浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙嘉民终字第426号
上诉人（原审原告）：上海龙成建设集团有限公司。
法定代表人：谢玉成。
委托代理人：徐明政。
委托代理人：朱根林。
被上诉人（原审被告）：嘉善新康机械有限公司。
法定代表人：唐国英。
上诉人上海龙成建设集团有限公司（以下简称龙成公司）因与被上诉人嘉善新康机械有限公司（以下简称新康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2010）嘉善民初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年8月30日龙成公司与新康公司签订《建设工程施工合同》及附件各一份，合同约定：龙成公司承建新康公司在洪溪工业园区的车间及办公楼等。合同总价款约6050000元，附属工程价格按实测数结算。双方还约定施工期限为150天，竣工日期为2008年2月9日。每延误一天罚5000元。龙成公司由王萍等人在合同上签名及单位盖章，新康公司由姚根法签名及单位盖章。2008年3月11日因上述施工合同纠纷新康公司向法院起诉龙成公司请求：一、龙成公司继续履行建设工程施工合同；二、龙成公司偿付逾期违约金355000元；三、龙成公司承担诉讼费用。同年3月18日，案经法院调解，双方自愿达成（2008）善民一初字第386号调解协议书，主要内容为：一、上海龙成建设有限公司继续履行2007年8月30日建设工程施工合同（包括合同附件及2007年10月18日设计及造价变更单），上海龙成建设有限公司征得嘉善新康机械有限公司同意保证于2008年5月25日前工程通过合格验收并交付使用，并向嘉善新康机械有限公司移送全部工程资料。二、上海龙成建设有限公司履行施工合同在2008年5月25日前通过验收合格并交付使用，则嘉善新康机械有限公司放弃对上海龙成建设有限公司追究逾期违约责任；如果不能，则上海龙成建设有限公司仍需继续履行原合同，并从2008年2月18日起至竣工日按每天5000元计付逾期违约金。三、工程款支付办法仍按原合同约定（包括签证变更单）执行不变。四、2008年2月起，屋面钢结构部分造价仍按嘉兴市2007年8月至2008年1月份信息价约定按实调整，超过部分由上海龙成建设有限公司承担。五、嘉善新康机械有限公司后续工程款的支付办法：2008年4月15日支付35万元；2008年5月10日支付354190元；工程交付使用时工程款支付至60%；2009年5月25日支付120万元；2009年11月10日付清余款。六、双方无其他争议。案件受理费29640元，减半收取14820元，保全费5000元，合计诉讼费19820元，由上海龙成建设有限公司承担。2008年3月28日龙成公司与王萍达成补充协议书，内容有调解书的部分相关内容。经法院调解后，新康公司在2008年4月15日前支付龙成公司工程款35万元，2008年5月10日前支付龙成公司工程款354000元。之后，新康公司又支付了部分工程款。
2009年9月18日工程验收合格。2009年12月23日双方进行书面移交建设工程。
2009年12月新康公司以（2008）善民一初字第386号调解书为执行依据，向法院申请执行违约金等。在执行过程中龙成公司提出执行异议，法院于2010年2月以双方当事人对本案执行尚存争议，需另行解决为由，裁定中止执行。
在本案诉讼期间，双方于2010年6月24日达成建设工程施工合同纠纷一案异同点，其中对工程款余额龙成公司认为新康公司尚欠工程款2574816元（不包括新康公司归还姚根法448166元的借款），而新康公司认为尚欠龙成公司工程款为2126650元（已扣除新康公司归还姚根法448166元的借款）。对其他双方仍各执已见。
原审另查，2008年3月18日龙成公司下属嘉善分公司为王萍向丁静华借款由姚根法担保一事承诺：“……配合业主方姚根法通过民事诉讼的义务，只要在法律框架存在依据的情况下，立案成立，我司愿意作工程款抵扣”。据此，姚根法在2009年12月23日向东阳市人民法院起诉追偿王萍借款及利息444200元，案件受理费3966元，法院判决书已生效。丁静华已收到姚根法的还款，姚根法认可已从新康公司领取了该款，并承诺不再申请执行。
2010年3月3日龙成公司向原审提起一审诉讼，请求判令：1、新康公司承担延期交付工程的主要责任；2、对合同约定每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金；3、新康公司向龙成公司支付工程余款3119493元。
