湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1002民初995号
原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司。
法定代表人袁绍国，该公司总经理。
委托代理人文正茂，湖南民浩律师事务所律师。
委托代理人李建雄，湖南民浩律师事务所律师。
被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司。
法定代表人何玉民，该公司执行董事。
委托代理人肖霞，女。
委托代理人刘俊跃，湖南善道律师事务所律师。
原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司（以下简称红色意志公司）与被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司（以下简称亿枫房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）红色意志公司诉称：2011年10月13日，原、被告双方经友好协商，签订了《亿枫翠城项目全程销售代理合同》，合同约定由原告全程独家代理销售被告开发的亿枫翠城项目，住宅建筑总面积约13万平方米（实际面积10万平方米左右），在该项目销售率达到95%之前，被告不得再委托任何第三方代理或者自行销售。如果通过被告途径销售或系统内职工购买（包括目前所认筹的客户）的面积比例超过双方交接代理销售的住房建筑总面积的5%，则视为被告违约，原告有权就超出部分向被告收取销售代理费。此外，该合同还就代理销售费用的计算比率和结算方式等作了约定。
合同签订后，原告即开始代理销售1#栋－3#栋剩余房源，并着手准备6#栋和8#栋的认筹。2012年10月27日，6#栋和8#栋正式开盘销售，至2013年5月31日共计销售180多套房源，月均销售25套，在当时整体低迷的房地产市场行情下，这一成绩堪称优秀。
然而就在项目销售火热时，被告管理层突然决定对6#栋和8#栋进行封盘，声称要先将小区围墙、绿化、学校等配套设施完善再售，同时又要求原告做好4#栋和5#栋的认筹工作。截止2013年12月底，原告代理销售出4#栋和5#栋合计180多套认筹房源，期间原告多次推动开盘工作，被告均以种种理由一再拖延，致使原告长达22个月无房可售，之前认筹的客户全部退筹，甚至原告的销售人员也流失严重，给整个亿枫翠城项目的口碑形象造成了极其恶劣的影响。后来经多方打听，原告才得知被告之所以封盘22个月，是因为在此期间被告将该项目房产抵押给了上海银行深圳分行，未经解除抵押，房源根本无法对外销售。更为甚者，被告公然违反合同约定，擅自将8#栋以及4#栋和6#栋的部分房源合计200余套，以3600/㎡的均价整体销售给了深圳的华睿信资产管理公司，这不仅大大超过了自售5%的比例，而且又一次导致原告的销售代理权形同虚设，严重扰乱了该项目的正常销售秩序和销售节奏，给原告造成了巨大的直接损失和预期利益损失。
其后，2016年3月启动项目5#栋的认筹工作，原告本着合作共赢的负责态度继续代理其余房源的销售，从2016年6月份正式开盘，至2016年底基本售罄。2016年10月启动7#栋精装修房源的认筹工作，然而被告却迟迟没有启动房屋装修工程，连最起码的样板房都没有一套，就在这样艰难的情形下，原告还完成了50多个客户的认筹意向。可是，原告的诸多努力并未换来被告的认可，2017年3月8日，被告致函原告，要求交接结算解除合同，使原告再一次面临7#栋守盘颗粒无收的危险，原告多次与被告协商，要求其严格按照合同约定支付结算，但始终无法达成一致意见。为此，原告诉至法院，请求判令：1.被告依据《亿枫翠城项目销售代理合同》约定，向原告支付被告自销超5%的销售代理费共计2282403元；2.被告向原告支付前期销售代理费补差价174617元；3.被告向原告支付已售未结算的38套房销售代理费261649元；4.被告因单方面将已达销售条件的房源抵押给第三方导致原告2013年7月至2015年4月无法正常销售而造成直接工资开销363282元；5.被告因单方面宣布解除销售代理合同导致原告自2016年9月至今所开展的7#栋认筹工作的人员工资211510元；以上各项金额合计3293461元；6.本案诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）亿枫房地产公司辩称：答辩人与原告2011年10月13日签订的《亿枫.翠城项目全程销售代理合同》，系代理销售合同，而非包销合同。因此，在代理销售期间，答辩人作为商品房所有权人，有权对商品房行使处分权能，如抵押、抵偿等。
