广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2952号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈甲，男。
辩护人欧某楷，广东xx律师事务所律师。
原审被告人陈乙，男。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陈甲、陈乙犯组织他人偷越国境罪，于2016年10月21日作出（2016）粤0307刑初3483号刑事判决，宣判后，原审被告人陈甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审认定，2016年2月29日，被告人陈甲开着面包车将越南籍偷渡人员安排到东莞xx入住等待偷渡时机。3月7日下午3时许，被告人陈甲在东莞雇佣面包车司机韦某建（另案处理）将这9名越南偷渡人员运送至深圳南澳，被告人陈甲收取每名越南人70元，期间陈甲联系159****0742、150****4271电话沟通具体运送的地点，后被告人陈甲将该9名越南人送到南澳xx酒店。3月7日下午4时许被告人陈乙将住在罗湖区的3名越南籍偷渡人员送到南澳与被告人陈甲会合，被告人陈乙收取每名越南人150元。运送期间，同案人给被告人陈甲打电话表示会另外补两辆车车费各500元。两车在南澳xx酒店会合后继续往南澳方向走，在沙滩入口处被办案人员当场抓获。
原审认定以上事实，有以下证据证实：
一、物证：手机4部、小汽车2辆。
二、书证：常住人口信息、扣押决定书、扣押清单、手机通话记录、行政处罚决定书、通行证、居留证、银行账户、抓获经过（证实2016年3月7日晚19时许，南澳边防派出所民警南澳旭联养殖场沙滩入口抓获被告人陈甲、陈乙及涉嫌偷渡的越南人12人）。
三、证人证言：
1、证人韦某建，2016年3月7日下午15时30分许，在东莞xx门口停车场等客，当时在车上，有一名陌生男子过来问其借笔，过了几分钟后，那名男子又过来问其去梅林关多少钱，其看了导航说100元吧。价钱谈好后那名男子就说有9个人。之后那名男子上车并叫其先去东莞接7个人，还去临时出租屋接了2个人。接好后那名男子说去梅林关检查站，在途中，那名男子和对方一直保持通话，在快上塘厦迎宾高速入口的时候，他改口说去深圳南澳，其想反正也走了，去就去吧。他叫其把里程数归零，到深圳南澳后按里程算数。上高速后，那名男子和对方有通话联系，其开车没有注意到他们具体说什么。中途那名男子的手机快没电了，还用其的手机拨打过电话。大概下午18时30分许到了南澳，然后其就按照他指的路走，一直走到快到海边的时候被抓了。被抓获后才知道接的是越南人。驾驶去接人的车是其名下的白色车。
2、证人陈某芝（被告人陈乙、陈甲的父亲，另案处理），其证实小儿子陈甲3月7日从东莞拉了9个越南人到其家的旅馆，是叶仔让陈甲去拉的，当时家旅馆本来也住了9个阿恒介绍过来住的越南人，但是有6个越南人因为身上没钱就走了，最后剩下三个，加上小儿子陈甲拉回来的9个越南人，一共是12个，其打电话给叶仔让他把这十二个越南人送走，后来阿湛说有人可以送越南人走，让其联系他，联系好之后第二天把人送给这个手机号码为131的人就可以了，之后其就让船长去谈，船长告诉其夜晚把12个人送到手机号码为131的人，那个人会把这些越南人送到香港，后来两个儿子陈乙、陈甲就开车拉着这12个越南人去了南澳。
3、证人易某松，2016年3月7日下午16时左右，陈乙的妈妈叫其去罗湖泥岗村给附近的亚太幼儿园帮忙接一下陈甲的小孩，路上其给陈甲打电话问他在哪里，他说他就在附近，后面就刚好碰见他开车过来。陈甲问其要不要跟他去逛逛，其就上车了。车上有另外2男1女，其中1个会说粤语，上车后大概开了1个小时，车停在xx酒店附近，车上会说粤语的男子说饿了，陈乙就在附近打了饭在海边吃，吃完之后陈乙问几个越南人要油钱，具体多少没看见，之后一辆白色面包车开到前面带路，走了不到半个小时就被抓获了。其从小就认识陈乙，其坐在一辆黑色的小车里。知道车上的是越南人，陈乙在车上没有看越南人的护照。辨认出陈甲、陈乙。
4、证人VU(男，越南籍人员)证实其与另外八个越南人准备坐船偷渡去香港打工。其在一个越南籍女子的安排下2016年2月29日和另外八个越南人一起从越南入境东兴。有个中国籍男子给其买了到深圳的车票。到深圳后有个中国籍男子到车站接，然后安排了住处。一直到3月7日，有个中国籍男司机来住处接其等，送其等到海边坐船去香港，在路上被抓。
指认陈甲是从东兴到深圳后接其去住宿以及3月7日开车接其去海边偷渡的人，韦某建是3月7日开车接其去海边偷渡的人。
5、BUI、NGUYEN、LE、DINH、NGUYEN、LE、TRAN(均为越南籍人员)证实情况基本同上。指认陈甲是从东兴到深圳后接其去住宿以及3月7日开车接其去海边偷渡的人,韦开建是3月7日开车接大家去海边偷渡的另一个人。
6、TRAN(男,越南籍人员)证实情况基本同上,称其从越南入境东兴的日期是28日晚上,然后在29日晚上坐一辆面包车到深圳。从东兴出发时一共九个越南偷渡人员,其中一人是其姐姐。大概开了几十公里又换了一辆面包车。是两个中国男子过来接的。3月1日早上到深圳后又有一名中国男子开车过来接其等去一个地方住。到了3月7日下午,那个接其等去住的中国男人和另外一个不认识的中国男人一起来其等住的地方接其等去南澳那边的海边。要去香港,每人交100元人民币给司机,然后这个司机在路上又问每个人要了20元。
