浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）湖民一初字第36号
原告（反诉被告）浙江长海建设工程有限公司，住所地长兴县雉城镇长安桥北堍。
法定代表人徐海龙，经理。
委托代理人李清海，浙江兴长律师事务所律师。
被告（反诉原告）安吉雅典皇宫大酒店，住所地安吉县递铺镇城南路*号。
代表人李文革，经理。
委托代理人陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。
委托代理人蔡志国，浙江振源律师事务所律师。
被告李文革。系安吉雅典皇宫大酒店的投资人。
委托代理人陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。
委托代理人蔡志国，浙江振源律师事务所律师
原告（反诉被告）浙江长海建设工程有限公司（原名长兴县浙北建筑安装有限公司，在本院审理过程中经工商登记变更名称为浙江长海建设工程有限公司，以下简称长海公司）与被告（反诉原告）安吉雅典皇宫大酒店（以下简称皇宫大酒店）、被告李文革建设工程施工合同纠纷一案，长海公司于2006年7月13日向本院提起诉讼，皇宫大酒店于同年9月19日提出反诉。本院受理后依法组成合议庭，于2007年3月29日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）长海公司的法定代表人徐海龙、委托代理人李清海，被告（反诉原告）皇宫大酒店及被告李文革的委托代理人陶岳镇、蔡志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告长海公司诉称，李文革因个人筹建安吉雅典皇宫大酒店，于2003年6月20日以皇宫大酒店的名义与长海公司订立第一份《建设工程施工合同》，因调整大酒店建筑方案需要，双方又于同年9月15日订立第二份《建设工程施工合同》。该合同约定，合同总造价1000万元，开工日期为2003年7月15日，竣工日期为2005年12月31日，工期885天，工程质量标准为合格。另约定，工程款支付方式为基础工程完成1米验收合格付合同价的15%，五层结构完成验收合格付合同价的15%，主体工程竣工验收合格付20%，整体工程竣工验收合格付20%，竣工结算审计核定后付25%，余5%保修金1年后付清。合同订立后，长海公司按约完成了施工任务，并通过了竣工验收，但皇宫大酒店及李文革既未按合同约定支付全部工程款，也未进行工程决算，却自顾接收该工程进行装修，严重损害了长海公司的合法权益，故诉请法院依法判令皇宫大酒店及李文革支付剩余工程款3957974元、赔偿逾期付款违约金505208.78元并确认长海公司对其承建的安吉雅典皇宫大酒店工程的折价或拍卖款享有优先受偿权。
本诉原告长海公司为证明自己所陈述的事实和主张，向本院举证如下：
1、《建设工程施工合同》2份及《补充协议》1份，以证明双方对工程施工的约定。
2、工程竣工验收记录10份，以证明本案工程已由业主组织相应单位进行验收并通过了验收。
3、《工程预决算书》1份，以证明长海公司作为施工单位对本案工程造价的决算。
4、工程变更设计联系单（2005年11月20日）1份，以证明在施工过程中，皇宫大酒店通知长海公司将原合同约定的工程层高8层变更为6层。
5、建筑工程预决算书1份，以证明因工程高度由8层改为6层，造成长海公司损失1152600元。
6、（2006）安民二初字第1076号民事判决书及（2005）安民一初字第109号民事调解书各1份，以证明长海公司实际已按建筑层高8层向他人租赁钢管及塔吊起重机。
7、照片12张，以证明皇宫大酒店在本案工程竣工验收后已实际接收工程并进行装修的事实。
本诉被告皇宫大酒店及被告李文革答辩称：一、长海公司将李文革作为被告起诉，不符合法律规定；二、双方在诉讼过程中已共同委托鉴定机构对工程造价进行了司法鉴定，结论为4515523元，皇宫大酒店已实际支付工程款为2581537.72元，故长海公司诉称的尚余工程款数额与事实不符；三、双方约定的工程层高为8层，而长海公司至今只完成6层，故根据双方于2003年9月15日签订的施工合同关于工程款支付的约定，皇宫大酒店至长海公司起诉时只需支付总工程款的30%，即1354656.90元，而皇宫大酒店已超额支付；四、双方于2003年9月15日达成的补充协议书约定，皇宫大酒店在应付前400万元工程款时，可将该部分款项作为向长海公司的借款暂不支付，借期为一年，且不计利息，由于工程审计系在诉讼过程中才以司法鉴定的形式进行，以司法鉴定结论作出的日期作为借期的起始日期，则皇宫大酒店此时只需支付超出400万元部分的工程款，故皇宫大酒店也已超额支付；五、由于皇宫大酒店不存在逾期付款的行为，故也无须向长海公司支付逾期付款违约金。综上，长海公司要求其支付工程款及逾期付款违约金没有事实依据，请求驳回长海公司的诉讼请求。
