辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7488号
上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区金石滩津酷量贩娱乐城，经营场所：辽宁省大连经济技术开发区金石滩鲁美大连校区大门及附属设施*#******号。
经营者：霍春东，经理。
委托诉讼代理人：尚华，男。
被上诉人（原审原告）：恒大音乐有限公司，住所地：北京市朝阳区工人体育场北路甲2号裙房304-5。
法定代表人：马骏，董事长。
委托诉讼代理人：温鸿恺，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人大连经济技术开发区金石滩津酷量贩娱乐城（以下简称津酷娱乐城）因与被上诉人恒大音乐有限公司（以下简称恒大音乐公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人津酷娱乐城的委托诉讼代理人尚华、被上诉人恒大音乐公司委托诉讼代理人温鸿恺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
津酷娱乐城上诉请求：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决适用法律错误，一审法院没有比对环节并对瑕疵证据予以确认，违反了民事诉讼法相关规定。恒大音乐公司所提供的公证书存在重大问题，每首歌曲录制时间较短无法证明所播放的歌曲与恒大音乐公司所提供的歌曲为同一作品且不符合证据的完整性的要求。恒大音乐公司未提前告知我方存在侵权行为。我方所有点歌系统及歌曲均为正规厂商提供，且该厂商与中国音像著作权集体管理协会签署了相应的版权合同，我方并不存在侵权的故意。
恒大音乐公司辩称：案涉公证书所录制的津酷娱乐城经营场所内的播放行为，可以证明其播放的音乐电视作品与我方享有著作权的音乐作品一致，津酷娱乐城主张二者不为同一作品，应提供证据证明，一审法院对认定87部音乐作品一致并进行了相应的判决，属认定事实正确。发送侵权通知并不是津酷娱乐城构成侵权行为的必要条件，而且其主张相关点播系统及歌曲均为正规厂商提供且厂商已取得了音集协的相关授权，并未能够提供相关的证据予以证明，所以其上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回津酷娱乐城的上诉请求，维持一审判决。
恒大音乐公司向一审法院起诉请求：1、津酷娱乐城停止侵权，即立即从曲库中删除《我一定会来》、《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《留什么给你》、《拯救》、《只要你好》、《我的MIDI》、《绝不呼救》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《浅浅爱》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《雄鹰》、《代价》、《飞雪》、《爱比不爱更寂寞》、《飞舞》、《确定一定以及肯定》、《花儿》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《因为我是男人》、《伤心一百天》、《随之舞蹈》、《红绿灯》、《立秋》、《信》、《我懂你》、《TheWorldisLove》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《CRAZY》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《牙齿与爱情》、《我们的声音》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《大中国》、《刹那之间》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《敢问路在何方》、《快乐的农场》、《我要结婚》、《变法》、《想念你》、《鸟语》、《幸福的紫纱巾》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《如果水倒流》、《陀螺》、《这一切没有想象的那么糟》、《今生缘》、《流逝》89部侵权作品；2、津酷娱乐城赔偿恒大音乐公司经济损失及合理支出共计69000元。
一审法院认定事实：恒大音乐公司系音像制品《恒大音乐卡拉OK精选集》的著作权人，该精选集中收录了案涉《我一定会来》、《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《留什么给你》、《拯救》、《只要你好》、《我的MIDI》、《绝不呼救》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《浅浅爱》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《雄鹰》、《代价》、《飞雪》、《爱比不爱更寂寞》、《飞舞》、《确定一定以及肯定》、《花儿》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《因为我是男人》、《伤心一百天》、《随之舞蹈》、《红绿灯》、《立秋》、《信》、《我懂你》、《TheWorldisLove》