安徽省涡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1621刑初526号
公诉机关涡阳县人民检察院。
被告人张绍山，男，1982年10月15日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，个体，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2017年3月15日被抓获，同年3月19日被涡阳县公安局刑事拘留，2017年4月21日被执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。
被告人张楠楠，男，1987年5月1日出生于河南省汝州市，汉族，小学文化，在河南省汝州市贵州醇酒业销售公司工作，住河南省汝州市。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月8日被抓获，同年4月11日被刑事拘留，2017年4月21日被执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人彭线旗，安徽彭线旗律师事务所律师。
被告人高果果，女，1986年12月25日出生于河南省汝州市，汉族，小学文化，个体，户籍所在地河南省平顶山市汝州市，现住河南省平顶山市汝州市。系被告人张楠楠之妻。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月2日被刑事拘留，同年4月20日因涡阳县人民检察院不批准逮捕，次日被取保候审。
辩护人孙志超，河南首位律师事务所律师。
涡阳县人民检察院以涡检刑诉（2017）515号起诉书指控被告人张绍山、张楠楠、高果果犯非法经营罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。涡阳县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人张绍山及其辩护人张文魁、被告人张楠楠及其辩护人彭线旗、被告人高果果及其辩护人孙志超到庭参加了诉讼。现已审理终结。
涡阳县人民检察院指控：被告人张绍山在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2016年6月至2017年3月以来，通过支付宝和微信等支付现金的方式，多次通过李某1（另案）提供二次包装，并通过福建省龙海市中通快递将卷烟销售给安徽省涡阳县涡北选煤厂的魏某1（另案）、浙江省台州市的沈某1、河南省汝州市的张楠楠和高果果等人，涉案金额133万余元。被告人张楠楠伙同高果果在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2016年6月至2017年3月以来，从张绍山处通过支付宝和微信等支付现金的方式购买卷烟，后将卷烟销售给河南省汝州市的姚某等人，涉案金额442259元，非法销售达113280元，非法获利46555元。
为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了书证，被告人供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录，电子数据等证据，证明被告人张绍山、张楠楠、高果果触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张绍山辩称：对指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人提出的辩护意见是：同意被告人的辩护意见，另指控被告人涉案金额133万余元不属实，不能证明支付宝的转账信息全部为烟款，被告人系坦白，应从轻处罚。
被告人张楠楠辩称：指控的数额不准确，其他无异议。
辩护人的辩护意见为：同意被告人的辩护意见，另提出被告人有自首情节，应从轻处罚。
被告人高果果辩称：对指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人的辩护意见为：同意被告人的辩护意见，另被告人系坦白，在犯罪中系从犯，应从轻处罚。
经审理查明，被告人张绍山在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2016年6月至2017年3月以来，通过支付宝和微信等支付现金的方式，多次通过李某1（另案）提供二次包装，并通过福建省龙海市中通快递将假冒伪劣卷烟销售给安徽省涡阳县涡北选煤厂的魏某1（另案）、浙江省台州市的沈某1、河南省汝州市的张楠楠和高果果等人，涉案金额108万余元。被告人张楠楠伙同高果果在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2016年6月至2017年3月以来，从张绍山处通过支付宝和微信等支付现金的方式购买卷烟，后将卷烟销售给河南省汝州市的姚某等人，涉案金额30万余元，非法销售达11万余元，非法获利4万余元。
另查明，被告人张楠楠于2017年4月8日到河南省汝州市大峪派出所投案，并如实交代了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、户籍信息载明被告人的身份情况。
2、抓获经过、羁押证明、证明证实张绍山被抓获及张楠楠到公安机关投案临时羁押的情况。
3、人身检查笔录、扣押清单、物品照片证实公安机关对张绍山进行人身检查并对张绍山随身携带的物品予以扣押的情况。
4、涡阳县烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存批准书、检验报告证实涡阳县烟草专卖局对魏某1的快递包裹内查获一百条卷烟，经鉴定，均未假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、移交清单证明涡阳县烟草专卖局将查获的魏某1所有的一百条卷烟移交给涡阳县公安局。
6、现场勘验笔录、现场图。现场照片，搜查证、搜查笔录、扣押清单证实对陈某经营的超市进行搜查，并对陈某销售的香烟予以扣押的情况。
7、搜查笔录、扣押清单，证明公安机关对张楠楠、高果果家进行搜查，并对涉案物品（香烟、账本）予以扣押的情况。
8、扣押清单、销货清单证明公安机关对沈某1的香烟及快递单予以扣押的情况。
9、搜查证、搜查笔录、诈骗、扣押清单证明公安机关对李某1通过中通快递发的张绍山的香烟150条。
10、价格鉴证结论书、卷烟产品鉴别检验报告证明查扣的发往沈某1的香烟价值40500元，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
11、辨认笔录证实证人对魏某1、张楠楠、高果果、李某1的辨认情况。
12、微信聊天记录及微信交易记录证明魏某1、沈某1与张绍山的下单情况及转账情况。
10、中通快递单306张证明寄件人张绍山由李某1发送的各类卷烟物流情况。
