贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4764号
上诉人（原审被告）：贵州锦宏矿业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路8号。
法定代表人：刘江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕贵荣，贵州天职律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦维成，贵州天职律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯泽松，男，1956年7月27日出生，汉族，住贵州省都匀市。
上诉人贵州锦宏矿业有限责任公司（以下简称锦宏公司）因与被上诉人冯泽松追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
锦宏公司上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6361号民事判决，改判驳回被上诉人冯泽松的诉讼请求；二、一审、二审案件受理费由被上诉人冯泽松负担。事实和理由：一、一审未通知债权人李志林参加诉讼漏列当事人，导致本案基本事实无法查清。二、涉案《收条》不经过鉴定不能查清本案基本事实，该《收条》真实性存在疑问不能作为定案依据。被上诉人冯泽松不同意对《收条》进行鉴定，应当承担不利后果；三、一审判决上诉人向冯泽松支付借款本金及利息共计91.95万元不符合法律规定。
冯泽松辩称，上诉人收到了50万元借款，也认可我打款65万，有庭审记录。上诉人主要是认为债权人李志林为什么不找他要钱而产生异议，因在借款合同中有约定，由我做担保，李志林不认识上诉人。对于《收条》落款时间的鉴定，开始我同意，是因为要毁坏原件我才不同意的，且也补写了为什么不同意鉴定的《说明》。请求依法判决。
冯泽松向一审法院起诉请求：一、判令被告立即偿还原告为其代偿借款人民币本息91.95万元（其中本金50万元、利息41.95万元）；二、本案案件受理费及涉讼费均由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月29日，原告冯泽松（担保人）、乙方李志林与甲方被告锦宏公司签订《借款协议》，约定：李志林出借50万元人民币给被告，借款期限3个月，月利息3%；如果甲方不能按时归还，甲方自愿将大荒磷矿北段与冯泽松合作的（甲方与开阳县双山坪的联系协议）锦宏公司拥有的45%股份的一半（即该项目的22.5%）转让给乙方所有，由冯泽松担保执行。如到期不还由冯泽松先支付，该股权归冯泽松。2014年5月30日，李志林将50万元汇款到被告法定代表人刘江的账户。下方留有手写的刘江手机号。2014年7月16日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款利息23000元。2014年8月14日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款利息15000元。2014年12月16日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款利息43000元。2015年3月15日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款利息46000元。2015年7月4日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款利息45000元。2015年9月21日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款利息37500元。2015年11月29日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款利息30000元。2016年1月27日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款利息30000元。2016年10月8日，李志林向冯泽松出具《收条》，载明：今收到冯泽松代锦宏公司还借款本金50万元，利息15万元。共计65万元。2014年7月16日，冯泽松的账户取款20000元；2014年8月14日，冯泽松的账户取款50000元；2014年9月22日，冯泽松的账户取款20000元；2015年3月15日，冯泽松的账户取款50000元；2015年7月4日，冯泽松的账户取款100000元；2015年9月21日，冯泽松的账户取款40000元；2015年11月29日，冯泽松的账户取款50000元；2016年1月27日，冯泽松的账户取款120000元；2016年7月11日，冯泽松的账户取款200000元；2016年10月8日，原告向李志林汇款65万元。
