上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13365号
上诉人（原审原告）：崔春林，女，1978年3月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。
被上诉人（原审被告）：上海市普陀区潘财神熟食坊，住所地上海市普陀区长寿路***号屋面3。
负责人：潘宜旋。
委托代理人：俞素琴，上海润一律师事务所律师。
委托代理人：王思奇，上海润一律师事务所律师。
上诉人崔春林因与被上诉人上海市普陀区潘财神熟食坊（以下简称潘财神熟食坊）劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初9046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
崔春林上诉请求：撤销一审判决，依法改判潘财神熟食坊支付违法解除劳动合同赔偿金31,572元、2016年应休未休年休假工资563元、2015年6月至2016年1月期间超时加班工资差额1,422元。主要事实和理由：崔春林提供的电话录音可以反映潘财神熟食坊解除劳动合同。一审仅因为对方不予认可就否认电话录音的效力，认为不能证明潘财神熟食坊解除劳动合同，该认定错误。潘财神熟食坊的有关人员让崔春林到单位报到，崔春林去了三次，双方一直在协商。由于崔春林不能接受赔偿的数额，协商不成。潘财神熟食坊一直没有提供其他岗位，后来直接停掉了崔春林的工作。一审认为电话只能反映双方进行协商，但并没有协商一致。按照潘财神熟食坊所述，如果其未通知解除劳动合同，那么崔春林没有上班，是旷工，这种情形下，潘财神熟食坊理应做出辞退或开除的处理，但潘财神熟食坊并没有辞退或开除，可以说明崔春林是因为潘财神熟食坊通知解除劳动合同的情况下没有上班。关于加班工资差额，一审以仲裁的计算来认定是错误的。由于潘财神熟食坊没有提供考勤记录，应当按崔春林的计算来进行认定。综上所述，一审认定事实不清，判决错误，应予撤销。
被上诉人潘财神熟食坊辩称：双方虽然存在协商，但并没有达成一致。崔春林提供的证据，不论是录音还是短信记录都不能证明潘财神熟食坊通知解除劳动合同。短信也是要求崔春林4月26日来单位协商，安排新的岗位，说明4月24日并没有解除劳动关系，因此潘财神熟食坊从没有通知解除劳动合同。潘财神熟食坊不接受崔春林的上诉请求，要求维持原判。
崔春林向一审法院起诉，请求潘财神熟食坊支付：1、违法解除劳动合同赔偿金31,572元；2、2016年4月工资差额990.2元；3、2016年应休未休年休假工资563元（按年休假天数5天计算）；4、2015年6月至2016年1月期间超时加班工资差额1,422元（每小时少发2.48元×573.44小时）。
一审法院认定事实：崔春林于2012年1月31日入职潘财神熟食坊，担任营销员。双方最后一份劳动合同的期限为2016年1月1日起至2019年12月31日止。崔春林在潘财神熟食坊的工作时间为做一休一，每班工作12小时，工资构成包含标准工资2,450元、各项补贴200元、销售提奖金、加班工资等，社保个人缴纳部分金额为294.5元。
2017年6月22日，潘财神熟食坊支付崔春林785.43元，附言“崔春林金劳人仲第533号裁决补偿金”。
2017年4月13日，崔春林申请劳动仲裁，要求潘财神熟食坊支付：1、违法解除劳动合同赔偿金31,572元；2、2016年4月工资差额990.2元；3、2016年5天未休年休假工资差额563元；4、2015年6月至2016年1月期间超时加班工资差额1,422元。上海市金山区劳动争议仲裁委员会于同年5月12日作出裁决：1、潘财神熟食坊支付崔春林2016年4月工资差额560.14元；2、2016年1天未休年休假工资差额225.29元；3、对崔春林本案其他请求不予支持。
仲裁裁决书下达后，崔春林对裁决书不服，提起了民事诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点之一在于潘财神熟食坊是否存在违法解除行为。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，崔春林主张潘财神熟食坊存在违法解除行为，认为潘财神熟食坊于2016年4月21日以电话口头形式通知解除劳动合同，但并未能提供证据予以证明，且崔春林提供的2016年4月18日电话录音中无法确认通话人员身份及真实性。即便是真实的，内容上仅能反映崔春林、潘财神熟食坊之间进行协商，亦无法证明潘财神熟食坊解除了双方之间劳动关系。现潘财神熟食坊明确表示不予认可的情况下，崔春林未能提供充分有效的证据对其主张予以证明，故对崔春林要求潘财神熟食坊支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
