陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12779号
上诉人（原审被告）西安天炫通讯科技有限公司。
委托诉讼代理人：朱凤辉。
上诉人（原审被告）西安市雁塔区百合幼儿园。
委托诉讼代理人：畅舒逸，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司。
委托诉讼代理人：刘晓斌，陕西泾渭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔敏钦。
原审被告：西安市辉煌教育科技有限公司。
上诉人西安天炫通讯科技有限公司（以下简称天炫公司）、上诉人西安市雁塔区百合幼儿园（以下简称百合幼儿园）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司（以下简称庆阳石化公司）及原审被告西安辉煌教育科技有限公司（以下简称辉煌公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天炫公司之委托诉讼代理人朱凤辉、上诉人百合幼儿园之法定代表人孙金娜及其委托诉讼代理人畅舒逸、被上诉人庆阳石化公司之委托诉讼代理人刘晓斌、乔敏钦到庭参加诉讼，原审被告辉煌公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
天炫公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由庆阳石化公司公司承担。事实及理由：1、庆阳石化公司对于天炫公司未付租金存在过错，一审法院对此不予理会，直接判决天炫公司承担300000元租金系事实认定错误。2、一审判决判令返还房屋存在认定事实错误。庆阳石化公司明知天炫公司转租行为，现天炫公司与百合幼儿园、辉煌公司签订的租赁合同未到期，转租合同未到期，一审不应判令天炫公司返还房屋。3、一审判决天炫公司按照每日500元的标准支付违约金，明显过高。请求二审法院查明事实，纠正一审判决的错误。
庆阳石化公司辩称，1、按时足额支付租金是承租人的基本义务。但是天炫公司尚欠300000元租金未支付。2、天炫公司转租行为即使被出租人认可，也应在原租赁合同租赁期限内转租，因此超过原租赁合同期限的转租是无效的，超出部分属于非法占有，因而天炫公司和次承租人应立即腾房。3、天炫公司未按期支付租金已经构成违约。按照合同约定，每迟延一天应支付500元违约金。房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，且合同约定每平米租金较低。同时违约金本身带有惩罚性，因此应当支持庆阳石化公司关于违约金的请求。请求二审法院驳回天炫公司的上诉请求，维持一审判决。
百合幼儿园表示对天炫公司的上诉理由和请求不发表意见。
百合幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决第四项并依法改判。2、二审诉讼费由庆阳石化公司和天炫公司承担。事实及理由：1、庆阳石化公司和天炫公司是案涉《房屋租赁合同》的签订主体，根据合同相对性，天炫公司应该承担恢复原状的义务，庆阳石化公司要求百合幼儿园恢复原状的诉请于法无据，应予驳回。2、庆阳石化公司已经默许转租行为，一审判决百合幼儿园与天炫公司共同承担恢复房屋原状的责任，适用法律错误。一审判决还适用《中华人民共和国合同法》第三百二十六条，该条规定的内容是技术合同，与本案无关。
庆阳石化公司辩称，1、天炫公司的转租期限不得超过庆阳石化公司与天炫公司之间原租赁合同的租赁期限，超过部分是无效的，次承租人百合幼儿园属于非法占有，因此百合幼儿园应立即腾房并恢复房屋原状。2、百合幼儿园在使用案涉房屋过程中，对房屋进行了装饰装修及改造，因此一审判决其腾房并恢复房屋原状正确。
天炫公司表示对百合幼儿园的上诉请求及理由不发表意见。
辉煌公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提供书面意见。
庆阳石化公司向一审法院起诉请求：1、判令天炫公司支付拖欠的租金300000元以及合同终止后拒不腾房期间的房屋占用费50000元（暂计算至2017年1月10日，要求支付至实际腾房之日）；并承担逾期交付租金违约金212500元（暂计算至2016年1月5日，要求支付至实际付款之日）；擅自改变房屋结构违约金30000元；擅自改变房屋用途，擅自转租房屋违约金75000元；2、判令天炫公司、百合幼儿园、辉煌公司立即腾房并恢复房屋原状；3、本案诉讼费由天炫公司、百合幼儿园、辉煌公司承担。
一审法院查明，2011年9月6日，庆阳石化公司与天炫公司签订房屋租赁合同，合同编号为QT（2011）第054号，合同约定租赁房屋坐落于西安糜家桥小区13号楼，建筑面积为1808平方米,租赁期限为5年，从2011年11月1日开始至2017年10月31日止；租金为150000元/年，合同总金额为750000元；租金分期支付，租期每满12月（年）为一个结算周期，乙方于期满之日起5日内通过银行（选择：银行转账或现金中的一种）方式一次性结清本期租金；乙方在合同生效后5日内向甲方交纳30000元押金，保证乙方在租赁期内如约履行合同条款；逾期交付租金的，除应及时如数补交外，还应按每延迟1日支付500元的违约金。合同签订后，天炫公司于2016年6月15日、2014年3月26日、2013年12月31日、2013年9月27日分别向庆阳石化公司支付150000元、100000元、50000元、150000元，以上合计450000元。一审庭审中，庆阳石化公司称其主张的300000元租金系2014年11月1日至2015年10月31日期间的150000元以及2015年11月1日至2016年10月31日期间的150000元。2016年10月24日，庆阳石化公司向天炫公司发出关于按期收回西安糜家桥小区租赁房屋的函，该函的内容为：“2011年9月，贵公司与我公司经过协商，租赁我公司于西安糜家桥小区的13号住宅楼，租赁期限为5年，即2016年10月31日租赁期满。按照我公司资产管理相关规定和公司实际业务自用需要，并根据合同约定，我公司将于租赁期满时收回该房屋。2016年6月我公司已就退租事宜致函贵公司，现租赁即将期满，请贵公司按照合同履约，提前做好退租准备事宜，于2016年11月1日双方正式交接。”另查明，案涉房屋的所有权人系庆阳石化公司，目前该房屋由百合幼儿园及辉煌公司占有。
