广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤2072民初962号
原告：新疆纳热特食品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市。
法定代表人：艾尼·艾孜买提，公司总经理。
委托诉讼代理人：阿不都热合曼·卡德尔，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告：中山市珠江饮料厂有限公司，住所地广东省中山市东凤镇。
法定代表人：蒋锦祥，公司总经理。
委托诉讼代理人：李文，广东宪鼎律师事务所律师。
原告新疆纳热特食品有限公司（以下简称纳热特公司）与被告中山市珠江饮料厂有限公司（以下简称珠江饮料厂）不正当竞争纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，先适用简易程序，于2017年3月9日、3月10日公开开庭进行了审理；之后依法适用普通程序，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告纳热特公司的委托诉讼代理人阿不都热合曼·卡德尔、被告珠江饮料厂的委托诉讼代理人李文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纳热特公司向本院提出诉讼请求：1.判令珠江饮料厂立即停止擅自使用纳热特公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，依法保护纳热特公司的合法权益；2.判令珠江饮料厂赔偿纳热特公司经济损失100000元；3.判令珠江饮料厂就其违法行为在《新疆法制报》上刊登向纳热特公司赔礼道歉、消除影响的声明。事实和理由：纳热特公司是第32类6019164号“纳热特”图形商标和ＺＬ20163020××××.5号饮料罐（维生素饮料）外观设计专利的权利人。纳热特公司对该商标和专利的饮料商品投入巨额资金进行了大量的媒体广告宣传，目前该饮料商品在新疆各地非常畅销，具有很高知名度，深受广大消费者喜爱。纳热特公司经调查发现，珠江饮料厂在其生产、销售的“红鹿角”维生素咖啡饮料中，擅自使用与纳热特公司知名商品近似的包装、装潢，使消费者误认为是纳热特公司的知名商品，损害纳热特公司的合法权益。另外，珠江饮料厂还实施了以下不正当竞争行为：1.在商品上使用未注册的商标并标注?，该冒充注册商标的行为已被中山市工商行政管理局（以下简称中山工商局）依法处理并责令改正；2.其商品上虽标注维生素咖啡饮料，但内装并非咖啡饮料。珠江饮料厂的上述行为违反相关法律的规定，损害消费者和纳热特公司的合法权益。据此，纳热特公司向法院提起诉讼。第二次庭审时，纳热特公司增加以下诉讼请求：1.判令珠江饮料厂立即停止冒充注册商标的行为，停止在其罐体上“红鹿角”旁边标注?；2.判令珠江饮料厂在其生产的维生素咖啡饮料中如实标明咖啡因和碳水化合物的成分含量。
珠江饮料厂辩称，一、珠江饮料厂有权使用“红鹿角”维生素咖啡饮料的包装、装潢，不存在不正当竞争行为：1.珠江饮料厂自2009年起接受乌鲁木齐阿亚特商贸有限公司(以下简称阿亚特公司)委托生产“红鹿角”维生素咖啡饮料，使用该包装、装潢；2.阿亚特公司获得艾克拜尔·艾拉的授权许可，有权使用包含“红鹿角”图形商标的外观设计专利的包装、装潢，并有权许可第三方使用。二、阿亚特公司于2006年开始生产“红鹿角”维生素咖啡饮料，经过多年经营已在新疆地区具有很高知名度：1.“红鹿角”维生素咖啡饮料是阿亚特公司多年经营的品牌，为打开销售市场，阿亚特公司做了大量宣传，多次派遣工作人员前往南疆各州对商品进行宣传推广，并在媒体发布广告，自2011年以来，在新疆XJ**-2、XJTV-9、XJTV-5等电视频道反复插播“红鹿角”维生素咖啡饮料广告，得到消费者广泛认可，在消费者心中树立了良好的品牌形象；2.为保护“红鹿角”品牌，艾克拜尔·艾拉于2014年3月21日向国家知识产权局申请包含“红鹿角”图形商标的外观设计专利，并于2014年11月5日获得颁发外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20143005××××.1，为进一步明确上述外观专利的有效性，艾克拜尔.