江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3660号
上诉人(原审被告)：肖茂生，男，1969年11月24日生，汉族，住赣州市信丰县。
委托诉讼代理人：钱雨森，男，1969年8月11日生，汉族，住赣州市信丰县，系上诉人肖茂生之同学，一般授权代理。
被上诉人(原审原告)：王家有，男，1989年12月30日生，汉族，住赣州市信丰县。
委托诉讼代理人：张国胜，江西灵韵律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人肖茂生因与被上诉人王家有合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖茂生及其委托诉讼代理人钱雨森，被上诉人王家有的委托诉讼代理人张国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖茂生上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金、网吧资产等的转移及房租押金的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在履行《网吧转让合同》的过程中，上诉人无违约行为，相反被上诉人无理扣押上诉人2万元转让款，显属违约。1.被上诉人无理扣押上诉人转让款2万元构成违约，一审对上诉人的这一主张却置之不理，判决书对此只字未作评价，并认定被上诉人已经付清转让款，该认定显然是错误的。2.被上诉人以上诉人未协助其办理网吧转让的相关事宜为由，主张上诉人违约并据此主张违约金，该理由不能成立。3.上诉人从未有拒绝协助被上诉人要求办理过户的行为，被上诉人也无要求上诉人予以协助过户的证据证实，而从《网吧转让合同》中可以看出上诉人已提交网吧原件及本人身份证给被上诉人，之后，是被上诉人没有要求上诉人过户协助，且没有过户也不会影响被上诉人的任何经营和损失。综上，一审认定被上诉人已经依约支付了全部转让款而未认定被上诉人尚欠上诉人2万元显属认定事实错误，认定上诉人未尽协助义务的事实也缺乏证据。请求二审查清本案事实，正确认定双方当事人的违约责任。二、一审对网吧房东卢新生是否真正未退还房租押金3万元给被上诉人没有查清，也没有查清未返还的原因；一审没有对上诉人向案外第三人的转让行为和被上诉人不向房东卢新生交纳房租并提前解除行为的这两个行为，进行必要的查明和评价，就凭空认定该房租押金还没有退还给被上诉人，并认定是因为上诉人私自转租所致，严重偏离了事实。三、一审判决上诉人承担的违约金超出了被上诉人的诉讼请求，也与合同约定不相符，且违背法律规定。1.被上诉人关于违约金的诉讼请求是依据《网吧转让合同》第十条的约定，其主张的违约金是转让价款的10%，即使上诉人需要承担违约金，也只是被上诉人应向上诉人支付的总价款817220.21元的10%即81722.02元。一审按转让价款的30%计算违约金既超出了被上诉人的诉讼请求，也不符合合同的约定。2.一审在计算违约金时，在没有查明被上诉人“损失”的情况下，就以被上诉人付给上诉人的合同价款乘以30%计算违约金，明显违背规定。实际上，被上诉人已于2016年9月22日实际接管、经营所转让网吧，网吧证照是否过户并未影响被上诉人的经营，没有给被上诉人造成任何损失。而且被上诉人拒付2万元违约在先，上诉人不应当承担违约责任，上诉人保留向被上诉人追索该2万元及其违约责任的权利。四、一审判决第二项上诉人还须向被上诉人履行所转让网吧的资产等的转移义务，与事实不相符，亦超出被上诉人的诉讼请求。五、上诉人以其不是适格被告为由，申请追加其他合伙人为共同被告，一审未予以理睬是错误的。综上所述，一审没有查明案件以上主要事实，致判决存在着基本的数理逻辑错误，即在没有查明合同总价款的情况下，就认定被上诉人已经付清价款是817220.21元，同时，还与被上诉人认可其已扣除了2万元转让款未付给上诉人和被上诉人自述的其已经付了上诉人83万余元等之间的数理关系混乱，导致上诉人丧失了对被上诉人的先履行抗辩权，从而认定上诉人应向被上诉人承担违约责任；同时把房东卢新生不退还房租押金3万元认定为被上诉人的责任，直接转嫁给上诉人。
