上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9344号
上诉人(原审原告)：王庆，男，1979年9月15日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：张子元，上海江怀律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海卡巴促商务咨询有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：JulianFinielsCorbett，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪宇鹏，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人王庆因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王庆上诉请求：撤销原审判决主文第5、6、7项，要求判令上海卡巴促商务咨询有限公司(以下简称“卡巴促商务咨询公司”)与其恢复劳动关系并支付其2016年10月19日起工资每月人民币112,500元(以下币种均为人民币)、支付其未签劳动合同双倍工资。事实和理由：1、2016年9月22日之前，王庆是上海德渗商务有限公司(以下简称“德渗公司”)的股东，但王庆实际没有在该公司担任过职务，从来没当过总经理。其虽对卡巴促商务咨询公司提供的网页截屏的真实性没有异议，但其认为判断其是否在德渗公司任职需要劳动合同等其他证据证明。入职时，卡巴促商务咨询公司没有要求其告知在德渗公司就职一事，法律也没规定王庆应向卡巴促商务咨询公司说明上述任职状况。9月18日王庆在与卡巴促商务咨询公司CEO碰面时已告知其相关事宜，并且在9月22日退掉了德渗公司的股份。2、王庆只是推荐上海古大电子商务有限公司(以下简称“古大公司”)做卡巴促商务咨询公司的机票供应商，其在邮件中也明确要求法务进行审核。最后是公司法务审核确定古大公司做机票供应商的，因此古大公司资质问题产生的责任应由公司法务承担。而且王庆认为机票行程单不是发票，法律上也没有明确的形式要求。古大公司没有资质不一定不能提供合法的行程单。卡巴促商务咨询公司的员工确实乘坐了通过古大公司订购的航班，公司实际并没有损失。而王庆本人不存在虚假出差、虚假报销的事实。因此，卡巴促商务咨询公司与其解除劳动合同缺乏依据，应与其恢复劳动关系并支付相应期间的工资。另，录用通知只是要约邀请，不是劳动合同。卡巴促商务咨询公司未与其签订书面的劳动合同需支付双倍工资。综上，要求依法改判，支持其上诉请求。
被上诉人卡巴促商务咨询公司辩称：1、王庆存在不诚信的行为及严重违反规章制度、严重失职等行为，公司与其解除劳动合同合法。王庆在入职时，公司即在录用通知上明确如存在利益冲突时王庆应当告知公司，但王庆并未将其系德渗公司股东及担任该公司总经理之事告知公司。对于王庆是德渗公司总经理的事实有德渗公司网页截屏为证，一审时质证过，王庆并无异议。在8月14号王庆又主导卡巴促商务咨询公司与其担任股东的德渗公司签署了合同进行交易。王庆的行为是持续性的，足以证明其主观上的故意。古大公司没有代理订购机票的资质，其存在虚开、提高机票费用的可能，该公司也无法出具财务认可的报销单。其出具的行程单是不是真实也无法确定。在古大公司与卡巴促商务咨询公司结算时，出现过王庆没有实际出差，但古大公司向公司索要机票费用的状况。王庆是公司的最高负责人。一审时经公证的电子邮件已经证实系王庆要求法务在与古大公司的合同中盖章。王庆现将责任推给法务没有依据。王庆违规报销的依据公司在一审期间也已经提供。有鉴于此，卡巴促商务咨询公司认为该公司与王庆解除劳动合同合法。至于未签劳动合同双倍工资问题，卡巴促商务咨询公司认为，该公司向王庆发出的录用通知已经具备合同的基本要素，王庆也回复接受。故王庆现要求卡巴促商务咨询公司承担恶意不签劳动合同的惩罚性赔偿责任，缺乏依据。综上，要求维持一审判决。
