湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2791号
上诉人（原审被告）：新田县鑫鑫水泥制品厂
经营者：杨辉
委托诉讼代理人：谭晓亚，湖南江荣律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：曾楚栋
委托诉讼代理人：陈志松，湖南泓锐律师事务所律师（特别授权）。
上诉人新田县鑫鑫水泥制品厂因与被上诉人曾楚栋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2017）湘1128民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新田县鑫鑫水泥制品厂的上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人属于平等主体之间的劳务关系或雇佣关系属认定事实和适用法律错误。1、一审法院主动受理和认定劳动关系，避开了劳动争议纠纷解决的前置程序，不符合法律规定。2、损害结果（包括二次伤害）和损害原因关系不明。本案既没有查明被上诉人的伤害是由于机械形成的，还是自己操作不当形成的，又没有查明上诉人的伤是工伤、自残行为、医疗事故还是产品责任；二、一审法院对本案双方的责任划分错误。
曾楚栋辩称：1、本案是提供劳务和接受劳务的关系，与劳动争议无关，不存在法院强制受理的情况，上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同，一审适用法律正确；2、一审判决上诉人承担80%的责任，被上诉人承担20%的责任是正确的；3、请求法院尽快判决，减少诉累。
曾楚栋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告经营者赔偿原告残疾赔偿金（包括小孩抚养费）72,611.82元、住院伙食补助费6100元、营养费4000元、护理费6000元、误工费114,000元、交通费2000元、后续治疗康复费5000元，精神损害抚慰金10,000元，共合计赔偿人民币219,711.82元；2、诉讼费、鉴定费1500元、证人出庭作证费用1800元由被告承担。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实
1、2014年2月，原告曾楚栋经他人介绍到水泥制品厂务工。
2、原告曾楚栋与被告水泥制品厂经营者杨辉口头约定，被告提供设备、场地及原材料，原告曾楚栋等六人为被告生产水泥彩砖，计酬为3.2元/㎡，六人平均分配，按日记账，年底结账，原告等六人日常生活所需费用以预支方式向被告借取。
3、2014年4月12日上午，原告右手前臂被彩砖生产机械液压杆砸伤。
4、2014年4月12日至2016年12月期间，被告经营者杨辉先后联系或护送原告到新田县人民医院、湘南学院附属医院分院、湘南学院附属医院、蓝山县中心医院等治疗和手术，医疗费用均由杨辉支付。
5、2014年5月9日，按杨辉要求原告在伤口缝线、石膏托未拆的情况下出院，被杨辉接回厂家复工。
6、除支付了医疗费外，对原告伤残被告未予任何赔偿。
7、原告曾楚栋于1968年1月29日出生，有被抚养人3人，其中大女儿曾丽娟生于2000年10月3日；儿子曾宽帅生于2007年12月5日；小女儿曾丽芳生于2003年9月21日。
二、双方当事人有争议的事实
1、被告水泥制品厂经营者的确认
原告曾楚栋主张杨辉是被告水泥制品厂的经营者，并提供了杨辉的身份信息、被告工商登记公示信息以及证人曾三民的证言等证据佐证。而被告辩称水泥制品厂工商登记的经营者虽然是杨辉，而实际经营者并非杨辉，而是邓火旺，故被告经营者应当是邓火旺。本院审查认为，个体工商户工商登记信息是由个体工商户自己申报并经工商部门核准而向社会公开发布的信息，其真实性、合法性、关联性当无疑义；证人曾三民当庭证言，该厂人员招聘、雇工报酬等事宜均由杨辉决定；且原告曾楚栋受伤后，所有就医的联系及医疗费给付等事务均由杨辉料理；同时被告也未就邓火旺是其实际经营者提供相关证据予以佐证，故本院认定，杨辉不仅是被告水泥制品厂工商登记的经营者，而且也是其实际经营者。
2、原告伤残事实的认定
原告主张右手伤情构成右腕关节9级伤残，并提交了四份证据：⑴蓝山县中心医院收费票据；⑵湖南省司法厅湘司许（2006）56号文件；⑶蓝山县机构编制委员会蓝编发（2007）2号文件；⑷鉴定意见。被告对鉴定意见的真实性、合法性、及关联性均提出了异议，认为该鉴定系原告单方委托的鉴定，对其鉴定程序、鉴定依据均存疑，辩称鉴定意见不可采信。本院认为，原告提供的⑴⑵⑶三份证据能够证明永州市三蓝司法鉴定所及其鉴定人员的司法鉴定资质；被告对鉴定意虽有存疑，但未提出存疑的具体内容，未提交相关证据；未向法院申请重新鉴定；同时法律不禁止当事人单方委托鉴定，故被告对鉴定意见的异议不成立，鉴定意见为有效证据，认定原告右手构成右腕关节九级伤残；误工180天，护理期限60天，营养期80天。
