江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第18号
原公诉机关江西省南城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）危长官，男，1969年9月6日出生于江西省南城县，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年10月30日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人李鸿，宏泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张小平，绰号“狗比”，男，1971年3月22日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年7月9日被南城县公安局取保候审。2013年11月19日被南城县人民法院取保候审，2014年2月18日由南城县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人周文明，江西赣东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢应才，绰号“疤子”，男，1963年12月1日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年11月15日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人于永林，江西论研律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许国平，喊名“平仂”，男，1968年4月22日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年9月22日被逮捕，同日因患有风湿性心脏病被南城县公安局取保候审，同年11月19日由南城县人民法院决定取保候审，2014年2月18日由南城县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人付斌、饶思，江西澍正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许日兴，男，1956年4月8日出生于江西省南城县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年7月23日被南城县公安局取保候审，同年11月9日由南城县人民法院决定取保候审，2014年2月18日由南城县人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
原审被告人胡应龙，喊名“寿仔”，男，1964年3月11日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年7月27日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
原审被告人吴九平，绰号“二保”，男，1967年10月11日出生于江西省南城县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年8月6日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于南城县看守所。
江西省南城县人民法院审理江西省南城县人民检察院指控原审被告人危长官、张小平、谢应才、许国平、胡应龙、许日兴、吴九平犯盗掘古墓葬罪一案，于2014年2月18日依法作出（2013）城刑初字第96号刑事判决。宣判后，原审被告人危长官、张小平、谢应才、许国平、许日兴不服，提出上诉。南城县人民法院于2014年3月25日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同年4月3日，本院依法将该案移送抚州市人民检察院查阅，同月25日抚州市人民检察院阅卷完毕，同日合议庭依法公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员梅汉波出庭履行职务，上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平及各自的辩护人、上诉人许日兴、原审被告人胡应龙、吴九平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2013年6月13日，被告人危长官、张小平伙同郭样生、聂红仔、包长明（三人均另案处理）携带“圈子”、柴刀、锄头、铁锹等工具到南城县万坊镇鄱阳村陈坑山上寻找古墓。