重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终2143号
上诉人（一审被告）：重庆市涪陵农林水利建设投资集团有限公司（原重庆市涪陵区天宝寺水利开发有限公司），住所地重庆市涪陵区中山东路102号，统一社会信用代码91500102681465523N。
法定代表人：徐永国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文剑，重庆元同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗娅勇，重庆元同律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：重庆市力通建筑工程有限公司，住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉中路77号，统一社会信用代码91500232709448400U。
法定代表人：赵星林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨永龙，重庆隆腾律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴诗才，男，1961年8月2日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：罗小波，重庆市涪陵区荔枝法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市涪陵农林水利建设投资集团有限公司（以下简称：农林水利公司）、重庆市力通建筑工程有限公司（以下简称：力通建筑公司）因与被上诉人吴诗才建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农林水利公司上诉请求：依法撤销（2017）渝0102民初2116号民事判决，驳回吴诗才对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1．上诉人与吴诗才、力通建筑公司就涉案工程未进行最终结算，吴诗才提交的《完工结算书》只是对工程量进行了确认，对工程单价和工程款未进行确认，因此，《完工结算书》不能作为工程的最终结算依据，况且，《完工结算书》中对洪损补偿费5,100元和安全文明施工费111,523.0311元已经纳入工程款计算，然而在处理工程遗留问题时，又将该两项费用分别以182,139.46元、135,000元纳入工程款进行计算，对重复计算的部分应当予以扣减。2．吴诗才提供的《会议纪要》是农林水利公司与吴诗才双方真实意思表示并得到了实际履行，在纪要中双方对工程总造价以审计单位核定为准进行了再次确认，法院应当予以采信。
力通建筑公司上诉请求：1．依法撤销（2017）渝0102民初2116号民事判决，发回重审或改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者驳回起诉。2．一审、二审案件受理费由被上诉人吴诗才承担。事实和理由：1．原审案由确定错误。根据最高人民法院《民事案由的规定》，本案应为建设施工分包合同纠纷。2．原审程序违法。本案标的额较大，案情复杂疑难，一审应按普通程序审理；本案于2017年3月16日立案，同年9月11日判决，严重超审限。3．原审认定事实错误。原审认定项目经理潘某是吴诗才聘请的事实错误，事实上，潘某是力通建筑公司聘请的；原审认定该工程的资金往来和税费缴纳均是吴诗才以力通建筑公司的名义进行、民工工资由吴诗才确认的事实错误，该项目的资金往来等都是力通建筑公司与农林水利公司直接往来的；原审认定吴诗才是实际施工人错误，吴诗才只是该工程的包工头，不是实际施工人；原审认定《项目管理协议》整体无效错误，因为其中的部分条款如支付条款的约定是有效的。4．原审适用法律错误，不应适用最高人民法院关于建设施工合同司法解释的相关规定，最高人民法院公布的公报相似案例的处理思路及意见是：不能确定不是农民工的大包工头的实际施工人的地位，不能将工程款直接支付包工头。
