山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2033号
上诉人（原审被告）：姜腾飞，男，1995年6月13日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：于乐胜，乳山信誉法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：宫林，男，1979年12月31日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：于晓磊，乳山义帆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:刘平运，男，1965年3月12日出生，汉族，住山东省乳山市。
被上诉人（原审被告）:耿先辉，男，1973年3月12日出生，汉族，住山东省乳山市城区。
被上诉人（原审被告）:李桂华，男，1948年11月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上述被上诉人耿先辉、李桂华之共同委托诉讼代理人：王夕宝，乳山义方法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）:宋仁涛，男，1978年5月12日出生，汉族，住山东省乳山市。
上诉人姜腾飞、宫林因与被上诉人刘平运、耿先辉、宋仁涛、李桂华生命权、健康权、身体权、健康权纠纷一案，不服乳山市人民法院(2016)鲁1083民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
姜腾飞、宫林上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由人刘平运、耿先辉、宋仁涛、李桂华承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。首先，刘平运系耿先辉雇佣的并由耿先辉支付工资，耿先辉只是租用宫林的挖掘机但宫林不提供司机，刘平运的损失应由其雇主耿先辉赔偿；其次，对于刘平运受伤原因一审法院并未查清；再次，一审对宫林与姜腾飞之间、宫林与耿先辉之间的关系认定有误，宫林只是介绍姜腾飞到耿先辉处工作，并非宫林雇佣姜腾飞，耿先辉租用宫林的挖掘机，二者系租赁关系并非承揽关系，故不应由宫林承担连带赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院应向刘平运释明就雇主责任还是侵权责任作出选择，属于适用法律错误。三、刘平运伤后住院是宫林借款5000元用于治疗，而非一审法院认定的宫林支付的医疗费。四、关于过错责任的划分显失公平，刘平运个人的疏忽大意导致本次事故，应承担主要责任。
刘平运辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
耿先辉、李桂华辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
宋仁涛辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘平运向一审法院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费95530.05元、误工费18000元、护理费4709元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金83724元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2500元、后续治疗费20000元，合计229163.05元。
一审法院认定事实：2015年10月11日，在乳山市下初镇胡家口金矿尾矿库，刘平运受耿先辉雇佣安装淘金设施，姜腾飞驾驶宫林所有的挖掘机在吊装淘金钵过程中，爬到淘金钵上去解钢丝绳的刘平运跌落，造成刘平运受伤，刘平运伤后，在山东省文登整骨医院住院治疗17天，花费医药费95530.05元。刘平运自行委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、休治时间、陪护人数及时间、后续治疗费、护理依赖程度进行了鉴定，2016年4月11日该所出具的鉴定意见为：1.被鉴定人刘平运其损伤构成八级伤残；2.被鉴定人刘平运外伤后第一次住院期间需2人陪护，其后需依赖护理1人2个月（含第二次住院期间）；休治时间6个月（含第二次住院期间）；3、被鉴定人刘平运外伤后，其后续治疗费约需20000元，或以实际发生为准。