河南省焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫0802民初204号
原告（执行案外人）：徐玉姣，女，1974年11月15日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托诉讼代理人：郑魁，河南博联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜莹华，河南博联律师事务所实习律师。
被告（申请执行人）：蒋艺峰，男，1970年11月19日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托诉讼代理人：张付领，金研律师事务所律师。
第三人（被执行人）：河南浙南房地产开发有限公司，住所地：焦作市解放区丰收西路63号温州商贸城5号楼44号。
法定代表人：潘国荣，董事长。
委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯星力，河南海搏律师事务所实习律师。
原告徐玉姣与被告蒋艺峰、第三人河南浙南房地产开发有限公司（以下简称浙南公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐玉姣的委托诉讼代理人郑魁、杜莹华，被告蒋艺峰的委托诉讼代理人张付领，第三人浙南公司的委托诉讼代理人吴幸梅、冯星力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐玉姣向本院提出诉讼请求：1.确认解放区温州商贸城10号楼5号的房产归原告所有，并停止对该房产的执行；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年7月22日，原告购买了浙南公司开发建设的温州商贸城10号楼5号商铺，建筑面积为80.72平方米，房屋总价款250232元，首期缴纳了80000元房款，余款170232元在办理房产证时缴纳。从购买之日起原告开始投入大量的物力资金进行装修，并在装修完成后一直在该商铺经营至今，原告系该房产的合法所有权人。第三人与被告之间最终确定的债权已经排除了原告所有的房产的抵押，第三人与被告之间的债权数额及抵押物的数量、性质均发生了变化，被告对原告的房产依法不享有抵押优先权。解放区人民法院作出（2017）豫0802执恢61号裁定书对该房产进行强制执行，侵犯了原告的合法权益，原告依法提起执行异议，但解放区人民法院未经查明案件事实，且不顾法律公平公正原则，作出（2017）豫0802执异53号执行裁定，驳回了原告的异议请求。因此，原告提起本案诉讼。
被告蒋艺峰辩称，2012年12月13日，被告蒋艺峰与第三人浙南公司签订《借款协议》和《房地产抵押担保合同》各1份，并于同日办理了上述两份协议的具有强制执行效力的公证，河南省恒信公证处出具了（2012）焦信证民字第1068号公证书。2013年1月7日，被告蒋艺峰与第三人办理了《房地产抵押担保合同》项下抵押财产的房屋他项权证，他项权证号为焦房他证解放字第201300**号。而第三人与原告之间的房屋所有权转让行为发生在被告取得房屋抵押权的2013年1月7日之后，原告与第三人之间转让的房屋所有权标的物属于被告拥有抵押权的抵押财产。第三人将被告享有抵押权的抵押财产转让给原告时，未经被告同意，也未通知被告，更未向被告清偿债务或提存转让价款，原告作为受让人也未代为清偿第三人对被告所负的债务以消灭抵押权。原告购买已设定抵押权的房屋，对该房屋是否已设定抵押未尽足够的注意义务，不构成善意取得。抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，抵押权人可以直接行使抵押权，追及抵押财产进行拍卖、变卖。所以第三人与原告之间的房屋所有权转让行为违犯了法律的强制性规定，应属无效。同时，债务部分清偿的行为并不导致新的债权债务的发生，原告诉称被告与第三人之间形成新的债权债务关系的理由不能成立。《担保法》第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案涉及的债权正在立案执行，并未消灭，故原告诉称抵押权超过保护期限的事实不成立。综上，原告提出的执行异议之诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。
