四平市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0302民初295号原告：王翠革，女，1967年7月1日生，现住四平市铁西区。委托诉讼代理人：刘永学，吉林辅民律师事务所律师。被告：四平国商百货有限公司。地址：四平市铁西区公园北街**号。法定代表人：李维新。委托诉讼代理人：史红荣，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王达，该公司员工。第三人：高春雨，男，1973年5月12日生，现住四平市铁东区。原告王翠革诉被告四平国商百货有限公司（以下简称国商百货）民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告王翠革的委托诉讼代理人刘永学、被告国商百货的委托诉讼代理人史红荣、王达及第三人高春雨到庭参加诉讼，第二次开庭原告王翠革的委托诉讼代理人刘永学、被告国商百货的委托诉讼代理人王达及第三人高春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王翠革向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告借款本金420万元及利息。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人高春雨分别于2011年5月30日、2011年5月31日、2011年9月29日、2014年2月23日四次借款给国商百货50万元、30万元、20万元、100万元，合计200万元，被告向第三人出具了借据，约定利息为月息3分。被告依约向第三人支付了2014年2月份以前的利息。2014年3月3日，第三人高春雨将200万元本金的债权转让给原告王翠革并通知了被告。当日，原告王翠革向被告出借了20万元，被告向原告出具了借款凭证，约定利息为月息3分。2014年3月4日，根据第三人高春雨的通知和要求，被告向原告王翠革支付了2014年3月份以前欠付第三人的利息35000元。自2014年4月份之后，被告按220万元本金和月息3分计算，按月向原告王翠革支付66000元利息。2014年12月5日，原告又向被告出借100万元，被告向原告出具了借据，总本金数额为320万元，后被告继续按320万元本金数额和月息3分向原告王翠革支付96000元利息，一直支付至2015年6月份。2015年5月22日，被告又向原告借款100万元，并向原告出具了借据。2015年6月25日，被告按借款本金420万元及月息3分向原告一次性支付了利息126000元。自2015年6月25日之后至2016年6月30日，被告只向原告支付了2015年5月22日原告向被告出借的100万元本金的利息15万元。即320万元本金的利息自2015年7月起、100万元本金的利息自2015年11月起一直没有向原告支付。被告国商百货辩称，1.原告起诉的借款分两部分组成，一部分是2011年至2014年，一部分是2015年，假设被告是适格的主体，那么在2014年之前的超过了诉讼时效，原告没有证据证明诉讼时效中断；2.被告不构成借款的主体，因为都是张某私刻公章的诈骗行为。因此，被告和原告之间没有借贷关系，应该驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：张某与国商百货法人李维新系亲属关系，张某系国商百货监事，张某分别于2011年5月30日、2011年5月31日、2011年9月29日、2014年2月23日以国商百货名义四次向第三人高春雨借款50万元（现金）、30万元（现金）、20万元（现金存入）、100万元（转账）并出具了制式四平市国商购物有限公司借款单并约定月息3分。张某在借款人处签字，借据上加盖国商百货尾号为8474公章及法人李维新名章。其中2011年5月30日、2011年5月31日的借款第三人以现金形式交付给张某。2011年9月29日、2014年2月23日借款支付到张某建行尾号9330账户中。2014年3月3日第三人将该200万元债权转让给原告王翠革。后张某分别于2014年3月3日、2014年12月5日、2015年5月22日分别向原告王翠革借款20万元（转账）、100万元（现金存入）、100万元（转账），并向原告出具了制式四平市国商购物有限公司借款单,其中2014年3月3日、2014年12月5日的借据中约定月息3分，2015年5月22日的借据中没有书面约定利息并约定为短期借款。张某在借款人处签字，借据上加盖国商百货尾号为8474公章及法人李维新名章。2011年9月29日、2014年2月23日借款均支付至张某建行尾号9330账户中。2015年5月22日借款支付张某工商银行尾号为0563账户中。上述借款本金合计420万元。其中320万元借款本金的利息张某通过其本人银行卡按月息3分转账支付至2015年6月，100万元借款本金的利息张某通过本人银行卡按月息3分转账支付至2015年11月。借款均没有明确约定还款期限。在案件审理过程中，被告国商百货申请对原告所持借据上的国商百货公章及法人李维新名章的真伪进行鉴定，后经四平市中级人民法院组织双方当事人抽签选定吉林正达司法鉴定中心对鉴定事项进行鉴定，该中心于2017年4月18日出具吉正司鉴中心[2017]文鉴字第0407号鉴定意见书，鉴定结论为：《借款单》上印章印文与“中国建设银行印鉴卡片”印章印文进行比对检验鉴定：不是同一枚印章盖印，名章印文与样本上的名章印文进行比对检验鉴定：不是同一枚名章盖印。