襄阳市樊城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂0606行初65号
原告叶楠，男，1986年6月24日出生，汉族，湖北省随州市人，住襄阳市樊城区。
原告谢小娜（系叶楠之妻），女，1987年7月7日出生，汉族，海南省海口市人，住址同上。
共同委托代理人陈俊飞，湖北真武律师事务所律师，一般代理。
被告襄阳市国土资源局，住所地：襄阳市襄城区西街100号。
法定代表人王明强，该局局长。
委托代理人刘德宝，襄阳市不动产登记局副局长，一般代理。
委托代理人樊其锋，湖北思扬律师事务所律师，一般代理。
第三人中国农业银行股份有限公司襄阳汉江支行，住所地：襄阳市襄城区檀溪路166-2号。
法定代表人张俊，该支行行长。
委托代理人杨自瑞，湖北联帮律师事务所律师，一般代理。
第三人襄阳鑫方圆实业有限公司，住所地：襄阳市樊城区人民路319号。
代表人襄阳鑫方圆实业有限公司破产管理人。
负责人孔令国。
委托代理人范建召、王东，湖北隆中律师事务所律师，一般代理。
原告叶楠、谢小娜不服被告襄阳市国土资源局（以下简称市国土局）作出的襄阳FC他项（2014）第273号国有土地使用权抵押登记一案，于2017年2月14日向襄阳市襄城区人民法院提起行政诉讼，该院于同月15日立案，于同年2月28日将本案移送本院。本院于2017年3月6日立案后，于同月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。原告叶楠、谢小娜的委托代理人陈俊飞、被告市国土局的委托代理人刘德宝、樊其锋、第三人中国农业银行股份有限公司襄阳汉江支行（以下简称农行汉江支行）的委托代理人杨自瑞、第三人襄阳鑫方圆实业有限公司（以下简称鑫方圆公司）的委托代理人范建召、王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市国土局于2014年7月31日作出襄阳FC他项（2014）第273号（以下简称2014273号）国有土地使用权抵押登记，以第三人鑫方圆公司名下的樊城区人民路、韩家台巷、施营村三宗国有土地使用权（土地证号分别为襄阳市国用（2011）第xxxx号、襄阳市国用（2011）第XXXX号、襄阳市国用（2011）第XX**号，以下简称XXXX号、XXXX号、XXXX号），为第三人农行汉江支行办理了抵押登记，抵押面积34629.30平方米，抵押金额2900万元，存续期限自2014年7月17日至2017年7月16日。
原告叶楠、谢小娜诉称，第三人鑫方圆公司在樊城区韩家台开发方圆名城小区，于2013年4月25日取得商品房预售许可证。2013年6月5日原告与鑫方圆公司签订了商品房买卖合同，并以付清了全部房款，取得了不动产统一发票。后原告在更换办理不动产权证时得知，2014年7月31日，鑫方圆公司将包括原告购买的房屋的方圆名城小区范围内的土地（XXXX号、XXXX号）抵押给农行汉江支行，获得贷款2900万元。被告市国土局依据第三人农行汉江支行、鑫方圆公司的申请，将上述土地使用权办理了抵押登记，他项权证号为2014273号。因原告购买的商品房所在小区占用的土地，被被告办理了抵押登记，导致原告在不动产登记局不能更换办理不动产证，侵害了原告的合法权益，原告不服向本院提起诉讼，请求：1、确认被告作出的他项权证号2014273号抵押登记行为违法，并对原告房屋范围内的土地抵押登记部分予以撤销；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
原告叶楠、谢小娜向本院提交了以下证据：1.叶楠、谢小娜商品房买卖合同、补充协议、不动产发票，2.胥万敏房产证，3.胥万敏襄阳市房地产备案数据查询系统单，4.商品房预售许可证书，5.建设工程规划许可证，6.关于对方圆名城项目办理施工许可问题的情况说明，7.不动产登记资料查询结果证明，8.网上信访答复，9.他项权证（2014年8月4日）；上述证据证明第三人鑫方圆公司在2012年至2013年间取得了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证书，并在涉案土地上建设了方圆名城小区，2013年开始出售该小区商品房，2014年交房；被告在办理涉案土地抵押登记时，该土地上的建筑物已经不属于鑫方圆公司。第三人向被告提供了不真实的申请材料，被告不进行核实就为第三人办理了涉案土地抵押登记。
