.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）青01民终1528号上诉人（原审原告）：许显祖，公民身份号码×××，男，1984年12月25日出生，藏族，住青海省海南州共和县。法定代理人：许正山（系许显祖父亲），公民身份号码×××，男，1969年4月28日出生，藏族，青海省海南州毛纺厂下岗职工，住址同上。委托诉讼代理人：吴晓平，公民身份号码×××，男，1963年3月8日出生，汉族，系青海省西宁市房地产集团公司干部，住青海省西宁市。上诉人（原审被告）：青海大学附属医院，统一社会信用代码：×××，住所地：西宁市城西区同仁路29号。法定代表人：李占全，该院院长。委托诉讼代理人：曹立新，该院脑外科医生。委托诉讼代理人：李燕华，青海佳一律师事务所律师。上诉人许显祖因与上诉人青海大学附属医院（以下简称青大附院）医疗损害责任纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许显祖的法定代理人许正山及其委托诉讼代理人吴晓平、上诉人青大附院的委托诉讼代理人曹立新、李燕华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。许显祖上诉请求：1、请求撤销原审判决，推定由被上诉人承担全部责任，依法支持上诉人的全部诉讼请求各项费用5127794.56元；2、请求判令被上诉人承担一、二审案件受理费及鉴定费。事实和理由如下：1、在原审法院委托的鉴定机构、许显祖的家属及医院方对封存病历进行启封时，许显祖家属要求复印病历，但被医院方拒绝；此后在鉴定意见书送达后，上诉人才到鉴定机构复印了病历，上诉人查阅后发现送鉴病历存在伪造、篡改、涂抹等情形，出现了不同版本的病历。原审法院认定医院在许显祖病历资料一节确实存在过错，那么依据《侵权责任法》第五十八条的规定推定医院承担本案的全部责任；2、原审判决对后期治疗费、误工费、住院期间的护理费、后期护理费、精神抚慰金数额认定不当，应予改判。（1）许显祖现处于植物生存状态，气管被切开，需要长期给予抗感染药物预防感染，防止肺部感染；重度脑积水要做腹腔引流术和颅骨修复术等后期治疗，原审法院认定后续治疗费275000元，远远不能满足康复的需要，应认定为300000元。（2）原审时上诉人向法庭提交了许显祖的工资证明，应按照工资证明月工资4200元计算误工工资。（3）因许显祖属一级伤残，完全护理依赖，需2人护理。住院的前三个月是两人护理，故护理人巨小荣的护理费19530元应予支持。后期一直由许正山一人护理，故护理费标准应按西宁市2015年西宁地区部分工种工资指导价6513元认定。（4）上诉人现处在植物生存状态，一级伤残，完全护理依赖，需2人护理，再根据上诉人现在的年龄及生命体征，护理期应认定为20年，故应认定为3126240元。（5）由于被上诉人极其不负责的工作态度、疏忽大意、责任心和医德的缺失，不但给上诉人的身体造成严重的伤害，同时给上诉人本人及家属造成了巨大的精神损失，使得上诉人妻离子散，故原审判决认定精神抚慰金50000元不足以弥补对其和家人精神上的伤害，应认定为300000元。3、对被扶养人（上诉人的父亲）生活费不予认定不当。上诉人的父亲许正山每日24小时的护理已三年多，致使其身心受到极大伤害，现身患多种疾病，基本丧失劳动能力，且由于上诉人疾病致贫，许正山近四年无力缴纳养老保险金，丧失了将来的养老金的领取，因此上诉人父亲的生活费，应得到支持。综上，一审认定部分事实错误，责任划分错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。青大附院答辩称，我院对许显祖的诊疗过程中符合诊疗规范，许显祖突发脑出血系其自身原因所致，术前各项指标均已达到手术要求，行颅骨修补手术。术后病情稳定，并无异常，因许显祖脑出血发病时，我方采取了有效措施及时救治，并严密监测。许显祖的脑出血发病突然，无法预防，病情危重，病死率高，后遗症严重。根据鉴定意见，许显祖出血部位较为严重，愈后较差，即使得到及时有效的对症治疗，术后仍有可能出现植物生存状态。许显祖突发脑出血系其自身原因所致，而非颅骨修补手术不当所致，我方尽到了高度注意义务。我院的病历是电脑崩盘所致，但不存在篡改、伪造、销毁病历情况。故请求依法驳回许显祖的全部诉讼请求。青大附院上诉请求：1、依法撤销一审判决，对上诉人是否承担及应承担的责任比例作出公正判决；2、一、二审诉讼费用依法按照上诉人和被上诉人的责任各自承担。