云南省保山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）云05行终12号
上诉人（原审原告）马子芬，女，1965年10日4日生，回族，农民，住腾冲市。
上诉人（原审原告）马文伟，男，1966年5月14日生，回族，农民，住腾冲市。
上诉人共同委托代理人马子楼，男，1949年9月16日生，回族，德宏州民政局退休职工，住德宏傣族景颇族自治州芒市勇罕路5号。系上诉人马子芬的哥哥。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）腾冲市人民政府。
住所地：腾冲市腾越镇山源社区官厅小区**号。
法定代表人庄宇，市长。
委托代理人刘申常，腾冲市国土资源局工作人员。代理权限：特别授权代理。
委托代理人张安荣，云南援边律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人陈永自，男，1977年4月6日生，汉族，住腾冲市。
委托代理人陈祖杰，男，1943年12月1日生，汉族，住腾冲市。系第三人陈永自之父。
上诉人马子芬、马文伟诉被上诉人腾冲市人民政府及原审第三人陈永自土地行政许可一案，不服腾冲市人民法院（2017）云0581行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月7日在本院115号法庭公开开庭审理了本案。上诉人马子芬及委托代理人马子楼、被上诉人腾冲市人民政府委托代理人刘申常、张安荣、原审第三人陈永自委托代理人陈祖杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1994年原腾冲县荷花乡肖庄村五组将草烟地2块划为陈祖杰户的承包范围，并签订了承包合同。2007年原腾冲县人民政府核发农村土地承包经营权证，第三人陈永自享有该草烟地的承包经营权，并持有腾政农地承包权证（2007）第075282号《农村土地承包经营权证》。2009年11月，第三人陈永自因兄弟分家，在该承包地上申请建房，2009年11月26日原腾冲县国土资源局向第三人颁发了民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》，第三人陈永自在批准土地上建盖了房屋。2012年1月腾冲市荷花旅游小镇项目启动，第三人陈永自建盖的房屋及建房所占的土地属该项目的规划范围，2013年3月12日陈永自与荷花镇人民政府签订《房屋拆迁补偿协议》，第三人陈永自建盖的房屋及批准建房的土地均已被拆迁征用。
另查明，陈祖杰与陈永自系父子关系。马富祥系原告马文伟的父亲。
原审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款的规定，被告腾冲市人民政府具有颁发本案居民建房用地许可证的主体资格；民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》批准的土地，属于第三人陈永自户依法享有承包经营权的土地，并有与村民小组签订的承包合同及承包经营权证书。批准建房的土地，经第三人陈永自的申请，村民小组、村民委员会审查，荷花乡人民政府审核，市（原县）人民政府批准，颁发给第三人使用的土地，该《居民建房用地许可证》中登记的土地，来源和登记程序合法；综上，被告腾冲市人民政府颁发民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》的行政行为应予以维持，原告要求撤销民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告马子芬、马文伟的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告马子芬、马文伟交纳。
