江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商再初字第2号
再审申请人（一审原告）：曹东生，男，汉族，1954年1月5日出生，自由职业。
被申请人（一审被告）：狄朝军。
被申请人（一审被告）：印尔红，女，汉族，1969年7月26日出生，无业。
一审被告：江苏省汇集实业投资有限公司，住所地南京市中山南路89号文化大厦1702室。
法定代表人：狄朝军，江苏省汇集实业投资有限公司董事长。
再审申请人曹东生与被申请人狄朝军、印尔红、一审被告江苏省汇集实业投资有限公司（以下简称汇集公司）民间借贷合同纠纷一案，本院于2014年4月29日作出（2013）宁商初字第67号民事判决，各方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。曹东生不服该判决，向本院申请再审。本院于2015年3月27日作出（2014）宁商申字第41号民事裁定书，决定本案由本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人曹东生到庭参加诉讼，被申请人狄朝军、印尔红、一审被告汇集公司经本院公告传唤，无正当理由，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2013年1月10日原告曹东生起诉至本院称，被告狄朝军与印尔红系夫妻关系。2011年7月开始，曹东生陆续分十七次借给被告狄朝军款项合计为5830万元，每次借款双方均签有借款协议，该协议中约定：借款利率按五年期贷款利率四倍计算，保证方为汇集公司，担保范围为：合同项下的本金、利息、违约金、出借方为主张权利而产生的所有费用，借款方逾期还款，除原利率外，按日千分之五支付逾期还款违约金，并承担因曹东生主张权利而产生的相关费用。以上合同签订后，曹东生均通过银行本票方式将款项支付给了被告方。现以上借款均已超出还款期限，被告方已仅支付利息至2012年12月31日，截止目前为止，被告方未归还过本金。此后，曹东生曾多次要求被告方归还借款，被告方均置之不理。上述借款均发生于被告狄朝军与印尔红夫妻关系存续期间。综上，请求判令：1、狄朝军、印尔红共同归还欠款5830万元整，并从2013年1月1日起至实际付清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付利息；2、狄朝军、印尔红从2013年1月1日起至实际付清款项之日止按欠款总额的日千分之五支付逾期还款违约金，并承担因曹东生主张权利而产生的费用20万元。3、汇集公司对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告方承担。第二次庭审中，原告曹东生称，其认可被告方已归还利息至2012年12月31日，但被告方不予认可，并主张抵扣款项，故原告曹东生将诉讼请求中的违约金起算时间明确为：2100万元从2011年8月21日起、1300万元从2011年11月10日起、260万元从2011年12月3日起、230万元从2012年1月9日起、1000万元从2012年5月1日起、100万元从2012年8月26日起、100万元从2012年9月4日起、40万元从2012年9月17日起、300万元从2012年10月28日起、250万元从2012年11月18日起、150万元从2012年12月8日起。
被告狄朝军答辩称：1、狄朝军与印尔红是夫妻关系，但狄朝军与曹东生的借款从未告知印尔红，印尔红本人对此不知情。所借款项数额巨大，没有用于家庭生活，不应视为家庭共同债务，应驳回曹东生对印尔红的起诉。2、狄朝军和曹东生之间的借款合同中，十四份合同没有约定利息，三份合同约定了利息。从借款开始，已陆续向曹东生打款共计7489.2935万元，大部分已归还，差额部分需要对账。曹东生主张的违约金不应得到支持，至多按同期贷款利率计算违约金。对于原告曹东生主张的违约金的起算时间没有异议。
被告印尔红答辩称：印尔红长期旅居国外，虽然狄朝军和印尔红是夫妻关系，但印尔红对其与曹东生之间的借贷不知情。曹东生知晓其与狄朝军之间的借款往来与印尔红无关，数千万元的款项也不可能用于家庭生活，请求驳回原告曹东生对印尔红的诉讼请求。
被告汇集公司答辩称：1、就原告曹东生起诉的十七份合同，汇集公司予以确认并提供了担保。据汇集公司所知，狄朝军已基本还清借款。案涉借款合同的总借款金额5830万元，根据被告狄朝军的举证，在案涉借款发生期间，狄朝军已陆续归还7489.2935万元，不仅偿还了所有借款，曹东生还欠狄朝军2000余万元。曹东生与狄朝军在十七份合同之外还有经济往来。2、曹东生与狄朝军之间的大额借款往来始于2009年，借贷双方上百笔大小往来均以本票和打卡的方式转账，双方应进行审计对账，才能查清往来差额。汇集公司可举证狄朝军向曹东生不完整的打款记录，及狄朝军本人书写的记录，以证明狄朝军一直在还款。3、曹东生与狄朝军之间系民间借贷，十四份未约定利息的借款，应视为无息借贷。借款期限为一个月，等同于活期利息。4、狄朝军并未违约，即便认定违约，违约金也明显过高，应予调整。借款合同中约定的承担其他费用的条款，属于不平等条款。20万元费用系曹东生自行发生的费用，不应获得支持。综上，请求查明事实，驳回曹东生的诉讼请求，并由曹东生承担本案的诉讼费用。
