安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖民终406号
上诉人（原审被告）：张先俊.
委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱楠，安徽华人（六安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张明。
委托诉讼代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。
原审被告：安徽省中平置业有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区。
法定代表人：廖贵斌，该公司董事长。
上诉人张先俊因与被上诉人张明以及原审被告安徽省中平置业有限公司（简称中平置业公司）执行异议之诉一案，不服安徽省六安市中级人民法院(2016)皖15民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人张先俊的委托诉讼代理人汪万海、朱楠，被上诉人张明的委托诉讼代理人尚泓到庭参加诉讼。中平置业公司经本院传票合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
张先俊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张明的诉请；2、本案的诉讼费用由张明承担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。《民诉法解释》第464条规定，“案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结之前提出”，本案中，案涉房屋产权已于2015年11月16日登记于张先俊名下，且已抵押给第三人六安市金安�用担保有限公司，执行标的的执行程序已经终结，张明并未在此之前向一审法院提出执行异议，其已丧失提起执行标的异议及案外人执行标的异议之诉的权利。二、一审判决适用法律错误。本案已丧失《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的适用前提。1、因张明已丧失提起执行标的异议及案外人执行标的异议之诉的权利，其所提出的异议或诉讼仅能定位于对执行行为的异议，上述第28条不适用本案。2、案涉房产已登记在张先俊名下，而非该规定所适用的登记在被执行人中平置业公司名下。3、上述规定适用于“其权利能够排除执行的”情形，但该房产已抵押给善意第三人六安市金安信用担保有限公司，案涉房产无法通过张明执行异议之诉被执行回转。三、一审法院认定事实不清。1、一审法院未对张先俊已依法取得案涉房�产权的事实予以认定。2、一审法院未对案涉房产已抵押给第三人六安市金安信用担保有限公司，第三人对上述房产享有抵押权的事实予以认定。3、张明的诉讼理由不能成立，其仅提供了《房屋续租合同》作为实际占有房屋的证据，该证据仅为孤证，不能直接证明张明占有并将案涉房屋出租他人以及他人使用房屋的事实。4、即使张明于2012年9月30日即占有案涉房屋，而至2016年才起诉至法院要求办理过户手续，其对房屋产权不能过户的时间顺延具有不可推卸的责任和过错。
张明辩称，本案事实清楚，一审法院适用法律正确，请求二审法院依法驳回张先俊的上诉请求。
张明向一审法院起诉请求：1、依法确认中平置业公司开发的安徽鑫泰钢铁物流园2幢107室、207室、307室商品房为张明所有，并立即停止对该商品房的相关执行行为；2、判令张先俊和中�置业公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月16日，中平置业公司（鑫泰钢铁物流园、甲方）与张明（六安宝莱名车、乙方）签订《购买意向协议》，约定乙方支付甲方110万元，作为乙方购买由甲方开发的“鑫泰钢铁物流园”2（交易二区）幢101至109、165室、166室房屋诚意金。同日，乙方向甲方汇款100万元。2012年6月10日，中平置业公司与张明签订《商品房买卖合同》，约定张明购买中平置业公司开发的“鑫泰钢铁物流园”第二幢107-207-307号商品房，同时约定了交款方式、违约责任等其他事项。同日，张明向中平置业公司汇款1710197元，其中254734元系所购107-207-307号房屋的首付款。当日，中平置业公司出具收款收据。嗣后，张明本人或通过案外人共向中平置业公司支付购房定金及购房款合计5535197元。2014年，中平置业公司出具一份收款明细，载明案涉“鑫泰钢铁物流园”2幢101至109、165室、166室十一套商铺实际总价为5535196.7元已全部付清。
另查明，2016年1月4日，安徽省六安市金安区人民法院立案受理了原告张明诉被告中平置业公司商品房买卖合同纠纷一案，该院于2016年1月11日作出（2016）皖1502民初83号民事判决。该判决查明事实：张明通过现金及银行转账方式按照上述约定付清全部购房款508734元。2012年9月30日，中平置业公司按合同约定向张明交付所购商品房，但经张明多次催促，中平置业公司至今未按合同约定为张明房产备案登记，导致张明所购商品房无法办理产权登记手续。该院判决中平置业公司于判决生效之日起五日内协助张明办理所购安徽鑫泰钢铁物流园2幢107室、207室、307室商品房的房产登记手续并给付张明违约金5087元，该判决已生效。
