吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉民提字第94号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长春市大环房地产开发公司。住所地：吉林省长春市。
法定代表人：李钢城，该公司董事长。
委托代理人：王君，该公司项目经理。
委托代理人：李云东，吉林紫荆花律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：长春市华新建筑工程公司。住所地：吉林省长春市。
法定代表人：田铁骑，该公司经理。
委托代理人：孙振铎，该公司副经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：娄星范，男，汉族，1953年10月10日出生，住吉林省长春市。
委托代理人：刘华，北京京典律师事务所律师。
一审被告：徐波，男，汉族，1953年7月2日出生�住吉林省长春市。
再审申请人长春市大环房地产开发公司（以下简称大环公司）因与被申请人长春市华新建筑工程公司（以下简称华新公司）、娄星范、一审被告徐波建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2012）长民再字第9号民事判决，向本院申请再审。本院以（2013）吉民再申字第67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大环公司委托代理人王君、李云东，华新公司委托代理人孙振择，娄星范委托代理人刘华到庭参加诉讼。徐波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
2005年4月1日，一审原告华新公司起诉至吉林省九台市人民法院称，华新公司与大环公司于2003年5月31日签订了《建设工程施工合同》。合同约定，由华新公司对大环公司开发的九台市曙光小�9号楼工程进行施工。工程内容包括：9号楼土建、水暖、电器安装。华新公司委派娄星范作为项目负责人到现场进行施工，娄星范又与徐波合伙建筑此楼。工程结束后，待与大环公司结算时，发现大环公司在华新公司不知情的情况下，以楼房顶抵工程款的形式，已将全部工程款都交给徐波，华新公司作为承包单位，没有得到工程款。故请求判令扣除徐波应分得的工程款后，大环公司给付华新公司1002286元工程款及利息。
2009年7月5日，在吉林省长春市中级人民法院以（2008）长民一终字第96号民事裁定将此案发回吉林省九台市人民法院重审后，娄星范向吉林省九台市人民法院申请作为原告参加诉讼，并要求追加徐波为本案被告。吉林省九台市人民法院准许娄兴范作为原告参加诉讼的请求，并依法追加了徐波为本案被告。
娄兴范诉称，娄星范和徐波系靠挂华新公司合伙�资承建九台市曙光小区9号楼工程。工程封顶时，华新公司到大环公司核算工程款，大环公司称已将工程款用以房顶工程款的形式结算给徐波个人了，娄星范得知后多次找大环公司交涉，协商结果是娄星范先与徐波核算，徐波应得工程款75万余元，娄星范应得95万余元。连同欠施工队的债务49409元，徐波和大环公司同意将九套房屋折合人民币100.2万元给娄星范。2004年9月25日，大环公司通过公告和登报等形式将这九套房屋预售合同废止收回。大环公司明知娄星范和徐波是合伙承建工程，却将应该给娄星范的工程款给了徐波，存在过错。请求判令徐波将从大环公司多拿走的100.2万元工程款及利息给娄星范，大环公司承担连带给付责任。
大环公司辩称，华新公司承认娄星范与徐波合伙建筑9号楼工程，娄星范和徐波系实际施工人，华新公司与大环公司签订的建设工程施工合同属无效合同，华新公司的主张没有法律依据，应予驳回。9号楼的所有对外承包合同都是与徐波签的，大环公司不认识娄星范，和娄星范没有关系。既然娄星范和徐波系合伙，我公司用楼房抵顶工程款的形式已将工程款全部给付了徐波，就等于给付了娄星范，娄星范应该向徐波要钱，属于个人纠纷，大环公司不承担给付娄星范工程款的责任。
