安徽省合肥市中级人民法院
民事裁定书
（2017）皖01民终3515号
上诉人（原审被告）：安徽建安能源开发有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区四里河路88号明发商业广场A1区1幢912，统一社会信用代码91340100694135160N。
法定代表人：左明和，总经理。
委托诉讼代理人：忽军，安徽典兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥双新科技开发有限公司，住所地安徽省合肥市太湖东路世纪阳光花园B-17幢406室，统一社会信用代码913401007430983876。
法定代表人：陈晓霞，总经理。
委托诉讼代理人：房超，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈灿，安徽华人律师事务所律师。
上诉人安徽建安能源开发有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人合肥双新科技开发有限公司（以下简称双新公司）承揽合同纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103民初5254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
建安公司上诉请求：1、撤销合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103
民初5254号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人工程款59841元及不支付违约金；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人为被上诉人代为购买材料及代为支付工人工资，上述费用应当从工程款中扣除。2011年上诉人将涉案工程中的发酵罐、储气柜钢结构工程发包给被上诉人，并签订涉案合同。施工期间，被上诉人既不及时购买材料，又不及时支付工人工资，导致涉案工程停工，因涉案工程属于当地民生工程，为此，上诉人多次通知被上诉人按期完工。此后，经当地农委协调，业主方为工程代购材料111200元（该款由业主从发包的总工程款中扣除），同时上诉人为被上诉人代购材料52959元。其后，应被上诉人要求，上诉人又为其向具体施工人蔡善根等支付工人工资66000元。上述事实有业主方出具的证明、代购材料发票、双方之间短信等证据相互印证，足以证实。此外，上诉人还于2014年3月23日向被上诉人的法定代表人陈晓霞转15000元。但上述付款事实，原审法院未予认定，违背客观事实。2、原审期间，上诉人申请原审法院调取与本案事实有关联的诉讼材料，但原审法院未予准许，致使案件事实不清。3、涉案合同履行期间，上诉人不存在违约行为。由于上诉人和业主为被上诉人购买了大量材料及代为支付工人工资，且业主又扣留了涉案工程的质保金，上诉人与被上诉人之间一直未对工程进行结算，本案剩余款项应在工程质保期后方可支付。故上诉人没有违约行为。另，由于被上诉人未按期完成工程，拖欠工人工资，工程存在质量问题，因而涉案工程违约方应是被上诉人。故原判确定上诉人支付违约金错误。
双新公司二审辩称：被上诉人在施工期间未要求上诉人代为购买材料，也未要求上诉人向施工人员直接支付工人工资。上诉人所提交的相关购买材料的发票，被上诉人无法核实票据的真实性，且相关发票开具的时间是在涉案工程验收之后。即使上诉人购买了材料，也没有将相关材料用于涉案工程。关于违约金，双方合同中明确约定了违约金为合同总价款的5%。请求二审法院维持原判。
双新公司向原审法院起诉请求：1、建安公司支付剩余工程款305000元、违约金25000元，并自起诉之日起按年利率6%以305000元为基数计算利息至款清之日止；2、本案诉讼费用由建安公司承担。
原审法院认定事实：2011年6月24日，建安公司与双新公司签订《沼气发酵罐、储气柜制作安装合同》一份，约定，建安公司委托双新公司制作宣城市宣州区新科养猪专业合作社沼气工程发酵罐、储气柜及配套管件的焊接和安装，采用包工、包料全包的方式承包给双新公司，工程承包金额为500000元，一次性定价，中途不得增减。付款方式为：双新公司工人进场，建安公司付款40%，即200000元；以后按工程进度付款，发酵罐制作结束付款35%，即175000元；发酵罐、储气柜焊接完毕试水、试压合格后付款20%，即100000元；工程竣工一年后付清5%余款，即25000元。
