广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终212号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤世凤，男，1987年8月3日出生于湖北省宣恩县，土家族，初中文化，无固定职业，住宣恩县。因本案于2014年4月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）汤仕杰（曾用名汤毅），男，1989年9月26日出生于湖北省宣恩县，汉族，初中文化，无固定职业，住宣恩县。因本案于2014年5月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人周东赤，广东群豪律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人汤世凤、汤仕杰犯故意伤害罪一案，于2015年7月10日作出（2015）佛南法刑初字第921号刑事判决，二原审被告人均不服，提起上诉，本院于2015年9月17日作出（2015）佛中法刑一终字第414号刑事裁定，裁定将本案发回佛山市南海区人民法院重新审理。佛山市南海区人民法院重新审理期间，佛山市人民检察院对原审被告人汤仕杰追加指控了部分犯罪事实，佛山市南海区人民法院于2016年12月22日作出(2015)佛南法刑重字第12号刑事判决。二原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年3月23日晚，李磊、杨庆（均已判刑）在佛山市南海区大沥镇黄岐漖表中兴街星星公寓一间发廊看店时，一名男子持棍追打杨某2未果。该男子走后，李某2、杨某2怀疑对方系受旁边一间无牌发廊指使，李某2即打电话纠集被告人汤世凤、汤仕杰等多人来到旁边的无牌发廊。次日凌晨零时许，李某2、杨某2和汤世凤等人用砖头等砸打无牌发廊的门后离开现场。同日凌晨4时许，李某2、杨某2伙同汤世凤、汤仕杰等人携带刀具乘坐一辆小汽车返回上述无牌发廊附近。汤仕杰在小汽车上接应，李某2、杨某2、汤世凤下车和在附近等待的邹某3（另案处理）等人持刀走进无牌发廊，砍了被害人袁某背部一刀并打砸发廊。被害人刘某1质问李某2等人为何打砸发廊，邹某3持刀砍了刘某1头部一刀，李某2、杨某2、汤世凤等人持刀砍刘某1，致刘某1头部、腿部等处受伤。作案后，李某2、杨某2、汤世凤、邹某3等人跑回汤仕杰接应的小汽车一同逃离现场。刘某1经抢救无效死亡。
经法医鉴定，被害人刘某1符合锐性暴力作用致严重颅脑损伤死亡；被害人袁某躯干软组织损伤，属轻微伤。
2014年5月16日10时许，被告人汤仕杰到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据如下：
1.同案人李某2的供述及辨认笔录：2013年3月23日晚上，两名男子拿铁棍砸了我姐的发廊，我觉得是隔壁发廊的人干的，就打电话给朋友“阿某”。不久，“阿某”带来二十多人，我们就去砸了隔壁发廊的门�之后我们去桂城吃夜宵，吃夜宵时他们说了很多令我下不了台的话，我提议再去砸那间发廊，很多人同意，于是约好再次去砸那间发廊。次日凌晨3时许，我们搭乘一辆小汽车到隔壁发廊，“阿某”留在车上等我们，我和杨某2、“三妹”等五人下车，每人各拿一把开山刀进入发廊，一名男子在门口修门，“三妹”举刀砍该名男子，我没看清有没有砍中。后我们就砸发廊，这时听到外面有人说“开枪啊”，我们就往外跑去。当我走到发廊外，已经看到杨某2、“三妹”等四人围着一名男子在砍，被砍的男子倒在地上，我用刀在该名男子大腿处砍了一刀，后和杨某2他们一起跑了，然后一起坐车到桂城。在车上，“三妹”、杨某2都说自己有砍那名男子，汤仕杰说当时司机要开车先走，汤仕杰不准他走，司机才留下。我听他们说这辆车是“黑的”。
经辨认，同案人李某2指认出被告人汤仕杰就是“阿某”，被告人汤世凤是“三妹”。
