中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2113号
原告赢创德固赛有限公司，住所地德意志联邦共和国马尔市45772保罗鲍曼大街1号。
法定代表人格哈德·奥尔布里希特博士，全权代理人。
法定代表人克尔斯滕·迪特玛尔博士，全权代理人。
委托代理人ＸＸ，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托代理人石克虎，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人刘芳，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程强，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告赢创德固赛有限公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2015年10月24日作出的第100185号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月26日受理后依法组成合议庭，并指派技术调查官温国永参与诉讼，于2017年8月22日公开开庭进行了审理。原告赢创德固赛有限公司的委托代理人ＸＸ、石克虎，被告专利复审委员会的委托代理人刘芳、程强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对赢创德固赛有限公司就名称为“对苯二甲酸二异壬基酯混合物、其制备方法及其用途”、申请号为200880125763.1的发明专利申请（以下简称本申请）提出的复审请求而作出的，该决定认定：
一、审查文本的认定
本复审请求审查决定依据的文本为赢创德固赛有限公司于2010年7月28日进入中国国家阶段时提交的国际申请文件中文译文的说明书附图第1页、说明书摘要和2013年12月6日提交的说明书第1-18页，以及于2015年7月20日提交的权利要求第1-14项。
二、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第三款
权利要求1请求保护一种对苯二甲酸二异壬基酯的混合物。对比文件1公开了一种适用于聚氯乙烯（即：PVC）的增塑剂对苯二甲酸二异壬基酯，并公开了其形态为液态，并互溶。
权利要求1与对比文件1的区别为：（1）权利要求1中请求保护的是对苯二甲酸二异壬基酯的混合物，并限定了在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.0-2.2，在该酯混合物中键合的异构的壬基残基基于伯壬醇，而对比文件1中公开的是对苯二甲酸二异壬基酯，没有限定其中壬基残基的支化度；（2）权利要求1限定了所述对苯二甲酸二异壬基酯的混合物具有低于-70℃的玻璃化转变温度，通过DSC测定，而对比文件1没有对此进行限定。
根据说明书第13段和第19段的记载，本申请的目的在于提供非常适合作为增塑剂，特别是很适合用于PVC增塑的对苯二甲酸二异壬基酯。包含至少两种结构不同的壬基残基并且其平均支化度为1.0-2.2的对苯二甲酸异壬基酯混合物，即使在低至约-70℃的低温下也为液体，并且展现出低于-70℃的玻璃化转变温度。因此，这些对苯二甲酸异壬基酯特别适合作为增塑剂，特别是作为PVC用的增塑剂。说明书实施例1和3中公开了制备得到的对苯二甲酸异壬基酯混合物的玻璃化点为-83℃和-76℃，记载得到的酯支化度为XX。实施例4和5分别记载了由正壬醇和3,5,5-三甲基己醇制备得到的DINP，并没有检测到玻璃化点。
专利复审委员会认为：从本申请实施例1和3与对比例4和5可以看出，本申请的技术方案相对于对比例4和5的DINP取得了玻璃化点低的技术效果。但本申请说明书中并没有对“XX”进行定义，不能清楚地表示其代表的支化度数值，因此无法确定实施例1和3的对苯二甲酸酯对应的支化度。对比文件1的目的也是提供一类用于PVC增塑剂的对苯二甲酸酯，其中具体公开了对苯二甲酸异壬酯，但是没有公开其玻璃化点，因此无法将本申请与对比文件1的玻璃化点直接进行比较，在此基础上，本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题仅是提供对苯二甲酸酯混合物。
对于区别特征（1）而言，对比文件1公开了对苯二甲酸二异壬基酯为液态且与PVC互溶，低粘度、低温柔韧性等比相应的邻苯二甲酸酯更优异，还公开了由含有少于30％以上的支化的C9醇制备得到的对苯二甲酸酯混合物在PVC中不互溶，为了得到液体化合物，醇需要一定量的支链醇。为了得到液体的对苯二甲酸酯混合物，在此启示下，本领域技术人员可以选择高于30％支化的不同含量、不同支链的C9醇来制备得到相应的对苯二甲酸二异壬基酯混合物，并从中选择出合适的液体的对苯二甲酸二异壬基酯混合物。支化度就是指单位体积中支化点的数目。在此基础上，本领域技术人员根据得到的合适的用于增塑剂的对苯二甲酸二异壬基酯混合物中各个醇的含量，按照支化度的定义即可得到相应的支化度。
对于区别特征（2）而言，虽然权利要求1用参数玻璃化点温度限定了产品，但是，由于对比文件1没有玻璃化点温度，因此无法判断本申请和对比文件1产品的玻璃化点温度是否存在区别。
