山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终177号上诉人（原审原告）：河北泰圣康建筑劳务分包有限公司，住所地河北省沧州市献县河城街镇小屯村。法定代表人：赵文圣，总经理。委托诉讼代理人：贾新元，男，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：丁全民，男，该公司法务部职员。被上诉人（原审被告）：山东鼎昌建设有限公司，住所地山东省肥城市泰临路060号。法定代表人：邱德忠，董事长。委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。上诉人河北泰圣康建筑劳务分包有限公司（以下简称泰圣康公司）与被上诉人山东鼎昌建设有限公司（以下简称鼎昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2017）鲁0983民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰圣康公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款1330750元、违约金、经济损失等共计1430750元，并负担本案一、二审诉讼费用，或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、判决错误。2015年5月9日，鼎昌公司在其承建的仪阳中心社区20、21、22号住宅楼施工中与泰圣康公司签订建筑工程脚手架分包合同，鼎昌公司将其承建的位于肥城市仪阳镇中心社区20、21、22号住宅楼的部分工程分包给泰圣康公司施工，该合同加盖了鼎昌公司和泰圣康公司印章，俞宗军、桑龙怀代表鼎昌公司在本合同上签名。泰圣康公司法定代表人赵文圣也在本合同上签名。涉案工程在施工中，工地现场的对外齐门阁和工程手工展板均载明施工单位是被上诉人，在上诉人施工的脚手架工程完工后，于2016年12月20日，桑龙怀代表鼎昌公司向泰圣康公司出具工程结算清单，且也注明了“山东鼎昌建设有限公司”，为此，鼎昌公司欠上诉人工程款1330750元的事实清楚。鼎昌公司一审辩称的合同盖章过程牵强附会，不符合常理，不符合合同签订程序，更与合同签订事实相悖。鼎昌公司辩称“签订目的是为备案使用，双方并没有实际直接承包履行”，既然是备案合同，就应当严格按照程序签订备案，鼎昌公司辩称俞宗军、桑龙怀拿空白合同去盖章，还称俞宗军、桑龙怀非鼎昌公司工作人员，非鼎昌公司工作人员还拿空白合同到鼎昌公司盖章，结果还能加盖上鼎昌公司印章，并且还不是一个人在操作，鼎昌公司称有俞宗军、桑龙怀、张建华、张栋、姬生军都在参与盖章过程，作为一个公司是绝对不会允许出现这种情况的，鼎昌公司辩称的盖章过程是虚假的，是不符合事实的，而事买就是鼎昌公司与泰圣康公司先填充合同内容后审核签名并加盖双方印章，该合同是双方当事人真实意思表示，对合同双方具有约束力，不违反法律规定，也不违反合同签订程序，该合同真实有效，鼎昌公司与泰圣康公司即是本合同的相对方，双方之间存在建设工程施工合同关系。一审中，鼎昌公司认可上诉人在本案涉案工程中进行了实际施工，本合同上诉人已经实际履行了合同义务，鼎昌公司亦应按照合同约定支付上诉人工程款。鼎昌公司一审辩称双方不存在承包合同关系、主体错误，上诉人认为该辩称观点是错误的。双方签订合同并加盖双方印章、鼎昌公司认可泰圣康公司实际施工履行，鼎昌公司的辩称观点理论与法律常识相悖，混淆了发包人、承包人、转包人、分包人及实际施工人的法律概念，也没有准确理解掌握合同相对性原则理论。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。全国民事审判工作会议纪要（2011年）28人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鼎昌公司作为涉案工程的承包方和承建单位，并非上述规定中的发包人，依照建筑法律规定，其有权利对其承建的工程进行部分分包，鼎昌公司与泰圣康公司签订脚手架分包合同，存在合同关系，双方是合同当事人。一审法院仅凭鼎昌公司提交的证据复印件就认定鼎昌公司与泰圣康公司之间不存在事实上的承包关系，属于认定事实错误，理解合同相对性原则法律错误，继而导致判决结果错误。合同相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。即：第一、除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上约权利；第二、除合同当事人外，任何人不必承担合同二的责任，只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，也不能依据合同向当事人提出请求或诉讼，不应承担合匮义务或责任，非依法律或者合同，第三人不得主张合同上的权利。最高人民法院解释第26条规定的实际施工人，是指建设工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业的农民工不属于实际施工人。根据最高人民法院解释第26条第一款规定，以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。