被告市国土局辩称，其为第三人农行汉江支行、鑫方圆公司办理国有土地使用权抵押登记符合法律、法规规定，合法有效。1、被告办理本案土地使用权抵押登记，依据第三人提交的土地登记申请书、国有土地使用证、国有土地使用权抵押合同、流动资金借款合同以及各自营业执照、委托书等，办理抵押登记系双方真实意思表示，抵押财产合法，事实清楚；2、被告办理本案土地使用权抵押登记符合《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《土地登记办法》的规定，程序合法。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告市国土局向本院提交了以下证据：一、1.土地登记申请书，2.身份证复印件，3.土地登记审批表，证明鑫方圆公司、农行汉江支行于2014年7月17日提出了抵押登记申请，并通过了审批；二、4.国有土地使用证，5.房产证，证明鑫方圆公司享有相关土地使用权及房屋所有权，有权对其土地使用权、房屋所有权进行抵押；三、6.国有土地使用权抵押合同，7.承诺书，8.证明，证明抵押及规划条件变更是鑫方圆公司及农行汉江支行的真实意思表示；四、9.土地价值确认协议，证明鑫方圆公司及农行汉江支行一致认可土地价值；五、10.营业执照、11.金融许可证、12.组织机构代码证、13.土地登记委托书，证明鑫方圆公司及农行汉江支行基本信息及办理抵押登记委托手续；六、14.董事会同意抵押贷款意见书、15.房地产抵押清单、16.鑫方圆公司章程、17.最高额抵押合同、18.中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同、19.鑫方圆公司房产平面图，证明抵押登记符合鑫方圆公司章程的规定，合法有效，抵押登记有抵押合同、借款合同等，符合抵押登记条件。
第三人农行汉江支行述称，1、本案的土地抵押登记行为是合法有效的。2014年7月17日，农行汉江支行与鑫方圆公司签订了最高额抵押合同，鑫方圆公司以其房地产设定抵押，期限至2017年7月16日。合同签订后，鑫方圆公司分别办理了上述房地产抵押权登记手续，农行汉江支行依约向其放款4000万元。2015年6月21日以后，鑫方圆公司再未向农行汉江支行支付本金利息。本案的土地抵押登记行为主体适格，内容合法，当事人之间意思表示真实，且依法办理了房地产抵押登记手续，其抵押行为是合法有效的。原告是以本案的土地抵押行为导致其不能办理不动产登记证为由主张撤销土地抵押登记，这是对法律规定的误读。依照相关法律规定，本案抵押的争议土地，即使土地上有新增房屋不属于抵押物，农行汉江支行对土地部分仍享有优先受偿权利。2、本案土地抵押登记行为已经不具备撤销性。根据有关法律规定，本案合同已经超过一年以上，已经不具备可撤销性。农行汉江支行的贷款4000万元已经发放，抵押登记手续已经办理，农行汉江支行对借款协议已履行完毕，本案的土地抵押登记手续已不具备可撤销性。3、原告是以鑫方圆公司2013年4月25日取得商品房预售许可证，然后原告与鑫方圆公司签订商品房买卖合同，农行汉江支行于2014年7月31设定土地抵押登记贷款2900万元为由主张的诉讼请求，这个理由不能成立。农行汉江支行抵押情况涉及有原告争议的新增房屋，但这部分新增房屋不属于抵押物，农行汉江支行对土地部分仍然享有优先受偿权利。4、市国土局对本案土地抵押没有任何过错，土地抵押不能撤销。综上所述，本案土地抵押登记行为合法有效，不具备撤销性，原告诉讼请求不能成立，应驳回原告诉讼请求。
第三人农行汉江支行向本院提交了以下证据：1.被告营业执照，证明被告诉讼主体资格；2.最高额抵押合同、房地产抵押清单、董事会同意抵押贷款意见书、董事会决议，证明被告以其相应房地产对上述借款本息等承担抵押责任进行抵押，在借款人不能归还借款本息后，贷款人有权对抵押物作不保底拍卖、变卖处理后享有优先受偿权；3.房地产权属证书、他项权利证书，证明被告房产情况及相应房地产抵押登记情况。
