安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终6020号
上诉人（原审被告）：安徽汤池影视文化产业有限公司，住所地安徽省庐江县汤池镇汤果路，统一社会信用代码91340124754892789D。
法定代表人：杨世春，总经理。
委托诉讼代理人：马桂富，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈晓涵，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：沈劲松，女，1970年4月18日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：夏伟，安徽神州行律师事务所律师。
上诉人安徽汤池影视文化产业有限公司（以下简称汤池影业公司）因与被上诉人沈劲松房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第03471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。汤池影业公司的委托诉讼代理人马桂富、陈晓涵及沈劲松的委托诉讼代理人夏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汤池影业公司上诉请求：1、判令撤销原判，依法改判驳回沈劲松的全部诉讼请求；2、判令沈劲松承担全部的诉讼费用。
事实和理由：一、案涉《商品房定制合同》依法并不具备真正的约束力，原判依据该合同的内容判令汤池影业公司承担交房义务明显错误。最高院2003年发布的商品房买卖合同纠纷专项司法解释规定，当事人没有取得商品房预售许可证所签订的商品房预售合同当属无效。案涉商品房定制合同签订于2012年11月28日，此时，涉案房屋的预售许可证尚未办理，当事人双方明知定制合同的效力存在法律障碍，故在合同第5.1条款约定：乙方（即沈劲松）应在甲方（即汤池影业公司）取得该定制商品房预售证后30个日历日内，携带本合同、有效身份证明原件、收款收据、当期应付款和其它必要资料，前往项目所在地的甲方商品房销售场所签订正式《商品房买卖（预售）合同》和其他有关文件。可见，双方都确认《商品房定制合同》不是确定双方权利义务的最终法律文件，双方约定具有约束力的法律文件是《商品房买卖（预售）合同》。但沈劲松在汤池影业公司取得涉案标的物预售许可证后，拒不依约提交有效身份证明原件、收款收据、当期应付款和其它必要资料，前往汤池影业公司签订《商品房买卖（预售）合同》，双方之间尚未达成真正具有约束力的商品房买卖合同，汤池影业公司没有交付义务。
二、原判认定的事实显示沈劲松持续违约在先，但原判却无视汤池影业公司享有的法定先履行抗辩权，判令汤池影业公司承担法外义务明显不当。原判认定的案件事实表明，汤池影业公司在涉案房屋的开、竣工建设进度兑现上，以及建设内容的如约变更上是完全守诺诚信的。但沈劲松自2012年12月15日至2013年6月30日竣工验收前，本应支付三次购房款合计5734687元，实际仅支付102万元。沈劲松知悉涉案房屋预售许可证载明的准售房型不是其擅自要求的双拼别墅户型后，拒不依约签订正式的商品房买卖合同。在汤池影业公司根据当事人双方擅自作出的违反原报建图纸及每栋12户准建户型、改建双拼别墅的约定，建成涉案房屋、并费尽周折于2015年2月12日通过了规划机关的规划验收后，沈劲松却拒不依约支付剩余房款。沈劲松前有严重拖欠购房款、拒不签订正式商品房买卖合同的违约行为，在涉案房屋的双拼别墅状态通过了规划验收后，又拒不支付剩余房款，严重失信、违约。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。汤池影业公司依据该法条赋予的先履行抗辩权，依法不应承担交付房屋、支付相当于合同价款25%违约金的苛责义务。
三、沈劲松要求私改建设图纸，导致涉案房屋迟迟不能通过规划验收，进而导致不具备交付条件。涉案房屋建成后，因沈劲松原在合同中明确要求将已在建的每栋12套户型改建为双拼别墅户型，故建筑物的建成状况与报建图纸、预售许可证不符，无法通过规划验收。建筑物不具有合法性，依法不能交付。《合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例（2011修订）》第十七条规定：“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”可见，房屋必须经质检、规划、消防等机关验收合格并取得相应的手续和证明材料后，才能向买受人交付，这是法律法规的强制性要求。沈劲松是合肥滨湖房地产开发有限公司的总经理，是房地产行业的业内人士。其明知在建工程私改图纸将无法通过规划验收的常识。假定沈劲松对案涉合同的履行没有持续付款违约的行为发生，汤池影业公司存在交付义务，汤池影业公司也只能自2012年2月13日起才负有交付义务。房屋建成至规划验收通过前不能交付的根源在于沈劲松要求私改图纸。
