浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1322号
上诉人（原审原告）浙江省长城建设集团股份有限公司。
法定代表人沈康明。
委托代理人洪友红。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置九标段筹建组。
负责人陈国宾。
被上诉人（原审被告）吴洪彬。
上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2009）金义民初字第4589号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告长城公司起诉称，2003年4月，义乌市人民政府为加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设指挥部，并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年4月4日，吴洪彬与其他建房户组织推荐并经义乌国际商贸城建设指挥部同意设立九标段筹建组即义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置九标段筹建组（以下简称九标段筹建组），并以九标段筹建组的名义对外招标建设楼房的单位施工。2003年7月30日，其通过投标取得了义乌国际商贸城一期拆迁安置区一、四、五、六、七、九标段工程的施工建设，并与九标段筹建组及一、四、五、六、七标段筹建组共同签订《建设工程施工合同》，并交纳了履约保证金80万元，合同经公证生效。合同生效后，其积极进行施工建设，严格依照合同履行义务。但由于电力紧张和基建规模扩大，钢材、水泥等材料涨价，2004年9月3日，双方在义乌市国际商贸城建设指挥部多次协调下对材料差价进行协商，九标段筹建组及指挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准进行工程结算。2004年8、9月，其承建施工的基础部分、主体部分工程验收合格。然而，吴洪彬在2004年11月擅自装修使用房屋，根据有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工程质量合格。根据其与九标段筹建组及义乌市国际商贸城指挥部确定结算和调价方案，以38幢为标准进行工程结算。2003年6月12日，义乌至诚会计师事务所建筑工程预算书，材料调差价为167.26元／㎡。2005年1月13日，被告方委托义乌至诚会计师事务所对吴洪彬户面积进行汇总统计，形成清单，吴洪彬所有的房屋建筑面积为247.441㎡，计工程款为178158元，变更增加工程2888元，应退费用7033元，实际应付174013元，尚欠工程款62013元及材料差价41387元，合计103400元。吴洪彬拖欠工程款，也没有支付材料差价，给其造成巨大经济损失。为此请求判令：1、支付工程款62013元，材料差价41387元，违约金52165元（违约金计算到2009年6月7日，以后的违约金计算到实际履行之日止），合计155565元；2、由被告承担本案诉讼费。
原审被告九标段筹建组辩称，九标段筹建组作为诉讼主体不适格，因为它不是依法成立的民事主体，不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，不能享有民事权利，承担民事义务；长城公司向九标段筹建组诉请支付工程款和材料差价，同时又向整个标段十五户要这笔钱，这是重复计算。综上要求驳回长城公司的诉讼请求。
原审被告吴洪彬辩称，首先其是后安置户，不是九标段的联建户，未与长城公司签订过合同，长城公司只承建了基础和部分主体工程，以后的工程是其委托他人建设，因无合同，要求按同地段最低价进行结算。长城公司认为的工程款数额是错误的。关于材料差价，其未与长城公司达成协议，也不存在补差价，筹建组负责人陈国宾无权代表其他建房户与长城公司签订合同或达成合意，是无权代理，对其他建房户不具备法律效力。关于违约金问题，没有合同依据也没有违约，合同怎么约定不清楚，无需承担违约责任。请求驳回长城公司对其的诉请。
原判认定，2003年4月，中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意设立义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置各标段筹建组，并公布各管理小组成员名单，陈国宾为九标段筹建组组长。2003年7月23日，国际商贸城建设指挥部和安置区块筹建组采用公开招标的形式，将国际商贸城一期拆迁安置区1、5、7、9、4、6区块进行招投标，长城公司中标上述区块的建设工程。