新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）兵12刑终12号
原公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）申兵，男，汉族，1967年5月17日出生，原系新疆富锦建筑工程有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区昌吉市丽景花园，户籍所在地新疆维吾尔自治区霍城县水定镇。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。
新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院审理新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院指控原审被告人申兵犯合同诈骗罪一案，于2017年5月2日作出（2017）兵1202刑初8号刑事判决。原审被告人申兵不服，提出上诉。本院于2017年8月8日作出（2017）兵12刑终6号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，于2017年11月1日作出（2017）兵1202刑初26号刑事判决。原审被告人申兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十三师分院检察员张少男出庭履行职务，上诉人申兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2015年11月6日，被告人申兵在明知自己及新疆富锦建筑有限公司（以下简称富锦公司）未取得第十三师柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目的情况下，欺骗被害人赛某其已经取得该工程，并以富锦公司名义与被害人赛某代表的喀什市松柏拆迁有限公司（以下简称松柏公司）签订柳树泉农场45万吨LNG清洁能源项目800万土方挖运合同，约定由赛某交纳保证金，被告人申兵多次向赛某催要保证金，赛某分三次向申兵个人银行卡内转入50万元，赛某的合伙人王某向申兵个人银行卡内转入90万元。申兵在收到140万元后向哈密缔盟能源开发建设有限公司（以下简称缔盟公司）缴纳30万元保证金,剩余款项用于其他支出及被告申兵在昌吉公司的员工工资。合同签订后，赛某无法进场施工，经赛某多次催促，被告人申兵在未取得第十三师二道湖工业园区中非矿冶煤化工有限公司（以下简称中非公司）新建电厂平整场地土方工程的情况下，将与赛某的施工合同名称变更为中非公司新建电厂平整场地土方工程，施工地点变更为哈密农十三师红星一场工业园区，并出具虚假进场通知书，赛某组织人员进驻第十三师二道湖工业园区，被园区管委会制止。经被害人赛某多次催要退回保证金，被告人申兵向赛某退还保证金15万元。（2017）兵12刑终6号案件审理期间，松柏公司向法院递交了谅解书，对被告人申兵表示谅解。二、2015年11月21日，被告人申兵明知自己及富锦公司未取得柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目的情况下，欺骗被害人古某其已经取得该工程，并以富锦公司名义与被害人古某代表的新疆万格玛国际贸易有限公司签订柳树泉农场45万吨LNG清洁能源项目500万土方挖运合同，约定由古某交纳保证金，在申兵多次催要下，古某向被告人申兵个人银行卡内转入共计27万元，后被申兵全部用于其他工程。被告人申兵向古某退还保证金2万元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人申兵的供述等。
原审法院认为，被告人申兵为非法占有他人财产，采用欺骗手段,在与被害人赛某、古某签订合同过程中，自己并没有取得第十三师柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目情况下,欺骗被害人其已经取得该工程项目,致使被害人赛某、古某陷入错误认识与被告人申兵的富锦公司签订合同并骗取两名被害人150万元（总计167万，扣除案发前已退还17万）保证金。数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人申兵及其辩护人提出没有“虚构事实、隐瞒真相”的“骗取”他人财物行为和欠缺非法占有的主观故意的辩护意见。经查,新疆生产建设兵团第十三师柳树泉农场出具情况说明，证明柳树泉农场LNG清洁能源项目尚未开工，该项目与缔盟公司未签订任何工程合同。新疆生产建设兵团第十三师柳树泉农场国有资产经营有限公司出具情况说明、证人杨某证言，证明柳树泉农场新鑫新能源化工有限公司45万吨LNG项目未计划2015年11月前后开工，经向该公司核实后新鑫新能源化工有限公司未与富锦公司签订任何工程合同，柳树泉农场相关单位也未与富锦公司有任何合作、业务往来。被害人赛某陈述，证明申兵告知赛某已取得柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目。