河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第2237号
上诉人（原审被告）高超杰，男，1974年9月27日出生，汉族。
委托代理人郭俊利，河南开通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新郑市丰迪食品有限公司。
法定代表人贾丙灿，经理。
委托代理人白中华，河南元慧律师事务所律师。
委托代理人张培启，河南元慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马二芹，女，1971年1月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）黄丽萍，女，1995年12月23日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）黄永平，男，2005年2月27日出生，汉族。
以上三被上诉人共同委托代理人牛慧涛，河南豫新律师事务所律师。
以上三被上诉人共同委托代理人马正强，河南豫新律师事务所实习律师。
上诉人高超杰、上诉人新郑市丰迪食品有限公司（以下简称丰迪公司）因与被上诉人马二芹、黄丽萍、黄永平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高超杰及其委托代理人郭俊利，上诉人丰迪公司的委托代理人张培启，被上诉人马二芹、黄丽萍、黄永平的共同委托代理人牛慧涛、马正强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月6日丰迪公司为建企业展厅（一层）而由其法定代表人贾丙灿（甲方）与高超杰（乙方）签订协议一份，约定：一、甲方包工包料给乙方，所有建筑所用材经由乙方提供；二、乙方应保证所建房屋质量稳固可靠；三、乙方施工中应高度重视施工安全，所有施工中出现安全事故，厂方概不负责；四、所建房屋按每平方米200元计算以实际完成面积最后一次结算，本价格包括主体及内外粉刷，不包括地平房顶等内容。双方均在协议下签名。协议签订后，高超杰即组织工人进行施工。
2015年1月11日，高超杰把楼板的起吊工作交由郝广民完成，郝广民的妻子在下面指挥，黄书建等三人在上面接楼板，因所建展厅的上面有高压电线，吊臂上的钢丝绳碰到了高压线，郝广民就把吊臂收起来，后发现黄书建已被电击中，随即意识丧失，工友拨打120，黄书建被送往新郑市中医院，经诊断为：1、呼吸心跳停止。2、高压电击伤。
2015年3月12日新郑市公安局新村派出所作出新郑市公安局新郑公（新村）鉴通字（2015）0162号鉴定意见通知书，鉴定意见为黄书建系电击死亡，支付鉴定费3000元。
另查，1、黄书建死亡后，高超杰已赔偿受害人家属55800元。
2、黄永平（男，2005年2月27日出生）、黄丽萍系黄书建之子女，马二芹系黄书建之妻，三人居住在新郑市中心城区韩社区居民委员会。新郑市中心城区苟郑社区居委会、新郑市中心城区新区建设管理委员会出具的证明可以证实马二芹、黄丽萍、黄永平均系其辖区居民，因新区开发建设，家里房屋已拆掉，土地已被征用。
3、高超杰无相应的建筑施工资质。
以上事实有当事人陈述、新郑市中医院诊断证明书、病历、新郑市公安局新村派出所出具的鉴定意见通知书等证据予以证实。
原审法院认为，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。黄书建跟随高超杰从事劳务活动，黄书建与高超杰之间已形成雇佣关系。黄书建在从事雇佣活动期间死亡，高超杰作为雇主应承担相应的赔偿责任。丰迪公司违背《中华人民共和国电力法》的有关规定，在高压输电线路保护区内建筑房屋，增加了安全风险，且将施工工程承包给没有相应施工资质的高超杰，对黄书建死亡，其作为发包人亦应与雇主高超杰承担连带赔偿责任。
马二芹、黄丽萍、黄永平请求高超杰、丰迪公司赔偿因其亲属黄书建死亡而发生的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、抢救费办理丧葬事宜人员支出的交通费，对其合理部分，原审法院予以支持，但应以其实际损失依法计算为限。（一）医疗费：高超杰对医疗费3870.3元没有异议，该数额原审法院予以采信。（二）、死亡赔偿金：马二芹、黄丽萍、黄永平提交的新郑市中心城区新区苟郑社区居民委员会、新郑市中心城区新区建设管理委员会出具的证明及新郑市人民政府通知可以证实其土地已被征用，住宅房屋已被拆除，其主张参照城镇居民标准支付死亡赔偿金及被扶养人生活，符合法律规定，原审法院予以支持。参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准，依法计算20年，可计残疾赔偿金为487829元。（三）丧葬费：按照上年度河南省在岗职工平均工资38804元／年的标准，计算6个月，可计丧葬费为19402元。（四）精神抚慰金：黄书建的死亡已给其亲属造成精神损害，故马二芹、黄丽萍、黄永平主张的精神损害抚慰金，原审法院予以支持，原审法院酌定为40000元。