广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1344号
上诉人（原审原告）：钟付茂，男，1964年7月27日出生，汉族，广西荔浦县人，住广西荔浦县。
委托诉讼代理人：覃兰强，广西柳先律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈建宗，男，1963年5月15日出生，瑶族，广西平乐县人，住平乐县。
委托诉讼代理人：李新金，平乐县法律事务中心法律工作者。
原审第三人：覃仲基，男，1955年4月17日出生，汉族，广西荔浦县人，住广西荔浦县。
原审第三人：姚瑞刚，男，1958年10月12日出生，汉族，广西荔浦县人，住广西荔浦县。
原审第三人：曾陈平，男，1964年7月16日出生，汉族，广西荔浦县人，住广西荔浦县。
上诉人钟付茂因与被上诉人陈建宗建设用地使用权纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初896号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟付茂的委托诉讼代理人覃兰强，被上诉人陈建宗的委托诉讼代理人李新金到庭参加诉讼，原审第三人覃仲基经本院公告送达传票、原审第三人姚瑞刚、曾陈平经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人钟付茂上诉请求：撤销（2016）桂0330民初896号民事判决书，依法发回重审或改判；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审判决乱列当事人且漏列当事人，其程序违法。一审判决将覃仲基、姚瑞刚、曾陈平列为本案的第三人是没有事实和法律依据的，本案应该将平乐县国土局列为第三人，但是一审没有追加，导致本案事实不清。二、一审法院不依法查明案件事实，导致本案事实不清。上诉人持有的土地证为平乐县国土局颁发，并且进行了质证，至于土地证的范围是否与被上诉人建房占地重合，应该由法院查明，因此，请求二审法院依法改判。
被上诉人陈建宗辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求本院维持一审判决。
原告向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告拆除在原告土地上的房屋，将土地还给原告使用，2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年11月21日，第三人覃仲基、姚瑞刚、曾陈平（甲方）与被告陈建宗（乙方）签订土地使用权转让协议。协议内容为：甲方将位于平乐县龙小区内的宅基地转让给被告，面积为165平方米。1、转让的宅基地按每平方米900元，总价款人民币148500元整。甲方收款后开收款收据给被告，土地用途：综合用地。被告先交8万元作为购地定金。2、甲方负责办好《土地证》、《建设工程规划许可证》（三层）、《建设用地规划许可证》。办好以上三证费用由甲方负责。余款分三年内付清，即2009年至2011年12月30日付清。第三人覃仲基、姚瑞刚、曾陈平卖给被告陈建宗的土地，土地四至界限范围不明确。2009年9月8日，第三人覃仲基、姚瑞刚、曾陈平再次与被告修改土地使用权转让协议，约定此协议与第三人曾陈平、姚瑞刚无关，由第三人覃仲基负责，被告陈建宗在协议上签名，同意变更该协议。被告签订协议后给付人民币8万元给第三人覃仲基。2009年11月12日被告再次转款人民币3000元给第三人覃仲基。但第三人覃仲基至今没有帮被告办好《土地证》、《建设工程规划许可证》（三层）、《建设用地规划许可证》。2012年底开始，被告在2008年11月21日覃仲基、姚瑞刚、曾陈平三人转让给自己的宅基地上建造房屋。
2010年7月27日，原告钟付茂与第三人覃仲基签订协议书，第三人覃仲基将位于广西平乐县商住国有土地一宗，面积802.81平方米转让给原告，经协商达成如下协议：1、地价650元/平方米。2、过户所需费用由原告支付。3、原告需付30%的预付款。4、第三人覃仲基须无条件的配合原告办理过户手续。协议签订后，原告与第三人覃仲基于2010年8月16日在平乐县国有土地交易大厅签订国有土地使用权转让合同，第三人覃仲基将座落于平乐县面积为802.81平方米的土地使用权转让给原告作商住用地使用。该地块的转让期限为43年，从2010年8月16日起至2053年7月17日止。转让地价为每平方米1010元人民币，地价款总额为810838元。合同签订当天，原告与第三人覃仲基签订平乐县国有土地使用权转让审批表，转让土地座落广西平乐县，转让面积802.81平方米，转让地块四至界限没有明确。2010年9月27日，平乐县人民政府颁发平国用（2010）第030048号国有土地使用权证给原告，座落位于平乐县，地号03001153，用途商住用地，使用权面积802.81平方米。宗地（户地）图，原告商住用地以北为方向，前方为道路，左前上方为陈华昌住宅，左前方为覃仲基等三人用地，后方为第三人姚瑞刚、曾成平用地，右方为砖，该图测绘日期为2009年6月30日，该图没有明确的四至界限。原告认为被告在自己购买的土地范围内建房遂向平乐县国土资源局反映情况，平乐县国土资源局既没有书面答复，也没有做出任何处理意见。原、被告因建设用地使用权发生纠纷，原告起诉至本院。
