广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0306刑初1426号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人叶某，男，1986年7月10日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省安康市平利县,因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月25日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
被告人黄某，男，1994年3月5日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市信宜市,因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月26日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人甘清洪、李烨，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉〔2017〕557号起诉书指控被告人叶某、黄某犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员李汶珀出庭支持公诉，被告人叶某、黄某及辩护人甘清洪、李烨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，1、2016年9月至2016年10月26日，被告人叶某先后5次向吸毒人员陈某1（另行处理）贩卖毒品。
2、2016年10月25日，举报人张某与被告人叶某联系，欲购买200元人民币的冰毒，双方约好了毒品交易时间与地点。当日，吸毒人员李某1（另行处理）也与被告人叶某联系购买毒品，双方也约定了交易的时间与地点。当日20时许，被告人叶某与被告人黄某联系，从黄某处购得了冰毒。22时50分许，叶某携带毒品到约定地点宝安区松岗街道星际家园小区门口斜对面的岗亭处与张某进行毒品交易，叶某将1小包毒品交给张某，张某将200元毒资交给叶某，随后设伏的民警将二人抓获，当场从张某身上缴获毒品1小包（0.54克），在叶某身上缴获毒品1小包（0.73克）、毒资200元以及用于联系毒品交易事宜的手机1部。后在民警控制下，叶某继续与买毒人员李某1交易，民警又将在宝安区松岗街道楼岗大道诺华楼一楼公路边等待毒品交易的李某1抓获。
被告人叶某被抓后，公安机关要求其继续联系被告人黄某以抓获黄某。随后叶某通过微信向黄某联系购买10个冰毒共2000元人民币，并转账300元作为定金，双方约定交易地点在松岗永辉超市附近。当晚20时许黄某出现在松岗街道星际家园永辉超市停车场旁边时被公安机关抓获，公安机关当场在黄某身上缴获10小包毒品共计重7.61克，并缴获用于联系贩毒事宜的手机2部。
经鉴定，该案缴获的12包毒品均含有甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为，被告人叶某、黄某的行为构成了贩卖毒品罪，请求依法判处。
被告人叶某承认控罪，但辩称：1、只向陈某2贩卖过一次毒品，并非起诉书指控的五次。向张某贩卖的就是当场被抓获的那一次，我和李某1原本联系好要贩卖，但当场被抓获。2、我被抓获后，主动举报黄某，并带领民警将其抓获有立功表现。
被告人黄某承认控罪。
辩护人认为，1、查获的7.61克毒品是处于被警方控制的情况之下，在警方的要求和授意下叶某向黄某发出购买毒品的要求。2、黄某此前没有贩卖毒品的犯罪记录，没有明确的证据证明黄某在此前有贩卖毒品的行为。3、在叶某向黄某要求购买毒品时，黄某明确表示没有毒品，只是在叶某的反复劝诱之下才同意提供毒品。以上三点可以证明黄某本身没有犯罪的故意，其从事后来的犯罪行为，其犯意是由于警方的特情引诱导致。4、根据叶某与黄某的微信通话记录可以显示，叶某在与黄某通话中反复要求“多拿一些”“有多少一起过来”。因此，涉案数量也是因为叶某在警方的操控之下实施的数量引诱行为。5、一般只有对于涉案金额特别大的贩毒行为，对于有严密的组织性、侦办难度特别大的贩毒案件，警方才可以采取特情侦查手段。而本案警方采取的方法完全属于违法方式，警方的行为实际上直接导致了本次犯罪行为的发生，因此而获取的相关证据应当依法予以排除。6、由于涉案犯罪行为的发生是在警方的安排与控制之下进行的，客观上处于未遂的状态，而且属于不能犯的未遂。因为这次售卖行为不可能也没有产生现实的社会危害性可能。7、黄某一直配合警方侦查工作，认罪态度好。
经审理查明，1、2016年9月至2016年10月26日，被告人叶某先后5次向吸毒人员陈某1（另行处理）贩卖毒品。
2、2016年10月25日，举报人张某与被告人叶某联系，欲购买200元人民币的冰毒，双方约好了毒品交易时间与地点。当日，吸毒人员李某1（另行处理）也与被告人叶某联系购买毒品，双方也约定了交易的时间与地点。当日20时许，被告人叶某与被告人黄某联系，从黄某处购得了冰毒。22时50分许，叶某携带毒品到约定地点宝安区松岗街道星际家园小区门口斜对面的岗亭处与张某进行毒品交易，叶某将1小包毒品交给张某，张某将200元毒资交给叶某，随后设伏的民警将二人抓获，当场从张某身上缴获毒品1小包（0.54克），在叶某身上缴获毒品1小包（0.73克）、毒资200元以及用于联系毒品交易事宜的手机1部。后在民警控制下，叶某继续与买毒人员李某1交易，民警又将在宝安区松岗街道楼岗大道诺华楼一楼公路边等待毒品交易的李某1抓获。
被告人叶某被抓后，公安机关要求其继续联系被告人黄某以抓获黄某。随后叶某通过微信向黄某联系购买10个冰毒共2000元人民币，并转账300元作为定金，双方约定交易地点在松岗永辉超市附近。当晚20时许黄某出现在松岗街道星际家园永辉超市停车场旁边时被公安机关抓获，公安机关当场在黄某身上缴获10小包毒品共计重7.61克，并缴获用于联系贩毒事宜的手机2部。
经鉴定，该案缴获的12包毒品均含有甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据如下：
