江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第493号
上诉人（原审原告）周妙双，男，1955年3月10日生，汉族。
委托代理人杨明，北京中济（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南京定淮门大街支行，住所地在南京市鼓楼区定淮门大街9号。
负责人王磊，该支行行长。
委托代理人周世军，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司江苏省分公司，住所地在南京市中山东路298号。
负责人刘安林，该分公司总经理。
委托代理人车捷、余莹，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路88号。
负责人张乐平，该分公司总经理。
委托代理人车捷、余莹，江苏金鼎英杰律师事务所律师
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司江苏省分行，住所地在南京市中山南路408号。
负责人黄纪宪，该分行行长。
委托代理人余蓉，女，1973年11月22日生，汉族。
上诉人周妙双、中国工商银行股份有限公司南京定淮门大街支行（以下简称工行定淮门支行）因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京公司）、中国人寿保险股份有限公司江苏省分公司（以下简称人寿江苏公司）、中国工商银行股份有限公司江苏省分行（以下简称工行江苏省分行）侵权责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人周妙双的委托代理人杨明、上诉人工行定淮门支行的委托代理人周世军，被上诉人人寿南京公司及人寿江苏公司的共同委托代理人车捷、余莹，被上诉人工行省分公司的委托代理人余蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周妙双一审诉称：2010年4月至6月期间，经相关人员介绍，其在人寿江苏公司处购买了12份总额为1000万元的国寿鸿盈两全保险（分红型）人寿理财产品，其中400万元直接汇至人寿江苏公司账户，另外的600万元则是根据人寿江苏公司银行保险部客户经理张历的推荐，使用了转账授权的方式支付，先将600万元资金汇至周妙双在工商银行开立的账户，再由银行凭人寿江苏公司的指令转至人寿江苏公司账户。周妙双在支付保险费后，人寿江苏公司向其送达了12份保险合同。在上述保险办完之后，张历又代表人寿江苏公司、人寿南京公司与其联系，希望其再次购买该理财产品。在征得周妙双同意后，人寿江苏公司、南京公司便将20份国寿鸿盈两全保险（分红型）投保单邮寄给周妙双，周妙双在收到这些投保单并填写好相关内容后，将投保单寄回，总额为1006万元。张历同样向周妙双推荐使用转账授权的缴费方式，让其将保险费1006万元汇至人寿江苏公司、南京公司帮其开立的账户上（户名：周妙双，开户行：工商银行南京饮虹园分理处，账号：62×××56）。基于前面600万元也采取了同样的方式，周妙双便按照张历的指示，分笔将1006万元汇至该账户。但是，此后数月间，周妙双始终未收到保险合同。多次与张历联系，张历以各种理由推脱，在周妙双反复追问下，张历称她以人寿江苏公司、南京公司工作人员的身份，使用人寿江苏公司留存的周妙双身份证复印件，从工行定淮门支行的营业网点柜台将其账户中的1006万元资金全部转走。经查询该账户的历史明细清单，周妙双发现2010年6月24日、6月30日、7月5日三天，该账户确实被通过柜面交易的方式共计转走1006万元。周妙双认为，人寿江苏公司、南京公司利用周妙双对其信任，任由其工作人员划走周妙双所交的保险费，且不能及时向周妙双出具保单。工行定淮门支行严重违反业务操作规程，在周妙双没有作出任何授权表示以及中国人寿的工作人员仅仅提供周妙双身份证复印件的情况下，就允许中国人寿的工作人员将周妙双账户中的巨额资金转走。人寿江苏公司、南京公司和工行定淮门支行的行为共同侵犯了周妙双的财产权益，应当向周妙双承担相应的损害赔偿责任，工行江苏省分行作为工行定淮门支行的上级主管单位，应当对工行定淮门支行的行为承担连带赔偿责任。故周妙双诉至法院，请求判令人寿江苏公司、人寿南京公司、工行定淮门支行、工行江苏省公司共同赔偿其1006万元损失，并支付利息损失（自2010年7月5日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；并承担本案全部诉讼费用。
