新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第327号
上诉人（原审原告）:新疆泰丰基工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区门户路99号。
法定代表人：薛东，该公司总经理。
委托代理人：刘玲，女，该公司员工。
委托代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈保国，男，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。
被上诉人（原审被告）：新疆友邦工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市东郊路12号。
法定代表人：尤�钢，该公司执行董事。
委托代理人：张晓白，男，该公司员工。
上诉人新疆泰丰基工程建设有限责任公司（以下简称泰丰基公司）与被上诉人陈保国、新疆友邦工程建设有限公司（以下简称友邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2014）克中民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰丰基公司的委托代理人刘玲、雷霆，被上诉人友邦公司的法定代表人尤海钢及委托代理人张晓白到庭参加诉讼，被上诉人陈宝国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
泰丰基公司上诉请求：改判原审判决第一项为陈宝国向泰丰基公司支付工程款2901343.7元，并支付利息16万元；撤销原审判决第二项，判令友邦公司在欠付2901343.7元工程款范围内承担连带清偿责任。事实及理由如下：（一）原审判决认定事实错误。原审认定已付工程款39万元有误。陈宝国已支付的工程款为友邦公司以转账支票方式直接向泰丰基公司支付的20万元，除此之外未有其他付款。（二）原审法院对司法解释条文的理解错误。原审已认定友邦公司将其承包的涉案工程转包给陈保国的行为违反法律规定，其签订的《建设工程项目承包协议》无效，从而可以确认友邦公司是非法转包人，其依法应对陈保国欠付的工程款承担连带支付责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十六条第二款的规定，无需以友邦公司是否欠付陈保国工程款为必要条件。原审以上述条款“适用有严格条件”为由，对泰丰基公司要求友邦公司对陈保国欠付的工程款范围内承担支付责任未予支持错误。友邦公司系涉案工程总承包人，相对于泰丰基公司又具有发包人的角色，其应在欠付陈保国工程款范围内承担连带给付责任。陈保国非属“下落不明”，但其在克拉玛依区以生效判决所执行的案件达数十起，执行标的达1000万元以上，其资信恶化是不争的事实，且其名下无财产可供执行。（三）友邦公司代理人的身份不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原审判决遗漏泰丰基公司另一代理人刘玲。（四）泰丰基公司在原审以合同有效为依据主张违约金，现合同被原审法院认定为无效，泰丰基公司在二审中主张利息符合相关司法解释的规定。
友邦公司辩称，泰丰基公司在原审提供的证据无法证明友邦公司同其具有合同关系和经济往来，二审中其仍然未提供新的证据证明其与友邦公司具有合同的相对关系，泰丰基公司仅同陈宝国之间�有合同关系，其诉友邦公司没有依据。友邦公司代理人的身份已通过原审法院认定，且代理人的身份问题不能改变案件的事实。原审泰丰基公司没有提供陈宝国代表友邦公司同其签订合同的法律委托文件，也没有证据证明陈宝国的行为构成表见代理，友邦公司不应承担本案涉及工程款的给付责任，亦不应承担本案的诉讼费用。请求二审驳回上诉，维持原判。
泰丰基公司向一审法院起诉请求：1.陈保国向泰丰基公司支付欠付工程款3481813元及违约金348181.30元；2.友邦公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；3.由二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定，克拉玛依市广盛城市建设投资开发有限责任公司将其建设的克拉玛依市白碱滩区体育健身中心工程承包给友邦公司，双方于2011年12月16日签订《建设工程施工合同》。后友邦公司将其承包的�拉玛依市白碱滩区体育健身中心工程转包给陈保国施工，双方签订《建筑工程项目承包协议》。2013年8月20日，泰丰基公司（乙方）与陈保国（甲方）签订《沥青路面施工合同》，约定陈保国将其从友邦公司处转包的部分工程即白碱滩区体育馆项目工程中的体育馆足球场、跑道、篮球场沥青混合料工程（包工包料），分包给泰丰基公司施工。该合同由泰丰基公司在“乙方”处加盖公司印章及法定代表人的签章，由陈保国在“甲方委托代理人”处签字。合同签订后，泰丰基公司即按合同约定组织施工。2013年10月29日，友邦公司向新疆弘域州石化产品有限公司通过银行汇款425171.30元，用于支付工地的沥青料。泰丰基公司在施工过程中先后收到陈保国向其支付的工程款39万元。工程完工后，泰丰基公司对足球场、篮球场的面积进行测量，并出具《泰丰基公司摊铺白碱滩体育馆足球场》面积测量清单。陈保国及其工作人员在该清单上签字，并在清单上注明“暂按2万平方米计算”。后因工程款支付问题产生争议，泰丰基公司将陈保国、友邦公司诉至法院。
