江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏11刑终20号
原公诉机关江苏省镇江市润州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈定相，男，1989年2月23日出生，汉族，高中文化，无业，住浙江省天台县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月29日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，2016年10月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）漆超，男，1986年4月10日出生，汉族，大专文化，无业，住江苏省淮安市淮阴区。曾因吸毒，于2014年12月被淮安市公安局淮阴分局行政拘留。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月1日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，同年10月31日被逮捕。
原审被告人苏凯，男，1991年9月29日出生，汉族，小学文化，无业，住江苏省淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。
原审被告人刘俐，女，1968年12月7日出生，汉族，中专文化，无业，住江苏省淮安市清河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。
原审被告人赵鹏，男，1993年9月29日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月29日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，2016年10月31日被逮捕。
原审被告人左康顺，男，1990年8月7日出生，汉族，大专文化，无业，住江苏省淮安市清河区。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年8月8日被江苏省淮安市清河区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。
原审被告人许宏宇，男，1991年8月23日出生，汉族，大专文化，无业，住江苏省淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
原审被告人蒋帆，男，1997年1月7日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月28日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，同年10月31日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
原审被告人单春洋，男，1996年10月21日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月18日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审，同年10月31日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
原审被告人芦晓红，女，1970年6月14日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省淮安市清河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月3日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
江苏省镇江市润州区人民法院审理江苏省镇江市润州区人民检察院指控原审被告人苏凯、刘俐、赵鹏、陈定相、左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、漆超、芦晓红犯诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2016）苏1111刑初265号刑事判决。原审被告人陈定相、漆超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈定相、漆超，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年6月至2016年2月期间，被告人苏凯、王某某（另案处理）、赵鹏、陈定相与被告人刘俐、左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、漆超、芦晓红等人，采用复制大润发购物卡再出售的方式，先后在淮安、兴化、镇江、南京、宿迁、连云港等地诈骗他人财物共计人民币184431.2元（其中有15000元为未遂）（以下币种均为人民币）。其中被告人苏凯参与作案6次，骗得财物共计184431.2元（其中有15000元为未遂）；被告人刘俐参与作案4次，骗得财物共计119748元；被告人赵鹏、陈定相参与作案2次，骗得财物共计64683元（其中有15000元为未遂）；被告人左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋参与作案2次，骗得财物共计60528元；被告人漆超参与作案1次，骗得财物计26640元；被告人芦晓红参与作案1次，骗得财物计28500元。
案发后，被告人赵鹏退出赃款5000元，公安机关从王某某（另案处理）处扣押赃款30000元，发还给被害人孙某16550元，公安机关扣押5部6S苹果手机并发还给被害人朱某1。法院审理中，被告人许宏宇、单春洋各退出赃款2万元，被告人蒋帆、漆超各退出赃款10000元。
