山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终802号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金松男。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。
辩护人崔明浩，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朴文松。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月26日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。
辩护人王鹏、张昌禄，山东德衡律师事务所律师。
山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人金松男、朴文松犯职务侵占罪一案，于二○一七年十月三十一日作出（2016）鲁0214刑初544号刑事判决。宣判后，原审被告人金松男、朴文松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人金松男、朴文松在青岛磊升投资管理有限公司（以下简称青岛磊升公司）工作，将以个人名义办理的银行卡放在青岛磊升公司用于公司日常资金流转。2015年8月至10月，青岛磊升公司与韩国客户朴相宰洽谈一笔约300万元的投资业务，金松男获知消息后，与朴文松预谋利用该二人在青岛磊升公司工作的职务便利，将公司资金转账出来自己使用。2015年10月份，韩国客户通过张某1、金某2账户分多次转入朴文松放在公司用的62×××51的账户内280余万元。朴文松账户分11次转入金松男放在公司用的62×××24的账户内2941837元。金松男通过银行挂失补办新账户的方式，将上述本属于公司的资金非法控制并占为己有。2015年10月29日，金松男将其中的48万元用于偿还个人房款，后二人携款先后潜逃至上海、苏州、无锡等地，并更换了联系方式，期间，金松男将钱款转账至其女友金某3账户内220万元，转账至朴文松女友白某账户20万元，其余款项被二人购买英菲尼迪汽车、金银首饰、名牌包等挥霍。案发后，扣押冻结白某账户内资金179552.79元，扣押冻结金某3账户内资金1506428.44元，扣押英菲尼迪吉普车、黑色LV手提包、钱包，现金16000元发还给青岛磊升公司。金松男与青岛磊升公司自愿达成和解协议，青岛磊升公司对金松男表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表、抓获经过、破案经过，证实本案案发、破案以及被告人到案经过。
（2）营业执照复印件，证实青岛磊升公司注册登记情况。
（3）青岛磊升公司出具的证明，证实公司注册登记等情况；业务人员朴文松于2014年3月到该公司工作，主要负责网络销售等事务，2015年5月26日，经朴文松同意，在工商银行开设朴文松个人账户，卡号62×××51，该账户由公司使用，并由公司财务保管，卡内资金全部属于公司业务资金；业务人员金松男于2011年11月到该公司工作，主要负责投资项目管理等事务，2015年5月17日，经金松男同意，在工商银行开设金松男个人账户，卡号62×××24，该账户由公司使用，并由公司财务保管，卡内资金全部属于公司业务资金。
（4）青岛磊升公司出具的证明和公司工资表、中国工商银行电子银行回单、工资账户明细证实，朴文松、金松男二人分别于2014年3月、2011年11月到公司工作，公司为朴文松发放工资到账号为62×××12的工商银行卡上，为金松男发放工资到账号为62×××99的工商银行卡上，系通过赵恒翔、伍志强的账户发放工资到二人的工资账户。
（5）中国工商银行账户查询明细及电子银行回单，证实2015年10月2日至10月27日，张某1、金某2的账户将共计2809912元转账入朴文松提供给公司使用的账户，又分11次转账到金松男在公司使用的账户内2941837元。
（6）协助冻结财产通知书、协助解除冻结财产通知书、中国工商银行账户查询明细，证实金松男、金某3、白某账户资金变动及账户内资金冻结情况。
（7）扣押物品清单及照片、发还物品文件清单，证实侦查机关扣押发还物品情况。
（8）李某1提供的旧机动车交易合同，证实金某3于2015年10月30日购买英菲尼迪EX25一辆，车牌苏Ｂ×××××，交易金额259800元。
（9）电话查询记录、人口信息查询，证实被告人金松男、朴文松无犯罪前科及身份情况。
2、证人证言
