汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤05行终38号上诉人（原审原告）广东斯威特食品有限公司，住所地广东省潮州市潮安区城区庵埠经济开发试验区东片。法定代表人陈世翰，总经理。委托代理人陈丽惠，广东铭扬律师事务所律师。委托代理人郭梓豪，广东铭扬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）汕头市金平区食品药品监督管理局，住所地广东省汕头市金平区外马路80号3楼。法定代表人魏伟生，局长。委托代理人陈文中，该局工作人员。委托代理人李凡，国信信扬（汕头）律师事务所律师。原审第三人汕头市恒优食品有限公司，住所地广东省汕头市金平区潮汕路华新城东侧工业区厂房4-5楼。法定代表人温少春，总经理。委托代理人张衡，广东当儒律师事务所律师。原审第三人温少春，男，汉族，1979年8月8日出生，住广东省揭西县，委托代理人张衡，广东当儒律师事务所律师。上诉人广东斯威特食品有限公司（下称斯威特公司）因与上诉人汕头市金平区食品药品监督管理局（下称金平食药局）、原审第三人汕头市恒优食品有限公司（下称恒优公司）及温少春行政违法行为纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人斯威特公司的委托代理人陈丽惠，上诉人金平食药局的委托代理人陈文中、李凡，原审第三人恒优公司及温少春的委托代理人张衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年6月5日，斯威特公司向汕头市食品药品监督管理局递交《投诉书》，称“……汕头恒优食品有限公司盗用我司名称生产跳跳糖出口韩国，并在包装上标示生产商‘潮安斯威特食品有限公司（ＣｈａｏａｎＳｗｅｅｔＳｉｘｔｅｅｎＦｏｏｄｓＣｏ，Ｌｔｄ）’……”,要求予以查处。2015年6月8日，金平食药局接汕头市食品药品监督管理局转来的斯威特公司《投诉书》，于当天对恒优公司进行现场检查。根据现场检查笔录记载及拍照情况显示，恒优公司已办理营业执照，未办理食品生产许可证，在该司三楼仓储场所发现被投诉的“散装跳跳糖”产品497箱，生产日期全部为2015年5月12日，规格为1kg×20包／箱，开箱内包装铝袋贴有韩文标签，标注生产商为“ＣｈａｏａｎＳｗｅｅｔＳｉｘｔｅｅｎＦｏｏｄｓＣｏ，Ｌｔｄ潮安斯威特食品有限公司”。金平食药局现场作出（汕金）食药监查扣〔2015〕19号《查封（扣押）决定书》，同时制作《（查封）物品清单》，对上述产品就地封存，查封期限自2015年6月8日至2015年7月7日。2015年7月7日，金平食药局作出（汕金）食药监查扣延〔2015〕11号《查封（扣押）延期通知书》，延长查封（扣押）期限至2015年8月6日。2015年8月28日，金平食药局委托汕头市物价局价格认证中心对涉案物品“散装跳跳糖”（即2015年6月8日查封的冒用他人厂名“散装跳跳糖”，规格／型号为“1kg*20bags(每件)”，鉴定基准日为“2015.06.08”，数量为“497件”）进行价格鉴定。2015年9月28日，汕头市物价局价格认证中心作出汕价认〔2015〕第C0901号《价格鉴定结论书》，价格鉴定结论为“价格鉴定标的于鉴定基准日合计价值为人民币贰拾肆万叁仟伍佰叁拾元正（243530元）”。上述《价格鉴定结论书》对价格鉴定标的的慨况表述为“……标的外包装为印有品名、规格等标识的纸箱，内包装为铝塑袋，加贴韩国文字标签，包装物完好。该韩国文字标签业经委托单位委托汕头经济特区外语翻译服务中心进行翻译，……生产日期：2015／5／12，……生产公司：潮安斯威特食品有限公司。”2015年10月15日，金平食药局因温少春涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，将案件移送金平分局侦查。2016年5月31日，金平分局经立案侦查，认为该案不构成刑事案件，将案件移送金平食药局处理。