湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1052号
上诉人（原审被告）：鹤峰县旺家生态陵园服务中心，住所地：鹤峰县容美镇唐家铺村三组，组织机构代码05004144-1。
负责人：熊家喜，该服务中心执行事务合伙人。
委托代理人（特别授权）：闵剑波，湖北硒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段腊之，女，1969年12月14日出生，土家族，小学文化，湖北省鹤峰县村民，住该组，
委托代理人（特别授权）：冷静，湖北清江源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹤峰县民政局，住所地鹤峰县容美镇庙湾村二组，统一社会信用代码114228280114961528。
法定代表人：王泽云，该局局长。
上诉人鹤峰县旺家生态陵园服务中心为与被上诉人段腊之、鹤峰县民政局健康权纠纷一案，不服鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人鹤峰县旺家生态陵园服务中心上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人段腊之对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。l、上诉人经营的是公墓区，殡葬服务是县殡仪馆的经营行为，上诉人并没有经营殡葬服务。上诉人不存在提供做饭的工具和材料，也没有向田珍英和段腊之支付工资。2、县殡仪馆当时的餐饮服务是承包给主厨田珍英的，被上诉人段腊之是受田珍英雇请从事劳务。3、上诉人没有接受被上诉人段腊之的劳务，也不向其作出任何指示和安排，同时也不向其支付报酬，上诉人与被上诉人段腊之不存在雇佣关系。二、一审认定被上诉人段腊之交通费1000元，无任何依据。本案中，段腊之没有提供任何有关交通费的证据，该判决对交通费的认定没有任何依据。三、该判决书认定被上诉人段腊之七级伤残的依据不足。1、人体损伤残疾程度鉴定，已有全国统一适用的鉴定标准，一审在对被上诉人段腊之委托重新鉴定时，明确要求适用湖北省标准进行鉴定，不符合规定。2、被上诉人段腊之在重新鉴定过程中，拒绝去权威医院进行检查，要求只在鹤峰县医院检查，而一审居然同意了这一无理要求，导致重新鉴定缺乏客观、科学的依据。3、上诉人经咨询国内权威医院的专家得知，基于股骨颈处于股骨末端的特殊位置，当患者已被确诊为股骨头坏死时，不应再诊断为股骨颈骨折，更不应诊断为股骨颈骨折不愈合。渝法医所[2017]临床B鉴字第1968号《重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书》认定被上诉人“右股骨颈骨折不愈合属八级伤残，右股骨头缺血坏死属八级伤残，上述伤残等级相同，晋升一级，综合评定属七级伤残”。该鉴定依据不足，鉴定意见不客观。四、一审支持被上诉人段腊之后续治疗费115000元，与相关法律规定不符。渝法医所[2017]临床B鉴字第1968号《重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书》并没有确定被上诉人段腊之必须行全髋关节置换，所以该费用是否发生具有或然性，并非必然发生的费用。五、一审支持被上诉人段腊之精神损害抚慰金20000元，与相关法律规定相悖。一审没有认定上诉人存在过错，而是认定被上诉人段腊之对于损害后果的发生具有重大过失，但却判决上诉人赔偿精神损害抚慰金20000元，明显与法律规定不符。而且在同等伤残等级的其他案件中，�审法院尚未支持如此之高的精神损害抚慰金。六、一审有故意偏袒被上诉人段腊之的嫌疑。上诉人因不服原审法院对该案作出的(2016)2828民初945号民事判决，依法上诉。二审法院裁定撤销原判，发回重审。被上诉人段腊之的损害本来就是其自身的过错造成的，原审法院作出的(2016)2828民初945号《民事判决书》支持被上诉人段腊之一次性后续治疗费70000元，精神损害抚慰金10000元；而重审后作出的(2017)鄂2828民初561号民事判决却支持两次后续治疗费115000元，精神损害抚慰金20000元。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决不公。请求二审依法裁判。
被上诉人段腊之答辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人鹤峰县民政局没有提交书面答辩状。
原审原告段腊之一审诉讼请求：1、依法判�被告赔偿原告残疾赔偿金101800元、误工费33400元、护理费30317元、住院伙食补助费8200元、营养费6680元、鉴定费3000元、后续治疗费180000元、精神损害抚慰金20000元、交通费5000元、住宿费2000元、医疗费28461.24元。2、依法判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年腊月始，被告服务中心承办丧葬事宜时需要做饭都直接联系主厨田珍英，然后田珍英再邀约原告等人，但并非每次都邀约原告参加。被告服务中心提供做饭的所有工具和材料，并安排做饭的所有人员的住宿。每次丧事完毕后，被告服务中心按照主厨田珍英工资为200元/天、其他人为100元/天的标准（至本案所涉事故发生的工资标准）支付工资。2015年11月29日，被告服务中心职工向阳电话告知田珍英光荣院有老人去世，需要做饭。