江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终427号
上诉人（原审被告）：刘加胡（曾用名“刘家碧”），男，1966年6月9日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托代理人：廖爱华，江西胜利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余干洪，男，1968年11月28日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住鹰潭市月湖区。
委托代理人：江国婷，江西华星律师事务所律师。
原审被告：余江县品亚汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码：360622210016208，住所地：鹰潭市余江县中童镇商贸园。
法定代表人：杨帅。
原审被告：徐荧星，男，1987年9月18日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。
上诉人刘加胡因与被上诉人余干洪、原审被告余江县品亚汽车销售服务有限公司、徐荧星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘加胡上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，并予以改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，部分项目判决标准过高，缺乏公平性。一、判决上诉人承担被上诉人余干洪65%的损害赔偿责任，与事实不相符，认定事实错误。1、被上诉人余干洪与上诉人之间是加工承揽关系。2015年3月10日，上诉人将承接的4S店玻璃幕墙工程转包给了被上诉人和韦祖科，且在合同中约定：如发生安全事故与上诉人无关。2、施工用的梯手架是被上诉人余干洪提供和安装，且被上诉人余干洪在施工中没有佩带安全帽，身穿短裤、脚踏拖鞋，完全没有尽到安全注意义务。所以，发生安全事故应由其自行承担。二、原审法院判决按鉴定意见书支付被上诉人余干洪的后续治疗费是事实不清。鉴定部门虽然于2016年3月2日为被上诉人所做的后续取内固定的费用约为28000元，但只是一个不确定的估计。在被上诉人余干洪提供证据证明2016年4月25日至2016年5月2日其在鹰潭市人民医院住院7天已取出内固定的情况下，应以实际发生的9435.21元取内固定的医疗费为判决标准，而不应以鉴定的大约金额来判决。三、原审法院判决被上诉人母亲的被抚养人生活费7326.08元，没有法律依据。在本案中,被上诉人的母亲已确定每月有1090元的养老保险，其并非无其他生活来源。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，其被抚养人的生活费不应被采纳，即便采纳也只能补齐至上一年度城镇居民人均消费支出每月1394.33元。且被上诉人的父亲有固定收入也应对其母亲进行抚养，其母亲的抚养人应是4人。四、原审法院对住院伙食补助费的认定时间有误。被上诉人余干洪第一次在鹰潭市人民医院住院56天，第二次在鹰潭市人民医院取内固定住院7天，第三次在解放军第一八四医院住院12天是治疗膀胱结石、右肾囊肿等疾病，与本案无关。所以，原审法院判决被上诉人的住院伙食补助以75天计算有误。五、原审法院判决6000元精神抚慰金过高，显失公平。我省对精神抚慰金的采纳原则上最高不超过5万元，即一个伤残等级不超过5千元，在司法实践中，一个伤残等级的判决在3千元-4千元左右，而本案原审法院在被上诉人只评定了十级伤残的情况下，判决6000元的精神抚慰金，显然过高。六、被上诉人提起诉讼要求上诉人赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金等各项人身伤害赔偿金共计172663.09元，而法院认定总费用229382.99元，明显超过原告诉讼请求，影响判决效果。综上，请求二审法院查明案情，依法改判。
余干洪辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人与上诉人之间是雇佣关系。上诉人刘加胡承包了余江县品亚汽车销售有限公司位于手拉手汽车城帝豪汽车4S店办公大楼玻璃幕墙的施工工程。2015年8月左右，上诉人刘加胡叫被上诉人去帮忙做事，商定每天工资200元。因此被上诉人与上诉人之间是雇佣关系。2015年8月25日，在施工过程中因梯手架突然倒塌，导致被上诉人从梯手架上摔倒受伤，事故发生的主要原因系上诉人刘加胡没有相应的施工资质和相应的安全生产条件。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原审法院综合案件情况判决上诉人刘加胡承担65%的赔偿责任符合法律规定且公平合理。