宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终46号
上诉人（原审被告）：宁夏世丰实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放西街31号建发现代城银座十九层1903、1904室。
法定代表人马世平，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：郭正丰，男，1970年4月26日出生，汉族，个体，住陕西省西安市莲湖区。
上诉人（原审第三人）：马世平，男，1966年7月15日出生，汉族，宁夏世丰实业有限公司董事长，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
上诉人（原审第三人）：冯亮，男，1971年3月1日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
四上诉人共同委托诉讼代理人王尚君，宁夏言成律师事务所律师。
四上诉人共同委托诉讼代理人何峰，宁夏言成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张锦树，男，1972年4月16日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治银川市。
委托诉讼代理人赵永辉，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人宁夏世丰实业有限公司（以下简称世丰公司）、郭正丰、马世平、冯亮因与被上诉人张锦树股权转让纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人世丰公司、郭正丰、马世平、冯亮的委托诉讼代理人王尚君、何峰，被上诉人张锦树的委托诉讼代理人赵永辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人世丰公司、郭正丰、马世平、冯亮上诉请求：1.请求撤销银川市中级人民法院作出的（2015）银民商初字第144号民事判决书，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2.请求判令一、二审案件受理费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定”被告郭正丰、第三人马世平、冯亮没有将其除设立公司时实缴出资3000万元以外又向世丰公司实际交付出借款5725万元的相关事宜向原告张锦树做出合理说明，导致涉案《有限公司股权股份及债权投资转让协议书》（以下简称《协议书》）、《备忘录》因双方不信任无法继续履行，对此被告郭正丰、第三人马世平、冯亮应承担主要责任”错误。双方无法继续履行协议的实际原因为被上诉人未履行自己的合同义务、存在严重违约行为而非上诉人未如实告知被上诉人公司相关情况。一审法院判决”解除”《协议书》及《备忘录》，也说明一审法院认定《协议书》及《备忘录》是合法有效的，双方应当按照合同约定履行各自的义务，就本案而言，被上诉人履行付款义务应在先。本案所涉的股权和债权的组成部分是位于宁夏昆仑建材市场内的44.08亩土地及昆仑建材市场二期的九套营业房，该土地和房产是从宁夏昆仑房地产开发公司以物抵债抵顶过来的，被上诉人张锦树作为宁夏昆仑房地产开发公司的股东对此是一清二楚的。张锦树正是看到了这些资产在当时的价值才与上诉人郭正丰、马世平、冯亮达成转让协议的。签约前，上诉人多次将相关的股权、债权组成文件及相关的法律文书出示给被上诉人，根本不存在因上诉人未如实告知被上诉人公司情况致使双方因互不信任无法继续履行的情形。真实情况是被上诉人资金发生严重困难，涉及多达6起经济纠纷案件，已被列入全国法院失信被执行人名单，没有能力继续履行合同约定的各项义务。（二）一审法院认定被上诉人于2014年5月13日及2013年11月15日电汇给上诉人世丰公司430003.56元为借款错误。该款项是上诉人世丰公司收取被上诉人的建发现代城房租及物业费而非借款，上诉人向法庭提交的证据四足以证明。二、一审法院适用法律错误。（一）本案《备忘录》中明确约定，被上诉人应当支付的履约定金为775万元。时至今日，被上诉人不仅未按约足额支付履约定金也未支付任何股权转让款，构成严重违约。本案中，一审法院既然认定被上诉人向上诉人支付的725万元系履约定金，那么就应当适用《担保法》和《合同法》的相关规定，其向上诉人支付的履约定金依法不应退还。（二）本案是股权转让纠纷，股权转让发生在上诉人郭正丰、马世平、冯亮与被上诉人张锦树之间，上诉人世丰公司与上述股权转让没有任何关系，一审法院判决世丰公司承担返还定金责任没有事实和法律依据。(三)一审法院判决上诉人马世平、冯亮承担返还定金的责任，违反了”不告不理”的原则，同时严重侵害了上诉人马世平、冯亮的权利。被上诉人在一审的诉讼请求中，只要求上诉人世丰公司、郭正丰承担返还定金的责任，并未对上诉人马世平、冯亮主张过权利。
