浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬余刑初字第1383号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人陈某甲，农民。因犯赌博罪于2008年9月16日被本院判处管制一年，并处罚金四千元；因赌博于2009年2月24日被余姚市公安局处以行政拘留十日，并处罚款五百元；因犯赌博罪于2009年4月29日被本院判处拘役五个月，并处罚金五千元，同年8月5日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月6日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人李莎莎，浙江四德律师事务所律师，由浙江省余姚市法律援助中心指派。
被告人梅某，农民。现因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月6日被余姚市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年6月8日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人杨林烽，浙江南雷律师事务所律师，由浙江省余姚市法律援助中心指派。
被告人吴某，农民。因犯盗窃罪于2012年10月11日被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处拘役六个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪于2012年12月11日被浙江省绍兴市越城区人民法院判处拘役六个月，并处罚金一千元，与前罪数罪并罚，决定执行拘役十个月，并处罚金二千元；因犯盗窃罪于2013年8月19日被浙江省宁波市江北区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；因犯盗窃罪，于2013年12月17日被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元，2014年9月23日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月6日被余姚市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年6月8日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人严慧慧，浙江民邦律师事务所律师，由浙江省余姚市法律援助中心指派。
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2015）1243号起诉书指控被告人陈某甲犯故意伤害罪、赌博罪，被告人梅某犯聚众斗殴罪、赌博罪，被告人吴某犯聚众斗殴罪，于2015年9月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，因有不宜适用简易程序的情形出现，依法转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员孙丹萍，被告人陈某甲、梅某、吴某，辩护人李莎莎、杨林烽、严慧慧到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、聚众斗殴
2015年1月24日22时许，被告人陈某甲因债务问题，与被害人童某丙发生纠纷。次日凌晨，被告人陈某甲指使被告人梅某、“小波浪”（名不详、在逃）纠集人员，“小波浪”纠集了周某某（另案处理）等人，周某某纠集被告人吴某，被告人吴某纠集“小吉”、“工头”（均名不详、在逃），与被害人童某丙一方约定在本市河姆渡镇某KTV门口斗殴。被告人陈某甲一方赶至上述地点，由被告人陈某甲、梅某、吴某等人采用刀砍、拳打脚踢、铁棍砸、弓弩打等手段进行斗殴，致使被害人童某丙受伤。经鉴定，被害人童某丙身上的损伤已达到重伤二级程度。
案发后，被告人陈某甲的家属向被害人童某丙赔偿人民币42000元，被害人童某丙对被告人陈某甲的行为表示谅解。
二、赌博
1.2014年11月底至同年12月期间，被告人陈某甲、梅某伙同“阿军”（名不详、在逃）以非法营利为目的，在本市河姆渡镇某村鲍某（另案处理）的厂房里，为陈某乙、童某乙、王某等人进行“梭哈”形式赌博提供条件，并从中抽取头钿，共计非法获利人民币30000余元。
2.2014年12月中旬的一天，被告人陈某甲、梅某伙同“阿军”以非法营利为目的，在本市丈亭镇某村齐某（另案处理）家中，为童某乙、王某等人进行“梭哈”形式赌博提供条件，并从中抽取头钿，共计非法获利人民币6000余元。
