山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终149号
上诉人（原审原告）青岛汇锋物流有限公司。
法定代表人宋永新，总经理。
委托代理人龙娜，该公司法务部经理。
委托代理人隋萃萃，该公司员工。
被上诉人（原审被告）即墨市市场监督管理局。
法定代表人张晓伟，局长。
被上诉人（原审被告）即墨市人民政府。
法定代表人吕涛，市长。
上诉人青岛汇锋物流有限公司（以下称汇锋物流公司）诉被上诉人即墨市市场监督管理局、被上诉人即墨市人民政府行政处罚及行政复议决定一案，不服山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282行初23号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审查明，原告汇锋物流公司于2013年6月4日核准成立，2014年5月30日经即墨市运输管理处许可，办理了《道路运输经营许可证》，经营范围：普通货运。2016年6月7日核发了新的《营业执照》，经营范围：普通货运（依据交通部门核发的《道路运输经营许可证》开展经营活动），货运代理、仓储（不含危险品）。
2016年9月30日，原告汇锋物流公司工作人员没有检查承运了韩某钢托运的两个自制爆炸装置发往河北廊坊。工作人员袁青陈述：他是发了两件东西，他自己说是粉末样品，我当时还帮他从车后座搬下一个纸箱子，另外还有个箱子不是我帮他搬的，具体是他自己搬的还是别人帮他搬的我不清楚，我当时就没在意另外一个箱子是什么样的。万林辉陈述：2016年9月30号上午11点左右，当时店里很忙，我和收货员袁青在公司里收货，这时有一个50多岁的中年男子开一辆轿车过来了，具体什么车忘了，我一看有发物流的，我就拿托运收据出去，问他你要发哪里，他说要发廊坊，廊坊是北京方向中转，我就让他放在发往北京方向的货物旁边，我看他其中一个大一点的箱子箱盖边上口没有封好，有缝隙，在漏缝处我看见有好像是黄色粉末，我就用胶带给他又封封口。问他是什么物品，他说是公司样品，具体他没有细讲，我也没有细问，我就接着给两个箱子开托运收据，每件货是10元人民币。他来时带了两个纸壳箱子，一大一小两个，小箱子应该是茅台酒箱，红白相间，当时没有写收件人地址、电话、姓名，后来我问他，他才又在箱子上写上。10月3日货物到达原告在北京市丰台区久敬庄正天兴市场分检点，被北京市公安局丰台区分局查获并销毁。
2016年10月7日，被告即墨市市场监督管理局接到本案，审查后当日立案。原告汇锋物流公司涉嫌未经许可，擅自变更经营范围，从事危险化学品运输。经被告即墨市市场监督管理局调查、听证，于2016年10月20日作出即市监行处字〔2016〕403号《行政处罚决定书》，认为汇锋物流公司的行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条和第三十二条第一款的规定，依据该条例第六十九条第一款的规定，决定给予汇锋物流公司吊销营业执照的行政处罚。原告汇锋物流公司不服向被告即墨市人民政府申请行政复议。经即墨市人民政府复议，于2017年2月17日作出的即复决字[2017］第7号《行政复议决定书》，维持了被告即墨市市场监督管理局作出的即市监行处字[2016］403号《行政处罚决定书》。
另，法院生效的（2017）鲁0282行初83号刑事判决书认定，2016年10月2日14时40分许，韩某钢不听民警规劝，在家中将自制的爆炸装置引爆，致多人伤亡和巨额财产损失。
原审认为，本案争议的焦点是原告没有违法运输爆炸装置的主观故意是否应受到行政处罚。我国行政处罚法未对行政处罚的归责原则作统一规定，主观过错是否作为行政处罚的要件要视具体的法律规定。《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。在司法实务和理论界，对行政处罚的归责原则主要分为客观归责原则和主观过错归责原则。客观归责原则即有违法行为的客观事实，无论主观上是否有过错，即应给予行政处罚。主观过错归责原则是行为人只有在主观上具有故意或者过失因素，存在主观过错时，行政机关才能给予处罚。主观过错分为四种情形。一是直接故意，行为人知道行为必然产生结果（认识因素）并希望结果发生（意志因素）。二是间接故意，行为人知道行为必然产生结果（认识因素）并放任结果发生（意志因素）。三是过于自信的过失，行为人知道行为可能产生结果（认识因素）并轻信能够避免（意志因素）。四是疏忽大意的过失，行为人因疏忽大意没有认识到行为及其结果发生（认识因素）也不希望发生（意志因素）。符合上述情形之一的，无论行为人主观上是故意还是过失，均为有过错。结合本案实际，原告违法托运爆炸装置的行为无论适用哪种归责原则，均应受到处罚。
