江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终358号
上诉人（原审原告）：林德元，男，1955年7月日出生，汉族，江西省星子县人，住江西省九江市浔阳区。
上诉人（原审被告）：姚辉云，男，1936年1月日出生，汉族，住江西省九江市。
委托诉讼代理人：姚宝骏，男，汉族，1964年6月日出生，系姚辉云之子，住江西省南昌市高新技术开发区。
上诉人（原审被告）：江西百花洲文艺出版社有限责任公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区博能中心A座20楼。
法定代表人：姚雪雪，社长、总编辑。
被上诉人（原审被告）：姚雪雪，女，1967年9月日出生，汉族，系姚辉云之女，江西百花洲文艺出版社有限责任公司总编辑，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人林德元与上诉人姚辉云、江西百花洲文艺出版社有限责任公司（以下简称百花洲出版社）、被上诉人姚雪雪著作权权属、侵权纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林德元，上诉人姚辉云的委托诉讼代理人姚宝骏、姚雪雪，上诉人百花洲出版社的法定代表人姚雪雪（被上诉人）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林德元上诉请求：1、请求依法撤销江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初213号民事判决第一项、第二项、第三项；2、判决百花洲出版社必须将其出版销售8000册《世纪大审判*1946》的违法所得270400元赔偿给林德元，并判处违法所得一至二倍的罚款；3、判决姚辉云、百花洲出版社连带赔偿林德元稿酬143646元（《世纪大审判*1946》全书实际字数为143646字，按照现行出版社稿费标准千字千元计算）。4、判决林德元在一审和二审诉讼费用10800元和6000元由三被告共同承担。5、判决姚辉云、姚雪雪和百花洲出版社向林德元书面赔礼道歉，在《文艺报》《文学报》《新法制报》《浔阳晚报》刊登道歉声明。6、判决百花洲出版社立即停止发行《世纪大审判*1946》一书。事实和理由：1、原判要求百花洲出版社立即停止发行《世纪大审判*1946》，却未明确“侵权”二字，亦未依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第四十八条规定判决百花洲出版社将非法销售8000册《世纪大审判*1946》而获得的27万余元非法收入给林德元。姚雪雪明知姚辉云的长篇纪实文学《世纪大审判
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南京大屠杀日本战犯审判纪实》侵犯了林德元的原著《南京大审判》，却将此书改成长篇小说《世纪大审判*1946》在其主管的百花洲出版社出版，其行为属于未经著作权人许可擅自出版，构成了对林德元所享有的作品发表权、改编权的侵害，故百花洲出版社必须支付稿酬，赔偿林德元的经济损失。2、以姚辉云年事已高为由，判决改书面道歉为口头道歉无法律依据，实属荒谬。姚辉云事先未经著作权人林德元同意，私自与百花洲出版社签订《图书出版合同》，侵害了林德元的获酬权，他无权代表林德元签订自愿放弃稿酬的合同。
姚辉云辩称：林德元和姚辉云创作期间，林德元的稿件是被出版社退回的。后姚辉云进行了独立创作，并在北方文艺出版社出版，2009年做出的生效判决明确了姚辉云在原稿基础上进行了大量的创新。《世纪大审判*1946》是在《南京大审判》上的重新创作，已经脱离了原有合作作品的范畴；是在北方文艺出版社《南京大审判》作品基础上的创作，姚辉云已向法庭提交了比对意见给法庭参考。
百花洲出版社辩称：出版社和姚辉云签订了合同，《世纪大审判*1946》经过了三级公开选题论证，合法出版，对所有引用参考文献严格按照规范来标识，出版社不存在侵权行为。
姚雪雪辩称：本人是代表百花洲出版社的职务行为，非个人行为。