上诉人马子芬、马文伟上诉请求：1.依法撤销腾冲市人民法院（2017）云0581行初27号行政判决，依法改判；2.依法撤销腾冲市人民政府2009年11月26日颁发给第三人陈永自的民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》；3.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决确认上诉人提交的第二组、第四组、第五组、第七组证据系证人提供，因证人未到庭接受质询而不予采信，明显缺乏说服力，是错误的。（1）根据《农村土地承包法》和《合同法》等相关法律法规规定，上诉人承包本村民小组草烟地所取得的承包经营权是受法律保护的。一是根据《农村土地承包法》第三条、第五条规定和《中华人民共和国土地承包法释义》第五条解释，国家对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变。农民基于法律规定，凭借集体成员身份，按照“按户承包，人人有份”的原则，上诉人依法取得了草烟地的一块承包地，直接取得土地承包经营权，法律明确规定，每个农村集体组织的成员都享有土地承包权，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体组织成员的承包权利，对剥夺和非法限制土地承包经营权的，应当依照本法和其它法律规定承担法律责任。上诉人依法取得草烟地的一块承包地，直接取得承包经营权，承包期限30年不变，受法律保护。同时，该权利已经本村民小组村民、法人代表联合签名（捺手印）证明证实，且有村委会出具加盖公章的证明（第二组证据），该证明材料系由主要证人提供，具有重要的证明作用，不应以证人未出庭接受质询为由不予采纳，法庭是否“故意忽视”证据的取得、固定均符合相关法律法规，且本案第三人在其答辩状中也承认有该村46户村民联名签字确认的事实（详见上诉人提供的《上诉人补充证据清单》），法庭应高度重视这一证人证言，如有必要烦请法庭通知以上相关证人出庭作证。（2）农村集体土地依法属集体所有，法律赋予村民小组为发包方，发包方依法将本村民小组集体土地按照按户承包，人人有份的原则，发包给本组成员承包经营，根据《合同法》第三十六条规定，基于双方当事人同意的法律行为取得土地承包经营权，在现行法下双方当事人同意的法律行为，承包方依法直接取得了承包经权也是建立物权性质的土地承包经营权的一个重要依据。上诉人承包的草烟地，本村民小组《关于马文伟、马子芬户承包草烟地的证明》（第二组证据）证实证明，发包方为法人单位，原任法人代表杨根广和现任组长陈增广签字以及该村民小组成员56%以上的本组成员户盖章、签名按手印证明，证实了上诉人享有该地的合法权益和土地承包经营权的事实，并有肖庄村委会盖章证明证实了该村民小组出具的证明属实，真实有效。同时，第三人陈祖杰在一审法庭上出具了一份书面答辩状中认可该地是马富祥户的承包地，也证明了本村民小组有46户成员签名、按手印证实该地是马富祥家的。该证明，有本村民小组成员签字证明，原组长和现任组长签字证明，本社区村委会对该证明的真实性签署了意见，并加盖公章证明情况属实。另外，第三人陈祖杰在一审法庭上也证明了该草烟地是马富祥的承包地。可见，上诉人承包的草烟地在证据方面具有真实性、合法性、关联性且无异议。（3）本村民小组关于马文伟承包草烟地的说明（第四组证据），系村民小组成员签名证明，现任组长签名证明，村委会签署意见情况属实，加盖公章的证明，真实有效。第二组证据已经证实了第七组证据证明人的身份，该证据同样真实有效。（4）《中华人民共和国物权法释义》第127条解释：承包证书的发放和登记造册，往往滞后于承包合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权。因此，土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记造册是作为承包经营权予以确认的程序。所以说该承包经营权无需登记生效。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定了土地承包经营权证书是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地经营权的依据。土地承包权的登记，不是物权设立的公示方法，对承包合同的成立、生效和承包经营权的设立并无影响，应属于备案性质。一审判决书认定上诉人取得承包经营权必须具备两证是错误的。