新疆维吾尔自治区额敏县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）额民二初字第115号
原告：吴建平，男，1967年11月3日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：张忠，新疆西陲律师事务所律师。
被告：湖北冶金建设有限公司。
法定代表人：易金海，该公司董事长。
委托代理人：靖建新，男，1974年12月12日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
第三人：新疆金未来房地产开发有限公司
法定代表人：贺云龙，该公司经理。
委托代理人：滕光明，新疆新额律师事务所律师。
原告吴建平与被告湖北冶金建设有限公司（以下简称湖北冶金建设公司）、第三人新疆金未来房地产开发有限公司（以下简称金未来房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年7月20日立案受理后，于2012年11月27日作出（2012）额民二初字第117号民事判决，被告湖北冶金建设公司、第三人金未来房地产公司不服提起上诉，2013年7月4日塔城地区中级人民法院作出（2013）塔民二终字第89号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。原告吴建平及其委托代理人张忠，被告湖北冶金建设公司的委托代理人靖建新，第三人金未来房地产公司的委托代理人滕光明到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原告吴建平诉称，第三人与朱月松签订了由朱月松为第三人承建金未来大厦的框架协议，原告与朱月松达成由原告承建该大厦的土方开挖及基坑支护工程项目，2012年3月5日，按朱月松通知拟定于8日开工，后又延至3月11日开工，于是，原告携带基坑开挖及基坑支护的所需机械设备、车辆、部分施工材料及管理人员、施工人员来到额敏县，3月11日举行开工典礼，因金未来大厦建设许可相关手续不全，工程时开时断，直到2012年6月20日基坑开挖及基坑支护工作才得以完工，期间因朱月松退出，第三人选择了被告作为施工方，2012年6月15日，原告和被告签订了《基坑支护承建协议》。按照协议约定工程价格采用自治区2004费用定额，二类取费按塔城地区相关标准执行，施工期间第三人支付工程款20万，2012年6月18日双方确认了工程量，经塔城地区新兴建设工程造价咨询有限公司评估，原告完成工程量计款2162373.11元，扣除已支付20万元工程款及合同约定给被告缴纳15%管理费后，被告尚欠原告工程款1638017.15元。因被告对原告委托中介机构评估的工程结算书不予审核，并与原告方的工人发生争执，强行拆除施工人员居住工棚，还将施工人员设备推出工地大门外。无奈原告提起诉讼，要求判令：被告及第三人支付原告工程款共计1638017.15元，并由被告承担本案的诉讼费及投递费。因该案发回重审后，人民法院对本案进行了重新鉴定，故原告变更诉讼请求，现要求被告支付工程款1259898.09元，第三人支付原告清运废方款257621.6元；诉讼费用由被告及第三人负担。
被告湖北冶金建设公司辩称，原告所说的部分属实，被告确实是在2012年5月份才接手这个工程，但是按照基坑支护承包协议第十条的付款约定，到目前为止该分项工程没有验收，这个工程也不合格，因为原告提供的施工方案没有审批，被告方没有验收的依据。另外混泥土、水费、水泥都是被告方垫付这些应从工程款中扣除。
第三人金未来房地产公司辩称，原告承建的工程中第三人属于开发商也是发包方，与本案没有直接关系，第三人应当把款项给付被告，由被告再支付给原告，第三人现在已经代被告支付原告工程款402560元了。对于此次的鉴定意见，无争议的部分第三人认可。对于有争议的部分，第三人认为证据上存在瑕疵，第三人不认可。另外，第三人也支付了价值27560元钢材，应从工程款中扣除。对于诉讼费用，原告诉求过高，诉讼费用按比例负担。对于鉴定费用，原告第一次自行委托总工程款2162373.11元，但依此次鉴定结果总工程款少了近60万元，故鉴定费用也应由原告负担。