第三人浙南公司述称，原告与第三人签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，符合法律规定的形式要件，原告支付了相应对价且实际使用至今，其权利应受法律保护，原告对该商铺的权利优于被告抵押而产生的权利。根据相关法律规定，被告与第三人的《借款协议》和《房地产抵押担保合同》签订于2012年，被告的权利已经超过时效期限，依法应不予保护。被告所提出的债权是在2016年6月经过所谓的债权双方当事人协商后确定的，应是新的债权债务，不能适用原抵押合同，故被告的抵押权不应受到法律保护。第三人与被告发生债权债务之后，已向被告支付1000多万元，且被告在2017年9月4日的听证会上认可其与第三人之间仅有一笔债务，故被告与第三人之间的债务已经消灭。关于公证文书，公证的债权实际上并非真实的借贷关系，而是被告与第三人在股权收购过程中所发生的交易问题，借贷关系不存在，基于借贷所产生的抵押也是不存在的。因此，应当依法保护原告对诉争房产的合法权利。
原告徐玉姣为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了下列证据：1.购房协议书复印件1份，证明原告购房及交纳购房首付款的事实；2.购房首付款收据复印件1份，证明原告交纳购房首付款的事实；3.调解协议书复印件1份，证明被告与第三人达成协议，将原公证书中载明的抵押房产8900平方米变更为4004.55平方米，且该4004.55平方米不包含诉争的原告的房屋；4.抵押房产清单复印件1份，证明清单里涉及到的房产并不包含原告的房屋。
被告蒋艺峰对原告提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1的真实性无法确定，对合法性有异议。该购房协议书不符合法定形式，非住建部制作的格式文本，也不具备房屋买卖合同要求的形式；对证据2的真实性、合法性有异议，房屋买卖应当出具正规的发票；对证据3的真实性无异议，对证明指向有异议。该调解协议书并不是调整了抵押范围，而是双方约定用4004.55平方米房产来抵偿债务，不是抵押房屋范围变更，是清偿协议或还款协议；证据4的名称显示的是清单，而不是抵押房产清单，对该清单的真实性无异议，但并不是抵押财产清单。
第三人浙南公司对原告提交的证据质证后，发表如下质证意见：对原告提交的以上证据真实性均无异议，证据3、4的原件均在第三人处留存，也认可原告的证据指向。
被告蒋艺峰为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了下列证据：1.（2012）焦信证民字第1068号公证书1份，证明蒋艺峰与浙南公司于2012年12月13日签订的借款协议及房地产抵押担保合同经过公证并被赋予强制执行效力，原告的涉案房产为抵押物；2.（2016）焦信证民字第163号执行证书1份，证明蒋艺峰与浙南公司于2012年12月13日签订的借款协议及房地产抵押担保合同经过了公证并具有强制执行效力，蒋艺峰与浙南公司双方共同认定，截止2016年6月1日，浙南公司未按合同约定履行还款义务，尚欠蒋艺峰本金及利息共计1200万元整。浙南公司愿意接受法院的强制执行，执行标的为1200万元整。2016年8月2日双方的协议与2012年12月13日签订的借款协议系同一法律关系；3.焦房他证解放字第201300**号房屋他项权证1份，证明被告蒋艺峰对原告要求确认享有所有权的房屋享有抵押权，原告对已经抵押给被告的房屋通过买卖的方式不能取得所有权；4.河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08执复32号执行裁定书1份，证明解放区人民法院正在执行的蒋艺峰与浙南公司民间借贷纠纷一案，执行依据是（2016）焦信证民字第163号执行证书，该执行证书出具的依据是（2012）焦信证民字第1068号具有强制执行效力的债权文书公证书。在被告向河南省恒信公证处申请办理执行证书时，河南省恒信公证处于2016年7月25日对浙南公司的法定代表人潘国荣进行核查公证债权文书履行情况，潘国荣认可截止到2016年6月1日，浙南公司欠蒋艺峰借款本金及利息共计1200万元整；5.执行裁定书2份，证明发生法律效力的执行裁定书所确认的事实，蒋艺峰无须再举证证明，法院对该生效裁定已查明的事实应予确认。