徐波未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
吉林省九台市人民法院一审查明，2003年5月31日，娄星范、徐波靠挂华新公司并以华新公司的名义与大环公司签订了一份《建设工程施工合同》，娄星范、徐波作为实际施工人对大环公司开发的九台市曙光小区9号楼工程合伙垫资进行施工。工程内容包括：9号楼的土建、水暖、电器安装，工程款由娄星范、徐波垫付。工程结束后，华新公司委派娄星范索要工程款时发现，在2003年7月至同年12月间，大环公司以楼房销售合同的形式卖给徐波41套楼房用于抵顶全部工程款。并且在2004年3月16日大环公司与徐波就工程款进行了结算，大环公司给付徐波的41套楼房抵顶全部工程款2568567.80元，徐波以个人名义为大环公司出具了收据。2004年8月10日，娄星范和徐波对履行施工合同期间的出资及用楼房折抵工程款的有关事项进行清算，按各自的出资比例将房源进行了分配，娄星范应分得工程款952877元，徐波应分得工程款752461元，并签订了分配房源的协议。2004年9月8日，华新公司给大环公司出具了一份《华新公司关于徐波冒领工程款的处理意见》。主要内容是，工程结束后，华新公司技术员与大环公司核算时发现，在华新公司不知情的情况下，徐波已将绝大多数房屋销售合同（即工程款结算凭证），以徐波本人的名义拿走，要求大环公司立即废止徐波占有的华新公司的�屋销售合同。同年9月25日，大环公司依据华新公司的意见，发出公告，将已被徐波持有的九台市曙光小区9套房屋销售合同从2004年9月25日起作废，解释权归华新公司。该处理意见经大环公司同意，由娄星范以大环公司九台曙光小区项目部的名义在《城市晚报》上予以公告。华新公司、娄星范没有得到九台市曙光小区的工程款。
吉林省九台市人民法院一审认为，娄星范和徐波系没有资质的实际施工人借用有资质的华新公司的名义与大环公司签订建设工程施工合同，该合同属无效合同。工程竣工后，大环公司应将工程款支付给实际施工人徐波和娄星范，而不是华新公司。故华新公司的诉讼请求不予支持。大环公司在明知徐波和娄星范是实际施工人合伙共建该工程的情况下，将工程款全部给付徐波，最终使娄星范没有得到应得的工程款，大环公司存在过错，徐波将工程�全部拿走没有道理，应将娄星范应得部分给付娄星范。吉林省九台市人民法院于2009年8月18日作出（2008）九民重字第23号民事判决：1.徐波于判决生效后十日内，给付娄星范工程款952877元及利息，利息自2004年9月起按同期银行贷款利率计算至付清之日止；2.大环公司承担连带给付责任；3.驳回华新公司的诉讼请求。
大环公司不服一审判决，向吉林省长春市中级人民法院提起上诉称，娄星范与徐波系个人合伙靠挂华新公司承建大环公司开发的曙光小区9号楼，大环公司已将工程款全部结算完毕，原审以大环公司将工程款全部给付徐波使娄星范没有得到工程款存在过错为由，判令大环公司承担连带责任，违反法律规定。
吉林省长春市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
吉林省长春市中级人民法院二审认为，该争议工程是以华新公司名义与大环公司签订�《建设工程施工合同》，该合同没有徐波的签名，签订建设工程施工合同是在2003年5月31日，从2003年7月至12月间大环公司以楼房销售合同的形式卖给徐波41套楼房，用于抵顶全部工程款。2003年11月18日，工程竣工验收单上的施工单位为华新公司，也没有徐波签名，虽然该工程的实际施工人为徐波和娄星范，但合同是以华新公司名义签订，虽然该施工合同无效，但当时合同的相对方是华新公司，大环公司应通过华新公司核实后解决工程款问题，而大环公司直接和徐波个人结算工程款，存在过失，故大环公司应承担过错责任。原审认定事实清楚，适用法律正确。吉林省长春市中级人民法院于2010年3月16日作出（2009）长民一终字第407号民事判决：驳回上诉，维持原判。
