广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第231号
上诉人（原审被告）：江门市江海区天之宇贸易有限公司。住所地：广东省江门市江海区四路*号109、110二分之一（自编02、03号）。
法定代表人：陈宗锐。
委托代理人：黄文忠，广东广鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周才，男，汉族，住址：江西省九江市永修县星火化工厂生活区。系中山市古镇雅好视灯饰配件门市部的业主。
委托代理人：黄文忠，广东广鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡桂兰，女，汉族，住址：湖北省武汉市武昌区。
委托代理人：李西美，广东广瀚律师事务所律师。
上诉人江门市江海区天之宇贸易有限公司（原江门市江海区天之宇科技有限公司，以下简称天之宇公司）、周才因与被上诉人胡桂兰侵害外观设计专利权纠纷（专利号为ZL20133026××××.4）一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡桂兰于2013年3月28日向原审法院起诉称：本人是专利号为ZL20133026××××.4、名称为“灯珠（G9）”外观设计专利权人。但是，天之宇公司生产并由周才销售的被诉侵权产品与涉案专利产品完全相同。天之宇公司、周才的行为严重影响了我方产品在市场上的销售，也给我方造成了极大经济损失与市场影响。故我方请求判令天之宇公司、周才：1.立即停止生产、销售侵权产品等侵权行为，立即销毁用于生产侵权产品的模具、图纸等生产工具和库存的侵权产品；2.赔偿胡桂兰经济损失20万元；3.承担胡桂兰因调查、制止侵权行为所支付的公证费、调查取证费、律师费等1万元；4.承担本案诉讼费。
周才辩称：被诉侵权产品是胡桂兰生产并销售给我方经营的中山市古镇雅好视灯饰配件门市部（以下简称雅好视门市部）的，有合法来源，我方不应承担侵权的民事责任。
天之宇公司辩称：被诉侵权产品是雅好视门市部销售的，与天之宇公司无关
天之宇公司没有就其抗辩主张向原审法院提供证据。
原审法院经审理查明：涉案专利是专利号为ZL20133026××××.4、名称为“灯珠（G9）”的外观设计专利，专利权人为胡桂兰，申请日为2013年6月20日，授权公告日为2013年12月25日。涉案专利已于2014年7月4日缴纳了当期年费，目前处于有效状态。
涉案专利简要说明记载，本专利产品的名称为灯珠（G9），用途是用于灯饰照明，设计要点在于外形，最能表明设计要点的图片是立体图。本专利附图，显示其外观设计特征为：整体上呈圆柱体形状，该圆柱体为透明光罩，内部是十字交叉的两电路板并相互分隔成朝4个方向延伸的条形电路板，朝8个方向发光，该圆柱体透明灯罩前端是一圆盘型托盘，连接有两个导电插脚，导电插脚与托盘连接部位外包有塑料件。
2014年3月4日，根据胡桂兰的申请，广东省中山市石岐公证处委派公证员唐玲玲及工作人员安冬冰，与胡桂兰委托的代理人彭家平一起来到位于中山市古镇瑞丰国际灯配城12栋附近的雅好视门市部（门口招牌为“江门市江海区天之宇科技有限公司”），彭家平以顾客身份在该店购买了商品一批（共3个），并支付货款36元（每个12元），现场取得了№1112074《收款收据》及刘伟、罗婉婷的名片各一张。广东省中山市石岐公证处的公证员对上述购买过程进行了现场监督，并由公证处工作人员对该店铺的外观及周围环境进行了拍照。购买结束后，所购商品在公证员的监督下运回至该公证处，公证人员对所购涉嫌侵权的商品（共三个）进行装箱加封。封存后的商品交由申请人保管。2014年3月7日，广东省中山市石岐公证处出具了（2014）粤中石岐第2513号公证书。2014年3月10日，胡桂兰向广东省中山市石岐公证处交纳了公证费700元。
原审庭审中，胡桂兰向原审法院提交了公证购买的被诉侵权产品。周才也认可被诉侵权产品是其经营的雅好视门市部销售给胡桂兰的。经庭审核查，被诉侵权产品共有三个（在导电插脚之间的外包塑料件上，其中有两个产品标注有“AYD”字样，另一个产品标注有“IED”字样），其外观设计均相同。庭审中，双方均同意以标注有“IED”字样的被诉侵权产品作为庭审比对的产品。
经庭审比对，公证保全的标注有“IED”字样的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：整体上呈圆柱体形状，该圆柱体为透明光罩，内部是十字交叉的两电路板并相互分隔成朝4个方向延伸的条形电路板，朝8个方向发光，该圆柱体透明灯罩前端是一圆盘型托盘，连接有两个导电插脚，导电插脚与托盘连接部位外包有塑料件。
针对被诉侵权产品与涉案专利在外观设计上的异同，各方当事人均认为二者的外观设计特征是相同的。
