山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终3025号
上诉人（原审被告）：郑小飞，男，1987年3月19日出生，汉族，山西省石楼县人。
委托代理人：宋新刚，山西诚敏律师事务所律师。
委托代理人：黄海峰，山西诚敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李海鹏，男，1991年6月5日出生，汉族，现住山西省吕梁市石楼县。
委托代理人：于济宁，山西东征律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李志峰，男，1964年7月15日出生，汉族，现住永和县。
委托代理人：杨俊祥，山西兴永律师事务所律师。
上诉人郑小飞因与被上诉人李海鹏，被上诉人李志峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省永和县人民法院（2017）晋1032民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑小飞及其委托代理人宋新刚、黄海峰，被上诉人李海鹏及其委托代理人于济宁，被上诉人李志峰及其委托代理人杨俊祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永和县人民法院查明：2016年10月底，李志峰要在其家的四楼楼顶上搭彩钢，经李志峰弟弟李志军介绍，将安装彩钢的工程以永和现行市场价格每平米10元小包（包工不包料）给郑小飞（李志军连襟）。2016年11月3日，郑小飞从石楼带一个工人到李志峰家干活。2016年11月5日，郑小飞将李海鹏带到李志峰家安装彩钢，2016年11月6日下午，李海鹏搬彩钢时从四楼楼顶掉下，该楼层无楼道栏杆。李海鹏自2016年11月6日入住山西汾阳医院，2016年12月23日出院，实际住院天数47天。经山西平阳司法鉴定中心鉴定李海鹏损伤为七级伤残。李海鹏系山西省××楼人，其户别为农业家庭户口，李海鹏父亲李元计是被抚养人，李元计于1953年6月28日出生,现64周岁，有子女四个，分别为李海林、李云云、李海云、李海鹏。
另查明，李志峰为李海鹏垫付医疗费等共计79000元。庭审中李志峰委托代理人称对垫付款权利保留，庭后经本庭询问李志峰，其权利保留的真实意思为：若其承担责任，在赔偿李海鹏时应当对垫付款进行扣除，若其不承担责任，则李海鹏应返还李志峰的垫付款。以上为本案事实。
永和县人民法院认为：公民的生命健康权受法律保护，由于过错造成他人人身伤害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条的规定：承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，由李志峰提供彩钢材料，郑小飞提供搭彩钢需要的工具、技术、劳力等，故李志峰与郑小飞之间是承揽关系。李海鹏由郑小飞带到李志峰家搭彩钢，李志峰称未提出过要加人，郑小飞称李志锋认为进度慢要加人，因郑建伟出具的证人证言属于单独证据，且未出庭作证，故该院不予采信，郑小飞未提供其他相关证据证明李志峰要求加人，由郑小飞承担举证不利的后果，故李海鹏是郑小飞找来搭彩钢的，与郑小飞是雇佣关系。关于本案的责任承担：李海鹏作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中对自身的人身安全负有注意义务，在无栏杆的楼层搬运彩钢时未采取任何安全措施，对自身的损害有过错，应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。”本案中李志峰作为定作人，对施工场所的施工未尽安全注意义务,未采取安全措施，李志峰指示有过失，故李志峰对李海鹏的损害应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”故郑小飞对李海鹏的损害应当承担相应的责任。
李海鹏请求赔偿的合理部分确定为：1、经核实票据，医疗费为134752.71元；2、误工费：误工时间从事发之日2016年11月6日计算至定残日前一天2017年5月4日为180天，李海鹏要求误工费按2016年度山西省建筑行业平均工资计算，因李海鹏提供的太原三友顺建筑有限公司工作的证明系单一证据，未提供其他相关证据予以佐证，无法证实其在此公司工作的真实性，故误工费无法按建筑行业标准计算，李海鹏为农村户口，故误工费按农业平均工资计算即22621元（农业45871元/365天×180天）；3、护理费为4675元（36307元/365天×47天）；4、住院伙食补助费4700元（100元×47天）；5、营养费470元（10元×47天）；6、住宿费:经核实李海鹏提供的四张收据住宿费为626元，因四张收据不是正式发票，考虑到住宿费已实际支出，故住宿费该院酌情确定为400元；7、交通费：李海鹏提供的郭雪峰的证明内容为”今收到李海鹏出租费总共叁仟陆佰元正。