江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣08刑终356号
原公诉机关江西省安福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文荣，男，1988年5月6日出生于江西省安福县，汉族，大专文化，安福县市场服务管理中心职工，住安福县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月20日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于安福县看守所。
辩护人彭筱燕，江西文冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧阳冰琴，女，1988年12月5日出生于江西省安福县，汉族，中专文化，个体，住安福县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月20日被刑事拘留，2017年1月20日变更为取保候审。2017年10月27日经安福县人民法院决定逮捕，同日由安福县公安局执行逮捕，现羁押于吉安市看守所。
辩护人文宗森，江西文冠律师事务所律师。
江西省安福县人民法院审理安福县人民检察院指控原审被告人张文荣、欧阳冰琴犯非法经营罪一案，于二〇一七年十月二十四日作出（2017）赣0829刑初104号刑事判决。原审被告人张文荣、欧阳冰琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了张文荣、欧阳冰琴，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
原判认定，2015年初开始，被告人张文荣、欧阳冰琴了解到销售假烟有利可图，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，便采用网络支付后邮寄的方式从上线购买大量便宜的假冒卷烟，购得卷烟后利用微信、QQ及开设的店铺等线上、线下途径销售卷烟获利。2016年12月20日，民警在张文荣、欧阳冰琴的店铺内及家中查获大量的卷烟和销售账本等物品。经核算，查扣账本登记的销售金额为207600元，查扣的卷烟实物价值124551元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、物证：被查获的登记有香烟品牌、数量、价格和销售情况的账本（笔记本）四本，其中软皮包装二本、硬纸质包装二本，经核算账本登记的销售金额为207600元及证实与本案相关的其他事实等。
2、书证：
（1）归案情况说明。证实2016年12月20日，安福县公安局治安大队接到举报称:在安福县平都镇文苑路微＋商店有人销售假烟。接警后，民警和安福县烟草公司工作人员立即前往该场所，张文荣、欧阳冰琴夫妇在场，经现场搜查，发现张文荣、欧阳冰琴夫妇有销售假冒香烟的行为，现场搜查出各类假冒香烟170条另4包，和账本、手机等物品，同时得知两人还藏匿假冒香烟在店主欧阳冰琴家中，民警迅即赶往欧阳冰琴家中搜查，查获各类香烟612条，有欧阳冰琴父亲在场，民警随即口头传唤欧阳冰琴及其丈夫张文荣到安福县公安局接受调查。经讯问，张文荣、欧阳冰琴供认其从网上购买假烟后销售给他人从中牟利的犯罪事实。犯罪嫌疑人张文荣、欧阳冰琴因涉嫌非法经营犯罪于2016年12月20日被刑事拘留。
（2）扣押、发还物品清单及相关照片。证实侦查机关对现场搜查查获的各种类香烟、现场查获的手机、笔记本电脑、电脑主机、苹果iphone、银行卡和账本进行了扣押，并将与本案无关的苹果iphone、银行卡、电脑主机、笔记本电脑发还被告人；民警对搜查、提取、扣押现场及手机截图等与本案相关的事实制作了照片的事实等。
（3）手机截图。被告人张文荣与其“上线”等聊天记录、支付宝交易记录截图及证人梁某与“烟妹子”的聊天记录，证实与本案相关的事实等。
（4）营业执照、收条。证实位于安福县平都镇文苑小区145号的“安福县微加鞋服店”经营范围为鞋类、服装，经营者欧阳冰琴，张文荣缴纳了店面租金的事实等。
（5）说明、票据。证实被告人张文荣、欧阳冰琴在侦查期间主动将非法收入30000元交安福县公安局上缴国库；证实2016年2月20日两被告人持有的各类香烟共计14个品种782条另4包，其中好日子香烟1条系被告人张文荣自己吸食的，两被告人在其居住的辖区未发现违法记录等。
（6）常住人口信息。证实被告人张文荣、欧阳冰琴作案时均已成年，系完全刑事责任能力人。