王家有辩称：一、答辩人王家有与信丰县网吧联营体全体股东代表（下称联营体）签订的《网吧转让合同》合法有效，应受法律保护。答辩人已按合同约定完全履行了自己的付款义务，而联营体的6位股东代表只有被答辩人肖茂生一人未按合同约定履行协助办理网吧营业执照过户登记的义务，导致合同乙方构成整体违约，因此一审判决被上诉人肖茂生应独立承担因其自身过错造成的违约责任，是合情合理合法的。答辩人已按合同约定付清上诉人肖茂生的全部转让款。上诉人肖茂生拒绝协助答辩人办理网吧过户登记，直接造成了联营体集体违约。《网吧转让合同》乙方的违约责任应由上诉人肖茂生一人承担。答辩人没有扣押上诉人2万元转让款，更谈不上违约。一审判决上诉人肖茂生向答辩人王家有支付违约金245166元并无不当，上诉人主张超出了诉讼请求和违背法律的理由不能成立。法律规定的违约金具有惩罚性质，不以非违约方遭受的损失为前提，本案当事人在订立合同时已对违约可能造成对方的损失作了预先估算，所以按转让总金额的10%即35万元作为损失赔偿额并不违反法律规定，一审判决经自由裁量后确定245166元并未超出答辩人诉讼请求。二、上诉人以欺骗方式骗取联营体3万元租房押金和私自收取店面转让款6000元属于不当得利，一审判决其返还给王家有是合理合法的。1.从一审查明的事实可知，肖茂生利用伪造的租房合同向联营体隐瞒了真实合同中不准转租的内容，从而骗取联营体向其支付了其付给房东卢新生的3万元押金的行为，属于不当得利的行为，其与房东卢新生之间因租赁合同产生纠纷导致未能退回3万元押金的问题，属另一个法律关系，与本案无关。另外，肖茂生以转租人身份擅自收取次承租人陈北生6000元店租的问题，同样属于不当得利的行为，依法应当返还。2、《网吧转让合同》第四条约定：“网吧转让后，网吧的一切权利归甲方（即受让方）所有”。作为联营体的受让方和权利继受人，一审判令肖茂生将上述不当得利返还给王家有所有是合理合法的。
王家有向一审法院起诉请求：一、判令被告依双方签订的《网吧转让合同》第十条约定向原告支付违约赔偿金35万元；2、判令被告继续履行《网吧转让合同》约定的义务，将其已转让的网吧（包括网吧的资产以及网吧证照的工商登记）和股权实际转移给原告所有；3、判令被告返还按转让合同约定应由原告收回的租房押金3万元以及房租6000元给原告；4、本案诉讼费由被告承担。
法院认定事实：2014年10月15日，以被告肖茂生及案外人王元象为甲方，以案外人钟浩、钟亚良为乙方，以原告王家有和案外人王焕烨为丙方，三方协商一致共同签订了《信丰县网吧联营合伙协议》。协议约定：甲、乙、丙三方协议对原资产进行评估后，进行重组整合，重组后，甲方持总股份的41%、乙方持总股份的39%、丙方持总股份的20%，重组后，甲、乙、丙三方原网吧资产由原来各自所有变更为甲、乙、丙三方共同所有，利润按股东股份比例分配，原网吧股东不得以个人名义从事损害重组网吧利益和形象的事，若因此造成损失由原网吧股东承担全部赔偿责任等。《信丰县网吧联营合伙协议》第三条“特别约定”约定：原网吧经营场所房租押金归原网吧业主管理和所有，与原网吧资产估值无关，租房违约责任由公司承担。2016年9月初，联营体全体股东代表经协商一致，同意将联营体全部股权作价350万元转让给原告王家有所有。2016年9月21日，以原告为甲方，以联营体全部股东为乙方，共同签订《网吧转让合同》。合同约定：乙方以人民币350万元的价格将正在经营的11家网吧及未在经营的网吧证照整体转让给甲方，由甲方获得经营权和资产所有权，甲方全权经营管理，甲方付款比例为：王元象18.1015%，肖茂生22.8985%，钟亚良、钟浩37%，王家有、王焕烨22%；乙方转让的网吧包括所有网吧的证照。其他杂物及各网吧房屋租赁协议和租房协议押金收据。；网吧转让后，网吧的一切权利为甲方所有，包括网吧门面的承租权、网吧相关证照、文件、合同、整体装修、设备、资产、各种印章等完整交接给甲方;网吧转让以前，所有债权债务、经济纠纷、责任事故由乙方负责，与甲方无关；乙方有义务积极配合甲方办理网吧相关的过户手续；甲乙双方应严格按照协议执行，任何一方违约都应向另一方支付网吧转让总额10%的违约赔偿金；本合同由甲、乙双方签字，立即生效，原联合体各方股东代表签订的合伙协议同时作废。