山东省青州市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0781民初5557号原告：浙江博元建设股份有限公司。法定代表人：寿才良，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陆晓东，男，该公司法务部经理。被告：金华市嘉华房地产开发有限公司。法定代表人：曹根生，执行董事。被告：青州市佳华置业有限公司。法定代表人：曹根生，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：曲洁，山东青都律师事务所律师。原告浙江博元建设股份有限公司与被告金华市嘉华房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称嘉华公司）、青州市佳华置业有限公司（以下至判决主文前简称佳华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陆晓东、二被告的共同委托诉讼代理人曲杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告退返原告质量保修金3938014元，并赔偿原告逾期退还的利息损失378111元（暂按银行同期贷款利率的标准计算至2017年10月8日，应计算至实际给付之日止，详见利息计算表），合计4316125元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年5月21日，被告嘉华公司承揽了青州市投资开发有限公司的“青州平安大厦工程”，被告嘉华公司经该公司同意，将该工程发包给原告施工。同�被告嘉华公司委托被告佳华公司代行发包人的职责。2009年6月1日，原告与被告嘉华公司签订了《建设工程施工合同》一份，内容为被告嘉华公司将“青州市平安大厦工程”中所有设计图纸所含的全部土建、安装、装饰工程内容发包给原告施工。双方同时就工期、质量、价款及支付方式、逾期付款的违约金计算方式等均作了明确的约定。2009年7月2日，原告与被告嘉华公司签订了《工程承包补充协议》一份，该补充协议约定“外墙花岗岩干挂、暖通、弱电、消防、室内装饰等工程由甲方另行分包，乙方收取1%的管理费、3%的配合费”。该补充协议同时就工期、保函等内容作了补充约定。另，该补充协议第十条明确约定，本案诉争项目由被告嘉华公司在青州市注册的“青州市佳华置业有限公司”即被告佳华公司进行操作。合同签订后，原告按约组织队伍施工。2010年6月10日主体结构工程通过验收。此后，该工程交由被告佳华公司另行发包的施工企业进行装饰工程等后续施工。2012年6月，被告佳华公司将上述全部工程移交给青州市公安局，青州市公安局于2012年7月16日正式投入使用至今。2013年9月26日，原告向潍坊市中级人民法院对二被告提起诉讼，要求二被告支付“青州市平安大厦”的工程款，该次诉讼中，原告仅主张了工程款总价的95%，其余的占工程款总价5%的工程款作为保修金，因当时尚未到期而未列入起诉范围。该案件经潍坊市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审裁定发回重审，潍坊市中级人民法院重审一审、山东省高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判决。依已生效的潍坊市中级人民法院（2015）潍�一重字第4号民事判决书，原告施工的“青州市平安大厦”工程造价为78760291.78元，该工程实际投入使用即竣工的时间为2012年7月16日。另，该生效判决还认定“被告佳华公司虽不是本案建设工程的发包方，但在合同履行过程中实际履行了发包方的职责，并将本应确权给被告嘉华公司的土地登记在被告佳华公司的名下，且被告佳华公司自愿承担建设工程费用，故被告佳华公司应与被告嘉华公司共同承担本案建设工程的建设费用”。依原告与被告嘉华公司签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第五条“质量保修金的返还：发包人在本工程竣工或移交使用满2年后，按实有保修金60%返还承包人；满5年后把实际所余保修金返还给承包人。”之约定，二被告应于2014年7月16�向原告返还保修金2362809元，应于2017年7月16日向原告返还保修金1575205元。但实际上，二被告至今未向原告归还上述款项。由此给原告造成利息损失378111元（该利息按银行同期贷款利率的标准，自应付之日计算至2017年10月8日，应计算至实际给付之日止）。综上所述，双方约定的退还保修金的期限已过，但二被告至今未向原告返还该笔款项，造成原告损失。现原告为维护自身合法权益，诉至法院，请法院依法及时裁决。被告嘉华公司辩称，1.原告主张的保修金计算基数不正确。2009年7月2日，原告与被告嘉华公司签订的《工程承包补充协议》中约定，建设工程结算的标准由一类工程类别变更为二类，本案应当按照二类计算工程造价，明显与合同约定不符。2.原告主张利息没有事实及法律依据。双方既没有支付利息的约定，也没有具体付款时间的约定，原告主张利息没有依据。3.本案不具备支付质保金的条件。