于是田珍英邀约原告和李春香过去。当天晚上原告等人住在被告服务中心的休息室（位于二楼），第二天早上起床后下台阶时，原告从台阶摔倒,田珍英丈夫陈远东立即将其送往鹤峰县中心医院住院治疗，至2016年12月3日出院，支付门诊费240.50元，住院费1327.72元。出院诊断为：右股骨颈骨折。2016年12月3日，原告转入恩施市庄氏中医骨科医院住院治疗，至2016年3月11日出院。2016年8月29日结算时，支付门诊费1117.50元，住院费16305.50元。出院诊断为：右股骨颈骨折。原告受伤后，被告服务中心由职工向阳经手给原告借支医疗费10000元。2016年8月30日，原告向恩施施南法医司法鉴定所申请鉴定，2016年9月19日，该所作出恩施南法司鉴[2016]临鉴字第905号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告的伤残程度为七级。2、原告伤后误工期评定为274日（自2015年11月30日至2016年8月29日），伤后的护理期评定为274日（自2015年11月30日至2016年8月29日），伤后的营养期评定为274日（自2015年11月30日至2016年8月29日）。3、原告后期行右全髋关节置换手术费用预计需人民币70000元，同时后期行髋关节置换手术预计需住院治疗30日。其更换的髋关节十五年左右须翻修一次，在重审审理过程中，被告服务中心对恩施南法司鉴[2016]临鉴字第905号司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，法院予以准许。法院于2017年10月14日依法委托重庆市法医学会司法鉴定所重新鉴定，217年11月9日，该所作出渝法医所[2017]临床B鉴字第1968号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告伤残等级属七级伤残；2、原告行人工髋关节置换，首次置换约需人民币五万元，人工假体使用年限为10-15年，届时翻修费用每次约需人民币六万伍仟元；3、原告的误工时限为240日；4、原告的护理时限为120日；5、原告的营养时限为30日。被告服务中心支付了重新鉴定的相关费用9000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为1、原、被告间法律关系的认定及责任承担2、原告损失的认定。各方当事人对争议焦点均没有异议。关于原、被告间法律关系的认定及责任承担的问题，原告受田珍英邀约一起为被告服务中心从事做饭工作，由被告服务中心提供材料和工具，安排住宿，受被告的安排和指示，田珍英和原告等人出力，被告服务中心支付报酬，原告和田珍英与被告服务中心形成雇佣关系，田珍英与被告均是被告服务中心的雇员，被告服务中心应对原告的损害应承担赔偿责任。原告多次受被告服务中心雇佣在同一地点从事做饭工作，熟悉周围的环境，原告自身未尽审慎注意义务，也未采取相应的措施（如照明等），导致损害发生，对于损害后果的发生具有重大的过失，可以适当减轻被告的责任。结合原告在受伤过程中的过错程度，本院酌情确定由原告自身承担40%的责任，被告服务中心承担60%的责任。被告民政局作为主管民政各项工作的政府主管部门，在本案中与原告不具有权利义务关系，原告请求被告民政局承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。
关于原告的损失认定问题，对于发回重审案件，应按照原一审法庭辩论终结前的相应标准计算相应损失，具体到本案即应适用2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对原告请求按照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算损失的意见，不予采纳。对原告的损失，作如下认定：1、原告请求赔偿残疾赔偿金101800元，原告系农村居民，2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均年纯收入为11844元，重新鉴定原告的伤残等级与原鉴定没有变化，残疾赔偿金应自定残之日（2016年9月19日）计算20年，其残疾赔偿金应为94752元（11844元/�×20×0.4），对原告请求超出该数额的部分，不予认定；2、原告请求赔偿误工费33400元，原告为农民，2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农业行业在岗职工年平均工资为28305元，重新鉴定原告误工期为240日，原告对此没有实质异议，故其误工费应为18611.51元（28305元/年÷365日×240日），其请求中超出该数额的部分不予认定；3、原告请求赔偿护理费30317元，重新鉴定原告护理期为120日，原告对此亦无实质异议，2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业在岗职工年平均工资为31138元，其护理费应10237.15元（31138元/年÷365日×120日），其请求中超出该数额的部分不予认定；4、原告请求赔偿住院伙食补助费8200元，原告在鹤峰县中心医院住院3天，在恩施市庄氏中医骨科医院住院99天，经计算，原告的请求未超出法律规定的标准，予以认定；5、原告请求赔偿营养费6680元，原告所受伤害构成七级伤残，可以适当支持营养费，重新鉴定营养时限为30日，酌定每日20