贵州省遵义市红花岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红民一初字第132号
原告（反诉被告）钟连孟，男，汉族，遵义县人。
委托代理人康忠莲，贵州崇尚律师事务所律师。
被告（反诉原告）遵义锦之旅旅行社有限责任公司。
法定代表人戴丽，总经理。
被告刘平，女，汉族，遵义县人。
二被告共同委托代理人王民开，贵州谋信律师事务所律师。
第三人中国太平洋人寿保险股份有限公司遵义中心支公司。
法定代表人赵庆锋，总经理。
委托代理人苏莹，女，满族，遵义市人。
委托代理人唐友淑，女，汉族，贵阳市人。
原告（反诉被告）钟连孟与被告（反诉原告）遵义锦之旅旅行社有限责任公司（以下简称锦之旅公司）、刘平、第三人中国太平洋人寿保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称太平洋遵义中心支公司）旅游合同纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理，依法由审判员王梓安适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钟连孟及其委托代理人康忠莲、被告锦之旅公司、刘平的委托代理人王民开、第三人太平洋遵义中心支公司的委托代理人苏莹、唐友淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）钟连孟诉称，2013年4月23日，我在被告锦之旅公司驻南白门市部的代办点缴纳了390元的报名费，参加了由锦之旅组织的北海双汽五日游的团队。2013年4月28日，该团队在中途休息时，我在上厕所过程中被摔伤，我于2013年5月1日到遵义医学院附属医院住院治疗，入院诊断为：1、右侧股骨颈骨折；2、右下肢深静脉血栓形成，我与被告经遵义县公安局遵南派出所调解，由被告刘平先支付20000元医药费，其余部分由我的儿子钟书虎垫付。另我在参加该旅游团时，向本案第三人投保了旅游安全人身意外伤害保险，第三人的责任是：1、意外伤害保险金额180000元；2、意外伤害医疗保险金额18000元；3、意外伤害医疗补充责任金额2000元。我受之伤经鉴定为八级伤残，故诉至法院请求判决二被告赔偿我的医疗费87064.3元、交通费5000元、住院伙食补助费990元，护理费4072.2元、营养费990元、残疾赔偿金106592.9元、精神损害抚慰金20000元，以上共计224709.6元，第三人在保险责任范围内承担赔偿责任。因被告锦之旅公司在履行合同过程中存在过错，应该承担相应的责任，被告反诉要求我返还垫付的20000元费用等无事实依据，请求法院依法驳回被告的反诉请求。
被告锦之旅公司（反诉原告）辩称，我公司与原告存在旅游合同关系是事实，我公司已向第三人投了旅游安全人身意外伤害保险，我公司已经做到了相关的安全、提示义务，故我公司不应承担责任。我公司在遵义县公安局遵南派出所的调解下，我公司向原告垫付了20000元的费用，该笔费用原告应该返还给我公司。
被告刘平辩称，我是履行锦之旅公司的职务行为，不应列我为本案的被告。
第三人太平洋遵义中心支公司陈述，被告向我公司投保是事实，我公司在保险责任限额内承担相应的理赔责任，对锦之旅公司赔偿的20000元我公司不应赔偿。
经审理查明，被告锦之旅公司是2008年3月10日依法成立的企业法人，经营项目包括国内旅游业务、代理人身意外险、销售工艺品。2013年4月23日，原告在被告遵义锦之旅旅行有限责任公司南白门市部报名参加北海双汽五日游，并交纳了旅行费390元。2013年4月26日，被告锦之旅公司向第三人太平洋遵义中心支公司投保了旅游安全人身意外伤害保险，被保险人包括周立健、蒋登攀、钟连孟、刘舟润、钟书群五人，其中意外伤害保险金额180000元，意外伤害医疗保险金额18000元，意外伤害医疗补充责任金额2000元。2013年4月27日，周立健代表钟连孟等7人与遵义锦之旅旅行有限责任公司南白门市部的刘平签订《旅游合同》，约定：旅游线路为北海双汽4日游，出团时间为2013年4月28日，结束时间为2013年5月1日，旅游费用390元，委托旅行社办理意外保险。
2013年4月28日下午，该旅行团从遵义出发前往广西北海旅游，途经贵阳长久服务区时，原告在上厕所时，由于厕所湿滑，摔倒在卫生间，经导游查看伤情，原告说只是手擦破了，就跟团继续前行至北海。到达北海后，原告被送往北海先觉新医院正骨医院治疗，诊断为右股骨颈骨折，医院建议手术治疗，原告要求回遵义治疗。2013年5月1日，原告到遵义县中医院治疗，医院建议转上级医院治疗。2013年5月1日，原告转院至遵义医学院附属医院，原告所受之伤经诊断为：1、右侧股骨颈骨折；2、右下肢深静脉血栓形成，原告于2013年6月3日出院，住院共计33天，支付医药费107064.5元。