指认陈甲是从东兴到深圳后接其去住宿以及3月7日开车接其去海边偷渡的人,韦开建是3月7日开车接其去海边偷渡的另一个人。
7、证人HA(男，越南籍人员)证实其与另外两个越南人(其中一个是其妻子)在“阿俊”的安排下于3月4日入境准备去香港打工，并于3月5日到深圳。到深圳后“阿俊”让其三人到车站旁边的一个已经联系好的宾馆住。住到3月7日下午时候，上了一辆车去海边。到海边刚下车就被抓了。
指认陈乙和易某松是3月7日开车接其去海边的人。
8、NGUYEN(女,越南籍人员,HA妻子)证实情况同上。指认陈乙和易某松是3月7日开车接其去海边的人。
9、LE(男,越南籍人员)证实情况基本同上,证实其是为了找女朋友才偷渡去香港的。指认陈乙和易远松是3月7日开车接其去海边的人。
四、被告人的供述与辩解：
1、被告人陈甲供述：2016年3月7日下午3点钟左右，在xx接到“D”的电话，叫其把塘厦的9个越南人拉到梅林关，他说到梅林关有人接，其答应了，并向9个越南人收了每人50元的车费。昨天其的车出了交通事故，还在修理厂，因此其就请了面包车一起过去。快到梅林关的时候，“D”打电话说到南澳去，其说太便宜不去，后来每人加了20元车费。去南澳之前，“D”又给其打电话说去到南澳有人接，并发了手机号让其联系。这样其一路往南澳方向去，差不多快到南澳的时候，其打了个电话问了准确的地址还让对方发短信，其按照短息到南澳丽晶酒店，打电他们说继续往前开，会有人在路边接，并向其两辆车各补50O元车费。之后一直开到海边没有路可以走了，手机没有信号，后被抓获了。
2、被告人陈乙供述：2016年3月7日17时许，易某松打电话给其，说招待所有3个越南人要坐车，其问越南人去哪里，去南澳要收越南人每人150元人民币。易某松就说把人带下来给其，然后其就开车去银湖汽车站。到了车站的时候其父亲和易某松已经带着2男1女共3个越南人在引航宾馆对面等。易某松带着3个越南人上车后，其问其中一个会讲白话的越南男子去哪里，他叫其先往南澳方向开，具体去到哪里弟弟陈甲会告诉其。其马上打电话给陈甲，陈甲把地址发过来，是南澳xx酒店。其先到了xx酒店，等了20分钟左右，期间向每个越南人收取了150元人民币。等陈甲他们的面包车到了xx酒店，其跟着他的车继续走，走了大概20分钟之后被民警抓获。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等。
原审认为，被告人陈甲、陈乙结伙运送他人偷越边境，其行为均已构成运送他人偷越边境罪。犯罪事实清楚、证据确实、充分，但指控的罪名不当，依法予以纠正。综合本案现有证据，被告人陈甲负责安排住宿并联系司机运送偷渡人员至南澳海边，陈乙负责将偷渡人员运送至南澳海边，无证据证明二名被告人是整个组织他人偷越边境犯罪活动的组织者、策划者，同时亦无证据证明其二人在首要分子的指挥下实施了拉拢、引诱、介绍他人偷越边境的行为。被告人的行为符合运送他人偷越的构成要件。在共同犯罪中，被告人陈甲、被告人陈乙在他人安排下运送偷渡人员，均起次要作用，均是从犯，依法可以从轻处罚，但两人运送偷渡人员数量不同、作用不同，在量刑时予以区分。被告人在运送他人偷越边境的过程中被抓获，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈甲犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人陈乙犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
三、随案移送的作案工具手机四部，依法予以没收。小汽车二辆，退还车辆所有人。
上诉人陈甲及其辩护人请求从轻处罚。其理由是：对于判决书所述的大部分事实和定罪部分，上诉人并无争议。但是，上诉人对部分事实认定有异议，同时，上诉人认为量刑过重。另外，由于上诉人赚取的车费本来就很少，基本与市场价格相当，所以，一审判处罚金l万元也明显偏多。因此，请求二审法院根据“罪责刑相适应原则”对上诉人依法从轻改判，以使上诉人可以早日回归家庭承担责任。
经审理查明，原审判决认定的本案事实、证据，业经原审法院庭审举证质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陈甲及原审被告人陈乙结伙运送他人偷越边境，其行为均已构成运送他人偷越边境罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，原审被告人陈甲、被告人陈乙在他人安排下运送偷渡人员，均起次要作用，均是从犯，依法可以从轻处罚，但两人运送偷渡人员数量不同、作用不同，在量刑时予以区分。二名原审被告人在运送他人偷越边境的过程中被抓获，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。
关于上诉人陈甲及其辩护人请求从轻处罚的意见，经查，原审已本案事实和证据，改变了涉案罪名，并认定上诉人陈甲等人的行为符合犯罪未遂的构成而予以从轻处罚。现上诉人要求再次从轻处罚的意见没有事实和法律根据，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 挥
审判员 周 祖 文
审判员 李 辉
二〇一七年一月五日
书记员 那竞文（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。