湖北省宜城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂宜城刑初字第00177号
公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
被告人王某甲，江苏省如泰贵金属有限公司经理，住上海市浦东新区。因涉嫌犯非法经营罪，2014年8月12日被抓获，同年8月15日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人路晋宏，山西弓平律师事务所律师。
辩护人王爱华，宜城市法律援助中心律师。
被告人汪某，江苏省如泰贵金属有限公司销售部经理，住上海市。因涉嫌犯非法经营罪，2014年8月12日被抓获，同年8月15日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人唐登成，湖北水镜律师事务所律师。
宜城市人民检察院以宜检公诉刑诉（2015）198号起诉书指控被告人王某甲、汪某犯非法经营罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宜城市人民检察院指派检察员姚红玲、谢华伟出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人路晋宏、王爱华，被�人汪某及其辩护人唐登成到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜城市人民检察院指控：2012年，被告人王某甲、汪某商议成立公司进行地下炒金牟利。二人遂租赁上海市浦东新区新金桥路58号“银东大厦”21楼E座作为办公地点，先后购买了电脑、电话、租用宽带并请人制作了假的“英国KBP集团网站”，租用了MT4软件和服务器，在易宝支付第三方支付平台注册账号与王某甲、汪某的个人账号捆绑。2012年9月初，被告人王某甲、汪某以“上海登顶投资有限公司”的名义招聘员工，进行地下炒金活动。由王某甲负责员工培训、营销话术、业务培训和公司电脑、网络技术指导，由汪某负责“炒金”的业务指导。
整个业务流程为：网上购买客户资料-销售人员以“英国KBP集团”代理的名义向客户电话营销-教客户操作模拟盘-
客户下载安装MT4客户端，通过第三方支付平台注入保证金-核对客户的身份证与银行卡信息，注册成为正式会员-与客户签订电子炒金合同-
客户开始炒金。每手100盎司（设置双向交易、T＋0制度、保证金制度、强制平仓，1：100杠杆比例等期货交易模式），所有客户与公司对赌-
通过客户亏损、收取佣金（100美元／每手）、收过夜费三种方式盈利。
2012年10月至案发，被告人王某甲、汪某等人通过上述电话营销发展客户进行炒金活动累计金额达36667137.38元。仅原湖北东方化工厂华润公司副经理周某累计通过易宝支付第三方支付平台炒金汇款66笔共计19805250元，亏损15559458元。
公诉机关认为，被告人王某甲、汪某违反国家规定，未经国家有关部门批准，成立公司进行黄金期货交易，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
对以�指控的犯罪事实，公诉机关当庭列举了被害人的陈述，相关证人证言，书证等证据。
被告人王某甲在法庭上辩解：起诉书指控的非法经营的数额不实。辩护人路晋宏的辩护意见是：1、公诉机关认定被告人王某甲非法经营数额36667137.38元事实不清、证据不足；2、公诉机关将周某通过第三方支付平台的汇款198052050元、亏损15594585元，分别认定为被告人王某甲对周某的非法经营数额和非法所得数额是错误的；3、被告人王某甲在共同犯罪中，没有起到主要作用，应认定为从犯或作用较小；4、侦查机关扣押、冻结在案的部分财产属于被告人或第三人的合法财产，即冻结的中泰公司2014年4月10日100万元的信托资金所有权人系王林林、扣押的宝马轿车、袁某名下的奔驰轿车，依法应予返还。综上，建议对被告人王某甲从轻或减轻处罚并适用缓刑。辩护人王爱华的辩护意见是：1、公诉机关认定被告人王某甲非法经营数额事实不清、证据不足；2、本案不宜划分主、从犯；3、赃款已被全部冻结，未给被害人造成损失；4、被告人王某甲认罪态度较好。综上，建议对被告人王某甲在三年以下有期徒刑幅度内量刑。
