湖南省沅陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沅刑初字第148号
公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。
被告人瞿某某，男，1953年10月1日出生，苗族，湖南省沅陵县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年4月16日被沅陵县公安局刑事拘留，同年5月22日经沅陵县人民检察院批准，即日由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。
被告人颜某某，女，1956年6月18日出生，汉族，湖南省沅陵县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年4月22日被沅陵县公安局刑事拘留，同年5月22日经沅陵县人民检察院批准，即日由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。
辩护人周开文，湖南兴沅律师事务所律师，执业证号：14312200310341454。
湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉（2015）137号起诉书指控被告人瞿某某、颜某某犯非法经营罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院受理后依法组成由审判员万新华担任审判长，代理审判员李兰、人民陪审员印华兴参加的合议庭，于2015年10月23日进行了公开开庭审理。代理书记员周丽坤担任记录。湖南省沅陵县人民检察院指派检察员杨丹出庭支持公诉，被告人瞿某某、颜某某及被告人颜某某的辩护人周开文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省沅陵县人民检察院指控：被告人瞿某某、颜某某为获取非法利益，利用“地下六合彩”活动以1：40的赔率收受码民投注款，从中获取上线支付的“手续费”及个人吃单等利益。2014年下半年至2015年4月16日期间，从2014年第85期至2015年第13期共81期，瞿某某收受码民地下六合彩投注共计644943元，之后报给上线庄家黄某某（另案处理）557284元，自己瞒报吃单71365元，并按报单额12%的比例从上线庄家处获得66874元的手续费，给其合伙人“建建”分16146元；颜某某收受码民地下六合彩投注共计122357元，全部报给其上线瞿某某，并按报单额10%的比例从瞿某某处获得5000余元的手续费。
2015年4月16日15时许，被告人瞿某某在家中被公安机关抓获，当场缴获并扣押其记录的2014年第85期至2015年第13期地下六合彩收单账本一册；当月21日16时许，被告人颜某某在家中被公安机关抓获，当场缴获并扣押六合彩码书1本、人民币6925元。
针对上述指控的事实，沅陵县人民检察院当庭出示和宣读了码报、码书等物证；被告人瞿某某、颜某某的户籍信息、抓获经过、账本等书证；证人舒某某、谢某某、李某、舒某甲、谢某甲、张某某的证言；被告人瞿某某、颜某某的供述与辩解；现场勘验、辨认、检查、搜查笔录及现场图等证据。
沅陵县人民检察院以被告人瞿某某、颜某某的行为已构成非法经营罪，情节严重，要求法院依法判处。
被告人瞿某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实没有异议，但对起诉书指控的总金额644943元有异议，认为公诉机关重复计算了“舒四”、“干针”、“张宏”、“颜英”、“小平”的投注金额。被告人颜某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实无异议，也未提出辩解意见。被告人颜某某的辩护人周开文对公诉机关指控颜某某犯非法经营罪的事实无异议，提出被告人颜某某犯罪情节相对较轻，数额不大，系初犯、偶犯，在案发后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，且积极退还赃款，请求法院从轻判处并对其判处缓刑的辩护意见。
本院于2015年9月15日委托沅陵县司法局对被告人颜某某是否适用社区矫正进行调查评估，该局作出沅社矫评估字（2015）107号意见书，认为对被告人颜某某可以适用社区矫正。
经审理查明：被告人瞿某某、颜某某为获取非法利益，利用“地下六合彩”活动收受码民投注款，向其上级报单，从中获取上线支付的“手续费”及个人吃单等利益。2014年下半年至2015年4月16日期间，从2014年第85期至2015年第13期共81期，瞿某某收受码民地下六合彩投注共计644161元，之后大部分报给上线庄家黄某某（另案处理），自己瞒报吃单小部分，并从上线庄家黄某某处获得6万余元的手续费；颜某某收受码民地下六合彩投注共计122367元，全部报给其上线瞿某某，并从瞿某某处获得5000余元的手续费。
