北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）三中行终字第44号
上诉人（一审原告）郭淑华（北京市兴发吉利副食商店业主），女，1955年12月6日出生。
委托代理人王吉利（郭淑华之夫），1952年5月26日出生。
委托代理人贾德普，北京市曙光律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局平谷分局，住所地北京市平谷区平谷镇林荫北街3号。
法定代表人李广隆，局长。
委托代理人王建军，男，北京市工商行政管理局平谷分局副局长。
委托代理人王卿，男，北京市工商行政管理局平谷分局干部。
上诉人郭淑华诉北京市工商行政管理局平谷分局（以下简称平谷工商分局）工商行政处罚一案，不服北京市平谷区人民法院（2013）平行初字第93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人郭淑华及其委托代理人王吉利、贾德普，被上诉人平谷工商分局的委托代理人王建军、王卿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
平谷工商分局于2013年6月9日对郭淑华作出京工商平处字（2013）第243号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定：2013年4月2日，郭淑华从天津市蓟县九三源酒业商行（以下简称九三源商行）以每箱109元的价格购进”牛栏山”牌陈酿白酒（规格：500ml／瓶、42%vol）499箱，共计5988瓶，购货款共计54391元。郭淑华在其位于北京市平谷区南独乐河镇南独乐河村同乐路13号的商店内进行销售，截至2013年4月10日被查获时，郭淑华以每箱112元的价格对外销售了上述白酒40箱，共计480瓶，剩余459箱，共计5508瓶。经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂（以下简称牛栏山酒厂）工作人员现场鉴定，上述”牛栏山”陈酿白酒均为侵犯牛栏山酒厂注册商标专用权的商品。郭淑华销售的上述侵权产品非法经营额共计55888元。郭淑华的行为构成了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（二）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。平谷工商分局依据《商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第五十二条之规定，责令立即停止侵权行为，并处罚如下：1、没收侵权的”牛栏山”陈酿白酒459箱，共计5508瓶（规格：500ml／瓶、42%vol）；2、罚款111776元，上缴国库。
一审法院判决认定，根据《商标法》第五十四条、第五十五条之规定，平谷工商分局对辖区内侵犯注册商标专用权的行为有进行查处并作出处罚的法定职权。
《商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，郭淑华从九三源商行购进并销售的”牛栏山”牌陈酿白酒，经”牛栏山”商标权利人牛栏山酒厂鉴定，属于侵犯”牛栏山”中国驰名商标专用权的产品，故郭淑华销售涉案白酒的行为构成侵犯注册商标专用权的违法行为，被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿。平谷工商分局在作出被诉处罚决定前，依法履行了立案、调查询问、听证告知、举行听证会、内部审批、送达等程序，符合法律规定。
《商标法》第五十三条规定：”工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”《商标法实施条例》第五十二条规定：”对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第一百七十三条规定：”侵犯驰名商标、著名商标的注册商标专用权的，罚款数额为非法经营额的2倍到3倍。”据此，平谷工商分局对郭淑华处以非法经营额2倍的罚款，处罚幅度适当。
