山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4289号
上诉人（原审被告）：某局。
法定代表人：杨某，局长。
委托诉讼代理人（特别授权）：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：某公司。
法定代表人：王某，经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：姜慧，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：某公司1。
法定代表人：李某，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：韩鲁，山东公明政和律师事务所律师。
原审被告：张某。
委托诉讼代理人（特别授权）：姜慧，山东京鲁律师事务所律师。
上诉人某局（以下简称某局）、某公司（以下简称某公司）因与被上诉人某公司1（以下简称某公司1）、原审被告张某建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2017）鲁0883民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某局的委托诉讼代理人孔令敏、上诉人某公司的委托诉讼代理人姜慧、被上诉人某公司1的委托诉讼代理人韩鲁、原审被告张某的委托诉讼代理人姜慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某局上诉请求：1、撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883民初1026号民事判决中第二项判决，并依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，一审法院判决上诉人在未付工程款范围内承担连带清偿责任没有法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）第三节第六条第一款的规定“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。”从上述规定可以明确，允许实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利是为保护农民工的合法权益作出的规定，有严格的适用范围，实际施工人特指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人，即无效建设工程施工合同的承包人不包括作为有效建设工程合同主体的承包人。一审法院在认定被上诉人与一审第一被告某公司（以下简称某公司）签订的订货安装合同为有效合同，被上诉人为有效合同合法施工人的同时，又认定被上诉人为无效建设工程施工合同所特有的实际施工人，明显存在自相矛盾。一审法院扩大了实际施工人的认定范围，属于适用法律错误。其次，被上诉人与某公司签订的订货安装合同既包括转移地板所有权的内容，也包括提供安装劳务的内容。被上诉人作为专业的地板生产企业，销售产品才是其签订合同的主要目的，其提供安装服务也是为了扩大产品的销售。因此上诉人认为，被上诉人签订的订货安装合同中提供安装劳务的内容是依附于产品的销售而存在，并不具有独立性，订货安装合同实际应属于买卖合同，一审法院完全按照建设工程施工合同判处，显属不当。二、一审法院违背合同的有效约定，直接认定上诉人给付工程款的条件已具备，不符合合同意思自治原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”可知，只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，工程交付之日才视为应付款时间。本案中上诉人与某公司明确约定了结算条件为：“工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%”。一审法院无视这一约定，直接认定上诉人未对工程进行验收即投入使用，视为已接受被上诉人所施工的工程，给付工程款的条件已具备。违背了当事人签订合同的真实意思，明显与合同的意思自治原则相悖。事实上，截止2016年2月5日上诉人已经实际支付某公司1165万元，远高于合同签约价10822577.92元，并不存在被上诉人主张的未付工程款。综上所述，一审法院判决上诉人在未付工程款范围内承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883民初1026号民事判决中第二项判决，并依法改判。
某公司及原审被告张某答辩称：一审判决第一项是正确的，第二项工程尚未进行验收的事实予以认可。
某公司1答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果具有事实和法律依据，对于两上诉人的上诉请求应当依法予以驳回。具体事实与理由如下：一、一审法院认定涉案工程为合格工程，已经具备工程款给付条件具有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。这里的“以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，是指发包人擅自使用建设工程后，对建设工程已经合格的认可，免除了承包人的返修义务，应该视为工程验收合格。涉案工程已经于2015年2月11日由上诉人某局投入使用，且至今未提出任何质量异议，并且两上诉人所称的涉案工程一直没有竣工验收的原因并非由被上诉人所致，涉案工程完工后，被上诉人第一时间即向上诉人山东某公司发出了工程完工通知函，告知其涉案工程已经完工。