贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2483号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西支公司（以下简称保险公司）,地址：陕西省西安市高新区科创路168号西电科技园E座7层。
法定代表人原廷会，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王邦华，贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）吴光明，男，1969年3月26日生，苗族，贵州省施秉县人，务农，住贵州省施秉县。
委托诉讼代理人：宋红光,施秉县中心法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈庭梅，施秉县中心法律服务所法律工作者。
一审被告：陈恒，男，1991年1月16日生，汉族，陕西省西安市人，自由职业，住陕西省西安市蓝田县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴光明、一审被告陈恒机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省施秉县人民法院作出的（2017）黔2623民初482号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销贵州省施秉县人民法院作出的（2017）黔2623民初482号民事判决第一项，并作出公正判决；2、本案一审、二审诉讼费用不由上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人误工天数无依据，错误。本案被上诉人提供的医院病历和疾病证明书，不能证明被上诉人的误工时间。被上诉人住院出院后，没有证据证明有持续误工，而一审法院在没有任何证据的情况下，认定被上诉人误工时间计算至定残前一日，显然不符合法律的规定，是错误的。二、被上诉人被评定为十级伤残不合理。本案交通事故发生，上诉人受伤主要是左胫骨平台骨折、左胫骨上段骨折、左腓骨骨折、前交叉韧带断裂伤。鉴定机构根据被上诉人受伤情况，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，评定为十级伤残。上诉人认为，鉴定机构认定被上诉人左膝关节活动受限40%，相当于一肢丧失功能11%，这非常不合理。从被上诉人伤情和恢复的情况来看，被上诉人左膝关节活动受限不可能达到40%。因此被上诉人不能达到十级伤残。三、退一步来说，即使被上诉人为十级伤残，但一审法院适用城镇标准计算伤残赔偿金是无依据的，错误的。首先，被上诉人在其起诉时，计算误工费适用的标准都是按照农、林、牧、渔业的平均工资来计算。这说明被上诉人自认其是从事农业；其次，被上诉人提供的证据户口本为居住在农村，理应按照农村的标准进行计算。被上诉人没有提供证据证明其在城镇务工、且有固定的收入为其家庭主要生活来源，也没有证据证明其家庭承包经营土地被国家大部分征收。一审判决认定被上诉人主要在城镇务工，也有收入为主要生活来源的证据证实，是错误的。四、被上诉人主张的营养费不应支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案被上诉人没有提供医疗机构需要加强营养的证据，因此不应支持。五、上诉人不应承担诉讼费。上诉人不是本案的侵权人，上诉人是根据法律的规定和保险合同的约定承担赔偿责任，另且被上诉人没有向上诉人要求赔偿，或者申请赔偿被拒绝。因此，上诉人不应承担诉讼费。
吴光明辩称：一、一审判决答辩人务工天数无错误、证据确凿、适用法律准确；二、答辩人被评定为十级伤残合理有效；三、伤残赔偿金一审判决符合法律规定，无错误；四、答辩人的营养费应予支持，符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉人所有上诉请求，维持原判决。
一审被告陈恒未作答辩。
吴光明向一审法院起诉请求：判令被告保险公司在交强险限额内赔偿原告106416元，在第三者责任保险限额内赔偿原告16726元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月26日，被告陈恒驾驶陈斌所有的由被告保险公司承保的陕Ａ×××××号小型普通客车沿甘五线由镇远往黄平方向行驶，行至85公里400米处时，因在禁止左转弯或禁止掉头的路段掉头时未避让同向行驶的原告吴光明无有效机动车驾驶证驾驶的贵Ｈ×××××普通两轮摩托车先行，致使两车相撞，造成原告受伤住院、两车受损的道路交通事故，经施秉县公安局交通警察大队认定：陈恒在此次事故中承担主要责任，吴光明承担次要责任。事故发生后，原告被送往施秉县人民医院住院治疗29天，产生医药费33452元，被告陈恒已垫付26416元，原告于2016年10月23日向法院起诉，经法院调解，双方达成协议后，被告保险公司已支付原告第一次住院期间的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费及车辆损失费共计15584元。2017年2月13日原告在施秉县人民医院做第二次手续取钢板，住院5天，支付医药费3825.98元，2017年5月12日经贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定为十级伤残。原告于2017年7月7日向法院起诉，请求判令被告保险公司在交强险限额内赔偿原告106416元，在第三者责任保险限额内赔偿原告16726元，并承担本案诉讼费。
另查明，被告陈恒驾驶的陕Ａ×××××号小型普通客车在被告保险公司投保了交强险和第三者责任保险，保险期限为2015年4月27日至2016年4月26日。
