陕西省彬县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0427刑初10号
公诉机关彬县人民检察院。
被告人徐某，男。
辩护人王保华，彬县法律援助中心律师。
彬县人民检察院以彬检公诉刑诉〔2015〕69号起诉书指控被告人徐某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后于2016年7月18日作出了（2015）彬刑初字第00062号刑事判决书，被告人徐某不服提起上诉，咸阳市中级人民法院于2016年12月12日作出了（2016）陕04刑终176号刑事裁定书，认为原审认定被告人徐某犯贪污罪的事实不清，裁定撤销原判、发还重审。
本院再次受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，彬县人民检察院指派检察员宁亚丽出庭支持公诉。被告人徐某及其辩护人王保华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
彬县人民检察院指控，被告人徐某任彬县XX镇卫生院院长期间，利用职务之便，先后伪造三份租车合同骗取公款10.8万元。
2012年11月底，徐某在网上下载了一份车汽车租赁协议书，后将该协议伪造成彬县XX医院与郭某（徐某之妻）的汽车租赁协议书，加盖彬县XX镇卫生院印章。随后徐某私自开具了单位介绍信，在彬县地税局开具了一张3.6万元的发票，后把发票和合同交给医院会计朱某报销，并提供了马某的银行账户。朱某于2012年12月2日将3.6万元转给马某。后马某将3.6万元交给徐某。
2013年初，徐某采取同样的手段伪造了彬县XX卫生院与计某的租车合同，加盖彬县XX镇卫生院印章。2014年1月10日徐某将4张加盖“咸阳瑞鑫工贸有限公司”印章、额度为9000元的假发票报销，并提供了计某的银行账户。朱某于2014年2月16日将3.6万元转给计某。后计某将3.6万元打在徐某的农行卡上。
2014年年初，徐某采用同样的手段，伪造了彬县XX镇卫生院与计某的租车合同，加盖彬县XX镇卫生院印章。2015年1月5日徐某将其在彬县国税局开具的3.6万元发票报销。朱某于同日将3.6万元转给计某。后计某将3.6万元交给徐某，徐某将钱存入其长安银行卡。
公诉机关针对其指控提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据，证实被告人徐某犯贪污罪，请求依法追究其刑事责任。
被告人徐某辩称，对公诉机关指控的事实无异议，认为其行为属于违规违纪行为，不应构成贪污罪，请求依法判处。
辩护人王保华认为，被告人徐某将其家庭所有的车辆交付单位使用，单位实际使用了该车辆，使用后支付了10.8万元的租赁费用，10.8万元是被告人基于租赁家庭车辆而应得的对价。虽然合同签订时合同的相对人有不知情的情况，但并没有影响合同的真实履行及租车费用的产生。本案的事实就是被告人以卫生院负责人的身份，将自家车辆租给单位所用，并收取租车费用的行为，这种行为称为“私车公养”，并不由刑法来调整。根据《咸阳市市级党政机关事业单位公务车辆编制及管理办法》第二十二条之规定，本案的情况实际上还不真正构成这条规定的内容，因为卫生院实际使用车辆，支付租赁款是卫生院的合同义务，并且私车公养只是作为规范党政机关用车的一条来规定，其并未纳入刑法所调整的范畴。其次，被告人徐某拟订合同并不属于伪造，至于合同最终签署人不是所有人的情况，是一个合同由效力待定转化为有效合同的过程，并不是一种犯罪行为。被告人租赁自家车辆没有通过院委会只是在用车程序上存在的瑕疵，并不是被告人构成犯罪的一个构成部分。被告人虽不是党员，但被告人属于事业单位的领导干部，其违反纪律也应该参照《中国共产党纪律处分条例》处理。最后，从贪污罪的构成要件上来看，被告徐某不构成贪污罪。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但本案单位用车并支付费用属于正常用车。贪污罪客观方面要求利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，本案被告并没有秘密窃取，也没有虚构事实、隐瞒真相的情况，不符合贪污罪的构成要件，故本案不构成贪污罪。
经审理查明，彬县卫生局于2012年2月10日以彬政卫发【2012】10号文件任命被告人徐某为彬县XX卫生院院长，并要求于2012年2月12日前到任。被告人徐某按文件规定赴任。XX卫生院未配备公务用车，被告人徐某到任后，单位有事就使用登记在其妻郭某名下的、其家庭所有的陕DXXX**雪佛兰乐风小轿车进行办理，所产生的油料费用由该院财务予以报销。
