广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民二终字第102号上诉人（原审原告）：中山银河管道有限公司。住所地：广东省中山市三角镇。法定代表人：郑杏建。委托代理人：付强，广东华途律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市卓成管道有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区公明镇。法定代表人：梁启明，董事长。委托代理人：苏华，广东深兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市迪加腾物业投资有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇。法定代表人：梁启明，董事长。委托代理人：黄建和，广东深兴律师事务所律师。上诉人中山银河管道有限公司（以下简称银河公司）因与上诉人深圳市卓成管道有限公司（以下简称卓成公司）、上诉人东莞市迪加腾物业投资有限公司（以下简称迪加腾公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）（2013）深中法民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。银河公司起诉称：银河公司与卓成公司均以“预应力带钢管混凝土管制品”生产、销售为主营业务，系同业竞争关系。为实现共赢目标，双方于2010年5月6日签订《合作协议书》，约定共同出资整合迪加腾公司，具体方法为：先由卓成公司出资收购迪加腾公司的全部股份和资产，然后再由银河公司按约定比例向迪加腾公司增资；增资完成后，银河公司与卓成公司将各持迪加腾公司51%和49%的股份，并以迪加腾公司为依托，共同经营原双方的竞争业务。协议还约定，双方应及时提供迪加腾公司登记注册所需要的全部文件、证明，为迪加腾公司的设立提供各种服务和便利条件；因其他方违约并造成损失时，有权获得补偿或赔偿。此外，在上述协议正式签订前，根据双方协商，银河公司已单方先期购置迪加腾公司将来生产所需的全部机器设备并安装于迪加腾公司。对此，双方在协议中明确收购迪加腾公司完成前，为确保迪加腾公司各项业务的持续和稳定，银河公司为迪加腾公司提供资金、设备支持。根据上述安排，卓成公司指派其内部两名自然人股东以个人名义完成了对迪加腾公司的收购，进而立即开始把持迪加腾公司，利用银河公司提供的设备，大量生产并以卓成公司的名义销售“预应力带钢管混凝土管制品”，独自赢利。经银河公司多次催告，卓成公司始终拒绝召开或参加股东会、董事会，拒绝协商、制作和提供迪加腾公司变更登记注册所需要的文件、证明，致使银河公司无法成为迪加腾公司的合法股东。银河公司认为，卓成公司恶意违反协议，企图以拖延时间的手段，利用银河公司的设备独自实现巨额定单所带来的巨大盈利，其行为构成根本违约。银河公司已无法实现合同目的，协议应当解除；卓成公司对于其恶意违约行为应当承担违约责任并与迪加腾公司共同返还机器设备。故银河公司提起本案诉讼，请求判令：一、解除银河公司与卓成公司于2010年5月6日签订的《合作协议书》；二、卓成公司与迪加腾公司向银河公司返还其拥有产权的全部机器设备（购置价人民币1347.98万元，以下货币币种均为人民币）；三、卓成公司向银河公司赔偿损失3825万元；四、卓成公司与迪加腾公司承担本案全部诉讼费用。卓成公司未在法定期限内提交书面答辩状，庭审中答辩称：一、银河公司与卓成公司签订的《合作协议书》约定，银河公司应在卓成公司完成对迪加腾公司收购后7日内，以现金出资2423万元，用于增资迪加腾公司。但截至目前，卓成公司早已完成对迪加腾公司的收购，而银河公司从未向迪加腾公司提供任何增资款项，显属严重违约，并导致协议无法继续履行，相应法律后果应由银河公司承担。二、银河公司仅提供了部分设备，单凭其提供的设备无法完成产品生产。卓成公司不仅购置了大量设备，建造生产生活设施，还租用上百亩土地，聘用员工150多人，并投入了一个多亿用于经营。相较而言，银河公司提供的设备仅占极少份额，且本身系履约行为。自2010年4月涉案项目筹备组成立时起，银河公司的控股股东新疆国统管道股份有限公司（以下简称国统公司）董事长徐永平即担任筹备组组长，筹备组亦由银河公司把持。银河公司与卓成公司一直保持联络，甚至反复磋商解除《合作协议书》的后续事宜，根本不存在银河公司诉称的卓成公司拒绝召开迪加腾公司股东会，拒绝提供增资文件等情形。三、银河公司诉称的设备，一部分系其履行《合作协议书》提供的设备，另一部分为银河公司在把持筹备组期间擅自占用卓成公司场地堆放的设备。四、银河公司与卓成公司合作以及提供设备支持应支出的资金均无国统公司的必要授权。银河公司作为上市公司控股73%的子公司，其对外投资的审批及公开披露等均应纳入上市公司的经营管理范围。而遍查其上市母公司国统公司自2010年5月至今的公告，根本无关于涉案合作的任何信息，故该等事宜未经上市公司董事会审批，《合作协议书》应为无效，这也正是银河公司至今未将增资款2423万元到账的真实原因。综上，卓成公司认为，银河公司严重违约，涉案《合作协议书》无法履行，应予解除。对于银河公司堆放的设备，卓成公司同意在合理期限内返还，但银河公司应支付适当的场地占用费；对于银河公司依约支持的设备，卓成公司可予以返还，或折旧购买。同时，卓成公司保留追究银河公司赔偿损失的相关权利。综上，请求法院依法驳回银河公司的诉讼请求，并判令银河公司承担本案全部诉讼费用。迪加腾公司未在法定期限内提交书面答辩状，庭审中答辩称：迪加腾公司作为卓成公司与银河公司拟重组的标的公司，未在涉案《合作协议书》中签字盖章，与本案无利害关系，不应承担任何责任。因此，银河公司诉请判令迪加腾公司返还设备并承担案件诉讼费用没有事实和法律依据，依法应予驳回。