河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民三终字第629号
上诉人（原审被告）张建民，男，1964年6月12日出生。
委托代理人曹鸣航，河南神鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张见须，男，1976年8月21日出生。
委托代理人杨旭涛，汝州市法律援助中心律师。
原审被告鲁京西，男，1956年4月27日出生。
上诉人张建民与被上诉人张见须、原审被告鲁京西健康权纠纷一案，汝州市人民法院于2013年5月3日作出（2011）汝民初字第2158号民事判决。宣判后，张建民不服，提起上诉。该院移送本院。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。张建民及其委托代理人曹鸣航、张见须的委托代理人杨旭涛到庭参加诉讼。鲁京西依法经传票传唤无正当理由拒不当庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年5月份，鲁京西找到张建民，让其给自家房子封顶，双方没有签订书面协议，工程款按施工面积计算，张建民又找来张见须和张见召、鲁更、田富岭等人一起干活，张建民提供封顶所需的机器设备，约定张建民的机器设备费用占工程款的25%，余下的给干活人按工分平均分配，每出一天工记10分。
2011年5月23日开始施工，当天参与施工的有张见须、张见召、田岭、鲁留栓、鲁栓、鲁更等人，鲁更、鲁留栓、张见须在鲁京西家宅院东边施工，其他人在宅院西边施工，鲁更、鲁留栓在东边定梁底，张见须在房顶，后张见须不慎从墙上摔下受伤，当时是施工的第一天，张建民未到鲁京西家参与干活，其机器设备也未拉到施工现场。
张见须受伤当天被送至汝州市骨科医院，经诊断为L1压缩性骨折并不全神经损伤，后进行手术治疗，于2011年6月30日出院，共住院39天，期间支付医疗费18045元。另在汝州市第一人民医院支付输血费1464元，化验费68元。2011年7月15日在汝州市骨科医院支付治疗费、检查费63元。事故发生后，张建民支付张见须现金8500元。
2011年8月22日，张见须申请对其伤残程度进行鉴定，2011年10月15日，平顶山金正法医临床司法鉴定所出具平金正司鉴所（2011）临鉴字第208号伤残鉴定意见书，鉴定意见为张见须的伤残程度构成二级伤残，距张见须发生事故时已有142天。
后又申请对张见须的护理依赖程度进行鉴定，2012年12月30日，平顶山金正法医临床司法鉴定所出具平金正司鉴所（2012）临鉴字第352号咨询意见书，鉴定意见为张见须的护理依赖程度为大部分护理依赖。张见须为此支付鉴定费用800元。
诉讼中，张见须向法院递交财产保全申请书，申请对张建民所有的机器设备一套予以查封，并提供了相应的担保。法院于2011年12月7日，作出（2011）汝民初字第2158-1号民事裁定书，对张建民所有的建筑设备包括吊机一台、小型铲车一辆、搅拌机一台、振动机一台、振动棒一根、磨光机一台、收面机一台、农用三轮车一台予以查封，限制其处分权。
另查明，张见须与其妻鲁书环育有二子，长子张要辉，1999年10月23日生，张见须发生事故时已满11岁；次子张伟豪，2006年6月10日生，张见须发生事故时已将近5岁。2011年，河南省农村居民人均纯收入6604.03元／年，农村居民人均年生活消费支出4319.95元／年。
上述事实，有医疗费票据、病例、诊断证明、出院证、平金正司鉴所（2011）临鉴字第208号伤残鉴定意见书、平金正司鉴所（2012）临鉴字第352号咨询意见书、张见须、张建民陈述及证人证言等在案予以证实。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。张见须从鲁京西家房顶不慎坠落受伤并住院治疗，因此遭受的损失有：1、医疗费19640元；2、误工费5680元（40元／天×142天）；3、护理费5680（40元／天×142天）；4、住院伙食补助费1170元（30元／天×39天）；5、营养费390元（10元／天×39天）；6、残疾赔偿金118872.54元（6604.03元／年×20年×90%）；7、被扶养人生活费合计38879.55元，其中张要辉生活费13607.84元（4319.95元／年×7年÷2×90%），张伟豪生活费25271.71元（4319.95元／年×13年÷2×90%）；8、鉴定费800元；9、后期护理费262800元（40元／天×365天／年×20年×l人×90%），以上合计449792.09元。关于责任承担问题，涉及到张见须与张建民之间、张见须与鲁京西之间以及张建民与鲁京西之间的法律关系的认定，法院认为张见须与张建民等工友之间是一种松散型的合伙关系，由这个合伙组织承揽鲁京西家房屋封顶工程。根据当事人陈述、双方证人证言及有关证据，可以证实张建民与张见须及其他实际参与施工人员的利益分配方案是，张建民以自己的机器设备分配工程款的25%，其余工程款由实际参与施工的人员按工分平均分配，每出一天工记10分，每天多少工资并不确定，这一约定符合合伙关系的法律特征。