山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0602刑初400号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人曹某某，男，1986年5月28日出生于山东省龙口市，汉族，中专文化，无固定职业,住山东省龙口市高新区。2008年10月21日因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金七千元，2012年12月21日被假释，假释考验期限至2014年3月17日止。2017年1月27日因吸毒被烟台市公安局芝罘分局行政拘留十日。2017年2月6日被刑事拘留，同年3月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
辩护人刘秉坤，北京市恒盈律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检公一刑诉[2017]374号起诉书指控被告人曹某某犯贩卖毒品罪，于2017年8月28向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员刘静出庭支持公诉，被告人曹某某及辩护人刘秉坤均到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：被告人曹某某于2016年8月下旬至2017年1月24日，在烟台市芝罘区三站如家宾馆、御金台等地，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）12次，共计约11.4克。2017年1月26日，被告人曹某某被抓获时，从其暂住处查获甲基苯丙胺1.63克。被告人曹某某贩卖甲基苯丙胺共计约13.03克。
具体犯罪事实分列如下：
1、被告人曹某某于2016年12月上旬至2017年1月24日，在烟台市芝罘区幸福十六村加油站、如家宾馆等地，先后七次向王某贩卖甲基苯丙胺共计约3克，获赃款人民币700余元。
2、被告人曹某某于2016年8月下旬的一天，在烟台市芝罘区开元新村南门附近，向徐某贩卖甲基苯丙胺1克，获赃款人民币200元。
3、被告人曹某某于2016年10月上旬的一天，在烟台市芝罘区幸福九田市场附近，向徐某贩卖甲基苯丙胺1克，获赃款人民币200元。
4、被告人曹某某于2016年11月下旬的一天，在烟台市芝罘区幸福如家宾馆附近，向徐某贩卖甲基苯丙胺1克，获赃款人民币200元。
5、被告人曹某某于2017年1月23日，在烟台市芝罘区三站如家宾馆附近，向徐某贩卖甲基苯丙胺4.4克，获赃款人民币750元。
6、被告人曹某某于2017年1月23日，在烟台市芝罘区御金台附近，向魏某贩卖甲基苯丙胺1克，获赃款人民币400元。
在法庭审理中，公诉人提供了相关的证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人曹某某贩卖甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人曹某某对起诉书指控的犯罪事实提出如下辩解理由及意见：1、对起诉书指控的第1笔犯罪事实予以否认，辩称其未向王某收取钱款，仅赠送给王某三四次冰毒，共约1克，其与王某间的钱款往来系其向王某借款；2、对起诉书指控的第2、3、4笔犯罪事实均予以否认；3、对起诉书指控的第5笔犯罪事实予以认可，但对毒品数量提出异议，辩称数量为4克，且未加价卖给徐某；4、对起诉书指控的第6笔犯罪事实予以认可，但对毒品数量提出异议，辩称数量为0.5克；5、对起诉书指控的第7笔犯罪事实未予以否认，但辩称该1.63克毒品系其用于自己吸食的。
辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控的第1、2、3、4笔犯罪事实仅有王某、徐某的证言，无其他证据印证，不能成立；2、公诉机关指控的第5笔贩卖毒品的数量4.4克中包含了包装袋的重量，实际净数量应为4克；3、公诉机关指控的第6笔贩卖毒品的数量有误，应为0.5克，因被告人曹某某供述的数额与魏某的证言证实的不一致；4、公诉机关指控的第7笔1.63克甲基苯丙胺系被告人曹某某吸食剩余的，不应认定为贩卖毒品的数量。
经审理查明，2016年10月至2017年1月24日间，被告人曹某某在烟台市芝罘区先后11次向3人贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）10克。2017年1月26日，被告人曹某某被抓获时，民警从其暂住处查获甲基苯丙胺1.63克。
被告人曹某某贩卖甲基苯丙胺合计11.63克。
具体犯罪事实分列如下：
1、2016年12月上旬至2017年1月24日，被告人曹某某在烟台市芝罘区港城居民区（原幸福十六村）加油站、如家宾馆等地，先后7次向王某贩卖甲基苯丙胺共计约3克，获赃款人民币840元。
2、2016年10月上旬某日，被告人曹某某在烟台市芝罘区幸福九田市场附近，向徐某贩卖甲基苯丙胺1克，获赃款人民币200元。
3、2016年11月下旬某日，被告人曹某某在烟台市芝罘区幸福如家宾馆附近，向徐某贩卖甲基苯丙胺1克，获赃款人民币200元。
