黑龙江省伊春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑07刑终69号
原公诉机关黑龙江省嘉荫县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马忠波，男，1982年4月12日出生，汉族，住黑龙江省绥化市。2013年7月10日因犯赌博罪，被黑龙江省绥化市北林区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金40000元，没收非法所得40000元。2015年12月2日因本案被嘉荫县公安局刑事拘留，2016年1月6日被执行逮捕。现在押。
辩护人房忠华，黑龙江联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘树军，男，1966年7月6日出生，汉族，住黑龙江省绥化市。2015年12月1日因本案被嘉荫县公安局刑事拘留，2016年1月6日被执行逮捕。现在押。
辩护人高天书，黑龙江龙程律师事务所律师。
嘉荫县人民法院审理嘉荫县人民检察院指控原审被告人马忠波、刘树军犯诈骗罪一案，于2016年9月26日作出（2016）黑0722刑初37号刑事判决。原审被告人马忠波、刘树军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人马忠波经预谋，准备在秋收时以赊欠粮款的方式骗取农民粮食，然后出售获利。2015年5月18日，被告人马忠波在未准备相应资金的情况下，来到嘉荫县红光乡红旗村三号点（以下简称三号点），以收粮的名义与当地烘干塔业主王某甲签订了租赁烘干塔协议，并支付了10000元人民币的定金。返回绥化市后，被告人马忠波联系到了其表哥被告人刘树军，雇佣其负责三号点收粮事宜，并承诺多挣多得，其他相关设备与人员均由被告人马忠波负责筹备。同年10月中旬，被告人马忠波自己退出为由，安排被告人刘树军以负责人的身份与王某甲重新签订了租赁烘干塔协议。随后，被告人马忠波将收粮所使用的设备运至三号点。同年10月19日，二被告人带领边某某等九名雇佣人员再次来到三号点。被告人马忠波对人员进行分工，并要求全员听从被告人刘树军的指挥后，离开三号点退居幕后进行操控。为了便于收购粮食，被告人马忠波让边某某找到当地村民李某甲联系售粮农户。被告人刘树军在明知自己并非实际负责人，也没有收购粮食能力的情况下，为了挣钱，仍然按照被告人马忠波的安排，作为负责人开始向当地农户收购玉米，收购价格每斤0.54元至0.64元不等，收购方式均为赊欠粮款并出具票据，且收购后直接装车出售而未采取任何烘干措施。同年10月21日，被告人刘树军将收购的第一批玉米共176.3吨分4车，按照被告人马忠波的要求发往吉林省松原市，经邹某某销售给某公司。被告人马忠波跟车前往，并将此次售粮款205110元全部拿走占有。次日至同年10月26日，被告人刘树军以同样的方式将其余收购的1699.6吨玉米分39车运往吉林省出售，获粮款1925710元。以上款项，邹某某分三次汇入被告人刘树军的账户内，并于同年10月28日将所有售粮款全部付清。
截至2015年10月26日，二被告人共收购被害人李某甲等40户玉米共计1909.01吨，总价值2340219元。经出售，得款2130820元。
同年10月27日，由于农户多次催要粮款，被告人刘树军按照被告人马忠波的要求，支付给部分农户合计478700元人民币，并按照被告人马忠波的安排，将收粮设备陆续运走。被告人马忠波在安排雇佣工人分批离开嘉荫县后，于当晚8时许驾车在三号点接应被告人刘树军和尚未离开的边某某，连夜返回黑龙江省绥化市，并将20余吨收购但未出售的玉米丢弃在三号点。在潜返途中，被告人刘树军多次接到农户、公安人员的电话，要求其立即返回并支付粮款。被告人马忠波、刘树军均以玉米发霉、低价卖给酒厂、粮款未到位等为由进行推脱。次日，二被告人在绥化市又向部分农户支汇欠款127268元后，再未向农户支付粮款。
在分批获得售粮款后，被告人刘树军按照被告人马忠波的要求，分几次将其中的1490110元交给被告人马忠波。被告人马忠波将以上钱款，相继存入其家人或本人名下的多张银行卡中。同年11月6日，在仍然拖欠巨额粮款的情况下，被告人马忠波用其中的260000元购买了一辆别克GL8型商务车。
随后，二被告人在内蒙古通辽收购粮食未果后，前往黑龙江省大庆市。由于被害人不断通过电话催促支付粮款，且二被告人的联系方式均已被公安人员掌握。故被告人马忠波于同年11月19日将被告人刘树军的手机丢弃，并为二人更换了新的手机、号码，要求保持单线联系，切断了被害人、公安人员与其联系的途径。同年11月21日，被告人马忠波怕作为幕后操控者的事情败露，同时为了使占有的巨额售粮款的行为合法化，其假借收取债款的名义，给被告人刘树军出具了一张1500000元的假还款收条，日期写为2015年10月27日。随后，二被告人分别藏匿。同年11月27日，被告人刘树军与被告人马忠波失去联系，直至被公安人员抓获。
综上，被告人马忠波、刘树军收购嘉荫县农户玉米后应支付粮款2340219元，实际支付637720元（其中，包含被遗弃玉米折抵的31752元）。至案发时，未支付粮款、人工费等共计1702499元。实际销售玉米得款2130820元，除用于支付部分粮款、工资外，被告人马忠波获利1490110元，被告人刘树军分得87690元。
