贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6698号
上诉人（原审被告）：梁勇彬，男，1968年1月29日出生，苗族，住贵州省铜仁市。
上诉人（原审被告）：周玲，女，1980年10月24日出生，土家族，住贵州省铜仁市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：鲁婷婷，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201201711737121。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘应奎，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201200810793000。
被上诉人（原审原告）：贵州祥廷汽车销售有限公司（以下简称祥廷公司），住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡汽贸城正二楼。
法定代表人：王兴延，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司（以下简称祥廷公司遵义分公司），住所地贵州省遵义市汇川区南京路光岛花园3号门面。
负责人：王兴延，该公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：柳胜伦，男，1962年4月24日出生，汉族，该公司法律顾问，住贵州省贵阳市南明区见龙洞路180号附7号。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司遵义红花岗支行（以下简称工行红花岗支行），住所地贵州省遵义市红花岗区新华路8号。
负责人：刘嘉毅，该支行行长。
上诉人梁勇彬、周玲因与被上诉人贵州祥廷汽车销售有限公司（以下简称祥廷公司）、贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司（以下简称祥廷公司遵义分公司）以及原审第三人中国工商银行股份有限公司遵义红花岗支行（以下简称工行红花岗支行）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人梁勇彬、周玲上诉请求：1、撤销贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初3577号民事判决书。2、驳回被上诉人的请求上诉人支付代偿款100693元及违约金264840元的诉请。事实及理由：一、上诉人与原审第三人签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》后，原审第三人短信通知上诉人贷款到期还款日为每月的25日，所以本案的贷款还款日为每月的25日。第三期虽在2016年12月30日偿还，但上诉人在电话里征得被上诉人的同意。上诉人在偿还第三期贷款后，被上诉人将上诉人的车辆带走的行为属于严重的侵权行为，后期没有还款是因为被上诉人的侵权行为所致，上诉人并没有违反合同约定，一审判决认定事实不清。二、一审判决按照30%计算违约金，计算标准过高，严重侵害上诉人的合法权益。被上诉人没有提供证据证明自己的实际的损失，其实际损失仅为资金占用损失，被上诉人在本案中存在过错，其侵权行为导致损失的扩大，因此，一审判决计算违约金计算标准过高。
被上诉人祥廷公司、祥廷公司遵义分公司答辩称，一审判决认定事实清楚。上诉人没有依照约定逾期支付第三期贷款应承担违约责任。合同约定的还款日期是每月的15日，后来上诉人在出差期间请求银行缓两天，银行同意当月25日还款。但不是每期都是25日还款。但上诉人已经连续六七期违约，导致我方承担担保责任。上诉人违约，我方可按照约定收管车辆，这不是侵权。请求维持原判。
原审第三人工行红花岗支行未到庭陈述。
一审法院查明：2016年9月27日，原告祥廷公司（担保人、甲方）与被告梁勇彬（被担保人、乙方）签订《个人汽车消费贷款担保协议书》，乙方请求甲方为乙方汽车消费贷款提供担保，甲方同意为乙方汽车消费贷款提供担保服务。协议主要约定：一、乙方于2016年9月27日，购买汽车一辆。车型：奥迪Q7，车架号：WAUAGC4M7GD043474，发动机号：CRE080296，车牌号：贵Ｄ×××××。乙方向工行红花岗支行申请个人汽车消费贷款，请求甲方为其提供不可撤销的担保。甲方依据乙方的申请向工行红花岗支行提供人民币2000000元的不可撤销的担保及乙方因违反合同约定产生的相关费用的不可撤销担保；二、甲方为乙方提供本担保的有效期为：贷款银行向乙方发放贷款之日起至乙方全额还本付息以及清偿贷款银行本次贷款因发生逾期或不良而进行处置所产生的所有相关费用为止；三、在有效担保期限内，乙方未按《个人汽车消费贷款合同》或按《信用卡购车专项分期付款借款/担保/抵押合同》、贷款银行及本协议约定按时、足额履行其还款义务，甲方有权追究乙方的违约责任；若乙方连续三次逾期或累计六次逾期没有按照《个人汽车消费贷款合同》或《借款合同》及本协议约定向贷款银行履行其还款义务的，可推定乙方无还款能力，甲方有权要求乙方全款结清贷款本息，甲方有权单方终止向乙方提供的担保，并对车辆进行收管，如收管期限超过二十天乙方仍不能履行偿清贷款本息及其他相关费用，甲方有权单方决定处置该车辆或提请有管辖权人民法院拍卖以偿付贷款本息及相关费用，追究乙方的违约责任，乙方应承担所有相关费用；四、在担保有效期内，若乙方第一次出现逾期还款行为，乙方应在该期还款日后5日内将所欠款项（包括银行违约金、甲方承担担保责任和保证金及甲方代偿部分）一次性存入甲方指定账户，同时乙方向甲方承担违约责任。