四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1768号
上诉人（原审被告）：张国平，男，生于1960年7月27日，汉族，住南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：罗庆洪，四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐小春，男，生于1970年3月11日，汉族，住南充市顺庆区。
被上诉人（原审被告）：陈永生，男，生于1959年1月18日生，汉族，住南充市顺庆区。
上诉人张国平因与唐小春、陈永生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。张国平及其委托诉讼代理人罗庆洪，唐小春、陈永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张国平向本院上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、陈永生建房将部分劳务承包给张国平，所有材料均是陈永生提供，唐小春是上诉人叫去的一起提供劳务的人员，在建修第一层时陈永生提供的预制板就发生断裂，上诉人及在场的人员都提醒过陈永生该预制板有问题。建修第二层时陈永生仍使用原来厂家的预制板，又发生断裂致唐小春受伤。唐小春虽然是上诉人叫去的，表面上是给张国平提供劳务，实际上诉人仅是召集人，上诉人与唐小春都是提供劳务的人员，陈永生才是真正接受劳务者，因房屋是给陈永生修建的，工资也是陈永生支付的，上诉人只是起牵线作用和领头作用。2、本案受害原因是陈永生提供的材料预制板断裂引起的，唐小春没有过错，上诉人也没有过错，其过错主体是实际接受劳务的陈永生，应当由其承担责任，故应当适用《侵权责任法》第六条的规定。3、即使唐小春是上诉人聘请的，形成了雇佣关系，也应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定及《侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”来处理。因此，本案应当由陈永生承担赔偿责任，一审法院适用法律错误，特提起上诉。
陈永生答辩称：我家修房子是包给张国平的，7毛钱一匹砖，做完后结算。预制板是我买的，但张国平做包工，出事就应当由张国平负责。预制板断裂是有原因的，是因为他们赶工期，在预制板安装到梁上还未硬化的情况下，就在预制板上做工，预制板因承重过量造成的断裂。因此，我不应当承担责任。
唐小春答辩称：我做工是张国平叫来的，至于他与陈永生如何协商我不清楚。我受伤是预制板断裂造成的，我不应当承担责任。
唐小春向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿唐小春残疾赔偿金104820元、续医费3000元、护理费4200元、营养费1500元、住院伙食补助费1260元、误工费18000元、赡养费2302元、抚养费7210.8元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元,上述各项费用共计155792.8元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：陈永生因在农村修建低层自住房屋，将房屋修建劳务作业部分承包给张国平。2014年9月8日唐小春受雇于张国平在为陈永生修建农村低层住房过程中，因建房用材“预制板”断裂，致使唐小春从高处坠落受伤。唐小春受伤后被送往川北医学院附属医院治疗，经诊断为：1、多根多处肋骨骨折；2、全身多处挫伤；3、胸11、12椎体骨折；4、左小指远端骨折。唐小春在川北医学院附属医院住院27天，于2014年10月5日出院，出院医嘱为：1、继续卧床休息3月；2、定期复查；3、专科门诊随访。唐小春在川北医学院附属医院治疗期间产生的医疗费1.95万元已由张国平、陈永生垫支，其中，张国平垫支1.45万元、陈永生垫支5000元。诉前，唐小春委托四川新华司法鉴定所对其伤情进行鉴定，四川新华司法鉴定所于2015年1月26日作出新华司鉴所（2015）临鉴字第43号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人唐小春之伤残等级为x级；2、继续治疗费认定为3000元；3、伤后住院治疗期间给予1人护理，时间为27天，出院后康复治疗期间1人护理，时间认定为15天；4、营养时限认定为50天，营养费认定为1500元；误工时限认定为150天。”鉴定费用为2500元，由唐小春垫支。经陈永生申请，南充市顺庆区人民法院委托司法鉴定机构对唐小春的伤情进行伤残等级、继续治疗费、护理时间、营养时限（营养费）、误工时限等项进行鉴定，四川华大司法鉴定所于2015年6月2日作出华大司鉴所（2015）临鉴字第966号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、唐小春胸12椎体骨折属IX级伤残；2、唐小春目前已无必然发生的、必要的后续治疗费；3、唐小春伤后误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日，营养费日标准参照当地标准为宜。鉴定费2800元已由陈永生支付。