上诉人在收到完工通知函后，并未及时组织验收，而是直接投入使用。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格后，方可使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为，两上诉人亦应当明知，但是上诉人邹城广电局仍然使用未经竣工验收的建设工程，应当认定其以其行为认可了建设工程质量合格并且自愿承担质量瑕疵和风险，也表明两名上诉人已经实现了合同目的，而上诉人再以未经竣工验收合格为由，拒付被上诉人工程款，则不应得到支持。二、一审法院认定被上诉人为涉案工程的实际施工人身份，并要求上诉人邹城广电局在欠付工程款范围内承担连带偿还责任具有事实和法律依据。涉案工程由被上诉人在上诉人山东省永隆装饰公司处承包建设，一审中原告提交的各项证据及上诉人方的陈述能够证实。被上诉人应当为涉案工程建设中的转承包人，而对于实际施工人的身份认定，与建设工程施工合同有效与否没有关联性。一审法院认定被上诉人实际施工人的身份，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决上诉人邹城广电局在欠付工程款范围内承担工程款偿还责任具有事实和法律依据。三、被上诉人与山东某公司签订的合同应当为建设工程施工合同，一审法院按照建设工程施工合同判处适用法律正确。本案中，被上诉人与山东某公司于2013年11月16日签订了《订货安装合同》，对工程项目、施工工期、工程质量、验收以及付款方式、违约责任等均进行了约定。从合同名称以及具体约定看，双方权利义务内容对于建设工程承包的相关事宜做了详细约定，对供货部分仅是一笔带过，由此应当认为供货实为建设工程承包的附随部分。原判决认定上述合同性质为建设工程施工合同，并无不当。上诉人邹城广电局称双方合同实际为买卖合同，原判决认定双方法律关系性质错误的意见，与上诉人山东某公司与被上诉人所签合同内容不符，不能成立，依法应当驳回。
某公司上诉请求：1、驳回被上诉人某公司1对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为施工工程已经由发包人接收使用，应视为工程合格，被上诉人请求山东某公司依据合同约定承担给付工程款义务予以支持是错误的。2013年11月16日，某公司与某公司1于2013年11月16日签订了《订货安装合同》，合同约定：“工程完工业主方验收合格后，甲方支付乙方合同价款的95%”。也就是说，验收合格是上诉人支付合同价款的前提。一审法院适用“视为合格”的法律规定，立法本意是保障承包人索要工程款的合法权利，以防止发包人任意拖延验收。因此，该法律规定应仅适用于发包人与承包人之间。本案，一审法院已经查明业主方邹城市文化广电新闻出版社始终未进行验收，因此，尚不满足合同约定的付款条件。综上，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，纠正一审法院的不当判决。
某局答辩称：上诉人某公司及被上诉人合同约定的付款条件，上诉人某局并不知情；上诉人某局与某公司约定的付款条件为竣工合格后按照审计部门审计的结算造价付至95%，竣工验收和实际结算之间存在一定的时间差，双方约定的结算条件是按照审计部门审计的价格进行结算，在没有审计结算之前工程款的数额无法最终确定，并不意味着只要工程投入使用就视为合格，就立刻需要支付工程款。
某公司1答辩意见同某局上诉中某公司1的答辩意见。
张某述称：在一审中某局代理人明确表示对某公司与某公司1签订的合同是不知情的，所以某公司1为实际施工人的认定是没有问题的。
原审法院认定事实：2013年11月16日，原告某公司1（乙方）与被告山东某公司（甲方）签订订货安装合同一份，约定：甲方将邹城市文化艺术中心亚麻地板及儿童地板项目安装工程交由原告施工，合同总价款约1491000.00元，质量标准：所供材料的各项指标符合相关国家标准，应按照业主（邹城市文化艺术中心制定的样品）制作、供货、安装。工期为在具备施工条件的前提下以甲方书面通知，一方签字确认为准，工期25天。因天气原因造成的无法施工工期顺延。付款方式：1、甲乙双方签订合同5日内，甲方向乙方支付合同价款5万元作为定金；所有材料到工地现场及人员进入施工过程中甲方支付乙方合同价款的30%；工程施工中期再支付至乙方合同价款的70%；工程完工业主方验收合格后，甲方支付至乙方合同价款的95%；剩余5%作为质保金，质保期2年期满无质量问题一次性付清。3、本项目贷款，甲方认可业主方可代替甲方按本合同付款给乙方。质保期：工程竣工验收之日起2年。其他约定事项：本合约书项下所有款项的支付待业主付于甲方后甲方再付于乙方…原告山东某公司1与被告山东某公司分别加盖合同专用章，原告山东某公司1的法定代表人李庆建及委托代理人朱险峰、被告山东某公司的委托代理人张某分别签名。2014年6月9日，原告在将工程施工完毕后，向被告山东某公司发出工程完工通知函，载明：“我公司与贵公司签订的邹城市文化艺术中心亚麻地板安装项目，我方已按合同约定完成施工，特通知贵公司”。被告山东某公司的项目经理张某签名确认签收。2016年10月12日，被告山东某公司向原告出具亚麻塑胶地面项目工程量结算确认单，结算工程量及价格为：地板1343580元，增项自流平5915元（单价业主未签证），一层防水22635元（单价业主未签证）工程款总计：1372130.00元。原告山东某公司1的委托代理人朱险峰、被告山东某公司的额委托代理人张某分别签名确认。另查：2015年2月11日，邹城市图书馆开馆试运行。再查明：被告山东某公司已向原告山东某公司1付款94万元，尚应付原告工程款432130.00元。上述事实，主要是根据当事人提交的证书及庭审中陈述认定的，书证已收存、记录在卷。