4、2017年1月23日，被告人曹某某在烟台市芝罘区三站如家宾馆附近，向徐某贩卖甲基苯丙胺4克，获赃款人民币750元。
5、2017年1月23日，被告人曹某某在烟台市芝罘区御金台附近，向魏某贩卖甲基苯丙胺1克，获赃款人民币400元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人王某的证言证实，其通过朋友认识曹某某并知道他贩卖冰毒。自2016年12月始，其通过电话或短信联系曹某某，向他购买了六七次冰毒。2016年12月上旬某日下午，其电话联系曹某某到约定的幸福十六村加油站附近，曹某某驾驶黑色轿车，从车窗递给其1小袋冰毒，其给曹某某100元现金。2017年1月8日左右，其与曹某某短信联系，约定在港务局四号门立交桥附近交易，曹某某驾驶白色捷达车到来，其上车给曹某某100元现金，曹某某给其1包冰毒。2017年1月13日左右某日21时许，其电话联系曹某某购买冰毒，后其到约定的港务局四号门立交桥南面小区某户内，曹某某给其1包冰毒，其给曹某某150元现金，欠付曹某某90元，回家后其称量冰毒加袋子共计0.7克。2017年1月18日前后某晚20时许，其电话联系曹某某购买冰毒，当晚23时许，曹某某驾驶1辆213吉普车到其家中，其提出要100元的冰毒，曹某某交付给其1小袋冰毒，以其QQ旅馆门前，曹某某用1元钱纸币包了1小袋冰毒给其，其给曹某某100元现金。2017年1月22日晚，曹某某驾驶的车牌尾号为320的老款奔驰车没电了，其前去帮忙后提出向曹某某购买100元的冰毒，曹某某带其到长途汽车站的如家宾馆3楼的一个房间内，从钱包内拿出1小袋冰毒并倒出部分给其，其没有给曹某某钱。2017年1月24日16时许，其做了套帮车线送给曹某某并提出向他购买冰毒，后其去幸福振华附近接曹某某到其家中，曹某某给其1袋冰毒，其给曹某某200元现金（包括之前欠付的100元）。其共计向曹某某购买冰毒三、四克，支付给曹某某650元，另外以电瓶抵顶毒资190元。
2、证人徐某的证言证实，2016年8月下旬某日，其电话联系曹某某购买冰毒，谈好价格每克200元，其驾车到约定的开元新村南门附近，曹某某下车后到其车上，交给其1克冰毒，其给曹某某200元现金。2016年10月上旬某晚21时许，其电话联系曹某某购买冰毒，后其驾车到约定的幸福九田市场附近，曹某某到其车上交付给其1克冰毒，其给曹某某200元现金。2016年11月下旬某日18时许，其电话联系曹某某要冰毒，后驾车到约定的幸福如家宾馆，曹某某下楼到其车上交付了1克冰毒，其给曹某某200元现金。2017年1月23日14时，其短信联系曹某某购买冰毒5克，谈好价格为每克150元，其微信转账给曹某某750元，后驾车到约定的三站如家宾馆附近，曹某某下楼到其车上交付了1袋冰毒，其回家后称量加袋共重约4.4克，其因数量不足即微信联系曹某某，曹某某后来给其1部旧手机。其共计向曹某某购买冰毒7克左右，付款1350元。另外，还证实了曹某某与其买卖冰毒时使用的手机号码。
3、证人魏某的证言证实，其通过“陌陌”软件认识曹某某，并提出向他购买冰毒。2017年1月23日，曹某某短信问其是否要冰毒，其与曹某某谈好价格每袋200元，其打车到约定的御金台门前交易，曹某某给其2小袋约1克左右的冰毒，其给曹某某400元现金。另外，还证实了其与曹某某交易冰毒时二人分别使用的手机号码。
4、被告人曹某某在公安机关供述，公安机关抓获其时查获的1.63克冰毒系其向“大刚”购买的。其手机号码为187××××4944，其驾驶过三辆机动车，分别为羚羊两厢家庭轿车，老款虎头奔驰车和一辆报废的213吉普车。还证实，吸毒圈里的行话，“东西”是冰毒的意思，“个”是克的意思。
庭审中供述，其曾在如家宾馆、幸福十六村加油站及王某家中给过王某三四次冰毒，共约1克，但未收取王某的钱；2017年1月23日，徐某向其购买5克冰毒，其在三站如家宾馆给了徐某约4克冰毒，徐某给其750元；2017年1月23日，其在御金台附近向魏某贩卖冰毒0.5克，收取现金400元。
5、微信聊天记录、短信记录等证据证实，徐某于2017年1月23日向曹某某联系购买冰毒5克，微信转账给曹某某750元，徐某实际收到冰毒加袋共计4.4克，并证实了二人的交易经过，与徐某的证言相吻合；王某与曹某某约定在幸福qq旅馆门前交易冰毒的事实，与证人王某关于在该地点交易毒品经过的证言相吻合；2017年1月23日，魏某以400元的价格向曹某某购买2“个”冰毒的事实经过，与证人魏某的证言相吻合。
6、公安机关出具的工作情况及调取的通话记录光盘等证据证实了被告人曹某某使用的手机号码187××××4944与王某、徐某、魏某的通话情况。其中，王某于2016年12月、2017年1月8日、2017年1月13日、2017年1月18日、2017年1月20日、2017年1月22日、2017年1月24日与曹某某通话；徐某于2016年10月3日、2016年11月28日、2017年1月23日与曹某某通话；魏某2017年1月23日与曹某某通话。上述通话记录，分别与证人王某、徐某、魏某证言中关于与曹某某电话联系购买毒品的时间一致。
7、辨认笔录证实，证人魏某、王某、徐某均辨认出曹某某系向其贩卖毒品的人。
8、检查笔录证实，公安机关于2017年1月26日17:00--