原告徐玉姣对被告提交的证据质证后，发表如下质证意见：对被告提交证据的真实性均无异议。在出具（2016）焦信证民字第163号执行证书时，河南省恒信公证处对被告及第三人作核查笔录，在该笔录中，被告及潘国荣承认双方于2016年8月2日签订了调解协议，双方同意将抵押给被告的位于温州商贸城的4004.55平方米房产转让给被告，而不是原公证书中载明的8900平方米，且双方约定的房产清单中并不包含原告的房产。另外，被告提交的借款协议及房地产抵押担保合同均是复印件，对其真实性有异议。
第三人浙南公司对被告提交的证据质证后，发表如下质证意见：证据1，对该公证书中载明的债的真实性有异议，该笔债务实际上并非是被告向第三人出借的，而是被告所指派的案外人因持有第三人60%股权产生了争议，才向第三人的共管账户支付1000万元；证据2，对执行证书中记载的债的真实性有异议，双方的债权债务在2016年经重新核算处分，将原有的1430万元的债务调整为1200万元，债权数额发生变化，偿债的方式由房产抵押变成了4004.55平方米房产的抵偿。根据合同法规定，该协议体现了双方真实意思表示，应当为有效约定。债权性质发生变化，无论从债权数额、偿还方式都与原合同明显不同，所以被告该证据的证据指向不能成立。且执行证书的出具时间证实了被告主张权利超过了2012年的房地产抵押担保合同的诉讼时效，不再享有对诉争房屋的优先抵押受偿权；证据3，2016年，被告及第三人对债权调整以后，该他项权证书已经丧失了法律效力；对证据4的真实性无异议，对证据指向有异议，该证据与原告无关，不适用于本案；证据5，根据《民事诉讼法》的规定，执行案应当暂时中止，待执行异议生效后再决定是否恢复原案件的执行。
第三人浙南公司为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了下列证据：1.被告于2012年12月12日出具的声明1份、2012年12月的协议书1份、（2014）解民二初字第143号民事判决书1份，证明被告与第三人公证的债权债务实际上是被告向第三人的共管账户支付的1000万元，因此，1430万元的借款中有1000万元是不真实的。协议书载明是因为第三人的60%股权进行回购，双方才签订了协议书。民事判决书认定了本案所涉的1000万元是李宝荣等向第三人共管账户支付的1000万元；2.（2016）焦信证民字第163号执行证书1份、调解协议书1份、清单1份、公证处询问笔录1份、核查笔录1份、承诺书1份、委托书1份，证明2016年8月2日，被告与第三人达成协议，就2012年所作的抵押合同进行了重新调整，合同的金额发生了变化，对原抵押合同进行了终结，形成新的债权债务合同，且新的合同双方已经在实际履行。公证处对被告及第三人均做了单独的询问，2016年8月2日的调解协议书体现了双方真实意思表示，应当依法有效。原抵押合同并非真实的债权债务关系，而是被告所指派的原持有第三人公司股份的案外人与第三人所作的股权交易，也能够印证判决书中所认定的1000万元债务是不真实的；3.2017年9月4日的听证笔录，证明被告与第三人之间的债务仅此一笔，足以说明在2016年被告与第三人对债权债务进行调整时，对原债务进行了抵偿，能够证明第三人在与被告进行协商后向本案原告出售房屋的行为是合法的，应当对该行为予以保护，对原告的诉讼请求应当予以支持；4.资金往来明细及业务凭证共8页，证明第三人已经向被告支付了1724万元；5.劳动合同书1份、汇款证明1份，证明成建华是第三人的员工。
原告徐玉姣对第三人提交的证据质证后均无异议。
被告蒋艺峰对第三人提交的证据质证后，发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但与本案没有关联性；对证据2中的公证书真实性无异议，该执行证书是法院立案执行的依据，被告与第三人之间的债并没有形成新的法律关系，只是债的清偿。对2016年8月2日的调解协议及清单真实性无异议，但是明确写明是用房产抵偿债务，不是新的债的关系的成立。对核查笔录、询问笔录真实性无异议，对证明内容有异议，以物抵债是双方的意思表示。承诺书与本案不具有关联性，对委托书的真实性无异议，但委托书没有日期，该委托书就是2016年8月2日双方约定以房抵债后，被告与第三人委托他人卖房，但至今未落实；对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，在执行立案之前，被告与第三人之间债的关系不止一个，诉争房屋是第三人抵押给被告之后出售给原告的；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，付款人处注明的都是成建华，收款人是不是被告的账号也不清楚，且成建华的付款不能证明就是第三人的付款；对证据5中的劳动合同书真实性无异议，汇款证明的证人没有出庭接受询问，不符合证据的形式要件，不具有证明效力。
