湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民终1854号
上诉人（原审原告）：北京长城民星城镇化建设投资基金（有限合伙）。住所地：北京市丰台区丽泽路**号院*号楼******室。
主要负责人：黄庆旺，该基金执行人委派代表。
委托诉讼代理人：孙亚芳，该单位员工。
委托诉讼代理人：汪钰龙，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北中亿房地产开发有限公司。住所地：湖北省仙桃市干办仙下河北路。
法定代表人：何建顺，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：武汉市百富勤置业有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区张柏路*号。
法定代表人：张春燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢九彬，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡寄玲，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何建顺，男，1963年3月5日出生，汉族，住湖北省团风县。
被上诉人（原审被告）：黄雪兰，女，1970年10月3日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
原审第三人：广发银行股份有限公司武汉分行。住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道***号。
主要负责人：陶建全，该分行行长。
委托代理人：佘弦，该行员工。
委托代理人：金灿，该行员工。
上诉人北京长城民星城镇化建设投资基金（有限合伙）（以下简称北京长城基金）因与被上诉人湖北中亿房地产开发有限公司（以下简称中亿公司）、武汉市百富勤置业有限公司（以下简称百富勤公司）、何建顺、黄雪兰及第三人广发银行股份有限公司武汉分行（以下简称广发武汉分行）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京长城基金的委托诉讼代理人孙亚芳、汪钰龙，被上诉人百富勤公司的委托诉讼代理人邢九彬、胡寄玲，原审第三人广发武汉分行的委托诉讼代理人佘弦、金灿到庭参加诉讼。中亿公司、何建顺、黄雪兰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京长城基金上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持北京长城基金全部诉请；2、诉讼费及北京长城基金实现债权而发生所有费用由中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰负担。事实和理由：（一）《投资合作协议》及《委托贷款合同》中的补足义务条款不仅是还款方式的要求，也是对债权人的特殊保障性措施，该条款约定合法有效，对义务方产生相应约束力，违反该约定应产生相应合同责任。一审判决对此定性错误。（二）执行公证书所涉另案中，仅处理涉及相关主体的还款义务及保证、抵押、质押等担保责任，未包含本案所涉的还款补足责任，一审法院认定本案补足责任已纳入（2015）鄂中星内证字第28996号执行证书所涉执行案件中，与事实不符。（三）依《投资合作协议》约定，中亿公司未按合同约定分期还款，差额补足义务履行条件已经成就，中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰未履行该义务，北京长城基金的本案诉请具有事实和法律依据。
百富勤公司辩称，（一）涉案委托贷款的受托人广发武汉分行已以债权人身份申请强制执行，北京长城基金无权就同笔债权另行主张权利，故其并非适格当事人。同一笔贷款债权不应存在两个主体并行主张。（二）百富勤公司是股权出质人，应以出质股权承担责任。补足责任只是一种补充责任，是就股权价值进行补充偿还，故应先就抵押财产和质押财产实现债权后，再就质押股权的变现款进行补足。在另案处理中本案被告均已作为当事人出现，且已主张的股权质押权，没有必要再经过本案处理，应驳回北京长城基金的诉请。（三）补足条款在协议中列在还款安排项目中，未纳入担保措施或违约责任条款中，故一审判决关于该条款仅是还款方式要求，未强调其责任的认定正确。关于质押补足责任百富勤公司只涉及70%借款本金。百富勤公司无违约行为，不应该承担违约责任。（四）执行案件中，广发武汉分行已就抵押权进行了申请执行，可以保障北京长城基金案涉债权的实现。如百富勤公司清偿案涉债务，则仅能以普通债权人身份向中亿公司追偿，对百富勤公司明显不公。
