鞍山市千山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0311民初115号
原告：孙某某，男，1951年6月20日出生，汉族，无业，住所地：鞍山市铁西区。
委托代理人：张琼，鞍山市千山区法律援助中心法律工作者。
原告：高某，男，1965年9月10日出生，汉族，无业，住所地：鞍山市铁西区。
原告：刘某某，男，1967年6月21日出生，汉族，无业，住所地：鞍山市铁西区。
原告：刘某某，女，1964年1月21日出生，汉族，无业，住所地：鞍山市铁西区。
被告：何某，男，1972年7月29日出生，汉族，农民，住所地：鞍山市千山区。
被告：何某，男，1973年12月22日出生，汉族，农民，住所地：鞍山市千山区。
第三人：李某，男，1960年9月28日出生，汉族，无业，住所地：鞍山市铁西区。
原告孙某某、高某、刘某某、刘某某诉被告何某、何某及第三人李某不当得利纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。原告孙某某及其委托代理人张琼、原告高某、刘某某、刘春，被告何某及第三人李某到庭参加诉讼。被告何某经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称:原告四人于2010年5月2日租地将40,000.00元定金（每人10,000.00元）交给第三人李某，在汤岗子门外李某的车上，李某让何某写收条，并说如果2016年5月4日前如不将租金交齐，定金不还。2014年5月4日与何某签订土地租赁协议，约定四人租地27.15亩共同经营，租赁期限6.5年，租金166,475.00元，签完协议后，租金一次性付清，李某夫妇收取钱款后说转交何某。在收条中已写明如果乙方违约不签订合同甲方不还定金，事实上双方签订了租赁协议，并已实际履行了6年多，从2010年5月4日签完合同后我四人就一直要求被告返还定金40,000.00元，期间一直索要，今年前2个月找到村委会街道等部门，进行调解而被告不理会，故诉至法院，依法判令二被告及第三人返还我四人定金40,000.00元及自2016年5月5日起的利息。
被告何某辩称：当初承包地的时候是30亩，这里有村里多给的地，当时我也和原告说了，至于原告说要求量地，我们现场也去量了，当时村里给量地也够，孙某某就说地不够，就走了，当时我说可以重新量，高某说老头脾气倔。我也说过，我们一起商量商量，重新丈量还是怎么办，高某他们也说以后再说，翻地的时候我也帮着找的翻地的机器，这笔钱到现在他们也没给付，高某说等事完事儿的一起扣。对于定金我没有异议，4万元定金当时确实付了，没有问题。定金给了李某也没有异议，给完定金之后租地协议也签了，当时合同面积是27.15亩，租期6.5年，租金166,475.00元都付了是事实，现在定金没退也是事实。
被告何某未作答辩。
第三人李某述称：这个事的源头就是4万元定金，当时高某和刘某某通过别人找到我，当时我领他们去看了这块地，我在地头跟他说“这块地行不？”，他们说行，我说这块地合同上是27亩多，但实际是30亩多，我当时付给老百姓的时候也是付的30亩的钱，他家当时也同意了，我说如果同意就交定金，如果交定金就给你留，不交定金别人也想要，所以他们就回去取的定金，交定金的时候原告四人都在场，交定金之前我都和他们说完了这块地实际上是30多亩，他们也同意了，所以回家取的定金，取定金之后交全额款的时候孙某某说了，地是多少也不知道，得量一下，我们就组织人量了一下，量完之后发现地够了，孙某某走了，过后孙某某找过我，要求返还4万元定金，不提多余的亩数，多余的2.85亩，他们这么多年也种了。后来街道办事处找我核实情况，办事员为了证明工作了，还和我照的相。我们把地量一下，看看多多少，把钱补了，我能把4万元定金给你。