当天上午10时许，五人寻找到一座古墓后，遂持锄头、铁锹、斧头等工具进行挖掘，次日凌晨，五人在棺内盗得漆盒、铜镜及灰色瓦罐等文物。因时间及体力不足，五人对旁边一女墓未盗掘。盗得的漆盒及铜镜被郭晓欢（另案处理）以4000元的价格收购，每人分得800元。漆盒、铜镜、瓦罐等文物已被公安机关追缴。经江西省文物鉴定组、抚州市文物鉴定小组鉴定：被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，此墓葬有较高的历史、研究价值；缠枝纹方铜镜、漆镜盒一套三件为宋代文物，缠枝纹方铜镜为三级文物。案发后，被告人张小平向公安机关投案。
（二）2013年6月15日上午，郭样生等人到南城县万坊镇鄱阳村陈坑山上预盗掘事前发现的女墓时，被被告人谢应才、许国平、胡应龙、许日兴等人发现。当天中午，被告人许国平和黄应元（另案处理）和被告人谢应才、许日兴、胡应龙及兰和平（另案处理）携带铁锹、锄头先后来到陈坑山上挖掘古墓。其间，被告人张小平等人来到山上，被胡应龙等人赶走。当天下午，被告人吴九平和郭样生及李全辉、潘黑达、方云保、郭桂生（均另案处理）等人先后加入挖掘。十二人采用斧劈、油锯切割等方式将棺木打开后，被告人许国平、许日兴和潘黑达等人从棺内分别盗出银手镯、金耳环、青釉菊花纹盏等文物三十一件。除一对金耳环外，其余三十件文物已被公安机关追缴。经江西省文物鉴定组鉴定，被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，此墓葬有较高的历史、研究价值，且该座古墓葬中出土的文物具有较高的文物价值，其中青釉菊花纹盏、包银青白釉碟等十一件文物为三级文物。案发后，被告人胡应龙向南城县万坊镇鄱阳村主任刘应福投案，被告人许日兴、许国平分别向公安机关投案。
上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的证人证言、归案经过、户籍证明、扣押物品清单、移交物品、文件清单、投案自首书、江西省文物鉴定组出具的古墓鉴定意见、抚州市文物鉴定小组关于被盗漆盒、铜镜等文物鉴定书、刑事摄影照片、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为：被告人危长官、张小平伙同他人盗掘古墓葬，盗得国家三级文物，各分得赃款800元；被告人谢应才、许国平、胡应龙、许日兴、吴九平伙同他人盗掘古墓葬，盗得国家三级文物，被告人危长官、张小平、谢应才、许国平、胡应龙、许日兴、吴九平的行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人危长官、张小平、谢应才、许国平、胡应龙、许日兴系主犯，被告人吴九平系从犯。被告人张小平、许国平、胡应龙、许日兴具有自首情节，被告人危长官、谢应才具有坦白情节。对被告人张小平、许日兴、胡应龙、许国平依法可以减轻处罚，对被告人吴九平依法应当减轻处罚，对被告人危长官、谢应才依法从轻处罚。据此，对被告人危长官适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；对被告人张小平适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条；对被告人胡应龙适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项；对被告人许日兴适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条；对被告人许国平适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条；对被告人谢应才适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；对被告人吴九平适