2.同案人杨某2的供述：事发当晚，李某2打电话给他的朋友说潡表的档口被砸了，叫了约四十人去隔壁发廊理论，后来我和李某2、“阿担”等五六人用砖头砸那间发廊，砸完后我们就去紫金城吃宵夜，之后我和“阿担”在旁边的公寓开房睡觉。凌晨1时许，我们接电话说又去潡表打架，我就和“阿担”乘坐摩托车回到那间发廊，看见有七八个人拿刀正离开，李某2还拿刀砍一个躺在地上的男子，我就叫李某2不要砍并拉走他。我没有打过那间发廊的人。我们走到李某2朋友的小车那里，然后上车离开。
3.同案人邹某3的供述：2013年3月的一天晚上，李某2表姐的发廊被砸，李某2认为是隔壁发廊的人做的，就找人来砸隔壁的发廊。第一次砸发廊有几十人，我在旁边看，但没有参与，他们�了发廊就走了。第二次是在凌晨三四点的时候，李某2打电话给王某，说他们从桂城回来，再去砸那间发廊，说快到了，王某、邹某4和我一起从李某2表姐的发廊那边下去了。到了那里，王某给了我一把刀，我接过刀就和李某2他们进入那间发廊砸东西。砸了一会儿，我们走出发廊，门口一名男子用枪指着“老鹰”说“你过来啊”，我就吼了一声“喂”，那名男子就用枪又指向我，我马上用刀砍了他的头部一刀，他倒地，其他人就冲上去砍他。当时那名男子的父亲和老婆在旁边叫我们不要再砍了，后来我们跑回李某2他们原来停车的地方，但那辆车已开走，不久这辆车又开回来，我们就离开了。第一次砸发廊的时候，我没看清有谁参与。第二次参与砸发廊的人有李某2、李某2的表弟、“三妹”、汤仕杰等人。
4.证人刘某3的证言及辨认笔录：2013年3月24日凌晨1时许，隔壁发廊的女老板叫来七八名男子到我们店砸门，当时我儿子刘某1不在，店是关着门的，没打成。那些人走了后，袁某就过去修门，我电话通知了刘某1，所以刘某1开车回来了，他刚到星星公寓门口，就有七八名男子手持砍刀冲过来打袁某，刘某1跑过去准备救袁，这些人全部跑过来追打刘某1，围着刘某1用砍刀砍他的头部和手脚。砍了约一分钟，他们就跑了。
经辨认，证人刘某3辨认出李某2就是殴打其儿子刘某1的男子，未能辨认出其他人。
5.证人黄某1、刘某4的证言及辨认笔录，证人邹某1的证言，上述几名证人均反映了发廊被两次打砸以及被害人刘某1、袁某被几名男子用刀砍的过程。其中黄某1指认李某2就是当时伙同“杨俊”等几名男子过来踢发廊门的男子，杨某2就是当时和李某2带头砸门的“杨某3”。刘某4指认李某2就是平时在星星宾馆�场的男子，该男子从车上下来后就冲进一间无牌发廊参与打架，黄某1就是星星宾馆隔壁发廊的老板娘，杨某2就是当时持刀砍伤人的“杨某3”。
6.被害人袁某的陈述及辨认笔录：2013年3月24日凌晨4时30分许，我在黄岐潡表中兴街星星公寓门口的马路边搭客，突然有七八名男子从我身后走来，我感觉背部被人砍了一刀，马上往潡表市场里面跑去，那群男子没有追来。那群男子每人都拿一把长约30厘米的水果刀。
经辨认，被害人袁某辨认出李某2就是当时带头的男子。
7.案发现场勘查笔录及照片、检查笔录：现场位于南海区大沥镇黄岐漖表中兴街星星公寓一间无牌发廊。
8.法医学尸体检验鉴定书、病历、检验报告单、入院记录及法医损伤检验证明：被害人刘某1符合锐性暴力作用致严重颅脑损伤死亡；被害人袁某躯干软组织损伤，属�微伤。
9.通话记录。
10.抓获经过、情况说明：2014年4月3日14时许，公安人员在广州市荔湾区龙溪大道龙溪地铁口附近抓获被告人汤世凤，同年5月16日10时许，被告人汤仕杰到大沥派出所投案。
11.同案人的刑事判决书。
12.被告人汤世凤的供述及辨认笔录：2013年3月中旬的一天晚上，李某2打电话说他表姐的发廊被人搞，叫我过去一下。我去到漖表李某2表姐的发廊，那时已经有很多人在那里，我听到有人说“砸他们的铁门”，我就一起去砸了那间发廊的铁门，之后我们就去桂城吃宵夜。凌晨3时许，有人打电话给李某2说有人在他表姐的发廊那里，李某2就叫我们再去看看，我们五六个人又坐车回漖表，当时我们每人在车上拿了刀进去发廊里面砸，砸完后，我第一个走出去，突然，一名男子跑到我面前，手拿一支短枪对着我，叫我别动，不然就开枪，我马上跑开，跑了十几米回头看到我们的人已经将该持枪男子砍倒在地，我没回去看，往停车的地方跑去，上了车后，李某2他们也回到车上，我们就一起去了桂城。汤仕杰有和我们去漖表，但他没下车，说要在车上看着司机不让他走。我们砸完发廊，我跑回停车位置的路上，从远处看见那辆车开走了，没多久这辆车又开回来，我们才上了车。汤仕杰跟我们说“司机要开车走，我要他开回来，他才开回来的”。
