福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终6367号
上诉人（原审被告）：颜红，女，1966年10月22日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：王林，福建亚嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:吴雲星，男，1948年8月4日出生，香港特别行政区居民,现住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：江小金、范业聪，福建闽天律师事务所律师。
原审被告：李永煌，男，1966年10月29日出生，汉族，住福建省晋江市。
上诉人颜红因与被上诉人吴雲星、原审被告李永煌借款合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
颜红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：根据婚姻法及司法解释规定，夫妻一方只有以夫妻共同生活所负的债务，才具有夫妻共同债务的性质，否则不能认定为夫妻共同债务。因此，认定夫妻共同债务时应当考虑两个因素：夫妻是否有共同举债的合意、或该债务是否用于夫妻共同生活。如果一方有证据证明夫妻双方没有共同的举债合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务应认定为夫妻一方债务。上诉人与原审被告李永煌因感情不合，已于2010年分居至今，分居期间双方之间互无联系，在原审被告李永煌起诉离婚时，因不知上诉人现居住地址导致受理离婚案件的法院采取公告送达的方式送达诉讼材料，且原审被告李永煌借款数额巨大，根本不可能用于夫妻共同生活。综上，本案上诉人与原审被告李永煌既无共同的举债合意，该债务也未用于夫妻共同生活，故该债务应认定为原审被告李永煌的个人债务，上诉人依法无需承担共同还款责任。
吴雲星辩称，一、根据法律规定，在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第二十四条规定认定，故一审法院适用法律正确。《中华人们共和国婚姻法》第四十一条主要适用于不涉及他人的离婚案件中，否则将会导致夫妻双方共谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，而将债务分配给另一方，借以达到逃避债务、恶意损害债权人利益目的的情形。故在涉及第三人债权的外部法律关系中，为了保护交易安全，应该适用《婚姻法解释二》第二十四条，而不是《中华人民共和国婚姻法》第四十一条。二、上诉人不能举证证明存在《婚姻法解释二》第二十四条的例外情形，应承担不利后果。《婚姻法解释二》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案借款发生于2014年9月4日，而上诉人与原审被告李永煌于2017年6月5日才协议离婚，该借款确实发生于上诉人与原审被告李永煌的婚姻存续期间。上诉人既不能证明其与原审被告李永煌约定财产归各自所有且被上诉人知道该约定，也不能证明被上诉人与原审被告李永煌明确约定为个人债务。则涉案债务理应推定为夫妻共同债务，否则被上诉人的债权将得不到合理的保护。三、上诉人和原审被告李永煌恶意串通，企图通过假离婚逃避债务，其自称2010年起分居没有共同生活，无事实和法律依据。上诉人与原审被告李永煌自1990年结婚至今已27年，但离婚协议却称无任何共同财产需要分割，不合常理。上诉人提供证据证明其与原审被告李永煌“没有共同生活，甚至没有联系方式，于是通过公告送达的方式向颜红送达离婚起诉相关材料”。然而，原审被告李永煌与案外人李斌辉（上诉人与原审被告李永煌的婚生子）于2010年9月3日共同成立案外公司福建省万鑫隆钢材市场有限公司，原审被告李永煌占股份比例为48%，案外人李斌辉占股份比例为52%并担任法定代表人至今。事实证明上诉人的儿子一直与其父即原审被告李永煌共同经营公司，关系亲密。若按上诉人所说，从2010年至2017年的7年之间上诉人儿子联系不上其母亲，显然是上诉人与原审被告李永煌恶意串通逃避债务。上诉人二审提供证据8、证据9，证明其自2012年2月21日起至今任职于案外公司北京时代华欣生活用纸有限公司，该公司董事李秋红是该公司的实际控制人，也是该公司的控股股东即案外公司北京倍舒特妇幼用品有限公司的董事长和总经理。李秋红实际为原审被告李永煌的姐姐，曾与原审被告李永煌于2010年8月30日共同成立了案外公司晋江市隆顺投资有限责任公司，原审被告李永煌占股份比例46%为大股东，李秋红占股份比例5%为法定代表人。上诉人一直在与原审被告李永煌关系亲密的李秋红的公司任职，而上诉人和原审被告李永煌却称没有对方的联系方式，更加证明了上诉人恶意串通逃避债务的意图。故上诉人自称2010年起分居，没有事实和法律依据。上诉人既没有具有公信力的分居协议，也未能提供上诉人2010年至今的房屋租赁合同或居住房产水电等缴费凭证。综上所述，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