被上诉人张锦树辩称，其答辩意见同一审起诉的事实及理由，上诉人上诉的事实及理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
张锦树向一审法院起诉请求：依法判令解除张锦树与世丰公司、郭正丰、马世平、冯亮签订的《协议书》和《备忘录》，判令世丰公司、郭正丰返还张锦树768.000356万元，由世丰公司、郭正丰负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月23日转让方（甲方）世丰公司股东郭正丰、马世平、冯亮与受让方（乙方）张锦树签订《有限公司股权股份及债权投资转让协议书》，协议约定：”双方经协商，就甲方股东持有的世丰公司的股权和债权，转让给乙方持有的相关事宜，达成如下协议，以资信守。一、截止2013年9月22日，甲方股东所持有的全部股权和债权合计为8725万元（其中股权3000万元，债权5725万元），甲方同意将100%的股权和债权转让给乙方张锦树，乙方同意接受，转让价格为8725万元。二、在2013年12月31日前，张锦树应分期向甲方账户汇入资金供给5725万元。甲方向乙方提供收据，乙方即持有甲方股东全部债权投资，获得债权投资人身份。同时甲方负责委托会计师事务所完成即时财务报表之审计报告书。三、在2014年1月31日前，且双方履约完成本协议第二条的约定后，张锦树向甲方支付股权转让对价3000万元即可获得股东身份。同时甲方依据双方自然人（股东）签署的股权股份转让协议书，负责依法办理公司股东、股权、章程修改等相关工商变更登记手续。四、在双方履约完成本协议第三条的约定后，由新股东会对原公司的章程等有关文件进行相应的修改和完善，并办理公司法定代表人、住所等变更登记手续，同时甲方向张锦树移交全部资产及财产等文件资料，完成移交及接收手续。五、甲、乙双方任何一方未能按照本协议书的约定履约，即需承担违约责任。如甲方违约，则需向乙方张锦树支付已收到资金总额的10%作为违约罚金，并退还全部已收资金；如乙方违约，则甲方收取已收到资金总额的10%作为违约罚金，并将扣除罚金后的余额全部退还给乙方。六、本协议履行中如出现争议问题，双方应友好协商解决。如遇政策变动或遇不可抗力影响而无法履行协议约定，双方应协商终止或解除本协议，均不承担违约责任。七、本协议自双方签章之日起生效，一式两份，甲、乙双方各执一份。转让方：世丰公司（印章），股东郭正丰（印章），马世平（印章），冯亮（印章），委托代理人邢杰（签字并加盖印章），受让方张锦树（签字并加盖印章）”。同日，甲、乙双方还签订《备忘录》，备忘录约定：”双方为保障执行双方签订的《有限公司股权股份及债权投资转让协议书》（下称《协议书》），经协商达成如下：一、本《备忘录》、《协议书》双方同时签订，并同时生效，双方合并执行《备忘录》和《协议书》的约定条款；二、在2013年9月30日前，乙方张锦树向甲方指定账户支付履约定金775万元，甲方向乙方张锦树提供收据。但此款项不计入《协议书》的转让总价中，作为乙方张锦树向甲方在转让事宜中支付的额外补偿款。三、如遇政策变动或遇不可抗力影响而导致无法履行《协议书》的约定，甲方保证及时返还乙方张锦树支付的定金。四、本备忘录自双方签章之日起生效，一式两份，甲、乙双方各执一份。转让方：世丰公司（印章），股东郭正丰（印章），马世平（印章），冯亮（印章），委托代理人邢杰（签字并加盖印章），受让方张锦树（签字并加盖印章）”。2013年10月11日，张锦树从个人账户（中国建设银行账号×××）向郭正丰个人账户（中国农业银行账号×××）转账725万元。郭正丰向张锦树出具《收条》，载明：”收到张锦树股权、债权定金725万元。世丰公司郭正丰。2013年10月11日”。
另查明，世丰公司于2011年5月13日由发起人马世平、郭正丰、冯亮发起设立，注册资本1亿元，其中发起人马世平认缴出资2900万元，截止目前实缴出资1000万元；发起人郭正亮认缴出资5650万元，截止目前实缴出资1000万元；发起人冯亮认缴出资1450万元，截止目前实缴出资1000万元。三股东的认缴出资并未全部实缴到位。世丰公司提供《情况说明》一份，该说明载明：”郭正丰、马世平、冯亮在世丰公司所占有的股权份额（郭正丰持有1000万元，马世平持有1000万元，冯亮持有1000万元）及享有的债权数额（郭正丰持有3880万元，马世平持有1525万元，冯亮持有320万元）”。