艾拉于2016年8月16日向国家知识产权局申请对该外观设计专利进行评估，评价结论为该外观设计专利不存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。三、纳热特公司本次起诉属于恶人先告状，纳热特公司明知“红鹿角”维生素咖啡饮料在市场上销售在先，具有广泛的知名度和良好的市场形象，还生产与“红鹿角”维生素咖啡饮料包装装潢极其近似的饮料，明显是不正当竞争行为。2016年4月15日，乌鲁木齐沙依巴克区工商行政管理局（以下简称沙依巴克工商局）认定纳热特公司生产、销售的“纳热特”维生素饮料与销售在先的“红鹿角”维生素咖啡饮料的包装装潢非常近似，造成消费者混淆，扰乱市场秩序，对纳热特公司作出行政处罚，责令停止违法行为，消除现存商品的包装装潢，没收违法所得5600元并予以罚款。因此，本案事实是纳热特公司侵害了阿亚特公司及相关权利人的在先权利，珠江饮料厂接受阿亚特公司委托生产“红鹿角”维生素咖啡饮料不属于不正当竞争行为。
纳热特公司围绕本案诉讼请求依法提供了如下证据：1.纳热特公司营业执照；2.（2016）新证民字第30766号公证书；3.第6019164号注册商标证；4.第6019164号商标的网上打印件；5.“红鹿角”商标的网上打印件（初审公告期号）；6.商标注册申请受理通知书；7.外观设计专利证书（专利号ＺＬ20163020××××.5）；8.纳热特公司饮料罐实物及图片；9.珠江饮料厂饮料罐实物；10.（2016）新证民字第13614号公证书（内附贴封签的视频光盘）、（2016）新证民字第23597号公证书（内附贴封签的视频光盘）、（2016）新证民字第23599号公证书（内附贴封签的视频光盘）；11.粤工商检处告字（2016）B13号处理举报线索告知书；12.受理回执；13.行政处理告知记录；14.EMS邮寄凭证；15.中工商经处字2016第080号行政处罚决定书；16.投诉举报受理情况告知书；17.电视广告发布业务合同四份；18.新疆人民广播电台的广告预售价格表；19.广告费发票四份；20.新疆电视台第2、5、9频道播出广告的证明及电台广告合同两份；21.货物运输协议；22.委托加工合同；23.仓储租赁合同；24.广告费发票、加工费发票（复印件）、收据；25.佛山市烁可力食品有限公司的主体资料；26.5份区域代理合同；27.5张图片；28.珠江饮料厂提交的外观设计专利证书中的图片；29.（2016）新21行终11号裁定书；30.第5857675号商标注册证；31.第5857674号商标注册证；32.作品登记证书；33.2017-252号关于政府信息公开申请延期答复告知书及EMS邮寄凭证；34.2017-264号关于政府信息公开的答复；35.第12163606号商标注册证。
珠江饮料厂围绕本案诉讼请求依法提供了如下证据：1.商标注册资料、商标网络查询信息、外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、艾克拜尔.艾拉身份证复印件、授权委托书；2.阿亚特公司的营业执照、代加工及贴牌生产协议2份；3.中国著名品牌证书；4.乌沙工商检处（2016）22号行政处罚决定书及（2016）新105行初129号行政判决书；5.（2016）新2101行初14号行政判决书复印件；6.阿亚特公司出具的情况说明；7.乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01行终48号行政判决书。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，珠江饮料厂对纳热特公司提交的证据发表如下意见：证据1、2、5确认，证据3、4、7、10-20、24、25、28-35真实性确认，合法性或关联性不确认，证据6、8、9、21、22、23、26、27不确认。纳热特公司对珠江饮料厂提交的证据发表如下意见：证据1、2、4真实性确认，合法性或关联性不确认，证据3、5、6、7不确认。
