阜新市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0902民再2号
原告：王某某，男，1968年4月20日生，汉族，系个体业主，现住阜新市新邱区。
被告：阜新市兴达五交化有限责任公司，住所地阜新市海州区新华街127号。
法定代表人：刘凤茹，系该公司经理。
委托代理人田娇，系辽宁晨夕律师事务所律师。
被告：陈某某，男，1959年11月7日生，汉族，系个
体业主现住阜新市海州区。
委托代理人：李玉新，系辽宁晨夕律师事务所律师。
原告王某某诉被告阜新市兴达五交化有限责任公司（以下简称兴达公司）、被告陈某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月8日作出(2014)海民二初字第291号民事判决，宣判后，原告不服，提起上诉。辽宁省阜新市中级人民法院于2015年7月7日作出（2015）阜民一终字第302号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告王某某不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年9月28日作出（2016）辽民申948号民事裁定，指令阜新市中级人民法院再审。阜新市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）辽09民再30号民事裁定，撤销阜新市中级人民法院（2015）阜民一终字第302号民事判决和本院(2014)海民二初字第291号民事判决，发回海州区法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某某、被告阜新市兴达五交化有限责任公司的法定代表人刘凤茹及兴达公司委托代理人田娇、被告陈某某及委托代理人李玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某某诉称：被告将阜蒙县王府镇烟台营子葡萄园看护房建设承包给原告。2013年9月13日，双方签订了《工程协议书》，合同约定了施工工程的名称、地点、规模及结构特征，建筑面积及建筑人工费用等条款，原告依约定在完成施工工程过程中，被告又在合同约定之外追加了二项工程（间壁墙工程和房屋护坡平台工程）。原告不仅完成了协议书的工作，又按被告的要求完成了被告追加的工程。根据协议书被告应给付原告583222元。其中，承包范围内工程人工费381695元、追加工程间壁墙工程人工费100346元、追加工程房屋护坡平台工程人工费46290元、因无提升设备致使人工工时增加费用46000元、用工单位指挥错误造成返工费用6591元，被告已支付210000元，尚欠人工费373222元。原告认为，对合同约定的施工工期显系重大误解显失公平，应予撤销。合同施工范围外增加的工程量应由被告给予追加。由于双方无法协商一致，故原告诉至法院1、请依法判令撤销原、被告双方签订的合同第二条合同工期条款；2、请求被告支付拖欠工程人工费人民币373222.00元；3、请求人民法院依法对《工程协议书》的合同工期重新确定；4、诉讼费用由被告承担。因是与兴达公司签订的合同，虽没有加盖公章，但都是与兴达公司结算，故二被告应共同承担民事责任。
兴达公司辩称：被告兴达公司与原告所承包工程无任何关系，只是被告公司的财务兼蒙古贞庄园财务，实际经营者是被告陈某某，所以与被告兴达公司无关，被告兴达公司也不是适格主体，所以应驳回原告的诉讼请求。
被告陈某某辩称：原告与被告陈某某合同签订开工时间是2013年9月6日至2013年9月20日，真正开工日期是2013年6月份，所以原告请求撤销工期条款并对工期重新确定没有依据。至于原告所述拖欠工程款事实不存在，依照双方所签订的合同，原告所称的间壁墙和护坡工程均是合同内容，不存在另行支付费用问题，并且原告并没有按照约定完成合同内的工程量，其中东侧大房内的所有间壁墙均没有施工，被告陈某某已付21万元，超出了应支付的工程款。原告离开施工现场后，被告陈某某又重新组织其他工程人员开工新建，原告称2014年6月26日工程已完工并不确切，原告撤离时应该完成的工作量没有完成。因考虑原告经济情况，我方没有提起反诉。故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告兴达公司的法定代表人刘凤茹与被告陈某某系夫妻关系。