广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终22582号上诉人（原审原告）：深圳市恒CD实业有限公司，住所地：深圳市龙岗区。法定代表人：缪Y生。委托诉讼代理人：聂华林，广东度道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市JX大地投资有限公司，住所地：深圳市龙华新区。法定代表人：陈G强。委托诉讼代理人：曾超等，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄启蒙，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。原审第三人：安徽SJ控股集团有限公司，住所地：合肥市高新区富邻广场科研2幢1610、1611室，组织机构代码：769048935。法定代表人：陈桂林。委托诉讼代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐李晓红，广东星辰律师事务所实习律师。上诉人深圳市恒CD实业有限公司（以下简称恒CD公司）因与被上诉人深圳市JX大地投资有限公司（以下简称JX公司）、原审第三人安徽SJ控股集团有限公司（以下简称安徽SJ公司）债权人代位权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒CD公司上诉请求：1、撤销(2016)粤0306民初1556号民事判决；2、判令JX公司代安徽SJ公司向恒CD公司赔付50万元（包括特级无机防火卷帘门产品预期可得利益损失20万元、其它损失30万元）；3、判令JX公司代安徽SJ公司向恒CD公司支付工程货款484954.2元及其利息35000一元（按银行同期同类贷款利率计息，自2014年11月10日起暂计至起诉之日止，后续利息另计至应付款付清之日止）；4、判令JX公司承担本案全部诉讼费用。上诉事实和理由：一、与本案相关的部分法律原则、规定及当事人约定如下：1、代位权纠纷中，代位权纠纷受案法院依法应当履行对债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务情况一并审查处理的职权职责。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条：次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。4、JX公司与安徽SJ公司在合同专用条款第30.4、30.5条、30.6条中约定：施工过程中，双方按月办理期中结算，JX公司14天内须审核安徽SJ公司交付的期中结算书并据此签发期中支付证书，并在随后的7天内支付该笔期中工程进度款。累计期中支付金额达到工程款总额的90%时暂停支付。JX公司与安徽SJ公司在合同专用条款第34条、通用条款第34.7条中约定，JX公司应在28天内完成对安徽SJ公司所提交的结算书的结算审核，逾期既不认可，又不提出具体异议，视同认可安徽SJ公司提交的竣工结算书。JX公司与安徽SJ公司还在通用条款第34.8、34.9条中约定：JX公司应当在结算书审核完毕后的7天内签发竣工支付证书，并在随后的14天向安徽SJ公司付款至工程结算价款的96%。二、案涉建筑工程总造价及结算金额应认定为与安徽SJ公司在结算书中所提出的数额相一致，JX公司早就应当向安徽SJ公司支付至工程款总金额的96%。本案一审开庭时，JX公司确认早已收到安徽SJ公司的工程结算书及结算资料，但笼统含糊地表示因为存在工程延期的损失没有完成结算，却没有就安徽SJ公司的工程造价结算主张提出任何具体的异议。恒CD公司提交给一审法庭的‘设计变更登记表’证明，JX公司自己至少在2013年9月11日还在进行设计变更，显而易见，其不能要求安徽SJ公司在合同约定的2013年9月9日竣工。而且恒CD公司也已在约定期间完成了防火门产品的供货安装，也不存在与合同不符的延期行为。因为JX公司未对安徽SJ公司所提交的建筑工程造价提出具体明确的异议，而且其所谓的工程延期也不能归咎于恒CD公司和安徽SJ公司，因此，依约定应当视为JX公司认可安徽SJ公司提出的造价及结算金额。三、恒CD公司主张的案涉防火门产品数量也可依据安徽SJ公司向JX公司提交的结算书中表明的数量得到证实。