湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终713号
上诉人（原审原告）：武汉易晟暖通技术有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐家棚街三角路村福星惠誉水岸国际2幢22层8号。
法定代表人：阎军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨晓玲，湖北宽善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田彬，湖北宽善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉美辰暖通有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区水果湖街徐东路50号菩提金国际金融中心（10号楼）10幢1单元11层3号。
法定代表人：龚颖颖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：虞红斌，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林秀娟，湖北今天律师事务所律师。
原审第三人：武汉德威暖通空调技术有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路379号2008新长江广场3单元1101室。
法定代表人：王文杰，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李瑜，女，该公司工作人员。
上诉人武汉易晟暖通技术有限公司（以下简称易晟暖通公司）因与被上诉人武汉美辰暖通有限公司（以下简称美辰暖通公司）、原审第三人武汉德威暖通空调技术有限公司（以下简称德威暖通公司）侵害企业名称权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人易晟暖通公司的委托诉讼代理人杨晓玲、被上诉人美辰暖通公司的委托诉讼代理人虞红斌到庭参加诉讼，原审第三人德威暖通公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
易晟暖通公司上诉请求：撤销一审判决，支持易晟暖通公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由美辰暖通公司负担。事实和理由：（一）本案系侵害企业名称权纠纷，并非侵害商标权纠纷，一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）规定的在先权利包括企业名称权，一审判决认为在先权利仅包括未注册商标，系认定错误。2.一审判决对易晟暖通公司提交证据的效力予以确认，但未结合证据对本案事实进行认定，系认定事实不清。美辰暖通公司的股东及法定代表人龚颖颖、股东李汉涛原为德威暖通公司核心工作人员，易晟暖通公司与德威暖通公司为关联公司，美辰暖通公司在明知易晟暖通公司享有在先权利的情况下，抢先注册“易晟”商标，具有明显恶意。并且，易晟暖通公司在日常经营中以“易晟暖通”指代该公司已经形成交易习惯，“易晟”作为企业名称简称已具有一定知名度、为相关公众所熟知。易晟暖通公司并未认可美辰暖通公司未使用“易晟”商标，仅表示暂时无法举证证明，一审判决认定美辰暖通公司未使用“易晟”商标属于认定事实不清。3.一审判决适用法律错误。一审法院作出一审判决时，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》未生效，并且，商标法第三十二条规定的前后两句为并列关系，并非包含关系，故一审判决存在适用法律错误。（二）美辰暖通公司恶意抢注商标的行为侵犯了易晟暖通公司在先权利（企业名称权）。“易晟”为易晟暖通公司的字号，该公司对“易晟”字样享有在先权利。美辰暖通公司恶意抢注易晟暖通公司未注册商标，既侵害了在先权利，也有恶意攀附他人声誉之嫌。易晟暖通公司除享有企业名称权的在先权利以外，已将“易晟”作为未注册商标在暖通行业进行使用。
美辰暖通公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，易晟暖通公司对一审判决理解有误。2.易晟暖通公司未提交证据证明美辰暖通公司恶意注册“易晟”商标，易晟暖通公司提交的有关知名度的证据存在时间问题，即便依照修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，美辰暖通公司仍然无需承担责任。3.美辰暖通公司没有实际使用“易晟”商标，不可能侵犯易晟暖通公司的在先权利。
德威暖通公司未答辩。
易晟暖通公司向一审法院起诉请求：1.判令美辰暖通公司立即停止使用“易晟”商标；2.美辰暖通公司在市级以上主要媒体向易晟暖通公司公开赔礼道歉；3.美辰暖通公司赔偿易晟暖通公司经济损失10万元（人民币，下同）；4.美辰暖通公司赔偿易晟暖通公司维权合理费用3万元；5.本案的诉讼费用由美辰暖通公司负担。
