山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3537号
上诉人（原审被告）：青岛三莹电子有限公司。
法定代表人：边东俊，董事长。
委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：齐晓英。
委托诉讼代理人：杨萍，山东雅君律师事务所律师。
上诉人青岛三莹电子有限公司（以下简称三莹公司）因与上诉人齐晓英劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人三莹公司的委托诉讼代理人孙书华，上诉人齐晓英的委托诉讼代理人杨萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三莹公司上诉请求，撤销一审判决，改判三莹公司与齐晓英自1999年8月2日至2016年1月29日期间存在劳动关系，不支付齐晓英经济补偿金、工资、未休带薪年假工资，诉讼费用由齐晓英负担。事实和理由：一、三莹公司是依法解除与齐晓英之间的劳动合同，齐晓英要求三莹公司支付经济补偿金于法无据，依法不应予以支持，一审判决错误。1.三莹公司提供的职代会会议纪要、就业规则、教育培训日志及劳动合同证明了就业规则依法制定并告知了齐晓英。2.三莹公司提供的考勤表证明了齐晓英无故旷工五天的事实，齐晓英对三莹公司提供的考勤表的真实性没有异议。3.三莹公司提交的征求工会意见函、解除劳动合同报告书证明了解除劳动合同前征得了工会的同意。4.齐晓英档案中存档的解除劳动合同报告书证明了三莹公司将解除劳动合同报告书送达齐晓英的事实。二、三莹公司于2016年1月29日依法解除与齐晓英的劳动合同，并非一审认定的齐晓英于2016年3月3日单方申请仲裁解除。齐晓英自2016年1月29日双方解除劳动合同后没有再为三莹公司提供过劳动。三、一审适用法律错误，解除劳动合同决定书的生效时间与送达时间并不是同一时间。解除劳动合同的生效时间是三莹公司作出决定的时间，送达时间为齐晓英知道或应当知道被解除劳动合同的时间，如果齐晓英对解除劳动合同决定不服，则送达时间是劳动争议的发生时间。四、三莹公司已经根据齐晓英所称的工作情况安排齐晓英休带薪年假，齐晓英要求三莹公司支付未休带薪年假工资差额没有依据。五、齐晓英提供的出勤表与工资支付明细相互印证，证明三莹公司不欠齐晓英所称的工资，一审判决三莹公司支付齐晓英2016年1月份工资2000.32元没有依据。
齐晓英辩称：一、三莹公司没有证据证明齐晓英无故旷工的事实，三莹公司也没有依照法律规定依法解除与齐晓英之间的劳动合同，其应向齐晓英支付赔偿金。1.齐晓英从未认可三莹公司单方制作的工资考勤表。2.三莹公司上诉所述齐晓英档案中保存的解除劳动合同报告书可以证明解除劳动合同决定已经通知齐晓英完全错误。齐晓英个人无从接触三莹公司所保管的档案，即便档案中有解除劳动合同报告书也无法证明三莹公司已经将解除劳动合同决定通知齐晓英。三莹公司此上诉理由与其一审中所述将解除劳动合同决定电话通知齐晓英相互矛盾。二、三莹公司没有证据证明齐晓英收到解除劳动合同通知时间。一审认定双方解除劳动合同时间为2016年3月3日并无不当。三、三莹公司在一审中称将齐晓英2016年1月份工资2000.32元打入齐晓英工资卡，但没有提交任何证据，三莹公司提交的工资卡明细也没有这笔钱。
齐晓英上诉请求，撤销一审判决第三项，改判三莹公司向齐晓英支付违法解除劳动合同赔偿金99000元。事实和理由：一、齐晓英在三莹公司勤恳工作16年多，三莹公司没有证据证明齐晓英无故旷工。二、三莹公司单方解除劳动合同行为违法。
三莹公司辩称，1.齐晓英无故旷工五天，三莹公司依据公司规章合法与齐晓英解除劳动合同，无需支付齐晓英赔偿金。2.齐晓英自2016年1月25日不再为三莹公司提供劳动，三莹公司于2016年1月29日作出解除劳动合同的决定，一审判决认定双方至2016年3月3日存在劳动关系与事实不符。3.从齐晓英仲裁开庭的庭审看，齐晓英知晓三莹公司与其解除劳动合同的事实。4.齐晓英以三莹公司无故克扣加班费为由，要求三莹公司支付赔偿金，其诉求没有法律依据。5.三莹公司已将2016年1月份工资打入齐晓英的工资卡，齐晓英要求支付1月份工资不成立。
