浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第331号
上诉人（原审原告）宁波博洋纺织有限公司。
法定代表人戎巨川。
委托代理人（特别授权代理）刘石。
被上诉人（原审被告）宁波市镇海依一木超市。
负责人高银蕾。
委托代理人（特别授权代理）张其恒、陈春。
上诉人宁波博洋纺织有限公司（以下简称博洋公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月8日立案审理后，依法组成合议庭。并于同年12�17日公开开庭进行了审理。上诉人博洋公司的委托代理人刘石，被上诉人宁波市镇海依一木超市（以下简称依一木超市）的委托代理人张其恒、陈春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：博洋公司系“博洋BEYOND”商标的注册人，商标注册号为第3329198号，核定使用商品第24类，包括床罩、床单、纺织品毛巾、垫套、被子、桌布（非纸制）、枕套、纺织品垫、床用垫子，商标有效期限自2004年4月14日至2014年4月13日止。2005年9月，博洋公司生产的博洋牌床上用品（系列产品配套件）被国家质量监督检验检疫总局评定为“中国名牌产品”，有效期至2008年9月。2007年11月19日，博洋公司获悉高依木经营的四家超市存在销售假冒博洋公司上述注册商标商品的行为，即向工商部门举报。2008年4月2日，宁波市工商行政管理局镇海分局作出甬镇工商处字（2008）第26号行政处罚决定书，认定依一木超市销售标注“BEYOND”商标家纺床上用品的行为构成商标侵权，对库存商品予以没收，并对依一木超市处以10000元的罚款。镇海工商分局认定依一木超市侵权商品的规格、数量、购入价、销售价及库存情况分别为：依一木超市购入舒柔蚕丝被10条，以178元／条的单价对外销售1条，库存9条；购入荷叶边印花床单四件套2套，库存2套；购入220cm＊240cm规格的全棉印花被套10件，以158元／件的单价对外销售1件，库存9件；购入200cm＊230cm规格的全棉印花被套18件，库存18件；销售额共计336元。另查明，博洋公司为调查取证和案件诉讼已支付律师费用5000元。博洋公司遂于2008年7月22日向原审法院起诉，请求判令依一木超市赔偿经济损失155000元（已包括博洋公司律师费支出5000元），并承担本案的诉讼费用。原审法院认为，博洋公司系“博洋BEYOND”商标的合法权利人�其注册商标专用权应受法律保护。依一木超市未经博洋公司许可，销售假冒博洋公司注册商标的商品，构成商标侵权。根据工商行政处罚决定书认定的事实，本案侵权商品的购入数量、对外销售数量、库存数量和销售价格均比较明确，故依一木超市侵权情节较轻，实际获利极微。另外，除本案诉讼外，博洋公司同时起诉的另外三起类似案件，均系同一批进货同时在高依木经营的不同超市的销售。因此，原审法院综合考虑上述侵权具体情节、博洋公司商标的品牌价值以及博洋公司为制止依一木超市侵权行为的费用和律师费等因素，认为博洋公司诉请赔偿额过高，故对其诉请部分予以支持。对博洋公司提出的依一木超市侵权行为不止行政处罚书认定的内容以及依一木超市故意不披露生产厂家，主观恶意较大等主张，因博洋公司未能提供证据作证，其相关主张均不能成�。依一木超市要求降低赔偿数额的抗辩有理，予以保护。但其关于律师收费过高的主张，缺乏依据，不能成立。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一、二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，于2008年10月22日判决：一、宁波市镇海依一木超市于判决生效之日起十日内赔偿宁波博洋纺织有限公司1万元（已包括宁波博洋纺织有限公司为制止宁波市镇海依一木超市侵权行为所支付的律师费用）；二、驳回宁波博洋纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，由博洋公�负担1590元，依一木超市负担1810元。宣判后，博洋公司不服，向本院提起上诉。
上诉人博洋公司上诉称：原判认定依一木超市构成商标侵权符合客观事实。但本案中，依一木超市一审中没有说明侵权产品的来源，原审法院也没有查明涉案假冒产品来源的这一事实，在不排除依一木超市即是侵权产品生产者的情况下，原审法院即认定侵权情节轻微，且不顾及“博洋BEYOND”商标的声誉与价值，仅判决依一木超市赔偿经济损失10000元明显失当。请求二审法院查明依一木超市的全部侵权事实，并公正合理确定赔偿数额。
