宁某市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬鄞民初字第4513号
原告：陈某某。
委托代理人：刘某某。
被告：宁波××庄园休闲旅游有限公司（组织机构代码为××××）。住所地：浙江省××鄞州区××街道××底村法定代表人：吴甲。
委托代理人：李某。
原告陈某某与被告宁波××庄园休闲旅游有限公司劳动争议纠纷一案，原告于2009年12月16日向本院起诉，本院于同日受理。依法由代理审判员徐望霞适用简易程序审理。分别于2010年1月19日和同年3月5日两次公开开庭进行了审理。原告陈某某的委托代理人刘某某，被告宁波××庄园休闲旅游有限公司的委托代理人李某到庭参加诉讼。证人汪某某出庭作证。
本案现已审理终结。
原告陈某某起诉称：原告于2008年5月23日经鄞州区劳动就业管理处介绍到被告下属的农某某工作。2008年5月25日签订第一份合同。到2008年底，被告再次与全体员工签订劳动合同，期限至2009年12月20日。2009年3月，因原告怀孕，应被告要求，正式向被告请假待产。2009年8月24日，原告休完产假与被告协商上班及生育医疗费和产假工资时，被告才告知原告被解雇。后原告向宁某市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年12月4日作出仲裁裁决，原告认为，仲裁裁决认定事实不清，适用法律不全，严重侵害了原告的合法权益。现诉至法院，请求被告继续履行劳动合同；要求被告支付原告医疗费5189元、生育津贴3360元、产假工资3360元；支付2008年5月至2009年5月国家法定节假日加班工资1238元及2009年3月份上半月工资542元；补缴2008年6月至2009年9月的宁某市综合社会养老保险金。
被告宁波××庄园休闲旅游有限公司答辩称：关于某告的第一项诉讼请求，其在仲裁阶段是要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，并非要求被告继续履行合同。被告认为原告擅自变更原先的请求，不应得到法院支持。如被告需要向原告支付相应的生育保险待遇，原告计算的项目存在重复部分。原告要求被告支付医疗费，被告至今未看到医疗费的收据及发票，被告对原告的医疗费是否实际产生存在异议。2009年3月21日，被告已经依法解除了与原告的劳动关系，原因是原告未经办理请假手续擅自离职。2009年3月份工资未发的责任在于某告，对于仲裁确认的金额被告认可，也同意支付。关于社会保险，被告愿意补缴2008年6月至2009年3月的宁某市外来务工人员社会保险并已实际补缴。被告在国家法定节假日没有安排原告上班，无需支付法定节假日加班工资。
原告陈某某为证明其主张，向本院提供如下证据材料：1．再生一胎生育证1份、住院分娩救助卡及宁某市鄞州区计生局证明1份、分娩医疗费收费收据及出院记录各1份，用以证明原告因生育产生的医疗费的事实；2.医疗费门诊收费收据24份，用以证明原告因怀孕进行产前检查产生的医疗费；3.门诊病历3本、鄞州区下应街道社区卫生服务中心、宁某市鄞州第二医院、宁某市妇女儿童医院、鄞州区潘火医院、鄞州区吴乙医院检验报告单及出院记录共计22份，用以证明原告为产检在医院就诊的过程及门诊记录。
被告宁波××庄园休闲旅游有限公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：1.劳动合同1份，用以证明原告的劳动报酬情况及在劳动合同的最后一页关于被告单位的考勤制度已经向原告进行了公甲的事实；2.被告公乙考勤制度1份、考勤制度张贴照片2张，用以证明被告的考勤制度已经向员工进行了公甲，被告与原告解除劳动关系的依据及被告单位的请假制度；3.2009年2月、3月的考勤记录各1份，用以证明原告原告在2009年2月、3月的出勤情况以及原告多次未办理请假手续即旷工的事实；4.申请报告、公告及公告照片各1份，用以证明被告系依法解除与原告的劳动关系并公告的事实；5.2009年2月、3月工资单各1份，用以证明原告在2009年2月、3月的工资及数额，2009年3月工资未发的责任在于某告擅自旷工；6.本院根据被告的申请，准许证人汪某出庭作证。证人当庭陈述：证人于2008年4月17日进被告单某某作，公乙的相关规定、制度，人事部已经介绍过。如要请假，1天之内的可以向领班某请。3天以上的要总经理批准，请假都要写书面申请的，单位会出具请假条回单的。2009年3月21日证人在员工通道的监控系统那边的考勤版旁边看到单位张贴了与原告解除劳动关系的公告。
上述证据，经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：对原告提供的证据1，被告对证据的真实性无异议，本院予以确认。对原告提供的证据2，被告质证认为，对该组证据中的收据联的发票无异议。记账联的发票中盖章不清楚，且原告的就诊医院如不是生育保险定点单位，被告不愿意承担。本院认为，该组证据系由相关医疗单位出具，且系原件，本院对证据的真实性予以确认。但该组证据中的医疗费收费收据记账联与收据联系同一证据，经本院核算全部医疗费金额为4855.83元。对原告提供的证据3，被告无异议，本院予以确认。
