福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1720号
上诉人（原审被告）：漳州市路桥工程有限公司，住所地福建省漳州市东环路浦东花园l号楼。
法定代表人：杨明哲，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：康复，福建凯峰律师事务所律0师。
被上诉人（原审原告）：包兴腾，男，1963年4月8日出生，汉族，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：潘淑英、黄旭星，福建远见律师事务所律师。
被上诉两10天（原审第三人）：古田县杉洋镇人民政府，住所地福建省古田县杉洋镇杉洋村。
法定代表人：余师翔，系该镇政府镇长。
委托诉讼代理人：余新星，福建立胜律师事务所律师。
上诉人漳州市路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人包兴腾、被上诉人古田县杉洋镇人民政府（以下简称镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省古田县人民法院作出的（2017）闽0922民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路桥公司委托诉讼代理人康复、被上诉人包兴腾委托诉讼代理人潘淑英、黄旭星、被上诉人镇政府委托诉讼代理人余新星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路桥公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回包兴腾的诉讼请求，并将本案犯罪线索移送公安机关。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决在事实认定中，故意不认定镇政府与路桥公司在《工程项目管理责任书》中约定“所有工程拨款必须采用转账方式转入甲方（路桥）指定账户”。该约定涉及本案必须查明的基本事实，及本案涉嫌犯罪的事实。2、一审判决认定讼争工程已竣工验收合格，但本案并没有竣工验收合格的相关证据证明。3、一审判决认定“原审三人于2014年12月12日，委托福建众亿工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》核定工程造价…”。但该报告并未经路桥公司确认，路桥公司根本不知此事。2014年5月9日，路桥公司的前法定代表人杨明达，已不是路桥公司的法定代表人，也不是股东和员工，路桥公司也没有委托其以公司名义从事该事务，其盗用路桥公司法定代表人名义，以其私刻的公章在咨询报告书上签字、盖章的行为，并不能当然的被认定为路桥公司的行为。一审判决不但没有认定该事实，也没有对路桥公司的该抗辩理由进行分析、认定，故导致其判决认定该事实错误。（二）一审判决认为，本案《工程项目管理责任书》是合法的合同关系，受法律保护，没有法律依据，该《工程项目管理责任书》明显违法。根据最高院《审理建设施工合同司法解释》第一条的规定，本案《工程项目管理责任书》应当是无效的，一审判决认定本案《工程项目管理责任书》合法有效明显是错误的。（三）镇政府未按合同约定或法律规定将150万元工程款打入路桥公司账户，故其应承担该150万元工程款的债务。一审判决认定“杉洋镇政府在扣除工程质量保证金后，已全部将工程款5103412元拨付给路桥公司”，不是事实。其中于2015年2月16日拨付到福建沁达工贸有限公司的150万元，根本不能计算为拨付给了路桥公司。因为镇政府与路桥公司在施工合同中明确约定，所有工程款应转入路桥公司账户，并没有委托付款的约定。依据合同约定，镇政府将150万元工程款采用委托支付方式拨付到路桥公司前法定代表人私人开办的公司，该支付行为明显违反合同约定。依据法律规定，委托支付的工程款必需是与工程有关的款项。但镇政府仅凭委托书进行委托支付，并没有要求委托人出具该款是否与工程有关的合同，或欠工程款凭证。且拨付该工程款时，杨明达已不是路桥公司的法定代表人和员工，其出具的委托书还是盗用路桥公司的名义。镇政府作为合同一方，完全未尽监督之责，故其以该委托书支付工程款的行为，也是明显违反法律规定的。因此，无论根据合同约定，还是法律规定，镇政府尚欠路桥公司工程款150万元，应对该150万元工程款承担清偿责任。（四）包兴腾未与路桥公司进行结算，也未完全履行合同义务，故其主张的工程款，没有事实和法律依据。根据《工程项目管理责任书》的规定，包兴腾应当与路桥公司进行结算，并履行其应当履行的相关事务。而一审判决已认定其未提供结算证据，证明其未与路桥公司进行结算。且根据《责任书》规定，工程竣工结算完成时，包兴腾还应向路桥公司提供工程总造价70%左右的材料发票，作为工程成本材料费，并提供工程总造价30%左右的人工工资费用，作为工程成本人工费，但其也没有履行该义务。最后，其还应承担工程所涉及的一切税费，但包兴腾也未履行。故在该税费未清，及其应履行的事项未履行的情况下，包兴腾主张工程款，明显证据不足，也没有法律依据。