陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终9287号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉建，男，汉族，个体经营者，1960年2月16日出生，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：王越华，女，汉族，1965年7月8日出生，个体经营者，住西安市，系吉建之妻。
委托诉讼代理人：任自力，陕西方强律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）西安光彩商贸有限责任公司，住所地：西安市西影路西段大雁塔装饰材料市场。
法定代表人：金新增，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘坚，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人吉建与上诉人西安光彩商贸有限责任公司（以下简称光彩商贸公司）因租赁合同纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第08274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉建及其委托诉讼代理人王越华、任自力，上诉人光彩商贸公司的委托诉讼代理人刘坚、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉建上诉请求：1、变更原判第一项为光彩商贸公司增加赔偿金额252952元；2.撤销原判第三项，改判为驳回光彩商贸公司要求吉建支付2009年7月1日至2011年2月14日期间的租金诉讼请求；3、本案诉讼费用由光彩商贸公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，吉建与光彩商贸公司2009年6月未就租金问题达成一致，租赁合同约定的是协商解决，故对双方未就租金达成一致而作“过错”判定是不妥的，租金问题并不构成光彩商贸公司拆毁商铺的理由或直接原因，吉建只是在合同履行过程中不认可光彩商贸公司单方制定的租金标准，吉建并不存在违约等情形，一直与光彩商贸公司积极协商，合同也对双方达不成一致的情况约定了明确的解决途径，光彩商贸公司单方拆毁商铺不符合合同约定，无法律基础，故过错应属光彩商贸公司，吉建无任何过错。2、吉建所承租的商铺于2009年10月5日晚就被拆毁，至2017年5月之前的出租、收益都已经确定化，吉建以法庭查明的租金差作为计算依据，实际上吉建在正常经营时的收益远大于租金差额，一审判决在吉建起诉金额的基础上酌定并下调赔偿金额无事实基础，应当增加赔偿金额252952元。3、自2009年10月5日晚光彩商贸公司拆毁涉案商铺后，为解决纠纷公安机关封存了房屋，期间房屋由光彩商贸公司所掌握，因出租人的原因�致涉案商铺不能使用，虽然商铺里有吉建的遗存物品，但是吉建对房屋及物品无法控制也无法使用，故不应承担这期间的租金，且光彩商贸公司故意毁掉现场资料及库存物料，恶意转租房屋，给吉建造成巨大损失，综上，请求二审维护其合法权益。
光彩商贸公司辩称，1、一审判令光彩商贸公司向吉建赔偿预期经营收益损失429428元，缺乏事实和法律基础，一审法院不应依据南保宁与代亚峰签订的租赁合同所确定的租金标准作为吉建预期收益的经营损失，代亚峰与南保宁之间的合同未实际履行完便终止，光彩商贸公司或南保宁未因为出租获得任何租金增值收益，一审并未调查吉建的实际损失，也未给出合理的计算方法。根据《合同法》第一百一十三条的规定，一审法院使用的“预期收益损失”并非法定概念。一审按照双方签订的《房屋租赁合同》及《租赁�同》的价差计算吉建的经营损失，无事实依据，且租金收益均应属于出租人，承租人只享有经营收益，吉建作为房屋的承租人，其收益应当来自于其业务经营，吉建的预期经营收益应以其实际纳税记录推算为准，一审法院以租金差额计算吉建的收益不合法也不合理。2、光彩商贸公司将诉争房屋自行出租给第三人并非违约行为，吉建按照双方协议约定搬离了涉案房屋，光彩商贸公司也收回了房屋，享有涉案房屋的完整权利，其出租行为合法，也不涉及给吉建造成的赔偿问题。