河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）汴民终字第32号
上诉人（一审原告）河南大学。
住所地：开封市。
法定代表人娄源功，校长。
委托代理人何红艺，金博大律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人吴晓成，金博大律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）河南中迪置业有限公司。
住所地：开封市。
法定代表人卢晓常，公司总经理。
委托代理人王思民，公司法律顾问，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）漯河市永冠房地产开发有限公司。
住所地：漯河市。
法定代表人黄富申，董事长。
委托代理人张同江，该公司副总经理，代理权限为特别授权。
委托代理人蒋泮文，河南强人律师事务所律师，代理权限为一般代理。
河南大学诉河南中迪置业有限公司（以下简称中迪公司）、漯河永冠房地产开发有限公司（以下简称永冠公司）委托代建合同纠纷一案，开封市鼓楼区人民法院于2007年6月1日受理。2009年8月28日该院作出（2007）鼓民初字第392号民事判决。河南大学、中迪公司对该判决均不服，提起上诉。本院于2009年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2009年12月23日公开开庭对本案进行了审理。河南大学的委托代理人何红艺、吴晓成，中迪公司的委托代理人王思民，永冠公司的委托代理人蒋泮文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，河南大学金明校区的经济适用房项目经河南大学申请，开封市人民政府审批同意，被列入开封市2006年经济适用房开工和2007年竣工计划。汴发政投资（2006）363号文通知，该项目占地9.27万平方米，总建筑面积为14.44万平方米；其中小高层5幢，建筑面积4.83万平方米，多层20幢，建筑面积9.61万平方米；总投资为16432.6万元。此前，中迪公司欲开发承建该工程，因资质不够，即寻求合作伙伴。经协商中迪公司与永冠公司于2005年8月16日签订了一份联合体协议书，主要内容为永冠公司负责该项目的质量把关、安全监督及工期管理，中迪公司负责项目开发建设的资金筹措，外部关系协调……。2005年7月18日至7月19日，河南大学在本校向社会公开发放招标文件；2005年7月21日，河南大学主持在本校举行招投标答疑会；2005年7月31日，河南大学在本校举办开标会；后中迪公司接到中标通知书。
2005年9月10日，河南大学、永冠公司、中迪公司三方共同签订一份建设项目委托代建合同，约定：河南大学金明校区经济适用房项目总投资约1.3亿元（以批准的投资概算为准），建设地点在河南大学金明校区（原开封师专西校区），建设规模约12.7492万平方米，代建利润按1%计取。工期为多层楼房9个月竣工，小高层楼房15个月竣工……。签订合同后，中迪公司开始进驻工地施工，已完成25栋楼的打桩等工程。
2006年8月5日，永冠公司向河南大学发出一份告知函，称：中迪公司从未与永冠公司洽谈过成立联合体事宜，永冠公司并未参与代建河南大学金明校区经济适用房一事。在委托代建合同上签字的“永冠公司法定代表人”魏金良，从2005年3月起已不担任永冠公司董事长并同时离职，其签字对永冠公司不发生法律效力。漯河市公安局物证鉴定所作出的公（漯）鉴（文检）字（2007）05号鉴定书证实，联合体协议书上永冠公司的印章非永冠公司使用的印鉴。
河南大学发现中标的联合体虚假，遂于2006年12月11日向所谓的联合体发出终止履行委托代建合同的通知。因河南大学和中迪公司对后续问题无法达成一致意见，河南大学于2007年5月31日向开封市鼓楼区人民法院提起诉讼，将中迪公司、永冠公司列为被告，请求1、依法确认《建设项目委托代建合同》无效；2、依法进行清算并判令被告返还建设项目报批手续，并赔偿河南大学损失30万元；3、依法判令本案诉讼费由被告负担。
在一审期间，中迪公司未经法院许可私自组织他人违法施工。开封市建筑工程质量监督站于2008年11月4日，开封市建设委员会于2008年12月4日给中迪公司下发了停工通知。一审法院亦于2008年11月17日、2008年12月8日两次传唤中迪公司书面告知其立即停止违法施工，否则后果自负。中迪公司一意孤行，将工程中的7栋楼盖至4层。
