东营市东营区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0502民初3985号
原告：东营汇金商业运营有限公司。住所地：东营市东营区商河路**号。统一社会信用代码91370502054996608Ｈ。
法定代表人：恭环，董事长。
委托诉讼代理人：魏拥芹，女，1978年8月14日出生，汉族，东营汇金商业运营有限公司副总经理，住东营市东营区。
委托诉讼代理人：马争军，山东鲁成律师事务所律师。
被告：山东省博兴县建筑工程总公司。住所地：山东省博兴县胜利二路***号。
法定代表人：李吉辉，总经理。
被告：齐岳峰，男，1965年1月3日出生，汉族，山东省博兴县建筑工程总公司职工，住山东省博兴县。
以上两被告共同委托诉讼代理人：曹婧，山东鲁北律师事务所律师。
以上两被告共同委托诉讼代理人：王子兰，山东鲁北律师事务所律师。
第三人：山东信诚建筑规划设计有限公司。住所地：山东省东营市东营区济南路**号。
法定代表人：孙嘉瑞，董事长。
委托诉讼代理人：郭春林，男，1984年3月10日出生，汉族，山东信诚建筑规划设计有限公司职工，住东营市东营区。
原告东营汇金商业运营有限公司与被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰及第三人山东信诚建筑规划设计有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东营汇金商业运营有限公司的委托诉讼代理人魏拥芹、马争军与被告齐岳峰与山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰共同的委托诉讼代理人曹婧、王子兰及第三人山东信诚建筑规划设计有限公司的委托诉讼代理人郭春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东营汇金商业运营有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰依据工程质量保修书的约定向原告赔偿因涉案工程保修所发生的保修费380000元（最终金额以司法鉴定意见确定的金额为依据）；二、案件诉讼费、财产保全费、司法鉴定费由被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰负担。事实和理由：2012年7月15日，原告与被告山东省博兴县建筑工程总公司签订建设工程施工合同书一份，该合同约定，由被告山东省博兴县建筑工程总公司承包施工原告发包的东营市商河路步行街乐活城屋面改造工程；承包范围包括土建、现浇屋面板及屋面各层施工、伸缩缝梁加固，不含泵车费用；合同工期自2012年7月15日起至2012年9月12日止；工程质量标准合格；合同价款1118038.96元；被告承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。该合同附件的工程质量保修书约定：被告山东省博兴县建筑工程总公司在质量保修期内按照有关规定及双方约定承担工程质量保修责任；属于质量保修范围和内容的项目，被告山东省博兴县建筑工程总公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理；如其不在约定期限内修理，原告可以委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。同时，该合同约定了各自的其他权利义务。该合同签订后，原告按照合同约定履行了工程价款支付义务。但被告山东省博兴县建筑工程总公司却与被告齐岳峰签订施工协议书，将涉案工程违法转包给被告齐岳峰施工。被告齐岳峰在实际施工过程中，并没有按照第三人山东信诚建筑规划设计有限公司出具的施工设计图纸进行施工。在施工过程中，因设计变更，双方签订补充协议，约定了因设计变更而导致的工程量变更等情况。2012年8月10日，原告与被告山东省博兴县建筑工程总公司签订建筑安装工程承包合同一份，该合同约定，由被告山东省博兴县建筑工程总公司承包施工原告的商河路步行街的厂楼东侧扩建工程，工程总造价775521.24元，承包方式包工包料，施工期限自2012年8月10日至2012年9月25日，工程保修期一年，自2012年10月1日起至2013年10月1日止。同时，该合同约定了各自的其他权利义务。上述施工合同及补充协议签订后，被告山东省博兴县建筑工程总公司进行了施工活动。该工程施工活动完成后，未经验收由原告投入使用，该工程的质量保修期间开始计算。因被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰没有按照施工设计图纸对涉案工程进行施工，导致涉案工程出现严重漏雨现象。原告曾经先后多次通知被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰履行工程质量保修责任。但被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰以各种理由拒绝履行保修义务，给原告造成较大经济损失。
