安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终1666号
上诉人（原审被告）：李治东，男，1964年11月19日出生，汉族，住安徽省庐江县，
委托诉讼代理人：江学益，庐江县汤池镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：柏加树，男，1983年11月15日出生，汉族，住安徽省庐江县，
委托诉讼代理人：徐学峰，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码915001012876229817。
法定代表人：刘一丁，董事长。
委托诉讼代理人：王维所，安徽金徽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐勇，男，1980年6月29日出生，汉族，住安徽省庐江县，
委托诉讼代理人：王宏，庐江县庐城镇法律服务所法律工作者。
上诉人李治东因与被上诉人柏加树、重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万集团公司）、徐勇建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李治东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判李�东不承担给付工程款责任，由徐勇或渝万集团公司承担给付工程款责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、李治东是受渝万集团公司的委托具体负责汤池镇杨庄安置房工程，是履行职务行为。李治东与徐勇签订的《汤池镇杨庄安置房工程承建经营协议书》以及《独立承包过程项目责任书》、银行流水、借条、领条、六区工程款及人工费和其他费用统计一览表，充分证明徐勇是汤池镇杨庄安置房六区负责人，那么此项工程所欠工程款也应该由徐勇承担给付责任。从合同的相对性原则来说，李治东与柏加树没有任何合同关系，李治东不应承担给付工程款责任。二、徐勇出具欠条欠柏加树工程款245210元没有依据，也没有经过李治东确认，李治东是不承认的。如果没有具体的施工记录、工程量记录这些证据佐证，李治东有理由认为徐勇与柏加树有�通嫌疑，那么欠工程款是否是事实、欠工程款具体是多少不得而知。三、一审法院判决支付利息是没有法律依据的。汤池镇杨庄安置房六区还没有交付使用，根据法律规定，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日给付利息，到目前为止，工程没有交付使用，也没有见到竣工结算文件，所以判决支付利息是没有法律依据的。
柏加树辩称，一、2013年12月24日，渝万集团公司（甲方）与李治东、徐勇（乙方）签订《合作经营协议》一份，双方约定：乙方委托甲方对汤池镇杨庄安置房工程施工予以报名及投标；若项目中标后，甲乙双方签订内部承包协议，由乙方自行组织施工，甲方收取该项目1%管理费。后渝万集团公司中标，并与庐江县汤池镇人民政府签订《建设工程施工合同》，对汤池镇杨庄安置房工程施工事宜进行了约定。2015年5月13日，李治东、徐勇就该工程签订《汤池镇杨庄安置房工程合作承建经营协议书》，明确上述工程由李治东、徐勇共同经营，双方各持50%股份。其中案涉的37#、38#、41#、42#安置房及杨庄小学（简称六区）由徐勇具体负责实施。2014年3月，徐勇与柏加树口头约定将案涉的37#、38#、41#、42#安置房及杨庄小学的阳台、楼梯栏杆、扶手、伸缩缝等工程交由柏加树施工。上述工程完工后，徐勇和柏加树于2016年1月10日进行了结算，除去已支付的部分工程款下欠245210元。徐勇于2016年5月25日向柏加树出具了欠条。二、汤池镇杨庄安置房工程是由李治东和徐勇共同合伙承建，合伙人对合伙期间的合伙债务应当共同承担，故对所欠柏加树的工程款应由李治东和徐勇共同支付。李治东所称系履行职务行为不符合事实。柏加树承建案涉37#、38#、41#、42#安置房及杨庄小学的阳台、楼梯栏杆、扶手、伸缩缝�工程，李治东没有异议，该工程柏加树与项目六区负责人达成口头协议，并有具体的工程量清单，足以证明李治东等所欠工程款的事实。徐勇系六区的负责人，其所出具的欠条具有法律效力，李治东不予承认，实际上是逃避法律责任。案涉工程已经全部使用，双方已经办理了决算，徐勇作为六区的负责人已经出具了下欠工程款的欠条，故一审判决自出具欠条之日起承担利息符合法律规定。
