湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民再1号
上诉人（原审原告）：汉川市商贸实业公司，住所地湖北省汉川市城关镇山后一路。
法定代表人：肖厚文，经理。
委托诉讼代理人：肖志明，湖北圣青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北冰晶房地产开发有限公司，住所地湖北省云梦县城关珍珠坡路95号。
法定代表人：景云，董事长。
委托诉讼代理人：左元发，湖北睡虎律师事务所律师。
上诉人汉川市商贸实业公司（简称汉川商贸公司）与被上诉人湖北冰晶房地产开发有限公司（简称冰晶开发公司）建设工程合同纠纷一案，武汉市黄陂区人民法院于2006年3月9日作出（2005）陂民三初字第37号民事调解书。调解书发生法律效力后，经该院审判委员会讨论决定，于2014年5月28日作出（2014）鄂黄陂民监字第00005号民事裁定，再审本案。经过再审，武汉市黄陂区人民法院于2015年9月22日作出（2014）鄂黄陂民再初字第00004号民事判决。汉川商贸公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月6日作出（2016）鄂01民再3号民事裁定，发回武汉市黄陂区人民法院重审。该院于2017年11月28日作出（2016）鄂0116民再5号民事判决，驳回汉川商贸公司的诉讼请求。汉川商贸公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，依照第二审程序审理本案。汉川商贸公司法定代表人肖厚文及其委托诉讼代理人肖志明、被上诉人冰晶开发公司的委托诉讼代理人左元发已经通过调查方式充分表达意见，且双方书面同意不开庭审理。本案现已审理终结。
汉川商贸公司上诉请求：撤销原判，查清事实，改判支持诉请或指定重审，案件受理费由冰晶开发公司承担。事实和理由：1.一审未查清事实。冰晶开发公司是否实际支付工程款的事实仍未查清，双方没有对账，而该公司应当持有支付情况的证据但拒绝提交，故应承担举证不能的法律后果。2.汉川商贸公司从未认可冰晶开发公司在工程款3600000元基础上支付了300余万元，冰晶开发公司应当就其已经支付多少举证。3.冰晶开发公司在吴某购房时计收了双倍价款，吴某贷款76000元系肖厚文偿还。4.冰晶开发公司收取现金300950元，但未收回肖厚文手中收条，则表明双方没有结算，应当予以返还。5.冰晶开发公司以上诉人工程材料亏损及欠其工程材料款为由扣押了1490件价值289814.82元白酒，并出具收条，应当返还。6.上诉人是B5型商住楼的承建方，双方未结算，且朱桂玉已授权肖厚文处理冰晶开发公司工程事宜。
冰晶开发公司辩称，1.B5型商住楼、44栋和45栋工程与汉川商贸公司无关，它既不是承包人也不是实际施工人，没有请求结算的权利。2.汉川商贸公司没有证据证明吴某购房贷款与本案有关。3.因工程发生期间存在多头交易，肖厚文以收条主张返还300950元现金的理由不能成立。4.肖厚文没有证据证明冰晶开发公司扣押汉川商贸公司的白酒，且两者系另一法律关系。5.工程款已经全部结算完毕。2005年双方已就应付工程款达成真实意思表示，汉川商贸公司对付款事实基本认可，应作为认定事实的依据。因往来凭证不规范且时间长，冰晶开发公司无法提供对账原件，现在对帐不公平。请求驳回上诉，维持原判。
汉川商贸公司向一审法院起诉请求：1.2005年起诉时提出的工程款500000元应予结算，且应以结算的款项或审计的结论为准；2.支付兰馨苑44栋、45栋未结算工程款584547.17元；3.返还收取的现金376950元；4.支付扣押白酒款289815元；5.按6%给付占用资金期间的利息损失。
一审法院认定事实：汉川商贸公司是一家经营农副产品、粮油土产、建材钢材、化工原料及服装、五金交电等产品的商贸公司，不具备从事建筑行业资质。1998年度至2011年度汉川商贸公司未申报企业年检，已被工商部门吊销营业执照。
