西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）藏法民一初字第1号
西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司。住所地：拉萨市仙足岛中区**排*号。
法定代表人：彭红卫，该公司总经理。
委托代理人：董晓生，西藏宏伟律师事务所律师。
委托代理人：陈泽刚，四川达宽律师事务所律师。
被告：西藏鑫业建筑建材有限责任公司。住所地：日喀则地区日喀则市珠峰路*号。
法定代表人：洛桑，该公司总经理。
委托代理人：央金，西藏恒丰律师事务所律师。
被告：西藏众兴工程建设有限公司。住所地：拉萨市太阳岛金鼎大酒店*楼。
法定代表人：吴继兴，该公司经理。
委托代理人：徐杨，该公司股东。
原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司（以下简称天峰公司）诉被告西藏鑫业建筑建材有限责任公司（以下简称鑫业公司）、被告西藏众兴工程建设有限公司（以下简称众兴公司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年4月29日公开开庭进行了审理。原告天峰公司委托代理人董晓生、陈泽刚，被告鑫业公司委托代理人央金，被告众兴公司委托代理人徐杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天峰公司诉称：2007年12月11日，天峰公司与鑫业公司签订了《合作开发房地产项目协议》，约定：由天峰公司提供享有使用权的约30亩土地，鑫业公司在该土地上开发建设商品房的方式合作开发商品房项目，天峰公司按100万元／亩收取投资回报。鑫业公司于合同签订之日起十个工作日内向天峰公司以转账方式一次性支付1000万元，2008年5月15日前支付1200万元，余款在上述土地上商品房开发、建设任务（经验收合格）并由天峰公司办理完该商品房的房产证和土地使用权证后，由鑫业公司向天峰公司转账支付。合同签订后天峰公司依约交付了土地并办理了相关手续，项目建设也于2009年9月15日竣工验收，但鑫业公司仅于2007年12月24日、2008年1月14日先后共支付900万元后，余款至今未付。经多次催讨，鑫业公司借口不付，并于2009年7月26日向天峰公司发出《解除合作开发房地产项目协议的通知》，明确表示不履行合同约定的义务。故此，鑫业公司已严重违约，请求法院判令鑫业公司继续履行合同，向天峰公司支付1300万元合同价款，并承担违约金1200万元；第二被告众兴公司承担连带保证责任；诉讼费由两被告承担。
此外，天峰公司在庭审过程中提出，鑫业公司的关联企业西藏鑫业房地产综合开发公司以该公司的名义销售本案诉争土地上的商品房，侵犯了天峰公司的合法权益，要求追加该公司为共同被告。
鑫业公司答辩称：（一）天峰公司与鑫业公司之间签订的《合作开发房地产项目协议》无效，不受法律保护。理由是天峰公司从未向鑫业公司出示或告知过该宗土地确为天峰公司所有的任何法律手续和资料，仅称该宗土地系拉萨市房地产开发总公司抵偿给天峰公司的，但双方未办理过户手续，也未经土管部门批准转让，故天峰公司没有处分该土地的权利，更未从法律意义上办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关手续。（二）天峰公司为了规避法律及不缴纳土地转让费而与鑫业公司签订该协议，其实质是土地转让协议，每亩100万元的投资回报实际上是转让价款而非投资回报，双方不存在合作开发的事实，该协议因违反法律、法规强制性规定而属无效合同，自始无法律效力，鑫业公司依法享有不再履行各协议的权利。（三）对于鑫业公司已使用的约9亩土地，因无法返还，同意按100万元／亩的价款进行结算，且已支付完毕。（四）双方签订合同后，天峰公司因不及时对该宗土地上的高压线设施移位、应拆迁而未拆迁致使被告另改设计，无法按时开工，也无法按期交付房屋，该损失应由天峰公司承担。
第二被告众兴公司答辩称：天峰公司与鑫业公司签订协议时众兴公司只是起到介绍双方洽谈的作用，仅仅是证明人的身份，并没有为谁担保的意思；再则，即便有担保的意思，该担保责任也已过时效，请求驳回原告对己方的诉讼请求。