郭淑华对平谷工商分局职权范围、执法程序均无异议。郭淑华对平谷工商分局认定事实持以下异议：第一，郭淑华不存在销售侵犯注册商标专用权商品的主观故意，郭淑华在购买涉案白酒过程中履行了注意义务，平谷工商分局认定郭淑华具有销售侵犯注册商标专用权商品的故意与事实不符。第二，郭淑华是受害者，案发后积极配合平谷工商分局，协助公安机关抓获制假者，平谷工商分局执法人员作出的”只要能提供所售商品的正常进货渠道即没有事”的承诺应当兑现。第三，郭淑华尚未销售的459箱涉案白酒没有对消费者造成危害，不应计算在非法经营额内。第四，牛栏山酒厂向平谷工商分局的投诉书中提到有消费者举报，郭淑华没有看到关于该消费者的信息，从时间上看，郭淑华副食店内的涉案白酒于2013年4月10日被扣押，而牛栏山酒厂在当天即出具产品鉴定书不合逻辑，且平谷工商分局一直未向郭淑华出示该产品鉴定书。
针对郭淑华对平谷工商分局认定事实所提异议，一审法院认为：第一，郭淑华所提供的证据能够证明其从九三源商行购进499箱涉案白酒时履行了一定的注意义务，平谷工商分局亦认可郭淑华不具有明知所销售涉案白酒系侵犯注册商标专用权商品的主观故意。但为保护商标权人的合法权益，促使销售商合法经营，《商标法》第五十二条第（二）项规定的违法行为并未对销售侵犯注册商标专用权商品的行为人的主观方面予以限制，即不以行为人明知其销售的是侵犯注册商标专用权商品作为构成要件，只要行为人客观上有销售侵犯注册商标专用权商品的行为即构成该条款所规定的违法行为。故郭淑华认为其不具有主观故意不应受行政处罚的主张不成立，一审法院不予支持。第二，郭淑华作为销售商，案发后提供进货渠道、配合平谷工商分局工作系其应尽的义务，郭淑华以平谷工商分局执法人员曾作出”只要能提供所售商品的正常进货渠道即没有事”的承诺为由，主张其免受行政处罚没有法律依据，一审法院不予支持，郭淑华在购买白酒过程中所受损害赔偿的问题应另案解决。第三，郭淑华购入涉案白酒均以销售为目的，尚未售出的459箱涉案白酒经牛栏山酒厂鉴定均系侵犯注册商标专用权的商品，由于《商标法》、《商标法实施条例》并未对侵犯注册商标专用权案件中非法经营额的计算方法作出明确具体规定，平谷工商分局依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定计算本案中郭淑华的非法经营额，并无不当。第四，牛栏山酒厂接消费者举报后向平谷工商分局投诉，该消费者的信息并非本案审查范围，牛栏山酒厂在平谷工商分局检查郭淑华所经营的副食商店并扣押涉案白酒的当天即出具产品鉴定书并不违法，郭淑华称平谷工商分局始终未向其出示产品鉴定书，但平谷工商分局于2013年4月18日对郭淑华所作询问笔录中显示已告知郭淑华鉴定结果，郭淑华在该谈话笔录中及诉讼过程中均表示对该鉴定结果无异议，故平谷工商分局可以将该鉴定书作为证据采纳。
郭淑华对平谷工商分局适用法律有异议，认为应适用《商标法》第五十六条第三款。理由为《商标法》第五十六条第三款规定”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”郭淑华认为行政处罚是比民事赔偿责任更重的责任，根据上述条款，郭淑华不承担民事赔偿责任，更不应受行政处罚。
针对郭淑华对平谷工商分局适用法律所提异议，一审法院认为，《商标法》第五十三条赋予了工商行政管理部门适用罚款处罚的自由裁量权，平谷工商分局适用《商标法实施条例》第五十二条及《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第一百七十三条的规定对郭淑华处以非法经营额2倍的罚款并无不当；行政处罚和民事赔偿是两种不同的法律责任，对违反《商标法》的行为进行行政处罚不需以民事赔偿责任的承担为前提，《商标法》第五十六条第三款系民事赔偿责任的免责条款，并非规定免予行政处罚的条款，郭淑华对法条理解错误，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回郭淑华的诉讼请求。