期间，金平分局在接收随案查封物品移交时，发现物品与原查封物品内包装规格不一致，遂与金平食药局及恒优公司一起对查封物品再次进行清点。经清点，现场存放497箱“散装跳跳糖”，其外包装无标识，内包装大部分有一大包没有贴标识的产品，上面堆放数量不一的贴有斯威特公司英文名标识的小包装产品，小部分全部堆放小包装产品。其中，小包装产品共有2070包，重1104.29KG，大包装产品共有492包，重9122.22KG。经查，恒优公司承认擅自解封，将原被金平食药局查封的497件“散装跳跳糖”通过第三方销售往韩国，得款45000美元（以韩国方付款日期2015年7月23日确定汇率），另将现存放于查封现场物品用以替换原查封物品。2015年11月13日，金平食药局委托汕头市物价局价格认证中心对涉案物品“散装跳跳糖”（即用于替换2015年6月8日查封的冒用他人厂名“散装跳跳糖”的物品497件，其中纯铝膜装2070包，总重量1104.29KG，塑料膜袋装492包，总重量9122.22KG，合共涉案物品总重量为10226.51KG，鉴定基准日为“2015.05.12”，数量为“497件”）进行价格鉴定。2015年11月23日，汕头市物价局价格认证中心作出汕价认〔2015〕第C1101号《价格鉴定结论书》，价格鉴定结论为“价格鉴定标的于鉴定基准日合计价值为人民币贰拾肆万零壹佰柒拾玖元正（240179元）”。上述《价格鉴定结论书》对价格鉴定标的的慨况表述为“涉嫌冒用他人厂名的散装跳跳糖497件，总重量10226.51公斤，分为纯铝膜袋装和塑料膜袋装两种包装规格，其中纯铝膜袋装2070包，总重量1104.29公斤，出厂价格合共30368元……标的外包装为印有品名、规格等标识的纸箱，内包装与委托单位提供的《查封物品移交清单》一致，其中纯铝膜袋装加贴韩国文字标签，该标签业经委托单位委托汕头经济特区外语翻译服务中心进行翻译，……生产日期：2015／5／12……生产公司：潮安斯威特食品有限公司。”2016年7月22日，金平食药局向恒优公司送达（汕金）食药监听告〔2016〕12号《听证告知书》、（汕金）食药监罚先告〔2016〕43号《行政处罚事先告知书》，恒优公司逾期不申请听证，不进行陈述与申辩。2016年7月28日，金平食药局作出（汕金）食药监行罚〔2016〕43号《行政处罚决定书》并送达恒优公司，认定恒优公司“擅自启封被我局2015年6月8日查封的冒用他人厂名的497箱‘散装跳跳糖’，并用2070包贴有冒用他人厂名的纯铝膜袋装‘跳跳糖’（货值30368元）和492包无贴标签的塑料膜袋装‘跳跳糖’（货值209811元）替换被查封物品，于2015年7月6日委托其他单位将被我局2015年6月8日查封497箱‘散装跳跳糖’出口到韩国，销售单价为4.5美元／kg，销售金额合共45000美元（根据中国银行官方汇率2015年7月23日每100美元兑换人民币现汇买入价为619.62元，折合人民币278829元），扣除该批商品货值（经鉴定为243530元），获得利润35299元。”依据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条、第六十三条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，决定“责令当事人立即改正违法行为”，并处：“一、没收冒用他人厂名的2063包纯铝膜袋装‘跳跳糖’；二、没收违法所得35299元；三、处罚款430000元。”2016年7月29日，金平食药局作出汕金食药监投处告〔2016〕39号《投诉举报线索处理结果告知书》，告知斯威特公司：“我局已于2016年7月28日对汕头市恒优食品有限公司冒用他人厂名等违法行为进行行政处罚，对涉案物品予以没收并处罚没款人民币465299元”。斯威特公司的法定代表人陈世翰于2016年8月3日在金平食药局的上述《投诉举报线索处理结果告知书》上签名并表示“对此告知书有异议，要求贵局出示送达行政处罚决定书……”。