迪加腾公司不应作为本案被告，至多仅应为无利害关系的第三人。深圳中院经审理查明：2009年12月10日，银河公司分别与纽科伦（新乡）起重机有限公司、江都市建材机械厂有限公司、江苏江扬建材机械有限公司及扬州市中意建材机械有限公司签订合同，购置如下设备：附表一（《供货合同》，卖方为纽科伦（新乡）起重机有限公司）：产品名称规格型号单位数量单梁桥式起重机LD5T-8.5m／7m台1单梁桥式起重机LD10T-8.5m／7m台1单梁桥式起重机LD5T-22.5m／10.5m台1单梁桥式起重机LD10T-22.5m／10.5m台1门式桁架起重机MH10T-15.5m／＋8m，-5.5m台2双梁门式起重机MG16T-22m／＋12m，-2.5m台1双梁门式起重机MG40T／10T-30m／16m台1双梁门式起重机MG40T-35m／＋16m，-2.5m台2附表二（《合同书》，卖方为江都市建材机械厂有限公司）：一、立式喷浆机GSJ360型1外形尺寸（长×宽×高）≈22500mm×14600mm×20600mm2适用管径DN1400mm~DN3600mm（PCCPE）3适用管型5000mm，6000mm直口管4重量≈90t5砂浆喷射能力≥300kg／min（砂浆料斗容积≥3.2m3）6喷射辊轮线速度45.2m／s（辊射轮直径为610mm）7回转工作台转速范围3~16rpm8喷射头提升速度0.26~0.6m／min9喷射头喂料方式平皮带变频调速喂料（带宽500mm，带速5.8~19.6m／min）10水泥砂浆供料方式连续供料（料斗后上方供料）二主要配套设备1HZS25型砂浆搅拌系统一套2100T水泥仓一台（配维艾姆牌LSY250型螺旋输送机）3砂浆送料皮带机一台附表三（《合同书》，卖方为江苏江扬建材机械有限公司）：所含部件LRS140-360立式差速绕丝机套1微机控制，带应力记录仪，螺距显示并可调整1主塔排架套12回转工作台套1采用回转支承结构形式3钢丝提升装置套14应力发生装置套15顶盖套16钢丝盘套17水泥净浆喷射装置套1输送泵为：2PN泥浆泵8空气管路系统套19导向轮组套210双筒钢丝排绕机组套111钢丝导向滑轮组套212强电控制系统及所属电缆套1含电器柜到各电机的电缆，不含设备进线总电缆13微机控制系统套114控制室及配电室套1153吨定柱式旋臂吊台1附表四（《合同书》，卖方为扬州市中意建材机械有限公司）：一MAO3000／2000型（仕高玛牌双卧轴搅拌机）台1卸料高度为：3.8米生产率：120m3／h二PLD3200型骨料配料系统套11称料斗容量：3×3.2m32储料斗容量：3×25m3（配振动器）3可配骨料种数：3种4配料精度：±1％5TDY11-1.6-1000-630型电动滚筒；B1000型皮带送料，带速：1.6m／s6上料高度：≤3m；WBT30-2.0-1000×500-S电动滚筒，1000×12型平皮带三水泥、水、外加剂、粉煤灰计量系统套11水泥单独计量，称量斗1.2m3，称量范围：0~600kg；计量精度：±1％配捷豹牌ZB11-50型振动器、志美牌TSC-500型传感器、仕高玛牌VIFS300型气动蝶阀2水单独计量，储水罐7m3，称量斗0.5m3，称量范围：0~350kg；计量精度：±0.5％配志美牌TSC-200型传感器、ISG65-160型增压排水泵，ISG100-160B型配水水泵3外加剂单独计量，储剂罐5m3，称量斗0.05m3，称量范围：0~50kg；计量精度：±0.5％配志美牌TSC-50型传感器、XS3.2型外加剂输出泵4粉煤灰单独计量；称量斗0.6m3；计量精度：±1％配捷豹牌ZB11-50型振动器、志美牌TSC-200型传感器、仕高玛牌VIFS200型气动蝶阀四集中自动控制系统套11带空调主控室；工业控制微机、显示器、操作台、打印机机等2电控柜套1五200T水泥仓2个，100T水泥仓1个；配维艾姆牌LSY250型螺旋输送机3台2009年12月20日，银河公司与江苏江扬建材机械有限公司签订《工业品买卖合同》，购置如下设备：附表五：序号标的名称主要技术参数数量1裁板机剪切板厚：1~3mm剪切板宽：800~1500mm1台2QB140型薄钢板清边机适用板宽：1~1.5m送板速度：1~2min／张1台3BL6-2型薄钢板输送平台圆柱托辊9跨4PH2×6000mm型平缝焊工作台拼焊板宽：5000mm焊缝工件厚度：1~3mm气动压紧装置：充气气囊式1台5JYJC001／2型环缝焊辊台适用PCCP直径φ2.6m~φ4m适用长度5~6m1台6W11-3×6000型薄钢板卷板机卷板宽度：6m卷板厚度：1~3mm1台7钢筒点焊工作台DN3200~DN3600mm2台8钢筒翻转吊具DN3200mm1付9钢筒横式吊具DN3200mm1付10钢筒立式十字吊具DN3200mm1付11TS-2T钢筒输送手推车胶轮式1辆12JQT0640型立式承插口钢板卷圆机卷板宽度：220mm卷板厚度：20mm1台13JBB0640型立式承口钢板轧边机最大工作压力：31.5MPa最大轧边厚度：12mm1台14CH60-400型承插口焊接压板机2台15JZH0632型承插口钢圈涨圆机适用PCCP生产规格：φ0.6m~φ4m最大工作压力：31.5MPa最大工件高度：220mm最大工件板厚：25mm1台16灌浆区用混凝土输送车配2.5m3储料罐3个1辆17TWL400型混凝土下料帽顶锥振动下料方式1个18YS12-40型移动式倾管机移动速度：10~15米／分钟配置：3T卷扬机牵引1台19PCCP横式吊具φ3.6m×5m1个20TGWS140~400型三点式外荷载试机4汽缸配置，行程600mm单缸最大压力32MPa1台21手动钢筋绑扎机φ4—φ7mm1台2010年3月1日，银河公司与江都市建材机械厂有限公司签订《工业品买卖合同》，购置如下设备：附表六：标的名称规格型号生产厂家计量单位数量PCCPE钢制管模φ3.2×5m同出卖人套6PCCPE钢制管模底模φ3.2×5m个2上述六张附表项下设备购置完毕后，银河公司将其全部交付迪加腾公司。