吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉01民终515号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司吉林省分行营业部。住所：吉林省长春市南关区北安路**号。
负责人：李忠民，该行行长。
委托代理人：关春艳，吉林功承律师事务所律师。
委托代理人：王婷婷，吉林功承律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：长春市金昆房地产开发有限责任公司。住所：吉林省长春市南关区大马路**号。
法定代表人：赵杰民，该公司总经理。
委托代理人：刘德春。
被上诉人（原审被告）：长春富春置业有限公司。住所：吉林省长春市绿园区青年路**号彩云间*栋****号。
法定代表人：富异锐，该公司董事长。
委托代理人：姜万国，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司吉林省分行营业部、长春市金昆房地产开发有限责任公司因不服吉林省榆树市人民法院（2014）榆民重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国农业银行股份有限公司吉林省分行营业部（以下简称省农行营业部）的委托代理人关春艳、王婷婷，上诉人长春市金昆房地产开发有限责任公司（以下简称金昆公司）的委托代理人刘德春，被上诉人长春富春置业有限公司（以下简称富春公司）的法定代表人富异锐、委托代理人姜万国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
省农行营业部原审诉称：中国农业银行长春市永春支行（以下称永春支行）与第三人因借款抵押合同纠纷，经长春市中级人民法院（2006）长民三初字第102号民事判决书判决确认了永春支行对第三人的抵押物抚松路金色家园房地产有优先受偿权。该案现已由榆树市人民法院立案执行，并查封了第三人的相关房地产。在执行过程中被告提出异议，认为执行的房地产权属为其所有。榆树市人民法院经审查认为，争议房地产所有权是属金昆公司还是富春公司无法界定，应当通过民事诉讼程序解决。请求判令：1、请求变更确认吉林省榆树市人民法院（2006）榆指执字第58号民事裁定查封的不动产即长春市朝阳区抚松路栋号为4-97/10-11的公建楼部分2280.57平方米；栋号为4-97/10-11、栋号4-97/10-12的地下停车场共计8686.40平方米归第三人金昆公司所有；2、请求撤销吉林省榆树市人民法院（2010）榆执异字第10号民事裁定，恢复执行（2006）榆指执字第58号民事裁定。事实与理由为：本案争议标的物范围：根据榆树市人民法院（2006）榆指执字第58号民事裁定查封的金昆公司名下的资产即本案争议标的：查封金昆公司坐落在长春市抚松路栋号为4-97/10-11的公建楼部分2280.57平方米即甲座一楼门市房；栋号为4-97/10-11、栋号4-97/10-12的地下车库即甲座、乙座地下停车场共计8686.40平方米。一、竞买资产为金昆公司名下长春市朝阳区抚松路金色家园小区甲、乙座房屋252套，总建筑面积共计43707.73平方米，土地使用权23436平方米及八部电梯。本案争议标的物并不在竞买资产范围内，本案争议标的物依然为金昆公司所有。被告富春公司没有证明其竞买取得财产中包含本案诉争财产。根据长春市朝阳区人民法院（2005）朝法执字第1198-1258号《委托评估书》、吉通房估价报字第（2005）第057号《房地产估价报告》、吉通会单评报字第（2005）第076号《关于长春市朝阳区人民法院受理中行长春市上海路支行与长春金昆房地产开发有限公司债务纠纷一案所涉及的资产评估报告书》、朝阳区抚松路“金色家园”甲乙座拍卖档案（长春市万达拍卖有限公司2005年12月16日）以及长春市朝阳区人民法院（2005）朝法执字第1198-1244号《民事裁定书》，以及《金色家园小区252套房屋按揭明细》一系列关键性证据证明：长春市朝阳区人民法院执行拍卖的属于金昆公司的金色家园小区不动产只有甲、乙座252套住房，总建筑面积为43707.73平方米，土地使用权23436平方米以及八部电梯，并不包括本案争议标的物。二、竞买的长春市朝阳区人民法院执行的不动产财产，而并非不动产在建工程项目。在建工程手续是在竞买取得长春市朝阳区人民法院（2005）朝法执字第1198-1244号执行拍卖财产后向政府相关部门申请办理的在建工程建设审批手续，建设工程审批手续是对工程建设的行政许可，而非对不动产财产的确权。因此，主张的在建工程项目情况与本案确权无关。况且，在该建设工程审批手续中建设工程规划许可证，也明确记载范围为建筑面积为43707.73平方米（不含地下建筑）。三、一审法院依据长春市朝阳区人民法院《关于（2005）朝法执字第1198-1244号民事裁定书的补充说明》（2010年4月17日）判决本案争议标的物归富春公司所有，明显是错误的。1、该补充说明并非判决、裁定等法律文书，不能起到确权的作用。该补充说明与长春市朝阳区人民法院下发的（2005）朝法执字第1198-1244号民事确权裁定内容明显不一致，补充说明擅自扩大了执行程序中确定的执行财产范围，是违法和无效的，不能成为定案依据。该补充说明在二审开庭前已经被长春市朝阳区人民法院于2012年12月7日出具的《关于（2005）朝法执字第1198-1244号民事裁定书补充说明的说明函》声明作废，该说明函非常明确的说明了涉及富春公司的竞买财产以长春市朝阳区人民法院出具的（2005）朝法执字第1198-1244号民事确权裁定为准。