甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民初1013号原告：甘肃华厦建设集团有限公司，住所地甘肃省定西市通渭县。法定代表人：张全虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖国，男，1972年10月21日出生，汉族，该公司法律顾问，住兰州市七里河区。被告：甘肃省远东伟业房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市永登县。法定代表人：张资国，该公司经理。委托诉讼代理人：李生林，男，1954年11月11日出生，汉族，该公司会计，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：张彤，甘肃致中律师事务所律师。原告甘肃华厦建设集团有限公司（以下简称：华厦公司）诉被告甘肃省远东伟业房地产开发有限公司（以下简称：远东伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华厦公司的委托诉讼代理人张祖国，远东伟业公司的委托诉讼代理人李生林、张彤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华厦公司诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款12701922.37元（以复工前完成工程总价的20%计算）；2、判令被告支付拖欠的工程款13608225.57元（复工后完成工程总量的欠款）；3、确认原告对第一、二项请求的工程欠款有建设工程价款优先受偿权；4、判令被告支付上述款项逾期付款违约金，直至本金全部付清为止（以月息2分计算）；5、如被告无法付清上述款项，则判令被告按施工合同约定以所建房屋成本价为基准，以相应的房屋面积抵付欠款；6、本案全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年9月20日，原告与被告签订了《远东.锦绣华府建设施工合同》，约定由原告承揽建设被告开发的远东.锦绣华府项目。合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款、签证、违约责任等进行了明确月帝国。合同签订后，原告在被告不能正常支付工程进度款的情况下，仍然克服困难，组织施工。2015年6月4日在永登县质监站监督下，通过了主体验收。期间由于原告多次索要工程款无果，被迫停工。2016年5月14日，永登县相关部门召集原告及被告召开会议，就工程复工进行了安排。2016年6月30日，兰州树屏产业园管委会及树屏镇人民政府再次召集原告与被告就锦绣华府项目复工事宜进行了安排。2016年7月6日，原告与被告就锦绣华府复工事宜达成补充协议，约定：乙方在协议生效后一周内复工，在2016年12月31日前完工，并达到竣工验收条件（前提是后续资金必须到位）；施工期间因甲方分包项目不能按时保质保量完成影响到乙方工程进度，达不到约定的竣工时间，由甲方承担一切连带责任及后果。2016年7月10日，涉案项目正式复工，原告于2016年11月底完成了合同范围内的全部工作量，基本履行了合同义务。其中电气安装及采暖设备安装因甲方直接分包项目严重滞后，工程迟延至2017年4月15日完成了安装工程，至此原告完成了全部施工内容。期间被告没有按照合同约定支付进度款。2017年4月5日，原告向被告发出通知，告知被告组织监理、质检部门进行竣工验收事宜，被告收到后未答复。后原告又于2017年8月1日向被告提交竣工验收报告，并于2017年8月8日再次对被告进行了通知，但被告至今也未组织竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，竣工时间为原告提交竣工验收报告之日，即2017年8月1日。2017年6月8日，原被告作出《建安工程结算书》，确认复工后完成工程总造价为27608225.57元。在原告积极履行施工义务，完成了合同范围内的全部工作量后，被告仅仅支付了少量工程款，并未按合同约定支付剩余工程款。经原告多次催收，但被告均以资金不到位为由不予支付。依照合同约定，被告的行为已经构成严重违约，给原告造成极大损失，应立即支付工程款并承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，原告对以上工程欠款有优先受偿权。另外，被告负责的分包项目至今没有完工，依据《补充协议》第六条约定，被告应当承担拖延验收的违约责任，因此，被告应向原告支付剩余工程款26310147.94元，并承担逾期付款违约金直至本金付清之日。远东伟业公司辩称，一、原告以2017年6月8日出具的结算书不能作为结算依据，被告虽加盖公章，但注明”结算以双方认定的审计价格为准”，原告以此主张工程款数额不当。