被害人古某陈述，证明古某共给申兵27万元保证金，2016年1月29日申兵向古某出具了发票。申兵没有向古某出具柳树泉农场工程项目的相关手续材料，给古某出具了虚假的开工通知书，证人陈某证言，证明陈某和缔盟公司对柳树泉45万吨LNG清洁能源项目工程没有处置权，陈某亦未口头或书面与申兵或富锦公司签订该工程的合同。这些证人的证言证明了被告人申兵欺骗被害人赛某、古某获得第十三师柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目的虚假性。关于被告人申兵及辩护人称中非工程原审查明是真实存在的，被告人与被害人协商一致变更合同项目并签订了正式合同，项目不能施工是合同纠纷，不是诈骗犯罪行为。经查,企业投资项目备案证明、关于开展新疆红星中非矿冶原创短流程铝硅合金及配套煤电冶清洁循环项目前期工作的通知、批复及入园函，证明二道湖工业园区中非公司工程属于中非公司所有。证人丁某证言，证明2015年8月16日，陈某代表缔盟公司与魏某代表中非公司签订一份红星中非矿冶煤化工项目转接建设协议，丁某加盖缔盟公司印章。间接证明陈某或缔盟公司均无权将此合同项目签给第三方。证人桑某证言，证明桑某与申兵一起找到陈某，桑某在陈某桌子上看到关于柳树泉工程的文件及缔盟公司资金投入的文件，后桑某告诉申兵柳树泉工程缺少政府批文等有问题。证人张某证言，证明2015年12月中旬，赛某等人到红星一场中非矿业进场施工，申兵向张某出示了富锦公司与缔盟公司签订合同的复印件，张某联系中非公司负责人魏某，魏某告知其不知道缔盟公司、富锦公司。证人陈某证言，2015年8月16日，陈某代表缔盟公司与中非公司签订关于红星中非矿冶煤化工工程项目转接建设协议，双方约定待缔盟公司资金到位后才能进行该工程。陈某在签订合同后，申兵代表富锦公司与缔盟公司签订关于红星中非矿冶煤化工有限公司新建电厂建设工程平整场地施工合同，在签订合同过程中及后期陈某均多次明确告知申兵，缔盟公司款项未到位工程不能进行。上述证人的证言证实,被告人申兵代表富锦公司与缔盟公司签订关于红星中非矿冶煤化工有限公司新建电厂建设工程平整场地施工合同，只有缔盟公司款项到位后,缔盟公司才取得该转接工程。以上证言亦能证明被告人申兵知道，虽然中非工程确实存在,但是是附条件的。被告人申兵明知该合同未达到履行合同的条件，故意隐瞒真相与被害人赛某协商一致变更合同项目并签订了正式合同，继续欺骗被害人赛某，使赛某相信被告人申兵有履行合同的能力。关于辩护人称被告人申兵不具有骗取、占有被害人财物的主观故意行为。被告人收取保证金，其中30万用于向缔盟公司缴纳保证金，在案发前已向被害人退还17万，且一部分用于支付员工工资、大部分转给桑某用于项目施工，并未用于个人消费和挥霍。被告人系富锦公司法定代表人，与被害人签订合同过程中均进行了实地考察，签订合同后也一直在与缔盟公司和陈某进行交涉，被告人并未隐藏和挥霍收取的保证金的辩护意见。经查,被告人申兵供述与辩解，证明2015年11月6日，申兵作为富锦公司董事长，明知富锦公司未取得柳树泉工程项目的情况下，与赛某代表的松柏公司、古某代表的万格玛国际贸易有限公司签订两份柳树泉45万吨清洁能源土方挖运工程合同，并收取赛某工程保证金140万元，收取古某保证金27万元，用于支付其所有的公司员工工资、其他工程款项，及给陈某支付红星一场中非工程保证金。2015年11月，申兵在明知自己未实际取得红星一场中非工程的前提下，与赛某变更柳树泉工程为中非工程项目，这两个工程均无法进行。后申兵向古某退还2万元保证金。赛某出具的证明、收条、事情经过、情况说明、收据，证明赛某无法进场施工，申兵向赛某、王某退还15万元保证金。2016年1月20日，富锦公司收到古某交纳的保证金27万元。客户回单、银行凭证、托某、申兵、梁某、桑某、严某、李某、叶某、蔡某银行卡交易明细、收据、证明等证据，均证明富锦公司共收到赛某交纳的保证金140万元。其中，赛某的妻子托某先后向申兵转款50万元。申兵在取得该保证金后，向严某施工队支付工资、桑某转款、向陈某支付中非公司保证金共计30万元；梁某向申兵转款90万元，该款申兵自己使用，向李某、桑某、蔡某、叶某等人转款，用于支付公司员工工资、公司日常开销，支付两个施工队工程款。2016年4月21日申兵向古某转账退回保证金2万元。以上证人证言及银行客户单,凭证证实被告人申兵骗取两被害人167万元后,除向缔盟公司交纳保证金30万元,剩余钱款用于支付员工工资和其他项目支出,是被告人申兵诈骗既遂后对财产的分配,属于对赃款的处分。被告人申兵及辩护人称没有占有被害人财物的主观故意,但事实上被告人申兵在富锦公司财务管理上有支配权，起主导作用，并且在收到保证金后短时间内就将收取的137万元用于支付员工工资和其他项目支出,明显具有非法占有的故意，被告人申兵在庭审中也明确知道保证金的用途,但被告人申兵违反保证金使用有关规定非法占有使用，致使被害人多次催要后，被告人申兵只能退回保证金17万元,剩余保证金，非法占有至今不能返还。被告人申兵及辩护人称被告人申兵系富锦公司法定代表人，被告人申兵以富锦公司名义签订合同，收取保证金时亦由富锦公司出具了收据，保证金部分用于发放公司人员工资。