浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第332号
上诉人（原审被告）竺树高。
委托代理人（特别授权代理）徐林祥。
上诉人（原审原告）陈申凡。
委托代理人（特别授权代理）李旺荣。
被上诉人（原审被告）嵊州市第二建筑工程有限公司。
法定代表人袁玉平。
委托代理人（特别授权代理）张兆兴。
上诉人竺树高、上诉人陈申凡因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月18日接收原审法院移送的上诉状及全部案卷材料并受理本案，后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2004年6月30日，浙江东方现代建设开发有限公司与嵊州市第二建筑工程有限公司（以下简称嵊州二建）签订建设工程施工合同1份，浙江东方现代建设开发有限公司将绍兴解放南路3号地块A标段南江枫林住宅小区南江苑31#-59#楼发包给被告嵊州二建。同年9月1日，被告嵊州二建与被告竺树高签订建筑工程内部承包合同1份，嵊州二建将上述工程发包给被告竺树高。同年4月16日，被告竺树高与原告陈申凡签订施工队分片施工包干合同1份，双方约定，由原告包干完成上述房屋中的第34、49、50、52、53、56号六幢住宅的土建工程（不包括水、电、桩基、铝合金，附属工程，具体以施工图为准）。包干方式为：竺树高根据原告完成的工程量（以建设单位最后认可的工程决算为准），按浙江省94预算定额和建设单位与承包公司约定的材料单价调整方法计算原告的工程直接费由原告包干（原告包干工程的直接费数额以建设单位最后认可的工程决算为准），盈亏由原告自负。凡涉及工程项目的税及应上缴有关部门的费（不包括竺树高应交嵊州二建的管理费），由原告按其完成的工程造价在全部施工队完成的总造价中所占的相应比例分担。应缴的税由竺树高按审定的原告工程造价代收代缴，应缴的费在竺树高需缴纳时暂时平均分摊向各施工队收取，工程决算后按原告及各施工队的工程造价的相应比例调整。同时双方还约定，竺树高向建设单位交纳的保证金500万元，期限为300天，按月利率0.7%计算利息，由各施工队按比例分担。原告承包的上述工程于2005年9月竣工，同年10月经验收合格。在本案审理过程中，原告陈申凡与被告竺树高双方对被告竺树高应支付给原告工程直接费6789605元，大门466元，彩钢房5400元，围墙砖2488元，桩基偏桩8404.70元，原告应承担水电费68674.20元及原告已领取工程款622万元，保修金169740.10元无异议。
原审认为，本案的争议争议焦点有：1、关于原告与被告竺树高所签订的分片施工包干合同的效力及工程款的结算标准问题。原审认为，工程承包人将其所承建的绍兴解放南路3号地块南江枫林住宅小区A标段工程整体发包给被告竺树高，后竺树高又分别转包给原告等人承建，违反了法律、法规的强制性规定，故对原告与被告竺树高所签订的施工包干合同，应确认无效。但因双方对工程款的结算方式已作约定，且原告所完成的工程已经竣工验收合格，故应以合同约定的结算方式确定工程款，原告并需按合同约定承担相关税费。2、关于被告竺树高应支付给原告的工程款项，双方对直接费、大门、彩钢房、围墙砖、桩基桩合计680636.70元及尚未到支付期限的保修金169740.10元无异议，但原、被告对被告竺树高应退还原告的预交款数额陈述不一致，因原告的该项主张的举证责任在原告方，而原告未提供足够证据予以证明，故应以被告竺树高确认的数额5900元为准。原告主张要求被告支付劳动保险费135792.10元及逾期付款违约利息的主张，因原告未提供相应证据予以证明，故原告的该项请求，本院不予支持。原告要求被告支付桩基础、水电、铝合金安装工程配合费75182.40元的主张，因原告与被告签订的合同中已载明上述工程不属原告施工范围，对此原告应当明知，而又未对配合费进行约定，故原告要求被告支付配合费的主张，理由不足，本院亦不予支持。综上，被告应支付给原告工程款为6642523.60元（已扣除保证金169740.10元）。3、关于应由原告承担的款项。原告应承担的水电费计68674.20元双方无异议，故可予确认。