福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5524号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市广达支公司，住所地：福州市台江区五一南路20号六楼、八楼。
代表人：刘昌松，总经理。
委托诉讼代理人：朱国辉，福建汇成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余国兴，男，汉族，1965年7月7日出生，住福建省武夷山市。
委托诉讼代理人：谢德美，福建皓森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丽丽，福建皓森律师事务所律师。
原审被告：邹学敏，男，汉族，1983年10月13日出生，住福州市台江区。
委托诉讼代理人：陈清群，福建国富律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市广达支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人余国兴、原审被告邹学敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人保公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，对误工费、出院后护理费损失予以改判，判令人保公司在机动车第三者责任强制保险范围和第三者责任商业保险范围内赔偿余国兴各项损失133583.72元。二、二审诉讼费由余国兴承担。事实和理由：一、一审认定余国兴的误工期限计算至2017年1月22日，误工费用损失为39269.81元是错误的。余国兴的误工期依法至多计算至定残日的前一天，即92天。首先，据余国兴提供的由福州宏越机械设备租赁有限公司出具的《证明》可知，余国兴自诉其系有固定收入的人员，然而余国兴却并未提供任何证据证明其存在实际收入减少。因此，本案应驳回余国兴误工费用损失的诉求。其次，即便法院认为需要支持余国兴的误工费用损失，在事故发生后，余国兴自行委托福建八闽司法鉴定所进行伤残程度鉴定。2016年7月19日，该鉴定机构评定余国兴构成十级伤残。依据人伤司法解释规定余国兴的误工期至多计算至2016年7月18日，即92天。然而一审却将误工期限计算至伤残重新鉴定（鉴定结论维持十级伤残）的定残前一日，即2017年1月22日，该认定显然是不公平的，是错误的。二、一审认定出院后的护理期限为90日错误的，本案应驳回余国兴关于出院后护理费用损失的诉请。首先，福州市第二医院出具的《出院记录》、《住院疾病证明书》中并未记载余国兴出院后需要继续护理的医嘱，一审径直认定余国兴出院后仍需要部分护理是错误的。其次，即便法院认为余国兴出院后仍需要部分护理依赖，鉴于余国兴自行委托并提交的由福建八闽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定余国兴的护理期为90日，而该期限显然包括住院期间的11天，由此可见，一审径直酌定余国兴出院后护理期限为90天，出院后护理费为8100元（90元/天×90天）也是错误的。
余国兴辩称，一、余国兴因本起交通事故造成多处骨折，市二医院的医嘱明确载明暂建议休息一年，可见根据余国兴的伤情，出院后休息一年还仅是保守估计，实际上余国兴至今仍无法工作，因此一审判决误工时间从受伤之日起计算至2017年1月22日定残前一天计280天是合理的。二、余国兴从事建筑业工作，一审按照建筑业在岗工资计算是合理的。三、余国兴因本起事故住院治疗11天，出院后护理期依法评定为90天，根据余国兴的伤情，一审认定其护理期共101天是合理的，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回人保公司的上诉请求。
邹学敏述称，邹学敏已垫付28000元，对人保公司的上诉没有意见。
余国兴向一审法院起诉请求：一、判决邹学敏、人保公司赔偿余国兴经济损失共计264287.79元（其中人保公司在交强险和商业第三者责任险范围内对余国兴的损失承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿；邹学敏对人保公司赔偿不足部分承担赔偿责任）；二、本案诉讼费用由邹学敏、人保公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月18日06时30分左右，邹学敏驾驶闽Ａ×××××号小型轿车从凤凰新村驶出由南往东方向右转弯驶入斗池路时，适遇余国兴驾驶鼓楼9616H号电动自行车沿斗池路由东往西方向行驶。轿车车头右侧与电动车左侧车身发生碰刮，造成两车损坏、余国兴受伤的交通事故。事故发生后，福州市公安局交通警察支队鼓楼大队于2016年5月3日作出鼓公交认字[2016]第00082号《道路交通事故认定书》，认定邹学敏负本事故的主要责任，余国兴负本事故的次要责任。事故发生当日，余国兴即被送至福州市第二医院住院治疗，2016年4月29日出院，共住院11天。出院诊断为：1.左膝后交叉韧带断裂；2.左膝外侧副韧带断裂；3.左膝半月板、软骨损伤。出院医嘱为：术后6个月之内不得作踢腿动作，支具保护3个月，暂建议休息一年，加强营养，二期取内固定器等。
经余国兴委托，福建八闽司法鉴定所对余国兴的伤残等级、三期等进行鉴定，并于2016年7月19日出具八闽司法鉴定所[2016]临鉴字第0717号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余国兴左下肢功能丧失10%以上，伤残评定为十级伤残；于2016年8月15日出具八闽司鉴所[2016]临鉴字第0818号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.余国兴的护理期为90日；2.余国兴的后续治疗费为8000元。
