浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终3506号上诉人（原审原告）：叶怀琼。委托诉讼代理人：叶益文，浙江晨达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州二井建设有限公司，住所地：浙江省平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。法定代表人：林天波，总经理。委托诉讼代理人：刘时俊，浙江横阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：林小茴，浙江横阳律师事务所律师。上诉人叶怀琼因与被上诉人温州二井建设有限公司（以下简称二�公司）劳动争议一案，不服平阳县人民法院作出的（2016）浙0326民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。叶怀琼上诉请求判令：一、撤销原审判决；二、确认叶怀琼与二井公司存在事实劳动关系；三、二井公司支付未签订劳动合同二倍工资差额112000元；四、二井公司支付因违规解除劳动关系赔偿金28000元。事实和理由：一、仲裁裁决书第一项内容系确认叶怀琼与二井公司存在事实劳动关系，二井公司在仲裁裁决后未提起诉讼，该项仲裁裁决结果已生效。根据民事诉讼不告不理的原则，法院不应审理诉讼请求范围以外的内容，关于双方是否存在劳动关系已经仲裁委确认，叶怀琼提起本案诉讼时并未涉及该内容，因此，该问题不属于本案一审审理范围，一审无需对该问题进行审�。二、二井公司为叶怀琼缴纳了社会保险，发放了上岗卡、工作服，办公处有二井公司的规章制度，工作地点也挂有二井公司项目部的标牌。以上事实可以证明叶怀琼与二井公司存在劳动关系。二井公司将该工程违法转包给张振高，该转包协议不能对抗第三人。如果张振高挂靠二井公司，张振高的行为也是以二井公司名义作出的职务行为，这不影响叶怀琼与二井公司之间劳动关系的成立。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，因张振高不具有用工主体资格，二井公司应当对叶怀琼承担用工主体责任，应认定双方存在劳动关系。三、二井公司提供的证人证言系虚假证明，证人以及公某处不可能知晓叶怀琼不愿意签订劳动合同的主观心理。而且劳动者不愿意签�劳动合同不能成为用人单位不支付二倍工资的免责理由。四、二井公司因叶怀琼身体不适而辞退叶怀琼，系违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金28000元（14000元×2）。二井公司辩称，一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因此，叶怀琼在仲裁裁决后提起本案诉讼，仲裁裁决不生效。叶怀琼主张仲裁裁决关于确认双方存在事实劳动关系的内容已发生法律效力，该理由不成立。二、云南云锡股份有限公司矿锡工程项目部是张振高承包，挂靠二井公司经营，张振高不是二井公司员工，双方不存在隶属关系。工程管理、人员招聘、员工工资发放等均由张振高负责。叶怀琼受雇于张振高，其与二井公司不存在劳动关系。三、在双方不存在劳动关系的情况下，叶怀琼要求二井公司支付未签订劳动合同二倍工资，于法无据，况且本案系叶怀琼拒绝签订劳动合同，责任在于叶怀琼。关于违法解除劳动合同的赔偿金，叶怀琼在仲裁并未提出该项申请，故不属于本案审理范围。叶怀琼向一审法院起诉请求：判令二井公司支付二倍工资140000元。一审法院认定事实：叶怀琼原在二井公司驻云南锡业公司施工处工作，并在2015年4月至11月、2016年1月至3月均有缴纳工伤保险。双方未签订劳动合同。二井公司驻云南锡业公司施工处实际承包人为张振高，双方之间系挂靠关系。叶怀琼自称二井公司驻云南锡业公司施工处实际承包人为张振高，其因经人介绍在张振高工地从事钻工工作，工资由张振高发放。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方已经明确未签订劳动合同，故只能从事实上判断双方是否存在劳动关系。根据叶怀琼自认及二井公司答辩，可以明确二井公司驻云南锡业公司施工处实际承包人为张振高，叶怀琼系受雇于张振高在该施工处从事工作，工资亦由张振高发放。