被告人汪某在法庭上辩解，起诉书指控的非法经营的数额不实。辩护人唐登成的辩护意见是：1、本案现有证据不能证实被告人汪某的非法经营数额或违法所得数额；2、本案系单位犯罪，应当按照单位犯罪的规定对被告人汪某定罪处罚；3、被告人汪某在本案中起次要作用，是从犯；4、被告人汪某无前科，归案后能如实供述自已的罪行，其亲属积极退赃200万元；5、侦查机关扣押的存款中有一部分是被告人汪某及其亲属的合法财产，依法应当返还。
经审理查明，2012年，被告人王某甲、汪某商议成立公司进行地�炒金牟利，二人租赁上海市浦东新区新金桥路58号“银东大厦”21楼E座作为办公地点，先后购买了电脑、电话、租用宽带并请人制作虚假的“英国KBP集团网站”，租用MT4软件和服务器，在易宝支付第三方支付平台注册账号与王某甲、汪某的个人账号捆绑。同年9月初，被告人王某甲、汪某冒用“上海登顶投资管理有限公司”、“上海金胜投资有限公司”等的名义招聘员工，被告人王某甲负责员工培训、营销话术、业务培训和公司电脑、网络技术指导，被告人汪某负责“炒金”的业务指导。
整个业务流程为：“在线开户”→“会员中心”→“软件下载”。网上购买客户资料-销售人员以“英国KBP集团”代理的名义向客户电话营销-教客户操作模拟盘-
客户下载安装MT4客户端，通过第三方支付平台注入保证金-核对客户的身份证与银行卡信息，注册成为正式会员-与�户签订电子炒金合同-
客户开始炒金。每手100盎司（设置双向交易、T＋0制度、保证金制度、强制平仓，1：100杠杆比例等期货交易模式），所有客户与公司对赌-
通过客户亏损、收取佣金（客户每手1000美元收取100美元手续费）、交易手续费及过夜费三种方式盈利。
2012年10月至案发，襄阳劲牛化学有限公司（原湖北东方化工厂华润公司）财务副经理周某通过易宝支付第三方支付平台炒金，共计向被告人王某甲、汪某汇款66笔共计19805250元，亏损15559458元。
2014年8月12日，宜城市公安局从被告人汪某手中扣押了1辆沪B×××××黑色x5宝马轿车以及笔记本电脑、手机等物品；从被告人王某甲手中扣押了一辆黑色宝马轿车（车号为沪B×××××）以及、金项链、金戒指、手机等物品；从袁某（系被告人王某甲之妻）处扣押了奔驰轿车1辆（红色），银行卡以及手机�笔记本电脑等物品。
2015年5月21日，方正东亚信托有限责任公司因宜城市公安局冻结的张某、袁某的信托计划收益权共计1600万份即将到期，提请宜城市公安局处理上述冻结的信托受益权本金及未分配信托收益。2015年5月27日，宜城市公安局在方正东亚信托有限责任公司扣押了被告人汪某的妻子张某现金6434208.34元，被告人王某甲的妻子袁某现金7079991.66元。2015年6月5日，方正东亚信托有限责任公司按照宜城市公安局的要求，向宜城市政府非税收入管理局转入6575444.45元，同年6月29日，方正东亚信托有限责任公司再次向宜城市政府非税收入管理局转入6938755.55元。共计13514200元。
宜城市公安局还于2015年8月3日冻结了王某甲、袁某在中泰信托有限公司的总价值人民币4400000元的信托受益权、转让权及到期信托收益分配权（其中，被告人王某甲名下的信托受益权价值人民币1000000元；袁某名下的信托受益权价值3400000元）。2015年8月3日冻结了被告人汪某在招商银行上海金桥分行存款为642805.80元，冻结了张某在中国工商银行上海市桃林路支行存款1260109元。2015年8月4日，冻结了张某在方正东亚信托有限公司的银兴置业集合资金信托计划认购金额4000000元及未分配收益。审理中，本院对上述款项予以了续冻。
认定上述事实，有以下证据：
1、证人周某的证言，证实2004年东方化工厂与老河口市海纳川科技有限公司合资成立老河口市华润化工有限公司。2010年7月，老河口市华润化工有限公司更名为襄阳劲牛化学有限公司，东方化工厂占50.5%的股份，老河口市海纳川科技占49.5%股份。2009年9月至2015年4月，其任襄阳劲牛化学有限公司财务副经理。2010年，其利用职务之便将单位的集资款400万元及襄阳劲牛化学有限公司在兴业银行襄阳支行、招商银行的承兑汇票贴现的方式套取现金1700万元，共计2100万元用于其个人炒股和炒黄金，炒股累计亏损100多万元。2012年下半年的一天，其接到小卓（伏某、网名）的电话，小卓其不认识，可能是其个信息被他人发现了，小卓向其推荐网上炒黄金能赚钱，并建议其先小额投资试试，然后再投资，小卓讲的很诚恳，其认为她说的在理，就与小卓QQ上相互联系。通过几次聊天后，小卓向其说：她在上海金胜投资有限公司做推销员，该公司代理的英国KBP产品，就是网上炒金，其就按小卓介绍的先在网上下载KBP的交易软件安装在其电脑上，后申请注册账号，再登录平台，就可以操作了，交易模式是杠杆比例1：100，即时买、即时卖模式，客户每手买1000美元收取100美元手续费。其中，投入上海金胜投资有限公司代理英国KBP集团公司炒金量约17659902元，�入香港AXA、香港宏炜集团有限公司、香港坚固金业有限公司炒金量约3351442多元，投入大唐善德炒金量约1636367多元。其炒黄金亏损资金约2100多万元。
