新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵10民终108号
上诉人（原审原告）：徐红萍，女，1966年10月7日出生，住新疆生产建设兵团第十师一八八团。
委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆荣得建设集团有限责任公司，统一社会信用代码916590052308705388，住所地新疆北屯市昆仑路馨苑小区23号楼2单元301室。
法定代表人：张邦荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王守海，新疆智瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小平，男，1962年12月1日出生，住新疆北屯市。
被上诉人（原审被告）：新疆万豪房地产开发有限公司北屯分公司，统一社会信用代码91659005572510866N，住所地新疆北屯市团结路东区南二。
负责人：马新程，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：新疆万豪房地产开发有限公司，统一社会信用代码91650100770361056Q，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区上海路2号。
法定代表人：张家传，该公司总经理。
以上二被上诉人新疆万豪房地产开发有限公司北屯分公司、新疆万豪房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人：张俊杰，男，1988年3月6日出生，住所地新疆北屯市。
上诉人徐红萍因与被上诉人新疆荣得建设集团有限责任公司（简称荣得公司）、张小平、新疆万豪房地产开发有限公司北屯分公司（简称万豪分公司）、新疆万豪房地产开发有限公司（简称万豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭。本院于2017年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人徐红萍及其委托的诉讼代理人管忠，被上诉人荣得公司的委托诉讼代理人王守海，被上诉人张小平，被上诉人万豪分公司、万豪公司委托的诉讼代理人张俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐红萍上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2017)兵1001
民初227号民事判决书，依法改判第一被上诉人向上诉人支付工程款266000元及欠款利息47880元、保全费用2089.40元（不服一审法院判决的金额为：315969.40元）；二、请求二审法院依法判令第二被上诉人、第三被上诉人、第四被上诉人对上述债务在欠付工程款范围内承担连带还款责任；三、请求二审法院依法判令由四被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院对于2012年4月8日，由张小平与上诉人之间签订的协议书予以确认，又认定“该份协议应为无效……，上诉人徐红萍并未按协议约定实际施工，故徐红萍主张按协议约定抽取水电暖工程利润216000元无事实和法律依据”，对此，上诉人认为：一审法院认定事实错误，且遗漏重要事实，导致适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法予以重新审查核实后，重新予以认定。1、一审法院认定“新疆荣得建设集团有限责任公司将其承建的北屯芳泽园小区7#住宅楼的工程转包给张小平”是错误的。事实上是：荣得公司是被挂靠单位，该工程实际为徐红萍从万豪房地产开发公司北屯分公司承揽来的，挂靠在荣得公司名下，经招投标中标后，徐红萍又将该工程土建部分交给张小平实际施工，水电暖部分，双方签订协议由徐红萍双包的事实。虽然，在建筑领域挂靠、转包违反法律强制性规定，但事实上普遍存在。在本案中，该项工程质量合格，应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，应当支付给张小平工程款，当然也应当支付给徐红萍水电暖部分的工程款利润了。