浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民再字第59号
抗诉机关：温州市人民检察院。
原审原告（反诉被告）：新昌县腾营建筑工程有限公司。
法定代表人：潘鹏腾。
委托代理人（特别授权）：石其江。
委托代理人（特别授权）：潘中兴。
原审被告（反诉原告）：浙江正方交通建设有限公司。
法定代表人：谢广言。
委托代理人（特别授权）：戴秀成。
委托代理人（特别授权）：王飞。
原审原告新昌县腾营建筑工程有限公司（以下简称新昌腾营公司）与原审被告浙江正方交通建设有限公司（以下简称浙江正方公司）建设工程施工合同纠纷一案，永嘉县人民法院于2007年12月3日作出（2007）永民初字第403号民事判决，已经发生法律效力。永嘉县人民检察院在侦查鲍春桃涉嫌受贿罪一案中，发现该案可能存在错误，提请温州市人民检察院抗诉。温州市人民检察院于2009年6月1日作出（2009）温检民行抗字第45号民事抗诉书对本案提起抗诉。本院于2009年8月5日作出（2009）浙温民抗字第28号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员胡金龙出庭，原审原告委托代理人石其江、潘中兴、原审被告委托代理人戴秀成、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2005年5月29日，新昌腾营公司与浙江正方公司签订了《诸永5合同段项目工程内部劳务合同书》，根据合同约定，新昌腾营公司从浙江正方公司处承包了诸永高速公路温州段第五合同段K179＋600－K180＋290段路基填挖方、路基挡墙、护面墙等工程，包括工程招标文件和图纸明确的需完成的所有主体工程和相应的附属工程。该合同对合同文件、协议价格、支付条款、双方责任、工程进度、超出清单外的工程计量等内容进行了约定，并附工程量清单一份。新昌腾营公司于2005年6月份开始进场施工，施工过程中遇到各种施工障碍，新昌腾营公司、浙江正方公司未能妥善解决，新昌腾营公司屡次向浙江正方公司、工程业主指挥部等部门反映无果时，便陆续停止路基填方、路基挖方工程，并于2007年4月17日全部退场，且浙江正方公司也同意新昌腾营公司解除合同退出施工场地。新昌腾营公司退场后，浙江正方公司将新昌腾营公司未完工的工程发包给陈强、魏志虎、邵国清等人继续施工。合同解除后，新昌腾营公司、浙江正方公司各自根据自己的计量和单价向对方出具了一份结算单，双方相互均不予认可。由于对工程量及单价问题意见不一致，新昌腾营公司、浙江正方公司产生纠纷，致使双方未能对工程进行最终结算，故新昌腾营公司起诉至法院，要求浙江正方公司支付拖欠的工程款及损失合计2161788.26元，浙江正方公司亦提出反诉要求新昌腾营公司赔偿因新昌腾营公司违约行为造成的经济损失合计1164410.08元。经新昌腾营公司、浙江正方公司多次核对已付款项，新昌腾营公司确认已经收到浙江正方公司支付的款项共计31157911.36元。另查明，清地表土25603平方米，单价1.2元，计工程款为30723.6元；涵洞背沙砾回填3834立方米，单价15元，计工程款为57510元；上宅岸安置地填方125立方米及挡墙清基76立方米，填方单价4元、挡墙清基单价12元，计工程款1412元；停工、误工损失3860元；上宅岸村自来水修理费854元、K800＋770－K180＋800段挖方加工、材料费1691.6元、铁金线修路及挖土费1435元、铁坑预制场收入1550元、退炸药等材料2106.46元，合计7637.06；浙江正方公司退还新昌腾营公司押金20000元。另对双方有争议的事实认定如下：一、路基挡墙工程量及工程款。根据双方于2007年10月9日核对工程量时，由新昌腾营公司提供的双方一致认可方量计量单，认定新昌腾营公司的路基挡墙施工量为19780.23立方米，每立方米单价为110元，计工程款为2175825.3元；根据双方提交的证据，路基挡墙中还包括附属工作挡墙基础、勾缝、压顶等一切工序，新昌腾营公司已经完工的挡墙基础不再另行计价，新昌腾营公司未完工的勾缝及压顶工序应从中扣减勾缝工程款为22610元、压顶工程款为7350元；八字墙挡墙3113元；认定浙江正方公司应支付新昌腾营公司的路基挡墙工程款为2175825.3-22610-7350＋3113=2148978.3元。