中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民再25号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：任家会，女，汉族，1973年3月6日出生。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司。法定代表人：肖汉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊坤，该公司员工。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司南坪店。负责人：谭瑾，该店高级经理。委托诉讼代理人：熊坤，该公司员工。申诉人任家会因与被申诉人重庆华润万家生活超市有限公司（以下简称华润超市）、重庆华润万家生活超市有限公司南坪店（以下简称华润超市南坪店）劳动争议纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监〔2016〕189号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2016年11月25日作出（2016）最高法民抗124号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中华人民共和国最高人民检察院指派助理检察员朱光美出庭，任家会本人、华润超市及其南坪店共同委托诉讼代理人熊坤出庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年8月6日，任家会将华润超市及其南坪店诉至法院称，华润超市安排其休息日节假日加班未按规定支付加班费，将清凉费和餐补费作为工资来计算，变相克扣工资，为维护自身合法权益，请求法院判令：1、补发2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资11216.09元；2、补发2011年3月ｌ日至2012年6月30日法定节假日加班12天的加班工资1173.34元；3、补发2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工资3600元。华润超市及其南坪店辩称，按其规章制度加班需经审批，加班会安排补休调休，不存在加班的说法；华润超市施行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况；餐补费和清凉费系任家会理解错误，除工资外华润超市给予任家会福利待遇并不违法。一审认为，任家会未举证证明存在加班事实，亦无证据证明华润超市掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对任家会要求支付休息日加班费之诉讼请求，不予支持。根据华润超市举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，华润超市已向任家会支付上述六个月的法定节假日加班工资1607.55元，还应补发469.15元。关于清凉费和餐费问题，任家会2012年7月23日申请劳动仲裁时未提出该部分主张，因此对该部分主张任家会应当先申请劳动仲裁，该院不予支持。据此，重庆市南岸区人民法院作出（2012）南法民初字第8588号民事判决：一、华润超市自本判决生效之日起十日内向任家会支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资469.15元；二、驳回任家会的其他诉讼请求。任家会不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。二审认为，关于任家会提出应以《排班表》而不是电子考勤记录来计算休息日加班工资的问题，因一审中任家会对华润超市提交的电子卡考勤记录的真实性表示认可，而华润超市对任家会提交的《排班表》的真实性不予认可，二审认为电子卡考勤记录能反映出任家会的真实加班情况，任家会未能举证证明存在加班情形，应承担举证不力的后果。关于任家会提出华润超市应补发国家法定节假日加班工资的问题，依据电子卡考勤记录计算出的任家会在上述五个月法定节假日加班的天数，任家会应得加班工资共计1607.55元，华润超市已向任家会支付上述五个月的法定节假日加班工资1138.4元，还应补发469.15元，原审处理并无不当。关于清凉费和餐费问题，由于任家会在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求与诉争的劳动争议并不具有不可分性，属于独立的劳动争议，对该部分主张任家会应当先申请劳动仲裁。据此，二审于2013年10月23日作出（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决：驳回上诉，维持原判。任家会不服二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院再审认为，在诉讼中，当事人争议的焦点为：劳动合同中关于工时制度的约定如何认定，电子考勤记录表和排班表能否作为职工出勤情况的依据，法定节假日加班工资基数如何确定，华润超市应否支付休息日加班工资及经济赔偿金。关于出勤情况的依据问题，任家会对电子考勤记录表的真实性予以认可，华润超市及其南坪店对任家会提交的排班表的真实性不予认可，故电子考勤记录表可以作为认定任家会出勤情况的依据，而任家会提交的证人证言，华润超市对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其不予采信。关于工时制度问题，当事人所订立的劳动合同关于工作时间的约定实为每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，其在华润超市工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。