江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1605号
上诉人（原审被告）：赵金水，男，1956年10月7日出生，汉族，南昌市人，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：康敏，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵卫国，男，1966年10月29日出生，汉族，南昌市人，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：周细红，北京市金瀚律师事务所律师。
原审第三人：南昌市青云谱区青云谱镇下尧村民委员会，住所地江西省南昌市青云谱区青云谱镇。
负责人：万平根，村主任。
委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄亚男，江西民信律师事务所律师。
上诉人赵金水因与被上诉人赵卫国、原审第三人南昌市青云谱区青云谱镇下尧村民委员会所有权确认纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，上诉人赵金水及委托诉讼代理人康敏、被上诉人赵卫国及委托诉讼代理人周细红、原审第三人南昌市青云谱区青云谱镇下尧村民委员会委托诉讼代理人黄亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵金水的上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院立案后，在未向上诉人送达起诉状、开庭传票、权利义务告知书等情况下缺席判决，违反《民事诉讼法》的相关规定，依法应当发回一审法院重审；2.一审判决在未查明被继承房屋真实面积的情况下对拆迁补偿的房屋进行错误的确权，侵害了上诉人的合法权益，应当依法予以改判。根据被上诉人一审过程中向法院提交的遗嘱，仅对被继承的房屋进行了分割，但具体被继承房屋的面积并未明确。在一审过程中，一审法院也未查清被继承房屋真实面积的情况下，对案件进行判决显然违背事实。
赵卫国辩称：1.上诉人主张的案由不符合事实，且上诉人在庭审中增加的事实理由应当提前告知；2.关于一审送达情况，我方在一审时交纳了两次邮寄费用，分别是邮寄起诉状和传票，送达判决书时是当事人和一审法官一起去上诉人居住的小区送达的，当时就碰到了上诉人，但上诉人当场拒绝签收判决书，故一审法官将判决书张贴在了上诉人家门口。且上诉人在上诉状上写明的地址和我方一审诉状上提交的地址是一致的，一审邮寄送达地址是正确的；3.我方是适合主体，我方对共同债权进行分割是没有问题的。
赵卫国向一审法院提起的诉请：1、确认南昌市象湖××小区××楼××室、××室、南昌市××小区××楼××单元××室、南昌市××小区××楼××单元××室的房产归赵卫国所有；2、本案诉讼费用由赵金水承担。
一审法院认定事实为：赵安全、李梅香系俩夫妻，共生育了赵卫国、赵金水、赵某2、赵某1、赵火妹、赵某3、赵老妹、赵会红、赵香九名子女，赵香从小就过继给了别人。赵安全于1990年10月18日办理了房权证青字第××号房屋所有权证，该证记载：房屋所有权人为赵安全，房屋坐落南昌市青云××区××村，为2层190.54平方米。2005年6月29日，在江西民信律师事务所律师游少群、罗志强的见证下，赵安全、李梅香立下一份遗嘱，内容为：立遗嘱人所有财产系位于南昌市青云××区××村处（产权证号：房权证青字第××号）的房屋，该房产共分两栋，其中以南部分单层共三间的那栋房屋系一九七六年所建，而该房产以北部分上下两层共六间的那栋房屋系一九八五年由立遗嘱人同儿子赵卫国共同合建；立遗嘱人现决定将位于南昌市青云××区××村处（产权证号：房权证青字第××号）的房屋以北部分上下两层共六间，由儿子赵卫国壹人单独继承所有；而位于南昌市青云××区××村处的房屋（产权证号：房权证青字第××号）以南部分单层共三间的那栋房屋，共划分为两份，其中该栋房屋西边的二分之一儿子赵卫国继承，另该栋房屋东边的二分之一由儿子赵金水继承。