中迪公司为开发承建河南大学金明校区25栋楼前期费用及工程开支中下列费用可以认定：1、外管网设计费用1万元；2、地质勘探费90500元；3、面积界定费5万元；4、人防质量监督费23527.44元；5、工程质量监督费12522元；6、图纸审核费15万元；7、房改办管理费35万元；8、印花税21189.75元；9、可行性报告编制费28万元；10、治安管理费16000元；11、预算审核费7300元；12、电费10万元；13、工地放线费4万元；14、一号楼氡气检测费4万元；15、小区效果图制作费23220元；16、晒图即工程资料复印费30646元；17、招标代理服务费147200元；18、工程用电费185040元；19、进驻工地垃圾清运费36000元；20、新场地临时设施费82300元；21、活动房73600元；22、购变压器及安装费用272730.2元；23、架高压线及工料费19万元；24、移电工料费27520元；25、场地平整及除草费133380元；26、工地道路维护保养包干费75000元；27、工地大门、房屋、水管安装及维修费26537元；28、购置工具费2458元；29、标的编制费134700元；30、活动房基础工料费20000元；31、校区内原建筑物拆除费5万元；32、11栋楼测桩费1120346.54元；33、由河南大学进行的14栋楼测桩项目中，中迪公司代干的挖土方、截桩头费用295004.28元；34、7幢楼氡气检测费168000元；35、项目间接费
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油料费、项目部办公租赁费、项目部勤务支出及招待费用，票据显示为578442.78元，酌定为25万；36、井点降水购电线电料费37651元；37、基础处理93654元；38、校区平整回填夯实费用1064000元；39、经鉴定，施工图设计费80万元、投标保证金10万元；40、5幢楼的井点降水费150万；41、人防设计费325295元；42、1号楼框架施工费402025.09元；43、经鉴定，前期已完工程量为7046988.51元。
一审法院审理后认为，魏金良代表永冠公司在联合体协议和委托代建合同上签字时已非该公司法定代表人，永冠公司对其行为亦未追认，两份合同上永冠公司的印章非真实印鉴，故中迪公司所称联合体并不存在，其参与投标和中标时提交的永冠公司的有关业绩资料纯属虚构。中迪公司不具备相应建筑资质，其以联合体名义与河南大学签订的委托代建合同违反了法律规定，该合同无效。河南大学要求确认委托代建合同无效、进行清算、由中迪公司返还涉案工程资料的请求，符合法律规定，予以支持。前述查明的费用，应由河南大学向中迪公司支付。中迪公司在诉讼中组织案外人违法施工产生的费用，不计入与河南大学清算之列。中迪公司在前期陆续办完了经济适用房建设项目报批手续，投入大量资金，直接或间接为河南大学节约建设资金多达数百万元。参照合同、相关文件规定及双方当事人调解意见，结合本案情况，按照1.64亿投资，各取1.5%计算管理费和利润较为公平，即两项费用为492万元。河南大学代中迪公司支付给案外实际施工人工资及工程款1599000元，其中70万系支付给地上建筑物的违法施工方，该费用不计入本案清算，另899000元，应从本案清算费用中扣除。按照中迪公司每年投入资金的不同，河南大学应按照中国人民银行同期贷款利率向中迪公司支付利息。因没有证据显示永冠公司参与有关合同的签订，对河南大学要求永冠公司承担责任的请求不予支持。河南大学要求中迪公司赔偿损失30万元，证据不足，对该请求不予支持。河南大学在招标和签订合同时未能严格审查把关，自身存有不当之处，应承担一定诉讼费用。
依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中迪公司以联合体名义于2005年9月10日与河南大学签订的河南大学金明校区经济适用房建设项目委托代建合同为无效合同。二、本判决生效后10日内，河南大学支付给中迪公司清算款19920703.08元，同时中迪公司将建设项目全部报批手续及工程资料返还给河南大学。清算款中的中迪公司投资款8619358.63元，河南大学按照中国人民银行同期贷款利率向中迪公司支付利息至清算至日，与清算款一并支付给中迪公司，其中2005年的投资从2006年1月1日起算，2006年的投资从2007年1月1日起算，2007年的投资从2008年1月1日起算，2008年的投资从2009年1月1日起算，2009年的投资从2009年4月1日起算。三、驳回河南大学对永冠公司的诉讼请求。四、驳回河南大学的其他诉讼请求。案件受理费131484元，鉴定费65000元，共计196484元，由河南大学负担76484元，中迪公司负担120000元。
