广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终994号
上诉人（原审被告）：谭绍林，男，汉族，1976年2月7日出生，身份证地址四川省井研县。
委托诉讼代理人：杨少忠，广东洋航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙闽峰，男，汉族，1965年8月18日出生，系中山市地平线灯饰设计制造有限公司法定代表人，身份证地址广东省中山市火炬开发区，现住广东省中山市。
原审被告：凌杰，男，汉族，1975年8月23日出生，身份证地址四川省资阳市雁江区。
上诉人谭绍林因与被上诉人孙闽峰、原审被告凌杰侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20103068××××.7）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭绍林上诉请求：1.撤销一审判决主文第一、二、三项，改判驳回孙闽峰的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孙闽峰承担。事实和理由：一、孙闽峰的专利属于现有设计，谭绍林和凌杰均不构成侵权。二审时，谭绍林发现2010年1月13日在“和家网”公布的网页照片、2010年1月5日在“八家资源网”公布的网页照片、2010年5月10日在“际通宝”公布的网页照片、2009年12月25日在“居泰隆实体家居在线”公布的网页照片、2009年12月25日在“九正建材网”公布的网页照片经比对与孙闽峰的专利完全相同，且网页公布时间均早于孙闽峰的专利申请时间，构成现有设计，因此，孙闽峰的专利属于现有设计。二、一审判决认定谭绍林、凌杰构成共同侵权和承担生产和销售两方面的赔偿责任，既不合理也不合法。主观上，谭绍林与凌杰没有共同侵权的故意，谭绍林只是进行产品销售，不知道被诉产品侵权。客观上，谭绍林与凌杰没有共同侵权行为，在一审的起诉中及庭审中，孙闽峰也只是要求谭绍林停止销售及承担销售方面的赔偿责任，一审法院却判决谭绍林承担生产方面的赔偿责任，既不合理也不合法。谭绍林只有销售行为，没有生产行为，一审法院却要求谭绍林承担与凌杰相同的赔偿责任，既不合理也不合法。三、谭绍林有合法来源，不应承担赔偿责任。无论是孙闽峰还是一审法院都认定了被诉产品来源于凌杰，而且谭绍林也进行了合法来源抗辩。判决谭绍林承担赔偿责任既不合理也不合法。
孙闽峰未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。
凌杰未到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。
孙闽峰向一审法院起诉，请求判令：1.谭绍林、凌杰立即停止生产、销售涉嫌侵权产品；2.谭绍林、凌杰赔偿孙闽峰经济损失10万元；3.谭绍林、凌杰赔偿孙闽峰因维权支付的合理费用4114元，其中购买灯具1360元、公证费2100元、其他调查费654元；4.谭绍林、凌杰承担本案的诉讼以及财产保全等费用。
一审法院经审理查明：孙闽峰是ＺＬ20103068××××.7“灯罩（圆柱棒串）”外观设计的专利权人。该专利申请日为2010年12月14日，授权公告日为2011年4月27日，其简要说明指出：该外观设计是应用于灯具上作为灯罩使用，设计要点是产品设计形状，最能表明设计要点的图片或照片是设计2立体图。该专利授权公告图片详见附件一。
2013年11月21日，孙闽峰委托代理人潘海燕来到中山市古镇镇××灯饰广场××楼一间门口贴有“KAIFENG凯丰”字样的店铺内，与店铺销售人员洽谈购买相关灯饰产品事宜，并出示《凯丰·灯饰订货合同》的订单，要求按照该订单上的货物清单购买相关产品。洽谈过程中该店铺销售人员向潘海燕派发了一张印有“谭绍林”名字的名片。洽谈完毕后，潘海燕向该店铺购买了相关灯饰产品并付款，销售人员向潘海燕开具了《收据》及《中国.灯都大志.秋林灯饰电器厂凯丰补货单》各一张。上述订货合同上记载：型号规格为“328干”的货物数量是6，单价150元，金额900元；型号规格为“622元”的货物数量是2，单价680元，金额1360元；型号规格为“614元干”的货物数量是2，单价620元，金额1240元；供货单位为中山市古镇仁源灯饰电器厂，并印有谭绍林四个银行账号。收据上盖有“中山市古镇凯丰灯饰电器厂”印章，并注明谭绍林上述四个银行账号各收款500元，收取现金1500元，经手人为“谭”。广东省中山市桂山公证处对上述购买过程进行了公证，并对购得物品进行了封存。孙闽峰将上述封存的圆形吸顶灯具作为本案被诉产品提交（附件二）。被诉产品内包装上印有“中山市古镇仁源灯饰有限公司”。孙闽峰称经查询该公司无工商登记。凌杰称未生产被诉产品，而是从朋友处进货，但未提交任何进货凭证。
将被诉设计与孙闽峰涉案专利进行对比，孙闽峰认为前者与后者的设计2构成近似，谭绍林、凌杰确认两者构成近似。
