浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍商初字第2011号
原告：绍兴县小磊纺织品有限公司。
法定代表人：章雪磊。
委托代理人：金立君。
被告：朱水法。
委托代理人：王卫兴、张光明。
原告绍兴县小磊纺织品有限公司为与被告朱水法监事损害公司利益纠纷一案，于2009年10月23日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员陈维独任审判，于2009年11月19日、2010年1月18日二次公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，由审判员屠李强任审判长，代理审判员陈维、人民陪审员魏木根参加评议，于2010年4月8日公开开庭进行了审理。原告绍兴县小磊纺织品有限公司的法定代表人章雪磊及委托代理人金立君、被告朱水法的委托代理人张光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告绍兴县小磊纺织品有限公司诉称，2007年4月18日，章雪磊与被告共同出资共15万元成立绍兴县小磊纺织品有限公司。公司成立时被告为公司唯一监事，章雪磊为公司执行董事。公司成立后，由于章雪磊因业务需要而长期在江苏出差并将公司的管理权和公司印鉴全部交给了被告。但被告不但没有好好管理公司，反而大量挪用、侵占公司资金。期间，被告通过私刻印章等方式在未获得章雪磊、吴建芳授权的情况下将应发给其二人的工资领走，并伪造ＸＸ钢系公司职员的情况而向公司虚报开支。2007年12月底，绍兴县小磊纺织品有限公司因故停业，但至今被告尚未将其从公司领走的资金归还公司，致使公司账面上剩余的款项形同虚设，严重损害了公司股东的合法权益。故起诉要求判令：一、被告将其领取的原告公司资金127213.39元交还给原告；二、被告将其从原告处冒领的章雪磊、ＸＸ钢、吴建芳的工资33260元交还给原告；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告朱水法在本案答辩期间未提出书面答辩，但在庭审中口头辩称，被告与章雪磊于20007年4月18日投资开办了原告公司，到2008年1月25日终止营业进行清算，到2008年1月30日双方清帐，章雪磊为此向被告出具了财产清算的承诺。至此两人投资设立的公司已经解散，账目已经算清。被告认为，原告的起诉不符合法律规定。原告不具有主体资格。原告按照公司法第二十条、第一百五十二条的规定起诉，也是错误的。被告认为根据公司法第二十条的规定，公司经营期间，章雪磊是公司的执行董事、法人，又是财务负责人，所以被告不可能也不存在侵犯其他股东利益的情况。原告诉称的被告领取原告资金及冒领工资是不存在的，私刻私章也是不存在的。根据公司法第152条规定适用的范围应当是公司正常经营期间，股东有权提起诉讼。现在原告终止营业2年，被工商部门吊销营业执照也1年多了，不符合该条的行使条件。根据该条，股东在提起诉讼前，应当书面形式要求公司向法院起诉，该书面请求是前置程序，而本案中原告没有经历该程序。原告也不存在情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损失的情况。最后，原告的起诉状没有加盖原告公司公章，原告主体不对。综上要求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1、绍兴县小磊纺织品有限公司2007年5月至12月工资单1份，以证明被告私刻章雪磊、ＸＸ钢、吴建芳私章，冒领三人工资的事实；
2、绍兴县公安局经侦大队对ＸＸ钢、袁国球、朱水法三人的询问笔录复印件及绍兴县小磊纺织品有限公司银行账户摘抄信息复印件，以证明①原告公司在银行的款项均由被告领取的事实；②原告公司在停业清算时，结余的现金为133117.84元，但至2007年12月底原告公司账户尚有存款余额5904.45元；③ＸＸ钢、章雪磊、吴建芳三人并没有实际领取工资的情况；
3、2008年1月31日由被告出具的责任书复印件1份，以证明原告公司的公司印鉴包括公章、财务章、法定代表人私章均由被告保管的事实；
