江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3302号
上诉人（原审被告）：徐州四季花园景观营造工程有限公司，住所地在江苏省徐州市小康人家4号楼1单元502室。
法定代表人：王子月，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许应，江苏汉地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港东方石业有限公司，住所地在江苏省连云港市赣榆区班庄镇驻地。
法定代表人：于升海，该公司经理。
委托诉讼代理人：相入亮，连云港市赣榆青口法律服务所法律工作者。
原审被告：重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司，住所地在重庆市渝中区长江二路177号附11号6幢。
法定代表人：程洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。
原审被告：徐州泰子宇轩置业有限公司，住所地在江苏省徐州市丰县电动车产业园区内。
法定代表人：范飞航，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。
上诉人徐州四季花园景观营造工程有限公司（以下简称四季景观公司）因与被上诉人连云港东方石业有限公司（以下简称东方石业公司）、原审被告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司（以下简称巨能建安公司）、原审被告徐州泰子宇轩置业有限公司（以下简称泰子置业公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审终结。
四季景观公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回东方石业公司的诉讼请求。事实与理由：1、由于东方石业公司不具有施工资质，四季景观公司与东方石业公司之间的合同系无效合同。且工程没有完工，实际施工的工程也没有进行验收合格，东方石业公司所主张的工程款结算不具备法定条件。2、一审以东方石业公司单方制作的工程决算书作为认定工程款的依据错误。双方对于工程是否合格进行确认，且根据2015年6月5日签订的初验报告书，对工程量的确认应以甲方即四季景观公司计算的工程量为准。因此，东方石业公司单方制作的决算书没有经过上诉人的确认，一审以此作为定案依据明显错误。由于对工程款的举证责任在东方石业公司，应由东方石业公司申请委托专业鉴定机构进行鉴定，因东方石业公司未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。3、东方石业公司在一审中自认的已收到的工程款数额明显错误，上诉人将在二审中提供证据予以证明。4、上诉人与巨能建安公司之间由于存在违约方面的争议，双方之间的权利义务应另行处理。5、东方石业公司作为原告主体不适格，案涉合同的签订人以及工程负责人为马善成，东方石业公司陈述马善成系其职工，但并未提供任何证据予以证明，故涉案工程的实际施工人应当是马善成。
东方石业公司答辩称：1、因东方石业公司已经实际履行了合同义务，且案涉工程也实际使用，至于东方石业公司是否具有施工资质及所签订合同是否有效，均不影响上诉人支付工程款。2、虽然双方在2015年6月5日签订了初验报告书，约定对工程量的确认应由上诉人计算的工程量为准，但由于上诉人拒不结算，东方石业公司只有根据自己的现场施工日记据实结算，并将结算的明细及相关说明告知上诉人，要求进行结算，但上诉人在收到计算通知书后没有任何回复，应视为上诉人同意东方石业公司的结算书的内容。3、东方石业公司仅收到10万元。4、一审期间，上诉人在庭审中认可与巨能建安公司之间结算清楚。同时，他们之间是否结算清楚，也不影响本案判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
