黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书（2014）南王初字第00145号原告房守军，住哈尔滨市香坊区。委托代理人全渝滨，黑龙江全晟律师事务所律师。被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司，住所地哈尔滨市阿城区胜利街金河小区3号楼。法定代表人徐丛发，职务董事长。委托代理人蒋波，黑龙江拓行律师事务所律师。原告房守军与被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭进行了审理，原告房守军及委托代理人全渝滨，被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司委托代理人蒋波到庭参加了诉讼，本案已审理完结。原告房守军诉称：2010年8月，被告与发包方即案外人黑龙江圣基伟业房地产开发公司（下称圣基伟业房产公司）签订《建筑工程施工合同》，被告承建涧桥溪畔住宅小区项目一标段（13栋、14栋及地下车库和幼儿园）工程。2010年9月1日，原告和被告所属的涧桥西畔工程项目部签订了《工程施工协议书》，双方约定，被告将涧桥西畔住宅小区13栋水暖工程交由原告施工，原告包工包料，工程造价以实际工程结算为准，结算原则和工程款支付方式按被告和基伟业公司签订《建筑工程施工合同》执行。双方协议签订后，原告依约施工。2011年12月，原告施工完毕交付被告。2011年12月23日，13栋工程竣工（包括原告施工部分）经验收备案。2012年4月20日，原告向被告提交工程提交《工程决算书》，经决算，原告施工总造价是1385016.09元（被告认可但没签字），施工期间，被告共支付原告工程款585000元，扣除原告应承担的各项费用178528.57元，被告尚欠原告工程款621487.52元。因原、被告的合同合法有效，被告未按约定履行给付原告工程款的义务已构成违约，应承担相应的责任。故原告起诉，要求被告支付原告工程款621487.52元，并自2012年5月1日起至实际给付时止按中国人民银行同期贷款利率计算给付原告利息。被告承担诉讼费被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司辩称：一，原、被告双方不是分包关系而是挂靠关系。按双方协议约定，工程竣工后，结算方式按被告与案外人圣基伟业公司签订的施工合同实行。所以，工程应由被告与圣基伟业公司进行决算，而不是原告与被告进行结算。双方施工协议第八条约定了被告按工程总造价的3%收管理费，这也能说明双方是挂靠关系而不是分包关系。施工协议第十二条约定的被告工作内容也说明双方关系是挂靠关系。虽然双方签订的是工程施工合同，但内容决定形式，从内容看就是挂靠合同。二，原告诉状中称，“原告向被告提交了工程决算书，工程总造价是1385016.09元，被告认可但未签章”。被告认可的是，结算书由圣基伟业公司审核确定，不是被告确定。三，如果被告收到了圣基伟业公司的全部工程款后不给原告支付，原告才可以向被告主张权利，而实际被告并未收到圣基伟业公司的工程款。所以，原告起诉被告主体错误。原告房守军为证明其主张的事实成立向本院提交并当庭举示证据如下：证据一，被告与圣基伟业公司签订的建设工程施工合同，备案日期2010年9月15日。意在证明：被告承包圣基伟业公司开发的涧桥西畔住宅小区施工一标段工程，其中包括十三、十四号楼、地下车库及幼儿园。该合同第62条第1款第3项约定，被告每月20日向圣基伟业公司填报已完成工程进度及工程量，圣基伟业公司每月30日前向被告拨付70%工程进度款，竣工结算程序按通用条款64.2款-64.7款规定办理。证据二，2010年7月，被告与圣基伟业公司签订的建设工程施工协议。意在证明：被告承包了涧桥西畔一标段工程包括十三、十四号楼、地下车库及幼儿园。证据三，2010年9月1日，原、被告签订的工程施工协议书。意在证明：被告将涧桥西畔施工一标段工程十三号楼水暖安装工程发包给原告施工。承包方式为包工包料，结算及拨款方式，原则按被告与圣基伟业公司签订的施工合同执行。工程款支付办法，也按被告与圣基伟业公司签订的合同执行。证据四，原告施工工程的竣工备案表。意在证明：原告施工工程竣工后，已经过验收合格备案，质量无问题。证据五，工程结算书。意在证明：该工程决算书是原告制作报给被告，被告又报给圣基伟业公司，圣基伟业公司存档但未盖章。说明原告施工的工程竣工后，已向被告报了结算，结算总价格为1723263.12元，被告签字并加盖公章后又报给了圣基伟业公司。证据六，证人张某某证言。意在证明：原告制作的决算报告是证人负某某的，证人交某某。被告让证人到圣基伟业公司督促决算。经庭审质证，被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司对原告房守军举示的证据质证意见认为：对证据一、二合同书的真实性没有有异议。但对原告证明的问题有异议，该合同约定的工程结算方式是被告与圣基伟业公司的约定，不是原、被告的约定。原告确实进行了施工，但工程的结算应该是被告与圣基伟业公司之间进行，而不是原、被告之间进行决算。被告和圣基伟业公司决算完毕，原、被告才能进行决算。对证据三真实性无异议。对证明问题有异议，该合同约定的结算、拨款方式、工程款支付办法是被告与圣基伟业公司之间的约定。被告与圣基伟业公司结算后，才可以支付原告工程款。