诉讼中，泰丰基公司申请对白碱滩体育馆已完成足球场、跑道沥青混合料的摊铺面积进行评估鉴定，原审法院依法委托新疆金文测绘工程有限公司进行评估鉴定。2015年1月5日，新疆金文测绘工程有限公司作出金文测字[2015]第0001号鉴定意见书，鉴定意见为：通过复核现场勘察记录单，检查测绘起算点、观测数据、成果图件及面积量算等工作后，确定白碱滩区体育馆足球场、跑道沥青混合料摊铺面积如下：1.跑道面积8629.67㎡（已扣除一、二号沙坑面积）；2.足球场面积9829.89㎡；3.范围一（以跑道外围水渠为界线，向里扩30㎝范围内沥青混合料面积)92.17㎡；4.范围二（以跑道内部水渠为界线，向里扩30㎝范围内沥青混合料面积）118.52㎡；5.范围三（以足球场内部水渠为界线，向里扩30㎝范围内沥青混合料面积）117.25㎡。因鉴定事宜，泰丰基公司支出鉴定费4000元。鉴定意见书中载明的范围一、范围二、范围三为沥青混合料摊铺厚度不足10㎝的部分，双方当事人共同确认该部分厚度为3㎝。因范围一、范围二、范围三的沥青铺设厚度未达到约定厚度，经协商，双方当事人均同意将上述三部分的沥青混合料铺设面积折算为98.382㎡。
另查明，泰丰基公司及陈保国、友邦公司均同意对涉案篮球场的沥青混合料摊铺面积进行实地测量，经测量，摊铺厚度为10㎝的面积是2180.88㎡，摊铺厚度为3㎝的面积是17.94㎡，泰丰基公司及陈保国、友邦公司均同意3㎝厚度部分的沥青混合料摊铺面积折算为5.382㎡。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，泰丰基公司按照约定完成涉案工程并交付，合同关系相对方应当向其支付价款。首先，据本案已查明的事实，陈保国非友邦公司的工作人员，涉案的《建设工程施工合同》及《建设工程项目承包协议》没有关于陈保国的任何授权；且陈保国在与泰丰基公司签订合同时，没有任何能够证明其与友邦公司有关的身份证件或授权文件。因此，陈保国不具有代友邦公司与泰丰基公司签约的职务权限。故陈保国与泰丰基公司之间签订的《沥青路面施工合同》，并不属于其履行职务的行为。客观上，陈保国未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等，《沥青路面施工合同》上也未加盖友邦公司的印章；泰丰基公司在签订合同时未对陈保国的身份、权限尽到合理的审查责任，故陈保国与泰丰基公司签订涉案合同的行为不符合表见代理的构成要�。综上，陈保国与泰丰基公司签订合同的行为系其个人行为。原审法院据此认定《沥青路面施工合同》系泰丰基公司与陈保国之间签订。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，陈保国系无建筑施工资质的自然人，友邦公司将其承包的白碱滩区体育健身中心工程转包给陈保国的行为违反法律的强制性规定，友邦公司与陈保国之间签订的《建设工程项目承包协议》无效。同理，陈保国不具有建筑施工资质，其与泰丰基公司之间签订的《沥青路面施工合同》因违反法律法规的强制性规定亦无效。依据解释第二条的规定，虽泰丰基公司与陈保国签订的施工合同无效，但泰丰基公司已按约进行施工，且所施工的工程已竣工并交付，友邦公司与陈保国亦未对交付的工程提出质量异议，故泰丰基公司可参照合同约定的价款要求支付工程款。因双方当事人对涉案工程面积未能达成一致，经泰丰基公司申请，原审法院委托鉴定机构对涉案工程面积进行鉴定。各方当事人对鉴定机构的资质、鉴定程序、鉴定意见书及测量的涉案工程面积均不持异议，故原审法院依据鉴定意见书载明的工程面积及双方当事人同意折算的面积，确认涉案工程面积为20744.20㎡。因双方合同约定单价为170元／㎡，故涉案工程总价款为3526514元。泰丰基公司与陈保国对已付款815170.30元（39万元+425170.30元）均无异议，原审法院予以确认。因此，陈保国尚欠泰丰基公司工程款2711343.70元，故泰丰基公司要求陈保国支付欠付工程款中的2711343.70元合法有据，原审法院予以支持。
关于泰丰基公司�求陈保国支付违约金348181.30元的诉讼请求，因双方签订的《沥青路面施工合同》无效，故合同中关于违约金的约定亦无效，泰丰基公司的该项诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。
据本案查明的事实，友邦公司从克拉玛依市广盛城市建设投资开发有限责任公司处承包克拉玛依市白碱滩区体育健身中心工程后，又将该工程转包给陈保国施工。涉案的白碱滩区体育馆足球场、跑道、篮球场沥青路面施工工程系陈保国分包给泰丰基公司施工。根据合同相对性原则，泰丰基公司应当向涉案合同关系相对人陈保国主张工程款。现泰丰基公司主张友邦公司承担付款责任的依据是解释第二十六条第二款的规定，但该条款的适用有严格条件，本案泰丰基公司完成的工程只是陈保国从友邦公司处承包工程中的部分工程，其并未取代陈保国的合同地位履行陈保国与友邦公司之间合同的全部义务；并且陈保国并非下落不明，其仍在施工白碱滩区体育健身中心工程，泰丰基公司亦未提交陈保国资信状况恶化等证据。因此，泰丰基公司要求友邦公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。判决：一、陈保国于判决生效之日起十日内向泰丰基公司支付所欠工程款2711343.70元；二、驳回泰丰基公司的其他诉讼请求。
