江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1759号
上诉人（原审被告）南京市雨花台区天保物华房产服务部，住所地南京市雨花台区西善桥街道郑家村朱家2号。
业主魏兵。
委托代理人苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梅静。
委托代理人赵菲，北京市北斗律师事务所律师。
上诉人南京市雨花台区天保物华房产服务部（以下简称天保物华服务部）因与被上诉人梅静劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人天保物华服务部的业主魏兵及委托代理人苏聪聪、被上诉人梅静及其委托代理人赵菲参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，梅静于2013年入职天保物华服务部，从事房产中介工作。双方未签订劳动合同，天保物华服务部未为梅静缴纳社会保险。梅静的工资组成是：底薪1500元＋售房提成。2014年1月20日，梅静离职。2014年2月23日，天保物华服务部向梅静支付工资629元、提成1500元；2014年4月13日，支付510元；后又支付300元。2014年5月16日，梅静向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花台区仲裁委）申请劳动仲裁，要求天保物华服务部支付2013年12月至2014年5月工资和未付完的业绩提成、支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未签订劳动合同双倍工资、支付加班工资。2014年7月16日，梅静以仲裁超出45天逾期未裁决为由申请终结仲裁审理，雨花台区仲裁委予以准许。梅静诉至法院，诉讼请求是，天保物华服务部支付2013年12月至2014年1月的部分工资和部分业绩提成及加班费共计24600元、支付未签订劳动合同的双倍工资3000元、支付解除劳动关系经济补偿金16669元。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁决定书及庭审笔录、收条、鉴定报告、接处警证明、工资表、收条、房地产买卖中介合同、证人证言、录音、魏兵出具说明、房产局查档材料等证据予以证实，予以确认。
原审法院认为，双方劳动关系建立后应当签订劳动合同，均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、对于梅静有关2013年12月至2014年1月工资和业绩提成的诉求，庭审中，梅静申请对2014年2月23日收条中的签名予以鉴定。经南京金陵司法鉴定中心依法鉴定，鉴定意见认为该收条上的签名系梅静本人所写。经庭审质证，梅静对鉴定意见不予认可，天保物华服务部对鉴定意见予以认可。梅静虽然对鉴定意见不予认可，但未提供相应证据予以证明，故对其主张不予采信。梅静主张工作至2014年1月20日，因双方于2014年2月23日签字确认的收条上载明：工资已结清，故对梅静要求支付工资的诉求不予支持。关于业绩提成，梅静主张共有五处房产交易的中介费未支付，并提供工资单、魏兵出具的说明、证人证言、录音为证。天保物华服务部对工资单、魏兵出具的说明予以认可，对其他证据予以否认。天保物华服务部主张以上五处房产交易中贺文彬的房产交易并非梅静促成，而是南京市秦淮区德旺房产经营服务中心促成交易，其他房产合同后续的谈判和签订过户手续的办理等工作，梅静均没有参与，并提供四份房地产买卖中介合同、房产局查档材料、证人证言为证。经质证，梅静对以上证据不予认可。经查，天保物华服务部提供的南京市存量房买卖合同的买卖双方分别为钱树基、贺文彬，该买卖合同上的房产为梅静所主张提成涉及的房产。经分别询问该合同买卖双方和南京市秦淮区德旺房产经营服务中心，三方均称该买卖合同中的房产实际系天保物华服务部促成交易，且魏兵向梅静出具的说明也承诺对贺文彬单给予提成20%。梅静提供的证据相互印证，予以采信。天保物华服务部提供的证据并不足以证明其主张，庭审中责令天保物华服务部提供相关证据，但在规定的期限内未提交。天保物华服务部作为处于优势地位的用人单位，应当依法保留相关证据而拒不提交的，应承担不利后果，故对天保物华服务部的主张不予认可，对梅静的主张予以认可。