广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终2142号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司，住所地：广东省深圳市南山区海德三道天利中央商务广场158号，组织机构代码：08826311-1。
法定代表人：罗威，总经理。
委托诉讼代理人：向淑娴，广东俨道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘达，广东俨道律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南路人民大厦1106、1108室，组织机构代码：27931088-1。
法定代表人：刘海宁，董事长。
委托诉讼代理人：冯耀枢，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司因与上诉人深圳市居众装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决除第一项以外的判决内容，支持上诉人所有诉讼请求；2、驳回被上诉人的反诉请求；3、依法判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用及律师费。上诉理由：一、被上诉人违反双方合同约定拖延施工进度，私自变更设计、未按照品牌公司约定的质量施工，擅自增加工程量并在施工过程中疏于管理，违反消防安全规定，以致未按约定工期竣工验收，导致上诉人（以下与被上诉人或合称“双方”）额外支付工程款及消防部门的处罚，并承担租金和员工工资等其他经济损失。原审法院认定因上诉人原因导致消防处罚和涉案工程项目的增加，从而致使工期延误，被上诉人不应承担相应违约责任缺乏依据。1、在合同约定的竣工日期6月12日，被上诉人只完成了工程总量的70%，之后上诉人多次发函催促被上诉人按照约定完成施工进度，但被上诉人疏于对涉案工程的管理，私自变更原有设计，以致延误工期，理应承担违约责任。2、《施工合同》第2.2.3项约定，被上诉人应严格执行施工规范和防火安全规定。但在施工过程中被上诉人却疏于管理，导致因其施工工人的原因使得上诉人遭到消防部门的处罚，并加重了工期延误的程度。3、上诉人与被上诉人的工程管理部门和监理部门负责人多次沟通后，被上诉人后期仍然完全无任何施工人员在现场施工，无任何理由故意拖延工期，上诉人为减少损失不得不另行委托他人完成其遗留下来的剩余工程。4、被上诉人应按照《施工合同》和《附加条款》的约定支付违约金和滞纳金，并赔偿上诉人因其违约遭受的租金、员工工资等损失。二、根据双方签订的施工合同及其附加条款的约定，涉及到变更设计、增加工程量等情况的必须经上诉人同意并签字确认。原审判决认为虽然上诉人未对增加预算表进行确认，但并没有对被上诉人增加的项目提出异议，据此采信被上诉人提交的增加预算表中记载的增加工程款，不符合法律规定及客观事实，对上诉人是极不公正的。1、《附加条款》第一条约定，涉案工程为包工包料工程，被上诉人给予上诉人结算价九五折的优惠，《深圳市小型装饰装修工程施工合同》（合同编号：1513046）（下称“《施工合同》”）第5.7款约定，涉及到变更设计和对原定材料的更换，以及增加工程量，必须经上诉人同意并签字确认；《附加条款》第三条约定，被上诉人不得私自变更施工项目，未经上诉人同意变更的项目产生的所有费用由被上诉人承担。2、涉案工程约定的竣工日期为2015年6月12日，但被上诉人并未按照施工进度表、施工质量和设计要求进行施工。在未经上诉人确认的情况下，擅自变更设计、增加工程量，整改工程导致的费用和延误工期按照约定应由被上诉人承担。3、根据《合同法》第六十条、七十七条、七十八条的规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人必须严格遵守合同约定，履行各自义务，非依法律规定或取得对方同意，任何一方不得擅自变更合同内容。本案中未有证据证明双方对变更设计、增加工程量须经上诉人同意的约定进行过变更，因此被上诉人所主张的增加项目的工程款218986元没有事实和法律依据。4、不提出异议的行为应解释为“保留异议的权利”，且现行法律并不承认以默认的方式变更合同，加之双方在施工合同中对于设计变更及工程量增加明确约定应由上诉人签字确认，因此原审法院不应支持被上诉人增加项目工程款的主张。