上诉人王庆向一审法院起诉请求：1、卡巴促商务咨询公司自2016年10月19日起与王庆恢复劳动关系；2、卡巴促商务咨询公司支付2016年6月15日至同年10月18日间未签订书面劳动合同二倍工资差额450,000元；3、卡巴促商务咨询公司按每月112,500元工资标准支付2016年10月19日至本案判决之日工资；4、卡巴促商务咨询公司支付2016年9月23日至同年10月18日间病假工资65,178元。
被上诉人卡巴促商务咨询公司亦向一审法院起诉请求：1、王庆返还2016年5月16日至同月31日间工资46,896.55元；2、王庆返还无线网卡适配器1个；3、判决卡巴促商务咨询公司不予支付王庆2016年9月23日至同年10月18日间病假工资65,178元。
一审法院认定事实如下：王庆系本市从业人员，德渗公司股东、总经理。2016年4月13日，卡巴促商务咨询公司新加坡股东的人事Scott向王庆发送了录用通知书，明确王庆入职卡巴促商务咨询公司时间为2016年5月16日，王庆在卡巴促商务咨询公司的职位为首席运营官，月基本工资85,000元、津贴27,500元。同日，王庆回复电子邮件接受录用通知，并于2016年4月18日向Scott发送了签署版的录用通知，要求将入职日期定为2016年6月1日。2016年7月8日，卡巴促商务咨询公司香港股东的人事将王庆2016年6月的工资明细以电子邮件的方式发给王庆及卡巴促商务咨询公司新加坡股东的人事Scott，其中写明王庆入职时间为2016年5月16日，包含了王庆2016年5月16日至5月31日的工资46,896.55元。Scott未予回复。同日，卡巴促商务咨询公司向王庆发放了2016年5月及6月工资。2016年7月底，由王庆起草完成的《员工手册》征询全体员工意见。2016年8月11日，卡巴促商务咨询公司将更新后的《员工手册》以电子邮件方式向全体员工发布。2016年7月，王庆在申请报销时，存在提供的发票与报销内容不能对应的情况，其中编号为XXXXXXXX报销单中，报销内容为办公用品，发票开具的却是服务费，开票单位为上海添谱贸易商场(以下简称“添谱公司”)。同月，王庆选任了古大公司作为卡巴促商务咨询公司的机票供应商，古大公司不具有机票销售代理资格，该公司出具给卡巴促商务咨询公司2016年6-8月的机票行程单均为虚假单据，造成卡巴促商务咨询公司损失。同期，王庆未向卡巴促商务咨询公司告知其系德渗公司股东、总经理。由其主导卡巴促商务咨询公司与德渗公司签订了“微信平台搭建协议”、“服务合同”，德渗公司成为了卡巴促商务咨询公司的微信运营商及办公用品的采购商。2016年9月22日、10月8日、10月25日、11月7日王庆以电子邮件方式将4张连续病假单发给卡巴促商务咨询公司首席执行官，申请病假。2016年10月18日，卡巴促商务咨询公司以王庆虚假报销、未经批准主导卡巴促商务咨询公司与自己投资设立的德渗公司进行交易、选任没有资质的机票代理商供应机票造成公司经济损失、严重违纪，予以解除劳动合同。卡巴促商务咨询公司支付王庆工资至2016年9月22日。2016年11月14日，王庆向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求卡巴促商务咨询公司与其恢复劳动关系，支付其2016年6月15日至同年10月18日间未签订书面劳动合同二倍工资差额450,000元、按每月112,500元工资标准支付2016年10月19日至仲裁裁决之日工资、2016年9月23日至同年10月18日间病假工资65,178元。卡巴促商务咨询公司提出反诉请求，要求王庆返还2016年5月16日至同年5月31日间工资46,896.55元、苹果笔记本电脑一台、Ipadmini4一台、无线网卡适配器一个。2017年2月13日，该会作出沪劳人仲(2016)办字第1642号裁决书裁决：卡巴促商务咨询公司应支付王庆2016年9月23日至同年10月18日间病假工资65,178元，王庆应返还卡巴促商务咨询公司苹果笔记本电脑一台、Ipadmini4一台，不支持卡巴促商务咨询公司、王庆其他的仲裁请求。卡巴促商务咨询公司、王庆均不服仲裁裁决，分别诉至一审法院，要求判决如其诉请。
