浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民二初字第877号
原告绍兴市兆山建材有限公司。
法定代表人王周泰。
委托代理人（特别授权代理）葛伟栋。
被告吕亚越。
被告徐佳军。
被告嵊州市第二建筑工程有限公司。
法定代表袁玉平。
委托代理人（特别授权代理）张兆兴。
原告绍兴市兆山建材有限公司诉被告吕亚越、徐佳军买卖合同纠纷一案，原告于2007年4月11日起诉。本院于同日受理后，原告申请追加嵊州市第二建筑工程有限公司为共同被告，本院予以准许。其中管辖权异议的期限为2007年5月29日至2007年9月5日。2007年9月18日由审判员邓平平进行了独任公开审判。原告委托代理人葛伟栋、被告嵊州市第二建筑工程有限公司委托代理人张兆兴到庭参加了诉讼。被告吕亚越、徐佳军经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2004年9月，第一被告因建设绍兴市南江枫林A标1组工地之需以第三被告的名义向原告购买水泥。双方于同年9月17日签订购销合同一份。原告按约将水泥交付给第三被告。后经结算，被告尚欠水泥款238689.12元。第二被告与第一被告系夫妻关系，该债务存续于第二被告与第一被告夫妻关系期间。请求判令三被告共同支付水泥款238689.12元，并承担违约损失人民币50000元，合计人民币288689.12元；本案诉讼费由被告承担。
被告吕亚越、徐佳军未答辩，亦未提供证据。
第三被告辩称，吕亚越不是第三被告的项目经理，也不是第三被告单位的职工，被告没有委托吕亚越与原告签订购买水泥的合同，事后也没有追认。故要求驳回原告对第三被告的诉讼请求。
当事人提供下列证据：
原告提供，证据1、2004年9月17日合同原件1份，证明吕亚越以第三被告的名义与原告签订水泥购销合同，以及水泥单价、合同履行地点、水泥签收人及违约责任和违约金的计付方法。第三被告认为该合同不具有真实性，该合同中吕亚越是第三被告的法定代表人，但嵊州二建公司的法定代表人不是吕亚越，而且第三被告没有吕亚越这个人。证据2、调价单1份，证明水泥单价调低。第三被告认为与其不具有关联性。证据3、水泥发货单结算联100份，证明2004年10月28日至2005年2月21日原告共发给被告水泥1651.61吨，2005年2月22日至2005年4月30日原告共发给被告水泥1053.35吨，合计2704.96吨。第三被告认为货物签收人不是第三被告的员工，且发货单上的收货单位为“嵊州二建吕亚越”，第三被告没有吕亚越这个人。证据4、吕亚越与徐佳军结婚申请登记书及审查结果各1份，证明1998年2月11日徐佳军与吕亚越结婚登记，双方系夫妻关系。第三被告对证据的真实性没有异议，但认为与第三被告没有关联性。证据5、水泥出厂合格证试验报告10份（南江枫林A标段31、32、35、36、37、38、39、40、46、47号楼，原告申请，本院向绍兴市建设档案馆调取），证明工程的施工人是第三被告，水泥生产厂家是原告，楼永江为施工单位的施工员，依据这些汇总表原告共向被告供应水泥3302.58吨。第三被告对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为合同约定是4500吨，现在原告统计是3302.58吨，两者不一致，不能证明从原告处购买的水泥全部用在这个工地上，也不排除吕亚越将一部分卖给人家，用到别的工地上，且第三被告根本没有委托吕亚越购买水泥，该证据只能证明吕亚越收到了原告的水泥，不能证明二建公司南江枫林A标段工程收到了原告的水泥。证据6、混凝土施工记录（原告申请，本院向绍兴市建设档案馆调取），证明楼永江、赵小军是第三被告的员工。第三被告认为项目经理是竺树高，即使有楼永江这些人签名，也不能证明这些水泥就是原告与第三被告之间的买卖，而且原告也不能证明吕亚越、楼永江与项目经理竺树高之间的关系。