广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠博法公民初字第80号
原告（反诉被告）缪灯贵，男，汉族，住广东省博罗县。
委托代理人刘德能，广东商盾律师事务所律师。
被告（反诉原告）杨逢清，男，汉族，住广东省信宜市。
被告（反诉原告）杨逢胜，男，汉族，住广东省信宜市。
以上两被告共同委托代理人杨逢杰，男，住广东省信宜市。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司，住所地：广东省信宜市人民北路376号。
负责人张恒珲，经理。
原告（反诉被告）缪灯贵诉被告（反诉原告）杨逢清、杨逢胜，被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年3月20日受理后，依法适用简易程序，并分别于2015年4月24日、2015年9月23日公开开庭进行了审理。原告缪灯贵及其委托代理人刘德能，被告杨逢清、杨逢胜共同委托代理人杨逢杰到庭参加诉讼。被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司缺席。本院现已审理终结。
原、被告诉辩争议
原告缪灯贵的诉讼请求：一、判令被告杨逢清、杨逢胜赔偿原告损失254264.97元，并请求判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司在强制保险及商业第三者保险范围内先行赔付。二、本案诉讼费由三被告承担。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司对原告缪灯贵的诉讼请求争议为（书面答辩）：一、原告缪灯贵的胃、肠、消化腺等器官没有切除，没能达到五级伤残，我司已提出重新鉴定的申请，请求法院准许。二、由于桂KR25**号车是营运大货车，根据法律的规定和保险条款的约定，事故发生时，驾驶桂KR25**号营运货车必须具备有效的行驶证和营运证，司机必须具备有效的驾驶证和从业资格证，由于原告及被告车方均无法提供上述证件，无法确定上述证件的有效性，因此，我司不承担赔偿责任。三、对于原告缪灯贵诉请的各项损失问题：1、原告与受伤有关联的有效住院天数是58天（2014年1月5日至2014年3月4日），其它的住院与事故无关，因此，住院伙食补助费只能计算58天。2、护理费只能计算58天，标准不应超过60元／天，原告提供的诊断证明书和出院记录没有护理人的意见，不能计算护理费，如果要计，只能计算1人护理费。3、原告请求营养费没有依据，即使要计，只能计算58天，标准不应超过30元／天。4、对于残疾赔偿金，原告请求五级残疾不合理，应等到重新鉴定后再计算，如果要计算只能计算九级和十级。5、原告伤残等级不合理，不能赔偿，即使有九级和十级伤残，精神损害抚慰金只能计算6000元。6、鉴定是原告单方委托并且不合理，鉴定费不予认可。7、原告提供的交通费票据与就医的时间地点不相符，交通费不应赔偿。8、司法鉴定书关于后续治疗费的意见没有任何依据，后续治疗费不应赔偿。9、原告与受伤有关联的有效住院天数是58天（2014年1月5日至2014年3月4日），有效医疗费为47554.45元，其他医疗费及其它费用与交通事故无关。10、原告主张器具费但没有证据，不应赔偿。四、事故的发生并不是我司引起的，我司没有任何过错，且诉讼费并不属于保险赔偿范围，故我司不应承担诉讼费。
被告杨逢清、杨逢胜对原告的诉讼请求争议为：一、被告杨逢胜为桂KR25**号车在中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司投保了交强险和第三者责任险（限额为50万元，不计免赔），事故发生在保险期内。被告杨逢清是杨逢胜雇请的驾驶员，其驾驶该车是执行职务行为。故我方应承担赔偿责任应由中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司承担。二、原告受伤当天被送到博罗县中医院进行治疗住院33天，其医疗费49667.6元全部由我方支付，因其出院后要继续治疗，我方另行支付了现金20000元给原告。故原告应在其本次诉讼所得的赔款中返还69667.6元给我方。三、对于原告的赔偿请求项目和赔偿标准数额，同意中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司的答辩意见，并以法院审查认定为准。
被告（反诉原告）杨逢清、杨逢胜的反诉请求为：一、判令反诉被告缪灯贵返还69667.6元给反诉原告。二、本案全部诉讼费由反诉被告缪灯贵承担。