沈劲松辩称，一、涉案《商品房定制合同》合法有效，本案房屋已经竣工验收备案登记，并由汤池影业公司领取房屋登记簿，汤池影业公司应当继续履行《商品房定制合同》交付国轩御园29#、30#楼房屋给沈劲松。本案合同是对涉案房屋的交易进行意向性磋商的预定合同，并非正式的商品房预售合同，故不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定。更何况，本案房屋现在的建设规划许可、竣工验收备案，房屋产权登记手续完备，房屋买卖合同依法可以履行。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，本案《商品房定制合同》实为预定合同，该合同是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规关于强制性、效力性规定，应为合法有效，受法律保护。汤池影业公司要求确认合同无效的诉请被(2015)庐江民二初字第00641号《民事判决书》判决驳回。上诉期间，汤池影业公司经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，2016年5月合肥市中级人民法院作出（2016）皖01民终1556号《民事裁定书》，裁定按照撤回上诉处理。
二、汤池影业公司在上诉状中做虚假陈述，恶意违约、不交房房屋意图明显，沈劲松没有违约行为。1、汤池影业公司在其上诉状中陈述沈劲松第一次2012年12月24日支付308万元（实际支付达36.9%）（原审判决将2012年笔误写2013年），远远超过合同约定1638482元，第二次2013年1月30日支付102万，第三次在房屋封顶后的30个日历日支付160万元，（实际支付达50%）。三次支付70%应当是5734687元，实际支付570万，且在汤池影业公司未按合同约定提供交付资料时又支付100万，实际为670万元。（实际支付达81.78%）由此可见，沈劲松不但不拖欠房款，还多付了百分之十几房款。
2、汤池影业公司认为其在2011年6月开工建设，是按合同约定建设、施工、证据见汤池影业公司提交的《竣工验收备案表》，但是该表内容与合同相矛盾。因为涉案房屋是2012年11月28日签订合同后，经过更改的定制房屋，图纸是在合同签订后按照双方约定经过二次设计（去除了电梯、及附属设施的），其施工时不可能按照原图纸施工，因此汤池影业公司陈述在2011年开工明显是虚假事实，竣工验收备案表中的开工日期是先填后盖章，表中全部签字的字体明显是一个人填写，它不能证明实际施工情况。而沈劲松在本案一审提交调取的证据，系涉案房屋监理机构合肥工大建设监理有限公司出具的《关于国轩汤池29#、30#楼至今没有办理竣工验收的说明》，才是真实反映了该房实际施工建设情况。（该房13年1月施工，基础3月完工，主体10月竣工，截止14年2月还没竣工。）
3、汤池影业公司多次陈述沈劲松拒不签订正式商品房买卖合同，但是却没有任何证据证明其通知过沈劲松前来签订合同，其在2015年2月12日竣工验收备案后，沈劲松多次要求汤池影业公司交付。反倒是汤池影业公司不愿意交付，因此沈劲松于2015年8月份向法院提起诉讼，要求汤池影业公司交付房屋，继续履行合同。
4、在汤池影业公司起诉要求确认涉案合同无效案件中，汤池影业公司向法庭提交了证据目录中有房屋的原图纸和双方协商后修改的现房施工图以及房屋现状的照片。照片中看到该房有2台汽车停放在车库内。从本案现有证据看该房屋始终是在汤池影业公司控制之下，并未向沈劲松交付，那么该房实际上汤池影业公司已经是交由他人使用。因此沈劲松认为汤池影业公司属于恶意违约。请求二审驳回上诉，维持原判。
沈劲松向一审法院起诉请求：1、判决汤池影业公司继续履行《商品房定制合同》，并支付沈劲松违约金2004934元（以670万元为基数按照中国人民银行一到三年期利率6.15%的三倍自2014年1月1日起计算至2015年8月15日，后期利息计算至实际交房之日止）；2、本案诉讼费用由汤池影业公司承担。
一审法院认定事实：2011年11月28日，汤池影业公司作为建设方（甲方）与沈劲松作为定制方（乙方）签订《商品房定制合同》，沈劲松向汤池影业公司定制暂定名称为国轩御园，建筑规划设计的工程编号为29号和30号二栋楼，在合同第二条第二项约定：甲、乙双方同意按照双方协商一致的建筑方案开展施工图设计和后续施工。在工程正式开工前，经双方协商后仍可就方案进行局部调整，以满足乙方实际使用功能的需要；第三项约定：甲乙双方确认该房屋的交付标准，为参照在售的24号楼和28号楼，并在此基础上变更以下项目（1）去除原楼宇内部的房屋室内外及公共部位的精装修，（2）去除原楼宇内部的电梯及其附属设备设施，（3）该定制商品房的每套房屋均设置温泉水接驳点，并保证日常性不低于45℃的温泉水供应，（4）在不影响项目整体园林景观时，乙方可对该商品房的前庭后院地块采取自行维护和管理。合同第三条约定了涉案房产价格：单价按照在售的20号至28号楼均价7449/平方米的八折执行即5959元/平方米，并扣除经双方协商项目变更后的精装修折减成本（暂定600元/平方米），暂定为5359元/平方米；房屋总房款，扣除经双方协商项目变更后的电梯及其附属设施折减成本（暂定100000元），测算沈劲松定制的房产总价款暂定8192409元。