广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终26号
上诉人（原审原告）：刘正翠。
委托诉讼代理人：周忠平，重庆文才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市佳迪玩具制品厂有限公司。
法定代表人：蔡高尔，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗红琴，广东惠天好律师事务所实习律师。
上诉人刘正翠因与被上诉人惠州市佳迪玩具制品厂有限公司劳务合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2016)粤1391民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘正翠及其委托诉讼代理人周忠平、被上诉人委托诉讼代理人罗红琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘正翠不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：撤销一审判决，依法发回重审或改判：1、由被上诉人支付未缴养老保险待遇损失1800元/月×12月/年×8年=172800元。2、由被上诉人支付经济补偿金3000元/月×9.5月=28500元。3、由被上诉人支付周六日加班费差额：[3000元/月÷21.75天/月－90元/天]×（52周×1天/周）×2年=4984.83元。4、由被上诉人支付高温补助费150元/月×4个月/年×2年=1200元。5、由被上诉人支付带薪年假工资：3000元/月÷21.75天/月×2年×10天×3倍=8275.86元。6、由被上诉人承担本案诉讼费用。以上各项金额共计215760.69元。
事实与理由如下：（一）一审法院认定事实错误,上诉人与被上诉人的关系是劳动关系而不是劳务关系,应依法发回重审或改判。首先：根据《劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定,用人单位终止劳动关系,应当以书面形式通知劳动者,上诉人在2012年7月25日达到法定退休年龄时,被上诉人并没有通知上诉人劳动关系终止,而是在2016年2月25日才以书面方式通知上诉人终止劳动关系,说明被上诉人与上诉人仍按原劳动合同约定,继续履行双方权利义务,至2016年2月25日,被上诉人才发通知与上诉人解除劳动关系；而且,被上诉人在发给上诉人的《通知书》中,明确通知“终止双方劳动关系”,说明被上诉人也承认与上诉人间解除的是劳动关系而不是劳务关系。其次：上诉人与被上诉人建立劳动关系后,一直持续在被上诉人处工作,在上诉人达到法定退休年龄后,仍继续在被上诉人处从事原来的工作,双方形成的依然是劳动关系,劳动关系并不必然转变成劳务关系：1、从法律上看,《劳动合同法》第四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”的规定,表明劳动者已达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同中止,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止。享受养老保险待遇是确定劳动者与用人单位是否为劳动关系的依据,与年龄并没有必然联系,达到退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提,但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。如果未享受基本养老保险待遇,劳动者继续在单位从事原来的工作,双方形成的依然是劳动关系,因而,判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系,除了看年龄是否达到退休条件之外,还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。可见已经享受养老保险待遇的劳动者,其劳动关系自行终止,如劳动者继续在用人单位工作,劳动关系才能自动转变为劳务关系。反之,没有享受养老保险待遇的劳动者继续在原用人单位工作的,其与用人单位的关系仍然是劳动关系。2、从最高院对下级法院相关案件的批复来看：2010年最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》请示的答复中也明确了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”这也是从另一个角度释解了达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。3、从现实情况和法理上来分析：目前的法律法规中,除了:2008年9月18日国务院颁布的《劳动合同法实施条例》中明确了“劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止”,之后的其他法律法规都从不同角度规定了这种情况下终止劳动合同的前提条件是已经享受了养老保险待遇。日前的司法实践中,达到退休年龄却不能享受退休待遇的情况非常普遍。如果不区分劳动者是否享受退休保险待遇,一概认定劳动合同终止,这对于无法享受养老保险待遇的劳动者而言非常不利。如今有大量失地农民进入城市,过去依靠土地、由子女养老的模式己经不适应社会发展的需要,而城镇中也有大量的下岗职工,他们往往由于年限不足等原因不能享受退休待遇。