综上所述，在对比文件1的基础上结合和惯用技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点，因而不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求2-4进一步限定了酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度、酯混合物中键合的异构的壬基残基基于伯壬醇。所述限定并没有带来预料不到的效果。根据与前述相同的理由，权利要求2-4也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求5请求保护用于制备根据权利要求1-4任一项的对苯二甲酸二异壬基酯的混合物的方法。制备对苯二甲酸二异壬基酯的混合物选用相应的异壬基醇混合物是本领域的惯用技术手段。在其引用的权利要求1-4不具备创造性时，权利要求5也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求6-12进一步限定了对苯二甲酸二异壬基酯的制备方法，而其限定的技术特征均是本领域制备增塑剂对苯二甲酸酯类化合物采用的常规技术手段，其中选择的具体原料及其比例也是通过有限的实验即可确定的，其效果是可以预期的。在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求6-12也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求13请求保护根据权利要求1-5的对苯二甲酸二异壬基酯混合物作为塑料或塑料组分中的增塑剂或增塑剂组合物的一部分，或作为油漆或漆料中、粘合剂或粘合剂组分中，或者密封料中的添加剂，或者作为溶剂的用途。对比文件1公开了对苯二甲酸酯作为聚氯乙烯增塑剂的用途，本领域技术人员容易想到将权利要求1-4的对苯二甲酸二异壬基酯混合物作为塑料或塑料组分中的增塑剂或增塑剂组合物的一部分，或作为油漆或漆料中、粘合剂或粘合剂组分中，或者密封料中的添加剂，或者作为溶剂来使用。在其引用的权利要求1-4不具备创造性时，权利要求13也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求14请求保护一种塑料或塑料组合物。对比文件1公开了对苯二甲酸酯作为聚氯乙烯（即：PVC）增塑剂的用途。本领域技术人员容易想到将权利要求1-4的对苯二甲酸二异壬基酯混合物加至基于PVC、PVB或PAMA的塑料或塑料组合物以及由这些制得的塑料制品中以得到塑性更好的塑料或塑料组合物。在其引用的权利要求1-4不具备创造性时，权利要求14也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
三、对赢创德固赛有限公司相关意见的评述
对于赢创德固赛有限公司答复复审通知书的意见，专利复审委员会认为：首先，虽然实施例1和3中给出了异壬醇的来源，其中实施例1的异壬醇来自EvonikOXENOOlefinchemie，实施例3的异壬醇来自ExxonMobil的商品Exxal9，但是EvonikOXENOOlefinchemie和ExxonMobil公司生产的异壬醇是混合物，其支化度与其使用的原料的各个组分含量有关，因此，上述公司得到的所有异壬醇混合物的支化度不会是一个完全相同的具体的数值，应该会在一定的范围之内。虽然作为本申请发明人的MichaelGraβ博士在附件4的证词中陈述并提供谱图证明了2002年8月10日EvonikOXENOOlefinchemie和2003年5月20日ExxonMobil公司制备得到的异壬醇的支化度分别是1.32和1.91，但是MichaelGraβ博士只是声称本申请实施例1中使用的是2002年8月10日由Evonik以Octol方法生产的异壬醇，实施例3中使用的是2003年5月20日由ExxonMobil生产的异壬醇，并没有提供证据证明本申请实施例1和3使用的异壬醇就是分别由2002年8月10日EvonikOXENOOlefinchemie和2003年5月20日ExxonMobil公司制备得到的异壬醇，也没有提供证据证明EvonikOXENOOlefinchemie和ExxonMobil公司生产的异壬醇支化度必然分别是1.32和1.91。因此，附件4中证人证词不具备说服力。赢创德固赛有限公司提供的附件5和附件6是异壬醇的安全数据说明书，但是并不能证明附件3和实施例1所用的Oxeno产品的支化度以及附件3和实施例3所用的Exxal9异壬醇的支化度完全相同，反之，赢创德固赛有限公司也认为，它们所用的Oxeno产品是不同年代不同批次生产的，不是完全一样的。本申请说明书第6页第2段-第8页第5段所记载EvonikOXENOOlefinchemie和ExxonMobil公司生产的异壬醇混合物中各个组分含量都是一个范围，而不是具体的含量。这也从本申请说明书第6页第2段-第8页第5段所记载的内容中得到佐证。因此，由于本申请说明书中并没有对“XX”进行定义，不能清楚地表示其代表的支化度数值，依然无法确定实施例1和3的对苯二甲酸酯所对应的支化度。