本院原审查明，一、案涉十七笔借款协议约定及款项出借情况。（一）2011年7月21日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订四份借款协议。分别约定：1、借款金额为550万元、550万元、500万元、500万元。借款期间自2011年7月21日起至2011年8月20日止。2、借款方用个人名下所有资产作抵押，到期不能归还出借方的借款，出借方有权处置借款方、保证方的资产，相关费用由借款方承担。3、保证方自愿用个人名下所有资产做抵押，保证方有权检查和督促借款方履行合同。当借款方不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息的责任，出借方有权处理抵押品，有关手续费由借款方承担。4、违约责任：借款方如逾期不还借款，出借方有权限期追回借款，借款方自愿除原利率外，按每日千分之五付给出借方违约金，且借款方自愿放弃要求法院降低违约金的权利；同时，借款方还应承担出借方主张权利而发生的诉讼成本及律师费用（按主张部分的3%计算）。
同日，汇集公司作出四份股东会决议，分别载明：公司全体股东经过讨论，一致同意为狄朝军向曹东生（债权人）借款人民币伍佰伍拾万元整（伍佰万元整），承诺担保事宜如下：1、自愿以本公司名下所有资产为狄朝军向曹东生（债权人）借款承担连带保证责任，担保范围：借款本金伍佰伍拾万元整（伍佰万元整），该本金产生的利息、违约金、债权人因主张权利而产生的全部费用。2、担保人的担保期限至狄朝军向曹东生（债权人）全部本息偿还完毕之日。且在全部本息偿还完毕之前，将不撤销所承诺的所有连带责任。本股东会决议内容已告知其他所有股东，并征得其他所有股东的同意及授权。该股东会决议由汇集公司盖章，狄朝军签字。同日，曹东生通过民生银行以本票方式向狄朝军分别支付550万元、550万元、500万元、500万元，合计2100万元。狄朝军向曹东生出具收条四张，分别载明收到曹东生本票一张，金额分别为550万元、550万元、500万元、500万元。
（二）2011年10月10日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订三份借款协议。分别约定：借款金额为550万元、375万元、375万元。借款期间自2011年10月10日起至2011年11月9日止。其余条款同上述第（一）项借款协议约定。
同日，汇集公司作出三份股东会决议，除担保的本金金额分别为550万元、375万元、375万元之外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过民生银行以本票方式向狄朝军分别支付550万元、375万元、375万元，合计1300万元。狄朝军向曹东生出具收条三张，分别载明收到曹东生本票一张，金额分别为550万元、375万元、375万元。
（三）2011年11月3日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订一份借款协议。约定：借款金额为260万元。借款期间自2011年11月3日起至2011年12月2日止。其余条款同上述第（一）项借款协议约定。
同日，汇集公司作出一份股东会决议，除担保的本金金额为260万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过兴业银行以本票方式向狄朝军支付260万元。狄朝军向曹东生出具收条一张，载明收到曹东生本票一张，金额为260万元。
（四）2011年12月22日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订一份借款协议。约定：借款金额为230万元。借款期间自2011年12月22日起至2012年1月8日止。其余条款同上述第（一）项借款协议约定。
同日，汇集公司作出一份股东会决议，除担保的本金金额为230万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过兴业银行以本票方式向狄朝军支付230万元。狄朝军向曹东生出具收条一张，载明收到曹东生本票一张，金额为230万元。
（五）2012年4月1日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订两份借款协议。分别约定借款金额为500万元。借款期间自2012年4月1日起至2012年4月30日止。其余条款同上述第（一）项借款协议约定。