人寿江苏公司、南京公司一审共同辩称：首先，周妙双提起的是侵权诉讼，但本案中人寿江苏公司、南京公司并非侵权主体，未实施任何侵权行为，周妙双也没有证据证明人寿江苏公司、南京公司的行为与周妙双的损失之间存在任何因果关系。南京市中级人民法院的刑事判决书判决周妙双的损失是由张历的诈骗行为所致，刑事判决张历构成集资诈骗罪，继续追缴张历集资诈骗赃款，发回包括周妙双在内的各受害人，周妙双的损失应当通过司法机关追赃进行赔偿。张历的行为除应受刑事处罚之外，还构成侵权，其个人应当承担侵权责任。其次，周妙双因张历声称要帮银行拉存款获得好处，同意张历以其身份证复印件开立新的银行账户，并同意张历持有其银行卡密码，使得自身丧失对卡的支配权，导致资金损失，其自身存在过错。投保人通过转账授权的方式缴纳保险费的，只需提供投保人的账户、户名，出具授权委托书，保险公司与银行之间的委托代收协议，通过后台数据处理方式进行转账收取保险费，这在投保单中有明确告知，原告应当知晓。这种缴费方式与日常生活中委托银行代收水电费是一样的。周妙双如已有银行卡，无需另开新卡，其之前办理的1000万元保险合同，其中有600万元是通过转账授权方式缴纳保费的，其并没有将银行卡和密码交给张历或者是保险公司，因此周妙双应知晓转账授权的缴纳方式，而且周妙双签署的投保单上有明确的转账授权须知，故周妙双的资金损失与人寿江苏公司、南京公司没有关系。周妙双所称的张历以人寿江苏公司、南京公司工作人员的身份使用其身份证复印件，从银行的网点将其账户资金转走并非事实，张历支取周妙双账户内的资金时声称周妙双是其老板，其是替老板转账，没有问题，如果当时张历向银行明示其是作为人寿江苏公司、南京公司工作人员的身份，要支取投保人账户内的资金，银行是不可能同意的。综上，人寿江苏公司、南京公司不应承担侵权赔偿责任。
工行定淮门支行一审辩称：首先，本案不属于民事诉讼的受理范围，周妙双提起民事诉讼的条件不具备，应当依法驳回。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，在刑事案件追赃程序终结之前，由于涉案人所受到的损失尚未最终确定，受害人不得就此另行提起民事诉讼，本案周妙双因案外人张历的刑事犯罪而产生财产损失，在刑事判决书中已明确继续追缴张历集资诈骗赃款发还各受害人，同时在公安的侦查中也反映出案发后，本案周妙双、张历与张京利多次接触要求追回赃款，因此在本案刑事追赃程序没有完结之前，法院不应当审理周妙双的民事诉讼和侵权请求。其次，工行定淮门支行的转账行为与周妙双的损失没有因果关系，本案是侵权责任纠纷，侵权责任有四个要件，即加害行为、损害结果、过错、因果关系，从两者之间的因果关系以及加害人过错来看，工行定淮门支行的行为不构成侵权，主要理由是：工行定淮门支行的转账行为不是周妙双账户资金损失的原因，因为根据中国工商银行借记卡章程第7条的规定，持卡人使用借记卡办理消费、取款、转账、汇款等业务需凭密码进行，凡使用密码进行交易，发卡银行视为持卡人本人所有，持卡人需要妥善保管借记卡和密码，因持卡人保管不当而造成损失，发卡银行不承担责任，本案中周妙双将借记卡及密码交由张历保管，实际上等于将该卡上资金交与张历支配，即使银行不通过转账方式支取卡内现金，张历完全可以通过POS机消费、柜面消费等多种方式将卡内现金套现，故周妙双损失与工行定淮门支行的转账行为没有任何关系；周妙双资金的损失完全是其疏于对账户的管理才造成的，本案中张历已经为周妙双办理了第一张借记卡并且成功的进行保险扣划，周妙双以帮银行拉存款获取一定的利润为目的，重新办卡，并且将卡和密码交由张历，存在过错。周妙双是从事投资管理的人，对借记卡常识应当是十分清楚的，所以其自己的行为是造成自己财产损失的直接原因。案发后，周妙双并没有选择向公安机关报案，而是多次与张历、张京利沟通，想取回自己的财产，这客观反映了周妙双对银行转账是认同的，也是得到其本人授权的。周妙双委托张历在工商银行办理借记卡，在借记卡的开办记录中载明代理人就是张历，因此在后面的转账行为中工商银行并不存在过错。周妙双起诉要求人寿江苏公司、人寿南京公司、工行定淮门支行、工行江苏省分行承担连带责任没有依据，因他们之间没有实现同谋，即使承担责任，也应当按份承担责任。周妙双起诉主张利息不符合侵权责任法的原理，刑事判决书已经认定损失为946万元，侵权责任法以损害赔偿为原则，周妙双计算利息不符合该原则。综上，工行定淮门支行不应承担侵权赔偿责任。