另查明：2011年6月30日，建安公司支付工程款180000元，2012年7月1日，建安公司支付工程款15000元。
再查明：双新公司该项目施工工人为蔡善根等人，宣城市宣州区新科养猪专业合作社沼气工程于2011年10月31日竣工验收合格。
原审法院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：建安公司应向双新公司支付工程款的数额为多少，建安公司是否应当支付违约金25000元，建安公司是否应当支付利息。
围绕上述争议焦点，综合分析评判如下：涉案《沼气发酵罐、储气柜制作安装合同》系建安公司与双新公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于建安公司应当支付工程款的数额问题：《沼气发酵罐、储气柜制作安装合同》已经约定工程承包金额为500000元，一次性定价，中途不得增减，工程竣工验收合格后一年后建安公司依约应当支付全部工程款。关于代购钢材款的问题，建安公司提供了宣城市宣州区新科养猪专业合作社的证明及该合作社购买钢材的发票，证明代双新公司购买钢材支付111200元，双新公司予以否认，原审法院认为该证据仅能证明宣城市宣州区新科养猪专业合作社购买了钢材，并无法证明代双新公司购买，且部分发票开具时间在涉案项目已经竣工验收合格之后，不符合常理，故对建安公司该项抗辩不予采信。关于代为支付工资款66000元的问题，建安公司提供了收条、存款凭条，证明代双新公司垫付工人工资66000元，双新公司予以否认，因收条仅能证明蔡善根收取了31000元款项，转账凭条仅能证明向蔡善根转款35000元，结合当事人当庭陈述及合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第01481号生效民事判决书查明的事实，原审法院认为蔡善根不是合同相对人，涉案合同已经约定了工程款支付方式，且2011年6月30日建安公司已经履行部分付款义务，依据交易习惯，建安公司支付工程款应向双新公司或双新公司指定的账户支付，在双新公司没有给蔡善根授权的情况下，建安公司不应向蔡善根支付工程款，而如果为工人工资，由于涉案合同约定为包工、包料的形式，不符合合同约定；转账凭证显示的时间分别为2012年1月3日、2013年2月8日，该时间点均在项目已经竣工验收合格之后，且并未提供证据证明双新公司同意转账支付工程款或代为垫付工人工资至蔡善根名下，故对建安公司的代为垫付工人工资66000元的抗辩不予采信。关于代为垫付材料款，建安公司提供发票、收款收据证明代为垫付材料款，双新公司予以否认，因发票仅能证明建安公司购买材料的事实，且部分发票的日期在涉案项目竣工验收合格之后，故对建安公司代为垫付材料的抗辩不予采信。建安公司支付首批工程款180000元，向双新公司法定代表人陈晓霞账户支付15000元，涉案工程竣工验收合同已满一年，双方对此均无异议，核查转账凭证后予以确认，故建安公司应当向双新公司支付剩余工程款的数额为305000元（500000元-180000元-15000元）。
关于建安公司是否应当支付违约金25000元的问题。《沼气发酵罐、储气柜制作安装合同》第五条第1款约定“甲方（建安公司）按照合同约定，按工程进度支付乙方（双新公司）工程款，如因甲方自身原因造成的款项不及时到位而延误工期，甲方向乙方赔偿合同总价款的5%的违约金”，由于建安公司未能按照约定支付工程款已经构成违约，按照双方约定应当支付合同总价款5%的违约金，即25000元，该违约金并未超过法律规定的数额，故对于双新公司该项诉讼请求予以支持。
关于建安公司是否应当支付利息的问题。双新公司主张自起诉之日起按年利率6%以305000元为基数计算利息至款清之日止，因该诉讼请求实际为赔偿损失，但双新公司主张年利率6%于法无据，依法调整为按同期人民银行贷款利率计算。