4、交通费发票2份，以证明原告在公司经营期间经常出差在外，银行资金均由被告办理领取手续的事实；
5、原告公司章程、股东会决议各1份，以证明原告起诉主体合法的事实；
6、现金日记帐复印件1页，以证明至2007年12月30日原告公司账面上有现金133117.84元的事实。
被告为证明自己的抗辩主张，向本院提交了以下证据材料：
7、财产清算承诺1份，以证明章雪磊与被告在合伙期间财务账目已经清算对账完毕，所有账目清楚，双方没有异议的事实；
8、银行取款凭条复印件1份、现金缴款单复印件2份，以证明2007年4月4日被告在银行取款15万元，然后在同一柜台以被告和章雪磊的名义分别存入原告账户7.5万元，原告公司成立之时的15万元资金都是由被告一人投资的，后来在公司经营的过程中被告陆续收回了章雪磊的7.5万元借款，到2008年1月30日双方账目清算清楚的事实；
9、清算报告1组共6页，以证明原告公司经营期间的资产情况，及该公司已清算结束的事实。
原告提交的证据，经被告当庭质证如下：对证据1的真实性没有异议，但被告没有私刻任何人的私章及冒领工资。如果有私刻他人私章、冒领工资也应该是章雪磊，而不是被告，该证据不能证明被告私刻私章、冒领工资的事实；证据2中的笔录不能作为本案的定案依据，其中被告的笔录中，被告有多处向公安机关作了虚假陈述，该笔录不能证明被告拿走了原告公司133117.84元的事实。关于原告公司尚有结余款133117.84元，仅在被告2008年9月2日的笔录中提及，且被告也未承认其个人提取了该笔款项，而是双方最终清账时章雪磊把钱拿了出去，两人各半分掉了。对银行账户摘抄信息的真实性没有异议，如果原告在清算时还有133117.84元存款，有权支取该款项的也是章雪磊，该证据不能证明原告主张的事实；对证据3的真实性没有异议，但在被告处的仅为公司的公章，不包括公司法定代表人章雪磊的私章，章雪磊个人的私章不属于公司公章，该证据不能证明被告侵犯其他股东权利的事实，也不能证明被告从银行提取了多少资金；对证据4的关联性有异议，该证据不能作为章雪磊出差的凭据，更不能证明章雪磊出差在外一切事务即都由被告办理的事实。原告公司的财务权实际在章雪磊处，工资单都是交给章雪磊的，要取钱也都是要章雪磊拿出法人私章后才能取钱；对证据5的真实性没有异议，但根据公司法的规定，原告起诉的主体不适格。对证据6的真实性有异议。
对被告提交的证据，原告质证认为：对证据7、8的真实性均无异议，但对该两组证据的证明内容有异议。证据7系章雪磊为了办理公司注销手续而出具给袁国球的，该证据只能表明两合伙人之间就公司的财务情况进行了对账，对账目情况双方予以认可，并不能证明被告已经将公司剩余的款项与原告进行了结算；对证据8，原告公司的开办手续均由被告办理，在办理过程中均由被告签字确认，章雪磊的出资款7.5万元在之前已经交给被告，该情况在公安机关的笔录中被告已经明确，仅凭该证明不能证明被告主张的事实。对证据9中税务部门出具的税务稽查结论、税务事项通知书、注销税务登记通知书的真实性没有异议；对资产负债表、利润表原告不知情，其上加盖的公章由被告保管，故原告对该2份证据不予认可；对清算报告，该报告系当时到税务部门注销税务登记时用的，事实上原告公司并未成立清算小组，如清算小组真实成立，该报告上加盖的应是清算小组的章。
综合双方当事人的质证意见，结合其庭审中所作的陈述，对上述证据本院认证如下：原告所举的证据1、2、3、5及被告所举的证据7及证据9中的税务部门出具的税务稽查结论、税务事项通知书、注销税务登记通知书及清算报告，经对方质证对其真实性没有异议，其来源合法，内容真实，与本案事实相关联，符合有效证据的基本特性，对本案有证明力。原告所举的证据4经被告质证对其关联性有异议，原告亦未提出相关证据予以作证，不能证明原告所要主张的事实。证据6能够与被告在公安部门的笔录相印证，可以作为认定本案事实的依据。被告所举的证据8与本案讼争事实无关联性，不能作为认定本案事实的依据。证据9中的资产负债表和利润表因原告对其真实性提出异议，结合两份表格中加盖的原告公司公章确由被告保管及被告无法举证证明该两份证据的合理来源，故该两份证明不能作为认定本案事实的依据。
综上认证意见，本院经审理认定以下事实：