网吧转让合同签订后，原告将转让金350万元按合同约定转入各股东账户。被告肖茂生收取转让金后，未按合同约定协助原告办理其代表的四家网吧的工商登记过户手续。另查，联营体经营期间，被告肖茂生所代表的网吧包括开心网吧、南盾网吧、生元网吧、胜心网吧。联营前肖茂生向案外人卢新生租用房屋用于开设南盾网吧，租期从2011年10月1日至2021年9月30日，并约定向案外人卢新生支付保证金3万元，承租方在租赁期间不准擅自转租，如承租方违约保证金不予退回。联营体期间，所有网吧的店租都是由联营体支付，肖茂生承租卢新生的房屋的租金也是由联营体支付，2016年9月前每月18150元，联营体期间，被告肖茂生将其中三间店面租给了陈北生，每月收取租金6000元归己所有，后被发现，被告肖茂生就将租金上交给了联营体。后卢新生以被告肖茂生违约将房屋转租他人为由拒绝退还3万元押金。联营体转让给原告王家有后，2016年10月5日原告王家有仍按原联营体的方案向房东卢新生支付租金，但肖茂生却拒绝将从陈北生处收取的2016年10月份的租金6000元退还原告。一
一审法院认为，对于原告主张的被告应按《网吧转让合同》约定的义务协助将其已转让的网吧（包括网吧的资产以及网吧证照的工商登记）和股权转移至原告的问题，《网吧转让合同》中对被告应向原告履行积极配合原告办理网吧相关的过户手续的义务有明确约定，被告应按该约定履行自己的义务，因此对于原告该主张予以支持。对于原告主张的违约金问题，原告按约定向被告支付了网吧转让费，被告则应按约定向原告履行积极配合原告办理网吧相关的过户手续的义务，但被告没有履行该义务，其行为构成违约，原告要求其承担违约金责任合理。原告主张的违约金35万元虽符合双方“甲乙双方应严格按照协议执行，任何一方违约都应向另一方支付网吧转让总额10％的违约赔偿金”的约定，但该35万元违约金过高，根据被告获利817220.21元的事实，依法调整为245166元。对于原告主张的押金问题，根据《信丰县网吧联营合伙协议》第三条的约定“原网吧经营场所房租押金归原网吧业主管理和所有”，被告承租的卢新生的房屋所交纳的押金3万元在《网吧转让合同》签订前应归被告所有。根据《网吧转让合同》中第二条和第四条的约定，被告承租的卢新生的房屋自《网吧转让合同》签订后，承租权应归原告所有，收取原网吧承租房子的押金的权利也转移至原告。因被告违反了其与卢新生“承租方在租赁期间不准擅自转租”的约定，导致卢新生不予退回押金3万元。也就是说，因被告对卢新生的违约行为导致原告无法从卢新生处收回3万元押金，被告应向原告承担相应的民事责任。因此对于原告要求被告返还押金3万元的诉讼请求予以支持。对于原告主张的6000元租金的问题，联营体期间，陈北生租用房屋的租金归联营体所有，在联营体转让给原告后，根据《网吧转让合同》第四条“网吧转让后，网吧的一切权利为甲方所有”的约定，收取上述租金的权利自然由原告继受。因此，对于原告要求被告返还租金6000元的诉讼请求符合双方的约定，予以支持。综上所述，《网吧转让合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告没有按双方约定履行自己的义务，理应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告肖茂生应向原告王家有支付违约金245166元；二、被告肖茂生应协助原告王家有将开心网吧、南盾网吧、生元网吧、胜心网吧等四家网吧的相关资产、股权、网吧证照转移给原告王家有；三、被告肖茂生应返还租房押金3万元以及房租6000元共计3.6万元给原告王家有；以上款项，限于本判决生效之日起十五日内付清（收款单位：信丰县人民法院；开户银行：中国农业银行信丰县支行营业部；账号：14×××56-002）；四、驳回原告王家有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7090元，由被告肖茂生负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交证人吕某出具的《情况说明》一份，并申请证人吕某出庭作证，证明被上诉人王家有已按合同约定付清了上诉人的全部转让款，所扣押的2万元不属于王家有应付给上诉人的转让款，而是网吧联营体经营期间产生的收益经结算后的盈余款，该扣款行为与王家有无关。