河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民二终字第559号
上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市地名办公室，住所地新乡市牌坊商业街南21号。
法定代表人李薇，主任。
委托代理人（特别授权）张耀，该单位副主任。
委托代理人王利平，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）新乡市大启元年文化传播有限责任公司，住所地新乡市金穗大道东688号商会大厦A单元A903室。
法定代表人王振龙，董事长。
委托代理人（特别授权）王振华，该公司法律顾问处主任。
委托代理人（特别授权）孙景奇，该公司法律顾问处副主任。
上诉人新乡市地名办公室（以下称地名办）因与上诉人新乡市大启元年文化传播有限责任公司（以下称大启元年公司）经营合同纠纷一案，地名办于2008年6月27日向河南省新乡市红旗区人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，要求判令大启元年公司偿还路牌使用费余款686000元及违约金。大启元年公司提起反诉要求解除合同，由地名办返还其已支付的路牌款148万元，并承担违约责任。原审法院于2015年7月20日作出（2008）红民二初字第288号民事判决，地名办及大启元年公司均不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人地名办委托代理人张耀、王利平及上诉人大启元年公司委托代理人王振华、孙景奇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年12月21日地名办（甲方）与大启元年公司（乙方）法定代表人王振龙签订了一份新乡市市区街牌设置经营合同，合同约定，乙方同意出资在新乡市市区××街牌××街牌204块，双柱悬挂式街牌28块，乙方享有广告发布使用权，乙方向甲方与制作厂家安装单位缴纳费用1481200.8元，约定了付款时间并在合同期内每年十二月三十日前向甲方交纳200元／块，否则甲方有权解除合同，明细表中明确了哪条路几块牌多少费用，应付甲方多少费用，总费用1481200.8元。2004年3月24日地名办与苍南县龙港宝兴印业有限公司（下称宝兴公司）签订了一份协议，协议约定甲方（地名办）委托一份（宝兴公司）制作新乡市市区街牌，街牌式样、规格、质量、数量由甲方向乙方提供，街牌的制作及各项必须符合《地名标牌城市》国家标准（GB17733.3
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1999）等。2006年元月，地名办与大启元年公司双方签订了一份《新乡市市区街牌设置经营合同》合同约定，乙方（大启元年公司）同意出资新乡市市区金穗大道等路段设置柜体立式街牌361块，乙方享有街路牌广告发布使用权，甲方（地名办）负责确定街路牌的样式、规格、数量设置位置和联系制作厂家及安装单位，乙方不得自行设置街路牌及附属设施，生产权归甲方所有，乙方向甲方每块柜体立式街牌路牌交纳6000元（含厂家制作费、安装费、不含电费），共计人民币2166000元，在双方签订合同同时，乙方向甲方交纳1530000元，2006年4月底前乙方向甲方交纳318000元，2006年6月底前将剩余款项31800元付清，否则，甲方有权单方解除合同。甲方协助乙方在街牌路牌使用过程中对城建、城管、供电、工商、税务等部门进行协调工作，为乙方的正常经营提供必要条件，在合同期内，乙方必须按照甲方和新乡市人民政府有关部门要求，对街牌路牌进行日常维修、维护与更新，保持街牌路牌的完好无损、整洁卫生等，合同期间，如因道路扩建、改造等原因影响了乙方大部分街牌路牌正常使用时，甲方应顺延乙方相应的街路牌广告发布权使用时间，以补足合同规定的乙方实际使用时间，在合同期内，甲方负责不定期组织检查街路牌的整体情况，在日常管理中，对擅自移动或故意损坏街路牌的肇事者，乙方应把相关情况通知甲方，由甲方协助乙方报请有关部门，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》及其他有关规定予以处罚，情节严重触犯刑律的依法追究刑事责任。乙方每块街牌的广告发布权使用权为10年，劳动街32块、人民路47块、宏力大道36块。中原路13块。自由街10块。健康路10块、解放大道18块、新飞大道41块、金穗大道42块，计249块，从2005年10月1日起至2015年9月30日止，平原路38块、和平大道36块、胜利街34块，牧野大道4块，计112块，从2006年元月1日起至2015年12月31日止，合同期间满后，街路牌及附属产权完好无损的交给甲方，本合同有效期内，乙方依据本合同条款和法规进行广告经营活动，并承担所发生的一切费用，本合同如有违约，由违约方承担违约金50000元等。