原审法院另查明：2014年3月14日，胡桂兰为委托广东广翰律师事务所律师代理本案诉讼，与该所签订了《委托代理协议》一份，约定：广东广翰律师事务所接受胡桂兰之委托，指派李西美律师为其本案之第一审阶段的诉讼代理人，胡桂兰在本合同签订时向该所缴纳律师代理费8000元等内容。2014年5月21日，胡桂兰为本案诉讼向该所缴纳了律师代理费8000元。广东广翰律师事务所也依约指派了李西美律师代理胡桂兰进行了本案第一审诉讼的一系列诉讼活动。
又查：审理中，周才主张被诉侵权产品是其从胡桂兰经营的江门市江海区大三元照明电器厂（以下简称大三元厂）采购的，并向原审法院提交了《中国电信股份有限公司中山分公司业务登记单》、《中山市劳动合同书》、刘伟、罗婉婷的名片和手机短信记录。经查，《中国电信股份有限公司中山分公司业务登记单》记载手机号码为180××××4040的客户为周才；《中山市劳动合同书》系雅好视门市部与刘伟于2013年4月12日签订的，约定的工作岗位为销售，但约定的工作地点在“江门市本公司”；刘伟名片上部记载有“中山市爱易迪光电，专业生产研发G4、G9”的内容，中部记载有“刘伟，180××××4040”的内容，下部记载有“门市：广东省中山市古镇瑞丰国际灯配城12栋6卡，电话0760-898××××1，传真0760-88266569，地址：广东省江门市江海区江海三路139之102，电话0750-39××××6，传真0750-3976517E-mail：zhoucai@Hotmail.com，Http：／／www.tinci.com，QQ：13×××32”的内容。罗婉婷名片上部记载有“江门市江海区天之宇科技有限公司，专业生产研发LED封装材料”的内容，中部记载有“罗婉婷”及其联系手机号码等内容，下部记载的内容与刘伟名片下部记载的内容一致。手机短信记录是号码为180××××4040的手机与号码为131××××1218的手机互发的短信，内容是2013年10月份向大三元厂订购G9-4200-4500K色温产品1500个、暖光产品1500个等。
审理中，周才确认刘伟是其经营的雅好视门市部的员工。胡桂兰也认可刘伟曾于2013年10月份以天之宇公司员工的身份，与胡桂兰通过短信联系过订购G9产品的事宜，但提出最终因刘伟嫌价格太高、交货期限太迟而没有成交。胡桂兰同时主张在被诉侵权产品导电插脚之间的外包塑料件标注的“AYD”及“IED”字样，即是刘伟名片上记载的“中山市爱易迪光电”中“爱易迪”的缩写，而胡桂兰生产的产品标注的是“DSY”。
另查：雅好视门市部是周才于2011年5月16日投资经营的个体工商户，经营场所位于中山市古镇古一瑞丰灯配城12栋6号，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。
天之宇公司成立于2012年3月8日，注册资本30万元，投资人分别为王国林、周才，经营范围为研发、销售有机硅胶水、照明灯具。
再查：审理中，天之宇公司曾在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，认为其住所地位于广东省江门市，请求原审法院将本案移送至广东省江门市有管辖权的人民法院审理。经审查，原审法院于2014年5月16日依法裁定驳回了天之宇公司对本案管辖权提出的异议。天之宇公司不服，上诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院于2014年8月25日作出（2014）粤高法立民终字第1704号民事裁定书，依法裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：胡桂兰是专利号为ZL20133026××××.4外观设计专利的权利人，具有本案诉讼主体资格，且涉案专利现处于有效状态，依法应受法律保护。审理中，周才认可被诉侵权产品是其销售给的，原审法院对此予以确认。
经庭审比对，双方均确认被诉侵权产品与涉案专利外观设计特征为：整体上呈圆柱体形状，该圆柱体为透明光罩，内部是十字交叉的两电路板并相互分隔成朝4个方向延伸的条形电路板，朝8个方向发光，该圆柱体透明灯罩前端是一圆盘型托盘，连接两个导电插脚，导电插脚与托盘连接部位外包有塑料件。据此，原审法院确定被诉侵权设计与涉案专利设计属于相同，落入了涉案专利的保护范围，构成对本外观设计专利权的侵害。
根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是被诉侵权产品是否是天之宇公司、周才生产；二是本案经济损失的赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否是天之宇公司、周才生产的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，周才认可被诉侵权产品是其经营的雅好视门市部销售给胡桂兰的，但主张该被诉侵权产品是其向胡桂兰采购的。胡桂兰对此不予认可。因此，依法周才应就此事实主张提供证据加以证明。但是，周才提供的《中国电信股份有限公司中山分公司业务登记单》、《中山市劳动合同书》、刘伟、罗婉婷的名片和手机短信记录，仅能证明刘伟是其经营的雅好视门市部的员工，以及刘伟使用周才登记的号码为180××××4040手机，与胡桂兰经营的大三元厂联系过采购G9产品业务的事宜，但并不能证明该笔业务已经成交或者大三元厂已向其交付了订购的G9产品。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，周才应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院对周才的该抗辩主张不予采纳。