（5）农村土地人人有份，是我党历史以来的一项重大政策，早在土地改革时期就实行按户分田地、人人有份，到集体经济所有制时代的按户分粮，人人有份以及改革开放以来，农村土地承包，按户承包，人人有份的原则，自农村土地承包以来至今，国家进行了3次确权，目前农村正在开展第3次确权工作，根据中央对农村土地已经承包到户的，都要确权到户到地的精神，从今年7月份以来村民小组收回了原来的承包合同和经营权证，按政府的安排部署再次重新签订合同，开展确权登记发证。事实证明，中央进一步开展农村土地承包确权登记颁证决定，是保障农民承包土地30年不变的重大决策。同时，也说明了在签订承包合同和颁发经营权证中存在的问题不是个别问题，而是全国普遍存在的问题。而以未签订承包合同，没有经营权证为由，调整侵犯上诉人土地承包经营权，违反了《农村土地承包法》第五条、第九条、第二十五条、第二十七条规定和《最高人民法院法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条第（二）项规定以及农业部《农村土地承包经营权流转办法》第八条规定，没有承包户的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式流转农户承包地。从时间上看，肖庄5组草烟地发包到户时间是1985年，签订承包合同是1994年，承包方取得承包经营权后，签订的承包合同和政府颁发经营权证书，从以上的法律法规规定证明，发包方与承包方签订承包合同以及政府颁发经营权证，属事后行为，是为了保障和保护承包户在承包期内，承包经营权不受侵犯。以上事实证明，上诉人承包的草烟地承包经营权合法有效，事实清楚，相关证据真实、合法且无异议。2.一审对被上诉人审理判决认定缺乏证据，事实不清，适用法律错误。（1）一审判决书称，经查明，1994年原腾冲县荷花乡肖庄五组（保山市国土局称）将草烟地2块划为陈祖杰户的承包范围，并签订了承包合同。一是发包方证明承包期内，发包方没有调整过上诉人承包的草烟地，被上诉人也没有提供任何证据证明该村民小组将上诉人承包的草烟地调整给第三人陈祖杰，草烟地陈祖杰户有二块不符合事实。第一，被上诉人出具了一张“承包土地及定产情况表”为证据，以此认定陈祖杰有两块地。根据《中华人民共和国物权法释义》第127条解释：承包证书的发放和登记造册，往往滞后于承包合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权。第二，承包合同中第三人陈祖杰的承包合同中陈祖杰没有草烟地。陈永自承包合同中有一块草烟地面积0.3亩，性质旱地，四至界限东至石坎、南至石坎、西至石块、北至石坎。第三人陈永自《居民建房用地许可证》四至地界没有石坎。上诉人承包地在东面，第三人陈永自承包地在西面，相隔几十米，该地与上诉人承包地各在一方，互不相连。第四，第三人陈祖杰向法院提交的书面意见称，1986年马富祥（马文伟父亲）将草烟地换给了第三人陈祖杰，由此可见，第三人陈祖杰认可该地属于上诉人，且知道有该本村民小组的46户村民书面签字捺手印证明过该块承包地属于上诉人，而第三人陈祖杰在庭审中未提供过任何与换地有关的证据。其次，第三人陈祖杰向法庭提交了两份证据，其中，2007年的一份承包合同，该合同中证明草烟地没有第三人陈祖杰的承包地。另一份是经营权证，证内没有填写任何内容，该证是一个空白证件，应认定无效证据。同时经张在灿等人出具证明，马富祥宅基地于1983年互换情况证明，张在灿、杨根强是甘庶地交换，马富祥林子地与陈祖杰甘庶地交换，从时间上看，当时草烟地还没有发包到户。三是根据《农村土地承包法》第二十七条规定承包期内，发包方不得调整承包地。《最高人民法院法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，承包合同中有关约定违反农村土地承包法第二十七条规定的，应当认定为该约定无效。第六条第二项规定，发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返回承包耕地并赔偿损失的，应支持。中央1993年11月下发文件规定，（中发〔1993〕11号）农村承包耕地在原基础上再延长30年不变。根据以上规定，被上诉人没有法律依据和任何理由批准颁发第三人陈祖杰、陈永自《居民建房用地许可证》和陈祖杰《集体土地使用证》在上诉人承包地上建房。