所以，原、被告双方不是分包关系，而是挂靠关系，圣基伟业公司对的是被告。对证据四无异议。该证据能证明十三号楼验收合格，但不证明由原告施工的十三号楼水暖工程是否合格。对证据五真实性无异议。该证据恰恰证明了被告的答辩意见真实性，既工程的结算应当是被告与圣基伟业公司进行。原告主张被告在决算书上签字就是认可了决算结果，被告对此有异议。实际原告的决算结果最终报圣基伟业公司审核确定后，被告才可以给原告工程款。实际圣基伟业没认可原告的决算报告1723263.12元工程款，只认可1385016.09元。对证据六无异议。被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司对其主张的事实没有提交证据。经庭审质证，本院对原告房守军举示的证据认证意见如下：原告房守军的证据来源合法，与本案有关联，本院确认原告的证据效力。经审理查明：2010年9月15日，被告与案外人圣基伟业公司签订建设工程施工合同。双方合同约定，被告承包圣基伟业公司开发的涧桥西畔住宅小区施工一标段工程；承包范围系建筑工程施工总承包；开竣工时间为2010年8月16日-2011年9月30日。合同中关于进度款约定，被告每月20日向圣基伟业公司填报已完成工程进度及工程量，圣基伟业公司每月30日前向被告拨付70%工程进度款。该合同第二部分通用条款对竣工决算约定（64.2），承包人应在提交竣工报告的同时向造价工程师递交由承包人签署的竣工结算报告并附上完整的决算材料。2010年7月，被告与与案外人圣基伟业公司签订建设工程施工协议，双方约定，被告承包涧桥西畔住宅小区项目中十三、十四号楼、地下车库及幼儿园。承包方式建筑施工总承包，包工包料。承包范围是土建、给排水、采暖等。开、竣工时间2010年8月1日—2011年9月30日。上述合同均没约定分包工程条款。2010年9月1日，原告与被告涧桥溪畔工程项目部（该项目部未在工商部门办理注册登记）签订了工程施工协议书，协议约定，一、工程名称：涧桥西畔住宅小区十三号楼水暖安装；二、承包范围：建筑物2米以内施工图纸设计的水暖安装工程全部施工内容。三、承包方式：包工包料。四、工程总造价：以实际工程施工决算为准。五、结算及拨款方式：按被告与圣基伟业公司签订的施工合同执行。四、原告按工程总造价的3%向被告缴纳工程管理费，税金、规费及企业所得税，被告代扣代缴。协议签订后，原告按约定进行了施工，施工期间，被告支付了原告工程款585000元。2011年12月23日，涧桥西畔住宅小区13号楼经有关部门验收合格，并在工程质检部门进行了备案，现已交付使用。2012年4月12日，原告按照双方合同约定对其施工的13号楼的水暖工程制作了决算书，决算书载明，水暖工程总造价为1385016.09元，被告已付原告工程款585000元，扣除协议原定原告应承担的养老、失业等各种费用合计178528.57元（庭审中被告对该部分不持异议），被告尚欠原告工程款621487.52元。原告将决算书报给被告审核，被告法定代表人徐仁发签字并盖章后又将决算书交付圣基伟业公司再审核。现被告以圣基伟业对决算有异议，工程款没有划拨给被告为由，拒绝支付原告的工程款，故形成诉讼。本院认为：一、关于原、被告签订的施工协议的性质问题？《中华人民共和国建筑法》第二十九条明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。从以上条款内容看，建筑工程分包必须经发包方认可或合同中明确约定且分包人必须具备相应资质。结合本案，从被告与案外人圣基伟业签订的建设工程施工合同和原、被告签订的施工协议内容看。被告将从圣基伟业承包的部分工程既13号楼的水暖工程分包给了原告，依法双方行为系违法分包，签订的工程施工协议无效。理由如下。1、被告和圣基伟业公司的总工程施工合同没约定分包条款。2、被告将水暖工程发包给原告也没有经过承建方圣基伟业公司的同意。3、原告系个人承包，显然不具备相应资质。被告抗辩主张双方属于挂靠法律关系，无事实和证据支持，被告的主张不能成立。二、关于原告的诉讼主张是否支持的问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，原告进行施工的水暖工程所在的13号楼已经验合格备案并交付使用，被告也在原告的决算书上签名盖章，故原告主张621487.52元工程款应当支持。但原告主张利息系违约责任，属于违反有效合同的义务所产生的责任后果，因双方施工协议无效，不存在违约责任的问题。所以，原告主张工程款利息于法无据，不应支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三款；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款第四条之规定，判决如下：一、被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告房守军工程款人民币621487.52元。二、驳回原告房守军的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告房守军预交案件受理10014.87元，由被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  颜 燕人民陪审员  周金路人民陪审员  张艳萍二〇一四年十二月十八日书 记 员  刘 岩