四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终7022号
上诉人（原审被告）：周建中，男，1976年9月17日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：王兵，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张菊花，女，1991年9月27日出生，汉族，初中文化，务农，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：邱蜀建，四川英特信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安康市首康建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省安康市汉滨区骆家庄**号。
法定代表人：何仁兵，总经理。
委托诉讼代理人：张善平，男，1963年2月17日出生，汉族。系公司职工。
被上诉人（原审被告）：杨志国，男，1974年4月23日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。
上诉人周建中因与被上诉人张菊花、安康市首康建筑工程有限责任公司（以下简称首康建筑公司）、杨志国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周建中上诉请求：撤销一审判决，改判首康建筑公司承担张菊花的各项费用182892.72元，诉讼费由张菊花、首康建筑公司和杨志国负担。事实和理由：一审法院在送达及庭审中程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、程序违法。一审法院2015年2月2日第一次开庭向周建中送达了开庭传票。2015年9月19日第二次开庭一审法院并未通知周建中，周建中没有参加庭审，但庭审笔录显示周建中对其他出庭人员无异议。2016年1月21日第三次开庭也未通知周建中，违法缺席审理，剥夺了周建中质证的权利。二、认定事实不清。一审判决认定张菊花做杂工由周建中以计件方式支付劳动报酬不是事实，周建中没有向张菊花发放劳动报酬。张菊花在庭审中承认向总承包方借支了10000元，应当在判决金额中予以扣除。三、适用法律错误。一审法院适用侵权责任法和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）错误，成都市中级人民法院（2014）成民终字第4506号民事判决是生效判决，确认了首康建筑公司应承担工伤保险责任，不应当由周建中承担赔偿责任。四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》也确认了此类纠纷应由首康建筑公司承担赔偿责任，周建中承担连带责任。
张菊花辩称，应当尽快赔偿给张菊花，不清楚10000元借支的情况，需要证据证明。
首康建筑公司辩称，是有10000元借支，已经由首康建筑公司和总承包方结算了，首康建筑公司没有证据。张菊花的工资是实名制工资，周建中报给杨志国，杨志国报给首康建筑公司。一审法院判决连带责任正确。
杨志国辩称，张菊花受雇于周建中，周建中安排张菊花工作并发放报酬。张菊花的确在工作中致自己受伤。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
张菊花2014年12月18日向一审法院起诉请求：判令首康建筑公司、周建中、杨志国赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损失费共计500000元。
一审法院认定事实：2012年11月30日，首康建筑公司与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，取得金牛市民中心工程项目的土建部分的劳务。2013年7月20日，首康建筑公司与杨志国签订《内部承包协议》，将其中二次结构及粗装修工程交由杨志国承包。同年8月9日，周建中从杨志国处分包二次结构粗装砌体工程的施工，并具体招用施工人员完成工作。张菊花经人介绍到金牛市民中心工程工地做杂工，由周建中以计件方式向张菊花支付劳动报酬。同年9月13日，张菊花工作时受伤被送四川省骨科医院进行救治，2013年10月29日出院，出院诊断为“腰1椎体爆裂性骨折截瘫”；出院当日，张菊花转至成都中医药大学附属医院继续住院治疗，2013年11月29日出院，出院诊断为“腰1椎体爆裂骨折术后，脊髓不全截瘫”。2013年12月30日至2014年4月28日，张菊花在成都中医药大学附属医院继续住院治疗；2014年10月9日至26日张菊花在四川奥斯迪康骨医院继续住院治疗。首康建筑公司、杨志国分别垫付医疗费用61518.56元、152614.52元，并分别向张菊花支付现金15000元、27500元。2014年10月29日，张菊花因“双下肢活动不利仍欠缺”入资阳忠华医院住院治疗，2015年2月13日出院，共住院86天，产生住院治疗费用15534.2元；该医院《出院病情诊断证明书》载明：双下肢活动不利症状有所好转，于今日临床好转出院；“出院医嘱及医学建议”载明：防跌倒、坚持双下肢功能锻炼、建议再次入院巩固治疗等等。
