福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0583刑初1721号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人吴守栋，男，1980年11月24日出生于河南省卫辉市，汉族，初中文化，务工，住卫辉市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人林根祥，北京君祥律师事务所律师。
被告人岳海涛，男，1986年8月11日出生于河南省太康县，汉族，初中文化，务工，住太康县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人郑志峰，福建正成功律师事务所律师。
辩护人魏慧杰，福建正成功律师事务所实习律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉［2016］1679号起诉书指控被告人吴守栋、岳海涛犯诈骗罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员林毅生出庭支持公诉，被告人吴守栋及其辩护人林根祥、被告人岳海涛及其辩护人郑志峰、魏慧杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2016年4月25日左右，被告人吴守栋以每天人民币（币种，下同）2500元、岳海涛以每天500元受雇于朱孝杰（刑拘在逃，另案处理）在漳州、厦门、泉州、福州、宁德利用与电信基站功能类似的信号接发工具（下称“伪基站”设备），向信号范围内的移动手机用户群发“银行账户积分兑换到期”等虚假信息。2016年5月6日0时30分许，南安市公安局在漳州市角美镇龙池大厦门口抓获被告人吴守栋、岳海涛，并当场查获涉案车辆闽Ｄ×××××轿车，在该车内查获1台“伪基站”设备、手机等作案工具。经查，2016年4月25日至5月6日，被告人吴守栋、岳海涛利用“伪基站”设备在漳州、泉州、福州、宁德活动期间，累计向移动客户手机发送虚假信息180564条（少于实际发送条数）。被告人吴守栋共从朱孝杰处获利18500元。
公诉机关提供了检查笔录及扣押清单、扣押物品照片,提取笔录、清单及照片,辨认笔录及照片,无线电发射设备委托测试检验报告,伪基站活动证明及记录数据清单，车辆行驶轨迹，银行卡对账明细，协助冻结财产通知书,机动车详细信息,工作说明，户籍证明，抓获经过，被告人吴守栋、岳海涛的供述等证据材料，并认为被告人吴守栋、岳海涛明知他人在实施诈骗犯罪，仍受雇使用“伪基站”设备向不特定多人发送虚假信息实施诈骗，诈骗数额难以查证，发送虚假信息数量约18万条，具有其他特别严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任；在诈骗共同犯罪中，被告人吴守栋、岳海涛起辅助、次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
被告人吴守栋对公诉机关的指控不持异议。
被告人吴守栋的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出：1、被告人吴守栋具有犯罪未遂、从犯、坦白的法定从轻或减轻情节，且其系初犯、偶犯，真诚悔过，已退赃并预缴罚金。2、现有证据不能够证实被告人吴守栋发送虚假信息数量约18万条，侦查机关没有提供涉及移动用户通信受阻和发送信息的详细清单；中国移动公司福州市分公司出具的伪基站活动证明，是内部平台记录，其记录内容和条数具有矛盾性，同样是在仓山区，记录被告人吴守栋使用的伪基站于5月1日在近1小时内发送7533条信息，而5月5日在近2个多小时内发送147686条信息，具有不真实性、客观性，缺乏证明力度，不足以采信。
被告人岳海涛对公诉机关的指控不持异议。
被告人岳海涛的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出：1、被告人岳海涛具有犯罪未遂、从犯、坦白的法定从轻或减轻情节，且系初犯、偶犯，自愿认罪，已预缴罚金。2、公诉机关指控发送18万条虚假信息是依据中国移动公司出具的说明，但该部分说明是内部智能网络分析平台的数据，没有精准列明发送对象，不能作为定案依据，且被告人岳海涛仅是驾驶员，无法掌握发送的数量。3、作案工具轿车是抵押状态，且被告人岳海涛每天仅赚取500元，不应没收该轿车。
经审理查明：2016年4月25日，被告人吴守栋以每天2500元的报酬、被告人岳海涛以每天500元的报酬受雇于朱孝杰，驾驶安装有电信基站功能类似的信号接发工具的闽Ｄ×××××小型汽车，在漳州、厦门、泉州、福州、宁德利用该“伪基站”设备向信号范围内的移动手机用户群发“尊敬的客户，您使用我行账户已满10×××00积分可以兑换5%的现金马上失效，请立即登录指定网站××查询兑换（建设银行）”、“尊敬的工行用户：您的账户累计积分2150即将逾期清空，请立即点击www.9558yu.cc兑换215元现金（工商银行）”等虚假信息。2016年4月25日至2016年5月6日，涉案“伪基站”设备累计向移动客户手机发送虚假信息180543条；朱孝杰共付给被告人吴守栋报酬18500元，均汇到卡号为62×××85的工商银行卡，现该卡已被冻结（余额为17502.5元）；被告人岳海涛尚未领取到报酬。
