上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪高刑终字第74号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）刘飞佳，因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。
辩护人毛国平，上海市申光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐寅，因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。
辩护人冯岳，上海捷阳律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人刘飞佳、徐寅犯合同诈骗罪一案于二〇一五年六月十六日作出（2013）沪一中刑初字第90号刑事判决。原审被告人刘飞佳、徐寅不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员姚某某出庭履行职务，上诉人刘飞佳及辩护人毛国平、上诉人徐寅及本院通过上海市法律援助中心指定的辩护人冯岳均到庭参加诉讼。本院审理期间，经上海市人民检察院申请，本案依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年4月至5月间，被告人刘飞佳、徐寅结伙以刘控制的常州瑞天、常州澳华、江苏鸿荣的名义或徐寅单独以自己控制的上海屹通贸易有限公司（上海迄通）的名义，谎称上述公司在徐寅任总经理的中机浦发保税区仓库有低密度聚乙烯（LDPE）或精对苯二甲酸（PTA），并带被害单位至仓库查看实属他人的上述货物，采用与被害单位先签订产品销售合同，后加价签订产品回购合同（即所谓“托盘回购”），同时徐寅冒用上海保税商品交易市场中国机电贸易中心有限公司（以下简称中国机电）或中机浦发的名义，出具虚假的商品出库单、入库单，刘、徐仅支付了回购保证金和部分回购货款等欺诈方法，诱使上海中升企业发展有限公司（以下简称上海中升）、江苏开元股份有限公司（以下简称江苏开元）、宁波中色国际贸易有限公司（以下简称宁波中色）、上海农资国际贸易有限公司（以下简称上海农资）、上海闵路润贸易有限公司（以下简称上海闵路润）、上海汇功国际贸易有限公司（以下简称上海汇功）、上海北油石化有限公司（以下简称上海北油）等七家单位在不知情的情况下支付全部货款，刘、徐将所得货款用于还债、公司经营等，共同造成被害单位上海中升损失人民币982万元（以下币种均为人民币）、江苏开元损失684万元、宁波中色损失547万余元、上海农资损失720万元、上海闵路润损失659万余元、上海北油损失660万余元等六家公司共计损失4254万余元，徐寅单独造成上海汇功损失256万元。
（二）2012年1月至5月间，上海商景实业有限公司（以下简称商景公司）实际控制人王某某（另案处理）、被告人徐寅两人结伙或两人伙同被告人刘飞佳，由刘飞佳充当虚假供货商，在明知没有履约能力的情况下，采用上述同样手法，四次诱使被害单位上海联油国际贸易有限公司（以下简称上海联油）在不知情的情况下支付货款，造成实际损失共计9243万余元。其中，刘飞佳参与前两次以线性低密度聚乙烯（以下简称LLDPE）、PTA货物虚假库存为诱的诈骗。
被告人徐寅在侦查人员调查时，能积极配合并如实供述所有的犯罪事实。被告人刘飞佳在侦查阶段，能如实供述司法机关还未掌握的骗取上海联油货款的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：查获的产品销售和回购合同、商品入库单和出库单、银行结算业务申请书、银行电子回单及明细账单、“上海中机浦发物流有限公司”、“上海保税商品交易市场中国机电贸易中心有限公司”假章等书证、物证；证人上海屹通法定代表人毛坚平、刘飞佳前妻张甲、常州瑞天、常州澳华财务人员蒋某某、吴某某、中机浦发负责人陈甲、财务人员张乙、王甲、商景公司法定代表人任某某、股东樊某、财务总监凌某某、出纳陆某、员工朱某某等人的证言；被害单位上海中升副经理夏某、江苏开元业务员房某、宁波吉隆总经理张丙、经办人杨某、上海农资总经理杨甲、上海闵路润化工部经理张丁、上海汇功化纤部经理郑某、上海北油副总经理陈乙等人的陈述；被告人刘飞佳、徐寅及涉案人王某某的供述；上海公信中南会计事务所出具的司法鉴定意见书、上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书等鉴定结论；公安机关出具的案发经过、情况说明、搜查、扣押笔录、扣押清单及调取证据清单等。
