安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终181号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓建新，男，1995年7月13日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省长丰县，住长丰县。2017年5月23日因涉嫌犯敲诈勒索罪被长丰县公安局刑事拘留，同年6月27日经安徽省长丰县人民检察院批准逮捕，同日由安徽省长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人杨付宝，安徽事茂律师事务所律师。
安徽省长丰县人民法院审理长丰县人民检察院指控原审被告人邓建新犯抢劫罪一案，于2018年2月7日作出（2017）皖0121刑初371号刑事判决。原审被告人邓建新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院指派检察员叶某1、代理检察员梁某依法出庭履行职务，上诉人邓建新及其辩护人杨付宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人邓建新与李某1、李某2(均另案处理)在长丰县双凤开发区国徽苑S11栋116商铺开设游戏机房。周某、叶某2、黄某三人多次到该游戏机房玩游戏并赢钱。被告人邓建新怀疑周某、叶某2、黄某通过作弊手段偷分赢钱，遂与李某2、李某1商量要找该三人要回游戏机房损失的钱。2016年11月12日16时许，周某、叶某2和黄某三人再次到该游戏机房内玩游戏机并赢钱。在周某等人欲退分换钱离开时，被告人邓建新以钱不够需去银行取钱为由，让该三人暂时待在机房内。其随后来到机房外通过电话邀约郑某2、郑某3(另案处理)来游戏机房调查周某、叶某2、黄某偷分事情。随后,郑某2、郑某3分别带人来到游戏机房，伙同李某1使用殴打、恐吓等手段，强行检查周某、叶某2、黄某的手机，逼迫三人承认作弊偷分事实，并逼迫三人各写了一份六万元的借条。被告人邓建新等人担心在游戏机室容易搞出事情，遂与李某1、郑某2等人将周某、叶某2、黄某带出游戏机房，分别控制在三辆车内在路上转圈。途中，被害人叶某2、黄某遭到车上人员殴打，叶某2被迫交出身上携带的9600元钱，周某被迫用叶某2的银行卡去银行自动取款机取了6500元钱交给邓建新等人，并交出自己的一辆JAC货车抵账。随后三车开至长丰县北端尽头会合，周某、黄某和叶某2被从车上拖下来，郑某2等人使用树棍、铁镊子殴打黄某和叶某2。后邓建新等人将该三名被害人开车带至北城世纪金源大酒店门口。邓建新逼迫周某签写了一份车辆转让合同，将货车以八万元钱转让，并让周某再次书写了一份六万元的借条。邓建新等人扣押了三名被害人的身份证。当天夜里十二时许,邓建新给了三被害人500元作打的费,让三被害人离开，并交待周某等人回去拿60000元钱来赎车辆。
经长丰县公安局刑事科学技术室鉴定，叶某2的胸部左侧4、5、7、8、9肋骨骨折属轻伤二级，左第五指骨骨折属轻微伤，黄某的头皮下血肿，损伤程度属轻微伤。经长丰县价格认证中心鉴定，JAC货车价值为85000元。
2017年2月24日,被告人邓建新的父亲将涉案货车上交给公安机关。次日，该车由周某领回。
2017年5月23日，被告人邓建新在其父亲的陪同下主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、光盘二张，一张光盘记录了周某在别人的呵斥下，承认在游戏机房内偷分的事实；另一张光盘记录了周某在一个男子的陪同下到银行自动取款机取钱的事实。
2、长丰县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书，证实了经长丰县公安局刑事科学技术室鉴定，黄某的损伤程度属轻微伤；叶某2的肋骨骨折属轻伤二级，左第五指骨骨折属轻微伤。
3、长丰县价格认证中心价格认定结论书，证实了涉案货车价值人民币85000元。
4、辨认笔录和照片，证实了被告人邓建新及李某1、郑某2辨认同案犯的情况；被害人周某、黄某、叶某2辨认案发当晚参与对其三人进行恐吓、殴打的人员情况；证人邓某、陈某、郑某1等人辨认涉案人员情况。
5、叶某2银行卡历史交易明细清单，证实了被害人叶某2的卡号为62×××92的银行卡于2016年11月12日支取6500元。
6、方位图，证实了案发现场在长丰县双凤开发区国徽苑S11栋116商铺。
7、车辆靠挂管理协议书，证实了皖Ａ×××××货车系被害人周某所有。
8、归案经过，证实了2017年5月23日，被告人邓建新在其父亲陪同下主动到长丰县公安局双凤责任区刑警队投案。
9、人口信息表，证实了被告人邓建新的身份信息情况。
10、长丰县人民法院拘留决定书，证实了被告人邓建新曾因妨碍诉讼，于2016年8月2日被长丰县人民法院决定拘留15日。
11、被害人周某、黄某、叶某2的陈述，分别叙述了案发经过，与起诉书指控的事实基本一致。不同的地方是周某叙述其三人在被被告人邓建新等人挟持到北端尽头后，叶某2和黄某被打，其当时没有被打。邓建新放其三人离开时给了叶某2500元。被害人叶某2也叙述了邓建新给其500元作路费的事，并补充叙述了邓建新在临走时交代过其等人第二天去处理这个事情。
12、证人李某1的证言，证实了案发经过。对案发当天其与邓建新等人的行为所陈述内容与本院查明的事实一致。
13、证人郑某2的证言，证实了案发当天其受邓建新的电话邀约，带了“雷某”（尤某）等人去邓建新的游戏机房帮邓建新找偷游戏机室分的人赔偿损失。其参与的过程与起诉书指控的事实基本一致。但称当三辆车开至长丰县北端尽头会合后，因为那个胖子（周某）已经承认偷分，并且赔了钱，还把车辆抵押给邓建新，其等人就没有再打他了，其看见有人从树上折了一根棍子打了另外两个人。