（五）本案部分事实涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关。（1）路桥公司的前法人杨明达，将原本属于路桥公司所有的工程款150万元转入其开办的公司，占为己有，该行为涉嫌犯罪。2、包兴腾与路桥公司在《责任书》约定“所有工程款必须采用转账方式转入甲方（杨明达）指定账户，不得采用其他方式”。该约定对杨明达非法占有路桥公司应得的工程款，提供了合同依据，其应当知道其在责任书中约定，同意将工程款转入杨明达指定的账户，该款完全有可能被杨明达侵占，故其对杨明达的犯罪行为负有相应责任。3、2014年5月9日起，杨明达已不是路桥公司的法定代表人、总经理和员工。镇政府作为合同一方，有责任和义务监督查明该事实。但镇政府违反合同约定的支付方式，将本该依约拨付到路桥公司账户的150万元工程款，拨付到了杨明达开办的私营公司，致该款被其非法占有。故镇政府应对杨明达侵占上诉人150万元工程款，负有法律责任。（六）本案实际是由包兴腾与路桥公司原法人杨明达串通提起的恶意诉讼，二人企图通过该诉讼共同侵占路桥公司的财产：1、包兴腾明知路桥公司原法人代表于2014年5月9日已不是路桥公司的法人代表、总经理和员工，也明知其向法院提交的《工程造价咨询报告书》是假证，仍公然在杨明达指使下向法院提交该证据以此来主张权利。2、包兴腾明知2014年5月9日路桥公司法定代表人、总经理已变更为杨明哲，若路桥公司确有欠其工程款，其为何从不向路桥公司主张该工程款？且通常春节前后是农民工讨要工资的必由之路。而2016年春节前后，包兴腾也未在此期间向路桥公司催讨工程款，严重违反常理。将该反常讨债行为解释根本不存在欠款，应是最恰如其分不过了。3、仅凭包兴腾提交的证据根本不能证明其完成了本案的工程项目，因为其除了提交与杨明达签订的《责任书》外，再没有任何其完成该工程项目的任何证据，而该《责任书》只要两人串通随时都能制作一份。因此，包兴腾必须向法庭出具其完成本案工程项目的具体施工、结算等相关证据，以证明是确实是其完成了本案的工程项目。
包兴腾答辩称：本案一审认定事实清楚、适用法律正确。本案经过多次审理，案件事实概括如下四点：1、工程已经交付使用；2、工程款已经结；3、镇政府工程款已经全部支付完毕；4、《工程造价咨询报告书》有路桥公司的签字盖章确认。至于路桥公司先后法定代表人的变更，不影响其盖章的效力。发票开具与否不能成为拒绝支付工程款义务的理由。本案路桥公司为了推卸支付工程款的责任，以法定代表人变更为由拒绝支付工程款，其法定代表人与股东之间的内部之争与本案无关，其用法定代表人变更的理由拒不支付工程款是恶意的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
镇政府答辩称：本案一审判决认定镇政府已履行了支付工程款义务的事实清楚，证据充分，判决结果正确。镇政府作为本案讼争涉及路段的发包方，在履行支付工程款过程，不存在违约行为，在每次支付工程款过程中均是依约支付，如没有直接付款给路桥公司的部分，也都是根据路桥公司的书面要求支付给包兴腾或福建沁达工贸有限公司，这些事实一审时，路桥公司均已提交了相应的书面证据，并经一审审查及庭审质证，得到一审的确认。因此不存在路桥公司所述的镇政府未按合同或法律规定将150万元工程款打入路桥公司的事实。至于路桥公司在上诉状所述2014年5月9日起杨明达已不是路桥公司的法定代表人、总经理和员工。镇政府认为如果路桥公司在2014年5月9日其法定代表人进行变更登记，那么路桥公司应当第一时间告知镇政府，因为这是路桥公司内部治理问题，如果没有适时告知镇政府，那么镇政府就没有理由与义务去认定杨明达从2014年5月9日之后是还是不是路桥公司的法定代表人。再则路桥公司至今仍然存在，没有发生变化，因此就路桥公司内部治理存在的问题，不涉及镇政府，与镇政府无关。同时包兴腾对镇政府已全部支付工程款的事实无异议，而路桥公司在其一审证据清单证明对象中也认可镇政府已拔付了全部工程款。综上，路桥公司与包兴腾之间，或路桥公司内部纠纷，与镇政府无关，镇政府作为涉诉工程的发包方，依照双方的合同约定和路桥公司委托指示支付工程款的行为，是合法有效的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
包兴腾向一审法院提起的诉讼请求：路桥公司立即支付拖欠包兴腾的工程款1989553元以及利息125576.72元（暂计算至2016年3月7日）。