三、被上诉人未在施工期间向上诉人上报进度工程量，在退场时因被上诉人的原因双方也未对实际完成的工程量进行审核确认，作为负有履行义务的当事人，被上诉人理应对自己主张完成的工程量承担举证责任。原审法院在被上诉人没有提供充分的证据证明其完成工程量的情况下认定其已完成涉案工程量的98%缺乏依据。l、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中被上诉人未能提交实际完成工程量的证据。2、因被上诉人一再拖延施工进度、现场无施工人员，上诉人被迫与第三方签订合同，以完成被上诉人遗留下来的剩余工程。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。为此请求二审法院查清本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求，以维护当事人的合法权益。
深圳市居众装饰设计工程有限公司辩称：我方答辩意见与上诉状内容一致。
深圳市居众装饰设计工程有限公司的上诉请求：1、依法撤销深圳市福田区人民法院【(2015)深福法民三初字第2352号】民事判决书中第二判项。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：虽然涉案工程的大理石是由被上诉人另行委托他人提供的，但预算表中大理石的价格仅为1228.50元，且原审仅认定上诉人实际完成涉案工程的98%,该工程量已将被上诉人自行委托他人完成的大理石、水电安装部分扣除，故大理石款1228.50元不应由上诉人承担。大门安装款亦不应由上诉人承担，因上诉人已依约完成了涉案工程大门的安装，只是被上诉人对其装修效果不满意，要求上诉人进行整改，上诉人对此及时给予了回复。2015年7月22日，上诉人向被上诉人发送大门修改图，要求被上诉人及时审核确认签字后回传，但被上诉人在未向上诉人回复的情况下自行委托第三方对大门进行了整改施工，且被上诉人支付的大门安装款78000元也无法确认，故大门安装款应由被上诉人自行承担与上诉人无关。由于被上诉人对大门进行的整改施工非上诉人方面原因所导致，故整改施工期间的租金亦不应由上诉人承担。综上，上诉人认为，原审第二判项错误，请求二审法院依法予以撤销！
深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司答辩称：关于对方上诉人提出的工程造价的问题，根据民事证据若干规定第5条第2款，对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任，在建设工程合同纠纷中施工单位对于以完成工程量负有具有责任，即便不考虑建设工程合同的特殊性，承包人（装饰公司）作为主张工程款的反诉人，也应当对其主张承担举证责任，而不是由原告来证明被告未完成的工程量，一审法院认为原告提供的现场照片无法确认时间以及一系列的主观推测，认定被告已经完成98%的工程量是没有任何法律依据和事实依据的。建设工程合同的履行具有特殊性，施工单位无权擅自变更主旨和施工内容，如果发生变更许多采用签证形式，也就是法律意义上的补充协议，并且本案施工合同第5.7条约定，居众装饰对涉及到变更设计等情况，必须经原告同意并签字确认，附加条款第3条也约定居众装饰必须在开工前3天送审效果图，不得私自变更施工项目，未经深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司同意变更的项目所产生的费用由深圳市居众装饰设计工程有限公司承担。合同明确约定一切资料都是需要原告书面签字同意，原告没有回复邮件就是不同意，判决书第19页最后一行也确认监理合同，也明确约定监理无权签署增加项目，建设工程合同是商事合同的一种，尊重意思自治，业主、施工单位、监理三方都明确要求必须经原告签字确认才能够增加工程量，否则由施工单位承担相关费用的约定，法院又有什么权利改变？
深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告2015年5月10日签订的《龙岗大道XX广场一层膳庭小馆装饰装修工程施工合同》及2015年5月10日签订的《补充协议》；2、被告支付原告迟延履行违约金9万元；3、被告赔偿原告为完成工程聘请第三方而额外支付的工程款108974元；4、被告赔偿原告迟延开业造成的房租、员工工资经济损失共计321081元；5、被告赔偿原告消防处罚款3万元；6、撤销原告与被告2015年5月22日签订的《装修拆除合同》，并返还原告重复支付的拆除款28900元；7、本案的诉讼费、保全费等全部由被告承担。庭审时，原告明确第3项诉讼请求的额外工程款包含大理石26764元、大门安装工程款78000元、水电安装工程款4500元；第4项诉讼请求的房租为2015年6至8月期间的租金25万元，一个月员工工资71081元。
