云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终9号
上诉人（原审被告）宜宾东升房地产开发有限公司，住宜宾市翠屏区南岸东区柑子园街东方名苑。
法定代表人彭琳，该公司总经理。
委托代理人颜福圣，四川明炬律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人赵强,四川富绅律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告）四川亚泰建设有限公司，住四川省泸州市江阳区连江路二段17号。
法定代表人彭邦海，该公司总经理。
委托代理人罗丽，云南达意律师事务所律师。（特别授权）
上诉人宜宾东升房地产开发有限公司因与被上诉人四川亚泰建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服盐津县人民法院（2015）盐民初字第928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理认定的事实：2011年11月21日，被告宜宾东升房地产开发有限公司发出招标邀请书及招标文件，文件中载明：投标项目为盐津县东升景苑1#楼建设工程；招标范围为设计施工图及相关资料所包括的全部工作内容（电梯、消防及水电安装工程除外）；建设规模为建筑面积22205.3㎡，地上19层，地下3层，框剪结构；拦标价为27999434.00元（1260元/平方米）。
原告四川亚泰建设有限公司参与招标后，于2011年12月20日，向被告交纳800000.00元现金作为投标担保金，2011年12月26日，被告向原告发出《中标通知书》，告知原告所递交的盐津县东升景苑1#楼建设工程施工标段施工投标文件已被被告方接受，被确定为中标人。
2012年12月30日，原告授权邓明田作为其代理人参加业务联系与投标事宜。后原告另行委托邓明田参与建设合同签订事宜和其他事宜。
2012年1月17日，被告法定代表人彭琳与三棵树涂料股份有限公司盐津专卖店签订《外墙装饰（乳胶漆）装饰合同》，约定将其位于盐津县老县城吊桥旁东升景苑外墙涂料装饰承包给三棵树涂料股份有限公司盐津专卖店施工，双方签字盖章后，由邓明田作为见证人在该合同上签字捺印。
2012年1月30日，原告向被告提交《建筑安装工程预（结）算书》，预算报价为1353.92元/㎡，预算范围涵盖：建筑分部1046.94元/㎡、装饰装修分部289.75元/㎡、桩基分部17.23元/㎡。
2012年3月22日，被告将盐津县东升景苑1#楼-11.3米标高以上主体建筑工程发包给原告承建，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程合同范围为-11.3米标高以上建筑工程（不含套房室内门、地面找平、水电安装、电梯安装、消防安装等工程）；合同价款为27999434.00元（注明：此金额在拦标价预算中不含措施费和税金。在施工中措施搭设由发包人承担，建筑安装税金由发包人交纳）；组成合同的文件为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、通用条款、标准。规范及有关技术文件、图纸（原设计施工图，不含基础至-11.3米标高的加固及围堰工程）、工程报价单或预算书及拦标价预算书。其中，第二部分通用条款中载明：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款中载明：一、4.1开工前三日内发包人向承包人提供施工图4套。六、23.2图纸变更、工程量增减、建筑材料市场物价的涨幅及国家的法律法规和相关文件进行调整，建筑材料按实际的进场价格发包人承包人监理三方签字认可，纳入工程结算，执行《云南省建筑装饰工程消耗量定额》（2003版）及相关的配套文件进行工程竣工结算。八、工程变更：除合同另有规定外，工程变更或设计变更或单价的确定，按下列方法进行：（1）、投标预算综合报价中已有适用于变更工程的价格，按已有的价格确定；（2）、投标预算综合报价中只有类似于变更工程价格，可参照类似价格（中标人的中标单价）变更合同价款，纳入结算；（3）、投标预算综合报价中没有适用或类似于变更的价格，由承包人提出计算报告并经监理和业主审核认可，按审核后的价格决算。九、工程竣工验收合格后，发包人与承包人在一个月内完成工程结算。发包人预留结算总额的3%为质量保证金，其余价款在完清所有资料备案，财务部门审计完，办理财务结算后一周内支付，同时退还履约保证金（无息）在主体分部工程完成后10天内全部退还给承包人。32.1承包人提供竣工图的约定：在竣工验收后7天内，向发包人提供竣工图5套，竣工图编制及出图费用由发包人承担支付；-11.3米层以下加固工程完工后一周内发包方必须支付给承包方加固工程款，结算方法：执行《云南省建筑装饰工程消耗定额》（2003）及相关配套文件进行工程竣工结算。47.3承包施工范围：盐津县“东升景苑”1#楼工程，-11.3米标高以上主体分部、屋面防水分部、雨落管、内外墙及天棚面抹灰，所有窗、套房入户门、公用部分的所有门。（不含装饰工程、套房内楼地面找平层、水电安装、电梯安装、消防安装工程）。
2012年3月23日，双方签订《工程施工补充协议》。协议约定：工程范围为按设计施工图建筑工程（不含水电安装、电梯安装、消防安装等工程）；承包方式为包工包料；合同价款为按设计施工图每平方米1293元包干结算，不作任何调整（除增减工程外）；承包施工范围为盐津县“东升景苑”1#楼工程，主体分部、屋面防水分部、雨落管、内外墙及天棚面抹灰，所有窗、套房入户门、公用部分的所有门。（不含水电安装、电梯安装、消防安装工程）；工程变更为凡设计施工图变更或业主的要求增加或减少的工程量，经甲乙监理三方认可签字的工程量签证单纳入该工程结算，增减工程项目按03定额总额下浮10%结算；本协议内容与施工合同结算内容相抵触的以本协议内容为准。