对于这部分达到退休年龄,但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说,如果双方选择继续履行劳动合同的话,因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样,并没有更多的社会保障,应当赋予他们劳动法上的保护,此时双方的用工关系仍然是劳动关系,仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。基于此,劳动争议解释三规定依法享受退休待遇或领取退休金的劳动者一律按劳务关系处理,言外之意是,如果不能享受退休待遇的劳动者不能按照劳务关系处理。目前,全国各地法院的判例也基本上是按劳动关系处理的。上诉人的情况,正是上述情况的具体个案体现：上诉人在被上诉人单位工作,与其他劳动者一样同工同酬,遵守被上诉的劳动时间和劳动纪律,遵守被上诉人制定的各项劳动规章制度,接受被上诉人的劳动管理,从事被上诉人安排的有报酬的劳动;因此,上诉人与被上诉人间形成的关系是名副其实的劳动关系而不是劳务关系。再次,一审法院认为根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。”认为上诉人与被上诉人间是劳务关系,是适用法律错误。本条规定,应当分为两种情形,一种情形,是指劳动者已经达到法定退休年龄,虽没有享受基本养老保险待遇或领取退休金,但已与原用人单位办理退休手续或虽与原用人单位没有办理退休手续但并不在原用人单位继续工作,而是重新由用人单位招用或由新的用人单位招用上述劳动者,才能按劳务关系处理;而对于一直在用人单位工作,没有享受基本养老保险待遇或领取退休金,没有办理退休手续而持续在原用人单位的劳动者而言并没有终止劳动关系,因此,一审法院没有区别劳动者在用人单位工作的实际情况,而根据上诉规定胡乱否认上诉人与被上诉人间的劳动关系,是适用法律错误,应依法改判或发回重审。
（二）被上诉人应当赔偿没有为上诉人缴纳养老保险的损失,一审法院以上诉人“没有提交证据证明社会保险经办机构已经明确答复其不能补办社保”为由,认定上诉人的“该项请求没有事实和法律依据”,明显是认定事实和适用法律错误,故意歪曲事实和法律规定,袒护被上诉人的行为。上诉人于2000年9月4日至2016年2月25日在被上诉人厂工作,被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险的事实是被上诉人承认和一审法院审理认定的事实,被上诉人依法应当赔偿上诉人养老保险待遇损失的责任是法律法规规定的责任。上诉人在2016年3月向当地社保经办机构要求查询和补交社会保险,或出具不能补交的证明,但当地社保机构以上诉人从未缴纳社会保险和无法查询等种种理由为由,拒绝向上诉人出具查询证明或不能补交证明,至上诉人不能依法取得相关证据,而一审法院对此并没有审理查明,也没有要求上诉人必须出具该证据,对此事实不清,故意歪曲适用法律规定,袒护被上诉人的行为,令上诉人难以信服。
综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误。因此请求二审法院查明本案全部事实,撤销一审判决,依法进行发回重审或直接改以保护公民合法权益。
被上诉人辩称：（一）一审法院认定事实正确,被答辩人已于2012年7月25日达法定退休年龄,与答辩人的劳动合同已经于2012午7月20日终止,自2012年7月26日起,被答辩人与答辩人之间已不存在劳动关系,双方形成的是劳务合同关系。被答辩人在上诉状中称根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”被答辩人与答辩人的劳动合同未终止是错误的,属于对法律的断章取义。劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的只是劳动合同法规定的劳动合同终止的其中一种情形,《劳动合同法》第四十四条第六款同样规定了法律、行政法规规定的其他情形导致劳动合同终止。而《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。”就属于劳动合同第四十四条第六款的规定。因此,本案中,被答辩人与答辩人的劳动合同何时终止的争议应当适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定。
（二）被答辩人在上诉状中认为根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》答辩人未在于2012年7月25日书面通知劳动合同终止,双方的劳动合同就应当继续有效,此种看法是对法条的锆误认识。本案中被答辩人劳动合同终止的完全不符合劳动合同法第四十条规定的书面通知解除劳动合同的三种情形。本案中，与被答辩人劳动合同终止是基于《劳动合同法实施条例》的强制性规定，答辩人没有书面通知被答辩人的义务。同时，也并无相关法律规定劳动者达到法定退休年龄后，用人单位未书面通知劳动者终止劳动合同，劳动合同就应当继续履行。因此，被答辩人认为与答辩人自2012年7月26日起的关系仍然是劳动关系并无法律依据。
（三）被答辩人认为答辩人应当支付其养老保险损失并无事实和法律依据。被答辩人在答辩人处工作从未向社保经办机构主张过权利,导致超过了受理时效,在一审中也未提交相关的证据证明无法补缴,因此其起诉不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》关于应否受理的规定。而被答辩人在上诉状中称一审法院没有要求其必须出具该证据是袒护答辩人的行为,这属于推卸其自身的举证责任。《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案中,被答辩人未提交证据证明其主张的,应当承担举证不能的不利后果。