原告抗辩的被告即墨市市场监督管理局适用法律错误，其未擅自变更登记事项，本案中，原告无论是故意还是过失超出了经营范围进行经营，属于未经批准，擅自从事相关经营活动。
原告抗辩其取得《道路运输经营许可证》是取得工商营业执照的前置程序，在交通部门对原告的处罚没有被最终生效的法律文书确认的情况下，被告即墨市市场监督管理局无权对原告作出吊销营业执照的行政处罚。原告该抗辩意见不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定。
原告抗辩根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，原告及时报警并协助公安部门追回危险化学品，没有造成危害后果，应当不予处罚，被告即墨市市场监督管理局对原告的处罚过重。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。该条款是指违法行为本身轻微，违法行为人自己及时纠正，没有造成危害后果的。而本案原告的行为本身不属于轻微违法，该行为危及社会公共安全。在爆炸案件发生后，公安机关在对案件侦破过程中，原告作为运输人配合公安机关追查爆炸物的去向，是其应有的义务。
综上所述，被告即墨市市场监督管理局作出的本案行政行为证据确凿，认定的事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。被告即墨市人民政府行政复议程序合法。原审据此判决驳回原告青岛汇锋物流有限公司要求撤销被告即墨市市场监督管理局作出的即市监行处字[2016］403号《行政处罚决定书》和被告即墨市人民政府作出的即复决字[2017］第7号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元,由原告负担。
上诉人青岛汇锋物流有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以改判。一、本案没有证据可以证实上诉人承运的涉案货物系危险化学品。1、宋永新等人的询问笔录，系公安机关诱导作出，且部分笔录取证程序违法，以非法方法获取的笔录不得作为定案的根据，应予以排除。公安机关对袁青询问过程中未向其宣读《证人诉讼权利义务告知书》，另公安机关询问修林林时仅有一名侦查人员在场，上述5人不仅仅是证人，而且是被行政处罚一方，不严格依据相关的程序取证，严重损害当事人合法诉讼权利，一审法院未严格适用证据审查规则，错误采信上述证据。上述5人除袁青在收货时隐约看到黄色粉末外，其余人员对于货物情况均不知情，即使看到黄色粉末也不等同于明知是爆炸物。公安机关在未出示相应证据证实上诉人运输危险物品的情况下，直接向宋永新等人发问“是否知道公司运输炸药一事”，明显系诱导性发问，让上述人员形成错误认识，并作出不利于本方的证言。根据相关法律规定，上述以诱导手段收集的言词证据系非法证据，应予排除。2、即使对宋永新等人的询问程序合法，上述陈述仅能证实汇锋物流承运了韩建刚托运的两个货物的事实，而非原审法院及即墨市市场监督管理局表述的宋永新等人陈述证实汇锋物流承运了韩建刚托运的两个自制自爆装置。3、亦无客观证据证实涉案运输货物系危险化学品。即市监行处字[2016］403号《行政处罚决定书》认定事实表述为经公安机关查实系爆炸物，但认定事实的证据中并未包含公安机关认定爆炸物的证据材料，违反《行政处罚法》第三十九条规定，行政处罚决定书应当载明违法证据。公安机关的情况说明不存在证明力，不能作为合法证据使用：一是未附危险化学品鉴定意见，二是程序是否合法，仅根据情况说明无法判断。
