浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1453号
上诉人（原审原告）：廖治元。
法定代理人：卢瑞林。
委托代理人：罗小华。
被上诉人（原审被告）：永嘉县盛山铸业有限公司。
法定代表人：林秀华。
委托代理人：林志达。
上诉人廖治元因劳动合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院作出的（2009）温永瓯民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人廖治元的委托代理人罗小华、被上诉人永嘉县盛山铸业有限公司（以下简称盛山铸业公司）的委托代理人王川海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：廖治元系盛山铸业公司职工，于2006年11月进入该公司从事打磨工作，双方未签订劳动合同。至2007年12月1日止，廖治元工作期间的月平均工资为2549元，期间盛山铸业公司未为廖治元缴纳社会保险费。2007年12月1日19时许，廖治元从盛山铸业公司下班，在回家途中发生交通事故受伤，后廖治元被送往温州医学院附属第一医院、温州市中西医结合医院等医院治疗，共住院治疗94天，住院期间及出院后共花去医疗费90888.22元。经法医鉴定，廖治元的伤残等级为四级、八级、九级，属完全丧失劳动能力，护理等级为部分护理依赖。2008年6月26日廖治元以中国大地财产保险股份有限公司永嘉支公司、肇事司机潘修文及车主余建设为被告提起交通事故人身损害赔偿诉讼，永嘉县人民法院于2008年9月24日作出（2008）永民初字第211号民事判决书，判决中国大地财产保险股份有限公司永嘉支公司支付廖治元机动车交通事故责任强制保险赔偿金58000元、第三者责任险赔偿金180000元，潘修文赔偿廖治元69208.01元。中国大地财产保险股份有限公司永嘉支公司不服一审判决提起上诉，2008年12月15日温州市中级人民法院作出（2008）温民四终字第1260号判决，驳回上诉，维持原判。后保险公司已全部履行赔偿义务，潘修文也赔偿了24000元。2008年12月2日，永嘉县人事劳动社会保障局认定廖治元为因工受伤。2008年12月29日廖治元经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤伤残等级4级。2009年2月25日，廖治元向永嘉县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，永嘉县劳动争议仲裁委员会于2009年4月30日作出永劳仲案字（2009）第48号仲裁裁决：一、盛山铸业公司赔偿廖治元停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、医疗费、一次性工伤保险长期待遇补差、鉴定费共计67306.21元；二、盛山铸业公司支付廖治元经济补偿金2549元；三、盛山铸业公司于裁定书生效后三十日内为廖治元补缴社会养老保险费、医疗保险费、失业保险费。时间从2008年5月1日开始算至2008年12月29日止，个人负担部分由廖治元先行支付给盛山铸业公司，再由盛山铸业公司为申请人补缴；四、双方解除劳动关系；五、驳回廖治元的其他仲裁请求。廖治元不服劳动仲裁裁决，诉至法院请求判令：1、解除双方的劳动关系；2、盛山铸业公司赔偿廖治元一次性工伤保险长期待遇、鉴定前护理费、停工留薪期待遇、后期护理费、住院伙食补助费、残疾器具费、鉴定费、交通费、营养费等共计677464.22元；3、盛山铸业公司支付廖治元经济补偿金5098元；4、盛山铸业公司为廖治元补缴2006年11月至2009年2月27日期间的养老保险、医疗保险、失业保险（补缴基数为2549元）。
盛山铸业公司在原审中答辩称：廖治元诉称部分事实内容属实，廖治元从2006年11月份开始在盛山铸业公司上班，后发生交通事故，并鉴定为工伤等均属实。盛山铸业公司同意廖治元的第一项诉讼请求，即双方解除劳动关系。对廖治元主张的第二项诉讼请求中部分赔偿金额有异议，其中部分赔偿项目缺乏法律依据，廖治元主张一次性工伤待遇的基数错误，该基数应适用2006年度全省的平均工资标准即22070元，应计算为22070×10＝220700元；鉴定前护理费，每天70元没有异议，但时间应当为94天，计算为70元×94天＝6580元；对停工留薪期待遇30588元、鉴定费300元、交通费800元、医疗费90888.22元没有异议；住院伙食补助费计算天数没有异议，但对补助的标准有异议，应当为每天7元，计算为7元×94天＝658元；后期护理费183528元、残疾器具费2400元、后续治疗费40000元等已经包括在一次性工伤待遇中，不应当重复；营养费5000元没有法律依据不是工伤赔偿范围。廖治元提出解除劳动合同，盛山铸业公司同意支付经济补偿金，但应从新劳动法颁布后即2008年1月1日为起算点，因此应当补偿一个月工资即2549元。对廖治元第四项诉讼请求的补偿基数没有异议，但对补偿的时间有异议，应当从2008年的5月1日至2009年2月27日。