2007年4月18日，章雪磊与被告朱水法共同出资15万元成立绍兴县小磊纺织品有限公司，由章雪磊任公司执行董事及公司财务负责人，朱水法任监事并负责保管公司印鉴。至2008年1月底原告公司现金日记帐账面余额为133，117.84元。现原告以被告私自领取原告公司资金127，213.39元，冒领工资33，260元为由，要求被告返还上述款项，遂成讼。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案原告的主体是否适格。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案原告以公司权益收到公司监事损害为由，由法定代表人（执行董事）以公司的名义提起诉讼主体适格。因公司公章确掌握在被告处，故原告未在民事起诉状中加盖公司公章行为，不影响原告的主体资格。
二、被告有无占有原告公司资金127，213.39元，是否应当返还。根据被告在公安机关的笔录中陈述，“至2008年1月底，我和章雪磊对账时，发现袁国球记的现金日记帐账面有现金结余133117.84元”，证明至2008年1月底原告公司处尚存现金133，117.84元。被告在公安机关的笔录中数次明确原告公司的资金存入和支取都由其完成，其中被告在2008年6月25日笔录中明确“银行里的业务都是我去办理的，包括公司业务上的汇票支付、入账、以及到银行里提取现金等工作，公司的备用金也都是由我去提取的。”应当认定原告公司的现金支取均由被告负责。但是被告亦在数次笔录中明确钱取出来之后均交给章雪磊保管，其中被告在2008年6月25日笔录中明确“银行里的业务都是我去办理的，包括公司业务上的汇票支付、入账、以及到银行里提取现金等工作，公司的备用金也都是由我去提取的。”“备用金我取来后就直接在我们公司里交给章雪磊的，因为我去银行里取款，都是经章雪磊同意的，都需要章雪磊盖章”。至此，被告自认支取原告公司现金的行为，是附条件的，其并未承认非法占有原告公司资金，均并不能免除原告需举证证明被告将127，213.39元公司资金非法占有的责任。根据袁国球在2008年8月15日在公安机关的笔录中陈述：“是小磊公司的2个股东章学磊、朱水法跟我说的，该公司现金出纳是不单独设立，所以要求我代记现金存款日记帐和银行存款日记帐。”原告结合章雪磊为原告公司的法定代表人和财务负责人事实，在公司未对现金保管作出明确规定的前提下，原、被告亦未对现金保管人员达成一致或提供有效证据证明，故章雪磊和被告朱水法两人均有可能接触到原告公司持有的现金。同时，原告在经营过程中也存在现金收取充入公司备用金的可能，仅以被告负责资金提取为由，无法认定被告提取并占有了原告公司资金127，213.39元。
其次，被告承认“2008年1月31日，章学磊到我家里，将这笔现金结余的一半66000多元现金分给我”。原告公司未进行公司清算，明确公司经营期间的资金流向，及尚存的债权债务，从而证明被告所陈述的收到章学磊交付的66000多元是否属于正当占有，有无侵犯公司或其他公司债权人的利益，原告亦未提供证据证明被告占有该款属不正当占有。故本院对原告要求被告返还公司资金127，213.39元的诉讼请求不予支持。
三、被告有无冒领章雪磊、ＸＸ钢、吴建芳三人的工资。结合本案第二个争议焦点中的论证，原告无法提供证据证明原告公司的现金出纳是朱水法或原告公司的现金由朱水法保管。虽然每月的工资单均由被告交会计袁国球入账，但并不能以此认为被告冒领了上述三人的工资。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告无充分的证据证明被告冒领章雪磊、ＸＸ钢、吴建芳三人的工资，故本院对该诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告绍兴县小磊纺织品有限公司的诉讼请求。
案件受理费3，509元，由原告负担，限本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费3，509元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 屠李强
代理审判员 陈 维
人民陪审员 魏木根
二〇一〇年四月十二日
书 记 员 傅加勋