上述事实，有被告人苏凯、刘俐、赵鹏、陈定相、左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、漆超、芦晓红及同案犯王某某的供述和辩解；证人贺某某、黄某、周某、潘某、李某等人的证言；被害人朱某2、瞿某、曹某、邹某、韩某、朱某1的陈述；扣押物品、文件清单、大润发购物卡清单、购物卡刷卡记录、刑事判决书、户籍资料、案发经过、记账单、大润发提供的复制卡汇总表等书证；宿迁市公安局宿城分局制作的勘验笔录、超市现场监控录像等视听资料；辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人苏凯、刘俐、赵鹏、陈定相、左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大；被告人漆超、芦晓红以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，上述十名被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人苏凯、刘俐、赵鹏、陈定相、左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、漆超、芦晓红共同故意实施诈骗犯罪，是共同犯罪。其中苏凯、刘俐、赵鹏、陈定相在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、漆超、芦晓红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人苏凯、赵鹏、陈定相有部分事实属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人左康顺在刑罚执行完毕，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人赵鹏、许宏宇、蒋帆、单春洋、漆超、芦晓红案发后，积极退出部分赃款，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：以诈骗罪判处被告人苏凯有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；以诈骗罪判处被告人刘俐有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；以诈骗罪判处被告人赵鹏有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以诈骗罪判处被告人陈定相有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以诈骗罪判处被告人左康顺有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人许宏宇有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人蒋帆有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人单春洋有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人漆超有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；以诈骗罪判处被告人芦晓红有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；已退出的赃款除已发还的外，剩余赃款78450元（镇江市公安局润州分局暂扣18450元，镇江市润州区人民法院暂扣60000元），予以发还给被害人；尚未退出的赃款人民币45931.2元，继续予以追缴。
上诉人陈定相的上诉理由是：1.原判认定其是主犯错误；2.其未参与2015年6月18日的诈骗。
上诉人漆超的上诉理由是：原判对其量刑过重。
经审理查明，2015年6月至2016年2月期间，上诉人陈定相、漆超与原审被告人苏凯、王某某（另案处理）、赵鹏、刘俐、左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、芦晓红等人，采用将大润发购物卡复制后出售给他人，再使用复制的购物卡进行消费的方式，先后在淮安、兴化、镇江、南京、宿迁、连云港等地骗取他人财物，诈骗既遂165861.2元、诈骗未遂19620元。其中原审被告人苏凯参与诈骗既遂165861.2元、诈骗未遂19620元；原审被告人刘俐参与诈骗既遂119748元；原审被告人赵鹏、上诉人陈定相参与诈骗既遂46113.2元、诈骗未遂19620元；原审被告人左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋参与诈骗既遂60528元；上诉人漆超参与诈骗既遂26640元；原审被告人芦晓红参与诈骗既遂28500元。具体事实分述如下：
1.2015年6月17日，上诉人陈定相、原审被告人苏凯、王某某（另案处理）、赵鹏、“老头”（另案处理）经共同商议，在淮安市采用先出售大润发超市购物卡，后使用复制的购物卡在大润发超市消费的方式，先以18400元的价格将20张（价值20000元）大润发超市购物卡出售给被害人朱某2（该卡被转售至被害人孙某），后使用复制的购物卡到大润发超市消费，其中6张购物卡在使用中因被超市工作人员发现异常，未消费成功并遗留在超市，另14张购物卡消费后余额为400元，实际骗取被害人财物共计18000元，其中诈骗既遂12480元、诈骗未遂5520元。
2.2015年6月18日，上诉人陈定相、原审被告人苏凯、王某某（另案处理）、赵鹏、“老头”（另案处理）在兴化市采用先出售大润发超市购物卡，后使用复制的购物卡在大润发超市购物的方式，先以34960元的价格将38张（价值38000元）大润发超市购物卡出售给被害人瞿某，后使用上述复制的购物卡到大润发超市消费，消费后卡内余额为1326.8元，实际骗得被害人财物共计33633.2元。
3.2015年6月27日、6月28日，上诉人陈定相、原审被告人苏凯、王某某（另案处理）、赵鹏、“老头”（另案处理）采用先出售大润发超市购物卡，后使用复制的购物卡在大润发超市购物的方式，先以14100元的价格将15张（价值15000元）大润发超市购物卡卖给被害人朱某2，后原审被告人赵鹏、王某某、上诉人陈定相使用上述复制的购物卡在大润发超市消费过程中被抓获，15张卡均未消费成功。
4.2016年1月24日，原审被告人刘俐、苏凯纠约左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、上诉人漆超在镇江市采用先出售大润发超市购物卡，后使用复制的购物卡在大润发超市京口店和句容店购物的方式，以31020元的价格将33张（价值33000元）购物卡出售给被害人曹某，后使用上述复制的购物卡到大润发超市消费，消费后卡内余额为4380元，实际骗得被害人财物共计26640元。