一审法院认定事实：2015年5月10日，原告（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》及《附加条款》约定，乙方承包甲方位于龙岗大道XX广场一层膳庭小馆的膳庭音乐餐厅的装饰装修工程（下称涉案工程），承包方式为包工部分包料；开工日期为2015年5月12日，竣工日期为2015年6月12日；合同价款为40万元；由甲方负责设计的工程，甲方于开工前的10天，应向乙方提供已经确认的施工图纸1套，并向乙方进行现场交底；办理施工所涉及的各种申请有，批件等手续，协调有关单位做好通道、电梯、消防设备的使用和保护；指派黄昆鹏为甲方驻工地代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记签订等手续和其他相关事宜；应甲方要求，委托黄昆鹏为甲方的工程监理，甲方应在开工前将监理工程师的职责、监理范围以书面形式通知乙方；协调有关部门做好现场保卫、消防、垃圾处理等工作；乙方应严格按照图纸或作法说明进行施工，做好各项质量检查记录；乙方指派项目经理（徐世、欧阳工）为乙方代表；乙方应做好垃圾清运工作；施工中涉及拆改原建筑物结构或设备管线的，乙方应向甲方提出建议。拆改须经有关部门批准的，应当告知甲方取得批准；乙方应组织竣工验收，编制工程结算文件；由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加原设计范围以外的工程项目，造成约定工期内停工和误工的，工期相应顺延；因工程质量原因返工的，由乙方承担责任，且工期不顺延；甲方如需变更设计的，应在该工程施工前7天向乙方发出书面通知；所有的设计变更和工程量增减，甲方应当办理签字确认手续，以作为费用调整依据，否则乙方有权拒绝变更；乙方根据现场实际情况提出合理建议，涉及到变更设计和对原定材料的更换，以及增加工程量，必须经甲方同意，并签字确认；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知三日内应组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内不能组织验收，或者不在验收报告上签字又不提出书面异议的，超过三天，则认为甲方对该工程已验收合格；本合同价款采用固定单价合同方式，即工程结算时，工程量根据双方预算书中确认的计量方式按实际结算，承包范围内的项目单价按照双方确定的预算单价不作任何调整。甲方在签订合同当天支付第一期工程款，合同价款45%为即18万元、第二期工程款于隐蔽工程完工，木工进场前支付25%即10万元、第三期工程款于油漆材料进场前支付20%即8万元，尾款在竣工验收后三天内支付5%即4万元；工程竣工验收合格后，乙方提出工程结算书并将有关资料送交甲方，甲方在接到上述资料2天内审查完毕，如到期未提出书面异议，视为认可乙方所提交的竣工结算资料，并在审查期限结束之日起3天内结清工程尾款；乙方未按合同约定交付装饰产品或未全面履行合同约定的全部义务而造成甲方经济损失，甲方可依照合同条款进行索赔。甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因违约给对方造成的损失；由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方50元。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方50元违约金，违约金总额不超过合同总造价的3%；因一方违约致使合同无法履行的，可以解除合同。附加条款约定，本合同为包工包料，乙方给予甲方原材料和人工95折的优惠，结算时新增加项目甲方享受同样的优惠价格；40万元合同价为预算审核价，按工程进度付款，付款节点为合同签订后甲方在2个工作日内支付乙方45%合同预付款、第二笔按进度的70%支付25%；第三笔按进度的90%支付20%，第四笔款在验收合格后三个工作日内支付5%+新增项目的款项，第五笔款5%为质保金，在工程竣工验收合格后半年到期时支付，在一年内若因乙方工程质量问题，甲方提交维修后一日内乙方派人来维修，基乙方在24小时之内未到，甲方自己找人维修的，所产生的费用将在质保金中予以扣除。