吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1005号
上诉人（原审原告）：李春福，现住农安县。
委托诉讼代理人：李峰，吉林申和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林省大兴房地产开发有限公司，住所地农安县开安镇街内（农村信用社南200米）。
法定代表人：郑永双，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑大兴，公司监事。
委托诉讼代理人：郑宝库，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人：长春市轻工建筑工程开发有限责任公司，住所地长江路经济开发区长江路57号五层094段
法定代表人：史玉松，经理。
上诉人李春福、上诉人吉林省大兴房地产开发有限公司（以下简称大兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2016）吉0122民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李春福原审诉称：2013年3月27日，原告代表长春市轻工建筑工程开发有限责任公司（以下简称轻工建筑公司）与大兴开发公司签订《建筑工程承包合同书》，由轻工建筑公司修建大兴花园小区1-2号楼工程，工程内容包括：土建、水暖、电气、外墙保温涂料等（包工包料）。工程面积为9400平方米，每平方米造价为1080元，工期从2013年4月15日到2013年7月31日。原告是该工程的实际施工人，负责该工程施工。2013年7月17日，大兴开发公司向原告发出通知，要求原告继续施工，以前一切账目等交工验收以后算。2013年7月9日原告完成了1号楼的土建（土建面积为5499平方米）。因大兴开发公司没有能力继续开发2号楼，且不肯结算，不肯拨付工程款，存在根本违约，故原告在没有能力继续施工的前提下，于2013年7月9日停工；并于2013年7月25日撤出工地，此工程总造价应是人民币5,938,920.00元，但因为原告只完成了土建，并没有进行水暖、电气、外墙保温涂料，故工程款为348万元，大兴开发公司陆续向原告工人支付工资115万，工程款53万，尚欠工程款人民币180万元。因原告完成大兴花园小区1号楼工程主体工程后，又进行了抹灰施工，整个抹灰工程均由原告完成，故原告请求增加抹灰工程款583,000.00元。后原告多次向被告催要该款，二被告始终以种种理由拖欠，故原告起诉至人民法院，请求：判令二被告给付工程款180万元及利息，抹灰工程款58.3万元。
大兴公司原审辩称：原告的诉讼请求没有依据，数额不知道怎么算出来的。我公司与李春福、王铁库签订的建筑工程合同约定，乙方包工、包料完成1号楼工程，每平方米1080元。现在按照工程定额鉴定造价计算工程款不合理。鉴定意见书评估的工程造价过高，实际承包人起诉书中认定的价格348万，而评估却高达412万，我公司不能接受。李春福提出的348万，不包括水、电和外墙苯板，但鉴定意见中又给评上了，相互矛盾。
李春福说2017年7月9日完成土建工程，7月25日撤出工地。而7月26日我找来湖北瓦匠来抹灰，在湖北瓦匠抹灰期间，李春福找来二十多人到工地打湖北瓦匠，不让抹灰。抹灰工程怎么能是他干的呢？
李春福工地工作人员和后勤人员的工资和伙食费，因为他的工长于维会领工人到县政府和劳动局告状，都是我公司垫付的，还包括于维会为李春福垫付的钱，都是我公司支付的；我公司还垫付了工人工资，垫付了水泥、沙子、钢筋等款项。原告主体完工后，按照合同我公司应付工程款为5821556.00元×65%×60%=227万元，而我方已实际给付工程款262万元，所以不存在我公司违约。综上，我公司给付的工程款已经超出应付数额，不同意再向原告给付工程款。
轻工建筑公司原审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