同年7月30日，长城公司（承包方）与九标段筹建组及一、四、五、六、七标段筹建组（发包方）共同签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：承包范围，施工图范围内土建、安装工程包工包料总承包，建筑面积暂定91000平方米；合同工期总日历天数240天；工程质量标准合格；合同暂定价款人民币55009500元（单价按每平方米604.5元包干）；组成合同的文件：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也视为本合同的组成部分；合同价款及调整：采用固定价格合同，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按国家有关规定计算，并约定按招投标细则规定的办法和范围调整，按94预算定额、费用定额以四类民用建筑综合费率优惠19％计取；工程款支付：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价的20％，②主体结顶验收合格3日内付合同价的30％，③门窗安装完工后付合同价的20％，④工程全部粉刷完工后付合同价的15％，⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的97％；竣工验收与结算：按本合同通用条款有关规定执行；违约责任：发包人违约按通用条款26.4款、33.3款执行，发包人按应付款金额每天万分之五计取违约金；承包人违约按通用条款14.2款、15.1款执行，工期超出天数每天罚金2000元，但累计不超过合同价的3％，当工程质量未达到国家规定的验收标准时，由承包人无条件返修到国家规定的验收标准，并扣除总工程价款2％作为处罚；工程质量保修金为合同价的3％，竣工满1年7天内归还1.5％，竣工满5年7天内归还1.5％；补充条款：国际商贸城一期拆迁安置区住宅楼招投标细则列为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。2003年9月8日，双方对上述《建设工程施工合同》在义乌市公证处依法进行了公证。2003年8月20日，长城公司进场施工。2004年7月28日，义乌市建设局为涉案工程颁发《建筑工程施工许可证》，许可证载明建设单位：国际商贸城一期拆迁安置区共27幢房屋。吴洪彬不是义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民，而是后安置户，没有参与或委托他人签订上述《建设工程施工合同》；其房屋被安置在九标段所在的20号房，同其他建房户一样，提供设计图纸给长城公司，并实际委托九标段筹建组按照上述《建设工程施工合同》的施工进度要求代为向长城公司缴纳工程款共112000元。在长城公司施工过程中，因建筑材料大幅涨价等原因，长城公司与各标段筹建组、国际商贸城建设指挥部、监理公司之间就材料补差价事宜一直以会议纪要的形式进行洽谈协商。但长城公司与九标段筹建组未达成关于材料补差价的补充协议。施工过程中，基础部分与主体部分中间验收均合格。2004年底，长城公司的施工人员未完工即撤离工地，涉案房屋未进行竣工验收。后各建房户即自行进入安排尚未完工部分工程的施工及装修。2006年8月17日，九标段筹建组对国际商贸城竹佳里拆迁安置区A地块九区块工程进行了结算，由九标段筹建组出具工程结算清单并提交给长城公司。其中认定吴洪彬建筑面积247.441㎡，但认为合同价为720元／㎡不当，应按《建设工程施工合同》认定为604.5元／㎡，其工程款的计算也应以此合同价计算应交工程款149578元、变更增加费用2888元、应退项目费用7033元、实际应交合计145433元、已交112000元、尚欠工程款33433元。
原审法院认为，九标段筹建组是由各拆迁户民主推荐、村两委研究、中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，根据各户要求进行工程管理监督，收集各户的工程建设资金，支付应付工程款项，负责工程结算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等，故上述行为均应认定为有权代理行为。长城公司与九标段筹建组于2003年7月30日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。吴洪彬虽然没有授权九标段筹建组签订合同，但在事后的建房过程中，吴洪彬又将建设工程的事项实际委托九标段筹建组代为办理，双方存在事实代理关系，故吴洪彬与长城公司之间也应参照适用本案《建设工程施工合同》，以其规范双方的权利义务。九标段筹建组自身不具有独立的财产，不具备承担本案民事责任主体资格的条件，不能成为本案承担民事责任的主体，而应由各建房户（包括吴洪彬）分别履行合同。长城公司起诉要求九标段筹建组支付工程款和材料差价，并支付违约金的诉讼请求，没有事实依据和法律根据，不予支持。九标段筹建组对此提出的辩解有理，予以采纳。关于工程款问题。2006年8月17日九标段筹建组出具的工程结算清单，确定了吴洪彬的建筑面积为247.441／㎡、参照合同价604.5元／㎡、变更增加费用2888元、应退项目费用7033元、已交工程款112000元、尚欠工程款33433元。