杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0110民初12519号
原告：福建泰谷汽车零部件有限公司，住所地：福建省福安市秦溪洋工业园。
法定代表人：魏灼英，该公司总经理。
委托代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。
委托代理人：朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
被告：瑞安市镭联汽车部件有限公司，住所地：浙江省瑞安市科技企业孵化器标准厂房。
法定代表人：林彬，该公司董事长。
委托代理人：陈晓宇，该公司员工。
被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路。
法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。
委托代理人：陈水达，浙江海浩律师事务所律师。
原告福建泰谷汽车零部件有限公司（以下简称泰谷公司）为与被告瑞安市镭联汽车部件有限公司（以下简称镭联公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，于2016年9月9日向本院起诉。本院于同日立案受理并依法组成合议庭，分别于2016年12月29日、2016年12月30日两次公开开庭审理了本案。原告泰谷公司的委托代理人朱陶荔，被告镭联公司的委托代理人陈晓宇，被告淘宝公司的委托代理人陈水达均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰谷公司起诉称：2013年2月7日，原告向国家商标局申请注册商标，2014年7月28日，原告获准取得第12167778号商标，核定使用在第11类“运载工具用照明装置、空气冷却装置、空气过滤设备、空气调节装置、个人用电风扇、蒸发器、电加热装置、便携式取暖器、冷却装置和机器、风扇（空气调节）”商品项目上，有效期至2024年7月27日。近日，原告发现镭联公司在淘宝网店及其店铺中销售的“司机风扇”产品使用了商标。原告认为，被告未经许可使用商标从事商业活动，已构成对原告商标权的侵犯，应承担相应的法律责任。故起诉，请求判令：一、镭联公司立即停止侵犯原告涉案商标权的行为，包括停止生产、销售、许诺销售涉嫌侵害原告商标权的产品，并销毁库存侵权产品及网络宣传资料；二、淘宝公司立即删除涉嫌侵害原告商标权的产品图片及链接；三、镭联公司赔偿原告经济损失35万元（含原告为制止侵权所支出的合理开支）；四、本案全部诉讼费用由二被告承担。
原告泰谷公司为支持其主张向本院提供了下列证据材料：
1．第12167778号商标注册证原件及第12167778号商标的详细信息打印件各一份，用以证明原告拥有涉案注册商标专用权的事实。
2.（2016）厦思证内字第1772号公证书原件及公证实物各一份，用以证明二被告实施了侵害原告注册商标专用权行为的事实。
3．公证费发票、律师费发票原件各一份，用以证明原告为制止侵权行为所支付的合理费用的事实。
4．购销合同原件七份、福建增值税专用发票原件四十五份，用以证明涉案商标原告已投入市场使用多年，已形成一定的消费群体的事实。
5．镭联公司作出的《关于产品背标更换通知》打印件一份，用以证明镭联公司长期以来为宇通公司、北京华德等厂家供应被控侵权产品及相关系列产品，销量巨大的事实。
被告镭联公司答辩称：原告诉称镭联公司构成商标侵权，镭联公司不认可该意见。镭联公司在原告申请注册商标之前已在先使用标识，属于正常使用涉案商标，不构成商标侵权。原告诉请三没有依据，该金额过高，镭联公司仅销售了一个产品，且已经准备对库存产品进行商标替换。2016年7月7日镭联公司已经通知厂家对商标进行替换，原告提交的新证据也证实了这一点。
被告镭联公司为支持其答辩意见向本院提供了下列证据材料：
1．2010年、2011年世界客车博览亚洲展览会现场照片原件二组（共三张）、会刊原件二本；
2．机械工业出版社出版的《中国﹒温州汽摩配制造业厂商概览》（出版年份分别为2002年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年）原件六本，2012年出版的《中国﹒温州/汽车配件制造业》会刊一本；
3．产品销售合同及相应发票、发货单原件共六十一组；证据1、2、3共同用以证明镭联公司在先使用涉案商标及在先使用的商标具有影响力的事实。
4．第1729932号商标注册证原件一份，用以证明镭联公司有与原告申请注册相同商标，并且注册在先的事实。
