江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3042号
上诉人（原审被告）：南京悠然包装材料有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道吴边社区红石村200号。
法定代表人：张红女，南京悠然包装材料有限公司总经理。
委托诉讼代理人：曾海玉，江苏励拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敖国发，男，1959年9月27日生，汉族，住湖北省谷城县。
委托诉讼代理人：徐宏全，江苏高旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
上诉人南京悠然包装材料有限公司（以下简称悠然公司）因与被上诉人敖国发劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初5842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人悠然公司上诉请求：撤销一审判决第二项中关于2014年10月至2015年5月期间工资的判项，依法改判上诉人仅支付敖国发3个月停工留薪期差额4425.6元，不予支付其2015年10月18日至2016年5月的差额工资11064元。事实和理由：1.一审法院直接认定敖国发的停工留薪期是12个月，没有事实和法律依据。根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条的规定，敖国发没有进行停工留薪期的鉴定，且在其2014年11月28日出院时，医嘱休息为3个月，而交通事故司法鉴定同停工留薪期的适用依据不一致，因此不能根据交通事故的司法鉴定结论来直接确定工伤的停工留薪期期间，根据就诊医院的医嘱确定停工留薪期期间才是合理合法的。2.一审法院认定上诉人支付敖国发2015年10月18日至2016年5月期间的工资差额部分，没有任何依据，且显失公平。在敖国发受伤后，上诉人发函要求其履行相关请假手续，敖国发一直未向上诉人履行任何的请假手续。敖国发的停工留薪期结束后，也没有到单位上班，上诉人认为这期间敖国发属于事假，根据相关法律的规定，上诉人不应支付敖国发任何工资。
被上诉人敖国发辩称：1.关于停工留薪期期间的问题。被上诉人于2017年5月申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定结论于2017年6月30日作出，因已经超过了两年，劳动能力鉴定委员会不受理停工留薪期的鉴定，导致被上诉人无法进行停工留薪期鉴定。且被上诉人客观上也存在手术治疗畸形愈合的情况，并进行了第二次手术。一审法院认定被上诉人的停工留薪期期间为12个月是正确的。2.关于2015年10月18日至2016年5月期间工资的问题。根据苏劳社医2005第6号文以及苏人社规（2016）3号文的规定，职工在停工留薪期满劳动能力鉴定结束前不能从事工作的，原工资福利待遇都应该全额发放。一审法院按照事故责任比例以40%赔偿比例计算这期间的工资是符合法律规定的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
敖国发向一审法院起诉请求：1.确认悠然公司2016年6月6日与其解除劳动关系违法；2.悠然公司给付其一次性伤残补助金47946.6元（3688.2×13）、一次性伤残就业补助金45000元、悠然公司配合敖国发向社保部门申报一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资73764元（3688.2元×20个月，包括2014年10月1日至17日工伤前工资及2014年10月18日至2016年5月工伤后工资）、医疗费86443.8元[（226109.5元－10000元）×0.4]、检查费339元，补偿金25817.4元（3688.2元×7）。
一审法院认定事实：敖国发于2010年10月应聘到悠然公司从事仓库管理工作，2014年10月17日下班途中发生交通事故，造成右股骨干粉碎性骨折、右胫骨平台开放性粉碎性骨折、右腓骨头骨折等多处损伤，交警认定敖国发负事故同等责任。
敖国发受伤后住院治疗，2014年11月28日出院，医嘱术后休息3个月。2016年11月17日，敖国发再次住院行二次手术，取出内固定，11月28日出院，医嘱术后休息3个月。
2015年2月9日敖国发被认定为工伤。2017年4月14日，敖国发委托南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：敖国发构成道路交通事故九级伤残；误工期24个月，护理期6个月，营养期6个月。2017年6月30日敖国发被南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残程度七级，敖国发支付了鉴定相关的检查费339元。
