安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖07刑终170号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁向龙，男，1975年2月27日出生于铜陵市，汉族，初中文化，铜陵新友环保科技有限公司员工，居住地铜陵市义安区。1999年7月1日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2005年3月24日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，2011年10月21日因犯聚众斗殴罪、非法持有弹药罪，被判处有期徒刑二年零三个月，于2013年9月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人洪卫，安徽智权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）葛振，男，1976年10月8日出生于铜陵市，汉族，初中文化，无业，居住地铜陵市义安区。1995年8月7日因盗窃被收容劳动教养一年，2015年9月23日因犯寻衅滋事罪、包庇罪，被判处有期徒刑二年零二个月，于2016年12月14日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人王艺桦，铜陵市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）张静，绰号“三孬子”、“三姐”，女，1979年7月4日出生于铜陵市，汉族，初中文化，无业，居住地铜陵市义安区。2008年8月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年，于2010年3月19日减刑释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月6日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
上诉人（原审被告人）谢明生，绰号“阿门”，男，1991年5月4日出生于铜陵市，汉族，中专文化，系铜陵精迅特种漆包线有限责任公司员工，居住地铜陵市义安区。2013年12月31日因犯开设赌场罪被判处拘役六个月，2014年12月22日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月，于2015年10月18日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月13日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
上诉人（原审被告人）阮海轮，绰号“光头”，男，1977年4月7日出生于铜陵市，汉族，初中文化，无业，居住地铜陵市义安区。2014年10月16日因涉嫌犯包庇罪被刑事拘留，同年11月14日被取保候审，于2015年12月30日因犯包庇罪被判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，缓刑考验期自2016年4月28日起至2017年4月27日止。因本案，于2017年3月6日被临时羁押于上海市第二看守所，同年3月8日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人洪华兵，男，1976年11月12日出生于铜陵市，汉族，初中文化，无业，居住地铜陵市义安区。2015年9月23日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零一个月，于2015年12月12日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月22日变更强制措施为取保候审，同年4月13日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人葛振、丁向龙、张静、洪华兵、阮海轮、谢明生犯开设赌场罪一案，于2017年10月27日作出（2017）皖0705刑初222号刑事判决。宣判后，原审被告人葛振、丁向龙、张静、阮海轮、谢明生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年下半年起，王四妹、夏素承（均已判决）在铜陵市周边乡村多地开设赌场，聚众以“推牌九”等方式赌博，从中抽头渔利（即所谓的“抽水”、“打花”），赌场按庄家盈利的5%-10%比例抽头。赌场工作人员众多，组织严密，分工明确。王某、夏某1安排张某、顾某（均已判刑）等人轮流在赌场上抽头、保管钱财，夏某2、肖某（均已判刑）、被告人洪华兵等人负责维护赌场内部秩序、处理赌场纠纷。赌场外围放哨、赌场地点选择、参赌人员接送、场车调度等均有专人负责，并向其领取相应的报酬。
2014年7月份左右，为扩大赌场人气与规模，夏某1先后找到被告人葛振、丁向龙，要求葛振、丁向龙参与开设赌场，邀集人员参赌，并按邀集的赌徒人数以每人次200元给予其好处。后三人口头约定，其开设赌场所得按50%、25%、25%比例分成。葛振指使被告人阮海轮、谢明生与张某、顾某之间相互监督赌场“抽水”情况。2014年7月底，葛振因故退出赌场。为使赌场能持续运作下去，洪华兵将被告人张静介绍给夏某1，说服张静参与赌场，邀集人员参赌。
期间，夏素承与被告人葛振、丁向龙、洪华兵、张静、谢明生、阮海轮等人先后在铜陵市义安区朱村、董店等处开设赌场。葛振参与开设赌场一个月左右，场次二十次左右。丁向龙参与开设赌场一个月左右，场次十余次。张静参与开设赌场十天左右，场次十次左右。在参与开设赌场期间，丁向龙非法所得10000余元，洪华兵非法所得10000余元，谢明生、阮海轮非法所得各2000元左右。
案发后，被告人丁向龙、葛振、张静、洪华兵、谢明生经公安机关书面传唤后到案。被告人阮海轮在缓刑考验期内因本案于2017年3月6日被公安机关抓获。各被告人到案后，均如实供述所涉罪行，洪华兵此前曾有立功表现。
