宁夏回族自治区高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2017）宁行终209号
上诉人（原审原告）隆德县凤山制香厂。住所地：宁夏回族自治区隆德县城关镇南河村。
经营者田霞霞，女，厂长。
上诉人（原审被告）隆德县人民政府。住所地：宁夏回族自治区隆德县行政中心。
法定代表人潘建宁，男，县长。
委托代理人李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人贾忠杰，男，1957年5月11日出生，汉族，住宁夏回族自治区隆德县。
上诉人隆德县凤山制香厂与隆德县人民政府、原审第三人贾忠杰拆迁行政确认及行政赔偿一案，已由宁夏回族自治区固原市中级人民法院于2017年6月29日作出（2017）宁04行初46号行政判决，隆德县凤山制香厂、隆德县人民政府不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，2014年4月1日第三人贾忠杰与原告隆德县凤山制香厂经营者田霞霞、白东亮（系田霞霞丈夫）签订协议，将南河滩土地368平米及南河滩石料厂厂房240平米租赁给田霞霞夫妻用于承建制香厂。2014年12月1日被告隆德县人民政府发布征迁公告决定对县城南片区（南河三组）土地及房屋进行征收，原告隆德县凤山制香厂位于该征收片区内。2016年5月23日隆德县国土资源局、隆德县水务局、隆德县住房和城乡建设局、隆德县城关镇人民政府联合作出《违章建筑拆除通知书》，责令退还非法占用的土地并限三日内拆除建筑物和构筑物。2016年5月24日向原告隆德县凤山制香厂送达了《违章建筑拆除通知书》，但原告隆德县凤山制香厂未在指定期限履行拆除义务。2016年5月29日被告隆德县人民政府依据《违章建筑拆除通知书》对原告隆德县凤山制香厂厂房进行强制拆除。并将原告隆德县凤山制香厂厂房内财物搬运到隆德县城关镇人民政府库房代为保管，2016年5月31日隆德县城关镇人民政府库房发生火灾，致使存放于该库房内的原告隆德县凤山制香厂的制香原料、半成品部分起火。
同时查明，第三人贾忠杰于1998年10月27日与城郊乡南河村委会签订南河石料厂办厂协议，应第三人贾忠杰申请隆德县城郊乡人民政府、城郊乡经济委员会、南河村委会同意办南河石料厂，将南河下河湾及沟中沙作为石料料源、河坡为厂址，（不包括自留地及承包地）。至今，原告隆德县凤山制香厂和第三人贾忠杰仍未取得涉案土地使用权及厂房的相关产权证书。
原审法院认为，本案争议的焦点是隆德县人民政府强制拆除隆德县凤山制香厂厂房的行政行为是否违法，隆德县人民政府是否因强制拆除行为对隆德县凤山制香厂造成损失并承担赔偿责任。
在我国实行建设用地审批制度。任何单位或个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。同时法律还规定建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，第三人贾忠杰在未依法取得相关用地审批手续，也未取得房屋产权证书的情况下，占用农村集体土地建设厂房，并租用给原告从事佛香的生产和经营。被告隆德县人民政府依法认定涉案厂房属于违章建筑于法有据。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条中对于违章建筑的认定和强制执行程序为，行政机关作出停止建设或限期拆除决定，然后以书面形式催告当事人履行义务，经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可依法作出强制执行决定，并对强制执行决定进行公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的行政机关可依法强制拆除。本案中被告隆德县人民政府下属四部门作出了《违章建筑拆除通知书》，从形式上看是通知，但内容包涵违章建筑的认定和催告，属于限期拆除决定的性质。被告隆德县人民政府在未依法作出行政强制决定且未进行公告的情况下依据《违章建筑拆除通知书》对原告承租经营的厂房进行强制拆除，并将厂房内的设备及物品进行搬离代为保管，程序违法。原告请求确认该行政行违法的请求成立，原审法院予以支持。
关于原告请求被告赔偿因其强制拆除行为造成的损失问题。因原告未能提供充足的证据证明其因被告行为所遭受损失财物的具体名称、各类、数量和价值。故对原告请求被告赔偿经济损失的请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定判决，一、确认被告隆德县人民政府2016年5月29日强制拆除原告隆德县凤山制香厂厂房的行政行为违法；二、驳回原告隆德县凤山制香厂赔偿请求。案件受理费50元，由被告隆德县人民政府负担。
上诉人隆德县凤山制香厂上诉称，1、原审法院认定隆德县人民政府2016年5月29日强制拆迁其厂房的行政行为违法事实清楚、适用法律正确，对涉案厂房认定事实错误，系合法建筑；2、原审驳回上诉人的赔偿请求没有事实和法律依据。请求：1、请求撤销固原市中级人民法院（2017）宁04行初46号行政判决第二项，依法改判支持隆德县人民政府向上诉人赔偿各项损失772786元的一审诉讼请求；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人隆德县人民政府上诉称，固原市中级人民法院（2017）宁04行初46号判决书确认上诉人强制拆除违章建筑行为违法与事实不符，处理欠妥。一、自2014年12月至2016年5月，上诉人为征迁县城南片区按照法律规定的程序作了大量工作，从签发征迁公告到制定实施方案，委托四部门对征迁土地上的建筑物一一摸底排查，发现隆德县凤山制香厂厂房建筑物属于违章建筑，便组成联合执法队，对隆德县凤山制香厂的违章建筑依法处理，在长达17个月的征迁工作中，隆德县凤山制香厂消极应对，导致上诉人旧城改造工作延误，严重影响县城人居环境，2016年5月29日，上诉人制定违章建筑拆除实施方案，对隆德县凤山制香厂的厂房进行强制拆除。整个拆除过程符合拆除违章建筑的法律规定，不存在程序违法的现象。二、为避免隆德县凤山制香厂财产在强制拆除工作过程中遭受损失，上诉人聘请隆德县公证处工作人员对其现场物品一一登记造册，期间隆德县凤山制香厂将其财产在上诉人帮助下自行搬离并妥善保管。请求：依法撤销固原市中级人民法院（2017）宁04行初46号行政判决，发回重审或确定上诉人强制拆除违章建筑的行为合法有效。
