青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民再18号
再审申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：青海广驰建设工程有限公司。
法定代表人乔永林，该公司董事长。
委托代理人：李忠，青海睿鸿律师事务所律师。
被申请人（原审原告、反诉被告、二审上诉人）：李海善。
委托代理人：许正明，青海青乐律师事务所律师。
原审被告（被上诉人）：许正伟。
再审申请人青海广驰建设工程有限公司（以下简称广驰公司）因与被申请人李海善、原审被告许正伟建设工程合同纠纷一案，李海善于2014年5月6日向青海省尖扎县人民法院提起诉讼，该院于2014年10月23日作出（2014）尖民二初字第9号民事判决，广驰公司不服，向青海省黄南藏族自治州中级人民法院提起上诉，该院于2015年1月20日作出（2014）黄民二终字第12号民事裁定将案件发回，青海省尖扎县人民法院重审。该院于2015年7月20日作出（2015）尖民二初字第6号民事判决，李海善、广驰公司不服提起上诉。2015年12月18日青海省黄南藏族自治州中级人民法院作出（2015）黄民二终字第12号民事判决，广驰公司不服向本院申请再审。本院于2016年3月22日作出（2016）青民申字第3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人广驰公司法定代表人乔永林及委托代理人李忠，被申请人李海善及委托代理人许正明,原审被告许正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李海善向一审法院起诉称，2011年10月10日广驰公司授权委托许正伟为公司代理人，代理权限为以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改公共租赁房建设项目C标段投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。2011年10月20日，广驰公司与共和县住房和城乡建设局签订了一份建设工程施工合同。合同约定由广驰公司以包工包料的方式承建共和县切吉乡、廿地乡、沙珠玉乡的公共租赁房建设项目C标段工程，工程竣工日期为2012年10月30日，合同价款为11745069.07元。2011年10月17日，李海善和广驰公司项目经理许正伟口头约定，由李海善承包切吉乡、廿地乡的公共租赁房建设项目C标段工程，承包方式为包工不包料，但小型设备除外。过了五天李海善带人入住工地干活。2011年12月11日，李海善和广驰公司签订《承包合同》，承包方式：包人工工资及土建部分材料，小型工具与防护用品以及除搅拌机和垂直运输机械以外的所有小型机械；结构形式及面积：主体砖混结构，按图纸设计的实际面积结算；工期：自2011年10月20日至2012年6月30日；付款方法及单价：单价按建筑面积每平方米360元结算；付款按每月已完成工程量的70%结算，竣工验收安装后一月内达到95%，扣留5%质量保证金，一年内结清。合同由李海善和许正伟签字。在施工中广驰公司只提供了搅拌机未提供塔吊，为了不影响施工进度，李海善租赁塔吊支付租赁费132500元。2012年12月25日，因广驰公司欠李海善民工工资，许正伟出具欠条，但许正伟将所欠农民工工资写成欠电费材料款，共计104034元。请求判令广驰公司支付垫付材料款104034元；支付塔吊租赁费132500元；诉讼费用由广驰公司承担。
广驰公司反诉称，李海善所承包的廿地乡、切吉乡的工程的总工程量的价值为2241432元。李海善只完成了总工程量的70%，李海善完成的工程款为2241432×70%=1569002.4元，广驰公司支付1653282元。在李海善的要求下，广驰公司无奈又支付了148000元，两项合计人民币1801282元，广驰公司多支付工程款，要求李海善返还232279.60元工程款。李海善在诉求中要求的是工程款104034元，明确表示是工程款，后更改为垫付材料款，104034元是工程款。李海善的行为直接损害了广驰公司的经济利益及商业信誉，给广驰公司造成了巨大的损失，要求赔偿经济损失人民币35000元。请求驳回李海善的诉讼请求，由李海善返还工程款人民币232279.6元，并赔偿经济损失35000元。
许正伟辩称，104034元的欠条是因为当时工程尚未完结，害怕民工闹事，迫于无奈才写的。
李海善对反诉辩称，从反诉要求来看，广驰公司承认与李海善的承包关系，由此证明了广驰公司向李海善给付垫付电费、各种材料款和租赁塔吊款的事是成立的，广驰公司没有多余支付148000元，在2013年9月27日许正伟给李海善出具一份工程结算单，由此可以看出148000元是应当支付的款项，而不是多余支付的款项。许正伟一直不在工程承包地，开支一直由李海善垫付，请求依法驳回广驰公司的反诉请求。
