绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍虞东商初字第226号
原告浙江上虞农村合作银行东关支行。
负责人茹ＸＸ。
委托代理人（特别授权）罗国忠。
被告徐某。
被告谢某。
委托代理人（特别授权）厉海波。
原告浙江上虞农村合作银行东关支行（以下简称农合行东关支行）与被告徐某、谢某金融借款合同纠纷一案，本院于2013年10月29日立案受理后，依法由代理审判员曹清适用简易程序独任审理。根据原告申请，本院依法作出裁定，并对被告实施了财产保全措施。因被告徐某、谢某下落不明，本案于2013年11月12日依法转为普通程序，由审判员叶百成担任审判长，与代理审判员曹清、人民陪审员赵云水组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。原告农合行东关支行的委托代理人罗国忠、被告谢某及其委托代理人厉海波到庭参加诉讼，被告徐某经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告农合行东关支行诉称，被告徐某因资金周转需要向原告借款，2008年9月1日，原、被告各方签订《最高额抵押借款合同》一份，合同约定最高贷款限额为20万元，借款期间自2008年9月1日起至2010年8月30日止，被告谢某以其位于百官街道凤山支路接10幢2单元104室房地产为上述借款作抵押，并依法办理了抵押登记手续。合同签订后，被告徐某两次向原告借款，第一笔借款金额为20万元，借款期限自2008年9月5日起至2009年8月25日止，到期后被告徐某已于2009年9月1日还本清息，第二笔借款金额为20万元，借款期限自2009年9月2日起至2010年8月20日止，借款月利率6.417‰，逾期加收50%罚息，利息按月结清，到期还本清息。合同各方对其他权利和义务作了约定，签约后原告依约发放了贷款。但借款到期后被告徐某未能依约支付借款本息，抵押人谢某也未尽担保责任。原告于2011年8月10日向上虞市人民法院申请执行，2012年1月5日上虞市人民法院（2011）绍虞执民字第2080号执行裁定书以据以执行的公证债权文书有误为由，裁定不予执行。（2013）绍虞东商初字第161号民事判决书认定，原告与被告谢某于2008年9月1日签订的《最高额抵押借款合同》中以百官街道凤山支路6号续幢某室房屋为借款提供抵押担保的部分无效。被告徐某自2010年2月21日起欠息至今，至2013年10月31日止，被告徐某所欠借款利息金额为109906.13元，其亦未向原告归还借款本金。原告起诉要求：1、被告徐某立即归还借款20万元，并支付该借款自欠息日2010年2月21日至还清日的利息、罚息（按合同约定的月利率及逾期加收50%罚息计算）；2、本案诉讼费用由被告承担；3、如被告徐某未能以资金清偿上述债务的，则原告有权按法定程序就被告谢某的抵押物拍卖所得优先清偿上述款项。本案审理过程中，原告变更第三项诉讼请求为被告谢某承担被告徐某不能清偿部分债务二分之一的清偿责任。
被告谢某辩称，其并不是为被告徐某的借款提供担保，而是为案外人金泽的借款提供担保，被告徐某向原告借款的情况被告谢某是不知情的，其直至房产被法院查封才知道抵押的情况。关于原告主张的20万元借款自2010年2月21日至实际还清日止的利息、罚息，上虞市人民法院已于2012年1月5日作出（2011）绍虞执民字第2080号执行裁定书，裁定对债权文书公证书不予执行，此后发生的利息、罚息损失主要是由原告的过错所造成的，同时也有公证处公证错误的原因，原告要求被告谢某承担不予执行后的借款利息、罚息是不符合法律规定的。上虞市人民法院已于2013年9月16日作出（2013）绍虞东商初字第161号民事判决书，确认最高额抵押借款合同中的抵押条款无效，本案中借款合同是主合同，担保合同是从合同，原告变更了第三项诉讼请求，意味着原告承认担保合同无效。根据担保法的规定，被告谢某承担的赔偿责任最高不超过主债务人不能清偿部分的二分之一，具体责任的大小应根据原、被告的过错程度确定，且被告谢某承担赔偿责任的范围仅限于借款本金，不包括利息、罚息。
被告徐某未答辩，亦未在举证期限内向本院提供证据。
原告农合行东关支行向本院提供了如下证据：
