河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15733号
上诉人(原审原告):丁晓利，男，1976年3月4日出生，汉族，住河南省汝阳县。
上诉人（原审被告）：新蒲建设集团安装工程有限公司，住所地郑州市管城区郑汴路96号8层801号。
法定代表人：王建盈，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：代福华，河南陆达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑常巍，河南陆达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：河南敬华亿民农业开发有限公司，住所地新郑市孟庄镇麻线张村11号。
法定代表人：徐洪涛，该公司法人。
委托诉讼代理人：王连栓，河南豫新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李世广，河南豫新律师事务所律师。
上诉人丁晓利、新蒲建设集团安装工程有限公司（以下简称新蒲公司）因与被上诉人河南敬华亿民农业开发有限公司（以下简称敬华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初788号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新蒲公司的委托诉讼代理人代福华、郑常巍，被上诉人敬华公司的委托诉讼代理人王连栓到庭参加诉讼。上诉人丁晓利经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按其撤回上诉处理，不再另行制作裁定。本案现已审理终结。
新蒲公司上诉请求：1.依法改判河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初788号民事判决，对新蒲公司已付丁晓利工程款中增加认定10000元；2.由丁晓利、敬华公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：新蒲公司于2016年2月7日还支付给丁晓利1万元工程款，应依法予以认定。
丁晓利未到庭发表或提交书面答辩意见。
敬华公司辩称，对该1万元已支付给丁晓利没有异议，但对新蒲公司要求敬华公司承担诉讼费有异议，敬华公司不应当承担本案一、二审诉讼费用。
丁晓利向一审法院起诉请求：1.判令新蒲公司、敬华公司向丁晓利支付拖欠的土建、钢结构工程款共计139.49万元，并支付逾期付款的违约金（按银行同期贷款利率计算至实际付清上述款项之日，至起诉之日为21万元）;2.判令新蒲公司退还履行保证金50万元;3.本案诉讼费用由新蒲公司、敬华公司承担。诉讼过程中，丁晓利对其诉讼请求补充说明为，丁晓利主张的款项为50万元保证金加347526.46元的工程款，减去已经支付的工程款22万元，减去新蒲公司已经支付保证金10万元，剩余就是新蒲公司应支付给丁晓利的数额。另要求敬华公司欠付新蒲公司工程款范围内承担还款责任。
一审法院认定事实：2013年11月21日丁晓利（乙方）与新蒲公司（甲方）签订建设工程施工合同，合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：河南喜禄农业种植有限公司蔬菜标准园区。2、工程地点：新郑市孟庄镇麻线张村。3、工程范围及内容：土建、钢结构、安装。二、工程期限：本工程开工日期为2013年11月25日，竣工时间为2014年5月26日，施工日历天数为180天。如遇特殊情况，经甲、乙双方协商书面确认后，工期予以顺延，除此以外均不对合同工期造成影响或变动。三、承包方式：包工包料。四、质量标准：争取全部优良，必须合格工程。五、工程总造价：暂定4000万元（人民币大写：肆仟万圆整）,单价（每平方米）：中型只能温室大棚单价暂定560元/㎡、大型智能温室大棚单价暂定900元/㎡（按实际发生工程量据实结算）。取费标准：按照河南省2008定额取费（下浮20%）、材料价格及人工单价按郑州市信息指导价调差。六、付款方式：1、机械设备、技术人员、施工人员进场后，三日内甲方支付既定工程量的5%工程款。2、乙方主材进场，经甲方验收合格后，甲方以乙方实际所购买材料的发票支付所购材料的材料款项。3、乙方主体施工完成后，甲方根据乙方已完成工程量付至85%工程款。4、甲、乙双方验收合格后并同时进行决算，甲方付至决算价的97%。5、剩余3%留作质量保证金，质保期为一年。……八、甲方责任、权利、义务：……3、甲方为了能够使该工程质量符合本合同约定和乙方能够按照本合同约定的工程进度施工有权收取履行保证金伍拾万元；并有权按照本合同约定的条件扣除或返还。4、甲方有权审核批准乙方报送的材料计划单，设计技术措施等资料。监督乙方按时发放工人工资，有权代发乙方未按时发放的工人工资（所代发的工人工资款从乙方工程款中扣除）。……7、甲方根据施工现场代表的组织工程竣工验收单据，按照本合同约定向乙方支付相应工程款项。九、乙方责任、权利、义务：1、乙方在合同签订之日三日内向甲方交纳履行保证金伍拾万元。工程竣工验收后，将施工现场清理完毕决算时，保证金退还。2、乙方必须在每月5日前向甲方申报工人工资表，在甲方监督下按时发放工人工资，并将工人领取的工资表交甲方一联存档。3、乙方必须为每位施工人员购买法律、法规规定的各项保险及发放各项福利待遇。……7、保证工程不转让、转包、分包，出现转让、转包、分包的现象，甲方有权解除合同，同时乙方应向甲方支付总工程价款5%作为违约金。……10、乙方应按照本合同约定的质量标准及工程进度及时按质按量施工并保证按照本合同约定的时间交工，否则，自愿支付总工程价款5%作为违约金。……十一、质量保质期：本工程质量保证期为一年，质量保证金为工程总造价3%，一年内无质量事故，待期满后三十日内无息返还。十二、违约责任及争议：1、本合同系双方真实意思表达，任何一方未履行合同义务，未完成履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，按照相关法律规定或本合同约定向对方支付违约金。2、甲、乙双方应团结协作、互谅互让、若发生争议，应本着友好合作的目的进行协商，达不成一致意见的通过诉讼途径解決，由合同履行地人民法院受理管辖。合同落款甲方处由罗伟签字，并加盖新蒲公司合同专用章，乙方处由丁晓利签字。
