湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民再18号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱峰，男，1955年4月7日出生，住荆门市东宝区。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：高静，女，1959年4月15日出生，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：贺大玄，男，系高静丈夫。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡淼清，男，1958年7月6日出生，住荆门市掇刀区。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：田传华，男，1963年4月3日出生，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：万艳，女，1965年9月24日出生，住荆门市东宝区，系田传华之妻。
委托诉讼代理人：陈玉金，湖北同进律师事务所律师。
再审申请人朱峰、高静、胡淼清因与被申请人田传华执行异议之诉一案，不服本院（2016）鄂08民终491号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2017年7月19日作出（2017）鄂民申910号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年10月12日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱峰、胡淼清、再审申请人高静的委托诉讼代理人贺大玄，被申请人田传华的委托诉讼代理人万艳、陈玉金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱峰、高静、胡淼清申请再审称，1、二审认定田传华已向叶某支付全部购房款的事实证据不足。本案关于已支付全部购房款的证据材料为被申请人田传华提交的房屋产权人叶某的“收条”及叶某收到购房款的“说明”，以及法院收集的叶某在一审法院和东宝区公安局有关争议房屋的“陈述”共三份。对上述证据材料，二审时再审申请人重申了一审时质疑的观点，二审并未重新质证，但二审判决却认定叶某收到田传华38万元购房款。也就是说二审直接采信被申请人田传华所举的“收条”证据，确认被申请人已支付全部购房款。但作为认定案情事实的唯一依据的“收条”存在下列瑕疵：一是38万元购房款的支付方式不明，二是“收条”是争议房屋查封之前还是之后出具的不能确定。因本案证人叶某身份特殊，叶某存在将上述争议房屋以“售”代租形式的可能性，因此须查明“收条”是在查封之前还是之后书写的。更不能简单地根据有“售房合同”和以该房屋作经营场所的事实推断已支付购房款。在没有排除上述瑕疵的情况下，“收条”的真实性存疑，用作证明已支付全部购房款事实的依据证明力严重不足。二审审理本案时，理应查明“收条”的支付方式，有无相应的银行转账或存取款记录等凭证予以印证，特别是在一审判决已提出被申请人田传华仅以一个利害关系人书写的“收条”且无交易记录、用于证明当时进行了高达38万元现金支付的主张“不符合交易习惯”后，理应引起二审重视并予以慎审，但在二审时也忽略这一事实。2、二审依据有瑕疵的证据认定本案争议事实，违反民事诉讼证据规则的有关规定。本案中，证人叶某与被申请人有亲属关系，与本案的结果有利害关系。二审认定被申请人田传华已支付全部购房款的唯一依据是一张存在瑕疵的“收条”，且未公开判断有无证明力及其大小的理由和结果。明显不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”、第六十五条“对单一证据的审核认定，要审核证据的内容是否真实、证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系”、第六十九条“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”的规定。请求：1、撤销本院（2016）鄂08民终491号民事判决，驳回被申请人田传华的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被申请人田传华负担。
田传华辩称，田传华已经向叶某支付38万购房款，叶某出具的收款收据足以证明。正因为叶某与田传华是亲戚，田传华支付购房款的方式并非一次性支付，系分多次以现金方式以及用叶某建筑工地在田传华店里欠的建材款进行抵扣方式支付。叶某在从事房地产开发期间，所用的建筑材料都是从田传华的建材店里赊的，部分欠款抵扣了购房款。至2012年5月15日，经双方结算，叶某出具38万元的收款收据。综上，再审申请人认为田传华没有付清购房款的再审理由不成立，其再审请求应予驳回。