2005年12月16日大启元年公司向地名办送达了路牌灯箱自裂情况一览表。2006年4月18日，双方签订了一份补充协议，协议约定，甲方（地名办）同意乙方（大启元年公司）在目前换街牌灯箱有机板的前提下，在2006年6月底前交清，甲方力争在2006年5月前接好街牌接电事宜，甲方负责对街牌道路名称喷绘支架进行更新，并承担冻裂的有机玻璃140块的采买费用。乙方须对街牌道路名称喷绘布按要求进行更新更换等，2008年6月10日新乡市市政设施管理处证明2006年以来地名办多次与其协商部分街牌接电事宜，因地名办未提供资金其单位也没派人去给接电，2006年5月10日大启元年公司向地名办提出路牌质量问题退还地名办指示路牌代理经营权。双方未达成一致意见，2006年12月21日大启元年公司分别与新乡市康复医院、新乡市精神病康复医院签订广告发布合同，因地名办也与康复医院签订合同并发布广告，导致康复医院与大启元年公司合同无法履行，2009年7月9日经大启元年公司申请，由原审法院委托国家化学建筑材料测试中心对灯箱的有机玻璃进行检测，有部分项目检测结果未达到该标准合格的要求，2006年4月前大启元年公司共支付费用1480000元，余款686000元未付。
原审法院认为：地名办与大启元年公司签订的协议《新乡市市区街路版设置经营合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，合法有效，因地名办提供的街路牌存在质量问题，部分街路牌未通电，并在合同期内对外签订合同，给大启元年公司造成一定经济损失，故应适当减少使用费，大启元年公司未在合同约定时间内将余款支付给地名办，且街路牌一直在使用中，故地名办要求大启元年公司支付余款686000元，对此请求部分支持，根据双方违约程度及公平原则以250000元为宜，鉴于双方仍在履行中，地名办的违约达不到解除合同的程度，且马上届满，故对大启元年公司要求解除合同的请求不予支持，因大启元年公司已经在街路牌上发布广告且一直在使用，故对大启元年公司要求地名办返还已支付款1480000元的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定判决如下：一、新乡市大启元年文化传播有限责任公司于本判决生效后十日内支付新乡市地名办公室街路牌使用费250000元。二、驳回新乡市地名办公室其他诉讼请求。三、驳回新乡市大启元年文化传播有限责任公司反诉请求。案件诉讼费10660元，反诉费9060元，共19720元，由新乡市地名办公室承担9000元，新乡市大启元年文化传播有限责任公司承担10720元。
上诉人地名办不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院关于“地名办提供的路牌存在质量问题，部分路牌未通电，并在合同期内对外签订合同，给传播公司造成一定经济损失”的认定，没有事实依据。上诉人交付的路牌不存在质量问题，双方签订合同前路牌就已经安装完毕，被上诉人对路牌的安装情况是明知的，其在路牌使用过程中出现的情况与上诉人无关，至于被上诉人申请原审法院作出的检测报告，程序违法，不能作为定案依据。路牌未通电不是上诉人的责任，根据合同约定，上诉人仅是协助义务，新乡市市政设施证明足以说明上诉人一直在协助办理灯箱的接电事宜，由于被上诉人未向市政提供资金导致最终未通电。被上诉人在原审中未提交有效证据证明上诉人在合同履行过程中对外签订合同，原审法院在此情况下判决减少使用费明显错误。被上诉人未按约定支付使用费，已构成违约，其应当支付上诉人路牌使用费686000元及违约金50000元。请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人大启元年公司答辩称：原审法院根据新乡市市区街牌制作要求之规定和检验报告确认涉案路牌有质量问题，事实清楚，证据充分。上诉人地名办对涉案路牌未通电的事实是认可的，因地名办未向市政提供资金致使未能通电。因地名办擅自在涉案路牌上发布广告，导致被上诉人与他人签订的合同终止，对此被上诉人提供有相应的广告发布合同。为此，上诉人地名办存在违约，被上诉人不存在违约，双方合同应解除合同、退款、退货。
上诉人大启元年公司不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人地名办交付的路牌存在严重质量问题，部分路牌未通电，及其在路牌上擅自发布广告，一审判决对上述事实予以认定。基于被上诉人的上述违约行为，上诉人提起反诉要求解除合同，返还已支付的使用费148万元，并要求承担违约责任，但一审法院未予支持，其查明的事实与判决结果明显不符。地名办的行为符合合同解除的条件，一审法院酌定上诉人支付25万元使用费没有依据，与公平原则相违背，请求二审依法撤销原判，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人地名办答辩称：关于路牌质量问题，双方在合同中没有作出任何约定，地名办的责任不包括质量，仅限于路牌的数量，且在合同签订前上诉人大启元年公司已接收使用。一审鉴定程序违法，选择鉴定机构被上诉人没有参加，目前没有街牌制作的强制标准，该鉴定书不能作为认定质量的依据，因此本案不存在质量问题。关于通电问题，根据合同约定，通电的费用由上诉人承担，市政设施的证明说明由于资金问题未能通电，故未通电的责任在于上诉人。关于擅自发布广告问题，上诉人没有提供证据证明被上诉人对外签订任何合同，本案中被上诉人不存在违约行为，不具备合同解除的条件，请求驳回大启元年公司的上诉请求。
