广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初10560号原告：庞钢成，男，汉族，1957年2月15日出生，住广东省开平市，原告：广东劲达建设工程有限公司，住所地广东省开平市三埠新昌中华路39号西座C首层5号铺位，统一社会信用代码91440783738565032A。法定代表人：庞钢军。两原告委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。两原告委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所实习律师。被告：陈长水，男，汉族，1968年1月7日出生，住广东省佛山市禅城区，被告：佛山市潍嘉贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区金源街8号国贸大厦大楼东北面，统一社会信用代码91440604732150768R。法定代表人：陈长青。委托诉讼代理人：张清珍，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨清澜，广东至高律师事务所实习律师。被告：林捌伟，男，汉族，1964年8月4日出生，住广东省佛山市禅城区，第三人：广东省六建集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区亲仁路3号，统一社会信用代码91440600193522576F。法定代表人：魏琼升。委托诉讼代理人：王太坤，男，汉族，1977年2月7日出生，住广东省佛山市禅城区，系第三人公司经理。委托诉讼代理人：朱舒展，男，汉族，1970年10月4日出生，住广东省佛山市禅城区，系第三人公司经理。原告庞钢成、广东劲达建设工程有限公司（以下简称劲达公司）与被告陈长水、佛山市潍嘉贸易有限公司（以下简称潍嘉公司）、林捌伟、第三人广东省六建集团有限公司（以下简称省六建公司）联营合同纠纷一案，本院于2016年9月29日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年12月7日、2016年12月22日公开开庭进行了审理。两原告委托诉讼代理人范才云、陈敏仪，被告潍嘉公司的张清珍、杨清澜，第三人省六建公司的委托诉讼代理人王太坤、朱舒展到庭参加诉讼，被告陈长水、林捌伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1.被告陈长水、潍嘉公司向两原告支付工程施工利润款279810.4元、退还其他项目投标保证金302000元及借款250000元；2.被告林捌伟承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，两原告将上诉第一项诉讼请求变更为“被告陈长水、潍嘉公司向两原告支付福彩工程利润款529810.4元、退还其他项目投标保证金302000元”，后又于2016年12月12日将该诉讼请求明确为“被告陈长水、潍嘉公司向两原告支付福彩工程利润款279810.4元、退还其他项目投标保证金302000元及返还出资款250000元”。事实与理由：自2008年1月初始，原告庞钢成与被告陈长水协商共同合作承包建设工程，共同出资、共担风险、共同组织施工，利润平等分享。双方先后作为实际施工人成立项目部，组织对多个建设工程项目进行工程施工：（1）佛山市一环智能交通管理系统建设专项交警外场系统土建子项第一标段及第三标段两个工程项目；（2）佛山市福利彩票发行中心室内装修工程项目（以下简称福彩工程项目）；及其他工程项目。上述(1)、(2)工程项目均已竣工验收合格。前述工程项目原告庞钢成与被告陈长水均共同委托被告林捌伟分别同工程项目总承包方签订《项目部施工承包协议书》。在实际施工过程中，原告庞钢成与被告陈长水以各自所参股控制的公司法人即原告劲达公司、被告潍嘉公司进行资金往来与结算，并分别在银行设立共管账户。在福彩项目进行施工时，因需要资金周转，原告借款250000元到该项目。就福彩工程项目，原先曾多次要求被告进行结算，被告陈长水、潍嘉公司的财务人员李玉梅分别于2014年9月22日发出《福彩工程收支及利润计算表》电子邮件于2014年10月9日发出《福彩工程收支及利润计算表（最后定稿）》电子邮件给原告的财务人员黄霭霞，经计算被告还应支付两原告利润分配款279810.4元，经原告多次催讨，被告仍拖延支付。被告潍嘉公司辩称：1.原告的起诉已经超过诉讼时效期间。2008年1月，被告潍嘉公司与被告陈长水、林捌伟及原告劲达公司合作承包涉案福彩工程项目，并以被告林捌伟的名义与第三人省六建公司签订《项目施工承包协议书》，该项目与原告庞钢成无关，且该项目已竣工，并于2014年8月收到省六建公司支付的最后一笔款项。原告于2016年9月29日起诉，已超过诉讼时效期间。2.被告潍嘉公司从未向两原告借款。福彩工程项目施工过程中，被告潍嘉公司及原告劲达公司分别向该项目投入210000元、250000元，两原告所称潍嘉公司向其借款250000元不属实。3.福彩工程项目与原告庞钢成无关，原告劲达公司应得利润为24905.2元。