工行江苏省分行一审辩称：周妙双将其列为一审被告没有法律依据，根据民事诉讼法的规定，公民、法人和其他组织都可以作为民事诉讼的当事人，在最高人民法院关于民事诉讼的司法解释中也明确列明，各商业银行设在各地的分支机构是具有诉讼主体资格的，在商业银行分支机构发生纠纷时，其诉讼主体应当是商业银行的分支机构，而不是上级主管部门。从法律上来讲，商业银行和其分支机构是同一主体，周妙双让同一主体承担连带责任没有法律依据。另外，根据最高人民法院关于执行工作若干问题的规定，即使分支机构不能清偿债务，由上级银行承担也是案件进入执行阶段的法律问题，在审理阶段，工行江苏省分行不应成为被告。
原审法院经审理查明：张历，女，汉族，1957年3月10日生，自2004年开始从事中国人寿保险业务，系人寿南京公司保险代理人。2010年4月，周妙双经案外人陈军、张京利介绍认识张历。在张历所在的人寿南京公司湖南路营业部，张历及其主管领导侍媛向周妙双介绍了国寿鸿盈两全保险（分红型）。张历私下又向周妙双谎称购买该保险产品后，客户可以选择每年拿18%的利息，平摊到每月支付，但年底不再享受公司的红利。周妙双回天津后，让张历将投保单寄给原告，周妙双填写了400万元的投保单，并将400万元直接汇至保险公司指定的账户。张历告知周妙双保险费的缴纳还可以通过转账授权的方式，即周妙双以其个人名义办一张银行借记卡，并将保费汇至该卡，保险公司可以直接划扣，以便缩短时间。后周妙双从天津至南京，在张历陪同下到工商银行办理了一张借记卡，卡号为62×××77。卡办好后，周妙双从天津汇款600万元至该账户。汇款后周妙双收到了金额共计1000万元的保险合同。2010年6月，张历致电周妙双，称为了完成公司任务，要求周妙双再次购买保险产品。周妙双表示同意，张历遂将投保单邮寄给周妙双，周妙双填写投保单后再寄给张历。张历称为了帮银行拉存款，要求周妙双另行办卡，并在工商银行饮虹园分理处用周妙双的身份证复印件办理卡号为62×××56的银行卡，张历持有该卡与密码。银行卡办理好后，张历将卡号告知周妙双，并要求周妙双将钱汇至该账户。周妙双分别于2010年6月22日、6月28日、7月1日汇款326万元、480万元、200万元至该卡账户，共计1006万元。在周妙双汇款后，张历通过案外人白利华找到工商银行察哈尔支行的严兰，谎称周妙双是其老板，老板在国外，其要帮老板转账，并承诺钱转出来以后存在工行察哈尔支行。严兰同意帮忙将该款项转出。由于工行察哈尔路有远程授权系统，没有账户存款人身份证原件无法转账。严兰遂联系到没有远程授权的工行定淮门支行的冯箐，让冯箐帮张历通过人工授权的方式转出该笔款项。在周妙双不知情的情况下，冯箐帮张历在工行定淮门支行使用周妙双的身份证复印件、银行卡与密码，通过柜面交易方式，分别于2010年6月24日取款320万元、于6月30日取款386万元、于7月5日取款300万元，共计1006万元。张历将该1006万元用于偿还其承诺给张京利的高额利息与所欠白利华的高利贷。周妙双汇款后，多次向张历催要，始终未拿到保险合同。2010年11月17日，张历告知周妙双，周妙双的1006万元已被其交给张京利做利息。周妙双向张历、张京利追要款项无果。
2010年12月20日，张历投案自首。张历在刑事案件询问笔录中陈述“2010年以前我都让客户把钱打到我的卡上，我再转到公司账上，到2010年以后，由于公司这项制度规范了，我就要求客户去办银行卡，在办卡时由客户申请，委托保险公司自动扣款。所以2010年投保的周妙双、ＸＸ（另案处理）、李泳（另案处理）三个人是按照要求办银行卡，把钱打到卡上”、“其实办好卡后卡应该放在他们身上，钱同样能到公司账上，但为了更好地控制他们的钱，我让ＸＸ、李泳的卡都放我这，卡和密码都在我这，这样我能很方便地把他们的钱转走”、“打给周妙双60万元利息”。周妙双在询问笔录中陈述“根据前面400万元和600万元做成的两张保单，张历打给我的说是公司给VIP的奖励，金额是60万元，除此之外我没有得到任何的回报。”
