上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13637号
上诉人（一审原告）：王运，男，1963年11月16日出生，汉族，住北京市朝阳区。
上诉人（一审原告）：王栋，男，1960年12月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。
上列两名上诉人的共同委托诉讼代理人：郑明，北京市中伦文德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陕西建设机械股份有限公司，住所地陕西省西安市新城区金花北路418号。
法定代表人：杨宏军，董事长。
委托诉讼代理人：呼志宏，该公司员工。
委托诉讼代理人：顾剑峰，陕西凯特律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：薛刚，男，1979年11月22日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：严义明，上海严义明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：上海合银投资合伙企业（有限合伙），住所地上海市浦东新区杨高北路***号**幢****室。
执行事务合伙人：薛刚。
委托诉讼代理人：严义明，上海严义明律师事务所律师。
上诉人王运、上诉人王栋为与被上诉人陕西建设机械股份有限公司（以下简称陕西建机）、被上诉人薛刚、被上诉人上海合银投资合伙企业（有限合伙）（以下简称上海合银）股权转让纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初86389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月7日对本案公开开庭进行了审理。上诉人王运、王栋的委托诉讼代理人郑明律师，被上诉人陕西建机的委托诉讼代理人顾剑峰律师，被上诉人薛刚、上海合银的共同委托诉讼代理人严义明律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王运、王栋上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审提出的全部诉讼请求，或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决对于北京众源就是新高邦，并且收购了老高邦经营性资产一节事实认定不清；2.《重组协议》合法有效。形式上的《预收购协议》不再是生效的附加条件。并购交易已经在2010年12月14日完成，虽然没有在此期间签订书面的《预收购协议》，但是该《预收购协议》的设立目的均已实现，《预收购协议》作为《重组协议》生效条件已经丧失存在的意义，因此《重组协议》已经产生法律效力；3.《重组协议》中关于溢价出资的约定，对薛刚有约束力，上诉人对于薛刚以8.2元/股溢价出资的约束力一直认可，过去一直未提出异议，是因为直到2015年才得知受骗，因此在2016年2月提起诉讼。一审判决没有查明薛刚出资和重组协议约定不符，究竟是各方达成口头变更，还是薛刚存在违约、欺骗行为；4.严义明律师作为薛刚和上海合银的诉讼代理人与其Z公司独立董事身份存在利益冲突，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，独立董事对全体股东负有诚信与勤勉义务，要维护中小股东的利益不受损害，严义明律师不能代表其中部分股东去对抗另一部分股东。关于此，上诉人在一审庭审审理期间明确提出了异议；5.一审判决有关“上诉人不能直接要求确认上海合银持有的陕西建机的股份归其所有”的认定系适用法律不当。我国民法通则、合同法均要求合同交易的公平诚信，且北京高邦资产转入北京众源过程中，薛刚虚报票据，非法转移北京高邦资产，不当得利陕西建机241.30万的股权，若只是由其归还代出资部分，既违背并购引入方薛刚出资的根本目的，也使得薛刚因违法行为获取高额不当得利。薛刚未履行合同主要义务，不应当享有合同权利，即丧失股权；6.本案涉及的并购重组的基本事实不清。已生效法律文书证明存在资产收购的事实，有相关协议为证。一审判决认为《重组协议》不成立，系认定事实错误。《重组协议》完全符合我国民法总则相应规定。一审仅以《预收购协议》没有签订这个程序上的问题为由，否认《重组协议》成立的效力。《预收购协议》的签订目的就是要肯定Z公司收购北京高邦的基本事实。