2015年4月16日，被告人瞿某某经沅陵县公安局书面传唤到案，当天该局对被告人瞿某某家进行现场勘验，当场缴获并扣押其记录的2014年第85期至2015年第13期地下六合彩收单账本一册；当月21日16时许，被告人颜某某在家中被公安机关抓获，当场缴获并扣押六合彩码书1本、人民币6925元。
在本院审理过程中，被告人颜某某主动退赃5000元。
上述事实，有经法庭质证、认证并经查证属实的下列证据证明：
1、扣押的六合彩码书一本、码报二张及扣押决定书、扣押物品文件清单，证明公安机关将被告人瞿某某1本记录2014年第85期至2015年第13期地下六合彩收单情况的账本以及被告人颜某某的1本六合彩码书、人民币6925元等物品依法扣押的事实。
2、户籍证明二份，证明被告人瞿某某、颜某某出生年月日等基本情况，且证实二人作案时均已达刑事责任年龄。
3、沅陵县公安局治安管理大队出具的抓获经过，证明2015年4月16日，沅陵县公安局治安大队通过书面传唤将正在马底驿乡家中的瞿某某传唤至沅陵县公安局。同年4月21日16时许，民警肖某某、徐某某在沅陵县马底驿镇颜某某家中将其抓获的事实。
4、从颜某某处扣押的小码单，证明被告人颜某某向他人收单的部分情况，经被告人颜某某辨认无异议。
5、舒某某手机联系人名单，证明舒某某手机内存有被告人瞿某某四个电话号码。
6、瞿某某、颜某某收单使用的电话号码及通讯记录，证明被告人颜某某使用号码1387446****、被告人瞿某某使用号码1827453****、1824480****、1582543****、向某某（瞿某某的上线，与黄某某是夫妻关系）使用1346933****、黄某某（瞿某某的上线，小名“皮匠”）使用1539980****的手机号码，且通话的时间与收单的时间相一致。被告人颜某某于2014年12月与瞿某某共通话62次，2015年1月通话共计70次，2015年2月共通话48次，2015年3月通话63次，2015年4月共通话27次。被告人瞿某某与其上线黄某某的老婆向某某1346933****的手机号码在2014年11月有过多次通话记录。
7、瞿某某收单记账账本、记录下线报单及合伙人分单金额统计表，证明被告人瞿某某从事地下六合彩收单活动从2014年第85期至2015年第13期的买码人、收单日期、收单金额等具体情况，共计收单644161元。其中“颜英”（颜某某）在其处共报码122367元，经被告人瞿某某辨认无异议。
8、证人舒某某的证言及辨认笔录，证明舒某某共收码单276期，总金额179354元，报单96327元，吃单81738元，其中报到瞿某某处的码单约6万余元，同时还证明谢某某、张某甲母女还有马底驿中学门口的人也会报单给瞿某某。
经舒某某辨认，被告人瞿某某就是其上线。
9、证人谢某某的证言，证明她从2014年5、6月份开始报单到瞿某某处，总共报了大概有2万元的六合彩码单，都是通过电话的方式报单到瞿某某处，一般都是每隔两期就用现金结算一次，然后瞿某某给她10％的好处费。
10、证人李某的证言，证明他是2014年下半年开始到颜某某手上买码的，一共买了一百多块钱。到开码当天晚上7点多钟，他就到颜某某家看其他码民买码的情况，根据他们的买码号码就跟着一起买几块钱的码，一般都是每个码号下注两三块钱，他当场就会给颜某某。
11、证人舒某甲的证言，证明他是从2014年下半年开始到颜某某手上买码的，总共买了五、六百块钱的码。
12、证人谢某甲的证言，证明她爱人舒某乙有个小名叫“舒四”。她开始从事六合彩收单是从2014年大约6、7月份一直到2015年4月，总共收了100来期码单，大概有3万多元钱。她收到码单后都是通过电话报给瞿某某的，瞿某某给她报码金额10%的回扣，她从瞿某某那里得了大概3000-4000元的钱的好处费。每期六合彩开奖后的第二天，瞿某某都会到她家里来结账，他们都是现金结账。还证明向甲、好妹、绍甲、绍乙等人经常到她那里买六合彩。
13、证人张某某的证言，证明他从2014年7、8月份至2015年的4月份总共收了100期左右的码单，金额大概有2万来元，他每一期的码单不多，每期收到大概200来元的码单。他收到单后都是报到瞿某某那里，大概有4万元左右的码单，这其中包含他自己买码的2万来元。他报单到瞿某某那里，瞿某某将他所报码单金额的10%作为回扣给他，他从瞿某某那里按算该得4000元左右的好处费。他大多是通过电话报单的，瞿某某的号码是1824480****、4651413。他们之间是一个星期结算一次，都是他到瞿某某家去结账。他去瞿某某家结账的时候，看到瞿某某取出账本来和他对账，他在瞿某某账本上看到其将他姓名记的“干针”。他知道还有“舒四”、颜某某也报单到瞿某某那里的。