郭淑华不服一审判决，上诉至本院称，之所以不服被上诉人所作处罚决定，之所以不服原判，最根本的原因是被上诉人尽管作为执法机关，依职权有行使处罚权，从执法程序上也依程序进行。但是仍存在由于对法条理解有误，存在滥用执法权的问题。一审法院对被上诉人执法依据《商标法》第五十三条的理解错误。纵观该法条，总体上讲的是：（1）有《商标法》第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人在引起纠纷后，可采取的措施有”协商解决”，协商不成的可以选择向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理的三种途径。（2）工商行政管理部门接到被侵权人要求处理时，又有两种处理方式：其一是认定侵权行为成立的为一种方式，及依该种方式进行处理后发生的法律程序，其二是进行处理的工商行政管理部门接报后，根据当事人的请求，则由被侵权人提起赔偿之诉。本案中，被上诉人是接到了举报才启动查处程序，行使自己的职权。问题是被上诉人依据《商标法》第五十三条行使职权，却没有正确行使职权，表现在：一、上诉人在购入侵犯商标注册专用权的商品问题上，无论在工商部门处理阶段，还是在行政诉讼过程中，已有充分证据证明上诉人不存在侵权故意，而且上诉人与上家即九三源商行，立即配合去秦皇岛市报案，该市公安机关不仅证实上诉人对侵权一事不知情。上诉人是受害人而且还配合公安机关抓获造假侵权人，在捣毁造假窝点上是有功的人。二、被上诉人依《商标法》第五十三条行使处罚权，是法律赋予被上诉人的权利，但其权利行使的具体表现是分层次的，其一是责令立即停止侵权行为，其二是没收，销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品，伪造注册商标标识的工具，其三是可以处罚罚款。据此上诉人认为被上诉人扣押、没收、销毁上诉人购进侵权商品行为，属正当执法，但是上诉人并不是制造侵权商品、伪造注册商标标识的人。三、按照被上诉人处罚逻辑，涉案白酒遭没收，再按销售额2倍罚款，流通环节多级，侵权的最终要罚多少倍。上诉人是最底层，被上诉人却以上诉人无主观故意不成立为由重罚。现上诉请求二审法院依法撤销被上诉人所作处罚决定第二项。
平谷工商分局答辩称，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、定性准确、处罚幅度适当，上诉人主张其没有正确依据《商标法》第五十三条行使职权理由不能成立，上诉人对《商标法》及《商标法实施条例》理解有误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
平谷工商分局在法定期限内向一审法院提交了作出被诉具体行政行为的证据为：1、被诉处罚决定书及送达回证，证明将处罚事由、法律依据、处罚内容、当事人享有的权利告知郭淑华；2、实施行政强制措施决定书、财务清单、延长扣押期限决定书，证明依法扣押涉案白酒；3、首次询问告知书，证明履行权利告知义务；4、行政处罚听证告知书，证明履行听证告知义务；5、行政处罚听证通知书，证明依法履行听证程序；6、听证报告，证明听取了郭淑华的陈述、申辩意见；7、郭淑华居民身份证、个体工商户营业执照副本、食品流通许可证副本，证明郭淑华主体资质情况；8、产品鉴定书，证明郭淑华所售涉案白酒属于侵犯”牛栏山”商标专用权的产品；9、2013年4月18日与郭淑华的询问笔录，证明郭淑华基本情况、经营情况、销售涉案白酒的事实；10、2013年5月13日与赵×的询问笔录，证明供货商基本情况、供货商销售给郭淑华涉案白酒的事实；11、”证票合一”台账，证明郭淑华购进涉案白酒的价格、数量、金额等情况；12、九三源商行个体工商户营业执照副本、食品流通许可证副本，证明郭淑华向供货商索证索票情况；13、秦皇岛市公安局海港分局食品药品安全保卫大队出具的证明，证明供货商向秦皇岛市公安局报案；14、赵xx居民身份证、九三源商行个体工商户营业执照副本，证明供货商的主体资质情况；15、授权委托书，证明赵×接受调查的授权委托情况；16、赵