福彩工程项目系被告潍嘉公司与被告陈长水、林捌伟及原告劲达公司共同合作承包的项目，所得利润应由甲方平分，且被告潍嘉公司及原告劲达公司分别向项目投入的210000元、250000元应计入项目成本，在原告主张的利润总额中扣除。因此，原告劲达公司应得的利润款为24905.2元。4.两原告所称潍嘉公司截留其他项目投标保证金302000元并非事实，且与本案无关。综上，两原告的主张与事实不符，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告陈长水提交书面答辩称：福彩工程项目系被告林捌伟、陈长水、潍嘉公司及原告劲达公司四方合作承包的项目，并以林捌伟个人名义与第三人省六建公司签订《项目部施工承包协议书》。该项目于2014年8月经各方结算，利润总额99620.8元，每方应得24905.2元。被告林捌伟提交书面答辩称：福彩工程项目系被告林捌伟、陈长水、潍嘉公司及原告劲达公司四方合作承包的项目，并以林捌伟个人名义与第三人省六建公司签订《项目部施工承包协议书》。该项目于2014年8月经各方结算，利润总额99620.8元，每方应得24905.2元。利润款不在被告林捌伟手上，被告林捌伟不应承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依两原告申请向中国工商银行股份有限公司佛山分行调取了证据。被告陈长水、林捌伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对证据的质证及举证的权利。对当事人质证认为真实性无异议且与本案基本事实具有关联性的证据，本院予以采信并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对两原告提供的证据2中的《建设工程施工合同》，因两原告未提供原件核对，且被告潍嘉公司对该合同的三性均有异议，本院不予采信；对两原告提供证据4中的光盘内容及证据5，该证据未经被告确认，且与本案基本事实没有关联性，本院不予采信；对两原告提供的证据7中的《福彩工地施工班组结算报表》，两原告未提供原件核对，且被告潍嘉公司对该证据的三性均不予确认，本院不予采信；对两原告提供的证据8，该证据为两原告单方制作，且被告潍嘉公司对该证据三性均不予确认，本院不予采信；对两原告提供的证据9，该证据与本案基本事实没有关联性，本院不予采信；对于两原告提供的证据10，因该邮件显示为“他人签收”，且该证据与本案基本事实没有关联性，本院不予采信；对原告提供的证据11、12，该证据与本案基本事实没有关联性，本院不予采信；对两原告提供的证据13，两原告提供了原件核对，且该证据与本案基本事实具有关联性，本院予以采信。对被告潍嘉公司提供的证据3，被告潍嘉公司提供了证据原件核对，本院对该证据的真实性予以确认。对第三人提交的证据2《情况说明》，该证据为第三人的单方陈述，且被告潍嘉公司不予确认，本院不予采信。综合本院采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：原告劲达公司与被告潍嘉公司共同合作承包涉案福彩工程项目，双方在工商银行以“佛山市潍嘉贸易有限公司”为户名开设了账号为20×××52的共管账户（以下简称共管账户），并预留了原告劲达公司法定代表人庞钢军、被告潍嘉公司法定代表人陈长青及被告潍嘉公司财务专用章作为预留印鉴。该工程项目完成后，原告劲达公司与被告潍嘉公司未进行结算及利润分配，引发本案纠纷。第三人省六建公司合计向被告潍嘉公司支付工程款3262818.21元，被告潍嘉公司先后于2008年3月10日出具金额为959183.60元、2008年9月11日出具金额为215623.10元、2008年9月18日出具金额为250000元、2008年10月17日出具金额为465623.10元、2009年12月25日出具金额为627728.92元、2014年8月15日出具金额为744659.49元的《收据》给第三人省六建公司，上述款项中，除2014年8月15日的744659.49元外，其余款项均已转入共管账户。另查明：2008年1月10日，被告林捌伟就涉案福彩工程项目与第三人省六建公司签订《项目部施工承包协议书》，约定为了顺利完成第三人省六建公司与佛山市福利彩票发行中心签订的佛山市福利彩票发行中心室内装修工程项目《建设工程施工合同》，第三人以承包形式将该项目交付林捌伟进行施工。2014年4月3日，佛山市财政局向佛山市福利彩票发行中心出具《佛山市财政局关于佛山市福利彩票发行中心室内装修工程结算审核结论书》（佛财基审[2014]20号），载明“经审核，该工程结算送审金额为4087680.91元，核减金额为276375.46元，审定金额为3811305.45元，其中：1.工程费用3577555.13元；2.前期费用为233750.32元。”再查明，截至2016年12月16日，共管账户余额为39498.81元。庭审中，原告劲达公司与被告潍嘉公司均确认：涉案工程项目的通过共管账户进行收支，约定利润平均分配；在涉案福彩工程项目施工过程中，原告劲达公司投入资金250000元，被告潍嘉公司投入资金210000元，该两笔资金均转入共管账户；该工程项目完成后，原告劲达公司与被告潍嘉公司未进行结算。两原告庭审中陈述：两原告诉请退还的投标保证金302000元是用于投标其他工程项目的保证金，款项没有投入涉案福彩工程项目。