2013年9月13日，原告王某某与被告陈某某签订《工程施工协议》一份，约定由原告王某某承建阜蒙县王府镇烟台营子村葡萄园看护房工程（肆栋砖混结构房，彩钢瓦屋顶）。建筑人工费每平米180元，按实际工程面积结算，承包方负责主体砌筑、内外墙抹灰、屋顶安装（彩钢瓦），发包方负责机械设备及材料。开工日期2013年9月6日-2013年9月20日，违约责任中约定如因承包方原因未按合同约定的竣工时间完工交付而延续工期，发包方可在给付承包方人工费中，每日扣除壹仟元违约金。双方签订的合同发包方为阜新市兴达五交化有限责任公司，承包方为沈阳天北鸿基建设集团阜新泉源分公司。但签字人为原告王某某与被告陈某某，合同上均没有加盖单位公章。原告在实际施工中承建了三栋房屋（西大房、西小房、东侧大房）及西大房间壁墙、西小房卫生间、东大房卫生间和房屋护坡平台工程。被告陈某某已经给付工程款210000元。在施工过程中，在主体砌筑及抹灰时因无提升设备造成人工工时增加。由于被告方管理人员指挥失误造成西侧大房间壁墙基础返工。因施工人员工作不到位，给被告造成损失，原告被罚款15100元。因双方对间壁墙和房屋护坡平台工程是否为合同外追加工程产生分歧，未进行最终结算。原告未在合同约定日期内完工，原告自认于2013年8月中旬进入施工现场，于2014年6月26日撤离施工现场。被告陈某某在原告撤场后，又组织其他工程人员重新施工，所建工程已经投入使用。在庭审中，原告方证人胡艳秋证实了开工后才有图纸(西大房一张)。主体及间壁墙完成后干的护坡。田玉库证实放线期间没有人告诉他有图纸、间壁墙的事，如果有间壁墙会把基础的钢筋接茬甩出来。被告方证人董国春证实签合同时间是2013年6月13日，有施工协议和施工图纸，一式两份。6月末原告撤场，没有完工，差在间壁墙。高凤君证实间壁墙是主体一部分。原、被告之间对开工日期、合同约定施工范围、有无施工图纸各执一词，没有达成一致意见。在本次审理中，经原告申请，阜新市中级人民法院委托中国建设银行股份有限公司阜新分行对原告实际完成的工程造价进行评估。2017年12月5日该单位出具了阜鉴字【2017】023号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为(一)建筑面积及总承包价的确认。双方对实际施工总建筑面积无争议。其中。①西大房41.7×17.4=725.58平方米；②西小房37.13×10=371.3平方米③东大房59×17.35=1023.65平方米。总承包人工费为180元×（725.58+371.3+1023.65）=381695.40元。(二)申请鉴定人提出的合同总价外增加的费用。1、间壁墙砌筑与抹灰人工费。根据现场勘察测量已完工程，预算人工费为47339.45元。对该部分是否包括在合同之外，双方存在争议。2、房屋护坡人工费。通过计算工程量，预算人工费12229.46元。对其中西小房砌砖人工费653.39有争议。3、垂直运输增加费14777.55元。4、用工单位指挥失误造成返工，预算人工费为4148.58元。对于2、3、4项被告存有异议。(三)被鉴定人提出的合同内申请人未施工的项目费用13项计134273.85元。原告对未施工间壁墙砌筑与抹灰人工费50382.40元、室内地面工程垫层人工费24148.24元、回填土19218.69元有异议，认为合同中没有规定。鉴定结论为1、工程施工协议书约定总造价为381695.4元。2、申请鉴定人提出鉴定项目造价8项。鉴定造价为78495.03元。3、被鉴定人提出的鉴定项目造价13项。鉴定造价为134273.85元。
以上事实，有原、被告的当庭陈述，原告出具的工程施工协议书（复印件）、证人胡艳秋、田玉库的证言、承包工程量明细表、房屋护坡平台及追加工程量明细表及相关费用明细、照片9张、图纸一张及被告陈某某出具的工程施工协议书、图纸四张、证人董国春、高凤君、张光旭的证言；阜鉴字【2017】023号《工程造价鉴定意见书》在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。证人孙鹏凌的书面证言，因其未出庭不予采信。
