海南省第二中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）琼97行赔终5号
上诉人（一审原告）蒋开亮（曾用名蒋亚蛮），男，汉族，农民。
委托代理人蔡成，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人胡永秀，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）东方市新龙镇人民政府，住所地海南省东方市新龙镇。
法定代表人朱建玲，该镇镇长。
委托代理人赵长林，东方市新龙镇人民政府综治办工作人员。
委托代理人邢孔�，海南遂良律师事务所律师。
上诉人蒋开亮因请求行政赔偿一案，不服东方市人民法院（以下统称一审法院）作出的（2016）琼9007行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋开亮及其委托代理人蔡成，被上诉人东方市新龙镇人民政府（以下简称为新龙镇政府）的委托代理人赵长林、邢孔保到庭参加诉讼。在诉讼过程中，双方当事人就行政赔偿事宜申请本院调解，故本院于2016年11月3日作出（2016）琼97行赔终5号行政裁定，中止了本案诉讼。现本案中止事由已消除，本院依法恢复本案诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，东方市人民政府于2013年10月10日作出东府[2013]107号《关于印发东方市集中整治违法建筑工作实施方案的通知》。2013年11月27日，新龙镇政府对位于G225国道两侧建筑物进行登记。2014年1月10日，新龙镇政府作出新府改[2014]021号《责令（限期）改正通知书》，责令蒋开亮在2014年1月15日之前自行拆除违法建筑物，恢复原状，逾期不拆除的，将依法强制拆除。2014年2月24日，新龙镇政府作出《关于依法拆除违法建筑的公告》，公告写明违法建筑位于镇区国道两侧，应于2014年1月15日24时自行拆除完毕，但被处罚人在规定期限内拒不履行限期改正义务。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《海南省查处违法建筑若干规定》及《责令（限期）改正通知书》的内容，东方市人民政府将组织公安、国土、城建等相关部门进行依法拆除。在该公告中将拆除范围确定为从G225国道中线各往东西两侧不少于25米，拆除时间自2014年2月28日开始。并告知各违建拆除对象于2014年2月28日之前自行搬迁拆除，逾期未拆，将�法强制拆除。2014年3月4日，在新龙镇政府及其他相关部门的配合下，对位于G225国道两侧的违法建筑物实施强拆，蒋开亮的围墙、平房等建筑物在这次行动中被强制拆除。
另查明，蒋开亮的房屋位于东方市新龙镇总体规划（2010-2030）中心镇区范围内。蒋开亮的房屋未报建，其房屋项下的土地未取得土地使用权证。
再查明，蒋开亮认为新龙镇政府强制拆除行为违法，向一审法院提起行政诉讼，该院于2015年12月21日作出（2015）东行初字第32号《行政裁定书》，以强制拆除主体是东方市人民政府组织成立的“领导小组”作出的集中拆除行动，驳回蒋开亮的起诉。2016年1月7日，蒋开亮以东方市人民政府和新龙镇政府为共同被告，向本院提起行政诉讼，本院于2016年3月18日作出（2016）琼97行赔初9号《行政裁定书》驳回蒋开亮对东方市人民政府提起的诉讼，作出（2016）琼97行赔初2号之一《行政裁定书》，将蒋开亮对新龙镇政府提起的行政赔偿诉讼移送一审法院管辖。
一审法院认为，首先，蒋开亮被拆除的围墙、平房等位于G225国道边的控制区范围内，其建筑物未取得建设工程规划许可或临时建设工程规划许可，违反了《中华人民共和国公路法》第五十六条、《公路安全保护条例》第十一条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑物；蒋开亮建筑物项下的土地也未取得土地使用权证书，故其诉求赔偿的被拆除的围墙、平房及土地使用权不是合法权益，不符合国家赔偿的要件，一审法院不予支持。另外，新龙镇政府在作出强制拆除行为之前，已通知蒋开亮领取红砖补助，蒋开亮拒绝领取�应认定新龙镇政府对原告围墙、平房等建筑物拆除作出了一定的补偿，已尽到合理行政的义务。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，赔偿请求人应对自己的主张提供证据。本案蒋开亮提出的其他合法权益损失，如水井、花梨树等，仅提供建筑物、构筑物被拆除的照片不能证明上述财产损失的数额及价值，故蒋开亮应承担举证不能的责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，遂判决：驳回蒋开亮的赔偿请求。