青海省尖扎县人民法院一审查明，2011年10月10日，广驰公司出具授权委托书，委托许正伟为其项目经理，代理权限为以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改公共租赁房建设项目C标段投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由广驰公司承担。2011年10月20日，广驰公司和共和县住房和城乡建设局签订建设工程施工合同。合同约定由广驰公司以包工包料的方式承建共和县切吉乡、廿地乡、沙珠玉乡的公共租赁房建设项目C标段工程，工程竣工日期为2012年10月30日合同价款为11745069.07元。2011年10月17日，李海善和许正伟口头约定，由李海善具体承包切吉乡、廿地乡的公共租赁房建设项目C标段工程，承包方式为包工不包料，但小型设备除外。2011年12月11日，李海善和许正伟签订了发包方为广驰公司，承包方为李海善的承包合同。承包方式为包人工工资及土建部分材料，小型工具与防护用品以及除搅拌机和垂直运输机械以外的所有小型机械；结构形式及面积为：主体砖混结构，按图纸设计的实际面积结算；工期为：自2011年10月20日至2012年6月30日；付款方法及单价：单价按建筑面积每平方米360元结算；付款按每月已完成工程量的70%结算，竣工验收安装后一月内达到95%，扣留5%质量保证金，一年内结清。工程开展期间，李海善为完成工程进度，启用塔吊施工。2012年12月17日，李海善取得工程款1653282元。2012年12月25日，许正伟给李海善出具欠条，内容为“垫付电费、各种材料款”，共计104034元。2013年9月27日，广驰公司向共和县劳动监察大队账户汇款148000元，用于支付民工工资。之后李海善依其与许正伟产生的欠条和合同要求广驰公司给付欠款和使用塔吊产生的费用，广驰公司要求李海善返还多余支付的工程款，导致上述纠纷发生。
一审法院认为，李海善与广驰公司签订的工程承包合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。本案各方并未提供双方认可的工程结算方案，但据签订的合同，约定的结算方式是按照工程进度进行结算（每月已完成工程量的70%结算，竣工验收安装合格后一个月内达到95%，扣留5%质量保证金一年内结清），并非广驰公司主张的依照总工程量的完成比例结算，且从2012年12月17日产生的结算票据的事实可以认定，双方是认可2012年12月17日之前依照工程进度进行结算的结果，广驰公司也因此向李海善结算工程款1653282元。由此，广驰公司主张李海善返还多余结算工程款84279元（1653282－2241432×70%）的主张并不成立，不予支持。148000元农民工工资产生的时间是2013年9月27日，系因广驰公司与共和县劳动监察大队之间产生的，且承诺书中明确了款项去向为支付民工工资，而双方承包合同中明确约定人工工资属于发包方广驰公司履行的义务，故此，依法不支持广驰公司要求李海善返还民工工资148000元的主张。债务应当及时清偿，许正伟以书写欠条的形式确定了其与李海善之间存在104034元材料垫付款的债权债务关系，广驰公司辩称该份欠条所涉欠款的实际性质为工程款而非李海善主张的材料垫付款，但该份欠条意思表示完整、真实、客观，确因双方合同关系而产生，故此，李海善以此主张广驰公司履行清偿义务的请求应予支持。关于李海善请求支付132500元塔吊租赁费的请求，结合全案和当前建筑市场标准，李海善使用塔吊施工并不符合合同履行的适当履行原则和经济履行原则，又合同双方均有协助完成合同目的义务，广驰公司在庭审中提交一份购销清单，显示购买一台龙门架的价款为12900元，故此依照合同的适当履行原则和经济履行原则与民事法律的公平性原则，支持其中的12900元为宜。许正伟作为广驰公司授权委托的代理人，处理的有关事宜经广驰公司追认，其后果应当由广驰公司负责。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第三百九十六条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，2015年7月20日，青海省尖扎县人民法院作出（2015）尖民二初字第6号民事判决：一、青海广驰建设工程有限公司于判决生效后十日内偿付李海善垫付电费、各种材料款104034元，塔吊租赁费12900元，共计人民币116934元；二、驳回青海广驰建设工程有限公司反诉请求。