证据7、浙江东方现代建设开发有限公司与浙江嵊州第二建筑工程有限公司关于解放南路三号地块A标段建设工程承包合同（原告申请，本院向绍兴市建设档案馆调取），证明A标31号至59号楼均由第三被告承建，合同约定非经发包方同意承包人不得将承包工程的任何部分分包，工程分包不能解除承包人任何责任和义务，所以第三被告是本案的适格被告。第三被告对证据的真实性没有异议，但认为与本案缺乏关联性，不能达到原告的证明目的。证据8、验收记录及混凝土施工记录一组（原告申请，本院向绍兴市建设档案馆调取），证明楼永江、赵小军、李伟系第三被告的职工。第三被告认为由于有内部企业职工经济考核，这些人员可能是内部承包人临时聘请的人，但与工程施工与水泥买卖并不具有必然的因果关系。证据9、根据原告申请本院向楼永江所作的调查笔录，证明楼永江、夏永年是第三被告的员工。原告没有异议。第三被告对真实性没有异议，但指出楼永江不能确认其签名。
第三被告没有提供证据。
对原告提供的证据和被告的质证意见的分析与认定：
原告提供的证据1、对2004年9月17日合同原件1份，结合其他证据予以认定（具体分析见本院认为部分），可以证明吕亚越以第三被告的名义与原告签订水泥购销合同，以及可以证明水泥单价、合同履行地点、水泥签收人、违约责任和违约金的计付方法。证据2、对调价单1份，因是价格调低，故予以认定，可以证明水泥单价调低。证据3、对水泥发货单结算联100份，结合档案材料，予以认定，可以证明原告向被告交付了水泥2704.96吨。证据4、对吕亚越与徐佳军结婚申请登记书及审查结果各1份，予以认定，可以证明1998年2月11日徐佳军与吕亚越结婚登记，双方系夫妻关系。证据5、对水泥出厂合格证试验报告10份，因这些汇总表是第三被告提供，予以认定，可以证明工程的施工人是第三被告，水泥生产厂家是原告，楼永江是第三被告的施工员，汇总表记载了原告共向被告供应水泥3302.58吨。证据6、对混凝土施工记录，因是第三被告提供的档案材料，予以认定，可以证明楼永江、赵小军是第三被告的员工。证据7、对浙江东方现代建设开发有限公司与浙江嵊州第二建筑工程有限公司关于解放南路三号地块A标段建设工程承包合同，予以认定，可以证明A标31号至59号楼均由第三被告承建，合同约定不得分包与转包，工程分包不能解除承包人任何责任和义务。证据8、对验收记录及混凝土施工记录一组，因是第三被告提供的档案材料，予以认定，可以证明楼永江、赵小军、李伟系第三被告的员工。证据9、本院向楼永江所作的调查笔录，结合档案材料，可以证明楼永江、夏永年是第三被告的员工。
本案事实认定为，2004年6月30日，嵊州市第二建筑工程公司承包浙江东方现代建设开发有限公司南江枫林住宅小区南江苑，地点为解放南路3号地块A标段，还约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，工程分包不能解除承包人任何责任与义务。2004年9月1日，第三被告将其承包的南江枫林住宅小区A标段、单体住宅31#-59#楼内部承包给项目经理竺树高，劳动用工管理和工资支付由竺树高直接负责。楼永江、赵小军、李伟、陶建军、夏永年、冯小军为工地员工。2004年9月17日，原告为供方，需方为“吕亚越（嵊州二建公司）”签订水泥买卖合同，约定：散装水泥，标号32.5R，本工程总用量为4500吨，日用量按需方实际施工用量为准；散装每吨240元，另加运费每吨12元，以后按水泥调价单包装水泥合同价下浮每吨15元；交货地点为绍兴南江枫林A标1组嵊州二建工地内；水泥签收人为楼永江、陆惠富、陶建军；结算方式及期限为需方收货满200吨付清一次，若到当月25日未满200吨则按实际数量付清，如需方未按规定履行，供方有权停止供货，并按实际欠款金额和天数计付违约金，违约金计算方式为欠款金额每天万分之五计付；需方工地由项目经理吕亚越全权处理本合同的有关事务。最后该合同需方由吕亚越签名。2004年10月至2005年4月，原告将水泥2704.96吨交付至绍兴南江枫林A标1组，并由工地人员楼永江、李伟、赵小军、夏永年、冯小军签收。2005年10月22日工程进行了竣工验收。
