沈阳市辽中区人民法院民 事 判 决 书（2015）辽中民二初字第870号原告（反诉被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：刘庆璋，系总经理。委托诉讼代理人：张炳钊，男，1962年12月31日出生，汉族，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘大维，系辽宁博雅律师事务所律师。被告（反诉原告）：沈阳昌普超硬精密工具有限公司，住所地沈阳近海经济区。法定代表人：谢玉臣，系经理。委托诉讼代理人：刘培方，系辽宁方圣律师事务所律师。原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下称天北公司）诉被告沈阳昌普超硬精密工具有限公司（以下称昌普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月27日受理后，依法做出了（2013）辽民一初字第532号民事判决书，因天北公司及昌普公司均不服，均上诉至沈阳市中级人民法院，该院做出了【2014】沈中民二终字第2160号民事裁定书，裁定将本案发回重审。本院于2015年12月21日受理后，依法由审判员孙海志担任审判长，与审判员贾振平、人民陪审员赵微微组成合议庭公开开庭审理，原告委托诉讼代理人张炳钊、刘大维，被告的法定代表人谢玉臣及委托诉讼代理人刘培方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天北公司（反诉被告）诉称，2011年5月1日，原告天北公司与被告昌普公司签订《建设工程施工合同》，原告为被告承建厂区的办公室、1号厂房、2号厂房、泵房，建筑面积6154.9平方米，承包范围：被告负责主材，原告负责辅料及人工，约定工程款2,769,000.00元，该合同在政府部门进行备案。原告施工过程中，被告没有按合同约定支付款项及提供主材，导致工人上访，被告仅支付工程款300多万元。在2011年11月停工，在2012年4月25日，因原告已聘任史健伟为该施工现场负责人，而原负责人张炳钊在2012年5月2日与被告签订《合同解除协议书》系无效的、可撤销的，且应给付不是40万元作为结算，应是400万元。中途停工工人撤出属实，之前的工程由原告方组织工人、购买大部分建筑材料进行施工的，停工之后的工程由被告方以原告公司名义组织工人、购买建筑材料进行施工的；对被告提供的录像停工截止点、各自施工的部分没有异议；对双方申请鉴定的工程造价鉴定及鉴定复议申请的回复，原告有一点异议，但尊重鉴定部门的解释，应按鉴定复议申请的回复的有关数据进行核定，鉴于与被告的合作关系，原告要求被告给付工程款280万元（含停工工人撤出时，场地内存有大量的模板、木材、钢材、红砖、电线、PVC下水管、预制地沟盖板等施工材料，鉴定报告没有对此物资进行鉴定价格，及停工后，被告以原告的名义进行施工，按照行业惯例，这部分施工过程中所产生的管理费、规费，措施费、税金等费用归原告）及返还原告施工工具（电镐、夯压机等）。被告昌普公司（反诉原告）辩称，一、造成工期拖延迟迟未能完工的过错在于原告，且给被告造成了巨大的损失，为此，我方已提起反诉。2011年5月，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，被告完全依约履行了义务，造成原告工期拖延的，恰恰是原告自身的原因，这一点，被告有足够的证据能够证明。二、原告在诉状中所称的拖欠其2,402,426.57元工程款和欠款与事实不符，原告的诉求没有事实依据和法律依据。（1）被告有证据证明，被告不但不拖欠原告的各项款项，相反，原告在起诉书中自己也不得不承认，被告已支付原告470万元，被告给原告的款项远远超出了合同的约定，原告应返还和赔偿被告的损失。（2）被告鉴于与原告长期合作的关系，被告于2012年4月11日向原告发出了《解除合同通知书》，并且在2012年5月2日，被告又与原告达成了《合同解除协议书》，该协议明确约定被告给付40万元款项后，双方的权利义务终止。根据该协议，被告将40万元给付原告后，被告已不拖欠原告的任何款项！该协议虽没有天北公司的公章，但根据天北公司的授权书及张炳钊名为经理实为挂靠天北公司的事实，我方足以相信张炳钊的代理权，该代理构成表见代理。