杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0106行初280号
原告戴小龙,男,1970年9月23日出生,汉族，住杭州市西湖区。
被告杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处,住所地杭州市西�区转塘直街7号。
法定代表人郎国伟，主任。
委托代理人葛朝霞，该单位工作人员。
委托代理人毛洪辉,浙江泽大律师事务所律师。
原告戴小龙（以下称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处（以下称被告）房屋行政强制一案，于2017年9月12日向本院起诉。本院于2017年9月18日受理后，于2017年9月21日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭进行了审理。原告戴小龙、被告的委托代理人葛朝霞和毛洪辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年3月24日，被告对原告位于杭州市××区××塘镇××号的房屋实施了强制拆除。
原告诉称，转塘镇横桥村177号房屋建于1992年，是一幢三层小楼，有合法的手续，用地面积172.1平方米，其中正房面积148.5平方米，附房面积32.1平方米，三层总计面积489.3平方米，居住至今。2014年底，横桥村因政府需要整村拆迁，因原、被告无法达成关于补偿安置方案，没有签订补偿安置协议。被告于2017年3月19日对原告作出《通告》，要求原告于2017年3月21日前自行拆除尚未拆除的违法建筑，否则被告将于2017年3月22日进行强行拆除。2017年3月24日，被告强制拆除原告的合法建筑。诉请判令：1、确认被告于2017年3月24日强制拆除原告位于杭州市××区××塘镇××号的房屋的行为违法；2、诉讼费用由被告承担。
原告提供了以下证据：
1、户口簿。证明户主是戴小龙。
2、转塘街道违法建筑通告。证明该通告违法。
3、集体土地建设用地使用证。证明原告房屋合法。
4、原告房屋拆除前的照片、拆除后的照片。
5、强制拆除的全程录像。
证据4-5，证明被告实施拆除原告房屋行为。
被告辩称，2016年11月11日，杭州市西湖区城市管理行政执法局对原告作出西城法罚字[2016]第41032951号行政处罚决定，认定戴小龙未经相关职能部门审批许可于2004年至2006年期间擅自在横桥社区177号城市规划区内二层房屋上加层建设，加层房屋为第三层，共计建筑面积为148.12平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于未取得建设工程规�许可证进行建设的行为。故杭州市西湖区城市管理行政执法局责令戴小龙在收到行政处罚决定书后十日内自行拆除该处违法建筑物（一处加层房屋，共计建筑面积148.12平方米）。此后，杭州市西湖区城市管理行政执法局根据《关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》将该案件移送至被告实施强制拆除，被告于2017年3月19日向原告发出通知责令其自行拆除。但原告仍未在规定时间内拆除违法建筑，被告于3月24日对违法建筑进行强制拆除，因拆除违法加盖的第三层建筑时损伤了第一、二层建筑的部分结构使得案涉房屋成为危房，为消除安全隐患，及时排危，对案涉房屋一二两层也进行了拆除，具备合理性和正当性。请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、西城�罚字[2016]第41032951号行政处罚决定书及现场勘查照片。证明案涉房屋第三层属于违法建筑并受行政处罚。
2、西城法（之）函字[2016]第20号征求意见联系函。证明经转塘国土所确认，案涉房屋第三层属于违法加层。
3、西城法（之）函字[2016]第093号征求意见联系函。证明经之江规划分局确认，案涉建筑第三层未办理规划许可手续。
4、住房调查表。证明案涉房屋合法建筑为二层，合法建筑占地面积为172.1平方米。
5、集体土地登记审批表。证明原告经审批建造的房屋合法建筑总面积为315.2平方米，不包括第三层加层部分。
6、西城法（之）移送函字[2016]第017号违法建筑案件移送函。证明被告受西�城管执法局移送并办理本案。
7、通知。证明被告在组织强制拆除前向原告进行告知。
依据：《城乡规划法》、《行政强制法》、《浙江省违法建筑处置规定》、《关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函[2014]156号）。
经庭审质证，双方对上述证据发表了质证意见。
