山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2028号
上诉人（原审被告）山东坤大新能源科技有限公司，住所地济宁市任城区鑫声玉城B块地商业综合楼1单元1-2层，统一社会信用代码9137081168593661X6。
法定代表人陈盈盈，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）于政钦，男，1974年6月22日出生，汉族，住，该公司副经理。
委托诉讼代理人（特别授权）李敏，山东廷峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南万科新材料环保机械有限公司，住所地长沙市雨花台香樟路111号瑞都华庭5栋901。
法定代表人邹昌亿，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人山东坤大新能源科技有限公司因买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初8613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，当事人围绕着诉讼请求提供了证据，经庭审举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方没有异议或认可的事实，本院确认如下：2014年7月19日，原、被告就鲁洲商务科技（河南）有限公司35吨锅炉脱硫项目签订《1×35吨锅炉脱硫项目工程转包合同》（合同编号：SDKDL2014-06-18-13）。被告将位于鲁洲生物科技（河南）有限公司厂区内，由被告承包的鲁洲生物科技（河南）有限公司35吨锅炉脱硫工程的设计、设备制作、安装、调试及系统内的土建工程设计转包给原告，双方约定，工程质量符合鲁洲生物科技（河南）有限公司1×35吨锅炉脱硫项目的工艺要求，达到国家环保要求的排放标准，具体技术要求及设计参数以原告与鲁洲生物科技（河南）有限公司签订的技术协议为准。合同约定，合同生效后，原告需在2014年9月1日内将脱硫系统是由设备制作、安装完成，具备调试土建，每逾期一天需向被告支付违约金2000元；设备安装完毕，原告需在15日内调试完成，达到合同该约定要求，逾期调试不合格，被告有权找第三方来施工、调试，产生的所有费用由原告承担；合同总额170万元，包括但不限于设备款、安装费、调试费等；合同签订后被告付给20万元作为工程预付款；提货前被告第二次支付65万元，原告发货进入工地，脱硫塔立起后，被告支持给付51万元，设备调试合格后再次支付17万元，剩余17万元留作在质保金一年后付清。合同还约定，按照双方签订的工艺、技术及合同附件验收；整体脱硫系统设备质保期为调试、验收合格后12个月，碳钢防腐质保期为调试、验收合格至起24个月；在质保期内因原告设计、安装、工艺或材料的缺陷或事物造成的任何质量问题，在收到及被告通知后24小时内原告免费更换或维修。合同签订后，被告于2014年7月21日向原告支付20万元，原告安排人员对工程进行建设。被告后于2014年8月21日、9月2日、9月9日、9月11日，分别向原告付款65万元、10万元.15万元、26万元，被告共计向原告支付136万元。2014年10月7日，被告要求原告在10月8日到达工程现场进行设备调试。原告安排人员到达工地后，因鲁洲生物科技（河南）有限公司锅炉没有开工，无法进行调试。2014年10月14日原告方人员返回。2014年10月15日，被告函告原告，要求原告于2014年10月16日8时到达现场调试。原告要求被告支付上次因没有调试造成的损失1.5万元，双方由此产生纠纷，原告未再按被告的要求调试设备。
原审法院认为，原、被告签订的转包合同，系双方真实意思表示，内容亦不违背法律法规的禁止性规定，其合同效力应予以确认。原、被告双方签订合同后均应按照合同的约定履行自己的义务。现原告主张已经按照合同的约定履行完毕自己的义务，被告应当按照合同约定支付剩余款项，被告对原告的主张不予认可，主张被告没有履行完毕合同并给其造成经济损失。被告对经济损失保留权利，双方争议的焦点是被告是否应当支付剩余货款，即原告主张的其已经履行完毕合同义务是否成立。原、被告签订合同后，被告按照合同约定支付货款136万元，原告亦按合同约定将被告要求制作的设备运送鲁洲生物科技（河南）有限公司厂区内，并进行安装。被告在2014年10月7日向原告所下通知，其内容是要求原告于10月8日到厂进行设备调试，从被告的要求可知原告已经将全部设备按照完毕，具备调试条件，因此原告已经按照双方签订的转包合同完成除调试工作以外的其他工作。原告按照被告的要求时间安排人员到达现场，因鲁洲生物科技（河南）有限公司锅炉在2014年10月14日一直并未开机，造成原告未能对设备进行调试。原告在河南滞留到10月14日。