5．作品登记证书（国作登字-2016-F-00317634）原件一份，用以证明原告拥有涉案商标标识的版权，且该版权的发表日比原告的商标申请日早，原告商标应当被宣告无效的事实。
6．报送商标评审事项清单复印件一份，用以证明镭联公司已经提起第12167778号商标权无效宣告的事实。
7．温州市中级人民法院（2015）浙温知民初字第6号民事判决书原件一份、温州市中级人民法院（2015）浙温知民初字第8号民事判决书原件一份，用以证明原告已经侵犯镭联公司专利权，本次诉讼为原告提起的恶意诉讼，且原告拒不履行法院生效判决的事实。
8．（2016）浙瑞证内字第6005号、（2016）浙瑞证内字第6079号、（2016）浙瑞证内字第6004号公证书原件及公证光盘各一份，用以证明镭联公司在先使用涉案商标的事实。
9．《2007温州台州汽配采购手册》原件一本，上海国际汽车零配件、维修检测诊断设备及服务用品展览会《参展商名录》原件两本（参展时间分别为2009年、2011年）及展览会现场照片原件二组（共八张），用以证明镭联公司在先使用涉案商标及在先使用的商标具有影响力的事实。
被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司仅为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，淘宝公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。二、根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权。本案中，原告未向淘宝公司发起投诉，故淘宝公司不存在明知侵权的主观过错。三、本案涉案商品是否构成商标侵权，尚不明确，且淘宝公司能够提供商家的有效身份信息及联系方式，尽到了法定的审查义务，不存在过错。综上，请求法院依法驳回对淘宝公司的诉讼请求。
被告淘宝公司为支持其答辩意见向本院提供了下列证据材料：
1.（2014）浙杭钱证内字第13842号公证书复印件一份，用以证明淘宝公司是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实。
2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书复印件一份，用以证明淘宝公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务的事实。
被告镭联公司对原告泰谷公司提供的证据质证如下：证据1、2，对三性均无异议。证据3，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据4，对真实性无异议，对关联性有异议，购销合同与发票中均仅载明原告在销售风扇，但是没有载明风扇上是否有涉案商标，其中原告证据副本第10页购销合同中提到的原告使用的ERE品牌的商标，与原告涉案注册商标不一致。证据5，对真实性无异议，对关联性有异议，虽然是镭联公司发布的通知，但仅是正常的商标替换行为。
被告淘宝公司对原告泰谷公司提供的证据质证如下：证据1，对三性均无异议，但涉案商标是在2014年7月28日注册的。证据2，对真实性、合法性无异议，该证据仅能说明镭联公司在网店上销售了涉案产品，但暂不能证明是否构成侵权，因镭联公司存在长期销售的情形。证据3，对真实性、合法性无异议，但合理费用的产生应以侵权成立为前提。证据4，对三性均有异议，所有公司盖章是否为对方公司自愿加盖，或是否与原告具有利害关系，均无法确认，故对证明目的有异议，不能证明其有一定的销售规模。证据5，对真实性、合法性无异议，该证据证明了镭联公司长期的生产行为使其使用的涉案标识具有一定的影响力。
原告泰谷公司对被告镭联公司提供的证据质证如下：证据1，对三性、证明内容均不认可。镭联公司并未提供证据证明瑞安市东欧汽车零件厂与其存在何种联系，会刊并非公开出版物，属于镭联公司单方提供的证据。镭联公司未提供参展合同及发票，仅凭该会刊无法证明镭联公司参加展会及在展会上展出了使用涉案商标标识的风扇产品。就照片而言，属于电子证据，易于修改，无法与展会会刊形成对应关系。证据2，真实性无异议，关联性、证明内容均不认可，同样镭联公司并未提供证据证明瑞安市东欧汽车零件厂与其存在何种联系。该证据仅是类似产品宣传的方式，无法证明该页面展示的所有商品均已投入使用，也无法证明产品上使用了涉案标识。证据3，发票真实性无异议，客户合同、发货清单真实性有异议。客户合同是交易双方签订的买卖合约，签订时间可在交易完成后进行补签，同时发票上并未标注产品商标。该合同也无法证明发票上载明的产品使用的标识即为涉案商标。