本申请说明书实施例5记载的是由对苯二甲酸和3,5,5-三甲基己醇制备得到3,5,5-三甲基己基酯，所述酯在室温下呈固态，并且未能检测到玻璃化转变温度。由实施例5使用的是纯的3,5,5-三甲基己醇，并不是如对比文件1中记载的含有至少30％支化醇的C9醇混合物。实际上，对比文件1公开了对苯二甲酸二异壬基酯为液态且与PVC互溶，还公开了由含有30％以上的支化的C9醇制备得到的对苯二甲酸酯混合物在PVC中互溶，为了得到液体化合物，醇需要一定量的支链醇。本领域技术人员可以调整各个组分的含量得到液体且与PVC相容的C9醇。
对比文件1虽然在614页小标题“Summary”下提到了DOP和DOTP作为PVC的增塑剂具有明显区别，同时，对比文件1的“Summary”中记载的是：“当对苯二甲酸酯是液体且在PVC互溶时，与邻苯二甲酸酯相比有明显的区别，区别包括其具有更低的挥发性，相同硬度下改进低温柔韧性，更低的塑料粘度，更好的塑料粘度稳定性，更好的电性能，硝化纤维腊克的抗损坏性也得到明显的改善”，对比文件1并没有教导对苯二甲酸酯比邻苯二甲酸酯更差，相反记载的是对苯二甲酸酯是液体且在PVC互溶时，与邻苯二甲酸酯相比具有更低挥发性、改进的低温柔韧性等优点。对比文件1第613页左栏最后一段第15行公开了由含有少于30％以上的支化的平均碳原子数为9的醇制备得到的对苯二甲酸酯混合物在PVC中不互溶，各种测试结果记载于表1。在对比文件1的表1倒数第4个醇为平均碳原子数为9的混合烷基酯被标记为与PVC不相容，这说明表1中所述的平均碳原子数为9的混合烷基酯的支化醇含量低于30％；
根据说明书第3页第6-21行的记载，一般而言，醇支化程度越低，其玻璃化转变温度越低，越适于作为增塑剂使用，但比较例4表明，由于正壬醇为原料得到的酯在室温下为固体，因此其不适于用作增塑溶胶，本申请包含至少两种结构不同的壬基残基并且其平均支化度为1.0-2.2的对苯二甲酸异壬基酯混合物，即使在低至约-70℃的低温下也为液体，并且展现出低于-70℃的玻璃化转变温度，因此适于用作PVC增塑剂。附件2中的实施例4a、4b和5b的支化度分别为0.46、0.78和2.79，都不在本申请权利要求1的保护范围之内，除实施例5b的玻璃化转变温度-68.9℃比-70℃稍高，实施例4a和4b的玻璃化转变温度都远远低于-70℃。由附件2可以说明即使平均支化度不在权利要求1的范围之内的对苯二甲酸二异壬基酯，其玻璃化转变温度也可以低于-70℃。这说明低于-70℃的玻璃化转变温度的技术效果不是由平均支化度为1.0-2.2所带来的。因此，赢创德固赛有限公司提交的附件2并不能证明本申请由于选择了权利要求1所述的支化度就具备了创造性。此外，虽然实施例1最后两段指出：“没有检测到熔融信号，如实施例6所示，产物可以因此毫无困难地用作增塑溶胶中的增塑剂”；但实施例6中的应用实施例中对于增塑剂的使用是在常温下进行的，实施例6只能证明其使用的增塑剂在常温下为液态可以作为增塑剂，而不能证明具有低至约-70℃的玻璃化转变温度的本申请的增塑剂在增塑方面具有预料不到的技术效果；而且，附件2中实施例4a、4b和5b的熔融信号高于0℃，也并不能说明其在室温下不是液态，因此，赢创德固赛有限公司主张的“这些产物不适于各种依赖于液体形式使用增塑剂的工艺方法。在制备增塑溶胶之前将温度加热到高于熔点会导致过早的凝胶化”、“在整个温度范围内不是可泵送的”并无事实依据。附件2并不能证明在本申请与实施例4a、4b和5b同样在室温下使用增塑剂的情况下，权利要求1范围内的增塑剂取得了预料不到的技术效果。
本申请说明书实施例4和实施例5记载的是由对苯二甲酸分别与正壬醇和3,5,5-三甲基己醇制备得到对苯二甲酸相应的酯，所述酯在室温下呈固态，并且未能检测到玻璃化转变温度，熔融温度分别为46℃和42℃。由实施例4和5使用的是纯的正壬醇和3,5,5-三甲基己醇，并不是如对比文件1中记载的含有至少30％支化醇的C9醇混合物。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，决定：维持国家知识产权局于2015年10月24日对本申请作出的驳回决定。
原告赢创德固赛有限公司不服被诉决定,于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、专利复审委员会在法律程序上存在错误。在实审阶段和驳回决定中，审查员认为权利要求相对于对比文件1和对比文件2的相结合缺乏创造性，但在驳回复审程序中，专利复审委员会认为权利要求相对于对比文件1不具备创造性，驳回复审程序中所认定的缺乏创造性的理由在实审程序中从未被提及，不符合专利复审委员会应当就驳回决定所给予的理由和证据进行审查的原则。2、专利复审委员会在被诉决定中忽视了证据5之附件A3（即CN101203477），而作出了否认实施例1和3相对于对比例4和5所取得的技术效果的结论，该附件给出了OXENO公司的产品异壬醇和EXXON公司的产品Exxal9的支化度，异壬醇并不是OXENO的系列产品。而是具体商品，Exxal9则是EXXON的具体商品，两者的支化度已经在A3中公开，而且赢创德固赛有限公司提交了MichaelGraβ博士的证言，基于此，说明书记载的支化度XX应当被承认。