原判认为：廖治元与盛山铸业公司之间虽未签订劳动合同，但双方存在劳动关系。现廖治元要求解除劳动关系，盛山铸业公司也表示同意，故该项请求予以支持。2007年12月1日19时许，廖治元在下班途中发生交通事故致伤，经永嘉县人事劳动社会保障局认定为工伤，伤残等级为四级。故廖治元依法享受工伤保险待遇，现廖治元提出要求享有一次性工伤保险长期待遇308540元（30854元×10），盛山铸业公司对此表示同意，但对计算基数有异议，认为应当以2006年度全省平均工资标准计算，即以每年22070元计算。参照浙劳社工伤（2004）140号文件规定，四级伤残为待遇基础的10倍，用人单位未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工平均工资。原审法院认为，本案工伤发生于2007年，待遇基数应为2006年年度职工平均工资即22070元，因此廖治元享有的一次性工伤保险长期待遇为220700元（22070元×10）。廖治元要求盛山铸业公司支付后期护理费183528元、残疾器具费2400元、后续治疗费40000元，参照浙劳社工伤（2004）140号及浙劳社厅字（2004）294号文件规定，一次性工伤保险长期待遇已包括该三项费用，故不予支持。廖治元要求盛山铸业公司支付鉴定前护理费12600元（70元×180天），《工伤保险条例》第三十二条规定，是否需要生活护理需经过劳动能力鉴定委员会鉴定，盛山铸业公司表示同意支付廖治元住院期间的护理费6580元（70元×94天），廖治元主张出院后至定残前的护理费，与其主张的后期护理费重合，而廖治元现已主张一次性工伤保险长期待遇，故对廖治元住院期间的护理费6580元，予以支持。廖治元要求盛山铸业公司支付住院伙食补助费2820元（30×94天），应属合理，予以支持。廖治元主张停工留薪期待遇30588元（2549元×12月）、医疗费90888.22元、鉴定费300元、交通费800元，盛山铸业公司均无异议，且符合法律规定，依法予以支持。廖治元主张营养费，因廖治元在事故中身受多处重伤，在其病历中有加强营养的记载，但其主张营养费5000元过高，酌情定为3000元。以上金额合计为355676.22元。本案为因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，参照《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第八条规定：职工因交通事故或者其他事故伤害被认定或视同工伤的，其待遇按总额补差的办法支付。廖治元在交通事故侵权案件中法院已判决相关侵权人赔偿283208.01元。故按照补差原则，盛山铸业公司仍需支付廖治元72468.21元。廖治元要求盛山铸业公司补缴2006年11月至2009年2月27日期间的社会养老保险费、医疗保险费、失业保险费（补缴基数为2549元），盛山铸业公司对补缴基数没有异议，但认为应从2008年5月1日开始算至2009年2月27日止。原审法院认为，廖治元要求盛山铸业公司补缴社会保险费应当自其知道或者应当知道权利受侵害之日起算2年内主张权利，社会保险费为按月缴纳，廖治元应当知道其权利被侵害，廖治元于2009年2月25日向永嘉县劳动争议仲裁委员会申请仲裁主张其权利，倒推2年，故自2007年2月25日至2009年2月25日间的社会养老保险费、医疗保险费、失业保险费予以支持，之前的社会保险费已过诉讼时效，丧失胜诉权，不予支持。廖治元要求盛山铸业公司支付经济补偿金5098元，因不符合《劳动合同法》有关用人单位支付经济补偿金的相关规定，但盛山铸业公司同意支付廖治元经济补偿金2549元，且不违反法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《浙江省工伤保险条例》第十四条第六款、第二十九条、第三十一条，《浙江省劳动合同办法》第八条第一款之规定，判决：一、解除廖治元与盛山铸业公司的劳动关系；二、盛山铸业公司在判决生效后十日内支付廖治元停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费、交通费、营养费、一次性工伤保险长期待遇补差共计72468.21元；三、盛山铸业公司于判决生效后十日内支付廖治元经济补偿金2549元；四、盛山铸业公司于判决生效后十日内为廖治元补缴社会养老保险费、医疗保险费、失业保险费，时间从2007年2月25日起至2009年2月25日止，个人负担部分由廖治元先行支付给盛山铸业公司，再由盛山铸业公司为廖治元补缴；五、驳回廖治元其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由盛山铸业公司负担。