至于天北公司辩称更换项目经理的观点，由于没有事实依据，因为当时合同已解除，已没有更换项目经理的必要，且根据《建设施工合同》通用条款部分第7条第4项“承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意”的约定，我方并没有同意天北公司更换项目经理！因此，天北公司承担张炳钊的代理后果，也就是说2012年5月2日的协议系有效的！（3）该工程至今也没有竣工验收，本诉原告歪曲事实，而依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释【2004】*号）的规定，其无权主张任何的工程款项。因此，原告的诉求没有任何事实依据和法律依据！三、原告所称的工具与被告无关。（1）依据法律的规定和被告的通知，原告应自行将所谓的工具撤出施工场地。被告没有占有或扣留原告的任何工具。（2）原告没有及时将所谓的工具撤出场地，后被其债权人拉走部分设备，被告发现后两次报警，在公安机关均有登记备案。因此，原告的该项请求与被告无关。四、鉴定报告等大量证据证明，原告在履行施工合同过程中，不但工期违约，更严重的是施工与图纸严重不符：地沟矮了400mm，导致无法维修和使用，建筑标高矮了300mm，导致厂区低于周边路面，极易造成雨水倒灌导致被告无法使用等，原告的违约违法行为给被告造成了难以计量的巨大损失！根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定及建筑法第74条的规定，原告的诉求应予驳回，并且应当赔偿我方的损失！综上所述，原告的诉讼请求，不但没有事实依据和法律依据，相反。原告的违约违法行为，给被告造成了巨大损失！恳请贵院依法驳回原告的无理请求，还被告一个公平！原告天北公司（反诉被告）依被告反诉辩称，被告昌普公司的反诉诉讼请求均没有法律依据，应依法予以驳回。具体理由如下：原告按照合同约定履行了其法定义务，被告未按时支付款项，是导致本案发生的根本原因。1、关于被告昌普公司在反诉状中所主张的220万元修复费用等损失问题，并非由原告天北公司造成，该损失必须由被告昌普公司自行承担；2、被告昌普公司尚欠人工费，在反诉状中所主张的垫付20万元工人工资是不存在的；3、被告昌普公司在反诉状中所主张的40万元赔偿费用，于法无据，且无事实根据，应当依法予以驳回；4、至于被告昌普公司所要求的开具发票、返还施工档案等请求，只要被告昌普公司将所拖欠的费用全部支付完毕，原告按照合同的约定履行其应尽的义务，但应当由第三方出具的发票，原告不能予以负责；建筑档案及材料请求，工程完工结算后，同意返还。经审理查明，原告天北公司于2011年5月1日与被告昌普公司签订《建设工程施工合同》，该合同已备案，原告为被告承建厂区的办公室、1号厂房、2号厂房、泵房，建筑面积6154.9平方米，承包范围：被告负责主材，原告负责辅料及人工，约定工程款2,769,000.00元。又于2011年5月6日签订《建设工程施工合同》，该合同没有备案，承建工程名称：1号、2号厂房、水泵房框架结构，办公室砖混结构；工程内容：办公室2854.8平方米，1号、2号厂房3178.4平方米，泵房121.7平方米，合计6154.9平方米；承包范围：包工包料；完全按设计图纸施工，1号、2号厂房和办公室泵房及水、电、排水外网工程（不含办公室楼内精装修）及场地回填土至公路边石上方线100mm；工期120天；合同价款5908704元。在该合同第二条双方的一般权利和义务中的第2.3.1条中已经载明“现场已经具备施工条件”。合同双方又签订了一份协议书约定由原告为被告建设位于沈阳近海经济区西二街的1号、2号厂房、水泵房框架结构，办公楼三层砖混结构。工程承包范围是包工包料，工程价款按每平米960元计算，总造价为5908704元。合同签订后，原告开始进场施工，首先对场地进行平整，四周砌墙，其次开始按合同约定工程名称各项进行施工。在2011年11月因拖欠农民工工资和天气原因导致两次停工，故工程未能按约定日期竣工。被告于2012年4月3日向原告发出了一份“告知函”通知原告因原告未能在合同约定和承诺期内完成工程，被告将在7天后发函解除与原告的合同。原告于2012年4月5日向被告发函要求被告在7日内返还原告垫付的工程材料款。2012年4月10日被告向原告发出了解除合同通知书，该通知书载明“我公司决定自即日起解除与贵公司签订的《建设工程施工合同》”，要求原告在接到通知后5个工作日内，自行撤出遗留在施工场地的设备。