1999年1月5日，汉川商贸公司与云梦冰晶房地产开发有限公司签订了黄陂冰晶兰馨苑住宅小区商品房项目《建设安装施工承包合同》，合同约定由汉川商贸公司承接C型四栋、B型二栋住宅楼工程。同时合同对工程概况、双方责任、施工组织和工期延误、质量与验收、合同价款与支付、竣工与结算、争议和仲裁等均作出了约定。1999年10月15日，汉川商贸公司因资金不足，要求解除其与云梦冰晶房地产开发有限公司的合同。同年11月25日，云梦冰晶房地产开发有限公司与大悟县建筑工程总公司第十工程公司（简称大悟建筑公司）签订了《补充合同》，合同约定汉川商贸公司与云梦冰晶房地产开发有限公司签订的黄陂冰晶兰馨苑住宅小区住宅楼工程转由大悟建筑公司承包，对工地前期已完成的工程量，改由新的承包单位大悟建筑公司张盛洲承接。同日，云梦冰晶房地产开发有限公司向各施工单位发出了《法人易人通知》。2002年3月13日，因冰晶兰馨苑工地不能正常施工，云梦冰晶房地产开发有限公司向大悟建筑公司发出通知，要求大悟建筑公司负责人定于3月21日到云梦冰晶房地产开发有限公司武汉分公司黄陂冰晶兰馨苑商谈工程事宜，逾期不到视同放弃工程及工程款结算。同年4月12日，云梦冰晶房地产开发有限公司再次与汉川商贸公司签订了补充协议，约定双方于1999年1月15日签订的承包黄陂冰晶兰馨苑工程的合同继续有效，由汉川商贸公司继续主持承建。大悟建筑公司在施工期间所发生的债权债务转给汉川商贸公司，以后工程的债权债务亦由汉川商贸公司承担，与大悟建筑公司无涉。
2002年8月10日，汉川商贸公司与云梦冰晶房地产开发有限公司签订了黄陂冰晶兰馨苑住宅小区商品房项目《建设安装施工承包合同》，合同约定由汉川商贸公司承接中环路欧式街住宅楼工程。同时合同对工程概况、双方责任、施工组织和工期延误、质量与验收、合同价款与支付、竣工与结算、争议和仲裁等均作出了约定。
2003年11月5日，汉川商贸公司（甲方）与大悟建筑公司（乙方）签订联营协议。协议内容为：汉川商贸公司在黄陂承接的冰晶公寓楼C型房四栋现已竣工，其在黄陂工地的一切债权债务由汉川商贸公司承担，牵涉到的经济案件大悟建筑公司不承担任何责任，结算手续由汉川商贸公司办理，大悟建筑公司提供发票和四栋C型房验收的手续等。
2004年3月11日，云梦冰晶房地产开发有限公司更名为冰晶开发公司。2004年9月10日，武汉市建委为黄陂冰晶兰馨苑工程C型四栋住宅楼颁发了工程交付竣工验收备案证。
2004年12月24日，汉川商贸公司与冰晶开发公司就双方工程结算达成协议，确认汉川商贸公司承接的冰晶兰馨苑C3、C3＇、C4、C4＇型（17、18、20、21栋）住宅楼所有项目，按工程总价3200000元进行包干结算；中环路欧式街基础（58栋）所有项目，按工程总价350000元包干结算，小区B6型（14栋）基础所有项目，按工程总价50000元包干结算，三项工程合计3600000元。冰晶开发公司必须在2005年1月1日前支付上述三项工程款100000元整；2005年1月15日前支付上述三项工程款50000元；余款必须在2005年2月8日前支付完毕。
2007年至2008年间，武汉市黄陂区人民法院执行局经汉川商贸公司法定代表人肖厚文本人同意从冰晶开发公司扣划工程款89760元，支付汉川商贸公司所欠马娇等四案的案件款；另肖厚文领款53245元、谢生平领款20000元，上述款项共计163005元。
另查明，2002年9月18日，肖厚文与朱桂玉以汉川第四建筑公司名义与冰晶开发公司签订《建设安装施工承包合同》，承建黄陂冰晶兰馨苑44、45栋商住楼。
一审法院认为：1.关于冰晶开发公司对汉川商贸公司承建的案涉工程已付工程款数额及冰晶开发公司是否拖欠汉川商贸公司工程款500000余元的问题。经审理认为，其一，2004年12月24日，双方之间对案涉的冰晶兰馨苑C3、C3＇、C4、C4＇（17、18、20、21）住宅楼所有项目、中环路欧式街基础所有项目以及B6型基础所有项目进行了包干结算，结算总价为3600000元。该结算协议系双方真实意思表示，合法有效。其二，汉川商贸公司起诉称，1999年1月5日，其与冰晶开发公司签订了承建黄陂区冰晶兰馨苑17、18、20、21栋商住楼，冰晶开发公司提供工程款3367000元，2002年8月10日，其与冰晶开发公司签订了承建中环欧式街房屋，施工至正负零时停工，冰晶开发公司提供工程款270000元。上述款项共计3637000元，且冰晶开发公司亦未予以否认，与法院查明的情况基本一致。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，应确认为汉川商贸公司自认冰晶开发公司系付工程款3637000元的事实。其三，本案原审调解后，通过执行冰晶开发公司并发还汉川商贸公司的款项163005元，共计付款3800005元。以上事实证明冰晶开发公司已按照汉川商贸公司为其承建的相关工程结算协议支付了相应的工程款，即汉川商贸公司承建的C型四栋住宅、中环路欧式街基础及B6型基础的工程款应已支付完毕。