二、被上诉人的后续治疗费28000元系具有鉴定资质的鉴定机构作出，该鉴定意见合法有效。被上诉人因向上诉人刘加胡提供劳务而受伤，导致左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、骨盆骨折，受伤严重。身上多处骨折，粉碎性骨折不止取一次内固定，还要进行几次手术，手术费用还将超过28000元，因此原审判决认定的28000元后续治疗费符合法律规定。三、关于被上诉人母亲的扶养费问题。被上诉人的母亲虽然购买了养老保险，但每月只领取1090元的养老金，未达到当地居民平均生活水平，仍有改善生活水平的权利，需要被上诉人赡养。因此对于被上诉人母亲的扶养费，上诉人及原审被告余江县品亚汽车销售有限公司应当承担。四、关于住院伙食补助费的认定时间。被上诉人受伤后被送往鹰潭市人民医院治疗，在鹰潭市人民医院被诊断为创伤性体克、左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、骨盆骨折、尿道损伤。因受伤导致骨盆骨折、尿道损伤，之后病情转化为膀胱结石、右肾囊肿。这与本案有直接关系，所以原审对于住院天数的认定没有错误。五、关于精神损害抚慰金问题。被上诉人的伤情经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定为伤残等级为十级（两处），按照法律规定，一个等级的精神损害抚慰金不得超过五千元，而被上诉人的伤残为两处伤残十级，因此原审法院综合认定精神损害抚慰金的金额为6000元符合法律规定。六、原审判决的金额未超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人的起诉金额确实是172663.09元，但是该金额是扣除了上诉人支付的95502.21元。被上诉人提交的赔偿清单当中已明确写明了全部损失总额为268165.3元。原审法院认定的总费用为229382.99元，判决时也减去了上诉人已支付的96200元，因此原审判决认定的金额并未超过被上诉人的诉讼请求。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告余江县品亚汽车销售服务有限公司（以下简称“品亚公司”）述称，公司与徐荧星有签订一份标准的钢结构建筑合同，合同中包括了幕墙的建筑安装工程，将钢结构展厅整体承包给徐荧星。公司一开始与徐荧星进行联系和结算，上诉人刘加胡是徐荧星叫来做事的，徐荧星将玻璃幕墙转包给上诉人刘加胡。后来工程快结束时徐荧星卷钱跑了，公司才与上诉人刘加胡直接接触，请其做完事并与其直接结算。被上诉人余干洪在施工中存在违规操作，导致事故发生，其存在重大过错责任。
原审被告徐荧星二审未提交答辩意见。
余干洪向一审法院起诉请求：一、判令被告刘加胡、品亚公司连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金等各项人身损害赔偿金共计172663.09元(详见赔偿清单)；二、本案的诉讼费用由被告刘加胡、品亚公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月15日，被告品亚公司将其位于手拉手汽车城的帝豪汽车4S店办公大楼玻璃幕墙制作安装工程发包给被告刘加胡，双方签订《合同》，被告刘加胡在《合同》签署了其曾用名“刘家碧”。2015年8月25日，在该工程施工过程中，原告余干洪在梯手架上从事打玻璃胶工作时，因梯手架倾倒而摔落受伤。事发后，原告余干洪随即被送至鹰潭市人民医院治疗，被诊断为创伤性休克、左胫排骨远端开放性粉碎性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、骨盆骨折、尿道损伤，原告住院56天，除去医保统筹支付60000元，还花费医疗费78067.83元。此后原告因此次伤情多次到鹰潭市人民医院门诊治疗，花费医疗费1514元。2016年3月28日，经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定，原告余干洪伤残程度评为两处十级，后续治疗费28000元，花费鉴定费1300元。此后原告因此次伤情分别于2016年4月25日入鹰潭市人民医院住院治疗7天，花费医疗费9435.21元，于2016年10月24日入中国人民解放军第一八四医院住院治疗12天，除去医保统筹支付13594.28元，还花费医疗费3789.54元。2016年7月29日，经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定，原告余干洪因此次损伤评定误工期180天，营养期90天、护理期90天。事故发生后，被告刘加胡于2015年10月20日向原告支付了88200元，于2016年2月6日向原告支付了8000元。