上诉人姚辉云、百花洲出版社上诉请求：请求撤销原判，驳回林德元的诉讼请求，林德元滥用诉权发生的原审费用由其自行承担。事实与理由：原判事实不清，对关键概念理解错误，适用法律不当。一、关于林德元提供的所谓《南京大屠杀》手稿真实性的认定和谁是真正的作者是本案判决的根本前提，林德元提供的手稿是拼凑的稿子，失去了原证原貌的基本要求。二、原判事实认定不清。1、林德元不是《南京大审判》一书的真正作者。（1）林德元《南京大审判》手稿是“史料堆砌”，没有创造性的劳动，被《钟山》杂志社编辑吴秀坤退稿，不能算作文学创作作品。（2）在姚辉云创作《南京大审判》过程中，林德元仅从事誊抄工作，没有创造性劳动。（3）林德元没有创作能力。姚辉云与林德元的合作1993年即已终止。根据著作权法第十三条规定，各人都可以在原有资料基础上重新创作；林德元如有能力，也可以进行创作和发表，但此后他在这方面没有任何作品，其阻止别人创新，实质上是图谋名利，企图强占别人的劳动成果，对其行为应进行谴责并予制止。三、一审法院用所谓《南京大屠杀》未公开发表部分的内容进行比对，对原稿真实性认定草率。林德元所谓的“原稿”是以姚辉云创作稿的誊抄件为基础的拼凑稿，姚辉云提交原稿纸张一致，页码完整；1993年《九江日报》发表《南京大屠杀》是署两人之名最后的成功定稿；《世纪大审判》是2005年以后姚辉云再创作的，重新创作时增补了很多内容。四、原审判决对著作权法第二十二条规定理解不清，对关键概念“注释”和“注明出处”理解错误。“注释”是对文中有关内容的解释、说明或补充；“注明出处”是指明引文出处。《世纪大审判*1946》严格按照要求，将“使用部分”出处以文后注的方式标注，符合文艺出版行业规范。《世纪大审判*1946》较之《南京大审判》，篇章结构做了大幅调整和重写，何况参考引用的是作者本人创作的作品。五、所谓内容比对既缺乏事实基础又缺少创作常识。一审用《世纪大审判*1946》与未公开发表《南京大审判》进行比对，比对结果也只是少数雷同。六、原判赔偿依据错误，于法无据。《世纪大审判*1946》的出版经过姚辉云的合法授权，且列入年度选题计划，经由出版社、中文传媒、江西省新闻出版局三级公开论证，经过江西省新闻出版广电总局选题申报批准，并经国家新闻出版广电总局核发唯一图书编码
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CIP数据申领后，公开出版发行的合法出版物，是公益和正义的事业，没有盈利，采用了政府资金扶持出版，社会效益显著，不存在任何侵权行为，赔偿不能成立。恳请查明事实，依法作出公正判决。
林德元答辩称：抄袭者总有各种理由解释其没有抄袭，以达到出版和捞取利益目的。姚辉云一直强调林德元的原稿被退回，即便是退回，姚辉云为何要摘抄章节和原稿？如果说《南京大审判》没有林德元创作，但为何姚辉元在我的稿件上修改？这是很荒谬的。姚辉云没有权利一再出版，还把长篇纪实文学改为长篇小说。
姚雪雪述称：同意姚辉云、百花洲出版社上诉意见。
林德元向一审法院起诉请求：1、判令三被告侵犯林德元的著作权、署名权和财产权；2、判令三被告向林德元书面赔礼道歉，并在《中国新闻出版社》《文艺报》《文学报》《江西法制报》《浔阳晚报》上刊登道歉声明；3、判令百花洲出版社停止发行《世纪大审判*1946》一书；4、判决百花洲出版社赔偿《世纪大审判*1946》侵权书籍8000册的销售收入270400元（8000册×33.80元／本）；5、姚辉云、姚雪雪连带赔偿林德元稿酬143646字×1000元／1000字=143646元；6、本案诉讼费用和上诉费由三被告承担。
一审法院认定事实：林德元与姚辉云曾共同酝酿、创作以审判南京大屠杀日本战犯为题材的文学作品《南京大审判》，该书因故未能公开发表。1993年，林德元与姚辉云将《南京大审判》的部分内容在《海南法制报》《九江日报》上进行了连载刊登，署名作者为林德元与姚辉云。2006年，姚辉云在《南京大审判》的基础上新增了部分内容，完成作品《世纪大审判
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南京大屠杀日本战犯审判纪实》，在北方文艺出版社公开发表，署名作者为姚辉云。2008年，林德元向江西省九江市中级人民法院（以下简称九江中院）提起诉讼，认为其与姚辉云系《南京大审判》的合作作者，姚辉云以《南京大审判》为基础，单独以自己名义出版《世纪大审判
