安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终327号
上诉人（原审被告）：天津东方奥特建设集团有限公司，住所地天津开发区鲲鹏街9号5门302室。
法定代表人：李宝林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟仁玖，安徽里奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张素梅，女，1973年2月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托诉讼代理人：束庆啭，安徽元方圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋在庆，安徽元方圆律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王亚勋，男，1972年5月24日出生，汉族，住安徽省怀远县。
委托诉讼代理人：王先成，安徽天地缘律师事务所律师。
上诉人天津东方奥特建设集团有限公司（以下简称东方奥特公司）因与被上诉人张素梅、王亚勋建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2016）皖0311民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方奥特公司的委托诉讼代理人钟仁玖、被上诉人张素梅及其委托诉讼代理人束庆啭、被上诉人王亚勋的委托诉讼代理人王先成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方奥特公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回张素梅的全部诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由张素梅负担。事实和理由：一、一审法院认定合同无效，超出了张素梅的诉请范围。一审中，张素梅的诉讼请求并没有确认合同无效，一审判决超出了张素梅的诉请范围，认定合同无效。一审法院仅依据东方奥特公司与业主方签订的合同确认东方奥特公司与王亚勋、王亚勋与张素梅签订的合同无效，适用法律错误。东方奥特公司不存在违法分包、转包的问题。二、一审判决采信鉴定机构的鉴定意见，也属错误。依据建设工程司法解释规定，约定按固定单价结算则不允许鉴定，张素梅提出其参与的全部工程量价款鉴定的申请，不应该得到支持，司法鉴定机构和鉴定人员不得接受鉴定委托。一审中，东方奥特公司对鉴定意见提出了异议。2018年1月9日，东方奥特公司提出重新鉴定申请，但是一审法院没有任何回应。三、一审判决侵害了东方奥特公司的合法权益，应予撤销；张素梅的诉讼请求，缺乏有效的证据支持，请予驳回。张素梅的请求，是以单方面变更1200元/平方米结算条款基础上提出的，该变更没有得到东方奥特公司的同意。东方奥特公司中标条件极为苛刻，接受发包方提出控制价向下下浮30%结算的约定。张素梅参与的劳务部分，约定按1200元/平方米是合理的。一审判决、永合鉴定意见书都抛却东方奥特公司的中标条件，损害了东方奥特公司的合法权益。张素梅对自己书写的收款凭证一概不认，违背了诚实信用原则。一审判决对东方奥特公司为其垫付的商砼款2400元、垫付徐传好门窗款2万元、垫付赵福汉防盗门款1万元、垫付解松宝2500元、垫付侯保北5500元，以及2015年9月25日的10万元工程款，均不予认定，损害了东方奥特公司的权益。综上，张素梅的诉讼请求没有事实依据，应予以驳回。
张素梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，东方奥特公司的上诉理由与事实不符，歪曲事实。一、一审判决没有超出张素梅的诉讼请求。一审判决认定理由部分提到合同无效是针对东方奥特公司抗辩与王亚勋、张素梅存在合同关系的相关证据，法院陈述未支持的理由。二、一审判决依据鉴定机构的鉴定意见作为张素梅主张工程款的依据，合理合法。该鉴定报告确认的工程量及结算方法是得到双方认可的。三、张素梅要求东方奥特公司支付工程款具有事实和法律依据。东方奥特公司依据其与招标单位相关约定作为本案抗辩理由不能成立，相关工程造价下浮30%没有依据，张素梅对已收到547935元工程款一直认可，东方奥特公司反复对支付给张素梅的工程款予以变更。