广发武汉分行述称，案涉借款的实际权利人为北京长城基金。同意北京长城基金的上诉意见。
北京长城基金向一审法院起诉请求：1、中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰共同对中亿公司所欠北京长城基金借款本金总额3000万元承担偿还（补足）义务；2、中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰向北京长城基金支付违约金432万元（暂计算至2016年1月21日，后续计算至欠款全部偿清之日止）；3、中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰共同承担案件受理费及620元公告费。
一审法院认定事实：2014年2月18日，北京长城基金作为委托方（甲方），中亿公司作为借款人和抵押人（乙方），百富勤公司作为出质人（丙方），何建顺作为出质人和保证人（丁方），黄雪兰作为保证人（丁方配偶)签订一份《投资合作协议》，该协议约定，鉴于：乙方因开发的位于湖北省××××办事处解放路“中亿豪庭”项目的建设资金向甲方申请融资。甲方委托广发武汉分行向乙方发放委托贷款。乙方、丙方、丁方、戊方自愿为乙方在委托贷款合同项下的债务提供抵押、质押及保证担保。各方一致同意由甲方对乙方开发的“中亿豪庭”项目经营进行监管。一、投资金额：人民币3000万元整；投资方式：可转债方式，甲方通过广发武汉分行对乙方发放委托贷款，同时约定：在编号为（2014）鄂古银委贷字第4001号《委托贷款合同》下的委托贷款到期之前，甲方有权利（但无义务）选择将截至甲方做出决定之日时，《委托贷款合同》项下乙方尚未偿还的委托贷款的本金和利息（“转股股金额”)，转换为对乙方的增资／受让股权。增资／受让股权价格由甲方和乙方按照国家有关政策法规的规定确定。甲方对乙方增资／受让乙方股权手续办理完毕（指甲方的股东身份、出资金额及比例已经乙方章程确认且办理完毕相应的工商变更、备案登记手续）且截至选择日前甲方所享有的全部委托贷款本息均已转成乙方股权后，甲方和乙方应当与贷款银行广发武汉分行解除委托贷款合同，乙方无需偿还《委托贷款合同》项下截至选择日的剩余本金和利息。甲方将转股金额转换为对乙方增资／受让股权后，如果乙方在增资／受让股权完成之日起（2）年内未实现首次公开发行并上市，甲方有权（但无义务）在增资/受让股后之日起2年后的任何时间，要求丙方和丁方对甲方股权进行回购。丙方和丁方有义务对甲方持有的乙方股权进行回购，且丙方和丁方自愿作为履行回购义务（包括差额补足义务）的连带债务人，并承诺在甲方持股期间，不得转让或以其他方式处分所持乙方股权。回购价格由甲方、丙方和丁方按照国家有关政策法规的规定确定。本协议签署后，甲方、广发武汉分行、乙方另行签署编号为(2014）鄂古银委贷字第4001的《委托贷款合同》。委托贷款银行广发武汉分行、乙方、丙方、丁方、戊方另行签署相关担保合同。甲方、乙方与委托贷款银行广发武汉分行另行签署编号为(2014）鄂古银委监字第4001号的《监管协议》，对乙方及乙方开发的“中亿豪庭”项目的经营进行监管。二、委托贷款：经各方协商一致，甲方、广发武汉分行和乙方拟签订编号（2014)鄂古银委贷字第4001的《委托贷款合同》。甲方委托广发武汉分行向乙方发放委托贷款，贷款金额为人民币3000万元整，一次性发放。期限为3年，自贷款发放之日起12个月以内贷款利率8.5%/年，自贷款发放之日起第13个月至贷款期满贷款利率15%／年，自发放贷款之日起算。贷款担保：1、乙方自愿与委托贷款银行广发武汉分行签署编号为(2014)鄂古银委抵字第4001号的《抵押合同》，乙方将其拥有的位于湖北省××××办事处解放路“中亿豪庭”项目剩余25331.14平方米在建工程及其对应分摊国有土地使用权（国有土地使用权证号：仙国用（2013）第1083号）抵押给委托贷款银行广发武汉分行，并办理抵押登记。2、丙方、丁方与委托贷款银行广发武汉分行分别签署编号为（2014）鄂古银委质字第4001-1号、编号为（2014）鄂古银委质字第4001-2号的《股权质押合同》。依据合同约定，丙方及丁方以其拥有的乙方100%的股权质押给委托贷款银行广发武汉分行为担保乙方履行《委托贷款合同》项下的还款义务。