同日，汇集公司作出两份股东会决议，除担保的本金金额分别为500万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过民生银行以本票方式向狄朝军分别支付500万元，合计1000万元。狄朝军向曹东生出具收条两张，分别载明收到曹东生本票一张，金额为500万元。
（六）2012年7月26日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订一份借款协议。约定：借款金额为100万元。借款期间自2012年7月26日起至2012年8月25日止。其余条款同上述第（一）项借款协议约定。
同日，汇集公司作出一份股东会决议，除担保的本金金额为100万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过民生银行以本票方式向狄朝军支付100万元。狄朝军向曹东生出具收条一张，载明收到曹东生本票一张，金额为100万元。
（七）2012年8月4日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订一份借款协议。约定：借款金额为100万元。借款期间自2012年8月4日起至2012年9月3日止。其余条款同上述第（一）项借款协议约定。
同日，汇集公司作出一份股东会决议，除担保的本金金额为100万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过民生银行以现金存款的方式向狄朝军支付100万元。狄朝军向曹东生出具收条一张，载明收到曹东生100万元。
（八）2012年8月17日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订一份借款协议。约定：借款金额为40万元。借款期间自2012年8月17日起至2012年9月16日止。其余条款同上述第（一）项借款协议约定。
同日，汇集公司作出一份股东会决议，除担保的本金金额为40万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过民生银行以本票方式向狄朝军支付40万元。狄朝军向曹东生出具收条一张，载明收到曹东生本票一张，金额为40万元。
（九）2012年9月28日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订一份借款协议。约定：借款金额为300万元。借款期间自2012年9月28日起至2012年10月27日止。除同前述合同条款内容外，增加约定：借款利率按五年期贷款基准利率的四倍计算，利随本清。在违约责任中约定：借款方如逾期不还借款，出借方有权限期追回借款，借款方自愿除原利率外，按每日千分之五付给出借方违约金，且借款方自愿放弃要求法院降低违约金的权利；同时，借款方还应承担出借方主张权利而发生的诉讼成本及律师费用，其中咨询费、查档费、差旅费、误工费按主张未还借款本息总额20%计算；另律师费按主张未还借款本息总额的30%计算。
同日，汇集公司作出一份股东会决议，除担保的本金金额为300万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过民生银行以本票方式向狄朝军支付300万元。狄朝军向曹东生出具收条一张，载明收到曹东生本票一张，金额为300万元。
（十）2012年10月18日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订一份借款协议。约定：借款金额为250万元。借款期间自2012年10月18日起至2012年11月17日止。其余条款同前述2012年9月28日合同。
同日，汇集公司作出一份股东会决议，除担保的本金金额为250万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生通过民生银行以本票方式向狄朝军支付250万元。狄朝军向曹东生出具收条一张，载明收到曹东生本票一张，金额为250万元。
（十一）2012年11月30日，曹东生（出借方）与狄朝军（借款方）、汇集公司（第一保证方）签订一份借款协议。约定：借款金额为150万元。借款期间自2012年11月30日起至2012年12月7日止。其余合同条款内容同前述2012年9月28日合同。
同日，汇集公司作出一份股东会决议，除担保的本金金额为150万元外，其余内容同上述第（一）项股东会决议内容。同日，曹东生向狄朝军通过民生银行以本票方式支付150万元。同日，狄朝军向曹东生出具收条一张，载明收到曹东生本票一张，金额为150万元。
上述十一项共十七份借款协议项下出借款项总金额为5830万元。
