吉林省吉林市龙潭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0203刑初417号
公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
被告人李沅昊，男，1990年9月8日出生，汉族，吉林省吉林市人，大学文化，系吉草高速天南收费站收费员，住吉林省吉林市龙潭区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月28日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
吉林省吉林市龙潭区人民检察院以吉市龙检刑检刑诉［2017］474号起诉书指控被告人李沅昊犯非法经营罪，于2017年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市龙潭区人民检察院指派检察员齐政为、代理检察员王宇峰出庭支持公诉，被告人李沅昊到庭参加诉讼，现已审理终结。
吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控，被告人李沅昊于2015年2月至2016年5月间，在吉林市龙潭区哈龙桥附近及金珠乡等地，在未取得烟草部门的经营许可的情况下，利用微信、QQ等互联网通讯软件购买、销售爱喜牌等二十多种香烟，销售香烟价值人民币91,260.00元，尚未销售香烟价值人民币13,209.00元。
公诉机关针对上述指控事实，提供了被告人李沅昊供述与辩解；证人刘某1、苏某、迟某、陈某、李某1、王某、焦某、刘某2、李某2证言；常住人口信息、抓捕经过、鉴别检查报告、搜查笔录、扣押清单、照片、扣押决定书、扣押笔录、辨认笔录、情况说明、账本三册、门诊手册等书证。物证：手机二部。
公诉机关认为，被告人李沅昊违反国家规定，未经许可经营卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人李沅昊对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。认为其父亲具有烟草专卖零售许可证，其系法律意识淡薄才实施了犯罪行为。并当庭提交许可证号为220203100651的烟草专卖零售许可证及户口本，证实李某2经营的丰润粮油付食店具有卷烟、雪茄烟的零售资格，其与李某2系父子关系。提供王如僧律师大数据报告文章一份，证实非法经营罪在全国的判处情况。
经审理查明，被告人李沅昊的父亲李某2在吉林市龙潭区靠山街经营丰润粮油副食店，取得烟草专卖零售许可证，可以对外出售香烟，被告人李沅昊亦参与该副食店的实际经营。被告人李沅昊于2015年2月至2016年5月间，在吉林市龙潭区哈龙桥附近及金珠乡等地，在其本人未取得烟草部门的经营许可的情况下，利用微信、QQ等互联网通讯软件购买、销售爱喜牌等二十多种香烟，销售香烟价值人民币91,000.00余元，获利人民币4,000.00元。从其家中及车辆中扣押的尚未销售香烟价值人民币13,000.00余元。
2016年5月27日，被告人李沅昊被抓获。
在法院审理过程中，被告人主动上缴违法所得人民币4,000.00元。
上述事实，有以下经过庭审质证后认证的证据予以证明：
1.被告人李沅昊供述与辩解。证实其参与实际经营家中的丰润粮油副食店，2015年三四月，因自己觉得出售香烟赚钱，便在互联网上、淘宝软件上、微信软件上找到出售香烟的人，其化名“李驰”与对方商议好价格后给对方汇款，对方以物流、快递的形式将烟草邮寄到吉林市，每笔交易其都记录，有的香烟在邮寄时被扣押，收到的其均在笔记本上打勾。其取到货物后，注册了微信号“烟民的福利”，通过微信软件的朋友圈功能发布广告，出售香烟，其与想购买香烟的人微信联系并留下电话号码，在电话中约定交易地点和金额。其共计出售一万余条香烟，盈利约五六万元。出售的都是真品香烟，该香烟系越南走私香烟。其中一个微信名为“焦南皓”的人从2015年4月开始在其处购买香烟，一共购买了1000余条，价值人民币五六万元，每次均是几十条香烟，交易二十余次，分别在吉林市龙潭区吉化一中附近、吉林市龙潭区政府附近、吉林市桃园路车站附近、吉林市江城广场附近等地交易，最后一次是2016年5月26日其以人民币2,500.00元的价格出售给他“ESSE”香烟25条、“猫头鹰”香烟、“考拉”香烟每样5条、“苹果”香烟15条；其以同样的方式出售给微信名为“缘分”的女人400余条香烟，得款二万余元；出售给微信名“笑看人生”500余条香烟，得款三万元左右；出售给微信名“高尼”的人香烟20余条，得款七八千元；出售给微信名“军威”的人香烟90余条，得款五六千元；出售给微信名“个性小哥”的人香烟200余条，得款一万余元；出售给微信名“宁静致远”的人香烟50余条，得款二三千元。