关于法定节假日加班工资基数问题，双方当事人约定每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定，原审关于应补任家会节假日加班工资的计算方式正确，相关判项并无不当。关于餐补和清凉费的问题，任家会在申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求属于独立的劳动争议，原审相关判决并无不当。关于经济补偿金的问题，任家会在一审诉讼中并未提出相关诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，此超出一审诉讼请求的部分，不属再审审理范围，本案对其不予审理。据此，于2014年12月19日作出（2014）渝高法民提字第156号民事判决：维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决。任家会不服该再审判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院抗诉认为，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：第一，电子考勤表不完整，不能够如实、全面反映员工的作息时间；第二，排班表系公司张帖于公告栏内、告知职工上下班时间的书面通知，也是职工上下班的唯一依据，能够反映职工的工作时间，应当以此为依据认定任家会的作息时间。如果出现有病事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。第三，现有证据可以证明劳动者存在休息日加班情况。从排班表可以看出每日工作时间在八小时以上，每周工作6天。华润超市代理人亦多次在庭审时陈述，工作时间为每周工作六天。合同约定每周至少休息一日，不是仅能休息一日，而是在每周工作时间不超过40小时的情况下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。第四，未填写按员工手册加班申请表不能否定员工加班。华润超市一直按照每天8小时、每周六天工作日在执行。职工是按照公司安排加班，公司对职工工作情况自然明知并许可，因此不能以未填写加班申请表为由否定劳动者休息日存在加班情况。任家会同意检察机关抗诉意见，再审请求支持其原诉讼请求。华润超市及其南坪店再审中辩称，关于排班表、电子考勤记录问题，排班表可以作为任家会出勤的参考，但不能成为依据。排班表实为工作计划表，实施过程中不排除员工存在工作时间调整情形，故员工最终的工作时间应以实际的考勤记录为准。从时间跨度来讲，任家会提供的排班表并不能完整、客观、真实地反映其诉求涉及的时间段的真实考勤情况。相反，采信电子考勤记录，更有利于事实的还原及法院作出公正裁决。关于加班举证问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据华润超市《员工手册考勤制度》，加班应填写加班申请单，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未经申请、审批不应认定为加班。且经审批后的加班也可安排补休，非必须支付加班费。结合本案，针对加班，任家会应就加班事实提供初步举证，否则应承担举证不能的责任，且即便存在加班，最终的体现也并非仅有加班工资发放此唯一形式，也可存在补休的情况。本院再审查明，2011年2月12日华润超市与任家会订立书面劳动合同，合同期限为2011年2月13日至2014年3月31日。劳动合同约定华润超市实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。劳动合同第十三条第二款还约定，《华润万家员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年2月17日任家会在《员工手册确认书》上签字，确认已收到《华润万家员工手册》。《华润万家员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制订工时制班及考勤时间或其他工时制。”关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因。……”《华润万家员工手册》第24条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。”任家会系与华润超市建立的劳动关系，其工作地点为华润超市南坪店。关于上班时间，双方当事人在一审中均认可，任家会每周上班为六天。对具体上班时间，任家会主张依据排班表确定，并提供了华润超市南坪店熟食部部分排班表，排班表按周排班，其中早早班时间5：30—14：00，早班时间为6：00—14：30，中班时间10：00—18：30，晚班时间14：00—清场，不同时期有细微差异。华润超市认为，排班表为工作计划表，实施过程中可能存在工作时间调整情形，且排班表不完整，不能据此计算工作时间。在一审中，华润超市认可清场时间为22：00，主张排班时间中包括了1.5—2小时吃饭时间，任家会则主张吃饭分批进行、时间一般只有0.5小时。华润超市主张以考勤记录表确定具体上班时间，并提供了电子考勤记录表。电子考勤记录表显示，从2011年4月1日至2012年6月30日共计457天，在该时间段内，任家会有137天未打卡。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，任家会在2011年中秋节加班1天，国庆节加班2天，2012年春节加班3天，元旦、清明节、劳动节、端午节各加班1天，累计在国家法定节假日加班10天。