石家庄市裕华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）裕刑初字第00039号
公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。
被告人陈某甲，男，汉族，1981年7月1日出生，大学文化，籍贯：石家庄市裕华区，现住：石家庄市桥东区，系石家庄盛欣涂装工程有限公司法定代表人。2011年6月16日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，7月26日被取保候审。
辩护人强小磊，河北燕赵众诚律师所律师。
石家庄市裕华区人民检察院以裕检公刑诉（2012）31号起诉书指控被告人陈某甲涉嫌职务侵占罪，于2012年3月5日向本院提起公诉。本院于2012年6月5日作出（2012）裕刑初字第00059号刑事判决书，判决作出后，公诉机关以认定事实不清，定性错误、量刑畸轻为由提出抗诉。石家庄市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）石刑终字第00364号刑事裁定书，裁定：1、撤销本院（2012）裕刑初字第00059号刑事判决；2、发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。石家庄市裕华区人民检察院指派检察院王世杰出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人强小磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
石家庄市裕华区人民检察院指控：被告人陈某甲在“江苏沃因思建筑装饰科技有限公司（原名：淮安海润涂装科技有限公司，以下简称海润公司）”供职期间，利用职务便利，通过篡改合同主体，侵占“江苏沃因思建筑装饰科技有限公司”的工程款。
1、在负责岳村“岳泰明珠”住宅楼外墙粉刷工程（简称：岳村项目）中，将“淮安海润涂装科技有限公司”与项目方岳村、承建方河北建设集团有限公司三方签订的合同中“淮安海润涂装科技有限公司”，改为其自己的“石家庄盛欣涂装工程有限公司（以下简称盛欣公司）”，致使项目方岳村于2011年1月24日，将工程款78万元支付给“盛欣公司”。后被告人陈某甲将78万元中的414000元用于支付工人工资、61823.3元缴纳税款，余304176.7元据为己有。
2、在负责“众美现代城717项目（简称：众美项目）”中，将“淮安海润涂装科技有限公司”与项目方“河北众美房地产开发集团有限公司”签订的合同中“海润公司”，改为其自己的“盛欣公司”，要求“河北众美房地产开发集团有限公司”向其支付工程款，后因“河北众美房地产开发集团有限公司”以“存在纠纷”为由未支付，侵占未成。
公诉机关出具了相应的证据，据以证实被告人陈某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪，请求惩处。
被告人陈某甲主要辩称：对事情经过没有异议，但自己是否构成犯罪不清楚，但表示服从法律的判处；其辩护人主要辩称，被告人是将个人承揽的岳村、众美项目转包给淮安海润涂装科技有限公司，应从项目中取得一定比例的利益分配；被告人更改合同是经过淮安海润涂装科技有限公司同意的，被告人主观上没有占有的故意，工程款其个人没有实际占有，而是在公司账上，且不属于淮安海润涂装科技有限公司的财物；被告人没有逃逸挥霍，对于纠纷没有隐瞒和回避，属于利益分配引发的民事纠纷，被告人的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明，被告人陈某甲在“江苏沃因思建筑装饰科技有限公司（以下简称沃因思公司）（原名：淮安海润涂装科技有限公司，以下简称海润公司）”供职期间，利用职务便利，通过篡改合同主体，将“江苏沃因思建筑装饰科技有限公司”的工程款转至其自己开办的石家庄盛欣涂装工程有限公司（以下简称盛欣公司）账上。