河南大学不服一审判决，上诉请求二审法院依法撤销一审判决，据实改判。具体理由为：
（一）一审判决认定事实错误。1、在中迪公司签订联合体协议和委托代建合同时，中迪公司没有任何房地产开发资质，一审判决却认定为“建筑资质达不到要求”。2、一审判决认定中迪公司办理完全部手续、投入大量资金、完成大量工程量、减少和降低了工程成本、为河南大学节省建设资金数百万元，该认定无任何事实依据。事实是，中迪公司仅办理了建设项目的前期手续，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设工程施工许可证等主要法律文件均未办理。诉讼前整个项目仅做了桩基工程，而且均是桩基公司自己垫资完成，因中迪公司拖欠桩基工程款，已经引发5起诉讼案件，河南大学亦被牵连。
（二）一审判决适用法律错误。一审判决适用《建设工程解释》第十七条为中迪公司计算投资利息有误。该条款是针对建设方欠付工程款而言的，本案因双方未清算，不存在拖欠工程款问题。
（三）一审法院处理错误，缺乏依据。1、一审判决认定合同无效，但又判决河南大学向中迪公司支付利润，属于自相矛盾。（1）合同无效后，仅发生双方返还的法律效果，利润是合法经营产生的受法律保护的利益，本案中中迪公司弄虚作假，违法骗取中标，即使有收益也应由法院收缴，让河南大学向其支付利润没有任何依据。（2）《河南省宋城会计师事务所对河大金明校区教师楼已完工程的造价司法鉴定意见书》（豫宋城会（2008）造价鉴字第5号，以下简称5号鉴定）已经为中迪公司计取了已完工程量的代建利润69772.16元（按1%计算），一审判决又按照整个工程投资1.64亿元为中迪公司计算利润，明显是重复计算。2、在管理费计取方面，中迪公司仅完成了工程前期手续及桩基工程，一审判决按照项目总投资1.64亿元为其计取管理费，没有任何依据。
（四）一审判决程序违法。1、一审最后一次庭审即2009年6月24日开庭时中迪公司提交的证据，除11栋楼的鉴定费用1120346.54元及测桩鉴定时挖土方、截桩头的费用295004.28万元涉及的材料外，均非法定新的证据，一审采信已失权的证据判令河南大学承担700多万费用明显不公。在相关费用的认定中，多有错误，如：（1）、购买变压器及安装费用272730.2元，架设高压线及工料费19万元，上述费用已经在5号鉴定中体现，一审又重复计算；（2）、一审认定的项目间接费用、油料费、项目部办公费、项目部勤务支出及招待费25万元及电费10万元，均属于中迪公司收取的管理费中项目，又存在重复计算问题；（3）、一审法院认定的活动房费用73600元及活动房基础工料费2万元，均系诉讼中违规施工时搭建房屋的费用，一审法院也多次下达了停工通知，却又将该费用计算在工程款内，明显有误；（4）、关于井点降水费用，仅1号楼的相关费用系中迪公司为了避免扩大损失采取必要措施产生的，其他均是违法施工产生的，一审直接认定河南大学承担相关费用150万元，实属不公。2、一审法院将未经河南大学委托代理人签字的2009年5月7日的询问笔录和2009年5月22日的调解笔录作为定案证据，显属程序瑕疵。
中迪公司不服一审判决上诉称，一审就下列事项的认定和处理有误，应予纠正。1、在成立联合体时，中迪公司已经对永冠公司提供的资料做了必要的审查，其公司内部发生人事矛盾和变更，中迪公司无从知悉，不能因此就认定联合体虚假，委托代建合同无效。即使合同无效，河南大学和永冠公司都难辞其咎，两单位应依法担责。2、一审法院委托所做的鉴定，与事实不符，如不考虑中迪公司无法取得某些费用票据的情况，按照中迪公司与一家打桩公司约定的每米50元认定全部桩基工程价格存在以偏概全问题，等等，中迪公司不予认可。3、一审法院在审理过程中虽然告知中迪公司停止施工，但是中迪公司若强令施工方停工，会引发违约和赔偿，河南大学是受益人，有关工程费用其应该解决，一审法院不予处理，遗留后患。4、既然判令合同无效，双方约定按照1%计取管理费和代建利润的约定无效，就应该按照国家规定执行，国家规定最高比例为3%，该比例应作为处理依据。5、就投资利息问题，中迪公司贷款垫资施工，河南大学是受益人，应从中迪公司实际支出费用时开始计息，不应从下年度开始计算上年度投资利息。6、对于其他法院判决的费用，本案应一并考虑。7、诉讼费的承担方面，一审法院的处理偏袒河南大学。请求二审法院将本案发回重审或者改判。
