山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1175号
上诉人（原审被告）：枣庄市市中区市容环境卫生管理局，住所地山东省枣庄市市中区解放路270号。
法定代表人：韩博，该局局长。
委托诉讼代理人：任为先，山东明公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝桂玉，男，1954年7月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东信雅律师事务所律师。
上诉人枣庄市市中区市容环境卫生管理局（以下简称环卫局）因与被上诉人祝桂玉劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
环卫局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回祝桂玉的诉讼请求；2.上诉费用由祝桂玉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定环卫局与祝桂玉自2009年9月至2015年6月双方存在事实劳动关系，与客观事实不相符合。这期间祝桂玉于2012年4月、5月，2013年8月，2014年3月至2014年10月未参加工作。双方劳动关系出现过3次终止。实际劳务关系应当从2014年11月至2015年6月算起。2.祝桂玉从2014年11月至2015年6月期间，不存在年休假事宜。环卫局不应承担未休年休假工资报酬。二、一审法院认定双方存在劳动关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方仅存在劳务关系。山东省高级人民法院的回复，违反该法规定，不具有法律效力，环卫局对此有异议，不应支付经济补偿金及最低工资差额。至于一审法院及二审法院已经生效的判决内容相背。三、本案己过诉讼时效。从2009年9月至2015年6月，祝桂玉多次出现劳务关系中断。按照有关法律规定，祝桂玉的诉权不该受法律保护。应依法判决驳回其诉讼请求。
祝桂玉辩称，一审认定事实清楚，环卫局的上诉理由不能成立，根据法律规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同关系，应当书面通知，并在十五日之内为劳动者办理社会保险和档案转移手续。对于是否解除或终止，应由用人单位承担举证责任，证明期间已与祝桂玉解除或终止劳动关系，环卫局仅主张劳动关系曾经终止，但未举证证明已经终止的事实，因此其主张不能成立。另外，职工带薪休假是劳动法规所规定的用人单位应当承担的法定义务，环卫局未能安排祝桂玉休假，依法应当支付未休年休假工资。对于环卫局第二、三条上诉理由，因一审判决已经论述清楚，不再予以答辩。
祝桂玉向一审法院起诉请求：1.环卫局支付违法解除劳动关系赔偿金39150元、最低工资差额60000元、未年休假工资报酬12530元、防暑降温费4800元、法定休息日加班工资175247.2元、法定节假日加班工资73494.96元；2.诉讼费用由环卫局承担。
一审法院认定事实：祝桂玉到环卫局车队从事开垃圾车工作，双方未签订书面劳动合同。庭审中，祝桂玉提交其名下中国建设银行银行卡交易明细，记录2009年9月至2015年6月，其从环卫局领取工资总额为46055.7元。证明环卫局自2009年9月向其发放工资至2015年6月。并陈述，2015年6月，环卫局通知祝桂玉解除劳动关系。
另查明，2016年1月5日，祝桂玉以环卫局违法与其解除劳动合同为由，向枣庄市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，枣庄市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出市中劳仲字[2016]第2号不予受理通知书一份，对祝桂玉的仲裁申请不予受理。
又查明，枣庄市市中区企业最低工资标准2008年8月1
日至2010年5月9日为每月620元，2010年5月10日至2011年2月28日为每月760元，2011年3月1日至2012年2月29日为每月950元，2012年3月1日至2013年2月28日为每月1100元，2013年3月1日至2014年2月28日为每月1220元，2014年3月1日至2015年2月28日为每月1350元，2015年3月至2015年6月1450元。环卫局实际发放工资低于枣庄市市中区企业最低工资标准。庭审中，环卫局认可有祝桂玉2014年11月份至2015年7月份的工资发放证明，但并未提供，也未提供为祝桂玉缴纳社会保险的相关证据。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳
动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日，国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动合同法将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，作为劳动合同终止的一项法定情形。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）载明：山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审委会的倾向性意见。即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。最高人民法院民一庭。2015年9月30日。一审法院认为，劳动合同法实施条例第二十一条应理解为权利性规范。即：劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄此后的用工关系自动变为劳务关系。本案中，祝桂玉主张2002年与环卫局建立了劳动关系，但其提交的证据仅显示从2009年9月始环卫局有向其发放工资。其提交的证据无法证实双方之间的劳动关系建立于2002年，故认定双方于2009年9月建立事实劳动关系。祝桂玉于1954年7月4日出生，2009年9月到环卫局工作时年满55周岁，至2015年6月环卫局通知其解除劳动关系时，其已年近61周岁。2015年6月，环卫局通知祝桂玉解除劳动关系，应视为环卫局选择终止劳动关系，双方劳动关系终止时间应为2015年6月。
