陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终822号
上诉人（原审原告）牛建成，男，1967年8月4日出生，汉族，住西安市新城区。
上诉人（原审被告）西安恒泽物业管理有限公司，住所地西安市碑林区环城南路东段331号华阳大厦1F101号。
法定代表人夏希春，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ，陕西博硕律师事务所律师。
委托代理人李启旸，陕西博硕律师事务所实习律师。
上诉人牛建成因与上诉人西安恒泽物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初8554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了
审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月1日原告牛建成入职被告公司，任工程部主管，后任华阳大厦项目经理。2017年3月3日原告与公司同事因工作琐事发生争吵，致公安处警。因双方均无明显受伤，遂由双方协商解决。2017年3月15日原告与被告公司负责人顾正煜协商于2017年3月5日解除劳动关系，由原告在两个月内办完离职交接手续，被告支付原告经济补偿17500元，顾正煜并向原告出具书面承诺：“牛建成经理离职后，两个月内如工作交接完成，可于2017年5月15日到财务领取工资以外款项人民币壹万柒仟伍佰元正〈恒泽物业财务部〉顾正煜2017.3.15”。在履行过程中，双方发生争执，致承诺未实际履行。原告与被告公司另一负责人夏仲阳重新协商离职事宜，并于2017年3月24日办理完离职交接手续。当日，原告通过微信向夏仲阳发送离职手续交接表，告知手续交接完成情况。2017年4月20日原告通过手机短信向夏仲阳索取年终奖，夏仲阳于2017年4月26日通过个人账户向原告支付41600元。2017年5月17日原告申请劳动争议仲裁。2017年8月4日西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2017）370号仲裁裁决。原告不服，诉至本院。庭审中，双方确认原告离职时间为2017年3月5日。另查，2017年3月13日被告公司财务人员江海芸通过个人账户向原告支付6033元。2016年3月至2017年1月原告领取工资总额为66097.5元。案件审理过程中，本院组织双方当事人进行调解，终因差距过大未果。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，反驳对方的主张，也应当提供证据或者说明理由。本案中，原被告双方协商一致解除劳动关系，有双方均提供的离职申请表、离职交接表为证。原告主张被告违法解除劳动关系，被告辩称原告未办理完离职交接手续，均与事实不符，不予确认。原告主张的经济补偿金，在仲裁程序即已提出，后虽变更为赔偿、又在诉讼中明确为补偿，多有反复，但不属新增加的请求，在本案审理范围之内。原告该项主张符合法律规定，应予支持。庭审中，双方对夏仲阳支付原告的41600元的性质存在争议。原告主张该款是其2016年度年终奖金，应当计入工资收入。被告辩称该款是其公司与原告达成解除劳动关系协议后支付给原告的全部补偿款项，包括顾正煜承诺的17500元在内，后被告公司又反悔上述陈述，称该款是夏仲阳个人支付给原告，与其公司无关，并解释第一次辩称意见是因代理人与公司核实情况失误造成。因被告就同一问题的陈述前后矛盾，首次陈述的意见与原告手机短信记载的向夏仲阳索要年终奖、之后夏仲阳支付41600元的事实不符，且无其他证据佐证；被告反悔后的意见未提供夏仲阳个人与原告之间存在某种付款基础事实的证据，且对出现反悔情况的解释不能令人信服，本院对被告的两次陈述意见均不予采纳。结合原告与夏仲阳的手机短信内容、被告当庭对夏仲阳为其公司负责人之一的陈述、双方均提供的离职申请表上“公司负责人意见”栏签有“同意夏仲阳”的内容等证据，本院对原告的陈述予以采信，综合认定夏仲阳于2017年4月26日通过个人账户向原告支付的41600元为被告公司支付给原告的2016年度年终奖，应当依法计入原告的劳动报酬。据此，原告离职前十二个月的平均工资应为9477.54元，被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金42648.93元（9477.54元×4.5个月＝42648.93元）。原告主张的数额有误，应予纠正。同时，因顾正煜书写的承诺最终未能履行，对原、被告双方不具有约束力，原告既已通过仲裁司法程序寻求救济，又要求被告支付顾正煜承诺的17500元，属于多头、重复索取，不符合法律规定，不予支持。原告主张的4.5个月双倍赔偿金，与其主张的解除劳动关系的经济补偿金相互矛盾，且无事实依据，依法不予支持。原告主张的未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资10300元及2017年2月、3月工资，虽未经仲裁，但与本案讼争的事项有不可分性，且被告对此进行了实体答辩并提供相应证据，本院可以合并审理。