广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民初21号原告：兴业银行股份有限公司广州黄埔大道支行，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西108号奥园大厦102、103、104号铺位。负责人：刘文涛，该支行行长。委托诉讼代理人：徐春龙，广东凯成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁键铃，广东凯成律师事务所律师。被告：广东振戎（香港）有限公司，住所地香港湾仔骆克道348-350恒发商业大厦8楼B室。代表人：李邵华，该公司董事。委托诉讼代理人：黄上椿，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑璇，广东金领律师事务所律师。原告兴业银行股份有限公司广州黄埔大道支行（以下简称兴业银行）诉被告广东振戎（香港）有限公司（以下简称振戎香港公司）保证合同纠纷一案，本院于2017年1月13日受理后,依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。原告兴业银行的委托诉讼代理人梁键铃、被告振戎香港公司的委托诉讼代理人黄上椿、郑璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴业银行诉称：兴业银行与案外人广东振戎资源有限公司（以下简称振戎资源公司）于2015年1月20日签订《流动资金借款合同》（兴银粤借字第201412318000号），约定振戎资源公司从兴业银行借款人民币8000万元；借款期限为六个月，自2015年1月20日至2015年7月19日止。借款到期后，因振戎资源公司未按《流动资金借款合同》第五条第二款约定支付利息以及第八条约定清偿本金，兴业银行向广州市天河区人民法院提起诉讼。广州市天河区人民法院作出（2015）穗天法金民初字第4935号民事判决，该判决已生效。根据该判决，振戎资源公司需向兴业银行偿还借款本金人民币79601477.74元及罚息（自2015年7月21日起至2015年8月19日止以借款本金人民币79987177.74元为基数计付；自2015年8月20日起至实际清偿之日止以借款本金人民币79601477.74元为基数计付，上述款项的罚息均按年利率8.4%计付）；振戎资源公司负担410000元案件受理费、5000元财产保全费。兴业银行与振戎香港公司于2015年1月20日签订《保证合同》（兴银粤保字第201412318000-2号），约定振戎香港公司对振戎资源公司借款本金及利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用（指债权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼或仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用）承担不分先后部分份额的连带保证责任。债权人因准备、完善、履行或强制执行本合同或行使本合同项下权利或与之有关而发生的所有费用和支出（包括但不限于律师费用、诉讼或仲裁费用等）均构成被担保债权的一部分。同时《保证合同》约定，保证人应按本合同约定履行连带清偿义务，否则向债权人支付主债权金额百分之十的违约金。根据上述《保险合同》的约定，兴业银行认为振戎香港公司应对振戎资源公司在（2015）穗天法金民初字第4935号《民事判决书》承担的债务承担连带清偿责任；同时因振戎香港公司未按约履行《保证合同》义务，还应承担违约责任、支付兴业银行因实现债权而发生的费用及承担本案的诉讼费用。综上，诉讼请求：一、判令振戎香港公司对振戎资源公司债务承担连带清偿责任；该债务按（2015）穗天法金民初字第4935号《民事判决书》判决的振戎资源公司承担的债务为准。具体为：一、本金人民币79601477.74元及截至清偿之日止的利息、案件受理费410000元、财产保全费5000元；二、判令振戎香港公司赔偿兴业银行因实现债权而发生的费用包括但不限于律师费；三、判令振戎香港公司承担本案案件受理费等所有诉讼费用；四、判令振戎香港公司向兴业银行另行支付主债权金额人民币79601477.74元的百分之十违约金即人民币7960147.77元。诉讼中，兴业银行明确陈述：第二项诉讼请求中“因实现债权而发生的费用”具体是指律师费，因律师费是风险代理，数额尚未确定、费用尚未实际发生，未向法院提交风险代理合同；第三项诉讼请求中“所有诉讼费用”具体是指案件受理费。被告振戎香港公司辩称：一、振戎香港公司对（2015）穗天法金民初字第4935号民事判决书确定的振戎资源公司承担的债务金额无异议。但因该判决书已生效并经兴业银行进行强制执行，执行案号为（2017）粤0106执1681号，而该案尚未执行终结；且兴业银行起诉次债务人泉州船舶公司的代位权诉讼案件已由福建省泉州市中级人民法院审理中，案号为（2017）闽05初182号，而该案尚未作出判决，故本案应暂时中止审理。二、兴业银行要求振戎香港公司赔偿其因实现债权而发生的律师费等费用，但兴业银行未提供相应证据证明该费用的实际发生，故该项诉讼请求无事实依据，应予以驳回。