浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第1282号
上诉人（原审原告）：中岭建设集团有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道万寿路111号
法定代表人：李冬明，该公司董事长。
委托代理人：黄建军，该公司工作人员。
委托代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省黄岩中学，住所地：浙江省台州市黄岩区西城街道罗家汇村。
法定代表人：陈志光，校长。
委托代理人：徐三元。
委托代理人：杨林富。
上诉人中岭建设集团有限公司（以下简称中岭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄民初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人中岭公司的委托代理人江志东、黄建军，被上诉人浙江省黄岩中学（以下简称黄岩中学）的委托代理人徐三元、杨林富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年8月，被告黄岩中学就新校区清献园仿古园林工程向社会公开招标，温岭市宏达建筑工程有限公司（2013年11月11日经核准变更为原告中岭公司）以308.25万元中标。双方于2008年9月25日签订《黄岩中学新校区清献园仿古园林工程承包合同》，约定：“工程内容：设计图纸范围的土建、市政、安装、园林、土石方工程；资金来源：自筹；承包范围：发包人提供的施工图纸所包含的园林、绿化、仿古建筑等工程；合同工期：2008年9月29日-2008年12月8日；合同价款：308.25万元，采用固定价格（单价）方式确定；监理单位委派的工程师：张云剑，发包人派驻的工程师：徐三元，项目负责人：郑秒才；发包人委托承包人办理的工作：施工许可证办理；隐蔽工程和中间验收：工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收……工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工；工程量确认：承包人应按专用条款约定的时间、向工程师提交已完工程量的报告。工程师在接到报告后7天内按设计图纸核实已完成工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加……对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量；工程设计变更：施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。承包人在施工过程中提出的合理化建设涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用的，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。实际施工中，涉及到工程量的归属由发包人确定。当本工程需要变更时，应经发包人设计单位、监理单位认可后出具变更联系单；工程竣工：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程款支付：在确认计量结果后14天内，发包方应向承包人支付工程款的75%。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项；工程担保：履约担保金融为中标价的5%”等条款。合同签订后，原告进场施工，工程于2009年完成，但未经竣工验收，并于2010年左右交付被告使用，被告根据工程进度陆续向原告支付工程款386万元。另查明：原告自称工程实际施工中在多项项目中增加了工程量，被告予以否认。被告将本案工程提交黄岩区固定资产投资审计中心进行审计，该中心于2012年12月31日出具了一份阶段性审计报告，因本案工程施工图没有相应资质的设计单位盖章，工程联系单、承包商联系单、零星工程量清单、太湖石过磅单等资料无业主监理签字、无设计单位及人员盖章或签字，无竣工验收报告等原因，工程量无法计算，不予审计。