一审法院认为，根据审理查明的事实，本案诉争焦点主要有四：一是原、被告用工关系性质的确定；二是原告对自己伤残的造成是否有过错？三是本案是否超过诉讼时效？四是原告伤残经济损失数额的计算。
一、关于原、被告用工关系性质的确定问题。原告曾楚栋称原、被告用工关系为劳务关系或雇佣关系，而被告水泥制品厂则持否定意见，辩称原告直接提起民事诉讼属适用法律错误。本院认为，原、被告双方用工关系是劳务关系还是劳动关系或其它关系，当从双方隶属关系、权利和义务、务工报酬等方面考量。本案虽然被告系有字号的个体工商户，具有劳动法上的用工主体资格，但并不意味双方即形成劳动关系，原、被告之间未签订劳动合同；被告未按劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对原告进行保障，并承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任；原告未接受被告的劳动考勤管理，只是利用被告提供的生产条件、场所，按被告的指示和要求提供劳务，完成雇主所要求的工作内容，按生产数量计算劳务报酬，年底一次性结账获得报酬，双方之间用工性质明显不具有劳动关系的本质特征，而属于平等主体之间的劳务关系或雇佣关系。
二、关于原告对自己伤残造成是否有过错的问题。原告认为，自己是在受雇于被告时被生产设备砸伤，又在手术后不到十天时间被要求复工，其伤残责任在被告一方。但原告在庭审时认可在去清除产品上的水泥污渍右手被生产机械设备砸伤时，设备运转还未完全停止的事实。而被告则认为，原告生产操作违规，有明显的过错，同时，原告伤情也不能排除系其它方面的原因造成，但未提供证据支持。本院认为，由原告自认的事实，可认定原告右手被砸伤，与其安全意识不强、疏忽大意有关，自身亦存有过错，故酌情认定原告对自己伤残应承担20%的责任，被告承担80%的责任。
三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。被告提出本案已超过诉讼时效。本院认为，人身损害赔偿的诉讼时效，当事人在1年内未治疗终结或者1年内未能定残的，按照《民法通则》第一百三十九条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算，即从治疗终结之日或者定残之日起，继续计算剩余的半年。本案原告曾楚栋于2014年4月12日被彩砖机液压杆砸伤，2016年12月13日在永州市蓝山县中心医院治疗出院，2017年5月15日被永州市三蓝司法鉴定所鉴定为伤残九级，诉讼时效期间当从2017年5月15日起算，继续计算剩余的半年诉讼时效，原告于2017年6月15日向法院提起诉讼，故起诉未超过诉讼时效。
四、关于原告伤残经济损失的计算问题。本案原告请求被告赔偿经济损失219,711.82元，被告辩称应驳回原告请求，鉴于原、被告用工关系属劳务关系，依据相关法律规定，对原告伤残所受损失评判如下：
1、误工费。原告虽然提供了所在村委会的证明，自2012年以来原告每月工资均达到4000—4500元，但该证据不符合证据规则，不能认定为有效证据，原告属无固定收入且不能举证证明其最近三年平均收入之情形，误工费参照湖南省2016年农、林业职工年平均工资31,191元计算，鉴定意见定原告误工日期为180天，故原告误工费金额为31,191元/年÷365天×180天=15,381.9元。
2、护理费。护理费参照误工费计算，原告住院60天，故护理费为31,191÷365天×60=5127.3元。
3、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。原告未提供交通费用票据，但鉴于原告治疗时间长、诊疗医院多，酌情认定为1000元。
4、住院伙食补助费。原告住院治疗60天，按永州市标准每天补助50元，共计伙食补助费50元/每天×60天=3000元。
5、营养费。原告请求每天按50元计算，计算标准过高，原则上不得超出住院伙食补助费的一半，鉴定意见定营养期限80天，故计营养费为25元/每天×80天=2000元。
6、伤残赔偿金。依最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故伤残赔偿金包括残疾赔偿金与小孩抚养费。原告系农村户口，伤残为九级，按照2016年度农村居民纯收入计算，残疾赔偿金应为11,930×20%×20=47,720元。三个未成年小孩抚养至18周岁，抚养日期自残疾评定确定日的前一日开始计算，长女曾丽娟抚养时间2年，儿子曾宽帅抚养时间9年，小女较丽芳抚养时间5年，三个小孩共计抚养时间16年，共计抚养费为10,630×16×20%÷2=17,008元。故，原告伤残赔偿金两项合计为64,728元。
