云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民初字第218号
原告杨建军，男，1969年2月23日生，汉族，初中文化，个体户，户籍地：云南省大理白族自治州，现住双江自治县。
委托代理人杨绍达，男，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告双江祥鸿投资有限公司。地址：双江自治县。
法定代表人：李和祥，系该公司总经理。
委托代理人钱金华，男，云南两江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告杨建军诉被告双江祥鸿投资有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月18日立案受理后，依法由审判员李树宏独任审判，于2015年7月22日，2015年8月6日两次公开开庭进行了审理。原告杨建军及诉讼代理人杨绍达、被告双江祥鸿投资有限公司诉讼代理人钱金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨建军诉称：一、2013年1月，被告公司员工吴林喜邀请原告到其公司，与公司法定代表人李和祥商定将其公司承包的国道214线双江县城过境公路工程中的人行道、中央分隔带工程交由原告施工。原告按期进行了施工，被告于2013年3月24日、5月8日、5月28日和6月27日分四次共向原告支付工程款950000元。2013年7月份，工程验收完工，但被告却一直未与原告结算剩余工程款，经原告多次追讨，被告于2013年11月26日与原告进行了结算，并口头同意近期支付剩余的工程款523781元。结算后的第五天，被告仍未向原告支付款项，原告再次找到了被告，要求其立即履行，被告让其财务人员通过银行转账方式支付了400000万元，剩余的部分让原告过几天再去领。2015年1月，原告追讨无果的情况下，到双江自治县劳动保障局监察大队投诉，但被告称要到2015年4月份才支付剩余的欠款，但至今被告都未支付；二、2013年9月份，因被告所做工程需要，委托原告与被告公司员工吴林喜在其公司旁建设混泥土搅拌站，但项目完成后，被告至今未支付完剩余的费用35000元；三、本案案由不是承揽合同纠纷，应是工程款欠款纠纷。
被告双江祥鸿投资有限公司辩称：一、原告承揽被告滨河大道沿路部分工程是事实，原告所起诉的123781元应是工程的保修款，不是工程尾款，其剩余的数额与实际情况不符，还应扣减2350元的水泥款，实际剩余工程保修款应为121431元；二、滨河大道建设工程至今尚未竣工验收，只是处于试运行阶段，目前政府只拨付了80%的工程款（总投资1.8亿元，目前拨付1.448亿元），所预留的工程保修款目前还不具备支付条件；三、原告负责施工的部分工程施工质量不合格，被告多次要求原告按要求进行返工，原告一再拖延，拒绝返修，在双江县交通局和滨河大道工程监理公司的多次责令下，被告另行找到杨国中施工组进行返修，共支付人工费、材料费、运费共计233338元，已经超过预留工程保修金，被告保留要求原告赔付超支保修费的诉权；四、被告已按协议约定付清混泥土搅拌站的转让费用。
综合诉辩主张，原、被告双方对以下问题存在争议：1、本案案由是承揽合同纠纷还是工程欠款纠纷；2、工程是否已经进行结算？3、剩余款项是否是工程的维修金？4、原告主张的35000元是否应当得到赔付？
原告杨建军为证明自己的诉讼主张，向法庭提供如下证据：
1、在过境公路人行道工程结算单1份、相关结算凭证4份（复印件），用于证明该工程已经结算及本案案由变为工程欠款纠纷；
2、移交协议1份、财产清单2份，用于证明双江祥鸿投资有限公司移交事实、移交价款及相关的财产清单；
3、徐绍得结算的清单，用于证明验收结算之前就做过结算返工的处理。
经质证，被告对原告提交的第1组证据，真实性没有异议，但合法性和待证事实不认可，认为该单据只是账目往来的对账情况，不是结算依据，且该单据出具财务人员之手，财务人员不具备工程验收资格和结算资格；第2组证据中移交协议的真实性、合法性认可，但证明目的不认可；财产清单有异议；第3组证据的真实性、合法性、关联性都不认可。
被告双江祥鸿投资有限公司对其答辩理由，向本庭提供如下证据：