原告至今没有向被告嘉华公司交付其施工的涉案工程的竣工验收所需的施工资料，致使工程不能进行最终竣工验收，并且没有施工资料，被告嘉华公司对隐蔽工程无法保修，也不能发现内在质量问题，在原告提交上述资料后，被告嘉华公司才能支付涉案工程的质保金。被告佳华公司辩称，1.原告起诉被告佳华公司无事实及法律依据，被告佳华公司不是适格被告主体。2009年6月1日签订的《建设工程施工合同》的合同主体是原告与被告嘉华公司，被告佳华公司是受被告嘉华公司的委托，代为履行发包人的职责，同时，被告嘉华公司向原告出具授权委托书。因此，本案建设工程施工合同的合同主体，应当是原告与被告嘉华公司，被告佳华公司仅仅是基于委托人的授权而代履行受托事项，代履行的法律后果由委托人承担，被告佳华公司不是本案合同的主体。2.其他答辩意见与被告嘉华公司一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交了《建设工程施工合同》、《工程承包补充协议》、（2015）潍民一重字第4号民事判决书、（2016）鲁民终1724号民事判决书及（2017）最高法民申1403号民事裁定书复印件各一份；二被告提交了预决算书复印件（部分，共5页）一份。当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年6月1日，原告（承包人，乙方）与被告嘉华公司（发包人，甲方）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书约定甲方将其于2009年5月21日承揽的青州市投资开发有限公司的青州市平安大厦工程发包给乙方承建，由发包人委托被告佳华公司代行发包人职责，发包人向承包人出具授权委托书；工程名称为青州市平安大厦；工程承包范围为建筑工程总承包，所有设计图纸所含的全部土建、安装、装饰工程内容；合同工期总日历天数550天，开工日期2009年6月30日（以开工报告为准），竣工日期2010年12月31日；工程质量标准为按照国家质量验收合格标准；合同价款暂定130000000元。合同专用条款第8.1条第（9）项约定承包人应做的其他工作：消防等专业工程纳入承包人管理范围，承包人按本合同的约定收取专业分包工程4%配合费与2%管理费，承包人承担配合与管理责任，各专业的竣工档案资料由承包人负责整理、汇总并提交给发包人；施工中所需的临时用地、占道等由承包人办理并承担费用，承担与工程施工相关的应由承包人负责的政府性收费；承包人现场管理人员应及时处理日常签证等工作，所有工作联系单、变更资料等在收到资料时14个工作日内书面回复，逾期未书面回复的视同认可；施工过程中如发生影响其他专业工程施工的临时建筑和施工设备及设备基础，双方协商解决，工程竣工验收合格发包方付款至已完工程量总价款的80%后五天内，承包人必须拆除场内影响其他专业工程施工和交房的临时建筑和施工设备及设备基础。合同专用条款第10条关于工期延误的约定：10.1通用条款中的第13.1（1）、（2）、（3）、（5）、（6）款情况发生时，须由承包人书面提醒发包人，否则此条款不生效；第（4）款仅适用于自然层数增加，其他情况的工程量增加，承包人应组织合理的生产要素保证项目在合同约定的时间竣工，不予延长工期。10.2当延误事件发生后，承�人、发包人按通用条款本条款的约定处理延误事件，承包人须以书面形式提出专门的索赔报告，以会议或其他形式提出的索赔报告无效，此报告必须送达发包人指定的收件人，承包人送达发包人的其他人员或机构时视为此报告未送达发包人。10.3因发包人原因（含业主指定分包商）影响整个项目或影响单位工程施工而停工，累计停工时间为延误工期数。合同专用条款12.2约定本合同价款采用以下方式确定：12.2.1《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》（2003年）及其配套的价目表，以及相应的计算规则、定额解答汇编、问题解释等计价，取费程序按山东省建设厅2006年2月20日下发的鲁标字［2006］2号文件以及签订合同日期前的有关结算规定执行，人工单价按39元/工日执行，工程类别按一类工程类别计取，定额机械台班按相关现行山东省建筑机械�班单价调整文件执行。12.2.1.1如信息价上没有的，由承包人报发包人按市场价批价（甲乙双方市场考察按实签证）；12.2.1.2门窗、石材、面砖等由承包人报发包人按市场价批价（甲乙双方市场考察按实签证）；12.2.1.3发包人另行招标和专业分包的总包配合管理费，承包商按分包总造价向发包人收取4%配合费和2%的管理费；……合同专用条款第26条对工程款的支付方式约定如下：26.1双方约定承包人进场开工后至主楼结构封顶前，发包方每月支付乙方1500000元工程款。乙方在2010年春节前完成主楼结构封顶，甲方一次性支付乙方5000000元（主体封顶付足17000000元）。2010年3月开始，按经甲方审核的当月实际完成工程量的70%支付工程进度款。2010年8月份，甲方另外追加支付主体封顶前2009年的工程款3000000元。主体工程经有关部门竣工验收，经甲方审核后付足乙方实际完成工程量的80%；竣工决算时间按通用条款规定，结算审计定稿后6个月内付至审定总工程款的95%；留5%作为保修金，保修金不计息返还按照规范。