吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5773号
上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春市高新区学海街781号孵化大厦A座1406室。
法定代表人：徐达泉，董事长。
委托诉讼代理人：郭建新，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：葛家园，吉林沃野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈洪甫，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人:周邦钺，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人长春建工新吉润建设有限公司因与被上诉人沈洪甫健康权纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
长春建工新吉润建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）吉林大众司法鉴定所作出的吉大司鉴[2017]法临鉴字第182号司法鉴定意见书鉴定意见明显依据不足，不能作为认定案件事实的依据。1、关于伤残等级评定，鉴定意见书中引用吉林大学中日联谊医院病历中听力曲线和颞骨CT扫描可以反映出沈洪甫的耳属于正常耳，没有外伤原因介入。二〇八医院诊断外伤性耳聋，缺乏病理基础，不足信。吉林大学中日联谊医院没有确诊为外伤性耳聋可以佐证。外伤造成的神经学耳聋须是脑干损伤，造成听神经损伤，二〇八医院和吉林大学中日联谊医院病历及相关检查均没有查出沈洪甫存在听神经损伤，无法证实其存在外伤性耳聋。吉林大众司法鉴定所鉴定人出庭接受质询时承认在做鉴定时没有考虑陈旧性伤病或是外伤造成沈洪甫耳聋，因此伤残等级评定缺乏事实根据。2、关于误工期、护理期评定。沈洪甫不构成中度颅脑损伤。根据二〇八医院病历反映，沈洪甫有过意识不清，持续约数分钟，但不是昏迷，且是自述，对此症状存疑。结合轻度颅脑损伤昏迷时间补偿过0.5h，沈洪甫即使昏迷数分钟，属于轻度颅脑损伤。沈洪甫首次入院意识清楚，四肢自主活动，肌力正常，无神经系统病历体征，体温、脉搏、呼吸均正常，沈洪甫存在硬膜下血肿，不属于蛛网膜下腔出血这一中度颅脑损伤的判断根据。鉴定书中认定沈洪甫此次外伤致中度闭合性脑损伤没有病理基础，以中度颅脑损伤认定的误工期、护理期缺乏事实依据。3、关于后续治疗费。鉴定意见中评定后续治疗费是考虑了耳鸣因素，对于耳鸣是否是硬膜下血肿造成的，病历材料中没有体现，鉴定意见书中没有论述，鉴定机构直接认定耳鸣是外伤造成的，进行后续治疗费评定缺乏事实依据。4、关于诊断结果，二〇八医院与吉林大学中日联谊医院诊断不一致，应当根据权威性采信吉林大学中日联谊医院的诊断。希望提起第三方鉴定。（二）鉴定程序严重违法。鉴定过程应当根据《听力障碍的法医学评定》的要求和程序进行，而非庭审时鉴定人说的《法医临床检验规范》。因此，鉴定意见书程序违法。二、一审判决程序违法。一审开庭时，经鉴定人出庭接受质询后，审判长同意长春建工新吉润建设有限公司重新申请鉴定，并责令在一定期限内提交重新鉴定申请书。长春建工新吉润建设有限公司当庭提交了一份书面重新鉴定申请书，庭后又补充了一份完整的重新鉴定申请书，但法院直接邮寄了一审判决书。一审法院未按既定程序审理本案，对同意的诉讼程序出尔反尔，违反了程序参与原则和诚实信用原则，损害了长春建工新吉润建设有限公司的诉讼权利。三、一审判决适用法律错误。依照《立法法》第二条的规定，评残标准不属于《立法法》的调整范围，属于《标准化法》的调整范围，因此评定伤残等级使用标准不会是一审判决中论述的法律是否溯及既往的问题。即使把评定伤残等级适用标准看做法律法规适用问题，根据《立法法》第九十二条，对于司法鉴定部门，有新的规定，应当适用新的规定，即《人体损伤致残程度分级》。另外，一审判决适用的赔偿标准是以一审法庭辩论终结时的上一统计年度的赔偿标准，与此对应的评残标准应当也是一审法庭辩论终结时实施的《人体损伤致残程度分级》评残标准。
沈洪甫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
沈洪甫向一审法院起诉请求：1.请求被告支付沈洪甫住院费14888元、药费1869元、后续治疗费6000元、护理费21744元、住院伙食补助费4500元、误工费28139.40元、残疾赔偿金79682.75元、鉴定费3203元、鉴定检查费500元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、律师代理费7000元，合计178526.15元；2.本案诉讼费由长春建工新吉润建设有限公司承担。