田传华向一审法院起诉请求：依法判决对位于荆门市××河××（三三〇××东南）××单元××号的房屋（所有权证荆门市房权证东宝区字第××号）不予执行，诉讼费用由朱峰、高静、胡淼清负担。
一审法院认定事实：2009年3月25日，田传香、叶某与中国工商银行石化支行签订合同贷款60万元，并提供二人所有的位于荆门市××河××（三三〇××东南）××单元××号的房屋（房屋所有权证荆门市房权证东宝区字第××号）及所在土地使用权（地号01021501224）作为抵押，分别于2009年6月15日（荆门市房他证东宝区字第××号）和同年4月24日（荆土他项抵第2009326号）办理了抵押登记。2015年1月26日，田传华以该房屋为营业场所申请设立个体工商户。因朱峰、高静、胡淼清与叶某、田传香民间借贷纠纷，荆门市东宝区人民法院于2015年6月8日作出（2015）鄂东宝执字第00161-1号执行裁定书，对叶某、田传香位于荆门市××河××（三三〇××东南）××单元××号的房屋予以查封。田传华对此提出异议，荆门市东宝区人民法院作出（2015）鄂东宝执异字第00033号民事裁定书，驳回田传华的异议。
一审法院认为，田传华在诉讼时，提交了《房屋买卖协议》和时间不一致的收条，未能提交实际付款的证据，不符合交易习惯，不能证明田传华与房屋产权人确实存在房屋买卖合同；同时，即使田传华与房屋产权人之间存在房屋买卖合同，而房屋产权人对涉案房屋已设定抵押后签订的房屋买卖合同效力及是否发生物权变更的问题，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。而本案中田传华所述买卖合同的房屋产权人在未取得抵押权人同意也未消除抵押权的情况下，该转让行为无效。同时，不动产物权的转让经依法登记发生法律效力，涉案房屋物权亦未变更。
关于田传华的异议能否成立，能否排除执行行为的问题。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人（即房屋产权人）未通知抵押权人亦未告知受让人（田传华）的，转让行为无效，且不能改变房屋的所有权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，田传华就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，其提出的执行异议不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第一百九十一条之规定，判决：驳回田传华的诉讼请求。案件受理费100元，由田传华负担。
田传华不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判不得执行位于荆门市××河××（××东南）××单元××号的房屋（所有权证：荆门市房权证东宝区字第××号）；2、本案一、二审诉讼费用由朱峰、高静、胡淼清负担。
二审认定事实：二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，叶某与田传华于2011年5月5日签订1份《房屋买卖协议》，约定叶某将位于泉口一路47号门面7-3出售给田传华，价款为38万元整。2012年5月15日，叶某出具收条1张“今收到田传华购房款叁拾捌万元整（380000.00元），330桥下门面”。2015年1月26日，田传华以诉争房屋为营业场所注册为个体工商户。因叶某在中国工商银行石化支行的贷款未还清，涉案房屋抵押未解除，无法办理过户手续。
二审认为，一、关于抵押期间，抵押人未经抵押权人同意与他人签订的售房合同是否有效的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。就不动产物权变动而言，这里的转让，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因。引起不动产物权变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（2011年10月9日法办[2011]442号）明确指出：“《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持”。抵押期间，抵押人并不丧失对抵押财产的占有、使用、收益和处分的权利。抵押人在抵押期间转让抵押财产的行为，仍为抵押人处分自己的财产。叶某作为诉争房屋的所有权人出卖登记在自己名下的房产，并非因未经抵押权人中国工商银行石化支行同意而当然无效。
二、关于田传华是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。