事实和理由：1、原审法院以144号鉴定意见书作为定案依据，上诉人提出质疑。144号鉴定书对参与度认为因参与度并无法律层面的规定，不予评定，但同机构在144号鉴定书之后，对其他医疗损害责任纠纷案件做出了参与度比例的鉴定意见。同一鉴定所就同样的问题做出相反的意见，说明144号鉴定书不具有真实性。对此，上诉人要求重新鉴定，因被上诉人对鉴材提出异议，不同意重新鉴定，那么144号鉴定书失去了鉴定的证据，故而该鉴定书不能作为定案的依据。根据五部委发布《人体损伤致残度分级》在原审审理期间已施行，故本案应适用该分级规定重新鉴定；2、原审依据的鉴定意见书认定：虽然院方对术后患者病情变化未予充分注意，对患者未能及时做相关辅助检查，以明确诊断，但许显祖颅内出血部位较为严重，愈后较差，即使得到及时、有效的对症治疗，术后仍有可能出现植物生存状态的并发症。由此可见，许显祖出现植物生存状态的并发症，主要原因是许显祖颅内出血部位较为严重，愈合较差导致，因此，许显祖应承担主要责任，上诉人也仅承担20%的次要责任；3、对于被上诉人主张的后期治疗费违反了相关法律规定，对于该费用赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。原审判决一次性赔偿被上诉人后期护理费二十年，因被上诉人现处在植物生存状态，生命体征也不太稳定，上诉人需提前支付将来未知实际发生期限护理费有失公平性；4、被上诉人尚欠上诉人医疗费359845.21元，应在上诉人赔偿款中予以扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。许显祖答辩称，1、《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》规定自2010年7月1日起，各级法院受理医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》。过错参与度是《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的，而《医疗事故技术鉴定暂行办法》是依据《医疗事故处理条例》制定的。因此鉴定机构对医疗过失参与度不予评定是符合法律规定的；2、医疗损害纠纷案件鉴定的基础就是双方均认可的病历，以及患者相关体检报告。只有提供真实、完整、合法、有效病历，才能作为鉴定的依据。因其提供的病历不真实、不完整、不合法，不具有有效性，依据《司法鉴定程序通则》十六条第（二)项规定，属于不予受理的情形，缺乏再次鉴定的基础性材料，现提出重新鉴定不具有法律规定的情形；3、《人体损伤致残程度分级》标准自2017年1月1日施行，法不溯及既往。本案于2016年6月原审法院委托鉴定，2016年10月17日送达的144号鉴定书，《分级》标准施行前鉴定已完毕。答辩人现处于植物生存状态，完全护理依赖，对伤残程度等级评定为一级伤残并无不当；4、关于责任划分问题，答辩人修补术第三天脑出血并非是当前医疗水平不能解决的，只要医生能尽职尽责、按照医疗规程进行术前的检查、术后的观察，以及在家属反映答辩人头痛等症状时，进行相应的检查、救治，就能防止此次事故的发生或减轻事故对答辩人的伤害，由于院方违反诊疗规范，术前未作CT、血管造影等检查，术后出现症状没有引起重视，由于大夫的不负责任，最终导致患者处于植物生存状态。根据《侵权责任法》第五十八条以及相关规定，应依法改判推定其对损害后果承担全部责任，赔偿各项费用；青大附院的上诉请求不能成立，请求予以驳回。许显祖向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、后续治疗费合计：4132023.95元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告赔偿原告医疗费76730.1元、误工费142800元、后期护理费3126240元、住院期间护理费240972元、住院伙食补助费72450元、营养费20000元、交通费507元、残疾赔偿金490847元、残疾辅助器具费3490元、后续治疗费300000元、精神抚慰金300000元、被扶养人生活费（许显祖女儿172805.85元，许显祖父亲192006.5元），以上共计：5138848.45元；2、本案诉讼费、鉴定费2700元由被告承担。一审法院认定事实，2013年12月23日，许显祖因”脑出血术后4月颅骨缺损”为主诉，以”左颞叶颅骨缺损”为诊断入住青大附院脑外科。