巨能建安公司和泰子置业公司述称：上诉人的上诉内容和理由与巨能建安公司和泰子置业公司无关。至于与巨能建安公司之间的结算问题，不属于本案审查的范围，东方石业公司也没有提出上诉，也不属于二审的审理范围。
东方石业公司一审诉讼请求：判令四季景观公司支付工程款519144元，巨能建安公司、泰子置业公司对上述款项承担连带责任。事实和理由：泰子置业公司系开发商，其将在丰县开发的“观澜郡”的所有工程发包给巨能建安公司承建，巨能建安公司又将丰县白衣河园林绿化景观工程分包给四季景观公司承建。2015年1月9日，四季景观公司将分包的景观工程转包给东方石业公司承建。东方石业公司指派工程负责人马善成与四季景观公司签订工程施工合同，约定工程结算方式为包工包料、按实结算，同时口头约定材料款一车一结算。后东方石业公司安排人员进场施工并连续购买三车石材送到工地后，四季景观公司却不按时付款。后经东方石业公司与四季景观公司协商，双方于2015年3月3日再次签订工程承包合同，约定工程承包形式为包清工，同时双方还约定了工程范围、价格及付款方式等。合同签订后，东方石业公司按照约定的进度进行施工，但四季景观公司并未按照工程进度付款，期间由于四季景观公司违约，致使东方石业公司所干工程无法全面完成。截至2015年6月5日，就东方石业公司已完成的工程量四季景观公司应支付东方石业公司工程款619441元，其中包含三车石料款110000元，但四季景观公司仅支付100000元，其余款项至今未付。由于四季景观公司违约，致使东方石业公司无法按时向工人发放工资，经双方多次协商，最后不得不终止合同。合同终止后，四季景观公司应当就东方石业公司已完成的工程量支付东方石业公司工程款，但其却以巨能建安公司、泰子置业公司未付款为由一拖再拖。
一审法院认定事实：泰子置业公司系涉案丰县白衣河工程的开发商，其将涉案工程发包给巨能建安公司承建。2014年8月8日，巨能建安公司与四季景观公司签订工程建设劳务分包合同一份，约定巨能建安公司（甲方）将丰县西城路至西环路与白衣河至滨河北路的园林绿化景观项目工程约5万㎡分包给四季景观公司（乙方）施工，承包范围为丰县白衣河北边滨河设计施工图（包括但不限于下列范围）：滨河景观的地面硬质铺装、结构工程、栏杆、平台、给排水和强弱电安装、绿化等工程。本工程所有材料（除甲供材料外）的采购、运输、保管及甲供材料卸货、转卸至指定地点等；承包方式为：甲方扣除与建设方最终审计的本工程工程款总额的22%为甲方项目管理费后全承包给乙方，乙方包工包料（不含甲供乔木和园林景观小品、公共艺术配套设施等）。包工期、包质量、包安全文明施工、包运输及二次运输、包施工水电费、包苗木成活率、包养护（24个月）、包风险、包管理等方式。
2015年1月9日，四季景观公司（甲方）将其承包的上述丰县白衣河园林绿化景观工程转包给东方石业公司（乙方）施工，工程范围为石材铺装、承包方式为包工包料、按实结算、工程量以实际为准。第五条、计价方法：主材按约定价结算、其他材料及人工按信息价调整，具体工程量按完成后实际面积核算，总造价根据园林定额核算并在定额结算部分下浮30%；第九条、工程款支付：1、合同签订后付伍万定金；2、付款进度：该工程施工按进度付款，完成工程量的50%付完成工程量的30%；完成工程量的80%付至完成工程量50%；工程竣工验收合格后付至实际工程价款的97%；余款审计后一年内结清；第十四条、工程验收：工程竣工后，乙方填写竣工验收报告送甲方，甲方应在十五个日内组织进行验收，未验收使用者，作为验收论。
该合同签订后，东方石业公司与四季景观公司并未按此履行，双方实际履行的合同系2015年3月3日重新签订的工程承包合同，该合同约定由四季景观公司（甲方）将徐州白衣河滨河景观所有花岗岩块料铺贴工程发包给东方石业公司（乙方）施工。承包方式为包清工（含沙子、水泥等所有辅材及机械），施工中所用的全部主材料均由甲方供应，乙方在施工中必须有专人配合甲方施工管理人员进行放线及其他施工前准备工作。承包价格：本工程承包价格分别为：地铺均40元∕㎡、墙面花池花台踏步70元∕㎡、地面冰裂纹96元∕㎡、路牙石22元∕㎡、荷兰砖28元∕㎡、水洗石路面95元∕㎡、局部小面积鹅卵石60元∕㎡、，工程量以现场实际测量面积为准。结算方式：按实际完成的工程量按实结算。付款方式：甲方根据甲方管理人员现场确认的工程量支付工程进度款、工程进度款按照完成工程量总价款的70%半个月支付一次。待所承包工程完成具备验收，付完成工程量款总额的95%，待本工程竣工验收后一个月内一次性结清剩余尾款。
