陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终1087号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司运城市盐湖区支公司。住所地：山西省运城市盐湖区槐东北路**号*层。统一社会信用代码911408003170118591。
法定代表人：张韩民，系公司总经理。
委托诉讼代理人：盛韬，山西泰一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜延芝，女，生于1935年12月13日，汉族，辽宁省辽阳市人，住辽阳市文圣区。
被上诉人（原审原告）：赵佳，女，生于1987年11月20日，汉族，辽宁省辽阳市人，住辽阳市文圣区。
被上诉人（原审原告）：赵延昌，男，生于1959年11月9日，汉族，辽宁省辽阳市人，住辽阳市文圣区。
被上诉人（原审被告）：丁建祥，男，生于1969年3月18日，汉族，山西省芮城县人，住芮城县。
被上诉人（原审被告）：高小利，男，生于1975年2月3日，汉族，山西省永济市人，住永济市。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司运城市盐湖区支公司（以下简称“中华联合财险盐湖区支公司”）与被上诉人姜延芝、赵延昌、赵佳、丁建祥、高小利机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2017）陕0723民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
中华联合财险盐湖区支公司上诉请求：1、免除上诉人在商业三者险赔偿范围内10%的赔偿金额，计2700062.18×10%=27006元；2、请求查明事实确认上诉人再少赔偿7000元；3、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、事故证明书显示“司机丁建祥违反《道路交通安全法》第48条：机动车载物应当符合核定的载重质量。严禁超载之规定是造成事故的原因”，即该司机的超载行为违反了我司《机动车第三者责任保险条款》第八条第三款的规定：“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”，该约定是当事人双方的真实意思表示，且该商业条款经保监会备案合法有效，当事人应当遵守。同时司机的行为也违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第92条规定：“货运机动车超过核定载质量的，处以罚款”，因司机的行为大大增加了车辆发生交通事故的危险系数，其应当就其自身过错承担责任。二、原审法院对上诉人与原告达成的协议理解有误，少算了7000元。双方签订的《协议书》第2项：“甲方最后的赔偿款放弃1万元”，应是残疾赔偿金186756元乘以30%后再减去1万元，即46026.8元为赵佳的残疾赔偿金数额。
被上诉人姜延芝、赵延昌、赵佳、丁建祥、高小利均未答辩。
姜延芝、赵延昌、赵佳向一审法院起诉请求：:1、依法判令第一、二被告连带赔偿原告损失379965元；2、第三被告在交强险及商业险责任限额内予以赔付；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月23日6时10分许，原告赵延昌驾驶小型普通客车行驶至京昆高速公路上行线1264KM+830M（洋县段）时，车辆与前方被告丁建祥驾驶的低速行驶的重型仓栅式半挂车发生追尾碰撞，造成乘员吕梅（原告姜延芝之女、原告赵延昌之妻、原告赵佳之母）当场死亡，赵佳受伤，两车受损的亡人道路交通事故。汉中市公安局交警支队高速公路大队认定，原告赵延昌负事故的主要责任，被告丁建祥负事故的次要责任，吕梅、赵佳无责任。
事发后原告赵佳被送往洋县医院治疗，诊断为：1、闭合性胸部损伤：⑴左侧多发肋骨骨折，⑵左肺挫伤，⑶左侧胸腔积液；2、腹部脏器损伤待排；3、多发胸、腰椎压缩性骨折；4、腰椎1椎体爆裂骨折继发椎管狭窄等，住院5天后转到汉中市中心医院住院治疗，诊断为：1、第1、2、3、4腰椎压缩性骨折；2、第7、9、11、12胸椎压缩性骨折；3、肋骨骨折；4、肺挫伤；5、异体肾移植状态；6、背部软组织挫伤，住院13天，出院医嘱：绝对卧床2个月，2个月后复查，根据情况决定能否坐起或下地活动。
原告赵佳伤情于2017年4月10日经保定市法医鉴定中心鉴定：其胸7、9、11、12椎体及腰1、2、3椎体压缩性骨折，属八级伤残，被告中华联合财险盐湖区支公司不认可鉴定结论，申请重新鉴定，后又以已经与原告达成伤残赔偿金少赔10000元协议为由撤回鉴定申请。
重型仓栅式半挂车系被告高小利所有，被告丁建祥系其雇佣的司机，该车在被告中华联合财险盐湖区支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保额为100万元的商业第三者责任险（含不计免赔），事故发生在保险期限内，被告丁建祥具有相应的驾驶资质。