入院后于2013年12月30日行颅骨修补手术，根据术后病程记录记载，许显祖自术后第一天开始数次称出现头部疼痛的不适感，医生给予氨酚待因片口服止痛治疗。至2014年1月2日晚12时，突然出现意识障碍，呼之不应，查体，神智呈中度昏迷，疼痛刺激不能定位，双侧瞳孔放大直径约5mm，对光反射消失等。院方急给予20%甘露醇250ml快速静滴，并复查头颅CT片示：左颞脑内血肿破入脑室。院方并行开颅血肿清除术，术中见颅内压较高，左颞叶大脑皮层破溃并有大量不凝血喷出，清除血肿量80ml。院方虽行手术治疗，但最终术后许显祖呈植物生存状态，现仍在被告医院住院治疗。双方就相关事宜未能协商一致，致使纠纷产生，许显祖诉至本院。诉讼过程中，许显祖申请对其植物生存状态伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费、营养补助进行鉴定；青大附院申请对患者许显祖的医疗行为有无过错，医疗行为与损伤结果之间是否存在直接因果关系，若存在过错且有因果关系，确定过错参与度进行鉴定。经双方当事人共同选择确定，由西宁市法医学会司法鉴定所作为本案的鉴定机构。鉴定过程中，许显祖向鉴定机构撤回了对营养补助一项的鉴定申请。西宁市法医学会司法鉴定所对双方的鉴定申请一并作出宁法司法鉴定所（2016）临鉴字第144号司法鉴定意见书。该鉴定意见中，关于青大附院在对许显祖的医疗行为是否存在过失分析认为：医院对许显祖施行的颅骨修补术的治疗符合卫生法律、法规的相关医疗规范。但在对许显祖的治疗过程中存在不足之处。经治医院在诊疗过程中未尽到高度注意。青大附院在针对许显祖施行的诊疗过程中存在医疗过失，院方对于术后患者病情变化未予充分的注意义务。据病历记载及亲属反映，许显祖颅骨修补术后第一天出现不适感（头部疼痛等），期间至第二次开颅之前数次称”头部疼痛”等，但均未引起医护人员高度重视，只是给予氨酚待因片口服止痛治疗，但未采取进一步检查，以明确诊断。我们认为医护人员对于颅骨修补术后的患者出现任何异常表现都应引起高度注意，除密切观察病情外，还应多次检测生命体征变化、查看引流袋引流液体情况，以及复查影像学等的相关检查，以避免术后不良结果的发生。而经治医院除给予止痛药物等治疗外，均未进行相关的辅助检查，以便于明确其头部疼痛的原因，因此未能早期发现许显祖颅内出血的病变，直至2014年1月3日晚12时突然出现症状（意识障碍，呼之不应等）及体征（中度昏迷，疼痛刺激不能定位，双侧瞳孔散大直径约5mm，对光反射消失等）时，院方才采取复查头颅CT片的措施，此时CT片示左侧颞、顶叶及左侧基底节区出血灶，并部分破入脑室。院方并行开颅血肿清除术，术中见颅内压较高，左颞叶大脑皮层破溃并有大量不凝血喷出，清除血肿量80ml。院方虽行手术治疗，但最终导致许显祖术后处于植物生存的严重后果。因此，说明院方在对许显祖的病情演变和颅内出血的后果认识不足，在诊疗过程中未尽到高度注意义务，存在过失。另外，需要说明的是许显祖颅内出血（左侧颞、顶叶及左侧基底节区出血灶，并部分破入脑室），虽然与院方所进行的颅骨修补术无关，但医护人员对于术后患者出现任何异常表现都应引起高度注意，进行相关检查，以避免术后不良结果的发生。关于医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系的分析。青大附院在针对许显祖施行的治疗过程中存在医疗过失：院方对于术后的患者病情变化未予充分的注意，未按要求对患者及时做相关辅助检查（如CT片、MRI片等），因而未能及时发现颅内有出血的情况，致使许显祖丧失了术后早期诊断、早期采取有效治疗及可能愈合较好的机会，终因颅内大量出血导致术后处于植物生存状态的后果。青大附院的上述医疗过失与许显祖的植物生存后果之间存在一定的因果关系。关于对责任程度（参与度）的评定。许显祖目前呈植物生存状态的主要原因系左侧颞、顶叶及左侧基底节区出血灶，并部分破入脑室造成的，此出血部位虽与院方的颅骨修补术无关，但院方对术后患者病情变化未予充分注意，对患者未能及时做相关辅助检查，以明确诊断。但许显祖颅内出血部位较为严重，愈后较差，即使得到及时、有效的对症治疗，术后仍有可能出现植物生存状态的并发症。另外，因目前在我国法律法规层面对”责任程度”仅在行政法规《医疗事故处理条例》和卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》中有规定，而对”参与度”仅在学术界或个别地方有探讨和实践，并无法律层面的规定，因此，对本例医疗过失的参与度不予评定。