经审理查明：2006年5月25日，天峰公司与拉萨市房地产开发总公司签订了一份《联合竞买协议》，主要内容为双方联合竞买由西藏自治区高级人民法院拍卖的位于拉萨市金珠西路以北、哈达厂以东日月湖乐园220406平方米和堆龙德庆县国土资源规划局拍卖的133400平方米的宗地，以甲方（市房地产总公司）的名义，由乙方（即天峰公司）出资3000万元直接支付给堆龙德庆县国土资源规划局，余款由甲方从原所欠乙方工程款金额中向土地拍卖出让人支付的方式竞买；双方同意竞买成交后登记在甲方名下，亦可登记为共有或分开办证；乙方对其拥有的土地使用权可自行决定处分。
2007年11月16日，双方又签订《联合竞买土地分割协议书》，主要内容为：附图所示拉萨市和平路以南宗地，北面靠东20000平方米土地归乙方所有，由乙方自行处分。
2007年12月11日，天峰公司与鑫业公司签订《合作开发房地产项目协议》，主要内容为：（一）甲（天峰公司）乙（鑫业公司）一致确认以甲方提供土地、并由乙方在甲方所提供的土地上开发建设商品房的方式合作开发商品房项目。（二）甲方提供的土地位于拉萨市和平路南侧靠东，面积约为30亩。（三）双方约定按照商品房开发后的实际利润进行分成，在合同签订起十个工作日内以转账方式一次性向甲方支付1000万元；乙方在2008年5月15日前向甲方支付1200万元；余款由乙方在完成上述土地商品房开发、建设任务（需经验收合格）并由甲方办理完乙方建设的商品房的房产证和土地使用权证（每户房屋）后，由乙方以转账方式支付给甲方。如2009年12月15日前甲方没有为乙方办理完该商品房的房产证和土地使用证，乙方扣留甲方应得利润100万元，待甲方全部办理完成乙方建设的商品房房产证和土地使用证后以转帐方式一次性支付给甲方。（四）甲方承诺以自己的名义办理上述土地进行商品房建设条件的土地及相关商品房工程建设工作给乙方进行施工、建设及销售。（五）该项目的规划、施工、销售等相关手续全部以甲方名义由甲方代办，税金由乙方支付。…甲方应在乙方建设的商品房工程竣工验收合格之日起1年内办理完全部商品房的房产证、土地使用证。（六）违约责任：如甲方未能按合同约定的时间完成相关规划、施工、商品房预售等许可证手续的办理工作，乙方有权解除合同，并有权要求甲方赔偿损失；乙方未能按时支付甲方的款项，乙方应承担每天利润总额千分之一的滞纳金。同时载明“任何一方违约，需承担相应的违约责任”。
本案第二被告众兴公司在上述协议的尾部“担保人”处签字盖章。
2007年12月24日和2008年1月14日，鑫业公司分两次向天峰公司支付共计900万元。2008年5月6日至2008年6月22日，天峰公司的联合竞买人拉萨市房地产开发总公司经相关部门审批，办理了该宗土地上建设工程所需相关手续，包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、防雷设计、建设工程质量申报等手续。2008年9月16日，堆龙德庆县国土资源规划局在该宗竞买土地《国有土地使用证》的“记事”一栏注明“（该宗土地中）20000平方米属西藏天峰建筑装饰公司所有。”2009年7月26日，鑫业公司向天峰公司发出《解除合作开发房地产项目协议的通知》，表示不履行合同。
另查明：2009年9月15日，该宗土地上的工程建设通过监理单位的验收。
再查明：拉萨市房地产开发总公司于2009年11月8日更名为拉萨市仙足岛房地产开发有限公司。
由于鑫业公司发出解除合同的通知，表示不再履行合同项下的义务，天峰公司遂提起诉讼。
认定上述事实的证据有：《联合竞买协议》、《联合竞买土地分割协议书》、《合作开发房地产项目协议》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《西藏自治区防雷设计核准书》、《建设工程质量申报表》、《国有土地使用证》、《解除合作开发房地产项目协议的通知》等证据，以及当事人及其委托代理人的陈述等在卷为凭，并经庭审质证，可以作为证据使用。
本院认为，天峰公司和鑫业公司对所签《合作开发房地产项目协议》的内容及事实、鑫业公司已支付900万元给天峰公司的真实性均无异议，应予确认。本案的主要焦点有五项：（一）关于《合作开发房地产项目协议》的性质及效力问题；（二）关于鑫业公司发出解除协议通知的效力问题；（三）天峰公司主张的违约金是否支持的问题；（四）该协议是否应继续履行的问题；（五）第二被告众兴公司的担保性质及应否承担保证责任的问题。对于上述焦点问题，本院逐一分析评判如下：
（一）关于《合作开发房地产项目协议》的性质及效力问题