一审中，原告认为请求被告归还代偿的借款本金和支付的利息是有事实和法律依据的。被告称原告和李志林恶意串通伪造收条，这是被告的主观臆测，被告应当提供证据予以证明。不能因为每次银行的取款不同而否定它的真实性。被告所述在2014年9月口头给被告说已代其归还了借款，没有证据证明。被告所有论述都是主观臆测，没有证据证明，因此请求法院不予采信。被告则认为被告向李志林借款50万元事实我方予以认可，但是出借人李志林从未找被告归还借款，是因为在借款几个月之后原告代被告偿还了借款，本案中债权人未找债务人要钱而是去找担保人要钱，担保人付息也没有告知过债务人有悖常理，担保人一直代被告付息付了两年多，因为出借人和担保人之间可通过这种方式导致利息变为自愿履行每月3分的利息。2014年9月原告口头告知被告已归还了借款。这九张收条我方认为是原告和出借人李志林串通出具的。由于借款已过诉讼时效变为自然之债而被通过这样的方式变为未超过诉讼时效受法律保护的债务并且支付3分的利息；原告认为李志林不找被告归还借款原因是李志林和被告代表人刘江不认识，一直是原告代被告支付，并且这笔借款是由冯泽松作为担保人，才会导致借款发生后只找原告还本付息。当时李志林不同意借钱给刘江，李志林要求必须由原告作担保和还款。我多次催促刘江还款，但是刘江都未归还。被告则认为合同中注明了刘江的手机号，是可以找得到刘江。李志林应当先找刘江还款，还款顺序应是被告不还款后李志林可以取得磷矿一半的股权，如到期不还由冯泽松先行支付，股权归冯泽松，不存在一直付息的事实，违背合同约定。被告申请对李志林向原告冯泽松出具的9张收条的纸张具体生产时间和文字内容的具体形成时间进行鉴定。一审法院对外委托办公室依法委托西南政法学院鉴定中心进行鉴定，但是该鉴定需要对9张收条进行破坏性实验，收条便不存在。原告不同意进行破坏性实验，要保证原件的完整性。因此，对外委托办公室将该案件鉴定相关材料退回。原、被告就上述不能鉴定结合本案案情发表意见：原告表示，被告借款的事实，有被告陈述，打款凭证予以证实。原告（担保人）为被告代偿了李志林的借款，根据担保法，我方有权向原告追偿。被告则表示，李志林为债权人、本案被告为债务人、原告为担保人，借款约定的期限为三个月，期限截止到2014年8月29日。借款协议中有刘江仍然在用的电话号码，但是李志林没有向被告主张债务。截止2016年8月29日已过诉讼时效，债权人李志林不联系被告，不直接向被告主张债权，原告曾向被告表示过已代被告偿还了债务。从原告提交的银行流水信息，是原告自己取现形成，并不能说明冯泽松代被告偿还了债务。从原告取现流水可以看出均在2014年8月29日之后。收条中载明的是利息，并不是指向被告与李志林之间的借款，被告与李志林之间的借款没有延长借款期限。保证人向债权人支付利息，擅自延长借款期限的行为不合法、不合理。原告取现的日期、金额、债权人出具的收条、所载的日期，根据借款协议约定的利率、计算的实际利息，数额之间存在诸多矛盾。从收条本身来看，其本身也属于物证，其中2014年7月16日、2014年8月14日、2014年3月15日、2015年9月21日、2016年10月8日，明显是出于同一个笔记本、并且连撕口也是一致的，从2014年7月16日，到2016年10月8号，时间跨度两年多，严重不符合常理，并且之前在做关于鉴定笔录时，原告说过不同意鉴定，收条是他自己抄下来的，破坏以后他无法申诉。2016年10月8日的收条和转账银行凭证，已经超过了诉讼时效，担保人原告向债权人归还借款在超过诉讼时效之后，担保人未经债务人同意偿还本金的行为严重与常理不符，本案明显是担保人和债权人恶意串通，将已超过诉讼时效的债权通过担保人偿还，损害债务人利益，必须进行鉴定才能查清事实，如不鉴定请驳回诉请。被告法定代表人刘江表示在2014年原告说已经代被告还了借款，两年后原告又起诉，存在恶意串通吃这笔利息。
