福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终49号
上诉人（原审原告）：王孙睿,男，1990年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
诉讼委托代理人：王荣涨，福建斯年律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汤小锋，男，1985年2月4日出生，汉族，住福建省浦城县，现暂住福建省厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：王晓林，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
原审第三人：厦门丹厦房产行销策划有限公司，住所地福建省厦门市思明区长青路490-492号建坤大厦5、6、7、8层。
法定代表人：沈木钦。
上诉人王孙睿因与上诉人汤小锋、原审第三人厦门丹厦房产行销策划有限公司（以下简称丹厦房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初1222民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王孙睿上诉请求：撤销一审判决，改判支持王孙睿一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定汤小锋不构成根本违约，酌情�定汤小锋承担房产总价10%的违约金错误。我国《合同法》没有根本违约或非根本违约的法律概念。汤小锋在2017年3月12日、13日明确表示不卖房子，对王孙睿来说已不能实现购买讼争房产的合同目的，汤小锋已构成根本违约，应当依约承担违约责任。汤小锋也没有提出违约金过高，请求适当减少的主张。二、根据讼争合同约定及汤小锋违约，汤小锋应承担居间费与律师代理费。三、本案虽与厦门324楼市调控新政相关，但讼争合同并非无法履行，汤小锋不属于限购限贷主体之列，不能办理委托公证，不等于合同不能履行，可以采取汤小锋亲自到登记机关办理过户手续的方式履行合同。一审判决认为讼争合同无法继续履行是错误的。
汤小锋辩称，一、汤小锋从未告知王孙睿不愿或不同意继续履行合同。二、一审认定汤小锋不存在根本违约的事实清楚。三、讼争合同明确约定采取公证交易的方式履行合同，因受厦门324楼市调控政策限制，该约定已无法履行，一审认定合同无法继续履行完全正确。四、根据讼争合同第十条（二）的约定，汤小锋承担违约责任的前提是构成根本性违约，一审认定汤小锋不构成根本违约，同时判决汤小锋承担违约金及律师费无合同和法律依据。
汤小锋上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，一、二审诉讼费由王孙睿承担。事实与理由：一、一审认定汤小锋存在违约行为的事实错误。汤小锋从未直接向王孙睿表示不出卖讼争房屋，至今也未将讼争房屋另行出售，汤小锋的行为不构成违约。证人张某虽出庭接受法庭调查，但证人未经质证程序，其证言不能作为定案依据，更不能作为认定汤小锋违约的证据。王孙睿没有足够的证据证�汤小锋存在违约行为，应承担举证不利的后果。二、假使王孙睿提交的录音资料、张某的证言属实，汤小锋与张某之间的意思表示亦不能直接适用于汤小锋与王孙睿之间，一审法院违反合同相对性原则，任意扩大责任承担主体错误，依法予以纠正。三、一审认定汤小锋不构成根本违约，同时判决汤小锋承担违约金及律师费没有合同和法律依据。讼争合同约定，担违约责任的前提是构成根本性违约，一审认定讼争合同系双方同意下解除，并非汤小锋的根本违约情形下，判决汤小锋承担违约责任与认定讼争合同解除原因存在相互矛盾。四、一审判决适用法律依据错误，所适用的法律依据与判决汤小锋承担违约责任不相符。五、因双方在讼争合同中对一般性违约责任没有明确约定，假使汤小锋存在一般性违约行为，一审判决汤小锋支付违约金及律师代理费亦没有合同依�。
王孙睿答辩意见与上诉理由相同。
