陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12356号
上诉人（原审原告）刘恕，女，1975年1月31日出生，汉族，住西安市莲湖区。
委托代理人叶竞，陕西大秦律师事务所律师。
委托代理人何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安恒金房地产开发有限公司，住所地西安市新城区金花北路299号。
法定代表人张方明，该公司总经理。
委托代理人陈卓，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ霞，该公司高级人力资源主任。
上诉人刘恕因与被上诉人西安恒金房地产开发有限公司（以下简称恒金公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年8月11日至2010年7月31日期间，刘恕在西安国通数据通信有限公司（以下简称国通公司）担任会计岗位工作，双方先后签订6份劳动合同。2010年6月1日，刘恕入职恒金公司处担任出纳主任，双方分别签订了期限自2010年6月1日起至2011年5月31日止和2011年6月1日起至2016年5月31日止的劳动合同，月工资标准分别为3500元（已包括所有津贴）、4500元（已包括所有津贴）。2015年7月8日，刘恕在工作时不慎摔倒受伤，经西安市人力资源和社会保障局市人社工通（2015）1734号工伤认定决定通知书认定为工伤，经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，无护理等级。2016年5月24日，恒金公司向刘恕发放终止劳动合同通知书，工资计算至2016年5月31日。
另查明，2016年5月3日、10月4日，刘恕从恒金公司处分别领取了工伤保险支付的医疗费22元、一次性伤残补助金37385.81元。2016年7月4日，恒金公司支付刘恕一次性伤残就业补助金28248元。刘恕离职前12个月平均工资为5890.98元。
庭审中，刘恕向法庭提交了7份证据，第1份证据仲裁裁决书，证明本案已经仲裁，程序适当,经恒金公司质证，对该份证据的真实性、证明目的均予以认可，原审法院予以认定。第2份证据刘恕与恒金公司签订的劳动合同书2份及刘恕与国通公司签订的6份劳动合同，证明刘恕与国通公司签订六次固定期限劳动合同、与恒金公司签订两次固定期限劳动合同，经恒金公司质证，对该份证据中与恒金公司签订的劳动合同真实性认可，对刘恕与国通公司签订的劳动合同不予质证。第3份证据恒金公司法定代表人和港澳证件、国通公司营业执照及法定代表人身份证明、香港恒基兆业地产有限公司（以下简称恒兆公司）官方网站、刘恕与恒兆公司刘美芬的往来邮件、刘恕与孙淑亭（2014）年、丘（2008）年、吴绮雯、林蔚婷往来邮件；刘恕工作调动的备忘录、刘恕在恒金公司工作期间的工作表现考核表、2016年5月26日交接清单、国通公司清算组成员委派函，证明恒兆公司对国通公司的员工调动、工作交接、财务、员工工资及法定代表人私章等方面实际控制，而恒兆公司能将恒金公司的包括但不限于银行代发工资、土地证办理、企业资质、增资等事项交给非恒金公司员工去办理，一方面显示出恒金公司在财务、人事管理、企业管理等方面受恒兆公司实际控制，另一方面显示国通公司在人事管理方面受恒兆公司实际控制。因此，国通公司与恒金公司系由同一实际控制人控制，故在计算刘恕的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数时应当连续计算。经恒金公司质证，对个人证件真实性不予认可；恒兆公司官方网站真实性及关联性均不认可；往来邮件真实性认可，该证据仅是刘恕的工作情况，不能证明国通公司与恒金公司存在关联关系；工作表现考核表没有原件，真实性及证明目的均不予认可，也不能证明恒金公司与国通公司有关联；交接清单真实性认可，证明目的不予认可；委派函真实性认可，关联性不予认可，这两位股东与恒金公司无任何关系。第4份证据市人社工伤通知书以及西安市劳动能力鉴定书，证明恒金公司依法应当向刘恕足额支付工伤待遇，经恒金公司质证，对该份证据的真实性认可，证明目的不予认可。第5份证据东亚银行交易记录，证明刘恕离职前12个月的平均工资为7599.33元，经恒金公司质证，对该份证据的真实性认可，证明目的不予认可，刘恕是2016年5月31日合同到期，所以应该是到2015年5月31日这12个月的平均工资，计算出来不是刘恕诉述数字，证明目的不予认可。第6份证据终止劳动合同通知书和离职证明，证明恒金公司在刘恕已经视为签订无固定期限劳动合同的情况下，终止与刘恕之间的劳动关系，依法应当承担相应的法律责任，经恒金公司质证，对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。第7份证据2016年1月16日出的2015年花红发放和调薪通知，证明刘恕在恒金公司处工作的年终奖及薪资调整皆由恒兆公司人力资源部负责及恒金公司受恒兆公司的控制，经恒金公司质证，对该份证据的真实性、证明目的均不认可。
