海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终664号上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚墨梅广告有限公司,住所地海南省三亚市市委大院内37栋A05号。法定代表人：赵凤梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐超，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：五指山市公安局交通警察大队,住所地海南省五指山市海榆北路76号。法定代表人：张学阳，该队大队长。委托诉讼代理人：陈凯，海南东方国信律师事务所律师。上诉人三亚墨梅广告有限公司（以下简称“墨梅公司”）与被上诉人五指山市公安局交通警察大队（以下简称“五指山交警大队”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭,不开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人墨梅公司的上诉请求为：撤销海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初1073号民事判决第一项，改判支持上诉人墨梅公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定上诉人墨梅公司向被上诉人五指山交警大队主张权利的时间为2011年4月6日错误。2011年4月6日是上诉人墨梅公司应被上诉人五指山交警大队要求，需先将相应工程款项217891.97元的发票提供给被上诉人五指山交警大队，其才能安排付款。因此，上诉人墨梅公司才在被上诉人五指山交警大队未付款的情况下，先垫付税费将发票开出，并送达被上诉人五指山交警大队签收。被上诉人五指山交警大队既然要求上诉人墨梅公司先行开具相应金额的发票，即表示其对付款金额无异议。被上诉人五指山交警大队不仅未能按时付清工程款，还造成上诉人墨梅公司未收到工程款的情况下额外支付税费。故2011年4月6日并非上诉人墨梅公司最后主张权利的时间。二、上诉人墨梅公司提供的“短信、电话录音”，已证明上诉人墨梅公司多次向被上诉人五指山交警大队主张权利的事实。上诉人墨梅公司在举证期限内提交了本公司员工唐超与被上诉人五指山交警大队该工程的负责人罗队长的手机短信及电话录音。通话内容已反映上诉人墨梅公司多次主张权利的事实。庭审中，上诉人员工唐超已持手机到庭，并已提供相应手机短信、录音等原始存储介质，对于短信、电话录音的发生时间均可验证。被上诉人五指山交警大队在庭审质证时并未提出短信、电话录音没有显示发生时间等相关异议，也未当庭核对短信、电话录音的原始存储内容。原审法院以上诉人墨梅公司提供的“短信、电话录音”没有显示发生时间，不能确定是在诉讼时间内向被上诉人五指山交警大队主张权利不当。三、诉讼时效期间是法律规定的一种法律事实，诉讼时效期间实质上系维护债权人利益的法律制度，促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化等原因而影响债权的实现。可见，诉讼时效期间设置的本意在于促使当事人积极保护自己的权利，避免社会关系处于长期不稳定的状态。但依诉讼时效期间设置的本意，权利人只要尽足够的注意，以恰当的方式主张权利，债务人就不应免除责任。根据本案查明的事实，上诉人墨梅公司与被上诉人五指山交警大队并非平等主体，被上诉人五指山交警大队为国家权力机关，上诉人墨梅公司仅为一普通法人组织，地位本身不平等。事实上，上诉人墨梅公司每年均派人到被上诉人五指山交警大队找相关领导催款，但领导们均以各种理由推托，对于上诉人墨梅公司的催款函均不予签收。上诉人墨梅公司几年来多次催款的事实，被上诉人五指山交警大队该工程负责人罗队长并未否认。因此，应当视为上诉人墨梅公司尽了足够的注意，并以恰当的方式向被上诉人五指山交警大队主张了权利。作为债务人的被上诉人五指山交警大队不应因诉讼时效问题免除民事责任。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当。请求二审依法查清事实，并予改判。被上诉人五指山交警大队未作书面答辩。上诉人墨梅公司向一审法院起诉请求：l、判令被告五指山交警大队立即向原告墨梅公司支付拖欠的工程款项217891.97元，并自2011年4月6日起至付清款项之日止按照中国人民银行同期一年期贷款利率计付利息（暂计至2016年11月2日为75407.44元）；2、本案诉讼费用由被告五指山交警大队承担。一审法院认定事实：2010年2月1日，原告墨梅公司与被告五指山交警大队双方签订了《工程合同书》，合同约定，被告五指山交警大队将五指山市区道路交通指示牌工程委托原告墨梅公司施工，承包方式为包工包料。合同造价每块牌按44308.60元计算，共21块牌子，总价为930480.60元。付款方式为：开工7日内拨付50%，余款待竣工验收合格15天内拨至95%，5%作为质保金，质保期为1年。到期经验收无问题，10天内退还质保金，如被告五指山交警大队不按时拨款，原告墨梅公司有权停止施工，并主张赔偿损失。原告墨梅公司不得无故拖延工期，否则将赔偿被告损失。合同签订后，原告墨梅公司根据被告五指山交警大队提供的道路交通指示牌的材料、尺寸以及数量等数据已制作安装完毕，验收时被告五指山交警大队提出牌面需修改尺寸，即对牌面进行增大。双方协商确认因牌面增加尺寸的增项费用为217891.97元。遂后，原告墨梅公司开始重新安排制作安装。2010年5月21日完成增项工程制作安装。被告五指山交警大队邀请五指山市政府五个部门负责人参与了工程验收以及制作尺寸变更和增项签证确定工作。2010年10月8日，双方对本案工程进行了结算。2011年4月6日，原告墨梅公司向被告五指山交警大队送达增加项目制作费发票�217891.97元），被告五指山交警大队接收了该发票并出具收条。2012年3月26日，五指山市审计局向被告五指山交警大队送达《五指山市审计局审计报告征求意见书》（五审固征[2012]12号），该意见书认定涉诉工程合同价930480.60元，送审结算总金额1148372.57元，审定总金额782598.77元，核减送审结算总金额365773.80元，核减率为31.85%。