乙方同意提供5张效果图供甲方审核，费用包含在本合同总款项内，不再另外收取，乙方须在该项目开工前天三天送审效果图至甲方满意方可施工，甲方应在送审当天予以审核，需要调整的及时告知乙方予以调整，在该项目施工前审核通过。乙方不得私自变更施工项目，因乙方未经甲方同意变更的项目产生的所有费用由乙方承担；本工程为改造项目，对甲方原有的装修材料和设备拆除后，乙方再利用使用的，应造册报甲方，按原价抵押相应的工程款；违约双方的法律责任是对等的，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方50元违约金，每拖延一天，按合同总额的3%支付滞纳金。附加条款与之前合同条款有冲突，以附加条款为执行标准。
上述合同签订后，双方另行签署了《工程预算表》，预算表分别对大厅区、卡座区、包厢、舞台、卫生间、清洁区、厨房、水电、灯具、洁具、安装工程、综合项目及主材（包含钢化玻璃门、吊顶、门槛大理石450元、洗手台4.1米大理石1228.50元）的工程及费用明细进行了详细的预算，预算总计400235元。
2015年5月11日，被告通过电子邮件向原告发送施工图，于5月14日向原告发送涉案工程施工计算进度表，进度表记载第一阶段即5月15日至20日为拆除工程；第二阶段即5月21日至26日电焊正大门贴方通、泥水砌卫生间墙、水电施工；第三阶段即5月27日至6月1日吊顶、刷防水、贴瓷片、油漆刷墙；第四阶段即6月2日至7日安装玻璃、喷涂黑色天花、贴地面瓷砖、安装灯具、五金等、艺术墙体制作；第五阶段即6月8日至13日，综合收尾工程。被告实际拆除工程施工完毕后于2015年5月25日进场施工。
2015年5月22日，原告（甲方）与张X签订《装修拆除合同》约定，甲方委托乙方涉案工程原装修室内进行拆除，工期为4天，包含在2015年5月10日签订的《膳庭音乐餐厅装修合同》工期内，即在2015年5月12日至2015年6月12日）；工程造价为28900元（含正式税票，垃圾外运费）。签订合同时甲方付乙方合同价40%，室内装修拆除完毕、垃圾清理完毕，工程完工验收合格的，甲方付清拆除款60%，乙方开具正式税票。张X按上述协议约定完成了该拆除施工。原告于2015年5月25日、6月2日分别向张X转账支付了11560元、17340元。
被告进场施工后，双方多次通过电子邮件催告履行义务。其中被告于2015年5月27日发函要求原告采购砖，原告回复称合同约定原告只采购红砖和青砖，其他的是被告隐瞒不报，原告不负责任。另原告于2015年6月9日、11日、25日、27日、28日、29日、7月1日、6日、13日、14日、17日、22日分别向被告发函催促施工，其中最后一次即2015年7月22日发的催促工期的函件中称未完工的项目为：凉菜间的两扇门未安装，因被告擅自变更设计施工错误大门的整改工程也未开工，现郑重向被告提出警告，若在2015年7月25日之前这两项施工仍不能完成，原告将进驻现场，所造成的一切后果和产生的一切经济损失由被告承担。被告亦分别于2015年6月11日、6月15日、6月19日7月2日、7月3日、7月4日、7月6日、7月8日、7月14日多次向原告发送更改设计的图纸、增加项目的造型及施工图。原、被告对双方上述往来的各邮件中记载的关于催促工期、修改设计图及增加工程量的邮件均未作出明确回复。被告另于2015年6月18日向原告发送了增加项目的预算表，同时注明增加项目和增加工程量是原告现场负责人邱林、原告聘请监理人负责人谢岳X、被告现场施工项目经理欧阳习兵三方现场核对的数据，请原告及时给予确认，签字盖章。预算表记载的增加的包含税金在内的工程款为202254元。原告未对该邮件作出回复，之后原告的监理人员谢岳X与被告及相关人员于2015年7月3日签署了该增加预算表。增加预算表中的增加项目未包含在原预算表中。
2015年6月27日，原告（甲方）与深圳市大XX石材有限公司签订《大理石购销合同》约定，原告向该司采购水吧、舞台、洗手台（8.655平方米的黑金沙洗手台的总价为2770元，台面加工210元、开盆5个共400元、安装504元，合计3884元）、收银台处的大理石，总计价款为25118元。李X代原告在甲方处签名，该公司加盖了印章并由黄X签名。同日，原告向黄X转账支付了5000元。原告于2015年8月7日、9月1日分别向黄X转账支付了15774元、5700元。