2013年10月24日，张菊花向申请仲裁，要求确认与首康建筑公司存在劳动关系，成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方之间存在劳动关系。首康建筑公司不服裁决提起诉讼，一审法院2014年6月9日判决张菊花与首康建筑公司之间不存在劳动关系。张菊花不服提出上诉，成都市中级人民法院于2014年11月5日作出（2014）成民终字第4506号《民事判决书》，认为虽然张菊花与首康建筑公司之间关系不符合建立劳动关系的实质要件，双方未建立劳动关系，但不影响张菊花向首康建筑公司就工伤保险责任主张权利，是否属于工伤，依法应当由劳动行政部门认定，在认定为工伤的情形下，首康建筑公司应当承担工伤保险责任，工伤赔付事项产生争执可另行主张权利；并判决驳回张菊花的上诉，维持原判。张菊花向一审法院提起本次诉讼，诉讼中，张菊花于2015年3月10日向成都市金牛区人力资源和社会保障局提出申请，要求确认其所受伤害为工伤；该局随即作出《工伤认定申请不予受理决定书》，张菊花2015年5月12日向提出行政诉讼后于2015年7月30日申请撤回起诉，一审法院裁定准许。2013年12月31日，四川华西法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》载明，张菊花腰1椎体爆裂性骨折伴双下肢不全瘫符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》相关规定，属5级伤残。2014年12月3日，张菊花购买足托矫形器1副，支付3400元。诉讼中张菊花申请对伤残等级、护理依赖程度、后续医疗费进行鉴定。四川求实司法鉴定所于2015年12月3日出具《法医学鉴定意见书》载明，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的规定，张菊花伤残等级为4级；参照《人身损害护理依赖程度评定》躯体伤残日常生活活动能力项目评定分值为75分，目前不属于护理依赖范围；张菊花待骨折愈合后需再次住院取出内固定物，其住院、手术、麻醉等后续医疗费用共计约需7000元，张菊花受伤至今已逾2年，无其他必然发生的后续医疗费。张菊花分别支付了伤残等级鉴定费用700元、后续治疗费鉴定费用600元、护理依赖程度鉴定费用860元，共计2160元。一审法院认定以上事实，主要采信了民事判决书、工伤认定申请不予受理决定书、受理案件通知书、行政裁定书、出院证明书、出院病情诊断证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、发票、收条、领款单、当事人一致陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，一、与张菊花建立劳务雇佣关系的是谁？根据已发生法律效力的（2014）金牛民初字第2232号认定的事实，首康建筑公司将劳务工程中二次结构及粗装修工程分包给杨志国，杨志国再分包给周建中，张菊花经人介绍到该工程工地做杂工，由周建中支付劳动报酬。故与张菊花建立雇佣关系的系周建中。二、关于张菊花的损失赔偿责任应如何确定？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张菊花在工作过程中未尽到谨慎注意安全和做好安全防护措施导致受伤，应对自身损害后果承担一定责任。周建中作为雇主，未尽到为雇员提供安全的生产条件，组织专业培训的义务，应对张菊花的损害承担主要责任。一审法院酌情确定为张菊花自行承担30%，周建中承担70%。周建中、杨志国均系个人，明显不具备承包装修工程所需资质，而杨志国、首康建筑公司明知此情形，却将其承包工程发包给周建中、杨志国，依照人身损害赔偿解释第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，首康建筑公司、杨志国均应与周建中承担连带责任。三、张菊花的损失范围及金额？一审法院对张菊花的损失确定如下：1、医疗费，根据庭审查明事实，首康建筑公司、杨志国分别垫付了医疗费用61518.56元、152614.52元，张菊花自行支付15534.2元，鉴定的后续医疗费用7000元，医疗费总额为236667.28元。2、误工费，参照2014年四川省建筑业平均工资38303元/年，确认张菊花从受伤之日2013年9月13日至四川华西法医学鉴定中心首次确定其伤残程度的前一日2013年12月30日，误工费为11438.43元（38303元/年÷365天×109天）。3、护理费，一审法院参照当地护工一般工资情况认定张菊花住院期间护理费应为25680元（80元/天×321天）。4、交通费，酌情认定为500元；张菊花主张的住宿费于法无据，不予支持。