3、对比文件1教导了含有至少30%支化醇的醇产生的酯是液态和相容的，本申请说明书实施例5使用了来自FLIKA公司的3,5,5-三甲基己醇，其是C9醇的混合物，本申请说明书实施例5适合作为证明对比文件1教导不正确的反例。此外，具有权利要求1规定的平均支化度为1.0-2.2的对苯二甲酸二异壬基酯的混合物相对于对比例4和5的DINTP取得了玻璃化点更低的技术效果，上述有利的技术效果不能由对比文件1推导得出。4、原告所请求保护的混合物即便在低温也为液体是重要的，为了确保混合物为液体，则应满足相关温度范围不存在熔融信号，根据证据5之A2（实施例3b、4a、4b和5b补充实验数据），只有本申请实施例实现了低于-70℃的玻璃化转变温度和同时不显示出高于0℃的熔融信号。综上，本申请具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，故请求法院依法判决撤销被诉决定。
被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告赢创德固赛有限公司的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
本复审请求涉及申请号为200880125763.1，名称为“对苯二甲酸二异壬基酯混合物、其制备方法及其用途”的发明专利申请，申请人为赢创德固赛有限公司，申请日为2008年12月3日，优先权日为2008年1月28日，公开日为2010年12月22日。
2012年10月19日，国家知识产权局原审查部门发出了第一次审查意见通知书，指出：权利要求1-15相对于对比文件1（TEREPHTHALATEESTERSANEWCLASSOFPLASTICIZERSFORPOLYVINYLCHLORIDE，BEELERAD，《SocietyofPlasticsEngineers,34thannualTechnicalConference;34thANTEC;processinplasticsthrougheducation;Chalfonte-
HaddonHall,Atlanti》，第613-615页，公开日为1975年12月31日）和对比文件2（US6355711B1，公开日为2002年3月12日）的结合不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
针对第一次审查意见通知书，赢创德固赛有限公司于2013年5月3日提交了意见陈述书和修改的说明书。在意见陈述书中，赢创德固赛有限公司陈述了具备创造性的理由，并提交了如下附件1以证明平均支化度在使用酯作为增塑剂时的重要性，邻苯二甲酸酯和对苯二甲酸酯具有不同的物理性质。
附件1：比较实施例，复印件共5页。
2013年7月22日，国家知识产权局原审查部门发出了第二次审查意见通知书，在通知书中未引用新的对比文件，指出：说明书修改超范围，不符合《专利法》第三十三条的规定；权利要求1-15不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
针对第二次审查意见通知书，赢创德固赛有限公司于2013年12月6日提交了原始提交的说明书，同时陈述了权利要求1-15具备新颖性/创造性的理由。国家知识产权局原审查部门于2014年3月31日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-15不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。驳回决定所依据的文本为申请人于2010年7月28日进入中国国家阶段时提交的国际申请文件中文译文的权利要求第1-15项、说明书附图第1页、说明书摘要和2013年12月6日提交的说明书第1-18页。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1、对苯二甲酸二异壬基酯的混合物，特征在于在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.0-2.2。
2、根据权利要求1的混合物，特征在于在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.1-2.1。
3、根据权利要求1的混合物，特征在于在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.1-2.0。
4、根据权利要求1的混合物，特征在于在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.2-1.5。
5、根据权利要求1-4任一项的混合物，特征在于在该酯混合物中键合的异构的壬基残基基于伯壬醇。
6、用于制备根据权利要求1-5任一项的对苯二甲酸二异壬基酯的混合物的方法，特征在于所述异壬基酯的制备使用平均支化度为1.0-2.2的异构壬醇的混合物。
7、根据权利要求6的方法，特征在于该制备方法通过用异构的伯壬醇混合物对具有少于8个碳原子的烷基残基的对苯二甲酸酯进行酯交换而实施。
8、根据权利要求6的方法，特征在于该制备方法通过用伯壬醇混合物使对苯二甲酸酯化而实施。