本诉被告皇宫大酒店及被告李文革为支持自己的答辩主张，向本院举证如下：
1、协议及协议书；2、书面承诺资料；3、付款承诺；4、担保承诺书；5、工程款预付单据；6、证明；7、担保协议及收据；8、水电费垫付单据及清单；9、垫付石子款单据；10、垫付黄沙款、砖款、水泥款单据。该部分证据证明长海公司在施工过程中以各种名义向其领取工程款2581537.72元。
反诉原告皇宫大酒店反诉称，2003年9月15日，皇宫大酒店与长海公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份。双方约定：由长海公司包工包料承揽皇宫大酒店建设项目的施工，工程内容为“地下一层，地上八层，全框架结构”，工程竣工日期为2005年12月31日，合同价款暂定1000万元，采用可调价格按约定审核结算。并约定：如长海公司对工期逾期完工，每逾期一天须向皇宫大酒店支付3000元的违约金。还约定：工程质量不得发生加固等现象，否则将由长海公司承担工程总造价的10%的违约金。长海公司在履约过程中未能精心组织施工，导致工程一直未能竣工，直至2006年8月11日双方协议终止合同，并出现加固处理等质量缺陷。长海公司的违约行为造成其重大经济损失，故诉请法院判令长海公司支付违约金1663000元，并履行6层以下主体结构工程竣工验收及资料备案义务。
反诉原告皇宫大酒店为支持自己的反诉主张，向本院举证如下：
1、《建设工程施工合同》（2003年9月15日）1份，以证明双方合同约定的工期为885天，工程内容为地下一层，地上八层以及施工人逾期每天需支付违约金3000元。
2、《补充协议书》（2003年9月15日）1份，以证明：1、双方对《建设工程施工合同》的有关条款作了变更，长海公司同意其将前400万元工程款拖欠1年，且不计利息。2、工程质量不得发生加固现象，否则施工方应承担工程造价10%的赔偿责任。
3、《加固处理方案》、《局部质量缺陷处理方案》、《委托书》、《加固设计方案变更联系单》、《加固修复会议记录》、《地下室剪力墙、梁、表面裂缝明细图》、《地下室局部渗水施工方案》各1份，以证明本案工程因出现质量缺陷而进行了加固的事实。
4、《协议书》（2006年8月11日）1份，以证明双方经协商终止施工合同的事实。
5、《工程技术资料抽查备忘录》1份，以证明长海公司至今未向皇宫大酒店交付完整的竣工备案资料。
反诉被告长海公司答辩称，皇宫大酒店所称的加固事实，实为施工过程中正常的技术处理，该工程已于2005年12月31日通过竣工验收，不存在工程质量问题；8层改为6层系皇宫大酒店自己提出的更改方案，不存在长海公司至今未完工的情况。故皇宫大酒店的反诉请求与事实不符，应予驳回。
反诉被告长海公司为支持自己的答辩主张，向本院提交《收条》1份，以证明皇宫大酒店已于2006年9月1日收到长海公司交付的土建工程资料原件。
本诉被告皇宫大酒店及被告李文革对本诉原告长海公司就本诉部分提交的证据质证表示：对证据1无异议。对证据2的关联性有异议，认为验收资料不合格，参与验收单位的章未盖齐，对待证事实不具有证明力。对证据3的三性均有异议，认为该预决算书系长海公司单方自行编制，与事实不符，应以双方共同委托的鉴定机构的鉴定结论为准。对证据4的关联性有异议，认为该联系单本身不能证明8层改6层的事实，且该联系单系长海公司项目部出具给皇宫大酒店，而非皇宫大酒店主动提出变更要求。对证据5的真实性及关联性均有异议，认为该预决算书系长海公司自行编制，所反映的工程量既未发生，也不在长海公司的诉请范围内。对证据6的关联性有异议，认为该两份法律文书只能证明长海公司欠租赁费的事实，但不能证明该公司已按8层设计要求租用机械设备的事实。对证据7的真实性及关联性有异议，认为照片的拍摄时间不明，且装修与竣工验收系不同的事实，两者并不相关。