被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰辩称，一、本案中原告的诉讼请求，其已于2015年在东营区人民法院起诉，根据“一事不再理”原则，应当驳回原告的起诉。原告在（2015）东民初字第2202案中的诉讼请求第一项请求依法判令被告山东省博兴县建筑工程总公司赔偿原告损失及费用68万元，该案件中原告诉讼请求被驳回，原告上诉至东营市中级人民法院，东营市中级人民法院作出（2017）鲁05民终665号民事判决，驳回原告的上诉，维持原判。在本案中，原告再次以同样的法律事实“工程质量问题”提起诉讼，本次诉讼不仅当事人与前次诉讼完全一致，而且诉讼请求及诉讼请求所依据的事实完全一致。依据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉。原告本次起诉的事项属于就已经提起诉讼的事项再次起诉，应依法驳回起诉。二、原告请求被告赔偿保修费38万元，即请求被告承担保修责任并支付保修费无事实和法律依据。原告已经因未经竣工验收擅自使用丧失了主张质量不符合要求的权利。涉案工程施工完成后，原告于2012年9月12日未经竣工验收就投入使用，根据相关法律规定，首先关于保修期间保修义务及保修费用的承担，仅在因施工方原因造成的情况下，施工方才承担保修义务及保修费用。但在本案中，原告作为建设方未经竣工验收已擅自使用超过5年时间，现原告又以工程质量不符合约定为由主张权利，不应支持。关于施工方保修责任的法律法规及司法解释均规定因施工人原因致使工程存在质量缺陷时，才承担保修责任。本案中，原告因擅自使用而使涉案工程视为质量合格。原、被告签订的《建设工程施工合同》第32.8条约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，××不得使用。××强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由××承担责任。本案原告未经工程竣工验收就擅自使用涉案工程，原告擅自使用后发生的质量问题及所有问题，由原告自行承担，原告无权再以工程质量为由主张任何权利。被告于2012年9月完成涉案工程，原告早于2012年9月12日就投入使用，截止开庭，屋面防水工程早已超过质量保修期，原告起诉被告无事实和法律依据。原告主张的费用并未实际发生，即原告并未进行维修，原告主张要求赔偿因涉案工程保修所发生的保修费38万元，无事实和法律依据。原告所主张的费用为质量保修期间的保修费，依据双方《建设工程施工合同》工程质量保修书，属于保修范围和内容的项目，××应在接到修理通知之日后7天内派人维修。××不在约定期限内派人维修，××可委托其他人维修，保修费用从质量保修金内扣除。但本案保修费用并未实际发生，且工程已过了质量保修期，原告主张保修费用无事实和法律依据。
原告的司法鉴定申请不符合法律法规规定，其申请的鉴定内容与其事实请求没有关联性，不应启动鉴定程序。原告鉴定申请第一项内容“涉案建设工程是否按照施工设计图纸及相关规范进行了施工”，原告本项申请内容实际是申请鉴定“工程质量是否符合约定”，原告的该项主张，于法无据，与其诉讼请求没有关联性。原告申请鉴定的第二项内容，是在第一项申请的基础上进一步鉴定，亦没有必要性，原告的该项申请内容可以证实在约定的保修期内没有实际发生保修费，而原告要求被告支付保修费的前提是保修费已发生。
综上，原告的起诉构成重复起诉应予驳回，其诉讼请求亦没有事实和法律依据，应当驳回。
第三人山东信诚建筑规划设计有限公司述称，我方作为设计单位，仅对设计图纸负责，建设方与施工方的纠纷与我方无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰对原告提交的建设工程施工合同、建筑安装工程承包合同、联络函、回复函、工作联系单、乐活城屋面处理方法参考、会议纪要、鉴定意见书、（2017）鲁05民终665号民事判决书、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所复函复印件的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。原告对被告提交的（2015）东民初字第2202号民事判决书、民事起诉状、答辩状没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