安徽SJ公司交给JX公司的结算书及结算资料一定包含了涉案建筑中的全部防火门及防火卷帘门的数量及总价，法院完全可以依据该结算书查清恒CD公司与安徽SJ公司的债权债务情况。四、JX公司一审时关于已超付工程款的主张与事实不符。恒CD公司已经举证证明了案涉建筑工程的实际建筑面积远大于JX公司与安徽SJ公司在合同中载明的暂定面积，理所当然，案涉建筑工程实际总造价也就远大于JX公司与安徽SJ公司在合同中载明的暂定金额。因此，JX公司在一审时以合同中的暂定造价和已付款额证明其超付了工程款的说法是完全站不住脚的。更何况，JX公司与安徽SJ公司还约定每月都要对工程量进行核对结算并以此作为每月支付工程进度款的依据，这就更不可能出现JX公司超付工程款的情况。而且，安徽SJ公司在一审时，也没有确认JX公司的付款金额。五、一审法院举证责任分配不当，违反法定程序。设立代位权诉讼这一法律制度时，立法者已经考虑到了债权人不可能充分掌握债务人和次债务人债权债务情况，为保证这一制度的有效实施，因此特别规定了次债务人的举证责任。一审时，JX公司承认已收到安徽SJ公司的结算书，但其并未向法庭提交。一审法院不仅未从查明案件事实的基本原则和职责出发，依职权和相关法律规定要求JX公司提交该份结算材料，反倒要求恒CD公司举证证明案涉工程的总造价并限期恒CD公司提交评估申请书以评估确定高达数亿元的建筑工程总造价。尽管恒CD公司认为一审法院的要求不合理，但仍然在其指定期间内提交了一份《情况说明及评估申请书》，并在文中述明第三方鉴定机构进行工程总造价评估时仍然需要上述结算材料，请法院要求JX公司提供。一审法院对这份评估申请书未进行任何处理就径行裁判。恒CD公司在法院限定的期限内提交其指定的评估申请书是一种举证的方式，法院应当对该证据进行处理，否则，即是违反法定程序。一审法院本有合法手段查明相关事实，但未能充分履行职责，恒CD公司请二审法院依法审查裁判，切实维护恒CD公司一方的合法权益。被上诉人JX公司辩称，一、我方认为恒CD公司要求的代位权主张不符合法律规定，首先恒CD公司和JX公司、安徽SJ公司之间不存在到期应付债务的问题，因为JX公司和安徽SJ公司之间的工程没有结算完毕，故不存在到期应付的债务。二、恒CD公司和安徽SJ公司之间的债务也存在争议。恒CD公司的债务没有得到清偿并不是因为安徽SJ公司怠于行使债权，而是因为恒CD公司与安徽SJ公司之间的工程存在纠纷。故我方认为恒CD公司关于代位权诉讼的主张不符合《合同法》规定的行使代为权的法律的规定。一审法院事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审第三人安徽SJ公司述称，我方认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，安徽SJ公司与JX公司对双方的工程账及工程款均存在争议尚在结算阶段。安徽SJ公司对JX公司的债权尚未到期，不存在怠于行使债权的行为。安徽SJ公司已经按合同约定向恒CD公司支付了工程款，其主张的返还工程款的请求没有事实和法律依据。恒CD公司还应就其安装制作的钢制防火门存在质量问题以及延期交付的违约行为向安徽SJ公司承担违约责任。因此恒CD公司的请求缺乏事实和法律依据，且不符合提起债权人代位权的条件，应予以驳回。恒CD公司向一审法院起诉请求：1、JX公司代安徽SJ公司向恒CD公司赔付损失人民币50万元（包括特级无机防火卷帘门产品预期可得利益损失人民币20万元、其它损失人民币30万元）；2、JX公司代安徽SJ公司向恒CD公司支付工程货款人民币484954.2元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年11月10日起计至应付款付清之日止）；3、JX公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月5日，JX公司作为发包人，安徽SJ公司作为承包人，双方签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同》，相关约定如下：1、发包方将位于深圳市宝安区观澜街道松元社区的观澜GRF工程康体器械生产基地A区交由承包人进行施工，建筑面积为144972.64平方米，占地面积约为86881.65平方米，包括1-11号厂房、地下室、垃圾房以及地面景观工程，各厂房均为5层，地下室一层，垃圾房一层，均采用钢筋混凝土框架结构，承包人为上述工程的总承包人；2、合同总价为人民币223168800元，确认增（减）工程变更价款作为追加（减）合同价款，与工程款同期支付；3、开工日期2012年3月11日，竣工日期2013年9月9日，合同工期总日历天数548天；4、在工程具备竣工验收条件后21天内，承包人应按工程验收的有关规定和专用条款的约定向发包人申请竣工验收并提供竣工资料，发包人应在收到该申请及竣工资料后21天内，成立竣工验收委员会，并通知政府有关部门组织竣工验收；5、承包人应按照约定的合同价款和合同价款调整内容以及索赔事项（包括提前竣工奖励费以及延期损失赔偿费等）编制竣工结算书，并汇总竣工结算资料。