因原、被告双方系协商一致解除劳动关系，并不具备用人单位需额外支付一个月工资后提前三十日书面通知解除劳动关系的情形，原告该项主张不予支持。关于2017年2月工资，庭审中双方对2017年3月13日被告公司财务人员江海芸通过个人账户向原告支付6033元的性质存在争议。原告主张该款是被告履行顾正煜承诺的定金，但该陈述在法理逻辑上与顾正煜书写的承诺书相矛盾，承诺尚未书写，不存在履行之说，原告所诉于理不通，本院不予采信。结合江海芸为被告公司财务人员的事实，且原告认可江海芸转款行为是被告公司职务行为，以及6033元与原告2016年3月至2017年1月工资数额基本相符的情况，本院采信被告的辩称意见，认定该笔转账是被告支付给原告的2017年2月工资。因此，原告诉请的2017年2月工资，属于重复索取，不予支持。关于2017年3月工资，原告自述其3月份工作至3日，被告亦辩称其公司仅应支付原告3月份3天工资，本院予以确认。因被告系一次性向原告发放2016年度年终奖，故原告2017年3月工资应以其2016年3月至2017年2月期间月平均标准工资6010.88元为计算基数，一次性发放的年终奖不应计算在内，则原告2017年3月工资应为829.08元（6010.88元÷21.75×3＝829.08元）。原告主张的数额有误，应予纠正。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，原告在职期间被告未与其签订书面劳动合同属实，但因未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额是对用人单位的惩罚，并非工资属性，被告应当向原告支付两倍工资差额的仲裁时效已过，而原告主张的2016年3月1日至2017年2月28日不在被告依法应当支付两倍工资差额的期间段，原告该项主张不符合法律规定，不予支持。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位未能安排职工休年假的，对职工应休未休天数，应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假一般不跨年度安排，因而受一年仲裁时效的限制。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，并支付未休年休假工资报酬。本案中，原告提供的养老保险个人账户能够证明其累计工作时间截止2016年时已满20年，享有带薪年休假15天。被告未安排原告带薪休假属实，应向原告支付2016年度应休未休的15天带薪年休假工资差额及2017年在职期间折算的2天带薪年休假工资差额。因计算未休年休假工资报酬的月工资不包含加班工资、年终奖等在内，本院以原告2016年3月至2017年2月期间月平均标准工资6010.88元为计算基数，被告向原告支付未休年假工资差额应为9396.32元﹙6010.88元÷21.75×17天×200%＝9396.32元﹚。原告主张的84857元，计算期限、天数、数额均有误，应予纠正。原告主张的加班费，虽未经仲裁，但与争议的工资等事项有不可分割的关系，可以与本案合并审理。但原告未提供有效证据证明其具有加班事实，其该项请求，不予支持。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续。原告该项主张符合法律规定，应予支持。原告主张的补缴社保及补缴社保差额的问题，不属人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。原审判决：一、西安恒泽物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付牛建成2017年3月工资829.08元。二、西安恒泽物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付牛建成解除劳动合同经济补偿金42648.93元。三、西安恒泽物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付牛建成未休年休假工资差额9396.32元。四、西安恒泽物业管理有限公司于本判决生效后十日内为牛建成出具解除劳动合同的书面证明。五、西安恒泽物业管理有限公司于本判决生效后十五日内为牛建成办理社会保险关系转移手续。六、驳回牛建成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由西安恒泽物业管理有限公司负担（此款原告已预付，被告应当在支付上述款项时一并支付原告）。
原审宣判后，牛建成、西安恒泽物业管理有限公司不服，分别向本院提出上诉。