2、针对该补充说明，吉林建工集团有限公司曾经向长春市朝阳区人民法院提出执行异议，虽然长春市朝阳区人民法院没有受理，但是长春市朝阳区人民法院为吉林建工集团有限公司下发（2012）朝法执异字第23号《民事裁定书》，并在裁定书中说明当年拍卖的财产并不包含长春市中级人民法院（2004）长执字第261-1号《民事裁定书》中查封的金色家园小区甲座地下停车场和乙座半地下车库11个。因此，一审判决甲座停车场因添附行为使所有权归属无法界定是错误的。甲座地下停车场自始至终都是金昆公司的。四、榆树市人民法院（2006）榆指执字第58号民事裁定正确，应当继续执行。该裁定查封的财产属于金昆公司所有，并非是富春公司从金昆公司处竞买的财产，并未侵害财产权益。因此，应撤销一审法院的（2010）榆执异字第10号裁定，恢复执行（2006）榆指执字第58号民事裁定。经查阅（2006）榆指执字第58号的执行卷宗，通过卷宗的几份证据，被告提供的丁晓光房屋所有权存根，以及裁定及执行卷宗，2008年1月15日长春拓展业务管理公司就执行阶段的本案执行标的物对法院委托鉴定部门所提出的异议，这几份证据说明：1.（2006）榆指执字第58号裁定经过富春公司提出执行异议后，被本院于2011年4月21日以（2010）榆执异字第10号裁定予以撤销，也就是说2010年3月2日富春公司将（2006）榆指执字第58号裁定查封的公建楼在该裁定没有撤销应当在查封期间办理的房屋所有权转移登记到丁晓光名下，产权机关违法办理，执行卷宗里没有解封裁定。希望富春公司也可以进一步提供证据来证明转移房屋的合法性。2.在执行卷宗中针对吉经成价评（2007）造字第0008号中拓展物业公司明确指出对于榆树市人民法院（2006）榆指执字第58号裁定协助执行通知书当中查封的财产并委托了吉林精诚评估公司进行评估，该资产是拓展公司的担保物。以此说明本案执行异议诉争的公建部分及地下车库部分系原告省农行营业部与拓展公司一致认可的担保物，双方均无异议。关于省农行营业部对金昆房地产公司就本案争议标的抵押效力的问题，已经经过长春市中级人民法院（2006）长民三初字第102号民事判决书这一生效法律文书的确认。也是本案一直诉的基础和前提，就农行的抵押权效力问题，第三人金昆房公司作为抵押人也予以认可，并未提出任何异议。因此对于被告富春公司对农行贷款抵押权的效力问题所提出的质疑是不成立的。综上所述，原告认为：本案全部证据充分证明了富春公司竞买的财产不是整个在建工程项目，而是金昆公司所有的金色家园小区甲、乙座252套房屋，总建筑面积为43707.73平方米，土地使用权23436平方米以及八部电梯，并不包含本案争议标的，本案争议标的依然为金昆公司所有。一审法院判决认定事实错误，依法应予撤销并改判。
金昆公司原审诉称：贵院受理的原告省农行营业部诉被告富春公司执行异议之诉案件，由于申请人对诉讼标的物具有独立诉讼请求权，根据民事诉讼法的规定，申请人以第三人的身份参加诉讼，提出独立诉讼请求。1、请求确认位于长春市朝阳区抚松路栋号为4-97/10-11的门市房1826.51平方米，及地下停车场共计8686.40平方米不动产是申请人的财产。2、本案诉讼费由富春公司承担。2005年12月16日，被告从长春市朝阳区人民法院拍卖取得了申请人所有的合法财产即位于长春市朝阳区抚松路“金色家园”小区甲座住宅、乙座住宅计43707.73平方米，土地使用权23436平方米及附属的八部电梯。不包括甲座门市房1826.51平方米和甲座、乙座地下停车场共计8686.40平方米。被告的行为已严重的侵害了申请人财产权益，根据《民事诉讼法》《物权法》等法律规定，依法申请独立参加本案诉讼，请求贵院确认我公司上述财产的物权请求权，以维护申请人的合法权益。事实与理由：一、执行案的起源。2005年由于按揭贷款人韩亚东等人未能及时向银行偿还按揭贷款本金及利息，省建行营业部、中行上海路支行、工行南广场支行，依据长春市公证处《具有强制执行效力的债权文书》，向法院申请强制执行了我公司开发的位于长春市朝阳区抚松路“金色家园”小区252套住宅，行使其抵押物权。其中：建行71套，中行46套，工商行135套。长春市朝阳区人民法院依程序对252套住宅进行评估后委托长春市万达拍卖有限责任公司进行拍卖。长春市富春公司通过竞买，以2400多万元的价格取得了252套房屋计43707.73平方米，八部电梯及23436平方米土地使用权及所有权。二、长春市朝阳区人民法院《关于（2005）朝法执字第1198-1244号民事裁定书的补充说明》不是法律文书，不能作为本案的证据使用。富春公司取得252套住宅所有权后，由于只是该小区的一部分，所以诸如规划许可证、土地证、房屋预售许可证等，还是第三人金昆公司的名字，所以产权部门等有关行政机关，没有依据，将其名称更改至富春公司名下。假如富春公司想要出售这些房屋还要以我公司的名义。由于我公司还有其他债务等原因，那将会产生不利于富春公司的法律后果。在这样的前提和背景下，省软环境办组织并协调长春市朝阳区人民法院、产权处等有关部门出笼了这份没有任何法律效力的《补充说明》。据此，富春公司将不属于其所有权范围内的地下停车场、门市房等财产据为已有。《补充说明》是2010年4月出具的，与确权裁定在时间上相差4年多，被告富春公司所说的两者是皮与毛的关系是没有事实依据的。长春市朝阳区人民法院经过执行长联席会议、审判委员会研究决定为我公司出具了关于（2005）朝法执字第1198-1244号民事裁定书补充说明的说明函，撤销了补充说明。回归到原来确权裁定的轨道上，是符合实际情况的基本事实。三、长春市朝阳区人民法院给被告富春公司出具的《补充说明》及给第三人金昆公司出具的《函》两者有效力问题。从法律文书基本理论到司法实践，《补充说明》不是法律文书，更不能作为定案的法律依据：《函》是法律文书项下的基本形式之一，如：司法建议函、补充证据函、补充侦察函等。