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，判决：（一）被告人危长官犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币20000元；（二）被告人张小平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元；（三）被告人谢应才犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；（四）被告人许国平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元；（五）被告人胡应龙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元；（六）被告人许日兴犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元；（七）被告人吴九平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
上诉人危长官上诉提出，其在本案中起次要作用，应属从犯；其能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以依法从轻处罚；其所盗掘的文物已上交或已追缴，没有造成严重后果。原判量刑畸重。请求二审法院从轻处罚。其辩护人李鸿提出，原鉴定意见认定铜镜为三级文物错误，原审法院没有要求鉴定人出庭质证，也未对文物进行重新鉴定，程序违法。原判量刑畸重，上诉人危长官是从犯，其认罪态度较好，无前科，涉案文物已追回，没有造成严重的损害后果，应当从轻、减轻处罚。
上诉人张小平上诉提出，其在本案中起次要作用，属从犯，且有自首情节，可以依法减轻处罚；其所盗掘的文物已上交或已追缴，没有造成严重后果。原判量刑畸重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人周文明提出，上诉人张小平具有重大立功表现，原判认定张小平系主犯，属认定事实错误，张小平是从犯，且盗掘的文物已被公安机关追回，没有造成文物流失。建议二审法院撤销原判，对上诉人张小平作出公正的判决。
上诉人谢应才上诉提出，其在本案中没有提议挖掘古墓，虽参与了挖掘，但没有表现出积极的态度，属从犯；对江西省文物鉴定组出具的古墓鉴定意见应重新鉴定或进行复核；其认罪态度较好，系初犯，所有文物均已追缴，没有造成实际损失。原判量刑畸重。请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。其辩护人于永林提出，本案认定盗掘古墓葬罪的证据不充分，应当重新鉴定，上诉人谢应才是从犯。
上诉人许国平上诉提出，原审法院没有接受当事人对鉴定结论提出的复检和要求鉴定人出庭的意见，就采纳了鉴定结论来认定其盗掘的文物为三级文物，程序严重违法，对其的判决有失公允；其没有提供作案工具，没有具体的挖掘行为，不是本案主犯，吴九平参与了用油锯锯开棺木的行为，还被认定为从犯，不当；其属初犯，所盗掘的文物均已追缴，危害后果不大。原判量刑畸重。请求二审法院查明事实，正确适用法律，秉公裁判。其辩护人付斌、饶思的辩护人提出，原判认定上诉人许国平犯盗掘古墓葬罪证据不足，适用法律错误，许国平应当认定犯盗窃罪。上诉人许国平是从犯，且有自首、初犯和被盗文物悉数追回，文物价值没有被破坏的情节，原判量刑畸重。建议二审法院予以改判。
上诉人许日兴上诉提出，其在犯罪中起次要作用，应认定为从犯；其能会同亲属配合公安机关侦破该案，积极协助公安机关追回被盗文物，有立功表现。请求二审法院依法改判。
抚州市人民检察院出庭意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，各原审被告人的行为均构成盗掘古墓葬罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当，应予维持。
经二审审理查明：