牛建成上诉称并辨称，1、原审判决认定事实不清。原审法院仅仅是以实发工资一栏的数额认定上诉人月平均标准为6010.88无实有不妥之处(未将上诉人的医疗保险费、工伤保险费和生育保险费、失业保险、养老保险等社会保险费，奖金、津贴、补贴等纳入工资中)。原审法院征当事人无异议的证据中有：被告提供的工资表，其中应扣社保324元(有基本养老缴费凭证为证)、应扣个税165元应该算为上诉人的工资，并且按照个税165元计算，上诉人每月平均工资为8000元。2、被上诉人应为上诉人补缴2013年3月至2017年3月社保费用。根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项及《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第九条的规定，被上诉人应为上诉人补缴社保。3、根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照《劳动合同法》第八十二条之规定向劳动者支付两倍的工资。因上诉人在职期间被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，故被上诉人应支付上诉人2016年4月6日至2017年3月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额120027.30元。4、因上诉人自2013年3月至2016年3月未休年休假，故被上诉人应支付上诉人未休年休假工资及赔偿金47448.28元。5、因上诉人在职期间，被上诉人每周安排上诉人加班6.5小时，故2年时间被上诉人安排上诉人加班天数为(6.5小时／周×52周／年×2年)÷8小时／天=84.5天。加班工资为(84.5天÷21.75天／月)×11466.17×200％=89093.46元。6、判令被上诉人按照写给上诉人的承诺，履行给上诉人协议约定的17500元。7、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因上诉人是在受到被上诉人的胁迫情况下，不得己答应了解除劳动关系，故法院二审应判令被上诉人支付未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资。8、因被上诉人未按照协议履行自己做出的承诺，属于违约行为，故法院二审应判令被上诉人支付上诉人2017年2月份工资11466.17元、三月份5天工资2635元。8、因被上诉人违法解除了与上诉人的劳动关系，故法院二审应判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金103195.53元。综上，上诉人牛建成请求二审法院依法撤销原审民事判决，支持上诉人的全部上诉请求。
上诉人西安恒泽物业管理有限公司上诉称并辨称，1、被上诉人在原审《民事起诉状》第三项经济补偿金、第七项月工资的诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序，原审法院应当不予审理并驳回其起诉。（1）原审庭审中，上诉人与被上诉人均对碑劳仲案字(2017)370号《仲裁裁决书》的真实性予以认可。根据《仲裁裁决书》记载，被上诉人提起劳动仲裁的一项仲裁请求为“经济补偿”79200元，根据被上诉人一直所主张的计算方式(9900×4×2＝79200)，该请求实际为经济赔偿金。更重要的是，被上诉人在仲裁庭审中将该项仲裁请求明确为违法解除劳动合同经济赔偿金79200元。原审法院当庭询问被上诉人劳动仲裁阶段主张的是经济赔偿金还是经济补偿金，被上诉人表示记不清楚。据此，被上诉人在原审庭审中主张支付经济补偿金的诉讼请求，没有经过仲裁程序应当予以驳回，但是原审法院直接认定被上诉人在仲裁程序主张了经济补偿金，完全悖离了《仲裁裁决书》所确认的事实。（2）另外，《仲裁裁决书》中，被上诉人在仲裁阶段同样未对2017年2月份、3月份工资提出请求，上诉人在辩论意见及代理词中均强调了该观点，因此被上诉人起诉状中主张的加班工资及双倍赔偿金同样未经劳动仲裁前置程序，依法应当不予审理并驳回起诉。2、原审法院认定事实不清且适用法律错误，在被上诉人提出并与上诉人协商一致解除劳动关系的情况下，上诉人不应向其支付经济补偿金。在本案原审中，上诉人出示的证据《离职申请表》载明，被上诉人是离职申请人，因此是其主动向上诉人提出申请离职的。针对该证据，被上诉人在庭审中认可是其提交的，同时辩称《离职申请表》是被迫签订，但其没有提供任何证据予以佐证，因此不应予以采信。一审法院未能查清事实，以双方协商一致解除劳动合同为理由判令被告支付经济补偿金，没有法律依据。《劳动合同法》第四十六条第(二)项仅对《劳动合同法》第三十六条“双方协商一致解除合同”的情形中的“用人单位提出解除合同”的一种情形规定为用人单位应予支付经济补偿金。因此，对于“劳动者提出解除合同”的情形，依法不予支付经济补偿金。综上，上诉人西安恒泽物业管理有限公司请求二审法院依法撤销原审民事判决第一、第二项，改判驳回牛建成要求上诉人支付经济补偿金和3月份工资的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人牛建成承担本案一、二审诉讼费用。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人牛建成于2013年3月1日入职上诉人西安恒泽物业管理有限公司，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2017年3月5日，牛建成与西安恒泽物业管理有限公司经协商解除了劳动关系，故原审判令西安恒泽物业管理有限公司支付牛建成解除劳动关系经济补偿金42648.93元并无不妥。牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司支付其违法解除劳动关系经济赔偿金89100元，因与其要求的补偿金相互矛盾，且该请求未经仲裁前置程序，故其该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司支付其2013年3月至2016年2月未休年休假45天的三倍工资及赔偿金142344.84元的问题。因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效期间为一年，故原审以牛建成2016年度应休带薪年休假15天及2017年在职期间折算的2天带薪年休假，计算出西安恒泽物业管理有限公司应支付牛建成未休年休假工资9396.32元并无不妥。牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司支付其未休年休假赔偿金无法律依据；其要求对判决第三条未休年休假工资差额重新认定为12792元，因与其该项上诉请求重复，故本院对此不予支持。
关于上诉人牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司按照承诺，发放给牛建成工资以外款项17500元的问题。虽然西安恒泽物业管理有限公司负责人顾正煜于2017年3月15日承诺“牛建成经理离职后，两个月内如工作交接完成，可于2017年5月15日到财务领取工资以外款项人民币壹万柒仟伍佰元正”，但此后牛建成申请劳动争议仲裁，本案进入诉讼程序，故该承诺实际并未履行。在此情况下，牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司支付该笔款项，属于重复索取，该请求本院不予支持。
关于上诉人牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司支付未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资11466.17元的问题。因上诉人牛建成的该项诉请未经仲裁前置程序，故本院对此不予支持。
关于上诉人牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司为其补缴2016年2月至2017年3月期间社会保险费、基本养老费的差额的问题。因上诉人牛建成的该项上诉请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，故本院对此不予处理。
关于上诉人牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司支付其2015年2月28日至2017年3月1日期间的加班费89093.46元的问题。因上诉人牛建成的该项诉请未经仲裁前置程序，故本院对此不予支持。
关于上诉人牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司支付其2013年4月1日至2017年2月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额256421.97元的问题。因上诉人牛建成的该项诉请已超过民诉法规定的两年诉讼时效，故本院对此不予支持。
关于上诉人西安恒泽物业管理有限公司上诉要求不予支付牛建成解除劳动关系经济补偿金42648.93元的问题。因双方系协商一致解除了劳动关系，故上诉人西安恒泽物业管理有限公司的该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人西安恒泽物业管理有限公司上诉要求不予支付牛建成2017年3月工资829.08元的问题。因牛建成在申请仲裁时，未要求西安恒泽物业管理有限公司支付其2017年2、3月份工资，原审判令西安恒泽物业管理有限公司支付牛建成2017年3月工资829.08元不符合法律规定，上诉人西安恒泽物业管理有限公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。上诉人牛建成上诉要求西安恒泽物业管理有限公司支付其2017年2月份工资11466.17元、3月份工资2452元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初8554号民事判决第二、三、四、五、六项；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初8554号民事判决第一项即：西安恒泽物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付牛建成2017年3月工资829.08元；
三、驳回牛建成的其他上诉请求；
四、驳回西安恒泽物业管理有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费20元，由牛建成、西安恒泽物业管理有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 石
审判员 许 超
审判员 陈洁婷
二〇一八年三月十三日
书记员 孙莎莉