谭绍林为证明与本案无关，提交了凌杰出具的证明。该证明记载，谭绍林是凌杰聘请的店铺经理，负责销售被诉产品，并代为收取货款，案涉店铺实际由凌杰经营；现凌杰的工厂和店铺均早已关闭，不会对孙闽峰造成损害。孙闽峰质证认为该证明是凌杰的单方陈述，且未到庭，对其不予认可。
另查明，中山市古镇凯丰灯饰门市部是谭绍林经营的个体工商户，于2007年12月5日登记成立，经营场所在中山市古镇新兴中路108号第9间一、二楼，资金数额为3万元，经营范围为销售照明灯具，2013年2月18日因逾期未年检被吊销营业执照。中山市古镇凯丰灯饰电器厂是谭绍林经营的个体工商户，于2008年1月4日登记成立，经营场所在中山市古镇海洲××10号，资金数额为3万元，经营范围为生产、加工、销售照明灯具及配件，2011年9月13日因经营不善注销登记。中山市古镇仁源灯饰电器厂是凌杰经营的个体工商户，于2011年10月27日登记成立，经营范围为加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具，2014年5月21日因生意清淡注销登记。中山市太古物业管理有限公司的住所地在中山市××坊商厦6楼2卡。
孙闽峰购买被诉产品支付货款1360元，为本案及(2015)粤知法专民初字第354、355号案共支付公证费2100元。孙闽峰还主张其他调查费654元，并提交218元的餐费及420元的相片费发票（与上述两案一致）予以证明，谭绍林、凌杰对该票据真实性没有异议，但认为其不应承担赔偿责任。
一审法院认为，孙闽峰是涉案“灯罩（圆柱棒串）”外观设计的专利权人，其权利应受法律保护。他人未经孙闽峰许可，不得为生产经营目的生产、销售该专利产品。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案被诉设计与孙闽峰专利均为灯罩。经比对，两者整体视觉效果并无实质性区别，谭绍林、凌杰亦予以确认，故两者构成近似。被诉设计落入孙闽峰专利权的保护范围。
关于谭绍林、凌杰是否生产、销售了被诉产品。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或提供证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。本案根据《凯丰·灯饰订货合同》上记载的供货单位、被诉产品包装印刷的名称以及中山市古镇仁源灯饰电器厂登记的经营范围，足以认定凌杰生产了被诉侵权产品。凌杰对此予以否认，主张是从朋友处进货，但未提交任何进货凭证，故对其抗辩意见不予采纳。孙闽峰为证明谭绍林实施了销售行为，提交了公证书、谭绍林的名片、谭绍林银行账号的收款记录以及盖有中山市古镇凯丰灯饰电器厂印章的收据等。这些证据之间能相互印证，形成完整的证据链，足以证明孙闽峰主张。谭绍林否认销售了被诉产品，有悖于日常生活经验且依据不足，一审法院亦不予采纳。另凌杰确认其销售了被诉侵权产品，一审法院予以确认。
谭绍林、凌杰未经孙闽峰许可，生产、销售的被诉产品，侵犯了孙闽峰涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于孙闽峰诉请谭绍林、凌杰共同侵权，并要求谭绍林、凌杰赔偿经济损失（含维权费用）10万元的问题。如上所述，凌杰负责生产，并与谭绍林共同销售被诉侵权产品，二者构成共同侵权。由于孙闽峰的实际损失、谭绍林、凌杰的侵权获利均难以确定，也没有孙闽峰专利许可使用费可以参考，故一审法院综合考虑孙闽峰专利权类型、谭绍林、凌杰侵权行为的性质、谭绍林、凌杰的经营规模、经营时间、被诉产品销售单价、孙闽峰的合理维权费用以及本案与（2015）粤知法专民初字第354号之间关系等因素，酌定谭绍林、凌杰共同赔偿孙闽峰4万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、谭绍林于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害孙闽峰涉案“灯罩（圆柱棒串）”外观设计专利权的产品；二、凌杰于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害孙闽峰涉案“灯罩（圆柱棒串）”外观设计专利权的产品；三、谭绍林、凌杰于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿孙闽峰经济损失及维权合理费用共4万元；四、驳回孙闽峰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2382.28元，由谭绍林、凌杰负担。孙闽峰已预交上述案件受理费，一审法院不予退回，谭绍林、凌杰在履行本判决义务时径付孙闽峰2382.28元。
二审中，谭绍林围绕上诉请求依法提交了证据：1.（2017）粤江江海第2585号公证书，来源于广东省江门市江海区公证处，2.一份网络打印件，来源于九正建材网，以上证据拟证明该专利产品在申请专利之前就已经广泛和公开的存在，系现有设计。孙闽峰没有提交质证意见。
本院对证据1的真实性、合法性和关联性予以确认。证据2为网络打印件，真实性无法确认，不能作为认定本案事实的依据。