（太原1000元、汾阳3次1800元、临汾800元共计3600元）”，因此证明未写明李海鹏到太原、汾阳、临汾的具体的时间，无法证实是李海鹏因受伤产生的必要费用，故交通费该院酌情确定为1500元；8、残疾赔偿金：李海鹏要求按城镇居民计算残疾赔偿金，并提供太原三友顺建筑有限公司工作的证明，用于证明李海鹏在城镇居住且收入来源于城镇，因此证据证明力不充分，该院对此证据不予采信，故残疾赔偿金无法按城镇计算，李海鹏系农业家庭户口，故残疾赔偿金按农村标准计算为80656元（农村居民人均可支配收入10082×20×40%），9、精神抚慰金：李海鹏要求赔偿20000元，因李海鹏损伤为七级伤残，故精神抚慰金该院酌情确定为8000元；10、被抚养人生活费为12846.4元（8029×16/4×40%）以上损失共计270621.11元。因李海鹏、李志峰、郑小飞均应承担相应的责任，故该院酌情认定李海鹏承担30%（81186元），李志峰承担35%（94717元），郑小飞承担35%（94717元）。关于李志峰的垫付款，李志峰称其垫付84560元，因其中5560元未提供证据证明，故该院认定李志峰为李海鹏垫付79000元。据此原审法院作出（2017）晋1032民初122号民事判决：一、被告李志峰于本判决生效后十五日内支付原告李海鹏15717元（应付94717元减去垫付款79000元）；二、被告郑小飞于本判决生效后十五日内支付原告李海鹏94717元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2361元，被告李志峰负担193元，被告郑小飞负担2168元。
郑小飞不服（2017）晋1032民初122号民事判决，向本院提起上诉称：1、郑小飞与李志峰之间并非承揽关系，且郑小飞与李海鹏也不存在雇佣关系。原判在无任何证据予以证实的情况下，认定郑小飞与李志峰之间为承揽关系，郑小飞与李海鹏存在雇佣关系，不符合承揽关系、雇佣关系的法律特征，也不符合社会生活常理，系事实认定错误。2、原判适用法律明显不当。因为郑小飞与李志峰之间并非承揽关系，与李海鹏也不存在雇佣关系，故原判适用法律错误。请求二审法院依法改判。
李志峰答辩称：1、原判对李志峰与郑小飞之间为承揽关系，适用法律正确。2、原判认定李志峰未尽安全注意义务，未采取安全措施，判令李志峰承担35%的赔偿责任公平合理。在施工中李志峰并不是施工人，也未实际施工。因此安全注意义务应由实际操作的郑小飞和李海鹏操作，在永和县内，房顶上全部没有按装栏杆。请求二审法院公正判决。
李海鹏答辩称：1、原判认定李海鹏应承担30%的责任，不符合法律规定，因为对于雇佣关系来说，李海鹏没有故意使自己受伤，而且雇主未提供安全措施，所以不应承担30%的责任。2、李海鹏在出事前本身居住在太原市，并且主要收入来源于太原市，故应按照城镇居民标准计算各项损失。
经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明一致。
本院认为：本案双方争议的焦点为，郑小飞与李志峰之间是否为承揽关系，郑小飞与李海鹏之间是否为雇佣关系，郑小飞是否应承担赔偿责任。本案中，对于相互之间的法律关系以及本案事实，各方争议较大。原审中，李志军、刘金全出庭证实，李志峰与郑小飞商量工程按永和的行情，包工包料大包按55元，李志峰自己供料小包是每平米10元。而庭审中，郑小飞与李海鹏均称未提前说工程价格，干完工程才结算，其二人的陈述不符合日常生活常理，故应认定出庭证人所证实的内容，即大包55元，小包每平米10元。对于李海鹏的加入，双方均认可是郑小飞与另外一个干活的郑建伟干了两天后，郑小飞把李海鹏叫来一起干活。另外，李海鹏庭审中称郑小飞说干一天200元，但称李志峰未与郑小飞具体说工程价格。依据以上事实，李志峰为其四楼楼顶搭建彩钢防止漏水。在此过程中，李志峰找到郑小飞，由李志峰提供彩钢材料，郑小飞提供工具、技术、劳力。对于搭建彩钢，该工程具有一定的技术含量，双方之间的法律关系符合承揽合同关系的特点，故双方之间形成了承揽合同关系。李海鹏是在郑小飞等人工程进行了一段时间后由郑小飞叫来加入到工程中，并且李海鹏称郑小飞说干一天200元，故对于李海鹏与郑小飞之间的法律关系符合雇佣关系的法律特征。原判认定李海鹏作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，对自身的人身安全负有注意义务，在无栏杆的楼层搬运彩钢时，未采取安全措施，对自身的损害有过错，应承担相应的责任。李志峰作为定作人，对施工场所的施工未尽安全注意义务，未采取安全措施，其具有指示过失。郑小飞作为雇主对李海鹏的损害应承担相应的责任。据此原判认定李海鹏承担30%的责任，李志峰承担35%的责任，郑小飞承担35%的责任，并无不当，本院对此不再予以变更。上诉人郑小飞的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2168元，由郑小飞承担。
本判决为终审判决。
审判长遆海鹏
审判员吉磐
审判员贾芝真
二0一七年十二月二十五日
书记员张文涛