如上所述，本案被诉侵权产品是周才经营的雅好视门市部销售给胡桂兰的，周才提供的证据亦不能证明本案被诉侵权产品是其向胡桂兰采购的。同时，周才也是天之宇公司的法定代表人，即天之宇公司和雅好视门市部存在关联关系，且根据周才提供的和公证保全的刘伟、罗婉婷的名片记载的内容，可以认定天之宇公司和雅好视门市部还存在混同。而且，对于被诉侵权产品导电插脚之间的外包塑料件标注的“AYD”及“IED”字样，胡桂兰主张是刘伟名片上记载的“中山市爱易迪光电”中“爱易迪”的缩写。结合天之宇公司工商登记的经营范围，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，原审法院认定天之宇公司、周才为共同侵权人，即被诉侵权产品应为天之宇公司和周才经营的雅好视门市部共同生产、销售。天之宇公司及周才经营的雅好视门市部，未经胡桂兰许可，擅自生产、销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，依法应承担停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿胡桂兰经济损失及合理开支的民事责任。
关于争议焦点二，即本案经济损失的赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，胡桂兰请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的方式及主观过错、侵权产品的数量、侵权的次数和时间等因素，原审法院确定天之宇公司、周才应赔偿胡桂兰的经济损失为6万元。鉴于胡桂兰在进行证据公证保全时确实需要支付购买被诉侵权产品的费用、公证费等，而且广东广翰律师事务所也依约指派了李西美律师代理胡桂兰进行了本案第一审诉讼的一系列诉讼活动，根据胡桂兰实际支出的情况，结合本案实际需要和相关收费标准规定，原审法院确定胡桂兰在本案中为制止侵权所支付的8736元费用为本案的合理开支，应由天之宇公司、周才承担。
综上所述，天之宇公司及周才经营的雅好视门市部的行为已侵害涉案专利权，依法应承担民事责任。鉴于雅好视门市部系周才经营的个体工商户，依法本案的民事责任应由天之宇公司、周才承担。胡桂兰要求天之宇公司、周才销毁用于生产侵权产品的模具、图纸等生产工具，由于胡桂兰没有提供证据加以证明该模具为专用模具，且被诉侵权产品系组装而成的，故原审法院对此不予采纳。周才辩称被诉侵权产品是其向胡桂兰采购的，证据不足，原审法院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决如下：一、天之宇公司、周才自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害胡桂兰专利号为ZL20133026××××.4外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。二、天之宇公司、周才自判决生效之日起十日内赔偿胡桂兰经济损失6万元及合理开支8736元，合计68736元。三、驳回胡桂兰其它诉讼请求。一审案件受理费4450元，胡桂兰负担1780元，天之宇公司、周才负担2670元。
天之宇公司、周才不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定天之宇公司与雅好视门市部共同生产、销售了被诉侵权产品，没有事实和法律依据。天宇公司与雅好视门市部是两个独立的主体，不能因为周才是天之宇公司及雅好市门市部的投资人，就认为天宇公司与雅好视门市部存在混同。此外，天之宇公司不是生产型企业，即使结合天之宇公司工商登记的经营范围，也无法推断出天之宇公司生产、雅好视门市部销售了被诉侵权产品。（二）原审判决认定周才的合法来源抗辩不成立，属于认定事实错误。周才与胡桂兰素有业务往来，雅好视门市部存在买卖交易关系，胡桂兰也承认双方联系过采购事宜，周才的举证可以证明双方的交易事实。（三）原审法院判决承担的赔偿数额，也明显过高。被诉侵权产品只是一个普通的灯珠产品，销售价格只有12元，利润也非常低，原审判决确定周才需承担6万元的赔偿数额明显过高。综上，请求本院：1.撤销原审判决，改判驳回胡桂兰的全部诉讼请求；2.判令胡桂兰承担本案的一、二审全部诉讼费用。