此后，赵安全于2005年11月30日去世，李梅香于2010年3月14日去世。由于房权证青字第××号房屋涉及到拆迁补偿，赵卫国于2015年3月13日起诉至一审法院，经一审法院及南昌市中级人民法院二级法院判决，赵安全、李梅香于2005年6月29日所立遗嘱合法有效。2010年11月5日，南昌市青云××区青云×下尧民委员会出具下尧城中村改造拆迁调查表（草）显示，该处房屋以北部分上下两层共六间面积为175.24平方米，以南部分单层共三间面积为228.95平方米，总面积404.19平方米。2011年3月12日，以南昌市××××区房屋拆迁代办处、南昌市青云××区青云×下尧民委员会为甲方，赵金水、赵卫国为乙方，双方签订青云谱区农房房屋拆迁补偿安置协议书，确定乙方被拆迁房屋位于下尧，建筑总面积409.53平方米；还建房住宅面积与偿还面积相等部分，按每级50元结算结构差价；还建房超原住宅拆迁面积限在30平方米以内，超原面积8平方米（含8平方米）以内部分按区政府核定的成本价结算，超原面积8平方米以上30平方米以下部分按区政府核定的认购价结算。后赵金水、赵卫国到南昌市青云××区青云×下尧民委员会进行拆迁安置房选房，确定还房面积合计为409.53平方米，奖励面积40.95平方米，累计选房面积为450.48平方米。但赵金水、赵卫国实际选安置房五套（象湖东港汇小区1号楼1612室面积67.46平方米、1016室面积72.04平方米，2号楼二单元502室面积85.58平方米，4号楼二单元1304室面积166.79平方米、1401室面积166.79平方米），总面积为558.66平方米，实选面积超出应选面积108.18平方米。因赵金水、赵卫国就五套房屋的分配产生纠纷，赵卫国诉至法院，请求确认南昌市象湖××小区××楼××室、××室、南昌市××小区××楼××单元××室、南昌市××小区××楼××单元××室的房产归其所有。
庭审中，对于青云谱区农房房屋拆迁补偿安置协议书中总面积409.53平方米比下尧城中村改造拆迁调查表中总面积404.19平方米多出的5.34平方米，赵卫国表示当时测量时少算了阳台面积，签拆迁补偿安置协议书时把这5.34平方米补上了，且赵卫国同意将这5.34平方米算在以南部分单层共三间的面积里，使以南部分单层共三间房屋的面积为234.29平方米。
上述事实，有青云谱区农房房屋拆迁补偿安置协议书、下尧城中村改造拆迁调查表（草）、下尧“城中村”改造项目拆迁户实选房表、遗嘱见证书、南昌市青云谱区人民法院（2015）青民一初字第245号民事判决书、南昌市中级人民法院（2015）洪民一终字第684号民事判决书及赵卫国的当庭陈述在案佐证。
一审法院认为：赵安全、李梅香所立遗嘱已被法院终审判决合法有效，赵金水、赵卫国应当按遗嘱确定的内容分配南昌市青云××区××村处的房屋（产权证号：房权证青字第××号），该房屋被拆迁后，赵金水、赵卫国共选了五套安置房，该五套房屋亦应按赵金水、赵卫国在拆迁前的房屋（产权证号：房权证青字第××号）中所占的比例进行分配。根据青云谱区农房房屋拆迁补偿安置协议书，确定被拆迁房屋（产权证号：房权证青字第××号）建筑总面积409.53平方米，该处房屋以北部分上下两层共六间面积为175.24平方米为赵卫国单独所有，以南部分单层共三间面积为234.29平方米，由赵金水、赵卫国各得二分之一为117.145平方米，赵金水得该拆迁房屋面积为117.15平方米，赵卫国得该拆迁房屋面积为292.38平方米。赵金水、赵卫国实际选拆迁安置房总面积为558.66平方米，赵金水应得159.81平方米（117.15平方米÷409.53平方米×558.66平方米），赵卫国应得398.85平方米（292.38平方米÷409.53平方米×558.66平方米）。现赵卫国请求确认归其所有的南昌市象湖××小区××楼××室（67.46平方米）、1016室（72.04平方米）、南昌市象湖东港汇小区2号楼二单元502室（85.58平方米）、南昌市象湖东港汇小区4号楼二单元1304室（166.79平方米）的房屋总面积为391.87平方米，未超过其应得的398.85平方米，一审法院予以支持。