另查明，唐小春的户口簿记载，系农村家庭户。但是，唐小春及家人长期居住于城镇（顺庆区潆溪街道办事处）。婚后于1991年3月25日生育长女唐汇茗，2000年3月13日生育次子唐欣欣。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿案件司法解释）第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，唐小春受雇于张国平从事房屋修建工作，在从事劳务过程中受伤，雇主张国平应当承担唐小春受伤的赔偿责任。陈永生所要修建的房屋系农村低层自住房屋，其将房屋修建的劳务作业分包给张国平，并无过错。唐小春请求陈永生对其受伤的后果承担侵权责任，无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。“之规定，唐小春平常从事“泥水匠”工作，应当意识到在从事房屋修建作业时具有的危险，却未能尽到必要的安全注意义务并采取必要的安全防护措施，对在该次事故中受伤存在一定过错。因此，本院酌情确定唐小春所受损害由其本人承担30%的责任，张国平承担70%的责任。唐小春及其家人长期生活在潆溪街道办事处（原潆溪镇）城镇内。庭审中，张国平对于唐小春已在城镇购房居住的事实予以认可，对于应按城镇标准计算确定原告的相应赔偿标准无异议。因此，确定唐小春此次损害应获得的相应赔偿按城镇人口标准计算。唐小春应获得的损害赔偿项目及金额如下：1、残疾赔偿金：26205元×20年×0.2（伤残等级系数）=104820元。2、精神抚慰金酌情确定为5000元。3、误工费，误工时限150天，有四川华大司法鉴定所鉴定结论支持，唐小春受张国平雇佣从事建筑工作系临时工作，并非稳定就业人员，其未能提供工资表，不能够确定其受伤前的收入状况，其也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资（四川省2015年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资为33270元）计算，其误工费应为33270元÷365天×150天=13672.6元。4、护理费，四川华大司法鉴定所鉴定意见护理期为60日，按每天1人100元计算为6000元。5、续医费，四川华大司法鉴定所鉴定意见为唐小春目前已无必然发生的、必要的后续治疗费，故唐小春主张3000元，不予支持。6、营养费，四川华大司法鉴定所鉴定意见营养期为60日，营养费为1800元。7、被扶养人生活费，唐小春养父蒲国林的生活费，因未向法庭提交其养父丧失劳动能力及无其他生活来源的相应证据，不予支持；唐欣欣生活费按4年×19277元/年（2015年度四川城镇居民人均消费性支出）×0.2（伤残等级系数）÷2=7710.8元。8、交通费酌定为270元。9、住院伙食补助费，按实际住院27天，参照本地国家工作人员的出差伙食补助标准30元计算为810元。10、鉴定费2500元。上述各项损失合计为142083.4元，张国平承担70%的赔偿责任，即张国平应赔偿唐小春99458.38元。唐小春此次受伤产生医疗费1.95万元，该笔费用张国平应承担70%的赔偿责任，即应由张国平承担13650元，张国平已垫支14500元从赔偿总额中扣减，扣减后，张国平应赔偿唐小春共计98458.38元。故判决：一、张国平于本判决生效之日起十日内赔偿唐小春所受各项损失共计98458.38元。二、驳回原告唐小春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1520元，由唐小春负担456元，张国平负担1064元。
二审中，双方均未提供新证据。对一审查明的事实，予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案二审争议的主要焦点系唐小春的伤害张国平、陈永生是否应当承担责任及责任的划分。陈永生自建二层一底的房屋，口头约定将部分劳务工程承包与张国平，张国平雇请唐小春为其做工，唐小春与张国平之间形成了雇用法律关系，唐小春在做工过程中，因预制板断裂摔下受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，张国平应当承担赔偿责任。张国平称：预制板系陈永生提供，预制板因断裂导致唐小春受伤，应当由陈永生承担赔偿责任。陈永生称：预制板确系其提供，但断裂是因为张国平为赶工期，在预制板刚安装尚未硬化时便在上面砌砖，导致预制板断裂，其不应当承担责任。经审查，唐小春确系在预制板上砌砖快结束时，预制板断裂摔下受伤，但是否是预制板质量问题发生断裂，双方当事人各持己见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，张国平认为陈永生提供的预制板质量有问题，应当提供相应的证据予以证明，但其虽提供了修建一楼时陈永生购买的预制板发生了断裂，但是否是预制板本身质量问题，其未提供相应的证据予以佐证，故其应当承担举证不力的后果。唐小春作为雇员要求雇主张国平承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。陈永生作为房主，虽自建的是二楼一底房屋，不需要发包给有资质的施工人，但仍有责任提供安全保障义务，特别是在发生预制板已断裂了的情况下，其更应加强安全保障，因此，对唐小春的伤害，陈永生也应承担一定责任，本院酌情认定10%的责任。
综上，因一审法院确定的唐小春损失赔偿项目和数额符合相关法律规定，双方当事人对此也未提出异议，本院予以确认。唐小春损失共计161583.4元（含医疗费19500元），由张国平承担60%的责任，即96950元；陈永生承担10%的责任，即16158.34元；其余损失由唐小春自行承担。张国平垫支的医疗费14500元，陈永生垫支的5000元，从唐小春应获得的赔偿款项中扣减。扣减后，张国平应赔偿唐小春82450元；陈永生应赔偿唐小春11158.34元。据此，一审认定事实清楚，部分适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初3748号民事判决第二项即：“驳回唐小春的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初3748号民事判决第一项即：“张国平于本判决生效之日起十日内赔偿唐小春各项损失共计98458.38元”。
三、张国平于本判决生效之日起十日内赔偿唐小春损失82450元；
四、陈永生于本判决生效之日起十日内赔偿唐小春损失11158.34元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1520元，由唐小春负担456元，张国平负担912元，陈永生负担152元；二审案件受理费1520元，由唐小春负担456元，张国平负担912元，陈永生负担152元。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 江春虹
审判员 苟 豪
二〇一七年十一月七日
书记员 冯 婷