吴洪彬关于要求驳回长城公司对其的辩解，与事实和法律不符，不予采纳。关于材料差价的问题。因长城公司、九标段筹建组对建筑工程材料价在《建设工程施工合同》中明确规定为采用固定价格，按建筑面积每平方米604.5元包干，被告也未同意加价；且长城公司认可的九标段筹建组于2006年8月17日出具的工程结算清单中也没有注明需要补缴材料差价。因此，长城公司所诉要求支付材料差价41387元，没有依据，不予支持。关于违约金的问题。鉴于2006年8月17日九标段筹建组对各户工程进行了结算，应认定吴洪彬结算之日尚欠工程款33433元，则违约金从2006年8月18日起计算为妥。根据《建设工程施工合同》约定，逾期付款违约金按每日万分之五计算。长城公司诉请的违约金52165元，数额不当，应予据实认定。综上，长城公司的诉讼请求关于要求吴洪彬支付尚欠工程款及违约金诉请部分合法有理，对该部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告吴洪彬于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江省长城建设集团股份有限公司工程款33433元，并自2006年8月18日始按该款每日万分之五支付逾期付款违约金至实际履行之日止。二、驳回原告浙江省长城建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3412元，由原告浙江省长城建设集团股份有限公司负担2250元，由被告吴洪彬负担1162元。
宣判后，原审原告长城公司不服，向本院提起上诉称，一、自2004年2月开始，双方当事人在建设指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥部及九标段筹建组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。二、双方已达成材料差价调整协议。有关会议纪要有被上诉人签字或加盖了九标段筹建组印章，故双方已达成材料差价调整协议。三、既然已确认材料加价款，故按双方建设工程施工合同的规定，应当依约支付逾期付款违约金。四、其共承建义乌市国际商贸城一期拆迁安置区六个标段的工程。在施工过程中，其与指挥部及六个标段负责人已达成材料加价的共识，其中第六标段已经由法院作出判决，支持材料调差价为75元／平方米。故公平起见，对同区域的七区块工程具有相同的参考价值。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人九标段筹建组辩称，长城公司的上诉理由不承认，长城公司所主张的事实也不存在。对于材料差价，确曾多次协商，但均未达成一致意见，故本案不存在材料补差问题。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴洪彬未提交书面答辩意见。
二审期间，长城公司提供了（2008）义民初字第4066号民事判决书、（2010）浙金民终字第130号民事判决书，证明其承建的义乌市国际商贸城一期拆迁安置区的6个标段的合相关同事项均一致，该案中的具体事实可以在本案中作引用。九标段筹建组对该证据的关联性有异议。本院认为，该证据系义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置其他标段案件的生效判决书，而本案系九标段有关案件，故与本案缺乏关联性，本院对其证明力不予认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为吴洪彬是否应当支付工程材料差价款的问题。长城公司认为自2004年2月开始，双方当事人在建设指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，指挥部及九标段筹建组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。从前几次的会议纪要看，双方在指挥部的协调下仅对材料差价问题进行了磋商，但未形成一致意见。2004年9月3日的会议纪要虽然明确了差价的计算标准，但该次会议并未有九标段筹建组负责人及相关建房户参加，且事后也未得到九标段筹建组负责人及相关建房户的认可，故不能以该次会议确认的内容认定双方间已达成了材料差价补偿问题的协议。同时，长城公司认可的九标段筹建组制作的有关工程结算清单中也未有材料差价款的项目。故长城公司要求支付材料差价款的依据不足。综上，原判适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3412元，由上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 徐 晋
二〇一〇年九月八日
代书 记员 温小敏
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