2.证人刘某1证言。证实其微信名为“随缘”，2015年春节后其通过他人介绍，开始从一个微信名叫“A&烟民的福利”的人那里购买香烟。其购买了大约300余条蓝色、绿色盒子包装的“ESSE”品牌的香烟，每条价值五十一二元，总价值约人民币15,000.00元。出售香烟的人是一名三十多岁的男子，双方商议好数量后，该人给其送到吉林市昌邑区矿建小区其家中，其支付现金。其将买来的香烟在江北象园早市出售。
3.证人苏某证言。证实其微信名为“缘分”，2015年4月其在吉林市龙潭区广西市场出售香烟，其出售的“ESSE”品牌原味、薄荷味、苹果味香烟是其从一个微信名“烟民福利”的人手中购买，该男子二十六七岁，二人通过电话或者微信软件联系，双方约定购买香烟的数量、价格，然后在广西市场附近、江南烽火附近交易。2015年其以每条人民币四十七八元的价格，购进了300余条香烟；2016年购买的原味和薄荷味的香烟每条价格人民币53.00元，苹果味的香烟每条人民币45.00元，其购买了四五次，每次十几条或几条不等。截止2016年5月份，其分三十余次共计购买了300余条香烟。
4.证人迟某证言。证实其微信名叫“小糊涂神”。2016年3月其在“A&烟民的福利”的人手中三次购买香烟，一次是在金珠镇北山村附近，购买了五条“YS”牌香烟和五条“WG”牌香烟，支付人民币500.00元；第二次是在松北教育学院附近，其购买了十五条“WG”牌的香烟，支付人民币700.00元；第三次在松北教育学院附近，其购买二十条“MOND”品牌香烟，支付人民币1,000.00元。
5.证人陈某证言。证实其微信名叫“今生缘”。从2015年七八月开始，其每隔一段时间便会在一个微信名叫“烟民的福利”的人手中购买“爱喜”牌香烟。其通过电话和对方沟通购买的品牌和数量，他出售的都是外国香烟，对方开车给其送到丰满区“水宫”火车道附近，其中购买薄荷味香烟最多，每条价格人民币50元，共计200余条，支付人民币一万余元。
6.证人李某1证言。证实其微信名叫“海洋”，通过网页上的广告，其在2015年下半年添加了一个微信名叫“烟民的福利”的人，先后分6次从他手购买“ESSE”牌香烟六十余条，共计支付人民币4,000.00元。其中2015年6月其在吉林市龙潭区哈龙桥附近支付人民币500.00元购买10条“ESSE”牌香烟；第二次其在江北化工医院支付人民币530.00元购买10条“ESSE”牌香烟；第三次购买10余条“ESSE”牌香烟，对方送货到其单位江南松柏工业园楼下；第四次2016年3月12日以每条53元的价格购买十余条“ESSE”，以每条50元的价格购买2条“猫头鹰”牌香烟，对方给其送货到冯家屯欢喜锦绣园附近；第五次支付人民币500.00元，购买10条“ESSE”牌香烟，对方给其送货到冯家屯欢喜锦绣园附近；第六次其到对方那里购买10条“猫头鹰”牌香烟，支付人民币500.00元。
7.证人王某证言。证实其微信名叫“冬天的雪”。2015年四五月份开始其在一个微信名叫“A&烟民的福利”的人处购买过香烟。其共计购买80余条香烟，支付人民币5,000.00元，购买的品牌均为“ESSE”牌香烟，口味不同。
8.证人焦某证言。证实其平时在市场上出售越南香烟，有“ESSE”品牌和“猫头鹰”品牌、“考拉”品牌的香烟。其出售的香烟都是从一个微信名叫“烟民的福利”手中购买。其从2016年4月开始在他手中购买香烟。其中“猫头鹰”香烟每条人民币35.00元，购买50条。“考拉”香烟每条人民币35.00元，购买50条。红双喜香烟每条人民币60.00元，购买45条左右。“ESSE”香烟每条人民币52.00元，购买300条。苹果口味和草莓口味的香烟每条人民币50.00元，购买250余条。清风系列每条人民币43.00元，购买100余条。黑色的香烟每条人民币35.00元，购买45条左右。购买520香烟3条，每条人民币60.00元。阿诗玛每条人民币55.00元，购买2条。通常三四天购买一次，购买了十余次，每次五六十条，总计八百余条，支付人民币四万余元。交易地点在吉林市龙潭区政府后面、新吉林附近、铁东附近等地，一个女人曾经给其送过四次香烟。
9.证人刘某2证言。证实其系被告人李沅昊的母亲。李沅昊在吉林高速集团上班，偶尔在家中的丰润粮油副食店帮忙，除了工资靠平时卖烟挣钱，李沅昊没有出售香烟的许可证，从2015年二三月开始销售香烟，2016年其帮助李沅昊在昌邑区造纸厂附近和江北公园附近送过香烟。
10.证人李某2证言。证实其系被告人李沅昊的父亲，在吉林市龙潭区靠山街经营丰润粮油副食店，并取得烟草专卖零售许可证。其知晓李沅昊利用网络购进香烟并且向外出售的事实，其对此事情是默许的态度。但是李沅昊销售香烟是在位于吉林市龙潭区北园小区1栋3单元403室住宅内进行，并没有在其经营的副食店出售香烟。