竣工结算资料一般包括施工合同、工程竣工图纸及资料、双方确认的工程量、双方确认追加（减）的工程价款，双方确认的索赔和现场签证事项以及价款、招标文件、投标文件等与竣工结算有关的资料。工程竣工验收合格后28天或专用条款约定的时间内，承包人应向发包人提交竣工结算书及结算资料。发包人在收到承包人提交的竣工结算书及结算资料后28天或专用条款约定的时间内，应按合同的有关约定，已经结算资料，在工程师的协助下，对承办人提交的竣工结算书进行核对。承包人应在收到发包人提出的核对意见后14天或专用条款约定的时间内，向发包人提交经修改的竣工结算书或补充结算资料，发包人应在收到后14天或专用条款约定的时间内，进行核对，经与承包人协商达成一致意见后确认工程竣工结算价款。在竣工结算书审核完毕后7天内，工程师应签发竣工支付证书，报发包人批准后送交承包人，发包人应在确认竣工支付证书后14天内向承包人支付除本合同附件《工程质量缺陷保修书》中约定扣留的工程质量缺陷保修金以外的本工程竣工结算价款。2013年7月29日，安徽SJ公司作为甲方，恒CD公司作为乙方，双方签订了《钢质防火门、防火卷帘门、制作与安装合同书》，相关约定如下：1、甲方将位于深圳市宝安观澜松元区观澜JX科技工业园（1-11栋及垃圾房）的钢质防火门、防火卷帘门交由乙方制作与安装；2、钢质防火门、特级无机防火卷帘门的制作、运输、装卸、安装、调试、防火门五金配件（含闭门器、防火锁、暗插销、防火胶条、防火铰链）等所有配件必须经过业主、监理、总包方现场验收认可后同意进场安装；3、最终工程量按施工图实际完成计算为准，钢质防火门按综合单价人民币345元/平方米，无机特级防火卷帘门综合单价人民币285元/平方米，特级无机防火卷帘必须经开发商确认使用材料后甲方通知乙方施工，在未经开发商、甲方同意而擅自施工所产生的后果一律由乙方负责，本单价为一次性包干；4、甲乙双方签订合同后，从进场开工到2013年9月30日止所有防火门、卷帘门全部安装完成并通过验收合格；5、乙方在签订合同时向甲方缴纳质量保证金人民币50000元，1—4#楼防火门门框安装完成后经验收合格退还给乙方（不计利息），乙方每月25日向甲方申报当月防火门、防火卷帘门工程进度款，总包方以每月工程进度报表上报甲方，在次月15日前根据乙方实际完成工程量70%支付工程款（防火门框占30%，防火门门扇占70%）；全部工程安装完成并通过深圳市相关部门验收合格并取得深圳市相关部门报告文书及甲乙双方办理竣工结算后30天内甲方向乙方支付合同总价的97%；预留总结收款的3%质量保修金，一年保修期满无质量问题后由乙方提出书面申请，甲方付清余款；6、防火门及防火卷帘安装调试完成后，乙方向甲方提供所有竣工验收资料和验收报告，甲方在收到报告后申请业主、监理、质检、消防、甲方等部门进行专项验收，验收后提出认可或整改、返修意见。验收合格文书签署后，书面验收合格文件为结算前提文件，验收合格时签署书面意见的日期为实际竣工日期。另，恒CD公司、JX公司以及安徽SJ公司确认《钢质防火门、防火卷帘门、制作与安装合同书》中约定的涉案工程为JX公司与安徽SJ公司签订的上述《深圳市建设工程施工（单价）合同》中约定的工程的一部分。2015年6月16日，JX公司提交了其与安徽SJ公司之间的总工程的竣工备案资料，深圳市住房和建设局向JX公司出具了《深圳市房屋建筑工程竣工验收备案收文回执》，其中《工程竣工验收报告》中载明的验收日期为2015年2月13日。一审法院另查，1、JX公司主张其与安徽SJ公司之间的总工程于2012年3月27日开工，于2015年3月27日竣工；安徽SJ公司主张JX公司与其之间的总工程于2011年10月10日开工，于2014年3月27日完工。JX公司和安徽SJ公司确认双方的总工程的工程量存在增加、减少和变更项目，安徽SJ公司已经向JX公司提交了结算书，但双方对结算款项存在争议，双方尚未结算完毕。