原审法院审理查明：2013年3月27日，李春福以轻工建筑公司的名义，与大兴开发公司签订《建筑工程承包合同书》，李春福和王铁库是实际施工人。工程名称：大兴花园小区1-2号楼工程；工程内容：土建、水暖、电气、外墙保温、涂料等（包工包料）；工程造价每平方米1080元，工程总面积9400平方米。工程期限：总工期105天，自2013年4月15日至2013年7月31日。工程款的支付：工程款的65%以现金方式支付，另35%以给楼砍块的方式支付；以现金方式支付的工程款待主体施工到三层封顶，甲方支付工程款65%的30%，工程主体封闭，甲方支付工程款的65%的30%，工程竣工验收后支付至以现金方式支付工程款的65%的95%，留5%保证金，一年后无工程质量问题付清。合同签订后，李春福将工程的轻工分包给孙志兴。从2013年5月8日开始施工，6月18日三层砖混完工，7月9日六层砖混完工。7月26日，王铁库将内外墙抹灰工程分包给张长林，由张长林将抹灰工程施工完毕。
原被告双方签订施工合同后，2013年6月5日，王铁库向大兴开发公司借现金200000元，6月10日，王铁库借现金220000元；6月10日，大兴开发公司付给孙志兴工人工资234475元；6月22日，付给孙志兴工人工资200000元；6月10日，付给田国臣工资20000元；7月7日，付王铁库现金10000元；7月11日，分别付给李春福工地办公室人员工资50000元和10000元；付孙志兴工人工资400000元；8月23日，付工人工资100000元；9月3日付工人工资100000元；9月7日付工人工资100000元；9月16日王铁库借现金1000元；12月2日付孙志兴工资40000元；12月13日，付于维会工资20000元；10月18日，王铁库借现金500元；10月24日王铁库借现金2000元；12月2日，付杨春香工资3000元；2014年4月21日，付于维会工资15000元。以上为1725975元，均有王铁库签字。
2013年6月22日，大兴开发公司代付2013年5月电费13000元，7月18日，代付6月电费9500元，8月25日代付7月电费8830元，9月21日代付8月电费7935元；6月14日付水费7000元；5月19日付铲车推土费6000元；6月19日付赵金生钢材款92800元；6月25日代付赵金生水泥款60000元；6月19日代付吊车租赁费13000元；7月22日代付赵金生水泥、石头及借款135357元；以上均有王铁库签字。8月28日，付给李春福25500元用于购买瓷砖。以上为378857元。
2013年8月6日，王铁库将甲方给顶付工程款的砍块楼1号楼5单元602室出售给张亚丽，房款90000元由王铁库收取；2013年6月9日，王铁库与大兴开发公司达成协议，王铁库将大兴花园3号楼1单元301室、401室抵押给赵学全购买红砖，后由于王铁库没有偿还赵学全砖款，该两套楼房已经归赵学全，按照王铁库与大兴开发公司的约定，该两套楼价款363729.6元。2013年7月24日，王铁库向毕雪借款80000元，约定用大兴花园1号楼5单元402室做抵押，9月24日还款，如到期不还借款，毕雪可以处理抵押的房子。后王铁库没有按期还款，此房已经由毕雪经管。以上为533729.6元。
上述大兴开发公司共计支付工程款2638561.6元。
2013年7月28日，王铁库向大兴开发公司借现金4000元，用于购买抹灰工具，8月6日，大兴开发公司付给张长林抹灰工资100000元，8月14日，付高勇抹灰用沙子43890元，8月15日，付张长林抹灰工资50000元，8月19日，付抹灰用水泥款78000元。以上为275890元。
因双方对李春福完成的工程量意见不一致，根据李春福的申请，本院委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。鉴定意见为建筑面积5390.33平方米，造价4122643元。