就原告所受之伤，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，该中心于2013年10月16日作出的遵医司鉴（2013）临鉴字第2412号法医临床学鉴定意见书，结论为：钟连孟于2013年4月28日所受损伤致右侧股骨胫骨折人工髋关节置换术后评定为伤残捌级。庭审中，太平洋遵义中心支公司对伤残鉴定所依据的标准提出异议并申请重新鉴定，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心于2014年5月10日根据中国人民银行关于下发《人身保险程度与保险金给付比例表》的通知作出的遵医司鉴（2014）临鉴字第1263号法医临床学鉴定意见书，结论为：钟连孟于2013年4月28日所受损伤致右股骨胫骨折后右髋关节全髋关节置换术后评定为伤残五级（伍级）。
另查，2013年5月8日，原告方与被告刘平在遵义县公安局遵南派出所达成调解协议：“首先由刘平垫付医药费20000元，不足部分由钟书虎垫付，待钟连孟康复后，当事人双方均依法向人民法院提起诉讼”，后刘平向原告支付医药费20000元。
本院认为，原、被告双方对原告在旅游过程中受伤，双方均无异议，本院予以确认。被告锦之旅公司辩解其在旅游过程中尽到安全保障及提示义务，并未违约，不应承担责任，原告在贵阳长久服务区上厕所期间，由于地面湿滑，摔倒受伤，原告上厕所摔倒的厕所是向社会公众免费开放的场所，被告不是厕所的管理者，上厕所也不是旅游项目，旅行社不能从中获利。被告安排原告上厕所的行为，同原告摔倒这一后果间没有法律上的因果关系，上厕所是基本生活能力，原告对上厕所可能会有的风险应具备相关认识和避免能力，原告所受之伤不应由被告锦之旅承担赔偿责任，故对被告锦之旅公司的辩解本院予以采纳。
被告刘平辩解其是履行公司的职务行为，不应承担责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”之规定，刘平系被告锦之旅公司南白代办点的负责人，系履行被告锦之旅公司的职务行为，产生的法律责任应由被告锦之旅公司承担，故对被告刘平的辩解本院予以采纳。被告锦之旅公司的员工刘平代锦之旅公司向原告钟连孟支付20000元的医药费，因被告锦之旅公司并没有违约，该20000元医药费应予以返还，故对被告锦之旅公司的反诉请求本院予以支持。
被告锦之旅公司向第三人太平洋遵义中心支公司投了旅游安全意外伤害保险，保险公司应在保险责任范围内向原告承担赔偿责任。
本次旅游事故造成钟连孟受伤产生的相关损失计算如下：1、医药费87064.5，双方无异议，本院予以确认；
2、交通费，原告未提供车票证明，但鉴于为原告医疗伤病、处理交通事故等客观需要，本院酌定原告的交通费为500元；
3、住院伙食补助费，990元（33天×30元／天）；
4、护理费4072.2元，双方无异议，本院予以确认；
5、营养费，990元（33天×30元／天）；
6、伤残赔偿金，原告在旅游过程中意外受伤，应根据保险合同的约定由太平洋遵义中心支公司承担保险责任，原告所受之伤经鉴定为五级伤残，参照《中国人民银行关于下发﹤人身保险残疾程度与保险金给付比例表﹥的通知（1998年7月11日银发（1998）322号）》第五级规定，最高赔付比例为20%，故原告伤残赔偿金为71061.94元（18700.51元／年×19年×20%）；
7、精神抚慰金，根据《最高人民法院﹤关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”的规定，本院当庭予以释明，原告坚持以违约之诉起诉，故对原告该项请求不予支持。
原告在旅游过程中受伤产生的损失共计165668.64元，没有超过太平洋遵义中心支公司的承保限额，由太平洋遵义中心支公司直接向原告支付。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院﹤关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十一条规定，判决如下：
一、由第三人中国太平洋人寿保险股份有限公司遵义中心支公司在本判决生效后的十日内一次性赔偿原告钟连孟的损失人民币165668.64元；
二、由原告钟连孟在本判决生效后的十日内一次性返还被告遵义锦之旅旅行社有限责任公司垫付的医药费人民币20000元；
三、驳回原告钟连孟的其他诉讼请求。
案件受理费710元、反诉案件受理费150元，共计860元，由原告钟连孟承担300元，由第三人中国太平洋人寿保险股份有限公司遵义中心支公司承担560元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。
审判员 王梓安
二〇一四年六月十六日
书记员 杨 鹏