贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）黔26刑终194号原公诉机关麻江县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘启荣，男，1949年6月3日出生，汉族，贵州省贵阳市人，大专文化，麻江县京索旅游开发有限责任公司法定代表人，住贵阳市小河区。2015年6月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被麻江县公安局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现羁押于麻江县看守所。原审被告人孙昌宴，男，1947年3月11日出生，汉族，贵州省贵阳市人，初中文化，麻江县京索旅游开发有限责任公司副总经理，住凯里市。2015年6月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被麻江县公安局刑事拘留，同年7月10被取保候审。麻江县人民法院审理麻江县人民检察院指控原审被告人刘启荣、孙昌宴犯合同诈骗罪一案，于2017年5月23日作出（2015）麻刑初字第110号刑事判决。原审被告人刘启荣不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷、讯问上诉人刘启荣，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审判决认定：2007年，被告人刘启荣为能获得开发黔东南州民族民间传统体育竞技中心建设项目，在麻江县成立了贵州省麻江县京索旅游有限责任公司（以下简称京索公司），并担任公司法定代表人。2012年以来，刘启荣在未取得黔东南州民族民间传统体育竞技中心项目建设权的情况下，以实施该项目为名，虚构事实，骗取多名被害人与其签订工程分包合同，并以合同履约金、合同保证金等形式收取被害人财物。2014年7月28日之后，时任该公司副总经理的被告人孙昌宴明知刘启荣无权对外发包工程，仍积极帮助刘启荣与他人协商、签订合同，帮助刘启荣骗取他人财物。具体犯罪事实如下：一、2012年11月9日，被告人刘启荣与被害人李某1签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取李某1支付的合同订金50万元。二、2013年1月15日以及2015年5月11日，被告人刘启荣与被害人曾某分别签订《平基工程施工劳务合同》、《下司动物竞技平基工程施工合同》，骗取曾某支付的合同履约金13.8万元。三、2013年10月29日，被告人刘启荣与被害人林某1和签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取林某1和支付的合同履约订金10万元。四、2014年3月，被告人刘启荣与贵州恒盛建设工程有限公司签订《中国·下司动物竞技场合同》，骗取该公司陈某支付的合同履约金42.5万元。五、2014年6月26日，被告人刘启荣与被害人刘某签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取刘某支付的合同履约订金5万元。六、2014年6月26日，被告人刘启荣与被害人邓某签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取邓某支付的合同履约金20万元。七、2014年至2015年，被告人刘启荣两次与被害人王某签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取王某支付的合同款共计73.5万元。八、2014年7月14日，被告人刘启荣与被害人吴某1签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取吴某1支付的合同履约金30万元。2014年8月13日，被告人孙昌宴明知被告人刘启荣无权发包工程，仍然帮助其与被害人吴某1签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，同年8月16日，刘启荣以“工程借款”为名骗取吴某120万元。九、2014年7月24日，被告人刘启荣与被害人杨某1签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取杨某1支付的保证金20万元。十、2014年9月14日，被告人孙昌宴明知被告人刘启荣无权发包工程，仍然帮助其与被害人梅某签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取被害人梅某支付的保证金30万元。十一、2014年9月26日，被告人孙昌宴明知被告人刘启荣无权发包工程，仍然帮助其与被害人兰某签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取兰某支付的合同保证金10万元。