河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀08行终173号
上诉人（原审原告）杜小兰，住承德市双桥区。
委托代理人林森，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
被上诉人（原审被告）承德市城乡规划局，地址承德市双桥区。
法定代表人高中卫，职务局长。
原审第三人承德市热河房地产开发有限责任公司，地址承德市双桥区。
法定代表人董焕臣，职务董事长。
原审第三人承德市荣信房地产开发有限公司，地址承德市双桥区。
法定代表人王立军，职务总经理。
上诉人杜小兰与被上诉人承德市城乡规划局，原审第三人承德市热河房地产开发有限责任公司，承德市荣信房地产开发有限公司行政许可一案，双桥区人民法院于2017年9月11日作出（2017）冀0802行初28号行政判决书。杜小兰不服，向承德市中级人民法院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
具体行政行为，被告承德市城乡规划局于2004年2月23日作出编号：200409号建设用地规划许可证。用地单位为承德市热河房地产开发有限责任公司；用地项目名称为忠义庙二期住宅；用地位置为石洞子沟路北忠义庙；用地面积22910.0㎡。
一审法院经审理查明本案事实如下：2003年11月21日，本案第三人承德市热河房地产开发有限责任公司竞得位于承德市双桥区忠义庙编号为（2003）11号地块的国有土地使用权。该地块面积22910平方米，用途为住宅用地，出让年限为70年。2004年2月23日被告为第三人承德市热河房地产开发有限责任公司核发了建设用地规划许可证，编号为200409号。2005年10月16日，第三人承德市热河房地产开发有限责任公司与第三人承德市荣信房地产开发有限公司签订转让协议，将该项目国有土地使用权转让给第三人承德市荣信房地产开发有限公司。被告于2008年7月21日向第三人承德市荣信房地产开发有限公司核发了地字130800200800007号建设用地规划许可证，并将原核发给第三人承德市热河房地产开发有限责任公司编号为200409号建设用地规划许可证收回予以作废。
2006年11月25日，原告杜小兰与第三人承德市热河房地产开发有限责任公司签订了房屋拆迁产权调换协议。原告又于2011年10月22日与第三人承德市热河房地产开发有限责任公司、承德市荣信房地产开发有限公司签订了补充协议。其中双方约定：乙方由原建筑面积80平方米，扩室至6号楼6单元220室93.37平方米。原告于2013年领取房屋钥匙居住至今。原告于2017年3月14日向本院提起行政诉讼，请求确认承德市双桥区忠义庙盛和园小区建设规划行政许可行为违法。
2017年4月19日第二次开庭审理本案时，经原告当庭确认其诉讼请求为：确认被告于2008年7月21日为第三人承德市荣信房地产开发有限公司核发的地字第130800200800007号建设用地规划许可证违法。
一审法院认为，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条规定“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”。原告杜小兰不服被告承德市城乡规划局，第三人承德市热河房地产开发有限责任公司、第三人承德市荣信房地产开发有限公司行政许可一案，原告于2017年3月14日向本院提起行政诉讼，本院依法受理后，于2017年3月17日向被告送达了起诉状副本，应诉通知书、限期举证通知书、开庭传票等材料后，原告向本院申请增加诉讼请求，且没有正当理由。本院对原告申请增加诉讼请求不予准许。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条规定“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”。原告与第三人于2011年10月22日签订补充协议，并于2013年领取房屋钥匙居住，于2017年3月14日向本院提起行政诉讼，并未超过法律规定的诉讼期限。被告提出的“原告的起诉超过法定诉讼期限，已丧失诉讼权利的抗辩意见理由不能成立，本院不予支持。
2008年7月，第三人承德市荣信房地产开发有限公司向被告申请办理建设用地规划许可证，并向被告提交了河北省固定资产投资项目核准证、转让协议、承德市国土资源局地籍科关于热河房地产开发有限责任公司转让土地说明、国有土地使用权证、编号为200409号建设用地规划许可证等材料。被告于2008年7月21日为第三人承德市荣信房地产开发有限公司核发了地字第130800200800007号建设用地规划许可证，并将核发给第三人承德市热河房地产开发有限责任公司编号为200409号建设用地规划许可证收回作废。被告为第三人承德市荣信房地产开发有限公司核发的建设用地规划许可证的行政行为，符合法定程序，适用法律、法规正确。原告请求确认被告2008年7月21日核发的地字第130800200800007号承德市双桥区忠义庙盛和园小区建设用地规划行政许可行为违法的诉讼意见理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告杜小兰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杜小兰负担。
