黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民初57号
原告（反诉被告）：何清，男，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：孙乃武，男，住黑河市爱珲区。
委托诉讼代理人：庄建福，黑龙江明鉴律师事务所律师。
被告（反诉原告）：黑龙江增汇集团股份有限公司。
法定代表人：岳臣，职务总经理。
委托诉讼代理人：马贵民，黑龙江贵民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王铁英，男，住明水县。
原告何清（反诉被告）与被告（反诉原告）黑龙江增汇集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告何清委托诉讼代理人孙乃武、庄建福，被告黑龙江增汇集团股份有限公司委托诉讼代理人马贵民、王铁英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何清向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的增汇-
府乾壹品小区工程施工补充协议无效；2、请求判令被告给付原告垫付的材料款、人工费、施工管理费等共计人民币1200万元（待鉴定后调整）；3、请求判令被告返还原告交付的农民工押金、统筹金人民币共90万元；4、案件受理费由被告负担。事实和理由：2014年6月1日，原、被告签订《增汇-
府乾壹品小区工程施工补充协议》一份，协议约定原告承建工程地点为明水县新城区西南路，工程结构为高层、多层。实际落实原告承建8号楼高层，承包形式是包工包料，其余材料由原告自行采购。双方确定工程价款为2100元/㎡，工程款拨付方式为100%以被告所建的高层住宅作价抵付工程款，抵帐房由原告施工的楼房指定，按被告规定立体分割，原告对抵帐房有支配权。被告对原告抵帐房的销售需得到原告许可，原告在建设过程中有权随时了解属于原告抵帐房的销售情况。原告按照约定，垫付资金、购买材料、组织施工队伍如期开工。开工建设后，原告发现被告没有取得8号楼的商品房预售许可，其售楼处也未卖8号楼。被告承诺按形象进度拨付抵帐房无法销售回笼资金，迫使原告不断筹措资金保证工程施工，原告按期完成主体封顶没有得到工程款，原告不能继续施工。因被告不能给付工程款，原告起诉至法院，要求被告给付工程款，返还农民工保证金及劳保统筹金90万元，并承担本案诉讼费用。
黑龙江增汇集团股份有限公司辩称，1、双方签订的增汇府乾壹品小区工程施工补充协议应属无效，何清只有权要求对其投入的材料费、人工费和机械费折价赔偿。对于鉴定意见确定的税金、规费、利润等不属于何清的实际投入，故何清无权要求按鉴定意见确定的数额要求给付工程款。2、何清没有按照合同约定的期限完工，构成违约。在合同履行过程中，增汇公司已经拨付给何清18套房屋，价款为5562087.70元，何清施工至2014年10月10日停工，至今没有继续施工，只完成工程量的30%，增汇公司未办理预售许可是事实，但双方签订的合同并未约定什么时间办理预售许可，因此，未办理预售许可不属于增汇公司违约。3、何清施工的工程没有完工，无法确定工程质量是否合格。因此，在给付工程款时应扣除5%质保金。4、司法鉴定意见书确定的何清使用水泥价格有误，因在施工中使用的水泥均是由增汇公司购进的，不应当按照鉴定价格计算，应按实际购买的价格计算。5、对于何清交付的50万元农民工保证金不应返还，因交到政府部门后该款还没有返还给增汇公司，故此款应在政府部门返还后再返还给何清。何清交付的40万元劳保统筹应从司法鉴定意见书确定的数额中予以冲减。
黑龙江增汇集团股份有限公司反诉请求：请求何清赔偿因其过错和违约给增汇公司造成的损失，赔偿违约金100万元。事实和理由：增汇公司建设明水县福乾壹品小区工程，经招、投标程序，将包括8号楼第一标段承包给绥化市第一建筑工程有限公司施工，经与绥化市第一建筑工程有限公司协商，同意8号楼由增汇公司另行包给其他施工队施工。2014年6月1日，增汇公司将8号楼工程承包给何清施工，双方签订《增汇-