第三人鑫方圆公司述称，1、鑫方圆公司同意原告诉请市国土局对涉案土地抵押登记行为予以撤销。方圆名城小区的住房现已大部分售出，但所购买的房屋办理不了产权证书，鑫方圆公司现已进入破产清算阶段，无力解决此遗留问题。市国土局办理抵押登记的行为明显不当，理应予以撤销。2、本案的发生大部分原因是由农行汉江支行的过错所引起。2013年3月，在鑫方圆公司未还清贷款的情形下，农行汉江支行向市房管局提交了证明同意对拥有抵押权的土地办理商品房预售许可证手续。后在房屋大部分卖出的情况下，农行汉江支行未及时向贷款人主张权利，收回贷款，解除抵押。至今仍有大部分贷款未予收回，而进行了破产债权的申报。农行汉江支行没有及时行使自己的权利，理应承担自己相应的责任。综上，请求法院同意原告的诉讼请求。
第三人鑫方圆公司向本院提交了以下证据：1.（2015）鄂襄阳中破（预）字第00003-1号民事裁定书，2.（2015）鄂襄阳中破字第00003-2号民事裁定书，3.（2016）鄂0606民破字第00001号指定管理人决定书；上述三份证据证明鑫方圆公司目前已进入破产还债程序。
经庭审质证，原告对被告提交的证据2、4、10、11、12、13、16、19真实性无异议；对证据1真实性无异议，对内容有异议，认为该证据第二页未记载地上建筑物情况，申请的是净地抵押；对证据3真实性无异议，对内容有异议，认为该证据附着物情况表上无内容，市国土局未调查地上附着物情况，因此所作出的具体行政行为证据不足，土地登记人员无资格证书，不符合《土地登记办法》第四条规定；对证据5真实性有异议，认为房产证上所记载的建筑物在申请抵押时已不存在了，登记依据不充分；对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，认为商品房已建成并销售，对应的土地已有新的权利人，签订的抵押合同是无效的；对证据7两份承诺书真实性无异议，对内容有异议，认为第一份承诺书中商品房在2014年7月17日之前已建成销售，市国土局和农行是知情的，不应办理土地使用权抵押，农行同意办理使用权调整手续，意味着放弃抵押权；对证据8真实性无异议，对内容有异议，认为农行出第一份证明时，商品房已有预售许可证可以销售，该证明也意味着农行放弃抵押权，市国土局不应再为农行办理抵押，第二份证明把保证抵押权内容删掉了；对证据9真实性无异议，对证明目的有异议，认为该协议涉及的地上房屋实际是把土地上建筑物也抵押了，鑫方圆公司对土地已不享有完整的土地使用权了，原告不认可把已评估的房屋价值包含进去；对证据14真实性无异议，对证明目的有异议，认为涉及的三处房产已有两处拆旧新建，新建房屋已不在鑫方圆公司名下，已由其按商品房对外销售，抵押意见书应无效；对证据15真实性无异议，对证明目的有异议，认为记载的建筑物情况与实际情况不符，市国土局和农行未尽到审查义务，市国土局本身存在过错，农行存在恶意行为；对证据17真实性无异议，对内容有异议，认为第二页涉及的抵押物与实际情况不符，实际已建成商品房对外销售，不应再抵押，抵押合同无效，第七页记载本合同一式五份，市国土局和农行均有此合同，市国土局不应再为农行办理抵押登记；对证据18真实性无异议，对证明目的有异议，认为农行对已建成的商品房及销售情况是知情的，也知道鑫方圆公司无权处分房屋和土地，实际是农行和鑫方圆公司之间恶意串通，有关担保的条款是无效的，市国土局对此情况是知情的，不应为农行办理抵押登记。
第三人农行汉江支行、鑫方圆公司对被告提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。
被告对原告提交的证据1买卖合同真实性无异议，补充协议上加盖的是鑫方圆公章，当时鑫方圆已破产，所签订的协议是无效的；对证据2、7、9真实性无异议；对证据3、4、5、6、8真实性有异议，认为与本案无关联性。
第三人农行汉江支行对原告提交的证据1买卖合同真实性无异议，认为证明不了抵押权已撤销；补充协议、不动产发票真实性、合法性有异议，鑫方圆已破产；对证据2真实性无异议；对证据3真实性有异议，认为应在襄阳市房管局官网上查询；对证据4真实性无异议，认为预售登记与本案土地抵押无关联性；对证据5、6、7、8真实性无异议，认为与本案无关联性；对证据9真实性、关联性均有异议。
第三人鑫方圆公司对原告提交的证据1中补充协议真实性无法核实，对其他证据均无异议；对证据2真实性无异议；对证据3真实性有异议，认为不是相关行政部门出具的；对证据4、5、6、7、9真实性无异议；对证据8真实性、关联性有异议。