2015年5月6日，被告人陈某甲、梅某被本市公安民警抓获归案；同日，被告人吴某在浙江省宁波市北仑区小港镇被本市公安民警抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关提交了相关证据。公诉机关认为，被告人陈某甲纠集他人在公共场所积极参加聚众斗殴，系首要分子，且有持械情节，致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人梅某、吴某结伙在公共场所积极参加聚众斗殴，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，应当以聚众斗殴罪追究两被告人的刑事责任。被告人陈某甲、梅某以非法营利为目的，结伙聚众赌博，并从中抽头获利，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，应当以赌博罪追究两被告人的刑事责任。被告人陈某甲、梅某均犯两罪，应数罪并罚。被告人吴某系累犯。提请本院依法判处。
被告人陈某甲对指控的罪名和事实均无异议。
被告人陈某甲的辩护人对指控的罪名和事实均无异议，但认为：1.被告人陈某甲主观恶性不大，认罪态度较好；2.被告人陈某甲自愿认罪，且在庭审中如实供述自己的罪行；3.被告人陈某甲积极赔偿被害人的损失，并取得了被害人的谅解。综上，建议对被告人陈某甲从轻处罚。
被告人梅某对指控其犯聚众斗殴罪的罪名和事实均无异议，对指控其犯赌博罪的罪名无异议，但认为，其没有参与组织在本市丈亭镇某村齐某家中的聚众赌博。
被告人梅某的辩护人的辩护意见是：1.对指控被告人梅某犯聚众斗殴罪的罪名和事实均无异议；2.对指控被告人梅某犯赌博罪的罪名无异议，但认为，公诉机关指控被告人梅某参与在本市丈亭镇某村齐某家中的聚众赌博的证据不足；3.被告人梅某在聚众斗殴犯罪中所起作用较小。综上，建议对被告人梅某从轻处罚。
被告人吴某对指控的罪名和事实均无异议。
被告人吴某的辩护人的辩护意见是：1.公诉方提供的证据中仅有被告人吴某的供述证实被告人吴某参与了本次斗殴，故指控被告人吴某犯聚众斗殴罪的证据不足；2.被告人吴某自愿认罪。
经审理查明：
一、故意伤害、聚众斗殴
2015年1月24日22时许，被告人陈某甲因债务问题，与被害人童某丙发生纠纷。次日凌晨，被告人陈某甲指使被告人梅某、“小波浪”纠集人员，“小波浪”纠集了周某某等人，周某某纠集被告人吴某，被告人吴某纠集“小吉”、“工头”，与被害人童某丙一方约定在本市河姆渡镇某KTV门口斗殴。被告人陈某甲一方赶至上述地点后，与被害人童某丙进行斗殴。其中被告人陈某甲持刀，被告人梅某持钢管，殴打被害人童某丙，致被害人童某丙受伤。经鉴定，被害人童某丙身上的损伤已达到重伤二级程度。
案发后，被告人陈某甲的家属向被害人童某丙赔偿人民币42000元，被害人童某丙对被告人陈某甲的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.书证：收条、赔偿协议、谅解书，证实被告人陈某甲的家属已赔偿被害人童某丙现金人民币42000元，被害人童某丙已对被告人陈某甲的行为表示谅解的事实。
2.证人证言：证人童某甲证言，证实2015年1月24日晚，童某丙在“某鱼庄”吃夜宵，被告人陈某甲过来跟童某丙吵了起来，其把他们两人拉开，后其与童某丙在本市河姆渡镇某村宋家宋岳强的KTV里，其听到被告人陈某甲打电话给童某丙并约定见面，其陪同童某丙一起下去，但又因故与童某丙分开，后来看到童某丙被砍伤了的事实。
3.被害人陈述：被害人童某丙陈述，证实2015年1月24日22时许，因债务纠纷，其打电话给被告人陈某甲，并约好在河姆渡菜场门口“某鱼庄”见面，被告人陈某甲、梅某同来，后双方发生口角，被告人陈某甲和梅某离开，其想再找被告人陈某甲理论，后其又打电话与被告人陈某甲约好在河姆渡某KTV门口附近见，并纠集了陈平，并要陈平多叫几个人，被告人陈某甲方共来了三辆车，有6、7个人，被告人陈某甲先拿砍刀砍在其背上，并叫旁边的人动手，其他人就开始动手打其，其受伤倒地的事实。
4.鉴定意见：人体损伤鉴定意见书，证实经鉴定，童某丙身上的损伤已达到重伤二级程度的事实。
5.勘验、检查、辨认笔录：辨认笔录及照片说明，证实经被害人童某丙辨认，与被告人陈某甲一起对其进行殴打的“小启”系被告人梅某，经被告人吴某辨认，纠集其去打架的“小静”系周某某、与其一起参与聚众斗殴的“小波”系被告人陈某甲的事实。
6.被告人的供述与辩解：三被告人均对上述事实作了如实供述。
关于公诉机关指控被告人梅某在聚众斗殴过程中未持械的事实。经查，被告人梅某持钢管进行聚众斗殴的事实，有被告人梅某当庭供述，与被告人陈某甲的供述互相印证，足以认定。故应认定被告人梅某在聚众斗殴过程中具有持械情形。
关于被告人吴某的辩护人提出公诉机关指控被告人吴某犯聚众斗殴罪的证据不足的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。
二、赌博
1.2014年11月底至同年12月期间，被告人陈某甲、梅某伙同“阿军”以非法营利为目的，在本市河姆渡镇某村鲍某的厂房里，为陈某乙、童某乙、王某等人进行“梭哈”形式赌博提供条件，并从中抽取头钿，共计非法获利人民币30000余元。
2.同年12月中旬的一天，被告人陈某甲以非法营利为目的，在本市丈亭镇某村齐某家中，为童某乙、王某等人进行“梭哈”形式赌博提供条件，并从中抽取头钿，共计非法获利人民币6000余元。
2015年5月6日，被告人陈某甲、梅某、吴某被本市公安民警抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.书证：（1）刑事判决书、释放证明、罪犯档案资料，证实被告人陈某甲、吴某前科情况的事实；（2）“抓获经过”，证实2015年5月6日2时许，本市公安局刑事侦查大队民警根据线索在本市河姆渡镇某村某房屋内抓获被告人陈某甲，在本市河姆渡镇某村某租房内抓获被告人梅某，在宁波市北仑区小港镇王家漕村一租房内抓获被告人吴某的事实；（3）人口信息，证实三被告人出生年月等身份信息的事实。