原判认为，被告人刘飞佳、徐寅伙同他人以非法占有为目的，利用单位名义在签订、履行合同过程中，采用欺诈的方法骗取多家被害单位财物价值1.3亿余元，其中刘飞佳参与1亿余元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。被告人刘飞佳具有坦白情节，被告人徐寅具有自首情节，考虑到本案涉及犯罪数额特别巨大，被害单位的巨额经济损失未得到弥补，依法对刘飞佳不予从轻处罚，对徐寅从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第（三）项、第（五）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告人刘飞佳无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；被告人徐寅有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一百万元；赃款赃物予以追缴，违法所得予以没收。
上诉人刘飞佳提出：案发前上海中升已将货物出售，已经没有损失，这节数额不应计入犯罪数额；其没有参与王某某的共同犯罪；到案后主动交代了司法机关尚未掌握的王某某的犯罪事实，构成重大立功，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人除支持刘飞佳上述意见外，还提出：即使认定刘飞佳与王某某系共同犯罪，刘未获任何利益，处从属地位、起辅助作用，应当认定为从犯；原判认定刘未参与王某某的3000余万元犯罪事实部分，应认定为刘检举揭发查证属实，构成重大立功。
上诉人徐寅及其辩护人提出：上海中升没有损失，该节数额不应计入犯罪数额；徐寅案发后归还了上海汇功40万元，该数额亦应从犯罪数额中扣除；徐寅作用较小且未获利，应当认定为从犯；徐还具有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院对其再予从轻处罚。
上海市人民检察院认为：上海中升形式上没有损失，实际上会有损失；刘飞佳冒充供货商使上海联油相信王某某有货物，实际参与了共同诈骗；徐寅案发后确已归还上海汇功40万元，应从犯罪数额中扣除；刘飞佳检举揭发王某某的犯罪事实是其参与共同犯罪的事实，依法不构成立功；刘飞佳在与王某某、徐寅三人的共同犯罪中、徐寅在整个共同犯罪中与其他共犯作用相当，均不应认定为从犯。徐寅及其辩护人要求扣除40万元的上诉理由和辩护意见应予采纳。刘飞佳、徐寅及辩护人提出的其它上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定徐寅合同诈骗犯罪1.3亿余元、刘飞佳合同诈骗犯罪1亿余元的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院除从原判认定徐寅1.3亿余元的犯罪数额中扣除40万元外，其余驳回上诉，维持原判。检察员并提供了上海闵路润出具的关于上海中升涉案货物无法提出保税区的情况说明、徐寅归还上海汇功40万元的司法补充鉴定意见书等证据。
本院审理查明刘飞佳、徐寅合同诈骗被害单位上海中升、江苏开元、宁波中色、上海农资、上海闵路润、上海北油、上海联油等七家单位、徐寅合同诈骗上海汇功的经过以及两人造成上海中升、江苏开元、宁波中色、上海农资、上海闵路润、上海北油等六家单位损失的数额以及徐寅造成上海联油损失的数额的事实和证据与原判相同。另查明：
1、根据上海公信中南会计事务所出具的补充司法鉴定书、上海汇功化纤部经理郑某的证言、徐寅的供述等证据，2012年6月11日，徐寅以货款为名支付上海汇功40万元，造成上海汇功实际损失216万余元。
2、根据上海公信中南会计事务所出具的司法鉴定意见书、刘飞佳的供述等证据：（1）2012年1月至3月，王某某、徐寅两人结伙或两人伙同刘飞佳以LLDPE货物4150吨虚假库存诱使上海联油支付货款4040万余元，商景公司支付保证金608万余元，徐寅、王某某造成上海联油损失3432万余元，其中商景公司虚构货源来自常州瑞天和常州澳华后出售给上海联油所获得的货款是3070万余元，刘飞佳参与造成损失至少2462万余元。（2）2012年2月至5月，王某某、徐寅两人结伙或两人伙同刘飞佳以PTA货物10，104吨虚假库存诱使上海联油支付货款8480万余元，商景公司支付保证金1152万余元，徐寅、王某某造成上海联油损失7328万余元，其中商景公司虚构货源来自常州瑞天后出售给上海联油所获得的货款是3437万余元，刘飞佳参与造成损失至少2285万余元。综上，刘飞佳参与诈骗上海联油共计造成损失至少4747万余元，连同其诈骗上海中升、江苏开元、宁波中色、上海农资、上海闵路润、上海北油等六家单位造成的损失4510余万元，共计造成被害单位损失至少9257万余元。
根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于中升公司一节数额应否扣除的问题