吴诗才辩称，1、针对农林水利公司的上诉，吴诗才认为：《完工结算书》是在整个工程完工后形成并经三方审核签字盖章确认的，应当作为合同双方结算的依据，对于洪损补偿费5,100元和安全文明施工费135,000元部分的计算问题，如果确实存在重复计算，同意在工程总价款中予以扣减；会谈纪要中最后一句即“以上意见为初步协商意见，最终以审计局审计结果为准”是农林水利公司的单方意思表示，吴诗才并未认可，因为在农林水利公司与力通建筑公司签订的工程施工合同中，对于工程款结算并未约定要经过审计，且结算方式属于合同的主要条款，对于该条款的变更须合同双方达成合意，并应以书面补充协议的方式予以确定，因此，会议纪要附加的审计不是合同双方的意思表示。2、针对力通建筑公司的上诉，吴诗才认为：（1）力通建筑公司认为一审法院确定案由错误，未提出事实和法律依据，本案中没有发包与分包关系，而且案由的确定不是由当事人来判断。（2）原审程序不违反法律规定。标的多大由哪级法院审理，法院有立案标准、级别管辖规定；对于审限问题，因与农林水利公司需要时间自行协商，待双方向法院回复后法院才下的判决。（3）原审认定事实清楚。潘某是吴诗才聘请的项目管理人员，有其本人的陈述及农林水利公司的现场代表即证人的证实，力通建筑公司对这一主张未提供其与潘某签订的劳动合同、交社保的依据等证据予以证明；吴诗才与力通建筑公司签订的《项目管理协议》，足以证明吴诗才是该项目的实际施工人。（4）一审适用法律正确。力通建筑公司提供的公报案例与本案不相似。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
吴诗才向一审法院起诉请求：1．依法确认吴诗才与力通建筑公司签订的《项目管理协议》无效；2．依法确认吴诗才为该项目的实际施工人；3．依法确认农林水利公司尚欠吴诗才项目工程款6,484,428.74元，同时要求农林水利公司立即支付，并支付以6,484,428.74元为本金，从2014年12月4日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：农林水利公司的前身系天宝寺水利公司，天宝寺水利公司与力通建筑公司于2008年1月25日签订了《重庆涪陵区天宝寺水利工程左干渠三期工程第二标段施工合同》。该合同约定，天宝寺水利公司作为发包方，将天宝寺左干渠三期工程第二标段（以下简称二标段工程）承包给力通建筑公司，监理单位系重庆市笃远工程建设监理有限公司（以下简称笃远监理公司）。双方对工程范围、工程量、合同价款、工期、进度以及结算等相关事宜进行了明确约定。其中，约定合同价款承包方式为临时工程总价承包，主体工程单价承包。2008年6月16日，力通建筑公司与吴诗才签订了《项目管理协议》。双方约定，吴诗才自行联系、自主经营、管理本工程，并以自己的所有动产和不动产对该工程的质量、安全担保，力通建筑公司按主合同或工程结算价的2%收取管理费……。工程款的划拨按公司的财务管理，由项目负责人到公司出具加盖财务印章的领款凭据向业主领款，并将工程款划入公司账户，再由公司提取管理费后划入项目部账户……。之后，吴诗才聘请了案外人潘某作为该项工程的项目经理，参与工程的施工管理。其间，该项工程的资金往来和税费的缴纳均是以力通建筑公司的名义进行，民工工资的统计，由吴诗才作为项目负责人签字确认。2008年4月1日，潘某代表力通建筑公司与重庆中铁建设有限公司签订了《安全技术服务合同》。2012年7月18日，力通建筑公司与农林水利公司签订了《公路养护维修资金补偿协议》，双方对工程进场公路的维护管理和费用进行了约定。2012年9月11日，农林水利公司与力通建筑公司签订了《重庆涪陵区天宝寺水利工程左干渠三期工程第二标段补充协议》，双方对施工计划以及月进度目标奖、完工目标奖的分配进行了约定。该标段工程于2013年12月30日完工，2014年12月3日通水试验验收并交付使用。2014年4月，力通建筑公司编制了完工结算书，向天宝寺水利公司以及笃远监理公司提交。经业主单位、施工单位以及监理单位签名、盖印，三方对该项工程中合同内项目和合同增项项目的工程量、单价以及金额进行了确认。其中，合同内项目总金额为4,631,760.89元，合同增项项目金额为3,252,930.76元，合计7,884,691.65元。