1、在负责岳村“岳泰明珠”住宅楼外墙粉刷工程（简称：岳村项目）中，将“海润公司”与项目方岳村、承建方河北建设集团有限公司三方签订的合同中“海润公司”，改为“盛欣公司”，致使项目方岳村于2011年1月21日，将工程款78万元支付给“盛欣公司”。后被告人陈某甲将78万元中的414000元用于支付工人工资、61823.3元缴纳税款，剩余304176.7元以分配有纠纷未谈成为由未交付沃因思公司。
2、在负责“众美现代城717项目（简称：众美项目）”中，将“海润公司”与项目方“河北众美房地产开发集团有限公司”签订的合同中“海润公司”，改为“盛欣公司”，要求“河北众美房地产开发集团有限公司”向其支付工程款，后因“河北众美房地产开发集团有限公司”以“存在纠纷”为由未支付。
另查明，案发后被告人陈某甲退还沃因思公司340000元，并已取得谅解。
上述事实，公诉机关提供出示的证据有：
1、被告人陈某甲在公安机关的供述，盛欣公司是我自己的，陈某乙、刘某某是挂名股东。涂装活是我接的，我以海润公司名义与项目方签的合同。当时我与姜某某口头协议是以他公司名义所签，材料和人工均由姜某某从我手中二包，我们当时没有二包文字协议。后因海润公司名称变更，加上他们公司在石家庄相关部门没有备案，考虑到结款和合同履行，我与姜某某进行沟通，双方同意变更合同，我就把合同中海润公司变更为我的盛欣公司，是姜某某当我的面口头答应的。我让他到我这拿钱，我和他谈好每平方米按25元结算，开始他同意，后来又不同意，要求按每平方米37元结算。
2、证人姜某某（沃因思公司法定代表人）的陈述，陈某甲在2010年3月22日同我公司签订了劳动合同，约定他担任市场营销工作，月工资为5000元……众美项目于2010年5月由海润公司与众美发地产开发集团有限公司签订，岳村项目是由海润公司于2010年8月与岳村高层指挥部和河北建设有限公司签订了三方协议，由岳村付款、河北建设有限公司管理、海润公司施工……岳村高层1、2号和众美工地都是我公司施的工，据我们了解于2010年12月底陈某甲私自伪造我公司授权在我们与众美的原合同中将海润公司替换成盛欣公司，在2010年12月底至2011年1月4日期间，陈某甲勾结我单位内部员工偷盗了包括岳村施工合同在内的10余份合同，在与岳村原签的施工合同中将海润公司替换成盛欣公司，诈骗我公司在岳村工地的工程款130余万元，诈骗我公司在众美工地的工程款110余万元……他的工资拿到了9月底，后来就没有再去拿工资，我公司发现陈某甲问题后，让他解决两个工地的工程回款，至今他不露面……我们一直在向工地索要工程款，由于陈某甲冒用我们名义变更了合同主体，付款单位不承认我们的债权地位，造成工程款无法追回。
2、证人徐某某（沃因思公司副总）的陈述，陈某甲是2010年春节后公司招聘的业务员，负责对外承揽业务，对外一般都称经理，公司与陈某甲签订了一年的合同；陈某甲代表公司与众美、岳村签订工程合同，王某某是项目经理，负责施工……要工程款时我见过岳村敦主任，他说我不认识你，我只认陈某甲，由于我海润公司变更为沃因思公司，为了要款方便，给了陈某甲材料让他变更合同为沃因思公司，他一直没把变更的合同拿回来，老说正在办。2010年12月底我在向岳村要款时，敦主任说让我把原施工合同拿过来，结果发现合同全部被盗，春节后我们找到岳村王书记，他说你们的合同已变更成石家庄的另外一个公司了，并且已付款78万元……陈某甲将我公司与二个项目所签订的合同中我公司名称换成了他自己的一个“盛欣”公司，致使对方付款给“盛欣”公司，期间我公司发觉了问题，与陈某甲谈过，但他一直隐瞒，以致我公司报案……郭某某称不认我们只认陈某甲，在准备拿出合同时发现柜子里的合同文本不知何时早已没有了，当时我们就怀疑是陈某甲偷走了合同，但事没查清之前，我们也不敢说一定是陈某甲偷走了合同文本。