广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8496号
上诉人（原审原告）：段晓辉，男，1976年7月14日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：佛山市伟仕达电器实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇科技七路3号之三。
法定代表人：何顺伟，总经理。
委托诉讼代理人：欧阳赞美，男，1975年10月20日出生，汉族，住湖南省平江县，是佛山市伟仕达电器实业有限公司的职员。
上诉人段晓辉因与被上诉人佛山市伟仕达电器实业有限公司（以下简称伟仕达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初7654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告佛山市伟仕达电器实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告段晓辉支付2016年2月份工资5214.25元、2016年3月份工资137.93元；二、被告佛山市伟仕达电器实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告段晓辉支付未休年休假工资12241.73元；三、被告佛山市伟仕达电器实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告段晓辉支付违法解除劳动关系赔偿金36306.25元；四、驳回原告段晓辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”
上诉人段晓辉不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未将奖金、提成作为工资收入计入解除劳动合同前12个月平均工资违反相关法律规定，请求改判前解除劳动合同12个月平均工资（包括奖金、提成）为8520.58元（未含加班工资）、违法解除劳动合同赔偿金51123.46元（未含加班工资）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《关于工资总额组成的规定》第四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，奖金和提成是工资的组成部分，一审法院未将奖金、提成计入解除劳动合同前12个月平均工资是错误的。一审法院已认定段晓辉正常工作时间工资（工资单），认定段晓辉的工资构成为出勤工资加津贴加提成等项目。段晓辉解除劳动合同前12个月工资（含社保及个税）分别是6649.70元、6872.12元、7013.70元、7200.45元、6596.55元、5682.46元、6343.04元、6676.74元、8166.50元、7290.20元、8018.90元、8165.30元和奖金7130.26元、7441元、3000元，合计102246.90元。即解除劳动合同前12个月段晓辉的平均工资为8520.58元，违法解除劳动合同赔偿金应为51123.46元（8520.58元×3个月×2倍）。二、一审法院已认定段晓辉加班及伟仕达公司拖欠加班费的事实，也认定段晓辉的正常工作时间工资（工资单），但一审法院却以佛山市最低工资标准计算段晓辉的工资和加班工资，适用法律错误，而且违反事实和常理，也对举证责任分配错误，请求予以改判。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，用人单位应就薪酬组成、工资明细、是否支付加班工资等负举证责任，否则应承担不利后果。一审判决中关于伟仕达公司是否足额支付段晓辉加班工资的问题，显然应由伟仕达公司进行举证，否则应由其承担不利后果。即使伟仕达公司不举证，但段晓辉已举证工资单，证明了段晓辉正常工作时间工资，伟仕达公司对此并无异议，一审法院也认定为有效证据和事实。但一审法院却不要求伟仕达公司依法举证，反替伟仕达公司进行举证，一审判决仍以佛山市最低工资标准计算段晓辉的工资和加班工资，并以此证明伟仕达公司已足额支付段晓辉加班工资。一审法院这是违反举证规则，越俎代庖代替伟仕达公司进行举证。一审法院在段晓辉自己已举证工资单的情况下，在伟仕达公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，仍以双方均未能提供证据证明段晓辉正常工作时间工资为由，将对工资构成、薪酬明细的举证责任强加给段晓辉。一审判决本身就自相矛盾，一方面认定段晓辉正常工作时间工资（工资单），一方面又认为双方均未能提供证据证明段晓辉正常工作时间工资。段晓辉已就正常工作时间工资提交了工资单进行举证，而伟仕达公司依法应当举证却不举证，应由伟仕达公司承担举证不利的后果，承担支付加班工资的法定责任。一审法院以佛山市最低工资标准计算段晓辉的工资和加班工资违反法律规定，应予改判。伟仕达公司作为用人单位，管理上有着天然的权力和便利，相关的合同、工资、证据原件都是由用人单位掌握的，决定了在劳动关系上占据强势地位。