2016年8月19日，斯威特公司通过全球邮政特快专递方式向金平食药局寄送《关于要求送达行政处罚决定书的申请书》，提出其是恒优公司冒用他人厂名行政处罚案件的受害人，与案件存在利害关系，要求金平食药局向其“直接送达行政处罚决定书，并提供本案相关文书给我司阅览、摘记及复制……”。2016年8月23日，金平食药局向斯威特公司发出《回复函》，回复斯威特公司“…….你司要求将我局对被举报人的《处罚决定书》送达你司，因缺乏法律依据，我局不予支持”。另查，潮安斯威特食品有限公司于2013年12月10日经核准变更登记名称为“广东斯威特食品有限公司”，其变更名称前的对外贸易经营者备案登记英文名称为“ＣＡＯＡＮＳＷＥＥＴＳＩＸＴＥＥＮＦＯＯＤＳＣＯ，ＬＴＤ.”,变更名称后其对外贸易经营者备案登记英文名称为“ＧＵＡＮＧＤＯＮＧＳＷＥＥＴＳＩＸＴＥＥＮＦＯＯＤＳＣＯ，ＬＴＤ.”。恒优公司于2015年3月19日成立，于2015年6月26日取得食品生产许可证。原审法院认为：综合该院查明事实，恒优公司存在三个违法行为，一是在原被查封的497箱“散装跳跳糖”内包装上，张贴标有韩国文字的斯威特公司名称的标识，冒用他人厂名；二是将上述被查封的497箱“散装跳跳糖”擅自解封并销售往韩国，变卖已被金平食药局查封的“散装跳跳糖”；三是在用于替换被查封的497箱“散装跳跳糖”中，再次在其中的2070包纯铝膜袋装“跳跳糖”上，张贴标有韩国文字的斯威特公司名称的标识，冒用他人厂名。其中，恒优公司第一个及第三个违法行为均违反《中华人民共和国产品质量法》第五条的规定，应依据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条的规定予以处罚，即“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”该案中，金平食药局根据上述规定，对恒优公司处以“没收违法所得35299元”及处罚款100000元，并无不当，符合法律规定；但对恒优公司处以“没收冒用他人厂名的2063包纯铝膜袋装‘跳跳糖’”，没收数额不当，金平食药局未对查扣的2070包纯铝膜袋装“跳跳糖”中的其他部分予以没收，亦未作其他处理，处罚不当。针对恒优公司的第二个违法行为，应依据《中华人民共和国产品质量法》第六十三条的规定予以处罚，即“隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”金平食药局对恒优公司处以“罚款330000元”，该处罚数额在其擅自替换、销售被查封物品货物金额等值（243530元）以上三倍以下，处罚适当。上述条款中规定的“罚款”是指强制违法者在一定期限内向国家一定数量货币而使其遭受一定经济利益损失的行政处罚形式，交纳违法者交纳的钱款应当是其合法收入，而对其违法所得的非法收入则应当予以没收；上述条款中规定的“违法所得”是指行为人通过隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品而获得的金钱及其他财物。根据上述条款规定，恒优公司擅自变卖的被查封物品所得的全部款项均为其“违法所得”。鉴于恒优公司擅自变卖被查封物品所得款项278829元中的盈利35299元已作为冒用他人厂名违法所得予以没收，但上述物品本身价值的243530元亦应作为其违法行为所得予以没收。金平食药局未将恒优公司擅自变卖的被查封物品所得款项中的货物价值作为其违法所得，予以没收，处罚明显不当。故此，金平食药局对恒优公司所作出的行政处罚中的第一项、第二项均应予以撤销，重新作出行政行为。关于斯威特公司请求确认金平食药局认定事实不清，变更该案违法生产、销售产品货值金额应为894272.49元，变更对恒优公司的处罚为处以罚款人民币1730,759.49元，并处吊销营业执照和许可证的问题。斯威特公司并未能提供充分证据证明金平食药局认定事实不清以及恒优公司违法生产、销售产品货值金额为894272.49元，故亦不能变更对其违法行为的罚款数额。对于斯威特公司的上述主张理由不成立，不予支持。关于斯威特公司请求确认金平食药局拒不查处温少春的违法行为的不作为行为违法的问题。