浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0522民初421号原告（反诉被告）：绍兴志浩纺织品有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区兰亭镇桃源村。法定代表人：朱丽娟，该公司执行董事。委托代理人：姚波，浙江朋成律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴南斗星纺织有限公司，住所地浙江省长兴县水口乡水口村徽州庄村。法定代表人：杨锦波，该公司执行董事。委托代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。委托代理人：王凯成，浙江浙北律师事务所律师。第三人：嘉善百事顺纺织印染有限公司，住所地浙江省嘉善县惠民街道成功路110号。法定代表人：钱和行，该公司经理原告（反诉被告）绍兴志浩纺织品有限公司（以下简称原告志浩公司）与被告（反诉原告）长兴南斗星纺织有限公司（以下简称被告南斗星公司）、第三人嘉善百事顺纺织印染有限公司（以下简称第三人百事顺公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用简易程序。被告南斗星公司于2017年2月7日向本院提出反诉，本院受理后合并审理。本院于2017年3月13日公开开庭进行了审理，原告绍兴志浩纺织品有限公司委托代理人姚波和被告长兴南斗星纺织有限公司委托代理人王凯成到庭参加了诉讼。2017年3月20日，反诉原告申请追加无独立请求权的第三人嘉善百事顺纺织印染有限公司参加诉讼，本院审查后，予以准许。因案情复杂，本案于2017年4月8日转普通程序，并于2017年5月23日、2017年9月26日公开开庭进行了审理，原告志浩公司委托代理人姚波和被告南斗星公司委托代理人都永斌、王凯成到庭参加了诉讼，第三人百事顺公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告志浩公司向本院提出诉讼请求：被告南斗星公司立即返还原告志浩公司货款9万元并支付该款自起诉之日起至款清之日止的银行同期贷款利息。事实和事由：2016年4月16日，经口头协商，原告志浩公司向被告南斗星公司订购提花白坯布30000米，单价3元/米，货款总金额9万元，双方未签订合同约定。2016年4月18日，原告志浩公司向被告南斗星公司预付货款6万元。2016年5月26日，因被告南斗星公司要求原告志浩公司付清剩余货款才能发货，原告志浩公司再次向被告南斗星公司支付剩余货款3万元。原告志浩公司付清全部货款后，被告南斗星公司至今仍未发货，遂酿成本案纠纷，诉至法院。原告志浩公司向本院提交以下证据：1、汇款凭证复印件两份，证明原告志浩公司已经向被告南斗星公司支付了9万元的事实；2、变更登记情况复印件一份，证明原告志浩公司的名称由绍兴志浩贸易有限公司由变更为绍兴志浩纺织品有限公司。被告南斗星公司答辩并反诉称：原告志浩公司的诉称不属实。原告志浩公司支付的9万元其中6万元是向被告南斗星公司购买特定型号货物的定金，3万元是部分货款。2016年4月14日，原告志浩公司与被告南斗星公司签订白坯布《订购合同》一份，约定由被告南斗星公司向原告志浩公司购买特定型号色丁提花白坯布，合同协议价共计413362.5元，原告志浩公司支付6万元定金，货款在发货前付清，同时约定交货数量允许3%上下浮动。原告志浩公司支付6万元定金后，被告南斗星公司依约生产了相应的白坯布，货物价值总计423404.15元。原告志浩公司提走价值48253.4元（其中色丁提花3号白坯布10764米，色丁提花1号、2号白坯布4580米）的货物，但原告志浩公司仅支付货款3万元，剩余393404.15元至今仍未支付。被告南斗星公司曾多次催讨，原告志浩公司一再拖延未支付剩余货款，并拒绝提走剩余货物。反诉原告南斗星公司认为，反诉被告志浩公司的行为严重损害了反诉原告南斗星公司的合法权益。反诉原告南斗星公司请求依法判令：1、反诉被告志浩公司立即支付货款393404.15元；2、反诉原告告南斗星公司没收反诉被告志浩公司支付的6万元定金。