原告遂于2014年3月11日向本院起诉，本院受理后，依据原告申请，依法委托台州市建工造价咨询有限公司对工程造价进行审计，该公司于2015年10月26日出具了一份工程造价咨询报告书［台建工鉴字（2015）1003号］，结论为：1、清献园绿化工程，无争议造价部分：286662元，争议造价部分：23770元，仿古建筑东侧园路往右部分绿化属于争议部分；2、清献园园林景区工程，无争议造价部分：841843元，争议造价部分：（1）土方，争议部分：283418元（被告认可222962元）；（2）深水区挡墙，争议部分：706714元（被告认可493425元）；（3）松木桩，争议部分：982414元；（4）石渣，争议部分：31719元；（5）菠萝格增加费，争议部分：89899元；（6）湖石，争议部分：549890元（被告认可157653元）；3、清献园给排水工程，无争议造价部分：20722元；4、清献园电气工程，无争议造价部分：44425元，争议造价部分：20508元，镀锌扁钢属于争议部分；5、文化馆古建筑工程，无争议造价部分：1458746元，争议造价部分：（1）木材变更增加造价，争议部分：169120元；（2）松木桩，争议部分：26267元；（3）吊顶，争议部分：10932元；6、文化馆电气安装工程，争议造价部分：7255元，图纸未签字盖章属于争议部分；7、设计费，无争议部分：80000元；8、盆景零星工程，无争议部分：370000元。以上无争议造价部分共计3102398元，争议部分造价共计2901906元（包括被告自认的三项共计874040元）。对上述争议部分，原告仅自行制作了竣工图进行结算，但均无法提供有被告单位或监理公司盖章或者负责人签字的变更联系单、工程竣工结算报告及完整结算资料的原件。以上事实，有原告提供的招标文件、投标函、施工合同、设计变更联系单六份、零星工程量清单及附图、园林工程费用表、工程决算书、仿古建筑工程决算书、园林工程决算书等复印件、隐蔽工程检查验收记录、竣工资料三册等复印件以及被告提供的工程款支付清单及发票、会议纪要、黄岩中学清献园项目（结算）监理意见、黄岩区固定资产投资审计中心审计报告、无签字许可的开工报告、要求解决一期工程建筑及结算中存在问题的请示、招标文件、投标函、施工合同、过磅单、浙江工程建设监理公司黄岩中学迁建工程项目监理部出具的三份说明、购买灯具等材料的发票或付款凭据复印件等证据予以证实。
原审法院审理认为，原、被告签订的施工合同，系双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，原、被告均应按约履行。现工程虽未经竣工验收，但已实际交付被告使用，被告应按照工程量支付相应的工程款。涉案工程是关系社会公共利益、公众安全的共用事业项目，该工程依法进行了招投标，并确定明确的施工范围和工程量，原告主张超过施工范围和工程量进行结算，应对工程变更及增加工程量的合法性及数值承担举证责任。对双方无争议的造价部分3102398元，被告应及时支付给原告。对双方争议的造价部分2901906元，且该部分不属于原告中标时确定的施工范围，按照合同约定应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，原告对此应承担举证责任。审理中，原告对该部分均无法提供有被告单位或监理公司盖章或者负责人签字的变更联系单原件，应承担举证不能的不利后果。其中仿古建筑东侧园路往右部分绿化、吊顶、文化馆电气安装工程等3项，原、被告争执的是施工的主体是哪方，原告未举证，被告提供购买灯具等材料的发票和付款凭据复印件予以反证，故该院对原告要求被告支付该3项工程款的诉请不予支持。对土方、两处松木桩、石渣、湖石、镀锌扁钢等6项，因原告不能提供相应证据，该院仅能依据被告自认的数额确认相应的工程量，故对原告该6项的诉讼请求，以被告自认的数值为准（土方222962元、湖石157653元）。对深水区挡墙项目，原告已施工完工并交付被告使用，被告也未及时就该项目质量或超量完成提出异议或加以制止，被告应按现存挡墙的实际价格706714元支付给原告。对菠萝格增加费及木材变更增加费2项，原告未提供购买相应木材的证据，原告主张该工程款证据不足，该院不予支持。综上，被告应共计向原告支付本案工程款为4189727元（3102398元＋222962元＋706714元＋157653元），减去已支付的3860000元，尚应支付329727元，对原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。原、被告未能及时进行工程款结算，原告自身负有主要过错，对原告赔偿利息损失的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江省黄岩中学在判决生效后10日内支付给原告中岭建设集团有限公司工程款329727元。二、驳回原告中岭建设集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23954元，由原告中岭建设集团有限公司负担20271元，由被告浙江省黄岩中学负担3683元。鉴定费60000元，由原告中岭建设集团有限公司负担30000元，被告浙江省黄岩中学负担30000元。
