安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖11民终42号上诉人（原审被告）：中铁中安建设集团第五工程局有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区，统一社会信用代码9134010076083194XD。法定代表人：许良发，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司，住所地安徽省凤阳县，统一社会信用代码913411263254313869。负责人：陈昌健，该公司经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，凤阳县府城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：凤阳县教育体育局，住所地安徽省凤阳县新城区。法定代理人：蒋保斌，该局局长。委托诉讼代理人：杨义刚，该局工作人员。被上诉人（原审被告）:凤阳县中都城乡建设有限公司，住所地安徽省凤阳县，统一社会信用代码913411260624825198。法定代表人：顾守斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司（以下简称安源消防公司）、被上诉人凤阳县教育体育局（以下简称凤阳教体局）、被上诉人凤阳县中都城乡建设有限公司（以下简称中都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2017）皖1126民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中安公司的委托诉讼代理人张伟、被上诉人安源消防公司的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人凤阳教体局的委托诉讼代理人杨义刚、被上诉人中都公司的委托诉讼代理人孙广超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中安公司上诉请求：1.撤销（2017）皖1126民初3241号民事判决，驳回安源消防公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由安源消防公司、凤阳教体局、中都公司负担。事实和理由：1.安源消防公司施工的案涉工程未全部完工，未完工部分包括防火卷帘门（13樘）、水表井（28个），且安源消防公司将钢制防火门变更为木质防火门。而已完工工程的质量不合格，中安公司多次要求安源消防公司进行整改，但安源消防公司并未整改。且一审法院未对本案全部工程质量是否合格以及安源消防公司所施工工程是否质量合格进行审查显属错误；2.一审法院认定案涉工程总价款为118万元及判决中安公司支付85%的工程款无法律依据。即便一审法院以实际使用作为判决中安公司给付安源消防公司85%工程款的依据，亦应对消防工程被实际使用的具体范围进行查明；3.本案尚不具备法律规定的竣工验收合格的付款条件。发包人于2016年9月份实际占有使用部分建设工程并不能成为中安公司支付工程款的理由，若验收合格的付款条件能够被实际使用的事实所替代，并据此认定验收合格的付款条件成就，则凤阳教体局、中都公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。4.一审法院未依法扣留5%的质保金。5.一审法院在不支持中安公司开具发票的情况下以含税价判决给付工程款错误。6.中安公司在一审中申请法院对工程现场进行勘验，但一审法院拒不勘验亦不说明理由，属程序违法。安源消防公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凤阳教体局辩称，其单位并非本案发包人，不存在付款义务。中都公司辩称，1.中安公司与安源消防公司签订的分包合同未经凤阳教体局认可，应属无效，对中都公司无法律效力；2.案涉工程的部分使用系经施工单位、监理单位认可后才使用，并非擅自使用；3.涉案工程验收不合格，目前仍未达到合同约定的付款节点，中都公司无支付工程款的义务。请求维持一审判决第二项。安源消防公司向一审法院起诉请求：判令中安公司支付工程款780000元及利息（利息自2016年9月1日起按同期银行贷款利率计算至实际履行完毕时止），凤阳教体局、中都公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院查明案件事实：2015年7月28日，凤阳教体局作为发包人与承包人安徽聚荣建筑安装工程有限公司（2017年1月12日名称变更为中安公司）签订建设工程施工合同，工程名称为凤阳县实验中学建设工程。约定计划开工日期为2015年7月20日，计划竣工日期为2016年7月15日；承包人不进行转包和违法分包；付款周期为按施工进度分四次付款（均为扣除预留金后比例），新建工程基础出土……完成工程量30%并提供相关资料后付至合同总价的30%，主体工程竣工并经验收合格提供相关资料后付至合同价的60%，项目竣工验收合格提供全套资料并经审计后支付至审计决算价款的90%，其余10%在工程审计结束满二年后无质量问题一次性付清（无息）。