关于2009年7月10日到2011年2月14日期间的租金，一审认定该部分事实不清，该过程的租金应按照已有的法律文书确认的市场租金计算。3、光彩商贸公司与吉建签订的《租赁合同》已经解除，不存在吉建继续对诉争商铺拥有十年使用权，更谈不上损失，双方合同第6条第2项并未对吉建拖欠时是恶意或是善意进行限制，一审法院关于拖欠租金是善意或是恶意的认定缺乏法律依据，《租赁合同》自光彩商贸公司行使解除权时已经解除。4、吉建未提供任何证据证明其存在损失，一审法院在无法律依据的情况下错误地认定吉建的损失数额，违反法律规定，吉建的主张不应得到支持。5、在2009年7月以后的租金标准无法达成一致的情形下，一审法院应当按照市场价来确定，不应用原合同的租金标准计算，一审法院判令吉建赔偿光彩商贸公司的租金标准过低。6、光彩商贸公司要求吉建返还的190000元的请求与一审本诉基于同一事实和法律关系，符合反诉构成条件。
光彩商贸公司上诉请求：1、撤销原判第一、四项，依法改判光彩商贸公司不承担赔偿责任；2、判令吉建向光彩商贸公司赔偿租金损失116707元；3、判令吉建返还光彩商贸公司190000元；4、本案一、二审诉讼费�吉建承担。事实和理由：1、一审判令光彩商贸公司向吉建赔偿预期经营收益损失429428元，缺乏事实和法律基础，一审法院不应依据南保宁与代亚峰签订的租赁合同所确定的租金标准作为吉建预期收益的经营损失，代亚峰与南保宁之间的合同未实际履行完便终止，光彩商贸公司或南保宁未因为出租获得任何租金增值收益。根据《合同法》第一百一十三条的规定，一审法院使用的“预期收益损失”并非法定概念。一审按照双方签订的《房屋租赁合同》及《租赁合同》的价差计算吉建的经营损失，无事实依据，且租金收益均应属于出租人，承租人只享有经营收益，吉建作为房屋的承租人，其收益应当来自于其业务经营，吉建的预期经营收益应以其实际纳税记录推算为准，一审法院以租金差额计算吉建的收益不合法也不合理。2、光彩商贸公司将诉争房屋自行出租给第三人�非违约行为，吉建按照双方协议约定搬离了涉案房屋，光彩商贸公司也收回了房屋，享有涉案房屋的完整权利，其出租行为合法，也不涉及给吉建造成的赔偿问题。3、光彩商贸公司与吉建签订的《租赁合同》已经解除，不存在吉建继续对诉争商铺拥有十年使用权，更谈不上损失，双方合同第6条第2项并未对吉建拖欠时是恶意或是善意进行限制，一审法院关于拖欠租金是善意或是恶意的认定缺乏法律依据，《租赁合同》自光彩商贸公司行使解除权时已经解除。4、吉建未提供任何证据证明其存在损失，一审法院在无法律依据的情况下错误地认定吉建的损失数额，违反法律规定，吉建的主张不应得到支持。5、在2009年7月以后的租金标准无法达成一致的情形下，一审法院应当按照市场价来确定，不应用原合同的租金标准计算，一审法院判令吉建赔偿光彩商贸公司的租金标�过低。6、光彩商贸公司要求吉建返还的190000元的请求与一审本诉基于同一事实和法律关系，符合反诉构成条件。综上，请求二审支持其上诉请求。
吉建辩称，1、吉建要求光彩商贸公司承担预期收益有法律依据，案发时吉建已在涉案商铺经营10年，日常收益高于租金，但因光彩商贸公司单方毁坏商铺，导致吉建的发货材料毁坏，无法计算，只能按照租金差额计算。2、光彩商贸公司恶意将房屋出租给第三人，吉建最初起诉时一审已提出诉讼保全，法院也得知这一情况，双方达成协议后吉建在协议书中明确说明不放弃涉案商铺的经营权，（2013）西民一终字第00534号终审判决已驳回了光彩商贸公司的意见。3、吉建的商铺正常经营已10年，突然被拆毁，其损失是显然的，本案的争议应该是损失的多少。4、关于2009年7月1日到2011年2月14日的租金双方无异议，2009年10月5日到2011年2月14日期间商铺无法使用，吉建不应承担租金。6、双方租赁合同无法履行，光彩商贸公司的拆除行为导致商铺无法使用，货物毁损丢失后吉建报案，但派出所的调解行为是针对货物毁损，与本案所涉及的合同不能履行造成的损失是两个法律关系。
吉建向一审法院起诉请求：1、依法判令光彩商贸公司赔偿吉建经济损失682380元；2、依法判令光彩商贸公司承担本案诉讼费用。
