鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终732号上诉人（原审原告）：鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区鄂托克西街维邦金融广场H座。法定代表人：张增强，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾如，该行员工。被上诉人（原审被告）：王丽琴，女，1965年3月8日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：李明，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏占虎，男，1962年6月28日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：李东亮，男，1982年2月24日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：翟海英，女，1985年4月8日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：赵成明，男，1971年10月14日出生，汉族，现住乌海市。原审被告：李凤莲，女，1969年12月9日出生，汉族，现住乌海市。原审被告：何军，男，1973年11月10日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：姜力群，女，1980年1月4日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：王玲霞，女，1976年2月24日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：何刚荣，男，1976年3月18日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：白会军，男，1978年7月21日出生，蒙古族，现住鄂尔多斯市。原审被告：李东鸣，女，1977年3月20日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：杜军，男，1968年2月10日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：孔献荣，女，1969年8月5日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告：王浩亭，男，1955年6月11日出生，汉族，现住乌海市。原审被告：赵金花，女，1958年7月10日出生，汉族，现住乌海市。上诉人鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）因与被上诉人王丽琴、苏占虎，原审被告李东亮、翟海英、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花金融借款合同纠纷一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第4627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农商行委托诉讼代理人贾如，被上诉人王丽琴委托诉讼代理人李明到庭参加了诉讼，被上诉人苏占虎及原审被告李东亮、翟海英、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席进行审理。本案现已审理终结。上诉人农商行上诉请求：1、请求依法撤销伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第4627号民事判决第一项判决，改判被上诉人王丽琴、苏占虎向上诉人偿还借款本金500万元及截至2015年9月8日的积欠利息3649631.67元，以上本息共计8649631.67元；并支付从2015年9月9日起至实际给付之日止的罚息、复利（罚息和复利的利率均按合同执行利率上浮50%计算）。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2016年2月22日上诉案件一审第一次公开开庭时上诉人已经出示了足以证明上诉案件全部借款、担保事实的证据材料，庭后应一审法院为了进一步查明案件的要求，上诉人出示了与上诉案件本来没有任何关系的第七组证据（即未生效的合同编号为农商行2014年个借字75025第028号《个人借款合同》及协议），上诉人提供该份证据的证明目的为一审法院所认为的形成事实抵顶的房产与上诉案件的债权合同（合同编号为农商行2012年个借字75025第004号的《个人借款合同》）没有任何关联性。同时，被上诉人王丽琴、苏占虎在庭审中声称，对第七组证据的本人签字认可，但上诉人未加盖公章，故未生效。上诉人认为从被上诉人的”声称”中可以看出被上诉人是承认上诉人所述的该房产是用于未生效借款合同的抵押的主张，但其又主张要完成该房产与上诉案件的”事实抵顶”行为，就其说法前后矛盾也能证明其是在恶意诉讼。且上诉人从未主张一审第七组证据为生效合同，只是主张该所谓的”事实抵顶”房产与上诉案件也没有任何的关联性。故上诉人认为一审法院错误的采信被上诉人王丽琴、苏占虎及其代理人就两个法律事实混淆辩词，完成所谓的”事实抵项”，忽略该协议房产与上诉案件确无任何关联性的法律事实，一审法院认定事实严重错误。就上诉案件第七组证据进行有损鉴定的事实：因该份证据对于法院及其上诉人清晰本案法律事实具有非常关键的作用，且经上诉人问询一审法院也不能说明进行有损鉴定对该份证据会造成的实际损伤程度，故上诉人不同意进行有损鉴定，同时明确表示可以配合做无损鉴定。但一审法院却因”鉴定机构对鉴定时间无法做出无损鉴定”为由，要求上诉人承担举证不利的后果，上诉人认为一审法院就该鉴定结论的认定有失偏颇。