浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第20号
上诉人（原审原告）：金华市机电设备有限公司。
法定代表人：胡晓岚。
委托代理人（特别授权代理）：韩红艳。
上诉人（原审被告）：朱俊雷。
委托代理人（特别授权代理）：宋建华。
上诉人金华市机电设备有限公司（以下简称机电公司）、上诉人朱俊雷因其他侵权纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2007）金中民一初字第7号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2009年1月13日受理后，依法组成由审判员詹巍担任审判长，审判员汤玲丽、代理审判员余音参加评议的合议庭，于2009年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人机电公司委托代理人韩红艳，上诉人朱俊雷委托代理人宋建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：机电公司的经营范围中有“自营和代理各类商品及技术的进出口业务”。机电公司进出口分公司系其的分支机构。2003年2月21日，朱俊雷作为机电公司（甲方）的代表代表机电公司与韩国G·S商社义乌代表处（乙方）签订了代理出口协议，协议中约定：甲方（受托人）负责办理报关出运，交单结汇，外管核销，出口退税等出口手续，如出现核销单未申报等其他关于报关单证方面的问题而导致海关卡货，延迟装运等，造成的一切费用由甲方承担；甲方收到国外客户全额结汇和乙方（委托人）提供的供货工厂全额增值税发票及专用缴款书等必要单据后，按结汇金额及双方所约定的结汇率折成人民币，甲方在三个工作日内支付给供货工厂。若国外客户拒付货款或欠汇，则由乙方承担全额责任，甲方有权拒付所欠货款，同时应由乙方承担由此引起的客户索赔，工厂货款，外管核销，出口退税，代理费用等各个环节的经济损失和法律责任及所有费用，并且甲方对乙方有追索权。乙方承担客户资信和收汇风险，同时保证依法纳税，甲方在付款前，乙方应提供合法和真实可靠全额增值税发票和专用缴款书，并保证与出口单据相符，乙方委托甲方所签订的国内外购销合同，如因购销关系引起的一切经济和法律责任，由乙方承担，与甲方无涉等等。之后，机电公司受韩国G·S商社义乌代表处的委托在国内为其采购手套并代理出口。朱俊雷是机电公司负责此宗业务的进出口部经理，该出口业务采用先T／T制交单。为完成该宗业务，朱俊雷以机电公司的名义同义乌叶新针织手套有限公司签订了手套的产品买卖合同。从事该宗业务的过程中，朱俊雷在未收到国外客户全额结汇及韩国G·S商社义乌代表处提供的供货工厂全额增值税发票及专用缴款书等票据的情况下，将货物的相关单据交给国外客户，致货物被提走。期间及此后，朱俊雷又以“韩国货款、货已出、款到、钱已到等”为由向机电公司财务申请为供货工厂义乌叶新针织手套有限公司付款，经机电公司总经理陈有松及财务主任叶盛的审批，将款付给了供货工厂。后机电公司发现问题，2004年5月15日，朱俊雷向机电公司递交了一份关于2003年应收款的情况说明书，载明“目前我部因还有一笔近40万美元的货款尚未收回，影响了我部正常的业务开展，还影响了我部在建行金华市分行的贷款还款计划，本人有责任尽全力设法去收回此款。经过4个月来的交涉，目前，在本人分析，客户（G·S商社，常住波兰和义乌）尚未有欺骗和拒付此款项的迹象……”。韩国G·S商社义乌代表处于2004年12月6日向机电公司出具《保证书》一份，载明尚欠机电公司货款42万美元，保证分两期归还货款20万美元，否则将承担20万美元的违约金等内容。同日，朱俊雷在递交给机电公司由其所写关于2003年应收款的情况说明书的空白处写下：本人定会将此货款全部收回，这是我的责任，望公司给予支持和配合，给予我多一点的时间，介时给公司一个满意的答复，介时货款如不能收回，责任由我承担。此后，韩国G·S商社没有支付任何货款。