5、营养费，根据张菊花的受伤情况及残疾状况，酌情认定1000元。6、残疾赔偿金，按城镇居民标准计算为341334元（24381元/年×20年×70%）。7、残疾辅助器具费，根据购买足托矫形器3400元的票据予以确认。8、精神损害抚慰金，根据案件的实际情况、造成的后果，酌情认定20000元。9、鉴定费，依票据确认2160元。综上，张菊花的各项损失共642179.71元，由张菊花自行承担192653.91元（642179.71元×30%），周建中承担449525.80元（642179.71元×70%）。扣除首康建筑公司、杨志国垫付的医疗费及现金共计256633.08元后，还应赔偿192892.72元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，人身损害赔偿解释第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周建中于判决生效之日起15日内赔偿张菊花各项赔偿费用共计192892.72元，首康建筑公司、杨志国对此承担连带赔偿责任；二、驳回张菊花的其他诉讼请求。如果周建中、杨志国、首康建筑公司未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由周建中、杨志国、首康建筑公司负担；于本判决生效之日起15日内履行。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的张菊花工资发放和借支的事实，本院认定如下：张菊花经人介绍到工地做杂工并由周建中以计件方式支付劳动报酬，为生效民事判决认定的事实，周建中提出异议，但没有提供足以推翻生效法律文书认定该事实的证据，对一审判决根据生效法律文书认定的事实应予确认；张菊花在一审程序第三次开庭审理时自认向总承包方借支了10000元，首康建筑公司与发包人结算工程款时，发包人已经从应付工程款扣除10000元，首康建筑公司不要求在赔偿款中扣减。本院二审查明的其他事实及采信的证据与一审判决认定的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的其他事实依法予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案争议的焦点为：1、一审法院是否违法缺席审理；2、张菊花借支的10000元是否应当在赔偿款中扣除；3、侵权责任主体和责任承担方式如何确定。对争议焦点，本院分述如下：
违法缺席审理问题。一审法院审理案件适用简易程序，第二次和第三次开庭审理确实未向周建中送达开庭传票。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百六十一条第一款规定，“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。”因此，简易程序通知开庭并不局限于传票传唤，一审卷宗中的工作记录已经显示，一审法院在第二次、第三次开庭前已经电话通知周建中领取开庭传票，在被拒绝后通过电话告知了开庭的时间和地点，符合简易程序法定的传唤方式，周建中未到庭参加诉讼也未提前说明理由，一审法院缺席进行审理符合法定要求。周建中对法定程序的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。且周建中在审理后向本院递交的书面申请也明确了经过回忆，一审法院电话通知了本人，并要求撤回对程序违法的上诉。
借支是否应当扣除的问题。张菊花向总承包方借支10000元属实，但出借方并非本案侵权责任主体，应属借款双方的民事法律关系，不能作为减轻侵权人民事责任的依据。在总承包方将借支在首康建筑公司的工程款中扣除后，首康建筑公司也明确主张自行承担，不在应付赔偿款中抵扣，为首康建筑公司的自愿行为，一审判决未将其与赔偿款品迭并无不当。周建中要求抵扣张菊花向他人的借支，没有法律依据，本院依法不予支持。
侵权责任主体和责任承担方式问题。周建中为完成自己分包的工程而雇佣张菊花并发放报酬是生效判决认定的事实，周建中作为无用工主体资格的个人，在从事生产经营活动中雇请张菊花实际已经构成非法用工，但因张菊花提起诉讼后申请鉴定并按侵权责任主张权利，是赔偿权利人诉讼方式的选择，周建中作为雇主自应承担雇员从事雇佣活动受到伤害的侵权责任，应当适用侵权法规定。周建中上诉主张应按工伤保险进行赔偿与张菊花选择的诉权行使方式不符，劳动争议案件的赔偿规则在本案中并不适用，周建中的该项上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。
综上，周建中的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2647.6元，由周建中负担；多预交的3152.4元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一六年十月八日
书记员 童庆勇