五、乙方在本协议有效期内，应善意使用车辆，若未履行或未完全履行本协议约定的其他义务：包括但不限于按期足额还款、按期续保、如实提供资料及时办理车辆上户及抵押登记、车辆手续未按约定时间交予甲方、居住或资信发生变化、及时归还甲方为其垫付的款项、物权发生变动等，均为违约行为，应承担违约责任，支付违约金以及因乙方违约所产生的交通费、律师代理费、诉讼费、执行费等其他因银行为实现债权而产生的相关费用，并无条件全款归还银行本息。六、1、甲乙双方均应全面遵守和履行本协议之全部条款，一方违反本协议任何条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金（本协议有其他特别约定，依照特别约定执行）和守约方的损失。违约金不足以弥补实际损失的，违约方应赔偿守约方实际损失。2、守约方除要求违约方承担违约金外，还有权要求违约方承担因违约所产生的律师费、交通费、诉讼费、执行费以及实现债权而产生的其他相关费用。3、乙方不按与贷款银行签订的《个人汽车消费贷款合同》或《借款合同》及本协议约定的条款，全面履行其还款义务的；若发生一次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的5%支付违约金；发生二次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的10%支付违约金；发生三次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的15%支付违约金；发生四次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的20%支付违约金；发生五次逾期的还款的，按甲方向银行提供担保总额的25%支付违约金；发生六次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的30%支付违约金，并提前结清银行贷款本息。乙方除应承担本条约定的责任外，还应承担本协议规定的其他责任和义务。七、双方发生争议，应通过友好协商解决，若协商未果，双方约定由贵阳市花溪区人民法院管辖解决。协议还就双方的其他权利义务进行了约定。同时原告祥廷公司遵义分公司也在合同最后一页甲方处加盖印章。同日，二被告与原告祥廷公司遵义分公司签订《个人汽车消费贷款担保补充协议书》，对被告违约将承担相应的责任进行约定，且约定该补充协议与《个人汽车消费贷款担保协议书》具有同等效力。
同日，第三人（甲方）与被告梁勇彬（乙方）签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，合同主要约定：一、乙方向汽车销售商贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司购买汽车（具体品牌型号：奥迪Q7,2016款4.5TFS尊贵型），车辆总价为人民币1104000元，乙方自行支付首付款354000元，剩余购车款，乙方申请通过其在甲方申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为882800元。二、乙方在不可撤销地授权甲方将上述透支资金划入乙方指定的汽车销售商账户，户名：贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司，开户行：中国工商银行遵义红花岗支行。三、乙方使用用于购车消费分期付款的中国工商银行信用卡透支支付购车消费款后，以按月分期等额方式向甲方偿还透支的资金。分期还款共分36期，首期偿还的金额为人民币24530元，以后每期偿还的金额为人民币24522元。乙方每期的透支款项应从透支次月起每月15日前偿还。乙方应在购车消费分期付款账户中按时足额存入每期须偿还的款项，并在此不可撤销地授权甲方从中直接扣款受偿。四、乙方应按分期款的方式向甲方支付分期付款手续费80250元。手续费一经支付，除本合同另有约定的情形外，甲方均不向乙方退还手续费。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。
