云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1204号
上诉人（原审原告）赵和成，男，生于1962年1月17日，汉族，云南省曲靖市人，个体户，住曲靖市麒麟区。
委托代理人周晓英，云南义声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）云南九龙山园陵艺术有限公司。
住所地：云南省昆明市官渡区世纪城春城佳墅*幢******号。
法定代表人李永安，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）云南安耀建筑工程有限公司。
住所地：云南省昆明市世纪城望春苑*幢*单元***号。
法定代表人马俊，该公司总经理。
上诉人赵和成与被上诉人云南九龙山园陵艺术有限公司（以下简称九龙公司）、云南安耀建筑工程有限公司（以下简称安耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐津县人民法院（2015）盐民初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理认定的事实：原告赵和成原工作单位为云南华祥建设工程有限责任，取得建筑施工管理工程师职称。2013年5月14日，被告安耀公司将其中标承建的被告九龙公司开发的乐熙商务酒店建设工程项目,以内部承包方式整体转包给原告赵和成负责组织施工完成,并签订《内部承包合同》,约定：工程项目施工任务及内容,以安耀公司与业主方（被告九龙公司）签订的《建设工程施工合同》的内容为准，工程建设费用仍以该合同约定执行,并以安耀公司工程项目部名义开立帐户,收取工程款，向被告安耀公司按所收工程款的2%交纳管理费。同时特别约定工程完工后，由原告赵和成负责提交竣工资料及结算资料，并配合安耀公司与业主方完成工程结算。同日，被告安耀公司再次与原告赵和成签订《骋用合同》，骋用原告赵和成作为被告安耀公司盐津乐熙商务酒店建设工程项目经理。同月16日，被告安耀公司再次出具授权委托书，授权由原告赵和成作为被告安耀公司代理人，并以安耀公司名义办理乐熙商务酒店工程相关结算事宜。
2013年5月22日，被告安耀公司与被告九龙公司正式签订《建设工程施工合同》，承建被告九龙公司开发的位于盐井镇盐电线公路外侧乐熙商务酒店（设计共为10层，建筑面积为13077.51平方米）的土建、安装工程，按照其提供的图纸内容，包工包料给被告安耀公司负责施工，预（结）算造价为15709819.83元。约定结算方式为：工程竣工后按实际发生的工程量以云南省2003定额进行结算，材料价在风险内的按预算价格中的单价进行结算；约定工程进度款支付方式为：合同签订后即被告安耀公司垫资进行施工，房屋主体建到地上三层，被告九龙公司按施工进度的工程量支付70%，此后根据工程进度，每月按工程量的70%支付工程进度款，工程竣工结算后5个工作日内支付至工程总价款的80%。验收合格后，支付至工程总价款的95%，剩余5%为质量保证金，一年保修期满后未出现质量问题，由被告九龙公司全部付清。同时，合同中第33.3款约定：发包人违约应承担的责任为不按合同约定支付工程款，发包人应承担每天应付给承包人工程款总额0.6%的损失费，并以此类推至工程款付清及第39.3款约定：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）项：工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地，用于施工的材料和待安装的设备损害，由发包人承担；（3）项：承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担。合同签订后，原告赵和成于同年5月24日，加盖云南安耀建筑工程有限公司盐津乐熙商务酒店项目部印章，出具委托书，委托陈光荣（无建筑施工相应资质）为施工现场负责人。2013年5月31日，被告安耀公司交付安耀公司盐津乐熙商务酒店项目部图章一枚给原告赵和成使用，明确只用于该项目的资料填写加盖图章，不能用于其他使用。由于被告九龙公司前期设计规划尚未落实到位,2013年6月20日，原告赵和成以被告安耀公司盐津乐熙商务酒店建设工程项目部名义组织工人、机械设备、材料正式进场投入施工。2013年7月4日，施工场地发生洪灾后，原告赵和成曾书面向被告九龙公司报告机械设备、材料受灾直接损失305724.00元，被告九龙公司认可该洪灾确实造成损失，但未对报告损失金额予以确认。恢复施工后，于2014年4月22日，原告赵和成按被告九龙公司提供变更后的施工图纸，已施工完毕共6层，框架结构、无墙体的主体工程。其间，被告九龙公司未按工程进度履行拨付款义务。