（一）2013年6月13日（农历五月初六）上午8时许，上诉人危长官、张小平伙同郭样生、聂红仔、包长明（均另案处理），分别携带探墓用的“圈子”和柴刀、锄头、铁锹等工具到南城县万坊镇鄱阳村陈坑莲坑山寻找古墓。当聂红仔在山上发现了一座古墓时，五人遂持锄头、铁锹等工具便挖，墓被挖开后，上诉人危长官、张小平和郭样生等人先后持斧头等工具将棺木劈开，从装有一具男尸的棺木内盗得漆盒、铜镜及灰色瓦罐等文物。盗掘中，五人对男墓旁的一女墓未挖掘。盗得的铜镜等文物由危长官保管，之后郭晓欢（另案处理）以4000元的价格收购了漆盒和铜镜，五人各分得800元。漆盒、铜镜、瓦罐等文物被公安机关追缴。经江西省文物鉴定组、抚州市文物鉴定小组鉴定：被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，此墓葬有较高的历史、研究价值；缠枝纹方铜镜、漆镜盒一套三件为宋代文物，缠枝纹方铜镜为三级文物。案发后，上诉人张小平向公安机关投案自首，上诉人危长官被抓获归案。
能认定以上事实的证据有：
1.证人邱某甲的证言：其丈夫郭晓欢用4000元从他人处购买了铜镜和装铜镜的盒子。其向公安机关上缴了盒子和铜镜。
2.证人李某甲的证言：其丈夫危长官与同村人聂红仔、包长明、郭样生和张小平一起到挖古墓，挖到了一枚铜镜、一个漆盒和一个黑色瓦罐。铜镜、漆盒以4000元的价格卖给了郭晓欢，危长官分到800元，钱被家里开支用了。其现将黑色瓦罐上交给公安机关。
3.证人郭晓欢的证言：其用4000元从危长官处买了一枚铜镜和一个盒子，当时危长官、聂红仔、张小平、包长明均在场。是危长官联系其去购买的。
4.江西省文物鉴定组关于被盗古墓葬的鉴定意见和古墓、文物照片证实：南城县万坊镇鄱阳组陈坑山被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，该座古代墓葬出土的文物有较高的文物价值。此墓葬有较高的历史、研究价值，应受到国家法律的保护。
5.抚州市文物鉴定小组关于被盗漆盒、铜镜等文物鉴定书证实：上诉人危长官、张小平等人盗掘古墓葬中的缠枝纹方铜镜、漆镜盒一套三件为宋代文物，缠枝纹方铜镜为三级文物。
6.归案经过证实了上诉人张小平于2013年7月9日下午到公安机关投案自首和上诉人危长官于同年10月30日下午被抓获的经过、地点等情况。
7.南城县公安局扣押物品清单证实了2013年7月11日，公安机关对证人邱某甲上缴的一个正方形猪肝红盒子、一枚铜镜予以扣押的情况。
8.接受证据材料清单证实：2013年10月31日，证人李某甲将危长官等人盗掘古墓葬所得的黑色瓦罐上缴给公安机关的情况。
9.上诉人张小平的自述材料记载了其主动交代的伙同上诉人危长官和郭样生等人盗掘古墓葬的犯罪经过。
10.南城县公安机关出具的户籍证明、前科证明材料证实了上诉人危长官、张小平出生的时间，犯罪时均系成年人等情况。
11.上诉人危长官的供述与辩解：2013年农历5月初6上午8时左右，其和张小平、郭样生、聂红仔、包长明商量一起去挖墓，其带了一把柴刀、聂红仔带了一个用于探墓的“圈子”，郭样生、包长明带了锄头，张小平带了铁锹。其等五人来到鄱阳村许家湾小组地域寻找古墓，当聂红仔找到古墓后，其等人便轮流挖，挖到棺木后，郭样生要张小平回家拿来斧头，并第一个拿斧头劈棺木，其等另外几个人也轮流劈了棺木。棺木内有一具男尸，郭样生、聂红仔跳到墓里，郭样生从棺木内拿出一个罐子、一个黑色的盒子，盒子里有一枚铜镜。之后，其等人把挖出来的土填回去了。盗得的文物放在其家里，由其保管。铜镜、盒子卖给了郭晓欢，卖得4000元，五人每人分得800元。其等人在挖男墓时，发现隔壁还有一个棺材，但没有挖。
12.上诉人张小平的供述与辩解：案发当天上午8时许，其和危长官、聂红仔、包长明、郭样生携带“圈子”、锄头、铁锹到挖一座男性古墓，古墓是由聂红仔先找到的。挖古墓的时候，是危长官在指挥其，郭样生叫其回家拿了一把斧头，包长明在墓上用手电筒帮其等人照明，危长官和郭样生都挖了墓、用斧头劈了棺材，郭样生在装有一具男尸的棺木内取了文物。其和聂红仔主要是挖墓、劈棺、用手电筒帮助照明。其等人共盗得一个瓦罐、一枚铜镜和一个装铜镜的锦盒，这些文物都由危长官保管，当危长官与郭晓欢联系上后，其等人将铜镜和锦盒以4000元的价格卖给了郭晓欢，每人分到800元。其等人在挖男墓时，没有挖旁边的另一副棺木。