另查明，机电公司制定的进出口业务处理程序（暂行规定）对进出口业务的管理、洽谈、签订合同、支付方式、审核、责任承担等都作了相应规定。其中在6.3条业务的交单要求中规定先T／T业务需交T／T收汇款单复印件、外销合同、装箱明细单、发运通知单等；后T／T业务的交单要求在未收到外商全额付款前，不得将《海运提货单》、《空运提货单》、《铁路提货单》《装箱明细单》等单据的正本交付给外商。出口商品货款收汇风险由业务员自行承担。在7.3.5条结汇准备中要求业务员根据“单证一致，单单一致”的原则认真检查全套单据的各项数据，自审后，认定准确无误交进出口部经理复核。在8.1.3条中规定部门经理对全套单据复核后，对先T／T业务，退业务员处，由业务员寄给国外客户。其中：海运、空运、铁路（公路）运输提单的正本交付，必须是在公司收妥全部外汇货款之后，否则，出口商品货款收汇风险由经办业务人员自行承担经济责任。8.2条后T／T单据的审核，同样规定了要先由业务员自审，之后交分管副总经理批准后，由部门经理退回业务员，再寄给客户并规定其中海运、空运、铁路（公路）运输提单的正本交付，必须是在公司收妥全部外汇货款之后，否则，出口商品货款收汇风险由经办业务人员自行承担经济责任。
机电公司于2006年12月5日向原审法院起诉称：机电公司进出口分公司系机电公司的分支机构，无独立法人资格。韩国G·S商社义乌代表处与机电公司于2003年2月21日签订《代理出口协议》，委托机电公司作为出口代理，双方约定：机电公司在收到国外客户结汇和韩国G·S商社义乌代表处提供的供货工厂全额增值税发票及专用缴款书等必要单据后，按结汇金额及双方所约定的结汇率折成人民币由机电公司支付给供货工厂，若国外客户拒付货款或结汇，则由韩国G·S商社义乌代表处承担全额责任。朱俊雷作为机电公司的职工，违反公司规定，在没有收到对方增值税发票及专用缴款书等必要单据的情况下，就把相关单据交给委托人，由委托人将货物提走，同时，朱俊雷在对方未结汇的情况下又违反规定将货款支付给了供货工厂，致使机电公司无法收回货款，导致原告重大损失。经机电公司催讨，韩国G·S商社于2004年12月6日向机电公司出具《保证书》，保证分两期归还货款20万美元，否则将承担20万美元的违约金等内容。同时，朱俊雷向机电公司保证将韩国G·S商社所欠的货款全部收回，如不能收回，将由朱俊雷个人承担责任。但韩国G·S商社至今没有支付任何货款。机电公司认为，朱俊雷违反公司规定，是直接造成机电公司货款不能收回的原因，其行为已构成了对机电公司的侵权。请求：依法判令朱俊雷支付原告欠款42万美元（按2004年12月6日美元对人民币基准汇率1：8.2765折合成人民币347.613万元）（起诉状载明的诉讼请求还有由朱俊雷承担本案的诉讼费用）。
朱俊雷答辩称，一、机电公司起诉没有法律依据。理由是：1、因42万美元的欠款当事人是韩国G·S商社义乌代表处，不是朱俊雷。2、朱俊雷的行为是职务行为，对履行职务行为中产生的后果应由机电公司承担民事责任，朱俊雷领的仅是工资。3、本案不是侵权赔偿纠纷，最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中，对有关损害公司权益的纠纷规定了两大类，即股东不履行对公司义务纠纷和董事、监事、经理损害公司利益纠纷，而朱俊雷既非机电公司股东，也非机电公司董事、监事、经理，只是机电公司的职工，因此，不存在与机电公司产生侵害机电公司权益的侵权行为，即使朱俊雷在履行职务行为中有过错，机电公司只能根据内部规章制度或依照劳动法相关规定处理。综上，民事纠纷系民事法律关系平等主体之间的纠纷，而本案案发期间，朱俊雷系机电公司职工，两者主体不平等。浙江省高级人民法院在《全省法院立案工作会议对审查立案中的有关疑难问题进行研讨》以及全省立案工作会议中均明确，企业业务人员对外代表企业，买卖关系中，买受人不履行合同义务，拒付货款的，出卖人应当向买受人主张权利，要求业务人员赔偿损失没有法律依据，人民法院应予驳回。二、机电公司起诉没有事实依据。首先，机电公司的损失没有向债务人追讨，损失多少没有依据。其次，朱俊雷没有违反机电公司的进出口业务处理程序，申请预付进货款审批单上朱俊雷仅是申请人，款项是否应当支付经过财务主任叶盛、公司总经理陈有松、捷众财务总监朱红妮审批，如有过错，所有人员都应承担相应的责任。