9、根据权利要求6的方法，特征在于该制备方法通过用伯壬醇或用伯壬醇的混合物对对苯二甲酸二壬基酯或者异构的对苯二甲酸二壬基酯混合物进行全部或部分酯交换而实施。
10、根据权利要求6的方法，特征在于该制备方法通过将异构体纯的对苯二甲酸壬基酯彼此混合，将异构体纯的对苯二甲酸壬基酯与对苯二甲酸壬基酯的混合物混合，或者将两种或更多种对苯二甲酸二壬基酯的混合物混合而实施。
11、根据权利要求6-10任一项的方法，特征在于待使用的异壬醇混合物包含不超过0.0001至10mol％的3，5，5-三甲基己醇。
12、根据权利要求11的方法，特征在于该混合物包含少于5mol％，特别地少于1mol％，并且特别优选少于0.5mol％的3，5，5-三甲基己醇。
13、根据权利要求6-12任一项的方法，特征在于待使用的异壬醇混合物中正壬醇的比例为0.001-20mol％，优选1-18mol％，并且特别优选5-15mol％。
14、根据权利要求1-5的对苯二甲酸二异壬基酯混合物作为塑料或塑料组分中的增塑剂或增塑剂组合物的一部分，或作为油漆或漆料中、粘合剂或粘合剂组分中，或者密封料中的添加剂，或者作为溶剂的用途。
15、塑料或塑料组合物，特别是基于PVC、PVB或PAMA的塑料或塑料组合物以及由这些制得的塑料制品，特征在于其包含根据权利要求1-5的对苯二甲酸二异壬基酯混合物。”
驳回决定指出：1）权利要求1与对比文件1的区别为：权利要求1中请求保护的是对苯二甲酸二异壬基酯的混合物，并限定了在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.0-2.2，而对比文件1中公开的是对苯二甲酸异壬基酯，没有限定其中异壬基的结构、支化度。根据上述区别，确定权利要求1实际解决的技术问题是：提供一种用于聚氯乙烯增塑的化合物。而对比文件2公开了从支链C9羰基合成醇，例如异壬醇，合成用于聚氯乙烯等上的增塑剂具有效率更好等更好的性能，并公开了常用的平均支化度为1.44、2.01、1.14，均落入了权利要求1限定的平均支化度的数值范围内，在此启示下，本领域技术人员具体选择键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.0-2.2的对苯二甲酸二异壬基酯作为聚氯乙烯增塑剂是本领域的常规选择。因此，权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2-5的附加技术特征为本领域惯用技术手段，在权利要求1不具备创造性的情况下，其也不具备创造性。3）权利要求6请求保护权利要求1-5任一项的对苯二甲酸二异壬基酯的混合物的制备方法。对比文件2给予了选择平均支化度为1.44、2.01、1.14的异壬醇作为合成对苯二甲酸异壬基酯的原料的启示，故在其引用的权利要求1-5不具备创造性时，权利要求6也不具备创造性。从属权利要求7-13的附加技术特征为本领域惯用技术手段，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，其也不具备创造性。4）权利要求14请求保护根据权利要求1-5的对苯二甲酸二异壬基酯混合物的用途。权利要求15请求保护一种塑料或塑料组合物。对比文件1公开了对苯二甲酸酯作为聚氯乙烯增塑剂的用途。在其引用的权利要求1-5不具备创造性时，权利要求14和15也不具备创造性。
赢创德固赛有限公司对上述驳回决定不服，于2014年7月15日向专利复审委员会提出了复审请求，没有修改申请文件。赢创德固赛有限公司认为：（1）对比文件2记载了由2-甲基-1-辛烯和/或2-甲基-2-辛烯制备C9氧化合成醇，但是，这在加氢甲酰基化方法中是不可能的。因此，本领域技术人员怀疑对比文件2技术方案的真实性。对比文件2涉及邻苯二甲酸酯的性能的改进，而对苯二甲酸酯和邻苯二甲酸酯作为增塑剂的性质不同，本领域技术人员不会将对比文件2的邻苯二甲酸酯族化合物的结论用到与之不同的对苯二甲酸酯族化合物。同时，对比文件1教导不能将邻苯二甲酸酯类与对苯二甲酸酯类相关联，对苯二甲酸酯的行为特性类似于由具有多一个碳原子的醇形成的邻苯二甲酸酯的行为特性。(2）答复第一次审查意见通知书提交的附件1已经证明了平均支化度在使用酯作为增塑剂时的重要性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2014年8月11日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为，对比文件2中公开了从支链C9羰基合成醇，例如异壬醇，合成用于聚氯乙烯等上的增塑剂具有效率更好等更好的性能，也公开了常用的平均支化度为1.44、2.01、1.14，上述支化度范围落入了本申请请求保护的支化度范围内。虽然对比文件2实施例中所采用的是对苯二甲酸酯，对苯二甲酸酯和邻苯二甲酸酯存在不同的性质，但是对比文件2整体上是针对宽范围的增塑剂的酯的，对苯二甲酸酯只是此类酯的一个示例。因而坚持驳回决定。