吉林省通化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉05刑终174号
原公诉机关吉林省集安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟所海，男，汉族，高中文化，无职业。曾因犯诈骗罪，于2016年12月28日被吉林省长白县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000.00元；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月19日被解回，同日被刑事拘留。现羁押于集安市看守所。
辩护人管尚磊，通化市法律援助中心律师。
吉林省集安市人民法院审理集安市人民检察院指控被告人翟所海犯诈骗罪一案，于2017年9月25日作出（2017）吉0582刑初119号刑事判决。被告人翟所海不服，提出上诉。本�依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。通化市人民检察院指派检察员吕全红、徐莹出庭履行职务，上诉人翟所海及其辩护人管尚磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年9月，被告人翟所海向被害人鲍某某谎称能联系到部队建设雷达站的工程，并以该工程需要交保证金为由，骗取鲍某某人民币400000.00元占为己有。2013年5月至2014年2月，被告人翟所海谎称可以给被害人陈某办理到吉林市电子信息技术学校当老师，并以办理该工作需要制作档案、工资表以及给他人好处费等为由，共骗取陈某人民币155000.00元用于挥霍。2016年2月，归还陈某人民币10000.00元。被告人翟所海共骗取他人人民币545000.00元。
原审法院认定上述事实的证据如下：
1、被告人翟所海的供述，证实2011年8月份，其跟鲍某某说能弄到建雷达站�工程，让鲍某某给其40万。后雷达站的活干不成了，其因绿禹山庄的活资金短缺，就一直瞒着鲍某某，把40万用在绿禹山庄的人工费和机械费上。其确实欠鲍某某55万元，但是其中有15万是向鲍某某借的，只有40万是骗鲍某某的。
2013年年初，其以给张某小姨子陈某调到吉林市电子信息职业技术学校当老师为由，通过转账和现金的方式共骗取陈某15.5万元，其收到钱后根本没办调工作的事，而是直接把钱花了。2015年，陈某说她母亲住院手术，其给陈某拿了1万元。
2、被害人鲍某某陈述，证实2011年9月6日，翟所海因集安市干污水处理厂资金短缺向其借15万元。2011年9月末的一天，翟所海在集安市鹿鸣宾馆说他有个哥们在北京武警总队，能要下建雷达站的活，让其干这个活，其一共交了55万元的保证金，其中包括之前翟所海借的15万。至今没有签合同，翟所海也没还钱。
3、被害人陈某陈述，证实2013年初，翟所海跟张某聊天时说能给其办工作，其先后给了翟所海共计15.5万元。2016年2月，其母亲做手术，翟所海给了1万元。至今工作没有办成，翟所海也没有还钱。
4、证人王某某证言，证实2011年的一天，其和鲍某某、翟所海、李某某吃完饭到集安鹿鸣宾馆，翟所海说他有个战友是北京武警总队政治部部长，能要过来上千万的建雷达站的活，到时候让鲍某某干这个活。后来，翟所海说得拿55万买这个活。鲍某某就向亲戚、朋友借了55万给翟所海。给钱的时候其不在场。
5、证人李某某证言，证实2011年9月份的一天，其和翟所海、鲍某某夫妇在集安市鹿鸣宾馆唠嗑，翟所海说他北京有个朋友能要到部队的活，等他把合同签了让鲍某某挣点钱。2011年年底的一天，鲍某某夫妇说给翟所海不少钱，但部队的活没给鲍某某干。
6、证人金某某证言，证实大约五六年前的一天，其和鲍某某、翟所海等人在饭店吃饭的时候，翟所海说他在北京部队有朋友能包下工程活，看鲍某某条件不好，只要鲍某某投点钱，他就能把部队的活要下来挣点钱。
7、证人侯某某证言，证实2011年9月中旬，其小舅子鲍某某打电话说一个老乡给介绍个部队的工程活，需要交保证金，让其筹钱。其筹集了13万块钱，把钱打到了鲍某某给的账号上，卡号户名是翟所海。
8、证人曹某某证言，证实2011年9月份，鲍某某打电话说他有个工程活要借点钱。其借给他7万元，打到他给的一个账号，户名是翟所海。
9、证人姜某某证言，证实2011年，鲍某某找其干过绿禹山庄污水改建的活，其实是给翟所海干的，工钱、砖和沙子钱是鲍某某垫的。
10、证人张某证言，证�2013年5月至2014年初，翟所海以给其妹妹陈某办工作需要做档案、工资表、给好处费等为由，共计骗了陈某15.5万元。
11、汇款凭证，证明翟所海收到被害人的钱款数额。
12、挡墙砌筑合同、收据等，证明鲍某某为被告人翟所海所干工程垫资情况。
