山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2886号
上诉人（被告、原告）：山东得益乳业股份有限公司。住所地：淄博高新技术产业开发区裕民路***号。
法定代表人：王培亮，董事长。
委托诉讼代理人：田家林，男，1991年5月23日出生，汉族，山东得益乳业股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：朱军，男，1991年11月3日出生，汉族，山东得益乳业股份有限公司员工。
被上诉人（原告、被告）：谭涛，男，1981年10月19日出生，汉族，无业，现住山东省。
委托诉讼代理人：邓庆娥，山东鲁航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李东龙，山东鲁航律师事务所律师。
上诉人山东得益乳业股份有限公司（以下简称得益公司）因与被上诉人谭涛劳动争议纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院于2017年6月13日作出（2016）鲁0391民初2003、2008号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人得益公司的委托诉讼代理人田家林、朱军，被上诉人谭涛及其委托诉讼代理人邓庆娥、李东龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
得益公司不服原审判决提起上诉，请求：二审法院依法查明事实，依法予以改判。事实及理由：一、谭涛伙同辛培涛、冯国伟无故罢工严重违纪属事实，一审中我公司提交了邮寄解除程序证据一组，并提交考勤表，足以证明谭涛的违纪事实，因此，一审认定我公司属于违法解除的判决，显然与事实不符。二、谭涛2015年12月份我公司已经支付其当月工资3350.88元，并在一审中提交了物流公司当月全体人员的工资明细以及由银行出具的(代发业务)明细回单，所有人员、数额均能一一对应，已经足以证明此款项3350.88元为工资。而谭涛仅提供了一张交通事故认定书，并没有提交保险公司的事故定损数额，仅此就主张此款项是理赔报销款，证据不足，且与事实不符。三、谭涛2016年7月并未出勤上班，我公司提交考勤表作为证据证明，而谭涛未提交任何证据证明其正常工作到7月21日。一审法院在无任何证据，未查明事实的情况下就判决我公司支付其7月份21天的工资，显然未能查清此项事实。四、依据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，出差驻外伙食补助可不作为工资总额的范围，谭涛属于公司派驻东营的员工，公司为其发放生活补助，因此，在计算离职前十二个月平均工资和计算带薪年休假工资所用的月平均工资时都不应当加上生活补助。而我公司已经提交工资表，而且与谭涛的工资流水均能一一对应，因此，是合法可依的证据。一审法院判定月平均工资核算需加上生活补助于法无据。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法维护上诉人合法权益。
谭涛辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉请求应当予以驳回。一、答辩人自2014年5月1日至被答辩人20l6年7月21日向答辩人送达《严重违纪解除劳动合同通知书》，从未有违反公司规章制度的行为。被答辩人在一审中为证明答辩人存在脱岗行为所举的考勤表，系复印件并且是被答辩人单方制作，该证据无法证明答辩人脱离岗位，提交的由另外两名员工签字的《严重违纪解除劳动合同通知书》，并不能证明两名员工违纪的事实，更不能证明答辩人违纪的事实。因此，不可能存在被答辩人在上诉状中所述“答辩人伙同辛培涛、冯国伟无故罢工严重违纪”的事实。并且被答辩人没有提供证据证明答辩人脱岗行为的存在，从被答辩人出具的《严重违纪解除劳动合同通知书》可以证明答辩人在被答辩人处工作至2016年7月21日，被答辩人应当支付答辩人2016年7月份的工资。二、即便答辩人存在被答辩人所述的违纪行为，被答辩人以答辩人在第一份劳动合同期限内的违纪行为来解除第二份劳动合同关系，没有法律和事实依据。被答辩人与答辩人签订过两份劳动合同，期限分别为2014年5月1日至2016年6月30日，2016年7月1日至2018年6月30日，根据被答辩人向答辩人出具并送达的《严重违纪解除劳动合同通知书》，被答辩人是因为答辩人2016年6月29日离岗的违纪行为为由解除与答辩人的劳动关系的，但是答辩人与被答辩人签订的第一份劳动合同己于2016年6月30日终止，被答辩人不能以答辩人在第一份劳动合同中的违纪行为来解除其与答辩人签订的第二份劳动合同关系。