合同专用条款第九部分约定竣工验收与结算执行通用条款第32、33条及专用条款之规定。专用条款29.1关于承包人提供竣工图约定如下：承包人提交竣工验收报告的同时，向发包人提交5套竣工图，竣工图编制费用已包含在间接费用中，承包人不另向发包人计取；竣工资料的编制必须符合工程所在地建设档案部门的规定及发包人的要求，并提供原件2套，复印件1套。专用条款30关于竣工结算的约定为适用条款中的竣工结算内容调整如下，且按以下约定履行：30.1工程竣工验收合格后，承包人在5天内将全部工程移交给发包人，同时办理好交工手续，除承担维修工作（总人数不得超过10人）以外人员�部退场、不得有影响发包人进行本项目后续操作的任何事件；发包人付款至已完工程量总价款的80%；30.2工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及资料后，28天内发包方提出需补充的结算资料清单（未提供的，视为已经是完整的结算资料），并同甲方委托审计部门进行审计，从承包人提供清单所列资料时开始起算，3个月内进行审核确认并回复审核意见（若3个月内无回复，则视为承包人所提供的结算总价为终审结算价），承包人提供清单所列资料工程结算审计定稿后6个月内支付到终审结算总价的95%，5%作为质量保证金；发包人应全力组织、配合工程竣工结算审核，力争工程竣工验收合格承包人移交全部工程后3个月内完成全部上述结算工作；如�程结算工作3个月内未能完成或未回复审核意见，从工程交工第92天开始，不受任何条款约束，由发包人承担未支付工程款（5%质保金除外）每日万分之五的利息；30.3完整的结算资料内容指所有涉及到结算的计算依据（含双方的书面约定、经发包人审定的施工组织设计、会议纪要、签证单、工程验收单、定额解释及相关规定等）、计算书及其电子文件（含工程量计算书、钢筋工程量计算书）、分部分项工程结算书及其电子文件。此部分资料不因承包人已包含在向发包人提供的竣工档案资料或以前已提交而提交，仍应当作为结算资料并完整、重复提交给发包人。发包人无论是自行审核或委托审核，发包人须按潍坊市工程造价审核规定承担费用。当核减超过5%时，超过5%部分的审核费用由承包人承担；30.4承包人必须协助发包人进行工程结算审核。如对发包人（或审价单位）的送审意见或终审意见有异议（双方认可的除外），可协商解决，也可以采用本合同约定的关于解决争议的方法解决；30.5竣工结算款按如下方法支付：30.5.1发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，28天内发包方提出需补充的结算资料清单（未提供的，视为已经是完整的结算资料），在承包人提供全部清单所列资料时开始计算，3个月内进行审核确认并回复审核意见（若3个月内无回复，则视为承包人所提供的结算价为终审结算价），承包人提供清单所列资料经审计定稿后6个月内付至终审结算总价的95%，5%作为质量保证金；30.5.2质量保证金：详见附件三。合同专用条款第十部分对违约、索赔和争议进行了约定。其中，31.1.4本合同中发包人付进度款、退保函、退保修金从约定最后应付期限之日起向承包人支付应付款每日万分之二的逾期付�违约金（已包含利息），拖欠超三十天时，向承包人支付应付款每日万分之四的逾期付款违约金（已包含利息），拖欠超过六十天时，向承包人支付应付款每日万分之五的逾期付款违约金（已包含利息）。31.2.1本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：若总工期延期，则每天按总工程款的万分之一处罚。31.2.2关于工程质量，执行合同通用条款第15款。合同专用条款第十一部分约定了其他事项，其中47.4专业分包工程配合与管理费内容及计算方法按以下约定：47.4.1专业分包工程配合与管理费按以下约定计算，在税后列入总造价，竣工结算后支付；每个专业分包队伍可以和承包人另行签订合同，配合费4%、管理费2%；专业分包工程如要承包人开具税票的，除交纳税票金额外，另行收取专业分包总价的3.87%作为附加税费（包括个税、企业所得税等）。47.4.2专业工程配合与管理费内容包括如下内容：47.4.2.11核查并接受分包单位的竣工图及竣工资料，并入总包竣工资料并负责向城建档案部门、发包人、物业公司移交。合同附件3即原告与被告嘉华公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定：一、工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体质量保修内容为所有土建工程、供水供电工程、排水工程、通风工程、防水工程等属本合同承包范围内所有内容，承包人在保修期内维修过的部位，按本保修约定的责任续保。二、质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程�理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、供热与供冷系统为贰个采暖期及供冷期；6、给排水设施、道路等配套工程为贰年；7、结构开裂为设计文件规定的该工程合理使用年限，因结构开裂引起装饰屋及住户二次装修开裂也属结构开裂保修范围。