浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第238号
上诉人（原审被告）浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人沈德法。
委托代理人赵全强、谭佳晶。
上诉人（原审被告）浙江省建工集团有限责任公司温州分公司。
负责人缪志伟。
委托代理人赵全强、谭佳晶。
被上诉人张瑛。
委托代理人何延法、黄仰余。
被上诉人（原审被告）温州宝龙房地产开发有限公司。
法定代表人杨志联。
原审被告徐少华。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、浙江省建工集团有限责任公司温州分公司（以下简称建工温州分公司）与被上诉人张瑛、温州宝龙房地产开发有限公司（以下简称宝龙公司）、原审被告徐少华建设工程施工合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2008年6月23日作出（2007）温民二初字第108号民事判决，建工集团、建工温州分公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2008年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提供并经庭审质证的书证，以及各自的陈述，认定以下事实：
2005年5月11日，徐少华代表建工温州分公司，与宝龙公司签订了《建筑承包合同书》及《建筑承包补充合同书》，约定宝龙公司将其代建的龙港新美洲组团商住楼委托建工温州分公司承建，建工温州分公司需向宝龙公司支付工程质押金200万元。5月27日、6月28日，张瑛分二次共存入徐少华账户内100万元，7月21日指示陈爱华存入宝龙公司法定代表人杨志联账户100万元。宝龙公司分别于6月1日、6月28日以徐少华为交款人出具100万元收据，7月21、22日以王如宝、张瑛为交款人出具100万元收据，该四份收据上均记载“工程质押金（龙港新美洲扶贫住宅组团）”等字样。7月5日，张瑛与陈永华、ＸＸ、王如宝签署《合伙承包建安工程施工项目的合同》，约定四人合伙承包龙港新美洲组团商住楼工程。后，案涉的龙港新美洲组团商住楼工程未能按时开工。12月21日，徐少华、王如宝作为乙方代表，与甲方宝龙公司签署了一份内容为“关于龙港新美洲扶贫代建项目，由于县有关部门多方面原因使该项目推迟开工，由省建工温州分公司徐少华负责承建该项目。经徐少华和王如宝同意放弃该项目承包权并要求退回工程质押金，经双方协商同意在2006年元月5日前退回二百万元”的文件，杨志联在该文件签名，并加盖宝龙公司与建工温州分公司的印章。此后，宝龙公司未退还该200万元，张瑛亦向建工温州分公司、徐少华要求退还质押金，均未果。2006年11月间，建工温州分公司、张瑛及案外人管佳敏等以宝龙公司杨志联涉嫌诈骗犯罪为由，向有关部门报案，并在报案报告中陈述了杨志联以龙港新美洲扶贫代建项目为饵取得徐少华的信任，徐少华则从张瑛、陈永华、ＸＸ、王如宝处各筹措50万元质量保证金交付给宝龙公司杨志联等内容。但该次报案未见相应查处结果。2007年9月25日，陈永华、王如宝、ＸＸ委托张瑛起诉。
2007年11月1日，张瑛向原审法院提起诉讼，请求：1、建工温州分公司、徐少华返还工程质押金200万元，并赔偿经济损失100万元。2、建工集团、宝龙公司承担连带责任。3、诉讼费用由建工集团、建工温州分公司、徐少华、宝龙公司承担。
原审法院认为，建设工程的质量涉及安全生产、公众利益等诸多重要问题，国家对此一直进行比较严格的管理。《中华人民共和国建筑法》第五条规定，从事建筑活动应遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，张瑛、王如宝、ＸＸ、陈永华在不具备法定条件的情况下个人合伙承包工程，因此不论是张瑛主张的系徐少华决定将案涉工程交由ＸＸ负责施工承建，还是徐少华、建工温州分公司主张的挂靠关系，均与上述禁止性法律规定相悖，应当认定本案张瑛与徐少华、建工温州分公司围绕“龙港新美洲扶贫代建项目“的转包或挂靠关系均无效。根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的规定，民事行为无效的，当事人应当承担返还财产等法律责任。本案张瑛已支付工程质押金200万元事实清楚，因所涉工程“龙港新美洲扶贫代建项目”的合同系宝龙公司与建工温州分公司签订，现有证据并不能充分证明张瑛与宝龙公司存在直接的合同关系，根据合同相对性原理，张瑛不能对宝龙公司主张返还请求权。根据双方抗辩，应认定建工温州分公司徐少华系张瑛行为的相对方。因张瑛、徐少华、建工温州分公司均认可徐少华系建工温州分公司人员，与宝龙公司签订的《建筑承包合同书》、《建筑承包补充合同书》等也均由徐少华为代表签订，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，徐少华的行为后果应由建工温州分公司承担，因此建工温州分公司应向张瑛返还工程质押金。由于建工温州分公司系依法登记的法人分支机构，根据《中华人民共和国公司法》的规定，建工集团应对此承担相应责任。至于建工温州分公司、建工集团与宝龙公司的关系，应另案处理。由于张瑛明知自己不具备法定条件而以个人合伙承包工程，徐少华与建工温州分公司明知张瑛系个人仍允之“挂靠”，均有过错，且过错程度相当，现张瑛也不能充分证明自己的损失，故对张瑛赔偿损失的诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、建工温州分公司、建工集团于判决生效之日起十五日内返还张瑛工程质押金200万元。二、驳回张瑛的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由张瑛负担10800元，由建工温州分公司负担20000元。