17:20分许，对被告人曹某某租住的芝罘区金威利酒店4011房间进行了检查，民警在房间内两张床中间的床头柜右下角查获冰毒疑似物1袋。
9、证据保全清单、收缴物品清单及现场称量笔录、照片等证据证实了被告人曹某某被查获的毒品疑以物的特征及净重1.63克。
10、（烟）公（刑）鉴（化）字[2017]35号理化检验鉴定报告证实，被告人曹某某被扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份。
11、（2008）烟芝刑初字第499号刑事判决书、（2009）烟刑二终字第9号刑事裁定书、山东省烟台监狱出具的假释证明、烟公芝（只）行罚决字[2017]10068号行政处罚决定书等书证实了被告人曹某某的前科犯罪及被行政处罚的情况。
12、现场检测报告书证实，经尿液检测，曹某某、王某、魏某、徐某等四人尿检结果均呈阳性。
13、公安机关出具的工作情况、抓获经过等证据证实被告人曹某某系被抓获归案。
14、公安机关出具的人口详细查询结果、信息查询记录、电话查询记录等证据证实了被告人曹某某的身份及前科情况。
针对控辩双方争议的焦点问题，结合被告人提出的辩解理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于公诉机关指控的第1至4笔犯罪事实能否成立的问题。
被告人曹某某对该4笔犯罪事实均予以否认，辩护人提出公诉机关指控的该4笔犯罪事实，仅有买毒人的证言，无其他证据佐证，不能成立的辩护意见。经查，公诉机关对指控的第1、3、4笔犯罪事实，当庭出示了证人王某、徐某的证言及辨认笔录、通话记录等证据予以证实，上述证据间相互印证，被告人在公安机关供述的其驾驶的车辆情况进一步印证了证人王某、徐某证言的真实性，故公诉机关指控的上述事实成立，被告人曹某某的辩解理由及辩护人提出的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院依法不予采纳。但公诉机关指控的第2笔犯罪事实，即被告人曹某某于2016年8月下旬在烟台市芝罘区开元新村南门附近向徐某贩卖甲基苯丙胺1克的事实，仅有徐某的陈述，无其他证据佐证，本院依法不予支持，辩护人关于该笔事实不能成立的辩护意见，本院予以采纳。至于被告人曹某某提出其系赠与王某毒品而非贩卖，且仅赠与王某毒品三四次，王某向其支付钱款系其向王某的借款的辩解理由，与证人王某的证言及公安机关调取的通话记录等证据均相矛盾，且无其他证据佐证，本院依法不予采纳。
2、关于起诉书指控的第5、6笔犯罪事实中毒品的数量问题。
被告人曹某某对该2起犯罪事实予以认可，但辩称毒品数量有误，其向徐某贩卖毒品的数量净重为4克，向魏某贩卖毒品的数量应为0.5克。辩护人提出公诉机关指控被告人曹某某向徐某贩卖的数量未扣除包装袋重量，向魏某贩卖的毒品数量仅有魏某的证言证实，证据不足，应以被告人曹某某供述的0.5克为准。经查，2017年1月23日，被告人曹某某与徐某虽约定交易毒品的数量为5克，但公诉机关当庭出示的徐某与曹某某的微信聊天记录中显示该笔毒品“带袋称4.4克”，故被告人辩称该笔毒品净重4克及辩护人提出该笔毒品应当扣除包装袋重量的辩解及辩护意见，本院予以采纳。但公诉机关当庭出示的魏某的证言证实该笔毒品的数量为1克，相关微信聊天记录中亦印证了其证言，故被告人曹某某关于该笔毒品的数量为0.5克及辩护人的相关辩护意见，与上述证据相矛盾，且无证据佐证，本院不予采纳。
3、关于被告人曹某某被抓获时被查获的毒品是否应计入其犯罪数量的问题
本院认为，被告人曹某某因涉嫌贩卖毒品被抓获，从其住处查获的毒品，因其未能提供证据证实该部分毒品并非用于贩卖或者并非其所有，故应当认定为其贩卖的毒品。
综上，本院认为，被告人曹某某多次向多人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人曹某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。但指控被告人曹某某于2016年8月向徐某贩卖甲基苯丙胺1克的事实证据不足，本院不予支持；指控被告人曹某某于2017年1月23日向徐某贩卖甲基苯丙胺4.4克的数量有误，应予纠正。被告人曹某某及辩护人对该2笔犯罪事实提出的辩解理由及辩护意见，本院予以采纳，其他辩解理由及辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院均不予采纳。被告人曹某某曾因故意犯罪被刑事处罚，在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。其归案后未如实供述犯罪事实，当庭供认部分犯罪事实，被查获的毒品尚未流入社会，酌情予以从轻处罚。辩护人以此提出的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月6日起至2025年2月5日止。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
二、责令被告人曹某某退缴违法所得人民币2390元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 邹 艳
人民陪审员 陈 维 友
人民陪审员 李 静
二〇一七年十二月八日
书 记 员 于涛（代）