根据纳热特公司的申请，本院依法向中山市食品药品监督管理局（以下简称中山药监局）调取了该局对珠江饮料厂执法检查时制作的以下证据：现场检查笔录2份、调查笔录1份、珠江饮料厂的营业执照、全国工业商品生产许可证、授权委托书、王波的居民身份证复印件、中山市食品安全抽样检验单、检测报告（报告编号：MLASVMBU80247523）、检验结果告知书、送达回执复印件、召回情况说明、珠江饮料厂维生素咖啡风味饮料日常配料记录表、现场照片、关于珠江饮料厂“红鹿角维生素咖啡饮料”有关情况的复函[中食药监稽函（2017）167号]复印件等证据。双方对以上证据的真实性没有异议，本院予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新疆纳热特国际贸易有限公司成立于2007年3月14日，注册资本5000000元，经营范围：批发兼零售预包装食品（保健食品除外）、制造液体乳、灭菌乳、巴氏杀菌乳、酸牛乳、炼乳及含乳饮料和植物蛋白饮料制造。2016年8月19日，该公司经核准变更企业名称为纳热特公司。珠江饮料厂成立于2003年9月19日，注册资本1000000元，经营范围：食品生产。
纳热特公司是第6019164号“纳热特”图形商标的权利人，该商标核定使用的商品类别为第32类，包括啤酒、不含酒精的果汁饮料、矿泉水、苏打水、可乐、克瓦斯淡啤酒、葡萄汁、汽水、饮料制剂，有效期限为2009年12月14日至2019年12月13日。纳热特公司是“饮料罐（维生素饮料）”(专利号为ＺＬ20163020××××.5)外观设计专利的专利权人，该专利申请日是2016年5月27日，授权公告日是2016年11月16日，该外观设计专利包含第6019164号“纳热特”图形商标，现处于有效期内。
2016年3月21日，纳热特公司与佛山市烁可力食品有限公司签订委托加工合同，约定由佛山市烁可力食品有限公司为纳热特公司代工生产“纳热特”系列饮料商品。2016年，纳热特公司分别与新疆共享向上广告有限公司、新疆刀郎实业有限公司、新疆派克力投资有限公司、新疆角斗羊投资有限公司签订广告合同，在新疆人民广播电台、新疆电视台（XJTV-2）、（XJTV-5）、（XJTV-9）等媒体发布“纳热特”维生素饮料的广告。
阿亚特公司是第5359642号“红鹿角”图形商标的权利人，该商标核定使用的商品类别为第32类，包括饮料制剂，有效期限为2009年10月21日至2019年10月20日。艾克拜尔·艾拉是“饮料罐（维生素咖啡）”(专利号为ＺＬ20143005××××.1)外观设计专利的专利权人，该专利申请日是2014年3月21日，授权公告日是2014年11月5日，该外观设计专利包含第5359642号“红鹿角”图形商标，现处于有效期内。2014年12月5日，艾克拜尔·艾拉授权许可阿亚特公司使用上述外观设计专利，并有权许可第三方使用。2016年8月1日，阿亚特公司与珠江饮料厂签订代加工及贴牌生产协议，约定阿亚特公司委托珠江饮料厂生产“红鹿角”维生素咖啡饮料。中国中轻商品质量保障中心认定阿亚特公司生产的“红鹿角”维生素咖啡饮料系列商品为中国著名品牌。
2016年4月15日，沙依巴克工商局作出乌沙工商检处（2016）22号行政处罚决定，认定纳热特公司销售的“纳热特”维生素饮料与销售在先的“红鹿角”维生素咖啡饮料的包装装潢非常近似，造成消费者混淆，扰乱市场秩序，并对纳热特公司作出行政处罚，责令其停止违法行为，消除现存商品的包装装潢，没收违法所得5600元并予以罚款。纳热特公司不服该局决定，向法院起诉要求撤销上述决定，经法院一审、二审均被判决驳回。
2016年5月9日、2016年8月5日，新疆维吾尔自治区公证处应纳热特公司申请，委派公证员及公证人员跟随申请人的法定代表人艾尼·艾孜买提、工作人员艾则提·艾力一起前往乌鲁木齐市天山区胜利路63号阿尔曼超市、解放南路697号伊合拉斯超市分别购买“那拉提”蜂蜜、“红鹿角”维生素咖啡饮料并用手机摄像，现场所拍的视频文件用公证处设备刻录成光盘。新疆维吾尔自治区公证处对上述事实分别出具了（2016）新证民字第13614、23597、23599号公证书。
2016年9月30日，中山工商局作出中工商经处字（2016）第080号行政处罚决定书，认定珠江饮料厂使用未经注册的商标并标注?的行为属于冒充注册商标，但违法行为轻微并及时纠正，决定责令其改正。2017年1月13日，中山药监局对珠江饮料厂进行执法检查，执行人员对该厂库存的“红鹿角”维生素咖啡饮料进行随机抽样检验，检验结果显示，该饮料咖啡因含量70.4mg/L，符合企业标准，但食品标签营养成分表中，碳水化合物的NRV%标示错误，不符合GB28050-2011的规定。对此，该局已立案进行调查，现尚未有结果。
