浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1191号
上诉人（原审被告）温州浙南管桩有限公司，住所地：文成县巨屿镇县工业园区。
法定代表人吴斌，系该公司董事长。
委托代理人林罗斌、何必胜，浙江震瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温州市云峰建设有限公司，住所地：苍南县灵溪镇东方景园7幢405室。
法定代表人叶长财，系该公司董事长。
委托代理人薛圣钧，男。
原审被告：温州浙南地质工程有限公司，住所地：温州市西山西路83号。
法定代表人黄国庆，系该公司董事长。
上诉人温州浙南管桩有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2009）温苍民初字第847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现本案已审理终结。
原判认定，云峰公司因承包建设苍南县龙港镇夕阳红老人公寓工程需要，于2006年9月7日，与管桩公司签订了一份《先张法预应力砼管桩施工供货合同》。合同以云峰公司作为总包方（甲方）、地质公司作为施工方（乙方）、管桩公司作为管桩供货方（丙方）。合同约定：承包方式为包工包料，打桩送桩每米工资12元按实结算，合同价款为综合单位按每米171元计算，包括管桩、桩机及打桩费用；支付办法为合同签订后，桩机及管桩进场后即支付合同总额的15%，此后每发桩至1000米支付一次货款，支付至供货款及打桩款的90%；余10%的管桩款在供桩完毕后一个月内付清，余10%的打桩款在桩基动测验收后一个月内付清。双方还对工程质量、工程期限、双方责任及工程验收等进行了约定。在合同履行过程中，由于付款时间变更等原因，云峰公司与管桩公司双方经协商于2006年9月21日达成了一份《补充协议》，约定：一、付款方式分两种，第一种付款方式：按原合同付款方式（即原合同第四条）；第二种付款方式：总包方在供货方供桩完毕后两个月内付清余款。二、管桩价格：管桩供应价，型号PC-A600（110）单价为189元／米；管桩优惠价，型号PC-A600（110）单价为159元／米。三、结算价格：若需方按本协议第一条第一种付款方式执行的，则供货方同意所供的管桩按优惠价出售给总包方；否则，总包方同意按第二条中所列的管桩供应价支付所有管桩款。上述合同、协议签订后，管桩公司按约向云峰公司供桩，并于2006年10月15日沉桩完毕，经双方确认，实际沉桩7301米，其中型号PC-A600（100）24米，型号PC-A600（110）7277米。期间，管桩公司于2006年10月11日向云峰公司发出了《结算书》，注明：应收管桩款为PC-A600（100）共24米，单价161元，计金额3864元；PC-A600（110）共7277米，单价171元，计金额1244367元；合计金额1248231元。2007年9月12日，管桩公司向云峰公司送达《律师催款函》，按合同约定向云峰公司主张并催讨款项。之后，因云峰公司未全部支付上述款项，管桩公司于2007年12月21日向原审法院以买卖合同起诉要求云峰公司支付管桩款，在该案审理过程中，云峰公司以管桩公司打错桩位，造成其经济损失为由提出反诉，在交纳反诉受理费后又申请撤回反诉。该案经一、二审审理，最终判令云峰公司按上述管桩公司发出的结算书中注明的结算款支付管桩公司管桩款并赔偿因未按合同约定时间支付货款的利息损失。另查明，苍南县龙港镇夕阳红老人公寓1-2#楼管桩在施工放样时轴线放错位，桩位偏移1.35米，打错16个桩位，后重新进行勘测、修改设计图纸，并对桩位进行了加固。经鉴定：实体工程设计变更的加固费用为57647元，机械人员窝工、停工45天损失费用为91550元，工程钢筋水泥材料延期调整费用8元，合计149205室。又查明，2006年9月7日云峰公司与管柱公司签订《先张法预应力砼管桩施工供货合同》时，地质公司并没有人员参与，事后在没有在合同上签字、盖章，至管柱公司起诉云峰公司支付管桩时，管柱公司提供给法庭的合同中也没有地质公司签章，但之后其持有的该份公司中却出现了地质公司的公章。云峰公司、管桩公司与地质公司也均陈述地质公司没有参与与打桩施工。