三、答辩人在一审中提交的银行借记卡明细明确显示2016年1月28日，被答辩人给答辩人发放的3350.88元是报销款，而不是被答辩人主张的2015年12月份的工资，并且一审中被答辩人没有对3350.88元给出合理的解释，因此，一审法院认定此款项是报销款具有事实和法律依据。四、答辩人在一审中提交的2014年5月至2016年6月的工资明细，均显示答辩人的实发工资均低于应发工资，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，显然答辩人在一审中主张答辩人离职前十二个月的平均工资按照应发工资计算具有事实和法律依据。综上所述，原审法院作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求应当予以驳回。
得益公司向一审法院起诉请求：不支付谭涛2015年12月份工资4000元；不支付带薪年休假工资2743元。
一审法院审理查明：2014年5月1日，谭涛到得益公司从事驾配员工作，并与得益公司签订了劳动合同，合同期限自2016年7月1日至2018年6月30日。2016年7月21日，得益公司以谭涛严重违反用人单位规章制度为由作出解除劳动合同通知书，与谭涛解除了劳动合同，并作出解除、终止劳动合同证明书，并以邮寄的方式送达给谭涛。谭涛认为自己并未违反单位规章制度，遂向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请：得益公司支付谭涛2015年12月份工资4000元，2016年7月份工资4000元；支付拖欠2015年12月、2016年7月工资25%的经济补偿金2000元；支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；支付2014年5月至2016年7月期间的带薪年休假工资3500元；支付2016年1月至2016年7月期间的加班费10000元。2016年9月20日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字[2016]第361号仲裁裁决书，裁决：得益公司一次性支付谭涛2015年12月工资4000元；支付2015年至2016年带薪年休假工资2743元；驳回谭涛的其他诉讼请求。谭涛及得益公司均不服该裁决，分别诉至一审法院，提出了上述诉称中的诉讼请求。
得益公司提交2015年工资发放表（工资表没有领取人签字）一宗、2016年1月28日银行代发业务明细回单一宗，证明得益公司已支付谭涛2015年12月份工资3350.88元。谭涛认可收到了3350.88元，但称该款不是工资，而是报销款。谭涛认为工资表系得益公司单方制作，自己并未在工资表上签名。
谭涛提交银行借记卡明细二份（谭涛的工资发放明细）、证明2015年12月10日，谭涛驾驶得益公司车辆发生交通事故，谭涛负事故全责。谭涛个人为维修车辆垫付维修款10000余元，得益公司分多次通过报销的形式将维修费打入工资卡。2016年1月28日打入银行卡的3350.88元系车辆维修款，该明细在“业务摘要”一栏标记为“报销”。银行借记卡交易明细上还显示，2016年1月12日得益公司支付报销款2000元，3月15日支付报销款4000元。谭涛称2015年12月份工资未发放。谭涛称自己离职前12个月平均应发工资为4368.08元，故主张2015年12月工资为4000元。得益公司对银行借记卡明细的真实性无异议，但仍称2016年1月28日支付的3350.88元系2015年12月份工资。至于为什么借记卡明细中标明该款项系报销款，得益公司未给出相关解释，并称谭涛工作中未出过交通事故，得益公司亦未垫付相关维修款项。
谭涛为证明得益公司于2016年1月28日支付的系报销款不是工资，又提交了交通事故认定书，得益公司对交通事故认定书的真实性无异议，对谭涛所称报销款的主张不认可。
得益公司提交辛培涛、冯国伟严重违纪解除劳动合同通知书各一份、考勤表两份（复印件）、解除终止劳动合同通知书及证明书各一份、EMS快递回执一份、员工违纪管理规定一份、职工代表大会会议签到表一份、会议表决情况公布、表决票一宗、谭涛入职培训签到表、考试试卷各一宗，证明辛培涛、冯国伟与谭涛2016年6月29日一起脱岗，得益公司以该两人严重违纪为由与其解除劳动关系，该两人在解除劳动合同通知书中签字确认。得益公司员工违纪管理规定已通过职工代表大会表决，符合法定程序，得益公司已通过培训的形式告知谭涛。谭涛自2016年6月29日起开始旷工，2016年7月21日，得益公司按严重违纪与谭涛解除劳动关系，并向其邮寄了解除终止劳动合同通知书及证明书，2016年7月22日谭涛签收。2016年7月份未出勤，不应当支付谭涛工资。
