宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终690号
上诉人（原审原告、案外人）：中国建设银行股份有限公司宁夏区分行，营业场所宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰西街98号。
负责人：郑海峰，该行行长。
委托诉讼代理人：余志明，宁夏三略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：杜志强，男，1995年5月22日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：施政，宁夏搏强律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：姚鹰，男，1963年10月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
原审第三人（被执行人）:银川恺祥达房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区溪桥花园2号商业楼1单元601室-602室。
法定代表人：姚鹰，该公司总经理。
原审第三人（被执行人）：阿拉善盟恺祥达开发有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟左旗巴彦浩特镇西路公会俱乐部东侧。
法定代表人:季辉平，该公司总经理。
上诉人中国建设银行股份有限公司宁夏区分行因与被上诉人杜志强、原审第三人姚鹰、银川恺祥达房地产开发有限公司、阿拉善盟恺祥达开发有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初字3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人中国建设银行股份有限公司宁夏区分行（以下简称建行宁夏分行）上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初字3034号民事判决，改判中止执行第三人银川恺祥达房地产开发有限公司（以下简称银川恺祥达公司）在上诉人处设立的保证金账户×××中的保证金，暂缓将已扣划资金支付给被上诉人并返还给上诉人；2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定”债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。该对顶中的特定化和一审法院中所说的固定化并非同一概念，涉案保证金账户在使用过程中，账户内的资金根据业务发生的情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出款项均用于保证金的退还与扣划，未用于非保证金业务的日常结算，即上诉人可以控制该账户，第三人银川恺祥达公司对账户内的资金使用受到限制，该账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化和转移占有的要求，故该案所设质权依法设立。
被上诉杜志强辩称，第三人银川恺祥达公司在上诉人处的按揭贷款保证金在形式和内容上均不符合担保法中关于动产质押的相关规定，上诉人与银川恺祥达公司未签订质押合同，涉案资金账户对优先受偿的主债权种类、数额，担保的范围约定不明，账户中的资金金额有变动并不确定，涉案资金账户和主债权不具有明确的一一对应关系，资金账户未特定化，本案主要证据《商品房销售贷款合作协议》中明确约定建立保证金账户制度是为履行担保责任，显然涉案资金项目不属于动产质押，应视为债权性质的担保，被告对该款项不享有优先受偿的权利，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
原审第三人姚鹰、银川恺祥达公司、阿拉善盟恺祥达开发有限公司经本院合法传唤未接受询问，也未提交书面答辩意见。
建行宁夏分行向一审法院起诉请求：1.中止执行第三人银川恺祥达公司在原告处设立的保证金账户×××中的保证金；2.暂缓将已扣划资金支付给被告，并将已扣划资金返还给原告。
一审法院认定事实：因被告杜志强与第三人姚鹰、银川恺祥达公司、阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，该院于2015年9月1日作出（2015）兴执字第3512-1号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人姚鹰、银川恺祥达公司、阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司名下的银行存款1024419元或查封、扣押其价值相当的财产。2015年10月8日该院向中国建设银行股份有限公司银川市东城支行发出（2015）兴执字第3512号协助划拨（提取）存款通知书，要求该支行协助划拨第三人银川恺祥达公司在该支行的存款689419元。同日，该支行向该院出具了协助划拨（提取）存款通知书（回执），并将银川恺祥达公司在该支行的存款689419元划拨至该院账户。原告认为该资金是质押给原告的，原告有优先受偿权，人民法院扣划该保证金的行为已严重侵害原告的权益。为此原告向该院提出异议申请，请求：一、中止执行第三人银川恺祥达公司在原告处设立的保证金账户×××中的保证金；二、暂缓将已划扣的资金支付给杜志强，并将已划扣的689419元返还异议人。该院于2015年12月24日作出（2015）兴执异字第100号执行裁定书，裁定:撤销该院于2015年10月8日向中国建设银行股份有限公司银川市东城支行发出（2015）兴执字第3512号协助划拨（提取）存款通知书，退还划拨的被执行人银川恺祥达公司在异议人处设立的保证金账户×××中的保证金689419元。被告不服该民事裁定书向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出复议，宁夏回族自治区银川市中级人民法院以（2016）宁01执复字13号执行裁定书，裁定：一、撤销该院（2015）兴执异字第100号执行裁定。二、发回该院重新审查。该院依法另行组成合议庭进行了审查，并于2016年3月22日作出（2016）宁0104执异字第35号执行裁定书裁定驳回异议人中国建设银行股份有限公司的异议申请。原告在法定期限内提起执行异议之诉。
一审法院另查明，2012年1月10日，原告与第三人银川恺祥达公司签订《商品房销售贷款合作协议书》，约定，第三人原告对符合贷款的购房人购买银川恺祥达公司开发建设并依法销售的座落于银川市清河南街武警医院南侧的经批准命名为”宁清园”的商品房发放个人住房按揭贷款；第三人银川恺祥达公司在中国建设银行东城支行开设一般结算账号为×××，保证金账号为×××；第三人银川恺祥达开发有限公司承诺贷款额度内，对每一购房人向原告借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息及原告为实现债权而发生的有关费用；保证期限从原告与借款人签订的借款合同生效之日起至第三人银川恺祥达公司为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交原告保管之日止；第三人同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，原告从其在原告处开立的存款账户中直接扣划；本合作协议期限二年，从本协议生效之日起计算。合作期满后，双方可另行协商是否延长合作期限。合作期满后，第三人银川恺祥达公司依照本协议的约定对借款人承担的有关连带责任保证条款均不受合作期限限制，继续有效；为履行担保责任，需建立保证金账户制度。即第三人银川恺祥达公司除在原告开立售房资金结算户外，再建立保证金存款账户，将不少于购房人贷款金额10%的资金作为保证金，存入该账户内。保证金原则上不能支用。但借款人如能按期履约还款，第三人银川恺祥达公司可根据按揭贷款余额的变化，一个月调整一次，如购房人连续三个月不能按期偿还贷款时，原告可直接从第三人银川恺祥达公司保证金账户内扣收，扣收后的保证金账户第三人银川恺祥达公司要及时补足，否则原告有权拒绝受理第三人银川恺祥达公司担保的任何贷款。