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2015年4月3日向赢创德固赛有限公司发出复审通知书，指出：(1）权利要求1与对比文件1的区别为：权利要求1中请求保护的是对苯二甲酸二异壬基酯的混合物，并限定了在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.0-2.2，而对比文件1中公开的是对苯二甲酸异壬基酯，没有限定其中异壬基的结构、支化度。由于无法将本申请与对比文件1的玻璃化点直接进行比较，因此，本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题仅是提供对苯二甲酸酯混合物。对比文件1给出了对苯二甲酸二异壬基酯为液态，含有高于30％以上的支化的C9醇制备得到的对苯二甲酸酯混合物在PVC中互溶的技术启示。为了得到液体的对苯二甲酸酯混合物，在此启示下，本领域技术人员可以选择高于30％支化的不同含量、不同支链的C9醇来制备得到相应的对苯二甲酸二异壬基酯混合物，并从中选择出合适的液体的对苯二甲酸二异壬基酯混合物。在此基础上，本领域技术人员根据得到的合适的用于增塑剂的对苯二甲酸二异壬基酯混合物中各个醇的含量，按照支化度的定义即可计算出所相应的支化度。因此，权利要求1不具备创造性。同理，从属权利要求2-5也不具备创造性。(3）权利要求6请求保护权利要求1-5任一项的对苯二甲酸二异壬基酯的混合物的制备方法。制备对苯二甲酸二异壬基酯的混合物选用相应的异壬基醇混合物是本领域的惯用技术手段。在其引用的权利要求1-5不具备创造性时，权利要求6也不具备创造性。同理，从属权利要求7-13也不具备创造性。(4）权利要求14请求保护根据权利要求1-5的对苯二甲酸二异壬基酯混合物的用途。权利要求15请求保护一种塑料或塑料组合物。对比文件1公开了对苯二甲酸酯作为聚氯乙烯增塑剂的用途。在其引用的权利要求1-5不具备创造性时，权利要求14和15也不具备创造性。
对于赢创德固赛有限公司提出复审请求时的意见，专利复审委员会认为，（1）邻苯二甲酸酯和对苯二甲酸酯是异构体，它们不是相同的物质，它们的性质自然不能完全相同。对比文件1（参见对比文件1第613页右栏propertiesofPVC的第1段）在对邻苯二甲酸二辛酯（DOP）和对苯二甲酸二辛酯（DOTP）的性质进行比较时认为，表2表明它们作为增塑剂的性质有非常小的区别；（2）答复第一次审查意见通知书提交的附件1是在申请日之后提出的，并且这些数据也仅能证明邻苯二甲酸酯和对苯二甲酸酯的性质不同，支化度对于增塑剂的性质有影响。同时，本申请说明书中并没有对“XX”进行定义，不能清楚地表示其代表的支化度数值。赢创德固赛有限公司提交的对比数据并不能证明本申请由于选择了权利要求1所述的支化度就具备了创造性。
针对上述复审通知书，赢创德固赛有限公司于2015年7月20日提交了意见陈述书，同时提交了修改的权利要求书全文替换页(共14项)。相对于驳回文本，赢创德固赛有限公司用技术特征“在该酯混合物中键合的异构的壬基残基基于伯壬醇，其中所述对苯二甲酸二异壬基酯的混合物具有低于-70℃的玻璃化转变温度，通过DSC测定”进一步限定了权利要求1，删除了权利要求5，同时对权利要求项数重新进行了编号。赢创德固赛有限公司同时提交了如下附件（编号续前）：
附件2：赢创德固赛有限公司声称用于证明对苯二甲酸异壬基酯支化度重要性的实施例3b、4a、4b和5b补充实验数据，复印件共2页：
附件3：中国发明专利申请CN101203477A的公开文本首页、说明书第18和19页，复印件共3页。
赢创德固赛有限公司认为：1)虽然实施例1和3中给出支化度用“XX”表示，但是实施例1和3中清楚给出了各个实施例中异壬醇的来源。因此，在所述实施例中所用的异壬醇的来源是已知的，其支化度也应是一定的。另外，附件3实施例2记载了Exxal9的支化度为1.91，Oxeno异壬醇为1.31(参见该文件说明书第20页表2)。因此，实施例1和3相对于对比例4和5所取得的技术效果应得到认可。2）在对比文件1中证实的为了避免结晶必须将至少30％的C9醇支化并不完全正确。这一点通过本申请说明书对比实施例5得以证实，其中3，5，5-三甲基己基酯在室温下呈固态，并且未能检测到玻璃化转变温度。并且，在对比文件1的表1中，具有9个碳原子的混合烷基酯被标记为液体的，且与PVC不相容。基于此信息，本领域技术人员将不会使用含有平均9个碳原子的烷基的混合物。3）对比文件1的表2比较了邻苯二甲酸二辛酯(DOP)和对苯二甲酸二辛酯(DOTP)的一般(物理或化学)性质，而不是它们作为增塑剂的功能。与此相反，对比文件1在613页右栏小标题“PropertiesinPVC”下明确记载，当作为PVC的增塑剂进行评价时，DOP和DOTP具有明显区别。对比文件1还在614页小标题″Summary″下提到了对苯二甲酸酯与对应的邻苯二甲酸酯的明显区别。4）附件2表明对苯二甲酸异壬基酯支化度的重要性。在实施例4a、4b和5b中示出的混合物未落入权利要求1所请求的支化度范围，但是明显具有大于30％的支化度。4a，4b还有5b在DSC中显示的熔融信号高于0℃。因此，这些产品不适于作为PVC增塑剂。5）在实施例1和3中记载，根据本申请的DINTP的玻璃化点为-83℃/-76℃，没有检测到熔融信号。与此相反，根据比较例4的正壬醇得到的DINTP具有46℃的高熔点，而比较例5的高度支化3,5,5-三甲基己醇(支化度根据附件3为3.1)得到的DINTP的熔融型号的初始升高为42℃，两者均没能检测到玻璃化点。本申请的混合物具有好效果。因此，权利要求1具备创造性。同理，权利要求2-14也具备创造性。