胡桂兰答辩称：（一）原审法院认定天之宇公司、周才共同生产、销售被诉侵权产品是正确的。天之宇公司的经营范围是研发、销售照明灯具，从其提供的刘伟、罗婉婷名片记载的内容看，天之宇公司是一家专业生产公司，被诉侵权产品是由天之宇公司、雅好视门市部共同生产、销售，两者为共同侵权人，应当共同承担生产、销售被诉侵权产品的民事责任。（二）原审法院判决天之宇公司、周才赔偿6万元，裁量恰当。天之宇公司、周才侵权意图明显，压低产品价格抢占我方市场，给我方造成了极大的经济损失和市场影响，原审法院判决天之宇公司、周才共同赔偿6万元裁量恰当。综上，天之宇公司、周才提出的上诉请求和理由，没有事实和法律依据，应予驳回。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明：2014年11月10日，经江门市工商行政管理局江海分局核准，天之宇公司的名称变更为江门市天之宇贸易有限公司。
还查明：周才在原审庭审中确认，G9为本案被诉侵权产品的型号。
再查明：（2014）粤中石岐第2513号公证书记载，公证购买取得的一张名为“刘伟”的名片中，有展示灯珠产品的图片。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据各方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：（一）周才与天之宇公司是否共同生产、销售了被诉侵权产品；（二）周才的合法来源抗辩是否成立；（三）原审判决确定的赔偿数额是否合理。
（一）关于周才与天之宇公司是否共同生产、销售被诉侵权产品的问题
根据广东省中山市石岐公证处出具的（2014）粤中石岐第2513号公证书记载，公证购买取得的一张名为“刘伟”的名片中，标示有“中山市爱易迪光电专业生产研发G4、G9180××××4040门市：广东省中山市古镇瑞丰国际灯配城12栋6卡”等字样。由于周才系名片上标示的手机号码“180××××4040”的机主，并且周才也确认刘伟为其员工，名片的内容明确表明其专业生产研发G4、G9产品，而周才在原审庭审中确认G9为本案被诉侵权产品的型号，该名片上亦有灯珠的图片，故公证书的记载与本案的其他事实已形成一条完整的证据链，证明周才生产、销售被诉侵权产品的事实。
此外，（2014）粤中石岐第2513号公证书还记载，胡桂兰的委托代理人在雅好视门市部的经营场所购买了被诉侵权产品，门市部招牌标示的是天之宇公司的名称；公证购买取得的另一名为“罗婉婷”的名片中，抬头为天之宇公司的名称，名片上还标示有“专业生产、研发LED封装材料门市：广东省中山市古镇瑞丰国际灯配城12栋6卡”等内容。对此本院认为，首先，从公证书的内容来看，天之宇公司具有一定的生产能力。其次，周才既是天之宇公司的法定代表人，也是雅好视门市部的经营人，对二者的经营活动享有控制权，从雅好视门市部悬挂的是天之宇公司的招牌，以及天之宇公司销售人员的名片上标注雅好视门市部的经营场所为公司门市的事实可以看出，周才采取以天之宇公司为厂进行生产，以雅好视门市部为店进行销售的形式，共同实施侵权行为，即天之宇公司与雅好视门市部二者存在分工合作，共同生产、销售了被诉侵权产品。因此，原审法院认定天之宇公司、周才共同生产、销售被诉侵权产品并无不当，本院予以维持。
（二）关于周才的合法来源抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”根据以上规定，可以援引合法来源抗辩的主体仅限于被诉侵权产品的使用者、销售者以及许诺销售者。
本案中，周才作为被诉侵权产品的生产者，其援引合法来源抗辩不符合法律规定。退一步来说，即使周才可以援引合法来源抗辩，其提交的手机短信记录等证据，只能证明其员工刘伟曾与胡桂兰经营的大三元厂商议采购G9产品的事实，不能证明以上产品已实际购买及交付，更不能证明被诉侵权产品与以上产品为同一产品，故周才以此主张合法来源依据不足，其合法来源抗辩不成立。
（三）关于原审法院确定的判赔数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
本案中，胡桂兰因被侵权所受到的实际损失，天之宇公司、周才因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院在综合考虑涉案专利权的性质、侵权行为的方式及主观过错、侵权产品的数量、侵权的次数和时间以及胡桂兰为维权所支付的合理费用等因素，酌定天之宇公司、周才赔偿胡桂兰经济损失人民币68736元并无不当，本院予以维持。
综上所述，天之宇公司、周才的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3036.8元，由天之宇公司负担1518.4元，周才负担1518.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 欧阳昊
代理审判员 凌健华
二〇一五年九月十六日
书 记 员 李婵娟