（五）、办理丧葬事宜人员支出的交通费：马二芹、黄丽萍、黄永平为办理黄书建的的丧葬事宜势必发生必要的交通费，结合本案实际情况，原审法院对其办理丧葬事宜人员支出的交通费酌定为1000元。（六）被抚养人生活费，黄永平系黄书建依法应当承担扶养义务的未成年人，参照河南省上一年度城镇居民人均生活消费支出15726.12元／年的标准，依法计算8年，扣除其他扶养人应负担部分，可计被扶养人生活费共计62904.48元。（七）鉴定费3000元，该费用系因该事故而实际发生，原审法院予以支持。以上共计555101.3元，扣除高超杰已赔偿的55800元，高超杰应赔偿499301.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告高超杰应于本判决生效之日起十日内赔偿原告马二芹、黄丽萍、黄永平499301.3元。二、被告新郑市丰迪食品有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回三原告的其他诉讼请求。案件受理费9632元，三原告应承担1386元，被告高超杰应承担8246元。
上诉人高超杰不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误，被上诉人亲属黄书建与上诉人之间不存在雇佣关系，按城镇居民标准认定赔偿数额，于法无据。首先，原审法院对黄书建跟随上诉人从事劳务活动而形成雇佣关系的认定，缺乏证据证明。事实上，双方不存在任何雇佣关系，原审举证期限内，被上诉人没有提供任何证据予以证实这一法律关系的存在，原审法院对黄书建与上诉人之间存在雇佣关系的认定显然错误，由此判令上诉人对其死亡承担赔偿责任，没有事实和法律依据。其次，黄书建及其家人并不是城镇居民，原审法院对赔偿项目中死亡赔偿金及被扶养人生活费的计算，参照河南省上年度城镇居民相应标准，显然错误。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005民一庭字第25号）规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。同时根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四条之规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。结合上述规定，本案受害人黄书建及其家人在事发前，一直居住在户籍所在地新郑市和庄镇黄庄207号，该住所地为农村范围，不属于城镇，其房屋拆迁搬迁至目前居住地的时间也是在事发后，本案被上诉人起诉时无论其住所地还是经常居住地，均不符合法律规定的城镇居民标准；同时其所在村集体成员均为新农合医疗待遇，并未享受城镇居民相应待遇。因此，本案原审法院仅仅依据被上诉人提供的居委会证明等证据，认定黄书建及其被扶养人相应赔偿项目参照城镇居民相应标准计算，显然错误。二、原审判决程序严重违法，遗漏应承担赔偿的当事人，依法应撤销原判，发回重审。被上诉人亲属黄书建的死亡，是由于郝广民违规操作吊车触电所致，郝广民对此涉嫌刑事犯罪，事发后被新郑市公安局取保候审，现案件仍在刑事诉讼过程中，期间郝广民与被上诉人达成协议，已经向上诉人支付了死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计15万元。上诉人在原审诉讼过程中，提交了郝广民与被上诉人等就上述赔偿达成的协议书、收到款项的收条、公安机关对郝广民的讯问笔录等证据，并依法申请法院追加郝广民为本案当事人，原审法院遗漏应当承担民事赔偿责任的当事人，对上述关键证据也未做任何审查和认定，判决由上诉人承担全部赔偿款项，对郝广民已经支付上述的款项也未予以扣除，显然错误，依法应当撤销原判发回重审。三、原审判决适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任。首先，最高人民法院于2013年4月8日作出《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，已经废止了《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》，原审判决适用该司法解释显然错误。其次，本案由于侵权人郝广民过失致人死亡，涉嫌刑事犯罪，将依法追究其刑事责任，民事赔偿责任理应由行为人承担，基于先刑后民原则，应在郝广民涉嫌犯罪的刑事案件判决作出后，再通过民事诉讼程序另行主张。本案上诉人并不是实施侵权的行为人，根据《侵权责任法》第二十八条规定，损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。被上诉人可以依法向侵权行为人郝广民主张全部赔偿，其与郝广民所达成的协议，自行放弃了其他赔偿，已丧失向上诉人和原审被告主张赔偿的权利，而原审法院判决上诉人和原审被告连带承担全部责任，于法无据。