浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第41号
上诉人（原审被告）弘隆缝纫机械设备（南安）有限公司。
法定代表人杨景森。
委托代理人（特别授权代理）江兴彪。
被上诉人（原审原告）曹军杨。
被上诉人（原审原告）东阳市军杨刀具厂。
诉讼代表人刘敏珍。
两被上诉人共同委托代理人（一般授权代理）雷醒洲。
原审被告杭州正大缝纫设备有限公司。
法定代表人张永伟。
上诉人弘隆缝纫机械设备（南安）有限公司（以下简称弘隆公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人弘隆公司的委托代理人江兴彪，被上诉人曹军杨及其与东阳市军杨刀具厂（以下简称军杨刀具厂）的共同委托代理人雷醒洲，原审被告杭州正大缝纫设备有限公司（以下简称正大公司）的法定代表人张永伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2004年1月28日，曹军杨取得了注册号为第3210559号“MCS.AUTOMATIC”（“AUTOMATIC”放弃专用权）英文商标，核准使用商品为第7类（包括：缝纫机用刀片；电动剪刀、缝纫机等商品），有效期自2004年1月28日至2014年1月27日止。同日，曹军杨与军杨刀具厂签订了一份商标使用许可合同，约定：曹军杨将其第3210559号“MCS.AUTOMATIC”注册商标许可军杨刀具厂在商标注册证上核准的商品上使用，曹军杨不可在中国境内另外授权他人生产第3210559号商标注册所载核定商品，许可使用期限至第3210559号商标注册有效期止。商标许可后，被许可方拥有和许可方均等权利。2008年10月29日，义乌市工商行政管理局做出义工商检字（2008）第210号行政处罚决定书，认为：义乌市成套缝纫设备有限公司销售的不同型号电动剪布机刀片1920片（弘隆公司生产，标注有“M.G.S.AUTOMATIC”商标标识）侵犯了第3210559号注册商标专用权，责令立即停止商标侵权的违法行为，没收并销毁在案的物品，罚款人民币1万元。同年11月12日，杭州市上城区工商行政管理局查扣了正大公司销售的标注有“M.G.S”缝纫机刀片169打（其中10寸54打，8寸67打，4寸6打，7寸42打）。上述刀片系弘隆公司生产、销售，各方当事人均确认该刀片与正大公司在一审庭审时当庭提供的刀片一致（没有佩带手柄）。该刀片左上角标注有“M.G.S.AUTOMATIC”（前三个字母比后面的字母略大）标识。中国缝制机械协会在其出具的《关于裁布机裁剪刀片及其专用砂带功能的说明》中称：裁布机是一种由马达带动偏心轮驱动裁剪刀片作上下直线运动，在布料输送过程中实现裁剪功能的专用服装加工设备。裁剪刀片及专用砂带是裁布机的核心组件。2009年2月17日，中国缝制机械协会证实：与涉案刀片外观一致的电剪刀片为直刀型自动裁剪机专用刀片。同年6月5日，国家工商行政管理总局商标局在《关于“MCS.AUTOMATIC”商标有关问题的批复》中认为，弘隆公司在其生产的裁布机专用刀片产品上使用的“M.G.S.AUTOMATIC”商标，与第3210559号“MCS.AUTOMATIC”商标近似，其行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。原审另查明，弘隆公司成立于1995年12月27日，经营范围包括：生产缝纫机机械配件，组装、维修及翻新各种缝纫机机械。弘隆公司其网站上对其直刀型自动裁剪机及其专用刀片进行了介绍、宣传。2003年3月14日，弘隆公司取得了注册号为第3106259号“M.G.S”英文商标，核准使用商品为第8类（包括：大剪刀刀片；刀片（手工具）等商品），有效期自2003年3月14日至2013年3月13日止。曹军杨、军杨刀具厂认为正大公司和弘隆公司的行为侵害了其拥有的第3210559号“MCS.AUTOMATIC”注册商标专用权，遂于2009年5月26日向原审法院起诉，请求判令：1．正大公司和弘隆公司立即停止商标侵权行为，停止生产、销售侵权产品；2．正大公司和弘隆公司赔偿因其侵权行为给曹军杨、军杨刀具厂造成的经济损失及制止侵权的合理费用人民币50000元；3．本案诉讼费由正大公司和弘隆公司承担。