2.关于黄陂冰晶兰馨苑44、45栋商住楼工程款的问题。由于黄陂冰晶兰馨苑44、45栋商住楼系肖厚文、朱桂玉以汉川市第四建筑公司名义承建。汉川商贸公司没有充分的证据证明其为上述建筑安装施工承包合同的相对方或实际施工方，其主张冰晶开发公司给付该工程款亦无事实依据和法律依据，故汉川商贸公司要求冰晶开发公司支付黄陂冰晶兰馨苑44、45栋商住楼工程款的请求，不予支持。但合同权利相对人可另行主张权利。
3.关于银行贷款76000元的问题。汉川商贸公司所述冰晶开发公司冒用吴某之名向银行贷款76000元，但从汉川商贸公司提供的房屋买卖合同、个人购房借款合同、银行出具的贷款结清凭证，均反映购房人、借款人、还款人为吴某，亦无证据证实吴某与本案当事人之间存在法律上的利害关系。故汉川商贸公司要求退还该款无事实依据。对其请求，不予支持。
4.关于冰晶开发公司收取汉川商贸公司现金的问题。汉川商贸公司出具的冰晶开发公司收取的300950元收条（其中包含收取大悟汉川建筑工地前期水电费5600元的收款收据），此类收条、收据仅表明冰晶开发公司收取了相应款项，并无证据证实此款应返还的事实依据和法律依据，且其债权债务关系不明确。故对汉川商贸公司要求冰晶开发公司返还此款的请求，不予支持。
5.关于冰晶开发公司扣押肖厚文白酒的问题。双方之间系工程发包方和承建方，汉川商贸公司要求冰晶开发公司给付案涉工程以外的白酒款，不仅缺乏充分的事实依据，且汉川商贸公司亦不能提供充分的证据证明冰晶开发公司扣押白酒与本案建设工程合同纠纷属同一法律关系。故对其要求冰晶开发公司返还扣押白酒款的请求，不予支持。但权利相对人可另行主张权利。
6.关于B5型商住楼工程款问题。虽双方之间签订的建设安装施工合同中包含该栋楼的施工，但汉川商贸公司不仅不能提供其承建该栋房屋的相关资料，而且不能提供证据证实该栋房屋由其承建，故对其要求冰晶开发公司支付B5栋楼工程款的请求，不予支持。
综上，汉川商贸公司因不具备建筑安装工程施工资质条件，其与冰晶开发公司签订的工程合同，违反了法律和法规强制性规定，合同无效。汉川商贸公司实际参与相关项目的施工建设，工程达到竣工标准，应当参照合同约定的工程价款进行结算，因双方进行了协议结算，故汉川商贸公司应依据结算协议，依法主张权利。经审理查明，冰晶开发公司已按双方结算协议金额足额支付了汉川商贸公司所承建工程的相应款项。故汉川商贸公司针对本案的诉讼请求，缺乏充分的事实依据和法律依据。对其请求，依法不予支持。经该院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回汉川市商贸实业公司的诉讼请求。案件受理费18401元，由汉川市商贸实业公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对于冰晶开发公司在一审中提出的系列付款凭证的复印件，汉川商贸公司进行质证，认为：1.因案件时间太长，该组凭证虽已无原件核对，但对该证据的真实性仍予以认可；2.该组凭证经过汇总计算，金额共计1052180元。该证据可以证明冰晶开发公司没有支付完3600000元工程款，故对冰晶开发公司认为工程款全部支付完毕的证明目的不予认可。
经过审查，本院认为，双方对所有付款凭证在历次案件审理中均没有质证，本次二审阶段，在冰晶开发公司不能进一步提供付款凭证的情况下，汉川商贸公司要求对此组付款凭证的复印件进行质证，并无不当。冰晶开发公司认为所有凭证汇总计算金额为2000000元左右。经汉川商贸公司汇总计算确认，该组付款凭证证实冰晶开发公司已付款1052180元。本院对该事实予以确认。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。
