湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终488号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司。住所地：武汉市武昌区洪山路2号（湖北省科教大厦）*座*楼。统一社会信用代码91420106551996035N。
负责人：蒋军卫，该公司经理。
委托诉讼代理人：章帆，湖北恳博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章卫华，湖北恳博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鑫正建材有限责任公司。住所地：武汉市东西湖区径河（10）。统一社会信用代码914201127831688884。
法定代表人：郭庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤建辉，湖北立丰律师事务所律师。
原审被告暨原审反诉第三人：广厦湖北第六建设工程有限责任公司。住所地：武汉市武昌区中北路***号。统一社会信用代码914200001775630603。
法定代表人：许欣华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章帆，湖北恳博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章卫华，湖北恳博律师事务所律师。
上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司（以下简称广厦湖北六建武汉分公司）因与被上诉人武汉鑫正建材有限责任公司（以下简称鑫正建材公司）、原审被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦湖北六建公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。现已审理终结。
广厦湖北六建武汉分公司上诉请求判令：1、维持原判第二项和第三项；2、撤销第一项，改判广厦湖北六建武汉分公司给付鑫正建材公司货款7,285,150.28元及违约金1,092,772.54元，合计8,377,922.82元。事实和理由：一审认定违约金计算方法错误，适用法律错误，造成判决结果不公。一、广厦湖北六建武汉分公司应按总下欠货款7,285,150.28元的15%向鑫正建材公司支付违约金1,092,772.54元，不应按总货款计算违约金。2016年8月11日，广厦湖北六建公司向鑫正建材公司出具付款承诺书，承诺“如不能兑现承诺，自愿接受按总款的15%计算违约金”，此处总款应理解为总下欠货款，理由为付款承诺书的形成是广厦湖北六建公司为解决下欠的货款，针对总下欠货款7,285,150.28元，并非总供应款，同时，承诺书中对非总下欠款意义上的总款，也明确以总供应款进行区分。鑫正建材公司按总供应款计算违约金无事实依据。前述总供应款中除本案所涉买卖合同供应款外，还包含本案买卖合同签订前已经付清货款，鑫正建材公司将已经履行完毕的供货纳入作为违约金基数的标准，无事实依据且扩大责任后果有悖公平原则。二、一审判决以总下欠货款为基数，按30%计算违约金，适用法律错误。鑫正建材公司未提供因广厦湖北六建公司未付款造成实际损失的证据，因此，实际损失应认定为银行贷款利息。一审计算违约金过分高于损失。
鑫正建材公司的答辩意见为：一审认定事实清楚，按照合同约定，从违约时间、数额计算违约金大于承诺书约定的违约金，应当按照总下欠货款的30%计算违约金。
广厦湖北六建公司的答辩意见为：同广厦湖北六建武汉分公司上诉意见一致。
鑫正建材公司向一审法院起诉，请求判令：1.广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司共同支付货款7,285,150.28元；2.广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司按货款总额的15%支付违约金2,593,660元；3.本案诉讼费由广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司共同承担。
广厦湖北六建武汉分公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.鑫正建材公司向广厦湖北六建武汉分公司提交金额为17,291,017.5元的商品混凝土的增值税专用发票；2.鑫正建材公司向广厦湖北六建武汉分公司提交《商品混凝土合格证》；3.反诉费由鑫正建材公司承担。
一审法院查明：2015年7月15日，鑫正建材公司与广厦湖北六建武汉分公司签订了一份《商品混凝土买卖合同》，约定鑫正建材公司为广厦湖北六建武汉分公司供应商品混凝土，用于其承建的武汉三江航天家园三期五号地块项目施工。合同约定混凝土价格，还约定，买卖双方按月进行商品混凝土使用量结算，在每月26日进行结算，结算时间应不超过三日。付款方式为按节点付款：1、正负零时付至已供砼款的50%；2、结构至9层时付至已供砼款的50%；3、结构封顶后付至已供砼款的80%；4、结构封顶后半年内全部付清尾款。买方未按合同约定支付购货款，按总货款的日万分之五向卖方支付违约金，并赔偿卖方由此造成的一切损失。鑫正建材公司按本合同将商品混凝土供应给广厦湖北六建武汉分公司前，向广厦湖北六建武汉分公司提供商品混凝土使用技术说明、产品合格证和相关技术资料。合同生效后，鑫正建材公司共计向广厦湖北六建武汉分公司供应价值17,291,017.5元的商品混凝土，广厦湖北六建武汉分公司仅支付货款10,005,867.22元，尚欠货款7,285,150.28元，广厦湖北六建武汉分公司所承建项目结构的最后封顶日为2016年1月4日。2016年8月11日，广厦湖北六建公司向鑫正建材公司出具《付款承诺书》，该承诺约定：（1）2016年8月12日前支付货款1,000,000元；（2）2016年11月1日前另行支付货款2,000,000元；（3）2017年1月10日前支付至总供应混凝土款的85%；（4）2017年6月15日前付清所有尾款。如其不能兑现承诺，自愿接受按总款的15%计算违约金。但广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司并未按照承诺履行付款义务。
