河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）洛民终字第921号
上诉人（原审原告）：赵红朝，男，汉族。
委托代理人：赵书敏，汝阳城关镇法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人（原审被告）：汝阳县公路管理局。
法定代表人：桑海科，该局局长。
委托代理人：张国军，河南成昊律师事务所律师。特别授权。
上诉人赵红朝与上诉人汝阳县公路管理局（以下简称汝阳公路局）为建设工程施工合同纠纷一案，前有汝阳县人民法院作出（2007）汝民一初字第91号民事判决，赵红朝不服提起上诉，本院以（2009）洛民终字第658号民事裁定撤销一审判决，发回重审。后汝阳县人民法院作出（2009）汝民再字第16号民事判决，赵红朝又提起上诉，我院以（2010）洛民终字第1285号民事裁定撤销一审判决，发回重审。现汝阳县人民法院再次作出（2011）汝民初字第30号民事判决，赵红朝与汝阳公路局均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵红朝及委托代理人赵书敏、上诉人汝阳公路局委托代理人张国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、临木路一期古严段，原被告于2000年1月21日清算，原告于2002年8月16日出具地税发票，工程款额为683393.5元，被告已支付642600元，至今下欠40793.5元。
2、临木路二期上店段，原告为被告提供挖掘机台班服务，共计台班费44993.66元，被告已支付10300元，至今下欠38193.66元。汝阳县公路段机械工程处派车单证明结算时间是2003年11月。
3、三洛路改建工程洛宁小界段，原告承包该项目K47＋925-K48＋200段路基挖运，于2001年3月进场施工，同年7月撤场，双方认可的工程量为：挖运土方49509立方米；挖运石方2960立方米；挖运次石6890立方米；清运塌方11083.2立方米；台班54小时合6.75台班，每台班2000元；处理垃圾63车，每车6元。
4、原告赵红朝于2009年8月16日提出申请，由原审法院立案庭征询原被告意见后于2009年9月9日向外委托，河南海天工程造价咨询事务所有限公司于2009年9月21日出具的司法鉴定书，对原告施工三洛路改建工程K47＋925-K48＋200A段的土石方工程造价鉴定为989972元。明细如下：挖运土方60548立方米（挖运土方49509立方米＋清运塌方11083.2立方米），10.47元／m³，合计633789元；挖运石方9850立方米（石方2960立方米＋次石6890立方米），34.7元／m³，合计341840元；台班54小时（6.75台班）计13952元；处理垃圾63车计391元。
被告公路局对原告申请鉴定的意见是：不同意鉴定、不选择鉴定机构、至于法院如何委托尊重法律规定（立案庭笔录显示）。鉴定单位--
河南海天工程造价咨询事务所有限公司于2009年2月4日取得工程造价咨询企业甲级资质证书，有效期至2012年2月3日（工程造价咨询企业甲级资质证书附卷）；2009年4月17日办理的企业法人营业执照显示有工程预、结、决算、造价审计等资格，营业期限2000年12月20日—2020年12月20日（企业法人营业执照副本附卷）。洛阳市中级人民法院于2009年6月3日下发的洛中法（2009）83号通知显示河南海天工程造价咨询事务所有限公司在《洛阳市中级人民法院对外委托司法技术专业机构备选名册》内（洛中法（2009）83号通知附卷）。据此认为，河南海天工程造价咨询事务所有限公司在出具上述鉴定时具有鉴定资格。
2001年3月，洛阳市公路管理局（业主）将三门峡至洛宁公路（洛宁段）改建工程分七个标段与洛阳路桥建设总公司（承包人）签订《施工合同协议书》，由承包人洛阳路桥建设总公司下属的一处（洛阳路桥总公司一分公司）、二处（洛阳路桥总公司二分公司）、新安县公路局、宜阳县公路局、栾川县公路局、汝阳县公路局、偃师市公路局承建，其中第四标段是桥梁，第六标段由汝阳县公路局承建。第六标段的《施工合同协议书》是汝阳县公路局于2007年为应对原告起诉补签，但与第一、二、三、五、七标段所签的《施工合同协议书》计价标准一样。6个标段的《施工合同协议书》约定：挖土方单价3.9元／m³、利用土方单价4.8元／m³、挖石方单价18.0元／m³、利用石方单价7.5元／m³、借土填方单价8.5元／m³……。其中，第六标段工程量清单所列的挖土方数量114975m³、挖石方数量41807m³、利用土方数量37152m³……，合同总价为5453481元。