山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终691号
上诉人(原审被告)：青岛德源泰置业有限公司。
法定代表人：赵元海，董事长。
委托诉讼代理人：相婷婷。
委托诉讼代理人：王婷。
被上诉人（原审原告）：孙振贵。
被上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司。
法定代表人：尹向东，董事长。
委托诉讼代理人：季振威。
上诉人青岛德源泰置业有限公司（以下简称德源泰公司）因与被上诉人孙振贵、被上诉人南通启益建设有限公司（以下简称南通启益公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德源泰公司的委托诉讼代理人相婷婷、王婷、被上诉人孙振贵、被上诉人南通启益公司的委托诉讼代理人季振威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德源泰公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初101号民事判决书第三项，并依法改判德源泰公司不承担任何责任；2、本案一审、二审诉讼费用全部由南通启益公司、孙振贵负担。事实与理由：一、德源泰公司与南通启益公司依法签订《建设工程施工合同》，根据合同相对性原则，德源泰公司依法不承担任何责任。德源泰公司与南通启益公司于2010年9月25日签订《建设工程施工合同》，将利群集团莱西购物中心、酒店和住宅项目的土建等建筑工程发包给南通启益公司，约定由南通启益公司进行施工，根据合同相对性原则，德源泰公司仅与南通启益公司存在合同关系，一审判决德源泰公司承担责任无事实与法律依据。二、南通启益公司擅自将工程违法分包给孙振贵等九人，并分别与之签订劳务分包合同，自行约定结算事宜，德源泰公司对此并不知情，现南通启益公司未按时发放相关工程款项致使德源泰公司涉诉，一审判决德源泰公司承担责任无事实与法律依据。南通启益公司于2013年夏与孙振贵等九人签订劳务分包合同，擅自将工程违法分包给孙振贵等九人并自行约定工程计价方式与结算方式等，该发包行为系南通启益公司与孙振贵之间的违法行为，未经德源泰公司同意与认可，其二者由此产生的任何纠纷与赔偿等不应由德源泰公司承担任何责任。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，为维护德源泰公司的合法权益，德源泰公司恳请二审法院查明事实，依法改判。
孙振贵、南通启益公司辩称：一审判决正确，请求维持一审判决。
孙振贵向一审法院起诉请求：判令德源泰公司、南通启益公司支付劳务报酬44078元及逾期付款利息。诉讼费用由德源泰公司、南通启益公司负担。
一审法院认定事实：
2010年9月25日，德源泰公司与南通启益公司签订建设工程施工合同，将利群集团莱西购物中心、酒店和住宅项目发包给南通启益公司，工程承包范围为：施工图纸范围内的土建、安装（包含雨污、排水等）、装饰装修部分的室内墙面抹灰工程（甩项内容除外），包括外墙轴线1.5米内的建筑工程和消防、空调、强弱电、电梯等项目的预埋预留部分及室外部分（根据发包人实际需要）。甩项内容有：电梯、空调、消防、交配电、装饰装修（除室内墙面抹灰外）、门窗、钢构、幕墙等。2013年夏，孙振贵与南通启益公司签订劳务合同，为利群住宅楼1-6号楼的屋面和卫生间防水、商场的屋顶防水、酒店的屋顶防水进行施工。合同约定：工程计价方式为按实际粘贴面积计算（附加层宽按0.3米计算），其中1#-6#：丙纶：8元/平方米、SBS：10元/平方米；商场、酒店：丙纶：7元/平方米、SBS：8元/平方米。并在工资结算及付款方式中约定将工程款的5%留作保修金，工程竣工验收后半年内付清。孙振贵于2013年11月份施工结束，南通启益公司已付部分工程款，尚欠付工程款44078元。
2014年冬，南通启益公司出具其所分包工程的各个实际施工人工程量结算单（共计167.6882万元，尚欠孙振贵的款项为29270元，保修金14808元），并于2015年2月出具了承诺书，载明本次由莱西市建管局清欠办代发的利群莱西项目分包队工程款167.6882万元工程款，由青岛德源泰公司从南通启益公司的工程款中扣除，上述承诺书及结算单均由德源泰公司通过莱西市建管局清欠办出具并备案留存。南通启益公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级。南通启益公司承包利群集团莱西购物中心、酒店和住宅项目工程已经投入使用，但至今未进行竣工验收。
本案在审理期间，孙振贵撤回了对青岛利群集团莱西购物广场有限公司的起诉。
一审法院认为，孙振贵为南通启益公司承包工程中的利群住宅楼1-6号楼的防水工程进行施工，南通启益公司在2015年2月16日出具的承诺书及工程量单中主动认可欠孙振贵劳务款44078元，并同意由德源泰公司从其工程款中予以扣除，故南通启益公司应按约定及时给付劳务报酬。德源泰公司将涉案工程发包南通启益公司后，南通启益公司又将合同项下部分工程分包孙振贵，孙振贵请求南通启益公司支付劳务款人民币44078元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。孙振贵在庭审中同意扣除其在德源泰公司的借款22000元，一审法院予以照准。孙振贵与南通启益公司讼争的工程虽未进行竣工验收，但已交付使用，且已超过合同约定的返还期限，因此，南通启益公司应将保修金一并支付孙振贵，南通启益公司辩称应扣除保修金，一审法院不予支持。因孙振贵、南通启益公司双方对逾期付款利息未作约定，故孙振贵主张逾期利息计算应从其向一审法院主张权利之日起算。因德源泰公司未提供证据证实与南通启益公司之间已将工程款结清，故德源泰公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。判决：一、南通启益公司于判决生效之日起10日内付给孙振贵工程款人民币22078元；二、南通启益公司自2016年1月4日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率负担所欠孙振贵工程款的利息；三、德源泰公司在欠付南通启益公司的工程价款范围内对上述款项承担连带责任。
