安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖11刑终169号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）段誉，曾用名段宇，男，1994年8月23日出生于安徽省天长市，汉族，高中文化，无业，户籍地天长市，住天长市。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2015年10月8日被天长市公安局刑事拘留，同年11月13日经天长市人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕登成，曾用名吕克强，男，1992年4月19日出生于贵州省思南县，土家族，中专文化，无业，户籍地贵州省铜仁市思南县，住广东省四会市。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年11月1日被天长市公安局刑事拘留，同年12月8日经天长市人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人单亚萍，安徽天申律师事务所律师。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人段誉犯贩卖淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、被告人吕登成犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2016年5月27日作出（2016）皖1181刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人段誉、吕登成不服，提出上诉。本院于2017年2月20日作出（2016）皖11刑终148号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。天长市人民法院依法另行组成合议庭，于2017年6月1日作出（2017）皖1181刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人段誉、吕登成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭进行审理，滁州市人民检察院指派检察员王冬声、代理检察员李光山出庭履行职务。上诉人段誉及其辩护人李志萍、上诉人吕登成及其辩护人单亚萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年7月起，被告人吕登成以牟利为目的，先后使用不同的QQ号，通过互联网贩卖含有淫秽视频的百度云盘账号，获取非法利益。2015年10月6日至7日期间，被告人吕登成通过其QQ97×××30销售给被告人段誉（QQ22×××11）30个含有淫秽视频的百度云盘账号及密码，被告人段誉以QQ红包的形式支付给被告人吕登成30元。之后，被告人段誉使用其QQ号22×××21、2875258247与其他QQ用户联系，以每个百度云盘账号50元至66元不等的价格，将其从被告人吕登成处所购的30个百度云盘账号中的22个予以销售，获利1337元。
经天长市公安局淫秽物品鉴定小组对被告人段誉从被告人吕登成处购买的、并已销售的22个百度云盘账号中，提取的视频文件2425个进行鉴定。经鉴定，上述2425个视频文件中有1300个视频文件为淫秽物品。
天长市人民法院根据证人梁某的证言、电子证物检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书、到案情况说明以及被告人段誉、吕登成的供述认定上述事实后认为，被告人段誉、吕登成以牟利为目的，通过互联网贩卖淫秽视频文件1000余个，属情节特别严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人段誉上传至QQ空间的色情小说浏览量共计150306人次，其行为构成传播淫秽物品罪的证据不足，指控罪名不成立。被告人段誉归案后，如实供述公安机关尚未掌握的其贩卖淫秽物品牟利的犯罪事实，以自首论，依法可以减轻处罚。被告人吕登成归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，以被告人段誉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二千元；被告人吕登成犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元；被告人段誉违法所得一千三百三十七元、被告人吕登成违法所得三十元，予以追缴。
上诉人段誉及其辩护人提出：天长市公安局不具有相应鉴定资质，关于本案淫秽视频数量的鉴定意见不应采纳；其检举揭发吕登成贩卖淫秽视频相关事实，应认定其具有立功情节，依法从轻或减轻处罚，请求二审法院依法改判。
上诉人吕登成及其辩护人提出：本案淫秽物品数量不应按照淫秽视频个数统计，应以其贩卖的百度云盘账号为计数标准，请求二审法院依法改判。