上诉人隆德县人民政府向一审法院提交的证据、法律依据有：证据1、征迁公告；证据2、南片区征收安置方案；证据3、《违章建筑拆除通知书》；证据4、送达回证；证据5、违章建筑拆除实施方案。
上诉人隆德县凤山制香厂向一审法院提交的证据、法律依据有：证据1-1、证明一份；证据1-2、南河石料厂办厂协议书；证据1-3、土地租赁协议；证据1-4、厂房租赁协议；证据1-5、航拍图一份；证据1-6、兑换协议三份；证据1-7、营业执照一份。证据2-1、《违章建筑拆除通知书》；证据2-2、听证申请书。证据3-1、评估表；证据3-2、火灾事故认定书；证据3-3、征收补偿协议及补偿金额表；证据3-4、用工合同；证据3-5、供销合同（附有相关付款凭证）；证据3-6、购买制香设备两份、清单一份。
原审第三人贾忠杰未向一审法庭提供证据。
上述证据均已随案移送本院，二审中双方当事人没有向本院提交证据。
本院对上述证据审查后，对上诉人隆德县人民政府一审提交的证据3、《违章建筑拆除通知书》，因原审第三人贾忠杰不服该《违章建筑拆除通知书》向西吉县人民法院提起行政诉讼，西吉县人民法院将该《违章建筑拆除通知书》判决确认违法，因该判决已经发生法律效力，故该证据本院不予确认。其他证据的认证与一审一致。
本院依职权调取了西吉县人民法院（2017）宁0422行初11号行政判决，固原市中级人民法院（2017）宁04行终71号行政裁定书。
本院查明的事实与一审查明的主要事实一致外，另查明，2016年5月23日隆德县国土资源局、隆德县水务局、隆德县住房和城乡建设局、隆德县城关镇人民政府联合作出《违章建筑拆除通知书》，责令贾忠杰退还非法占用的土地并限三日内拆除建筑物和构筑物。2016年5月24日向隆德县凤山制香厂送达了《违章建筑拆除通知书》，原审第三人贾忠杰不服该《违章建筑拆除通知书》，向西吉县人民法院提起行政诉讼，西吉县人民法院于2017年7月27日作出判决，确认该《违章建筑拆除通知书》违法。2017年10月23日固原市中级人民法院以隆德县国土资源局、隆德县住房和城乡建设局、隆德县城关镇人民政府经合法传唤未到庭，裁定按撤回上诉处理。西吉县人民法院作出的（2017）宁0422行初11号确认该《违章建筑拆除通知书》违法的行政判决已发生法律效力。
本院认为，本案争议的焦点是隆德县人民政府强制拆除隆德县凤山制香厂厂房的行政行为是否合法，隆德县人民政府强制拆除隆德县凤山制香厂厂房给其造成的损失是否应当承担赔偿责任。
关于隆德县人民政府强制拆除隆德县凤山制香厂厂房的行政行为是否合法的问题。经查，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。上诉人隆德县人民政府2016年5月29日强制拆除的依据是2016年5月23日隆德县城关镇人民政府、隆德县国土资源局、隆德县水务局、隆德县住房和城乡建设局向上诉人隆德县凤山制香厂送达的《违章建筑拆除通知书》。在强制拆除时，该《违章建筑拆除通知书》法定起诉期限还未届满，明显违反了法律规定，且该《违章建筑拆除通知书》已被法院生效判决确认违法。一审法院判决确认上诉人隆德县人民政府强制拆除上诉人隆德县凤山制香厂厂房的行政行为违法并无不当。
关于隆德县人民政府强制拆除隆德县凤山制香厂厂房给其造成的损失是否应当承担赔偿责任的问题。经查，因隆德县人民政府强制拆除上诉人隆德县凤山制香厂厂房的行政行为违法，导致上诉人隆德县凤山制香厂在较短时间内无法对其损失固定证据，上诉人隆德县凤山制香厂未能提供赔偿证据，是由上诉人隆德县人民政府强拆行为造成的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款”在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，应当由上诉人隆德县人民政府对违法强拆上诉人隆德县凤山制香厂厂房造成的损失提供证据。一审法院认为上诉人隆德县凤山制香厂主张赔偿未能提供相应证据而驳回上诉人隆德县凤山制香厂的赔偿请求不符合上述法律规定，应予纠正。
综上，一审判决认定部分事实不清，证据不足。上诉人隆德县凤山制香厂的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人隆德县人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04行初46号行政判决第一项，即”确认被告隆德县人民政府2016年5月29日强制拆除原告隆德县凤山制香厂厂房的行政行为违法”；
二、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04行初46号行政判决第二项，即”驳回原告隆德县凤山制香厂赔偿请求”；
三、由隆德县人民政府在本判决生效之日起60日内对隆德县凤山制香厂作出赔偿决定。
二审案件受理费50元，由上诉人隆德县人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长吴峰
审判员王鸣亮
代理审判员马龙
二○一七年十一月二十五日
书记员牛佳