云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云31刑终96号
原公诉机关盈江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶志边，曾用名叶志银，男，汉族，1980年4月5日出生，江西省广丰县人，小学文化，务农。2017年1月18日因本案被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。
辩护人赵云秋，云南清诚律师事务所律师。
盈江县人民法院审理盈江县人民检察院指控原审被告人叶志边犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月4日作出（2017）云3123刑初95号刑事判决。原审被告人叶志边不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员杨兵出庭履行职务。上诉人叶志边及其辩护人赵云秋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月17日，被告人叶志边在盈江县平原镇盛和酒店五楼楼梯间向杨某贩卖4颗甲基苯丙胺，杨某以微信红包的方式支付给叶志边人民币150元。当日12时许，民警在盈江县平原镇盛和酒店前台将被告人叶志边抓获。在叶志边所住的盛和酒店五楼512房间内从叶志边身穿的黑色裤子前面左边口袋内查获50元面值的人民币1张和用红色爱丽丝避孕套纸壳装着的外用白色卫生纸包裹内用塑料吸管封装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺3包，经称量，净重2.11克；从叶志边身穿�黑色裤子前面右边口袋内查获白色OUKI欧奇牌直板触屏手机1部（手机号码：188××××0805）；从叶志边身穿的黑色裤子后面右边口袋内查获100元面值的人民币2张；从叶志边所住房间电脑主机上查获用塑料吸管封装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺1包，经称量，净重0.43克；从叶志边所住房间靠窗户床的枕头下面查获用塑料吸管封装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺2包，经称量，净重1.21克；从叶志边所住房间靠卫生间床的枕头里面查获用塑料吸管封装的红色圆形片剂装甲基苯丙胺1包和外用盛和酒店浴帽袋内用塑料吸管封装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺24包，经称量，净重19.42克；从叶志边所住房间靠卫生间床的床垫下面查获外用盛和酒店浴帽袋内用塑料吸管封装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺8包，经称量，净重6.62克；从杨某身穿的黑色休闲裤前面右边口袋内查获用塑料吸管封装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺1包，经称量，净重0.43克。本案共查获红色圆形片剂状甲基苯丙胺30.22克。
原审判决根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人叶志边犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元；查获的毒品甲基苯丙胺30.22克，违法所得人民币150元，供犯罪所用本人财物白色OUKI欧奇牌直板触屏手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人叶志边提出上诉称，其没有贩卖毒品给杨某，其拿毒品给杨某是想让杨某帮其打听其在缅甸被扣挖机的情况，没有收过杨某的钱；杨某通过微信红包发给其的150元钱不是买毒品的钱，他们之间经常相互发红包，杨某发红包时没有说过要和其买毒品；从其身上及房间内查获的毒品是其购买后用于自己吸食的，对其应以非法持有毒品罪定罪。一审判决认定其贩卖毒品与事实不符，适用法律错误，请求二审法院查清事实后予以改判。
二审庭审中，上诉人叶志边及其辩护人对一审判决认定从其身上及住处查获毒品的事实无异议；对一审判决认定其贩卖毒品给杨某的事实及杨某的证言提出异议，认为杨某的证言不具有真实性，且系孤证；对其余证据未提出异议。辩护人向法庭提交了叶志边出租挖机的相关材料，以证明叶志边供述“拿毒品给杨某是让杨帮打听其在缅甸被扣挖机下落”的真实性。
