广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂06刑终55号
原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨飞箭，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月3日被刑事拘留，同年3月11日被取保候审，2016年1月12日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人张甲坤，江西竞平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗贤光，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月3日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人钟贵，湖南苍松律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘品忠，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月3日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人蒋遥，湖南金浯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘品胜，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月26日被临时羁押，同年7月2日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人高承龙，湖南苍松律师事务所律师。
广西壮族自治区东兴市人民法院审理广西壮族自治区东兴市人民检察院指控被告人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜犯开设赌场罪一案，于二〇一六年一月十三日作出（2015）东刑初字第246号刑事判决。原审被告人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜不服，提出上诉。本院于2016年3月7日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员覃枢龙出庭履行职务，上诉人杨飞箭及其辩护人张甲坤、上诉人罗贤光及其辩护人钟贵、上诉人刘品忠及其辩护人蒋遥、上诉人刘品胜及其辩护人高承龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月份始，被告人杨飞箭、罗贤光、刘品胜、刘品忠等人合伙在东兴市东兴镇北仑大道东恒商场一楼“福鑫游艺厅”设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博使用，并占有股份，商定由罗贤光负责日常管理，刘品忠负责设备维护。2015年3月2日18时许，防城港市公安局民警突击检查该赌博游戏机室，当场抓获杨飞箭、罗贤光、刘品忠，收缴用于赌博的44个游戏机位（其中8机位“捕鱼机”2组、8机位“动感火狮”游戏机2组、12机位“吹波机”1组）及赌资人民币26460元。经统计，自2013年7月1日至2013年12月4日，违法所得累计达人民币739527元，先后分红11次，红利共计605000元。经鉴定，涉案游戏机均属于赌博游戏机。2015年6月26日，刘品胜被民警抓获，同日被临时羁押于湖南省道县看守所。
原判认定上述事实的证据有：户籍信息，受案登记表、抓获经过说明，检查笔录及照片、扣押清单、收缴物品清单，营业笔记本，娱乐经营许可证，情况说明，鉴定意见及附件，现场照片，辨认笔录，证人李某甲、杨某甲、李某乙、严某、陈某、杨某乙、银某、李某丙、黄某甲、黄某乙、朱某、梁某、郑某、曾某、丁某的证言，被告人杨飞箭、罗贤光、刘品忠的供述等。
原判认为，被告人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜均参与赌场的出资与分红，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；同时被告人刘品胜是作用较小的主犯，可从轻处罚。被告人杨飞箭、罗贤光、刘品忠到案后如实供述自己的主要罪行，认罪态度较好。原判决定依法对被告人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人杨飞箭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人罗贤光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人刘品忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人刘品胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
杨飞箭上诉提出，其只是福鑫游艺厅的投资者和股东，没有参与赌博机的经营，对游艺厅设置赌博机不知情。杨飞箭的辩护人提出杨飞箭没有开设赌场的主观故意和犯罪行为，一审认定杨飞箭构成开设赌场罪的事实不清、证据不足。
罗贤光上诉提出，其在共同犯罪中应是从犯，一审量刑过重。罗贤光的辩护人提出一审认定开设赌场的违法所得数额739527元有误，应将福鑫游艺厅经营桌球的合法收益与同案人刘品忠玩游戏输的33000元予以扣除；罗贤光是从犯，不能因为其他同案人没有到案而将罗贤光认定为主犯；罗贤光是初犯、偶犯，有坦白情节，对社会危害性不大，一审判处的罚金过高，请求二审从轻改判。
刘品忠上诉提出，一审认定的违法所得数额没有将福鑫游艺厅经营桌球的合法收益与其玩游戏输的33000元予以扣除错误，其不是策划组织者，不是主犯。刘品忠的辩护人除了持相同的辩护意见外，还提出刘品忠不是股东和出资者，请求二审改判刘品忠缓刑并对罚金刑从轻判处。
刘品胜上诉提出，其已于2011年将福鑫游艺厅转让给他人，其没有参与开设赌场。刘品忠的辩护人提出一审认定刘品胜犯开设赌场罪的事实不清、证据不足。
防城港市人民检察院的出庭意见是：一审判决认定杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经本院审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，与案件有关联性，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人杨飞箭的辩护人向法庭提交退伍军人登记表及附件，证实杨飞箭原来在部队立功受嘉奖的情况；上诉人刘品胜的辩护人向法庭提交了张良强、朱隆成的户籍证明及内部转让协议，欲证实刘品胜已于2011年将福鑫电玩转让的情况；上诉人罗贤光、刘品忠及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，杨飞箭的辩护人提交的证据只能证明杨飞箭案发前的表现，与本案没有关联性，不予采纳。刘品胜的辩护人提交的证据已在一审庭审中举证质证，不属于二审中提交的新证据，原审亦对未采纳该证据予以评述，认为内部转让协议仅有署名为刘品胜、刘品和与黄建华、张良强的签字，无签字双方具体的身份情况，该证据的来源及真实性无法认定，张良强、朱隆成的户籍证明与本案的定罪量刑无关联性，本院对原审的评述予以认同。
针对上诉人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评判如下：
1、上诉人杨飞箭、刘品胜是否参与开设赌场的问题。经查，公安机关从福鑫游艺厅查扣44台具有上分、退分、退币功能的赌博游戏机位，并当场抓获杨飞箭、罗贤光、刘品忠及正在利用游戏机赌博的十余名参赌人员；娱乐经营许可证（有效期从2013年3月1日起至2015年3月1日）证实福鑫游艺厅登记的法定代表人为刘品胜，主要负责人为杨飞箭；证人李某甲、杨某甲均证实罗贤光负责游艺厅人员招聘及发放工资，刘品忠负责维修游戏机，并辨认出罗贤光、刘品忠；杨飞箭、罗贤光、刘品忠各自供述他们与刘品胜等人共同出资、占股赌博游戏机室，罗贤光负责日常管理及分红，刘品忠负责维修游戏机，并按出资比例分红，杨飞箭、罗贤光还辨认出刘品胜是游艺厅的股东；在游艺厅查扣的营业笔记本证实刘品胜参与了出资，以上证据足以认定杨飞箭、刘品胜参与开设赌场的犯罪事实。杨飞箭、刘品胜及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于本案违法所得数额的问题。杨飞箭、罗贤光、刘品忠在侦查机关均供述并签字确认2013年7月1日至2013年12月4日福鑫游艺厅经营赌博机获利739527元，有查扣营业笔记本记录的内容相佐证。罗贤光、刘品忠及其辩护人提出应将福鑫游艺厅经营桌球的合法收益与刘品忠玩游戏输的33000元予以扣除的上诉理由及辩护意见，没有事实根据，本院不予采纳。
3、关于上诉人罗贤光、刘品忠提出在共同犯罪中不是主犯的意见，经查，上诉人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜均系本案中赌场的股东，且按出资比例分配赌场利益，其中罗贤光负责赌场的日常管理、收支情况记录及分红，刘品忠负责赌博游戏机的维修，虽部分同案人未到案，但不影响对上诉人是主犯的认定，四上诉人在开设赌场中均起主要作用，是主犯。罗贤光、刘品忠及其辩护人提出是从犯的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜提供场所及赌博机供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人杨飞箭、罗贤光、刘品忠、刘品胜在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杨飞箭、罗贤光、刘品忠归案后如实供述犯罪事实，一审开庭时当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判综合案件情节对上诉人判处的刑罚适当。出庭检察员认为原判定罪准确，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法的检察意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 健
审判员 李振生
审判员 陈之焱
二〇一六年五月六日
书记员 黄乾晋