2、证人何某的证言，证实2012年9月，其应聘到上海金胜投资有限公司上班，公司办公地址在上海市浦东新区“银东大厦”21楼，公司老总是汪智慧和汪某。2013年11月，上海金胜投资有限公司关闭后，更名为江苏如泰贵金属有限公司。上海金胜投资有限公司经营的业务是黄金现货交易。江苏如泰贵金属有限公司经营的业务是白银现货交易，使用的平台由英国KBP换成中融信泰软件，其在公司负责销售业务。工作流程是通过公司发的名单给客户打电话推销黄金现货交易，让客户来公司做黄金投资，有客户愿意的，其就通过QQ给客户发个模拟MT4交易平台先让客户感受，如客户想投资，其就会让客户通过QQ上传身份证复印件和开通的银行卡号等信息，其在通过QQ传给王某甲，王某甲收到信息资料后在MT4软件上做资料，客户就可以通过银行卡往MT4软件打钱进行黄金交易。
3、证人陈某的证言，证实2012年9月，其应聘到上海金胜投资有限公司上班。公司办公地址在上海市浦东新区新金桥路58号“银东大厦”，后来公司更名为江苏如泰贵金属有限公司。公司业务流程是业务员打电话寻找客户，业务员的笔记本电脑上都安装有一个模拟现货交易白银的软件，公司拉的客户先进行模拟盘上操作现货白银，这个模拟现货白银盘是可以控制的，后让客户开实盘，操作后公司要求客户准备身份证、银行卡等复印件到网上签合同，合同签定后公司给客户开户，客户就可以操作了，其在公司前台负责招聘业务。其还证实了王某甲说做黄金理财产品是违法的。
4、证人王某乙、程某、段某�于某、唐某的证言，均证实其是上海金胜投资有限公司及江苏如泰贵金属有限公司的销售业务员，公司给每个销售业务员配一台笔记本电脑及一部电话，主要工作是电话联系客户，向客户介绍公司做现货黄金投资及现货白银交易业务，在网上买黄金涨、跌交易，并叫客户到公司网站上下载交易软件，教客户在模拟盘软件进行黄金投资、现货交易等模拟操作，教会后让客户自己单独模拟操作，客户操作觉得有利润可赚就会被吸引住，让客户将身份证、银行卡等有关资料通过QQ传到公司，公司在网上与客户签合同，并办理投资交易账号，后让客户实盘操作，客户在实盘操作过程中，向客户按10％收取交易手续费。
5、证人伏某的证言，证实2012年9月，其在百姓网站投放了其个人的资历，同年9月底上海金胜投资有限公司前台给其打电话让其面试，通过该公司面试�，其被公司录用了。公司有两个老总，一个叫王某甲、另一个叫汪某。其在公司工作主要是从事销售，向客户打电话，介绍公司现货黄金产品，拉客户资金，其在公司工作期间共有五个客户，周某是其中的一个，共入金近1000万人民币。2013年5月，其离开上海金胜投资有限公司。
6、证人袁某的证言，证实2010年10月其与王某甲结婚，次年其儿子出生后在家做全职太太。丈夫王某甲与汪某合伙开办公司，做什么业务其不清楚。公安机关在其家搜查时发现有两份证实书，一份为中泰信托有限责任公司中泰信泰2号集合资金信托计划资金证实书合同号149号［中泰（2014）］（000149）］，合同投资者的名字是其签的，日期（2014年4月10日）签署的时间不是其签的，金额为340万元不知是谁投资的，是丈夫王某甲叫其签的字。另一份为中泰信托有限责任公司中泰信泰2号集合�金信托计划资金证实书合同号42号，金额为100万元，委托人是王某甲。在武汉的方正东亚信托有限责任公司购买的财产，是一个男业务员到其家里，说是和其丈夫联系好的，让其买两份投资产品，其就签了两份合同，每份是300万元，具体数字记不清楚了，其没有钱，以为丈夫挣到钱了才让其购买的。
7、证人张某的证言，证实其丈夫汪某与王某甲合伙办了一个公司，具体做什么业务其不清楚。其还证实在武汉的方正东亚信托投资有限责任公司以其的名义投资了三笔，共计金额10000000元信托投资，其签了一笔300万元的合同，别的合同其没签字。其签的一笔300万元合同是汪某让其到王某甲家中和武汉的方正东亚信托投资有限责任公司业务员签一个投资合同，合同的内容其没细看，其提供了身份证的复印件给了他们，并签了字。