2016年5月6日0时30分许，南安市公安局在漳州市角美镇龙池大厦门口抓获被告人吴守栋、岳海涛，当场查获涉案车辆闽Ｄ×××××小型汽车，并在该车内查获作案工具“伪基站”设备1台、手机4部。
审理过程中，被告人吴守栋的家属代其退出违法所得人民币1000元，并代其预缴罚金人民币6000元；被告人岳海涛的家属代其预缴罚金人民币5000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、检查笔录及扣押清单、扣押物品照片，证实侦查人员依法向被告人吴守栋扣押1部苹果6plus手机、1部诺基亚直板手机和1台“伪基站”设备；向被告人岳海涛扣押1张工商银行卡（卡号62×××85）、1部苹果6plus手机、1部MTZI手机、1本行驶证和1辆车牌号为闽Ｄ×××××的黑色小型汽车。
2、福建省泉州无线电监测分站出具的《无线电发射设备委托测试检验报告》，证实泉州无线电监测分站对南安市公安局向被告人吴守栋、岳海涛扣押的“伪基站”设备进行检测，检测结论为：经检测，该设备发射的频点设置范围为1～124，相对应的发射频点范围为935.2～959.8MHz,每个发射频点间隔200KHz；根据中国无线电频率规划，935～954MHz为中国移动GSM900基站下行频段，954～960MHz为中国联通GSM900基站下行频段，被检测设备能在935～960MHz频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰。
3、辨认笔录及照片，证实被告人吴守栋能够辨认出照片组中3号男子就是被告人岳海涛，被告人岳海涛辨认出照片组中2号男子即被告人吴守栋就是其笔录中所讲的“栋哥”。
4、提取笔录、清单及照片，证实侦查人员通过被告人吴守栋持有的苹果6plus手机，提取到被告人吴守栋与“狼”（QQ昵称）的QQ聊天记录，内容体现被告人吴守栋向“狼”汇报行程、“狼”对被告人吴守栋进行指示等；侦查人员通过被告人岳海涛持有的苹果6plus手机提取到被告人岳海涛与“东哥”（微信名）的微信聊天记录，“东哥”向被告人岳海涛发送了“尊敬的客户，您使用我行账户已满10×××00积分可以兑换5%的现金马上失效，请立即登录指定网站××查询兑换（建设银行）”、“尊敬的工行用户：您的账户累计积分2150即将逾期清空，请立即点击www.9558yu.cc兑换215元现金（工商银行）”等信息。
5、南安市公安局刑事侦查大队出具的闽DG586**小型汽车行车轨迹，证实被告人吴守栋、岳海涛作案时驾驶的闽Ｄ×××××小型汽车于2016年4月1日至2016年5月6日行驶时经过的监控卡口名称、时间、行驶方向等情况，其中2016年4月25日至案发，该车出现在漳州市、厦门市、福州市、宁德市、泉州市等地。
6、中国移动公司泉州分公司出具的《伪基站活动证明》及记录数据清单，证实2016年4月28日，该公司于内部网络智能分析平台上发现在南安区域有疑似伪基站活动迹象，影响部分移动客户业务的使用，公司即刻安排技术人员实施现场无线测试及后台监控伪基站活动轨迹，并通报给公安部门进行技术跟踪侦查；在其公司内部网络智能分析平台上，统计出该伪基站活动区域为泉州、福州、厦门、漳州、宁德地区，在同一时间、地点活动范围内，只有此台伪基站活动的轨迹；此台伪基站于2016年4月28日14时59分至同日15时48分在泉州市南安市区域内，向移动客户手机发送信息366条（少于实际发送条数）。
7、中国移动公司漳州分公司出具的《伪基站影响情况说明》及记录数据清单，证实根据南安公安局提供的伪基站作案车辆（闽Ｄ×××××）的行驶轨迹，结合公司内部网络智能分析平台记录数据进行分析，发现2016年4月18日至5月6日之间，漳州市芗城区、龙文区以及台商投资区有疑似伪基站活动迹象，影响部分移动客户业务的使用，在同一时间、同一地点范围内，只有一台伪基站活动轨迹，2016年4月25日至5月6日累计向移动客户手机发送信息13468条。
8、中国移动公司福州分公司出具《伪基站活动证明》及记录数据清单，证实自2016年5月1日14:39起，移动公司于内部网络智能分析平台上发现在福州部分城区、县区有疑似伪基站活动迹象；通过南安市公安机关提供的车辆运行轨迹，结合移动公司内部网络智能分析平台，统计出车牌号为闽Ｄ×××××车辆上的伪基站活动的区域为鼓楼、台江、仓山等八区县，在同一时间、地点活动范围内，只有此台伪基站活动的轨迹；此台伪基站活动期间，移动公司内部平台记录此台伪基站从5月1日至5月5日在福州区域内向移动客户手机发送信息条数为165602条（少于实际发送条数）。