原审法院认为：（一）关于原被告签订的《建筑工程承包合同书》效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告李春福没有施工资质，借用长春市轻工建筑工程开发有限责任公司的资质与大兴开发公司签订建筑工程承包合同，根据上述规定，该合同无效。（二）关于李春福完成的工程量问题。原告主张应当全部按照吉林省建兴工程管理咨询有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》鉴定意见书确定的工程造价给付工程款；被告主张合同约定工程价款为固定价每平米1080元，不同意按照鉴定意见给付工程款。本院认为，因工程没有全部完工，所以按照双方约定的固定价每平方米1080元，无法计算出李春福已经完成的部分工程的价款，所以不能按照固定价核算工程款。建兴公司按照“吉林省建筑工程计价定额”、“吉林省建设工程计价定额”和“吉林省建设工程材料预算价格”、“吉林省施工机械台班计价定额”对李春福已完工部分工程进行了造价鉴定，但因鉴定意见书中包含了直接费用、间接费用和利润、税金、差价等，而原告并没有实际支出间接费用和税金，所以间接费用和税金不应由被告向原告支付。关于利润，因双方的建设工程合同无效，故不予保护利润；所以应当按照鉴定意见保护李春福乙方施工各项的直接费用和差价工程款为宜。关于基础垫层问题，王铁库在庭审时作证，称甲方“完成了四米多的基础坑，做了10公分厚的垫层，以后是李春福干的”。说明基础垫层是甲方自己完成的，李春福称甲方做的垫层被冻坏，重新做的垫层，对此观点没有提供证据证实，故基础垫层部分，甲方不应向李春福支付工程款。关于内外墙抹灰工程，由王铁库另外发包给张长林，此项工程费用明确。张长林完工后，除李春福提供的2000元添加剂外，大兴开发公司已经将材料款、工人工资全部付清，所以此项工程大兴开发公司需付2000元添加剂款外，不需再向原告支付其他费用。根据鉴定意见，李春福完成的建筑工程、土方、脚手架、塔吊、电气工程五部分，直接费用为2232063元，人工、材料、机械差价为983679元，共计3215742元；加上抹灰工程中李春福采购的添加剂2000元，共计3217742元。（三）被告大兴开发公司支付工程款数额问题，王铁库虽然在施工合同中签字为中间人，但从其实际在工程施工过程中看，其是实际施工人之一。作为实际施工人，其从大兴开发公司的借款、收到的工程款、签字同意付给工人的工资都应视为大兴开发公司已支付的工程款。王铁库出售给张亚丽的大兴花园1号楼5单元602室的售楼款亦应抵顶大兴开发公司的工程款。王铁库购买赵学全的红砖，抵押给赵学全两套楼房，价值363729.6元，此款亦应抵顶工程款。王铁库向毕雪借款80000元，用大兴花园1号楼5单元402室做抵押，王铁库到期未还款，此楼房已经由毕雪经管，所以80000元应抵顶工程款。大兴公司主张此楼房应抵顶156800元，证据不足，不予采纳。综上，大兴开发公司共计支付工程款2638561.6元，尚欠工程款为3217742元-2638561.6元，为579180.4元。此款应在楼房主体完工时给付，大兴开发公司没有按时付款，应当支付欠款期间的利息。原告李春福挂靠被告长春市轻工建筑工程开发有限责任公司签订工程承包合同，轻工建筑公司不是发包方，没有向原告支付工程款的义务，对李春福请求其与大兴开发公司共同给付工程款于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，判决如下：一、被告吉林省大兴房地产开发有限公司于判决生效后立即给付原告李春福工程款579180.4元及利息，利息自2013年8月29日起至判决生效时止，利率按照中国建设银行的同期贷款利率计算。二、被告长春市轻工建筑工程开发有限责任公司不承担给付责任。案件受理费9570元，由被告吉林省大兴房地产开发有限公司负担。
宣判后，李春福、大兴公司均不服，上诉至本院，李春福上诉理由主要为：1.对原审判决确定的工程总价无异议，针对王铁库取款以及王铁库与赵学全、毕雪等单方签订的协议以及债权债务关系因原审法院没有对王铁库本人进行质证、询问，无法证明上述款项系我方工程款一部分。2.原审法院认定间接费用、税金、利润不予保护，是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判二被告给付欠付工程款总计238.3万元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
大兴公司二审答辩称：李春福上诉理由不成立，应予驳回。