在2010年2月1日的《合作框架协议》和《重组协议》中有约定，2010年12月10日Z公司通过北京众源收购北京高邦资产的行为已经董事会通过，Z公司与北京众源签订了股权转让协议。从上述事实可见，《预收购协议》所要确定的Z公司通过北京众源收购北京高邦资产的事实已经实现，一审判决再依据《重组协议》，认定未签订《预收购协议》，置各方当事人在并购重组中实际履行不顾，教条地否认了《重组协议》的效力。重组过程中以及本案诉讼之前，被上诉人薛刚、上海合银以及案外人Z公司及其法定代表人从未否认过《重组协议》的效力。仅是在诉讼过程中，以《预收购协议》未签订作为《重组协议》不成立的抗辩理由。而该诉讼过程中的抗辩理由与并购重组中的实际履行以及相关证据所证明的事实存在矛盾。6.《重组协议》中的溢价出资对薛刚、上海合银有约束力。薛刚应以8.2元/股作为北京众源相应出资，其出资额应予补齐。7.本案被上诉人欠缴出资款，时间已久，二审法院应支持上诉人的上诉请求，如判决补足出资，上诉人也认可。8.关于事实，一审判决还认定上诉人在此次重组并购中关于主张出资的纠纷直至诉讼才提出，与事实不符。上诉人与被上诉人包括案外人分别在2014年前后多次有书面往来主张权利的证据。
被上诉人陕西建机辩称：本案纠纷是双方履行《合作框架协议》和《重组协议》中发生的，此期间远在陕西建机收购北京C公司之前，本公司不是协议的当事人，两名上诉人虽然将本公司作为被告，但与本公司无实际关联性。本公司通过并购取得Z公司100%股权，双方都无异议，本公司在本案中不应作为被告，不应承担责任。两名上诉人的上诉状及补充的理由，均不能改变一审法院对事实的认定。一审判决事实清楚，适用法律准确，本案应驳回上诉，维持原判。
被上诉人薛刚、被上诉人上海合银共同辩称：1.一审判决始终没有讨论《重组协议》是否成立，而是关于《重组协议》是否生效，两名上诉人对此存在错误理解。《重组协议》是否生效是本案的要点。2.《预收购协议》始终未签订，《重组协议》的生效条件未成就，所以一审法院认定《重组协议》未生效符合事实和法律规定，一审判决正确。3.《重组协议》未生效并不妨碍其他当事人之间按照自愿原则进行其他民事活动或者经济上的安排。上诉人在上诉状中陈述的事实，有些发生了，有些还未发生，因为《重组协议》未生效，所以那些经济上的安排和重组无关。上诉人的起诉是依据《重组协议》提起的，因《重组协议》未生效，一审法院据此驳回上诉人的原审诉讼请求正确。4.关于代理人的代理身份是否合法问题，依据国家企业信用信息上打印的信息，明确载明2015年8月14日变更了公司董事会，公司没有董事会了，只留了执行董事，只有原法定代表人是执行董事，其他人都不再担任董事。严律师从2015年不担任公司董事，2016年开始代理本案，因此时间上不存在冲突。法律也没有相关禁止性规定。
一审中，王运、王栋的诉讼请求如下：1、上海合银在陕西建机占有的241.3万股权归王运、王栋所有；2、上海合银、陕西建机协助王运、王栋办理股权变更登记手续。
一审法院认定如下事实：
一、《合作框架协议》及《重组协议》内容
2010年2月1日，王运、王栋以及薛刚、案外人柴某签订《合作框架协议》一份，约定B公司拟对北京高邦进行战略并购。协议首部载明：鉴于北京高邦目前的现状及B公司的并购现状，B公司目前暂不能一步到位对北京高邦进行战略收购，战略投资人薛刚愿对北京高邦进行重组使之达到B公司战略并购之要求，以上各方经友好协商，达成如下《合作框架协议》。协议约定：2、交易步骤；借款：为达成三方之交易目的，战略投资人薛刚或其指定关联方愿无息借款350万元给王栋、王运，作为三方交易之前提，借款期限两个月。该借款由柴某提供连带责任保证，王栋、王运以其项下的设备进行反担保抵押。B公司并购：北京高邦重组完成16个月内，B公司对北京高邦进行并购。交易保证或陈述：王栋、王运承诺在本次资产转让完成后与B公司重组前将北京高邦、天津高邦、西安高邦依法注销等。B公司预收购北京高邦的《预收购协议》签订生效后薛刚与王栋、王运签订的《重组协议》生效。
2010年2月1日，王运、王栋与被告薛刚签订《重组协议》一份，约定：北京高邦预估价值3,300万元，其中设备净值含设备负债计2,900万元，外租设备市场估值400万元。经审计后公司净资产与预估价值偏差幅度低于20%时，如审计后公司净资产超过3,300万元，则超出部分剥离，如审计后公司净资产低于3,300万元，按比例调整入股B公司的股权数量；经审计后公司净资产与预估价值偏差高于20%时，则薛刚有权中止本协议继续执行。