三、兴业银行原本可以在主合同诉讼即（2015）穗天法金民初字第4935号中一并对振戎香港公司提起诉讼，要求振戎香港公司与其他保证人广东振戎能源有限公司（以下简称振戎能源公司）、广东粤戎能源有限公司（以下简称粤戎能源公司）一并承担保证责任，但是兴业银行未提起，故责任在兴业银行；而且（2015）穗天法金民初字第4935号判决书已确定主债务人及其他担保人承担诉讼费用人民币415000元，因此本案中产生的受理费等诉讼费用应由兴业银行自行承担。四、兴业银行要求振戎香港公司支付主债权金额百分之十的违约金无法律依据。（2015）穗天法金民初字第4935号案件中，兴业银行同样要求保证人粤戎能源公司、振戎能源公司支付违约金，天河法院认为保证人在借款人即振戎资源公司未能还款的情况下，所承担的担保责任是涉案债务的本金及罚息及实现债权的相关费用，由于罚息已经是对保证人违约行为的补偿及惩罚措施，兴业银行要求违约金依法无据，驳回兴业银行关于违约金的诉讼请求。同理，在主债务纠纷已判决罚息的情况下，兴业银行另行要求振戎香港公司承担违约金，于法无据，故应驳回兴业银行该项诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴业银行所提交的《流动资金借款合同》、《借款借据》、《保证合同》三份证据，因有原件供法庭核对，且振戎香港公司对该三份证据的真实性均予以确认，故本院依法采信。振戎香港公司所提交的（2015）穗天法金民初字第4935号《民事判决书》、裁判文书生效证明、案件受理通知书、起诉状、传票、出庭通知书及应诉通知书，因兴业银行对上述证据的真实性均予以确认，故本院依法予以采信。根据双方当事人提交的证据和陈述，本院认定事实如下：2015年1月20日，兴业银行作为贷款人与振戎资源公司作为借款人签订一份《流动资金借款合同》（编号：兴银粤借字（黄埔大道）第201412318000号），约定主要内容为：1、兴业银行同意给予振戎资源公司借款人民币8000万元；2、借款期限为六个月，自2015年1月20日至2015年7月19日止；3、借款利率为定价基准利率按央行人民币贷款基准利率6个月期限档次，借款利率按固定利率；4、借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定借款逾期罚息利率计收复利；5、编号为兴银粤保字（黄埔大道）第201412318000-2号的《保证合同》，担保方式为连带责任保证，担保人为振戎香港公司，该合同为本合同的担保合同。贷款人一栏处盖有兴业银行的印章；借款人一栏处盖有振戎资源公司的印章。同日，兴业银行作为债权人与振戎香港公司作为保证人签订一份《保证合同》（编号：兴银粤保字（黄埔大道）第201412318000-2号），约定主要内容为：1、本合同担保的主合同名称为《流动资金借款合同》（编号：兴银粤借字（黄埔大道）第201412318000号，融资种类为贷款，融资数额为人民币8000万元，主债务履行期限为六个月；2、本合同项下的保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。债权人实现债权的费用，是指债权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用。为避免歧义，债权人因准备、完善、履行或强制执行本合同或行使本合同项下的权利或与之有关而发生的所有费用和支出（包括但不限于律师费用、诉讼或仲裁费用等）均构成被担保债权的一部分；3、保证人在本合同项下承担连带保证责任。本合同项下有多个保证人的，各保证人均不分先后不分份额的共同对上述债务承担连带保证责任；主债务履行期届满，债务人未按主合同约定按期还款付息的，保证人依约承担连带清偿责任；4、保证期间为主债务履行期届满之日起两年；5、保证人履行了保证责任后，在不影响债务人今后偿还债务的前提下，有权向债务人追偿款项；6、保证人违约，债权人有权采取下列一项或几项措施，同时保证人在此不可撤销地授权债权人无须经过诉讼或仲裁等法律程序有权行使本款第六项措施：（一）要求保证人限期纠正违约；（二）宣布主债务履行期提前届满，要求保证人承担连带清偿责任；（三）要求保证人支付主债权金额百分之十的违约金；（四）要求保证人赔偿违约金数额不足以弥补的实际损失；（五）依法撤销保证人损害债权人利益的行为；（六）扣划保证人任何账户的款项以偿还担保范围内的债务；（七）以法律手段追究保证人违约责任；7、本合同的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律。债权人一栏处盖有兴业银行黄埔大道支行的公章；保证人一栏处盖有振戎香港公司的公章及法定代表人或有权人签章一栏处有“熊韶辉”的签字。2015年1月22日，兴业银行向振戎资源公司的银行账户内转入人民币8000万元贷款。后因振戎资源公司未按合同约定按期足额偿还贷款，兴业银行遂向广州市天河区人民法院提起诉讼，该院于2016年9月14日作出（2015）穗天法金民初字第4935号民事判决，判决：一、振戎资源公司于本判决发生的法律效力之日起十日内，向兴业银行偿还贷款本金79601477.74元及罚息（自2015年7月21日起至2015年8月19日止以借款本金79987177.74元为基数计付；自2015年8月20日起至实际清偿之日止以借款本金79601477.74元为基数，上述款项的罚息均按年利率8.4%计付）；二、振戎能源公司及粤戎能源公司对振戎资源公司的上述债务承担连带清偿责任。