本案在审理过程中，刘平运自愿要求误工费、护理费、伤残赔偿金按照农村居民标准计算。另，在刘平运住院期间，宫林给付刘平运5000元，耿先辉垫付医药费17000元。本案五被告之间是何法律关系，存在争议，在审理过程中，被告方各执一词，姜腾飞陈述：“宫林打电话给我说让我过去干活，约定的对方给我发工资，如果不发宫林给我开工资。当时说工资每天200元，已经跟对方协商好了，这些都是电话中宫林跟我说的，我跟耿先辉没有联系过。我去工地后问耿先辉我的工资是不是你这发，他说对，然后就安排我干活。当天干了一天的活，干完活后，耿先辉说已将工钱都给宫林了，就没有给我，当时我除了吊装东西外，还干了挖沙坑和平整场地的活。”宫林在审理过程中陈述：“其与耿先辉对挖掘机的费用没有具体约定，挖掘机刚到工地，比较匆忙，根据干的工程进度，再具体协商。因为当时工作量很多，耿先辉就先给了1000元，当时宋仁涛介绍宫林到耿先辉的工地上，开始讲是租用宫林的挖掘机，因为宫林手中没有钱，无法为挖掘机加油，要求耿先辉先垫付1000元的油款，当时未提及找挖掘机司机的问题，后期耿先辉向宫林讲工地没有挖掘机驾驶员，要求宫林帮忙寻找，宫林明确告知其与姜腾飞因为以前二人之间有款项未结清，如果是宫林叫姜腾飞来工地干活，姜腾飞肯定不来，耿先辉就告知宫林，工资由他支付，然后宫林才联系的姜腾飞，并将实际情况告知姜腾飞，在姜腾飞提出其与耿先辉不认识的前提下，宫林考虑是因与朋友宋仁涛介绍的不存在拖欠工资的问题，所以讲明如耿先辉不支付姜腾飞工资，宫林可以负责向耿先辉索要。耿先辉陈述：“宫林到工地后，我就让宫林帮着干点活，宫林说他手上没有钱，挖掘机及运挖掘机的车辆都没钱加油，我和宫林谈好价格，他的挖掘机应该是每小时150元（包含工人工资、油料、车辆维修等）,后来宫林要求我先垫付1000元工时费加油，按每小时120元（包含工人工资、油料、车辆维修等）计算。宫林一共作业了6、7个小时，作业两个小时左右，事故就发生了。对事故的发生经过，刘平运在庭审时陈述：“事发时我能看到挖掘机司机的驾驶室，挖掘机司机也能看到我的位置。在淘金钵上面，姜腾飞必须听其指挥，但是姜腾飞没有听我指挥，我当时在淘金钵的里面蹲着，用向下的手势告诉姜腾飞往下按一按，但是姜腾飞没有听我的指挥，直接向右旋转离开时挖掘机的斗子打到我的下巴，将我甩到地上。”姜腾飞陈述：“我听耿先辉全程指挥，吊装完成以后旋转离开，刘平运在淘金钵上面解绳子，我看到刘平运解开绳子以后向我摆手，我也不明白什么意思，我就向右摆臂旋转离开，在抡臂旋转完后刘平运从上面掉下来。刘平运是怎么从上面掉下来的姜腾飞不清楚。”耿先辉陈述：“当吊装的淘金钵稳定后，刘平运上去解钢丝绳，解完钢丝绳后用手势要求挖掘机收臂退出施工现场，但是挖掘机操作失误，后来问司机你为什么没有收臂动抡臂，司机答复说挖掘机操作不灵敏，设备有问题，所以发生意外。”姜腾飞、宫林、耿先辉对自己的主张均未提供其他证据证实。
一审法院认为：本案的焦点问题有四个，一是姜腾飞系宫林还是耿先辉所雇佣；二是宫林与耿先辉之间是雇佣关系还是承揽关系；三是耿先辉、宋仁涛、李桂华之间是否系合伙关系；四是双方之间的赔偿责任如何划分。对第一个焦点问题，姜腾飞与耿先辉相互不认识，就雇佣挖掘机司机一事姜腾飞亦未与耿先辉直接商谈，而是通过电话与被告宫林联系后直接到现场施工，宫林、姜腾飞主张耿先辉给姜腾飞开工钱，但耿先辉并不认可，姜腾飞与宫林未提供证据证实，姜腾飞与被告宫林事故发生之前就长期合作，存在利害关系,结合姜腾飞、宫林、耿先辉的陈述，三者之间的业务往来，认定姜腾飞系宫林雇佣更符合客观实际。对第二个焦点问题，宫林称其与耿先辉系租赁关系，耿先辉主张系承揽关系，从本案的实际出发，耿先辉指示姜腾飞干活，不仅安装淘金钵，而且后期姜腾飞还平整场地、挖掘水沟，即耿先辉将其工地挖水沟、平场地等一揽子施工项目交给宫林施工，耿先辉只是指使姜腾飞完成一定的施工项目，并非全程指挥，宫林在庭审中亦陈述根据工程量进度，再具体协商支付挖掘机的费用，因此宫林与耿先辉的结算关系，应是根据工程量来进行结算，故双方系承揽合同关系。对于宋仁涛与耿先辉、李桂华是否系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中，耿先辉、宋仁涛、李桂华三人虽未签订书面的协议，但根据宋仁涛的陈述可以看出，宋仁涛虽非实物或技术等出资，但负责协调关系，参与管理工作，且分享所得利润，符合个人合伙的法律特征，因此宋仁涛、耿先辉、李桂华之间应属于合伙关系，对宋仁涛主张只是帮忙非合伙关系，不予采信。