在一审判决的审理查明部分，一审法院认为”代物清偿为实践性法律行为，不仅需要当事人的合意，还需要履行物权转移手续”，但一审法院却未就该法律进行真正查明：（一）从被上诉人王丽琴、苏占虎就第七组证据的签字认可角度来说，该18套房产根本就与上诉案件没有任何关联性，何来”当事人合意”及”物权转移”之说，一审法院完全混同了原本独立的两个法律事实；（二）就从未生效的第七组证据方面来说，就算是格式化的协议，也非常明确的写明是”作为债权（未生效债权）实现的担保”，该协议中当事人完全没有”抵顶合意”，一审法院缘何认定当事人之间存在”抵顶合意”；（三）一审法院认为的所谓”物权转移”事实上是因为易兴房地产公司的原因，导致该18套房屋没有房产权证，但为了完成抵押目的，在该协议项下第一条就非常明确的写明，当事人双方以让与担保的方式（即让渡所有权的网签形式）完成协议中抵押担保行为。一审法院在该网签事实认为方面直接引用《物权法》第六条规定、第九条规定，粗暴的认定该网签行为的性质为事实抵顶。综上，上诉人认为一审法院严重违背民诉法”以事实为依据，以法律为准绳”的原则，不予认真的剖析涉诉双方的真正”合同合意”及”合同行为”，且完全混同了原本独立的两个法律事实，造成对被上诉人王丽琴、苏占虎恶意诉讼的纵容，导致上诉人债权主张严重损害。被上诉人王丽琴辩称，不同意上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、一审过程中，从被上诉人提供的三组证据能够证明涉案的18套房屋抵顶给上诉人且已经进行网签备案登记，已经形成抵顶合意。2、被上诉人没有违背诚实信用原则，被上诉人在贷款到期后，以房屋抵偿的形式偿还借款本息，是对上诉人有利的行为。但上诉人不顾该抵偿行为并主张已经偿还的本息部分，严重违背诚实信用原则。原审被告李东亮、翟海英、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花未到庭，亦未向法庭提交书面答辩状。原审原告农商行向原审法院起诉请求：一、判令王丽琴、苏占虎向农商行偿还借款本金500万元及截至2015年9月8日止的积欠利息3649631.67元，并支付从2015年9月9日起至实际给付之日止的罚息和复利（罚息和复利的利率均按合同执行贷款利率上浮50%计算）;二、判令李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花对上述债务承担连带责任;三、判令王丽琴、苏占虎、李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花上述承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：2012年9月22日，农商行与王丽琴、苏占虎签订合同编号为农商行2012年个借字75025第004号个人借款合同，借款合同约定：”为王丽琴、苏占虎发放借款金额500万元，借款期限为2012年9月22日至2013年9月20日，借款利率为固定利率年利率17.04%，还款方式为按月结息到期还本，结算日为每月20日，若王丽琴、苏占虎未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为合同约定借款利率水平上加收50%；对王丽琴、苏占虎不能按期支付的利息以及罚息，按罚息利率计收复利。”同时，被告李东亮、王玲霞、白会军、赵成明、何军、杜军、王浩亭与农商行签订了合同编号为农商行2012年个借保字75025第004号保证合同，保证合同约定：李东亮、赵成明、何军、王玲霞、白会军、杜军、王浩亭为上述债权提供连带责任保证，保证范围为债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等农商行实现债权的一切费用，保证期间为借款合同约定的王丽琴、苏占虎履行债务期限届满之日起二年。”保证人配偶翟海英、何刚荣、李东鸣、李凤莲、姜力群、孔献荣、赵金花并签订承诺书，承诺以家庭共同财产和个人全部财产保障该笔债务的偿还。2012年9月22日，农商行依约将500万元贷款一次性转入王丽琴、苏占虎指定的账户（户名：王丽琴，账号：×××）。另查明，王丽琴、苏占虎借款后，未偿还过利息。2013年6月22日，农商行与王丽琴、苏占虎又签订个人借款合同补充协议，将借款利率年利率17.04%调整为执行月利率11.25‰。又查明，截止2014年9月25日，王丽琴、苏占虎共欠农商行借款本金500万，利息、罚息共计1858287.5元，截止2014年9月20日复利为390446.84元。复利按每月结息点计算，天数不累加。还查明，农商行与王丽琴、苏占虎在2014年8月27日签订合同编号为农商行2014年个借字75025第028号个人借款合同后，农商行并未发放贷款。再查明，王丽琴、苏占虎已缴纳了18套房屋价款（包含两供基金和契税、交易费、登记工本费、印花税及房价款）共计6446104元。并于2014年9月25日将18套房屋网签至农商行名下。原审法院认为，金融借款合同是借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，农商行与王丽琴、苏占虎签订合同编号为农商行2012年个借字75025第004号个人借款合同，与李东亮、王玲霞、白会军、赵成明、何军、杜军、王浩亭签订的合同编号为农商行2012年个借保字75025第004号保证合同，与保证人配偶翟海英、何刚荣、李东鸣、李凤莲、姜力群、孔献荣、赵金花签订承诺书是双方真实意思表示，上述个人借款合同、保证合同及承诺书合法有效，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。农商行已经按照合同约定向王丽琴、苏占虎发放了500万元贷款，王丽琴、苏占虎应按合同约定履行还款付息的义务。王丽琴、苏占虎在借款后未按合同约定支付利息，属违约行为。王丽琴、苏占虎辩称，其二人于2014年9月25日将所有的18套房屋网签至农商行名下，该18套房屋包含两供基金和契税、交易费、登记工本费、印花税及房价款共计6446104元，故其已偿还了农商行部分借款本息，应当从其借款本息中予以核减。农商行辩解该18套房屋属于抵押性质。