以上事实，有原、被告的身份证复印件、平国用（2010）第030048号国有土地使用权证、原告与第三人覃仲基签订的协议书、平乐县国有土地使用权转让审批表、平乐县国有土地使用权转让合同、被告与第三人覃仲基签订的土地使用权转让协议、第三人覃仲基写给被告的收据、转款条、庭审笔录等证据材料可证实。
一审法院认为：原告钟付茂诉被告陈建宗、第三人覃仲基、姚瑞刚、曾陈平建设用地使用权纠纷一案，该案的争议焦点为被告建房用地是否在原告的土地使用权范围内？该案中，原告所办的平国用（2010）第030048号国有土地使用权证，只证实了该土地位于平乐县，第三人覃仲基与原告签订转让的土地面积为802.81平方米的土地，第三人覃仲基与被告签订转让的土地面积为165平方米的土地，该两块地是否重叠，目前没有证据证实。原告认为被告在其土地使用权（802.81㎡）内建房而向平乐县国土资源局反映，但至今平乐县国土资源局也没有作出处理和答复。被告所建房屋是否在原告的土地使用权范围内，应由土地行政主管部门进行界定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，原告没有提供证据证实被告所建房屋就是在原告所办证的土地使用权范围内。因此，原告诉请法院判决被告拆除在原告土地上的房屋，将土地交还给原告使用的主张，无证据证实，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告钟付茂的诉讼请求。案件受理费100元，由原告钟付茂负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。
本院另查明，上诉人钟付茂提供的平国用（2010）第030048号土地使用证书记载其购买的土地位于平乐县，审批内容为根据地籍调查得出土地来源合法，四至界限清楚，面积准确，该土地范围有相邻的陈华昌等人的房屋可做参照物。经本院现场勘查可证明陈建宗所建房屋在钟付茂土地使用权范围内。陈建宗所建房屋未办理批建手续。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效。”第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”第一百四十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”本案中，上诉人与第三人覃仲基签订买卖协议书，并且办理了平乐县国有土地使用权转让审批和领取了平国用（2010）第030048号国有土地使用权证，证明上诉人已依法取得涉案土地的使用权。根据平国用（2010）第030048号国有土地使用权证和本院现场勘验图可知，涉案土地地点、面积大小、四至界限均已确定，被上诉人未经批建的房屋坐落于上诉人的土地使用权范围内，其行为已构成侵权，依法应当承担排除妨碍、返还土地的民事责任。被上诉人向第三人所受让的的土地未办理变更登记，不能对抗第三人。上诉人经变更登记取得的物权优于被上诉人的债权。被上诉人的利益损失，可依法另行主张。一审法院认定事实有误，实体处理不当，本院予以纠正。本案是上诉人、被上诉人分别与第三人覃仲基签订协议，且系上诉人认为被上诉人侵犯其土地使用权引发的纠纷，其权利义务不涉及平乐县国土资源局，故，本案不存在漏列该局为当事人的情形。
综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定的基本事实不清，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第三十五条、第三十七条、第一百三十九条、第一百四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初896号民事判决书；
二、由被上诉人陈建宗拆除占用上诉人钟付茂平国用（2010）第030048号国有土地使用权证土地范围内所建的建筑物并将土地返还钟付茂。
二审案件受理费100元，一审案件受理费100元，共计200元，由被上诉人陈建宗负担。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起二个月内履行完毕。义务人如果未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行金。
本判决为终审判决。
审判长 梁春弟
审判员 吴 胜
审判员 邹高林
二〇一七年十一月二十四日
书记员 覃 欢