广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终237号
上诉人（原审被告）：众诚汽车保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市赤坎区人民大道***号丽晶大厦**楼。
负责人：郑文才。
委托诉讼代理人：蔡海燕，广东国邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶景成,该公司职员。
被上诉人（原审原告）：黄亚保，男，汉族，1952年7月4日出生，住廉江市。
委托诉讼代理人：黄友珍，女，汉族，住深圳市南山区。
原审被告：曹鹏忠，男，汉族，1985年8月13日出生，住廉江市。
上诉人众诚汽车保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称“众诚保险公司”）因与被上诉人黄亚保及原审被告曹鹏忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市廉江市人民法院作出（2016）粤0881民初1318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众诚保险公司的委托诉讼代理人蔡海燕、叶景成，被上诉人黄亚保及其委托诉讼代理人黄友珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众诚保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判众诚保险公司赔偿黄亚保的经济损失或发回重审。2、二审案件受理费由曹鹏忠负担。事实和理由：1、在黄亚保伤情尚未稳定、治疗尚未终结的情况下，原审法院就委托司法鉴定机构评定黄亚保的伤残等级为IX(九）级是错误的，应予重新鉴定。对受害人伤残进行鉴定的时机原则上应为治疗终结或伤情已经稳定，已经符合治愈出院，即便是继续治疗也无法使病情进一步好转的时候。本案中，交通事故发生在2016年6月13日，广东正和法医临床司法鉴定所对黄亚保鉴定的日期为2016年8月9日，显然鉴定时黄亚保的伤情尚未稳定、治疗尚未终结，缺乏病理基础，《伤残司法鉴定意见书》依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）项的规定，众诚保险公司申请重新鉴定，人民法院应予准许。原审法院作出的残疾相关费用的判决欠妥，应待重新鉴定结果出来后再另行计算。2、一审法院判决的部分赔偿金额明显过高。（1）、一审判决按照城镇居民户口计算黄亚保经济损失错误。黄亚保是农村居民，其提供的户口本为自理口粮户口，职业为农民，且已满64周岁，黄亚保没有提供证据证明其在城镇居住、生活的事实，一审法院按照城镇居民的标准来计算的黄亚保的损失错误，应予纠正。(2)、黄亚保医疗费中包括有使用进口材料的费用，应予以扣减。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，黄亚保“左人工全髋关节置换术”使用的假体属于进口材料，明显超出基本医疗保险范围，因超标使用的进口材料费70018.37元，应当予以扣减。（3）、一审判决护理期限过长，护理费标准过高，应予调整。鉴定意见书因依据不足，上诉人已申请重新鉴定，一审法院按照该鉴定意见认定护理期限为150天缺乏事实依据，应予纠正。结合当地实际，护理费的标准一般为80元/天，一审法院认定为120元/天明显过高，黄亚保护理费应为2560元（80元/天x16天x2)。（4）、精神抚慰金。结合黄亚保的受损害程度、当地的生活、经济水平等因素来考虑，一审判决认定精神抚慰金为7000元明显偏高，应予调整为3000元。
黄亚保答辩称：原审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。事实和理由：1、关于黄亚保伤残鉴定是否是在医疗终结时做出的问题。黄亚保2016年6月13日于广西省玉林市中西医结合骨科医院入院接受治疗，2016年6月15日黄亚保接受“腰硬联合+全麻下行左人工全髋关节置换术”手术治疗，2016年6月29日经医院诊断，黄亚保治疗终结，办理出院手续。《伤残司法鉴定意见书》是2016年8月9日由原审法院指定的广东正和法医临床司法鉴定所于2016年8月23日作出，属医疗终结后做出的伤残认定。2、黄亚保的户口簿虽载明是农民，但根据签发时间、黄亚保的住址，户籍性质，为长期在车板圩居住、工作、生活的事实。相关证据证明包含但不限于国有土地使用证、户口本、水费缴纳凭证、电费缴纳凭证、社保缴费缴纳凭证、车板居委会开出的证明文件等。3、关于本案相关赔偿费用问题。（1）、关于黄亚保医疗费中包含有使用进口材料是否属于明显超出基本医疗范围问题。首先，黄亚保作为患者，在治疗的过程中遵从医嘱，在进行“腰硬联合+全麻下行左人工全髋关节置换术”手术中采用含有进口材料是医院医生根据患者实际伤情做出的专业的治疗方案，使用含有进口材料的假体是基本治疗方案内容之一。