质量保修期均自工程竣工验收合格之日起计算。五、质量保修金的返还：发包人在本工程竣工或移交使用期满2年后，按实有保修金60%返还承包人；满5年后按实际所余保修金返还给承包人；如质量保修金不足以抵偿给发包人造成的损失时，由承包人如实偿付。2009年7月2日，原告（乙方）与被告嘉华公司（甲方）签订《青州市平安大厦工程承包补充协议》，主要内容为�一、工程概况3、承包范围为土建（包括室内外粉刷、防水、门窗、外保温）、水电安装；4、由甲方另行分包的内容：（1）外墙花岗岩干挂、暖通、弱电、消防、室内装饰等工程由甲方另行分包，乙方收取1%的管理费、3%配合费，乙方按约定时间无偿提供外架（注：外架乙方工程结束后二个月内）、垂直运输及水电等配套服务，分包工程如独立验收，不需通过乙方公司的，只收配合费；（2）为了便于施工质量管理，分包项目工程款如需通过乙方账户支付的，乙方需在三个工作日付出（如不付出，按天收取1‰的利息）；（3）所有甲方指定分包工程，在同等条件下乙方优先施工。二、承包形式包工包料。三、工期及施工进度本工程必须在2010年春节前完工，包括室内装饰等所有工程，如总工期延期，则每天按乙方施工部分的总工程款的万分之一处罚，其中2009年8月底完成主楼地下室±0.00，10月底完成四层以下的工程量，在2010年1月底前主体结构封顶。如因业主或甲方的原因造成工期延误，则工期顺延。五、结算方式1、结算方式以乙方与青州市城市建设投资开发有限公司和甲方签订的《建设工程施工合同》为基础；2、取费标准乙方同意实际合同内工程按二类工程计取结算（差额等部分在付工程款时扣除）；3、材料价格按施工期青州当地信息价，无信息价的材料由乙方与业主方进行市场询价，共同定价，作为签证价格。六、付款方式1、2009年6月30日进场开工，进场以后甲方每月支付给乙方1500000元；2010年1月底前封顶，甲方另外一次性追加支付6500000元工程款，主体款项付足17000000元（若2010年1月底前不封顶，追加工程款不予支付）；2、从2010年3月份开始，按经甲方审核的当月实际完成工程量的70%支付工程款；3、在2010年8月底，另外追加支付主体结构封顶前2009年的工程款3000000元；4、乙方工程经有关部门验收合格后30天内，经甲方审核后付足乙方实际完成工程量的80%（甲方分包的工程除外）；5、竣工决算时间按乙方同青州市城市建设投资开发有限公司签订的合同为准，余款的支付时间待竣工决算审计定案后6个月内支付到95%；6、如甲方不能在6个月内按约定支付决算款的，甲方用青州市公安局置换的100亩土地对未付部分工程款承担担保责任。七、质量等级1、工程质量达到国家《建筑工程施工质量验收统一标准》的合格标准，争创潍坊市优质结构工程；按当地有关验收规范规定验收，若一次验收达不到国家统一合格标准，由验收相关单位提出整改意见，再由相关施工方及时整改到位，仍不合格的，承包方应当依法、依约及时整改，以达到国家验收标准，�有因此产生的费用由乙方自负。十、本项目由甲方在青州市注册的被告佳华公司进行操作。上述合同签订后，原告按约组织施工。2009年11月10日，涉案工程地基与基础工程验收合格。2010年6月10日涉案工程主体结构通过验收。此后该工程交由被告嘉华公司（被告佳华公司）另行发包的施工单位进行装修等施工。2012年6月初被告佳华公司将该工程交付青州市公安局，青州市公安局于2012年7月16日正式投入使用。2012年12月25日，原告用邮政特快专递方式向被告嘉华公司寄送《平安大厦决算书》（EMS编号为EL520595072CS）。原告对上述邮寄行为包括特快专递邮件详情单的填写、特快专递的揽收以及回执查询等以公证方式进行了保全。根据原告提供的《平安大厦决算书》，其施工的工程造价为78760291.78元，其中�建72411536.56元、土建变更3319828.25元、安装3028926.97元。上述邮件的签收人为陈雄锋。二被告已支付原告工程款39866000元。同时查明，2009年5月21日，被告嘉华公司（甲方）与青州市城市建设投资开发有限公司（乙方）签订《合作投资开发协议书》，约定：一、甲方、乙方拟在青州市城东安置区已拆迁土地约70亩上合作投资开发建设“平安大厦”，由乙方负责办理土地、规划、建设等一切手续，并承担一切费用，由甲方在青州注册的公司进行操作。二、在乙方办理开工手续齐全下，甲方须在2011年2月2日前全部完成“平安大厦”建设，并达到入住条件，由甲方按法定程序择优选择施工队伍，乙方不得干涉（甲、乙双方另行签订补充协议，约定工程建设范围、内容、施工企业资质壹级、取费按壹类标准取费、2003定额、2006年价目表、材料按市场询价、人工工资按39元/工执行）。在没有得到甲方书面确认的情况下，乙方不得单方面与任何供货方签订任何供货协议书。三、对甲方承担的工程建设费用，根据约定计算出投资额后，乙方拟用公安局现有办公楼用地（含办公楼、看守所、干警用房、不含住宅楼）约40亩，地价按800000元/亩；新平安大厦北边西沿工业路约60亩土地，地价按800000元/亩（按市政府批准为准），共约100亩（该地价都已含行政事业性收费、水电开口费等所有费用），乙方须于2009年8月份以前按法定程序保证确权给甲方在青州注册的公司，土地性质为商住用地，并用此土地成交价款抵冲部分工程建设费用（另签补充协议），差额部分由乙方在大厦竣工三年内付清，并由乙方按月息1分计算支付甲方。