江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣10刑终192号
抗诉机关（原公诉机关）江西省宜黄县人民检察院。
上诉人洪德芳，男，汉族，1985年5月30日出生于江西省宜黄县，初中文化，无业，家住宜黄县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年6月5日、2017年7月10日被取保候审，2017年9月29日被逮捕。现羁押于宜黄县看守所。
江西省宜黄县人民法院审理江西省宜黄县人民检察院指控原审被告人洪德芳犯信用卡诈骗罪一案，于2017年9月28日作出（2017）赣1026刑初28号刑事判决，宣判后，宜黄县人民检察院提出抗诉。抚州市人民检察院认为宜黄县人民检察院抗诉正确，提出支持刑事抗诉意见。原审被告人洪德芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人洪德芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月11日，被告人洪德芳向中国农业银行宜黄县支行申请了一张授信额度1.5万元的信用卡,洪德芳将该卡激活后开始正常使用。于2016年11月开始出现信用卡消费逾期未还款情况。为此宜黄县农行工作人员从2016年12月份开始多次电话联系洪德芳，催他尽快还款，并叫其到农业银行网点来签收书面催收通知书，但洪德芳每次接电话都称其在外地没空。2017年3月19日，经宜黄县农行工作人员多次电话联系洪德芳，洪德芳才同意到宜黄县农行网点，于是当天晚上20时20分，在宜黄县农业银行西花苑支行网点客服经理办公室补签了2016年12月21日、2017年1月10日、2017年2月10日三份催收通知书，当时洪德芳未有提出任何异议。被告人洪德芳从2016年11月份逾期后至今未归还任何欠款，至今拖欠本金14936.31元，本息合计17206.96元。
原审法院认为，被告人洪德芳以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，被告人经公安机关口头传唤到案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其从轻、减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，认定被告人洪德芳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月。并处罚金人民币二万元。
宜黄县人民检察院抗诉提出，一、认定量刑情节错误。原判决认定上诉人人具有自首情节错误。根据法律规定，自首需符合两个法定条件，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。证据表明，洪德芳未主动向公安机关投案，是由公安机关人员带至公安机关接受讯问，不符合自首中自动投案这一法定条件。二、量刑不当。一审判决错误认定洪德芳具有自首情节，导致对洪德芳从轻判处有期徒刑八个月。根据《刑法》第196条规定，信用卡诈骗数额较大的应处五年以下有期徒刑或拘役，在洪德芳未有法定从轻、减轻情节下，一审法院判处洪德芳有期徒刑八个月，显属量刑不当。
抚州市人民检察院支持抗诉意见内容与宜黄县人民检察院抗诉意见相同。
上诉人洪德芳上诉提出，其只是因投资生意受骗导致经济困难，产生逾期，没有非法占有目的，也没有恶意透支；家中有年迈父母、奶奶以及年幼儿女，需要其赡养、抚养，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，除自首部分外与一审经审理查明的事实一致。
二审期间，本院委托宜黄县司法局对上诉人洪德芳能否适用非监禁刑进行了审前社会调查。经调查，宜黄县司法局认为洪德芳具备社区矫正条件，可以实施社区矫正。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、立案申请证实，2017年5月16日，宜黄县农业银行向宜黄县公安局经侦大队报案称：2016年4月18日，被告人洪德芳在该农行办理授信额度人民币壹万伍仟元的金某通信用卡，于2016年11月01日开始出现逾期，经多次催收，但是催收无果。