没有规定要由朱俊雷来承担全部货款不能收回的责任。请求法院驳回机电公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争议的焦点是：1、机电公司与朱俊雷之间的纠纷是否属于不平等主体之间的纠纷；2、机电公司要求朱俊雷赔偿损失有无事实及法律依据。关于第一个焦点，朱俊雷虽系机电公司的职工，与机电公司之间亦确有劳动合同关系，但本案纠纷是由于朱俊雷履行职务不当，因过错给机电公司造成损失而产生，该纠纷的性质不属最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条所规定的劳动争议案件的范畴，且事后，朱俊雷与机电公司又于2004年12月6日达成朱俊雷自愿承担货款不能追回责任的协议，故本案纠纷应属平等主体之间的纠纷而非不平等主体之间的纠纷，依法属于民事案件的受理范畴。关于第二个焦点，首先，朱俊雷既是机电公司的员工，就应遵守机电公司制定的规章制度，其又是机电公司进出口部经理，对进出口业务的操作规程更应熟知，并应以身作则为他人树立典范。但其在经办韩国G·S商社代理出口业务中，明知国外客户尚未付款，相关票证尚不齐全的情况下，将提货单交与国外客户，明显违反其公司制定的进出口业务处理程序，该行为是造成货款不能收回后果的原因之一，朱俊雷具有过错，由此而给机电公司所造成损失，其应承担一定的赔偿责任。其次，即便按机电公司在庭审中所认可的后T／T交单要求也是规定提单的正本交付，必须是在公司收妥全部外汇货款之后，否则，出口商品货款收汇风险由经办业务人员自行承担经济责任。因此，朱俊雷仍需承担因履行职务不当，过错造成机电公司损失的赔偿责任。再次，根据机电公司所提交的朱俊雷于2004年12月6日亲笔所写承诺书，可认定双方之间已就解决货款损失事宜达成合意，且朱俊雷在该协议中明示愿意承担赔偿责任，该协议系双方自愿达成并不违反相关法律规定，亦不存在朱俊雷系受胁迫所签事由，更未见朱俊雷因对协议内容有重大误解或受欺诈而要求变更或撤销之情节，故应认定该协议合法有效，朱俊雷应依约承担相应的民事赔偿责任。鉴于机电公司在审批朱俊雷申请的支付业务时，未尽审查核对之责，即批准支付，机电公司亦有审查和监管失职之处，对造成本案的损失也有一定的责任，可减轻朱俊雷的部分赔偿责任。综合考虑损失的大小、过错程度、赔偿数额等因素，酌定机电公司自负其损失42万美元中的40％为宜，其余60％的损失由朱俊雷承担赔偿责任。基于机电公司于2006年12月14日向原审法院起诉主张权利，则美元对人民币的外汇比率应以此为基准点予以换算为妥。综上，机电公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条之规定，于2008年11月18日判决如下：一、由朱俊雷于判决生效后10日内赔偿机电公司货款损失42万美元中的60％，即25.2万美元（人民币按2006年12月14日中国人民银行美元对人民币的基准比率换算）。二、驳回机电公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27391元，其他诉讼费100元，保全费17901元，合计人民币45932元，由机电公司负担18157元，由朱俊雷负担27775元。
宣判后，机电公司不服金华市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定机电公司在审批朱俊雷申请的支付业务时，未尽审查核对之责即批准支付，亦有审查和监管失职，对造成本案损失也有一定责任，认定机电公司自行承担40％责任错误。第一，朱俊雷提交的2004年12月6日情况说明载明“介时货款不能收回，责任由我承担”，说明是一种平等主体之间所达成的契约，该约定不违反法律规定。原审法院忽视双方当事人的真实意思表示，主动将朱俊雷归还责任调整为60％没有事实和法律依据。第二，机电公司在审批中没有任何过错，机电公司是在朱俊雷钱已到承诺后才向供应商付款。对于导致货款无法收回机电公司没有过错。请求撤销原判，依法改判支持机电公司的诉讼请求，并判令朱俊雷承担本案相关费用。