另查明，汉川汉一联合会计师事务所于2005年10月18日作出鄂川汉会审字[2005]35号审计报告（简称35号审计报告），审计结果“经审核，朱心辉负责汉川商贸公司在云梦冰晶公司承接工程期间的收支情况如下：一、款项收取情况朱心辉收到各种款项共计1332122.10元，其中：1.收云梦冰晶公司工程款906276.00元；……”
还查明，1999年5月10日，汉川商贸公司与武穴市第二建筑工程有限公司（后更名为武穴市荆楚房屋修缮工程公司，以下简称武穴工程公司）签订了《建筑安装工程施工合同》，合同约定汉川商贸公司将其承接的黄陂冰晶兰馨苑住宅楼C3型、B6型楼房分包给武穴工程公司承建，工程包工包料，按1997年湖北省定额实做实收结算等。武穴工程公司依照约定向汉川商贸公司交纳了30000元质保金。1999年11月25日，云梦冰晶房地产开发公司与大悟建筑公司签订《补充合同》，约定云梦冰晶房地产开发公司与汉川商贸公司签订的黄陂冰晶兰馨苑工程转由大悟建筑公司承包。1999年12月6日，武穴工程公司与大悟建筑公司签订了《建设安装施工承包合同》，由武穴工程公司继续承建C3、B6栋住宅楼，并约定由大悟建筑公司提取4％的税费。2001年10月16日，武穴工程公司承建的C3栋住宅楼封顶；B6栋楼房因建设方无资金投入，大悟建筑公司未按合同约定给付工程款，武穴工程公司建至正负零后工程停工，双方认可价为46000元。C3栋住宅楼于2003年12月24日竣工，并以大悟建筑公司为建筑单位交付验收合格。2004年9月10日，武汉市建委为黄陂冰晶兰馨苑工程C3栋住宅楼颁发了工程交付竣工验收备案证。湖北楚天工程造价咨询有限公司作出鄂楚造鉴（2007）第001号鉴定报告，认定武穴工程公司承建的C3栋住宅楼从一楼圈梁盖板到六层楼封顶及装饰粉刷，工程总价款为710339元。汉川商贸公司在第一次承包期间付给武穴工程公司建筑材料折款31000元，扣除武穴工程公司为其垫付竹叶山钢材市场购钢材款14339元和借款10000元，汉川商贸公司实际付给武穴工程公司工程款6661元。汉川商贸公司在第二次承包期间，付给武穴工程公司各种建筑材料折款和现金共计53426元；汉川商贸公司为武穴工程公司偿还陈大双预制板货款51000元；汉川商贸公司为武穴工程公司垫付检测费3000元。大悟建筑公司在承包期间付给武穴工程公司工程款100000元。
本院认为，本案争议的焦点为：1.冰晶开发公司对汉川商贸公司实际支付的工程款数额。2.汉川商贸公司上诉要求冰晶开发公司返还现金、白酒款，支付44、45栋商住楼工程款等诉讼请求是否有事实和法律依据。
关于冰晶开发公司实际支付工程款数额的问题。汉川商贸公司不具备建筑安装工程施工资质条件，其与冰晶开发公司签订的合同均无效。但因其实际参与了工程建设，且工程达到竣工标准，同时又通过与大悟建筑公司协议约定取得结算权，故汉川商贸公司可以向冰晶开发公司要求支付工程款。2004年12月24日，汉川商贸公司与冰晶开发公司达成《协议书》，就冰晶兰馨苑C3、C3＇、C4、C4＇（17、18、20、21）住宅楼所有项目、中环路欧式街基础所有项目以及B6型基础所有项目进行包干结算，总价3600000元。该结算协议有双方签字盖章，应为合法有效。汉川商贸公司在（2006）陂民三初字第37号案件的起诉状、开庭审理中自认冰晶开发公司支付3637000元工程款，冰晶开发公司认为其对此无需举证证明。但本案中汉川商贸公司是分包人，武穴工程公司是部分工程的实际施工人，由于汉川商贸公司在未与武穴工程公司结清工程款的情况下，其自认损害了实际施工人的合法权益，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据”，以及第十五条“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；……”的规定，本院认为冰晶开发公司的实际支付情况是审理本案需要的证据，冰晶开发公司应当提供证据予以证实。本案在原审及再审重审期间，冰晶开发公司虽提交了付款明细总汇及付款凭证复印件，但其认为因往来凭证不规范且时间长，工程发生期间存在多头交易，无法提供对账原件。双方诉前已经对过账，形成大致欠款多少的事实，这从起诉状和庭审笔录可以推定出，现在再要求举证，对冰晶开发公司不公平。冰晶开发公司同时表示一审提供的凭证复印件是公司当时可以找到的所有凭证，但不能完全涵盖付款事实，现在也无法提交完整的凭证。汉川商贸公司通过质证，确认冰晶开发公司已付款1052180元。