上诉人叶志边当庭的辩解与上诉意见一致。辩护人赵云秋提出：1、在案证据证实上诉人叶志边系吸毒人员，查获的毒品是其购买后用于自己吸食，叶志边拿毒品给杨某是为了让杨帮打听其在缅甸被扣挖机的下落，没有收钱，其行为不�成贩卖毒品罪，对其应以非法持有毒品罪定罪。2、本案认定叶志边贩卖毒品的次数仅为一次，其余查获的29.79克毒品均是用于自己吸食，一审判决以贩卖毒品罪对其判处有期徒刑十一年，量刑过重。3、叶志边在此之前没有违法犯罪记录，此次犯罪属于初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。请求二审法院依法改判，给上诉人一个罪刑责相适应的公正判决。
德宏州人民检察院提出检察意见认为，上诉人叶志边主观明知毒品，为牟取非法利益而进行贩卖的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪。叶志边系以贩养吸的吸毒人员，根据相关法律规定，对从其所住的房间内查获的毒品应当认定为其用于贩卖的毒品。上诉人叶志边及其辩护人提出应以非法持有毒品罪定罪的意见不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2017年1月17日12时许，上诉人叶志边在盈江县平原镇盛和酒店五楼楼梯间卖给杨某（因吸食毒品已被行政处罚）4颗红色片剂状甲基苯丙胺，杨某以微信红包的方式支付给叶志边人民币150元，当日12时30分左右，盈江县公安局苏典边防派出所民警根据群众举报在盛和酒店大厅先后抓获杨某和上诉人叶志边，从杨某身上查获其向叶志边购买的甲基苯丙胺片剂0.43克，从叶志边身上及其入住的盛和酒店512房间内查获甲基苯丙胺片剂29.79克的事实清楚，认定的证据有：
1、常住人口信息表。证实叶志边的主体身份情况，其系成年人，具有完全刑事责任能力。
2、电话记录、接处警登记表、受案登记表、立案决定书。证实本案的线索来源及侦查机关受理立案的情况。
3、抓获经过。证实2017年1月17日10时30分，盈江县公安局苏典边防派出所接一匿名群众电话举报称：“有个叫叶志边的外省男子经常贩卖毒品，他就住在盈江县平原镇盛和酒店，你们快去抓。”接报后，民警于2017年1月17日12时许到达盈江县平原镇盛和酒店一楼大厅对举报线索进行查证，当日12时25分，民警发现一名男子从酒店一楼楼梯口走出来，行迹十分可疑，民警上前向该男子表明身份并对其进行盘问，得知该男子名叫杨某，当民警询问杨某是否携带有违禁物品时，杨某沉默片刻后从其身穿的裤子右边口袋内掏出1包用塑料吸管封装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺可疑物，并称该毒品可疑物是在盛和酒店五楼楼梯口和一个姓叶的外省男子拿的，姓叶的男子穿着红色毛衣。民警将杨某带到酒店大厅后面的杂物间控制后，又到酒店前台对杨某供述的姓叶男子进行查证。当日12时38分，一名身穿红色毛衣的男子来到前台，民警随即上前向该男子出示证件并对其进行盘问，该男子自称名叫叶志边，江西人，住在盛和酒店五楼515房间。民警带叶志边前往515房间进行检查时，发现不是其住的房间，经再三盘问，叶志边才承认其住在512房间。民警将叶志边和杨某一起带到512房间，问叶志边是否认识杨某，叶志边称其认识杨某并承认刚刚拿了一些毒品给杨某。随后民警对叶志边的人身及其住的512房间进行搜查时，从其身上及512房间内查获了涉案毒品及叶志边持有的手机一部（号码为188××××0805）、人民币250元。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片。证实民警持搜查证对叶志边入住的盈江县平原镇盛和酒店512房间进行搜查时查获毒品可疑物的现场情况，搜查时叶志边在场并对查获毒品可疑物的不同位置进行了指认；侦查人员依法扣押了查获的毒品可疑物及叶志边持有的手机一部、人民币250元。
5、物证照片。证实查获的毒品可疑物的颜色、形状、包装情况，叶志边、杨某对查获的毒品可疑物及扣押的物品进行指认的情况。
6、计量检定机构及检定人员资格证书、德宏州质量技术监督综合检测中心电子天平检定证书、称量记录、取样记录及照片。证实从叶志边身上及其住的房间内查获的红色圆形片剂状毒品可疑物经称量共计净重29.79克，称量后随机提取检材5份（1.54克）用于检验鉴定；从杨某身上查获的4颗甲基苯丙胺可疑物经称量净重0.43克，从中提取0.31克用于检验鉴定。
7、鉴定聘请书、物证检验报告、鉴定意见通知书、鉴定机构资质证和鉴定人资格证书。证实经德宏州公安司法鉴定中心检验，送检的上述检材中均检出甲基苯丙胺成分。鉴定意见已经告知叶志边，其无异议。
8、现场检测报告及现场检测照片。证实现场提取叶志边、杨某的尿液样本进行吸毒检测，检测结果吗啡均呈阴性，甲基安非他明均呈阳性。
9、电话通讯勘查笔录及照片。证实2017年1月17日案发期间叶志边与杨某有多次通话联系，叶志边于当日12时26分领取了杨某于12时22分用微信发给其的红包人民币150元。