因斯威特公司向金平食药局上级单位汕头市食品药品监督管理局投诉的是恒优公司盗用其公司名称生产产品的问题，且案卷中证据指向均系恒优公司的行为，并未体现系温少春个人行为。故此，斯威特公司的上述主张理由不成立，不予支持。关于斯威特公司请求确认金平食药局拒不查处恒优公司未取得食品生产经营许可而从事食品生产经营活动的不作为行为违法的问题。该案系斯威特公司投诉恒优公司盗用其公司名称生产跳跳糖而进行查处引发对处罚不服的纠纷，恒优公司是否存在未取得食品生产经营许可而从事食品生产经营活动不在该案查处范围，且斯威特公司与该行为并未存在法律上的利害关系。故此，斯威特公司的上述主张理由不成立，不予支持。关于斯威特公司请求确认金平食药局拒绝向其送达《行政处罚决定书》的不作为行为违法的问题。金平食药局在作出《行政处罚决定书》后，已依据《食品药品监督管理总局令》第二十条的规定，作出《投诉举报线索处理结果告知书》告知斯威特公司办理结果。金平食药局已依法履行告知义务，相关法律、法规亦没有规定金平食药局有送达《行政处罚决定书》给投诉举报人的义务。故斯威特公司的上述主张理由不成立，不予支持。综上所述，斯威特公司起诉所称除“金平食药局处罚明显不当”的主张可予以支持外，其他主张均理由不成立，不予支持；金平食药局关于其认定事实清楚，适用法律正确，程序合法的主张，理由成立，可予支持，但其处罚第一项、第二项明显存在不当，应予以撤销，重新作出行政行为。恒优公司关于“对斯威特公司提出的涉及第三人应当加重处罚的要求认为没有法律依据和事实基础”的主张，理由成立，可予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（六）项以及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第(一)项及第（四）项的规定，判决：一、撤销金平食药局于2016年7月28日作出的（汕金）食药监行罚〔2016〕43号《行政处罚决定书》中的第一项及第二项。二、金平食药局应当在法定期限内对上述（汕金）食药监行罚〔2016〕43号《行政处罚决定书》中的第一项及第二项处罚内容重新作出行政行为。三、驳回斯威特公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由金平食药局负担。上诉人斯威特公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507行初25号《行政判决书》，并依法改判，支持其全部诉讼请求；2、由金平食药局承担本案一审、二审诉讼费用。理由：原审判决未全面查明事实，遗漏涉案货值，认定事实不清，适用法律错误，二审法院应重新查明事实并依法改判。首先，全面查明恒优公司的违法事实及涉案货值，是原审法院依法认定金平食药局行政处罚是否违法、适当的前提。综合本案全部证据材料，恒优公司一共存在五个违法行为：一是在2015年4月13日将标有斯威特公司名称的600箱跳跳糖出口销往韩国，冒用他人厂名；二是在原被金平食药局查封的497箱“散装跳跳糖”包装上粘贴标有斯威特公司名称的标识，冒用他人厂名；三是擅自将已被金平食药局查封的“散装跳跳糖”解封并变卖销往韩国（实际出口为500箱）；四是在用于替换被查封的497箱“散装跳跳糖”中再次使用标有斯威特公司名称的标识，冒用他人厂名；五是未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为。据此，本案应认定恒优公司冒用他人厂名生产、销售“散装跳跳糖”共计1597箱，全案违法产品货值合计为人民币881844.56元。针对上述第二、三、四个违法行为，金平食药局和原审法院均已查明认定，且恒优公司在行政处罚和一审诉讼中均予承认。但是，金平食药局对第一个违法行为应查处未查处，对第四个违法行为的违法货值认定不全，导致其处罚明显不当，而原审法院对此也未全面查清，遗漏涉案货值，进而作出错误认定，具体分析如下：1、关于冒用他人厂名违法行为的处罚问题：对比恒优公司三次冒用他人厂名生产、销售1597箱“散装跳跳糖”之货值881844.56元，金平食药局仅对恒优公司处以罚款100000元，罚款明显过轻。