南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）江宁汤民初字第368号
原告严村，男，1972年11月14日生，汉族。
委托代理人刘海涛，江苏联创伟业律师事务所律师。
被告江苏天一建设工程有限公司（以下简称天一公司），住所地江苏省南京市栖霞区马群新街71号。
法定代表人陆新，天一公司董事长。
委托代理人陆文婷，天一公司员工。
被告南京汤山建设投资发展有限公司（以下简称汤山建投公司），住所地江苏省南京市江宁区汤山街道。
法定代表人缪秀梅，汤山建投公司董事长。
委托代理人刘桥民，北京市大成（南京）律师事务所律师。
原告严村诉被告汤山建投公司、天一公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告严村及其委托代理人刘海涛，被告汤山建投公司的委托代理人刘桥民到庭参加诉讼。被告天一公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告严村诉称，2008年5月30日，被告天一公司承接了被告汤山建投公司的汤山新城复建小区一标段（A地块1#、2#、6#、8#、9#、10#、12#、13#、14#、17#、18#楼的土建、水电安装和消防）工程（以下简称案涉工程）。但天一公司并未实际施工，而是将案涉工程中的13#、14#、17#、18#楼的工程分包给其实际施工。该部分工程现已竣工并交付使用。但天一公司及汤山建投公司仅向其支付了部分工程款，尚余1100000元未付。此外，天一公司曾向其收取了400000元的保证金，该款至今尚余300000元未退还。现要求1、天一公司给付其工程款1100000元，汤山建投公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2、天一公司退还其保证金300000元。
被告汤山建投公司辩称，1、案涉工程系天一公司实际施工，严村仅系该工程的施工班组负责人之一，并非法律意义上的实际施工人；2、原告对其主张的1100000元工程欠款的构成并未提供充分的证据证实；3、其仅欠天一公司工程款411051.53元，但该款已被南京市栖霞区人民法院依法冻结（冻结金额为2500000元），故其已不欠天一公司工程款，因而不存在在欠付工程款的范围内对严村承担给付义务。综上，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。
被告天一公司辩称，其不欠严村任何款项，故不同意给付工程款，也不同意退还严村的保证金。
经审理查明，2008年5月30日，被告汤山建投公司与被告天一公司签订了建设工程施工合同1份，约定由天一公司承建汤山建投公司的案涉工程，工程内容为土建、水电安装和消防，合同价款为51346201元，工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在质保期满后14天内将剩余工程质量保修金返还给承包方。主体结构工程质保期为3年，屋面防水工程质保期为5年，质保期均自工程实际竣工之日起算。2008年7月9日，天一公司又与案外人陈亦情、原告严村签订了工程施工项目部承包协议1份，约定将案涉工程的13#、14#、17#、18#楼的土建和水电安装工程分包给陈亦情、严村施工，合同造价为14692357.99元。后严村依约完成了施工义务。13#楼于2010年4月9日竣工验收；14#楼于2010年3月26日竣工验收；17#、18#楼同于2010年2月8日竣工验收。
另查明，2008年6月2日，陈亦情曾向被告天一公司交纳了保证金400000（后已退付100000元）。案涉工程经被告天一公司、汤山建投公司结算，确定工程款价格为57769580.55元。汤山建投公司已给付天一公司54470050元，预留工程质量保修金2888479.02元。2013年1月，南京市栖霞区人民依法冻结了天一公司在汤山建投公司所有的未付工程款2500000元。
2013年5月，严村向本院提起诉讼。审理中，陈亦情在本院对其的调查中陈述：其对施工项目部承包协议的真实性无异议，该协议所涉的13#、14#、17#、18#楼工程均由严村负责实际施工，其只负责对外联络，该协议的所有权利均归于严村。此外，400000元保证金也系严村实际出资，该款应返还给严村。天一公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。
上述事实有建设工程施工合同、工程项目部施工协议、情况说明、证明、收据、工程结算审定单、民事裁定书、协助执行通知书及当事人陈述等证据可以证实。