十二、2014年12月2日，被告人刘启荣与被害人谢某1签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取谢某1支付的合同违约金20万元。十三、2014年12月15日，被告人刘启荣与被害人吴某2签订《中国·下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取吴某2支付的合同保证金20万元。2015年1月6日，被告人刘启荣又与被害人吴某2签订《下司动物竞技场平基工程施工合同》，骗取吴某2支付的合同违约金20万元。十四、2015年1月29日，被告人刘启荣、孙昌宴与被害人杨某2签订《下司动物竞技平基工程施工合同》，骗取杨某2支付的合同保证金10万元。综上所述，被告人刘启荣通过签订合同骗取14名被害人人民币共计394.8万元，被告人孙昌宴帮助被告人刘启荣骗取4名被害人人民币共计70万元。原审判决认定上述事实的证据有：一、黔东南苗族侗族自治州发展和改革委员会出具的州发改社会[2014]9号《关于黔东南州民族民间传统体育竞技中心建设项目可行性研究报告的批复》以及《关于对的说明》证实，黔东南苗族侗族自治州发展和改革委员会原则同意黔东南州民族民间传统体育竞技中心建设项目可行性研究报告，项目法人为黔东南州苗侗文化旅游产业投资有限责任公司，项目的招标初步方案另行核准，项目的初步设计严格按照批复的内容和规模编制。二、京索公司与黔东南州苗侗文化旅游产业投资有限责任公司（以下简称苗侗公司）签订的《合作协议》以及苗侗公司出具的《关于终止与麻江京索旅游开发有限责任公司合作协议的说明》证实，京索公司并没有获得黔东南州民族民间传统体育竞技中心项目的承建权。三、麻江县住房和城乡建设局出具的《核查回复函》证实：经该局调查核实，没有找到中国下司动物竞技场平基工程及类似主体标题工程的相关备案信息。四、证人罗某的证言证实：我在黔东南州苗侗文化旅游产业投资有限公司工作，是总经理助理。2014年大约5、6月份的一天，我们公司的领导吴兴元叫我去接待一个投资商，就是京索公司的龙某。龙某来的时候给我出示过一张委托书，是京索公司委托龙某来商谈合作协议的事，我们商谈共同建设和经营黔东南州民族民间传统体育竞技中心(即东方斗牛城)。谈好之后，京索公司就草拟了一份合作协议给我们，我们修改了几次，我们修改完成后，谭家平就在合作协议上签字盖章了，我们把合作协议交给龙某带回京索公司签字盖章。合作协议的特别约定中明文规定，资金不能按时到位，协议自然终止。2014年底，有人来我们公司咨询京索公司对外发包工程的事情，我们明确告知对方，我们与京索公司的合作于2014年10月28日因合作协议失效自然终止，我们公司还电话联系了龙某，要他们给我们公司一个解释。京索公司没有权利对外发包工程，根据合作协议，双方如果合作成功，应该要共同成立一个新的公司来运作这个项目，不是单方面可以运作的，况且京索公司因为资金没有到位，协议已经自然终止，更没有权利去发包工程。在我电话告知龙某合作协议自然终止时，龙某问我可不可以拖延一些时间，等他们资金到之后继续合作，我当时已经明确告知对方不能。五、证人龙某的证言证实：2014年7月以前，我以前单位的同事孙昌宴跟我闲聊说过刘启荣在做下司动物竞技场工程，在7月初的时候，孙昌宴正式把我介绍给刘启荣，然后刘启荣和我说他想就下司斗牛场这个工程与黔东南州政府合作。因为我和黔东南招商局、州政府一些工作人员比较熟悉，所以刘启荣就全权委托我去找人谈下司动物竞技场这个工程并代表京索公司签合作协议，有委托书的，在苗侗公司罗某那里，因为合作协议我是与罗某谈的。我找到苗侗公司谈合作协议的事，谈妥之后我就代表京索公司与苗侗公司签了合作协议。下司斗牛场工程苗侗公司占51﹪的股份，我代表的京索公司占49﹪的股份，京索公司必须在三个月拿出合作所需的资金，超过三个月合同便自动解除。到期后刘启荣拿不出资金，苗侗公司的罗某就发信息到我手机上说合同解除了，然后我就拿信息分别给刘启荣和孙昌宴看，告诉他们合同解除了。六、被告人孙昌宴供述：我是2012年年底到京索公司工作的，刘启荣不在的时候我就主持日常工作。京索公司目前为止就只有下司动物竞技场工程这项业务。公司成立后，刘启荣就以“中国下司动物竞技场”平基项目收取了很多保证金，我进公司后，刘启荣就用后面收取的工程保证金来补前面的骷髅（应为窟窿），就是拆东墙补西墙，到目前为此，我们还在以“中国下司动物竞技场”为借口，收取保证金。我认为需要得到土地许可证才能发包工程，虽然我们与苗侗公司签订了合同书，但土地许可证是苗侗公司的，我们公司没有获得这些手续。2014年7月28日我们京索公司与苗侗公司签订合同后，他们公司拿土地许可证来，我才晓得京索公司没有许可证，但刘启荣给我们做出承诺，我们才侥幸继续对外签合同。我们复印了苗侗公司的许可证和红某，来要工程做的人看见了许可证和红某就以为是真的了，但实际上我们公司没有获得土地许可证。