福建省福州市晋安区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽0111行初134号
原告黄善安，男，1963年3月19日出生，汉族，住福州市晋安区。
委托代理人丁文辉，北京德恒（福州）律师事务所律师。
委托代理人杨远珊，北京德恒（福州）律师事务所实习律师。
被告福州市晋安区宦溪镇人民政府，住所地福州市晋安区。
法定代表人龚璀，镇长。
委托代理人蓝政文，镇政府工作人员。
委托代理人黄新生，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
原告黄善安诉被告福州市晋安区宦溪镇人民政府（以下简称宦溪镇政府）行政强制及行政赔偿一案，本院于2014年12月4日作出（2014）晋行初字第168号行政判决，确认被告宦溪镇政府于2013年11月29日强制拆除原告黄善安中心村清水坑山地护坡的行政行为违法，驳回原告黄善安的赔偿诉讼请求。原告不服，提起上诉。2015年3月9日，福州市中级人民法院作出（2015）榕行终字第55号行政判决，驳回了黄善安的上诉。黄善安不服，申请再审。2016年3月8日，福建省高级人民法院作出（2015）闽行申字第85号行政裁定，指令福州市中级人民法院再审。2016年6月28日，福州市中级人民法院作出（2016）闽01行再4号行政裁定，裁定撤销了本院（2014）晋行初字第168号行政判决和福州市中级人民法院（2015）榕行终字第55号行政判决，将本案发回本院重审。本院于2016年8月26日重新予以立案后，依法组成合议庭，于2017年1月23日公开开庭审理了本案。原告黄善安及其委托代理人丁文辉、杨远珊，被告宦溪镇政府的委托代理人蓝政文、黄新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于1989年在宦溪镇中心村清水坑开荒2亩左右山地，种植茶树，这块山地一直由原告使用至今。为防止山体滑坡、水土流失，原告于2013年11月中旬开始用条石修砌护坡，护坡建设过程中，被告于2013年11月29日、12月21日先后两次强行拆除护坡。原告认为，一、被告实施强拆行为超越职权。原告在山地上建设护坡，主要是为了防止滑坡及水土流失，因此该护坡应属于农用设施。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第八十三条的规定，其执法的主体应该是县级以上土地管理部门，被告不具有强制拆除农业设施的主体资格。二、认定护坡为违法建筑并将其拆除，没有法律依据。原告所建护坡系农用设施，故本案应适用《土地管理法》，而不是《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）。即使按照《城乡规划法》第四十一条的规定，原告的护坡也不应认定为违法建筑，原告修建农业设施的行为，不属于该法条所规定的应办理乡村建设规划许可证的三种建设情形，无需办理乡村建设规划许可证。被告以《城乡规划法》作为认定护坡系违法建筑的依据，系适用法律错误。三、被告的强制拆除行为程序严重违法。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条，第三十五条到第三十八条规定，及被告作为强制拆除依据的《城乡规划法》第六十五条规定，启动强制拆除程序，首先要依法认定拆除标的为违法建设。其次，要作出书面催告通知书，催告当事人履行拆除义务，同时行政机关应将强制拆除违法建筑的内容向社会公告。第三，在履行完上述法定程序后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行拆除义务的，行政机关可以依法强制拆除。但被告没有制作并向原告送达任何的法律文书，没有催告原告履行义务，没有听取原告的陈述和申辩，也没有履行相关的社会公告程序，而是直接对原告的护坡实施了野蛮拆除行为，严重违反法定程序。综上，原告所砌的护坡并不属于违法建筑，被告的行政行为违法，被告应当对因其行为给原告造成的损失进行赔偿。请求确认被告强制拆除原告中心村清水坑山地护坡的行政行为违法，并判令被告赔偿原告护坡被违法拆除的经济损失30万元，以及山地无法种植农作物所遭受的经济损失7万元。重审立案时，本院对原告提起的行政赔偿请求予以另行立案审理。