关于建安公司抗辩双新公司加工的发酵罐存在质量问题，由于涉案项目已经竣工验收合格，建安公司并未提供充足证据予以证明，故对于建安公司该项抗辩不予采信。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽建安能源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥双新科技开发有限公司工程款305000元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率，以305000元为本金，自2016年8月2日起计算至款项付清之日止）；二、安徽建安能源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥双新科技开发有限公司违约金25000元；三、驳回合肥双新科技开发有限公司其他诉讼请求。
二审中，建安公司提供如下证据：1、施工进度通知一份，证明：被上诉人施工期间不购买材料，长期停工，不支付工人工资。宣城市宣州区农委、发改委、环保局要求上诉人先行垫付资金和材料费，待工程结算时从工程款中扣除。2、证人蔡善根证言并申请蔡善根出庭作证。蔡善根陈述：2011年3月，我帮许从林在灵璧县干工程，结束后，许从林叫我去宣城干活，我找了一部分工人一起过去的。在宣城干活时，工资由许从林支付，具体给了多少我真的记不清了，许从林给钱我就给他条子，双方凭条结算。大概有十几万元，一天100元至200元左右。从夏天开始干到秋天，也就是两、三个月。我主要从事罐体焊接，刷油漆等，主要围绕罐体干活。许从林给左老板打电话要钱，然后就把钱打给我。谁给我钱我就给谁打条子。我起诉许从林支付劳动报酬，是帮他干活，不分哪个工程、按人头数、干的天数算报酬，现在已经全部结清，手头上已经没有相关条据了。我在工地上干活，有料就干，没料就不干。前期是许从林带料过来的，用完之后就由左老板买料了。工地上经常有政府的人来看工程进度。左老板买的材料有发酵罐、钢板、管件等，具体买多少材料我不清楚。左老板给了多少钱，我记不清了，但收钱我都会打条子的，对于通过银行转账的，只要有转账记录我认可。宣城工程结束后，我没有再为左老板干过活。
双新公司对上述证据质证意见为：对于通知，我方没有收到，工地没有停工。我方只负责工地发酵罐体、储气柜的焊接、安装，不负责整个沼气工程。双方之间是承揽合同关系，该证据不符合证据规则。对于证人证言的三性均有异议。其陈述的领款方式与合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第01481号案件笔录中记载的领款方式不一致，其陈述的领款范围为也与之前笔录记载的不一致，蔡善根多次领款的时间均在2011年10月31日，工程竣工验收合格后，在没有书面授权的情况下，上诉人向蔡善根支付工人工资没有任何依据。蔡善根对于材料、工人工资的陈述相互矛盾，其证言不予认可。另，蔡善根在宣城工程结束后就职于建安公司，与其有利害关系。
双新公司提供如下证据：1、合肥市庐阳区人民法院（2014）包
民一初字第01481号民事判决书及庭审笔录，证明：蔡善根与被上诉人之间的工资款已经处理完毕。2、购买材料的部分收据、清单，证明：涉案工程承包方式为包工包料，被上诉人自行购买材料设备，现有的52张收据可以证实被上诉人购买材料设备支出款项为267148.4元，钢材款为220316.4元，油漆款为4732元。
建安公司质证意见为：对于证据一的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该判决书和笔录中均反映蔡善根起诉的是灵璧项目投钱的工人工资，和本案宣城项目的工资无关，不能证实被上诉人的证明目的。对于证据二的三性均有异议，这些材料都是在合肥购买的，且票据均为收据，而上诉人提供的票据均为正规的增值税发票，对于被上诉人提供的收据我方不认可，不能证明涉案工程材料是被上诉人购买的。
另查：2011年8月26日，宣城市宣州区农业委员会向涉案工程所涉的宣城市宣州区新科养猪专业合作社发出《关于抓紧沼气工程施工进度的通知》一份，载明：2011年8月23日，我委会同区发改委、环保局，对你社大型沼气工程施工情况进行检查，发现工程施工进度缓慢，主体工程的发酵罐，至今没有完工，工地基本属于停工状态。据工地焊接发酵罐电焊工们反映：“工地是没有施工材料停下来的，而且停工已经多日，老板许从林长期不在工地，在灵璧县做沼气工程，老板他本人不来，也不给钱买材料，也不发工资，就连生活费都解决不了，只有停工”。…我委定于2011年11月上旬，对你社的沼气工程机械竣工验收。请你社立即通知安徽建安能源开发有限公司，抓紧联系许从林老板，到新科施工现场，购买施工材料，尽快把工程恢复起来。如果许从林老板确实资金困难，你同安徽建安能源开发有限公司先垫付一些资金（工人生活费）或代购一部分材料，工程结算时从工程款中扣除。请你社加强沼气工程施工管理，确保按质、按量、按时完工。
