陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终2389号
上诉人(原审被告)：景彦利，女，1983年4月2日出生，汉族，住西安市蓝田县。
委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安市新城区食之诱惑小吃部，经营场所西安市新城区解放路258号宜爱欢乐城B1-02号。
经营者：王新心，女，1985年12月19日出生，汉族，住西安市新城区。
委托诉讼代理人：孙雪梅，陕西英博律师事务所律师。
上诉人景彦利因与被上诉人西安市新城区食之诱惑小吃部（以下简称小吃部）租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初6674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人景彦利及委托诉讼代理人杜勋、被上诉人小吃部的委托诉讼代理人孙雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景彦利上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回小吃部要求景彦利承担保底租金105201.32元的请求。一、二审诉讼费用由小吃部承担。事实和理由：一审法院以《合同书》第二条2、3款认为景彦利应该支付以保底销售额扣除作为经营费用属于认定事实错误，因双方在合同履行过程中以各自的行为已经表明：不再设定保底销售额，也不再以保底销售额扣除作为经营费用，而是以实际经营额为基数提取经营费用。双方的经营方式为：美食城的顾客在小吃部处办卡充值，由小吃部收取营业款，每15天小吃部依据合同约定提取固定比例的经营费用后，由小吃部将剩余营业款退还景彦利。在该美食城经营过程中，所有商户的月销售额都未达到合同约定的保底销售额。由于美食城生意惨淡，美食城的商户在经营过程中向小吃部提出：由于美食城的原因，所有商户都无法达到合同约定的保底额，商户也没有任何利润，若是收取保底经营费就没法再继续经营。后小吃部提出为了让美食城能推广，让大家坚持，在美食城生意没有好转的情况下，不收取商户的保底提成，按照实际的营业额提取。之后，小吃部一直按照商户的实际营业额提取经营费，直至因小吃部与其出租方产生矛盾导致商户无法经营，景彦利才通过诉讼解除合同，要求小吃部返还保证金的诉讼案件裁判后，小吃部才提起本案诉讼。本案双方虽无书面补充协议，但从小吃部的行为可以表明不再收取保底提成的意思表示，同时双方也确实达成不再收取保底提成的一致意思表示，一审法院的认定违背日常生活经验法则。《民法总则》第一百三十三条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。《民法总则》第一百三十五条规定：意思表示的方式可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律及司法解释中已经明确规定，“其他形式”就包含有“行为表明的方式”。小吃部已经以行为表明不再设定保底销售额，也不再以保底销售额扣除作为经营费用，应视为对合同内容的变更。以行为表明不再设定保底销售额，也不再以保底销售额扣除作为经营费用体现在以下方面：1、在长达16个月的时间，美食城所有商户包括小吃部的营业额未达到保底额，小吃部从未向景彦利收取过所谓保底经营费；2、在长达16个月的经营期间，小吃部不仅是对景彦利没有收取保底经营费，而是对所有商户均未收取保底经营费；3、所有营业款先进入小吃部账户，是由小吃部向景彦利支付剩余营业款，但是小吃部从未以保底经营费为标准扣除营业款，而是以实际营业款扣除后予以返还；4、尽管所有商户的营业款未达到保底额，但营业款金额大于以保底营业额扣除经营费的金额，按照常理这个时候小吃部有权利选择主动扣除保底经营费相对于返还商户后再追讨更符合情理，也更有利于其利益最大化，但小吃部选择在双方解除协议后追讨，不符合情理及习惯；5、小吃部在后期签订的合同中注明“暂无保底”；6、从商户方面讲，在长达16个月期间营业额未达到保底额，若按照合同约定扣除保底经营费肯定亏损，但仍然经营直至因为小吃部原因无法继续经营为至，不符合正常商人的经营理念，说明了小吃部承诺合同不再保底，在经营期间小吃部也确实没有收取保底经营费。从以上行为可见，小吃部已经以行为表明不再设定保底销售额，也不再以保底销售额扣除作为经营费用，对于该事实，一审法院完全可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实当事人无需举证证明之（三）“日常生活经验法则”加以认定，但一审法院的认定与日常生活经验法则相违背。