江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏刑终266号
原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑德营，男，1995年11月27日出生，汉族，初中文化，个体户，住浙江省平阳县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年5月15日被取保候审，2017年7月17日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人杨华，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告人牛红，女，1969年2月9日出生，汉族，初中文化，个体户，住山东省青岛市市北区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年5月29日被取保候审。
原审被告人ＸＸ，男，1970年11月23日出生，汉族，中专文化，个体户，住山东省即墨市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年6月7日被取保候审。
江苏省徐州市中级人民法院审理江苏省徐州市人民检察院指控的原审被告人郑德营、牛红犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人ＸＸ犯假冒注册商标罪一案，于2017年7月17日作出（2017）苏03刑初48号刑事判决。原审被告人郑德营不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人并听取辩护人的意见，现已审理终结。
原审判决认定：
一、2015年7月至2016年5月，被告人ＸＸ未经注册商标权人许可，在山东省即墨市服装工业园一厂房内，生产假冒“DEVILNUT”（恶魔果实）牌服装，先后出售给被告人牛红，非法经营额计人民币20余万元。
被告人ＸＸ于2016年6月7日投案，公安机关在其厂房内查扣“恶魔果实”牌服装及制衣模板等工具。
二、2015年7月至2016年5月，被告人牛红明知被告人ＸＸ假冒“恶魔果实”牌服装，仍予以购进并以人民币25万余元的价格销售给被告人郑德营。
2016年5月28日，公安机关在山东省青岛市将被告人牛红抓获，并在市北区市场三路1号韩国城78号鸿尚衣酷服装店其经营处扣押假冒“恶魔果实”牌服装数件等物品。
三、在上述期间，被告人郑德营从被告人牛红及他人处购买“恶魔果实”牌服装，并明知上述服装均系假冒，仍通过其经营的“多多办HOME”淘宝网店向外销售，销售金额共计人民币100余万元。
2016年5月13日，公安机关在浙江省平阳县将被告人郑德营抓获，并在水头镇上店长兴路60号其经营处扣押假冒“恶魔果实”牌服装数十件、纸质商标及电脑主机等物品。
另查明，“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=68c4dc0d-7d71-43c7-9899-a8fe00b56a3b&imgId=NjhjNGRjMGQtN2Q3MS00M2M3LTk4OTktYThmZTAwYjU2YTNiMC5qcGVn01lydyh01)DEVILNUT”商标（第4870932号）系上海盈思贸易有限公司注册所有，有效期限自2012年5月14日至2022年5月13日，核定使用商品为第25类。“DEVILNUT”商标（第9892093号）系上海盈思贸易有限公司注册所有，有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日，核定使用商品为第25类。“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=68c4dc0d-7d71-43c7-9899-a8fe00b56a3b&imgId=NjhjNGRjMGQtN2Q3MS00M2M3LTk4OTktYThmZTAwYjU2YTNiMS5qcGVn01lydyh01)”商标（第14702532号）系上海盈思贸易有限公司注册所有，有效期限自2015年6月28日至2025年6月27日，核定使用商品为第25类。三被告人犯罪期间，该商标在有效期内。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）证明被害人权利基础的证据
1．商标注册证、企业法人营业执照，证明上海盈思贸易有限公司系涉案商标的商标权人。