永冠公司就一审判决和双方的上诉提出以下意见：1、永冠公司从未与中迪公司洽谈过组建联合体代建河大金明小区事宜，也从未与河南大学洽谈过代建投标事宜，联合体协议是马某等人冒用永冠公司名义、伪造永冠公司印章签订的，该协议非永冠公司意思表示，违反法律规定，属于无效协议。2、联合体协议虚假，委托代建合同更不可能真实。在委托代建合同上加盖的永冠公司印章的人马某系中迪公司法定代表人卢晓常的同学，非永冠公司工作人员，其加盖的印章系伪造；魏金良以法定代表人身份签字，既非职务行为亦非代理行为，其签字对永冠公司无任何法律效力；代建合同所列指挥长于同生、何世忠、杨国文、杨福生等人与永冠公司无任何法律关系，其职称证书均系伪造。3、永冠公司称魏金良提供了涉及永冠公司的投标资料，没有事实依据，该主张不能成立。投标材料中关于永冠公司的业绩材料系杜撰和伪造，其宣称永冠公司开发的阳光世纪苑、柳江东苑等小区，纯属虚构，说明造假人不仅不是永冠公司工作人员，对永冠公司也缺乏起码的了解。4、就有关问题永冠公司已向漯河市公安局经济犯罪侦查支队报案，相关案件正在侦查中。
根据三方当事人的诉辩意见，本院当庭归纳二审争议焦点为五项：1、中迪公司与河南大学于2005年9月10日签订的委托代建合同是否有效？2、本案中中迪公司实际支出的费用应如何认定和处理？3、涉案管理费和利润应如何计取？4、对中迪公司出资的利息如何处理？5、永冠公司是否应对本案纠纷承担责任？
就争议焦点涉及的相关问题，三当事人除上述诉辩意见外，另有如下补充。
河南大学称，永冠公司对中迪公司造假行为不知情，不应承担本案责任。就涉案费用的意见：1、认可两份鉴定结论确定的金额即7046988.57元以及90万元；2、认可由于桩基公司起诉重新鉴定后多出的桩基费用487403.14元；3、中迪公司提供5栋楼的150万元井点降水费用票据，平均每栋楼为30万元，因河南大学终止合同时1号楼的降水正在持续，该费用河南大学认可，此后的费用，系中迪公司违法开工产生，河南大学不予认可；4、认可后期桩基检测费226.2万元，河南大学已经支付84.7万元；5、河南大学其他已付款为89.9万元；6、就中迪公司提交的其他证据，对白条不予认可；对没有证据用于工程项目的发票不予认可，尤其是发票多发生在2006年12月11日后，多为餐饮等票据，属于管理费计取范畴，更不能认可。综合上列意见，河南大学认为应当支付的款项为10996391.71元，扣除实际支出款项，剩余部分为9250391.71元。管理费不能按照合同全部金额为基数，应以鉴定结论等证据确定的实际工程造价为基数按照1-3%由法院裁量。
中迪公司称，永冠公司一方人员提供的资料和签字行为，构成表见代理；公安部门鉴定称委托代建合同上印章与永冠公司印鉴不符，并未称不真实，有可能同真；委托代建合同是双方真实意思表示，应为有效。一审法院于2009年5月7日所作笔录，河南大学认可诉讼中的施工费用；2009年5月22日所作的笔录，河南大学承诺支付管理费和利润，一审处理无误。就中迪公司实际支出费用，原鉴定有遗漏，应补充鉴定。即使合同无效，中迪公司的投资也应计算利息。永冠公司内部管理不严，更换法定代表人未公告，导致目前局面，其应承担一定责任。
永冠公司称，对于河南大学和中迪公司的费用清算，与永冠公司无关，永冠公司不参与质证，不发表意见。中迪公司知道马某不是永冠公司工作人员却持有永冠公司印章，其对马某和魏金良等人伪造永冠公司印章应是明知的，中迪公司始终参与造假。永冠公司已及时向河南大学履行了告知义务，在本案中不存在过错，不应担责。
本院确认一审法院查明的基本事实无误。另查明：中迪公司的《房地产开发企业暂定资质证书》于2006年4月6日由河南省建设厅颁发，批准从事开发房地产经营业务的时间在2005年12月2日。
本案一审诉讼中，经河南大学于2007年9月9日申请、法院委托所做鉴定有两项。一是《关于河南大学金明校区教师楼前期工程费用的鉴定结论书》（汴价鉴经字（2007）14号，以下简称14号鉴定），二是前文提到的5号鉴定。2007年12月20日作出的14号鉴定，标的为“河南大学金明校区教师楼前期工程费用”。该鉴定对价格的鉴定过程表述为“依据《开封市经济适用房住房管理办法》规定，房地产开发前期工程费用包括规划设计费、地质勘探费、文物勘探费、施工图设计费、招投标代理服务费、施工图审查费等27个项目，分经营性收费和行政事业性收费，相关部门在收取以上费用时应开具发票或签订正规合同……。经查看委托方提供材料，仅有施工图审计审查费和投标保证金符合以上规定，可计入标的前期工程费用。工程晒图费委托方虽提供相关票据，但因票据粘贴不妥，无法查看票据详细账目，且委托方未能提供原始票据，所以，经集体审议后，认为工程晒图费不能计入前期工程费用。施工图涉及审查费为80万元；投标保证金为10万元。”结论为“河南大学金明校区教师楼前期工程费用，鉴定价值为人民币90万元”。