再查明，2013年12月9日，张先俊向一审法院�出诉前保全申请，要求查封被申请人中平置业公司在六安市开发区“鑫泰钢铁物流园”122套房屋，一审法院于2013年12月10日裁定查封了上述122套房屋，案涉“鑫泰钢铁物流园”第二幢107-207-307号房屋在上述查封的122套房屋范围内。后张先俊以中平置业公司为被告向一审法院提起民间借贷之诉，一审法院于2014年9月10日作出（2014）六民二初字第00068号民事调解书。因中平置业公司未按期履行调解书义务，张先俊向一审法院申请执行，一审法院于2015年5月12日立案执行。一审法院在执行中对2013年12月10日查封的中平置业公司开发的位于六安市开发区“鑫泰钢铁物流园”第2栋30套、第3栋90套共计120套房屋进行价格评估，评估总价值为6657.49万元。根据案件执行实际，一审法院于2015年7月27日作出（2015）六执字第00178号执行裁定，拍卖、变卖其中的112套房屋。因三次拍卖均无人报�而流拍，根据张先俊书面申请，一审法院于2015年11月16日作出（2015）六执字第00178-1号执行裁定，将上述112套房屋及所占土地使用权以第三次拍卖保留价4775万元交付申请执行人张先俊以物抵债。执行中，张明对一审法院处置的“鑫泰钢铁物流园”2幢107室、207室、307号房屋提出书面异议，一审法院于2016年4月25日作出（2016）皖15执异1号裁定书，裁定驳回案外人张明的异议。裁定书送达后，张明于2016年5月13日向一审法院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为：根据我国物权法的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因此，当事人签订房屋买卖合同转移房屋所有权，买受人在办理房屋过户登记手续后，才能取得该房屋的所有权。本案中，张明与中平置业公司签订了商品房买卖合同，已经支付了购�款，并实际占有该诉争房屋，但尚未办理房屋所有权过户登记，买受人依据买卖合同仅享有请求中平置业公司办理房屋过户登记的债权请求权，但对诉争房屋并不享有所有权，故张明要求确认诉争房屋归其所有的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案涉房屋被法院查封的时间为2013年12月10日，案涉房屋买卖合同签订时间为2012年6月10日，早于人民法院的查封时间。根据六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初83号民事判决查明的事实，2012年9月30日，中平置业公司已向张明交付所购商品房，再结合张明将案涉房屋出租给六安市宝莱汽车销售服务有限公司的事实，可以认定张明在在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋，且已支付全部购房款。至于案涉房屋未及时办理过户登记，系因中平置业公司一直未按合同约定为张明办理房产备案登记，非张明自身原因所致，此事实也经生效的民事判决予以确认。据此，张明的执行异议具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，张明对案涉房屋享有的民事权益足以排除法院的强制执行，人民法院应当停止与案涉房屋有关的执行行为。虽然张�俊辩称本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，但该条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件，是针对所购商品房用于自住且名下没有其他用于居住的房屋的情形，本案中张明购买案涉房屋后将其出租，并未用于自住，故本案不具备适用第二十九条规定的条件。
据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、停止对安徽鑫泰钢铁物流园2幢107室、207室、307室商品房的执行；二、驳回张明的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由张明负担2050元，张先�负担3000元。
二审中，张先俊向本院提交两份证据：
证据一、六安市中级人民法院（2015）六执字第00178号《协助执行通知书》。在该通知书第3页加盖六安市房地产市场监管处商品房交易备案专用章，由六安市市场监管处注明“以据六安市中级人民法院（2015）六执字00178号已执行到张先俊名下。并以在网上备案。”证明：案争执行标的“鑫泰钢铁物流园”2幢107、207、307已于2015年11月16日由六安市中级人民法院以“以物抵债”方式执行至上诉人名下。该执行案件已于2015年11月16日执行终结，张明已超过期限提出异议。
证据二、（2016）金反抗（高）字第055号《最高额反担保抵押合同》及皖（2016）六安市不动产证明3006867号《不动产登记证明》。证明：张先俊通过执行程序获得“鑫泰钢铁物流园”2幢107、207、307所有权后，于2016年9月30日抵押�六安市金安融资担保有限公司。
张明质证认为：
对证据一的证据三性无异议。对其证明目的不予认可。1、人民法院对案涉房屋进行查封、评估、拍卖等一系列执行活动中，违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，从未通知实际占有人。2、房屋权属登记时间应以实际办理不动产产权证时间为准。
对证据二的真实性无异议，合法性有异议。1、该份不动产产权证书记载时间是2016年7月6日。我方已在2015年12月7日向六安市中级人民法院提起执行异议之诉，且六安市中级人民法院已立案受理并裁定中止执行，该案尚在审理中。2、经查询六安市住房和城乡建设委员会网站，案涉房屋限制备注信息：六执字第00178-1号协助执行暂停过户。因此该份不动产产权证不具有合法性。