谭绍林向本院提交了《调查取证申请书》，请求本院向“和家网”、“八方资源网”、“际通宝”、“居泰隆实体家居在线”调取公证书所显示的相关网页所示图片的形成时间。本院于2017年6月15日向和家网（上海）信息技术有限公司、深圳市八方通科技开发有限公司、浙江际通天下科技有限公司、北京居泰隆科贸有限公司发出《关于协助查询相关图片上传及是否被修改过等信息的函》。浙江际通天下科技有限公司回复：“经核查，文章链接：http://www.gtobal.com/info/detail-115904-pl.html在我站首次发布时间为2010年5月10日，发布后无修改痕迹。”深圳八方通科技开发有限公司回复：“关于我网站显示的2010年信息文章‘现代风格创意台灯引领2010年灯饰潮流’是我网站收录的阿里巴巴的信息，信息以阿里巴巴服务器原始显示为准，我网站只能收录信息，无法对信息作出任何修改。具体时间和内容，如图片所示。”谭绍林认可两份复函的法律效力，认为该证据说明了涉案专利属于现有设计。孙闽峰没有提交质证意见。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，根据广东省江门市江海区公证处（2017）粤江江海第2585号公证书的记载，2017年3月24日，在公证员及公证处工作人员的监督下，谭绍林的委托代理人杨少忠打开“InternetExplorer”浏览器，在浏览器地址栏中输入“http://www.gtobal.com/info/detail-115904-p15.html”，显示台灯图片一张，如附件三所示。该图片显示的时间为“2010-5-10”。浙江际通天下科技有限公司确认该台灯图片在其http://www.gtobal.com/info/detail-115904-pl.html网站的首次发布时间为2010年5月10日，发布后无修改痕迹。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，孙闽峰是名称为“灯罩（圆柱棒串）”、专利号为ＺＬ20103068××××.7外观设计的专利权人，该专利目前仍处于有效期，孙闽峰的合法权利应受法律保护。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、谭绍林的现有设计抗辩能否成立；二、谭绍林和凌杰是否构成共同侵权；三、谭绍林的合法来源抗辩能否成立。
一、关于谭绍林的现有设计抗辩能否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。本案中，谭绍林认为被诉侵权产品使用了现有设计，提交了上传在“际通宝”等网站上的网页图片（附件三）作为对比文件。“际通宝”网站上所涉图片显示上传日期为2010年5月10日，早于本案专利申请日2010年12月14日，可以作为现有设计的对比文件。
判断被诉侵权设计与现有设计是否属于相同或者相近似的外观设计，首先要判断被诉侵权设计与现有设计是否属于相同种类或者相近种类产品。被诉侵权设计与现有设计均为灯罩，属于相同种类的产品。此类产品设计空间较大，整体造型比较多样，产品的具体外形及局部设计等存在较大的设计空间，因此，对此类产品应根据整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的视角进行判断。将被诉侵权设计与对比文件进行比对，两者整体形状相近，主要设计特征近似，均为均匀分布的竖直条形圆柱棒连接在一起组成圆环形灯罩，两者仅在圆柱棒之间的间隙方面略有不同，但该区别点对整体视觉效果不产生实质影响。因此，两者整体视觉效果没有实质性区别，被诉侵权设计属于现有设计。综上，谭绍林的现有设计抗辩主张成立，本院依法予以支持。
因被诉侵权设计属于现有设计，本院依法认定被诉侵权设计不侵犯涉案专利权。本院对本案争议焦点二、三不再评述。孙闽峰关于谭绍林、凌杰侵害其外观设计专利权，应承担停止侵权并赔偿经济损失等民事责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
综上所述，谭绍林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第353号民事判决；
二、驳回孙闽峰的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费分别为2382.28元、800元，均由孙闽峰负担。二审案件受理费已由谭绍林预交，本院退回其859.56元，孙闽峰应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年七月六日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君
附件一：专利授权公告图片
附件二：被诉侵权产品图片
附件三：
http://www.gtobal.com/info/detail-115904-pl.html网页上显示的照片