连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初1298号原告张浩，男，1965年9月28日生，汉族，住南通通州市。委托诉讼代理人朱林、冯钦，江苏江花律师事务所律师。被告南通市城山建设工程有限公司，住所地南通市外环西路315号。统一社会信用代码913206001383247024。法定代表人倪德泉，董事长。委托诉讼代理人陈品德、朱金源（实习），江苏苏通律师事务所律师。被告祁轶，男，1964年5月4日生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人戴徽、刘颖，江苏华德律师事务所律师。原告张浩诉被告南通市城山建设工程有限公司（以下简称城山公司）、祁轶建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张浩向本院提出诉讼请求：判令被告城山公司退还原告工程履约保证金人民币30万元，被告祁轶承担连带责任；诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年7月26日，被告城山公司作为施工方与连云港连洋旅游开发有限公司（以下简称连洋公司）签订建设工程施工合同，约定由连洋公司将连云港市连云区白果树村冷链物流园项目发包给被告城山公司施工，被告祁轶作为被告城山公司的委托代理人在合同上签字。2016年8月8日，被告城山公司又将该工程通过“内部承包经营”形式，将该项目发包给被告祁轶经营。2016年8月8日，被告祁轶将该工程中的水电安装工程分包给原告施工，双方签订有水电安装工程承包协议书，约定原告进场后15天内向被告祁轶缴纳履约保证金30万元，该合同签订后原告于当天向被告祁轶缴纳30万元保证金，并由被告祁轶向原告出具收条。由于被告城山公司中途退出该项目，致使原告未能按照与被告祁轶签订的协议书实施工程，被告祁轶承诺的于2017年春节前无条件退还上述30万元保证金也未能兑现，故原告诉至法院，请求依法处理。被告城山公司辩称，原告要求被告城山公司退还工程款保证金30万元及诉讼费无事实和法律依据，其理由依法不能成立，应驳回。理由如下：1、原告与被告祁轶签订的水电安装工程承包协议书属于无效合同，因为被告祁轶与原告均系无承包工程资质的个人，被告祁轶将涉案工程以转包形式给原告，并签订了协议书，该协议与被告城山公司并不知晓，更没有同意转包，故与被告城山公司无关，如产生法律责任应由原告与被告祁轶承担。2、原告知道被告城山公司与被告祁轶之间签订了内部承包经营合同，应该了解了其中的条款，第九条明确载明乙方没有经甲方同意而签订的合同均与公司无关，甲方不承担任何责任，由乙方自行处理并承担责任。原告与被告祁轶签订的协议书被告城山公司不知晓，也没有经被告城山公司同意，由此可见，原告明知被告祁轶未经被告城山公司同意就无权签订转包合同，主观有恶意，原告与被告祁轶之间存在恶意串通，损害被告城山公司利益的情形：原告提供被告祁轶出具的收条为2016年8月8日，收款人为被告祁轶个人，并且约定春节前无条件退还履约金，明显存在恶意串通，因为就工程建设行业习惯来看，合同的履约金应当在工程结束后，经过工程检验合格，在无任何违约等情况下退还，但本案中被告祁轶与原告在工程还没有确定工程何时完工的情况下，就约定将保证金无条件提前退还，显然不符合建设工程合同中保证金的作法。30万元是打入被告祁轶个人账户，这是被告祁轶向原告的个人借款，之所以签订协议书，无非是在被告祁轶无法完成还款义务的时候将被告城山公司投入其中，由被告城山公司替其偿还。这些在原告打款时已经明知，所以主观上存在恶意，原告主张的30万元，被告城山公司没有收到，所以要求驳回原告的诉讼请求。被告祁轶辩称，被告祁轶收取原告30万元履约保证金是事实，但被祁轶是被告城山公司在云山白果树冷链物流园项目的负责人，其行为应当是职务行为，并且该款被告城山公司也以内部保证金的形式收取，应当由被告城山返还原告，请求法院驳回原告对被告祁轶的诉讼请求。经审理查明，2016年7月26日连洋公司作为发包人与被告城山公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，约定的工程名称为连云港市连云区白果树村冷链物流园，工程内容为暂定建设面积约20万平方米，工程范围为施工图纸范围内多层住宅、厂房、办公楼的土建、水电、消防安装工程总承包，合同落款的发包人处有连洋公司法定代表人签名并加盖公章予以确认，承包人处有被告祁轶签名并加盖被告城山公司的合同专用章予以确认。原、被告对该合同的真实性均表示没有异议，本院依法对该合同的真实性予以确认。2016年8月8日，被告城山公司作为发包人甲方与被告祁轶作为承包人乙方签订《单项工程内部承包经营合同》1份，约定被告祁轶必须全面执行被告城山公司的管理规定，履行城山公司与建设单位签订的工程合同，被告个人承包经营、独立核算、自负盈亏，祁轶对本人承包经营中所发生的一切活动承担经济的、法律的责任；承包项目为连云港市连云区白果树村冷链物流园，承包经营人为被告祁轶，承包期内上缴城山公司经费壹亿以内按2%上缴，壹亿以上按1.5%上缴，增值税及附加个人所得税、企业所得税等代收代缴。该合同第九条第一款约定：承包期间，祁轶若承接本合同项下以外的工程，应经城山公司同意后签订工程施工合同和内部合同，纳入城山公司统一管理。祁轶没有经城山公司同意而签订的合同均与城山公司无关，城山公司不承担任何责任，由祁轶自行处理及承担相关责任。祁轶对所承包的工程施工全面负责，全面履行城山公司与建设单位签订的工程合同条款。如祁轶不能全面履行城山公司与建设单位签订的合同条款，引起业主的处罚，则一切经济处罚的损失由祁轶承担。