2．上海盈思贸易有限公司投诉书、授权委托书，证明该公司特别授权上海市锦天城律师事务所就侵害其注册商标专用权及知识产权侵权案件办理相关事务。
（二）证明犯罪事实和数额的证据
1．被告人供述与辩解
（1）被告人郑德营供述与辩解，证明2013年，其用姐姐郑某身份证注册淘宝账号，开设了一家名为“多多办HOME”的网店。2015年4月，其从网上搜到的一家山东批发商购买“恶魔果实”衣服在其网店出售，因客户反映衣服质量不好，其在网上搜索正品服装价格，对比之下知道其出售的是假货。山东青岛的批发商叫“牛红”，其与牛红通过支付宝和微信转账两种方式结算。其从牛红处购买的假冒“恶魔果实”品牌的衣服大概有四五十万元。2015年11月，有一个上海人通过淘宝网店联系其，问其是否愿意购买“恶魔果实”牌衣服和裤子，其看到衣服后知道是假货仍然与之交易，从该上海人处购买了约20万元左右的衣服。其共出售假冒“恶魔果实”品牌衣服100多万元，营利大约40万元左右。
（2）被告人牛红供述和辩解，证明2011年底，其在阿里巴巴网站注册账号，ＸＸ有工厂可以制作衣服，其卖的衣服都是从ＸＸ处进货。2015年2月，其从ＸＸ处进了一批假冒恶魔果实衣服，2015年3月，开始在网站上出售，假冒恶魔果实衣服大部分卖给了一个1995年出生的温州男青年，他阿里巴巴账号是“衣雅优品店”，微信备注“衣雅优品店”，该男青年支付宝名字为“郑某”和“郑德营”，淘宝网店名为“多多办”。有时候，该男青年也会通过微信给其发新款“恶魔果实”衣服款式图样，让其找人订做，其就会找ＸＸ订做。2015年2月以来，其从ＸＸ处购买假冒恶魔果实衣服约60万元，其中大部分卖给温州的男青年。其给ＸＸ打款是打到户名为董某2的银行卡里，都是凑到5万元、8万元、10万元、15万元再打。经确认支付宝交易明细，其卖给温州男青年假冒“恶魔果实”衣服共445316.9元。
（3）被告人ＸＸ供述与辩解，证明2013年，其在即墨市服装工业园海天公司后面开了一个服装加工厂。2015年二三月份，其在即墨批发市场看见“恶魔果实”服装销量很好，就买了几件样品拿回服装加工厂生产，其首先将产品推荐给牛红，牛红看了以后感兴趣让其多做这个牌子的衣服，其生产的假冒“恶魔果实”衣服基本都卖给牛红，大约有四五十种，牛红给其货款六十多万元。吊牌是找一些吊牌厂家订做的。牛红给其打的款都是货款，钱是打到董某2的银行卡里，该卡其从2012年一直在用。牛红每次给其打货款都是凑够十万或者八万货款才给其打。其没有经过恶魔果实公司批准生产、销售恶魔果实牌服装，做的都是假冒的。
2．扣押郑德营物品及鉴别报告书
（1）搜查证、搜查笔录、扣押郑德营物品清单，证明2016年5月13日，在浙江省平阳县水头镇上店长兴路60号，扣押“DEVILNUT”服装及商标等物。其中119BKS男装短袖T恤10件、5150L男装短袖T恤5件、4040M男装针织短裤40件、150L女装短袖T恤5件、4040S女针织短袖POLO连衣裙5件，以及纸质商标710张（带有“DEVILNUT”及“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=68c4dc0d-7d71-43c7-9899-a8fe00b56a3b&imgId=NjhjNGRjMGQtN2Q3MS00M2M3LTk4OTktYThmZTAwYjU2YTNiMi5qcGVn01lydyh01)”图案）及电脑主机、手机2部、农业银行卡62×××77。
（2）上海盈思贸易有限公司鉴别报告书，证明查扣的上述服装产品经鉴别系假冒“DEVILNUT”等注册商标的商品。
3．扣押牛红物品及鉴别报告书
（1）搜查证、搜查笔录、扣押牛红物品清单，证明2016年5月28日在青岛市市北区市场三路1号韩国城78号鸿尚衣酷服装店，扣押牛红4894红色针织T恤2件、4894黑色针织T恤1件、“DEVILNUT”商标10个。工商银行卡62×××86、中通快递单200张、手机、电脑。
（2）上海盈思贸易有限公司鉴别报告书，证明查扣的上述服装产品经鉴别系假冒“DEVILNUT”等注册商标的商品。
4．扣押ＸＸ物品及鉴别报告书
（1）搜查证、搜查笔录、扣押ＸＸ物品清单，证明2016年7月6日在山东省即墨市服装工业园华山一路500号海天公司后院二楼厂房，扣押ＸＸ白色恶魔果实长袖衫1件、黑色恶魔果实短袖1件、恶魔果实商标图案设计图纸1张及纸质服装拼接板件模型3套。
（2）无锡博睿思商务信息咨询有限公司鉴别报告书，证明查扣的上述服装产品经鉴别系假冒“DEVILNUT”等注册商标的商品。
5．证人证言
