安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民二终字第00084号
上诉人（原审被告）：王显增，农民。
委托代理人：宋效云，涡阳县地税局干部。
委托代理人：李超，安徽永恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涡阳县饮食服务公司。住所地：涡阳县建设路。
法定代表人：王军，该公司经理。
委托代理人：冯秀娥，该公司退休职工。
委托代理人：葛会民，安徽永恒律师事务所律师。
上诉人王显增因与被上诉人涡阳县饮食服务公司抵押借款合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2010）涡民二重字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王显增的委托代理人宋效云、李超，被上诉人涡阳县饮食服务公司的委托代理人葛会民、冯秀娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审重审查明：涡阳县饮食服务公司系国有企业。2001年9月，李新民任该公司经理。2002年2月7日，原告涡阳县饮食服务公司向被告王显增借现金240000元，月息1%，期限6个月，饮食公司会计倪月琴、办公室主任王学贤、法定代表人李新民均在此收据上签名，且盖有公司的财务专用章。2002年7月8日，原、被告双方又签订了一份“抵押借款协议”，该协议约定，原告愿以座落在涡阳县建设中路北边，原第二招待所新开发的楼房最西头，即汤包店租用的两间门面房作为抵押向被告王显增借款24万元；借款时间一年，月息1%，如到期不能按时付还本息，原告愿将抵押的两间门面房作价33万元抵偿给被告，按产权变更时结算给被告的利息加上本金互找差价，门面房的产权归被告所有。本协议一式两份，双方各持一份，签字生效。原告公司李新民签名，且加盖公司公章，被告王显增的代笔人宋效云签名王显增。协议订好后，原告单位于2003年元月18日出证明给被告王显增到涡阳县房产局自行办理房产有关手续。经原告委托，涡阳县价格认定中心于2003年7月7日对涉案两间门面房进行了评估。评估价为34万元，认证基准日为2003年7月4日。被告王显增于2004年6月16日将此两间门面房办理了房产证。2004年6月1日，涡阳县商务局任命郑西云任涡阳县饮食服务公司经理。原告的单位职工知道两间门面房抵偿给王显增的事情后，向其上级主管部门涡阳县商务局反映情况，商务局非常重视，于2004年9月6日派调查组进行了调查并根据调查结果于2004年9月24日作出如下处理意见：1、建议职工集资收回房屋产权；2、建议通过司法程序依法起诉。
一审庭审中，双方当事人未举证出其2002年7月8日签定“抵押借款协议”时经商务局批准同意的证据。
饮食公司于2006年起诉涡阳县房地产管理局房产行政许可一案，利辛法院以（2006）利行初字第42号行政裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告不服，上诉至毫州中院，该院驳回上诉，维持原裁定，后又申诉，毫州中院以（2008)毫中行监字第3号通知书对原告的申诉通知驳回。原告又以民事诉讼起诉被告王显增，确认抵押借款协议无效。
一审重审认为：原告的公司原经理李新民与被告王显增签订“抵押借款协议”，将公司名下的国有资产两间门面房抵付给王显增，既未报上级主管部门批准、备案，亦未经公司领导班子集体研究，而且签约时也没有将该抵押房屋进行价格评估，便自行把其作价33万元抵押给被告，显系李新民利用了其职务上的便利，并无合法合理之依据。且双方订立抵押借款协议的时间是2002年7月8日，借款时间为一年，借款到期日应至2003年7月8日，而其在债务未到期履行期限的2003年7月4日即对抵押的门面房进行价格认证，以这种价格认证作为门面房抵偿的依据显然不妥。故本案双方当事人签订抵押借款协议的行为明显违背我国法律规定的公平原则、等价有偿原则和诚实信用原则，应属无效协议。本案经涡阳县法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第（五）项；《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五款的规定，判决：确认原告涡阳县饮食服务公司和被告王显增于2002年7月8日签订的“抵押借款协议”为无效协议。案件受理费4900元，由原、被告各自负担2450元。