原告、被告、第三人鑫方圆公司对第三人农行汉江支行提交的证据真实性均无异议。
原告、被告、第三人农行汉江支行对第三人鑫方圆公司提交的证据真实性均无异议。
本院对上述无异议的证据予以采信，有异议的证据认定如下：被告提交的证据5房产证上所记载的建筑物在申请抵押时已不存在了，与本案查明的事实不符，本院对该证据不予采信；被告提交的其他证据证实了第三人在向被告申请土地使用权抵押登记时，在提交的材料中隐瞒了涉案土地上的建筑物已经发生改变的事实，被告在未对申请材料进行实质审查和实地查看的情况下，就作出了对涉案土地进行抵押登记的行政行为，本院对上述证据予以采信。原告提交的证据3、9与本院查询的内容一致，该证据证实了鑫方圆卖出的商品房可以备案，本院对该证据予以采信；原告提交的证据8形式上不符合证据规则的要求，内容无其他证据相印证，本院对该证据不予采信。被告、第三人对原告提交的其他证据真实性无异议，但认为部分证据与本案无关联性，本院认为这些证据证实了被告在对涉案土地进行抵押登记时，鑫方圆公司已经在土地上建成了方圆名城小区，且出售了小区中的部分商品房，本院对上述证据予以采信。
经审理查明，2011年5月20日，第三人鑫方圆公司与第三人农行汉江支行签订一份土地房屋抵押贷款合同，鑫方圆公司用自己具有使用权证的（2011）第XXXX号（人民路）、（2011）第XXXX号（韩家台巷）、（2011）第XXXX号（施营村）三宗土地及地面房屋抵押给农行汉江支行贷款2800万元，抵押期限为三年，即从2011年5月25日至2014年5月24日。2012年7月，上述土地还在抵押期内，第三人鑫方圆公司经申请取得了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，将其中坐落于韩家台巷的XXXX号、施营村的XXXX号两宗土地进行开发建起了方圆名城小区3栋楼。2013年3月29日，农行汉江支行向襄阳市住房保障和房屋管理局出具证明两份，同意对XXXX号、XXXX号两宗土地上建起的三栋房屋办理商品房预售许可证手续。2013年4月25日，鑫方圆公司取得商品房预售许可证书，对上述3栋楼的商品房进行销售，目前已销售极大部分，有部分业主已办理了房产证，也有部分业主在市房管局对商品房买卖合同进行了备案登记，房屋已交付购买人。2013年8月30日，农行汉江支行向市国土局出具证明，同意已抵押其的鑫方圆韩家台巷和施营村（韩家台）两宗土地补办建设项目规划（土地使用）条件变更手续。2014年7月17日，鑫方圆公司又与农行汉江支行签订最高额抵押贷款合同、国有土地使用权抵押合同、土地价值确认协议、房地产抵押清单，鑫方圆公司以其名下的前述3宗土地及原土地上的建筑物，共估价8181万元，向农行汉江支行贷款4000万元。其中土地的抵押债权为2900万元。在申请办理抵押涉案土地时，鑫方圆公司仍然使用前述三宗土地及方圆名城小区建设之前旧有的地面建筑物用以抵押（此时，原地面建筑物已被拆除，建有原告的购买房屋）。鑫方圆公司、农行汉江支行向市国土局申请土地抵押登记，所提交的材料中，针对涉案土地的地上附着物权属证明部分，没有提交涉案土地上建筑物已变为方圆名城小区的材料。2014年7月31日，市国土局同意办理土地抵押登记手续并向农行汉江支行发放了襄阳FC他项（2014）第273号土地他项权证。该土地抵押登记他项权利的范围为土地证号（2011）第XXXX号（人民路19497.8平方米）、（2011）第XXXX号（施营村11697.3平方米）、（2011）第XXXX号（韩家台巷3434.2平方米）三宗土地，合计土地使用权证面积34629.3平方米。2013年6月5日，原告叶楠、谢小娜与鑫方圆公司签订商品房买卖合同。2015年12月23日，襄阳市中级人民法院裁定受理鑫方圆公司破产清算申请，后将该破产案指定本院审理，现该破产案件正在审理中。本案审理中，经调查襄阳鑫方圆实业有限公司破产管理人证实，上述韩家台巷和施营村两宗土地及地面建筑物（原告购买房屋）未被列入破产财产清算。2016年7月26日，原告向市不动产登记局申请办理（更换）不动产权登记证。2016年8月15日，襄阳市不动产登记局向原告下达不动产登记资料查询结果证明，证实涉案土地已经办理了土地抵押登记手续，拒绝给原告办理不动产权登记证。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求确认被告作出的襄阳FC他项（2014）第273号国有土地使用权抵押登记行为违法，并对原告房屋范围内的土地抵押登记部分予以撤销，判令被告承担本案的诉讼费用。