2015年7月8日，原告向深圳市公安局龙岗分局消防监督管理大队申请消防安全检查。2015年7月14日，该大队作出深公龙（消）行罚决字（2015）7135号《行政处罚决定书》称，原告对经营场所进行二次装修，未经消防设计审核擅自施工，遂给予原告3万元的处罚。自接到本决定书之日起十五日内交给罚，三日之内自行停止施工，逾期不停止施工的，依法强制执行。原告于2015年7月15日发送邮件给被告称，因被告拖延工期，一再延误竣工验收，消防安检不能进行申报，以致被有关部分罚款3万元，该损失应由被告承担，原告将在工程尾款中予以扣除。2015年8月12日，原告支付了该3万元的罚款。
2015年7月13日，原告通过电子邮件向被告发送《关于膳庭乐坊正门九扇门催促整改施工的函》称，被告未按原告确认的效果图对正门进行施工，遂要求被告严格按照2015年5月10日签订合同前双方商讨的设计方案进行设计，必须严格按照被告提供的效果图进行设计制作，单扇门180度双向开启角度施工制作。被告回复称，被告已经设计出图纸，但是原告一直没有签字确认，被告是可以按样式完成，但是原告提出的用隐形闭合器，还要180度开启，被告已经是在市场上考察了，没有找到相应的设备。希望原告提供样品，如果能达到技术安装要求，被告可以马上施工。希望原告及时提供样品，图纸签字盖章。次日，原告再次发函被告称，被告未按双方确定的尺寸和180度开合无把手带框门设计要求进行施工，安装时未经原告变更签证，施工技术也未曾向原告提交过任何函。在双方确定整改大门之后，被告在提供一款不能满足双方确定的180度开合的闭合器来进行搪塞，现来函又要求原告提供配件样品，再次拖延工期到今。若被告没有这个施工的技术水平，也不能够完成这项门的整改工作，请今天答复。否则原告将按合同约定执行，若因原告另行寻找施工单位施工，所有费用均由被告承担。2015年7月22日，被告向原告发送大门修改图，要求原告及时审核确认签字后回传。原告未对该函件作出回复。
2015年8月4日，原告（甲方）与深圳市龙岗区布吉成通不绣钢商店（乙方）签订《大门装修合同》约定，乙方以包工包料的方式承包工程，在2015年8月9日前完工。合同价款为7万元，合同生效后甲方预付30%即21000元，工程竣工后，甲方支付65%即45500元，总价的5%即3500元为质保金，六个月后工程质量验收合格后由甲方一次性支付给乙方。乙方指定的收款人为郑东，账号为62×××92。次日，原告向指定的郑东的账户转账支付了21000元。2015年8月19日、9月6日，原告分别向郑东的账户转账支付了45500元、8000元。原告确认该商店自2015年8月4日进场施工。
2015年8月6日，原告（委托方、甲方）与姚占军（受托方、乙方）签订《水电安装施工合同书》约定，乙方受甲方委托对涉案工程进行施工，工程内容为：1、面点间设备用电布线及设备电路连接和水管连接安装；2、凉菜间用电设备电路安装和排水连接；3、烧水器220V电路改为380V电器、漏电形状安装及烧水器电路连接；4、炒锅厨房更换防爆灯三套、更换灶台水阀两个和电源线布线连接安装；5、水菜池更换水龙头7个、软管8条及排水管的安装；6、大厅空调形状安装共6个和保温桶的布线安装。工程方式为包工包料，工程期限3天，自2015年8月6日至2015年8月9日。工程总价款为3300元。2015年8月11日，原告向姚占军的指定账户转账支付了3300元。2015年9月9日，姚占军开具收款收据，确认收到维修、改装线路（8月27日至31日）的费用1200元。
原告证实其主张的被告未实际完成涉案工程以及原告的实际损失向本院提交了原告支付管理水电费100643元、工资71081.40元的转账凭证、涉案工程未完工的照片、原告另购水电配件的送货单、收款收据、费用报销单予以佐证，相关单据的费用总计1202元。被告对照片及各单据的真实性不予认可。
另查，2015年5月10日，原告（委托方、甲方）和深圳市ZZ工程项目管理有限公司（受托方、乙方）签订《室内装饰工程委托监理服务协议书》约定，甲方委托乙方对涉案工程进行监理，施工期间乙方的责任为对基础改造工程等全程监理，同时协助对原告自购及所有外包项目的安装质量进行安装检查、竣工验收阶段对工程完工后负责对总体质量进行评定、结算阶段协助甲方对增减项目及实际工程量核定，监理费用为2万元。乙方实际指派谢岳X作为涉案工程的监理。
原告（承租方、乙方）与深圳市ZZ投资发展有限公司（出租方、乙方）签订《房屋租赁合同》约定，乙方将涉案工程的场地出租给乙方使用，租赁期限自2014年10月1日至2024年9月30日，租金为65000元/月。