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南京大屠杀日本战犯审判纪实》一书，侵犯了其著作权。九江中院作出（2008）九中民三初字第101号民事判决后，该案经江西省高级人民法院二审审理，作出（2009）赣民三终字第26号民事判决［以下简称江西省院（2009）26号判决］。该判决认定，“《南京大审判》为林德元和姚辉云合作作品，双方共同对该作品享有著作权。……但姚辉云没有在新书《世纪大审判
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南京大屠杀日本战犯审判纪实》中予以注释，侵犯了林德元的署名权……姚辉云正当行使合作作品使用权，依法也应当注明使用部分的出处。据此，根据著作权法的有关规定，姚辉云应当承担赔礼道歉的侵权民事责任，并赔偿林德元维权的合理开支”。据此，江西省院（2009）26号判决：1、姚辉云于判决生效后十日内向林德元口头赔偿道歉；2、姚辉云于判决生效后十日内向林德元赔偿合理开支1028.8元，北方文艺出版社赔偿林德元10000元；3、驳回林德元其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。2014年林德元在九江市图书馆阅览图书时，发现百花洲出版社出版的《世纪大审判*1946》署名作者仅为姚辉云，林德元认为姚辉云只是将原侵犯其著作权的《世纪大审判
--南京大屠杀日本战犯审判纪实》改名，并署其一人之名，再次侵犯其对于《南京大审判》的著作权，遂向法院提起诉讼。
重审的焦点：一、姚辉云将《南京大审判》稿件内容写入《世纪大审判*1946》，虽然书中的“主要参考图书、报刊目录”部分注明了“南京大审判姚辉云林德元《九江日报》1993.5
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1993.9”，但该行为是否符合江西省院（2009）26号判决所认定的“姚辉云在新书中予以注释…正当行使合作作品使用权，依法注明了使用部分的出处”？二、《南京大审判》是否为林德元、姚辉云两人合作作品？姚辉云是否构成侵权，是否应当承担相应的侵权民事责任？三、百花洲出版社是否应当承担相应的侵权民事责任？四、姚雪雪个人是否应当承担侵权民事责任？
关于第一个焦点问题。一、姚辉云在《世纪大审判*1946》的注明方式是否符合注释的要求。“注释”：根据《辞海》（1999）年版定义，亦称“注解”，指对书籍、文章中的词语引文出处等所作的说明。根据《中国学术期刊（光盘版）检索与评价数据规范》，注释是对论著正文中某一特定内容的进一步解释或补充说明，一般排印在该页地脚，用数字加圆圈标（如①②③……），而在本案所涉《世纪大审判*1946》中，并未看到作者（即姚辉云）以“注释”的方式对于某章、某节或某个自然段进行进一步解释或说明，其在书籍最后的“主要参考图书、报刊目录”“报刊、杂志资料类”中注明了“南京大审判姚辉云、林德元《九江日报》1993.5
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1993.9”，并不属于文学作品中的“注释”。二、如何理解江西省院（2009）26号判决中所认定的“正当行使合作作品使用权、依法应当注明使用部分的出处”。姚辉云认为其以上述方式在书籍尾部标注即是符合江西省高级人民法院原生效判决的要求。经过比对，姚辉云在《世纪大审判*1946》中引用《南京大审判》的情况如下：（一）引用已经发表在《海南法制报》《九江日报》连载部分的情况。因在江西省院（2009）26号判决中已经认定在上述两份报纸中连载的部分系从《南京大审判》中所选取的，故先对连载部分与《世纪大审判*1946》进行相应比对。1、《海南法制报》中《南京大审判》之一，“接受《波茨坦公告》这是帝国历史上从未有过之事，大日本帝国不就完了么？！……你们年轻，要肩负起日本未来的重任”。该段文字在《世纪大审判1946》P28可找到雷同内容。2、《海南法制报》中《南京大审判》之一，“惩办邪恶的正义之剑出鞘了。……一个月以后，东条英机伤势有了明显好转”。该段文字在《世纪大审判1946》P29