渝万集团公司辩称，一、一审判决遗漏了承担责任的主体即安徽省青东建筑劳务有限公司（以下简称青东劳务公司）。因为渝万集团公司在整个案件中仅是借用资质进行投标、中标，后渝万集团公司实际上是合法将案涉工程分包给青东劳务公司，因此青东劳务公司在本案中依法应当承担相应的给付工程款的责任。二、一审判决渝万集团公司与李治东、徐勇承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据。首先，从事实来看，渝万集团公司仅提供资质进行投标，并没有进行工程的实际施工，而是合法分包给青东劳务公司。其次，徐勇、李治东与青东劳务公司签订的协议应当是相对独立的。再次，本案中渝万集团公司承担连带责任没有法律依据。三、一审法院认定事实是没有依据的，请求二审法院予以纠正，发回重审。
徐勇辩称，一、李治东称其系履行职务行为不是事实。真实情况是徐勇与李治东合伙承建案涉工程，双方于2015年5月13日签订《汤池镇杨庄安置房经营协议书》，明确约定案涉工程由李治东、徐勇共同经营，双方各持50%股份。在工程建设过程中，工程款都是由渝万集团公司汇入李治东账户，由李治东转一小部分给徐勇，由徐勇代付工人工资和部分材料款，徐勇与李治东对于案涉工程的工程款一直没有对账、结算。�、对于欠款的数额是根据案涉工程的施工工程量图纸计算而来的。工程量图纸一直由徐乾坤保管，徐乾坤是由李治东、徐勇共同聘请的工地技术人员，主要负责工程预算、保管施工图纸、决算工程款数额等工作。且欠条上面的数额也是由徐乾坤具体计算的。三、对于李治东上诉意见关于利息的问题，徐勇同意李治东的意见。
柏加树向一审法院起诉请求：1、徐勇、李治东给付所欠柏加树工程款245210元并自2016年5月25日起按月息6‰承担利息至实际给付之日止，渝万集团公司承担连带给付责任；2、本案诉讼费由渝万集团公司、徐勇、李治东承担。
一审法院认定事实：2013年12月24日，重庆市渝万建设集团有限公司合肥分公司（甲方）与李治东、徐勇（乙方）签订《合作经营协议》一份，约定：乙方委托甲方对汤池镇杨庄安置房工程（下称案涉工程）施�给予报名及投标；若该项目中标后，甲乙双方签订内部承包协议，甲方收取该项目1%的管理费，其他费用由乙方自理；项目中标后甲方不另行安排施工队伍，由乙方自行组织等。除此之外，该协议还对其他事项进行了约定。虽该《合作经营协议》的抬头甲方是重庆市渝万建设集团有限公司合肥分公司，但落款的印章是重庆市渝万建设集团合肥有限公司（以下简称渝万合肥有限公司），代表甲方签字的陈军是该公司的法定代表人，这一事实在其他案件中也得到当事人的认可。另，渝万合肥有限公司是渝万集团公司的子公司，其成立的目的是为了更好的配合发包方对发包工程进行施工和管理。后，案涉工程由渝万集团公司中标。
2014年1月27日，庐江县汤池镇人民政府与渝万集团公司、渝万合肥有限公司签订了《建设工程施工合同》，对工程名称（汤池镇杨�安置房工程）、工程地点、工程内容及工程承包范围等进行了约定。
2014年3月10日，青东劳务公司（甲方）与徐勇聘请的工作人员王建云（乙方）签订《独立承包工程项目责任书》，2015年5月13日，李治东、徐勇就案涉工程的合伙事项签订了《汤池镇杨庄安置房工程合作承建经营协议书》，上述责任书及协议书的签订，明确了杨庄安置房工程由徐勇、李治东合作经营投标，并约定双方各持50%的股份。其中案涉的37﹟、38﹟、41﹟、42﹟安置房及杨庄小学（简称六区）工程由徐勇具体负责实施。