宣判后，中岭公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，证据不足。一审判决对鉴定结论中有争议的部分全部片面采信被上诉人提出的按原合同的数额，完全错误。1、有关土石方增加部分，人工湖的实际面积比图纸增加近三分之一，但是却按照原图纸的土石量计算工程款，明显错误。2、太湖石部分，被上诉人的代理人在庭审时一方面反驳上诉人方的观点，称每次太湖石运到现场时自己均在场，并且在庭审时出示了所有太湖石的过磅单原件，但是转口却否认太湖石的数量的真实性，只认可原投标文件中的数量。一审法院对此予以认可，忽视了原投标文件对于太湖石的数量只是暂估这一事实。而且，太湖石还在被上诉人处摆放着，实际的数量完全可以重新测算。一审判决对于太湖石也以上诉人不能提供变更单为由否认实际数量，显然错误。3、人工湖底的松木桩，被上诉人予以否认，认为上诉人根本没有施工。而一审判决对于上诉人提出的被上诉人批准发票支付时，被上诉人在场监督的人员意见中已经知情并认可的事实完全不顾。更重要的是，该批准意见中提及的“支付凭证”即是上诉人编制的详细清单，一审判决也未责令被上诉人提供会计凭证，核实实际情况。对于上诉人提供的设计变更图纸、现场监理签字确认的隐蔽工程记录、总监及监理签字确认的竣工图这一系列足以证明实际施工的证据均不予采信。而且，人工湖底实际有无松木桩，即使用最简单、最原始的开挖查探的办法也能查明，一审法院却不予调查，以上诉人无变更联系单为由否认了鉴定结论中认定的数量。4、对于鉴定结论中其他争议部分，如木材是否菠萝格材料的问题等，一审判决均以无变更联系单为由一概不予认可，忽视了本案本身是一个“异型”工程，且变更部分并非全部是隐蔽工程，非隐蔽部分若非被上诉人的拍板决定，根本不可能变更施工，更重要的是被上诉人已经接受了相应的发票并支付了部分的变更、增量工程款。本案无联系单完全是被上诉人的原因，被上诉人自己提供的证据就证明了这一事实。因为从一开始，被上诉人在招标时，提供的设计图纸就是“白图”，而非“蓝图”。而后盆景园工程，虽然在鉴定时双方协商将该部分的价格确定在37万，但是该部分工程没有合同，甚至没有设计蓝图，这是无法否认的事实。这些足以说明，该工程在施工时，是被上诉人没有按照规范操作。又因为当时工期紧，为了不影响正常教学，加上被上诉人领导口头答应以后补上相关材料，上诉人故先行施工，但是不管如何，上诉人的施工状况均有被上诉人聘请并代表被上诉人的建立在场监管，且竣工图纸上总监也已经签字确认。现在一审判决将责任全部归咎于上诉人，对于实际施工的工程量，尽管有鉴定机构的鉴定结论，仍然不予采信，这样的判决无法让人信服。二、一审判决程序违法。上诉人在一审第一次开庭之后受到被上诉人提交的证据，在再次开庭对该证据质证时，上诉人明确指出，该证据完全足以证明其在工程施工过程中，履行了被上诉人的现场管理人员的职责，而非其一再陈述的对于工程施工完全不知情。更重要的是，在其签字的发票上的“支付凭证”是上诉人编制的施工进度的清单，该清单足以证明被上诉人对变更并增加的工程量是知情并认可的。而该凭证是在被上诉人处作为会计凭证保管。对于该与本案事实有重大关系的证据，一审本应责令被上诉人作出合理解释或提供凭证予以核对。但是，一审法院却对此视而不见，直接下判，明显违反了《民事诉讼法》第二百二十九条的规定，属于程序违规，且在举证责任的分配上也是不合法的。综上，一审判决认定事实错误，认定事实证据不足，审判程序违法，判决结果不公，请求二审法院依法改判。
黄岩中学答辩称：一、关于土方增加部分：根据施工图与施工单位编制的竣工图（以下简称竣工图）比较，已表明本工程人工湖实际并未增加面积。施工图第2页“环境施工图设计说明”第一行：景观工程总面积约10250平方米，其中水体约占4100平方米即人工湖面积4100平方米；竣工图第2页“环境施工图设计说明”第一行：景观工程总面积约为11785平方米，其中水体约占4100平方米；证明人工湖面积相同。二、有关太湖石部分：一则施工单位提供的所谓过磅单原件明显有问题。如果相同材料在同一单位过磅，标注的应是同一货号。而施工单位提供的太湖石过磅单的货号多达6个，明显不是同一种材料，更离奇的是太湖石2008年12月19日同一日起称重单，货号竟为011和086，且序号0113时间为早上，序号0007时间为晚上，明显不合常理。二则施工图与竣工图相比，其实已表明本工程实际减少了“园路4”景观叠石。三、有关松木桩部分：施工单位未按规定办理过做法的变更手续，监理单位也证明本工程湖底未打松木桩。竣工图明显作假。如果本工程打桩，按桩基础的构造要求，边桩中心距离基础翼缘不少于桩径。竣工图结施05修挡土墙详图，基础2500mm，基地松木桩长4m，梢径12cm（通过木材材质表换算，相当于桩头直径16cm左右），基础宽度按规范本应边桩中心距2400＋160＊2=2720mm宽；相当于松木桩都出了基础范围，不符合工程常规做法。其他事项一审法院已根据事实作出了判决，我方无异议。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
二审庭审中，上诉人中岭公司申请证人戴某、陈某、金某、周某、王某出庭作证。