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P31可找到雷同内容。3、《海南法制报》中《南京大审判》之一，“凌晨三点半左右，他的内弟竹下正彦匆匆赶来……仿佛是对这个法西斯分子的无情嘲笑”，该段文字在《世纪大审判1946》P19处可找到雷同内容。4、《海南法制报》中《南京大审判》之二，“日本政府已决定接受《波茨坦公告》，明日天皇将向全国发布停战诏书……今井武夫心领神会，立即点头答应”，该段文字在《世纪大审判1946》P38
--P39处可找到雷同内容。5、《九江日报》中《〈南京大审判〉--战犯被押上审判台》。该篇全部文字内容在《世纪大审判1946》第P105--
P115处可找到雷同内容。6、《九江日报》中《〈南京大审判〉--法庭较量》。该篇全部文字内容在《世纪大审判1946》P155--
P159处可找到雷同内容。7、《九江日报》中《〈南京大审判〉--走向末日的汪伪汉奸们》。该篇大部分内容在《世纪大审判1946》第P37--P40、P43--
P45、P47处可找到雷同内容。8、《九江日报》中《〈南京大审判〉--屠夫DE末日》，该篇全部内容在《世纪大审判1946》第P144、P147、P149--
P152处可找到雷同内容。9、《九江日报》中《〈南京大审判〉--谷寿夫毙命》，该篇大部分内容在《世纪大审判1946》第P163、P166--
P172处可找到雷同内容。综上，在已公开发表的《海南法制报》《九江日报》中连载的《南京大审判》的绝大部分内容都可以在《世纪大审判*1946》中找到雷同之处。（二）引用《南京大审判》中未发表在《海南法制报》《九江日报》部分的情况。经对《南京大审判》未公开发表的内容与《世纪大审判*1946》进行比对，《南京大审判》中有大量的内容被姚辉云写入《世纪大审判*1946》，在人物动作、表情、对话描写方面有相同之处举例如下：1、《世纪大审判*1946》第三章P52
--P54，“何应钦遴选英才”部分，在《南京大审判》第二章《利剑出鞘》P10--P13可找到相似内容；2、《世纪大审判*1946》第三章P54----
P57“石美瑜初露锋芒”部分，有大量文字内容、人物动作、表情与《南京大审判》第二章P24--P27处几乎雷同；3、《世纪大审判*1946》第三章P60--
P62“佐藤事件”之谜中与《南京大审判》第二章P35--P36有大量相似之处；4、《世纪大审判*1946》第四章P70--
P71“序幕拉开的阴影”文字内容几乎与《南京大审判》P45--P46雷同内容；5、《世纪大审判*1946》第五章P97--
P98，“起诉书送达巢鸭监狱”，该段文字内容可在《南京大审判》第三章P129--
P130处找到雷同内容；6、《世纪大审判*1946》第六章《谷寿夫引渡到南京》P118--P119，可在《南京大审判》第四章P150--
P151处找到雷同内容；7、《世纪大审判*1946》第七章《公审即将开庭》P144--
P145可在《南京大审判》第四章P213、214、216处找到雷同内容；8、《世纪大审判*1946》第八章《助广军刀和它的魔鬼主人》P186--
P187内容，在《南京大审判》第五章P78--
P79处，可找到相似内容。9、《世纪大审判*1946》第九章《充满忧虑的法官们》P199的内容可以在《南京大审判》第三章P157--
