广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终389号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王平，男，汉族，，户籍地湖北省通城县。因涉嫌犯假冒注册商标罪、拒不支付劳动报酬罪，于2016年2月17日被湖北省通城县公安局羁押，于同日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于2016年3月15日被深圳市公安局龙岗分局取保候审，于2017年3月13日由深圳市龙岗区人民检察院对其重新取保候审，于2017年11月21日被深圳市公安局龙岗分局逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人王平犯假冒注册商标罪、拒不支付劳动报酬罪，于2017年12月4日作出（2017）粤0307刑初3189号刑事判决。原审被告人王平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：陆逊梯卡集团股份有限公司是国家工商行政管理局商标局核准注册的第5212742号注册商标权利人，商标标识为“”，核定使用商品为第9类，包括太阳镜、眼镜等，有效期限自2009年4月14日至2019年4月13日止；伍志华是国家工商行政管理局商标局核准注册的第6872335号注册商标权利人，商标标识为“”，核定使用商品为第9类，包括眼镜、眼镜盒、太阳镜等，有效期限自2010年7月21日至2020年7月20日止。
2011年12月至2014年1月期间，被告人王平以深圳市龙岗区横岗街道大康社区沙荷路20号为经营点，利用其实际控制的深圳市嘉雅眼镜有限公司，在没有取得“”（雷某）、“”注册商标权利人许可的情况下，雇请工人，采取加工、组装的手段，长期生产假冒上述注册商标的眼镜。2014年1月8日，公安机关接群众举报后，民警在上述地点现场缴获假冒的雷某眼镜4220副、假冒的佐川藤井眼镜21副，同时提取被告人王平淘宝交易网店的交易资料一批。经商标权利人认定，现场查获的眼镜均为假冒注册商标的眼镜。经统计，2013年1月1日至2014年1月9日，王平在其淘宝网店销售假冒“”、“”注册商标眼镜的经营数额共计人民币693639.5元。经鉴定，现场查获的“Ray-
BanRB2140”眼镜4003副，按被侵权产品市场中间价认定金额为人民币4323240元；“Ray-
BanRB2151”眼镜142副，按被侵权产品市场中间价认定金额为人民币134900元；“佐川藤井7075D”眼镜21副，按被侵权产品市场中间价认定金额为人民币5250元。
另查明，2011年12月至2014年1月间，被告人王平实际控制并经营的深圳市嘉雅眼镜有限公司先后雇请了李某2某、多某某等20余人在公司工作，期间被告人王平无视国家规定，拖欠李某2某、多某某等20名工人工资，经深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会并经劳动监察部门责令支付的情况下，仍采取恶意逃匿等手段拒不支付李某2某、多某某的工资共计人民币142687元。2014年4月26日，深圳市龙岗区人力资源局向20名工人垫付工资72701元。2016年3月14日，被告人王平以现金存入的方式将部分拖欠公司人民币75334元打入深圳市龙岗区人民法院账户。2016年2月17日，被告人王平向湖北省通城县公安局投案自首。2017年9月6日、2017年9月11日，深圳市嘉雅眼镜有限公司的工人李某1、多某要先后出具《谅解书》，均称王平于2016年4月16日已主动支付其全部拖欠工资，请求法院对王平免除处罚。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
一、物证：假冒的雷某眼镜4220副，假冒的佐川藤井眼镜21副；
二、书证：公安机关出示的受案登记表、到案经过、常住人口基本信息、扣押决定书、扣押清单、未授权声明、淘宝店交易记录，情况说明、深圳市嘉雅眼镜有限公司经营者欠薪逃逸案件的调查报告、通告、深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书等；
三、证人证言：证人李某1、多某要、黄某1、吴某1、王某1、欧某1、郭某1、陈某1、王某2、段某1等人的证言；
四、被害人陈述：被害人多某要的陈述；
五、被告人供述与辩解：被告人王平的供述与辩解；
六、鉴定意见：涉案标的价格认定结论书；
七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：勘验、检查、辨认笔录；
八、视听资料、电子数据：涉案支付宝账户信息及交易记录。
以上证据来源及程序合法，并经当庭出示及质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：被告人王平无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人王平无视国家法律，作为用人单位的实际控制人，以逃匿方法拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪、拒不支付劳动报酬罪罪名成立。
