福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1237号
上诉人（原审被告）：永安万凯酒店有限公司，住所地福建省永安市含笑大道2089号。
法定代表人：吴玉英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林丽森，女，1969年11月17日出生。
汉族，住福建省南平市建阳区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄人杰，福建众强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张笃义，男，1957年12月13日出生，汉族，住福建省永安市。
委托诉讼代理人：刘强，福建若海律师事务所律师。
原审被告：三明环球房地产发展有限公司，住所地福建省永安市含笑大道2089号
法定代表人：ＸＸ峰，该公司总经理。
原审被告：福建五洲大酒店有限责任公司，住所地福建省永安市新安路458号。
法定代表人：杨曲波，该公司董事长。
上诉人永安万凯酒店有限公司(以下简称万凯公司)因与被上诉人张笃义，原审被告三明环球房地产发展有限公司(以下简称环球公司)、福建五洲大酒店有限责任公司(以下简称五洲公司)合同纠纷一案，不服永安市人民法院（2017）闽0481民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万凯公司的委托诉讼代理人吴大亮、黄人杰，被上诉人张笃义及其委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。原审被告环球公司、五洲公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
万凯公司的上诉请求：1.撤销(2017)闽0481民初653号民事判决；2.将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判；3.本案诉讼费由张笃义承担。
事实和理由：一、一审判决审理程序不当。张笃义起诉万凯公司合同纠纷一案，在审理过程中万凯公司已于2017年7月7日向永安市人民法院起诉解除《房屋委托经营管理协议》［案号为（2017）闽0481民初2783号］，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法解释》第二百二十三条规定，万凯公司诉请解除合同之诉与张笃义诉请履行合同之诉系基于同一事实发生的纠纷，且当事人分别向同一人民法院起诉，为了客观公正认定事实，本案应与案号为（2017）闽0481民初2783号案件合并审理，一审判决未就上述二案合并审理就本案单独作出判决，审理程序欠妥，有失客观公正。
二、一审判决认定事实不清。(一)一审判决认为是否交付涉案房屋不是支付投资收益款的前提条件，该认定无事实和法律依据，且违背公平、自愿原则。首先一审判决既然认定张笃义、万凯公司双方之间《房屋委托经营管理协议》的性质并非租赁合同，而是委托经营合同，那么根据委托经营合同的性质，万凯公司有经营，才有收益，前提是经营的存在，而本案的事实是张笃义未能将房屋交付给万凯公司，万凯公司如何经营？更何来收益？在无任何经营的情况下，万凯公司持续向张笃义支付投资收益款，是对万凯公司合法权益的侵犯，明显违背公平原则。其次，万凯公司是基于张笃义提供的与环球公司之间签署的《购房认购单》和《房屋买卖合同》约定的明确交房时间，在能够预见自身权益受一定程度上被保障的前提下才确定《房屋委托经营管理协议》条款。而张笃义至今未能将房屋交付给万凯公司进行经营。超过了房屋交付时间房屋未能交付，还要求万凯公司继续履行合同义务，违背自愿原则。第三，《房屋委托经营管理协议》已经处处体现出万凯公司给予张笃义的充分权益保障，多处条款均是对万凯公司本身利益的损害，合同本身就存在对万凯公司的不平等。(二)原审判决认为环球公司逾期交房不构成违约，该认定无事实和法律依据。环球公司逾期交房直接导致张笃义对万凯公司违约。张笃义无法将房屋交付给万凯公司，即张笃义的主要合同义务无法履行。如果张笃义无法履行合同义务，合同目的无法实现，则万凯公司也无履行合同的必要。(三)一审判决认为张笃义已经履行了合同义务，该认定结论与事实不符。根据合同相对性原则，张笃义与环球公司签订《商品房买卖合同》的约定，交房时间为2016年9月18日，房屋是交付给张笃义，而《房屋委托经营管理协议》虽然没有特别约定交房时间，但双方对交房时间是明知的，对交房义务也是知情的，双方并没有约定由环球公司将房屋直接交付给万凯公司使用且视为交房，也不当然免除张笃义的交房义务，显然张笃义是没有履行合同义务的。张笃义的合同义务是交房屋给万凯公司进行经营管理，但是事实上张笃义至今并未交付房屋，一审判决经调查也认定了未交房的事实，却认定张笃义履行了合同义务，显属认定事实错误。