3、丁方、戊方与委托贷款银行广发武汉分行签署编号为(2014）鄂古银委保字第4001号《连带保证合同》约定，丁方、戊方自愿为乙方还款义务承担个人无限连带保证担保。4、乙方应当在本协议签署后五日内，完成对本协议和《监管协议》的公证手续，同时完成对《委托贷款合同》、《抵押合同》、《股权质押合同》、《连带保证合同》的强制执行公证手续，并承担相关费用。三、还款安排：自贷款发放之日起每自然季末月20日为本息结算日，21日为本息支付日。自委托贷款发放之日起，乙方开发的“中亿豪庭”在建工程项目所有销售和租金收入进入销售回款账户（还款账户），销售回款的60%用于偿还借款本金及利息，且保证自贷款发放之日起第12个月内偿还本金额度不得低于贷款本金的30%（即900万元），不足部分由乙方及丙方、丁方、戊方补足。自贷款发放之日起第13个月至第24个月内偿还本金额度不得低于贷款本金的30%（即900万元），不足部分由乙方及丙方、丁方、戊方补足。自贷款发放之日起第25个月至贷款期满，每自然季度末月21日，按当期销售回款的60%资金与剩余贷款本金（指自委托贷款发放之日起第24个月末的余额）的25％孰高原则偿还贷款本金，不足部分由乙方及丙方、丁方、戊方补足，贷款期满归还剩余本息。乙方根据项目销售进度，可于本息支付日提出提前偿还全部或部分本金数额，但每次还本金额不得低于500万元且为100万元的整倍数。四、如本协议约定与《委托贷款合同》约定内容不一致，以本协议约定为准，有关事宜，本协议未约定而《委托贷款合同》有约定的，以《委托贷款合同》为准。五、违约责任：任何一方当事人不履行本协议约定义务的，或者履行本协议约定义务不符合约定的，视为违约，适用相关配套协议承担违约责任。配套协议没有约定的，违约方应每日按贷款本金余额万分之五的标准向守约方支付违约金。各方当事人应依本协议安排签署相关配套协议。否则，应赔偿守约方的实际损失。配套协议有《委托贷款合同》、《抵押合同》、《连带保证合同》《股权质押合同》、《监管协议》、《财务顾问服务协议》。
2015年11月16日，湖北省武汉市中星公证处作出（2015）鄂中星内证字第28996号执行证书，该证书称：经查，申请执行人广发武汉分行于2014年2月18日与委托人北京长城基金、借款人中亿公司签订了《委托贷款合同》，该合同经本处公证并赋予强制执行效力［公证书编号：（2014）鄂中星内证字第2411号]；申请执行人广发武汉分行于2014年2月18日与抵押人中亿公司签订了《抵押合同》，该合同经本处公证并赋予强制执行效力[公证书编号：（2014）鄂中星内证字第2414号]；申请执行人广发武汉分行于2014年2月18日与出质人百富勤公司签订了《股权质押合同》，该合同经本处公证并赋予强制执行效力[公证书编号：（2014）鄂中星内证字第2412号]；申请执行人广发武汉分行于2014年2月18日与出质人何建顺签订了《股权质押合同》，该合同经本处公证并赋予强制执行效力[公证书编号：（2014）鄂中星内证字第2413号]；申请执行人广发银行武汉分行于2014年2月18日与保证人何建顺、黄雪兰签订了《连带保证合同》，该合同经本处公证并赋予强制执行效力[公证书编号：（2014）鄂中星内证字第2797号]。《委托贷款合同》(主合同)中约定，借款人中亿公司申请借款金额为3000万元整,借款用途为其开发的“中亿豪庭”项目的建设资金，借款期限为36个月（自广发武汉分行发放贷款之日起计算），借款利率按固定利率：12个月内年利率为8.5%，第13个月至委托贷款期滿年利率为15%。为保证广发武汉分行在主合同项下的债权的实现，抵押人中亿公司将其位于湖北省××××办事处解放路“中亿豪庭”项目剩余25331.14平方米在建工程及其对应分摊国有土地使用权抵押给广发武汉分行；出质人百富勤公司将其合法持有并享有合法处分权的中亿公司90%股权质押给广发武汉分行，出质人何建顺将其合法持有并享合法处分权的中亿公司10%股权质押给广发武汉分行；保证人何建顺、黄雪兰同意为借款人的上述借款形成的债务承担个人无限连带责任保证担保。借款人及质押人、出质人、保证人在合同中约定：合同经公证后具有强制执行效力，并承诺如不履行或不完全履行其在合同项下的义务时，自愿接受强制执行，而无需经过诉讼程序，广发武汉分行可根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，并放弃对银行直接申请强制执行的抗辩权。根据《公证程序规则》、有关办证规则的规定及上述合同的相关约定，本公证处用“信函核实”的方式向借款人、抵押人、出质人、保证人进行核实：现中亿公司、百富勤公司、何建顺及黄雪兰从本处发出核实函之日起十日内均未向本公证处作出书面回复，视为公证处完成了核实程序。