贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终94号
原公诉机关贵州省江口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）裴正华，男，1988年2月14日出生于贵州省江口县，住江口县。2007年7月6日，因盗窃行为被浙江省温岭市公安局行政拘留五日。2011年3月21日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币三千元，2012年9月9日刑满释放。2015年10月1日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被江口县公安局刑事拘留，同年11月6日被依法执行逮捕。现押于江口县看守所。
原审被告人姚进，又名姚茂峰，男，1992年11月26日出生于贵州省江口县，住江口县。2015年10月27日，因涉嫌犯贩卖毒品罪主动到江口县公安局投案，当日被刑事拘留，2015年11月5日、2016年1月6日经江口县公安局、江口县人民检察院决定先后被取保候审，2016年4月12日经江口县人民法院决定被依法执行逮捕。现押于江口县看守所。
贵州省江口县人民法院审理贵州省江口县人民检察院起诉指控原审被告人裴正华、姚进犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月15日、4月26日先后作出（2016）黔0621刑初20号刑事判决和刑事裁定。原审被告人裴正华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月20日在江口县人民法院审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派代理检察员彭宇出庭履行职务，上诉人裴正华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月1日1时许，被告人裴正华在江口县双江街道梵净山假日酒店门口将毒品甲基苯丙胺零包贩卖给吸毒人员吴某时被抓获，从吴某身上缴获甲基苯丙胺0.79克，从裴正华车上缴获毒资人民币300元。2015年8月一天晚上11时左右，裴正华在围子董好苑会所路口以200元一个的零包贩卖给吴某一次。
2015年3至8月，被告人姚进将购买的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员。其中以100、200、400元不等价格贩卖给杨某二十次，以200、300元不等价格贩卖给周某十次，以200、300元不等价格贩卖给范某十次。2015年6月份，裴正华帮助姚进贩卖甲基苯丙胺零包给杨某三次，从中赚取毒品吸收。2015年10月27日，姚进到江口县公安局禁毒大队投案。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人裴正华、姚进的行为均已构成贩卖毒品罪，且均属情节严重，应依法追究刑事责任。裴正华帮助姚进贩卖毒品甲基苯丙胺三次，二人在共同犯罪中地位和作用相当，不区分主从犯，为共同主犯。裴正华系累犯，决定依法从重处罚。裴正华到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，决定依法从轻处罚。姚进在未被采取强制措施前主动到公安机关彻底交代了自己的犯罪事实，系自首，决定依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十三条第一款，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项等规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人裴正华有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币4000元；判处被告人姚进有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币4000元；对缴获扣押的0.79克毒品甲基苯丙胺、从裴正华处扣押的赃款人民币320元及作案工具手机二部，依法予以没收；扣押的无卡存款凭证四张、高速收费票据一张，依法予以没收并销毁；扣押农业银行卡一张、姚进驾驶证一本，依法予以退还给本人。
宣判后，原审被告人姚进服判，未提出上诉。原审被告人裴正华不服，以自己系以贩养吸，又有坦白情节，且在帮助姚进贩卖毒品中系从犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚为由，提出上诉。二审庭审中，上诉人裴正华仍以相同理由为自己辩护，并提出2015年8月份自己只是送给吴某一个毒品零包，没有收钱。出庭检察人员认为上诉人裴正华在围子董贩卖一个毒品零包给吴某的事实，有证人吴某的证言证实，且裴正华在公安机关也有供述，其上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，一审量刑适当，建议法庭维持原判。
经审理查明，原判认定2015年3至8月，原审被告人姚进贩卖毒品甲基苯丙胺零包给吸毒人员杨某二十次、贩卖给周某、范某各十次；2015年6月份，上诉人裴正华帮助姚进贩卖甲基苯丙胺零包给杨某三次；2015年8月，裴正华贩卖甲基苯丙胺零包一个给吴某和2015年10月1日1时许，裴正华贩卖甲基苯丙胺零包给吴某时被抓获，以及2015年10月27日，姚进到公安机关投案的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人裴正华和出庭检察人员在本院二审期间均未提出新证据，本院对一审法院认定的上述事实和相关证据依法予以确认。另查明，2015年10月1日凌晨1时许，公安人员抓获上诉人裴正华时从裴正华处扣押人民币320元。
关于上诉人裴正华所提2015年8月份自己只是送给吴某一个毒品零包，没有收钱的上诉理由。经查，证人吴某的证言和上诉人裴正华在公安机关的供述，足以证实2015年8月份裴正华在当地围子董好苑会所路口贩卖一个毒品零包给吴某和收取200元毒资的事实。且裴正华在原审法院送达起诉书副本时和一审庭审中均未予以否认。故此上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）裴正华、原审被告人姚进违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖或者帮助贩卖。其中，裴正华两次贩卖毒品零包、三次帮助姚进贩卖毒品零包；姚进四十次贩卖毒品零包，包括安排、指使裴正华帮助贩卖毒品零包三次。二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”的规定，均已构成贩卖毒品罪，且均属情节严重，依法应负刑事责任。上诉人裴正华曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年二个月，在刑满释放后三年内又犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，系累犯，依法应当从重处罚。在上诉人裴正华帮助原审被告人姚进三次贩卖毒品零包的共同犯罪中，姚进系毒品所有者、贩卖者，在共同犯罪中起着主要和指使作用。裴正华系帮助姚进将贩卖的毒品送给吸毒人员和收取毒资，在共同犯罪中起着次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪起主要作用的，是主犯”、第三款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯罪的全部罪行处罚”、第四款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”和第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，原审被告人姚进系主犯，上诉人裴正华系从犯，应当从宽处罚。原判对原审被告人姚进与上诉人裴正华三次共同犯罪不区分主从犯，却又明确为共同主犯的认定不当，依法应予纠正。即上诉人裴正华所提自己在帮助姚进贩卖毒品中系从犯的上诉理由成立，予以采纳。原审被告人姚进主动到公安机关投案并主动交代公安机关尚未掌握自己的贩卖毒品的犯罪事实；上诉人裴正华归案后在公安机关直至一审法院庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”、第三款关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，原审被告人姚进具有自首情节，上诉人裴正华具有坦白情节，依法可以从宽处罚。
原判认定事实清楚、证据充分、定性准确，依法应予支持。但原判未区分共同犯罪中的主从地位不当，处置部分证据材料有误，对上诉人裴正华量刑过重，应依法予以改判，即上诉人裴正华所提原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采信。出庭检察人员所发表建议维持原判的检察意见不能成立，不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省江口县人民法院（2016）黔0621刑初20号刑事判决、刑事裁定主文第一项的定性部分、第二项和第三项对毒品及赃款、手机、银行卡、驾驶证的处理结果，即被告人裴正华犯贩卖毒品罪；被告人姚进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币4000元；对缴获扣押的0.79克毒品、赃款320元、手机二部依法予以没收；对扣押的农业银行卡一张、驾驶证一本，依法予以退还给本人。
二、撤销贵州省江口县人民法院（2016）黔0621刑初20号刑事判决、刑事裁判主文第一项的量刑部分和第三项对存款凭证、高速收费票据的处理结果，即判处被告人裴正华有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币4000元；扣押的无卡存款凭证四张、高速收费票据一张，依法予以没收并销毁。
三、上诉人（原审被告人）裴正华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月1日起至2018年9月30日止。罚金刑限本判决宣告或者送达后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 ；判 ；长 ；靳 ； ； ；皓
代理审判员 & n b s p ； 刘 贵 波
代理审判员  ；陈 ； ； ；波
二〇一六年五月二十五日
书 ；记 ；员 ；蔡成成