广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3771号
上诉人（原审被告）：柳州市人民医院，住所地广西壮族自治区柳州市文昌路*号。
法定代表人：李宁宁，院长。
委托诉讼代理人：ＸＸ强，单位员工。
委托诉讼代理人：索生凤，广西君行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈国平，男，1965年9月29日出生，汉族，住广西壮族自治区柳江区。
委托诉讼代理人：曾秀琼（与陈国平系夫妻关系），女，1972年5月4日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：韦小丁，广西启辉律师事务所律师。
上诉人柳州市人民医院（以下简称市人民医院）因与被上诉人陈国平医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2014)城中民一初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
市人民医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回陈国平的诉讼请求（或将本案发回重审，重新进行司法鉴定后另行改判）；3.判令陈国平承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决引用南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书结论，认定市人民医院应承担50%责任依据不足。一、本案经过广西公众司法鉴定中心的鉴定后，该鉴定意见先后经过四次开庭，鉴定人员出庭接受质询，鉴定结论不存在缺陷，亦不需要补充鉴定，并不存在需要南方医科大学司法鉴定中心重新鉴定的事由。二、南方医科大学司法鉴定中心作出的（2016）医鉴字第55号鉴定意见书结论不能成立。1.该鉴定意见与广西公众司法鉴定中心所作出的鉴定意见认定的医疗过错基本相同，后者仅认定参与度25%，前者认定50%明显偏袒患方。2.该鉴定意见所引用的广东省高级人民法院作出的粤高法发[2011]56号文件对本案没有约束力。地区间经济发展不平衡，直接导致各地医疗技术水准产生差异，应根据地域差异给予差别化处理。三、鉴定意见中关于市人民医院过错分析及过错与损害后果之间存在因果关系的结论缺乏依据。1.该鉴定结论认为医方未行术前CT检查为术前辅助检查不完善，而该鉴定意见所引用的教材明确指出CT在颈椎病中价值不大，因此认定医方存在过错没有理论依据。2.鉴定人出庭陈述没有否定手术方式，且第一次手术与第二次手术方式完全一致，说明第一次手术选择并无问题。3.关于手术是否彻底的问题，在现有医学技术发展水平上，任何主刀医生也不能保证绝对做到一次性切除骨赘成功。四、南方医科大学司法鉴定中心鉴定程序不当，没有审查参与鉴定的人员的利益冲突，违反规定单独听证。鉴定人出庭接受质询时对市人民医院提出的问题不能回答并解释清楚。综上所述，一审判决所依据的南方医科大学的司法鉴定从法定程序上及事实认定方面经质证不能成立。为此，一审判决认定医疗过错事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法裁决，以维护市人民医院的合法权益和法律的正确实施。
陈国平辩称，1.广西公众司法鉴定中心的鉴定结论依据不足，故陈国平一审申请的重新鉴定是合法的。2.针对市人民医院提出的关于两个不同的鉴定结论与不同地域医疗技术差别无关。3.一审没有对市人民医院未尽到告知义务应承担的赔偿责任进行判决。
陈国平向一审法院起诉请求：1.市人民医院赔偿陈国平各项损失2393276元，其中残疾赔偿金466100元、后期护理费1736280元、住院伙食补助费29400元、陪护费41406元、赡养费77090元、残疾用具费5000元、交通费1000元、精神损害抚慰金50000元、误工费14000元、后续治疗康复费用（由鉴定机构鉴定）。2、本案的诉讼费、鉴定费由陈国平承担。
一审法院查明事实：2013年4月11日，陈国平因双手指麻木2年、加重伴行走困难1月余，步行到市人民医院处诊治，市人民医院收陈国平住院诊治，入院修正诊断为脊髓型颈椎病。2013年4月20日，市人民医院为陈国平实施C5椎体次全切除术，C4/5、C5/6椎间盘切除术，椎间盘融合器植入，钛板内固定术。术后当天陈国平颜面部水肿，双下肢运动、感觉丧失。2013年4月22日市人民医院住院病程记录中的查房记录记载：患者时有咳嗽、咳痰。2013年5月5日市人民医院住院病程记录中的查房记录中记载患者咽痛，痰多粘稠。2013年5月7日，市人民医院请广西骨伤科医院院长杨渊教授会诊指导治疗，且在当日的市人民医院住院病程记录中记载“有明确的手术指征。但由于患者近两日出现咽痛、鼻塞，考虑由上呼吸道感染，暂不宜今日手术”。2013年5月11日市人民医院为陈国平施行前路颈椎减压，内固定翻修，自体骼骨取植术。第二次术后陈国平的双下肢运动、感觉障碍没有明显改善。陈国平住院289天，并于2014年1月25日出院，出院诊断：脊髓型颈椎病前路减压内固定术后并四肢不全瘫。2014年2月7日，陈国平到柳州市工人医院住院康复治疗，住院5天后出院。经广西公众司法鉴定中心鉴定，陈国平的伤残等级为I（一）级伤残、护理依赖程度为完全护理依赖。另查明，陈国平的母亲1930年6月10日出生，现已满75周岁，共有4个子女。