2012年4月12日原告向被告发函“贵公司在2012年4月10日给我公司所发告知函已收到，内容尽知，但贵公司把延误工期及责任完全强加在我公司，有欠稳妥，贵公司也知道工期的延误主要是因为合同签订后你们的用电手续一直没有办下来，造成工期延期近两月，再者贵公司没有实际支付我公司垫付的工程款，才是造成工期延误的主要原因，如果贵公司能支付我公司所完工的全部工程款，贵公司的要求我们可以考虑。”2012年4月18日，被告针对原告的告知函出具了“法律意见书”载明“我方解除与贵公司签订的《建设施工合同》的通知已于2012年4月11日向贵公司发出，该协议依法已经解除，贵公司若对此有异议，可主张诉权”。2012年4月25日，原告向被告发出了“变更项目负责人证明”，决定将原项目负责人张炳钊更换为史健伟，被告法定代表人谢玉臣在该证明上注明“继续执行包工包料合同，施工建设后续工程”。在2012年4月24日，原告的原项目负责人张炳钊与被告法定代表人谢玉臣及证人韩明玉签署的“澄清”材料中约定双方严格执行“包工包料合同及付款协议，在建设局备案合同属乙方单方所为，甲（即被告）、乙（即原告）双方皆不承认，不作为甲、乙双方索赔和争议的法律依据，且一切债权债务由乙方负担”。2012年5月2日，原告的原项目负责人张炳钊与被告法定代表人谢玉臣签订了《合同解除协议书》，约定：“第一条、甲（被告）、乙（原告）双方均同意解除建设工程施工合同。合同约定乙方包工包料；第二条、截止到本协议签订日甲、乙双方均认可目前乙方完成的建筑量及其场地建筑物资量（现场照片作为合同附件）；第三条、上述建筑及建设场地内物资（生产工具除外）的所有权完全归甲方，甲方依此状况支付给乙方人民币40万元作为结算款项；第四条、乙方承诺其所拖欠的各项材料供应商的材料款及所属工人工资自行负责，与甲方无关。乙方保证没有第三人再向甲方主张材料款及员工工资权利，否则，乙方的行为构成违约，应将上述40万元结算款项退给甲方，并承担4倍银行同期贷款利息的违约金；第五条、甲、乙双方再无其他任何纠纷”。现该款已经由被告支付给原告项目负责人张炳钊。停工日之前的工程由原告方组织工人、购买大部建筑材料进行施工的，之后的工程由被告方发包罗顶新组织工人、购买建筑材料进行施工的；对停工截止点、各自施工的部分没有异议；依双方申请对停工截止点前后的工程造价已进行鉴定，根据鉴定部门最后出具《关于“沈阳昌普超硬精密工具有限公司办公楼--”工程造价鉴定复议申请的回复》停工前施工部分造价4765144.09元、停工后施工部分造价5506642.77元、争议部分85764.79元，该鉴定报告不包括被告提供录像中现场存在的木方、模板、原木、钢筋、地沟盖板砼、地沟盖板钢筋红砖、架子管水泥、电缆、下水管、钢筋设备塔吊基础、电源箱等，只是对录像中已建设施工的现有工程及2013年12月23日现场勘查的现有施工工程的人工费、管理费、利润、措施费、规费、税金及工程造价依法鉴定评估。原告于2013年4月27日向本院提起诉讼，要求被告给付工程款280万元（其中含停工时没有取回的木材、模板等材料价值）；并要求返回原告所有的放在现场的施工工具，如被告同意给付工程款280万元，原告放弃其他请求；被告在举证期限内提起反诉，以原告没有按合同、图纸约定施工（如地沟矮了400mm，建筑标高矮了300mm）及工程质量不合格等为由，反诉要求原告赔偿修复费220万元（返工维修费用23万；2号厂房垫层由沈安建筑施工的7万元；地沟没有按照图纸施工损失50万；建筑标高未按图纸施工损失100万；另行聘请建筑施工公司产生的人工费用损失40万）；返还2012年5月2日签订的《合同解除协议书》中已付的40万元；返还为原告垫付的工人工资费用20万元；承担违约金177万元（按2011年8月25日原告对施工期限承诺，延误一天罚款1万元的条款，2011年11月5日工程应整体完工，从2011年11月6日起算至合同解除日2012年5月2日，共177天）；被告要求原告开具470万元正式发票；返还所有建筑档案和材料。另经本院到原告公司现场，该公司处于无人办公状态，经电话联系其工作人员后，提交了张炳钊的工资表复印件。上述事实，有原告提供的《建设工程施工合同》等材料（详见证据目录）、被告提供的《建设工程施工合同》、《合同解除协议书》、停工时场地录像等材料（详见证据目录）、辽宁华元工程造价咨询有限公司作出的工程《工程造价鉴定书》、《鉴定复议申请的回复》、证人的当庭证言、询问笔录、情况说明及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原、被告双方在2011年5月1日（即前一个合同）签订的合同的承包范围为被告负责主材，原告负责辅料及人工，虽然该合同已经备案，但在2011年5月6日（即后一个合同）签订的合同中的承包范围为包工包料，结合原告原项目负责人张炳钊与被告法定代表人谢玉臣在2012年4月24日签订的“澄清”材料中双方均承认以包工包料合同作为结算依据的约定及施工过程中双方是以包工包料形式进行施工等，可知双方履行的是2011年5月6日签订的合同。