原审法院认为，原告山东某公司1与被告山东某公司签订的订货安装合同为当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。原告依约履行了工程施工义务，被告应按合同约定履行给付工程款的义务。原告承建的被告山东某公司分包工程总工程款经双方结算造价为1372130.00元，下欠工程款432130.00元，原告提供了工程完工通知函、工程量结算确认单予以证实，被告山东某公司的项目经理张某分别在该证据签字予以确认，对该证据本院予以采信。被告山东某公司辩称因发包方邹城市某局付款至工程进度的70%，故其亦应付款至工程款的70%。本院认为，原告施工的工程已经发包人接收使用，被告未提出相关质量异议，应视为合格工程，原告请求被告山东某公司依据合同约定承担给付工程款义务，符合法律规定，本院予以支持。被告邹城市文化广局辩称不清楚原告山东某公司1是该工程的实际施工人，且未同意承包人被告山东某公司将工程分包给第三人，不应承担分包合同的责任，与事实不符，且未能提供相关证据加以证明，对其辩解理由本院不予采纳。其辩称的应按照审计部门的审计进度付款到70%，且已超付，本院认为，邹城市图书馆已于2015年2月11日开馆试运行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告邹城市某局未对工程进行验收即投入使用，视为已接受原告所施工的工程，给付工程款的条件已具备，其以长期未审计完毕作为不支付工程款的理由，本院不予采纳。被告邹城市某局应在未付工程款范围内对被告山东某公司欠付原告山东某公司1的工程款承担连带清偿责任。被告张某系被告山东某公司认可的项目经理，其在工程完工通知函、工程量结算确认单上签字的行为系履行职务的行为，所发生的债权债务应由被告山东某公司承担。原告山东某公司1主张由张某共同支付原告工程款的请求本院不予支持。原告请求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，因原、被告签订的安装合同未约定具体的付款时间，对原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一款（三）项、第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告某公司于本判决生效后十日内给付原告某公司1工程款432130.00元。二、被告某局在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4296元，原告某公司1承担405元，被告某公司承担3891元（原告已垫付，被告付给原告）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：1、某公司1是否为涉案工程的实际施工人；2、付款条件是否成就；3、某局在本案中是否应当承担付款义务。
对于第一个焦点问题，本院认为，某局将包括涉案工程在内的装饰装修工程发包给某公司，某公司又将其中的艺术中心地板工程发包给某公司1，双方签订的合同虽名为《订货安装合同》，但从合同内容看，不仅包括购买涉案工程所需地板，还要求某公司1按照合同要求进行施工、安装，且明确约定要求确保工程质量达到优良，争取“泰山杯”。而“泰山杯”是山东省关于建设工程质量标准所设的奖项，故该合同并非某局上诉状中所称的买卖合同，还是应将其定性为建设工程合同中的装饰装修合同。某公司将邹城市文化艺术中心地板的包工包料安装工程分包给某公司1，某公司1作为地板制造企业不具有相关资质，其与某公司之间签订的合同应为无效合同。现某公司1依据合同约定包工包料完成涉案工程的施工安装工作，应为涉案工程的实际施工人。
对于第二个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经查，涉案工程于2014年6月9日施工完毕，2015年2月11日交付使用。依据双方签订的《订货安装合同》约定，质保期为工程竣工验收之日起2年，至诉讼之日止，已满2年质保期，因此某公司1按照2016年10月12日某公司向其出具的涉案工程工程工程量结算确认单载明的数额向某公司主张下欠的工程款432130元的条件已经成就。
对于第三个焦点问题，本院认为，某局为涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，某局应在欠付工程价款的范围内对某公司1承担责任。现某局与某公司之间尚未结算，某局是否欠付某公司工程款、若欠付工程款，欠付款的数额为多少等问题均不确定。故一审判决某局在欠付某公司工程款范围内就某公司欠付某公司1的工程款承担连带责任无事实依据。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2017）鲁0883民初1026号民事判决第一项；
二、撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883民初1026号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被上诉人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4296元，由上诉人某公司承担3891元，由被上诉人某公司1承担405元。二审案件受理费共计15564元，由被上诉人某公司1承担7782元，由上诉人山东永隆装饰工程有限公司承担7782元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
法官助理 谷满满
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 黄利平