驾驶员驾驶机动车是高危作业，在道路上行驶应当遵守交通规则，确保行车安全。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故，由保险公司在第三者责任强制保险限额内予以赔偿。”本案被告陈恒驾驶陈斌所有的由被告保险公司承保的陕Ａ×××××陕Ａ×××××号小型普通客车沿甘五线由镇远往黄平方向行驶，行至85公里400米处时，因在禁止左转弯或禁止掉头的路段掉头时未避让同向行驶的原告吴光明无有效机动车驾驶证驾驶的贵Ｈ×××××普通两轮摩托车先行，致使两车相撞，造成原告受伤住院、两车受损的道路交通事故，经施秉县公安局交通警察大队认定被告陈恒在此次事故中承担主要责任，原告吴光明承担次要责任,被告陈恒应依法承担主要赔偿责任。本案原告曾于2016年10月23日向法院起诉第一次住院的各项损失和费用，经法院调解，双方达成协议，由被告保险公司支付原告15584元，故对原告的第一次住院的各项损失和费用不再进行审理。对原告的第二次住院的各项损失和费用，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九至二十五条的规定计算如下：医疗费按医疗机构出具的发票确认为3972.48元（包括复查费146.5元）；误工费从2015年11月24日计算至定残日前一天（即2017年5月11日，共计535天）为70459.5元（535天×131.7元）；护理费原告以农业平均工资标准计算过高，应按其实际住院天数5天和当地护理行业日平均工资及一审法院审判实践每天97.3元计算（5天×97.3元=486.5元）为486.5元；住院伙食补助费按其实际住院天数5天和当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算（5×30=150）为150元；营养费原告请求150元，残疾赔偿金原告要求53485元，经审查符合法律规定，一审法院予以确认。对被告保险公司辩称原告系农村人口，应按农村居民计算残疾赔偿金的辩解理由，经一审法院审查：原告居住在施秉县城××村小河××组，距县城不到一公里，且其主要生活来源是在县城务工，应按城镇居民计算残疾赔偿金。因此，对被告保险公司的辩解理由，不予采纳；鉴定费923元，被告无异议，一审法院予以确认。以上各项费用共计129626.48元，本案原告系第二次起诉，其总损失应加上前期费用，即被告陈恒垫付的26416元和被告保险公司已支付的15584元，综上本次交通事故造成损失共计171626.48元。因该车在被告保险公司投保交强险和商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，被告保险公司应在第三者责任强制保险限额内先行支付122000元，剩余49626.48元，按双方在交通事故中的责任分担，即原告吴光明承担30%为14887.9元，被告陈恒承担70%为34738.5元。因该车在被告保险公司投保商业第三者责任保险，因此，被告陈恒应承担的部分由被告保险公司在商业第三者责任保险限额内予以赔偿。综上被告保险公司应赔偿原告吴光明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计114738.6元（156738.6元-26416元-15584元=114913.5元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九至二十五条的规定，判决为：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西支公司赔偿原告吴光明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计114738.6元，限于本判决生效后十日内付清；二驳回原告吴光明的其他诉讼请求；案件受理费2673元，由原告承担183元，被告被告保险公司承担2490元。
二审期间，当事人未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人提出一审判决认定被上诉人误工天数无法律依据，判决错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害民事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案所涉交通事故导致被上诉人于2015年10月26日受伤住院至2015年11月24日出院，并于2017年2月13日进行第二次手术，此期间被上诉人体内有钢板内固定，不能从事劳动是事实，一审从被上诉人出院之日起计算误工费至定残日前一天，于法有据。
上诉人认为被上诉人被评定为十级伤残不合理，可以在一审期间提出重新鉴定申请，二审期间也未能提供足以反驳鉴定结论的相关证据，该上诉理由不能成立。
被上诉人虽为农村户口，但居住地距离县不到一公里，主要生活来是在县城务工，一审按城镇居民计算残疾赔偿金正确。
本次道路交通事故致被上诉人受伤致残，在治疗和恢复期间，加强营养有利于提升愈合进度，加快恢复，被上诉人请求150元的营养费，合情合理。
上诉人认为不应承担本案案件受理费，根据《保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，被保险人给第三者造成损害后，如果双方不能达成赔偿协议，则需要提出仲裁或诉讼，由仲裁机构或法院裁定或判决，否则赔偿金额无法确定。由此可见，在被保险人与受损害的第三者不能成赔偿协议的情况下，仲裁或者诉讼是确定赔偿金额所必须经过的程序。责任保险的保险人的责任范围包括被保险人对第三者所负的一切赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5346元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑厚祥
审 判 员 沈 智
审 判 员 李南楠
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 杨 建
书 记 员 王洪垚