赢创德固赛有限公司于2015年7月20日提交的修改的权利要求1如下：
“1、对苯二甲酸二异壬基酯的混合物，特征在于在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.0-2.2，在该酯混合物中键合的异构的壬基残基基于伯壬醇，其中所述对苯二甲酸二异壬基酯的混合物具有低于-70℃的玻璃化转变温度，通过DSC测定。”
赢创德固赛有限公司于2015年10月22日主动提交了意见陈述书，并提交了如下附件（编号续前）：
附件4：MichaelGraβ博士证言及其中文译文（复印件共14页）；
附件5：EvonikOxeno的Isononanol的安全数据说明书（复印件共11页）；
附件6：ExxonMobil的Exxal9异壬醇的产品安全说明书（复印件共3页）。
赢创德固赛有限公司认为，附件4中MichaelGraβ博士证言说明本申请实施例1和3制备的酯具有落入本申请请求保护的1.0-2.2范围的醇侧链支化度。本申请实施例1中使用的异壬醇是由Evonik(OxenoOlefinchemie)制造并销售的。本申请实施例3中所用的异壬醇为ExxonMobil以名称Exxal9生产并销售的市售产品异壬醇。附件5证明EvonikOxeno公司的异壬醇产品的商品名即为ISONONANOL（异壬醇）。尽管在赢创德固赛有限公司所提交的CN101203477A中和本申请实施例1所用的Oxeno产品不是完全一样的，但是这两个产品都是Oxeno的异壬醇，其支化度均在本申请文件所公开范围内。附件6的产品安全说明书证明本申请实施例3所用的Exxal9异壬醇和CN101203477A都是ExxonMobil的Exxal9异壬醇，其支化度均处于本申请所公开范围内。
2015年10月24日，专利复审委员会作出被诉决定，决定：维持国家知识产权局于2014年3月31日对本申请作出的驳回决定。
本案诉讼中，赢创德固赛有限公司向本院提交了Sigma-
Aldrich的3,5,5-三甲基己醇产品说明书和MichaelGraβ博士的证言及其中文译文、Huegel博士的证言及其中文译文作为新证据，以上证据用于证明3,5,5-三甲基己醇是混合物的分析报告。
上述事实，有被诉决定、本申请的权利要求书、对比文件1、赢创德固赛有限公司提交的证据材料等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点问题为专利复审委员会是否存在程序性问题以及本申请是否具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
第一，关于专利复审委员会是否存在程序性问题。
专利复审委员会于2015年4月3日发出复审通知书，其中记载，“(1)权利要求1与对比文件1的区别为······为了得到液体的对苯二甲酸酯混合物，在此启示下，本领域技术人员可以选择高于30％支化的不同含量、不同支链的C9醇来制备得到相应的对苯二甲酸二异壬基酯混合物，并从中选择出合适的液体的对苯二甲酸二异壬基酯混合物。在此基础上，本领域技术人员根据得到的合适的用于增塑剂的对苯二甲酸二异壬基酯混合物中各个醇的含量，按照支化度的定义即可计算出所相应的支化度。因此，权利要求1不具备创造性。······”
专利复审委员会在复审通知书中作出在对比文件1的基础上结合惯用技术手段得出本申请不具备创造性的意见，赢创德固赛有限公司收到复审通知书并针对复审通知书于2015年7月20日提交了意见陈述书，由此可知，赢创德固赛有限公司应当知晓，且被诉决定所依据的理由仍然是驳回决定已经提及的本专利申请的创造性缺陷，因此，专利复审委员会做出被诉决定符合法定程序，本院依法予以确认。原告赢创德固赛有限公司有关被诉决定程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第二，关于本申请是否具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性问题。
《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。在判断发明是否具有创造性时，应在确定最接近的现有技术的基础上界定发明的区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的问题，并从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
鉴于双方当事人对本申请权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比的区别技术特征的归纳不持异议，本院对此予以确认，即：（1）权利要求1中请求保护的是对苯二甲酸二异壬基酯的混合物，并限定了在该酯混合物中键合的异构的壬基残基的平均支化度为1.0-2.2，在该酯混合物中键合的异构的壬基残基基于伯壬醇，而对比文件1中公开的是对苯二甲酸二异壬基酯，没有限定其中壬基残基的支化度；（2）权利要求1限定了所述对苯二甲酸二异壬基酯的混合物具有低于-70℃的玻璃化转变温度，通过DSC测定，而对比文件1没有对此进行限定。