朱俊雷不服金华市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实严重不清。1.原判对本案中的贸易形式是“采取先T／T制交单”及贸易过程的认定有误。代理协议第一条第二款及产品买卖合同证明本案贸易系采取后T／T方式进行。2.原判认定朱俊雷在经营运作中操作违规错误。朱俊雷在贸易操作中没有任何违规现象。在后T／T方式给出相关提货凭证是履行和约的必然步骤。支付供货工厂货款是依据产品买卖合同进行的，该公司提供增值税发票等相关收款凭证，支付货款是必然的。3.原判认定未收到供货工厂全额增值税发票及专用缴款书错误。事实上供货工厂已经提供上述票据。4.原判引用机电公司提供的《进出口业务处理程序》，导致认定事实错误，判决理由失当。5.原判对证人证言效力的确认与相关法律相悖。6.2004年12月31日双方的劳动合同到期后，机电公司不再续聘，致使朱俊雷丧失了催讨欠款的条件，原判对此未予认定。7.原判对机电公司未履行职责以致本案中的货款未能收回的事实未进行必要的审查并追究其责任实属错误。机电公司没有采取有效措施防止货款不能收回或减少的损失发生。8.朱俊雷现处于无法进行有效举证的地位，机电公司则利用其特定的优势，只提供部分涉案事实的资料，致使案情无法明朗，请求二审法院行使职权，责令机电公司提供证据或到相关部门查阅相关资料以证明本案的事实。二、原审判决对本案的定性、判决理由以及适用法律错误。1.本案以其他侵权纠纷定性错误。朱俊雷系机电公司员工，朱俊雷履行职务行为与机电公司经济利益的目标是一致的，朱俊雷与机电公司是同一个法律民事行为主体，本案要认定侵权缺少侵权行为的构成要件。2.朱俊雷没有违规操作，更没有履行职务的不当行为。3.原判认定2004年12月6日承诺书系双方就解决货款损失事宜达成合意，朱俊雷愿意承担赔偿责任错误。第一，朱俊雷写的是便条的附言，这种责任是建立在双方间存有劳动关系基础上的。离开劳动关系任何理解角度都是错误的。第二，该责任不是赔偿责任，本意是相应的工作责任。第三，将责任理解为赔偿责任是对事实的曲解也与法律基本原则相悖。第四，如果理解为经济赔偿责任的话，其中有重大误解，朱俊雷就此提出申请撤销该行为。4.原判适用民法通则第106条和131条错误。朱俊雷没有侵害事实发生，货款未收回并非是朱俊雷的过错造成。三、原审判决实体处理不当。1.朱俊雷是机电公司的员工，朱俊雷履行职务行为机电公司应对此承担经营风险，原判将机电公司应承担的责任与风险转嫁至朱俊雷于法不符。2.朱俊雷工作过程无过失，即使有过失，劳动者的特殊性决定只能承担相应的有限责任。后在庭审中补充：损失是由机电公司自身造成的。机电公司在2006年6月才向金华市中级人民法院对韩国G.S商社提起诉讼，之前的2年多时间里，没有证据证明机电公司有向韩国G.S商社主张权利。故42万美元中有20万美元的款项是超过了诉讼时效的，这是机电公司的过错，将42万美元都要求朱俊雷承担是不合理的。
朱俊雷针对机电公司的上诉，在庭审中辩称：一、本案纠纷中朱俊雷没有过失和违规现象。本案贸易的实际运作过程始终在机电公司管理层的指导下进行，故本案损失的产生是业务上的正常风险。二、朱俊雷在2004年12月6日所写的承诺书表明所要承担的责任并非承担赔偿责任，而是承担工作责任。因为本案纠纷中的贸易是在机电公司进出口分公司的全体业务员共同进行下完成的，朱俊雷认为其作为经理有必要承担责任，故出具了《承诺书》，事实上朱俊雷已经承担了责任了，其被扣工资、奖金，且在合同到期后没有续签。请求驳回机电公司的上诉。