如果《补充说明》所陈述内容与实际情况相符，长春市朝阳区人民法院为什么不用正式的法律文书给被告富春公司出具有效的法律文书。给第三人金昆公司出具的函是正式的法律文书，在该函中，由于笔误错将案号1198-1244写成了1198-1124，因此长春市朝阳区人民法院用裁定的形式予以更正。再有，长春市朝阳区人民法院给第三人金昆公司出具的《函》是在《补充说明》之后形成的，后者否定前者，且用正式的法律文书作出的。充分说明《函》是有效的法律文书，是对确权裁定的内容进一步肯定，更正由于《补充说明》的原因所带来的不符合实际情况的后果。四、增扩建、住改商和犯罪嫌疑问题。富春公司取得252套住宅所有权后，对这252套住宅的户型进行了改造，把大户型改成了若干小户型，由原来的252套改成了304套。丝毫不存在增建、扩建问题，因为当时的状况是主体已全部竣工，根本没有多余的空间去增建、扩建。甲座101-106房屋从建设设计时起就是商业用房，根本不是住宅，因为住宅的举架不可能5-6米之高，也不可能有400-500米大的户型，这一点有2000年原始图纸及富春公司《富春花园甲座房屋分套建筑面积计算成果表》佐证。所以说根本就不存在住改商问题。43707.73平方米面积的确定是长春市朝阳区人民法院根据长春市规划局《建设工程规划许可证》而来的。按照富春公司说法，住宅的实际面积是甲座20258.42平方米、乙座21560.36平方米，两者之和是41818.78平方米，与43707.73平方米，相差1888.95平方米。这1888.95平方米的差不能到不属于富春公司所有的门市房中去找齐。应该去到电梯间、楼道、地下室的工作间等去找齐。市规划局甲座地下停车场的规划面积4047.46平方米，而实际是2512.96平方米，两者相差1534.50平方米；门市房规划面积2626.57平方米，而实际是1826.51平方米，两者相差800.06平方米，这些差作为第三人的金昆公司去找谁补齐，所以说规划局的规划面积与实际面积的误差是客观存在的。富春公司在庭审中，一而再、再而三的提出第三人金昆公司在本案中，有犯罪嫌疑。恰恰相反富春公司着实存在犯罪嫌疑。榆树市人民法院执行局在2007年7月1日就查封了地下停车场及门市房，并委托吉林四海房地产绘测咨询有限公司对地下停车场及门市房进行测绘。2010年3月15日四海公司向榆树市人民法院出具了《房屋面积绘测报告》。在此期间，2009年1月8日被告人确将门市房卖给了案外人丁晓光，并于2010年3月2日取得了产权证书。在榆树市人民法院查封期间，富春公司变卖被榆树市人民法院查封的标的物是什么行为？在榆树市人民法院走司法程序过程中将标的物的所有权办至案外人名下，富春公司与长春市产权部门是怎么做到的？不言而喻，违法、犯罪嫌疑人是富春公司和长春市产权部门。建议向榆树市公安机关、检查机关反贪局提出《司法建议函》，追究其违法犯罪行为。五、基本帐问题。富春公司用2400多万元的价格取得了43707.73平方米的住宅，八部电梯及23436平方米土地使用权，这是不争的事实。大概计算一下，500多元钱就取得了一平米房屋，这连建筑成本都合不下来。如果再加上地下停车场、门市房等近一万平米的面积，富春公司不仅没有花钱，第三人金昆公司还得给其钱，人心不足蛇吞象，换位思考，谁能认可容忍这种明显强取豪夺的行为。综上，本案“金色家园”小区（现富春花园）内除了252套住宅（现304套）共计43707.73平方米、八部电梯、23436平方米土地使用权外，其余诸如地下停车场、门市房、半地下车库、游泳池、双德粮店回迁房等皆是我公司的财产，且证据链环环相扣，严丝合缝，无懈可击。
富春公司原审辩称：被告认为原告之诉是没有理由的缠诉，原告与第三人之间借贷抵押的关系在客观上是一种诈骗国家资财的达到个人占有国有资产的目的贷款行为。这种行为在贷款之初这种抵押就已经在客观上就不是完全真实的。那么在2008年2月25日金昆公司给市法院有一个函叫情况说明，这个情况说明向法院是一种保证的函件，他说明保证他所拍卖的财产没有抵押。这个抵押是客观存在的，他向法院保证的行为本身就是一种欺诈行为，或者说为了得到不应得到的财产这个诈骗行为已经成为事实。2008年3月4日长春市中级人民法院给原告发出了一封函件，这些函件卷宗都有，这些函件明确说长春市中级人民法院收到和长春市朝阳区人民法院收到第三人保证的没有抵押的函件，原告这种意见请你们来市长春市中级人民法院说明。如果这个说明没有你们就应当承担这种拍卖的后果责任。这个函件并且进一步说明了如果这种借贷的真实性存在，抵押物作了明确的登记，那么你们这种财产的归属权就成立，长春市中级人民法院就根据你们的要求来保护你们的所有权，但是没有见到原告向长春市中级人民法院提出的任何辩解和说明，这个情况已经证明被告取得的财产合法性真实性和这种不应当受到这种纠缠之诉的影响，不应当有的行为。这种财产的取得长春市朝阳区人民法院在处分财产时根据拍卖公司一系列的行为，根据第三人财产没有抵押的承诺，作出了法律文书。这些法律上的认定说明被告取得的财产是不应当受到侵害的。一、关于富春公司购买获得的是建设项目，1、2006年1月17日富春公司通过竞买依法取得位于长春市抚松路19号“金色家园”小区在建工程项目。对此朝阳区人民法院2006年1月17日做出（2005）朝法执字第1198-1244号《民事裁定书》，裁定：被执行人长春市金昆房地产开发公司位于长春市朝阳区抚松路南原“金色家园”小区的经济适用住房甲乙座252套，总建筑面积共43707.73平方米，土地使用权23436平方米及八部电梯，归买受人长春富春公司有限公司所有。