2013年12月9日，新蒲公司出具收据一份，内容为：“兹收到丁晓施工队交来河南喜禄农业大棚项目保证金肆拾万元整（400000元），收款人：程”，该收据加盖有新蒲公司财务专用章。
敬华公司的名称原为河南省喜禄农业种植有限公司，后变更为河南敬华亿民农业开发有限公司。
该案在审理过程中，就丁晓利施工的涉案工程造价丁晓利申请鉴定，河南百瑞工程造价咨询有限公司2017年8月31日出具百瑞造鉴字[2017]第03号工程造价鉴定意见书：经计算，（2017）新法评第04号案件所涉及的77柱蔬菜大棚钢构和土建工程造价的鉴定金额为347526.46元，其中被鉴定人争议金额为31285.46元，请法院根据案件事实判定争议费用的归属。
庭审中，丁晓利称其与施工队工人之间未签订劳务合同，购买有意外伤害保险，没有缴纳住房公积金、社会保障费。丁晓利就涉案工程未向税务部门交纳过税款。
上述事实，有当事人的陈述、《建设施工合同》、工程造价鉴定意见书及本案庭审笔录等相关证据证明。
一审法院认为，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的建设施工合同应认定为无效合同，本案中丁晓利不具有建筑施工企业资质，其于2013年11月21日与新蒲公司签订的《建设施工合同》应为无效合同。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。丁晓利工程完工后，涉案工程现已投入使用，新蒲公司应足额向丁晓利支付工程款，新蒲公司在工程完工后未积极履行付款义务，丁晓利要求新蒲公司支付拖欠土建、钢结构工程款该院予以支持，数额以工程造价鉴定意见书确认的347526.46元，扣除丁晓利未缴纳的住房公积金2366.03元、社会保障费10410.51元、税金14337.02元，丁晓利涉案工程款应为320412.90元。减去新蒲公司已经支付给丁晓利的工程款22万元，下余工程款为100412.90元。新蒲公司收取丁晓利的保证金40万元应返还丁晓利。新蒲公司主张鉴定的工程款中有31285.46元不应支付，未提交该部分款项应予以扣除的相关证据，该院不予支持。新蒲公司辩称罗伟支付给丁晓利工人工资2万元，无证据予以证明，该院不予支持。
丁晓利要求敬华公司在欠付新蒲公司工程款范围内承担还款责任，对此一审法院予以支持。
丁晓利要求新蒲公司支付逾期付款的违约金，因合同无效该部分诉讼请求一审法院不予支持。
新蒲公司辩称40万元保证金交给了敬华公司，应由敬华公司支付给丁晓利，因丁晓利与敬华公司之间不存在直接的建设施工合同关系，故对此一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新蒲建设集团安装工程有限公司应当于判决生效之日起十日内支付丁晓利工程款100412.90元、退还保证金400000元，共计500412.90元；二、河南敬华亿民农业开发有限公司在欠付新蒲公司工程款范围内对上述欠款承担还款责任；三、驳回丁晓利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17354元，财产保全费5000元，由新蒲建设集团安装工程有限公司负担13804元，丁晓利负担8550元。
本院二审期间，新蒲公司新提交两组证据：1.银行转账明细一份，用以证明2016年2月7日从罗伟账户向尾号为59×××94的账户支付1万元；2.银行回单凭证一份，用以证明尾号为59×××94的银行账户户名是丁晓利。敬华公司发表质证意见称对两份证据的真实性和证明目的均无异议。本院经审查新蒲公司提交的证据，符合证据的真实性、合法性及关联性，可以作为本案定案依据。
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实外，另查明：
2016年2月7日，新蒲公司员工罗伟向丁晓利转账支付工程款1万元。
本院认为，关于新蒲公司应支付的工程款数额问题。一审判决已经查明丁晓利完成的土建、钢结构工程价值320412.9元，新蒲公司已支付工程款22万元。现新蒲公司上诉称，除上述22万元已付工程款外在2016年2月7日还有1万元的付款，因该1万元付款与双方在一审中确认的22万元已付款不重复，故新蒲公司的此项上诉理由成立，已付工程款数额应认定为23万元，即新蒲公司还应支付丁晓利工程款90412.9元。因此，一审判决对新蒲公司应承担的工程款认定有误，应予纠正。综上所述，由于新蒲公司在二审中提交了新的证据，导致案件事实认定发生变化，新蒲公司的上诉请求成立，本院予以支持。丁晓利经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的自行放弃，不影响本院依据现有证据及查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条、第一百四十四条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
维持河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初788号民事判决第二项，即河南敬华亿民农业开发有限公司在欠付新蒲建设集团安装工程有限公司工程款范围内对上述欠款承担还款责任；
撤销河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初788号民事判决第三项；
三、变更河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初788号民事判决第一项为，新蒲建设集团安装工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付丁晓利工程款90412.9元、退还保证金400000元，共计490412.9元；
四、驳回丁晓利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17354元，财产保全费5000元，由新蒲建设集团安装工程有限公司负担13804元，丁晓利负担8550元；二审案件受理费75元，由新蒲建设集团安装工程有限公司负担50元，丁晓利负担25元，退回丁晓利25元。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 宋江涛
二〇一七年十二月十四日
书记员 刘明雨