江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣10刑终230号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴子剑，男，1988年8月7日出生于云南省开远市，汉族，中专文化，个体户，现住云南省开远市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月25日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年8月8日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局临川区分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人吴子剑犯合同诈骗罪一案，于2017年11月29日作出（2017）赣1002刑初508号刑事判决。宣判后，原审被告人吴子剑不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月28日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，上诉人吴子剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人吴子剑开办文某汽车贸易有限公司（以下简称康某公司）经营销售汽车，与被害人钟某1有业务关系。2014年4月1日，吴子剑想成为江铃汽车的代理商，因资金不足遂以康某公司的名义向钟某1借款，并订立借款协议约定：借款100万元，借期三个月（以实际交付资金日期为准），利息为利息是月息3.5分，借款用途是购车款项和二级保证金；并约定康某公司需提供150万元（包括真实的汽车合格证和房产抵押，且未抵押给第三方）抵押担保，如逾期还款，钟某1有权处理抵押财产等内容。签订协议后，吴子剑将十多张某吉某汽车的汽车合格证交给钟某1，钟某1尚未借款。2014年6月15日吴子剑谎称已抵押的广汽吉某汽车的合格证丢失，分批次向厂家申请补办，之后把汽车出售。2014年10月1日、10月11日，钟某1通过个人银行账户向吴子剑个人账户分别转账65.8万元和3.5万元，2015年1月16日转给吴子剑25.5万元，共计借款94.8万元。期间吴子剑又将江铃汽车的合格证抵押给钟某1，后因需要资金又故意挂失补办合格证把相关的汽车出售。吴子剑将上述借款用于自己的之前的各种债务。借款到期，吴子剑无力偿还，伪造了属名吴子剑所有的开国用（2013）第4868号国有土地使用证和房屋所有权证（开房字第××号），同时伪造了孟某的委托书将孟某所有的房屋所有权证提供给钟某1，数次欺骗钟某1其有还款能力，促使钟某1同意延长还款期限并签订协议，2016年5月还了1万元利息。2016年6月，吴子剑改变联络方式隐匿。期间吴子剑按协议支付至2015年12月的利息。
另查明，2017年7月25日，吴子剑在昆明市被抓获，从当日起至2017年7月31日寄押在昆明市五华区看守所。
原判认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息证实，被告人吴子剑出生于1988年8月7日，犯罪时已年满十八周岁。
2、受案登记表证实，2017年5月15日，抚州市公安局临川分局接被害人钟某1报案，称其被吴子剑诈骗了100万元，公安机关对本案进行立案。
3、归案情况说明及寄押证明证实，2017年6月26日，抚州市公安局临川分局对涉嫌诈骗的吴子剑网上追逃。2017年7月25日，吴子剑在昆明市五华区西北客运站购票时，被民警抓获并移交抚州市公安局临川分局。吴子剑从2017年7月25日至2017年7月31日在昆明市五华区看守所寄押。
4、整车合格证申请表及机动车整车出厂合格证、挂失公告、申请、说明证实，吴子剑先后于2014年11月19日、27日、2015年10月19日以汽车合格证遗失为由，以康某公司名义向江铃集团轻型汽车有限公司申请重办合格证。于2014年11月19日向江铃集团轻型汽车有限公司补办车辆合格证15张。2014年6月19日，康某公司开始申请向广汽吉某汽车销售有限公司补办机动车整车出厂合格证并登报遗失。
5、情况说明证实，开国用（2013）第4868号国有土地（土地使用权人：吴子剑）地号：5325020020300-02）。经查询，此证的证号开国用（2013）第4868号持证人是李某，土地证上的印章与真实印章不一致，该证为假证。
6、扣押清单及房产证证实，依法扣押钟某1持有的房产证二本（一本所有权人吴子剑：开房字第××号；一本所有权人孟某：开房该全字第200301100号）；国有土地使用证一本（土地使用人吴子剑：开国用（2013）第4868号）。其中开房字第××号房产证，经开远市房地产管理局查证，该证为假证。
7、借款、还款协议及房产证复印件、授权委托书证实，①吴子剑代表康某与钟镇模于2014年4月1日协议吴子剑向钟镇模借款100万元，期限三个月，吴子剑提供汽车合格证和房产证抵押。②2016年3月1日，吴子剑代表康某公司与钟镇模于2016年3月1日协议康某公司于3月25日还款50万，4月30日前还款50万元，吴子剑为担保人，承担连带保证责任。③孟某于2014年9月20日委托吴子剑全权处理房屋所有权证和国有土地使用证为抵押向黄某进行借款的所有事宜，该委托书系吴子剑伪造。