随后，富春公司依法根据该裁定及长春市政府长经房办（2006）第15号《关于经济适用住房项目办理结转计划的函》和长春市发改委长发改建（2007）第70号《关于下达富春花园经济适用住房建设项目续建计划的通知》等文件规定，富春公司对该项目原开发商“金昆公司”所持有的《建筑工程施工许可证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等证照逐一进行了开发建设主体变更，并将该建设项目更名为“富春花园”小区续建工程项目。2、为了进一步明确（2005）朝法执字第1198-1244号《民事裁定书》中所述权属，2010年4月17日长春市朝阳区人民法院就不明确的部分做了《补充说明》：1、富春公司获得是未建设完工的在建工程项目其中包话：甲乙座房屋建筑物，地下停车场，建筑附着物及为小区配套且不可分割的附属设施。2、裁定“建设工程许可证附图”红线内甲乙座房屋建筑物，总建筑面积43707.73平方米。因甲乙座地下在原规划件显示是停车场属于公共建筑，故其地下面积米数未计算在房屋总建筑面积内，总面积米数最终以工程竣工及规划验收后按实际测绘的面积米数为准；3、买受人在该工程项目续建过程中如需对房屋建筑物重新改变用途，应按法律规定及时到政府相关部门补交土地出让金及补办手续。二、我国《物权法》第146条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。2008年12月17日富春公司与长春市国土资源局签订了合同号为A001031的《国有建用地使用出让合同》，期限40年，其中第四条：本合同项上宗地24723平方米。同时长春市国土局又对富春公司签发了编号N0000059《国有建用地划拨决定书》，其中第五条也明确了本宗地面积24723平方米（该宗地建筑区划内全部的土地面积）。至此，富春公司取得了该宗地全部土地使用权，同时也是该建设工程项目唯一的开发商。依据土地使用权与地上建筑物不能分割的法律原则，认定如果不能取得特定范围内土地的使用权，则不能取得该土地上任何建设物的所有权。该在建工程通过开发建设主体资格变更和结转兑接，原开发商不再享有该小区的土地使用权，其开发主体同时消亡，亦无法享有该地上建筑物的所有权和分配权。三、在建工程项目结转和兑接是在严格监管下义务人应尽的法定义务。该项目为（在建工程）是无可争议的事实。所谓在建工程是指：开工建设一半就被迫下马或尚未建成就被迫停工的建筑楼盘，俗称烂尾楼工程，其不仅无法取得合法的房地产权属登记证书，更不能作为商品房进行销售，必然需要有一个再次投入建设资金对其进行续建完善的过程，以致达到竣工验收标准及安全使用目的，需要实现这一目的，须具备以下三个重要条件：1、享有并负责对该项目进行续建开发的主体资格；2、承接续建的开发商要具备合法的房地产开发资质及健全的施工建设队伍。3、承接续建要具备投入足够的开发资金的实力，以此方能保证项目顺利实施。对在建工程项目进行投资续建并非是简单的修修补补，而是对该在建工程项目的整体结转、对接及开发续建，其所需相关审批的文件比原开发商初建所需的文件还要繁多，因为在项目对接后续建方不仅要补办相关的开发手续，而且还要负责保障在建工程项目竣工后，能够整体达到房地产质检部门对其竣工验收的标准，还需要产权登记部门进行备案登记，为其后小区业主顺利办理产权证，土地证创造必要条件。故富春公司在依法取得该项目地上所有建筑物及该宗地全部土地使用权的同时，即必然要接受对该建设项目的整体结转和对接。四、关于小区地下停车场的权属问题。《物权法》第七十四条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位，车库的归属，由当事人通过出售，附赠或者出租等方式约定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。鉴于《物权法》承认了开发商对地下车库产权归属上的主动权，故第七十四条确立的当事人约定归属的原则可以确定为：住宅小区地下停车场的产权由开发商与购房者在房地产买卖合同中约定，确定其产权归属。富春公司在受让该小区全部的宗地面积使用权及所有地上建筑物的同时，也就一并取得了其地下停车场的分配权或所有权，因为整体小区供热、供水、供电的配套设施均在地下，且使用的土地又是富春公司已交纳土地使用费的土地，地下停车场不可能单独获得土地使用权，且富春公司出于法定义务及根据政府相关规定，投入建设资金对地下停车场进行继续完善，其举是为了满足小区内业主生活需要，即是向特定人群提供停车位，地下停车场作为小区建设的配套设施之一，是建筑物的辅助设施，就应如同道路管线一样是房屋的从物，应交付建筑物的所有人共同使用，在买卖合同没有特别约定的情况下，从物应当依从主物一并出售转移。故小区地下停车场不是一个独立的物权主体，是依从主物的从物是与主物不可分割的一部分，故并不能把它作为一个独立的物权主体对待。五、关于小区甲座一层公建的说明。据法院裁定：富春公司竞买获得该建设项目建筑面积43707.73平方米，甲乙座及土地使用权23436平方米。在办理建设项目结转和建设主体兑接过程中，富春公司依据市政府（2006）第15号《关于经济适用住房项目办理结转计划的函》和市发改委（2007）第70号《关于下达富春花园经济适用住房建设项目续建计划的通知》的文件内容及原规划设计图，经房地产测绘部门的现场实测，确认为建筑面积43707.73平方米，其中住宅41863.58平方米，公建1844.15平方米，此公建面积即是甲座一层六套房产分别为（甲101-106）的米数，在富春公司缴纳土地出让金后将其改变性质作为可售商服，于2009年7月在售楼处将其出售给买受人丁晓光所有。被告认为原告代理人刚才的所有陈述是没有事实依据的，被告出卖属于自己的房屋是在行使自己的权利，如果认为变更房名是一种不合法的行为，原告应当到有关部门去反映。六、关于10000272、10000273两个产权证及半地下车库的问题。