2011年10月23日，宣城市宣州区新科养猪专业合作社出具《证明》一份，载明：我社将养猪场大型沼气工程发包给安徽建安能源开发有限公司，该公司将沼气发酵罐、储气柜制作发包给合肥双新科技开发有限公司，合肥双新科技开发有限公司安排技术工人蔡善根现场负责施工。由于合肥双新科技开发有限公司老板不在工地现场，没有及时购买材料，导致工程进度缓慢，为加快工程进度，安徽建安能源开发有限公司请我公司为合肥双新科技开发有限公司代购部分材料，我社按照合肥双新科技开发有限公司工地负责人蔡善根要求，代买钢板40块，价款为111200元（含600元铲车费），此款我社从安徽建安能源开发有限公司工程款中扣除。
2011年10月7日、10月9日，宣城市宣州区新科养猪专业合作社分别付款9900元、9900元、9900元、9900元、9900元、9900元、9900元、9900元、9900元、9900元、9900元，合计108900元购买钢材，安徽省国家税务局通用手工发票票据号分别为：18652219、18652220、18652221、18652222、18652223、18652224、18652225、18668628、18668627、18668626、08687320。
2011年9月13日，建安公司购买钢材，分别付款9990元、9990元、9966元，合计29946元，安徽省国家税务局通用手工发票票据号分别为：18663307、18663308、18663309。2011年9月17日、11月25日，建安公司购买油漆支付2134元、749元，税票号00023027、01340562。2011年11月25日，建安公司购买钢材，付款9990元，票据号为18718519。同日，建安公司购买配件付款2300元，票据号为18575770。2011年11月12日，建安公司购买钢板等配件付款7840元，收据号为0256939。2014年3月23日，建安公司转账支付陈晓霞15000元。
二审中，双新公司提供的52张购买材料清单中除宣城市福祥物资有限责任公司出具的1305元、45140元、35980元购货清单、宣城市金焊五金工具标准件有限责任公司出具的1500元购货清单及2011年7月22日578元的发货清单，载明的购货地址是宣城市外，其余清单、收据，载明的出货地或是合肥、或是不详；依据上述购货清单、收据记载的购货时间只有14张单据购货时间在2011年8月26日之后，且相关购货金额大多为几百元左右，最大一笔为3456元，货物大多数为配件；而剩余的38张购货清单、收据中除之前数额较大的几笔购买的是主料钢材外，其余基本是配件或辅助材料。相关票据均为收款收据。
原判认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为建安公司已付款数额，即除了原判认定的已付款195000元外，建安公司提供的该公司因代购材料支付的款项、宣城市宣州区新科养猪专业合作社支付的代购材料款，以及支付蔡善根、陈晓霞的款项是否也应纳入建安公司已付款数额之中。针对上述争议，本院依据现有证据作如下分析：
一、关于支付蔡善根相关款项问题。建安公司支付蔡善根66000元为不争事实。原判未作认定的理由是合同相对性以及付款未经双新公司授权。本院认为，首先从付款原因上看，建安公司之所以向蔡善根付款，系基于宣城市宣州区农业委员会因涉案工程进度缓慢，工地处于停工状态，要求工程的发包方、承包方先垫付部分工人生活费，尽快恢复工程施工；其次，从付款经过上看，工地施工人员蔡善根不是单独、私下向建安公司要款，而是通过许从林与建安公司联系后，建安公司向蔡善根支付款项，此节事实，有证人蔡善根的证言“许从林给左老板打电话要钱，然后就把钱打给我，谁给我钱我就给谁打条子”以及许从林与建安公司法定代表人之间的短信“左总，你那还有2011年9月8日给老蔡的31000元的单子吗?；当时给老蔡是现金还是转款记不清了，是施工期间给31000元，是生活费，当时打了收条”佐证。综上，通过宣城市宣州区农业委员会出具的《关于抓紧沼气工程施工进度的通知》、证人证言、短信记录，可以证实建安公司系基于涉案工程进度应相关部门要求向蔡善根支付部分工人生活费，且许从林、或双新公司亦也知晓款项支付的事实，此外，对于农民工工资支付问题，法律上已经突破了合同相对性，故本案中建安公司支付蔡善根的款项可作为该公司实际付款从涉案工程款予以扣除。同时亦可避免产生诉累。