原告诉称“被告公然违反合同约定，擅自将8#栋以及4#、6#栋的部分房源合计200余套，以3600元/㎡的均价整体销售给了深圳的华睿信资产管理公司”，与事实不符。根据双方签订的《销售代理合同》第五条约定，“5.1销售目标：5.1.1开盘一个月内实现所推出单位售率在50%以上；5.1.2开盘三个月内实现所推出单位销售率在80%以上”。因原告营销团队不专业，营销能力有限，根本未完成销售目标，造成答辩人销售资金无法及时回笼，不得不委托答辩人关联企业深圳市亿民房地产开发集团有限公司深圳市私募投资基金【深圳市华睿中盛投资企业（有限合伙）、深圳市华睿中智投资企业（有限合伙）】融资借款，借款期限届满后无法按期还款，遂不得不以“亿枫翠城”项目部分商品房以低于市场价的价格抵债，该商业行为是“以物抵债”的资产处置行为，而非市场销售行为。故根本不存在“以3600元/㎡的均价整体销售给深圳市的华睿信资产管理公司”，原告以此主张向其支付销售代理费（佣金），违背市场规则，也违反了诚实信用和权利义务对等原则。原告主张前期销售代理费补差价，也无事实和法律依据。
答辩人与原告销售代理费（佣金）已经全部结清，不存在拖欠“已售未结算”销售代理费。在原告向法院起诉后，答辩人从销售代理费（佣金）中扣除原告法定代表人袁绍国购买答辩人“亿枫翠城”项目商品房购房款余额104832元，以及预付借支款100000元后，于2017年4月25日向原告结清销售代理费（佣金）余额28310元。至此，答辩人与原告销售代理费（佣金）已全部结清。
原告向答辩人索要其工作人员的工资，完全没有依据。原告工作人员的工资是原告从事销售代理业务所需承担并支付的成本，其要求答辩人负担，无事实和法律依据。答辩人“亿枫.翠城”项目始终处于正常销售状态，不存在无房可售情形。退一步讲，原告作为房屋销售代理的中介企业，其自主开展经营活动，包括人员安排等经营事项，都应根据市场实际情况自主安排，不存在“无房可售”而“守株待兔”。因原告营销团队不专业，营销能力有限，长期不能完成销售目标，致使答辩人无法实现合同目的，为此，答辩人于2017年3月8日书面通知解除合同，原告对此未提出异议，并于2017年4月13日主动撤场。综上，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
反诉原告（被告）亿枫房地产公司反诉称：2011年10月13日，反诉被告与反诉原告签订《亿枫翠城项目全程销售代理合同》，约定甲方“亿枫.翠城”项目委托乙方全程销售代理，乙方责任：乙方在全程销售代理期间，应保证全力投入本项目的销售工作，需保证营销团队具备较强工作能力，有丰富的房地产营销能力和管理经验，其中营销总监1名，销售经理1名，策划经理1名，置业顾问5－6名。主要岗位人员包括：总经理袁绍国，营销总监叶安伟，策划经理罗燕辉（另配一名高级策划师），销售经理陈玉玲。同时，合同第五条约定，“5.1.1开盘一个月内实现所推出单位售率在50%以上；5.1.2开盘三个月内实现所推出单位销售率在80%以上”。因反诉被告营销团队不专业，营销能力有限，根本无法完成销售目标，造成反诉原告销售资金无法及时回笼，给反诉原告造成了巨大经济损失。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉：1.反诉被告深圳市红色意志营销策划有限公司赔偿未完成销售目标给反诉原告郴州亿枫房地产开发有限公司造成的经济损失1000000元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告（原告）红色意志公司辩称：反诉原告要求反诉被告赔偿其经济损失无事实理由。反诉原告的第2项诉请要求反诉被告负担一、二审诉讼费用，更无事实理由，本案尚在一审阶段，还未进入二审，故请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。
原告（反诉被告）红色意志公司为支持其诉讼主张及反诉答辩意见，向本院提交了下列证据：
第一组证据：证据1、原告营业执照；证据2、负责人身份证明书；证据3、负责人身份证复印件；证据4、被告郴州亿枫房地产开发有限公司工商登记信息。证据1-4拟证明原、被告的诉讼主体资格；
第二组证据：证据5、《亿枫.翠城项目销售代理合同》；证据6、《开发商自销售房源汇总表》。证据5－6拟证明原、被告之间存在真实合法有效的销售代理合同关系，原告作为亿枫.翠城项目独家代理销售商，全程负责代理销售，直至项目销售率达到95%。被告自行销售或系统内职工购买的面积比例不得超过总销售面积的5%，否则原告有权就超过部分向被告收取销售代理费。被告未能依约履行，其自销房源达到170160000元，扣除5%自销面积不算，仍需向原告支付2880000余元；