蒋开亮不服，上诉称，一、上诉人的房屋等建筑物不属于违法建筑，一审法院认定事实和适用法律错误，应当依法纠正。（一）上诉人祖辈居住在自家宅基地已上百年。何为“违章（法）建筑”，目前�国法律并没有明确含义，目前主要是依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称为《城乡规划法》）等法律、法规作出认定及处罚。上诉人认为，《城乡规划法》是2008年1月1日起开始实施的，根据该法第四十条的规定，该法实施之后在城市、镇规划区内进行建筑物等工程建设需要申请办理建设工程规划许可证的行为，以保证城乡发展符合国家总体规划。只有在《城乡规划法》正式实施之后未按要求申请办理建设工程规划许可证，均有可能会被认定为“违法建筑”。不能仅以是否具有产权证或者批准文件作为判断是否是违章（法）建筑的唯一标准。没有相关的产权证明很多是因为社会历史遗留原因造成的，并不是产权人的主观过错。上诉人祖辈居住在自家宅基地已有一百多年的历史，一审法院对此事实视而不见，反而认定先存在的建（�）筑物违反后公布的规划为由，认为上诉人被拆除的建筑物为违法建筑，显然认定事实错误，也违反了“法不溯及既往”的原则。（二）一审法院认定上诉人的房屋等建筑物为“违法建筑”属于法律适用错误，应当依法纠正。根据《城乡规划法》的规定，县级以上人民政府的城乡规划主管部门有权认定“违法建筑。上诉人并未收到该县城乡规划主管部门依法作出的关于认定上诉人的房屋等建筑物为“违法建筑”的行政认定书。人民法院不是行政处罚的适格行政主体，其不能在行政机关依法定程序作出相关法律文书之前直接认定“违章（法）建筑”。一审法院依据《中华人民共和国公路法》第五十六条、《公路安全保护条例》第十一条及《城乡规划法》第四十条的规定认定上诉人的房屋为“违法建筑”，显然于法无据，应予纠正。（三）《城乡规划法》第九条规定“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理”。《东方市政府<关于新龙镇总体规划的（2010-2030）批复>》2013年才由东方市政府批复并予以公布。另外，根据上诉人一审提供的《土地使用权复印件》（附图）显示，东方市国土环境资源局在2009年11月份即完成对上诉人现居住的土地指界、调查和确权工作，并已完成土地使用权证的办证手续。早在新龙镇规划方案公布之前，上诉人被拆除的房屋、围墙等建筑物、构筑物就已经存在。（三）依据《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有�定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据上述法律规定，退一步说，假设上诉人的建筑物属于违法建筑。被上诉人或其他行政机关对上诉人作出行政处罚的追诉时效也已超过。即使“违法建筑”一直存在，二年以后也不能再对上诉人进行处罚。被上诉人非法拆除了上诉人的建筑物等财物，依法应当赔偿。原审法院判决被上诉人不予赔偿上诉人的损失显然适用法律错误。二、被上诉人强制拆除的行政行为已被判决确认违法，依法应赔偿因强制拆除造成上诉人的损失。根据《行政强制法》第八条的规定，行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。一审法院认为被上诉人给予上诉人的红砖补助是对上诉人作出的补偿，已尽合理行政义务�事实不符。三、上诉人已对自己主张的损失承担举证责任，举证不能的不利后果应当由被上诉人承担。依据《海南省查处违法建筑若干规定》第十三条“强制拆除违法建筑，应当提前五个工作日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建筑所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”的规定，被上诉人在拆除时应当制作了物品清单，并制作笔录和录像，可要求被上诉人提供现场录像及物品清单，以证实上诉人�损失。如被上诉人无法提供、拒不提供或未制作现场物品清单及录像，应当认定上诉人所提供的损失证据及数额，并据此判令被上诉人依法赔偿上诉人的损失。综上，上诉人的损失系因被上诉人的违法强制拆除行为造成的损坏，且对自己的主张承担了举证责任，一审法院将被上诉人的违法行为导致的后果推定由上诉人承担，进而认定上诉人承担举证不能的不利后果，没有事实和法律依据。综上所述，请求依法公正审理，依法支持上诉人的一审提出的诉讼请求。