经审理查明，2012年，第三人开发的额敏县金未来大厦承包给朱月松进行承建，并与朱月松签订了建设施工协议，后朱月松与原告达成口头协议由原告承建额敏县金未来大厦的土地开挖及基坑支护工程项目，原告与朱月松约定于2012年3月8日开工，后又延至3月11日才举行开工典礼，原告在施工过程中先对额敏县金未来大厦上的废方进行了清运，从2012年3月11日至3月21日，原告共计清运废方222车共计4884m3，2012年3月21日原告清运完毕后，由第三人在施工现场的工作人员朱建军及当时额敏县金未来大厦承建人朱月松给原告出具了清运废方工程量清单。2012年5月4日至5月6日，原告又为额敏县金未来大厦清运废方120车，共计2640m3，2012年5月8日，第三人在施工现场的工作人员朱建军给原告出具了原告清运朱马太拆迁废方2640m3的工程量清单，同时作为额敏县金未来大厦工程监理公司的工作人员也在该清单上签字确认。在原告施工期间，因额敏县金未来大厦建设许可等相关手续不齐全，工程断断续续的施工，后朱月松退出承建额敏县金未来大厦的建设工程。2012年5月27日，第三人又与被告签订关于额敏县金未来大厦的建设工程施工合同，双方约定工程总造价为39837077元，工程款支付方式为:工程进度款按主体一层封顶工程量80%拨付，发包方接到承包费工程报表后，应于7日内给予审批支付进度款，其后每两层核定一次工程量，工程进度款按审定工程量的80%支付，所有工程完工验收合格后支付工程量的90%，其他在决算后30日内付清。被告与第三人签订建设工程施工合同后，原告继续对额敏县金未来大厦土方开挖及基坑支护工程项目进行施工。2012年6月15日，原告与被告补签了《基坑支护承包协议书》，该协议书约定了以下条款：1、承包范围为土方开挖、土钉墙支护、东侧挡土桩及连系梁、局部地级换填；2、承包方式为双包（包工包料）；3、承包价格采用新疆维吾尔自治区2004费用定额，二类取费按塔城地区相关标准执行，甲方（被告）收取15%管理费，包括下浮的3%（不含税金，税金由乙方即原告方支付）；4、双方的责任和权利；5、工程进度及人员要求；6工程质量要求；7、工程安全生产与文明施工；8、物料管理；9、工程承包给乙方（原告方）后，禁止再转包；10、付款方式乙方（原告方）完成承包范围内全部工作后，经甲方（被告方）、监理单位、建设单位验收合格后支付至总工程款的60%（扣除第三人已支付给乙方（原告方）的20万元），余款执行甲方（被告方）与建设单位签订的建设工程合同；11、其他条款等等。该协议书签订后，原告按照约定在2012年6月20日将协议书中约定的工程建设完毕，6月22日额敏县金未来大厦工程的监理方、设计院、地质勘察院、施工方（被告）、质检站5方同时到场对原告的施工工程进行了验收，并出具了验收合格的相关文件，被告遂在原告所承建的工程上开始进行楼房基础建设，现额敏县金未来大厦工程已经全部竣工。其中2012年6月18日，原、被告双方就原告施工队完成金未来大厦基槽土方开挖工程量进行了确认，认定原告基槽开挖土方17998.33m3、5个电梯井基坑开挖333.67m3、塔吊基础基坑开挖108m3，合计18440m3。原告在施工期间，第三人代替被告给原告支付工程款共计37.5万元，后原告向被告及第三人主张支付剩余的工程款，被告及第三人以原告所干工程未经验收合格为由不予支付，原告在索要工程款未果后，遂将被告及第三人起诉至本院。
另查明，原告在施工期间借被告方的水泥22包，每包市场价格为26元，共计572元。2012年3月21日，额敏县城市监察大队出具证明证实原告方在此期间清运的废方建筑垃圾倾倒在额敏县二支河老桥处，运距在8公里以外。2012年10月12日，额敏县城市监察大队再此出具证明证实，2012年6月以后，原告方清运的建筑垃圾在额敏县集资建房1号楼东面私人空地倾倒了二三十车，其他的建筑垃圾经该队指定运输倾倒至额敏县二支河处。
