甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）甘29民终666号
上诉人（原审被告）：张某，男，生于1967年4月9日，汉族，住甘肃省临夏县。
上诉人（原审被告）：陈某，女，生于1964年5月27日，汉族，住甘肃省临夏县。
共同委托诉讼代理人：杨海清，临夏县大夏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩某，女，生于1953年5月8日，汉族，住甘肃省临夏县。
被上诉人（原审原告）：胡某，男，汉族，住甘肃省临夏县。
共同委托诉讼代理人：焦某，男，生于1950年9月20日，汉族，住甘肃省临夏县。
共同委托诉讼代理人：ＸＸ春，甘肃春昊律师事务所律师。
上诉人张某、陈某因与被上诉人韩某、胡某土地承包经营权纠纷一案，不服临夏县人民法院（2017）甘2921民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张某、陈某及其委托诉讼代理人杨海清，被上诉人韩某、胡某及其委托诉讼代理人焦某、ＸＸ春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某、陈某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销临夏县人民法院作出的（2017）甘2921民初437号民事判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要理由：2000年1月，被上诉人举家迁往临夏市生活，其家庭成员除了被上诉人韩某和胡某，全部转为非农户口。被上诉人承包的土地无人耕种，只好将其承包的3.2亩土地承包权上交辛付村村委会。因上诉人承包地只有1.676亩土地，所以村委会决定将被上诉人上交的上述土地全部承包给上诉人，并在双方《土地承包经营权证流转登记表》中做了详细记载，上诉人承包后一直耕种至今。其中尕细路辛莲生门前0.15亩土地虽作记载，但是未实际交付给上诉人耕种。公叉二台0.3亩和公叉旱地0.35亩土地于2014年被政府征用。2016年政府对农民土地承包权进行确权登记时，因被上诉人的无理阻拦，上述土地一直未予确权。2001年临夏县人民政府与上诉人签订《临夏县土地承包合同书》，对上诉人承包的被上诉人上交给村委会的上述土地进行了确认。此承包合同由临夏县政府承制，发包方辛付村村委会盖章，由三角乡人民政府签证盖章，是合法的政府行政行为，承包方陈某菊的土地承包权应受到法律保护。
被上诉人韩某、胡某辩称，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。被答辩人在第二轮土地承包时，并未承包诉争土地，一审法院判决被答辩人向答辩人返还代耕土地，认定事实清楚，判决并无不当。《农村土地承包经营权证》是确认土地承包经营权的唯一凭证，承包经营权人流转土地时，应当向原发证机关办理变更手续，原村支部书记在《农村土地承包经营权证》上备注的做法并不符合规定。在《临夏县土地承包合同书》和《农村土地承包经营权证》不一致的情况下，应以后者为准，其证明效力高于其他证明文件，一审法院适用法律正确。被答辩人称答辩人全家迁往临夏市生活，并转为非农户口的说法与事实不符。答辩人仍属临夏县土桥镇辛付村集体组织的成员，并非被答辩人所说的非农户口。
韩某、胡某向一审法院起诉请求：1、要求二被告返还2.4亩承包地；2、0.62亩的土地征用补偿款36120元归原告所有；3、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：在2000年原告丈夫焦某提出要将土地交回村上，但时任土桥镇辛付村书记辛某1表示因收承包地程序复杂村上不收土地，由社长辛某2（已故）出面让二被告耕种原告名下的承包地，并由二被告完成该承包地上的各项税费任务，双方协商一致后，由村支部书记在《农村土地承包经营权证》上注明，自2000年2月21日-2008年12月30日将原告方的土地无偿流转给二被告耕种，流转面积为3.2亩。为了被告完成原告名下的各项任务，在2001年3月10日签订《临夏县土地承包合同书》时，将流转的土地亩数加入被告的承包地面积内。自2014年开始，因部分土地被国家征用，领取补偿款时，双方发生争议，由乡村两级及有关部门多次处理均未果。在国家征用土地时，由被告出面签订了协议。在土地确权时，因为双方有争议，土地确权部门未予确权。另外，双方所争议土地的粮食直补等一直全部由被告使用。另查明，二被告现实际耕种的原告方耕地有：尕四斗1.25亩、窑跟0.75亩、尕细路0.3亩、学校门前0.1亩、尕细路辛莲生门前0.15亩共2.4亩（双方未对耕地进行过实际测量，土地面积以相对应的实际面积为准）。