其承责后，有权向振戎资源公司负担；三、驳回兴业银行的其他诉讼请求。案件受理费484910元，由兴业银行负担74910元，振戎资源公司、振戎能源公司及粤戎能源公司共同负担410000元；财产保全费5000元，由振戎资源公司、振戎能源公司及粤戎能源公司共同负担。该判决书已于2017年1月1日发生法律效力。2017年3月23日，广州市天河区人民法院受理兴业银行就（2015）穗天法金民初字第4935号案件的强制执行的申请。本院认为，被告振戎香港公司是在香港特别行政区注册成立的公司，本案为涉港商事纠纷，依法应参照涉外商事案件处理。诉争双方当事人在签订的《保证合同》中，明确约定本合同的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应根据当事人的合意适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。兴业银行与振戎香港公司签订的《保证合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定行使权力、履行义务。至于兴业银行未在（2015）穗天法金民初字第4935号中一并起诉振戎香港公司的问题，振戎香港公司虽与振戎能源公司、粤戎能源公司同为借款人振戎资源公司向兴业银行借款人民币8000万元提供保证担保，但兴业银行对振戎香港公司另行提起诉讼，是其对自身权利的处分，本院予以支持。本案中，振戎香港公司作为保证人，自愿为兴业银行与振戎资源公司签订《流动资金借款合同》项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用提供连带保证，故在振戎资源公司未按期足额偿还贷款构成违约时，振戎香港公司应当在其承诺的保证范围内对振戎资源公司的债务承担连带清偿责任。根据（2015）穗天法金民初字第4935号生效判决，振戎资源公司应当向兴业银行黄埔大道支行偿还贷款本金79601477.74元及罚息（自2015年7月21日起至2015年8月19日止以借款本金79987177.74元为基数计付；自2015年8月20日起至实际清偿之日止以借款本金79601477.74元为基数，上述款项的罚息均按年利率8.4%计付），且案件受理费410000元、财产保全费5000元，由振戎资源公司、振戎能源公司及粤戎能源公司共同负担。而上述债务均在振戎香港公司承诺的保证范围内，故振戎香港公司应当对该部分债务承担连带清偿责任。振戎香港公司履行保证责任后，有权向振戎资源公司进行追偿。至于振戎香港公司以（2015）穗天法金民初字第4935号民事判决已生效并进入执行阶段、兴业银行已另案起诉次债务人泉州船舶公司的代位权案件已在审理中为由主张中止本案的审理，于法无据，本院依法对此不予采纳。关于兴业银行主张应由振戎香港公司承担因实现债权而发生的费用包括但不限于律师费的问题，因兴业银行明确在本案中具体是指律师费，但其并未提供证据证明律师费已实际发生，也未提供证据证明其因实现债权而实际发生除诉讼费用外的其他费用，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对其该项诉讼请求依法不予支持。关于兴业银行主张应由振戎香港公司承担违约金7960147.77元的问题，本院认为，因兴业银行已经主张了罚息，该罚息即是对当事人违约行为的补偿及惩罚措施，现其又同时主张违约金，于法无据，故本院对其该项诉讼请求依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广东振戎（香港）有限公司于本判决生效之日起十日内对广东振戎资源有限公司向原告兴业银行股份有限公司广州黄埔大道支行偿还的贷款本金79601477.74元及罚息（自2015年7月21日起至2015年8月19日止以借款本金79987177.74元为基数计付；自2015年8月20日起至实际清偿之日止以借款本金79601477.74元为基数，上述款项的罚息均按年利率8.4%计付）以及案件受理费410000元、财产保全费5000元承担连带清偿责任；被告广东振戎（香港）有限公司承担保证责任后，有权向广东振戎资源有限公司进行追偿；二、驳回原告兴业银行股份有限公司广州黄埔大道支行的其他诉讼请求。如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费532319元，由原告兴业银行股份有限公司广州黄埔大道支行负担4321元，被告广东振戎（香港）有限公司负担527998元。如不服本判决，原告兴业银行股份有限公司广州黄埔大道支行可以在判决书送达之日起十五日内、被告广东振戎（香港）有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状之日起七日内按照不服一审判决的金额预交上诉案件受理费，逾期缴纳按照自动撤回上诉处理。审 判 长  张 宾审 判 员  余军梅人民陪审员  罗素君二〇一八年一月五日书 记 员  伍静怡