上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8987号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302、303室。
法定代表人：张佳伟，董事长。
委托诉讼代理人：牛大壮，上海翰诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张纪明，上海瀚诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告)：倪永华，男，1956年4月11日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：施德明，上海市浦东新区上钢法律服务所法律工作者。
上诉人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五建设工程公司）因与被上诉人倪永华买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初6574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭。于2017年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人惠五建设工程公司的委托诉讼代理人牛大壮，被上诉人倪永华及其委托诉讼代理人施德明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠五建设工程公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法驳回倪永华原审全部诉请，改判支持上诉人惠五建设工程公司原审全部诉请。事实和理由：根据上诉人惠五建设工程公司与上海A有限公司（以下简称A公司）之间签署的购销供货合同及付款约定，上诉人于合同签署后第四月开始支付货款，并约定一个月的付款宽限期，因此上诉人一方于2013年8月2日、9月4日支付二笔货款系正常履约行为，且双方之间尚有抵房协议，故上诉人一方直至抵房协议之前均为正常履约，不构成违约，故原审对违约金的计算起始日期错误，具体计算中，被上诉人一方也未能明确每期违约金的具体数额，故不认可原审酌定的违约金数额。原审法院超越审判权，滥用自由心证，当属错误。对归还本金无异议。同时认为，A公司未能按照合同约定的质量和数量要求向上诉人提供混凝土产品，且存在严重拖延供货日期，最终导致上诉人的工期出现五个月工期违约，造成己方巨大损失，故被上诉人应当予以赔偿。
被上诉人倪永华辩称，关于归还的60万（人民币，以下同）、90万元货款，按照惯例，应当依次归还先前欠款。从双方签署的2015年10月11日欠款及债权转让确认函亦能体现。A公司为混凝土材料供应商，并非分包商，己方供货自然需应上诉人一方要求供货。上诉人工期拖延与被上诉人一方无关。违约金具体计算认定，未超过国家法律规定的范围。即便被上诉人提出的起算点不当，原审也已对违约金作出调整。所谓的抵房协议，仅为意向而已。本案债权债务关系，事实清楚，证据充分，确认函经三方认可。故不同意上诉人的上诉请求，认为原审法院查明事实清楚，请求二审维持原审判决。
倪永华向一审法院起诉请求：1、判令惠五建设工程公司支付拖欠货款3,423,788.41元；2、偿付倪永华以上述欠款为本金，按月利率1.50%分别从2013年3月25日累积计算至2017年5月31日的违约金1,634,787.19元，实际计算至判决生效日止。原审审理中，因惠五建设工程公司于2017年1月又支付了10万元，故倪永华变更拖欠的货款金额为3,323,788.41元。惠五建设工程公司在原审中提起反诉，请求判令倪永华赔偿惠五建设工程公司损失3,257,067.32元。
一审法院认定事实：2011年11月11日，A公司与惠五建设工程公司口头确定混凝土供应合同，由A公司向惠五建设工程公司承建的浦东新区禹州书院海天广场项目一期工程供应商品砼，惠五建设工程公司从2012年1月18日起支付相应的货款。2013年3月31日，惠五建设工程公司与开发商上海B有限公司(以下简称B公司)签订该项目二期建设施工合同和补充协议。2013年4月，A公司(乙方)与惠五建设工程公司(甲方)签订上海预拌混凝土购销合同，合同约定供货时间从2013年4月至2014年2月，暂定方量为25,000立方米。合同对供应商品砼的型号、单价等作了约定，同时约定，自供砼之日起，第四个月10日之前付前面所有供砼款的70%，第五个月10日之前付第四个月所供砼款的70%，以此类推，在工程结构封顶付所供砼款总量的70%，余款在供砼结束后6个月内逐月按比例付清。