天峰公司认为，该协议的性质属于合作开发房地产合同，双方虽不具备房地产开发资质，但天峰公司所提供的土地业经行政主管部门批准进行开发建设，属合法项目，也具备最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，故协议是合法有效的。即使鑫业公司所主张的名为合作开发实为土地使用权转让合同的辩解理由成立，也因天峰公司在起诉前已经办理土地使用权证，相关手续也经土管部门审核批准，故土地转让合同亦依法有效，不存在规避法律或税收规定的问题，双方应按照协议约定履行。鑫业公司则认为，签订合同时天峰公司未向鑫业公司出示过该宗土地原告确有使用权和处分权的任何法律手续和资料。该宗土地系拉萨市房地产开发总公司抵偿给天峰公司的，但双方未办理过户手续，也未经土管部门批准转让，故天峰公司没有处分该土地的权利；天峰公司为了规避法律及不缴纳土地转让费而与鑫业公司签订该协议，其实质是土地转让协议，所谓的投资利润实际上是转让价款而非投资回报，双方不存在合作开发的事实，应认定该协议由于违反法律、法规强制性规定而属无效合同，自始无法律效力，鑫业公司依法享有不再履行该协议的权利。
本院认为，合作开发行为的特征是共同投资、共享利润、共担风险。从本案天峰公司与鑫业公司签订的《合作开发房地产项目协议》的内容上看，名为合作开发房地产合同，但提供土地使用权的天峰公司不承担经营风险，只收取固定利益，即该商品房尚未开发建设、销售之前，已经取得了100万元／亩的“利润”，不符合合作开发的实质要件。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，该协议的实质是土地使用权转让合同。而该协议是当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是真实意思表示；从本案事实来看，天峰公司所提供的土地系其与拉萨市仙足岛房地产开发有限公司（原拉萨市房地产开发总公司）联合竞买后依法取得共有权的土地，2008年9月16日又经堆龙德庆县国土资源规划局在《国有土地使用证》上载明“（该宗土地中）20000平方米属西藏天峰建筑装饰公司所有。”可以认定天峰公司对该宗土地享有使用权。同时，天峰公司在一审起诉前，通过其联合竞买人拉萨市仙足岛房地产开发有限公司取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续。因此，在双方约定的合同内容没有违反法律、法规和政策的禁止性规定的情况下，该协议应认定合法有效。至于天峰公司就土地使用权转让后是否已缴纳相关税金的问题，是天峰公司与相关行政主管部门之间的权利义务关系，并不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。故鑫业公司关于合同无效的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于鑫业公司发出解除协议通知的效力问题
本院认为，合同的解除是在合同（协议）有效成立之后，当事人双方通过协商或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为，适用于有效成立的合同。如上所述，本合同系有效合同，在天峰公司已按协议约定交付了享有处分权的土地给鑫业公司，履行了合同主要义务的情况下，鑫业公司没有按照协议约定履行付款义务，却以协议规避法律和缴纳税金以及自身资金困难为由，拒绝履行义务，并单方发出解除协议通知，有悖于合同的约定。在既无法定事由，当事人双方又未协商一致的情况下，鑫业公司单方作出解除协议的行为不具有法律效力，其应依约履行合同。
（三）天峰公司主张的违约金是否支持的问题
本院认为，违约金的设定是合同当事人为全面履行合同而经协商一致并对双方均有约束力的意思表示，双方均应按照诚实、信用原则履行。本案中，天峰公司依约履行了合同项下的主要义务，但鑫业公司未完全履行付款义务，已构成违约，应按双方的协议第十一条第3项“乙方未能按时支付甲方的款项，乙方应承担每天利润总额千分之一的滞纳金”及第4项“任何一方违约，需承担相应的违约责任”的约定，承担违约责任。但双方约定的违约金商定为利润总额的千分之一，此处的利润，应理解为甲方（天峰公司）应得的100万元／亩以及2008年5月15日前应收取的1200万元范围之内，即协议约定双方签订合同之日起十个工作日内一次性支付1000万元；2008年5月15日前支付1200万元。现鑫业公司只支付了900万元，按双方约定，尚欠付1300万元，应从2008年5月15日起按实际迟延付款天数以日千分之一的比例计算违约金支付给天峰公司直至还清之日。天峰公司关于鑫业公司承担违约金的主张，本院按上述计算方式予以支持。