根据审查确认的证据和当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：
2012年7月15日，原告东营汇金商业运营有限公司（××）与被告山东省博兴县建筑工程总公司（××）签订《协议书》，约定：工程名称为乐活城，工程地点为东营市商河路步行街，工程内容为屋面改造，包工包料，承包范围为土建（现浇屋面板及屋面各层施工，伸缩缝梁加固，不含泵车费用）。开工日期2012年7月15日，竣工日期2012年9月12日，合同工期总日历天数60天，工程质量标准合格，金额为118038.96元。专用条款约定项目经理为齐岳峰，合同签订时支付20%的备料款，按工程形象进度支付工程款，工程竣工支付到95%，余5%竣工一年内付清。工程量以现场测量据实结算。合同同时约定:工程未竣工验收或竣工验收未通过的，原告不得使用。原告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由原告承担责任。原告方派驻工程师为孙敦生，被告齐岳峰组织施工。第三人山东信诚建筑规划设计有限公司为该工程进行设计。
同年，原告东营汇金商业运营有限公司（发包方）与被告山东省博兴县建筑工程总公司（××）签订《建筑安装工程承包合同》，被告承包西三路以西厂楼东侧扩建工程，工程造价775521.24元，于2012年8月10日开工，至2012年9月25日竣工。工程竣工验收合格后，30天内结算完毕。工程开工支付总造价20%作为备料款，根据进度支付到总造价的95%，余5%作为质量保证金。工程保修期为1年，从2012年10月1日至2013年10月1日。
2012年9月30日，被告山东省博兴县建筑工程总公司与被告齐岳峰签订施工协议书，将涉案工程委托齐岳峰采取包工包料、大包干方式进行施工，该工程的总价执行承包方与发包方签订的施工合同及协议中双方约定的合同价，采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式施工。因质量造成的返修，由齐岳峰负责并承担返修费用。齐岳峰按照合同约定进行了施工，按期完工后将工程交付原告使用。
2013年7月12日，原告向被告山东省博兴县建筑工程总公司发出联络函：2012年你公司承揽我公司乐活城楼顶施工项目，竣工验收未过关，至冬季降雪屋面7处漏水，为此事多次通知你公司给予处理，你方虽数次返工，但均未见效，造成我公司商户多次受损，给我公司造成直接经济损失的同时，声誉也造成伤害，我公司于2013年4月23日发函，通知你公司如不进行彻底解决，将从你公司保修款中扣除现金20万元，你公司尽快制定维修方案，最后答复是没办法了，建议做塑胶地面，经我方调查，塑胶地面不适合室外不能实现。现已到雨季，连续降雨，施工质量问题逐渐暴露，乐活城漏点猛增至十余处，而你公司至今未到现场，未打电话跟进后续施工质量，经公司研究决定，全额扣除你公司所余款项，由我公司自行解决漏水问题，所余款项不足以支付后续施工费，我方保留追回楼顶防水层、硬化层施工项目全部工程款及追讨拆除防水层、硬化层施工款的权利。7月23日，在乐活城美食街四楼办公区会议室，召开漏雨整改专题会议，参加人员原告方魏拥芹、程惠利、齐岳峰、信诚设计院郭春林。
10月25日，原告向被告山东省博兴县建筑工程总公司发出联络函载明：经两次破拆乐活城楼顶伸缩缝施工面，确定漏水原因是你方未完全按照图纸施工，施工工艺不规范，养护不到位等原因造成，现公司研究决定，全额扣除你公司所余款项，由我公司自行解决漏水问题。
2013年7月13日，被告山东省博兴县建筑工程总公司给原告的回复函载明：2012年我公司承揽施工的乐活城楼面项目，依据原设计执行施工，屋面砼50ｍｍ厚，根据屋面漏水原因调查，是砼太薄50ｍｍ，每天车流量大，导致屋面漏水情况，因此我公司已多次派人维修，还有个别地方漏水，针对上述情况，我公司将派人详细查找漏水部位，分析漏水原因，逐一处理，达到用户及公司满意。
7月15日，被告山东省博兴县建筑工程总公司给原告工作联系单载明：2012年我公司承揽施工的乐活城楼面项目，依据设计图纸施工，但个别地方出现漏水现象，分析原因：1、屋面设计不合理，楼面砼太薄50ｍｍ，（注：当时施工方已向设计院提出，楼面砼太薄应加厚。设计院回复：屋面荷载已足不能加厚，按原图施工。）并且楼面每天车流量大，导致屋面裂缝，造成楼面漏水。2、沉降缝设计不合理。3、采光井周边设计不合理。4、楼面面积大，排水不畅通，落水口太少，雨水无法顺利排水，女儿墙周边应设排水沟。5、旧楼屋面与新建屋面接触沉降不一致出现裂缝，也是导致漏水的原因。建议原告组织设计单位、监理单位尽快拿出处理意见，制定出合理方案，处理好漏水部位。如不尽快制定出处理方案，造成的后果施工方概不负责。2013年10月16日，