为保证工程进度，前二年须支付每年不少于20000000元（每月月底前支付1500000元）的工程款（如指定配套项目的工程款按二家投资比例支付）。四、对于抵冲平安大厦工程建设费用的土地，由乙方协助甲方完善相关手续，并报青州市人民政府批准后，免交青州市人民政府受益的所有工程建设手续费用。五、甲乙双方合作投资开发建设的平安大厦所有产权归乙方所有。六、若一方违约，由违约方承担受害方的全部损失。2009年6月8日，青州市城市建设投资开发有限公司（甲方）、被告佳华公司（乙方）、青州市公安局（丙方）就上述《合作投资开发协议书》签订《补充协议》，主要内容为：一、“平安大厦”工程实际使用方为丙方，并由甲方委托乙方投资代建，现为了加快工程进度，能尽早交付使用，部分工程款可由丙方直接支付给乙方。二、为明确工程发票事宜及根据丙方要求，丙方支付给乙方的工程款项由分包施工单位直接开具工程款发票给丙方，其余工程款发票由施工单位开具给乙方，工程竣工结算后由乙方将工程款发票原票、丙方将分包单位开具的工程款发票复印件转交给甲方作为完善票据及投资结算依据。2009年7月16日，被告佳华公司（甲方）与青州市公安局（乙方）签订《平安大厦投资开发补充协议》，主要内容为：依据由青州市公安局委托青州市城市建设投资开发有限公司与被告嘉华公司于2009年5月21日签订的《合作投资开发协议书》及相关补充协议的总体精神，根据青州市的土地实际价格，经甲乙双方秉着实事求是的原则协商同意：乙方用于平安大厦工程款抵扣的土地价定为700000元/亩（该地价含行政事业性收费，水电开口费等所有费用）。青州市城市建设投资开发有限公司（甲方）、被告佳华公司（乙方）、青州市公安局（丙方）就《合作投资开发协议书》约定的工程建设范围及内容又签订《补充协议》，主要内容为：一、平安大厦外墙干挂花岗岩、玻璃幕墙、室内精装修、室外绿化、园林景观、门卫房、附属、配套等工程的设计费；二、平安大厦消防、暖通、弱电、强电电缆、桥架、配电箱、无负压供水系统、外墙干挂花岗岩、玻璃幕墙、室内精装修、室外绿化、园林景观、门卫房、附属、配套等工程按《山东建筑安装工程消耗量定额2003年版》、《山东建筑安装工程消耗量定额2008年潍坊市价目表》、壹类标准取费，建筑材料及人工单价按同期潍坊市造价信息网价格执行，无信息价的材料价按同期市场价格经三方确认执行；三、电梯、中央空调、110指挥中心大屏、实验室等设备及安装。三方同意被告佳华公司签订以上合同及内容、出资代建以上项目，经市审计局审计确认后，抵作土地置换款。2009年12月19日，青州市人民政府召开平安大厦置换土地拆迁补偿协调会议，主要内容为：一、用益王府路（原工业路）以东、海岱（原青州路）南路东二街以南、琛亿大厦以北、昭德路（原东方路）以西，紧靠益王府路（原工业路）约60亩土地，以800000元/亩的综合价格抵顶置换平安大厦建设工程款，该宗地系城东安置区指挥部统一组织完成的旧城改造拆迁土地，每亩土地需支付100000元的拆迁成本费用。二、城东安置区旧城改造项目完成拆迁已经近两年，土地拆迁补偿费用急需支付。该宗土地的相关资料国土部门已报省国土资源厅，履行完相关程序后即可公开出让，为尽快筹集资金支付拆迁补偿费用，保持社会稳定，�市政府研究，平安大厦开发企业——被告佳华公司先垫付每亩100000元的拆迁补偿成本费用。该费用由城建投、公安局与被告佳华公司签订协议，被告佳华公司将资金转给城建投，由城建投拨付城东安置区指挥部用于拆迁补偿，专款专用。另外，城建投牵头，国土局、财政局、被告佳华公司配合，在2010年3月底前完善置换土地出让的相关票据和手续。三、鉴于被告佳华公司垫资建设的平安大厦已建至十二层，并要垫付60亩置换土地的拆迁成本费用，为加快置换土地变现进度，筹集资金用于平安大厦建设，经市政府研究，被告佳华公司先行报批置换土地开发项目的规划设计方案，市规划局审查后报市政府，市政府同意规划设计方案后，被告佳华公司可边施工边完善相关手续。为加强建设项目的质量和安全监管，项目动工时质监、安监工作同时介�。平安大厦是我市的重点城建项目，鉴于在资金运作、拆迁补偿和社会稳定等方面的特殊原因，按照特事特办的原则办理，各有关部门、单位要正确认识，落实市政府会议纪要和批复意见，积极配合完善置换土地开发项目的相关手续。再查明，原告与二被告就双方建设工程施工合同发生纠纷后，原告向山东省潍坊市中级人民法院提起诉讼，要求判决二被告支付其拖欠的工程款34956277元及逾期付款违约金，配合费、管理费5200000元，诉讼费由二被告承担。被告佳华公司向该院提出反诉，要求判决原告支付其工期延误违约金9490000元（暂计自2011年1月1日至2012年12月31日，共730天，按每天总工程款1.3亿元的万分之一计）并提交完整竣工资料及竣工验收报告（原件2套、复印件1套）及5套竣工图。该案诉讼中，原告提出先予执行申请，山东省�坊市中级人民法院审查后裁定由二被告先行给付原告工程款8000000元，因二被告未主动履行给付义务，该院于2016年2月1日将被告佳华公司帐户中的8000000元予以划扣执行并给付原告。