一审法院认为，原告冯泽松、李志林和被告贵州锦宏矿业有限责任公司签订的《借款协议》，系当事人之间的真实意思表示，应属有效。被告贵州锦宏矿业有限责任公司作为借款人应当归还李志林借款本金及相应利息，但被告并未履行还款义务，构成违约。后原告冯泽松作为担保人替被告贵州锦宏矿业有限责任公司向李志林代偿借款本金和利息，被告虽辩称在2014年原告给被告法定代表人打电话说已经代被告归还了该笔借款和2016年10月8日原告向李志林汇款65万元不是归还的该笔借款，被告申请对李志林向原告冯泽松出具的9张收条的纸张具体生产时间和文字内容的具体形成时间进行鉴定，但鉴定会破坏《收条》原样，因此没有鉴定不能归责于原告。综上，被告并未充分举证证明其辩称，故对被告贵州锦宏矿业有限责任公司的辩称不予采信。综上，原告有权要求被告贵州锦宏矿业有限责任公司偿还该笔代偿款，原告共计为被告代偿借款本金50万元、利息41.95万元，共计91.95万元，故对原告要求被告贵州锦宏矿业有限责任公司偿还代偿款91.95万元的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告贵州锦宏矿业有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告冯泽松代偿借款本金人民币50万元、利息41.95万元，共计91.95万元。案件受理费12995元，由被告贵州锦宏矿业有限责任公司负担（此款原告已预缴，由被告履行本判决时一并给付原告）。
本院二审中，上诉人锦宏公司提供《收条》复印件1张和《庭审笔录》复印件3张，其中《收条》内容为：“今收到冯泽松还款620000元正（代刘江还款、支付利息）”，落款处签名为：“李志林2015.1.28”，上诉人称该《收条》的来源是在本院（2017）黔01民初396号案件庭审中出示的证据，在该案的《庭审笔录》中，被上诉人冯泽松作为该案的当事人，对《收条》的真实性无异议。拟证明冯泽松实际还款日期为2015年1月28日，还款金额为50万元本金加8个月利息共计62万元，一审中冯泽松提供的收条是虚假的。冯泽松质证称该份证据不是其本人提交的，与其无关。经本院核实，上诉人锦宏公司提供的《收条》复印件和《庭审笔录》复印件的确来源于本院（2017）黔01民初396号案件中的证据和庭审笔录，该《收条》和《庭审笔录》复印件可以作为本案证据使用。被上诉人冯泽松在二审中陈述：“本案出示的9张收条，是在还最后一笔借款本息时，李志林根据他的记账本中记录的每一笔还款，由李志林在同一天一次性出具的。冯泽松称其与李志林之间是好朋友关系，双方相互有借款的情况”。另查明，锦宏公司法定代表人刘江与李志林之间没有个人借款关系。
本院认为，本案是被上诉人冯泽松代上诉人锦宏公司偿还李志林的借款本息后向锦宏公司追偿的纠纷。因上诉人对冯泽松主张的代偿金额不予认可，根据“谁主张、谁举证”的原则，冯泽松作为追偿权人，应当对其代偿的具体金额承担举证责任。从被上诉人冯泽松提供的证据来看，虽然提供了债权人李志林出据的9张收条以及银行转款记录，但冯泽松称该9张收条系李志林一次性出具的，故收条的形成日期与银行的转款记录日期不一。被上诉人冯泽松也认可其与李志林之间是好朋友关系，存在相互借款的情况，且其提供的收条记载的代偿金额又与《借款合同》约定的计算金额无法印证。故上诉人锦宏公司提出该9张收条的还款不真实属合理怀疑。冯泽松仅凭9张收条和银行转款记录不足以证明代还款的真实性。二审中，上诉人提供了本院（2017）黔01民初396号案件中作为证据的《收条》，足以推翻冯泽松的证据所证明的代偿金额，故应将2015年1月28日的《收条》作为本案定案依据，认定本案冯泽松代偿金额为620000元。上诉人锦宏公司应偿还冯泽松代偿本息为620000元。关于上诉人提出李志林未参加诉讼系漏列案件当事人的问题，本案系追偿权纠纷，锦宏公司的债权人李志林不是必须参加本案诉讼的人，未参加诉讼也不必然导致无法查清案件事实，故本案不属于漏列当事人导致程序违法的情形，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分支持。原判决部分事实不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6361号民事判决；
二、贵州锦宏矿业有限责任公司于判决生效之日起10日内一次性支付冯泽松代偿借款本息共计620000元。
三、驳回冯泽松的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12995元，由贵州锦宏矿业有限责任公司负担8762元，由冯泽松负担4233元；二审案件受理费12995元，由贵州锦宏矿业有限责任公司负担8762元，由冯泽松负担4233元。
本判决为终审判决。
审判长 衷进全
审判员 姜彦宏
审判员 李云鹤
二〇一七年十一月十五日
书记员 王 强