另，JX公司和安徽SJ公司均主张双方不存在怠于行使权利或者履行付款义务的情形。JX公司主张其共向安徽SJ公司支付工程款人民币266687684.9元，JX公司提交了发票和付款回单等证据证明其该主张，安徽SJ公司主张因在结算过程中双方正在核对已经支付的款项，故安徽SJ公司无法确认JX公司的上述主张，根据JX公司提交的电子回单可知，JX公司2016年1月29日还向安徽SJ公司支付了款项人民币5000000元。2、安徽SJ公司主张其与恒CD公司之间的涉案工程于2013年7月29日开工，工程存在质量问题，且恒CD公司拒绝整改，故涉案工程至今尚未完工；恒CD公司对涉案工程的开工时间、完工时间并未提出明确主张。另，恒CD公司和安徽SJ公司均确认双方之间的涉案工程并未进行结算，且恒CD公司、JX公司在一审庭审中对已经安装的防火门的数量无法达成一致意见。一审法院认为，本案属于债权人代位权纠纷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债。本案中，次债务人和债务人之间的工程为合同造价为人民币223168800元的观澜GRF工程康体器械生产基地A区的建设工程，虽然该工程已经办理了竣工备案手续，但根据合同约定，双方办理结算手续应当在办理竣工备案手续之后，结合该工程的规模，以及JX公司在恒CD公司起诉后仍有向安徽SJ公司进行付款的情况，JX公司和安徽SJ公司现主张双方正在结算过程中，并未实际结算完毕，并不违背常理，在恒CD公司未能提供充分有效证据予以反证的情况下，一审法院对JX公司和安徽SJ公司该主张予以支持。在JX公司和安徽SJ公司之间是否存在逾期拖欠工程款的情况以及欠付工程款的数额无法查明的情况下，一审法院无法判定JX公司是否存在怠于行使其到期债权的情况，恒CD公司作为其与安徽SJ公司之间的钢质防火门、防火卷帘门制作与安装工程的承包方现提起债权人代位权纠纷，缺乏事实和法律依据，对于恒CD公司直接向JX公司主张的相关诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回深圳市恒CD实业有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币13980元，由恒CD公司自行承担，受理费恒CD公司已经预交。经本院二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。首先，依前述查明事实，JX公司与安徽SJ公司均确认其双方合同的工程款尚未结算完毕、安徽SJ公司对JX公司未有到期债权，且JX公司于原审提交的电子回单亦显示其于2016年1月29日仍在向安徽SJ公司支付前述合同工程款。据此，在恒CD公司未能提供充分有效反驳证据的情形下，本院对JX公司和安徽SJ公司关于其双方未有到期债权且不存在怠于行使到期债权情形的主张予以采纳。原审认定正确，本院予以确认。其次，从涉案各方的诉辩意见看，恒CD公司诉称其已依约履行合同而安徽SJ公司存在违约情形，据此主张安徽SJ公司应向其支付欠付的工程款并赔偿损失；安徽SJ公司辩称恒CD公司履行合同存在质量问题和延期履行问题，据此抗辩主张其已超额支付工程款、不需再向恒CD公司支付工程款。前述情形下，恒CD公司未能就其与安徽SJ公司双方合同取得工程款的原因，非在于安徽SJ公司因怠于行使对JX公司的到期债权而不具偿债能力，而在于恒CD公司与安徽SJ公司就其双方合同履行的情况尚存争议，其债权并不清晰确定。基于上述分析，本院认为，现未有有效证据证明安徽SJ公司怠于行使其对JX公司的到期债权，亦未有证据显示系因该怠于行使到期债权的行为致恒CD公司的到期债权受损，此情形下，恒CD公司据以提起代位权诉讼诉求JX公司支付相关款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审处理正确，应予维持。综上，恒CD公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13980元（深圳市恒CD实业有限公司已预交），由深圳市恒CD实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马   龙审 判 员 许 莹 姣代理审判员 周   敏二〇一七年三月十四日本件与原本核对无异书 记 员 林翘（兼）附录相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。