一审法院另查明，卡巴促商务咨询公司《员工手册》第4.3.1条规定，公司每年给予员工12天带薪病假；第4.3.4条规定，员工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期；在本单位工作第一年，医疗期为3个月……；第4.3.5条规定，医疗期工资标准：在3个月内(含)按照基本工资的90%支付……；第8.5利益冲突第8.5.1条规定，未经公司书面许可，员工不得在其他公司任职，或以其他公司股东、代理人、顾问的形式与其他公司开展合作；否则一经发现，公司有权解除与员工的劳动合同并不作任何经济补偿……；第8.5.3条规定，员工不得私自与任何顾客，公司负责人，供应商或第三方直接或间接的进行可能破坏公司业务的个人交往或贸易往来。
一审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于卡巴促商务咨询公司主张王庆返还2016年5月16-31日工资一节，第一，卡巴促商务咨询公司、王庆在录用通知中约定王庆月基本工资85,000元、津贴27,500元，表明王庆每月正常出勤工资为112,500元。卡巴促商务咨询公司香港股东的人事在与公司新加坡股东的人事确认后，支付王庆2016年5月16-31日工资，王庆在职期间卡巴促商务咨询公司对支付该月工资未提出异议，表明卡巴促商务咨询公司确认支付王庆该月工资；第二，卡巴促商务咨询公司认为王庆主张2016年6月1日开始为该公司工作，并承认6月1日起至公司办公室工作，就此认为应自6月1日起支付王庆工资。王庆认为卡巴促商务咨询公司要求其5月16日入职，其系该公司首席运营官，5月16日起即开始为卡巴促商务咨询公司提供劳动，包括招聘员工、公司框架规划等。卡巴促商务咨询公司未能就要求王庆的入职日期由5月16日变更为6月1日达成一致意见进行举证，公司新加坡股东的人事对5月16日起结算王庆工资未提出异议。而另一方面，王庆系公司首席运营官，实行弹性工作制，卡巴促商务咨询公司对公司员工龚莉敏等由王庆负责在6月1日前招聘未表示否定意见，故王庆表示其于5月16日起为公司提供劳动的意见，予以采纳。卡巴促商务咨询公司关于王庆自6月1日起为该公司提供劳动的意见，难以采纳，因此，卡巴促商务咨询公司应支付王庆该期间工资。卡巴促商务咨询公司要求判决不予支付王庆2016年5月16日至5月31日间工资的请求，难以支持。关于卡巴促商务咨询公司主张王庆返还无线网卡适配器一节，王庆认为其未持有公司的无线网卡适配器，卡巴促商务咨询公司未能举证证明王庆持有卡巴促商务咨询公司发放的无线网卡适配器，故卡巴促商务咨询公司要求王庆返还无线网卡适配器一个的请求，难以支持。关于卡巴促商务咨询公司主张不予支付王庆2016年9月23日至同年10月18日间病假工资一节，其一，根据法律及公司《员工手册》规定，王庆享有病假期间获得病假工资的权利，其中12天为带薪病假，按90%原工资标准计算病假工资。其二，2016年9月22日起，王庆先后4次发送电子邮件，向卡巴促商务咨询公司申请病假，并附有相关医疗机构的病假证明，表明王庆符合支付病假工资的条件，故卡巴促商务咨询公司要求判决不予支付王庆该期间病假工资的请求，不予支持。王庆要求卡巴促商务咨询公司支付2016年9月23日至同年10月18日间病假工资的请求，一审法院予以支持。依据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，相关法律未规定用人单位应当依据劳动者要求，继续履行劳动合同。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于王庆主张卡巴促商务咨询公司违法解除劳动合同，要求恢复劳动关系一节，卡巴促商务咨询公司于2016年10月18日以王庆存在虚假报销、未经批准主导卡巴促商务咨询公司与自己投资设立的德渗公司进行交易、选任没有资质的机票代理商供应机票，造成公司经济损失，严重违纪为由，解除与王庆的劳动合同，是否合法有效？