本院认为，根据国土资源部40号令《土地登记办法》第五条规定“土地以宗地为单位进行登记。宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间”；第九条规定“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列料：……（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明……”；第十二条规定“对当事人提出的土地登记申请，国土资源行政主管部门应当根据下列情况分别作出处理：……（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容……”；第十三条规定“国土资源行政主管部门受理土地登记申请后，认为必要的，可以就有关登记事项向申请人询问，也可以对申请登记的土地进行实地查看”。从本案查明情况看，诉讼中，被告市国土局没有提供农行汉江支行和鑫方圆公司申请时提交的地籍调查表和地上附着物证明，说明该材料在申请时是缺失的。依据上述法条规定，被告市国土局在对农行汉江支行和鑫方圆公司申请土地抵押登记时，应当告知申请人补正地籍调查表，应当审查地上建筑物的情况，必要时应当实地查看，以使地上附着物与他项权证上记载内容一致，确保法律赋予物权权利凭证的公示、公信力，保证交易安全。从本案市国土局受理申请人登记的抵押土地共三宗，其中二宗土地上已早于抵押登记前由鑫方圆公司进行了商品房的开发建设。鑫方圆公司在本案抵押土地上开发之初，在市国土局办理了《建设用地规划许可证》，农行汉江支行向市国土局出具证明同意涉案两宗土地办理建设项目规划（土地使用）条件变更手续。由此可见被告市国土局在办理抵押登记之前已经知道涉案的两宗土地已经开发建设了商品房。在这种情况下，对农行汉江支行和鑫方圆公司办理抵押登记时提交的材料，没有按照法定程序进行实质审查，致使登记审查所认可的材料与实际情况不一致，对申请登记缺失的材料也未要求补正，其作出抵押登记行政行为程序违法。故市国土局在诉讼中称抵押登记行为合法的理由，本院不予采信。
根据《商品房预售管理办法》第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。《城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。这些规定赋予了被告市国土局对商品房的销售情况具有的法定管理职责，本案争议的二宗土地上建设的商品房，已于市土地局办理抵押前早已发放预售许可证。因此市国土局对方圆名城小区商品房的销售情况应当是知道的。《物权法》第一百四十七条规定“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”，原告叶楠、谢小娜在购买鑫方圆公司开发的方圆名城小区的涉案商品房时，涉案的商品房开发证件齐全，具备预售许可证，原告由此产生了信赖利益，所购买的商品房应当获得不动产登记证，其合法权益应当受到《物权法》的保护，应按照法律的规定取得对应的土地使用权。
综上，原告请求确认被告市国土局在作出抵押登记时，将原告购买商品房中相应的土地办理抵押登记行为违法，并对原告购买的房屋范围内的土地抵押登记部分予以撤销的理由成立，本院予以支持。被告市国土局及第三人农行汉江支行认为抵押登记行为合法，请求驳回原告诉讼请求的意见不符合相关法律规定，本院不予支持。被诉土地抵押登记行为所依据的主要证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项规定，判决如下：
被告襄阳市国土资源局作出的襄阳FC他项（2014）第273号国有土地使用权抵押登记中涉及原告叶楠、谢小娜购买的房屋范围内的土地抵押登记行为违法，撤销该登记中对原告叶楠、谢小娜购买的房屋范围内的土地抵押登记。
案件受理费50元，由被告襄阳市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审判长 汪运树
审判员 崔 静
审判员 辛天成
二〇一七年八月二十二日
书记员 郑 娇