本案庭审中，卓成公司与迪加腾公司均认可已接收上述设备并用于涉案产品生产，该等设备共计价值为1347.98万元。2010年5月6日，银河公司与卓成公司签订《合作协议书》，就双方有意共同出资整合迪加腾公司，并以整合后的迪加腾公司开展PCCP生产经营业务事宜约定如下：卓成公司应于2010年5月30日前现金出资2328万元完成对迪加腾公司的收购，收购比例为100%，收购资产含土地；卓成公司按照约定完成对迪加腾公司的收购后7日内，银河公司现金出资2423万元，用于增资迪加腾公司，银河公司与卓成公司为增资后的迪加腾公司的合法股东，银河公司持股51%，卓成公司持股49%；迪加腾公司拟经营范围为预应力钢筒砼管、各种输水管道及其异型管件和配件、钢筋混凝土管片、混凝土预制构件、水泥制品的生产、销售等；收购迪加腾公司完成前，为保证迪加腾公司各项业务的持续性和稳定性，银河公司为迪加腾公司提供资金、设备的支持，该部分资金和设备等在银河公司一次性现金增资后由迪加腾公司返还；银河公司与卓成公司根据本协议出资并按出资额取得相应股份，因其他方违约并造成损失时，有权获得补偿或赔偿，按照出资比例分享利润和风险；银河公司与卓成公司应按照约定及时缴纳相应出资，未缴纳出资的一方，无权享有利益分配，如不能按约定的期限、方式、数额履行出资义务时，对守约方进行补偿和赔偿；双方应及时提供为办理公司登记注册所需要的全部文件、证明，为公司的设立提供各种服务和便利条件；双方应遵照本协议积极履行各自义务，如一方违约以致本协议部分或全部未履行，由此引起的责任由违约方承担，违约方应赔偿另一方因该违约行为而遭受的一切合理损失。2010年5月13日，迪加腾公司原股东徐其盛、叶娟作出股东会决议，同意徐其盛将其持有的迪加腾公司50%股权以25万元价格转让给梁启明，叶娟将其持有的迪加腾公司50%股权以25万元价格转让给毛景顺，并变更公司法定代表人、执行董事兼经理为梁启明。同日，卓成公司向迪加腾公司付款2328万元，相关付款凭证注明款项用途为“土地款”。2010年5月15日，徐其盛、叶娟开具《收据》，载明已收到梁启明及毛景顺交来迪加腾公司转让款2328万元。2010年5月21日，迪加腾公司完成相关工商变更登记手续，股东变更为梁启明、毛景顺。另查明：2009年11月23日，东莞市城建工程管理局（以下简称东莞城建局）与卓成公司签订《东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标供货合同》，约定东莞城建局接受卓成公司投标，由卓成公司以固定单价承包方式向东莞城建局供应预应力钢筒混凝土压力管，合同总金额为327948540.50元。本案审理过程中，银河公司与卓成公司均确认双方签订《合作协议书》、收购迪加腾公司、购置及出借涉案上述设备的目的即为履行该供货合同。经本院去函询证，东莞城建局分别于2011年9月22日、2012年7月31日、2013年1月31日回复本院，告知涉案东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标合同项目的供货及付款情况。截至2013年1月31日，卓成公司已完成管材生产约32545米，已交付安装约28690米，东莞城建局已向卓成公司支付工程款26824万元，占合同价的81.79%。再查明：本案审理过程中，银河公司于2011年6月9日向本院提出鉴定申请，请求对卓成公司与迪加腾公司向东莞城建局就东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标供应“预应力带钢管混凝土管制品”所获得的利润进行鉴定。本院对银河公司上述申请依法予以准许，拟委托专业审计机构对涉案东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标项目利润进行审计。但在选择审计机构过程中，卓成公司于2012年2月4日向本院致函，明确表示其不同意对本案进行财务审计，亦拒绝向本院选定的审计机构提供相关财务资料。故本案审计因欠缺基础资料而无法继续进行。经查，中国混凝土与水泥制品协会系全国混凝土与水泥制品行业的非营利性专业协会组织，银河公司的控股股东国统公司与卓成公司均为该协议会员，且该协会的业务范围包括开展行业调查。为查明案件事实，公正审理本案，本院于2012年9月10日致函中国混凝土与水泥制品协会，请该协会根据卓成公司与项目业主方东莞城建局签订的《东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标供货合同》、东莞城建局向本院出具的《关于东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标合同供货情况的说明》，参考合同履行期间广东市场相关原材料价格、人工成本、融资成本、办公费用等各方面因素，结合混凝土与水泥制品行业普遍利润标准，对涉案东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标合同项目的成本及利润进行评估测算，并出具相关专业书面文件，作为本案审理的参考。2012年11月6日，中国混凝土与水泥制品协会向本院出具《“东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标（泰岗圩泵站至松木山水库段输水管标材采购）”合同利润测算报告》，测算涉案合同项目净利润为82626528元。银河公司对上述测算报告无异议，卓成公司与迪加腾公司对测算报告不予认可。深圳中院认为：银河公司与卓成公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守协议约定，严格履行各自的义务。在本案审理中，卓成公司与迪加腾公司均确认已收到银河公司价值1347.98万元的设备。