广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终16176号
上诉人（原审原告）：陆生。
委托诉讼代理人：张良斌，广东盈商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广元市天成实业有限公司深圳分公司。
负责人：熊秀萍，总经理。
委托诉讼代理人：易杏清，广东知明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴春喜，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广元市天成实业有限公司。
法定代表人：杨光全。
被上诉人（原审被告）：深圳聚龙湾投资发展有限公司。
法定代表人：周彤。
上诉人陆生因与被上诉人广元市天成实业有限公司深圳分公司（以下简称天成实业深圳分公司）、广元市天成实业有限公司（以下简称天成实业公司）、深圳聚龙湾投资发展有限公司（以下简称聚龙湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民�院（2015）深龙法民三初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
陆生上诉请求：一、依法撤销原审判决，并判决天成实业深圳分公司、天成实业公司、聚龙湾公司向陆生支付工程款963350元；或依法裁定本案发回重审。二、一审及二审诉讼费用由天成实业深圳分公司、天成实业公司、聚龙湾公司承担。
其所依据的事实与理由为：一、原审法院程序存在严重瑕疵，对陆生一审过程中依法提出的调查取证申请未进行依法进行证据调取，也未向陆生进行告知。1、陆生依法向原审法院申请调取了四份证据，包括龙岗南�街道等处信访时的调解录音和笔录、万科公园里一期X、X的建筑、结构施工图、平安卡办理情况等。上述材料，陆生向相应机构调取时均被告知需法院方可调取，至于在天成实业深圳分公司、天成实业公司、聚龙湾公司处的证据材料，对方更是拒不交付。迫于无奈，陆生向法院申请了调查取证。2、原审法院未对陆生的调查取证申请进行处理，既未依法调取证据，也未依法向陆生送达不予准许的通知书。3、原审判决中对陆生申请的调查取证只字未提。
二、原审判决在存在程序瑕疵的情况下，未依法查明案件事实，陆生与天成实业深圳分公司存在建筑施工合同关系。1、出庭作证的三位证人均与陆生没有利害关系。该三位证人均是万科公园里X、X项目实际施工的个人，对当时的事实情况一清二楚。而且吴某某先生还是天成实业深圳分公司的员工。2、陆生与天成实业深圳分公司、天成实业公司、聚龙湾公司在龙岗南湾街道、龙岗住建局进行信访协调时，双方对存在施工合同关系的事实是没有异议的，双方也有确认，当时只是对工程款结算金额有异议。但该证据陆生无法获得，已向原审法院申请调查取证。
三、陆生已经竭尽举证能力，也申请了法院调查取证，原审法院的认定三位证人的证言是孤证，而又不进行证据调取，是加重陆生的举证责任。1、陆生的不利处理导致其无法获取相应的书证、物证，唯有申请当时参与施工现场的人员出庭作证，以证明当时的事实情况。对于原审所认为的利害关系，三位证人中吴�某先生是天成实业深圳分公司一方的员工，其与天成实业深圳分公司的利害关系应当是更为亲密；另外两位证人舒某某先生和丁某某先生虽是陆生聘请的工人，但双方工资已经结清，且与天成实业深圳分公司、天成实业公司、聚龙湾公司也是同样具备聘用关系，甚至从影响上来说，天成实业深圳分公司、天成实业公司、聚龙湾公司一方是大公司，对证人来说是更大的利益诱惑。2、三位证人出庭所作证言已经能证明陆生系案件所涉工程的实际施工人。3、如原审法院认为证人证言有孤证之嫌，其完全可以行使职能要求天成实业深圳分公司、天成实业公司、聚龙湾公司提供由其保管的且对案件事实有重大影响的证据材料，包括施工图纸等。综上，原审法院存在程序上的重大瑕疵，且认定事实不清。为此，依法提起上诉，请求依法判决。
天成实业深圳分公司口头答辩称：一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
天成实业公司未到庭应诉及答辩。
聚龙湾公司未到庭应诉及答辩。
陆生向一审法院起诉请求：1、天成实业深圳分公司向陆生支付拖欠的工程款963350元；2、天成实业深圳分公司、天成实业公司、聚龙湾公司承担连带责任；3、本案诉讼费由天成实业深圳分公司、天成实�公司、聚龙湾公司承担。
