广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤13刑终486号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱海军，男，1976年11月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省南县。2013年3月因犯盗窃罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌盗窃罪于2017年5月18日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人伍红兵，男，1982年8月29日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：湖南省汉寿县。2014年3月因犯盗窃罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌盗窃罪于2017年5月18日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理原审被告人朱海军、伍红兵犯盗窃罪一案，于2017年10月31日作出（2017）粤1302刑初1140号刑事判决，认定原审被告人朱海军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元；原审被告人伍红兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元。原审被告人朱海军不服，提起上诉。
本院依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员冯石泉出庭履行职务，上诉人朱海军、原审被告人伍红兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年5月17日7时许，被告人朱海军、伍红兵在惠州市惠城区龙丰天桥公交车站坐上203路公交车伺机扒窃。二名被告人见公交车上人多拥挤，便由伍红兵掩护配合，朱海军趁被害人鲁某不备，扒窃了鲁某随身携带的挎包内的OPPOR9S牌手机一部（经鉴定，被盗手机价值人民币2371.08元）。得手后二名被告人即下车逃离，后将手机卖出。2017年5月18日1时许，公安人员将被告人伍红兵、朱海军抓获，被盗手机未能缴获，伍红兵分得的赃款900元人民币被公安机关扣押。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害人鲁某陈述，2017年5月17日6时45分，我乘坐203公交车，公交车行驶到军分区时，两名男子上了公交车，他们投完币后就挤到我身后的位置，大约过七、八个站，两名男子从我身后挤到前门下的公交车。7时27分许，公交车行驶到仲恺区可口可乐公司附近时发现放在挎包外侧口袋的一部OPPO牌手机不见了，我跟公交车司机说我的手机不见了，然后我在仲恺高新区平南路口下了车，后借用一公司的电话报了警。
3、证人张某1证言，2017年5月17日早上6时40分许，我在惠城区军分区公交站上了203路公交车，上车后人比较多，没有座位，我就站在公交车前面第二排的通道，手放在吊环上。在我前面有一身穿淡绿色短袖的女子，伏在司机座位后面的栏杆上。大概十多分钟后，上来两名男子，一名男子较瘦，挎肩背一个棕色提包，大概30多岁；另一名男子相对较胖一点，穿格子衬衣，背一个军绿色挎包，上车后就把挎包移到胸前。他们上车后就在我前面，那个较壮的男子就拼命往我身边挤，两个手都抓住我头上的栏杆上，我感觉他有动我肩上的提包，我就把包往里面移了移，往他那边看了几眼。突然发现那名较胖一点的男子用右手从他胸前的挎包后面伸出来，往站在我前面身穿淡绿色短袖的女子包里掏。我知道这两个人是扒手，因害怕紧张，就不敢吭声。后来到可口可乐公司我下车时，那名身穿淡绿色短袖的女子突然在喊，说她被扒走一部手机，这时我才知道那两个扒手扒到手机后就在南线客运站下的车。
4、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：
（1）公安人员在惠城区金圣公寓抓获被告人朱海军，在朱海军的随身物品中查获到扒窃时所使用的工具刀片一批，其中有一把刀片是朱海军自己加工制作完成的；在朱海军的一个随身背包内还找到一把管制马具砍刀；在其住处查获到扒窃时所穿的衣服，还有扒窃时用来遮挡的背包；随即对上述涉案物品刀片两盒均予以扣押。
（2）公安人员在惠城区龙丰市场附近一出租屋抓获伍红兵，并对其住处进行检查，并未在其住处中查获到任何涉案物品；对伍红兵的随身物品进行检查，在伍红兵的随身物品中查获到刀片一盒并予以扣押。
5、辨认笔录及照片签供，证明：
（1）被害人鲁某对2017年5月17日在203路公交车上在背后挤她的两名男子（分别是被告人朱海军、伍红兵）进行了辨认。
（2）证人张某1对2017年5月17日在203路公交车上扒窃一名女子手机的两名男子（分别是被告人朱海军、伍红兵）进行了辨认。
（3）被告人朱海军对参与扒窃手机的同伙“小红”（即被告人伍红兵）进行了辨认,在其出租房里查获作案工具刀片两盒、小刀一把、砍刀一把及作案时所穿的格子衬衣、用于遮挡掩护的绿色背包一个，随即对涉案物品刀片两盒予以扣押。
（4）被告人伍红兵对参与扒窃的同伙“黑鬼”（即被告人朱海军）、在其出租房查获的刀片、被公安机关抓获的过程照片进行了辨认及签供。
6、视频截图照片及签供，证明经被告人朱海军、伍红兵辨认及签供，视频截图中显示标注的1号、2号男子分别是其两人，其两人正在实施扒窃被害人鲁某手机的过程画面。
7、现场勘查笔录、图及照片，证明仲恺高新区仲恺大道太古可口可乐公司门前公交站的具体方位，附近路段及周边环境。
8、调取证据通知书、通话清单，证明公安人员从中国移动惠州有限公司调取涉案号码136××××6152、138××××3630的开户信息及日常通话记录，经查询，涉案号码136××××6152机主朱海军，138××××3630机主伍红兵，该两个号码在日常生活中有频繁通话的记录。