被上诉人新龙镇政府辩称，一、被上诉人拆除的建筑物是违法建筑物。上诉人被拆除的违法建筑物距离G225国道用地外沿不足10米，即处于公路控制区范围内，且上诉人被拆除部分属于未经批准的建设行为。上诉人也未提交其被拆除的建筑物属于中华人民共和国国务院于1988年1�1日颁布实施的《公路管理条例》之前建设的。二、上诉人主张对其实施的行政强制拆除已超过追诉时效不具有法律依据。三、上诉人请求被上诉人对拆除的违法建筑进行赔偿没有法律依据，也没有事实根据。综上，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审证据材料已随案移送本院，并在二审庭审中上诉人、被上诉人均发表了质证意见。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2011年，新龙镇政府因公路建设的需要将上诉人位于公路两侧建筑控制区范围内的建筑实施拆除，并进行了补偿。之后，上诉人按规定从原地退回6米后在自家庭院内新建起涉案建筑。实施拆除前未对该建筑进行价格评估。实施强制拆除后新龙镇政府通知蒋开亮领取红砖�助，但蒋开亮拒绝领取。
本院再查明，上诉人诉请确认本案新龙镇政府作出的新府改（2014）021号《责令（限期）改正通知书》和强制拆除行为违法一案，经一审法院于2016年6月28日作出（2016）琼9007行初22号行政判决确认违法。该案宣判后，双方当事人均未上诉。该判决已发生法律效力。
经本院现场勘测，并结合被上诉人向法院提交的强拆前的现场照片，涉案被强拆的厕所面积约7平方米，属于混凝土简易房结构；围墙约12平方米，双方予以确认。
经本院组织调解，双方同意按过错比例原则进行赔偿。上诉人同意减少原赔偿总额，并提供一份2012年东方市《体育体闲中心工程建设项目房屋征收安置方案》（以下简称《补偿方案》）作为补偿参考依据。经查，该证�在上述（2016）琼97行赔初9号案中上诉人曾向本院提交，并随案附卷。被上诉人认为该补偿方案是城市国有土地上房屋征收的补偿标准，而本案所涉的房屋在农村，且该房屋属于违法建筑，依法不应予补偿。但考虑上诉人为农民，经济困难，可以按房屋的结构参考该补偿方案以最低补偿标准适当补偿，具体补偿标准和补偿数额由法院确定。本院认为该证据来源真实、合法，可作为本案赔偿的参考依据。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条的规定，违法行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，上诉人主张行政赔偿系因其认为被上诉人新龙镇政府于2014年3月4日强制拆除其建筑�的行政行为违法，对其财产造成了损害。虽然一审法院依法作出行政判决确认了该行政强制拆除行为程序违法，但由于涉案被强制拆除的建筑位于G225国道建筑控制区范围内，上诉人未经批准擅自建设，违反了《中华人民共和国公路法》第五十六条和《公路安全保护条例》第十一条的禁止性规定，属于限期拆除的建筑，且该建筑也处在东方市新龙镇总体规划（2010-2030）中心镇区范围内，亦违反了《城乡规划法》第四十条的规定，新龙镇政府在对该建筑物进行强制拆除时就已经将其认定为违法建筑，依法对违法建筑不受法律保护。但鉴于该建筑是上诉人于2011年在新龙镇政府重新界定的公路两侧建筑控制区范围外自家庭院内重建，且当年建设时新龙镇政府也未进行阻止，导致了该建筑物产生。对此新龙镇政府负有行政不作为的过错责任。此外，由于历史的原因新龙镇龙佑村村民一直以来使用宅基地建房都未报建审批。基于此，造成本案违法建筑产生并非完全是上诉人的主观过错，如果以违法建筑强制拆除一律不予赔偿，显然违背了实质公平的要求，对建筑行为人也显失公平。由于本案系因公路建设及公路运行安全等公共利益需要拆除上诉人的涉案建筑，由此造成该建筑使用的材料和建筑内的属于上诉人的合法财产损失的，依法应当按过错比例原则给予适当赔偿。经本院组织调解，双方同意按过错比例原则进行赔偿。涉案被强拆的混凝土简易厕所面积约7平方米，参照上述《补偿方案》类似房屋结构的价格以每平方米250元单价估价，共计人民币1750元；围墙12平方米，按每平米150元单价估价，共计人民币1800元，两项合计人民币3550元。上诉人提出的水井和花梨树损失，仅提供建筑物、构筑物被拆除的照片，不能证明上述财产损失的数�及价值，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，赔偿请求人应对自己的主张承担举证责任，故上诉人应承担举证不能的责任，对其该项请求不予支持。在诉讼调解阶段，上诉人明确表示放弃本案主张的土地权益，本院予以照准。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但鉴于二审审理期间上诉人与被上诉人新龙镇政府达成了上述和解意愿，本院予以照准，故一审判决予以撤销。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销东方市人民法院（2016）琼9007行赔初8号行政赔偿判决；
责令被上诉人�方市新龙镇人民政府在本判决生效之日起一个月内赔偿上诉人蒋开亮人民币3550元。
本判决为终审判决。
审判长 周文娟
审判员 文魁兴
审判员 符 波
二〇一六年十二月二十一日
书记员 买歌豪