一审法院认定事实：陆生主张其与天成实业深圳分公司存在建设工程施工合同关系，陆生承接了天成实业深圳分公司承包的位于深圳市龙岗区南湾街道樟树布村万科公园里一期X、X木工支模项目工程，双方未订立书面合同，口头约定单价为29元/平方米。为此，陆生提交舒某某等人的证人证言及住院病历、出院小结为证。天成实业深圳分公司对上述证据的真实性不予认可。
证人舒某某出庭作证称，陆生聘请我在樟树布的工地搞管理，工地名称以及发包人是谁不记得了，我在这个工地待了一年两个月，陆生支付工资给我。
证人吴某某出庭作证称，我在公园里工地施工，是熊老板的员工、当时看到陆生也在该工地做，但他们之间什么关系我不清楚。
证人丁某某出庭作证称，我于2011年4、5月份在公园里工地为陆生做木工，待了一个月左右，工资由陆生支付。
庭审中，陆生称其之前在天成实业深圳分公司承包的另一工地帮天成实业深圳分公司做工，2011年1月天成实业深圳分公司安排陆生到万科公园里开工，承包一期X、X两栋楼的木工支模工程，是天成实业深圳分公司�熊老板通知我们过去做工的，一直是和熊老板联系，双方没有约定总造价。陆生于2011年2月春节过后进场，具体时间不记得了，2012年4月份完工，5月中旬左右发完了工人工资，由于当时陆生在住院，双方没有结算，工人工资是吴某某结算的。天成实业深圳分公司通过会计支付现金给陆生，陆生都以借条形式领款，然后再支付给工人，具体领款数额不记得了。
陆生明确其主张的工程款963350元是估算的，是根据吴某某口头告知的工程量158450平方米，按每平方米29元计算得出总价款为4595050元，扣除陆生从天成实业深圳分公司领取的现金3050000元，以及天成实业深圳分公司代发的598500元。
天成实业深圳分公司认可其承包了深圳市龙岗区南湾街道樟树布村万科公园里一期X、X工程，但认为其中的木工支模项目均由其公司自行完成，不存在分包的情况。
诉讼中，依陆生申请，一审法院依法委托深圳市诚信行工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估、但由于当事人均未能提供评估所要求的证据材料，导致评估工作无法完成。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以�明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆生主张其与天成实业深圳分公司之间存在建设工程分包合同关系、天成实业深圳分公司尚拖欠陆生工程款963350元，就应当就自己实际施工或天成实业深圳分公司已付工程款等情况提供相应的证据。但陆生仅提交舒某某等人的证人证言，上述证人系孤证，且证人与陆生之间存在利害关系，在没有其他证据予以佐证且天成实业深圳分公司否认与陆生之间存在分包关系的情况下，仅凭证人证言无法证明陆生主张的上述事实，故陆生应承担举证不能的不利后果。陆生的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回陆生的全部诉讼请求。一审案件受理费13433.5元，由陆生承担。
本院对原审查明事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆生主张其与天成实业深圳分公司之间存在建设工程分包合同关系、天成实业深圳分公司尚拖欠其工程款963350元，但其提交的三份证人证言中，舒某某记不得工地名称和发包人，吴某某不清楚陆生与熊老板的关系，丁某某只能证明其于在公园里工地为陆生做木工，并不能证明陆生与天成实业深圳分公司之间存在建设工程分包合同关系。即使按照陆生的申请向相关部门调取相关证据后证实陆生与天成实业深圳分公司之间存在建设工程分包合同关系，鉴于双方并无实际结算，而陆生自认单价仅为口头约定且天成实业深圳分公司已向其发放现金3050000元，代发598500元，陆生亦不能证明天成实业深圳分公司尚拖欠其工程款未发放完毕，应当承担举证不能的不利后果。
综上，陆生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13433.50元，由上诉人陆生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
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二〇一七年十二月十二日
书记员 廖冉冉(兼)