还查明，原告在施工期间对额敏县金未来大厦基坑支护工程中进行的喷锚、基础超挖、换填、基坑返工、基槽开挖电梯井坑用免爆进行破除免爆等等工程量，以上工程量均由施工单位被告和工程监理单位给原告出具了签字盖章确认的工程签证单及工程技术核定单。原告施工完毕后，因被告及第三人未能及时支付工程款，原告遂依据双方签字确认的工程量清单向塔城地区新兴建设工程造价咨询有限责任公司对自己承建的额敏县金未来大厦所干全部工程申请进行结算评估，经该公司结算评估后，于2012年6月25日出具结算报告书，该结算报告书认定原告所干额敏县金未来大厦所有工程总造价为2162373.11元。本案在审理中，被告提出对废方清运、基础开挖、边坡支护（土钉支护）、人工挖孔桩、部分经济技术签证涉及的超挖、换填、返工项目申请重新鉴定。经原、被告及第三人同意，2013年11月26日我院委托新疆国信工程造价咨询有限公司对本案进行重新鉴定。2014年5月15日该公司作出新国司鉴字（2014）第2号关于额敏县金未来大厦基础工程造价鉴定报告书，该鉴定结论为原告施工的额敏县金未来大厦基础工程造价鉴定总价（含无争议和有争议部分）为1，517，519.69元；无争议部分鉴定结果为639，047.18元；争议部分鉴定结结果为878，472.51元。对于无争议部分639，047.18元，废方清运方面，被告及第三人认可500立方垃圾清运3公里，鉴定金额为12，423.50元；基础开挖方面，被告及第三人认可土方运距3公里，鉴定金额为464，738.85元；边坡支护方面，被告及第三人认可2012年6月15日工程签证单边坡支护，鉴定金额为38，283.33元；人工挖孔桩方面，被告及第三人认可该项目施工图，但要求扣除甲方供主材，鉴定金额为40，098.80元；经济技术签证方面，被告及第三人认可工程签证单，但超挖部分土方运距按3公里，鉴定金额为83，502.70元。对于争议部分878，472.51元，废方清运方面，原告要求按2012年3月21日和2012年5月8日签字单据数量减去被告已认可的500立方米，运距按8公里，鉴定金额为245，198.01元；基础开挖方面，原告要求按土方运距8公里，鉴定金额为197，604.45元；边坡支护方面，原告要求按2012年6月15日工程签证单和2012年6月18日施工、监理签字的工程签证单数量，鉴定金额为367，958.23元；人工挖孔桩方面，原告认为包工包料，不应扣除主材，鉴定金额为52，161.08元；经济技术签证方面，原告要求超挖部分土方运距也为8公里，鉴定金额为15，550.74元。第三人因此支付鉴定费、差旅费用共计45650元。
本案争议的焦点为：1、原告所承包建设的基坑支护工程是否验收合格；2、原告要求被告支付工程款1259898.09元，第三人支付原告清运废方款257621.6元是否具有事实及法律依据。
本院认为，公民、法人的合法权益应当受到法律的保护。原告与被告签订的《基坑支护承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，应当属于有效合同，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务，如违反了合同约定的义务，除承担违约责任外，还应当承担继续履行合同义务的责任。本案中被告及第三人对原告承建额敏县金未来大厦基坑支护工程没有异议，对原告所建的工程是否验收合格及本院委托新疆国信工程造价咨询有限公司作出的额敏县金未来大厦基础工程造价鉴定报告书中争议部分提出了异议。庭审中，被告当庭承认原告所建的工程已经经过五部门验收合格，并有相关的验收报告，且被告作为额敏县金未来大厦的基础建设承包方，如其转包给原告的基坑支护工程未经验收合格，被告是不应当在原告所建的工程上进行基础建设的，同时，即便是原告所建的工程未经验收，作为转包方的被告擅自使用并进行基础设施建设，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不能予以支持，故从本案查明的事实来看，原告所建额敏县金未来大厦基坑支护工程应当是验收合格的，被告及第三人主张原告所建工程没有验收合格的理由不能成立，本院不予采信。