李海善上诉称，一审法院对塔吊租赁费的证据认定不当。塔吊租赁费肯定高于12900元，一审对提交的关于证实塔吊租赁费部分的证据不予确认证据效力，反而采信广驰公司提供的龙门架销货清单，实属不当；主体工程有必要租赁塔吊进行施工，否则不可能在明知多付费用的情况下租赁塔吊，且租赁塔吊在前，许正伟提供龙门架的时间为2012年9月，已然解决不了工程需求；室内工程必须用龙门架完成，根据合同龙门架必须由许正伟提供；切吉乡主体工程由许正伟全部用吊车完成，月租金为8000元，这是征得许正伟同意后并支付了费用，该价格也超出龙门架的购买价格，由此说明使用塔吊是经过许正伟同意的。一审关于塔吊租赁费的判决认定事实不清，请求依法维持一审判决中关于广驰公司偿付上诉人电费、各种材料款104034元部分，并改判塔吊租赁费132500元由广驰公司承担。广驰公司上诉称，从本案实体看，广驰公司不欠李海善电费、材料款104034元、塔吊租赁费12900元，一审判令广驰公司支付李海善以上费用没有证据支持，没有法律依据，104034元应为工程款，应予纠正。广驰公司在一审的反诉请求为李海善返还多支付的工程款232279.6元及经济损失35000元。李海善收取工程款1653282元，后在李海善及劳动行政部门的强烈要求下，广驰公司又支付148000元用于民工工资，两项合计1801282元。经双方核对廿地乡、切吉乡的工程总价款为2241432元，李海善认可只完成了总工程量的70%，价款应为1569002.4元。因此，李海善应当返还多支付的工程款并赔偿经济损失。请求依法撤销一审判决，改判驳回李海善的诉讼请求，支持反诉请求。许正伟辩称，对于李海善完成的总工程量以及已经支付李海善的工程款，双方均无异议。合同约定使用龙门架，龙门架费用低于塔吊费用，李海善租赁塔吊本人是不知情的，也不认可。
二审针对李海善主张104034元款项性质及广驰公司对该款项是否具有给付之责认为，许正伟作为广驰公司在涉案工程中的项目经理，以广驰公司的名义与李海善签订承包协议的行为虽超出了广驰公司授权范围，但该行为因广驰公司向李海善支付工程款后得到追认，故承包合同产生的法律后果应由广驰公司承担。许正伟与李海善在签订该份承包合同时，李海善未取得建筑施工企业资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，属于无效合同，但李海善组织人员进行了施工是事实，且按照合同约定从广驰公司取得了工程款，李海善与广驰公司之间存在事实上的施工工程关系，应当按照承包合同约定的工程量价款支付工程款。一审判决认定该承包合同有效，不符合法律规定，但该认定不影响本案实质性内容，对承包合同效力予以纠正。关于李海善主张104034元款项性质一节，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求”的规定，李海善在一审庭审中将其诉讼请求变更为“李海善垫付的电费、材料款104034元”，符合法律规定，且该诉求与许正伟本人书写的欠条内容一致，一审据此判决广驰公司支付李海善垫付的电费、材料款104034元并无不当，予以维持。广驰公司关于李海善主张的104034元应为工程款，应予纠正的上诉请求于法无据，不予支持。
二审对李海善主张塔吊租赁费132500元能否成立的问题认为，李海善是否在许正伟知晓并征得许正伟同意后租赁塔吊进行施工，举证责任在李海善。本案中李海善提供的塔吊租赁合同中甲方“唐海青”与2013年4月18日收据中“山东济南恒起塔机驻海南州办事处”是何关系，因李海善未提供其他证据予以证实，无法认定其真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，李海善未提供直接充分的证据，证实其本人是在征得许正伟同意后租赁塔吊及塔吊实际用于案涉工程，应承担举证不能的法律责任。李海善关于广驰公司应当支付其塔吊租赁费132500元的上诉理由，不予支持。根据合同约定，垂直运输机械由广驰公司提供，结合许正伟在庭审中关于其本人向李海善承包工地拉运过龙门的陈述，可证实涉案工程施工有使用龙门的必要，一审依据广驰公司提供的龙门购货清单中的价格，判决广驰公司支付李海善塔吊租赁费12900元，并无不当，应予维持。李海善请求支持其塔吊租赁费132500元及广驰公司请求改判广驰公司不承担塔吊租赁费的上诉请求，均于法无据，不予支持。