2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉，南京市中级人民法院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京市分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566元，其中骗取周妙双946万元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人。”经调查了解，张历一案至今追赃无果。
原审法院认为：首先，本案中人寿江苏公司与南京公司不存在任何过错。案涉保险合同业务虽由人寿南京公司承办，但系人寿江苏公司签发，故人寿江苏公司系与周妙双签订保险合同的缔约主体。在保险合同的签订与履行过程中，人寿江苏公司不存在任何故意或重大过失行为，周妙双也没有证据证明其损失与人寿江苏公司存在任何因果关系。人寿南京公司系与张历签订保险代理合同的主体，其对代理人有管理与监督的义务，但在周妙双的投保过程中，周妙双已经选择通过转账授权的方式交纳保险费，并将投保资金存入周妙双自己的银行卡中。张历在无法获得周妙双身份证原件的情况下，通过工行定淮门支行的违规操作，从周妙双账户取款1006万元。对于张历与工行定淮门支行的该种行为，人寿南京公司无法预料，也无法履行其注意义务。因此，对于周妙双的损失，人寿江苏公司与南京公司不存在任何过错行为，不应承担赔偿责任。
其次，《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第六条规定，办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄帐户提取现金5万元（不含5万元）以上的，储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件，并经储蓄机构负责人审核后予以支付。《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条规定，商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件。《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》虽于2010年10月26日被中国人民银行、中国银行业监督管理委员会共同发布的（2010）第15号公告宣布失效，但张历的取款行为发生在2010年6月、7月，工行定淮门支行当时应按照上述管理办法与通知的要求严格履行业务程序。工行定淮门支行明知张历取款的手续不符合规定，仍予以办理，属于严重违规行为，最终导致周妙双巨额资金流失，无法追回，工行定淮门支行存在重大过错。同时，周妙双自身存在一定过错。张历系人寿南京公司的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品并引导或帮助客户办理银行自动转账授权、银行代收等非现金方式交纳保险费。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险费缴纳方式的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释。但本案中周妙双已经购买过国寿鸿盈两全保险，并通过转账授权方式交纳过保险费，对投保流程有一定了解。周妙双应当清楚，通过转账授权方式交纳保费是无需将银行卡及密码都交给保险公司代理人的。况且，即使不是购买保险产品，周妙双作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，也应当知晓银行卡密码的重要性和私密性。张历用周妙双身份证复印件开立银行卡账户的行为虽也是银行违规操作，但周妙双对此持默许态度，在明知张历持有银行卡及密码的状态下将巨额资金汇入该账户，是造成其资金被转移的次要原因。综合周妙双与工行定淮门支行的过错程度，原审法院酌情认定周妙双对自己的财产损失承担30%的责任，工行定淮门支行对周妙双的损失承担70%的赔偿责任。