原告向本院提交如下证据：1、宦溪镇人民调解委员会2014年3月21日《终止人民调解书告知》，证明原告在中心村清水坑所开荒的2亩山地上用条石砌护坡，2013年11月29日被告在没有告知原告的情况下对护坡强制拆除；2、证明两张，证明1989年原告在中心村清水坑一山地开荒种茶，这块山地由原告使用至今；3、申请书，证明原告在中心村清水坑所开荒的2亩山地系原告在使用；4、照片7张，证明原告所砌护坡被拆除的现场情况。
被告辩称，一、原告于2013年11月29日就已知道违法建设被拆除的具体行政行为，但直至2014年7月才提起诉讼，其起诉已超过法定诉讼时效，依法应予驳回。二、原告黄善安于2007年间将其经营地块上的茶树挖掉整平，此后未再进行种植，2013年间又用条石砌护坡。2013年间，中心村多名村民举报其侵占、破坏集体茶园造成水土流失，并私自以高价将土地变卖给自然人建别墅，改变了该土地的用途。《城乡规划法》第四十一条规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”，原告未经任何申请和审批，擅自在农用地上动工兴建建筑物。被告的工作人员经现场查看后，对原告进行口头制止，要求其停止施工和拆除违法建设、恢复植被，但原告不仅不停工，还继续施工，兴建了高达5米的建筑，2013年11月29日被告依照《城乡规划法》第六十五条的规定，组织人员依法实施拆除。被告没有实施原告所诉的第二次拆除。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交如下证据：1、晋安区宦溪镇中心村委会出具的《黄善安建房纠纷情况说明》，证明原告建房情况及其与“吴家人”的纠纷始末；2、《中心村第一生产队集体茶园被他人侵占纠纷一事报告》、照片4张，证明2013年间晋安区宦溪镇中心村多名村民举报原告侵占、破坏集体茶园造成水土流失，并私自以高价变卖给他人建别墅，改变了该土地的用途；3、2014年2月10日《人民调解记录》，证明原告应负责恢复土地植被，不得挪做其他用途及不能用石头砌界，整平土地及产生的大坑系原告所为；4、晋安区宦溪镇土地利用总体规划（2006-2020年）、榕政综［2012］229号《福州市人民政府关于晋安区宦溪镇等3个乡镇土地利用总体规划的批复》、宦溪镇土地利用总体规划图两张，证明原告经营使用的土地在规划区范围内。法律依据：《土地管理法》第四条，《城乡规划法》第四十一条、第六十条、第六十五条，《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二条、第三条、第三十八条、第三十九条。
经庭审质证与审查，本院对证据及争议的事实作如下确认：
关于原告提交的证据1与被告提交的证据1、3，能够证明原告在中心村清水坑用地情况及原告建设的护坡被拆除，符合关联性、真实性、合法性特征，可作为本案定案依据。
关于原告提交的证据2，未附证明人身份证明，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条规定的当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合“附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件”的要求；证据3，原告未提供原件以核对，其真实性无法确认。但对原告举证所要证明的中心村清水坑2亩山地由其使用的事实，被告无异议，可予以确认。
关于原告提交的证据4、照片7张，结合原、被告的陈述，可确认第1-6张照片体现了2013年11月29日护坡被拆除的现场情况；第7张照片非显示护坡2013年11月29日被拆除的现场。
关于被告提交的证据2，原告认为照片体现的不是原告经营的地块及被毁坏的护坡。本院认定，该组证据系被告接到的举报材料，多人签名的书面报告反映原告侵占、毁坏集体茶园造成山体水土流失，并私自以高价变卖给他人建别墅，要求予以立即制止、恢复茶园山貌。照片显示是否与举报内容有关，属被告应予核实的事项，不影响被告接到举报的事实认定；证据4，系属晋安区宦溪镇土地利用总体规划（2006-2020年）的证明文件。
关于双方争议的被告是否对原告建设的护坡实施二次拆除的认定。原告主张被告于2013年12月21日第二次拆除护坡，被告不予认可，且原告亦未提供证据予以证明，对原告的该主张，不予采纳。
根据上述有效证据及庭审质证意见，本院认定如下事实：
原告黄善安系晋安区宦溪镇中心村村民，中心村清水坑约2亩的村集体山地由其经营使用。2007年间，原告移除了该地块上由其种植的茶树，并平整了土地。2013年11月，原告用条石修建山地护坡。被告接到原告侵占、毁坏集体茶园造成山体水土流失，并私自以高价变卖给他人建别墅的举报后，于2013年11月29日对原告在建的护坡实施拆除。