经向张振高核实，张振高亦对上述事实予以认可。可见，叶怀琼的招用、工资发放、劳动管理均不是由二井公司决定，双方之间缺少构成劳动关系的实质要件，双方不存在事实劳动关系。叶怀琼提供缴纳工伤保险证明只能证明工伤保险情况，不足以证明双方存在劳动关系事实。综上，叶怀琼与二井公司之间不存在劳动关系，叶怀琼主张要求二井公司支付二倍工资，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回叶怀琼的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由叶怀琼负担。本院二审期间，叶怀琼提供了工作卡、工作服以及办公地点悬挂的标有“温州二井建设有限公司驻云锡卡房分公司项目部”的标牌，证明叶怀琼系二井公司员工。二井公司认为上述证据均不属于二审新证据，且证据来源无法核实，均不予认可。叶怀琼另申请本院向云南省个旧市社会保险中心调取二井公司为叶怀琼缴纳工伤保险时提供的双方签订的劳动合同，以证明双方存在劳动关系。二井公司称其并未与叶怀琼签订过书面劳动合同，即使存在劳动合同，张振高因不具有相应资质而挂靠二井公司经营，不排除其为了给员工投保而借用二井公司的名义签订劳动合同，因此，也不能�映真实的用工关系。本院认定如下：工作卡上无任何有关二井公司的字样，无法确认与本案的关联性，故不予认定；涉案锡矿工程项目系实际承包人张振高挂靠二井公司并以二井公司名义对外经营，因此，向员工发放标有二井公司字样的工作服以及办公场所悬挂标有二井公司的标牌均符合挂靠经营的法律特征，故不能以此来认定员工与二井公司之间的劳动关系，对上述证据不予认定；至于叶怀琼提出的调查取证申请，张振高作为不具有资质的挂靠人，其为员工参保工伤保险必须借用被挂靠单位二井公司的名义，故即使二井公司与叶怀琼订有书面劳动合同，也需结合本案的用工实际来综合认定，故二井公司的异议理由成立，对叶怀琼的调查取证申请本院不予准许。二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认�本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。叶怀琼在仲裁裁决后的法定期限内提起本案诉讼，该仲裁裁决不产生法律效力。叶怀琼诉称其仅针对二倍工资提起诉讼，仲裁裁决中关于确认双方存在劳动关系的裁决内容仍然生效的主张，于法无据，本院不予采信。关于双方是否存在劳动关系的问题。叶怀琼在起诉状中明确认可涉案锡矿工程项目实际承包人是张振高，同时在一审庭审中陈述称系张振高舅舅叫其去该施工处工作；另结合其一审证人陈述的“老板叫张振高，挂在二井公司，实际上是张振高的”等内容以及原审法院向张振高本人核实的内容，均可以证�涉案锡矿工程系张振高挂靠二井公司经营，二井公司不参与管理，叶怀琼受雇于张振高在该处工作，工资由张振高发放等事实。虽然在二审中叶怀琼作出“二井公司总经理张振高叫我过去工作”、“张振高是二井公司的”等与一审不一致的陈述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力，叶怀琼现推翻其在一审的陈述，但无法说明合理的理由，本院不予支持。劳动关系是具有身份性的法律关系，当事人双方存在管理上的依从关系、领导与从属的关系，劳动者作为用人单位的员工，从身份、组织和经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求，为用人单位提供劳动。根据本案现有查明的事实，叶怀琼的招用、劳动报酬发放、工作安排以及劳动管理均非二井公司决定，双方之间不符合劳动关系的法律特征，也欠缺构成劳动关系的实质要件。叶怀琼主张其与二井公司存在劳动关系以及据此要求二井公司支付未签订劳动合同的二倍工资，均依据不足，原判未予支持，并无不当。至于叶怀琼二审主张的违法解除劳动关系赔偿金问题，鉴于其在劳动仲裁以及本案一审中均未提起该项主张，故不属于本案二审审理范围，本院不予审查。综上所述，叶怀琼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶怀琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾代理审判员  钟志亮代理审判员  郭阳平二〇一六年八月十九日书 记 员  戚彬滨