另查明，原告余干洪的父亲余海泉，生于1944年4月10日，母亲方珊田，生于1947年10月24日，两人共育有包括余干洪在内的三个子女。原告余干洪的女儿余可佳，生于2005年12月28日。原告及其父母、女儿均为居民家庭户。原告余干洪自认其父亲余海泉每月有退休工资2264元，母亲每月有养老保险1090元。一审法院认为，被告刘加胡虽然不认可原告余干洪受其雇佣，但对原告余干洪是在其承建的位于手拉手汽车城的帝豪汽车4S店办公大楼玻璃幕墙制作安装工程建设工地工作，并在该工地工作时受伤的事实并无异议，且被告刘加胡提交的与原告签订的《幕墙玻璃施工合同》所约定的施工时间与原告实际工作时间并不相符，故无法据此合同认定双方之间的承揽关系，而应当认定双方之间为雇佣关系。本案中，被告刘加胡在没有相应的施工资质和安全生产条件下，雇佣原告工作，致使原告在没有防护的情况下受伤，被告刘加胡应承担主要的赔偿责任。被告品亚公司将工程发包给没有相应资质及施工安全条件的被告刘加胡，作为定做人对承揽人的选任有明显过失，因此，被告品亚公司对承揽人的选任造成他人人身损害的，应承担相应的赔偿责任。原告余干洪作为完全民事行为能力人，在本次事故中未尽谨慎注意义务，自身也存在一定的过错，应适当减轻被告刘加胡的赔偿责任。根据本案的具体情况，酌情确定被告刘加胡承担原告损失的65%，被告品亚公司承担原告损失的15%，原告余干洪承担自身损失20%的责任。被告品亚公司将工程发包给没有相应资质及施工安全条件的个人，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故被告品亚公司与被告刘加胡承担连带赔偿责任。本案诉讼过程中，被告刘加胡虽提交了其与徐荧星签订的《协议》以主张该工程系由被告徐荧星分包给其施工，但根据被告品亚公司与被告刘加胡签订的《合同》，以及各方当事人陈述，可知该工程最终系由被告品亚公司直接发包给被告刘加胡，被告刘加胡无法证实该工程系由被告徐荧星分包给其施工，故被告徐荧星不应承担赔偿责任。被告品亚公司主张其向原告支付了60000元，但未提供证据证实，不予认可。原告诉请的后续治疗费28000元、护理费11610元、残疾辅助器具费350元、鉴定费1900元、残疾赔偿金58300元、精神损害抚慰金6000元符合法律规定，予以确认。原告诉请的医疗费95545.58元、其中首次住院治疗医疗费78067.83元及门诊医疗费1514元，合计79581.83元予以认可，但后两次住院在后续治疗费鉴定之后发生，所花费的医疗费已在后续治疗费中包含，不应重复主张，不予支持，其余费用原告无法提供医疗费发票，亦不予支持。原告诉请的误工费36000元过高，因原告受伤时从事建筑行业，故确认误工费为23003元（46645元/365天×180天）；原告诉请的住院伙食补助费3750元、营养费4500元过高，确认住院伙食补助费为2250元（30元/天×75天）、营养费2700元（30元/天×90天）；原告诉请的被抚养人生活费20209.72元：其中女儿的被抚养人生活费7362.08元，符合法律规定，予以支持。原告的母亲虽享有养老保险，但养老保险仅为满足基本生活需要，其仍有要求子女抚养改善生活的权利，故原告母亲的被抚养人生活费7326.08元，予以支持。原告父亲享有退休工资2264元，有经济来源，且标准高于城镇居民消费性支出，能够满足其生活需要，故原告诉请父亲被抚养人生活费，不予支持。原告诉请的交通费2000元过高，酌定交通费为1000元。综上，原告的各项损失合计为229382.99元。被告刘加胡应承担原告各项损失65%的责任，即应向原告支付各项费用合计人民币149098元。被告品亚公司应承担原告各项损失15%的责任，即应向原告支付各项费用合计人民币34407元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、被告刘加胡于本判决生效之日起十日内赔偿原告余干洪各项损失人民币149098元（已支付96200元）；二、被告余江县品亚汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告余干洪各项损失人民币34407元；三、被告刘加胡与被告余江县品亚汽车销售服务有限公司相互承担连带责任；四、驳回原告余干洪的其他诉讼请求。
二审期间，本案各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的上述事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有身份证复印件、《合同》、鹰潭市人民医院出院证明书、出院记录等证据在案佐证，且上述证据均经一审庭审查证属实，二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点:1、上诉人刘加胡与被上诉人余干洪之间法律关系如何认定；2、赔偿责任比例划分是否合理；3、赔偿金额认定是否合理。