并且发货清单为被告单方提供证据，无法证明其待证目的。证据4，真实性无异议，但与本案无关，该商标所载明的商品项目类别为第七类，与涉案产品类别不同。证据5，表面真实性无异议，对内容真实性、关联性、证明内容均有异议，泰谷公司认为根据著作权自愿登记原则，证书上的作品发表日期、创作完成日期均为申请人单方陈述，相关机关并不会作出审查。同时与本案无关，本案并不涉及著作权。证据6，三性不认可，与本案无关，不属于本案审查范围。证据7，真实性无异议，但与本案无关。证据8，形式真实性无异议，该系统虽属于宇通公司，但镭联公司仍可通过账户名、密码在网站上操作。对照片内容真实性不予确认。即使可以确认镭联公司使用了涉案商标，原告也早于其使用涉案商标。不排除镭联公司恶意“在先”使用的情况。并且商标法规定，涉案侵权产品与其使用的标识与原告核定使用的商品类别及商标均相同，镭联公司的行为已经构成侵权行为。证据9，同证据1的质证意见。说明一下，该证据显示镭联公司对其使用的标识打上了eq\\\o\\\ac(○,R)标，但镭联公司相关注册商标的类别为第7类，并无在其他类别上注册，故该商标应为第7类“阀”上的标识。从原告提交的公证实物来看，一款商品有涉案标识，另一款没有涉案标识。由此可见，镭联公司宣传页上并无此商标标识。
被告淘宝公司对被告镭联公司提供的全部证据三性均无异议。
原告泰谷公司对被告淘宝公司提供的证据质证如下：证据1、2，对真实性无异议，对证明目的有异议，淘宝公司未尽到平台的审查义务，客观上造成了镭联公司的侵权，依法应承担相应的责任。
被告镭联公司对被告淘宝公司提供的全部证据的三性均无异议。
本院对原告泰谷公司提交的证据认证如下：证据1、2、5，该些证据符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。至于二被告是否构成商标侵权，将在“本院认为”部分予以阐述。证据3，公证费发票与证据2相印证，本院予以确认。因原告未提供律师代理合同，仅凭律师费发票，本院对该发票的关联性无法确认，故对该票据不予确认。证据4，合同编号为13052701、13071501、13081203的购销合同及相应的增值税专用发票均未能体现泰谷公司生产销售的汽车风扇上使用了其主张权利的涉案商标，且无其他证据相印证，本院对该部分证据的关联性无法确认，故对该部分证据不予确认。其余4份购销合同及增值税专用发票符合证据三性原则，本院予以确认。
本院对被告镭联公司提交的证据认证如下：证据1、9，镭联公司提交了会刊及照片原件，泰谷公司既未指明照片被修改的理由，更未举证证明照片被修改的事实，本院对该证据的真实性予以确认。瑞安市东欧汽车零件厂系镭联公司前身，会刊明确登载了瑞安市东欧汽车零件厂参加了2010年、2011年世界客车博览亚洲展览会及2009年、2011年的上海国际汽车零配件、维修检测诊断设备及服务用品展览会，镭联公司参加该些展览会的照片显示展出的产品包括司机风扇，风扇本身虽未显示其商标标识，但展位在多处醒目位置均标注唯一的商标标识，且展位展出的一幅大幅图片中仅有司机风扇产品及该图片明确标注有标识，再结合镭联公司提交的证据3所证明的事实即镭联公司自2007年始即生产销售使用标识的司机风扇，本院确认镭联公司在展会上展出的司机风扇及在《2007温州台州汽配采购手册》显示的司机风扇为使用标识的风扇。故本院对该些证据予以确认。证据2，泰谷公司对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。机械工业出版社出版的2002年的《中国﹒温州汽摩配制造业厂商概览》仅能证明镭联公司在“阀”产品上使用了标识，不能证明其在“司机风扇”产品上使用标识，故对该部分证据不予确认。其余证据显示镭联公司展出的司机风扇产品型号为RADO-2009及RADO-2010，结合镭联公司提交的证据3所显示的其销售的使用标识的司机风扇产品型号亦为RADO-2009及RADO-2010，两者能相互印证，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据3，销售合同、增值税专用发票、发货单能相互印证，销售合同亦明确显示镭联公司销售的司机风扇为使用标识的产品，故本院对该证据予以确认。证据4，符合三性原则，本院予以确认。证据5、6，与本案无关，本院不予确认。证据7，本院对该些判决书查明的“瑞安市镭联汽车部件有限公司成立于1991年12月13日，原名瑞安市东欧汽车零件厂，于2014年3月26日企业名称变更为瑞安市镭联汽车部件有限公司”的事实予以确认。该些判决书其余部分内容与本案争议事实无关，本院不予确认。证据8，与证据3能相互印证，本院予以确认。