（二）2013年6月15日上午8时左右，郭样生等人为盗掘同月13日未挖掘的女性古墓，多次到陈坑莲坑山踩点，被正在村口换变压器的上诉人谢应才、许国平、许日兴和原审被告人胡应龙及兰和平、黄应元（均另案处理）看见，谢应才、胡应龙等人认为山上有古墓，六人决定办完事后上山。午饭后，上诉人许国平和黄应元携带铁锹、锄头先去了陈坑莲坑山上，继后，上诉人谢应才、许日兴和原审被告人胡应龙及兰和平四人也上了山。六人经过观察，在被盗掘的男性古墓原址旁开始挖墓。其间，上诉人张小平和郭样生等人来到山上，胡应龙等人将张小平等人赶走。下午，李全辉（另案处理）上了山，此后原审被告人吴九平和潘黑达、方云保、郭桂生（均另案处理）、郭样生也先后上了山，并加入了盗掘行列。上诉人谢应才、许国平、许日兴和原审被告人胡应龙、吴九平及兰和平、黄应元、李全辉、郭样生、郭桂生、方云保、潘黑达等十二人挖开女墓后，上诉人许国平回家拿来一把斧头，吴九平等人欲用斧头劈开棺材，未果。郭桂生见状叫上诉人谢应才回家拿来油锯，吴九平、谢应才用油锯锯棺木，谢应才、许国平、许日兴、胡应龙等人在棺材边用铁棍撬锯印。棺材打开后，上诉人许国平、许日兴和潘黑达等人从装有一具女古尸的棺木内盗得青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯、金耳环、八卦纹方形铜镜、木梳、青白釉三系带盖龙虎瓶等三十一件文物，许国平在盗取银手镯将女尸手弄断，随墓埋葬的暗碑被参与盗墓的人敲碎。所盗文物先由许国平保管，后除一对金耳环外，许国平将其他文物交给了胡应龙保管。案发后，除一对金耳环外，另三十件被盗文物均被公安机关追回。经江西省文物鉴定组鉴定：被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，此墓葬有较高的历史、研究价值，且该座古墓葬中出土的文物具有较高的文物价值，其中青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯、八卦纹方形铜镜、木梳等十一件文物经鉴定为三级文物。案发后，上诉人许日兴、许国平和原审被告人胡应龙先后投案自首，上诉人谢应才被抓获归案。
能认定以上事实的证据有：
1.证人金某、刘某、尧俊、李某乙、陈某甲、吴某的证言：被掘的古墓现场有座空坟和一个大坑，由于案发后数日天降大雨，坑内积水较多。古墓破坏得比较严重，棺木旁有一具手脚均已断裂的女尸。
2.证人胡某甲、潘某、万某、陈某乙、胡某乙的证言：案发后，潘某等人在胡某甲的劝说下，找到保管文物的胡应龙，并由胡应龙带到埋藏文物的水田边等待公安人员。之后，公安人员在水田里找到了埋藏的文物。
3.证人邱某乙、许某甲、熊某、许某乙的证言：2013年7月2日上午11时左右，许国平家中被盗，因许国平盗墓躲藏在外，许国平的妻子没有报案。证人邱某乙证明的内容还有：其听见许国平的妻子说被盗的财物里有一对金耳环。
4.归案经过证实了上诉人许日兴、许国平分别于2013年7月23日、9月22日到公安机关投案自首和上诉人谢应才、原审被告人胡应龙、吴九平分别于2013年11月15日、同年7月27日、同年8月5日被抓获的地点、经过等情况。
5.原审被告人胡应龙书写的投案自首书及其哥哥胡龙仔书写的关于胡应龙投案自首的说明材料证实：案发后，原审被告人胡应龙在胡龙仔的劝说下，于2013年7月18日书写的投案自首书的内容，和该文书由胡龙仔转交给公安机关的经过等情况。
6.南城县万坊镇鄱阳村主任刘应福书写的说明材料、南城县万坊镇人民政府、万坊镇鄱阳村委会出具的证明材料证实：原审被告人胡应龙于案发后向刘应福交代了盗掘古墓的事实等情况。
7.南城县万坊镇人民政府、万坊镇鄱阳村委会出具的证明材料证实了上诉人许日兴具有投案自首，能积极配合公安机关追缴被盗文物，建议法庭对许日兴从轻处罚的情况。
8.南城县公安机关出具的户籍证明、前科证明证实了上诉人许日兴、许国平、谢应才、原审被告人胡应龙、吴九平出生的时间，犯罪时均系成年人等情况。
9.江西省文物鉴定组关于被盗古墓葬的鉴定意见以及古墓、文物照片证实：被盗掘的古墓葬为宋代夫妻合葬墓，该座古代墓葬出土的文物有较高的文物价值，此墓葬有较高的历史、研究价值，其中青釉菊花纹盏、包银青白釉碟、银手镯等十一件随葬文物为三级文物。
