杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭下民初字第29号
原告董飞存。
委托代理人叶志坚、张昕。
被告徐英伟。
委托代理人黄雪雷。
原告董飞存诉被告徐英伟房屋买卖合同纠纷一案，于2009年12月24日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员章幼戎独任审判，于2010年2月9日公开开庭进行了审理�原告委托代理人张昕，被告徐英伟及其委托代理人黄雪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董飞存诉称，2009年10月初原告经杭州世纪畅想房地产代理有限公司房产经纪人纪光华介绍与被告就杭州市下城区现代雅苑25幢502室房屋买卖事宜进行协商。10月8日原、被告与居间方签订房屋买卖居间协议，该协议对转让房屋的基本情况及三方的权利义务作了明确约定，其中约定转让的总房款为300万元，原告应向居间方支付意向订金10万元，该意向订金在居间协议签订后转为定金。上述协议签订后原告即通过中介公司向被告支付定金10万元。但之后被告拒绝与原告按照居间协议约定价格条件签署正式房屋转让合同并提出要将房屋价格上涨至350万元。原告认为，被告无视合同约定，严重违反了诚实信用原则。诉请判令被告双倍返还购房定金20万元，赔偿原告从2009年10月8日起至法院判决确定定实际履行日的银行同期贷款利息（利息的计算以10万元定金为基准，银行一年同期贷款基准利率为5.31％）并承担本案诉讼费。
被告徐英伟辩称，2009年10月6、7日本案房产经纪人纪光华联系被告称有人看中了被告位于现代雅苑25幢502室的房产，后通过经纪人原、被告双方在电话里商定了出售条件，约定总净价300万元，付款方式商业按揭，首付40％按照行业惯例于合同正式签订当日支付。10月8日经纪人赶赴仙居与被告签订居间协议并向被告转交了10万元定金。但在在何时签订正式合同问题上双方进行了一番商定，被告计划拿到首付款之前还清剩余银行房贷，当时原告与经纪人均表示可以帮忙到银行找关系，一周内足以做好工作，双方就商定一周内签订正式合同。但至10月9日经纪人来电表示无法解决银行提前还款问题，让被告自己想办法，后经被告自己联系，银行同意在10月15日办理该房屋剩余贷款的提前还款问题，为此被告通知原告要求被告准备好120万元首付款，以免耽误。10月10日原告答应准备，10月13日被告联系经纪人时，经纪人讲原告在出售排屋时出了点问题，房款还没有拿到，无钱支付首付，要求先签合同，拿到出售排屋的钱后再支付首付款，对此被告不予同意，坚持原约定。此后原告一直要求被告放弃原先首付约定，被被告拒绝，10月20日被告致电原告要求在两日内带首付签合同，否则解除合同，没收定金，但原告仍旧消极应对。被告只好向中介公司要回房产三证，解除与原告的居间协议。被告认为，虽然居间协议中没有明确载明首付时间，但被告出具的谈话录音和短信记录等证据完全能够证明，双方在签订居间协议之初就达成一种合意：即原告将在正式合同时支付首付款。由于原告违反在签约时支付首付款的约定，致使不能及时履行合同义务。被告依法有权解除合同并没收定金。要求判令驳回原告的诉讼请求。
为证明诉讼请求所依据的事实，原告董飞存提交了下述证据材料：
1、房屋买卖居间协议，欲证明原、被告与居间方签订房屋买卖居间协议并约定订金在签约后转为定金的事实。对该证据经质证被告无异议，对其证据效力本院予以认定。
2、收款收据、收条，欲证明被告收到购房定金的事实。对该证据经质证被告无异议，对其证据效力本院予以认定。
3、房产经纪人纪光华的情况说明，欲证明原、被告之间房屋买卖的事实。对该证据被告认为证人未出庭作证，对其形式及内容均有异议。本院认为证人对其所作证言应出庭作证并接受质询，该证人证言，在证人未出庭，质证方又不认可的情况下，不具有证据效力。
为证明答辩意见所依据的事实，被告徐英伟提交了下述证据材料：
1、卖房日记；
2、通话记录；
3、手机短信；
4、11月5日原、被告及居间方的谈话录音。
