山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终10757号上诉人（原审原告）：胶州市阳光大厦。法定代表人：孙成云，总经理。委托诉讼代理人：陈少平，胶州立丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘永兰。委托诉讼代理人：赵方明，山东万绥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利利，山东万绥律师事务所律师。上诉人胶州市阳光大厦（以下简称阳光大厦）因与被上诉人刘永兰劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初4907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳光大厦的委托诉讼代理人陈少平、被上诉人刘永兰的委托诉讼代理人王利利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光大厦上诉请求：依法撤销一审判决，变更判决第一项为：上诉人与被上诉人之间自2011年10月2日至2015年12月12日不存在劳动关系；变更判决第二项为：上诉人不支付被上诉人经济补偿金9200元、2015年度未休带薪年休假工资1149元、防暑降温费440元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系的事实不清。根据相关法律规定，及《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第八条规定，被上诉人应对自己主张的存在劳动关系事实承担举证责任，但被上诉人在庭审中未提交自2011年10月2日至2015年12月12日连续存在事实劳动关系的证据。一审法院仅凭被上诉人提交的中国光大银行对账单转入的款项，即判决上诉人承担第一项及第二项法律责任是错误的。为维护企业合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘永兰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法应予以驳回。阳光大厦向一审法院起诉请求：依法判令1、阳光大厦与刘永兰自2011年10月2日至2015年12月12日不存在劳动关系；2、阳光大厦不支付刘永兰2015年度未休带薪年休假工资1149元、防暑降温费400元；3、诉讼费用由刘永兰承担。刘永兰向一审法院起诉请求：1、确认阳光大厦与刘永兰之间自2011年10月2日至2015年12月12日存在劳动关系；2、判令阳光大厦支付刘永兰经济补偿金9200元；3、判令阳光大厦支付刘永兰2015年度应休未休带薪年休假工资1149元；4、阳光大厦支付刘永兰2015年度防暑降温费440元；5、本案诉讼费用由阳光大厦承担。一审法院认定事实：刘永兰于2011年10月2日起到阳光大厦在厨房工作，双方未签订书面劳动合同，阳光大厦未为刘永兰缴纳社会保险费。自2011年11月18日至2012年4月23日，阳光大厦通过中国光大银行胶州广州路支行转入刘永兰账户工资，分别为2011年11月18日1684元，2011年12月10日1682元，2012年1月19日1677元，2012年2月21日2266元，2012年3月20日1688元，2012年4月23日1681元，均备注为工资。刘永兰的工资已全部按时发放，其离职前12个月的平均工资为2300元。刘永兰于2015年12月13日开始不再到阳光大厦工作。刘永兰于2016年12月5日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法裁决：1、确认刘永兰与阳光大厦自2011年10月至2015年12月存在劳动关系；2、裁决阳光大厦支付5个月双倍工资28000元；3、裁决阳光大厦支付经济赔偿金20000元。仲裁庭审中，刘永兰增加请求4、阳光大厦支付刘永兰经济补偿10000元；5、阳光大厦支付刘永兰2012年度至2015年度带薪年休假工资3448元；6、阳光大厦支付刘永兰2012年至2015年防暑降温费1680元。刘永兰自愿放弃第2、3项仲裁请求。2017年4月20日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字【2016】第1260号裁决书，裁决：一、确认刘永兰与胶州市阳光大厦自2011年10月2日至2015年12月12日存在劳动关系。二、胶州市阳光大厦自裁决书生效之日起十日内支付申请人刘永兰2015年度应休未休带薪年休假工资1149元、防暑降温费440元。共计1589元。三、驳回刘永兰的其他仲裁请求。双方对裁决书均不服，诉至胶州市人民法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在庭审中，刘永兰提供了中国光大银行对账单和协助查询存款通知书，其中协助查询存款通知书载明：“2011年11月18日至2012年4月23日向刘永兰转入工资的对方户名为胶州市阳光大厦。”据此，刘永兰主张与阳光大厦存在劳动关系，一审法院予以支持。阳光大厦虽辩称刘永兰与其不存在劳动关系，但未提供有效证据予以反驳，故一审法院对阳光大厦的抗辩理由不予采信。刘永兰主张自2011年10月2日至2015年12月12日与阳光大厦存在劳动关系，基于用人单位对劳动者的管理义务，用人单位对劳动者的入职时间、离职时间及劳动关系的解除情况负有举证责任。阳光大厦未提出相反证据，则视为认可刘永兰的主张，且双方在庭审中均认可刘永兰于2015年12月13日离开阳光大厦，不再工作，一审法院确认刘永兰与阳光大厦于2015年12月12日存在劳动关系。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”据此刘永兰以阳光大厦未为其缴纳社会保险为由要求阳光大厦支付经济补偿于法有据，一审法院予以支持。