10.上诉人谢应才的供述与辩解：2013年过完端午节后的几天一天上午9时左右，其和胡应龙、兰和平、许日兴、许国平、黄应元等人为村里换变压器时，看见郭样生骑摩托车来回往返了数趟，大家便议论山上一定出现了古墓，并约好做完事后去山上看。午饭后，许国平、黄应元带了工具先上山，其和胡应龙、兰和平、许日兴后上的山，许日兴带了铁棍、铁镐等工具。六人在一个事先已挖成的大坑里动手挖，其间，郭样生等人来了，其等人把郭样生等人赶走了。挖了一米多深，其等人发现了一副没有棺木盖的棺木，隔壁处有一副完整的棺木，其等人在挖这副棺木时，吴九平、李全辉、潘黑达、郭样生、郭桂生等人先后来了，并参加了挖墓。挖到棺材后，许国平从家里拿来一把斧头，郭桂生说斧头劈不动，郭桂生要其回家拿油锯，其回家拿来油锯，吴九平在郭桂生的指使下用油锯锯锯了棺木，其也锯了棺木。其等人撬开棺材，郭样生、许国平、许日兴、潘黑达等人到棺材里面取文物，许国平还把棺木内女尸的手拉断了。挖出的文物先由许国平保管。期间，金耳环在许国平家被盗。后剩余的文物由胡应龙保管，这些文物都上交给了公安机关。
11.上诉人许国平的供述与辩解：2013年6月的一天上午，其和胡应龙、兰和平、许日兴、谢应才、黄应元在村里换变压器时看见郭样生骑摩托车来回了几趟，便觉得山上出了古墓，约好一起去山上看。中午，其与黄应元携带铁镐、锄头先上山，在陈坑山半腰，二人看到被挖的男尸墓右边还有一座女尸墓没有挖。半个小时之后，谢应才、许日兴、胡应龙、兰和平来了，六人便一起挖。挖了一个小时左右，郭样生、张小平等人来了，后被其等人赶走。挖了两个小时左右，李全辉、吴九平、潘黑达、郭桂生、郭样生、方云保也先后来了，并参与了挖古墓。其等人挖到了暗碑，暗碑上有宋字，还有许家湾许公字样，暗碑被敲碎了。挖到棺材后，其回家拿来了斧头，有人用斧头劈棺材，但没有劈开，郭桂生叫谢应才回家拿来了油锯，吴九平用油锯锯棺木，其等人用铁棍撬锯印，棺材被撬开后，看见里面躺了一具女尸，其和许日兴、潘黑达到棺材里取出了篾盒、鞋子、梳子、木尺等文物，其从女尸耳朵上取下了一对金耳环，在女尸双手上取手镯时将女尸的手拉断了。取出的文物开始由其保管，因家中失窃，一对金耳环被盗，后来其将文物交给了谢应才等人。
12.上诉人许日兴的供述与辩解：2013年6月的一天，其和胡应龙、兰和平、许国平、谢应才、黄应元在村里换变压器时，看见郭样生骑摩托车往陈坑山上走，一上午来回了几趟，大家便觉得山上出了古墓。中午，六人在谢应才家吃饭，大家说要到陈坑山上去看看。中午1时左右，谢应才、黄应元、许国平、胡应龙、兰和平带了锄头和小铁锹等工具往陈坑山上去，其从家里拿了一根铁棍，一把铁锹，在这五人之后上的山。半山腰有一个挖了的大坑，坑右边有一层被挖动的痕迹，这时李全辉来了，之后郭样生等人也来了，其等人将郭样生等人赶走了。再后潘黑达、吴九平、方云保、郭样生、郭桂生先后来了。挖到棺木后，有人用斧头劈了棺木。因为劈不开棺木，谢应才听了郭桂生的话，从家里拿来了油锯，并与吴九平一同锯棺木。锯了之后，其等人就用铁棍撬锯印，大家轮流用斧头劈撬开的地方。棺材打开后，其和许国平、潘黑达从棺木里取出了尺、剪刀、铜镜、梳子、碗、鞋子等文物，许国平取手镯还将女尸的手弄断了。取出的文物开始是放在许国平家，除了一对金耳环外，其余的文物许国平都交给了胡应龙保管。
13.原审被告人胡应龙的供述与辩解：2013年6月15日上午，其和许国平、兰和平、许日兴、谢应才、黄应元在村里换变压器时，许日兴和谢应才说看见郭样生骑摩托车来回了几趟，六人便约好去陈坑山上看看。当天中午，许国平、黄应元最先上山，其次是谢应才、兰和平，其和许日兴是最后上山的。黄应元和许国平带了锄头、铁锹上山，许国平用探坟工具探到了墓，于是其等六人便开始挖。期间，将郭样生、张小平等西坑人赶走了。同日下午5时至7时，李全辉、潘黑达、吴九平、方云保、郭样生、郭桂生先后来了，参与挖墓的共有十二个人，其也挖了。郭桂生叫谢应才回家拿来油锯，吴九平用油锯锯棺木，其等人在棺材边用铁棍撬锯印。兰和平告诉其暗碑上写的朝代是宋代。棺木打开后，潘黑达、许国平、许日兴、郭桂生到棺材里取出了装胭脂用的盒子、梳子、针线包等文物，取文物时郭桂生在指挥。取出文物后大家商量将文物放在许国平家，之后除一对金耳环外，许国平将其他文物交由其保管。案发后，其将所保管文物的埋藏地点告诉了和其一起挖墓人的妻子，并告知这些人将文物守好，等候公安人员来取。
14.原审被告人吴九平的供述与辩解：2013年6月15日，端午节后的两三天，其与胡应龙等十二人到陈坑山上盗掘古墓。其与潘黑达比较晚上山，到了之后看到谢应才、许国平、许日兴、兰和平、“寿仔”、黄应元、“细仔”七人在那里挖坟，黑色的棺木也露了出来。方云勇、郭样生、郭桂生在其之后来的。其等十二人一起挖墓，棺木挖出后，其与许日兴、许国平、谢应才几个人就用斧头轮流朝棺木上劈，但未劈开。这时郭桂生就叫谢应才从家里拿来油锯，油锯拿来后，其与谢应才一同锯棺材，许日兴等人就轮流在棺材边用铁棍撬锯印。棺材打开后，许国平、许日兴、潘黑达、郭桂生、郭样生等人到棺材里面取的文物，许国平还把女尸的手弄断了。文物暂放于许国平家，取文物的时候，郭桂生全场指挥。挖古墓的工具不知道是谁准备的。