谭涛对辛培涛、冯国伟严重违纪解除劳动合同通知书的真实性无异议，但谭涛认为该两人在严重违纪解除劳动合同通知书上签字，不代表该两人违纪的事实，更不能证明谭涛违纪的事实。谭涛对考勤表的真实性不认可，且该证据系复印件，不能证明谭涛违纪的事实。对得益公司提交的员工违纪管理规定、职工代表大会会议签到表、会议表决情况公布、表决票、谭涛入职培训签到表、考试试卷等证据真实性均不予认可。谭涛对解除劳动合同通知书、证明书的真实性无异议，称得益公司在自己无违纪事实的情况下解除劳动合同系违法解除，自己一直工作至2016年7月21日。
得益公司提交了2014年年休假工资汇总表一份，证明得益公司于2015年年初支付了谭涛2014年带薪年休假工资1006.92元。谭涛认可收到了上述款项，但谭涛称该款项系加班费，不是带薪年休假工资。
得益公司提交淄博市人力资源和社会保障局关于被告公司实行不定时工作制及综合计算工时制的批复一份，证明谭涛系得益公司驾驶员，所属岗位属于不定时工作制岗位。谭涛对该证据的真实性无异议，但该批复出具的日期为2015年1月30日，该批复明确记载实行期间为签发之日起一年即截至2016年1月1日，而谭涛主张的加班费是自2016年1月1日至2016年7月21日。
得益公司提交谭涛2014年5月至2016年6月工资明细四份，证明谭涛工作期间的工资发放情况，谭涛离职前12个月平均工资为3842.73元。谭涛对工资表的真实性无异议，但谭涛称2015年12月份的3350.88元系报销款，不是工资。谭涛主张离职前12个月的月平均工资为实发工资及生活补助的总额，按2015年12月工资4000元计算，谭涛离职前12个月的平均工资应为4368.08元。
另查明，从得益公司提交的谭涛2014年5月至2016年6月的工资明细显示，谭涛的应发工资并未包含生活补助款，而该生活补助款却包含在实发工资中，故谭涛的实发工资均低于应发工资。谭涛主张应发工资应包含生活补助，根据谭涛的主张，其2014年的年平均工资为4031.08元（2014年5月至12月平均应发工资，5月份工资3954.54元、6月份工资3865.66元、7月份工资3738元、8月份工资4134.54元、9月份工资4444.16元、10月份工资4029.55元、11月份工资3954.54元、12月份工资4127.66元）；2015年年平均工资为4260.28元（2015年1月应发工资4089.85元、2月份4677.14元、3月份4379.08元、4月份4019.08元、5月份4381.39元、6月份4080.62元、7月份4328.41元、8月份4243.31元、9月份4393.7元、10月份4614.86元、11月份3916元、12月份按4000元计算）。
一审法院认为，本案的焦点问题是得益公司与谭涛解除劳动合同是否违法？得益公司认为谭涛2016年6月29日无故旷工，严重违反公司规章制度，但得益公司提交的考勤表系复印件，谭涛亦不予认可，故对该证据不予采信。另外，得益公司提交的辛培涛、冯国伟严重违纪解除劳动合同通知书中虽有该两人的签字，但该证据亦不能证明谭涛存在旷工的事实。综上，得益公司主张谭涛严重违纪与谭涛解除劳动合同系违法解除。谭涛称自己工作至2016年7月21日，得益公司不予认可，称谭涛因旷工2016年7月份未上班，但证据不足，对得益公司的该项主张，不予采信。得益公司于2016年7月21日解除与谭涛的劳动关系，故谭涛主张自己工作至7月21日，予以采信。关于2015年12月份得益公司支付谭涛的是否是工资的问题，原审认为，谭涛提交的工资明细中标明3350.88元系报销款，且工资明细中还载明2016年1月12日得益公司支付报销款2000元，3月15日支付报销款4000元。谭涛还提交了交通事故认定书予以证明。得益公司对谭涛是否发生过交通事故，前后回答不一致，且不能合理解释为什么3350.88元在工资明细中显示为报销款。综上，谭涛提交的上述证据能形成完整的证据链条，故对得益公司主张该款项系2015年12月份工资的主张，不予采信。对谭涛主张2015年12月份得益公司未支付其工资的主张，予以采信。
得益公司提交的谭涛2014年5月至2016年6月的工资明细显示，生活补助款系谭涛工资的一部分，但该款项包含在应发工资中，并未包含在实发工资中。故谭涛主张应发工资应包含生活补助款的主张，予以支持。根据得益公司提供的工资明细，谭涛2014年、2015的月平均工资分别为4031.08元、4260.28元。谭涛主张2015年12月份工资按4000元计算，予以支持。谭涛2016年7月份（21天）工资按2015年月平均工资计算为2982元。故谭涛主张得益公司支付2015年12月、2016年7月份工资的主张，予以支持。综上，得益公司支付谭涛工资共计6982元。谭涛主张2016年7月份工资为4000元，于法无据，对其多主张的部分，不予支持。谭涛主张得益公司支付拖欠工资25%经济补偿金，于法无据，亦不予支持。