经在产权登记部门查档确认：证号10000272、10000273并不是两个产权证书，只是原开发商于2006年在建设银行办理虚假按揭诈骗贷款时使用的《房屋登记证明》，而且其上明确注明：“此证明只限办理期房按揭，不能用于办理房屋所有权证。”关于半地下车库，富春公司在长春市档案馆查到了由省建筑设计院设计的原始规划施工图纸上看到了其位置在图纸上明确记载的是地上室外车库，根本没有半地下车库，所以随卷移送至贵院的长春市法院做出的（2004）长执字第261-1号民事裁定书，对本案前期的查封明显是混乱和错误的，应予以纠正。七、本案被答辩人“农行吉林分行”主张的抵押权无效。1、经查阅长春市中级人民法院在2008年3月4日下发的（2004）长执字第261号《民事通知书》中经我院查明该抵押物在房屋档案馆未办理抵押登记手续，据我国《城市房地产抵押管理办法》第30、31条规定未经登记的房地产抵押，其抵押无效。2、本案执行标的物自2002年8月至2006年1月始终被长春市朝阳区人民法院查封，但本案被答辩人省农行营业部与被执行人签订合同期间是2003年5月，根据我国《城市房地产抵押管理办法》第八条5项之规定“被依法查封，扣押的房产不得设定抵押之规定，该抵押属无效。3、在2008年2月25日被执行人金昆公司向长春市中级人民法院执行局出具《情况说明》中明确表示：该标的物没有任何抵押和租赁，并同意法院将其整体拍卖。八、本案二被答辩人对该标的物主张债权的权利均已丧失。其理由是2005年12月至2006年1月17日，长春市朝阳区人民法院在依法对该标的物公开拍卖过程中，曾经三次在省级报纸上进行拍卖公示，其间本案第一及第二被答辩人均未到长春市朝阳区人民法院主张债权，故应视其对该权利的放弃，对此，朝阳区人民法院于2007年6月28日再次书面加以明确：本次拍卖只针对该项目在建房屋及附属设备，金色家园原有债权债务及所有欠款均由金昆公司承担，与富春公司无关。首先裁定的法律依据是甲乙座房屋的产权证，证号分别为10000272号及10000273号，此号码实际是甲乙座在建工程的登记证明号，并标有：此证明只限办理个人期房按揭抵押登记，不能办理所有权证。当时甲乙座建筑物根本没有办理产权证。用一个不能用于办理房屋所有权证的登记号码，充当产权证作为该裁定书的法律依据，裁定资产权属，其明显错误应尽快更正，维护法律尊严，况且该在建项目当年曾三次在省级报纸上公告公开降价拍卖，而且每次在公告中和报给长春市朝阳区人民法院申请降价及委托拍卖的书面报告中，均已明确说明富春公司竞买的是五证价俱全的（在建）工程，在此期间省农行没有办理抵押登记，而且在拍卖登记中明确说明涉及到原“金色家园”所欠的各种费用均由被执行人解决，不在拍卖价款中支付，本次拍卖的在建工程五证齐全，本次拍卖标的物均以实地现状为准。国有土地使用证，长国用（1999）0040100731。建设用地规划许可证（99）长规字第188号；建设工程规划许可证（2000）长规字185号。建筑工程施工许可证，甲座×××、乙座×××。商品房（预售）许可证，号码为（长）房预售证第080号。按国家对建设用地规定，在建工程土地不可以分割，更不允许为他人提供抵押及担保，综上所述：我公司依法取得该在建工程项目，当时投入大量人力、物力、财力，将闲置多年的半截子烂尾楼工程投资修缮，并按省、市发改委房屋限价要求已将房屋大部分售出。综上所述，答辩人认为贵院（2010）榆法执异字第10号《执行裁定书》做出的“撤销（2006）榆指执字第58号裁定书“是正确的，是依法对本案事实的清楚认定，适用法律准确。目前此查封已造成“富春花园”小区居民办理产权登记的障碍，鉴于此案的特殊性和涉及富春花园小区广大居民的切身利益，为避免由此带来诸多不稳定因素，请贵院依法驳回原告中国农业银行吉林省分行营业部之全部诉讼请求。
本案经原审法院审理认定：中国农业银行长春市永春支行（以下称永春支行，后为省农行营业部）与第三人因借款抵押合同纠纷，2006年9月28日，经长春市中级人民法院（2006）长民三初字第102号民事判决书判决确认了原告对第三人的抵押物抚松路金色家园房地产有优先受偿权。2008年3月4日（2004）长执字第261号给原告民事通知书中，明确指出此标的物（抵押物）在房屋档案馆未办理抵押登记手续，被执行人（金昆公司）也向长春市中级人民法院出具此标的物没有任何抵押和租赁的情况说明。2005年，被告金昆公司因借款纠纷被中国银行长春市上海路支行诉至长春市朝阳区人民法院，长春市朝阳区人民法院于2006年1月17日下达（2005）朝执字第1198-1244号民事裁定书，裁定对第三人金昆公司位于长春市朝阳区抚松路在建的甲乙两座共252套经济适用房、八部电梯及土地使用权和相关附属设施进行拍卖，公告内容如下：长春市万达拍卖有限公司受有关部门的委托，对位于长春市朝阳区抚松路“金色家园”小区（在建工程、五证俱全）甲、乙座的房屋建筑物（总建筑面积43707.73平方米），面积为23436.00平方米的国有土地使用权及附属的8部电梯，进行公开拍卖，有意者速与本公司联系。被告富春公司通过竞买购得该宗房地产。竞买款于2006年1月16日付清。长春市朝阳区人民法院于2006年1月17日下达（2005）朝执字第1198-1244号民事裁定书，裁定确定富春公司对该在建房屋252套，建筑面积为43707.73平方米、八部电梯及附属设施的所有权。2009年12月31日，关于（2005）朝执字第1198-1244号《民事裁定书》的补充说明，其建筑面积及部位是指：甲、乙座地上所有建筑物及其不可分割的应分摊的公用设施建筑面积（包括甲、乙座地下应分摊的公用建筑面积）。2010年4月17日长春市朝阳区人民法院又出具了对该裁定书的补充说明，明确指出当时拍卖的是在建项目，应包括一楼的门市、地下停车场及公建部分。