河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民初字第393号
原告：正太集团有限公司。住所地：江苏省泰州市姜堰区三水大道***号。
法定代表人：范宏甫，该公司董事长。
委托代理人：黄进明，该公司法务经理。
委托代理人：潘如东，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
被告：遵化市交通运输局。住所地：河北省遵化市华明北路。
法定代表人：王海军，职务局长。
委托代理人：李志强，该局副局长。
委托代理人：徐立增，河北力公律师事务所律师。
被告：遵化市财政局。住所地：河北省遵化市文都道**号。
法定代表人：张雪娜，职务局长。
委托代理人：潘伟，该局副局长。
委托代理人：吴尚军，该局法律顾问。
原告正太集团有限公司与被告遵化市交通运输局、遵化市财政局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月28日立案受理后，由代理审判员孙海双担任审判长，代理审判员赵阳、李鑫依法组成合议庭，书记员王璐瑶担任法庭记录，于2014年9月12日、12月1日公开开庭进行了审理。原告正太集团有限公司的委托代理人潘如东、黄进明、被告遵化市交通运输局委托代理人李志强、徐立增、遵化市财政局的委托代理人吴尚军、潘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告正太集团有限公司诉称，原告承建两被告发包的国道112线遵化城区段南延改建工程，双方于2007年7月2日签订《建设工程施工合同》，约定：合同价款为40100000元，采用固定单价合同；工程完工后支付到合同总价的75%，2008年12月30日前支付合同总价（除质量保证金以外）的所有部分；质量保修期为5年，被告在质量保修期满后14天内，将保修金和利息返还给原告。本工程于2007年7月16日开工，2008年9月27日竣工，2009年12月1日决算审计完毕，结算价为43521879.80元。被告先后共支付工程款26814315.03元，余款16707564.77元至今拖欠。原告认为，被告应当按照约定向原告支付工程款，并支付保修金的利息和逾期付款的利息。原告为维护自身合法权益，特具状起诉，请求：1、被告给付原告工程款16707564.77元，并自2008年9月27日起至判决确定的给付之日按同期银行贷款利率向原告支付利息，截止起诉之日利息为8351753.26元。合计：25059318.03元。2、本案诉讼费用由被告负担。
在举证期限内原告正太集团有限公司增加新的诉讼请求：请求人民法院判令被告遵化市交通运输局、遵化市财政局给付违约金44492.57元。申请理由：我公司与两被告签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第35.1款中约定，“双方约定的发包人其他违约责任：按照双方约定的工程款支付办法，发包方应在约定的时间内支付工程款，如不能按期支付承包方工程款，发包方补偿应付工程款的千分之一给承包方”。因两被告实际未能按期支付工程款，我公司有权要求两被告按照每期所欠工程款的千分之一给付违约金，合计44492.57元。
被告遵化市交通运输局答辩：一、原告所诉与事实不符。现有证据充分证明，原告起诉中的工程款16707564.71元中，包含遵化市路通道桥有限责任公司应得的工程款，因此应将该部分工程款从其诉求中剔除。其所诉的利息无事实根据：1、其计算利息的基数、期限、利率均未说明，属请求不具体、不明确。2、《建设工程施工合同》第35.1“……如不能按期支付承包方工程款，发包方按当地同期银行贷款利率，付给承包方应支付部分拖期时间内的利息。”此约定的要件是：①不能按期支付工程款。②按当地银行贷款利率。③应支付部分拖期时间内的利息。显然原告要求的利息不符合上述要件要求：①无证据证明我方不能按期支付工程款，反而有证据证明被答辩人逾期施工，不能独立完成施工，此合同约定竣工日期延后一年多时间（合同约定竣工日为2007年12月30日，其交工验收时间为2008年12月16日）。因此，拨付工程款的时间应予顺延。②按当地银行贷款利率付息，属约定不明确。③不存在拖期支付行为，因此其利息请求与法无据，与事实不符。二、原告的行为明显违约。1、在双方所定协议第38项“工程分包”38.1中明确约定：不允许分包，而被答辩人将工程分包给遵化市路通道桥有限责任公司的事实不容否定，因此其是违约方。2、工程严重逾期。以如前述，其竣工日应为2007年12月30日，可其2008年12月16日才进行验收交接。至此，其违约是实质性的。三、不存在逾期付款的行为。因原告施工进度缓慢，无限延期，使拨付工程款期限顺延，符合履约的实质要求。四、从减少讼累，分清责任的角度出发，应将遵化市路通道桥有限责任公司追加为本案第三人参加诉讼活动。关于遵化市路通道桥有限责任公司共同完成本案原、被告双方施工合同的事实，已是不容否定，原告所诉工程款中含有遵化市路通道桥有限责任公司应得工程款是不可否定的事实。因此，在本案中将其各自应得款予以明确，更有利于降低诉讼成本，提高社会效益。综上所述：原告主张的工程款中含有他人应得款，利息请求与法无据，首先违约方是原告，因其违约，我方不存在逾期付款的情形，应追加遵化市路通道桥有限责任公司为第三人，以利于查明事实，分清责任，降低成本。