本院二审期间，德源泰公司提交证据一、付款资料一宗，证明已支付工程款50709784元，连同甲供材合计1.1亿元，而双方合同约定的工程款金额为1.05亿，扣除分包工程后合同金额应为8700万，德源泰公司已超额支付完毕工程款。证据二、德源泰公司起诉南通启益公司的诉状及传票，案号为（2017）鲁02民初850号。证明因南通启益公司不配合决算及竣工验收，德源泰公司将其诉至法院，请求其予以配合。证据一、二共同证明目前涉案工程尚未进行决算，在德源泰公司已超额支付工程款的情况下，不应承担连带赔偿责任。证据三、垫付农民工工资明细，对应证据一表格中13项，共296.88万。
孙振贵质证称：与其无关，其系与南通启益公司签订的合同，系受南通启益公司的招募去干的活，也是南通启益公司具体指示干什么工作。
南通启益公司质证称：对证据一的真实性有异议。对证据二的真实性无异议。关于证据三农民工工资情况：2013年10月12日上午9点德源泰公司在工地现场召开各施工单位联席会议，施工单位提出由于工程款支付不到位，长期垫资，已无力施工，准备退场，建设方徐总裁公开表示许诺为各施工单位支付进度款，其中点名对南通启益公司已支付4100万元，本次支付500万元，其中先付200万，剩余300万每5天考察一次进度，每次支付50万。南通启益公司开具了500万的工程发票，德源泰公司在一周左右时间支付了200万，剩余300万至今未付，南通启益公司实在无力垫资施工，直接退场，发放完毕各劳务队工资，由莱西市清欠办现场证明并出具了原始盖章单上报。对于已付款情况南通启益公司核对如下：507万到现在德源泰公司未支付。南通启益公司的施工合同暂定1.1亿，由于当时建设方图纸不全，是暂估的价格，实际计算以实际施工图纸内容为准。南通启益公司于2015年4月8日上报甲方竣工结算，总价为150837383.02元。目前南通启益公司财务实际收到工程进度款44443000元现金，扣除施工合同中甲供材约4600万，决算后德源泰公司还应支付南通启益公司总承包规费300万和南通启益公司为德源泰公司垫付的电费、卫生费等减去甲方的安全文明措施费2250984元、甲方发放的利群商厦购物卡1257000元、电费40万元，经初步估算尚欠南通启益公司59486399.02（150837383.02-44443000-4600万+300万-2250984-1257000-40万=59486399.02）元。
南通启益公司二审提交证据。证据一、已收现金44443000元明细、125.7万购物卡明细、40万电费明细、付给劳务班组工资263.38万的明细；证据二、德源泰公司收到竣工报告的收条，其上载明1.5亿结算值，证明德源泰公司已付款的情况以及合同总价。
德源泰公司质证称：南通启益公司购物卡明细中的2至7项对应德源泰公司提交的工程款支付情况表的2、3、4、7、8、9。南通启益公司提交的劳务费明细表中少了2014年5月9日德源泰公司垫付21万农民工工资、2014年8月15日德源泰公司垫付的12.5万。电费南通启益公司核对的是70万，德源泰公司核对的是40万。
经审理查明，2017年5月25日，德源泰公司向本院起诉南通启益公司，请求法院判令南通启益公司与其就莱西购物中心、酒店和住宅项目的土建及安装工程进行结算，完成验收、赔偿损失等，案号为（2017）鲁02民初850号。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，德源泰公司将工程项目发包给南通启益公司，南通启益公司又向孙振贵等人进行工程分包，根据合同的相对性原则，南通启益公司首先对孙振贵负有合同义务和付款责任。而根据上述司法解释的规定，如果德源泰公司欠付南通启益公司工程款，其亦应当在欠付工程款的范围内对孙振贵承担责任。本案中，德源泰公司与南通启益公司并未进行结算，德源泰公司是否尚欠南通启益公司工程款、欠付多少工程款尚未确定，德源泰公司在本案二审审理期间，已经提起诉讼[案号（2017）鲁02民初850号]对此进行解决，故在不能确定德源泰公司欠付工程款及具体数额的情况下，本案不宜对德源泰公司是否应向孙振贵承担责任进行处理，孙振贵可待欠款事实确定后另行主张。综上，德源泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。由于二审期间出现德源泰公司与南通启益公司工程结算诉讼的新事实，本院对一审判决的结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初101号民事判决第一、二项；
二、撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初101号民事判决第三项；
三、驳回孙振贵的其他诉讼请求。
一审案件受理费902元，由南通启益建设集团有限公司负担；二审案件受理费902元，由南通启益建设集团有限公司负担451元，由孙振贵负担451元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
审 判 员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 魏 威
书 记 员 孔 怡