2015年10月31日，安徽聚荣建筑安装工程有限公司与安源消防公司签订消防分包协议，将总承包的凤阳县实验中学项目中的全部消防工程（注：含防火门、应急灯、安全出口、疏散指示灯等），分包给安源消防公司施工，约定总承包价格为118万元含税金；付款方式为竣工验收后，由第三方出具电气检测报告后，支付该项工程款50%，工程消防全部验收合格后支付该项工程款45%.质。2016年9月1日，凤阳县实验中学建设工程部分投入使用。2016年12月22日，安徽省精通消防设施检测有限公司出具安徽省建筑消防设施检测报告，系统检测结论为凤阳县实验中学内消防工程：火灾自动报警控制系统功能判定为合格，消火栓系统功能判定为合格，防火门功能判定为合格，应急照明及疏散指示系统判定为合格。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案中，中安公司将消防工程分包给安源消防公司，违反了总承包合同约定，且凤阳教体局、中都公司对此均表示不知情，未予认可，故分包协议违反前述法律禁止性规定，应属无效。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。中安公司与凤阳教体局签订的建设工程施工合同约定完成工程量30%并提供相关资料后付至合同总价的30%，主体工程竣工并经验收合格提供相关资料后付至合同价的60%，项目竣工验收合格提供全套资料并经审计后支付至审计决算价款的90%。中都公司陈述涉案工程未经竣工验收，建设单位已支付工程款3461.702万元，支付比例78%，超过合同价的60%。凤阳县实验中学出具的情况说明记载为满足教育需求，经县质监站及五方责任主体同意，2016年秋季教学楼先行投入使用，2017年6月7日五方验收单位初步验收发现不少问题，未签字确认，由监理单位向施工方发出监理通知单，目前仍在整改中，风雨操场内篮球场地内木地板、门窗及天花板等问题严重。综上可见，中安公司在约定竣工时间2016年7月15日前未能全部竣工，整个项目至今尚未依法经竣工验收合格，但已于2016年9月1日部分投入使用，实际付款数额已明显超过约定的进度款，建设单位和中安公司以实际行为变更了合同约定的工程交付及付款条件。中安公司与安源消防公司的分包协议虽约定：“由第三方出具电气检测报告后，支付该项工程款50%，工程消防全部验收合格后支付该项工程款45%”，但中安公司的分包行为未经发包人认可，存在过错致分包协议无效，相关付款条件约定亦无效。因涉案工程已部分投入使用，合同目的已部分实现，总承包实际付款数额也明显超过约定进度款，故中安公司应参照合同价款对安源消防公司予以补偿和赔偿。考虑本案实际情况，安源消防公司已提交安徽省建筑消防设施检测报告，中安公司至少应付至59万元（118万元×50%）。之外，中安公司辩称消防工程存在质量问题，仅提交了2016年7月28日的监理工程师整改通知书，未提交2017年6月7日最近一次五方验收由监理单位向施工方发出的全部监理通知单，不能客观、全面反映整个项目目前未经竣工验收合格的真实原因。消防工程附着于主体工程，施工受主体工程进度影响，属整个项目工程中的很小一部分。目前，在主体工程尚未经验收合格的情况下，建设单位已付至合同价78%，而中安公司提交的证据不能证明安源消防公司对整个凤阳县实验中学项目工程超过约定竣工期一年多未验收合格负直接责任，故应认定系总承包单位中安公司原因致工程至今未通过竣工验收合格。考虑中安公司的过错责任及其辩称内容，从公平、诚实信用角度出发，认定中安公司此次支付安源消防公司工程款比例应高于78%，以85%为宜，即1003000元（118万元×85%）。扣除双方认可的已付工程款40万元，中安公司还应给付安源消防公司603000元。鉴于凤阳县实验中学项目于2017年6月7日初步验收、整改，目前未明显超出合理范围，故对剩余15%工程款，安源消防公司可与中安公司另行结算，或择期另行主张权利。关于安源消防公司主张的利息损失（自2016年9月1日起按同期银行贷款利率计算至实际履行完毕时止），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但根据本案欠付工程款的实际情况，利息起算点应从起诉之日计算，即2017年8月2日。关于中安公司辩称的开具发票问题，因合同抗辩的范围仅限于对价义务，而发包方付款义务与承包方提供发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，故本案不予一并处理。关于安源消防公司要求凤阳教体局、中都公司在欠付工程款范围内承担给付责任一节，因目前建设单位不欠中安公司进度款，故对其该项请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司工程款603000元；二、驳回安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司的其他诉讼请求。案件受理费11600元，减半收取5800元，由安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司负担1316元，中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担4484元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于中安公司举证的2017年12月28日浙江通州建设公司向中安公司发出的整改通知书，因该通知书系原件，且能够与本案部分事实相印证，故本院对该证据的真实性予以采信，对于证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合认定。