安徽省安庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖08刑终288号抗诉机关安徽省潜山县人民检察院。原审被告单位北京读图时代文化发展有限公司，法定代表人蒋可，住所地北京市海淀区紫竹院路广源闸五号10层1005室，统一社会信用代码911101087382263642。诉讼代表人陈雪梅，女，1970年1月5日出生于四川省岳池县，汉族，大学文化，北京读图时代文化发展有限公司股东，住北京市海淀区。原审被告人蒋可，男，1969年1月21日出生于河南省商丘县，汉族，大学文化，北京读图时代文化发展有限公司法定代表人，户籍地北京市海淀区，住北京市海淀区。因涉嫌犯单位行贿罪于2016年8月17日被潜山县人民检察院采取指定居所监视居住，同年8月30日被决定刑事拘留，同年9月14日被批准并执行逮捕。2017年1月16日被潜山县人民检察院决定取保候审，同年6月12日被潜山县人民法院决定取保候审。辩护人张树彬，安徽天柱律师事务所律师。安徽省潜山县人民法院审理安徽省潜山县人民检察院指控原审被告单位北京读图时代文化发展有限公司、被告人蒋可犯单位行贿罪一案，于2017年11月27日作出（2017）皖0824刑初46号刑事判决。潜山县人民检察院以原判对原审被告人蒋可并处罚金系适用法律错误为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭进行了审理。安徽省安庆市人民检察院指派检察员杨相元、李令骞出庭履行职务。原审被告单位的诉讼代表人陈雪梅，原审被告人蒋可及其辩护人张树彬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2011年4月起，北京读图时代文化发展有限公司（以下简称北京读图公司）与黄山书社开始进行合作，北京读图公司负责提供选题和内容创作《中国红》系列图书及其他图书作品，由黄山书社出版发行，黄山书社依据双方签订的《图书出版合同》向北京读图公司支付16%的版税。黄山书社准备将《中国红》系列图书向国家出版基金管理委员会申报国家出版基金资助，遂与北京读图公司协商，将《中国红》系列图书由合作当初的50册扩大到100册。2011年10月23日，双方签订合作协议并约定获得国家基金后，双方各占50%额度。国家出版基金管理委员会于2012年3月批准对《中国红》系列图书予以立项，确定国家出版基金资助总额为1200.1万元。被告人蒋可得知这一消息后，对任某表示将来会给予感谢。2012年3月至2013年10月，黄山书社将获得的国家出版基金资助额的50%即600.05万元分多次转账给北京读图公司。2012年年底至2015年年初，被告人蒋可分多次共送给任某现金140万元。另查明，黄山书社系国有有限责任公司，任某于2006年7月起任该社副社长，2012年3月1日起任该社社长。原判据以认定上述事实的证据有：书证指定管辖决定书、监视居住决定书、逮捕决定书、取保候审决定书、扣押物品清单、侦破经过、北京读图公司与黄山书社之间《中国红》系列图书出版合同及有关项目基金合作协议、《中国红》项目申报国家出版基金材料及验收资料、黄山书社与北京读图公司2011年至2016年往来明细账及凭证附件、任某任职文件、身份证明、陈雪梅身份信息、蒋可身份信息；证人任某、马某、司某、茹某、张某的证言；被告人蒋可的供述与辩解等。原判认为，被告单位北京读图时代文化发展有限公司为谋取不正当利益而向他人行贿140万元，情节严重，被告人蒋可作为直接负责的主管人员和直接责任人员，均构成单位行贿罪。被告人蒋可归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。北京市海淀区司法局出具的社会影响评估意见书认为，对被告人蒋可实行社区矫正对其所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决被告单位北京读图时代文化发展有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币四十万元，被告人蒋可犯单位行贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二十万元，安徽省潜山县人民检察院扣押的被告人蒋可现金60万元，由其依法处理。潜山县人民检察院抗诉书认为：原判对原审被告人蒋可所犯单位行贿罪并处罚金系适用法律错误。安庆市人民检察院认为：潜山县人民检察院的抗诉理由成立，决定予以支持。二审庭审中，出庭检察员认为：抗诉意见正确，应予支持。原审被告单位诉讼代表人陈雪梅对原判认定的事实无异议。原审被告人蒋可及其辩护人对原判认定的事实无异议，均提出原判对其并处罚金系法律适用错误。经审理查明，黄山书社系国有有限责任公司，任某于2006年7月起任该社副社长，2012年3月1日起任该社社长。自2011年4月始，原审被告单位北京读图公司与黄山书社合作出版图书，北京读图公司负责提供选题和内容创作《中国红》系列图书及其他图书作品，由黄山书社出版发行并向北京读图公司支付16%的版税。期间，黄山书社欲将《中国红》系列图书向国家出版基金管理委员会申报国家出版基金资助，由合作当初的50册扩大到100册，遂与北京读图公司协商并于2011年10月23日签订合作协议，约定获得国家基金后由双方均分等事宜。