任家会主张，电子考勤表存在外出工作、市内调研、打卡设备故障等无法刷卡以及忘记刷卡的情形，不能完整反映上班时间，并提交了证人证言、部分刷卡异常登记表，华润超市不认可相关证据真实性。华润超市向任家会支付的基本工资由岗位工资、效益工资、特岗工资和司龄工资等组成。任家会2011年9月—2012年1月基本工资为1550元，2012年2月—4月基本工资为1575元，2012年5月—6月基本工资为1675元。根据华润超市提供的“工资表”，任家会申请仲裁前一年，其月基本工资（岗位工资＋效益工资＋特岗工资＋司龄工资）为1577.08元。华润超市已向任家会支付上述六个月的国家法定节假日加班工资1138.4元。2011年8月、2012年2月、3月，分别因任家会请假扣款29.81元、71.45元、183.08元，华润超市称系半天事假、九天病假。任家会与华润超市、华润超市南坪店发生纠纷后，于2012年7月23日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、补发法定节假日加班工资1174.34元；2、补发休息日加班工资11216.09元。以上事实有劳动合同、员工手册确认书、工资表、排班表、电子卡考勤记录、庭审笔录等证据材料在案佐证。本院再审认为，本案再审期间的争议焦点为任家会原审诉讼请求是否应予支持。关于上班时间。根据双方当事人在法庭上的陈述，可以确认任家会每周工作时间为6天。关于每天工作时长，虽然华润超市认为排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间。华润超市主张工作时间段中含有1.5—2小时吃饭时间，每周工作时间不超过40小时。但排班表上并未标注吃饭时间，也未有吃饭时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有吃饭时间刷卡记录，显系职工轮换吃饭，且吃饭期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因吃饭而减少，所以华润超市主张扣减1.5—2小时吃饭时间的主张无法支持。据此可以认定，任家会每周工作时间为6天，每天工作8小时。关于休息日加班天数。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”。而任家会每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。在任家会主张的2011年3月1日至2012年6月30日时间段内，共计70周。除2011年9月、2012年2月、3月工资表表明任家会存在请假外，华润超市未提交其他证据证明任家会存在其他请假情形，而病事假并非对加班的补休，都已经扣减了工资，且请假天数较少，因而不影响加班的认定。据此认定任家会休息日加班时间为70天。关于休息日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故任家会应得休息日加班费为1577.08÷20.92×70×200%=10554.07元。关于法定节假日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2011年中秋节、国庆节、2012年元旦任家会应得法定节假日加班工资为1550÷20.92×4×300%＝889.10元，2012年春节、清明节任家会应得法定节假日加班工资为1575÷20.92×4×300%＝903.44元，2012年劳动节、端午节任家会应得法定节假日加班工资为1675÷20.92×2×300%＝480.40元，小计2272.94元，华润超市已向任家会支付上述期间法定节假日加班工资1138.4元，还应补发1134.54元。关于补发工资（餐补和清凉费）问题。餐补和清凉费属于用人单位支付给劳动者的福利或劳动保护方面的费用，不属工资的组成部分，用人单位将其与工资一并发放给劳动者，并不会导致劳动者工资的减少，也不损害劳动者合法权益。且任家会在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，故原审认为对该部分主张任家会应当先申请劳动仲裁亦无不当。关于支付经济补偿金问题，任家会在一审中并未提出相关诉请，原审对此不予审理并无不当。综上，原审对休息日加班时间、加班工资基数等认定有误，本院予以纠正；任家会部分再审请求成立，本院予以支持。据此，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，判决如下：一、撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决、重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决和重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8588号民事判决；二、重庆华润万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任家会支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资10554.07元；三、重庆华润万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任家会支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资1134.54元；四、驳回任家会的其他诉讼请求。一审案件受理费10元予以免收，二审案件受理费10元，由重庆华润万家生活超市有限公司负担。如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李相波审判员  孙祥壮审判员  马成波二〇一七年十二月十九日书记员  李 贞