而该部分事实，一审法院显然没有查实，显属遗漏，请求二审法院依法查明。2、对于徐红萍与张小平之间关于水电暖双包的约定，系双方真实意思表示，也不违反法律强制性规定。在实际施工过程中，张小平找来蔡德全进行施工，并不能因此否定徐红萍与张小平之间对水电暖安装部分的利润进行再分配的问题。蔡德全所施工的部分，仅为徐红萍与张小平口头约定施工水电暖工程所应支付的基本费用（俗话说“找谁干不是干”），对于水电暖利润部分，仍然由张小平支付给徐红萍，经双方核算，张小平同意支付给徐红萍216000元（实际利润远不止216000元，其余利润归张小平所有）。对此，一审法院显然没有查明双方签订协议的基本内容以及履行期间的变化情况，导致认定事实错误，判决错误，请求二审法院依法重新查明事实，重新予以认定后改判。（二）荣得公司应当支付作为该项目经理、项目技术负责人徐红萍以及项目工程管理人员的徐红萍管理团队的劳务费用（因为，项目管理人员是以徐红萍的名义招募来，在该工程项目中实际管理的），但因为是挂靠，而按照惯例，由张小平承担，这也与张小平和徐红萍签订协议书的事实相符，一审法院简单的认为“应当通过劳动仲裁予以解决”显属错误，请求二审法院依法重新审查核实后，重新认定。1、从合同层面上讲，荣得公司作为工程承包人，应当承担该项目经理、项目技术负责人徐红萍以及项目工程管理人员的徐红萍管理团队的劳务费用，对此，上诉人徐红萍要求一审法院判决荣得公司承担，张小平承担连带责任是有事实和法律依据的，恰恰又再次证明：荣得公司仅是挂靠公司，张小平与徐红萍之间签订的协议书的真实性和有效性（一审法院已经查明：荣得公司未支付管理人员一分钱劳务费用）。2、项目经理、项目技术负责人徐红萍以及项目工程管理人员的徐红萍管理团队，与荣得公司之间没有劳动关系，不应当通过劳动仲裁部门解决，真如一审法院所认定申请劳动仲裁，那么，最终必将是给徐红萍以及管理团队的人员设置不应有的法律障碍而血本无归。因此，请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审法院错误认定及判决，依法重新认定并改判。（三）一审法院对2012年4月18日签订的协议书以及张小平签字、荣得公司盖章的《转工程款证明》、《申请报告>三份证据的综合认定明显错误，张小平、荣得公司对于欠徐红萍266000元款项系“自认行为”，一审法院应当依法予以确认，请求二审法院依法重新审查核实后予以改判。1、2014年6月8日，原告施工完毕后，被告张小平向被告新疆万豪房地产开发公司北屯分公司提交《申请报告》（加盖第一被告荣得公司公章），写明：张小平欠徐红萍各项管理费共计26.6万元，该笔费用张小平同意在北屯芳泽园小区7#住宅楼工程竣工结算后，从结算款中优先抵扣给徐红萍在新疆万豪房地产开发公司北屯分公司订购的一套商品房5单元302室。张小平、荣得公司对此真实性无异议。2、2014年，被告张小平与原告徐红萍签订一份《转工程款证明》，该证明载明：张小平现将承包管理的北屯芳泽园小区工程上的266000元转入项目经理徐红萍在芳泽园小区7#住宅楼订购的一单元402室（加盖被告新疆荣得工程建设有限责任公司、新疆万豪房地产开发公司北屯分公司的公章）。张小平、荣得公司对此真实性无异议。3、根据张小平签订的协议书以及在《申请报告》、《转工程款证明》上签字、盖章，其行为恰恰证明：张小平本人是承认欠款事实的，荣得公司也是认可的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。显然，张小平、荣得公司没有提供相反证据足以推翻认可的证据，应当承担“自认”的法律后果，而一审法院没有确认显然是错误的，请求二审法院依法审查核实后予以纠正。（四）一审法院未认定万豪公司及其万豪公司北屯分公司是否承担本案责任，显属本案认定事实有遗漏部分，请求二审法院依法予以查实。一审法院已经查明：第一被上诉人与第三被上诉人、第四被上诉人之间，一直因工程款项支付存在争议，至今未予结算，那么按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“应当在欠付工程款范围内承担给付责任”。显然，本案中，万豪公司及其分公司应当承担相应的法律责任，请求二审法院依法予以认定。（五）上诉人徐红萍主张的利息损失符合法律规定，依法应当予以支持，请求二审法院依法重新审查核实后予以改判。