机电公司针对朱俊雷的上诉，在庭审中辩称：一、朱俊雷在上诉状中陈述了许多的其不应当承担责任的理由，理由的前提条件是本案中的贸易方式是后T／T业务方式。本案中《代理出口协议》第1.2项明确指明本案的贸易形式是先T／T交单制。二、原判认定朱俊雷在经营运作中违规操作是正确的。本案朱俊雷在没有收到韩国G.S商社单据的情况下，将货物单据予以了交付。在《进出口业务处理程序》8.1项中对交单的过程予以了明确的规定，朱俊雷的行为违反了该规定。三、原审判决认定朱俊雷在未收到韩国G.S商社提供的全额增值税发票及专用缴款书的情况下，将货物相关单据交给国外客户使货物被提走。原审法院的认定正确，主要依据《进出口业务处理程序》及机电公司两位证人出庭作证。朱俊雷在上诉状中忽略了其未收到韩国G.S商社单据的事实。四、对于《进出口业务处理程序》的效力问题。1、《进出口业务处理程序》是机电公司制定的公司业务操作过程中应当遵守的规则，公司职员应当遵守。2、该规则的制定有朱俊雷的参与。3、朱俊雷在一审中对该《进出口业务处理程序》没有提出任何异议。五、朱俊雷在上诉状中对法院认定的先T／T方式及后T／T方式予以否定。我们认为法院认定该部分事实是以朱俊雷认可的《进出口业务处理程序》为依据的。六、一审时朱俊雷对证人的身份和证言内容都没有提出异议，故原审法院的认定是正确的。七、朱俊雷称其与机电公司劳动合同到期后没有续签的说法是不能成立的。本案中朱俊雷是为了逃避责任才离开的公司。八、本案主要查明的事实是朱俊雷在本案中是否存在侵权行为和过错，至于款项没有追回的原因不是本案的审查范围。九、一审法院将本案定性为其他侵权纠纷是正确的。十、原判认定朱俊雷在履行职务时有过错，给机电公司造成损失是正确的。十一、《承诺书》应当作为由朱俊雷承担还款责任的合意。朱俊雷向机电公司出具情况说明，机电公司也予以了认可，所以双方已经对该协议达成了合意。其次，该承诺中朱俊雷明确货款不能收回，责任由其承担，机电公司的经营风险是市场经济中的不利因素，而不包括公司职员侵权行为对公司造成的损失。十二、朱俊雷在办理业务过程中违规操作，欺骗机电公司财务人员款已到，给机电公司造成了损失，故朱俊雷应当对42万美元的损失承担赔偿责任。十三、朱俊雷认为本案损失的造成相当部分是由机电公司造成的理由是不能成立的。1、根据朱俊雷2004年12月6日出具的《承诺书》，由其本人对该部分款项进行催讨，没有催讨成功的责任应当由朱俊雷承担。2、《承诺书》所列明的归还款项没有超过法定的诉讼时效，且机电公司已经提起了诉讼。因为韩国G.S商社没有人员在义乌，故该案的传票一直没有送达。韩国G.S商社已经没有相应的履行能力，42万美元损失的存在是没有异议的，应当由有过错的朱俊雷承担。请求驳回朱俊雷的上诉，支持机电公司的上诉。
二审举证期限届满前，双方当事人均无新证据材料向本院提供。
本院查明的事实与原审判决认定的一致。另查明：机电公司为履行代理出口协议，分别于2003年5月1日、5月5日、9月1日、10月5日与义乌叶新针织手套有限公司签订了《产品买卖合同》各一份，《产品买卖合同》第四条均约定，结算方式为：出货结汇后15天内凭工厂提供齐全的退税发票和17％增值税缴书，结清货款。
根据机电公司和朱俊雷的上诉及对对方的抗辩，本案争议的焦点是：本案纠纷的性质；原判采信《进出口业务处理程序》有无不当；原判认定本案贸易为先T／T方式有无依据；原判采信证人证言有无不当；朱俊雷的解聘与货款未追回有无关系；原判认定机电公司存有过错并承担40％损失责任有无不当；原判判令朱俊雷承担损失60％有无依据；机电公司是否存有过错，造成本案损失扩大；原判适用法律有无不当。一、关于本案的性质。朱俊雷上诉认为，本案不是侵权纠纷，其是机电公司的员工，其与机电公司是同一个法律民事行为的主体，缺少侵权行为的构成要件。首先，虽朱俊雷系机电公司的员工，其对外为民事行为属履行其职务行为，由此产生的法律后果依法由机电公司承担，但机电公司与朱俊雷两者之间仍然享有的各自不同民事权利能力和民事行为能力。朱俊雷履行职务行为对第三人而言承担民事责任的主体系机电公司，但并不能因此免除朱俊雷在行使职务行为存有过错时应对机电公司所承担的民事责任。其次，侵权构成的要件是行为的违法性；损失事实的存在；违法行为和损害后果间的因果关系；行为人主观上有过错。结合本案，机电公司是以朱俊雷存有侵权行为，造成其损失，向朱俊雷主张承担损害赔偿责任。因此原审法院认定本案纠纷的性质为侵权纠纷并无不当。二、关于原判采信《进出口业务处理程序》有无不当。朱俊雷上诉认为，《进出口业务处理程序》是一份漏洞百出的文件，且有的不符合法律规定属无效。