辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1324号
上诉人（原审原告）：孙英华，女，1978年7月26日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
上诉人（原审原告）：李某1，男，2002年5月9日出生,满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
法定代理人：孙英华，女，1978年7月26日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李兴伟，辽宁诚铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1975年3月6日出生,汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
被上诉人（原审被告）：董占全，男，1978年7月9日出生，汉族，现住辽宁省本溪满族自治县。
被上诉人（原审被告）：包光跃，男，1980年9月18日出生，汉族，现住辽宁省本溪满族自治县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：曲晓，辽宁平正律师事务所律师。
上诉人孙英华、李某1因与被上诉人刘洋、董占全、包光跃生命权纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙英华、李某1上诉请求：撤销原判，依法改判刘洋、董占全、包光跃承担全部赔偿责任并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、李某2与董占全之间形成的是雇佣关系而非承揽关系。第一，本案中涉及到的4300元是李某2为董占全代购排风机的费用，该款项并不包括李某2的维修费用；第二，董占全电话联系李某2，双方形成口头劳务约定即由李某2拆掉损坏的排风机，并委托李某2为其代购一台与之相符的排风机，并由排风机经销商将机器直接发往餐厅，货到后由董占全验收合格后并由李某2将其装上。由此可见，李某2的劳务活动受董占全的指挥、控制，李某2的活动具有依附于董占全的从属性质，双方形成雇佣关系，而非承揽合同关系。2、一审判决责任比例划分不当，显失公平。董占全未能为李某2提供安全保障措施，对其也未尽到提示和注意义务，应对李某2的损害后果承担赔偿责任。
刘洋、董占全、包光跃共同辩称，一审判决正确，应予维持。
孙英华、李某1向一审法院起诉请求：刘洋、董占全、包光跃共同赔偿：1、死亡赔偿金581640元，2、丧葬费24555元，3、李某1抚养费42070元，4、精神损害抚慰金4万元，5、抢救费等治疗费3062.54元,6、尸体处理费940元，7、服装费1600元，8、存尸费2000元（按实际发生额计算），9、抬尸费200元，合计696067.54元。本案诉讼费由刘洋、董占全、包光跃承担。
一审法院认定事实：本溪满族自治县某某欧罗巴西餐厅位于本溪满族自治县某某佳园小区前×号，虽然营业执照登记是个体工商户，刘洋是经营者，但实际为刘洋、董占全、包光跃共同投资，合伙经营。餐厅主要由董占全负责管理，雇佣店长牛某负责日常经营事务，有重要事情向董占全请示。2016年1月11日，因餐厅厨房烟大，店长牛某经厨师长的介绍通过电话联系了个人常年从事更换通风设备及水电维修的散工李某2（1978年6月11日生，孙英华丈夫、李某1父亲）。经李某2查看，告知是二楼窗外风机损坏，并向牛某提供了更换风机的型号及报价，牛某将此事汇报给董占全。董占全来到餐厅后通过电话与李某2进行协商，双方商定更换风机的全部费用4300元，保修一年，董占全交待牛某要核对风机的质量和型号后再更换。第二天早晨，李某2找到平时干活经常雇佣的小工秦某，告诉去该餐厅拆卸旧风机后更换新风机。上午8时30分许，李某2和秦某带着工具进入餐厅上到二楼靠近风机的一包房内。经查看后，李某2直接从窗户便进到窗外的散水槽内拆除风机，秦某在屋内负责递送工具。9时23分许，李某2从二楼掉到楼下，被发现后送往本溪满族自治县第一人民医院抢救无效当日死亡，花费医药费3062.54元。本院确认合理的赔偿费用：医药费3062.54元、丧葬费24555元、死亡赔偿金632940元（其中死亡赔偿金按每年标准29082元、计算20年；被抚养人生活费按每年标准20520元、计算5年÷2）、精神损害抚慰金（每年标准29082元，计算6年）174492元，合计835049.54元。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，董占全、刘洋、包光跃合伙经营的餐厅因风机损坏而与个人常年从事更换通风设备及水电维修的散工李某2协商后达成更换风机的口头协议，由李某2负责提供符合要求的新风机并进行更换后，董占全给付全部费用，保修期一年，李某2与董占全之间形成承揽合同关系。