结合原被告各方的诉辩意见及查明的事实，本院认为，本案的争议焦点如下：
1、原告是否为案涉工程13#、14#、17#、18#楼的土建和水电安装工程的实际施工人；
2、原告尚未取得的工程款的数额；
3、原告尚未取得的工程款应由何被告承担给付责任，各被告之间应如何承担给付责任？
4、原告已付的保证金应否退还、由谁退还？
针对本案第一个争议焦点，本院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，汤山建投公司将案涉工程发包给天一公司后，天一公司又将其中的13#、14#、17#、18#楼的土建及水电安装工程分包给并无施工资质的陈亦情、严村，因案外人陈亦情及天一公司对工程施工项目部承包协议的真实性均予认可，且陈亦情亦认可上述工程系严村实际施工，结合原被告各方提供的证据，本院对严村系案涉工程13#、14#、17#、18#楼土建和水电安装工程实际施工人的身份予以确认。
针对本案第二个争议焦点，本院认为，根据汤山建投公司的陈述，案涉工程现已全部经过竣工验收，且案涉工程每栋楼除去消防工程后的最终审计造价均超过3000000元。现严村已完成施工，请求给付的工程款数额为1100000元，并未超过13#、14#、17#、18#楼的总造价，天一公司亦未能提供证据证明其已向严村支付工程款的数额，故对于严村主张的工程款数额1100000元本院予以认定。
针对本案第三个争议焦点，本院认为，被告天一公司未经发包方同意，擅自将其承建的案涉工程分包给无施工资质的严村、陈亦情，该分包协议应属无效。但该建筑工程已经过竣工验收，实际施工人可以要求参照合同的约定支付工程价款。因此，作为实际施工人的严村可以要求天一按照双方的约定支付工程款，天一公司虽辩称其不欠严村任何工程款，但未能举证证明其已将案涉工程款付清，理应承担纠纷的责任，故对严村要求天一公司支付工程款1100000元的诉讼请求本院予以支持。
发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人所主张的欠款承担连带责任。案涉工程经审计后的总工程款为57769580.55元，汤山建投公司作为发包人已支付天一公司54470050元，未付工程款为3299530.55元（含预留工程质量保修金2888479.02元），原告严村及被告汤山建投公司均对上述情况均认可，本院予以确认。工程质量保修金系天一公司根据合同约定按工程价款结算总额5%的比例预留在汤山建投公司处的款项，因天一公司系案涉工程的整体承建方，该款理应在所有工程项目质保期全部届满后方能返还。虽然13#、14#、17#、18#楼均已经竣工验收，但根据双方所签订的建设工程合同约定，主体结构工程质保期为3年，屋面防水工程质保期为5年，现各栋楼自本案所查明的竣工验收时间至今均未超过5年，故应当认定该工程质量保修金未到给付期限。另汤山建投公司未付天一公司的工程款目前已被南京市栖霞区人民法院依法冻结2500000元。因此，汤山建投公司应在上述工程款的冻结事宜完结后，在确定可支付天一公司工程款数额范围内向严村承担连带给付责任。
针对本案第四个争议焦点，本院认为，对严村交纳的400000元的保证金的事实，有收据为证，且陈亦情认可该款系严村实际交纳，本院予以确认。保证金系承包方在承建工程项目时向行政管理部门交纳的款项，天一公司私自向实际施工人收取保证金，不符合法律和行政法规的强制性规定，该部分款项应予退还，现严村要求天一公司返还尚欠的300000元保证金，并无不当，本院予以支持。天一公司、严志贤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告江苏天一建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告严村工程款1100000元。南京汤山建设投资发展有限公司在欠付工程款的范围内对天一公司的上述债务承担连带给付责任；
二、被告江苏天一建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告严村保证金300000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费20500元，由被告天一公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：南京市中级人民法院，开户行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10105901040001276）。
审 判 长 王 波
人民陪审员 项红星
人民陪审员 韩春付
二〇一三年十一月二十九日
见习书记员 孙 威