山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终343号
上诉人（原审被告）：房西朋，男，1976年2月21日出生，汉族，农民，住山东省兖州区。
被上诉人（原审原告）：吴茂山（曾用名吴茂峰），男，1975年3月17日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托诉讼代理人:赵洪磊，山东中都剑律师事务所律师。
原审被告：侯凯，男，1981年5月17日出生，汉族，农民，住汶上县。
原审被告：赵延忠，男，1981年3月11日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。
原审被告：山东博大电力设备有限公司，住济宁市济北工业园区博大路。
法定代表人：孟宪冉，总经理。
上列二原审被告共同委托诉讼代理人：王春燕，山东文思达律师事务所律师。
上诉人房西朋因健康权纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初字338号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
房西朋上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院对事故发生过程认定有误，加重了上诉人的责任。事故发生的根本原因是吴茂山的违规操作，一审未予查明，径直认定赵延忠的过错，属于认定事实错误。一审法院对于赔偿金额的认定，存在错误。误工费应当结合医疗机构出具的休息证明，根据实际定残时间综合认定误工时间，不应按照定残日前一天进行认定。护理期间认定半年缺乏证据，护理费应按照被上诉人的住院时间计算，被上诉人没有提交医疗机构出具的出院后护理必要性证据的情况下认定半年，证据不足。营养费重复计算，吴茂山“损伤后补充营养期一年”，这一意见明确计算营养费的起算日自受伤之日起，所谓“营养”，即受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗，被上诉人提交的“营养液26000元”即是这种“辅助治疗”，一审法院重复计算营养费，加重了上诉人的义务。一审法院与本案承担责任的各被告没有法律上的关联关系，对本案没有管辖权，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
吴茂山辩称，本案的事发经过和责任已经有已生效的（2015）汶民一初字第905号判决书及（2015）济民终字第2205号判决书予以确认，上诉人的理由不能成立。一审法院认定的各项赔偿金依据和数额并无不当，上诉人关于误工费、护理费等要求改判的理由不能成立。一审法院对本案具有管辖权，并且上诉人在法定期内对管辖权没有提出异议，请求驳回上诉，维持原判。
侯凯述称，事故主要原因是赵延忠造成的，其应承担全部责任，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵延忠述称，尽管第一次起诉的法律文书已经生效，但是判决中对于赵延忠的责任没有涉及，上一次起诉所认定的责任主体和案由与本案并非同一法律关系，一审法院在没有充分审查和确认监控录像的具体内容的前提下，就确定事实的经过，不能客观真实的反映事实，赵延忠在本次事故中是被牵连的，不应承担主要责任和严重过错。
山东博大电力设备有限公司述称，对于一审法院认定的公司的责任比例没有异议，恳请二审法院在充分调查事实和赔偿的具体标准的前提下，维持对公司的责任比例认定。
吴茂山向一审法院起诉请求：判令四被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费等合计308885.57元，诉讼费用由四被告负担。
一审法院认定事实：原告吴茂山为一焊工受雇于被告侯凯，为被告山东博大电力设备有限公司加工钢结构件。2015年1月22日，原告吴茂山与被告赵延忠共同操作航吊将钢结构件挪出侯凯加工队的工作区，移交到下个工序即被告房西朋承揽的工作区，按照操作规程应该是由运输队来操作完成钢结构件的移交。原告吴茂山没有航吊资质，被告赵延忠是被告房西朋的雇员。原告吴茂山换吊车钩时，被告赵延忠按动航吊控制器开启航吊，钢结构件滑落，砸在了原告吴茂山的腹部，致使原告吴茂山被送入济宁市第二人民医院，住院61天，被诊断为腹部外伤、空肠破裂、回盲部破裂、小肠系膜破裂、小肠血肿、大网膜破裂、腹膜后血肿、回接肠合口瘘、回结肠系膜根部血管血栓形成、回肠坏死、右下肢外伤、右股骨干骨折。后转入济宁市医学院附属医院、汶上县中医院，南京军区南京总医院、汶上县红十字会医院进行治疗。2015年3月9日，原告诉至本院，要求被告侯凯、被告赵延忠、被告山东博大电力设备有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费等合计10万余元。在该诉讼中，原告吴茂山一直在医院治疗未治疗终结。本院于2015年7月28日作出（2015）汶民一初字第905号民事判决书，判决如下：一、被告侯凯于本判决生效之日起十日内向原告吴茂山支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计66395.28元；二、被告山东博大电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴茂山支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计33196.32元；三、驳回原告吴茂山其他诉讼请求。宣判后，被告侯凯不服该判决，上诉于山东省济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院（2015）济民终字第2205号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。（2015）汶民一初字第905号民事判决书已经发生法律效力。该判决书判决期间，原告又先后在汶上县民生医院、济宁市兖州区人民医院、济宁市第二人民医院治疗，花费医疗费用合计39758.64元，支出病历复印费30元。并于2016年2月25日在汶上县民生医院支出肠内营养液26000元，提供了2015年9月10日检查证明及2016年2月25日的门诊票据各一份。