第三人山东信诚建筑规划设计有限公司向原告出具工作联系单，对有关设计问题进行了回复，并出具了处理方法参考。
2013年11月15日，被告齐岳峰为原告出具回复单，载明：一、未按图纸施工，在投标中，建设单位负责人把伸缩缝中40厚，宽500的防腐木板去掉。（当时考虑此木板的作用不大又造价太高）没进入工程清单报告，为此在伸缩缝中没有设置。二、不规范施工，展面找平层搞完，强度不到，因工期太紧建设单位要求快作防水（因下面装修）为此防水层把找平层粘起影响质量。三、养护不到位，砼太薄，冬天太冷把屋面砼面层冻坏起皮。孙敦生在回复单上签字。
东营汇金商业运营有限公司于2015年10月10日向本院提起诉讼，请求一、判令被告山东省博兴县建筑工程总公司赔偿原告损失及费用68万元；二、山东信诚建筑规划设计有限公司在过错范围内对第一项承担连带清偿责任；三、案件受理费等由被告承担。本院于2016年12月29日作出（2015）东民初字第2202号民事判决，驳回东营汇金商业运营有限公司的诉讼请求。东营汇金商业运营有限公司不服提起上诉，东营市中级人民法院于2017年7月17日作出（2017）鲁05民终665号民事判决，驳回上诉，维持原判。
诉讼中，原告提交鉴定申请，申请对涉案建设工程施工合同约定的土建施工是否属于主体结构范围？涉案建筑安装工程承包合同约定的Ｊ楼东侧扩建工程是否属于地基基础、主体结构范围？如属于主体结构或者地基基础的范围，则另行委托司法鉴定机构对以下事项进行鉴定：（1）涉案建设工程是否按照施工图纸进行了施工？如未能按照施工设计图纸进行施工时，则作为屋面附属部分的屋面防水施工分项施工不到位，是否会导致屋面渗水？如屋面渗水是否会进而引起屋面板的钢筋锈蚀、膨胀，从而引发建筑主体结构的安全隐患或缩短建筑物的设计使用寿命？（2）依法委托有资质的工程设计单位出具涉案工程因未能按图施工的保修图纸或保修方案；（3）针对有资质的工程设计单位出具的涉案工程保修图纸或保修方案，委托有资质的工程设计单位出具的涉案工程保修图纸或保修方案，委托有资质的工程造价咨询机构对实现保修图纸或保修方案所需要实际发生的保修费用进行司法鉴定。
另查明，商河路步行街乐活城原设计单位为胜利油田勘察设计研究院。
本院认为，涉案工程不属于主体结构范围。建筑物的主体是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载。本案中，涉案工程为屋面改造工程，屋面本身不属于主体结构范围。该理由在原、被告之间已生效的（2015）东民初字第2202号民事判决书及相关判决中均有表述。
根据《中华人民共和国建筑法》第三条规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第四十九条规定，涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。上述规定表明，有关单位不得擅自变更规划、设计，如涉及明显加大荷载，应取得相应的批准、许可手续。涉案工程是将原有的玻璃屋顶改建为可以停放车辆的现浇屋顶，确系涉及建筑主体和承重结构变动的改建工程，应取得相应的规划变更、许可手续。原告变更规划、设计，未取得批准、许可，亦未委托原设计单位提出设计方案，而是委托第三人山东信诚建筑规划设计有限公司进行设计，原告与第三人虽提供了设计图纸并要求以此作为鉴定的依据，被告山东省博兴县建筑工程总公司、齐岳峰均不予认可，本院对原告提交的证据难以采信。故原告申请鉴定，本院依法不予准许。故原告申请对涉案工程是否属于主体结构的范围，并在此基础上鉴定被告是否按设计图纸进行施工及保修费用等，均无事实和法律依据，本院依法不予准许。
涉案合同约定的工程竣工日期分别为2012年9月12日和9月25日，被告齐岳峰完工后，已按照合同约定分别将涉案工程交付原告使用，原告虽主张涉案工程于电梯检验合格后实际使用，但其提交的证据不足以证实其主张，故对原告的该项主张，本院依法不予采信。根据原、被告对涉案屋面防水保修期为5年的确认，至原告提起本案诉讼已超过5年的保修期限。故原告依据工程质量保修书约定要求被告赔偿保修费38万元，无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
驳回原告东营汇金商业运营有限公司的诉讼请求。
案件受理费7000元，减半收取3500元，保全费2420元，由原告东营汇金商业运营有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判员 高 敏
二〇一八年三月十六日
书记员 王明梅