王孙睿向一审法院起诉请求：1.解除王孙睿与汤小锋于2017年2月25日签订的《房产预约买卖合同》；2.汤小锋向王孙睿返还定金50000元；3.汤小锋向王孙睿支付违约金420000元；4.汤小锋承担居间代理费40000元，律师代理费18000元；5.汤小锋承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2017年2月25日，在丹厦房产公司居间下，王孙睿（买受人）与汤小锋（出售人）签订一份《房产预约买卖合同》，合同第一条约定：汤小锋将坐落于厦门市翔安区特房黎安小镇D地块项目D6#楼B梯9层904室面积88.35平方米房产（原购房合同号：03137035）出售给王孙睿；第二条成交方式明确通过丹厦房产公司居间成交；第三条约定成交价款2100000元，合同签订之�，王孙睿支付定金50000元，买受人于2017年3月31日办妥全权委托公证当日将第一笔购房款70万元（不含定金）自行支付给出售人；另1350000元拟于一手产权证出来10日内通过办理商业贷款方式支付购房款；第五条约定：出售人与买受人双方约定于2017年3月31日到公证处办理上述房产所有相关手续的权利书面委托给买受人或买受人指定的第三方，所产生的公证费用由买受人承担，公证书及房产相关证件由买受人执管；出售人不得单方撤销上述公证委托，也不得再次公证委托他人，否则视为根本违约。第九条约定，出售人应当于办妥全权委托公证当日交付房产。合同同时对房产产权具体状况的承诺、全权委托公证约定、办理权属登记、关于户口约定、税费相关规定、房产交付、违约责任、不可抗力、争议解决方式、其他约定等事项做出约定。其中第十条违约责任第二款第4项�定：出售人拒绝将该房产出售给买受人的，构成根本违约，买受人有权解除房产买卖合同，并有权按该房产总价20%的标准追究违约责任；违约方应承担由此产生的诉讼费、保全费、律师费等相关费用。
同日，王孙睿（买受人）和汤小锋（出售人）与丹厦房产公司（居间方）签订一份《居间服务合同》，约定居间代理费为40000元，由买受人承担。丹厦房产公司经办人张某也在合同签字。
合同签订后，王孙睿依约于2017年2月25日，向汤小锋支付定金50000元。
2017年3月12日,汤小锋与丹厦房产中介经办人张某通电话，内容主要有：张问汤老婆不卖房，汤现在的意思是不卖房，汤答是；张问那你合同写的，肯定变成违约，汤答问题还没办证，公证后才违约。
2017年3月13日,汤小锋再次与丹厦房产中介经办人张某通电话，内容主要有：汤说这周五（3月17日）安排去公证，汤答不卖了。
2017年3月24日，厦门市国土资源与房产管理局联合多个部门发布《关于进一步完善调控措施促进我市房地产市场平稳健康发展的通知》厦国土房〔2017〕136号，该通知第五条规定：公证机构不受理未取得产权证的房产办理委托权限为出售、抵押（按揭除外）等内容的公证等，通知于2017年3月25日实施。俗称厦门324楼市调控新政。
楼市调控新政以后，2017年3月30日，汤小锋与王孙睿通电话，内容主要是协商房子的事情，王仍希望能买到房子，汤说政策原因，合同没法履行。
2017年5月18日，王孙睿与福建九信律师事务所律师签订一份委托代理(诉讼、仲裁)协议，并实际支付律师费18000元。
王孙睿起诉后，汤小锋于2017年6月4日向王孙睿发出关于解除《房产预约买卖合同》（编号Y1-00001783）的律师函，内容是解除合同，退还购房定金50000元。该律师函于2017年6月7日到达王孙睿。该到达时间早于汤小锋收到一审法院的起诉状副本。
另查明，2014年3月4日厦门市房地产交易权籍登记中心《商品房买卖合同备案证明》（合同编号：03137035）载明：特房黎安小镇D地块项目D6#楼B梯9层904室面积88.35平方米房产的买受人为汤小锋。汤小锋与王孙睿买卖的涉案房子，只有备案证明，尚未取得产权证，属于厦门324楼市调控新政的调控对象。
一审法院认为，王孙睿与汤小锋于2017年2月25日签订的《房产预约买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。王孙睿诉求解除双方于2017年2月25日签订的《房产预约买卖合同》，汤小锋也向王孙睿发出解除《房产预约买卖合同》的律师函，因双方同意合同解除，予以准许，该《房产预约买卖合同》于2017年6月7日解除。王孙睿诉求汤小锋返还定金50000元，汤小锋也同意退还购房定金50000元，因双方同意退还定金，予以准许。关于汤小锋是否违约的问题。双方当事人在《房产预约买卖合同》第三条约定，买受人于2017年3月31日办妥全权委托公证当日将第一笔购房款70万元（不含定金）自行支付给出售人，第五条约定：出售人与买受人双方约定于2017年3月31日到公证处办理上述房产所有相关手续的权利书面委托给买受人或买受人指定的第三方，所产生的公证费用由买受人承担，公证书及房�相关证件由买受人执管等。