另外，2016年5月19日，三方通过以完成工程量现场签证表的形式确认了爆破资质挂靠费用为440,000元，水泥二次运输费为519,879.30元，钢筋二次运输费为12,220元，炸药雷管二次运输费为1,005,000元（737,000元＋268,000元），停电赔偿费为414,855元，安全文明施工费为135,000元（三方约定此款需以经审计单位核定的总造价为计算基数），洪损赔偿费为182,139.46元，配电箱安装费为146,630元，变压器损坏赔偿费为293,700元。同年5月23日三方又对工期延误赔偿费确认为116,000元。鉴于双方对安全文明施工费有特别约定（即以审计单位核准的总造价为计算依据），且审计单位核定的总造价还未产生，因此，该笔费用暂不能最终明确。除此之外，遗留问题产生的费用合计应为3,130,423.76元。综上，三方对于合同内项目、合同增项项目以及遗留问题共同确认的合计金额为11,015,115.41元（7,884,691.65元＋3,130,423.76元）。
另查明：2016年3月25日，由农林水利公司召集其公司工程部、造价结算部、监理单位和施工单位，对天宝寺三期工程遗留问题进行协商。次日，农林水利公司单方形成了书面的会议纪要。该纪要对工程中爆破问题、水泥钢材雷管的运输问题、停电停工洪水损失问题、安全文明生产费问题以及配电箱安装问题等明确了计算标准。其中，对于炸药雷管运输中押运人员工资明确为4,000元/月/2人。
一审法院认为，本案争议的焦点有二：其一，吴诗才是否为实际施工人以及项目管理协议的效力；其二，农林水利公司是否应当向吴诗才支付未付工程款及其资金占用利息，其金额应是多少。
针对第一个问题。该院认为，农林水利公司与力通建筑公司签订的施工合同及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，其主体资格和协议内容并未违背相关法律法规的规定，应属合法有效的合同，由此可以认定农林水利公司作为发包方，力通建筑公司作为承包方，双方存在建设工程施工合同关系。对于力通建筑公司与吴诗才签订的项目管理协议，从协议内容上看，双方约定吴诗才自行联系、自主经营、管理本工程，并以自己的财产对该工程质量和安全担保，且要求吴诗才自行组织确定项目管理的上岗人员，组建项目经理部等，而力通建筑公司则是按比例逐月提取管理费。这一系列的约定完全符合工程转包的基本特点，可以认定力通建筑公司实际上是将整项工程全部转包给了吴诗才。并且，在庭审中，吴诗才向法庭举示潘某所作的声明以及两位证人的出庭证言，都能够证实该标段的实际施工人就是吴诗才。虽然在该标段的工程建设中，其民工工资的发放以及其他与工程相关的资金往来都是通过力通建筑公司账户进行，但这也是在《项目管理协议》中明确约定的条款，并不能成为否认吴诗才作为实际施工人的证明。作为工程负责人的吴诗才，目前无任何证据证明其具有该项工程的施工资质，也无证据证实其系力通建筑公司的工作人员。因此，该项转包协议违反了有关法律的禁止性规定，应属无效。而吴诗才作为一个接受转包负责人，符合相关司法解释中实际施工人的基本特征，应当确认其为该项工程的实际施工人。
针对第二个问题。该院认为，力通建筑公司作为承包方，与发包方农林水利公司、监理单位相关负责人以签名盖印的形式确认了该项工程完工结算书。该结算书上列明了各项明细的工程量以及金额，应对各方当事人具有约束力。虽然农林水利公司辩称，该结算书只是对工程量进行了确认，并未对单价和金额进行确认，最终金额需要通过有关部门的审计才能最终确定。该院对此辩解意见不予采纳，其理由为：首先，结算书上明确载明了工程量、单价和金额，作为一个理性的企业法人，如果只是对工程量进行确认，对其载明的单价和金额却视而不见，然而又在结算书上盖印签名，这样的做法明显不符合常理；其次，在农林水利公司与力通建筑公司所签订的施工合同中明确约定，合同价款承包方式是临时工程总价承包，主体工程单价承包，结算书所罗列的各项数据及组成也符合施工合同的约定；第三，农林水利公司与力通建筑公司所签订的施工合同以及之后的补充协议，都未提及工程的最终结算需要审计，农林水利公司单方面提出审计的要求，不符合施工合同的有关约定；最后，虽然由农林水利公司制作的一份会谈纪要中写明：“…以上意见为初步协商意见，最终以审计局审计结果为准”，但这一说法未有证据证实已得到力通建筑公司以及吴诗才的认可，且在庭审中二者对此都予以了否认。