二、路基填方工程量及工程款。根据图纸计算得出的填方92810.3立方米，每立方米单价为4元，认定浙江正方公司应文付新昌腾营公司的路基填方工程款为319986元。三、路基挖方工程量及工程款。对K180＋740-K180＋800段的路基挖方量为17614.8立方米、K181＋123-K181＋320段的总方量169345.6立方米双方均无异议，予以确认。新昌腾营公司在庭审中承认K181＋123-K181＋320段路基挖方大约还剩60000多立方米没有完工，且新昌腾营公司提供的第3组证据即第33页挖方数量亦是96272立方米，故认定新昌腾营公司施工方量为96272立方米，合计路基挖方总方量为113886.6立方米。单价根据双方合同约定为每立方米8元，但在合同实际履行中浙江正方公司对单价予以提高，对于在何时开始执行提高后的单价，新昌腾营公司未能提供确切证据证明，应承担举证不能的责任，结合浙江正方公司先前出具给新昌腾营公司的结算说明，认定其中25431.3立方米方量按单价12元计价，故计工程款为1012818元；另有挖方边坡修整费8000元，应有浙江正方公司方自己承担该费用，对K180＋740-K180＋800段挖方末外运1050立方米，浙江正方公司为此支付了运费5250元应由新昌腾营公司承担，故认定浙江正方公司应支付新昌腾营公司的路基挖方工程款为1012818-5250=1007568元。四、其他工程款。上宅岸安置地排水沟挖方5532.2立方米，每立方米单价4元，计工程款为22128.8元；25731元的领款单，浙江正方公司亦应支付；因图纸变更引起的挖掉填方引起的压路机及挖机费用损失计918立方米，每立方米单价4元，计工程款为3672元，浙江正方公司亦应支付。五、赔偿经济损失。因新昌腾营公司的提供的现有证据仅能证明有误、停工存在的事实，但没有充分的证据证明是被告的过错造成及确切的损失金额，浙江正方公司应酌情给予新昌腾营公司经济损失补偿10000元。
原审认为：新昌腾营公司与浙江正方公司签订的《诸永5合同段项目工程内部劳务合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定是有效合同，双方当事人应按照合同履行各自的义务。合同签订后，新昌腾营公司与浙江正方公司均已经按合同约定履行了大部分义务。在新昌腾营公司与浙江正方公司解除合同后，浙江正方公司应按约支付相应工程款及其他款项，新昌腾营公司已经从施工场地退出，合同履行押金20000元也应予以退还，浙江正方公司应付新昌腾营公司的款项合计为3659206.76元，浙江正方公司已经支付新昌腾营公司款项总计3115791.36元，因此浙江正方公司尚有543415.4元工程款项没有支付给新昌腾营公司；按双方签订合同约定工程款的5％作为工程质量保证金，现质保期未满，故其质量保证金178238.3元应予以扣留，待质保期届满业主退还后再主张，故浙江正方公司现尚需支付新昌腾营公司款项为365177.1元。新昌腾营公司请求浙江正方公司支付利息损失符合法律规定，本院予以支持，可从起诉之日起算，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。新昌腾营公司请求确认建设工程价款的优先受偿权与本案事实不符。反诉原告浙江正方公司称：由于反诉新昌腾营公司解除合同，致使其未完成部分工程高价发包其他人完成，造成经济损失，要求新昌腾营公司赔偿。原审认为，浙江正方公司与新昌腾营公司在履行合同过程中均有违约和过错，现在浙江正方公司也不能证明合同解除是新昌腾营公司一方违约所致，更不能证明其具体损失，故对浙江正方公司的反诉诉讼请求不予支持。遂判决：一、限浙江正方公司于本判决生效之日起十日内支付新昌腾营公司款项365177.1元及逾期付款利息损失（从2007年9月3日之日起按中国人民银行规定同期贷款基准利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回新昌腾营公司的其他诉讼请求；三、驳回浙江正方公司的反诉诉讼请求。本案本诉受理费22460元减半收取11230元，由新昌腾营公司负担9020元，由浙江正方公司负担2210元；本案反诉受理费14570元减半收取7285元，由浙江正方公司负担。
