贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔05刑终258号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省金沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余态才（小名余八路），男，1986年2月3日出生于贵州省金沙县，汉族，高中文化，无业，住金沙县。因本案于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。
辩护人陈顺，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师。
辩护人杨国，贵州贵达（六盘水）律师事务所律师。
原审被告人禄庆军，男，1987年10月9日出生于贵州省金沙县，彝族，初中文化，无业，住金沙县。因本案于2016年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现取保候审。
原审被告人李乾，男，1987年10月24日出生于贵州省金沙县，汉族，初中文化，无业，住金沙县。因本案于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现取保候审。
贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人余态才犯组织卖淫罪，禄庆军、李乾犯协助组织卖淫罪一案，于2017年5月5日作出（2017）黔0523刑初75号刑事判决。宣判后，原公诉机关贵州省金沙县人民检察院提出抗诉，原审被告人余态才提出上诉。本院依法组成合议庭，因有关个人隐私，不公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员王庭霞、赵志勇出庭履行职务，原审被告人余态才及其辩护人陈顺、杨国到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省金沙县人民法院认定：被告人余态才自2013年起与他人在金沙县鼓场街道(原城关镇)曙光路经营“心满意足疗城”。2015年后，余态才未继续办理该足疗城的经营手续，无证独自经营该足疗城，且招留卖淫女从事卖淫活动。其中卖淫女向某某、钱某某、陈某甲、陈某乙等人住宿在该足疗城内。被告人余态才在该足疗城内安置两部用于联系卖淫的电话，并聘用被告人禄庆军、李乾将其制作好的印有卖淫电话的小卡片在金沙县城各酒店宾馆房间门缝处进行散发。该足疗城在接到招嫖电话后，卖淫女依次至指定地点进行卖淫活动。其中，被告人禄庆军另负责接送卖淫女、收取每天卖淫所得提成款，并协助卖淫女在卖淫的账本上对卖淫的次数、类型予以记录。余态才根据账本与禄庆军对账后收取卖淫所得提成款。
2016年11月15日23时许，该足疗城内的卖淫女钱某某、向某某、陈某甲分别与嫖客王某某、欧某、赵某某进行完卖淫交易后，被金沙县公安局民警分别在金沙县鼓场街道长安路“黄金酒店”、开明同心城“府城酒店”内查获。
查获次日，被告人余态才主动到公安机关，并如实供述了自己的犯罪事实。庭审前，被告人禄庆军委托其家属主动至公安机关上交了其在余态才处所得工资款，共计人民币7500元。
贵州省金沙县人民法院认为，被告人余态才组织他人从事卖淫活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条之规定，构成组织卖淫罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人禄庆军、李乾为他人组织卖淫提供帮助行为，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条之规定，构成协助组织卖淫罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金。案发后，被告人余态才主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其从轻或减轻处罚。在协助组织卖淫中，被告人禄庆军的作用大于被告人李乾，但鉴于被告人禄庆军主动上交所得赃款，且侦审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人李乾认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据被告人余态才、禄庆军、李乾的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决如下：
