云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1661号
上诉人（原审被告)：开远市中和营镇集镇建设管理中心。住所地：开远市中和营。
法定代表人：李红忠，该管理中心主任。
委托诉讼代理人：郑坤凤，开远市法律援助中心律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张中华，男，1982年5月3日生，彝族，住开远市。
上诉人开远市中和营镇集镇建设管理中心因与被上诉人张中华劳动争议纠纷一案，不服云南省开远市人民法院（2017）云2502民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开远市中和营镇集镇建设管理中心的委托诉讼代理人郑坤凤、被上诉人张中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
开远市中和营镇集镇建设管理中心上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担被上诉人解除劳动合同经济补偿金19705元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人离职的原因系其未按规定请假，长期旷工超过一定期限被用人单位开除。被上诉人虽然口头提出不来上班，但其并没有向单位提出任何辞职申请，自被上诉人2015年要求劳动仲裁至今，被上诉人一直坚称其是向单位请假，并非辞职。而上诉人认为被上诉人未向单位提交请假申请，属于旷工，且已经超过一定期限，决定对其开除处分。被上诉人自2002年7月到上诉人处上班，工作期间经常无故旷工，2015年7月因工作不负责任导致发生交通事故，造成单位重大经济损失，被中和营镇效能监察部门处罚，后被上诉人于2015年12月9日口头提出不来上班后自动离职至今，经单位反复要求其提交辞职报告并交接工作或者提交请假申请均无果。2016年7月，经上诉人报请开远市中和营镇纪律检查委员会研究决定：认为被上诉人的行为构成旷工，决定对其开除处分。因此，被上诉人离职系旷工等个人原因，并非因为单位未购买社会保险原因离职，其�职仅有单方陈述，没有其他证据证实，面且直至第一次仲裁及诉讼，被上诉人均主张其与上诉人的劳动关系存在，而且其当时是请假并非离职，一审法院及开远劳动人事争议仲裁院认为双方解除劳动关系的原因及过程属于认定事实错误。不能认定被上诉人的离职原因系因单位未购买社会保险所致，是其因未按规定请假导致长期旷工被开除而终止了双方的劳动关系，不符合关于支付经济补偿金的条件。二、被上诉人工作期间表现较差。被上诉人不辞而别的行为可以看出其工作态度随意、不负责，而且其工作期间严重失职，造成单位重大经济损失，上诉人不存在过错，不应当向被上诉人支付经济补偿金。三、一审判决经济补偿金计算错误。根据《中华人民共和国民劳动合同法》第47条之规定，经济补偿金的年限最高不超过十二年，而且不应当分段计算，因2007年12月被上诉人与上诉人的劳动关系尚存在，不存计算经济补偿金的问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》早已废止，一审适用该法律计算经济补偿金属于适用法律错误。四、一审法院背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发【2009】41号）严重背离。指导意见第1条规定，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。第2条规定，积极促进劳动关系的和谐稳定。在审理劳动争议纠纷案件时，要尽量维护劳动合同的效力……要鼓励、规范企业自觉履行义务……被上诉人起诉要求上诉人承担经济补偿等损失，严重打击上诉人履行义务的积极性，同时也不利于和谐的劳动人事关系�发展。请求二审法院查明本案事实，认定上诉人不存在过错，无需要向被上诉人支付经济补偿，维护用人单位的合法权益。
张中华辩称，2010年我要求单位给我缴纳保险，但是一直都没有缴纳保险；上诉人陈述反复要求我回去上班和写请假条，我出来后上诉人方就没有联系过我，我出来就因为要求解决社保和工资问题，上诉人说到开除的原因，但是我没有接到过任何通知，反而是我回去找过各个负责人，要不然是不见，要不就是推卸责任，上诉人不要乱找理由安在我头上，上诉人说我旷工、请问我旷工的证据在哪里，我在上诉人处上班那么多年，工资不按时发，一年发一次。上诉人说的各项都可以去进行调查，7月19日的事故与本案无关。
开远市中和营镇集镇建设管理中心向一审法院起诉请求：1、依法判决原告无需向被告支付经济补偿金19705元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告退伍后于2002年7月1日被安置到原告管理中心，次日上岗，原告管理中心的性质为全民所有制企业，实际出资人为开远市中和营镇人民政府，被告的主要工作为集镇建设管理、清运垃圾。被告在原告管理中心工作期间，原告管理中心未与被告签订劳动合同，也未为其缴纳五项社会保险。自2010年起，被告开始向原告管理中心及镇政府领导提出要求从2002年开始补缴社会保险，但一直未得到处理，2015年7月9日，被告因违反原告管理中心纪律受到中和营镇效能监察办的通报，对被告作出通报批评及扣减2015年度全年绩效工资的处理。2015年12月9日，被告以要解决社会保险的补缴问题为由向原告管理中心主任李红忠口头提出不来上班，工资发放至2015年11月。2016年10月14日被告向仲裁院提出仲裁申请，请求补缴社会保险，支�工资差额及带薪年休假工资，2016年11月29日，开远市劳动人事争议仲裁院以开劳人仲案（2016）11号裁决书对被告的请求作出裁决，确认被告与原告管理中心的劳动关系于2015年12月解除，并支持了被告的部分请求。被告离职前12个月的工资领取情况是：2014年12月至2015年1月，每月900元，2015年2月至2015年6月，每月1200元，2015年7月至2015年8月，每月1450元，2015年9月至2015年11月，每月1700元，被告自2015年12月与原告管理中心解除劳动关系至今未重新就业。