反诉被告志浩公司辩称：1、反诉被告志浩公司和反诉原告南斗星公司是口头的买卖合同关系，双方约定买卖的是提花白坯布30000米，总金额9万元。双方未签订《订购合同》，《订购合同》对反诉被告志浩公司没有约束力。被告南斗星公司向本院提交以下证据：1、订购合同打印件（复印件，原件提交于本院2016浙05**民初5070号案中）一份，证明原被告签订了白坯布的买卖合同，约定由原告志浩公司向被告南斗星公司购买特定型号的白坯布，原告志浩公司支付定金后余款于发货前付清；2、联系单三份，证明被告南斗星公司按照原告志浩公司的要求将货物送至其指定的百事顺公司印染；3、成品出库单两份，证明第三人百事顺公司将收到的货物印染后交付给原告志浩公司；4、划码单及出货收据各一份，证明被告南斗星公司按照原告志浩公司的指示将货物交给第三人百事顺公司印染后提走；5、案外人孟国平银行账户明细电子打印件一份，证明原告志浩公司向孟国平发放工资，孟国平系原告志浩公司的跟单员；6、淮南越盛纺织有限公司的企业基本信息复印件一份，证明案外人茹国良与原告志浩公司法定代表人茹海志均系淮南越盛纺织有限公司股东，茹国良与茹海志关系密切；7、茹国良、茹海志人口信息各一份，证明茹国良、茹海志身份情况；8、布匹现场照片一份，证明被告南斗星公司已按合同约定的类型生产全部数量的布匹；9、第三人嘉善百事顺纺织印染有限公司通讯录照片二份，证明孟国平系原告志浩公司职工。10、纺织划码单和送货单复印件（载有长兴安邦货物托运部和长兴德亿品有限公司出具的证明）各一份，证明虽然划码单和运货单是德亿纺织，但实际上是被告南斗星公司的货物；11、原告志浩公司的企业基本信息及企业基础信息报告、国家企业信用公示系统2015、2016年度报告复印件各一份，证明原告志浩公司的企业联系电话是0575-811××××8；12、长兴县公证处出具的（2017）浙长证字第3083号公证书一份，载明：1、被告南斗星公司法定代表人杨锦波与原告志浩公司经办人“小章”的短信记录；2、被告南斗星公司法定代表人杨锦波与原告志浩公司经办人“小章”的QQ聊天记录，其中“小章”的QQ号是28×××65，昵称：越品纺织，该QQ号是原告志浩公司的QQ账户；3、被告南斗星公司法定代表人杨锦波与原告志浩公司股东茹海志的手机微信记录，证明：1、原告志浩公司与被告南斗星公司洽谈和签订涉案合同的全部过程；2、原告志浩公司经被告南斗星公司多次催讨未能按约支付货款；3、本案原告志浩公司指示被告南斗星公司将涉案中的划码单中的全部货物交由本案的印染单位，即第三人百事顺公司；13、长兴县公证处（2017）浙长证字第3078号公证书一份（内容是通话记录、录音），证明本案被告南斗星公司法定代表人杨锦波在2017年9月26日下午16时04分拨通了证据11中所记载的公司电话号码（即0575-811××××8），核实了证据12中的号码为28×××65昵称为越品纺织的QQ号是原告志浩公司对外洽谈业务QQ号。经被告南斗星公司的申请，本院于2017年6月8日依法向第三人百事顺公司副总经理徐建松制作询问笔录一份，其陈述该公司的流程是客户指定地方然后去拉货，再根据客户的要求去加工印染，印染好后送到指定的地点。客户有跟单员跟进的，验收好后再把货送到客户指定的地点，并陈述去年与原告志浩公司做的业务比较多，对出示的三张染整联系单及成品出库单确认是第三人百事顺公司提供的，对该布匹（白坯布）是哪一家的其本人不清楚。经被告南斗星公司的申请，本院于2017年6月27日依法对案外人孟国平制作询问笔录一份，孟国平陈述其本人在原告志浩公司做过跟单员，分配在百事顺公司，时间是2016年3月份开始工作到2016年底，具体工作内容是公司把白坯布拉来百事顺公司，主要是对印染加工过程中的产品质量进行检查，对4月份和6月份两批货确认是杨锦波联系其本人，然后去盛泽拉货，对出示的三张染整联系单确认是其跟单的，拉白坯布的车都是百事顺的车拉的，对杨锦波的货是有印象，一个是四千多米，一个是一万多米。第三人百事顺公司未作辩称，也未向本院提交证据材料。