庭审中，纳热特公司确认被控侵权商品为公正购买的实物及中山工商局、中山药监局查处的商品。将“纳热特”维生素饮料与“红鹿角”维生素咖啡饮料（两者外观分别与专利号为ＺＬ20163020××××.5、ＺＬ20143005××××.1的外观设计专利一致）进行对比，两者主视图高度相似，文字内容虽有不同，但颜色、排版字体均相似，主视图布局、鹿头鹿角及圆圈图案亦高度近似。纳热特公司认为珠江饮料厂使用与其知名商品近似的包装装潢、冒充注册商标及碳水化合物NRV%标示错误的行为构成不正当竞争，其诉求的经济损失100000元包含为制止侵权行为而支出的合理费用。珠江饮料厂称阿亚特公司自2013年起使用“红鹿角”维生素咖啡饮料的包装、装潢，纳热特公司未举证证明其使用“纳热特”维生素饮料的包装、装潢早于该时间。双方未能对纳热特公司因其所主张的侵权行为而受到的损失数额以及珠江饮料厂的获利情况进行举证。
本院认为，本案争议的焦点是：1.珠江饮料厂是否构成使用纳热特公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争；2.珠江饮料厂冒充注册商标的行为是否构成不正当竞争；3.珠江饮料厂对碳水化合物NRV%标示错误是否构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争。
焦点1。阿亚特公司自2013年起使用“红鹿角”维生素咖啡饮料的包装、装潢，该包装、装潢于2014年被授予外观设计专利，珠江饮料厂基于阿亚特公司的授权、委托代工生产相关产品，因此，珠江饮料厂有权使用该包装、装潢生产、销售“红鹿角”维生素咖啡饮料。虽然纳热特公司于2016年对“纳热特”维生素饮料的包装、装潢申请了外观设计专利，但外观设计专利的授予并不审查在先权利，且纳热特公司未举证证明其使用“纳热特”维生素饮料的包装、装潢早于阿亚特公司使用“红鹿角”维生素咖啡饮料的包装、装潢，因此，纳热特公司的外观设计专利不得对抗阿亚特公司的在先权利，故纳热特公司据此主张珠江饮料厂构成不正当竞争，依据不足，本院不予支持。
焦点2。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。本案中，中山工商局已根据商标法的有关规定，对珠江饮料厂冒充注册商标的行为予以处理并责令其停止该行为，即珠江饮料厂的行为已被处罚，故纳热特公司的该主张没有法律依据，本院不予支持。
焦点3。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”上述规定的虚假宣传本质上需要达到“引人误解”的程度，因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。本案中，首先，对相关公众而言，其在购买饮料时，注意力在于该商品的品牌、商标及商品本身等，对商品具体标注的营养成分却极少关注；其次，珠江饮料厂生产、销售的“金鹿角”维生素饮料的碳水化合物NRV%标示不符合规定，但碳水化合物并非商品的主要成分，不足以导致消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的特点，从而使得行为人在同行业中获得竞争优势，侵害纳热特公司的合法权益。因此，珠江饮料厂上述行为不构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争。
综上所述，纳热特公司主张珠江饮料厂构成不正当竞争，并请求判令珠江饮料厂承担停止侵权、赔偿经济损失及赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一、二项、第九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告新疆纳热特食品有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告新疆纳热特食品有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 郭 宁
人民陪审员 黄利萍
人民陪审员 古 昕
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 卢国棠
吴婷