辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽行终1199号
上诉人（原审原告）：兰仕祥，男，1953年10月20日生，汉族，大连长兴岛临港工业区达腾机械厂厂长，住址大连长兴岛经济区XXX。
委托代理人：王文书，北京市明宪律师事务所律师。
委托代理人：穆一鸣，北京市明宪律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐朝伟，男，1974年5月8日生，汉族，大连长兴岛临港工业区新港村洪鑫阀门厂厂长，住址大连经济技术开发区XXX。
委托代理人：王文书，北京市明宪律师事务所律师。
委托代理人：穆一鸣，北京市明宪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区管理委员会，住所地大连长兴岛经济区。
负责人：杨广志，该管理委员会主任。
委托代理人：李德龙，大连长兴岛经济区长兴岛街道办事处工作人员。
委托代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市人民政府，住所地大连市西岗区人民广场1号。
法定代表人：肖盛峰，该市政府市长。
委托代理人：李梅，大连市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：邹华平，辽宁本道律师事务所律师。
上诉人兰仕祥、徐朝伟因诉被上诉人大连长兴岛经济区管理委员会（以下简称长兴岛管委会）不履行法定职责及大连市人民政府（以下简称大连市政府）行政复议决定一案，不服大连市中级人民法院（2016）辽02行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，并于2017年11月8日组织各方当事人进行询问。上诉人兰仕祥、徐朝伟的委托代理人王文书、穆一鸣，被上诉人长兴岛管委会的委托代理人孙雪峰，被上诉人大连市政府的委托代理人李梅、邹华平到庭参加询问活动。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，兰仕祥经营的大连长兴岛临港工业区达腾机械厂、徐朝伟经营的大连长兴岛临港工业区新港村洪鑫�门厂均位于大连长兴岛经济区新港村。2015年9月26日，兰仕祥、徐朝伟以邮寄方式向长兴岛管委会递交《履行法定职责申请书》及相关材料，称长兴岛管委会于2005年左右对新港村进行了征地，但仅征收了新港村村民的住宅及宅基地，未依法作出征收土地公告，也未依法启动对兰仕祥、徐朝伟的厂房及土地的征收工作，给兰仕祥、徐朝伟造成巨大损失。故要求长兴岛管委会根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，履行作出征收土地公告、组织实施征地拆迁工作的法定职责。长兴岛管委会收到该申请后，未予答复。2015年12月9日，兰仕祥、徐朝伟以邮寄方式向大连市政府申请复议，请求其责令长兴岛管委会履行作出征收土地公告、组织实施征地拆迁工作的法定职责。大连市政府收到该申请后，于2015年12月21日对长兴岛管委会作出行政复议答复通知书。长兴�管委会于2015年12月31日作出行政复议答复书。大连市政府于2016年2月2日作出大政行复字[2015]86号行政复议决定，驳回兰仕祥、徐朝伟的行政复议申请。兰仕祥、徐朝伟不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，从兰仕祥、徐朝伟提供的证据看，不能证明长兴岛管委会或其上级人民政府经法定程序批准，征收了案涉土地。且长兴岛管委会和大连市政府也认为案涉土地从未经过法定程序批准，征收为国有土地。故兰仕祥、徐朝伟主张长兴岛管委会于2005年左右对大连长兴岛经济区新港村进行了整体动迁，因此要求长兴岛管委会履行土地征收补偿的法定�责，理由不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。大连市政府根据兰仕祥、徐朝伟的行政复议申请及长兴岛管委会作出的行政复议答复书，在履行了受理、审查等程序后，作出驳回兰仕祥、徐朝伟的行政复议申请的行政复议决定，符合相关规定，程序合法，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回兰仕祥、徐朝伟的诉讼请求。案件受理费50元，由兰仕祥、徐朝伟共同负担（已预交）。