对于祝桂玉诉请环卫局支付违法解除劳动合同的双补偿金39150元，由于环卫局未提供证据证明其为祝桂玉参加社会保险，应认定其未为祝桂玉参加社会保险。祝桂玉与环卫局解除劳动关系时已超出法定退休年龄，但因环卫局未为其缴纳社会保险费用，其并不能享受基本养老待遇，因此，环卫局应当按照劳动合同法规定向祝桂玉支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12
个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工
资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的
月数计算平均工资。”对于经济补偿金的计算应计算为：6年
×1383.33元=8299.98元。对于最低工资差额，自2009年9月至2015年6月，按照枣庄市市中区企业最低工资标准计算的最低工资总额应为73750元，而祝桂玉实际领取工资总额为46055.7元。结合祝桂玉工资发放特点，经核算，应补足的最低工资差额为31452.66元。
对于应休未休年休假工资报酬。由于环卫局未提供证据证明其为祝桂玉安排年休假。应认定环卫局未为祝桂玉安排年休假。环卫局应当向祝桂玉支付应休未休年休假工资报酬。2009年度，祝桂玉不享受年休假待遇。2010年度至2014年度，祝桂玉享受年休假天数为5天／年，2015年度应按照存在劳动关系时间按比例计算享受年休假天数，折算后不足一天的部分，不享受年休假。月工资按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，按照双方解除劳动关系前十二个月月平均工资计算。由于祝桂玉工资收入低于枣庄市市中区企业最低工资标准。故按相应的年度最低工资标准，在扣除环卫局支付祝桂玉正常工作期间的的工资收入后，环卫局应当向祝桂玉支付的年休假工资为：1383.33元／21.75天×27天（2010年-2014年每年5天，2015年2天）×200%=3434.47元。
对于祝桂玉主张的防温降暑费，祝桂玉未提供证据证明其在高温天气中（日最高气温达到35摄氏度以上）露天工作，对于该项诉请，不予支持。对于祝桂玉主张的加班工资，
因其未提交加班事实的相关证据，对该诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最
高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解
释（三）》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条
之规定，判决：一、被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局于判决生效十日内支付原告祝桂玉最低工资差额31452.66元、经济补偿金8299.98元、未休年休假工资报酬3434.47元；二、驳回原告祝桂玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄市市中区市容环境卫生管理局承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。
环卫局提交了2012年-2014年的工资单，以此证明发放情况，证明：2012年4月、5月，祝桂玉未参加劳动，双方的劳务关系已经解除。2013年8月未参加劳动，从2013年7月双方的劳务关系已经解除。2014年祝桂玉3-10月未参加劳动，双方的劳务关系已经解除。
祝桂玉的质证意见为：一、不是新证据。二、该证据系环卫局单方制作，对真实性有异议。三、即使该证据是真实的，也不能达到环卫局的证明目的，因为祝桂玉在环卫局工作期间，存在着放假的情形，即使有些月份没有向祝桂玉发放工资，不等同于祝桂玉未提供劳动，更不能证明双方已经终止或解除劳动关系，因此该证据不能证明环卫局的证明目的。另外解除或终止劳动合同，是需要办理相关手续的。
本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题：一、当事人之间的法律关系应当如何认定，即双方之间是劳动关系，还是劳务关系；二、一审判决所确定的经济补偿金、最低工资差额以及未休年休假工资相关金额是否符合法律规定；三、祝桂玉的请求是否超过诉讼时效。
关于焦点问题一，本案中，祝桂玉在环卫局的下属单位从事开垃圾运输车、保洁及门卫工作，环卫局向祝桂玉发放工资。在祝桂玉工作过程中，环卫局、祝桂玉未签订书面劳动合同，双方之间形成了隶属和管理关系，祝桂玉通过自己的劳动获取报酬，因此，环卫局与祝桂玉存在事实劳动关系。一审判决对于劳动关系的认定，于法有据，环卫局上诉主张属于劳务关系，与法相悖，不能成立。
关于焦点问题二，一审查明，环卫局未依法未祝桂玉缴纳社会保险费，依照劳动合同法的规定，环卫局应当向祝桂玉支付经济补偿。在劳动关系履行期间，环卫局低于市中区最低工资标准向祝桂玉发放工资，应当补足祝桂玉实际领取金额与最低工资标准之间的差额。祝桂玉在付出劳动的过程中，未享受到带薪年休假待遇，环卫局亦未安排补休，依法应当支付未休的年休假工资。一审判决所确定的经济补偿金、最低工资差额及年休假工资金额适当，本院予以确认。
关于焦点问题三，2015年6月，环卫局通知祝桂玉解除劳动关系。2016年1月5日，祝桂玉向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出不予受理通知书，2016年1月6日，祝桂玉向一审法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”祝桂玉申请仲裁及提起诉讼并未超过时效期间。环卫局主张本案已过诉讼时效，理由不当。环卫局二审提交的证据不能支持其上诉主张，本院不予采信。
综上所述，环卫局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由枣庄市市中区市容环境卫生管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩茂森
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一七年十月十三日
书记员 马馥君