2010年3月2日，案外人丁晓光购买的金色家园小区甲座一楼门市房，并已办理了房屋产权证书。被告富春公司对地下停车场已经进行改善并投入正常使用。长春市中级人民法院指定榆树市人民法院执行长春市中级人民法院（2006）长民三初字第102号民事判决（2006年7月6日立案，2006年9月8日结案）及吉林建工集团有限公司申请的案件，榆树市人民法院（2006）榆指执字第58号拍卖裁定书查封位于长春市朝阳区抚松路金色家园小区一楼门市及乙座半地下车库11个，甲、乙座地下停车场，并裁定对上述房产进行评估拍卖，公告期间，被告富春公司提出执行异议。经榆树市人民法院审查后，认为异议理由成立，于2011年4月21日作出（2010）榆执异第10号执行裁定书，裁定撤销榆树市人民法院（2006）榆指执字第58号拍卖裁定书。榆树市人民法院判决后，原告及第三人上诉后，长春市朝阳区人民法院于2012年12月7日给长春市金昆房地产开发有限责任公司下达关于（2005）朝执字第1198-1244号民事裁定书补充说明的说明函，特说明如下：榆树市人民法院2010年4月17日给长春市房地产交易中心出具了关于（2005）朝法执字第1198-1244号民事裁定书补充说明已作废。竞买人富春公司购买的标的物面积以榆树市人民法院出具的确权裁定为准。现原告请求变更确认吉林省榆树市人民法院（2006）榆指执字第58号民事裁定查封的不动产即长春市朝阳区抚松路栋号为4-97/10-11的公建楼部分2280.57平方米；栋号为4-97/10-11、栋号4-97/10-12的地下停车场共计8686.40平方米归第三人金昆公司所有；请求撤销吉林省榆树市人民法院（2010）榆执异字第10号民事裁定，恢复执行（2006）榆指执字第58号民事裁定。第三人请求确认位于长春市朝阳区抚松路栋号为4-97/10-11的门市房1826.51平方米，及地下停车场共计8686.40平方米不动产是申请人的财产。案件受理费（原告、第三人）由被告承担。
原审法院认为：原告在长春市中级人民法院起诉时，该在建工程已拍卖完毕，而且各政府相关部门也按照法院协助执行通知书为被告办理了各项相关手续。案外人丁晓光购买的金色家园小区甲座一楼门市房，是由被告以开发商的名义出售，并且买受人已经办理了房屋所有权证，原告及第三人如有异议，可通过其他法律途径解决。况且地下停车场已经由被告进行改善并投入正常使用，因此，原告的民事权利在本诉中无法得到支持，可另寻法律途径解决，故原告的申请执行人执行异议之诉，证据不足，不予支持。第三人主张财产权利的诉讼请求，应另案告诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定并经本院第35次审判委员会讨论决定判决如下：一、驳回原告中国农业银行股份有限公司吉林省分行营业部申请执行人执行异议的诉讼请求。二、驳回第三人长春市金昆房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费171800.00元，由原告中国农业银行股份有限公司吉林省分行营业部承担；第三人长春市金昆房地产开发有限责任公司缴纳的案件受理费171800.00元，退还长春市金昆房地产开发有限责任公司。
宣判后，省农行营业部、金昆公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
省农行营业部的上诉请求为：撤销（2014）榆民重字第22号民事判决；依法改判对长春市朝阳区抚松路原金色家园小区栋号为4-97/10-11的公建楼部分2280.57平方米；栋号为4-97/10-11、栋号4-97/10-12的地下停车场共计8686.40平方米继续执行；一、二审诉讼费由富春公司承担。事实与理由为：一、作为执行依据的（2006）长民三初字第102号民事判决已经发生法律效力，未经依法撤销前，任何执行异议之诉均不可否认其效力。该判决是省农行营业部申请强制执行的依据，未被依法撤销前，省农行营业部有权依据该判决内容以及抵押登记对金色家园抵押部分继续申请执行。如富春公司认为其对诉争财产享有所有权，应通过确权之诉加以确认。由于榆树市人民法院作出（2010）榆执异字第10号裁定，错误的认定上诉人没有办理抵押登记，否定了（2006）长民三初字第102号判决认定的内容，我方提起执行异议之诉。一审法院对执行异议之诉的审查已经偏离执行异议之诉应有的范围。申请人提出执行异议之诉，应审查执行依据是否有效，即使审理过程中发现执行依据存疑，也不能在执行异议之诉中对执行依据予以否认。法院应当告知被上诉人对（2006）长民三初字第102号判决申请再审。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。1、富春公司不能证明其对建筑物享有所有权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，富春公司应就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证责任。但富春公司至今不能证明自己已经取得诉争标的的所有权。（2005）朝法执字第1198号案件拍卖过程中，《拍卖须知》明确告知了拍卖标的范围仅为：“长春市朝阳区金色家园小区甲、乙座的房屋建筑物（在建工程）的地上部分共计43707.73平方米、国有土地使用权23436平方米及附属电梯8部，不含地下公建部分”。同时长春市朝阳区人民法院（2005）朝法执字第1198-1244号民事裁定明确富春公司竞买取得财产范围为：长春市朝阳区抚松路金色家园小区经济适用房（在建房屋）甲、乙座252套，总建筑面积43707.73平方米、土地使用权23436平方米及八部电梯。未包含公建及地下车库部分。