2016年3月7日，汶上县人民法院委托山东金盾司法鉴定所对原告进行伤残程度、营养费鉴定，山东金盾司法鉴定所出具鲁金司所【2016】临鉴字第206号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人吴茂山2015年1月22日作业时遭钝性外力作用，致腹部外伤（空肠断裂、回盲部破裂、回盲部撕裂伤、小肠系膜破裂、大网膜破裂、腹膜后血肿）；右股骨干骨折等，上述损伤的后遗症相当于道路交通事故伍级和拾级伤残。山东金盾司法鉴定所出具鲁金司所【2016】临鉴字第207号司法鉴定意见书，建议被鉴定人吴茂山损伤后补充营养期壹年。为此原告支出伤残程度鉴定费1300元，营养费评定1300元，检查费300元，合计2900元。原告提供交通费单据19张，过路过桥费2张、汽油发票一张，拟证明支出交通费500元。同时查明，原告吴茂山在庭审中选择第三人侵权致人损害法律关系赔偿。另查明，2015年制造行业职工年平均工资为58003元。还查明，被告山东博大电力设备有限公司、房西朋没有向法庭提供证据证明被告房西朋拥有相关资质能够承揽加工钢结构工作。
一审法院认为，被告赵延忠在原告吴茂山还没有启动航吊的情况下，独自在钢结构的一端启动航吊，致使钢结构件倾斜砸伤原告吴茂山，被告赵延忠存有重大过失，且赵延忠属于被告房西朋的雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此被告房西朋对于原告吴茂山的损害承担赔偿责任，被告赵延忠承担连带赔偿责任。原告吴茂山与被告赵延忠应该知道由专门的运输队来操作钢结构件的移交，双方却违反了操作规程进行了钢结构件移交工作，吴茂山属于焊工工种，不具备航吊的操作资质，在移交钢结构件过程中导致本人受到伤害存有过错，应适当减轻被告的赔偿责任，本院认为原告个人应承担10%的过错责任为宜。被告山东博大电力设备有限公司举证证明了其与被告房西朋是加工承揽关系，被告房西朋在庭审中也予以了自认，所以被告山东博大电力设备有限公司与被告房西朋存有加工承揽关系应予以认定。但被告山东博大电力设备有限公司及被告房西朋都不能举证证明被告房西朋具备加工钢结构件的资质，也就是说，被告山东博大电力设备有限公司没有证据证明其在与被告房西朋加工承揽关系中选任上没有过错，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，被告山东博大电力设备有限公司应承担选任过失的相应赔偿责任。本院认为被告山东博大电力设备有限公司承担20%的赔偿责任为宜。原告吴茂山在该案中，选择了雇佣关系以外的第三人侵权致人损害法律关系请求赔偿,故作为原告吴茂山雇主的被告侯凯,在致人损害侵权过程中不存有过错,因此被告侯凯不承担赔偿责任。原告请求赔偿的损失如下：1、医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告主张共计花费医疗费38343.57元，肠内营养液26000元，支出病历复印费60元。原告向本院提供的有效的医疗费单据显示为39758.64元，肠内营养液26000元，支出病历复印费30元。原告主张的医疗费低于本院认定的费用，是原告对自己权利的放弃。故本院对原告主张的医疗费、复印费、肠内营养液费用，依法认定为64373.57元。对原告提供的2016年5月5日汶上县红十字会医院病员检查证明，拟证明原告右股骨骨折内固定物取出手术费＋腹壁切口修补手术费共约贰万元，因该费用未实际发生，原告可待实际发生该费用后另行主张权利。2、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告在（2015）汶民一初字第905号民事判决书中，误工费主张自2015年1月22日受伤住院起至2015年7月3日该案法庭辩论终结之日止。本案中，原告继续主张误工时间自2015年7月3日起至原告定残日当天即2016年4月5日止，主张误工期间10个月。对原告主张的误工时间，本院认为，原告误工时间应自2015年7月4日起至定残日前一天，即2016年4月4日止，误工时间应为275天。对误工费计算标准，原告主张按每天120元的标准进行计算，因原告该主张并未超出2015年制造行业职工年平均工资的标准，且这系原告真实意愿表示，本院依法予以支持。故原告的误工费损失应为33300元（120元×275天）。原告在诉讼中，主张误工费一共12000元，且原告按主张的12000元误工费交纳的诉讼费用，故本院依法认定误工费为12000元。3、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人。在本案中，就护理期限原告继续主张为6个月，计180天，按每日50元计算。原告该主张符合护理人员陪护费支付标准，本院依法予以认定。故原告的护理费损失应为9000元（50元×180天）。4、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。原告主张共花费交通费500元，因原告提供的有效交通费单据显示数额为235元，故对原告主张的交通费，本院依法认定为235元。5、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告主张住院伙食补助费按每日50元的标准进行计算，本院认为原告该主张过高。对住院伙食补助费的计算标准，本院酌定依照每天30元的标准进行计算。原告主张住院30天，故原告的住院伙食补助费应为900元（30元×30天）。6、营养费：营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。山东金盾司法鉴定所出具鲁金司所【2016】临鉴字第207号司法鉴定意见书，建议被鉴定人吴茂山损伤后补充营养期壹年。原告为此支出鉴定费1300元。故原告主张的营养费应为10950元（30元/天×365天），鉴定费1300元，本院予以支持。被告山东博大电力设备有限公司称，原告主张的营养液使用时间与原告鉴定期间的时间相吻合，营养费不能重复计算的意见，因原告主张的肠内营养液26000元，是原告病情所需的治疗费用，而原告现在要求的营养费，是因为原告多次手术，出现电解质紊乱、短肠综合症等，导致营养不良。鉴于原告损伤较重，多次手术及出血量过多等，仍需加强营养。故对被告的这一意见，本院不予采纳。