（1）证人郑某证言，证明郑德营用其身份证办的淘宝账号卖衣服，支付宝账号等网上的账号都是郑德营用其身份证申请的，其没操作过这些网站，也不会操作。
（2）证人董某1证言，证明2013年后，其在ＸＸ的服装厂做打板工，ＸＸ是老板，ＸＸ给其什么衣服其就给什么衣服打板，都是一些年轻人穿的很鲜艳的衣服，有的衣服上有一些鬼脸图案。
（3）证人张某证言，证明2014年7—8月份，其在ＸＸ的服装厂裁剪衣服，厂里做的服装品牌其不太清楚，有的品牌图案有呲牙的小鬼图案。
（4）证人董某2证言，证明四五年前ＸＸ在即墨市海天公司后面开了一家服装厂，2013年ＸＸ向其借100万元，其给他一张张家港银行卡，卡里有50万元，这张卡一直在ＸＸ手里，2013年后其没有使用过，他说他欠别人钱，没法用自己的银行卡，要用其的银行卡。
（5）证人郎某证言，证明其曾5次在多多办HOME购买恶魔果实服装，2016年4月8日是最后一次。
6．郑德营150××××7239及159××××3255与牛红138××××3799支付宝交易记录，证明2015年3月31日至2016年5月12日郑德营从牛红处购买假冒“DEVILNUT”（恶魔果实）牌服装的交易记录，共计445279.75元，牛红通过支付宝向郑德营销售假冒“DEVILNUT”（恶魔果实）牌服装的交易记录，共计445316.9元。
7．电子证据检查笔录、远程勘验笔录，证明2016年5月17日、18日徐州市公安局泉山区分局网络安全保卫大队对郑德营手机、淘宝账户进行勘验并导出交易记录。2016年6月20日、2016年9月2日，徐州市公安局泉山区分局网络安全保安大队对牛红手机、淘宝账户进行勘验并导出交易记录。
8．辨认笔录，证明牛红辨认出ＸＸ是向其出售假冒“恶魔果实”服装的男子；ＸＸ辨认出牛红是向其购买假冒“恶魔果实”服装的女子。
9．郑德营与牛红手机微信聊天的照片，证明双方发货、选货等交易情况。
10．远程勘验笔录及郑德营150××××7239支付宝交易记录，证明调取该支付宝交易信息相关情况。
11．郑德营被扣押尾号477郑某农行卡，证明涉案交易记录。
12．张家港农行对账单，证明ＸＸ使用的户名为董某2的银行卡2014年6月1日至2016年7月6日的交易明细。
（三）量刑情节相关证据
1．刑事谅解协议书，证明郑德营与上海盈思贸易有限公司的代理人无锡博睿思商务信息咨询有限公司达成刑事谅解，赔偿人民币25万元；牛红与上海盈思贸易有限公司达成刑事谅解，赔偿人民币50万元；ＸＸ与上海盈思贸易有限公司达成刑事谅解，赔偿人民币90万元。
2．身份信息，证明郑德营、牛红、ＸＸ均系完全刑事责任能力人，无前科劣迹。
3．立案决定书、到案经过，证明郑德营、牛红分别于2016年5月13日、2016年5月28日被抓获归案，ＸＸ于2016年6月7日投案自首。
原审法院认为，被告人ＸＸ违反国家商标管理制度，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人郑德营、牛红销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人ＸＸ主动投案并能如实供述犯罪事实，应认定系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人郑德营、牛红到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可予以从轻处罚。三被告人均能赔偿被害人，取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。故决定对三被告人均予以从轻处罚。被告人ＸＸ、牛红认罪悔罪，判处缓刑不致危害社会，亦不会对所在社区造成重大不良影响，故决定对二被告人适用缓刑。综上，根据三被告人的犯罪情节、犯罪数额及具有的量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二款，《最高人民法院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审法院判决：一、被告人郑德营犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人牛红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人ＸＸ犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。四、扣押的假冒注册商标的商品及标识予以没收。被告人郑德营违法所得人民币二十万元予以追缴，上缴国库；被告人牛红违法所得人民币二万五千元予以追缴，上缴国库；被告人ＸＸ违法所得人民币一万六千元予以追缴，上缴国库。
