海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终124号
上诉人(原审被告)：海南博鳌水城旅业有限公司，住所地琼海市博鳌水城金海岸大道1号。
法定代表人：周海波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖钟山，海南华禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑峻峰，海南华禾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：苏玉梅，女，1964年1月28日出生，汉族，住琼海市。
委托诉讼代理人：高琼兰，海南法立信（琼海）律师事务所律师。
上诉人海南博鳌水城旅业有限公司（以下简称博鳌水城公司）因与被上诉人苏玉梅劳动争议一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002号民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
博鳌水城公司上诉请求：一、撤销一审判决;二、判决驳回苏玉梅的全部诉讼请求;三、本案一、二审诉讼费由苏玉梅承担。事实和理由：一、劳动者达到法定退休年龄之后，不能以劳动者与用人单位双方是否约定来判断是否为劳动关系，不能以双方约定对抗法律规定。苏玉梅于2014年1月达到法定退休年龄，由于其自身没有正常缴纳社保未能依法享受基本养老保险待遇，博鳌水城公司在发现其已经达到退休年龄情形下，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条规定终止劳动合同。该规定为劳动合同终止设定了一条明确的分界线，法定退休年龄之后，不论双方是否签订了劳动合同，均应当终止，不能以合同约定对抗法律规定。二、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条第二项和劳动合同法实施条例第二十一条规定的情形，均不需要支付经济补偿。因为劳动合同法第四十六条没有规定上述两种情形需要支付经济补偿，其他相关法律也没有规定。三、一审法院支持苏玉梅达到法定退休年龄，但没有享受基本社会养老待遇，因此劳动合同不能终止的意见，这是完全错误的。（一）劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定即是劳动合同法第四十四条第六项规定所指的法律、行政法规规定的其他情形，规定了劳动者达到法定退休年龄，无论是否享受基本养老保险待遇，即丧失劳动法律主体资格，劳动合同终止。劳动合同法第四十四条第二项和劳动合同法实施条例第二十一条分别规定劳动合同终止的两种情形，前者不能吞并后者。博鳌水城公司与苏玉梅依照该条规定终止劳动合同，是遵守法律规定的。（二）适用法律规定时应当以该条法律规定的条件为前提。本案条件是劳动者到了法定退休年龄，而不是劳动者享受基本养老保险待遇。因此，本案应当适用劳动合同法实施条例第二十一条的规定。（三）劳动合同法第四十四条第二项与劳动合同法实施条例第二十一条规定的立法本意只有一个，即防止劳动合同可能无法终止的尴尬局面。因为存在两种情形：1.劳动者依法达到法定退休年龄可以享受社会基本养老保险待遇时，不去办理退休，仍然继续与用人单位保持劳动关系；2.劳动者达到法定退休年龄但不能享受社会基本养老保险待遇时，继续与用人单位保持劳动关系。这两种情形下，没有上述法律法规调整，劳动关系将无限期延长下去，甚至直到劳动者终老也是劳动关系。这是劳动关系失控的一种现象。人会生老病死，达到一定年龄就会丧失基本劳动能力，由于没有享受基本养老保险待遇让已经不具备生理条件的人继续存在劳动关系，这种违背社会基本规律的现象当然为法律所不容许的。本案就属于第2种情形，应当适用劳动合同法实施条例第二十一条予以解决。（四）一审法院限制和缩小劳动合同终止的适用范围，让非正常缴纳基本养老保险的劳动者比正常缴纳养老保险的有特权和受优待，使招用非正常缴纳基本养老保险的用人单位承担更大和更多的社会责任，这将引发社会不公。其实两条规定针对的是各自不同的情形条件，互相没有冲突，也没有彼此包含，是各自独立规定的劳动合同终止的情形。（五）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，仅仅是规定用人单位招用两类人应当按劳务关系处理，不能反向倒推理解不是这两类人就应当认定为劳动关系，这是完全错误的。因为有可能还存在其他关系，例如雇佣关系、承揽关系等等。因此，一审法院适用该条法律规定错误。四、苏玉梅没有缴满15年的基本养老保险，依然可以依据相关法律规定，享受相应的基本养老保险待遇。依据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例》第二十三条第二款第（三）项规定：1997年12月31日以前参加基本养老保险，达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满10年以及1998年1月1日以后参加基本养老保险，达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满15年的，可以按照灵活就业人员的缴费基数和费率向后续缴，如向后续缴5年基本养老保险费后，累计缴费年限仍未满15年的，可以按照续缴满5年时全省上年度在岗职工月平均工资的20%一次性补缴至累计缴费年限满15年。自社会保险经办机构核定基本养老金的下个月起，按月领取基本养老金。第二十四条规定，从业人员达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满15年，且未按照本条例第二十三条规定补缴基本养老保险费的，按照下列规定处理：（一）个人可以书面申请将其基本养老保险关系转入户籍所在地的城镇居民社会养老保险或者新型农村社会养老保险，按照规定享受相应的养老保险待遇。具体转移办法由省人民政府另行制定；（二）个人可以书面申请终止基本养老保险关系，由社会保险经办机构审核确认后，将其个人账户储存额一次性支付给本人，缴费年限每满1年，再增发1个月的本人指数化月平均缴费工资。上述规定已经对未缴满15年基本养老保险的劳动者作出妥善的安排，这些劳动者是可以通过其他多种方式享受相应的基本养老保险待遇。依然可以老有所养。因此本案适用劳动合同法实施条例第二十一条，是完全符合立法本意，是有事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定本案事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法判决。