原告（反诉被告）缪灯贵对被告（反诉原告）杨逢清、杨逢胜的反诉请求争议为：一、因反诉被告缪灯贵在本次事故中不承担任何责任，所以反诉被告不应偿还反诉原告69667.63元，应由反诉原告自行向被告保险公司索赔。二、我方不承担反诉费。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司对被告（反诉原告）杨逢清、杨逢胜的反诉请求未发表意见。
本院查明的事实
本院经审理查明：2014年1月5日14时30分，被告杨逢清驾驶桂KR25**号重型专项作业车在博罗县柏塘镇鸭公村新屋小组从西往东行驶时，碰刮到路旁墙体，导致砖墙坍塌砸到行人原告缪灯贵，造成缪灯贵受伤及砖墙损坏的交通事故。本事故经博罗县公安局交通警察大队处理，于2014年7月25日作出441322（2014）第TMB043号《道路交通事故认定书》，认定驾驶员杨逢清负事故全部责任，行人缪灯贵不负事故责任。
原告受伤后，先被送往博罗县柏塘卫生院救治，产生医疗费275元。因病情严重，原告当天被送往博罗县中医医院住院治疗33天（2014年1月5日至2014年2月7日），产生医疗费49667.6元（由被告杨逢清支付），被诊断为：1、右桡尺骨中段粉碎性骨折；2、头皮脱套伤；3、第6颈椎滑脱并脊髓损伤；4、颈椎多发性骨折；5、多发性肋骨骨折；6、第1胸椎椎体骨折；7、脑震荡；8、双侧额部硬膜下积液；9、头皮血肿；10、全身多处软组织挫伤；出院医嘱为：（调摄、带药）转上级医院继续治疗。后原告转院至佛山市第二人民医院住院治疗25天（2014年2月7日至2014年3月4日），产生医疗费47554.45元，被诊断为：1、颈椎失稳症（外伤性）合并喉上神经挫伤；2、颈2、颈3及颈4-6棘突、C6椎体双侧椎弓骨折；3、左侧第7肋及右侧第1、5-8肋骨骨折；4、右桡尺骨骨折内固定术后；5、心肌缺血；6、双肾多发结石；7、低蛋白血症；处理意见为：1、出院带药；2、门诊1个月复诊。后原告在惠州市中医医院住院治疗5天（2014年6月23日至2014年6月28日），产生医疗费3006.8元，被诊断为：1、喉上神经损伤后遗症；2、十二指肠球炎、慢性非萎缩性胃炎；3、胃下垂；4、营养不良；5、冠状动脉粥样硬化性心脏病；6、双肾多发结石并左肾积水；7、颈椎内固定术后；出院医嘱为：1、建议到上级医院进一步诊治；2、出院带药。后原告在博罗县人民医院住院治疗12天（2014年7月11日至2014年7月23日），产生医疗费10455.1元；出院医嘱为建议上级医院进一步诊治。后原告在惠州市第三人民医院住院治疗24天（2014年7月26日至2014年8月19日），产生医疗费16175.61元（其中门诊医疗费240.3元、住院医疗费15935.31元）；出院意见为：1、低盐低脂、低嘌呤饮食，留置胃管，避免经口进食；2、出院带药，定期复诊，建议上级医院进一步检查；3、建议门诊继续康复治疗。后原告在惠州市第三人民医院住院治疗2天（2014年8月21日至2014年8月23日），产生医疗费1170.12元；出院意见为：1、带药出院，遵嘱服药；2、注意清淡饮食，注意休息，避免情绪波动，家人多陪同，定期消化科复诊，不适随诊。后原告在惠州市第三人民医院住院治疗10天（2014年9月28日至2014年10月8日），产生医疗费10787.32元；出院意见为：1、带药出院，遵嘱服药；建议行胃造瘘术；2、注意清淡饮食，注意休息，避免情绪波动，家人多陪同，定期消化科复诊，不适随诊。2014年1月24日至2014年7月10日期间，原告在博罗县人民医院、博罗县中医医院、中山大学附属第一医院多次门诊治疗，产生医疗费共计2002.27元。此外，原告因病情需要，于2014年1月13日在博罗县健怡药店罗阳分店购买人血白蛋白，花费1300元；于2014年2月28日在佛山市第二人民医院药品服务部购买25%人血白蛋白，花费896元；于2014年8月3日在惠州市惠城区金一药店医院站便民店购买人血白蛋白、蛋白粉，花费1360元，合计3556元。以上所有医疗费（含药品费）合计144650.27元。另，原告于2014年3月4日在佛山市开心大药房连锁有限公司购买了欧姆龙轮椅、拐杖、尿壶，花费681元。
2014年12月20日，博罗县公安局交警大队泰美中队申请广东西湖司法鉴定所对原告的外伤与疾病关系、伤残等级以及后续医疗费用进行鉴定，该所于2014年12月30日作出广湖司鉴所（2014）临鉴字第287号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、缪灯贵的损伤与本次交通事故存在直接因果关系。2、缪灯贵吞咽困难严重影响消化吸收功能，构成伍级伤残。缪灯贵颈部活动度丧失25%以上，构成玖级伤残。缪灯贵右桡尺骨中段粉碎性骨折内固定术后，构成拾级伤残。缪灯贵4肋以上骨折，构成拾级伤残。3、缪灯贵后续医疗费用评估为18000元人民币。