大环公司仍不服，向本院申请再审，本院于2011年9月8日作出（2011）吉民申字第658号民事裁定，指令吉林省长春市中级人民法院再审本案。吉林省长春市中级人民法院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
吉林省长春市中级人民法院再审认为，1.本案《建设工程施工合同》是大环公司与华新公司签订的，2003年11月18日的工程竣工验收单上的施工单位亦为华新公司，上述合同和验收单上均没有徐波的签字，工程期间和结算过程中，华新公司没有给徐波出具任何代理及委托手续，本案施工合同归于无效亦是诉讼过程中人民法院的认定，该施工合同的相对方对大环公司而言仍然是华新公司，因此，大环公司在没有通知华新公司或得到华新公司认可的情形下，单独与徐波结算全部工程款，其行为存在重大过失；2.虽然娄星范与徐波对徐波在大环公司所得房源进行了分配，但这不能认定娄星范对大环公司与徐波结算行为的认可。这是不得已而为之，是对大环公司不当分配房�的一种补救措施。如果补救成功，则减轻大环公司负担和责任。反之，大环公司仍应承担不当结算的过错责任。事实上，大环公司在收到华新公司对其与徐波结算的书面异议后，依据华新公司的意见，在《城市晚报》上也曾刊登过公告，废止徐波持有的九台市曙光小区9套房屋的销售合同，这也是大环公司对其不当行为的一种补救措施。因此，娄星范与徐波进行房源分配结算，不能成为大环公司免责的理由。综上，大环公司单独与徐波结算全部工程款存在重大过失，应当承担相应的过错责任，原审判决大环公司对徐波应当给付娄星范的工程款承担连带给付责任，并无不当。吉林省长春市中级人民法院于2012年12月12日作出（2012）长民再字第9号民事判决：维持本院（2009）长民一终字第407号民事判决。
大环公司申请再审称，（一）再审判决认定事实错误。1.尽管大环公�与华新公司签订了《建设工程施工合同》，但华新公司不是承包方，也不是施工方，实际的施工方是徐波为首的施工队，华新公司只是名义上的主体，所有的施工手续都是徐波持华新公司盖章的文件来办理的，华新公司从未出现在施工现场。2.原审法院认定施工合同无效，但又认定是诉讼过程中法院认定无效才无效的，这与《中华人民共和国合同法》关于合同无效是自始无效相矛盾。华新公司是出借资质，不是合同真正的相对方。3.大环公司从2003年7月至12月间陆续用以房屋抵工程款的方式向徐波支付了工程款，这也是按照施工合同第47条补充条款的约定履行的，再审判决认定“大环公司在没有通知华新公司或者得到华新公司认可的情形下，单独与徐波结算全部工程款，其行为存在重大过失”是错误的。（二）原审判决适用法律错误。原审判决一方面将仅仅出借自己名头并没有实际进行实际施工建设的华新公司认定为司法解释中所称的“承包人”，认为其作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，另一方面却又在判决书中驳回了其要求大环公司向其支付工程款的诉讼请求，二者之间相互矛盾，适用法律存在错误。（三）大环公司向徐波支付工程款，没有过错。大环公司从2003年7月至12月间，在长达6个月的时间里，根据工程进度，陆续向徐波支付工程款，娄星范称其与徐波是合伙关系，不可能不知道此事。在大环公司向法庭提交的《销售合同》中，有6份合同上有娄星范的亲笔签名，还有娄星范写的便条，也证明娄星范对结算过程和内容都是清楚的，并与徐波签订了房源分配协议，娄星范称其不知徐波从大环公司拿走41套房屋，与事实不符。（四）本案是娄星范和徐波在个人合伙过程中，由于利益分配问题引发的�纷，与大环公司无关。综上，请求对本进行再审，撤销吉林省长春市中级人民法院（2012）长民再字第9号民事判决，依法改判大环公司不承担连带责任。娄兴范和华新公司辩称，徐波无权代理华新公司和娄星范支取工程款，大环公司将全部工程款结算给徐波存在过错，理应承担连带责任。再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审查明，2003年5月，华新公司与大环公司签订建设工程施工合同，约定由华新公司承建大环公司开发的九台市曙光小区9号楼工程。合同中约定，工程由华新公司垫资施工，大环公司以售楼款抵工程款，工程开工后，华新公司即可按大环公司规定的售楼范围和单价售楼，由大环公司统一办理手续。