恒优公司冒用他人厂名的违法所得远不止35299元，应为其第一、二次违法生产、出售的1100箱“散装跳跳糖”之所得价款638314.56元，金平食药局对违法所得未正确认定，没收数额明显不当。针对第四个违法行为，虽然只有2070包纯铝膜袋“跳跳糖”（小袋产品）包装上标有斯威特公司厂名，但在一审法庭已查明一个事实：这2070包纯铝膜袋“跳跳糖”全部分放在每个纸箱中的上层，也即每一箱货物都是假冒斯威特公司厂名的违法产品，且该整批产品497箱“跳跳糖”是专用于冒充等量的原被查封物497箱，故应当认定该批产品497箱“跳跳糖”全部为冒用他人厂名的违法产品予以没收，并将该整批产品货值计入违法产品货值。而金平食药局仅处以“没收冒用他人厂名的2063包纯铝膜袋‘跳跳糖’”，没收数额明显不当，未对查扣的整批违法产品497箱“跳跳糖”予以没收，处罚明显不当。2、关于擅自解封、转移、变卖查封物违法行为的处罚问题：针对恒优公司的第三个违法行为，应根据《中华人民共和国质量法》第六十三条之规定予以处罚，但金平食药局仅对恒优公司处以“罚款330000元”，却未依法对恒优公司擅自变卖被查封物的违法所得予以认定并没收，处罚明显不当。其次，由上述可知，无论是处以罚款，还是没收违法产品、违法所得，金平食药局对恒优公司的处罚都畸轻，明显不当。斯威特公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，诉请法院直接变更行政处罚，对恒优公司追加罚款和没收违法产品、违法所得。一审法院在已查明认定金平食药局行政处罚明显不当之下，仍适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销（汕金）食药监行罚[2016]43号《行政处罚决定书》中的第一项及第二项，并判令金平食药局就该两项处罚内容重新作出行政行为，属适用法律错误。再次，关于恒优公司第五个违法行为的处理问题，虽然斯威特公司最初投诉的是恒优公司盗用其公司名称的违法事实，但在金平食药局行政查处过程中，斯威特公司发现并已有充分证据证明恒优公司生产、销售本案假冒产品时尚未依法取得食品生产经营许可，且被查扣的“散装跳跳糖”经检验为不合格，故其未经许可而从事食品生产经营活动的违法行为与斯威特公司存在法律上的利害关系，即直接损害了斯威特公司的商誉。在行政查处过程中，斯威特公司已向金平食药局明确提出依法查处恒优公司该违法行为的要求。金平食药局却置之不理，依法应查处却拒不查处，应认定其行政不作为违法。原审判决认为斯威特公司该主张不成立，系认定事实错误。最后，综合全案证据材料，足以查证两第三人共同参与上述五个违法行为且具有明确分工，即恒优公司负责生产，温少春个人负责采购、销售，故应认定温少春为共同违法行为人，对其一并处罚。在行政查处过程中，斯威特公司已向金平食药局明确要求一并处罚温少春，但金平食药局却拒不查处，应认定该不作为行为违法。对此，一审法院未全面查明事实，忽略关键证据，认定“案卷中证据指向均系第三人恒优公司的行为，并未体现系第三人温少春个人行为”，认定事实错误。上诉人金平食药局不服原审判决，上诉请求：1、判令撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507行初25号行政判决第一、二项判决内容，改判驳回斯威特公司的诉讼；2、判令由斯威特公司承担本案一、二审诉讼费用。理由：1、金平食药局对恒优公司处以“没收冒用他人厂名的2063包纯铝膜袋装跳跳糖”，没收数额准确，符合法律法规规定。在一审庭审时，金平食药局向法庭解释，金平食药局查封恒优公司2070包纯铝膜袋装跳跳糖，由于需要鉴定、评估，因此向鉴定、评估机构移交了7包纯铝膜袋装跳跳糖。根据《广东省行政执法机关没收物品处理暂行办法》（粤财综【2008】196号）第六条：“各级行政执法机关依法查扣、没收物品，负责对查扣、没收物品进行现场清点、登记和没收物品的保管或移送等工作，并按本办法相关条款规定积极配合财政部门做好没收物品管理工作。”