江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰中刑再终字第00003号
原公诉机关：泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：黄玉琪。2012年5月22日因本案被监视居住，6月7日被刑事拘留，同月21日被取保候审，11月9日经泰州市海陵区人民法院决定逮捕。2013年1月14日被泰州市海陵区人民法院以犯贪污罪判处有期徒刑五年，现服刑于泰州市看守所。
辩护人：曹立山，江苏钜源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：唐金国。2012年4月25日因本案被取保候审，11月9日经泰州市海陵区人民法院决定逮捕。2013年1月14日被泰州市海陵区人民法院以犯贪污罪判处有期徒刑五年，现服刑于泰州市看守所。
辩护人：李明，江苏强联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：孟某，2012年4月28日因本案被取保候审，2014年10月24日被刑事拘留，2014年11月7日被逮捕，现羁押于泰州市看守所。
上诉人（原审被告人）：许某，2012年6月15日因本案被取保候审，2014年10月24日被刑事拘留，2014年11月7日被逮捕，现羁押于泰州市看守所。
辩护人：唐南平，江苏海信律师事务所律师。
泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人黄玉琪、唐金国、孟某、许某犯贪污罪一案，泰州市海陵区人民法院于2013年1月14日作出（2012）泰海刑初字第456号刑事判决。该判决发生法律效力后，泰州市人民检察院于2014年10月20日作出泰检诉审刑抗（2013）4号抗诉书对本案提出抗诉。本院于2014年10月24日作出（2014）泰中刑抗字第3号再审决定书，指令泰州市海陵区人民法院再审本案。泰州市海陵区人民法院再审后于2015年4月25日作出（2014）泰海刑再初字第3号刑事判决。黄玉琪、唐金国、孟某、许某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
泰州市海陵区人民法院原审查明：2010年下半年，江苏某房屋拆迁公司受泰州市海陵区资产经营有限公司（国有性质，以下简称海陵资产公司）委托在泰州市海陵区老东站周边地块改造工程中实施拆迁，被告人黄玉琪、唐金国、孟某受江苏某房屋拆迁公司指派，具体负责实施拆迁工作，其中被告人黄玉琪系该拆迁项目总负责人，被告人唐金国系现场负责人。2010年下半年至2011年下半年间，被告人黄玉琪、唐金国、孟某利用实施拆迁的职务便利，采用虚假赠予、违规分户、产权置换等手段，骗取国有性质的拆迁安置房，并通过被告人许某等人予以变卖，从中侵吞国有安置房款。其中，被告人黄玉琪合计侵吞人民币148000余元，被告人唐金国合计侵吞人民币137000余元，被告人孟某合计侵吞人民币97000余元，被告人许某合计侵吞人民币72201.51元。
原审另查明：2012年5月21日，被告人黄玉琪自动投案，如实供述全部犯罪事实；被告人唐金国、孟某、许某在接受司法机关调查期间，主动供述了司法机关尚未掌握的全部或大部分犯罪事实。案发后，被告人黄玉琪、唐金国、孟某、许某退出全部赃款。
泰州市海陵区人民法院原审认为：被告人黄玉琪、唐金国、孟某身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，伙同被告人许某共同侵吞国有财产，其行为均已构成贪污罪，依法均应予处罚。被告人黄玉琪犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实；被告人唐金国、孟某、许某在接受司法机关调查期间，主动供述了司法机关尚未掌握的全部或大部分犯罪事实，均系自首，且均积极退赃，依法分别对被告人黄玉琪、唐金国、孟某、许某予以减轻处罚。结合被告人孟某、许某的犯罪情节、悔罪表现及其居住地司法矫正机构出具的审前调查情况，分别给予其一定的缓刑考验期限。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予认定，遂判决：一、被告人黄玉琪犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人唐金国犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人孟某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；四、被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年；五、涉案赃款人民币四十五万四千二百零一元五角一分依法发还被害单位。
泰州市海陵区人民法院再审过程中，泰州市海陵区人民检察院作出变更起诉。