2017年1月17日南方医科大学司法鉴定中心做出南方医大司法鉴定中心[2016]医鉴子第55号鉴定意见书（以下简称第55号鉴定意见书），该意见书分析说明：患者具备手术治疗的适应症，医方对手术指征把握得当；医方术前检查不完善，未善尽注意义务，存在过失行为；患者第一次术后即发生脊髓损伤并发双下肢截瘫明确，与医方第一次手术治疗有直接相关性；医方对手术方式的选择上评估不够；存在告知不完善，未告知替代医疗方案的过失；医方采取高压氧治疗措施及未申请急会诊未违反临床常规诊疗原则，实施二次翻修手术不存在过失行为；会诊程序及病历书写不规范存在过失。综合评定医方的过失行为与患者疾病相关因素对患者目前损害后果有共同参与作用，属于同等因素。建议参与度为41%-60%。陈国平对鉴定意见书的真实性和关联性没有异议，对于判定比例陈国平接受但是持保留意见。市人民医院申请鉴定人阚某、李某出庭，对鉴定内容和过程及结论持否定意见，市人民医院认为：1.广东省作为发达地区，医疗水平高于广西，不能以广东省的医疗发展水平来要求广西的。2.引用的标准问题，第55号鉴定意见书的依据是广东省高院的规定，对本案没有约束力。3.第55号鉴定意见书的结论并没有额外增加医疗机构存在的过错，在此情况下提升的过错比例是基于以上两方面的原因。故认为本案不应当采用南方医科大鉴定中心作出的过错比例。该院认为：1.第55号鉴定意见书的鉴定程序合法。2.目前国家并没有统一、强制性的对医疗损害鉴定方面的标准，而广西也没有强制性的对医疗损害鉴定方面的标准，南方医科大学司法鉴定中心在认定本案的鉴定属于同等因素的前提下，依照广东省高级人民法院关于《人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》粤高法发[2011]56号文件，建议同等因素的参与度为41%-60%并无不当。3.第238号鉴定意见书对陈国平所提出的对市人民医院方医疗行为的异议做出了较为充分的说明。故该院采信第55号鉴定意见书的鉴定意见。
该院认可广西公众司法鉴定中心作出的伤残鉴定及护理依赖鉴定，认可南方医科大学司法鉴定中心作出的第55号鉴定意见书，对其作出的过错及因果关系的鉴定将结合陈国平、市人民医院的庭审意见认定。
一审法院认为：综合陈国平、市人民医院双方的诉辩意见，该院归纳本案的争议焦点为：本案中陈国平的损失数额及责任的承担。
一、本案中陈国平的各项损失，陈国平2013年术后构成I（一）级伤残，其于2014年向该院提起诉讼，经重新鉴定后本案于2017年6月复庭，虽然起诉时陈国平按2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，但庭审辩论终结时为2017年6月，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，本案应适用2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准计算残疾赔偿金，则：1.住院伙食费29400元，陈国平、市人民医院双方并无异议，该院予以确认；2.残疾赔偿金528320元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金应为528320元（26416元/年×20年）；3.护理费602068.9元，本案中陈国平的护理费分为住院时产生的护理费及出院后的护理费，其中住院护理费23308.96元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。陈国平因本次诊疗在市人民医院处住院294天需护理，但并未举证其护理人员的收入情况，因护理发生的时间为2013年，故参照2012年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目中居民服务和其他服务业28938元／年的标准计算，即23308.96元（28938元／年÷365天×294天）；后期护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，陈国平2014年出院以后处于完全护理依赖，综合陈国平的身体及年龄等各方面的情况，参照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目中居民服务和其他服务业44684元／年的标准计算其后期护理费应为893680元（44684元／年×20年）。