对于上述原告志浩公司、被告南斗星公司提交的证据及两份《询问笔录》，第三人百事顺公司未到庭参加诉讼视为放弃举证质证的权利，经庭审质证，本院认定如下：（一）原告志浩公司提交的证据1，即汇款凭证复印件两份，被告南斗星公司对真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，认为6万元是原告志浩公司向被告南斗星公司支付的定金，并非货款。本院对被告南斗星公司分别收到原告志浩公司的支付6万元、3万元，合计9万元，予以认定；（二）原告志浩公司提供的证据2，即变更登记情况复印件一份，被告南斗星公司没有异议，故本院予以认定；被告南斗星公司提供的证据11，即企业基本信息及企业基础信息报告、国家企业信用公示系统各一份，原告志浩公司对真实性没有异议，故本院予以认定；（三）被告南斗星公司提交的证据1、12、13，即被告南斗星公司提供的订购合同打印件（复印件）一份，被告南斗星公司提供的长兴县公证处（2017）浙长证字第3083、3078号公证书各一份，原告志浩公司否认签订过《订购合同》，对长兴县公证处出具公证书的真实性没有异议，0575-811××××8系其电话，但认为号码为28×××65的QQ号不是其所有的QQ号；“小章”不是原告员工，wexid-ebktlg63o4412不是茹志海的微信号。本院审核认为，（2017）浙长证字第3078号公证书中电话录音载明原告志浩公司使用28×××65的QQ号对外沈洽谈业务。（2017）浙长证字第3083号公证书中，记录了被告南斗星公司法定代表人杨锦波与“小章”签订《订购合同》全过程，并且有加盖原告志浩公司公章的《订购合同》照片，“小章”提到的“百事顺印染厂小孟151××××8645”、联系电话0575-811××××8、“志浩”等，均明确指明“小章”系原告志浩公司业务员，故本院对原告志浩公司的质证意见不予采信，对《订购合同》打印件的真实性予以认定。（四）被告南斗星公司提交的证据2-4、9、10，即被告南斗星公司提供的联系单三份，成品出库单两份、划码单及收据各一份，划码单和送货单（载有长兴安邦货物托运部和长兴德亿品有限公司出具的证明）各一份，原告志浩公司对真实性、关联性有异议，认为收货人不是原告志浩公司单位的员工，不能证明货物由原告志浩公司签收。本院认为，“小章”与被告南斗星公司联系购买事宜，并向被告南斗星公司出具了加盖公章的《订购合同》，原告志浩公司按《订购合同》支付了定金和部分货款，被告南斗星公司有理由相信“小章”系原告志浩公司业务员，有权代表公司指定交货事项，对托运的货款，原告志浩公司的业务员“小章”在手机QQ中也予以了确认，故对被告南斗星公司提交的证据2-4、9、10均予以认定；（五）被告南斗星公司提交的证据5、9，即被告南斗星公司提供的跟单员孟国平银行账户明细电子打印件、被告南斗星公司提供的第三人百事顺公司通讯录照片各一份，原告志浩公司对真实性有异议，不能证明孟国平是原告志浩公司的跟单员。本院结合，（2017）浙长证字第3083、3078号公证书和孟国平询问笔录，对孟国平系原告志浩公司跟单员予以认定；（六）被告南斗星公司提交的证据6、7，即淮南越盛纺织有限公司的企业基本信息、茹国良和茹海志身份信息各一份。本院认为，茹国良和茹海志虽同为淮南越盛纺织有限公司股东，但被告南斗星公司未提供证据证明茹海志与本案具有关联性，故本院认为原告的证据不能达到证明目的；（七）被告南斗星公司提供的布匹现场照片一份，原告志浩公司对真实性和关联性有异议，不能证明该布匹是被告南斗星公司为原告志浩公司加工生产的，本院经核实，对该布匹存在的真实性予以认定；（八）对于本院制作的徐建松、孟国平询问笔录，原告志浩公司对徐建松的笔录真实性没有异议，对孟国平的笔录真实性有异议，认为不能达到证明目的，对两份笔录的合法性均有异议，认为该证据不是被告南斗星公司因客观原因不能自行调取的证据，不属于法院依职权调取的证据。本院认为，被告南斗星公司（反诉原告）申请追加百事顺公司为第三人后，百事顺公司未到庭参加诉讼，被告南斗星公司也无法自行收集的相关证据。本案中，原告志浩公司、被告南斗星的起诉和反诉所陈述的事实截然相反，为查清案件事实，本院调查收集相关证据符合法律规定，故本院对两份调查笔录予以认定。