本院经审理查明，二审中大启元年公司又提供了新的证据，即因部分路牌不通电、发布公益广告及提前拆除路牌给其造成了经济损失，大启元年公司据此要求地名办补偿经济损失共计1620000元。该部分损失在一审提起反诉时尚未发生，一审法院也未进行审理，经本院征求双方当事人的意见，地名办不同意二审一并审理，本院组织双方调解未果。双方的合同至2015年12月31日全部到期，合同期满后剩余路牌已全部拆除完毕。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为：地名办与大启元年公司分别于2004年12月21日、2006年4月18日签订的新乡市市区街牌设置经营合同与补充协议，均系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。因涉案街牌系由大启元年公司出资，并由地名办负责订购制作，故地名办应当向大启元年公司交付符合约定质量和数量的街牌，大启元年公司应当按约定的时间支付街牌使用费。关于本诉，合同签订后，地名办向大启元年公司交付使用361块街牌，费用共计2166000元，大启元年公司已付款1480000元，余款686000元未付，对此事实双方均无异议，鉴于双方的合同至今已履行完毕，对剩余街牌使用费686000元大启元年公司应当予以清偿。关于反诉，因双方合同约定的履行期限已经届满，大启元年公司在合同期内对地名办交付的路牌也实际进行了使用，即合同实际继续履行完毕，现街牌已全部拆除，故大启元年公司要求解除双方的合同并返还已支付的街牌使用费1480000元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据大启元年公司提供的街牌制作要求、质量问题复函以及原审法院委托鉴定部门作出的检验报告等证据，能够认定地名办向大启元年公司提供的街牌部分不符合制作要求，存在一定的质量问题。根据合同约定，大启元年公司负责对街牌进行日常维修、维护与更新，因地名办交付的街牌存在质量问题加重了大启元年公司的合同义务，正是基于此原因致使大启元年公司向地名办迟延付款，故地名办的行为已构成违约，应承担合同约定的违约责任，即向大启元年公司支付违约金50000元，该违约金应当从未支付的街牌使用费686000元中予以扣除，扣除后大启元年公司应向地名办支付的街牌使用费为636000元（686000元-50000元）。一审法院根据双方的违约程度及公平原则酌定街牌使用费以250000元为宜，缺乏依据，本院予以纠正。
关于大启元年公司在二审中提供新证据要求地名办补偿其经济损失的问题，因该部分事实在其提起反诉时尚未发生，其在一审中未进行主张，原审法院也未进行审理，故该请求属于二审中新增加的反诉请求。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。经本院征求双方当事人的意见，地名办不同意二审一并审理，且组织双方调解未果，故就此部分请求大启元年公司可另行起诉。综上，一审判决认定事实部分不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2008）红民二初字第288号民事判决第二项；
二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2008）红民二初字第288号民事判决第一项为“新乡市大启元年文化传播有限责任公司于判决生效后十日内支付新乡市地名办公室街路牌使用费636000元”；
三、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2008）红民二初字第288号民事判决第三项；
四、驳回新乡市大启元年文化传播有限责任公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费10660元，反诉案件受理费9060元，共计19720元，由新乡市大启元年文化传播有限责任公司负担14720元，由新乡市地名办公室负担5000元。二审案件受理费28210元，由新乡市大启元年文化传播有限责任公司负担20370元，由新乡市地名办公室负担7840元。
本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 杜丹丹
审判员 韩国华
二〇一六年一月二十九日
书记员 陈增锐