合同同时约定经甲乙双方协商一致，甲方就乙方定制房屋按照下述进度进行建设：2012年12月15日前开工，2013年3月31日前超正负零，2013年6月30日前封顶，2013年12月31日前交房；乙方就定制房屋的付款进度为：第一次在2012年12月15日前支付总房款的20%即1638482元；第二次在2013年1月31日前支付总房款的30%即2457723元；第三次在房屋封顶后30个日历日内支付总房款的20%即1638482元；第四次在项目取得建设工程经验收合格、住宅质量保证书和住宅使用说明书等交房必要资料后的30个日历日内，支付总房款的30%即2457722元。合同第五条约定乙方在甲方取得该定制商品房预售许可证后30个日历日内与甲方签订正式的《商品房买卖（预售）合同》和其它有关文件；第六条约定甲、乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》的房屋交付日期为2013年12月31日，届时甲方将经验收合格且满足法定交房条件和双方约定交房条件的定制房交付乙方。合同第七条约定“……如届时乙方在甲方延期后要求继续履行本合同，甲方应积极组织工程施工，并按照同期银行贷款利率的三倍向乙方支付其已付款的利息，该利息的核算期间自甲方延期之日起至实现合同约定的工程进度之日止”。作为甲方，汤池影业公司加盖公章，张玉轩在“法定代表人/委托代理人”栏签字，沈劲松作为乙方签字。合同签订后，汤池影业公司按照与沈劲松约定的变更方案进行29号、30号二栋楼施工建设，将原先每栋3层，每层4套住宅房建成为每栋2套住宅房。沈劲松分别于2013年1月30日、7月3日、7月26日、12月24日、2014年1月13日分别向汤池影业公司支付购房款102万元、130万元、30万元、308万元、100万元，合计670万元。
2013年5月21日，庐江县房地产管理局向汤池影业公司颁发29号、30号二栋楼的商品房预售许可证，显示每栋层数3层，共12套住宅。2015年2月12日，庐江县住房和城乡建设局收讫涉案二栋楼工程的竣工验收备案文件，工程经该局竣工验收备案。备案表上显示开工日期2011年6月30日，竣工验收日期2013年6月30日。
2015年9月22日，汤池影业公司向庐江县人民法院起诉要求确认其与沈劲松签订的《商品房定制合同》无效，本院于2015年12月8日作出（2015）庐江民二初字第00641号民事判决书驳回汤池影业公司的诉讼请求，汤池影业公司不服该院判决上诉至合肥市中级人民法院，2016年5月20日，合肥市中级人民法院作出（2016）皖01民终1556号民事裁定书，裁定该案按照撤回上诉处理。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中沈劲松与汤池影业公司经协商签订的《商品房定制合同》合法有效，合同中约定的权利义务依法应当得到履行，现汤池影业公司已于2013年5月21日取得涉案的29号、30号二栋楼的商品房预售许可证，2015年2月12日，庐江县住房和城乡建设局收讫涉案二栋楼工程的竣工验收备案文件中显示的竣工验收日期2013年6月30日，故汤池影业公司应当按照《商品房定制合同》约定的交房日期即2013年12月31日将涉案的29号、30号二栋楼交付给沈劲松使用，而汤池影业公司至今未能按照合同约定的交房期限交付房屋已构成违约；《商品房定制合同》第七条第2项约定……如届时乙方在甲方延期后要求继续履行本合同，甲方应积极组织工程施工，并按照同期银行贷款利率的三倍向乙方支付其已付款的利息，该利息的核算期间自甲方延期之日起至实现合同约定的工程进度之日止”，故沈劲松要求汤池影业公司继续履行该《商品房定制合同》及支付违约金（自2014年1月1日起计算至实际交房之日止）的请求符合法律规定，依法予以支持。汤池影业公司要求确认涉案合同无效的请求不符合法律规定，依法不予采纳。汤池影业公司虽辩称沈劲松存在付款违约情形，但并未要求在本案中予以抵销汤池影业公司的违约责任，故对该部分在本案中不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、安徽汤池影视文化产业有限公司应继续履行2012年11月28日与沈劲松签订的《商品房定制合同》；二、安徽汤池影视文化产业有限公司于判决生效之日起二十日内支付沈劲松违约金2004933.70元（以沈劲松已付的6700000元房款为基数，按中国人民银行一到三年期同期贷款利率6.15%的三倍自2014年1月1日暂计算至2015年8月15日，此后违约金均按约定标准计算至实际交房之日）。一审案件受理费22940元，由安徽汤池影视文化产业有限公司负担。