8、书证1。企业法人营业执照，证实上海金胜投资有限公司成立于2010年9月29日，营业期限2010年9月29日至2020年9月28日止；经营范围：投资管理、咨询，商务信息咨询，企业管理咨询，实业投资，市场营销策划。
9、书证2。上海金胜投资有限公司于2014年4月24日出具证明，证实上海金胜投资有限公司从未以任何方式吸引投资、从未发行或代理任何理财产品，未接受任何投资者的投资，从未代理任何境外机构从事炒黄金、炒期货等业务，未代理英国KBP集团等进行黄金期货交易。
10、书证3。名称变更通知，证实北京通融通信技术有限公司于2013年6月21日经北京市工商行政管理局核准，名称变更为易宝支付有限公司。
11、书证4。企业法人营业执照，证实上海登顶投资管理有限公司成立于2010年9月29日，营业期限2010年9月29日至2020年9月28日止；经营范围：投资管理，商务信息咨询，企业管理咨询，投资咨询，企业营销策划，计算机软件开发等。
12、中国证券监督管理委员会上海监管局文件。证实上海金胜投资有限公司、上海登顶投资管理有限公司，均不是中国证券会批准设立的期货交易所或期货公司，不具备期货业务的资质。
13、书证。培训员工流程。
14、扣押清单。
15、银行汇款凭证，证实周某通过易宝支付第三方支付平台炒金，向被告人王某甲、汪某入金汇款66笔共计19805250元。
16、被告人王某甲的供述，供认其和汪某在上海优聚网络有限公司工作时相识，该公司是推销炒股软件，其和汪某一人带一个团队负责推销软件。2012年，公司业绩不行了，汪某离开该公司。2012年5月左右，其和李创合伙开了一家“言通投资有限公司”，李创是法人。同年7、8月份，汪某因不懂网络，打电话让�到上海市浦东新区金桥路“银东大厦”21楼E座去帮忙调试网络路由器，其到“银东大厦”21楼E座后，见有二间屋，前台做牌子叫“金胜发展”，摆放10台左右电脑。汪某让其到上海金胜投资有限公司来干，给其发工资，其提出要年薪350万元，汪某说高了，其与汪某谈了几个小时，汪某答应给其30％的红利（后来实际是50％，和汪某平分）。同年8月底，其到“金胜发展”公司上班，主要职责是招收、培训员工、网络技术服务。培训的内容是“黄金投资”，讲解如何让员工发展客户到公司代理的英国KBP集团公司网站上进行线上黄金投资交易，如客户想在KBP网站上进行线上黄金现货投资，必须要在公司的网站上注册一个交易账号了，先向自己的账号交纳一笔保证金，激活注册交易账号，就可以在网站上进行现货黄金的价格买卖，客户根据自己的判断及公司提供的交易软件�国际黄金的价格走势图来决定买卖黄金的涨和跌，客户买对了价格的预期，就可以赚钱，否则就亏钱。其在易宝支付公司注册了六个账号后，安排员工与六家易宝支付公司签定了服务协议，其在金胜公司做现货黄金时，发展的客户约有1000多万人民币的入金量。其还证实自2012年7月29日至2014年3月3日进款共计36667137.38元，出款共计36179971.42元是平分的，分别划入了其的（6222081001012258145）帐户和汪某的（6222081001008128538）账户，约有18089985.71元。其中，湖北的周某入金量是19805250元，出金量是4245747元。
17、被告人汪某的供述，供认2008年，其在上海优聚网络有限公司打工时和王某甲相识。2012年上半年，其和王某甲想单独开公司做“现货黄”交易，并在网上找到了办公地点上海市浦东新区金桥路“银东大厦”21楼E座，并购买办公用品、拉网络、招收员工等。又在网�找了个公司的名字“上海登顶投资有限公司”，这个公司的法人叫陈义芬，其不认识，并在淘宝网上找到“上海登顶投资有限公司”的印章，这样就冒用这个公司做黄金现货交易。同年8月开始经营，其和王某甲分工是，其负责带团队，王某甲负责招聘员工、培训新人、网络维护等。王某甲还给公司建个网站，在页面上有几个链接：“在线开户”、“会员中心”、“软件下载”。当客户开户时，先按其公司的要求通过网络传客户的个人信息资料和银行卡到公司的网站，网站有后台管理，其和王某甲通过登录“在线开户”，在后台管理能看到客户的所有信息，客户开户注册完毕后，网页上就会自动生成一个账号和登录密码，账号和密码生成之后，客户不知道，只有其和王某甲知道，其和王某甲将账号和密码通过员工再发给客户，客户用密码登录“会员中心”可以入金�出金，“软件下载”是客户要交易时，下载安装其公司提供的交易软件，就是MT4软件，客户通过账号和密码登录MT4软件就可以交易黄金的价格。同年9月，伏某应聘到其公司，她的网名叫“小卓”，约二个月的时间就招来一个大客户湖北人叫周某，公司冒用“上海登顶投资有限公司”经营不到二个月的时间。