虽卓成公司与迪加腾公司辩称其中有部分设备系银河公司堆放在迪加腾公司场地内，并非依《合作协议书》约定出借及用于涉案东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标合同项目管材生产，但对于上述答辩理由，在涉案全部设备均由卓成公司与迪加腾公司控制的情况下，应由卓成公司与迪加腾公司提供相关证据对设备有无使用的事实加以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。卓成公司与迪加腾公司对此未予举证，故本院认定银河公司已依《合作协议书》约定履行出借设备的义务，该等设备均已用于涉案项目管材生产。本案争议的焦点在于：卓成公司在履行《合作协议书》过程中是否存在违约，银河公司是否有权解除《合作协议书》，并要求卓成公司与迪加腾公司返还设备及赔偿损失。根据《合作协议书》的约定，卓成公司在协议项下所应承担的义务为出资2328万元收购迪加腾公司的股权及土地资产，而银河公司则应在收购完成后7日内出资2423万元，用于增资迪加腾公司。除此之外，协议未再对增资的具体程序作出细致、明确的约定。依照公司法相关规定，有限责任公司增加注册资本，应当先由股东会就增资事项作出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过后，股东将其货币出资足额存入公司账户，并由依法设立的验资机构验资，再行办理相关工商变更登记。本案中，卓成公司已于2010年5月13日向迪加腾公司原股东徐其盛、叶娟支付转让款2328万元，并于2010年5月21日变更迪加腾公司股东为梁启明、毛景顺，完全控制迪加腾公司。在此情况下，卓成公司应促成其控制的迪加腾公司出具关于增加注册资本的股东会决议，启动迪加腾公司的增资程序，银河公司方能投入增资款，继续履行《合作协议书》。而迪加腾公司自始至终从未就增资事项达成或出具任何法律文件，即便银河公司将增资款付至迪加腾公司验资账户，亦无法完成增资事项，更无法成为迪加腾公司持股51%的股东。因此，在卓成公司未促成迪加腾公司形成增资的股东会决议前，银河公司有权拒付增资款。且从常理推断，银河公司为履行《合作协议书》，已花费巨资1347.98万元大量购置设备，并借予迪加腾公司用于完成涉案项目管材生产，此时如其单方面终止协议，不仅产生损失，更无法获取协议履行后的预期利益，明显有悖常理。而反观卓成公司，其通过收购迪加腾公司已取得管材生产所需场地，又通过银河公司的履约行为取得生产设备，已具备独立完成项目的基础条件。在此情况下，卓成公司不仅未积极促成其实际控制的迪加腾公司出具关于增资的股东会决议，反而独立进行涉案项目所需管材生产，致使银河公司无法通过增资成为迪加腾公司的股东，进而参与项目运营，获取相应预期利润。卓成公司的上述行为属怠于履行协议义务，并直接导致《合作协议书》无法继续履行，银河公司的合作目的无法实现，卓成公司的行为已构成违约，应承担相应违约责任。银河公司诉请要求解除《合作协议书》，合法有据，本院予以支持。鉴于卓成公司系协议违约方，而迪加腾公司是涉案设备的实际使用人，双方应共同承担向银河公司返还设备的法律责任，因此，银河公司关于要求判令卓成公司与迪加腾公司向其返还涉案全部机器设备的诉讼请求，依法亦应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案审理过程中，银河公司确认其诉讼请求第三项关于要求卓成公司向其赔偿损失3825万元部分即为其测算的合同履行后的预期利益，并就该部分预期利益向本院申请对涉案项目利润进行鉴定（即为审计）。本院对银河公司上述申请依法予以准许。鉴于卓成公司单方面独立进行涉案项目所需管材生产，实际控制并持有相关财务凭证及会计账册，且卓成公司作为《合作协议书》违约方，在本院向其充分释明的情况下，仍明确表示拒绝对项目利润进行审计，并拒绝向本院依法选定的审计机构提供相关财务资料，致使项目利润审计无法进行。对此，卓成公司应承担相应举证不能的不利法律后果。在此情况下，中国混凝土与水泥制品协会根据涉案证据及业主方东莞城建局提供的材料，参考合同履行期间相关原材料价格、产品制造成本、运输费用、管理费用、税金、财务费用等各方面因素，对涉案项目成本及利润进行估算，所形成的专业测算报告，应作为本案审理的参考。虽然卓成公司对上述测算报告提出多项程序及实体上的异议，但首先，即便银河公司控股股东国统公司董事长徐永平系中国混凝土与水泥制品协会副会长，卓成公司亦为该协会会员单位，故该等情形不足以推翻上述测算报告的公允性；其次，委托中国混凝土与水泥制品协会对涉案项目利润进行估算是在卓成公司拒不提供相关财务资料，导致审计不能的情况下而采取的变通方式，如卓成公司不能提供财务资料等有效证据推翻测算报告结论，本院对卓成公司的异议理由即不予采信。参照中国混凝土与水泥制品协会出具的测算报告，涉案项目合同可能产生的利润为82626528元，结合业主方东莞城建局向本院作出的说明，截至2013年1月31日，该局已向卓成公司支付工程款26824万元，占合同价的81.79%，即项目已产生的利润大约为67580237（82626528×81.79%）元。如《合作协议书》正常履行，银河公司应持有迪加腾公司51%股权，即应享有该部分利润的51%权益，金额为34465920（67580237×51%）元。在此基础上，综合考虑系因卓成公司违约方致使协议无法履行，及项目所需管材的生产加工均由卓成公司与迪加腾公司独立完成，银河公司毕竟未参与其中，亦未付出劳动等两方面因素，本院酌情判令卓成公司赔偿银河公司损失数额为2800万元。