众美的催款过程和岳村的一样，众美也不认我们，在向众美高层反应后得知合同早由陈某甲将海润公司改成了盛欣公司……“关于合同主体变更事宜的函”中“海润”公司的公章不是真的，与我公司的真公章不一致，应该是陈某甲为篡改合同出具的……陈某甲在负责岳村项目中，将我公司进的腻子粉供给了南通三建，南通三建将材料款应该付给我公司而给了陈某甲，在同岳村、众美项目中除陈某甲的78万元外都已结清。海润公司分别给众美公司《关于合同主体变更事宜的函》、岳村变更合同主体的《证明》均不是我公司出具的，我公司没有与众美、岳村变更过合同主体，合同签订后施工顺利，到年底结算时才知道合同主体由海润变成盛欣了，这都是陈某甲在中做了手脚，他有接触海润公司公章的条件，也曾外带公章出去过，很可能是他偷盖了海润公章或是私刻了海润的公章……因为施工工人工资的问题我公司同陈某甲、周某甲签订过协议，我们要求陈某甲先将工人的工资款从岳村的已付款中拿出来交给我公司，由我公司付给工人，对于与陈某甲签订的《和解备忘录》及向裕华经侦大队出具的函，是在陈某甲被抓后，我公司本着息事宁人的态度，只要陈某甲承认错误，让众美、岳村向我公司付款，我们就谅解他才出具的。这是陈某甲的律师找我们谈，要求我们不再追究，我们与律师谈好后，由律师带给在看守所的陈某甲，现在陈某甲承认了错误，工程款都已结清，我们不要求追究陈某甲的刑事责任。
3、证人程某某（众美招标采购部负责人）陈述，我们与海润公司于2010年6月份签了装修合同，陈某甲作为海润授权委托人全权管理，他负责一直和我们甲方监理、接洽……据陈某甲说海润公司已注销，到12月份陈某甲提供一份合同变更申请单，我负责把合同变更为盛欣公司，后来陈某甲告诉我不管有谁来问合同是否变更了，你就说不知道，并嘱咐我后期收款我们只针对陈某甲他自己……当姜某某的面当场给陈某甲打电话告诉他姜某某来我们公司了，陈某甲答复与他不熟，不认识他，并拒绝到场……陈某甲说他是挂靠海润公司，利用海润的资质，最初由海润供货，发现有假货现象就不用海润供货了，变更成盛欣以后，他说与海润经济上的问题自己解决，不用我们众美公司去管。
4、证人毛某某（河北建设集团有限公司项目经理）的陈述，岳村作为甲方，并由甲方指定好丙方淮安涂装科技有限公司后，又有我们河北建设集团有限公司作为乙方签订了三方工程协议，签合同的人甲方郭某某，乙方是我，丙方是陈某甲，大约在2010年12月份陈某甲找我说合同内容需要更改，他把原来签的三方合同拿走，他又把更改后的合同给了我，他们把字签好后我最后签了字。
5、证人周某甲的陈述，我与海润公司就岳村1、2号楼和众美9号楼B、C座外墙涂料工程签订分包合同，海润公司包工包料，工人是我找的，王某某代表海润具体负责施工，陈某甲只是负责过问一下情况，他代表海润公司，我们都叫他陈经理。
6、证人周某乙的陈述，在岳村、众美项目上是周某甲分包海润公司施工的，材料由海润供货，陈某甲是海润公司的人，只是负责让我们怎么干，他不管工人和供料，王某某代表海润公司担任项目经理。
7、证人谢某某（河北昊城建筑工程有限公司）的陈述，我们公司在2010年5月13日同海润公司有合作协议，在工程完工后要工程款时，才知道甲方由海润变更为盛欣，陈某甲于2010年7月与我公司变更了合作协议，内容没有变，变更协议时陈某甲说海润公司不在石家庄干了，公司变为盛欣了。后来慢慢才了解到陈某甲是偷偷把海润跟众美的合同变更为盛欣和众美的合同，我们为了方便要我们的工程款，就同意和陈某甲变更了合同协议。
8、证人郭某某（岳村村委会）的陈述，就我村1、2号楼外墙涂料工程，我代表甲方，毛某某代表乙方，陈某甲代表海润签订的协议，在2010年12月20日由陈某甲出据海润公司变更证明后与我们变更了合同，变更主要内容是将丙方海润公司变更为盛欣公司，变更后三方代表签字，丙方的原合同由陈某甲给我之后，我将前期合同作废并亲自销毁；从财务结算过1、2号楼工程款78万元支票。
9、证人陈某乙的陈述，不是盛欣公司股东，是我哥用我的身份证办公司凑人数用，他怎么办我不知道。