敖国发治疗工伤医疗费总计226107.8元，其中属于2015年1月23日至2016年6月30日期间的医疗费共计1468.6元。此后的医疗费共计47251元。
敖国发先后三次起诉肇事方驾驶员及保险公司，三起案件已对敖国发医疗费、误工费、残疾赔偿金进行了处理。交强险范围已赔偿敖国发医疗费为10000元。（2017）苏0113民初3485号案件中，敖国发主张误工费89379.36元（3724.14元/月×24个月），判决确定误工费为88512元（3688元/月×24个月）。判决认定敖国发对于上述超出交强险范围的损失，自行承担40%。该判决已生效。
敖国发受伤后未再到悠然公司处工作，悠然公司自2014年10月开始未支付敖国发工资。悠然公司2015年12月8日向敖国发寄送要求提供病假证明的通知，被退回，退回理由是敖国发电话停机。悠然公司后于2016年6月2日登报公告：敖国发自2015年5月与单位失联（手机停机），此后单位二次寄送其住所地的快递因查无此人被退回，鉴于其长期未到岗且失联，单位决定与其解除劳动关系。悠然公司另于6月6日作出解除劳动合同通知，通知内容同登报公告内容，该通知未送达给敖国发。
敖国发受伤时，悠然公司未给敖国发缴纳社保，后悠然公司为敖国发补缴了2014年9月至2016年6月的社保。此后悠然公司在社保部门办理了“暂时中止”。
敖国发于2017年8月10日向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案诉请。该委于2017年10月9日作出终结审理决定。敖国发后诉至一审法院。
本案审理过程中，双方确认劳动合同于2016年6月30日解除，系悠然公司提出、双方协商一致解除。
敖国发提交的病假证明显示，2015年10月19日、2016年3月28日医生均建议休1个月。
一审法院向南京市社会保险管理中心去函调查，该中心回复：敖国发2015年1月24日至6月30日的医疗费，可按照规定报销应由第三方责任人赔偿后的差额部分，此后的医疗费由于单位停保，不属于工伤保险基金支付；一次性工伤医疗补助金及南京市劳动能力鉴定委员会盖章确认的鉴定检查费票据原件，可以依法由基金支付；一次性伤残补助金不属于基金支付；劳动能力鉴定委员会答复由于敖国发从受伤之日起至今已超过2年时间，超过了（停工留薪期鉴定）受理时限。
双方对以下事实存在争议：1.敖国发停工留薪期时间；2.敖国发已在交通事故案件中主张了误工费，本案中是否可以从停工留薪期工资抵扣。
就上述争议，一审法院认为：1.《工伤保险条例》第三十四条规定，停工留薪期超过1年，应由劳动能力鉴定委员会鉴定。由于敖国发未在伤后两年内申请鉴定，导致鉴定机构不再受理，故敖国发主张停工留薪期超过一年没有法律依据。道路交通事故案件中误工期的鉴定结论已经被生效判决采纳，具有证明力，结合敖国发病历、病假证明，一审法院确定敖国发停工留薪期为伤后一年；
2.本案中的停工留薪期工资和敖国发另案主张的误工费都是基于同一损失发生，虽然两者规定在不同的法律中，但立法目的都是填补损失。另外，停工留薪期工资是由用人单位支付，并非工伤保险基金或商业保险支付，如果员工在主张误工费后，又要求用人单位承担停工留薪期工资，实际是让用人单位承担他人造成的损失，且不能向侵权人追偿，显失公平。综上，一审法院认为对相关法律的理解只能是劳动者可以在误工费和停工留薪期工资之间做出选择，可以要求补差，不能理解为可以重复主张。
关于敖国发各项诉请，一审法院认定如下：
1.确认悠然公司2016年6月6日解除劳动关系违法。一审法院认为当时敖国发仍需治疗工伤，无法正常上班，且悠然公司未提交解除劳动合同所依据的规章制度，故解除行为违法。
另一方面，敖国发联系方式变更未告知悠然公司、治疗结束后未要求悠然公司安排工作，说明其无意继续履行劳动合同。综上，一审法院认为双方劳动关系是悠然公司提出，双方协商一致解除，解除时间以双方一致确认的日期为准。故2016年6月6日双方劳动关系仍然存续，直至6月30日解除；
2.悠然公司给付一次性伤残补助金47946.6元、一次性伤残就业补助金45000元。生效判决已确认敖国发受伤前工资为每月3688元，故其一次性伤残补助金为13个月工资，计47944元。因劳动合同的解除实际系由悠然公司提出，故敖国发有权根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条规定全额主张一次性伤残就业补助金45000元；
3.悠然公司配合敖国发申报一次性工伤医疗补助金，符合法律规定，应予支持；
4.工伤前工资及停工留薪期工资共计73764元（2014年10月至2016年5月）。敖国发该项诉请实际包含了2014年10月至2016年6月工资。其中受伤前的2014年10月1日至17日工资，不属于停工留薪期工资，一审法院确定其数额为1844元（3688元×0.5）
