广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终489号
上诉人（原审被告）：赖铖，男，1977年9月17日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
被上诉人（原审原告）：桂林市和兴物业服务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市中山中路39号南方大厦6楼。
法定代表人：阳朔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎钰，广西中心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常玉娇，广西中心律师事务所律师。
原审被告：李鸾英，女，1977年10月30日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人赖铖因与被上诉人桂林市和兴物业服务有限责任公司（以下简称和兴物业公司），原审被告李鸾英物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赖铖，被上诉人和兴物业公司的委托诉讼代理人常玉娇到庭参加诉讼。原审被告李鸾英经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人向本院提出上诉请求：1、依法撤销桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初154号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、物业服务存在明显瑕疵，一审未予认定。二、一审判决程序存在瑕疵。本小区业主大会依法解聘了被上诉人，上诉人与被上诉人不存在服务合同关系。三、一审判决未能考虑社会影响及处于弱势地位的业主个体。上诉人因此要维护自身的合法权益，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人和兴物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付所拖欠原告的2014年7月1日至2016年12月31日物业管理服务费1317.8元，水电公摊费127.2元；2、判令被告支付原告违约金1265.8元，以上1、2项合计为：2710.8元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定法律事实：两被告系山水阳光城小区36-37栋（原44-45栋）2-4-1号房的业主。2005年8月28日，原告与被告签订《前期物业管理服务协议》，约定由原告对两被告在山水阳光城小区36-37栋（原44-45栋）2-4-1号房物业实施管理；实行24小时保安值班制、巡逻制；防范各类意外事故的发生；每日清扫公共场所、清运生活垃圾；被告应按建筑面积于每季度的头10天或者每半年交纳一次物业管理服务费；住宅暂按建筑面积每月每平方米0.42元收取物业管理服务费；物业管理服务费用标准按国家政策调整；原告向各业主代收代缴公共水电费用（按小区已竣工验收合格后住宅总建筑面积进行分摊），水电公摊费每平方米0.05元；被告违反协议不按时交纳有关费用的，原告有权要求被告补交，并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金；双方还对合同的其他事项进行了约定。2009年1月20日，经桂林市物业管理处核定，原告对山水阳光城小区的物业服务收费标准调整为0.52元/㎡。两被告的房屋建筑面积为84.07㎡（双方均未提供房产证，故以《商品房买卖合同》列明的面积为准），每月应缴物业服务费43.72元，每月水电公摊费为4.2元。原告认为被告拖欠原告2014年7月1日至2016年12月31日期间的物业服务管理费及水电公摊费至今未交纳，故提起诉讼。
另查明，2014年7月7日，桂林市叠彩区土地房产工作局作出叠土物字【2014】6号《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》，对山水阳光城小区业主委员会的选举产生及组成人员予以确定。因山水阳光城物业交接问题产生纠纷，在相关部门的组织下，于2014年12月31日召开的山水阳光城小区物业交接纠纷调解会，调解会形成的会议纪要约定：业主委员会成立后，通过公开选聘程序与悦泰物业公司签订了新物业合同，并约定于2015年1月1日进场，和兴物业公司表示愿意在清算相关费用情况下离场；物业服务费计算截止至2014年12月31日止。2015年3月24日，桂林市泰鹏房地产开发有限责任公司以桂林市叠彩区土地房产工作局作出的叠土物字【2014】6号《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》的行为事实不清，程序不合法为由，将桂林市叠彩区土地房产工作局作为被告、桂林市山水阳光城小区业主委员会作为第三人向一审法院提起行政诉讼。2015年6月10日，一审法院作出（2015）叠行初字第4号行政判决书，判决撤销桂林市叠彩区土地房产工作局作出的叠土物字【2014】6号《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》。桂林市山水阳光城小区业主委员会不服该判决，上诉到桂林市中级人民法院，现该案正在审理过程中。原告认为山水阳光城小区业主委员会的成立不合法，其与悦泰物业公司签订的物业合同不具有法律效力，故至今未退出对山水阳光城小区的物业服务管理。悦泰物业公司至今未对该小区提供过物业服务。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。原告与被告李鸾英、赖铖签订的《前期物业管理服务协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。根据合同约定，原告作为被告居住的山水阳光城小区物业管理单位，已按照合同履行了物业管理职责，被告应按照合同的约定向原告交纳相应的物业管理费。2009年1月20日，经桂林市物业管理处核定，原告将物业服务收费标准调整为0.52元/㎡，且整个小区均按此标准交纳，被告应按此标准交纳物业管理费。故原告诉请2015、2016年的物业服务费1048.82元（84.04㎡×0.52元/㎡×24个月）及水电公摊费100.85元（84.04㎡×0.05元/㎡×24个月），一审法院予以支持。被告提出2014年7月1日至2014年12月31日期间的物业管理费及水电公摊费已交纳，并有相应发票予以证明，一审法院对被告的该主张予以支持。