第三组证据：证据7、《按1.5%费率补齐明细表》；证据8、《亿枫翠城未结佣金》。证据7－8拟证明根据双方所签的销售代理合同约定，原告所售比列（含被告超售部分）已超过项目总量的70%，前期销售的379套商品房的代理费需提高0.1%即按1.5%计算，被告需向原告补齐174617元。此外，根据最近一期已售未结的明细表，被告需向原告支付38套商品房代理费合计261649元；
第三组证据：证据9、《2013.6-2015.4亿枫.翠城项目人员工资》；证据10、《2016.8-2017.3亿枫.翠城项目人员工资》；
证据11、《工作联系函》。证据9-11拟证明2013年6月至2015年4月，被告单方面将已达销售条件的房源抵押给第三方导致原告在此期间无房可售而造成员工工资损失363282元。2017年3月8日被告通过工作联系函单方面解除合同，造成原告自2016年8月以来所开展的7#栋认筹工作颗粒无收，仅员工工资的直接损失就达211510元；
证据12、亿枫翠城项目营销策划方案及原被告双方往来函件，拟证明在代理销售的合同期间，原告一直尽心尽力做好亿枫翠城项目的营销工作，并多次就楼盘销售策略和存在的问题及时向被告反馈、建议、沟通，但被告先后多次违约，要么将房源抵押导致原告无法销售，要么按3600元/平米的价格整体打包销售给第三方公司导致原告无房可售，要么一再延迟开盘导致原告重复地做认筹、退筹、守盘的无用功，严重打乱了原告的销售节奏和销售策略，给原告造成了巨大经济损失和预期利益损失；
证据13、房产局查询结果，拟证明被告4#、5#销售的房产情况，不论是原告销售，还是被告销售，被告都将支付给我方代理费。
反诉原告（被告）亿枫房地产公司为支持其反诉请求及答辩意见，向本院提交了下列证据：
证据1、《亿枫.翠城项目全程销售代理合同》，拟证明①原被告双方系销售代理关系，而不是包销关系，并非原告诉状中95%都由原告销售，95%只是销售代理期限；②合同约定5.1销售目标：5.1.1开盘一个月内实现所推出单位售率在50%以上；5.1.2开盘三个月内实现所推出单位销售率在80%以上，反诉被告没有完成销售任务，没有达到销售目标；
证据2、《回复函》（2015年12月5日）、《工作联系函》（2017年3月8日）、《工作函（红色意志公司撤场相关事项）》（2017年4月13日），拟证明2015年12月5日反诉原告关联企业深圳市亿民房地产开发集团有限公司对反诉被告销售能力质疑，要求完成1200万元销售总额，低于1200万元解除代理合同，并要求其退场；2017年3月8日的工作联系函，反诉被告没有达到预期销售目标，导致反诉原告资金无法回笼，反诉被告销售团队部专业，导致客户流失，还非分要求佣金，故我方去函要求解除销售代理关系。2017年4月13日工作函，我方在2017年3月8日发函要求解除代理关系，反诉被告对此无异议，并且主动退场；
证据3、《回复函》（2016年5月11日）、《回复函》（2016年12月8日）、《回复函》（2017年2月16日），拟证明反诉被告的营销不利；
证据4、《商品房预售许可证》（1-2#栋、4#栋、5#栋、6#栋、7#栋），拟证明1-2#栋、4#栋、5#栋、6#栋、7#栋可售房源面积；
证据5、《1号楼价格表》、《2号楼价格表》、《3号楼价格表》、《4号楼价格公示表》、《亿枫翠城6#号楼价格表》、《8栋C单元楼价格公示表》，拟证明1#、2#、3#、4#、6#、8#栋开盘销售价格；
证据6、《固定资产贷款合同》，拟证明反诉原告为开发涉案项目，申请贷款数额及贷款利息。
一、各方当事人的质证意见：
（一）被告（反诉原告）亿枫房地产公司对原告（反诉被告）红色意志公司提交的证据的质证意见如下：
证据1-4均无异议；对证据5真实性、合法性、关联性无异议，但证明方向有异议；对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，认为不符合民事诉讼法规定证据形式，系原告单方制作的表格，且无其他证据佐证；对证据7－8真实性、合法性、关联性均有异议，认为不符合民事诉讼法规定证据形式，系原告单方制作的表格，无其他依据，不能作为定案依据；对证据9－10真实性、合法性、关联性均有异议，认为不符合民事诉讼法规定证据形式，系原告单方制作的表格，而非原始工资发放凭证；对证据11要求核实原件，对真实性、合法性、关联性均有异议；对证据12要求提供原件核实，工作联系函是双方在委托销售代理工作中的工作联系，不能证明原告的证明方向；对证据13认为系当庭提交的证据，超过了举证期限，且查询结果与原告诉请无关联性，不能证明诉请的销售代理费。在销售代理过程中，双方进行了多次结算，不能体现被告未支付佣金。