合同另约定，甲方在浇筑预拌混凝土的前三天，应以书面形式向乙方申报材料计划，以便乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应；凡一次浇捣大体积(2,000立方米及以上)或特殊预拌混凝土浇筑，甲方应在五天前向乙方提供混凝土的各项技术要求，乙方依次编制混凝土生产组织方案，此方案须经甲方审核批准后方可实施；当预拌混凝土原材料价格波动时，甲乙双方可依据上海市建设工程价格信息，在原来价格基础上同比例协商调整；预拌混凝土浇筑后，甲方如发现质量等问题，应于三天内书面通知乙方，甲、乙双方及时协商分析解决，并及时上报有关质监部门；违约责任，甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约所造成的经济损失，违约金按每天万分之五计算，乙方违约造成甲方损失，乙方应承担直接损失。合同签订后，A公司按约向惠五建设工程公司工地提供商品砼，并由惠五建设工程公司指定人员对每月的方量、金额进行确认。
2014年12月，惠五建设工程公司(甲方)与A公司(乙方)签署意向协议，甲方工程完工后，由于资金困难，经双方协商，以该工程的住房或者商业门面房冲抵乙方已结算的所供商品砼款。乙方目前暂无自用意向，计划转抵给乙方材料供应商，确立如下协议：一、截止2014年11月30日，乙方商品砼供应量31,440.98立方米(以双方签字确认的结算单为准)，乙方收款737万元，甲方尚欠乙方商品砼款3,696,400元(以财务确认的对账单为准)(尚未完工)；二、甲方可供商业门面房102-108平方，6号楼西面均价3万元/平方，6号楼东面均价24,000元/平方，7、8、9号楼(底层5.50米，二层4.50米)均价18,000元/平方；三、甲方可供住房套型65-120平方，其中3、4、5号楼层高3.10米，起步价8,800元/平方，每加一层加价约60-80元/平方；四、以上住房土地使用40(已过5年)年；五、假设所抵房款200万元，其中50%抵货款，50%按揭(亦可以全额换房)，按揭手续由甲方负责，乙方提供协助；六、抵房协议由B公司、惠五建设工程公司、A公司签订三方协议(如乙方另外抵给他人的，则签订四方协议)，具体换房协议以业主提供的时间和版本为准。
2015年6月15日，A公司股东签订股权转让协议，倪永华所持公司50%股权转让给案外人王某。2015年9月16日，A公司委托上海市浦东新区XX公司发送催款函，要求惠五建设工程公司于2015年9月底前付清货款。同年10月11日(非11月)，惠五建设工程公司与A公司签署欠款及债权转让确认函，根据2015年2月28日对账确认函，惠五建设工程公司尚欠A公司砼款3,478,788.90元(实际应为3,478,788.41元)，现将此笔砼款转让给倪永华。经双方友好协商，惠五建设工程公司保证于2016年4月底前付清此款，否则根据合同追究违约责任。嗣后，A公司再次委托上钢法律服务所向惠五建设工程公司发出催款函，惠五建设工程公司于2016年8月6日回复，对A公司函告关于拖欠砼款3,478,788.41元，其已收悉，公司高度重视，将与禹州书院海天广场项目部进行沟通后，相关领导决定亲自前往上海，与A公司协商解决此事。2016年2月6日，惠五建设工程公司支付货款5万元。2016年10月20日，A公司提起诉讼，惠五建设工程公司以债权已转让，对A公司主体资格持异议进行抗辩。故A公司于2017年1月3日撤诉。2017年1月12日，倪永华向原审法院提起诉讼。2017年1月26日，惠五建设工程公司再次支付倪永华货款10万元。
一审法院认为，关于惠五建设工程公司所欠倪永华货款金额的争议，根据A公司委托上钢法律服务所向惠五建设工程公司发出的催款函及惠五建设工程公司的回复均确认欠款金额为3,478,788.41元，可见欠款及债权转让确认函中的3,478,788.90元显属笔误。倪永华也于原审庭审中明确，欠款金额以违约金计算表为准。惠五建设工程公司于2016年2月6日支付货款5万元，倪永华起诉的欠款金额3,423,788.41元(实际欠款金额为3,428,788.41元)，原审诉讼中鉴于惠五建设工程公司于2017年1月26日又支付货款10万元，故变更3,323,788.41元(实际欠款金额应为3,328,788.41元，与违约金计算表相符)并未加重惠五建设工程公司的负担，系倪永华对自己权利的处分，原审予以准许。
关于惠五建设工程公司于2013年8月2日、9月4日支付的60万元和90万元，系支付第一期货款还是支付第二期货款的争议。倪永华认为，A公司从2011年11月11日起向惠五建设工程公司承建的禹州书院海天广场项目一期工程供应商品砼，至2012年12月22日，合计方量5,865.06立方米，计款1,921,114.71元。故该60万元及90万元的一部分应支付第一期工程所欠商品砼款。惠五建设工程公司认为，惠五建设工程公司于第二期工程开始后于2013年8月2日、9月4日支付的款项系支付第二期工程货款，且倪永华人为割裂90万元货款，将其中1,114.71元作为支付一期工程货款，将其余款项作为支付第二期工程货款。原审法院认为，A公司与惠五建设工程公司未签订禹州书院海天广场项目第一期工程买卖合同，双方对付款方式未作约定，属口头合同，应即时清结。另按商业惯例，双方如系连续购销合同，先清结前期所欠货款。故惠五建设工程公司于2013年8月2日、9月4日支付的60万元、90万元货款，倪永华将其先清结第一期工程所欠货款并无不当。