一审法院认为，涉案《协议书》、《备忘录》法律关系的主体应为世丰公司股东郭正丰、马世平、冯亮与受让人张锦树。张锦树当庭表示对涉案协议书载明的世丰公司三位股东持有公司的债权5725万元并不清楚，无法进行核实，郭正丰及马世平、冯亮也未向张锦树履行告知拟转让债权5725万元的具体明细，仅在本案审理过程中提供了世丰公司出具的《情况说明》，《情况说明》载明”郭正丰持有债权3880万元，马世平持有债权1525万元，冯亮持有债权320万元”，鉴于世丰公司与郭正丰、马世平、冯亮存在利害关系，世丰公司出具的《情况说明》并不足以证明郭正丰、马世平、冯亮实际履行了向其设立的世丰公司出借资金5725万的交付义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。郭正丰、马世平、冯亮没有将除设立公司时实缴出资的3000万元以外又向世丰公司实际交付了出借款5725万元相关事宜向张锦树作出合理说明，导致涉案《协议书》、《备忘录》因双方不互信无法继续履行，对此郭正丰、马世平、冯亮应承担主要责任。庭审过程中，张锦树与郭正丰、马世平、冯亮均同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：”当事人协商一致，可以解除合同”，对于张锦树第一项诉讼请求即解除涉案《协议书》和《备忘录》，一审法院予以支持。张锦树提交的2014年5月13日电汇凭证（汇款人张锦树，收款人世丰公司，金额25万元，用途为借款）、2013年11月15日电汇凭证（汇款人张锦树，收款人世丰公司，金额178003.56元，用途为借款），该两份电汇凭证显示为张锦树与世丰公司之间的借款纠纷，与该案审理的股权转让纠纷并无关系。郭正丰向张锦树出具《收条》，载明：”收到张锦树股权、债权定金725万元。世丰公司郭正丰。2013年10月11日”。张锦树仅要求世丰公司、郭正丰返还定金725万元的诉讼请求，虽未要求马世平、冯亮承担返还定金的责任，但《备忘录》载明”乙方张锦树向甲方（张锦树、马世平、冯亮）指定账户支付履约定金”，郭正丰收到张锦树股权、债权定金725万元，即视为三股东收到。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：”对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，故世丰公司、马世平、冯亮亦应承担返还定金的责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第五十六条、第二百五十三条之规定，判决：一、解除张锦树与郭正丰、马世平、冯亮签订的《有限公司股权股份及债权投资转让协议书》、《备忘录》；二、宁夏世丰实业有限公司、郭正丰、马世平、冯亮于本判决生效之日起十日内返还张锦树定金725万元；三、驳回张锦树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65560元，由宁夏世丰实业有限公司、郭正丰、马世平、冯亮负担。
本院二审期间，被上诉人张锦树没有提交新证据，上诉人世丰公司、郭正丰、马世平、冯亮提交了三组证据：第一组证据，企业变更信息一份、宁夏回族自治区高级人民法院(2012)宁民商初字第14号民事调解书一份、房屋移交备忘录一份，证明涉案的股权和债权的组成部分是位于宁夏昆仑建材市场内的44.08亩土地及昆仑建材市场二期的九套营业房，该土地和房产是从宁夏昆仑房地产开发公司以物抵债抵顶过来的，被上诉人张锦树作为宁夏昆仑房地产开发公司的股东对此是清楚、明白的。第二组证据，审计报告书一份、国有土地使用证一份，证明签订涉案《协议书》、《备忘录》之前世丰公司的资产状况，张锦树对此也是清楚的。第三组证据，全国法院失信被执行人名单一份，证明涉案的《协议书》、《备忘录》签订后，被上诉人资金发生严重困难，涉及多达6起经济纠纷案件，已被列入全国法院失信被执行人名单，是张锦树没有能力继续履行合同约定的各项义务，并非是因为上诉人未向张锦树就股权债权转让事宜作出合理说明而导致合同不能履行。经质证，张锦树认为：第一组证据中企业变更信息、宁夏回族自治区高级人民法院（2012）宁民商初字第14号民事调解书的真实性、合法性无异议，对于与本案关联性及证明目的不予认可；对房屋移交备忘录的证据”三性”及证明目的均不予认可，该组证据不能达到上诉人的证明目的。