湖北省宜城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜城民二初字第00271号原告：谭永富，个体户。委托代理人：王继文，湖北崇法律师事务所律师。代理权限为：特别授权。被告：中晟路桥建筑有限公司（以下简称中晟公司）。住所地：北京市丰台区永外东铁匠10号408室。法定代表人：李英春，中晟公司总经理。被告：中晟路桥建筑有限公司第二分公司（以下简称中晟第二分公司）。住所地：四川省成都市武侯区科华街5号附2号。负责人：董其彬，中晟第二分公司经理。被告：董其彬，商人。原告谭永富诉被告中晟公司、中晟第二分公司、董其彬建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月28日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月27日在本院第六审判庭公开开庭对本案进行了审理。原告谭永富的委托代理人王继文到庭参加了诉讼。被告中晟公司、中晟第二分公司、董其彬经本院公告（公告刊登在2015年1月23日《法制日报》）送达了民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谭永富诉称：2012年5月12日，原告谭永富与被告中晟分公司签订了建设工程施工合同，被告中晟分公司负责人董其彬和委托代理人李新华在合同上签名。合同主要内容有，原告谭永富以包工包料方式承包承建的由襄阳满富房地产有限公司开发的“楚都新城三期”建设工程，开工时间自合同签字之日起一个月内开工，乙方（原告谭永富）签订本合同后3日内，必需向甲方（中晟分公司）支付工程履约保证金50万元，一期工程量为高层两栋，甲方（中晟分公司）应确保一个月内开工，若一个月内不能开工，退还保证金，合同仍然有效。等等。合同签订后，原告谭永富在2012年5月16日前分两次向被告董其彬指定的帐户上汇入了50万元保证金。被告中晟分公司委托代理人李新华在第二次汇款日期即2012年5月16日给原告出具了收款收条。按照合同约定的时间，被告中晟分公司应在2012年6月12日前确定开工日期，但直到逾期后原告方亦没有接到被告方中晟分公司的开工通知。后来原告得知，被告与襄阳满富房地产开发有限公司存在纠纷，致使工程无法开工，中晟公司事实上已经退出工程承建业务，为此本案合同已不能履行。这样原告谭永富即找被告中晟分公司要求退还保证金，中晟分公司亦表示同意，答应等段时间就退。后经原告多次催要，被告中晟分公司先后三次共退还保证金16万元，尚欠34万元至今拖欠未退。原告认为，被告中晟分公司不守诚信，不切实履行自己的义务，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》等法律、法规的规定，请求法院判令中晟分公司按合同约定及时履行退款义务。另外，被告中晟分公司是中晟公司成立的分支组织机构，且被告董其彬系本案施工合同的工程担保人，因此，中晟公司及董其彬应当对中晟分公司债务承担连带民事责任，故请求人民法院依法判令三被告退还保证金340000元及利息，并承担本案的诉讼费用。被告中晟公司、中晟第二分公司、董其彬未到庭答辩。经审理查明：2011年9月13日、10月19日，被告中晟公司分别出具两份法人委托授权书，委托被告董其彬为被告中晟公司第二分公司负责人，并由中晟第二分公司全权组织施工湖北省宜城市开发楚天华府小区工程项目。2012年5月12日，原告谭永富与中晟第二分公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同的主要内容为：发包方：中晟第二分公司，承包方：谭永富。一、工程概况。1.1工程名称：楚都新城三期；1.2工程地点：襄沙大道（原汽车二队）。二、合同价款。本工程实行包工包料，按施工图纸进行计算，套用湖北省2008年定额。执行现行的建筑安装取费标准及参照相关政策性文件，材料、人工费、机械设备费按市场信息价读取。在经甲乙双方核对后的预算基础上，整体下浮3%作为结算标准，（不得以任何理由调高）据实结算，税费按国家相关规定执行。利润包干方式：1、利润额：甲方将两幢高层（约肆万平米）交给乙方实行包工包料，包利润的方式，乙方向甲方提交680万利润，按每月甲方支付给乙方工程款的10%返还。三、工期。3.1由甲方或监理方签发书面开工令后，有效工期自开工之日起开始计算工期共计2年，开工时间自合同签定之日起1个月内开工。八、履行保证金。