广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终500号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小宏，男，1978年3月19日出生，汉族，高中文化，户籍地陕西省汉阴县，案发前住广州市花都区。因本案于2015年6月2日被羁押，6月18日被刑事拘留，同年7月21日逮捕。现押于广州市花都区看守所。
上诉人（原审被告人）刘启兴，男，1991年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省汉阴县，案发前住广州市花都区。因本案于2015年6月2日被羁押，6月18日被刑事拘留，同年7月21日逮捕。现押于广州市花都区看守所。
辩护人练武，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人张小宏、刘启兴犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年12月1日作出（2016）粤01刑初267号刑事判决。宣判后，张小宏、刘启兴不服，均提出上诉。本院于2017年10月12日作出（2017）粤刑终618号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。广州市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，于2017年12月19日作出（2017）粤01刑初310号刑事判决。宣判后，张小宏、刘启兴不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月15日，被告人张小宏、刘启兴共同承租了广州市花都区狮岭镇南航碧花园37栋***房，张小宏住主卧室即该房西侧房间，刘启兴住该房中间房间和客厅内。同年5月下旬，同案人陶某（已判决）也住入该房东侧房间。2015年6月2日，张小宏、刘启兴及陶某在南航碧花园37栋分别被公安人员抓获，公安人员当场在***房内查获甲基苯丙胺类毒品一批。其中：
1.在该房客厅内茶几上摆放的“华硕”牌手提电脑上查获一用透明塑料袋包装的白色晶体，经检验，净重0.29克，检出甲基苯丙胺成分；在客厅茶几上摆放的一个纸箱内一个用报纸遮盖的粉红色“MI”牌移动电源内查获白色晶体1包，经检验，净重5.66克，检出甲基苯丙胺成分；（共5.95克）
2.在该房东侧房间内衣柜西侧地面的一个纸盒内装的充电宝、电子配件中，查获白色晶体8包，经检验，净重88.54克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸1包，经检验，净重1.79克，检出甲基苯丙胺成分；（共90.33克）
3.在该房西侧房间内查获红色晶体1盒，经检验，净重7.81克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸2包，经检验，净重8.78克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，经检验，净重39.68克，检出甲基苯丙胺成分。（共56.27克）
原判认定以上犯罪事实有毒品等物证，房产租赁合同等书证，证人朱某1的证言，勘验、检查、辨认笔录，化验检验报告等鉴定意见，电子数据，同案人陶某及被告人张小宏、刘启兴的供述和辩解等证据证实。
原审法院据此认为，被告人张小宏、刘启兴合伙运输、贩卖毒品甲基苯丙胺62.22克，二人的行为均已构成运输、贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。根据两被告人贩卖、运输毒品的数量，论罪应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，但根据上诉不加刑原则，根据二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人张小宏犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元元；（二）被告人刘启兴犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；（三）扣押的毒品甲基苯丙胺152.55克予以没收、销毁，扣押被告人刘启兴的作案用手机二台（中兴牌U880F1型一台，号码为132××××1819；宝马牌BF158型一台，号码为182××××2427）、冰壶三个、充电宝六个（小米牌，二个黑色，三个银色，一个粉红色）、转换器四个（银色）、笔记本电脑一台（华硕牌，黑色）、银色电子秤一台予以没收。（四）扣押的被告人张小宏的手机一台（白色魅族牌m1note型，号码为139××××5459、132××××0799）作为个人财产予以没收。