天保物华服务部应支付以下房产交易业绩提成：梅山铁矿矿部9幢205室，梅静主张提成600元，予以支持；西善桥街道建宁8**队4幢501室3200元（16000元×20%）、梅山铁矿矿部48幢601室，双方均认可中介费为11000元，故天保物华服务部应当支付提成400元（（11000元-7000元）×10%）；梅山铁矿矿部46幢408室6300元（（30000元＋中介费12000元）×15%）；梅山铁矿副井某幢506室9200元（（12000元＋80000元）×20%÷2），以上合计19700元，扣除天保物华服务部已经支付2310元（1500元＋510元＋300元），还应支付梅静业绩提成17390元。2、对于梅静有关未签订劳动合同双倍工资的诉求，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。梅静主张工作年限为2013年11月28日至2014年1月20日。天保物华服务部主张梅静工作年限为2013年12月1月至2014年1月10日。因天保物华服务部对其主张未提供证据予以证明，不予采信，对梅静主张予以采信。法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本案中，天保物华服务部作为用人单位未主动与梅静签订劳动合同，梅静请求支付双倍工资，符合法律规定。梅静工资组成是：底薪1500元＋售房提成，提成系按每笔业务计算，该种工资分配方式存在不确定性和随机性。为平衡双方权利，依据公平原则，以梅静月基本工资1500元为标准，故天保物华服务部应当支付未签劳动合同双倍工资1200元（1500元／月×24天÷30天／月）。3、对于梅静有关支付经济补偿金的诉求，梅静主张因为天保物华服务部拖欠工资故提出离职。梅静的诉求符合享受解除劳动关系经济补偿的条件。梅静在天保物华服务部工作年限为二个月不足，故经济补偿的计算年限应按照半个月标准，梅静工作期间的月平均工资约为14682元，故天保物华服务部应支付解除劳动关系经济补偿金7341元。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，原审法院判决：1、天保物华服务部于判决生效之日起十五日内支付梅静未签劳动合同双倍工资1200元、解除劳动关系经济补偿金7341元、业绩提成17390元，合计25931元；2、驳回梅静的其他诉讼请求。如果天保物华服务部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免收，鉴定费1179.25元，由梅静承担。
宣判后，天保物华服务部不服，向本院提起上诉称：1、原审判决对业绩提成部分事实认定不清。①梅山铁矿矿部9幢205室、梅山铁矿矿部48幢601室中介费的提成已经结清。②西善桥街道建宁8**队4幢501室交易，该笔交易并非正常完成，而是经过诉讼程序并在原审法院审理，最终实际收到的中介费11000元，原审判决以16000元作为计算基数，没有事实依据。③梅山铁矿矿部46幢408室、梅山铁矿副井某幢506室交易，梅静主张差价部分的提成没有提供证据证明。④原审判决中作为计算基数的中介费数额高于天保物华服务部实际收到的数额，且梅静离职后，房产交易后续的工作均由其他人接手完成，梅静不应继续提成。2、天保物华服务部不应支付经济补偿金。天保物华服务部所支付的提成，是针对具备房产经纪人资格的员工而发的提成，梅静谎称自己具备经纪人资格，其实际所得的劳动报酬已远远高于应得的劳动报酬、未签劳动合同的双倍工资和经济补偿金的总和，天保物华服务部不应再行支付经济补偿金。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回梅静有关解除劳动关系经济补偿金和业绩提成的诉讼请求。
被上诉人梅静辩称：1、根据工资单，无法看出提成已经结清。2、关于差价部分，梅静已经提供了相应的证据证明。天保物华服务部与卖方的录音中，证明存在差价。梅山铁矿矿部46幢408室交易的差价是30000元，梅山铁矿副井某幢506室交易的差价是80000元，（2014）雨民初字第1174号判决书可以证明。天保物华服务部应当支付差价部分的提成。3、关于经济补偿金问题，梅静为天保物华服务部的业务员，其主要工作是带客户看房，寻找合适的房源，不需要房产经纪人资格，具体签订房地产中介合同才需要房产经纪人资格。双方形成事实劳动关系，天保物华服务部应当支付经济补偿金。请求驳回天保物华服务部的上诉请求。
天保物华服务部、梅静对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
在一审审理过程中，天保物华服务部提供南京市存量房买卖合同，合同载明，贺文彬购买梅山铁矿副井某幢506室的价款50000元。