经人保公司申请，福建正方圆司法鉴定所于2017年1月23日作出闽正方圆司鉴所[2017]临鉴字第L040号司法鉴定意见书，鉴定意见为：余国兴的伤残等级评定为十级伤残。
另查,事故发生时，肇事车辆闽Ａ×××××号轿车系邹学敏所有，由人保公司承保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险（限额50万元）。人保公司已向余国兴支付10000元，邹学敏已向余国兴支付28000元。
关于余国兴的损失，一审法院结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）及余国兴提交的有关证据分析认定如下：
1.关于医疗费，根据余国兴提交的医疗费票据、费用清单、出院记录等证据，可以认定余国兴支出医疗费金额分别为66.3元、89078.44元，总计89144.74元，依法予以确认。
2.关于后续治疗费，根据《解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。后续治疗费已经鉴定为8000元，且出院医嘱明确“二期取内固定器”，故可以认定该后续治疗费为8000元，依法予以确认。
3.关于误工费，一审法院认为，根据《解释》第二十条规定,“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”余国兴提供的建筑施工特种作业操作资格证、证明等证据，可以认定余国兴从事建筑业，但不能证明余国兴实际减少的收入。人保公司提供的印章复印件并不足以否定余国兴从事建筑业的事实。关于误工时间，余国兴的出院医嘱载明“6个月不得作踢腿动作，支具保护3个月”、“建议休息1年”，结合余国兴的伤情，故误工时间从受伤之日起计算至2017年1月22日定残日前一天，共计280天。按照福建省2015年建筑业在岗职工平均工资51191元/年的标准，余国兴的误工费为：51191元/年÷365天/年×280天=39269.81元。
4.关于残疾赔偿金，《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。经重新鉴定，余国兴因本事故被鉴定为十级伤残，其赔偿系数为10%；余国兴系城镇户口，因此，根据2015年福建省城镇居民人均可支配收入33275元/年的标准，余国兴的残疾赔偿金为33275元/年×20年×10%=66550元。
5.关于护理费，一审法院认为，根据《解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康等因素确定合理的护理期限”。余国兴住院11天，其护理期被评定为90天，参照本地护工的劳务报酬标准和余国兴的伤情，酌定余国兴住院期间护理费标准为150元/天，护理人数为1人；余国兴多处受伤，酌定出院后护理期为90天，出院后护理费标准为90元/天，护理人数为1人。故余国兴护理费为：150元/天×11天+90元×90天=9750元。
6.关于交通费，余国兴主张赔偿500元。一审法院认为，根据《解释》第二十二条之规定，交通费用应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。故根据余国兴提交的交通费发票，结合余国兴的伤情以及就医的地点、时间、次数、人数，结合余国兴提交的交通费票据，酌定交通费为300元。
7.关于住院伙食补助费，一审法院认为，按照《解释》第二十三条第一款之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。余国兴因交通事故受伤并住院治疗11天，按每天50元计算，其住院伙食补助费为550元。
8.关于营养费，余国兴主张营养费10000元。一审法院认为，根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本起事故造成余国兴多处受伤，为恢复健康加强营养实属必要，故酌定余国兴的营养费为3000元。
9.关于鉴定费，余国兴支出伤残等级、护理期、后续治疗的鉴定费2200元，均为确定伤情所作必要支出，故依法予以确认。
10.关于残疾辅助器具费，邹学敏、人保公司未提出异议。根据余国兴提出的票据，依照《解释》第二十六条之规定，依法确认该项费用为380元。
11.关于车辆维修费，根据余国兴提供的票据和事故认定书认定的余国兴车辆的受损情况，可以认定该项费用支出485元。
12.关于精神损害抚慰金，余国兴主张6000元。一审法院认为，该起交通事故造成余国兴多处骨折，且余国兴被鉴定为十级伤残，伤情确实给余国兴造成诸多不便。现参照余国兴伤残等级，以及事故中邹学敏负主要责任、余国兴负次要责任的过错程度，酌定精神损害抚慰金为5000元。
余国兴以上各项损失费用为：医疗费89144.74元+后续治疗费8000元+误工费39269.81元+残疾赔偿金66550元+护理费9750元+交通费300元+住院伙食补助费550元+营养费3000元+鉴定费2200元+残疾辅助器具费380元+车辆维修费485元+精神损害抚慰金5000元=224629.55元。
一审法院认为，本案系一起因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷案件。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。
关于邹学敏的责任，一审法院认为，《道路交通事故认定书》认定邹学敏负本事故的主要责任，余国兴负本事故的次要责任。因此，依据福建省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十三条中“非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之八十的赔偿责任”的规定，邹学敏承担事故80%的赔偿责任，余国兴承担事故20%的赔偿责任。