最后，工行江苏省分行不应承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条，上述其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。本案中工行定淮门支行领取了营业执照与金融许可证，具备成为民事诉讼当事人的条件，周妙双无需在诉讼程序中将工行江苏省分行作为被告。周妙双也未提交证据证明工行江苏省分行在本案中存在过错行为，故对于周妙双的损失，工行江苏省分行不应承担赔偿责任。
关于周妙双的损失，周妙双在询问笔录中陈述“根据前面400万元和600万元做成的两张保单，张历打给我说是公司给VIP的奖励，金额是60万元”，刑事判决书也认定张历骗取周妙双946万元。故周妙双的损失共计为946万元，工行定淮门支行应按70%赔偿周妙双662.2万元，并赔偿相应的利息损失，周妙双的其他诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条的规定，原审法院判决：一、工行定淮门支行于判决生效之日起十日内一次性赔偿周妙双662.2万元及利息损失（以662.2万元为基数，自2010年7月5日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回周妙双的其他诉讼请求。一审案件受理费89765元，由周妙双承担31611元，工行定淮门支行承担58154元。
宣判后，周妙双、工行定淮门支行均不服，向本院提起上诉。周妙双上诉称：一、一审法院认定周妙双对自己的损失承担30%的责任，工行定淮门支行对损失承担70%的责任，人寿江苏公司和南京公司不存在过错，属于事实认定不清。一审判决查明张历系人寿南京公司的保险代理人，人寿南京公司对张历有管理和监督的义务。（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书认定保险公司存在管理缺陷但不影响张历集资诈骗犯罪的构成，说明保险公司亦未切实履行其应尽的监管及注意义务。张历系代表保险公司与周妙双之间形成保险合同关系的，张历的侵权行为与其职务密切相关，保险公司应对其代理人的行为后果承担责任。无论从放任代理人侵害客户财产权益的角度出发，还是从监管失职的方面考虑，保险公司主观上均存在过错，应当对周妙双的财产损失承担相应的侵权赔偿责任。工行定淮门支行严重违反业务操作规程，仅仅因为张历系其合作单位人寿南京公司的保险代理人，便未向其索要周妙双的身份证原件即为其办理了转账业务。人寿江苏公司、南京公司及工行定淮门支行的行为共同作用形成了周妙双财产损失结果的综合原因力，故工行定淮门支行、人寿江苏公司、南京公司应当按照各自的过错比例对周妙双的全部损失结果承担侵权赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责人的主管人员和其他直接负责人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案中张历系人寿保险南京市分公司的保险代理人，属于该单位的其他直接责任人员，其在签订、履行保险合同的过程中，将周妙双用于交纳保险费的款项据为己有已构成刑事犯罪，依据上述法律规定，人寿南京公司应当对周妙双的财产损失承担相应的民事责任。案涉保险合同业务虽由人寿南京公司承担，但系人寿江苏公司签发，在合同履行过程中，人寿江苏公司亦未切实履行监督和管理义务，应承担相应的民事赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项内容，并改判支持周妙双的原审第一项诉讼请求即判令四被上诉人共同赔偿损失1006万元，并按照同期银行贷款利率支付利息；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