被上诉人依一木超市未作书面答辩，其在庭审中辩称：1.原判认定依一木超市商标侵权的事实是清楚的，但依一木超市仅是销售者，并非生产厂家，其侵权行为也是过失行为；2.高依木的四家超市总销售额仅为1000余元，其他库存均被工商部门没收，原审法院综合考虑上述因素所确定的赔偿数额合理；3.博洋公司民事赔偿是建立在其因侵权受到损失的基础上，依一木超市虽然有侵权行为，但没有给博洋公司造成损失，侵权情节轻微。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人博洋公司提供如下证据：1.浙江名牌产品证书，欲证明“博洋”品牌是中国知名品牌；2.博洋公司与一些媒体签订的广告发布合同，欲证明博洋公司投入了大量的财力和精力宣传其品牌，在社会上形成很大影响。
依一木超市对上述证据质证后认为，博洋公司提供的证据均不属于新证据，且与本案没有关联性。一个知名品牌投入是肯定的，但与本案的赔偿结果没有直接关系。依一木超市二审中没有证据提供。
本院经审查认为，博洋公司提供的上述证据均系在一审程序中就已经形成的证据，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干�定》第四十一条第二款中二审程序中的新的证据，故本院不予认定。
综合博洋公司的上诉请求和理由以及依一木超市的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1.原判认定事实有无不当之处；2.原判确定的赔偿数额是否合理。分析认定如下：
（一）原判认定事实有无不当之处
博洋公司认为原审法院没有查明涉案假冒产品来源的这一事实，使博洋公司有理由怀疑依一木超市即是侵权产品的生产者。本院认为，从博洋公司的取证情况看，依一木超市是在商场中销售假冒商品，其侵权行为应是未经商标权人博洋公司许可销售侵犯注册商标专用权的商品。博洋公司如果认为依一木超市还存在其他侵权行为，则有责任提供证据予以证明，但从其目前提供的证据看，并不能证明依一木超市是侵权产品的制造者。原审法院据此认定依一木超市承担销售者的侵权责任并无不�之处。博洋公司就此提出的上诉理由不能成立，不予采信。本院二审查明的本案其他事实与原判认定一致。
（二）原判确定的赔偿数额是否合理
本案中依一木超市陈述其销售的被控侵权商品系从一名为张良的上门送货人处购买，但没有提供购入凭证和相关票据。从被控侵权的商品上看，该批货物的外包装和吊牌等处均标注了“BEYOND”商标。本院认为，尽管依一木超市销售被控侵权产品的数量不多，但其不能证明所销售商品的合法来源，也不能说明商品的提供者，故其作为销售者理应承担侵权责任。同时，博洋公司生产的博洋牌床上用品系中国名牌产品，在宁波乃至全国消费者中均具有一定的知名度。依一木超市对于博洋公司的“博洋BEYOND”商标及其知名度应是知晓的。从其所述的进货渠道分析，其对于所销售的系假冒注册商标商品也应是明知的，在此情况下，�一木超市仍然购入假冒注册商标的商品，并公开进行销售，主观恶意较为明显。原审法院在认定了博洋公司支付5000元律师代理费合理的情况下，综合考虑了依一木超市侵权情节和博洋公司商标的品牌价值后，仅判决依一木超市赔偿经济损失5000元明显偏低，与博洋公司的“博洋BEYOND”商标知名度以及侵权者依一木超市的主观恶意程度不相符，应予纠正。
综上，本院认为：上诉人博洋公司系“博洋BEYOND”注册商标的专用权人，其合法权益应受法律保护。博洋公司提供的证据可以认定依一木超市销售了侵犯其商标专用权的商品，但并不能证明依一木超市存在制造行为。依一木超市销售明知是假冒注册商标的商品，且不能提供被控侵权产品的合法来源，应承担相应的侵权责任。原审法院在认定博洋公司支付的5000元律师费合理的情况下，仅确定赔偿数额1万元过低，应予�正。本院综合考虑依一木超市侵权性质和情节、涉案商标的知名度以及博洋公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，对赔偿数额酌情作出判定。博洋公司提出的原判确定赔偿数额不合理的上诉理由成立，应予支持。原判认定事实清楚，但实体处理失当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第270号民事判决；
二、宁波市镇海依一木超市赔偿宁波博洋纺织有限公司经济损失3万元，于本判决送达之日起十日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回宁波博洋纺织有限公司的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费3400元，由上诉人博洋公司负担1371元，被上诉人高依木负担2029元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 王亦非
二〇〇八年十二月××日
书 记 员 王莉莉