宣判后，建工集团和建工温州分公司上诉称：张瑛与建工温州分公司是挂靠关系，张瑛与宝龙公司是实质上的建设工程施工合同关系，张瑛交纳工程质押金是基于和宝龙公司的合同关系，根据合同相对性原理，张瑛的行为相对方是宝龙公司，也是宝龙公司收取了张瑛的工程质押金。根据法律规定，因挂靠关系形成的纠纷，挂靠人和被挂靠人要根据具体情况或共同承担或连带承担或分限额对外承担民事责任，但是对内的话，由于第三人的原因致使挂靠人受损，挂靠人没有任何理由让被挂靠人承担民事责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，在发包人欠付工程价款的情况下，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，故本案应是宝龙公司承担返还实际施工人张瑛工程质押金的民事责任。请求撤销一审判决第一项，改判驳回张瑛对建工集团及建工温州分公司的诉讼请求，建工集团及建工温州分公司不承担本案的诉讼费用。
被上诉人张瑛在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院二审中口头辩称：张瑛与建工集团、建工温州分公司是转包关系，而非挂靠关系。宝龙公司将案涉工程发包给建工温州分公司，双方签订了《建筑承包合同书》、《建筑承包补充合同书》，因此，宝龙公司与建工温州分公司系建设工程施工合同关系。事实上，徐少华作为建工温州分公司的代表就案涉工程与宝龙公司洽谈始于2005年3月，2005年3月20日的开支凭证是徐少华的费用，事后徐少华以案涉工程转包给张瑛为由，要求张瑛承担其费用。张瑛、ＸＸ、王如宝、陈永华与宝龙公司的法定代表人杨志联从不相识，也从未在2005年5月11日前就案涉工程与杨志联洽谈过。由于张瑛听信徐少华，且有承建该转包工程的诚意，故向他人筹借了200万元的工程质押金。2005年5月27日、6月28日，张瑛将100万元工程质押金分二次存入徐少华账户，并经建工温州分公司盖章确认。7月21、22日，张瑛按徐少华的指示，将100万元工程质押金交给宝龙公司，宝龙公司以王如宝、张瑛为交款人出具的收据，建工温州分公司也盖章确认。12月21日，建工温州分公司与宝龙公司解除了建设工程施工合同关系，宝龙公司同意在2006年1月5日前退还200万元工程质押金给建工温州分公司。上述事实证明了建工温州分公司与宝龙公司间存在建设工程施工合同关系，建工温州分公司再将案涉工程转包给张瑛。张瑛与宝龙公司之间并不存在建设工程施工合同关系，200万元工程质押金是张瑛代建工温州分公司交付宝龙公司的。在2006年11月，建工温州分公司向有关部门报案时的陈述更加证实张瑛主张的事实，该报案报告有徐少华签名捺手印，建工温州分公司盖章确认。由于徐少华系职务行为，且建工温州分公司不具有法人资格，故本案应由建工集团承担民事责任，建工温州分公司、建工集团应先向张瑛支付工程质押金200万元，再向宝龙公司主张权利，请求维持原判。
原审被告徐少华在法定期间未提出书面答辩状，在本院二审中口头辩称，张瑛与建工温州分公司系挂靠关系，其没有在张瑛处报销费用。
二审期间，当事人均未提出新的证据。本院经审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈述的内容，对原判决事实予以确认。
本院认为，本案当事人的争议焦点是应向张瑛返还案涉的200万元工程质押金的责任主体是建工集团、建工温州分公司还是宝龙公司。依据现行法律的相关规定，结合已查证的相关事实，本院分析如下：张瑛交纳的200万元工程质押金由宝龙公司收取，张瑛对此是明知的。在案证据无法证明张瑛等人先将案涉200万元工程质押金交给建工温州分公司，再由建工温州分公司交给宝龙公司，也没有相应证据证明徐少华和宝龙公司法定代表人杨志联收取的各100万元工程质押金是张瑛根据徐少华或是建工温州分公司的指令汇入的，故案涉200万元工程质押金应由宝龙公司予以返还。至于建工温州分公司和张瑛间的民事法律关系，由于张瑛不具备相应的建筑资质，建工温州分公司对此明知，故不论双方间系挂靠还是转包，双方围绕案涉工程的民事法律关系均应认定为无效，建工温州分公司、张瑛对此均有过错，且过错责任程度相当，故建工温州分公司应对宝龙公司不能返还部分承担50％的赔偿责任。因建工温州分公司系建工集团依法设立的分支机构，不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，建工温州分公司在本案中相应的民事责任，应由建工集团承担。
综上，上诉人建工集团、建工温州分公司上诉请求有理部分，本院予以支持。原判决事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市中级人民法院（2007）温民二初字第108号民事判决第二项。
二、撤销温州市中级人民法院（2007）温民二初字第108号民事判决第一项。
三、宝龙公司于本判决送达之日起10日内返还张瑛工程质押金200万元。
四、建工温州分公司、建工集团对宝龙公司不能返还部分向张瑛承担50％的赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由张瑛负担10800元，由宝龙公司负担20000元。二审案件受理费22800元，由宝龙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理审判员 周红敏
代理审判员 田建萍
二〇〇八年十月二十四日
书 记 员 王 妍