在经营过程中，小吃部通知景彦利合同暂无保底，每月按照实际经营额提取经营费，该事实所有商户可以相互印证，店面的工作人员也可以证实。一审法院对本案合同的性质认定错误，其以“租金以某种固定方式存在是常态且主要形式，原告在合同中约定保底条款并以此主张租金亦符合商业习惯”从而支持小吃部主张属于认定事实及适用法律错误，本案双方的关系并非单纯的租赁合同关系，而是联营方式，双方利益共享、风险共担。依据法律规定，合同中的保底条款应为无效。本案的合同书中，双方约定的经营方式为小吃部进行日常统一管理，设置了档口经营的范围及品类，对档口的员工包括厨师进行统一培训，由小吃部收取营业款，小吃部根据营业款数额提取相应比例的经营费，双方的经营方式并非单纯的租赁关系，而是联合经营的方式，利益共享、风险共担。景彦利的营业额高还是低，不仅取决于景彦利的经营，还取决于小吃部的管理及对美食城的推广，同时双方的利益体现在景彦利的营业额高小吃部的提成数额相应高，其利润就高，反之则利润低。而小吃部在该联营合同中设置保底条款对景彦利显失公平，该保底能否达到并非单纯取决与景彦利，还取决于小吃部。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四规定，本案合同中的保底条款无效。一审法院基于无效的合同条款裁判，应依法予以纠正。综上，在合同履行过程中，小吃部以自己的行为已经表明不再设定保底销售额，也不再以保底销售额扣除作为经营费用，而是以实际经营额为基数提取经营费用。同时该合同的保底条款因为违背法律规定而无效，但是一审法院忽略上述事实，从而导致判决错误，对景彦利显失公允，请求二审予以纠正。
小吃部辩称，与涉案合同相关纠纷，经西安市新城区人民法院及西安市中级人民法院一、二审确认，双方签订的《合同书》系租赁合同，双方之间的纠纷系租赁合同纠纷，现小吃部依法诉请景彦利按合同约定支付欠付保底租金与合同约定及法律规定相符。小吃城开业之初，因景彦利在小吃部处交付保证金2万元，且景彦利投入巨大，资金周转困难等因素，小吃部善意的暂缓按合同约定收取保底租金，暂收取部分租金，但小吃部并未以任何书面或口头方式放弃合同应收取的租金。且双方《合同书》第12条明确约定：“本合同若有未尽事宜，经双方协商后以书面形式补充，补充条款与本合同具有同等法律效力”，庭审中景彦利均认可仅有一户商户租金做出调整，且有小吃部财务人员签字确认，其他商户合同并未做出变更，依法景彦利应当按合同约定向小吃部支付租金。依据商场经营惯例，采用提成租金及保底租金签订租赁合同系普遍现象，且法院审判中对该合同效力均予以认可。景彦利承租小吃部档口，因经营不善将责任转嫁小吃部有违商业经营的风险自担、诚信经营原则，利用小吃部的善意，致使小吃部亏损严重，其自身的经营风险应自行承担，且其在承租时经多方了解考察，合同签订系在双方多次洽谈、协商后，基于公平、平等、自愿原则签订，未违反法律规定，双方均应对按合同约定履行。综上，恳请贵院依据双方合同履行实际情况，结合我国法律规定依法予以公平公正判决。
小吃部向一审法院起诉请求：1、判令景彦利支付小吃部保底租金110901.3元；2、判令景彦利按月2%向小吃部支付滞纳金至实际给付之日（暂计算至起诉日为7837.03元）。
原审法院经审理查明，2015年8月26日小吃部（乙方）与景彦利（甲方）签订租赁合同书，约定“甲方将位于西安市解放路256号E’LOVE欢乐城内‘食之诱惑-
美食广场’店铺内A6档口，及特定使用权利，管理责任一并交由乙方”，“乙方须按约定向甲方交付保证金及其它相关费用”，“乙方经营期限为24个月（以实际开业日开始计算），即自2015年10月1日至2017年9月30日止”，第2.2条约定“乙方保证其以每月销售额达到3.6万元作为保底销售额，甲方每月按销售额25%扣除作为经营费用”，第2.3条约定：“如果乙方当月销售额小于保底销售额时，甲方按保底额扣除作为经营费用”，第7.1条约定“若乙方违反合同约定，未能在约定期限内全额缴纳水、电、气等各项费用，甲方有权向景彦利按所欠的水、电、气等费用的3‰按日计算收取滞纳金，双方另有约定的除外”。庭审中，双方对实际经营额及返款数额均无异议，小吃部表示“小吃城每日统一收取营业款项，对景彦利应当按合同约定按保底收取，因景彦利前期投入大，故对景彦利暂缓按每月营业额的25%收取，每半个月小吃部对景彦利进行返款，小吃部在扣除前述费用及水电等款项后，将其余款项返还景彦利，保底费用小吃部并未放弃诉权”，“（滞纳金）双方合同中对此没有约定，是我方自行计算的”；景彦利表示“在进场前小吃部曾对我方承诺达不到保底销售额就按实际营业额的25%扣除作为经营费用，后来给所有商户也是这样说了，因为齐鹏涛是最后一个进入小吃城的，所以在小吃部与齐鹏涛的合同上写明了暂无保底，我们所有商户的经营额都没有达到保底，小吃部也都是按实际营业额的25%扣除的。”又查，景彦利实际从2016年1月经营至2017年4月28日，双方租赁合同已于2017年7月经法院判决解除。景彦利在经营期内每月按实际经营额的25%支付保底金额，共向小吃部支付保底金额33098.68元。