（二）原告（反诉被告）红色意志公司对被告（反诉原告）亿枫房地产公司提交的证据的质证意见如下：
证据1真实性无异议，证明方向有异议，合同约定系独家代理销售，被告不能委托第三方销售，也不能自行销售，根据5.3款约定，甲方销售超过5%的，乙方同样收取代理费，5.1款有注意条款，因被告原因导致原告无房可售，合同中双方对于未达销售目标没有约定违约责任，故销售目标无约束力。对证据2中的“2015年12月5日回复函”证据三性均有异议，该函是反诉原告与案外人深圳市亿民房地产开发集团有限公司的往来函件，与本案无关，原、被告之间有合同约定，不能证明原告没有完成销售任务。对“2017年3月8日的工作联系函”真实性无异议，对关联性、证明方向有异议，该证据我方也提交了，反诉原告在质证时对真实性有异议，应以我方证明方向为准，可反证我方无房可售。对“2017年4月13日”工作函真实性无异议，证明方向有异议，因为无房可售，为避免损失扩大，我方只有被迫退场，且我方退场不能认为是合同解除。对证据3中“2016年5月11日回复函”三性均有异议，我方没有收到此份回复函，只是针对原告开盘计划的答复，不能证明原告销售不利；“2016年12月28日回复函”真实性无异议，证明方向有异议，不能证明销售不利，还可证明7#栋只是在与装修公司洽谈中，并未实际施工。对“2017年2月16日回复函”真实性无异议，证明方向有异议。对证据4真实性无异议，7#栋是作为精装房销售，但因没有装修，导致无法销售。对证据5证据三性均有异议，认为与本案无关，且楼盘的真实销售价格应以商品房销售合同为准。对证据6真实性无异议，关联性有异议，可反证被告将房源进行抵押贷款，致原告无房可售。
二、根据双方当事人举证和质证情况，本院对证据作如下确认：
（一）被告（反诉原告）亿枫房地产公司对原告（反诉被告）红色意志公司提交的证据1－4无异议，本院予以确认；对证据5真实性无异议，只对证明方向有异议，本院予以确认，证明方向本院综合全案案情确定；对证据6－10有异议，认为上述证据不符合民事诉讼法规定证据形式。本院认为，原告提供的证据6－10，系原告单方制作的表格，证据来源不明，无其他证据佐证，且被告予以否认，故本院采纳被告的异议，对上述证据不予认定；证据11－13被告对证据证明方向有异议，本院予以确认，证明方向本院综合全案案情确定。
（二）原告（反诉被告）红色意志公司对被告（反诉原告）亿枫房地产公司提交证据1、证据3中“2016年12月28日回复函”及“2017年2月16日回复函”、证据4、证据6真实性无异议，对部分证明方向有异议，本院予以确认，证明方向本院综合全案案情确定；被告（反诉原告）证据2是其与案外人深圳市亿民房地产开发集团有限公司的往来函件，与本案不具有关联性；证据5与本案不具有关联性，楼盘销售价格应以商品房销售合同中的价格为准。
根据各方当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中当事人的陈述，本院查明事实如下：
一、2011年10月13日，亿枫房地产公司（甲方）与红色意志公司（乙方）签订《亿枫.翠城项目全程销售代理合同》，合同约定：由乙方为甲方开发的亿枫.翠城项目提供全程独家代理销售服务，住宅建筑总面积约13万平方米（最终以房管局确定的销售面积为准），全程销售代理期限自本合同签订生效之日起至项目销售率达95%为止。5.1销售目标：5.1.1开盘一个月内实现所推出单位售率在50%以上。5.1.2开盘三个月内实现所推出单位销售率在80%以上。销售代理费＝销售总额×相应代理费率。5.3甲方途径销售的约定：若通过甲方途径销售或系统内职工购买（包括目前所认筹的客户），乙方不予收取销售代理费，但通过甲方途径销售的面积比例不得超过5%，超过部分乙方收取销售代理费。此外，该合同还就代理销售费用的计算比率、结算方式、违约责任等其他权利义务进行了约定。
二、2010年9月19日、2012年10月26日、2014年4月3日、2016年7月27日，亿枫房地产公司分别取得了亿枫.翠城1#栋、2#栋、4#栋、5#栋、6#栋、7#栋商品房预售许可证。《亿枫.翠城项目全程销售代理合同》签订后，红色意志公司开始着手代理销售楼盘。期间双方就代理销售佣金进行了部分结算。2017年3月8日，亿枫房地产公司向红色意志公司出具《工作联系函》，提出五年多合作下来，双方矛盾日益加剧，决定解除代理销售合同。2017年4月13日，红色意志公司向亿枫房地产公司出具《工作函》，提出为避免损失的进一步扩大，公司被迫撤场，现场办理交接手续等。其后，双方为代理销售佣金及损失等产生争执。
