山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第88号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿新兵，男，1969年3月17日出生，汉族，中共党员，初中文化，农民，山西省泽州县人。2006年至2011年任石峰村村委主任；期间2009年至2011年兼该村党支部书记；2012年至今任该村党支部书记。因涉嫌职务侵占罪，于2013年4月1日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
辩护人琚学东，山西士直律师事务所律师。
泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控原审被告人耿新兵犯职务侵占罪、贪污罪一案，于2014年2月18日作出（2014）泽刑初字第29号刑事判决，判后，被告人耿新兵不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、职务侵占
1、2010年至2011年期间，时任石峰村党支部书记兼村委主任的被告人耿新兵以石峰村村委名义与弘德公司、德广公司签订了土地租用合同，二公司租赁该村土地进行使用。期间，两公司付给石峰村村委土地租金、土地补偿款、捐赠款等共计153492元，并由被告人耿新兵领取后未在石峰村村委下帐。耿新兵除将其中的36840元发放给被占地村民，5000元捐赠款用于该村修庙使用外，余款111652元被耿新兵非法据为己有。
2、2009年9月至2010年8月，石峰村修建村老年活动中心和卫生所，并协议由新获公司承建施工。经结算村卫生所工程价款64890元，村老年活动中心工程价款75750元，工程总价款为140640元。其中泽州县卫生局下达卫生所项目补助资金40500元，剩余价款由石峰村村委支付。2009年11月27日南河西卫生院按石峰村村委出具的相关证明，从泽州县卫生局补助资金中支出20000元付给新获公司，在工程施工期间，石峰村村委经该村会计闫XX手先后四次支付新获公司工程款共计110000元。2010年11月25日，被告人耿新兵在会计闫XX未经核查的情况下，以向新获公司支付工程款的名义从村委帐上支取现金40640元，后耿新兵付新获公司工程余款10640元，将余款30000元据为己有。
二、贪污
2009年，泽州县卫生局为石峰村新建卫生所拨付财政专项补助资金40500元，并先后于2009年9月、2010年9月分两笔（20000元、20500元）汇至大箕镇南河西卫生院帐户。南河西卫生院按被告人耿新兵提供的付款委托书，分别于2009年11月27日、2010年11月12日从该补助资金中支出20000元付给新获公司，20500元转入被告人耿新兵妻子王XX的个人帐户。后被告人耿新兵将汇入的20500元据为己有并挥霍。
案发后，被告人退缴赃款162152元，并由泽州县大箕镇财政所领取。
认定以上事实的证据有：
1、被告人耿新兵供述（2013年4月1日、2日、15日、17日，6月26日），证明我和弘德公司、德广公司的经理签订了5份合同（土地租赁合同两份，永久性用地合同两份，用水协议一份），其中永久性用地合同我没有和村委相关干部提起过。我是代表村委签订的，而不是代表个人。与老百姓签订的合同也是我代表村委签订的。我从弘德公司、德广公司领过153492元。我每次领取款项时没有交由村会计闫XX进行帐务处理。我想我是支书、主任一肩挑，对财务也不是太懂。我发给老百姓土地租金26840元，补偿村民闫XX占地款10000元。当时我取上钱后，我给公家、私人办事花了，我想时间长了没人知道也就没有说此事了。我领取的153492元，修庙花了5000元，发给老百姓补偿款36840元（含闫XX10000元），剩下的111652元我自己得了。
我们村新建卫生所经费国家补偿40500元，剩余的由村委支付。新建卫生所共花了64890元，村老年活动中心造价75750元，共140640元。和南河西卫生院所有事都是我和会计办理的，南河西卫生院不对包工队，只对我们村委。委托书（关于石峰村卫生所款项，同意转入王XX个人帐户）是我提供给卫生院的。我已经付包工队工程款差不多了，我想扣住包工队点钱，怕质量有问题。包工队所开的收据，包括付给南河西卫生院的收据是我经手的，付给包工队的钱，有的是会计经手的，有的是我经手的。村委支付了包工队150640元，卫生院支付了包工队40500元，共支付了包工队191040元，多支付了50500元，这钱我没有多给包工队，共支付了包工队140600元，剩下的钱我现在搞不清楚了，但是我认可，我愿意退钱。2010年11月25日的收据40640元现金是我经手的，我经会计报帐后取了现金，给了包工队10640元，剩余30000元在我手中，我办事花了。20500元打到我妻子帐户上后，我多次取出后花掉了，实际是我自己得了。总共这50500元实际是我得了。