（一）、如北京高邦不存在不可弥补的影响后期重组的行为，采用以下方案对北京高邦进行重组：
……
（二）、如北京高邦存在有不可弥补的影响后期重组的行为，采用以下方案对北京高邦进行重组：
1、成立合资公司：
1.1薛刚或其指定的关联方先出资在北京成立一家全资子公司（暂定名为“北京A有限公司”，以下称“新高邦”）。薛刚或其指定的关联方出资2,509.2万元，认缴306万元的出资额，其余溢价出资记入资本公积。
1.2新高邦成立后，与北京高邦签订《资产转让协议》，购买北京高邦的经营性资产。
1.3《资产转让协议》签订后30日内，王栋、王运共计出资1,090.8万元，认缴新高绑新增的294万元出资额。增资完成后，公司注册资本为600万元，公司的股权比例为：薛刚或其指定的关联方持有新高邦306万元的出资额，占注册资本的51%；王栋持有新高邦189.12万元的出资额，占注册资本的31.52%；王运持有新高邦104.88万元的出资额，占注册资本的17.48%。
2、资产收购：
2.1各方同意，新高邦在成立后3日内，与北京高邦及王运正式签署《资产转让协议》，收购北京高邦及王运的经营性资产，该经营性资产包括自有设备17台、融资租赁设备26台，转让价款共计3,500万元。
本协议待B公司收购北京高邦的《预收购协议》签订生效后生效。
二、北京众源与B公司的股权转让及增资扩股事宜
2010年5月,王运、王栋与薛刚以及案外人苏某、张某共同出资成立了北京众源，经营范围为：租赁、修理建筑工程机械设备；专业承包；装卸服务；技术推广。公司注册资本1,600万元，其中薛刚出资600万元（占注册资本比例38%），王运出资50万元？，王栋出资50万元。苏某及张某各出资450万元。
上海合银成立于2010年7月，最初合伙人为薛刚、张某、苏某；执行事务合伙人为薛刚。同年9月，薛刚及张某、苏某将出资转让或部分转让给陈小其等八人。同年8月，薛刚及苏某、张某将其持有的北京众源股份，转让给了上海合银.转让后，上海合银在北京众源出资数额为1,500万元，占出资比例93.75%，王运、王栋各出资50万元，各占出资比例3.125%。
2010年9月，北京众源注册资本增加至1,783万元，其中上海合银出资1,683万元，占注册资本94.4%，王运、王栋各出资50万元，各占出资比例2.8%。
2010年11月，北京众源注册资本增加至2,309.84万元，其中上海合银出资1,683万元，占注册资本72.86%，王栋出资50万元，占2.17%，王运出资576.84万元，占24.97%。
2010年11月，北京众源注册资本增加至3,300万元，其中上海合银出资1,683万元，占注册资本51%，王栋出资985.16万元，占29.85%，王运出资576.84万元，占17.48%，案外人周某出资55万元，占1.67%。
2010年12月13日，北京众源全体股东作出股东会决议，一致同意将持有的公司全部股权向B公司进行增资。增资完成后，公司全体股东变更为B公司的股东。北京众源股东变更为B公司。
同日，北京A公司的全体股东（股权出让方）与B公司（股权受让方）签署《股权转让协议》，约定B公司同意北京众源股东以所持有的北京众源的全部股权向受让方增资。根据评估机构出具的资产评估报告，北京众源全部股权的评估价为39,837,182.10元。受让方以向出让方支付B公司新增600万元注册资本的方式支付本次股权转让的对价，增资扩股协议由双方另行签订。
同日，B公司作出股东会决议，同意公司新增注册资本600万元。同意北京众源全体股东以其持有的全部股权认缴上述新增出资额。以2010年11月30日为基准日，北京众源全体股东所持全部股权的评估价值为39,837,182.10元。其中上海合银认缴新增306万元出资额，王栋认缴179.12万元，王运认缴104.88万元，周某认缴10万元。
翌日，北京B公司章程，B公司成为北京众源唯一股东。
2011年5月25日，上海B有限公司（即B公司）名称变更为Z公司（即Z公司），注册资本从10,800万元增至21,600万元。其中上海合银持股612万股，占2.8333%；王栋持股358.24万股，占1.6585%；王运持股220万股，占0.9711%；周某持股20万股，占0.0926%。
三、陕西建机收购Z公司
2015年，陕西建机以发行股份的方式收购Z公司。陕西建机发行2.4亿股股份购买本案王运、王栋及薛刚等持有的Z公司的股份。其中，上海合银占Z公司股权比例2.62%，交易对价3,902.28万元，以629.4万股份支付；王栋股权比例1.49%，交易对价2,221.09万元，以358.24万股份支付；王运股权比例0.87%，交易对价1,300.51万元，以209.76万股份支付。