2016年4月26日，山东省潍坊市中级人民法院作出（2015）潍民一重字第4号民事判决书，该判决书认为，该案的争议焦点问题有六个：一是建设工程施工合同主体如何认定；二是应否追加青州市城市建设投资开发有限公司作为第三人参加诉讼；三是涉案工程造价如何认定；四是原告主张的分包项目的管理费、配合费是否予以支持；五是原告主张的违约责任是否成立；六是被告佳华公司的反诉请求是否成立，包括被告佳华公司主张的违约责任是否成立及原告应否提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图。关于建设工程施工合同主体的问题。虽然原告提供的�设工程施工合同与被告佳华公司提供的建设工程施工合同在合同签订时间及第一部分协议书发包人处加盖的公章不同，但两份建设工程施工合同内容一致，且均约定发包人是被告嘉华公司，由被告嘉华公司委托被告佳华公司代行发包人职责，因此，建设工程施工合同的主体应为被告嘉华公司与原告。同时，根据被告佳华公司提供的合作投资开发协议书及一系列补充协议的约定，被告佳华公司亦是代被告嘉华公司行使发包人职责，进一步证实本案建设工程施工合同的主体应为被告嘉华公司与原告。被告嘉华公司与被告佳华公司主张实际发包人是被告佳华公司，与查明的事实不符，不予支持。但根据被告嘉华公司与青州市城市建设投资开发有限公司之间的合作投资开发协议书及相应补充协议的约定，被告嘉华公司承担本案建设工程建设费用，青州市人民政府以一定价款出让给被告嘉华公司部分土地，并以土地成交价款抵冲部分工程建设费用，而青州市人民政府出让给被告嘉华公司的土地确权给被告佳华公司，由被告佳华公司负责本案建设工程，被告佳华公司虽不是本案建设工程的发包方，但在合同履行过程中实际履行了发包方的职责，并将本应确权给被告嘉华公司的土地登记在被告佳华公司名下，且被告佳华公司自愿承担本案建设工程费用，故被告佳华公司应与被告嘉华公司共同承担本案建设工程的建设费用。同时，根据被告嘉华公司与青州市城市建设投资开发有限公司的约定及本案建设工程的性质，本案建设工程应属必须进行招标的工程，被告嘉华公司与原告签订的建设工程施工合同虽系双方当事人的真实意思表示，但因未依法进行招投标，违反了法律法规的效力性强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同�》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同有其特殊性，承包人付出的劳力、材料已经物化为建筑工程，无法适用返还的原则，因而只能适用折价补偿的方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告作为涉案工程承包方，在其施工的涉案工程主体已于2010年6月10日通过验收、且涉案工程于2012年7月份已经投入使用，而二被告未提供证据证实涉案工程存在质量问题的情况下，应根据合同约定支付原告相应的工程款。关于应否追加青州市城市建设投资开发有限公司作为第三人参加诉讼的问题。根据被告嘉华公司与青州市城市建设投资开发有限公司之间的合同及相关补充协议的约定，本案建设工程的建设费用与青州�城市建设投资开发有限公司存在一定的关联，但根据合同相对性原则，如前所述，本案建设工程施工合同的主体系原告与被告嘉华公司，被告佳华公司代被告嘉华公司行使发包人职责，原告与二被告之间的工程价款结算与支付，不需要青州市城市建设投资开发有限公司的参与亦能查清，因此，二被告应追加青州市城市建设投资开发有限公司作为第三人参加诉讼的请求，不予支持。关于建设工程造价如何认定的问题。因被告嘉华公司系本案建设工程的发包方，被告佳华公司是代行发包方职责，在双方未明确约定本案工程的决算资料必须提交给被告佳华公司的情况下，原告将本案建设工程决算资料提交给被告嘉华公司符合合同约定，被告佳华公司关于原告将本案建设工程决算资料提交给被告嘉华公司无法律效力的抗辩理由不能成立，不予采信。本案建设工程于2012年7月�入使用，原告于2012年12月25日用邮政特快专递方式向被告嘉华公司寄送了涉案工程决算书，并对寄送的整个过程进行了公证，被告嘉华公司和被告佳华公司主张未收到。从该邮件的签收情况看，陈雄锋予以签收。根据法院调取的证据内容，可以证实被告嘉华公司为陈雄锋发放工资报酬、陈雄锋亦曾填写过在被告嘉华公司工作的简历信息等事实，据此可以认定陈雄锋系被告嘉华公司的工作人员。在邮件单明确载明邮件内容为“平安大厦决算书”、收件人为被告嘉华公司法定代表人曹根生的情况下，陈雄锋仍予以签收，而且陈雄锋并未对其签收行为及邮件处置作出合理解释，再结合陈雄锋系被告嘉华公司员工的事实，可以认定被告嘉华公司已经收到原告寄送的涉案工程决算书。陈雄锋虽称其与被告嘉华公司没有关系、被告嘉华公司未向其发放�工资报酬、简历信息系虚假内容，但其陈述内容与现有证据相悖，不予采信；被告嘉华公司虽主张陈雄锋不是其公司员工，但未提供有效证据推翻法院调取的证据内容，亦不予采信。