13、刑事判决书，证明被告人翟所海曾因诈骗被害人金某某51.65万元犯诈骗罪，于2016年12月28日被吉林省长白朝鲜族自治县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000.00元。
原审法院认为，被告人翟所海以非法占有为目的，采取欺骗手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。翟所海能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。翟所海因诈骗被害人金某某51.65万元犯诈骗罪，于2016年12月28日被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000.00元，判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现漏罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，以诈骗罪判决被告人翟所海有期徒刑十年，并处罚金人民币200000.00元；曾因犯诈骗罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币400000.00元；责令被告人翟所海退赔被害人鲍某某人民币400000.00元；退赔被害人陈某人民币145000.00元；退赔被害人金英男人民币516500.00元。
上诉人翟所海的上诉理由为：上诉人在长白县和集安市分别所犯的同种犯罪应当并案处理，但没有得到并案处理，导致原审判决量刑过重，请求二审法院依法予以改判。
辩护人的辩护意见为：一是上诉人向被害人陈某退还1万元的行为，表明上诉人具有退回欠款、进行补偿的情节；二是上诉人在长白县被追诉时，其本人早已被有关机关通缉，应并案处理，故原审量刑过重，应适当减轻；三是上诉人归案后能够主动坦白自己的犯罪事实，认罪态度较好，具有从轻处罚的情节。
检察员的出庭意见为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但应当并案处理的同种犯罪没有得到并案处理，导致量刑偏重，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人翟所海诈骗鲍某某、陈某人民币545000.00元的事实清楚。上述事实有业经原审法院庭审质证、认证的被告人翟所海的供述，被害人鲍某某、陈某陈述，证人王某某、李某某、金某某等人的证人证言，汇款凭证、挡墙砌筑合同、收据、刑事判决书等书证予以证明，足资认定。
另查明，上诉人翟所海在长白县、集安市所犯的两个诈骗�件本应并案处理而没有并案审理。上述事实有经二审庭审举证、质证的在案人员登记/撤销表、拘留证及集安市公安局和长白县公安局出具的说明材料予以证明，足资认定。
关于上诉人的上诉理由、辩护人的第二项辩护意见及检察机关的出庭意见，经查，上诉人翟所海在长白县、集安市所犯的两个诈骗案件本应并案处理而没有并案处理。如并案处理，按照上诉人的诈骗犯罪总额，应当在有期徒刑十年至十五年区间内予以量刑，不存在数罪并罚后有期徒刑十年至二十年之间决定刑罚的问题。故上诉人的上诉理由、辩护人的此项辩护意见及检察机关的检察意见有理，本院予以采纳。
关于辩护人的第一项辩护意见，经查，原审法院将上诉人翟所海诈骗陈某的诈骗数额认定为14.5万元，并没有将2016年2月归还陈某的1万元认定为诈骗数额。故相关辩护意见�能成立，本院不予采纳。
关于辩护人的第三项辩护意见，经查，原审法院量刑时已充分考虑上诉人如实供述犯罪事实的从轻处罚情节。故相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人翟所海犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。根据上诉人翟所海的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销集安市人民法院（2017）吉0582刑初119号刑事判决；
二、判决被告人翟所海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；与前罪所判处的有期徒�十年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年7月7日起至2028年7月6日止。）
责令被告人翟所海退赔被害人鲍某某人民币四十万元；退赔被害人陈某人民币十四万五千元；
罚金于判决生效后立即缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 张太范
审判员 崔新江
审判员 陈川鹏
二〇一七年十二月二十一日
书记员 孙祚龙