贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第590号
上诉人（原审原告）任祥乾。
委托代理人袁河，贵州名城律师事务所律师。
委托代理人夏源蔓，贵州名城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）桐梓县羊岩煤矿。
法定代表人何晏民。
上诉人任祥乾与被上诉人桐梓县羊岩煤矿因工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2013）桐法民初字第2498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：任祥乾于2004年起为桐梓县羊岩煤矿做工。2010年4月l1日，任祥乾在工作中，不慎被钢轨砸伤左腿，经重庆市万盛区人民医院诊断为：1、左胫骨多段开放性粉碎性骨折：2、左小腿皮肤撕裂。原告在重庆市万盛区人民医院、西南医院住院治疗，任祥乾的左小腿被截肢，在住院治疗时，任祥乾未安装假肢，2011年10月25日，任祥乾在贵州健舒康复服务中心遵义分部安装了小腿假肢，由于安装的假肢不能正常使用，致使其无法行走，2012年7月4日，任祥乾向社保机构提出申请要求更换假肢，2012年7月19日，任祥乾在西南医院安装了假肢，安装假肢费用24757元。任祥乾在重庆市万盛区人民医院、西南医院住院治疗228天，安装假肢住院23天。2010年6月25日，任祥乾之伤被桐梓县人力资源和社会保障局认定为工伤，2011年7月21日，其致残程度经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，2011年9月15日，经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为同意安装辅助器具。
另查明：桐梓县羊岩煤矿已为任祥乾参加了工伤保险。任祥乾受伤前月平均工资1200元。在治伤疗伤中，任祥乾支付交通费2280元。桐梓县羊岩煤矿于2012年5月2日已在桐梓县社保局领取了任祥乾的一次性伤残补助金33835.20元。任祥乾已向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求1、要求解除双方之间的劳动关系，2、桐梓县羊岩煤矿支付其住院伙食补助费2510元、护理费76410元、一次性伤残补助金49819.50元、一次性工伤医疗补助金115200元、一次性伤残就业补助金115200元、停工留薪工资28800元、交通费2280元、安装假肢费100000元。桐梓县劳动争议仲裁委员会作出桐劳仲裁字（2013）第421号裁决，任祥乾对该裁决不服，向法院提起诉讼。
原审法院认为：任祥乾之伤已经法定部门认定为工伤，其致残程度被鉴定为伤残五级。因此，任祥乾有依法享受工伤保险待遇的权利。依据《工伤保险条例条例》第三十条、第三十三条、第三十六条及黔人社厅发（2011）27号文件之规定，桐梓县羊岩煤矿应支付任祥乾工伤保险待遇有：交通费2280元，停工留薪期间工资1200元×12＝14400元，一次性伤残就业补助金，任祥乾自工伤认定时距离任祥乾退休年龄时间已超过36个月，应按36个月计算，其金额为3199.66×36＝115187.76元，桐梓县羊岩煤矿已在桐梓县社保局领取其的一次性伤残补助金33835.20元，任祥乾住院治疗251天，护理费为251×80＝20080元，以上共计185782.96元。对任祥乾要求桐梓县羊岩煤矿支付经济补偿金，其请求未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，不予审理，任祥乾可另行申请仲裁。对任祥乾要求桐梓县羊岩煤矿支付超过12个月停工留薪期部份的工资，应经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，在本案中任祥乾未举证证明已经经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，故不予支持。对任祥乾要求桐梓县羊岩煤矿支付住院治疗出院后至评定伤残等级之间的护理费，应当举证医疗部门或鉴定机构出具原告需要护理人员进行护理的意见，任祥乾未举证证明，故不予支持，桐梓县羊岩煤矿已为任祥乾交纳了工伤保险，对任祥乾评定伤残等级之后的护理费，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。其住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、安装假肢费应由社会保险机构赔付，任祥乾的主张应向社会保险机构请求。为此，依据《工伤保险条例条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，判决如下：一、任祥乾解除与桐梓县羊岩煤矿之间的劳动关系；二、桐梓县羊岩煤矿在本判决书生效后十日内支付任祥乾一次性伤残就业补助金115187.76元、一次性伤残补助金33835.20元、停工留薪工资14400元、护理费20080元、交通费2280元，以上共计185782.96元；三、驳回任祥乾其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告桐梓县羊岩煤矿负担。
一审宣判后，任祥乾不服，向本院提起上诉。上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，其工资只有1200元，低于遵义市上一年度职工月平均工资的60%，应当按照遵义市上一年度职工月平均工资3199.66元的60%为1919.8计算其损失；停工留薪应当计算24个月，护理费应当计算831天，其住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、安装假肢费应向社会保险机构请求认定不当；二、原审应当追加社会保险机构为第三人或被告参加诉讼。请求二审法院依法改判。
本院查明事实与原审认定无异。
被上诉人在二审期间没有进行书面答辩。
本院认为：当事人双方对任祥乾五级伤残工伤均无异议，本院予以确认。依据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，一审法院判定任祥乾主张的住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、安装假肢费应向社会保险机构请求，并无不当。依据《工伤保险条例条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”之规定，对任祥乾认定工伤并已经评定伤残等级后的护理，应当由劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，并从工伤保险基金按月支付生活护理费。一审法院按照任祥乾住院治疗天数，认定护理费天数为251天，并无不当。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，在任祥乾没有提供遵义市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长的证据，一审法院按照12月计算任祥乾停工留薪期并无不当。依照《工伤保险》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，任祥乾工资只有1200元，遵义市上一年度职工月平均工资3199.66元，低于平均工资的60%，故应当按照3199.66元的60%，即1919.8元计算任祥乾的工资。一审法院按照1200元的标准计算，适用法律不当，本院予以纠正。任祥乾停工留薪期工资为1919.8×12＝23037.6元。参照《贵州省贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，任祥乾生于1955年8月4日，劳动关系2013年12月解除，距法定退休年龄的剩余月数为21个月。一审法院按照36个月计算存在不当，任祥乾一次性伤残就业补助金应当为21×3199.66＝67192.9元。故桐梓县羊岩煤矿支付任祥乾的工伤待遇为停工留薪期工资23037.6元，一次性伤残就业补助金67192.9元，桐梓县羊岩煤矿已在桐梓县社保局领取其的一次性伤残补助金33835.20元，护理费20080元，以上共计144145.7元。一审法院认定桐梓县羊岩煤矿支付任祥乾的工伤待遇共计为185782.96元，桐梓县羊岩煤矿没有上诉，视为服判，故对一审法院认定桐梓县羊岩煤矿支付任祥乾的工伤待遇共计为185782.96元，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求应予部分支持。原判认定事实清楚，计算存在不当，但结果应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 何 容
二〇一四年七月七日
书 记 员 王 璐 璐