滁州市人民检察院出庭意见认为：原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，诉讼程序合法，但对上诉人吕登成财产刑判处不当，鉴于案件审理期间相关法律规定有所变化，建议二审法院依法判决。
经审理查明：2015年10月6日至7日期间，上诉人吕登成通过其QQ号97×××30销售给上诉人段誉30个含有淫秽视频的百度云盘账号及密码，段誉以QQ红包的形式支付给吕登成30元。后段誉又使用其QQ号22×××21、2875258247与其他QQ用户联系，以每个百度云盘账号50元至66元不等的价格，将其从吕登成处所购百度云盘账号中的22个予以销售，获利1337元。
天长市公安局从上诉人段誉销售的22个百度云盘账号中随机抽取5个依次登录，从中提取了2425个视频文件。经天长市公安局淫秽物品鉴定小组鉴定，上述视频文件中有1300个视频文件为淫秽物品。
上述事实，有经庭审举证、质证及本院确认的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书及情况说明证实：天长公安局网络安全保卫大队在互联网上巡查时发现有人使用QQ号，在QQ空间里传播淫秽小说。经受案后发现，以上QQ号的使用人均为段誉。2015年10月8日，天长市公安局对段誉立案侦查，段誉被抓获归案后如实供述其在QQ空间传播淫秽小说的事实，又如实交代其于2015年10月初，通过互联网贩卖含有淫秽视频的百度云盘账号、密码的事实。
2、到案情况说明证实：2015年10月8日，天长市公安局在天长市大通镇菜市场西侧商住楼将段誉抓获；2015年10月29日，在广东省四会市迳口镇新围村委会横档村村背鱼塘住处将吕登成抓获归案。
3、天长市公安局情况说明证实：上诉人段誉到案后交代了其通过互联网贩卖含有淫秽视频的百度云盘账号、密码的犯罪事实，该局根据段誉交代的上线QQ号，依据自身侦查手段研判出上线吕登成身份情况，并实施抓捕。
4、天长市公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实：2015年10月8日，该局侦查人员依法对上诉人段誉住处进行搜查，当场查获联想牌一体机电脑1台、iphone5s手机1部、iphone6plus手机1部、银行卡1张；2015年10月29日，依法对上诉人吕登成住处进行搜查，当场查获红米手机、三星手机、OPPO手机、HTC手机各1部、银行卡2张。上述物品均被依法扣押。
5、现场方位示意图、现场照片证实：案发现场情况。
6、天公（网监）勘[2015]051号电子证物检查工作记录及情况说明证实：天长市公安局网监大队对从上诉人段誉处扣押的联想计算机进行电子证物检查，提取涉案计算机中电子数据及保存的云盘账号、密码，登录云盘取证，后从涉案计算机中名为“新建文本文档.TXT”文件中提取30个百度云盘账号及密码。上述30个百度云盘账号有22个标注“已卖”，从22个标注“已卖”账号中随机抽取10个账号，依此登录百度，逐一打开每个对应的百度云盘，均能看到大量色情视频，后从上述标注“已卖”的百度云盘账号中随机抽取5个，并从中下载2657个文件。
7、天公（网监）勘[2015]052号电子证物检查工作记录证实：2015年10月6日15时许、10月7日9时许、10月7日21时许，上诉人段誉从上诉人吕登成处购得30个百度云盘，分三次通过QQ红包合计支付给吕登成30元。2015年10月6日至8日，上诉人段誉分别使用QQ号22×××21、2875258247销售22个涉案百度云盘，得款1337元。
8、天公（网监）勘[2015]056号电子证物检查工作记录证实：上诉人吕登成使用的QQ号97×××30与上诉人段誉使用的QQ号22×××21系好友关系。
9、《公安部对〈关于鉴定淫秽物品有关问题的请求〉的批复》（公某1字[1998]8号）、天长市公安局《关于调整天长市公安局淫秽物品审查鉴定小组成员的通知》（天公通[2015]133号）证实：天长市公安局淫秽物品审查鉴定小组系依法设立。
10、天长市公安局公鉴字〔2015〕2号淫秽物品审查鉴定书证实：该局对上诉人段誉购买并销售出去的22个涉案云盘的内容进行电子勘验，并下载了2657个文件（其中有2425个视频文件），送交该局淫秽物品审查鉴定小组进行鉴定，经鉴定，2425个视频文件中名为“石川铃华第一次”等1300部视频属于淫秽物品。
11、户籍信息证实：上诉人段誉、吕登成的身份信息。
12、前科调查证明证实：上诉人段誉、吕登成无违法犯罪前科记录。
13、证人梁某的证言证实：上诉人段誉是其丈夫。其不清楚他在互联网上传播淫秽物品的情况。2015年9月，段誉给其银行卡上打过约2万元，说是网上做生意赚的钱。
14、上诉人段誉的供述证实：2015年10月初，其通过QQ空间浏览和聊天，发现QQ97×××30用户是卖淫秽视频的，其便分三次，花30元购买30个含有淫秽视频的百度云盘账号。其从中下载了几个视频看了一下，都是淫秽视频。30个百度云盘账号到手后，其没有对云盘的内容进行添加和删除，就转手销售，在三天时间里，以30元至88元不等的价格，卖出22个云盘账号，每个都是单独卖出，获利约1500元。销售记录保存在其电脑中，售出的账号其便在上面备注已卖。