另查明，2005年2月21日原告将价格调低，32.5R散装225元每吨，32.5R包装出厂价240每吨、合同价235元每吨，该价格从2005年2与22日起执行。
本院认为，吕亚越不是第三被告的法定代表人，原告的证据不能证明在合同订立时吕亚越有权代表第三被告签订合同，故吕亚越在合同订立时的合同签订行为是一种无权代理行为。但在履行过程中，由于以下事实的出现，该无效代理转变为有效代理：第一，因第三被告与工程发包方明确约定了不得分包与转包，根据合同诚信履行的原则，在第三被告没有提供证据证明其将工程进行了分包或转包，故可以认定该工程没有分包与转包，即工程施工主体一直是第三被告。同时庭审中，第三被告认可是内部承包，据此可进一步印证施工主体只有第三被告。第二，第三被告将工程内部承包给竺树高后，工程的人权与财权均由竺树高负责行使，且第三被告认为其不清楚竺树高是如何行使，在原告提供了第三被告有关A标档案材料的情形下，一般情形下第三被告应当且有条件向其内部承包人项目经理竺树高询问本案相关事实，但第三被告却采取不清楚的回答，这种规避事实的态度并不能免除第三被告应当承担的责任。第三，本案中吕亚越可能为中间供应商，或者是第三被告雇请的员工，或者是与竺树高订立合同的次内部承包人三种身份，因后两种身份所产生的法律后果由公司担责，故这里只分析吕亚越是否为中间供应商。如吕亚越为中间供应商，则其主体地位独立，但在订立合同时吕亚越表明其身份为嵊州二建项目经理，即吕亚越自己表明了其不是中间供应商；如吕亚越为中间供应商，那么水泥的签收人员应当是吕亚越雇请的，即是代表吕亚越签收水泥，而不是代表他人签收水泥，但实际水泥签收人楼永江、李伟、赵小军、夏永年却是第三被告雇用的员工，结合第二点，比较原告与第三被告的证据后，原告提供的证据证明力具有优势，可以排除吕亚越的中间供应商身份。第四，即使吕亚越当初的水泥买卖合同签订是无权代理，但根据原告水泥由第三被告的员工签收，数量达2704.96吨，时间达7个月之久，以及在水泥交付过程中竺树高没有拒收水泥，而是接受水泥，以及水泥发货单明确记载收货单位为“嵊州二建（吕亚越）”，足以说明竺树高追认了吕亚越的合同签订行为，进行了事后的追认，并明知吕亚越以自己的名义签订合同而不否认，则视为同意。综上，原告与第三被告之间存在水泥买卖关系，吕亚越与原告签订的水泥买卖合同，因第三被告的认可与不作否认可以约束本案第三被告。原告提供的送货单显示水泥总量为2704.96吨，而第三被告的档案材料显示水泥总量为3302.58吨，因原告在本案中只主张2704.96吨，故本院采纳原告主张的水泥总量，其货款为660582.9元。因第三被告没有提供其支付水泥款的相关证据，故本院采信第三被告尚欠原告水泥款238689.12元。综上，对原告要求第三被告支付水泥款的诉讼请求予以支持。因合同约定了违约金，故对原告要求第三被告支付违约金的诉讼请求亦予以支持。在公司外部，因吕亚越的行为不是个人行为，而是公司内部行为，故对原告要求吕亚越、徐佳军承担清偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告嵊州市第二建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告绍兴市兆山建材有限公司水泥款238689.12元，违约金50000元，合计288689.12元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告绍兴市兆山建材有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费5630元，减半收取2815元，由被告嵊州市第二建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费5630元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 邓平平
二〇〇七年九月二十日
书记员 宋海芳