根据合同相对性原则，实际施工人起诉与之有合同关系的转包人、违法分包人属正常的诉讼法律关系，本无需重复强调，但最高人民法院仍然放在该条第一款来规定，目的在于提示各级法院在受理实际施工人起诉的建设工程施工合同纠纷案件时，应坚持合同相对性原则，在实际施工人按照26条第一款以转包人、违法分包人为被告起诉的，不论基于何种诉由，均不应追加发包人为诉讼当事人。这不仅符合合同相对性原则，而且转包人、违法分包人本来就负有向实际施工人直接支付工程欠款的义务，无需再追加发包人参加诉讼。本案中合同的缔约双方是鼎昌公司和泰圣康公司，是合同相对性原则中的相对方。一审法院没有正确理解合同相对性原则，致使判决错误。二、一审法院审理程序错误。本案2017年4月20日立案，2017年10月16日判决．期间六个月，仍适用简易程序审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。第一百六十三条人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。鼎昌公司向一审法院提交证据复印件、证人证明，证人未出庭，未提交证据原件，在上诉人提出合法异议的情况下，一审法院就直接予以认定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条证人应当出庭作证接受当事人的质询及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条证人应当出庭作证。综上所述，一审法院未依据有效证据认定事实，而是违反证据规则，主观臆断，偏袒被上诉人而导致认定事实和适用法律错误、判决错误、审理程序违法，请求二审法院予以纠正。鼎昌公司辩称，一、一审判决认定不存在答辩人直接拖欠被答辩人工程款的事实是正确的。1、答辩人与被答辩人之间不存在合同法律关系。2015年5月9日，答辩人与被答辩人签订的《建筑工程脚手架分包合同》，该合同的签订的目的是为备案使用，双方并没有实际直接履行该合同。该合同是由承包方肥城金健建设工程有限公司工作人员俞宗军根据《山东省建筑施工安全防护用具及机械设备登记备案登记管理实施细则》的规定要求签订的，当时告知答辩人该合同的用途仅为备案使用，答辩人出于对其信任在没有填写任何内容的情况下为其加盖了印章，被答辩人工作人员自始至终并未参与该合同的签订，而且从事后该涉案工程的履行过程看，该合同并未实际履行。2、从合同角度讲答辩人与波答辩人之间不存在承包合同关系。答辩人在一审中提交的证据一、二、三、四、五、六、七充分证实，仪阳中心社区6#地20#21#22#住宅楼由仪阳社区发包给答辩人鼎昌公司，鼎昌公司分包给肥城金健建设工程有限公司，肥城金健建设工程有限公司又将该工程的扩大劳务分包给泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司，该公司桑龙怀又将工程的外墙脚手架分包给被答辩人施工，本案中答辩人与被答辩人没有直接的建设工程承发包合同法律关系。3、从该工程的实际履行情况来看，答辩人提交的证据六、证据七充分证实被答辩人施工的脚手架工程是由泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司桑龙怀发包的，并且被答辩人也于2016年9月13日号对涉案工程已与泰安市腾辉建筑工程劳务有限桑龙怀进行了结算。这一事实也充分说明被答辩人与桑龙怀之间系实际承发包合同关系，与答辩人之间存在承发包合同关系4、本案被答辩人起诉答辩人鼎昌公司属于主体错误，一审判决予以驳回是正确的。2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院会议纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。2015年12月24日，最高人民法院在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，对建设工程司法解释第二十六条规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。最高人民法院也曾在最高院法官公众号“法语峰言”中对此做了详细释明。本案中被答辩人与答辩人并没有直接的承发包合同关系，根据该法律精神，答辩人认为根据合同的相对性原则，被答辩人的合同相对人系桑龙怀而不是答辩人，被答辩人应向合同的实际履行相对人桑龙怀主张权利，起诉答辩人鼎昌公司没有法律依据，要求鼎昌公司偿还工程款系起诉主体错误。5、答辩人也不存在欠付工程款的事实，被答辩人起诉答辩人没有法律依据。根据鼎昌公司与肥城金健建设工程有限公司之间签订的《建设工程施工承包合同》第8.3条的约定，“合同范围内的20#、21#、22#住宅楼施工图纸部分和室外配套设施工程全部由分包人投资建设，总建筑面积的三分之二分配给分包人抵顶工程价款。双方初步约定20#和21#楼分配给分包人”。现在用于抵顶工程款的楼房均已完工，答辩人并不拖欠肥城金健建设工程有限公司任何工程款，肥城金健建设工程有限公司也具备相应的建设施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于本案。