北京市东城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0101刑初833号
公诉机关北京市东城区人民检察院。
被告人高国刚，男，59岁（1958年8月2日出生），公民身份证号码×××，出生地北京市，大学文化，原系北京中侨联文化交流中心职员，住本市；于2005年10月24日被羁押，2007年1月19日因犯招摇撞骗罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人杨大飞、罗娟，北京市康达律师事务所律师。
北京市东城区人民检察院以京东检公诉刑诉[2016]832号起诉书指控被告人高国刚犯诈骗罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市东城区人民检察院指派检察员谭珍珠、代理检察员李龙出庭支持公诉。被告人高国刚及其辩护人杨大飞、罗娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民检察院指控，2008年6月份，被告人高国刚虚构某国家机关工作人员身份，以帮助“捞人”为由，要求收取被害人刘某1人民币20万元，后于北京市东城区金桥国际公寓一楼餐厅内，收取刘某1通过胡某转交的人民币10万元并占为己有，其后出示“捞人”用的相关保函。7月份，高国刚以赞助笔会递交保函为由，指示胡某将剩余的人民币10万元交给卢某。被告人高国刚于2009年7月17日自行前往北京市公安局东城分局刑侦支队接受调查；涉案款项已退赔。公诉机关提供了书证，证人证言，被害人陈述及被告人的供述和辩解等证据，认为被告人高国刚的行为构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，对被告人高国刚判处刑罚。
庭审中，被告人高国刚对起诉书指控的事实及罪名表示异议，辩称其系按照上级领导赵某的指示要求胡某交纳笔会赞助款项，且胡所交款项均交予本单位中侨联，其只从赵某处领取提成款5万元。其辩护人杨大飞、罗娟认为，本案中被告人高国刚并没有虚构事实的行为，单位实施诈骗，不应当对高国刚追究刑事责任，本案的涉案金额应当认定为5万元，被告人高国刚具有自首、如实供述、取得被害人谅解、立案之前已经退赔等情节，故被告人高国刚并没有故意虚构某国家机关工作人员的身份，更无占为己有的故意，即使被告人构成犯罪，也有多种从轻和减轻的情节，应当对被告人免于刑事处罚。
经审理查明，被告人高国刚于2008年6月经他人介绍在本市东城区某会所与胡某相识，高国刚称其系北京某文化交流中心的副主任，某文化交流中心是某国家机关门的派出机构，自己是某国家机关门的副局长，胡某表示其亲戚张某1因涉黑被昌平公安机关拘押，希望高国刚帮忙“捞人”。后高国刚提出需胡某交纳人民币20万元，由某文化交流中心向司法机关出具“保函”，使张某1能够得以释放。胡某向张某1女儿刘某1索得人民币20万元。后胡某在本市东城区金桥公寓交付10万元，高国刚向其出示了以某文化交流中心名义给昌平区司法机关出具的要求从轻处理张某1的函件。同年7月，胡某按照高国刚的要求，将剩余10万元交予某文化交流中心工作人员卢某，卢出具了收条。后胡某与高国刚失去联系，遂向北京市公安局（原）崇文分局刑侦支队以高国刚涉嫌诈骗报案。2009年7月17日，崇文分局刑侦支队约高国刚女友柴某到支队谈话时，发现其陪同人员即为高国刚，立即对高进行传唤。后高国刚于2011年以某文化交流中心的名义退还张某1及其亲属人民币10万元。2015年11月10日，北京市公安局重案支队在本市朝阳区外交公寓将高国刚抓获。
认定上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据：
1、被告人高国刚在侦查机关的供述证实，2008年6月间，其在东城区某会所与胡某相识，介绍自己是某国家机关下属单位工作人员。后胡某请求高国刚帮忙，将暴力抗法的张某1捞出来。经请示上级领导赵某同意，答应以某文化交流中心名义给司法机关出具要求从轻处理张某1的函件，并提出由胡赞助为迎奥运而举办的书画笔会20万元。在某文化交流中心办公室收取胡10万元，在温都水城笔会收取10万元。赵某出具了2份函件，交由其，其向胡某出示了上述函件，后由赵某在温都水城笔会上交给相关领导。2011年底，经朝阳刑警队的民警于某联系，其以某文化交流中心名义退赔张某1家属10万元。
2、被害人胡某的陈述证实，2008年6月，其与高国刚在东城区某会所相识，高国刚介绍自己是某文化交流中心的副主任，某文化交流中心是某国家机关的派出机构。后其请高国刚帮忙办理张某1被释放的事。高国刚说自己是某国家机关的副局长，还给其看了安全部证件。当时高国刚还说他的车有好几副车牌，根据工作需要来换车牌照，他的车进出某国家机关都没有问题。后高国刚对其说已经跟局长说好，由某文化交流中心出函将张某1保释。第二天在金桥公寓，应高国刚要求，胡某给了高10万元，高说钱是某文化交流中心要的。随后，高国刚在翠微大厦后面小区里的1个咖啡店，给其看了1份以某文化交流中心名义出具的函件。十几天后，应高国刚要求，其在温都水城见到赵某，赵某表示会跟相关部门打招呼，其拿出事先准备好的10万元，赵让把钱交给办公室主任卢某，卢手写了1个收条。其办理张某1的事，收取了张某1女儿刘某120万元。