上诉人郑德营的主要上诉理由为：1．原审判决认定其销售金额为100余万元有误。其购进正品数额为4万余元，故销售正品数额应大于4万余元；其共付牛红40余万元货款，原审判决认定牛红销售给其的价格为25万元，故对其销售金额应适当扣减；其虽于2015年3月份开始销售涉案商品，但主观上并不明知销售的是假冒注册商标的商品，直至2015年7月，其让牛红代为定制服装时，主观上才具有犯罪的故意，故对2015年7月前的销售数额应从销售金额中予以扣减。2．其系初犯、认罪态度好，赔偿被害人，取得被害人谅解，原判决量刑过重。
上诉人郑德营的辩护人的主要辩护意见为：1．原审判决认定郑德营销售金额为100余万元证据不足。认定牛红销售金额为25万元与认定郑德营与牛红交易金额为445279.75元相矛盾；认定郑德营与上海上家交易金额为20万元证据不足，应从其销售金额中予以扣除。2．郑德营2015年7月才知道其购进的服装系“假冒注册商标的商品”，此前其主观上不具有犯罪故意，此前的销售金额应从总的犯罪数额中予以扣除。3．郑德营销售金额为37.5万元，违法所得为12.5万元。4．上海盈思贸易有限公司出具的鉴定意见不能作为定案证据使用。综上，请求二审人民法院对其从轻处罚，对其适用缓刑。
二审期间，江苏省人民检察院检察员提交书面意见认为，原审判决认定原审被告人牛红销售假冒注册商标的商品、原审被告人ＸＸ假冒注册商标的犯罪事实清楚、证据确实充分。上诉人郑德营销售假冒注册商标的商品的犯罪期间为2015年7月至2016年5月，销售金额共计人民币103万余元。建议二审人民法院对相关事实予以明确，并根据事实情节及上诉人郑德营的认罪悔罪态度，依法判处。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人郑德营、原审被告人牛红销售假冒注册商标的商品、原审被告人ＸＸ假冒注册商标的犯罪事实有经一审庭审举证、质证的上诉人郑德营、原审被告人牛红、ＸＸ供述，证人郑某、董某1、张某、董某2、郎某等证言，原审被告人牛红、ＸＸ的辨认笔录，商标注册证、企业法人营业执照、上海盈思贸易有限公司投诉书、授权委托书，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，上海盈思贸易有限公司鉴别报告书，无锡博睿思商务信息咨询有限公司鉴别报告书，郑德营与牛红支付宝交易记录，电子证据检查笔录、远程勘验笔录，郑德营与牛红手机微信聊天的照片，郑德营支付宝交易记录，银行卡、张家港农行对账单，刑事谅解协议书，身份信息，立案决定书、到案经过等证据予以证实。本院对一审判决认定的除上诉人郑德营销售金额之外的事实及所列证据均予以确认。
二审期间，上诉人郑德营的近亲属受其委托退出违法所得人民币20万元，并预缴罚金人民币3万元。
针对检辩双方的意见，本院综合评判如下：
关于上诉人郑德营及其辩护人提出的“原审判决认定郑德营销售金额为100余万元有误，其销售金额应为37.5万元”的上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人郑德营侦查阶段稳定供述其销售假冒“恶魔果实”牌服装数额为人民币100多万元，另有公安机关调取并经郑德营确认的淘宝网店交易明细证明2015年7月至2016年5月，郑德营销售假冒“恶魔果实”牌服装合计人民币1033928.61元，且其销售的正品“恶魔果实”牌服装并未计算在该数额内。上诉人郑德营从原审被告人牛红处购得假冒“恶魔果实”牌服装计人民币40余万元的事实有上诉人郑德营、原审被告人牛红供述、双方淘宝交易记录等证据予以证明，证据之间相互印证，足以认定。公诉机关起诉指控原审被告人牛红销售假冒注册商标的商品的销售金额为人民币25万余元，一审依有利于被告人原则予以认定并无不当，但不能以此作为对上诉人郑德营销售金额进行扣减的依据。