9、价格鉴定结论书，证明涉案的OPPO手机经鉴定价值2371.08元。
10、到案经过，证明公安人员抓获被告人朱海军、伍红兵的情况,两被告人均不具有自首、立功表现的情节。
11、户籍材料，证明被告人朱海军、伍红兵的年龄、家庭住址等基本情况。
12、前科信息，被告人朱海军于2013年3月因犯盗窃罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑六个月；被告人伍红兵于2014年3月因犯盗窃罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑八个月。
13、惠新派出所出具的情况说明、扣押清单，据伍红兵交待，其和朱海军两人于2017年5月17日在203路公交车上扒窃到的一部OPPO手机，后被伍红兵以1800元人民币卖出，每人分得900元人民币，现将伍红兵所得900元人民币赃款予以扣押。
14、惠新派出所出具的情况说明、入所体检表、惠州市第三人民医院广州医科大学附属惠州医院体检报告，2017年5月18日，伍红兵因盗窃罪被仲恺分局刑事拘留，当晚送至惠州市看守所，由于看守所看到伍红兵的体检存在部分问题，需要退回，暂不收押，要求重新做全面体检，并将全面体检结果送至看守所。民警便于次日即19日带伍红兵至医院做全面体检，由于医院结果未能第一时间出示，需要一天时间，5月20日体检结果出来，民警即将伍红兵送至惠州市看守所。
15、被告人伍红兵在公安、检察的供述能与上述证据互相印证；被告人朱海军在庭审时的供述能与上述证据互相印证。
原判认为，被告人朱海军、伍红兵以非法占有为目的，采用秘密手段在公共场所扒窃他人财物，价值人民币2371.08元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人朱海军、伍红兵犯盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人朱海军、伍红兵被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人伍红兵归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人朱海军当庭自愿认罪，本院在量刑时酌情从轻处罚。综上，根据被告人朱海军、伍红兵的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：
一、被告人朱海军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元；
二、被告人伍红兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元；
三、扣押的赃款人民币900元及赃物（详见扣押清单），由公安机关依法处理。涉案赃物依法予以追缴，并退赔给被害人。
上诉人朱海军上诉称：本案属于普通扒窃案件，并非一审判决书中显示的采用“秘密”手段扒窃，且无证据证明作案中有携带刀具作案，应根据鉴定价格按普通盗窃罪处罚。1、公安机关所扣押的刀具、刀片并非是作案现场出现的，也非本人随身携带的作案工具，是在本人住所发现，属于生活用品。2、案发后被害人也没有发现其放手机的挎包有被刀具划破受损的痕迹。3、从公交车截图视频以及证人的证词中可以证明本人在作案时是右手掏取被害人手机，并无使用任何作案工具。综上，本人没有采用“秘密”手段，也没有携带工具作案，未构成对他人人身安全的威胁和伤害。本人有正当职业，本案的发生实属临时起意，看到被害人手机外露才作案。由于本人文化程度低，法律意识淡薄才导致本案的发生。
出庭检察员认为：本案上诉人朱海军、原审被告人伍红兵的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决所采信的证据，均经庭审质证，证据是由侦查机关合法取得，符合证据三性，能形成完整的证据链，可以作为定案依据。上诉人在刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。本案一审审判程序合法，适用法律正确，对上诉人及原审被告人的量刑适当，上诉人朱海军的上诉理由不成立，应当不予采纳。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人朱海军、原审被告人伍红兵犯盗窃罪的事实清楚，证据均经原审法庭质证，能相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱海军、原审被告人伍红兵以非法占有为目的，采用秘密手段在公共场所扒窃他人财物，价值人民币2371.08元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人朱海军、原审被告人伍红兵被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予以从重处罚。上诉人朱海军当庭自愿认罪，在量刑时可酌情从轻处罚。原审被告人伍红兵归案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人朱海军上诉提出其没有采用“秘密”手段扒窃，与查明的事实不符，不予采纳。上诉人朱海军在作案时没有使用刀具属实，原判对此也并未认定上诉人朱海军扒窃时使用了刀具。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱海军提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 冯丹宁
二〇一七年十二月九日
书记员 罗文涛
莫小莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（1）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（1）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。