被告潍嘉公司庭审中陈述：确认收到第三人省六建公司2014年8月15日支付工程款的744659.49元，该款项没有转入共管账户，该款项已用于其他的现金开支。本院认为，本案系联营过程中产生的纠纷，应为联营合同纠纷。关于诉讼时效问题。因涉案福彩工程项目完成后，虽第三人支付的最后一笔款项的时间为2014年8月15日，但因被告潍嘉公司与原告劲达公司并未就该项目进行结算，无法确定利润总额，故被告潍嘉公司主张两原告的起诉超过诉讼时效，理据不足，本院不予支持。关于联营主体的确定问题。虽没有书面联营合同，但从联营体的共管账户预留印鉴情况看，共管账户只预留了原告劲达公司法定代表人庞钢军印章、被告潍嘉公司的法定代表人陈长青印章及被告潍嘉公司财务专用章，同时，在涉案福彩工程项目施工过程中，亦只有原告劲达公司和被告潍嘉公司分别向该项目投入资金250000元及210000元，故该项目的联营主体应为原告劲达公司和被告潍嘉公司。原告庞钢成、被告陈长水、林捌伟主张其为主体之一，因没有书面联营合同，亦无证据证明其三人对该工程项目出资情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对原告庞钢成及被告陈长水、林捌伟的主张不予采纳。关于利润款的支付及投资款的返还问题。涉案福彩工程项目已经完成，因原告劲达公司和被告潍嘉公司未进行结算，且原告劲达公司和被告潍嘉公司均确认涉案福彩工程项目通过共管账户进行收支，故共管账户的余额应列入可分配的款项。同时，因第三人省六建公司2014年8月15日向被告潍嘉公司支付的工程款744659.49元，被告潍嘉公司未将该款项没有转入共管账户，该款项亦应列入可分配的款项。被告潍嘉公司主张该款项已用于其他的现金开支，因被告潍嘉公司未提供证据予以证实，且涉案工程项目已于2014年4月3日出具工程结算审核结论书，亦即涉案工程项目在2014年4月3日已经完成，故本院不予采纳。截至2016年12月16日，共管账户余额39498.81元，因此，涉案福彩工程项目可分配的款项总额为784158.30元。被告潍嘉公司在收取第三人省六建公司的工程款744659.49元后未转入共管账户，而共管账户亦是以被告潍嘉公司为户名，故原告劲达公司诉请被告潍嘉公司支付利润款及返还投资款，具有事实依据，本院予以支持。因原告劲达公司和被告潍嘉公司分别向涉案工程项目投入资金250000元及210000元，该投入资金460000元应作为成本予以扣减，原告劲达公司诉请被告潍嘉公司返还投资款250000元，具有事实依据，本院予以支持。扣减上述成本460000元后，涉案工程项目可分配的利润总额为324158.3元（784158.30元-460000元），因原告劲达公司和被告潍嘉公司均确认利润进行平均分配，故双方应得利润均为162079.15元（324158.3元÷2）。原告劲达公司诉请利润款279810.4元，合理部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。关于两原告诉请的退还其他项目保证金问题。两原告主张被告陈长水及潍嘉公司侵占其用于其他工程项目的投标保证金302000元，因该投标保证金与涉案福彩工程项目无关，且该诉请与本案纠纷不是同一法律关系，两原告应另案主张，故本院在本案不予处理。关于被告林捌伟的责任承担问题。如前所述，被告林捌伟并非涉案福彩工程项目的联营主体之一，且涉案工程款项亦非由被告林捌伟所收取，故两原告诉请被告林捌伟承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告佛山市潍嘉贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告广东劲达建设工程有限公司支付利润款162079.15元及返还投资款250000元；二、驳回原告庞钢成、广东劲达建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12118元，减半收取计6059元，由原告庞钢成、广东劲达建设工程有限公司负担3031元，由被告佛山市潍嘉贸易有限公司负担3028元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陆桂秀二〇一七年一月九日书记员  吴春辉附证据目录清单两原告诉讼中提供的证据如下：1.原告身份证、工商登记资料、变更登记资料、被告人口信息查询结果、被告及第三人工商登记资料；2.《建设工程施工合同》、《项目部施工承包协议书》；3.收据2张；4.《司法鉴定意见书》、光盘；5.QQ个人信息截图、聊天截图；6.《关于佛山一环交通工程前期资金投入使用协议》、收据2张、支票存根；7.《项目管理人员工资与工效挂钩总表》、《福彩工地施工班组结算报表》；8.《共管账户明细表》；9.对公通存回单；10.《律师函》及妥投证明；11.广东荣业消防工程有限公司工商登记信息；12.支票存根、广发银行进账单；13.工商银行进账单、确认函；被告潍嘉公司在诉讼中提供的证据如下：1.《福彩室内装修工程结算审核结论书》；2.资金汇划补充凭证2份；3.进账单；第三人省六建公司在诉讼中提供的证据如下：1.《工程款支付明细》、工程结算定案书、收据6张；2.《情况说明》。