关于假冒注册商标罪的非法经营数额，已销售金额以淘宝网店销售记录计算，但因该记录中记载的数量和单价无法核实，故无法查实涉案产品的实际销售平均价格，现场查获产品的非法经营数额系经由具有资质的价格认证机构，在价格鉴定基准日，以被侵权产品的市场中间价，评估鉴定涉案财产价格，符合法律规定，予以采纳。关于拒不支付劳动报酬罪，被告人王平在一审宣判前支付了部分劳动报酬并取得部分被害人谅解，依法可以从轻处罚。
被告人系自动投案，并如实供述其罪行，系自首，原审法院依法对其减轻处罚，并鉴于被告人系初犯，酌情予以从轻处罚。为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百七十六条之一、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人王平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一百五十万元；被告人王平犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百五十万三千元；二、查获的假冒眼镜一批，予以没收处理。
宣判后，被告人王平对原审判决不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第一项“犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一百五十万元”，改判一年以下有期徒刑并缓期执行；2.撤销原审判决第一项“犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元”，改判免于起诉。王平的上诉理由如下：一、现场缴获假冒“Ray-
Ban”注册商标的眼镜的实际卖出价格都在35-40元之间。上诉人于2013年1月1日至2014年1月9日期间，在淘宝网店销售假冒“Ray-
Ban”和“佐川藤井”注册商标的眼镜，大部分的淘宝网上交易都显示有每单的销售金额，并在备注中写明所售数量。故用每单的销售金额除以每单的销售数量，就可以得出每副眼镜的单价只有35-40元。故如果按实际销售价格来计算现场查获的4220副眼镜的非法经营数额，总金额不会超过170000元。二、原审认定上诉人犯拒不支付劳动报酬罪不准确。上诉人开办的深圳市嘉雅眼镜有限公司于2014年1月8日被公安机关查封后，上诉人于2014年1月18日就找别人借钱，并请朋友王红标代发了一个月零八天的工资给员工回家过年（即2013年11月的工资和2014年1月份其中八天的工资）。2013年12月的工人工资本应在2014年2月份发放，但因上诉人没有钱，才在2013年3月份找别人借了一些钱和自己这两三年积攒的一点钱一起补交，上诉人并无恶意拒不支付劳动报酬。
经本院二审查明，上诉人王平犯假冒注册商标罪、拒不支付劳动报酬罪的事实与原审认定的事实一致。原审认定上诉人假冒“”和“”注册商标的犯罪事实，以及以逃匿方式拒不支付深圳市嘉雅眼镜有限公司二十名工人劳动报酬的犯罪事实所依据的证据，均经当庭宣读或出示并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王平无视国家法律，未经案涉商标权利人许可，组织相关人员在深圳市嘉雅眼镜有限公司生产、销售与案涉商标核定使用的商品类别相同的商品，并使用与案涉商标完全相同的标识，主观上具有擅自使用案涉商标的故意，所制造、销售的侵权商品的非法经营数额达人民币五百一十五万余元，情节特别严重，其行为触犯我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，依法应予以惩处。上诉人王平作为深圳市嘉雅眼镜有限公司的实际控制人，在其假冒注册商标的犯罪事实暴露后，采取逃匿的方式逃避支付二十名公司员工的劳动报酬，数额达人民币十四万余元，经深圳市龙岗区人力资源局责令限期支付仍未按期支付，其行为触犯我国刑法第二百七十六之一规定的拒不支付劳动报酬罪，依法亦应予以惩处。原审法院对上诉人犯罪行为的定性准确，本院予以维持。原审法院基于上诉人在案发后自动投案，如实供述其假冒注册商标的罪行，认定构成自首，决定对其减轻处罚，并鉴于上诉人系假冒注册商标犯罪的初犯，决定对其酌情从轻处罚。同时，原审法院鉴于上诉人在一审宣判前支付了部分劳动报酬并取得部分被害人的谅解，决定对其从轻处罚。原审法院前述量刑情节的认定，具有事实和法律依据，本院亦予以维持。
针对上诉人所提上诉理由，本院评判如下：
关于现场查获侵权商品的非法经营数额应按照何种标准认定的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