国家出版基金管理委员会于2012年3月批准对《中国红》系列图书予以立项，确定资助总额为1200.1万元，后分批次下拨。原审被告人蒋可得知项目基金获批后，对时任黄山书社社长任某表示将来会给予感谢。后黄山书社依前述协议将基金的50%份额即600.05万元钱款分多次转账至北京读图公司。2012年年底至2015年年初，蒋可多次送给任某共计现金140万元，具体事实如下：1、2012年年底，在北京北纬四十度宾馆旁边的茶楼，蒋可送给任某现金10万元。2、2013年度，在北京北纬四十度宾馆旁边的茶楼，蒋可分三次，每次10万元，共送给任某现金30万元；在合肥泓瑞金陵大酒店旁边的暗香茶楼或者任某办公室，蒋可分三次，每次10万元，共送给任某现金30万元。3、2014年度，在北京北纬四十度宾馆旁边的茶楼，蒋可分三次，每次10万元，共送给任某现金30万元；在合肥泓瑞金陵大酒店旁边的暗香茶楼或者任某办公室，蒋可分三次，每次10万元，共送给任某现金30万元。4、2015年年初，在合肥泓瑞金陵大酒店旁边的暗香茶楼，蒋可送给任某现金10万元。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证实：1、书证（1）指定管辖决定书、立案决定书，证实本案有关立案侦查情况。（2）监视居住决定书、拘留决定书、逮捕决定书、取保候审决定书、释放通知书，证实被告人蒋可被采取强制措施情况。（3）扣押决定书、扣押物品清单，证实被告人蒋可已被扣押现金60万元。（4）侦破经过，证实该案侦破情况。（5）北京读图公司与黄山书社之间的图书出版合同，证实2011年4月至2016年4月，黄山书社和北京读图公司之间合作出版图书情况，版税为16%。（6）《中国红》项目基金合作协议、补充协议，证实2011年10月23日、2012年3月22日，黄山书社与北京读图公司签订协议，约定《中国红》项目获得国家出版基金后由双方均分等事宜。（7）《中国红》项目国家出版基金资助申报及验收资料，证实2011年10月份，黄山书社《中国红》项目申请国家出版基金1560万元，国家出版基金规划管理办公室于2012年3月30日批准立项，确定资助金额为1200.1万元。（8）黄山书社有关收入及成本台账，证实国家出版基金规划管理办公室共拨付黄山书社《中国红》项目资金1200.1万元，具体为：2012午3月30日拨付240万，2013年12月12日拨付960.1万元。（9）北京读图公司2011年至2016年账户对账单、会计总账、记账凭证，证实北京读图公司收到黄山书社支付的《中国红》、《建筑百问百答》等图书的版税及国家出版基金情况。（10）黄山书社与北京读图公司2011年至2016年往来明细账及凭证附件，证实黄山书社支付北京读图公司图书版税及国家出版基金资助额的情况。（11）北京读图公司企业登记资料及企业统一社会信用代码证明，证实该公司成立于2002年4月份，系有限责任公司，法定代表人蒋可，股东为蒋可和陈雪梅，统一社会信用代码911101087382263642。（12）黄山书社营业执照、组织机构代码证、出版物经营许可证、图书出版许可证，证实黄山书社为有权出版发行图书的国有有限责任公司，任某为社长，组织机构代码48500342-8。（13）任某任职文件、身份证明，证实任某于2006年起任黄山书社副社长，2012年3月起任黄山书社社长。（14）陈雪梅身份信息，证实陈雪梅的自然人身份信息。（15）蒋可身份信息，证实蒋可的自然人身份信息。2、证人证言（1）任某证言，证实蒋可送给其140万元现金。第一次送钱大概是在2012年年底，到2015年初蒋可多次在北京或合肥送给其现金，每次10万元，共计140万元。蒋可在北京送给其现金的地点是北纬四十度宾馆旁的茶楼或饭庄。在合肥送钱的地点在其办公室有2次，其余是在合肥暗香酒楼，每次都10万元。2015年年初，其和蒋可在合肥暗香酒楼吃饭，蒋可临走时送给其10万元现金，问其“你可知道我一共送给你多少钱？”，其说“没记账，有100万了吧。”蒋可笑着说“你真没数，有140万。”蒋可送140万给其，一是因为黄山书社和北京读图公司合作《中国红》等项目，他们获得了应得版税，还获得了一半的国家出版基金600万元；二是黄山书社与北京读图公司合作的很好，蒋可为了感谢其，就送了140万元。（2）马某证言，证实其系黄山书社副社长。黄山书社与北京读图公司合作，就是黄山书社购买北京读图公司的版权。拨付给黄山书社的国家出版基金，按规定应该完全用于《中国红》项目直接成本支出，包括版税、印刷成本等，版税包括文稿稿酬、图片使用费、设计、策划等费用。《中国红》项目申报国家出版基金时，想多获得一些补助资金，就把预算成本扩大了。黄山书社实际支付给北京读图时代1350万元，其中377.6万元是《中国红》的首印版税，600.05万元是黄山书社获得的出版基金的50%，还有372.35万元是支付其他项目的费用。（3）司某证言，证实黄山书社只需支付14%或者16%的版税给北京读图公司，版税里面包含稿酬、翻译费以及前期制作费等费用，除此之外，不需要支付其他费用。黄山书社与北京读图公司、上海合雯公司合作的所有项目，都是这样约定版税的。（4）茹某证言，证实按照国家出版基金的相关规定，基金应当做到专款专用。