齐晓英向一审法院起诉请求：1、确认三莹公司与齐晓英自1999年8月2日至今存在劳动关系；2、确认三莹公司单方解除劳动关系的行为违法；3、判决三莹公司支付经济赔偿金99000元（3000元*16.5个月*2倍）；4、判决三莹公司支付带薪年休假费用22199元（3000元/22天*10天*16.5）；5、判决三莹公司支付2016年月工资4000元，以上合计125499元。6、判决三莹公司支付合同解除前基本工资（每月1450元）。
三莹公司向一审法院起诉请求：确认三莹公司与齐晓英劳动关系于2016年1月29日解除，不支付齐晓英经济补偿金、工资、未休带薪年假工资，诉讼费用由齐晓英负担。
一审法院认定事实：
齐晓英系三莹公司职工。自1999年8月2日到三莹公司工作。2012年12月1日双方签订无固定期限的劳动合同。
2016年1月29日，三莹公司向公司工会征求意见，以齐晓英旷工5天违反公司就业规则为由要求解除与齐晓英的劳动关系，同日，该公司工会作出复函同意解除与齐晓英的劳动关系。公司称该决定电话通知了齐晓英，但齐晓英本人予以否认，称从未收到该通知。
2015年3月3日，齐晓英以申请人的身份向平度市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认申请人（齐晓英）与被申请人（三莹公司）自1999年8月2日至今存在劳动关系；2、依法裁定申请人与被申请人解除劳动关系；3、裁定被申请人向申请人支付经济赔偿金99000元（3000元×16.5个月×2倍）；4、裁定被申请人向申请人支付带薪年休假费用22199元（3000元/22天×10天×16.5）；5、裁定被申请人向申请人支付2016年月工资4000元，以上合计121499元。6、裁定三莹公司向齐晓英支付合同解除前基本工资（每月1450元）。同年，仲裁委员会做出（2016）平劳人仲案字第181号仲裁裁决书，裁决：一、申请人齐晓英与被申请人三莹公司自1999年8月2日至2016年3月3日期间双方存在劳动关系；二、被申请人三莹公司于裁决生效后10日内支付申请人齐晓英带薪年休假工资差额5222.4元、工资2000.32元，以上共计7222.72元；三、驳回申请人齐晓英的其他仲裁请求。
2016年1月的工资2000.32元三莹公司并未支付给齐晓英。
根据齐晓英的银行卡打卡明细及公司的工资表显示：2015年1月至2015年12月，齐晓英的工资分别为(单位为元)：3298.67、2790.87、3451.28、3644.87、2500.67、2497.02、2228.35、2698.50、2791.80、3070.60、2732.99、2452.34，其平均工资为2846.50元。
仲裁裁决作出后，齐晓英及三莹公司均对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，三莹公司提交新证据：勤怠证12份及考勤现状，证明在2014年、2015年至2016年1月份，三莹公司安排齐晓英进行了带薪年休假；齐晓英质证称：对于2014年11月17日的勤怠证，真实性不予认可，根据三莹公司提交的2014年的勤怠证，只能证明三莹公司2014年为齐晓英安排了7天的带薪休假，对于2015年的勤怠证4份，真实性无异议，但是只能证明三莹公司为齐晓英安排了4天的带薪休假，针对2016年的两份勤怠证的真实性无异议，但只能证明三莹公司为齐晓英安排了2天的带薪休假。对于三莹公司提交的考勤现状，属于其单方制作，齐晓英不予认可，而且其未提交考勤的原始证据。
一审法院认为：
本案的争议焦点有：一、齐晓英、三莹公司双方劳动关系存续期间；二、三莹公司是否应当支付齐晓英经济赔偿金；三、三莹公司是否应当支付齐晓英带薪年休假工资。