原告与被告签订的是关于额敏县金未来大厦单位基坑支护工程建设，系该大厦中能够相对独立的土建工程，在原告按照双方合同的约定建设完工，并验收合格后，可以就自己承建的该单位工程向转包的被告方及发包方第三人主张单位工程结算，同时要求支付工程款。在被告及第三人不予结算的情况下，原告可以依据被告和工程监理部门给其出具的工程量确认书要求人民法院委托中介评估机构进行造价评估鉴定，并根据本院委托的新国司鉴字（2014）第2号关于额敏县金未来大厦基础工程造价鉴定报告书向被告及第三人主张未支付完毕的工程款，原告的上述行为并不违反法律的规定，本院应当予以支持。但是其中的废方清运工程被告没有参与，是由第三人与原告直接发生的权利义务关系，故原告方清运废方的工程款257621.6元应当由第三人给付原告。新国司鉴字（2014）第2号关于额敏县金未来大厦基础工程造价鉴定报告书中基础开挖、基坑支护、人工挖孔桩、基础超挖、换填、基坑返工等工程是原、被告双方签订《基坑支护承包协议书》中明确约定由原告包工包料承建的工程，应当按照双方协议书的约定由被告将以上工程的工程款1259898.09元在扣除被告15%管理费及扣除已经给付过的工程款375000元后给付原告。原告方借用被告方的水泥22包，共计572元，原告辩解此水泥已归还被告，但原告未提供证据证实，故原告此辩解本院不予采信，该水泥款572元后应从原告的总工程款中扣除。对于被告及第三人辩解，原告所建工程中12个支护桩的钢筋及混凝土材料款由被告和第三人垫付的主张，因原告当庭不予认可，原告所建工程签订的协议书明确约定原告是包工包料，被告及第三人又没有出具原告签字确认的被告及第三人垫付支护桩的钢筋和混凝土材料款的书面材料，故本院无法予以采信被告及第三人的上述辩解理由。对第三人辩解原告清运废方的工程量及废方运距存在虚假事实的理由，因第三人没有提供足够的证据证明自己的主张，且原告清运废方的清单是由第三人派驻施工现场的工作人员及原承包人和工程监理人员签字确认，其运距有额敏县城市监察大队出具的证明证实，故本院对第三人的上述辩解理由不予采信。被告及第三人对本院委托鉴定的新国司鉴字（2014）第2号关于额敏县金未来大厦基础工程造价鉴定报告书中争议部分提出异议，并不认可的辩解理由，本院通过双方所举的证据、案件查明的事实及鉴定报告书在鉴定资质、程序、依据的真实性、合法性、科学性、公正性上判定，其中有争议部分原告所鉴定的依据均来自第三人、被告和工程监理部门签字盖章确认后给其出具工程量确认单及额敏县城市监察大队出具的运距证明，故本院对被告及第三人对鉴定报告中争议部分不认可的上述辩解理由均不予采信。该案经本院审判委员会讨论后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告湖北冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴建平工程款695341.4元（1259898.09元-1259898.09元×15%-375000元－572元）。
二、第三人新疆金未来房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴建平清运废方工程款257621.6元。
三、驳回原告吴建平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件争议标的数额1638017元，案件受理费19542元，投递费350元，合计19892元，由原告吴建平负担7800元，由被告湖北冶金建设有限公司负担8062元，第三人新疆金未来房地产开发有限公司负担4030元。鉴定费、差旅费用共计45650元，由原告吴建平负担18000元，被告湖北冶金建设有限公司负担18520元，第三人新疆金未来房地产开发有限公司负担9130元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。如上诉期届满之日起七日内仍不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 别克扎提
审 判 员 冯 建 芸
人民陪审员 马 金 莲
二〇一四年七月十七日
书 记 员 谭 艳