根据上述采信的证据以及到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2016年4月14日，原告志浩公司业务员“小章”与被告南斗星公司法定代表人杨锦波通过手机QQ协商一致后，签订白坯布《订购合同》一份，该《订购合同》由杨锦波加盖被告南斗星公司公章后通过手机QQ发给“小章”，“小章”加盖原告志浩公司公章后发给原告志浩公司。《订购合同》约定由被告南斗星公司向原告志浩公司购买特定型号色丁提花白坯布，合同协议价共计413362.5元，原告志浩公司支付6万元定金，余款在发货前付清，同时约定交货数量允许3%下浮动，交货地点约定在浙江省长兴县水口工业区53号。合同签订后，原告志浩公司于2016年4月18日支付6万元定金，于2016年5月26日支付货款3万元。被告南斗星公司依约生产了相应的白坯布。2016年4月25日，被告南斗星公司按原告志浩公司的指示，联系长兴安邦货物托运部向第三人百事顺公司托运部分货物。经第三人印染后，原告志浩公司提走价值48253.4元（其中色丁提花3号白坯布10764米，色丁提花1号、2号白坯布4580米）的货物。之后，被告南斗星公司多次催讨，原告志浩公司一再拖延未支付剩余货款，并拒绝提走剩余货物。另查明，原告志浩公司原登记名称：绍兴志浩贸易有限公司，2016年5月17日变更为绍兴志浩纺织品有限公司。本院认为，本案争议焦点如下：（一）对本案事实的认定。原告志浩公司诉称双方没有签订买卖合同，系口头合同，支付的9万元全部系货款。经本院查明，原告志浩公司诉称与事实不符，原告志浩公司与被告南斗星公司通过手机QQ签订了《订购合同》，支付的9万元其中6万元为定金，原告志浩公司在诉称和几次庭审过程中均未如实陈述本案事实经过，对收到被告南斗星公司货物的事实亦进行了虚假陈述。原告志浩公司在诉讼过程中，虚构事实，虚假陈述以期获取不法利益，严重违反了诚信原则，对原告志浩公司的陈述应当作否定认定，对其提供的证据应当予以严格审查。（二）原告志浩公司与被告南斗星公司签订的《订购合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应当按约履行各自义务。根据合同约定，原告志浩公司支付定金和付清余款在先，被告南斗星公司交付货物在后，故反诉被告志浩公司应当向反诉原告南斗星公司支付货款?。《订购合同》约定交货数量允许3%下浮动，反诉原告南斗星公司主张货物金额为423404.15元，本院酌情按合同金额413362.5元予以确定。扣减已支付的货款3万元，反诉原告南斗星公司还应当支付货款383362.5元。反诉被告志浩公司支付货款后，反诉原告南斗星公司应当向反诉被告志浩公司交付《订购合同》约定的货物（扣除反诉原告南斗星公司已交付部分）。（三）关于本案定金6万元，反诉原告南斗星公司主张没收。本院认为，反诉被告志浩公司虽然违约在先，在反诉原告南斗星公司未主张解除《订购合同》，反诉被告志浩公司尚未致使合同目的全部不能实现，反诉原告南斗星公司未实现的合同目的为利息损失。结合同期银行贷款罚息利率，按反诉被告志浩公司逾期履行占全部合同目的的比例，本院酌情对定金6万元中1万元归反诉原告南斗星公司所有，定金余款5万元充抵贷款。反诉被告志浩公司承担定金后，反诉被告志浩公司违约责任另行确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告绍兴志浩纺织品有限公司对被告长兴南斗星纺织有限公司的诉讼请求二、反诉被告绍兴志浩纺织品有限公司支付反诉原告长兴南斗星纺织有限公司货款333362.5元，限于本判决生效后十日内付清；三、反诉被告绍兴志浩纺织品有限公司支付的定金1万元归反诉原告长兴南斗星纺织有限公司所有；四、驳回反诉原告长兴南斗星纺织有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2050元，财产保全费970元，合计3020元，由原告绍兴志浩纺织品有限公司负担。本案反诉费4050.5元（已减半收取），由反诉被告绍兴志浩纺织品有限公司有限负担，限于本判决生效后十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  汪普庆审 判 员  潘辉明人民陪审员  庄 羚二〇一七年十二月二十日书 记 员  钱 丹?*MERGEFORMAT?12?