江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终210号
原公诉机关江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘凯，男，汉族，1988年11月5日出生于江西省定南县，小学文化，无业，住江西省定南县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审；经定南县人民检察院决定，于2017年9月29日被取保候审；经定南县人民法院决定，于2017年10月13日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
原审被告人任梓彬，男，汉族，1989年11月1日出生于江西省定南县，小学文化，个体户，住江西省定南县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕；经定南县人民法院决定，于2018年3月15日被取保候审。现在家。
江西省定南县人民法院审理江西省定南县人民检察院指控原审被告人任梓彬、刘凯犯非法经营罪一案，于2017年12月22日作出（2017）赣0728刑初123号刑事判决。原审被告人刘凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘凯，对上诉理由进行认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月6日，被告人任梓彬租赁胡某位于定南县历市镇环城南路90号的店面“华宝商行”经营杂货。被告人刘凯与任梓彬是兄弟关系，在得知任梓彬经营杂货店后，于2016年12月左右开始为任梓彬帮忙看店。任梓彬、刘凯都没有在定南县烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证等有效证件。
2017年春节期间，被告人任梓彬认识了在广东省东莞市经营“宏伟商店”（主要出售烟酒茶）的杨云峰（另案处理），从杨某1处了解到高仿烟的进购价格信息。被告人任梓彬试抽之后就高仿烟进购事宜与杨某1进行沟通。2月20日左右，任梓彬乘坐黄某去东莞送货的货车去到东莞市横沥镇，经杨某1介绍找到杨某2（另案处理），从杨某2处购买了约4箱、总价格1万多元的高仿烟。之后，任梓彬通过天天快递，从杨某2处进购了2次高仿烟。任梓彬通过微信转账等方式向杨某2支付了购买高仿烟的货款。
被告人任梓彬、刘凯将从杨某2处进购来的高仿烟，陆续搬运至定南县历市镇工业大道30附19号的刘凯住处存放。之后，任梓彬、刘凯对该高仿烟进行销售，或是拿到“华宝商行”出售，或是送到晟世商务商店、钟某2杂货店等地销售；销售过程中，多次被顾客发现烟有质量问题，或有的退货。
2017年3月14日，定南县烟草专卖局接群众举报，会同公安部门，在定南县历市镇工业大道30附19号的刘凯住处依法查获非法存储的卷烟12个品种共计425.8条。经鉴定，该查获的卷烟均为假冒伪劣卷烟，总价值为人民币75586.72元。
2017年3月14日，被告人刘凯被公安机关传唤到案；2017年3月16日，被告人任梓彬被公安机关抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：案件移送函、案件转办函、移送财物清单、调查报告、先行登记保存通知书、犯罪嫌疑人基本情况、抓获经过、归案情况说明、常住人口信息、前科证明、情况说明、任梓彬工商银行账户资料、任梓彬邮政储蓄银行账户资料、搜查证、搜查笔录、扣押清单、检查笔录、天天快递单、江西省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书、证人刘某、钟某1、钟某2、郑某、陈某、韩某、缪某1、龙某、徐某、赖某、郭某、胡某、黄某、缪某2等人的证言及辨认笔录、被告人任梓彬、刘凯与同案犯杨某1、杨某2的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人任梓彬未取得烟草专卖零售许可证，进购、销售假冒伪劣卷烟，被告人刘凯明知被告人任梓彬进购的是假冒伪劣卷烟，仍为被告人任梓彬提供存放地点，并帮助其搬运、销售，其二人行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人刘凯为任梓彬提供存放假烟地点，并帮助其搬运、销售，起次要辅助作用，是从犯，应从轻处罚；被告人任梓彬归案后如实供述了其主要犯罪事实，是坦白，可对其从轻处罚；被告人任梓彬当庭自愿认罪，认罪态度较好；二被告人无犯罪前科，绝大部分假冒伪劣香烟被扣押而未流入社会，可对其酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人任梓彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。二、被告人刘凯犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。三、依法扣押的被告人任梓彬非法经营的双喜（硬经典）烟53.4条、中华（硬）烟56条、中华（软）烟3条、双喜（硬01）烟67.1条、红双喜（软）烟48.7条、玉溪（软）烟23条、双喜（软）烟11.9条、利某（新版）烟44.8条、芙蓉王（硬）烟76.1条、双喜（软经典）烟30.2条、双喜（硬经典1906）烟10.2条、牡丹（软）烟1.4条、笔记本4本、草稿纸5页、单页纸1页、销售单3张、苹果手机一部，予以没收。
上诉人刘凯上诉提出，其事先并不知道任梓彬经营的香烟系假烟，其只是帮忙看店，其行为不构成非法经营罪的共同犯罪，请求二审依法改判其无罪。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
关于上诉人刘凯是否明知原审被告人任梓彬非法经营假烟的问题。经查，①上诉人刘凯在侦查阶段于2017年3月15日所作的供述证实，2017年春节后不久，他在帮任梓彬看店时，就发现任梓彬在卖假烟，因为任梓彬的香烟是从广东进货，而不是定南烟草专卖局配送的；此外，他父亲刘某在帮忙看店期间，曾卖过一次香烟给一位姓赖的顾客，该顾客发现系假烟，并告诉了刘某他们卖假烟的事情，之后刘某还劝说他们不要再卖假烟。②上诉人刘凯在原审庭审期间的供述证实，他父亲刘某告诉过他，店内销售假烟的事情。③证人刘某的证言证实，2017年3月左右，他开始帮任梓彬看店，期间，一位姓赖的顾客过来投诉，说店内销售的烟系假烟。于是，他便发现了刘凯、任梓彬两兄弟卖假烟的事情，他劝过他们，让他们不要再卖假烟，但是他们不听劝告，他也没办法阻止。之后，但凡有顾客前来购买香烟，他都拒绝出售，并告诉对方店内销售的烟是假烟。综上，以上证据可以证实，上诉人刘凯对原审被告人任梓彬非法销售假烟事先知情。故上诉人刘凯的该点上诉理由与查明的事实和证据不符，不能成立。
本院认为，原审被告人任梓彬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证，进购、销售假冒伪劣卷烟，情节严重；上诉人刘凯明知原审被告人任梓彬进购的是假冒伪劣卷烟，仍为任梓彬提供存放地点，并帮助其搬运、销售，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，上诉人刘凯起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人任梓彬在归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人任梓彬自愿认罪，认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。本案绝大部分假冒伪劣香烟被扣押而未流入社会，可对上诉人刘凯、原审被告人任梓彬酌情予以从轻处罚。原审法院根据上诉人刘凯的犯罪事实、性质、后果及其在共同犯罪中所起的作用，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘凯要求二审改判其无罪的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 璐
审 判 员 徐晓敏
审 判 员 肖昌明
二〇一八年三月二十一日
代理书记员 兰光东
代理书记员 王 强