综上，鉴定意见为：1、青大附院在对许显祖的医疗行为存在医疗过失行为；医疗行为与许显祖的植物生存后果存在一定因果关系；因参与度无法律层面的规定，因此，故对本例医疗过失的参与度不予评定；2、被鉴定人许显祖的左侧颞、顶叶及左侧基底节区出血，虽经开颅手术治疗，但目前的植物生存状态，伤残等级评定为一级伤残；3、建议给予后续治疗费用25万元-30万元，具体费用以实际发生额为准；4、被鉴定人许显祖的护理依赖程度，评定为完全护理依赖。对该鉴定意见，青大附院的意见为：此次司法鉴定关于”青大附院在对许显祖的医疗行为存在医疗过失行为；医疗行为与许显祖的植物生存后果存在一定因果关系”的结论错误，对参与度不予评定的结论使法院对本案进行判决时无参考依据，后续治疗费的评定不准确、无依据，故申请对是否存在医疗过失、因果关系、参与度、后续治疗费重新鉴定。许显祖的意见为：一、青大附院申请重新鉴定无法定情形，而且认为青大附院提供给鉴定机构的病历存在送检病历不真实、不完整，存在病历造假的情形，具体表现为：1、中转出院和移送鉴定机构的《第一次住院病案首页》不同，两份病案首页记载的许显祖出生日期、职业不一致，出院诊断、医护人员处及第二页内容移送材料为空白；2、2013年12月31日、2014年1月1日查房记录中显示”给予氨酚待因片口服止痛治疗”，而根据住院费清单显示没有止痛口服药费用记录，2013年12月30日查房记录显示”诉头部切口疼痛”，并非病人表述；3、2014年1月2日23时并未测量血压，记录系编造；4、2014年病历中给许显祖进行针灸理疗的康复治疗，但医院理疗科周六、周日并不上班，但查房记录中多次出现周六、周日的针灸记录；5、2013年12月23日至2016年5月27日的查房记录、护理记录多处与实际不符；6、2014年1月3日查房记录记载”患者神志呈中度昏迷，张口、伸舌居中”，中度昏迷的病人如何张口、伸舌；7、病历记录时间与实际不符；8、医院送检病历不完整；9、病历书写不符合卫计委《病历书写规范》等。二、根据《最高人民法院关于统一医疗损害案件的适用法律的通知》的规定，自2010年7月1日起，各级法院受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，而参与度的规定是《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的，该办法是依据《医疗事故处理条例》制定的，故鉴定机构对医疗过失参与度不予评定是符合法律规定的；鉴定机构对后续治疗费的鉴定意见尚不能满足许显祖的康复需要。综上，不同意重新鉴定。本院按照重新鉴定启动程序，将被告的重新鉴定申请上报西宁市中级人民法院司法技术室，该室以”现因许显祖不同意鉴定，认为本案没有启动重新鉴定的法律情形，并对鉴定证据（原始病历）有异议，现需由法庭开庭质证确认”为由，将此案退回。另查：一、许显祖在青大附院住院期间，于2014年4月25日办理中转出院一次，产生总住院费用172107.99元，其中医疗保险报销70505.91元，人寿保险核报27973.98元，民政部门报销10501.9元，许显祖个人承担部分为63126.21元。另，产生手术用自费材料350元，根据医嘱自主购买人血白蛋白费用2200元，购买残疾辅助器具即脚踝矫正器、脚踝矫正器支架、轮椅费用3490元，许显祖家属从海南州到西宁市对原告进行护理产生交通费507元，封存病历时复印病历支付复印费52元。对以上费用双方均无异议。2014年4月29日，许显祖预交住院医疗费500元，截止2017年6月6日，青大附院住院费帐卡显示许显祖现住院总费用为360345.21元，扣除500元押金，尚欠住院费用359845.21元。二、本案司法鉴定费原告支付2700元，被告支付8000元。三、就许显祖误工费一项，原告方出具”共和大雁手机城”证明一份，该证明记载，许显祖在2011年-2013年期间在该店工作，负责手机销售，月薪酬2011年为3500元，2012、2013年为4200元。此证明被告不予认可，认为被告并不了解原告的真实情况，且根据证明中原告所从事的职业收入过高。四、就被扶养人生活费一项，原告主张其婚生女许忠瑶（2013年10月9日出生）扶养费，按照2015年度城镇居民人均消费性支出19200.65元，扶养人为二人，计算为172805.85元；以其父许正山无其他生活来源、无劳动能力、扶养人为二人主张扶养费192006.5元。五、就护理费一项，许显祖主张住院期间由其父亲许正山护理，许正山在许显祖住院之前在天峻县新青宾馆打工，无法提供工资证明，故住院期间的护理费是参照2015年西宁市工资指导价位中其他护理人员工资的高位数6513元，自2014年1月至2016年10月按一人护理计算为221442元。