上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初68618号
原告：王玲玲，女，1949年9月20日生，汉族，户籍地上海市静安区。
被告：华宝证券有限责任公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：陈林，总经理。
委托诉讼代理人：严韵辉，男。
委托诉讼代理人：张胜，北京盈科(上海)律师事务所律师。
原告王玲玲与被告华宝证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。原告王玲玲、被告华宝证券有限责任公司的委托诉讼代理人严韵辉、张胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王玲玲向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告财产损失400万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年6月21日，原告在被告机构业务部总经理刘永盛的引导之下，进入被告位于世纪大道100号57层的办公场所，购买刘永盛宣传推荐的被告销售的理财产品海南博鳌医疗基金(国家级项目)。期间刘永盛多次表示该理财产品相关合同及对外销售均经过了被告的审批同意，原告可以放心购买。当时刘永盛担任被告机构业务部总经理，且具有多年理财产品销售从业经历，其在工作时间亲自引导原告进入被告营业场所，进行与被告赋予其职务职责相一致的工作内容。原告在刘永盛的极力推荐下，出于对被告企业信誉和国资品牌的信赖，签订了相关理财产品购买协议，并分别于2013年6月26日、2013年7月2日分两次通过银行转账方式共支付400万元用于购买该理财产品。岂料2013年10月20日刘永盛因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，后经上海市浦东新区人民法院(2014)刑初字第5356号刑事判决书认定其构成非法吸收公众存款罪。该判决书确认被告的领导徐方亮与北京一江投资管理有限公司(以下简称北京一江)签订咨询服务协议，北京一江向被告支付了咨询服务费100万元。原告认为，刘永盛向原告吸收上述理财产品系履行被告赋予的工作职责，为职务行为。根据侵权责任法第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故原告诉至法院，请求法院支持原告诉请。
被告华宝证券有限责任公司辩称，第一，原告涉案诉讼时效届满请求法院驳回。原告自述进行投资是2013年6月21日，其在起诉状中自述的事实表明其在刘永盛案刑事判决书出具的时候就已经意识到侵权行为的产生，刘永盛等人刑事判决书落款为2015年5月7日，原告起诉状的落款时间为2017年8月22日，无论从侵权时间起算或以刑事案件的定性起算，诉讼时效均届满。第二，刘永盛等人的行为不构成职务行为，被告不应承担侵权责任。1、刘永盛、周昆没有以原告的名义销售涉案产品，且原告提供的证据未能证明其经过刘永盛宣传、推荐，在被告公司场所等进行了投资。另外上海证监局的相关文件也确认刘永盛等人销售行为未经被告授权的事实。2、刘永盛等相关犯罪行为并非为被告利益。北京一江支付给被告的100万元并非募资业务费，性质为咨询服务合同项下的预付款。因此刘永盛等的犯罪行为不是为被告利益。3、刘永盛相关犯罪行为不属于其职权范围。行政文件和刑事判决书都认定刘永盛的行为不构成职务犯罪，证监局也没有认定被告存在违法经营，因此刘永盛的犯罪行为属于个人行为。第三，原告对涉案投资事项存在过错，应当承担因自身过错导致的损失。原告对刘永盛等人身份未进行甄别，刘永盛等人为机构业务部人员，显然不能对自然人客户销售理财产品，原告没有进行基本的甄别；原告提交的协议不全，材料中未含有任何内容涉及被告发行或销售商品的表述，但原告却主张基于对被告的信赖签订理财产品购买协议，存在明显过错；原告提交转账交易明细单，时间为2013年6月26日、2013年7月2日，而其提交的证据显示有限合伙份额成立时间为2013年6月21日，早于转账时间显然有悖常理，原告应当对其草率投资行为承担责任。
经审理查明，本院经审理查明如下事实：刘永盛系华宝证券机构业务二部业务总监。2013年6月21日，经刘永盛推荐，原告作为有限合伙人与普通合伙人上海千博投资管理有限公司(以下简称千博投资)、初始有限合伙人上海千博资产管理有限公司(以下简称千博资产)签订《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)入伙协议》，约定原告认购合伙企业即上海悠涟投资管理中心(有限合伙)(以下简称悠涟投资)的合伙份额，并对投资方向、预期收益分配、退伙等作了约定，原告及悠涟投资在该合同尾部签章，千博投资、千博资产均未在该协议上签章。当日，原告又与千博投资签订《回购协议》，对千博投资回购原告认购的合伙份额的条件作了约定，原告与悠涟投资在协议尾部签章，千博投资未签章。同时原告与悠涟投资签订《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙份额认购书》，约定认购金额为400万元。当日，原告向被告出具《投资人声明书》一份，载明：本人悉知华宝证券仅按照与上海悠涟投资管理中心(有限合伙)及其相关企业签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策。本人知晓，若项目到期无法实现预期兑付并进入资产处置程序后，则本人应根据已签署的相关法律文件的约定向相关融资方及担保方主张权利，并委托相关律师事务所采取法律手段依法追索。2013年6月26日、2013年7月2日，原告分两次将认购款400万元汇入悠涟投资。悠涟投资于2013年6月28日向原告出具《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额认购书》，载明原告作为有限合伙人，认购金额为400万元，有限合伙成立时间为2013年6月21日，存续期为1年，溢价回购年利率为10%。
2013年10月20日，刘永盛因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2014年11月13日，上海市浦东新区人民检察院向本院提起公诉。本院经审理查明，刘永盛与江苏中盟能源集团有限公司实际控制人、内蒙古鑫源矿业开发冶炼有限公司董事长应泓约定，由刘永盛为鑫源公司募集资金，应泓承诺按募集资金额的15.5%支付刘永盛财务顾问费。2013年4月起，刘永盛以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及李杰、张伟等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金(国家级项目)B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号(B款)认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期(B/C款)认购合同》，认购上海悠涟投资管理中心(有限合伙)份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应泓转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。刑事判决书同时认定，刘永盛等人为帮助他人公司募集资金从而获取相应佣金，虚构投资项目、设计了多套认购合同，欲以招募有限合伙份额的方式进行融资。2015年5月10日，本院作出判决：一、被告人刘永盛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币四十万元。……四、查获、退缴在案的违法所得，依法退还相关被害人，不足部分，责令被告人刘永盛、李杰、张伟继续退赔，发还相关被害人。刘永盛、李杰、张伟不服判决，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2016年5月9日作出裁定：驳回上诉，维持原判。现刑事判决已进入执行程序。