最后，民事诉讼应当遵循不告不理原则，在于保障当事人对于其民事权利的处分权，也充分体现当事人的意志，对于原告没有主张的那部分权益，应当认为是原告已经自愿放弃该部分权益，法院判决不能超出原告主张的诉讼请求。本案被上诉人起诉时的诉讼请求仅为50万元，原审判决最终认定555101.3元，超出被上诉人主张的总额，显然没有法律依据。请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人丰迪公司不服原审判决上诉称，上诉人在本案中既无过错也无过失，判决让上诉人承担连带责任，既无事实根据也无法律依据。一审法院漏列当事人，置本案事实不清实体处理错误。一、一审法院应依法追加侵权人郝广民作为被告参加诉讼。2015年1月6日上诉人将其公司门前一层平方（仅仅一层）工程发包给高超杰，高超杰在与上诉人签订承揽合同后，在施工过程中高超杰又将楼板吊装工作分包给郝广民完成。2015年1月11日郝广民在其妻子的指挥下进行吊装作业时，违规操作吊车致使吊车吊臂碰击高压线，造成工地施工人员黄书建因触电死亡。郝广民违法违规操作工程机械的行为已被追究刑事责任。就上述事实可以看出郝广民是本案黄书建死亡的直接责任人，应依法承担黄书建死亡的赔偿责任。一审庭审时，高超杰方强烈要求追加郝广民作为被告参加诉讼，可一审法院对其请求置之不理。据说黄书建的继承人已与郝广民达成赔偿协议，本案的被上诉人已经得到了赔偿，被上诉人再次提起赔偿诉讼，法院不通知直接侵权人到庭，其判决结果无法公正。故上诉人认为本案应追加郝广民到庭参加诉讼。二、本案赔偿标的计算错误，黄书建系农村居民，判决书按城镇居民计算赔偿没有事实根据。被上诉人的亲属黄书建是农村户口，并且在农村生活，被上诉人没有证据证明为城镇居民或者在城镇生活，应该按照农村户口计算赔偿，不应该按照城镇户口计算赔偿。本案侵权人郝广民赔偿给被上诉人的赔偿款应在本案总赔偿额中扣除。三、上诉人在本案中没有过错，一审判决让上诉人承担高超杰的连带赔偿责任没有法律依据。本案不能以提供劳务者受害责任纠纷去界定。被上诉人的直系亲属黄书建的死亡原因是郝广民违法违规操作工程机械所致，郝广民是侵权人，是黄书建死亡的赔偿主体，虽然黄书建是在从事雇佣活动中造成了伤害，但是黄书建的侵权人郝广民已经赔付，被上诉人的诉讼为重复诉讼。上诉人系新郑市新村镇辖区内的个人独资企业，承建的是企业内的一层平房，按照《村庄和集镇规划建设管理条例》及建设部的相关规定二层以下建筑不要求建筑资质，判决书以上诉人使用了没有建筑资质的高超杰建筑队让其承担连带责任没有法律依据。一审判决书适用的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题解释》已废止（2013年4月8日废止），一审法院用作废的司法解释判令上诉人承担连带责任是错误的。上诉人作为定作人将工程发包给高超杰，高超杰作为承揽人在完成承揽工作中造成损害，依据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条的规定上诉人依法不承担责任。请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人马二芹、黄丽萍、黄永平对二上诉人的上诉答辩称，一、高超杰与黄书建之间系雇佣关系。根据被上诉人向一审法院提交的黄根轩、高美凤、高超杰的证明和高超杰申请的证人陈建喜的出庭陈述，以及丰迪公司的庭审陈述，均证实高超杰系承包丰迪公司建房工程的包工头，包括黄书建在内有七八个人都是高超杰雇佣的工人，故高超杰与黄书建之间系雇佣关系，高超杰作为雇主，应对其雇员黄书建在从事雇佣活动过程中遭受人身损害并致死这一结果承担民事赔偿责任。二、丰迪公司在没有任何批准手续的情况下，将建房工程发包给没有任何施工资质的高超杰，应对其将工程违法发包给高超杰的行为承担连带赔偿责任。丰迪公司在没有经过电力部门的批准情况下，将位于高压电下的建房工程发包给高超杰私自建设，其行为已严重危害到了电力安全，系违规建设行为。且丰迪公司明知高超杰没有建筑资质，仍将自己房屋的建设整体发包给了高超杰，其行为更是违法。对于丰迪公司辩解其发包给高超杰的建房工程为一层房屋，不需资质的辩解没有事实和法律依据。故丰迪公司应对其将工程违法发包给高超杰的行为承担连带赔偿责任。三、本案的有关赔偿标准应依据河南省公布上一年度人身损害赔偿城镇居民标准进行计算。本案受害人黄书建在2001年3月23日的户口登记中虽显示为新郑市和庄镇黄庄207号，但那只是户籍部门没有及时更换户口本造成的，实际上根据被上诉人向法庭提交的新郑市人民政府关于成立新郑市中心城区新区高千庄等8个社区居民委员会的通知、新郑市中心城区新区建设委员会、新郑市中心城区新区苟郑社区居民委员会、新郑市公安局和庄派出所出具的证明，均证实黄书建及三原告居住的辖区已于2011年8月4日起因新区开发建设，社区土地已被征用，住宅房屋已被拆除，现为新郑市中心城区苟郑社区第四居民组居民，已成为城镇辖区，且与其居住地同期因拆迁变更为新郑市中心城区韩庄社区居民委员会第六居民组居民，在新郑市人民法院作出的（2014）新民初字第3573号民事判决也早将其同期征地居民的人身损害赔偿标准按照城镇居民进行计算，故本案的损害赔偿标准应按照城镇居民标准进行计算。