福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽08刑终316号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林庆福，男，1971年5月19日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，农民，住龙岩市永定区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
上诉人（原审被告人）徐非洲，男，1983年10月5日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，农民，住福建省龙岩市永定区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
原审被告人李永辉，男，1971年12月15日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月11日被刑事拘留（9月10日被抓），同年10月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人李永辉、林庆福、徐非洲犯盗窃罪一案，于2017年8月18日作出（2017）闽0802刑初435号刑事判决。原审被告人林庆福、徐非洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年9月3日、6日、8日凌晨，被告人李永辉、林庆福窜至位于龙岩市新罗区的龙岩烟草工业有限责任公司内，采取事先更换卷包车间后门挂锁以及攀爬车间内消防管道登上香烟运输带等手段，秘密窃取车间内成品香烟共计软壳灰色七匹狼24件，经龙岩市价格认证中心鉴定，被盗成品香烟价值人民币125136元。
2、2016年9月7日，被告人李永辉、林庆福、徐非洲采用上述相同作案方法，在龙岩烟草有限公司卷包车间内盗窃软壳灰色七匹狼6件、硬壳红色七匹狼4件，经龙岩市价格认证中心鉴定，被盗成品香烟价值人民币46996元。
2016年9月10日，被告人李永辉主动到龙岩市公安局曹溪派出所投案；2016年9月12日，被告人林庆福主动到龙岩市公安局曹溪派出所投案；2016年11月2日，被告人徐非洲在新罗区曹溪街道浮蔡村被抓获归案。案发后被告人李永辉向公安机关退出8件被盗灰狼香烟，上述被盗物品已由公安机关发还龙岩烟草工业有限责任公司；另，被告人李永辉退赃21000元、被告人徐非洲退赃24000元、被告人林庆福退赃30000元。
原判认定上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：
1、户籍证明、前科证明，证实被告人李永辉、林庆福、徐非洲的身份情况及无前科的情况。
2、到案经过，证实各被告人的到案经过。
3、福建同舟济劳务服务有限公司龙岩分公司出具证明，证实同舟济公司属于龙岩烟厂外包公司，专为烟厂提供保洁、搬运项目；被告人李永辉、林庆福是同舟济公司为烟厂提供的搬运工，被告人李永辉负责制丝车间香料厨房区域内搬运工，被告人林庆福负责配盘区域装卸辅料搬运工，二被告人并没有在卷包车间经手和保管香烟的职责。
4、扣押笔录、提取笔录、照片及发还清单，证实2016年9月11日，公安机关从被告人李永辉处扣押七匹狼（软灰狼）8件，每件50包；同年9月13日，公安机关将上述物品发还龙岩市烟草有限公司。
5、银行转账明细，证实三被告人之间分赃转账情况。
6、通话清单，证实三被告人在作案期间相互通话联系的情况。
7、辨认笔录及照片，证实被告人李永辉辨认出被告人林庆福是共同参与犯罪的人；被告人林庆福辨认出被告人李永辉是共同参与犯罪的人；被告人徐非洲辨认出林庆福、李永辉是共同参与犯罪的人；三被告人辨认犯罪现场。
8、鉴定意见，证实龙岩市价格认证中心出具的龙价认鉴（2016）367号《价格鉴定结论意见书》，经鉴定软壳灰色七匹狼香烟每件50条，每条104.28元，硬壳红色七匹狼香烟4件，每件50条，共200条，每条78.56元。经统计本案被盗灰狼香烟价值156420元；红狼香烟价值15712元。
9、门禁卡进出入记录，证实被告人作案时间和地点。
10、证人苏某的证言，证实其是龙岩烟草工业有限责任公司卷包车间的副主任。2016年9月9日14时20分，其在车间核对香烟入库数据时，发现9月3日、6日、7日、8日四天的香烟生产数量与成品入库数量不一致，实际入库的数量比生产少了34件香烟，其中软壳灰狼30件，硬壳红狼4件。
11、证人倪某的证言，证实其是林庆福的组长，林庆福是配盘二区的员工，工作主要负责装卸烟用材料，一般不需要到辅料卷包车间工作。工作时间为白天，最迟加班到晚上七八点，从来不需要凌晨工作。
12、证人李某的证言，证实其是龙岩烟厂外包公司同舟济服务公司的员工，在烟厂负责设备保养和高空清扫，徐非洲是其的组员，徐非洲的工作时间都在白天，不需要加班。
13、证人江某的证言，证实李永辉是烟厂2区域香料厨房配合厂里干活的搬运工，主要是将香料搬运到制丝车间。林庆福是烟厂2区域配盘区卸装辅料的搬运工，主要是在配盘区卸装辅料。李永辉从没到卷包车间工作，林庆福极少数的时候会去卷包车间帮忙。在作案的这段时间，林庆福都是上白班，李永辉都是小夜班，工作时间一般不会超过凌晨1点。
11、被告人李永辉的供述与辩解，证实其因个人经营公司不善欠了很多钱，便想从龙岩卷烟厂盗窃香烟卖钱还债。2016年9月3日、6日、7日、8日，其伙同林庆福盗窃龙岩烟草有限公司卷包车间内的香烟，共计灰狼香烟30件、红狼香烟4件。9月1日上班的时候，其提议与林庆福一起盗窃，获利平分。林庆福用门禁卡进入车间，用钢锯将车间的后门的挂锁锯掉并换成自己买来的锁，在车间门口望风。其将整箱的香烟放进麻袋，用绳子传到一楼地面，林庆福接应把烟一起装到车内，将烟运出烟厂。9月7日凌晨，其和徐非洲、林庆福三人一起去偷香烟。获利三人平均分，但是其还没分钱给徐非洲、林庆福。
12、被告人林庆福的供述与辩解，证实2016年9月2日下午，李永辉到其租住地商议一起偷龙岩烟草公司的香烟。9月3日晚上，李永辉开他小车到旁的公交车站接其，到龙岩卷烟厂的生产车间旁，其用自己的门禁卡进入车间，把后门打开。其在门口负责望风，李永辉负责偷烟，两人再将烟装上车。6日、7日、8日三天也用同样的方法偷了三次，偷的数量、品牌、价值不清楚。偷来的香烟都是李永辉去处理的。还有一个同伙徐非洲，偷来的烟都是李永辉拿去处理，李永辉卖了钱之后转给其和徐非洲，一般都是平分，李永辉都是用银行卡转账的。除了九月份这几次，其他没有偷烟。