关于违约金，因被告未按约支付2015、2016年物业管理服务费及水电公摊费，对原告要求被告支付2015年逾期违约金632.91元的诉请，一审法院部分予以支持，即629.44元（365天×574.83元×0.003）。对原告诉2014年7月1日至2014年12月31日期间的违约金，因被告已支付相应费用，一审法院不予支持。
被告认为原告没有按约定尽到物业管理义务，被告不应支付物业费，但其提供的证据不足以证明，一审法院对被告上述辩解不予采纳。因悦泰物业公司至今未实际对山水阳光城小区提供物业服务管理，仍由原告对该小区提供物业服务管理，故原告应将2015年1月1日至2016年12月31日期间的物业管理服务费及水电公摊费交纳支付原告。一审法院依法判决：一、被告李鸾英、赖铖支付原告桂林市和兴物业服务有限责任公司2015年1月1日至2016年12月31日的物业管理服务费1048.82元、水电公摊费100.85元；二、被告李鸾英、赖铖支付原告桂林市和兴物业服务有限责任公司违约金629.44元；三、驳回原告桂林市和兴物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告李鸾英、赖铖负担33元，原告桂林市和兴物业服务有限责任公司负担17元。
二审期间，上诉人向本院提交新证据：2017年9月10日由被上诉人张贴的《会议纪要》、《维修施工招投标流程说明》、《维修工程推荐函》、《山水阳光城门禁摇号抽选结果》。证明被上诉人一方面否认小区成立业委会的事实，另一方面又以业委会名义套取公共维修基金，存在欺诈的事实。
被上诉人对该证据的真实性予以认可，承认该证据为其张贴，但对其证明目的不予认可，并认为被上诉人是按合法程序提取公共维修基金。
被上诉人向本院提交新证据：2014年至2016年保安、保洁排班表、保安员交接班记录表，维修公共设施经费报销单。证明被上诉人履行了物业服务义务。
上诉人对被上诉人所提证据不予认可。本院认为，上诉人与被上诉人提交的所有证据均是证明被上诉人在物业服务工作的具体工作记录，但是是否证明被上诉人的服务存在瑕疵尚，有待其他证据予以佐证。
双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
查明：一审查明的事实部分关于叠彩区山水阳光城业主委员会成立的诉讼案件，上诉人向本院提交关于此案一审判决书（2015）叠行初字第4号行政判决书，二审（2015）桂市行终字第197号行政判决书，以及再审的（2016）桂行申40号行政裁定书，上述三份已生效的法律文书判决结果均是撤销被告桂林市叠彩区土地房产工作局2014年7月7日作出的叠土物字（2014）6号《关于山水阳光城小区成立业主委员会的批复》。
本院认为，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在物业服务合同关系？上诉人是否应当向被上诉人交纳物业费、水电公摊费及违约金？
上诉人在2005年8月28日购买山水阳光城小区房屋时，即与被上诉人签订了《前期物业管理服务协议》，该协议为双方真实意思表示，未违反法律规定，为合法有效合同。对此，上诉人在一审并未否认。上诉人在上诉时认为双方无合同关系，并未提供相关证据证实双方已解除上述《前期物业管理服务协议》。虽然上诉人所在小区已选举出业主委员会，该业委会聘请了悦泰物业公司，但该物业公司未与业主签订新的物业服务合同，且在与被上诉人交接工作时发生纠纷，该纠纷已通过诉讼程序得到解决。人民法院的生效判决撤销了行政管理部门批准小区业主委员会成立的行政批文，即原业主委员会未合法成立，其原聘请悦泰物业公司并签订了物业服务合同，因为业主委员会的民事主体的不适格而应认定无效。且实际上，悦泰物业公司尚未与业主签订物业服务合同，亦未实际接管并对叠彩区山水阳光城小区进行物业服务，因此，在该小区业主委员会聘请的物业服务公司正式接管该小区物业服务工作前，上诉人与被上诉人所签《前期物业管理服务协议》仍然有效，双方存在物业服务合同关系。而被上诉人在新的物业公司进驻前，对小区物业进行了实际管理和服务，依法依约收取物业服务费，合法有据，其诉讼请求，应予支持。
综上所述，上诉人与被上诉人存在物业服务合同法律关系，被上诉人对上诉人提供了物业服务，上诉人应当向被上诉人支付物业服务费。上诉人以被上诉人服务存在瑕疵为由拒付物业报务费，但上诉人为此提供的证据，正好可以证明上诉人实际接受了被上诉人的物业服务。上诉人认为被上诉人的服务存在瑕疵，提供了其家中被盗而向公安机关报案的立案材料，以及双方都认可的被上诉人原聘用人员故意划损上诉人私有车辆的事实的证据，说明被上诉人服务工作存在安保不到位，人员管理和职业培训不够严格，但上诉人财产被盗、车辆被划损，不能归责于被上诉人，财产被盗的责任应当由盗窃犯罪嫌疑人承担，车辆划损则属于财产损害赔偿的民事法律关系，应由上诉人向该行为人主张民事赔偿，上述损失，都不是减免物业服务费的理由和依据，上诉人可以通过其他法律途径主张权利。由于上诉人对被上诉人的服务存在质疑，双方为此一直在协商，在双方协商未果时，上诉人延迟交纳物业服务费情有可原。被上诉人未完全履行合同义务，未能提供合同约定的对等物业服务义务，还诉请要求上诉人承担迟延交纳物业服务费的违约金是不合理的。一审判决未正确划分责任，作出上诉人应向被上诉人交纳违约金的判决，本院予以纠正。
综上，一审法院审理本案查明的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律恰当，判决基本正确，但判决上诉人支付违约金证据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初154号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初154号民事判决第二、第三项；
三、驳回被上诉人桂林市和兴物业服务有限责任公司其他诉讼请求；
一审案件受理费50元（桂林市和兴物业服务有限责任公司已预交）由李鸾英、赖铖负担33元，桂林市和兴物业服务有限责任公司负担17元。二审案件受理费50元（上诉人赖铖已预交），由上诉人赖铖负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 勇
审判员 周 霞
审判员 刘媛媛
二〇一八年三月十六日
书记员 叶菁华