2014年4月25日、6月6日，被告九龙公司以其公司资金紧张为由，二次函告通知被告安耀公司停止施工建设。同月25日，原告赵和成清场后即向被告九龙公司主张结算工程价款及洪灾、停工等损失未果，也未向被告九龙公司提交相应竣工结算报告书。2014年11月4日，原告赵和成以被告安耀公司盐津乐熙商务酒店项目部名义与被告九龙公司负责人徐海建共同就所建工程结算、工程损失赔偿问题达成共识，共同委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中进行审核鉴定。2015年1月18日，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心作出《鉴定意见书》确认1、主体工程造价为6646421.39元；2、基础增量工程造价为449568.11元；3、司法鉴定其它费为1740751.15元（其中，甲方违约拖欠工程款违约金为1646400.00元、水灾致桩基工程和材料损失为94351.15元），合计8836740.65元。
诉讼中，被告九龙公司以违约金不属该鉴定中心鉴定业务范围及鉴定中心未组织双方对所提供的鉴定资料的真实性予以质证确认为由，于2016年3月9日提出申请对涉案主体工程、基础增量工程、水灾损失重新鉴定。云南乾盛司法鉴定中心接受一审法院委托后，原告赵和成未按鉴定中心要求,将单位工程造价员带至鉴定中心对工程量进行核对,致云南乾盛司法鉴定中心于同年9月18日，作出鉴定意见：乐熙商务酒店建设工程主体工程造价为5180335.24元、基础增量工程造价为120557.02元。水灾损失因现场已无法查验，且双方未提交相关所需鉴定资料，致重新鉴定未果。被告九龙公司为此支付重新鉴定费用8万元。截止2014年6月25日，被告九龙公司按安耀公司出具的授权委托书，已直接向原告赵和成支付项目工程款490万元，但就原水灾损失金额未作出明确答复确认。
原审人民法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，被告九龙公司作为建设工程发包人，因公司资金紧缺而致其改变原项目设计，从而导致不能按建设工程施工合同中约定的设计，继续履行合同，而终止与被告安耀公司之间的建设工程施工合同至今,已得到承包人（被告安耀公司）的认可，且发包人对已经完成的建设工程质量未提出异议，应视为被告九龙公司对工程质量合格的认可,其工程竣工日期,应为清场之日（2014年6日25日）。对此，被告九龙公司作为发包人应当按照合同约定，自工程竣工之日起,负有向承包人支付相应工程价款的约定义务。对此予以确认。
针对本案中，各方当事人争议的焦点问题，一审法院评判如下：
1、原告赵和成是否有权依据《建设工程施工合同》中所约定的相关权利事项主张权利？
《建设工程施工合同》属二被告公司就项目施工工程所签订的施工合同，该合同合法有效,对二被告公司具有法律约束力。在本案中，原告赵和成具有建筑施工管理资质（工程师），但并不是承包人单位（被告安耀公司）的职工，而系以自然人身份与承包人（被告安耀公司）签定内部承包合同后，即与承包人之间形成内部承包施工合同关系（即转包关系）。同时，原告赵和成以公司项目部名义（负责人），按二被告公司之间签订的《建设工程施工合同》所约定设计的工程内容，实际组织施工，并依据承包人的授权委托就工程建筑、质量与发包人之间的付款、结算行为，属承包人（被告安耀公司）的代理行为，所产生的法律后果，应由承包人（被告安耀公司）负担。同理，在建设工程施工合同终止后，原告赵和成虽不是工程施工合同的当事人，但是作为实际施工人，已按《建设工程施工合同》中所约定的义务事项，全面履行了义务，故应享有的权利，也应依附于承包人与发包人之间签订的《建设工程施工合同》中所约定的权利、义务事项进行结算享有。原告赵和成基于发包人与承包人在终止施工合同后（清场）至今，共同长期消极对待工程价款结算，而主张由工程发包人承担支付工程价款（含基础增量工程、水灾致桩基工程和材料损失）的诉请，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，予以支持。但原告赵和成以其自然人身份而整体转包该建设施工工程的行为，不能得到法律法规的确认，且在终止履行施工合同后，未按要求向发包人提交工程竣工结算书，致争议工程结算长期迟延处于待定状态。故其主张按合同约定承担支付工程价款违约金及应支付水灾损失利息的请求，缺乏法律依据，不予支持。
2、建设工程施工合同终止后，对已经完成的建设工程价款及违约金的计算，是否属原鉴定机构的鉴定范围和应否以云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定意见书的鉴定意见，进行结算工程价款的问题?