上述合同签订后，东方石业公司按合同约定进行施工。2015年6月1日，四季景观公司公司员工ＸＸ向东方石业公司出具承诺书一份，内容为：1、甲方承诺分两期支付乙方拾万元，六月二号下午甲方向乙方付款伍万元整，第二期伍万元由乙方完成剩余工程量的60%。如有付款不及时一方可以马上停工。如有甲方或者天气所造成的原因工期顺延。因甲方材料供应不及时造成停工损失由甲方负责。2、乙方承诺所剩余工程量在六月二号至六月十三号完成，提前一天奖励壹仟，推迟一天罚款两千元并无条件退场。3、所剩工程量为冰裂纹、踏步坛石、花坛、停车场、面包砖等一切乙方剩余未完成的铺装工程，工人铺装当中每二百平方结算一次必须经甲方验收合格为准。铺装石材价位按鉴定花坛结算。
2015年6月5日，东方石业公司工作人员马善成（乙方）与四季景观公司（甲方）达成承诺书一份，内容为：甲乙双方经协商同意中止合同，乙方的后期工作由甲方找人继续完工，其中所产生的一切费用由乙方承担（包括所有垃圾清理、工程的找补、返工），在乙方的工程款中扣除。验收合格的工程按工程款的70%结算，在6月底前结算已合格的工程款。
2015年6月5日，东方石业公司及四季景观公司形成初验报告书一份，内容为：一、经甲乙双方初次验收，双方认可的一些需整改的部位，由甲方书面通知乙方，由乙方在规定时间的时间范围内整改完毕。二、所初验的工程量以甲方计算的工程量为准。
2015年6月5日，四季景观公司向东方石业公司出具整改通知书一份，内容为：经甲乙双方认可，以下工程需修改的地方，特此通知乙方：……东方石业公司工作人员马善成在该通知书上签字确认。
2016年1月13日，东方石业公司向四季景观公司邮寄工程结算通知书，主要内容为：东方石业公司共完成工程量61.9441万元（含三车石材料11万元），四季景观公司仅支付10万元，经东方石业公司多次要求四季景观公司对工程量进行核算，但四季景观公司至今拖延结算，现东方石业公司再一次以书面形式向四季景观公司发出书面通知书，并根据东方石业公司公司施工日志及当时双方组织相关人员对施工现场实地丈量的记录，在该通知书中确认了东方石业公司所干的具体工程量。并在通知书最后注明以下内容：“请贵公司在接到本通知后五日内对上述工程量及价格是否属实给予答复，逾期不答复视为认可，并将承担不利的法律后果，特此通知。”东方石业公司提供的EMS回执单显示四季景观公司法定代表人王子月本人签收，且四季景观公司在原审开庭中亦认可收到了该结算通知书。据东方石业公司陈述四季景观公司签收该通知书后未作任何回复。庭审中，东方石业公司与四季景观公司均认可，除东方石业公司向四季景观公司邮寄的结算通知书之外，就涉案工程量东方石业公司与四季景观公司并未进行结算。目前东方石业公司所施工的涉案工程已经实际投入使用。
一审认为，一、关于东方石业公司与四季景观公司签订的工程施工承包合同是否合法有效以及四季景观公司欠付东方石业公司工程款数额的问题。东方石业公司及四季景观公司、巨能建安公司、泰子置业公司是具有建设工程施工资质的承包人、分包人及总承包人，东方石业公司与四季景观公司签订的工程承包合同及四季景观公司与巨能建安公司签订的园林绿化景观项目工程劳务分包合同均未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。根据东方石业公司与四季景观公司的陈述，双方实际履行的是2015年3月3日的工程承包合同，对此予以确认。该合同签订后，东方石业公司对涉案工程进行施工，从2015年6月5日东方石业公司与四季景观公司形成的双方承诺书中剩余工作来看，截至东方石业公司与四季景观公司中止履行合同时，东方石业公司已基本完成了合同所确定的工程内容，并且后续双方形成了初验报告书及整改通知书，且东方石业公司所施工的涉案工程目前已投入使用，据此能够认定东方石业公司已基本完成了工程承包合同所确定的义务，根据权利义务相统一原则及合同相对性，其要求四季景观公司支付工程款应予支持。