本院对被告淘宝公司提交的证据认证如下：证据1、2，该些证据符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2013年2月7日，泰谷公司向国家商标局提起商标注册申请。2014年7月28日，泰谷公司获准取得第12167778号注册商标，核定使用商品为第11类，包括“运载工具用照明装置、空气冷却装置、空气过滤设备、空气调节装置、个人用电风扇、蒸发器、电加热装置、便携式取暖器、冷却装置和机器、风扇（空气调节）”。第12167778号注册商标有效期至2024年7月27日止。
2016年6月1日，泰谷公司的委托代理人陈见勇申请福建省厦门市思明区公证处对其浏览截取网页及网上购物的过程进行保全证据公证。当日，陈见勇在两名公证人员的监督下，使用公证处电脑在会员名为“wzpxy”的淘宝店铺内浏览了相关销售网页并购买了两个司机风扇。页面显示其中一个司机风扇商品名称为“车载客车货车专用5寸24V司机风扇长杆普通版宇通供应商直销电风扇”，售价135元，产品图片及宝贝详情均标注产品型号为RADO-2009-2;另一个司机风扇商品名称为“宇通客车原厂配套直销5寸驾驶室司机风扇24V单速长杆RADO-2009-5”，售价195元，产品图片及宝贝详情均标注产品型号为RADO-2009-5。泰谷公司为此共付款330元。陈见勇还使用公证员手机查看了上述店铺在手机端的网页内容。上述店铺还销售“阀”等产品。2016年6月6日，陈见勇在两名公证员的监督下，在公证处办公室接收顺丰速运快递包裹一件，单号921224110554，并在公证员的监督下打开包裹进行拍照后由公证人员进行封存后交由陈见勇保管。当日，福建省厦门市思明区公证处出具了（2016）厦思证内字第1772号公证书。泰谷公司为此支出公证费2300元。
庭审中，本院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，显示内含司机风扇两个，其中一个司机风扇机体底部及风扇角度调整说明标签上侧位置标注有标识，另一个司机风扇未见标注上述涉案标识。镭联公司确认其系会员名为“wzpxy”的淘宝店铺的实际经营人，公证书所附的公证实物系其生产并销售给原告。
2014年2月20日，泰谷公司将其生产的品牌全金属扇风扇销售给案外人福建晋工机械有限公司。后泰谷公司又陆续与其他公司签订并履行关于品牌司机风扇的购销合同。
另认定，镭联公司成立于1991年12月13日，原名瑞安市东欧汽车零件厂，于2014年3月26日企业名称变更为镭联公司。
镭联公司分别于2009年12月9日、2011年12月7日参加了在上海新国际博览中心举行的上海国际汽车零配件、维修检测诊断设备及服务用品展览会，展览的产品中包含使用标识的司机风扇，展位多处醒目位置亦标注标识。2010年5月6日，镭联公司参加了在上海新国际博览中心举行的世界客车博览亚洲展览会，展览的产品中包含一款品牌的司机风扇。2011年3月30日，镭联公司参加了在上海汽车会展中心举行的世界客车博览亚洲展览会，展出的产品包含一款品牌的司机风扇。
机械工业出版社分别于2007年、2008年、2009年、2010年、2011年、2012年出版的六本《中国﹒温州汽摩配制造业厂商概览》、2012年出版的《中国﹒温州/汽车配件制造业》会刊、慧聪商情广告（北京）有限公司发布的《2007温州台州汽配采购手册》中均有镭联公司的产品页面，展示的产品包含品牌的司机风扇。
自2007年5月1日起，镭联公司陆续将其生产的品牌为的司机风扇销售给案外人北京北方华德尼奥普兰客车股份有限公司、上海缔群电子科技有限公司、厦门锐利达贸易有限公司、大汉汽车集团有限公司、温州瓯信外贸有限公司、诸城交运汽车运输有限公司、瑞安市新潮进出口贸易有限公司、桂林大宇客车有限公司、河南少林汽车股份有限公司、金华青年汽车制造有限公司，交易金额达100余万元。
再认定，镭联公司于2002年3月14日获准取得第1729932号注册商标，核定使用商品为第7类，包括“机器、发动机和引擎的气压控制器，压力阀（机器部件），阀（机器零件），气动元件，气压阀”，后经核准续展有效期至2022年3月13日止。
本院认为，本案焦点在于镭联公司在其生产的司机风扇上使用商标的行为是否符合《商标法》第五十九条第三款的规定。商标法第五十九条第三款规定先用抗辩的适用要件为:一、他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为;二、该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为;三、该在先使用的商标应具有一定影响;四、被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。