认定以上两次盗掘古墓葬罪的证据还有：
1.南城县公安局移交物品、文件清单记载：扣押的青白釉三系带盖龙虎瓶一对、青白釉带盖瓶一对、青釉菊花纹盏一只、包银青白釉碟一只、银手镯一对、银发罩一件、银发簪二件、银发钗三件、八卦纹方形铜镜一枚、铁剪一把、银盒一只、磨刀石一块、缠线木棒一根、缝纫布包一只、刻度木尺一把、木尺一把、包银木梳二把、木梳三把、竹编方形盖盒一件、男式尖翘头白布鞋一双、女士尖翘头布鞋三双、白布袜一双、缠枝纹方铜镜（带漆盒）一套三件移交博物馆。
2.扣押物品清单及缴获文物照片证实：被收缴的漆盒、铜镜的外观、特征、数量和2013年7月19日，南城县公安局刑警大队扣押的尺子、手镯、鞋子、袜子、碟子、梳子、发饰、铜镜、藤盒、炮筒、坟瓶的数量、特征等情况。
3.江西省文物鉴定组关于被盗古墓葬的鉴定意见的补充说明记载：通过对遗留在盗挖古墓现场的五花土、残麻石条、棺材残片和出自盗洞古尸的照片、出土文物等综合分析，该墓是一座宋代墓葬。该墓葬出土文物数量较多，文物的历史文化信息丰富，墓葬具有比较重要的价值，在这些文物中，都具有历史、科学、艺术三方面价值中的其中一项或几项。
4.现场勘验检查工作记录及现场照片记载了案发现场在南城县万坊镇鄱阳村上枧村小组陈坑连坑山上和案发中心现场的位置及在现场提取到一只手套、八块瓷片等情况。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，且经查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人危长官、许国平及辩护人和上诉人张小平、谢应才分别提出的无前科，系初犯，张小平、许国平有自首情节，危长官、谢应才认罪态度较好，可以从轻、减轻处罚的理由。经查，属实。但这些理由原审人民法院在对上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平量刑时，已经作了认定和考虑。以上辩解、辩护理由不能成立。
关于上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平及辩护人和上诉人许日兴提出的上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平、许日兴不是主犯，是从犯，其等所盗掘的文物已追回，没有造成严重的后果，量刑畸重的理由。经查：上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平、许日兴均属自愿参与盗掘古墓葬；上诉人危长官、张小平在盗掘男墓的犯罪行为中，不仅实施了发掘男女合葬墓的行为，更是积极实施了盗掘男性古墓的行为，事后，危长官、张小平等人将所盗文物销赃后，二人分赃均匀；上诉人谢应才、许国平、许日兴在盗掘女墓的犯罪行为中，合伙提起挖掘古墓的犯意，并积极实施了挖墓和锯、撬棺材的行为，棺材打开后，许国平、许日兴又积极实施了盗窃古文物的行为；上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平、许日兴五人的上述行为，不符合从犯的特征，均不能认定为从犯。本案被盗的古文物虽已绝大部分被追回，但被破坏的墓穴、墓地、两具古尸不能复原，对科学探讨不同时代、地区和社会阶层之间的埋葬习俗等其他重要历史状况，造成了不能挽回的重大损失。原判根据五上诉人所具有的从轻、减轻情节，在十年以上的法定量刑幅度内根据“宽严相济”的刑事原则从轻、减轻处罚，不属量刑畸重。以上辩解、辩护理由不能成立。
