广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第861号
上诉人（原审原告）李跃财，男，汉族，1967年1月12日出生，住湖南省双峰县。
委托代理人王兴林，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄桂平，男，1961年11月20日出生，汉族，住博罗县。
委托代理人黄伟冲，男，1973年10月15日出生，汉族，住博罗县。
上诉人李跃财因承包合同纠纷一案，不服博罗县人民法院作出的（2011）博法民一初字第481号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年8月22日，原、被告签订了一份《合同书》，该合同给定：被告将其所有的、面积约4亩的鱼塘出租给原告经营，另被告要提供面积约3亩的猪栏及空地；租金为每年4000元，期限自2010年8月22日至2015年8月22日止。并约定任何一方违约都要赔偿对方的一切损失。合同签订后，原告遂于次日将第一年的租金4000元交付给被告，并从2010年8月25日起接管了被告的鱼塘。至2010年1月，原告共向鱼塘放养了25000元的塘鲺苗。原告对被告提供的猪栏及空地并未使用，原告平时都有到鱼塘巡视和投料喂食。被告在龙溪镇政府清理饮用水源范围内的养殖场期间，同意他人临时在其出租给原告的猪栏内养猪。原告发现后，认为被告行为违约并损害其利益从而产生纠纷。为此，原告已从2011年3月中旬开始至今放弃对该鱼塘的管理。
另又查明，纠纷发生后，被告已叫他人从其出租给原告的猪栏内迁出，而原告经营的鱼塘至今一直处于无人管理状态。
原审认为，庭审时，原、被告均同意解除双方于2010年8月22日签订的《合同书》，并由被告退还原告已交付的租金4000元给原告。上述意思是双方真实意思表示，且不违反我国有关法律规定，本院对此予以确认。本案双方争议的主要的焦点有：被告有无单独解除合同或被告的行为是否构成违约，被告的行为造成原告的损失有多少的问题。
对于被告有无解除与原告解除合同或被告行为是否构成违约问题：在诉讼中，被告始终否认其已单独解除合同的行为，也从未提出过要与原告解除合同的要求，其仅有过同意过他人临时在其出租给原告的猪栏及空地上养猪而已，亦未将上述的猪栏及空地上另行出租给他人。而原告在整个诉讼过程中，始终未提供有关向被告其要求解除合同或者将上述鱼塘、猪栏及空地另行出租给他人的证据。对于被告在与原告签订合同将其所有的鱼塘、猪栏及空地出租给原告经营后，在既未与原告协商又未与原告解除双方签订合同的情况下，同意他人在其出租给原告的猪栏及空地进行临时养猪，其行为不能认定为违约或解除与原告签订的合同，最多只能认为其与养猪人对原告的利益构成共同侵权。
对于被告的行为所造成原告的损失有多少的问题：在诉讼中，原告仅提供所交租金、购买+
+鱼苗款、管理人工费和购买饲料款等的成本证据，但对于其鱼塘的鱼死亡情况、预计产量、现存数量等证据均未提供。且原告在纠纷发生后已放弃了对鱼塘的管理，对因其放弃鱼塘管理后产生损失的有多少也无法确认。故，根据原告提供的证据无法确认被告的行为对原告养殖的鱼塘造成了多少损失。
因此，原告要求解除其与被告在于2010年8月22日签订的《合同书》及退还其已支付的租金4000元的请求，本院予以支持；对于原告要求被告赔偿其损失91000元的请求，因其缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十二条的规定，判决如下：一、解除原告李跃财与被告黄桂平在2010年8月22日签订的《合同书》。二、被告黄桂平在本判决发生法律效力之日起十日内，退还4000元租金给原告李跃财。三、原告李跃财在本判决发生法律效力之日起九十日内，清理完其在被告黄桂平的鱼塘放养的鱼及在猪栏和空地上自己财物，并将鱼塘、猪栏及空地交回给被告黄桂平使用。四、驳回原告李跃财的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2175元，由原告李跃财负担。
原审原告李跃财不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决在本院认为部分说：“对于被告在与原告签订合同将其所有的鱼塘、猪栏及空地出租给原告经营后，在既未与原告协商又未与原告解除双方签订合同的情况下，同意他人在其出租给原告的猪栏及空地进行临时养猪，其行为不能认定为违约或解除与原告签订的合同，最多只能认为其与养猪人对原告的利益构成共同侵权。”上诉人认为，一审法院的如此认定事实是错误的。被上诉人将鱼塘、猪栏及空地出租给上诉人，就要承担合同责任，维护上诉人的承租权。被上诉人在未与上诉人协商的情况下，擅自将猪栏及空地给第三人使用，就是违反了双方的约定，也就是违约，怎么可能是侵权呢？所以一审法院对该案件的性质认定是错误的，由此导致适用法律错误。退一步讲，如果既存在违约又存在侵权，当事人可以选择哪一种诉讼，上诉人选择了违约之诉，就应当按违约之诉处理。另外，如果是侵权的话，为什么又判决退还租金呢？判决解除合同退还租金实际上就当作合同纠纷处理，而不是侵权纠纷。所以一审判决是自相矛盾的。、