二、狄朝军向曹东生付款情况。曹东生对狄朝军举证的共向其付款7489.2935万元予以认可。其中大额的付款分别为：1、2011年7月21日三笔共计1050万元；2、2011年12月12日三笔共计560万元；3、2012年3月29日80万元；4、2012年4月1日，四笔共计1000万元；5、2012年5月25日120万元，2012年5月29日82.2186万元，2012年6月5日100万元，2012年7月26日100万元，四笔共计402.2186万元；6、2012年9月28日300万元；7、2012年3月5日100万元、140.9066万元，两笔共计240.9066万元；8、2011年10月9日两笔共550万元，2011年10月10日两笔共750万元，合计1300万元；9、2011年10月20日200.1750万元。除狄朝军举证的7489.2935万元外，曹东生确认，狄朝军还于2011年7月20日向其付款1050万元。综上，狄朝军共向曹东生付款8539.2935万元。
三、除案涉十七份借款合同项下的款项外，曹东生向狄朝军付款6120万元，分别为：1、2010年9月25日300万元、2010年11月23日500万元、2010年11月24日400万元、2011年1月25日250万元、2011年4月20日400万元、2011年4月22日250万元，共计2100万元；2、2011年12月12日560万元；3、2012年2月16日200万元、2012年3月20日80万元，合计280万元；4、2010年11月25日1000万元；5、2012年4月1日400万元；6、2011年7月11日180万元、2011年7月22日100万元，合计280万元；7、2010年10月12日300万元、2010年10月13日300万元、2010年11月29日350万元、2010年11月30日350万元，共计1300万元；8、2011年10月20日200万元。上述款项共计6120万元。
本案审理过程中，曹东生放弃其关于狄朝军所举证的付款中有部分款项系支付6120万元借款项下利息的主张。认可8539.2935万元除归还6120万元借款本金外，余款均系归还案涉十七份借款协议项下的款项。
另查明：汇集公司的股东为狄朝军、印尔红。狄朝军持股比例为52.5%、印尔红的持股比例为47.5%。狄朝军与印尔红系夫妻关系。
中国人民银行公布的六个月以内的贷款基准利率分别为：2011年4月6日5.85%；2011年7月7日6.10%；2012年6月8日5.85%；2012年7月6日5.60%。
本院原审认为，案件争议焦点为：1、曹东生与狄朝军之间的欠款数额；2、案涉借款是否属于狄朝军、印尔红的夫妻共同债务。
案涉借款协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按约履行。关于第一个争议焦点，本院原审认为，关于案涉十七份借款协议项下的借款本金，曹东生提供的证据能够证明其向狄朝军出借5830万元、狄朝军已收到款项、汇集公司提供担保的事实，故狄朝军应按约归还借款，汇集公司也应按约承担担保责任。狄朝军及汇集公司均主张狄朝军已归还的款项超过所借款项，对此，本院原审认为，狄朝军虽已向曹东生付款8539.2935万元，但曹东生已举证证明其在本案借款之外，另行向狄朝军出借款项6120万元，狄朝军虽认为上述6120万元中的部分款项并非借款，而是走账记录，但未能提供证据证明，法院不予采信。对于上述款项抵扣后的2419.2935万元，虽然曹东生称其中部分系归还之前借款的利息，但狄朝军不予认可，曹东生也未能提供证据证明，且其后曹东生已放弃该主张，故本院原审认为，上述款项应认定为案涉十七份借款协议项下的还款。
根据规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。狄朝军归还的2419.2935万元中，应当按先利息、后本金的顺序进行抵充。关于十七份借款合同项下的借款本息问题，本院原审认为，十七份合同均约定借款方逾期还款的，应按日千分之五的标准支付违约金，故合同期满后，狄朝军未能按约还款的，应支付相应的违约金。该违约金的性质，实为逾期付款的利息损失，该约定明显超过法律保护的利息上限，法院调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。关于合同期内利息，十四份借款合同中未约定合同期内的利息，故合同期内不应收取利息。三份借款合同虽已约定按中国人民银行五年期贷款利率的四倍计算利息，但因双方的借款均为短期借贷，故按五年期贷款基准利率的四倍计算也明显超过法律保护的利息上限，合同期内利息也应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。按此标准及先抵充利息、后抵充本金、并按合同到期的先后顺序计算，对上述2419.2935万元抵充后，截至2013年1月31日狄朝军最后一次还款日，狄朝军尚欠曹东生4594.133万元，利息34.0448万元。
关于第二个争议焦点，即曹东生主张的案涉借款是否系狄朝军、印尔红夫妻共同债务的问题。本院原审认为，曹东生与狄朝军之间有多笔大额借款往来，曹东生应当知晓该借款并非用于家庭共同生活，故其主张印尔红承担共同还款责任缺乏依据。
