湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终7536号
上诉人（原审被告）：武汉中恒新科技产业集团有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口小区。
法定代表人：李中秋，该公司董�长。
委托诉讼代理人：查骏飞，该公司员工，男，1991年1月16日出生，汉族，住武汉市洪山区。
被上诉人（原审原告）：徐静，男，1986年12月18日出生，汉族，户籍所在地湖北省京山县，现住湖北省武汉市江岸区，
上诉人武汉中恒新科技产业集团有限公司（以下简称中恒公司）与被上诉人徐静房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2481号民事判决，向本院提起上诉。一审法院于2015年9月22日立案受理本案，于2016年2月3日作出（2015）鄂武经开民初字第02120号民事判决，判后，中恒公司不服向本院提起上诉，本院于2016年5月24日作出（2016）鄂01民终2616号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理判决，判后，中恒公司仍不服提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭�本案进行了审理，现已审理终结。
中恒公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2481号民事判决。2、依法驳回徐静的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由徐静承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。徐静没有就损失申请鉴定，应承担举证不能的责任。一审法院依据徐静提交的未予认定的证据即自行核算损失，缺乏事实依据。本案应委托鉴定后确定损失金额。
徐静辩称，中恒公司明知门面无规划不合法却将门面出租，存在明显主观恶性。一审法官已充分释明了举证责任并询问双方是否同意评估，徐静等人都同意，但中恒公司不同意以致未能鉴定。中恒公司对徐静提交的装修收据提出异议，应当提供反证。请求驳回上诉，维持原判。
徐静向一审法院起诉请求：1、依法判令解除徐静与�恒公司于2015年4月30日签订的房屋租赁合同；2、依法判令中恒公司赔偿徐静各项经济损失179358元；3、依法判令中恒公司支付徐静违约金100000元；4、依法判令本案全部诉讼费用由中恒公司承担。经一审法院释明，徐静变更诉讼请求：1、确认徐静与中恒公司于2015年4月30日签订的房屋租赁合同无效；2、依法判令中恒公司赔偿徐静各项经济损失136434元；3、本案全部诉讼费用由中恒公司承担。
一审法院查明，中恒公司系武汉经济技术开发区28R1地块中恒云天国际花园4-5裙楼栋1单元1-4层1室的所有权人。2015年4月30日，中恒公司（出租方）与徐静（承租方）签订房屋租赁合同，约定：中恒公司将位于武汉经济技术开发区28R1地块中恒云天国际花园4-5裙楼栋1单元1-4层1室项目1层编号为F9的区域（以下简称涉案商铺）租赁给徐静，用途为上好便利店，计租面积123平方米，租赁期3年，自2015年5月1日起至2018年4月30日止；中恒公司于2015年4月30日前向徐静交付涉案商铺；该房屋租金为5000元/月；违反合同的一方，应向另一方支付100000元的违约金，给对方造成损失的，还应赔偿损失；中恒公司交付的该房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的，或交付的房屋存在缺陷，危及徐静安全的，徐静有权解除合同；因中恒公司未告知该房屋出租前存在任何权利瑕疵，造成徐静损失的，中恒公司应负责赔偿等内容。合同签订后，徐静依约交付了首期租金、保证金、物业费、装修保证金和电表押金共计40634元，中恒公司向徐静交付了涉案商铺，徐静对该商铺进行装修。后因小区居民投诉，2015年6月26日，武汉经济技术开发区城市管理执法局、武汉经济技术开发区城乡建设房产局联合发布公告称：经开发区规划部门核查认定，嘎纳印象小区4、5号楼1层门面房靠小区内侧的外墙面开设的门洞行为未经规划部门审批，违反了相关规定，并限期中恒公司整改，否则将强制执行。2015年7月7日，相关部门对涉案商铺违反规划开设的门洞实施强制封堵。2015年10月8日，中恒公司退还了徐静前期交纳的房屋租金、押金、物业费等合计40634元。徐静称其为本案租赁房屋的经营需要，支出费用所受损失包括装修费、加盟费、购置物品费、货架定金等共计136434元。
一审法院另查明：中恒云天国际花园4-5裙楼栋1单元1-4层1室商铺为一面临街、一面临小区的房屋，大门朝向街道。中恒公司将此商铺隔断成两部分，违反建设规划在该商铺朝向小区的墙体上开门，并将此两部分分别出租给不同的租房，涉案商铺为向小区内违规开门的部分。因中恒公司出租的此部分商铺违反建设规划，被行政机关强制整改。截止本案一审法庭辩论�结前，涉案商铺仍未整改完毕，仍属于未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋。经一审法院释明，双方均未就徐静的损失申请鉴定。
一审法院还查明：2015年5月13日，徐静与湖北上好便利店管理咨询有限公司武汉分部签订《自愿加盟合同》，约定湖北上好便利店管理咨询有限公司同意并授权徐静于2015年5月13日至2020年5月12日对坐落于武汉市汉阳区东风大道嘎纳印象F9号的店铺，使用湖北上好便利店管理咨询有限公司的特许经营权。徐静为此支出加盟费20000元。
一审法院认为：最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。截止本案一审法庭辩论终结前，涉案商铺仍属于未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，双方就涉案商铺签订的房屋租赁合同应为无效。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中恒公司违反商铺建设及使用规划，将商铺违法出租给徐静经营，并放任承租人违反规划改建房屋，由此酿成本案纠纷，中恒公司应承担主要责任。徐静在缔约前未尽谨慎注意义务，未核实承租房屋的建设规划用途即承租装修，对于损失的发生也有着不可推卸的责任。徐静诉请主张的损失中，购置空调损失费用8800元，因其已自认自行处理，该费用从损失内予以核减；徐静主张的加盟费损失，起诉前的加盟费损失，予以认定，起诉后因徐静未积极采取减损措施，由此扩大的加盟损失由其自行承担，不予支持，故加盟费损失一审法院酌情认定为1500元；徐静所列其他损失项目及金额，予以认定。鉴于双方在本案审理过程中均未对徐静的损失申请鉴定，经一审法院核算，徐静的各项损失共计109424元。综合考虑中恒公司在合同缔约过程中相对徐静更为严重的过错情节，以及徐静对租赁商铺的装修和其他费用支出的实际损失情况，一审法院酌情认定中恒公司应赔偿徐静各项损失费共计88000元。徐静的其他赔偿主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、武汉中恒新科技产业集团有�公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐静各项损失费用共计88000元；二、驳回徐静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3028元，由徐静负担1028元，由武汉中恒新科技产业集团有限公司负担2000元。
二审期间，中恒公司向本院申请对徐静的经济损失作物价评估司法鉴定。本院认为，经一审法院释明，上诉人中恒公司明确表示不同意鉴定，中恒公司一审期间放弃权利二审再次申请本院不予准许。
一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，中恒公司未经规划部门审批而将嘎纳印象小区4、5号楼1层门面房靠小区内侧的外墙面开设门洞，并将案涉房屋出租于徐静，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，双方签订的租赁合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院据此依照过错原则由中恒公司和徐静分担损失于法有据。关于徐静主张的损失金额认定问题，一审曾向双方当事人释明对损失进行鉴定，中恒公司明确表示不同意。鉴于徐静对案涉商铺确有装修投入且支付加盟费、购置货物等，损失客观存在，一审根据公平原则酌情认定徐静各类损失88000元并无不当。
综上，上诉人中恒公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案�受理费3028元，由武汉中恒新科技产业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 青
审 判 员 安林锋
审 判 员 骆朝辉
二〇一七年十二月十八日
法官助理 杜 文
书 记 员 舒 渲