10、证人刘某某的陈述，陈某甲注册公司用我的身份证，顶了一个股东的名字，我不参加管理和经营，也不在公司领工资；和陈某甲作伴分别取过40万、14多万，去银行后他让我在哪儿签字我就在哪签，取出钱之后他就把钱拿走了。
11、证人王某某的陈述，2010年3、4月份在海润公司干时任工程部经理，当时是陈某甲接的活，海润姜老板干的工程，我代表姜老板管理现场，至于合同签订的事情我不清楚，是否变更过我不清楚，陈某甲任海润公司经理，我负责工地，他负责上边……在2010年11、12月份后我和陈某甲在卓达太阳城合伙干了个小工程，2011年3月份后我才正式给他干，陈某甲他们偷回岳村1、2号楼原合同的事情我不知道，后来听姜老板说过此事。
12、江苏沃因思建筑装饰科技有限公司提供的录音整理材料显示，姜某某称被告人陈某甲每平方米就给25元及该公司的投诉书、报警案件登记表、指定管辖决定书、淮安市淮阴工商行政管理局公司准予变更登记通知书（2010年6月7日，将海润公司变更为沃因思公司）、企业法人营业执照。
13、2010年3月22日被告人陈某甲与沃因思公司签订的劳动合同书、费用报销单、沃因思／海润公司公章用印登记表、公司现金汇总表、收支明细、工作周报。
14、产品订货单、众美公司出具的工作联络函、特快专递详单。
15、建筑业发票、完税证、结算情况、支票存根。
16、被告人陈某甲与海润公司（姜某某）、周某甲三方签订关于支付工人工资414000元的协议书、收款条。
17、关于合同主体变更事宜的函、外墙涂料工程合同、海润公司与周某甲签订的施工协议、盛欣公司与河北昊城建筑工程有限公司的合作协议及证明、海润公司与河北昊城建筑工程有限公司的合作协议。
18、海润公司出具给岳村高层指挥部同意变更的证明、岳村高层外装粉刷施工合同。
19、南通三建建筑劳务有限公司与海润公司签订的材料买卖合同及付款情况证明。
20、江苏沃因思建筑装饰科技有限公司对被告人陈某甲的和解备忘录及表示不再追究被告人陈某甲的刑事责任及其它责任的说明书。
21、被告人陈某甲的户籍证明。
上列证据经当庭质证，本院予以确认，足以证实被告人陈某甲职务侵占的犯罪事实。
本院认为，被告人陈某甲利用担任沃因思公司市场营销工作的职务之便，以篡改合同主体为手段，将本单位工程款78万元转至其个人开办的盛欣公司使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人陈某甲的行为构成职务侵占罪，因职务侵占罪是以非法占有为目的，其要求数额较大或巨大，从案卷证据材料来看，被告人在不知道被害人已向公安机关报案的情况下，即主动将挪用款中的414000元归还沃因思公司用于支付工人工资，且在挪用款前后与姜某某间一直就转付沃因思公司款的结算标准进行协商，在公安机关介入后主动归还沃因思公司剩余工程款及收益，这些证据足以证明被告人陈某甲与被害人之间就利润分成存在争议，在没有形成一致意见的条件下，利用欺骗手段擅自将应收合同款转移到自己公司名下，其意图是占有谈判主动权，为顺利得到利润分成提供便利条件，其将挪用的工程款占为己有的主观故意并不明确，且对于占有款的数额尚不确定，公诉机关的该项指控证据不足，本院不予采信。对于被告人的辩护人辩称的，本案属于利益分配引发的民事纠纷，被告人的行为不构成犯罪的观点，因除被告人辩称外，没有沃因思公司同意从被告人个人手中转包或除给付工资外另有其他利益分配的证据，故本院对此观点不予支持。在侦查阶段，被告人主动退赔挪用的全部工程款，取得被害单位谅解；诉讼中自愿认罪，可依法酌情从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人陈某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 冯丽娟
审判员 陈 琪
审判员 宋 亮
二〇一四年二月二十日
书记员 马 艳