9、中国移动公司宁德分公司出具的《疑似伪基站活动证明》及记录数据清单，证实2016年5月3日09：53时许起，移动公司内部网络智能分析平台发现在宁德福鼎区域，有疑似伪基站活动迹象；通过该司内部网络智能分析平台，统计出该伪基站在宁德境内的活动区域在福鼎、霞浦，在同一时间、地点活动范围内，只有此台伪基站活动轨迹；此台伪基站在宁德活动期间，移动公司内部平台记录其向移动客户手机发送信息1107条。
10、中国移动公司厦门分公司出具的《关于“伪基站”破坏我司网络的情况说明》，证实伪基站发送短信的原理是伪基站使用中国移动GSM频段，并设置更优的小区重选参数，当手机进入伪基站覆盖区域时，很容易通过位置更新切换到伪基站小区；根据伪基站工作原理、该公司伪基站监控平台提取的数据及无线电委员会的鉴定结果，涉案伪基站通过使用中国移动的频段，共计影响该公司用户5276个，在此过程中，5276个用户都会从正常的中国移动网络中中断。
11、银行卡对账明细，证实卡号为62×××85的工商银行卡在2016年3月21日至2016年5月4日的交易明细，其中，朱孝杰通过网上银行分别于2016年4月25日、4月27日、4月28日、4月29日、5月1日、5月2日、5月4日向该卡共汇入18500元。
12、机动车详细信息，证实车牌号闽Ｄ×××××小型汽车的品牌为东风日产，所有人为岳海涛，该车初次登记日期为2012年5月8日，抵押标记为抵押。
13、南安市公安局公共信息网络安全监察大队出具的《工作说明》，证实该大队对涉案的伪基站设备内置的U盘进行检查，发现该U盘内置Linux系统，对系统进行仿真后因该系统自带还原，故无法提取到断电之前发送的相关记录。
14、归案经过，证实2016年5月6日0时30分许，南安市公安局在漳州市角美镇龙池大厦门口抓获被告人吴守栋、岳海涛，并当场查获涉案车辆闽Ｄ×××××小型汽车，在该车内查获伪基站设备、手机等作案工具。
15、协助冻结财产通知书，证实中国工商银行股份有限公司漳州角美支行，根据南安市公安局的通知，将卡号为62×××85的工商银行卡内的17502.5元，予以冻结，冻结时间2017年10月5日止。
16、户籍证明，证实被告人吴守栋、岳海涛的身份情况。
17、被告人吴守栋的供述，供认2016年4月份中旬，他老乡朱孝杰叫他到福建利用车子载“伪基站”发送小广告等信息，一天报酬为2500元，之后有个QQ昵称为“狼”的人加他，“狼”应该就是朱孝杰，他又称之为“老板”；同年4月下旬的一天，他从河南到漳州市角美龙池找老乡岳海涛，他提出以每天支付岳海涛500元为报酬，由岳海涛驾车载他到福建各地发信息，车油费和过路费由他支付；之后“狼”寄送了1台伪基站给他，他与岳海涛在岳海涛的小轿车上装好伪基站后，按照“狼”的指示，于同年4月25日左右开始驾车到福建漳州、厦门、南安、福州等地沿途发送信息，信息内容包括“尊敬的工行用户：您的账户累计积分2150即将逾期清空，请立即点击wap.icbcaoc.com兑换215元现金（工商银行）、“尊敬的客户，您使用我行账户已满10×××00积分可兑换5%的现金马上失效，请立即登录指定网站××查询兑换（建设银行）”、“尊敬客户：您的工商银行账户因未核实个人身份信息已被停用，请登录wap.icbcnop.com按提示核实升级解冻”、“尊敬的农行用户，我行将在24点之前扣除您银行卡年费1800元，如有疑问请咨询客服电话（4006727988）中国农业银行”等，这些信息都是“狼”发给他的，已经被他从手机里删除了，但岳海涛的手机里有保存着；他们利用伪基站发送信息大约10天，每天发送的条数、内容不固定，有时一个地方连续发送几个小时，有时一个地方都不发送，总共约发送了60万条信息；他利用金黄色苹果6plus手机和诺基亚手机、岳海涛利用银色国产手机连接伪基站；他都是通过QQ与“狼”联系，“狼”是通过支付宝转账到他指定的岳海涛的银行卡（卡号62×××85）以支付报酬，共支付了17500元，他还没有支付过岳海涛工资等事实。
18、被告人岳海涛的供述，供认他之前是在跑滴滴专车的，后来栋哥（即吴守栋）说要以每天500元雇佣他开车发广告，且路费和油费由栋哥出，他表示同意；到了2016年4月底的一天，栋哥把1台机器和1个油纸袋包着的类似天线的东西和一些线装到他的车牌号闽Ｄ×××××的小轿车上，并告诉他是发广告用的，之后栋哥每天都会来找他，他驾驶该车载着栋哥到南安、厦门、福州、漳州等地发送信息，每天发4、5个小时的信息，其中有两天没出去；栋哥有告诉他发送广告内容大概是开税票、银行积分兑换，短信上会留网址链接或者联系电话，车上的机器都是栋哥在操作，栋哥会拿1部诺基亚老款手机打字编辑内容；他的苹果6plus手机上登录的微信，聊天记录中微信名为东哥的人就是栋哥；至案发，栋哥还未支付过他报酬，他的工商银行卡是借给栋哥使用的，出借时卡里没有钱等事实。