2.证人证言：（1）证人鲍某证言，证实2014年年底，被告人陈某甲说要借其厂房开“梭哈”形式赌博的场子，说好每天给其500元好处费，场子是被告人陈某甲、梅某、“阿军”开的，一天共两场，来场子赌博的人有陈某乙、“阿军”、“岳明”、“阿宝”、“阿力”、童某乙等人，共开了7天，抽头约有3万多元，被告人陈某甲给其3000元好处费的事实；（2）证人陈某乙证言，证实2014年11月底，被告人陈某甲打其电话，说他开了一个场子要其去赌博，后陈某甲用车接其至本市河姆渡镇某村的一租房，其看到陈某甲、梅某、“阿军”等人，梅某也参与赌博，“阿军”每发一次牌，会从下注的钱中抽取5%-7%的头钿，同年12月初的一天晚上，被告人陈某甲又打电话让其去赌博，这一次换了一间租房，租房内大概有10多人参与赌博的事实；（3）证人童某乙证言，证实2014年11月底，被告人陈某甲和梅某等人在本市河姆渡镇某村的某厂房里摆赌博场子，当时参与赌博的人有陈某乙、“阿宝”、“阿万”、“阿军”等人，“阿军”负责理桌角，也参与赌博，被告人陈某甲、梅某负责抽头，同年12月中旬的时候，被告人陈某甲的场子换到了本市丈亭镇某村的一村民家中，理桌角的是“阿军”，参与赌博的有其、王某、梅某、“阿力”、“阿军”等人，被告人陈某甲抽头约有
6000余元的事实；（4）证人齐某证言，证实2014年年底，其将其位于本市丈亭镇某村一楼提供给陈某甲等人开设赌博场子，每天场子结束的时候，被告人陈某甲都会给其200元好处费的事实；（5）证人王某证言，证实2014年12月的一天，陈某甲叫其去本市河姆渡镇某村的赌场内赌博，场子里有7、8个人，陈某甲、梅某、“阿军”在场子里抽头，参与赌博的有其、“岳明”、“阿宝”、“阿万”、“阿军”等人，陈某甲等人在这里开了一个星期，抽头有2-3万元，过了一段时间，陈某甲的赌场开到了本市丈亭镇某村的齐某家里，其也去玩过几次，参赌的人有其、梅某、“岳明”、“阿宝”、“阿军”等人，陈某甲抽头约有7000余元的事实。
3.勘验、检查、辨认笔录：辨认笔录及照片说明，证实经被告人陈某甲辨认，本市河姆渡镇某村车厩道头自然村鲍某的厂房及本市丈亭镇某村齐某家中系其聚众赌博的地点、参与赌博的“继国”系陈某乙、为其提供赌博场地的“小天威”系齐某，经鲍某、童某乙、王某辨认，开设赌场的“小七”系梅某、“小波”系陈某甲、提供场地的“小天威”系齐某的事实。
4.被告人的供述与辩解：被告人陈某甲、梅某对上述事实均作了如实供述。
关于公诉机关指控被告人梅某参与第二节赌博犯罪的事实，以及被告人梅某及其辩护人提出被告人梅某未参与第二笔赌博犯罪的意见。经查，被告人陈某甲供述第二节聚众赌博系其一人组织，被告人梅某仅参与赌博，该次赌博中抽取的头钿人民币6000余元亦其一人所得，未分给被告人梅某；被告人梅某辩解其因未出资故未参与第二节赌博犯罪，亦未分得头钿，其仅在赌博场子中参与了赌博，其辩解与被告人陈某甲的供述一致，故不应认定被告人梅某参与了第二节赌博犯罪。被告人梅某及其辩护人提出的上述意见，本院均予以采信。
本院认为，被告人陈某甲为主纠集他人持械聚众斗殴，系首要分子，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人梅某、吴某结伙积极参加在公共场所的聚众斗殴，其中被告人梅某具有持械情形，其行为均已构成聚众斗殴罪。又，被告人陈某甲、梅某以非法营利为目的，聚众赌博，并从中抽头获利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某甲、梅某、吴某归案后如实供述自己的罪行，又在庭审中自愿认罪，依法均可以从轻处罚。案发后，被告人陈某甲对被害人作出经济赔偿，并取得了被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。庭审中，相关辩护人就上述理由提出对各被告人从轻处罚的意见，本院均予以采纳。被告人陈某甲、梅某犯两罪，依法均予以数罪并罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人梅某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人吴某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2018年8月5日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人梅某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2018年7月5日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2017年5月5日止）。
四、追缴被告人陈某甲、梅某违法所得人民币三万六千元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄宁幸
代理审判员 王艺陶
人民陪审员 叶厥翔
二〇一五年十月二十二日
代书 记员 俞 红