后徐某感觉如此使用自家车辆吃亏，就于2012年11月底在网上下载了一份汽车租赁协议书样本，并将该协议样本修改成彬县XX卫生院与徐某之妻郭某之间的汽车租赁协议书，徐某在该协议书上加盖了彬县XX镇卫生院印章，并在出租方栏签上了郭某的名字，落款时间书写为2012年02月10日。随后徐某于2012年11月27日在彬县地税局开具了一张3.6万元的发票。后把发票和合同交给该医院会计朱某报销，并提供了马某的银行账户。朱某于2012年12月2日将3.6万元转给马某。后马某将3.6万元交给徐某。
2013年初，徐某采取同样的方法伪造了彬县XX卫生院与计某之间的租车合同，加盖了彬县XX镇卫生院印章，并伪造了计某签名。合同约定：租赁期内的油费、过路费、停车费由承租方彬县XX卫生院承担。保险费和维修费等费用由出租方承担。2014年1月10日徐某将4张加盖“咸阳瑞鑫工贸有限公司”印章，金额均为9000元的发票签名审批后，交该院财务人员朱某报销，并提供了计某的银行账户。朱某于2014年2月16日将3.6万元转至计某农村信合账户。后计某将该3.6万元以现金形式存入徐某中国农业银行账户。
2014年年初，徐某采用同样的方法，伪造了彬县XX镇卫生院与计某之间的租车合同，合同内容同上年度相同。2015年1月5日，徐某将其在彬县国税局开具的3.6万元发票签名审批后，交该院财务人员朱某报销。朱某于同日将3.6万元转至计某农村信合账户。后计某将该3.6万元以现金形式交给徐某，徐某就将该款存入其长安银行账户。
又查明，彬县XX镇卫生院经费独立核算。彬县卫生局2011年4月20日颁布并下发了彬政卫发【2011】83号文件，该文件规定：“各医疗单位，在预算以外的开支应该按有关规定办理报批手续；各单位可根据实际情况制定资金支付审批权限。正常性支出外单项金额在一万元以上的支出，须经单位领导集体讨论决定”。彬县卫生局对未配备公务用车的乡镇卫生院，培训时讲过针对公共卫生下乡可以临时租车，对开会、培训等公务按差旅费报销。彬县卫生局并无文件规定也无领导讲过乡镇卫生院可以长期租车。2012年02月-2015年4月底，从被告人徐某任彬县XX卫生院院长开始，被告人徐某将其妻名下的陕DXXX**雪佛兰乐风小轿车开至单位，XX卫生院因公共卫生下乡、开会等公务，临时使用过该车辆，但使用车辆无具体记录，使用次数不详。每次使用后燃油费均在XX卫生院报销。
2016年6月7日被告人徐某向彬县人民检察院缴纳涉案款2万元。
上述事实，有公诉机关针对其指控、并经举证、质证的下列证据证实：（一）书证：1、户籍证明信，证明徐某的相关户籍信息及其已达刑事责任年龄；2、陕西省彬县卫生局彬政卫发【2012】10号文件，证明徐某于2012年2月10日被任命为XX卫生院院长，文件要求02月12日到任；3、马某彬县农商银行卡号6225060411XXXXXXXXX账户查询结果单、彬县XX镇卫生院2012年11月1日至2012年11月30日的会计凭证（农村信用合作社转账支票存根、陕西省农村信用合作社进账单）、税务机关发票联（收款人名称郭某，金额为36000元）、汽车租赁协议，证明彬县XX镇卫生院会计朱某于2012年12月2日向马某农村信合卡账户转账支付租车费3.6万元的事实；4、计某彬县农商银行2704113901109XXXXXXXXX账户查询结果单、彬县XX镇卫生院2014年2月1日至2014年2月28日的会计凭证（陕西省农村信用合作社进账单）、2014年1月10日税务机关发票联金额均为9000元4张（名称XX镇卫生院、项目内容2013年下乡用车1-3月份、4-6月份、7-9月份、10-12月份）、彬县XX镇卫生院租车合同，证明彬县XX镇卫生院会计朱某于2014年2月16日向计某信合卡账户转账支付2013年租车费3.6万元的事实；5、计某彬县农商银行2704113901109XXXXXXXXX账户查询结果单、2014年12月1日至2014年12月31日会计凭证、2015年1月5日农村信用合作社转账支票存根、陕西省农村信用合作社进账单、2015年1月4日税务机关发票联（名称彬县XX镇卫生院，金额为3.6万元）、彬县XX镇卫生院租车合同，证明彬县XX镇卫生院会计朱某于2015年1月5向计某信合卡账户转账支付2014年租车费3.6万元的事实；6、徐某银行账户查询结果单，证明徐某中国农业银行账号于2014年2月17日现存3.6万元。