经查：相关购销合同、商品入库单和出库单、银行记录、提货单、被害单位上海中升副经理夏某的陈述、上海闵路润提供的情况说明、徐寅的供述证实，2012年4月6日，刘飞佳以其控制的常州澳华的名义，谎称有LDPE库存出售，与上海中升签订1485吨销售合同，徐寅则冒用中国机电名义，出具虚假的商品入库单给上海中升表明货权转移至上海中升。同日，刘飞佳又以其控制的常州瑞天名义，采用加价并支付定金为诱，再与上海中升签订回购合同。同日，上海中升与上海闵路润签订销售该批货物的销售合同。4月9日，上海中升与上海闵路润签订最迟期限5月9日的回购合同。4月10日，常州瑞天支付上海中升302万余元回购保证金。同日，上海闵路润支付上海中升全部货款1489万余元，同时上海中升支付上海闵路润301万余元的回购保证金。4月16日，上海中升支付常州澳华全部货款1485万余元。5月23日，常州瑞天支付上海中升200万元部分货款。5月24日，上海中升支付上海闵路润200万元部分货款。5月29日，由于常州瑞天停止付款，上海中升口头通知上海闵路润自己未能按照合同支付余款，告知上海闵路润可以将该批货物移仓。上海闵路润遂于6月1日至6月8日期间，从中机电仓库提取了1200余吨LDPE并移库至保税区另一家仓库，并且将货物出售给厦门路桥工程物资有限公司（以下简称厦门路桥），但因徐寅未出具中机电所开具的通关证明给上海闵路润，造成该批货物至今无法运出保税区。
本院认为：上海闵路润将1200余吨货物移仓后，虽然将货物出售给了厦门路桥，但因中机电未出具通关证明，导致该批货物至今无法运出保税区。厦门路桥实际上无法真正取得货物，即使将货物转售他人，最终也一定会有受害公司无法将货提出保税区，经过相关民事索赔环节，上海中升最终还是会成为债务人而受到损失。因此，上海中升是本节事实的实际受害人，应将982万元损失计入两名上诉人的犯罪数额。刘飞佳、徐寅及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采信和采纳。
二、关于刘飞佳检举王某某的行为是否构成立功的问题
经查，根据徐寅2012年6月8日的询问笔录、刘飞佳2012年8月14日的检举揭发材料等证据，在刘飞佳检举王某某犯罪事实前，徐寅已向公安机关陈述了王某某有与刘同样的行为；刘飞佳在检举揭发材料中，虽然说明了商景公司将同一批PTA货物同时卖给上海联油公司和其它公司的情况，但是刘飞佳在该笔交易中充当了虚假供货商，与王某某、徐寅构成共同犯罪。因此，刘飞佳检举揭发王某某的行为属于如实供述其参与的共同犯罪事实，仅构成坦白，不构成立功。刘飞佳及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采信和采纳。
三、关于刘飞佳、徐寅是否应当认定为从犯的问题
本院认为：刘飞佳在与王某某、徐寅的共同犯罪中，明知自己无货却假装供货商出面欺骗被害单位，致使被害单位信以为真，与王某某签约，实际参与了诈骗，在共同诈骗中所起的作用不应当认定为从犯；徐寅在共同犯罪中，主动向被害单位展示虚假货物、提供虚假库存证明，导致被害单位不能及时发现而上当受骗，在整个诈骗活动中起到不可替代也是十分关键的作用，亦不应当认定为从犯。至于是否分得财物以及财物的多少，不影响主从犯的区分，均应当对全部损失承担责任。刘飞佳、徐寅及辩护人关于应当认定为从犯的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院确认，上诉人刘飞佳、徐寅以非法占有为目的，利用单位名义在签订、履行合同过程中，采用欺诈的方法骗取多家被害单位财物，刘飞佳实际骗取9200余万元，徐寅实际骗取1.3亿余元，其行为均已构成合同诈骗罪，数额均特别巨大，且系共同犯罪，依法均应予惩处。原判认定徐寅合同诈骗1.3亿余元、刘飞佳合同诈骗9200余万元的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。虽然刘飞佳具有坦白情节、徐寅具有自首情节，二审认定两人实际骗取的数额较原判亦有数百万元或数十万元的减少，但其总体犯罪数额仍然特别巨大，不足以对其作出从轻处罚。徐寅及其辩护人、上海市人民检察院关于原判认定徐寅造成上海汇功的损失数额中应扣除40万元的上诉理由及辩护意见，应予采纳。刘飞佳、徐寅及辩护人提出的其它上诉理由及辩护意见不能成立。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志梅
审 判 员 许 浩
代理审判员 姜云英
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 汪 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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