宣判后，廖治元不服，提起上诉称：一、原审认定一次性工伤保险长期待遇包括后期护理费、残疾器具费和后续治疗费属于法律适用错误。一次性工伤保险长期待遇与后期护理费、残疾器具费和后续治疗费是并行的赔偿内容和不同的项目。二、原审法院对一次性工伤保险长期待遇的计算基数职工年平均工资适用错误。根据《工伤保险条例》和浙劳社工伤（2004）140号文件之规定，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。三、廖治元因交通事故发生的工伤不应当实行待遇补差原则，应当实行交通事故侵权和工伤赔偿兼得原则，原审法院按照补差原则判决属于适用法律错误。四、即使实行补差原则，原审法院对补偿的计算结果也错误。1、交通事故侵权赔偿中的精神抚慰金10000元和鉴定费3500元不应计入交通事故补差项目。2、因客观原因廖治元没有获得交通事故侵权判决赔偿的全部金额，目前仍然有45208.01元没有执行到位且因被执行人没有财产可供执行而执行终结。五、原审法院对于经济补偿金计算错误。六、原审法院对于社会保险金的补交期限计算错误。请求撤销原判，并依法改判。
盛山铸业公司答辩称：廖治元的上诉理由不能成立。1、一次性工伤保险长期待遇已经包括后期护理费、残疾器具费。《工伤保险条例》第三十条、第三十二条规定的后期护理费、残疾器具费均需有关部门进行确认，而廖治元均没有提供劳动能力确认委员会确认的需要护理或者残疾器具费的证明。2、一次性工伤保险长期待遇是浙劳社工伤（2004）140号文件的规定，1-4级伤残一次性领取工伤保险待遇之前的伙食费、护理费等均按照《工伤保险条例》进行。护理费在享受一次性工伤保险长期待遇前是可以按照《工伤保险条例》进行赔偿的，但是对此之后是否按照《工伤保险条例》进行赔偿并没有明确规定。浙劳社厅（2004）294号文件进一步明确规定了一次性工伤保险长期待遇包括后期护理费、残疾器具费。浙劳社厅（2004）294号文件并没有缩小解释。3、一次性工伤保险长期待遇应以22070元为基数计算，廖治元所称的27567元是浙江省公布的城镇职工平均工资标准，而本案应以劳动和社会保障厅公布的标准为准。4、交通事故侵权和工伤赔偿不可兼得，人身损害赔偿司法解释仅仅规定可以向第三人主张侵权赔偿。根据《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》第八条的规定，也是按照总额补差的办法支付。另外，廖治元称没有执行到的45208.01元不应予以扣除没有依据，该笔款项虽然目前是执行终止的，但是只要一发现被执行人有可供执行的财产就是可以继续执行的，这与廖治元所称的被执行人没有财产可供执行的观点是不能等同的。5、本案交通事故发生在2007年，劳动合同法在2008年才颁布实施，对于其颁布实施前的事故没有溯及力。廖治元在发生事故之后一直在享受停工留薪待遇，其要求支付经济补偿金没有依据。6、劳动争议仲裁法实施前，劳动争议案件的时效是60天，廖治元对盛山铸业公司没有为其缴纳社会保险的事实是明知的，但一直没有主张权利，已经过了60天的时效。廖治元要求盛山铸业公司补缴2006年11月至2009年2月27日期间的社会保险没有依据，盛山铸业公司仅需为廖治元补缴2008年5月1日至2009年2月25日的社会保险，虽然盛山铸业公司对此并没有提起上诉，当是这并不代表原审的判决就是正确的。7、精神抚慰金10000元及鉴定费3500元已经由生效的交通事故判决中予以确定，营养费3000元也应在总额补差中予以扣除。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
经审理，本院除对原审认定的事实予以确认外。另认定：2009年5月22日，原审法院以被执行人潘修文下落不明，家中无财产可供执行为由裁定对廖治元与潘修文道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件终结执行，潘修文尚欠廖治元执行款45208.01元。