首先，卡巴促商务咨询公司规章制度规定，“未经公司许可，员工不得在其他公司任职，或以其他公司股东等形式与其他公司开展合作，否则公司有权解除劳动合同”及“员工不得私自与供应商等进行可能破坏公司业务的贸易往来”，表明卡巴促商务咨询公司对王庆等员工作出竞业限制等规定，王庆理应予以遵守。特别需要指出的是，王庆担任卡巴促商务咨询公司首席运营官，月工资高达112,500元，属于公司主要高管，因此，王庆对卡巴促商务咨询公司应履行的忠诚义务要求应当远远高于普通员工；其次，王庆入职卡巴促商务咨询公司时，未将其担任德渗公司股东、总经理的兼职情况告知卡巴促商务咨询公司。根据利益冲突原则，王庆在主导自己任职的卡巴促商务咨询公司与担任股东的德渗公司进行交易时，首先应当告知卡巴促商务咨询公司其在德渗公司的任职情况，由卡巴促商务咨询公司作出是否回避的决定。但王庆隐瞒其在其他公司的任职情况，私自主导卡巴促商务咨询公司与德渗公司进行交易，已构成严重违纪。同时，王庆在申请报销时所提供的发票与报销内容不能对应，存在虚假报销的情形。再有，王庆在选任机票供应商时，选择不具有机票销售代理资格的古大公司作为卡巴促商务咨询公司的机票供应商，致使出具给卡巴促商务咨询公司的2016年6至8月的机票行程单均为虚假单据，严重失职。因此，王庆严重违反公司规章制度和劳动纪律，卡巴促商务咨询公司以王庆严重违纪为由，解除与王庆的劳动合同，合法有据，应确认有效。王庆要求判决卡巴促商务咨询公司自2016年10月19日起恢复与其的劳动关系，并要求卡巴促商务咨询公司按月工资112,500元标准支付2016年10月19日至本判决之日工资的请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依据劳动合同法规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。关于王庆主张2016年6月15日至同年10月18日间未签订书面劳动合同二倍工资差额一节，首先，卡巴促商务咨询公司向王庆发送并由王庆签署同意的录用通知中，明确了王庆入职卡巴促商务咨询公司的职位、工资报酬标准、工作时间、工作地点、福利待遇等，具备了劳动合同的必备条款，表明卡巴促商务咨询公司已履行了与王庆诚实磋商签订劳动合同的义务；其次，王庆系卡巴促商务咨询公司首席运营官，也是卡巴促商务咨询公司人事最高负责人(王庆确认其系公司员工第一人，公司其他员工的招聘、劳动合同的签订由其负责)，因此，王庆对不签书面劳动合同的损害是明知的，但王庆未举证证明卡巴促商务咨询公司恶意拒签书面劳动合同的事实，亦未举证证明其已要求卡巴促商务咨询公司签订书面劳动合同，而卡巴促商务咨询公司不同意签订劳动合同的事实。因此，本案不属于因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的情形，故王庆要求卡巴促商务咨询公司支付2016年6月15日至同年10月18日间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。双方对仲裁裁决王庆应返还卡巴促商务咨询公司苹果笔记本电脑一台、Ipadmini4一台均无异议，予以照准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十条第一款、第三十九条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上海卡巴促商务咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王庆2016年9月23日至同年10月18日间病假工资人民币65,178元；二、王庆应于本判决生效之日起十日内返还上海卡巴促商务咨询有限公司苹果笔记本电脑一台、Ipadmini4一台；三、驳回上海卡巴促商务咨询有限公司要求王庆返还2016年5月16日至同月31日间工资46,896.55元的诉讼请求；四、驳回上海卡巴促商务咨询有限公司要求王庆返还无线网卡适配