光彩商贸公司向一审法院反诉请求：1、判令吉建赔偿2009年7月1日至2011年2月14日期间光彩商贸公司的租金损失116707元；2、判令吉建退还光彩商贸公司240000元暂支费用中的190000元；3、判令吉建承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1999年6月28日吉建经营的林成装饰行（乙方）与西安市小寨市场服务中心（甲方）签订《租赁合同》，约定甲方将大雁塔装饰材料市场一层西侧044号面积为22.8平方米商铺出租给乙方用于经营使用。租赁期限为二十年，自1999年7月1日至2019年6月30日止。租金前十年内不变，每月每平方米35元，十年后双方根据市场的发展情况再行协商调整，合同签订时，吉建应向光彩商贸公司一次性交清一年租金，以后每年的五月底以前交纳下一个经营年度的租金。在该合同履行期间，西安市小寨市场服务中心将该市场整体卖给光彩商贸公司。后吉建、光彩商贸公司于2003年6月11日签订《租赁合同》，约定光彩商贸公司将大雁塔装饰材料市场一层西侧B18号商铺（即原市场一层西侧044号商铺）出租给吉建，商铺面积为38.7平方米，吉建的经营范围为建材，租赁期限为20年，自1999年7月1日至2019年6月30日，租金前十年内不变，每月每平方米35元，十年后双方根据市场的发展情况再行协商调整，合同签订时，吉建应向光�商贸公司一次性交清一年租金，以后每年的五月底以前交纳下一个经营年度的租金。合同第六条关于解除权进行了约定，租赁期间光彩商贸公司不得无故解除合同，但吉建有下列情形之一时，光彩商贸公司可以无条件解除合同并不退还吉建所有已交款项：1、吉建用所租经营场地进行非法活动，损害国家利益和社会公共利益的；2、吉建未按时交纳租金超过三个月的；3、吉建转租超过上述约定时间三十日未通知光彩商贸公司办理变更手续的。合同第八条约定了违约责任：合同签订后，任何一方不得违约，一方违约时，应给予对方赔偿并支付年租金10%的违约金。合同签订后，吉建、光彩商贸公司均如约履行，合同履行至2009年6月30日第一个十年租期届满。2009年7月10日，光彩商贸公司向包括吉建在内的市场承租经营户发出公告，并对该公告进行了公证。公告要求经营�应于公告后三日内交纳2009年7月1日至2010年6月30日的租金费用，租金标准为每月每平方米120元，在公告三日内租金优惠为每月每平方米115元。该公告发布后，因吉建、光彩商贸公司就租金标准未能达成一致意见，双方就租金另行协商事宜一致搁置，直至2009年10月5日晚，光彩商贸公司强行开启涉案商铺，开始拆除商铺内楼梯，并损毁部分财物，吉建遂向公安机关报案。此后，光彩商贸公司分别于2009年10月6日、2009年10月23日、2010年2月21日强行打开商铺大门，将商铺内货物拉走封存，吉建遂向公安机关报警，公安机关接警后主持双方进行了调解。2011年1月19日，吉建（乙方）与光彩商贸公司（甲方）在西安市公安局雁塔分局西影路派出所的主持下达成调解协议，该协议约定：协议生效后五日内，甲方暂支乙方24万元整，乙方收款后于2011年2月14日搬离其在甲方场地大房内全�货物，由甲方收回乙方在光彩商贸城内的该经营房屋，2011年2月12日至2月14日内，乙方搬离其在甲方场地小房内全部货物，由甲方收回乙方在光彩商贸城内的该经营房屋；乙方逾期未搬离，视为放弃其货物的权利、由甲方自行处理，乙方进场搬离时间为19：00点以后；本协议生效后一年内乙方应向人民法院起诉，待法院判决生效后，甲乙双方以法院判决内容执行及结算，逾期未提起诉讼的，视为乙方放弃全部权利。双方约定协议自双方签订之日起生效。签订协议时，吉建在协议右下角注明“乙方经营房屋暂时由甲方使用，待法院判决。”协议签订后，吉建收到光彩商贸公司支付的24万元，但在其向光彩商贸公司出具的收条中表示该24万元系光彩商贸公司砸毁其商铺内物品的赔偿款。后吉建按期搬离涉案商铺。2011年2月15日，光彩商贸公司将涉案商铺出租给案外人南保宁�租期为五年。2011年3月1日，南保宁经光彩商贸公司同意将涉案商铺转租给案外人代亚峰，并签订书面租赁合同，约定租赁期限为2011年3月1日至2016年2月28日，并收取房屋租金117000元。现涉案商铺由光彩商贸公司出租给案外他人使用。双方产生纠纷后，吉建以租赁合同纠纷，将光彩商贸公司及第三人代亚峰诉至雁塔区法院，要求确认合同合法有效并继续履行。雁塔区法院依法审理后，于2011年7月21日作出（2011）雁民初字第1703号民事判决，判决吉建、光彩商贸公司合同合法有效，双方租赁合同继续履行。