本案在审理过程中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司不服广东西湖司法鉴定所作出的广湖司鉴所（2014）临鉴字第287号《司法鉴定意见书》，于2015年4月18日申请对缪灯贵的伤残等级进行重新鉴定。对于被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司提出的重新鉴定申请，本院予以准许，且委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定。该所于2015年8月28日作出惠中法医司鉴所（2015）临鉴字第368号《司法鉴定意见书》，结论为：1、缪灯贵的损伤与本次交通事故存在直接因果关系。2、缪灯贵第6颈椎滑脱并脊髓损伤、颈椎多发性骨折，致其目前喉返神经损伤、吞咽困难，结合本所法医检验所见其目前消瘦，皮胃造瘘管在位，不能经口腔饮水及吞咽食物，严重影响消化吸收功能，构成伍级伤残。3、缪灯贵第6颈椎滑脱并脊髓损伤、颈椎多发性骨折，结合本所法医检验所见其颈部活动功能受限、颈部活动度丧失28.3%以上，构成九级伤残。4、缪灯贵多发性肋骨骨折，结合病历及本所法医阅片所见其左侧7肋骨、右侧第1、5-8肋骨骨折，共6根肋骨骨折，构成十级伤残。5、缪灯贵右桡尺骨中段粉碎性骨折，经内固定术治疗，构成十级伤残。
肇事车辆桂KR25**号重型专项作业车的车主是被告杨逢胜，被告杨逢清是被告杨逢胜雇请的司机，在履行职务行为时发生本事故；被告杨逢胜为桂KR25**号重型专项作业车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司投保了交强险和赔偿限额为500000元的商业第三者责任险，不计免赔。事故发生至今，被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司并未对本事故进行理赔。被告杨逢胜除已支付原告医疗费49667.6元外，另支付了原告20000元。
另查，原告是博罗县柏塘镇xx小组人，为农业户口。
本院判决理由和结果
本院认为：博罗县公安局交通警察大队作出441322（2014）第TMB043号《道路交通事故认定书》，程序合法，认定准确，本院予以采信。因肇事车辆桂KR25**号重型专项作业车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司投保了交强险和赔偿限额为500000元不计免赔的商业第三者责任险。因此，本案交通事故造成原告的损失，应先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司在桂KR25**号重型专项作业车投保的交强险赔偿限额内予以赔付；因被告杨逢清在本次交通事故负事故全部责任，故对于超出交强险部分即侵权人杨逢清所承担部分应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司在桂KR25**号重型专项作业车投保的商业第三者责任险赔偿限额500000元内予以赔付。
根据查明的事实并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》及相关法律、法规规定，确定原告因本事故发生的损失有：
关于医疗费问题：根据原告病情需要、每次住院的出院医嘱以及原、被告提交的医疗费发票，确定原告因本次事故产生的医疗费为144650.27元。
关于住院伙食补助费问题：原告因本次事故受伤多次住院治疗，共住院111天，并应按100元／天计算，即11100元（100元／天×111天）。
关于后续治疗费问题：根据广东西湖司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，且被告对原告的后续治疗费并未申请重新鉴定，为减少诉讼成本以及案件诉累，原告请求后续治疗费18000元一并处理，本院予以支持。
关于护理费问题：因原告未提供护理人员收入的相关证据，本院按100元／天计算，即11100元（100元／天×111天）。
关于营养费问题：根据原告的伤情情况和医疗机构出具的营养不良的意见，原告请求营养费11200元偏高，本院酌定为3000元。
关于残疾赔偿金问题：因原告事故发生时已满七十五周岁，其残疾赔偿金应计算为37341.76元（11669.3元／年×5年×64%）。
关于精神损害抚慰金问题：原告请求赔偿精神损害抚慰金50000元符合原告的伤情以及当地的生活水平等情况，本院予以支持。
关于鉴定费问题：原告请求鉴定费2300元，该费用是原告实际产生的费用，本院予以支持。
关于交通费问题：根据原告多次住院的情况，原告请求交通费2023元符合法律规定，本院予以支持。