苏玉梅辩称，一、一审判决认定双方存在劳动关系的期间事实清楚，适用法律正确。双方之间建立劳动关系的前提是双方签订了书面的劳动合同，本案中，双方之间订立的合同三年一签，这足以说明博鳌水城公司在2013年12月16日与苏玉梅签订最后一次劳动合同时，已经作出了即使在该合同期限内苏玉梅达到了法定退休年龄双方之间仍然是劳动关系的意思表示。《中华人民共和国劳动法》第十九条第六款规定，劳动者与用人单位之间可以约定劳动合同终止的条件。以此根据双方订立的劳动合同并未约定达到法定退休年龄即满50岁双方之间的劳动合同便终止。苏玉梅与博鳌水城公司从劳动关系转化为劳务关系是博鳌水城公司在双方劳动合同期限内下达终止劳动合同、签订劳务合同的单方面通知。二、博鳌水城公司在劳动合同约定的期限内向苏玉梅提出解除双方之间劳动关系而重新订立劳务关系，作为用人单位应当支付经济补偿金。本案中劳动合同法规定用人单位解除或终止劳动合同的情形都没有出现，一审法院判决作为用人单位的博鳌水城公司向苏玉梅支付经济补偿金并无不当。三、一审判决适用法律并无不当。从立法法的角度，劳动合同法是法律，是上位法，而劳动合同实施条例并不是法律，是下位法，与上位法冲突的时候适用上位法，一审法院适用法律并无不当。另从劳动合同法的立法宗旨主要在于保护弱者的劳动者，其规定只有劳动者依法开始享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止，更加符合法律的宗旨。劳动合同法实施条例虽然规定了法定退休年龄，但并不是所有达到法定退休年龄的劳动者都可以享受基本养老保险待遇，还必须要缴纳社会保险金满年限，两个条件都必须达到才可以依法享受。如果一定要遵守男满60岁，女满50岁劳动者必须终止劳动关系，或是没有劳动能力，工作了十年或是十五年以上，或更多时间，用人单位不给予买社会保险，便以达到退休年龄终止劳动关系，是对社会的不公平。四、以劳动者开始享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件，更适合本案案情。《海南省城镇从业人员基本养老保险条例》是在《中华人民共和国劳动法》和劳动合同法基础上进一步细化养老保险的缴纳，所谓的退休并不是达到法定退休年龄而还应当以开始享受基本养老保险为条件。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
苏玉梅向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告自2003年10月至2015年7月31日止双方存在劳动关系；2.判决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金15248元；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2003年10月应聘到被告处从事园艺工工作，被告博鳌水城公司与原告以三年一签的形式签订《劳动合同书》，原告与被告于2013年12月16日签订最后一次《劳动合同书》，约定的合同期限为2013年12月31日起至2016年12月31日止。原告在被告处工作期间，被告均以银行转账方式向原告发放每月工资。2015年7月31日被告向原告下发《签订劳务合同通知书》。2015年8月12日，原告与被告签订《劳务合同书》，约定的合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日。2016年7月22日，原告以被告博鳌水城公司为被申请人向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，琼海市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月22日以原告已于2014年1月28日达到法定退休年龄，与被申请人之间不存在劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动法》调整范围为由，作出海劳人仲不字[2016]第58号不予受理案件通知书。原告不服，遂于2016年8月4日向一审法院起诉，请求依法确认原、被告自2003年10月至2015年7月31日止存在劳动关系，被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金15248元。另查明，原告2014年8月至2015年7月月平均工资为1906.97[（1700.73+1700.73+1700.73+1580.73+2080.73+2130.73+1862.73+1684.73+2246.73+2304.73+1870.39+2020）元÷12月]。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告双方劳动关系存续期间如何确定的问题；二、原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金15248元应否予以支持的问题。一、原、被告双方劳动关系存续期间如何确定的问题。原告于2003年10月应聘到被告处工作，原告的工作受被告的安排和管理，被告向原告支付了劳动报酬，双方签订劳动合同书，原、被告劳动合同关系于2003年10月开始存在。劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。可见，劳动者是否达到法定退休年龄，并不是作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。原告于2014年1月28日达到法定退休年龄，但原告与被告于2013年12月16日签订的最后一次《劳动合同书》，约定的合同期限为2013年12月31日起至2016年12月31日止，2014年1月28日该劳动合同期限未到期，且原告未依法享受养老保险待遇。2015年8月12日，原、被告双方签订《劳务合同书》而终止劳动合同。原告主张原告与被告之间自2003年10月起至2015年7月31日止存在劳动合同关系，事实清楚，理由充分，予以支持。