3、证人王某1的证言。证实了2016年11月初，有个微信名叫“烟妹子”的人要加我微信，我出于好奇就加了，“烟妹子”的微信空间里发有各类香烟的图片，我本人吸烟，后通过聊天询问了一下烟的价格，“玉溪”和“苏烟”都是180元一条，我就向她要买一条“苏烟”，她回答现在没货要等几天，大概过了四、五天，“烟妹子”通过微信告诉我说烟到了，我们约好在“安福味道”门口交易，后我给了她180元钱，她给了我一条“苏烟”，但我自己和朋友都感觉吸的味道不好，应该是假的，那女的20多岁的事实等。
4、证人王某2的证言。证实2016年10月份的一天，有个微信名字叫“烟妹子”的要加我微信，我加了，对方问我吸不吸烟并告诉我她那里有好多免税烟，于是，我就问了问烟的价格并要求先试试口感，我们约好当天傍晚在晶宝幼儿园路口见面，当时，她和一个男的开了辆黑色越野车过来，她拿了包散装苏烟让我试试，我吸过后觉得口感不好，同车的男的感觉我不想买又要我试试“软中华”，我说不要，于是他们就开车走了，那女的约25-26岁，男的好像是市场服务管理中心的事实等。
5、证人陈某、梁某、童某的证言。陈某证实我是通过微信“附近的人”查找到“烟妹子”的，我加她为好友，她接受了，我在她的微信圈里看见许多有关香烟的介绍和广告，因为我平时吸烟，就问她“芙蓉王”多少钱一条，她说200元，我觉得还比较划算；过了一段时间，我在街上玩，通过微信联系，不一会，一个25、26岁自称是“烟妹子”的女的走路来到事先约好的金岸广场凤凰KTV门口，她带了一条“芙蓉王”，我用200元买下就各自离开了；2015至2016年间，我在“烟妹子”那买过3、4次烟，最后一次是10月份，要买10条，当天11时许，“烟妹子”开了辆黑色越野车到约定的“安福味道”将10条烟交给我，这次是160元一条；证人梁某证实其通过微信结识“烟妹子”并从她那先后三次购买香烟，第一、二次各以180元买了一条“阳光利群”，第三次花240元买了两条“苏烟”，其中女的送了一次烟，男的送了两次；证人童某也通过同样的方式于2016年6月7日到平都镇文苑路“烟妹子”叫“微＋”的店里花320元钱买了两条“孔雀阿诗玛”，2016年7月，先微信联系，后在其店里以150元一条买了一些朝鲜的烟，当时，“烟妹子”和一个男的在店里，那男子还拿出一包硬中华要我试试，我吸了感觉口感一般就离开了的事实等。
6、证人欧某的证言。证实欧阳冰琴是我女儿，张文荣是我女婿，2016年6月起，我女婿会开他的车把烟放到我家里，总共有2、3次，有中华、芙蓉王等，不知道烟是哪来的，也没人上门买烟的事实等。
7、证人朱某、刘某、文某的证言。朱某证实记不清是什么时候，一个微信名叫“烟妹子”的加我为好友，我看了她的主页里推销各种香烟，因自己会吸烟，我就问询了一些香烟的价格，并先后从她那买了十多条，有阿诗玛380元一条、鸭绿江200元一条、软中华260元一条、硬中华200元左右，有时是“烟妹子”骑摩托车送烟，有时是她丈夫开辆黑色的越野车送烟，大多是收烟的时候付现金，偶尔也会通过微信转账；刘某证实其2015年左右通过微信认识张文荣，后经常在一起成为了好友，也认识张的妻子欧阳冰琴，交往中得知我会吸烟，张便说他从香港、深圳等地进了香烟要我到他那里买，我看他的烟价格还便宜，就先后在他那买了50多条用于自己吸，有软中华（260元一条，下同）、硬中华（240）、芙蓉王（150）、和天下（400）、鸭绿江（150）、黄鹤楼1916（400）等，有时候会去他文苑路微＋商店取烟，有时候他送过来，大多是现金，偶尔有微信支付，张文荣在安福县市场服务管理中心工作，他妻子在店里，不知道具体做什么；文某证实其是浒坑钨矿子弟，张文荣是浒坑镇人，记不清是谁告诉我张文荣处有香烟卖，而且价格便宜，于是，我打电话给张，并到安福县城他那里买了两条鸭绿江（150元一条），我有张的微信，名字叫“海盗”，我去上海打工后还通过微信在他那买了烟，硬芙蓉王150、软中华300，张把烟寄给我，大概买了2100元钱，他那里有好多种香烟，张在微信上会发各种香烟的图片的事实等。