10、证人证言及辨认笔录。杨某证实：2017年1月17日中午1点左右，其在盈江县平原镇盛和酒店大厅电梯口被公安民警抓获，民警从其身上查获了4颗麻黄素（指甲基苯丙胺），这些毒品是在盛和酒店五楼楼梯口跟一个姓叶的外省男子买的。其一共跟姓叶的男子买过三次毒品，第一次是2017年1月的一天晚上7点左右，其带着一个姓刀的朋友到盛和酒店楼下的小卖铺，其打电话给姓叶的男子叫他拿100元的毒品到楼下，姓刀的朋友拿给其100元人民币，姓叶的男子下来后，其把100元钱拿给姓叶的男子，姓叶的男子拿了一包卫生纸包着的毒品给姓刀的朋友。第二次是被抓前一个星期的一天晚上，其在保山家中，姓刀的朋友让其跟姓叶的男子联系买点毒品，其就打电话给姓叶的男子说上次的那个朋友要买点毒品，人在盛和酒店等着，后来姓叶的男子回电话给其说姓刀的朋友已经来拿过毒品了，具体拿了多少钱的没有说。第三次就是2017年1月17日中午1点左右，姓刀的朋友用微信发给其50元的红包叫其帮买毒品，其在盈江县平原镇七棵树附近打电话给姓叶的男子说要去找他拿毒品，姓叶男子的问其要多少，其跟姓叶的男子说看微信红包，之后其发了一个150元的红包给姓叶的男子。后来姓叶的男子说叫其开车送姓叶的男子到盛和酒店，到了酒店后他们一起坐电梯到五楼，姓叶的男子让其在楼梯口等着，过了几分钟，姓叶的男子拿给其一包用塑料吸管包着的毒品，其拿了毒品坐电梯下楼，刚出电梯就被抓了。经混同照片进行辨认，杨某辨认出叶志边就是卖毒品给其的姓叶的外省男子。
11、上诉人的供述和辩解、辨认笔录。叶志边供述称：其吸食毒品“麻黄素”（指甲基苯丙胺）。2017年1月17日中午，其在盈江县平原镇盛和酒店大厅被公安民警抓获，民警从其身上和其住的512房间内查获了毒品，这些毒品都是跟一个缅甸人买的，买来后一部分用于自己吸食，一部分准备拿去给老缅，让老缅帮问一下其的挖机被扣在哪里。其给过“老玻璃”两次毒品，第一次是其打电话给“老玻璃”让“老玻璃”帮打听挖机的情况，并约“老玻璃”到盛和酒店其住的房间，“老玻璃”走的时候其拿了1包用塑料吸管封装的毒品（里面有8颗）给“老玻璃”，“老玻璃”拿给其100元钱，但其为了让“老玻璃”帮忙就没有收“老玻璃”的钱。第二次是案发当天中午，“老玻璃”打电话问其在哪里，其说在七棵树，“老玻璃”叫其在七棵树等着，要找其拿毒品，然后“老玻璃”用微信红包发了150元钱给其，后来“老玻璃”开车到七棵树附近接了其，他们一起到了盛和酒店五楼，其让“老玻璃”在楼梯口等着，其从512房间枕头里面拿了1包用塑料吸管封装的毒品（里面有4颗）出来，把毒品拿给了“老玻璃”。经混同照片进行辨认，叶志边辨认出杨某就是其供述的“老玻璃”。
12、情况说明。证实上诉人叶志边供述的卖毒品给其的缅甸人因情况不详，无法查实。
上述证据均经一审庭审质证、认证，来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。叶志边及其辩护人对杨某的证言所提异议不能成立，本院不予�纳；辩护人当庭提交的证据与本案无关，不具有关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶志边无视国家法律，为牟取非法利益，主观明知毒品而进行贩卖的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。对于上诉人叶志边提出没有贩卖毒品给杨某的上诉意见及辩护人提出叶志边不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，杨某的证言证实其多次跟叶志边购买过毒品，叶志边在侦查阶段对案发当天贩卖毒品给杨某的时间、地点和交易毒品的数量、价格所作的供述与杨某的证言能相互印证，并有现场查获二人交易的4颗甲基苯丙胺片剂及二人手机通话记录、微信红包转帐的交易记录等证据在案证实，足以认定叶志边贩卖毒品的事实。在案证据可以证明叶志边系贩毒人员，根据相关法律规定，对于从其身上及所住的房间内查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。上诉人叶志边及其辩护人提出其没有贩卖毒品给杨某，对其应以非法持有毒品罪定罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出一审量刑过重的辩护意见，经查，一审判决根据上诉人叶志边犯罪的事实、情节及贩卖毒品的数量，所作判决并无不当。对辩护人提出一审量刑过重的辩护意见本院不予采纳。上诉人叶志边及其辩护人要求二审法院对其从轻处罚的上诉理由不能成立，应予驳回。德宏州人民检察院提出驳回上诉，维持原判的检察意见本院予以采纳。原审根据上诉人叶志边犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈本启
审判员 杨云梁
审判员 周崇珍
二〇一七年十一月二十八日
书记员 张 晖