王显增不服涡阳县人民法院上述民事判决，上诉认为，一审法院认定上诉人与被上诉人签订的抵押协议“未经公司领导班子集体研究，签约时没将该抵押房屋进行评估，自行作价抵押，系经理李新民利用职务便利所为”错误。上诉人认为该“抵押借款协议”为民事法律行为，民事法律行为的成立要件仅需三点：1、主体合格。行为人具有相应的民事法律行为；2、意思表示真实；3、内容合法，不违反法律的强制性规定。民事法律行为从成立起具有法律约束力，行为人非依法或取得对方同意，不得擅自变更或解除。从该协议签订情况看，被上诉人借上诉人款项是事实，该借据有公司会计、办公室主任及法人代表签名且盖有公司财务专用章。后双方又签订抵押借款协议，涡阳县饮食服务公司的法人代表李新民在协议上签名并加盖公章，该主体合法，且意思表示真实，并且没违反任何法律强制性规定。因此，该抵押借款协议有效。原审人民法院认为签订抵押协议未经公司领导班子集体研究，这一说法错误。该协议签订之时即具有合法形式要件，集体研究及上级部门审批非合同成立必要要件，特别是集体研究仅为公司的内部行为，没进行集体研究对外不足以对抗善意第三人，对抗本案双方己合法签订的协议。另签约时没将该抵押房屋进行评估也没有违反任何强制性规定。无任何法律规定抵押时抵押财产必须进行评估合同方能生效。
原审人民法院认定“双方订立协议时间是2002年7月8日，借款到期日是2003年7月8日，而其却在债务未到履行期限2003年7月4日即对抵押门面房进行价格认证，以这种格认证作为门而房抵偿依据显然不妥。”上诉人认为，原审人民法院这种认定也为错误。本案原告请求“确认抵押合同无效”，法庭应围绕合同订立时是否具备合同成立要件进行审理、认定，然原审人民法院判决书阐述事理时却偏离主题，拿本属于合同具体履行过程中的价格认证（与合同无效无关问题）做文章，显然没抓住本案的关键之处。同时，合同债务未到履行期限2003年7月4日即对抵押门面房进行价格认证也是符合规定和情理的。最高人民法院《关于适用《担保法》若干问题的解释》第五十七条第二款规定，债务履行届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物，一审适用法律错误。综上，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。
二审庭审时，上诉人又补充上诉意见，认为一审程序违法，漏列当事人。该争议的房屋于2005年1月16日已出卖给案外人王力伟，并办理了房产过户手续，应追加王力伟为本案的当事人参加诉讼。并提供2005年1月16日王显增与王力伟的房屋买卖协议书，王显增作废的房产证，王力伟的房产证（复印件）。
被上诉人饮食服务公司答辩认为，原审判决认定2002年7月8日的“抵押借款协议”无效是完全正确的，被答辩人的上诉理由不能成立。该“抵押借款协议”违背法律的强制性规定，应当是无效的。其理由是：
1、王显增在该协议上没有签名，没有摁指纹，也没有出具授权委托书授权他人签订委托书。该协议上“王显增”三字，不是王显增所写，王显增也没在场。即王显增未实施签约行为。
2、被上诉人在该协议上加盖公章的行为，是原经理李新民的个人行为，未经饮食服务公司领导班子研究，也未上报县商务局同意，不能代表被上诉人单位的真实意思。被上诉人向一审法院举证的2008年6月16日涡阳县商务局的证明和涡阳县检察院检察员郭克东的情况说明及李新民向检察机关的情况说明均能充分说明李新民签订抵押协议是个人行为。李新民的行为，违反了国资委、财政部《企业国有资产转让管理办法》第十一条的规定。
3、该协议的内容，违反法律的强制性规定。
一是该协议违反了《担保法》及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》的相关规定。《担保法》第40条明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人的内容无效”。因此，抵押借款协议第3条“如到期不能还本付息，……门面房产权归乙方所有”的约定内容无效。
二是违反了《担保法》第41条“抵押房屋应办理抵押登记，抵押合同自登记之日生效”的规定。
4、该协议将被上诉人的二间门面房抵押借款，并抵偿给上诉人，未经国有资产管理部门批准。该行为违反了《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条、第12条及1999年《公司法》第71条：“国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，有国家授权投资的机构或国家授权的部门办理审批和财产所有权转移手续”的规定。
5、该协议以明显低于市场价格的房屋抵偿借款，导致国有资产流失，严重损害了国家利益。该协议约定的2003年2月8日的抵偿时，被上诉人的二间位于涡阳县城中心位置的门面房，价值50万元以上，而当时仅作价33万元。该签约行为完全是上诉人与李新民恶意串通的结果。
6、该协议所涉及的二间门面房未经拍卖程序，就办理了转让，违反了《企业国有产权转让管理暂行办法》第4条“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行”的规定。
7、抵押借款协议所涉及的二间门面房违法抵偿时，没有互相找补价款，也没有在被上诉人会计账目中冲减王显增的借款。从该侧面，也反映出抵押借款协议的虚假。
