贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔六中刑三终字第20号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李爱国，男，1965年1月20日出生，汉族，四川省南部县人，大专文化，原系中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司（以下简称铁五局水泥公司）经理。因本案于2013年1月17日被刑事拘留，次日被监视居住，同年2月1日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。
辩护人王学章，贵州兆孚律师事务所律师。
辩护人高伟，贵州佳合律师事务所律师。
贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人李爱国犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年12月18日作出（2013）黔六特刑初字第286号刑事判决。宣判后，贵州省六盘水市六枝特区人民检察院提出抗诉，原审被告人李爱国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员张英祥出庭履行职务，原审被告人李爱国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，铁五局水泥公司系中铁五局集团物资实业公司下属的国有企业，始建于1972年，2000年6月改制为有限责任公司（法人独资）。2010年9月13日，被告人李爱国被聘为铁五局水泥公司经理。
2010年8月至2012年9月，铁五局水泥公司购买贵阳海螺盘江水泥有限责任公司、贵州港安水泥有限公司、贵州六矿瑞安水泥有限公司、台泥（安顺）水泥有限公司的水泥半成品熟料来加工制成水泥销售，并与上述水泥公司签订了熟料买卖合同，合同约定熟料运输由买方负责。2010年12月至2012年11月，水泥经销商廖某某和郑某某分别与铁五局水泥公司签订了多份熟料运输合同，由廖某某、郑某某二人分别承运该公司购买的熟料。在廖某某、郑某某为铁五局水泥公司承运熟料过程中，被告人李爱国分别找到廖某某、郑某某商定：由廖某某、郑某某根据运输熟料的吨位按一定比例交纳管理费。
郑某某按照李爱国的安排，于2012年1月、5月、7月先后分3次共将管理费10.9万元交给李某某，李爱国指使李某某将该款作为账外资金保管。2011年4-5月份的一天，廖某某在李爱国的办公室将2万元以管理费的名义交给李爱国；2011年7月份的一天，廖某某在李爱国的办公室将5万元以管理费的名义交给李爱国；2011年9-10月份的一天，廖某某在李爱国的办公室将1万元以管理费的名义交给李爱国；2011年9-10月份的一天，廖某某和李爱国去浦江大酒店洗澡，途中廖某某在李爱国的车上将1万元以管理费的名义交给李爱国；2012年3月份的一天，廖某某在李爱国的办公室将2万元以管理费的名义交给李爱国；2012年4-5月份的一天，廖某某在李爱国的办公室将3万元以管理费的名义交给李爱国。2012年5月10日左右，廖某某打电话给李爱国说要交管理费，李爱国称其出差在外，让廖某某把钱交给李某某，后廖某某将1.5万元的管理费交给了李某某。
综上，被告人李爱国分6次共计收到廖某某14万元管理费归个人所有。
案发后，被告人李爱国于2013年1月28日、1月31日在六盘水市六枝特区人民检察院退交涉案款34.2万元。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十六条、第三百八十五条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，以被告人李爱国犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币20000元；涉案款14万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，贵州省六盘水市六枝特区人民检察院以“原判对起诉指控的被告人李爱国贪污公款25.68万元和7.5万元未认定，属于认定事实错误，应将李爱国贪污公款33.18万元和其所犯的受贿罪数罪并罚；量刑不当”为由，提出抗诉。贵州省六盘水市人民检察院支持抗诉。
原审被告人李爱国以“原判认定事实及适用法律错误，其行为应构成贪污罪，犯罪金额应扣除购买茅台酒及五粮液的款项”为由，提出上诉。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出“六枝特区人民检察院的抗诉理由没有事实及法律依据”的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人李爱国分6次共计收受廖某某14万元管理费归个人所有的犯罪事实清楚。原审法院认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，上诉人李爱国指使陈某从公司财务借支4.5万元，请陈某的小姨妹田某某从香港帮其购买了3块浪琴手表，后从李某某保管的账外资金中提款，让陈某到公司财务冲销了该借款。
认定上述事实的证据有：
1、中国工商银行个人业务凭证证实，2010年12月17日，陈某向田某某汇款4.5万元。
2、证人陈某的证言证实，李爱国曾经分两次让我从公司财务借支75000元给他使用。2010年12月16日，李爱国喊我到他办公室说：“你小姨妹在香港，请她帮我买一块1万多元的手表，顺便买点蜂胶回来我们公司用”，我说我联系一下。第二天，我去李爱国的办公室找他要钱买手表和蜂胶，李爱国提出请我小姨妹再多买两块手表，都买1万元左右的，并让我到公司财务先借4.5万元汇过去。当天我就到公司财务借支4.5万元给我小姨妹汇了过去，请她买了3块手表和一些蜂胶。3块手表都是浪琴牌的，价格都在1万元左右，每块表的型号都不一样，李爱国自己戴的那块最贵，买表用了4万余元，剩余的几千元钱全部买蜂胶了。我小姨妹连发票给我寄过来，我将3块手表和蜂胶连同发票全部交给了李爱国。2011年3月14日，李爱国说他要出差，还要和物资公司的凌董事长去成都考察，让我到财务帮他借3万元。后我到公司财务借支4万元，拿了3万元给李爱国，1万元我自己用于销售经营了。2011年8月16日，李爱国给我7.5万元现金，让我到公司财务冲销了借款。
