江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3082号
上诉人(原审原告)：钟庆汪，男，1970年6月12日生，汉族，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：刘维考，江西泰康律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：李德亮，男，1972年8月15日生，汉族，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：方名山，江西金蓉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邬泽华，江西金蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：梁贵有，男，1970年07月18日出生，汉族，住赣州市南康区。
上诉人钟庆汪因与上诉人李德亮、被上诉人梁贵有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
钟庆汪上诉请求：李德亮赔偿钟庆汪101708.9元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：钟庆汪与被上诉人的工资虽然是按面积计算，但其实质是出卖劳动力价值，依法不能认定为承揽关系，应认定为雇佣关系。因此，李德亮承担70%的赔偿责任101708.9元合情合理。梁贵有是包工头，有责任，应当承担25%的赔偿责任。
李德亮上诉请求：李德亮不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由钟庆汪承担。事实和理由：钟庆汪等人是为房东符小平做事，不是为我做事。厂棚是符小平的，我不是所有权人，也不是使用权人。钟庆汪受伤的时间为2016年8月23日，此时我还没有租用符小平的厂房。我与符小平签订“厂房租赁合同”的时间是2016年8月31日。符小平是外地人，所以通过我及其他人找人维修厂棚。劳务报酬是符小平支付的，只不过钱是经过我的手。请求法院追加符小平为本案第三人，以便查清事实，划分责任。
李德亮辩称，原判按承揽法律关系处理本案，确定钟庆汪自身承担主要责任，事实清楚，有法律依据。原判认定李德亮为定作人错误，李德亮不是所有权人，也不是使用权人或者管理人，当时李德亮还没有租赁该厂房，是因为符小平是外地人不熟悉当地人，通过李德亮去找的维修人。真相是房东或者厂房所有权人通过李德亮找人来维修，后来找到梁贵有。房东说反正都要交房租，所以就一起叫李德亮交了，因此李德亮一审也请求追加房东为本案当事人。护理费、误工费根据最高院的规定不是根据鉴定，而是根据医嘱。
钟庆汪辩称，是否是定作人不一定非得是所有权人或者使用权人，李德亮认为定做人应当是房东的观点不成立。即使李德亮当时还没有签订租赁合同，但在签订租赁合同前谈好需要加盖棚顶然后在使用也是完全有可能的。是否有符小平这个人不确定，应由李德亮承担举证责任，厂房是不是符小平的也应当由李德亮举证。即使有符小平这个人，如何结算工程款，李德亮支付给梁贵有他们的工钱是否与符小平支付给李德亮的一样，李德亮是否从中赚钱，应由李德亮提供证据证明。由此，李德亮关于符小平是定作人的主张站不住脚。钟庆汪和其他几个工人是李德亮叫过来的，李德亮和钟庆汪等人谈的价钱，并支付工钱，所以李德亮就是定作人，哪怕厂房不是他的。
梁贵有辩称，我是通过李德亮的一个朋友介绍去的。完工需要我们四个人做两天时间，总价讲的是一起2400元。李德亮支付给我的是2400元，也就是一人一天人工算300块钱的工资。我和钟庆汪等其他三个人是合伙，钱是平分，不存在谁雇佣谁的问题。我对于钟庆汪受伤的事情没有过错，我不是雇主，也没有责任。
钟庆汪向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金及护理费等损失共计112064.77元。
原判认定：2016年7月，被告将位于南康区龙岭镇下棚村的竹制厂棚盖铁皮工程以包工不包料的方式发包给第三人作业，工资计件（4元/㎡）。后第三人与原告、案外人王礼洪共同来到施工现场进行作业，上述三人共同决定施工的具体事宜，平均分配工程款，并共同雇请了一名杂工辅助施工。同年8月23日10时30分左右，原告站在约3.8米高的厂棚上盖铁皮棚时，不慎从厂棚上摔至地面致伤，后被送至南康区第一人民医院住院治疗17天，花费医疗费53934.81元（被告支付了500元）。南康明信司法鉴定中心评定原告构成九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费为10000元。原告支付鉴定费900元。另，被告将工程发包给第三人时，仅被告和第三人就劳动报酬等发包事宜进行协商，被告未向第三人出示委托书等材料，并由被告直接支付工程款给第三人。原告和第三人没有相关施工资质，在作业时未采取安全防护措施。原告的女儿钟鸿梅于2002年9月22日出生。