本案中，田传华与叶某所签订的《房屋买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。荆门市东宝区人民法院于2015年6月8日对诉争房屋予以查封，田传华于2015年1月26日以该房屋为营业场所申请设立个体工商户，已合法占有该不动产。叶某也给田传华出具了收到全部房款的收条。因叶某在中国工商银行石化支行的贷款尚未还清，涉案房屋抵押未解除，故无法办理过户手续。从以上情形可以看出田传华所提执行异议符合上述司法解释的规定，其所提执行异议理由成立。田传华享有足以排除强制执行的民事权益。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初229号民事判决；二、不得执行位于荆门市××河××（三三〇××东南）××单元××号的房屋（所有权证：荆门市房权证东宝区字第××号）。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由朱峰、高静、胡淼清负担。
再审中，被申请人田传华提交了二组证据：1、2012年5月31日，万艳在中国工商银行用存折取款5万元银行流水(中国工商银行活期一本通，账号18×××4*，户名万艳)；2、万艳向叶某销售建材（水泥，沙，红砖）记账本。以上二组证据用以证明田传华已向叶某付清购房款38万元。田传华申请证人王某、刘某出庭作证。二证人证明，多次从田传华、万艳开的建材店向叶某的建设工地运送建材。
三再审申请人质证称，1、万艳于叶某出具收款收据日期之后的2012年5月31日在银行取款，该5万元不能证明系田传华向叶某支付房款；2、被申请人田传华提交的叶某在其建材店赊欠建材款抵扣购房款的证据，田传华在原一、二审中一直没有提交，该证据不能认定为新的证据。且该建材流水账本系万艳自行记载，上面没有年份，没有材料收货人签名，无法证明叶某欠田传华店里的建材款以及用于抵扣购房款的事实；3、二证人的证言只能证明，二证人曾经从田传华、万艳的店里运建材到叶某的工地，并不能证明叶某欠田传华的建材款，以及用所欠的建材款抵扣购房款的事实。
经审查，对田传华提交的2012年5月31日银行取款5万元向叶某支付购房款的证据，因与其在原审提交的叶某出具的收款收据的时间2012年5月15日相矛盾，本院不予采信；对田传华提出的用建材款抵扣购房款的证据以及二证人证言，本院结合本案其他证据综合予以考虑。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于房屋买卖协议的真实性以及田传华是否向叶某支付全部购房款的问题。一审中，被申请人田传华提交了叶某2012年5月15日出具的收到全部购房款38万元“收条”及2016年1月21日出具的“情况说明书”，田传华称已通过现金支付和用建材款抵扣的方式付清了全部的购房款，系因叶某的原因未办理过户登记手续。三再审申请人朱峰、高静、胡淼清对叶某与田传华之间是否存在真实的房屋买卖合同关系以及是否支付全部购房款有异议，认为田传华没有付清全部购房款。三再审申请人提交了荆门市公安局东宝分局于2016年3月18日对叶某的讯问笔录。在该笔录中，叶某称，其卖给田传华“二个门面的总价为38万元，田传华前期给了我约23万元的购房款，还有约15万元的购房尾款没有给我，我让田传华把这15万元的尾款还给银行，田传华至今也没有还到银行”。综合双方提交的证据，可以认定田传华与叶某之间存在真实的房屋买卖关系。田传华提交的叶某出具的收条与情况说明书，与其后叶某在公安机关对田传华购买房屋情况的陈述不一致。公安机关制作的叶某讯问中，叶某详细陈述了田传华购买的房屋的位置及该房屋在银行抵押的情况，田传华支付房款及下欠房款的情况，并要求田传华向抵押银行支付余款以清偿叶某的抵押债务。考虑到叶某与田传华存在亲属关系，对于叶某为田传华出具的收条、情况说明书与叶某在公安机关对田传华购买房屋情况的陈述这三份证据，后者的证明力要高于前者。据此可以认定田传华已向叶某支付了大部分房款，但还有余款没有付清。
再审对其他事实的认定与原审一致。
本院再审认为，田传华在人民法院查封之前已与叶某签订了书面房屋买卖协议，且占有该不动产，但仅支付部分价款。依据叶某、田传华签订的房屋买卖协议第五条的约定，该房屋没有办理过户登记与田传华没有向叶某付清全部房款以及该房屋在银行设立的抵押没有解除有关。田传华非该房屋的产权人，田传华在人民法院执行期间也没有提出将剩余价款交付人民法院执行。因此，田传华就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其提出的执行异议不能成立。本院二审认定田传华已支付全部购房款错误，适用法律不当，再审予以纠正。
综上所述，再审申请人朱峰、高静、胡淼清认为田传华没有付清全部购房款的再审理由成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）鄂08民终491号民事判决；
二、维持荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初229号民事判决。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由田传华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张青云
审判员 李元平
审判员 苏红玲
二〇一八年一月十一日
书记员 张 婕