一、被告人余态才犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七千元。
二、被告人禄庆军犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人李乾犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，贵州省金沙县人民检察院提出抗诉，原审被告人余态才提出上诉。原审被告人禄庆军、李乾服判。
贵州省金沙县人民检察院抗诉认为：余态才虽然主动到公安机关投案，如实供述了自己有组织、有规模地实施组织卖淫的犯罪活动，但在审查起诉阶段和庭审中翻供，不认可自己组织卖淫的事实，辩称只是收取房租，容留他人卖淫，在公安机关的供述和庭审的供述明显不一致。余态才的辩解避重就轻，否认主要犯罪事实，非对行为性质的辩解，且组织卖淫罪和容留卖淫罪的量刑差距较大。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定自首”的规定及《中华人民共和国刑法》第三百五十八条“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，余态才在审查起诉阶段及庭审过程中翻供，不能认定自首，不能从轻或者减轻处罚，原判判处余态才有期徒刑三年八个月系量刑情节认定错误和适用法律错误，导致量刑畸轻。
贵州省毕节市人民检察院支持金沙县人民检察院的抗诉意见，请本院依法纠正。
上诉人余态才提出的上诉理由是：1.其未招募卖淫女；2.禄庆军接送卖淫女是他的个人行为，其未安排；3.发放卡片的行为是介绍行为；4.其与卖淫女是租房关系，卖淫女每月给付租金500元。原判量刑过重。
上诉人余态才的辩护人提出以下辩护意见：1.余态才只是被动容留妇女进行卖淫，为他人卖淫提供场所及便利并获取约定的卖淫提成。卖淫女自行约定卖淫顺序，是否卖淫及何时何地向谁卖淫均自主决定，余态才未对卖淫女进行管理控制，其行为应当构成容留、介绍卖淫罪；2.余态才在未被公安机关采取强制措施前主动到城中派出所投案，如实交代犯罪事实，一审庭审中对本案犯罪事实也供认不讳。余态才认为自己的行为构成容留、介绍卖淫罪属于对行为性质的辩解，根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，不影响余态才自首的成立；3.余态才系初犯、偶犯，真诚悔罪，并有自首情节，请求二审依法减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人余态才犯组织卖淫罪，原审被告人禄庆军、李乾犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据充分。据以认定的证据已在一审庭审时当庭举证、质证，查证属实。本院二审中，抗诉机关，上诉人余态才及辩护人，原审被告人禄庆军、李乾未提出新的证据。本院对一审判决书认定的事实和列举的证据予以确认。
综合本案的事实和证据，对抗诉机关提出的抗诉意见、上诉人及辩护人提出的上诉意见及辩护意见，根据相关法律规定，本院评判如下：
一、关于事实和证据
1.上诉人余态才提出其未招募卖淫女的上诉理由，经查，余态才在侦查机关对其讯问时供述称刚开始时其给曹某等人说其足疗城内要加一些涉黄服务，需要卖淫女，叫曹某等人带几个来找钱，曹某等人就带了一些卖淫女到其店里从事卖淫，其供述已充分说明其招募了卖淫女。虽然当晚卖淫时被当场查获的三名卖淫女及足疗城内的一名卖淫女均证实系自己主动或其他卖淫女介绍到余态才所开足疗城内从事卖淫活动，但余态才是同意的，并作了安排管理，纠集卖淫女进行卖淫，不影响余态才犯罪的构成。该上诉理由，本院不予采纳。
2.上诉人余态才提出禄庆军接送卖淫女是他的个人行为，其未安排的上诉理由,经查,余态才在侦查机关对其讯问时供称,其负责足疗城的全盘工作，并请禄庆军、李乾帮其管理足疗城，禄庆军还负责接送卖淫女去各酒店、宾馆卖淫。禄庆军、李乾的供述也表明余态才付给其二人工资，叫其二人发招嫖广告的卡片，禄庆军负责接送卖淫女去指定的酒店、宾馆卖淫的事实。足疗城内的卖淫女的证言也印证了禄庆军负责接送她们到酒店、宾馆卖淫。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.上诉人余态才提出其与卖淫女是租房关系，卖淫女每月给付租金500元的上诉理由，经查，当晚被查获的三名卖淫女及另一名在足疗城内的卖淫女均未证实支付租金给余态才的事实，其中一名卖淫女称其伙食和住处是其自己安排，一名称住在足疗城不用开房租等费用，一名称其住足疗城三楼，未付房租。余态才称卖淫女每月给付其租金500元的事实只有其自己的供述，无其他证据印证。该上诉理由，本院不予采纳。