工行定淮门支行上诉称：一、本案不属于民事诉讼的受理范围，一审法院不应当立案受理此案。本案所涉的案外人张历已被（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书认定为犯有集资诈骗罪和诈骗罪，数罪并罚被判处无期徒刑，同时判决继续追缴张历集资诈骗的赃款，发还各被害人。目前该案的刑事追赃程序尚未结束，周妙双在一审中并未提供司法机关追赃的相关证据。不论是刑事判决还是本案一审判决，都已经认定张历将诈骗周妙双所得的款项全部用于偿还给案外人张京利、白利华的利息和高利贷。因此，诈骗款项的流向非常明确，周妙双应当通过刑事追赃的程序追回自己的损失，一审法院在没有司法机关出具的穷尽追赃的措施前，不应当受理此案。二、工行定淮门支行虽存在转账行为，但该行为与周妙双账户资金损失之间没有因果关系，不构成侵权。一审判决认定是工行定淮门支行的违规行为最终导致了周妙双巨额资金流失，属于事实认定错误。周妙双为获取高额利息轻信张历，将自己的银行卡和密码交给张历保管，并且在明知张历会将资金转走的情况下仍然不断向该账户汇入巨额资金，是资金损失的直接原因。即便没有工行定淮门支行的转账行为，因张历掌握该银行卡和密码，也可以通过POS机消费、ATM机小额分批取现或转账的方式将该账户中的资金转走。因此，工行定淮门支行的转账行为与周妙双的财产损失之间无法律上的因果关系，不构成侵权，工行定淮门支行不应承担赔偿责任。三、周妙双自身有重大过错，应对其财产损失承担主要责任，一审判决书认定周妙双承担30%的损失比例过轻。周妙双作为一名具有多年投资经验的专业人士，未尽到与其投资经验和能力相对等的注意和谨慎义务，其出于对不正当高额利润的追逐和对张历的轻信而放弃了审查义务，从而上当受骗，主要体现在：1、在保险合同成立之前，周妙双就先行将保险费全额交付，且未及时向张历索要加盖有保险公司收费专用章的收款收据。2、在向张历购买本次国寿鸿盈两全保险之前，周妙双并未直接向保险公司查询了解该产品的信息，尤其是对于投保单和保险合同未载明的高额利息及缴费流程。3、周妙双将银行卡和密码交由张历保管，且在明知账户由张历控制的情况下，仍将巨额资金汇入该卡。4、张历在没有周妙双身份证原件的情况下为周妙双开立了该账户，周妙双对此持默许态度。5、在得知自己的资金损失后，周妙双未及时采取有效措施挽回损失，仍选择相信张历并且坚持要求其交付保险合同。因此，周妙双自身存在未尽到合理审查与注意义务之过失，这些过失使其财产处于极易遭受损害的危险状态，尤其是其轻易将银行卡和密码都交由张历保管。因此，ＸＸ自身存在未尽到合理审查与注意义务之过失，这些过失使其财产处于极易遭受损害的危险状态，尤其是轻易将银行卡和密码都交由张历保管，违反了其对自己账户的安全保障义务。四、即使工行定淮门支行构成侵权，也仅应在一定比例范围内对其他侵权人不能清偿之部分承担次要的补充责任。五、一审法院判决工行定淮门支行赔偿周妙双的利息损失缺乏法律依据。侵权损害赔偿的功能主要在于对受害人损失的填补，使受害人恢复到损害未曾发生时其应处的状态，受害人不能因侵权行为获利。综上，请求撤销一审判决，依法改判；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
周妙双、工行定淮门支行发表答辩意见同其上诉意见。
人寿江苏公司与人寿南京公司针对周妙双及工行定淮门支行的上诉意见，发表共同答辩意见如下：一、周妙双及工行定淮门支行认为张历的侵权行为与其职务密切相关，应由张历承担全部赔偿责任或人寿江苏公司及人寿南京公司替代张历承担赔偿责任，无事实及法律依据。1、张历是人寿南京公司的保险代理人，与人寿南京公司之间属于保险代理关系，其只能销售保险公司指定产品，并非保险公司工作人员，不存在职务行为。根据一审法院查明的事实，导致周妙双资金损失的直接原因是其与张历合作帮银行拉存款，同意张历以其身份证复印件开立新的银行账户，并由张历控制该卡和密码，失去了对其个人账户的控制权；而张历通过销售虚构理财产品的方式骗取被上诉人的银行卡、银行卡密码的行为不属于代理行为，也不在其代理职责范围内。2、张历在持有周妙双的银行卡、密码及身份证复印件的情况下，是凭借其周妙双代理人的身份支取资金的，并没有利用其保险代理人的身份。3、本案系侵权之诉，张历既非保险公司的工作人员，其犯罪行为也与执行保险公司工作任务无关，周妙双及工行定淮门支行要求保险公司根据侵权责任法规定承担责任，无法律依据。二、保险公司并非侵权人，不应承担侵权责任。张历作为人寿南京公司的保险代理人，其与保险公司之间是保险代理关系，保险公司对保险代理人的管控职责仅限于其代理行为，而张历骗取周妙双的银行卡及密码的行为，不属于其代理职责范围内；其保险公司对张历获取周妙双银行卡及密码，利用周妙双身份证复印件实施犯罪的行为无法预见，也无法控制。