二、一审法院审理程序合法。1、一审判决没有超过6个月的审理期限，程序合法。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。本案一审期限延长后没有超过六个月的审限，符合司法解释的规定。2、答辩人在一审中提交的证据虽然是复印件，但是均有本案的利害关系人桑龙怀、张友升的签名证实该系列复印件与原件一致，而且能形成完整的证据链。证人证言也属于证据的一种，是否出庭作证也不是强制性规定，只要能结合其他证据相互印证即可。三个证人证言和本案中的其他证据能够相互印证答辩人与被答辩人没有真实的合同法律关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。泰圣康公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1330750元；2.判令被告支付违约金及经济损失10万元，共计1430750元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告河北泰圣康公司的企业名称系沧州圣元建筑劳务分包公司于2016年12月变更而来。2015年6月2日，被告鼎昌公司作为承包方与肥城市仪阳镇中心社区管理委员会签订了肥城市仪阳镇中心社区6#地块三期建设项目建设施工合同。有争议的证据和事实为：原被告之间是否存在直接的承包合同关系。针对该焦点原告认为，原被告双方存在建设工程施工合同及双方存在权利义务关系。为证明自己的主张，原告向一审法院提交以下证据：1、建筑工程脚手架分包合同一份。原告主张该合同由被告涉案工程项目经理俞宗军及项目负责人桑龙怀代表被告与原告签订合同，并加盖了被告的公章，证实原被告双方存在建设工程施工合同及双方存在权利义务关系。针对该证据，被告的主要质证意见为：被告盖章时该合同无手写内容，手写内容系后来原告私自添加，该内容违背被告的真实意思表示，与事实相互矛盾，原被告之间从未签订过该合同。俞宗军、桑龙怀均不是被告单位人员，被告也从未授权过二人签订合同。该合同机打内容为安全备案使用，原被告之间从未存在过承包合同法律关系。2、2016年12月20日工程结算清单一份。原告主张该结算清单由被告涉案工程项目负责人桑龙怀在结算单上签字，并注明被告单位名称，至今欠原告工程款1330750元。针对该证据，被告的主要质证意见为：被告从未向原告出具过该清单，桑龙怀也不是被告工作人员。该证据系桑龙怀为骗取被告款项而与原告恶意串通虚构的结算清单。该证据没有加盖被告公章也没有被告工作人员签字，与被告不存在任何关联性。3、涉案工程施工现场的工程齐门阁及工程概况展板。原告主张该证据证实涉案工程是由被告承包承建并施工。针对该证据，被告的主要质证意见为：真实性无异议，但证明目的有异议，该证据不能证实原告与被告之间存在承包合同关系，与原告之间不存在关联性，也不能证实原告的工程是由被告发包。针对该焦点被告认为，原被告之间不存在事实上的承包关系。为证明自己的主张，被告向一审法院提交以下证据：1、施工承包合同。被告主张2015年4月10日，被告鼎昌公司将仪阳中心社区6#地20#21#22#住宅楼发包给肥城金健建设工程有限公司施工。针对该证据，原告的主要质证意见为：对真实性及证明目的均有异议，该工程实际是由被告施工的，即使存在整体工程的转包，根据法律规定该转包施工合同无效。并且建设施工合同中也未允许就涉案工程整体转包。2、扩大劳务承包协议书。被告主张2015年4月肥城金健建设工程有限公司将仪阳中心社区6#地20#21#22#住宅楼转包给泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司。该原件属于肥城金健建设工程有限公司与泰安腾辉建筑工程劳务有限公司直接签订的，原件在该两单位，该证据虽然是复印件，但已经桑龙怀签字确认与原件一致。针对该证据，原告的主要质证意见为：真实性及证明内容有异议，且与原告无关。被告应当提交原件，证实证据的真实性。3、法人授权委托书二份、委托书一份。俞宗军系肥城金健建设工程有限公司委托从事涉案工程，桑龙怀系泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司委托代理人，张友升系桑龙怀的委托代理人，同时证实张友升在涉案文书中的签字系受桑龙怀委托，该行为已得桑龙怀认可。针对该证据，原告的主要质证意见为：真实性及证明内容均有异议，因俞宗军、桑龙怀是属于被告公司相关人员，与肥城金健建设工程有限公司没有关系。被告应当提供原件。4、泰安市腾辉建设工程劳务有限公司出具的收到条。被告主张收到条证明桑龙怀为了承包涉案工程向泰安市腾辉建设工程劳务有限公司交纳定金30万元，涉案工程系由桑龙怀承包后又分包给原告。该收到条的原件在桑龙怀处，但该复印件已经桑龙怀的受托人张友升签字确认，应视同为原件。针对该证据，原告的主要质证意见为：被告应当提供原件，且该证据与原告无关。5、工程结算单。被告主张涉案工程款由桑龙怀与原告的外架负责人赵维建进行的结算，而不是被告与原告进行的结算。该结算单系桑龙怀与原告之间的结算，该证据原件在原告处，该复印件已经桑龙怀签字确认，应视为原件。针对该证据，原告的主要质证意见为：被告应当提供原件，原告对该证据的真实性无法质证。