关于2013年3月25日A公司供应给惠五建设工程公司的9.30立方米商品砼系第一期工程货款还是第二期工程货款，是否受双方签订的购销合同约束的争议。倪永华认为，该9.30立方米商品砼虽于双方签订合同之前送货，但双方在结算时均作为第二期工程所供应的商品砼，应受双方签订的购销合同的约束。惠五建设工程公司认为，双方争议的2013年3月25日供应的9.30立方米商品砼，因惠五建设工程公司与B公司尚未签订二期工程施工合同，其与A公司也未签订购销合同，该争议的9.30立方米商品砼款应作为一期工程货款，且倪永华已经将该9.30立方米商品砼结算在一期工程中，故双方签订的购销合同对此无约束力。原审注意到，倪永华补充提供的2013年3月25日方量确认单的备注栏，A公司确曾将该9.30立方米商品砼计算于一期工程中，2013年5月6日惠五建设工程公司方员工签署的2013年4月8日至4月25日方量确认单备注栏，A公司曾将一期工程所送商品砼与二期工程进行了连续计算，2013年7月29日惠五建设工程公司员工签署的2013年3月25日、4月8日至4月25日方量确认单，改变为从2013年3月25日始计算方量，从而将2013年3月25日始，A公司所提供的商品砼计算于二期工程中。从2013年3月25日方量确认单所提供的商品砼作用来看，为垫层，也符合惠五建设工程公司二期工程的需要。此分期方法显然系应惠五建设工程公司要求，故2013年3月25日和2013年4月8日至4月25日方量确认单各有两份。但双方于2013年4月才签订购销合同，该合同对2013年3月25日所送商品砼的付款方式未作约定，从严格合同原则角度出发，以合同约定的付款方式来约束该9.30立方米商品砼款，显然对惠五建设工程公司不公。统计方式并不等同于付款方式，故双方签订的购销合同对2013年3月25日的9.30立方米商品砼款不具有约束力，该9.30立方米商品砼款应视为口头合同，应即时清结。
关于惠五建设工程公司与A公司签订的意向协议能否作为惠五建设工程公司已按约履行付款义务的争议。
倪永华认为，意向协议仅仅是双方有以房抵款的意思表示，但未实际履行，且A公司与惠五建设工程公司嗣后的对账明确尚欠倪永华货款，故该意向协议不能作为惠五建设工程公司已按约履行付款义务。惠五建设工程公司认为，意向协议明确惠五建设工程公司所欠A公司货款以商业门面房和住房作抵，故惠五建设工程公司已按约履行付款义务，不存在违约而需支付违约金。原审认为，意向协议所述以房抵款的房屋所有权属B公司，如果惠五建设工程公司与A公司欲实施该协议，须征得B公司同意，故双方于协议第六条明确需由B公司、惠五建设工程公司及A公司签订三方协议，并以业主(即B公司)提供的时间和版本为准。嗣后，三方未签订以房抵款协议，故该意向协议未实际履行。且双方在协议中明确A公司目前无自用意向，需转抵给其材料供应商，如A公司的材料供应商不同意以房抵款，该协议也是无法实际履行的。根据双方嗣后欠款及债权转让确认函及对A公司催款函的回复，均显示惠五建设工程公司尚欠A公司商品砼款，惠五建设工程公司未按约履行付款义务，且惠五建设工程公司对未按约履行付款义务需按合同约定承担违约责任是明知的。原审认为，A公司与惠五建设工程公司签订的购销合同合法有效，双方当事人均应按约履行以实现合同目的。A公司按约履行了供货义务，惠五建设工程公司未按约履行付款义务，显属违约，依法应承担继续履行，赔偿损失等违约责任。根据2015年10月11日A公司与惠五建设工程公司签置的欠款及债权转让确认函，惠五建设工程公司承诺于2016年4月底前付清欠款，否则将按合同约定追究违约责任。倪永华虽给予了惠五建设工程公司相当的宽限期，但惠五建设工程公司自签署确认函至约定的付款期限内仅支付了5万元货款，故倪永华要求惠五建设工程公司按合同约定付款期限及违约金的计算标准偿付违约并无不当，但付款期限的第四个月应从2013年4月8日开始计算，累计金额也应从4月8日所供的商品砼计算。违约金具有补偿性和惩罚性特点，双方约定按逾期付款每日万分之五计算并未过高，原审予以准许。现倪永华从2013年3月25日累计计算至2017年5月31日为1,634,787.19元，原审法院从2013年4月8日始累计计算，酌定为150万元(应付款金额减去2,834.64元，起算日期从3月25日调整为4月8日)。