关于上诉人刘加胡与被上诉人余干洪之间的法律关系。承揽合同，系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者应向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的最重要的区别在于当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。上诉人刘加胡一审时提交其与被上诉人余干洪2015年3月10日签订的《幕墙玻璃施工合同》，约定承包工程的工期为十五个工作日，即从2015年3月10日开工至2015年3月25日竣工。被上诉人余干洪发生施工安全事故的时间为2015年8月25日，并不在合同约定的施工期内。此外，被上诉人余干洪在施工劳动时须听从上诉人刘加胡的指挥安排，在一定程度上受上诉人刘加胡的支配，双方形成雇佣关系。故上诉人刘加胡提出其与被上诉人余干洪是加工承揽关系的上诉主张，本院不予支持。
关于赔偿责任比例划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。上诉人刘加胡没有相应的施工资质及施工条件，被上诉人余干洪因施工过程中没有安全防护而造成人身损害，上诉人刘加胡对此应承担主要赔偿责任。《根据中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人余干洪作为完全民事行为能力人，未对安全施工尽到谨慎注意义务，存在一定的过错，应对自身的过错行为承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，原审被告品亚公司将工程交给没有相应资质及安全生产条件的个人，存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。对于被上诉人余干洪人身损失，一审判决认定上诉人刘加胡承担65%，原审被告品亚公司承担15%，被上诉人余干洪承担20%，处理适当，本院予以认可。
关于赔偿金额的认定。被上诉人余干洪后续医疗费28000元，主要是对内固定物的拆除及术后康复治疗，与其病情相符且有司法鉴定意见书为凭，本院予以确认。上诉人刘加胡提出支付被上诉人余干洪后续医疗费事实不清，本院不予支持。对于被上诉人余干洪母亲的被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被上诉人余干洪的母亲作为被扶养人还有其他扶养人，赔偿义务人应只赔偿被上诉人余干洪依法应当负担的部分。本案中，被上诉人余干洪母亲的配偶及所育的三个子女对其均有扶养义务，其中，由被上诉人余干洪负担的被扶养人生活费应为1205.16元【（16732元-1090元/月×12月）×12年×11%÷4】，被上诉人余干洪的各项损失合计应为223262.07元。一审法院认定被上诉人余干洪母亲的被抚养人生活费为7362.08元、各项损失合计229382.99元不当，本院予以纠正。上诉人刘加胡没有证据证明第三次住院12天治疗膀胱结石、右肾囊肿、骨盆骨质术后与本案无关，一审法院认定住院伙食补助费时间为75天并无不当。对于精神抚慰金，一审法院根据被上诉人余干洪的伤情和当地经济水平确认精神抚慰金6000元并无不当，故对上诉人刘加胡的上诉主张不予支持。
综上所述，被上诉人余干洪的各项损失合计应为223262.07元，上诉人刘加胡承担145120元，原审被告品亚公司承担33489元。一审判决认定事实清楚，但是个别赔偿项目存在计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初154号民事判决第三、四项。
二、撤销江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初154号民事判决第一、二项。
三、上诉人刘加胡于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人余干洪各项损失人民币145120元（已支付96200元）。
四、原审被告余江县品亚汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人余干洪各项损失人民币33489元。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二案件受理费共计7035.96元，上诉人刘加胡承担3447元，被上诉人余干洪承担2882.96元，原审被告余江县品亚汽车销售服务有限公司承担706元。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 张文胜
审判员 周林昌
二〇一七年十二月二十二日
书记员 徐 惠