作为闽Ａ×××××号轿车的交强险的承保单位，人保公司应根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条所确定的法定赔偿义务，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内，对余国兴因本事故造成的损失直接承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，死亡伤残赔偿限额110000元，项下负责赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金等；医疗费用赔偿限额10000元，项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费、必要的、合理的后续治疗费等；财产损失赔偿限额2000元。
关于人保公司对于非医保费用的抗辩，一审法院认为，非医保费用是经治医生在诊疗过程中根据病情选择药物、诊疗方式产生的，该行为受害者无法控制，在被治疗时亦不知情，故其风险不应由受害者承担。若交强险范围内非医保用药费用不赔偿，则不利于对伤者的救治，违背《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条规定的交强险强制赔偿原则。而且，机动车一方在交强险范围内责任免除的事由仅有“非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车”一项，不包含非医保费用。故非医保部分的费用应由人保公司在交强险范围内优先赔付。
因此，人保公司应在交强险范围内赔偿余国兴的费用为：伤残赔偿限额下：残疾赔偿金66550元、护理费9750元、交通费300元、残疾辅助器具费380元、精神损害抚慰金5000元、部分误工费28020元；医疗费用赔偿限额下包含非医保的费用10000元，财产损失即车辆维修费485元；上述共计120485元。
关于人保公司的商业三者险赔偿数额，应当扣除交强险范围内120485元的赔偿额、余国兴诉请的未约定由人保公司赔偿的鉴定费2200元，其金额为（224629.55元-120485元-2200元）×80%=81555.64元。邹学敏应承担的金额为：2200元×80%=1760元。另依照《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条之规定，人保公司未提交证据证明其已将“非医保不赔”的条款作足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志的提示，该条款对邹学敏不产生免责之效力。故在商业三者险范围内，非医保范围的用药仍由人保公司赔付。
综上，为免讼累，邹学敏、人保公司的赔偿款与垫付款均在本案中一并予以结算。经计算，人保公司应支付余国兴赔偿款为：120485元+81555.64元-10000元-（28000元-1760元）=165800.64元；人保公司应支付邹学敏28000元-1760元=26240元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条之规定，作出判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司福州市广达支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险范围和第三者责任商业保险范围内赔付原告余国兴医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共计165800.64元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司福州市广达支公司于本判决生效之日起十日内支付被告邹学敏26240元；三、驳回原告余国兴的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决认定的事实均无异议，据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，关于人保公司提出的误工费问题，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。余国兴出院医嘱载明术后6个月不得作踢腿动作、支具保护3个月，暂建议休息一年，故在2017年1月23日伤残等级重新鉴定意见作出时，余国兴仍处于持续误工状态，其误工时间计算至该次定残前一日即2017年1月22日并无不当。余国兴从事建筑行业，但未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，可以参照本地区建筑行业上一年度职工平均工资计算。关于人保公司提出的出院后护理费问题，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，一审根据余国兴的伤情，参考鉴定意见酌定余国兴出院后仍需护理，护理期限为90天，属于合理范围，可予确认。综上所述，上诉人人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费605元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市广达支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
审 判 员 俞贤忠
审 判 员 杨淑艳
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 陈 青
书 记 员 唐巧灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。