2008年8月29日作出的5号鉴定，委托鉴定事项是“河大金明校区教师楼已完工程费用”，被鉴定标的物是“河大金明校区教师楼已施工完的水泥粉煤灰碎石桩复合地基，前期泥结碎石施工道路，场区回填及平整，场区围墙、办公室、会议室、施工临时用房、场区排水沟、场区临时供电及照明系统。”结论为：1、被鉴定标的物工程总造价6977216.41元，其中桩基工程造价5886765.50元，道路、围墙、活动房及会议室工程造价285912.72元，场区回填土工程造价628280.61元，临时用电及照明工程造价176257.58元。2、代建利润（1＊1%）：69772.16元。3、合计7046988.57元。
2009年5月7日鼓楼区人民法院所做询问笔录显示，该询问由法官高金友一人进行，河南大学表态“就桩基费用直接对桩基公司清算，地上物直接对项目经理清算，管理费利润费付给中迪公司，和桩基公司清算以金明区法院判决为准……”；卢晓常在落款处签署“管理费利润等费用问题明确后，可以同意上述意见”；河南大学一方的签名为“吴晓成”；但实际上当天河南大学委托代理人吴晓成并未到场，签字人实际上是河南大学基建处工作人员单雪成。2009年5月22日鼓楼区人民法院审判人员高金友、袁红娟所做调解笔录显示，河南大学表示“合同按1.44亿作为基准点起算，同意各按3%支付给中迪公司利润和管理费，计算利润不能按百分之百工作量，最高按60%……”，中迪公司签字人为卢晓常，河南大学签字人仍是单雪成，但仍写作“吴晓成”。在二审中河南大学明确表示，有关意见并非河南大学真实意思表示，对单雪成签字行为有效性不予追认。中迪公司认为，当时河南大学代理人未到法院，单雪成签字也可以代表当时河南大学的意见。
就井点降水费用，开封市防汛抗旱物资储备站井点服务队于2006年7月10日、9月6日、12月18日、2007年5月22日、2007年9月28日开出收据五张，金额分别为35万、30万、25万、25万、15万，金额共计130万，付款人为“中迪公司河大项目部”或者“中迪公司河大金明小区”，备注为“预付款”；收据票号分别为0001238、0001129、0055133、0002790、0055468，第一、二、四张收据为一种格式，第三、五张收据为另一种格式。2009年6月22日开出发票六张，金额共计150万，付款单位为河南大学。河南大学小高层1#、2#、10#、11#、12#楼井点降水施工日志显示，2006年5月25日1号楼设备进场，持续施工至2007年9月21日。鉴于收据和发票金额不吻合，收据存在序号和日期矛盾的情形，本院依职权对该证据进行了核实。2010年1月27日、28日，开封市防汛抗旱物资储备站（以下简称物资储备站）书记黄非、站长李晓华接受了本院询问，并提交了与中迪公司的协议书及其单方决算清单。中迪公司与物资储备站签订的《河大金明小区小高层地下室施工用井点降水协议书》显示：工期为60天，降水总承包价为105000元。物资储备站称：由于中迪公司的工期延误，降水设备从2006年5月底进场，一直到2007年8月才撤场，给物资储备站造成严重损失，其给中迪公司报送了625100元的收费明细，中迪公司以河南大学没有与其结算为由一直拖欠其费用，迄今仅给付了2万元。物资储备站核对有关财务票据后称，收据和发票均非物资储备站开具，所谓的开票人“李红”，非物资储备站工作人员。本院于2010年2月3日召集河南大学和中迪公司进行了质证，河南大学表示对降水施工单位的单方决算不认可，考虑到施工方实际损失，河南大学仍认可30万元降水费用。中迪公司代理人表示，有关降水费用票据是中迪公司工作人员让其转交法院的，具体情况需要向公司核实。
二审期间，因拖欠桩基工程款引发诉讼，开封市金明区人民法院于2009年11月作出（2009）金民初字第480号、528号、529号、530号、531号共5份民事判决，判决中迪公司向五家桩基公司支付桩基工程款及利息，河南大学在欠付工程款范围内承担还款责任。河南大学向本院提交了上述5份判决。截止2010年2月2日，5份判决均已发生法律效力。相关案件对桩基费用亦进行了核定，认定桩基费用为6396860.63元，比5号鉴定认定的桩基费用桩基工程造价5886765.50元多出510095.13元。本院于2010年2月3日召集河南大学和中迪公司进行了质证，双方均认可相关判决的真实性。