证人戴某的主要证词内容为，证人是被上诉人的设计人员，没有设计资质，但负责涉案工程的整个设计方案和景观部分，设计费用八万元，设计图纸用于招投标。施工过程中每天都到工地参与指导，进行了较多内容的设计变更，被上诉人都是同意的：一是清献园整个面积扩大，古建筑部分整个东移，整个湖面面积扩大；二是发现土质很差，就选择松木桩加固；三是园路与广场垫层增加三十公分；四是假山基础增加垫层；五是深水区挡土墙加厚；六是凉亭、曲桥使用的木材是菠萝格。
证人陈某的主要证词内容为，证人曾在2008年、2009年左右将7000多条4米长、14公分直径的松木桩卖给上诉人方的黄建军，黄建军当时称购买的松木桩用于涉案工程。上诉人方购买的松木桩由金某运送给被上诉人处。
证人金某的主要证词内容为，证人负责将陈某卖给上诉人方黄建军的松木桩运送到被上诉人处。
证人周某的主要证词内容为，证人将一千三四百吨的太湖石卖给上诉人承揽的涉案工程，均有票据签字。
证人王某的主要证词内容为，2008年年底，上诉人运到涉案工程的太湖石在证人的公共过磅站过磅。具体是榜单一人一份，跟车到被上诉人处后车子回磅确认车子空皮重量，毛重减去车皮的重量就是太湖石的重量。涉案工程里的太湖石也是证人派工人安装的，吊车费用由上诉人支付。因为是公秤电脑程序设置的原因，榜单的货号和时间比较混乱。
上诉人认为，戴某的证人证言能证明涉案工程施工图是戴某设计的，被上诉人接受其设计成果并用于招投标以及施工。设计变更方案征得被上诉人同意后用于实际施工。陈某、金某的证人证言能证明上诉人在一审中提供的材料报审表记载的松木桩使用量是正确的。周某、王某的证人证言证明一审提供的过磅单能真实反映周某所卖的太湖石重量，且周某派人安装了太湖石。
被上诉人对戴某的证人证言的真实性不予认可，戴某虽然是涉案工程的设计人员，但非经被上诉人同意进行的变更设计不予认可。对陈某、金某的证人证言的真实性不予认可，出卖的松木桩不一定用于涉案工程，且口径与实际不符，数量不能确定。对周某、王某的证人证言不予认可，过磅单明显作假，其所卖的太湖石不一定用于涉案工程。
经质证，本院认为证人证言所述的内容应具体结合本案的其他证据加以综合认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是工程量及工程造价的问题。一、关于土石方的问题。土石方争议造价为283418元，被上诉人认可222962元。对于一审法院未支持部分，上诉人仅主张湖面面积扩大，土石方的数量应相应增加，却未提出充分有效的证据证明工程量的增加，应承担举证不能的后果，本院对其主张不予支持。二、关于太湖石的问题。太湖石争议价格549890元，被上诉人认可157653元。对于一审法院未支持的部分，上诉人认为每次太湖石过磅被上诉人均有人员在场，且有过磅单为证明。被上诉人认为过磅单号码不统一且时间序号混乱，不能明确说明数量。虽然二审中，上诉人申请证人出庭作证，但是证人仅能证明太湖石有运到被上诉人处，其具体数量也无法明确，并不能支持上诉人的主张。由于太湖石具体数量不明，本院对其主张不予支持。三、松木桩的问题。人工湖底的松木桩，上诉人认为其提供的设计变更图纸、现场监理签字确认的隐蔽工程记录、总监及监理签字确认的竣工图这一系列足以证明实际施工。被上诉人提出设计变更图纸只有设计人员签字，监理工程师和发包单位均未签字，因此不予认可。部分设计变更图纸虽有监理签字，但该监理不是监理工程师，且在2009年签字时已经离职（2008年底离职），竣工图也无监理工程师的签字。因此，被上诉人认为这一系列图纸不能作为证据采信。二审中，上诉人申请证人出庭作证，证明存在涉案工程有松木桩的事实，但具体数量无法明确。由于这一系列证据均缺乏程序上的有效性，且上诉人无法提供充分有效的证据证明自己实际施工数量，上诉人应承担举证不能的后果，本院对其主张不予支持。四、对于鉴定结论中其他争议部分，如木材是否菠萝格材料的问题等。关于菠萝格材料、园路下石渣等部分，一审中，上诉人无法提供变更联系单，甚至没有提供购买相关材料的发票收据等。鉴于双方当事人签订的《黄岩中学新校区清献园仿古园林工程承包合同》中明确约定“施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。承包人在施工过程中提出的合理化建设涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用的，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。实际施工中，涉及到工程量的归属由发包人确定。当本工程需要变更时，应经发包人设计单位、监理单位认可后出具变更联系单”，一审判决以无变更联系单为由一概不予认可，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21131元，由上诉人中岭建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一六年三月二十八日
代书 记员 严 凌