一审法院审理后认为，首先，2010年2月1日签署的《合作框架协议》第4.2条及《重组协议》第10.2条明确约定？“重组协议待B公司收购北京高邦的《预收购协议》签订生效后生效”。但之后，各方并未根据《重组协议》的约定签订《预收购协议》，故约定的生效条件未成就。其次，双方是否以实际履行变更了关于合同生效条件的约定。在案证据仅能证明，Z公司最终并购了北京众源。但北京众源的设立、多次增资行为均与《重组协议》约定步骤不同。且王运、王栋亦未提交证据证明北京众源购买了北京高邦的经营性资产。如仅从Z公司最终并购了北京众源，就可以推定双方以实际行为变更了《重组协议》的生效条件的约定，则当然可以推定双方其他一致行为均系对《重组协议》约定的变更，故《重组协议》未生效。
关于王运、王栋与薛刚是否应按《重组协议》约定的溢出比例履行出资义务。因《重组协议》未生效，因此对合同各方不具有约束力。从2010年5月至2010年11月，北京众源经过多次增资，如王运、王栋认为双方当按《重组协议》约定的溢出比例履行出资义务，王运、王栋早应就此提出异议或终止增资。2010年12月，Z公司完成了对北京众源的并购，当初签署《合作框架协议》、《重组协议》的目的达成。如王运、王栋认为薛刚应按《重组协议》约定的溢出比例出资，则当时应明确知晓自身权利被侵害。但在2016年2月本案诉讼前，未有证据证明其向薛刚或上海合银主张过权利。
关于王运、王栋是否可以直接主张陕西建机的股权，由于当事人向法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，但必须证明其已经依法向公司出资或认缴出资，或已经受让、以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。本案中，王运、王栋依据《合作框架协议》及《重组协议》，认为协议约定的薛刚及其关联方的出资不足，王运、王栋多缴纳的出资所对应的相应股权，应当归王运、王栋所有。但薛刚、上海合银对《重组协议》的效力均存有异议，王运、王栋不能证明其已经受让或按协议约定应当享有薛刚、上海合银所持股权的事实。换而言之，即使《重组协议》有效，王运、王栋也仅能按《重组协议》主张薛刚的违约责任，并不能直接要求确认上海合银持有的陕西建机的股份归其所有。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定判决：驳回王运、王栋的诉讼请求。一审案件受理费138,927元，由王运、王栋负担。
一审判决后，王运、王栋不服，向本院提起上诉。
本院经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，当事人各方亦无异议，本院予以确认。
二审审理中，上诉人王运、王栋补充如下事实：1、北京众源收购北京高邦经营性资产，包括43台起重机械等；2、严义明律师在2013年期间曾担任Z公司独任董事；3、2014年1、2月期间，王运、王栋与薛刚等还在就重组情况进行总结和说明。为此，王运、王栋补充提供如下证据：1、北京众源收购王运、案外人邱某、案外人王某塔式起重机的《资产转让协议》、北京众源承租案外人Y公司塔式起重机的《融资租赁合同》及其补充协议、所有权转让证明书、提前终止协议、北京高邦、王运、王栋等签署的协议书、北京C有限公司（以下简称北京C公司）签署的协议书若干、清单、北京高邦与北京C公司之间的（2016）京03民终12018号买卖合同纠纷民事判决、北京C公司与北京高邦之间的（2015）三中民终字第12588号租赁合同纠纷民事判决；2、王运、王栋一审代理词、《Z公司2013年股东大会决议》（严义明律师独立董事身份证明材料）；3、关于Z公司对北京高邦重组情况总结及其说明、公证书。被上诉人陕西建机质证称：上述证据不属于新的证据，且与本案纠纷不具有关联性。被上诉人薛刚、被上诉人上海合银共同质证称：同意陕西建机的质证意见，证据应在一审举证期限内提供；确认北京众源收购北京高邦经营性资产的事实；关于代理人资格问题，认为两名上诉人的举证不足以证明严律师不能代理本案；《重组情况总结》系打印件，不具有真实性，对重组情况总结的说明质证称薛刚签名属实，但其上周某的签名表明周代表两名上诉人认可了说明中的全部内容。对此，两名上诉人主张周某当时系北京众源员工，其签名不能代表两名上诉人，周的签名是依据薛刚和柴某的指令行事。两名上诉人仅部分认可说明中的内容，部分不认可。薛刚、上海合银对公证书的真实性无异议。