经查实，申请执行人已按约定如数放款给借款人，借款人违反合同约定，已连续九个月逾期未归还利息、五个月逾期未归还本金，至2015年9月29日尚欠贷款本金3000万元整及相应利息。现应申请执行人广发武汉分行的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定以及申请执行人与被申请执行人之间的合同约定，特出具本执行证书。申请执行人广发武汉分行可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为借款人（抵押人）中亿公司、出质人百富勤公司、出质人何建顺、保证人何建顺及黄雪兰，执行标的为：借款本金人民币3000万元整及利息、申请执行人为实现债权而发生的所有其他费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2016年7月21日，一审法院作出（2016）鄂01执56号之一的执行通知书，其内容为：百富勤公司：广发武汉分行与中亿公司、何建顺、黄雪兰及你公司公证债权文书一案，湖北省武汉市中星公证处作出的（2014）鄂中星内证字第2411号、2412号、2413号、2414号、2797号公证书及（2015）鄂中星内证字第28996号执行证书发生法律效力后，广发武汉分行于2016年1月8日向本院申请执行，本院于同日立案执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百五十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条的规定，责令你公司自本通知书送达之日起履行如下义务：履行（2014）鄂中星内证字第2412号公证书及（2015）鄂中星内证字第28996号执行证书确定的义务，即广发武汉分行对你公司合法持有并出质的中亿公司90%的股权在本案全部债权，包括但不限于本金人民币3000万元整、利息（包括复利和罚金）、违约金、赔偿金、其他款项（包括但不限于手续费、电讯费、杂费等）、实现本案债权与质押权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、资产处置费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）等范围内享有的优先受偿权。
2016年3月21日，北京长城基金提起本案诉讼。
一审法院认为：本案中，北京长城基金提起的诉讼请求依据为其与中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰签订的《投资合作协议》在还款安排中对贷款不足部分由中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰补足的约定。该约定条款仅是一种还款方式要求，并未强调其责任。况且该《投资合作协议》项下的配套协议均属（2015）鄂中星内证字第28996号《执行证书》的公证内容，现已由广发武汉分行向一审法院申请强制执行。故北京长城基金提起的本案诉请无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回北京长城民星城镇化建设投资基金（有限合伙）的诉讼请求。本案的案件受理费213400元、公告费620元，由北京长城民星城镇化建设投资基金（有限合伙）负担。
二审期间，北京长城基金向本院提交如下证据：1、《委托贷款合同》；2、中亿公司尾号2179还款账户和尾号2186销售回款账户交易流水。拟证明：百富勤公司作为还款补足义务人，曾就借款利息履行了部分补足义务，补足义务的履行条件已经成就。百富勤公司公司质证认为：上述证据在一审期间均已形成，且《委托贷款合同》一审已经质证，故均不属于二审新证据。流水反映的转账行为不等于百富勤公司补足行为，该资金往来于补足义务无必然联系。广发武汉分行无具体质证意见。本院认为：《委托贷款合同》一审中已经质证，不属于二审新证据。银行流水反映的转账事实本身并不能定性该行为的法律关系及性质，也不能证明百富勤公司有履行补足义务的意愿，故该证据与补足行为之间无必然关联，本院对上述证据均不予采信。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明：《委托贷款合同》、《抵押合同》、《连带保证合同》《股权质押合同》等《投资合作协议》所约定的配套合同亦于2014年2月18日签订。