本院认为，1、关于合同主体问题。原告王某某与被告陈某某签订的《工程施工协议书》中发包方虽然为阜新市兴达五交化有限责任公司，但协议中没有被告兴达公司的盖章及法定代表人的签字，即使经过兴达公司给付工程款也不能认定被告兴达公司的已授权给陈某某签订该协议，发包方应为陈某某。承包方虽然是沈阳天北鸿基建设集团阜新泉源分公司，但签订人为原告王某某，合同上没有加盖该公司公章，也无证据证实王某某与该公司有关，故承包人为王某某。2、关于合同性质及效力问题。原告所承建的工程为砖混结构房。地点在阜蒙县王府镇烟台营子村，项目名称为葡萄园看护房建设，该项工程不属于临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑，属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，所以原、被告所签订的合同应为建设施工合同。原告王某某在没有取得建筑施工企业资质的情况下与被告签订的施工合同违反了《建筑法》的相关规定，属无效合同。3、关于合同无效，对承包方所完工程如何结算问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定；“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案原、被告双方对实际施工总建筑面积2120.53平方米，人工费每平方米180元，总承包价人工费381695.40元无争议。原告在实际施工中承建了三栋房屋（西侧大房、小房、东侧大房）及相应的间壁墙和房屋护坡平台工程。对原告所承建的间壁墙工程和房屋护坡平台工程，是否为合同外追加工程，双方产生纠纷。原告于2014年6月26日撤离施工现场后，被告陈某某接收工程后又组织其他人员进行施工，原告所建工程已经使用。所以原告所建工程虽未进行竣工验收，但原告已经接收使用，本案按合同约定价格结算工程款符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神。4、原告完成的工程量确定及工程价款计算问题。此项为原、被告争执的重点。对于中国建设银行股份有限公司阜新分行出具的阜鉴字【2017】023号《工程造价鉴定意见书》因其具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。结合鉴定意见，对该项做具体评述。（1）、对于原告提出完成的间壁墙工程人工费为100346元，应为合同外追加的工程问题。根据现场勘测已建完工程，原告完成间壁墙砌筑工程量，经鉴定人工费为47339.45元。根据原告王某某与被告陈某某签订的《工程施工协议》规定，承包方负责主体砌筑、内外墙抹灰、屋顶安装。按照建筑行业通常惯例“内墙”应包括间壁墙。由于双方对施工中有无施工图纸存有争议，对被告陈某某提交的四张施工图纸，原告王某某不予认可，协议中对此又无明确约定。原告在所承建的西大房间壁墙工程时,原告方施工人员胡艳秋证实开工后才有间壁墙图纸。施工人员依据该图纸承建了西大房间壁墙工程。该图纸虽与被告陈某某提交的图纸不一致，但可以认定对于西大房间壁墙工程原告是知情的，所以，原告提出完成的间壁墙工程，依据《工程施工协议》应认定为合同内工程，而非追加工程。因此，对原告要求被告给付追加间壁墙工程的人工费100346元，本院不予支持。（2）、原告提出完成房屋护坡平台工程人工费46290元，房屋护坡平台工程为追加工程问题。对此项双方在协议中无具体约定。根据现场勘测，该部分已经施工完毕，经鉴定人工费为12229.46元，扣除通常护坡人工费7346.71元、西小房部分人工费653.39元，剩下4229,36元应为合同外工程量，被告陈某某应给付。（3）、对于原告提出因无提升设备致使人工工时增加费用46000元的问题。根据双方协议，由承包方负责机械设备和材料，经鉴定，垂直运输费用为14777.55元。在施工中被告陈某某曾准备了卷扬机，解决过部分垂直运输问题，本院酌定扣除该项费用10%即14777.55×10%=1477、75元,剩下13299.80元为原告因无提升设备致使人工工时增加费用。（4）、对于原告提出用工单位指挥错误造成返工费用6591元的问题。由于用工单位管理人员指挥错误造成西侧大房间壁墙基础返工，经鉴定返工人工费为4148.58元，对该项费用本院予以支持。（5）、对被告陈某某提出合同总价内原告未施工的项目费用中,未施工间壁墙砌筑与抹灰人工费50382.40元及三个房屋整体地面工程费用43366.93元，原告有异议，认为不属于合同内工程。本院认为，原告作为实际施工人应按协议和施工图纸施工，对于原告所说施工时无图纸不符合常理。结合证人证言及施工协议，本院对被告陈某某提交的图纸予以认可。