P160处找到相似内容。综上，《世纪大审判*1946》作为一本揭露日本南京大屠杀的作品，其人物、事件、地点等均属于史实，难免与《南京大审判》有雷同之处，但《世纪大审判*1946》作者对于人物的外貌描写、行为动作、心理活动、语言对话等虽然进行了大量的文学创作和演绎，但该作品每一章节都有大量创作内容可以在《南京大审判》或者《海南法制报》《九江日报》连载部分找到相似或雷同之处。根据著作权法第二十二条，姚辉云在其新作中引用其与林德元的合作作品，应当符合规定要求。根据该项规定，适当引用他人作品应当同时符合以下条例：（1）引用的作品必须是他人已经发表的作品；（2）引用的目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（3）不得损害被引用作品著作权人的权益；（4）所引用的部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分。姚辉云在其所作《世纪大审判*1946》中引用《南京大审判》的内容，不符合上述法律规定，理由如下：1、《世纪大审判*1946》既引用了公开发表在《海南法制报》《九江日报》连载部分的内容，也引用了《南京大审判》未公开发表的内容；2、《世纪大审判*1946》引用的部分，并不是为了介绍、评价某一作品或者说明某一问题，其所引用的内容有部分属于史实资料，但也有大量部分属于对人物外貌、心理活动、语言对话的描述；3、《南京大审判》共有文字15万字，《世纪大审判*1946》（包含图片）的文字有32万，但《世纪大审判*1946》几乎每一章节的部分内容都能在《南京大审判》中找到雷同或者相似之处，故姚辉云所引用的《南京大审判》的内容，已经构成了《世纪大审判*1946》的实质组成部分，并不符合江西省院（2009）26号判决所认定的“正当行使合作作品的使用权”。
关于第二个焦点问题，即《南京大审判》是否为林德元、姚辉云两人合作作品？姚辉云是否构成侵权，是否应当承担相应的侵权民事责任？本案所涉的《南京大审判》一书未全部公开发表。1993年，林德元与姚辉云将《南京大审判》中的《缪斌汉奸案之谜》《东京盟誓》《战犯被押上审判台》《谷寿夫毙命》《走向末日的汪伪汉奸们》等章节刊登在《九江日报》《海南法制报》上，并署有二人姓名。关于《南京大审判》是否为林德元、姚辉云两人合作作品，江西省院（2009）26号判决已予认定，生效判决所认定的事实，除非当事人有相反证据足以推翻。重审中姚辉云提供一份手稿，不足以推翻江西省院（2009）26号民事生效判决所认定的事实。故本案应认定林德元、姚辉云为《南京大审判》的合作作者。根据所查明的第一个焦点问题所涉的案件事实，姚辉云在《世纪大审判*1946》中引用《南京大审判》（包含报刊连载内容和未公开发表内容）不符合著作权法第二十二条之规定。因《南京大审判》系林德元与姚辉云的合作作品，姚辉云将《南京大审判》的部分内容写入《世纪大审判*1946》中，未得到林德元的许可和同意，根据著作权法第四十七条第（二）项之规定，姚辉云已构成林德元对于《世纪大审判*1946》署名权的侵权。根据著作权法第47条规定，侵犯著作权的，应当承担赔偿道歉的侵权民事责任，但考虑到姚辉云与林德元均系《南京大审判》的合作作者，姚辉云对《南京大审判》亦付出了大量智力劳动，且姚辉云出生于1936年，年事已高，采取向林德元口头赔礼道歉为宜。关于林德元诉请要求姚辉云赔偿稿酬143646元，根据著作权法第四十九条规定，林德元未就稿酬提供任何有效证据材料；又根据姚辉云与百花洲出版社之间《图书出版合同》约定的“百花洲出版社不向姚辉云支付稿酬，姚辉云也不向百花洲出版社支付出版费用”，姚辉云未从出版《世纪大审判*1946》获得利益，故林德元要求姚辉云赔偿稿酬143646元，法院酌情判定为3000元。
关于第三个焦点问题：百花洲出版社是否应当承担相应的侵权民事责任？林德元要求百花洲出版社承担停止发行、在公开媒体书面道歉、赔偿270400元的民事责任。百花洲出版社提供了江西省新闻出版广电局的《证明》《图书出版合同》《图书印刷委托书》以证明自己尽到了合理注意义务。根据查明的事实，在姚辉云与百花洲出版社的《图书出版合同》第二条中已注明由作者保证作品的著作权，百花洲出版社也按照图书出版的正规程序在新闻出版局进行了备案报批，其也是委托正规的江西新华印刷集团公司进行印刷，并且《世纪大审判*1946》还入围了“2012年安徽农村义务薄弱学校改造计划项目”、“2013年度江西省农家书屋补充更新出版物采购目录”，根据著作权法及最高人民法院相关司法解释的规定，应认定百花洲出版社已经对其出版的《世纪大审判*1946》稿件的授权、来源和署名、所编辑出版物的内容等尽到了合理的注意义务。按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，百花洲出版社应当承担停止侵权、返还其侵权利润的民事责任。林德元要求停止发行有事实和法律依据，对其主张予以支持。《世纪大审判*1946》图书出版发行后，百花洲出版社可能获取一定的利润，但对于该利润所得，林德元与百花洲出版社均未提供证据，故酌情判定百花洲出版社承担的赔偿额。