本院认为：本案委托代建合同属于合同法中的无名合同，基于不同委托事项涵盖了多种合同关系，其主要内容为建设工程合同关系。河南大学为发包人，“联合体”为承包人，因联合体虚假，永冠公司未介入，实际承包人为中迪公司。中迪公司伪造联合体协议以及以联合体名义和河南大学签订委托代建合同时，自身不具备房地产开发资质，更无建筑资质，其行为属于欺诈，扰乱了国家对房地产开发和建筑市场的正常管理，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项规定的合同无效情形，即“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，同时也符合《建设工程解释》第一条第（一）项规定的合同无效情形，即“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故河南大学和“联合体”签订的委托代建合同无效。
合同无效，签订合同的当事人依据合同从对方取得的财产应互相返还，产生的损失由过错方赔偿。因合同自始无效，合同约定的权利义务对双方均无拘束力。在本案，因建筑物系物化的劳动成果，基于不动产属性，无法返还，故河南大学应将相应价款及关联费用返还中迪公司。本案合同无效的原因，主要在于中迪公司弄虚作假、非法承揽工程，河南大学基于对投标文件审核不严、签订委托代建合同缺乏必要的审慎，对合同无效亦有过错，双方过错程度为七三开。中迪公司主张的利息，不属于基于无效合同交付河南大学的财产，应属于中迪公司的损失，应按照双方当事人的过错程度，来决定赔偿数额。
河南大学于2006年12月11日向所谓的联合体发出终止履行代建合同的通知，其认为该时间应作为处理有关费用的一个分界点，对此后中迪公司支出的费用不应认可。鉴于河南大学单方发出通知并不产生合同无效的后果，而且应给双方协商以及中迪公司善后留下合理时间，故该时间不应作为处理费用的时间界限。一审法院于2007年6月1日受理了河南大学的诉讼，此时双方自行协商告一段落，且距离中迪公司接到河南大学终止履行合同通知已经近半年，中迪公司有充分时间预判纠纷风险、处理遗留问题，应将该时间作为维持现状的起算时间，即诉讼开始后，双方争议已提交司法机关，双方对合同均应停止履行，等待裁决，有特殊情况需要继续履行合同事项，应及时告知对方当事人和法院，并征得法院许可。诉讼发生后，任何一方擅自履行合同义务，意图造成既成事实的行为，应自行负担后果。
中迪公司上诉尽管对14号鉴定和5号鉴定提出异议，但没有实质性意见，两份鉴定系诉讼中经河南大学申请、法院委托、具备法定资质机构和人员作出，均合法有效。鉴于金明区人民法院就桩基工程款作出的5份判决是新的证据，本院采信该生效判决认定的桩基造价，桩基费用增加510095.13元。5号鉴定中除桩基费用外的结论仍应作为定案证据。
由于上述5份生效判决已经判令河南大学在欠付工程款范围内对桩基公司承担支付工程款和相应利息的责任，本案中涉及到的桩基工程款费用应予剔除，一审判决河南大学向中迪公司支付的相关费用，不应再在本案中处理，二审予以扣减，即扣除5号鉴定中的5886765.50元桩基款。中迪公司没有支付相应桩基款，对应的投资利息也不应计算，但基于其和桩基公司的接洽、对施工有管理，相应的管理费仍应计取。
鉴于2009年5月7日的询问笔录形式上有瑕疵（法官一人询问），2009年5月22日笔录仅记载调解过程且双方当事人未达成一致意见，而且在两份笔录上以河南大学名义签字的单雪成非该校法定代表人或者诉讼委托代理人，事后河南大学对相关人员的签字效力亦不追认，故这两份笔录不能作为定案证据。
河南大学对一审认定的约700万元费用提出异议，本院对河南大学在上诉意见中提出证据予以抗辩的相关费用予以审查，其他费用，河南大学尽管有异议，但没有提交相反证据来证实存在虚高情形，河南大学应承担举证不能的不利后果，本院予以维持。河南大学认为在2009年6月24日开庭时中迪公司提交的费用证据，多因超过举证期限失权；鉴于一部分费用系客观存在，法院一概以举证时间考量会导致客观真实与法定事实的严重背离，故本院仍予以审查并据实认定。
中迪公司认为自己办理了全部手续，投入大量资金，直接或间接为河南大学节省建设资金多达数百万元，要求对其代建利润和管理费充分考虑。本院认为，中迪公司对为河南大学节省数百万资金没有提交证据或者计算方式充分证明，一审就此的认定也十分笼统，该主张不能成立。一审诉讼中，法院已经给予中迪公司充分时间提交证据，中迪公司应及时提交，如无法取得的证据应申请法院调取或者据实说明，谋求对方理解和法院酌情考虑，但其就有关费用却提交了大量的无关、虚假证据，意图混淆视听，谋求不正当利益。因为相关证据材料数量巨大，无法一一列明，试举三例：一审19号卷第104页，有中迪公司提交的2003年10月6日的雁鸣湖30元游览卷；第20号卷第89页，中迪公司提交的所谓安装在工地的空调购买发票，客户名称为“卢云柱”，金额为2600元，开票时间为2004年6月12日，比开工早了两年时间；第20号卷第115页，机号为3656589的电话费发票，金额为147元，付款时间为2008年10月23日，付款人为“河南省开封市人民检察院”。除此外，还有大量购买烟酒的票据、洗浴发票、餐饮票据、通讯费用票据，等等，相当一部分发生在本案招投标前或者诉讼发生后。由这些证据可以看出，中迪公司就实际支出费用的举证，沿袭了此前承揽工程时的弄虚作假操作方式，缺乏基本的诚信。本院对有关证据，结合上诉请求和理由予以严格审查，相关不利后果，应由中迪公司自负。（就中迪公司提交伪证的行为，本院另行制作决定书予以处罚）。