2、受案登记表证实，2017年5月23日宜黄县公安局接受报案。
3、洪德芳信用卡资料、流水明细、催收通知书证实，账户名为洪德芳，卡号为62×××51的账户开户日期是2016年5月11日，授信额度一万五千元。第一次消费日期2016年5月28日，消费金额13000元，最后消费日期2016年11月21日，消费金额5000元，2016年10月13日最后一次还款，还款金额5000元。至今尚欠本金14936.31元。
4、银行催收通知书、催收回执证实，2016年12月21日、2017年1月10日、2017年2月10日，银行向洪德芳发出书面催缴通知书，洪德芳均签名认可。
5、中国农业银行金穗贷记卡个人申报资料（赣通卡）证实，2016年4月18日，被告人洪德芳向中国农业银行宜黄分行申报赣通卡，并提供本人身份证复印件、赣Ｆ×××××的机动车行驶证、宜黄县快乐厨卫电器店年收入捌万元的收入证明。
6、常住人口信息、前科证明证实，被告人洪德芳作案时已成年。公安机关未查询到其有违法犯罪前科。
7、通信记录证实，号码189××××7611于2017年3月15日10：04：41－10：11：33，2017年3月19日19：49：03－19：51：10，2017年3月26日20：37：42－20：39：02打电话给号码137××××9135。
8、抓获经过证实，2017年6月5日上午10时，宜黄县公安局民警接宜黄县农行报案后，在宜黄县农行客户经理办公室内发现被告人洪德芳，后口头传唤被告人洪德芳至宜黄县公安局。
9、证人陈某的证言证实，2016年4月18日洪德芳到农行申请办理信用卡，2016年5月11日成功办理激活卡号为62×××51的金某通卡，透支金额1.5万元。洪德芳办理信用卡后，前期都一直正常使用，到了2016年11月分开始便出现信用卡消费逾期未还款情况。该行工作人员按照规定分别在2016年12月21日、2017年1月10日、2017年2月11日，三次书面向洪德芳进行催收，洪德芳也三次签字承认欠款之事。洪德芳从2016年11月份逾期后至今未归还过任何欠款。通过信用卡流水显示，资金有部分用于个人消费，有部分用于经营卫浴店。该卫浴店2016年11月份左右，因洪德芳经营不善关店了。该行工作人员多次向其催收，洪德芳就是简单说没钱，向其宣传逾期不归还欠款可能会承担法律责任，洪德芳也是表示无所谓态度。2017年5月10日左右，他本人通过137××××9135手机号码联系洪德芳，叫其尽快处理信用卡逾期欠款一事，并告知未及时处理，农行会向公安机关报案，洪德芳当时电话中明确表示无所谓。
洪德芳信用卡消费后2016年11月份开始产生逾期，他在2016年12月份开始多次电话联系洪德芳，催他尽快还款，并叫其到农业银行网点来签收书面催收通知书，但洪德芳每次接电话都称其在外地没空。他本人也分别在2016年12月21日、2017年1月10日、2017年2月10日时间打电话向洪德芳催收。2017年3月19日经过他当天多次电话联系洪德芳，洪德芳才同意到他网点，于是当天晚上20时20分，在电视台对面的农业银行网点客服经理办公室他叫洪德芳补签了2016年12月21日、2017年1月10日、2017年2月10日这三个时间的催收通知书，当时洪德芳没有提出任何异议。到目前为止，洪德芳还欠本金14936.31元，截止到今年五月份本金加利息共欠款17206.96元。他的手机号码是189××××7611。137××××9135的手机号码是信用卡客户洪德芳的，因为其信用卡出现逾期欠款未还的情况，他拨打其的电话是为了进行催收还款。他是要求洪德芳来农行进行书面催收，但是洪德芳自称有事去了，所以我只能在电话里告知洪德芳使用信用卡逾期欠款不还的法律后果，叫其尽快还款。
10、被告人洪德芳的供述证实，2016年4月18日，他到宜黄县河东新区电视台对面的农业银行网点申请办理了卡号为62×××51的金某通信用卡，授信额度1.5万元。截止2016年底逾期欠款本金14936.31元，本金加利息17206.96元。大概在2017年2月份开始陆续接到农业银行工作人员催收电话，电话叫他尽快归还欠款。书面催收是2017年5月份他接到农业银行工作人员的电话，叫他到银行说明下不还款的情况，他就赶到电视台对面的农业银行网点，在取款机旁的办公室内，有一位男性工作人员接待他，告知他信用卡欠款金额和利息，并告知了他不还款要承担的相应责任。说完后就拿了三张打印好内容的纸出来，叫他在每张纸上签字，他每张的都签了名字，至于三张纸上面的内容他没有注意看。2016年12月21日、2017年1月10日、2017年2月11日这三张催收通知书都是他本人签名的，但这三份催收通知书就是今年五月份，银行工作人员叫他一次性签的。目前他卡号为62×××51的农业银行信用卡欠款仍未归还。