原审法院认为，虽然农商行与王丽琴、苏占虎对18套房屋签订了协议，但因其2014年签订的个人借款合同未发放，且协议为农商行提供的格式合同，依据《中华人民共和国合同法》”第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”故农商行与王丽琴、苏占虎签订的合同编号为农商行2014年个借字75025第028号个人借款合同及协议无效。而农商行与王丽琴、苏占虎在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，而代物清偿为实践性法律行为，不仅需要当事人的合意，还需要履行物权转移手续。依据《中华人民共和国物权法》”第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”本案中，农商行与王丽琴、苏占虎之间存在金融借贷关系，且在2014年9月25日王丽琴、苏占虎将其二人所有的18套房屋网签至农商行名下具有物权公示的效力。故对王丽琴、苏占虎主张以18套房屋作价6446104元抵顶本案借款本息予以确认。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条关于”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定，本案也应当先支付利息后还本。本案贷款，截止2014年9月25日，王丽琴、苏占虎共欠农商行借款本金500万，利息、罚息共计1858287.5元，截止2014年9月20日复利为390446.84元。扣除利息、罚息和复利共计2248734.34元，尚有4197369.66元用于返还借款本金，王丽琴、苏占虎尚欠农商行借款本金802630.34元。故对农商行要求王丽琴、苏占虎返还借款本金802630.34元的诉讼请求，予以支持。借款合同双方在合同中关于利息、复利的约定，符合《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，故王丽琴、苏占虎应从2014年9月26日始按借款合同约定给付罚息;从2014年9月21日始按借款合同约定给付复利。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：”当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，第二十一条第一款规定：”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。本案中，农商行与李东亮、王玲霞、白会军、赵成明、何军、杜军、王浩亭与签订了合同编号为农商行2012年个借保字75025第004号保证合同及保证人配偶翟海英、何刚荣、李东鸣、李凤莲、姜力群、孔献荣、赵金花签订承诺书约定，”保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金，赔偿金、诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用，保证期间为借款到期之日起二年。”故对农商行请求李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花在本案中对王丽琴、苏占虎的债务承担连带责任保证请求，符合法律规定，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，故李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花承担保证责任后，有权向王丽琴、苏占虎追偿。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王丽琴、苏占虎（共同债务人）自本判决生效之日起十日内返还农商行（债权人）借款本金802630.34元，并从2014年9月26日始按借款合同约定给付罚息至借款本金还清时止;从2014年9月21日始按借款合同约定给付复利至借款罚息还清时止（罚息和复利的利率均按月利率11.25‰上浮50%计算）;二、李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花对上述第一项债务负担连带清偿责任；三、李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花承担本判决第二项连带清偿责任后，有权向王丽琴、苏占虎追偿，王丽琴、苏占虎应于李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花履行上述债务后十日内，向李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花清偿其已实际履行的债务。案件受理费72348元，公告费600元，由王丽琴、苏占虎、李东亮、翟海英、王玲霞、何刚荣、白会军、李东鸣、赵成明、李凤莲、何军、姜力群、杜军、孔献荣、王浩亭、赵金花负担案件受理费11827元、公告费600元，由农商行负担案件受理费60521元。本院二审期间，各方当事人未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，虽然上诉人与被上诉人就18套房屋签订了《协议》，但该协议及其2014年签订的《个人借款合同》因上诉人农商行未签字盖章且贷款未实际发放而未生效，故上诉人认为该18套房屋是为2014年《个人借款合同》提供的抵押，本院不予采信。被上诉人与上诉人实际仅存在一笔债权债务，即涉案500万元借款，故被上诉人将该18套房屋网签至上诉人农商行名下的行为，应当认定为对涉案借款的代物清偿行为。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72348元，由上诉人鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭建华代理审判员  顾艳妮代理审判员  王春霞二〇一七年九月十四日书 记 员  雷格更