原审法院审理认为，本案争议的主要焦点是：1、本案是否属于“一事不再理”情形；2、姚根法为王萍借款担保支付的448166元，被告是否可以在工程款中抵扣。
一、对本案是否属于一事不再理情形的问题。从龙成公司的三个诉讼请求与双方在2008年3月18日达成的调解协议书看，其中龙成公司要求新康公司支付工程余款3119493元的诉讼请求，由于调解协议书中的总工程款及余欠款没有确定，而且双方对工程款双方都存在争议，因此，龙成公司起诉要求新康公司支付工程款并非一事再理。对龙成公司要求判令新康公司承担延期交付工程的主要责任及要求对合同约定每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金的诉讼请求。由于龙成公司的该二项诉讼请求属抗辩性质，因此，在对方没有起诉追偿延期交付工程违约金的诉讼请求时，龙成公司的该条诉讼请求不能成立，应予驳回。二、对姚根法为王萍借款担保支付的448166元，新康公司是否可以在工程款中扣除问题。王萍向丁静华借款由姚根法担保，姚根法于2009年12月1日归还丁静华借款及利息。据此，可认定王萍和姚根法与丁静华之间系债务及担保关系，应该与本案的工程款无关。但龙成公司下属嘉善分公司在2008年3月18日为此事承诺：“……配合业主方姚根法通过民事诉讼的义务，只要在法律框架存在依据的情况下，立案成立，我司愿意作工程款抵扣。”现姚根法已通过民事诉讼，该债务已经判决确认，丁静华已收到姚根法的还款，姚根法也认可已从新康公司领取了该款，并承诺不再申请执行，因此，上述款项新康公司要求从工程款中抵扣有据可依，应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、嘉善新康机械有限公司欠上海龙成建设集团有限公司工程款2574816元，扣除嘉善新康机械有限公司支付姚根法为王萍借款担保的448166元，余欠2126650元，应于本判决书生效后十天内付清；二、驳回上海龙成建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31756元，财产保全费5000元，合计36756元，由双方各承担18378元。
判决宣告后，龙成公司不服，上诉称：一、上诉人在原审诉请中要求被上诉人承担延期交付工程的责任并适当减少约定违约金，原审判决“由于上诉人的该二项诉讼请求属抗辩性质，因此，在对方没有起诉追偿延期交付工程违约金的诉讼请求时，上诉人的该条诉讼请求不能成立，应予驳回。”上诉人认为原审判决这一认定不符合法律规定，其理由如下：1、合同法第114条规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”至于法院同意与否，暂且不论，法律没有规定当事人的该项请求权只限定在抗辩性质。2、2009年11月被上诉人向嘉善法院申请执行（2008）善民一初字第386号民事调解书，其中的执行内容为290万元的违约金，为此法院第一次查封上诉人账户存款290万元。2010年1月22日上诉人向嘉善法院提出“执行异议请求”，上诉人认为：2008年3月18日民事调解书是在施工进行过程中双方重新作出的承诺，并不能证明在2008年3月18日之后的各方实际履行调解书内容及是否存在新的违约行为的状况。当时在执行听证程序中上诉人出示了2009年8月20日经被上诉人盖章确认的工程竣工验收报告，被上诉人承认“施工单位按计划施工，工程按期竣工，现提请有关高工验收。”（原审附有证据）当时双方代理人就此盖章行为进行辩论，法院不仅有审理笔录，还应该保存录像。正因为如此，2010年2月8日嘉善法院裁定（2010）嘉善执民字第33号“双方当事人对本案执行尚存争议，需另行解决”中止执行程序。上诉人之所以在2010年3月3日（实际是2010年2月11日）向法院递交本案的诉讼申请。正是基于嘉善法院对执行尚存争议，需另行解决裁定意见。上诉人认为本次诉讼判决根本没有解决“执行尚存争议”的问题。3、2010年3月15日上诉人针对法院中止执行程序寻求另行解决途径，就（2008）善民一初字第386号民事调解书内容存在互为抵触难以履行等情况向浙江省嘉兴市中级法院提起再审申请，中级法院受理后裁定（2010）浙嘉民申字第13号“经查申请再审人就上述纠纷所涉的工程款数额，违约金的计算，延期交付工程等问题向嘉善县人民法院另行提起诉讼，该案嘉善县人民法院正在审理，由于该案的审理结果与本案有直接的联系，故本案应中止审理。”