同时，汉川商贸公司确认35号审计报告中朱心辉收冰晶开发公司工程款906276元的事实，但要扣除冰晶开发公司提供凭证中重复的朱心辉领款10000元。另外，武汉市黄陂区人民法院执行冰晶开发公司163005元工程款。以上三部分合计冰晶开发公司已付工程款2111461元，仍欠付工程款1488539元。由此可见，汉川商贸公司自认的事实与现有证据证明的事实不符，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，本院不予确认。综上，因冰晶开发公司没有充分有效的证据证明其支付了包干结算的3600000元工程款，原审仅以汉川商贸公司的陈述认定冰晶开发公司支付全部工程款，缺乏事实和法律依据，故对汉川商贸公司的此项上诉请求，本院予以支持。
武穴工程公司作为实际施工人，进行了黄陂冰晶兰馨苑C3、B6栋住宅楼的施工，这两栋楼在本案讼争房屋之中。根据本案查明事实，武穴工程公司应当获得工程款572252元（710339元+46000元+30000元－53426元－51000元－6661元－100000元－3000元）。因武穴工程公司与汉川商贸公司形成事实上的合同关系，故武穴工程公司的工程款应由汉川商贸公司按其与冰晶开发公司、大悟建筑公司签订的协议支付。由于在本院（2016）鄂01民再4号案件中，武穴工程公司起诉要求大悟建筑公司和冰晶开发公司承担责任，那么冰晶开发公司作为发包方应在欠付工程价款的范围内承担责任，但冰晶开发公司不能在同一工程中重复支付工程款，故本案中冰晶开发公司欠付汉川商贸公司1488539元工程款，应当扣除武穴工程公司应当获得的572252元工程款，即冰晶开发公司应当支付汉川商贸公司工程款916287元。但因汉川商贸公司与冰晶开发公司签订合同无效，故对其要求支付利息的请求，不予支持。
汉川商贸公司上诉要求冰晶开发公司返还现金、白酒款，以及支付44、45栋商住楼工程款等诉讼请求的问题，本院评判如下：1.冰晶兰馨苑44、45栋商住楼工程款问题。2002年9月18日《建筑安装施工承包合同》施工单位“汉川市第四建筑公司黄陂项目部”，合同落款乙方“肖厚文朱桂玉”；建筑安装工程预（决）算书系汉川商贸公司单方制作，没有冰晶开发公司盖章确认；委托书载明“委托肖厚文对工程处理一事”，以上事实表明汉川商贸公司不是冰晶兰馨苑44、45栋工程的合同相对方，在本案中向冰晶开发公司主张该工程款的主体不适格，本院不予支持。2.冰晶开发公司收取300950元现金的问题。冰晶开发公司出具的6张收条，其中5张系收取肖厚文的现金，1张系收取大悟汉川建筑工地前期水电费，均不能表明与汉川商贸公司案涉工程有关，故汉川商贸公司主张返还此款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.冰晶开发公司扣押肖厚文个人白酒的问题。2005年1月9日张旺发出具的扣押肖厚文白酒的收条，没有注明与汉川商贸公司案涉工程有关，也没有冰晶开发公司的盖章确认，故汉川商贸公司要求返还扣押白酒款，因无证据证明与本案为同一法律关系，本院不予支持。关于汉川商贸公司主张吴某购房贷款和B5型商住楼工程款的上诉请求，因其在一审庭审中并未将此两点确认为诉讼请求，故此两点不属于本案的审理范围。
综上所述，汉川商贸公司的上诉请求部分可以成立，原判认定事实不清，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民再5号民事判决；
二、湖北冰晶房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向汉川市商贸实业公司支付工程款916287元；
三、驳回汉川市商贸实业公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28110元，由汉川市商贸实业公司和湖北冰晶房地产开发有限公司各负担14055元；二审案件受理费28110元，由汉川市商贸实业公司和湖北冰晶房地产开发有限公司各负担14055元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 迟
审 判 员 赵 军
审 判 员 刘汉涛
二〇一八年一月三十日
法官助理 江秀惠
书 记 员 马 赟