本案中，云南乾盛司法鉴定中心接受重新鉴定委托后，曾按实际施工人（原告赵和成）要求，将“鉴定意见初稿”邮寄送达给原鉴定机构（云南昭通滇东北乾诚司法鉴中心）查阅，并要求原告赵和成及其公司的工程造价员对工程量进行核对。但原告赵和成及其公司未满足该鉴定机构要求，且庭审中，原鉴定机构（乾诚司法鉴定中心）人员经一审法院通知后，未出庭接受各方当事人就鉴定意见的质询和加以说明,致原鉴定机构作出的鉴定意见缺乏科学性和公正性，依法不予采信。对此，原告赵和成主张应按云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴中心的鉴定意见进行结算工程主体工程造价、基础增量工程造价及支付违约拖欠工程款违约金、水灾致桩基工程、材料损失利息的请求，缺乏相应证据支持，由此所产生的法律后果，应由原告赵和成负担。综合原告赵和成作为实际在履行施工合同中的施工人，因不可抗力的自然灾害，客观上确已造成损失，并在水灾发生后及时将损失书面向发包人报告，该损失已得到发包人（被告九龙公司）的认可，但发包人就对具体损失金额自水灾发生后至今，未采取积极方式核实作出答复，同时，因受灾场地时过境迁，已致重新鉴定不能。故应视为发包人对原告赵和成对报告损失金额计305724.00元的默认，不影响实际施工人（原告赵和成）以此在本案中主张该项权利，对此予以采信。据此，涉案争议的建设工程主体工程造价结算，应以重新鉴定的意见结果（争议建设工程主体工程造价为5180335.24元、基础增量工程造价为120557.02元）为据进行结算,即原告赵和成已完成建设盐津乐熙商务酒店工程项目主体工程造价为5180335.24元、基础增量工程造价为120557.02元，水灾致桩基工程和材料损失305724.00元，合计5606616.26元，扣除已付工程款490万元，余款为706616.26元。故依据被告安耀公司出具给原告赵和成的授权委托书约定，被告九龙公司应直接负有向原告赵和成支付工程结算款的约定义务。同理，基于本案中原告赵和成以自然人身份与被告安耀公司之间的非法转包关系不受法律保护，故被告安耀公司对工程结算款的支付不承担连带责任。
被告九龙公司经一审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为自动放弃举证、质证，提出抗辩的权利，由此所产生的法律后果，应由被告九龙公司负担。被告安耀公司虽在本案无明显违约行为，但作为建设工程承包人，在终止施工合同后清场之日至今，消极对待工程价款的结算行为，确已损害了实际施工人的合法权益。其以原告赵和成基于内部承包关系，应在所获工程款中，按约定比例交纳管理费及原告赵和成不属本案合同的当事人，无权依据被告九龙公司与安耀公司之间的《建设工程施工合同书》所约定的事项主张权利,直接要求支付工程价款，并同时主张在施工中，曾致他人损害作出赔偿的费用，应由原告赵和成负担而提出的抗辩，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条、第一百四十四之规定，判决：一、由被告云南九龙山园陵艺术有限公司支付原告赵和成工程余款合计706616.26元，限于本判决生效后5日内付清；二、驳回原告赵和成的其它诉讼请求。案件受理费39550.00元，鉴定费80000.00元，财产保全费5000.00元,合计124550.00元，由被告云南九龙山园陵艺术有限公司负担86842.00元,原告赵和成负担37707.85元。
赵和成不服一审判决，提起上诉称：1、一审法院采信云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见明显错误，该鉴定意见未对主体工程、增量工程002、003号、工程鉴证、停工、窝工人员、材料损失等进行鉴定，一审法院应根据客观情况对以上几项内容作出独立判决；2、一审法院没有客观、公正的从实体上审查云南乾诚司法鉴定中心鉴定意见的科学性是错误的；3、一审法院不判决被上诉人支付拖欠的工程款利息是错误的。综上，请求二审法院依法改判被上诉人九龙公司支付上诉人欠的工程款、基础增量工程、工程签证、停工、窝工等损失共计2195989.39元，并支付逾期工程款利息至实际付清时止；维持一审法院对水灾损失的判决。