四上诉人与被上诉人之间并没有就四上诉人拟转让的债权进行明确约定，上述证据不能推定涉案债权股权转让协议中所涉及的转让债权为该民事调解书项下的债权债务。第二组证据中的国有土地使用证真实性无异议，对证明目的不予认可，对审计报告书证据”三性”及证明目的均不予认可，该组证据不能达到上诉人的证明目的，世丰公司的资产情况与本案无关。第三组证据中对全国法院失信被执行人名单证据”三性”及证明目的均不予认可，该组证据不能达到上诉人的证明目的。需要指出的是涉案债权股权转让协议签订时间在2013年，按照协议约定债权转让款和股权转让款约定支付时间分别是在2013年12月31日前、2014年1月31日前，而被执行人名单中所涉执行案件从该证据显示均是2015年、2016年，不能以被上诉人涉及诉讼就推定被上诉人违约或违约的原因是因为资金困难。本院认为，第一组证据企业变更信息、宁夏回族自治区高级人民法院（2012）宁民商初字第14号民事调解书、房屋移交备忘录的真实性、合法性予以确认，对关联性及证明目的因现有证据尚不足以充分证明，不予确认，对该组证据不予采信；第二组证据国有土地使用证、审计报告书具有真实性、合法性，因该组证据不能直接证明与本案具有关联性亦无法达到上诉人证明张锦树清楚世丰公司资产状况的目的，不予采信。第三组证据全国法院失信被执行人名单一份，该证据因系打印件，对方当事人有异议，无法确定其真实性及合法性，与本案的关联性也无法直接证实，达不到上诉人的证明目的，对该组证据不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人张锦树于2013年11月15日分别通过中国建设银行银川丽景支行、银川中瀛御景支行向上诉人世丰公司电汇178003.56元、2000元；于2014年5月13日向世丰公司电汇250000元。世丰公司分别于2013年11月18日、2014年5月13日出具收到张锦树交来180003.56元和250000元建发现代城房租及物业费预付款的收据。
本院认为，世丰公司、郭正丰、马世平、冯亮与张锦树同时签订的《有限公司股权股份及债权投资转让协议书》、《备忘录》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，《协议书》、《备忘录》均合法有效。《备忘录》约定：”在2013年9月30日前，乙方张锦树向甲方指定账户支付履约定金775万元，甲方向乙方张锦树提供收据”，《备忘录》同时约定:”但此款项不计入《协议书》的转让总价中，作为乙方张锦树向甲方在转让事宜中支付的额外补偿款”。因此，双方当事人对于775万元为定金还是补偿款约定不明，上诉人请求按定金处理，理由不能成立，不予支持。一审期间，双方当事人均同意解除《协议书》、《备忘录》，原审亦对解除《协议书》、《备忘录》予以认定，因此已支付的725万元应当返还。《协议书》载明”双方经协商，就甲方股东持有的世丰公司的股权和债权，转让给乙方持有的相关事宜，达成如下协议...”，据此，双方当事人转让的股权和债权是甲方股东持有的世丰公司的股权和债权，世丰公司并非转让方。《协议书》、《备忘录》的实际履行过程中，张锦树将款项725万元通过银行转账给了郭正丰，郭正丰以世丰公司股东的身份出具了收条，其应该承担返还责任。一审法院确定世丰公司返还款项，没有合同和法律依据，应予纠正。一审审理中原告申请追加马世平、冯亮作为第三人参加诉讼但并未诉请由第三人承担法律责任，一审法院判决二第三人承担返还定金725万元。现上诉人马世平、冯亮提出一审法院违反”不告不理”的法律原则，该上诉理由成立，予以支持。
综上所述，世丰公司、郭正丰、马世平、冯亮的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商初字第144号民事判决第一项；
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商初字第144号民事判决第二项、第三项；
三、郭正丰于本判决生效之日起十日内返还张锦树款项725万元；
四、驳回张锦树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65560元，由郭正丰负担61626元、张锦树负担3934元。二审案件受理费62550元，由郭正丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 军
代理审判员 杨淑玉
代理审判员 杨 烨
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 马晓琴