法律为保障劳动者的权益，规定了相关举证责任由用人单位承担，否则应承担举证不利的后果。如果依照一审判决，那么只要用人单位不举证便可掩盖拖欠加班费的违法行为，用人单位就会更肆无忌惮，既可以不依法支付加班费，也无须承担举证责任，相关法律规定也就失去了意义，这也违背了劳动法律法规的立法本意。（二）《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十五条对加班费的计算基数正常工作时间工资有明确规定。一审法院已经认定段晓辉每月正常工作时间工资（工资单），但却判决以佛山市最低工资标准计算段晓辉的工资和加班工资，原因居然是“原被告均未能提供证据证明原告正常工作时间工资”。首先，段晓辉提交已认定有效的工资单即完成了举证，而作为用人单位的伟仕达公司每月向段晓辉发放工资，对段晓辉的薪酬本就负有举证责任却不举证，一审法院根本就是偏袒应承担举证不利后果的伟仕达公司。（三）一审法院已认定段晓辉的工资单，认定段晓辉的工资构成为出勤工资加津贴加提成等项目，这里恳请法院注意工资单上计算工资时的金额和基数。伟仕达公司规定每月全勤为26天，出勤不足26天则扣发工资。段晓辉自2014年起任总监助理（底薪为3800元/月），从2015年5月、8月的工资单中可以计算得知，当月出勤25天，伟仕达公司中发放工资3653.85元（3800元÷26天×25天），扣除了1天工资146.15元［3800元÷26天×（26天－25天）］。其他月份的工资单均按此方法计算。由此可知段晓辉每月正常工作时间工资绝对不是佛山市最低工资。（四）根据佛山市统计局公布的数据，2015年佛山全市城镇非私营单位就业人员年平均工资为61572元。段晓辉在伟仕达公司任职总监助理、B2C业务主管，均属中层岗位，每月工资收入在60008000元左右。一审法院以佛山市最低工资标准为基数计算段晓辉的工资和加班工资，显然是畸低的，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项的规定。（五）段晓辉提交的社保及个税清单明细均已证明段晓辉的工资均高于佛山市最低工资。社保缴费明细反映伟仕达公司为段晓辉办理社保的缴费基数是2408元，与个税清单反映的纳税金额一样，均高于佛山市最低工资。三、伟仕达公司的放假天数少于国家法定节假日天数。伟仕达公司放假少于国家法定节假日天数，但未向段晓辉支付加班工资或安排补休。一审法院认定的工资单上已明确写明段晓辉每月的出勤天数，如2014年和2015年国庆节，国家规定放假7天，再除去当月其他休息日，段晓辉出勤26天就肯定存在加班的事实。段晓辉提交的伟仕达公司的放假通知也证实了放假天数不足的事实。例如2014年国庆节应放假7天，而伟仕达公司只放假3天；2015年国庆节放假7天，伟仕达公司只放假4天。因此，在伟仕达公司没有充分有效的证据证明已向段晓辉及时、足额支付加班费的情况下，法院应依法支持段晓辉关于加班工资的上诉请求。四、未休年休假工资的日工资应按月平均工资除以月计薪天数21.75天进行折算。一审法院以段晓辉实际出勤天数（每月含加班实际出勤天数在24天至29天不等）折算段晓辉的日工资收入，违反《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定的以计薪天数21.75天折算的规定。段晓辉的日工资应按解除劳动合同前12个月平均工资8520.58元÷21.75天即391.75元/天进行折算，判决伟仕达公司支付未休年休假工资28206.05元。综上所述，段晓辉上诉请求1.改判一审判决第二项为伟仕达公司向段晓辉支付2014年、2015年、2016年未休年休假工资28206.05元；2.改判一审判决第三项为伟仕达公司向段晓辉支付违法解除劳动合同赔偿金51123.46元；3.改判一审判决第四项为伟仕达公司向段晓辉支付2013年至2016年休息日和国家法定工作日加班工资113607.69元；4.判令本案诉讼费由伟仕达公司负担。段晓辉在二审法庭调查时补充称，其关于国家法定节假日加班工资的上诉请求，指的是调休至与国家法定节假日边休的休息日的加班工资。
被上诉人伟仕达公司答辩称：国家法定节假日伟仕达公司均安排了休假，国家法定节假日每年都是11天，调休至连休的休息日不是国家法定节假日。
上诉人段晓辉在二审期间提交了下列证据：段晓辉任国内业务中心总监助理的工作证原件1个、2015年9月8日签订的劳动合同复印件1份，拟证明总监助理是中层岗位，不能按最低工资标准计算；劳动合同虽然没有明确约定工资，但是有薪资确认书确认了底薪，而且国内中心业务有提成，因此以佛山市最低工资标准为基数计算加班工资是错误的，应以实发工资为基数计算。被上诉人伟仕达公司质证称：对工作证予以确认，对劳动合同的真实性无法确认；薪资确认书明确了是26天的工资，其中是包含周末加班工资和绩效的。