深圳中院于2013年5月29日，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第二十九条、第三十八条第（七）项、第四十四条第二款、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告中山银河管道有限公司与被告深圳市卓成管道有限公司于2010年5月6日签订的《合作协议书》；二、被告深圳市卓成管道有限公司与被告东莞市迪加腾物业投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中山银河管道有限公司返还机器设备（具体设备名称、型号、规格、数量见本判决附表一至附表六）；三、被告深圳市卓成管道有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中山银河管道有限公司赔偿损失2800万元；四、驳回原告中山银河管道有限公司的其他诉讼请求。如被告深圳市卓成管道有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费300449元，财产保全费5000元，利润测算咨询费98384.56元，共计403833.56元，由原告银河公司负担80017.6元，由被告卓成公司负担323815.96元（其中105231.33元由被告卓成公司与被告迪加腾公司连带负担）。银河公司不服原审判决向本院提起上诉称：（一）原审判决“酌情判令”卓成公司赔偿2800万元，其酌情判令是根据东莞市城建局截至2013年1月31日向卓成公司支付工程款26824万元占合同金额的比例81.79%而计算的项目已产生利润。但根据［《东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标招标文件》第三章合同条件第39页之11.3合同货款支付］规定进行计算，货款支付情况如下：（1）在卓成公司生产的全部合同内的管材得到东莞市城建局、工程师验收通过，并办理交验手续后，东莞市城建局向卓成公司按合同价款的70%支付购货款，即支付22956万元。（2）在卓成公司供应的管材由管道安装施工单位安装完毕经检验合格后，东莞市城建局向卓成公司按合同款的20%支付购货款，即支付6559万元。（3）在工程完工验收并结算确认后，东莞市城建局向卓成公司支付合同价款的5%，在保修期满后再支付5%，两项共计3279万元。综合上述，东莞市城建局截至2013年1月31日向卓成公司支付工程款26824万元占合同价格的比例81.79%，表明卓成公司生产的全部合同内的管材已得到东莞市城建局、工程师验收通过，并办理了交验手续，尚未支付的工程款作为卓成公司的应收账款，只是未到结算时间所以未收到，而非所对应的管材供应合同的责任与义务未履行，故该部分尚未收到的应收账款所包含的利润属于已实现的利润，其中属于上诉人应得的利益部分，可以要求卓成公司赔偿。因此应按合同项目的全部利润来计算卓成公司应赔偿的金额。（见《东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标招标文件》第三章合同条件第39页之11.3合同货款支付：a）每批管材出厂前购货人进行检查，合格后方可出厂。货物运到堆放场后（是现场设厂生产的指该厂区堆放场），得到购货人、工程师验收通过，并办理交验手续后，购货人向供货商按合同价款的70%支付购货款。b）管材由管道安装施工单位安装完毕经检验合格后，购货人向供货商按合同款的20%支付购货款。c）本段工程完工验收并结算确认后，提交请款报告后60天内，支付至结算价5%；剩余工程款待保修期满后20天内付清。）（二）原审判决认定，卓成公司怠于履行协议义务，直接导致《合作协议》无法继续履行，上诉人的合作目的无法实现，其行为已构成违约。根据原审判决所引用的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”，卓成公司向上诉人赔偿损失的金额应当是：若合同已经履行，上诉人应获得的全部利益，即人民币42139529.28元（82626528×51%）。（三）鉴于上诉人在原审中仅请求赔偿3825万元，少于该合同项目全部利润金额按上诉人股权比例所计算的金额，故，上诉人的诉讼请求应得到全额支持。（四）至于“银河公司毕竟未参与其中，亦未付出劳动”等情形，完全系因卓成公司违约所致，上诉人并无过错。鉴于此，原审判决仅“酌情判令”卓成公司赔偿2800万元，属奇轻酌定，不仅违反公平原则，亦缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。请求：1、依法撤销原审判决第三项，改判支持上诉人诉讼请求的赔偿金额，即判令卓成公司向上诉人赔偿损失人民币3825万元；2、判令卓成公司与迪加腾公司承担本案一、二审全部诉讼费用。卓成公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定案件基本事实错误。原审判决第12页“另查明：2009年11月23日，东莞市城建工程管理局与卓成公司签订《东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标供货合同》，约定东莞城建局接受卓成公司投标，由卓成公司以固定单价承包方式向东莞城建局供应预应力钢筒混凝土压力管，合同金额为327948540.50元。本案审理过程中，银河公司与卓成公司均确认双方签订《合作协议书》、收购迪加腾公司、购置及出借涉案上述设备的目的即为履行该供货合同。”