青海省西宁市城东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第298号
原告（反诉被告）陈坤林，男，汉族，1965年8月9日出生。
委托代理人马丽娟，青海马海军律师事务所律师。
被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司，住所地：青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人刘燕，系该公司董事长。
委托代理人燕权彤，系该公司董事长助理。
委托代理人孙满荣，系该公司法律顾问。
原告陈坤林与被告青海泰阳房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，2015年6月26日本案中止审理。2016年5月24日恢复审理。2016年5月28日被告青海泰阳房地产开发有限公司提出反诉请求，2016年6月13日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈坤林及其委托代理人马丽娟、被告青海泰阳房地产开发有限公司委托代理人燕权彤、孙满荣均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告陈坤林向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行合同，向原告交付城东区互助西路1号青海泰阳国际商贸广场一层B区94号商铺，并办理产权登记手续；2、判令被告承担违约金38542元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2009年5月28日，原告与被告签订《青海泰阳国际商贸中心商铺铺位确认书》，确认书约定：由原告购买被告开发建设的泰阳国际商贸中心国贸广场一层B区94号商铺一间，面积为37.65平方米，单价为10237元，总价款为385423元。合同签订当天，原告向被告支付30%首付款116000元。后原告多次前往被告处要求支付剩余房款，并签订《商品房买卖合同》，但被告提出的要求是因该地段房屋涨价，如欲签订《商品房买卖合同》并购买约定的该房屋，需重新调整价格。原告不同意，被告便拒绝与原告签订《房屋买卖合同》。至此，原告向被告交付30%购房款已有四年之久，被告一直拒绝履行合同义务，其行为已经严重侵害了原告的合法权益，为保障原告合法权益，故诉至法院。
被告（反诉原告）反诉请求及答辩：1、请求依法确认反诉原告与反诉被告2009年5月28日签订的《商铺铺位确认书》失效；2、依法驳回反诉被告的全部诉讼请求；3、本案本诉、反诉诉讼费由反诉被告承担。反诉和本诉的辩解理由：2009年5月28日，反诉原告与反诉被告签订了具有预约性质的《商铺铺位确认书》，该合同具有预约性质。合同鉴定后经我公司三次短信通知其前来办理相关手续，原告（反诉被告）至今未办理相关手续，故反诉被告未按预订的期限签订房屋买卖合同，亦未交清全款，造成本确认书失效。故请求驳回反诉被告的诉讼请求，支持反诉原告的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告（反诉被告）出示的证据：vip钻石卡，欲证明2008年12月28日交钻石卡150000元。被告（反诉原告）对该证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。本院认为，原告（反诉被告）购买的钻石卡，用于本案诉争房屋的金额为50000元，被告已经出具了其中一张钻石卡的收据，其余钻石卡的金额与本案无关，就所证事实部分予以采信；
2、原告（反诉被告）出示的证据：商铺铺位确认书，欲证明2009年5月28日原告与被告就位于西宁市城东区互助西路1号泰阳国际商贸中心国贸广场一层B区94号商铺一间，面积为37.65平方米，单价为10237元，达成购买协议，并签订确认书。约定购房总价款385423元。本院认为，该证据的真实性被告（反诉原告）没有异议，能够证实原告（反诉被告）待证的事实，故予以采信；
3、原告（反诉被告）出示的证据：商品房订购书，欲证明违约金的计算依据和标准；被告（反诉原告）认为，按合同相对性原理，该合同主体及标准均不符，不予认可。本院认为，该证据的违约责任与违约金计算与本案无关，不具有参考依据，故不予采信；
4、原告（反诉被告）出示的证据：行政处罚决定书，欲证明被告不诚信经营受到行政处罚的事实。被告（反诉原告）认为与本案无关，不予质证。本院认为，该证据能够证实被告（反诉原告）在未取得商品房预售许可收取预付款的行为，违反相关法律规定，受到行政处罚，责令被告（反诉原告）妥善处理与预定房屋购房人之间纠纷的事实，故就所证事实部分予以采信；
5、被告（反诉原告）出示的证据：商铺铺位确认书，欲证明原、被告于2009年5月28日签订确认书，约定原告应在开盘前三日付清房款后并与出卖人签订买卖合同，若违反本约定，否则所选铺面不予保留并将认购房屋另行处理，原告未在约定的期限内签订房屋买卖合同，故已经失效；原告（反诉被告）对该证据的真实性没有异议，但认为关于将认购房屋另行处理的约定是一个格式条款，原告（反诉被告）没有选择权，因此应当是无效条款。本院认为，该证据的条款中双方约定了单方解除权，被告（反诉原告）认为解除条件成就时，应当行使解除权，并通知对方。该证据仅能证实约定了单方解除权，但并不能证明已经行使解除权，以及合同实际解除，故不予采信；
6、被告（反诉原告）出示的证据：短信通知，欲证明反诉原告短信通知反诉被告前来公司办理相关事宜。原告（反诉被告）认为，其没有收到该短信，并且短信通知系非正式的证据要件，故不予认可。本院认为，短信系电子数据可以作为证据，但在本案中第三方发的短信属于证人证言，在第三方没有出庭作证的情况下，该证据不能作为定案的依据，故不予采信。
根据以上证据和原、被告的陈述及答辩，以下事实可以确认：
2008年被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司对外办理vip钻石卡，承诺办理该卡的人员享有可以优先选择房屋位置的权利，并且享有一定比例的折扣。原告（反诉被告）陈坤林便于2008年12月至2009年9月22日之间交了150000元办理了三张vip钻石卡。2009年5月28日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《商铺铺位确认书》，约定：原告（反诉被告）购买被告（反诉原告）开发建设的泰阳国际商贸广场一层B区94号商铺一间，面积为37.65平方米，单价为10237元，总价款为385423元。2009年9月11日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付30%首付款116000元（该款包括一张vip钻石卡交纳的50000元）。被告（反诉原告）给原告（反诉被告）出具了一张交纳116000元诚意金的收据。