元为宜，故原告营养费计算为600元，其请求中超出该数额的部分不予认定；6、原告请求赔偿鉴定费3000元，原告提供了司法鉴定意见书、鉴定费票据相印证，予以认定；7、原告请求赔偿后续治疗费180000元，重新鉴定意见为行人工全髋关节置换，首次置换约需人民币五万元，人工假体使用年限为10-15年，届时翻修费用每次约需人民币六万伍仟元，在平均寿命期间，原告置换后需要翻修一次，认定原告后续治疗费为115000元；8、原告请求赔偿交通费5000元，原告未提供交通费票据予以证实，但考虑原告就医实际支出所必须及本地实际交通费用状况，酌情认定1000元；9、原告请求赔偿住宿费2000元，原告未提供票据予以证实，原告就医期间也不是必然会发生住宿费用，不予认定�10、原告请求赔偿医疗费28461.24元，双方没有争议以及采信的证据只能确定原告治疗与本案损害的医疗费用为18991.22元，超出该数额的部分不予认定；11、原告请求赔偿精神损害抚慰金20000元，结合本案事故导致原告受伤且构成七级伤残的实际情况，确给原告造成了较严重的精神痛苦，酌情予以认定。综上，原告的损失共计认定为290391.88元。
根据确定承担责任的比例，被告服务中心共需向原告赔偿各项损失174235.13元（290391.88元×60%）。被告服务中心给原告借支的10000元，可予抵减；被告服务中心支付了重新鉴定相关的费用9000元，因重新鉴定的意见与原鉴定的意见只是后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限有一定不同，酌情确定重新鉴定的相关费用由原告承担2000元，在被告服务中心应赔偿的总额中予以抵减，被告服务中心还应赔偿原告各种费用共计162235.13元。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告鹤峰县旺家生态陵园服务中心赔偿原告段腊之残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续治疗费、交通费、医疗费、精神损害抚慰金等共计人民币162235.13元。二、驳回原告段腊之的其他诉讼请求。上述给付金钱义务，限判决生效后十日内履行。案件受理费2122元，由原告段腊之负担848元，被告鹤峰县旺家生态陵园服务中心负担1274元。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人在一审期间提交的证据和在法庭的陈述，被上诉人段腊之受案外人田珍英邀约到上诉人鹤峰县旺家生态陵园服务中心从事做饭工作，上诉人提供食材、厨具，安排住宿并发放工资给被上诉人段腊之，双方之间构成劳务关系，被上诉人段腊之系提供劳务一方，上诉人系接受劳务一方。被上诉人段腊之在为上诉人提供劳务时受伤，应根据双方的过错程度确定责任，一审酌情认定上诉人承担60%责任并无不当之处，上诉人认为一审认定事实不清，双方不存在劳务关系的上诉理由不能成立，不予支持。
关于交通费问题，被上诉人段腊之一审请求赔偿交通费5000元，虽未提供交通费票据予以证实，但考虑到段腊之就医实际支出所必须及当地交通费用状况，一审酌情认定1000元并无不当之处，上诉人认为一审支持交通费无依据的上诉理由不能成立，不予支持。
关于七级伤残问题，恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴[2016]临鉴字第905号司法鉴定意见书，认定段腊之的伤残程度为七级。上诉人对该鉴定不服，申请重新鉴定，一审依法委托重庆市法医学会司法鉴定所重新鉴定，该所作出渝法医所[2017]临床B鉴字第1968号司法鉴定意见书，认定段腊之伤残等级仍为七级伤残。一审采纳司法鉴定机构意见认定段腊之伤残为七级伤残于法有据，上诉人认为一审认定段腊之伤残七级依据不足的上诉理由不能成立，不予支持。
关于后续治疗费问题，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2017]临床B鉴字第1968号司法鉴定意见书，认定�腊之“行人工髋关节置换，首次置换约需人民币五万元，人工假体使用年限为10-15年，届时翻修费用每次约需人民币六万伍仟元”，段腊之置换后需要翻修一次，认定原告后续治疗费为115000元正确，上诉人认为一审支持段腊之后续治疗费115000元与法律规定不符的上诉理由不能成立，不予支持。
关于精神抚慰金问题，被上诉人段腊之因为上诉人提供劳务遭受七级伤残，其身心遭受巨大损害，一审在总损失中酌情支持精神抚慰金20000元恰当，上诉人认为一审支持精神抚慰金20000元与法律规定相悖的上诉理由不能成立，不予支持。
本案系发回重审再上诉案件，原审法院作出的(2016)2828民初945号民事判决已被本院撤销，不具有法律效力，不能作为一审重新审理的依据，一审根据重审查明的事实依法作出处理，并无偏袒被上诉人段腊之的行为存在，上诉人认为一审偏袒被上诉人段腊之没有事实依据，该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，一审认定事实正确，适用法律恰当，上诉人鹤峰县旺家生态陵园服务中心的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1211元，由上诉人鹤峰县旺家生态陵园服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一八年五月十八日
书记员 方天文