该合同第九条第十三款约定：祁轶不得擅自刻制印章，更不能同意下属或个人刻制城山公司相关印章，祁轶需要资料专用章应书面报请城山公司，由城山公司统一刻制、统一管理使用，否则由于印章使用不当造成的一切后果由祁轶负责，与城山公司无关，给城山公司造成的损失城山公司有权要求祁轶予以赔偿，城山公司保留追究祁轶刑责的权利。该合同第九条第十五款约定：祁轶承包人对项目部施工班级的履约金，由祁轶代收后交公司财务部开收据，确保工人生活费的发放。该合同第九条第十七款约定，祁轶在开工前缴纳城山公司履约保证金200万元。该合同的落款处有张宝林代表城山公司签名并加盖城山公司的公章予以确认，被告祁轶签名予以确认。原、被告对该合同的真实性均表示没有异议，本院依法对该合同的真实性予以确认。2016年8月8日原告与被告祁轶签订《水电安装工程承包协议书》，约定由祁轶将连云港市连云区白果树村冷链物流园的水电安装工程分包给原告施工，承包方式为包工包料。该协议书第九条约定：原告进场后15天内缴纳30万元人民币履约保证金给被告祁轶，厂房主体封顶，祁轶与发包方工程款结算兑现与原告结算工程款的同时返还履约金50%，余款与原告在春节前结清履约金。该协议的落款处有原告及被告祁轶签名确认。原告与被告祁轶对该协议的真实性表示没有异议，被告城山公司对该协议不予认可，认为该协议是无效合同，由此产生的权利义务由被告祁轶承担，与城山公司没有关系。本院依法对该协议的真实性予以确认。原告向本院提供中国建设银行转账凭条2张，凭条显示原告分别于2016年8月8日、2016年8月10日转账50000元、250000元至被告祁轶银行卡上；同时原告向本院提供祁轶出具给原告的收条1张，内容为“今收到张浩人民币叁拾万元.注（此款为连云港白果树冷链物流园工程合同履约金）（春节前退还合同履约金）无条件退还”。据此原告证明其在与被告祁轶协议后，向被告祁轶交纳了30万元的履约保证金。被告祁轶对原告该主张表示没有异议，被告城山公司对上述3份证据的真实性表示没有异议，但认为是祁轶收原告履约金不符合常理，城山公司认为这是被告祁轶向原告的借款行为，应当由被告祁轶向原告承担偿还责任。被告祁轶向本院提供中国工商银行与中国农业银行的回单各1份，载明祁轶分别于2016年10月10日、10月18日支付城山公司20万元、60万元；并提供连洋公司出具给祁轶的收条1张，内容为“今收到祁轶合同保证金（白果树工程项目）壹拾万元整”，祁轶据此证明其向城山公司交纳80万元的保证金，并代城山公司向连洋公司交纳10万元保证金，而该90万元的来源是原告支付祁轶的30万元及沈应元、方平来等4人支付祁轶的60万元履约金。原告对祁轶该主张表示没有异议；城山公司对原告主张的交给城山公司80万元及向连洋公司交纳10万元保证金的事实表示没有异议，但城山公司称城山公司与祁轶尚有其他经济往来，祁轶曾于2016年11月2日向城山公司借款20万元、于2016年11月22日向城山公司借款16万元，城山公司已经向法院起诉，并经法院判决确认。祁轶认可向城山公司借款的事实，但认为与本案没有关系。被告祁轶主张其与城山公司之间并无劳动关系，之所以代表城山公司与连洋公司签订合同，是借用城山公司的资质挂靠经营，城山公司认可祁轶是借用城山公司资质承包连洋公司工程。祁轶代表城山公司与连洋公司签订的合同仅进行了基础施工就被连云区城市管理行政执法局云山中队责令停工了，因此原告与祁轶签订的水电安装合同亦未能履行，故原告要求两被告返还已支付的保证金30万元。对此原、被告均无异议，并有城山公司提供的该中队的《责令整改通知书》加以证明，足可认定，本院依法对上述事实予以确认。本院认为，被告祁轶借用城山公司的名义与连洋公司签订施工合同，并与城山公司签订内部承包协议，祁轶是涉案工程的实际施工人，符合法律规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，故城山公司与连洋公司之间的施工合同属无效合同，祁轶与城山公司签订的内部承包协议亦属无效合同。祁轶在与连洋公司签订合同后，将承建工程中的水电安装工程分包给原告施工，原告亦不具有施工企业资质，该分包合同亦属无效合同。因与连洋公司之间的合同刚开始履行即被责令停工，原告与祁轶之间的水电安装合同尚未履行，原告要求退还履约保证金，应当予以支持，该款由实际收取人祁轶承担偿还责任；因祁轶向城山公司亦交纳有80万元，城山公司主张与祁轶尚有其他经济往来，不认可该款是祁轶向其交纳的履约保证金，对此本院认为祁轶向城山公司的借款36万元均发生在祁轶向城山公司交纳80万元之后，城山公司未能提供与祁轶之间尚有其他往来，且祁轶与城山公司签订的内部承包协议中也明确约定祁轶应向城山公司交纳保证金200万元，故该80万元本院依法确认系祁轶向城山公司交纳的保证金，城山公司在收取祁轶交纳的履约保证金的范围内向原告承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告祁轶于本判决生效之日起十日内返还原告张浩履约保证金30万元。二、被告南通市城山建设工程有限公司对上述第一项款项在收取被告祁轶履约保证金80万元范围内向原告张浩承担连带清偿责任。案件受理费5800元，由两被告连带承担（因原告已预交，两被告将该款于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5800元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员 王 艳二〇一七年六月二十二日书记员 张林林法律条文及上述须知法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订阅建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订阅勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。