8.1乙方签订本合同后3天内，必须向甲方支付工程履约保证金50.00万元，乙方进场甲方一次性返还乙方保证金50.00万元，一期工程量为高层两栋，甲方应确保一个月内开工。若一个月内不能开工，退还保证金，合同仍然生效。8.2如甲方因桩基工程滞后，影响开工时间，甲方从延期之日起按乙方所到帐金额的年利率的15%计付延期补偿金，直到工程开工为止。十八、违约责任。18.1若甲方有下列违约行为的，由甲方按下列约定承担违约责任；（1）不按合同约定向乙方交付设计图纸并影响乙方正常开工的，除工期顺延外，每逾期一天，承担5000元违约金。（2）不按合同约定对隐蔽工程或整体工程进行验收的，每逾期一天，承担5000元的违约金。十九、其他事项。19.2工程担保人签字：董其彬。（合同其他部分略）。合同落款为：发包方：中晟第二分公司盖章，其法定代表人董其彬签名。委托代理人李新华签名。承包方：谭永富签名。合同签订后，原告谭永富于2012年5月16日前按合同约定分两次向被告董其彬指定的帐户上汇入保证金500000元，被告中晟第二分公司收到500000元合同保证金后，由该公司委托代理人李新华给原告谭永富出具了收条，收条内容为：收条，收到谭永富交楚都鑫城承建履约保证金伍拾万元整（500000元）。收款人：李新华，2012年5月16日。2012年6月12日原告谭永富未能如约收到被告方的开工通知，并被告之工程因其他原因中晟第二分公司已经退出了原、被告双方约定的承建工程，即因被告方的原因本案承建合同已不能履行。为此，原告谭永富多次找被告董其彬要求退还履约保证金，被告中晟第二分公司亦表示同意退还保证金，但仅退还给原告160000元，尚欠340000元至今未退，导致纠纷发生。上述事实，有原、被告签订的《建设工程施工合同》一份；收条一份；中晟公司法人李英春委托授权书二份，当事人在庭审中陈述为证，本院予以确认。本院认为：被告中晟第二分公司受被告中晟公司的委托，与原告谭永富所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，且不违背法律和行政法规强制性规定，应属于有效合同。合同签订后原告谭永富按照合同约定向被告中晟第二分公司交纳了合同履约保证金，被告中晟第二分公司亦认可收到500000元保证金。被告中晟第二分公司在收到保证金后理应依约定将合同中载明的建设工程交付给原告按合同施工，但由于被告方的原因，未能承接到工程，导致双方所签订的施工合同履约不能。被告中晟第二分公司应承担合同履约不能的全部责任，依法应退还原告谭永富交纳的全部500000元保证金，并应赔偿原告谭永富的利息损失，但被告中晟第二分公司仅返还160000元，故原告谭永富请求被告中晟第二分公司、被告中晟公司返还保证金340000元并从2012年5月15日汇款之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清本息之日止支付利息承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持。因为被告董其彬以个人的名义为原、被告双方所签订的工程合同提供担保，故本院对原告谭永富请求被告谭永富连带偿还上述保证金及利息的诉讼请求亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条；《中华人民共和国公司法》第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告中晟路桥建筑有限公司、被告中晟路桥建筑有限公司第二分公司于本判决生效后十日内一次性退还原告谭永富保证金340000元，并以2012年5月15日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至还清本息之日止。被告董其彬对被告中晟路桥建筑有限公司、被告中晟路桥建筑有限公司第二分公司的上述债务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由被告中晟路桥建筑有限公司、被告中晟路桥建筑有限公司第二分公司、被告董其彬共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，帐号17×××38。上诉人也可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长陈明军审判员何永华审判员罗学玲二〇一五年五月二十日书记员王秀蓉