广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂09民终1057号
上诉人（一审原告）：李福初，男，1957年9月5日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人（一审原告）：李井辉，男，1968年6月25日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人（一审原告）：李井耀，男，1971年5月9日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上述三上诉人的共同委托代理人：李忠勇，玉林市玉州区名山街道法律服务所法律工作者。
上述三上诉人的共同委托代理人：覃烈，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：陈飞，男，1981年2月15日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托代理人：贺武华（系陈飞之母），女，1956年12月1日出生，汉族，住址同上。
上诉人李福初、李井辉、李井耀因相邻通道纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。
一审法院经审理查明：原告李福初、李井辉、李井耀与被告陈飞同系玉林市玉州区名山街道腾扬村腾蛟山第二村民小组（前身为生产队）村民。1981年，原、被告所在的生产队以口头的形式，擅自将队里的一部分水田统一分配给社员作宅基地，没有文字记载，更没有报政府审批。1996年，原告未经政府部门批准（注：至今仍未获批准）擅自在分得的水田上建房居住。2014年11月，被告未经政府部门批准（注：至今仍未获批准）也在原告现住房屋的附近打地基准备建房屋，原告认为被告建房的地基占用了原告的通道，从而发生纠纷。2014年11月18日，名山街道人民调解委员会依三原告申请对原、被告之间的纠纷进行调解，并作出调解处理意见，但没有达成调解协议。2014年11月27日，玉林市国土资源局向被告陈飞发出《责令停止土地违法行为通知书》，内容为：“未经批准，擅自在打地基80平方米左右，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三、四十四条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第四项之规定，现责令立即停止违法行为，听侯处理。”
一审法院认为，玉林市玉州区名山街道腾扬村腾蛟山第二村民小组（前身为生产队）在上世纪八十年代，未经批准擅自将水田规划为社员的宅基地是违法的，无效的，违反了《中华人民共和国土地管理法》（1986年）“第三十七条：乡（镇）村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准执行。城市规划区内的乡（镇）村建设规划，经市人民政府批准执行”的规定。1996年，原告未经政府部门批准（注：至今仍未获批准）擅自在分得的水田上建房居住，违反了《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）“第三十八条：农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准”的规定，因此，原告在水田上建造房子的行为是违法的，其建造的房屋是违法建筑，不受法律保护，依据《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）“第四十五条：农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建往宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋；第五十二条：本法规定的行政处罚由县级以上地方人民政府土地管理部门决定，本法第四十五条规定的行政处罚可以由乡级人民政府决定。当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行”的规定，应由政府作出“限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋”的行政处理。同理，2014年11月，被告未经政府部门批准（注：至今仍未获批准）在原告现住房屋的附近打地基准备建房子，违反了现行《中华人民共和国土地管理法》第十二条：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续；第六十二条第三款：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续；第七十四条：违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任；第七十七条第一款：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋的规定，可见，被告也违反了多条法律规定，玉林市国土资源局已向被告陈飞发出《责令停止土地违法行为通知书》，被告应听候处理。
综上所述，原告违法改变农用地为宅基地，违法占用集体土地建造房屋，该房屋是违法建筑，依法应由政府限期拆除；原告以违法的行为建造违法的房屋供自己居住生活，其获得居住的所有前提都是以违反强制性法律规定的行为来取得的，违法的行为不可能得到合法的结果。故，原告始终未获得合法的建筑，也就没有合法的居住权，自然而然就没有获得合法的相邻权，当政府依法拆除原、被告违法建造的房屋、地基后，不存在有相邻纠纷问题出现，法院更不可能以司法审判行为替代政府的行政行为，将违法建筑审判成原告具有合法居住的房屋，因为公民合法居住的房屋，政府将无法依照违法建筑进行处罚。因此，原告没有获得合法的居住权，其以相邻权为由要求被告立即拆除建造的高60公分的地基，排除道路妨害，恢复道路原状的主张，没有合法的根据，证据不充分，本院依法不予采信，对违章建筑有争议，原告依法应向政府相应部门提出，由政府依法处理（本案中，被告的违法行为，政府已发出通知，表明政府行动正在进行中）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李福初、李井辉、李井耀的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李福初、李井辉、李井耀负担。
上诉人李福初、李井辉、李井耀不服一审判决，上诉称：1、三上诉人所建房屋来源合法，依法应当享有现居住房屋门前道路的相邻通行权，涉讼的道路是经本组集体统一划定的公众通道，亦是三上诉人唯一必经的历史通道，再审裁定已认定三上诉人拥有该争议通道的相邻权，一审判决认定三上诉人无合法相邻权无事实及法律依据；2、三上诉人请求排除道路妨碍，恢复道路原状有充分的事实和法律依据，一审判决以上诉人违章建筑未获得合法居信权便没有相邻权为由驳回上诉人的诉讼请求是定性错误，适用法律不当，三上诉人请求的是排除妨碍、恢复道路原状，而不是请求对土地可能性、违法建筑的认定和处理，不是选择行政救济的途径。请求判令：撤销玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初2620号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈飞答辩称：上诉人起诉是不是历史通道，而是集体分给被上诉人的宅基地，三上诉人所建房屋的宅基地来源是否合法由法院认定。被上诉人在三上诉人门前所建的60公分高的地基，经政府住建部门已发出通知停建，政府职能部门已对双方的住宅相邻权纠纷正在处理之中，应优先政府职能部门作出的处理决定，对决定不服后才能向法院起诉。一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：一审判决认定基本事实不清，判非所诉属程序违法，影响本案的公正审理，有撤销原判，发回重审之必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初2620号民事判决。
二、本案发回玉林市玉州区人民法院重审。
一审案件受理费100元，由一审法院根据重审结果确定当事人应负担的数额。二审案件受理费100元（上诉人李福初等人已预交），由本院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕海欢
审判员 谭泉清
审判员 李小莉
appoint
二〇一七年九月二十六日
书记员 卢丽娟