13、被告人徐非洲的供述与辩解，证实其是烟厂外包公司同舟济公司的员工，现在在烟厂做搬运工，主要负责高空保养的工作，不需要在凌晨12点之后到烟厂厂区工作。2016年9月6日晚上22时，林庆福打电话给其说李永辉找他去偷烟，问其做不做。后来李永辉开着白色小车在浮蔡路口接其和林庆福。其用门禁卡开了门带李永辉和林庆福进入车间，其爬到卷包车间的运输带旁，将烟一件件从上面传下来，李永辉和林庆福就在下面接。9月8日李永辉给其兴业银行转了26600元，其中24000元是分成，2600元是李永辉还给其的钱。三人没有商量怎么分成。
原判认为，被告人李永辉、林庆福、徐非洲以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，其中被告人李永辉、林庆福作案4起，价值172132元，数额巨大；被告人徐非洲参与作案1起，价值46996元，数额较大；其行为均已构成盗窃罪。本案被告人林庆福、徐非洲的供述、银行交易明细等证据足以证明被告人李永辉案发后进行销赃并将赃款分给被告人林庆福、徐非洲的事实。被告人李永辉虽主动投案但在投案时未如实供述其销赃及同案犯的犯罪事实，在公安机关掌握其主要犯罪事实后才供述了同案犯的犯罪事实，依法不应认定为自首。被告人林庆福虽主动投案但当庭翻供，否认本案追赃及对量刑有重大影响的分赃事实，依法不应当认定为自首。被告人徐非洲归案后能如实供述其犯罪事实，且退出赃款，依法予以从轻处罚；被告人李永辉、林庆福当庭自愿认罪，且部分退赃，均酌情予以从轻处罚；被告人林庆福、徐非洲在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚；被告人李永辉、林庆福多次盗窃，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》之规定，判决：一、被告人李永辉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人林庆福犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人徐非洲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。四、被告人李永辉所退赃款21000元、被告人徐非洲所退赃款24000元、被告人林庆福所退赃款30000元，均予以返还龙岩烟草工业有限责任公司。五、责令被告人李永辉、林庆福共同退赔龙岩烟草工业有限责任公司经济损失55420元。
上诉人林庆福的上诉理由：其具有自首情节，希望二审从轻、减轻处罚。
上诉人徐非洲的上诉理由：一审判决量刑过重，希望二审从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人林庆福、徐非洲、原审被告人李永辉犯盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，上诉人林庆福、徐非洲对一审查明的事实亦没有异议。上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人林庆福、徐非洲、原审被告人李永辉以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，其中李永辉、林庆福作案4起，价值人民币172132元，数额巨大；徐非洲参与作案1起，价值人民币46996元，数额较大；其行为均已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判对上诉人徐非洲作出的量刑适当，对于上诉人林庆福提出其具有自首情节的上诉理由，经查，上诉人林庆福以及原审被告人李永辉主动投案，归案后均如实交代了与他人一起秘密窃取车间内成品香烟的主要犯罪事实，属自首，故上诉人林庆福该上诉理由成立，予以采纳。原判未认定上诉人林庆福、原审被告人李永辉的自首情节不当，予以纠正，依法对其从轻处罚。据此，根据上诉人林庆福、徐非洲及原审被告人李永辉的犯罪事实、性质、情节、社会危害性和认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条，第六十二条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款第（一）项、第(二)项的规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初435号刑事判决的第三项、第四项、第五项，即：三、被告人徐非洲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。四、被告人李永辉所退赃款21000元、被告人徐非洲所退赃款24000元、被告人林庆福所退赃款30000元，均予以返还龙岩烟草工业有限责任公司。五、责令被告人李永辉、林庆福共同退赔龙岩烟草工业有限责任公司经济损失55420元。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初435号刑事判决的第一项、第二项，即：一、被告人李永辉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人林庆福犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
三、原审被告人李永辉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月10日起至2020年9月9日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、上诉人林庆福犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月12日起至2020年6月11日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文福
审 判 员 袁 鸣
审 判 员 贺 维
二〇一七年十月三十一日
法官助理 陈瑜皓
书 记 员 张梦云
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。