在拆卸旧风机过程中，李某2因未采取安全保护措施，不慎从二楼散水槽上掉下经抢救无效死亡，对此事故的发生李某2自身存在重大过错；董占全对李某2不具有作业资质的选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。根据事故发生的事实经过、李某2自身的过错责任及董占全的过失程度，认定董占全承担20%的赔偿责任。孙英华、李某1系李某2的近亲属，有权提起民事赔偿请求。刘洋、董占全、包光跃系个人合伙，应当对合伙的债务承担连带责任。孙英华、李某1请求刘洋、董占全、包光跃赔偿医药费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费有法律依据，故对孙英华、李某1请求赔偿数额中合理部分，本院予以支持；孙英华、李某1请求赔偿尸体处理费、服装费、存尸费、抬尸费，因其请求丧葬费中已经包括上述费用，故本院不予支持。刘洋、董占全、包光跃提出的辩解意见，有事实和法律依据，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘洋、董占全、包光跃连带赔偿原告孙英华、李某1医药费3062.54元、丧葬费24555元、死亡赔偿金632940元、精神损害抚慰金174492元，合计835049.54元的20%，即167009.90元，上述款项于判决发生法律效力后立即付清；二、驳回原告孙英华、李某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10761元，被告刘洋、董占全、包光跃连带负担2582元，原告孙英华、李某1负担8179元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于刘洋、董占全、包光跃提供的购销合同及快递单据用以证明本案涉及的4300元并非代购风机的价格，因该4300元款项的性质与李某2和董占全之间法律关系的确定不具有关联性，本院对该两项证据材料不予采信。本院对一审查明的事实除4300元款项的性质外予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、董占全与死者李某2之间形成承揽关系还是雇佣关系；二、一审判决责任比例划分是否适当。
关于本案第一个争议焦点：承揽关系和雇佣关系的主要区别为：承揽关系中，承揽人独自安排自己的工作，提供的是工作成果，获得报酬的前提条件是提供符合约定的工作成果。雇佣关系中，雇员提供的是劳动本身，雇员工作受雇主的支配，获得报酬的前提条件是提供劳动。本案中李某2为董占全提供的是工作成果即排风机正常工作且李某2独立安排工作，并不受董占全的支配，故李某2与董占全之间形成承揽关系。对孙英华、李某1提出双方系雇佣关系的上诉请求，不予支持；
关于本案第二个争议焦点：李某2作为承揽人应以自己的风险独立完成工作。李某2在工作过程中未尽到自身安全注意义务，不慎坠楼身亡，应对自身的损害后果承担主要责任。董占全作为定做人在选任上存在重大过失，应对李某2的损害后果承担相应的赔偿责任。一审判决确定董占全对李某2承担20％的赔偿责任比例不当，结合本案实际情况董占全应对李某2承担30％的赔偿责任为宜，刘洋、包光跃承担连带赔偿责任。对孙英华、李某1提出原审判决责任比例划分不当的上诉请求中的合理部分予以支持。
综上，一审判决各项赔偿数额认定正确，本院予以维持，但责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初440号民事判决第二项；
二、变更辽宁省本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初440号民事判决第一项为被上诉人刘洋、董占全、包光跃于本判决生效后十日内连带赔偿上诉人孙英华、李某1医药费三千零六十二元五角四分、丧葬费二万四千五百五十五元、死亡赔偿金六十三万二千九百四十元、精神损害抚慰金十七万四千四百九十二元，合计八十三万五千零四十九元五角四分的百分之三十，即二十五万零五百一十四元八角六分。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万零七百六十一元，由上诉人孙英华、李某1负担七千五百三十三元，由被上诉人刘洋、董占全、包光跃负担三千二百二十八元；二审案件受理费一万零七百六十一元，由上诉人孙英华、李某1负担七千五百三十三元，由被上诉人刘洋、董占全、包光跃负担三千二百二十八元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 王国涛
审判员 赵艳强
二〇一六年十二月七日
书记员 张 阔
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。