对于双方之间的赔偿责任划分，因伤害事故发生时，姜腾飞系宫林所雇佣，双方之间形成劳务关系；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故姜腾飞在操作挖掘机过程中造成刘平运受伤，应由雇主宫林承担赔偿责任。姜腾飞驾驶挖掘机安装淘金钵过程中，应当根据其操作经验及安全操作规程，在确保淘金钵上工作人员安全的情况下进行工作，在本案中其听从刘平运的指示后，操作不当致使将在淘金钵上面解钢丝绳的刘平运扫落，其存在重大过错，应与宫林承担连带赔偿责任。宫林与耿先辉之间形成承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。耿先辉作为定作人，其在现场指使被告姜腾飞操作挖掘机安装淘金钵，未给高空作业的刘平运提供安全防护器具，且未采取必要的安全防护措施，致使事故发生，其应承担一定责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。对刘平运的赔偿，耿先辉、宋仁涛、李桂华应承担连带赔偿责任，偿还合伙债务超过自己承担的数额，有权向其他合伙人追偿。刘平运作为完全民事行为能力人，且从事该行业多年，特别是在高空危险作业的情况下，应当尽到注意的安全义务，其与挖掘机驾驶员姜腾飞应当密切配合协调一致，避免安全事故的发生，其在解钢丝绳时，姜腾飞操作挖掘机听从其指挥，因其指挥失误疏忽大意致使自己受伤，自身存在一定的过错，应承担相应责任。综合事故发生的场所、经过、过错程度等相关因素，刘平运、宫林、耿先辉之间的责任划分为2:5:3为宜。
刘平运主张的合理经济损失有：医药费95530.05元，刘平运实际住院17天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天，住院伙食补助费应17天×100元／天＝1700元、刘平运主张其误工费和护理费均按2016年度山东省农村居民人均纯收入13954元/年计算,误工费应为13954元/年÷12月×6月＝6977元，护理费应为13954元/年÷365天×94天（34天+60天＝94天）＝3593.63元。刘平运系农村居民，刘平运主张的伤残赔偿金13954元／年×20年×30%＝83724元。对刘平运主张后续治疗费，因未实际发生，待实际发生后刘平运可另行主张。对刘平运主张的精神抚慰金，本次事故造成刘平运八级伤残，给刘平运今后的身体健康和正常的工作、生活带来影响，也给其精神上带来痛苦。根据本案双方在本次事故中的过错程度，刘平运的伤情、当地居民的平均生活水平、赔偿的主体，酌情支持2000元。综上所述，刘平运因本次事故造成的合理经济损失有医药费95530.05元、住院伙食补助费1700元、误工费6977元、护理费3593.63元、伤残赔偿金83724元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2500元，共计196024.68元。按照上述责任的分担，宫林、姜腾飞应赔偿刘平运医药费95530.05×50%＝47765.03元、住院伙食补助费1700元×50%＝850元、误工费6977元×50%＝3488.5元、护理费3593.63元×50%＝1796.82元、伤残赔偿金83724元×50%＝41862元、精神损害抚慰金2000元×50%＝1000元、鉴定费2500元×50%＝1250元以上总计98012.35元。耿先辉、宋仁涛、李桂华应赔偿刘平运医药费95530.05×30%＝28659.02元、住院伙食补助费1700元×30%＝510元、误工费6977元×30%＝2093.1元、护理费3593.63元×30%＝1078.09元、伤残赔偿金83724元×30%＝25117.2元、精神损害抚慰金2000元×30%＝600元、鉴定费2500元×30%＝750元，总计58807.41元。