上诉人杜小兰诉称，请求依法撤销(2017)冀0802行初28号行政判决，确认承德市双桥区忠义庙盛和园小区建设规划行政许可行为违法。事实与理由1、上诉人一方是依据被上诉人核发的“200409号建设用地规划许可证”签订的《承德市房屋拆迁产权调换协议书》，拆住宅，还住宅，并进行了公证，而被上诉人又于2008年7月21日向第三人荣信房地产公司核发了“地字第130800200800007号《建设用地规划许可证》”。第一、上诉人以“200409号建设用地规划许可证”为依据签订的拆迁安置协议，重新变更行政许可没有溯及力，对上诉人不产生法律效力；第二、“地字第130800200800007号《建设用地规划许可证》”未经公示，被上诉人未能向法庭提交公示的证据，而被上诉人自己在答辩状和庭审时称“公示了20日”，也不符合法律规定。根据《城乡规划法》第二十六条的规定，“公告的时间不得少于三十日”。程序违法无效。2、被上诉人核发的“地字第130800200800007号《建设用地规划许可证》”的建设用地为住宅，而被上诉人于2009年4月9日核发的“建字第130800200900013号《建设工程规划许可证》”，2009年12月24日核发的“130800200900053号《建设工程规划许可证》”的建设用地却出现了“商业、公寓、住宅”三种用途。同一主体对同一项目先后作出了自相矛盾的具体行政行为，严重违法无效。3、根据国务院《关于城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条的规定“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意，并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记”。被上诉人和第三人经三次开庭始终未能向法庭提交重新签订的土地出让合同和办理登记的证明，那么，被上诉人是根据什么向第三人荣信房地产公司重新核发的“地字第130800200800007号《建设用地规划许可证》''昵?显然是违法颁证，其行为无效。4、被上诉人核发的“建字第130800200900013号《建设工程规划许可证》”、“130800200900053号《建设工程规划许可证》，，出现了商业、公寓、住宅三种用途的建设用地，而承德市人民政府“承市政发出字[2003]第75号《关于出让国有土地使用权的批复》”、承德市国土局核发的“承市国用[2004]第0224号《国有土地使用权证》，，的建设用地始终为住宅，那么商业和公寓从何而来呢?被上诉人和第三人经三次开庭始终未能提交相关证据。根据《土地管理法》第五十六条的规定，建设用地为住宅，是不允许进行商业、公寓的开发建设，被上诉人和第三人擅自改变建设用地的用途行为无效。5、第三人热河房地产公司向第三人荣信房地产公司转让建设用地，既没有重新签订土地出让合同，并办理登记，又没有进行实际开发建设。根据《房地产管理法》第三十九条第(二)款的规定“属于房屋建设工程的完成开发建设投资总额的百分之二十五以上，方可转让”。因此，第三人之间的建设用地的转让违法无效。被上诉人以此向第三人荣信房地产公司重新核发的“地字第130800200800007号《建设用地规划许可证》”也是无效的。6、上诉人在立案时诉状的第二项请求为“依法判决第三人将上诉人的回迁房调至高层商品住宅用房，同时支付各项拆迁补助费和退还多收取的房屋差价款”。而贵院强行予以删除，剥夺了当事人的诉讼权利。第一、增补该项诉求时贵院并未说已向被上诉人送达，仍然接受；第本案为行政诉讼举证责任倒置，不受此限制。根据《行政诉讼法》第六十一条的规定“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。贵院却以最高人民法院的司法解释予以排斥，依法无效。行政诉讼法是基本法，对同一事项作出规定产生矛盾应适用行诉法的规定，行诉法的法律效力高于司法解释。因此，一审判决适用法律错误，所作判决必然错误。综上，请贵院根据事实依法支持上诉人的上诉请求。
本院经书面审查所认定的事实与一审法院认定事实相同
本院认为，2008年7月，原审第三人承德市荣信房地产开发有限公司向承德市城乡规划局，申请办理建设用地规划许可证，并向承德市城乡规划局，提交了河北省固定资产投资项目核准证、转让协议、承德市国土资源局地籍科关于热河房地产开发有限责任公司转让土地说明、国有土地使用权证、编号为200409号建设用地规划许可证等材料。承德市城乡规划局，于2008年7月21日为原审第三人承德市荣信房地产开发有限公司核发了地字第130800200800007号建设用地规划许可证，并将核发给原审第三人承德市热河房地产开发有限责任公司编号为200409号建设用地规划许可证收回作废。承德市城乡规划局，为原审第三人承德市荣信房地产开发有限公司核发的建设用地规划许可证的行政行为，符合法定程序，适用法律、法规正确。原告请求确认被告2008年7月21日核发的地字第130800200800007号承德市双桥区忠义庙盛和园小区建设用地规划行政许可行为违法的诉讼请求，其理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十八条，第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50.00元，由上诉人杜小兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彬
审判员 刘福泉
审判员 刘松平
二〇一七年十一月六日
书记员 朱志敏