2014年10月15日，鲁洲生物科技（河南）有限公司锅炉开机，被告于10月15日函告原告，再次要求原告派员调试。因双方设备调试产生矛盾，原告并未再次派员调试设备。被告因此对原告的设备进行了调试，并由鲁洲生物科技（河南）有限公司进行了使用。原、被告之间的转包合同虽未约定具体的检验时间，但被告于10月7日要求原告调试设备，调试的原因是鲁洲生物科技（河南）有限公司对被告的项目进行验收，验收时间为3天，因此可以认定原、被告之间对设备检验期间进行了约定。因原、被告签订的工程锅炉脱硫项目，虽约定了3天的检验期间，但检验期间难以完成全面检验，故双方约定的检验期间应为被告对外观瑕疵提出异议的期间。被告未在3日内对其所主张的设备缺失提出异议，也未对鲁洲生物科技（河南）有限公司混凝土制作循环罐、制浆罐、滤液罐的扣资提供证据，被告辩称原告未将合同履行完毕的抗辩意见，依法不予支持。原、被告约定3天检验期间，但该期间难以完成全面检验，故应按双方约定的15日来确定双方的检验期限。被告在2014年10月22日向原告发函说明原告的设备验收不合格，是在质保期内，但被告对其主张的各项损失保留了要求赔偿的权利，故本院对被告主张的损失，依法不予审理。综上所述，原、被告双方约定检验期间，因非原告原因造成未能检验，且被告也未在合理期限内主张标的物的数量不符合约定，因此原告诉称合同履行完毕的主张，依法应予支持。故，原告要求被告支付剩余货款的请求，应予支持。被告主张原告给其造成经济损失，因被告保留要求赔偿的权利，本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于设立买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：被告山东坤大新能源科技有限公司于判决书生效之日起十日内偿付原告湖南万科新材环保机械有限公司货款34万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3200元，由被告山东坤大新能源科技有限公司负担。
上诉人山东坤大新能源科技有限公司不服原审判决，上诉称:一、一审判决上诉人偿付被上诉人34万元，认定无事实和法律证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程经竣工验收不合格或修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。被上诉人存在2014年10月9日以后的实际行为已表明其放弃了合同履行，庭审中被上诉人已经自认并以“由于2014年10月10日在业主方没有开炉点火后给原告增加了额外的费用”，为借口不再履行合同应尽义务的事实。因被上诉人在项目关键阶段放弃了合同的继续履行（交付项目资料，按照合同约定补充缺少设备，参与项目调试，将设备调试到二氧化硫排放浓度达到100mg/m3以下的运行工况，稳定合格后，申请项目竣工和验收报告），根本就没达到工程竣工验收合格的付款条件。原审法院在既没有根据双方签订的《1×35吨锅炉脱硫项目工程转包合同》和《1×35吨锅炉脱硫项目技术协议》认定被上诉人实际完成交付的工程量，也没有认定被上诉人是否提交了合格的产品达到竣工验收合格的前提下，作出判决上诉人偿付被上诉人34万元的工程款是错误的，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定，驳回其不合理诉求。采用《最高人民法院关于设立买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》明显不当。二、被上诉人在项目工地安装就位的设备均为三无产品（无合格证书，无说明书，无质量证明书），与合同的技术要求严重不符，缺少设备总计18.975万元。涉案脱硫设备涉嫌“假冒伪劣”，被上诉人法人代表邹昌亿涉嫌生产销售“假冒伪劣商品罪”。其一根据我国《建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上诉人多次催告被上诉人交付“设备合格证书，设备说明书，和材料质量证明书”，以及要求修复设备使用前期发生的循环泵漏浆、设备被腐蚀穿孔，自控系统的故障等质量问题，而被上诉人均没有按照《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第49条第一款之规定，履行合同应尽的义务，按时交付“设备合格证书，设备说明书，和材料质量证明书”等产品证明材料，也没有按照《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”的要求。承担后期的返工、修理和赔偿责任，只是在收到被上诉人支付136万元的项目设备款后以逃避的实际行为表明拒绝履行合同和承担质量责任，其行为已构成犯罪；其二根据《中华人民共和国刑法》第140条及《产品质量法》第50条条法律规定，被上诉人以假充真，以次充好产品销售金额达136万元，数额巨大涉嫌生产销售“假冒伪劣商品罪”。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担，由被上诉人承担上诉人已付款136万元的税费23.12万元，追究被上诉人法定代表人邹昌亿的刑事责任。