汝阳县公路局将第六标段工程（包括6大项）中的2项“路基土石方、排水及涵洞”及合同外“清理塌方”安排其下属的四个施工队施工，本案原告赵红朝是其中的一个施工队。被告提交的“当地的其他合同”有：二处杨聚林队“人工挖方3.62元／m³，施工量19.5m³”……；杨成海队“土方挖、装、运3.9元／m³，施工量642m³……；宜阳陈润生“挖土方4元／m³，挖石方11元／m³，填筑路基10元／m³”。被告据此对原告的挖运土石方进行了计算，主张这就是当时的行情。原告异议称第一标段土方量66119m³，杨聚林施工队挖方19.5m³、杨成海施工队挖方642m³，他们干的量不足1%，仅是一点人工活，与机械挖运不一个价不能比，被告是以偏概全。陈润生挖土方4元／m³仅是开挖单价，自己干的是开挖带运输，被告挂账的要害是只计算了土石方的开挖，明显漏掉了土石方的运输。原审法院核实二处经理王正国、一处参与管理人王伟、洛宁施工队负责人张建国证实：杨聚林队、杨成海队是人工挖运价，陈润生是开挖土石方单价；公路施工分得很细，“挖”是开挖价，“运”是运输价，“平、压”都有单价，人工开挖与机械开挖价格都不一样。原告赵红朝施工的标段为六标段。汝阳县公路局代表人杨铁柱与洛阳市公路局补签的《合同协议书SLL-6合同书》显示：六标段工程包括6大项，总工程款5453481元，其中“路基土石方”、“排水及涵洞”及合同外“清理塌方”3项工程由原告赵红朝、郭万奇、李长松、梁泽民四个施工队施工，依据上述合同计算此3项工程中标价2121538.38元。按被告公路局挂账计算：赵红朝工程款281745.2元、郭万奇工程款223939.1元、李长松工程款318628元、梁泽民工程款98722元，四个施工队合计工程款923034.3元。原告称被告在四个施工队的工程中获利1198504.08元。被告称合同额的10%（合同中表述“不可预见费”）未得到，实际结算1928671.25元，称该工程结算账目未保存、无法印证自己的说法。原告挖运土方60548m³，占第六标段土方总量53.7%；原告挖运石方9850m³，占第六标段石方总量23.6%。被告对李长松、梁泽民的工程款已清结完毕，对赵红朝、郭万奇的工程款清结了一部分，因赵红朝、郭万奇对挖运土石方的计价标准提出异议产生了纠纷。
原审法院认为：对临木路一期古严段，被告下欠原告40793.5元予以确认，被告应予限定期限内支付原告工程款及利息，利息按人民银行同期贷款利率从原告出具发票之日即2002年8月16日算至履行日。对临木路二期上店段，被告下欠原告38193.66元予以确认，被告应予限定期限内支付原告工程款及利息，利息按人民银行同期贷款利率从双方结算之日即2003年12月1日算至履行日。原被告对挖运土石方计价标准无约定，履行地各个施工队的承包、作业方式不同、计价标准不一，没有可比性。本案是建筑行业的工程款纠纷，按照《建设工程施工合同司法解释》之解释，工程定额的计价方法起到了规范市场的作用，因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争，保证了建筑市场的正常发展。河南海天工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定书，即是依据定额来计算工程价款的，被告对鉴定书提出的异议，经查不成立，故对上述鉴定的计价标准予以采信，即挖运土方60548立方米（包括清运塌方11083.2立方米），10.47元／m³，合计633789元；挖运石方9850立方米（石方2960立方米＋次石6890立方米），34.7元／m³，合计341840元；台班54小时（6.75台班）计13952元；处理垃圾63车计391元；原告施工三洛路改建工程K47＋925—K48＋200A段的总造价为989972元。扣留10%的管理费用98997元，扣除被告已付工程款256600元，现被告下欠原告634375元及利息。此笔工程款是通过审判活动依据鉴定书来结算，因此原告的利息请求从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项之规定，判决如下：一、被告汝阳县公路管理局于本判决生效后十日内付给原告赵红朝临木路一期古严段工程款40793.5元及利息（按人民银行同期贷款利率从原告出具发票之日即2002年8月16日算至履行日）。二、被告汝阳县公路管理局于本判决生效后十日内付给原告赵红朝临木路二期上店段工程款38193.66元及利息（按人民银行同期贷款利率从双方结算之日即2003年12月1日算至履行日）。三、被告汝阳县公路管理局于本判决生效后二十日内付给原告赵红朝三洛路改建工程款634375元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从原告起诉之日即2007年4月9日计算至履行日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审诉讼费、财产保全费共计16730元，由汝阳县公路管理局承担；鉴定费25000元，由原告赵红朝承担。