工行江苏省分行答辩如下：除同意工行定淮门支行的上诉意见外，还认为商业银行的分支机构具有诉讼主体资格，周妙双无证据证明工行江苏省分行存在过错。
除周妙双对张历系人寿南京公司保险代理人身份有异议外，各方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明以下事实：
1、周妙双62×××56银行卡历史明细清单反映：2010年6月22日汇入326万元、2010年6月28日汇入480万元、2010年7月1日汇入200万元，合计进账1006万；通过柜面交易的方式于2010年6月24日卡取320万元、2010年6月30日卡取200万元和186万元、2010年7月5日卡取300万元，合计卡取1006万元。
2、案涉个人保险投保单中投保须知栏目第6条内容为：“投保人通过销售人员递交投保单、交付保险费的，请检查销售人员证件并及时索取盖有我公司收费专用章的收款收据”。
3、在本案中合计保险费为1006万的20张个人保险投保单（编号分别为：1110320900204105、1110320900204116、1110320900204117、1110320900204290、1110320900204291、1110320900204292、1110320900204296、1110320900204301、1110320900204302、1110320900204303、1110320900204304、1110320900204305、1110320900204307、1110320900204310、1110320900204508、1110320900204509、1110320900204512、1110320900204513、1110320900204515、1110320900204520、）中，转账授权栏目中（一）保险费付款账户授权处均为空白，周妙双在落款投保人、被保险人处均签字确认。
经双方当事人确认，本案二审期间争议焦点为：1、本案中周妙双的损失额为1006万元还是946万元，侵权损害赔偿是否应当包含利息；2、案涉侵权行为的责任主体及责任比例。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中因张历的违法犯罪行为导致周妙双资金损失的事实已经确实发生，在张历实施犯罪行为的过程中，为其提供帮助或便利的人，亦存在主观上的过错，构成侵权，亦应对周妙双承担相应的赔偿责任。
一、关于周妙双损失数额问题。
因生效的刑事判决书中已经认定张历骗取周妙双的金额是946万元，故周妙双的损失金额应为946万元，周妙双按照1006元主张其损失，没有事实依据，本院不予支持。关于侵权损害赔偿是否包含利息问题，一审法院以银行同期同类贷款利率计算自实际侵权日之后的利息，并无不妥，本院依法予以维持。
二、关于案涉侵权行为的责任主体及责任比例问题。
（1）关于周妙双的责任问题。周妙双具有一定的理财投资经验，在向张历购买与前次相同的保险产品时，应当知晓如选择转账授权方式缴纳保险费的，无须将银行卡及密码交由张历保管，对张历要求其另外办理银行卡的行为应当有所警觉，但周妙双却未尽到一般注意义务。且周妙双在明知账户处于张历控制的情况下，仍将巨额资金汇入该账户，导致损失发生，在张历告知周妙双资金被挪用后，周妙双仍未采取报警等有效手段挽回或减轻损失。故本院认为，周妙双对其资金账户的损失存在过错，应当减轻其他侵权人的责任。