一审法院认定事实：易晟暖通公司成立于2012年2月17日，系有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐家棚街三角路村福星惠誉水岸国际2幢22层8号，法定代表人阎军，注册资本伍佰万元，经营范围：燃气壁挂炉研发、批零兼营；热水器、建材、空调、净水设备批零兼营；家居智能电子系统设计、安装；机电安装；建筑工程、暖通工程设计、施工；建筑劳务分包。（国家有专项规定的项目经审批后或凭有效许可证方可经营）。
美辰暖通公司成立于2013年4月9日，系有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区水果湖街徐东路50号菩提金国际金融中心（10号楼），法定代表人龚颖颖，注册资本伍拾万元，经营范围：暖通工程施工；中央空调、新风、净水、光触媒、机电设备批零兼营、安装；装饰工程设计施工；五金、建筑材料、电子产品批零兼营；燃气设备批零兼营、安装、维护；家用电器研发、批零兼营（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。
经国家工商行政管理总局商标局核准，2015年4月7日，美辰暖通公司取得第13428331号“易晟”文字商标，商标核定使用的类别为商品/服务项目第37类，包括加热设备安装和修理；空调设备的安装的修理；机械安装、保养和修理；修复磨损或部分损坏的发动机；锅炉清洁和修理；燃烧器保养和修理；卫生设备的安装和修理；浴室设备的安装和修理；照明设备的安装和修理，注册有效期至2025年4月6日。
另查明，德威暖通公司成立于2004年11月26日，系有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路379号2008新长江广场3单元1101室，法定代表人王文杰，注册资本1000万元，经营范围：空调、燃气壁挂炉技术开发及销售；电热水器、建材销售。中央空调、燃气保暖、热水器安装、维修。建筑劳务分包（国家法律法规有规定的，凭有效许可证方可经营）。该公司法定代表人王文杰亦系易晟暖通公司投资人，投资额112万元，投资比例56%。易晟暖通公司为本案诉讼支出律师费10000元。
一审法院认为，（一）美辰暖通公司的商标注册行为是否侵害了易晟暖通公司的在先权利。商标法第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。首先，易晟暖通公司虽提交了该公司各大门店装潢、公司日常宣传及社会活动等相关证据，显示其在日常经营活动中系以“易晟暖通”指代易晟暖通公司，但在使用中“易晟暖通”是作为公司名称的简化使用，并未对“易晟”字样作突出使用，也未将“易晟”单独作为未注册商标予以宣传使用；其次，易晟暖通公司无证据证明“易晟”字样作为未注册商标，在使用过程中为相关公众所熟知并具有一定影响。因此，“易晟”作为易晟暖通公司企业名称中的字号，不属于商标法对未注册商标的保护范围。故易晟暖通公司主张“易晟”系其持有的未注册商标，应具有在先权利的理由不成立，不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。首先，主张企业名称权的字号须经使用具有一定影响，为相关公众所熟知。易晟暖通公司虽在日常经营及宣传活动中多次使用了其字号简称“易晟暖通”，但并无证据证明该字号为相关公众熟知；其次，美辰暖通公司虽注册了与其字号文字相同的“易晟”商标，但并未在实际经营中使用该注册商标。易晟暖通公司亦未提交证据证明美辰暖通公司注册“易晟”商标的行为使其商誉受损。美辰暖通公司注册商标的行为并不会使相关公众误以为是易晟暖通公司的经营活动或误认为美辰暖通公司与易晟暖通公司存在特定联系。故易晟暖通公司主张美辰暖通公司仅注册与其字号文字相同的“易晟”商标即侵犯其企业名称权的理由无事实和法律依据，不予支持。
（二）美辰暖通公司应如何承担民事责任。商标是区别不同商品或服务来源的标志。企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式等构成，其中字号又是区别不同企业的主要标志。商标权和企业名称权均是经法定程序确认的独立权利。当二者发生冲突时，应从维护公平竞争、尊重和保护在先合法权利、禁止混淆的角度审查处理。本案中，易晟暖通公司使用的“易晟”字号未形成驰名商标，不属于商标法对未注册商标的保护范围，故其不具有商标法范畴内的在先权利。再者，美辰暖通公司未将其注册的“易晟”商标用于日常经营活动，并不以“易晟”商标来标识其商品或服务来源，相关公众不可能对企业名称所有人和商标注册人产生误认或误解。易晟暖通公司对美辰暖通公司仅注册“易晟”商标并未实际使用的事实予以认可，故易晟暖通公司要求美辰暖通公司停止使用“易晟”商标的诉讼请求无事实依据。另，易晟暖通公司并无证据证明美辰暖通公司的注册行为损害了易晟暖通公司商誉，故易晟暖通公司要求美辰暖通公司赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求无事实和法律依据，对上述诉请不予支持。