张素梅没有收到东方奥特公司上诉状中载明的相关款项。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王亚勋辩称，1、我方不是适格主体。我方未取得施工资质，其与东方奥特公司签订的劳务工程合同无效，且该合同实际是包工包料的土建工程而不是劳务工程；2、我方没有履行施工合同，东方奥特公司口头解除该合同，我方离开工地；3、张素梅是本案的实际施工人，且工程款的支付都是东方奥特公司直接支付给张素梅的，未支付给我方，该工程上的一切事务及质量与我方无关；4、从2016年2月15日，东方奥特公司与张素梅签订的施工项目和结算方式，可以确定该工程东方奥特公司直接发包给张素梅，这些说明我方没有实际施工也没有转包给张素梅。鉴于一审法院判决王亚勋不承担责任，与张素梅、东方奥特公司之间没有权利义务关系，我方认为一审判决正确，认定事实清楚，请求维持原判。
张素梅向一审法院起诉请求：1.判令东方奥特公司立即支付拖欠工程款929830.50元，并自拖欠款项之日起(自原告起诉之日即2016年3月23日起)按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息至工程款付清之日止；2.本案的诉讼费用由东方奥特公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月4日，东方奥特公司中标蚌埠市凤凰城A、B区10KV配电工程并与发包方蚌埠市淮上创业投资有限责任公司签订建筑工程施工合同。另上述合同约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”2015年4月6日，东方奥特公司与王亚勋又签订建筑工程劳务承包合同，约定工程名称为蚌埠市凤凰城A区10KV配电工程，承包的工程范围:1.东方奥特公司向王亚勋提供经审查的设计施工图纸A区1#、2#、3#配电房均由王亚勋完成；2.本工程所需用的机械设备，均由王亚勋自备；3.本工程建筑材料的提供所有建筑材料（如钢材、水泥、砼、砖、砂子、石子等材料）均由王亚勋自供；4.本工程所使用的除高、低压柜，电缆，电缆保护管，变压器，箱变，空调外其余均由王亚勋自供。劳务工资单价为按建筑面积计算1200元/㎡（此价中不含税）。2015年4月10日，王亚勋又与张素梅签订建筑工程劳务承包合同，约定工程名称为蚌埠市凤凰城A、B区10KV配电工程的土建项目，承包的工程范围：1.王亚勋向张素梅提供经审查的设计施工图纸A、B区1#、2#、3#配电房均由张素梅完成；2.本工程所需用的机械设备，均由张素梅自备；3.本工程建筑材料的提供所有建筑材料（如钢材、水泥、砼、砖、砂子、石子等材料）均由张素梅自供。劳务工资单价为按建筑面积计算1200元/㎡（此价中不含税）。2016年2月15日，张素梅与东方奥特公司签订协议确认张素梅的施工完成内容并以此作为结算依据。后张素梅与东方奥特公司因对工程造价存在争议，诉至法院。另因张素梅申请，一审法院委托安徽永合司法鉴定所对张素梅施工完成内容的工程造价司法鉴定，并出具安徽永合【2017】造价鉴字第004号意见书，鉴定意见为经计算、汇总，张素梅实际施工完成的工程造价为1466004.03元。另张素梅与东方奥特公司对2015年9月8日的收条上是否是张素梅本人签字争议较大，后经张素梅申请笔迹鉴定，一审法院委托安徽龙图司法鉴定中心鉴定，并出具皖龙图司鉴〔2016〕文书鉴字第180号鉴定意见书为：收条上“张红梅”签名笔迹与样本1…9上“张/張红梅”、“张红梅”签名笔迹不是同一人。故一审法院对2015年9月8日的收条，未予确认。王亚勋未实际参与施工，其涉案工程款均是由东方奥特公司直接支付给张素梅；且经双方确认张素梅认可收到东方奥特公司工程款547935元。对于不予认可的工程款在上述证据认定时已阐述，在此不再累述。另涉案工程已经交付使用。另经东方奥特公司申请，受委托的安徽永合司法鉴定所鉴定人员张志生到庭接受询问。本案中，1.关于2015年9月25日蓝色圆珠笔书写的的收条，记载的内容：“今收到凤凰城工程款十万元收款人张素梅2015、9、25日”，一审法院不予确认。理由：①结合本案案情及双方的陈述，东方奥特公司未有其他证据印证其是现金给付张素梅100000元工程款；也未有证据证明其上述给付的100000元工程款与2015年9月25日转账付款100000元非同一笔工程款；②东方奥特公司庭审陈述其已向张素梅支付工程款578616元，但张素梅认可上述金额内实际其支付的工程款547935元，故双方相差的工程款金额和张素梅提供的上述收条金额相差悬殊，不符合逻辑常理；③再结合该收条使用笔迹蓝色圆珠笔，字面金额书写情况，双方往来工程款结算凭证等综合看，从逻辑上有理由相信，东方奥特公司对2015年9月25日的蓝色圆珠笔书写的收条未进行付款。