福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽09刑终134号
原公诉机关福建省柘荣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚宗夫，男，1957年5月15日出生于浙江省温州市苍南县，汉族，文盲，无业，户籍地浙江省苍南县。1997年5月因犯诈骗罪被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年；2000年3月10日因犯诈骗罪被福鼎市人民法院判处有期徒刑三年；2002年6月20日因犯诈骗罪被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑一年，与原犯诈骗罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；2004年2月11日因犯诈骗罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑二年；2007年12月13日因犯诈骗罪被福鼎市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2012年7月1日因犯诈骗罪被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年四个月；2015年6月19日因犯诈骗罪被浙江省泰顺县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年9月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月7日被抓获，次日被柘荣县公安局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于柘荣县看守所。
原审被告人何祥后，男，1957年1月11日出生于福建省福鼎市，汉族，文盲，无业，户籍地福鼎市。1997年3月14日因犯诈骗罪被浙江省泰顺县人民法院判处有期徒刑三年六个月；2002年8月22日因犯诈骗罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑五年；2013年11月15日因犯盗窃罪、诈骗罪被泰顺县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2016年1月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月7日被柘荣县公安局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于柘荣县看守所。
柘荣县人民法院审理柘荣县人民检察院指控原审被告人姚宗夫、何祥后犯诈骗罪一案，于2018年2月7日作出（2018）闽0926刑初3号刑事判决。原审被告人姚宗夫上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2017年8月25日8时许，被告人姚宗夫、何祥后相约来柘荣施行诈骗，一路上骑行闽Ｊ×××××号二轮摩托车寻找诈骗对象，当车行至柘荣县乍洋乡石山村福墙里一路口时，遇见被害人吴某，以要收购茶叶为由接近吴某，并将吴某骗到福墙里12号后门空地上施展“纸变钱”骗术，让吴某信以为真回家拿了10000元人民币（币种，下同）交给姚宗夫代为变钱，被告人姚宗夫、何祥后拿到钱后相互配合，用事先准备好的冥币进行调包，盗走了吴某10000元，然后以需买纸为由离开，途中因怀疑骗术被识破受到拦截而弃车逃脱。被告人姚宗夫将所得赃款分给何祥后3700元。案发后，柘荣县公安局从被害人吴某处提取到闽Ｊ×××××号二轮摩托车1辆、腰包1个。
2、2017年8月27日12时许，被告人姚宗夫、何祥后骑行闽Ｊ×××××号二轮摩托车寻找诈骗对象，在104国道柘荣县楮坪乡原竹艺山庄附近山上，见被害人陈某1正在采茶，便以收购茶叶为名找其搭讪，继而施展了“纸变钱”的骗术，让陈某1信以为真，就带被告人姚宗夫、何祥后到柘荣县楮坪乡楮坪村29-2号家中为其变钱。被告人姚宗夫、何祥后同样用调包的方法盗走陈某1借来的10000元，又以到柘荣城关买纸变钱为由逃脱。被告人姚宗夫、何祥后各分得赃款5000元。案发后，柘荣县公安局从被害人陈某1处提取到黑色腰包1个、包装袋1个、冥纸1捆和1叠。
2017年9月7日，被告人姚宗夫、何祥后在寿宁县鳌阳镇工业路神州宾馆306室被寿宁县公安局民警抓获归案。柘荣县公安局从被告人处扣押了闽Ｊ×××××号二轮摩托车1辆、冥币4捆、袖套1对、鸭舌帽1个、摩托车头盔1个、挂锁3把、腰包3个、单肩背包1个。案发后，被告人姚宗夫、何祥后家属分别为姚宗夫、何祥后退出赃款1250元和1450元，发还被害人吴某、陈某1各1350元。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人吴某的陈述及收条证实：2017年8月25日8时许，在回石山村福墙里12号老家的路上，遇见两个骑摩托车的男子，叫其帮忙收购茶叶，其中一个用白纸变出百元人民币，其不相信这钱可以用，将钱拿去买了两瓶矿泉水，能买到水后就相信了，其回家拿了10000元人民币交给其中一个男子变钱，他们当面把钱用报纸包好，放进一个黑色的腰包，外用挂锁锁起来，再把包交给其，叫其在家等，他们去柘荣买纸。其将这事讲给儿子听后，两儿子知道受骗就去追赶，结果没追到，追回他们丢弃的1辆二轮摩托车。2017年10月24日，收到被告人姚宗夫、何祥后家属为姚宗夫、何祥后退出赃款625元和725元。