关于争议焦点一，齐晓英自1999年8月2日到到三莹公司工作，双方当事人对此均无异议，故一审法院确认双方劳动关系自1999年8月2日开始。对仲裁确认的劳动关系至2016年3月23日即齐晓英提起仲裁之日，三莹公司对此有异议，称是在2016年1月29日因齐晓英旷工解除了与齐晓英的劳动关系，因此劳动关系于2016年1月29日终止。三莹公司虽然作出了解除劳动合同的决定，但并没有提交证据证明已经将决定送达给齐晓英，故对三莹公司的主张一审法院不予支持。因此，齐晓英与三莹公司自1999年8月2日至2016年3月3日期间存在劳动关系。
关于争议焦点二，三莹公司尚有2016年1月份的工资2000.32元未支付给齐晓英，应当予以支付。三莹公司作出的解除劳动合同的决定书并没有送达给齐晓英，故该决定书对劳动者没有发生相应的法律效力，齐晓英于2016年3月3日申请仲裁时要求解除与三莹公司的劳动合同，并要求公司支付经济赔偿金，以自己的实际行为表明同意与公司解除劳动合同，视为双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，三莹公司应当支付齐晓英经济补偿金49813.75元（2846.50元×17.5）。
关于争议焦点三，齐晓英在三莹公司已经工作十年以上，根据《职工带薪年休假条例》之规定，享有10天带薪年休假。三莹公司提交的“勤怠证”表明，2014年度齐晓英带薪年休假休了7天，2015年度休了4天，2016年度休了2天，且公司未提交其他证据证明齐晓英已经休满了剩余带薪年休假或者将带薪年休假工资发放给了齐晓英，故三莹公司应当支付齐晓英未休带薪年假工资差额2617.47元（2846.50÷21.75天×3天×200%+2846.50÷21.75天×7天×200%）。
一审法院判决：一、齐晓英与三莹公司自1999年8月2日至2016年3月3日期间存在劳动关系；二、三莹公司支付齐晓英工资2000.32元；三、三莹公司支付齐晓英经济补偿金49813.75元；四、三莹公司支付齐晓英带薪年休假工资2617.47元。上述二、三、四项共计54431.54元，于判决生效后十日内付清。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动关系双方，做出意思表示的一方的意思到达对方时，意思表示才产生法律效果，三莹公司虽在诉讼中主张因齐晓英无故旷工依据公司规章制度与齐晓英合法解除劳动合同，但其诉讼中并未提交证据将解除劳动合同的决定通知齐晓英，齐晓英在诉讼中亦不认可三莹公司电话通知其解除劳动合同的事实，虽齐晓英在接受一审法院询问时陈述其到三莹公司时，三莹公司工作人员告知其解合的事实，但其该陈述与其仲裁及一审庭审中的陈述相悖，且与其申请仲裁要求确认双方劳动关系存续至申请仲裁之日相矛盾，本院认为一审判决认定三莹公司与齐晓英解除劳动合同的决定未送达齐晓英符合本案事实，应当认定三莹公司解除劳动合同的决定并未产生法律效果。用人单位未依法支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且解除劳动合同时用人单位应当支付经济补偿。本案三莹公司主张已支付齐晓英2016年1月份工资，但并未提交证据证明，三莹公司承担举证不能的法律责任，应当认定三莹公司未及时足额支付齐晓英劳动报酬，齐晓英有权要求解除劳动合同并要求三莹公司支付经济补偿。齐晓英2016年3月3日申请仲裁要求解除与三莹公司之间劳动关系的主张合法有效，一审认定双方劳动关系于2016年3月3日解除，同时判决三莹公司支付齐晓英解除劳动合同经济补偿金，并无不当。如前所述三莹公司未举证证明其支付齐晓英2016年1月份工资，其应当支付。三莹公司提交的证据不能证明其安排齐晓英休满带薪年假，一审法院根据三莹公司提交的“勤怠证”判决三莹公司支付齐晓英未休带薪年假工资差额，符合本案事实和法律规定。
综上所述，三莹公司、齐晓英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由青岛三莹电子有限公司负担10元，由齐晓英负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 楷
审 判 员 孙 琦
代理审判员 甘玉军
二〇一七年八月三十日
书 记 员 杨 坤