其次，“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款为保险公司提供的格式条款，根据合同法第40条之规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。同时，《保险法》第19条亦作了相同规定。商业第三者责任险作为交强险的补充，由投保人额外支付保费，同保险公司签订保险合同，旨在更大保障当事人的合法权益。但是，保险公司则在保险条款中约定非医保部分不赔，大大加重了投保人、被保险人的责任，相应地减少了保险人的义务，与投保人当初投保的意图不符，也与投保人缴纳的高额保费不配，更与《合同法》和《保险法》的规定不符，应归于无效。再次，商业第三者责任险对“被保险人依法应当承担的赔偿责任”负责赔偿，商业第三者责任险不限于基本医疗保险标准。最后，基本医疗保险的标准没有排除因治疗需要的进口材料的假体费用，商业第三者责任险包括但不限于医疗费用、护理费用、误工费用、餐饮费用、交通费用、伤残费用。（2）、关于护理费计算的适用。根据医嘱、伤残鉴定及答辩人伤残情况，黄亚保的护理期应为150天，根据黄亚保生活、工作等事实发生在车板圩，产生的各种费用按照城镇标准计算合法合理，原审法院认定护理费计算合法合理。（3）、关于精神抚慰金7000元。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，根据事故责任及伤残情况，原审法院认定精神抚慰金合理。
原审被告曹鹏忠未提交答辩意见。
黄亚保向原审法院起诉请求：请求曹鹏忠、众诚保险公司赔偿黄亚保损失225448.5元。
原审法院经审理查明：2016年6月13日曹鹏忠驾驶粤Ｇ×××××号小车（车主本人）由松明坡村往车板圩方向行驶，7时10分，行至车板圩至南垌村委乡道松明坡村路口，右转弯往车板圩时，与黄亚保驾驶从南垌村委往车板圩方向直行的无号牌二轮摩托车碰撞，造成两车损坏，黄亚保受伤的交通事故。廉江市交警大队认定曹鹏忠承担主要责任，黄亚保承担次要责任。
黄亚保受伤后，当天被送往广西××中西医结合骨科医院治疗，当天用去门诊费345.7元，住院到2016年6月29日住院医疗费91543.98元，住院16天，医嘱陪护二人。经法院委托，广东正和法医临床司法鉴定所对黄亚保的伤残等级、后续治疗费、出院后护理时间进行鉴定，2016年8月23日作出鉴定意见：黄亚保构成九级伤残，护理期150天，后续治疗费按发生后为准。司法鉴定费3000元。
黄亚保户口簿载明：黄亚保是自理口粮户口，住址车板镇××路××号，职业农民，户口簿签发日期为2000年12月10日。黄亚保到定残日2016年8月23日已满64周岁。黄亚保有一个儿子黄友坤,2003年1月6日出生。
粤Ｇ×××××号在众诚保险公司投保了交强险和第三者险50万元不计免赔率。
曹鹏忠垫付给黄亚保35000元按金。
曹鹏忠、众诚保险公司对司法鉴定书有异议，但在庭上表示不需要通知鉴定人出庭作证。
原审法院认为：廉江市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定的事实清楚，作出的责任认定正确，对此予以确认。
本案主要的争议焦点：一是众诚保险公司认为黄亚保的医疗费有超出社保标准的费用，但没有提供具体的依据，不予支持；二是黄亚保应否适用城镇标准计算，黄亚保的户口簿虽载明是农民，但根据签发时间、黄亚保的住址、户籍性质，应认定黄亚保长期在车板圩居住、工作、生活的事实，应适用城镇标准。
对黄亚保的合法合理损失，先由众诚保险公司在保险范围内依法赔偿，不属保险范围或不足部分，由曹鹏忠依法赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还就赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”同时根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，黄亚保的合法损失有：
1、医疗费。根据上述解释第十七、十九条规定，为91889.68元。
2、住院伙食补助费。根据上述解释第二十三条规定，为100元/天×16天＝1600元。
3、营养费。根据上述解释第二十四条规定，酌情为30元/天×16天＝480元。
4、护理费。根据医嘱及黄亚保伤残情况，根据上述解释第二十一条规定，为120元/天×16天×2人＋120元/天×134天×1人＝19920元。
5、残疾赔偿金。根据上述解释第二十五条规定，黄亚保九级伤残，为34757.2元/年×16年×20%＝111223.04元。
6、精神抚慰金。根据上述解释第十八条规定，根据事故责任及伤残情况，酌情支持7000元。
7、交通费。根据上述解释第二十二条规定，酌情计1000元。
8、被扶养人生活费。根据上述解释第二十五条规定，被扶养人黄友坤的被扶养年限为4年5个月，为25673.1元/年÷12个月×53个月×20%÷2＝11338.95元。