对于区别技术特征（1），本申请说明书实施例1和3将所得酯的醇侧链支化度的支化度的值测量为XX，而在原申请文件中并没有对“XX”进行定义，本领域技术人员根据说明书记载的内容不能清楚实施例1和3中“XX”所代表的支化度数。基于本申请的支化度测量方式可知，支化度与甲基的位置（实际对应于甲基氢原子的面积积分）相关，即使具有相同支化度的异壬醇混合物，其中的异构醇的百分比也可能不同，即含有多种不同异构化的壬醇可能具有相同的支化度，在作为原料与对苯二甲酸进行反应时，其反应产物必然会有所不同，原料来源于相同公司无法证明所得产品的支化度也是相同的，证据5之附件A3给出了OXENO公司的产品异壬醇和EXXON公司的产品Exxal9得到的异壬醇酯的支化度，原告赢创德固赛有限公司认为附件A3中的支化度测定方法相同，而且来源相同，能够确定其与证据5之附件A3中测得的支化度相同。然而原告所称的来源相同仅仅是来源于同一公司，本申请使用的异壬醇的批次与附件A3的并不相同。证据5之附件A3中制备的酯为1,2-环己烷二羧酸的二异壬基酯混合物，在说明书第19页表2中得到的酯的支化度对应的是环己烷-1,2-二羧酸二异壬基酯，由于本申请所制得的酯与附件A3不同，反应原料和反应条件不同，附件A3中所记载的支化度仅能说明其中所得酯的支化度，无法用来证明本申请说明书实施例1和3的支化度的数值。对于原告提交的MichaelGraβ博士的证言，由于本申请实施例1和3中只记载了异壬醇的公司来源，MichaelGraβ博士的证言仅能证明其重复实施例实验的结果，并不能证明本申请实施例实际使用异壬醇的支化度，同样不能得出本申请实施例1和3中使用的异壬醇的醇侧链支化度和在附件A3表2中所公开的支化度相吻合的结论。综上所述，本申请实施例1和3中有关支化度为“XX”的数值无法确认，其技术效果也不能被认可。因此，原告主张本申请说明书中记载的支化度XX应当被认可的主张缺乏依据，本院不予支持。
对比文件1中文译文第一页最后第一段第5行记载，“具有一定支化程度的碳链长度为C8-C9的醇确实产生了为液体并且在PVC中相容的对苯二甲酸酯。这些酯在PVC中的性质表现出与在对应的邻苯二甲酸酯所测得的相比挥发性更低和低温柔性更好的优点。具有C9平均链长且具有直链或者含有低于30%支化程度的混合醇对苯二甲酸酯在PVC中不相容”。对比文件1中文译文第2页第6-7行记载，“为了制备液体化合物，这些醇需要含有可观含量的支化程度”。由此可见，对比文件1给出的技术启示是具有可观含量的支化程度的醇对于制备液体的酯化合物是有利的，其并没有公开高支化程度的醇混合物制备的酯必然全部为液体。因此，原告提出本申请说明书实施例5可作为对比文件1教导反例的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
对于区别技术特征（2），对比文件1已经给出可以使用含高支化程度的C9醇混合物制备液态的对苯二甲酸酯，并应用于PVC的增塑剂的技术启示。在对比文件1的教导下，本领域的技术人员很容易选择具有一定支化程度的壬醇来制备对苯二甲酸二异壬基酯混合物，并能够预期所得酯为液体混合物，可作为PVC的增塑剂。尽管本申请权利要求1所限定的对苯二甲酸二异壬基酯混合物具有低于-70℃的玻璃化转变温度，但玻璃化转变温度属于物质的固有属性，在物质组分或含量一定的基础上，其玻璃化转变温度也是确定的。在本申请说明书中也没有记载任何实验数据能够证明本申请权利要求1所限定的技术方案相对于对比文件1具有预料不到的技术效果。
综上，在对比文件1公开内容的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，而且本申请的说明书中也没有任何证据能够证明其相对于现有技术产生预料不到的技术效果，因此，权利要求1要求保护的技术方案相对于对比文件1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
鉴于原告明确表示在权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持权利要求2-14具备创造性，故本院不再对权利要求2-14是否具备创造性进行评述。
综上所述，被告专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，原告赢创德固赛有限公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告赢创德固赛有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告赢创德固赛有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告赢创德固赛有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓津
人民陪审员 蒋莉莉
人民陪审员 李晓娟
二〇一七年十月三十日
法官 助理 赵 楠
书 记 员 谢馨蕊
书 记 员 董 欣