府乾壹品小区工程施工补充协议》一份，协议约定：工程预计2014年6月1日开工，于2015年7月10日竣工，工程单价2100元/㎡，工程款结算采用平米包干方式。工程款拨付方式为乙方施工的高层住宅，工程款100%以甲方所建高层住宅作价抵付施工的高层工程款，抵帐房起价以高层开盘价每平米下浮200元。协议还约定：本协议约定工期内，乙方必须交工，因乙方原因不能按期交工的，工期每拖延一天，乙方需向甲方支付壹万元违约金，工程拖延违约金的最高额为总工程款的1%，所造成的经济损失由乙方赔偿。协议签订后，何清组织人员施工，但何清没有按照合同约定期限按时完工，何清于2014年10月20日停工，增汇公司多次要求何清施工，何清至今没有开工。由于何清的违约行为，给增汇公司造成房屋销售价格下降，土地出让金、耕地占用税等费用发生和售出的房屋无法交付等后果，给增汇公司造成了损失。综上，双方签订的合同应属无效，因何清的违约行为给增汇公司造成了损失，何清存在过错，其应当承担违约赔偿责任。
反诉被告何清辩称，增汇公司反诉无理，反诉请求没有法律依据，增汇公司自认补充协议无效，依据合同法的相关规定确认合同无效的，要求一方承担违约责任没有法律依据。二、如果说违约，首先是增汇公司违约，其不能正常销售在建的商品房，因为8号楼没有预售许可手续，所有何清不能通过销售房屋获得工程款。三、增汇公司违约金计算错误，按照协议约定，违约金不超过工程款的1%，那么违约金总额不能超过10万元，其请求100万元违约金没有依据。
在本院审理期间，原告对施工的工程要求进行工程造价鉴定。本院委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司对该工程进行了鉴定，该公司于2016年12月27日作出黑龙威技鉴字[2016]第048号鉴定意见书，鉴定已完工程造价为12447381.31元。
原告对该鉴定意见书无异议。
被告对该鉴定意见书有异议。认为其中部分鉴定项目不应计算在原告工程造价中，应从工程造价中予以扣除。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提供的证据一因双方无异议，本院予以采信；2、对原告提供的证据二鉴定意见书，因是法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书，本院予以采信，但鉴定中的部分项目应当从工程价款中予以扣除；3、对原告提供的证据二，因与本案待证事实无关，本院不予以采信。4、对被告提供的证人高某某证言，因其证实的内容与被告提供的水泥价格能够相互佐证，且提供了水泥发票，标注了价格，本院对证人高凤琴的证言内容予以采信；5、对反诉原告增汇公司提供的六份证据，因反诉被告有异议，且与待证事实即是否应给付违约金事实没有关联性，故本院对该六份证据的真实性不予以确认，对该六份证据不予以采信。
审理查明事实如下：2014年6月1日，原、被告双方签订《增汇-
府乾壹品小区工程施工补充协议》一份，约定：原告承建工程地点为明水县新城区西南路，工程结构为高层、多层。实际落实的是原告承建的8号楼高层，承包形式是包工包料，其余材料由原告自行采购。工程预计2014年6月1日开工，2015年7月10日竣工，工程款结算采用平米包干方式。双方确定工程价款为2100元/㎡，工程款拨付方式为100%以被告所建的高层住宅作价抵付工程款，抵帐房由原告施工的楼房指定，按被告规定立体分割。原告对抵帐房有支配权。被告对原告抵帐房的销售需要得到原告许可，原告在建设过程中有权随时了解属于原告的抵帐房的销售情况。原告按照约定，垫付资金、购买材料、组织施工队伍如期开工。开工建设后，被告没有取得8号楼的商品房预售许可，被告没有按形象进度拨付抵帐房，工程于2014年10月20日停工。
原告施工的工程，其中将部分工程转包给高某某，由高某某购买施工的水泥。其中425#散装水泥862.2吨，单价为390元，价款为336810元，425#袋装水泥80吨，单价为410元，价款为32800元，325#散装水泥543.66吨，单价为340元，价款为184844元，325#袋装水泥100吨，单价为360元，价款为36000元，合计价款589824元。
在本院审理期间，对于原告何清施工的已完工程，本院于2016年10月14日，委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司进行鉴定，该公司于2016年12月27日作出黑龙威技鉴字[2016]第048号鉴定意见书，鉴定已完工程造价为12447381.31元。