被告遵化市财政局的答辩意见同遵化市交通运输局的答辩意见。
庭审中，双方当事人围绕着以下焦点问题进行举证、质证：1、本案是否应追加遵化市路通道桥有限责任公司为第三人。2、二被告是否应给付原告工程款及利息25059318.03元。3、二被告是否应支付原告违约金44492.57元。
原告正太集团有限公司为支持自己的主张围绕本案的争议焦点，向法庭提交如下证据：
证据一、建设工程施工合同，证明原被告双方的建设工程施工合同关系及计算利息、违约金、保修金的依据。
证据二、决算的审计结论。证明工程结算价、竣工日期及未能按合同约定期限竣工的原因并非原告的责任。
证据三、企业询证函，证明工程结算价、已付款数额。截止2013年11月19日被告已付本案工程款24814315.03元，该询证函由原告和被告交通局盖章确认。2013年12月16日被告又支付200万元。
证据四、收款收据、汇款凭证，证明已付款数额、付款时间。被告陆续共支付工程款26814315.03元。
证据五、中国人民银行公布的贷款基准利率表。证明利率标准。
经当庭质证，被告遵化市交通运输局、遵化市财政局的质证意见为：对证据一的文本没有异议，但对原告证明目的有异议，按该合同规定，竣工日期为2007年12月30日，原告承认竣工日期为2008年9月27日，延误工期一年有余，属于实质上严重违约，不存在我方违约的情况。根据我方与原告所作出的验收交付报告，实际的交工验收日期为2008年12月16日，所以我方不存在延期支付75%工程款问题。合同第38.1项的规定该工程不允许分包，但原告将部分工程分包给了遵化市陆通道桥有限公司，因此原告属于实质违反合同规定，是原告违约。证据二是审计机关所作出，原告既然认可审计结论，那么他要求支付75%工程款的时间，必须是在该审计报告的10天之后，而不能超前，而原告的诉讼请求是按照合同的期限，因此是完全错误的。证据三真实性没有异议，对证明事项有异议。该证据没有对未付工程款要求支付利息的请求，也就是原告放弃了主张在2013年11月19日前利息的权利。所以我方才给予盖章认可。因此，原告主张利息损失的请求是没有任何依据的。证据四、五都属于法律规定，对内容没有异议。
经法庭质证本院对原告提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
被告遵化市交通运输局为支持自己的主张围绕本案的争议焦点，向法庭提交如下证据：
证据一、建设施工合同。证明是原告违约，未按照时间交付，将工程分包给他人，而不是我方违约。
证据二、遵化市审计局的审计结论。证明原告是2009年12月才完工，要求75%的工程款应该是2009年12月16日以后。
证据三、原告与遵化市陆通道桥有限公司工程款确认书。证明原告违反合同第38.1款将工程分包给了他人，属于违约。
在庭审过程中，原告以被告没有在举证期提交证据为由不同意质证。
经法庭审理本院对遵化市交通运输局提交证据的真实性予以确认。
通过双方当事人的诉请、答辩及庭审举证质证，本院确认以下事实：2007年7月2日，原告正太集团有限公司作为承包人、被告遵化市交通运输局、遵化市财政局作为发包人签订了《建设工程施工合同》，约定：由原告承建两被告发包的国道112线遵化城区段南延改建工程，合同价款为4010万元，采用固定单价合同方式；桩基完成后半个月内支付合同总价的20%，主体工程完成当年年底前支付到合同总价的50%，工程完工后2008年6月30日前支付到合同总价的75%，2008年12月30日前支付合同总价（除质量保证金以外）的所有部分；质量保修期为5年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给原告。合同工期开工日期为2007年7月10日，竣工日期为2007年12月30日。双方约定的发包人其他违约责任：按照双方约定的工程款支付办法，发包方应在约定的时间内支付工程款，如不能按期支付承包方工程款，发包方补偿应付工程款的千分之一给承包方。该工程于2007年7月16日开工，2008年9月27日竣工，2009年12月1日决算审计完毕，结算价为43521879.80元。2013年11月19日，原告正太集团有限公司向被告遵化市交通运输局发出企业询证函，内容为本公司与贵局的往来账项列示如下：国道112线遵化城区南延改建工程结算价为43521879.80元。2、邦宽线西大桥南半幅工程结算价5846717.00元。截止2013年11月19日，贵局已支付工程款28864315.03元，（大写贰仟捌佰捌拾陆万肆仟叁佰壹拾伍元零叁分），其中国道112线遵化城区南延线改建工程工程款：25814315.3元，邦宽线西铺大桥南半幅工程工程款：4050000.00元。该询证函由原告和被告交通局盖章确认。2013年12月16日被告又支付200万元。被告先后共支付工程款26814315.03元，余款16707564.77元始终拖欠未予给付。2014年7月28日原告正太集团有限公司诉至本院，要求支持其诉讼请求，本院调解未果。