再查，原告于2015年5月11日向被告支付了第一期工程款18万元、于2015年6月12日支付了第二期工程款10万元、于2015年6月26日支付了第三期工程款8万元。被告确认收到该36万元工程款。
庭审时，关于涉案工程是否包含拆除工程，原告称涉案工程包含拆除工程，但是被告要求原告签订拆除合同才进场，张X为被告的设计师，因原告当时急着开张，想尽快完工，原告最终只能签订拆除合同。被告称涉案工程是改造工程，改造前必先拆除，原被告双方签署的合同不包括拆除，所以原告与第三方另行签订的拆除合同。关于工期及工程量，被告称其已实际完成涉案工程的98%以上，因涉案工程多次变更设计和增加工程量，双方对设计方案及工程量没有达成一致，导致工程施工延误。涉案工程被消防部门处罚后，自2015年7月14日停工，之后原告聘请第三方施工，所以被告无法继续施工。原告实际于2015年8月28日开始营业，于2015年11月停止营业。目前该经营场所已由业主另行出租。
一审法院认为，原告与被告之间签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》及《补充条款》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。涉案合同虽然在附加条款中注明涉案工程为改造项目，但合同未明确约定涉案合同包含拆除工程，且相关的预算表亦未对拆除工程进行预算，综合原告与张X另行签署的《装修拆除合同》，本院认定涉案合同不包含拆除工程。本案主要争议焦点在于涉案工程的总价款、被告完成的工程量及双方违约责任的认定。关于涉案工程的总价款。合同约定的总价款为40万元，同时又注明该价格为预算审核价，付款节点亦约定增加项目的付款时间为最后一期即验收合格后支付，亦即合同约定的价款并非不可增加工程量。被告于2015年6月18日通过邮件向原告发送了增加项目的预算表，同时注明双方人员已在现场核对该数据，并要求原告及时给予确认，之后原告的监理员谢岳X于2015年7月3日签署了增加预算表，虽然原告未对该增加预算表进行确认，与监理公司签署的监理合同约定监理没有签署增加项目的权利，但原告在收到被告关于增加项目的邮件以及之前关于增加项目的效果图后，未对被告增加的项目提出异议，本院对该工程项目增加预算表中记载的增加项目的工程款218986元亦以采信，合同约定新增项目被告给予原告原材料和人工95折，折算后的工程总价款应为608036.70元（400000+218986×0.95）。关于被告完成的工程量。首先，涉案工程施工期间，原告多次向被告发邮件催告施工进度，原告于2015年7月22日最后一次向被告发出的催告函记载被告仅剩下凉菜间的两扇门未安装，对被告已完工的大门未按原告的要求进行整改，综上，本院认为被告已基本完成涉案工程的施工；其次，原告提交的涉案工程的现场的照片不能确定拍照时间，根据原告与案外人签署的《水电安装施工合同书》中约定的施工项目多为改装，部分为收尾的安装，相关的收据亦为增加安装的水电工程，再者，水电工程多为隐蔽工程，应早已施工完毕，综上，进一步印证了被告已基本完成涉案工程的施工；最后，原告就涉案工程大门的装修效果不满意，且多次发函要求被告整改，被告亦于2015年7月14发邮件告知原告提供样品整改，但原告未回复，亦即被告已实际完成了涉案大门的施工。之后原告在未向被告回复的情况下自行委托第三方对大门进行了整改施工。综上，原告自行委托他方完成的工程仅为对大门进行整改以及部分水电的收尾安装，本院据此认定被告已实际完成涉案工程的98%。关于违约责任。涉案合同约定的工期至2015年6月12日，但被告并未实际按合同约定的5月12日入场施工，后消防部门对原告作出处罚又责令停工，加上涉案工程因增加项目，必然导致相应的工期延误，被告不应对工期延误承担违约责任。根据原告与被告双方关于涉案工程大门施工的相关函件记载的内容，本院认为被告未按合同约定的效果或要求完成涉案大门的整改，导致原告另行委托他人整改，被告亦存在违约情形。但在被告与原告协商解除时，原告未作答复另行委托他人整改，致使被告未能完成涉案工程的收尾工程，原告自身亦存在过错。综上，原告和被告双方在履行合同过程中均存在违约行为，双方应各自承担相应的违约责任。关于本诉请求。1、涉案合同因原告另行委托他人整改及完成收尾工程，涉案合同已实际终止履行，合同应自原告另行委托第三方进驻施工之日即2015年8月4日实际解除。2、关于违约金及额外支付的工程款。