上述文件表明富春公司不享有本案诉争公建及地下车库部分的所有权。2、我方对抵押物已经办理抵押登记，且经（2006）长民三初字第102号民事判决确认，抵押权仍然存续，故抵押人对抵押物有权行使抵押权。上诉人抵押权成立在先，且持续有效，故上诉人凭借对抵押物的抵押权有权继续执行并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，富春公司的主张法院不应支持。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条至规定，富春公司的主张实质是对（2006）长民三初字第102号民事判决结果有异议，故一审法院应驳回富春公司的异议，告知其通过审判监督程序解决。三、一审判决对案件受理费的承担认定错误，应改判由被上诉人承担。根据《诉讼费缴纳办法》第二十九条的规定，本案诉讼费应由败诉方富春公司承担。
金昆公司针对省农行营业部的上诉二审答辩称：对省农行营业部的上诉观点没有异议，我同意省农行营业部的上诉请求。
富春公司针对省农行的上诉二审答辩称：本案一审没有评判（2006）长民初字102号民事判决书，也没有否认其效力，判项与本案的判决并不一致。本案102判决并未对判决省农行营业部对抵押物享有优先受偿权。省农行营业部主张的借款是2600万元的最高抵押额的贷款，事实上确实没有办理抵押登记，不能对抗善意第三人拍卖得。一审认定事实清楚，适用法律正确。
金昆公司的上诉请求为：要求撤销原审判决，确认金昆公司具有有独立请求权第三人的身份；确认长春市朝阳区抚松路19号富春花园（原金色家园）小区栋号为4-97/10-11的一楼门市房（产权证面积1826.51平方米）、栋号4-97/10-11、栋号4-97/10-12的地下停车场8686.40平方米归金昆公司所有。其理由如下：一、2013年8月8日金昆公司在一审开庭前，向榆树市人民法院提交了第三人参加诉讼申请书，并交纳了诉讼费171800.00元。但一审法院在判决书中却没有确认金昆公司的有独立请求权的诉讼地位，一审法院的行为没有法律依据。二、本案诉争房产的所有权人是金昆公司，从《评估报告》、拍卖档案中的《拍卖成交确认书》、《关于（2005）朝法执字第1198-1244号民事裁定书补充说明的说明函》、长春市朝阳区人民法院（2005）朝法执字第1198-1124号执行裁定书等证据能够充分证明诉争财产是金昆公司的资产。三、一审法院（2010）榆执异字第10号裁定将金昆公司的财产裁定给了富春公司，又让金昆公司通过其他法律途径解决上述财产的权属问题是没有任何法律依据的，请求二审法院予以纠正。
省农行营业部针对金昆公司的上诉请求二审答辩称：没有异议，同意金昆公司的上诉请求及理由。
富春公司针对金昆公司的上诉请求二审答辩称：与对省农行营业部的答辩意见一致。金昆公司的上诉请求和理由均不成立，应该以一审认定的事实和判项为准。
本案经本院审理认定：永春支行与长春市拓展物业管理有限公司、金昆公司因借款合同纠纷一案，于2006年7月4日诉至本院，在诉讼过程中，永春支行向本院提交了借款合同和房地产抵押清单。其中日期为2003年5月9日的清单内容为，抵押物名称房屋、土地（公建楼、地下车库）在建工程，建筑面积甲、乙两栋公建楼及地下车库面积合计10966.97；日期为2003年5月26日的清单内容为，土地使用权面积1287平方米。1287平方米土地使用权办理了他项权利证。2006年9月28日本院作出（2006）长民三初字第102号民事判决，该判决书认定如下事实：“被告长春市拓展物业管理有限公司于2003年5月28日至7月24日间分四次向中国农业银行长春市人民广场支行借款2600万元。借款合同约定合同项下的借款年利率为5.49%。被告长春市金昆房地产开发有限责任公司以其在建工程及土地为上述贷款提供了抵押担保。其中在建工程抵押办理了抵押登记，土地抵押办理了他项权利证。贷款到期后，被告长春市拓展物业管理有限公司未偿还贷款本息。2006年6月中国农业银行吉林省分行营业部下发文件，将上述被告长春市拓展物业管理有限公司所欠贷款及利息划归原告中国农业银行长春市永春支行管理。”该判决书中论述：“本案原告据以起诉的借款合同、抵押合同是各方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，合同各方应依约履行义务。借款方中国农业银行长春市人民广场支行按约定履行了支付2600万元贷款的义务，被告长春市拓展物业管理有限公司未按借款合同约定如期偿还贷款本金并支付利息已构成违约，应承担相应的民事责任；被告长春市金昆房地产开发有限责任公司应对上述借款及相应利息承担抵押担保责任。依照担保法的规定，该被告在承担了抵押担保责任后，有权向被告长春市拓展物业管理有限公司追偿。在上述借款划归原告中国农业银行长春市永春支行管理后，二被告应向原告履行上述义务。”该判决书最终判决：“一、被告长春市拓展物业管理有限公司向原告中国农业银行长春市永春支行返还借款2600万元并支付利息；二、如被告长春市拓展物业管理有限公司不能偿还上述借款，被告长春市金昆房地产开发有限责任公司应以抵押物折价或拍卖、变卖后的价款对2600万元承担担保责任，承担责任后有权向被告长春市拓展物业管理有限公司追偿。”该判决书已经发生法律效力。其后，本院指定榆树市人民法院执行该生效判决，榆树市人民法院作出（2006）榆指执字第58号裁定书，裁定：对被执行人长春市金昆房地产开发有限责任公司坐落在长春市朝阳区抚松路（栋号为4-97/10-11的公建楼部分2280.57平方米；栋号为4-97/10-11、栋号为4-97/10-12的地下车库8686.40平方米）予以查封。富春公司提出执行异议，认为“榆树市人民法院裁定查封和拍卖该项目一楼门市和地下停车场及车库、公建，侵害了案外人的合法权益，应当停止执行”。