被上诉人湖南万科新材料环保机械有限公司未作书面答辩，庭审时辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人签订涉案项目合同后，被上诉人已按合同履行完毕应尽的义务上诉人却迟迟不按合同约定向我方支付货款，一审法院查明的我方已将全部设备安装完毕具备调试条件已经完成除调试以外的其他工作，我方与上诉人约定的检验期内，非因我方原因未进行检验，上诉人在该检验期内没有对设备的质量、数量提异议，一审支持我方要求支付货款的判决正确。上诉人要求我方支付税费缺乏法律依据，上诉人的诉求一审未提出，二审中再提出不符合法律规定，收取税收是国家机关收取，上诉人要求我方直接向其支付税费是不符合法律规定的，请求驳回其上诉请求。上诉人称我单位法定代表人应负刑事责任缺乏法律依据，上诉人在二审中增加反诉请求不符合法律规定，上诉人主张我单位提供的产品是三无产品与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。二审审理期间，上诉人提交：证据1，质量检验报告一份，证明被上诉人涉案工程存在严重质量不合格问题，对上诉人及第三方造成严重的经济损失。证据2，湖南省长沙市工商行政管理局行政复议受理案件通知书一份，证明湖南省长沙市工商行政管理局受理审查被上诉人假冒伪劣的审查事实。证据3，工程现场照片一宗（打印件），证明被上诉人交付使用的锅炉脱硫工程多处有漏浆、腐蚀、脱水等质量问题。经质证，被上诉人认为，对证据1，三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的，检验报告签发时间为2017年1月12日，已经远远超过了上诉人的质保期，该证据不属于因客观原因无法获取的证据，一审中未提交，已超过举证期限，该证据所检验的样品是否为我方所提供的设备不得而知，我方提供的设备上诉人已经使用了3年，是否存在更换情况我公司也不清楚。上诉人的举证期限超过，鉴定样本来源违法。对证据2，不能证明被上诉人提供的设备为假冒伪劣产品，上诉人在一审作出判决后为达到拒绝支付货款的目的恶意向行政机关进行举报增加了被上诉人的诉累。行政复议提起的时间是2017年3月13日，超过了设备质保期及合理的检验期限。对证据3，三性均有异议，不能证明是被上诉人所销售给上诉人的设备，照片拍摄的时间不清楚，在质保期内上诉人没有对被上诉人提出任何质量问题，一审判决后上诉人再主张设备存在质量问题，已超过合理的检验期限，即使是被上诉人所提供的设备，也不属于因客观原因不能获得新证据，已超过举证期限。
本院认为，2014年7月19日，上诉人与被上诉人签订的《1×35吨锅炉脱硫项目工程转包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。首先，合同第二条第2项约定“设备安装完毕，乙方（被上诉人）需在15日内调试完成，达到合同该约定要求，逾期调试不合格，甲方（上诉人）有权找第三方来施工、调试，产生的所有费用由乙方承担”，上诉人于2014年10月7日向被上诉人通知，要求被上诉人于10月8日到现场进行设备调试，可知被上诉人已经将全部设备安装完毕，具备调试条件，被上诉人已经按照双方签订的转包合同完成除调试工作以外的其他工作。其次，双方之间的转包合同虽未约定具体的检验时间，但上诉人于2014年10月7日要求被上诉人调试设备，调试的原因是鲁洲生物科技（河南）有限公司对上诉人的项目进行验收，验收时间为3天，应当认定双方对设备检验期间进行了约定。因该期间难以完成全面检验，应按双方合同约定的15日来确定双方的检验期限。因非被上诉人原因造成未能检验，且上诉人也未在合理期限内主张标的物的数量不符合约定，因此，被上诉人诉称合同履行完毕的主张，依法应予支持。由于上诉人在2014年10月22日向被上诉人发函说明被上诉人的设备验收不合格，是在质保期内，但上诉人未对此提起反诉，且上诉人对其主张的各项损失保留了要求赔偿的权利，故原审法院对上诉人主张的损失依法不予审理并无不当。再次，关于上诉人主张被上诉人承担上诉人已付款136万元的税费及追究被上诉人法定代表人邹昌亿刑事责任问题，因该问题不属于本案审理范围，本院依法不予审理。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9512元，由上诉人山东坤大新能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李延存
审判员 孙 红
审判员 林春艳
二〇一七年六月九日
书记员 朱静静