刘永兰主ＸＸ光大厦支付经济补偿9200元，阳光大厦对此数额无异议，一审法院对此数额予以确认。关于应休未休带薪年休假工资。基于阳光大厦对刘永兰的管理义务，未提交安排刘永兰2015年度带薪年休假的证据，阳光大厦主张根据公司经营情况,调整安排员工轮休，但未提交证据加以证明，应当承担不利后果。故，阳光大厦应支付刘永兰主张的应休未休带薪年休假工资。刘永兰主ＸＸ光大厦支付2015年度应休未休带薪年休假工资为1149元，阳光大厦对此数额无异议，一审法院予以支持。关于防暑降温费。根据相关法律规定，企业在岗且提供正常劳动的职工应享受防暑降温费。阳光大厦认为其系酒店服务行业，在室内工作场所全部安装中央空调，不应支付防暑降温费的主张，不符合法律规定，一审法院不予采信，阳光大厦应支付刘永兰防暑降温费。刘永兰主ＸＸ光大厦支付2015年度防暑降温费为440元，阳光大厦对此数额无异议，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，一审判决：一、刘永兰与胶州市阳光大厦自2011年10月2日至2015年12月12日存在劳动关系；二、胶州市阳光大厦于判决书生效之日起十日内支付刘永兰经济补偿9200元，2015年度应休未休带薪年休假工资1149元，防暑降温费440元；三、驳回刘永兰的其他诉讼请求；四、驳回胶州市阳光大厦的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由胶州市阳光大厦负担。本院二审中，阳光大厦围绕上诉请求，依法向本院提交了刘永兰的处分通告一份、公司规章制度一份，以证明公司根据规章制度相关条款的规定对刘永兰予以除名。本院组织当事人进行了证据交换和质证，刘永兰对处分通告的真实性无异议，对证明事项有异议，认为处分通告并不能证明刘永兰是否违反了公司规章制度，该处分通告系阳光大厦单方作出，仅凭阳光大厦单方作出的处分通告不足以认定刘永兰是否违反了规章制度，相反该证据恰能证明刘永兰确系阳光大厦的员工。且刘永兰从未收到过该处分通告，此前也不知晓阳光大厦做出过该处分通告。刘永兰对规章制度的真实性与证明事项均不予认可，认为该规章制度系阳光大厦单方作出，没有任何员工或职工代表签字，不能证明该规章制度为刘永兰知晓，凭该规章制度也不能证明刘永兰实际违反了哪一条。且该证据属于阳光大厦管理范畴之内，但阳光大厦在仲裁及一审阶段均未提交，二审不能作为新证据使用，不具有证明效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：阳光大厦主张刘永兰违反了公司规章制度，但是未对刘永兰违反规章制度的行为及公司的处理过程进行举证，也未对刘永兰已知晓该处分通告或已将处分通告向刘永兰送达进行举证，故对该份处分通告本院不予采信，阳光大厦据此主张不应向刘永兰支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二审经审理查明，一审查明的事实属实，二审法院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人阳光大厦与被上诉人刘永兰之间是否存在劳动关系；2、刘永兰的各项工资待遇如何认定。关于第一个焦点问题。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条规定：“当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，刘永兰作为劳动者，提供了中国光大银行对账单和协助查询存款通知书等证据，尽到了初步的举证责任；而阳光大厦作为用人单位，对于劳动者刘永兰具有管理义务，其对刘永兰的入职时间、离职时间、工资数额及劳动关系的解除或终止等情况负有举证责任。现阳光大厦不认可双方存在劳动关系，应对此进行举证，但阳光大厦既未提交任何证据证明其主张，又未提交相反证据反驳对方的主张，应承担举证不能的不利后果，故一审认定双方自2011年10月2日至2015年12月12日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。本院认为，关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位向其支付经济补偿，故刘永兰以此为由主张经济补偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于带薪年休假工资，本院认为，根据相关法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，支付未休年休假工资报酬。基于阳光大厦对刘永兰的管理义务，其对刘永兰2015年度带薪年休假的享受情况及上述年度剔除加班工资后的月均工资数额负有举证责任。阳光大厦主张根据公司经营情况，调整安排员工轮休，但是未提交证据予以证明，应当承担不利后果，故一审法院认定阳光大厦向刘永兰支付未休带薪年休假工资，于法有据，本院予以支持。关于防暑降温费，根据相关法律规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用；自2015年8月1日起，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。基于阳光大厦对刘永兰的管理义务，其对刘永兰2015年度防暑降温费的发放情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果，故一审法院认定阳光大厦向刘永兰支付上述年度的防暑降温费，并无不当，本院予以支持。综上所述，阳光大厦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胶州市阳光大厦负担。本判决为终审判决。审判长  董则明审判员  李晓波审判员  孙秀强二〇一八年二月二十八日书记员  王庆光书记员  于国英