2014年3月，徐勇与柏加树口头约定由柏加树承接施工杨庄安置房37＃、38＃、41＃、42＃楼及杨庄小学的阳台、楼梯栏杆、扶手、伸缩缝等工程，具体包工包料价格参考本项目其他区价格。现该工程已完工并交付使用，徐勇与柏加树于2016年1月10日对工程款进行了结算，除去已支付的部分工程款，下剩的245210元工程款，徐勇于2016年5月25日向柏加树出具欠条一张，该款至今未支付。另查明，徐勇、李治东及柏加树均不具有建筑工程施工资质。
一审法院认为，徐勇、李治东与渝万合肥有限公司签订《合作经营协议》，以承建庐江县汤池镇杨庄安置房工程，因徐勇、李治东无相关建筑施工资质，双方之间的合同关系无效。徐勇、李治东在承建该工程后，徐勇与柏加树口头约定由柏加树承接施工杨庄安置房37＃、38＃、41＃、42＃楼及杨庄小学的阳台、楼梯栏杆、扶手、伸缩缝等工程，具体包工包料价格参考本项目其他区价格。因柏加树亦无相关建筑施工资质，该口头约定的合同也是无效合同。但鉴于柏加树已按约定完成了施工，双方进行了结算，且工程已实际交付使用，故柏加树的工程款应由合同的义务方支付。柏加树�获工程款中尚有245210元工程款未得到支付，徐勇以六区负责人的身份向柏加树出具了一份欠条，虽李治东未在该欠条上签字，但李治东与徐勇在杨庄安置房工程建设中是合伙关系，合伙期间的合伙债务应有合伙人共同承担，故所欠柏加树的工程款应有李治东与徐勇共同支付。对此，李治东辩称案涉工程是徐勇独立承建，所欠工程款应由徐勇支付，且案涉工程的工程款已全部支付到位，一审法院认为，杨庄安置房工程是由徐勇、李治东合伙承建，至于合伙人之间的内部约定、分工及工程款是否支付到位，不能对抗合伙人对外所要承担的义务，对李治东该辩称不予采信。另李治东辩称，其是青东劳务公司股东，杨庄安置房工程由渝万集团公司中标，因工程款无法直接支付到实际施工的自然人手中，为符合相关规定，于是通过青东劳务公司向实际施工人支付工程款，为此，青东劳务公司与渝万集团公司签订相关协议，案涉工程是青东劳务公司与徐勇签订施工协议，故与李治东个人无关。对该辩称，从已审查认定的证据《汤池镇杨庄安置房工程合作承建经营协议书》、《协议书》及李治东认可杨庄安置房工程是其和徐勇合伙承建来看，李治东、徐勇是杨庄安置房工程的实际施工人，青东劳务公司并未参与案涉工程的实际建设，只是作为支付工程款的“中转站”，以规避作为无建筑资质的徐勇、李治东不能对杨庄安置房工程实际施工的法律责任，故对该辩称不予采信。徐勇、李治东作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位承揽工程施工，该借用资质的行为为国家法律所明确禁止。案涉工程是由渝万集团公司中标，渝万合肥有限公司是其投资设立的子公司，而母公司往往控制着子公司的经营行为。就本案案涉工程来说，虽�万合肥有限公司具有独立的法人资格，但其是为案涉工程而设立，目的是配合案涉工程中标单位渝万集团公司及发包方对案涉工程进行建设和管理，依据诚实信用原则，渝万集团公司应承担相应的法律责任。另，渝万集团公司允许徐勇、李治东借用其相关资质的行为系帮助徐勇、李治东规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故渝万集团公司对徐勇、李治东所欠的工程款承担连带给付责任才能更好的保护债权人的利益。综上所述，对柏加树要求徐勇、李治东支付工程款245210元及利息，渝万集团公司对此承担连带给付责任的诉讼请求，予以支持。但利息的计算方式应予变更，因徐勇出具给柏加树的欠条中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故一审法院依法确定所欠工程款的利息以245210元为基数，自2016年5月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：一、徐勇、李治东于判决生效之日起三十日内给付柏加树工程款245210元及利息（以245210元为基数，自2016年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止）；二、重庆市渝万建设集团有限公司对上述判决第一项承担连带给付责任。本案一审案件受理费4978元，由徐勇、李治东、重庆市渝万建设集团有限公司负担。
