福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第119号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人汤某某，男，1955年1月24日出生，汉族，小学，务农，福建省云霄县人。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉（2015）81号起诉书指控被告人汤某某犯非法经营罪，于2015年4月24日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员曾俊民出庭支持公诉，被告人汤某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，被告人汤某某为牟取非法利益，将假冒硬“云烟”牌香烟半成品烟枞16箱（15公斤∕箱，其中一箱10公斤）、假冒“云烟”牌香烟硬内壳标识2箱（5000张∕箱）、假冒“云烟”牌香烟硬外壳标识1箱（1000张∕箱），藏匿于其向汤槐森租借的址在云霄县莆美镇前埔村475号的房子里，伺机出售。2014年6月9日，该窝点被福建省公安厅、省市县烟草专卖局查获。经鉴定，上述涉假物品价值人民币93981元。
2014年8月29日，被告人汤某某主动到云霄县公安局接受调查。
另经本院审理查明，在本案审理过程中，被告人汤某某的亲属替其向本院预交罚金人民币40000元。
以上事实，被告人汤某某在开庭审理过程中亦无异议；并有证人汤某甲、汤某乙、汤某丙、汤某丁、汤某戊的证言；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；云霄县价格认证中心出具的鉴定结论意见书；云霄县烟草专卖局出具大队现场检查笔录及照片；现场勘验、检查笔录及照片；云霄县烟草专卖局出具的涉假案件照片说明；云霄县烟草专卖局出具的扣押物品清单；查获制假物品移交清单；云霄县公安局出具的案经过、说明情况；云霄县公安出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表；户籍证明；云霄县莆美镇前埔村委会出具的证明；房屋租凭合同；被告人汤某某的供述；本院收据等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人汤某某违反国家规定，未经许可而经营法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品，货值金额人民币93981元（其中硬内、外壳标识价值共计人民币3600元），扰乱市场秩序，情节严重，被告人汤某某的行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人汤某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究被告人汤某某的刑事责任。案发后，被告人汤某某自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人汤某某在法庭上能自愿认罪，且能预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人汤某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。被告人汤某某必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人汤某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币45000元。罚金限于判决生效之日缴纳人民币40000元（已预缴），其余罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在案假冒硬“云烟”牌香烟16箱、假冒“云烟”牌香烟硬内壳标识2箱、假冒“云烟”牌香烟硬外壳标识1箱，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判员 王东宇
二〇一五年五月十四日
书记员 朱丽敏
附与本案相关的法律和司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。