11、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的光盘一张P3，证明WQP283216104，gao522762855,yx888895,yx888896。
shy409568681xsj,QQ52×××69,QQ21×××88,QQ19×××68近半年的交易明细及注册信息。
12、支付宝注册信息证明高果果、张某1、沈某1、杜某支付宝注册情况。
13、沈某1转账张绍山微信交易记录、支付宝转账记录：载明沈某1通过微信、支付宝向张绍山分别转账的情况。
14、魏某1转账张绍山微信交易记录证明魏某1支付给张绍山卷烟款的情况。
15、叶某购买张绍山卷烟交易记录证明叶某支付给张绍山卷烟款的情况。
16、卢某燕转账张绍山微信交易记录证明卢某燕支付给张绍山买烟款的情况。
17、高果果转账张绍山支付宝、微信交易记录，证实高果果、张楠楠购买张绍山卷烟款的情况。
18、张绍山微信入账记录、张绍山支付宝收款记录证实张绍山的微信、支付宝共收到烟款1082929.68元的事实。
10、证人魏某1的证言：2016年以来，其在网上通过一个微信名“烟云天下“的人购买了价值28500元的香烟，2017年2月4日，其通过微信向“烟云天下”购买了一百条卷烟。这些卷烟后来被烟草专卖局的人查获了。其购买的香烟均系假烟，都卖给了陈某。
11、证人李某1的证言：其帮张绍山发过卷烟，基本是发到安徽的魏某1、河南汝州的胡某、张某2、浙江省台州的沈某2、云南昆明刘某等人，快递公司那里有留底的，另外其同张绍山微信聊天记录里也有。张绍山用微信与其联系后，即将卷烟拉到漳州市，其去接货，回来后其通过二次包装通过中通快递发出去。
12、证人陈某的证言：其经营一家超市，自魏某1处购买大约有5万多元钱的香烟，基本都销售出去了。魏某1卖给其的烟明显低于市场价格，后来魏某1也明确告诉其香烟是假烟。
13、证人沈某1的证言：2017年春节以后，其自微信名“烟味总仓”的人那里进卷烟，每次都是说好数量与品种后，通过微信或支付宝转款，“烟味总仓”收款后，从中通快递将烟发过来，其支付烟款73750元。
14、证人姚某的证言：其自张楠楠处购买了大约7万元左右的香烟，价格比市场上便宜，挺有诱惑力。
15、证人郭某的证言：其系门岗室的保安，值班期间，代替张楠楠、高果果收过快递，然后他们再来取。
16、证人郑某的证言:2017年元月份开始，一个叫“耀煌”真实姓名李某1的人在其处发快递，每次发的都是用“好奇”纸尿裤包装的东西，今天（2017年4月19日）公安局在其车上查获了六箱香烟，共150条。
17、证人苏某的证言：今天（2017年4月19日）公安局在郑某的车上查获了六箱香烟，共150条，郑某系其下面一个代理点的人，他用车将快递拉到总部，准备发出去的。
18、证人黄某、杨某的证言:黄某系快递员，将用“好奇”纸尿裤包装的东西送到杨某经营的小店里，再告知取货人“李某3”收取。
19、证人高某的证言：其系快递员，将用“好奇”纸尿裤包装的东西送到叶某那里，叶某当其面拆过包装验货，其看到里面装的是香烟。
20、证人叶某的证言：其自“烟云天下”那里买烟，用支付宝、微信支付货款后，“烟云天下”即通过快递邮寄给其。具体买了多少香烟记不清了。
21、被告人张绍山的供述与辩解：其2016年10月开始经营假烟，在网上申请了二个微信号即“烟云天下”及“神话仓库招代理”。通过这两个微信号进行销售，每次都是在微信上收单子后，让客户把钱打进对应的微信里，其就组织货源给客户发货。假烟是其从两个不认识的人那里买的。其接到货后，即按照客户的要求包装好，交给中通快递。其基本都是通过李某1把烟邮寄出去的。
22、被告人张楠楠的供述:2016年6月份的时候，其妻高果果微信加了“烟云天下”，其就通过烟云天下开始进烟，每次均是告诉“烟云天下”烟的品种、随后用高果果的支付宝把烟款转到“烟云天下”的账户里。他收到款后，用中通快递给其发货。高果果的支付宝和“烟云天下”的交易记录都是用来买烟的。烟一部分被亲友抽了或者办事用了，也卖了一部分，卖烟记录都记在账本里。
23、被告人高果果的供述：2016年6月份的时候，其微信加了“烟云天下”，其与其夫张楠楠即从“烟云天下”处购买假烟，每次均是告诉“烟云天下”烟的品种、随后用其支付宝把烟款转到“烟云天下”的账户里，他收到款后，用中通快递给其发货。张楠楠去取货并负责销售，销售记录在被公安机关查获的账本里。
上述证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人张绍山明知其销售的卷烟系假冒伪劣香烟，仍予以销售，数额达五十万元以上，其行为同时构成销售伪劣产品罪及非法经营罪，应依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。公诉机关指控罪名不妥，应予纠正。被告人张楠楠、高果果违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。张绍山辩护人提出犯罪金额认定过高的辩护意见，经查，张绍山在公安机关的讯问中承认其使用的微信只交易假烟，其他不做什么，张绍山的收款记录中已查实的购烟款为108万余元。因此，辩护人的辩护意见，不予采纳。鉴于张绍山认罪态度较好，有坦白情节，可从轻处罚。被告人张楠楠在共同犯罪中，有自首情节，可依法从轻处罚。辩护人的观点与此相同，本院予以支持。被告人高果果在共同犯罪中，其辅助作用，系从犯，且具有坦白情节，并自愿履行财产刑处罚，应从轻处罚。辩护人的观点与此相同，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百二十五条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人张绍山犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五十万元，罚金待本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2025年3月14日止）
二、被告人张楠楠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。罚金待本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月8日起至2019年4月7日止）
三、被告人高果果犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、对扣押在案的犯罪工具及假冒伪劣卷烟予以没收。
五、对被告人张绍山、张楠楠、高果果的违法所得，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵修珠
审 判 员 李春杰
人民陪审员 魏 东
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 王雪竹
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。