原告主张的大理石款中洗手台虽包含在预算表中，但预算表中的仅为4.1米，价格为1228.50元，而原告主张的洗手台的大理石为8.655平方米，总价为3884元，该超出预算表中的价款不应由被告承担。被告应向原告返还大理石款1228.50元。其他的大理石款均未包含在原预算表中，该部分费用不应由被告承担。水电安装款4500元，该部分费用为原告后期整改施工及收尾工程的部分，本院已认定被告实际完成的工程量为98%，即该工程量已将收尾工程的部分扣除，相应的工程款亦在总工程款中予以扣减，本院对原告主张的水电安装款不予支持。大门安装款78000元，被告未按合同约定的效果完成大门的施工，应赔偿原告为完成该整改工程而与委托第三方整改所产生的工程款78000元。关于违约金，如上所述，原告与被告均存在违约情形，在本院认定被告因违约需承担原告为整改大门而造成的损失的情况下，对原告要求被告另行支付违约金的请求，本院不予支持。3、关于租金及员工工资。如上所述，涉案工程工期的延误并非被告的原因所造成的，原告要求被告支付2015年6至8月期间全部的租金及员工工资无事实依据，本院不予支持。被告未按原告要求对大门进行整改，导致原告另行委托第三方施工即自2015年8月4日至8月9日期间共5天房租被告应予赔偿，按租赁合同约定的65000元/月的租金计算，被告应向原告赔偿的租金应为10833元（65000÷30×5）。4、关于消防处罚款3万元。涉案合同未约定消防施工，消防部门对原告作出处罚的原因为原告未经消防设计审核擅自施工，原告未在施工前报审并办理相应的审批手续而导致被罚款，与被告无关，原告要求被告赔偿罚款，无事实和法律依据，本院不予支持。5、关于撤销《装修拆除合同》及返还拆除工程款28900元。如上所述，涉案合同并未包含拆除工程，该合同的施工方并非被告，原告请求撤销该合同无法律依据。原告亦无权要求被告承担该部分费用。综上，被告应向原告赔偿装修损失79228.50元（78000＋1228.50）、租金损失10833元。
关于反诉请求。涉案工程的总价款为608036.70元，被告实际完成的工程量为98%，即被告完成工程量对应的工程款应为595876元（608036.70×98%），原告已支付36万元，剩余工程款应为235876元（595876－360000）。涉案合同约定留5%的款项作为质保金，在工程竣工验收合格后半年到期时支付，一年内若因质量问题，可在质保金中扣除委托他人维修的维修款，该条约定的关于质保金的退还时间有矛盾，考虑到原告实际于2015年8月底营业，后又于11月份停止营业，涉案房产目前亦由出租方另行出租，原告此时再扣留相应的质保金已无意义。原告应向被告支付工程余款235876元，对被告主张工程款超出的部分，本院不予支持。关于利息，本案中，双方未对涉案工程进行竣工验收，亦未实际办理结算，且双方对实际完成的工程量亦有异议，在此情况下，被告请求自2015年8月31日起计收未支付工程款的利息无合同根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司与被告深圳市居众装饰设计工程有限公司于2015年5月10日签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》及《附加条款》已于2015年8月4日解除；二、被告深圳市居众装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司赔偿装修损失79228.50元及房租损失10833元；三、原告深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告深圳市居众装饰设计工程有限公司支付工程款235876元；四、驳回原告深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告深圳市居众装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。当事人如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9590元（已由原告预交），由原告负担8098元，被告负担1491元；反诉受理费2645元（已由被告预交），由原告负担2410元，被告负担235元。
二审查明：双方当事人都没有提交新的证据。双方当事人二审均确认一审判决的第二项判项存在计算错误、一审少算了1917.6元、赔偿装修损失数额应为81146.1元。