11.吉林市公安局龙潭分局经济犯罪侦查大队出具的常住人口信息。证实被告人李沅昊的自然情况。
12.吉林市公安局龙潭分局经济犯罪侦查大队出具的抓捕经过。证实2016年5月27日民警在吉林市昌邑区和平家园小区门前，将被告人李沅昊抓获。
13.辨认笔录。证实证人焦某、李某1、陈某、王某、迟某、苏某、刘某1辨认出向其出售香烟的微信名为“A&烟民的福利”的人是李沅昊；被告人李沅昊辨认出焦某（焦南皓）、苏某（缘分）、刘某1（碳素厂）；证人焦某辨认出证人刘某2。
14.吉林省烟草产品质量监督检验站出具的R-
ZW2216080602号鉴别检查报告。证实生产单位是越南的JO(BLACK)香烟、生产单位是南阳兄弟烟草股份有限公司的红双喜香烟、生产单位是BACSON烟草公司的KDaLa香烟、生产单位是越南BlueSEALApple香烟、生产单位是韩国的ESSE(金、硬绿、硬蓝、硬粉)香烟，经鉴定均为真品香烟。
15.搜查笔录、扣押清单、照片、扣押决定书、扣押笔录、物品接受清单。证实民警在被告人李沅昊家中搜查并扣押了“红双喜”、“BlackOwl”、“JO”、“BlueSEALApple”、“YOUNG”、“ESSE”、“MOND”、“KDaLa”等品牌的香烟，并将该香烟移交吉林省烟草公司吉林分公司。
16.吉林市公安局龙潭分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明。证实被告人李沅昊利用微信向“宁静致远”“远方的山”“小剑哥”“野狼”等人贩卖过香烟，经调查未能查实上述人员的身份。
17.账本三册、手机。证实被告人李沅昊购进香烟的数量、价格，及通过微信软件向外出售香烟的情况。
18.吉林省高等级公路投资开发有限公司吉林市分公司综合部出具的在职证明、考勤证明。证实被告人李沅昊系吉草高速天南收费站收费员。
19.吉林市烟草专卖局出具的证明材料。证实许可证号为220203100651的烟草专卖零售许可证真实有效，吉林市烟草局从未对李沅昊核发过烟草专卖零售许可证。
对公诉机关提供的门诊手册，证实被告人李沅昊的身体状况。本院认为，此证据与本案无关，本院不予支持。对被告人李沅昊当庭提供的烟草专卖零售许可证及户口本，证实李某2经营的丰润粮油付食店具有卷烟、雪茄烟的零售资格，其与李某2系父子关系。本院认为，根据吉林市烟草专卖局颁发的220203100651号烟草专卖零售许可证规定，经营人李某2经营场所位于龙潭区江北乡华丹大街靠山市场啤酒厂宅4号楼的丰润粮油副食店，供货单位是吉林市烟草公司。结合被告人李沅昊及证人刘某2证言，可知被告人李沅昊和李某2是父子关系，被告人李沅昊虽参与丰润粮油付食店的实际经营，但被告人李沅昊未取得烟草专卖零售许可证，该证据无法证实其待证事实，故本院不予采纳。对被告人李沅昊提供的王如僧律师大数据报告文章一份，证实非法经营罪在全国的判处情况。因该证据不具备法律效力，故对此份证据本院不予采信。
本院认为，被告人李沅昊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。根据规定，取得烟草专卖零售许可证的个人或者企业应在烟草公司允许的供货单位进货，并在规定的经营场所进行销售，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，或者通过信息网络销售烟草专卖品的，还应需取得烟草专卖批发企业许可证。不允许存在超越经营范围和地域范围的情况。被告人李沅昊在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过信息网络购进并利用信息网络销售走私烟草专卖品并且存在一次性销售卷烟、雪茄烟50条以上的情况，销售金额为人民币九万余元，其行为构成非法经营罪。被告人李沅昊主观恶性小，此次犯罪行为对社会影响、危害较小。在审理期间被告人能积极上缴违法所得，认罪态度好，有悔罪表现，属于犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李沅昊犯非法经营罪，免予刑事处罚。
二、对被告人李沅昊违法所得人民币四千元，依法予以没收，上缴国库。（已上缴）
三、被告人李沅昊作案工具，“MEIZU”品牌白色手机一部及三星品牌黑色手机一部，依法没收，上缴国库。
四、被告人李沅昊扣押在案的“红双喜”、“BlackOwl”、“JO”、“BlueSEALApple”、“YOUNG”、“ESSE”、“MOND”、“KDaLa”等品牌的香烟，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 姜 菡
人民陪审员 黎亚杰
人民陪审员 姜 龙
二〇一八年三月七日
代理书记员 张 雪