后期护理费以此标准按二人护理20年计算为3126240元。六、就住院伙食补助费一项，主张按照西宁市财政局的宁财事字（2014）1030号文件中青海省党政机关省内差旅费伙食补助标准70元/天，计算为70元×1035天=72450元。七、就残疾赔偿金一项，主张按照2015年度城镇居民人均可支配收入24542.35元及伤残等级计算为490847元。八、就营养费一项，主张按照当地居民平均生活费标准的百分之四十至六十的比例计算为20000元。上述事实，有原、被告当庭陈述、许显祖提供的2014年4月办理中转出院时医院出具的病例、2016年5月28日办理封存病例时复制的病例、2013年12月23日至2014年2月3日住院费用清单、2016年5月28日封存并转移鉴定机构的病例、交通费票据、鉴定费发票、残疾辅助器具费发票、医疗费票据、自主购买药品收据、手术用自费材料票据、住院押金条、复印费票据、共和大雁手机城出具的证明、青海大学纪委、青大附院的答复、以及病人家属的反映材料、许正山身份证、许显祖婚生女许忠瑶户口本、被告向法院有关病例问题的答复、CT检查报告单、长期医嘱、临时医嘱、2016年5月21日、2017年5月28日住院的领药单、由许显祖家属自行制作的查房记录、青大附院提供的《神经病学》、《急诊与灾难医学》、《外科学神经外科分册》学术资料、患者许显祖原始住院病历医嘱单、护理记录、病程记录、《2014病历书写基本规范详解》、司法鉴定意见的异议书、许显组从2013年12月23日入院至2016年5月27日期间的医院完整病例、青海省城乡居民住院医药费补偿表、青大附院住院费用帐卡；以及西宁市法医学会司法鉴定所宁法司法鉴定所（2016）临鉴字第144号《司法鉴定意见书》及鉴定费票据等证据材料在案佐证。一审法院认为，医疗机构及其医务人员因过错造成患者在诊疗活动中受到损害，应当承担赔偿责任。根据司法鉴定分析意见：”青大附院在对许显祖的医疗行为存在医疗过失行为；医疗行为与许显祖的植物生存后果存在一定因果关系；因参与度无法律层面的规定，因此，故对本例医疗过失的参与度不与评定。司法鉴定机构由双方当事人选定，鉴定程序合法，鉴定意见明确，故本院据此认定被告的医疗行为存在医疗过失行为，医疗行为与许显祖的植物生存后果存在一定因果关系。鉴定机构认为医疗过失的参与度无法律层面的规定，对本案的参与度未予评定。”被告就是否存在医疗过失、因果关系、参与度、后续治疗费提出重新鉴定申请，本院根据重新鉴定启动程序，报西宁市中级人民法院司法技术室，该室以”现因原告许显祖不同意鉴定，认为本案没有启动重新鉴定的法律情形，并对鉴定证据（原始病历）有异议，现需由法庭开庭质证确认”为由，将此案退回。对于被告申请重新鉴定的是否存在医疗过失、因果关系、后续治疗费三项，因被告并未提出证据证明存在重新鉴定的法定事由，故对该三项无重新鉴定的必要。关于参与度未出具鉴定意见的问题。参与度即《医疗事故处理条例》和卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的责任程度，在《侵权责任法》实施后，医疗侵权纠纷使用的概念已由医疗事故变更为医疗损害，医疗损害责任的过错程度应依据《侵权责任法》及最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知的相关规定进行处理，而且，根据本案查明的事实，被告提供给鉴定机构的病历确实存在瑕疵，原告方亦明确提出病历不真实、不完整，无法作为再次鉴定的依据。故本案应当适用过错原则的归责原则，根据被告的过错程度确定其赔偿责任。鉴定意见书分析认为：”许显祖的损害后果虽然与院方所进行的颅骨修补术无关，但许显祖术后第一天即出现头部疼痛的不适感，期间至第二次开颅之前数次称”头部疼痛”，但均未引起医护人员高度重视，医院除给予止痛药物等治疗外，均未进行相关的辅助检查，以便于明确其头部疼痛的原因，因此未能发现许显祖颅内出血的病变，直至许显祖出现严重症状，院方才采取复查头颅CT片的措施，此时CT片示左侧颞、顶叶及左侧基底节区出血灶，并部分破入脑室。院方虽行手术治疗，但最终导致术后处于植物生存的严重后果。说明院方在对许显祖的病情演变和颅内出血的后果认识不足，在诊疗过程中未尽到高度注意义务，故认为医院的医疗行为存在过失。”许显祖此次入院治疗是因”脑出血术后4月颅骨缺损”，院方更应对许显祖出现任何异常表现引起高度注意，而被告未按要求对患者及时做相关辅助检查（如CT片、MRI片等），因而未能及时发现颅内有出血的情况，致使许显祖丧失了术后早期诊断、早期采取有效治疗及可能愈合较好的机会，终因颅内大量出血导致术后处于植物生存状态的后果。