二、关于法律适用
1.上诉人余态才的行为是否构成组织卖淫罪
上诉人余态才提出发放卡片的行为是介绍行为。余态才的辩护人提出余态才是被动容留妇女进行卖淫，提供场所及便利并获取约定的卖淫提成。卖淫女自行约定卖淫顺序，是否卖淫及何时何地向谁卖淫均自主决定，余态才未对卖淫女进行管理控制，其行为应当构成容留、介绍卖淫罪。
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。根据本案的相关书证、物证及证人证言、被告人供述等证据，可证实上诉人余态才为获取非法利益，招募、容留、聚集多名妇女，印制招嫖卡片，购制两部手机放于足疗城内，有组织地雇佣原审被告人禄庆军、李乾到各酒店宾馆发放招嫖卡片，制定卖淫女的卖淫次序和提成金额，安排禄庆军用摩托车接送卖淫女卖淫，收取提成款，登记做账，余态才已实际管理和控制了多人卖淫，虽后期其确实在足疗城内的时间较少，但足疗城内多人的卖淫活动均按其制定的规则有序进行，也未实际摆脱其管理和控制，其还定期到足疗城核实和收取提成款，其供述也表明其负责足疗城的全盘工作，因此余态才的行为应当构成组织卖淫罪。余态才及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。
2.上诉人余态才是否具有自首情节
贵州省金沙县人民检察院抗诉认为余态才投案后如实供述了自己有组织、有规模地实施组织卖淫的犯罪活动，但在审查起诉阶段和庭审中翻供，不认可自己组织卖淫的事实，辩称只是收取房租，容留他人卖淫，避重就轻，否认主要犯罪事实，不能认定为自首。余态才的辩护人提出余态才主动到城中派出所投案，如实交代犯罪事实，一审庭审中对本案犯罪事实也供认不讳。余态才认为自己的行为构成容留、介绍卖淫罪属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立。
根据《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实的，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，如实供述犯罪事实是指如实交代自己的主要犯罪事实。
经审查一审庭审记录及庭审同步录音录像，余态才对“心满意足疗城”是其所开、印制和雇佣禄庆军二人发放招嫖卡片、招留他人卖淫、提供两个嫖客联系卖淫女的电话、设立账本、定立卖淫收费标准、安排禄庆军收取他人卖淫的提成款、请卖淫女们吃饭的组织卖淫的主要事实是供认的，庭审中对其在侦查机关的供述无意见，也表示认罪。同时在审查起诉阶段，余态才对主要犯罪事实也是供认的。余态才在一审法庭调查时认为其应当构成容留卖淫罪属于对行为性质的辩解，根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》精神，不影响其自首的成立。对余态才在一审庭审时的部分辩解，有的与本案事实相符，有的不影响本案定罪。因此，余态才投案后至一审判决前均对组织卖淫的主要犯罪事实予以供认，应当成立自首，原判认为余态才构成自首符合法律规定。故抗诉机关认为余态才不构成自首的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。余态才的辩护人所提上述辩护意见成立，本院予以采纳。
三、关于刑罚裁量
上诉人余态才提出原判量刑过重。其辩护人提出余态才系初犯、偶犯，真诚悔罪，并有自首情节，请求二审依法减轻处罚。
经查，余态才组织多人卖淫，根据《刑法》第三百五十八条第一款之规定，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。余态才长时间组织多人卖淫，并非初犯、偶犯。其认罪及自首情节原判已作认定，并已依照法律规定对其减轻处罚。故该上诉理由及辩护意见，不院不予采纳。
本院认为，上诉人余态才以招募、容留、纠集手段，管理和控制多名妇女卖淫，余态才的行为已构成组织卖淫罪，依法应当负刑事责任。余态才在案发后自动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，是自首。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关提出的抗诉意见不能成立，本院不予支持；上诉人余态才及辩护人所提上诉及辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨贵川
审 判 员 张义刚
审 判 员 王明相
二〇一七年十二月七日
法官助理 杨 涛
书 记 员 邓 超