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《CRAZY》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《牙齿与爱情》、《我们的声音》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《大中国》、《刹那之间》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《敢问路在何方》、《快乐的农场》、《我要结婚》、《变法》、《想念你》、《鸟语》、《幸福的紫纱巾》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《如果水倒流》、《陀螺》、《这一切没有想象的那么糟》、《今生缘》、《流逝》89部音乐电视作品。
2012年3月20日，恒大音乐公司与音像管理协会签订了《音像著作权授权合同》。合同约定，恒大音乐公司同意将其依法拥有的音乐电视作品的复制权、放映权信托音像管理协会管理，以便上述作品在本合同有效期内由音像管理协会提供给卡拉OK经营者在KTV中以MTV卡拉OK作品的形式使用，上述恒大音乐公司授予音像管理协会的权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音像管理协会行使。上述权利包括恒大音乐公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；本合同自签订之日起生效，有效期为三年；至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。同时，该合同第四条第二款约定：为有效管理恒大音乐公司授予音像管理协会的权利，音像管理协会有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，恒大音乐公司有义务协助进行诉讼。2015年10月15日，恒大音乐公司与音像管理协会共同出具声明，同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2018年3月19日。2015年11月26日，恒大音乐公司与音像管理协会签订《协议书》，撤销《音像著作权授权合同》第四条第二款内容，并约定自本协议书生效之日起，对于未经合法授权而使用恒大音乐公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，恒大音乐公司保留对侵权方的诉权；音像管理协会不再以自己的名义或授权第三方向未经合法授权而使用恒大音乐公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体代恒大音乐公司行使维权权利；恒大音乐公司因行使维权权利而产生的维权权益全部归恒大音乐公司所有；本协议书有效期为两年，自2015年12月1日起生效。
津酷娱乐城成立于2016年7月8日，经营者霍春东，经营范围包括卡拉OK，经营场所位于大连经济技术开发区金石滩鲁美大连校区大门及附属设施4#-15-17号。
2016年12月9日，恒大音乐公司的委托代理人邢鸿向北京市东方公证处申请保全证据公证。2016年12月16日，在公证员及公证处工作人员的现场监督下，恒大音乐公司方参与本次保全证据的田悦、邢鸿来到”津酷量贩式KTV”二层的B05房间，以普通消费者的身份进入该房间进行消费。公证人员事先对恒大音乐公司用于本次保全证据所使用的摄像设备内存状况进行了清洁度检查、确认。进入房间后，田悦使用该房间内设置的歌曲点播设备进行查找、点击、播放了89部音乐电视作品。由邢鸿操作摄像设备对89部音乐电视作品的播放过程进行了摄像。在进入该经营场所前对其建筑物外观门头进行了拍照。消费结束后，得到两张发票两张、收款单一张、刷卡消费单据一张。保全证据工作结束后，由公证人员负责将摄像设备内所存储的本次保全证据所摄录之视频文件刻录成光盘，并装入证物袋密封，加贴公证处封条后随同公证书一同移交给恒大音乐公司。上述过程记载于（2016）京东方内民证字第18381号公证书中。一审法院当庭拆封公证光盘封存件。经比对，现场实际摄录为87部音乐电视作品，均与恒大音乐公司提交的《恒大音乐卡拉OK精选集》中收录的案涉音乐电视作品相一致，并未摄录《随之舞蹈》、《我懂你》2部音乐电视作品。另查，恒大音乐公司为本案诉讼支出公证费2000元。
一审法院认为，音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。根据合法出版物的署名情况，在没有相反证据的情况下可以证明恒大音乐公司是案涉89部音乐电视作品的著作权人，恒大音乐公司享有案涉音乐电视作品的放映权。