原告与被告竺树高所签订的合同中虽约定税收应由原告承担，但被告举证被告嵊州二建已缴纳的税款是否属南江枫林工程记载不清，且税款总额仅为133151.28元，故被告要求原告承担税金305532.20元的主张，理由不足，本院不予采信。可比照竺树高与阮菊松约定的以工程直接费的3.43%税率，确定原告应承担的税款计232883.45元。被告要求原告承担验收费、史科工资、审计费的主张，因被告未提供相关证据予以证明，故被告竺树高的上述主张，本院亦不予采信。因被告向建设方实际支付的保证金及原告与被告竺树高之间约定的保证金均为500万元，故原告应承担的利息应按500万元计算，计73881.50元。综上原告应承担的费用合计为375439.15元。被告嵊州二建作为建设合同的转包人对被告竺树高的债务，应负连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，判决：1、被告竺树高应于本判决生效后十日内支付给原告陈申凡工程款人民币47084.45元，被告嵊州市第二建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；2、驳回原告陈申凡的其他诉讼请求。
竺树高不服原判，提起上诉称：陈申凡应承担的税金应为其所完成的工程造价的4.49%计304853.26元而非3.43%计232883.45元；审计费共发生250000元由陈申凡承担52750元；民工活动房保修金4666元应由陈申凡负担，请求二审依法改判。
陈申凡在二审中未向法庭提交答辩状，其在庭询中辩称：陈申凡无需承担纳税义务，竺树高要求其承担审计费无任何依据，由其承担民工活动用房保修金无任何依据，上诉人竺树高的上诉不应得到支持。
被上诉人嵊州二建未向法庭提交答辩状，其在庭询中辩称：竺树高的上诉内容主要是与陈申凡之间的关系，由法院依法审理，其不发表意见。
陈申凡不服原判，提起上诉称：原判从上诉人应得的直接费中扣除3.43%的税232883.45元于法无据；上诉人向竺树高交纳了劳动押金105900元而非原审认定的5900元；桩基础、水电、铝合金安装工程配套费75182.40元应当由竺树高支付给其；竺树高支付的保证金为400万元，分担给上诉人承担的应为36559元而非73881.50元。请求二审依法改判。
竺树高在二审中未向法庭提交答辩状，其在庭询中辩称：上诉人的第一点上诉理由是不能成立的，实际缴纳的税并不仅仅是3.43，当时签订合同时需要缴纳多少税大家是不清楚，关于劳动保险费原审中已核对清楚，不存在少判或不判的问题，关于配套费上诉人不能取得，利息是合同约定500万元计息300天分担。
被上诉人嵊州二建未向法庭提交答辩状，其在庭询中辩称：其不应承担直接支付工程款义务的。
上诉人陈申凡未在二审中向法庭提交证据。
上诉人竺树高向法庭提交的证据有：1、纳税人为嵊州二建的税收通用完税证复印件及项目名称为南江枫林A标工程款的绍兴市外地建筑安装企业来绍经营专用发票记帐联复印件（均加盖嵊州二建财务专用章）30份，以证明竺树高已缴纳南江枫林A标工程的税金1880019.04元。陈申凡认为非新的证据，若是新的证据对真实性无异议但与本案没有关联性。被上诉人嵊州二建质证自无异议。本院认为上述完税证与记帐联能相互印证，对上述证据予以采信。2、吴江市时代彩板活动房厂工程承包合同复印件一份，以证明陈申凡应承担保修金4666元。陈申凡认为非新的证据，若是新的证据对真实性无异议但承担保修金缺乏依据，被上诉人嵊州二建质证对真实性无异议如何处理由法院决定，本院认为在无其它证据佐证的情况下，该证据对陈申凡应支付保修金4666元的证明力不强，本院不予采信。3、付款项目为审计费的发票复印件10份，以证明竺树高已支付讼涉工程审计费用250000元。陈申凡质证对真实性无异议，但双方没有约定审计费的承担问题。被上诉人嵊州二建质证对真实性无异议，但认为审计费应由承包人承担。本院对该组证据予以采信。
