广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终14249号上诉人（原审被告）：吴华松，男，1973年7月24日出生，汉族，身份证住址：广东省电白县。委托诉讼代理人：刘子朋，广东国声律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘维，广东国声律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：姜琦，女，1974年8月28日出生，汉族，身份证住址：山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：贾鹏程，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖友婷，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。上诉人吴华松因与被上诉人姜琦民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴华松的委托诉讼代理人刘子朋、刘维，被上诉人姜琦的委托诉讼代理人贾鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定上诉人于2013年12月20日、2013年12月24日向被上诉人转款56400元、76700元不是被上诉人向上诉人借款错误。1、上诉人有上述两笔款的转账记录，证明被上诉人收到了上述款项；2、被上诉人未能提供与上诉人存在除民间借贷之外的其他经济往来；3、上诉人没有向被上诉人表示126000元属于清偿此前被上诉人尚欠的133100元，不等于上诉人放弃抵销债务的权利，且被上诉人在一审时未提供证据证实133100元是被上诉人利用上诉人的POS机套现的事实。被上诉人辩称，上诉人的上诉请求，没有事实依据，应予驳回。一、上诉人于2013年12月30日、12月24日向被上诉人转款133100元，系被上诉人通过上诉人提供的POS机上刷卡，上诉人在扣除手续费后向被上诉人返还的款项，与本案无关。二、上诉人向被上诉人借款，不仅有被上诉人提供的付款凭证，还有上诉人按月支付利息的转账记录及双方的通话录音。被上诉人向一审法院起诉请求：上诉人归还借款本金126000元并支付利息（利息按月利率2%的标准，自2016年1月1日起计付至借款实际还清之日止）。一审法院认定事实：上诉人于2013年12月20日通过银行转账方式向被上诉人62×××79账户内支付56400元、于同年12月24日转账支付76700元。2014年1月8日，被上诉人向上诉人转账支付110000元。同年2月26日，被上诉人向上诉人转账支付16000元。2014年2月17日，3月3日，上诉人向被上诉人转账支付各2500元；2014年3月31日、5月4日、6月4日、7月7日、8月6日、9月10日、10月10日、11月12日、12月15日，2015年1月15日、2月6日、3月15日、4月15日、5月15日、6月15日、7月17日、8月21日、9月21日、10月20日（包括10月21日）、11月17日、12月15日及2016年1月15日，上诉人通过其本人账号或者委托他人各向被上诉人主张支付3000元。现被上诉人认为上诉人向其借款126000元后，仅支付利息至2015年12月，借款本金未予归还，诉至一审法院。上诉人则辩解称其向被上诉人转账支付的款项为分期归还的借款本金，并非借款利息。诉讼中，被上诉人主张其曾经向上诉人主张要求还款，向一审法院提供了电话录音，该录音内容显示：上诉人向被上诉人表示需要做一个方案解决，同时表示如果需要还钱，亦应当是其与案外人马某共同还钱，因该债务属于公司的债务；被上诉人则表示不涉及案外人，也不涉及公司，仅属于上诉人、被上诉人之间的债务；后上诉人表示其并无向被上诉人出具借据，应当属于公司的债务，而被上诉人表示该借款是直接向上诉人支付的，仅属于上诉人、被上诉人之间的债权债务，系基于信任才没有要求出具借据；后上诉人又表示即使属于被上诉人向上诉人出借的款项，那么上诉人每月向上诉人、被上诉人支付的款项应当属于归还借款本金，上诉人、被上诉人之间并无约定利息，被上诉人则表示该款项属于当时承诺的利息。上诉人对上述电话录音无异议。一审庭审中，被上诉人主张上诉人、被上诉人约定月利息为2500元或者3000元，借款期限为2年，但未能提供相应的证据证实。上诉人主张其于2013年12月20日、12月24日向被上诉人转账支付的133100元属于向被上诉人出借的款项，但同样未能提供证据予以证实，亦未能提供证据证实其向被上诉人主张债权债务抵销。一审法院认为，合法的借款关系受法律保护。虽上诉人在电话录音中表示涉案债务属于公司债务，但其于庭审中确认2014年1月8日，2月26日向被上诉人借款126000元的事实，对民间借贷关系成立的相对人无提出异议，故认定上诉人、被上诉人之间成立民间借贷关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人主张其与上诉人约定月利率2500元或3000元，借款期限为2年，但未能提供证据予以证实，上诉人亦予以否认，故被上诉人应当承担举证不能的不利后果；另虽上诉人存在于2014年2月17日自2016年1月15期间按月向被上诉人支付2500元或3000元的事实，但在被上诉人未能提供辅助性证据证实上述款项系借款期间内的利息的情况下，不能排除上述付款情况系基于上诉人、被上诉人约定分期归还借款本金的可能性，亦无法认定属于上诉人自愿支付的借款期间利息，故被上诉人的证据以及陈述不具备排他性及唯一性，对被上诉人主张的借款期间利息及借款期限不予采纳，并认定上诉人、被上诉人无约定利息及借款期限。