1、账目清单（原件1份）、工程预算单（原件1份）、转账凭证（复印件1份）：用于证明原告承揽滨河大道路沿路部分工程是事实，但剩余工程保修款的数额与实际情况不相符，工程造价预算为1478984元，实际剩余工程保修款应为121431元；
2、工程结算书（复印件1份）、班组完成工程数量计算书（复印件2份）、费用报销单（复印件2份）、车辆运输结算书（复印件2份）、水泥领用登记薄（复印件1份）、过境路人行道返工工程用料清单（复印件1份）：用于证明原告负责施工的部分工程质量不合格，被告多次要求原告按要求进行返工，原告一再拖延，拒绝返修，在双江县交通局和滨河大道工程监理的多次责令下，被告不得已另行找到杨国中施工组进行返修，返修共支付人工费、材料费、运费共计233338元；
3、混泥土搅拌站移交协议（复印件1份）、费用报销单（复印件1份）：用于证明被告已按协议约定付清混泥土搅拌站的转让费用，即：2013年9月29日银行转账支付给杨建军转让费348125元；2013年10月8日银行转账支付给吴林喜转让费230000元；
4、劳动保障监察投诉登记表：用于证明原告于2015年1月29日向双江自治县劳动保障监察大队投诉，被告未支付的是工程保修款，且在工程保修期内出现工程质量问题，原告没有按期修复的事实。
5、申请两位证人出庭作证：
证人肖凌宁证实：杨建军帮双江祥鸿投资有限公司做的工程一直存在质量问题，被告通知其修补，因原告一直未进行返修，所以双江祥鸿投资有限公司才叫张国中来返修杨建军没有返修的路段。
证人张国中证实：具体返修时间不清楚，双江祥鸿投资有限公司让其来做滨河大道的返工工程，做了三四个月。拿了施工费66000多元，材料费不清楚，结账时间是2014年2月份。
经质证，原告对被告提交的第1组欠款的真实性认可，但证明目的不认可；第2组证据工程结算书三性不认可，认为该组证据无法确认施工范围是否是原告的施工范围，只是被告单方出具的表格，与原告无关；第3组证据真实性、合法性、关联性认可；第4组证据投诉登记表三性认可，但待证事实不认可。对证人肖凌宁的证言不认可，认为证人系公司员工，没有证明力；对证人张国中的证言不认可，认为两位证人所说的施工时间出入相差大，且证人不能准确表述所返工的范围，因此不能证明证人所返工的范围与原告应返修的范围是一致。
本院认为，民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的依据。民事诉讼证据的特征为真实性、合法性、关联性，三者相互联系，缺一不可。原告提交的第1组证据工程结算单虽是复印件，但与被告提交的第1组证据账目清单内容相一致，本院认为该组证据与本案待证事实关联性高，本院认定该证据对本案待证事实具有较大证明力，此组证据本院予以采信；原告提交的第2组证据移交协议和财产清单，对其真实性、合法性，虽被告无异议，但对本案待证事实无直接证明力，对其关联性本院不予采信；原告提交的第3组证据徐绍得结算的清单，只能对本案待证事实起到佐证的作用，证明力较小，不作为定案依据。被告提交的第1组、3组证据，因原告无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；被告提交的第2组证据，本院认为与本案待证事实关联性不足，不能直接证明杨国中所施工范围就是原告施工工程出现质量问题且需作返工维修，对此证据，本院不予采信；被告提交的第4组证据，此组证据只能证明原告针对施工尾款向县劳动监察局投诉的事实，并不能直接证明施工尾款系维修金，此组证据，本院不予采信；对证人肖凌宁、杨国中的证言，证人肖凌宁与被告存在利害关系，其证言不具有证明力；证人杨国中的证言，不能证明返修工程与原告施工存在关联性，两位证言在没有其他证据加以佐证下，对两位证人证言，本院不予采信。
经举证、质证，庭审审理，本院确认如下法律事实：
2012年11月，原告与被告法定代表人李和祥口头约定，被告将其承包的国道214线双江县城过境公路工程中的人行道、中央分隔带工程交由原告进行施工，原告在其施工期间，被告派技术员现场参与，原告按约定如期进行施工，被告先后分四次向原告共支付工程款960000元，剩余工程款2013年11月26日进行结算，尾款为523781元。结算后的第五天，在原告多次催要下，被告让其财务人员通过银行转账方式向原告支付了400000元，剩余123781元，被告一直未给付。对此纠纷，原告于2015年1月29日向双江自治县劳动监察大队进行了投诉，但未能得到解决，为此，原告向法院提起了诉讼，要求被告支付剩余工程款123781元。
