湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第29号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李贵，男，1954年8月18日出生。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年4月29日被常宁市公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于常宁市看守所。
辩护人吕宁红，常宁市法律援助中心律师。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人李贵犯挪用公款罪一案，于2013年12月25日作出（2013）常刑初字第340号刑事判决，原审被告人李贵不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理，上诉人李贵及其辩护人吕宁红到庭参加了诉讼，衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务。本案审理过程中，衡阳市人民检察院建议本案延期审理，本院决定对本案延期审理一个月。由于本案案情复杂，本院依法报请湖南省高级人民法院延长审限两个月。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2009年至2010年，常宁市政府征收宜潭乡茶园村双井组部分土地，共计补偿该组征地款350余万元，用于衡桂高速公路常宁市连接线工程及常宁市宜阳工业园走廊建设。经本组村民委托由被告人李贵负责管理该笔征地补偿款。2013年元月，农业银行常宁市支行员工周某某以揽储为名，请求村支书李某2及李贵将存在宜潭乡信用社的征地补偿款转存到常宁市农业银行。2013年元月22日，李贵与村会计李某1将存在宜潭乡信用社的征地补偿款100万元转存到李贵在农业银行的存折上。随后周某某以购买基金为由向李贵提出借用该笔征地款，并承诺每月给李贵2万元好处费，李贵表示同意。因李贵没有保管存折，周某某便指使李贵采取存折挂失的方法将该笔100万元征地款转到李贵重新开户的农行存折上，随后李贵从中取出现金4万元借给周某某，再转帐96万元到周某某的农行卡上。2013年过春节时，李贵找周某某调换2000元新人民币，周某某借此送给李贵人民币2000元，李贵予以收受。上述100万元征地款至今未归还。
以上事实，原审判决有以下经庭审查证属实的证据予以证实：
1、证人李某1、李某2、雷某、李某3、李某4、李某5等人的证言；2、银行交易记录、挂失、换卡申请书、征地补偿协议等相关书证；3、视听资料；4、同案人周某某的证言；5、被告人李贵的供述及辩解。
原审法院认为，被告人李贵无视国家法律，挪用公款数额巨大不退还，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。被告人李贵归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人李贵犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。
上诉人李贵上诉称，一、他在犯罪时不是双井组组长，谈不上利用管理本组征地补偿款的职务便利；二、他于2013年4月26日主动到公安机关投案，系自首。他与亲友连续两天跟踪周某某，防止周逃跑，并要亲友报警抓获周某某，具有立功表现。三、他的行为符合挪用资金罪，不应定为挪用公款罪，原判适用法律错误。
辩护人吕宁红提出的辩护理由跟上诉人李贵提出的上诉理由一致。
经二审审理查明：2010年至2012年，常宁市政府征收宜潭乡茶园村双井村民小组组部分土地，共计补偿该组征地款350余万元，用于衡桂高速公路常宁市连接线工程及常宁市宜阳工业园走廊建设。该笔款项以时任双井村民小组组长李贵的名义存在常宁市宜潭信用社，存折由村会计李某1保管。2012年8月，ＸＸＸ被选举为双井村民小组的新任组长，李贵没有再从事组里的日常事务管理，但是征地款仍由李贵进行管理。
2012年年底，农业银行常宁市支行员工周某某（另案处理）以揽储为名，请求村支书李某2及李贵将存在宜潭乡信用社的征地补偿款转存到常宁市农业银行。2013年元月22日上午，李贵与村会计李某1将存在宜潭乡信用社的征地补偿款100万元转存到李贵在农业银行的存折上。当日下午，周某某以做生意为由向李贵提出借用该笔征地款，并承诺每月给李贵利息2万。因李贵没有保管存折，周某某便指使李贵采取存折挂失的方法，在常宁人民医院附近的一家农业银行将该笔100万元征地款转到李贵重新开户的农行存折上。随后，周某某带李贵到老农行宜阳营业所把李贵的100万元转账96万元到自己的金卡上。周某某另取现金4万元，从中拿出2万元给李贵作过年费用，李贵予以拒绝。
2013年过春节时，上诉人李贵找周某某调换2000元新人民币，周某某借此送给李贵人民币2000元，李贵予以收受。2013年4月28日，上诉人李贵被常宁市公安局经侦大队民警抓获归案。上述100万元征地款至今未归还。案发后，被害人李某5、李东富、李某4等人对上诉人李贵的行为表示谅解，并请求政法机关对李贵从轻处罚。
以上事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证实：
证人李某1、李某2、雷某、李某3、李某4、李某5等人的证言；2、银行交易记录、挂失、换卡申请书、征地补偿协议、请求对李贵从轻处罚的报告等相关书证；3、视听资料；4、同案人周某某的证言；5、上诉人李贵的供述。
二审期间，衡阳市人民检察院指派常宁市人民检察院对李贵的身份及自首问题进行核实，并提交了两份证据，一份是证人唐秋英（常宁市茶园村计生专干）的证言，唐秋英证实2012年8月以后，李贵不再担任双井村民小组组长，没有再从事组里日常事务管理。另一份是李勇（常宁宜潭派出所教导员）的证言，李勇证实2013年4月27日左右，李贵、周某某等四人到了宜潭派出所，当时四人都没有反映李贵借给周某某的钱是征地补偿款，李贵只是讲他个人借了钱给周某某，李勇等人认为李贵等人是民间借贷纠纷就没有给李贵制作笔录。该两份证据经质证，李贵对唐秋英的证言没有异议，对李勇证言有异议，李贵认为他到宜潭派出所的目的是自首。本院认为，检察院提供的两份证据真实有效，予以采纳。
本院认为，上诉人李贵受双井村民小组委托，在管理该组征地补偿款的过程中，利用职务上的便利，挪用征地补偿款，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人李贵到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李贵在案发后得到了绝大部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。对于上诉人李贵提出的上诉理由，经查，证人李某1、李某2、唐秋英、雷某的证言均证实上诉人李贵自2012年8月以后就不再担任双井村民小组组长，故上诉人李贵在犯罪时不属于依法以国家工作人员论的人员。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，上诉人李贵应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。上诉人李贵虽然主动到了公安机关，但是由于其在公安机关未能如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。鉴于上诉人李贵是在到案前协助公安机关抓获周某某，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，不能认定为立功。因此，上诉人李贵认为其行为符合挪用资金罪的上诉理由能够成立，本院予以采纳，其他的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销湖南省常宁市人民法院（2013）常刑初字第340号刑事判决；
二、上诉人李贵犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月29日至2018年4月28日止）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 匡梓精
审判员 陈 红
审判员 李雁宾
二〇一四年六月九日
书记员 庞湛玉
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附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》
江苏省高级人民法院：
你院苏高法（1999）94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。