综上，一审法院根据商标法第十三条、第三十二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回易晟暖通公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2900元，由易晟暖通公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，美辰暖通公司于2013年10月25日申请注册第13428331号“易晟”商标。一审庭审中，易晟暖通公司明确主张，美辰暖通公司注册“易晟”商标的行为构成侵权。二审庭审中，易晟暖通公司再次确认：“使用行为即注册行为，这是确定的。注册商标使用的文字是我公司的企业名称。”
结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：美辰暖通公司是否侵害了易晟暖通公司的企业名称权？针对上述争议焦点，本院评判如下：
首先，关于本案案由应当如何确定的问题。经查，易晟暖通公司在《起诉状》的事实与理由部分明确主张，“易晟”为该公司字号，该公司已对“易晟”字样享有在先权利，且该公司在日常经营中已将“易晟”作为未注册商标使用。由此可见，本案一审中，易晟暖通公司既主张了企业名称权的在先权利，又同时主张“易晟”系该公司的未注册商标，一审法院依据《起诉状》记载的上述主张，将本案案由确定为侵害商标权及不正当竞争纠纷，并无不当。易晟暖通公司在《上诉状》中提出，本案系侵害企业名称权纠纷，并非侵害商标权纠纷，本院认为，在此情况下，可视为易晟暖通公司已放弃美辰暖通公司侵害商标权的主张，本案的二审案由应当确定为侵害企业名称权纠纷。
其次，关于易晟暖通公司的字号“易晟”是否具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的问题。易晟暖通公司于2017年7月10日提起本案诉讼，而修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2018年1月1日起施行，一审法院适用修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》属于适用法律错误，本院依法予以纠正。修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。本案一审中，易晟暖通公司提交了三份销售合同、门店装潢、物料配送、社会活动照片、宣传资料、获奖证书、媒体报道等证据证明该公司的字号在暖通行业具有较高知名度。经查，易晟暖通公司提交的获奖证书和部分媒体报道均发生在“易晟”商标申请注册时间2013年10月25日之后，门店装潢、物料配送、社会活动照片、宣传资料等证据的时间不明，只有三份销售合同和一个公司开业的媒体报道发生在“易晟”商标申请注册之前。本院认为，易晟暖通公司提交的证据不足以证明美辰暖通公司在申请注册“易晟”商标时，易晟暖通公司的字号已经具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。
最后，关于美辰暖通公司是否侵害了易晟暖通公司企业名称权的问题。商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，易晟暖通公司的第一项诉讼请求是判令美辰暖通公司立即停止使用“易晟”商标，庭审中，易晟暖通公司明确主张美辰暖通公司的使用行为即注册商标行为，美辰暖通公司注册“易晟”商标的行为构成侵权。对此，本院认为，易晟暖通公司主张美辰暖通公司的使用行为是注册“易晟”商标的行为，注册商标行为并非我国商标法规定的商标的使用行为，这是其一；其二，易晟暖通公司在本案一、二审中，均未举证证明美辰暖通公司在经营中有使用“易晟”商标的行为，应当承担举证不能的不利后果；其三，易晟暖通公司认为美辰暖通公司注册“易晟”商标属于恶意抢注，按照商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”和第四十四条第一款“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”的规定，易晟暖通公司应当向商标评审委员会请求宣告“易晟”注册商标无效。综上，易晟暖通公司在民事诉讼中请求法院认定美辰暖通公司恶意抢注“易晟”注册商标的事实，据此请求法院认定美辰暖通公司的商标注册行为侵害了易晟暖通公司企业名称权并判令美辰暖通公司停止使用注册商标，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律虽有错误，但裁判结果正确，故对易晟暖通公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2900元，由上诉人武汉易晟暖通技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 毛向荣
审判员 叶 宇
二〇一八年七月四日
书记员 黄 亮