因此，该项工程的最终结算应当依据其共同编制的完工结算书。吴诗才作为实际施工人，虽然工程转包属无效行为，但根据相关法律的规定，可以参照此项结算书进行工程结算。庭审中，农林水利公司对吴诗才诉称的已支付款项4,933,685.86元未提异议。因此，该院认定农林水利公司还应向吴诗才支付工程款应为6,081,429.55元（11,015,115.41元-4,933,685.86元）。另外，吴诗才诉求的利息损失，属合理请求的资金占用损失，符合相关法律规定，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第二十六条之规定，判决：一、吴诗才与重庆市力通建筑工程有限公司于2008年6月16日签订的《项目管理协议》无效。二、吴诗才系天宝寺水利工程左干渠三期工程第二标段的实际施工人。三、重庆市涪陵农林水利建设投资集团有限公司于判决生效后十五日内向吴诗才支付工程款共计6,081,429.55元及其相应利息（以6,081,429.55元为本金，从2014年12月4日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。四、驳回吴诗才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,300元，减半收取28,650元，由吴诗才负担1,761元，重庆市涪陵农林水利建设投资集团有限公司负担26,869元，重庆市力通建筑工程有限公司负担20元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人农林水利公司提交了吴诗才与原农林水利公司副总经理冉伟的通话录音光碟一份，拟证明吴诗才对会谈纪要中最后载明的审计事宜是明确认可的，即涉案工程应以政府审计为结算依据。被上诉人吴诗才质证认为，该份证据不具有真实性、合法性和关联性，对于是否审计的问题从主合同到补充协议都没有工程结算要经过审计的约定，且该通话只是因自己生活困难向农林水利公司要款时的谈话，不能以此就否定原有工程结算方式的书面协议，并且工程款结算方式属于合同的主要条款，要变更也只能以书面补充协议的方式予以变更。力通建筑公司质证认为，涉案工程是其与农林水利公司签订的承包合同，吴诗才只是本公司指派的一名项目管理人员，不是该合同的相对方，在其无授权的情况下，无权就该合同事项与农林水利公司协议变更，更不能因吴诗才的一个口头通话就否定该合同约定的主要条款。合议庭评议认为，上诉人农林水利公司提交的该份证据，只能证明吴诗才与冉伟在通话中谈到了会议纪要中载明的审计问题，但不能证明农林水利公司与力通建筑公司就《重庆涪陵区天宝寺水利工程左干渠三期工程第二标段施工合同》中的工程款结算方式进行了协议变更，会谈纪要不是合同双方的补充协议，因此，对于上诉人提交的该份音像资料证据，本院不予采信。
上诉人力通建筑公司及被上诉人吴诗才未提交新证据。
二审中，本院查明一审法院在判项中，未将本案三方当事人于2016年5月19日处理遗留问题中的安全文明施工费135,000元纳入尚欠工程款项计算、裁判。对于一审判决认定的事实，农林水利公司明确表示没有异议，力通建筑公司虽对其中部分事实有异议，但未提供相应的证据予以证明，因此，对一审判决认定的事实及采信的证据，本院予以确认。
本院认为，二审中，上诉人农林水利公司与被上诉人吴诗才争议的焦点：一是《完工结算书》应否作为涉案工程的结算依据，二是《会议纪要》中载明的审计内容是否系合同双方对原合同工程款结算方式约定的变更协议。上诉人力通建筑公司与被上诉人吴诗才争议的主要焦点：1．谁是涉案工程的实际施工人。2．原审程序是否违法，适用法律是否正确。
对上述争议焦点分别评析如下：