本院二审中，泰丰基公司提交其自中国裁判文书网上下载的克拉玛依市白碱滩区人民法院执行裁定书10份及本院二审时其缴纳的金额为320元的公告送达费票据，证明陈宝国资信状况恶化，其下落不明，通过公告送达传票，由此产生的费用应由败诉方负担。友邦公司质证认为，对证据的真实性均认可，但陈宝国并非下落不明，部分执行裁定已恢复执行，诉讼费不应由友邦公司�担。泰丰基公司在庭审中提交其主张的利息计算方式为，自2014年7月23日起诉之日至上诉之日1年的利息为2911343.7元×6%＝174080.6元，庭审追加至开庭之日即2016年9月23日的利息，为2911343.7元×6.15%÷12个月×26个月＝386981.22元。
本院二审另查明，2014年10月21日，经原审法院询问，泰丰基公司对陈保国通过友邦公司支付的20万元的收据予以认可，其明确表示其在诉讼主张中扣除的19万元，与该20万元收据相互独立，没有关系，认可其已收陈保国支付的工程款为39万元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，友邦公司将其承包的白碱滩区体育健身中心工程转包给不具备建筑施工资质的自然人陈保国，陈保国又将其承包的工程再分包给泰丰基公司。友邦公司与陈保国签订的《建设工程项目承包协议书》及陈�国与泰丰基公司签订的《沥青路面合同》均违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》中关于建设工程资质及违法分包的强制性规定，当属无效。但泰丰基公司依约履行了施工义务且已交付涉案工程，其根据解释第二条之规定主张工程款，应予支持。各方当事人对原审确定的泰丰基公司施工的工程造价均无异议，本院予以确认。泰丰基公司提出原审认定的已付工程款错误的上诉理由与其在原审中明确认可陈保国已付工程款为39万元的事实不符，不能成立，本院不予支持。
对于泰丰基公司在二审中主张的利息，因利息属于法定孳息，与发包人的付款责任同时产生，承包人享有工程款请求权，就享有利息请求权。本案尽管泰丰基公司在一审起诉时没有针对工程欠款的利息提出明确主张，但其基于合同有效并根据合同约定主张了逾期付款违�金，这就表明泰丰基公司的本意并不是放弃欠款本金的利息。因利息属于工程款的组成部分，陈宝国理应承担其未付工程款的相应利息的支付义务，向泰丰基公司支付工程欠款2711343.70元的利息。泰丰基公司在二审中关于按其起诉之日即2014年7月23日起，至本院二审开庭后即2014年9月23日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。
解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定赋于实际施工人可以突破合同相对性，以发包人作为被告，要求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任的权利。其立法目的旨在维护农民工的合法权益及维护社会稳定。人民法院以解释第二十六条第二款为依据，审理建设工程施工合同纠纷案件，应当严格限定当事人的认定标准，不得随意扩大该条款的适用范围。解释第二十六条第二款规定的发包人应当是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的发包单位、建设单位、业主或项目法人。本案涉案工程发包人系克拉玛依市广盛城市建设投资开发有限责任公司，友邦公司系涉案工程的总承包人，泰丰基公司完成的工程只是陈保国从友邦公司处转包工程中的部分工程，其并未取代陈保国的合同地位履行陈保国与友邦公司之间合同的全部义务。因此，友邦公司并不符合解释第二十六条第二款中发包人的主体身份，泰丰基公司以解释第二十六条第二款为依据，要求友邦公司在欠付工程价款范围内承担付款责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。
综上所述，泰丰基公司的上诉请求，部分成立。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市中级人民法院（2014）克中民二初字第42号民事判决第一项，即：“陈保国于判决生效之日起十日内向新疆泰丰基工程建设有限责任公司支付所欠工程款2711343.70元；
二、撤销克拉玛依市中级人民法院（2014）克中民二初字第42号民事判决第二项；
三、陈保国于本判决生效之日起十日内向新疆泰丰基工程建设有限责任公司支付所欠工程款2711343.70元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2014年7月23日起计算至2016年9月23日止）；
四、驳回新疆泰丰基工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。
二审案件受理费31290.75元，公告送达费320元，由新疆泰丰基工程建设有限责任公司负担30030.2元，由陈保国负担1580.55元。本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 孙ＸＸ
代理审判员 李 李
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 刘 芮