现已查明，一方面，上诉人在2017年3月3日接受侦查机关的讯问中供述称，其没有交易合同或交易单据来证明案涉侵权产品的平均销售价。本案第一次庭审过程中，上诉人仍供述称没有相关单据来证明案涉侵权商品的单价，并述称每一笔交易的实际销售数量通常大于淘宝交易记录显示的数量，但又称没有实际交易数量的记录。可见，上诉人关于案涉侵权商品平均销售价的主张，仅为其单方供述，缺乏其他证据予以印证。另一方面，上诉人在2017年4月25日接受侦查机关的讯问中供述称，侦查机关截屏打印生成的淘宝交易记录中的成交金额是真实的，但淘宝交易记录中显示的交易数量是不真实的。而在第一次庭审结束后，上诉人于2017年9月12日接受侦查机关的补充讯问中又供述称，交易时间为2013年3月27日、订单编号为240107631068609的交易记录中的交易数量“62”是真实的，进而根据该次交易的成交金额“2170元”可以计算出案涉侵权商品的平均销售价为35元。可见，上诉人的供述前后矛盾。鉴此，本院认为，在现阶段仅有上诉人的单方供述，且缺乏其他证据对上诉人关于案涉侵权商品的平均销售价予以印证的情况下，上诉人在淘宝网上每一次交易的实际成交量均无法查明。由于无法查明每一次网上交易的实际成交量，也就无法查明案涉侵权商品的实际销售平均价。于此情形下，原审法院对现场查获的侵权商品按被侵权产品的市场中间价格来计算非法经营数额，符合前述司法解释的规定。因此，上诉人针对其犯假冒注册商标罪所提上诉理由及请求，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人是否构成拒不支付劳动报酬罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款的规定，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。另据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（二）项、第三条第一款第（二）项、第四条及第八条的规定，“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”、“以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有逃跑、藏匿的情形，应当认定为刑法第二百七十六之一第一款规定的‘以转移财产、逃匿等方法支付劳动者的劳动报酬’”、“拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘数额较大’”、“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘经政府有关部门责令支付仍不支付’，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为‘经政府有关部门责令支付’”、“用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任”。
现已查明，其一，虽然深圳市嘉雅眼镜有限公司的法定代表人为王某4，但上诉人在侦查阶段均稳定供述称其才是深圳市嘉雅眼镜有限公司的控制人，且包括班某福在内的深圳市嘉雅眼镜有限公司多名员工所出具的证人证言均指认上诉人为老板，故应认定上诉人系深圳市嘉雅眼镜有限公司的实际控制人；其二，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会针对深圳市嘉雅眼镜有限公司所作的两份仲裁裁决书，裁决该公司应当支付多某要等二十人自2011年12月31日至2014年1月10日工资97303元、支付李某1自2012年7月1日至2014年1月4日工资45384元。两项工资合计142687元；其三，深圳市龙岗区人力资源局在接到深圳市嘉雅眼镜有限公司员工的集体讨薪诉求后，向该公司留置送达了限期支付拖欠工人工资的《劳动监察责令改正指令书》及《劳动监察法律文书送达回证》并作拍照记录，但上诉人未在该局指定期限内支付拖欠的劳动报酬；其四，上诉人于2017年3月3日、2017年3月9日接受侦查机关的讯问笔录中，供述称深圳市嘉雅眼镜有限公司被公安机关查封后，其便逃离深圳并换掉手机号码，亦承认在离开深圳前未向公司员工发放2013年12月的工资，并认为该月份的工资按照行规应当扣押，至于不回深圳的原因是其知道因涉嫌假冒注册商标罪已被公安机关列为网上追逃人员；最后，根据被害人李某1、多某要二人在谅解书中的陈述，上诉人系于2016年4月才将拖欠其二人的工资全部付清。综合上述事实并结合前述法律、司法解释的规定，应认定上诉人的情形符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。原审法院认定上诉人犯拒不支付劳动报酬罪，具有充分的事实和法律依据。至于上诉人在原审宣判前支付工资并取得部分被害人谅解的事实，原审法院已作为可从轻处罚的量刑情节。因此，上诉人针对其犯拒不支付劳动报酬罪所提上诉理由及请求，没有法律依据，本院亦不予采纳。
综上，上诉人王平的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑准确适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧宏伟
二〇一八年三月十四日
书记员 麦迪淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。