由于医院的诊疗活动存在过错，又未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，且被告在许显祖病例资料这一问题上确实存在过错，故医院应对许显祖的损害后果应承担主要赔偿责任。结合鉴定意见对责任程度（参与度）的评定意见：”虽然院方对术后患者病情变化未予充分注意，对患者未能及时做相关辅助检查，以明确诊断，但许显祖颅内出血部位较为严重，愈后较差，即使得到及时、有效的对症治疗，术后仍有可能出现植物生存状态的并发症。”综上意见，本院酌定被告的赔偿责任比例为70%。许显祖主张的各项损失赔偿数额本院作如下认定：（一）对双方无异议的医疗费63126.21元、手术用自费材料费350元、人血白蛋白费用2200元、残疾辅助器具费3490元、交通费507元，本院予以确认；（二）误工费：许显祖主张根据其出具”共和大雁手机城”证明予以计算，但该证明无相关工资支付的银行明细、工资单等证据相印证，且青大附院不予认可，故其误工费可按许显祖所从事的工种，参照2015年海南州部分工种（职业）工资指导价位中其他营业人员平均数3081元予以确定，计算为：3081元×34个月=104754元；（三）住院期间的护理费：许显祖主张住院期间由其父亲许正山护理，许正山在许显祖住院之前在天峻县新青宾馆打工，无固定收入，故2014年1月至2016年10月住院期间的护理费参照2015年西宁市工资指导价位中其他护理人员工资的高位数6513元，按一人护理计算，本院酌定以此标准平均数3878元予以确定，计算为：3878元×34个月=131852元；（四）后期护理费：许显祖主张以上述标准按二人护理20年计算，根据人身损害赔偿的解释规定，除有医疗机构或者鉴定机构明确意见的，护理人员原则上为一人，最长不超过二十年，故后期护理按一人予以确定，计算为：3878元×12个月×20年=930720元；（五）住院伙食补助费：许显祖主张按照青海省党政机关省内差旅费伙食补助标准每天70元，计算为70元×1035天=72450元，计算合理，予以确认；（六）营养费：原告主张20000元，根据许显祖的伤残情况，本院酌情予以支持；（七）残疾赔偿金：许显祖主张按照2015年度城镇居民人均可支配收入24542.35元，及伤残等级计算为490847元，计算合理，予以确认；（八）后续治疗费：根据鉴定意见后续治疗费为25万元-30万元，确定为275000元；（九）被扶养人生活费：许显祖主张其婚生女许忠瑶（2013年10月9日出生）扶养费按照2015年度城镇居民人均消费性支出19200.65元，扶养人为二人，计算为172805.85元，计算合理，予以确认；许显祖以其父许正山因无其他生活来源、无劳动能力主张扶养费，根据人身损害赔偿的解释规定，被扶养人是指受害人依法承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，许显祖未提供证据证明许正山丧失劳动能力又无其他生活来源，故对许显祖主张其父许正山的扶养费不予支持。（扶养费一项根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条的规定计入残疾赔偿金），以上（一）至（九）项损失由被告按照70%责任比例予以赔偿；（十）精神损害抚慰金：因青大附院的过错，给许显祖的精神造成一定的损害，青大附院应当赔偿许显祖适当的精神损害抚慰金，许显祖诉求300000元数额过高，本院酌定50000元。另外，由于司法鉴定认定青大附院存在过错，故鉴定费应当由青大附院承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第一百三十四条第一款之规定，判决：被告青海大学附属医院赔偿原告许显祖医疗费65676.21元（含手术用自费材料费和人血白蛋白费用）、误工费104754元、后期护理费930720元、住院期间的护理费131852元、住院伙食补助费72450元、营养费20000元、交通费507元、残疾赔偿金663652.85元（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费3490元、后续治疗费275000元共计2268102.06的70%即1587671元，精神损害抚慰金50000元，共计1637671元。于本判决书生效后十日内履行。