上诉人肖茂生质证认为，证人吕某和王家有是代理关系，其扣款行为不能视为证人吕某的个人行为。本院认为，上诉人亦自认被上诉人王家有已支付350万元转让款，而上诉人主张证人吕某是被上诉人王家有的代理人，但并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故被上诉人主张证人吕某扣押的2万元不属于王家有应付的转让款、该行为与被上诉人王家有无关的事实，本院予以采信。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于扣押上诉人2万元是否属被上诉人违约的问题。被上诉人提供证据证明该2万元系网吧公共收入，并不属于被上诉人应支付的网吧转让款，扣押该2万元的行为亦属于案外人吕某的个人行为，与被上诉人并无关联，故上诉人主张扣押该2万元是被上诉人的违约行为无事实依据，本院不予支持。关于上诉人是否应返还租房押金3万元给被上诉人的问题。上诉人与案外人卢新生签订的租赁合同明确约定“承租方在租赁期间不准擅自转租”，现上诉人在租赁期间将租赁房屋转租给他人，但其并未提供证据证明该转租行为已得到案外人卢新生的认可或追认，根据租赁合同约定，案外人卢新生可不予退回租房押金3万元；而被上诉人作为卢新生房屋租赁权的受让人，上诉人并未提供证据证明案外人卢新生已退回或同意退回该3万元租房押金给被上诉人，应承担举证不能的法律后果，故一审判决上诉人返还租房押金3万元给被上诉人并无不当，本院予以维持。关于违约金的问题。被上诉人与上诉人签订的《网吧转让合同》中，上诉人仅代表4家网吧，是6个转让方之一，上诉人按股份比例获得的网吧转让款仅为817220.21元；且上诉人代表的4家网吧虽未履行转让过户手续，但被上诉人并未提供证据证明该违约行为影响了其他网吧的转让和过户，亦未提供证据证明上诉人的违约行为导致的具体损失数额；按照受让方和转让方“任何一方违约都应向另一方支付网吧转让总金额10%的违约赔偿金”的约定，结合上诉人获得的网吧转让款在网吧转让总金额中的比例，违约金调整为81722元较符合权利义务对称原则，一审法院按上诉人获得的817220.21元网吧转让款的30%认定违约金为245166元欠妥，本院予以纠正。关于网吧转让义务的履行问题。上诉人作为开心网吧、南盾网吧、生元网吧、胜心网吧等四家网吧的代表，接受了被上诉人支付的该四家网吧的转让款，理应根据《网吧转让合同》约定代表该四家网吧配合被上诉人办理网吧相关的过户手续及其他相应义务，现上诉人并未提供证据证明其已将其代表的四家网吧已完成过户手续，故一审判决上诉人应协助被上诉人将开心网吧、南盾网吧、生元网吧、胜心网吧等四家网吧的相关资产、股权、网吧证照转移给被上诉人并无不当，本院予以维持。关于是否应追加其他合伙人为共同被告的问题。上诉人与被上诉人签订的《网吧转让合同》所涉网吧均有各自的法人和名称，经营场所也各自不同，该合同的转让方即网吧联营体是由各个独立网吧所有者组成，并不具备法人资格，且被上诉人自认其他网吧已办理了过户登记手续，故上诉人要求追加其他合伙人为共同被告无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人肖茂生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初853号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初853号民事判决第一项为：上诉人肖茂生应向被上诉人王家有支付违约金81722元；
三、驳回上诉人肖茂生的其他诉讼请求。
一审案件受理费7090元，由上诉人肖茂生负担4254元，由被上诉人王家有负担2836元。二审案件受理费5430元，由上诉人负担3258元，由被上诉人王家有负担2172元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟伟民
审 判 员 彭伟明
审 判 员 林欣茹
二〇一八年二月十三日
代理书记员 郭素珍
代理书记员 曾 慧