二、原审法院认定：双方约定的借款到期日是2003年7月8日，而其却在债务未到履行期限2003年7月4日即对抵押门面房进行价格认证，以这种价格认证作为门面房抵偿依据显然不妥。原审法院这种认定完全符合客观事实和法律的规定。在借款期限未到之前，上诉人不可能就知道借款人到期不按时还款。
三、原审判决适用法律正确。“抵押借款协议”存在着诸多违反法律的强制性规定的方面。对此，在本答辩状的第一条阐述的很清楚。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉无理。为此，请求依法驳回被上诉人的上诉，维持原判。在二审庭审时，被上诉人针对上诉人的补充上诉意见补充答辩认为，上诉人在开庭前未提及房屋卖给王力伟，且本案审理的是抵押协议是否有效，不应追加王力伟为当事人参加诉讼，一审程序合法。
二审庭审时上诉人提供新证据：1、2005年1月16日王显增与王力伟的房屋买卖协议书，2、王显增作废的房产证，3、王力伟的房产证。证明一审程序违法，漏列当事人，该争议的房屋已出卖给王力伟，应追加王力伟为本案的当事人参加诉讼。饮食公司质证认为，该证据不是新证据，且王显增是否把争议的房屋出卖与抵押协议是否有效无关。本院认为，该证据不属于新证据，本院不予认定。
双方当事人提供的其他证据同一审，相对方的质证意见也同一审，本院认定意见同一审。本院二审确认一审重审查明的事实。
二审另查明，上诉人提供饮食公司原经理李新民在2004年12月5日给涡阳县检察院书写的《关于服务公司二间门面房西头两间转让给王显增的情况说明》中，李新民称，通过战友宋效云向他大舅王显增借24万元，由本公司办公室主任王学贤及会计倪月琴具办，并出具自己在上面签字的字约定是半年时间利息1分，结果情况有变，无法践约，债主找我要求还款，我央求他们宽限时间，由于第一次失约，债权人不放心，让我立个抵押手续，为防其他意外情况，他们弄了两份过户表格，有我盖的公章，因当时公章在我手里，我就一并给办理了相关手续……并认为自己从债权人处借1.5万元，用以房子的解封（原城西法庭封的），和还房子的价格评估费用等。
二审再查明，王显增在2004年6月办理房产过户手续时，向涡阳县房地产管理局提供二份涡阳县人民法院解除查封令和饮食公司2003年1月18日出具的证明。从该两份查封令可以看出，该争议的两间门面房在2001年9月已被涡阳县人民法院依法查封，至王显增办理房产过户手续前解封。自2002年2月7日至2004年4月16日王显增办理房屋过户手续时，王显增没有到饮食公司找补差价。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：2009年7月8日饮食公司与王显增签订的“抵押借款协议”是否系饮食公司的真实意思表示，该抵押借款协议是否合法有效？一审是否漏列当事人？
关于“抵押借款协议”是否系饮食公司的真实意思。本院认为，李新民在与王显增签订抵押借款协议时是原饮食公司的法定代表人，该抵押借款协议上并加盖饮食公司印章，根据《中华人民共和民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故饮食公司认为，抵押借款协议不是饮食公司的真实意思表示的诉辩理由不能成立。
《中华人民共和国担保法》三十七条第五项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。第四十条规定，订立抵押合同时，抵押人和抵押权人不得在合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。本案中，李新民代表饮食公司与王显增签订的抵押借款协议的第三项“如到期不能按时还本付息，甲（饮食公司）方愿将抵押门面房作价叁拾叁万元抵偿给乙方（王显增），按产权变更时结算乙方（王显增）的利息加上本金互找差价，门面房的产权归乙方（王显增）所有”的内容违反担保法第四十条及其上述司法解释的，故以上约定无效。另该争议的两间房屋在上诉人与王显增签订借款抵押协议时已被涡阳县人民法院查封，该抵押协议也违反《担保法》的第三十七条（五）项的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定，该抵押协议因违反法律、法规强制性规定无效。
关于一审是否漏列当事人？
上诉人王显增的委托代理人认为，一审程序违法，漏列当事人，该争议的房屋在2005年1月已出卖给案外人王力伟。本院认为，由于一审、重审王显增均没有提出，一审法院在2010年3月7日调查王显增时，王显增认为该争议的房屋没有转卖，且本案审理的是抵押协议是否有效，故对其上诉补充意见认为一审漏列当事人的理由本院不予采纳。综上，一审判决查明事实基本清楚，但认证抵押协议无效的理由不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王显增负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 佘朝霞
审判员 郑彩玲
二〇一一年九月二十六日
书记员 梁建红
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