大兴公司上诉理由主要为：1.上下水工程款14.014万元、电气工程款9.73万元、塔吊基础费1.111万元、材料检验费2.8万元、质检费3.24万元、管理费9.63万元应从应付工程款中扣除。同时，建安税120343.551元应当一并扣除。2.李春福没有将诉争工程施工完毕，严重违约，工程款是因其违约行为无法确定具体数额，我方没有支付工程款没有责任，因此利息损失不应支持。3.对于李春福抵押给毕雪的房屋，其房屋价款应当按照李春福与大兴公司约定的交易价格137178元计算。李春福8万元低价抵押的行为，应自行承担差价57178元损失。综上，请求二审法院撤销原审判决，将以上款项总计582771.55元在我方向李春福支付的费用中扣除，我方不承担利息损失，一、二审案件受理费由李春福负担。
李春福二审答辩称：大兴公司上诉理由不成立，应予驳回。
本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。
另查明：王铁库二审出庭作证，自认系案涉工程的实际施工人。并自述案涉工程用砖系其从案外人赵学全处购买，用两套房屋抵顶砖款，同时从案外人毕雪处借款8万元用于工程购买材料，并用一套房屋抵押。
本院认为：1.案涉施工合同因系李春福借用轻工公司施工资质施工而无效。实际施工人李春福非法承包工程，在施工合同无效的情况下，其不应取得施工企业合法承包工程应获得的利润。因其为无施工资质的个人，无法开具工程发票，亦不应取得税金对应款项。在李春福并无证据证明支出各项保险费、工程检测费、企业管理费等各项工程间接费的情况下，工程间接费不应计入工程总造价。故李春福上诉主张将工程间接费、利润、税金计入工程总造价的理由不成立，本院不予支持。2.王铁库在案涉施工合同中的地位虽为中间人，但其二审自认为案涉工程实际施工人，且在施工过程中购买建筑材料用于工程建设并与李春福共同组织施工，从发包方处收取工程款用于工人发放工资，故可以认定王铁库的实际施工人身份，其在施工过程中签订的抵账协议及收取的款项，应作为案涉工程的已付款。3.关于大兴公司主张的扣款问题。（1）上下水工程款14.014万元。因上下水工程并非李春福施工范围，造价鉴定亦未将该项工程计入鉴定结论，故大兴公司要求扣除该款项无事实依据，本院不予支持。（2）电气工程款9.73万元、塔吊费1.111万元。该两项费用大兴公司虽另行给付他人，但李春福亦施工了部分电气工程并支出塔吊费用，大兴公司并无证据证明以上费用与计入工程造价鉴定部分工程项目有关，故大兴公司要求扣除该两项费用，本院不予支持。（3）材料检验费2.8万元、质检费3.24万元、建安税金120343.55元。基于上述理由，工程间接费及税金并未计入工程造价，而材料检验费及质检费均包含在工程间接费之中，因李春福应获得的工程款中并未包含以上三项费用的对价，大兴公司要求李春福再负担该款项，不符合权利义务相对等原则，且大兴公司亦无证据证明已代付以上款项，故大兴公司主张扣除以上款项本院不予支持。（4）代扣管理费9.63万元。因管理费系李春福与轻工公司之间的权利义务关系，与大兴公司无关，其要求代扣管理费本院不予支持。（5）1号楼5单元402室差价款57178元。王铁库以大兴公司抵顶工程款的402室房屋作抵押向案外人毕雪借款8万元，大兴公司主张依据双方的施工协议，该房屋抵顶工程款的单价应以售楼价格每平方米下浮100元计算，总计137178元，原审只认定为8万元错误。因大兴公司并未举证证明该402室房屋的售楼价格，其主张以2580元每平米计算抵顶工程款数额依据不足，本院不予支持，其可在完善证据后另行主张权利。4.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，大兴公司对其欠付的工程款应支付利息。大兴公司上诉虽主张其逾期支付工程款系因李春福违约未将工程全部施工完毕，造成工程款数额无法确定，但李春福是否完成全部工程以及工程何时结算完毕，并不影响大兴公司依法承担利息的责任，故大兴公司该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人吉林省大兴房地产开发有限公司预交的二审案件受理费9628元，由上诉人吉林省大兴房地产开发有限公司负担；上诉人李春福预交的二审案件受理费25864元，由上诉人李春福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一八年四月十七日
书 记 员 王 淇