8、被告人张文荣的供述。供述了我妻子的亲戚开了一家店，有许多吸烟的顾客，我开的十三香龙虾夜宵店，也结识了很多吸烟的朋友，2015年1、2月份，我老婆通过QQ群结识了一些在网络上卖假烟的人，那些人在QQ群发香烟（假烟）广告，我们看到假烟的价格明显低于真烟，且一般人无法辨识，于是，产生了买来再卖的念头，并通过QQ与卖假烟的人联系，买来假烟卖给顾客，从中赚点钱，但我和妻子一开始都没经验，直到2015年11月份，烟的业务才慢慢做大，买烟的人多起来了，我从2015年11月29日开始记账至2016年6月4日，后我和妻子在平都镇文苑路开了家“微＋商店”，表面上是卖鞋子，实际上主要是卖烟，因卖烟生意越来越好，我和妻子商量多买一些烟放在店里和我岳父家中，因卖的烟和钱总是对不上数，后来也就没再记账了；我的烟是通过QQ买的，上线共有四个，包括“南笙”、“京东外烟”、“无籍者”和“中华老板”，我不知道他们的名字，自己需要的假烟，通过QQ或微信与他们谈好价钱，经微信、QQ、或支付宝转账给对方，我与“中华老板”联系买的烟比较多，其他三人因香烟质量不好总共也就做了5000元左右的生意，从2016年8月18日起，我共计通过支付宝转账给“中华老板”11笔共75650元、2016年10月21日起通过转账或发微信红包给“中华老板”共计54100元，我们一般都是发现什么烟少了就与上家联系，我老婆可能也会买烟，但比较少；我们卖的假烟有软中华等13个品种，民警在我店里扣押了各种香烟170条零4包，在我岳父欧某家中扣押各种香烟612条，但店里有一条好日子香烟是我自己抽的真烟；我主要是自己出钱在微信网络上做广告，外地购买假烟者通过YY语言聊天工具等向我留言购买，我在网上买了一个软件，该软件可以帮助我生成一些不同地区的电话号码，通过假的QQ或微信收到他们买假烟的钱后，再到不同的物流公司按照他们提供的地址寄出，我和妻子也会在本地销售，我和她各有各的圈子，都是一手交烟一手收钱，谁有空谁去送货，有账本记载的共卖出金额大概有207200元；假烟进销价格大概是软中华1条买入170元、卖出230元（下同，略）、钻石荷花110-180、牡丹60-110、中华150-280、蓝芙蓉王110-180、黄鹤楼150-280、华天下150-300、鸭绿江60-110、阿里山220-380、和天下180-300、利群50-80、硬中华150-210、硬芙蓉王70-105；从开始的小打小闹到2015年11月生意做大至今，我和我老婆卖假烟赚6万元是肯定有的，2016年8月起陆陆续续囤积存放在店里和我岳父家的烟都被缴掉了，我们没有办理《烟草专卖零售许可证》，“中华老板”的邮政账号叫“何文福”，听口音像是福建人的事实等。
9、被告人欧阳冰琴的供述。供述了2015年1月份左右，我第一次在微信上收到别人推荐香烟的信息，价格明显比真的便宜，对方告诉我这是高仿的假烟，我与她交流后，她发了假烟要我试试，我老公抽后觉得还可以，我亲戚开店，老公也开了“十三香龙虾”夜宵店，吸烟的人很多，于是，我和老公商量，决定买一些烟从中赚点钱，一开始，是客户要什么我们就与上家联系买什么，不囤货，到了2015年11月，我和老公的烟生意好起来了，就开始囤点烟放在老公店里，2015年交易额约4万元，2016年我和老公在文苑路开了家“微＋商店”，我们就把烟囤在了店里和我父亲家里，前后进了7-8万元的货，我的客户都是通过微信和陌陌联系的，有一部分客户留了我的电话也会通过电话联系，一般是在中医院、县医院等公共场所交接，一手交钱一手交货，也会外送或通过快递寄出，本地也有几个一个月要20条烟的大客户，我和老公有“南笙”、“中华老板”等共同的上家，也有他不知道的比如“A馨”，我通过“A馨”总共买了约70条利群（50元一条）、30条荷花（80元一条），我们卖得比较好的有硬黄芙蓉王、硬中华、利群和软中华，因价格便宜，客户也不会说什么，两年下来卖烟赚了约5-6万元，被缴获的账本中皮质包装的两本是我老公的，硬壳纸的两本是我的，登记不完整，我不知道他记了些什么，我们没有办理许可证，我女儿是2015年4月19日出生的事实等。
10、搜查、提取、辨认笔录。2016年12月20日上午11时许，公安民警在见证人的参与下对张文荣、欧阳冰琴位于安福县平都镇文苑路微＋商店进行了搜查，张文荣、欧阳冰琴在场，现场共搜查出各类香烟170条另4包，以及账本和张文荣、欧阳冰琴夫妻用于作案的手机四部、笔记本电脑二台、电脑主机一台、银行卡三张；同日12时许，在平都镇太源村新屋里9号欧阳冰琴（欧某）家中，欧某在场，搜查出各类香烟612条。经梁某辨认，照片中的10号即2016年10月18日骑电动车送烟给我的女子（欧阳冰琴）；照片中的3号即我买烟第二次和第三次送烟的男子（张文荣）；经童某辨认，照片中的5号即我到“微＋商店”取烟时向我推销香烟的男子（张文荣）等相关事实。
原判认为，被告人张文荣、欧阳冰琴非法经营烟草专卖品，严重扰乱市场管理秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。二被告人系共同犯罪，均应对犯罪结果承担责任。案发后，二被告人将其非法所得主动向公安机关上缴国库，庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张文荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元。二、被告人欧阳冰琴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人张文荣及其辩护人在上诉和辩护中提出，原判适用法律错误，其销售假烟的行为不构成非法经营罪而应定销售假冒注册商标的商品罪；原判认定其非法经营数额的证据不足；原判量刑过重，请求二审法院查明事实并从轻处罚。