1、最高额抵押借款合同一份、抵押财产清单一份、上虞市公证处（2008）浙虞证内经字第6176号具有强制执行效力的债权文书公证书一份、上虞市公证处（2010）浙虞证内经字第8823号执行证书一份、抵押物登记证一份，以证明原告与被告徐某、谢某签订了最高额抵押借款合同，该合同对最高贷款限额、借款期间、利率、违约责任等作了约定，经上虞市公证处公证，办理了抵押登记的事实；
2、2008年9月5日借款借据一份、2009年9月1日收贷收息凭证一份、2009年9月2日借款借据一份，以证明原告按合同约定向被告徐某发放借款的事实；
3、（2011）绍虞执民字第2080号执行裁定书、（2013）绍虞东商初字第161号民事判决书各一份，以证明两被告安排一名女子冒充被告谢某妻子武某去公证处办理抵押登记，导致抵押无效，两被告具有过错的事实；
4、利息清单一份，以证明至2013年10月31日止，被告徐某所欠借款利息金额为109906.13元的事实。
被告谢某向本院提供了如下证据：
5、借房产证协议及借条（复制件）各一份，以证明被告谢某把房产证借给案外人金泽夫妇去贷款，是为金泽向银行借款提供房产抵押的事实。
根据案件审理需要，本院调取了如下证据：6、2008年9月1日共有人同意抵押意见书一份；
7、（2013）绍虞东商初字第161号案件庭审笔录一份。
上述证据，原、被告质证意见及本院认证意见如下：对证据1，被告谢某对最高额抵押借款合同、抵押财产清单中其签名的真实性无异议，但认为其签字时合同、抵押财产清单都是空白的，内容是原告自行填写的，抵押财产清单中同意抵押财产共有人签章栏处“武某”签名不是其妻子武某所签的事实已被人民法院生效判决所认定，人民法院已作出生效裁定，裁定对债权文书公证书及执行证书不予执行，其对抵押物登记证不知情；经审查，对于证据1，本院对抵押财产清单中“武某”签名的真实性不予认定，对抵押财产清单中其他内容的真实性予以认定，对最高额抵押借款合同、债权文书公证书、执行证书、抵押物登记证的真实性，本院予以认定；对于证据2，被告谢某对该证据形式上的真实性无异议，但认为借款过程其没有参与，对被告徐某借款的情况不清楚；经审查，证据2系原件，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；对于证据3，被告谢某无异议，但认为原告陈述的被告谢某安排其他女子冒充武某签字不是事实，原告未尽到审查义务，主要过错在于原告；经审查，证据3系人民法院作出的生效裁判文书，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；对于证据4，被告谢某认为利息、罚息与其无关；经审查，证据4能与最高额抵押借款合同、借款借据相印证，本院予以认定；对于证据5，原告认为该证据系第三人形成的书证，对真实性有异议，经审查，该证据与本案不具关联性，本院不予认定；对于证据6，原告、被告谢某均认为共有人同意抵押意见书“武某”签名不是武某所签，本院对证据6共有人同意抵押意见书中“武某”签名的真实性不予认定；对于证据7，原告与被告谢某均无异议，本院予以认定。被告徐某经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。
综上，根据本案认定之有效证据及结合原、被告在庭审中的陈述情况，本院对本案事实认定如下：
2008年9月1日，原告农合行东关支行与被告徐某、谢某签订最高额抵押借款合同一份，约定被告徐某为借款人，原告同意自2008年9月1日至2010年8月30日期间内向被告徐某发放借款，最高贷款限额为20万元，该合同项下各笔借款的借款期限、借款利率以借款借据为准，如遇中国人民银行基准贷款利率调整，借款期限超过一年的，则利率根据中国人民银行利率政策调整而作相应的调整，调整方式为按年，且贷款人不再另行通知借款人和抵押人；借款按月付息，结息日为每月的20日，次日为付息日，逾期付息视为违约，到期一次性还本付息；借款人未按期归还借款本金，从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息；未按期偿付借款利息，按罚息利率计收复息；被告谢某为抵押人，抵押人自愿以有完全处分权的财产作为抵押财产，为贷款人在该合同项下发生的所有债权提供抵押担保，抵押财产为该合同附件1抵押财产清单所列之财产。