广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终1040号上诉人（一审被告）：广西子木投资管理有限公司，住所地：柳州市桂中大道南段2号阳光壹佰城市广场2幢11层15号，统一社会信用代码：914502005640128403。法定代表人：李建荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃必华，广西天际律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：甘菊，女，壮族，1988年12月15日出生，住武宣县。委托诉讼代理人：黄琳，广西华尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗柳青，广西华尚律师事务所实习律师。上诉人广西子木投资管理有限公司（以下简称子木公司）因与被上诉人甘菊商品房销售合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2017）桂1322民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。子木公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一、上诉人不能按照合同约定的期限交房是下雨不可抗力因素造成的。双方在合同中约定了出现不可抗力事由时，工期可以相应顺延，据此上诉人不存在逾期交房事实，不承担违约责任。一审法院认为下雨不属于不可抗力，是适用法律错误。二、涉案商品房的楼盘已经相关部门于2017年3月28目验收合格，上诉人亦马上通过电话、短信通知了包括被上诉人在内的所有购房者接收房子。这一事实有同一楼盘的其他业主已办理交接手续为证。一审法院不予认定商品房已具备交付条件、上诉人已通知交房，是认定事实错误。而被上诉人至今拒不办理房屋交接手续，由此产生的后果应由被上诉人自行承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人甘菊辩称,1、每年下雨是自然规律，是可以预见的，不属于不可抗力事由，且上诉人亦未能提供证据证明其已按合同约定在事由出现30天内，通知上诉人工程因出现不可抗力事由而停工。一审法院不予认定下雨是不可抗力事由是正确的。2、对于交房通知，双方在合同中约定是以登报方式通知，上诉人未能提供其已登报通知，而其提供的向被上诉人发送短信的证据，仅证明短信已发送，但并不等于被上诉人已收到短信，即上诉人未能提供证据证明交房通知已到达被上诉人。3、涉案商品房虽经相关部门验收合格，但未取得消防验收合格，合同约定的水电一户一表亦未具备，故应认定涉案商品房尚未具备交付条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院予以维持。甘菊向一审法院起诉请求：1、判令子木公司继续履行《商品房买卖合同》；2、判令子木公司向甘菊支付逾期交房自2015年12月21日起至实际交房之日的违约金，现暂计至2017年5月31日为63096.42元；3、本案的诉讼费由子木公司承担。一审法院认定事实：2015年11月7日，甘菊与子木公司签订了《商品房买卖合同》，约定甘菊购买“象州龙和城”9栋1单元501号房屋，建筑面积124.48平方米，购房总金额298752元。甘菊已按合同约定支付了全部购房款。该合同第九条交付期限中约定：“出卖人应当在2015年12月20日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.X”。合同第十条约定：“除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知达到之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之4（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金”。合同附件六第三条第4款约定“交付通知的方式：出卖人在《桂中日报》刊登的交房公告为有效书面通知方式。本项约定的通知方式适用所有出卖人依本合同应履行的其他通知义务。”一审法院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，也不损害社会公共利益，应属有效合同。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当按照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，子木公司辩称已经通知甘菊办理交接房手续，但是并没有提供证据证明，且甘菊对此予以否认，故对子木公司的该辩称意见，不予采信。根据《商品房买卖合同》第九条的约定，子木公司没有按照约定的时间向甘菊履行交房义务，已构成违约，理应承担违约责任。子木公司从2015年12月21日起至2017年5月31日止逾期528天，甘菊起诉要求支付逾期528天的违约金63096.42元，予以支持。甘菊诉请违约金计至实际交付房屋之日止，因合同仍在履行中，实际交房日期未能确定，甘菊未要求解除合同，无法确定子木公司违约行为的终止日，该时间段违约金数额未能明确，故对甘菊诉请子木公司支付从2017年6月1日起至实际交房之日止违约金不予支持。关于子木公司提出的降雨天数及节假日等系不可抗力应予以扣减的意见，所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，子木公司所辩称的降雨在订立合同时即可预见在开发过程中当地每年雨季及节假日的天数，并不属于不可抗力的事由，且子木公司对这两项事由未作扣减约定，故该意见没有依据，不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、广西子木投资管理有限公司于本案判决生效之日起十日内支付甘菊逾期交房违约金63096.42元。二、驳回甘菊的其他诉讼请求。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、雨天是否应当视为不可抗力予以顺延工期；2、涉案商品房是否已符合交房条件，子木公司是否存在逾期交房违约事实。二审期间，上诉人子木公司提交了以下证据材料：1.销售收入明细表；2.置业顾问赵翠云短信通知交房业主名单；3.赵翠云短信通知记录；拟证明子木公司已经依约履行了向被上诉人通知交房的义务。经庭审质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为销售收入明细表为上诉人自己制作，而短信通知记录没有电信部门的盖章；同时短信通知交房亦不符合双方约定的交房通知方式。本院认证认为，销售收入明细表为上诉人自己制作，而短信通知记录没有电信部门的盖章确认，不能单独作为认定案件事实的依据。一审查明的本案事实，双方当事人无异议的，本院予以确认。另，涉案商品房所在楼房2017年3月28日经施工、勘察、设计、监理、建设五单位检查并验收合格。双方在《合同补充协议》中约定以上诉人在《桂中日报》刊登的交房公告为有效书面通知方式，同时上诉人在二审庭审中亦认可2017年9月8日才登报公告。本院认为，一、关于雨天是否应当视为不可抗力予以顺延工期的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，雨天尽管属于不能避免的客观情况，但每年均有下雨天气，下雨天气其并不属于房地产施工过程中不能预见的客观情况。故雨天不应当视为不可抗力，亦不应当予以工期顺延，子木公司该上诉主张不能成立，不予支持。二、关于涉案商品房是否已符合交房条件，子木公司是否存在逾期交房违约事实的问题。根据查明事实，涉案商品房所在楼房2017年3月28日经施工、勘察、设计、监理、建设五单位检查并验收合格；双方在《商品房买卖合同》第九条中约定：“出卖人应当在2015年12月20日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。”故应认定涉案商品房在2017年3月28日具备双方约定的交房条件。而根据双方签订的《合同补充协议》，双方约定以上诉人在《桂中日报》刊登的交房公告为有效书面通知方式，同时上诉人在二审庭审中亦认可2017年9月8日才登报公告的事实，应认定被上诉人提起本案诉讼时，上诉人尚未履行交房通知。双方约定2015年12月20日前交房，上诉人直到2017年9月8日才登报通知交房，故上诉人存在逾期交房违约事实。因此，上诉人主张其不存在逾期交房违约事实，与事实不符，不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，驳回其上诉请求。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1377元，由广西子木投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯永魁审判员  蓝东桃审判员  田宁芳二〇一七年十二月十一日书记员  姜新帅附相关法律条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；