广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终249号
原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈石，男，1962年9月29日出生于广西壮族自治区容县，汉族，大学本科文化，原任容县国土资源局原副局长，住容县。2014年6月25日因本案被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人林靖波，广西国锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁炎，男，1963年4月12日出生于广西壮族自治区容县，汉族，专科文化，原任容县国土资源局地质环境储量矿产股股长，住容县。2014年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人江喜才，广西五行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈世文，男，1965年6月7日出生于广西壮族自治区容县，汉族，大学本科文化，原任容县人力资源和社会保障局局长，住容县。2015年1月27日因本案被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人贾桂萍，广西业丰律师事务所律师。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人陈石、梁炎、陈世文犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年7月22日作出（2015）容刑初字第50号刑事判决。原审被告人陈石、梁炎、陈世文不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月28日作出（2015）玉中刑二终字第156号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。容县人民法院重新审理后，于2017年6月8日作出（2016）桂0921刑初206号刑事判决。原审被告人陈石、梁炎、陈世文不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月20日立案并依法组成合议庭，同年8月4日、12月4日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人陈石及其辩护人林靖波、梁炎及其辩护人江喜才、陈世文及其辩护人贾桂萍到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，分别于2017年9月12日、12月5日两次建议对本案延期审理，本院均于同日决定延期审理；2017年12月26日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
容县二轻工业供销公司属集体企业，该公司所有的容县容州镇金珠街XXX号土地使用权性质为划拨土地，该地块在城市道路规划范围内。1999年7月，公司因欠许某1等十三人债务，该公司位于金珠街XXX号面积为387.45平方米的土地及地上房屋被法院裁定作价30万元抵债给许某1等十三个债权人。2009年12月，陈石、梁炎、陈世文在明知该块土地属划拨土地且属城市道路规划范围内的情况下，为了骗取拆迁补偿款，用各自妻子的名义以70万元的价款共同从许某1等十三债权人手中购买了该块土地及地上房屋。同年12月，在未经城市规划行政主管部门同意及未经政府批准的情况下，陈石利用其担任容县国土资源局副局长的职务便利，梁炎利用其担任容县国土资源局地籍股副股长兼负责人的职务便利，陈世文利用其担任容县人民政府办公室副主任的职务便利，将土地使用权由划拨土地转为出让土地，并办理了出让土地使用证。2014年5月29日，陈石、梁炎、陈世文在上述土地及房屋被拆迁收回时，利用违规办理的土地使用证骗取了土地补偿款4198594元，除去陈石、梁炎、陈世文三人支付的地价款70万元，陈石、梁炎、陈世文共骗取了土地补偿款3498594元。
原判认定上述事实有证人许某1、黎某、全某1、林某1、黄某、余某、陈某1的证言，土地登记申请书，容县人民政府关于将国有土地划拨给容县二轻工业供销公司使用的批复，民事判决书，民事裁定书，容县国土资源局出具的证明，容县住房和城乡建设局出具的证明，容县县城总体规划图，协议书，土地登记档案，缴费通知单，出让土地使用证，容县人民政府关于收回全某1、黄某、林某1位于国有出让建设用地使用权的决定，收回国有土地补偿安置协议书、补偿一览表，银行对账单、补偿凭证、收条，陈石、梁炎、陈世文的供述等证据证实。
二、受贿事实
（一）2004年至2008年，陈石利用担任容县国土资源局副局长的职务便利，在办理土地使用证和分管矿产股过程中，在其家及容县国土资源局附近，收受办理土地使用权过户手续及探矿权年审人员莫某、李某、全某2、曹某、曾某、林某2送给的好处费共36000元。
原判认定上述事实有证人莫某、李某、全某2、曹某、曾某、林某2、梁某、梁炎的证言，土地登记审批表，勘查项目年度报告审查责任表，延续行政许可申请书，存折明细账，收条，陈石的供述等证据证实。
（二）2003年至2013年，梁炎利用其担任容县国土资源局地籍股股长及地质环境储量矿产股股长的职务便利，在办理土地使用证和年审矿、砖厂的过程中，在其家及办公室等地，收受了莫某、李某、全某2、杨某、覃某、邓某、黄某、陈某3、杜某、陈某2、安某、殷某送给的好处费共44000元。
原判认定上述事实有莫某、李某、全某2、杨某、覃某、邓某、黄某、陈某3、杜某、陈某2、安某、殷某、梁某的证言，土地登记审批表，采矿许可证年度审验登记责任表，梁炎的供述等证据证实。
原判还认定：
1、容县国土资源局、容县人力资源和社会保障局均属机关法人。陈石于2005年1月21日被任命为容县国土资源局副局长；梁炎于2009年8月18日被任命为容县国土资源局地籍测绘管理股负责人，于2010年4月29日被任命为容县国土资源局地质环境储量矿产股股长；陈世文于2007年3月8日被任命为容县人民政府办公室副主任，于2010年8月9日被任命为容县人力资源和社会保障局局长。上述事实有组织机构代码证，干部履历表，任职文件等证据证实。
2、2014年6月23日，梁炎因涉嫌贪污在接受检察机关的问话时，如实供述了检察机关尚未掌握的受贿犯罪事实；2014年7月1日，陈世文主动到检察机关投案，并如实供述其贪污犯罪事实。上述事实有破案经过及梁炎、陈世文的供述予以证实。