（2）被上诉人批准第三人陈祖杰、陈永自的《居民建房用地许可证》和陈祖杰《集体土地使用证》从形式上看是三块地，实际上第三人陈祖杰、陈永自建房用地是上诉人承包的草烟地。第一，第三人陈祖杰承包合同没有草烟地。第三人陈永自本户的承包地没有建房；第二，获批的《集体土地使用证》其中，土地座落一栏填写”肖五社”，该地座落具体位置是肖五社，不是草烟地；第三，陈祖杰《居民建房用地许可证》土地类别一栏内填写“荒山”，陈永自《建房用地申请书》土地类别一栏填写“荒坝”，该地也不能证明是草烟地。上诉人承包的草烟地不是荒山、也不是荒坝，而是由上诉人管理耕种的承包地；第四，从四至地界看，第三人陈祖杰获批的《居民建房用地许可证》四至地界北至山墙外毗邻巷道，获批的《集体土地使用权证》土地四至南至本户山墙外毗邻大路，以上可以看出，获批两个证，各是一块地，而实际上是在同一块地上建房，该地与上诉人草烟地四至地界也完全不相同，而建在上诉人承包地的住宅，地界北至与岳美存地相邻。这块地的四邻既无巷道也无大路；陈永自《居民建房用地许可证》四至地界东、南、西、北至本户墙外滴水，与上诉人承包的草烟地四至地界也不相同。该地承包面积0.3亩，批准建房用地0.3亩，四至为墙外滴水本户地，也不符合事实。事实上东至民族中学，南至杨根广地，西至陈祖杰房前小路。第六，按规定建房用地的四至地界要给相邻的地户指认签名，为隐瞒事实真相，都绕开了相邻地户签字。第三人陈祖杰、陈永自获批的《居民建房用地许可证》和陈祖杰《集体土地使用权证》四至地界除了巷道、大路外，其余都是墙外滴水本户地。第七，从第三人陈永自建房申请书中可以看出，批准的建房用地是在荷花中学背后承包荒坝选择一所宅基地。该地也不能证明是上诉人的承包地。可见，被上诉人批准颁发给第三人陈祖杰、陈永自《居民建房用地许可证》及陈祖杰《集体土地使用权证》建房用地既不是第三人陈祖杰、陈永自的本户用地，也不是上诉人承包的草烟地，上诉人质疑这宗建房用地是虚构编造的。（3）第三人陈祖杰到庭陈述并递交了一份答辩状、一份承包合同（与上诉人提交的第九组证据相同）、一份没填写任何内容的经营权证。该地是马富祥的承包地，认可；换地不认可，双方曾经换过地，但不是草烟地；陈祖杰承包合同中没有草烟地认可；一份空白的经营权证，也认可，也不认可，因为是无效证据。一审判决书予以采信。（4）一审判决书（2017）云0581行初27号、28号、29号认为民建字（97）第20号、民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》和腾土集用（2001）301923号《集体土地使用证》批准的土地，属于第三人陈祖杰、陈永自户依法享有承包经营权的土地，并有与村民小组签订的承包合同及承包经营权证书。批准建房的土地，经第三人陈祖杰、陈永自的申请，村民小组、村委会审查，荷花乡人民政府审核，市（原县）人民政府批准，颁发给第三人使用的土地，该《居民建房用地许可证》、《集体土地使用证》中登记的土地，来源和登记合法；综上，被告腾冲市（原腾冲县）人民政府颁发民建字（97）第20号、民建字（2009）第429号、腾土集用（2001）301923号的行政行为应予以维持，原告要求撤销民建字（97）第20号、民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》、腾土集用（2001）301923号《集体土地使用证》的诉讼请求，不予支持的认定判决错误。①经法庭质证，该村民小组将草烟地2块划为陈祖杰户的承包范围，并签订承包，没有村民小组调整、划地的任何证据，没有第三人陈祖杰草烟地承包合同和经营权证，批准的建房用地，该村民小组证明建房用地没有经过村民小组集体讨论通过，张榜公布等审批程序，没有第三人陈祖杰的申请，没有村民小组、村民委员会的审批意见。②被上诉人批准颁发第三人陈祖杰、陈永自《居民建房用地许可证》和陈祖杰《集体土地使用证》建房用地没有证据证明是上诉人承包的草烟地。③陈永自建房用地申请书同样存在作假，从建房用地申请书看，申请书内容是由一个人包办填写的，组长签名也是填表人代替签字，更重要的是2009年时任组长是陈增广，冒名组长签字的陈永其是第三人陈祖杰的侄子，批准的建房用地是在荷花中学背后承包荒坝选择一所宅基地。