本院对当事人提交的证据认定如下：原告提交的证据1、2，是原告与第三人之间的合同关系，第三人对其无异议，本院予以采信；证据3、4，被告对真实性无异议，能够证明被告与第三人达成以房抵债的协议，本院予以采信。
被告提交的证据1、2均是由公证处出具的公证书，本院对真实性予以采信；证据3是经焦作市房地产交易所登记的他项权证书，能够证明第三人将其房产抵押给被告的事实，本院予以采信；证据4、5分别是焦作市中级人民法院和本院作出的法律文书，本院对真实性予以采信。
第三人提交的证据1、2、3、4，原、被告对真实性均无异议，本院对真实性予以采信；证据5中的劳动合同书，被告无异议，能够证明成建华系第三人的员工，本院予以采信。汇款证明系成建华出具，但其本人未出庭接受询问，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告蒋艺峰与第三人浙南公司于2012年12月13日签订《借款协议》，约定浙南公司因业务需要向蒋艺峰借款人民币1430万元，借款期限为七个月，自2012年12月13日起至2013年7月12日。借款利息为月息2%，从蒋艺峰实际付款之日起开始计算利息。为确保该《借款协议》的履行，双方于同日签订了《房地产抵押担保合同》，浙南公司将位于焦作市解放区丰收西路××号温州商贸城的83套房屋（面积共为8967.11平方米）抵押给蒋艺峰作为上述借款的担保。双方于2012年12月13日在河南省恒信公证处就上述《借款协议》及《房地产抵押担保合同》进行了公证，该公证处作出了（2012）焦信证民字第1068号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。后蒋艺峰与浙南公司于2013年1月7日办理了上述抵押房产的抵押登记，蒋艺峰取得抵押房产的他项权证书（编号为焦房他证解放字第201300**号）。2016年7月25日，蒋艺峰与浙南公司的法定代表人潘国荣共同到河南省恒信公证处对上述借款的（2012）焦信证民字第1068号公证书予以确认，并由该公证处制作了核查笔录，双方对借款事实无异议，并认可截止到2016年6月10日，浙南公司尚欠蒋艺峰借款本金及利息共计人民币1200万元。同日，该公证处作出了（2016）焦信证民字第163号执行证书。2016年7月26日，蒋艺峰向本院申请强制执行，本院以（2016）豫0802执字第1056号执行案件立案。2016年8月2日，蒋艺峰（甲方）与浙南公司（乙方）签订《调解协议书》，约定因乙方向甲方所借款项还有本金及利息未偿还，经过协商甲方愿在实际本息上让利结算，同意截止2016年6月1日乙方欠甲方本金及利息共计1200万元整，乙方确认上述欠款数额。因乙方资金周转困难，经协商，甲方同意以乙方依据（2012）焦信证民字第1068号公证书抵押给甲方的焦作温州商贸城房产中的4004.55平方米房产转让给甲方，抵偿清乙方拖欠甲方的债务。本协议签订后双方应积极履行合同权利及义务，相互配合办理相关手续。如一方违约，除继续履行原协议外还应赔偿给对方造成的一切损失。该协议落款处甲方由蒋艺峰签字，乙方加盖有浙南公司的印章，并由其法定代表人潘国荣签字。但该调解协议签订后，浙南公司并未按约定将4004.55平方米房产转让给蒋艺峰以抵偿债务。2016年9月6日，本院作出（2016）豫0802执字第1056号执行裁定，裁定查封相当于浙南公司应当履行义务的财产，并于次日将执行裁定书及协助执行通知书送达给焦作市不动产登记中心。2017年2月16日本院以（2017）豫0802执恢61号案件对该案恢复执行。浙南公司于2017年5月18日对该案执行行为提出书面异议，要求不予执行（2016）豫0802执字第1056号执行案件。本院于2017年6月1日作出(2017)豫0802执异26号执行裁定，裁定驳回浙南公司的申请。浙南公司不服本院裁定，向焦作市中级人民法院申请复议，焦作市中级人民法院于2017年7月26日作出（2017）豫08执复32号执行裁定，裁定驳回浙南公司的复议申请，维持本院（2017）豫0802执异26号执行裁定。2017年7月25日本院发出拍卖公告，对本院查封的房屋进行网络拍卖。
