程序控制器技术特征的解读是其从技术人员的角度对权利要求保护范围的确定，并不超越鉴定范畴，故风翼公司相应上诉主张不成立，本院不予采纳。
二、被控侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围？
本院认为，判定被控侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围，应将涉案专利权利要求1的全部技术特征进行具体划分，再与被控侵权产品相应的技术特征进行一一比对。
涉案专利权利要求1的技术特征可分解为以下6个技术特征：1、一种智能型贯流换气装置，位于所需排通风室内，它包括贯流换气装置(2)、喷口(11)、程序控制器(7)、电磁接触器(8)、变压器(9)，温度感受器(14)；2、其特征在于，所述程序控制器(7)可提供手动模式、自动模式、定时模式、以及运用组合模式；3、所述程序控制器(7)输入输出端分别与污染物质感受器(10)的感应探头输入输出相接、另外一组信号输出端与电磁接触器(8)输入端相接；4、电磁接触器(8)二个输出端与贯流换气装置(2)的电源输入端相接；5、在同一通风换气分区内的贯流换气装置(2)，其中有一台贯流换气装置(2)上设有用于所有贯流换气装置(2)的集中控制和模式及参数统一调整的集中控制器(3)；6、当污染物质感受器感测到的污染物质浓度达到设定值时，贯流换气装置(2)开启，对污染物质进行吹散稀释，当一段时间内污染物质浓度没有回落至设定值以下时，集中控制器(3)控制所有贯流换气装置(2)开启，将排气口的污染物质排至室外。
根据双方一审现场勘验情况和鉴定意见，被控侵权产品的具体技术特征可以分解为：1′、一种智能型贯流换气系统，应用于车库内，它包括诱导风机、喷口、可编程控制芯片、电磁接触器、变压器、温度感受器；2′、可编程控制芯片可提供手动模式、自动模式以及运用组合模式；3′、所述可编程控制芯片输入端与污染物质感应探头的感应探头输出相接、另外一组信号输出端与电磁接触器输入端相接；4′、电磁接触器二个输出端与贯流换气装置的电源输入端相接；5′、车库墙上设有用于同一通风换气风区内所有诱导风机的集中控制和模式及参数统一调整的智能诱导风机集控器(缺少定时模式及其调整)；6′、当污染物质感应探头感测到的一氧化碳浓度达到设定值时，诱导风机开启，对一氧化碳进行吹散稀释，当一段时间内一氧化碳浓度没有回落至设定值以下时，智能诱导风机集控器控制所有诱导风机开启，将排气口的一氧化碳排至室外。
经双方比对确认，涉案专利权利要求1之技术特征1、3、4、6与被控侵权产品技术特征1′、3′、4′、6′相同。而对于涉案专利权利要求1之技术特征2和技术特征5的保护范围，风翼公司上诉主张一审判决未查清这两项技术特征的保护范围；且根据对“可”字义的解读、功能模式和产品使用情况，风翼公司认为“可”表示一种选择状态，技术特征2具有四种操作模式的某一种或者多种。而且根据上述理解，风翼公司还主张涉案专利权利要求1中的程序控制器可以选择不同模式，其所述的模式可能存在七种可选择模式。因此，一审判决对被控侵权产品缺少定时模式、参数统一调整的技术特征这一事实存在认定错误。对此，炫雷公司认为涉案专利权利要求1中程序控制器可提供手动模式、自动模式、定时模式以及运用组合模式，就要求程序控制器能够提供定时模式；而对定时模式的理解，鉴定意见书中有具体的定义和阐述，即定时模式应当理解为预先设定启动时间、结束时间，当实际时间一旦到达启动时间/结束时间，则触发相应设备的启动和关闭，简单来说就是时间触发模式。而且本案被控侵权产品没有定时模式的事实也是明确的。
根据双方当事人的意见，对于涉案专利权利要求1技术特征2、5和被控侵权产品技术特征2′、5′之技术比对争议点在于：1、涉案专利权利要求1技术特征2、技术特征5之限定范围；2、被控侵权产品技术特征2′和5′与涉案专利权利要求1技术特征2和5的比对。
1、涉案专利权利要求1技术特征2、技术特征5之限定范围
首先，确定涉案专利权利要求1技术特征2的限定范围，即对涉案专利权利要求1技术特征2“所述程序控制器(7)可提供手动模式、自动模式、定时模式、以及运用组合模式”的解读，必须先确定该技术特征中的四种模式是选择关系还是并列关系。本院认为，从字义理解，“可”除表达“能、可以”的含义以外还有表示疑问、强调等含义，故无法从“可”的字义理解就直接推断出风翼公司关于四种模式是选择关系之主张。从涉案专利功能模式的内容来说，根据鉴定意见中关于手动模式、自动模式、定义模式和组合模式的通常含义，可见，组合模式并不是指简单的手动模式、自动模式、定时模式同时存在，而是指这三种模式两两结合或者三种模式共同结合。因此，四种模式为并列关系并不会影响技术特征2中组合模式的实现，风翼公司该上诉理由亦与其二审中主张的程序控制器能实现七种功能之上诉理由相矛盾。从产品实际使用情况来看，依鉴定意见中本领域普通技术人员对于手动模式和自动模式的解释以及涉案专利权利要求书和说明书的记载，涉案专利可以实现手动模式和自动模式的结合，例如当污染物质感受器感测到的污染物质浓度达到设定值时贯流换气装置开启，然后由人工向程序控制器发出关闭指令触发贯流换气装置关闭，即实现手动模式和自动模式的组合运行。在此情况下，无论是否存在定时模式，手动模式和自动模式以及两者结合的组合运行模式均可同时存在。综上，风翼公司关于涉案专利权利要求1技术特征2中程序控制器的四种模式系选择关系的相应上诉理由并不成立。