对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间，李治东提交证据二份，证据一、重庆市渝万集团公司、�东劳务公司、李治东三方协议，证明李治东是该项目负责人，李治东不应承担给付工程款的责任；证据二、转账凭证二份，证明此项工程的工程款由渝万集团公司转给青东劳务公司。柏加树的质证意见为：证据一，对协议书上面的公章的真实性没有异议，但是合同的甲方、乙方没有具体经办人的签字，故对该协议合法性有异议。同时对证明目的有异议，此证据并不能证明李治东不是实际承建工程的人，结合一审各方当事人提供的协议足以证明本案的工程是由李治东、徐勇以渝万集团公司的名义来承建的。所谓青东劳务公司只是在合同履行中便于各方进行结账，其实青东劳务公司并没有参与工程的施工。另外，作为劳务有限公司也不具有承包的资质，只是提供劳务，但是本案实际上不仅是劳务，整个工程都是由李治东他们在实际施工，故该协议不能达到李治东的证�目的。证据二系复印件，若是真实的，恰恰证明了本案青东劳务公司只是李治东、徐勇用来结算工程款账户走账的单位，达不到李治东的证明目的。渝万集团公司质证意见为：对证据一、二的三性均没有异议。这两份证据足以证明渝万集团公司与青东劳务公司签订的劳务分包合同，且渝万集团公司是按照工程的进度支付青东劳务公司工程款，且根据李治东提供的青东劳务公司的相应资质证书可以反映青东劳务公司是具有相应资质的。徐勇质证意见为：同意柏加树的质证意见。
本院认为，本案的争议焦点系李治东在案涉工程中的身份问题及李治东是否应当承担给付工程款责任的问题。李治东认为其是受渝万集团公司的委托负责案涉工程，其行为是履行职务行为，但是从本案的现有证据来看，2013年12月24日，李治东、徐勇与渝万合肥有限公司签订《合作经营�议》，明确约定李治东、徐勇借用渝万合肥有限公司名义参加案涉工程的招投标，此事实显与李治东主张其是受渝万集团公司委托负责案涉工程施工系履行职务行为相矛盾。其次，从李治东提供的案涉工程款流水明细可以看出，青东劳务公司多次将案涉工程款转入李治东及徐勇的个人账户，如果李治东仅是履行职务行为，案涉工程款直接转入其个人账户也不符合常理。再次，徐勇也陈述案涉工程项目系李治东、徐勇合伙承建，双方各占50%的股份，李治东系案涉工程项目牵头人。根据李治东、徐勇与渝万合肥有限公司《合作经营协议》、工程款往来明细、徐勇提供的案涉工程合作承建经营协议书等证据，结合本案现已查明的事实，一审法院认为李治东、徐勇系合伙承接案涉工程并无不妥，本院予以维持。李治东主张其在案涉工程中是履行职务行为，依据不足，不�采信。因杨庄安置房工程是由徐勇、李治东合伙承建，至于合伙人之间的内部约定、分工及工程款是否支付到位，不能对抗合伙人对外所要承担的义务，李治东认为其与柏加树没有任何合同关系不应承担给付工程款责任，于法无据，不予采信。在柏加树完成案涉工程施工后，其与徐勇对所施工的项目工程价款进行了结算，徐勇于2016年5月25日向柏加树出具《欠条》，在此情况下，一审法院以2016年5月26日为时间节点，计算拖欠工程款的利息符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，李治东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4978元，由上诉人李治东负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年八月二十八日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民�院重审。