原判认为，一、关于本案法律关系的认定问题。被告李德亮将厂棚盖铁皮的工程以包工不包料的方式发包给第三人作业，工资计件，并由第三人自行组织人员施工，自主决定具体施工事宜，上述行为符合承揽关系的特征，双方形成承揽关系；第三人承接工程后，与原告等人共同进行施工作业，共同决定具体施工事宜，平均分配工程款，属于共同承揽关系。二、关于本案当事人过错认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应责任。”被告李德亮将工程发包给第三人及原告等人作业，未审查相关施工资质，存在选任过失，应承担相应的责任。原告作为成年人，站在约3.5米高的厂棚上施工时未采取必要的安全防护措施，未尽足够安全注意义务，在工作时疏忽大意，自身存在明显过错，应承担主要责任。第三人作为共同承揽人，原告未举证证明第三人在本案中存在过错，依法不承担责任。三、关于原告损失的认定问题。医疗费53934.81元、鉴定费900元和后续治疗费10000元，结合原告的治疗情况、鉴定情况及相关票据，予以认可；住院伙食费340元、营养费1800元合理，予以支持；护理费按居民服务业标准计算60天，计7375.56元（44868元/天÷365天×60天）；原告伤势被评定为九级伤残，残疾赔偿金按农村标准计算，计44556元（11139元/年×20年×20%）；误工费结合原告的务工情况及治疗情况等按建筑业标准计算180天，计22756.93元（46146元/天÷365天×180天）；交通费虽无票据，考虑到实际发生，酌定为170元；被扶养人钟鸿梅的生活费按农村标准计算4年1个月，计3465.12元（8486元/年×4年1个月×20%÷2人）；原告主张被扶养人钟贵仁、李兰英的生活费，因未举证证明钟贵仁、李兰英的出生日期、居住情况和生育子女情况等，不予支持；原告在本案自身承担主要责任，其主张的精神损害抚慰金于法无据，理由不充分，不予支持。综上，原告的损失为145298.42元，结合原、被告过错程度，应由被告承担20%，计29060元；其余损失由原告自行承担。被告李德亮已支付500元予以核减后，还应支付28560元。据当事人庭审陈述，仅被告和第三人之间就劳动报酬等工程发包事宜进行协商，第三人未与出租人符某联系，被告未出示出租人符某的委托书等材料且直接支付工程款给第三人，故被告辩称系受出租人符某的委托发包案涉工程，因证据不足，理由不充分，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告李德亮赔偿原告钟庆汪的损失28560元；二、履行期限：限被告在判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2541元，减半收取1270.5元，由原告负担900元，被告负担370.5元。
本院二审期间，上诉人李德亮申请证人黄某到庭作证，拟证明案涉工程发包方不是李德亮，而是符小平。上诉人钟庆汪质证认为，证人是听李德亮说，其本人没有见过所谓的南昌老板，事实上也不知道该厂房是不是南昌老板的，还是南康老板的，是不是由南昌老板委托李德亮去叫工人加盖棚顶也不知道，也没有见李德亮与南昌老板坐下来谈这个事情，所以其陈述的只是传来证据，而是都是听李德亮说，因此对真实性以及关联性有异议。被上诉人梁贵有质证认为，最后结账的时候，李德亮带我去，他说这个是南康老板，但是我不认识，也不知道是南昌老板还是南康老板。上诉人李德亮认为，对证人证言没有意见。本案的证人与李德亮、梁贵有、钟庆汪没有法律上的冲突关系，他陈述了一个事实，就是李德亮跟他说“租了一个厂房”，而不是“承包了一个厂房去搭建”，是南昌老板找不到人，叫李德亮帮忙找人搭建，梁贵有表达了结账的时候李德亮有带他去找南昌老板，只是他没有钱，叫李德亮付的，因此，李德亮不是承包，而是南昌老板叫李德亮找人帮忙，所以定做人不是李德亮。本院经审查认为，根据证人陈述，其只是听李德亮说，具体李德亮与符小平此前怎么谈的，之后又是怎么谈的，最后实际又是怎么操作的证人都不清楚，故对黄某的证言不予采信。本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据各当事人陈述，符小平并不认可是他叫李德亮帮忙找人做的事实，并不承认自己是定作人或雇主。钟庆汪本案并不要求案外人符小平赔偿，且其与梁贵有均不主张案外人符小平是雇主或定作人。综合本案现有证据，尚不足以证实案外人符小平是案涉工程的定作人，原判对钟庆汪、李德亮、梁贵有之间法律关系的认定并无不当，李德亮要求追加符小平为当事人依据不足，应不予准许。钟庆汪没有高空作业资质，干活不小心，对事故的发生具有较大过错。李德亮选任不具有资质的钟庆汪施工，对事故的发生具有一定过错。原判综合钟庆汪与李德亮各自的过错程度与原因力大小，确定由李德亮承担20%的赔偿责任，其余责任由钟庆汪自负并无不当。原判关于护理费、误工费的认定并无不当。综上所述，上诉人李德亮与上诉人钟庆汪的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2143元，由上诉人钟庆汪负担1629元，上诉人李德亮负担514元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟华龙
审 判 员 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年十二月七日
代理书记员 郭燕华
代理书记员 甘美玉