另，庭审中，经原、被告双方确认，剩余款项为121431.00元。
针对本案争议焦点，本院作如下评议：
1、本案是承揽合同纠纷还是工程欠款纠纷？
本院认为，根据《合同法》第251条第1款对承揽合同所下的定义，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。实际上，建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，但两者在合同要式性上不同，建设工程合同应当采用书面形式，而承揽合同书面形式和口头形式均可，而且定作人为自然人时多采用口头形式，结合本案，被告双江祥鸿投资有限公司将自己承包的部分工程即国道214线双江县城过境公路工程中的人行道、中央分隔带工程交给第三人即本案原告杨建军完成，双方并未签订任何书面协议；其次，在结算方式上，通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。在本案中，原告杨建军在工程完工后，与被告双江祥鸿投资有限公司于2013年11月26日是制作了一份“杨建军在过境公路人行道工程结算单”，内容明确表明工程款合计1478984元，工程尾款523781元，且注明已“已结清”的字样。显然，双方根据约定，做完工后已计算出价款。综上所述，本院认为，本案应系承揽合同纠纷。
2、工程是否结算？剩余尾款是否是维修金？庭审中，被告辩称，工程未进行结算，2013年11月26日，原告与被告双江祥鸿投资有限公司财务人进行工程结算只是对账，是对施工工程所作的一个预算，会计无资格对工程进行相关工程结算等为由，认为双方的行为不是结算行为。本案中，被告所提交的第1组证据账目清单与原告提交的第1组证据结算清单内容一致，且原告提交的证据系复印件，是被告提交证据前部分的复印件，该证据下部是对原告证据的补充和完善，两组证据经庭审质证，双方共同确认被告欠原告工程尾款为121431.00元。《合同法》第十二条的规定：标的物数量、质量是合同的主要条款内容。第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，原、被告所提交第1组证据上部分载明：“实结工程尾款1483781.00元-960000.00元=523781.00元”，时间是2013年11月26日；被告提交第1组证据下部分载明：“后补尾欠款121431.00元”，时间是2013年12月17日，两次结算，都约定或注明该尾款为工程欠款。综上所述，按施工惯例，双方所实施的行为，本院认为是对原告杨建军工程施工完工后的工程款结算，所结算出尾款不是维修金。
3、35000元的诉讼主张是否应当给付？
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。针对35000元的主张，原告并无证据直接证实被告尚欠其搅拌费。因此，原告要求被告支付投资搅拌站35000元的诉讼主张，本院不予支持。
综上，本院认为，被告将其承包的工程交由原告完成，虽然双方未签订书面合同，但实际工程已经完工，且双方已经经过结算，其原告的合法权益应受到保护，被告在工程完工后未按照结算清单支付剩余工程款，其行为显属不当，应当按照诚实信用原则支付拖欠的款项，原告有权要求被告履行支付义务，因此原告要求被告支付拖欠的工程款121431.00元的请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告双江祥鸿投资有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告杨建军拖欠的工程尾款121431.00元（款交法院转）；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3480元，按《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取1740元，由原告杨建军负担740元，被告双江祥鸿投资有限公司负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审判员 李树宏
二〇一五年八月六日
书记员 李 娟