由于已支持黄亚保的住院床位费及护理费，黄亚保请求住宿费不予支持。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……”黄亚保上述1到3项的损失共93969.68元，由众诚保险公司在交强险医疗限额内赔付10000元，余款83969.68元,由众诚保险公司在第三者险赔70%即58778.78元。黄亚保上述4到8项的损失共150481.99元，由众诚保险公司在交强险伤残限额内赔付110000元,余款40481.99元,由众诚保险公司在第三者险赔70%即28337.39元。众诚保险公司的赔款为:207116.17元。
曹鹏忠垫付的35000元应在保险公司赔款中扣减,扣减后由其与保险公司处理。扣减后众诚保险公司尚应赔付黄亚保172116.17元。
曹鹏忠的车辆损失由于没有提供有证据,可另行处理。
黄亚保的大部份请求有理，予以支持，不合理的部份，予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、十九、二十三、二十四、二十一、二十五、十八、二十八、二十二条的规定，作如下判决：一、限众诚汽车保险股份有限公司湛江中心支公司在判决生效后十日内赔付黄亚保172116.17元。二、驳回黄亚保的其他诉讼请求。如果众诚汽车保险股份有限公司湛江中心支公司不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2341元，由黄亚保负担470元，由曹鹏忠负担1871元,司法鉴定费3000元由曹鹏忠负担2000元,黄亚保负担1000元。
本院二审期间，被上诉人黄亚保提供了以下证据：1、黄亚保户口簿复印件、身份证复印件；2、国有土地使用证、建设工程规划许可证复印件；3、廉江市车板镇车板社区居民委员会证明；4、广东省合作医疗互助保障资金专用票据；5、车板镇自来水相关证明；6、2015年9月起至2016年11月黄亚保缴纳的电费发票复印件，以上证据1-6证明黄亚保生活、工作在车板圩的事实；7、关于患者黄亚保医疗终结医疗治愈出院说明书，证明黄亚保治疗终结。众诚保险公司对黄亚保提交的证据质证认为：上诉人提供的建设工程规划许可证和土地使用证中的黄保和本案的黄亚保，无法证实是否是同一个人，营业执照没有异议，居委会出具的证明不在居委会的职权范围内，对此真实性有异议。对于被上诉人提供的证据1-6，无法充分证实黄亚保在车板圩的事实。关于证据7，不能证明黄亚保在鉴定的时候符合司法鉴定所要求的终结治疗的条件。对黄亚保二审提交的证据，本院认为依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，该证据不是属于以上规定所列的二审阶段的新证据，本院不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、广东正和法医临床司法鉴定所的鉴定意见应否采纳；二、黄亚保的残疾赔偿金按农村还是城镇标准赔付；三、医疗费中是否存在上诉人主张应扣减的金额；四、一审法院认定的护理费、精神损害抚慰金标准是否过高。
关于广东正和法医临床司法鉴定所的鉴定意见应否采纳的问题。本案中，黄亚保于2016年6月29日出院，2016年8月23日经广东正和法医临床司法鉴定所对其伤残情况作出鉴定意见。可见，对黄亚保的伤残鉴定是于治疗终结后进行，并非上诉人上诉所称于住院期间内，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于黄亚保的残疾赔偿金按农村还是城镇标准赔付的问题。黄亚保提交了户口证明证明其属于城镇户口，相关损失应依照城镇标准赔付。上诉人主张黄亚保是农村居民，相关损失应依照农村标准赔付，但未能提供相应反驳的证据，其主张没有事实依据，本院不予支持。
关于医疗费中是否存在上诉人主张应扣减金额的问题。上诉人上诉称黄亚保医疗费中存在进口残疾辅助器具的费用，超过普通适用器具合理费用部分不应由其负担。但未能明确残疾辅助器具中哪些部分的使用是非治疗之必要器具，亦未能举证证明超过普通适用器具合理费用部分的费用是多少，普通适用器具合理费用标准应是多少，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由上诉人承担举证不能的后果，对其上诉主张不予采纳。
关于一审法院认定的护理费、精神损害抚慰金标准是否过高的问题。上诉人主张一审法院认定的护理费标准过高，但未能提供反驳的证据，一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定支持护理费并无不当，本院予以确认。另，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，一审法院根据黄亚保的伤情及在事故中的责任，酌情认定上诉人应赔付的金额符合案件事实及法律规定，本院予以确认。
综上所述，众诚保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3742元，由众诚汽车保险股份有限公司湛江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 梁 旗
二〇一七年五月五日
书记员 陈彩华
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。