4.被抚养人生活费20101.25元，陈国平主张其母亲需要其抚养，陈国平的母亲有4个子女，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，参照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目中城镇居民人均消费性支出16321元/年，本案的被抚养人生活费为20101.25元（16321元/年×5年÷4人）；5.残疾辅助器具费700元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。陈国平在本案中并未提供所需残疾辅助器具费的依据，也没有鉴定机构的相关意见，故该院酌情支付700元；6.交通费1000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，陈国平为柳江县洛满镇人，其在市人民医院处住院294天会产生必要的交通费，因陈国平未提交具体的交通费票据，该院酌情认定交通费为1000元。7.误工费12796元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定误工费根据陈国平的误工时间和收入状况确定，根据陈国平提供的其单位出具的《证明》，足以证明陈国平截止2014年，陈国平损失的绩效工资总额为12796元，该院对该项损失予以认定。8.后续治疗费0元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定陈国平的后续治疗费可以待实际发生后另行起诉，如根据医疗证明或者鉴定结论确定必然可以发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本案中陈国平的后续治疗费并未实际发生，且无医疗证明或者鉴定结论确认，故该项诉请不予支持；9.精神损害抚慰金30000元，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合市人民医院的过错程度，侵害的方式、后果，柳州当地的平均生活水平，该院酌情支持陈国平在本案的精神损害抚慰金为30000元。综上，陈国平的各项损失为：残疾赔偿金528320元、住院伙食费29400元，护理费916988.9元，被抚养人生活费20101.25元，残疾辅助器具费700元，交通费1000元，误工费12796元，以上合计1509306.15元。精神损害抚慰金30000元。
三、关于本案的责任应如何承担，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条、第五十四条、第五十八条规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。医疗损害侵权责任适用过错原则，除了《侵权责任法》第五十八条规定的三种情形适用过错推定外，其他情形下患者均需举证证明医疗机构及其医务人员有过错。同时，患者要求医疗机构承担侵权责任的，在证明或者推定医疗机构及其医务人员有过错之外，还需证明患者存在损害后果，且医疗机构及其医务人员的过错与患者的损害后果之间存在因果关系。而医疗活动具有较高的专业性和技术性，诊疗过错亦是专业过失，在诊疗过错的认定方式上，主要是通过司法鉴定进行确定。本案中，双方当事人已申请由法院依法对外委托进行司法鉴定，南方医科大学司法鉴定中心出具的第55号鉴定意见书作出市人民医院在对陈国平的诊疗过程存在过错与陈国平的瘫痪存在因果关系，该院综合各地的医疗水平情况及第55号鉴定意见书的意见范围，酌情认定市人民医院对陈国平负50%的赔偿责任，为784653元（1509306.15元÷2+30000元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、市人民医院向陈国平支付残疾赔偿金、住院伙食费、护理费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、误工费、及精神损害抚慰金共计784653元；二、驳回陈国平的其他诉讼请求。案件受理费25946元（陈国平已预交），由陈国平担17440元，市人民医院负担8506元。鉴定费18760元（陈国平预交）由陈国平承担9380元，市人民医院负担9380元。上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期间的最后一日起二年内，向该院申请执行。
