重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终40号
上诉人（原审原告）：徐波，男，1991年2月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：徐万洪，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：肖翼，男，1996年3月2日出生，汉族，住重庆市云阳县。
被上诉人（原审被告）：蒲美，女，1994年10月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。
被上诉人（原审第三人）：张启红，女，1974年9月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人徐波因与被上诉人肖翼、蒲美、张启红合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2017)渝0235民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
徐波上诉请求：撤销一审判决，由二审人民法院依法改判。本案的一、二审案件受理费由肖翼、蒲美承担。事实和理由：原审法院认定徐波与肖翼是合伙关系错误，徐波提供了其个体工商户的营业执照，上面清楚表明经营者有且只有徐波一人，双方没有签订合伙协议并且肖翼也没有出资。所以肖翼与徐波不是合伙关系，肖翼应当返还徐波的工程款。
肖翼、蒲美、张启红未参加本案二审审理，也未向法庭提交书面答辩意见。
徐波向一审法院起诉请求：1、判令肖翼、蒲美返还徐波工程款6万元；2、诉讼费由肖翼、蒲美承担。事实和理由：2017年3月31日，徐波委托蒲美与张启红签订装修合同，工程现在基本完工，但工程款6万元被蒲美的男友肖翼领取，且拒不返还。为维护徐波的合法权益，起诉请求法院支持徐波的诉讼请求。
一审法院认定事实：肖翼、蒲美系男女朋友关系。徐波于2016年10月25日以自己的名义登记成立了云阳县御海源家具店，蒲美在该店从事装饰设计工作。2017年3月，张启红经人介绍与肖翼就房屋装饰进行了协商。同年3月31日，张启红作为甲方与作为乙方的云阳县御海源家具店签订《工程承包合同书》，约定工程内容为装饰张启红位于云阳县亮水坪13栋704、25栋203的房屋两套，工程总价款为13万元。蒲美代表乙方在该合同上签字。合同签订时，张启红支付了1000元定金给肖翼。合同签订后，张启红又给肖翼支付了首期工程款2万元，付款时徐波亦在场，第二期工程款5万元支付给了徐波，后张启红又通过银行账户转给蒲美4万元工程款，蒲美将该款转交给肖翼。云阳县御海源家具店经营期间，承接了多项装饰工程，其中承接的云阳县亮水坪7栋204朱成碧家的房屋装饰工程中，徐波收取了2万元工程款，肖翼收取了13800元工程款。2017年，徐波与肖翼共同注册成立了重庆义鹏装饰责任有限公司，徐波与肖翼各享有60%、40%的股份，云阳县御海源家具店遂于同年5月26日注销。
一审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点是，徐波与肖翼之间系何种法律关系。本案中，张启红、证人金春艳均证实徐波与肖翼系合伙关系，证人李继勋亦证实肖翼以“老板”的身份从事业务，且从肖翼收取张启红2万元装修首付款，徐波在场而未提出异议，以及徐波与肖翼均收取了所承接的多项装饰工程的款项，二人在后来注册成立的重庆义鹏装饰责任有限公司中各享有股份等事实来看，基本能够认定徐波与肖翼系合伙关系。我国民法通则规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利；合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。根据上述法律规定，合伙关系的合伙人都有合伙营业事务的执行权，徐波和肖翼收取张启红装饰工程款的行为，均系执行合伙营业事务，在双方未进行合伙清算前，徐波即主张肖翼收取的款项系侵占其财产权益并要求肖翼返还，其理由不能成立。蒲美与肖翼虽系男女朋友关系，但其没有实际占有工程款，亦不应承担返还工程款的责任；张启红与本案没有关联，不应承担责任。因此，徐波的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条规定，判决：驳回徐波的诉讼请求。案件受理费减半收取650元，由徐波负担。
二审中,徐波向本院提交御海源亮水平四期13栋704、25栋工地人工工资清算表一份，证明：虽然这只是部分垫资情况，但是涉案的整个工程是徐波在垫付前期款项，即蒲美、肖翼并没有出资垫付工程款项，徐波才是该工程的承包方，蒲美只是御海源家具店的员工，肖翼只是在御海源家具店拉业务。因肖翼、蒲美、张启红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。本院对徐波提交的证据认为，该证据的真实性无法确认，也没有其他证据印证。即使该证据是真实的，也无法达到徐波的证明目的。徐波支付工人工资系合伙人执行合伙事务的义务，无法证明徐波与蒲美之间是雇佣关系，肖翼是在徐波处拉业务的人员。本院对该证据在本案中不予采信。
本院在二审中查明事实与一审判决认定的事实是一致的。
针对徐波的上诉请求及其事实和理由，本案的争议焦点在于：1、本案法律关系定性的问题；2、肖翼、蒲美是否应当返还徐波涉案工程的工程款6万元。本院针对前述焦点问题综合评判如下：
首先，根据本案所涉《工程承包合同书》上载明的内容看，张启红系作为合同的甲方身份，御海源家具店和蒲美系作为该合同的乙方身份，经协商一致后均在该合同上签名、盖章，其合同主体是明确的。虽徐波诉称蒲美在该合同上签名，是作为御海源家具店的员工，即系接受御海源家具店负责人徐波的委托而实施的签约行为，是履行职务的行为，但徐波并未对此主张提交确实充分的证据佐证。其次，根据张启红在本案诉讼中的陈述，在各方当事人签订本案所涉《工程承包合同书》时徐波是在场的，也是徐波告知张启红本案所涉工程其与肖翼、蒲美系合伙关系。现徐波主张因该工程系肖翼联系而来，在与张启红谈业务时，是为了方便谈合同才说其与蒲美、肖翼是合伙关系，但徐波也未就该主张举示相应的证据证明。其三，本案所涉《工程承包合同书》订立后，在履行合同的过程中，张启红先后分别向肖翼、徐波、蒲美支付了定金1000元和装修首付款2万元、第二期装修款5万元、工程款4万元。虽徐波诉称张启红支付给肖翼的2万元装修首付款时其并不在场也不知情，但根据张启红的陈述，在支付2万元时徐波、肖翼与一个拉材料的人均在场。即使徐波在张启红支付2万元装修首付款时不在场，就常理而言，如果徐波对肖翼收取工程款不予认可，其在收到第二期装修款后，理应对张启红支付定金与第一期装修款的支付方式、支付对象提出异议，然而徐波的事后默示收款等行为与常理不相符。其四，根据徐波的陈述，御海源家具店虽系其个人出资，但该事实并不影响其在经营过程中与他人就某种具体事务进行合伙的行为，从御海源家具店和蒲美与张启红签订本案所涉合同的主体和履行合同的行为即蒲美和肖翼均有收取工程定金、两次收取工程款、照看工程现场等行为，并结合御海源家具店注销后，徐波与肖翼于2017年5月26日共同注册了成立了重庆义鹏装饰责任有限公司，并各享股份的事实看，蒲美与肖翼抗辩称其与徐波之间系合伙关系的主张具有高度可能性。一审法院对此的认定是正确的。因双方当事人之间存在合伙关系，在双方对合伙中的收款方式和主体没有明确约定的情况下，蒲美、肖翼作为合伙一方收取本案所涉工程定金和部分工程款的行为并无不当。迄今为止双方没有对合伙进行结算的情况下，徐波直接诉讼要求蒲美、肖翼返还其收取的工程款6万元无事实和法律依据，一审法院对徐波的该诉讼请求予以驳回是正确的。
综上所述，徐波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由徐波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 洪
审 判 员 李学文
审 判 员 铁晓松
二〇一八年一月二十三日
法官助理 陈俊颖
书 记 员 唐 垚