对于涉案代购材料支付款项问题：首先，宣城市宣州区农业委员会与涉案双方均无法律上的利害关系，为第三方，根据该委员会出具的《关于抓紧沼气工程施工进度的通知》，即“请你社立即通知安徽建安能源开发有限公司，抓紧联系许从林老板，到新科施工现场，购买施工材料，尽快把工程恢复起来。如果许从林老板确实资金困难，你同安徽建安能源开发有限公司先垫付一些资金（工人生活费）或代购一部分材料，工程结算时从工程款中扣除”，可以反映出涉案工程因施工材料问题主体工程已经停工，作为涉案工程的主管部门要求发包方及承包方代购材料；其二，作为双新公司雇佣的工人蔡善根也述及了涉案材料的来源“前期是许从林带料过来的，用完之后就由左老板买料了”。其三，依据建安公司提交的购货发票，除该公司于2011年11月12日、11月25日的购货票据在工程验收之后，其余的票据含发包方购货票据均在当地主管部门发出通知之后，工程竣工验收之前。其四，本案所涉工程在宣城地区，一般情形下，施工材料的采购是就地取材，异地购买材料无异加重经营成本，亦不符合常理，但本案中双新公司所提供购货清单、付款凭证显示的购货地点除二审查明中认定的五份由宣城当地供方提供的原料之外，其余供货清单、收款收据或是合肥地区供方提供原料，或是清单、收款收据无法体现货物出处；而建安公司提交的购货发票显示材料的出处则均为施工当地材料供应商供应。其五，通过宣城市宣州区农业委员会出具的《通知》，可以看出在2011年8月26日，涉案工程因施工材料主体工程已经停工了，而根据双新公司提交的购货清单、收款收据，在8月26日之后，只发生了1万左右的购料款，且不论与建安公司提交的购料款的差额，单从购料的品种上看，基本上都是配件，并无施工的主料；此外，在双新公司提供的52张购货凭证中，只有数份涉及施工主料的单据，价值不超过十万元，其中还需剔除异地购买材料的款项。综上五点，可以看出工程无料停工，停工之后双新公司又无充分购料证据，因此，建安公司提供的涉案通知、付款凭证、证人证言等证据与双新公司所提供的证据相较，证据优于双新公司，故本院对建安公司上诉主张的代购材料的事实，予以采纳。具体代购材料的数额，经本院审查，剔除超过工程验收之后发生的购料款项，建安公司代购材料32080元，宣城市宣州区新科养猪专业合作社代购材料108900元，以上合计140980元。该款应当从涉案工程款中予以扣除。此外，建安公司还于2014年3月23日，转账支付双新公司法定代表人陈晓霞15000元，该款也应扣除。综上，建安公司实际付款为195000元+15000元+140980元+66000元=416980元，尚欠双新公司83020元未予支付，应由建安公司给付。故原判认定涉案付款数额不当，本院予以纠正。
关于建安公司上诉提出的违约金问题，由于涉案工程于2011年10月31日已经竣工且验收合格，而建安公司此时的付款金额尚未达到合同约定的付款数额，即合同总款的95%，故原判确定建安公司支付违约金25000元并无不妥。
综上所述，建安公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103民初5254号民事判决第二项、第三项；
二、撤销合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103民初5254号民事判决第一项；
三、安徽建安能源开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付合肥双新科技开发有限公司工程款83020元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率，以83020元为基数，自2016年8月2日起计算至款项付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费费6250元，由合肥双新科技开发有限公司负担4562元，安徽建安能源开发有限公司负担1688元；本案二审案件受理费6250元，由合肥双新科技开发有限公司负担4562元，安徽建安能源开发有限公司负担1688元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陈 烜
审判员 陆文波
二〇一七年十月十六日
书记员 顾斯斯
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。