2017年4月26日，鑫正建材公司诉至法院，请求如诉称。一审审理中，广厦湖北六建武汉分公司提出反诉，请求如反诉称。
一审法院认为：鑫正建材公司与广厦湖北六建武汉分公司的《商品混凝土买卖合同》合法有效。鑫正建材公司已经按照双方约定履行了供货义务，但广厦湖北六建武汉分公司未按合同约定付款，其长期不支付货款的行为损害了鑫正建材公司的合法权益。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。广厦湖北六建武汉分公司系广厦湖北六建公司设立的分公司，对差欠鑫正建材公司货款7,285,150.28元的事实，广厦湖北六建公司已经在对账单中与鑫正建材公司进行确认出具了还款承诺，并委托业主单位进行付款，但业主单位并未履行付款义务。对鑫正建材公司要求广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司共同支付货款7,285,150.28元的诉讼请求，予以支持。
关于鑫正建材公司提出的违约金的计算方式问题。根据广厦湖北六建公司向鑫正建材公司出具的承诺书，其表述“自愿接收按总款的15%计算违约金”，根据承诺书中的上下文，仅有“2017年1月10日前支付至总供应混凝土款（剔除商业承兑汇票贴息费用）的85%”处提到的“总供应混凝土款”与文末“总款”的表述最为接近。且根据鑫正建材公司与广厦湖北六建武汉分公司签订的《商品混凝土买卖合同》中关于违约金计算方式的约定，也为“按总货款的日万分之五”。故可以认定，广厦湖北六建向鑫正建材出具的承诺书中“总款的15%”的表述应当为“供应混凝土的总货款的15%”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，鑫正建材公司与广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司约定的违约金标准过高，应依照公平原则，予以调整。对于鑫正建材公司要求广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司共同支付违约金2,593,660元的诉讼请求，一审法院酌情在广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司差欠鑫正建材公司的货款7,285,150.28元的30%即2,185,545.08元的范围内予以支持，超出部分，不予支持。
广厦湖北六建武汉分公司反诉称鑫正建材公司未履行合同中交付增值税票据及提供产品合格证的义务，鑫正建材公司对该事实予以确认并同意履行该义务，但提出鑫正建材公司未履行上述义务系基于广厦湖北六建武汉分公司应先履行付款义务而做的抗辩。根据双方《商品混凝土买卖合同》中的约定，鑫正建材公司按合同将商品混凝土供应给广厦湖北六建武汉分公司前，应向广厦湖北六建武汉分公司提供商品混凝土使用技术说明、产品合格证和相关技术资料。故鑫正建材公司所做的先履行抗辩，不予采纳，对于广厦湖北六建武汉分公司的反诉请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司共同于判决生效后十日内给付鑫正建材公司货款7,285,150.28元及违约金2,185,545.08元，合计9,470,695.36元；二、鑫正建材公司于判决生效后十五日内向广厦湖北六建武汉分公司交付票面金额为17,291,017.5元的商品混凝土增值税专用发票及《商品混凝土合格证》；三、驳回鑫正建材公司的其他本诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80,952元，保全费5,000元，反诉案件受理费4,534元，共计90,486元，由鑫正建材公司负担7,391元，由广厦湖北六建公司武汉分公司、广厦湖北六建公司共同负担83,095元。
广厦湖北六建武汉分公司、鑫正建材公司和广厦湖北六建公司在二审均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，广厦湖北六建武汉分公司上诉认为承诺书中约定的按总款的15%计算违约金，此处总款应理解为总下欠货款，并非总供应款，广厦湖北六建武汉分公司应按总下欠货款7,285,150.28元的15%向鑫正建材公司支付违约金1,092,772.54元，一审计算违约金过分高于损失。根据查明事实，鑫正建材公司与广厦湖北六建武汉分公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定未按合同约定支付购货款，按总货款的日万分之五支付违约金。广厦湖北六建公司向鑫正建材公司出具的承诺书，亦表述为自愿接收按总款的15%计算违约金。一审法院结合承诺书的上下文和《商品混凝土买卖合同》约定，认定广厦湖北六建公司向鑫正建材公司出具的承诺书中“总款的15%”的表述应当为“供应混凝土的总货款的15%”作了详尽的阐述，在此不再赘述，本院对一审法院关于承诺书中总款的理解认定予以认可。一审法院根据法律规定对违约金进行调减，计算违约金的方式为广厦湖北六建武汉分公司、广厦湖北六建公司支付鑫正建材公司货款7,285,150.28元的30%即2,185,545.08元并无不妥，且不高于司法解释所规定的资金占用费计算标准，二审予以维持。广厦湖北六建武汉分公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，广厦湖北六建武汉分公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,635元，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司武汉分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年三月二十三日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