原判采信该文件错误。首先，朱俊雷在一审中对由机电公司制定的《进出口业务处理程序》没有异议，且二审庭审中也陈述对该文件内容知晓。朱俊雷虽然提出该文件有的内容违反法律规定属于无效，但不能提供充分证据予以佐证。其应承担举证不能的法律后果。因此，《进出口业务处理程序》系机电公司员工应当遵守的工作规则和操作的规程。原审法院据此采信《进出口业务处理程序》并无不当。三、关于原判认定本案先T／T业务方式有无依据。朱俊雷上诉认为，原判认定本案先T／T业务方式无依据。本案应是后T／T业务方式。首先，T／T是国际贸易结算方式汇付的电汇方式。是由买方直接付款，即买方请求本地银行用电报或电传委托卖方所在地的分行或代理行付款给卖方，该结算方式对卖方有较大的风险。其次，根据代理出口协议第一条第2款的约定，即机电公司收到国外客户全额结汇和韩国G.S商社义乌办事处提供的供货工厂全额增值税发票及专用缴款书等必要单据后，按结汇金额及双方所约定的结汇率折成人民币，机电公司在三个工作日内支付给供货工厂。若国外客户拒付货款或欠汇，则由韩国G.S商社义乌办事处承担全额责任，机电公司有权拒付所欠货款。同时应由韩国G.S商社义乌办事处承担由此引起的客户索赔，工厂货款，外管核销，出口退税，代理费用等各个环节的经济损失和法律责任及所有费用，并且机电公司对韩国G.S商社义乌办事处有追诉权。该条款并未明确结算方式为后T／T。再次，《进出口业务处理程序》第6.3.2.2对后T／T交单，规定在未收到外商全额付款前，不得将《海运提货单》、《空运提货单》、《铁路提货单》、《装箱明细单》等单据的正本交付给外商。出口商品货款收汇风险由业务员自行承担。第8.1.3，规定对先T／T业务，退业务员处，由业务员寄给国外客户。其中：海运、空运、铁路（公路）运输提单的正本交付，必须是在公司收妥全部外汇货款之后。否则，出口商品货款收汇风险由经办业务人员自行承担经济责任。第8.2.4，规定分管副总经理批准放单后，由部门经理退还业务员，再寄给客户。其中：海运、空运、铁路（公路）运输提单的正本交付，必须是在公司收妥全部外汇货款之后。否则，出口商品货款收汇风险由经办业务人员自行承担经济责任。因此，无论是先T／T还是后T／T，在交付海运、空运、铁路（公路）运输提单的正本时，前提条件均为机电公司收到全部外汇。故无论是朱俊雷上诉主张本案为后T／T业务，还是原判认定的本案为先T／T业务，交付海运、空运、铁路（公路）运输提单的正本前提条件都是需客户支付全额外汇。而朱俊雷在履行本案代理出口协议中，在客户未支付全额外汇情况下，仍将货物的提单正本交付客户。四、关于原判采信证人证言有无不当。朱俊雷上诉认为，原判采信证人证言不当。经查，朱俊雷在一审中对证人资格未提出异议，且两位证人在一审出庭接受双方当事人的质询，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，据此，原审法院结合其他证据采信证人证言并不违反法律规定。朱俊雷提出的上诉理由不能成立。五、关于朱俊雷的解聘与货款未追回有无关系。朱俊雷上诉认为，2004年12月31日后，机电公司不再续聘朱俊雷，致使其丧失了催讨欠款条件，原判对此事实未予认定。首先，法院审理的范围是当事人提出的诉请事实和理由及抗辩事实和理由，朱俊雷在一审中对此并未作为其抗辩的事实和理由。原审法院根据不告不理民事诉讼原则，对此不予审查并无不当。其次，机电公司未续聘朱俊雷，并非朱俊雷履行其承诺的前提条件，两者不存有因果关系。况且朱俊雷也未提供其在行使催讨货款过程中，机电公司不予配合或阻却其催讨行为的相应证据。因此，即使机电公司未续聘朱俊雷，也与本案货款未能追回无涉。六、关于原判判令朱俊雷承担损失60％有无依据；机电公司是否存有过错，造成本案损失扩大。朱俊雷上诉认为，其出具承诺中承担的责任不是赔偿责任，而是工作责任，原判判令其承担损失60％无依据。首先，朱俊雷系机电公司的员工，其有义务履行机电公司制定的《进出口业务处理程序》的规定，无论是先T／T，还是后T／T的结算方式，均明确规定交付外商提单正本的前提必须是机电公司收到了外商的全部外汇货款，但朱俊雷明知机电公司尚未收到客户支付的全部外汇时，仍将提单正本交付给客户，违反了公司的规定，其存有过错。