原审被告人欧阳冰琴上诉提出，其在押期间有立功表现，其在共同犯罪中作用相对较小，原判量刑过重，请求二审法院查明事实并从轻处罚。其辩护人提出，查扣的未售卷烟124551元，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可对欧阳冰琴减轻处罚；本案属夫妻共同犯罪，欧阳冰琴所起的作用相对较小，且尚有一幼女和重病的母亲需抚养和照顾，请求对欧阳冰琴从轻处罚。
经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人张文荣、欧阳冰琴非法经营烟草专卖品，严重扰乱市场管理秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。二人系共同犯罪，均应对犯罪结果承担责任，案发后，上诉人张文荣、欧阳冰琴将其非法所得主动向公安机关上缴国库，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。在二审期间，张文荣、欧阳某某家属积极缴纳罚金，依法酌情从轻处罚。
关于上诉人张文荣及其辩护人提出本案定性为非法经营罪不当而应定销售假冒注册商标的商品罪的意见，经查，上诉人张文荣、欧阳冰琴未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草，其行为构成非法经营罪，上诉人提出本案定性错误的意见与法律规定不符，依法不予采纳。
关于上诉人张文荣、欧阳冰琴及其辩护人提出原判认定非法经营数额证据不足，未销售部分应属犯罪未遂的意见，经查，从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看，经营行为是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，其核心在于销售，获取非法利益才是非法经营行为的终极属性，只有实施完销售行为，非法经营方告既遂，因此，未实施完非法经营罪客观方面的全部构成要件即应认定为犯罪未遂。根据法律规定，非法经营数额达25万元的，属于情节特别严重。本案中，上诉人张文荣、欧阳冰琴非法经营的数额达33.2151万元，一审认定其犯罪情节特别严重，符合法律规定。但一审未考虑该犯罪数额包括了124551元未遂金额，且因叠加了该部分未遂金额，使上诉人张文荣、欧阳冰琴的犯罪数额达到了加重对其量刑处罚的幅度。因此，考虑到罪责刑相一致原则，本院结合上诉人张文荣、欧阳冰琴存在犯罪未遂的事实，比照既遂犯依法予以减轻处罚。该意见依法予以采纳。
关于上诉人欧阳冰琴提出其在押期间有立功表现的意见，经吉安市人民检察院质证认为，欧阳冰琴的行为不符合有关立功的法律规定，该意见依法不予采纳。
关于上诉人欧阳冰琴及其辩护人提出本案属夫妻共同犯罪，欧阳冰琴所起的作用相对较小，且尚有一幼女和重病的母亲需抚养和照顾的意见，经查属实。经欧阳冰琴居住地社区矫正机构调查认为：对欧阳冰琴宣告缓刑对当地居委会不会产生不良影响，社区矫正机关建议对其判处缓刑，实施社区矫正，故可对欧阳冰琴适用缓刑。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持安福县人民法院（2017）赣0829刑初104号刑事判决第一、第二项中对被告人张文荣、欧阳冰琴犯非法经营罪的定罪部分；撤销该判决的量刑和罚金部分，即各判处被告人张文荣、欧阳冰琴有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
二、上诉人张文荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳四万元）。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月20日起至2020年6月19日止。）
三、上诉人欧阳冰琴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘晓勇
审判员 甘国飞
审判员 胡文君
二〇一七年十二月二十八日
书记员 潘盈盈