其长安银行账号于2015年1月11日现存现金3.6万元；7、彬县XX镇卫生院于2015年6月3日出具的证明一份、朱某12015年6月3日的书面证言一份，证明该卫生院2012年2月至2015年4月份使用徐某车期间，因公使用车辆的所有加油发票全部入账报销；8、会计凭证复印件（含报销油票复印件），证明2012年彬县XX镇卫生院共报销7710.00元，2013年、2014年报销共计21785.00，合计29495.00元；9、采取取保候审强制措施审批表、取保候审决定书、取保候审现金缴款单，证明被告人徐某于2015年5月12日被彬县人民检察院依法取保候审。（二）证人证言：1、证人郭某证言，证明其系徐某之妻。其家里的小轿车借给徐某医院公事使用，其本人没有和XX镇卫生院签订过汽车租赁合同，也没有报销过加油票据，不知道徐某在卫生院领过用自己车的费用，其女儿和儿子在咸阳上学均交借读费，女儿的费用是其丈夫徐某交的，儿子的费用是她和徐某各交了一部分；2、证人计某证言，证明其和徐某系同学关系。计某不知道徐某与其签订的两份租车合同，合同上签名也不是其本人签字，其分别于2014年春节、2015年春节前用其信合卡帮徐某走过3.6万元的两笔款，并将第一笔款存到徐某的农行账户上，第二笔款给了徐某现金，徐某存到长安银行的事实等；3、证人朱某证言，证明其2012年4月至2014年12月在彬县XX镇卫生院工作，2012年6月至2014年12月任该医院会计。其在工作期间，因单位没有公车，平时用车都是用院长徐某的车，偶尔用同事强某的车，可能还用过王某的车，不过用王某的车次数不多，用强某的车一年也不超过十次。他们一般一月下乡就是两三次，一年也就三十几次左右，下乡搞公共卫生和送疫苗等。这些下乡一直用院长徐某的车，但一直没说过费用，反正加油票一直都报销着，而且有时报票很多，一月要一千几，用强某的车是一天一百元，加油由强某自己承担，用王某的车费用和强某的一样。2012年11月底，院长徐某给了其一份租车合同，合同上写的是XX医院租郭某的车，费用是3.6万元，郭某是院长徐某的妻子，以及后来其向马某账户转款的事实等。2013年报销了3.6万元，2014年报销了3.6万元，都是拿的医院和计某签订的租车合同，款也转给了计某，医院没有使用过计某的车。医院没有说过租车的话，也没有开过确定租车的会议。徐某一般礼拜六、礼拜天就回家了，徐某不在的时候车也不在，极少数有事的话车就放在医院。医院用车还包括院长到县卫生局开会、送资料、买菜、私人用车等；4、证人马某证言，证明其认识徐某，当时徐某给其打电话说走一笔账，让其把卡号给他，其就给了自己的信合卡号。钱转过来后，其就把钱取出来给了徐某。其不知道是啥事的款；5、证人孙某证言，证明2011年7月份，他从太峪卫生院调至XX镇卫生院，主要负责门诊收费。2014年4月份，强某将原属自己管理的居民健康档案、体检工作交给他管理。2015年4月30日，县卫生局通知让他和朱某1临时负责卫生院工作。徐某任院长以来没有公务用车，都是用的徐某的车，另外只有2015年元月份检查工作时租过外面的车辆两天。他不知道徐某的车费是如何结算的。XX镇租车一天约200元（含油费）；6、证人魏某证言，证明2012年3月22日至2015年4月23日她被XX镇卫生院聘请为护士。2012年、2013年主要工作是护理，2014年、2015年还兼公共卫生工作，主要由孙某负责，她负责慢性病管理、精神病管理、健康教育，平时也需要下乡，平时都用徐某的车，只有到年底考核时人多了，他的车坐不下，才租外面的车，考核大概就二、三天时间，她负责的工作每月下乡二、三回。平时用徐某的车怎么结算她不知道，年底考核时租用别人的车是每天200元（包含油费）。2014年12月会计凭证中，时间为2015年1月4日，金额为3.6万元的税务发票共4张，内容是四个季度租车的费用，每张金额9000元，上面经手人魏某是自己签的字。徐某拿来说是用车的费用，她认为是下乡、开会、培训、单位用车买菜的费用，让她签字，她就签了；7、证人朱某1证言，证明他2008年至今兼任出纳，负责绩效工资和票据支付。单位公务用车是用徐某的车，出纳的账上只能看出来报销的是油费，车费没有记载。XX镇租车一般行情，一天不管油约200元，管油100元。一年除了用徐某的车外，一年大概租社会车辆一、两次。使用徐某的车没有经过院委会研究；8、证人强某证言，证明他2007年至2014年4月在XX镇卫生院工作，分管公共卫生和临床医疗。