5.2016年1月27日，原审被告人刘俐、苏凯纠约左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋在南京市采用先出售大润发超市购物卡，后使用复制的购物卡在大润发超市鼓楼店购物的方式，先以35705元的价格将37张（价值37000元）购物卡出售给被害人邹某，后使用上述复制的购物卡到大润发超市消费，消费后卡内余额为1817元，实际骗得被害人财物共计33888元。
6.2016年2月1日，原审被告人刘俐在宿迁采用先出售大润发超市购物卡，后使用原审被告人苏凯复制的购物卡在大润发超市宿迁店购物的方式，以30720元的价格将32张（价值32000元）购物卡出售给被害人韩某，后使用上述复制的购物卡到大润发超市消费，实际骗得被害人财物共计30720元。
7.2016年2月2日，原审被告人刘俐与芦晓红在连云港市采用先出售大润发超市购物卡，后使用被告人苏凯复制的购物卡在大润发超市连云港店购物的方式，先以28500元的价格将30张（价值30000元）购物卡出售给被害人朱某1，后原审被告人芦晓红在使用上述复制的购物卡到大润发超市购买5部6S苹果手机后被抓获。
案发后，原审被告人赵鹏退出赃款5000元；原审被告人许宏宇、单春洋各退出赃款20000元；原审被告人蒋帆、上诉人漆超各退出赃款10000元。公安机关从王某某（另案处理）处扣押赃款30000元，已发还给被害人孙某16550元；公安机关扣押5部6S苹果手机已发还给被害人朱某1。
上述事实，有原审所列并经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人陈定相提出的“原判认定其是主犯错误”的上诉理由，经查，原审被告人苏凯、赵鹏、王某某（另案处理）以及上诉人陈定相在侦查阶段的供述均证明，陈定相与苏凯等人共同商议决定实施诈骗后，由陈定相在网上联系卖家购买了空白卡用于复制，另陈定相也积极实施了将大润发购物卡出售给被害人以及使用复制购物卡消费的行为，其在诈骗犯罪中起积极主要作用，应认定为主犯。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈定相提出的“其未参与2015年6月18日诈骗”的上诉理由，经查，上诉人陈定相与原审被告人苏凯等一行人于2015年6月16日左右从上海前往淮安涟水、盐城大丰等地实施诈骗，陈定相参与诈骗犯意的商议、联系购买空白卡等，其对一行人前往涟水、大丰等地实施诈骗活动系明知且积极参与，6月18日的诈骗活动在其共谋范围内，其应当对该次诈骗活动承担刑事责任。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人漆超提出的“原判对其量刑过重”的上诉理由，经查，原判在量刑时充分考量了其具有的情节，量刑并无不当。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人苏凯、刘俐、左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取他人财物，数额巨大；上诉人陈定相、漆超、原审被告人赵鹏、芦晓红以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈定相、漆超、原审被告人苏凯、刘俐、左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、赵鹏、芦晓红共同故意实施诈骗犯罪，系共同犯罪。上诉人陈定相、原审被告人苏凯、刘俐、赵鹏在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人漆超、原审被告人左康顺、许宏宇、蒋帆、单春洋、芦晓红在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人左康顺曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人漆超、原审被告人赵鹏、许宏宇、蒋帆、单春洋积极退出部分赃款，可酌情从轻处罚。本案上诉人、原审被告人到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据犯罪事实和情节，认罪、悔罪态度以及社区矫正机构出具的相关意见，依法可对原审被告人许宏宇、蒋帆、单春洋、芦晓红适用缓刑。根据刑法及相关司法解释有关规定，对上诉人陈定相、原审被告人赵鹏应以其诈骗既遂数额确定法定刑幅度，诈骗未遂部分事实作为量刑情节评价，但原判以诈骗总数确定上诉人陈定相、原审被告人赵鹏的法定刑幅度以及将2015年6月17日，上诉人陈定相、原审被告人苏凯、赵鹏等人消费未成功的诈骗数额认定为既遂，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持江苏省镇江市润州区人民法院（2016）苏1111刑初265号刑事判决的第一、二、五、六、七、八、九、十项；
二、撤销江苏省镇江市润州区人民法院（2016）苏1111刑初265号刑事判决的第三、四、十一项；
三、上诉人陈定相犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵31天，即自2016年10月31日起至2019年3月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人赵鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵31天，即自2016年10月31日起至2019年3月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、已退出的赃款除已发还的外，剩余赃款78450元（镇江市公安局润州分局暂扣18450元，镇江市润州区人民法院暂扣60000元），予以发还给被害人；尚未退出的赃款42361.2元，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 奚采平
审判员 丁力田
审判员 张 莹
二〇一七年三月三日
书记员 魏佳雯