被上诉人伟仕达公司在二审期间提交了下列证据：一、2015年3月至2016年2月伟仕达公司支付工资的银行记录复印件，拟证明段晓辉的实发平均工资没有其主张的那么多。二、2015年3月至2016年2月段晓辉的工资单复印件，拟证明段晓辉的工资明细。三、关于领德国际日常办公管理的申请报告复印件，拟证明伟仕达公司对休息日的安排，段晓辉是按照伟仕达公司的上述安排休息的。四、2015年3月至2016年2月段晓辉的出勤明细表复印件，拟证明伟仕达公司在国家法定节假日和休息日安排了休息。五、段晓辉的员工薪资表复印件2份（2014年6月20日和2015年11月11日），证明双方如何确定段晓辉的工资。六、关于与段晓辉解除劳动合同的通知复印件1份，拟证明伟仕达公司已提前1个月通知段晓辉解除劳动合同。七、员工手册复印件1份，拟证明入职时已向段晓辉说明伟仕达公司实行每月26天工作时间。八、2015年3月至2016年2月段晓辉工资的汇总表复印件，拟证明伟仕达公司已足额支付工资。上诉人段晓辉质证称：一、对第一项证据予以确认，但这只是实发工资不包含奖金。二、对第二项证据中有其本人签名的予以确认；没有其本人签名的，如与银行记录相吻合，亦予确认。三、对第三项证据予以确认。四、对第四项证据不予确认。每月签收工资时只核对工资单上的出勤天数，如有异议可提出，单位核实后会在下月工资调整。伟仕达公司的这一项证据也反映了段晓辉在休息日和节假日加班的事实。五、对第五项证据予以确认。薪资表不仅这两张，提成另有提成方案。六、对第六项证据予以确认。七、对第七项证据不予确认，从未见过，也未学习过。每月工作26天是领取工资时才知道。八、对第八项证据不予确认。这是伟仕达公司自己制作的，只体现了底薪没有体现奖金和提成。
对二审期间上诉人段晓辉提交的工作证；被上诉人伟仕达公司提交的第一、二、三、五、六项证据，因对方当事人予以确认，本院予以采信。对双方二审期间提交的其他证据，因是复印件且对方当事人不予确认，本院不予采信。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系追索加班工资、未休年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金而引以的劳动合同纠纷案件。对双方当事人二审期间的争议焦点，本院作以下评析。
关于正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者每周工作40小时的工资。伟仕达公司一向实行的是每月26天的工作制度；从双方确认的薪资表来看其中约定的也是“薪资”而非以“正常工作时间”表述，因此工资单上伟仕达公司向段晓辉支付的工资是已经包含了加班工资的。而无论是双方确认的薪资表还是段晓辉单方提交的劳动合同复印件，其中都没有双方对正常工作时间工资的约定，因此一审法院以佛山市最低工资标准确定本案正常工作时间工资，本院予以维持。
关于休息日和国家法定节假日加班工资。目前的国家法定节假日每年只有11天，调休至与国家法定节假日一起连休的休息日，不属于国家法定节假日，仍属于休息日。也就是说，只有在国家法定节假日那11天上班才属于法定节假日加班；而在调休连休的时间上班，不属于法定节假日加班，还要根据当月的其他上班和休息时间才能确定是否属于休息日加班。根据伟仕达公司的放假通知，伟仕达公司已在国家法定节假日安排职工休息，因此段晓辉主张国家法定节假日加班工资本院不予支持。至于休息日加班工资，根据段晓辉工资单记载的出勤天数，以佛山市最低工资标准折算，伟仕达公司已足额支付休息日加班工资。一审法院对此核算正确，本院予以维持。
关于未休年休假工资。如前所述，段晓辉工资单反映的工资收入，已包含加班工资而非仅正常工作时间工资，因此段晓辉提出以其工资单上的月工资数额除以21.75天折算日工资的上诉理由本院不予支持。一审法院以段晓辉工资单记载的出勤天数折算日工资并无不当，由此核算的段晓辉未休年休假工资，本院予以维持。
关于违法解除劳动合同赔偿金。伟仕达公司于2016年3月2日与段晓辉解除劳动合同，因此解除劳动合同前12个月即2015年3月至2016年2月段晓辉的月平均工资是7295.07元[（6832.12元+7013.70元+7200.45元+6596.55元+5682.46元+6343.04元+6676.74元+8166.50元+7290.20元+8018.90元+8165.30元+6554.91元+奖金3000元）÷12个月]。段晓辉主张的两笔奖金7130.26元、7441元是2015年2月发放，不可纳入解除劳动合同前12个月即2015年3月至2016年2月工资范畴。段晓辉于2013年9月9日至2016年3月1日在伟仕达公司工作未满两年六个月，伟仕达公司应向段晓辉支付违法解除劳动合同赔偿金36475.35元（7295.07元×2.5个月×2倍）。一审法院对此计算错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人段晓辉的上诉理由部分成立，可以支持；部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初7654号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初7654号民事判决第三项为：被上诉人佛山市伟仕达电器实业公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人段晓辉支付违法解除劳动合同赔偿金36475.35元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 奉 芳
审判员 周 芹
二○二○一七年二月八日
无异
书记员郅红