榆树市人民法院在富春公司提出异议后进行了审查，于2011年4月21日作出（2010）榆执异第10号执行裁定书，认为：“金昆公司在农行永春支行的抵押借款过程中，没有办理他项权利登记，其提供的商品房登记证明，不能证明其抵押物即地下停车场、半地下车库和共（公）建部分所有权归金昆公司所有；同时，金昆公司主张其对地下车库的所有权因富春公司的添附行为变得无法界定，其权利界定应当通过民事诉讼解决。该楼地上共建部分已经由长春市房产档案管理处登记在案外人丁晓光名下，不能证明该房屋产权为金昆公司所有。现经本院2011年第十一次审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定，裁定如下：撤销本院（2006）榆指执字第58号拍卖裁定书。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内向本院提起民事诉讼”。
另查明，2005年，因中国银行长春市上海路支行与韩亚东等46人、金昆公司借款纠纷执行一案，长春市朝阳区人民法院委托长春市万达拍卖有限公司对金昆公司开发的位于朝阳区抚松路金色家园小区甲、乙座房产（在建工程）43707.73平方米、宗地面积23436平方米及八部电梯予以拍卖。在长春市万达拍卖有限公司2005年12月16日发布的竞买须知中载明：1、本次拍卖的标的物仅为长春市朝阳区“金色家园”小区甲、乙座的房屋建筑物（在建工程）的地上部分共43707.73平方米、国有土地使用权23436平方米及附属电梯8部，不含地下共建部分，涉及地下共建部分均由买受人自行协商解决。2006年1月17日，长春市朝阳区人民法院作出（2005）朝法执字第1198一1244号民事裁定书，裁定：“一、被执行人长春市金昆房地产开发有限责任公司位于朝阳区抚松路金色家园小区的经济适用住房（在建房屋）甲、乙座252套，总建筑面积共43707.73平方米（无产权证）、土地使用权23436.00平方米及八部电梯自竞买成功之日起归买受人长春富春置业有限公司所有。”
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，省农行营业部申请人民法院执行（2006）长民三初字第102号民事判决，在该执行依据中，（2006）长民三初字第102号判决主文直接指向的是抵押物，即由金昆公司以抵押物承担担保责任。榆树市人民法院执行上述生效判决时，查封的是坐落在长春市朝阳区抚松路（栋号为4-97/10-11的公建楼部分2280.57平方米；栋号为4-97/10-11、栋号为4-97/10-12的地下车库8686.40平方米），即查封标的属于生效判决指向的特定标的物。根据上述民事诉讼法第二百二十七条第二款的规定，金昆公司在执行异议阶段所提出的异议属于对原裁定不服，榆树市人民法院不应以执行异议程序进行审查并裁定撤销该院（2006）榆指执字第58号拍卖裁定书以及赋予当事人提起民事诉讼的权利，而应释明金昆公司依照审判监督程序办理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”根据上述法律规定，申请执行人执行异议之诉必须具备的条件是诉讼请求与原判决无关，但本案的执行标的就是原判决确定的抵押物，即本案不属于申请执行人执行异议之诉，故应驳回省农行营业部的起诉。
金昆公司本次重审时向榆树市人民法院提交了第三人参加诉讼申请书，要求作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，并缴纳了诉讼费，榆树市人民法院在一审庭审中对金昆公司的诉讼请求一并进行了审理，本院认为榆树市人民法院不应对金昆公司的诉讼请求进行实体审理。有独立请求权的第三人，是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已经开始的诉讼中的人，其在诉讼中以原、被告为共同被告，自己处于原告的地位，享有原告的一切诉讼权利，承担原告的一切诉讼义务。首先，本案不属于申请执行人执行异议之诉；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条规定：申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》对执行异议之诉的规定中，仅对案外人、申请执行人提起执行异议之诉的情形作出了规定，没有赋予被执行人提起异议之诉的诉权。根据以上法律规定，被执行人不能作为执行异议之诉的原告提起诉讼。金昆公司在本案中不能享有原告的诉讼地位，亦不能作为具有原告地位的有独立请求权第三人参加本案诉讼，故应裁定驳回金昆公司的起诉。综上，本案应改判裁定驳回省农行营业部、金昆公司的起诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百零六条、第三百零九条、第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销榆树市人民法院（2014）榆民重字第22号民事判决；
二、驳回上诉人长春市金昆房地产开发有限责任公司的起诉；
三、驳回上诉人中国农业银行股份有限公司吉林省分行营业部的起诉。
一审案件受理费171800元退还中国农业银行股份有限公司吉林省分行营业部，二审案件受理费退还长春市金昆房地产开发有限责任公司171800元，退还中国农业银行股份有限公司吉林省分行营业部171800元。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 雷 勇
代理审判员 潘明琳
二〇一六年六月一日
书 记 员 乔政恺