他看了一下XX镇卫生院2012年11月份的会计凭证中时间2012年11月27日，票号为01210957，内容是租车，金额为3.6万元，上面签的强某的名字不是他本人书写，他也不知道此事，以及医院也用过他的车，每天100元不包括油费费的事实等；9、证人卜某证言，证明2014年因给XX镇卫生院盖了四件平房，修整院子，最后决算是17万多一点，医院分三次结清了工程款。2014年6月中旬，他给徐某送了4000元表示感谢的事实等。（三）被告人徐某的供述与辩解，证明其将自家所有的雪弗兰陕DXXX**小轿车租给XX镇卫生院使用的情况，其以郭某、计某的名义伪造了租车合同，收取2012年、2013年、2014年租车费用，每年3.6万元，以及租车费用的支付等情况。租车的事情没有经过院务会议研究的事实等。2012年单位帐内的加油发票全是他一个人报销的。（四）视听资料、电子数据：讯问光盘，证明讯问的合法性。
被告人徐某及辩护人王保华对上述证据质证均无异议，但对证明目的有异议。
在本案审理期间，我院依法调查了彬县卫生和计划生育局副局长高某（主持工作），其证明关于乡镇卫生院的公务用车，卫生局无文件规定，但参加省市培训时上级讲过针对公共卫生下乡可以临时租车，对开会、培训等按差旅费报销，卫生局不允许乡镇卫生院长期租车。各乡镇卫生院财务管理是独立核算，但卫生局有文件规定，一万元以上的其他支出必须报卫生局审批。本院依法调取了彬县卫生局2011年4月20日制定的彬政卫发【2011】83号文件即“彬县卫生局关于进一步规范医疗卫生单位财务管理制度工作的通知”。本院依法调查了XX卫生院护士兼防疫专干刘某，其证明：2012至2014年XX卫生院因公共卫生下乡的次数每年有十几到二十次，没有详细记录，只有督导记录，但记录并不全，下乡用过徐某的车辆，也用过别人车辆，用徐某车辆居多。每年因开会也用过徐某车辆，每年次数不超过十次。本院调取了XX卫生院2012年-2014年督导意见书，其中2012年下乡督导6次，2013年下乡督导10次，2014年下乡督导30次。
公诉人对本院调查的证据无异议，辩护人王保华对于高某的笔录和彬政卫发[2011]83号文件无异议。对于刘某调查笔录、XX卫生院2012-2014年督导意见书真实性无异议，内容由被告人自己发表意见。被告人徐某对于文件真实性无异议，对于高某的证言有异议，认为他是副局长，对于情况不了解，证言片面。对刘某证言无异议。
本院审查认为，公诉机关提供证据中的书证及本院调取的书证，形式规范，来源合法，被告人及辩护人无异议，予以认定；证人证言，陈述客观真实、相互印证，予以认定。
本院认为，被告人徐某在担任彬县XX卫生院院长期间，利用职务便利，伪造租车合同三份，骗取公款10.8万元，数额较大，已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。辩护人认为被告人归案后，如实供述自己的行为属于坦白，可酌情从轻予以处罚，本院予以采纳。被告人徐某及其辩护人认为，被告人徐某与XX卫生院之间的租车合同尽管存在瑕疵，但租赁事实存在，且彬县卫生局要求各单位配备车辆以应对突发、紧急情况，曾有文件规定但并未下发只是口头传达，其行为属于违规违纪行为，不应构成贪污罪。根据本案到案的证据表明，彬县卫生局并无文件规定也无领导口头传达过各乡镇卫生院可以长期租用车辆，只传达因公共卫生下乡可以临时租用车辆。被告人徐某在任XX卫生院院长期间，确曾将其家庭车辆开至单位，XX卫生院因公共卫生下乡、开会等事务临时使用过该车辆，但无用车记录，用车次数不详，不能认定徐某与XX卫生院形成事实上的长期租车合同。被告徐某在其车辆燃油费已在单位报销的情况下，违反文件规定，未经本单位会议研究，伪造租车合同，骗取租车费用，属于利用职务便利骗取公共财物，数额也达到了应该追究刑事责任的标准，故其辩解理由不能成立。被告人徐某在案件侦查期间向彬县人民检察院缴纳赃款2万元，对其余赃款8.8万元应继续退赔给受害人。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15万元；
（刑期从判决执行之日起计算；罚金于判决生效后十日内执行。）
二、被告人徐某犯罪所得赃款10.8万元，已追缴的2万元应返还XX卫生院，尚未到案的8.8万元责令被告人徐某退赔给XX卫生院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 弥刚鹏
审 判 员 杨芳霞
人民陪审员 李群民
二〇一七年十月十八日
书 记 员 肖 笛
附本案适用的主要法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。