兰仕祥、徐朝伟上诉称：一、原审法院在未对本案的关键事实进行调查核实及认定的情况下作出判断不合理。本案的两个关键事实为：1.长兴岛管委会于2005年左右对新港村进行整体动迁，但只动迁了村民住宅，且村民早已搬迁完毕，房屋已经被拆除。2.几年来，政府相关部门以兰仕祥、徐朝�的厂房位于征收范围内，不允许进行企业增资及改制、进行电力扩容和对厂房进行改建或扩建，且目前兰仕祥、徐朝伟的企业因招工难、用水用电难、食宿难等问题只得停产。原审法院未收下兰仕祥、徐朝伟提交的对长兴岛管委会选择性征收行为造成的不利影响进行调查的调查取证申请书，未对行政行为的合理性进行审查，事实未查清。二、原审判决认为涉案土地未经法定程序批准征收为国有土地，因此驳回兰仕祥、徐朝伟要求长兴岛管委会履行土地征收补偿的法定职责的诉讼请求是错误的。2005年长兴岛管委会就是以征收集体土地为国有的名义对新港村实施的征收拆迁。三、长兴岛管委会在一审中称，征收新港村土地是因村民申请政府改善居住条件，是村民集体请求政府进行搬迁，才实施了动迁，并不是因上级政府批准征收集体土地为国有而进行动迁。该说法毫无依据，也未向法院提交证据加以证明。综上，请求判决：一、撤销大连市中级人民法院（2016）辽02行初16号行政判决；二、撤销大连市政府大政行复字[2015]86号《驳回行政复议申请决定书》；三、判决长兴岛管委会及时履行以下法定职责：1.作出涉及新港村兰仕祥、徐朝伟厂房及厂房下土地的《征收土地公告》；2.依法组织实施对兰仕祥、徐朝伟的厂房及厂房下土地的征收拆迁工作；3.由长兴岛管委会和大连市政府承担本案的诉讼费用。
长兴岛管委会答辩称：长兴岛管委会于2015年9月28日收到了兰仕祥、徐朝伟邮寄的《履行法定职责申请书》，申请长兴岛管委会作出涉及兰仕祥、徐朝伟厂房及厂房下土地的《征收土地公告》和组织实施对兰仕祥、徐朝伟厂房及厂房下土地的征收拆迁工作。长兴岛管委会收到申请后向长兴岛管委会下�的国土资源分局核查，兰仕祥、徐朝伟工厂占用的土地并无规划建设需要，无征收其土地的计划，也未申请任何上级政府批准征收该地块。本案中不存在《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定的“国家征收土地的，依照法定程序批准”的前提，且不存在“国家征收土地”的事实。因此，兰仕祥、徐朝伟要求长兴岛管委会履行的法定职责不存在。综上，请求驳回上诉，维持原判。
大连市政府答辩称：其作出的大政行复字[2015]86号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款和《征收土地公告办法》第四条规定，征收土地非依申请人申请进行。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原�。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《征收土地公告办法》第四条规定：“被征收土地所在地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日进行征收土地公告，该市、县人民政府土地征收主管部门负责具体实施。”根据上述法律与规章的规定，依法定程序作出的土地征收方案是发布土地征收公告的基础和前提。兰仕祥、徐朝伟二人经营的工厂所占用的土地并未纳入规划建设用地范围，长兴岛管委会也并未作出过相应的征收土地决定。由于长兴�管委会未对兰仕祥、徐朝伟二人经营工厂所占用的土地依据法律规定的程序和步骤作出过土地征收决定，因此，案涉地块并不存在应当发布土地征收公告的法定情形。兰仕祥、徐朝伟请求判决长兴岛管委会作出征收土地公告的主张无事实依据，本院不予支持。兰仕祥、徐朝伟主张长兴岛管委会对其二人厂房所在的地块进行了征收，但未能提供证据证明该征收行为的存在。且长兴岛管委会和大连市政府也称未对案涉地块启动征收程序。因此兰仕祥、徐朝伟要求长兴岛管委会组织实施征收拆迁工作的理由不能成立。大连市政府根据兰仕祥、徐朝伟的行政复议申请及长兴岛管委会《行政复议答复书》作出的大政行复字[2005]86号《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序合法。因此，原审法院判决驳回兰仕祥、徐朝伟的诉讼请求并无不当。兰仕祥、徐朝伟的上诉请求无事实�法律依据，本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由兰仕祥、徐朝伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于德江
审 判 员 徐桂伶
审 判 员 邢家新
二〇一七年十二月十八日
法官助理 赵 婳
书 记 员 刘 冰