三、一审判决适用法律错误。一审判决已经认定房屋至今未能交付，并对未能交付的原因进行了认定，却以张笃义不同意中止合同为由，认为万凯公司要求中止履行协议没有法律依据，属适用法律错误。(一)根据一审查明的事实，及《中华人民共和国合同法》解释(二)第二十六条规定，本案符合情势变更的情形，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。(二)根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：其中第(四)规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。(三)退而言之，根据《合同法》第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行，其中第四项规定有丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。本案中张笃义至今没有交房，其行为符合可能丧失履行债务能力的其他情形，依法也应中止履行。
四、涉案房屋到目前为止，张笃义不享有涉案房屋所有权，所签订的《房屋经营管理协议》无效。
张笃义辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回万凯公司上诉请求，维持原审判决。张笃义与万凯公司签订的《房屋委托经营管理协议》，是双方的真实意思表示，合法有效。同时该合同中并未约定以张笃义交付房屋为前提条件，万凯公司也明知其中的风险，且其在张笃义履行了义务即向环球公司支付了房款后，万凯公司便开始履行合同义务，显而易见，万凯公司认同合同约定内容且实际履行部分义务。一审法院查清了案件基本事实，并予以认定，适用法律正确，判决公平、公正。二、原审审判程序符合法律规定，并无不当。首先，万凯公司上诉状所称述的法律规定有误，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二百二十三条规定为对管辖异议的审查，并非万凯公司上诉状陈述内容。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二百三十二条、二百三十三条的规定：提出反诉应当在本诉辩论结束前提出，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。而本案原审中张笃义于2017年2月14立案起诉，原审法院于3月6日开庭，经过了举证、质证、法庭辩论，而万凯公司于2017年7月7日才另行提出诉讼，并不适用合并审理的规定。三、万凯公司要求中止履行协议没有事实依据，一审认定符合法律规定。《房屋委托经营管理协议》合法有效，应当履行而本案并不存在解除合同或中止协议的约定条件，也不存在新的事由，张笃义也不同意中止协议，因此万凯公司要求中止协议没有依据。另外万凯公司要求中止履行合同属于一项新的诉讼请求，应向法院提起新的诉讼，根据民事诉讼“不告不理原则”原审判决对此未予认定符合法律规定。
环球公司、五洲公司未作答辩。
张笃义向一审法院起诉请求：1.万凯公司支付2016年6月21日至2017年1月20日的投资收益款17794元（305064×10%÷12个月×7个月），并从2017年1月21日起继续按每个月2542元标准支付至判决确定的履行期限内的实际给付之日止；2.环球公司和五洲公司对上述债务承担连带责任；3.由万凯公司、环球公司、五洲公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：
1.2016年1月7日，张笃义（委托方、甲方）与万凯公司（受托方、乙方）签订一份《房屋委托经营管理协议》，约定：甲方将其购买的永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1519室房屋委托乙方经营管理，委托经营管理期限自甲方将该房屋总房款转入开发商财务指定账户之日起计算至2025年4月30日止，收益日期自甲方将该房屋总房款转入开发商环球公司指定账户后开始计算，共120个月，投资收益为总房价款的10%/年（含税）；投资收益按照甲方房款总价的年10%（含税）回报由乙方支付，每一托管年度收益分12个月支付，即收益期开始后次月由乙方开始支付，遵照先付后用的原则，每个月由乙方通知甲方到指定地点签字确认后通过银行转账方式支付；发生开发商向甲方已经交付或通知交付房屋，甲方未按本协议约定收房，并延迟向乙方交付该房屋达三十日的情形，乙方有权单方面解除协议；委托经营期内，除本协议另有约定外，甲、乙双方任何一方不履行或不完全履行本协议所约定的义务及责任，视为违约，应支付对方违约金相当于该房屋一年的收益（以届时年收益标准计算），造成对方损失的，还应向对方赔偿损失等内容。环球公司、五洲公司在上述协议的担保方处盖章。
2.2016年1月7日，张笃义依约将永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1519室房屋的首付款305064元转入环球公司账户，环球公司向张笃义出具了发票。