剩余部分由刘平运自担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六款、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、宫林赔偿刘平运医药费47765.03元、住院伙食补助费850元、误工费3488.5元、护理费1796.82元、伤残赔偿金41862元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1250元，以上总计98012.35元，扣除宫林已支付的5000元，被告宫林应赔偿刘平运各项经济损失共计93012.35元，限宫林于判决生效之日起十日内付清；二、姜腾飞对宫林的上述债务承担连带赔偿责任；三、耿先辉赔偿刘平运医药费28659.02元、住院伙食补助费510元、误工费2093.1元、护理费1078.09元、伤残赔偿金25117.2元、精神损害抚慰金600元、鉴定费750元，以上总计58807.41元，扣除其垫付的医药费17000元，耿先辉应赔偿刘平运各项经济损失41807.41元，限耿先辉于判决生效之日起十日内付清；四、宋仁涛、李桂华对耿先辉上述债务承担连带赔偿责任；五、驳回刘平运多诉部分的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4737元，由刘平运负担1950元，宫林、姜腾飞负担1923元，耿先辉、宋仁涛、李桂华负担864元。
二审中，宫林提交事故现场照片一张，证实事发时现场的具体情况，照片是自东向西方向拍摄，其中挖掘机位于淘金钵的正北，一审中刘平运陈述其位置是淘金钵上面对挖掘机司机，从这张照片来看正面面对挖掘机的位置只有淘金钵的顶端南侧，而挖掘机的铲尖将淘金钵竖起来后是向右旋转离开的，故挖掘机与刘平运不能发生直接的接触，而该淘金钵的顶端的面积很小，即使正常站立没有安全措施的情况下，掉落的可能性也是很大的。经质证，刘平运称对该照片的真实性不予认可，事发当天宫林并未在现场，也没有拍摄照片，是姜腾飞操作不当将刘平运甩下受伤。耿先辉、刘桂华称对该证据的真实性及证明的事实均不认可，该证据没有具体的拍摄时间，事故发生时并未有人拍照，是姜腾飞操作不当导致刘平运摔伤。宋仁涛称同意耿先辉、刘桂华的答辩意见。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、姜腾飞是否操作挖掘机不当导致刘平运受伤；2、姜腾飞与宫林之间是否雇佣关系，宫林应否承担雇主责任。就第一个焦点问题，刘平运主张姜腾飞在操作挖掘机的过程中操作不当导致其自高处摔落受伤，对此姜腾飞认可刘平运在解下绳子后向其打手势，但其没有理解刘平运的指示，自行向右旋转挖斗并撤离时，刘平运自淘金钵上摔落，但否认系其操作不当所致，而是刘平运自行摔下。刘平运爬到淘金钵上是为了解开淘金钵连接挖掘机的钢丝绳，该工作有一定的危险性，其解开钢丝绳时与挖掘机距离较近，姜腾飞作为挖掘机司机没有理解刘平运的指示，没有避开刘平运所处的位置，直接移动挖斗，导致刘平运摔伤的可能性更大，而且同在现场的耿先辉、宋仁涛等亦证实是由于姜腾飞操作不当将刘平运碰落摔伤，故应当认定是由于姜腾飞操作不当，导致刘平运摔伤。姜腾飞、宫林主张刘平运面部没有伤情，故不存在挖掘机触碰其面部导致摔伤的可能。根据刘平运的病历，其伤情主要是摔伤引起，并非与挖掘机碰撞的直接伤情，结合姜腾飞等提供的照片可以看出，淘金钵高度较高，其顶部面积较小，轻微外力作用即可导致刘平运失去平衡，故不应以刘平运面部未诊断出相应伤情否认挖掘机与其碰撞导致摔伤。姜腾飞、宫林该主张，不能成立，本院不予支持。
就第二个争议焦点，就姜腾飞的雇主是耿先辉还是宫林，双方当事人存在争议，根据双方的陈述，姜腾飞、宫林均认可系宫林电话联系姜腾飞到工地上驾驶挖掘机，就工资的给付，宫林自认如果耿先辉不支付工资，则该责任由宫林负担。姜腾飞证实，其向耿先辉索要工资时，耿先辉称已将工资支付给了宫林。现除了宫林、姜腾飞的陈述，没有任何证据能够证实姜腾飞系耿先辉雇佣。根据上述陈述，一审认定姜腾飞系宫林雇佣并无不当。宫林、姜腾飞主张姜腾飞系耿先辉雇佣，证据不足，本院不予采信。
本案中，刘平运提起诉讼时，仅起诉了宫林、姜腾飞，后在一审审理过程中，追加了其他当事人参加诉讼，其诉状陈述的事实和理由较为明确地体现出系要求实际侵权人承担侵权责任，而非要求其雇主承担雇主责任，一审根据侵权责任审理本案并无不当。而关于责任比例问题，根据上述对事发经过的分析，刘平运系姜腾飞操作挖掘机不当将其碰落摔伤，并非自身不慎摔伤，一审判决综合分析本案的情况，认定姜腾飞、宫林连带承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。刘平运住院期间，宫林给付其5000元，一审将该款项作为已付款扣除未有明显不当，本院予以维持。
综上所述，姜腾飞、宫林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4737元，由姜腾飞、宫林负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 方 波
审判员 潘 慧
二〇一七年十一月十八日
书记员 唐亚敏