二、即使能够查明上诉人承运的涉案货物系危险化学品，上诉人的行为亦非系擅自变更经营范围，从事危险化学品运输，市场监管局作出的行政处罚决定书认定事实不清。1、变更经营范围，擅自从事相关经营活动，应当系故意行为。本案中，由于上诉人工作人员在遵守物流市场抽验检查制度下的正常工作导致上诉人客观上运输了危险化学品不应解释为上诉人擅自变更经营范围从事危险化学品运输。韩建刚办理货物运输时只告知是粉末样品，上诉人对于纸箱内货物真实情况并不知情，且已尽到审慎注意及提醒义务。2、变更经营范围客观上应表现为以明示、长期、固定、频繁的方式进行，而本案仅系偶发单次行为，且上诉人自经营以来的数年间从未受到任何行政或其他处罚。
三、即使上诉人行为违法成立，但是根据本案的具体情形，应当认定为轻微违法，被上诉人作出的行政处罚明显过重，属于适用法律错误，违背行政合理性原则。1、现有证据无法证实上诉人行为违法，更遑论情节严重。2、上诉人无运输危险品的主观故意，客观上确属单次偶发行为。3、上诉人已经尽到了审慎注意及提醒义务，且托运人存在明显过错。4、上诉人及时协助公安部门追回“危险化学品”，没有造成危害后果，应当不予处罚。综上，请求：1、撤销山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282行初23号行政判决书。2、确认二被上诉人行为违法，并依法撤销市场监督管理局作出的即市监行处字[2016］403号行政处罚决定书及即墨市人民政府作出的即复决字[2017］第7号行政复议决定书，并依法消除上诉人营业执照被吊销的非法状态，恢复上诉人的正常经营活动。3、本案诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人即墨市市场监督管理局在二审中未提交答辩意见。
被上诉人即墨市人民政府在二审中未提交答辩意见。
关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院确认的案件事实。
本院认为，关于上诉人所主张的没有证据可以证实其承运的涉案货物系危险化学品的问题，即墨市公安局刑侦大队经过调查，于2016年10月13日出具的《情况说明》，证实上诉人所承运韩某刚的两个包裹为自制爆炸装置，并被北京市公安局丰台分局查获并销毁，对于上诉人的该主张，本院不予支持。
关于上诉人所主张的其行为非系主观故意擅自变更经营范围的上诉理由，本院认为，根据《道路货物运输及站场管理规定》第二十条“道路货物运输经营者不得运输法律、行政法规禁止运输的货物”、第十八条“道路货物运输经营者应当按照《道路运输经营许可证》核定的经营范围从事货物运输经营”。上诉人收取邮寄费用后，将爆炸物发往北京丰台，客观上实施了爆炸物运输的行为，而其经营许可证核准的运输经营范围中并无危险化学品经营业务，故无论是故意还是过失超出了经营范围进行经营，都属于未经批准，擅自从事相关经营活动。
关于上诉人所主张的适用法律错误、处罚明显过重的问题，本院认为，根据《道路货物运输及站场管理规定》第五十六条“违反本规定，有下列行为之一的由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下罚款；没有违法所得，或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）超越许可的事项，从事道路货物运输经营的。”的规定，上诉人超越许可将爆炸物在国庆节期间从青岛即墨运送至北京丰台，这一过程存在巨大安全隐患，对沿途地区的人民群众的生命财产安全产生巨大威胁，虽然最终因爆炸物被公安机关追回而未造成实际危害，但不应属于轻微违法的法定情形。《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”上诉人实施运输危险爆炸品的行为，超出其经营范围，擅自从事须经批准的经营活动，情节严重，被上诉人处罚适用依据正确、适当，本院予以支持。另经审查，被上诉人即墨市人民政府作出的维持被上诉人即墨市市场监督管理局行政处罚的行政复议决定书，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由皆不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛汇锋物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 李玉兰
审 判 员 高沛沛
二〇一八年二月二十三日
法官助理 杨竣童
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王倩倩