原审法院认为：曹军杨系本案所涉商标注册号为第3210559号“MCS.AUTOMATIC”注册商标专用权人，其商标尚属保护期限内，法律状态稳定，上述商标专用权应受法律保护，曹军杨依法享有诉权。军杨刀具厂作为涉案商标排他使用许可合同的被许可人，亦有权和商标注册人共同主张权利。商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。因此，商标是直接表示商品或服务不同来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源。被控侵权刀片上所标注的“M.G.S.AUTOMATIC”标识位置醒目、突出，该标识对消费者识别产品的生产者起到了指导作用，其区分商品来源的功能已经得到充分的彰显，应属于商标标识，而这种直接使用在刀片产品上的情形，应认定为商标使用。该院将本案的争议焦点归纳为：一、“M.G.S.AUTOMATIC”与“MCS.AUTOMATIC”两组商标标识是否构成相近似。该院认为，认定商标是否相同或近似应以相关公众用一般注意力，对图形的主要部分、色彩以及整体视觉是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系等因素进行判断。首先，涉案第3210559号注册商标“MCS.AUTOMATIC”由十二个英文字母组成，包括“MCS”与“AUTOMATIC”两部分；而“M.G.S.AUTOMATIC”同样由十二个英文字母组成，包括“M.G.S”与“AUTOMATIC”两部分，且其中十一个字母完全相同；其次，“MCS”中的“C”与“M.G.S”中的“G”字母虽然读音不同，但在大写情形下两者极其相似，特别是组合在十二个字母当中时不易识别区分；尽管“M.G.S”中的字母之间通过“.”隔开，而“MCS”是连成一体，但相关公众用一般注意力不易发现这种细微差别。因此，两者主要部分相同、整体视觉相近似，且“MCS.AUTOMATIC”与“M.G.S.AUTOMATIC”的中文读音近似，这易使相关公众对两者商品的来源产生误认或者认为被控侵权商品与涉案注册商标的商品有特定的联系。故“MCS.AUTOMATIC”与“M.G.S.AUTOMATIC”商标符合法律上的近似特征，属于近似商标。正大公司、弘隆公司主张上述两组商标不相同也不相近似的抗辩缺乏事实和法律依据，不予采信。二、被控侵权刀片与第3210559号注册商标核定使用的商品是否相同或相类似。该院认为，注册商标的专用权，以核准的商标和核定使用的商品或服务为限。第3210559号注册商标核定使用的商品为第7类缝纫机用刀片、电动剪刀、缝纫机等商品。被控侵权产品为刀片，且弘隆公司确认其属于裁布机刀片，而裁布机是一种由马达带动偏心轮驱动裁剪刀片作上下直线运动，在布料输送过程中实现裁剪功能的专用服装加工设备，因此，安装在裁布机上的刀片应属于机械设备上使用的专用刀片，被控侵权刀片上标注“AUTOMATIC（自动）”也可以印证其确属机械工具上的专用刀片。弘隆公司作为一家从事生产缝纫机、缝纫机械配件的企业，其使用的裁布机亦属于缝纫机械的范畴，而裁布机刀片与缝纫机专用刀片无论在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同，相关公众一般亦会认为两者存在特定联系、容易造成混淆，因此，被控侵权刀片与第3210559号注册商标核定使用的缝纫机用刀片属于类似商品。被控侵权刀片出售时并未佩带手柄，且弘隆公司、正大公司也确认该刀片是裁布机刀片，因此，即便该刀片安装一个手柄后可以作其他用途，并不影响其落入第3210559号注册商标核定使用的商品范围，也不能否定其被弘隆公司、正大公司作为裁布机专用刀片出售、使用之事实，故弘隆公司、正大公司提出的“被控侵权刀片系手工具刀片，与涉案商标核定使用的商品不相同也不类似”的抗辩与事实不符，也缺乏相应的法律依据，不予采信。同样，因弘隆公司拥有的第3106259号注册商标所核定的商品为第8类手工具刀片等商品，故弘隆公司、正大公司以此主张其行为不侵权之抗辩亦缺乏法律依据，亦不予采信。综上所述，该院认为，弘隆公司未经商标注册人许可，在其生产、销售的裁布机刀片上使用与第3210559号注册商标相近似的商标，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项所指的侵犯注册商标专用权行为，曹军杨、军杨刀具厂据此要求弘隆公司停止侵权、赔偿损失、承担为制止侵权所支付的合理开支的请求于法有据，予以支持。