的规定，金平食药局对恒优公司处以没收物品的决定时，经现场清点为2063包纯铝膜袋装跳跳糖，因此金平食药局对恒优公司处以没收的数额准确，符合法律法规规定。2、一审法院认定恒优公司擅自变卖被查封物品所得全部款项为违法所得，从而应予以全部没收，没有法律依据。根据《中华人民共和国产品质量法》第六十三条：“隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”的规定，以及国家质检总局《关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见》（国质检法【2011】83号）第11条“本法所称违法所得是指获取的利润”的规定，一审法院认定恒优公司擅自变卖被查封物品所得全部款项为违法所得，属于扩大解释“违法所得”范围，与产品质量法的立法意图，以及国家质检总局关于实施产品质量法若干问题的意见不一致。金平食药局作为行政机关依法行政首要任务就是要严格按照法律法规的规定作出行政行为，在没有其他法律法规作出规定前，金平食药局认为恒优公司的“违法所得”不应扩大解释为擅自变卖被查封物品所得全部款项，而应为恒优公司获取的利润。原审第三人恒优公司、温少春述称，本案并非单纯是举报人斯威特公司认为金平食药局处罚不当的纠纷，而是斯威特公司企图通过举报达到打击恒优公司的真正目的。恒优公司配合金平食药局的询问和原审询问中均陈述温少春与斯威特公司的法定代表人曾经签署过协议，其同意提供相关支持，在过渡期同意恒优公司使用斯威特公司的商标，斯威特公司一直无法明确过渡期的时间，导致斯威特公司认为恒优公司侵犯其商标。恒优公司与斯威特公司的商标侵权纠纷，现正在汕头中院审理中。金平食药局适用国检质法（2011）83号，符合处理行政案件的法规，对违法所得的认定标准恰当，处罚适当；而且至二审立案受理前，恒优公司已经完全履行了处罚。斯威特公司认为应适用两高关于刑事案件法释（2017）1号文不当，其上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。本院查明，2016年7月28日，上诉人金平食药局作出（汕金）食药监行罚〔2016〕43号《行政处罚决定书》，其中处罚依据及决定：“当事人冒用他人厂名的行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第五条的规定，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条的规定，对当事人作如下行政处罚：1、没收冒用他人厂名的2063包纯铝膜袋装“跳跳糖”；2、处罚款100000元；3、没收违法所得35299元。当事人擅自替换、销售被查封物品的行为，依据《中华人民共和国产品质量法》第六十三条的规定，对当事人处罚款330000元。综上，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，本局决定责令当事人立即改正违法行为，并作出如下行政处罚：一、没收冒用他人厂名的2063包纯铝膜袋装“跳跳糖”；二、没收违法所得35299元；三、处罚款430000元。以上罚没款二项合计465299元，上缴国库。”原审判决查明的其他事实，均有相应的证据证实，本院依法予以确认。本院认为：上诉人金平食药局根据上级机关交办的上诉人斯威特公司的投诉线索，通过现场检查、调查原审第三人恒优公司及相关人员、查封涉案物品、委托价格鉴定等措施调查取证，认定原审第三人恒优公司存在冒用他人厂名及擅自替换、销售被查封物品的违法行为，根据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条、第六十三条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，决定“责令当事人立即改正违法行为”，对原审第三人恒优公司上述违法行为分别处以罚款100000元及330000元，且在作出处罚前依法履行了告知义务。