恒金公司向法庭提交了7份证据。第1份证据劳动合同，证明双方签订两次固定期限劳动合同，不符合签订无固定期限劳动合同的情形，经刘恕质证，对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，刘恕虽与恒金公司签订了两次劳动合同，但其方已经举证证明刘恕与受同一实际控制人恒兆公司控制的国通公司与恒金公司签订八次劳动合同，因此两家公司劳动合同期间应连续计算，故此在2010年6月就应签订无固定期限劳动合同，同时两份合同的用人代表签字与刘恕提供的用人单位终止劳动合同通知公章一致，与其方提供的证据7的人力资源负责人一致，应当认定前两组证据的真实性。第2份证据劳动合同续签通知书及快递单，证明劳动合同到期后恒金公司主动要求续签，刘恕拒绝并拒收，故恒金公司不应支付经济补偿金和赔偿金，经刘恕质证，对该份证据的真实性认可，证明目的不予认可，该证据仅能显示恒金公司向刘恕发送过续签劳动合同通知书，但所发内容无法证明和恒金公司提供的一致，不能证明恒金公司在解除劳动合同前给予了刘恕不低于此前工资的续签条件，发件时间并非双方劳动合同到期日，恒金公司提供的终止劳动合同通知书，和刘恕提供的证据七页眉页脚一致，也印证了刘恕提交的证据七的真实性。第3份证据支款单、银行汇款单及收款证明，证明刘恕已经领取了一次性伤残就业补助金，经刘恕质证，对汇款凭证的真实性认可，证明目的不认可，虽收到该笔款项，但该笔款项的内容包含刘恕工资，计算标准过低；刘恕提供的支款单、审批表显示该笔款项受恒兆公司控制，进而证明恒兆公司是恒金公司的实际控制人；对收款证明真实性认可，同时也印证了冉新20**年的汇款中除伤残补助外还有工资等其他款项。2016年10月14日的汇款凭证和支款单同上述质证意见。第4份证据工伤报销申请单及银行凭证、第5份证据医疗补助金审理表、第6份证据待遇审核结算表和支款单，证明一次性工伤医疗补助、一次性伤残补助、医疗费应由工伤保险基金支付，恒金公司没有支付义务，经刘恕质证，对该证据的真实性认可，证明目的不认可，1696的汇兑凭证是复印件，即便不考虑真实性问题，该证据显示的刘恕的工伤款项是由工伤保险基金支付给恒金公司，而不是支付给刘恕本人，故恒金公司的抗辩不足采信。第7份证据工资表，证明刘恕在终止劳动合同前12个月的平均工资是5890.98元。其中2015年9月和10月休病假扣发，在2015年11月已经全部补足，经刘恕质证，对工资单真实性不予认可，因系恒金公司单方提供，具体应以刘恕的银行流水为准，应以税前工资来计算刘恕的十二个月平均工资，而不应该以刘恕的到手工资来计算平均工资。
以上事实有刘恕提供的仲裁裁决书、国通公司劳动合同书六份、恒金公司劳动合同书两份、内地员工考核表、关于刘恕调动的备忘录、交接清单、工伤认定决定通知书、劳动能力鉴定结论书、东亚银行银行卡交易流水、终止劳动合同通知书、离职证明、社保证明、国通公司与恒金公司工商登记资料，恒金公司的提供劳动合同、劳动合同续签通知书、医疗补助金审批表、支款单和银行汇款单、收款证明、银行汇兑凭证和个人回款委托书、医疗待遇审核结算表和支款单、庭审笔录以及当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，关联关系指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，恒金公司与国通公司系两个独立的法人，其在权利外观上并无任何关联，从工商行政管理部门备案的公司基本信息及详细档案中也无法体现恒金公司与国通公司之间存在任何关联，而刘恕提交的工作调动备忘录中2010年4月23日香港出纳部黄国兴发给王胜军的的邮件内容来看，可以证明国通公司与恒兆公司确实存在关系。恒金公司虽然对证据的真实性不认可，但并未提供相反的证据来推翻刘恕的证据，故可以认定国通公司与恒兆公司确实存在关系，但以此并不能证明国通公司与恒兆公司系关联公司。以刘恕提交的现有证据看，虽能证明恒兆公司与国通公司存在关系，但并不能证明国通公司与恒金公司系关联公司，也不足以证明双方之间存在财务、人事上的混同，且劳动合同的签订次数在两个独立法人之间连续计算并无任何法律依据，故对其要求恒金公司支付2003年8月至2010年5月解除劳动关系的经济补偿金、支付2010年8月至2016年5月期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉求，原审法院不予支持。另刘恕与恒金公司签订劳动合同，该合同系双方在平等自愿原则下签订，在合同到期后自行终止，故刘恕诉称的恒金公司存在违法解除情形并要求支付赔偿金于法无据。另外，即便是恒金公司与国通公司之间存在关联关系，也丝毫不影响劳动合同到期自然终止，刘恕是与国通公司、恒金公司两个独立法人之间依次办理完交接手续重新签订的新的劳动合同，不论是国通公司，亦或是恒金公司都不存在违法解除的情形，故刘恕的诉请于法无据，原审法院不予支持。