本院二审期间，上诉人许显祖围绕上诉请求依法提交了青大附院于2014年3月11日、2014年3月27日、2015年3月12日、2015年4月2日四张疾病证明书：证明许显祖处于植物生存状态，需陪护两人。经青大附院质证认为，陪护两人指是在住院及手术期间同意需两人护理。上诉人青大附院在二审期间未提交新证据。本院对上诉人许显祖提交的证据效力认定如下：经双方当事人质证认证，对证据的客观真实性、关联性、合法性均不持异议，本院予以采信。根据诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案中双方当事人承担责任比例的划分;2、对许显祖的住院期间的护理费、后期护理费、后期治疗费、误工费（许显祖）、精神抚慰金及许显祖父亲许正山的扶养费应如何认定;3、青大附院主张的医疗费是否予以扣除。经审理查明，二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。双方当事人对原审法院认定的许显祖的医疗费65676.21元、住院伙食补助费72450元、营养费20000元、交通费507元、残疾人赔偿金663652.85元（含被抚养人生活费）、残疾辅助器具费3490元不持异议，本院予以确认。本院认为，一、关于本案中双方当事人承担责任比例划分的问题。首先，青大附院作为一所综合性”三级甲等”医院，就其医疗水平和检查设备应当具备对许显祖颅内出血病变作出判断的能力。许显祖在青大附院进行了颅骨修补术后第一天即出现头部疼痛的不适感，并数次向医护人员反映”头部疼痛”，但均未引起医护人员高度重视，未进行相关辅助检查，因而未能及时发现颅内有出血的情况，致使许显祖丧失了术后早期诊断、早期采取有效治疗及可能愈合较好的机会，终因颅内大量出血导致术后处于植物生存状态的严重后果。其次，根据卫生部《病历书写基本规范》规定住院病历内容包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、辅助检查报告单、医学影像检查资料、病历资料、体温单等。根据病历书写基本规范要求及格式，病案首页是病案中信息最集中、最重要、最核心的部分，要求填写准确、完整、规范。本案中，青大附院所提交的患者病历中存在许显祖基本信息填写错误，诊断和用药不真实，相关查体治疗前后矛盾，辅助检查及医学影像资料不全。对此，青大附院未作出合理解释。根据《侵权责任法》的相关规定及《司法鉴定意见书》认定”青大附院在诊疗过程中存在医疗过失，其医疗过失与许显祖的植物生存后果之间存在一定的因果关系。”故青大附院理应承担赔偿责任。结合《司法鉴定意见书》对”许显祖颅内出血（左侧颞、顶叶及左侧基底节区出血灶，并部分破入脑室），虽然与院方所进行的颅骨修补术无关，但医护人员对于术后患者出现任何异常表现都应引起高度注意，进行相关检查，以避免术后不良结果的发生。虽然院方对术后患者病情变化未予充分注意，对患者未能及时做相关辅助检查，以明确诊断，但许显祖颅内出血部位较为严重，愈后较差，即使得到及时、有效的对症治疗，术后仍有可能出现植物生存状态的并发症。”的分析，许显祖颅内出血不排除其自身原因所致，故一审法院认定过错责任的赔偿比例并无不当，应予维持。对于青大附院提出本案应按照《人体损伤致残程度分级》标准重新进行鉴定的意见，本案一审法院于2016年6月委托司法鉴定机构进行司法鉴定，而该标准于2017年1月1日实施，故该标准在本案中不予适用。许显祖认为青大附院所提供的送鉴病历存在伪造、篡改、涂抹等情形，出现了不同版本的病历，依据《侵权责任法》第五十八条的规定推定医院承担本案的全部责任。该法条所规定的是指医院提供的病历存在伪造、篡改、涂抹等情形，致使无法进行司法鉴定的，应推定医院存在过错责任，而非承担责任的大小，故许显祖的理由不能成立。二、关于对许显祖的住院期间的护理费、后期护理费、后期治疗费、误工费、精神抚慰金及许显祖父亲许正山的扶养费应如何认定的问题。1、许显祖住院期间的护理费，许显祖属一级伤残，完全护理依赖，青大附院于2014年3月11日、2014年3月27日、2015年3月12日、2015年4月2日出具四张疾病证明书：证明许显祖处于植物生存状态，需陪护两人，且开庭时认可许显祖在住院期间需两人陪护。按照西宁市2015年西宁地区部分工种（职业）工资指导价中其他护理人员工资的应按平均数3878元计算，认定为3878元/月×34月×2人＝263704元，但许显祖主张的该项费用为240972元，予以支持。