安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终5214号上诉人（原审原告）：合肥迪新公关管理顾问有限公司，住所地安徽省合肥市新站区临泉路惠园8幢605号，统一社会信用代码913401006694988326。法定代表人：李莉，经理。委托诉讼代理人：丁红鑫，安徽宝文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥玩石音乐艺术有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区繁华路南合安路东繁华世家星空苑3幢402室，组织机构代码09877038-7。法定代表人：李慧，经理。委托诉讼代理人：杨贤甫，安徽安泰达律师事务所律师。被告：石磊，男，1977年11月13日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区祁门路**号**幢***室，�份证号码340111197711134553。委托诉讼代理人：杨贤甫，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人合肥迪新公关管理顾问有限公司（以下简称迪新公司）因与被上诉人合肥玩石音乐艺术有限公司（以下简称玩石公司）、石磊合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2017)皖0191民初921号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。迪新公司上诉请求：1、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院(2017)皖0191民初921号民事判决书；2、依法改判二被上诉人承担违约金3万元（不服金额），改判被上诉人石磊对本案本金及违约金承担连带清偿责任或依法发回重审；3、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏重要证据，事实认定不清。一审中上诉人提�了通话录音一份并提供了通话录音文字版记录，庭审期间上诉人要求播放该录音材料未获得法院许可。合肥高新技术产业开发区人民法院在判决中未对该证据是否采信并未加以说明，遗漏了该份证据。遗漏该证据直接导致一审法院查明的事实不清，刻意排除了被上诉人石磊应承担的清偿责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《合同法》第一百一十四条调整违约金数额适用法律错误，《2015年度顽石音乐节招商合作单位协议》第八条第4项约定的违约金计算方法为招商项目总额的20%，本案中上诉人实际招商总额为100万，请求的违约金仅为3万元并无明显过高，不应适用上述法律予以调整。玩石公司辩称，一审判决认定事实、适用法律均正确，请二审驳回上诉，维持原判。一、石磊没有代替玩石公司清偿债务的意思表示，其行为是履行职务行为，�诉人上诉金额是三万元，现在要求石磊对全部债务承担连带责任是相矛盾的。二、玩石公司出具欠条承诺于2015年11月30日前支付提成款，后因故没有全部支付，一审判决从2015年12月1日起按同贷利率的1.5倍支付利息是符合法律规定的。迪新公司向一审法院起诉请求：两被告共同支付偿还原告15万元并承担违约金3万元。一审法院认定事实：2015年1月26日，迪新公司与玩石公司签订《2015年度顽石音乐节招商合作单位协议》，约定：双方合作举办“2015顽石音乐节”；项目名称：“最火的信达天御”2015顽石音乐节，演出地点：宿州路与祁门路交口以南，演出时间：2015年3月21、22日，演出性质：商业、售票；玩石公司为顽石品牌及顽石音乐节的版权所有者，迪新公司为本次活动的授权招商代理公司，迪新公司仅作为本次活动的合作伙伴，只收取招商总金额的15%代理提成，提成款在招商客户每笔款项支付到账3个工作日内支付，不参与活动收入分成；违约方承担守约方招商项目总金额的20%违约金；双方还就其他事项作出约定。迪新公司实际招商总金额为100万元。2015年4月3日，石磊向迪新公司法定代表人李莉出具一张无名条据：“今借李莉150000元”；2015年6月4日，玩石公司向迪新公司出具一份《欠条》：“今有顽石音乐节为信达招商一事需支付迪新公关公司业务提成150000元整，因资金困难，现承诺在2015年11月30日之前支付。”2016年10月21日，石磊向李莉银行账户上汇款30000元，付款事由注明“信达天御招商提成款”字样。一审法院另查明：石磊系玩石公司监事。一审法院认为，本案争议焦点为：1、石磊是否为本案适格被告；2、顽石公司欠付迪新公司提成款的数额如何认定；3、迪新公司的违约金主张有无事实和法律依据。关于焦点1：首先，迪新公司与石磊之间不存在合同关系；其次，石磊是玩石公司员工，任该公司监事，其于2015年4月3日出具的无名条据“今借李莉150000元”，该条据的债权人是李莉，而现有证据不能证明李莉或者迪新公司与石磊之间存在真实的借贷关系；再次，石磊在向迪新公司汇款时注明“信达天御招商提成款”字样，因石磊与迪新公司之间并无合同关系，恰恰证明石磊代顽石公司支付部分提成款。据此，石磊的行为属职务行为，不是本案适格被告，迪新公司要求石磊承担支付提成款无事实和法律依据。关于焦点2，玩石公司向迪新公司出具一份《欠条》，确认欠提成款150000元，后玩石公司监事石磊向迪新公司的法定代表人李莉支付3万元，石磊自认该3万元系代玩石公司支付提成款，因此，玩石公司实际尚欠迪新公司提成款12万元。关于焦点3，《2015年度顽石音乐节招商合作单位协议》第八条第4项约定了违约金的计算方法即招商项目总额的20%。本案，迪新公司实际招商总额为100万元，按照约定违约金为20万元，该约定明显超过实际经济损失，属过高。综合考虑本案的实际、双方履行情况及违约后果，酌定违约金自2015年12月1日起以实际欠付款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告玩石公司于本判决生效之日起十日内向原告迪新公司支付提成款12万元及逾期付款利息（以12万元为基数，自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计至清偿之日止）；二、驳回原告迪新公司的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取为1950元，由被告玩石公司负担。本院二审期间，迪新公司提交2016年与石磊的通话录音及文字材料，证明石磊自愿承担连带清偿责任。玩石公司质证认为：通话录音是真实的，但从通话内容上不能反映石磊明确表示承担连带清偿责任，且上诉人仅就违约金的数额提出上诉，也是按照该金额缴纳上诉费，所以上诉人是放弃要求石磊对全部债务承担连带责任的上诉请求。对当事人二审争议事实，本院作如下认定：首先，迪新公司提交的上述通话录音及文字材料记载：“丁律师：你和迪新公关款项的问题因为联系不上你，后来你不是打了欠条说公司不还你还。石磊：嗯嗯嗯。丁律师：我看跟李总沟通。你当时说了这个钱公司还不了你还。石磊：嗯嗯嗯。”，本院认为，石磊回答的“嗯嗯嗯”只是语气词，没有实质意思，是知道还是明确答应不能确定，不能证明石磊自愿承担连带清偿责任。其次，迪新公司对其主张的石磊自愿承担连带清偿责任的事实负有举证责任，而其提交的证据不能证明该事实主张。综上，对迪新公司主张的石磊自愿承担连带清偿责任的事实，不予认定。一审判决认定基本事实清楚。本院认为，迪新公司未提供证据证明玩石公司未按约付款，除给其造成资金被占用的损失外还有其他的损失。一审法院鉴于双方约定的违约金标准过高，根据公平及诚信原则，考虑玩石公司的过错程度及迪新公司的预期利益等，结合违约金兼有赔偿及惩罚性，酌定违约金的计算标准，并无不当。迪新公司要求石磊对案涉款项承担连带清偿责任及改判违约金为3万元的上诉理由，缺乏事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由合肥迪新公关管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陆文波审判员  张 健二〇一七年十月二十日书记员  於笑仙《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。