一审法院认为，庆阳石化公司与天炫公司签订的房屋租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。本案争议的焦点是合同期限是5年即2011年11月1日至2016年10月31日还是6年即2011年11月1日至2017年10月31日。针对该争议的焦点，一审法院认为，庆阳石化公司与天炫公司对于合同的开始时间2011年11月1日双方均无异议，双方仅对于合同终止时间有异议，但合同第4条约定的房屋租赁期限为5年，第5.1条租金为150000元/年，合同总金额共计750000元，据此，庆阳石化公司与天炫公司签订合同的租赁期限为5年即2011年11月1日至2016年10月31日是双方的真实意思表示，而非6年即2011年11月1日至2017年10月31日。合同签订后，庆阳石化公司向天炫公司交付了案涉房屋，天炫公司仅向庆阳石化公司支付了450000元租金后未按照合同约定支付租金，一审庭审中，天炫公司称因庆阳石化公司房屋漏水、在维修期间双方尚未结算，但因天炫公司未提供证据予以佐证，不予采信。因此，对于庆阳石化公司要求天炫公司支付2014年11月1日至2016年10月31日期间的租金300000元的诉请，予以支持。天炫公司未按照合同约定向庆阳石化公司支付租金，已构成违约，根据合同约定，庆阳石化公司要求天炫公司支付2014年11月1日至2015年10月31日期间租金自2015年11月5日至实际付款之日止（按照每日500元的标准）的违约金的诉请，依法予以支持自2015年11月6日起至天炫公司实际付款之日的违约金（每日按合同约定的500元标准计算）。合同到期后，天炫公司仍占有案涉房屋至今未向庆阳石化公司腾交房屋，故天炫公司应当向庆阳石化公司支付合同到期后的房屋占用费，因此，庆阳石化公司要求天炫公司按照月租金为12500元（150000元/年÷12个月）的标准向其支付自2016年11月1日起至实际腾房之日期间的房屋占用费的诉请，依法予以支持。因庆阳石化公司进行安全检查时已知晓天炫公司改变房屋结构，并改变房屋用途、转租的事宜，庆阳石化公司并未提出异议，虽然庆阳石化公司在一审庭审中称其是督促将幼儿园搬离，但未提供证据予以佐证，故此，庆阳石化公司对于天炫公司的上述行为予以认可，故庆阳石化公司要求天炫公司支付因擅自改变房屋结构支付违约金30000元的诉请以及擅自变更房屋用途及转租支付违约金75000元的诉请，依法不予支持。因庆阳石化公司与天炫公司签订的合同期限已届满，合同到期前庆阳石化公司已向天炫公司告知不再续租，但天炫公司、百合幼儿园、辉煌公司仍然占有案涉房屋，于法无据，故庆阳石化公司要求天炫公司、辉煌公司、百合幼儿园腾房并恢复原状的诉请，依法予以支持。另在一审审理过程中，庆阳石化公司向一审法院申请先予执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条的规定，人民法院对于下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急先予执行的。又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十条的规定，民事诉讼法第一百零六条第三项规定的紧急情况，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（三）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助租金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。据此，庆阳石化公司申请的先予执行于法无据，依法不予先予执行。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百三十五条、第三百二十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百七十条之规定，判决如下：一、被告西安天炫通讯科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司分公司支付2014年11月1日至2016年10月31日期间的租金300000元。二、被告西安天炫通讯科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司分公司支付2016年11月1日至实际腾房之日止的房屋占用费（按照每月12500元的标准计算）。三、被告西安天炫通讯科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司分公司支付2014年11月1日至2015年10月31日期间的租金自2015年11月6日至实际付款之日的违约金（按照合同约定的每日500元标准计算）。四、被告西安天炫通讯科技有限公司、被告西安市雁塔区百合幼儿园、被告西安辉煌教育科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司分公司腾交合同编号为QT（2011）第054号的租赁合同中约定的房屋并恢复原状。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司分公司其余的诉讼请求。