被上诉人九龙公司未在法定的期限内作出答辩。
被上诉人安耀公司未在法定的期限内作出答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人对一审认定的云南乾盛司法鉴定中心所作的鉴定结论有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、一审法院采信云南乾盛司法鉴定中心作出的鉴定意见是否恰当？2、一审法院未判决被上诉人支付拖欠的工程款利息是否恰当？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
（一）一审法院采信云南乾盛司法鉴定中心作出的鉴定意见是否恰当。
上诉人赵和成认为，一审法院采信云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见明显错误，该鉴定意见未对主体工程、增量工程002、003号、工程鉴证、停工、窝工人员、材料损失等进行鉴定，一审法院应根据客观情况对以上几项内容作出独立判决。
一审法院依据九龙公司的申请对建设工程主体造价、基础增量工程造价、水灾损失委托云南乾盛司法鉴定中心作出评估结算。云南乾盛司法鉴定中心依照一审法院的委托，对双方诉争建设工程主体工程造价鉴定为人民币5180335.24，基础增量工程造价鉴定为人民币120557.02元；对水灾造成的损失，由于水灾损毁现场在现勘时已无法查看，且双方当事人也未提交相关鉴定所需资料，故无法对水灾损失作出相关鉴定。在鉴定过程中，云南乾盛司法鉴定中心将初稿情况与双方当事人沟通，赵和成经鉴定中心多次联系，赵和成才对初稿提出异议，却未按鉴定中心的要求将工程造价计算人员带到鉴定中心对工程量进行核对。综上，云南乾盛司法鉴定中心根据双方提交的材料并到现场进行勘验后，对主体工程、增量工程作出鉴定。一审法院采信云南乾盛司法鉴定中心的鉴定意见并无不当。
（二）一审法院未判决被上诉人支付拖欠的工程款利息是否恰当。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款（三）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方诉争之工程，因发包方以资金紧张为由于2014年4月25日、6月6日两次函告被告安耀公司停止施工。截止至2014年6月25日九龙公司按安耀公司出具的授权委托书直接向赵和成支付工程款490万元。对于剩余工程款项及水灾损失共计706616.26元，应从上诉人赵和成起诉之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定；拟判决如下：
一、撤销盐津县人民法院（2015）盐民初字第1097号民事判决；
二、由被上诉人（原审被告）云南九龙山园陵艺术有限公司支付上诉人赵和成（原审原告）工程余款706616.26元（限本判决生效之日起五日内付清），利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年8月27日起计算至付清之日止；
三、驳回上诉人（原审原告）赵和成的其它诉讼请求。
一审案件受理费39950.00，鉴定费80000.00元，财产保全费5000.00元，共计124550.00元按原判决执行；二审案件受理费39550.00元，由上诉人赵和成负担37150.00元，被上诉人云南九龙山园陵艺术有限公司负担2400.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 周严惠
审判员 陈 丹
审判员 余 帅
二〇一七年八月二十三日
书记员 刘明琼