8、银行流水证实，钟某1从银行账户43×××93于2014年10月1日，支取50万元和15.8万元给吴子剑；于2014年10月11日支取3.5万元给吴子剑；于2015年1月16日支取25.5万元给吴子剑，总计94.8万元。2014年12月1日吴子剑支付钟某1利息2.1万元。
9、江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1479号民事判决书证实，2016年6月13日钟某1向法院提起民事诉讼，要求康某公司和吴子剑返还其100万元的借款，判决钟某1胜诉。
10、证人黄某的证言证实，2014年5、6月，钟某1说有人会寄一些汽车合格证、房产证。之后收到了从云南文山寄的快递，里面是几十张某吉某的汽车合格证、一本吴子剑名字的房产证，后替钟某1保管。2014年9月份，收到属名孟某的房产证。钟某1讲准备借钱给别人，汽车合格证、房产证等是借钱的人拿来抵押的。钟某1讲是一位云南朋友吴子剑卖车需要借钱，有利息，说没有风险。2014年10月初给了钟某120万，让其借给吴子剑。在此前后，陆续收到吴子剑寄的江铃皮卡的合格证用于替换广汽吉某汽车合格证，他跟钟某1说过。听钟某1说借给吴子剑100万元，他出了20万元，钟某1说为了方便，就以其名义借钱给吴子剑。借款合同是邮寄来的，每次吴子剑将签好字和盖好章的合同寄过来后。借钱是钟某1和对方谈，对方开始付了利息，后来没有钱还就躲起来了。
11、被害人钟某1的陈述证实，吴子剑在云南省文山市做汽车销售，店名为：文某汽车经贸有限公司，是公司的法人代表。当时吴子剑做汽车销售，他是供货商，向他过借小额钱款周转。2014年上半年向他借100万元，用于文某汽车经贸有限公司资金周转。吴子剑说借款是用于公司购进江铃汽车和二级汽车保证金用，当时的借款协议都是以公司名义订的。2014年4月1日左右，吴子剑邮寄了借款协议，后来吴子剑提出用东西抵押，经商议抵押凭证是吴子剑提供的房产证、土地证以及汽车合格证邮寄给他。2014年9月左右收到吴子剑寄的一份房产证和汽车合格证。2014年10月1日当天分两次通过银行转账给吴子剑的账户打了65.8万元。之后吴子剑寄了一份土地证，2014年10月11日，又给了3.5万元。2015年1月16日通过银行转账给吴子剑25.5万元。商议三个月内还清，月息3.5分，从2014年10月份开始计算。2014年10月开始吴子剑每个月都正常给3.5万元的利息。2015年年初还款期限到了之后，吴子剑以各种理由拖延，还会给利息。2015年年底催其还款，之后以各种理由未还。2016年3月1日在云南碰面重新确认吴子剑欠本金及利息100万元（其中本金94.8万元，欠的利息5.2万元，利息转为本金），同时确认土地证、汽车合格证、房产证的信息。两个月把欠款还清,双方重新订立合同，直到现在都没有还。2016年5月吴子剑还了1万元，并且约定每个月还10万元。2016年5月之后联系不上。抵押凭证为：编号为开国用（2013)第4868号的国有土地使用证、开房字第××号的房屋所有权证、十四张江铃牌的汽车合格证、十六张某吉某的汽车合格证。十六张某吉某的汽车合格证中二张合格证的汽车车架号、合格证编号是一样的，可能是假的。没有汽车合格证，汽车上不了牌，单独的汽车合格证可以作为抵押凭证。后来经了解吴子剑向江铃谎称汽车合格证都已遗失，骗厂家补发了合格证，那些汽车已经被吴子剑卖了，广汽吉某的合格证不知道补办了没有。后来经询问吴子剑提供的土地证和房产证可能都是假的。因为借款有一部分是黄某的，快递就寄给黄某。事情都是他和吴子剑谈。2014年10月到2015年1月给的本金，到2015年12月都按约定付了利息，2016年5月吴子剑被逼还了1万元利息。
12、被告人吴子剑的供述与辩解证实：2014年2、3月，在云南省文山市开办文某汽车贸易销售有限公司。销售广汽吉某皮卡汽车，后皮卡汽车停产了。想拿下江铃汽车文山市的销售总代理。在钟某1的介绍拿下了江铃汽车文山市的销售总代理。厂家要求在文山市建立品牌4S店，就找钟某1借钱。钟某1同意借钱，钱是钟某1姐夫黄某的，要求提供担保。2014年4月1日，双方在文山市签了合同，钟某1也在场，他代表乙方签字，甲方没有签字。钟某1要他寄给黄某。他把第一份签好的协议寄给了黄某，还把十几台广汽吉某汽车合格证给了钟某1。寄了协议后，钟某1一直没有给钱。过了一个月左右，为了让钟某1放心，先寄了孟某的房产证给黄某，后卖了广汽吉某汽车买了江铃皮卡车子。2014年10月以后，钟某1分三次转了将近70万元。钟某1到公司查看，问钱怎么用的，他说买了江铃汽车。对方就要求将江铃汽车皮卡的合格证抵押，带走了十几张江铃汽车的合格证。他又以丢失的名义分批次到江铃厂家申请挂失补办，偷偷地把汽车卖了。2015年1月16日，钟某1又给转了25万多元。几个月后，因为种三七导致亏损，还不上钟某1的本金，借款期限就一直延续。2015年底，钟某1要求他按约定还本金，没有能力还钱一直协商，钟某1同意延期几个月，但是要求提供其他担保，花1000元让人伪造了房产证寄给黄某，他们同意延长还款期限。过了一二个月，还是没有钱还。要求继续延期，又伪造了一本假土地证，该编号的土地证本来是属于李某（后母），拍照给发给钟某1，让其相信有能力还款。2016年3月1日，和钟某1在昆明市签订了一份补充协议（第二份还款协议）。签完协议后把协议及伪造的土地证给了钟某1。到了约定还款期限仍然还不了钱只有躲，把手机号码全部换了。
