广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第2124号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人洪智勇，男，1976年9月25日出生，汉族，文化程度高中，案发前经营东莞市石龙镇擎天汽车贸易有限公司，户籍所在地为福建省漳州市芗城区。
辩护人何标，广东尚融律师事务所律师。
被告人吴智聪，男，1978年4月1日出生，汉族，文化程度大专，经营东莞市石龙镇擎天汽车贸易有限公司，户籍所在地为福建省漳州市芗城区。
辩护人田皓文，广东砝码律师事务所律师。
被告人朱育泉，男，1986年10月30日出生，汉族，文化程度高中，原系东莞市石龙镇擎天汽车贸易有限公司的员工，户籍所在地为广东省博罗县。
上述三被告人因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，于2014年12月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2015〕1942号起诉书指控被告人洪智勇、吴智聪、朱育泉犯非法经营罪，于2015年8月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员朱恒永出庭支持公诉，被告人洪智勇及其辩护人何标；被告人吴智聪及其辩护人田皓文；被告人朱育泉均到庭参加诉讼。2015年11月17日，东莞市第一市区人民检察院以补充侦查为由建议本院对本案延期审理，并于2015年12月16日提请本院恢复审理。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称：2013年8月开始被告人洪智勇、吴智聪合伙成立擎天汽车销售服务有限公司，并于2014年4月聘请被告人朱育泉到擎天汽车贸易有限公司工作。该公司主要通过开办POS机非法进行信用卡套现，并在POS机上为他人银行卡制造虚拟消费记录来申请银行贷款等方式非法牟利。作案期间，洪智勇等人为他人套现共约100万元，为他人制造过千万元的虚假交易流水，非法持有他人信用卡10多张，并从中非法牟利20多万元。
谭某于2014年4月开始在擎天汽车贸易有限公司办理贷款，后在洪智勇等人的操作下于2014年9月成功通过该公司在平安银行贷款57万元。在申请贷款的过程中洪智勇让谭某申请一ＸＸ安银行卡（卡号：62×××14）放在擎天汽车贸易有限公司制作虚假的POS消费交易流水，洪智勇等人用谭某的平安银行卡在其所持有的多台P**机上进行刷卡制造虚拟消费流水合计1165799元。另谭某使用平安银行信用卡在洪智勇等人所持有的POS机上套现8667元。
刘某1于2013年12月开始在擎天汽车贸易有限公司办理贷款，后在洪智勇等人的操作下于2014年4月成功通过该公司在广发银行贷款19万元。在申请贷款的过程中洪智勇让刘某1申请一ＸＸ安银行卡放在擎天汽车贸易有限公司制作虚假的POS消费交易流水，洪智勇等人用刘某1的平安银行卡在其所持有的多台P**机上进行刷卡制造虚拟消费流水1506211元。另刘某1使用招商、中信、光大、广发、农业等银行的信用卡在洪智勇等人所持有的多台P**机上套现20多万元。
陈某2013年11月份开始在擎天汽车贸易有限公司办理贷款，2014年5月份陈某的广发银行卡成功取得银行15万元的贷款，后洪智勇等人在擎天汽车贸易有限公司之内使用陈某的广发银行卡在其所持有的POS机上刷卡套现15万，扣除费用后转给陈某121000元。
林某于2014年4月份开始在擎天汽车贸易有限公司办理贷款，2014年5月份林某的广发银行卡成功取得银行19万元的贷款，后洪智勇等人拿林某的该张广发银行卡在一部名为“小川服装批发行”的POS机上刷卡套现19万元，扣除费用后转给林某159800元。
游某于2014年开始在擎天汽车贸易有限公司办理贷款，后游某的广发银行卡成功取得银行15万元的货款。洪智勇等人拿林某的该张广发银行卡在一部名为“小川服装批发行”的POS机上刷卡套现15万元，扣除费用后转给游某13.2万元。
戴某于2014年7月30日、31日在擎天汽车有限公司内使用中信银行信用卡分别在“东莞市石某玛雅花店”、“保望电器商行”刷卡套现17690元。
2014年11月7日，公安机对擎天汽车贸易有限公司的非法经营行为进行侦查，并当场抓获洪智勇、吴某、朱育泉，现场搜查出POS机22台、银行卡10张、手机59部及交易小票一批。