荣得公司辩称，一、上诉人主张的266000元的第一部分的构成是工程水电暖款216000元，从荣得公司这方面来讲上诉人为公司的项目经理，从未参与过水电暖工程的实际施工，也没有从被上诉人这里承包过水电暖的工程，因此要求荣得公司承担工程款没有任何的事实和法律依据，一审已经查明该工程是由案外人蔡德全包工包料施工完成的。二、上诉人主张的剩余的5000元，为其项目经理的工资的拖欠部分。上诉人作为被上诉人的项目经理，被上诉人一直是认可的，如确实存在拖欠工资的情形，其应当首先通过劳动仲裁程序予以解决，而不是直接向人民法院提起诉讼。上诉人说荣得公司没有支付工资，项目经理及其聘用人员都是新疆荣德建设集团有限责任公司认可的，都是公司直接支付的，没有存在没有支付的情况。
张小平辩称，对于266000工程款是怎么来的、怎么算的张小平不知道。上诉人并没有参与水电暖的施工，实际施工人是蔡德全，所以工程款和领取材料款都是蔡德全，上诉人没有干这个活儿，就算之前签的有协议上诉人也没有实际施工，哪儿来的工程款呢。
万豪分公司、万豪公司辩称，工程合同只与荣得公司有关系，上诉人陈述的协议并没有万豪分公司、万豪公司的参与，万豪分公司、万豪公司从未盖章，万豪分公司、万豪公司对于工程的工资已经结算的差不多了。
徐红萍向一审法院起诉请求：一、被告荣得公司支付原告工程款266000元；二、被告荣得公司支付原告欠款利息47880元；三、被告荣得公司支付原告诉前保全费用2089.40元；四、被告张小平、万豪分公司、万豪公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带还款责任；五、四被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月3日，被告新疆万豪房地产开发有限公司与新疆屯南建筑安装有限责任公司（更名为新疆荣得工程建设有限责任公司、后再次更名为新疆荣得建设集团有限责任公司）签订建设工程施工合同，将位于北屯团结路以北新疆一路以西的北屯芳泽园小区7#住宅楼工程发包给荣得公司承建，原告徐红萍系荣得公司承建该工程的项目经理。荣得公司将该工程转包给被告张小平进行施工。2012年4月18日，徐红萍与张小平签订协议书，双方约定：“1.本工程上的项目经理管理费取工程总造价的1.5%。2.本工程上的水暖电设备安装工程由项目经理徐红萍双向承包（即包工包料）。”2014年1月16日，北屯芳泽园小区7#住宅楼工程竣工验收，但至今未竣工结算。
另查明，原告徐红萍与被告张小平协议约定由原告双向承包的水暖电设备安装工程由案外人蔡德全实际施工完成。
施工过程中，张小平向被告万豪分公司出具转工程款证明一份，内容为：现有新疆荣得建筑安装有限责任公司（原名新疆屯南建筑安装有限责任公司）施工队长张小平承包管理的北屯芳泽苑小区7#住宅楼工程，现将该工程上的266000元转入项目经理徐红萍在芳泽苑小区7#住宅楼订购的一单元402室。张小平作为转账人、徐红萍作为接收人签名，并由荣得公司加盖公章。2014年6月8日，张小平再次向万豪分公司递交申请报告，写明：“本人张小平欠徐红萍各项管理费共计26.6万元。该笔费用张小平同意在芳泽园7#住宅楼工程竣工结算后，从结算工程款中优先抵扣给徐红萍在新疆万豪房产地开发有限公司北屯分公司订购的一套商品房5单元302室。”万豪分公司未同意以工程款抵扣徐红萍订购的房款。后徐红萍因索款无果,遂诉至法院。
一审法院认为，被告荣得公司将承包的北屯芳泽园7#住宅楼工程转包给无施工资质的张小平施工，该转包行为无效。张小平又与原告徐红萍个人签订水暖电设备安装工程承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该协议应为无效。