在二审审理过程中，1、天保物华服务部提供购房居间合同一份、收条三张、建设银行转账凭条一张，证明梅山铁矿副井某幢506室的房屋先由天保物华服务部业主魏兵以550000元购买后，再出售给贺文彬时价款580000元，差价只有30000元。梅静的质证意见是，天保物华服务部也承认最终的实际买房人是贺文彬，对该份证据的真实性不认可；天保物华服务部为了提高房价，做了一份居间合同，但并没有办理过户，并不是真实的交易行为，最终是卖方直接将房屋过户给贺文彬，贺文彬实际支付了580000元。2、天保物华服务部提供（2014）雨民初字第708号民事调解书一份、欠条一张。证明建宁8**队4幢501室交易实际收取中介费是11000元，而不是16000元。天保物华服务部与贾晓亮约定中介费为16000元，贾晓亮出具了2000元欠条，实际收到中介费14000元的，后发生纠纷，天保物华服务部又支付给原房主3000元，故该笔中介费为11000元。梅静的质证意见是，天保物华服务部已经承认约定中介费是16000元，收了14000元，贾晓亮欠款2000元和天保物华服务部赔给原房主的3000元，并不能扣减中介费。3、梅静提供（2014）雨民初字第1174号民事判决书，证明梅山铁矿矿部46幢408室交易存在差价30000元。天保物华服务部的质证意见是，（2014）雨民初字第1174号民事判决没有生效，在（2014）雨民初字第1174号民事判决书作出后，天保物华服务部提起了上诉。原审法院在收到上诉状后，组织调解，最终是以16000元作为提成基数进行和解。4、天保物华服务部陈述，梅静应得的提成数额为，梅山铁矿矿部9幢205室提成600元、建宁8**队4幢501室提成2200元（11000元×20%）、梅山铁矿矿部48幢601室提成400元、梅山铁矿矿部46幢408室1800元（12000元×15%）、梅山铁矿副井某幢506室4200元［（12000元＋30000元）×10%］。
本院认为，梅静、天保物华服务部之间劳动关系成立、有效，双方均应依照法律规定享有权利、承担义务。
关于业绩提成问题。原审判决认定梅山铁矿矿部9幢205室提成600元、梅山铁矿矿部48幢601室提成400元，与天保物华服务部在二审中的陈述一致，本院予以确认。
针对建宁8**队4幢501室的提成，该笔交易约定的中介费用是16000元，原审判决认定建宁8**队4幢501室提成3200元（16000元×20%）。天保物华服务部认为虽然建宁8**队4幢501室交易约定的中介费用是16000元，但是，实际收到买受人的中介费用是14000元，该笔交易产生纠纷，经法院调解，又支付原房主3000元，故该笔交易的中介费用应为11000元，提成数额应为2200元（11000元×20%）。对此，本院认为，买受人尚未支付的中介费用2000元，天保物华服务部可依约向买受人主张，天保物华服务部支付原房主的3000元，与中介费用无法律上的关联，天保物华服务部主张以中介费用11000元为基数计算提成，没有法律依据，本院不予支持。
针对梅山铁矿矿部46幢408室的提成，生效的（2014）雨民初字第1174号民事判决认定，梅山铁矿矿部46幢408室提成的数额是6300元（（30000元＋中介费12000）×15％），本案原审判决梅山铁矿矿部46幢408室提成6300元，有事实依据。天保物华服务部主张梅山铁矿矿部46幢408室没有加价30000元的事实，但没有提供证据证明。对其主张，本院本院支持。
针对梅山铁矿副井某幢506室的提成，天保物华服务部主张该笔交易的差价只有30000元。从查明的事实看，天保物华服务部业主魏兵以550000元的价款购买梅山铁矿副井某幢506室，再以价款580000元对外出售，但是，对外出售时仍然以原房主与买受人签订合同，合同书面价款500000元。《房地产经纪管理办法》第二十五条第（二）项规定，房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有“对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息，低价收进高价卖（租）出房屋赚取差价”的行为。天保物华服务部的行为，违反《房地产经纪管理办法》第二十五条第（二）项的规定，原审法院在本案中以80000元的差价计算提成，并无不当。
针对解除劳动合同经济补偿金，由于天保物华服务部存在未及时足额支付劳动报酬的情形，梅静提出解除劳动关系并主张经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。
综上，天保物华服务部的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年五月二十日
书记员 顾 欢