二、关于四季景观公司欠付东方石业公司工程款的数额。首先，东方石业公司与四季景观公司签订的工程承包合同及初验报告中虽约定按实结算工程款、所初验的工程量以四季景观公司计算的工程量为准，但双方中止合同后，四季景观公司无正当理由迟迟未结算工程量，东方石业公司于2016年1月13日向四季景观公司邮寄的工程结算通知书中所确定的工程量虽系东方石业公司单方结算作出，但计算依据为工程施工日志，计算单价未违反双方所签订的工程承包合同的约定，并且在东方石业公司明确要求四季景观公司在接到该结算书后五日内对上述工程量及价格是否属实给予答复否则视为认可的情况下，并无证据显示四季景观公司在2016年1月16日、2016年1月17日收到该结算通知书后进行了答复或提出了异议。四季景观公司系涉案工程的转包人，其对工程情况不可谓不知情，并且其在2015年6月5日曾与东方石业公司进行过初验，故基于上述事实，其收到东方石业公司邮寄的工程结算通知书后并未提出异议，能够推定其默示同意东方石业公司的结算，故对该工程结算通知书所载明的工程款509441.96元予以确认。
其次，东方石业公司主张其购买三车石材料支出110000元应计算入上述工程款数额内，但仅凭其提供的过磅单、称重单、产品出库单、销货清单等证据无法证明上述石材料为涉案工程所使用，其中2015年1月23日产品出库单上虽写明徐州丰县白衣工地，但并无实际进入涉案工地的登记，也无法证明实际为涉案工程所使用，故对其该项主张不予支持，东方石业公司可待取得相关证据后另行主张权利。
再次，根据2015年6月5日东方石业公司与四季景观公司形成的双方承诺书，验收合格的工程款按工程款的70%结算，在6月底前结算已合格的工程款，该承诺书属东方石业公司与四季景观公司协商一致所达成，属双方真实意思表示，故予以认定。
综上，四季景观公司应支付东方石业公司工程款356609元。东方石业公司与四季景观公司虽在该承诺书中约定中止合同后，东方石业公司剩余工作由四季景观公司找人完成，所产生的费用从东方石业公司应得工程款中扣除，但四季景观公司在本案中并未主张扣除该部分费用，且依据已查明的事实尚无法确定后续工作系由谁完成，故如四季景观公司确实存在上述损失，可另案主张权利。
三、关于东方石业公司要求巨能建安公司、泰子置业公司承担连带付款责任应否支持的问题。人民法院在审理涉及给付实际施工人工程款时，一般应首先坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。如发包人与承包人已结算清楚，欠付工程款范围明确，则可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，依法判决发包人在欠付工程款范围内对实施施工人承担给付工程款责任。
本案中，依据2015年5月31日四季景观公司与巨能建安公司形成的补充协议书，四季景观公司与巨能建安公司已就涉案工程款结算完毕，现有证据无法证实巨能建安公司尚存在拖欠四季景观公司工程款的情形，东方石业公司亦未提供证据证明，故东方石业公司要求巨能建安公司对涉案工程款承担连带付款责任，无事实依据及法律依据，不予支持。因巨能建安公司不存在拖欠四季景观公司工程款的情形，故东方石业公司要求泰子置业公司对四季景观公司欠付的工程款承担连带责任，无事实及法律依据，亦不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四季景观公司于判决生效后十日内支付东方石业公司工程款356609元；二、驳回东方石业公司的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人四季景观公司提供以下证据：
1、2015年6月5日，四季景观公司的工作人员ＸＸ与对方石业公司的负责人马善成共同签订的整改通知书，证明截至2015年6月13日之前，对方石业公司施工的工程仍然没有整改完毕，工程仍然存在质量问题，不符合验收和结算的条件。