2、被害人陈某1的陈述及收条证实：2017年8月27日12时许，其正在楮坪乡原竹艺山庄茶园采茶，两名男子骑一辆二轮摩托车停在路边，他们要其代为收购茶叶，接着一个男子用白纸变出两张百元人民币，并说一万元可以变三万元，其相信是真的，就坐他们的摩托车回到楮坪村29-2号家中，打电话向朋友借了三万元现金，交给一个男子，见男子将三万元现金放入一个随身携带的黑色腰包里，又把腰包放在其家的桌子上，并说现在没有变钱的纸，要去城关买，叫其等待一个小时，其深信不疑，又搭乘他们的摩托车到茶园采茶，后因害怕钱放在家里不安全，走路回家打开腰包发现里面只有冥纸，就打电话报警了。2017年10月24日，收到被告人姚宗夫、何祥后家属为姚宗夫、何祥后退出赃款625元和725元。
3、证人叶某的证言证实：2017年8月27日中午12时多，陈某1打电话向其借钱，其讲只有两万元，陈某1讲两万就两万，一会儿就来家里借走两万元。第二天听说陈某1不是她妹夫买房子借钱，而是被人骗了。
4、证人王某的证言证实：2017年8月27日12时多，陈某1打电话要借钱三万元，其手头上只有一万元，后来陈某1就来家里借走一万元。到了第二天才知道陈某1借钱是被人骗了，不是她妹夫买房子用。
5、被告人姚宗夫、何祥后户籍证明证实：被告人姚宗夫、何祥后均已达到刑事责任年龄等基本身份信息情况。
6、柘荣县公安局制作的接收证据文件清单、检查笔录、扣押决定书、扣押清单和照片证实：公安机关从被告人姚宗夫处扣押闽Ｊ×××××号二轮摩托车1辆、冥币4捆、袖套1对、鸭舌帽1个、摩托车头盔1个、挂锁3把、腰包3个、单肩背包1个；从被害人陈某1处提取到黑色腰包1个、包装袋1个、冥纸1捆和1叠；从被害人吴某处提取到闽Ｊ×××××号二轮摩托车1辆、腰包1个。
7、被害人陈某1辨认笔录证实：被害人陈某1从若干照片中辨认出对其施展骗术的被告人姚宗夫、何祥后。
8、被告人姚宗夫、何祥后辨认笔录和照片证实：被告人姚宗夫、何祥后分别指认柘荣县乍洋乡石山村福墙里路口、12号屋后为其对被害人吴某作案的现场；分别指认柘荣县楮坪乡原竹艺山庄附近茶园、楮坪乡楮坪村29-2号为其对被害人陈某1作案的现场。
9、柘荣县公安局制作的现场勘验检查工作记录及照片证实：柘荣县公安局对柘荣县乍洋乡石山村福墙里12号屋后、柘荣县楮坪乡楮坪村29-2号两个现场进行勘查等情况。
10、抓获经过证实：2017年9月7日13时24分，寿宁县公安局鳌阳派出所民警在寿宁县鳌阳镇工业路神州宾馆306房间抓获被告人姚宗夫、何祥后。
11、刑事判决书和罪犯档案资料证实：被告人姚宗夫于1997年5月因犯诈骗罪被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年；2000年3月10日因犯诈骗罪被福鼎市人民法院判处有期徒刑三年；2002年6月20日因犯诈骗罪被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑一年，与原犯诈骗罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；2004年2月11日因犯诈骗罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑二年；2007年12月13日因犯诈骗罪被福鼎市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2012年7月1日因犯诈骗罪被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年四个月；2015年6月19日因犯诈骗罪被浙江省泰顺县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年9月2日刑满释放。被告人何祥后于1997年3月14日因犯诈骗罪被浙江省泰顺县人民法院判处有期徒刑三年六个月；2002年8月22日因犯诈骗罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑五年；2013年11月15日因犯盗窃罪、诈骗罪被泰顺县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2016年1月1日刑满释放。
12、被告人姚宗夫的供述证实：其与何祥后事前约好出去骗钱，就在苍南灵溪镇买了用于诈骗的腰包和冥币。2017年8月25日，其骑着一辆闽Ｊ×××××号二轮摩托车到福鼎桐山大桥接上何祥后，往柘荣方向开，都是走农村小路，后来到了柘荣不知什么村，见一妇女站在路边，约有四五十岁，就以要收购茶叶与她聊天，然后就对她演示“纸变钱”，起始她不相信变出来的钱能用，在拿去买了水后相信了，就回家拿了10000元现金，要为她变钱，其和何祥后相互配合，用障眼法将钱进行调包，再以要去买纸脱身，把调换后的包交给那女的。其和何祥后在逃脱路上见有两个人开摩托车向其过来，害怕被抓就弃车逃走。这次骗来的10000元钱扣除买车钱外，分给何祥后三千多元。