令上诉人费解的是，都是法院受理的案子，为什么原审法院要多费手续呢4、无论是被上诉人申请执行，追诉上诉人的违约金，还是在原审庭审中，被上诉人二次书面答辩都主张了建设工程逾期交付的责任全部在上诉人，双方都对违约责任、违约金的大小各自陈述主张、互相质证、展开辩论。所以上诉人认为，原审法院不能认定所谓在对方没有起诉追偿延期交付工程违约金的情况下对上诉人的诉讼请求视而不理。二、原审对于姚根法为王萍借款担保支付的448166元从工程款中抵扣的判决不合法。（一）上诉人的代理人在原审补充代理意见书中明确表示：1、王萍与姚根法均为本案的案外人；2、双方在《建设工程施工合同》专用条款26条中明确所有工程款支付“采用支票转账形式”排除以个人借款名义来冲抵工程款；3、即使上诉人在2008年3月18日书面承诺，上诉人也说明对于王萍与姚根法之间个人债务“我司不详”，上诉人仅表示“有义务协调及督促调解配合姚根法通过民事诉讼法义务”如要上诉人承担责任也要“在法律框架存在依据的情况下”；4、如果王萍认为借款用于新康机械厂建设工程的，那么只有王萍来追诉上诉人，姚根法只能通过法院生效判决申请执行王萍的司法程序来维护自己的权益；5、由于王萍与姚根法具有特别关系，上诉人不排除王萍与姚根法存在恶意串通的可能性。（二）上诉人根据被上诉人在原审向法院递交的证据一12其中东阳市人民法院民事判决书（2010）东横商初字第2号，该案原告系姚根法，被告系王萍。在该案庭审中姚根法向法庭出具了上诉人下属嘉善分公司与被上诉人2008年3月18日协议（义务）作为证据，另外姚根法作为该案原告也向东阳法院陈述王萍挂靠的龙成公司以依据不足为由，不愿将该笔借款抵作工程款的事实，故所以姚根法起诉王萍主张债权，在该已经生效的法院判决书中明确：“本院认为，该借款从新康公司厂房建设工程的工程款中抵扣的约定对龙成公司不具有约束力且与本案无关。”法院最终认定：“本院认为，原、被告双方关于该借款从新康公司厂房建设工程的工程款中抵扣的约定，对龙成公司不具有约束力对被告的辩称意见，本院不予采信。”基于上述事实，从有利于维护公平正义角度考虑，请求二审支持上诉人的请求依法改判支持上诉人的一审请求，或发回重审。
新康公司在二审中未作答辩。
本院经审查认为，龙成公司在本案诉讼中，其提出的诉讼请求为以下三项：1、判令新康公司承担延期交付工程的主要责任；2、对合同约定每天5000元计付逾期违约金予以减少至每天1000元计付逾期违约金；3、判令新康公司向龙成公司支付工程余款3119493元。比对双方在前案中达成的调解协议具体条款，其中关于延期交付工程的逾期责任问题，前案调解协议中已经做了不区分责任的量化处理，而龙成公司在本案中又要求区分责任，对违约金也要求予以调整（即第1、2项请求），显然这属于调解协议以前发生的纠纷，因该纠纷已经调解协议作出处理，龙成公司的该两项诉讼请求属于重复起诉，人民法院不应予以受理，如龙成公司对已生效的调解书有异议，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项之规定，提起申诉。根据龙成公司的起诉陈述，双方在履行嘉善县人民法院（2008）善民一初字第386号案件调解协议的过程中，另行就部分工程余款达成一致。故龙成公司的第3项请求属于人民法院作出调解协议以后发生的纠纷，人民法院本应予以受理，但是由于龙成公司所提出的该项支付工程余款的请求是将调解协议前后所发生的纠纷混合于一体起诉的，双方尽管在调解协议达成后对部分工程余款又重新作了确定，但对调解协议来讲，仅作了具体金额上的调整，而且根据前案的调解协议条款，双方对工程余款的支付采取了固定与比例相结合的方式，也就是说，根据龙成公司就此项的请求，法院实难将调解协议以后发生的纠纷从前案调解协议剥离开来，可见龙成公司在本案中提出的第3项请求不具体、不明确，因此不符合法定的起诉条件，人民法院同样不应予以受理。据此，上诉人龙成公司的一审起诉应予驳回。一审法院受理本案并作出实体处理，违反了“一事不再理”的法律原则与民事诉讼法关于起诉条件的相关规定，本院一并予以纠正。综上，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销嘉善县人民法院（2010）嘉善民初字第553号民事判决；
二、驳回上海龙成建设集团有限公司的一审起诉。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人上海龙成建设集团有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 苏江平
二〇一〇年十一月二十二日
书记员 苏 轶