为支持上述指控，公诉机关向法庭提交了以下证据：
1、现场勘查笔录、现场图，证实案发现场系东莞市石龙镇龙城国际小区后门5-11号东莞市石某镇擎天汽车贸易有限公司内，公安机关从该处扣押了大量物品（详见扣押清单）。
2、到案经过，证实被告人洪智勇、吴智聪、朱育泉被抓获的经过，无自首情节。
3、原籍材料，证实被告人洪智勇、吴智聪、朱育泉作案时已满十八周岁，无犯罪前科。
4、《搜查证》及《扣押清单》，证实公安机关从擎天汽车贸易有限公司内搜得22部pos机、笔记本电脑2台、银行卡10张、银行交易记录和pos机结算小票一批、手机50部、各类文件一批、电话座机10部。
5、银行交易记录一批，证实三被告人在pos机上刷卡所发生的交易金额：
“阿文百货”的POS机刷卡交易金额为38516.11元；
“阿霞百货”的POS机刷卡交易金额为1066593.04元；
“小川服饰”的POS机刷卡交易金额为234977.09元；
“万江志斌茶具批发部”的POS机刷卡交易金额为168565.09元；
“石某丽城花卉批发部”的POS机刷卡交易金额为2245142.05元；
“少平服饰”的POS机刷卡交易金额为234977.09元；
“玛雅花店”1的POS机刷卡交易金额为44381284元；“玛雅花店”2的POS机刷卡交易金额为593877.1元；
“长望眼睛镜”的POS机刷卡交易金额为4575858元；
“长燕眼镜批发部”的POS机刷卡交易金额为17210771元。
6、从朱育泉的电脑中提取的表格，证实朱育泉10月及11月有18个客户，每个客户刷卡100至300万元。
7、证人戴某的证言，证实他于2014年7月30日、31日在擎天公司用中信银行信用卡（卡号40×××35）分三次套现17600元，给擎天公司支付了90元手续费。辨认笔录，辨认他刷卡套现的银行交易流水共17690元。
8、证人谭某的证言，证实洪智勇以虚构他拥有大莹服装城铺位的方式，并让他办了一ＸＸ安银行卡（卡号62×××14），该卡自2014年4月开始在擎天公司每月刷卡走账约100次，金额约300万，洪智勇会每月收取1000元走账手续费，到9月份共收取了5000元手续费，于9月成功通过擎天汽车销售公司从平安银行贷款57万元，贷款成功后，另支付了28000元手续费。另外，他用平安银行信用卡（卡号52×××36）在洪智勇的公司套现合共约10000元。辨认笔录，指认他银行交易中制作虚假pos机消费交易流水为1165799元，成功申请银行发放贷款为57万元，持银行卡在pos机上套现4117元（收到现金4100元，17元是银行扣的手续费）。
9、证人林某的证言，证实洪智勇是擎天汽车贸易有限公司的老板，李某是法人代表，吴智聪在擎天公司是帮洪智勇做事，还有一名姓朱的员工。他找洪智勇办理贷款业务，洪智勇就帮他办理了“东莞市石某镇锦宏眼镜批发店”的营业执照，并让他办理了广发银行生意人卡（卡号62×××98）。洪智勇用上述资料于2014年4月25日在广发银行为他成功贷款了190000元，后通过刷pos机的形式将该笔贷款中的189600元刷出来，再转了159800元到他的账户，中间的差额就是洪智勇收取的手续费。洪智勇还用他存放在其处的一ＸＸ安银行卡和身份证复印件以“锦宏眼镜批发部”的名义办理过一部平安银行的pos机。辨认笔录，辨认出消费记录为189600元是洪智勇用“小川服饰”pos消费机为他套现的金额。
10、证人陈某的证言，证实2013年11月，他找洪智勇帮忙办贷款，洪智勇通过帮他办理营业执照和他申请的广发银行信用卡（卡号62×××11），于2014年5月29日在广发银行为他办理贷款15万元。于当天洪智勇在其公司以虚拟交易方式刷机149500元，后洪智勇再将121000元转入他的中国建设银行卡（卡号62×××12），中间的差额为洪智勇收取的手续费。另外，他还在洪智勇的公司办理了做银行流水业务。辨认笔录，辨认出消费记录为149500元是洪智勇为他套现的金额，辨认出银行记录121000元为洪智勇为他套现后通过网银转账给他的金额。
11、证人刘某1的证言，证实他于2014年7月开始在洪智勇经营的擎天汽车贸易有限公司内刷卡套现了115070元，洪智勇会根据套现金额的0.8%收取手续费。他还于2013年12月23日办理了一ＸＸ安银行金卡（卡号62×××88）交给洪智勇刷流水，经统计约刷卡107万元左右，于2014年4月成功办理了广发银行19万元贷款，放贷后他在洪智勇的公司刷卡了189600元，后洪智勇转了176000元给他。另外，他通过洪智勇为其经营的“长望茶具批发部”办理了一部pos机，但他一直没有使用上述pos机用于经营。辨认笔录，辨认出银行交易记录115080元为洪智勇用他的六张信用卡套现出来的金额；用pos机刷卡消费1072911元是洪智勇为他的平安银行金卡的虚构交易流水；银行交易记录189600元是银行发放贷款19万后洪智勇刷卡套现的金额。
