陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕04民终345号上诉人（原审被告）：陕西金沣房地产开发有限公司，住所地陕西杨凌示范区杨凌兴佳门窗厂以北，统一社会信用代码：91610403064836878R。法定代表人：郭雷生，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖永明，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：陕西恒远科技有限责任公司，住所地：杨凌示范区神农路神农小区5号楼2单元1层西户门面房，统一社会信用代码：91610403762588250D。法定代表人：石争国，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：文阿宁，杨陵区148法律服务所法律工作者。原审被告：陕西紫鑫置业有限公司，住所地西安市高新区新城科技产业园华企大厦11001室。法定代表人：曹希武，该公司总经理。上诉人陕西金沣房地产开发有限公司（以下简称金沣公司）因与被上诉人陕西恒远科技有限责任公司（以下简称恒远公司）、原审被告陕西紫鑫置业有限公司（以下简称紫鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2016）陕0403民初1743号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人金沣公司委托诉讼代理人肖永明，被上诉人恒远公司委托诉讼代理人赵鑫及文阿宁，到庭参加了诉讼。原审被告紫鑫公司经合法传唤，未到庭应诉。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人请求：1、撤销杨陵区人民法院（2016）陕0403民初1743号民事判决书，改判上诉人少承担55万元、不承担240万元工程款利息或将本案发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由如下：1、被上诉人并未完成合同约定的土方开挖工程量，本案也未到合同约定的付款期。双方2015年6月19日签订的施工合同约定工期为30天，基础土方开挖全部完成后7天内上诉人一次性支付进度款50万元，余款到主体六层封顶后全部结清。被上诉人作为证据提交的“工程量收方单”不是结算单，只是核实工程量为80000立方米，且在收方单中明确指出，被上诉人应负责将未开挖到位的部分进行修缮。上诉人提交证据显示土方开挖现状，一审法院在双方有异议的情形下未到现场勘查，认定被上诉人的主张不当。被上诉人采取非常手段，在不具备付款条件的情形下逼迫上诉人付款，给上诉人造成损失，上诉人保留索赔的权利。2、清理表层工程协议系被上诉人和紫鑫公司2016年6月27日签订，与上诉人无关，对上诉人不产生约束力。该协议中约定了清理项目及面积，截止目前，被上诉人仍有部分清理工程遗留。3、紫鑫公司与被上诉人签订的付款协议和该公司法定代表人曹希武出具的付款计划，根据合同相对性原则与上诉人无关，同时被上诉人违约在先。被上诉人进行以下答辩：上诉人与被上诉人之间存在《土方开挖机拉运施工合同》，在2015年10月20日出具了付款计划，明确约定了窝工费及违约的利息损失等损失。2016年6月27日上诉人和被上诉人签订的工程量收方单、2016年6月28日签订的清理表层工程协议、付款协议中约定的3%的利息等证据的质证以及当事人的陈述，应驳回上诉人全部上诉请求。被上诉人完成了约定的工程量。并对清理表层工程进行了处理，对剩余垃圾、硬化等工程进行了收尾。上诉人在一审当庭承认他和紫鑫是合伙开发紫鑫广场的项目。合同约定的余款到主体六层封顶后全部结算是被上诉人对上诉人的信任，现是上诉人资金不到位引起的项目停滞。且合同中同时约定从开挖之日起6个月结清余款，现开挖至今已两年之久，被上诉人迟迟未能拿到余款。被上诉人恒远公司在一审的诉请为：1、请求依法判令二被告支付原告工程款、各项损失共计3622000元及逾期利息（自2016年11月11日至被告实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实如下：2015年6月19日，原告恒远公司（合同乙方）与被告金沣公司（以下简称甲方）签订《土方开挖及拉运施工合同》。约定由乙方在甲方在指定的项目位置，按照甲方提供的施工图开挖，项目范围包括土方运输，平整（不包人工平整）项目，工期30天（甲方原因和与不可抗力原因则工期顺延）。开挖及拉运每立方米土方45元，本工程土方开挖及拉运按实际施工方量结算，本工程基础土方开挖全部完成后7天内甲方给乙方一次性进度款50万，余款到主体六层封顶后全部结清（自土方开挖施工日起6个月结清余款，付款以现金方式结算或转账）。同时在违约责任部分约定，甲方不能按期支付工程款造成工期延后由甲方负责，乙方施工因工艺及施工方法造成质量返工，其返工费用由乙方负责，工期不得延误。合同落款处有原告及被告金沣公司的印章，被告紫鑫公司法定代表人曹希武在发包方签约代表人处签名。2015年10月20日，被告紫鑫公司法定代表人曹希武给原告出具付款计划承诺，内容为：金沣公司需承担2015年7月25日停工至今的机械费、人员窝工费等费用25万元，地面垃圾清运费按实际方量计算，两项费用于2015年12月10曰前付清。后被告紫鑫公司（甲方）与原告恒远公司（乙方）签订付款协议，协议约定：甲方承诺在2016年5月10日付给乙方土方开挖工程款80万元，如果于2016年5月10日前不能按时付款，甲方每天赔偿乙方损失3000元。于2016年6月10日前再次支付乙方土方开挖工程款130万元“其中含2015年12月至2016年4月之间的损失费（约定损失费为窝工费、违约金、资金利息等）30万元”。如果于2016年6月10日前不能按时付款，甲方每天赔偿乙方损失费3000元。而且乙方有权利停止现场任何施工作业。