因原告和被告嘉华公司在建设工程施工合同专用条款30.2及30.5.1约定，“被告嘉华公司应在原告提供竣工结算资料的3个月内进行审核确认并回复审核意见（若3个月内无回复，则视为承包人所提供的结算总价为终审结算价），承包人提供清单所列资料工程结算审计定稿后6个月内支付到终审结算总价的95%”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，原告要求按照其提供的决算书认定涉案工程造价，有事实和法律依据，应予确认，即原告施工的工程造价为78760291.78元。扣除双方约定的5%质量保修金，二被告应付工程款为74822277.19元。又因双方均认可二被告已付款39866000元，故认定二被告尚欠原告工程款为34956277.19元。另外，被告嘉华公司和被告佳华公司已经先行给付原告工程款8000000元，故二被告尚欠原告工程款为26956277.19元。关于原告主张的分包项目的管理费、配合费应否予以支持的问题。原告和被告嘉华公司虽在建设工程施工合同中约定甲方另行分包的内容由原告收取管理费、配合费，并在补充协议中进一步作出约定，即“外墙花岗岩干挂、暖通、弱电、消防、室内装饰等工程由甲方另行分包，乙方收取1%的管理费、3%配合费”，但�原告未提供充分有效的证据证实“外墙花岗岩干挂、暖通、弱电、消防、室内装饰”等甲方另行分包的工程造价，故本案中原告主张的管理费、配合费等不予支持，原告可待证据充分后另行解决。关于原告主张的逾期付款违约金问题。根据原告与被告嘉华公司之间的建设工程施工合同约定，被告嘉华公司收到原告提交的竣工结算资料后，虽未及时对本案建设工程造价进行审定结算，从而未能及时足额支付工程款，但因双方签订的建设工程施工合同无效，原告主张的逾期付款违约金，本院不予支持。但被告嘉华公司对其欠付的工程款应承担自原告起诉之日即2013年9月27日至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。关于被告佳华公司的反诉请求应否予以支持的问题。根据原告与被告嘉华公司之间的建设工程施工合同约定，�案建设工程存在工期延误的事实，但被告佳华公司只是代行发包人职责，并不是真正的发包方，且双方签订的建设工程施工合同无效，故被告佳华公司主张的工期延误违约金，本院不予支持。虽然原告向被告嘉华公司提交平安大厦决算书后，被告嘉华公司或被告佳华公司未在合同约定的期限内提出需补充的结算资料清单，亦未回复审核意见，据此可以按照原告提供的决算书认定其施工的工程造价，但在原告未提供证据证实已将其持有的全部竣工资料提交给被告嘉华公司或被告佳华公司的情况下，不能以平安大厦决算书的提交代替竣工资料的提交；又因被告嘉华公司或被告佳华公司未提交证据证实其另行分包项目的工程竣工资料由原告持有，且本案建设工程未实际竣工验收，故被告佳华公司要求原告提交整个工程完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图，不符合实际，但原告应将其施工范围内的工程竣工验收所需资料按照合同约定的份数提交给被告嘉华公司或被告佳华公司，被告佳华公司关于该项反诉请求中的合理部分本院予以支持。综上，该院作出如下判决：“一、被告金华市嘉华房地产开发有限公司和青州市佳华置业有限公司共同支付原告浙江博元建设股份有限公司工程款26956277.19元及相应利息（以34956277.19元为基数，自原告起诉之日即2013年9月27日计算至2016年2月1日；以26956277.19元为基数，自2016年2月2日计算至本判决生效之日止，以上利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。二、反诉被告浙江博元建设股份有限公司向金华市嘉华房地产开发有限公司或青州市佳华置业有限公司提交其施工范围内的工程竣工验收所需资料，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回�告浙江博元建设股份有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告青州市佳华置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费266418元，财产保全费5000元，由原告浙江博元建设股份有限公司负担26000元，被告金华市嘉华房地产开发有限公司、青州市佳华置业有限公司负担245418元；反诉费39115元，由原告浙江博元建设股份有限公司负担9115元，被告青州市佳华置业有限公司负担30000元”。二被告不服上述判决，向山东省高级人民法院提出上诉，该院于2016年12月17日作出（2016）鲁民终1724号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176581元，由上诉人金华市嘉华房地产开发有限公司、青州市佳华置业有限公司负担”。二被告不服该判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，该院于2017�5月31日作出（2017）最高法民申1403号民事裁定书，裁定：“驳回金华市嘉华房地产开发有限公司、青州市佳华置业有限公司的再审申请”。