14、证人邓某（邓建新的父亲）的证言，证实了邓建新在案发后让其把周某等人的身份证和车辆还给他们。其按照邓建新给的号码联系上岗集姓郑的把涉案货车要了回来，并送交给刑警队。
15、证人郑某1的证言，证实了皖Ａ×××××货车是案发后郑某2和他朋友雷某开到其家附近让其保管的。
16、证人陈某的证言，证实了被告人邓建新开设的赌博性游戏机室的房屋属其所有，是其租赁给邓建新的。
17、被告人邓建新的供述与辩解，交代了案发经过，内容与起诉书指控的事实基本一致，但称周某当时在游戏机室承认偷分了，李某1在黄某的手机里查到黄某与上家联系偷分的聊天记录。因黄某和叶某2不承认偷分，二宝（郑某2）提议，把他们带出去，防止在店里搞出来事情。其等人在车上载着周某在路上转圈时，周某提出用他的一辆货车作抵押，三天之后带钱赎车。后三辆车开到北端尽头会合后，二宝那帮人用树枝打了黄某和叶某2。
原审法院认为：被告人邓建新在开设赌博性游戏机室期间，因怀疑他人作弊偷分致其赌博机室经营亏损而伙同他人使用暴力、恐吓等手段，殴打、胁迫被害人，劫取被害人财物价值人民币101100元，数额巨大，并致一人轻伤（二级）、一人轻微伤，其行为构成抢劫罪。被告人邓建新在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邓建新于案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可对其从轻处罚；被告人邓建新在案发后主动退回被害人的车辆,减少了被害人的损失,可酌情对其从轻处罚。综上，根据被告人邓建新的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第六十七条第一款，第四十七条，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人邓建新犯抢劫罪，判处有期徒刑十年零一个月，并处罚金人民币20000元。二、责令被告人邓建新退赔被害人叶某2人民币16100元。
原审被告人邓建新上诉认为：1、原判认定部分事实错误；2、其行为不构成抢劫罪，构成敲诈勒索罪；3、被害人具有过错。
其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还认为：1、邓建新在共同犯罪中是从犯；2、邓建新亲属退出赃款，可对其从轻处罚。
合肥市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
另查明，在本院二审期间，上诉人邓建新亲属代为退赃人民币16100元，已由被害人叶某2领回。
关于上诉人邓建新及其辩护人所提原判认定部分事实错误的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定邓建新参与犯罪的基本事实有其本人的在卷供述、同案犯的供述、被害人陈述、相关证人证言等证据予以印证证实，上述证据均经法庭调查程序查证属实，足以认定。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邓建新及其辩护人所提邓建新的行为不构成抢劫罪，构成敲诈勒索罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人邓建新因怀疑被害人通过作弊手段在其开设的游戏机房赢钱，遂邀约他人，采用暴力、威胁等手段，从被害人处劫得财物，其行为符合抢劫罪的犯罪构成，应认定上诉人邓建新构成抢劫罪。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邓建新及其辩护人所提被害人具有过错的上诉理由和辩护意见，经查，被害人过错一般是指被害人先行实施了不当行为，侵犯了被告人的正当法益或社会公共利益，且先行不当行为与犯罪行为之间存在关联性。在本案中，虽然被害人在上诉人开设的游戏机房具有赌博这一不当行为，但侵害的并非上诉人的正当法益，并据此足以引起上诉人对被害人实施抢劫行为，故被害人不具有刑法意义上的过错。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人邓建新在开设赌博性游戏机室期间，因怀疑他人作弊偷分致其赌博机室经营亏损而伙同他人使用暴力、威胁等手段，劫取被害人财物价值人民币101100元，数额巨大，并致一人轻伤（二级）、一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。上诉人邓建新邀约他人实施抢劫犯罪，且行为积极、主动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，对辩护人所提邓建新是从犯的辩护意见，本院不予采纳。上诉人邓建新在案发后主动退回被害人的车辆，本院二审期间，上诉人邓建新亲属代为退赔赃款，可酌情对其从轻处罚。上诉人邓建新犯罪以后主动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，综合考虑本案的案发起因及其认罪悔罪表现，依法可对其减轻处罚，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121刑初371号刑事判决；
二、上诉人邓建新犯抢劫罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月23日起至2025年7月22日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 鲍 杰
审判员 汪蕾审判员高晓云
二〇一八年六月十三日
书记员 刘 佳 慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；