2013年11月5日被告国商百货委托张某到中国民生银行长春分行民丰大街支行办理开立单位银行结算账户，其中申请书中填写的账户联系人张某系财务经办人，在本单位确保以下企业网上银行系统管理员/操作员的联系信息真实有效条款下第二项企业网上银行系统操作员为张某。本案查明的国商百货曾经使用过尾号为4973、8474、4939、8475、858N六枚印章，其中尾号8474两枚。现在公安机关备案的四平融安印章管理中心，国商百货编号为x公章及编号为xx法人名章仍继续有效，国商百货没有注销该枚公章及法人名章在该中心的登记，且没有在该中心申领新的公章及法人名章。在本院对国商法人李维新的询问当中，李维新明确国商百货使用过张某建行9330卡向外付过款项，张某有机会接触国商百货的公章。从本院依职权启动的鉴定结论中显示，张某建行9330账户中收到李维新存入款项金额为420万元，支付给李维新款项金额为15927530.37元，张某建行9330账户中收到国商百货存入金额为12305000元。本案争议的焦点问题是：原、被告双方是否存在民间借贷关系，如果存在借款本金、利息的数额是多少。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，现有证据不足以证明国商百货为借款人，张某的行为亦不构成表见代理，被告国商百货在本案中不应当承担还款责任。理由如下：一、原告提供的借款单上的国商百货的公章及法人名章经吉林正达司法鉴定中心鉴定，与国商百货在四平建行预留的同号码印鉴公章及法人名章不一致，现没有证据能够证明国商百货曾使用过原告借款单上盖印的公章及法人章，除2011年5月30日、2011年5月31日的两笔借款外，剩余七笔借款均支付至张某个人账户中，张某也没有将该几笔款项直接支付给国商百货，现在没有证据证明借款人为国商百货，应是张某个人的借款行为。关于2011年5月30日、2011年5月31日的借款，第三人及原告陈述以现金形式直接交付到国商财务，但第三人及证人均不能明确清晰表达所谓的“国商财务办公室”的具体地点，也没有看到现场有国商百货办公室的明显标识，现场人员也没有佩戴工作证件等，所以第三人及证人所陈述的地点是否为国商百货的财务办公室无法确定，第三人与证人之间系亲属关系，证人与原告系朋友关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件的依据。因此第三人陈述及证人证言在本案中不应予以采信。二、张某以国商百货名义向外借款的行为不构成表见代理行为。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理行为的构成要件为：一是须行为人无代理权，二是须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由，三是须相对人为善意且无过失，四是须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案中，依据查明的案件事实，虽然国商百货曾委托过张某办理过银行开立账户业务，但没有证据能够证明国商百货委托张某向外借款，国商百货法人虽自认用张某尾号9330建行卡向外付过款，但没有证据证明国商百货用张某的该卡与原告从事过业务往来，故张某对外以国商百货名义借款没有代理的表象。虽然在国商的工商登记中张某为监事，但依据《中华人民共和国公司法》第五十三条的规定，监事对公司的财务及其董事、高级管理人员的行为进行监督，监事在公司中不得从事财务工作，且除前两笔借款外，第三人及原告均是将借款支付至张某个人账户中，而不是直接支付至国商百货账户中，张某亦是通过个人银行账户向原告及其第三人支付利息，作为出借人没有尽到安全的注意义务具有过错，因此张某的行为不构成表见代理。三、关于原告申请调取的公安机关的鉴定报告，因其是在公安立案侦查阶段委托鉴定机构作出的鉴定结论，且本案原告的借据未经过公安机关立案侦查阶段的鉴定，故该鉴定报告与本案不具有关联性，本院不予采信。四、关于原告主张人民法院组织的对原告欠据上的印章与建行八马路营业部预留的被告公司x公章不一致，不能作为认定被告不是本案借款人的根据。本院认为，依据民事诉讼中的谁主张、谁举证原则，原告应举证证明原告借款单上的公章，被告国商百货曾对外使用过，而本案中原告并未举证证明该事项，故应当是承担举证不能的法律后果。五、关于鉴定费系被告为举证而产生的费用，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机关或者单位，人民法院不得代收代付的规定，因此鉴定费5600元应由被告国商百货承担（已由被告向鉴定机构支付）。综上，原告现没有证据证明借款单上的公章及法人章国商百货曾经使用过，现有证据不足以证明国商百货为本案借款人，原告应承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会议讨论决定，判决如下：驳回原告王翠革的诉讼请求。案件受理费51084元，由原告王翠革负担。鉴定费5600元（被告国商百货已支付完毕），由被告国商百货负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四平市中级人民法院。审 判 长  魏丹丹审 判 员  牛云鹤人民陪审员  孙忠宇二〇一七年十二月二十八日书 记 员  赵 娇