关于曹东生主张的因主张权利而产生的费用20万元，因其并未提供证据证明该费用已实际发生，故法院对其该主张不予支持。汇集公司作为担保人在案涉借款协议上签字盖章，并据此作出股东会决议，应按约承担担保责任。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。汇集公司出具的股东会决议中载明，担保期限至狄朝军向曹东生全部本息偿还完毕之日，故曹东生主张汇集公司对案涉债务承担连带清偿责任于法有据，法院予以支持。汇集公司实际承担担保责任后，可依法向狄朝军进行追偿。综上，曹东生的诉讼请求部分成立，法院予以支持。
本院原审判决：一、被告狄朝军于本判决生效之日起十日内归还曹东生借款4594.133万元，支付逾期还款违约金34.0448万元，并自2013年2月1日起，并以4594.133万元为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率的四倍支付相应的逾期还款违约金至本判决确定的给付之日止；二、江苏省汇集实业投资有限公司就狄朝军的上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回曹东生的其他诉讼请求；四、江苏省汇集实业投资有限公司向曹东生承担保证责任后，有权就其实际承担部分向狄朝军追偿。
再审中曹东生诉称：狄朝军向其借款期间，狄朝军在和印尔红夫妻关系存续期间向其借款，他们现在仍然是夫妻，按照婚姻法的规定该债务应视为夫妻共同债务。狄朝军和印尔红共同经营汇集公司，狄朝军持股52.5%，印尔红持股47.5%，狄朝军向其借款期间，印尔红向大厚集团公司借款1850万，该案现在秦淮法院申请执行。狄朝军、印尔红有房产五套，被鼓楼法院拍卖一套，现在四套其中金鼎湾两套200多平方，新街口文化大厦200多平方的房屋在印尔红名下，只有阳明山庄一套在狄朝军名下。狄朝军向其借款期间，狄朝军、印尔红投资移名英国，印尔红是主签人。曹东生认为，原审判决没有判决印尔红共同还款，违反法律规定。请求法院再审予以改判。
被申请人狄朝军、印尔红未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
一审被告汇集公司未到庭参加诉讼，亦未提交相关意见。
经再审审理查明，本案原审判决查明的事实属实，本院再审依法予以确认。
本案的争议焦点是：被申请人印尔红对狄朝军的借款是否应当承担共同还款责任。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外（该第三款内容为：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿）。最高人民法院《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（2014）民一他字第10号中规定：“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”。案涉借款发生于狄朝军、印尔红夫妻关系存续期间，虽然原审中狄朝军、印尔红提出案涉借款未用于夫妻共同生活，但并未提供相关证据对其主张的该事实予以证实，在本案再审中狄朝军、印尔红亦未提交证据证实存在法律规定不应视为夫妻共同债务的事实，故该债务应认定为夫妻共同债务。印尔红不应承担案涉借款的还款责任的辩解理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定印尔红对案涉借款不承担共同还款责任确有不当，应予纠正。原审判决认定狄朝军尚欠曹东生借款4594.133万元，逾期还款违约金34.0448万元的事实正确，应予维持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）宁商初字第67号民事判决；
二、狄朝军、印尔红于本判决生效之日起十日内归还曹东生借款4594.133万元，支付逾期还款违约金34.0448万元，并自2013年2月1日起，并以4594.133万元为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率的四倍支付相应的逾期还款违约金至本判决确定的给付之日止；
三、江苏省汇集实业投资有限公司就狄朝军、印尔红的上述第一项给付义务承担连带清偿责任；
四、驳回曹东生的其他诉讼请求；
五、江苏省汇集实业投资有限公司向曹东生承担保证责任后，有权就其实际承担部分向狄朝军、印尔红追偿。
本案原审案件受理费333300元、保全费5000元，合计338300元，由曹东生负担69739元，狄朝军、印尔红、汇集公司负担268561元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（缴款户名：江苏省高级人民法院，账号：03×××75，开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行）。
审判员 任志中
审判员 陈红旗
审判员 李 伟
二〇一五年十一月十日
书记员 唐俊芳
书记员 王嘉玉