原判认为，云峰公司因承包建设苍南县龙港镇夕阳红老人公寓工程，与管桩公司签订了一份《先张法预应力砼管桩施工供货合同》，虽然合同系以地质公司为工程施工方签字的，但合同实际并无地质公司参与签订或签章，地质公司也无实际进行打桩施工，同时合同中却约定了合同价款为综合单价按每米171元计算，包括管桩、桩机及打桩费用；打桩、送桩每米工资12元按实结算等。且双方均认为桩位并非地质公司所打，但双方又均无证据证实具体施工方。在此情况下，因仅有云峰公司与管桩公司参与签字的合同中约定价款为综合单价，包括管桩、桩机及打桩费用，并约定了工程的施工标准、要求、工程款的支付方式等，据此，从合同中该约定的内容分析，在双方均无证据证明实际负责打桩方的情况下，应认定打桩系由管桩公司负责处理最为合理现实。管桩公司对其中桩位打偏、打错等造成的损失，应承担赔偿责任。桩位偏移、打错造成的损失，应以鉴定结论评定和实际情况计算：实体工程设计变更的加固费用为57647元，工程钢筋水泥材料延期调整费用8元，但机械人员窝工、停工损失费用按云峰公司陈述等实际情况应以30天即91550元／45天×30天=61033元计较为合理，以上合计118688元。管柱公司认为云峰公司起诉已超过诉讼时效，与原审法院查明的事实不符，不予采纳。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、温州浙南管桩有限公司于本判决生效后十日内赔偿温州市云峰建设有限公司因桩位打偏造成的损失118688元；二、驳回温州市云峰建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由温州市云峰建设有限公司负担630元，温州浙南管桩有限公司负担2670元。
宣判后，温州浙南管桩有限公司不服，上诉称，一、一审法院认为“打桩系由管桩公司负责处理最为合理现实”是错误的，属于认定事实不清，证据不足，应依法予以纠正。1、上诉人与被上诉人之间只存在管桩供应合同关系，并没有施工合同关系。双方在合同里根本没有约定管桩由被上诉人施工，而是约定了由原审第二被告温州浙南地质工程有限公司施工，虽然在实际施工时，被上诉人将管桩施工委托他人进行，原审第二被告并没有参与施工，但是至始至终上诉人都没有涉及到管桩施工，这是毋庸置疑的。而且上诉人作为管桩生产企业，并没有管桩施工所具备的资质、设备、技术工人等，上诉人根本没有管桩施工的能力，不可能是管桩的实际施工人。2、一审法院一方面认定“双方均无证据证明实际负责打桩方”，另一方面却认定上诉人负责打桩，这是互相矛盾的。上诉人作为管桩供应方，只负责供应管桩，如何会知道管桩施工方是谁？怎么可能会有证据证明谁是管桩施工方？而被上诉人作为整体工程的施工方，当然知道将管桩施工分包给何人。要证明谁是实际施工方，其举证责任在于被上诉人，若被上诉人不能证明或不拿出证据证明谁是实际施工方，其不利后果应由被上诉人承担。现被上诉人既没有证据证明上诉人是实施工方，又不能证明或不拿出证据证明实际上另有施工人，一审法院却混淆举证责任，不客观、随意地认定上诉人是实际施工方，这明显是错误的。因此，一审法院认定上诉人属于实际施工人是错误的，属于事实认定不清，证据不足，应依法予以纠正。二、一审对涉案工程造价鉴定意见书予以采信，并作为上诉人的赔偿依据，这也是错误的，该工程造价鉴定意见书不能作为赔偿依据。虽然该鉴定意见书系合法的鉴定机构依法定程序作出的，但是并不能作为定案依据。1、《工程造价咨询报告书》第五条第五项明确指出：“本报告除作委托书要求使用外，不作其他任何用途。”该项说明已经很明确地指明了该报告书的用途，它不能作为定案依据。2、在委托鉴定时，上诉人并没有提供鉴定的全部内容，该报告书是不合法的。在《工程造价咨询报告书》第五条第二项指出：“本工程的人员停工和窝工及机械的闲置费用按当事人方提供的数量计算。”可以看出，出具该报告书所依据的材料都是由上诉人提供的，其真实性、合法性根本没有保证，即该报告书与实际情况并不相符。在报告真实性无法确定的情况下，试问，它如何能作为定案的依据？