判决送达后，光彩商贸公司及第三人代亚峰不服，上诉至西安市中级人民法院（以下简称“中院”），中院作出（2011）西民一终字第1278号民事裁定，撤销（2011）雁民初字第1703号民事判决，发回本院重审。雁塔区法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，依法作出（2012）雁民初字第02083号民事判决，判决双方于2003年6月11日签订的租赁合同合法有效，并驳回了吉建要求继续履行租赁合同的请求。判决送达后，吉建、光彩商贸公司均不服上诉至中院，经中院审理后于2013年7月15日作出（2013）西民一终字第00534号民事判决，驳回上诉，维持原判。2013年8月5日，吉建再次以租赁合同纠纷，将光彩商贸公司诉至雁塔区法院，要求光彩商贸公司赔偿经济损失68.2380万元。在本案审理过程中，光彩商贸公司提出反诉，要求吉建赔偿2009年7月1日至2011年2月14日期间的租金损失11.6707万元，并退还光彩商贸公司暂支费用中的19万元。经雁塔区法院审理后，于2014年10月27日作出（2013）雁民初字第05044号民事判决，判决光彩商贸公司在判决生效后十日内赔偿吉建损失40.9428万元，判决吉建在判决生效后十日内退还光彩商贸公司19万元。判决送达后，吉建、光彩�贸公司均不服，上诉至中院，中院依法作出（2015）西中民一终字第00029号民事裁定，裁定撤销（2013）雁民初字第05044号民事判决，发回本院重审。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。吉建、光彩商贸公司经协商一致，自愿签订租赁合同，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同约定租期为二十年，在合同签订后的前十年，双方均按照合同约定履行，但在合同履行至2009年6月30日第一个十年租期届满，双方关于租金未能协商一致，遂产生纠纷。按照双方合同第三条约定，租金前十年不变，十年后根据市场行情另行协商调整，后在双方未能协商一致的情况下，光彩商贸公司强行开启涉案商铺，开始拆除商铺内楼梯，并损毁部分财物，即在合同有效期内，光彩商贸公司强行收回商铺，其行为构成违约。庭审中，光彩商贸公司辩称根据双方合同第六条之约定，若吉建拖欠租金达三个月，其享有单方解除权，但是，吉建拖欠租金并非恶意拖欠，而是双方关于租金标准无法协商一致，根据合同约定，第二个十年的租金需双方协商，因此对于租金未能协商一致，双方均有过错,故光彩商贸公司无权单方解除合同；并且根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因此，即使光彩商贸公司享有单方解除权，亦需向吉建发出解除通知，光彩商贸公司未能提交充分证据证明其向吉建发出了解除通知，故对此不予认可。由于光彩商贸公司强行收回商铺的行为，致使吉建租商铺的使用权受到侵害，预期的使用权收益受损，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，对于吉建要求光彩商贸公司支付预期收益损失的请求，雁塔区法院依法应予支持。对于吉建主张的收益损失数额，由于其经营期间的账本等能反应吉建经营收益的资料均已灭失，无具体的参考标准，且后十年租期内的收益受市场行情、经营理念等诸多因素的影响，收益并不固定，并且在双方发生争议无法协商时，本应通过诉讼途径予以解决，但光彩商贸公司却冒然强行开启涉案商铺，拆除商铺内设施，并损毁部分财物，导致双方矛盾激化，故出于以上因素考虑，对于吉建�收益损失，雁塔区法院依法酌定为429428元。对于光彩商贸公司反诉要求吉建赔偿2009年7月1日至2011年2月14日期间租金损失116707元的请求，由于2009年7月10日以后的租金，吉建未向光彩商贸公司支付，但是2009年7月10日至吉建腾交房屋之日即2011年2月14日期间，吉建实际占有使用涉案房屋，依法应向光彩商贸公司支付此期间的租金，故吉建应向光彩商贸公司支付租金25961.25元。