三、庭审中，双方当事人一致确认已就部分代理销售佣金进行了结算，但均不向本院提供结算依据，也未向本院提供亿枫.翠城可售房源面积、代理销售情况、已售房源面积及亿枫房地产公司自行销售情况，双方均未提供结算及对账依据。
本院认为，本院系商品房委托代理销售合同纠纷。原、被告双方的争议焦点为：（一）原告（反诉被告）红色意志公司的各项诉请是否应予支持；（二）被告（反诉原告）亿枫房地产公司的反诉请求是否应予支持。
（一）关于原告（反诉被告）红色意志公司的各项诉请是否应予支持。
《亿枫.翠城项目全程销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案中，原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）支付销售代理费，但未提供证据证明其事实主张，因双方均不向本院提供结算依据，也未提供亿枫.翠城可售房源面积、代理销售情况、已售房源面积及亿枫房地产公司自行销售情况的结算及对账依据，也没有相关部门的审计鉴定，导致本案事实无法查明，原告诉请的人员工资无合同依据，也无工资原始支付凭证及银行流水等。上述主张，原告除提供单方自行制作的表格外，无其他证据加以证实，应承担举证不能的不利后果，故其诉请不能得到支持。
（二）关于被告（反诉原告）亿枫房地产公司的反诉请求是否应予支持的问题。
本院认为，《亿枫.翠城项目全程销售代理合同》虽约定了销售目标，但未硬性规定销售任务，双方对于未完成销售目标未在合同中约定违约责任。被告（反诉原告）未提供任何证据证明其存在1000000元经济损失，应承担举证不能的不利后果，故其反诉请求不能得到支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司要求被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司支付自销超5%的销售代理费2282403元的诉讼请求；
二、驳回原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司要求被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司支付前期销售代理费补差价174617元的诉讼请求；
三、驳回原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司要求被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司支付已售未结算的38套房销售代理费261649元的诉讼请求；
四、驳回原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司要求被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司支付2013年7月至2015年4月期间无法正常销售而造成的直接工资开销363282元的诉讼请求；
五、驳回原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司要求被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司支付2016年9月至今所开展的7#栋认筹工作的人员工资211510元的诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司要求原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司赔偿未完成销售目标造成的经济损失1000000元的反诉请求。
本案本诉案件受理费33148元，保全费5000元，合计38148元，由原告（反诉被告）深圳市红色意志营销策划有限公司负担。本案反诉案件受理费6900元，由被告（反诉原告）郴州亿枫房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 丁秋萍
人民陪审员 李一庆
人民陪审员 周汉池
二〇一七年七月五日
书 记 员 雷 彬
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。