原告徐红萍主张拖欠工程款266000元，庭审中，被告荣得公司、张小平均否认存在拖欠徐红萍工程款的事实，徐红萍明确其主张工程款266000元的组成为：被告荣得公司拖欠其作为该公司项目经理及技术负责人的工资50000元，及按照其与张小平签订的协议书约定抽取的水电暖工程利润216000元，合计266000元。荣得公司认可徐红萍系荣得公司项目经理。对于徐红萍主张拖欠工资部分，双方存在争议，不宜直接提起民事诉讼，应当通过劳动仲裁予以解决，本案不作处理。徐红萍作为荣得公司项目经理，本身对该工程具有施工管理职责，其以个人名义与张小平签订协议系无效协议，且徐红萍并未按协议约定实际施工，不存在拖欠工程款的事实，故徐红萍主张按协议约定抽取水电暖工程利润216000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。徐红萍要求支付欠款利息主张无合理依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告徐红萍的诉讼请求。案件受理费6043元，减半收取计3021.50元，由原告徐红萍负担。
二审中，上诉人徐红萍提交如下证据：2014年1月16日《北屯芳泽园小区7#住宅楼施工单位竣工验收意见》和《竣工报告审核意见》，证明徐红萍不仅是北屯芳泽园小区7#住宅楼的项目经理，也是北屯芳泽园小区7#住宅楼项目的施工及负责人。这与上诉人徐红萍在一审提供并仍然在7号楼悬挂的明示牌的项目经理徐红萍是一致的。
经质证，被上诉人荣得公司对证据的真实性予以认可，认为徐红萍作为荣得公司的项目经理具有在施工竣工报告审核意见中签字的义务，因为其代于行使经理的义务导致荣得公司现在项目没有竣工，所以工资没有支付清。因为项目经理徐红萍私自将材料扣押导致该项目到现在没有验收竣工；被上诉人张小平该证据真实性予以认可，但认为徐红萍是项目经理，审核意见或审核报告都是项目经理应该签字的，是她的本职工作。这份竣工资料是工程的资料员把资料送到复印店复印装订完之后，徐红萍以项目经理的名义拿走两本，以至于没有办法验收竣工；被上诉人万豪分公司、万豪公司对证据的真实性予以认可。
本院对《北屯芳泽园小区7#住宅楼施工单位竣工验收意见》和《竣工报告审核意见》的真实性予以确认。
二审中，被上诉人荣得公司、张小平、万豪分公司、万豪公司均没有提交新证据。
经二审审理查明事实与一审认定事实基本相同。
本院认为，被上诉人万豪公司将涉案的北屯芳泽园7#住宅楼工程发包给被上诉人荣得公司承建，被上诉人荣得公司又将该工程转包给被上诉人张小平进行施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，被上诉人荣得公司将涉案工程转包给被上诉人张小平进行施工的行为没有法律效力。上诉人徐红萍主张被上诉人荣得公司、张小平等拖欠其作为该公司项目经理及技术负责人的工资50000元，被上诉人荣得公司认为其承建的北屯芳泽园7#住宅楼工程是亏损的，上诉人徐红萍作为涉案工程项目经理是应该承担责任的。本院认为，在各方当事人对徐红萍主张拖欠工资部分存在争议，且北屯芳泽园7#住宅楼工程至今还没有进行决算的情况下，作为涉案工程项目经理的上诉人徐红萍主张拖欠工资部分不宜在本案作处理，上诉人徐红萍应该在北屯芳泽园7#住宅楼工程进行决算后再提起诉讼，或通过劳动仲裁予以解决。同时，被上诉人张小平又与作为被上诉人荣得公司涉案工程项目经理的上诉人徐红萍签订水暖电设备安装工程承包协议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该协议也应为无效。况且，涉案的北屯芳泽园7#住宅楼水暖电设备安装工程的实际施工人是蔡德全，上诉人徐红萍主张按照其与被上诉人张小平签订的协议书约定抽取涉案水电暖工程利润216000元，其余利润归被上诉人张小平，显然对水暖电设备安装工程的实际施工人蔡德全不公平，而且，上诉人徐红萍作为被上诉人荣得公司项目经理，本身对该涉案工程具有施工管理职责，其以个人名义与被上诉人张小平签订协议系无效协议，且上诉人徐红萍并未按协议约定实际施工，也就不存在拖欠工程款的事实，故上诉人徐红萍主张按协议约定抽取水电暖工程利润216000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持是正确的。
综上所述，徐红萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6008.20元，由上诉人徐红萍负担。
本判决为终审判决。
审判长韩海波
审判员刘文胜
审判员徐雷
二〇一七年十一月十六日
书记员刘玉洁
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