该地不是上诉人的承包地。④违反了《农村土地承包法》第二十七条和《最高人民法院法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条第（二）项及中央（中发〔1993〕11号）文件的规定。综上所述，原告要求撤销民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》的诉讼请求，一审法院不予支持的认定判决是错误的，判决缺乏证据，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，撤销民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》的行政行为，依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人的委托代理人认为：上诉人承包本村民小组集体土地，承包地块为草烟地，面积2.9亩。该地由被上诉人批准颁发给第三人陈祖杰《集体土地使用证》，并分别批准颁发给第三人陈祖杰及其儿子陈永自《居民建房用地许可证》建住宅，剥夺、侵犯了上诉人的承包经营权。2013年荷花镇征本组草烟地做旅游小镇，政府官员以陈祖杰、陈永自有官方批准颁发的《集体土地使用证》、《居民建房用地许可证》作为法律依据，将上诉人承包的草烟地2.9亩征地补偿费全部给了第三人陈祖杰、陈永自。第三人陈祖杰、陈永自持有被上诉人颁发的以上三个《证》，强占上诉人承包地以来，上诉人一直向荷花镇、腾冲市、保山市人民政府及相关部门申诉，一直未得到解决，根据保山市信访局答复建议通过法律途径解决，上诉人于2017年9月21日向腾冲市人民法院提起行政诉讼，一审法院于2017年12月22日作出的判决，上诉人不服，上诉人认为，被上诉人在审批第三人陈祖杰、陈永自《居民建房用地许可证》和陈祖杰《集体土地使用证》过程中行政行为存在着内容违法，程序违法和弄虚作假问题；一审法院判决缺乏证据，对事实认定不清，适用法律错误。1.行政行为存在内容审批违法。被上诉人批准颁发给第三人陈祖杰、陈永自《居民建房用地许可证》、《集体土地使用证》违反了《农村土地承包法》第五条、第九条、第二十五条、第二十七条规定，《合同法》第三十六条规定和《最高人民法院法院关于审理涉及农村土地承包纠纷方案适用法律问题的解释》第五条、第六条第二项规定以及农业部《农村土地承包经营权流转办法》第八条规定，没有承包户的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式流转农户承包地的规定，行政上诉状中已作了详细论述。2.上诉人提交的证据真实、合法、有效。（1）依据《农村土地承包法》按户承包，人人有份的原则，上诉人依法承包的草烟地属于自己的一份，且依法直接取得了承包经营权，同时基于双方当事人同意的法律行为取得土地承包经营权也是建立物权性质的土地承包的一重要依据。形式上，发包方与承包方未签订书面承包合同，但双方当事人已经真正存在一个合同，且合同已经得到履行，按规定，合同是成立的，如果合同不违反法律的强制性规定，上诉人草烟地承包经营权合法有效，受法律保护，任何组织和个人不得剥夺、限制、侵犯上诉人的承包经营权。（2）一审法院确认上诉人提交的第二组、第四组、第五组、第七组证据系证人提供，因证人未到庭接受质询，不能核实其真实性，不予采信；原告提交的第九组证据系复印件，无法核实真实性，不予采信。一审法院存在着对事实认定不清，明显缺乏说服力，是错误的。一是上诉人承包地草烟地被侵占，本村民小组及本村农户是家喻户晓，并为之打报不平，为申张正义，绝大多数村民都愿意作证；二是本村民小组有80%以上的农户存在着承包地其中有部分地块未签承包合同，没有经营权证，上诉人承包地因此而被侵占，多数农户担心自家的承包地没有了安全感，如果法庭需要到法庭接受质询，也愿意出庭作证。但要组织本村民小组成员集体出庭作证，不利于社会稳定问题。同时上诉人也没有能力和财力组织所有证人到庭质询。