本院经审理，对原审审理查明部分的事实予以确认。另查明，竺树高于2004年4月29日向浙江东方现代建设开发有限公司交纳工程保证金5000000元，其中1000000元于2004年10月15日归还竺树高（历时172天）。陈申凡向竺树高交纳的劳动押金为105900元。竺树高就其承建的绍兴解放南路3号地块A标南江枫林住宅小区南江苑31#－59#楼工程，已向税务部门交纳税金1880019.04元。陈申凡完成其中34、49、50、52、53、56号六幢住宅的土建工程的工程造价为7851574元。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。竺树高与陈申凡签订的施工队分片施工包干合同约定“凡涉及工程项目的税及应上缴有关管理部门的费（不包括甲方应交二建公司的管理费），由乙方按其完成的工程造价在全部施工队完成的总造价中所占的相应比例分担。”双方应按照约定履行。因双方在合同中对陈申凡应承担的税金之税率未明确约定，且也无税务机关关于承包人应承担税金之税率的明确依据，确定陈申凡应承担的税金数额宜以竺树高实际交纳的税金数额为基础确定。现竺树高就其承建南江枫林A标工程向税务部门交纳税金1880019.04元之事实清楚，两上诉人对竺树高承建工程之总造价约为52000000元并无异议，陈申凡承建的土建工程之工程造价7851574元占总造价的比例为15.09%，故陈申凡应承担的税金283867.47元可予明确。另合同约定“由甲方出资代表嵊州市第二建筑工程有限公司向建设方交付信誉保证金500万元，期限300天，按月利率0.7%计算利息，由乙方及其他各施工队按各自所占工程造价的相应比例分担”，竺树高于2004年4月29日交纳保证金500万元事实清楚，但其中1000000元于同年10月15日归还计息时间应为172天，故该保证金之利息为320133.33元可予确认，陈申凡应承担其中的15.09%为48308.12元。现两上诉人对竺树高应支付给陈申凡工程直接费6789605元，大门466元，彩钢房5400元，围墙砖2488元，桩基偏桩8404.70元，陈申凡应承担水电费68674.20元及陈申凡已领取工程款6220000元，陈申凡交纳劳动押金105900元，保修金为169740.10元无异议，竺树高应支付给陈申凡工程款为6742523.60元（不包含工程保证金169740.10元），扣除陈申凡应承担的水电费68674.20元、税金283867.47元、利息48308.12元及陈申凡已领取的工程款6220000元，竺树高尚应支付陈申凡的工程余款为121673.81元。竺树高提出陈申凡应承担的税金应为其所完成的工程造价的4.49%计304853.26元而非3.43%计232883.45元，应以竺树高实际交纳的税金计算，对该上诉理由之合理部分，本院予以采信。竺树高提出审计费共发生250000元由陈申凡承担52750元，缺乏双方之约定，本院不予采信。竺树高提出民工活动房保修金4666元应由陈申凡负担之上诉理由，缺乏充足依据，本院不予采信。陈申凡提出原判从其应得的直接费中扣除3.43%的税232883.45元于法无据之上诉理由，与双方合同之明确约定相悖，本院不予采信。上诉人提出其向竺树高交纳了劳动押金105900元而非原审认定的5900元之上诉理由，因竺树高在二审庭询中予以承认，本院予以采信。陈申凡提出桩基础、水电、铝合金安装工程配套费75182.40元应当由竺树高支付给其之上诉理由，无事实依据，本院不予采信。陈申凡提出竺树高支付的保证金为400万元，分担给上诉人承担的应为36559元而非73881.50元，因陈申凡应承担的利息48308.12元已予确认，对该上诉理由之合理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1798号民事判决主文第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1798号民事判决主文第一项“被告竺树高应于本判决生效后十日内支付给原告陈申凡工程款人民币47084.45元，被告嵊州市第二建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任”为：上诉人竺树高应于本判决生效后十日内支付给上诉人陈申凡工程余款121673.81元，被上诉人嵊州市第二建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费用11571元，由上诉人竺树高负担10000元，上诉人陈申凡负担1571元。
本判决为终审判决。
审判长 高伯军
审判员 陈哲宇
审判员 谢红炜
二〇〇八年四月二十三日
书记员 许华娣