四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第1236号
上诉人（原审被告）：余德华，男，1973年2月17日出生，汉族。
委托代理人（特别授权代理）：何康，四川新大州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨荣明，男，1972年12月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：四川颐海建筑有限公司，住所地：四川省乐山市市中区春华路249号，组织机构代码20735278-3。
法定代表人：杨俊波，董事长。
委托代理人（一般授权代理）：杨万兴，该公司员工。
上诉人余德华为与被上诉人杨荣明、四川颐海建筑有限公司（以下简称为颐海公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院作出的（2015）峨眉民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月15日，余德华与颐海公司签订劳务承包合同，约定将峨眉青庐项目（45-76号楼地下室、别墅）、4号楼、5号楼工程施工图范围内的全部工程内容分包给余德华。同年，余德华与杨荣明达成口头协议，由杨荣明组织工人来完成上述项目的内墙抹灰工程，待工程完工并经过验收后按13元每平方米计付工作报酬。施工期间，杨荣明由余德华带至颐海公司项目部由颐海公司借支了30000元用于支付工人生活费。杨荣明于2013年春节前完成了上述工程作业，并由余德华对工程进行了验收。2014年1月12日，余德华向杨荣明出具结算单一份，载明：“姓名：杨明。事由：工程决算。工作内容：峨眉青庐工程内墙抹灰分项工程。工程量：方量3760平方米，单价13元每平方米，合计48880元；帮劳务用工：技工56.5＊180=10170元，普工45.5＊90=4095元，合计14265元，总款合计63145元；扣除：借支30000元，未完工程390元，劳务帮班组用工1260元，扣除合计32040元；剩余工程款：63145-32040=31495元”杨荣明及余德华分别在“班组签字”及“劳务班组签字”处签字确认。杨荣明多次凭结算单要求余德华支付工程款，但余德华均以颐海公司为用工方，应由颐海公司支付劳务报酬为由予以拒绝，杨荣明遂于2015年5月14日诉至原审法院，请求判令：一、余德华支付杨荣明工资欠款31495元及利息；二、本案诉讼费用由余德华承担。庭审中因杨荣明不同意调解致使本案调解未果。
另查明，杨荣明并不具备抹灰作业的劳务分包资质，经原审法院释明，杨荣明变更诉讼请求为：一、请求确认杨荣明与余德华之间的内墙抹灰分包协议无效；二、按照结算单支付工程欠款31495元及利息。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、余德华与颐海公司之间形成何种法律关系？
审理中，余德华主张其为颐海公司员工，将内墙抹灰工程交予杨荣明作业以及对该项工程进行验收均属职务行为，本案应由颐海公司向杨荣明支付劳务用工报酬。但在庭审中，余德华并未提供证据证明其与颐海公司之间存在合法的劳务关系或者是劳动关系，而颐海公司对此予以否认，并提交了其与余德华于2012年6月5日签订的《劳务承包合同》，余德华认可该份证据的真实性，只是对合同内容的合法性提出了异议，该合同约定：颐海公司“对承建的峨眉青庐项目工程实行内部分包管理施工”，“将工程各分部分项的人工工资、建筑机械、机具、锚夹具、周转材料及相应工种的低值易耗品按建筑面积承包给乙方（余德华）”。据此，余德华与颐海公司之间应为建筑工程分包关系，且并非内部承包，故该院对余德华的上述抗辩意见不予支持。
二、杨荣明与余德华、颐海公司之间成立何种法律关系？
虽然杨荣明对拖欠的款项陈述为工资款，但根据本案杨荣明与余德华通过口头约定由杨荣明组织工人完成指定的内墙抹灰工程，交付一定工作成果，完工验收后按工程量支付工程款的事实，杨荣明与余德华、颐海公司不应成立劳务合同关系。余德华与杨荣明之间的口头协议，虽不符合《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，但杨荣明已按照协议约定履行了主要义务，且余德华也已对杨荣明工作成果验收并出具结算单，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，上述口头协议依法成立，杨荣明与余德华之间成立建设工程施工劳务分包关系，故本案案由应为建筑工程施工合同纠纷。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，杨荣明并不具备抹灰作业的劳务分包资质，故对杨荣明请求确认其与余德华之间的内墙抹灰分包协议无效的诉请予以支持。而现在峨眉青庐项目已竣工验收，并以交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杨荣明与余德华之间的分包协议虽被确认无效，但杨荣明按照结算单获得工程欠款的诉请于法有据，应予支持。然而，杨荣明在庭审中经该院释明后也并未明确诉请欠款的给付义务主体，则应视为对余德华和颐海公司的请求。该院认为，合同虽被确认无效，但给付义务主体仍应是合同的相对方，故应由余德华向杨荣明支付拖欠的工程款31495元；对杨荣明要求颐海公司支付工程欠款的诉请该院不予支持。对于计付逾期利息的起止时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，杨荣明与余德华约定工程款应于工程完工并经过验收后给付，杨荣明在庭审中主张工程于2012年年底完工，利息应自2013年1月1日始计算至款清之日止，但杨荣明并未能举证证明工程完工并通过验收的具体时间，该院认为应以余德华向杨荣明出具结算单之日为应付款时间，故利息应自出具结算单之日的次日开始计算并计算至款清之日止。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认杨荣明与余德华之间的峨眉青庐工程内墙抹灰分项工程分包合同无效；二、余德华于本判决生效之日起十五日内支付杨荣明工程款31495元，并自2014年1月13日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；三、驳回杨荣明其他诉讼请求。案件受理费减半收取为294元，由余德华负担。