2.关于本案鉴定的问题。张素梅首次提出申请对其施工完成的工程量的工程价款进行鉴定，一审法院委托安徽百友司法鉴定中心鉴定，但因该委认为鉴定条件不够未予受理；一审法院针对安徽百友司法鉴定中心的退函，组织当事人是否在现有条件下协商解决，但因双方争议较大且涉案工程不仅包括土建，还有其他安装等部分，依据现有条件无法具体计算，故张素梅又再次申请对其施工完成的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院委托安徽永合司法鉴定所鉴定，并作出上述鉴定意见。另2016年4月18日，东方奥特公司委托安徽金太阳律师事务所律师史军作为其诉讼代理人参加诉讼；2017年3月9日，东方奥特公司又增加委托安徽金太阳律师事务所律师陈世林作为其诉讼代理人参加诉讼；2017年11月30日，东方奥特公司终止与安徽金太阳律师事务所的委托代理合同，并同日委托安徽里奇律师事务所律师钟仁玖参加本案诉讼。
一审法院认为：本案争议焦点为东方奥特公司是否应支付张素梅工程款及利息？引发本案的原因系张素梅与东方奥特公司对双方确认的工程量的计价标准分歧较大。本案东方奥特公司与王亚勋签订的建筑工程劳务承包合同及王亚勋与张素梅签订的建筑工程劳务承包合同均不属于劳务分包均系无效合同，理由以上已述，在此不再累述。本案东方奥特公司认可张素梅系实际施工人；另从工程款结算情况及结合庭审陈述可知，本案王亚勋未实际参与施工，张素梅与东方奥特公司之间未对涉案工程的计价标准进行约定，且东方奥特公司抗辩其共同委托蚌埠建工工程管理咨询有限公司审计的工程造价未有双方签字确认。故一审法院认为，上述无效合同约定的结算单价1200元/㎡，对张素梅不产生约束力。另本案已经安徽永合司法鉴定所出具的安徽永合【2017】造价鉴字第004号意见书中的鉴定意见为张素梅实际施工完成的工程造价为1466004.03元。另经张素梅与东方奥特公司对账且经核实，张素梅已收到东方奥特公司支付的工程款547935元，故东方奥特公司还应支付918069.03元工程款。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，对张素梅诉请的起诉之日计2016年3月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍给付利息纠正为自张素梅起诉之日计2016年3月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息较妥。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、东方奥特公司于判决生效之日起十日内支付张素梅工程款918069.03元及利息（自2016年3月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止）；二、驳回张素梅的其他诉讼请求。案件受理费13098元，保全费5000元，鉴定费合计34000元，以上共合计52098元，由张素梅承担1600元，由东方奥特公司承担50498元。
二审中，东方奥特公司为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：业主方副总经理刘瑞2018年4月17日出具的证明、徐州市建设工程监理有限公司2018年4月8日出具的证明，证明东方奥特公司没有违法转包、分包，张素梅、王亚勋参与施工经过业主单位与监理单位同意的。张素梅质证意见：对业主方刘瑞的证明，真实性、合法性、关联性均有异议，监理单位与东方奥特公司之间存在利害关系，且该证明不符合证据规则要求。一审中，东方奥特公司认可王亚勋没有参与施工。王亚勋质证意见：对业主方刘瑞的证明真实性、合法性、关联性均有异议，刘瑞不能代表公司，不是有效证据。监理单位证明王亚勋参与前期施工，但实际上王亚勋没有进场施工，一审中东方奥特公司也是认可的。东方奥特公司的证据达不到其证明目的。经审查，东方奥特公司提交两份证明的目的是其与王亚勋、王亚勋与张素梅签订的分包合同有效，但因王亚勋、张素梅均不具有建筑施工企业资质，东方奥特公司与王亚勋、王亚勋与张素梅签订的合同均属无效，东方奥特公司该两份证据达不到证明目的，本院对东方奥特公司提交的上述证据不予认定。