被告人吴守栋、岳海涛均无法准确供述开始作案的日期，但是，根据银行卡对账明细可知朱孝杰于2016年4月25日向被告人岳海涛提供的工商银行卡汇出第1笔报酬，结合涉案车辆运行轨迹，认定本案被告人吴守栋、岳海涛的开始作案时间为2016年4月25日，该日至案发，中国移动公司泉州、漳州、宁德、福州分公司记录涉案伪基站发送信息数量分别为366条、13468条、165602条、1107条，共计180543条。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于被告人吴守栋、岳海涛的辩护人提出的认定被告人吴守栋、岳海涛发送虚假信息的数量证据不足的相关辩护意见。经查，中国移动公司福州分公司出具的《伪基站活动证明》及记录数据清单证实涉案“伪基站”于2016年5月1日19点43分至20点39分发送信息7533条、于2016年5月5日8点1分至10点47分发送信息147686条，这两个时间段“伪基站”的活动区域虽然都是福州市仓山区，但具体活动轨迹并不相同，活动时长也不相同，根据伪基站的工作原理，两组数据存在数量差异是合理的，并不矛盾；本案中国移动公司各分公司统计出的涉案“伪基站”发送信息数量是结合涉案车辆运行轨迹，通过网络智能分析平台得出的，记录数据清单中详细列明了“伪基站”的活动时间段、活动区域、活动轨迹及相应的记录条数，此外，被告人吴守栋在侦查阶段多次稳定供述其通过该伪基站共发送信息60万余条，大大超过了中国移动公司各分公司统计出的18万余条，本案已就低认定发送诈骗信息的条数，故被告人吴守栋、岳海涛的辩护人提出的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人岳海涛的辩护人提出的涉案车辆闽Ｄ×××××小型汽车不应予以没收的辩护意见。经查，涉案车辆的初次登记日期为2012年5月8日，被告人岳海涛亦供述其之前是开滴滴专车的，其并非专为实施犯罪而购买该车，且被告人岳海涛驾驶该车实施犯罪的时间较短，该车并非主要用于实施犯罪，不宜认定为作案工具并没收，故被告人岳海涛的辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。
本院认为：被告人吴守栋、岳海涛明知他人实施诈骗犯罪仍接受雇佣，使用伪基站设备向不特定多数人发送诈骗信息，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息在50000条以上，具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关的指控成立。本案依法认定为犯罪未遂，对被告人吴守栋、岳海涛均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系多人共同实施电信网络诈骗，被告人吴守栋、岳海涛均应对其参与的全部诈骗行为承担责任，但二被告人在其所参与的犯罪环节中起次要作用，均认定为从犯，均应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴守栋、岳海涛归案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人吴守栋的家属已代其退出全部违法所得并预缴罚金，被告人岳海涛的家属已代其预缴罚金，对二被告人均可酌情从轻处罚。被告人吴守栋、岳海涛的辩护人提出上述相关从轻或减轻处罚的辩护意见成立，均予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人吴守栋、岳海涛归案后的认罪、悔罪表现，对二被告人均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项的规定，判决如下：
一、被告人吴守栋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2019年7月5日止。)
二、被告人岳海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2019年5月5日止。)
三、冻结在案的违法所得人民币17500元，予以没收，由冻结机关南安市公安局上缴国库。被告人吴守栋已退出的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
四、扣押在案的作案工具苹果6plus手机2部、诺基亚直板手机1部、MTZI手机1部及伪基站设备1台，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。扣押在案的行驶证1本、车牌号为闽Ｄ×××××的小型汽车1辆，由扣押机关南安市公安局依法返还被告人岳海涛。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 谢希迎
人民陪审员 欧查梅
人民陪审员 郑全定
二〇一七年六月二十日
书 记 员 张宝兴
速 录 员 黄柳君
附本案相关的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；
2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。