关于姚雪雪个人是否应当承担侵权责任的问题。姚雪雪虽是姚辉云女儿，但在出版《世纪大审判*1946》的过程中，其只是作为该书的责任编辑和百花洲出版社的法人代表履行职务行为，根据法律规定，由此带来的法律后果应当由单位承担。故姚雪雪个人不应当承担民事责任。
综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国著作权法》第十三条、第二十二条第一款第（二）项、第四十七条第（二）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、百花洲文艺出版社有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿林德元经济损失8000元；二、姚辉云于本判决生效之日起十日内赔偿林德元3000元；三、姚辉云于本判决生效之日起十日内向林德元口头赔礼道歉；四、驳回林德元其他诉讼请求。案件受理费10800元，由林德元负担2800元，由姚辉云、百花洲文艺出版社有限责任公司共同负担8000元。
二审中，姚辉云、百花洲出版社提交《世纪大审判*1946》与《南京大审判》不同之处意见各一份。姚辉云提出的不同：一、主题立意构思不同。1.《南京大审判》手稿只是就事论事，如实记叙审判南京大屠杀日本战犯的整个过程；2.《世纪大审判.1946》则将这场审判升华为“当年的大审判今天仍在继续，这是跨越世纪的大审判”，这一升华使本书视野开阔、立意高远、内蕴丰厚。二、体例不同。《南京大审判》属普及性通俗文学读物；《世纪大审判*1946》属严肃的纯文学作品。三、结构、篇幅不同。《南京大审判》手稿8章36节；《世纪大审判*1946》12章66节，增加了4章30节。四、呈现方式不同。《南京大审判》手稿是简单的历史事实的文字叙述；《世纪大审判*1946》经过重新创作之后，容量、内涵和丰满生动的文学描写与之截然不同，同时精选近百幅图片资料，以图文并茂的方式全新编排呈现，对作品进行了整体的重塑和再造，使全书主题得到强化和提升。五、资料来源不同。《南京大审判》手稿使用的为1992年底以前出版的图书、报刊资料；《世纪大审判*1946》则大量使用了1993年以后出版的图书报刊资料，以图书为例，本书共参考使用图书54种，已找到51种，其中1993年以后出版的33种，约占65%，可见新书大量内容是新创作的。六、内容不同。1.手稿大量内容未在新作中使用，如第一章1万余字全部删除，第二章删除《狂欢的中国》等约5千字，笫七章删除三、四节部分例证，第八章删除《难忘故主情》中部份内容等共约1万字，手稿各章节删除未用的内容至少在五万字以上。2.新作根据老材料新写了很多内容，例如第一章约1万5千字整个是重新创作的，第二章前4节等1万多字内容也是新创作的。3.新作将1993年以后发生的很多有关事件写进了书稿，如新作第十一章、十二章大量是新创作的，把东史郎诉讼案，夏淑琴诉讼案，日军军事力量崛起，政要参拜靖国神社，大东亚圣战祭等等21世纪新发生的很多事件，统统写进了书中，其他各章中也增添了大量的新材料。4.新作将1993年以后出版的很多新书中的资料写入了书中，如从1999年出版的《东史郎日记》中补充使用了南京大屠杀资料，从2007年出版的《为正义敲响法槌》中使用和订正了关于叶在增法官的一些资料，从1995年出版的关于东京审判日战犯的几部新书中增加了许多关于审判的新资料。5.新作使用手稿中内容大量都进行了内容或文字上的重写或订正，例如手稿第三章《远东惊雷》约26000字，新作改写成两章共4000余字，增写了14000余字。手稿第四章审判谷寿夫，手稿约34000字，重写后为43000字，新增9000字。手稿第六章《长天遗恨》约20000字，新作27000字，增写7000字等等，手稿被使用时重写文稿至少在五、六万字以上。