由于劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订之外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，刘恕与恒金公司之间签订的劳动合同到期后，恒金公司向刘恕出具终止劳动合同通知书，事实清楚。因此，刘恕要求恒金公司支付2010年6月至2016年6月劳动合同期满的经济补偿金，于法有据，原审法院予以确认，但因其计算基数有误，应根据刘恕在恒金公司的工作年限每满一年支付一个月工资的标准，按劳动合同终止前十二个月的平均工资计算，故原审法院对该经济补偿金数额变更为35345.88元。恒金公司辩称曾向刘恕邮寄过续签劳动合同通知书，因其未向原审法院提交邮寄送达的有效证据，且该续签劳动合同通知书的作出时间是在终止劳动合同通知书之后，原审法院依法不予采信。
关于刘恕要求恒金公司支付未提前一个月通知的代通知金，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于刘恕诉请要求恒金公司支付一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费及配合办理申领失业保险手续，恒金公司已给刘恕交纳了工伤保险，该部分应由工伤保险基金支付，恒金公司不具有支付义务，故刘恕的该部分请求不予处理。
本案中，关于刘恕申请原审法院调取工商档案的法定代表人身份证件及刘恕在恒金公司及国通公司处工作的材料保存，不足以确认恒金公司与国通公司之间存在关联关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”因此，刘恕申请调取的资料，已无调查收集之必要。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告西安恒金房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告刘恕支付解除劳动关系经济补偿金35345.88元；二、驳回原告刘恕其余诉请。案件受理费10元，由原告刘恕负担。
宣判后，上诉人刘恕不服原审判决向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定国通公司与被上诉人之间不存在关联关系属事实认定错误，适用法律不当，依法应予以改判。一审中，上诉人提供的大量证据足以证明国通公司在员工调动、工作交接、财务、员工工资及法定代表人私章等方面受恒兆公司实际控制，被上诉人在这些方面也受恒兆公司的控制。故两公司受同一实际控制人控制。属于《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定的兜底性关系，即可能导致公司利益转移的其他关系。且根据《税收征收管理法实施细则》第五十一条规定，直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制属关联企业，故国通公司与恒金公司存在关联关系，系关联关系。二、即便不认定国通公司与被上诉人的关联关系，按照上诉人的举证情况以及现行法律之规定，也应当在计算经济补偿金时连续计算上诉人的工作年限。一审中，上诉人提供的2010年4月23日黄国兴致王胜军的邮件以及王胜军在该邮件的签批内容显示上诉人进入被上诉人并非普通的入职，而是从被上诉人股东恒兆公司从国通公司调入被上诉人处。原审判决在认定该证据证明效力的情况下，并未适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四））》第五条的规定计算上诉人的经济补偿金，致使上诉人所主张的2003年8月至2010年5月期间的经济补偿金未能得到支持，适用法律错误。三、原审判决以实发工资作为计算经济补偿金的标准违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，适用法律错误，应予纠正。