因此，上诉人金平食药局前述处罚决定并无不当。上诉人金平食药局查封的涉案产品为497箱（包括2070包纯铝膜袋装跳跳糖和492包塑料膜袋装跳跳糖），且该497箱产品均用于替换原被查封的假冒他人厂名的497箱产品，但上诉人金平食药局仅对其中的2063包纯铝膜袋装跳跳糖予以没收，根据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，……”的规定，上诉人金平食药局该项处罚决定明显不当，依法应予撤销并判令其重作；原审第三人恒优公司擅自替换、销售被查封物品获得利润35299元，上诉人金平食药局却未正确适用《中华人民共和国产品质量法》第六十三条：“隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”的规定，仅对该违法行为处以罚款330000元，亦属处罚不当，亦应判令其重作。原审判决撤销涉案行政处罚决定的第一项及第二项并判令金平食药局就该二项处罚内容重新作出行政行为，处理正确，可予维持。关于上诉人金平食药局上诉认为其对原审第三人恒优公司处以“没收冒用他人厂名的2063包纯铝膜袋装跳跳糖”，没收数额准确，符合法律法规规定的问题。经查，上诉人金平食药局查封的涉案产品为497箱（包括2070包纯铝膜袋装跳跳糖和492包塑料膜袋装跳跳糖），且该497箱产品均用于替换原被查封的假冒他人厂名的497箱产品，但上诉人金平食药局仅对其中的2063包纯铝膜袋装跳跳糖予以没收，并不符合《中华人民共和国产品质量法》第五十三条的规定。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。其上诉称原审判决认定恒优公司擅自变卖被查封物品所得全部款项为违法所得，从而应予以全部没收，没有法律依据。根据《中华人民共和国产品质量法》第六十三条以及《国家质量监督检验检疫总局关于实施若干问题的意见》（国质检法【2011】83号）第十一条“本法所称违法所得是指获取的利润”的规定，原审判决上述认定缺乏法律依据，本院予以纠正。故该上诉理由成立，但上诉人金平食药局未正确适用《中华人民共和国产品质量法》第六十三条的规定，仅对原审第三人恒优公司擅自变卖被查封物品的违法行为处以罚款330000元，且对原审第三人恒优公司冒用他人厂名行为没收违法产品数额不当，原审判决撤销涉案行政处罚决定的第一项及第二项并判令金平食药局就该二项处罚内容重新作出行政行为，处理正确。因此，上诉人金平食药局请求判令撤销原审判决第一、二项判决内容，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人斯威特公司认为涉案行政处罚决定认定事实不清，请求法院裁决变更对原审第三人恒优公司罚款为人民币1730759.49元，并处吊销营业执照和许可证；请求确认上诉人金平食药局拒不查处原审第三人温少春违法行为及原审第三人恒优公司未取得食品生产经营许可而从事食品生产经营活动的不作为违法；请求确认上诉人金平食药局拒绝向其送达《行政处罚决定书》的不作为行为违法等诉讼请求，均缺乏事实根据或法律依据，原审判决驳回其上述诉讼请求并无不当。其上诉称上诉人金平食药局对原审第三人恒优公司没收违法产品、违法所得等处罚明显不当，虽部分理由成立；但认为原审判决遗漏涉案货值，认定事实不清，适用法律错误，要求本院重新查明事实并改判，理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律、法规正确，本院依法予以维持。二上诉人请求撤销原审判决的理由均不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人广东斯威特食品有限公司、上诉人汕头市金平区食品药品监督管理局分别负担25元。本判决为终审判决。审 判 长 陈勇蓬审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈壮丽二〇一七年十二月十五日法官助理 周司琪书 记 员 郭丹虹