原审判决作出上述认定没有任何事实依据，主要理由如下：1、双方签订《合作协议书》约定的协议内容中，未涉及《东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标供货合同》（下称“B5标合同”）；2、在2011年6月22日及2012年11月28日两次开庭笔录中，没有主审法官就签订《合作协议书》、收购迪加腾公司、购置及出借涉案设备的目的是为了履行“B5标合同”进行发问的记录，更没有上诉人对上述事实进行确认的记录；3、2011年9月30日，在原审法院制作的关于被上诉人向原审法院申请向东莞市城建工程管理局调取供货量和付款情况相关证据的《质证笔录》中，上诉人明确答复“B5标合同”及履行情况与本案无关；4、2012年1月11日，在上诉人向原审法院提交的《审计异议书》中，明确提出上诉人财务账目项下的“B5标合同”不是本案《合作协议书》成立的前提和基础，也不是《合作协议书》约定的投资成立迪加腾公司后运作的项目，而是上诉人在《合作协议书》签订前通过竞标承接的订单项目；5、2012年2月4日，在上诉人向原审法院提交的《告知书》中，上诉人明确告知法庭“B5标合同”是我方单独中标的自营项目，为维护上诉人自身合法权益，不参加2012年2月7日由原审法院组织的摇珠选定审计机构活动，也不会向摇珠选定或经法院指定的审计机构提供我方的财务资料；6、2012年11月28日，在原审开庭质证《合同利润测算报告》时，上诉人再次提出针对“B5标合同”所做的《合同利润测算报告》与本案不具有关联性；7、当事人双方向法庭提交的所有证据材料及原审法院调取的证据中，没有一份证据材料能够佐证上诉人与被上诉人签订《合作协议书》、收购迪加腾公司、购置及出借涉案上述设备的目的即为履行“B5标合同”。综上，上诉人认为原审法院在没有任何事实证据可以佐证的情况下，将上诉人中标取得的“B5标合同”以“涉案合同项目”为由强行认定到本案的《合作协议书》纠纷之中，是导致原审作出第三项高额赔偿判决的前提。换言之，原审法院只有作出上述错误的事实认定，才能满足被上诉人按“B5标合同”利润讨要巨额赔偿的诉讼主张，才能将中国混凝土与水泥制品协会对合同利润进行测算的报告加以利用，以达到支持被上诉人诉讼请求的目的，但原审法院对案件基本事实的认定，已严重脱离案件客观实际，违反了“以事实为依据”的审判原则，望二审法院明察纠错。二、原审判决认定违约责任存在重大错误。1、原审判决适用法律不当。根据《合作协议书》首页引言鉴于部分第2点的约定，本案合同为投资合作合同，而不是公司股东增资或新股东增资入股合同，由此产生的纠纷是合同纠纷，而不是股东权益争议，应当适用《合同法》而不是《公司法》来调整双方合同权利义务关系，原审适用《公司法》的规定调整出资合作事宜显属不当。若按原审的法律适用反推，严格遵循《公司法》之规定，上诉人卓成公司与原审被告迪加腾公司在法律上是完全独立的两个不同的法人，各自对外独立承担法律责任，迪加腾公司未出具关于增资的股东会决议文件，按照公司法的规定应由迪加腾公司承担责任，而不该归责于上诉人，更不应由此判定上诉人违约并承担投资合作合同不能履行的违约责任。2、原审认定违约焦点问题有误。本案《合作协议书》是双务合同，原判既然确认《合作协议书》有效，就应在审查违约责任中严格遵循合同法第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，全面审查双方履约情况，对照《合作协议书》，双方在第一条、第二条中分别确定了上诉人和被上诉人各方投资的期限、履行方式、出资额及投资后在迪加腾公司占有的股份比例。截止目前，上诉人已经依第一条约定在规定的期限内完成了出资收购迪加腾公司和土地的合同义务，而被上诉人则未按第二条约定在规定的期限内以现金2423万元用于投资迪加腾公司，据此，谁是合同的违约方已不言自明，但原判不对双方履约行为做综合评判，而是一边倒，将责任直接指向上诉人，判决书第14页末写明：“本案争议的焦点在于：卓成公司在履行《合作协议书》过程中是否存在违约”，将履行合同判定为一方的义务，这种认定偏离了本案双务合同的原本约定。3、原审认定被上诉人有权不履行增资义务错误。原审判决第15页倒三行认定“在卓成公司未促成迪加腾公司形成增资的股东会决议前，银河公司有权拒付增资款。”上诉人认为被上诉人若想依照合作协议书第七条（一）款之约定成为迪加腾公司相应股份的股东，履行协议第二条出资义务是先决条件。《公司法》第179条规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”这里《公司法》规定的是股东“认缴”新增资本而不是规定形成增资的股东会决议，所以无论按照双方的约定还是依照法律规定，被上诉人应先现金认缴出资，才符合《合作协议书》的约定和公司法的规定，且《合作协议书》未约定任何一方的出资行为可附带条件。因此，任何一方都无权不履行合同尤其是在上诉人按约定已履约完毕，被上诉人作为合作协议的另一方不存在不安抗辩权时，其不履约就是违约，而原判认定给予被上诉人超越法律规定和合同约定之外的拒付出资权利，这种偏护有失公正。4、原审认定被上诉人已履约有误。原审判决第14页倒二行：“银河公司已依《合作协议书》约定履行出借设备的义务。”上诉人认为该认定原审以偏概全，根据合作协议第四条约定，提供资金、设备仅是对迪加腾公司收购完成前业务的支持，且该部分资金、设备在被上诉人一次性现金增资后由迪加腾公司返还，试问：在投资合作中，投资人只提供按约定可以收回的设备而不认缴约定的出资，这算履行了投资合同义务了吗？鉴于此，上诉人要求二审法院在严格审查上诉人是否存在违约行为的同时，也应明确确认被上诉人在履行《合作协议书》时是否构成违约。三、原审认定按合同约定的股份比例及“B5标合同”利润额计算违约赔偿金无合同依据。合法成立的合同，不仅是双方履约的依据，也是人民法院审理案件和作出裁判的依据，法院必须尊重双方当事人在签约时的真实意思表示，但原审判决只在合作协议书中为被上诉人找出应及时提供办理公司登记注册所需要文件及违约赔偿的约定，置合同第七条第（八）款“按照出资比例分享利润和风险”及第八条第（一）款“未缴纳出资一方，无权享有利益分配”之约定于裁判之外，在被上诉人未交纳过出资的事实状态下，仍按《合作协议书》中被上诉人持股比例51%之约定进行计算以与本案无关的“B5标合同”利润做基数，计算上诉人的赔偿数额，这种计算方式不仅违背了合同约定，也因赔偿额大于被上诉人的应投资额而违反法律赔偿原则。