二审针对李海善应否返还广驰公司工程款232279.6元并支付经济损失35000元的认为，根据本案事实，2013年4月22日李海善与许正伟经核算，李海善完成的工程量为总工程量的70%，2013年4月24日李海善出具收到（2011年10月－2012年12月17日）工程款1653282元收款收据后，广驰公司未对李海善已收取款项提出异议，并于2013年12月13日通过共和县劳动监察大队再次向李海善支付人工工资148000元，2013年12月11日许正伟书写的承诺书中，还写明148000元民工工资支付后按合同价款已付清，并有许正伟与李海善的签字确认，对以上事实各方当事人均无异议。据此可证实李海善与许正伟最后一次结算时间为2013年12月11日，李海善收到148000元后，李海善合同内工程价款付清。李海善已收取的工程款1653282元中是否包含垫付材料款一节，因许正伟在庭审中明确表示李海善确有在施工过程中垫付部分材料款，能够证实李海善垫付材料款的事实，故李海善关于已收到工程款包括垫付材料款的辩解理由，符合本案事实，予以采纳。广驰公司主张李海善返还超付工程款并赔偿经济损失的上诉请求，于法无据，不予支持。青海省黄南藏族自治州中级人民法院2015年12月18日，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，作出（2015）黄民二终字第12号民事判决，驳回上诉，维持原判。
广驰公司申请再审称，2012年12月25日，因欠民工工资，公司项目经理许正伟出具欠条，许正伟将所欠农民工工资写成了欠电费材料款计104034元。李海善在一审起诉状中称该款为工程款，但一、二审仅凭李海善的陈述认定为电费、材料款，违反法律规定，广驰公司已超付工程款232279.60元。李海善的行为直接损害了广驰公司的经济利益及商业信誉，给广驰公司造成了巨大的损失，广驰公司要求李海善赔偿经济损失：2013年4月24日至2015年4月24日两年，232279.60元×2年×（6.15%年利率+6.15%×50%）=42855元，广驰公司只主张35000元，以上两项合计267279.60元。请求撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院以（2015）黄民二终字第12号民事判决和尖扎县人民法院以（2015）尖民二初字第6号民事判决第一、二项，驳回李海善的诉讼请求；支持广驰公司原审反诉请求，由李海善返还工程款232279.60元并赔偿经济损失35000元。
李海善辩称，本人垫付的229500元材料费中，包括木方子、木胶板费用60000元，钢筋费用4500元，砂石料费用45000元，沙珠玉工地的人工工资120000元，共计229500元，该材料费许正伟直接打到李海善的账户中。但此款已包含在2013年4月24日结算的1653282元中。还有一部分材料费许正伟没有给付，经双方计算后，许正伟给李海善出具了欠条，即2012年12月25日许正伟出具的欠李海善在廿地工地、切吉工地垫付各种电费、材料费款共计104034元的欠条。本人当初在起诉状中将电费和材料款104034元写为农民工工资的缘由是以为按照农民工工资起诉，容易要回该费用。双方合同约定承包方式为包人工工资及土建部分材料，小型工具与防护用品以及除搅拌机和垂直运输机械以外的所有小型机械由李海善负责，塔吊属于垂直运输机械，理应由许正伟提供。李海善在征得许正伟同意后租赁并使用塔吊，产生租赁费132500元，应由广驰公司承担。原一、二审判决合理合法，请求予以维持。
原审被告许正伟认可广驰公司的再审意见。
再审审理查明，再审对原一、二审查明的各方当事人无异议的事实，予以确认。
另查，李海善承包的廿地乡、切吉乡的工程的总工程量的价值为2241432元。李海善认可完成所承包工程的70%的工程量，广驰公司应付工程款为2241432×70%=1569002.40元。广驰公司于2013年4月24日给李海善支付切吉、廿地人工工资1653282元。广驰公司于2013年12月13日以电汇方式给共和县人力资源和社会保障局转账148000元，李海善认可收到上述两项款。
再审根据双方当事人的诉辩主张，围绕以下争议焦点进行了审理：
一、广驰公司是否支付李海善主张的104034元款的问题。本院再审认为，2014年4月22日李海善起诉时称“2012年12月25日，因被告欠原告民工工资，被告方项目经理许正伟出具了一份欠条，但许正伟将所欠农民工工资写成了欠电费材料款，共计104034元”，对此李海善在庭审时将该部分工程款的诉求变更为给付垫付材料款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条关于“原告可以放弃或者变更诉讼请求”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，李海善可以变更诉讼请求，但应对所变更的诉讼请求提供证据证明。在李海善未提供证据的情形下，一、二审以欠条内容和李海善对欠条内容的解释为依据，确认由广驰公司承担付款义务与本案事实不符。因该欠条形成于2012年12月25日，而双方实际结算时间为2013年4月22日，此结算时双方确定李海善所完成的全部工程量为70%，应得工程款为1569002.40元，但2013年3月24日李海善已收到广驰公司支付的工程款为1653282元。据此，广驰公司支付的工程款大于李海善完成的工程量，这节事实表明，李海善所持2012年12月25日欠条所记载的欠款已被广驰公司支付的工程款付清，李海善依该欠条主张权利，属重复计算工程款。广驰公司再审主张不应再支付该笔款的再审理由成立，原一、二审对此节事实认定错误，再审予以纠正。