除风翼公司关于涉案专利程序控制器的四种模式系选择关系之前述理由不成立以外，本院认为，专利文件撰写应当具有逻辑性。首先，国家知识产权局专利复审委员会在涉案专利第32224号无效审查决定书中认为涉案专利与具有“可以实现手动或自动控制”技术特征的对比文件1存在区别，并因此确认了涉案专利对于对比文件1具有新颖性。因此，如果涉案专利权利要求1技术特征2中程序控制器可提供的四种功能如风翼公司上诉所称为选择关系，那么涉案专利权利要求1手动模式或自动模式之技术方案已经被对比文件1的技术方案所公开，故在维持涉案专利相较于对比文件1具有新颖性的基础上，对于涉案专利权利要求1技术特征2之四种模式应理解为并列关系，即其权利要求1技术特征2之保护范围应当理解为同时存在手动模式、自动模式、定时模式和组合模式。其次，对于涉案专利权利要求1技术特征2采用“手动模式、自动模式、定时模式、以及运用组合模式”的撰写方式，即便风翼公司认为“、”表示选择关系而“以及”表示递进关系，但其仍无法合理解释当“、以及”连用时组合模式和前三种模式的具体逻辑关系。再者，根据涉案专利说明书的具体实施方式中记载，“程序控制器7可提供手动模式、自动模式、定时模式，组合运用模式等多种控制模式”，虽然风翼公司解释此处的多种控制模式与组合运用模式有关，“多”表示组合运用模式可以有两两组合方式和三者组合等多种模式，但该解释无法同时对该条记载中的“等”字进行合理说明。综上，根据对涉案专利权利要求书、说明书以及无效决定书的综合理解，对于涉案专利权利要求1中程序控制器四种模式的关系应解释为并列关系，故一审判决采用了鉴定意见对于涉案专利权利要求1技术特征2之保护范围的解读，并无不当，本院予以支持。
2、被控侵权产品技术特征2′和5′与涉案专利权利要求1技术特征2和5的比对
首先，对于被控侵权技术特征2′较涉案专利权利要求1技术特征2中程序控制器是否缺少“定时模式”技术特征的问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，风翼公司指控炫雷公司侵犯其涉案专利权，故应当承担被控侵权产品落入涉案专利权利要求1保护范围之证明责任，即由其证明被控侵权产品具有与涉案专利相同或等同的全部技术特征。如果没有证据或者证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。然现有在案证据均不能证明被控侵权产品具有定时模式这一技术特征：首先，双方均确认被控侵权产品的前台控制面板中没有显示定时模式。其次，风翼公司认为被控侵权产品程序控制器所采用的可编程逻辑控制器仅在后台通过程序设置定时模式，明显与一般商业惯例相悖。作为承担证明被控侵权产品具有哪些技术特征之举证责任的风翼公司，应举证证明被控侵权产品程序控制器所采用的可编程逻辑控制器已经实现在后台存在定时功能之事实。第三，即便本案被控侵权产品程序控制器采用了可编程逻辑控制器技术这一实现方式，但可编程逻辑控制器能实现定时功能并不意味着装载有可编程逻辑控制器的被控侵权产品已经能向用户提供定时功能。综上，鉴于风翼公司在本案一、二审中均未能提供任何证明上述事实的证据，无法证明被控侵权产品技术特征2′较涉案专利权利要求1技术特征2具有“定时模式”技术特征之主张，应当承担举证不能的法律后果，故风翼公司相应上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。
其次，对于被控侵权技术特征5′较涉案专利权利要求1技术特征5中集中控制器是否缺少“定时模式及参数统一调整”的技术特征的问题。对此，本院认为，根据权利要求书和说明书，技术特征5之集中控制器可以实现对所有贯流换气装置进行“集中控制和模式及参数统一调整”，由于前述涉案专利权利要求1中贯流换气装置之程序控制器必须同时实现手动模式、自动模式、定时模式和组合模式，因此技术特征5之集中控制器调整的模式也必须包含对定时模式的相应控制，又因被控侵权产品技术特征2′缺少定时模式这一技术特征，被控侵权产品技术特征5′之集中控制器也相应地无法实现设定或调整定时模式的参数，实现定时模式与其他模式之间的切换。故一审判决的相关事实认定并无不当，本院予以确认。
综上，本案被控侵权产品技术特征2′、5′较涉案专利权利要求1技术特征2、5缺少“定时模式”以及“定时模式及参数统一调整”的技术特征，故涉案专利权利要求1之技术特征2、5和被控侵权产品技术特征2′、5′不相同也不等同，一审判决认定被控侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围，并无不妥，本院予以维持。
三、一审判决适用法律是否正确？
《专利法司法解释二》第四条规定，权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存在歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。由于该条款涉及专利权利要求解释的相关事实认定范畴，而在一审确认涉案专利权利要求1保护范围这一事实时，鉴定意见也是依照该条款在参考了涉案专利的权利要求书、说明书及附图的基础上作出的，故依据一审鉴定意见作出相应事实认定的一审判决并未违反该条法律规定，风翼公司相应上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，上海风翼空调设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4,459元，由上海风翼空调设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 陶 冶
代理审判员 曹闻佳
二〇一七年十二月五日
书 记 员 陈佳靓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……