四、被上诉人在诉讼中有权在法律规定的范围内处分民事权利和诉讼权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分资金的民事权利和诉讼权利”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，在本案中，被上诉人主张以雇主高超杰进行诉讼，系被上诉人在法律规定的范围内处分诉权的表现。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外。另查明，1、河南省新郑市人民法院（2015）新刑初字第334号刑事判决书在查明事实部分认定：“另查，案发后，被告人郝广民及其亲属分别与被害人黄瑞杰及黄书建的近亲属就赔偿事宜达成一致，赔偿黄瑞杰各项损失98000元，黄书建的近亲属各项损失150000元，并取得谅解。”2、最高人民法院于2013年2月26日发布《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（实施日期2013年4月8日），已经废止最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题解释》的司法解释。
本院认为，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。黄书建跟随高超杰从事劳务活动，黄书建与高超杰之间已形成雇佣关系。黄书建在从事雇佣活动期间死亡，高超杰作为雇主应承担相应的赔偿责任。丰迪公司违背《中华人民共和国电力法》的有关规定，在高压输电线路保护区内建筑房屋，增加了安全风险，且将施工工程承包给没有相应施工资质的高超杰，对黄书建死亡，其作为发包人亦应与雇主高超杰承担连带赔偿责任。马二芹、黄丽萍、黄永平请求高超杰、丰迪公司赔偿因其亲属黄书建死亡而发生的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、抢救费办理丧葬事宜人员支出的交通费，对其合理部分，应予以支持，但应以其实际损失依法计算为限。关于死亡赔偿金问题，马二芹、黄丽萍、黄永平提交的新郑市中心城区新区苟郑社区居民委员会、新郑市中心城区新区建设管理委员会出具的证明及新郑市人民政府通知可以证实其土地已被征用，住宅房屋已被拆除，其主张参照城镇居民标准支付死亡赔偿金及被扶养人生活，符合法律规定，原审法院予以支持并无不当。原审判决认定上诉人高超杰、上诉人丰迪公司应赔偿三被上诉人损失共计555101.3元亦无不当。扣除高超杰已赔偿的55800元，高超杰应赔偿499301.3元。由于三被上诉人及丰迪公司对河南省新郑市人民法院（2015）新刑初字第334号刑事判决书的真实性均无异议，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，郝广民已赔偿黄书建近亲属即三被上诉人各项损失150000元也应予以扣除。故高超杰应赔偿三被上诉人损失349301.3元。高超杰、丰迪公司上诉称郝广民赔偿给被上诉人的赔偿款应在本案总赔偿额中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。高超杰、丰迪公司上诉主张原审判决不应适用已经废止的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的司法解释的理由成立，本院予以支持。国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”据此，丰迪公司上诉称按照《村庄和集镇规划建设管理条例》及建设部的相关规定二层以下建筑不要求建筑资质，原审判决以上诉人使用了没有建筑资质的高超杰建筑队让其承担连带责任没有法律依据的上诉理由，不能成立，本院不予支持。高超杰、丰迪公司的其他上诉理由，均证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用已经废止的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更原审判决第一项为：高超杰应于本判决生效之日起十日内赔偿马二芹、黄丽萍、黄永平349301.3元。
二、维持原审判决第二项及第三项，即新郑市丰迪食品有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任及驳回马二芹、黄丽萍、黄永平的其他诉讼请求。
二审案件受理费8246元，由高超杰、丰迪公司分别承担3269.5元，马二芹、黄丽萍、黄永平承担1707元；一审案件受理费9632元，马二芹、黄丽萍、黄永平承担3093元，被告高超杰应承担6539元。
本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一五年十二月二十九日
书记员 李 丹