双方合同约定的履行期限是2017年3月31日，如在2017年3月31日汤小锋不与王孙睿去办理委托公证，则汤小锋构成实际违约，但因涉案房屋属于厦门324楼市调控新政的调控对象，2017年3月31日双方不可能在厦门办理委托公证，合同已实际无法继续履行，故准许双方解除《房产预约买卖合同》。但是，汤小锋在合同签订之后，324楼市调控新政之前，即2017年3月12日、3月13日与房屋中介经办人张某通电话时，曾表示不卖房子，汤小锋的行为违反合同法诚实信用原则，也是一种违约行为，但不构成根本违约。酌情认定汤小锋应向王孙睿支付房产总价10%即210000元的违约金。王孙睿诉求汤小锋承担居间代理费40000元，律师代理费18000元。关于居间代理费问题，因居间代理费属于居间合同纠纷，而本案属于买卖合同纠纷，两个法律关系不同，本案不宜合并�理，故对王孙睿的居间代理费诉求不予支持。关于律师代理费问题，因汤小锋存在违约行为，且符合合同约定，王孙睿也实际支付律师代理费18000元，故对王孙睿的律师代理费诉求予以支持。丹厦房产公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十六条、第九十七条、第一百三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、王孙睿与汤小锋于2017年2月25日签订的《房产预约买卖合同》于2017年6月7日解除；二、汤小锋应于本判决生效之日起十日内向王孙睿返还购房定金50000元；三、汤小锋应于本判决生效之日起十日内向王孙睿支付违约金210000元；四、汤小锋应�本判决生效之日起十日内向王孙睿支付律师代理费18000元；五、驳回王孙睿其余诉讼请求。
二审中，王孙睿提交一份会谈记录，证明2017年3月18日汤小锋委托的朱律师王孙睿、中介人员会谈，明确表示不出售讼争房屋。汤小锋质证认为，对该证据真实性不予认可，从未委托过朱律师参加会谈。经查认为，无证据证明朱律师是由汤小锋委托，该份证据真实性无法确认。王孙睿对一审认定的事实提出，一审遗漏认定王孙壑已支付居间代理费12万元的事实。汤小锋提出，一审认定汤小锋与张某通电话表示不出售讼争房屋不是事实。经查认为，一审认定认定汤小锋与张某通电话表示不出售讼争房屋的事实，有相应通话记录及张某出庭作证证明，该事实可以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于汤小锋是否应承担违约责任。汤小锋与王孙睿签订的房产买卖合同约定2017年3月31日办理委托公证手续，因厦门324楼市调控新政的发布，导致讼争合同最终不能继续履行，应认定汤小锋不能继续履行与王孙睿签订的合同系因不可归责于当事人双方的事由，任意一方当事人据此请求解除合同的，应予支持，双方互不承担违约责任。汤小锋虽在合同约定的办理委托公证手续期限前，通过中介向王孙睿口头表示不愿出售讼争房屋，但汤小锋不履行合同义务的事实并未成立，合同最终不能履行系因不可归责于当事人双方的事由，一审判令汤小锋赔偿违约金及律师代理费不当，属适用法律错误，应予纠正。汤小锋相关上诉理由成立，予以采纳。关于王孙睿主张汤小锋支付居间代理费的上诉理由，双方在讼争合同中未就居间代理费进行约定，双方就居间代�费与丹厦房产公司签订了《居间服务合同》，与本案法律关系不同，王孙睿可依据该合同另行主张。王孙睿上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初1222号民事判决第一项、第二项、第五项；
二、撤销厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初1222号民事判决第三项、第四项；
三、驳回王孙睿的其他上诉请求。
四、驳回汤小锋的其他上诉请求。
二审案件受理费8470元，由王孙�负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈许贞
审判员 郑文雅
审判员 龙 辉
二〇一八年三月二十三日
书记员 潘辉文
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者自已的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。