另查明，原告（反诉被告）交纳116000元至今被告（反诉原告）仍未退还给原告（反诉被告）。
本案的争议焦点为：1、双方签订的确认书的合同效力问题；2、违约责任的确定？3、违约损失如何确定？
本院认为，民事行为约定遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的《商铺铺位确认书》系双方真实意思表示，因此该协议在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生约束力。但因该协议所涉及的内容以及实际履行的过程分析，首先要确定该协议的性质。
一、关于如何确认双方签订的《商铺铺位确认书》的性质问题
依据民法理论，当事人之间签订的合同可分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订的合同事项进行规划，其主要意义在于为当事人设立了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特点权利义务的明确约定。判断房屋买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要是看认购书是否具备了《商品房管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异。其次，要判断是否收受了购房款。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在2009年5月28日签订了《商铺铺位确认书》（以下简称“确认书”），从该确认书的内容来看，双方约定的内容包括当事人的姓名和住所、商铺基本情况、商铺价款的确定方式及总价款等。上述内容具备了《商品房管理办法》十六条的主要内容。从双方签订的目的来看，是为了将来签订商品房买卖合同之前所签署的协议，其法律性质为预约合同。该确认书约定'商业部分封顶（2009年6月10日）前需补足总房款的30%，否则所选铺位不予保留………备注2、项目开盘时，会员客户可持商铺铺位确认书及本人有效身份证件，三日内前往售楼中心办理所选铺位的正式合同签订手续'，根据上述约定，要实现签订商品房买卖合同必须具备两个条件，即交足总房款的30%，在开盘时三日内签订合同。本案中原告（反诉被告）已经交足了总房款的30%，对于何时开盘，原告（反诉被告）无从知晓，故被告（反诉原告）就有通知何时开盘的义务。因此，2009年9月11日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具了诚意金116000元的收据，该表述虽为'诚意金'但根据上述约定实为购房款，且所收房款超过了约定的30%。被告（反诉原告）以收受房款的事实行为履行了预约合同中将来买卖合同所载明的义务，即已事实宣告了商品房买卖合同的成立和生效，此时的预约合同已经转化成了本约合同。故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同”，本案中，被告（反诉原告）已经收受了原告（反诉被告）的购房款，且确认书具备商品房买卖合同的主要内容，故该协议应当认定为本约合同。
二、关于本案的违约责任确定问题
按照原告（反诉被告）和被告（反诉原告）的认购书约定的内容来看，争议条款主要为：1、商业部分封顶（2009年6月10日）前需补足总房款的30%，否则所选铺位不予保留，青海泰阳房地产开发有限公司有权另行处理。根据该条的约定，被告（反诉原告）只有在原告（反诉被告）不交足总房款30%的情况下，才有不予保留铺位并另行处理的权利。本案中，原告（反诉被告）已经交足了总房款的30%，尽到了合同约定的义务。被告（反诉原告）出具的收条为2009年9月11日，表明原告（反诉被告）按约足额交纳了房款，故被告（反诉原告）就没有不予保留铺位并另行处理的权利；
2、备注第二条，即项目开盘时，会员客户可持商铺铺位确认书及本人有效身份证件，三日内前往售楼中心办理所选铺位的正式合同签订手续。根据该条的约定原告应当于开盘时三日内与被告（反诉原告）签订《商品房买卖合同》，但只要在被告（反诉原告）没有通知的情况下，原告（反诉被告）便无法知道项目开盘的时间。被告（反诉原告）虽然向法庭提交了其已经尽到通知义务的证据，但短信通知系第三方发的短信，属于证人证言，在第三方没有出庭作证的情况下，该证据不能作为定案的依据，故被告（反诉原告）不能证明其已经通知原告（反诉被告）且原告（反诉被告）已经收悉。也不能证明是由于原告（反诉被告）的原因导致双方无法签订《商品房买卖合同》，故被告（反诉原告）未按合同约定的条件通知原告（反诉被告）致使合同目的无法实现的行为应当认定为违约。
三、关于违约损失的确定
原告（反诉被告）与被告（反诉原告）没有约定违约金，但根据被告（反诉原告）长期占用原告（反诉被告）购房款的事实来看已经给原告（反诉被告）造成了实际的损失，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付违约金的诉讼请求予以支持，具体违约金按银行同期贷款利率计算，原告（反诉被告）诉求适当，未超出相关法律规定，故违约金数额按原告（反诉被告）诉求为准。
综上，被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）未按确认书在开盘时三日内与其签订《商品房买卖合同》，双方所签订的确认书已经失效的辩解观点和反诉请求因未提供不能签订商品房买卖合同是由于原告（反诉被告）的原因所致，无归责于原告（反诉被告）的事由，导致商品房买卖合同未能订立。故不予采信和支持。对于原告（反诉被告）关于继续履行合同的诉讼请求，因该合同的性质为本约合同，故本院予以支持。但原告（反诉被告）关于交付房屋和办理产权登记手续的诉讼请求，因未交清房款，合同义务尚未完成，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司与原告（反诉被告）陈坤林继续履行合同，于本判决生效之日起十五日内签订《商品房买卖合同》；
二、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）陈坤林违约金38542元；
三、驳回原告（反诉被告）陈坤林其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7658元及反诉费50元由被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 慧 琳
审 判 员 韩旭朝
人民陪审员 朱香兰
二〇一六年十月十八日
书 记 员 马翠莲
附法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同依法订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对证据提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。