一审法院认定事实：沈洪甫系农业家庭户口，户籍所在地为长春市九台区放牛沟镇放牛沟村1组，自2015年5月8日起在长春市朝阳区湖光路副6-1号2门104室居住。沈洪甫经人介绍受雇于长春建工新吉润建设有限公司，在长春建工新吉润建设有限公司承建的绿园区旧城改造工程第五标段项目从事力工工作，日工资150元。2016年9月23日8时左右，在长春市绿园区青年路155号联通营业厅，沈洪甫在地面清理砖头时，被楼上掉落的水泥块砸伤头部，一时性意识不清，持续数分钟。长春建工新吉润建设有限公司安排人员将沈洪甫送往二○八医院住院治疗15天，于2016年10月8日出院，主要诊断外伤性耳聋，其他诊断耳鸣、位置性眩晕、头部外伤、腰部外伤、2型糖尿病。2016年10月2日沈洪甫转往吉林大学中日联谊医院继续住院治疗30天，于2016年11月1日出院，主要诊断头部外伤、其他诊断眩晕、耳聋、耳鸣、2型糖尿病、颈椎退变、颈椎软组织挫伤、眶壁骨折、（左侧）、鼻窦炎、良性陈发性位置性眩晕、右侧枕部硬膜下血肿。出院医嘱建议可转入二级医院或者康复医院进一步康复治疗。沈洪甫向二○八医院及吉林大学中日联谊医院支付医疗费13019元（10+1+8+1000+2000+1000+2000+3000+2000+2000）。长春建工新吉润建设有限公司另为沈洪甫先行支付医疗费及租衣服费用23104.80元（45+727.95+608.11+9963.14+432.60+228+1000+10000+100），为沈洪甫先行支付护工费、生活费6150元（1400+750+1000+2000+1000），合计29254.80元。2016年11月5日，沈洪甫在吉林新华医院购药花费1869元。2016年11月7日、11月10日及12月15日，沈洪甫在吉大一院花费医疗费960元（320+50+110+480）。根据沈洪甫申请，经一审法院委托，2017年6月23日吉林大众司法鉴定所作出吉大司鉴[2017]法临鉴字第182号司法鉴定意见书，沈洪甫为九级伤残、误工期限180日、护理期限60日、后续治疗费约6000元。沈洪甫支出鉴定费3300元，检查费232.60元。
一审法院认为：（一）关于长春建工新吉润建设有限公司的责任。本案沈洪甫已过退休年龄，受雇于长春建工新吉润建设有限公司从事力工工作，双方形成劳务关系。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案沈洪甫在为长春建工新吉润建设有限公司提供劳务时，被楼上掉落的水泥块砸伤头部，身体受到伤害，长春建工新吉润建设有限公司应予赔偿。长春建工新吉润建设有限公司抗辩称，“沈洪甫受伤因为工作时未佩戴安全帽所导致，沈洪甫对事故的发生有过错”。应当承认，沈洪甫若佩戴安全帽，能够减轻受伤害的程度，甚至完全有可能是轻微伤害。庭审中，沈洪甫自认确实未佩带安全帽，但理由是长春建工新吉润建设有限公司未发放。《安全生产法》第四十二条明确规定，生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。据此，倘若被告为原告提供了安全帽，而原告未按要求佩戴，则原告对损害的发生具有重大过错，应当减轻被告的赔偿责任。《建设工程安全生产管理条例》第三十二条第一款规定，施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。第三十六条第二款规定，施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训，其教育培训情况记入个人工作档案。现长春建工新吉润建设有限公司没有举证证明，其已向沈洪甫“书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害”，没有向法庭提供其对原告进行教育培训情况的“个人工作档案”，也没有向法庭提供其对向沈洪甫发放安全帽的记录，故对沈洪甫关于“长春建工新吉润建设有限公司未发放安全帽”的主张予以采纳。进而，可以证明沈洪甫对损害的发生，没有过错，不予减轻长春建工新吉润建设有限公司的赔偿责任。（二）关于沈洪甫主张的各项赔偿费用的合理性。(1)沈洪甫已支出医疗费13019元，有票据为凭，系合理支出，予以保护。沈洪甫在吉林新华医院购中成药花费1869元，以及在吉林大学第一医院花费医疗费960元，均没有门诊手册或者住院病例相互印证，无法证明其用药及治疗合理性、相关性，不予保护。(2)后续治疗费6000元，有鉴定意见为依据，予以支持。(3)根据鉴定意见，原告护理期限为60天，故对护理费予以支持7249.20元（120.82元/天×60天）。(4)沈洪甫住院45天，住院伙食补助费予以支持4500元（100元/天×45天）。(5)根据鉴定意见，原告误工期限为180天，误工费支持27000元（150元/天×180天）。(6)沈洪甫构成九级伤残，法庭辩论终结时为64周岁，在城市生活一年以上，故残疾赔偿金应为79682.75元（24900.86元/年×16年×20%）。(7)鉴定费用3532.60元（3300+232.60），为合理支出，极票据为凭，予以支持。(8)交通费，沈洪甫未提供证据证明，但根据沈洪甫住院、出院的实际情况，酌情予以支持400元。(9)精神损害抚慰金，结合沈洪甫的伤残等级，酌情支持10000元。(10)律师代理费7000元，有票据为凭，不超过吉林省律师服务收费标准，予以保护。