（1）证人崔某的证言，证实青岛磊升公司于2013年2月27日注册成立，该全权负责公司日常经营管理，业务员朴文松主要负责网络销售，将韩国投资客户投资来的资金为其做理财产品，朴文松操作他自己的银行账户内的公司资金进行投资理财；业务人员金松男主要负责公司投资项目管理，具体是公司的项目手续办理，商务接待等。公司在朝鲜成立了一个公司需要资金，韩国人朴相宰承诺投资500万元，为了银行转账方便通过张某1、金某2的银行账户给公司转账投资，公司使用朴文松和金松男的银行卡作为公司使用的资金账户，朴文松的工商银行卡号62×××51和金松男的工行帐号38×××61（卡号62×××24，挂失后变更为xx），卡内资金全部属于公司资金。朴相宰委托张某1负责转账汇款，该和张某1联系后，就让他把钱打到朴文松的账户里，2015年10月2日至10月27期间，张某1分10次将钱打入朴文松中国工商银行卡里，共计2809912元，朴文松知道这些钱是韩国客户打过来的，因为该开过会，说过打钱进来的事情。朴文松将290余万元资金转账到金松男账户上，公司其他领导和员工都不知道，是朴文松自己擅自操作的，而且金松男把收款的银行账户也注销了。
（2）证人金某1的证言，证实金松男、朴文松是该公司的员工及他们的工作职责，金松男、朴文松的银行卡在公司的保管情况，2015年10月3日至10月28日期间朴文松向金松男的账户里转账11笔，共计2941837元，2015年10月27日朴文松说他父母病了，他去公司拿了护照后离开，该公司发现投资人汇款被侵占的事实。
（3）证人张某1的证言，证实该公司老板朴会长系韩国人，在2015年9月末先后给了该6亿韩元，让其帮忙将钱打到青岛磊升公司，后该联系崔某，崔某提供了一个朴文松的中国工商银行账号，后该将6亿韩元换算成2809912元，分10次给这张银行卡打了过去的事实。
（4）证人金某2的证词，证实2015年10月26日转了94084元，10月27日转了185832元到朴文松的账户的事实。
（5）证人金某3的证言，证实2015年10月底金松男到城阳区唐郡小区还了48万房款，后该与金松男、朴文松及其对象去了无锡，并在无锡新办了银行卡，金松男将220万余元转到该新办的银行卡中，花28万余元买了一辆英菲尼迪，后转给朴文松对象新办的银行卡中20万元，给了朴文松5万元现金，并买了8万余元的LV包、金首饰的事实，及所购买物品的下落。
（6）证人白某的证言，证实2015年10月底朴文松称要与金松男一起去上海做生意，后该与朴文松、金松男及其对象去了无锡，在无锡新办了银行卡，金松男对象将20万元转到该新办的银行卡中，在无锡时金松男进行过大额消费的事实。
（7）证人李某1的证言，证实2015年10月30日将一辆枣红色英菲尼迪吉普车以29.58万元卖给金某3的事实。
（8）证人张某2、裴某、俞某、李某2的证言，证实公司日常考勤管理情况和发工资的日期，金松男、朴文松系青岛磊升公司员工及负责的工作和近期二人失去联系的事实。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人金松男的供述，2015年9月底，该知道韩国客户的一笔300万元的钱要打入公司账户，遂与朴文松商议将公司资金转账出来自己使用。2015年10月间，朴文松在未经公司允许的情况下暗自将卡内公司资金2941837元分11笔转账到金松男个人账户中，2015年10月29日该将其中48万元用于偿还个人在青岛金日阳光置业有限公司“唐郡”项目的房产余款，后又取出一些现金用于租车逃跑的花费，将剩余其中220万元转账到其女友金某3账户中，2015年10月30日，该与朴文松及该二人的女朋友携款潜逃至无锡市，花29.58万元购买英菲尼迪轿车一辆，该分给朴文松20万元，还为该、朴文松及其二人女友购买金银首饰、皮包等物品的事实。
（2）被告人朴文松的供述和同步录音录像证实，该与金松男在公司上班，金松男负责进账多少钱、什么时候进，该负责网上投资、销售等，可以进行网银操作。2015年7、8月份，金松男获悉韩国客户要向朝鲜投资300万元转到公司账户，他就跟该商议把钱转出来，两人去投资做生意，金松男承诺给该20万元。10月份，韩国客户陆续向该的银行卡账户打钱，进账一笔该就给金松男账户转过去，直到10月底，该将卡里的钱转到金松男银行卡里共290多万元，后与金松男一起去上海等地的事实。