2、证人闫XX（2012年至今任石峰村村委主任）证言（2013年3月28日、4月3日），证明石峰村村委与弘德公司、德广公司租地都是耿新兵一个人经手的，村委未开过相关会议。我没有见过合同，耿新兵取钱的事我不知道。
3、证人闫XX（石峰村村委会计）证言（2013年3月29日、4月16日），证明石峰村村委与弘德公司、德广公司租地，未开过两委会议，也没有经我手上村委财务帐。村委当时支付工程款150640元，为什么多支付了10000元是我没有核计清楚。这其中4支计110000元是我经手的，40640元是耿新兵经手的。付款委托书和付款凭证我不清楚，卫生院转给我们的40500元没有入村委帐。
4、证人魏XX（石峰村村委副主任）证言同证据2。
5、证人王XX（南河西卫生院院长）证言，证明2009年泽州县卫生局在各村新建卫生所验收合格后拨款40500元，由各村负责。石峰村是耿新兵负责。石峰卫生所2009年开工时，我们预付了20000元，2010年9月左右经验收合格，我们把余款20500元付清。都是经耿新兵手，两份委托书是耿新兵提供给卫生院的。我们就直接打到个人帐户上了，我不认识刘XX、王XX。
6、举报材料。
7、弘德公司、德广公司企业营业执照。
8、石峰村村委与弘德公司、德广公司签订的永久性用地合同、土地租赁合同各两份。
9、石峰村村委与德广公司用水协议书一份。
10、泽州县大箕镇人民政府证明，证明2010-2012年，除收到经镇财政所转入的弘德陵园占地补偿款外，没有收到其他与弘德陵园相关的由他人交来的款项。
11、弘德公司、德广公司支付石峰村村委土地租金、土地补偿款、捐赠款等的收款收据9份及相关付款凭证（2009年11月27日-2010年11月25日）。
12、泽州县大箕镇农村三资收款条、大集镇政府记帐凭证，证明石峰村村民相关迁坟费用的发放情况。
13、弘德园绿化占地补偿明细表及收据复印件。
14、证人闫XX、李X、杨XX情况说明三份。
15、证人闫XX情况说明一份及修庙相关集资名单。
16、证人闫XX、李X收款收据。
17、新获公司建筑资质证书、企业法人营业执照、安全生产许可证等相关证明材料。
18、石峰村村委与新获公司修建卫生所的协议书一份及工程结算书（64890元）。
19、石峰村村委与新获公司就卫生所、老年活动中心的工程结算单及相关收款收据、记帐凭证。
20、2010年11月19日建筑业统一发票一支计64890元（复印件）。
21、泽州县卫生局证明、记帐凭证、南河西卫生院收款收据、泽州县卫生局结算明细表、验收报告，南河西卫生院借贷记帐凭证、收款收据、山西省农村信用社汇款凭证、转帐支票存根，证明泽州县卫生局转南河西卫生院40500元的相关手续。
22、南河西卫生院提供的收款委托书两份（收款人刘XX、王XX）、收款收据、结算单。
23、证人王XX提供的银行帐户明细。
24、泽州县公安局扣押决定书及相关扣押、发还物品清单。
25、泽州县大箕镇人民政府及党委出具的耿新兵的任职证明两份。
26、被告人户籍证明。
27、泽州县公安局经侦大队出具的被告人归案情况说明。
经质证，被告人、辩护人对以上证据均无异议，原审法院予以采信。
被告人的辩护人提供的证据：被告人耿新兵为石峰村村委垫支的单据42支计32850元。经质证，公诉机关提出其中饭票无日期，有白条，即使是真实的仍还可下帐报销，且与本案无关。原审法院认为，公诉机关质证意见客观真实，予以采纳，对该证据不予采信。