温州市人民检察院经审查查明：2007年9月，永嘉县人民法院审判员鲍春桃在审理本案过程中，接受浙江正方公司的贿赂。现鲍春桃涉嫌受贿罪一案，已由永嘉县人民检察院侦查终结并移送起诉。温州市人民检察院认为，鲍春桃身为审判人员，在审理案件过程中收受贿赂，严重影响了案件的公正审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第二款、第一百八十七条的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，新昌腾营公司向本院申请再审诉称：一、原审认定总挖方量为113886.6立方米错误，实际上应为135914.73立方米，单价应为每平方米12元，合计应付工程款1560517.76元，扣除原审判决后已支付1012818元，再审要求浙江正方公司再支付54799.56元；二、挡墙挖基114684元、勾缝工资6800元原审未予支持错误，原审扣除勾缝工程款22610元、压顶工程款7350元、运费5250元无事实和法律依据；三、浙江正方公司应当依法返还178238.3元质量保证金；四、浙江正方公司应赔偿停工、误工及机械损失187720元，扣除原审判决后已支付的13860元，应当再赔偿173860元。故原审判决错误，请求再审依法改判。
浙江正方公司辩称：一、总挖方量应为135914.73立方米、单价应为每平方米12元与事实不符。二、挡墙勾缝、压顶系附属工程不另行计价，故原审扣除勾缝工程款22610元、压顶工程款7350元、运费5250元正确；三、质量保证金的退回，合同约定待工程验收合格，业主退回质量保证金后再退回，现工程还未完工验收，故质量保证金尚未退回正确；四、误工是新昌腾营公司造成的，我方认同的3860元已经支付，原审判决13860元已多给了。事实上根据合同约定，原审将挡墙方量全部按新昌腾营公司提供的19780.23立方米计算是错误，应按实际方量17145.1立方米计算；押金2万元不应退回；新昌腾营公司造成我方经济损失100多万元，请求再审一并支持。
本院再审查明的事实与原审认定的事实相同。以上事实有原审认定的证据予以佐证。
本院再审认为：1、路基总挖方量及单价问题。K181＋123-K181＋320段的总方量169345.6立方米，事实清楚。该段工程新昌腾营公司仅完成一部分，新昌腾营公司在原审庭审中承认该段路基挖方大约还剩60000多立方米没有完工，且新昌腾营公司原审提供的第3组证据中挖方数量为96272立方米，故原审认定为挖方数量为96272立方米，并无不当。再审期间新昌腾营公司提出总方量应=挡墙＋填方量＋外运量＋水沟挖方量，应为135914.73立方米，但未能提供确切证据证明，故不予采信。单价根据双方合同约定为每立方米8元，但在合同实际履行中浙江正方公司对单价予以提高，对于在何时开始执行提高后的单价，新昌腾营公司未能提供确切证据证明，应承担举证不能的责任，故原审结合浙江正方公司先前出具给新昌腾营公司的结算说明，认定其中25431.3立方米方量按单价12元计价，其余按每立方米8元计价，并无不当。2、挡墙勾缝、压顶问题。根据双方签订合同约定，路基挡墙中应包括附属工作挡墙基础、勾缝、压顶等一切工序，故原审认为新昌腾营公司已经完工的挡墙基础不再另行计价，未完工的勾缝及压顶工序应从中扣减对应工程款，并无不当。3、质量保证金退回问题。根据双方签订合同约定，工程款的5％作为工程质量保证金，工程质量保证金在业主偿还浙江正方公司后七天内偿还给新昌腾营公司，原审认为现质保期未满，待质保期届满业主退还后再予退还，并无不当。4、误工损失问题。新昌腾营公司提供的证据仅能证明有误、停工存在的事实，但没有充分的证据证明是浙江正方公司的过错造成及确切的损失金额，故原审酌情给予新昌腾营公司经济损失补偿10000元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新昌腾营公司再审诉称的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
维持永嘉县人民法院（2007）永民初字第403号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 峰
审 判 员 李爱素
代理审判员 朱阳娇
二〇〇九年十一月三十日
代书 记员 戴华斌