被告否认于2014年1月28日即原告达到法定退休年龄后双方存在劳动关系，而是自动转为劳务关系，理由不当，不予采纳。二、原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金15248元应否予以支持的问题。劳动合同法》四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原、被告最后一次签订劳动合同期间为2013年12月31日起至2016年12月31日止，在劳动合同期限内，于2015年7月31日被告向原告下发《签订劳务合同通知书》，于2015年8月原、被告双方签订劳务合同而解除劳动合同，可视为原、被告双方协商一致解除劳动合同。故被告应按法律规定向原告支付经济补偿。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告在被告处从2003年10月工作至2015年7月31日，工作11年9个月，原告主张被告支付经济补偿期限为从2008年1月1日起至2015年7月31日止共计7年7个月，经济补偿金计算8个月工资，符合规定，应予照准。原告2014年8月至2015年7月月平均工资为1906.97元，则被告应支付原告经济补偿金为15255.76元（1906.97元/月×8个月）。原告主张经济补偿金15248元未超出标准，一审法院予以支持。依照劳动合同法第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。判决：一、原告苏玉梅与被告博鳌公司自2003年10月至2015年7月31日期间存在劳动合同关系；二、限被告博鳌水城公司于本判决生效之日起十日内向原告苏玉梅支付经济补偿金15248元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告博鳌水城公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据博鳌水城公司上诉的理由和苏玉梅的答辩意见，本案双方争议的主要焦点：一、双方劳动关系存续的期时如何确定；二、博鳌水城公司与已达到法定退休年龄的苏玉梅解除劳动关系应否支付经济补偿金。
一、关于双方劳动关系存续的期间如何确定的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定：”劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；......”劳动合同法第四十四条的规定：”有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，苏玉梅于2013年7月7日达法定退休年龄，博鳌水城公司明知苏玉梅已达法定退休年龄，但并未提出终止与苏玉梅的劳动关系，反而于2013年12月16日与苏玉梅签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2013年12月31日起至2016年12月31日止，该行为表明博鳌水城公司与苏玉梅均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在苏玉梅已达法定退休年龄仍履行着劳动合同，而苏玉梅虽达法定退休年龄，仍未享受基本养老保险待遇，因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整。劳动者达到法定退休年龄，与用人单位形成的劳动关系并不自动终止，劳动合同法实施条例第二十一条规定：”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条规定是对劳动合同法第四十四条的补充，是对未办理养老保险却已达法定退休年龄的劳动者的劳动关系终止问题所作的补充规定，赋于用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。博鳌水城公司于2015年7月31日下发《签订劳务合同通知书》，以劳动者达法定退休年龄，劳动合同终止，符合相关法律规定。因此，博鳌水城公司与苏玉梅劳动关系存续至2015年7月31日止。一审法院认定博鳌水城公司与苏玉梅自2003年10月至2015年7月31日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。博鳌水城公司主张苏玉梅达到法定退休年龄，不论双方是否签订劳动合同均应当终止的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、博鳌水城公司与已达到法定退休年龄的苏玉梅解除劳动关系应否支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十六条第二项的规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）......”本案中，苏玉梅虽达法定退休年龄，但其与博鳌水城公司签订的劳动合同未因其达法定退休年龄自动终止。博鳌水城公司于2015年7月31日下发《签订劳务合同通知书》，以劳动者达法定退休年龄，劳动合同终止为由，要求苏玉梅签订劳务合同，苏玉梅同意并于2015年8月12日与博鳌水城公司签订《劳务合同书》，应视为双方协商一致解除劳动合同，符合用人单位依法应当支付劳动者经济补偿金的法定情形。苏玉梅虽达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，一审法院判决博鳌水城公司向苏玉梅支付经济补偿金，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。博鳌水城公司上诉主张苏玉梅达到法定退休年龄，双方的劳动合同终止，无需支付经济补偿金的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，博鳌水城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南博鳌水城旅业有限公司
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝海燕
审 判 员 李福星
审 判 员 吴 美
二〇一七年三月十日
法官助理 陈进平
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。