河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1390号
上诉人（原审被告）冯扬威，住虞城县。
被上诉人（原审原告）刘启祥，住虞城县。
上诉人冯扬威与被上诉人刘启祥健康权纠纷一案，刘启祥于2015年4月1日起诉至虞城县人民法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、营养费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费共计八万元并承担本案诉讼费用。虞城县人民法院于2015年7月20日作出（2015）虞民初字第840号民事判决，冯扬威不服，向本院提起上诉。本院于2015年月日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理。上诉人冯扬威，被上诉人刘启祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年7月26日，被告人冯扬威在虞城县浦江小区南门牌场因算账和杨兴旺发生争持，冯扬威将杨兴旺推倒在地，倒地后杨兴旺辱骂冯扬威，被告冯扬威拿小板凳砸杨兴旺时，原告刘启祥前去拉架，冯扬威将原告刘启祥的右手砸伤，经诊断为右手第4掌骨骨折，原告住院46天，花去医疗费5297.27元，后经法医鉴定原告刘启祥伤情为轻伤并构成十级伤残，需一人护理70日。2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元；城镇居民人均消费性支出15726.12元；2014年度河南省居民服务业和其它服务业为28472元／年。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。…”本案被告冯扬威将原告刘启祥的右手砸伤，该事实已经（2015）虞少刑初字第05号刑事判决书认定且生效。被告辩称的“被告并未对原告实施伤害，假设被告误伤原告，也是因为原告有错在先，应依法减轻被告的相关责任”的理由不成立。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据原告提交的有效证据，对原告关于医疗费、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求予以支持。原告的损失如下：医疗费为5297.27元；误工费12162元（2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元÷365天×182天误工天数）；护理费为5460.3元（2014年度河南省居民服务业和其它服务业为28472元／年÷365天×70天护理期限）；按河南省省直机关差旅费每天30元的补助标准计算，住院伙食补助费为1380元（30元×46天）；营养费为460元（10元×46天）；伤残赔偿金48782元（2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年×20年×0.1）；鉴定费1300元；根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于确定精神抚慰金的规定“应结合侵权人的过错程度、承担责任的能力、受诉法院所在地平均生活水平以及受害人对损害事实和损害后果发生的过错程度确定精神抚慰金数额。”结合原告的伤残等级、当地平均生活水平及其在事故中的责任情况对原告的精神损害抚慰金支持3000元，以上确认原告所遭受的损失共计77841.57元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，虞城县人民法院于2015年7月20日作出（2015）虞民初字第840号民事判决：一、被告冯扬威于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘启祥医疗费5297.27元、护理费5460.3元、误工费12162元、营养费460元、住院伙食补助费1380元、伤残赔偿金48782元、精神损害抚慰金3000元，鉴定费1300元，共计77841.57元；二、驳回原告刘启祥其他诉讼请求。
案件受理费1800元，由被告冯扬威承担。
冯扬威不服原审判决，上诉称，一审在上诉人刑拘期间进行鉴定，未告知上诉人权利义务关系，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。原审认定被上诉人刘启祥是城镇居民的证据不足。上诉人冯扬威帮朋友一起推牌九，被上诉人刘启祥输20元，上诉人冯扬威帮朋友收所赢钱时，被上诉人刘启祥将钱扔给上诉人冯扬威，上诉人冯扬威因被上诉人刘启祥输钱的态度发生争执。在责任承担上，上诉人不应承担全部责任，被上诉人刘启祥对事故的发生负主要原因，但原审并未体现刘启祥的过错，应该减轻上诉人的责任。原审在营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损失费等标准过高，计算与事实不符。请求二审依法改判。
被上诉人刘启祥辩称，被上诉人参与打牌了，输了20元钱，被上诉人把钱扔给冯杨威，估计冯杨威嫌态度不好，然后冯杨威把钱重新扔过来并辱骂被上诉人，另一个人说“老头，你让他扇去，你让他扇去”，也不认识那一个人，他们两个就打起来了，被上诉人就去拉架，上诉人说谁拉他他就打谁，后来还有几个拉的。买房后，从2010年初开始在虞城县城生活，原审适用城镇居民标准正确。被上诉人被冯杨威打伤是事实，上诉人冯杨威在被上诉人住院期间还托人到医院调解。请求二审驳回上诉，维持原判。
综合双方的辩诉意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审判决上诉人承担借款还款的责任有无事实、法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，上诉人冯扬威帮朋友一起推牌九，被上诉人刘启祥输20元，上诉人冯扬威帮朋友收所赢钱时，被上诉人刘启祥将钱扔给上诉人冯扬威，上诉人冯扬威对被上诉人刘启祥输钱后给钱的态度不满发生争执。在旁边看打牌的杨兴旺又对上诉人冯扬威的态度不满而帮被上诉人刘启祥，引发被上诉人刘启祥和杨兴旺对上诉人冯扬威之间的争执。以上事实，由双方当事人当庭陈述为证。
本院认为，关于被上诉人刘启祥经常居住地是否在城镇问题。二审期间，考虑到上诉人冯杨威正在服刑而难于收集证据，本院依职权进行调查核实，原审认定被上诉人刘启祥经常居住地在城镇而适用城镇居民标准计算赔偿有事实和法律依据，上诉人冯杨威不认可对被上诉人刘启祥赔偿适用城镇居民标准的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定问题。涉案鉴定是原审法院依法委托，因上诉人冯杨威在监狱服刑的客观限制而未直接参与鉴定，原审依法向冯杨威送达了相关鉴定意见，冯杨威原审时并未申请重新鉴定，二审亦为提供证据足以反驳鉴定意见，故上诉人冯杨威关于应重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
被上诉人刘启祥对损害的发生负有一定过错，根据纠纷的起因和双方的过错程度，侵权行为所造成的后果，本院认为侵权行为对被上诉人刘启祥并未造成严重的精神损害，对刘启祥关于精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持，原审判决精神损害抚慰金不当，本院二审予以纠正。
关于责任承担问题。被上诉人刘启祥参与推牌九引发与上诉人冯杨威，进而又是上诉人冯扬威与案外人杨兴旺之间纠纷的引发者和直接参与人，并非单纯的劝架、拉架，故被上诉人刘启祥对损害的发生有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”之规定，本院二审酌定被上诉人刘启祥承担30%的民事责任。无论纠纷如何发生，上诉人冯杨威依法均不能侵害被上诉人刘启祥的身体，故上诉人冯杨威负主要责任。上诉人冯杨威关于责任承担的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人冯杨威对医疗费5297.27元、护理费5460.3元、误工费12162元、营养费460元、住院伙食补助费1380元、伤残赔偿金48782元、鉴定费1300元等原判其赔偿项目虽有异议，但未提交证据证明具体错误之处，故本院不予支持。上诉人冯杨威对被上诉人刘启祥应承担的赔偿为，（77841.57元-3000元精神损害抚慰金）×70%=52389元。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销虞城县人民法院（2015）虞民初字第840号民事判决：
二、上诉人冯扬威于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘启祥52389元；
三、驳回被上诉人刘启祥的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人冯扬威的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，二审案件受理费1800元，共计3600元，由上诉人冯扬威负担2358元，由被上诉人刘启祥负担1242元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 张学朋
审判员 李念武
二〇一五年十一月九日
书记员 杨冰倩