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期间内利息的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依照上述法律规定，在被上诉人未能提供证据证实双方之间有约定利息的情况下，上诉人向被上诉人支付的款项应当视为对借款本金的归还。经核算，被上诉人向上诉人交付借款126000元后，上诉人共计向被上诉人支付了71000元，上述款项可以从借款本金中扣除，即上诉人尚欠被上诉人借款本金55000元未予归还。因上诉人、被上诉人无约定还款期限，故被上诉人可随时要求上诉人归还借款，现被上诉人要求上诉人立即归还借款本金55000元于法有据，予以支持。对于利息的计算问题，因被上诉人未能提供证据证实借款期间内的利息以及还款期限，故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，涉案借款的利息应当自被上诉人向上诉人主张权利之日即2016年4月27日起按照年利率6%的标准计付至上述借款实际清偿之日止。对于超出上述借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。对于上诉人主张其与被上诉人互负到期债务可以抵销的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”依照上述法律规定，可以抵销的债务必须是性质相同的债务，且均属于到期债务。本案中，首先，上诉人未能提供证据证实其向被上诉人转账支付的133100元的性质，被上诉人亦表示该笔款项的性质并非借款，故不足以认定属于同种性质的债务；其次，上诉人于2013年12月向被上诉人主张支付款项133100元，如上述款项属于借款，且已经到期的情况下，则被上诉人于2014年1月、2月向上诉人转账支付的126000元，上诉人理应向被上诉人表示该款项126000元属于清偿此前被上诉人尚欠的债务，但上诉人未作出上述意思表示，反而于2014年2月开始逐月支付2500元、3000元，明显于理不合。另被上诉人提供的通话记录中，上诉人亦无提起债权债务抵销的事实，反而表示欠款应当归还，但需要与被上诉人协商清偿方案。综上，上诉人主张债权债务抵销不符合法律规定，本院不予采纳。如上诉人、被上诉人之间确有其他经济纠纷，可另行主张权利，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零六条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、于本判决生效之日起五日内，吴华松归还姜琦借款本金55000元并支付利息（利息以55000元为本金，自2016年4月27日起按照年利率6%的标准计付至上述借款实际还清之日止）；二、驳回姜琦的其他诉讼请求。本案受理费3022元（姜琦已交纳），由姜琦负担1826元，由吴华松负担1196元。吴华松负担的案件受理费1196元，于本民事判决送达之日起三日内向本院交纳。二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明，一审判决查明事实无误，本院二审予以确认。本院认为，被上诉人主张与上诉人存在借款关系，并已经支付126000元给上诉人，上诉人不持异议，上诉人、被上诉人之间的借款关系依法成立并有效。根据诉、辩双方的意见，本案的争议焦点为上诉人支付给被上诉人的133100元是否属于借款、是否可以在本案中抵销债务。首先，上诉人主张133100元是借款，被上诉人予以否认，对此，上诉人应当承担进一步举证的责任；其次，从133100元、126000元的发生时间看，133100元发生在前，126000元发生在后，如果133100元、126000元均属于借款，那么被上诉人支付给上诉人的126000元，按照常理应该抵偿先前的债务，而事实上上诉人对被上诉人主张126000元性质为借款不但没有异议，还主张其于2014年2月17日至2016年1月15日支付给被上诉人的71000元抵扣本金，显然，上诉人主张133100元是借款，于理不合；再次，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据本案查明的事实，不能认定133100元、126000元系同种类、同品质的债务，故上诉人主张133100元抵销债务的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人吴华松负担。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  何淑芬审判员  兰永军二〇一六年十一月三十日书记员  刘 霞李洁茹