2008年9月1日，原告与被告谢某签订抵押财产清单一份，抵押财产清单约定抵押财产为被告谢某名下坐落于百官街道凤山支路6号某室的房地产，被告谢某在抵押财产清单上抵押人处签名，但抵押财产清单上同意抵押财产共有人签章栏处及共有人同意抵押意见书上“武某”签名非武某本人所签。最高额抵押借款合同经上虞市公证处公证，由上虞市公证处于2008年9月3日出具（2008）浙虞证内经字第6176号具有强制执行效力的债权文书公证书。2008年9月5日，原告向被告徐某发放借款20万元，被告徐某于2009年9月1日归还上述借款本息；2009年9月2日，原告向被告徐某发放借款20万元，约定借款月利率为6.417‰，借款期限自2009年9月2日起至2010年8月20日止。2010年12月27日，上虞市公证处向原告农合行东关支行出具（2010）浙虞证内经字第8823号执行证书。原告农合行东关支行依据该执行证书向本院申请强制执行，本院于2012年1月5日作出（2011）绍虞执民字第2080号执行裁定书，认为抵押财产清单“同意抵押财产共有人签章”栏处“武某”非其本人所签，故拒以执行的法律文书错误，裁定对浙江省上虞市公证处（2008）浙虞证内经字第6176号债权文书公证书不予执行。2013年9月16日，本院作出（2013）绍虞东商初字第161号民事判决书，确认本案原告农合行东关支行与被告谢某于2008年9月1日签订的最高额抵押借款合同中以百官街道凤山支路6号续幢某室房屋为借款提供抵押担保的部分无效。
另查明，坐落于百官街道凤山支路6号续幢112室的房产系被告谢某与案外人武某的夫妻共同财产，该房产登记在被告谢某名下。
本院认为，原告农合行东关支行与被告徐某的金融借款法律关系成立，应受法律保护。被告徐某于2009年9月2日向原告借款20万元的事实由原告提供的最高额抵押借款合同、借款借据予以证实，对于原告要求被告徐某归还借款并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。原告农合行东关支行在办理抵押贷款业务时，对抵押财产共有人签字人员的身份审查不严，对抵押无效具有过错；被告谢某以夫妻共同财产设定抵押，但未取得抵押财产共有人的同意，其对抵押无效亦具有过错，应承担相应的赔偿责任。被告谢某在庭审中自认其对抵押无效具有过错，愿意承担相应的赔偿责任，其自愿对被告徐某不能清偿部分款项的三分之一承担赔偿责任；本院认为，根据原告农合行东关支行、被告谢某的过错程度，结合本案实际情况，被告谢某应对上述被告徐某不能清偿部分款项的三分之一向原告承担赔偿责任，对于原告要求被告谢某赔偿超出上述范围的款项的诉讼请求，本院不予支持。被告徐某经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告徐某应归还原告浙江上虞农村合作银行东关支行借款20万元，支付截止2013年10月31日止的借款利息109906.13元，并支付该借款自2013年11月1日起至本判决确定的履行日按合同约定计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告谢某对上述被告徐某不能清偿部分款项的三分之一向原告浙江上虞农村合作银行东关支行承担赔偿责任；
三、驳回原告浙江上虞农村合作银行东关支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4300元，保全费1270元，合计5570元，由被告徐某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费4300元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行业务部；或款汇绍兴市和畅堂109号，绍兴市中级人民法院收，邮编312000。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 叶百成
代理审判员 曹 清
人民陪审员 赵云水
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 梁娅萍
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。