其次，根据《产品买卖合同》第四条约定，出货结汇后15天内凭工厂提供齐全的退税发票和17％增值税缴书，结清货款。朱俊雷明知本案所涉的货物尚未结汇，且供货工厂也未提供齐全退税发票和17％增值税缴书的情况下，仍将货款支付给供货工厂，存有过错。再次，根据朱俊雷2004年12月6日出具给机电公司“本人定会将此货款全部收回。这是我的责任，望公司给予支持和配合，给予我多一点的时间。介时给公司一个满意的答复。介时货款如不能收回，责任由我承担”的承诺，从内容的文意来分析，不能推断出朱俊雷对货款不能收回承担的是一种工作责任。更何况《进出口业务处理程序》对相关违反规定行为所产生的风险责任作出了明确的规定，因此，朱俊雷承诺时知道或者应当知道其对不能收回货款承担是赔偿责任。原审法院根据朱俊雷在履行本案协议过程中存有的过错，判令其承担60％的赔偿责任并无不当。至于朱俊雷上诉认为，机电公司未及时向韩国G.S商社主张权利，致使20万美元损失超过诉讼时效，扩大了损失，由此造成的扩大损失不应由朱俊雷承担。根据韩国G.S商社出具的《保证书》归还时间为：2004年12月15日至2004年12月25日前归还10万美元；2004年12月31日至2005年1月10日前归还10万美元。首先，对欠款分期付款的诉讼时效期间的计算不是按分期履行期限届满之日起算，而是以最后一期履行期限届满之日起计算。其次，朱俊雷不能提供机电公司向韩国G.S商社主张权利提起诉讼的时间已超过诉讼时效，致使丧失了胜诉权的相应证据。故朱俊雷提出机电公司扩大本案损失数额的上诉理由亦不能成立。七、关于原判认定机电公司存有过错并承担40％损失责任有无不当。机电公司上诉认为，原判在朱俊雷已承诺对货款不能收回由其承担责任情况下，将朱俊雷的责任调整为60％没有事实和法律依据。同时机电公司在审批中没有任何过错。首先，机电公司作为经营进出口业务的专业公司，在审批朱俊雷申请支付业务时应当严格核实申请事项所涉相关凭证和手续是否到位和齐全，而朱俊雷在外商未结汇及未提供相应增值税发票等凭证的情况下申请将货款支付给供货工厂，机电公司未予核实即予以批准支付货款存有过错。其次，朱俊雷虽然向机电公司承诺对不能收回的货款由其承担责任，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，机电公司对于损害的发生也有过错，依法可以减轻朱俊雷的民事责任。据此，原审法院确定机电公司自行承担40％损失的并无不当。八、关于原判适用法律有无不当。朱俊雷上诉认为，其没有对机电公司侵害的事实，也不存有过错，货款未收回是有多种不可预见因素。原判适用民法通则第一百零六条和一百三十一条错误。首先，根据查明的事实，本案并不存有本案损失系由不可预见的因素造成之情形。其次，根据双方当事人提供的证据可以证实朱俊雷存有侵害机电公司的民事权益的行为，朱俊雷存有损害事实，朱俊雷侵害机电公司的民事权益的行为与机电公司的损害后果存有因果关系，且朱俊雷存有主观上的过错，朱俊雷的行为已符合侵权行为的构成要件。原审法院据此适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款判令朱俊雷承担民事责任并无不当。同时，结合机电公司在审批朱俊雷申请支付业务时未予履行审查和核实之责，对造成本案损失也有一定责任，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条的规定，减轻朱俊雷的部分赔偿责任正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。机电公司、朱俊雷提出的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27391元，由机电公司、朱俊雷各负担14685.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 巍
审 判 员 汤玲丽
代理审判员 余 音
二〇〇九年四月十三日
书 记 员 沈佩颖