正大公司销售侵犯第3210559号注册商标专用权的刀片，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指的侵犯注册商标专用权行为，曹军杨、军杨刀具厂据此要求正大公司停止侵权之请求于法有据，予以支持。正大公司销售的侵权产品系弘隆公司生产、销售，而曹军杨、军杨刀具厂不能证明正大公司明知是侵犯注册商标专用权的商品仍然进行销售。故正大公司销售侵权产品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十六条第（三）款之情形，无须承担赔偿责任。曹军杨、军杨刀具厂要求正大公司共同赔偿经济损失之诉请缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。关于赔偿数额，曹军杨、军杨刀具厂没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，弘隆公司也未提供其侵权商品的生产、销售数量、销售利润等证据，故其侵权行为的具体获利数额不能确定。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，该院采用法定赔偿方式确定赔偿数额。因侵权商品销售范围涵盖了福建、浙江两省，且数量较大，结合曹军杨、军杨刀具厂为制止侵权所支出的合理费用及涉案商标许可使用费额等因素，该院认为曹军杨、军杨刀具厂所主张的5万元赔偿数额较为合理，予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2009年11月13日判决：一、弘隆缝纫机械设备（南安）有限公司、杭州正大缝纫设备有限公司立即停止侵犯第3210559号注册商标专用权的行为。二、弘隆缝纫机械设备（南安）有限公司赔偿东阳市军杨刀具厂、曹军杨经济损失人民币50000元（包括为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回东阳市军杨刀具厂、曹军杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1050元，由弘隆公司负担。
宣判后，弘隆公司不服，向本院提起上诉称：1.被控侵权刀片上使用的商标与曹军杨的注册商标既不相同，也不相近似；2.被控侵权刀片可适用于手工类也可适用于电动类，弘隆公司是在被控侵权刀片上合理使用自己的注册商标；3.原审判决对曹军杨、军杨刀具厂侵犯弘隆公司注册商标专用权的行为不做任何评价，反而认定弘隆公司侵权，属认定事实不清。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回曹军杨、军杨刀具厂的诉讼请求。
被上诉人曹军杨和军杨刀具厂共同答辩称：1.弘隆公司拥有的第3106259号注册商标是“M.G.S”，但其在使用时自行改变了自己的注册商标，使用了“M.G.S.AUTOMATIC”商标，使其与曹军杨拥有的第3210559号注册商标“MCS.AUTOMATIC”构成了近似。2.弘隆公司对外销售的是被控侵权刀片，消费者购买后再安装手柄不合常理，且被控侵权刀片上标注有表示自动的英文“AUTOMATIC”。故弘隆公司称被控侵权刀片既能装在机器上使用，又能装上刀柄手工使用，与第3210559号注册商标核定使用的商品不相同也不相类似的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告正大公司同意弘隆公司的上诉理由。
在二审过程中，上诉人弘隆公司提交了福建省高级人民法院（2009）闽民终字第579号、第794号两份民事判决书，用以证明被控侵权刀片与第3210559号注册商标核定使用的商品不相同也不相类似，且被控侵权刀片上使用的商标与第3210559号注册商标不相同也不相近似。
被上诉人曹军杨、军杨刀具厂质证后认为：证据1、2与本案无关联性，且曹军杨和军杨刀具厂已就上述两案向最高人民法院提出了再审申请，该判决对本案不具有指导意义。
经审查，本院认为：弘隆公司作为证据提交的两份判决书中的权利义务主体及侵权事实与本案并不一致，对于被控侵权产品上使用的商标是否构成侵权还是应依据本案各方当事人提供的证据予以认定，故上述证据与本案并无关联性，本院不予认定。