3、案发后，陈石、梁炎、陈世文分别将赃款154000元、120000元、340000元退到广西壮族自治区容县人民检察院。该事实有暂扣押款票据证实。
原审法院认为，陈石、梁炎、陈世文身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。陈石、梁炎身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已触犯刑律，构成受贿罪。陈石、梁炎一人犯数罪，依法应数罪并罚。陈石、梁炎、陈世文共同故意贪污犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，陈石、梁炎、陈世文均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈世文犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；梁炎归案后如实供述司法机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，依法可以从轻处罚。陈石归案后如实供述其罪行，梁炎归案后如实供述其贪污罪行，依法可以从轻处罚。陈石、梁炎、陈世文主动退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。陈石、梁炎、陈世文退出的违法所得，依法应予以没收，上缴国库。陈石、梁炎、陈世文未退出的违法所得，依法应继续予以追缴。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第（三）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人陈石犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币九十万元。二、被告人梁炎犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币九十万元。三、被告人陈世文犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十万元。四、被告人陈石、梁炎、陈世文退出的违法所得人民币六十一万四千元，予以没收，上缴国库。五、对被告人陈石、梁炎、陈世文尚未退出违法所得予以继续追缴，没收上缴国库。
陈石、梁炎、陈世文的上诉理由及其三人的辩护人提出的辩护意见均是，本案中，涉案的容县容州镇金珠街XXX号土地使用权是陈石、梁炎、陈世文共同购买得来的个人合法财产，不属公共财物，无论该土地是否合法变更为出让土地，根据《土地管理法》的规定，政府均应给予补偿，因此，该土地拆迁后其三人作为财产共有人依法应当得到补偿。陈石、梁炎、陈世文不存在利用职务之便，骗取搬迁安置补偿款的行为，其三人不构成贪污罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定陈石、梁炎犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当；同时，建议二审法院进一步查清陈石、梁炎、陈世文犯贪污罪的数额，准确认定其三人的贪污犯罪事实，对三人作出公正的判决。
经本院二审审理查明陈石、梁炎犯受贿罪的事实与原判认定的事实相同。原判认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
经二审审理查明陈石、梁炎、陈世文贪污事实：
容县二轻工业供销公司属集体企业，该公司所有的容县容州镇金珠街XXX号土地使用权性质为划拨土地，该地块在城市道路规划范围内。1999年7月，公司因欠许某1等十三人债务，该公司位于金珠街XXX号面积为387.45平方米的土地及地上房屋被法院裁定作价30万元抵债给许某1等十三个债权人。2009年12月，陈石、梁炎、陈世文用各自妻子的名义以70万元的价款共同从许某1等十三债权人手中购买了该块土地及地上房屋。陈石、梁炎、陈世文在获知该地块属城市道路规划范围内的情况下，为了获取更多的拆迁补偿款，同年12月，在未经城市规划行政主管部门同意及未经政府批准的情况下，陈石利用其担任容县国土资源局副局长的职务便利，梁炎利用其担任容县国土资源局地籍股副股长兼负责人的职务便利，陈世文利用其担任容县人民政府办公室副主任的职务便利，将该地块由划拨土地违法违规变更登记为国有出让土地，骗取国有出让土地使用权证。2014年5月29日，陈石、梁炎、陈世文在上述土地及房屋被拆迁收回时，利用违规办理的土地使用证获取了土地补偿款4198594元（以出让地价格评估）；经本院委托，玉林市价格认证中心于2017年11月22日作出《关于容县容州镇金珠街XXX号土地使用权的价格认定结论书》，以划拨地价格评估该地块价值是3293325元。综上，陈石、梁炎、陈世文共骗取了土地补偿款905269元。
上述事实有经原审法院及本院庭审质证、认证属实的证人许某1、黎某、全某1、林某1、黄某、余某、陈某1的证言，容县人民政府关于将国有土地划拨给容县二轻工业供销公司使用的批复，民事判决书，民事裁定书，容县国土资源局出具的证明，容县住房和城乡建设局出具的证明，容县县城总体规划图，协议书，土地登记档案，缴费通知单，出让土地使用证，容县人民政府关于收回全某1、黄某、林某1位于国有出让建设用地使用权的决定书，收回国有土地补偿安置协议书、补偿一览表，银行对账单，补偿凭证，收条，玉林市价格认证中心出具的《关于容县容州镇金珠街XXX号土地使用权的价格认定结论书》，陈石、梁炎、陈世文的供述等证据证实。
对上诉人陈石、梁炎、陈世文上诉提出的理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、陈石、梁炎、陈世文是否构成贪污罪的问题。经核查，根据陈石、梁炎、陈世文当时的任职情况，三人熟悉土地登记规则和审批颁证法定程序，在购买金珠街XXX号房地产时，知道该金珠街XXX号的土地来源于划拨，并且知道许庆和等13人无法办理土地变更登记的原因是金珠街XXX号的土地已列入旧城区改造总体规划，未经容县人民政府同意是不能办理土地变更登记的。在此前提下，陈石、梁炎、陈世文未经容县人民政府批准，违反《土地登记规则》和《土地管理法》及相应的法定程序，利用职权将金珠街XXX号的国有划拨土地违法变更登记为国有出让土地，骗取土地使用权证，在容县人民政府实施规划的“容县城东路拓宽改造工程项目”过程中，实现其三人非法占有公共财物的目的。原判认定陈石、梁炎、陈世文的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定的国家工作人员利用职务上便利，骗取公共财物，构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