3.2016年1月17日，张笃义与环球公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定永安市“五洲凯旋门”项目第16幢1519室房屋应于2016年9月18日前交付张笃义。
4.《房屋委托经营管理协议》签订后，万凯公司分别于2016年1月25日支付张笃义收益款1017元、于2016年2月29日、3月22日、4月27日、5月25日、7月28日各支付张笃义收益款2542元。
一审法院认为，双方争议的焦点主要是涉案《房屋委托经营管理协议》是否应当中止履行。第一，根据《房屋委托经营管理协议》约定，张笃义向环球公司支付购房款后，万凯公司即履行合同支付投资收益款，并未约定以房屋交付为条件，因此是否交付涉案房屋不是支付投资收益款的前提条件。第二，虽然《商品房买卖合同》中约定涉案房屋应于2016年9月18日交付，但合同约定的交房是环球公司对张笃义的合同义务，而张笃义支付了购房款即履行了合同义务，因此，环球公司逾期交房不构成张笃义对万凯公司的违约。第三，虽然房屋至今未交付，但环球公司未向张笃义交付或通知交付房屋，且未能交付是作为本案担保人开发商环球公司造成的，因此不能据此认定张笃义丧失商业信誉。第四，张笃义不同意中止合同。综上，张笃义已履行了合同义务，不构成根本违约，也未丧失商业信誉，因此，万凯公司要求中止履行该协议的抗辩主张，没有合同和法律依据，不予支持。
综上，一审法院认为，张笃义与万凯公司、环球公司、五洲公司签订的《房屋委托经营管理协议》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张笃义要求万凯公司依约继续支付自2016年6月始停付的投资收益款符合法律规定，予以支持。万凯公司应按每月2542元标准支付房屋委托经营收益至2017年8月21日止。至于2017年8月21日以后产生的后续收益，属于将来预期的收益，在本案中不予处理，张笃义可待该预期收益在将来实际发生和明确金额后，另行主张或另案起诉。五洲公司、环球公司自愿对万凯公司的上述债务提供担保，应承担连带清偿责任。环球公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、永安万凯酒店有限公司应于判决生效后十日内支付张笃义收益款35591元（305064×10%÷12个月×14个月，自2016年6月21日计至2017年8月21日止)；二、三明环球房地产发展有限公司、福建五洲大酒店有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张笃义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，减半收取计350元，由永安万凯酒店有限公司、三明环球房地产发展有限公司、福建五洲大酒店有限责任公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
对一审查明的事实，万凯公司对“万凯公司分别于2016年1月25日支付张笃义收益款1017元、于2016年2月29日、3月22日、4月27日、5月25日、7月28日各支付张笃义收益款2542元”提出异议，认为万凯公司没有支付过收益款，该款系环球公司支付。张笃义对一审查明的事实没有异议，对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，万凯公司在本案一审审理中未提出要求解除其与张笃义签订的《房屋委托经营管理协议》，而是以张笃义未履行交付房屋的义务，丧失商业信誉，已构成违约等为由提出要求中止履行《房屋委托经营管理协议》，因万凯公司对其提出要求中止履行的请求在一审中未提出反诉，且张笃义已按《房屋委托经营管理协议》履行了义务，故一审法院以万凯公司要求中止履行该协议，没有合同和法律依据，不予支持，并无不当。万凯公司与张笃义及担保方环球公司、五洲公司等签订的《房屋委托经营管理协议》系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和社会公共利益，一审法院认定该协议有效符合法律规定。万凯公司以张笃义未能将案涉房屋交付给其进行经营，其与张笃义签订的《房屋委托经营管理协议》无效，该协议应中止或应与其解除之诉并案审理的上诉主张，本院不予支持。环球公司、五洲公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，万凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由永安万凯酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 修晓贞
审判员 吴振泉
审判员 阙 斌
二〇一七年十二月二十八日
书记员 舒乔弘
附：主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。