根据上诉人弘隆公司的上诉请求与理由，以及曹军杨和军杨刀具厂的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点在于：一、被控侵权刀片上使用的商标“M.G.S.AUTOMATIC”与第3210559号注册商标“MCS.AUTOMATIC”是否构成相同或相近似；二、被控侵权刀片与第3210559号注册商标核定使用的商品是否相同或相类似。对上述争议焦点，本院作如下分析认定：
一、被控侵权刀片使用的商标“M.G.S.AUTOMATIC”与第3210559号注册商标“MCS.AUTOMATIC”是否构成相同或相近似。
商标的功能在于识别不同商品或服务的来源，认定商标是否相同或近似应以相关公众用一般注意力，对相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似，图形的主要部分、色彩以及整体视觉是否相似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系等因素进行判断。本案中，被控侵权刀片上所标注的“M.G.S.AUTOMATIC”标识位置醒目、突出，该标识对消费者识别产品的生产者起到了指导作用，其区分商品来源的功能已经得到充分的彰显，应属于商标标识，而这种直接使用在刀片产品上的情形，应认定为商标使用行为。将涉案第3210559号注册商标“MCS.AUTOMATIC”与被控侵权商标“M.G.S.AUTOMATIC”相比较，两者均由十二个英文字母组成，且其中十一个字母完全相同，仅第二个字母存在“C”和“G”的区别，形式上的区别是“MCS”连成一体而“M.G.S”中的字母之间通过“.”隔开。但“MCS”与“M.G.S”其中差异的“C”和“G”字母在大写情形下极其相似，且上述两点区别在组合成整个标识的十二个字母当中时并不易识别区分，故“MCS.AUTOMATIC”与“M.G.S.AUTOMATIC”两者主要部分相同、整体视觉相近似。况且“MCS.AUTOMATIC”与“M.G.S.AUTOMATIC”的中文读音近似，这易使相关公众对两者商品的来源产生误认或者认为被控侵权商品与涉案注册商标的商品有特定的联系。故本院认为，“MCS.AUTOMATIC”与“M.G.S.AUTOMATIC”商标在音、形、义等要素上以及整体视觉效果上均相近似，属于近似商标。
二、被控侵权刀片与第3210559号注册商标核定使用的商品是否相同或相类似
注册商标的专用权，应以核准的商标和核定使用的商品或服务为限。最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。涉案第3210559号注册商标核定使用的商品为第7类缝纫机用刀片、电动剪刀、缝纫机等商品。本案被控侵权产品为裁布机刀片，其上标注的“AUTOMATIC（自动）”字样也可以印证其属于机械设备上使用的专用刀片。而弘隆公司系一家生产缝纫机、缝纫机械配件的企业，其所生产的裁布机刀片与缝纫机专用刀片无论在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同，相关公众一般亦会认为两者存在特定联系、容易造成混淆，因此，被控侵权刀片与第3210559号注册商标核定使用的缝纫机用刀片属于类似商品。虽然弘隆公司持有“M.G.S”商标，但其所核定的商品为第8类手工具刀片等，而其在实际生产、销售中却在属于机械刀片范围的裁布机刀片上使用“M.G.S.AUTOMATIC”商标，并非在其核定商品类别上使用自己的注册商标，故弘隆公司以此主张其行为不侵权之抗辩亦缺乏法律依据，本院不予采信。
综上，本院认为：曹军杨和军杨刀具厂分别作为第3210559号注册商标的商标权人和独占使用被许可人，其合法权益应受国家法律保护。弘隆公司未经商标注册人许可，在其生产、销售的裁布机刀片上使用与第3210559号注册商标相近似的商标，其行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担相应的民事责任。正大公司作为销售者，在提供被控侵权产品合法来源的情况下，应承担停止侵权的民事责任。弘隆公司提出的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人弘隆缝纫机械设备（南安）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 顾宏斐
二〇一〇年四月二十日
书 记 员 郝梦君