对被告提供的证据1，原告无异议，本院予以确认。对被告提供的证据2，原告对证据的真实性有异议，原告在上班期间没有看到有考勤制度。本院认为，被告提供的该组证据无明显瑕疵，本院予以确认。对被告提供的证据3，原告对证据的真实性无异议，但认为原告未出勤的时间都是请过假的。本院对该组证据的真实性予以确认，被告辩称其向原告履行过请假手续，但未能提供证据证明，故对其辩解不予采信，对该份证据的关联性予以确认。对被告提供的证据4，原告对该组证据的真实性有异议，认为被告未向原告送达解除劳动关系的通知书。本院认为，在庭审中原、被告陈述，2009年4月19日原告到单位领取3月份工资时，被告要求其交出工作服，方可领取3月份工资。结合该事实，本院对被告于2009年3月20日作出与原告解除劳动关系的决定的事实予以确认，但因被告未能提供解除劳动关系通知书的送达凭证，其提供的公告及公告照片无法显示公告的时间和地点，而在2009年4月19日原告到公乙领工资时被告仍未向其送达解除劳动关系通知书，故本院对被告主张的解除劳动关系通知书的送达事实不予确认。对被告提供的证据5，原告对工资单的真实性无异议，但认为因被告要求原告将工作服上交才向其支付3月份工资，原告认为其只是请假，没有辞职，不愿上交，因此该月工资未领。本院对该组证据的真实性予以确认。对被告提供的证据6，原告认为证人系被告公乙职工，对证人的证言持怀疑态度。证人陈述其未请过假，不可能知道请假有回单。其2009年3月21日早上7点就看到公告，但公乙要9点才上班，在上班之前不可能就张贴了公告的。证人对于被告的单位名称也没有陈述清楚。本院认为，证人系被告单位员工，与被告存在一定的利害关系。且其在庭审中陈述的关于请假程序与被告提供的考勤制度不相符。故本院对其证言不予采信。
为查明案件事实，本院依职权向宁某市鄞州区劳动局社保科科长虞某某作了调查笔录一份并从该单位调查取得《宁某市城镇企业职工生育保险政策问答》一份。原、被告双方对两份证据均无异议。本院根据原、被告的陈述以及对有效证据的确认，认定事实如下：原告于2008年5月23日进被告单某某作。双方签订了劳动合同一份，期限为2008年5月23日至2009年5月24日。合同约定，原告在被告单位的服务员岗位工作，试用期月工资为960元，试用期满后月岗位工资1000元。2008年11月28日原告在宁波市××州区下应街道社区卫生服务中心诊断出已怀孕。2009年2月1日至15日公乙春节放假。同年2月16日开始上班。2009年2月23日，原告到宁某市鄞州第二医院就诊，医生建议原告全某七天。故原告在2009年2月23日至2月底，未到单位上班。2009年3月2日至15日，原告正常上班。2009年3月16日以后，原告未出勤。在其未出勤期间，未向被告履行请假手续。2009年3月19日公乙人事部申请对原告作出辞退处理。次日被告以原告严重违反酒店规章制度，按照酒店出勤制度第二条及《中华某某共和国某动合同法》第三十九条第二款的规定，对其作出辞退处理。2009年4月19日原告到单位领取其2009年3月份工资，被告要求其上交工作服，原告认为其系请假，并非辞职，不同意交出工作服，因此未领取工资。原告在职期间，被告未为其缴纳社会保险。原告于2009年7月14日至21日在宁某市鄞州区吴乙医院住院进行剖宫生产，自行承担医疗费用4855.83元，其中通过宁某市鄞州区人口和计划生育局报销了分娩救助费700元。另查实，原告2009年2月出勤9.5天，实发工资365元。2009年3月，原告出勤11.5天，应发工资542元，原告未领取。原告在2008年端午节、中秋节、国庆节以及2009年元旦期间的国家法定节假日加班工资794.48元被告未支付。后原告向宁某市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金3840元、经济补偿金3840元；支付医疗费5189元、产假工资3360元、生育津贴3360元；支付2008年5月至2009年5月法定节假日加班工资及2009年3月份上半个月工资1780元，补缴2008年5月至2009年8月的社会保险。该委于2009年12月4日作出仲裁裁决，裁决被告为原告补缴2008年6月至2009年3月的宁某市外来务工人员社会保险，并向原告支付解除劳动合同赔偿金2000元。仲裁裁决后，被告为原告补缴了2008年6月至2009年3月的宁某市外来务工人员社会保险。原告对仲裁裁决不服，诉至法院，并将要求支付赔偿金的诉讼请求变更为要求被告继续履行劳动合同。
另查明，宁某市鄞州区生育保险待遇中剖宫产的医疗费用定额为4500元。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告主张原告屡次无故旷工，属于严重违反公乙规章制度的行为，故与其解除劳动合同。
根据原告提供的其在2009年2月23日宁某市鄞州第二医院就诊病历记录看，原告当日因病在医院就诊，该院建议原告全某7天。在该期间，原告虽不能举证其履行请假手续，但因其在怀孕期间，并确系患病需要休息，不属于无故旷工。2009年3月16日起原告未上班事实，2009年3月19日被告人事部以原告旷工三天为由，依据其单位考勤制度第二条“月累计旷工3天以上，酒店有权辞退”的规定申请辞退原告，被告于次日作出辞退决定。本院认为，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被告的考勤制度规定“月累计旷工3日，酒店有权辞退”，并依此对原告作出解除劳动合同处理决定。但其未提供证据证明其考勤制度系经职工代表大会或者全体职工讨论协商确定。故不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。且被告未提供证据证明已向原告送达解除劳动合同的通知书，故被告的解除行为缺乏依据，应属违法解除。根据《中华某某共和国某动合同法》第四十八条之规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当本法第八十七条的规定支付赔偿金”。