原告于2017年8月18日在山东省潍坊市中级人民法院执行局主持下将其在青州市平安大厦施工范围内的工程竣工验收资料交付被告佳华公司。本院认为，本案的争议焦点问题有四个：一是被告佳华公司是否是适格被告；二是原告主张的质量保修金基数如何认定；三是本案是否具备质量保修金返还条件；四是原告主张的质量保修金利息是否予以支持。关于被告佳华公司是否是适格被告的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案中，被告嘉华公司承担本案建设工程建设费用，青州市人民政府以一定价款出让给被告嘉华公司部分土地，并以土地成交价款抵冲部分工程建设费用，而青州市人民政府出让给被告嘉华公司的土地确权给被告佳华公司，由被告佳华公司负责本案建设工程，被告佳华公司虽不是本案建设工程的发包方，但在合同履行过程中实际履行了发包方的职责，并将本应确权给被告嘉华公司的土地登记在被告佳华公司名下，且被告佳华公司自愿承担本案建设工程费用，被告佳华公司应与被告嘉华公司共同承担本案建设工程的建设费用。上述事实，已为发生法律效力的山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一重字第4号民事判决书所确认，且二被告未提交相反证据足以推翻该事实。故，本院认定被告佳华公司应与被告嘉华公司共同返还原告质量保修金。被告佳华公司关于其不是本案适格主体的答辩意见，本院不予采纳。关于原告主张的质量保修金基数如何认定的问题。如前所述，原告施工的涉案工程造价为78760291.78元，扣除双方约定的5%质量保修金，二被告应付工程款为74822277.19元的事实，已为发生法律效力的山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一重字第4号民事判决书所确认，且二被告未提交相反证据足以推翻该事实。故，本院认定原告主张的质量保修金基数为78760291.78元，数额为3938014元（78760291.78元×5%）。二被告关于原告主张的质量保修金的计算基数不正确的答辩意见，本院不予采纳。关于本案是否具备质量保修金返还条件的问题。根据原告与被告嘉华公司签订的《建设工程施工合同》附件3即《房屋建筑工程质量保修书》第五条“发包人在本工程竣工或移交使用期满2年内后，按实有保修金60%返还承包人，满五年后把实际所余保修金返还给承包人”的约定，涉案工程已于2012年7月16日移交青州市公安局使用，二被告应于2014年7月16日返还原告质量保修金2362809元（78760291.78元×5%×60%），于2017年7月16日返还原告质量保修金1575205元（3938014元-2362809元）。二被告认为原告至今未交付其施工的涉案工程竣工验收所需资料，在原告提交上述资料后，才能返还质量保修金。本院认为，原告是否交付其施工的涉案工程竣工验收所需资料，并不影响二被告按约定返还原告质量保修金。且根据原告庭后提交的山东省潍坊市中级人民法院执行局加盖“”印章的调查笔录复印件，并经本院向该院执行局相关调查人核实，原告已于2017年8月18日在该院执行局会议室将其施工的涉案工程竣工验收所需资料交付被告佳华公司。二被告关于本案不具备质量保修金返还条件的答辩意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于原告主张的质量保修金利息是否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”。本案中，原告主张的质量保修金3938014元属涉案工程价款的组成部分，二被告应于2014年7月16日返还2362809元，2017年7月16日返还1575205元，但其未及时返还，应支付相应利息。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告主张二被告支付按银行同期贷款利率计算至2017年10月8日的利息378111元，此后按银行同期贷款利率计算至质量保修金实际返还之日，本院予以支持。二被告关于双方既无支付利息的约定，也无具体付款时间的约定，不应支付利息的答辩意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、被告金华市嘉华房地产开发有限公司与被告青州市佳华置业有限公司于本判决生效之日起十日内共同返还原告浙江博元建设股份有限公司质量保修金3938014元；二、被告金华市嘉华房地产开发有限公司与被告青州市佳华置业有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告浙江博元建设股份有限公司质量保修金3938014元的利息378111元（计算至2017年10月8日，自2017年10月9日起至实际返还之日止，以3938014元为基数，按中国�民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41329元，减半收取计20665元，诉讼保全费5000元，均由二被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  刘希庆二〇一八年二月二十三日书记员  李法鑫