就河南大学上诉明确提出异议的工程实际发生费用，做如下分析说明：
1、一审认定的购买变压器及安装费用272730.2元，架设高压线及工料费19万元，因5号鉴定就供配电部分、会议室电气部分、铁皮房照明部分均已取费，说明施工场区的临时供电及照明系统费用已经包含在该鉴定价款内，就相关费用一审重复计算，应予扣减；
2、一审酌定的项目间接费用、油料费、项目部办公费、项目部勤务支出及招待费25万元及电费10万元，属于中迪公司收取的管理费范畴，不应单列，而且其中存在大量与本案工程无关的票据，故予以扣减；
3、一审法院认定的活动房费用73600元及活动房基础工料费2万元，已经注明未经鉴定，说明5号鉴定进行时有关费用没有发生，该费用系中迪公司在已知工地应维持诉讼开始时原状的情况下由其单方产生，后果应由其负担，河南大学无需向其支付该款项；
4、关于井点降水费用，河南大学认可1号楼的费用30万元系中迪公司为了避免扩大损失采取必要措施产生的，对其他费用不予认可。鉴于中迪公司在付款2万元的情况下谎称付款150万，并就该费用提交伪证，明显虚高，对中迪公司提交的收据和发票本院不予认可。中迪公司与物资储备站签订的《河大金明小区小高层地下室施工用井点降水协议书》证实降水总承包价为105000元，该费用是河南大学应支付的降水费用。但工期延误给物资储备站造成损失是客观现实，对物资储备站的损失，因系中迪公司与河南大学发生纠纷所致，有关损失查明后应按照中迪公司与河南大学对合同无效的过错程度予以分担。即使按照物资储备站单方决算费用625100元来计算，其主张的损失为520100元，30%为156030元，加上合同价款为261030元，低于河南大学认可的30万元。所以，本院认定此项费用为30万元，扣减120万元。
综合上述4项费用意见，河南大学就应返还给中迪公司的工程清算费用方面的部分上诉理由成立，相关费用应予扣除，即扣减购买变压器及安装费用272730.2元、架设高压线及工料费19万元、项目间接费用、油料费、项目部办公费、项目部勤务支出及招待费25万元及电费10万元、活动房费用73600元及活动房基础工料费2万元、井点降水费120万元、以及因出现新证据而扣减的桩基工程款5886765.50元，共扣除7993095.7元。利润及利息均系中迪公司主张的损失、不属于返还财产范围，管理费要以实际工程款数额为基数另行计算，不应与工程款混淆。一审法院认定河南大学应支付给中迪公司清算款19920703.08元，扣减工程费用7993095.7元、管理费246万元、利润246万元，河南大学应支付给中迪公司工程款7007607.38元。
5、关于委托代建合同的管理费问题。管理费是基于中迪公司对无效合同的实际履行产生的，应予计取，和无效合同的处理并不矛盾。《开封市城镇经济适用房住房管理暂行办法》第二十条规定“经济适用住房价格构成包括以下8项因素：（一）建设用地的征地和拆迁补偿、安置费；（二）勘察设计和前期工程费；（三）建安工程费；（四）住宅小区基础设施建设费；（五）1-3%的管理费（按1-4项之和为基数计算）……”。本案应按照中迪公司实际完成的工程价值和符合上述规定的费用即工程清算款7007607.38元加上桩基工程款6396860.63元来作为基数计算。考虑到中迪公司为该工程准备周期长，而且前期有些费用发生是为整个工程做的准备，故计算管理费的比例应就高，即按3%计算。依据上述数额，河南大学应支付的相关管理费为（7007607.38＋6396860.63）＊3%=402134.04元。中迪公司履行的委托代建合同义务有限，一审法院按照概算的合同总价款做基数酌定管理费为246万元，明显缺乏依据，本院对有关处理予以改判，即减少2057865.96元。
就河南大学上诉提到的中迪公司的损失问题，做如下分析：