二审期间，市人民医院未提交新证据但申请对参与度问题进行重新鉴定，陈国平申请张新作为专家出庭对本案所涉及的医学问题发表意见。市人民医院对一审查明的事实无异议，但认为遗漏查明广西公众司法鉴定中心对市人民医院诊疗行为与陈国平致残的参与度已经做出鉴定，鉴定意见认为参与度为25%；陈国平对一审查明的事实无异议。对当事人有争议的事实，本院的认定意见如下：1.经本院审查，从张新自述的学习及从业经历，不能认定其就本案所涉颈椎专业医学方面有丰富的经验或在相关领域有一定的权威，故本院对其专家身份不予确认，对陈国平的申请不予准许。2.一审判决在阐述本案鉴定及重新鉴定的过程中，已经写明广西公众司法鉴定中心认为市人民医院的参与度为25%，但对参与度问题进行了重新鉴定，并采南方医科大学司法鉴定中心作出的参与度为41%-60%的鉴定意见，故而在事实查明部分未再写明广西公众司法鉴定中心对参与度的鉴定意见。3.本案在一审阶段已经对市人民医院的参与度问题先后做了二次鉴定，二次鉴定的鉴定人亦分别出庭接受当事人的询问，对市人民医院在诊疗行为中存在的过失以及该过错与损害后果之间的参与度进行了分析与说明。因此，本案可根据在卷证据对上述问题进行评判，无需对同一问题进行鉴定，故本院对市人民医院重新鉴定的申请不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在一审阶段，经法定程序广西公众司法鉴定中心接受委托，对市人民医院在对陈国平的诊疗行为中是否存在过错及该过错对损害后果发生的参与度问题进行了鉴定，鉴定意见认为市人民医院对陈国平的诊疗过程中存在以下过错：1.邀请院外医师会诊没有书面会诊邀请函，违反《医师外出会诊管理暂行规定》第五条的规定；2.2013年4月20日对陈国平实施手术存在“没有根据颈椎病变的节段（颈4、5）来决定手术切除范围”。建议参与度为25%。
本院认为，各方当事人对一审法院认定的陈国平的经济损失项目及数额均无异议，本院予以确认。综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：对陈国平在本案中的经济损失，市人民医院应承担的赔偿责任比例为多少。
鉴定意见为民事证据中的一种，人民法院可以结合鉴定意见与案件中的其他证据，对案件事实及相关责任比例作出综合判定。本案中，市人民医院主张南方医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见存在程序违法及实体上认定错误，不能够作为证据采用。然而该鉴定系在诉讼过程中经人民法院依法委托作出，其鉴定程序没有明显违反相关规定，亦没有证据证明鉴定机构或鉴定人员存在违反规定的情形。至于实体认定方面，在颈椎病术前检查中，核磁共振、CT均有其作用，市人民医院在术前并未做CT检查，通过核磁共振检查没有发现陈国平存在椎管狭窄的情形，而术后通过CT检查才发现陈国平确有椎管狭窄。故术前未作CT检查对查明清楚陈国平的自身情况以便做出更为有效、更为适合的手术方案确有影响。市人民医院关于鉴定意见对该处过错的分析的异议理由不成立，本院不予采信。市人民医院主张广东、广西的医疗水平有差距，南方医科大学司法鉴定中心采用广东省的依据进行鉴定不当。经释明，市人民医院明确所谓“广东省的依据”系指粤高法发[2011]56号文件，鉴定意见中对该文件的使用仅为同等因素的概念及参与度幅度，而该文件中关于同等因素的概念与全国普遍使用的同等作用的概念相差无几，关于参与度幅度亦与常用标准无明显差异，故鉴定意见对该文件的使用并不会造成鉴定结论不当。据此，本院对市人民医院的该项异议理由亦不予采信。
市人民医院作为三级甲等医院，拥有先进的医疗设备和高素质的医务人员，为广大患者所信赖。因而，市人民医院的医务人员更应该本着对患者认真负责的专业精神，充分考虑每一例患者的个体情况，制定有效的治疗方案并对患者充分说明。而根据本案的在卷证据显示，市人民医院在对陈国平的诊疗行为中，存在会诊不规范、手术前检查不完善、手术方式选择评估欠充分、没有根据病变节段决定手术切除范围、第一次手术减压不彻底等过错。会诊不规范、手术前检查不完善等都有可能造成手术医生对病人具体情况了解不够充分，也会对手术方式的选择、实施手术的具体过程及最终的手术效果产生影响，以上过错存在逻辑上的因果关系。市人民医院存在上述诸多过错，陈国平自身疾病亦属于较为严重，且颈椎手术本身也有较高风险，一审法院参考鉴定意见，酌情认定市人民医院应对陈国平的经济损失承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，市人民医院的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11647元（柳州市人民医院已预交），由柳州市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 王智勤
审 判 员 韦泓涓
二〇一八年一月四日
法官助理 王 维
代书记员 曾金泉