3、证人赵某的证言证实，高国刚是某文化交流中心外联干部，某文化交流中心是安全部的派出机构，胡某是高国刚介绍来的，说他是做生意的，要赞助某文化交流中心承办的迎奥运倒计时30天笔会活动，胡某的表姐因涉嫌违法犯罪被昌平公安机关拘留，希望本单位帮忙从轻处理，故其以某文化交流中心的名义按照高国刚要求出了1份函给昌平公安机关。该函在笔会当天其交给了温都水城的办公室主任刘某2，让他转交给昌平办公室主任曹某。过了大约1个星期，其打电话问曹某，曹说这事不能管，已经涉黑了，所以后来就没管。胡某的赞助款是办公室副主任卢某收取的。其只在大厅见过胡某，双方相距几十米。
4、证人刘某3的证言证实，胡某想让高国刚帮忙“捞人”，高国刚说要花10万元或20万元经费，后在金桥公寓吃饭的时候，胡某交给高国刚1个装钱的袋子。
5、证人王某1的证言及其在侦查机关所做辨认笔录证实，高国刚自称是安全部的副局长，为帮助胡某捞人，能出证明文件，证明胡某要捞的人是安全部的，收了胡10万元。其去过高国刚在翠微路的办公室，在那里见过赵某，在温都水城也见过赵某。王某1辨认出高国刚。
6、证人陈某的证言及其在侦查机关所做辨认笔录证实，高国刚自称国家安全局的局长，能帮胡某的大姐出份安全局的函，用这份函就能把人捞出来，办成这件事需要20万元，前期先付10万元。在金桥公寓吃饭当晚，胡某给了高国刚10万元，后去了高国刚办公室。陈某辨认出高国刚。
7、证人卢某的证言证实，高国刚是某文化交流中心副主任，在温都水城笔会当天，应高国刚要求并请示赵某，接收姓胡的赞助费10万元，并出具了收条。所收钱款经赵某同意发放给与会画家。
8、证人姚某的证言证实，2008年7月，某文化交流中心在温都水城举办笔会，将收取的胡某赞助费全部发给与会书画家，每位画家发多少钱由赵某定。
9、证人刘某2的证言证实，赵某在筹办笔会期间为东小口的村长被抓之事，要求其向昌平区委办公室递交1张函件。
10、证人曹某证言证实，其参加过温都水城笔会，赵某从来没有跟其提过想要帮什么女村长的事儿。
11、证人柴某的证言，证实高国刚是某文化交流中心的副主任，其见过聘书，某文化交流中心给高国刚发工资，其见过工资条。
12、证人刘某1的证言证实，其母亲张某1被抓后，其找胡某帮忙，胡说他可以找1个安全局的老高，帮忙铲这事，其在河南大厦给了胡某20万元。后通过民警于小路，这个姓高的退回10万元。
13、证人张某1的证言证实，其因暴力抗法被抓后，女儿刘某1给了胡某20万元求胡某帮忙铲事。在其刑满释放后，通过他人索回10万元。
14、证人于某的证言证实，其于2011年帮张某1从高国刚处追回10万元。
15、证人王某2、王某3的证言证实，2011年于某帮张某1从高国刚处追回10万元。
16、保证书复印件1份证实，张某1、刘某1收到某文化交流中心10万元。
17、工商税务登记材料等证实，赵某曾任北京某文化交流中心文化交流中心法定代表人。
18、某文化交流中心出具的证明证实，2008年7月8日温都水城“中国根”奥运专题笔会收到胡某赞助款并全部直接给书画家作为润笔费，没有出入账记录。
19、刑事判决书证实了张某1因犯妨害公务罪被判处刑罚的情况。
20、刑事判决书及证人张某2的证言证实了被告人高国刚曾被刑事处罚的情况。
21、北京市公安局（原）崇文分局出具的到案经过证实，2009年7月17日，崇文分局刑侦支队约高国刚女友柴某来支队谈话时，发现其陪同人员即为高国刚，立即对其进行传唤的情况。
22、北京市公安局重案支队出具的到案经过证实，该支队民警于2015年11月10日在本市朝阳区外交公寓7楼442号内将高国刚抓获。
23、北京市公安局人口信息查询打印表证实了被告人高国刚的身份情况。
本院认为，被告人高国刚曾因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑，但其不思悔改，在缓刑考验期内，又冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为妨害了社会管理秩序，已构成招摇撞骗罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控被告人高国刚犯诈骗罪的罪名有误，本院予以纠正。经庭审质证的证据，能够证实被告人高国刚冒充某国家机关门工作人员，以为他人办事为由，收取他人10万元，在被害人报案后，经他人追讨退赔其所得，并由公安机关抓获归案的事实，故其辩解及其辩护人的相关辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采信和采纳。本院为严肃国法，维护正常的社会管理秩序，对被告人高国刚依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条，第七十七条第一款，第六十九条第一款，判决如下：
一、撤销河北省沧州市中级人民法院（2006）沧刑终字第258号刑事判决书，以招摇撞骗罪判处被告人高国刚有期徒刑三年，缓刑四年之缓刑。
二、被告人高国刚犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年；与前罪所处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月10日至2018年8月13日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓琪
代理审判员 吴丽芳
人民陪审员 曹建军
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 张若枫