以上四证据欲证明原、被告双方约定签订正式合同时支付首付款。原告违反该约定，被告对合同已经解除。对上述证据经质证原告对证据1认为为被告单方记录，对其证据三性不予确认。本院认为该日记为被告单方记录，不符合证据要求，对其证据效力不予认定。对证据2原告认为无法确认来源，本院认为在该通话记录上未经相关部门确认，故真实性无法确定，且该通话记录对欲证事实也缺乏证明力，故对其证据效力不予以认定。对证据3原告表示无法确认，本院认为该记录为原告单方制作，不具有证据效力。对证据4中原、被告之间的对话真实性无异议，对于其中中介方与被告的谈话真实性表示不能确认，并提出中介方不能代表原告。本院认为对该录音中原�被告间对话的真实性双方并无异议，对于其他部分真实性原告也未提出反驳证据，录音内容与本案纠纷存在有关联性，对其证据效力予以认定。
综上有效证据及有关当事人陈述，本院认定下述事实：2009年10月8日原告董飞存、被告徐英伟及中介杭州世纪畅想房地产代理公司三方共同签订了《房屋买卖居间协议》一份，在该协议中约定：原告董飞存愿以300万元的价格购买被告徐英伟坐落于杭州市现代雅苑25幢502室的房屋，付款方式为商业按揭，在交易中产生的税费、中介费等所有费用由原告承担。为表示购买诚意，原告向中介公司先支付意向订金10万元，在被告接受上述条件并对本协议确认签署后，该意向金转为购房定金。原告同意在被告签订该协议后7天内与被告签订房屋转让合同及相关转让协议，届时如原告未能按照本协议约定前来签订协议的，对已交付的定金不予返还，作为被告的违约赔偿金。被告同意以上述条件出售房屋、签字确认本协议后，同意将原告所付定金交给中介公司保管，届时转为原告交纳的房款及税费，若被告之后未按照协议约定前来签订房屋转让合同及相关协议，由中介公司将代为保管的定金全额无息退还原告，被告还应另行向原告支付和定金等额的赔偿金。上述合同签订前一天原告董飞存已向中介公司交付10万元，合同签订当天被告向中介公司出具收条，确认收到原告购买房屋的定金10万元。上述合同签订后，因对在正式合同签订时原告是否应先准备好首付款双方产生争议，故原、被告未能在合同约定时间内签订正式房屋转让合同。案件审理过程中，被告表示了不愿再按照原协议将房屋出售给原告的意见。
本院认为，原、被告在与案外人中介公司签订的《房地产买卖居间协议》中，对双方权利义务所�的约定，意思表示真实，内容不违背法律的禁止性规定，该约定是双方为能在预期按照约定条件签订房屋转让合同而订立的，其性质为预约合同，在合同签订、原告按约交纳定金后，依法产生法律效力，原、被告双方均有按照合同约定履行签约行为的义务。对最终不能达成房屋转让合同的原因，根据双方均认可的双方录音资料反映，是由于对首付款支付问题产生争议而引起的。原告认为当时系因被告拒绝按照约定价格签署正式房屋转让合同的意见，与该录音所反映的情况不同，此外原告又未能提出相关证据。原告认为系被告违约造成合同不能履行，故请求赔偿的意见缺乏事实依据，本院不予支持。而对首付款的支付问题，在预约合同中并未进行约定，被告认为双方就此已另行达成一致意见，房屋正式转让合同系因原告违反该约定而造成，故对定金应不予归还的意�，亦缺乏充分的事实依据。鉴于双方在预约合同中对付款方式仅约定为商业按揭，对何时支付首付款、首付款的支付比例等问题均未作约定，而根据合同自愿原则，对合同未决条款双方有进行自愿、平等磋商的权利，在双方就首付款的支付等问题不能达成一致意见，致使正式房屋转让合同不能签订的情况下，将违约责任简单归结于合同一方均缺乏依据。本案中，由于被告在庭审询问已明确不愿再将房屋继续出让给原告，在确定双方所签订的预约合同已无法履行，且不能证明原告对此存在过错的情况下，对所收到的10万元被告继续占有缺乏依据，应予返还，对原告该部分诉讼请求本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告徐英伟于本判决生效之日起10日内返还原告董飞存10万元；
二、驳回原告董飞存的其他诉讼请求。
本案受理费4300元，因本案适用简易程序而减半收取2150元，加上财产保全申请费1620元，共计3770元，由原告董飞存承担1890元，由被告徐英伟承担1880元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。原告所预交的余款2150元予以退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。
审判员 章幼戎
二〇一〇年三月十日
书记员 杨晓丽