重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第07033号
上诉人（原审原告）王冬琴，务农。
委托代理人彭智奎，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周建坤，务农。
委托代理人文中武，重庆宸沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖剑，务农。
被上诉人（原审被告）北汽银翔汽车有限公司。
法定代表人郭新民，该公司董事长。
委托代理人梁永强，该公司职工。
委托代理人胡宪会，该公司职工。
上诉人王冬琴因与被上诉人周建坤、肖剑、北汽银翔汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年9月9日作出(2015)合法民初字第02946号民事判决，上诉人王冬琴对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2015年12月16日、2016年3月23日进行了询问，后于2016年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人王冬琴及其委托代理人彭智奎，被上诉人周建坤及其委托代理人文中武，被上诉人肖剑，被上诉人北汽银翔汽车有限公司的委托代理人梁永强、胡宪会参加了诉讼。现已审理终结。
原告王冬琴诉称，2014年7月23日8时，被告肖剑驾驶银翔公司所有的小型客车（刚出厂新车未悬挂号牌）从银翔二支路向坝东路行驶，行驶至银翔二支路与坝东路交汇十字路口中间，与被告周建坤驾驶普通摩托车（车号渝Ｃ×××××，车辆所有人为周建坤）相撞，致使搭乘被告周建坤车辆的原告王冬琴受伤的事实。后经重庆市合川区公安局交通巡逻警察支队认定，被告肖剑负事故主要责任，被告周建坤负事故次要责任，原告王冬琴无责任。原告王冬琴的伤情经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：原告王冬琴胸椎2椎体以上压缩性骨折，属八级伤残；王冬琴颈部活动度丧失10%以上，属十级伤残；王冬琴后期医疗费约需人民币18000元；王冬琴的护理时限建议计算至出院后三个月。现诉请来院，依法判令被告支付给原告住院伙食补助费3200元、营养费1000元、后续治疗费18000元、护理费17280元、鉴定费2050元、残疾赔偿金192735.04元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元，上述费用共计人民币249765.04元。
被告周建坤辩称，对本次交通事故认定的事实无异议，但是不应承担赔偿责任，因为发生交通事故时，我是在公路上正常行驶，没有违反交通法规的规定，另外我是免费搭乘原告去被告北汽银翔汽车有限公司上班。
被告肖剑辩称，我是北汽银翔的员工，是履行职务行为。对事实和责任划分认可，原告的诉求过高。
被告银翔公司辩称，交通事实认可，责任划分无异议，原告请求交通事故赔偿与工伤保险赔偿竞合，交通事故赔偿应当驳回。被告肖剑系我公司职工，发生事故时是在履行职务行为。
一审法院审理查明，2014年7月23日，被告肖剑驾驶未悬挂号牌红色小型客车，从银翔二支路向坝东路行驶，行驶至银翔二支路与坝东路交汇十字路口中间，与被告周建坤驾驶的车牌号渝Ｃ×××××的蓝色普通两轮摩托车碰撞，致使被告周建坤及其搭乘人员原告王冬琴受伤，双方车辆受损的交通事故。该事故经公安机关认定被告肖剑负事故主要责任，被告周建坤负事故次要责任，原告王冬琴无责任。原告王冬琴受伤后，在重庆市第九人民医院住院治疗100天，经诊断：脑震荡、顶部头皮破裂、（胸5）胸椎骨折、颈部挫伤、双肺挫伤、右侧第4、5肋骨骨折、双侧少量胸腔积液、环枢关节半脱位、C2右侧侧椎弓根骨折、C2椎体骨折等。原告王冬琴的伤残经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：胸椎2椎体以上压缩性骨折，属八级伤残；王冬琴颈部活动度丧失10%以上，属十级伤残；王冬琴后期医疗费约需人民币18000元；王冬琴的护理时限建议计算至出院后三个月。2014年10月15日，经重庆市×××区人力资源和社会保障局认定，原告王冬琴的受伤性质为工伤。2015年3月3日，重庆市×××区劳动能力鉴定委员会鉴定原告王冬琴的伤残等级为：捌级伤残，无护理依赖。2015年5月11日，重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告王冬琴的伤残等级为：捌级伤残，无护理依赖。2015年6月5日，原告王冬琴与被告银翔公司因工伤保险待遇争议申请至重庆市×××区劳动人事争议仲裁委员会。2015年7月17日，重庆市×××区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁调解书，原告王冬琴与被告银翔公司达成调解协议，内容包括被告银翔公司支付给原告王冬琴一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等款项共计人民币壹拾壹万贰仟元整，双方之间的劳动关系从2015年6月5日起予以解除，双方之间因劳动关系产生的权利义务终结等条款。
另，被告肖剑系被告银翔公司职工，其在该交通事故中驾驶未悬挂号牌车辆的行为系职务行为，该行为系将车辆从车间转运至货场。被告周建坤亦系被告银翔公司的职工，其在该交通事故中受伤，亦被认定为工伤。
审理中，被告银翔公司对原告王冬琴的伤残等级等申请重新鉴定，后又撤回鉴定申请。