工程施工过程中，从2003年7月开始，大环公司陆续与徐波签订售房协议，每份协议均附一张收据。2004年3月16日，徐波和大环公司对该工程进行了结算，徐波给大环公司出具《收款收据》一张。内容为“今收到大环公司九台市曙光小区房屋41套，人民币2568567.80元。上款系曙光小区9号楼工程款（以房顶付）。收款单位：长春市华新建筑工程公司徐波。”
2004年8月10日，娄星范与徐波就大环公司抵工程款的房源签订了一份《分配协议》，8月30日，双方又签订一份《补充协议》。根据两份协议约定的内容，娄星范和徐波确认大环公司开发的九台市曙光小区9号楼系娄星范和徐波合资共建，双方根据投资比例，对大环公司用以抵顶工程款的房屋进行分配。娄星范分得的房屋是：（1）2号楼底座；（2）2号楼2门3楼东；（3）7号楼9号、10号车库；（4）8号楼裙房；（5）9号楼1门401室；（6）9号楼2门302室；（7）9号楼2门303室；（8）9号楼3门403室；（9）9号楼3门阁楼东。上述房屋合计抵顶工程款952877元。
2004年9月8日，华新公司给大环公司出具了一份《华新公司关于徐波冒领工程款的处理意见》。主要内容是，工程结束后，华新公司技术员与大环公司核算时发现徐波已将绝大多数房屋销售合同（即工程款结算凭证），在华新公司不知情的情况下，以徐波本人的名义拿走，要求大环公司立即废止徐波占有的华新公司的房屋销售合同。2004年9月25日，大环公司依据华新公司的意见，在《城市晚报》发出公告，宣布将已被徐波持有的九台市曙光小区9套房屋销售合同从2004年9月25日起废止，解释权归华新公司。
另查明，虽然娄星范和徐波签订了《分配协议》和《补充协议》，但娄星范并未实际取得其分得的房屋。娄星范分得的9套房屋中，由人民法院判令大环公司协助办理房屋产权登记手续和娄星范同意抵顶工程款的房屋情况如下：（1）2号楼底坐中的东二124.91平方米房屋及7号楼9号�10号车库由徐波出售给案外人赵世秋，赵世秋向吉林省九台市人民法院提起诉讼，要求徐波和大环公司履行房屋买卖协议。吉林省九台市人民法院作出（2004）九民九初字第2560号民事判决，判令由徐波和大环公司共同为赵世秋办理上述房屋的产权登记等相关手续；（2）2号楼2门3楼东、8号楼裙房两套房屋，在吉林省九台市人民法院针对周亚杰诉徐波、娄星范、大环公司拖欠工程款纠纷案件作出的（2006）九民九初字第498号民事判决中，判令由大环公司为周亚杰办理上述房屋的产权登记等相关手续，徐波和娄星范负有协助义务；（3）2004年2月14日，徐波与案外人吕丽签订了一份《借据》，约定以9号楼二单元302室、303室两套房屋抵顶吕丽的借款。2004年8月30日，娄星范与徐波签订协议，娄星范同意将9号楼二门302室抵顶所欠工程款。
本院再审认为，（一）为完成九台市曙光�区9号楼工程建设，大环公司作为开发商与华新公司签订了建设工程施工合同，并未与徐波个人签订建设工程承包合同。在工程完工后，在没有华新公司授权的情况下，大环公司擅自与徐波进行结算，违反了双方签订的建设工程施工合同中关于工程结算的约定，也违反了合同相对性原则，因此大环公司在工程款结算方面存在过错。同时，娄星范作为徐波的合伙人，在不具备施工资质的情况下，挂靠华新公司，与徐波共同进行了工程施工。施工结束后，娄星范曾经在徐波与大环公司进行结算的部分房屋买卖合同上签字，并在大环公司将全部工程款支付给徐波后，与徐波就抵顶工程款的房屋达成分配协议，证明其在明知大环公司与徐波进行结算的情况下，并未以明示的方式表示反对或以其他方式及时向大环公司和徐波主张权利。