从以上众多内容看，《世纪大审判*1946》新作，新创作了90000字左右，重写了《南京大审判》手稿50000字左右，剩余的很多是史料，而史料是不能改动的，这些事实足以说明《世纪大审判*1946》是一部新创作的作品。百花洲出版社提出了《世纪大审判?1946》第3-4页关于《开罗宣言》宣告背景与《南京大审判》手稿第2页的描述等十余点的不同，说明比之《九江日报》约20000字连载和《南京大审判》手稿，《世纪大审判?1946》有更宏大高远的主题结构；叙述有更扎实的资料基础；内容有广大的内涵、容量和更丰满的语言表达，更有独立的创作模式和章节架构，全书立意深远，基于审判，又高于审判。
林德元质证不认可以上对比的不同之处意见。
本院认为，《世纪大审判*1946》与《南京大审判》在体例、结构、篇幅、呈现方式、资料来源等方面存在着不同，特别是《世纪大审判*1946》精选了近百幅图片资料，以图文并茂的方式全新编排呈现，使作品更加生动、真实。
林德元二审未提交新证据。
二审庭审中，各方当事人对原判认定的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，林德元手稿系方格稿纸装订而成，页码有乱序；文稿中大部分内容系林德元笔迹，但亦有姚辉云笔迹，姚辉云对此予以确认。另，姚辉云认为，不能将《世纪大审判*1946》与《南京大审判》对比，应查明《南京大审判》原稿的真实性，林德元是否真正作者。
本院认为，本案争议焦点为姚辉云所著《世纪大审判*1946》是否构成对姚辉云、林德元合作作品《南京大审判》林德元所享有著作权的侵权；如果构成侵权，姚辉云、百花洲出版社、姚雪雪如何承担民事责任。
关于是否构成侵权。林德元提出其对《南京大审判》享有合作作品著作权，姚辉云未征得其同意，以基本相同的内容擅自整理出版《世纪大审判*1946》，构成对其著作权、署名权、财产权的侵权，要求确认姚辉云、百花洲出版社、姚雪雪构成侵权、公开赔礼道歉、停止发行、赔偿损失等；姚辉云则对《南京大审判》为合作作品提出异议，认为系其个人作品，在此基础上整理出版《世纪大审判*1946》，不构成侵权。对于《南京大审判》是否为合作作品，江西省院（2009）26号生效判决已进行了认定；一审中，姚辉云虽提供其保存的一份手稿，但该稿件中依然有林德元的笔迹；林德元提供的《南京大审判》手稿中亦有姚辉云的笔迹，结合一审中其他证据，认定《南京大审判》为姚辉云、林德元的合作作品并无不当。且姚辉云针对该问题并未提出反诉，应维持对《南京大审判》为合作作品的认定，而且根据双方争议内容及分工不可分的事实，认定该作品为不可分割作品。姚辉云认为其系《南京大审判》真正作者、林德元非真正作者的理由不能成立，对其该项上诉主张不予支持。关于《世纪大审判*1946》与《南京大审判》的异同，原判认定《世纪大审判*1946》作者对于人物的外貌描写、行为动作、心理活动、语言对话等进行了大量的文学创作和演绎，但作为一本揭露日本南京大屠杀的作品，其人物、事件、地点等均属于史实，难免与《南京大审判》有雷同之处，该作品每一章节都有大量创作内容可以在《南京大审判》或者《海南法制报》《九江日报》连载部分找到相似或雷同之处。本院认为，作为揭露战争年代日本南京大屠杀和对日本战犯进行军事审判历史题材的作品，其人物、事件、地点等均有所限制，两部作品难免有相似或雷同之处，况且姚辉云与林德元合著有《南京大审判》，姚辉云亦无须进行全新创作；但姚辉云还是在人物的外貌描写、行为举止、心理活动、语言对话等方面进行了大量的文学创作和演绎，并在著作体例、结构、篇幅、呈现方式、资料来源等方面进行了改编和补充，特别是精选了近百幅图片资料，以图文并茂的方式全新编排，使《世纪大审判*1946》作品变得更生动、真实、给人以深刻印象。姚辉云对《南京大审判》进行的上述创作、演绎、改编和补充，应当认定创作出了具有独创性的新作品，系在《南京大审判》的基础上改编而成，为改编作品。根据著作权法第十二条规定，姚辉云对《世纪大审判*1946》享有著作权。林德元认为《世纪大审判*1946》系抄袭《南京大审判》，侵害了其署名权的主张不能成立。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”的规定，林德元不得无正当理由阻止姚辉云行使改编权，但姚辉云行使著作权所得收益应当合理分配给林德元。