二、李海善是否返还广驰公司多支付的工程款232279.60元及赔偿损失35000元的问题。本院再审认为，2013年4月22日双方确认李海善完成工程量为70%，涉案工程亦应按此工程量支付工程款。但许正伟与李海善在此之后的2013年5月16日、2013年10月15日、2013年12月11日进行协商，三次作出承诺，并以《承诺书》的形式确定许正伟个人再给农民工工资148000元。广驰公司根据许正伟的承诺，支付了148000元，仅仅是依许正伟对其的借款要求，代替许正伟偿还债务的垫付行为，广驰公司的付款行为在其与许正伟之间形成了借款关系。广驰公司对其垫付并用于偿还许正伟所欠债务的款项，属于另一法律关系，其与李海善的争议中以给李海善多支付了工程款为由，要求非借款关系人李海善返还，显属不当。对此，一、二审未予支持正确。根据李海善和广驰公司认可的完成70%工程量和双方认可的按工程量计算应付款，广驰公司应付1569002.40元，但李海善实收1653282元，李海善多收款84279.60元，该部分款应属超付的工程款，理应由李海善返还。关于广驰公司要求李海善对多付款按银行利息给予赔偿的问题，因广驰公司不能提供合同依据，且所主张多付款的主要事实并不成立，加之广驰公司多支付款是在双方未确定应付款额的状态下支付的，其要求对该多支付款按银行利息赔偿损失的理由不成立，一、二审不予支持正确。
三、对广驰公司是否应承担塔机租赁费132500元问题。本院再审认为，双方当事人在合同中约定垂直机械设备由广驰公司提供，交工日期为2012年6月30日。但在施工中广驰公司未按合同约定时间提供垂直机械设备，李海善于2012年5月3日租赁塔吊进入施工现场用于工程施工。诉讼中广驰公司提供了其于2012年9月购买龙门架的销售单据主张其提供了垂直机械设备，但李海善租赁的塔吊先前已用于施工，广驰公司并未反对，对李海善租赁塔吊的行为应视为广驰公司同意。涉案工程于2012年年底停工，且李海善租赁塔吊时与出租方签订的合同有除去冬季施工期的约定。据此，涉案工程于10月中旬进入冬季，对李海善索要的租赁费应参考租赁合同的约定和实际施工期为基础给予计算较为公平，即从2012年5月计算至2012年10月中旬，期间为5个半月，每月租赁费按10000元计算，合计55000元。2012年年底工程停工后，李海善对所租赁设备未及时返还，对所产生的责任应由李海善自行承担。李海善要求按照13个半月计算租赁费的理由再审不予支持。一、二审以广驰公司购买龙门架的价值确定广驰公司所承担的租赁费错误，予以纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条关于“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”的规定，原一审收取广驰公司反诉费5309.2元，不符合规定，予以纠正。
综上，原一、二审判决对本案部分事实认定不清，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2015）黄民二终字第12号民事判决和青海省尖扎县人民法院（2015）尖民二初字第6号民事判决；
二、青海广驰建设工程有限公司于本判决生效十日内支付李海善塔机租赁费55000元；
三、李海善于本判决生效十日内返还青海广驰建设工程有限公司多支付的工程款84279.60元；
四、驳回李海善的其他诉讼请求；
五、驳回青海广驰建设工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4848元，由李海善负担3708元，青海广驰建设工程有限公司负担1140元；反诉案件受理费5309.20元，减半收取2654.6元，由青海广驰建设工程有限公司负担1817.60元，李海善负担837元。二审案件受理费10618.4元，按二审判决负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭国泰
审判员 陈 鸿
审判员 曲 颖
二〇一六年六月十五日
书记员 郭 帅