虽然该封顶工程是由张建民联系的，施工人员也是由其召集的，工分由其记录，但这些工作是该合伙组织能够正常运转的必要条件，张建民也并未此多分得利益，故双方之间不具备提供劳务的法律特征。张见须、张建民等合伙人均无相关资质和证件，平时务农，闲时干些建筑活，施工中各方均未采取安全保护措施。合伙人共同享受利益，亦应共同承担责任。故张建民作为合伙人，有权分得合伙利益，同时也应对合伙过程中的损失承担责任。张建民认为其与张见须已经达成赔偿协议的辩解理由，因其未能提供证据，不予支持。张建民对张见须的损失，应根据其享受利益的比例承担25％的责任，即113478.02元，张建民另应赔偿张见须精神损害赔偿金20000元，张建民在事故发生后已支付给张见须的8500元应予以扣除，故张建民应赔偿张见须124978.02元。鲁京西作为房东在此次事故中并无过错责任，故不承担损害赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及有关民事法律政策之规定，原审判决：一、被告张建民于本判决生效后十日内赔偿原告张见须各项损失合计124978.02元。二、驳回原告张见须的其他诉讼请求。案件受理费1826元，保全费500元由被告张建民负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张建民不服，对张见须提起了上诉，请求：一、撤销原判，驳回张见须的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由张见须承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）张见须现在的伤残完全是医疗手术失败造成的，不是工伤直接造成的。我与张见须、张见召、田岭等24人共同承揽鲁景西家的屋面结顶工程。施工中张见须从墙上跌下受伤，但当时下肢能行走，双脚有感觉。张见须现在的伤残完全是医疗行为造成的，不是工伤直接造成的。原审认定是工伤直接造成的与事实不符。（二）我与张见须之间关于赔偿己达成协议，且实际履行完毕。张见须受伤住院期间，张见须的父亲、叔父到我家就赔偿一事进行协商，我们已达成了书面协议，已履行完毕。该协议属表见代理。原审时，双方对该事实无异议。原审却没有认定此事实。二、原审适用法律错误。上诉人与张见须是合伙关系，从事合伙事务活动中造成合伙人伤害的，其他合伙人承担的是补偿责任而不是赔偿责任。原审依据最高院关于赔偿的司法解释进行裁判，适用法律错误。三、工程是包括上诉人与张见须在内的数人共同承揽的，张见须承担的25%赔偿损失，只能由除张见须以外的23人共同承担。原审判令上诉人一人承担，赔偿约13万元，显失公平，且上诉人无力赔偿。
张见须答辩称，上诉人应当承担赔偿责任。原审已查明当时是房主鲁京西找到了上诉人要其给自家房子封顶，上诉人又联系了张见须等人组织施工，对于工钱的高低以及工作的分配，完全取决于上诉人的个人意志。上诉人的机器设备不是按每平米多少元计算的，而是按工程量的整体计算的，不管参与时间长短均要在工钱中扣除25%作为上诉人的机器设备的费用。虽然原审认定双方系松散型的合伙关系，但我方更倾向于双方属雇佣关系，上诉人在施工过程中享有的权利最大，获取的收益最多，并且其代表了全体施工人的意志，因此，原审判决其承担25%的赔偿责任并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。
鲁京西依法经传票传唤无正当理由拒不到庭，也未提供书面意见。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人张建民对其上诉主张其已与被上诉人张见须达成了调解且已履行完毕、张见须的伤残是因医疗手术造成的事实，应当提供证据予以证明，而张建民没有提供证据证明，张见须也不予认可，张建民应当承担该举证不能的不利后果。
本案中，张建民提供自己的吊机、小型铲车、搅拌机等建筑施工设备，张见须等人提供相应技术性劳务，共同承揽原审被告鲁京西家的农民自建一层住宅的封顶施工工程，约定了相应的盈余分配比例，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二款之规定，双方形成了松散型的合伙关系，张建民是合伙的负责人。张建民与张见须等人关于合伙债务承担比例没有约定，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条之规定，可以按照约定的盈余分配比例承担，故原审判决张建民在其约定的25%的盈余分配比例承担张见须的人身损害赔偿责任，于法有据，张建民上诉称原审判决适用法律错误、判决其一人承担的结果不当的理由，本院不予采信。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由张建民负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 胡全智
审判员 王光辉
二〇一四年一月二十七日
书记员 张议玚