黑龙江省牡丹江市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）黑10执异21号
案外人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西二条路爱民街31号，统一社会信用代码91231000702897967H。
法定代表人张贵军，男，职务董事长。
申请执行人徐海英，女，1973年2月12日出生，汉族。
被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司，组织机构代码79504747-7，住所地黑龙江省牡丹江市东安区东三条路长安街南。
法定代表人李成斌，男，职务总经理。
在本院执行申请执行人徐海英与被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，案外人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司对本院（2013）牡法执字第40-20号执行裁定书提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司称：第一，案外人在申请执行人徐海英向法院主张其权利之前，已经经过明确、完整的协议和履行协议，将该块土地中的四万平方米使用权归属案外人；第二，最高人民法院关于办理执行异议的司法解释和最高法出版的相关理解和适用理论之作明确了案外人异议审查应采用实质审查标准，对案外人主张实体权利的判断，不受登记、占有物权公示方法和权利外观的限制，如执行的标的无登记或占有情况的，要根据合同等证明财产权属或者权利的相关证据进行实质审查；第三，不动产登记并不是任何情况下都是不动产物权设立、变动的判断标准；第四，本案土地流转属性已被生效裁判确定为土地承包经营权，是可以进行流转的。因此，案外人对该块土地（15万6279平方米）的西侧四万平方米拥有合法的占有、使用权，徐海英无权申请对四万平方米拍卖、取得。案外人请求在执行该块土地时，排除其所有的四万平方米。
申请执行人徐海英称：第一，鸿霏公司所提异议缺乏事实依据。鸿霏公司称其与银邦公司于2012年6月18日签订《关于以土地抵顶债务的协议》，该协议并未履行，这在（2014）牡商初字第134号民事调解书中充分体现，鸿霏公司自认：银邦公司未能还款，抵押的房屋和土地由于种种原因不能兑现，无奈诉至法院，即顶账协议是一份已经失去任何效力、毫无作用的协议。鸿霏公司在2014年起诉银邦公司索要借款，2014年10月30日牡丹江市中级人民法院作出（2014）牡商初字第134号民事调解书，确认了鸿霏公司与银邦公司之间的债权数额；第二，徐海英对银邦公司债权的确定与执行远早于鸿霏公司。2013年7月16日，牡丹江市中级人民法院作出（2013）牡商初字第64号民事调解书，确认了徐海英与银邦公司的债权。银邦公司未按期履行第64号民事调解书，2013年7月29日，应徐海英的申请，牡丹江市中级人民法院首先查封了银邦公司从农业银行拍卖获得的原属于牡丹江军马场的156279平方米土地，2015年7月7日进行了续封，即徐海英对拟执行的156279平方米土地是第一个采取查封措施的权利人，此前无人主张过权利。至于鸿霏公司在2014年1月、2015年12月将已经查封的部分土地出租等所签订的协议，均不能对抗土地已经被查封的事实，不具有对抗法院继续强制执行的效力。
本院查明，原告徐海英与被告牡丹江银邦房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月16日作出（2013）牡商初字第64号民事调解书，调解书确认：被告牡丹江银邦房地产开发有限公司尚欠原告徐海英借款本金3378万元，利息15191600元，被告牡丹江银邦房地产开发有限公司于2013年7月18日前偿还原告徐海英借款本金3378万元，2013年7月30日前偿还利息15191600元。调解书生效后，徐海英向本院申请执行。2013年7月29日，本院作出（2013）牡法执字第40号执行裁定书，裁定：查封被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司通过黑龙江通康拍卖有限公司拍卖，买受取得牡丹江市军马场土地使用权（该土地位于牡丹江市301国道北侧、牡丹江收费站以东、解放军总参二部技术局以西，土地面积156279平方米）。2017年2月16日，本院作出（2013）牡法执字第40-20号执行裁定书，裁定拍卖被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司名下的使用权面积为156279.00平方米的土地使用权。
另查，2010年9月9日，被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司通过黑龙江通康拍卖有限公司以2625万元拍卖取得涉案土地，拍卖成交确认书将涉案土地性质界定为“牡丹江军马场土地物权资产”。在黑龙江通康拍卖有限公司发布的拍卖涉案土地的公告上载明：“涉案土地为国有划拨土地，用途为农业用地（一般农田保护区），没有办理更名过户手续”。2016年3月24日，牡丹江市国土资源局向本院复函称：“涉案土地的土地物权资产应是土地承包经营权，土地承包经营权管理不在国土部门职责范围内”。本院（2013）牡法执字第40-20号执行裁定书将涉案土地界定为土地使用权。该土地至今未办理落户登记。
又查，2012年6月18日，案外人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司（甲方）与被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司（乙方）签订一份“关于以土地抵押债务的协议”，协议主要内容：乙方于2010年9月17日和2012年1月21日，两次向甲方借款人民币合计肆佰万元（每次贰佰万）。当时双方约定月息2分。截止至2012年6月17日，乙方应向甲方偿还本金加利息伍佰零肆万元；现由于乙方现金流紧张，暂不能还款，为确保对甲方的债务履行，双方同意，乙方将位于牡丹江师范学院对面156279平方米土地中的一部分（四万平方米）抵押给甲方。甲方即日起对此享有完整的抵押权（该地位于西起军马场耕地界向东149.13米，南起三〇一国道至军马场方向245.3米的直角梯形）；如果乙方在2013年底前仍不能履行对甲方的债务，该抵押物直接归甲方所有，双方债权债务视为结清。乙方负责将该土地过户给甲方，承办所有相关手续，费用由乙方承担，甲方负责配合。2014年1月17日，案外人向被执行人发出“关于履行抵顶债务协议函”，被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司的法定代表人李成斌在协议上签字确认。2014年1月20日至今，案外人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司将涉案土地中的四万平方米对外出租，种植农作物。
本院认为，本案被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司经拍卖取得涉案土地时的土地性质为土地物权资产，本院（2013）牡法执字第40-20号执行裁定书将涉案土地界定为土地使用权，牡丹江市国土资源局向本院复函称涉案土地的土地物权资产应是土地承包经营权。物权包括所有权、用益物权、担保物权。该涉案土地为国家所有，被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司通过拍卖取得的物权资产应为用益物权的范围，用益物权包含土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。被执行人通过拍卖取得的物权资产（用益物权）为何种土地性质，国家相关职能管理部门至今并未作出准确、清晰的认定，该涉案土地至今未能办理落户登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，原则上应遵循“不登记则不生效”的规则，但也存在例外，如土地承包经营权的设立即不以登记为生效要件。本案的特殊性在于，土地物权资产性质不清，至今未能办理落户登记，不能办理物权的设立、变更、转让登记。在本院查封涉案土地之前，本案被执行人牡丹江银邦房地产开发有限公司以涉案土地中的四万平方米与案外人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司签订了抵押协议，现案外人已实际占有使用，该协议为双方真实意思表示，非因案外人自身的原因未能办理抵押登记，故案外人牡丹江市鸿霏装饰工程有限责任公司提出的排除执行异议本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，裁定如下：
中止对牡丹江银邦房地产开发有限公司经拍卖取得的，坐落于牡丹江市收费站以东、三〇一国道以北，面积为156279平方米土地中的四万平方米土地（详见牡丹江银邦房地产开发有限公司土地边界示意图）的执行。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 孙钦刚
审判员 张 微
审判员 武 伟
二〇一七年五月三日
书记员 鲍起佳