三是该证据由法人单位成员和法人代表主要证人提交的书面证据，因村民小组没有公章，证人签名存在着不能核实其真实性，由本社区村委会证明了该村民小组法人代表及本村民小组成员证明人的真实身份，证据真实有效（详见上诉人提交的《上诉人证据及补充证据清单》）；四是经法庭质证，第三人陈祖杰对原告提交的第一、五、六、七、九组证据是认可的，其中第五组证明1994年发包方未调整过上诉人承包的草烟地；第六组证明第三人陈永自草烟地有一块承包地，面积0.3亩，没有建住宅；第七组证明第三人陈祖杰、陈永自建房用地与本组杨根广、岳美存户地界相邻，按规定建房用地要经相邻地户指认并签名盖章。第三人建房用未经相邻地户的指认签名盖章，四至除巷道、大路外，都是本户墙外滴水，隐瞒了事实真相；第九组证明第三人陈祖杰承包合同中没有草烟地（该证据系第三人陈祖杰出庭时提交的）。（3）本案第三人陈祖杰在一审法院出庭时反复强调说明该地百分之百是马富祥户承包地，并提交了一份书面答辩说明，证明该地是马富祥户的承包地，也证明了本村民小组有46户成员签名、按手印证实该地是马富祥家的（与上诉人提交的第二组证据一致）。并称该地是由马富祥与陈祖杰对换，涉及到的换地人员有张在灿、杨根强等，但第三人陈祖杰没有提交与上诉人换地的任何证据，而上诉人提交的补充证据证明，由张在灿、明景芬、马富周出具的证据证明，双方曾经换过地，但不是草烟地，是马富祥户林子地与陈祖杰户甘蔗地互换，时间是1983年。上诉人提交的主要证据，第三人陈祖杰都认可，陈祖杰作为本案的当事人，对情况最清楚，上诉人提交的证据材料应当是真实有效的。（4）上诉人提交的第三组证据证明腾冲市、保山市国土局认可上诉人承包草烟地的事实。上诉人草烟地被调整、变更主要是因上诉人未上承包合同，没有经营权证而承包经营权被剥夺、侵犯。3.被上诉人在审批第三人陈祖杰、陈永自户《居民建房用地许可证》及陈祖杰户《集体土地使用证》时行政行为不仅存在着审批内容违法，同时，也存在着审批程序违法。一审法院判决认定缺乏证据，事实不清，适用法律错，判决认定不公平，不公正，没有做到法律面前人人平等。（1）一审判决书称，经查明1994年原腾冲县荷花乡肖庄五组（保山市国土局称荷花乡）将草烟地2块划为陈祖杰户的承包范围，并签订了承包合同，没有任何证据。一是根据《农村土地承包法》第二十七条规定，第三人陈祖杰承包地没有因自然灾害严重毁坏等特殊原因需要调整，调整上诉人承包地违反了法律规定，二是未经村民小组成员的村民会议三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）、县政府农业等行政主管部门批准。三是村民小组证明，承包期内，发包方未调整过上诉人承包地（上诉人提交的证据第4组、第5组）。而被上诉人也没有提交任何证据证明该村民小组将上诉人承包的草烟地调整给第三人陈祖杰的证据。（2）被上诉人提交的五组证据，其中第一组证据第三人陈祖杰、陈永自获批的民建字（97）第20号、（2009）第429号《民民建房用地许可证》，腾土集用（2001）第301923号《集体土地使用证》建房用地土地类别陈祖杰户为“荒山”，陈永自户为“荒坝”，土地座落为”肖五组”，证明该地不是草烟地；该地的四至经法庭质证（一审判决书28，29号），第三人陈祖杰对第二组草烟地的四至认可的（指上诉人承包的草烟地），该地四至：东至民族中学；南至杨根广户地；西至石坎；北至陈祖芄、岳美存户地。而第三人陈祖杰获批的《居民建房用地许可证》四至为北至本户山墙外邻巷道，其余三面都是本户墙外滴水；《集体土地使用证》四至为南至本户山墙外大路，其余三面是本户墙外滴水。两个证获批是同一块地，四至不相同，该地不能证明是草烟地。获批的第三人陈永自户《居民建房用地许可证》建房用地从陈永自建房用地申请书可以看出，该地是在荷花民族中学背后承包荒坝，选一所宅基地，四至四面为本户墙外滴水，也不能证明该地是草烟地。以上事实证明被上诉人提交的第一组证据存在着违法作假问题，对此，上诉人对第二组、第三组、第四组、第五组证明内容没有真实性、合法性，不认可。（3）一审判决书认定，批准的土地，属于第三人陈祖杰、陈永自依法享有经营权的土地，并与村民小组签订承包合同及承包经营权证书；批准建房的土地，经第三人陈祖杰、陈永自的申请，村民小组、村民委员会审查。该判决认定不符合事实，缺乏证据，一是被上诉人未提交以上判决认定的证据，没有行政审批程序，而上诉人提交的第四组证据已经得到证实。