上诉人张小宏上诉提出：其没有贩卖、运输毒品，只是非法持有主卧里面的毒品，一审定罪证据不足，量刑过重，要求二审改判。
上诉人刘启兴上诉及其辩护人辩护提出：刘启兴没有与张小宏共同贩卖毒品的主观故意，一审认定二人合伙贩卖毒品证据不足；刘启兴与张小宏房间毒品无关，不应对此承责，即使认定刘启兴有贩卖毒品行为，其只应对5.66克冰毒承责，不应对个人吸食的0.29克冰毒承责，请二审依法改判。
经审理查明，2015年5月15日，上诉人张小宏、刘启兴租住了广州市花都区狮岭镇南航碧花园37栋***房（以下简称***房），张小宏住西侧房间，刘启兴住中间房间（暂睡在客厅）。同年5月下旬，同案人陶某（另案处理）入住东侧房间。2015年6月2日，安徽省合肥市警方经侦查在广州警方配合下在上述小区楼下抓获专案犯罪嫌疑人陶某及刘启兴，在***房抓获张小宏，在房内查获毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）及吸毒工具一批。其中：在客厅内茶几上摆放的华硕牌手提电脑上查获一用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺0.29克，在茶几上摆放的一个拟寄出的快递纸箱内粉红色MI牌移动电源中查获甲基苯丙胺1包5.66克（圆通速递送货单收件地为“浙江杭州”，寄件人电话为“182××××2427”）；在东侧房间内床下一个纸盒内装的充电宝、电子配件中查获甲基苯丙胺8包共重88.54克及甲基苯丙胺片剂1包重1.79克；在西侧房间内查获甲基苯丙胺1包重39.68克、甲基苯丙胺片剂1盒重7.81克、2包共重8.78克。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关的抓获经过材料证实了侦破案件，抓获犯罪嫌疑人，缴获毒品及手机、银行卡等物品的经过。
2.公安机关的现场勘查笔录及照片、提取痕迹、物证登记表、搜查笔录、扣押物品清单、涉案毒品分布情况说明证实：公安机关在***房缴获毒品的具体位置、数量、特征等及扣押作案工具的情况。其中，公安机关扣押了张小宏持有的手机1部（号码为139××××5459、132××××0799）、刘启兴持有的手机2部（号码为132××××1819、182××××2427）。
3.公安机关的现场检测报告书及照片证实：张小宏、刘启兴的尿液检测样本经现场检测结果均呈冰毒阳性。
4.公安机关的化验检验报告证实：***房内缴获的白色晶体1包，净重0.29克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重5.66克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸1包，净重1.79克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体3包，净重33.32克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2包，净重28.88克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体3包，净重26.34克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸2包，净重8.78克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重39.68克，检出甲基苯丙胺成分；红色晶体1盒，净重7.81克，检出甲基苯丙胺成分。
5.公安机关的文件鉴定书证实：经鉴定，送检“圆通速递送货单”上红框内笔记与送来的“中国工商银行个人业务凭证”及署名“刘启兴”的笔记是同一人所书写。
6.公安机关的手印鉴定书证实：***房内（西侧房间）“华硕”牌手提电脑上提取的手印一枚与刘启兴左手拇指指印样本为同一人所留。
7.公安机关的法医物证鉴定意见书证实：***房客厅茶几上的“华硕”牌手提电脑触控区处的粘取物上检出的生物成分来自陶某的可能性大于99.99999999%；***室西侧房内的“华硕”牌手提电脑触控区处的粘取物上检出的生物成分来自刘启兴的可能性大于99.99999999%；***房东侧房内其中的1个银色“MI”牌移动电源的粘取物上检出混合基因型，不排除含有陶某的成分；***房东侧房内其中的1个银色“MI”牌移动电源的粘取物上检出一名男性个体基因型，排除来自陶某、张小宏和刘启兴；***房西侧房内的电子秤的粘取物、东侧房内的2个黑色“MI”牌移动电源的2份粘取物、1个银色“MI”牌移动电源的粘取物、客厅茶几上的红色“MI”牌移动电源的粘取物均未检出基因型。