泰州市海陵区人民法院再审查明：2010年，江苏某房屋拆迁公司受海陵资产公司委托在泰州市海陵区老东站周边地块改造工程中实施拆迁，原审被告人黄玉琪、唐金国、孟某受江苏某房屋拆迁公司指派担任实施拆迁的工作人员，其中原审被告人黄玉琪任拆迁总负责人，原审被告人唐金国任现场负责人。2010年下半年至2011年下半年间，三名原审被告人利用实施拆迁的职务便利，采用违规分户、产权置换等手段，骗取政府拆迁安置房，并通过原审被告人许某等人将其变卖，从中侵吞国有安置房款。其中，原审被告人黄玉琪、唐金国参与侵吞人民币455800余元，原审被告人孟某参与侵吞人民币313000余元，原审被告人许某参与侵吞人民币216000余元。具体分述如下：
1.2010年下半年，原审被告人黄玉琪、唐金国、孟某等人利用原审被告人黄玉琪等人的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予等手段，将被拆迁户刘某某位于泰州市海陵区某新村房屋中的建筑面积13.32平方米置换了泰州某小区房屋，并以市场价销售给王某某，后将卖得房款中的人民币83000元作为该置换面积的拆迁补偿款支付给刘某某，将差价款人民币40000元予以私分，原审被告人黄玉琪分得人民币14000元，原审被告人唐金国分得人民币13000元，原审被告人孟某分得人民币13000元。
2.2011年年初，原审被告人黄玉琪、唐金国、孟某等人利用原审被告人黄玉琪等人的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予的手段，将被拆迁户丁某某位于泰州市海陵区葫芦汪某号房屋中的建筑面积29.3平方米、24.98平方米、20.09平方米分别置换了泰州某小区3幢2903室、泰州某苑12幢1103室、泰州某苑13幢1201室三套安置房，后以市场价分别销售给董某某、李某某和沈某某，将卖得房款中的人民币53万元作为拆迁补偿款支付给被拆迁户丁某某后，将差价款人民币84034元予以私分，原审被告人黄玉琪分得人民币28000元，原审被告人唐金国分得人民币28034元，原审被告人孟某分得人民币28000元。
3.2011年上半年，原审被告人黄玉琪、唐金国、孟某等人利用原审被告人黄玉琪等人的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予的手段，将被拆迁户陈某某位于泰州市海陵区某新村8幢106室房屋中的建筑面积41.99平方米、19.18平方米分别置换了泰州某园9幢704室、泰州某苑30幢504室，后以市场价分别销售给黄甲、洪某某，将卖得房款中的496000元作为拆迁补偿款支付给陈某某后，将差价款人民币115600余元予以私分，原审被告人黄玉琪分得人民币38000元，原审被告人唐金国分得人民币38000余元，原审被告人孟某分得人民币38000元。
4.2011年上半年，原审被告人黄玉琪、唐金国、孟某、许某等人利用原审被告人黄玉琪等人的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予的手段，将被拆迁户丁甲位于泰州市海陵区葫芦汪某号房屋中的建筑面积16.37平方米置换了泰州某苑27幢404室，以市场价销售给李甲，将卖得房款中的人民币178000元作为拆迁补偿款支付给丁甲后，将差价款中的人民币73555元予以私分，原审被告人黄玉琪分得人民币18000元，原审被告人唐金国分得人民币18000元，原审被告人孟某分得人民币18000元，原审被告人许某分得人民币19555元。
5.2011年上半年，原审被告人黄玉琪、唐金国、许某等人利用原审被告人黄玉琪等人的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予的手段，将被拆迁户丁乙位于泰州市海陵区葫芦汪某某号房屋中的建筑面积32.05平方米置换了泰州某苑19幢407室，以市场价销售给王某，将卖得房款中的人民币19万元作为拆迁补偿款支付给丁乙后，将差价款人民币62852元予以私分，原审被告人黄玉琪分得人民币20000元，原审被告人唐金国分得人民币20000元，原审被告人许某分得人民币22852元。
6.2011年下半年，原审被告人黄玉琪、唐金国、许某等人利用原审被告人黄玉琪等人的职务便利，采用违规产权置换、虚假赠予的手段，将被拆迁户丁丙位于泰州市海陵区葫芦汪某某号房屋中的建筑面积21.62平方米置换了泰州某苑15幢1108室，以市场价销售给黄某，将卖得房款中的部分款项作为拆迁补偿款支付给丁丙后，将差价款及剩余拆迁补偿款计人民币79794.51元予以私分，原审被告人黄玉琪分得人民币30000元，原审被告人唐金国分得人民币20000元，原审被告人许某分得人民币29794.51元。
案发后，原审被告人黄玉琪退出人民币148000元，原审被告人唐金国退出人民币80000元，原审被告人孟某退出人民币56000元，原审被告人许某退出人民币70000元。