李永煌未陈述意见。
吴雲星向一审法院起诉请求：1.李永煌、颜红立即偿还原告借款300万元及利息（利息以300万元为本金，按月利息2%自2015年11月4日起计至实际偿还全部借款之日止）；2.由李永煌、颜红承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月4日《借据》、转账凭证及2015年7月18日李永煌在借据复印件上所作的结算确认可以证明2014年9月4日，李永煌向吴雲星借款380万元，并于同日出具借据，约定：借款期限自2014年9月4日至2015年3月3日止；利息按月利率4%计收；借款汇入李永煌指定的账号。2014年9月4日吴雲星将380万元汇入借据中约定的账号。至2015年7月18日止，李永煌返还吴雲星本金共计80万元，并已结清2015年6月3日之前的相应利息。庭审中吴雲星确认李永煌于2015年7月18日之后又支付了5个月的利息计30万元，即李永煌利息已支付至2015年11月3日。
一审法院认为，李永煌尚欠吴雲星借款300万元的事实有借据、银行的转账凭证等为证。吴雲星与李永煌间借贷关系真实、合法、有效，受法律保护。现借条上借期已满，李永煌经吴雲星催讨，未及时归还全部借款，依法应承担相应法律责任。李永煌仅向吴雲星支付利息至2015年11月3日，虽借据中约定月利率4%，但吴雲星主张自2015年11月4日起按月利率2%的标准计息，符合法律规定，一审法院予以支持。此外，因诉争债务系发生在李永煌及颜红婚姻关系存续期间，虽以李永煌个人名义所负的债务，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，诉争借款系夫妻共同债务，颜红应共同承担偿还义务，故吴雲星主张颜红对借款本息承担共同还款责任，一审法院亦予以支持。李永煌、颜红经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决：李永煌、颜红于本判决生效之日起十日内共同偿还吴雲星借款300万元及利息（以300万元为本金，按月利率2%的标准，从2015年11月4日计至该款还清之日止）。
本院二审期间，上诉人向本院提交法院公告详情单、晋江市人民法院（2015）晋民初字第7600号民事判决书、离婚起诉状、民事裁定书、离婚协议书、离婚证、工作证明和北京时代华欣生活用纸有限公司工商信息，共同证明上诉人和原审被告李永煌感情破裂、分居多年并最终离婚之事实。针对上诉人提交的证据，被上诉人提交了福建省万鑫隆钢材市场有限公司企业信息，证明案外人李斌辉一直和原审被告李永煌共同经营该公司至今，上诉人唯一的儿子李斌辉不可能没有其母亲即上诉人的联系方式，上诉人所称2010年至2017年期间与原审被告李永煌无法联系且未共同生活，与事实不符；北京倍舒特妇幼用品有限公司企业信息、北京倍舒特实业发展有限公司企业信息、晋江市隆顺投资有限责任公司企业信息，共同证明上诉人自称任职的公司实际控制人是案外人李秋红，案外人李秋红与原审被告李永煌于2010年8月30日共同成立了晋江市隆顺投资有限责任公司，原审被告李永煌占股份比例46%为大股东，李秋红占股份比例5%为法定代表人。上诉人一直在与原审被告李永煌关系亲密的李秋红名下公司任职，上诉人所称2010年至2017年期间与原审被告李永煌无法联系且未共同生活，与事实不符。经庭审质证，本院认为，上述证据均不属于法定二审中的新证据，本院不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人和原审被告李永煌于1990年3月26日登记结婚，本案借据出具于2014年9月4日，故本案借款行为发生于上诉人和原审被告李永煌的婚姻关系存续期间，且目前没有证据证明存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条中的法定除外情形，即债权人与债务人明确约定为个人债务或者债权人知道债务人夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，以及涉案借款未用于家庭共同生活或者家庭生产经营，故涉案借款应认定为上诉人和原审被告李永煌的夫妻共同债务，上诉人应对本案债务承担共同还款责任。综上所述，颜红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34400元，由上诉人颜红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄东旭
审 判 员 卢秋华
审 判 员 张 俊
二〇一七年十二月二十日
法官助理 吕德快
书 记 员 吴丹萍
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。