器1个的诉讼请求；五、驳回王庆要求上海卡巴促商务咨询有限公司自2016年10月19日起与其恢复劳动关系的诉讼请求；六、驳回王庆要求上海卡巴促商务咨询有限公司按每月112,500元工资标准支付2016年10月19日至本案判决之日工资的诉讼请求；七、驳回王庆要求上海卡巴促商务咨询有限公司支付2016年6月15日至同年10月18日间未签订书面劳动合同二倍工资差额450,000元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由上海卡巴促商务咨询有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉期间双方当事人争议的主要问题是卡巴促商务咨询公司与王庆解除劳动合同是否合法，卡巴促商务咨询公司是否应支付王庆未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
关于解雇合法性问题，本院认为，首先，忠诚于受雇单位并按约定保质保量提供劳动是劳动者的基本义务。对于劳动者存在严重失职、营私舞弊、严重违反规章制度等情形的，用人单位可以依法与其解除劳动合同。王庆原系德渗公司股东，根据该公司网站显示为该公司总经理。其应聘至卡巴促商务咨询公司担任首席运营官，成为该公司高管。根据公司法规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，或未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，都是被禁止的行为。而在卡巴促商务咨询公司向王庆发出的录用通知书中也明确，王庆应当保证在受雇期间不会违反任何约束其的法律和职责，也不会违反其作为一方或其受约束的协议或契约或与之产生利益冲突。王庆对于录用通知函亦表示已仔细完整阅读，并签署确认，其理应遵守相关法律规定和双方间的约定。王庆入职卡巴促商务咨询公司时未告知其系德渗公司股东及总经理，在履职期间，又促成卡巴促商务咨询公司与其担任股东及总经理的公司签订合同进行交易，其行为违反法律对于高管义务的规定，有违劳动者的忠诚义务，亦违反了其确认的录用函中的要求。而由王庆负责起草的员工手册也有类似忠诚义务的规定，其中将员工欺骗、不诚信等行为作为严重违反规章制度，可以解除劳动合同的情形之一。王庆的行为属于明知故犯。其次，作为公司首席运营官，王庆在领取高额报酬的同时负有相应的职责，其亲自向公司法务推荐没有代购机票资质的公司进行合作，因此产生的一系列后果应由其本人承担。王庆认为责任应由公司法务承担属于推诿，其行为构成了严重失职。最后，关于违规报销问题，一审法院已做阐述，理由正确，本院认同，不再赘述。综上，卡巴促商务咨询公司与王庆解除劳动合同合法。王庆要求恢复劳动关系并支付此后工资没有依据，对其请求，本院不予支持。
关于未签订书面劳动合同的赔偿责任问题，本院认为，根据查明事实，卡巴促商务咨询公司在招用王庆之前已经通过电子邮件将聘用条件、合同期限、工资待遇及相关劳动权利义务等在录用通知书中详细列明，王庆亦回复已经详细阅读并确认该录用函，故双方已经就此劳动合同的具体内容达成合意。而电子邮件也是一种记录双方合意的载体。从上述事实不难看出，卡巴促商务咨询公司与王庆就劳动合同的签订已经履行了诚实磋商的义务，现王庆要求卡巴促商务咨询公司承担不签书面劳动合同的惩罚性赔偿责任有违立法本意。一审法院对此也已做充分阐述，理由正确。故对王庆的该项诉请，本院亦不予支持。
双方当事人对一审法院的其余判决未提异议，本院一并予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币共计10元，由上诉人王庆负担。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审判长 乔蓓华
审判员 浦 琛
审判员 谢亚琳
二〇一七年十二月十九日
书记员 郑文浩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……