以上合计158383.55元。长春建工新吉润建设有限公司先行为沈洪甫支付医疗费及租衣服费用23104.80元，应由长春建工新吉润建设有限公司承担，沈洪甫并未主张。长春建工新吉润建设有限公司另为沈洪甫支付的护工费、生活费6150元，包括在沈洪甫诉讼请求之中，应予扣除。（三）关于鉴定意见的采纳及重新鉴定是否准许。长春建工新吉润建设有限公司申请对沈洪甫的双侧耳聋与此次外伤是否存在因果关系及参与度，进行司法鉴定。根据吉林大众司法鉴定所出具吉大司鉴[2017]法临鉴字第182号司法鉴定意见书，第五部分“分析说明”之第1段，“被鉴定人沈洪甫此次受伤，致头皮裂伤；双侧耳聋（左耳听阈65dBnHL,右耳听阈65dBnHL）……”的描述，以及2016年9月23日沈洪甫受伤当日，二○八医院的主要诊断“外伤性耳聋”，完全可以确认沈洪甫的双侧耳聋与此次外伤具有因果关系，故对长春建工新吉润建设有限公司的司法鉴定申请不予准许。长春建工新吉润建设有限公司申请对沈洪甫的伤残等级、误工期限、护理期限及后续治疗进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。吉大司鉴[2017]法临鉴字第182号司法鉴定意见书系经双方抽签选择，经一审法院委托吉林大众司法鉴定所所作，司法鉴定人具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故对长春建工新吉润建设有限公司提出的重新鉴定申请，不予准许。关于评定残疾等级的适用标准，[2017]法临鉴字第182号鉴定意见参照适用了《道路交通事故受伤人员伤残评定》（2002年12月1日实施），未适用《人体损伤致残程度分级》。根据规定，自2017年1月1日后所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，工伤除外。根据我国《立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定，法不溯及既往，即法律、法规及标准仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。本案，沈洪甫的伤害发生于2016年9月23日，故应适用当时仍生效的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，不适用2017年1月1日起生效的适用《人体损伤致残程度分级》。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审法院判决如下：一、长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告沈洪甫各项损失152233.55元（158383.55-6150）;二、驳回沈洪甫的其他诉讼请求。案件受理费3913元（沈洪甫已预交）、由沈洪甫负担577元,由长春建工新吉润建设有限公司负担3336元；鉴定人出庭费500元，由长春建工新吉润建设有限公司负担，均与前款一并执行。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据法院审理查明的事实，沈洪甫本次事故受伤的部位为头部，结合二〇八医院为沈洪甫受伤后第一就诊医院，该医院诊断为“外伤性耳聋”，可以认定沈洪甫双侧耳聋与此次外伤具有因果关系。长春建工新吉润建设有限公司对沈洪甫双侧耳聋与此次外伤是否有因果关系及自身疾病与此次外伤的参与度等有异议，但未提供初步证据证明沈洪甫耳聋系自身原发病或原有疾病导致，因此长春建工新吉润建设有限公司请求法院对沈洪甫双侧耳聋与此次外伤是否有因果关系及自身疾病与此次外伤的参与度进行鉴定的请求，本院不予准许。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，双方当事人经抽签，由长春市绿园区人民法院委托吉林大众司法鉴定所进行鉴定，吉林大众司法鉴定所及鉴定人具有相关鉴定资格，鉴定依据充分，鉴定程序合法，并且在一审庭审中鉴定人员出庭接受质询，因此吉大司鉴[2017]法临鉴字第182号鉴定意见应当予以采信。长春建工新吉润建设有限公司申请对伤残等级、护理期限等重新鉴定，一审法院未予准许，未违反法定程序。本院对长春建工新吉润建设有限公司申请重新鉴定的申请亦不予以准许。
受害人损害结果在伤情稳定时已经确定。本案中沈洪甫于2016年11月1日从吉林大学中日联谊医院出院，此时治疗基本终结，伤情已基本稳定，因此鉴定机构选择适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》为评残标准并无不当。
综上所述，长春建工新吉润建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3345元，由上诉人长春建工新吉润建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 董惟祎
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 王心钰