另查明，2014年7月22日，浙南公司与徐玉姣签订《购房协议书》，约定徐玉姣购买浙南公司的位于焦作市解放区丰收西路××号焦作温州商贸城10号楼5号的房屋，即本案的诉争房屋，房屋面积为80.72平方米，总房款为250232元。同日，徐玉姣向浙南公司交纳购房首付款80000元，浙南公司向徐玉姣出具了收据。现浙南公司已将诉争房屋交付给徐玉姣，房屋由徐玉姣控制使用，但双方的该房屋买卖没有在房产管理部门备案登记。该诉争房屋包含在浙南公司抵押给蒋艺峰的83套房屋内。
在本院执行蒋艺峰申请执行浙南公司民间借贷纠纷一案中，徐玉姣于2017年8月24日以案外人身份对本院的执行行为提出书面异议，要求撤销本院（2017）豫0802执恢61号执行裁定，停止对温州商贸城10号楼5号房产的执行。经审查，本院于2017年12月25日作出(2017)豫0802执异53号执行裁定，驳回了徐玉姣的异议请求。现徐玉姣不服(2017)豫0802执异53号执行裁定，向本院提起本案诉讼。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉。经庭审查明，在徐玉姣与浙南公司签订《购房协议书》之前，诉争房产已由浙南公司抵押给了蒋艺峰，并早在2013年1月7日办理了房屋他项权证书。蒋艺峰与浙南公司之间的债权债务及抵押担保事实均经过了公证，且在2016年7月25日，蒋艺峰申请公证处出具执行证书时，公证处向浙南公司的法定代表人潘国荣进行了核实，潘国荣认可尚欠蒋艺峰借款本金及利息共计1200万元，双方之间的债权债务关系真实明确，应当依法保护债权人的合法权益。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据该规定，徐玉姣与浙南公司之间的房屋买卖既未征得抵押权人同意，受让人亦未向抵押权人清偿债务，故该购房协议应属无效。因浙南公司未向蒋艺峰清偿债务，在蒋艺峰向本院申请强制执行期间，诉争房产被司法查封。此后徐玉姣才与浙南公司签订购房协议书。人民法院查封的目的，就是为了限制被查封财产的转移，在人民法院的查封未解除之前，对被查封财产的任何处置都是非法的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者有其他阻碍执行的行为，不得对抗申请执行人。据此，在本院对诉争房产进行查封后，徐玉姣与浙南公司签订购房协议的行为违反了法律的禁止性规定，该协议应属无效。基于以上理由，无论是诉争房产已设定抵押权还是人民法院的查封行为，都足以阻止物权的转移。在此情况下，徐玉姣不可能依据其与浙南公司签订的购房协议取得相应的物权。故原告作为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，原告徐玉姣的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于原告称被告及第三人于2016年8月2日签订调解协议书，双方形成新的债权债务关系的意见，因被告及第三人签订的调解协议约定的是以4004.55平方米的房产转让给蒋艺峰，以抵偿1200万元债务。同时约定了如一方违约，除继续履行原协议外还应赔偿给对方造成的一切损失。该调解协议仅是对债务金额的确认及还款方式的约定，且调解协议签订后，浙南公司并未按约定将4004.55平方米的房产转让给蒋艺峰，故双方的债权债务关系并未消灭，也没有形成新的债权债务关系，故原告的上述理由不能成立，本院不予支持。
依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告徐玉姣的诉讼请求。
本案诉讼费100元，由原告徐玉姣承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 周荣应
审 判 员 李 艳
人民陪审员 李全亮
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 王思蔼