二、关于上诉人损失有多少的问题。一审法院的认定更是荒唐。根据上诉人与被上诉人签订的《合同书》的约定，“双方不得违反，如有违反，则应付对方的一切损失。”被上诉人违约，理应赔偿上诉人的一切损失。该损失包括直接损失和间接损失，直接损失就是上诉人的投入，包括鱼苗钱、饲料钱及上诉人的人工费。上诉人已经提交的相应的证据。间接的损失就是逾期利益可得，上诉人已经部分放弃了间接损失，上诉人已经是最低的要求，一审就仅仅认为上诉人对间接损失没有提交有力的证据，就完全否定了上诉人的赔偿损失的诉求，包括直接损失，这是完全错误的，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益：1、请求二审撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人黄桂平二审答辩称：上诉人的上诉没有道理，要求维持一审判决。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查一，原审原告一审诉讼请求为：1、解除双方于2010年8月22日签订的《合同书》；2、被告赔偿原告投入的鱼苗款25000元和饲料款5000元，退还原告支付的租金4000元，并赔偿原告这七个月的人工费用(从2010年8月22日到2O11年3月22日，共7个月，按每月3000元计算)共计21000元；3、赔偿原告的损失40000元。三项合共计95000元。
另查二，对于第三方经被上诉人同意在涉案出租场所养猪的时间，上诉人主张是占用场地自2011年春节前开始养了6个月，但又自称自2011年3月已经离开租赁鱼塘，对于被占用时间为6个月上诉人没有提交证据加以证明。被上诉人则承认只暂时寄养了十多天。
另查二，上诉人主张是因寄养猪产生的猪粪流到鱼塘，导致鱼苗死亡。对此上诉人没有提交任何证据加以证实。对于其主张的损失4万元，亦为其估算。
本院认为，双方当事人于2010年8月22日签订的《合同书》为有效合同，双方当事人本应依照合同履行自己的义务。由于在上诉人租赁被上诉人鱼塘、猪栏、空地期间，被上诉人曾在猪栏让朋友短期寄养猪，现双方争议的焦点之一即该行为是否构成被上诉人根本违约，是否属被上诉人以行为单方解除合同的问题。对此本院认为，被上诉人在2011年春节期间让朋友占用已经出租给上诉人的猪栏养猪，已经构成违约，但是尚未构成根本违约。理由是：根本违约，是指合同一方当事人违反合同，并因该违反合同的行为导致合同相对方的合同目的不能实现。只有根本违约的情况下，合同相对方可以解除合同并要求对方承担相应的违约责任。而本案中，上诉人租赁被上诉人的场地后，仅在鱼塘放养了育苗，猪栏及空地尚未使用，也及上诉人在其2011年3月离开承租场地前，其使用场地的目的均只是养鱼。2011年2月是春节，上诉人称在2011年春节前开始被占用猪栏，对于被占用猪栏的时间被上诉人只承认占用了十多天，上诉人认为被占用6个月，但上诉人对此没有提交证据加以证实，其在2011年3月中旬即已经离开放弃对鱼塘的管理。综合上诉人的证据以及陈述，本院认定被上诉人仅仅是让他人短期占用了出租给上诉人的猪栏。在被上诉人仅仅是短期占用且已经退出的情况下，上诉人又无法提交任何证据证明因该被短期占用猪栏的行为导致其养鱼的目的无法实现。故此，应认定被上诉人的违约行为尚未达到根本违约的程度，上诉人不能据此解除合同，也不能据此认定当时是被上诉人单方解除了合同，双方本应继续履行合同。但是，鉴于本案双方当事人在一审诉讼期间双方均同意解除2010年8月22日签订的《合同书》，并由被上诉人退还上诉人已经交付的租金4000元。一审据双方当事人的意思表示判决解除合同，并由被上诉人退回4000元给上诉人，是正确的，本院予以维持。
至于上诉人所主张的直接损失（鱼苗款2.5万元、饲料款5000元、人工费2.1万元）、间接损失4万元的问题。本院认为，上诉人在2011年3月即自行离开承租场所放弃了鱼塘的养殖，又无法举证证明是由于猪群的寄养导致其养殖鱼苗死亡，以及鱼死亡的情况、重量。也即上诉人未能提交证据证明因被上诉人的违约行为对其造成了损失。双方的合同也对此违约情况未作明确约定。在此情况下上诉人应承担举证不能的责任。一审对上诉人关于损失的诉请不予支持是正确。由于双方已经解除合同，一审判决上诉人自行清理鱼塘中放养的鱼及承租场地，然后将场地交回给被上诉人亦符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2175元，由上诉人李跃财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年五月二十四日
书 记 员 寇 倩