根据比对结果，恒大音乐公司提供的公证摄录的87部音乐电视作品的视频与恒大音乐公司主张权利的除《随之舞蹈》、《我懂你》外的87部音乐电视作品均具有一致性。津酷娱乐城在KTV经营中使用点歌系统放映案涉音乐电视作品，且未举证证明其获得相关授权并支付了著作权许可使用费，其行为侵犯了恒大音乐公司依法享有的放映权。津酷娱乐城应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，恒大音乐公司未能举证证明其因津酷娱乐城侵权行为所受的实际损失及案涉音乐电视作品著作权许可使用费的数额，津酷娱乐城的侵权违法所得亦无法查清，故本院根据案涉音乐电视作品的数量、知名度、侵权行为的性质、造成的损害后果、津酷娱乐城的主观过错程度、使用方式等因素酌情确定赔偿数额。其中，恒大音乐公司因津酷娱乐城侵权行为所致经济损失，一审法院酌定为43500元（500元/部×87部）。恒大音乐公司虽未提交律师费的票据，但恒大音乐公司委托律师代理必然需要支出一定的费用，对于合理且不违反法律法规强制性规定的，应当予以支持。恒大音乐公司为制止津酷娱乐城侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为律师费3000元、公证费2000元，共计5000元。以上合计48500元。恒大音乐公司主张超出部分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第一款第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下:一、大连经济技术开发区金石滩津酷量贩娱乐城立即停止放映并从曲库中删除《我一定会来》、《回家吃饭》、《爱爱爱情》、《校花》、《真的不同了》、《你很爱他对不对》、《家的味道》、《留什么给你》、《拯救》、《只要你好》、《我的MIDI》、《绝不呼救》、《对自己好一点》、《时光恋人》、《啊77》、《怎样》、《传奇世界》、《回忆的箭》、《浅浅爱》、《历史课》、《有缘无份》、《一杯接一杯》、《无限荣光》、《雄鹰》、《代价》、《飞雪》、《爱比不爱更寂寞》、《飞舞》、《确定一定以及肯定》、《花儿》、《寂寞有多长》、《城市》、《奔四》、《无法拒绝》、《因为我是男人》、《伤心一百天》、《红绿灯》、《立秋》、《信》、《TheWorldIsLove》、《风起来的时光》、《牵绊》、《不再问》、《喜玛拉雅》、《Crazy》、《美人鱼》、《倍儿爽》、《胡撸胡撸瓢儿》、《女人的梦》、《能不能幸福》、《星光灿烂》、《节日》、《牙齿与爱情》、《我们的声音》、《你是我的阳光》、《你的芭比》、《我要结婚》、《我希望我的希望不再只是希望》、《大中国》、《刹那之间》、《伤心是一种说不出的痛》、《一个人的日子还好吗》、《如何才能留住你的爱》、《等你回家》、《如果我离开》、《约定的地方》、《敢问路在何方》、《快乐的农场》、《我要结婚》、《变法》、《想念你》、《鸟语》、《幸福的紫纱巾》、《红辣喜》、《电台有人点播伤心情歌》、《你们的梦我的未来》、《这个冬天来看你》、《滥赌鬼》、《好奇害死猫》、《毕业了》、《稻草人》、《亲爱的我们结婚吧》、《如果水倒流》、《陀螺》、《这一切没有想象的那么糟》、《今生缘》、《流逝》87部音乐电视作品；二、大连经济技术开发区金石滩津酷量贩娱乐城于本判决生效之日起十日内赔偿恒大音乐有限公司经济损失43500元及维权合理开支5000元，合计48500元；三、驳回恒大音乐有限公司的其他诉讼请求。如大连经济技术开发区金石滩津酷量贩娱乐城未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1525元，减半收取762元，由恒大音乐有限公司负担250元，由大连经济技术开发区金石滩津酷量贩娱乐城负担512元。
本院二审期间，双方当事人均没有新的证据向法院提供。双方当事人对一审判决经审理查明的事实均没有异议。
本院查明：一审卷宗P43页记载一审法院已给津酷娱乐城十日的时间来出具对案涉公证书的质证意见，一审卷宗P74-P77页记载津酷娱乐城出具了对案涉公证书所附光盘的书面质证意见及补充意见。一审卷宗P75页中，津酷娱乐城对《随之舞蹈》、《我懂你》两部音乐电视作品的质证意见是：录制时间仅为一部分，不是完整的音乐。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一审法院已给津酷娱乐城十日的时间来出具对案涉公证书的质证意见，津酷娱乐城也向一审法院出具了对案涉公证书所附光盘的书面质证意见及补充意见，且在津酷娱乐城对恒大音乐公司主张89首中的2首-《随之舞蹈》、《我懂你》两部音乐电视作品的质证意见是”录制时间仅为一部分，不是完整的音乐”的情况下，一审法院经过比对，查明并认定恒大音乐公司并未摄录这两部音乐电视作品，同时亦并未支持恒大音乐公司对这两部音乐电视作品的诉讼请求。故，津酷娱乐城主张一审法院没有对案涉音乐电视作品进行比对的上诉理由与事实不符。虽然案涉音乐电视作品仅录制了部分内容，但基本都显示歌曲名称、演唱者及部分词曲内容及表演内容，被取证的音乐电视作品保存在津酷娱乐城处，但津酷娱乐城没有证据证明未予录制的内容与案涉享有著作权的87首音乐电视作品不一致或不相似。在此的情况下，一审法院认定被取证的音乐电视作品与案涉享有著作权的87首音乐电视作品具有一致性属认定事实正确。津酷娱乐城主张公证书所附光盘录制时间较短、无法证明所播放的音乐电视作品与恒大音乐公司提供的音乐电视作品为同一作品的上诉理由缺乏事实依据。津酷娱乐城主张其播放系统中的音乐电视作品均为正规厂商提供且该厂商已取得了音集协的相关授权，但津酷娱乐城未能够提供相关证据予以证明。综上所述，津酷娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1024元，由上诉人大连经济技术开发区金石滩津酷量贩娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审判长贾春雨
审判员盛韵同
审判员季震宇
二〇一七年十月二十三日
书记员郭一颖