关于上诉人许国平和上诉人危长官、谢应才、许国平的辩护人提出的，应对江西省文物鉴定组出具的古墓鉴定意见重新鉴定，原审法院在没有要求鉴定人出庭质证，也未对文物进行重新鉴定的情况下，认定被盗的文物为三级，程序违法的理由。经查，南城县公安局扣押物品清单、南城县公安局移交物品、文件清单和扣押物品清单及缴获文物照片和上诉人、原审被告人的供述证实了本案作为鉴定对象的检材均来源于从上诉人、原审被告人手中追缴回来的被盗掘的古文物的事实，本案鉴定机构和鉴定人员具有合法的资质，鉴定人员没有应当回避的情形，鉴定意见与本案其他相关证据之间不存在矛盾，形式要件规范，鉴定意见在侦查阶段告知本案的上诉人、原审被告人之后，没有一人提起复核申请。综上，可以认为定案的鉴定意见程序合法，意见科学，可以不对文物进行重新鉴定，也可以不要求鉴定人员出庭质证，原审法院依据鉴定结论，认定被盗掘的墓葬是宋代夫妻合葬墓，被追回的文物为三级文物，没有错误。辩护理由不能成立。
关于上诉人张小平的辩护人提出的上诉人张小平具有重大立功表现的理由。经查，归案经过证实了上诉人张小平自首的时间是2013年7月9日下午，张小平归案后交代其伙同危长官等人盗掘古墓葬的犯罪经过，是认定其如实供述犯罪事实的必备要件，不应作为立功情节评价，认定郭样生、郭桂生参与盗掘古墓葬，侦查机关在上诉人张小平归案之前，已经通过调查证人得知。辩护理由不能成立。
关于上诉人许国平上诉提出的原审被告人吴九平参与了用油锯锯开棺木的行为，被认定为从犯不当的理由。经查，上诉人谢应才、许国平、许日兴和原审被告人胡应龙的供述证实了原审被告人吴九平是在他们开始挖掘古墓后上山的事实，上诉人谢应才、许日兴的供述还证实了使用油锯锯棺材的不仅是吴九平，谢应才也用油锯锯了棺材的事实，二审法庭上上诉人谢应才供述吴九平用油锯锯棺材，是郭桂生的指使。原审被告人吴九平没有参与提议挖掘古墓，其参与盗掘古墓葬的犯罪行为，可以认定为共同犯罪中起次要作用，符合从犯的特征。上诉理由不能成立。
关于上诉人许国平的辩护人提出的原判认定上诉人许国平犯盗掘古墓葬罪证据不足，适用法律错误，许国平应当认定犯盗窃罪的理由。经查，古墓葬，包括墓穴、葬具、随葬器物和墓地。证实上诉人许国平盗掘宋代女性古墓葬的事实，有江西省文物鉴定组关于被盗古墓葬的鉴定意见及其关于被盗古墓葬的鉴定意见的补充说明、文物照片和上诉人许国平、原审被告人胡应龙的供述所证实，上诉人谢应才、许国平、许日兴和原审被告人胡应龙的供述均证实，他们案发当日所盗掘的女性古墓，是一座没有人盗掘的墓葬，四人携带工具上山后，在原审被告人吴九平等人的先后参与下，挖掘了两个小时左右，才挖到棺材，该墓穴、葬具、随葬器物等是被许国平等人盗掘、破坏的。证实上诉人许国平等人在主观上明知山上有古墓，为非法占有女性古墓葬文物的目的而故意盗掘的事实，有上诉人许国平、许日兴、谢应才的供述。综上，上诉人许国平的行为符合盗掘古墓葬罪的特征，不能以盗窃罪论处。辩护理由不能成立。
关于上诉人许日兴上诉提出的其有立功表现的理由。经查，本案没有证据证明上诉人许日兴具有立功情节。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平、许日兴、原审被告人胡应龙、吴九平违反国家文物保护法，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的宋代夫妻合葬墓，并盗得国家三级文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中：上诉人危长官、张小平伙同他人盗掘男性古棺一具，盗得国家三级文物一件，每人分得赃款800元；上诉人谢应才、许国平、许日兴、原审被告人胡应龙、吴九平伙同他人盗掘女性古棺一具，盗得国家三级文物十一件。上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平、许日兴、原审被告人胡应龙系主犯，原审被告人吴九平系从犯。上诉人张小平、许国平、许日兴、原审被告人胡应龙具有自首情节，上诉人危长官、谢应才具有坦白情节。鉴于上诉人危长官、张小平所参与盗掘的文物被追回，上诉人谢应才、许国平、许日兴、原审被告人胡应龙、吴九平所参与盗掘的文物大部分被追回，对上诉人张小平、许国平、许日兴、原审被告人胡应龙、吴九平依法减轻处罚，对上诉人危长官、谢应才依法从轻处罚。抚州市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。上诉人危长官、张小平、谢应才、许国平及其辩护人、上诉人许日兴，请求二审法院改判没有充分的新证据和理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林学文
审判员 孙卫民
审判员 吴志凌
二〇一四年五月九日
书记员 廖亚斌