2、后期护理费，从鉴定结论看，许显祖属一级伤残，完全护理依赖，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。许显祖于2014年1月3日行开颅血肿清除术后就未再清醒，直至现在处于植物生存状态。青大附院于2014年3月27日出具疾病证明书载明”1、脑内血肿，2、脑积水，3、住院手术治疗费21万元左右，4、陪护两人。”根据许显祖目前的情况，认为护理人员按2人计算为宜，护理时间虽然许显祖现年龄尚年轻不足33岁，但其现处于植物生存状态，生命期无法确定，故护理期限从定残日起暂计算10年为宜，应为3878元×12月×10年×2人=930720元。3、后续治疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条二款......器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。鉴定意见后续治疗费为25万-30万元。现因许显祖处于切开的气管没有缝合，要长期给予抗感染药物预防感染，需口服防癫痫的药物控制、醒脑营养药物治疗和后期康复的对症治疗的状态，必定会产生后续治疗费，且许显祖家经济状况较差，根本无能力给其垫付高额的后期治疗费和康复费，故结合以上情况，应认定后续治疗费为300000为宜。4、精神损害抚慰金，确定精神损害抚慰金数额根据侵权人的过错程度、侵害的具体情节、受诉法院所在地平均生活水平等因素来确定，原审法院酌情确定赔偿许显祖亲属精神抚慰金50000元并无不当。5、许显祖父亲许正山生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养人必须是没有其他生活来源且丧失劳动能力的人，本案中许正山并没有提供证据证明其没有其他生活来源及丧失了劳动能力。故原审判决对许显祖主张其父许正山的被扶养人生活费不予支持正确，应以维持。6、许显祖的误工费，许显祖虽提供共和县大雁手机城出具的2012年、2013年每月4200元的工资证明，但该证明无工资单予以佐证，故原审法院按照2015年海南州部分工种（职业）工资指导价中其他营业员人员平均数3081元标准进行计算，并无不当。7、关于青大附院提出医药费359845.21元应在赔偿款中予以扣除的上诉理由。因青大附院在一审时未提出反诉，故医药费的主张不在本案的审理范围之内，应另案处理。综上所述，上诉人许显祖的部分的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人青大附院的上诉理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下:变更西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初898号民事判决中被告青海大学附属医院赔偿原告许显祖医疗费65676.21元（含手术用自费材料费和人血白蛋白费用）、误工费104754元、后期护理费930720元、住院期间的护理费131852元、住院伙食补助费72450元、营养费20000元、交通费507元、残疾赔偿金663652.85元（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费3490元、后续治疗费275000元共计2268102.06元的70%即1587671元，精神损害抚慰金50000元，共计1637671元为青海大学附属医院赔偿原告许显祖医疗费65676.21元（含手术用自费材料费和人血白蛋白费用）、误工费104754元、后期护理费930720元、住院期间的护理费240972元、住院伙食补助费72450元、营养费20000元、交通费507元、残疾赔偿金663652.85元（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费3490元、后续治疗费300000元、以上共计2402222.06元的70%即1681555.44元，精神损害抚慰金50000元，共计1731555.44元。于本判决书生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费53742.72元，由许显祖负担35633.72元（免交）、青海大学附属医院负担18109元；一审案件受理费照此比例负担；鉴定费10700元（许显祖支付2700元，青海大学附属医院支付8000元），由青海大学附属医院负担。本判决为终审判决。审判长李冰审判员元丹措审判员马轶强二〇一七年十二月二十八日书记员李宪明