本院认为：《工伤保险条例》并未规定一次性工伤保险长期待遇，劳社部发（2004）18号则规定1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省劳动保障行政部门制定，报省人民政府批准。浙劳社工伤（2004）140号及浙劳社厅字（2004）294号文件规定一次性工伤保险长期待遇是工伤职工一次性处理以后的工伤保险待遇总额，并未与《工伤保险条例》相抵触，原判认定一次性工伤保险长期待遇已包括后期护理费、残疾器具费、后续治疗费三项费用并无不当，本院予以维持。廖治元主张一次性工伤保险长期待遇与后期护理费、残疾器具费、后续治疗费系并行的赔偿内容和不同的项目缺乏法律依据，本院不予支持。参照浙劳社工伤（2004）140号文件规定，用人单位未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工平均工资。原判认定本案工伤发生于2007年，待遇基数按浙江省劳动和社会保障厅发布的2006年全省在职职工平均工资22070元计算正确，本院予以维持。廖治元主张应按浙江省统计局发布的城镇单位职工平均工资27567元计算，缺乏法律依据，本院不予支持。参照浙政发（2003）52号文件规定，职工因交通事故或其他事故被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付。廖治元向侵权人主张后仍不能实际全部获得民事侵权赔偿，盛山铸业公司应依法支付工伤保险待遇。廖治元获得的交通事故实际赔偿数额为262000元（58000元＋180000元＋24000元），尚有45208.01元未获实际赔偿，而其可获得的工伤保险待遇为355676.22元，故盛山铸业公司还应支付93676.22元（355676.22元-2620000元）。盛山铸业公司支付交通事故赔偿款后享有追偿权。原判未以廖治元实际获赔数额为基础进行补差不当，本院予以纠正。廖治元关于原审法院补差计算结果错误的主张部分成立，本院予以部分支持。根据劳动合同法第九十七条第三款的规定，劳动合同法施行之日存续的劳动合同在施行后解除或者终止，依照第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自施行之日起计算；施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。廖治元虽于2006年11月进入盛山铸业公司工作，但廖治元以盛山铸业公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并不属于劳动法规定的应进行经济补偿的情形，故盛山铸业公司无须支付2006年11月至2007年12月31日期间的经济补偿。廖治元关于2008年1月1日之后的经济补偿金的支付请求，符合劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，应由盛山铸业公司按照廖治元的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，原审判决盛山铸业公司支付廖治元经济补偿金2549元并无不当，本院予以维持。廖治元关于应支付两个月经济补偿金的主张缺乏法律依据，本院不予支持。补缴社会保险费应当自其知道或者应当知道权利受侵害之日起算2年内主张权利，社会保险费为按月缴纳，廖治元应当知道其权利被侵害，原审判决盛山铸业公司为廖治元补缴自申请仲裁日起倒推两年的社会保险并无不当，本院予以维持。廖治元关于原审法院对于社会保险的补交期限计算错误的主张缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院（2009）温永瓯民初字第181号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分；
二、变更浙江省永嘉县人民法院（2009）温永瓯民初字第181号民事判决第二项为“永嘉县盛山铸业有限公司在本判决生效后十日内支付廖治元停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费、交通费、营养费、一次性工伤保险长期待遇补差共计93676.22元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人廖治元负担5元，被上诉人永嘉县盛山铸业有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈 宇
审 判 员 俞震南
代理审判员 张美权
二〇〇九年十二月三日
代书 记员 王 旭