一审法院查明的事实：1、2012年11月2日，路桥公司与包兴腾签订一份《工程项目管理责任书》，约定路桥公司应根据发包人镇政府拨付的工程款及扣除相关费用后，将工程款转入包兴腾的账号上；同时，《工程项目管理责任书》还对工程用工工资等进行了约定。2、古田县X914县道岭里至善德段公路改造工程A1标段（K0+000-K4+800）工程的实际施工人是包兴腾。包兴腾依约完成了工程项目，本案讼争工程也已竣工验收合格。3、2014年12月12日，依据发包方镇政府的委托，福建众亿工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，核定工程造价为5370144元，扣除工程质量保修金266732元，路桥公司应向包兴腾支付工程款5103412元。4、镇政府在扣除工程质量保修金266732元后，已将全部工程款5103412元拨付给路桥公司。具体如下：（1）古田县人民政府向路桥公司支付1750000元；（2）2012年12月26日，福建古田双口渡水电有限公司直接拨付给路桥公司300000元；（3）2013年5月3日，福建省古田路桥建设开发公司直接拨付给漳州路桥1230000元；（4）2013年1月16日，福建省古田路桥建设开发公司直接拨给漳州路桥520000元；（5）2012年12月4日，镇政府直接拨付给漳州路桥513412元；（6）2013年3月，镇政府拨款300000元至路桥公司；（7）2014年1月23日，镇政府汇给漳州路桥工程款170000元；（8）2013年2月8日，镇政府依漳州路桥的委托书要求，拨款给包兴腾个人390000元；（9）2015年2月16日，镇政府依漳州路桥的委托书要求，拨款1500000元到福建沁达工贸有限公司；（10）2015年12月4日，镇政府依漳州路桥的委托书要求，汇给包兴腾个人180000元。5、包兴腾已收到路桥公司工程款共计3293412元，具体如下：（1）2012年12月6日、2013年1月5日、2013年1月17日分别收到路桥公司汇款463412元、300000元、490000元，总计1253412元；（2）2013年2月8日收到镇政府汇款390000元；（3）2013年3月26日收到福建沁达工贸公司汇款二笔总计270000元；（4）2013年5月9日、2013年5月10日分别两次收到福建骏达建筑工程公司汇款总计400000元；（5）2013年3月15日分别收到福建沁达工贸有限公司、路桥公司、福建骏达建筑工程有限公司汇款250000元、50000元、500000元，总计800000元；（6）2015年2月收到镇政府180000元。6、镇政府已根据路桥公司的委托书要求，将履约保证金500000元汇给包兴腾。7、至今，路桥公司尚欠包兴腾工程款1810000元。
一审法院认为：合法的合同关系受法律保护。路桥公司与包兴腾签订《工程项目管理责任书》，双方成立合同法律关系，应依约履行各自的义务。包兴腾依照《工程项目管理责任书》履行了相应义务，发包方镇政府已根据其与路桥公司签订的《古田县X914县道岭里至善德段公路改造工程A1标段（K0+000-K4+800）工程合同书》的约定及路桥公司出具并盖有公章的委托书、“工程款拨款账号变更函”的要求，向路桥公司支付全部工程款，包兴腾要求判令路桥公司向其支付其余工程款的诉请有事实与法律依据，予以支持。本案当事人对工程款付款时间没有约定，且包兴腾未提供建设工程结算及交付使用时间的相关证据，应以起诉之日为应付款时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。包兴腾与路桥公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：（一）漳州市路桥工程有限公司应于判决生效之日起十日内向包兴腾支付工程款1810000元及利息（以1810000元为基数，从2016年3月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项全部还清之日止）；（二）驳回包兴腾的其他诉讼请求。案件受理费23721元，由漳州市路桥工程有限公司负担20163元，由包兴腾负担3558元。
二审期间，双方当事人围绕上诉请求未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于本案是否存在包兴腾与路桥公司前法定代表人杨明达恶意串通损害路桥公司利益的涉嫌犯罪行为。本院认为，路桥公司主张本案存在包兴腾与路桥公司前法定代表人杨明达恶意串通损害路桥公司利益的行为，但对该主张路桥公司未能提供证据证明。至于杨明达在担任路桥公司法定代表人期间向包兴腾支付工程款及以路桥公司委托书指示镇政府向福建沁达工贸有限公司付款等，均属于正常的工程结算往来行为，不能以此即认为存在内外勾结或恶意串通涉嫌犯罪的行为。
本院认为，本案路桥公司与包兴腾签订《工程项目管理责任书》存在违法分包的情形，应认定无效。但基于本案工程已竣工验收合格，包兴腾可参照合同的约定主张本案工程款。本案路桥公司结欠包兴腾工程款1810000元的事实清楚，路桥公司应承担偿还责任并赔偿包兴腾相应的工程款被占用期间的利息损失。路桥公司主张本案存在包兴腾与路桥公司前法定代表人杨明达恶意串通损害路桥公司利益的涉嫌犯罪行为，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23721元，由路桥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶庆兴
审判员 关 萍
审判员 韦小菁
二〇一八年一月三日
书记员 林 晨
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。