一审法院认为，被告退役后，于2002年7月被安置到原告管理中心上班，原告管理中心对其进行管理及发放劳动报酬，被告与原告管理中心自2002年7月起已形成事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。1、未按照劳动合同约定提�劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位”。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动关系的，不受需提前30天通知用人单位的限制，劳动者可以提出解除劳动关系后即离开单位。本案中，被告以原告管理中心未依法缴纳社会保险为由于2015年12月9日向原告管理中心负责人口头提出不来上班，已经尽到了通知用人单位的责任，原告管理中心应当根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条规定向被告支付经济补偿金，故原告管理中心请求判决无需向被告支付经济补偿金19705元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。被告2002年7月进入原告管理中心工作，2015年12月9日离职，因劳动合同法自2008年1月1日起实施，故经济补偿金应分段计算，2002年7月至2007年12月的经济补偿计算标准应依据劳动合同法实施之前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条进行计算，被告此时段在原告管理中心工作5年6个月，原告管理中心应支付6个月工资的经济补偿，2008年1月至2015年12月9日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款进行计算，被告此时段在原告管理中心工作7年11个月零9天，原告管理中心支付8个月工资的经济补偿。月工资为被告在劳动合同解除前12个月�平均工资，即2014年12月至2015年11月的平均工资，被告2014年12月12至2015年6月的工资低于开远市最低工资标准1270元，此期间的工资应补足后按1270元计算。原告管理中心应支付被告解除劳动合同14个月的经济补偿金19705元{（1270元×7个月+1450元×2个月+1700元×3个月）÷12个月×（6个月+8个月）}，据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决：由原告开远市中和营镇集镇建设管理中心于本判决书生效之日起5日内支付被告张中华解除劳动合同经济赔偿金19705元。案件受理费10元，由原告开远市中和营镇集镇建设管理中心负担。（已付）
二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人认为被上诉人离职的原因系其未按规定请假，长期旷工超过一定期限被用人单位开除，且被上诉人工作期间表现较差，工作态度随意、不负责，而且其工作期间严重失职，造成单位重大经济损失，上诉人不存在过错，不应当向被上诉人支付经济补偿金,对其主张上诉人并未提交相关证据予以证实，故上诉人的该主张无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。……（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案中，被上诉人以上诉人管理中心未依法缴纳社会保险为由于2015年12月9日向上诉人管理中心负责人口头提出不来上班，已经尽到了通知用人单位的责任。上诉人管理中心应当向被上诉人支付经济补偿金，故上诉人请求判决无需向被告支付经济补偿金19705元的诉讼请求不能成立。被上诉人2002年7月进入上诉人单位工作，2015年12月9日离职，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，故经济补偿金分段计算，2002年7月至2007年12月的经济补偿金计算标准依据《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条进行计算，2008年1月至2015年12月9日�经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款进行计算。故上诉人提出经济补偿金不应分段计算的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人开远市中和营镇集镇建设管理中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人开远市中和营镇集镇建设管理中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 钟 旭
二〇一七年十二月八日
书记员 蒋松琦