同日，第三人（债权人、甲方）与原告祥廷公司遵义分公司（担保人、乙方）签订了《担保合同》，合同主要约定：一、中国工商银行信用卡购车专项分期付款业务。是指客户向甲方申请办理购车专项分期付款中国工商银行信用卡后，通过透支的方式支付购车款，然后以按月分期还款的方式向甲方偿还透支资金的业务。中国工商银行信用卡购车专项分期付款购车人。本合同中简称”购车人”，是指申请办理购车专项分期付款中国工商银行信用卡购买车辆的个人客户。如乙方同意为其提供本合同约定的担保，则购车人同时为本合同的被保证人。二、担保方式。乙方为购车人提供的担保方式包括：（一）连带责任保证担保。乙方为购车人提供的保证担保的期间为自主债务履行期限届满（即最后一期还款到期日届满）之次日起两年；甲方依约要求购车人提前清偿主要债务的，则保证期间为主债务提前到期日之次日起两年。（二）保证金质押担保。乙方应在甲方开立保证金专户。乙方在本协议项下的担保责任未解除前，乙方存放的保证金余额应不低于其担保债务余额的10%。低于该比例时，乙方应在接到甲方通知后的10个工作日内补足。三、购车人申请乙方提供本合同约定的担保时，乙方应认真审核，并在收到申请之日起3个工作日内决定是否提供担保。乙方同意为购车人提供担保的，应向甲方出具《担保承诺函》，《担保承诺函》与本合同具有同等法律效力。四、乙方担保的主债务范围为购车人因办理中国工商银行信用卡购车专项分期付款业务而向甲方所负的全部债务，包括但不限于透支本金、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等。五、乙方为购车人提供连带责任保证担保的，如购车人未能清偿购车专项分期付款债务的，乙方应在接到甲方通知后的5个工作日内按甲方通知列明的金额向甲方清偿购车债务。乙方为购车人提供保证金质押担保的，如购车人未能清偿购车专项分期付款债务，甲方可直接从乙方保证金账户中扣收，并同时通知乙方。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。同日，贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司向第三人出具《担保承诺函》，该函载明：购车人梁勇彬向贵行申请办理中国工商银行信用卡购车分期还款业务，我公司同意为该购车人办理此项业务所产生的全部债务（包括但不限于透支本金、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等）向贵行同时提供以下担保：一、连带保证责任担保。保证期间为购车人在上述主债务履行期届满（即最后一期还款到期日届满）之次日起两年，贵行根据约定要求购车人提前清偿债务的，则保证期间为主债务提前到期日之次日起两年。二、保证金质押担保。我公司已在贵行开立保证金专户，并存入相应金额的保证金，如购车人未按时履行其购车专项分期付款债务的，贵行有权扣划保证金以清偿购车人所欠贵行款项。上述担保事宜具体按照我公司与贵行签订的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款担保合同》的有关约定履行。同日，第三人还与被告签订了涉案车辆的抵押合同。截止2017年4月28日，原告为被告垫付了分期款100693元。
一审另查明，因被告存在违约情形，原告已于2016年12月31日将被告所购车辆收回。现本案被告梁勇彬已在铜仁市碧江区人民法院起诉本案原告祥廷公司，请求返还本案所涉车辆。从第三人通过短信通知平台向被告梁勇彬发送的通知短信内容看，被告梁勇彬每月的还款日期为每月第25日，其中被告梁勇彬归还第一期贷款的时间是2016年10月26日，第二期还款时间是2016年12月25日，第三期还款为原告垫付，被告梁勇彬在2016年12月30日才将当期款项存入还款账户。原告祥廷公司收走车后，被告梁勇彬就未再归还贷款。
一审法院认为，原、被告签订《个人汽车消费贷款担保协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，双方应全面履行合同义务，原告为被告垫付分期款之后，原告享有追偿权，故对原告主张的100693元的代偿款，予以支持。对被告认为系原告侵占其车辆，才导致被告未继续偿还的辩称意见，一审法院认为，本案系追偿权纠纷，原告祥廷公司收走被告梁勇彬的车辆是否构成侵权行为系另外一个法律关系，不影响原告追偿的权利。对原告主张的违约金，其计算方式为根据合同约定按被告贷款金额882800元×30%=264840元。被告辩称其并未违约，其均是按照第三人短信通知的时间偿还欠款。根据合同约定，被告梁勇彬每月的还款时间为每月第15日，但是根据第三人发送短信，应当认定每月的还款日期已变更为第25日，只要被告梁勇彬在每月25日前将每月应偿还的欠款存入还款账户，其都不构成违约。但从梁勇彬的还款记录看，其第一期还款时间为2016年10月26日，已经逾期一天，第三期还款也是原告祥廷公司代为垫付，在原告将车收走后，被告梁勇彬再未偿还过欠款，已经对第三人多次违约，因此，应当认定被告梁勇彬已经构成违约。对被告提出调整违约金的请求，原告并未提交相关证据证明其损失情况，且被告在原告收走车辆后的违约有一定原因，故综合考虑公平原则、被告的违约情况及原告因被告的违约的损失情况，酌情按原告为被告垫付的100693元的百分之三十计算违约金，即30207.9元，超出部分，不予支持。被告周玲在《个人汽车消费贷款担保补充协议书》确认承担被告梁勇彬违约后共同承担责任，故应当与被告梁勇彬共同偿还上述债务。