本案的争议焦点之二在于2016年4月工资差额。本案中，崔春林主张其工作至2016年4月24日，法定节假日加班12小时（4月4日），超时加班36个小时（4月3日、4月7日及4月13日各加班12小时），另提成金额为770元。潘财神熟食坊以材料遗失为由未能在本案中提供应由用人单位保存的考勤记录、工资单等证据来证明其主张并以此推翻崔春林的观点，应由潘财神熟食坊承担举证不利的后果，故一审法院对崔春林的上述主张予以采纳。根据崔春林的月工资金额2,450元（不包含福利性待遇及加班工资），仲裁计算的差额并无不当，且潘财神熟食坊已经履行该项付款义务，一审法院不再作出处理。
本案的争议焦点之三在于崔春林2016年应休未休年休假天数。根据规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工新进用人单位且符合年休假规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案中，崔春林于2012年1月31日入职，故按照规定崔春林2016年度应当享受5天年休假，经折算，2016年1月至4月期间崔春林可享受年休假天数为1天，对崔春林主张2016年度享受5天年休假的意见，一审法院不予采纳。由于潘财神熟食坊未举证证明已安排崔春林休年休假，故应当支付崔春林2016年度应休未休年休假工资。关于年休假工资计算基数，崔春林主张5天年休假工资金额563元，明显低于仲裁计算标准，且鉴于仲裁裁决的2016年1天未休年休假工资差额225.29元，潘财神熟食坊已经履行完毕，一审法院不再作出处理。
本案的争议焦点之四在于2015年6月至2016年1月期间超时加班工资。本案中，崔春林月工资2,450元，工作时间为做一休一，每班12小时，根据相应的工资清单，潘财神熟食坊分别于2015年7月至8月、10月至2016年1月期间支付崔春林加班工资255.4元、336.67元、1,114.48元、975.17元、417.93元、1,532.41元。崔春林虽认为因每小时少发2.48元而存在超时加班工资差额，但未能提供证据予以证明，其主张以实发加班工资金额倒推超时加班的时间亦无任何依据。故对崔春林要求潘财神熟食坊支付2015年6月至2016年1月期间超时加班工资差额1,422元的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于二○一七年九月二十九日判决：驳回崔春林的诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由崔春林负担（已缴纳）。
二审中，上诉人崔春林提供徐某寄给其的门店离职申批表一份及顺丰速运快递单据一份，以证明徐某系潘财神熟食坊的员工；短信打印件两页，以证明徐某系潘财神熟食坊的人事，徐某通知其工作截止日期。被上诉人潘财神熟食坊表示，门店离职申批表是空白的，快递单没有标明寄送物品，不能证明崔春林主张的事实；短信中提及要求崔春林到单位报到，说明潘财神熟食坊没有要求崔春林于4月24日离职，不能证明崔春林主张的事实。潘财神熟食坊并表示上述证据均不属于新证据。本院认为，解除劳动合同须有明确的意思表示。现崔春林提供的证据均不能证明潘财神熟食坊有解除劳动合同的意思，不影响本案的处理，本院均不予认定。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
本院另查明，一审庭审中，崔春林表示其工作至2016年4月24日。二审中，上诉人崔春林表示，仲裁裁决的2016年1天未休年休假工资差额225.29元，潘财神熟食坊已支付。关于加班工资，二审中上诉人崔春林表示，潘财神熟食坊系按每小时11.6元的标准支付的，崔春林认为应按照每小时17.6元标准支付；崔春林根据潘财神熟食坊发放的加班工资数额推算加班时间，再根据加班时间和每小时17.6元的标准计算加班工资差额。潘财神熟食坊表示实际系以月工资2,450元为基数，法定节假日加班按照300%计算，其余加班按照150%计算支付加班工资的；目前已没有崔春林加班小时数的记录，崔春林所述的加班时数不属实。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人崔春林主张潘财神熟食坊解除了劳动合同，但提供的电话录音等证据并不能显示潘财神熟食坊有解除劳动合同的意思，并不能证明该主张，一审驳回其赔偿金的诉请正确。劳动者构成旷工，用人单位亦非必须解除劳动合同。二审中崔春林以潘财神熟食坊没有作出辞退处理，而认为系此前已通知解除，理由不成立。鉴于崔春林确实系工作至2016年4月24日，一审认定其2016年的折算年休假为1天亦无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现崔春林主张潘财神熟食坊系以每小时11.6元标准计算加班工资，没有提供证据予以证明；其再以实发加班工资数额推算加班时间，亦难以成立。鉴于崔春林以此主张加班时间不成立，一审据此驳回其诉请亦无不当。
综上所述，崔春林的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人崔春林负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 叶 佳
审判员 杨 力
二〇一八年三月二日
书记员 陈 姝
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……