而一审法院支取款其予以采信，并作为被上诉人的赔偿依据，这显然是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，在证据不足的情况下，混淆举证责任。轻率、不客观地认定上诉人为管桩实际施工方，并且基于不客观的鉴定意见书判决上诉人赔偿，对该错误的判决二审法院依法予以撤销，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人温州市云峰建设有限公司书面答辩称，一、上诉人称“原审法院认定上诉人是实际施工人是错误的，属于认定事实不清、证据不足，应依法予以纠正。”这纯属是上诉人颠倒事实、混淆是非之说。实际施工人就是上诉人，这是毫无疑问的。二、上诉人诉称“原审对涉案工程造价鉴定意见书予以采信。并作为上诉人的赔偿依据，这是错误的”。这纯属是上诉人片面之词。委托鉴定的内容由被上诉人提出申请，人民法院为了公正、公平出发。委托具有资质的专业机构作出科学、合理的结论。体现了人民法院司法公正。原审人民法院以鉴定结论作为定案根据。判令上诉人赔偿被上诉人因桩位打偏造成的损失118688元，既符合法律又客观事实。由此可见，原审判决完全是正确的。综上所述，原审认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。恳请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。以维护被上诉人的合法权益。
在二审中双方当事人均未提供新证据。
经审理查明，根据当事人陈述和原判确认的证据，本院对原判认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、原判认定苍南县龙港镇夕阳红老人公寓工程的诉争打桩工程系温州浙南管桩有限公司负责处理是否正确；二、原判确定因桩位打偏造成的损失金额118688元是否合理。关于争议焦点一，首先，2006年10月，由上诉人向被上诉人发出的《结算书》里注明，应收工程管桩款合计金额1248231元，其中PC-A600（100）共24米；PC-A600（110）共7277米。况且结算书里注明的系实际沉桩量，而非实际供桩量。由于在建筑工程的施工中，沉桩应当理解为打桩，而不应理解为供桩。其次，原审法院为了进一步澄清本案事实，曾经依法调取苍南县人民法院（2008）苍民二初字第6号案卷材料，其中浙南地质公司总经理卢立海、办公室主任刘际栖以及苍南县建设工程监理公司第二项目部现场监理员杨仲茂的询问笔录，均可以证明该老人公寓的涉诉打桩施工方属于上诉人公司，且能够反映合同的签订过程及打桩、供桩的有关情况。第三，2006年9月7日上诉人与被上诉人温州市云峰建设有限公司签订的合同，虽然约定上诉人管桩公司作为管桩供货方（丙方），但该合同第三、第四条约定“打桩送桩每米工资12元按实结算（包括打桩机进退场和桩锤用柴油，按桩用电焊条的费用）。合同价款：综合单位按每米171元计算，包括管桩、桩机及打桩费用。”由于该合同上温州浙南地质工程有限公司没有签名盖章，且原判已基本查明温州浙南地质工程有限公司没有参与涉诉工程的打桩施工这一事实。第四，2007年9月12日发给被上诉人单位的律师催款函里载明“现该工程于2006年10月15日结束”。这说明上诉人对打桩工程结束的时间也是清楚的。综上，被上诉人在一审中提供的证据材料和原审法院的取证材料，可以形成相应的证据锁链，原判认定打桩单位属于上诉人公司，其所作出的事实推定是符合法律规定的。上诉称自己不是涉诉打桩工程的施工单位，由于上诉理由不能成立，故本院依法不予采纳。关于争议焦点二，对桩位打偏打错造成的损失，应以鉴定结论和实际损失进行计算，原审确定为118688元是合法有据的，本院予以确认。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理基本得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3300元，由上诉人温州浙南管桩有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年十月二十六日
书 记 员 姜 益