刘启荣在公司的时候，有人来找他要下司动物竞技场工程去做，他和来要工程做的人谈好后，为了摆老板的架子就喊我代表京索公司与来要工程做的人签合同。刘启荣不在公司的时候，有人来要这个工程去做我就打电话请示刘启荣，有时刘启荣在电话里与来的人谈好后告诉我叫我按照他的意思代表京索公司与来的人签合同，有时刘启荣就喊我与来要工程做的人谈，谈好后我就将商谈情况告诉刘启荣，刘启荣同意了也让我代表京索公司与来的人签合同。龙某跟我说过京索公司与苗侗公司签订的关于下司动物竞技场工程的合作协议因京索公司未按期筹集到资金已自动解除。七、被告人刘启荣供述：大概在2007年，我受香港京索集团股份有限公司的委托，在麻江县成立京索旅游开发有限责任公司，公司成立的目的就是在麻江开发“中国下司动物竞技场”这个项目。我担任这个公司的法定代表人，称董事长，副总经理孙昌宴、李某2，打杂人员张某，法律顾问兼副总经理龙某，还有我儿子刘于瑞当驾驶员。我们和黔东南州苗侗文化旅游产业投资责任公司签订合作协议获得中国·下司动物竞技场平基工程的开发权，合作协议是2014年7月28日我们公司的副总龙某和该公司的谭家平签订的。合作协议规定我们三个月内（2014年10月28日前）资金要到位，不然就终止合作协议，我们三个月内资金没有到位。三个月资金不到位苗侗公司有权终止合同约定这个事情，龙某告知我了，但我认为对方不发文告知所以不规范，我就认为合同效力还存在。原审法院认为，被告人刘启荣以非法占有为目的，虚构事实与他人签订合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人孙昌宴明知刘启荣实施合同诈骗，仍然帮助其与他人签订合同骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。刘启荣提出其不构成合同诈骗罪的辩解和辩护人刘洪杰提出公诉机关指控刘启荣某成合同诈骗罪的事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。在共同犯罪中，刘启荣积极实施合同诈骗，起主要作用，系主犯；孙昌宴帮助刘启荣实施合同诈骗，起次要作用，系从犯。孙昌宴被公安机关询问时，主动交代司法机关尚未掌握的自己的犯罪事实，属于自首，决定对其减轻处罚并宣告缓刑。于是，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘启荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元;二、被告人孙昌宴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元;三、责令被告人刘启荣退赔被害人李某1人民币50万元、被害人曾某人民币13.8万元、被害人林某1和人民币10万元、被害人陈某人民币42.5万元、被害人刘某人民币5万元、被害人邓某人民币20万元、被害人王某人民币73.5万元、被害人吴某1人民币50万元、被害人杨某1人民币20万元、被害人梅某人民币30万元、被害人兰某人民币10万元、被害人谢某2人民币20万元、被害人吴某2人民币40万元、被害人杨某2人民币10万元。宣判后，刘启荣不服，以其行为不构成合同诈骗罪，要求宣告其无罪为主要理由，向本院提出上诉。孙昌宴不上诉。经审理查明，原判认定上诉人刘启荣、原审被告人孙昌宴在本案中犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，且刘启荣在二审期间也没有提供证明其无罪的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘启荣、原审被告人孙昌宴无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实与他人签订施工合同，骗取他人财物，其中刘启荣骗取14名被害人人民币共计394.8万元，孙昌宴伙同刘启荣骗取4名被害人人民币共计70万元，二人的行为均已构成合同诈骗罪，应依法处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决并无不当，应予维持。对于刘启荣提出的其行为不构成合同诈骗罪，要求宣告其无罪的上诉理由，经查，刘启荣在未取得黔东南州民族民间传统体育竞技中心项目建设权的情况下，虚构已取得该项目建设权的事实，骗取多名被害人与其签订工程施工合同，并以合同定金、履约金、合同保证金等形式收取被害人财物，且数额特别巨大，其行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，原判决对此也说理清楚，故刘启荣的上诉理由不能成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张振宁审 判 员 潘年钢审 判 员 杨 宁二〇一七年十月十九日法官助理 欧 毅书 记 员 姚涓涓