一审法院判决认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。依该规定，由于用人单位以外的第三人的原因造成工伤，工伤职工可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。劳动者受伤如因本单位其他员工的行为造成，并不存在用人单位、劳动者之外的第三人，劳动者不能既请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。本案原告王冬琴与被告周建坤、肖剑均属被告银翔公司职工，原告王冬琴在上班中因被告周建坤、肖剑受伤，被认定为工伤，不存在用人单位、劳动者之外的第三人，其不能既请求被告周建坤、肖剑、银翔公司承担侵权损害赔偿责任，也请求社会保险经办机构及被告银翔公司支付相应的工伤保险待遇。现原告王冬琴已向劳动争议仲裁机构请求被告银翔公司支付工伤保险待遇，并与被告银翔公司达成协议，获得相应工伤待遇，故对原告王冬琴请求被告周建坤、肖剑、银翔公司承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告王冬琴的诉讼请求。案件受理费1648元，减半交纳824元（已预交），由原告王冬琴负担。
宣判后，王冬琴不服一审判决，向本院提出上诉，上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审在认定工伤时忽略了工伤的性质，侵权行为人周建坤虽然也是北汽银翔公司职工，但实施侵权行为时，并没有在工作时间、工作地点、工作范围内，而是在公共道路上所发生的交通事故，此时周建坤的行为应是个人行为，而非职务行为。2、一审适用法律错误。本案除适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条外，应适用《侵权责任法》第16条规定，还应结合重庆市高级人民法院印发《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》的通知第一条的规定，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。
被上诉人周建坤、肖剑、北汽银翔公司表示服从一审法院判决。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议焦点在于本次交通事故是否符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款关于“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”规定的情形。被上诉人周建坤虽然与上诉人王冬琴、被上诉人肖剑均系被上诉人北汽银翔公司的员工，但根据审理查明的事实，在本次交通事故发生时，周建坤搭乘王冬琴是在上班的途中，行驶的路段也是在社会道路上，并且周建坤搭乘王冬琴的行为并非与其工作相关的职务行为，因此，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的相关规定，周建坤在本案中应认定为用人单位以外的第三人。根据道路交通管理部门关于“肖剑对本次事故承担主要责任，周建坤承担次要责任，王冬琴无责任”的责任认定，本院确定由肖剑对王冬琴因本次交通事故造成的侵权后果承担70%的责任，周建坤承担30%的责任；鉴于肖剑驾驶涉案车辆是职务行为，其应承担的赔偿责任，依法应由北汽银翔公司承担，同时，在本次交通事故发生后，北汽银翔公司已通过工伤保险程序对王冬琴因本次交通事故产生的损失进行了补偿，因此，王冬琴要求北汽银翔公司承担侵权责任的诉请，依法不予主张；现有证据证实周建坤搭乘王冬琴系上班途中的无偿搭乘，王冬琴也未举示证据对此予以反驳，应认定为好意搭乘，因此，应适当减轻周建坤在本次交通事故中应承担的赔偿责任，本院确定比例为70%，其余30%由王冬琴自行负担。
根据医院病历记载、司法鉴定意见书等证据，并依据法律和相关司法解释的规定，上诉人王冬琴因本次交通事故产生的经济损失，依法应主张的有：住院伙食补助费32元/天×100天=3200元、营养费1000元、后续治疗费18000元、护理费190天×80元/天=15200元、鉴定费2050元、残疾赔偿金25216元/年×20年×30%=151296元、精神损害抚慰金4000元、交通费500元，合计195246元。具体赔偿规则应依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。因涉案车辆系被上诉人北汽银翔公司尚未投保的新车，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，被上诉人北汽银翔公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由被上诉人北汽银翔公司和被上诉人周建坤按上述7:3的责任比例予以赔偿，对于被上诉人周建坤应承担赔偿按照根据上述责任比例予以计算后主张。如前所述，被上诉人北汽银翔公司已通过工伤保险程序对上诉人王冬琴因本次交通事故产生损失进行了补偿，本案中被上诉人北汽银翔公司不再承担赔偿责任。交强险医疗费项限额为10000元，交强险伤残项限额为110000元，两项合计120000元。因此，被上诉人周建坤应承担的赔偿金额为（195246元-120000）×30%×70%=15801.66元。
综上，对上诉人王冬琴要求被上诉人周建坤承担侵权赔偿责任的上诉意见予以采纳。原审判决认定部分事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、的规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院(2015)合法民初字第02946号民事判决。
二、被上诉人周建坤在本判决生效后十日内向上诉人王冬琴赔偿15801.66元。
三、驳回上诉人王冬琴的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费824元，由王冬琴负担550元，由周建坤负担274元；二审案件受理费1648元，由周建坤负担1000元，由王冬琴负担648元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一六年八月十五日
书 记 员 韩 微