山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终96号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李贯奇，男，1978年5月26日出生于河南省禹州市，汉族，小学文化，系济南冠金投资有限公司(以下简称冠金公司)法定代表人，住禹州市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审，2017年4月14日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人赵新岭、李慧芳，山东泉舜律师事务所律师。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人李贯奇犯集资诈骗一案,于2018年2月9日作出（2018）鲁0103刑初44号刑事判决。原审被告人李贯奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月，被告人李贯奇注册成立了冠金公司后，于同年10月至2015年1月，李贯奇未经有关部门批准，虚构冠金公司经营的耐火材料厂需要资金扩大生产的事实，以支付高息回报为诱饵，承诺到期按时还本付息，骗取了集资参与人的信任，向社会公众吸收资金，从孙X、张XX等46人处非法集资1329300元，案发前已归还92950元，尚未归还资金1236350元。李贯奇占有集资款后没有用于生产经营活动，致使集资款不能返还。
2016年3月17日，李贯奇被抓获归案后，对上述非法向社会募集资金的犯罪事实供认不讳，但对集资款项未用于生产经营活动的事实予以否认。案发后，被告人李贯奇的亲属代其退缴赃款61万元。
另查明，冠金公司没有开展非法集资之外的其他业务。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.孙X、张XX、孟XX等46名集资参与人的报案记录、项目投资合同书、收款收据、银行交易明细、POS签购单、山东山审会计师事务所有限公司出具的山审审字[2017]1054号审计报告等证明：李贯奇控制的冠金公司以其经营的耐火材料厂需要扩大生产、建设厂区为名向社会公开吸收资金，从孙X等46人处吸收资金1329300元，案发前已返还资金92950元，未返还资金1236350元。
2.公安机关调取的冠金公司结算账户、“李贯奇”账户的交易明细清单等证明：集资参与人向冠金公司账户存款及上述款项被提现、转账的经过。
3.证人王XX的证言证明：其与胡XX在禹州市苌庄乡缸瓷窑村合建过一个耐火材料厂，后于2012年初将该厂租给李贯奇经营，李贯奇接手后经营了约半年，2012年8月份之后未再经营。李贯奇经营期间，不但没有建厂房和办公楼，还将其厂里的小发电机借给了他人使用，直到2015年春天其才将小发电机追回来。
4.证人李XX的证言证明：李贯奇曾租赁经营过禹州市苌庄乡缸瓷窑村的王立（王XX）、胡XX合伙开办的耐火材料厂，这个厂的厂房很简易，没有注意过是否有办公楼。
5.证人王X甲的证言证明：2014年8月份之后，李贯奇租赁了其承包的耐火材料厂，但未交租金或占地款。李贯奇接手后，把烂厂房扒了后，没有再盖；把原来三四间办公室的瓦去掉，加上了预制板，又建了个大门，其他的没有什么变动。李贯奇没有在厂里建窑生产耐火材料。
公安机关拍摄的耐火材料厂的现状照片印证了证人王X甲、王XX、李XX证明的事实。
6.公安机关出具的扣押清单证明：案发后李贯奇亲属代为退缴赃款61万元。
7.公安机关出具的受案登记表、抓获材料、户籍证明等证明：公安机关根据群众报案掌握了李贯奇涉嫌非法集资的线索后将其上网追逃，后在河南省禹州市苌庄乡将李贯奇抓获的经过及李贯奇的身份情况。
8.公安机关调取的营业执照及登记资料等证明：冠金公司成立于2014年10月14日，住所地济南市，法定代表人李贯奇，企业类型是有限责任公司（自然人独资）。
9.公安机关调取的禹州市金石耐火材料有限公司、禹州市星光新能源开发有限公司的基本注册信息资料等证明：上述两家公司分别成立于2012年12月、2015年4月，公司的法定代表人均为李贯奇。
10.被告人李贯奇供述：2013年12月，其经营的耐火材料厂出现了资金困难，到2014年4月已难以经营，其于同年10月来到济南，在万达广场收到了一份关于成立投资公司的宣传单，其根据宣传单的地址来到了万达广场20楼，通过考察了解到投资公司只需找几个业务员，通过发宣传单的形式，提高投资利息就可以集资。其遂租赁了万达广场B座2317房间，并委托律师在工商局注册成立了冠金公司。其通过58同城网聘用了业务员王X乙，又通过王X乙找了5个业务员，业务员的基本工资是每月2500元，提成是客户投资额的千分之一。冠金公司让业务员去万达广场给过往行人发宣传单，并介绍说冠金公司在河南有金石耐火材料厂，耐火材料厂的效益很好，投资的收益很高。冠金公司没有会计，其自己收钱。冠金公司有一部POS机，关联其建行的银行卡。大部分投资客户是直接交的现金，少部分刷的POS机。冠金公司的理财产品为投资期限3个月或4个月，月息2.5%。冠金公司吸收客户存款约100万元左右，于2015年2月左右公司关门。
原审法院认为，被告人李贯奇的行为构成集资诈骗罪。鉴于其亲属能够代其退缴部分赃款，依法可对李贯奇从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第一款、第三款之规定，被告人李贯奇犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的赃款61万元分别按比例发还集资参与人，不足部分责令被告人李贯奇继续退赔并按照同等原则分别发还。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人李贯奇不服判决，以“一审量刑过重”为由提出上诉。其辩护人以“李贯奇主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也未实施诈骗行为，其已将集资款项用于耐火材料厂的生产经营，李贯奇的行为不构成集资诈骗罪，而应以非法吸收公众存款罪予以处罚；李贯奇到案后，认罪态度好，且已退赔61万元，应从轻、减轻处罚，一审量刑过重”为由提出辩护意见。
关于辩护人所提“李贯奇主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也未实施诈骗行为，其已将集资款项用于耐火材料厂的生产经营”的问题。经查，李贯奇印制宣传资料，向社会不特定公众虚假宣传冠金公司在河南有大规模、高效益的耐火材料厂，投资收益率高且有保障，骗取投资人的信任；冠金公司的结算账户、李贯奇的银行账户交易明细清单显示，通过POS机进入冠金公司的资金大部分被李贯奇取现或转入李贯奇自己名下的银行账户；李贯奇虽供述其集资款项主要用于耐火材料厂的生产经营，但未提供证据支持；公安机关拍摄的耐火材料厂实际现状的照片与证人王XX、李XX、王X甲的证言相印证，证实李贯奇接手的两家耐火材料厂在其非法集资期间，既无大规模厂房建设，也无任何生产经营活动，更不存在支付大额租金的情形。综上，可以认定李贯奇拒不交待赃款去向，其辩护人提出李贯奇将集资款用于耐火材料厂生产经营，没有事实依据，该条辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李贯奇以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，原审法院认定李贯奇的行为构成集资诈骗罪正确。其辩护人提出李贯奇的行为不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪予以处罚，于法无据，不予采纳。原审判决对李贯奇案发后其家人代为退缴部分赃款的从轻处罚情节已经予以认定，并量刑时给予了从轻处罚，其再提出要求从轻处罚的理由不足，李贯奇及其辩护人提出原判量刑重的上诉理由及辩护意见，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 陈清霞
审判员 毕庶惠
二〇一八年四月二十四日
书记员 李 飞