南京铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏8602刑初74号
公诉机关南京铁路运输检察院。
被告人郝某某，女，1954年10月29日生。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月23日被南京铁路公安处刑事拘留，同年2月17日被释放，因涉嫌犯贪污罪经南京铁路运输检察院决定，于同日被刑事拘留，同年3月4日经上海市人民检察院上海铁路运输分院决定被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人刘光凯、苗廷，江苏天豪律师事务所律师。
被告人马某某，男，1963年9月11日生。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月23日被南京铁路公安处刑事拘留（同月22日到案），同年2月17日被释放，因涉嫌犯贪污罪经南京铁路运输检察院决定，于同日被刑事拘留，同年3月4日经上海市人民检察院上海铁路运输分院决定被逮捕，2017年5月17日经本院决定被取保候审。
辩护人尤金福，江苏天茂律师事务所律师。
被告人朱某某，男，1962年7月14日生。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月27日被南京铁路公安处刑事拘留（同月26日到案），同年2月17日被释放，因涉嫌犯贪污罪经南京铁路运输检察院决定，于同日被刑事拘留，同年3月4日经上海市人民检察院上海铁路运输分院决定被逮捕，2017年5月17日经本院决定被取保候审。
辩护人徐剑峰、徐明旭，江苏袁胜寒律师事务所律师。
南京铁路运输检察院以宁铁检诉刑诉[2016]49号起诉书指控被告人郝某某、马某某、朱某某犯贪污罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月4日、2017年5月5日、2017年9月15日先后三次公开开庭审理了本案。南京铁路运输检察院指派检察员段里鹏出庭支持公诉,被告人郝某某、马某某、朱某某及辩护人刘光凯、苗廷、尤金福、徐剑峰、徐明旭到庭参加诉讼。在本案审理期间，检察机关申请延期审理二次，变更起诉一次，现已审理终结。
南京铁路运输检察院起诉指控:2013年至2015年，被告人郝某某在担任南京铁路电子仪器厂副厂长期间，单独或分别伙同被告人马某某、朱某某，利用职务便利，侵吞本单位货款共计人民币1,011,354.4元,其中被告人郝某某单独侵吞公款计人民币421,000余元,伙同马某某侵吞公款计人民币347,460.6元；伙同朱某某侵吞公款计人民币242,893.8元。为证实上述指控，公诉机关出示了相关证据，公诉机关认为，被告人郝某某、马某某、朱某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。被告人马某某自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人郝某某对起诉指控的事实无异议，辩称自己是集体企业工作人员，请求法庭从轻处罚。其辩护人认为，被告人郝某某不具有国家工作人员的身份，公诉机关指控其犯贪污罪的罪名有误且对犯罪数额的计算也有误；被告人郝某某如实供述司法机关尚未掌握的本人其他犯罪事实，应当认定为自首或者坦白；其归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑，辩护人当庭提供了相关证据。
被告人马某某辩称起诉指控的犯罪事实中有18万元自己没有侵占。其辩护人认为，被告人马某某不具有国家工作人员的身份，公诉机关指控其犯贪污罪的罪名有误；公诉机关指控的其与被告人郝某某的共同犯罪数额中，有18万元是郝某某单独占有，不应计入被告人马某某的犯罪数额中；被告人马某某在共同犯罪中系从犯，且有自首情节，依法可以减轻处罚，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑，辩护人当庭提供了相关证据。
被告人朱某某对起诉指控的犯罪事实没有异议。其辩护人认为，被告人朱某某不具有国家工作人员的身份，公诉机关指控的罪名有误；被告人朱某某有自首情节；在共同犯罪中是从犯，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：1、2013年至2015年，被告人郝某某在退休返聘担任南京铁路电子仪器厂副厂长期间，利用其分管该单位销售工作的职务便利，分别伙同本单位市场部的被告人马某某、朱某某，利用负责本单位产品销售及收取货款等职务之便，采用截留货款差价的方式，非法侵吞本单位货款共计人民币59万余元。其中，被告人郝某某伙同被告人马某某侵吞本单位货款计人民币34.7万余元，伙同被告人朱某某侵吞本单位货款共计人民币24.3万余元。
2、2014年至2015年底，被告人郝某某利用负责采购产品的职务便利，采用先支付高价货款，再由供货方返还差价的方法，侵吞单位公款共计人民币42.1万余元。
2016年1月22日，被告人马某某在接受公安机关询问时，主动交待了伙同郝某某侵吞单位货款的事实；2016年1月23日，被告人郝某某因涉嫌职务侵占罪被公安机关传唤到案；2016年1月26日，被告人朱某某接到公安机关电话后，主动到指定地点，后被带至公安机关，如实供述了伙同郝某某共同侵吞单位货款的事实。
在检察机关办案期间，被告人郝某某退出人民币22万元，被告人朱某某退出人民币4万元。在本案审理期间，被告人郝某某、马某某、朱某某退出剩余的全部赃款。
认定上述事实的证据有：
1、工业企业登记申请书、南京铁路分局劳动服务公司关于同意成立南京铁路电子仪器厂报告的批复、南京铁路电子仪器厂企业档案登记材料、企业法人申请开业登记注册书、房产证明、企业法人营业执照、企业法人变更登记、增资事项说明、章程修正案、增资明细表、上海铁路局文件、南京铁路多元经营管理中心函等书证，证实南京铁路电子仪器厂是由原南京铁路分局浦口车辆段于1984年申请成立，工商登记企业性质为集体企业，后经多次增资，注册资本增至人民币500万元，出资人均为国有铁路企业等事实。
2、南京铁路电子仪器厂关于郝某某任职的通知、命令、关于郝某某同志退休后继续聘用的报告、南京铁路分局集体经济管理分处关于南京铁路电子仪器厂兼并南京铁中变换器厂的决定、企业兼并协议书、决定、电子厂行政组织及综合管理体系组织的规定等书证，证人汤某某、李某某、洪某某、赵某某、邢某某等人的证言，证实被告人郝某某作为该厂主管销售的副厂长退休后，经该厂上级主管单位上海铁路局合肥车辆段批准返聘，继续分管该厂的销售工作并享受原待遇；被告人朱某某、马某某经该厂领导班子讨论，上级主管单位上海铁路局合肥车辆段批准，并经厂职工代表大会讨论通过后被聘用为该厂市场部部长、主任业务员，从事销售工作等事实。