（2）关于工行定淮门支行的责任问题。工行定淮门支行的工作人员在明知张历不持有周妙双的身份证原件的情况下，违反《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》的规定，配合张历利用周妙双的身份证复印件将款项全部转至张历的个人卡上，直接导致周妙双资金损失。工行定淮门支行上诉认为张历即便不采取柜面交易的方式亦可以通过POS机刷卡、自助取款机取款等方式将款项转走，周妙双的损失亦会实际发生的意见，与客观事实不符。且，工行定淮门支行作为专业金融机构，应当严格遵守银行业的相关规定，前述理由并不能减轻其违规操作之过错程度。本院根据其过错比例，酌定工行定淮门支行应对周妙双的损失承担50%的责任。
（3）关于人寿南京公司的责任问题。张历系人寿南京公司的保险代理人，人寿南京公司授权张历代理销售指定的保险产品、以人寿南京公司银行保险销售人员的身份与客户接洽、指导客户填写投保单、引导或帮助客户办理银行自动转账授权、银行代收等方式交纳保险费等。基于此身份，张历之前与周妙双洽谈并成功合作了案涉保险产品的业务。本案中张历仍是利用其保险代理人的身份继续与周妙双洽谈，且因其为前次成功的保险合同业务的代理人、保险产品亦与前次相同、保费缴纳方式亦与前次同为银行卡转账，周妙双相信张历系代表人寿南京公司与其再进行保险业务，亦真实填写了投保单。根据案涉个人保险投保单中投保须知栏目第6条的记载，人寿南京公司并未禁止其销售人员代为收取保险费。结合刑事判决书认定保险公司存在管理缺陷的事实，本院认为，人寿南京公司对其保险代理人未尽到一定的监督管理义务，对周妙双的损失亦存在一定程度的过错，应根据其过错程度承担20%的责任。
（4）人寿江苏公司与工行江苏省分行在张历犯罪导致周妙双损失过程中不存在任何过错，故不应承担责任。
因此，本院对周妙双、工行定淮门支行的上诉请求，均部分支持。对其他上诉请求，均不予支持。综上，一审法院认定事实部分有误，本院依法予以纠正。据此，依照《民法通则》第一百零六条第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）鼓商初字第351号民事判决第二项；
二、变更（2013）鼓商初字第351号民事判决第一项“中国工商银行股份有限公司南京定淮门大街支行于本判决生效之日起十日内一次性赔偿周妙双662.2万元及利息损失（以662.2万元为基数，自2010年7月5日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）”为“中国工商银行股份有限公司南京定淮门大街支行于本判决生效之日起十日内一次性赔偿周妙双损失473万元及利息损失（以473万元为基数，自2010年7月5日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）、中国人寿保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿周妙双损失189.2万元及利息损失（以189.2万元为基数，自2010年7月5日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
一审案件受理费89765元，由周妙双负担31611元，工行定淮门支行负担41539元，人寿南京公司负担16615元（此款周妙双已预交，工行定淮门支行与人寿南京公司应负担部分于判决生效后十日内直接给付周妙双）；二审案件受理费89098元，由周妙双负担30944元，工行定淮门支行负担41539元，人寿南京公司负担16615元（周妙双预交二审案件受理费89765元，由本院退还42206元，人寿南京公司另向周妙双直接给付16615元；工行定淮门支行预交二审案件受理费58154元，由本院退还16615元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 季 嘉
代理审判员 王方方
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 唐姮鑫
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵权他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。