四、原审判决认定本案双方之间的劳动关系到期自然终止而并非被上诉人违法解除，认定事实错误，适用法律不当，应予改判。上诉人在国通公司任职期间签订了六次固定期限劳动合同，且最后一次劳动合同期横跨2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》的生效日期，故从上诉人调动至被上诉人处之初即2010年6月开始，被上诉人就应当与上诉人签订无固定期限劳动合同。即使被上诉人未与上诉人签订无固定期限劳动合同，也不影响双方之间属于无固定期限劳动关系的界定。既然是无固定期限劳动关系，在上诉人未达到法定退休年龄的情况下，就不存在合同到期自行终止一说。请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额531953.1元，代通知金7599.33元，解除劳动关系经济补偿金98791.29元，违法解除劳动合同赔偿金87392.3元，一次性伤残补助金53195.31元，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共计56896元，医疗费811.8元，并判令被上诉人配合上诉人申领失业保险手续。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。在本案二审庭审中，上诉人表示对其上诉主张的一次性伤残补助金的请求不再主张，对于一次性伤残就业补助金的数额认为应该按照2015年的社平工资为计算标准，不再坚持其此前主张的数额。
被上诉人恒金公司未提供书面答辩意见，其在庭审中答辩称，被上诉人与国通公司之间没有关联关系，不影响上诉人劳动合同到期终止。上诉人是与国通公司和被上诉人依次建立的劳动关系，重新签订的劳动合同，上诉人在国通公司的岗位是会计，而在被上诉人单位的岗位是出纳，其在两个单位的工作岗位不一样，所以工作年限也不应该连续计算。国通公司和被上诉人不存在违法解除上诉人劳动合同的情况。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。
二审经审理查明，上诉人在二审中提交了上诉人城镇职工基本养老保险个人月度缴费情况表、职工基本养老保险个人账户、住房公积金个人业务明细、职工基本医疗保险参保人员缴费明细表、税收完税证明作为新证据，证明上诉人离职前12个月每月工资中扣发的“五险一金”及个人所得税金额情况，认为在计算其经济补偿金时应当将每月工资中扣发的“五险一金”及个人所得税金额纳入其工资计算范畴，经计算认为其离职前12个月的平均工资应当是7161.25元。被上诉人对该证据的质证意见是认为这些证据形成的时间应当是在一审开庭之前，上诉人在一审就能提供该证据而没有提供，在二审不应当作为新证据，但对上诉人所列明的“五险一金”的数额认可。上诉人在二审还提供了上诉人与孙淑亭2010年3月24日、2010年4月28日三方往来邮件，证明上诉人系被被上诉人从国通公司调至被上诉人。被上诉人对该证据的质证意见是认为该证据形成的时间在2010年，在一审开庭之前，上诉人可以提供而没有提供，不是新证据，不应被采信。并认为该证据的内容为孙淑亭只要求上诉人带其证件办理入职手续，没有提出把上诉人从国通公司调至或安排到被上诉人单位，所以该证据只能证明被上诉人要求上诉人尽快办理入职手续，认为该证据没有公证，对真实性不予认可。原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，关于上诉人上诉要求被上诉人支付其解除劳动关系经济补偿金98791.29元的诉请，上诉主张对于其离职前12个月的平均工资应当以其应得工资为标准计算，不应以原审法院认定的其工资银行流水中的实发工资为标准计算，主张应在实发工资中加入扣除的社保费用以及个人所得税金额，其离职前12个月的平均工资应为7161.25元，不是原审法院认定的5890.98元。同时，上诉人主张其此前就职的国通公司和被上诉人是关联公司，在计算其的经济补偿金时工作年限应当连续计算。对于上诉人离职前12个月平均工资数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故上诉人上诉要求以其应发工资作为计算经济补偿金的标准的诉请，符合法律规定，应予支持。对于上诉人主张的其此前就职的国通公司和被上诉人是关联公司，在计算其经济补偿金时工作年限应当连续计算的问题，经庭审调查，国通公司与被上诉人均为独立的法人，住所地和经营范围不一致，上诉人在国通公司与被上诉人处工作的工作地点、工作岗位、工资待遇、社会保险缴费的用人单位均不一致，且上诉人未提供充分有效的证据证明国通公司与被上诉人的股东一致以及其在庭审中所述的两公司被同一实际控制人恒兆公司实际控制员工调动、工作交接、财务、员工工资及法定代表人私章的事实，也未能提供有效证据证明其从国通公司调动或安排至被上诉人单位的事实，故其认为该两公司为关联公司的主张事实依据不足，应不予支持。被上诉人应当支付上诉人经济补偿金的数额应当为42967.5元（7161.25元/月×6年）。故对上诉人的该项上诉请求应予以部分支持。原审法院计算的该项数额不妥，依法应予更改。
