浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第402号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司龙泉支公司。
法定代表人叶晓飞。
委托代理人雷王薇。
被上诉人（原审被告）张伟平。
被上诉人（原审被告）丽水市华峰汽车销售服务有限公司。
法定代表人陈建峰。
原审原告：白希靖。
委托代理人陈立启。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙泉支公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2009）温苍民初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2007年5月17日8时许，被告张伟平驾驶登记在被告华峰公司名下的浙K×××××中型普通货车途经灵溪镇新兴路65号前路段，与停在道路左侧的拖拉机交会，在未确认安全的情况下左驾方向，将路过的原告白希靖夹在两车之中，造成原告受伤者的交通事故。经苍南县交警部门责任认定，被告张伟平负事故全部责任，原告无责任。原告受伤后经诊断为，头皮挫裂伤、左锁骨骨折、左策肩胛骨骨折、肿肩关节挫伤、右肩锁关节脱位、双侧多发肋骨骨折，拌血气胸、双肺挫裂伤、急性呼吸衰竭。分别在苍南县人民医院、温州医学院附属第二医院住院治疗，共住院66天，花去医疗费214997.31元。2008年4月23日经浙江正昌律师事务所委托温州律证司法鉴定所进行鉴定，确认原告伤残等级分别评定为九级、九级、九级；误工九个月、护理期间三个月、营养期三个月、后续治疗费5000元。2008年8月14日被告人民财产保险龙泉支公司申请本院委托鉴定，丽水天平司法鉴定所作出重新鉴定结论：伤势分别构成九级和十级伤残；休息时间九个月（从受伤之日起）；三次住院期间需他人护理，前一个月每天二人护理，之后每天一人护理；左侧销骨多发陈旧性骨折，周围骨痂形成，而且时间已二年，再进行复位手术治疗已没有意义。2009年9月18日，经被告人民财产保险龙泉支公司申请，本院委托丽水天平司法鉴定所对原告劳动能力进行鉴定，确认原告因车祸致胸部外伤，不符合丧失劳动能力程度的条件。事故发生后，被告张伟平支付给原告13万元。肇事车辆CDF159轿车在被告人民财产保险龙泉支公司投保了交强险、第三者商业险，第三者责任限额为500000元，依第三者商业责任险保险条款第九条第一款第一项的规定，负全部责任的免赔率为20%。强制责任险限额为死亡伤残赔偿金50000元、医疗费用赔偿8000元、财产损失赔偿2000元。2008年度浙江省全社会单位在岗职工批发与另售业年平均工资为27528元、2008年度浙江省全社会单位在岗职工居民服务和其他服务业年平均工资为21816元、2008年度城镇居民人均可支配收入为22727元。
原判认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。交通事故的肇事者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。现原告主张因交通事故造成原告医疗费214997.31元、伤残赔偿金99998元、鉴定费2200元，其计算方法与金额符合法律规定及本案的事实，应予以确认。原告主张的误工费，应以评定的误工时间270天计算，即20360元；原告提供的交通费票据中存在重复计算的情况，对不真实的十四张票据和去上海的票据不予以确认，对乘坐出租车所造成的损失由原告自行承担，可赔偿数额为2000元；对营养费计算的期间符合规定应予以确认，根据原告的生活水平及伤势，可每日认定35元的营养费，合计为3150元；原告主张的精神损害抚慰金20000元过高，应确定为5000元；护理费请求赔偿的基数及期间均不合理，应以居民服务和其他服务业的年平均收入为计算基数，护理期间为66天，前一个月两人护理，之后一人护理。即5760元；住院伙食补助费计算标准不正确，应以公务员出差补贴每日15元计算，即990元。对原告超过上述标准的请求，不予以支持。对原告主张的被扶养人生活费，因原告的伤势不构成丧失劳动能力，该请求没有事实和法律依据，不予支持。被告张伟平应赔偿原告医疗费214997.31元、伤残赔偿金99998元、鉴定费2200元、误工费20363元、交通费2000元、营养费3150元、精神损害抚慰金5000元、护理费5760元、住院伙食补助费990元，合计354458元。被告张伟平对事故负全部责任，被告华峰公司作为车主，其对车辆的营运取得一定的收益，所以被告华峰公司应对被告陈伟平的赔偿义务承担连带赔偿责任。