本院认为，本案争议的主要问题为：1、本案是否应追加遵化市路通道桥有限责任公司为第三人。2、二被告是否应给付原告工程款及利息25059318.03元。3、二被告是否应支付原告违约金44492.57元。
关于本案是否应追加遵化市路通道桥有限责任公司为第三人的问题。本案系原被告之间因未给付工程款引发的建设工程施工合同纠纷，原告正太集团有限公司与遵化市路通道桥有限责任公司的工程款纠纷与本案并非同一法律关系，且被告没有提供证据证明其已将原告应当给付遵化市路通道桥有限责任公司的工程款从给付原告正太集团有限公司的款项中予以扣除，故应当由遵化市路通道桥有限责任公司向正太集团有限公司另行主张，对二被告追加遵化市路通道桥有限责任公司为第三人的请求不予支持。
关于二被告是否应当给付工程款的问题。依据原告正太集团有限公司向被告遵化市交通运输局发出企业询证函和被告的质证意见，被告对拖欠工程款16707564.77元的事实并没有异议。依照法律规定公民、法人等民事主体的合法权利应当受到法律保护，原告的该项诉请，应予以支持。二被告主张将案外人遵化市路通道桥有限责任公司的工程款从应支付给原告的工程款中扣除，但二被告并未将涉及本案的工程款直接支付给案外人遵化市路通道桥有限责任公司，故对被告的此项主张，本院不予支持。
关于欠款的利息是否应当给付。被告认为原告发给其的企业征询函中原告没有对未付工程款要求支付利息的请求，也就是原告放弃了主张在2013年11月19日前利息的权利，所以我方才给予盖章认可。但企业征询函是企业在财产清查中为核实往来款项真实性而寄给有财务往来单位的核对函件，其实质是一个对帐单。特别是该利息为法定孳息，应当由二被告支付。本案对工程进度款双方虽然有约定，但涉案工程并未在合同约定的期限内完工，所以对双方约定的工程款进度款支付的方法不予采用。对于除质保金以外的工程款给付利息的期限按最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十七、十八条的规定，从应付工程价款之日计付。涉案工程于2008年9月27日竣工，且原告也诉请从该日计息，所以被告应当自2008年9月27日起至本判决确定的履行期间届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。工程质保的期限为五年，按合同约定工程质保金的给付期限为工程竣工后的满五年之日，即2013年9月27日起给付质保金，被告未予支付，亦应从该日起支付利息。
关于原告增加的诉请即由被告给付原告工程款千分之一的违约金。双方签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第35.1款中约定，“双方约定的发包人其他违约责任：按照双方约定的工程款支付办法，发包方应在约定的时间内支付工程款，如不能按期支付承包方工程款，发包方补偿应付工程款的千分之一给承包方”。双方在第三部分专用条款26工程款支付的约定，工程完工后2008年6月30日之前支付合同总价的75%，而完工约定的时间是2007年12月30日，在此期限内原告虽未完工，但审计结论写明是因前期拆迁、征地困难等原因，并非原告的原因，所以对此项诉请亦应予支持，被告应支付给原告合同约定应付工程款千分之一的违约金。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告遵化市交通运输局、遵化市财政局于本判决生效后十日内给付原告正太集团有限公司除质保金之外工程款14531470.78元，并自2008年9月27日起至本判决确定的履行期间届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告正太集团有限公司支付利息。
二、被告遵化市交通运输局、遵化市财政局于本判决生效后十日内给付原告正太集团有限公司所欠付的工程质保金2176093.99元，并自2013年9月27日起至本判决确定的履行期间届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告正太集团有限公司支付利息。
三、被告遵化市交通运输局、遵化市财政局于本判决生效后十日内给付原告正太集团有限公司违约金44492.57元。
四、驳回原告正太集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费167330元，由被告遵化市交通运输局、遵化市财政局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 孙海双
代理审判员 赵 阳
代理审判员 李 鑫
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 王璐瑶