对原告的证据，被告的意见如下：证据1，无异议。证据2，达不到原告的证明目的。证据3，不能证明原告被拆除的合法房屋面积是多少。证据4、5，不能证明被告的拆除行为违法。对被告的证据，原告的意见如下：证据1、2、3、6，对证明目的均有异议，城管没有处罚权，不是认定违法建筑的合法部门。证据4、5，无异议。证据7，有异议，被告没有权力发通知，其未履行告知义务，处罚程序违法。
经审查，本院对上述证据认证如下：双方的证据均具有真实性、关联性，证据形式合法，均予认定。至于所能证明的事实，将结合有效证据综合予以认定。
经审理查明：
原告戴小龙为西湖××××街道横桥村177号家庭户的户主。杭西集建（91）字第10953号集体土地建设用地使用证载明，土地使用者为戴志方（原告之父），地址为转塘镇横桥村，地号11-02-148，用地面积及建筑占地面积为172.1平方米。戴志方户的集体土地登记审批表载明，建筑占地面积为172.1平方米，其中正房占地面积143.1平方米，附房占地面积29平方米，建筑总面积315.2平方米。庭审中，原告陈述，2003年左右翻修房屋，2004年开始加层建设了第�层，当时加层不需要审批手续。
2016年10月，杭州市西湖区城市管理行政执法局就案涉房屋向杭州市规划局之江度假区分局发出《征求意见联系函》；又向杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所发出《征求认定意见联系函》。杭州市规划局之江度假区分局回复：经查档，来文所述及图示建筑物未在杭州市规划局办理过规划许可手续；杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所回复：该户属加层，土地性质为集体土地。同年11月11日，杭州市西湖区城市管理行政执法局对原告作出西城法罚字[2016]第41032951号《行政处罚决定书》，载明：“戴小龙在西湖××××街道横桥社区177号城市规划区内二层房屋上加层建设的行为属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，所建加层房屋属违法建筑。责令戴小龙在收到行政�罚决定书后十日内自行拆除该处违法建筑物（一处加层房屋，共计建筑面积148.12平方米）。”2016年11月22日，杭州市西湖区城市管理行政执法局根据《关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》将该案件移送至被告拆违办实施强制拆除。原告对该处罚决定提起行政复议，杭州市西湖区人民政府于2017年3月7日作出维持的复议决定。
2017年3月19日，被告向原告作出《通告》，要求原告于2017年3月21日前自行拆除尚未拆除的违法建筑，否则该办将于2017年3月22日进行强行拆除。2017年3月24日，被告拆除了杭州市××区××塘镇××号的房屋。原告不服，诉至本院。
本院认为，根据杭西集建（91）字第10953号集体土地建设用地使用证和戴志方户的集体土地登记审批表，原告户建筑总面积315.2平方米的建筑系在1992年左右经审批建造的合法建筑。该315.2平方米的建筑包括占地面积143.1平方米的正房（两层）、占地面积29平方米附房。被告拆除原告户的合法建筑没有法律依据，行政行为应予确认违法。被告称因拆除第三层时损伤了第一、二层的部分结构使得案涉房屋成为危房故而拆除的理由不能成立，本院不予采信。关于原告加建的第三层部分，杭州市西湖区城市管理行政执法局已于2016年11月对原告作出西城法罚字[2016]第41032951号《行政处罚决定书》，责令原告在收到行政处罚决定书后十日内自行拆除。原告不服，曾提起行政复议，行政复议决定维持了该行政处罚决定。故该行政处罚决定已经行政复议予以维持，而原告未履行拆除义务。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定�在此情况下，行政机关可以实施强制拆除，但应遵照强制执行程序：行政机关应先进行催告，当事人经催告仍不履行且无正当理由的，行政机关作出强制执行决定，行政机关应予公告，催告书、强制执行决定书都应送达当事人。本案被告仅提交了一份未显示送达的《通告》，不能证明被告已履行了前述法定强制执行程序，其强制拆除第三层建筑的行为违法。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处于2017年3月24日对戴小龙户位于杭州市西湖区转塘镇横桥村177号的房屋实施强制拆除的行为违法。
案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 吴俊洁
人民陪审员 狄建华
人民陪审员 张峣皎
二〇一八年一月二十六日
书 记 员 章 玲