未施工间壁墙工程属于合同内工程。按施工协议及双方约定，三个房屋基础工程属于合同内工程，所以三个房屋整体地面中室内回填土和混凝土垫层也应属于合同内工程。因此，原告未施工间壁墙砌筑与抹灰人工费50382.40元、三个房屋整体地面工程费用24148.24元+19218.69元=43366.93元，应从合同总价款中扣除。对于原告无异议的未完工的西大房基础人工费12274.70元，西大、小房及东大房基础土方开挖机械和人工费用2400.48+296.71=2697.19元，西大、小房及东大房基础土方回填机械和人工费用772.49+2400.48=3172.97元，彩钢瓦下至墙梁局部砌砖及抹灰人工费2892.80元，所有梁、柱采用商品混凝土施工，减少搅拌人工费用7463.28元，西小房多打圈梁及砌砖费用为4942.67-（4942.67×20.28%）=3954.14元，也应从合同总价款中扣除。以上费用总计126204.41元，本院予以确认，应从被告陈某某应付人工费中扣除。（6）、关于原告要求被告给付承包范围内工程人工费381695元问题。本案原、被告双方对实际施工总建筑面积2120.53平方米，人工费每平方米180元，总承包人工费381695.40元无争议。现被告陈某某已经给付原告人工费210000元，扣除合同总价内原告未施工的项目费用126204.41元及原告在施工过程中，因给被告造成损失15100元，被告陈某某还应给付原告承包范围内工程人工费30390.99元。5、关于工期确定及原告未在工期内完工是否应承担违约责任问题。原告王某某与被告陈某某签订于2013年9月13日签订了《工程施工协议》，协议中开工日期为2013年9月6日-2013年9月20日显然有误。根据证人董国春证实合同时间签订时间是2013年6月13日，原告自认进场时间为2013年8月，工期应为3个月（不包括间壁墙），原告具体撤离现场的时间是2014年6月26日。由于双方对原告进场时间、具体施工工程范围、有无施工图纸都有异议，实际施工时被告方人员在现场指挥管理，按合同约定由被告方负责机械设备及材料，如指挥失误、机械设备及材料不及时等因素都会影响工期，所以，根据双方提交的证据，尚不能确定具体的施工工期。对被告陈某某提出由于原告施工时未按合同完工，耽误了工期，应承担违约责任，不应支付原告剩下的人工费的辩解意见，本院不予支持。理由是原告在没有取得建筑施工企业资质的情况下与被告签订的施工合同属无效合同。对于无效合同，合同约定的违约金条款也属于无效条款。且被告陈某某对于原告无建筑资质是知情的，对合同内容约定不明确及双方纠纷的产生负有一定责任。所以，对被告陈某某拒付工程款的理由，本院不予采纳。综上所述，原告与被告陈某某签订的施工协议无效。被告陈某某对于原告完成的工程量参照双方合同约定的价款支付人工费。对于合同外增加的工程量被告陈某某应支付人工费。并从原告起诉时按中国人民银行同期贷款利率支付利息。被告兴达公司非合同主体，不承担民事责任。本案鉴定费12000元，考虑双方所签订合同无效，双方对纠纷产生均有过错，所以，鉴定费由原告王某某、被告陈某某共同承担。对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告陈某某给付原告王某某承包范围内工程人工费30390.99元、房屋护坡平台工程人工费4229.36元、垂直运输费用为人工费13299.80元、指挥错误返工人工费为4148.58元、总计52068.73元。并自2014年9月17日开始按中国人民银行同期贷款利率支付利息至执行完毕之日止。
二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。
上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内付清，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6898元，由原告王某某负担1101元，由被告陈某某负担5797元。鉴定费12000元由原告王某某、被告陈某某各承担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。
审判长 贺 宁
审判员 肖红霞
审判员 魏秀茹
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王欣颖