合同是2014年4月1日签的，钱是在2014年10月份钟某1分三次转了将近70万元。因为资金紧张，借的钱没有到位，2014年6月份瞒着钟某1，将抵押的广汽吉某汽车合格证分批次到厂家申请丢失补办，偷偷把汽车卖了。后来又将江铃汽车的合格证原件抵押给钟某1，又需要资金又挂失补办，把汽车卖掉。伪造假的房产证、土地证就是为了让钟某1相信有还款能力，同意延长还款期限。经营的公司资金紧张，自己种三七亏了几十万，钱基本上都是补之前的亏损。之前按时还了利息，有四五十万。孟某是他姨夫，孟某的授权委托书是其伪造的，孟某本人不知道。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。
原判认为，被告人吴子剑以非法占有为目的，以文某贸易有限公司的名义向被告人借款经营销售汽车，并承诺支付利息。其作为公司的实际经营者在签订、履行合同过程中，伪造有价凭证，借款后用于个人债务，后逃匿隐藏，共骗得借款94.8万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人诈骗数额特别巨大不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人吴子剑犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元。责令被告人吴子剑退赔被害人钟某1损失计人民币九十四万八千元。
上诉人吴子剑提出：1、本案所涉借款经人民法院民事判决，借款主体是文某汽车经贸有限公司，已进入强制执行程序。公安机关和公诉机关介入此案，违反法律规定。2、上诉人不存在诈骗的主观故意，出借人钟某1是康某公司片区经理，双方有业务关系，且关系很好，借款是为双方的事业发展，上诉人已代康某公司还款五十多万元。3、钟某1与文某公司签订借款100万元，实际借给康某公司94.8万元，出借人也没有严格履行协议，双方均有违约，属于民事范畴。4、上诉人系购买假证，不是制作假证。5、涉案借款利息远高于国家规定的民间借贷利息上限，超过部分应扣减。6、本案是典型的民间借贷，上诉人只应当承担民事责任，不应承担刑事责任。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当。
出庭检察员的意见：原判定性准确，但认定上诉人吴子剑合同诈骗犯罪数额错误，已支付利息应在犯罪数额中扣减。
经审理查明，案发前，上诉人吴子剑共计支付被害人钟某1利息46.5万元，即2014年12月30日至2015年12月，每月支付利息3.5万元，共计支付13个月，计45.5万元；2016年5月支付利息1万元。上诉人吴子剑实际骗得被害人钟某1借款48.3万元。原判认定本案其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴子剑以非法占有为目的，在签订、履行借款合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人借款48.3万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人吴子剑骗取被害人钟某1借款94.8万元。经查，合同诈骗罪犯罪数额应以上诉人实际骗得金额计算，对已支付的利息部分应在犯罪金额中予以扣除。根据被害人陈述及其提供书面说明、相关银行账户明细及上诉人吴子剑的供述，可以确定上诉人吴子剑已支付利息数额为：2014年12月至2015年12月，每月3.5万元，共支付利息13个月，计45.5万元；2016年5月支付利息1万元，合计46.5万元。该46.5万元应在犯罪金额中予以扣除。原判认为，支付利息属于履行合同的行为，利息不应扣除，属于认定事实错误，予以纠正。
上诉人吴子剑提出，本案借款主体是康某公司，属于民间借贷行为，涉案借款已由人民法院作出民事判决，不应再追究其刑事责任。经查，上诉人吴子剑以康某公司的名义借款，借款本金均转入上诉人吴子剑个人账户，并被吴子剑用于弥补其个人其他经营亏损，原判认定骗取借款行为系上诉人吴子剑的个人行为并无不当。民事判决只是就双方民事责任进行了处理，并不能因此免除上诉人的刑事责任。在本案中，上诉人吴子剑在与被害人签订、履行借款合同的过程中，先以汽车合格证抵押向被害人借款，之后又故意将汽车合格证挂失补办，将相关汽车卖出，在被害人追逃借款本金期间，又故意向被害人提供虚假的房产证和土地使用权证以拖延还款，最后变更联系方式逃匿。主观上，具有他人非法占有借款的目的，客观上，存在以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人借款的行为，其行为构成合同诈骗犯罪，原判定性并无不当。对上诉人吴子剑的上诉理由不予采纳。
检察员出庭意见正确，予以采纳。
综上，原判定性准确，但认定犯罪数额有误，导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销抚州市临川区人民法院（2017）赣1002初字508号刑事判决；
二、上诉人吴子剑犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月25日起至2022年1月24日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人吴子剑退赔被害人钟旗模损失计人民币四十八万三千元。
本判决为终审判决。
审判长 张志平
审判员 汤文盛
审判员 陈凤英
二〇一七年十二月二十八日
书记员 乐 阳