虽然前一个合同已经备案，但应以实际履行的合同作为结算依据。本案的争议问题为原、被告之间的合同是否已经解除，因被告公司已经于2012年4月10日向原告发出了解除双方合同的通知，虽然原告于2012年4月12日向被告回函称不同意解除合同，被告又于2012年4月18日向原告出具法律意见书告知合同已解除并告知其如不同意解除则可行使诉权，并没有约定异议期间，但原告直至2013年4月27日才向法院提出要求被告支付工程款且并未要求确认合同是否解除的问题，已经远远超出法律规定的三个月的期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，双方之间的合同已经于2012年4月10日解除。虽然被告公司法定代表人在原告提供的变更项目负责人证明上签署了“继续执行包工包料，施工建设后续工程”的字样，但原告并未继续施工而是由被告与其他公司签订合同后组织施工，故原告应以合同解除日为准要求被告支付工程款。涉案工程的鉴定报告中停工日之前的工程量为4765144.09元，结合被告提供的其已经支付给原告的工程款明细及票据载明4124355元（其中包含双方依据2012年5月2日签订的协议中约定的40万元，因该款已经由张炳钊偿还了材料款），故被告应给付原告剩余工程款640789.09元。关于原告的原项目负责人张炳钊与被告在2012年5月2日签订的协议书的问题，因原告已经向被告送达了变更项目负责人的证明其被告已经签收，故该协议书应属无效。关于现场遗留物资和生产工具等，因双方履行的是包工包料的合同，故现场物资应包含在工程款中，故对原告要求给付垫付的材料款的诉讼请求不予支持。关于生产工具，因双方已经解除合同且对现场的工具进行了确认，且无相应证据证明被告占用该工具及工具价格，另，原告应自行妥善保管该工具，自行承担相应责任。关于原告主张的在停工后被告以其名义施工而产生的管理费、措施费、税金等归还原告的诉讼请求，因双方的合同已经解除，其并未实际施工，故该请求没有法律依据。综上，对原告的诉讼请求部分予以支持。关于被告的反诉的各项损失，其主要依据为原告并未按照图纸施工造成了建筑标高低于设计要求，导致在原告停工后其另行聘请施工队伍进行的施工而产生的费用，结合原告提供的图纸会审记录和隐蔽工程检查验收记录等，说明标高问题是经过原、被告及监理方协商同意的，因在原审中已经对涉案工程质量问题的鉴定结论和复议申请进行了质证，故对被告提出的再次鉴定申请不予准许，依据被告提供的证据，也不能证明其主张，故对该请求本院不予支持；关于返还为原告垫付的员工工资费用20万元一节，因该费用已经包含在支付给原告的费用当中，故不予返还；关于要求赔偿承担违约金177万元一节，依双方提供的证据，不足以证明原告违约，故此违约金不予支持；关于被告要求原告开具470万元正式发票一节，经核实，被告没有证据证明其已付工程款470万元，故此依据亦不足，本院不予支持；关于被告要求原告返还所有建筑档案材料的请求，因被告诉请档案材料的数量、样式、品名等不清，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第二百六十九条、第二百七十八条、第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳昌普超硬精密工具有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳天北鸿基建设集团有限公司工程款640789.09元；二、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费26419元，由原告承担11179元，被告承担15240元；反诉费14600元由反诉原告自行承担；工程评估费74000元由本诉原告自行承担31314元，本诉被告承担42686元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院审 判 长  孙海志审 判 员  贾振平人民陪审员  赵微微二〇一七年十一月二十日书 记 员  安 翌