被告对该鉴定意见书提出如下意见：1、规费1101439.21元，应当从工程造价中扣除；2、税金418601.54元，因为税金按法律规定应当是建筑公司依法缴纳建筑安装税，按照原、被告签订的合同，此税款应由原告交纳，原告没有缴纳此款，此款不属于原告实际投入的费用，原告无权要求给付此款；3、其他项目费956929.89元，在鉴定意见中没有具体表明其他项目费包括的内容，也没有计算公式，原告在施工时只是投入了部分原材料，劳务和机械另行承包给其他施工人员，所以按照鉴定意见确定的项目费，如果存在其他项目费也不属于原告为该工程实际投入的资金或费用，基于合同无效原告也无权获得此项费用；4、利润金额472605.92元，由于原、被告签订的合同无效，法律只保护原告实际投入的材料款、人工费、机械费等实际发生的费用，按照合同无效的法律后果，原告无权取得利润；5、企业管理费406441.09元，因原告是个人承包，不是建筑施工企业，没有实际发生企业管理的相关费用，此项费用根据预算定额划分的，此项费用不属于原告实际投入的费用，所以原告无权取得；6、文明施工费256359.69元，原告在实际施工中没有进行文明安全施工的相关资金投入，安全文明的相关项目原告没有实际完成，此项费用不属于原告为此项工程实际发生的费用，所以原告无权取得此费用；7、垂直运输费426964.90元，此项费用在鉴定意见中没有明细，而且原、被告是因固定价格承包的工程，不应发生此费用；8、鉴定机构做出鉴定意见时，对于各项鉴定内容没有列出工程量计算式，因此无法确定各分项鉴定结论是经合法程序计算的；9、鉴定意见书确定原告在施工中使用的水泥总数量2018吨，水泥325号单价427元，425号水泥单价464元。原告实际施工过程中实际使用水泥数量及单价不一致。应当以原告实际施工中使用的材料确定被告应当返还的数额予以确认。鉴定的水泥吨数为2018吨，325#是1790吨，425#是228吨。325#水泥1790吨价格为764370.07元，425#水泥228吨价格为105906.12元。在实际施工中，其中425#散装水泥862.2吨，单价为390元，价款为336810元，425#袋装水泥80吨，单价为410元，价款为32800元，325#散装水泥543.66吨，单价为340元，价款为184844元，325#袋装水泥100吨，单价为360元，价款为36000元，合计价款589824元。325#水泥与425#水泥吨价差为77元和64元，325#差价款为137830元，425#差价款为14592元，合计差价款为152422.00元，应当从工程款中扣除多计算的水泥款。
对于被告提出的文明施工费，依据黑龙江省住房和城乡建设厅下发的黑建造价[2010]13号关于调整安全生产措施费的规定，工程项目未申请安全检查现场评价，未经费用标准核定的，不得计取安全生产措施费。
鉴定机构出庭对鉴定意见称，鉴定前已经对双方当事人进行听证，双方提供了相关的图纸、影像资料，听证会的记录双方进行了签字，双方无异议。鉴定依据是根据黑龙江省建筑工程定额及费用标准，还有双方施工期间的工程造价信息、黑建造价（2014）1号文、黑建造价（2014）5号文进行的鉴定，我们是根据费用标准计算的，规费、税金、安全文明施工费按照（2014）5号文费率标准执行，这三项费用是谁缴纳谁取费，利润和企业管理费是按照费用标准的中线计取，因是招、投标工程，所以应当计取该费用。其他项目费按照文件规定计取，包括人工费、材料费、机械费差价，但鉴定文书上该页明细缺失没有装订（庭后3日内我公司给补齐），垂直运输费也是正常计取的，垂直费用就是因超高产生的费用，简单的说就是塔吊的费用。水泥工程量是按已经完成工程量反应出来的，是按照造价定额计算的，但如果在施工中有实际发生的水泥价格应按照实际价格计算。未见工程量计算，我们是按照定额图纸计算，不提供计算公式。
原告何清在施工过程中，向被告交纳农民工保证金50万元，交纳劳保统筹款40万元。被告对此无异议，但被告称，农民工保证金50万元交给政府了，因工程没有最后验收，因此，该款现仍没有返还给被告，原告要求被告返还。
因原、被告双方对给付工程款、返还农民工保证金及劳保统筹款不能达成一致意见，因此，原告诉至法院，请求法院判令被告给付工程款，返还农民工保证金及劳保统筹款。
增汇公司称，在给付的工程款中应当扣除拨付的18套房屋价款5562087.70元，原告认为，被告提供的23张票据及明细一份，均没有原告签字，且原告也没有实际收到该18套房屋，故不应从工程款中扣除。同时，被告请求应当按5%扣除工程质量保证金。因为工程是否存在质量问题还不确定，现工程还没有交付使用。