若上诉人在本案中确有违约过错，也应按双方合同第七条第（三）款约定“因其他方违约并造成损失时，有权获得补偿和赔偿”，以实际损失为限予以赔偿。四、原审依据《合同利润测算报告》作出第三项判决违反法定程序。《合同利润测算报告》在本案中的出现是原审法院要求上诉人提交“B5标合同”相关财务账目进行审计遭到上诉人的拒绝后，委托中国混凝土与水泥制品协会对“B5标合同”利润进行测算的报告。在2012年11月28日，原审法院主持对该报告进行质证时，上诉人已阐述《合同利润测算报告》不具有证据的合法性、真实性、关联性，不能作为裁判依据的理由，但原审判决对上诉人提出的鉴定程序不合法及鉴定机构主体资格不合法的质证观点避而不谈，其做法显然违反《民事诉讼证据的若干规定》第64条：审判人员应当依照法定程序全面、客观地审查证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果的规定。上诉人认为原审法院将不具有证据法律特征的《合同利润测算报告》作为证据加以使用，与《民事诉讼证据的若干规定》相悖。综上所述，由于原审判决对本案基本事实认定失实，违约责任认定存在重大错误，适用证据不合法，使得案件处理结果明显不公，完全违背了公平原则及“谁投资、谁受益”的法律规定，按此审判结果，已完成投资义务的守约方上诉人将在经历了被上诉人（“B5标合同”第二中标人）中途撤伙，拒不出资等待上诉人走入经营绝境时，取代第一中标人之位，拿走“B5标合同”项目之后，再次承受用生产自救、八方求援，血汗经营换来的“B5标合同”项目利润赔付被上诉人追讨的巨额损失之霜，而被上诉人在分文未缴且设备返还，未投入未付出时，仅凭一纸合同挑词架讼，就能通过原审判决得到2800万元的巨额款项，这样的判决于理不公、于法相悖，毫无公平道义，故上诉人恳请二审法院，依法查明案件事实，正确适用法律，并予以公正裁判。请求：1.请求查清案件事实后依法改判。2.上诉费用由被上诉人承担。迪加腾公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决让迪加腾公司返还机器设备缺乏事实依据。迪加腾公司不是原审判决解除的《合作协议书》的合同主体，也没有在该协议上签字盖章，与本案不存在任何利害关系，因此，原审判决迪加腾公司返还设备并连带承担本案部分诉讼费没有任何事实。二、原审判决将迪加腾公司列为原审共同被告没有法律依据。本案是合同纠纷，《合作协议书》被解除后的法律责任应由合同主体单位来承担，迪加腾公司是与本案无关的第三人，最多仅应为牵涉设备而无利害关系的第三人，原审将迪加腾公司列为本案的被告显然没有法律依据。综上，请求：请求依法改判，依法驳回银河公司对迪加腾公司的全部请求。就卓成公司、迪加腾公司提出的上诉，银河公司答辩称：一、“合作开展PCCP（预应力钢筒砼管）生产经营业务”是双方签署《合作协议书》的根本意图。《合作协议书》开篇“鉴于”部分写道：“以上各方……以实现共赢为目标，充分发挥各方在管理、技术、人才、市场等方面的优势，合理进行资源配置，实现市场份额、经济效益的综合平衡，……共同出资整合迪加腾公司，并以整合后的迪加腾公司开展PCCP生产经营业务”，同时在协议第三条中特别将迪加腾公司的经营范围设定为“预应力钢筒砼管（简称PCCP）、各种输水管道及其异型管件和配件”等。此前，双方的上述合作已经开始，如成立“大朗PCCP公司筹备组”、答辩人先期购买用于生产PCCP的设备并安装于迪加腾公司的土地之上等。在《合作协议书》中，对于答辩人已提供的设备予以了确认；根据卓成公司提供的证据，签订《合作协议书》后，双方成立的“筹备组”还继续运作了一段时间。可见，凡以迪加腾公司为依托生产的PCCP均应为双方合作的成果，因此类经营而产生亏损或盈利亦均应按《合作协议书》约定的比例承担和分享；凡违反约定排除对方合作者地位并进而致对方无法分享合作成果的，亦当然应按照约定向对方赔偿损失。本案向东莞市城建局（东江与水库联网工程B5标）供应的PCCP是利用迪加腾公司的场地和很大程度上使用答辩人提供并安装在该场地上的设备生产的，卓成公司没有在迪加腾公司的场地以外，或者不依托双方的合作而独立地生产并向东莞市城建局供应过PCCP。鉴于此，东莞市城建局项目中的全部PCCP当然应当认定为“以迪加腾公司为依托生产的”，答辩人有权按照协议约定的比例要求分享该项合作业务的利润。卓成公司称，除东江与水库联网工程外，它还为其他项目供应PCCP。若果真如此，答辩人同样有权要求在“其他项目”中分享利润。只因答辩人无法掌握“其他项目”的情况，在本案中仅请求赔偿东莞市城建局项目的经营利润。原审判决卓成公司向答辩人赔偿因该项业务产生的利润损失，符合双方《合作协议书》的本意，也是按照诚实信用原则所应当作出的唯一正确的裁判。二、合资设立某一公司本身并非双方真正的目的所在，而仅仅是双方合作生产经营PCCP的手段；同样，使答辩人无法成为迪加腾公司股东，也是卓成公司排除答辩人合作者地位的手段。《合作协议书》对于双方的合作方式作出了约定：答辩人必须按照协议的安排，向迪加腾公司增资并成为占该公司51%股权的股东。这是双方约定的答辩人成为PCCP业务合作者的唯一途径。根据协议，卓成公司“或其同意的自然人”收购迪加腾公司后，“应及时提供为办理公司登记注册所需的全部文件、证明，为公司的设立提供各种服务和便利条件”。但是，在卓成公司委派其股东梁启明、毛景顺完成对迪加腾公司的收购后，作为迪加腾公司全部股东的上述两人却拒不出具关于迪加腾公司增加注册资本的股东会决议，致使答辩人无法按照公司法相关规定完成增资、成为迪加腾公司的股东。在巨额利润的驱使下，卓成公司故意拒不履行协议义务，直接导致《合作协议书》无法继续履行，答辩人无法参与项目运营、获取相应利润，从而将答辩人排除在了《合作协议书》之外。为判断卓成公司是否怠于履行“应及时提供为办理公司登记注册所需的全部文件”的义务、以及答辩人为何最终没能成为迪加腾公司的股东，原审判决不可避免地要适用《公司法》。在这一问题上，原审适用法律正确。