×居民身份证，证明赵×基本情况；17、秦皇岛市公安局海港分局食品药品安全保卫大队出具的证明，证明赵×就其销售的侵权白酒报案；18、牛栏山酒厂营业执照副本，证明投诉人主体资质情况；19、投诉书，证明牛栏山酒厂向其投诉情况；20、授权委托书，证明牛栏山酒厂授权王xx进行牛栏山酒厂产品鉴定的情况；21、王xx居民身份证、工作证，证明王xx个人信息；22、第4144386号商标注册证，证明商标注册情况；23、第866912号商标注册证，证明商标注册情况；24、法律责任担保书，证明鉴定失误的法律责任担保情况；25、关于认定”牛栏山”商标为驰名商标的批复，证明”牛栏山”商标为驰名商标；26、核准转让注册商标证明，证明注册商标转让情况；27、核准续展注册证明，证明注册商标续展情况；28、现场照片，证明上诉人经营场所情况、销售侵权白酒情况；29、现场笔录，证明其执法人员对郭淑华经营场所进行检查的情况；30、商标标识及包装箱防伪胶带复印件，证明侵权商品商标标识及包装箱防伪胶带情况；31、京工商平处字（2008）第55号行政处罚决定书，证明2008年4月郭淑华因销售侵权白酒被处罚的事实；32、京工商平处字（2012）第364号行政处罚决定书，证明2012年8月郭淑华因销售侵权”牛栏山”陈酿白酒被处罚的事实；33、京平政复字（2013）第21号行政复议决定书，证明复议机关北京市平谷区人民政府维持被诉处罚决定。
郭淑华为证明相关事实，在法定期限内向一审法院提交了以下证据：第一组证据：1、郭淑华个体工商户营业执照副本，证明其具有合法经营身份；2、食品流通许可证副本，证明郭淑华具有食品流通许可的合法凭证。第二组证据：郭淑华向供货单位九三源商行索要的相关材料，包括：1、九三源商行个体工商户营业执照副本；2、九三源商行食品流通许可证副本；3、牛栏山酒厂营业执照副本、全国工业产品生产许可证副本、食品流通许可证副本、检验报告。该组证据证明其购进涉案白酒时履行了一定的注意义务。第三组证据：购货票据，包括：1、2013年4月2日”证票合一”台账，证明郭淑华购进白酒为”牛栏山”牌42度陈酿及生产日期、规格、数量、价格和供货商相关信息；2、2013年8月13日北京佳利华业商贸中心销售单、2013年10月8日酒类流通随附单，该组证据证明：（1）与涉案白酒同一品牌、规格的”牛栏山”牌42度陈酿白酒每箱售价为108元的，需搭购其他品牌白酒；（2）其不存在平谷工商分局指责的低价购酒多赚利润的问题。第四组证据：防伪标识及查询市话详单，包括：1、包装箱上的防伪标识；2、2013年4月3日上午9时54分、9时56分的通讯记录。该组证据证明其购进涉案白酒后向厂家核实，履行了注意义务，不存在平谷工商分局就该项所指责的问题。第五组证据：秦皇岛市公安局海港分局食品药品安全保卫大队于2013年5月30日出具的证明，证明其所购涉案白酒是在不明知侵权的情况下购买。第六组证据：授权委托书，证明赵×到被上诉人处接受调查是由其所找。第七组证据：1、行政处罚决定书；2、行政复议决定书。该组证据证明提起行政诉讼的依据。第八组证据：出庭证人赵×的证言，证明：（1）其购入涉案白酒时对涉案白酒为侵犯他人注册商标专用权的商品的情况不知情；（2）其夫王吉利于2013年4月11日同赵×一起到秦皇岛，协助公安机关抓获付xx的事实。
经庭审质证，一审法院对以上证据作如下确认：平谷工商分局提供的证据31、32与本案无关，一审法院不予采纳，其他证据均系平谷工商分局执法过程中收集、形成，内容真实、合法，与本案具有关联性，一审法院予以采纳。郭淑华提供的证据二中牛栏山酒厂的营业执照副本及食品流通许可证副本均已过期，检验报告不能证明检验样品系涉案白酒，证明目的不成立，一审法院不予采纳，第三组证据中2013年8月14日北京佳利华业商贸中心销售单、2013年10月8日酒类流通随附单与本案不具有关联性，一审法院不予采纳，其他证据来源真实、合法，与本案具有关联性，能够相互佐证，证明目的成立，一审法院予以采纳。