过后几天，同样在福鼎桐山大桥用摩托车载着何祥后往柘荣方向开，到柘荣车站附近买了冥币和腰包，又开往福安方向，半路上见一妇女在茶园采茶，就上去以收购茶叶为名找她搭讪，接着以“纸变钱”方法诱惑她，并声称一万元钱可以做三万元，这女的信以为真，就带其和何祥后到她家，她借来一万元要为她变钱，其和何祥后又进行调包，把装有冥币的腰包交给那女的，再以到柘荣城关买纸逃脱。这次10000元与何祥后平分。
13、被告人何祥后的供述证实：姚宗夫与其相约出去骗钱。一天，在福鼎市桐山大桥坐上姚宗夫骑的男式摩托车，往柘荣方向一直开，开到柘荣乡下的一个村，见一妇女站在路边，就停好车走过去以收购茶叶为由与她聊天，然后姚宗夫要表演“纸变钱”，其配合姚宗夫，那女的讲变出的钱能不能用？在能买到两瓶水后相信了，便带其和姚宗夫到一户没人住的老房子那里，她回家拿了10000元，给姚宗夫为她变钱，姚宗夫进行了调包，把装了冥币的腰包交给那妇女，其和姚宗夫以要到城关买纸脱身，半路上遇到追赶的人就弃车分头逃跑。这次分到3700元。
这次后的几天，姚宗夫打电话约其出去骗钱，也在桐山大桥坐上姚宗夫骑的摩托车，到柘荣城关吃了午饭又往福安方向开，路上见一个妇女在茶园采茶，就用前次一样的套路，姚宗夫以帮助收购茶叶与那女的聊天，然后变钱，取得相信，其配合姚宗夫进行。接着那女的要带姚宗夫和其到她家变钱，到她家后她借来10000元交给姚宗夫，姚宗夫又进行调包，把装着冥币的腰包交给那妇女，再以去城关买纸脱身。事后姚宗夫分给其5000元。
原判认为，被告人姚宗夫、何祥后以非法占有为目的，结伙采用调包方法秘密窃取他人财物，价值人民币20000元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人姚宗夫、何祥后在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且均有前科，均予以从重处罚；但鉴于被告人姚宗夫、何祥后归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，退赔被害人部分经济损失，予以从轻处罚。责令被告人姚宗夫、何祥后继续退赔被害人吴某、陈某1相关经济损失。扣押在案的二轮摩托车、腰包、冥纸等物予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人姚宗夫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人何祥后犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元；三、责令被告人姚宗夫、何祥后分别退出违法所得人民币10050元和人民币7250元，发还被害人吴某、陈某1各人民币8650元；四、扣押在案的闽Ｊ×××××号二轮摩托车1辆、闽Ｊ×××××号二轮摩托车1辆、腰包5个、包装袋1个、冥纸5捆和1叠、袖套1对、鸭舌帽1个、摩托车头盔1个、挂锁3把、单肩背包1个等物予以没收。
原审被告人姚宗夫上诉认为，其行为应认定为诈骗，且犯罪金额20000元应扣除购买摩托车的2600元。
经审理查明，原判认定，2017年8月25日、27日，上诉人姚宗夫与原审被告人何祥后经预谋，到柘荣县乍洋乡、楮坪乡以“纸变钱”骗术，分别诱使被害人吴某、陈某1信以为真而各取10000元交给姚宗夫，随后姚宗夫、何祥后用事先准备好的冥币进行调包，盗走了吴某10000元，陈某110000元的事实清楚，证据确实、充分，且均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人姚宗夫上诉认为犯罪金额应扣除购买摩托车的2600元。经查，上诉人姚宗夫为犯罪准备作案工具，花费2600元购买摩托车，该支出属于犯罪成本，不能在犯罪金额中予以扣除。故上诉人姚宗夫的该点上诉意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人姚宗夫、原审被告人何祥后以非法占有为目的，结伙采用调包方法秘密窃取他人人民币20000元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人姚宗夫上诉认为其行为应认定为诈骗罪。经查，上诉人姚宗夫虽然使用了“纸变钱”的诈骗手法，使被害人主动交钱给其，但其最终是采用调包手法秘密窃取才占有被害人的钱款，其行为更符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。故上诉人姚宗夫的该点上诉意见无理，不予采纳。上诉人姚宗夫、原审何祥后在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且均有前科，均予以从重处罚。上诉人姚宗夫、原审被告人何祥后归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，退赔被害人部分经济损失，予以从轻处罚。原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法、适用法律准确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林雪义
审 判 员 史玲芝
审 判 员 谢瑞琴
二〇一八年三月二十六日
法官助理 颜重阳
书 记 员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。