《中国红》项目成本预算比较大，是为了应付国家出版基金规划管理办公室检查，成本和申报的数额要一致，当时实际支付与申报资金差300多万，任某要求黄山书社与上海合雯以《中国红》项目的名义签订了一份假协议，将上海合雯做的其他项目的成本列了进来，上海合雯与《中国红》项目实际没有关系。（5）张某证言，证实其在北京读图公司工作。一般是蒋可开好现金支票由其去银行取钱后交给蒋可使用，具体用途其不清楚，蒋可也没有说。公司会计做账时，蒋可安排会计和其一起按照公司账面的数字把票据凑齐，把账做平。3、被告人蒋可供述与辩解，证实2011年4月，北京读图公司与黄山书社开始合作《中国红》系列图书及其他图书出版发行业务，签订了合同，约定《中国红》项目做50册，黄山书社支付16%的版税。2011年9、10月份，黄山书社任某告诉其想把《中国红》项目申报国家出版基金。后经过商议，把《中国红》项目选题从50册扩大到100册，由北京读图公司为《中国红》项目提供选题和内容，黄山书社负责国家出版基金的申报事项，获得的基金由双方均分，并签订了书面协议。到2012年年初，其得知《中国红》项目已被国家出版总署立项，批下来1200万元的基金，遂对任某说没想到国家出版基金批下来了，以后会感谢她的。后黄山书社分多次将600.05万元国家出版基金和其他合作项目的钱款都支付给北京读图公司了。其给任某送过140万元现金。第一次是2012年年底送10万元现金给任某，在北京北纬四十度宾馆旁边的茶楼。2013年，在北京送了大概三次，每次都是任某出差到北京，在北纬四十度宾馆旁边的茶楼送给她10万元现金。2014年，任某到北京出差，在北纬四十度宾馆旁边的茶楼送了大概三次钱给任某，每次10万元现金。在合肥也送过钱给任某，2013年大概送了三次，2014年大概有三次，每次10万元现金。在合肥送钱给任某，有两次是在任某的办公室送的，其余几次都是在泓瑞金陵大酒店旁边的暗香茶楼送的。最后一次送钱给任某是2015年，在泓瑞金陵大酒店旁边的暗香茶楼，送给任某10万元现金，当时其还跟任某说：“任社，这几年我表达了心意，数字你可记得？”任某说她记得。其又说：“是140。”任某说：“谢谢。”其送给任某的钱都是从公司流动资金中直接拿的，其安排公司的职工张某和会计用稿酬的名义，把送给任某的钱在公司账上报销掉，他们不清楚这些钱的用途。因为北京读图公司和黄山书社合作很多，合作的很好，任某是黄山书社的社长，其也想找机会感谢她，双方合作的《中国红》项目获得国家出版基金资助，北京读图公司拿到了600.05万元，否则送不了那么多钱给她。本院认为，原审被告单位北京读图时代文化发展有限公司为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员钱款共计140万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。原审被告人蒋可系对单位行贿行为负有直接责任的主管人员，且情节严重，其行为亦构成单位行贿罪。归案后，蒋可如实供述犯罪事实，构成坦白，对蒋可及北京读图公司所犯单位行贿罪均可依法从轻处罚。针对抗诉机关提出的原判对原审被告人蒋可判处罚金系法律适用错误的抗诉理由，经查，自2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十九条对有关单位行贿罪的法律条文予以修改，即对单位行贿行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员增加“并处罚金”刑的规定，本案的犯罪行为发生于该修正案施行之前，依法应适用修正前的有关刑法条文。原判依据修正后的刑法条文对被告人蒋可判处罚金显属不当，应予纠正。故抗诉理由、原审被告人蒋可及其辩护人提出的原判对其并处罚金系法律适用错误的辩护意见成立，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，对被告单位量刑适当。审判程序合法。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、维持安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824刑初46号刑事判决的第一、三项，即被告单位北京读图时代文化发展有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币四十万元，安徽省潜山县人民检察院扣押的被告人蒋可现金60万元，由其依法处理；二、撤销安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824刑初46号刑事判决的第二项，即被告人蒋可犯单位行贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二十万元；三、原审被告人蒋可犯单位行贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  钱丹青审判员  纪泽平审判员  钱泽民二〇一八年一月二十六日书记员  杨娟娟附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款涉案财产未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。