一审法院还查明，原告姜延芝育有含吕梅在内共四个子女。被告高小利通过交警队向原告方支付26000元丧葬费。原告赵延昌所驾驶车辆在中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司投保，事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司委托中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司给原告赵延昌车辆定损为127000元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告丁建祥违规驾驶机动车发生交通事故致吕梅死亡、原告赵佳受伤，对原告因此产生的合理经济损失应当赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，原告因吕梅死亡损失为：1、丧葬费：原告主张按陕西省城镇单位在岗职工平均工资标准计算为28448元，被告中华联合财险盐湖区支公司认为应按辽宁省城镇单位在岗职工平均工资标准计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，应按照受诉法院所在地的上一年度职工平均工资标准计算，因此原告主张予以支持；2、死亡赔偿金：原告主张622520元，原告依据住所地的标准主张，符合法律规定，予以支持；3、被抚养人生活费：原告主张26946.25元，被告中华联合财险盐湖区支公司认为原告姜延芝系辽宁省第一医院职工，且有养老保险待遇，不应再主张被抚养人生活费，其辩解无相关法律依据，不予采纳，原告主张予以支持；4、精神损害抚慰金：原告主张20000元，被告中华联合财险盐湖区支公司认为原告赵延昌负事故的主要责任，其精神损害抚慰金不予支持，但死者及伤者作为乘坐人，对事故的发生没有过错，其精神损害抚慰金应予支持，酌情确定为10000元；5处理事故人员实际损失中误工费，原告主张按3人，共10天计算较高，结合实际酌情确定为3人，共5天计共1500元；住宿费按当地标准间每间200元计共2000元；交通费根据从原告居住地到事故发生地及治疗地酌情确定为4263元，以上损失为695777.25元。原告赵佳的损失确定为：1、医疗费：医疗费共计8534.03元，有票据为证，予以支持；2、营养费：原告主张1200元，符合规定，予以支持；3、住院伙食补助费：原告主张540元，予以支持；4、护理费：原告主张7200元，符合法律规定，予以支持；5、残疾赔偿金：原告主张186756元，符合法律规定，扣除双方协议中原告放弃的10000元，为176756元，予以支持；6、精神损害抚慰金：原告主张6000元偏高，结合原告伤情酌定为3000元；7、鉴定费3005元，有票据为证，予以支持，原告赵佳损失共计200235.03元。原告赵延昌车辆损失为：1、车辆损失：原告主张127000元，被告中华联合财险盐湖区支公司不予认可，认为原告所投保的保险公司已就该损失进行了赔偿，应由该保险公司向其公司追偿，但未提供相关证据，原告主张符合法律规定，予以支持；2、车辆施救费2200元，有票据为证，予以支持，原告赵延昌车辆损失为129200元。综上，三原告损失共计1025212.28元，其中被告高小利垫支丧葬费26000元。被告丁建祥系被告高小利雇佣的司机，其在提供劳务过程中致他人损害的，由接受劳务一方的被告高小利承担侵权责任。被告丁建祥所驾驶车辆在被告中华联合财险盐湖区支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，原告损失应由被告中华联合财险盐湖区支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内先予赔偿，剩余部分由原、被告按责任分担，被告高小利应承担部分由被告中华联合财险盐湖区支公司在商业第三者责任险保险范围内予以赔偿，不足部分及不属于保险赔偿部分由被告高小利承担。原告赵佳因受伤前生病不能上班但未提交其因伤导致收入减少的证据，其主张误工费损失，不予支持；被告中华联合财险盐湖区支公司关于被告丁建祥所驾驶车辆超载要扣减10%之辩解，未提供被告车辆超载的证据，且事故认定书上并未载明其车辆超载，该辩解不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条、第三十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告姜延芝、赵延昌、赵佳医疗费等损失1022207.28元（不含鉴定费），由被告中华联合财产保险股份有限公司运城市盐湖区支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金、丧葬费、死亡赔偿金110000元，在财产损失赔偿限额内赔偿车辆施救费2000元，共计122000元；其余损失900207.28元的30%即270062.18元由被告中华联合财产保险股份有限公司运城市盐湖区支公司在商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿；二、鉴定费3005元，由原告赵延昌承担2103.5元，被告高小利承担901.5元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述一、二项，限判决生效后三十日内履行完毕，执行中对被告高小利垫支的26000元一并结算。案件受理费2300元减半收取1150元，由原告赵延昌承担150元，被告高小利承担1000元，现原告已预交，被告在履行上述判决时直接给付原告，不再向法院交纳。