经辨认，被告人汤世凤指认出同案人李某2、邹某3。
13.被告人汤仕杰的供述及辨认笔录：2013年年初的一天凌晨1时许，我和汤世凤等人在吃宵夜，老乡李某2过来一起吃，之后李某2接电话得知其表姐发廊有人搞事，他叫我找部汽车搭他过去看看，我说找不到汽车，后来他自己找了部车，叫我去，我就和李某2、他老表、汤世凤一�去了黄某2。快到时，李某2拿出两把砍刀对我们说去把对方发廊砸了，我说他们要去搞事的话我就不下车了。后来我和司机在车上等，过了一会儿后看到李某2、汤世凤等人回来，李某2说砸发廊时对方一名男子拿枪指着他们，他们就把该男子砍伤了。那天晚上我只和他们去了一次，是凌晨3点多，车是汤世凤叫的“黑的士”。我去不会帮他们干什么，就是帮他们壮壮胆。
经辨认，被告人汤仕杰指认了当时停车的地点。
二、2011年10月4日18时许，被告人汤仕杰和邹某2、朱某、舒某、熊某、满某、杨某1等人（均另案处理）一起到广东省广州市荔湾区东漖南路湘村土菜馆吃饭。期间，与被害人刘某2、曾某1、曾某2、吴某同行的朋友的凳子碰到了舒某的儿子，舒某便骂刘某2等人，并与汤仕杰、邹某2、朱某等人用凳子、啤酒瓶等工具对刘某2、曾某1、曾某2�人进行殴打。作案后，汤仕杰等人逃离现场。经鉴定，刘某2、曾某1的伤情属于轻伤，曾某2的伤情属轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：被害人刘某2、曾某2的陈述及辨认笔录，被害人曾某1的陈述，证人吴某、熊某、李某1、孙某、刘某5、杨某1、舒某的证言及辨认笔录，证人喻某、冼顺桃、满某、邹某2、朱某的证言，公安机关出具的抓获经过、到案经过、法医学人体损伤程度检验鉴定书、伤情初步检验意见书、户籍信息，刑事判决书，被告人汤仕杰的供述等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人汤世凤、汤仕杰故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻微伤，汤仕杰又伙同他人伤害他人身体，另致二人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。汤世凤在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；汤仕杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且对指控的第二宗犯罪事实没有异议，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人汤世凤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。
二、被告人汤仕杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年六个月。
上诉人汤世凤上诉称，本案起因与其无关，他找车是按李某2要求做的，他只是参与打砸发廊，没有用刀砍人，所以他不是主犯，原判量刑过重。
上诉人汤仕杰上诉称：（1）对于第一宗犯罪，他去的时候并不知道李某2等人要去打架，快到时知道李某2等人的意图后，就没有下车，他在车上并不是为了控制司机来接应李某2等人。（2）他有自首情节。其辩护人辩护称：对于第一宗犯罪，原判认定汤仕杰参与第一次打砸没有完整、有据的证据链；原判认定汤仕杰负责控制、看守小汽车司机事实不清、证据不足，李某2、汤世凤的指证都是传来证据、孤证，且与汤仕杰的供述不一致，原一审庭审时被告人的供述亦不能作为证据。若无法查清车辆司机是谁找来的、司机是否明知车辆用途、凶器是司机带来还是同案人带来、同案人下车时司机和汤仕杰的对话、车为何离开后又回来、汤仕杰控制看守司机的具体行为和语言、司机是否共犯等事实，则不能认定汤仕杰的犯罪事实。