7、精神损害抚慰金。原告曾楚栋伤残九级，属损伤造成了严重后果，被告应赔偿原告精神损害抚慰金，本院酌定数额8000元。
8、后续治疗康复费。原告请求5000元，因未提供费用依据，故对此项请求暂不予支持，原告可待其实际发生后另行起诉。
9、证人出庭费。证人费用包括交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。原告要求支付1800元，计费过高，当以实际费用计算。本案证人曾三民从蓝山县到新田县出庭作证，误工时间为一天，误工费按湖南省2106年职工年平均工资计算为147.64元，伙食补助费为50元，交通费计80元，共计费用计为277.64元。
10、鉴定费。应该由引起鉴定费发生的原因一方当事人承担，本案引起原告鉴定费发生的原因一方为被告方，原告要求被告承担应予支持。原、被告双方对原告伤残鉴定费1500元数额均无异议，予以认可。
综上，原告曾楚栋损失合计109,014.84元，其中经济损失101,014.84元，精神损害抚慰金8000元。
一审法院认为，劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当与接受劳务方根据各自过错承担责任。本案原、被告用工属劳务关系，原告在给被告提供劳务中受伤，经济损失合计101,014.84元，减除原告自己应承担的20%款项，加上被告应赔偿原告的精神损害抚慰金8000元，被告应赔偿原告损失总计88,811.87元。因个体工商户系通过经营者来从事民事活动的，经营者是个体工商户民事责任的承担者，故对原告损失的赔偿应由被告水泥制品厂的经营者杨辉承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条第一款的规定，判决：一、被告新田县鑫鑫水泥制品厂（经营者杨辉）于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾楚栋损失88,811.87元；二、驳回原告其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4596元，减半收取2298元，原告曾楚栋负担1000元，被告水泥制品厂（经营者杨辉）负担1298元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案双方争执焦点：一、关于本案当事人之间的法律关系问题。本案中，被上诉人曾楚栋等六人利用自己的技能和被上诉人提供的生产条件、场所、材料，为上诉人生产水泥彩砖，计酬为3.2元/㎡，六人平均分配，按日记账，年底结账。从中可以看出，被上诉人在生产过程中不接受上诉方管理，只按上诉人的要求生产合格产品，按产品数额计算劳务费，上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系，系劳务关系。一审法院将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷是正确的。提供劳务者受害责任纠纷属于法院的受案范围。本案被上诉人损害的原因很明确，就是在生产过程中被彩砖生产机械液压杆砸伤。故上诉人提出“1、一审法院主动受理和认定劳动关系，避开了劳动争议纠纷解决的前置程序，不符合法律规定。2、损害结果（包括二次伤害）和损害原因关系不明”的理由，本院不予支持；二、关于本案中的责任划分问题。上诉人将设备交由被上诉人使用，上诉人有义务告知被上诉人使用设备过程中的安全须知。被上诉人在劳务过程中使用上诉人提供的设备上发生事故，上诉人应承担一定责任。上诉人在被上诉人伤情未痊愈的情况下，将被上诉人从医院接出来继续工作，加重了被上诉人的病情。一审法院根据本案的实际情况，酌情认定被上诉人对自己伤残应承担20%的责任，上诉人新田县鑫鑫水泥制品厂承担80%的责任也是恰当的。
综上所述，新田县鑫鑫水泥制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4596元，由上诉人新田县鑫鑫水泥制品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李振湘
审判员 陈久余
审判员 彭样平
二〇一七年十二月十四日
书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。