二是第三人陈永自有一份建房用地申请书，存在作假问题，村民小组意见组长是由村民陈永其冒名填替代签的名，时间是2009年。村委会出具证明，2009年该组组长是陈增广，申请建房用地不能证明是草烟地。同时，村委会证明村委会无权流转农户承包地，如有个人违法签名同意，不代表村委会，由个人承担法律责任，村委会不承担任何责任（上诉人提交的第二组证据）。三是被上诉人没有提交村民小组、村委会第三人陈祖杰建房审批意见，没有行政审批程序。（4）一审法院对提交的证据认定采信没有做到公平、公正。一是事实证明被上诉人批准第三人陈祖杰、陈永自《居民建房用地许可证》、《集体土地使用证》存在着违法作假问题，而一审判决对被上诉人提交的证据全部采信；二是第三人陈祖杰提交法庭的答辩说明称马富祥草烟地换给了陈祖杰，但没有出具任何证据。一份承包合同，证明陈祖杰承包合同中没有草烟地（经质证，陈祖杰认可）。一份空白的经营权证书。该判决书称第三人陈祖杰根据其陈述向本院提交了以下证据：承包合同二份、承包经营权证一份，欲证明涉案土地在第三人的承包合同及承包经营权证范围内，建房是合法的。第三人陈祖杰提交的证据与一审认定不一致，一审法院予以采信；三是上诉人提交的证据第三人陈祖杰认可的证据，一审判决不予以采信。（5）一审判决书认定是依据被上诉人提交的第四组证据作出判决，该组证据是腾冲市、保山市国土局给上诉人信访事项的答复意见，该答复意见对被上诉人批准第三人陈祖杰、陈永自《居民建房用地许可证》侵占上诉人承包地建住宅理由，因原告（上诉人）主张的草烟地，未与集体签订过承包合同，未取得过承包经营权证，也无其他法定依据。对此，上诉人在行政上诉状中依据相关法律法规规定和相关证据证明被上诉人行政行为存在着内容违法，程序违法，存在作假问题，剥夺、侵犯了上诉人的承包经营权。综上所述，被上诉人行政行为存在着违法、作假问题，一审判决缺乏证据，事实认定不清，适用法律错误，没有做到法律面前人人平等、公平、公正的原则。上诉人请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人腾冲市人民政府未提交书面答辩状，庭审中其委托代理人认为：1.上诉人的起诉已经超过法定期限，应予以驳回起诉。（1）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。（2）通过二审法庭调查查明，被上诉人于2009年11月26日为第三人陈永自颁发《居民建房用地许可证》后，陈永自建房之时，上诉人就知道作出行政行为的具体期限。（3）在2013年征地时上诉人予以阻止，调解过程中第三人陈永自出具了相关《居民建房用地许可证》，上诉人最迟在2013年就应当知道被上诉人颁证行为。2.被诉《居民建房用地许可证》行政行为，土地来源合法，适用法律法规正确，符合法定程序。（1）被上诉人具有法定行政主体资格，有权对农户建房用地进行审批。（2）该证土地来源合法，行政行为是根据第三人提出申请，荷花乡人民政府核实，报被上诉人审批颁证，程序合法。（3）行政行为经过国土资源部门实地调查之后作出调查认定，根据保山市国土资源局调查，符合法律规定。3.上诉人主张的2.9亩承包地“草烟地”，缺乏相应证据。一是上诉人没有出示合法有效的承包合同和承包经营权证。二是上诉人也没有合法证据证明其对涉案土地一直管理使用，甚至没有证据证明其合法权益受到侵害。4.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）被上诉人该行政行为，是按程序作出的合法行政行为，符合法律规定。（2）一审判决对行政行为认定的事实及证据采信，客观真实，符合法律规定。（3）一审判决严格适用《行政诉讼法》及相关法律法规，适用法律正确。
原审第三人陈永自未提交书面答辩状，庭审其委托代理人陈祖杰认为：陈永自持有的《居民建房用地许可证》合法、有效，当时因分家，向乡上、县上申请审批，依法审批获得。