一、关于《完工结算书》应否作为涉案工程结算依据的问题。上诉人农林水利公司主张《完工结算书》只是对工程量进行了确认，对工程单价和工程款未进行确认，其中洪损补偿费和安全文明施工费存在重复计算。经查，农林水利公司对《完工结算书》中合同内项目临时工程部分的工程量、单价及金额进行了审核确认，对其余部分的工程量进行了审核确认，未对单价及金额进行标注，但这部分项目的单价在双方签订的《施工合同》中均有单价及“施工合同材料执行单价”标准的约定，同时，农林水利公司也未提供与该约定不一致的执行单价标准，由此可以认定，农林水利公司对其余部分工程量的审核确认也即对该部分工程项目单价及金额的确认，其对整个《完工结算书》予以签章，就是对整个《完工结算书》的确认。对于农林水利公司提出洪损补偿费和安全文明施工费存在重复计算的问题，农林水利公司未提供证据证明一审法院将涉案三方在处理遗留问题时计算的安全文明施工费135,000元纳入其尚欠工程款进行了裁判，事实上，一审判决的尚欠工程款并不包含这135,000元；对于洪损补偿费5,100元，是否纳入遗留问题进行了处理，是否存在重复计算，农林水利公司也未提供相应的证据予以证明。因此，本院认为，《完工结算书》应当作为涉案工程结算的依据，且无证据证明其中的洪损补偿费和安全文明施工费存在重复计算。
二、关于《会议纪要》中载明的审计内容是否系合同双方对原合同工程款结算方式约定的变更协议问题。农林水利公司主张《会议纪要》中记载的审计内容是农林水利公司与吴诗才的真实意思表示，是双方对原合同结算方式新的约定，且已实际履行，法院应予采信，即涉案工程款的结算应经过审计。经查，对于合同的变更事宜，农林水利公司与力通建筑公司在签订的《施工合同》中有明确的约定。根据合同的相对性原则，如果双方签订的合同事项需要变更，应由农林水利公司与力通建筑公司协商一致，因为吴诗才不是该合同的一方。吴诗才作为第三人，在力通建筑公司无明确授权的情况下，无权就该合同事项与农林水利公司协议变更，即使吴诗才对《会议纪要》中载明的审计内容予以认可，也不具有变更《施工合同》中有关工程款结算约定的法律效力。因此，《会议纪要》中载明的审计内容不是《施工合同》双方签订的补充协议，不具有变更《施工合同》中有关工程款结算约定的法律效力。
三、关于谁是涉案工程的实际施工人的问题。上诉人力通建筑公司主张，潘某是其聘请的项目管理人员，吴诗才是其派到涉案工程的项目负责人，该项目的资金往来等都是力通建筑公司与农林水利公司直接往来的，力通建筑公司才是涉案工程的实际施工人。经查，力通建筑公司与吴诗才签订的《项目管理协议》中，双方有“吴诗才自行联系、自主经营、管理本工程，并以自己的所有动产和不动产对该工程的质量、安全担保…力通建筑公司按主合同或工程结算价的2%收取管理费”等约定，该协议表明力通建筑公司已将承包的涉案工程整体转包给了吴诗才；证人潘某及农林水利公司指派的两名现场代表的出庭证言，也证实吴诗才为涉案工程的实际施工人。因此，一审判决认定吴诗才为本涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分。
四、关于原审程序是否违法，适用法律是否正确的问题。对于不适用简易程序进行审理的案件，我国《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第二百五十七条作出了明确规定。上诉人力通建筑公司提出一审法院就该案适用简易程序进行审理属于程序违法，但未举示相应的证据证明该案不适用简易程序。吴诗才不具备该涉案工程的承包主体资质，其与力通建筑公司签订的《项目管理协议》即工程承包协议无效，一审法院据此适用最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释予以处理，并无不当。对于力通建筑公司提出本案的案由确定问题，从全案来看，本案不存在建设工程发包与分包的问题，因此，原审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不妥；综上可见，原审判决审理程序合法，适用法律正确。
综上所述，上诉人农林水利公司以及上诉人力通建筑公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持，对其上诉请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费114,600元，由上诉人重庆市涪陵农林水利建设投资集团有限公司与上诉人重庆市力通建筑工程有限公司各负担57,300元。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 陈胜泉
审判员 张海瑞
二〇一八年一月二十六日
书记员 文 杰