泰州市海陵区人民法院再审认为：原审被告人黄玉琪、唐金国、孟某身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，伙同原审被告人许某共同侵吞国有财产，其行为均已构成贪污罪，依法均应予处罚。原审被告人黄玉琪犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实；原审被告人唐金国、孟某、许某在接受司法机关调查期间，主动供述了司法机关尚未掌握的全部或大部分犯罪事实，均系自首，且均积极退赃，依法分别对原审被告人黄玉琪、唐金国、孟某、许某予以减轻处罚。原审被告人许某在犯罪过程中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。原判决认定事实有误，适用法律及所作判决不当，依法予以纠正。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条之规定，判决：一、撤销（2012）泰海刑初字第456号刑事判决书判决主文第一、二、三、四、五项；二、原审被告人黄玉琪犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币七万元；三、原审被告人唐金国犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币七万元；四、原审被告人孟某犯贪污罪，判处有期徒刑六年五个月，并处没收财产人民币六万元；五、原审被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；六、涉案赃款人民币四十五万五千八百元依法发还被害单位。
上诉人黄玉琪上诉称：1、原再审以贪污罪对黄玉琪定罪存在错误。黄玉琪并非国家机关的工作人员，也没有受到相关国家部门的委托从事公务行为，不符合贪污罪的主体要件；黄玉琪侵占的并非国有或公共财产，不符合贪污罪的客体构成要件。2、原再审程序违法，本案的抗诉再审及再审变更起诉决定书无论程序还是实体均不符合法律规定，此外公诉机关将同一罪名的不同犯罪事实分别向同一法院提起公诉，违背了我国法律的立法本意和处罚原则，无形中加重了黄玉琪的刑罚。
上诉人唐金国上诉称：海陵资产公司与江苏某房屋拆迁公司是平等主体之间的委托合同关系，唐金国经江苏某房屋拆迁公司安排参加拆迁工作，是履行本单位的工作职责，并非在代表国家机关行使职权的组织中行使管理职权，因此唐金国不是国家工作人员，原再审以贪污罪对唐金国进行定罪处罚，定性错误。
辩护人李明提出的辩护意见是：上诉人唐金国不具备国家工作人员身份，亦不属于受国有单位委托的人员，依法不构成贪污罪。
上诉人孟某上诉称：原再审判决量刑过重，应以从犯量刑，且孟某非国家工作人员，亦非国有企业人员。
上诉人许某上诉称：黄玉琪等人不是受委托经营管理国有资产的人员，不具有贪污罪的主体特征，许某不是贪污罪的共犯，且没有侵占国有资产，原再审以贪污罪定罪量刑错误；丁某的一笔29794.51元依法不应认定为犯罪，许某是被拆迁人的代理人，是民事行为而非犯罪行为。
本院二审经审理查明的事实和证据与原再审相同。原再审判决认定事实的证据已在再审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，予以确认。
本院认为：上诉人黄玉琪、唐金国、孟某身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用实施拆迁的职务便利，采用违规分户、产权置换等手段骗取政府拆迁安置房，并通过上诉人许某等人将房屋出售，从中侵吞国有财产，上诉人黄玉琪、唐金国、孟某、许某的行为均已构成贪污罪，依法应予处罚。上诉人黄玉琪、唐金国、孟某、许某所持“不具有贪污罪的主体身份、不构成贪污罪”的上诉理由均不能成立，对于辩护人李明提出“上诉人唐金国不具备国家工作人员身份，亦不属于受国有单位委托的人员，依法不构成贪污罪”的辩护意见，亦不予采纳。
上诉人黄玉琪、唐金国、孟某身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，伙同他人共同侵吞国有财产，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，且原再审在量刑时已虑及自首、退赃等情节，故上诉人孟某所持“原再审量刑过重，应以从犯量刑”的上诉理由不能成立。
上诉人许某与上诉人黄玉琪、唐金国合谋，采用违规产权置换、虚假赠予的手段，将被拆迁户丁某的拆迁房屋置换安置房后以市场价销售给黄某，将差价款及部分拆迁补偿款计人民币79794.51元予以私分，其中上诉人许某分得人民币29794.51元，上述事实有上诉人黄玉琪、唐金国、许某的供述、证人丁某、黄某的证言及相关书证证实，原再审判决将该29794.51元认定为犯罪数额并无不当，上诉人许某所持“丁某的一笔29794.51元不应认定为犯罪”的上诉理由不能成立。
本院依据检察机关的抗诉指令泰州市海陵区人民法院再审本案，再审审理程序并不存在违法之处，上诉人黄玉琪所持“原再审程序违法”的上诉理由不能成立。
综上，泰州市海陵区人民法院的再审判决认定事实清楚、证据确实充分、审理程序合法、定罪量刑并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑再初字第3号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王军强
审判员 孟玉祥
审判员 陈海涛
二〇一六年六月十五日
书记员 陈 鹂