14、被告人瞿某某的供述与辩解及辨认笔录，证明他自2013年3月份以来，经营地下六合彩，接受“舒四”、“干针”（张某某）、“张宏”、“颜英”（颜某某）、“小平”、舒某某、谢某某等人的投注，其中2014年85期到2015年地下六合彩13期，共81期，他收受投注总金额644161元，大部分报给上线“皮匠”（黄某某），小部分自己吃单。他从2013年12月开始到2015年的13期都报单到“皮匠”那，采取电话报单的形式，一般是在每期有六合彩的那天晚上9点左右，他统计完“舒四”、“干针”等人报来的码单后，自己先吃掉一部分数字，再将剩余的数额打电话报到“皮匠”处，“皮匠”电话是15399****XX，有时“皮匠”老婆红红也帮忙收单。他从“皮匠”处得了6万余元的好处费。同时证明本案同案人颜某某在其处共计报单122367元。另证明其账本上记录的“颜英”就是本案的同案人颜某某，其账本上记录的“舒四”的书名他不知道，“舒四”本人不买码，都是他爱人到他那里买码，他不晓得“舒四”爱人名字，就记的“舒四”。
经瞿某某分别辨认，谢某甲就是他账本上记的“舒四”；颜某某就是他的下线“颜英”；黄某某就是他的上线“皮匠”；向某某就是“皮匠”的老婆红红。
15、被告人颜某某的供述与辩解，证明她自2014年上半年开始至2015年4月14日期间，一直在从事地下六合彩收单活动，并将她的收单通过电话或者自己到瞿某某家中全部报给上线瞿某某，然后从瞿某某处收取手续费。她每次去报单时，瞿某某都会将其所报的号码登记在一个A4纸张大小的笔记本上，该笔记本上记录的颜英就是她本人。从瞿某某被搜缴的那个记码单的笔记本上可以计算出她共向瞿某某报码122367元，她得了5000余元的手续费。
16、检查笔录，证明2015年4月16日15时许，沅陵县公安局治安大队民警徐某某、肖某某、刘某书面传唤瞿某某，并对瞿某某家中物品进行检查的情况。在检查中发现，瞿某某家中留存有2014年第85期至2015年第13期码账一本。
17、搜查笔录，证明2015年4月21日，公安机关对颜某某家进行了搜查，搜查出地下六合彩码书《特码天线宝宝》1册，分人分期小码单若干张，总码单1张，2015年第40期码报1份，存折2本，银行卡1张，现金6925元，并对以上物品依法予以提取、扣押。
18、现场勘验笔录、现场图及照片，证明公安机关分别于2015年4月16日、21日对被告人瞿某某、颜某某家进行现场勘验的具体情况，且现场图、照片经被告人瞿某某、颜某某当庭辨认无异议。
19、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人颜某某于2015年10月22日退缴赃款人民币5000元的事实。
本院认为，被告人瞿某某、颜某某无视国家法律，违反国家规定，利用“地下六合彩”设置赔率，收受投注五万元以上，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人瞿某某、颜某某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以确认，但被告人瞿某某、颜某某收受码民地下六合彩投注总金额分别以本院查明的644161元、122367元为准。案发后，被告人瞿某某能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人颜某某能如实供述自己的犯罪事实，并能积极退赃，可以从轻处罚，并对其适用缓刑不致危害社会。沅陵县司法局对被告人颜某某适用社区矫正的调查评估意见，本院予以采纳。被告人瞿某某提出对起诉书指控的投注总金额有异议，认为公诉机关重复计算了“舒四”、“干针”、“张宏”、“颜英”、“小平”的投注金额的辩解意见，根据审理查明的事实，被告人瞿某某从2014年第85期至2015年第13期共81期间共收受码民地下六合彩投注的金额有公安机关从瞿某某家中扣押的收单账本以及经被告人瞿某某核对、确认的收单金额统计表予以证明，其投注总金额644161元可以认定，而公诉机关对被告人瞿某某收受投注的总金额计算确实有误，但并非重复计算了“舒四”、“干针”、“张宏”、“颜英”、“小平”的投注金额，而是对被告人颜某某投注金额中的两笔数字计算错误，导致被告人瞿某某收受投注的总金额计算有误，故被告人瞿某某的辩解意见，本院不予采纳。被告人颜某某的辩护人周开文提出的辩护意见与本院查明的事实基本一致，本院予以采纳。对被告人颜某某退回的赃款及扣押的地下六合彩码书《特码天线宝宝》一本，予以没收。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人瞿某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2018年7月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人颜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、对被告人颜某某退回的赃款人民币五千元予以没收，上缴国库；对扣押的被告人颜某某的地下六合彩码书《特码天线宝宝》一本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万新华
代理审判员 李 兰
人民陪审员 印华兴
二〇一五年十月二十三日
代理书记员 周丽坤
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。