据此，原审法院认为，被告人耿新兵在担任石峰村村委主任和党支部书记期间，利用职务便利，将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人耿新兵在协助人民政府从事相关其他行政管理工作中，利用职务上的便利，采用骗取手段侵吞泽州县卫生局的补助资金，构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，应数罪并罚。职务侵占犯罪中第二起涉案款项30000元，有证人闫XX的证言、被告人的供述及石峰村村委、南河西卫生院支付新获公司相关工程款等证据相互印证，证实被告人在新获公司结清工程款后利用职务便利非法占有石峰村村委财产的事实，对辩护人相关意见不予采纳；贪污犯罪中，其主体符合国家工作人员范畴，犯罪对象为公共财物，故辩护人提出的被告人不构成贪污罪的意见不予采纳。鉴于被告人自愿认罪且退缴全部赃款，可对其酌情从轻处罚。为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性，保护公私财产权利不受侵犯，打击犯罪，根据本案的具体事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人耿新兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）二、赃款162152元发还泽州县大箕镇石峰村村委。
上诉人耿新兵上诉意见，原审法院认定上诉人犯职务侵占罪中的侵占数额不能成立，上诉人在担任村党支部书记及主任期间，为村委垫付有招待费等费用，其中32750元未向村委下帐处理，该费用应当从犯罪数额里扣除。原审认定的第二起职务犯罪，证据不足，不能成立。上诉人不具有贪污罪的主体资格。所占款项尚未结算，不属于公共财产。原审法院对上诉人量刑过重，没有考虑上诉人自愿认罪情节和退赃退赔情节。
上诉人耿新兵辩护人意见：一、原判认定上诉人耿新兵收取弘德公司、德广公司给村委的款项的时间错误，应为2010年至2012年，原判认定2010至2011年认定错误，上诉人曾经支付李XX补偿款3500元，该款应从上诉人所侵占款项中扣除。上诉人在原审中提交了自己在任职期间为村委垫付招待费32850元未向村委下帐处理，如果证实该项票据真实，该款应予从上诉人侵占数额中予以扣减。二、原判认定上诉人从工程款中侵占村委资金3万元事实不清，证据不足。三、上诉人不具备贪污罪主体资格，款项性质不属于公款，上诉人不构成贪污罪。四、上诉人构成自首，原判对上诉人量刑过重。
二审经审理查明的事实同一审一致，认定本案事实的证据已在一审开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）耿新兵在担任石峰村村委主任和党支部书记期间，利用职务便利，将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人耿新兵在协助人民政府从事相关其他行政管理工作中，利用职务上的便利，采用骗取手段侵吞泽州县卫生局的补助资金，构成贪污罪。应数罪并罚。原审判决认定被告人耿新兵犯职务侵占罪、贪污罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人耿新兵辩护人所提被告人耿新兵领取土地租金、补偿款的时间应为2010年至2012年属实，但其不影响本案中对被告人耿新兵职务侵占事实的认定。其所提李XX3500元补偿款应予从侵占款项中扣除的辩护意见，经查，支付李XX的3500元补偿款系从村委帐上支付，与上诉人耿新兵侵占的111652元款项无关，对该辩护意见不予采纳。其所提上诉人构成自首的意见与查明的事实不符，不予支持。上诉人耿新兵上诉意见及辩护人辩护意见所提被告人耿新兵在任职期间为村委垫付招待费32850元未向村委下帐处理，该款应予从上诉人侵占数额中予以扣减。经查，该些票据不能证明系从被告人耿新兵所侵占款项中支出，与本案无关，且该些票据仍可以在村委报销，对该意见不予采纳。关于上诉人耿新兵及其辩护人所提“第二起职务侵占案证据不足，不应认定”的上诉及辩护意见。经查，上诉人耿新兵侵占石峰村委30000元的事实，有被告人耿新兵的供述、证人闫XX的证言及石峰村村委、南河西卫生院支付新获公司相关工程款等证据予以证实，证据之间能相互印证，足以证实被告人在新获公司结清工程款后利用职务便利非法占有石峰村村委财产的事实，对上诉人及辩护人相关意见不予采纳。关于上诉人耿新兵及其辩护人所提“被告人耿新兵不具有贪污罪主体资格，不构成贪污罪”的意见，经查，被告人耿新兵是在协助人民政府从事相关行政管理工作中，利用职务上的便利，采用骗取手段侵吞泽州县卫生局的补助资金，根据相关法律规定，其符合贪污罪的主体资格，侵吞的是国家的补助资金，应认定为贪污罪，上诉人及辩护人所提“被告人耿新兵不构成贪污罪”的意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张福祥
审 判 员 秦树杰
代理审判员 王 婵
二〇一四年五月五日
书 记 员 王巧娜