（四）被答辩人的支付养老保险待遇损失、经济补偿金、加班费差额、高温补助费、带薪年休假工资的诉讼请求均因与答辩人劳动合同关系于2012年7月25日终止而不能再适用劳动合同法相关的法律法规及司法解释。若其请求的是2012年7月25日之前的相关损失则已超过仲裁及诉讼时效,不应得到支持。综上所述,被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据,上诉理由不成立,请维持一审判决，驳回其全部上诉请求。
原审原告刘正翠向一审法院起诉请求：1、责令被告支付未缴养老保险待遇损失：1800元／月×12月／年×8年=172800元；2、责令被告支付经济补偿金3000元／月×9.5月=28500元；3、责令被告支付周六日加班费差额：[3000元／月÷21.75天／月-90元／天]×（52周×1天／周）×2年=4984.83元；4、责令被告支付高温补助费150元／月×4个月／年×2年=1200元；5、责令被告支付带薪年假工资：3000元／月÷21.75天／月×2年×10天×3倍=8275.86元；6、由被告承担本案诉讼费用。以上各项金额共计215760.69元。
一审法院经审理查明：原告刘正翠于2006年9月4日入职被告佳迪公司。被告佳迪公司未给原告刘正翠缴纳社保。2016年2月25日，被告佳迪公司向原告刘正翠发出一份通知书，以原告刘正翠达到法定退休年龄为由，根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定，决定终止双方的劳动关系。原告刘正翠收到该通知书后向大亚湾区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，大亚湾区劳动人事争议仲裁院以原告刘正翠超过法定退休年龄，劳动合同自然终止为由决定不予受理。原告刘正翠向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。参照上述规定，原告刘正翠的出生日期为1962年7月25日，则其于2012年7月25日年满50周岁时达到法定退休年龄。原告刘正翠自2006年9月4日至2012年7月25日与被告属于劳动关系。自2012年7月26日至2016年2月25日，原告刘正翠与被告属于劳务关系。
原告请求判令被告向其支付未缴养老保险待遇损失172800元。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中被告虽然未给原告缴纳社保，原告也已经达到了法定退休年龄，但原告未提交证据证明社会保险经办机构已经明确答复其不能补办社保。原告的该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
原告请求判令被告支付经济补偿金。因原、被告之间在2016年2月25日解除的是劳务关系而非劳动关系，原告请求判令被告支付经济补偿金没有法律依据。
原告请求判令被告支付加班费差额、高温补助和带薪年休假工资。因原、被告之间的劳动关系在2012年7月25日原告达到法定退休年龄时已经终止。原告请求被告支付加班费等应当在劳动关系终止后一年内提出，原告在本案中提出上述请求已经超过了一年的劳动争议仲裁时效，本院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，作出如下判决：驳回原告刘正翠的诉讼请求。
关于双方争议的事实问题，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属劳务合同纠纷，本案主要存在以下争议，本院评析如下：
（一）关于劳务关系与劳动关系的争议。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，双方的劳动关系也随之终止。本案上诉人刘正翠于2012年7月25日年满50周岁时达到法定退休年龄，故自2012年7月26日起，上诉人与被上诉人形成的法律关系属于劳务关系。
（二）关于养老保险待遇损失的争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中被上诉人虽然未给上诉人缴纳社保，但上诉人未提交证据证明社会保险经办机构已经明确答复其不能补办社保，故上诉人该项请求不符合上述司法解除的规定，本院不予支持。
（三）关于经济补偿金的争议。如前所述，自2012年7月26日起，上诉人与被上诉人形成的法律关系属于劳务关系，故本案双方在2016年2月25日解除的是劳务关系而非劳动关系，上诉人请求判令被上诉人支付经济补偿金没有法律依据。
（四）关于加班费差额、高温补助和带薪年休假工资的争议。因本案双方之间的劳动关系于2012年7月25日上诉人达到法定退休年龄时已经终止，此后双方所形成的法律关系为劳务关系而非劳动关系，不再受《中华人民共和国劳动合同法》的调整，上诉人诉请被上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规支付上述加班工资等福利待遇，于法不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘正翠上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 李旭兵
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
二〇一七年四月六日
法官助理 陈惠华
书 记 员 张云辉