3、银行卡明细、购销合同、售料单、收据原件等书证以及三被告人供述，证实三被告人利用办理“内出”业务侵吞单位货款的具体方法、数额、分配方式等事实，有证人高某、何某、胡某某、汤某、于某、彭某某1、刘某某1、陈某某1、张某某、魏某某、陈某某2、杨某某、汤某某等人的证言相印证。
4、证人彭某某2、彭某、刘某某2等人的证言及南京铁路电子仪器厂北京方面材料款项汇总表、付款凭证、发票、回执、银行卡交易明细等书证，证实被告人郝某某在采购产品过程中收取供货方返还的差价款的次数、数额等事实，有证人汤某某、侯某某、王某某等人的证言相印证。
5、侦查机关出具的案发经过、到案情况说明及被告人马某某、朱某某的询问笔录，证实三被告人到案的经过及被告人马某某、朱某某具有自首情节的事实。
6、扣押决定书、扣押清单，证实被告人郝某某、朱某某在检察机关退出部分赃款的事实。
上列证据均由公诉机关及辩护人当庭举证，并经控、辩双方当庭质证，各证据相互印证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，南京铁路电子仪器厂是由原南京铁路分局南京浦口车辆段申请成立的企业，后经多次增资，注册资本增至人民币500万元，出资人均为国有铁路企业，虽然其营业执照显示为集体所有制，但国有铁路企业为其唯一出资人，按照“谁出资，谁拥有产权”的产权界定原则，南京铁路电子仪器厂实质上是由国有资产出资成立并开展经营活动的国有独资企业。被告人郝某某作为该厂主管销售的副厂长退休后，经该厂上级主管单位上海铁路局合肥车辆段批准返聘，继续分管该厂的销售工作，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款关于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，对被告人郝某某应以国家工作人员论。被告人郝某某利用分管单位销售工作的职务便利侵吞单位财产，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；被告人朱某某、马某某伙同被告人郝某某共同侵吞单位财产，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款的规定，以共犯论处。公诉机关起诉指控三被告人犯贪污罪的罪名成立，本院予以支持。三被告人的辩护人关于三被告人不符合贪污罪主体资格，不构成贪污罪的意见，与本案查明的事实不符并有悖法律的规定，本院不予采纳。关于与兰州倍增公司“内出”业务中的18万元截留款，被告人马某某既有犯罪故意，亦有犯罪行为，虽然最后没有分得赃款，但仍应认定为其与郝某某共同犯罪的数额，被告人马某某及其辩护人关于该18万元不应计入马某某的犯罪数额的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳，但在对被告人马某某量刑时，会针对被告人马某某的实际犯罪所得，予以考虑。在共同侵吞单位货款的犯罪中，被告人马某某、朱某某直接实施与客户联系、提取货款、上交货款等行为，不符合从犯的认定标准，不宜认定为从犯，被告人马某某、朱某某的辩护人关于马某某、朱某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯的意见，与本案查明的事实不符并有悖法律的规定，本院不予采纳。被告人马某某在公安机关就其他案件向其进行询问时，主动交待了自己伙同他人侵吞货款的犯罪事实；被告人朱某某在接到公安机关电话后主动到指定地点，后跟随侦查人员至公安机关，如实供述了自己伙同他人侵吞货款的犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，均应认定是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人马某某、朱某某的辩护人关于马某某、朱某某具有自首情节，请求法庭依法从轻或减轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人郝某某因与马某某、朱某某在销售产品过程中侵吞货款被查获后，交待了其利用采购产品的便利侵吞货款的事实，但从本案现有的证据来看，郝某某是在检察机关已经掌握犯罪事实后才交待的，故不符合自首的条件，其辩护人关于被告人郝某某如实供述司法机关尚未掌握的本人其他犯罪事实，应当认定为自首的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人郝某某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，其辩护人关于被告人郝某某归案后如实供述，请求法庭依法从轻处罚的意见，本院予以采纳。三被告人归案后及在本院审理期间，通过亲属主动退出赃款并缴纳罚金，有悔罪表现，依法均可以从轻处罚。综合上述情节，并结合社区矫正机构的意见，本院决定对被告人郝某某从轻处罚并适用缓刑，对被告人马某某、朱某某减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人郝某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币四十万元。
二、被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币十二万元。
三、被告人朱某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，罚金人民币十万元。
（以上三被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金均自本判决生效第二日起十日内向本院一次性缴纳）。
四、被告人郝某某退出的赃款人民币八十万六千元（其中扣押在检察机关人民币二十二万元）、被告人马某某退出的赃款人民币八万四千元、被告人朱某某退出的赃款人民币十二万二千元（其中扣押在检察机关人民币四万元），予以追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 唐 栋
审判员 岳奇志
审判员 严建民
二〇一七年九月二十七日
书记员 伏 玉
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没以再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……