广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终121号
原公诉机关佛冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周梓才，男，1962年5月7日出生，汉族，原中共党员，本科文化，原任清远市佛冈公路局局长、党组书记，现住佛冈县，户籍地：佛冈县。因本案于2016年4月19日被佛冈县公安局刑事拘留，同年5月5日被依法执行逮捕，现羁押于佛冈县看守所。
佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人周梓才犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年3月20日作出（2016）粤1821刑初193号刑事判决。一审宣判后，原审被告人周梓才不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污罪
被告人周梓才在担任清远市佛冈公路局局长的2013年至2015年期间，利用其主持佛冈公路局全面工作的便利条件，与佛冈公路局副局长张某良等人共同商量决定，采取收入不入账的手段分四次侵吞公款人民币390000元，归个人所有，其中周梓才分得88500元。具体如下：
XX集团有限公司以国道G106线清远段（佛冈南）路面改造工程（BT)项目经理部名义向公路局交来承租公路局所属XX收费站场地的租金人民币100000元，被告人周梓才与张某良、李某云、成某峰、胡某可、钟某和共六人商议后私分了交来的租金人民币100000元，其中周梓才分得现金人民币17500元，张某良、成某峰、胡某可、钟某和、李某云各分得现金民币16500元。
2、2014年10月，由佛冈公路局下属石角养护中心出纳员宋某清从湖南省怀化公路桥梁建设总公司国�106线佛冈县城段改建工程项目经理部收到应入公账的工程款人民币250000元，该款是怀化公司与公路局养护所所做工程的工程款的一部分，被告人周梓才与张某良、李某云、成某峰、胡某可、钟某和、李某胜、宋某清共八人私分了105000元，其中周梓才分得现金人民币25000元，张某良分得现金人民币20000元，李某云分得现金人民币15000元，李某胜分得现金人民币13000元，成某峰、钟某和、胡某可各分得现金人民币10000元，宋某清分得现金人民币2000元。
3、2015年2月，XX集团有限公司以国道G106线清远段（佛冈南）路面改造工程（BT）项目经理部名义交给公路局副局长张某良现金人民币284024元，该款是XX公司在国道G106线佛冈南段路面施工后由公路局所属养护所进行的清理垃圾、淤泥工程的工程款，被告人周梓才与张某良、李某云、成某峰、胡某可、钟某和、李某胜共七人私分了其中应入公账的工程款现金人民币115000元，其中周梓才分得现金人民币26000元，张某良分得现金人民币24000元，李某云分得现金人民币20000元，李某胜分得现金人民币15000元，成某峰、胡某可、钟某和各分得现金人民币10000元。
4、2016年1月，被告人周梓才与张某良、李某云、成某峰、胡某可、钟某和、李某胜、周某共八人，私分XX集团有限公司以国道G106线清远段（佛冈北）路面改造工程（BT）项目经理部名义交来的公路局所属养护所所做工程的工程款现金人民币70000元，周梓才、张某良各分得现金人民币20000元，李某胜分得现金人民币10000元，成某峰分得现金人民币7000元，李某云分得现金人民币5000元，胡某可、钟某和各分得现金人民币3000元，周某分得现金人民币2000元。
黄某添给予的好处费合计人民币90000元。
3、2014年、2015年的春�，被告人周梓才在其办公室两次非法收受XX集团有限公司国道G106线清远段（佛冈南、佛冈北）路面改造工程项目实际负责人邓某给予的好处费合计人民币40000元。
案发后，被告人周梓才主动退清个人受贿所得人民币150000元。
上述事实，有被告人周梓才的户籍证明、参照公务员法管理机关工作人员登记表、任职文件、到案经过、工程合同等书证；证人李某云、钟某和等人的证言；被告人周梓才的供述和辩解等；立案决定书、扣押决定书、扣押财物清单等其他证据。