现原告在诉讼阶段变更为要求被告继续履行劳动合同并明确表示放弃要求被告支付赔偿金的请求。经本院释明，原告仍坚持要求被告继续履行劳动合同。本院认为，本案原告在向宁某市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，已经作出选择要求被告支付赔偿金，该委亦对该项请求进行审理并作出裁决。被告明确表示不同意继续履行劳动合同。本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告要求被告支付2009年3月份工资的诉讼请求，本院认为，被告未向原告支付2009年3月份工资542元属实。现被告表示同意支付，故对原告要求被告支付2009年3月工资542元的诉讼请求予以支持。对于某告要求被告支付2008年5月至2009年5月期间的法定节假日加班工资1238元的诉讼请求。本院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定支付加班费。因双方劳动关系于2009年3月20日解除，故本院对2008年5月至2009年3月20日前的加班事实予以审理。庭审中，原、被告均陈述，被告对原告实行考勤，但被告仅向本院提供了2009年2月、3月的考勤卡，对其他月份的考勤卡未能提供，应承担举证不能的不利后果。故本院对被告未提供考勤卡的时间段内原告主张的加班事实予以确认。根据2009年2-3月份考勤卡显示2009年2月1月至15日被告公乙因春节放假，双方对该事实均予以确认。故2009年春节原告不存在加班事实。因此，2008年5月至2009年3月20日止原告的法定节假日加班时间为6天，加班费为794.48元（960元÷21.75天×6天×3倍），本院对该加班费予以支持。对于某告要求被告支付因生育产生的医疗费5189元的诉讼请求。本院认为，因被告在原告在职期间未依法为其参加生育保险并违法解除与原告的劳动关系，导致原告无法享受生育保险待遇，现原告要求被告承担因生育产生的医疗费及生育津贴损失，符合法律规定，本院予以支持。关于医疗费金额，根据《宁某市城镇企业职工生育保险暂行办法实施意见》的规定“生育医疗费用由生育保险基金按照定额标准一次性补偿，超出定额部分生育保险基金不再支付”“生育医疗费用指因生育发生的符合规定的产前检查费、接生费、手术费、住院医药费及分娩并发症等的医疗费用”。宁某市鄞州区劳动和社会保障局规定的剖宫产生育医疗费用定额标准为4500元。原告的生育费用的4855.83元，扣除其已经报销的700元，余额4155.83元在定额范围内，被告应当支付。原告主张的生育津贴3360元亦未超出被告的法定义务，本院亦予以支持。原告主张的生育津贴即为产假期间的工资，该两项请求重复，故本院仅对其中一项予以支持。对于某告要求被告为其补缴2008年6月至2009年9月的宁某市综合社会养老保险金的诉讼请求，本院认为，《宁某市外来务工人员社会保险暂行办法》及《关于妥善处理外来务工人员补缴社会保险问题的通知》的规定，被告应当为原告补缴原告在职期间的宁某市外来务工人员社会保险，即2008年6月至2009年3月，现被告已为其补缴，故对原告的该项请求，本院不予支持。据此，依照《中华某某共和国某动合同法》第二条、第三十条，《中华某某共和国某动法》第四十四条条第（三）项，参照《浙江省生育保险暂行规定》第十四条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第十五条、第十六条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告宁波××庄园休闲旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈某某支付2009年3月工资542元及2008年5月至2009年3月20日止的法定节假日加班工资794.48元；二．被告宁波××庄园休闲旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈某某因生育产生的医疗费损失4155.83元及生育津贴损失3360元；三、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告宁波××庄园休闲旅游有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁某市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁某市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁某市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁某市分行。如邮政汇款，收款人为宁某市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 徐望霞
二〇一〇年三月十日
代书 记员 王 瑾