得益公司提交证据证明其支付了谭涛2014年的带薪年休假工资1006.92元，谭涛认可收到该款项，但称该款项系加班费，但未提交相应证据予以证明，故对谭涛的该主张，不予采信，原审认可得益公司支付了谭涛2014年的带薪年休假工资。2015年、2016年带薪年休假工资得益公司未支付谭涛，故该两年的带薪年休假工资分别为（谭涛2014年月平均工资4031.08元÷21.75天×5天×200%）1853.37元；截止2016年7月21日，谭涛2016年年休假天数为2.76天，带薪年休假工资为（谭涛2015年月平均工资4260.28÷21.75天×2.76天×200%）1081元。综上，得益公司应支付谭涛带薪年休假工资共计2934.5元，谭涛多主张的部分，不予支持。
关于谭涛离职前十二个月平均工资的数额，因得益公司计算时未将生活补助计算在实发工资中，故对得益公司计算谭涛离职前十二个月平均工资的数额，不予采信。原审对谭涛主张的离职前十二月平均工资4368.08元予以确认（2015年12月份工资按4000元计算）。谭涛主张得益公司支付违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。赔偿金应为（谭涛自2014年5月工作至2016年7月，按2.5年计算，4368.08×2.5年×2）为21840元，谭涛多主张的部分，于法无据，不予支持。谭涛主张加班费10000元，未提交相应证据，且得益公司提交相应证据证明谭涛的岗位采用不定时工作制度，故对其主张，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（原告）山东得益乳业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谭涛违法解除劳动合同经济赔偿金21840元；二、被告（原告）山东得益乳业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谭涛工资6982元。三、被告（原告）山东得益乳业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）谭涛带薪年休假工资2934.5元。四、驳回被告（原告）山东得益乳业股份有限公司的诉讼请求，驳回原告（被告）谭涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东得益乳业股份有限公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织进行了质证。上诉人得益公司提交《国家统计局关于工资总额组成的规定》，以证实生活补助费不属于工资总额的认定范围，原审将其作为工资总额组成部分予以认定错误。被上诉人谭涛质证认为，该规定第十一条第六项规定的是出差伙食补助费，而一审判决认定的被上诉人主张的生活补助是生活补贴，并非出差生活补助费；生活补贴属于《劳动合同法实施条例》第二十七条关于经济补偿的月工资应该包括的项目。对于上诉人得益公司提交上述证据，因上诉人未提交有效证据证实每月发放到被上诉人谭涛的工资中的生活补助费属于出差伙食补助费的事实，故该证据中关于出差伙食补助费不应计算到工资总额的规定与本案一审认定生活补助费（补贴）没有关联性，对该证据在本案中的证明效力，不予采信。对当事人争议的事实，二审查明事实与一审法院认定事实一致，予以确认。
本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为：一、上诉人得益公司与被上诉人谭涛解除劳动合同的事由是否具有合法依据；二、被上诉人谭涛主张的实际发放到每月工资中的生活补助费是否应当计算到平均工资总额之中。关于焦点一，上诉人得益公司主张被上诉人谭涛伙同辛培涛、冯国伟无故罢工，但上诉人得益公司在本案一、二审过程中均未提交有效证据证实其主张的事实客观真实存在，且其在一审提供的考勤表经原审法院组织质证，由于考勤表是复印件无法证实被上诉人谭涛存在脱岗违反上诉人得益公司管理制度的情形，同时，上诉人得益公司未提交有效证据证实其与被上诉人解除劳动合同并送达《严重违纪解除劳动合同通知书》符合《劳动合同法》第四十三条规定的程序；因此，上诉人得益公司主张其与被上诉人谭涛解除劳动合同具有合法依据的上诉理由不成立，其该项上诉请求，不予支持。关于焦点二，如上在二审查明事实部分所述，上诉人得益公司未提交有效证据证实被上诉人每月实际发放的工资收入中生活补助费属于出差生活补助，因此，其关于被上诉人谭涛每月实际收到的工资中的生活补助费不应计算在“十二个月平均工资”范围的上诉理由不成立，对其此项上诉主张亦不予支持。综上所述，上诉人得益公司的上诉请求及事实和理由，于法无据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东得益乳业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 侯 康
审判员 杨继生
二〇一七年十二月四日
书记员 刘 瑜