双方《农村土地承包经营权证》记载流转的尕细路辛莲生门前0.15亩土地原告方一直未交给二被告耕种。公叉二台、公叉旱地0.65亩（实测为0.62亩）已被政府征用，征地补偿款为36120元，现土地补偿款由乡政府保管。在本案的审理过程中，原告对由被告出面签订土地征用的协议予以认可。一审法院认为：原告在第二轮土地承包时，已取得土地承包经营权。在《农村土地承包经营权证》中注明原告方的耕地流转给二被告耕种，现期限已过，所以土地的承包经营权应归原告方所有，原告要求的二被告返还承包地的诉讼请求予以支持。公叉二台、公叉旱地征地补偿款，是原告方承包地的收益，应归二原告所有。被告辩称的上交辛后社的主张，于法无据，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条之规定，判决如下：一、被告张某、陈某返还原告的承包地2.4亩（本判决生效后十日内返还）；二、国家征用土地的补偿款36120元归二原告所有。案件受理费70元，由被告某、陈某负担。
二审中，上诉人向本院提交了如下证据：1、林权证复印件一份；2、照片打印件13份。（欲证明上诉人持有的林权证里包括公叉二台、公叉旱地0.62亩。）经质证，被上诉人认为照片在二审中作为新证据提交不符合证据提交规则，且未在举证期限内提交。林权证与本案涉案土地，特别是公叉二台、公叉旱地没有关联性；被上诉人提交证据：1、合同书复印件一份；2、土地承包经营权证书复印件一份。（欲证明诉争土地已经过重新确权为被上诉人土地。）经质证，上诉人认为双方土地权属有争议，不可能给被上诉人确权。合同和承包证是被上诉人拿着一审判决去领取的，承包证已被收回，两份证据被上诉人都无法提供原件。为查明案情，法庭依职权调取两份证据：1、土桥镇城镇开发建设征地协议复印件一份；2、土桥镇辛付村委会证明一份。经质证，上诉人认为征地协议写耕地的原因是按照耕地的标准赔偿了张某夫妇，但实际还是林地。被上诉人认为林权证与本案无关，两份证据是配套的，跟争议土地没有关联性。
对于上诉人提交的证据，不符合二审中新的证据的要求，不予采信；对于被上诉人提交的证据，无法提供原件进行质证，且证据取得途径不正当，不予采信。本院调取的证据，对查明案件事实有证明作用，来源合法，对其真实性、与本案的关联性予以认可。本案二审查明事实与原审一致，予以确认。
被上诉人韩某、胡某请求返还2.4亩土地及被征土地的征地补偿款，是其认为对该土地具有承包经营权，被上诉人占有、使用土地的行为侵害了其权利的行使；被上诉人张某、陈某拒绝返还土地并认为征地补偿款应由其所有，诉争土地的承包经营权应由其享有。分析双方当事人在本案中的争议焦点，实质是对诉争土地的权属争议，是双方当事人因为土地使用权的权属不明而发生的争议。本案上诉人持有与村委会签订的土地承包合同，并经政府签章确认，但其记载内容与被上诉人持有的《农村土地承包经营权证》记载不一致，实质上出现了”一地二包”的情形。本案的证人辛某1、辛某2作证证明诉争土地归被上诉人，但该证言并不能替代政府的土地确权职能，无法否定上诉人持有的土地承包合同的效力，一审法院认为不当。行政机关给上诉人颁发《林权证》、给被上诉人颁发《农村土地承包经营权证》的行为，是行政机关登记确认土地承包经营权的具体行政行为，双方争议的解决必须涉及到对发放经营权证的行为的审查问题，显然无法通过民事诉讼的途径解决。民事诉讼解决的土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转等事项发生的争议，该类纠纷是在土地权属确定后，承包方土地使用和处分过程中发生的，而本案中，诉争土地的权属尚存争议，一审民事判决的结果实质上替代了政府对土地的确权职能。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定”土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。......”本案本质上属于土地使用权争议范畴，应由人民政府处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
综上所述，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（四）项、第一百七十条第一款(二)项规定，裁定如下：
一、撤销临夏县人民法院（2017）甘2921民初437号民事判决；
二、驳回韩某、胡某的起诉。
一审案件受理费70元，退还韩某、胡某；上诉人张某、陈某预交的二审案件受理费70元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾晓军
审 判 员 姚 霞
代理审判员 周 通
二〇一七年十二月七日
书 记 员 孟 滇