经审理查明，原审判决认定上诉人汤世凤、汤仕杰犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
对于上诉人汤世凤提出的上诉意见，经查，上诉人汤世�稳定供认其参与第一宗犯罪的两次打砸，其中第二次持刀作案，在第一次一审庭审中，汤世凤对公诉机关指控其参与两次打砸、第二次打砸时持刀砍人的犯罪事实无异议；同案人李某2指证汤世凤参与两次打砸、第二次有持刀砍人行为；同案人汤仕杰曾供称李某2、汤世凤等人持刀下车后返回时，李某2说他们砍伤了一名男子；证人刘某3证实持刀作案的男子全部追打刘某1，围着刘某1砍刘的头和手脚。上述证据互相印证，可认定汤世凤持刀参与伤害被害人，其行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原判根据汤世凤犯罪的事实、情节、在共同犯罪中的地位和作用以及其认罪态度对其所处刑罚适当。综上，上诉人汤世凤提出的上诉意见据理不足，不予采纳。
上诉人汤仕杰上诉称他没有控制司机来接应同案人；其辩护人辩称原判认定汤仕杰负责控制、看守小汽车司机事实不清、证据不足。经查，上诉人汤仕杰供认同案人下车时拿了砍刀，他去现场是帮同伙壮胆；同案人李某2证实他们返回车上后，汤仕杰说司机要开车先走，他不准司机走，司机才留下；同案人汤世凤曾供称汤仕杰是留在车上看住司机不让他走的，他返回车上后听汤仕杰说司机要走，汤不准司机走，司机才留下的；同案人邹某3供称他们返回时，车辆已开走，不久又开回来。上述证据互相印证，可证实汤仕杰明知同伙实施犯罪行为仍跟随前往现场，控制、看守小汽车司机以接应同案人的犯罪事实。李某2、汤世凤的指证虽系传来证据，但该证据与其他证据能够互相印证，可予采用。至于车辆司机是谁找来的、司机是否明知车辆用途、凶器是司机带来还是同案人带来、司机是否共犯，并不影响汤仕杰犯罪行为定性。辩护人辩称原判认定汤仕杰参与第一�打砸没有完整、有据的证据链。经查，原判并未认定汤仕杰参与第一次打砸行为。综上，上诉人汤仕杰提出的此项上诉意见及其辩护人提出的辩护意见均据理不足，不予采纳。
上诉人汤仕杰还上诉称他有自首情节。经查，上诉人汤仕杰虽主动到公安机关投案，但未如实供述其在第一宗犯罪中负责控制、看守小汽车司机以接应同案人的主要犯罪事实，亦未在侦查阶段供认其在第二宗犯罪中实施伤害行为的犯罪事实，不符合自首的构成要件，不构成自首。综上，上诉人汤仕杰所提的此项上诉意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人汤世凤、汤仕杰结伙故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻微伤，汤仕杰又伙同他人伤害他人身体，致二人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。在第一宗共同犯罪中，汤世凤在起主要作用，是主犯，依�按其所参与的全部犯罪处罚；汤仕杰没有下车直接实施伤害被害人的行为，其控制、看守小汽车司机以接应同案人的行为在犯罪中起辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对上诉人汤世凤量刑适当，但对上诉人汤仕杰量刑时未充分考虑其从犯的地位和作用，导致对其量刑畸重，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑重字第12号刑事判决第一项及第二项对上诉人汤仕杰的定罪部分；
二、撤销佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑重字第12号刑事判决第�项对上诉人汤仕杰的量刑部分；
三、上诉人汤仕杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2019年11月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 李寿桥
二〇一七年三月七日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。