于同年10月前后，真正的“上海登顶投资有限公司”的人发现了其公司在冒用他们公司的名义，“上海登顶投资有限公司”给其公司打电话要求停止使用，并在“上海登顶投资有限公司”网站上发表了声明，其公司不能以“上海登顶投资有限公司”做业务了，其与王某甲又从专门注册公司的人手中花了2000元买下“上海金胜投资有限公司”的注册资料，公司在宣传时就又改称金胜公司代理了英国KBP集国的黄金业务。后来其和王某甲以“上海金胜投资有限公司”名义�过第三方平台炒黄金现货交易，期间其和王某甲共计赚了约15000000元。其先后三次在方正东亚信托投资有限公司以其妻张某的名字投资了10000000元（2013年月份300万元、2013年5月300万、2014年1月400万），第一笔是张某自己签的名字，后两笔是其签的张某名字，部分钱存入张某的银行账户。
以上证据，经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人王某甲、王飞违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货交易，情节严重。被告人王某甲、王飞的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王某甲、汪某归案后，如实供自已的罪行，可以从轻处罚。被告人王某甲、汪某及辩护人路晋宏、王爱华、唐登成提出的关于公诉机关认定非法经营数额36667137.38元的事实不清、证据不足的辩护意见。经查属实，本院予以采纳。辩护人路晋宏提出的关于被告人王某甲在共同犯罪中，没有起到主要作用，应认定为从犯和作用较小的辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人路晋宏提出的关于侦查机关冻结在案的部分财产属于被告人或第三人的合法财产，即冻结的中泰公司2014年4月10日100万元的信托资金所有权人系王林林的辩护意见。经查，没有证据证实冻结的被告人王某甲在中泰公司的100万元的信托资金所有权人系王林林，本院不予采纳。辩护人路晋宏提出的关于扣押的宝马轿车、袁某名下的奔驰轿车，依法应予返还的辩护意见。经查，公安机关在侦办此案时，从被告人王某甲手中扣押了一辆号牌为沪B×××××宝马轿车，从袁某处扣押一辆号牌为沪A×××××红色奔驰轿车。没有证据证实以上车辆系犯罪所得，应当予以发还。该辩护意见成立，本院予�采纳。辩护人路晋宏提出的关于被告人王某甲系初犯、偶犯，归案后能如实供自已的罪行，对被告人王某甲适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人王爱华提出的关于本案不宜划分主、从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人王爱华提出的关于被告人王某甲在三年以下有期徒刑幅度内量刑的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。辩护人唐登成提出的关于被告人汪某在本案中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人唐登成提出的关于建议法庭认定本案是单位犯罪的辩护意见，本案现有的证据不能证实系单位犯罪，且公诉机关未指控单位犯罪，故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第六十七第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2017年8月11日止），并处罚金二百万元（于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2017年8月11日止），并处罚金二百万元（于判决生效后十日内缴纳）。
三、责令被告人王某甲、汪某退赔被害人15559458元。
四、公安机关扣押的沪B×××××宝马轿车、沪B×××××黑色x5宝马轿车、号牌为沪A×××××红色奔驰轿车及本案扣押的其它财物，由公安机关予以返还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或�直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周学军
审 判 员 王益华
人民陪审员 曾凌霄
二〇一六年十一月三日
书 记 员 谢 丽