1.物证：手机3部、毒资200元人民币、毒品12包；
2.书证：微信截图、情况说明、扣押清单、毒品称量笔录、抓获经过、通话记录、行政处罚决定书、被告人身份信息、犯罪经历查询等；
3.证人证言：
（1）证人张某（举报人），证实协助民警抓获被告人叶某的过程。10月25日到派出所报警，协助民警抓获之前就购买过三次冰毒的上家。民警给了我事先拍好照的200元，我通过我本人的微信，发微信语音给胖哥，胖哥答应我，问我要多少毒品，我说要200元货。约好10月15日22时在之前交易过的星际家园门口斜对面的岗亭交易。之后我把交易地点告诉民警，当天晚上我拿着钱跟胖哥交易。交易完成后我示意民警，民警冲过来将我们抓获。我之前还购买过两次，加今天这次就是三次毒品，都是向胖哥购买的。交易地点三次都一样是星际家园小区门口斜对面岗亭。辨认出叶某就是三次贩卖毒品给自己的“胖哥”；
（2）证人李某1，2016年4月份一名吸毒的朋友介绍认识的胖子，胖子是贩毒的，手里有冰毒。后来我吸毒都是联系胖子给我送货。10月25日晚上因为又想吸毒联系胖子购买冰毒，我当时没用自己的手机，我用管理员的电话跟胖子联系，问他手上有没有货。他说有，我说要300元。之后约好在公路边交易。23时许还没来得及交易就被民警抓获了。我一共向胖子购买过七八次冰毒，每次都是我打电话给他，然后他把冰毒送到松岗娄岗大道诺华楼一楼公路边交易的，具体的交易情况我不记得了。指认出叶某是多次贩卖毒品给自己的胖子。
（3）证人陈某1，一共向胖子购买过五次毒品，2016年9月15日上午、9月22日下午、10月8日、10月21日和最后一次10月25日，交易地点都是在宝安区沙井街道11号地铁在天桥上。10月25日还是约在老地方交易，我过去一会还没有交易就被抓了，指认出胖子是叶某；
4.被告人的供述和辩解：
（1）被告人叶某，2016年10月25日下午17时30分左右一个卖家“小朋友”在微信联系我购买冰毒，价钱300元，在诺华楼一楼公路边交易。另一个买家“你好”也跟我求购毒品。我打电话给“牲口”（黄某）买毒品，谈好要2个，每个145元，一共给他微信转账650元。当晚20时许我和黄某在永辉超市门口交易，他把毒品给我后各自离开。纸团里两包冰毒，我把毒品放在裤袋，纸团丢掉。我先微信联系“你好”，约好在星际家园交易。交易后民警就过来把我抓获了。抓获后“小朋友”还打电话催我卖冰毒给他，我带民警将其抓获。我被抓后想立功，向民警提供卖过两次毒品给我的黄某，且向民警提供了之前贩卖过两次毒品给一个微信号“OZ瑞偶”，我一共卖了两次毒品给他。之后我带着民警跟这男子约好的地点后亭地铁站附近将其抓获。回到派出所后又跟民警反映我的上家“牲口”就是黄某。我积极配合民警，通过手机微信联系黄某，约好跟他买10个冰毒，先微信支付定金300元。约好在松岗永辉超市附近交易，但黄某警惕不肯说交易时间，民警安排在附近守候，我就跟便衣一起，晚上22时许我看到黄某出现在永辉超市附近，民警下车将其抓获。辨认出李某1就是“小朋友”，陈某1是另一个买家，辨认出黄某就是“牲口”；
（2）被告人黄某，2016年10月26日17时许，一个胖子跟我发微信说要我跟他送毒品，他说要20个，我说只有十包。他说让我送过去给他，告诉我他有钱，先通过微信转账给我三百元。我们约好在永辉超市附近交易。下车后用微信告诉他我到了，他让我在那里等一下，我等了大概一两分钟就被民警抓获了，民警从我身上搜出一大包毒品，内有十小包毒品。我卖过四次毒品给胖子，第五次准备卖的时候就被警察抓获了。第一次是2016年6月在永辉超市附近卖了胖子20小包冰毒，共计2960元。第二次2016年7月卖了30小包，共计4710元。第三次2016年8月卖了4710元，第四次10月25日卖了3260元，第五次就是这次被抓。交易地点都是永辉超市附近。指认出叶某是胖子，指认从自己身上搜出的10包冰毒；
5.鉴定意见：毒品鉴定意见书，缴获的12包毒品均含有甲基苯丙胺成分；
6.勘验、检查笔录；
7.视听资料：光盘3张。
以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人叶某无视国家法律，多次贩卖毒品,其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄某无视国家法律，明知是毒品仍然予以贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。
被告人叶某稳定供述曾贩卖5次毒品给陈某1，其供述可以和证人陈某1的证言相互印证，其当庭称只卖1次毒品给陈某1的辩解与事实不符，不予采纳。归案后被告人叶某积极协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以减轻处罚。
被告人黄某的辩护人认为本案存在特情引诱情形，应将相关证据予以排除的意见无法律依据，不予采纳。被告人黄某与被告人叶某就交易毒品的数量和价格已谈好，且已携带毒品来到交易现场，已进入毒品的实质交易阶段，不属于犯罪未遂，辩护人认为被告人黄某是犯罪未遂的意见无法律依据，亦不予采纳。二被告人自愿认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人叶某贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月25日起至2019年4月24日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
二、被告人黄某贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2019年4月25日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
三、缴获的毒品及作案用手机，依法由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 恩 建
人民陪审员 白 翠 兰
人民陪审员 李 萍
二〇一七年六月十三日
书 记 员 张幼双（兼）
书 记 员 林 斯 瑜
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。