2012年4月6日，原告成立东升景苑项目经理部，决定邓明田为项目负责人，工程开始施工。
2012年12月26日，被告下属部门盐津分公司向盐津县建设局城建股递交了“关于“东升景苑”一号楼二项变更申请报告”，其中：1、原有关设计①、③轴交E轴为一套大户型，现拟定改为两套小户型；2、原设计外墙砖，根据云南省有关部门的要求，拟采用外墙防水涂料，屋顶轻钢格棚造型取消。2012年12月27日，经盐津县建设局签字盖章同意调整。
2014年1月10日，双方曾就结算问题召开会议，提出结算原则：①按建筑面积每平方米1293.00元按图按实计算实际工程；②关于面积以盐津县房管局核定的最终面积为准。
2014年3月4日原告将工程移交被告现场工程部。被告于2014年7月2日邀请相关单位参加召开竣工验收会议。
2014年11月6日，被告向原告发出书面通知，要求原告提交竣工结算书供被告审核。后原告提交有关结算文件，被告审核时认为，原告未提交实际施工依据，且未对未施工的工程进行扣减。于2014年12月5日向原告发出书面通知，要求原告完善好相关资料，重新送审。
2015年1月27日，原告与被告双方共同签字盖章确定东升景苑1#楼-11.3米以上建筑面积为21042平方米。
原告对盐津县东升景苑1#楼-11.3米以下基础加固工程进行完工后。2015年1月25日，经原告与被告双方共同结算，加固工程工程款为2260748.29元。
施工期间，被告支付原告工程款共计28489697.00元。
另查明，2014年9月6日，相关部门依法对工程进行验收，并同意该工程验收合格。原告与被告至今对盐津县东升景苑1#楼-11.3米标高以上主体建筑工程未达成一致结算意见。被告提交的证据中设计施工图系原告委托所做，竣工图系被告提供，竣工图与设计施工图中技术措施表（图号J-2）的内容一致，均含有外墙材料内容。
庭审中，原告、被告在本院主持下双方进行协商后，由原告向本院申请由具有相关资质的鉴定机构对该主体工程进行核算，本院委托昭通市中级人民法院指定鉴定机构云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，申请后，被告向本院提交了用于鉴定的结算材料，原告未提交结算材料。后原告在该鉴定机构规定时间内未缴纳相应鉴定费，同时表示不愿意申请鉴定，被告则表示不应由被告方申请鉴定，也表示不愿意申请鉴定机构进行结算。
原告在庭审对其主张的借款65000.00元，明确表示不在本案中主张。
原审人民法院审理认为：被告宜宾东升房地产开发有限公司将盐津县东升景苑1#楼主体建筑工程交由原告四川亚泰建设有限公司承建，双方签订《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》，双方已经形成合法的合同关系，应当履行各自的义务。根据原告与被告签订的《工程施工补充协议》，约定了承办施工范围。双方约定合同价款按设计施工图1293.00元/㎡包干结算，除增减工程外不作任何调整。按照合同约定单价1293.00元/㎡，以及根据双方签字盖章确认的面积确认表即东升景苑1#楼-11.3米以上建筑面积21042㎡，计算工程总价为27207306.00元（1293.00元/㎡×21042㎡），加之基础加固工程2260748.29元，共计工程款为29468054.29元，扣除已付工程款28489697.00元，被告宜宾东升房地产开发有限公司还应支付原告四川亚泰建设有限公司剩余工程价款为978357.29元。《建设工程施工合同》中，双方约定结算时应同时退还履约保证金（无息），故被告应当退还原告800000.00元履约保证金，原告的该主张成立，本院予以支持。被告认为原告并未按照施工图进行实际施工，存在重复计算和未做项目，要求对工程总价予以扣减。根据举证责任，当事人对自己提出的主张及抗辩，有责任提供证据。现被告提供的证据不足以证明其抗辩理由，依法应当由被告承担举证不能的不利后果，其抗辩理由不成立，本院不予支持。同时，被告主张双方在结算后，应根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，由被告即发包人预留结算总额的3%为质量保证金。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款、第五条的规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定，时间从工程通过竣（交）工验收之日起计。本案中，原告与被告在合同中并未对该质量保证金预留期限进行约定,故应当按照该《暂行办法》中规定的最长期限即二十四个月，自工程竣工验收交付之日即2014年7月2日起进行计算，现已超过二十四个月。故被告要求对该总工程款中的3%进行预留的抗辩理由不成立，本院不予支持。原告主张被告支付其剩余工程款及履约保证金的逾期支付利息，因双方之间并未进行结算，应当自本判决生效时视为结算时间，且同时支付的履约保证金双方约定为无息，故原告对利息的请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条的规定，判决如下：