原审法院认为，被告人金松男、朴文松身为公司员工，利用职务上的便利，将公司资金非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人金松男在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朴文松在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。金松男与被害单位达成和解，取得被害单位谅解，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第二条、第十一条之规定，判决如下：被告人金松男犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。被告人朴文松犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
上诉人金松男的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、原判认定金松男是青岛磊升公司员工的证据不足、相互矛盾；2、原判证据只能证明张某1、金某2给朴文松的账户打款，不能证明就是青岛磊升公司的资金，原判没有证据证实投资人朴会长是如何将款转交给张某1的，属于事实不清、证据不足；3、原判适用法律错误，金松男不是青岛磊升公司员工，且没有排除侵占青岛磊升公司以外的其他人或公司资产的合理怀疑，因此对金松男定罪处罚缺少法律依据，请求依法改判。
上诉人朴文松的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、朴文松不是青岛磊升公司员工，对青岛磊升公司情况不知晓；2、证实朴文松与金松男共谋、转账侵占290万元的事实不清、证据不足，存在众多重大疑点未能排除；3、朴文松犯罪情节轻微，仅分得20万元后随金松男离开公司，自愿认罪并如实供述自己的罪行，是从犯，应该减轻处罚。请求依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人金松男及其辩护人、上诉人朴文松及其辩护人所提金松男、朴文松不是青岛磊升公司员工的上诉理由和辩护意见，经查，金松男、朴文松在侦查阶段供述，2人是青岛磊升公司员工；青岛磊升公司营业执照、证明、工资表、银行账户查询等书证及证人崔某等人的证言，与2人在侦查机关所作供述相互印证，足以证实2人系青岛磊升公司员工的事实。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人金松男及其辩护人所提张某1、金某2给朴文松账户打的款不是青岛磊升公司的资金、没有证实投资人朴会长是如何将款转交给张某1的上诉理由和辩护意见，经查，金松男开立银行账户给青岛磊升公司管理、使用，中国工商银行账户查询明细及电子银行回单证实张某1、金某2给朴文松账户打款，该账户在青岛磊升公司管理、使用期间，账户资金即为青岛磊升公司的资金。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人金松男及其辩护人所提原判适用法律错误，以及上诉人朴文松及其辩护人所提证实朴文松与金松男共谋、转账侵占290万元的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，自2015年下半年起，朴文松有网络操作转账业务的职务便利，2人获知钱款的来源信息后，共同预谋利用职务便利，通过转账、挂失补办新的银行卡的方式，将本属于单位的资金实际控制，后携款潜逃，所得款项偿还债务、转账另存及挥霍，2人在侦查阶段也作过内容清楚的供述，以上证据相互印证，2人行为符合职务侵占罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）金松男、朴文松犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。关于朴文松及其辩护人所提朴文松犯罪情节轻微，自愿认罪并如实供述自己的罪行，仅分赃20万元，系共同犯罪从犯，应该减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，朴文松利用自己管理公司资金的职务便利，将本单位资金转账给金松男，继而共同侵占并携款潜逃，其不是犯意的提起着，且分赃不多，原判已经认定为共同犯罪的从犯，鉴于其在侦查阶段供述有反复，原审开庭阶段亦不认罪，原判综合上述量刑情节予以从轻处罚，作出的量刑并无不妥。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 新
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一八年二月十二日
书记员 李权泰