本诉原告长海公司对本诉被告皇宫大酒店及被告李文革提交的反驳证据质证表示：对证据8、9、10的关联性有异议，认为水电费均系长海公司自己支付，而石子、水泥等建筑材料也是长海公司自己购买，不存在由皇宫大酒店代购并垫付贷款的事实。对其他证据中的部分证据予以认可，该无异议部分的证据涉及的款项金额为1722615元，而其他有异议的证据所涉及的款项，因非长海公司所领取，故与本案无关。
反诉被告长海公司对反诉原告皇宫大酒店就反诉部分提交的证据质证表示：对证据1、2、3的真实性无异议，但对证明的对象有异议，认为前400万元作为借款的补充约定未实际履行，而所谓的加固方案，实为施工过程中正常的技术处理方案，不属违约行为。对证据4、5证明的内容有异议，认为皇宫大酒店在2006年9月1日已收到完整的竣工备案资料。
反诉原告皇宫大酒店对反诉被告长海公司提交的反驳证据《收条》1份质证表示：皇宫大酒店收到的只是部分竣工备案资料，并不完整。
对上述双方提供的证据，经双方当庭质证，本院认证如下：
对本诉原告长海公司就本诉部分提交的证据1，因皇宫大酒店及李文革无异议，故予以采信。对其中的证据2，虽皇宫大酒店及李文革提出该验收资料不合格，但鉴于该验收资料系业主与施工人双方认可，又经设计单位和监理单位参与确认，且与双方于诉讼期间达成的协议内容相符，具有真实性和关联性，故予以采信。对其中的证据3，因系长海公司单方自行编制，应以双方共同委托的鉴定机构的鉴定结论为准，故对该预决算书不予采信。对其中的证据4，因双方对真实性无异议，故对该证据反映的8层改6层的事实予确认，但该联系单系长海公司项目部出具给皇宫大酒店，故不能证明该变更行为系皇宫大酒店单方的行为。对其中的证据5，因该预决算书反映的是7-8层的工程款，实际并未发生，又系长海公司自行编制，皇宫大酒店及李文革不作认可，且不在长海公司变更后的诉请范围内，不具有真实性和关联性，故不予采信。对其中的证据6，虽具有真实性，但该法律文书仅能证明长海公司欠他人租赁费的事实，但不能证明该公司已按8层设计要求租用机械设备的事实，故不予采信。对其中的证据7，虽拍摄时间不明，但照片上的建筑物确系本案所涉工程项目，从提交的时间看，也确摄于诉讼前，具有真实性，从照片反映的情况看，双方对8层改6层的施工范围已作认可，具有关联性，故予以采信。
对本诉被告皇宫大酒店及被告李文革就本诉部分提交的反驳证据8，经查，该费用确系发生在本案工程的施工期间，虽长海公司称该水电费均系其自己支付，但未提供由其自己支付的凭证，同时也未提供该费用并非用于本案工程的其他反证，故异议不成立，对该证据予以采信。对其中的证据9、10，长海公司虽称该石子、水泥等建筑材料系其自己购买，但未提供相应的反证，鉴于该部分凭证均由长海公司委派在本案工地上的施工管理人员经手确认，具有真实性和关联性，故予以采信。对其中的证据1-7中的已由长海公司确认无异议的部分，本院予以采信。对证据1-7中有异议的部分，因领取款项的人员均系长海公司委派在本案工地上的施工管理人员，应视为代表长海公司收取，故具有真实性和关联性，本院予以采信。但其中皇宫大酒店作为担保人于2006年7月1日代朱来法归还他人的378000元中，有273000元系皇宫大酒店因未及时履行担保义务而引起的逾期还款违约金，故不应计入已付工程款，对该273000元，本院不作为已付工程款认定。
对反诉原告皇宫大酒店就反诉部分提交的证据1、2、3的真实性，长海公司无异议，虽其认为前400万元工程款作为借款的补充约定，因皇宫大酒店未依约出具借据而未实际履行，但本院认为双方作此约定的真实意思是由长海公司先予垫资，皇宫大酒店可延后一年支付工程款，鉴于该真实意示表示，双方所作的该约定并非真实的借款约定，皇宫大酒店是否出具借据并不影响约定的成立和效力，也不应因为皇宫大酒店因实际需要提前支付部分工程款而改变，故在没有其他证据证明该约定已解除的情况下，对双方仍具有约束力。由于该约定系皇宫大酒店针对长海公司的诉请提出，故应作为本诉部分的反驳证据予以认定。本案工程实施的加固方案，系由长海公司自己提出或由其同意委托有关勘察设计部门提出，并经工程计设单位确认后实施，具有真实性，长海公司称该加固事实系施工过程中正常的技术处理，与事实不符。综上，对上述证据1、2、3予以采信。对其中的证据4，因该协议系双方在本案诉讼过程中形成，对其真实性予以确认，但皇宫大酒店称双方于2006年8月1日才协商终止施工合同的事实，因与该协议内容的真实意思相悖，也与本案其他证据反映的事实不符，故对该待证事实不予采信。对其中的证据5，因长海公司提供了反证，故不予采信。
