浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第140号
上诉人（原审原告）罗醒文。
委托代理人（特别授权代理）陈华申。
委托代理人（特别授权代理）梁红缨。
上诉人（原审原告）广东卓业打火机制造有限公司。
法定代表人罗醒文。
委托代理人（特别授权代理）陈华申。
委托代理人（特别授权代理）胡军华。
被上诉人（原审被告）慈溪市顺发火机实业有限公司。
法定代表人郑志明。
委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
上诉人罗醒文、广东卓业打火机制造有限公司（以下简称卓业公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬知初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人罗醒文的委托代理人梁红缨、卓业公司的委托代理人胡军华及两上诉人之共同委托代理人陈华申，被上诉人顺发公司的委托代理人戴晓翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：罗醒文于2006年11月14日向国家知识产权局申请了一种名称为“砂轮打火机（ZY-7G）”的外观设计。2007年9月26日，国家知识产权局授予罗醒文该“砂轮打火机（ZY-7G）”外观设计专利权并公告，专利号为ZL20063001××××.5。该外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图及立体图。该外观设计专利简要说明：在主视图、后视图及立体图所显示的曲线或曲面为本外观设计的设计要点。罗醒文依法缴纳了该专利年费，该专利现仍有效。2007年10月20日，罗醒文与其担任法定代表人的卓业公司签订专利实施许可合同一份，约定：罗醒文将上述专利独占许可给卓业公司在全世界各国（包括中国）范围内生产和销售，期限为5年。许可使用费每年18万元。在本合同有效期内，本专利如遭到他人侵权，双方均有权利和义务维权或联合维权等等。2009年11月20日罗醒文委托代理人陈华申、胡军华向浙江省慈溪市公证处申请对购物行为进行证据保全。同日下午，该处公证员随同罗醒文委托代理人来到慈溪市慈东工业开发区东区大塘路南顺发公司大门口附近，在公证员监督下，胡军华空手进入该公司大门，后在一青年男子的陪同下，胡军华用四轮推车装载四只纸箱走出该公司大门口，然后将该四只纸箱搬上公证员乘坐的汽车。在公证员监督下，将四只箱子运回公证处开箱，从四只箱子中各取出两只纸盒分别进行封存。在开箱、封存过程中，胡军华提交了0014573号商品发运单一份（该商品发运单盖有顺发公司发货专用章，并载明共有“4”件，商品名称分别为“120”、“机王”合计2600元整，客户名称为“胡军”等），称向该公司购物时当场取得。在原审庭审中，经当场拆封罗醒文、卓业公司提供的公证处公证保全的产品，发现三个包装盒中共有二款产品。一款上面标有“机旺”，另一款防风罩上两边均标有“邦”字，即本案所涉的被控侵权产品。将该被控侵权产品与罗醒文专利公告图所示的专利产品相比，二者机身形状轮廓相同，主要不同之处在于二者打火机机头部分形状有所不同；另外被控侵权产品的机身和按键均采用半透明材料，透过机身和按键，可以看见里面的油槽、充气组件等。罗醒文、卓业公司为制止顺发公司的侵权行为，支付了一定的公证费、购买被控侵权产品费用及律师费等费用。罗醒文、卓业公司认为顺发公司大量生产侵权产品，冲击了卓业公司的市场，给卓业公司造成了巨大的损失，遂于2009年12月10日诉至原审法院，请求判令顺发公司：1.停止生产、销售侵权产品；2.销毁侵权产品模具；3.赔偿损失16万元；4.赔偿调查、制止侵权的费用2万元。