2、2015年6月5日，四季景观公司的工作人员ＸＸ与对方石业公司的负责人马善成签订的承诺书，证明双方同意终止合同，2015年6月30日之前结清双方验收合格的工程款的70%。
3、2015年6月5日初验报告书，证明截至2015年6月5日，东方石业公司施工的工程不符合验收条件，部分需要整改，另外双方同意最后的结算工程量是以上诉人计算的工程量作为依据。
被上诉人东方石业公司对上诉人提供以上证据的真实性无异议，但认为该三份证据均是被上诉人在一审法院提交的证据，不属于新证据。
本院认为，上诉人四季景观公司提供的上述证据，被上诉人东方石业公司在一审中已提供，故对真实性本院予以确认。
本院查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、东方石业公司与四季景观公司之间法律关系性质及效力；二、诉争工程款数额如何确定。
本院认为：一、关于东方石业公司与四季景观公司之间法律关系性质及效力的问题。双方在2015年3月3日所签订“工程承包合同”中，约定承包方式为包清工（含沙子、水泥等所有辅材及机械），施工中所用的全部主材由四季景观公司提供等内容，根据上述内容，属于劳务作业。故双方当事人之间的法律关系性质应为建设工程劳务分包合同。而本案在审理过程中，东方石业公司并未提供证据证明其具有相应劳务分包作业的资质，因此，双方当事人之间的劳务分包合同无效。
二、关于诉争工程款数额如何确定的问题。首先，东方石业公司已按照合同约定实际履行，虽然在履行工程中，双方协商中止合同，但双方同时还约定在2015年6月底结算验收合格的工程款。因此，四季景观公司应按照约定的时间进行及时结算，但四季景观公司并未及时进行结算。在此情况下，东方石业公司根据其实际施工过程中形成的施工日志的记载，自行计算了工程量，并按照约定价格计算工程款数额。后向四季景观公司邮寄送达结算通知书，该通知书上明确了东方石业公司计算的工程量明细及价款，并要求四季景观公司在收到该通知书后对于工程量及价款是否属实进行回复，否则视为同意东方石业公司确定的工程量及价款。而四季景观公司在收到该通知书后一直未予回复。
其次，虽然东方石业公司在2015年6月5日的初验报告书、整改通知书上确定对部分工程进行整改，并确定在6月13日前整改完毕，但该工程已经交付并实际使用，而四季景观公司在本案审理过程中，特别是在一审判决其败诉的情况下，二审期间既未对东方石业公司没有完成整改的事实提供证据予以证明，也未对东方石业公司完成的工程量提供证据予以证明。
综上，四季景观公司以东方石业公司没有完成整改，且应按照初验报告书中约定的以四季景观公司计算的工程量为准作为拒绝结算并支付价款的理由不能成立。而四季景观公司亦未提供证据证明除东方石业公司自认的已付款10万元外，还存在另行付款的事实。因此，一审以东方石业公司提供的结算通知书作为确定工程量及价款的依据并无不当。
至于四季景观公司与巨能建安公司之间是否存在纠纷，不属于本案审理范围。而且并无证据证明巨能建安公司针对在本案中的工程，尚欠四季景观公司工程款未付的事实。因此，本院对此不予理涉。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果并无不当，依法予以维持。因原审判决对一审案件受理费未进行处理，本院根据判决结果一并进行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费8990元，二审案件受理费8990元，均由上诉人徐州四季花园景观营造工程有限公司负担（其中一审案件受理费8990元，由徐州四季花园景观营造工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给连云港东方石业有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长 魏志名
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一七年七月十一日
书记员 刘禹宏