东方奥特公司对一审法院查明事实中“2015年9月25日东方奥特公司支付10万元不予认可”有异议。对其余查明事实无异议。张素梅、王亚勋对一审法院查明事实均无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：东方奥特公司是否应支付张素梅工程款918068.03元及利息？一审法院是否存在违反法定程序的情形？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，王亚勋未取得建筑施工企业资质，其与东方奥特公司签订的建筑工程劳务承包合同违反法律强制性规定无效。张素梅作为案涉工程的实际施工人，其也未取得建筑施工企业资质，其与王亚勋签订的建筑工程劳务承包合同也属无效。根据庭审东方奥特公司陈述，案涉工程已经交付使用，张素梅要求东方奥特公司支付工程款，符合上述司法解释第二条的规定，应予支持。关于案涉工程价款问题。东方奥特公司对张素梅实际完成工程量没有异议，仅是对案涉工程造价存在分歧。虽然王亚勋与东方奥特公司、王亚勋与张素梅签订建筑工程劳务承包合同约定劳务工资单价按建筑面积计算1200元/㎡,因张素梅施工的工程不仅含有劳务部分，还包含部分工程材料的购买、施工、安装，即张素梅与东方奥特公司不只是劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。双方约定按建筑面积1200元/㎡仅指劳务工资单价并不能确定张素梅施工工程造价，且根据2017年8月6日东方奥特公司向一审法院提交的《关于蚌埠市凤凰城AB区配电工程的工程量及工程造价如何界定的意见》，东方奥特公司认为应按照施工人实际完成的工程量以2014年招标时约定的GB50500-2013建设工程量清单计价规范计价，一审法院据此委托鉴定机构以施工人实际完成工程量按照清单计价规范计算工程造价并无不当。故东方奥特公司上诉称一审鉴定意见不得作为定案依据的主张不能成立，本院不予支持。根据鉴定意见，张素梅完成工程的造价为1466004.03元，扣除东方奥特公司已支付张素梅的547935元工程款，东方奥特公司尚应支付张素梅918069.03元工程款。东方奥特公司主张其为张素梅垫付商砼款2400元，但根据东方奥特公司提供的蚌埠市商品混凝土有限公司发货单，该发货单载明施工单位是安徽五建。张素梅请求东方奥特公司为其垫付的是安徽华业商品混凝土有限公司混凝土款，故东方奥特公司主张为张素梅垫付2400元混凝土款证据不足。关于东方奥特公司主张的徐传好门窗及防鼠门款2万元、赵福汉1万元防盗门款、解松宝2500元、侯保北5500元，因东方奥特公司认可徐传好、赵福汉、解松宝、侯保北所做工程未计入张素梅已完成工程量内，鉴定机构计算张素梅工程价款时也未计算在内，故东方奥特公司主张支付给徐传好、赵福汉、解松宝、侯保北款项从张素梅应得款项中予以扣除的上诉理由不能成立。关于东方奥特公司主张2015年9月25日共计支付张素梅20万元的问题。但东方奥特公司仅提供向张素梅转账支付10万元，对其主张另外10万元未提供证据予以支持，结合东方奥特公司认可的已支付款项数额，故东方奥特公司主张2015年9月25日向张素梅支付20万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
东方奥特公司上诉称一审法院认定合同无效超出张素梅诉讼请求，因一审法院并未判决确认张素梅与王亚勋、王亚勋与东方奥特公司签订的建筑工程劳务承包合同无效，一审法院并未超出张素梅的诉讼请求，东方奥特公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。东方奥特公司另上诉称一审法院对其提交的重新鉴定申请未予评判程序违法，因东方奥特公司并未提供证据证明其已向一审法院提交了重新鉴定申请，故东方奥特公司关于一审程序违法的上诉理由亦不能成立。
综上，东方奥特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13098元，由上诉人天津东方奥特建设集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
审 判 员 陈二伟
二〇一八年五月二十五日
法官助理 李小芹
书 记 员 刘津津
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。