一审法院还查明，原告于2015年8月24日从涉案保证金账户”×××”扣划3000元至许文祥贷款账户”×××”，扣划6200元至雷虎贷款账户”×××”。并于2015年10月27日出具证明载明：”兴庆区人民法院：银川恺祥达公司于2012年1月1日与我行个人贷款中心签订按揭协议，由个贷中心办理位于银川市清河南街武警医院南侧”宁青园”楼盘项目按揭贷款，截止2015年10月27日止，尚有存量贷款51笔，贷款余额144074493.82元，其中逾期贷款三笔，余额897856.98元。特此证明。”
一审法院认为，本案为原告对该院作出的（2016）宁0104执异字第35号执行裁定书不服提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条”对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”故本案审理焦点问题即原告对第三人银川恺祥达公司存入保证金账户内的689419元是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定”第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：”债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”原告及第三人银川恺祥达公司签订的《商品房销售贷款合作协议》仅约定：”如购房人连续三个月不能按时偿还贷款，原告可直接从第三人保证金账户内扣收”，双方未单独订立书面质押合同，对所担保的范围、债务人履行债务的期限均未明确约定。另银川恺祥达公司存入保证金账户的金额约定为不少于购房人贷款金额10%的资金，因购房人贷款金额随还款数额变动，又约定第三人银川恺祥达公司可根据按揭贷款余额的变化，一个月调整一次，故该保证金账户数额未固定化，不符合对于金钱质押关于特定化的要求及质权人完全控制银行账户的要求，故该条款的约定并未形成有效质押，综上，对原告的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的解释》第八十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告中国建设银行股份有限公司宁夏区分行的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院依职权调取尾号为7496账户的交易明细一份，经双方质证，上诉人建行宁夏分行对该证据的真实性、合法性认可，但因交易明细中缺少2015年9月至2015年12月期间的流水记录，对关联性不完全认可；被上诉人杜志强对该证据的真实性、合法性和关联性认可，认为从账户明细中显示出自2012年3月8日起至2015年8月24日，账户内资金一直在不断波动，该账户银行内部也未标明账户类型为保证金账户。经审查，该证据系从涉案账号开户行调取，对其真实性、合法性、关联性本院予以认可。
本院认为，本案中上诉人建行宁夏分行对第三人银川恺祥达公司名下尾号为7496账户内的资金是否享有排除执行的权利，需审查其是否对该资金享有优先受偿的质权，则应当确定上诉人建行宁夏分行与第三人银川恺祥达公司之间是否存在质押合意以及质权是否设立。第一、关于是否存在质押合意的问题。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：”设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间”。本案中依据上诉人与第三人银川恺祥达公司签订的《商品房销售贷款合作协议书》第十一条约定，银川恺祥达公司在建行宁夏分行开立保证金账户，将不少于购房人贷款金额10%的资金作为保证金，存入该账户内。第五条约定，银川恺祥达公司同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，建行银行从其在建行宁夏分行处开立的存款账户中直接扣划的内容可以确认，建行宁夏分行与银川恺祥达公司之间协商一致，银川恺祥达公司为建行宁夏分行对购买坐落于银川市清河南街武警医院南侧命名为”宁青园”的商品房发放个人住房按揭贷款设立保证金账户，建行宁夏分行对银川恺祥达公司设立的保证金账户取得控制权。如购房人连续三个月不能按时偿还贷款时建行宁夏分行取得对尾号为7496账户的优先受偿权，故上述约定符合《中华人民共和国物权法》第二百一十条关于设立质押合同的一般性条款规定，建行宁夏分行与银川恺祥达公司对设立保证金账户的约定应形成了书面质押合同。第二、关于涉案质权是否设立的问题。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条：”质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，交付行为应被视为设立动产质权的生效条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：”债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。本案中银川恺祥达公司在建行宁夏分行处设立了尾号为7458和7496的账户，与《商品房销售贷款合作协议书》中约定的一般结算账户和保证金账户一致，即双方已经按照协议为出质金钱开立了担保保证金账户。账户设立后银川恺祥达公司依据双方的约定按一定比例在该账户缴存了保证金。因尾号7496账户开立在建行宁夏分行处，建行宁夏分行作为质权人取得对涉案尾号为7496的账户的控制权，符合出质金钱移交债权人占有的要求。故涉案质权依法设立。涉案尾号为7496的账户在使用过程中自2012年3月8日至2015年10月9日尾号为7496的账户发生的业务虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，其中，存入的保证金，因货币为种类物，不应区分存入款项交易描述，一旦存入即由建行宁夏分行占有，另两笔收回的贷款本息是因购房人存在合同中约定的连续三个月不能偿还贷款时，建行宁夏分行从保证金账户内扣收的情形，属于实现质权的情形，故尾号为7496的账户符合金钱作为质权的特定化和转移占有的要求。综上，原审法院适用法律错误，上诉人建行宁夏分行的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初字3034号民事判决；
二、停止对第三人银川恺祥达房地产开发有限公司账号为×××账户中689419元存款的执行。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由被上诉人杜志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 邢雪梅
代理审判员 杨 玫
二〇一七年七月六日
书 记 员 王小茹