2、对陈石、梁炎、陈世文共同购买容县容州镇金珠街XXX号房地产，容县人民政府实施城市总体规划进行旧城区改建城东路扩宽改造工程时，决定收回金珠街XXX号的土地，是否应给予补偿及补偿数额的认定问题。经核查，本案中，涉案土地系因容县二轻工业供销公司欠许某1等十三人债务，通过诉讼的方式由法院裁定将涉案土地抵债给许某1等人，陈石、梁炎、陈世文再通过有偿转让的方式从许某1等人处取得涉案土地，该土地使用权类型为划拨用地。对于政府收回国有土地即划拨土地是否应当补偿问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，为公共利益需要使用土地或为实现城市规划进行旧城区改建需要，人民政府收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。此外，经本院查明因城市规划需要，与本案涉案土地一同被人民政府收回的相同地段的土地（土地使用权类型亦为划拨地），经评估后已获得了政府的补偿。因此，本案的涉案土地被拆迁后可以得到补偿款，但得到的安置补偿应当基于初始购买，并且应当在国有划拨土地的基础上，在容县人民政府实施城市总体规划进行旧城区改建被收回时计算安置补偿款，而本案的三被告人利用职务便利，将该地块由划拨土地违法违规变更登记为国有出让土地，骗取国有出让土地使用权证，其目的是骗取将土地非法变性为出让地后所增加的补偿款，因此，认定其犯罪数额应以其三人所骗取的该部分违法增加的土地补偿款认定为其贪污的犯罪数额，本院经二审审理查明容县容州镇金珠街XXX号387.45平方米的国有划拨土地价值是3293325元，而涉案土地作为出让地获得的土地补偿款是4198594元，两者相抵，本院认定陈石、梁炎、陈世文非法骗取国家搬迁安置补偿款的数额为905269元。
综上所述，陈石、梁炎、陈世文上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院建议本院查清本案的贪污犯罪数额，对陈石、梁炎、陈世文作出公正判决的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈石、梁炎、陈世文身为国家工作人员利用职务上的便利，骗取公共财物，其三人的行为构成贪污罪。陈石、梁炎身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其二人的行为构成受贿罪。陈石、梁炎一人犯数罪，依法应数罪并罚。陈石、梁炎、陈世文共同故意贪污犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，陈石、梁炎、陈世文均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈石、梁炎、陈世文共同贪污数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。陈石、梁炎受贿数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。陈世文犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；梁炎归案后如实供述司法机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，依法可以从轻处罚；梁炎、陈石归案后，梁炎如实供述其贪污罪行，陈石如实供述其贪污和受贿罪行，依法可以从轻处罚。陈石、梁炎、陈世文退出部分赃款，可酌情从轻处罚。陈石、梁炎、陈世文退出的违法所得，依法予以没收，上缴国库。陈石、梁炎、陈世文未退部分的违法所得，依法继续追缴。原判认定陈石、梁炎犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但认定陈石、梁炎、陈世文贪污犯罪的数额有误，致对三人的量刑不当，本院予以纠正，并对三人的量刑予以改判，其余部分予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十七条第一款和第三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区容县人民法院（2016）桂0921刑初206号刑事判决的第四、五项，即：被告人陈石、梁炎、陈世文退出的违法所得人民币六十一万四千元，予以没收，上缴国库；对被告人陈石、梁炎、陈世文尚未退出违法所得予以继续追缴，没收上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区容县人民法院（2016）桂0921刑初206号刑事判决的第一、二、三项，即：被告人陈石犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币九十万元。被告人梁炎犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币九十万元。被告人陈世文犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十万元。
三、上诉人（原审被告人）陈石犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2021年12月24日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）
四、上诉人（原审被告人）梁炎犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2021年12月23日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）
五、上诉人（原审被告人）陈世文犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月27日起至2020年7月26日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 谭泉清
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年十二月二十八日
书记员 黎理琳
刘全盛