12、证人游某的证言，证实2014年1月，他找洪智勇帮忙办理贷款，洪智勇让他办理了一ＸＸ安银行卡并将该卡交给其操作走流水账。后成功向广发银行办理了15万元贷款，洪智勇通过pos机刷卡消费的方式套现15万元，转了13.2万元到他的账户中，洪智勇从中收取了18000元手续费。
13、证人许某的证言，证实2014年5月,吴智聪跟他说可以帮忙办理无首期购车。后吴智聪带他到石某镇办理了一ＸＸ安银行卡及在石某大昌服装城办理一张营业执照，后他给了2500元手续费。
14、证人李某（系洪智勇的妻子）的证言，证实她与丈夫洪智勇一起经营擎天汽车贸易有限公司，该公司办理汽车按揭、代办私人融资贷款及代客户制作银行卡流水。洪智勇负责总体经营事务；她负责后勤工作，帮客户整理贷款资料；朱育泉是公司的员工，之前是负责开车，后来也负责帮客户制作银行卡流水；帮客户每制作100万流水就收取500元左右的手续费。
15、被告人洪智勇的供述,证实擎天汽车销售服务有限公司的经营业务是为客人制造虚假银行交易流水、套现、还贷、利用pos机“养某”,该公司是李某为法人代表，负责公司的后勤；他和吴智聪一起经营该公司的业务，到银行办理银行卡、pos机和帮客户刷pos机流水，吴智聪还有时介绍客户、带客户办卡用于做流水，还以其个人名义办理了pos机；2014年4月聘请朱育泉帮忙整理资料，操作客户的银行卡进行做流水和套现流程。为客户谭某办理贷款22万元，制造虚拟消费流水帐约100多万元。帮谭某套现不超过10000元。为客户刘某1办理贷款19万元，制造虚拟消费流水帐约130多万元。帮刘某1套现约8、9万元。为客户陈某办理贷款15万元，制造虚拟消费流水帐约20万元。为客户林某办理贷款19万元，制造虚拟消费流水帐约20万元。为客户游某办理贷款15万元。他为客户获得全额贷款的，会在贷款额度上抽佣5%-10%的佣金，做转帐流水或pos机帐目流水的收取6‰佣金。该公司经营以来共获利20多万元。
在检察机关供述，利用信用卡套现总额只有10万左右，共获利10万左右。
16、被告人吴智聪的供述,证实擎天汽车销售服务有限公司是为客人制造银行交易流水及套现等业务。该公司是李某为法人代表，负责公司后勤；洪智勇是公司的主要负责人，具体事宜（套现和“养某”）均由洪智勇负责；朱育泉是聘请的工人，负责做流水；他是不理公司事宜的，只是以个人名义及玛雅花店的名义申请了三部pos机交给洪智勇做银行流水和信用卡套现业务，跟洪智勇口头协议他占公司股份的10%，洪智勇每月支付他3000-4000元，他在洪智勇处共拿到约50000元，该笔钱是属于他们从事银行卡流水及信用卡套现的利润分成。他知道林某于2014年11月套过现,具体数额不清楚;刘某1于2014年9月底套现15000元。
17、被告人朱育泉的供述，证实擎天汽车贸易有限公司的业务是销售银行刷卡机、持信用卡刷卡套现、帮客户贷款、帮客户制作流水。该公司的老板是洪智勇，负责跟客户谈业务；经理是吴智聪，负责帮客户做汽车贷款；他是于2014年6月到擎天汽车贸易有限公司工作，刚开始负责带客户去银行或金融公司办理业务，后因人手不足才做虚假流水，他于9月还提供了个人资料给洪智勇申请了户名为“肖记电器”的poss机用于公司业务；李某有时到公司帮客户制作流水及购买办公用品。贷款业务成功会收取客户5-6个点的手续费；帮客户每月做100万流水记录收取约700元费用。
据此，公诉机关认为被告人洪智勇、吴智聪、朱育泉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
在法庭上，
被告人洪智勇辩解套现的数额没有那么多。
辩护人何标提出：被告人洪智勇非法套现的金额只有70多万，没有达到非法经营的犯罪金额；被告人为客户的银行卡相互转帐制作流水，不是犯罪行为，虚假交易流水的金额并不是信用卡套现金额，且被告人利用POS机为他人套现，没有造成银行任何损失。故被告人洪智勇不构成非法经营罪。
被告人吴智聪辩解他不是洪智勇的合伙人，只是生意上的伙伴，他仅提供了三台P**机，但他不知道这些POS机的具体用途。