二审审理期间各方当事人均未提交新证据。原审认定的事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。
本院认为，本案二审有两个争议焦点：1、上诉人中华联合财险盐湖区支公司以超载为由在商业三者险范围内主张10%的免赔率是否成立；2、一审法院对上诉人中华联合财险盐湖区支公司与被上诉人赵佳、赵延昌就赵佳伤残等级所达成的《协议书》判处是否正确。
针对第一个争议焦点
汉中市公安局交警支队高速公路大队就案涉事故所作出的公交认字[2016]第16042301号道路交通事故认定书中就该起交通事故的当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因就有如下内容：“丁建祥驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条……，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条……，第四十八条：‘机动车载物应当符合核定的载重质量，严禁超载。’之规定，是造成事故的原因。”，据此，被上诉人丁建祥在案涉交通事故中确存在超载的情况，但上诉人据以主张10%免赔的依据是《机动车第三者责任保险条款》第八条第三款，该条款系属于格式合同中免除保险人责任的条款，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因上诉人在诉讼中未能提供证据证明其就前述免责条款内容曾以书面或口头形式作出了明确说明，故上诉人关于因被上诉人丁建祥超载而免赔10%的上诉请求不能成立，本院不予支持。
针对第二个争议焦点
在一审诉讼中，上诉人与被上诉人赵延昌、赵佳就赵佳伤残鉴定达成《协议书》，该协议中约定：“1、甲方：赵佳、赵延昌愿意放弃1万元赔款，即与乙方‘中华保险运城公司’对赵佳的伤残等级不再有任何异议。2、上诉的1万元赔款由乙方“中华保险运城公司”在未来判决书出来之后，自行扣减支付。（例如‘法院判决金额为30万元，则实际支付29万元即可’）。3、上述协议不因双方因未来判决的其他问题提起上诉而失效。4、以上内容双方达成协议！乙方向法院申请撤回‘赵佳的伤残重新鉴定申请’”。从该协议的第2条内容来看，被上诉人赵佳、赵延昌所放弃的1万元应指在上诉人的最终赔付金额中减去1万元，一审对此的认定不当，本院予以纠正。据此，对案涉交通事故的各项损失确认如下：1、因吕梅死亡造成的损失695777.25元；2、被上诉人赵佳的损失210235.03元；3、被上诉人赵延昌车辆损失129200元。以上损失扣除鉴定费3005元后共计1032207.28元，由上诉人在机动车交通事故责任强制险中赔偿122000元（医疗费限额内赔偿医疗费10000元，死亡赔偿金限额内赔偿精神损害抚慰金、丧葬费、死亡赔偿金110000元，财产损失赔偿限额内赔偿车辆施救费2000元），其余损失910207.28元由上诉人在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿263062.18元（910207.28元×30%-10000元）。
综上，上诉人中华联合财险盐湖区支公司部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省洋县人民法院（2017）陕0723民初893号民事判决主文第二、三项；
二、撤销陕西省洋县人民法院（2017）陕0723民初893号民事判决主文第一项；
三、被上诉人姜延芝、赵延昌、赵佳医疗费等损失1032207.28元（不含鉴定费），由上诉人中华联合财产保险股份有限公司运城市盐湖区支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿122000元，在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿263062.18元；
四、驳回上诉人中华联合财产保险股份有限公司运城市盐湖区支公司的其他上诉请求。
以上判决给付内容限本判决生效后三十日内履行完毕，执行中对被上诉人高小利垫支的26000元一并结算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费300元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司运城市盐湖区支公司负担，上诉人预交上诉费2300元，多预交的部分予以退还，由其持据来本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
代理审判员 金 庆
代理审判员 冯 婧
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 张译心