山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终1760号上诉人（原审被告）：袁圣东，男，1973年3月5日出生，汉族，住曹县。被上诉人（原审原告）：姜维，男，1982年4月2日出生，汉族，住曹县。委托诉讼代理人：李加凯，山东桂林律师事务所律师（特别授权）。原审被告：曹县奥斯卡电影城有限公司，组织机构代码591387699，住所地曹县珠江路西段路北。法定代表人：袁圣东，经理。原审被告：王建，男，1970年3月5日出生，汉族，住曹县。上诉人袁圣东因与被上诉人姜维、原审被告曹县奥斯卡电影城有限公司、王建民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭于2017年8月14日对本案进行了公开审理。上诉人袁圣东，被上诉人姜维的委托诉讼代理人李加凯到庭参加诉讼。原审被告曹县奥斯卡电影城有限公司、王建经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人袁圣东不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第3819号民事判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与邢宇签订了书面借款合同（没有约定利息），已还清了邢宇的借款。邢宇假借姜维的名义起诉，是为了达到一账二要的目的。2、上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系，姜维并没有借款给上诉人。被上诉人关于20万借款交付方式，是转账还是现金陈述相互矛盾，邢宇和姜维之间有亲属关系，邢宇的证言虚假。上诉人与被上诉人之间没有借款的合意，上诉人也没有收到过姜维一分钱的借款，一审法院应驳回姜维的诉讼请求。3、姜维提供的由上诉人署名按印的借款合同和补充协议，并非姜维与上诉人所签，而是上诉人与邢宇所签。上诉人还给邢宇的本金7.2万元，有的是9000元，有的是12000元，原审法院据此推定本案约定利息，严重违法。二、一审违反法定程序。一审过程中，上诉人向一审法院申请鉴定，一审法院未出具委托鉴定函不当，上诉人坚持申请对债权人签名、利息的书写人及其形成时间进行鉴定。上诉人认为，姜维属于应当到庭的当事人，无正当理由不到庭的表现，表明本案系虚假诉讼。三、担保人是为上诉人与邢宇之间的借贷关系进行担保，在本案中不应承担担保责任。四、2017年8月13日晚上上诉人去被上诉人姜维家去了，并见到了姜维。上诉人问姜维，借款和补充协议上的名字是否是姜维本人书写？当时被上诉人说不是他书写是邢宇伪造的。被上诉人姜维答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉，维持原判。原审被告曹县奥斯卡电影城有限公司未答辩。原审被告王建未答辩。原审原告姜维向一审法院起诉请求：1、判令袁圣东支付借款本金20万元及利息；2、判令被告奥斯卡影城公司、王建负连带清偿责任。事实和理由：袁圣东以资金周转为由向其借款20万元，奥斯卡影城公司、王建和王建开办的个体曹县中国禧庆典对该借款提供连带责任保证，逾期未还。一审法院认定事实：2014年2月26日，被告袁圣东作为借款人在原告提供的格式借据和担保借款合同上借款人、借款金额、借款期限、借款时间处签名捺印，并作为被告奥斯卡影城公司法定代表人在上述借据和担保借款合同上保证人处签名捺印，写上“曹县奥斯卡电影城有限公司”字样。被告王建在上述借据和担保借款合同上保证人处签名或捺印，写上“曹县中国禧庆典”字样。袁圣东和王建分别在其提供的个人身份证明和营业执照复印件上签名捺印。其中借据载明：今借到，人民币20万元，到期还款日为2015年8月26日，保证到期归还全部本息，否则借款人承诺按借款总额的30%向债权人支付违约金，保证人与借款人对债务承担连带责任，保证期间为债务履行期届满之日起两年，2014年2月26日。担保借款合同载明：借款金额人民币20万元，借款用途资金周转，借款期限自2014年2月26日至2015年8月26日；担保范围包括借款本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年；如甲方（指出借人，下同）未按期提供借款，每延迟一天，按借款总额的1%支付滞纳金；如乙方（指借款人，下同）未按期限和要求还本付息，每延迟一天，按借款总额1%支付滞纳金；若因乙方未履行义务引起诉讼或其他法律纠纷，甲方为实现债权发生的的费用包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师代理费、调查取证费和所有其他应付费用等由乙方负担；乙方违反本合同约定的任何一项义务时，甲方有权终止本合同并收回全部借款、利息及滞纳金，同时按本合同借款金额的30%支付违约金，并赔偿甲方因此受到的全部损失。