原判认为，被告人周梓才身为国家工作人员，利用担任清远市佛冈公路局局长职务之便，先后多次采取收入不入帐的手段侵吞公款，与局内人员以发放补助等各种名义给个人发放390000元，其中被告人周梓才分得人民币88500元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应当追究其刑事责任；另被告人周梓才在任公路局局长期间，为他人谋取利益，多次非法收受他人给予的好处费合计人民币150000元归其所有，数额较大，其行为已构成受贿罪，应当追究其刑事责任，实行数罪并罚。公诉机关指控被告人周梓才所犯罪名成立，予以支持。被告人的辩护人认为被告人只应对其所分得数额承担责任的辩护意见，经查，被告人周梓才作为佛冈公路局的局长、书记，负责局全面工作，在设立小金库，挂靠中标公司以局养护所承接工程，并在以收入不入帐的方法截留工程款及以发放补助名义侵吞公款中起决定作用，应当对截留并分发的数额承担的责任。被告人的辩护人的该辩护意见不符合相关的法律规定，不予采纳。辩护人认为被告人犯贪污罪有如实供述及犯受贿罪有自首的情节，应当依法从轻或减轻的辩护意见，经查，被告人周梓才在向侦查机关调查其贪污罪�能如实供述其犯罪事实，并主动向侦查机关交代了其犯受贿罪的犯罪事实，是自首，辩护人的该辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人周梓才犯贪污罪，能如实供述其犯罪行为，依法可以从轻处罚，犯受贿罪有自首情节，依法应当从轻处罚，且被告人能退清赃款，可酌情减轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条、第六十四条，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人周梓才犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币200000元；犯受贿罪，判处有期徒�六个月，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币300000元。二、没收被告人周梓才所退赃款人民币238500元，上缴国库。
上诉人周梓才上诉提出：请求撤销（2016）粤1821刑初193号刑事判决，并依法改判。上诉人对原判查明的事实不持异议，但原判适用法律错误。原判认定贪污数额39万元,并认定上诉人实际收取88500元，该39万元“贪污款”实际是佛冈县公路局内部人员分得。既然原判将公路局分发的全部款项作为数额的认定指标，那么指控上诉人应当变更为“私分国有资产罪”。首先，参与私分的公路局班组成员均有“国家工作人员”身份，如若本案属共同犯罪，全部成员均应当作为39万元的共同被告提起公诉，但现今仅得上诉人和张某良受到惩处。其次，贪污罪有隐蔽性，而不是单位内部的公开情况。本案证据证明�并得仅有上诉人、张某良单独决定截留工程款进行分发，事实上，款项平时由单位财务保管，以通过成员开会的方式确认分发金额比例等，可见，分发款项是集体共同行为。综上，请求依法改判，上诉人应以私分国有资产罪定罪量刑，或调整贪污罪的数额认定，重新量刑。经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决认定的基本事实一致。
对于上诉人周梓才提出的上诉理由，评析如下：
关于上诉人周梓才提出认为其构成私分国有资产罪的上诉理由。经查，虽然由周梓才等人决定私分截留的公款，但被截留的公款实际上由周梓才等局领导及经手人等少部分人分得，并不符合私分国有资产罪的规定，故上诉人的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人周梓才提出应以实际分得数额量刑的上诉理由。经查，周梓才作为局领导，在截留及分发被截留公款中起决定性作用，应当对截留并分发的全部数额承担责任，故上诉人的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周梓才身为国家工作人员，利用担任清远市佛冈公路局局长职务之便，伙同他人先后多次采用不入账的方式截留公款，将其中390000元以发补贴等名义发放给局内少数人员，周梓才分得88500元，数额巨大，其行为构成贪污罪；上诉人周梓才人任局长期间，为他人谋取利益，多次非法收受他人好处费150000元，其行为已构成受贿罪。上诉人周梓才犯贪污罪、受贿罪，应当数罪并罚、依法惩处。上诉人周梓才归案后如实供述其贪污的犯罪事实，并在侦查期间主动交代其受贿的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。同时，上诉人周梓才退清赃款，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对其予以从轻处罚的量刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人周梓才的上诉理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁红斌
审判员 罗立兵
审判员 何昭敏
二〇一七年六月十三日
书记员 柯 漫
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》、
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、�刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。