上述证据均已随案移送本院。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。经庭审质证及审查核实，本院确认一审法院认证意见正确，并据此认定本案如下事实：郭淑华系位于北京市平谷区南独乐河镇南独乐河村同乐路13号的北京市兴发吉利副食商店业主（营业执照为个体工商户）。2013年4月2日，郭淑华从九三源商行以每箱109元的价格购进”牛栏山”牌陈酿白酒（规格：500ml／瓶、42%vol）499箱，共计5988瓶，购货款共计54391元。郭淑华在其副食商店内以每箱112元的价格对上述涉案白酒进行销售。2013年4月10日，平谷工商分局会同牛栏山酒厂工作人员对北京市兴发吉利副食商店进行检查，发现上述涉案白酒。至查获时止，郭淑华已对外销售涉案白酒40箱，共计480瓶，剩余459箱，共计5508瓶。牛栏山酒厂于当日作出《北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定书》，鉴定结果为在北京市兴发吉利副食商店内发现的5508瓶42%vol500ml”牛栏山”牌陈酿白酒属侵犯”牛栏山”中国驰名商标专用权产品。平谷工商分局依法履行扣押涉案白酒、调查询问、听证告知、举行听证会等程序后，于2013年6月9日对郭淑华作出被诉处罚决定并于同年6月14日向郭淑华送达被诉处罚决定书。郭淑华对被诉处罚决定第2项不服，向北京市平谷区人民政府申请行政复议。复议机关作出维持被诉处罚决定的行政复议决定。郭淑华仍不服，诉至一审法院。
本院认为，根据《商标法》第五十四条、第五十五条之规定，平谷工商分局对辖区内侵犯注册商标专用权的行为有进行查处并作出处罚的法定职权。
《商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，郭淑华从九三源商行购进并销售的”牛栏山”牌陈酿白酒，经”牛栏山”商标权利人牛栏山酒厂鉴定，属于侵犯”牛栏山”中国驰名商标专用权的产品，故郭淑华销售涉案白酒的行为构成侵犯注册商标专用权的违法行为，被诉处罚决定认定事实清楚。《商标法》第五十二条第（二）项规定的违法行为不以行为人明知销售的是侵犯注册商标专用权商品作为构成要件，只要行为人客观上有销售侵犯注册商标专用权商品的行为即构成该条款所规定的违法行为。本案中，平谷工商分局根据执法过程中收集、形成证据，认定郭淑华有销售侵犯注册商标专用权商品的行为。郭淑华主张不存在侵权故意故被诉处罚决定不合法的上诉意见缺乏法律依据。
《商标法实施条例》第五十二条规定：对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第一百七十三条规定：侵犯驰名商标、著名商标的注册商标专用权的，罚款数额为非法经营额的2倍到3倍。本案中，郭淑华销售涉案白酒属于侵犯驰名商标”牛栏山”的注册商标专用权的违法行为，平谷工商分局结合郭淑华的违法情节对其处以非法经营额2倍的罚款，处罚幅度并无不当。
《商标法》、《商标法实施条例》未对侵犯注册商标专用权案件中非法经营额的计算方法作出明确具体规定。本案中，平谷工商分局依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定计算郭淑华的非法经营额，亦无不妥。
《商标法》第五十五条规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。本案中，平谷工商分局在作出被诉处罚决定前，依法履行了立案、调查询问、听证告知、举行听证会、内部审批、送达等程序，符合法律规定。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回郭淑华的诉讼请求是正确的，本院予以维持。郭淑华的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由郭淑华负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 勇
代理审判员 杨 旸
代理审判员 赵 祥
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 陈金涛
书 记 员 韩鑫蕊