对于停工留薪期工资，一审法院已确认为伤后1年（2014年10月18日至2015年10月17日），法院已另案支持敖国发24个月误工费，但是其中40%部分由敖国发自行负担，故悠然公司应补足差额，计17702.4元（3688元×0.4×12）。
对于2015年10月18日至2016年5月期间的工资，《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》[苏人社规（2016）3号]第十四条规定：工伤职工在…停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。一审法院认为敖国发提交的病假证明显示其2015年10月19日、2016年3月28日均病休1个月，说明上述期间敖国发均不宜上班；敖国发误工期经鉴定为伤后24个月，进一步证明敖国发至少2016年5月31日前不适宜上班。因此即便敖国发上述期间保持与单位联系，悠然公司也不能安排敖国发“适当工作”，悠然公司仍需按3688元/月标准支付上述期间工资。因侵权人已另案赔偿敖国发60%，悠然公司应补足剩余部分，计11064元（3688元×0.4×7.5）。一审法院支持的该项诉请金额共计30610.4元；
5.医疗费86443.8元。根据南京市社会保险管理中心的回复意见、已查明的医疗费情况、生效判决确定的赔偿比例，一审法院确定悠然公司应赔偿敖国发医疗费为66955.3元[（226107.8元-10000元-1468.6元-47251元）×0.4]；
6.鉴定检查费339元。根据南京市社会保险管理中心的回复意见，应由当事人先申报，本案中悠然公司不负担；
7.补偿金25817.4元。一审法院根据敖国发在职年限及受伤前工资标准，确定为22128元（3688元×6）。
一审法院支持的上述各项诉请金额共计212637.7元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认南京悠然包装材料有限公司2016年6月6日解除与敖国发劳动关系违法；二、南京悠然包装材料有限公司于判决生效之日起5日内支付敖国发经济补偿金、医疗费、2014年10月至2016年5月期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金共计212637.7元；三、南京悠然包装材料有限公司于判决生效之日起5日内配合敖国发向社保部门申报一次性工伤医疗补助金；四、驳回敖国发其他诉讼请求。
本院二审期间，悠然公司与敖国发对一审法院认定的事实均不持异议，悠然公司对敖国发受伤前工资标准为3688元/月亦予以认可。本院对双方均无异议的事实予以确认。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.敖国发的停工留薪期如何认定；2.悠然公司是否应当支付敖国发2015年10月18日至2016年5月期间工资。
关于第1项争议焦点。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”本案中，敖国发在一审期间提交的2014年11月28日、2016年11月28日的出院记录以及（2017）苏01民终9767号民事判决，能够证明敖国发在2014年10月17日受伤后一年内存在需暂停工作接受治疗的情形，因敖国发未经劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期，一审法院结合上述证据综合认定敖国发的停工留薪期为12个月，具有事实和法律依据，本院予以维持。
关于第2项争议焦点。《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》[苏人社规（2016）3号]第十四条规定，工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发；用人单位安排适当工作、工伤职工无正当理由拒不提供劳动的，可以按照有关法律、行政法规规定处理。本案中，因悠然公司未能举证证明其曾要求敖国发回岗或安排适当工作，悠然公司2015年12月8日寄送的函件中亦认可敖国发处于因病休假期间，要求其完善相关手续，从敖国发提供的出院记录及（2017）苏01民终9767号案件中的司法鉴定意见来看，敖国发该期间亦不属于无正当理由不提供劳动的情形，故悠然公司关于敖国发2015年10月18日至2016年5月期间属于事假应不予支付工资的主张，本院不予采纳。
结合以上两点，一审法院在扣除另案已支付的误工费，认定悠然公司支付敖国发停工留薪期工资17702.4元以及2015年10月18日至2016年5月工资11064元，未超出法律规定的标准，本院予以维持。
综上，悠然公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人悠然公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 吴 勇
审判员 吴晓静
二〇一八年六月五日
书记员 尹 琪