(一)镭联公司在涉案商标“申请日”之前是否存在在先使用行为。
本案中,涉案商标的申请日为2013年2月7日,但镭联公司自2007年5月1日起已陆续将其生产的品牌为的司机风扇销售给案外人北京北方华德尼奥普兰客车股份有限公司等众多公司。该事实表明，镭联公司在司机风扇上使用商标的时间远早于泰谷公司涉案商标的申请日。
(二)镭联公司的在先使用商标是否达到“一定影响”。
《商标法》第五十九条第三款系为未注册商标提供保护的条款,其主要目的在于保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益,其解决的是在先使用人对其未注册商标进行后续使用行为的合法性问题，在对“一定影响”的认定标准不宜要求过高，如果在先使用人能举证证明在先商标有一定的持续使用时间，区域、销售量或广告宣传等，通常应认定其有一定的影响力。镭联公司提交的证据显示，镭联公司在司机风扇上使用标识已历时近十年；销售厂家有北京北方华德尼奥普兰客车股份有限公司、上海缔群电子科技有限公司、厦门锐利达贸易有限公司、大汉汽车集团有限公司、温州瓯信外贸有限公司、诸城交运汽车运输有限公司、瑞安市新潮进出口贸易有限公司、桂林大宇客车有限公司、河南少林汽车股份有限公司、金华青年汽车制造有限公司，销售区域较广；交易金额达100余万元；镭联公司还多次参加在上海新国际博览中心举行的上海国际汽车零配件、维修检测诊断设备及服务用品展览会及世界客车博览亚洲展览会，在上海汽车会展中心举行的世界客车博览亚洲展览会，推广其使用商标的司机风扇；镭联公司还多次将其使用商标的司机风扇在《中国﹒温州汽摩配制造业厂商概览》、《中国﹒温州/汽车配件制造业》、《2007温州台州汽配采购手册》刊物中进行展示推广。上述事实足以说明镭联公司的商标在司机风扇上的使用已具有一定规模,在司机风扇这款商品上已实质上产生了识别作用,符合《商标法》第五十九条第三款规定的“一定影响”要件。
(三)镭联公司在先使用商标的时间是否早于泰谷公司使用涉案商标的时间。
泰谷公司提交的证据显示其最早使用涉案商标的时间为2014年，镭联公司在司机风扇上使用涉案商标的时间为2007年，两相比较，镭联公司使用商标的时间远早于泰谷公司使用涉案商标的时间。泰谷公司虽主张其最早使用商标的时间为2005年，但未提交证据证明，本院对其上述主张不予支持。且镭联公司于2002年3月14日已获准取得标识在第7类商品的注册商标专用权，庭审中镭联公司还解释其使用的标识的具体含义，即R代表瑞安，两边的三道横线代表翅膀，有自由飞翔的意思，表达了瑞安镭联公司飞出瑞安的期望。上述情形能证明镭联公司不存在假冒他人注册商标的故意，其在司机风扇对标识的使用为善意使用。
(四)镭联公司在经营活动中对于商标的使用是否符合“原有范围”的要求。
在使用的商品类别方面,泰谷公司指控镭联公司销售的司机风扇侵犯其注册商标专用权，镭联公司提交的证据显示其自2007年始即在司机风扇上使用商标，两者的商品类别完全相同，故镭联公司在司机风扇上使用商标未脱离“原有范围”的范畴。就使用规模而言,原有范围不受在先使用规模的限制,故镭联公司在经营活动中对于商标的后续使用行为无论是否超出在先使用时的规模,均属于原有范围内。
综上,镭联公司在司机风扇上使用商标的行为符合《商标法》第五十九条第三款的适用要件,未构成对原告注册商标专用权的侵犯。泰谷公司关于该行为不符合《商标法》第五十九条第三款的主张不能成立,本院不予支持。镭联公司未侵犯泰谷公司的涉案注册商标专用权，故对其向镭联公司、淘宝公司主张的停止侵权、赔偿损失等全部诉请均不予支持。本院对镭联公司关于其在司机风扇上使用商标的行为系在先使用、不构成侵权的抗辩意见予以采信，但为了防止混淆，镭联公司应在司机风扇商品进行商标意义上使用的行为时附加适当区别标识。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告福建泰谷汽车零部件有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费6550元，由原告福建泰谷汽车零部件有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费6550元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求,由本院书面通知预交。
审 判 长 汪永江
人民陪审员 郑秋娇
人民陪审员 朱田根
二〇一七年一月十七日
书 记 员 陈 岑