二审中，沈劲松提供了如下证据：1、庐江县人民法院《民事判决书》、合肥市中级人民法院《民事裁定书》,证明涉案房屋定制合同效力被确认有效，合同条款是双方协商一致；2、民事起诉状、证据目录、涉案房屋照片四张，证明汤池影业公司已经实际使用涉案房屋，其拒不向沈劲松交房，而将房屋交个他人使用的行为属于恶意违约；3、《商品房买卖合同》两份及本案《商品房定制合同》，证明汤池影业公司在2012年10月、12月分别与他人订立《商品房买卖合同》，将现房以六千多元的价格销售，本案合同价格合理，违约条款无明显不公平；4、银行转账记录、收据，证明2012年12月24日沈劲松向汤池影业公司转账支付购房款308万元；5、张玉轩证人证言，证明涉案合同的签订履行过程，及实际的开工时间、付款时间及房屋建成后沈劲松要求其协调交付房屋的具体情况。汤池影业公司对上述证据的真实性均无异议，但对证据1、2、3、5的证明目的有异议。本院认为，沈劲松二审提供的证据在一审中也可以提供，其待证事实也没有超出一审认定的事实范围，因此并不是新证据，而是补强证据。需要说明的是，一审法院认定沈劲松于2013年12月24日支付308万元，双方在二审均认可该笔付款时间时间为2012年12月24日，故本院对该事实予以确认。本院对其他一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，汤池影业公司与沈劲松签订的《商品房定制合同》是对涉案房屋的交易进行意向性磋商的预定合同，并非正式的商品房预售合同，双方当事人意思表示真实，内容并未违反法律法规强制性规定，应为合法有效协议。汤池影业公司关于案涉《商品房定制合同》无效的上诉理由，本院不予采纳。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据案涉《商品房定制合同》约定，沈劲松的主要义务为支付房款，汤池影业公司的主要义务则为按照合同约定的标准建造房屋，建成后向沈劲松交付房屋，并保证沈劲松取得案涉房屋所有权。现案涉房屋按已经按合同约定的标准建成，且建设规划许可、竣工验收备案，房屋产权登记手续完备，沈劲松起诉要求汤池影业公司继续履行合同，已不存在事实和法律上的障碍，应予支持。鉴于案涉房屋产权现已登记在汤池影业公司名下，故汤池影业公司应向沈劲松交付房屋，并协助沈劲松将房屋所有权转移登记至沈劲松名下。汤池影业公司关于《商品房定制合同》已不能继续履行的上诉理由，本院不予采纳。
根据合同约定，案涉房屋交付日期为2013年12月31日，届时汤池影业公司应将经验收合格且满足法定交房条件和双方约定交房条件的定制商品房交付沈劲松。但案涉房屋于2015年1月23日取得变更后的建设工程规划许可证，于2015年2月12日办理竣工验收备案。此时，房屋具备交付的条件。汤池影业公司上诉主张房屋于2015年2月12日竣工验收备案后，沈劲松拒不继续履行合同，没有证据证明，且不符合常理，本院不予采信。考虑到双方签订的《商品房定制合同》的特殊性，汤池影业公司因案涉房屋变更建设工程规划许确实存在一定客观上的困难，且政府办理建设工程款规划许可证的期间也并非双方当事人能够控制，故应认定汤池影业公司自2015年2月12日房屋竣工验收备案后仍不向沈劲松交付房屋，构成违约。《商品房定制合同》第七条第2项约定……如届时乙方在甲方延期后要求继续履行本合同，甲方应积极组织工程施工，并按照同期银行贷款利率的三倍向乙方支付其已付款的利息，该利息的核算期间自甲方延期之日起至实现合同约定的工程进度之日止”。该约定并不违反法律规定，故汤池影业公司应承担的违约金按如下方式确定：应以沈劲松已付的6700000元房款为基数，按照同期银行贷款利率的三倍从2015年2月13日起算，该利息的核算期间自汤池影业公司实际交付房屋并将房屋产权转移登记至沈劲松名下为止。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第03471号民事判决第一项，即：“安徽汤池影视文化产业有限公司应继续履行2012年11月28日与沈劲松签订的《商品房定制合同》”；
二、变更安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第03471号民事判决第二项为：安徽汤池影视文化产业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付沈劲松违约金569639.58元（以沈劲松已付的6700000元房款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的三倍自2015年2月13日暂计算至2015年8月15日，此后计算至实际交房并转移登记房屋所有权之日）。
如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22940元，由安徽汤池影视文化产业有限公司负担6518元，由沈劲松负担16422元，二审案件受理费安徽汤池影视文化产业有限公司负担6518元，由沈劲松负担16422元。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一七年七月三日
书记员 金婉莹
附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；