关于器具费问题：鉴于本次交通事故造成原告身体多处骨折，原告确实需要购买拐杖、轮椅等，且提供了正式的发票。因此，原告请求器具费681元，本院予以支持。
原告的损失合计280196.03元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告103445.76元（详见附表）；剩余166750.27元，扣减被告杨逢胜已垫付的69667.6元后，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司在商业第三者责任险赔偿限额500000元内赔偿给原告97082.67元（详见附表）。对于被告杨逢胜垫付的69667.6元，被告杨逢胜、杨逢清虽提起了反诉，但其反诉请求是由原告返还该款并不符合法律规定，因此，本院不予支持。被告杨逢胜可根据保险合同自行向被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司索赔。被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理和判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司应在桂KR25**号重型专项作业车投保的交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告缪灯贵100**元；在交强险伤残赔偿限额110000元内赔偿原告缪灯贵1034**.76元（含精神损害抚慰金50000元）。
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司应在桂KR25**号重型专项作业车投保的商业第三者责任险赔偿限额500000元内赔偿原告缪灯贵970**.67元。
以上判项，均应在本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。
三、驳回本诉原告缪灯贵的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告杨逢清、杨逢胜的反诉请求。
如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2557元（缓交），由原告缪灯贵负担328元，被告杨逢胜负担1028元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市信宜支公司负担1201元；反诉受理费771元（已预交），由被告杨逢胜、杨逢清负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
代理审判员 邓明聪
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 高碧君
附表：赔偿权利人损失数额认定表及赔偿表
赔偿项目赔偿金额保险赔付金额事故责任人赔付额交强险商业险1、医疗费144650.27医疗费用赔偿限额10000134650.272、后续医疗费1800018****、营养费300030004、住院伙食补助费11100111005、整容费6、残疾赔偿金
37341.76死亡伤残赔偿限额37341.767、死亡赔偿金8、残疾辅助器具费6816819、被抚养人生活费10、丧葬费11、交通费2023202312、住宿费13、护理费111001110014、误工费15、康复费16、精神损害抚慰金500005000017、财产损失财产损失赔偿限额18、营运车辆停运损失19、其他损失20、鉴定费23002300合计280196.03113445.76166750.27-69667.6＝97082.67（注：该表赔偿数额粗体字部分为法院认定部分，其他为双方当事人无争议部分。）
法条适用：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第二条第一款：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
3、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
4、《中华人民共和国保险法》
第六十五条：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条第一款、第二款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
6、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。