二、施工过程中被告曾垫付部分款项及曾经向原告支付过190万元工程款均未计算在内，原告请求的数额错误。2013年9月21日，华厦公司与远东伟业公司签订《远东·锦绣华府建设工程施工合同》，约定：”发包人:甘肃省远东伟业房地产开发有限公司，承包人：甘肃华厦建设集团有限公司；工程名称：远东锦绣华府项目南区住宅楼和商铺（二标段）；工程地点：永登县树屏园区；工程内容：施工图以内的土建、装饰工程、室内给排水、采暖、电气安装及各类设计变更工程；承包范围：远东锦绣华府项目南区住宅楼和商铺施工图纸内的所有土建工程、装饰工程、给水、排水、采暖、电气安装工程【不包括电梯工程、门窗工程、通风消防工程】。其中给水、排水以主楼第一个检查井（含）为界，采暖以分户阀（含）前为界。开工日期：2013年10月1日；主体封顶日期：2014年7月1日；竣工日期：2015年6月16日”。同时约定：”本合同价款采用可调价格合同（预算加签证）方式确定。最终以双方确认的竣工结算价格为准。......住宅楼和商铺施工至主体封顶后，发包人开始支付工程进度款，两个月付至已完工程量的80%；......每逾期一日每日按欠款的千分之二支付违约金；甲方如不能按合同约定付款（工程结构封顶60天内），甲方应按工程已完成实际成本价（含前期政府部门有票据部分），用已完成工程量的房屋顶付工程款，并由甲方无偿按相关政策为乙方办理相关转让手续”。合同签订后，涉案工程2013年11月2日开工，2014年8月30日主体封顶。2015年6月4日，远东伟业公司（发包方）、甘肃三轮建设项目管理有限公司（监理方）、北京中夏建筑设计研究院有限公司（设计单位）、核工业武威工程勘察院（勘察单位）、华厦公司（施工方）四方参加对涉案工程的主体结构分部工程4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及1#、2#、3#商业网点进行验收。永登县质监站参加了验收，但未在《会议签到表》中签到。涉案6#封顶时间为2014年6月11日。涉案7#封顶时间为2014年7月2日。涉案5#封顶时间为2014年8月3日。涉案4#封顶时间为2014年8月20日。涉案8#封顶时间为2014年8月25日。涉案9#封顶时间为2014年8月26日。涉案10#封顶时间为2014年8月26日。涉案1#、2#、3#商铺封顶时间为2014年8月28日。2016年，华厦公司将远东伟业公司以建设工程施工合同纠纷为由诉至本院，本院经审理后，作出（2015）兰民一初字第165号民事判决，确定本案所涉土建部分工程总价款为63509611.87元，对本案所涉工程土建部分80%的工程款予以判处，该判决已经发生法律效力。2016年5月14日，永登县有关部门召集华厦公司、远东伟业公司及相关部门规章人员在树屏产业园区召开会议并作出兰州树屏产业园区管委会兰树管纪发（2016）5号会议纪要，就工程复工进行了安排。2016年6月30日，兰州树屏产业园管委会及树屏镇政府在甘肃金山集团会议室召集华厦公司、金山公司及远东伟业公司就锦绣华府项目复工事宜进行了安排。2016年7月6日，华厦公司作为乙方、远东伟业公司作为甲方签订《补充协议》，约定：乙方在协议生效后一周内复工，在2016年12月31日前完工，并达到竣工验收条件（前提是后续资金必须到位）；施工期间因甲方分包项目不能按时保质保量完成影响到乙方工程进度，达不到约定的竣工时间，由甲方承担一切连带责任及后果。2017年4月5日，华厦公司向远东伟业公司发出《关于远东锦绣华府小区4#-10#楼及1#-3#商铺工程施工事宜的通知》，就建设单位分包的部分工程进度滞后及该公司拟于2017年4月30完成施工内容等情况向远东伟业公司予以说明。2017年6月8日，华厦公司编制了远东锦绣华府小区4#-10#楼及1#-3#商业装饰及安装工程的《建筑安装工程结算书》，决算价格为27608225.57元，远东伟业公司在《结算书》加盖印章并注明：”此安装工程结算书及土建工程结算书不作为结算依据，结算以双方认定的审计价格为准。”2017年8月1日，华厦公司向远东伟业公司发出《关于远东锦绣华府小区4#-10#楼及1#-3#商铺工程报请竣工验收的通知》，对该公司完成的工程报请远东伟业公司尽快组织竣工验收。2017年8月8日，华厦公司向远东伟业公司发出《关于建设单位直接分包项目进度滞后及竣工验收相关问题的函》，再次要求远东伟业公司对该公司完成的工程项目进行验收。庭审中，远东伟业公司向本院表示不就远东锦绣华府小区4#-10#楼及1#-3#商业装饰及安装工程申请鉴定。本案在审理过程中，经本院组织双方核对，确定自本院（2015）兰民一初字第165号民事判决生效后，远东伟业公司向华厦公司支付工程款合计1590万元，垫付华厦公司各项费用合计717999.69元。