8.公安机关调取的房产租赁合同和身份证复印件证实：刘启兴于2015年5月15日与房东朱某1签订合同，承租***房，留下联系电话为132××××0799（张小宏使用的手机号码）。
9.安徽省合肥市中级人民法院（2015）合刑初字第00123号刑事判决书证实：同案人陶善东因犯贩卖、运输毒品罪于2016年1月7日被合肥市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
10.公安机关的电子物证检验工作记录及调取的手机通讯清单、火车购票和验票记录、银行账户交易明细清单等证据综合证实：2015年4月，刘启兴联系好毒品货源后，由张小宏前往揭阳购买毒品，二人一起商量并筹集毒资。
此外，二人之间及与陶某手机通话频繁，张小宏与陶某的短信记录涉及张小宏向陶某购买毒品后贩卖给“芳姐”，张小宏向陶某发送过一条邮寄快递至陕西省安康市、寄件人留的电话为刘启兴的手机182××××2427的信息。刘启兴还以“诚义”的QQ名字与网友“三分柔情七分醉”商谈毒品的发货数量等情况；与网友“努力の拼博”商谈毒品的价格等情况；向网友“故事?”推销毒品；向网友“孤月”询问毒品的价格等情况。刘启兴以“受不了了”的QQ名字与网友“牛仔很忙”、“锡纸”商谈毒品的价格、交付方式等情况；向网友“醉了---”发送快递单、毒品、毒品称重情况等图片。张小宏手机通讯录中发现与疑似揭阳毒品上家“林仔”的电话号码，与刘启兴手机中相同。
11.公安机关的户籍证明材料证实了上诉人张小宏、刘启兴的身份情况。
12.证人朱某1的证言证实：2015年5月14日，地产中介打电话给我说有三个男子要租我的房子广州市花都区狮岭镇南航碧花园37栋***房，次日我在地产公司见到刘启兴和一名张姓浙江男子，刘启兴和我签了房产租赁合同，月租两千元，押金四千元。刘启兴说他们三个男的租住，我不知道另一个男的是谁，没有见过。
朱某1经混杂照片辨认确认了刘启兴，确认张小宏是与刘启兴一起的张姓男子。
13.同案人陶某的供述证实：***房是刘启兴租的，之前我和“阿某”（张小宏）、“刘某”（刘启兴）商量合租，后来他们二人租房了，我没给钱，只是住了一星期，刚租房时住了几天，之后我去哈尔滨，5月30日或31日回来又住了几天，前后一共七天。我住靠客厅房间（东侧房间），是“刘某”让给我睡的。***房里的毒品不是我的，是“阿某”和“刘某”的，他们合伙贩毒。***房的充电宝、转换器和客厅里的快递包是“刘某”的，充电宝是他从我住的湘政府公寓中拿的，他也用充电宝装毒品卖，还从淘宝买过电瓶车转换器包装毒品，我也拿过他的转换器包装过假毒品卖。2015年4月，“阿森”从陆丰带1100克冰毒回广州，到湘政府公寓找我，叫我帮他买点包装材料打包冰毒，我看到他带了好几种毒品。接着，“阿森”和我一起用我的电子秤称重，共1100克。因为“阿森”欠我钱，我向他要了300克冰毒，没给钱。“刘兴”拿走300克冰毒。之后我们分别卖了。我知道“阿森”的冰毒寄到汉阴。过年前，我卖过三次冰毒给“阿森”，他没给足钱，欠我15000元。
陶某经混杂照片辨认确认了确认张小宏就是“阿森”，刘启兴就是“刘兴”。
14.上诉人张小宏的供述证实：2015年6月2日17时许，我在南航碧花园小区37栋***房被抓获。我和刘启兴合租该房，5月16日入住，刘启兴和我老婆是同学，我认识他两年多。租房合同是刘启兴签的，留的电话是我的，月租2000元，押金4000元，中介费1000元，押金和中介费是刘启兴给的，第一个月租金是我给的，我们约好租金平摊。“小陶”是刘启兴的朋友，2015年5月20日前后我第一次见他，他想和我们合租，5月20日来看过房子，5月31日过来住了两晚。我住有独立卫生间的主卧，刘启兴基本睡客厅，“小陶”5月31日过来后在靠客厅的房间住了两晚。“小陶”来后房间里多了一些充电宝、纸箱、包装袋之类的东西。2015年5月30日下午、6月1日晚上和6月2日中午，我和刘启兴先后三次在***房内吸食冰毒，冰毒是从“小陶”包里拿的。“小陶”知道我拿冰毒吸食，没说我，也没收钱，可能是因为他住我们出租屋没给房租，当抵房租。警察搜出我的魅族牌手机一部，号码是139××××5459。警察从***房客厅搜出一小包冰毒、一个红色充电宝（内藏有毒品）；在靠近客厅房间搜出一批充电宝和转换器，内藏有毒品，具体数量不知；在我住的主卧梳妆台上搜出一小盒冰毒和“果子”的混合物，重约5克；一包“果子”，约100粒；一包冰毒，约40克。主卧搜出的毒品都是我的。“果子”是“小陶”送的。“冰毒”和“果子”的混合物是“小陶”给我的，约有10多克。部分毒品是我和刘启兴吸食后剩下的，一般放在我房间，刘启兴可以随时拿来吸食。