3、证人田某某的证言证实，2010年的一天，我丈夫陈某说他们公司的经理李爱国想请我妹妹田某某在香港帮他买几块表，陈某就直接同田某某电话联系。田某某在香港看好了手表的款式和价位，告诉陈某以后，陈某就去给李爱国讲，李爱国叫陈某从财务先借支4.5万元给田某某汇过去。过了一段时间，田某某将购买的手表和发票一起寄到我们单位，我打开看了一下，一共是3块手表，其中两块是一对男女表，另外一块是单独的款式，3块表都是浪琴牌的，总的价格在4.5万元左右，具体我记不清了。我收到这3块手表后就将手表和发票一起交给了陈某，陈某全部拿去交给李爱国了。
4、证人李某某的证言证实，账外资金的支出中有一笔是2011年8月16日，支付陈某7.5万元。李爱国当时让我拿7.5万元给他，他拿去给陈某，我就拿这笔钱给李爱国了，过后陈某说李爱国拿了7.5万元给他，至于陈某拿去干什么我就不清楚了。李爱国确实有时戴着一块手表，这块手表的来历我不清楚，我不知道这块手表的品牌。
5、被告人李爱国的供述及辩解证实，经核对公司财务提供的原始凭证，我收到陈某从公司财务借支出来的两笔款，共计75000元，我没有拿票据给陈某交回财务冲销，我让李某某从他保管的没有入公司财务账的资金中拿钱给陈某交回财务冲账。这75000元被我用于公司里面的业务招待了，招待的人员很多，我记不清楚了，与其他款混用，是否有发票我记不清了。我没有叫陈某买过手表。
上述证据均经庭审举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，且能相互印证，本院予以确认。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、上诉人李爱国及其辩护人均未提供对本案有证明力的证据。
关于贵州省六盘水市六枝特区人民检察院、贵州省六盘水市人民检察院所提“原判对起诉指控的被告人李爱国贪污公款25.68万元和7.5万元未认定，属于认定事实错误，应将李爱国贪污公款33.18万元和其所犯的受贿罪数罪并罚”的抗诉意见及支抗意见以及上诉人李爱国的辩护人所提“六枝特区人民检察院的抗诉理由没有事实及法律依据”的辩护意见。经查，虽然上诉人李爱国一直否认让陈某帮其购买手表，但本案收集在案的中国工商银行个人业务凭证、证人证言等证据相互印证了上诉人李爱国指使陈某从公司财务借支4.5万元，请陈某的小姨妹从香港帮其购买了3块浪琴手表，后从李某某保管的账外资金中提款让陈某冲销财务借款的犯罪事实，上诉人李爱国的该行为符合贪污罪的构成要件。对于起诉指控的上诉人李爱国以“经营性支出”为名，从李某某保管的账外资金中提款25.68万元非法占为己有以及上诉人李爱国指使陈某从公司财务借支3万元给其使用的事实，因本案收集在案的证据不能证实上诉人李爱国对这两笔款项的用途，上诉人李爱国非法占有公共财物的证据不足，现有证据只能认定上诉人李爱国贪污金额为4.5万元，该抗诉意见、支抗意见以及辩护意见部分成立。
关于上诉人李爱国及其辩护人所提“原判认定事实及适用法律错误，其行为应构成贪污罪，犯罪金额应扣除购买茅台酒及五粮液的款项”的上诉理由及辩护意见。经查，本案收集在案的综合查账系统查询结果、证人证言、上诉人李爱国的原供述等证据相互印证了上诉人李爱国多次收受廖某某14万元的犯罪事实。虽然该款项是以“管理费”之名所交，但多名证人证实公司不能违规收取管理费。从廖某某、郑某某交款的方式来看，廖某某实质上以及形式上均是送给上诉人李爱国个人，这与上诉人李爱国的原供述能够相互印证。对于犯罪金额，虽然一审庭审证人出庭证实李爱国分别于2011年春节、2012年春节购买了12瓶茅台酒以及7件五粮液，且李某某证实李爱国说是用廖某某交的管理费买的酒，但李爱国之前的供述以及李某某之前的证言从未提及这一点，而李爱国曾供述该款项用于个人开支以及存入自己的工资卡里面，李爱国对于买酒的款项来源在一审庭审中供述亦相互矛盾，故犯罪金额应认定为14万元。上诉人李爱国违反公司规定私自收取管理费并用于个人支出，其行为符合受贿罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李爱国身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物4.5万元的行为构成贪污罪；其在经济往来中，违反国家规定，收受水泥熟料承运商廖某某14万元“管理费”归个人所有的行为构成受贿罪。鉴于其已退缴赃款，酌情可以从轻处罚。原审判决认定事实及定罪遗漏，导致量刑不当，应予改判。关于贵州省六盘水市六枝特区人民检察院、贵州省六盘水市人民检察院所提“量刑不当”的抗诉意见及支抗意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项，第九十三条，第六十一条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2013）黔六特刑初字第286号刑事判决第一项，即被告人李爱国犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币20000元；
二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2013）黔六特刑初字第286号刑事判决第二项，即涉案款14万元，予以没收，上缴国库；
三、上诉人（原审被告人）李爱国犯贪污罪，判处有期徒刑三年；与所犯受贿罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年2月1日起至2024年1月30日止，之前被羁押的1日已从刑期中扣减。）
四、受贿赃款14万元，予以没收，由扣押机关上缴国库；贪污赃款4.5万元，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸＸ
审 判 员 武晓华
代理审判员 张 丽
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 严 维