经审理查明，被上诉人腾冲市人民政府于2009年11月26日向原审第三人陈永自颁发民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》。原审第三人陈永自在上诉人马子芬、马文伟诉称的承包土地（草烟地）上建房，上诉人予以制止，原审第三人拿出了《居民建房用地许可证》，上诉人并没有申请复议和提起诉讼。2012年1月腾冲市荷花旅游小镇项目启动，第三人陈永自建盖的房屋及建房所占的土地属该项目的规划范围，于2013年3月12日和荷花镇人民政府签订《房屋拆迁补偿协议》。2017年9月20日，上诉人向腾冲市人民法院提起行政诉讼，起诉请求：1.撤销腾冲市人民政府2009年11月26日颁发给原审第三人陈永自民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》；2.判令被告腾冲市人民政府承担本案诉讼费。腾冲市人民法院于2017年9月21日立案登记，2017年11月23日作出（2017）云0581行初27号行政判决，驳回马子芬、马文伟的诉讼请求。马子芬、马文伟不服，向本院提起上诉。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”和2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”的规定，因被上诉人腾冲市人民政府未告知上诉人马子芬、马文伟起诉期限，起诉期限从上诉人知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年，本案中被上诉人于2009年11月26日向原审第三人陈永自颁发民建字（2009）第429号《居民建房用地许可证》，原审第三人陈永自在上诉人主张的承包土地（草烟地）上建房，上诉人予以制止，原审第三人拿出了《居民建房用地许可证》，上诉人并没有申请复议和提起诉讼；2012年1月腾冲市荷花旅游小镇项目启动，第三人陈永自建盖的房屋及建房所占的土地属该项目的规划范围，于2013年3月12日和荷花镇人民政府签订《房屋拆迁补偿协议》，故上诉人于2012年1月之前在原审第三人建房过程中就知道或者应当知道被上诉人颁发该《居民建房用地许可证》内容，其于2017年9月20日才向一审人民法院提起诉讼，起诉请求撤销该《居民建房用地许可证》，已超过法定起诉期限。一审法院对上诉人超过法定起诉期限的起诉，予以受理并作出实体判决，没有事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人上诉理由不成立，上诉人请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（一）项、第六十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销腾冲市人民法院（2017）云0581行初27号行政判决。
二、驳回原告马子芬、马文伟的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 杨福元
二〇一八年三月十九日
书记员 李柏毅
附：本裁定适用相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十八条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者不属于自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。
公民、法人或者其他组织因前款规定的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。
第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
2.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（一）项人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；
第六十九条第一款第（二）项有下列情形之一的，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（二）超过法定期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形。