15、上诉人吕登成的供述证实：2015年7月初，其通过QQ从“客服无衣”处购买含有淫秽视频的百度云盘，再通过QQ个性签名及在QQ空间写广告，出售上述含有淫秽视频的百度云盘，买家看到广告后与其联系购买，并用QQ红包、微信红包、支付宝等方式支付钱款。其收到钱后，将这些含有淫秽视频的百度云盘账号及密码发给买家。其从“客服无衣”购得百度云盘账号后，曾下载几个视频看一下，都是淫秽视频。之后，其对这些云盘内容没有进行添加和删除，又转手卖出去。其中有个买家，微信昵称“长腿妹妹呀”、QQ昵称“重口味妹妹刘某”，花了30元先后从其处购买30个含有淫秽视频的百度云盘账号。
关于段誉及其辩护人提出本案鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资质之意见，经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十七条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。本案中，对淫秽物品审查认定，并无明确的法定鉴定机构，天长市公安局依据公安部《关于鉴定淫秽录物品有关问题的请示》的批复相关要求，组织成立淫秽物品审查鉴定小组，对涉案淫秽视频资料进行审查鉴定，且鉴定文书上加盖“淫秽物品审查鉴定专用章”并由两名鉴定人签名，该鉴定意见合法、有效、明确，与收集在案的其他证据之间亦无矛盾，依法可以作为定案证据，故段誉及其辩护人此节上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于吕登成及其辩护人提出本案淫秽物品数量应按其贩卖的百度云盘账号个数为计数标准之意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对淫秽电子信息已作出了视频、音频、电子刊物、图片等类别的区分，而百度云盘本身只是一种多媒体载体，无法对其归类划分，云盘中的存储内容才是本案定罪量刑的依据。结合本案，吕登成贩卖的百度云盘中存储的视频资料，不论视频持续时间长短，只要可归属于淫秽电影、动画、表演等视频文件类别，就应共同计算数量，故吕登成及其辩护人此节辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于段誉及其辩护人提出段誉主动揭发其上线吕登成相关犯罪事实，应认定为立功，对其从轻、减轻处罚之意见，经查，2015年10月8日段誉归案后，天长市公安局根据段誉的供述，对其持有的支付宝信息和QQ信息进行勘验后，发现其上线吕登成，并对吕登成实施抓捕活动。段誉交代其上线的行为系如实供述犯罪事实，不属协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，不构成立功。故段誉及其辩护人此节上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人段誉、吕登成的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，审判程序合法。上诉人段誉、吕登成虽以牟利为目的，利用网络云盘贩卖淫秽视频1000余部，但结合其所贩卖淫秽视频的传播范围、违法所得及一贯表现等具体情况，对二上诉人的行为可认定为情节严重，原审量刑不当，本院依法予以调整。原审法院对上诉人吕登成罚金的判处不符相关司法解释规定，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款、第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下：
一、维持天长市人民法院（2017）皖1181刑初82号刑事判决中第三项，即被告人段誉违法所得一千三百三十七元、被告人吕登成违法所得三十元，予以追缴；
二、撤销天长市人民法院（2017）皖1181刑初82号刑事判决中第一、二项，即被告人段誉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二千元，被告人吕登成犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元；
三、上诉人段誉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月8日起至2020年10月7日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、上诉人吕登成犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2021年4月28日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 董乃康
审判员 蔡太传
审判员 闫 真
二〇一七年十二月十四日
书记员 樊婷婷
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》
一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2010〕3号）的有关规定。
二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。