7、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告损伤的后遗症相当于道路交通事故伍级和拾级伤残。故原告主张的残疾赔偿金为160332元（12930元×20年×62%），鉴定费1300元，检查费300元，均不违反法律规定，本院予以支持；8、精神抚慰金20000元，因原告在该次事故中，构成五级伤残和十级伤残，原告受伤严重，对其精神造成了一定损害，故本院酌情支持精神抚慰金5000元。上述本院应予支持的数额合计为：（64373.57元＋12000元＋9000元＋235元＋900元＋12250元＋161932元＋5000元）＝265690.57元。原告自行承担10%责任，被告房西朋对于原告吴茂山的损害承担70%的赔偿责任，因此，被告房西朋应向原告赔偿损失185983元，被告赵延忠有重大过失，应当与雇主房西朋承担连带赔偿责任。被告山东博大电力设备有限公司对本案承担20%的赔偿责任，因此被告山东博大电力设备有限公司应向原告赔偿损失53138元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十一条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据﹥的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条之规定，判决：一、被告房西朋于本判决生效之日起十日内向原告吴茂山支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计185983元。被告赵延忠与房西朋承担连带赔偿责任；二、被告山东博大电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴茂山支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计53138元；三、驳回原告吴茂山对被告侯凯的诉讼请求；四、驳回原告吴茂山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5933元，由原告吴茂山负担593元，被告房西鹏、赵延忠负担4153元，被告山东博大电力设备有限公司承担1187元。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据(2015)汶民一初字第905号民事判决书及（2015）济民终字第2205号民事判决书经审理查明的事实：“2015年1月22日，原告吴茂山与被告赵延忠共同操作航吊将钢结构件挪出侯凯加工对工作区，原告吴茂山正换吊车钩，此时被告赵延忠按动航吊控制器开启航吊，钢结构件滑落，砸在了原告吴茂山腹部”。依据上述事实，赵延忠在开启航吊时未注意观察吴茂山的情况，造成被上诉人吴茂山受伤，一审认定其承担事故70%责任符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人吴茂山经鉴定构成五级和十级伤残，一审判决计算被上诉人误工时间至定残日前一天符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，被上诉人吴茂山在(2015)汶民一初字第905号民事判决书及（2015）济民终字第2205号民事判决书中护理费计算至2015年7月3日，后被上诉人吴茂山仍在治疗，并在济宁市第二人民医院治疗后于2015年8月24日出院，出院医嘱中并未载明被上诉人吴茂山出院后需要护理，被上诉人亦未提交相关鉴定机构出具的其需要住院护理的明确意见，故一审法院认定被上诉人吴茂山6个月的护理时间无事实依据，本院认定被上诉人护理期间为52天（2015年7月3日
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8月24日），护理费为2600元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，被上诉人的出院记录中记载：“保证营养充足，必要时可增加肠内外营养液”。结合被上诉人提交的山东金盾司法鉴定所鉴定意见书的结论，被上诉人吴茂山损伤后补充营养期一年。由此可见，被上诉人吴茂山提交的营养液26000元费用与其后需要补充营养的费用并不相同，其出院后在不使用营养液的情况下仍需补充营养，故一审判令上诉人支付营养费并不重复。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，上诉人并未在答辩期内提出管辖权异议，且其已应诉答辩，故一审法院具有管辖权，对上诉人所称的一审法院不具有管辖权，程序违法意见，本院不予支持，综上所述，一审判决部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2016）鲁0830民初338号民事判决第三、四项；
二、变更汶上县人民法院（2016）鲁0830民初338号民事判决第一项为：上诉人房西朋于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴茂山支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计181503.40元。原审被告赵延忠与上诉人房西朋承担连带赔偿责任；
三、变更汶上县人民法院（2016）鲁0830民初338号民事判决第二项为：原审被告山东博大电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴茂山支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计51858.11元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5933元，由被上诉人吴茂山负担593元，上诉人房西鹏、原审被告赵延忠负担4153元，原审被告山东博大电力设备有限公司承担1187元；二审案件受理费5933元，由上诉人房西朋负担5883元，被上诉人吴茂山负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 飞
代理审判员 史海洋
代理审判员 许贵梅
二〇一七年四月七日
书 记 员 刘 丹