一审期间，被告人洪华兵向原审法院退出非法所得10000元，被告人阮海轮向原审法院退回非法所得2000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的辨认、指认笔录与照片、相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为：被告人葛振、丁向龙以营利为目的，在夏某1的纠集下，与夏某1合伙开设赌场谋取分成利益，并邀集人员赌博，其行为均构成开设赌场罪。被告人张静在夏某1的纠集下，加入夏某1所开设的赌场，为其提供帮助，邀集人员赌博，系开设赌场的共犯；被告人洪华兵在夏某1的指使下为赌场提供服务，邀集人员赌博，获取非法利益，系开设赌场罪的共犯；被告人谢明生、阮海轮在葛振指使下，为其开设赌场提供服务，获取非法利益，系开设赌场的共犯；被告人张静、洪华兵、谢明生、阮海轮的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人葛振、丁向龙与夏某1共谋开设赌场，约定分成比例，在犯罪中起主要作用，系主犯；夏某1在赌场中起支配地位，组织、掌控赌场的开设、运作，相对于夏某1而言，葛振、丁向龙在开设赌场犯罪中所起作用相对较小，其所参与开设赌场的违法所得、赌资数额以及赌场的规模、影响，在案证据尚不足以证实已达到法律规定的情节严重的标准。被告人张静名义上是赌场“场主”，但在赌场开设中所起的作用不大，也无参与分成的事实，应当认定为从犯。被告人洪华兵、谢明生、阮海轮在共同犯罪中起次要作用，为从犯。谢明生、阮海轮犯罪情节相对较轻。丁向龙、葛振、张静、谢明生、洪华兵与被告人阮海轮均如实交代了犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚，丁向龙、葛振、张静、谢明生、洪华兵经传唤后及时到案，相对于阮海轮可酌情从宽。对葛振中途退出赌场的事实，在量刑时作为酌定情节予以考虑。被告人丁向龙系累犯，应当从重处罚；有坦白情节，可从轻处罚，依法对其从重处罚。被告人葛振有坦白情节，可从轻处罚。被告人张静系累犯，应当从重处罚；属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，有坦白情节，可从轻处罚。被告人谢明生曾因另案犯有开设赌场罪后再犯本罪，主观恶性较深，可酌情从重处罚；系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，有坦白情节，可从轻处罚。被告人阮海轮系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，有坦白情节，可从轻处罚，积极退赃，可酌情从轻处罚。阮海轮在前罪包庇罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现本次所犯之漏罪，依法撤销其缓刑，将前罪所判刑罚与本次犯罪所判处的刑罚予以并罚。被告人洪华兵属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，有坦白情节，可从轻处罚，积极退赃，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款之规定，判决：1、被告人丁向龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元；2、被告人葛振犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币六千元；3、被告人张静犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元；4、被告人谢明生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五千元；5、被告人阮海轮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币四千元；撤销前罪包庇罪所判缓刑，与前罪未执行的有期徒刑六个月刑罚予以并罚，决定执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币四千元；6、被告人洪华兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；7、对被告人丁向龙非法所得人民币一万元、被告人谢明生非法所得人民币二千元继续予以追缴，上缴国库。
上诉人丁向龙提出的上诉理由为：其有自首情节，且在共同犯罪中作用较轻，系从犯，原判量刑过重。其辩护人同意其观点。
上诉人葛振对原判认定的事实没有异议，但认为量刑过重。其辩护人提出：葛振在共同犯罪中未出资亦未获利，起次要作用，应认定为从犯；葛振有自首情节；原判量刑过重。
上诉人谢明生、阮海轮对原判认定的事实没有异议，但均认为原判量刑过重。
上诉人张静提出其只是参赌人员，没有与他人共谋开设赌场，原判量刑过重。
经审理查明：原判列举认定本案事实的证据经原审庭审出示、质证，本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人丁向龙、葛振及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查：1、公安机关出具的归案情况说明、传唤证及讯问笔录证明丁向龙、葛振系被书面传唤后归案，且丁向龙、葛振在公安机关所作的第一次供述未能交待主要犯罪事实，故原判未认定自首符合法律规定。2、上诉人丁向龙、葛振与夏某1共谋开设赌场，约定分成比例，邀集人员参与赌博，在共同犯罪中起主要作用，原判认定两上诉人为主犯，并无不当；3、原判根据丁向龙、葛振的犯罪情节、量刑情节，并已考虑到两上诉人有坦白的从轻情节，量刑并无不当。上诉人丁向龙、葛振的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人谢明生、阮海轮的上诉理由，经查：原判根据两上诉人的犯罪情节、量刑情节，已经考虑到两上诉人系从犯、有坦白情节，对两上诉人从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人谢明生、阮海轮的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人张静提出的上诉理由，经查：上诉人丁向龙、张静、原审被告人洪华兵以及证人夏某1、顾某等人的证言均证明张静参与开设赌场所的事实，原判已考虑到张静系从犯、有坦白情节，对其从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人张静的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人葛振、丁向龙以营利为目的，在夏某1的纠集下，合伙开设赌场谋取分成利益，并邀集人员赌博，其行为均构开设赌场罪。上诉人张静为夏某1等人所开设的赌场提供帮助，邀集人员赌博；上诉人谢明生、阮海轮在葛振指使下，为赌场提供服务，获取非法利益；原审被告人洪华兵在夏某1的指使下，为赌场提供服务，邀集人员赌博，获取非法利益，上诉人张静、谢明生、阮海轮、原审被告人洪华兵的行为均构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郜源安
审判员 周正利
审判员 陈 晶
二〇一八年一月九日
书记员 吴 璨
附:本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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