（四）该协议是否应继续履行的问题
从本案实际履约情况来看，天峰公司已完成交付土地的主要义务，鑫业公司也已实际占有、使用部分该土地，两栋商品房业已建成，并支付了900万元转让费，若因鑫业公司自身资金困难而终止该协议，则，一方面对天峰公司不公平，致使其合同利益期待落空；另一方面由于该宗土地已部分使用并建成两栋商品房，势必影响到该宗土地的整体经济效益；再则，该协议为合法有效的协议，非因法定事由或约定一致，则应全面履行。因此，天峰公司的该项主张，本院予以支持，该协议应继续履行。
（五）第二被告众兴公司的担保性质及应否承担保证责任的问题
天峰公司认为，众兴公司作为本协议的丙方，其法律地位是担保方，性质是连带担保，在鑫业公司违约，天峰公司通知作为担保人的众兴公司参加协商事宜时，其亦参与协调事宜。因此，其应承担连带保证责任。众兴公司则认为，签订协议时众兴公司仅仅是证明人的身份，当时并没有为谁担保的意思；再则，即便有担保的意思，该担保责任也已过时效。本院认为，众兴公司在天峰公司与鑫业公司之间签订的合作协议上签字盖章，其身份也明确写明了“担保人”，因此，应认定系人的担保即保证，其法律地位是履约保证人；由于当事人对保证方式、保证范围没有约定，按照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，其担保责任为连带责任，对鑫业公司应付款承担连带偿付责任。至于其主张的保证时效的问题，由于当事人对保证期间未作明确约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，天峰公司有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。而本案中的主债务履行期按天峰公司和鑫业公司的《合作协议》第三条第3项的约定，2009年12月15日作为一个临界点，但并非最终的履行期。天峰公司于2009年11月19日向法院提起诉讼，因此，众兴公司关于保证时效已过的抗辩理由不成立，本院不予支持。
至于天峰公司提出的追加鑫业公司的关联企业西藏鑫业房地产综合开发公司为共同被告的请求，由于该项请求涉及的法律关系是侵权问题，与本案的合作（实为土地使用权转让合同）关系并非同一诉请，故本院不予支持。
综上，天峰公司与鑫业公司之间的《合作开发房地产项目协议》属有效合同，当事人均应遵照执行。鑫业公司在履约过程中存在违约事实，应承担相应的违约责任，天峰公司的诉讼主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司与西藏鑫业建筑建材有限责任公司之间签订的《合作开发房地产项目协议》有效，当事人双方应继续履行该协议；
二、西藏鑫业建筑建材有限责任公司于本判决生效之日后三十日内向西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司支付土地使用权转让费1300万元人民币，并从2008年5月15日起按实际迟延付款天数以日千分之一的比例计算违约金支付给西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司直至还清之日；
三、西藏鑫业建筑建材有限责任公司向西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司应付剩余土地使用权转让费按双方合作协议第三条第3项约定履行；
四、西藏众兴工程建设有限公司对上述西藏鑫业建筑建材有限责任公司应付款承担连带偿付责任；其承担偿付责任后有权向西藏鑫业建筑建材有限责任公司追偿；
五、驳回西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费166800元，由被告西藏鑫业建筑建材有限责任公司承担160000元，由原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司承担6800元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 罗色江措
代理审判员 刘 彬
代理审判员 德 央
二〇一〇年五月十九日
书 记 员 索朗次仁