经审理查明：2010年5月4日，甲方何某与乙方高某签订《土地租赁协议》，协议主要约定：甲方将现有正汤村土地27.15亩租赁给乙方经营从事农业生产；租赁时间为2010年5月4日至2026年9月30日；租赁价格为前6年半每年1,000.00元/亩，后10年租金按当时市场价；付款方式为首付6年半租金166,475.00元，后10年租金提前支付；乙方租赁期间，国家给农民的各种补贴归甲方所有；乙方在承包期限内有生产自主和经营权，流转权，如果遇国家集体征占土地，其土地补偿款、安置补偿款归甲方所有，地面、青苗、附属物等所有乙方投资物品的补偿款归乙方所有，征地后剩余租金甲方不予返还乙方。租赁期满土地恢复原貌；本协议执行期间，如单方违约，违约方双倍赔偿违约金。被告何某、第三人李某为中证人。原、被告实际承租期限为6.5年，即2010年5月4日至2016年12月31日。2010年5月2日，原告给付定金40,000.00元，定金交由第三人李某收取，由被告何某在收条甲方处签字。2010年12月18日，四原告达成《集资有偿受转土地承包协议》，约定四人各出资10,000.00元。第三人李某自认该转让土地系其实际承包，定金40,000.00元由其实际收取并未给付过被告何某、何某。四原告要求增加诉求为第三人李某共同返还定金40,000.00元。
上述事实，原告提供的证据有：土地租赁协议2份、定金收条1份、出资协议、铁西馨园社区调解情况。被告提供证据有：证人罗桂启、白玉江、白金平的证言。关于罗桂启、白玉江的证言，虽其参与丈量土地，但并未知悉原、被告及第三人之间租赁协议的具体约定，因此无法证明被告及第三人的主张；对于证人白金平证言，其证明内容存在矛盾，其证言真实性无法认定。以上其他证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。
本院认为，关于原告是否应当给付被告及第三人协议之外2.85亩土地的租赁费问题。审理中，被告及第三人辩称原、被告约定实际承租30亩土地，协议暂列27.15亩，待实际丈量后再按30亩结算，多余2.85亩土地租赁费原告没有，故没有返还原告定金40,000.00元。对于被告及第三人主张其与原告约定实际丈量土地后按30亩计算租金一节。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原、被告及第三人签订的土地租赁协议已经实际履行完毕，协议内容对原、被告均有约束力。原、被告协议约定租赁土地为27.15亩，原告也按该标准依约付清了租金，且原告对被告及第三人上述主张不予认可，被告及第三人也没有提供相应证据证明双方签订协议时有相关约定。故本院对被告及第三人该项主张不予以支持。若原、被告及第三人有相关约定，可以另行主张权利。
关于原告要求被告及第三人返还定金40,000.00元及自2016年5月5日起利息一节。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。原、被告交付定金时约定“现收到乙方付给甲方包地定金40,000元，待5月4日上午签合同，如果乙方违约，不签本合同，甲方将不返还定金。”该定金40,000.00元系作为原、被告签订土地租赁协议的担保。原、被告于2010年5月4日签订了土地租赁协议，即该定金约定的目的已经实现。该协议约定租赁土地27.15亩，且租金166,475.00元原告已一次性付清，既然定金约定的目的已经实现，被告及第三人应当予以返还定金40,000.00元。对于原告要求被告及第三人给付自2016年5月5日起的利息，因被告及第三人实际占有定金，且定金担保的目的已然实现，该定金应当予以返还。至于原告要求被告及第三人承担共同给付责任。因土地租赁协议系被告何某所签订，收条系被告何某所某，第三人自认定金40,000.00元系其实际占有，被告及第三人对原告主张具有关联性，因此被告及第三人应承担共同给付责任。故本院对原告要求被告及第三人共同返还定金40,000.00元及自2016年5月5日至判决确定之日止以40,000.00元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
被告何某、何某及第三人李某于本判决书发生法律效力之日起十日内共同返还原告孙某某、高某、刘某某、刘某某40,000.00元及以40,000.00元为基数自2016年5月5日至判决确定之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800.00元，由被告何某、何某及第三人李某共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。
审 判 长 吴朋飞
人民陪审员 赵立辉
人民陪审员 郑晓彤
二〇一七年六月五日
书 记 员 潘丽丽