对于光彩商贸公司反诉要求吉建退还暂支费用中190000元的请求，由于该费用系财产损失的暂付款，不符合反诉的构成要件，因此本案不予涉及，光彩商贸公司可另案起诉处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）西安光彩商贸有限责任公司于本�决生效后十五日内向原告（反诉被告）吉建赔偿损失429428元；二、驳回原告（反诉被告）吉建其余的诉讼请求；三、原告（反诉被告）吉建于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）西安光彩商贸有限责任公司支付2009年7月10日至2011年2月14日期间的租金25961.25元；四、驳回被告（反诉原告）其余的诉讼请求。本案本诉受理费10624元，由原告承担3931元，由被告承担6693元。由于原告已预交，由被告在向原告支付上述款项时一并付清。本案反诉受理费3367元，由反诉原告承担3098元，由反诉被告承担269元。由于反诉原告已预交，由反诉被告在向反诉原告支付上述款项时一并付清。
二审期间，当事人没有提交新证据。审理中，光彩商贸公司称2009年10月5日其开启涉案商铺大门后，吉建遂报案，此后的行为均在公安机关介入的情况下进行，原审认定其分别于2009年10月6�、10月23日及2010年2月21日强行打开涉案商铺大门无事实依据，同时否认其收取代亚峰房屋租金117000元。另查，本案中吉建所主张的损失系可得利益损失。2009年10月5日因光彩商贸公司毁坏吉建商铺内相关财物，公安机关介入调查，期间商铺保持原状，直至2011年2月14日腾交并未正常经营。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，吉建与光彩商贸公司签订的涉案《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应属有效合同，对双方均有约束力。按照双方合同约定，租金前10年不变，10年后根据市场行情另行协商调整，而双方在前10年租期届满后，吉建即停止支付租金，并且双方就后10年租金长达数月亦不能协商一致，此时本应通过诉讼途径依法解决，但双方均未通过正当渠道行使权利，致使光彩商贸公司强行开启涉案商铺，最终导致后10年合同无法履行，对此双方均存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，吉建所主张的损失应属合同正常履行后因其经营可以获得的收益，但吉建不能提供其经营产生收益的有效证据，其所主张的可得利益损失不具有确定性，吉建以涉案商铺租金差价作为计算可得利益的标准，于法无据，故光彩商贸公司上诉认为吉建主张相关损失，无事实与法律依据，理由成立，吉建要求光彩商贸公司赔偿682380元损失的请求，证据不足，依法不予支持。关于光彩商贸公司上诉要求吉建承担相关租金损失116707�的请求，因2009年10月5日光彩商贸公司毁坏吉建商铺内相关财物，公安机关介入调查，期间商铺保持原状，直至腾交并未正常经营，故该期间租金应予扣除，租金计算标准应按前10年约定较为合理。经本院核算，吉建应支付光彩商贸公司涉案商铺租金4289.25元，光彩商贸公司就租金部分的上诉理由不能成立，吉建就该部分租金上诉理由成立。关于光彩商贸公司一审反诉要求退还19万元的请求，因该费用系财产损失暂付款，不符合反诉构成要件，本案不予涉及。
综上所述，吉建与光彩商贸公司的上诉请求均部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第08274号民事判决第四项；
二、撤销西安市雁塔区人民�院(2015)雁民初字第08274号民事判决第一项、第二项；
三、变更西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第08274号民事判决第三项为吉建于本判决生效后十五日内向西安光彩商贸有限责任公司支付2009年7月1日至2009年10月5日期间的租金4289.25元；
四、驳回吉建的诉讼请求。
一审案件本诉受理费10624元，反诉受理费3367元，均由吉建负担，由于反诉受理费西安光彩商贸有限责任公司已预交，故吉建于本判决生效后十五日内将3367元直付西安光彩商贸有限责任公司；二审案件受理费13642元，由西安光彩商贸有限责任公司负担，5484元由吉建负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈平
审判员 李刚
审判员 李涛
二〇一八年二月七日
书记员 张媛