关于上诉人上诉要求被上诉人支付其未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额531953.1元的诉请，其主张的是2010年6月入职被上诉人时至2016年5月期间的双倍工资差额，在此期间，上诉人与被上诉人已经签订过两次固定期限劳动合同，故上诉人该诉请，不符合法律规定，本院不予支持。
关于上诉人上诉要求被上诉人支付其代通知金7599.33元的诉请，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人上诉要求被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金87392.3元的诉请，上诉人与被上诉人第二次签订的劳动合同期限到2016年5月31日，该合同即将到期时，被上诉人出具终止劳动合同通知书，于2016年6月1日终止与上诉人的劳动合同关系。上诉人未能提供有效证据证明其当时对被上诉人提出订立无固定期限劳动合同的要求，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的相关规定，判决被上诉人支付上诉人经济补偿金是正确的，被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，故上诉人该诉请不能成立，本院不予支持。
关于上诉人上诉要求被上诉人支付其一次性工伤医疗补助金及医疗费的请求，被上诉人已经为上诉人缴纳了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，劳动者治疗工伤的医疗费用和终止或者解除劳动关系时劳动者应当享受的一次性医疗补助金应当从工伤保险基金中支付，原审判决对上诉人该项请求不予处理并无不当，本院亦不予处理。
关于上诉人上诉要求被上诉人按照2015年社会平均工资的标准支付其一次性伤残就业补助金的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款第（三）项及第二款之规定，该项补助金应当由被上诉人单位按照与上诉人终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数进行计算支付给上诉人，即该项补助金的数额应当以2015年西安市在岗职工月平均工资为标准计算，被上诉人以2014年西安市在岗职工月平均工资为标准计算不妥，其应当支付上诉人一次性伤残就业补助金的差额3348.48元（5266.08元/月×6个月－28248元），故上诉人该项诉请能够成立，本院予以支持。
关于上诉人上诉要求被上诉人配合其申领失业保险手续的诉请，上诉人在二审庭审中表示不清楚被上诉人应当配合其办理失业保险申请的具体的手续，故其该诉请不明确，本院不予处理。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初1742号民事判决第一项为被上诉人西安恒金房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人刘恕解除劳动关系经济补偿金42967.5元。
二、撤销西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初1742号民事判决第二项。
三、被上诉人西安恒金房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人刘恕一次性伤残就业补助金差额3348.48元。
四、驳回上诉人刘恕除要求被上诉人西安恒金房地产开发有限公司配合其申领失业保险手续及支付一次性工伤医疗补助金和医疗费请求外的其余上诉请求。
本案一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人刘恕和被上诉人西安恒金房地产开发有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 许 超
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 赵广艳