江苏省泗阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1323民初4492号
原告：中国工商银行股份有限公司涟水支行，住所地淮安市涟水县常青路中央城23号楼。
负责人：汪竹松，该行行长。
委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。
被告：房士晓，男，1955年10月1日出生，汉族，住泗阳县。
委托诉讼代理人：陈德全，江苏天之权律师事务所上海分所律师。
第三人：涟水澳泰房地产开发有限公司，住所地淮安市涟水县涟城镇。
法定代表人：田新志，该公司总经理。
原告中国工商银行股份有限公司涟水支行与被告房士晓、第三人涟水澳泰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2016年11月8日作出（2016）苏1323民初4971号民事判决。原告中国工商银行股份有限公司涟水支行不服该判决，向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉。江苏省宿迁市中级人民法院于2017年5月12日作出（2017）苏13民终3952号民事裁定，裁定撤销本院（2016）苏1323民初4971号民事判决；发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中国工商银行股份有限公司涟水支行的委托诉讼代理人颜伟，被告房士晓及其委托诉讼代理人陈德全到庭参加了诉讼，第三人涟水澳泰房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国工商银行股份有限公司涟水支行向本院提出诉讼请求：1.停止对第三人在原告处账户11×××56中按揭贷款保证金1009176.78元的执行，原告享有优先权；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：第三人与原告于2009年8月6日签订《按揭贷款业务合作协议》，其中第四条、第五条对第三人为购房人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证以及缴存、使用保证金等事项作了明确约定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条之规定，原告对第三人的账户11×××56中的保证金存款享有优先受偿权。被告与第三人因借款纠纷，向泗阳县人民法院申请执行上述保证金账户中的款项，泗阳县人民法院于2016年5月12日将第三人的账户11×××56内的资金1009176.78元划走，被告申请执行的资金系原告享有优先受偿权的按揭贷款，不属于第三人的普通存款。
被告房士晓辩称，原告诉讼请求是享有优先权，应该请求法院确认享有优先权。既然原告说享有优先权，那么从原来一审和重审都没有提交证据证明原告享有优先权，提交的证据仅是按揭贷款协议，还应该提交发放的贷款数，按照按揭贷款协议是什么时候产生的保证金，按揭贷款协议第三条中明确了时间，第四条是约定开发商对借款人提供连带责任保证，第五条是将他项权证交给甲方，乙方及第三人要将贷款5%交到保证金账户，那么合同约定该保证金是办理产权证和房屋他项权证的保证金不是按揭贷款的保证金，收到他项权证后就应该退还5%的保证金。原告需要证明开发商交了多少保证金，保证金的账户是否是由原告全面控制，没有做其他结算业务，但是原告都没有提交证据证明，原审判决是正确的。原告没有证据证明双方签订了质押合同，因此无法证明享有优先的权利。从合同第五条，5%是作为办理产权证和房屋他项权证的保证金，担保的是行为而不是债权，担保法规定质押是为了债权的担保，本案不符合担保法规定的债权担保的规定，原告不能享有质权和优先权，请求驳回原告诉讼请求。
第三人涟水澳泰房地产开发有限公司未作陈述。
经审理查明：房士晓与涟水澳泰房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，本院于2015年9月10日作出（2015）泗商初字第00647号民事调解书，调解书的主要内容为：1、涟水澳泰房地产开发有限公司对欠房士晓借款本金4520000元及利息1491600元无异议，涟水澳泰房地产开发有限公司于2015年9月20日前偿还房士晓借款本金2000000元；于2015年10月20日前偿还房士晓借款本金2000000元；于2015年12月30日前偿还房士晓借款本息2011600元。2、如涟水澳泰房地产开发有限公司有任一期未按约还款，则房士晓可就全部剩余款项一并申请执行，涟水澳泰房地产开发有限公司并自2015年9月9日起按月利率24‰支付原告利息。案件受理费53882元已减半收取26941元、保全费5000元由涟水澳泰房地产开发有限公司负担。在诉讼过程中，根据房士晓的申请，本院于2015年8月12日查封了涟水澳泰房地产开发有限公司在中国工商银行股份有限公司涟水支行的银行账户，包括本案的保证金账户。因涟水澳泰房地产开发有限公司未履行调解书确定的义务，房士晓向本院申请执行。