宣判后，赵红朝不服并提起上诉称：一、一审判决对三洛路改建工程部分事实认定证据不足。1、上诉人及被上诉人双方在庭审中的证据已充分证实：被上诉人六标段工程包括6大项，总工程款5453481元，其中“路基土石方”、“排水及涵洞”及合同外“清理塌方”3项工程由原告赵红朝、郭万奇、李长松、梁泽民四个工程队施工，依据上述合同计算此3项工程中标价2121538.38元。根据被上诉人挂账计算上述郭万奇、李长松、梁泽民三个工程队合计工程款为641289.1元，减去本判决应当支付给上诉人工程款989972元后，被上诉人在土石方工程中仍获利590377.28元。上述部分事实清楚，证据确实充分，一审判决在上诉人三洛路工程总造价款989972元中扣留10%的管理费用98997元缺乏事实根据和法律依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条规定：“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有给定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为实际交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”而本案的客观事实是上诉人参与施工的三洛路改建工程不仅于2001年7月竣工，而且工程实际交付后，被上诉人对工程质量无异议，才出具了工程量清单。后上诉人对被上诉人单方结算不服才提起本案诉讼的。因此，一审判决参照工程未交付且工程款也未结算的规定，判令被上诉人于2007年4月9日上诉人提起本案诉讼时计算三洛路工程款利息至实际履行之日，缺乏法律依据，依法应于改判。二、上诉人提起本案原一审诉讼时共交纳诉讼费、保全费16730元，2008年11月上诉人不服汝阳县人民法院（2007）汝民一初字第91号判决提起上诉，交纳上诉费12814元。本案被洛阳市中级人民法院发回重审，汝阳县人民法院委托河南海天工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定期间，上诉人又交纳鉴定费25000元。一审法院判决被上诉人承担诉讼费、保全费16730元，漏判原上诉费用12814元，且判令上诉人承担本案鉴定费25000元缺乏法律依据。综上所述，请求：1、撤销一审判决第三项，改判为汝阳县公路局付给上诉人三洛路改建工程款733372元及利息（利息按中国人民银行同期银行贷款利率从2001年7月10日计算至实际履行之日）；2、判决原一审上诉费12814元、诉讼费、鉴定费25000元，由汝阳县公路局承担。
针对赵红朝的上诉，被上诉人汝阳公路局答辩：1、答辩人在工程施工时对工程进行了管理，上诉人赵红朝对此从未提出异议，上诉人收取管理费完全合法；2、关于利息的计算。答辩人认为，支付欠付工程款利息的前提是工程款的价额是确定的。虽然双方对工程量没有异议，但双方对工程款的计价存在巨大争议，导致本金数额无法确定。只有通过法院审理后作出最终判决确定了欠付的工程款数额，才谈得到利息的支付问题。本金不确定，利息就无法计算。因此，一审判决计算的利息和上诉人赵红朝上诉请求所主张的利息均不能成立。3、本案中，鉴定机构海天公司本身并不具备司法鉴定资质，其所作的鉴定报告系非法证据，依法不应采信。因此支出的鉴定费应当由赵红朝承担。赵红朝上诉请求提出一审判决漏判上诉费12814元问题，答辩人认为，让一审判决上诉费的承担缺乏法律依据。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回赵红朝的上诉请求，支持汝阳县公路管理局的上诉请求。