原审法院审理后认为：罗醒文依法取得的ZL20063001××××.5“砂轮打火机（ZY-7G）”外观设计专利权现处有效期内，应受法律保护。卓业公司依据其与罗醒文的专利实施许可合同，也可与罗醒文共同主张权利。本案双方争议的焦点主要是：一、罗醒文公证购买的被控侵权产品是否系顺发公司生产、销售。该院认为，公证人员虽未与罗醒文代理人一同进入顺发公司，但购物经办人胡军华系空手进入顺发公司，出来时带出了四件产品，作为一个外单位人员，按常理若无购买票据，也出不了顺发公司厂门，而罗醒文提供的商品发货单上的产品名称与数量与实物相应证，上面也盖有顺发公司单位的发货专用章。顺发公司虽否认该公章系其公司的发货章，并否认该四件产品系其公司的产品，但并未提供足够的反证。故该院认定罗醒文公证购买的被控侵权产品系顺发公司生产、销售。二、本案所涉的被控侵权产品与罗醒文专利是否相近似而落入专利保护范围。该院认为，依照专利法规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中该外观设计专利产品为准。外观设计作为一项知识产权，其保护的是关于“形状、图案或者其结合以色彩与形状、图案相结合”的总体设计方案。如果将本案专利“在主视图、后视图及立体图所显示的曲线或曲面”作为本案外观设计的要部尚属于可接受的结论，由于本案外观设计简要说明并未指出产品透明或不透明，专利权人超越该外观设计专利申请文件中的图片或照片所表明的保护范围，扩大保护范围将其解释为包括透明和非透明，则是不能接受的。作为一项外观设计专利产品的外观与被控产品的大小、材质、内部构造及性能，通常情况下确实不得作为判定两者相同或近似的依据。但是，国家知识产权局《审查指南》第四部分第五章第5.2.3节第四段规定，“对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应当视为该产品的外观设计的一部分。”对于外表使用透明材料的打火机而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，已构成该打火机外观设计的一部分。由于本案被控侵权打火机的机身和按键采用了半透明材料，其内部结构已成为外观的一部分，故其在视觉上已产生与涉案专利明显的不同，在普通消费者施以普通注意力的情况下，不可能将被控侵权产品误认为专利产品从而导致误购。故顺发公司生产的被控侵权打火机与罗醒文依法取得的ZL20063001××××.5外观设计专利不相近似，未落入该专利保护范围。综上，该院认为，罗醒文及卓业公司侵权的指控缺乏相应的事实与法律依据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第五十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，于2010年6月8日判决：驳回罗醒文和卓业公司的诉讼请求。案件受理费3900元，由罗醒文和卓业公司共同负担。宣判后，罗醒文、卓业公司不服，向本院提出上诉。
罗醒文、卓业公司上诉称：1.依据国家知识产权局的相关规定，因涉案专利的申请日为2006年11月4日，相关专利讼争事项应采用2006年7月1日起施行的《审查指南》，原审判决引用2010年2月1日起施行的《审查指南》是错误的。2.顺发公司生产、销售的经公证证据保全的被控侵权打火机，特别是黑色款式，在视觉上与涉案专利视图相同。3.即使如《审查指南》所述，“对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应当视为该产品的外观设计的一部分”，但《审查指南》同时规定，“仅属于某些外观设计产品惯常选择的材料替换，通常对整体视觉效果不具有显著的影响”，“当产品上某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响”。常用打火机即包括透明与不透明的，两者之间是惯常的材料替换，通常对整体视觉效果不具有显著影响。而打火机的内部结构包括机身内的油槽、充气组件等显然为打火机产品的惯常设计，故打火机机身外形的变化对打火机的整体外观更具有显著影响。本案中，应以被控侵权打火机与涉案专利视图的整体外观进行比较判断，而不能片面扩大作为惯常设计的部分外观对整体外观的影响。被控侵权打火机在主视图、后视图及立体图所显示的曲线或曲面上均与涉案专利视图相似，虽然两者在打火机机头部分存在细小区别，但普通消费者施以一般注意力，完全有可能将被控侵权产品误认为专利产品而致误购。综上，罗醒文、卓业公司认为应认定顺发公司生产、销售的被控侵权打火机与涉案专利视图相似，落入涉案专利的保护范围，已构成专利侵权，请求二审法院撤销原判，依法支持其原审诉讼请求。