原审法院认为，小吃部、景彦利之间系租赁合同关系，小吃部按合同提供符合经营条件的营业场所，景彦利亦应依约定交付租金。双方争议焦点在于小吃部按实际营业额25%收取费用的行为，是否意味着小吃部放弃按合同约定收取保底租金。原审法院以为：本案系租赁合同纠纷，租赁合同作为双务有偿合同，小吃部收取租金符合法律规定及商业惯例，小吃部在合同中约定的经营费用保底条款其本质具有租金性质，合同中对于经营费用如何收取有明确约定，且双方均在合同上签字。若无相反证据证明，双方均应依约履行合同。小吃部在实际履行中按实际经营的25%收取经营费用的行为，景彦利辩称是对约定保底租金的减免，依据谁主张谁举证的原则，景彦利应承担举证责任，现景彦利未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。景彦利已缴纳保底租金33098.68元，依照每月9000元计算，其实际经营15个月11天，尚欠小吃部105201.32元未支付，该笔款项，景彦利应予给付。小吃部主张滞纳金一节，因无合同约定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告景彦利自本判决生效之日起十日内给付原告西安市新城区食之诱惑小吃部经营者王新心保底租金105201.32元；二、驳回原告西安市新城区食之诱惑小吃部其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2518元，由原告西安市新城区食之诱惑小吃部承担177元，由被告景彦利承担2341元。
二审经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，景彦利与小吃部签订的租赁合同,系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。小吃部在合同履行期间按实际营业额25%收取费用，现双方对合同约定的“如果乙方（景彦利）当月销售额小于保底销售额时，甲方（小吃部）按保底额扣除作为经营费用”是否已经变更不再履行，即小吃部是否放弃其合同权利，产生争议。景彦利就其主张的小吃部已经放弃其合同权利，提供的证人与本案争议事项存在利害关系，景彦利提供的证据不足以证明其主张；对于小吃部辩称的其仅系暂缓收取部分租金，但并未放弃，亦仅系其口头陈述。对此，本院认为，虽然小吃部与其租赁商户在租赁合同中约定：“如果乙方（景彦利）当月销售额小于保底销售额时，甲方（小吃部）按保底额扣除作为经营费用。”但在合同实际履行期间，一直按照实际营业额25%收取费用，对此，小吃部经营场所的租赁商户认为该合同约定在履行中已经实际变更，小吃部已经放弃该项合同权利，双方对关于保底销售额的合同约定是否变更存在歧义，但双方对其各自主张均未能予以证明。本院认为，双方对上述合同约定在履行中是否变更认识产生歧义，但双方对其各自主张均未能予以证明，就此，双方基于各自对合同约定的认识履行合同，并未就本案争议事项进行确认，致本案争议产生，双方均有责任。根据本案实际情况，对于景彦利实际营业额与合同约定的保底销售额之间的差额部分，即小吃部本案诉请景彦利支付的租金，双方各半承担。据此，原审判决第二项应予维持，第一项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初6674号民事判决第二项；
二、变更西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初6674号民事判决第一项，即“被告景彦利自本判决生效之日起十日内给付原告西安市新城区食之诱惑小吃部经营者王新心保底租金105201.32元”为：景彦利自本判决生效之日起10日内给付西安市新城区食之诱惑小吃部经营者王新心保底租金52600.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2518元，西安市新城区食之诱惑小吃部已预交，由西安市新城区食之诱惑小吃部负担1259元，由景彦利负担1259元；二审案件受理费2404元，景彦利已预交，由景彦利负担1202元，由西安市新城区食之诱惑小吃部负担1202元。景彦利应负担的部分与上述款项执行时一并给付西安市新城区食之诱惑小吃部。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
审 判 员 师 婷
代理审判员 同江龙
二〇一八年三月八日
书 记 员 段 蓓