以上事实有双方当事人陈述、《远东·锦绣华府建设工程施工合同》、（2015）兰民一初字第165号民事判决、兰树管纪发（2016）5号会议纪要、会议纪要、《补充协议》、《关于远东锦绣华府小区4#-10#楼及1#-3#商铺工程施工事宜的通知》、远东锦绣华府小区4#-10#楼及1#-3#商业装饰及安装工程的《建筑安装工程结算书》、《关于远东锦绣华府小区4#-10#楼及1#-3#商铺工程报请竣工验收的通知》、《关于建设单位直接分包项目进度滞后及竣工验收相关问题的函》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，华厦公司与远东公司签订了《远东·锦绣华府建设工程施工合同》、《补充协议》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同。双方当事人均应按合同约定，全面履行各自的义务。关于华厦公司所主张工程价款的问题，本院（2015）兰民一初字第165号民事判决对本案所涉项目土建部分工程总价款予以了认定并就该价款的80%予以判处，现华厦公司主张剩余20%的土建工程价款合法有据，本院予以支持。华厦公司主张本案所涉远东锦绣华府小区4#-10#楼及1#-3#商业装饰及安装工程应以《建筑安装工程结算书》所确定的工程价款为准计算，远东伟业公司虽对该《建筑安装工程结算书》提出异议，但明确表示不就该部分工程价款申请鉴定，故本院对华厦公司就该部分工程所做《建筑安装工程结算书》的证明效力予以确认。由于涉案工程至今未移交远东伟业公司，依照远东·锦绣华府建设工程施工合同》专用条款第26.1.3的约定，应预留5%的工程质量保修金，对华厦公司所主张全部工程价款的诉讼请求，本院部分予以支持。关于华厦公司主张欠付的工程款享有建设工程价款优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条答复：”人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。故该诉讼请求本院予以支持。关于华厦公司主张被告远东公司以月息2分支付拖欠工程款逾期付款违约金的问题。首先，华厦公司按照合同约定进行了施工，但远东伟业公司未按照合同约定足额支付工程进度款，构成违约，应支付违约金。其次，合同6.3约定：”延期付款：每逾期一日按拖欠款的千分之二支付违约金”，现华厦公司又以月息2分为准计算违约金没有事实依据；且远东伟业公司对约定的违约金亦提出异议，认为违约金约定过高，请求法院依法调整。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认可为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。结合本案实际情况，双方当事人约定的违约金确实过高，应予调整。对于拖欠工程款造成的损失应以该款项同期中国人民银行贷款利率计算较宜。关于华厦公司主张如被告远东公司无法付清上述欠款，请求依法判令被告按施工合同约定以所建房屋成本价为基准，以相应的房屋面积抵付欠款的问题。《远东·锦绣华府建设工程施工合同》通用条款35.1（2）约定：”甲方如不能按合同约定付款，甲方应按工程已完成实际部分成本价，用已完成工程量部分的房屋顶付乙方工程款，并由甲方无偿按相关政策为乙方办理相关转让手续。”但因双方未能协商一致已完成工程实际部分的成本价，华厦公司方也未能提供证据证明成本价数额。故该诉讼请求本院不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《关于适用若干问题的解释（二）》之规定，判决如下：一、甘肃省远东伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃华厦建设集团有限公司支付拖欠工程款23692148.25元；二、甘肃华厦建设集团有限公司对以上工程款享有优先受偿权；三、甘肃省远东伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃华厦建设集团有限公司支付拖欠工程款23692148.25元的违约金。（从2017年8月29日以中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日）；四、驳回原告甘肃华厦建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费173351元，由甘肃华厦建设集团有限公司负担17335元，甘肃省远东伟业房地产开发有限公司负担156016元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  李志勇审 判 员  张惠东代理审判员  李孔攀二〇一八年二月七日书 记 员  魏 婕????????1