对反诉被告长海公司就反诉部分提交的反驳证据《收条》1份，因系李文革亲笔签名出具，具有真实性，皇宫大酒店否认的理由不足，故予以采信。
根据上述采信的证据以及原、被告在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：
李文革因个人筹建安吉雅典皇宫大酒店，于2003年6月20日以安吉雅典皇宫大酒店（以下简称皇宫大酒店）的名义与长海公司订立第一份《建设工程施工合同》，因调整大酒店建筑方案需要，双方又于同年9月15日订立第二份《建设工程施工合同》。该合同约定，皇宫大酒店建设项目（地下一层，地上八层，全框架结构）由长海公司承包施工，合同总造价1000万元，开工日期为2003年7月15日，竣工日期为2005年12月31日，工期885天，工程质量标准为合格。另约定，工程款支付方式为基础工程完成1米验收合格付合同价的15%，五层结构完成验收合格付合同价的15%，主体工程竣工验收合格付20%，整体工程竣工验收合格付20%，竣工结算审计核定后付25%，余5%保修金1年后付清，逾期付款的，则按逾期款额每月1%支付违约金。该合同签订后的当天，双方又达成《补充协议书》一份，该《补充协议》对施工合同中的付款约定变更为皇宫大酒店应付的前400万元工程款可作为向长海公司的借款，由皇宫大酒店出具借据，在一年后支付，不计利息，其余款项按原合同支付。另补充约定，如长海公司对工期逾期完工，每逾期一天须向皇宫大酒店支付3000元的违约金，且工程质量不得发生加固等现象，否则将由长海公司承担工程总造价的10%的违约金。在合同履行过程中，双方采用联系单的形式将工程内容由地上8层改为地上6层。长海公司在合同约定的施工期限内完成了上述变更后的工程内容，其中1米基础部分于2003年12月完成，五层结构于2005年8月完成，六层中间结构验收于2005年12月31日通过。因大酒店原设计层高为8层，而长海公司实际施工的层高为6层，加上皇宫大酒店有意将原设计范围内的7-8层继续施工完成，故至长海公司起诉止，该工程尚未进行整体竣工验收。自2003年3月起至2006年7月，皇宫大酒店根据工程实际需要以及长海公司负责本案工程的项目部施工管理人员的要求，分别以出借、垫付建筑材料款及水电费、代为归还欠款等形式先后支付工程款总计2108537.72元。由于双方对实际工程量一直未达成结算协议，也未交付审计部门审核认定，双方对工程款的结算至长海公司起诉时仍未完成。长海公司因一直未能结取剩余工程款，遂向本院提起诉讼，请求判令皇宫大酒店及李文革付清全部工程款，并依约赔偿逾期付款违约金。在本案诉讼期间，双方达成协议一份，进一步确认长海公司放弃设计范围内的7-8层的施工权利，双方之间的工程内容以2005年11月20日联系单确定的内容为准。该协议签订后，长海公司向皇宫大酒店交付了该大酒店基础、地下室、主体结构1-6层土建工程资料原件一份，而皇宫大酒店也依约向长海公司支付工程款20万元。
另查明，长海公司在对本案工程施工过程中，因出现质量问题，在业主、监理单位、设计单位以及有关建筑勘察设计部门的监督和配合下，对出现质量问题的部位实施了加固处理。皇宫大酒店认为长海公司未按合同约定完成全部工程内容且在施工中出现加固现象，构成违约，应承担相应的违约责任，遂向本院提出反诉，请求本院与本诉合并审理并判准其提出的反诉请求。
在本院审理过程中，经双方同意，由本院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对皇宫大酒店工程由长海公司完成部分的工程造价进行鉴定，结论为4515523元。双方对该鉴定结论均无异议。