1、关于代建利润问题。当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得的财产，属于非法所得，按照《民法通则》第一百三十四条规定，应由人民法院收缴。《建设工程解释》第四条对此予以重申“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条文立法原意在于：合同无效，“可以”收缴实际取得的非法所得，对于约定取得的非法所得不收缴。毕竟如果对约定的财产也采用收缴措施，等于强迫当事人履行合同，与无效合同的法律后果不一致，且加重了当事人负担。该规定对于约定取得方来讲，其不能依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，也没有导致其现有财产的减少。故委托代建合同约定的代建利润，河南大学无需向中迪公司支付，也不存在由法院收缴的问题。委托代建合同中第四条约定“代建方按照1%计取利润”，因该合同无效，该约定亦无效。因该利润系约定取得的非法所得，应不予计取。一审法院酌定按照投资总额1.64亿元的1.5%由河南大学向中迪公司支付代建利润，明显违反上述法律和司法解释规定，也与合同无效的认定矛盾，本院予以纠正。对相应246万元予以扣减。
2、关于中迪公司主张的投资利息问题。尽管中迪公司出资有限，涉案主要费用由实际施工人及其他欲承揽工程案外人垫付，但中迪公司基于签订、履行合同有一定合理支出是客观存在，所以应对中迪公司的实际投入计算利息，由河南大学予以支付。河南大学关于不应计息的上诉理由不能成立，相关请求予以驳回。但是，因本院认定的中迪公司出资额和已完工程价值有变化，故计息基数变化，应以7007607.38元为基数。基于双方过错程度，河南大学对利息损失应负担30%。因双方对工程价款利息未约定，依照《建设工程解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息。因本案工程至今没有交付，工程价款亦未结算，依照《建设工程解释》第十八条第（三）项之规定，此种情形计息起始日为起诉之日，即2007年6月1日。
综上所述，尽管本案不存在反诉，但河南大学同意和中迪公司清算有关费用；为减少当事人之间的纠纷和诉累，本院就涉案费用一并处理。对于河南大学和中迪公司上诉未涉及的事项，本院径行维持。河南大学要求认定中迪公司在2009年6月24日提交的证据失权以及不予赔偿投资利息的上诉理由不成立，其余上诉理由成立，本院对相关上诉请求予以支持。中迪公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求予以驳回。一审法院认定事实不完整，就有关费用的处理依据不足，本院予以纠正。诉讼费的负担，亦按照双方对于合同无效的过错程度，予以三、七划分。
依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（一）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第二款、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持开封市鼓楼区人民法院（2007）鼓民初字第392号民事判决第一项、第三项；即“河南中迪置业有限公司以联合体名义于2005年9月10日与河南大学签订的河南大学金明校区经济适用房建设项目委托代建合同为无效合同”及“驳回河南大学对永冠公司的诉讼请求”。
二、撤销开封市鼓楼区人民法院（2007）鼓民初字第392号民事判决第二项、第四项；
三、本判决生效后30日内，河南中迪置业有限公司将建设项目全部报批手续及工程资料返还给河南大学，同时河南大学支付给河南中迪置业有限公司工程清算款7409741.42元（包括工程款7007607.38元和管理费402134.04元）；
四、本判决生效后30日内，河南大学赔偿河南中迪置业有限公司投资利息损失（以7007607.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息，从2007年6月1日计算至本判决确定的还款截止日）的30%。
五、驳回河南大学的其他诉讼请求。
二审案件受理费131464元，由河南中迪置业有限公司负担92000元，河南大学负担39464元（河南大学预交131464元，河南中迪置业有限公司预交23000元，河南大学替河南中迪置业有限公司垫付69000元，在执行中抵扣）；一审案件受理费的收取，按照二审执行；一审鉴定费65000元，由河南大学负担19500元，河南中迪置业有限公司负担45500元。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 强
审 判 员 朱 冰
代理审判员 厉学献
二〇一〇年二月九日
书 记 员 李翠莲