一、由被告宜宾东升房地产开发有限公司支付原告四川亚泰建设有限公司剩余工程款978357.29元、履约保证金800000.00元，共计1778357.29元。该款项限于本判决生效后15日内付清。
二、驳回原告四川亚泰建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费26585.00元，由被告宜宾东升房地产开发有限公司承担20805.20元，由原告四川亚泰建设有限公司承担5779.80元。
宣判后，宜宾东升房地产开发有限公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由是：1，被上诉人增加的工程存在重复计算，被上诉人未施工应当减少工程款，被上诉人应当扣减支付3％的质量保证金，上诉人已经向被上诉人支付28489697元，支付款项已经超过了当前上诉人支付工程款的义务。2，一审法院认定事实不清。双方在投标书、建设施工合同以及嗣后多次会议中均明确工程按图纸核实已完工量和面积计算以盐津县房管局核定的最终面积为准。被上诉人举证仅有上诉人、被上诉人双方认可的工程面积不符合双方的约定。一审法院应当查明实际工程完工情况与招投标文件和图纸的区别却未查明。没有对建设合同中实际发生的工程量的动态变化作出客观公正的认定。3，一审法院适用法律不当。一审法院没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定核查本工程实际的施工量。一审法院在被上诉人没有证据证明其诉讼主张的情况下，违背法律和司法解释的规定，将应当由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人错误。人民法院受理本案后，上诉人提出关于质量保证金的抗辩没有错误。4，一审法院严重违反程序。本案从2015年7月15日立案受理后，没有经过一审法院院长和一审法院的上级批准于2016年11月14日作出判决（11月22日送达），严重超期判决违反法律规定。
被上诉人四川亚泰建设有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。其答辩理由是：1，争议工程-11.3米以下基础加固工程是双方合同外的增加工程，双方就该工程进行单独结算并签署书面结算书，结算书范围明确，与面积确认表并无任何重复之处。答辩人按照合同约定施工后交付被答辩人并经被答辩人及相关部门验收合格完毕，被答辩人未口头或书面提出过答辩人存有未施工部分。外墙涂料装饰工程被答辩人早在双方签署建设施工合同之时就已经发包给三棵树涂料股份有限公司盐津分公司施工，被答辩人称该笔款应当予以扣除无事实依据。本案工程质量缺陷期已满，不应当在工程款中再扣留质量保证金。2,2015年1月27日双方签署的面积确认表系双方的真实意思表示，客观上系双方对该部分工程量的确认。答辩人按照合同约定施工后交付被答辩人并经被答辩人及相关部门验收合格完毕，并提交有被答辩人与答辩人共同签字确认的面积确认表，答辩人已完成实际施工工程量的举证责任。
本案在二审审理过程中，上诉人除认为加固工程存在重复计算、未施工工程应扣除工程款、质量保证金应扣减外，对其余事实无异议，被上诉人对案件事实无异议，对于无异议的事实，本院予以确认。
归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：1，本案加固工程是否存在重复计算，质量保证金是否应扣减。2，关于实际工程量的举证责任应由谁承担。3，双方对建筑面积的确认未经盐津县房管局核定是否有效。4，一审是否存在超审限的情况。
针对本案争议焦点，结合案件事实，本院分析评判如下：焦点1，根据双方签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》约定，工程承包方式为包工包料，结算方法为按1293元/㎡包干进行竣工结算。工程竣工后，双方于2015年1月25日签署基础加固工程（-11.3米以下）结算书，两天后，双方签署建筑面积确认表，确认盐津东升景苑1#楼（-11.3米以上）建筑面积，结算书和确认表均是双方真实意思表示，能证明加固工程并未重复计算。双方在合同中未对质量保证金预留期限进行约定,按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》中规定的最长期限即二十四个月，自工程竣工验收交付之日即2014年7月2日起计算，已超过二十四个月，上诉人要求对该总工程款中的3%进行预留的主张不能成立。焦点2，被上诉人提交证据证明工程竣工后建筑面积已经确认，上诉人主张加固工程存在重复计算和未做项目，要求对工程总价予以扣减。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，关于实际工程量的举证责任应由上诉人承担。焦点3，双方在2014年1月10日《关于春节前工程款支付会议纪要》中约定：结算原则②关于建筑面积以盐津县房管局核定的最终面积为准。因会议纪要签署后双方又对面积进行确认，且双方至今未进行结算，故双方对建筑面积的确认表明双方以实际行为否定了关于建筑面积以盐津县房管局核定的最终面积为准的约定，双方对建筑面积的确认有效。焦点4，经查，该一审案件在审理期限届满前已依法报批延长审理期限六个月，不存在超期审理。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26585元由上诉人宜宾东升房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘世荣
审判员 肖荣蓉
审判员 李恩鹏
二〇一七年三月二十八日
书记员 文泽洪