本院除对一审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：2016年1月29日，凤阳教体局（甲方）、中都公司（乙方）、安徽聚荣建筑安装工程有限公司（丙方）签订协议书一份，该协议书中各方主要约定：一、本工程建设方由甲方变更为乙方。前期甲方办理的相关手续，乙方和丙方予以承认。二、工程改为乙方投资，乙方在本项目建设过程中承担项目业主职能，丙方予以认可。本院再查明：教学楼防火卷帘门未安装，行政楼防火门为木质防火门。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.安源消防公司主张中安公司给付工程款的诉讼请求能否成立；2.一审法院是否存在程序违法的情形。对于争议焦点1，本院认为，中安公司在承揽案涉工程后，未经凤阳教体局同意，擅自将案涉工程的消防工程违法分包给安源消防公司施工，故中安公司与安源消防公司的施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效。虽双方合同无效，但根据本案查明的案件事实，案涉消防工程已经移交凤阳县实验中学使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。同时，安源消防公司根据中安公司与安源消防公司的约定，就案涉消防工程质量是否合格，举证了由第三方检测机构安徽省精通消防设施检测有限公司出具的安徽省建筑消防设施检测合格报告，故根据相关法律规定，安源消防公司有权主张中安公司参照双方合同约定支付工程价款。本案双方约定的案涉消防工程总价款为118万元，由第三方出具电器检测报告后，由中安公司支付50%的工程款，工程消防全部验收合格后支付该项工程款的95%，即112.1万元（118万×95%），但一审法院仅判决中安公司给付合同总价85%的工程款，即100.3万元（118万×85%），一审法院在判决时已对双方争议款项91952.21元（防火卷帘门37321.83元+消防水表井51373.28元+钢制防火门与木质防火门差额3257.1元）全额预留，能够保障中安公司权益，而对于双方存在争议的项目，中安公司可与安源消防公司在对案涉工程最终决算时一并处理，故扣除中安公司已付款40万元，中安公司应付安源消防公司的工程款数额为60.3万元，一审法院判决正确，本院予以维持。中安公司认为，凤阳教体局、中都公司应在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，本院认为，因凤阳教体局与中都公司、中安公司于2016年1月29日已达成三方协议，案涉工程的业主单位已变更为中都公司，即中都公司已经取代凤阳教体局成为2015年7月28日建设工程施工合同的主体，故中都公司应受上述建设工程施工合同中付款条件及节点的约束，根据该合同第12.4.1付款周期③项目竣工验收合格提供全套资料并经审计后支付至审计决算价款的90%的约定，本案中都公司支付至90%付款节点的条件有二，一是竣工验收合格提供全套资料，二是经过审计，而至本案发生时案涉工程并未进行审计，故中都公司并不存在欠付中安公司工程款的行为，其公司无需在欠付中安公司工程款范围内向安源消防公司承担给付责任，故本院对中安公司的此项上诉理由不予采纳。对于中安公司认为一审法院未扣留5%质保金的问题，本院认为，双方当事人对案涉消防工程的质保金保留比例及返还时间并未明确约定，但根据建设工程的质保金预留惯例，质保金的比例通常为工程总价款的5%，而一审法院判决中安公司给付安源消防公司合同价款85%，剩余15%工程款中显然已包含5%的质保金，故本院对中安公司的此项上诉理由不予采纳。中安公司认为一审法院未判决安源消防公司给付税务发票有误的问题，本院认为，安源消防公司在收取中安公司工程款后有义务向中安公司出具符合双方合同约定的发票，但对安源消防公司拒不提供发票的行为进行管理的单位应为税务部门，不属于人民法院职权范围，故中安公司可依相应途径维护自身权益。对于争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十四条规定，人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。该条款适用前提是以人民法院认为有必要，即是否进行现场勘验，应由人民法院根据案件情况综合考量后决定，因案涉消防工程具有相当的专业性，现场勘验无法解决本案双方争议的全部问题，故中安公司认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人中安公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9830元，由上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 奎审 判 员  桑泽祥审 判 员  刘 勇二〇一八年三月十二日法官助理  郭东武书 记 员  吴 敬附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。