关于上诉人郑德营的辩护人提出的“郑德营违法所得为12.5万元”的辩护意见，经查，上诉人郑德营从原审被告人牛红处购得假冒“恶魔果实”牌服装计人民币40余万元，从上海上家处购得假冒“恶魔果实”牌服装约人民币20万元，共计人民币60余万元，其销售金额为人民币103万余元，销售价与进货价的差额为人民币40万元左右。关于违法所得数额，上诉人郑德营侦查阶段供述“大约为40万元”，审查起诉阶段供述“卖假冒服装一共卖了100多万元，毛利润有30多万元，扣掉退货、刷单等，实际最终赚了20多万元”，后在一审庭审中当庭供述“其违法所得扣除刷单退货等费用，实际所得应为20万元”。一审法院综合考虑以上证据，依有利于被告人的原则就低认定上诉人郑德营违法所得为人民币20万元，并无不当。上诉人郑德营的辨护人的该点辩护意见与事实相悖，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑德营的辩护人提出的“上海盈思贸易有限公司出具的鉴定意见不能作为定案证据使用”的辩护意见，经查，首先，上海盈思贸易有限公司作为涉案商标权利人，对涉案商标使用形式及商标所附产品真伪具有鉴别能力。其次，上海盈思贸易有限公司系本案被害人，其对涉案服装所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，故对该公司的鉴定资质等方面不应作要求。最后，上海盈思贸易有限公司关于涉案服装真伪的辨别意见与上诉人郑德营、原审被告人牛红、ＸＸ供述等证据相互印证，足以作为定案证据使用。综上，上诉人郑德营的辩护人的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人ＸＸ违反国家商标管理制度，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。原审被告人郑德营、牛红销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人ＸＸ主动投案并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人郑德营、原审被告人牛红归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人郑德营、原审被告人牛红、ＸＸ均能赔偿被害人，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人ＸＸ、牛红认罪悔罪，判处缓刑不致危害社会，亦不会对所在社区造成重大不良影响，可对其适用缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。二审期间，上诉人郑德营委托其近亲属退出违法所得人民币20万元，并预缴罚金人民币3万元。本案中，假冒注册商标的商品由原审被告人ＸＸ生产后经原审被告人牛红转售给上诉人郑德营，再由上诉人郑德营通过淘宝网向消费者直接销售。在整个犯罪链条中，原审被告人ＸＸ系假冒注册商标商品的源头，原审被告人牛红系批发商，上诉人郑德营系末端销售者，原审被告人ＸＸ、牛红行为的社会危害性大于上诉人郑德营。同时，原审被告人ＸＸ、牛红供述且有相关证据印证的二人的非法经营数额、销售金额远高于公诉机关起诉及原审判决认定数额，故本院综合考虑相关因素，根据上诉人郑德营的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，并考虑其在二审期间的认罪、悔罪表现，依法对其从轻处罚。经委托调查，对上诉人郑德营适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，上诉人郑德营符合宣告缓刑的条件，可以对其适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03刑初48号刑事判决第二、三、四项，即：
被告人牛红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。
被告人ＸＸ犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。
扣押的假冒注册商标的商品及标识予以没收。被告人郑德营违法所得人民币二十万元予以追缴，上缴国库；被告人牛红违法所得人民币二万五千元予以追缴，上缴国库；被告人ＸＸ违法所得人民币一万六千元予以追缴，上缴国库。
二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03刑初48号刑事判决第一项，即：
被告人郑德营犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六十万元。
三、上诉人郑德营犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五十五万元（已预缴罚金人民币三万元，剩余罚金人民币五十二万元于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李红建
审判员 宋 峰
审判员 史 蕾
二〇一八年五月十八日
书记员 黄晶焱