综上，原审关于卓成公司是否违约、是否应当对答辩人的预期合作利润予以赔偿的认定，事实清楚，适用法律正确。答辩人仅对一审确定的赔偿数额存疑。另，涉案设备置于迪加腾公司场地内，该公司当然负有返还义务。本院经审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为：银河公司与卓成公司签订的《合作协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为合法有效协议，双方均应恪守协议约定，严格履行各自的义务。根据银河公司、卓成公司、迪加腾公司的上诉意见以及银河公司的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：卓成公司是否应承担违约责任，银河公司是否有权要求卓成公司赔偿损失，迪加腾公司的主体是否适格。关于卓成公司是否应承担违约责任的问题。根据《合作协议书》的约定，卓成公司在协议项下所应承担的义务为出资2328万元收购迪加腾公司的股权及土地资产，而银河公司则应在收购完成后7日内出资2423万元，用于增资迪加腾公司。除此之外，协议未再对增资的具体程序作出细致、明确的约定。依照公司法相关规定，有限责任公司增加注册资本，应当先由股东会就增资事项作出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过后，股东将其货币出资足额存入公司账户，并由依法设立的验资机构验资，再行办理相关工商变更登记。本案中，卓成公司已于2010年5月13日向迪加腾公司原股东徐其盛、叶娟支付转让款2328万元，并于2010年5月21日变更迪加腾公司股东为梁启明、毛景顺，完全控制迪加腾公司。在此情况下，卓成公司应促成其控制的迪加腾公司出具关于增加注册资本的股东会决议，启动迪加腾公司的增资程序，银河公司方能投入增资款，继续履行《合作协议书》。而迪加腾公司自始至终从未就增资事项达成或出具任何法律文件，在此情况下，卓成公司不仅未积极促成其实际控制的迪加腾公司出具关于增资的股东会决议，反而独立进行涉案项目所需管材生产，致使银河公司无法通过增资成为迪加腾公司的股东，进而参与项目运营，获取相应预期利润。卓成公司的上述行为属怠于履行协议义务，并直接导致《合作协议书》无法继续履行，银河公司的合作目的无法实现，卓成公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《合作协议书》的约定，银河公司在协议项下所应承担的主要义务为出借设备及增资2423万元成为迪加腾公司的股东，银河公司已履行出借设备的义务，造成其无法增资2423万成为迪加腾公司股东的责任也在卓成公司，故卓成公司关于应确定银河公司违约责任的请求，缺乏理据，本院不予支持。关于银河公司是否有权要求卓成公司赔偿损失的问题。如上所述，导致《合作协议书》无法继续履行，银河公司的合作目的无法实现，卓成公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。由于卓成公司已独立进行涉案项目所需管材生产，获取了相应预期利润，而银河公司因《合作协议书》无法继续履行，银河公司的合同目的无法实现，致无法获取合同履行后的预期利益，卓成公司的上述行为给银河公司造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定，本案银河公司要求卓成公司向其赔偿损失3825万元部分即为其测算的合同履行后的预期利益，因涉案项目是由卓成公司与迪加腾公司独立完成，造成本案审计不能的责任也在卓成公司，故对银河公司主张的3825万元赔偿额，应参考中国混凝土与水泥制品协会出具的《“东莞市东江与水库联网供水水源工程B5标（泰岗圩泵站至松木山水库段输水管标材采购）”合同利润测算报告》，确定损失赔偿额。该合同利润测算报告测算涉案项目合同的净利润为82626528元，结合业主方东莞城建局向深圳中院作出的说明，截至2013年1月31日，该局已向卓成公司支付工程款26824万元，占合同价的81.79%，即项目已产生的利润大约为67580237（82626528×81.79%）元。如《合作协议书》正常履行，银河公司应持有迪加腾公司51%股权，即应享有该部分利润的51%权益，金额为34465920（67580237×51%）元。在此基础上，综合考虑系因卓成公司违约致使协议无法履行，及项目所需管材的生产加工均由卓成公司与迪加腾公司独立完成，银河公司毕竟未参与其中，亦未付出劳动等因素，原审酌情判令卓成公司赔偿银河公司损失数额为2800万元，并无不当，本院也予以确认。涉案项目截至2013年1月31日，东莞城建局向卓成公司支付工程款26824万元，占合同价的81.79%，银河公司已起诉解除《合作协议书》，故其上诉请求按合同项目的全部利润来计算卓成公司应赔偿的金额的主张，不能成立。关于迪加腾公司的主体是否适格的问题。迪加腾公司虽不是本案《合作协议书》的合同主体，但银河公司、卓成公司签订《合作协议书》的目的是为了整合迪加腾公司，卓成公司也依约收购了迪加腾公司，并实际控制迪加腾公司，迪加腾公司也是涉案设备的实际使用人，由此可见，迪加腾公司与本案有直接的利害关系，原审确定其诉讼地位为被告，并判令迪加腾公司与卓成公司向银河公司返还涉案全部机器设备，事实和法律依据充分，本院予以确认。综上所述，银河公司、卓成公司、迪加腾公司上诉之请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费367778.8元，由中山银河管道有限公司负担83300.00元，由深圳市卓成管道有限公司负担181800.00元，由东莞市迪加腾物业投资有限公司负担102678.80元。本判决为终审判决。审 判 长  彭仕泉审 判 员  张学英代理审判员  陈 颖二〇一四年三月二十日书 记 员  陈 敏