在本案审理过程中，增汇公司提起反诉，要求何清赔偿因其过错和违约给增汇公司造成的损失，赔偿违约金100万元。增汇公司认为，明水县福乾壹品小区工程，经招、投标程序，将包括8号楼第一标段承包给绥化市第一建筑工程有限公司施工，经与绥化市第一建筑工程有限公司协商，同意8号楼由增汇公司另行包给其他施工队。2014年6月1日，增汇公司将8号楼工程承包给何清施工，双方签订《增汇-
府乾壹品小区工程施工补充协议》一份，协议约定：本协议约定工期内，乙方必须交工，因乙方原因不能按期交工的。工期每拖延一天，乙方需向甲方支付壹万元违约金，工程拖延违约金的最高额为总工程款的1%，所造成的经济损失由乙方赔偿。协议签订后，何清没有按照合同约定期限按时完工，何清于2014年10月20日停工，增汇公司多次要求何清施工，何清至今没有开工。由于何清的违约行为，给增汇公司造成房屋销售价格下降，土地出让金、耕地占用税等费用发生和售出的房屋无法交付等后果，给增汇公司造成了损失，因何清的违约行为给增汇公司造成了损失，何清存在过错，其应当承担违约赔偿责任。
何清称，该工程只所以没有按期完工，责任在于增汇公司没有按期拨付工程款所致，且双方签订的合同有约定，违约金数额不能超过合同价款的1%，如按鉴定工程造价计算，也不能产生100万元违约金，且因双方签订的合同无效，也不能支付违约金项。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方签订的协议效力问题；二、被告是否应给付原告工程款及给付工程款数额。三、被告是否应当返还原告农民工押金及统筹金90万元。四、反诉原告要求反诉被告赔偿损失100万元是否应予以支持。
一、关于双方签订的协议效力问题。原、被告双方均认可双方签订的合同应当认定为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；……。原告何清属自然人，未取得建筑施工资质，其与被告签订的《增汇-
府乾壹品小区工程施工补充协议》一份，应当认定为无效合同。
二、关于被告是否应给付原告工程款及给付工程款数额，在给付的工程款中是否应当扣除18套房屋价款为5562087.70元，是否应扣除5%质保金问题。原告何清施工的工程，经鉴定机构鉴定，其施工的工程总造价为12447381.31元。该工程总造价中的规费为1101439.21元，因该规费原告还没有向有关部门缴纳，实际还没有发生，因此，对于该规费款应当从工程造价中扣除；税金418601.54元，按法律规定应当由建筑企业缴纳建筑安装税，按照原、被告签订的合同，此税款应当由原告交纳，现原告没有缴纳此款，因此，对于税金款应当从工程造价中予以扣除。企业管理费406441.09元，因原告是以个人名义承包的工程，不是以建筑施工企业名义进行施工的，没有实际发生企业管理的相关费用，此项费用不属于原告实际投入的费用，所以原告无权取得企业管理费，该款应当从总工程价款中予以扣除；对于安全文明施工费，依据黑龙江省住房和城乡建设厅下发的黑建造价[2010]13号关于调整安全生产措施费的规定，工程项目未申请安全检查现场评价，未经费用标准核定的，不得计取安全生产措施费。因原告未提供申请安全检查现场评价，未提供费用标准核定，因此该项费用不能在工程造价中计取，因此对于文明施工费256359.69元，应当从工程造价中予以扣除。对于鉴定意见确定原告在施工中使用的水泥总数量2018吨，原、被告双方均无异议，鉴定意见书中325#水泥单价427元，425号水泥单价464元。在实际施工中，购买的425#水泥、325#水泥与鉴定中的水泥吨价差为77元和64元，325#差价款为137830元，425#差价款为14592元，合计差价款为152422.00元，应当以原告实际施工中使用的水泥材料款，在工程款中扣除多计算的水泥款。原告施工的工程价款为12447381.31元-1101439.21元-418601.54元-406441.09元-152422.00元-256359.69元=10112117.84元。
对于被告提出其他款项也应当从工程价款中予以扣除问题，因被告提供的证据不能否认鉴定意见书中该款应当计算到原告的工程款中的证据材料，且鉴定机构对原告正常取费，因此，对于其他款项不能从工程款中扣除。