担保借款合同还约定了其他内容。2014年3月25日，袁圣东通过农信自动柜员机分两次为邢宇尾号为61637账户存款12000元，同年10月26日通过农信柜台往邢宇尾号为61637账户存款12000元，同年11月26日往邢宇工行尾号为0875157账户转账12000元，2015年1月26日往邢宇工行尾号为0875157账户转账12000元，2015年5月13日往邢宇工行尾号为1046733账户转账12000元，2015年6月26日分两次往邢宇工行尾号为1046733账户转账12000元。2015年7月12日，袁圣方为甲方、姜维为乙方签订补充协议，载明：甲方因资金周转困难和需进电影放映设备为由，于2014年2月26日和2014年9月30日分两次向乙方共借款35万元，到目前为止，本金及部分利息没有归还，现经双方协商，就上述问题达成以下补充协议：1、甲方保证2015年9月10日前归还20万元本金，2016年3月31日前归还15万元本金，利息按照原来借款协议约定的利率和支付方法按期支付；2、甲方为表示自己承诺的诚意，愿意用奥斯卡影城公司的电影放映设备、办公设备、电影城房屋租赁期的使用权等所有奥斯卡电影城的资产（包括但不限与巴可8/8放映机一台、松下630放映机两台、GPL功放机六台、GPL音响系统音箱20个、音频解码器两个、中控影柜设备一套、电影影幕、情侣房放映机五个等等）抵押给乙方，甲方如不能按期偿还本息，乙方有处理甲方财产的权利，将所欠本息卖够为止，如乙方处理或者变卖该资产所有的价款少于甲方所欠乙方的本金及利息，甲方应按差额补足…5、本协议系原借款协议的补充，与原协议具有同等法律效力。补充协议书还约定了其他内容，袁圣东在补充协议书甲方相应位置签名捺印，其中首部的袁圣东及原告姓名为打印，无涂改。后因被告不能按约定还款，原告诉至本院，诉求判令袁圣东归还借款本金20万元及利息，奥斯卡影城公司、曹县中国禧庆典和王建承担连带偿还责任。本案审理期间，原告于2016年10月8日以曹县中国禧庆典没有工商注册登记字号为由撤回对曹县中国禧庆典的诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告虽未提交直接提供借款的证据，但其提交的2015年7月12月补充协议显然能够证明其履行了提供借款的义务，结合袁圣东提交的银行转账手续，可以推定原告履行了提供借款义务。袁圣东辩解原告不是出借人、诉讼主体不适格亦与原告提交的2015年7月12日补充协议相悖，一审法院对其该辩解不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，通过袁圣东提交的转账证明特别是2014年3月25日农信自动柜员机客户凭条，可以推定借贷双方口头约定的月息为12000元，换算成年利率应为72%，连同双方约定30%的违约金及1%的滞纳金，已还部分超出年利率36%和未还部分超出年利率24%的约定无效，故已还款利息应以不超过年利率36%为据，每笔还款超过当期应付利息的部分应视为归还本金。据此，袁圣东第一笔2014年3月25日还款应包括利息5326.03元（20万元×36%÷365天×27天），本金6673.97元；第二笔同年10月26日的还款均应视为利息且计算付息约63天至2014年5月27日；第三笔同年11月26日的还款均应视为利息且计算付息约63天至2014年7月28日；第四笔2015年1月26日的还款均应视为利息且计算付息约63天至2014年9月28日；第五笔同年5月13日的还款均应视为利息且计算付息约63天至2014年11月30日；第五笔同年6月26日的还款均应视为利息且计算付息约63天至2015年2月1日。本金未还部分193326.03元，应按年利率24%计付利息自2015年2月2日至付清为止。《中华人民共和国物权法》第一百八十九条第一款规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，原告作为乙方与被告袁圣东作为甲方在2015年7月20日明确约定以奥斯卡影城公司的财产和房屋租赁期使用权作抵押，袁圣东作为奥斯卡公司的法定代表人以个人名义处分资产，为其个人借贷债务提供抵押，而不是以奥斯卡影城公司名义与原告签订抵押合同，且未向当地工商行政管理部门办理抵押登记，应认定其约定的抵押权未成立，也不得对抗善意第三人。