一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：深圳市居众装饰设计工程有限公司是否应当承担深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司另行委托案外人对涉诉大门进行施工整改支出的款项？深圳市居众装饰设计工程有限公司是否私自变更设计、是否由于深圳市居众装饰设计工程有限公司的工人的原因导致消防方面受到处罚？关于增加预算的问题深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司是否提出了明确的异议？深圳市居众装饰设计工程有限公司主张涉诉的大门施工整改应该由深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司自行负担相应的费用。本院认为，关于深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司另行委托他人对涉诉房屋的大门进行施工而产生的费用，根据本案相应的证据，深圳市居众装饰设计工程有限公司存在拒绝整改的情形；在深圳市居众装饰设计工程有限公司未能提供相反证据的情况下，原审法院判决深圳市居众装饰设计工程有限公司承担该整改费用并无不妥。深圳市居众装饰设计工程有限公司该主张依据不足，本院不予采纳。深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司主张深圳市居众装饰设计工程有限公司迟延完工、私自变更设计、疏于管理、由于其员工的原因导致在消防方面受到处罚，深圳市居众装饰设计工程有限公司应当支付相应的违约金、滞纳金。经本院二审查明，深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司该主张并没有直接的证据予以证明，该主张依据不足，本院不予采纳。深圳市居众装饰设计工程有限公司针对增加预算的问题向深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司发送了相应的增加项目预算表，深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司确认其已经收到了该增加预算的资料，但是深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司称其并没有明确同意该增加预算；本院认为，深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司收到了该增加预算的资料，却未能提供证据证明其在合理期限内提出相应的异议，综合本案案情，原审法院对该增加预算表中记载的工程款予以采信并无不当。上诉人深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司该主张的理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，仅存在计算错误，本院予以纠正。两上诉人的其他上诉理由均不能成立，本院对其他上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2352号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2352号民事判决第二项为：深圳市居众装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起10日内向深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司赔偿装修损失81146.1元及房租损失10833元；
当事人如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费9590元由深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司负担8098元，深圳市居众装饰设计工程有限公司负担1491元；反诉受理费2645元由深圳市膳庭餐饮管理服务有限公司负担2410元，深圳市居众装饰设计工程有限公司负担235元。二审案件受理费由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 尚宇楠（兼）