对于被告提出在给付的工程款中应当扣除拨付给原告18套房屋价款为5562087.70元问题，因原告实际没有接收涉案的18套房屋，且该工程没有交付使用，所提供的证据并没有原告的签字认可，因此，该18套房屋价款不能从总工程款中予以扣除。
关于案涉工程是否应扣除5%质保金问题。原告施工的主体工程，均没有过质保期限。本案施工合同虽然无效，但并不免除无施工资质的实际施工人在保修期内承担保修义务。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：地基基础和主体结构工程为该工程合理使用年限，屋面防水等为五年，供热与供水系统为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水等工程为2年。案涉工程虽未经竣工验收，但案涉工程约定的竣工日期为2015年7月10日，即使从该日期计算，案涉工程保修期限也未届满，因此被告要求预留保修金问题应当予以支持。关于预留保修金比例问题，双方签订的协议书第十条第8项中没有对质保金的比例进行约定，按交易习惯，预留保修金通常为总工程造价的3%，即本案工程预留保修金为10112117.84元×3%=303663.53元。
三、关于被告是否应当返还原告农民工押金50万元及统筹金40万元问题。对于原告交付的50万元农民工保证金问题，原告向被告交付后，被告已经交付给劳动监察部门，因该工程还没有进行最后验收交付使用，该款还没有返还给被告，待该款项返还给被告后，被告应当向原告返还该50万元农民工保证金。原告向被告交付的40万元劳保统筹款，被告承认收到了该40万元，但因在鉴定意见书中，已经对规费问题作出了鉴定并应在工程价款中扣除，因此，原告交付的该款项应当由被告返给原告。
四、关于反诉原告要求反诉被告赔偿损失100万元是否应予以支持问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告与被告在签订《增汇-
府乾壹品小区工程施工补充协议》时，违约责任条款第1条中约定：本协议约定工期内，乙方必须交工，因乙方原因不能按期交工，工期每延误一天，乙方需向甲方支付壹万元违约金，工程拖延违约金的最高额度为总工程款的1%。原、被告双方签订合同后，在工程施工过程中，原、被告双方对谁先违约问题，双方并不能提供充分证据证实，反诉原告提供的证据也不能证明反诉被告违约在先，且双方签订的合同应当认定为无效合同。因此，对于反诉原告要求反诉被告给付违约金问题，本院不予以支持。
综上所述，原、被告要求确认合同无效及要求给付工程款的诉讼请求有理，应当予以支持。原告要求被告返还劳保统筹款的诉讼请求有理，应当予以支持。原告要求被告返还农民工保证金的诉讼请求无理，不予以支持。被告要求在给付的工程款中扣除保修金及水泥差价款的请求有理，应当予以支持。反诉原告要求反诉被告赔偿违约金的反诉请求无理，不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：
一、确认原告何清与被告黑龙江增汇集团股份有限公司于2014年6月1日签订的《增汇-府乾壹品小区工程施工补充协议》无效；
二、被告黑龙江增汇集团股份有限公司给付原告何清工程款为：12447381.31元（鉴定造价）-1101439.21元（规费）-418601.54元（税金）-406441.09元（企业管理费）-256359.69元（安全文明施工费）-152422.00元（水泥差价款）-303663.53元（保修金）=9808454.25元。
三、被告黑龙江增汇集团股份有限公司返还原告何清交付的劳保统筹金400000.00元。
四、驳回原告何清其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告黑龙江增汇集团股份有限公司反诉请求。
以上款项应当在本判决生效后十五日内给付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费99200.00元，由原告何清负担20698.00元，由被告黑龙江增汇集团股份有限公司负担78502.00元。鉴定费120000.00元，由被告黑龙江增汇集团股份有限公司负担。反诉费6900.00元，由反诉原告黑龙江增汇集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉人黑龙江省高级人民法院。
审判长 姜再民
审判员 赵 明
审判员 杨晓涵
二〇一七年五月十五日
书记员 孙 月
处理过的文书