其中，北京长城基金、广发武汉分行及中亿公司签订的并经公证赋予强制执行效力的案涉《委托贷款合同》中约定了与《投资合作协议》相同内容的还款安排，即：自贷款发放之日起每自然季末月20日为本息结算日，21日为本息支付日。自委托贷款发放之日起，中亿公司开发的“中亿豪庭”在建工程项目所有销售和租金收入进入销售回款账户（还款账户），销售回款的60%用于偿还借款本金及利息，且保证自贷款发放之日起第12个月内偿还本金额度不得低于贷款本金的30%（即900万元），不足部分由中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰补足。自贷款发放之日起第13个月至第24个月内偿还本金额度不得低于贷款本金的30%（即900万元），不足部分由中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰补足。自贷款发放之日起第25个月至贷款期满，每自然季度末月21日，按当期销售回款的60%资金与剩余贷款本金（指自委托贷款发放之日起第24个月末的余额）的25％孰高原则偿还贷款本金，不足部分由中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰补足，贷款期满归还剩余本息。中亿公司根据项目销售进度，可于本息支付日提出提前偿还全部或部分本金数额，但每次还本金额不得低于500万元且为100万元的整倍数。亦约定：借款人或者保证人违约，广发武汉分行可按合同约定计收罚息和复利，直至本息清偿止。
2014年4月28日，广发武汉分行向中亿公司发放3000万元委托贷款。
目前尚无确认案涉公证债权文书确有错误，不予执行的生效裁定。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复》规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条（注：2007年修正）和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定：有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。根据上述规定，具有强制执行效力的公证债权文书与生效判决书、仲裁裁决书一样，是人民法院的执行依据，当事人可以据此申请强制执行。对于有强制执行效力的公证债权文书，发生争议后债权人应当申请强制执行，直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院不予受理，即实际排除了当事人对直接提起诉讼这一方式的选择权。本案所涉的具有强制执行效力的债权公证文书包括《委托贷款合同》、《抵押合同》、《股权质押合同》、《连带保证合同》等系列合同。北京长城基金主张本案权利系依据北京长城基金、中亿公司、百富勤公司、何建顺、黄雪兰签订的《投资合作协议》关于还款方式约定，而在北京长城基金、广发武汉分行及中亿公司于2014年2月18日签订的并经公证赋予强制执行效力的《委托贷款合同》中亦有相同内容的还款安排，即该项约定已涵盖在具有强制执行效力的债权公证文书中，且《委托贷款合同》也约定了独立的违约责任条款，至于该约定对未参与缔约但另有相同意思表示的当事人是否产生拘束力、该条款能否构成相关各方之间的权利义务关系以及应否产生相应民事责任、该约定是否具有可执行性等问题均属公证债权文书及执行证书是否正确，亦包括于该公证债权争议范畴中，故应在执行程序中予以认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第三款已规定了公证债权文书所涉当事人权利救济途径。根据本案现有证据，目前尚无确认案涉公证债权文书确有错误，不予执行的生效裁定，北京长城基金暂无权通过诉讼方式主张相关权利。依照《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、第四百八十条第三款的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民初1581号民事判决；
二、驳回北京长城民星城镇化建设投资基金（有限合伙）的起诉。
一审案件受理费213400元，退还北京长城民星城镇化建设投资基金（有限合伙），北京长城民星城镇化建设投资基金（有限合伙）预交的二审案件受理费213400元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李小丹
审 判 员 王 赫
审 判 员 方 庆
二〇一七年十一月九日
法官助理 刘 毅
书 记 员 张 丽