本院认为，长海公司与皇宫大酒店签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的内容，系合同双方真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。在合同履行过程中，长海公司施工的范围由地上8层改为地上6层，因系双方合意所为，故属双方对原合同施工内容的变更。长海公司在合同施工期内完成双方最后确定的大酒店6层施工任务，有权依照合同的约定获取相应的工程价款。根据工程造价鉴定结论以及查明的已付工程款情况，皇宫大酒店至今未付清全部工程款系事实，长海公司诉请皇宫大酒店付清剩余工程款，理由正当，应予支持，但剩余工程款的数额应以本院审核为准。尽管双方在《补充协议》中有关于前400万元工程款作为借款延后一年支付的约定，但根据双方按进度付款的约定，皇宫大酒店仍存在逾期付款的情形，长海公司依据《建设工程施工合同》中约定的计付标准，要求皇宫大酒店支付逾期付款违约金，于法有据，也应支持，但长海公司诉请中的违约金数额计算有误，也应以本院审核确定的数额为准。皇宫大酒店系李文革个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条关于“…投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任…”以及第三十一条关于“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”的规定，长海公司将李文革作为本案被告起诉并要求其承担责任，并无不当，李文革就诉讼主体资格提出的异议不能成立。双方在施工合同中约定的竣工日期为2005年12月31日，而长海公司实际完成施工任务的日期也是2005年12月31日，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，长海公司应自2005年12月31日起6个月内行使优先受偿权，但长海公司在本案起诉时提出优先受偿的请求，已超过上述批复规定的6个月的期限，故对长海公司关于工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉请不予支持。本案证据足以表明长海公司在施工过程中因质量问题对局部工程采取了加固处理，皇宫大酒店反诉要求长海公司支付总造价的10%的违约金，符合双方的约定，应予支持。由于施工内容由8层改为6层系双方以联系单的形式共同加以确认，属双方变更合同的行为，长海公司在完成6层主体结构并通过验收后，已履行了自己的合同义务，其不再对7-8层继续施工，不能认为是违约，现皇宫大酒店以长海公司未完成原约定的8层施工任务而要求长海公司承担逾期完工违约金，不符合上述变更事实，该反诉请求不予支持。长海公司在本案审理期间已将6层以下主体结构的工程资料原件交付给皇宫大酒店，皇宫大酒店虽称该资料不齐全，但该抗辩不足以对抗长海公司提交的相关证据，故对皇宫大酒店要求长海公司交付工程资料的反诉请求也不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定作出判决：
一、皇宫大酒店给付长海公司剩余工程价款2206985.28元。
二、皇宫大酒店支付长海公司逾期付款违约金214363.91元。
三、长海公司支付皇宫大酒店质量违约金451552.30元。
四、上述一、二两项相加与第三项相抵后，皇宫大酒店尚需支付长海公司1969796.89元，于判决生效之日起十日内支付。
五、如皇宫大酒店的财产不足以清偿上述第四项债务的，李文革应当以其个人的其他财产予以清偿。
六、驳回长海公司的其他本诉请求。
七、驳回皇宫大酒店的其他反诉请求。
如果未按上述第四项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉部分案件受理费33273元、财产保全费22500元，合计55773元，由长海公司负担31158元，由皇宫大酒店负担24615元；反诉部分案件受理费18325元，由皇宫大酒店负担13184元，由长海公司负担5141元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费51598元（具体数额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行：农业银行西湖支行；帐号：398000101040006575515001。逾期按自动撤回上诉处理］
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 沈国祥
二〇〇七年十一月六日
书 记 员 谢敏飞