辩护人田皓文提出：被告人吴智聪未参与为客户套现和用银行卡刷流水的犯罪行为，且本案的犯罪总额未达到刑事案件非法套现的立案标准，故被告人吴智聪不构成犯罪。
被告人朱育泉对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，公诉机关当庭出示的证据，经控辩双方质证查实，证据来源合法，证据内容客观、真实，且上述证据互有关联，能相互印证，可以作为本案的定案根据。公诉机关据此指控被告人洪智勇、吴智聪、朱育泉犯非法经营罪，证据确实充分，本院予以确认。
另查，
（一）关于本案被告人的行为是否构成非法经营罪的问题。经查，虽现有证据不足以证实被告人利用POS机设备，向他人套现的金额已经达到100万元的追诉标准，但是现有证据足以证明被告人利用POS设备，虚构交易事实，非法从事资金支付结算业务，且数额超过200万元，根据相关法律规定，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任。故被告人洪智勇辩解套现的金额没有100万元的意见属实，本院予以采纳；两名辩护人提出本案被告人的行为不构成非法经营的意见不能成立，不予采纳。
（二）关于被告人吴智聪的辩解。经查，第一，因庭审时被告人洪智勇陈述涉案公司系其与其妻子所开办，吴智聪只是开设银行卡、招待客户、有时介绍客户，吴智聪并非涉案公司的股东，故公诉机关指控被告人吴智聪与洪智勇合伙经营涉案公司证据不足，被告人吴智聪辩解并非涉案公司的合伙人的意见，本院予以采纳。第二，被告人洪智勇、朱育泉均稳定供述，指证被告人吴智聪明知共同从事非法经营行为而开设POS机用于犯罪，并负责介绍并招待客户，被告人吴智聪之前也曾供述过上述情况，故现有证据足以认定被告人吴智聪参与非法经营共同犯罪的事实。故对被告人吴智聪辩解不知道所开设的POS机用于犯罪的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人洪智勇、吴智聪、朱育泉无视国法，利用POS机终端支付工具，虚构交易并进行资金支付结算，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人洪智勇、吴智聪、朱育泉犯非法经营罪，罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人洪智勇是涉案公司的老板，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴智聪、朱育泉受雇佣实施犯罪，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人洪智勇、朱育泉归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
被告人及辩护人所提辩护意见，本院已作评述，在此不予赘述。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人洪智勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2016年3月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人吴智聪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2016年2月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
三、被告人朱育泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2016年1月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
四、随案移送的固定电话10台、POS机22台、手提电脑2台、手机49台（详见移送物品清单），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 进
审 判 长 陈进龙
代理审判员 黄 新
人民陪审员 谢金爱
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 梁 跃
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。