甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）甘01民再12号再审申请人（一审原告）：兰州市城关区银海小额贷款股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：段鸿奇，系公司董事长。委托诉讼代理人：段鸿伟，系公司总经理。委托诉讼代理人：王忠年，甘肃东方人律师事务所律师。被申请人（一审被告）毛全兴，男，汉族，1960年9月21日出生，住兰州市城关区。被申请人（一审被告）：兰州中阳房地产开发有限责任公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：毛全兴，系公司董事长。再审申请人兰州市城关区银海小额贷款股份有限公司（以下简称银海小贷公司）与被申请人毛全兴、被申请人兰州中阳房地产开发有限责任公司（以下简称中阳公司）借款合同纠纷一案,本院（2015）兰民二初字第165号民事判决已发生法律效力，再审申请人银海小贷公司向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2016年12月28日作出（2016）甘民申字第1341号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人银海小贷公司的委托诉讼代理人王忠年到庭参加诉讼，被申请人毛全兴、中阳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。银海小贷公司申请再审，请求：1.请求依法撤销本院（2015）兰民二初字第165号民事判决第二、三、四项；2.依法改判或指令本院再审，判令被申请人毛全兴支付再审申请人主张采取诉讼方式实现债权而为此支付的律师费、差旅费及其他费用；3.判令被申请人中阳公司对被申请人毛全兴的全部债务承担连带清偿责任；4.判令二被申请人承担本案一审、再审的全部费用。事实与理由：1.银海小贷公司与中阳公司签订《抵押合同》，但抵押物没有在登记机关依法登记，办理他项权证，原审判决认定拍卖、变卖中阳公司抵押的财产，银海小贷公司享有“优先受偿权”，认定事实和适用法律错误。2.原审判决认定“考虑到关于本案利息认定时已经按同期同类贷款基准利率的四倍最高上限计算，因此，本院决定被告毛全兴不再承担原告银海公司实现债权的律师费用。”没有事实和法律依据。被申请人毛全兴未答辩。被申请人中阳公司未答辩。银海小贷公司一审起诉请求：1.判令毛全兴归还借款本金500万元，并按合同约定支付至2015年5月21日欠付利息120万元，欠付咨询费89.5万元及手续费89.5万元，并支付至实际付清时止的借款利息（按月利率2%计）、手续费（按月利率1.5%计）及咨询费（按月利率1.5%计），以上合计799万元；2.判令被告在判决规定的期限内不能归还借款本金、利息、咨询费及手续费的，则拍卖或者变卖抵押物以清偿贷款债务，原告享有优先受偿权；3.判令毛全兴承担银海小贷公司采取诉讼方式实现债权而为此支付的律师费、差旅费及其他费用；4.判令案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担；5.判令中阳公司对毛全兴的上述债务承担连带清偿责任。一审法院判决：一、被告毛全兴于本判决书生效后十五日内给付原告兰州市城关区银海小额贷款股份有限公司借款500万元及利息49万元，并同时支付自2015年5月24日起至借款还清之日止按未付本金的年利率5.6%除365天的4倍计付利息；二、被告毛全兴逾期未付清上述款项，则拍卖或变卖被告兰州中阳房地产开发有限责任公司编号为兰国用（2012）第C08003号的国有土地使用权，原告兰州市城关区银海小额贷款股份有限公司享有优先受偿权；三、被告兰州中阳房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任；四、驳回原告兰州市城关区银海小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67730元、诉讼保全费5000元，原告兰州市城关区银海小额贷款股份有限公司承担13546元，被告毛全兴、兰州中阳房地产开发有限责任公司承担59184元。银海小贷公司再审中举证三份新证据：1.（2015）兰民二初字165号民事判决书及（2016）甘执异35号执行裁定书，证明：原审法院判决内容，及在执行过程中第三人提出异议，法院中止执行；2.兰州市七里河区富力小额贷款公司他项权证书，证明：被申请人将本案《抵押合同》中涉及的抵押物抵押给富力小额贷款公司；3.法院的告知笔录，证明：再审申请人在法定期间内提出了债权申请。被申请人毛全兴、中阳公司未质证。本院再审查明的事实与原审基本一致，另查明：2013年5月23日，毛全兴、银海小贷公司、中阳公司向甘肃省兰州市国信公证处申请对编号为20130005《借款合同》、编号为20130005《抵押合同》、20130005《保证合同》进行公证并赋予以上合同强制执行效力，当日甘肃省兰州市国信公证处出具（2013）兰国信公内字第6247号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2013年12月5日，毛全兴、银海小贷公司在甘肃省兰州市国信公证处申请对编号为20130005-2《贷款展期协议书》进行公证并赋予该合同强制执行效力。同日甘肃省兰州市国信公证处出具（2013）兰国信公内字第16204号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。另查明，银海小贷公司与中阳公司签订的《抵押合同》中阳公司以其编号为兰国用（2012）第C08003号的国有土地使用权为毛全兴上述借款提供抵押担保，但未办理他项权登记。再查明，《借款合同》、《抵押合同》、《担保合同》中约定，合同项下争议由兰州市仲裁委员会依申请仲裁。本院再审认为，原审确未将银海小贷公司是否对《抵押合同》中涉及的土地拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权查清，但结合再审查明的事实，本案的争议焦点应是对具有强制执行效力的公证债权文书确定的债权、抵押权提起诉讼人民法院是否受理。根据法释〔2008〕17号《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》“关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题，我院陆续收到江苏、重庆等高级人民法院的请示，经研究，批复如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”本案中，银海小贷公司与毛全兴、中阳公司就《借款合同》、《抵押合同》、《担保合同》及《贷款展期协议书》进行了公证，并赋予了以上合同及协议书强制执行的效力，属以上批复中不予受理的情形。同时，依据《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”的规定，银海小贷公司在毛全兴、中阳公司未能按约履行合同的义务时，应直接向人民法院申请强制执行。综上所述，依照《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定如下：一、撤销本院（2015）兰民二初字第165号民事判决。二、驳回兰州市城关区银海小额贷款股份有限公司的起诉。一审案件受理费67730元，退还兰州市城关区银海小额贷款股份有限公司,诉讼保全费5000元由兰州市城关区银海小额贷款有限公司负担。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  范兰灵代理审判员  殷君芳代理审判员  史晨铧二〇一七年十二月十二日书 记 员  石 英