由于徐波已经先行处分了部分房屋，引发�一些买房人通过诉讼等方式主张权利，此时大环公司和娄星范均已无力改变徐波处分房屋的事实，在此过程中，娄星范也存在过错。（二）虽然娄星范和徐波签订了《分配协议》，但该协议的履行需要大环公司的配合，即在大环公司协助办理房屋入住、产权登记等手续的情况下，娄星范、徐波或购买其房屋的第三方才能取得房屋的使用权，才能办理房屋产权登记。在华新公司和娄星范向大环公司主张权利之后，大环公司已公告声明徐波处分分配给娄星范的房屋行为无效，其不应再配合徐波或第三方办理已分配给娄星范的房屋的相关手续，而是应当协助娄星范办理其分得房屋的相关手续。而对于大环公司在声明徐波处分娄星范分得房屋行为无效之后，在未经娄星范同意或人民法院判决的情况下，将《分配协议》中分配给娄星范的部分房屋，擅自协助第三方办理相关�住及产权登记手续，在客观上没有改变其明知在工程款结算过程中娄星范的权利受损却仍将工程款全部支付给徐波的事实，从而使娄星范通过抵账房屋取得工程款的目的无法实现，使徐波非法占有娄星范的工程款成为现实。对此，大环公司应承担相应的过错责任。在分配给娄星范的房屋中，2号楼底座中的东二124.91平方米房屋、2号楼2门3楼东房屋、7号楼9号、10号车库、8号楼裙房由人民法院生效判决确认由大环公司办理相关手续，9号楼2门302号室房屋由娄星范签字认可抵顶工程款。故在上述房屋的处分过程中，大环公司没有过错，不应对娄星范该部分房屋抵项的工程款承担连带赔偿责任。但对娄星范分得房屋的其余部分，由于大环公司未协助娄星范办理相关手续，导致娄星范的权利无法实现，故大环公司应对该部分房屋抵顶的工程款，承担连带给付责任。根据《分配协议》、各方当事人的陈述及人民法院生效判决确定的房屋面积和抵顶工程款的数额，可以确认未经娄星范同意或人民法院生效判决判令大环公司协助办理相关入住及产权登记的房屋包括：2号楼底坐东一房屋（面积115.84平方米，约定抵顶工程款208512元）、9号楼一门401室（面积63.36平方米，约定抵顶工程款62092.80元）、9号楼二门303室（面积64.19平方米，约定抵顶工程款62906.20元）、9号楼三门阁楼东房屋（面积47.38平方米，约定抵顶工程款32218元）、9号楼三门403室（面积64.19平方米，约定抵顶工程款62906.20元）。以上房屋合计抵顶工程款价值为428635.20元，故大环公司应对徐波欠付工程款在本金428635.20元及相应利息范围内承担连带给付责任。
综上，本院认为，原一、二审和再审判决认定事实部分不清，适用法律存在不当之处，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零�条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2009）长民一终字第407号民事判决及（2012）长民再字第9号民事判决；
二、维持吉林省九台市人民法院（2008）九民重字第23号民事判决第一项、第三项；
三、变更吉林省九台市人民法院（2008）九民重字第23号民事判决第二项即“长春市大环房地产开发公司承担连带给付责任”为：长春市大环房地产开发公司对徐波应给付娄星范的工程款在本金428635.20元及相应利息范围内承担连带给付责任；
四、驳回娄星范其他诉讼请求。
一、二审诉讼费35000元（一审案件受理费15000元，二审案件受理费15000元，诉讼保全费5000元）由徐波负担22520元，长春市大环房地产开发公司负担12480元。
如果徐波、长春市大环房地产开发公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
代理审判员 刘陆璐
代理审判员 岳 航
二〇一四年五月三十日
书 记 员 黄 青