另查明，悠涟投资的执行事务合伙人为北京一江，股东为北京一江和应泓，应泓为北京一江的控制股东。2013年5月24日，华宝证券与北京一江签订《咨询服务协议》，约定华宝证券为北京一江提供投资管理咨询服务、就北京一江投资管理业务的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向被告客户提供咨询服务等；北京一江应向被告支付咨询服务费300万元。2013年6月3日，北京一江支付被告咨询服务费100万元。2013年10月23日，北京一江通知被告解除《咨询服务协议》，被告于10月28日将100万元退还北京一江。
又查明，被告机构业务部各小组工作进度表中，业务二部工作进展及工作安排多次出现“海南博鳌项目”、“闵行动迁项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大。”
还查明，上海证监局于2013年11月25日对被告作出《行政监管措施决定书》，认定被告公司机构业务部在引进人员和团队时未审慎开展调查工作；对机构业务部的日常工作缺乏有效管控，对其开展的项目缺乏实质审核、风险论证和持续合规监控；机构业务部的合规风控流于形式，未有效发挥合规检测和合规审查的作用，要求被告公司相关负责人接受监管谈话。2015年3月10日，上海证监局华宝证券信访事项专项现场检查小组作出《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确任书》，认定被告公司存在以下问题：1、对咨询服务业务管控缺失；2、公司存在应报告未报告事项；3、对“刘永盛团队”开展的工作失控。2015年3月23日，上海证监局对被告作出《行政监管措施决定书》，认定被告公司对机构业务部的运作缺乏有效管控。未对该部门的业务进行内控审核和尽职调查，以致该部门发生擅自推销违规产品的情况，责令被告公司予以改正。
以上事实，由上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额认购书、海南博鳌医疗基金(国家级项目)(B款-1年期项目)合同、账户交易明细清单、(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书、100万元的电子回单、咨询服务费的发票、解除合同通知书、被告向北京一江返还100万元的电子回单、(2015)沪一刑终字第1158号刑事裁定书、行政处罚决定书(沪银监罚决字[2017]12、25号)、证监局关于孔建华信访件办理情况的复函、答复函(沪证监办访复字[2014]440、524、530号)、(2015)浦民一(民)初字第25701号民事判决书、(2017)沪01民终9915号民事判决书及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，第一，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”生效的刑事判决认定，刘永盛等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了原告的实际损失，足以认定刘永盛等人在民事上侵害了原告的财产权益。刘永盛等人对外以被告华宝证券的名义、在被告华宝证券工作场所进行违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行被告华宝证券的工作任务具有内在联系。针对被告华宝证券辩称其对刘永盛等人的违法犯罪行为不知情，由于被告华宝证券与北京一江签订了咨询服务协议，收取了北京一江的咨询服务费，加上被告华宝证券任命刘永盛为机构业务二部业务总监，即使刘永盛等人的行为超越职务范围，但在外观上足以认定属于执行工作任务，故刘永盛等人的侵权行为应视为被告华宝证券对原告的侵权行为，因此应由被告华宝证券承担侵权责任。第二，对于本案是否超过诉讼时效，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。本院(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书对刘永盛等人作出刑事判决，该判决经上海市第一中级人民法院2016年5月9日作出的(2015)沪一刑终字第1158号刑事裁定书维持一审判决后发生效力，故原告主张权利的时效应从2016年5月9日起算，并未超过两年的诉讼时效。第三，对于责任分担，本院认为，原告作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从原告交易的过程来看，首先原告对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。原告主张是基于对被告华宝证券的信赖而进行投资理财，但在交易的所有材料中并无被告华宝证券的盖章，而刘永盛向原告所出示的投资人声明书却载明被告华宝证券不承担责任。原告自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。
综上，被告华宝证券应对原告的未获返还的本金损失的80%,即320万元承担赔偿责任。如本判决生效后，原告在刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在被告的赔偿金额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告华宝证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王玲玲320万元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38,800元(原告已预付)，由原告王玲玲负担7,760元，被告华宝证券有限责任公司负担31,040元，被告华宝证券有限责任公司负担部分应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 黄 鑫
代理审判员 余 韬
人民陪审员 乐新祥
二〇一七年九月三十日
书 记 员 周 瑜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
二、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
三、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第十五条权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。
上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。