在甲乙双方按原合同约定价格结算审计完成后，剩余的土方开挖工程款于2016年9月10日前付清。如到期付不了工程款按月息3%的利息计取等。2016年6月28日，原告恒远公司、被告紫鑫公司及监理方西安瑞君建设管理有限公司对土方量及清理表层工程进行现场验收，出具《杨凌紫鑫广场土方工程量收方单》及《清理表层工程协议》，书面确认开挖土方量80000立方米，清理垃圾外运总费用400000元。又查明，被告金沣公司于2015年8月15日向原告恒远公司支付30000元，被告紫鑫公司于2015年7月7日至2016年8月10日期间先后分11次向原告支付1570000元，二被告共计支付款项为1600000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案工程是否完工及工程款拖欠的数额，是否已到付款期；2、原告主张的损失及利息是否符合双方约定及法律规定；3、二被告应如何承担责任。对于本案第一个争议的焦点：涉案工程是否完工及工程款拖欠的数额，是否已到付款期。本案原告与被告金沣公司签订的《土方开挖及拉运施工合同》合法有效，对双方有法律约束力。该合同约定工程土方开挖及拉运按实际施工方量结算，单价为每立方米45元。2016年6月28日，经原、被告及监理单位现场验收，双方对涉案实际施工的工程量进行了确认，书面确认开挖土方量为80000立方米，清理表层工程总赞用为400000元，故可以确认工程已完工。根据双方合同约定单价计算土方开挖工程款为3600000元（80000立方米×45元／立方），清理表层工程总费用双方确认为400000元，以上两项合计4000000元。扣减被告已支付款项1600000元，被告拖欠工程款数额为2400000元。原告认为被告支付的款项中有400000元系损失不属工程款，但无证据证明，本院不予支持。对于被告辩称尚未到付款期，在双方签订的合同中虽约定“余款到主体六层封顶后全部结清”，但同时约定“自土方开挖施工日起6个月结清余款”，现自工程开挖已近2年，且2016年6月28日双方对工程量进行确认，故对二被告辩称的未到付款期的理由不予采信。对于本案第二个争议的焦点：原告主张的损失及利息是否符合双方约定及法律规定。根据原告与被告紫鑫公司签订的付款协议及被告法定代理人曹希武出具的付款计划，双方对2015年7月25日停工至2015年10月20日的机械、人员窝工费250000元，2015年12月至2016年4月之间窝工费、违约金、资金利息等损失费300000元，共计550000元进行了明确约定，故对于原告要求被告承担该损失的请求应予支持。原告要求被告承担2016年5月10日至016年6月10月每天按照损失费3000元计算损失90000元，因被告在2016年5月10日之前已支付1100000元，根据双方的付款协议中约定“在2016年5月10日支付乙方开挖工程款800000元，如果于2016年5月10日前不能按时付款，甲方每天赔偿乙方损失3000元”。故原告该主张不符合双方约定，本院不予支持。对于原告要求被告承担2016年6月10日至9月10日之间的每天3000元，损失费计270000元及自2016年9月10日至被告实际给付之日按照月息2%计息的利息，因及方于2016年6月28日才进行了结算，故该损失约定过高，本院调整为以未付工程款2400000元为本金，自双方结算之日起即2016年6月28日起按照月息2%计算，对于原告请求的其他损失不予支持。对于本案第三个争议的焦点：二被告应如何承担责任。涉案合同虽系原告与被告金沣公司签订，二被告认为其双方系委托管理关系，但在合同履行过程中，被告紫鑫公司向原告支付了大部分款项，并与原告签订付款协议，付款协议约定的付款义务人是被告紫鑫公司，故对于被告的该辩称理由本院不予呆信，原告要求由二被告共同承担责任的请求予以支持。综上，对于原告要求被告金沣公司、紫鑫公司共同支付下欠工程款2400000元及损失550000元，并承担工程款2400000元自2016年6月28日起按月息2%的利息的诉讼请求成立，本院予以支持。对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西金沣房地产开发有限公司、陕西紫鑫置业有限公司于本判决生效后十五日内共同支付原告陕西恒远科技有限公司工程款2400000元、损失550000元，两项共计2950000元。并承担工程款2400000元的利息（按照月息2%计息自2016年6月28日起至本判决确定的履行期届满之日止）。二、驳回原告陕西恒远科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：上诉人与被上诉人之间签订《土方开挖及拉运施工合同》，该合同系当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。上诉人委托紫鑫公司对项目进行管理，原审被告紫鑫公司的工作人员在履行土方开挖及拉运施工合同中对工程量的签字确认、在清理表层工程协议中的签字、在付款计划中的签字视为代表上诉人公司的行为，其产生的法律后果应由上诉人承担。本案中的项目属于上诉人开发建设，其产生的对外债务应由上诉人承担，但紫鑫公司在付款协议中以自己的名义承诺还款并实际支付款项，属于债务人的加入，应由上诉人金沣公司和原审被告紫鑫公司共同承担。紫鑫公司在本案一审判决后并未上诉，视为对自己应承担的法律责任的认可。上诉人抗辩提出工程量不属实以及部分工作未完成的主张缺乏依据，不应支持。关于上诉人提出的不到付款期限的理由经查，六层主体封顶是项目正常履行的约定，该约定的时间不应超过自开工之日起6个月的最长期限。上诉人不得以自身原因导致的项目停滞而拒付工程款项。综上，一审法院事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元由上诉人金沣公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈军伟审判员  王 葆审判员  王 磊二〇一八年三月十五日书记员  赵茜儒