2016年5月12日，本院扣划涟水澳泰房地产开发有限公司在中国工商银行股份有限公司涟水支行11×××56账户存款1009176.78元至本院账户。中国工商银行股份有限公司涟水支行向本院提出异议申请，其主张撤销泗阳县人民法院（2015）泗执字第2276号之三执行裁定，即对涟水澳泰房地产开发有限公司保证金存款1009176.78元的扣划；中国工商银行股份有限公司涟水支行对涟水澳泰房地产开发有限公司的账户（11×××56）中的保证金享有优先受偿权。本院于2016年7月12日作出（2016）苏1323执异44号执行裁定，驳回中国工商银行股份有限公司涟水支行的异议请求。中国工商银行股份有限公司涟水支行不服，遂向本院提起诉讼。
2009年8月6日，中国工商银行股份有限公司淮安分行与涟水澳泰房地产开发有限公司签订《按揭贷款业务合作协议》，合同约定的主要内容为：甲方中国工商银行股份有限公司淮安分行，乙方涟水澳泰房地产开发有限公司；甲方根据乙方提出的申请，经审查，在乙方开发的首府国际花苑项目（已抵押的房屋除外）项目资料完全齐备的情况下，同意作为乙方销售首府国际花苑项目（已抵押的房屋除外）项目的按揭贷款银行，乙方在甲方开立指定账户；甲方凭购房人与乙方签订的《商品房（预）销售合同》和预交款凭证，对符合甲方现行住房信贷政策的购买乙方商品房的个人提供住房“按揭贷款”；乙方同意将借款人支付的首期房款存入工行涟水支行11×××78账户上并同意甲方按照中国工商银行有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续并出具房管局开具的《预抵押公告》证明后，根据借款合同约定把贷款全部划到该账户；乙方承诺在项目竣工验收合格后完成房产初始登记之日起三个月内，将正式《房屋他项权证》交给甲方，乙方在甲方为乙方开立的保证金账户上存入相当于全部按揭贷款金额5%的款项，作为办理产权证和房屋他项权证人保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项，保证金在乙方将房产交易所办理的按揭贷款《房屋他项权证》交甲方保管后甲方一次性退还乙方等内容。
合作协议签订后，第三人涟水澳泰房地产开发有限公司销售过程中，有577户购房人在原告中国工商银行股份有限公司涟水支行处办理按揭贷款，贷款金额为156442000元，均办理了预告抵押登记；其中有159户已办理抵押登记，原告中国工商银行股份有限公司涟水支行取得他项权证，该部分贷款金额为42496000元。
第三人涟水澳泰房地产开发有限公司分别于2012年6月5日、2012年11月23日、2014年5月9日、2014年5月15日、2014年6月4日、2014年7月3日、2014年10月22日、2014年12月10日、2015年5月13日向其在原告中国工商银行股份有限公司涟水支行开设的11×××56账户（结算账号11×××81）汇入1500000元、1000000元、700000元、200000元、300000元、100000元、300000元、200000元、200000元，合计4500000元。2015年11月13日，本院因同一案件从该账户扣划500000元。
另查明，2016年6月16日，本院与原告中国工商银行股份有限公司涟水支行的副行长潘晓艳、营业部主任崔东东的谈话笔录中陈述“另外的60000000元贷款，因为双方协商，考虑到开发商宏观情况，就没有交保证金；…（按照约定）开发商应该交纳的保证金是7500000元，未足额交纳的保证金是双方口头协商暂缓交纳”。
本案争议焦点为：1.本院采取执行措施的款项原告是否享受优先受偿权；2.是否应当停止执行。
关于第一个争议焦点。原告提供了按揭贷款业务合作协议、提供流水清单。证明原告与第三人签订的按揭贷款业务合作协议，其中第四条、第五条约定原告为第三人开发的小区提供贷款的事实，以及在房屋的他项权证未办好之前第三人承担连带担保责任的事实。第三人在原告处开设保证金账户约定的限额为贷款限额的5%。该账户有别于一般功能性账户，该账户内留有的资金均系第三人转入，累计的金额九笔共450万元，该账户第三人也没有将其作为对外收款的账户接受其他资金的转入。本案保证金账户的资金质押是符合法律规定的，不应当被人民法院强制执行，保证金专户对银行来说具有优先受偿权，在他项权证未办好之前设立动产质押是有利于银行风险规避，便于银行实现债权，应当停止执行。被告质证认为对于合作协议，真实性、合法性无异议，但是关联性有异议，不能证明原告的主张，即享有优先权。5%的保证金是作为办理产权证和房屋他项权证的保证金，不是贷款的保证金，是担保的一种行为不是债权。所以原告提供的证据达不到其证明目的。原告要证明自己的主张必须提供发放贷款多少的证据及凭据，及开发商所缴纳的保证金的时间、数额及该资金账户的变动的情况。按照合同第五条规定，原告收到他项权证后就应该将保证金退还给开发商，所以该保证金是可以变动的，不是一成不变的。对于资金流水，是打印件，不能作为证据使用，因为账户就是原告自己控制的，电脑也是可以操作的，必须是原始的会计凭证，否则无法证明其证明的内容。