2014年8月20日，原告向本院提起行政强制及行政赔偿诉讼，本院于2014年12月4日作出（2014）晋行初字第168号行政判决，确认被告宦溪镇政府于2013年11月29日强制拆除原告黄善安中心村清水坑山地护坡的行政行为违法，驳回原告黄善安的赔偿诉讼请求。原告不服，提起上诉。2015年3月9日，福州市中级人民法院作出（2015）榕行终字第55号行政判决，驳回了黄善安的上诉。黄善安不服，申请再审。2016年3月8日，福建省高级人民法院作出（2015）闽行申字第85号行政裁定，指令福州市中级人民法院再审。2016年6月28日，福州市中级人民法院作出（2016）闽01行再4号行政裁定，认为原一二审认定基本事实不清，证据不足，裁定撤销了本院（2014）晋行初字第168号行政判决和福州市中级人民法院（2015）榕行终字第55号行政判决，将本案发回本院重审。本院于2016年8月26日对原告提起的行政强制及行政赔偿分别予以重新立案。
本院认为，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释(?javascript:SLC(26982,0)?)》第四十一条(?javascript:SLC(26982,41)?)第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，被告于2013年11月29日强制拆除原告修建的护坡时，未告知原告享有诉权或起诉期限，原告于2014年8月起诉，未超过法定期限。被告主张原告的起诉已超过法定期限，缺乏依据，不予采纳。
根据《城乡规划法》第六十五条规定，被告宦溪镇政府对在“乡、村庄规划区内”未依法取得乡村建设规划许可证的建筑，具有责令停止建设、限期改正的职权，对逾期不改正的，具有拆除的职权。晋安区宦溪镇土地利用总体规划（2006-2020年）的证明文件与规划区范围的认定无关，不能证明被告2013年11月29日实施本案拆除时，原告在中心村清水坑的经营用地在村庄规划区范围内，其行使本案行政强制拆除职权，缺乏依据。
《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，当事人不履行“行政决定”确定的义务是行政机关依法实施行政强制执行的前提条件，无此前提，不得实施行政强制执行，但本案无基础性的行政决定存在。而且，被告未依照《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定履行催告义务，给予原告陈述和申辩的权利，制作强制执行决定书及履行公告程序，即对原告建设的护坡直接予以强制拆除，其行政强制行为程序违法。被告主张其对原告进行口头制止，要求停止施工和拆除违法建设、恢复植被，原告不予认可，且被告亦未提供证据予以证明，对该主张，不予采纳。
2016年3月8日，福建省高级人民法院作出（2015）闽行申字第85号行政裁定，载明：宦溪镇政府除了提交举报材料外，没有提交其他证据以证明黄善安将土地转让给他人从事违法建设，黄善安在自己耕种的山坡地投入资金修建护坡，平整土地，以改变生产条件，提高农用地质量，利于水土保护，利于生产种植，其修建护坡的行为，没有改变该山坡地的土地用途，也未违反《城乡规划法》第四十一条的规定，因此，黄善安主张其为生产种植而投资修建的护坡，属其合法财产的理由成立，应予采纳，原二审认为黄善安修建护坡行为违反《城乡规划法》第四十一条的规定，所修建护坡属于违法构筑物，并判决驳回黄善安提出的赔偿请求，属适用法律错误，并裁定指令福州市中级人民法院再审。被告认定原告修建护坡属于违法建筑，并予以强制拆除，缺乏事实及法律依据。
综上，被告强制拆除原告山地护坡，超越职权，程序违法，缺乏事实及法律依据，应确认被诉强制拆除行为违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
确认被告福州市晋安区宦溪镇人民政府于2013年11月29日强制拆除原告黄善安中心村清水坑山地护坡的行政行为违法。
本案一审案件受理费50元由被告福州市晋安区宦溪镇人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 陈 堃
人民陪审员 闫 军
人民陪审员 蔡智光
二〇一七年二月十六日
书 记 员 郭璐峰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。