依据保险合同的约定，被告人民财产保险龙泉支公司在第三者强制责任险范围内承担先行赔偿58000元，扣除被告陈伟平自行承担的精神抚慰金5000元，其余由人民财产保险龙泉支公司在第三者责任商业险中免赔20%，即291458元＊0.80=233166元.由被告陈伟平赔偿20%给原告63292元。原告已收取的13万元应予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第五十条，《中华人民共和国安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、原告白希靖因交通事故造成的各项损失354458元（应扣除被告张伟平已支付的13万元）。该款由被告人民财产保险龙泉支公司直接赔偿给原告白希靖291166元，由被告张伟平赔偿63292元。此款于本判决生效之日起十日内支付；二、被告华峰公司对被告陈伟平的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告白希靖其他诉讼请求。本案受理费7076元，由原告白希靖承担2300元，被告张伟平、华峰公司承担4776元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司龙泉支公司不服，向本院提起上诉称：丽水天平司法鉴定所（2008）临鉴字第A0219号鉴定意见书表明，原审原告白希靖的医疗费中超医保用药费用47254.77元，根据上诉人与被上诉人丽水市华峰汽车销售服务有限公司订立的合同约定，属于上诉人的除外保险赔偿责任项目，应由被上诉人张卫平、丽水市华峰汽车销售服务有限公司承担赔偿责任。上诉人对原判认定原审原告的各赔偿项目及经济损失总额不持异议。但上诉人已向实际车主邱建雄预付本案保险事故赔款50000元，邱建雄通过被上诉人张卫平支付原审原告130000元，应予扣减。则上诉人尚须支付203362.58元，被上诉人张伟平、丽水市华峰汽车销售服务有限公司应连带赔偿21095.42元。请求依法改判。
被上诉人张伟平、丽水市华峰汽车销售服务有限公司均未答辩。
原审原告白希靖陈述：保险条款中的非医保用药拒赔的条款属于格式条款，明显免除保险人的赔付责任，应认定为无效。交强险条例中并未约定非医保用药不赔。上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙泉支公司主张有50000元赔付给实际车主邱建雄，未在举证期限内提供证据证实，没有依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，原审原告白希靖未提供新的证据。上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙泉支公司提供保险特别约定清单、车辆挂靠协议、邱建雄户籍信息、邱建雄向被上诉人公司申请赔款申请书、机动车行驶证的复印件，以证明本案肇事车辆实际车主为邱建雄，事发后上诉人向邱建雄支付预赔款50000元。对此，原审原告认为上述证据不属于新的证据，其真实性无法确认，且与本案没有关联性。本院认为，上述证据不属于二审程序中的新的证据，不予采纳。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款中有关“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定属于免责条款，保险公司应就免责条款向投保人进行明确解释和说明。本案中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙泉支公司并未举证证明其已经履行免责条款的明确说明义务，故其要求对超过国家基本医疗保险标准核定范围的47254.77元医疗费用不予赔偿的请求，本院不予支持。关于上诉人的已向实际车主邱建雄预付本案保险事故赔款50000元，邱建雄通过被上诉人张卫平支付原审原告白希靖130000元，应予扣减的主张。同样，上诉人也未能提供证据证明事故车辆的实际车主系邱建雄，以及上诉人已经向邱建雄预付部分保险事故赔款的事实。故对该主张，本院亦不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，确定赔偿责任和比例分担适当。上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7076元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙泉支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏杰
审判员 马永利
审判员 杨宗波
二〇一〇年五月六日
书记员 叶 川