惠五建设工程公司反诉要求倪永华赔偿误工损失3,257,067.32元，但其提供的分包方工期延误签证均为2017年2月21日于倪永华提起诉讼后添补，且延误签证系针对分包方，而倪永华系材料供应商非分包方，签证既未得到分包方的认可，也未通知倪永华方。根据A公司与惠五建设工程公司签订的购销合同约定，惠五建设工程公司需要浇捣混凝土时应提前将技术要求、数量、供货时间通知A公司，但惠五建设工程公司未能举证通知何时送达A公司，且倪永华方对此未予认可，故原审对惠五建设工程公司方认为其工期延误系倪永华方造成的观点难予采信。根据人民法院多年审理混凝土买卖合同纠纷案了解的情况，施工方浇捣混凝土时，往往提前一天通知混凝土供应商，供应商会根据施工方的要求于次日或白天或晚上将商品砼运送至施工工地并用泵车将商品砼泵送至施工层面由施工方员工进行浇捣，除非因天气原因，如暴雨造成工地无法浇捣，施工方会要求供应商延期送货。另外惠五建设工程公司认为因延误工期遭B公司罚款，但也未提供相应证据。故对惠五建设工程公司的反诉请求，原审法院不予支持。综上所述，倪永华诉求，依法有据，应予支持；惠五建设工程公司反诉请求，依所不足，原审难予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于二○一七年五月三十一日作出如下判决：一、惠五建设工程公司于判决生效之日起十日内支付倪永华货款3,323,788.41元；二、惠五建设工程公司于判决生效之日起十日内偿付倪永华从2013年4月8日按合同约定的付款期限、方式累计按每日万分之五计算至2017年5月31日的违约金150万元，从2017年6月1日至判决生效日止的违约金，以上述所欠货款为本金，按每日万分之五计算；三、驳回惠五建设工程公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费34,190元，减半收取计17,095元，由惠五建设工程公司负担，一审案件反诉受理费16,428元，由惠五建设工程公司负担。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案为买卖合同纠纷，首先，作为供货方A公司，其提供给惠五建设工程公司的商品砼，即买卖合同的货物是否存在有违双方合同约定如延误或质量瑕疵不适当履行问题，本院认为，根据双方合同约定、历次生产方量送货确认单等在案证据材料及结合建设工程市场使用混凝土特点，可佐证供货方A公司已依约适当履行其合同义务，惠五建设工程公司认为材料供应一方A公司供应的商品砼质量瑕疵及延误等不适当履行问题，缺乏相应的事实依据，本院不予认可。
其次，本次买卖合同纠纷的买受一方惠五建设工程公司是否构成违约、是否应当支付逾期付款违约金的争议。其一，惠五建设工程公司是否违约，本院认为，作为买受货物一方的惠五建设工程公司，其在对方已适当交付商品砼货物的情况下，其合同的主义务为及时妥当按照约定支付货款，如其未能按照双方约定时间及方式支付货款，作为合同的违约一方，应根据双方的约定承担继续履行未支付货款及承担约定的相应逾期付款违约金的法律责任。上诉人坚持认为其分别于2013年8月2日支付60万元、2013年9月4日支付90万元并非支付第一期货款（未签署书面买卖合同的第一期），而应当为正常履约行为（签订书面合同的第二期），对此，本院综合在案证据，并结合双方欠款及债权转让函中确定尚欠砼款金额，可体现上述二笔钱款应当为依次结算还款，即60万元结算第一期砼款，90万元中少部分支付第一期砼款。当然，本院也注意到，作为供砼一方在具体计算中将2013年9月4日90万中余款部分898,885.29元已作为支付第二期砼款进行了统计核算，记入已支付完毕的5,818,885.29元金额中。故作为履行支付货款的买受一方，惠五建设工程公司未能依约定适当履行其主合同义务，构成违约，应当承担履行尚欠货款的责任。其二，关于是否支付逾期违约金的争议，依照合同法第114条第1款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定一方违约产生的损害赔偿额的计算方法。这表明，当事人一方违约时，是否适用违约金责任，完全取决于当事人的约定。作为违约债务人惠五建设工程公司，未能适当履行其付款责任，应当按照双方合同约定，支付逾期违约金。另，根据合同法的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，并应当通知债务人，本案中，根据债权人A公司、债务人惠五建设工程公司双方签署的欠款及债权转让确认函可知，倪永华受让承继原债权人A公司在该合同的全部权利。综上，惠五建设工程公司应当向倪永华支付货款3,323,788.41元及承担约定的相应逾期违约金的法律责任。
再次，原审法院根据双方之间约定逾期违约金计算标准（每日万分之五计算）、确认的未支付的货款基数及逾期期间逐项累次计算后，酌情判定由违约方惠五建设工程公司支付倪永华逾期违约金150万元，当属合理，本院予以认同。综上所述，上诉人惠五建设工程公司的上诉请求，缺乏充足的事实及法律依据，本院不予支持。一审判决，程序合法，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币49,818元，由上诉人福建省惠五建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 蓓
审判员 潘静波
审判员 单文林
二〇一七年十一月二十日
书记员 朱骏南
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……