他的手机号码是137××××9135。189××××7611手机在2017年3月15日、19日、26日拨打过他的137××××9135的手机，在电话里，对方自称是中国农业银行的工作人员，告知他信用卡逾期欠款的事情，叫他尽快还款，但是电话号码他忘记了，具体哪天打的电话也不记得了。
11、谅解书一份、农业银行转账凭证证实，洪德芳于2017年10月10日归还全部信用卡透支的本息及滞纳金17410.9元，并支付了该行垫付的民事诉讼费117.64元，表示对洪德芳予以谅解，不再追究，请求免于处罚。
12、村委会证明证实洪德芳家中人多吃饭，爸妈年纪大，身体差，收入低，生活确实困难。
13、宜黄县司法局出具的调查评估意见书、宜黄县拟适用社区矫正社会调查评估表。
上述1-10证据、11-13证据，已分别经一审、二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人洪德芳以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，并经发卡银行三次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，构成信用卡诈骗罪。宜黄县、抚州市人民检察院抗诉支持抗诉提出，上诉人洪德芳不构成自首。经查，宜黄县农行2017年5月23日即向宜黄县公安局报案，该局于当日立案受理。同年6月5日接宜黄县农行职员报告洪德芳下落，公安人员前往传唤洪德芳至公安局，上诉人洪德芳如实供述自己的犯罪事实。上诉人洪德芳的犯罪事实已被公安机关掌握并立案，未自动投案，而是被传唤接受讯问，上诉人洪德芳的该行为不符合自首构成要件，不属于自首。原判认定上诉人洪德芳系自首属认定事实错误，检察机关该抗诉成立。检察机关抗诉还提出，原判在错误认定自首的情况下，导致量刑不当。经查，虽然原判认定自首错误，但二审受理前宜黄县农行出具谅解书，加之上诉人如实供述自己罪行，认罪悔罪，退清全部违法所得，具有酌定从轻情节。一审判处上诉人洪德芳有期徒刑八个月，并处罚金二万元适当。检察机关该抗诉理由不能成立。上诉人洪德芳上诉提出其因经济困难产生逾期，没有恶意透支和非法占有目的；家中有老有小请求从轻、减轻处罚。经查，上诉人洪德芳使用信用卡透支后，宜黄县农行职员多次电话催其还款并告知不如期归还的法律后果，但上诉人置之不理，直至一审判决前也未能归还透支的本息及滞纳金，具有恶意透支、非法占有的故意；原判根据上诉人犯罪的事实、性质、情节、社会危害性以及认罪态度，判处上诉人洪德芳有期徒刑八个月，并处罚金二万元，已属从轻判处。原判除认定上诉人洪德芳系自首错误外，认定其他事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。检察机关的抗诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人洪德芳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人洪德芳家中确实困难，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，退清全部违法所得，未给国家造成经济损失，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，宜黄县司法局亦同意接收其为社区矫正对象，根据刑事审判“谦抑”、“善意”理念，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销宜黄县人民法院（2017）赣1026刑初28号刑事判决；
二、上诉人洪德芳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱小昌
审 判 员 陈凤英
审 判 员 张志平
二〇一七年十二月十四日
法官助理 华 苑
书 记 员 乐 阳