姚辉云主张其未侵犯林德元著作权，亦未从百花洲出版社获取收益，不应赔偿，但《世纪大审判*1946》系在合作作品基础上改编而成，林德元对合作作品付出了心血，根据上述条例规定，理应得到收益。根据查明的事实，姚辉云未从百花洲出版社取得稿酬，但该事实不能成为拒付林德元收益的理由，姚辉云无权放弃合作作品著作权人林德元获得收益的权利，姚辉云应在放弃收益的范围内，承担林德元应得部分收益的损失。林德元主张姚辉云构成对其著作财产权侵权的理由成立，对其该项诉请予以支持。姚辉云认为不构成侵权，不应赔偿的理由不能成立，对其该项上诉请求不予支持。林德元所诉著作财产权侵权成立，但据此要求公开赔礼道歉无法律依据，对其该项请求不予支持。关于具体数额，根据《世纪大审判*1946》作品的分类、篇幅、受众和相关稿酬标准等，本院酌情确定。
关于百花洲出版社的责任。百花洲出版社出版姚辉云享有著作权的《世纪大审判*1946》，不构成侵权。百花洲出版社考虑《世纪大审判*1946》的发行、出版前景，与姚辉云在《图书出版合同》约定“百花洲出版社不向姚辉云支付稿酬，姚辉云也不向百花洲出版社支付出版费用”并无不当。林德元要求其停止发行、返还利润、赔礼道歉无事实和法律依据，对其该项主张不予支持。
关于姚雪雪的责任。林德元上诉提出《世纪大审判*1946》系姚雪雪改编而成，但却未提交相关证据证明，其一审亦未提出该项主张，故对林德元要求姚雪雪承担民事责任的主张不予支持。
综上所述，林德元诉请确认姚辉云构成对其著作财产权侵权并要求赔偿的主张成立，其余诉请均不能成立。姚辉云不构成侵权的上诉请求不能成立，但认为不应赔礼道歉的主张成立。百花洲出版社认为不构成侵权的上诉理由成立，对其主张予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十四项、第十二条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初213号民事判决第一、三、四项；
二、姚辉云构成对林德元作为合作作品《南京大审判》著作权人享有著作财产权的侵权。
三、变更江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初213号民事判决第二项为姚辉云于本判决生效之日起十日内赔偿林德元18000元；
四、驳回林德元其他诉讼请求。
如果未按照本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，二审案件受理费8345.69元，共计19145.69元，由林德元负担9572.84元，由姚辉云负担9572.85元。
本判决为终审判决。
审判长 刘建玲
审判员 丁保华
审判员 邹征优
二〇一七年十二月六日
书记员 刘 欢
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国著作权法》
第十条著作权包括下列人身权和财产权：……
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；第十二条改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
第十三条两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
第二十二条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
《中华人民共和国著作权法实施条例》
第九条合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。
出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。
出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明
……
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；