经本院审查，两名上诉人补充的事实中，第1节事实，被上诉人薛刚、上海合银不持异议，本院予以确认。第2节事实，王运、王栋不能证明严义明律师在Z公司并购重组期间及本案诉讼中担任了Z公司的独任董事一职。第3节事实，2014年2月的重组情况总结说明，薛刚确认系其签署，能够证明王运、王栋与薛刚在此期间沟通了重组总结相关事宜，本院予以确认。
被上诉人薛刚、上海合银新提供如下证据：1、2015年1月16日上海C公司Z公司备案通知书及2015年度第一次临时股东会会议决议、第二届董事会第一次会议决议，拟证明并购重组期间及诉讼期间，严义明并非Z公司独立董事；2、薛刚打款给王运、王栋及妻子邱某的转账记录、王栋、王运及妻子邱某、案外人宋某（代王运还款）给薛刚的转账记录，拟证明经过结算，薛刚出借王运、王栋的款项差额为﹢933.87万元。两名上诉人质证对证据1真实性无异议。对证据2，涉及多人多笔资金往来关系，不能证明薛刚、上海合银对两名上诉人存在债权。经本院审查，证据2与本案股权转让纠纷无直接关联，本院不确认为本案证据。关于薛刚、上海合银的代理人资格问题，由于代理人在B公司增资扩股及收购北京众源过程中，并非独任董事身份，在本案诉讼中亦非独任董事身份，严义明具备律师资格，无法律法规对曾担任过独任董事的律师就此作出明确限制代理的规定，因此两名上诉人该异议，本院不予采纳。
本案争议焦点为：《重组协议》是否生效？两名上诉人是否可以依据该协议主张拥有陕西建机的241.3万股股权？
本院认为，一、《合作框架协议》系协议当事人王运、王栋、薛刚及案外人柴某的真实意思表示，签约各方均应恪守。其中明确约定B公司预收购北京高邦的《预收购协议》签订生效后薛刚与王运、王栋签订的《重组协议》生效。因此，虽然王运、王栋与薛刚于同日签署了《重组协议》，但其系一附生效条件的协议，《预收购协议》的签订系其生效条件，关于此生效条件，在《重组协议》中也同样予以了重申。对此生效条件的解读，在协议内容上并不存在任何歧义。王运、王栋对《合作框架协议》的内容系明知，但在实际运作重组的复杂过程中，对此并未引起适当注意，有违审慎。在未能签订《预收购协议》的原因方面，两名上诉人陈述系B公司以北京高邦发生安全事故为由提出的收购条件苛刻导致北京高邦无法接受而未能签订。对此，不论原因如何，客观上B公司和北京高邦未能签订《预收购协议》，此时《重组协议》已经因此产生了效力方面的隐患。二、北京众源于2010年5月成立，北京众源以收购北京高邦经营性资产的方式代替了B公司收购北京高邦的预收购运作，《预收购协议》的当事方客观上已经不可能如约签订该协议。然王运、王栋此时仍然对《合作框架协议》、《重组协议》的生效条件未引起足够重视。三、对于重组各方事实上并未依据《重组协议》出资、登记股东人数及其占股比例，王运、王栋当时也是明确知晓的，却未能及时提出异议。关于此在2010年11月北京众源的工商登记信息中予以了明确记载，记载内容与《重组协议》不一致。王运、王栋面对该偏离的事实，却未能在重组运作过程中采取措施对《预收购协议》予以重新明确或者重新协商并固定《重组协议》的效力问题，而是听任重组过程中各方对标的公司的出资事实、登记事实履行完毕，直至重组公司2015年被收购上市以后的2016年2月才后知后觉寻求救济。四、虽然重组情况总结的说明形成于2014年2月21日，王运、王栋的起诉日期为2016年2月17日，但王运、王栋如认为《重组协议》已经生效，应当系在2010年年底增资扩股时，就明确知晓自己及对方的出资与《重组协议》严重不符，应当及时主张权利救济，但其并没有及时主张。五、在诉讼请求方面，王运、王栋直接要求确认陕西建机的241.3万股股权归其所有，而不是追究对方的合同违约责任，并且是在二审中才表示可以接受薛刚及上海合银补足出资，其诉请的基础错误。被上诉人不同意在二审中一并审理该新请求，本院不能对其二审中提出的补足出资的请求予以审理。经本院审查，一审法院对王运、王栋的诉讼请求未予支持，判决中阐述的理由正确，本院不再赘述。综上所述，上诉人王运、王栋的上诉，理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费138,927元，由上诉人王运、王栋负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 任明艳
审判员 杨 苏
二〇一八年五月十四日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。