汝阳公路局亦不服一审判决提起上诉称：一、（一审）判决适用法律错误。本案双方对涉案的三洛路改建工程中被上诉人施工的工程量及价格约定不明的事实均无异议，争议焦点只有一个，即涉案土石方挖运的计价标准。判决书依据的是《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项。该项法条明确规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的按照规定履行。”依照我国价格法的规定，建设工程施工中的土石方开挖既不在执行政府定价亦不在执行政府指导价范围之列。那么依法只能“按照订立合同履行地的市场价格履行。”而判决结果采信的却是按照国家定额计算的价款，显属适用法律错误。二、（一审）判决采信证据不当。首先，一审判决书中对上诉方向法庭提交的大量合同履行地同类工程中其他标段的土石方挖运价格的结算凭证不作评判，而却在重审庭审闭庭数月后，自行调查了部分证人，如果说这些证人确属了解案件情况的知情人，那么也不属于“当事人因客观原因无法调取”的情形，更何况被上诉方在法定举证期间并没有申请法院调取证据。其次，判决书采信了没有经过法定机关注册，没有取得司法鉴定执业许可的海天工程造价咨询公司出具的依据国家定额作出的价格鉴定，更是显失公正。判决称：鉴定单位海天公司取得了工程造价资质证书并办有法人营业执照等，判决“据此认可河南海天工程造价咨询事务所有限公司在出具上述鉴定时具有坚定资格”。属认定错误。稍有法律常识的人都知道，取得资质证书和法人营业执照与是否获准执业许可，根本不是一个法律概念！经查河南省国家司法鉴定机构名册，2009年以来，海天公司根本未获准执业许可。且在2010年的重审质证中，海天公司的工作人员当庭亦承认公司没有经过国家司法鉴定执业许可；再次，法有明定：“价格约定不明的，按照履行地的市场价格履行”。而汝阳县法院在委托鉴定时，却要求“按国家定额”对涉案工程的价格进行鉴定。这种计价标准根本不适用本案工程价款的计价标准，即便作出鉴定的机构获准执业，也因鉴定的标准错误，理应不被采信。请求：一、撤销一审判决第一、二项中关于利息部分的判决；二、请求撤销判决书第三项中“给付赵红朝三洛路改建工程合同履行地土、石方开挖的同等价格与被上诉人结算工程价款；三、原审诉讼费及本案上诉费均由被上诉人承担。
针对汝阳公路局的上诉，被上诉人赵红朝答辩：本案在原审审理过程中汝阳公路局向原审法院提供了4份证据，证明三洛路施工工程款，汝阳公路局主张的市场价格不具有客观性，因此才采信了海天公司鉴定，汝阳公路局的上诉请求依法不能成立，应该予以驳回。
二审中，各方均未提交新证据。
经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。
本院认为，本案双方争执焦点即为三洛路施工工程款如何计价认定问题，由于该项工程双方确无书面施工合同，双方对挖运土石方计价标准各执一词，而总合同中各个施工队的承包、作业方式不同、计价标准不一，没有可比性，故一审从最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释》之立法本意出发，采信河南海天工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定书，既符合法律规定，也利于衡平双方利益。同时，考虑到上诉人赵红朝参与该项工程施工，是在上诉人汝阳公路局统一管理下进行的，非赵红朝单纯个人承包，加之司法鉴定是按照预算定额取费，故一审判令扣除10%的管理费并无不当。至于利息起算时间问题，因本案双方并未最终结算，工程款总额是通过诉讼中司法鉴定取得的，故一审按上诉人赵红朝起诉时间起算利息，亦符合法律规定。关于河南海天工程造价咨询事务所有限公司司法资质问题，本案双方鉴定出具时间为2009年9月21日，同年6月3日洛阳市中级人民法院印发的《洛阳市中级人民法院对外委托司法技术专业机构备选名册》通知内（洛中法（2009）83号）明确显示洛阳海天工程造价咨询事务所有限公司（注，河南海天工程造价咨询事务所有限公司前身）具有工程造价鉴定司法资质。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当。上诉人赵红朝和上诉人汝阳公路局的上诉均不成立，本院不予采信。但一审诉讼费、保全费分担比例不当，本院予以调整。司法鉴定费一项，由于双方未最终结算，工程款总额是通过司法鉴定认定的，故鉴定费双方应各半承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审受理费13730元，财产保全费3000元，共计16730元，由上诉人赵红朝负担4685元，由上诉人汝阳公路局负担12045元；司法鉴定费25000元，由上诉人赵红朝负担12500元，由上诉人汝阳公路局负担12500元；二审受理费12814元，由上诉人赵红朝负担3588元，由上诉人汝阳公路局负担9226元。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 于 磊
审判员 索如意
二〇一四年六月四日
书记员 许巧红