2015年12月11日，被告人马忠波的亲属主动为其退赃1700000元（其中包含被告人刘树军的亲属退赃10000元）。被告人马忠波退赃1399元，其他涉案人员退赃1100元。所有赃款，已依法全部发还各被害人。
经侦查，被告人刘树军、马忠波分别于2015年12月1日、2日，在黑龙江省绥化市相继被公安人员抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的以下证据予以证实：书证抓捕经过、户籍证明、黑龙江省绥化市北林区人民法院（2013）绥北刑初字第133号刑事判决书、烘干塔租赁协议书复印件、收粮凭证、粮食出库及运输记录、李某甲手机拍摄照片、住宿记录、某公司玉米收购凭证、哈尔滨银行股份有限公司绥化中兴支行账户明细、前郭县农村信用合作联社哈萨尔分社账户明细、汇款凭证、绥化市北林区农村信用合作联社来账凭证、中国农业银行嘉荫支行交易信息、前郭尔罗斯蒙古族自治县支行转账交易明细表、龙江银行股份有限公司嘉荫支行银行卡查询信息、大庆农村商业银行股份有限公司龙岗支行客户简易明细账、大庆农村商业银行股份有限公司营业部客户简易明细账、存款凭条、绥化市北林区农村信用合作联社存款查询单、嘉荫县农村信用合作联社营业部出具的客户简易明细帐查询单、存款凭条、刘树军支付玉米款现金记录、被害人收款账号记录、还款收条（伪造）、玉米款明细表、嘉荫县公安局刑事侦查大队情况说明、扣押单、黑龙江省农村信用社存/取款凭条、返还赃款清单；证人边某某等人的证言；被害人郭某某等人的陈述；辨认笔录及照片、现场勘验检查说明、现场照片；被告人马忠波、刘树军的供述及辩解。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人马忠波、刘树军以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。二被告人系共同犯罪，被告人马忠波曾因犯罪被处以刑罚，在犯罪中起主要作用系主犯。被告人刘树军起辅助作用系从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人刘树军能如实供述罪行并当庭自愿认罪，具有悔罪表现，且二被告人均能积极退赃、退赔，未给被害人造成实质损失。结合以上事实和具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十七条三款、第五十二条的规定，判决：一、被告人马忠波犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元；二、被告人刘树军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40000元。
原审被告人马忠波上诉提出，1.其没有非法占有的主观故意。2.延迟付粮款系因收粮时与粮户有约定。其辩护人认为，马忠波不具有非法占有的主观故意，延迟支付粮款系民事行为而不构成犯罪。
原审被告人刘树军上诉提出，1.其具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重。2.其退赃数额为20000元，一审认定为10000元有误。其辩护人认为，1.刘树军具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重。2.刘树军退赃数额为20000元，一审认定事实错误。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）马忠波、刘树军犯诈骗罪的事实和证据与一审相一致。在二审期间，上诉人（原审被告人）马忠波及其辩护人、上诉人（原审被告人）刘树军及其辩护人未向本院递交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）马忠波、刘树军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人（原审被告人）马忠波及其辩护人提出的马忠波不具有非法占有的主观故意、未及时支付粮款系因与被害人有约定属民事行为的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）刘树军及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由和辩护意见，一审法院已对上诉人（原审被告人）刘树军系从犯、积极退赃、退赔、如实供述自己的犯罪事实等从轻、减轻情节作了充分的考虑，对上诉人（原审被告人）刘树军减轻处罚，此上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）刘树军及其辩护人提出的刘树军家属代为返还赃款的数额为20000元的上诉理由和辩护意见无充分证据证实，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵海君
代理审判员 葛 琦
代理审判员 孙 莹
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 孟 研