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告梁勇彬、周玲在本判决生效之日起十五日内向原告贵州祥廷汽车销售有限公司、贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司支付代偿款人民币100693元及违约金人民币30207.9元；二、驳回原告贵州祥廷汽车销售有限公司、贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案事实有当事人陈述、调查笔录、被上诉人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件、信用卡交易明细、短信记录、《个人汽车消费贷款担保协议书》、《个人汽车消费贷款担保补充协议书》、《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》、《担保承诺函》、《抵押合同》、报案证明、客户垫款说明、垫付凭证等证据在卷佐证,并经质证,本院予以确认。
本院认为,本案中，被上诉人祥廷公司对上诉人梁勇彬向银行的贷款债务承担了担保代偿的责任，而根据《个人汽车消费贷款担保协议书》约定向上诉人梁勇彬主张返还代偿款和违约金。本案《个人汽车消费贷款担保协议书》系当事人真实意思表示，合法有效。根据查明事实，被上诉人祥廷公司共计替上诉人梁勇彬代偿银行贷款100693元，现按照《个人汽车消费贷款担保协议书》的约定或是《中华人民共和国担保法》的规定向上诉人主张返还均有法律依据，应予支持。至于上诉人提出被上诉人收走车辆系侵权问题，上诉人已另案诉讼，属于另一法律关系，不影响本案审理。因此，上诉人没有合法抗辩事由，主张不承担返还代偿款责任上诉理由不成立，本院不予采信。
关于上诉人主张其未违约而不承担违约责任的问题。根据《个人汽车消费贷款担保协议书》中约定，如梁勇彬逾期偿还银行借款，则构成对担保人祥廷公司的违约。因此，本案梁勇彬是否违约应当以上诉人梁勇彬与原审第三人工行红花岗支行之间是否存在逾期还款情形予以判断。虽然在《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》中约定还款期限为每月15日，但是在实际还款过程中，原审第三人工行红花岗支行通过短信的形式要求上诉人梁勇彬在每月25日前还款，表明借贷双方对还款日期进行了变更，故上诉人梁勇彬只要在每月25日前还款，则不够成本案的违约。从本案查明事实来看，上诉人梁勇彬在前三期的还款记录中，有两期超过当月25日的记录。而且，在2016年12月31日被上诉人祥廷公司将上诉人梁勇彬的车辆收走后，上诉人梁勇彬便以被上诉人祥廷公司违约作为不偿还原审第三人贷款的理由，持续多期不偿还银行贷款，其不但违反《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》的约定，也违反《个人汽车消费贷款担保协议书》的约定，造成被上诉人祥廷公司承担担保责任。因此，一审认定上诉人梁勇彬违约事实清楚，认定准确。至于上诉人称其未按期还款的原因是被上诉人祥廷公司将其车辆收走，其不构成违约的理由。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，即使被上诉人祥廷公司未达到合同约定的收车条件而收走车辆，上诉人可以通过相应的法律关系主张权利，但不能成为其不履行偿还贷款的抗辩事由，故上诉人该理由不成立，本院不予采信。综上，被上诉人祥廷公司要求上诉人承担相应的违约责任具有事实依据。
关于违约金数额的认定，上诉人认为一审按照代偿金额的30%计算标准过高，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，在被上诉人祥廷公司对其垫付行为所造成的损失并未举证时，被上诉人垫付形成的损失实际上是资金占用费的损失，而资金占用费损失与上诉人未返还代偿金的时间有关，原判决没有考虑占用时间长短，仅按照代偿金数额的30%计算违约金数额不当，本院按照中国人民银行同期银行贷款利率标准，从垫付之日起计算至本判决履行期限届满为宜。
综上所述,原判决认定事实清楚，但对违约金的处理适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初3577号民事判决；
二、梁勇彬、周玲在本判决生效之日起15日内向贵州祥廷汽车销售有限公司、贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司支付代偿款100693元及违约金（违约金计算为：以每一期实际代偿的金额为本金、按照中国人民银行同期银行贷款利率标准、从实际代偿之日起计算利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、驳回贵州祥廷汽车销售有限公司、贵州祥廷汽车销售有限公司遵义分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6782元，由上诉人梁勇彬、周玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 衷进全
审判员 李云鹤
审判员 姜彦宏
二〇一七年十二月十九日
书记员 王 强