本案案件受理费10475元，由被告西安天炫通讯科技有限公司承担。因原告中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司分公司已预交，被告西安天炫通讯科技有限公司并上述款项支付给原告中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司分公司。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。同时双方当事人表示对一审判决查明事实无异议。结合一、二审当事人举证、陈述和庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。二审庭审中，天炫公司和百合幼儿园均认可其在租赁使用案涉房屋期间，对房屋进行了装修。
本院认为，根据天炫公司和百合幼儿园的上诉请求、理由及双方当事人在二审庭审中的陈述意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、庆阳石化公司对天炫公司未按期缴纳租金是否存在过错？2、天炫公司与百合幼儿园、辉煌公司的租赁合同未到期，一审判决天炫公司、百合幼儿园、辉煌公司返还房屋是否正确？3、百合幼儿园是否应履行恢复房屋原状的义务？4、庆阳石化公司主张迟延支付租金的违约金按每日500元计算是否过高？
关于争议焦点1，本案中，天炫公司和庆阳石化公司对天炫公司未按照双方合同约定期限向庆阳石化公司交纳2014年11月1日至2016年10月31日期间的租金300000元的事实无异议。天炫公司认为其未按时交纳租金的原因系案涉房屋存在漏水，天炫公司对房屋进行了维修，双方对维修费用没有结算，庆阳石化公司对此存在过错。庆阳石化公司对天炫公司的该意见不予认可，认为案涉房屋不存在漏水，也不存在天炫公司对房屋进行维修的事实，天炫公司也从未告知庆阳石化公司房屋漏水和天炫公司对房屋进行了维修。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，天炫公司对其主张的该事实负有举证责任。但天炫公司并未提供证据证明案涉房屋漏水和天炫公司进行维修以及其通知了庆阳石化公司，因此，天炫公司应承担举证不能的法律后果。故本院对天炫公司主张庆阳石化公司对天炫公司未按期交纳房租存在过错的事实不予认定。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解和适用》第十五条规定，承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人租赁期限的，人民法院应认定超过部分的约定无效，但出租人与承租人另有约定的除外。本案中，庆阳石化公司与天炫公司签订的房屋租赁合同的期限为自2011年11月1日起至2016年10月31日止。天炫公司转租的期限超过了庆阳石化公司与天炫公司的租赁期限，且庆阳石化公司与天炫公司又没有其他约定。根据上述规定，天炫公司转租超过原租赁合同期限部分应为无效。庆阳石化公司在合同到期前已向天炫公司告知不再续租，现庆阳石化公司与天炫公司签订的合同期限已届满，因此，天炫公司、百合幼儿园、辉煌公司仍然占有案涉房屋，于法无据，故一审判决天炫公司、百合幼儿园、辉煌公司返还案涉房屋并无不当。
关于争议焦点3，《中华人民共和国物权法》第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重做或者恢复原状。
二审庭审中，天炫公司、百合幼儿园均承认其在租赁使用案涉房屋期间，对房屋进行了装修，因此一审判决庆根据庆阳石化公司的诉讼请求判令天炫公司、百合幼儿园、辉煌公司在返还房屋的同时对房屋恢复原状，亦于法有据，应予维持。
关于焦点4，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，天炫公司未按照合同约定的期限向庆阳石化公司支付租金，已构成违约。庆阳石化公司主张天炫公司支付违约金符合合同约定。但违约金按合同中的每日500元标准计算显系过高，且天炫公司在诉讼中也对此提出异议，因此，对违约金计算标准应酌情予以减少，以每天150元标准计算为宜。故对一审判决第三项应予变更。
另外，百合幼儿园上诉认为一审判决适用《中华人民共和国合同法》第三百二十六条错误，该条系规定技术合同的内容，与本案无关。本院认为，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第三百二十六条确属适用法律不当，但其对本案的判决结果并无影响。
综上所述，百合幼儿园的上诉请求不能成立。天炫公司的上诉请求部分成立，故对一审判决第三项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2065号民事判决第一、二、四、五项及诉讼费负担部分；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2065号民事判决第三项为西安天炫通讯科技有限公司于本判决生效之日起十五日内，向中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司公司支付2014年11月1日至2015年10月31日期间迟延支付租金的违约金（自2015年11月6日起至实际付款之日止的违约金，违约金按照每日150元计算）。
二审案件受理费10575元，由西安天炫通讯科技有限公司负担10475元，由西安市雁塔区百合幼儿园负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
审 判 员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一七年十二月六日
书 记 员 周媛媛