2011年4月6日，原告墨梅公司向被告五指山交警大队递交《海南省服务业专用发票》4张，发票金额为217891.97元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉诉工程是否应当以审计报告作为结算的依据；2、原、被告的主张是否超过诉讼时效。一、关于涉诉工程是否应当以审计报告作为结算的依据。庭审中，反诉原告（被告）五指山交警大队在反诉请求中提出涉诉工程应以《五指山市审计局审计报告征求意见书》（五审固征[2012]12号）为付款依据，反诉被告（原告）墨梅公司以其未收到该《五指山市审计局审计报告征求意见书》为抗辩理由。从被告五指山交警大队提交的证据来看，被告五指山交警大队确实没有证据证明其已经向原告墨梅公司送达了该意见书。同时，该意见书属于征求意见性质的往来文件，并不是具有法定效力的审计报告。故对原告墨梅公司提出的不能以意见书为结算依据的抗辩理由，本院予以采信。二、关于本案原、被告的主张是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权，在法定诉讼时效期间届满后，权利人行使请求权的，其就丧失了胜诉权。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。又根据该法第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。诉讼时效为一年。我国《环境保护法》第四十二条、《海商法》第二百六十五条、《合同法》第一百二十九条等规定的诉讼时效均属于特殊规定的情形。由此可以看出，我国民事诉讼的一般诉讼时效为二年。本案诉争标的是债权债务，未在特别规定诉讼时效的范畴内，故不属于特别诉讼时效，应受两年诉讼时效的限制。涉诉合同是原、被告于2010年2月l日签订，2011年3月18日验收合格，原告墨梅公司向被告五指山交警大队主张权利的时间为2011年4月6日，虽然原告墨梅公司提交了“短信、电话录音”欲证明其存在诉讼�效中止、中断情形，但是该“短信、电话录间”没有显示发生时间，不能确定原告墨梅公司是在诉讼时效内向被告五指山交警大队主张过权利。因而“短信及电话录音”不能作为认定原告墨梅公司主张权利未超过诉讼时效的事实。同时，原告墨梅公司也没有证据与之相互印证，故对被告五指山交警大队提出原告墨梅公司诉讼请求超过两年诉讼时效的辩解理由，本院予以采纳。现原告墨梅公司要求被告五指山交警大队支付工程款217891.97元，因缺乏证据，本院不予支持。同理，被告五指山交警大队反诉要求原告墨梅公司退回多支付的工程款，其并没有证据证明从付款之日起至起诉之日止被告五指山交警大队向原告墨梅公司主张过要求退款的权利，也没有证据证明从被告五指山交警大队知道或应该知道从多付款之日起至�提起反诉之日止的期间存在诉讼时效中止、中断的情形，故对被告五指山交警大队反诉请求原告墨梅公司退回多支付的工程款147881.83元的主张，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》—第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告墨梅公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告五指山交警大队的反诉请求。本诉诉讼费2850元，由原告墨梅公司负担，反诉费1629元，由被告五指山交警大队负担。经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初1073号民事判决查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人墨梅公司在上诉中主张被上诉人五指山交警大队给付工程款217891.97元及利息，是否已过诉讼时效，其主张应否支持。《中华人共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，上诉人墨梅公司与被上诉人五指山交警大队于2010年2月l日签订涉案《工程合同书》，并约定合同总价为930480.60元，后经双方协商确认增项费用为217891.97元，并于2010年10月8日，双方对涉案工程进行结算。2011年3月18日经验收合格后，被上诉人五指山交警大队支付930480.60元工程款给上诉人墨梅公司。2011年4月6日，上诉人墨梅公司要求被上诉人五指山交警大队给付增项费用217891.97元，被上诉人五指山交警大队以《五指山市审计局审计报告征求意见书》（五审固征[2012]12号）审定总金额为782598.77元，已超付工程款为由，拒绝给付剩余工程款�一审庭审辩论过程中，被上诉人五指山交警大队提出诉讼时效抗辩。上诉人墨梅公司提交了该公司员工唐超与被上诉人五指山交警大队副队长罗凯建短信截图、电话录音，主张存在诉讼时间中断的情况。从短信截图、电话录音内容来看，确实是上诉人向被上诉人主张剩余工程款，但短信截图只显示发送时间为“7月4日”没有年份，其具体的时间无法确认，电话录音未显示形成的时间，其录音内容也未涉及通话时间。故短信截图、电话录音不能证明诉讼时效中断的时间，且自2011年4月6日至2016年11月10日上诉人墨梅公司向一审法院起诉，时隔5年7个月，上诉人最少需证明存在两次诉讼时效中断的情形，因此，上诉人墨梅公司不能证明其主张权利未超过诉讼时效的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人墨梅公司应承担举证不能的不利后果。据此，上诉人墨梅公司在上诉中主张被上诉人五指山交警大队给付工程款217891.97元及利息，已超过诉讼时效，其主张本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律基本正确，本院予以维持。鉴于上诉人墨梅公司的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，其上诉请求明显不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由上诉人三亚墨梅广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 彬审 判 员  阮慧婷审 判 员  陈秀儒二〇一七年五月三日法官助理  闫海宁书 记 员  陈素园