6、询问笔录。被告主张证明仪阳中心社区将其6#地20#21#22#住宅楼由被告山东鼎昌建设有限公司发包给肥城金健建设工程有限公司施工，肥城金健建设工程有限公司又将该工程的扩大劳务分包给泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司，泰安市腾辉建筑劳务有限公司又将工程转包给桑龙怀施工，桑龙怀又将工程分包给原告施工，原告提交的建筑工程脚手架分包合同不是被告的真实意思表示，因此被告山东鼎昌建设有限公司和原告没有法律关系，原告不能向被告主张权利。该证据是书证，不需要证人出庭。针对该证据，原告的主要质证意见为：该询问笔录应该属于证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭当庭接受当事人询问。7、张建华、张栋、姬生军出具的证明。被告主张证实俞宗军、桑龙怀等人以办理备案为由让被告在原告提交的建筑工程脚手架分包合同上盖章，盖章行为不是被告真实意思表示，原告不能据此向被告主张权利。该证据是书证，不需要证人出庭。针对该证据，原告的主要质证意见为：属于证人证言，根据相关法律规定，证人应当出庭当庭接受当事人询问。8、鼎昌公司印章使用登记表。被告主张证实2015年5月9日建设工程脚手架分包合同盖章用途为备案使用。针对该证据，原告的主要质证意见为：真实性及证明内容有异议，与原告方无关，而且是被告单方的证据。9、《山东省建筑施工安全防护用具及机械设备登记备案管理实施细则》，被告主张证实被告与原告之间的建筑脚手架分包合同为备案使用。针对该证据，原告的主要质证意见为：证明内容有异议，被告与原告签订施工合同，在合同中加盖其公司印章，是该公司的真实意思表示，该公司的权利义务内容明确，主体合法，是有效合同。一审法院认为，被告提交的扩大劳务承包协议书、法人授权委托书二份、委托书一份以及泰安市腾辉建筑工程劳务有限公司出具的收到条、工程结算单虽系复印件，但桑龙怀和张友升分别在该复印件上签名证实该系列复印件与原件一致，桑龙怀和张友升的签字均属于原件，上述证据能够形成完整的证据链。被告虽在建筑工程脚手架分包合同上盖章，但并不能证明原被告之间存在事实上的承包关系。上述证据证实仪阳中心社区6＃地20＃21＃22＃住宅楼由仪阳社区发包给被告鼎昌公司，鼎昌公司又转包给肥城金健建设工程有限公司施工，后又经多次转包、分包，最后桑龙怀又将工程的外墙脚手架分包给原告施工。综上，一审法院认为，本案中，原告是以被告作为建筑工程脚手架分包合同的相对方而起诉的，而根据庭审查明，本案被告是肥城市仪阳镇中心社区6#地块三期建设项目的总承包人，根据合同相对性原理，不存在被告直接拖欠原告工程款的事实。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告河北泰圣康建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。案件受理费8838元，由原告河北泰圣康建筑劳务分包有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，鼎昌公司提交的其与肥城金健建设工程有限公司的建设工程施工承包合同以及肥城金健建设工程有限公司出具的两份法人授权委托书均为原件，且加盖有肥城金健建设工程有限公司的公章和法定代表人的签字，对该三份证据的真实性应予确认。根据鼎昌公司提交的其与肥城金健建设工程有限公司的建设工程施工承包合同，可以证实鼎昌公司将其承建的仪阳中心社区6#地20#21#22#住宅楼的建设工程转包给了肥城金健建设工程有限公司，工程承包范围为施工图纸范围全部内容和室外配套工程，竣工验收合格，达到入住条件。因此本案涉及的仪阳中心社区20#21#22#住宅楼的建筑工程脚手架分包工程包含在鼎昌公司转包给肥城金健建设工程有限公司的工程范围之内，应认定涉案工程已由鼎昌公司转包给肥城金健建设工程有限公司施工。其次，泰圣康公司提交的其与鼎昌公司的建筑工程脚手架分包合同是由俞宗军作为工程负责人签字的，但根据鼎昌公司与肥城金健建设工程有限公司签订的合同及肥城金健建设工程有限公司出具的两份法人授权委托书看，俞宗军是肥城金健建设工程有限公司的员工，泰圣康公司也认可其就涉案工程是与俞宗军进行结算的。泰圣康公司提交的工程结算清单中有桑龙怀的签字，但没有加盖鼎昌公司的公章，泰圣康公司也未提交证据证实桑龙怀与鼎昌公司之间的关系。综上，可以认定泰圣康公司提交的其与鼎昌公司的建筑工程脚手架分包合同与涉案工程的实际承包关系不符，本院对此不予确认，泰圣康公司直接向鼎昌公司主张权利证据不足，本院不予支持。泰圣康公司应根据涉案工程的实际转包情况，向实际承包该工程施工的主体主张权利。对于泰圣康公司主张的程序违法问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的情形，故本院对其该项上诉理由不予支持。综上所述，泰圣康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17676元，由泰圣康公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇一八年四月十二日书记员  宋姚瑶