顺发公司答辩称：1.涉案专利打火机产品的各组成部分，无论是砂轮机头部分还是带曲线的机身，均为公知的惯常设计。对此类外观设计专利应严格限定其保护范围，防止过度保护。2.依据相关法律法规的规定，对透明产品外观设计的制作（图）方式应在“简要说明”部分作明确具体的说明，而涉案专利并未体现透明产品应有的外观设计要素，不符合透明产品的专利审查要求，也就不得将透明产品纳入涉案专利的保护范围。3.对于打火机此类成熟产品而言，外观细节的差异即构成不同的设计方案。被控侵权产品与涉案专利的机头、机身设计明显不同，整体上存在显著视觉差异，对于打火机的普通消费者而言，并非相近似的外观设计。4.新、老版本的《审查指南》在透明产品的审查和判断要求上并无差异，且打火机内部的部件形状、设置位置并非一成不变的统一造型，均非“惯常设计”。原审判决认定被控侵权产品不落入涉案外观设计专利的保护范围并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审过程中，罗醒文、卓业公司和顺发公司均未向本院提交新的证据。
根据罗醒文、卓业公司的上诉请求和理由以及顺发公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点即为顺发公司生产、销售的被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；若构成侵权，顺发公司应如何承担侵权责任。本院对上述争议焦点分析认定如下：
依据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被控侵权产品与涉案专利视图的主要区别即在于：被控侵权产品的机身采用半透明材料制作，可见内部构造；涉案专利的设计要点在于主视图、后视图及立体图所显示的曲线或曲面，无内部构造图样和关于材料透明与否的说明。依照《审查指南》（2006年修订）第四部分第五章第5.4节第二段之规定，对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。本案被控侵权产品的机身和按键均系用半透明材料制作，内部的压电组件、油槽分割线条的形状、布局均清晰可见，显然已成为该打火机产品的外观视觉观感的有机组成部分。虽然被控侵权打火机的机身曲线和曲面与涉案专利视图相似，但依据整体观察、综合判断的原则，被控侵权产品的整体视觉效果因其机身采用透明材料的制作，已与涉案专利视图存在明显差异。而涉案专利也未在简要说明部分，对透明材料的使用作出任何说明。另外，打火机作为成熟的外观设计产品，细节的变化都可能衍生出不同的外观设计方案，被控侵权产品作为电子打火机，其机头部分与涉案专利的“砂轮打火机”的机头部分也存在较为明显的差异，虽然该部件占打火机整体外观的比例较小，但作为打火机的重要组成部分，亦足以对打火机的整体外观产生不同的视觉效果。综上，因被控侵权产品与涉案专利视图存在较为明显的视觉差异，不易使相关普通消费者将被控侵权产品误认为涉案专利产品而致误购，故应认定被控侵权产品与涉案专利不相近似，未落入涉案专利的保护范围。
至于罗醒文、卓业公司提出的如下上诉理由：1.原审判决引用《审查指南》错误；2.透明与不透明材料之间属打火机产品惯常选择的材料替换及打火机内部结构属于固有的惯常设计，透明材料的应用对整体外观并不产生显著影响；本院认为，原审判决引用2010年修订的《审查指南》固有不当，但引用的相关内容与2006年修订的版本所记载的内容并无不同，在对透明产品的审查、判断标准上保持一致，对本案被控侵权产品侵权与否的判断并无影响。而外观设计产品惯常选择的材料替换，如具有某种色彩、色泽以及质感的金属替换为与仿照上述金属的色彩、色泽以及质感的塑料制成的产品，此类替换应限定于对整体视觉效果不产生显著影响的情形，而本案中透明与不透明材料之间的替换已对打火机产品的整体视觉效果产生了显著影响。对于打火机的内部结构，虽然不同类型的普通打火机具有大致相同的部件，但在采用透明材料制作机身时，不同的打火机往往存在的不同的内部结构和部件布局即成为视觉的差异所在，显然不能以“固有的惯常设计”一以蔽之。
综上，本院认为，罗醒文的“砂轮打火机（ZY-7G）”外观设计专利权（专利号ZL20063001××××.5）尚处有效期内，固然应受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。但因顺发公司生产、销售的被控侵权产品并未落入罗醒文的涉案专利保护范围，故不构成侵权。罗醒文、卓业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由罗醒文、广东卓业打火机制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 陈 宇
二〇一〇年九月六日
书 记 员 王莉莉