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，袁圣东作为奥斯卡影城公司法定代表人以奥斯卡影城公司名义和王建在原告提供的借据和担保借款合同上保证人处签名捺印，并约定了担保范围、保证方式、保证期间，依法应按照约定承担保证责任。奥斯卡影城公司或王建实际承担保证责任后，有权向袁圣东追偿，也有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原告其他诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告袁圣东于判决生效后10日内偿还原告姜维余欠借款本金193326.03元及利息（利息自2015年2月2日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按年利率24%计付）；二、被告曹县奥斯卡电影城有限公司、王建对上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告曹县奥斯卡电影城有限公司、王建实际承担保证责任后，有权向被告袁圣东追偿；四、驳回原告姜维其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1520元，共计5820元，由原告姜维负担195元，被告袁圣东、曹县奥斯卡电影城有限公司、王建共同负担5625元。二审审理过程中，上诉人围绕上诉请求提交证据两份，证据一：（2016）鲁1721民初1555号判决书一份，拟证明一审判决错误。证据二：被上诉人签名一份，拟证明借据上填写的被上诉人名字与补充协议上的名字都不是被上诉人写的。该证据经被上诉人质证认为，第一份证据不能证明上诉人的证明理由，与本案无关。第二份证据无法确认其真实性，与本案无关。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审查，（2016）鲁1721民初1555号判决书的具体内容为原告纪道荣、徐付荣与被告曹县奥斯卡电影城有限公司、袁圣东民间借贷纠纷一案，与本案没有关联性，对其证据效力本院不予采信。上诉人提交的被上诉人姜维的签名仅为寸余宽的小半张纸条，上面仅有“姜维2016.1.10”而无其他字样，与本案的关联性不明确，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案的争议焦点是：一审法院认定事实是否清楚，适用法律是否正确。上诉人主张与被上诉人姜维不存在民间借贷关系，是案外人邢宇而非被上诉人姜维借款给上诉人，且已经还清邢宇的借款。经查，上诉人在一审庭审中自认本案借款分多次仅还了4.8万元，并未还清全部欠款。上诉人称姜维不是出借人，但2014年2月26日上诉人袁圣东签名的借据，2014年2月26日双方签订的《担保借款合同》，2015年7月12日袁圣东和姜维签订的补充协议书上均显示，袁圣东是向姜维借款。上诉人主张由上诉人署名按印的借款合同和补充协议，并非姜维与上诉人所签，而是上诉人与邢宇所签，但邢宇对此不予认可。上诉人主张被上诉人姜维承认借款和补充协议上的名字不是姜维所写，但姜维对此不予认可。上诉人的上述主张与现有证据不一致，本院不予采信。上诉人称没有收到过被上诉人姜维的借款，但结合双方2015年7月12日签订的补充协议和上诉人一审庭审中陈述的还款情况，可以推定被上诉人履行了交付借款的义务。上诉人主张已还款7.2万元，有的是9000元，有的是12000元。经查，上诉人在一审庭审中自认本案归还4.8万元，上诉人对还款数额的陈述前后不一致，该上诉主张与现有证据相矛盾，本院不予采信。原审法院依据转账记录中显示的定期固定还款数额，结合当事人陈述和借据上的利息约定，认定本案约定利率，并无不当。上诉人一审中提交书面鉴定申请，申请对“涉案借据中‘姜维’的名字及‘3分’两字是否是袁圣东本人书写”进行鉴定，一审未予准许。本院认为，关于出借人是否是姜维，以及案涉借款是否约定利息，依据现有证据能够查清案件事实，不属于必须鉴定的事项，一审法院未出具委托鉴定函并无不当。一审判决担保人对借款本息承担连带清偿责任，担保人未上诉，视为对一审判决的认可，上诉人提出担保人不应承担担保责任的主张，本院不予审查。综上所述，上诉人袁圣东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4166元，由上诉人袁圣东负担。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  于 辉二〇一七年九月二十日书记员  沙 洁