上诉人余德华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案是因颐海公司拖欠杨荣明工资引发的追索劳动报酬纠纷，应由颐海公司支付杨荣明的工资。同时，本案的法律关系不是建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为建筑工程施工合同纠纷是错误的。1、《结算单》上载明的内容能够证明杨荣明诉请的就是工资，而且建设工程领域中工资的支付惯例是先发放生活费，工资到工程完工或年底一并支付。颐海公司曾借支3万元用于支付工人生活费，足以证明杨荣明诉请的就是工资，而不是工程款。2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，上诉人是自然人，没有劳务公司的资质，故应由颐海公司对杨荣明承担用工主体责任，即颐海公司与杨荣明存在劳动关系，应支付杨荣明工资。而且根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”颐海公司作为峨眉青庐项目的总承包企业，违法分包给上诉人，颐海公司依法同样应支付杨荣明的工资。3、根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和第二百七十五条的规定，建设工程施工合同的主体是发包人与施工人（承包人），而本案三当事人中没有发包人恒邦公司，且杨荣明与上诉人的口头约定也没有建设工程合同的必备条款。故本案的法律关系不是建设工程施工合同纠纷。二、即使上诉人与颐海公司存在建设工程分包关系，上诉人与杨荣明之间成立建设工程施工劳务分包关系，颐海公司同样应支付杨荣明的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，颐海公司作为峨眉青庐项目的总承包企业，将工程违法分包给无任何资质的上诉人，具有过错；同时，颐海公司明知上诉人将内墙抹灰工程分包给杨荣明违法，仍然预付杨荣明生活费3万元。所以，即使上诉人与杨荣明之间成立建设工程施工劳务分包关系，颐海公司同样应支付杨荣明的工程款，至少应承担连带责任。综上，请求二审法院依法判决：1、撤销原审判决；2、颐海公司支付杨荣明工资31495元及利息（从2014年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；3、驳回杨荣明对余德华的诉讼请求；4、本案诉讼费用由颐海公司承担。
被上诉人杨荣明答辩称：内墙抹灰工程是杨荣明从余德华那里承包过来的，颐海公司对杨荣明和余德华就该工程的价款等问题的约定都不清楚，因此杨荣明诉请的工程款不应该由颐海公司支付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人颐海公司答辩称：余德华与颐海公司之间形成的是劳务分包关系，杨荣明与余德华之间形成的也是劳务分包关系，根据合同相对性的原则，杨荣明主张的工程款应当由余德华负担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案存在以下争议焦点：一、余德华与颐海公司之间的法律关系性质。
本案中，余德华主张其为颐海公司员工，其将内墙抹灰工程交予杨荣明作业以及对该项工程进行验收均属职务行为，故应由颐海公司向杨荣明支付工程款。但余德华并未提供证据证明其是颐海公司的员工，而颐海公司提交了于2012年6月5日与余德华签订的《劳务承包合同》，余德华认可该证据的真实性。据此，余德华与颐海公司之间应为分包关系，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，余德华不能证明其与颐海公司之间存在合法的劳务或劳动关系，应承担举证不能的不利后果，故余德华的诉请，证据不足，本院依法不予支持。
二、杨荣明的工程款应由谁承担支付责任的问题。
本案中，杨荣明与余德华通过口头约定由杨荣明组织工人完成指定的内墙抹灰工程，待完工验收后按工程量支付工程款。虽然杨荣明与余德华达成的是口头协议，但杨荣明已按照该协议的约定履行了主要义务，而且余德华也已对杨荣明的工作成果进行了验收并出具了双方签字认可的《结算单》，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，杨荣明组织工人完成了余德华指定的内墙抹灰工程，余德华也向杨荣明出具了《结算单》，证明因该工程项目拖欠杨荣明31495元工程款未支付，余德华则负有向杨荣明及时足额支付该工程款的义务，因此原审法院判决其应向杨荣明支付31495元及利息（自2014年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款清之日止）正确。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判处恰当。上诉人余德华的上诉理由和请求均不能成立。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费294元，由上诉人余德华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 锦
审 判 员 王小萍
代理审判员 朱保见
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 雷梦霞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。