约40克冰毒是偷的，是我从“小陶”带的袋子里偷的。警察在***房搜出的其他毒品是“小陶”的，客厅里查的包裹亦是“小陶”的，我之前说不知道是谁的，是因为毒品太多我不敢说。2015年4月底我没有帮“小陶”、刘启兴到陆丰购买毒品，之前我是乱编的，我去陆丰是去见我女朋友，女朋友是谁我不能说。我在葵潭开农行卡是为了向刘启兴借钱，我要凑4万元给女朋友生小孩。当时我身上有10000元，我向刘启兴借19300元，月息700元，他把钱打到我卡上。陕西省汉阴县的范婷婷给我打了10000元，8000元是还给我的，2000元是借给我的。4月29日我把40000元现金给了女朋友。2015年5月31日我到过“小陶”的湘政府出租屋，他说那里又乱又脏，让我看看，他想搬去***房和我们一起住。我来广州的目的是做生意，一些老乡在这边做皮革生意，我打算和他们一起做。刘启兴没有说过和我一起来广州贩毒，他只是叫我过来做生意而已。
张小宏经混杂照片辨认确认了刘启兴，确认陶某就是“小陶”，并指认了涉案现场、毒品等。
15.上诉人刘启兴的供述证实：2015年6月2日17时许，我去游泳，走到南航碧花园门口被警察抓获，后“阿森”在***房被抓。***房是以我的名义签订租赁合同的，实际是我和“阿森”、“小陶”三人合租。2015年5月15日签合同，月租2000元，押金4000元，中介费1000元，押金和中介费是我给的，第一个月租金是“阿森”给的。我和“阿森”5月18日打扫卫生，5月20日入住，“阿森”住主卧，我在靠客厅的房间睡了一晚，床太硬，之后我睡客厅沙发。“小陶”住靠近客厅的房间，平时他回来住二三天就走，这次被抓前住的时间长一点，有四天左右。我和“阿森”最近三次在***房吸食冰毒，分别在2015年6月2日14时许、6月1日晚上、5月30日下午，冰毒是“小陶”提供的，不用给钱。警察从客厅茶几和靠客厅房间里搜出的用淘宝包装盒包装好的充电宝和没包装的充电宝都是“小陶”的。“小陶”从他房间拿出一个用淘宝包装盒包装好的快递件，让我送到住处旁边的快递公司，我要去游泳就放在客厅茶几上。客厅茶几上的一小包毒品是“小陶”给我的，“小陶”给了我约3克冰毒，我吸食后还剩约1克。红色充电宝是“小陶”的，我可能碰过，当时放在电视柜那里，只是个壳子。靠客厅的房间内纸盒装的充电宝和转换器是“小陶”的，我没碰过。我不知道“阿森”的房间有毒品。我不知道“阿森”2015年4月底有没有去过陆某。很久前，“阿森”曾找我借2万元，我们说好，我从我工行卡转账到“阿森”的农行卡上19000元，到时“阿森”还我2万元，1000元算利息。我到广州市的目的是想找工作，后来“阿森”打我电话说他也过来广州发展，看看能否开一间淘宝店，有时可以一起吸毒。
刘启兴经混杂照片辨认确认张小宏就是“阿森”，陶某就是“小陶”，并指认了涉案现场、毒品等。
对上诉人张小宏、刘启兴及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，陶某在供认自己贩卖大量毒品的同时，明确指证张小宏、刘启兴将毒品藏在普通商品中，以邮寄方式合伙贩卖毒品。这与本案在***房查获的快递纸箱内的毒品藏放于移动电源中相印证，与公安机关的电子物证检验工作记录及调取的手机通讯清单、火车购票和验票记录、银行账户交易明细清单等证据已形成环环相扣的证据链条，足以认定张小宏、刘启兴在案发前有共同贩卖毒品的行为。根据上述证据，结合二人系吸毒人员，相约来广州经营生意，共同租住在***房，客厅快递纸箱内有毒品，快递单验出刘启兴笔迹、留有刘启兴的电话等情况，应推定张小宏、刘启兴持有的毒品为贩卖、运输的毒品，即张小宏、刘启兴贩卖、运输的毒品包括张小宏的房间、客厅的毒品。一审将刘启兴所供述用于自己吸食的0.29克冰毒计入贩卖、运输毒品数量符合法律规定，上诉人吸食毒品只作为量刑的酌情从轻处罚情节考量。因此，张小宏、刘启兴及其辩护人对于本案事实、证据的异议据理不足，不能成立。
本院认为，上诉人张小宏、刘启兴合伙贩卖、运输毒品，其行为均已构成运输、贩卖毒品罪，且涉案毒品数量大，应依法惩处。二人论罪应判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，但根据上诉不加刑原则，二审不予改判。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。张小宏、刘启兴及其辩护人要求二审改判的意见经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江洪涛
审判员 李中原
审判员 蒋伟盛
二〇一八年五月十一日
书记员 林泽翰
张远鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。