本院认证如下：由于张明对证据一的证据三性无异议，本院予以确认，对其证明目的结合其他证据予以综合认证。张明对证据二的真实性无异议，对合法性有异议。该不动产权证书系国家相关行政管理部门颁发，对其合法性本院予以确认。
当事人所举其他证据及证明目的同于一审，相对方的质证意见亦与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，本院依法前往六安市不动产登记局进行调查，查明以下事实：包括案涉六安开发区鑫泰钢铁物流园2幢107室、207室、307室在内的房屋于2015年12月25日登记于张先俊名下，权属证书号4227162，取得方式为司法裁定。上述证书于2016年7月6日换发为《不动产权证书》，权属证书号0007428。2016年9月30日案涉房屋设定抵押并进行登记，抵押权人为六安市金安融资担保有限公司。
二审另查明：2015年11月16日，一审法院作�（2015）六执字第00178-1号执行裁定书，裁定：一、将被执行人中平置业公司开发的位于六安市开发区“鑫泰钢铁物流园”共计112套房屋【第3栋（三区）75套一至三层房屋（101-107、110-127、132-136、149-153、156、157、169-176、179-187、191-198、1110-1122），12套一至二层（108、109、130、131、137、154、155、158、161、162、188、190）和第2栋（二区）25套一至三层房屋（107-111、182-190、1102-1112号）】及所占土地使用权以第三次拍卖保留价4775万元交付申请执行人张先俊，抵偿其债权【包括本金3100万元、利息1350万元（利息计算至2015年10月14日）、垫付的法院规费214650元和评估、拍卖相关费用以及房屋过户所产生的应由被执行人缴纳的相关税费（以实际发生额为准）】。上述财产权自本裁定送达受偿人张先俊时起转移。二、申请执行人张先俊可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。同日，一审法院向六安市房地产管理局送达（2015）六执字第00178号《协助执行通知书》，要求根据该院（2013）六执字第00178-1号执行裁定书，将被执行人中平置业公司开发的包括案涉房产在内的112套房屋及所占土地转移给申请执行人张先俊。六安市房地产市场监管处在该协助执行通知书上备注“以（依）据六安市中级人民法院（2015）六执字第00178号已执行到张先俊名下。并以（已）在网上备案。”2016年2月15日，张明向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年4月25日裁定驳回异议。2016年5月19日，一审法院向六安市不动产登记中心送达《协助执行通知书》，指出因案外人对部分房屋提出执行异议，请求协助执行下列事项：暂停办理被执行人中平置业公司开发的位于六××市开发区“××钢铁物流××”××）107-111号，第3栋（三区）130、131、161、162、193、194、1121、1122号异议房屋的产权变更手续。送达回证上备注“2栋107-111号已办理产权证（权利人：张先俊）”。
本院认为，综合当事人各方的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：张明请求排除对案涉房产的强制执行是否有事实和法律依据。
张先俊上诉提出，一审法院程序违法，案涉房屋产权已于2015年11月16日登记于张先俊名下，且已抵押给第三人六安市金安信用担保有限公司，执行标的的执行程序已经终结，张明已丧失提起执行标的异议及案外人执行标的异议之诉的权利。同时，一审判决适用法律错误，本案已丧失《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的适用前提。
经查，一审法院于2015年11月16日作出（2015）六执字第00178-1号执行裁定书，裁定案涉财产权自该裁定送达时起转移给张先俊。张先�据此于2015年12月25日取得不动产登记，合法取得了案涉不动产物权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十四条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。本案中，张明于2016年2月15日向一审法院提起执行异议时，案涉不动产已登记在张先俊名下，执行标的执行程序已终结，其对执行标的提出异议已超过法律规定的期限。另，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”系适用该条规定的前提，但本案中案涉的不动产已不登记在被执行人中平置业公司名下，故一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定处理本案错误。张先俊的上诉理由成立，本院予以采信。
综上，张明提起执行异议不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，一审法院受理张明执行异议之诉，于法无据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2016）皖15民初72号民事判决；
二、驳回张明的起诉。
一审案件受理费5050元，退还张明；上诉人张先俊预交的二审案件受理费5050元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 严慧勇
审判员 张跃芳
审判员 王依胜
二〇一七年八月二十一日
书记员 陈 茜
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。