至于青云谱区农房房屋拆迁补偿安置协议书中还建房住宅面积与偿还面积相等部分，按每级50元结算结构差价；还建房超原住宅拆迁面积限在30平方米以内，超原面积8平方米（含8平方米）以内部分按区政府核定的成本价结算，超原面积8平方米以上30平方米以下部分按区政府核定的认购价结算的8平方米及30平方米，赵金水、赵卫国均应按以上分房比例计算。南昌市青云××区青云×下尧民委员会与本案无利害关系，赵卫国将其列为第三人应属不当。综上所述，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第一款、第二款、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：位于南昌市象湖××小区××楼××室、××室、南昌市××小区××楼××单元××室、南昌市××小区××楼××单元××室的拆迁安置房归赵卫国所有。案件受理费24230元，由赵金水负担。
二审中，上诉人赵金水当庭确认其在南昌市青云谱区人民法院（2015）年青民一初字第245号案件中签署了送达地址确认书，送达地址为江铃梨园小区49栋三单元202室，上述地址为其当前住所，一审法院依据上述送达地址向赵金水送达了一审案件诉讼文书。上诉人申请证人赵某1、赵某2、赵某3出庭作证，赵某1陈述涉案房屋总面积为190.54平方米，其中上面三间约80多平方米，赵某2陈述涉诉房屋中76年所建房屋面积为80多平方米，后面建的房屋面积其不太清楚。赵某3陈述后面六间房屋共计一百多平方米，中间房屋大约是八十多平方米。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案二审双方当事人争议的焦点为：1、一审法院审理程序是否合法；2、涉案拆迁还置房应当如何分配。
关于一审法院审理程序是否合法的为问题，一审法院以赵金水在南昌市青云谱区人民法院做出的（2015）年青民一初字第245号案件中签署的送达地址确认书内容向赵金水送达开庭传票等诉讼文书，赵金水在开庭中也当庭承认确有签署上述送达地址确认书，并且该地址为其目前居住地。因此，一审法院审理程序合法，对上诉人认为一审程序违反《民事诉讼法》的主张，本院不予支持。
关于涉案拆迁还置房应当如何分配的问题，经青云谱区农房房屋拆迁补偿安置协议书及拆迁调查表（草）确认：被拆迁房屋（产权证号：房权证青字第××号）以北部分上下两层共六间面积为175.24平方米，以南部分单层共三间面积为234.29平方米。总面积共409.53平方米。2005年6月29日赵安全、李梅香立下遗嘱：上述的房屋以北部分由赵卫国单独继承；以南部分单层共三间房屋，共划分为两份，西边的二分之一由赵卫国继承，东边的二分之一由赵金水继承。综上，赵金水得该拆迁房屋面积为117.15平方米，赵卫国得该拆迁房屋面积为292.38平方米。赵金水、赵卫国实际选拆迁安置房总面积为558.66平方米，其中，赵金水应得159.81平方米，赵卫国应得398.85平方米。一审法院确认归属赵卫国的房屋总面积为391.87平方米，未超过其应得面积。上诉人提出一审法院对涉诉拆迁房屋的面积的认定存在错误，但未提供相应证据予以证明，对上诉人该项主张，本院不予支持。由于南昌市象湖××小区××楼××室、××室、南昌市××小区××楼××单元××室、南昌市××小区××楼××单元××室系拆迁安置房，相关部门尚未下发上述房屋产权证，赵卫国对上述房屋应具有使用权。
综上所述，一审判决认定事实、主文表述有不妥之处，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初372号民事判决主文为被上诉人赵卫国对位于南昌市象湖东港汇小区1号楼1612室、1016室、南昌市象湖东港汇小区2号楼二单元502室、南昌市象湖东港汇小区4号楼二单元1304室的拆迁安置房享有使用权。
一审案件受理费24230元，二审案件受理费24230元，共计48460元，由上诉人赵金水承担24230元，由被上诉人赵卫国承担24230元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 兴
审判员 罗云奇
审判员 吴建平
二〇一七年十一月二十二日
书记员 滕漪兰