本院认为，保证金质权作为一种担保物权，根据物权法定原则，其设立需具备以下条件：保证金质权的设立以存在生效的质权合同为前提；保证金质权自出质人交付保证金时设立；作为保证金质押物的金钱必须特定化；质权与其担保的债权同时存在。所谓特定化应是指所涉金钱专款专用，只用于为合同约定的债务提供担保，不得用于其他用途。但是特定化不等于固定化，保证金账户内的资金因为所担保的债权金额发生变化而随之变化，或者因为实现担保权而发生变化，不影响金钱特定化的形式，也不影响保证金账户的性质。原告与第三人的合作协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。协议第五条约定，乙方承诺在项目竣工验收合格后完成房产初始登记之日起三个月内，将正式房屋他项权证交给甲方。乙方在甲方为乙方开立的保证金账户上存入相当于全部按揭贷款金额的5%的金额的款项，作为办理产权证和房屋他项权证的保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项，保证金在乙方将房产交易所办理的按揭贷款房屋他项权证交甲方保管后，甲方一次性退还乙方。双方明确约定保证金担保至按揭贷款房屋他项权证交甲方保管后，之前未经甲方同意原则上不予运用。第三人已经按照约定向账户存入4500000元的保证金，该笔保证金系专款专用，未经原告同意，第三人不得使用账户内资金，即原告对账户有实际的控制权。且从账户的流水清单中，可以看出该账户开设后，只有法院扣划两笔款项，并无其他支出。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，虽原告与第三人协议中对保证金没有约定未办理他项权证前对保证金账户的款项有优先受偿权，但该款项一直担保至办理他项权证办理后，亦不违反法律规定，故该账户的款项符合动产质押条件，在办理他项权证前不得对其强制执行。
关于第二个争议焦点。本院认为，1、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照《按揭贷款业务合作协议》的约定，购房者已经办理产权登记取得房屋他项权证的情况下，相应的保证金原告应该返还给涟水澳泰房地产开发有限公司，应当返还部分的保证金已经不具有保证金属性，原告不享有优先受偿权，是涟水澳泰房产开发有限公司的普通存款。故该保证金虽具有特定化的特征，但也随着有时新的购房户的办理按揭贷款，第三人也应相应增加存入相应的保证金，同理如购房户已办理完成他项权证时，原告亦应释放相应的款项给第三人，释放的款项应当为第三人的普通存款。根据原告陈述及相关不动产登记信息等证据看，2009年8月18日起至2015年10月19日，第三人的购房户577人在原告办理按揭贷款156442000元。其中，2009年8月18日至2014年4月1日的购房人159户已完成正式抵押登记，其贷款金额为42496000元。根据原告与第三人的约定，至2014年5月9日，第三人向上述账户交纳保证金3200000元。原告应释放的相应数额为第三人应当交纳的保证金为2124800元。2、根据原告中国工商银行股份有限公司涟水支行的副行长潘晓艳、营业部主任崔东东的谈话笔录中陈述“另外的6000万元贷款，因为双方协商，考虑到开发商宏观情况，就没有交保证金；…（按照约定）开发商应该交纳的保证金是7500000元，未足额交纳的保证金是双方口头协商暂缓交纳”，可以看出原告与第三人在履行协议过程中对约定进行了变更，即只对额度为9000多万元贷款要求提供保证金，故第三人交纳450万元的保证金。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。对6000万元的贷款，因第三人未实际交纳保证金，质权不发生效力。结合办理客户按揭贷款时间和取得抵押登记时间来看，至2012年底贷款总额在113826000元。取得的抵押登记的购房时间也主要集中在2012年之前，2013年和2014年只各有一户取得抵押登记，故可以看出第三人的经营状况出现异样，原告暂缓要求第三人继续提供保证。在额度为9000多万元贷款中取得抵押登记的情况下，应相应释放部分保证金。3、本院2015年11月13日从保证金账户扣划500000元时，原告并未提出异议，也可以印证原告也认可保证金账户中有部分款项已不具备保证金性质。4、原告亦未提供证据证明原告和第三人约定已完成他项权办理的159户办理的贷款未交纳保证金。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告中国工商银行股份有限公司涟水支行的诉讼请求。
案件受理费13883元，由原告中国工商银行股份有限公司涟水支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费，该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80。
审 判 长 刘向远
代理审判员 许丽娟
人民陪审员 刘绪平
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 周明月