保证金打入被告人申兵个人卡中，是富锦公司内部财务管理问题，被告人的行为是富锦公司的经营行为，被告人申兵不构成犯罪的辩护意见。经查,企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、身份证复印件，证明申兵系富锦公司法定代表人，富锦公司为自然人独资有限责任公司。客户回单、银行凭证、托某、申兵、梁某、桑某、严某、李某、叶某、蔡某银行卡交易明细、收据、证明等证据，证明富锦公司共收到赛某交纳的保证金140万元。申兵在取得该保证金后，向严某施工队支付工资、桑某转款、向陈某支付中非公司保证金共计30万元；梁某向申兵转款90万元，该款申兵自己使用，向李某、桑某、蔡某、叶某等人转款，用于支付公司员工工资、公司日常开销，支付两个施工队工程款。以上证据证实被告人申兵在富锦公司财物管理上有支配权起主导作用。综上,该院认为,被告人申兵及辩护人的辩护意见均不能成立,该院不予支持。到案后,被告人申兵能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被害人赛某的松柏公司对被告人申兵进行了谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第五项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以合同诈骗罪判处被告人申兵有期徒刑十年，并处罚金人民币贰拾万元，责令其退赔赃款150万元，发还给各被害人。
上诉人申兵的上诉意见是：其行为系公司行为，且无欺骗行为，无非法占有故意，项目不能正常施工属于合同纠纷，不构成合同诈骗罪。事后其积极退还了部分保证金，取得被害人赛买提·外力谅解。原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审在查清事实的基础上宣告其无罪。
新疆生产建设兵团人民检察院第十三师分院出庭检察员发表以下出庭意见：上诉人申兵在签订履行合同时没有实际履行能力，且取得对方财物后即立即处置，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了欺骗行为。原判认定申兵合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人申兵作为新疆富锦建筑有限公司的法定代表人、实际经营人，在以公司名义签订、履行合同过程中，虚构已取得相关工程事实，骗取被害单位松柏公司、万格玛公司保证金人民币150万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人申兵所提无欺骗行为、无非法占有目的，项目不能正常施工属合同纠纷的上诉意见。经查，上诉人申兵在对工程能否取得、能否施工未作任何实质考察，仅陈某口头表示如缔盟公司取得柳树泉工程就给其施工的情况下，便令公司副总马某联系施工队，谎称已取得该工程，采用现场查看、提供虚假进场通知书的方式致被害单位陷入错误认识，与之签订合同交纳巨额保证金；后又在明知缔盟公司资金未到位，中非工程亦未达到履行条件的情况下，隐瞒该事实与被害单位松柏公司协商变更合同项目为中非工程，组织松柏公司进入中非工地，继续欺骗松柏公司；在相关工程均无法进场施工的情况下，仍不断向被害单位万格玛公司催收保证金；将被害单位支付的保证金用以归还公司债务及其他公司支出，直至案发时，也未能实际履行合同，造成被害单位巨额经济损失。其上述虚构履约能力，获取并实际控制、处分对方财物的行为，显见具有非法占有的目的，已构成合同诈骗罪，上诉人所提上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人申兵所提其行为系公司行为，不应追究其个人责任的上诉意见。经查，上诉人申兵在签订、履行与松柏公司、万格玛公司的合同中其身份均系代表公司实际负责人，所得犯罪收益大部分用以偿还公司债务及其他公司支出，其行为系新疆富锦建筑有限公司单位行为，故新疆富锦建筑有限公司构成单位合同诈骗罪，属数额特别巨大，对上诉人申兵应按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究刑事责任。上诉人申兵关于本案系单位行为的意见予以采纳，但认为不应追究其个人责任的观点，于法无据，本院不予采纳。关于上诉人申兵所提原判量刑过重的上诉意见。经查，本案合同诈骗数额属特别巨大，应予以严惩，鉴于上诉人案发后能主动向公安机关如实交代其犯罪事实，属坦白，且取得部分被害单位谅解，依法可以从轻处罚。原判已认定坦白及部分被害单位对上诉人给予谅解的事实，并已在量刑时予以了从轻处罚，量刑并无不当。上诉人所提上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人申兵量刑适当，应予维持。唯没有认定本案属于单位犯罪，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十一条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 旭 东
审 判 员 买买提·吾尤甫
代理审判员 游 乐 然
二〇一八年一月三日
书 记 员 张 晓 月