浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第63号
上诉人（原审原告）温州恒一塑料机械有限公司。
法定代表人周德川。
委托代理人（特别授权代理）孙毅。
委托代理人（特别授权代理）吕星华。
被上诉人（原审被告）雁峰塑料机�总厂。
法定代表人陈志淡。
委托代理人（特别授权代理）吴继道。
上诉人温州恒一塑料机械有限公司（以下简称恒一公司）因专利侵权纠纷一案，不服（2007）温民三初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月30日受理后，依法组成合议庭，并于同年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人恒一公司的委托代理人孙毅、吕星华，被上诉人雁峰塑料机械总厂（以下简称雁峰总厂）法定代表人陈志淡、委托代理人吴继道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2005年1月17日，恒一公司向国家知识产权局申请名称为“一种塑料圆织机棕框”的实用新型专利，并于2006年5月10日获得授权公告，专利号为ZL20052000××××.5。2005年2月至2006年10月间，恒一公司向雁峰总厂多次销售过含有本案专利产品的六梭圆织机产品。2007年1月，平阳县旭峰塑料机械配件厂（该厂于2007年6月5日变更企业名称为平阳旭峰塑料机械配件有限公司，以下将该公司及平阳县旭峰塑料机械配件厂均简称为旭峰企业）向雁峰总厂销售了本案被控侵权产品。2007年4月，雁峰总厂在第101届中国进出口商品交易会（业内简称广交会）上展示了含有被控侵权产品的塑料圆织机。恒一公司提出争议后，雁峰总厂向恒一公司出具了《承诺书》，承诺书的主要内容为：雁峰总厂承认侵犯恒一公司滚柱式小六梭塑料圆织机及本案塑料圆织机棕框专利的专利权；雁峰总厂自本承诺书签字之日起，不生产、制造、许诺销售、销售、进口落入上述两项专利权保护范围的产品；雁峰总厂自本承诺之日起，如再次发生上述侵权行为，向恒一公司赔偿人民币100万元；具体细节问题回平阳协商（此处为手写体，其它内容均为打印体）。2007年6月20日，雁峰总厂生产经营场所尚存有含有被控�权产品的塑料圆织机五台。雁峰总厂确认被控侵权产品与恒一公司拥有的本案专利技术一致。恒一公司诉请法院判令雁峰总厂立即停止生产、销售侵权产品并赔偿恒一公司经济损失100万元。
原审法院认为，恒一公司享有专利号为ZL20052000××××.5的一种塑料圆织机棕框实用新型专利权。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。雁峰总厂确认被控侵权产品与恒一公司拥有的涉案专利技术一致，即被控侵权产品为《中华人和共和国专利法》所称的专利产品。2007年4月，雁峰总厂在广交会上展示含有本案专利产品的塑料圆织机，属于《中华人民共和国专利法》所称许诺销售专利产品的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。但是，雁峰总厂许诺销售的本案专利产品系于2007年1月从旭峰企业购入，而恒一公司不能证明雁峰总厂许诺销售含有本案专利产品的塑料圆织机时知道该专利产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品。根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定的“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”，以及举重以明轻的法律解释原则，雁峰总厂不承担赔偿责任。恒一公司提出的雁峰总厂停止销售侵权产品的诉讼请求，鉴于雁峰总厂曾经在广交会上许诺销售专利产品，且还保留有侵权产品，予以支持。恒一公司提出的，依据雁峰总厂出具的《承诺书》中承诺的“雁峰总厂自本承诺之日起，如再次发生上述侵权行为（即生产、制造、许诺销售、销售、进口落入恒一公司滚柱式小六梭塑料圆织机及本案塑料圆织机棕框专利权保护范围的产品的行为），向恒一公司赔偿人民币100万元”，雁峰总厂赔偿恒一公司经济损失100万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2007年12月10日判决：1、雁峰总厂立即停止销售侵权产品；2、驳回恒一公司的其它诉讼请求。案件受理费13800元，由恒一公司负担6900元，雁峰总厂负担6900元。宣判后，恒一公司不服，向本院提起上诉。
恒一公司上诉称：1、温州市中级人民法院于2007年6月20日到雁峰总厂生产现场进行证据保全，当场查获被控侵权产品安装在五台塑料圆织机内，但一�判决却只凭“雁峰总厂称该五台塑料圆织机系2007年1月份生产”，就判定雁峰总厂在做出承诺后未实施侵权行为，这是完全没有法律依据的；2、原审既然判决“雁峰公司立即停止销售侵权产品”，说明雁峰总厂在承诺书作出后仍在使用、制造、销售侵权产品，但原判未按照承诺书判决雁峰总厂赔偿一百万元，前后自相矛盾；3、一审判决一方面认定“恒一公司向雁峰总厂多次销售含有本案专利产品的六棱圆织机产品”，一方面又认为“恒一公司不能证明雁峰总厂许诺销售含有本案专利产品的塑料圆织机是知道该专利产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”前后矛盾。
雁峰总厂答辩称：1、答辩人2006年销售的产品是上诉人生产的；2、原审法院在答辩人处保全的被控侵权产品是2007年1月从旭峰企业购买的，且答辩人并不知道是侵权产品；3、答辩人出具承诺�是为了顺利参加广交会，此后也没有生产、销售过被控侵权产品，不应承担赔偿责任。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩，本院认为，本案争议焦点是：1、雁峰总厂2007年4月20日出具承诺书之后是否实施了侵犯涉案专利权的行为；2、雁峰总厂是否应当承担责任，以及承担怎样的法律责任。针对争议焦点，本院作如下认定：
一、雁峰总厂2007年4月20日出具承诺书之后是否实施了侵犯涉案专利权的行为
雁峰总厂承认曾侵犯恒一公司涉案专利权，遂于2007年4月20日出具承诺书，承诺停止侵权，如再次发生侵权行为即向恒一公司赔偿一百万元。恒一公司于2007年6月15日向原审法院起诉雁峰总厂仍在实施侵权行为，双方争议焦点在于2007年4月20日之后雁峰总厂是否实施了侵犯涉案专利权的行为。原审法院于2007年6月20日到�峰总厂生产场所进行证据保全，现场发现被控侵权产品安装在五台塑料圆织机内，恒一公司以此作为雁峰公司仍在实施侵权行为的主要证据。雁峰总厂确认被控侵权产品与恒一公司拥有的涉案专利技术一致，但辩称法院保全的被控侵权产品系2007年1月从旭峰企业购买。雁峰公司为证明其主张提供了原审证据1、收款凭证与收料单，证据2、其代理人吴继道向旭峰企业法定代表人陈培旭所作的谈话笔录，恒一公司质证认为证据1不是发票，不能认为是正规渠道取得；证据2是证人证言，证人没有出庭不符合形式要件。原审法院于2007年1月30日对陈培旭制作了谈话笔录，陈培旭承认本案被控侵权产品是由旭峰企业生产的，原审法院认为可以与雁峰总厂提供的证据2相互印证，对雁峰总厂提供的上述证据予以认定，认为可以证明被控侵权产品系雁峰总厂于2007年1月从旭峰企业购得�恒一公司对此不服并提出上诉。本院认为，作为专利侵权诉讼，恒一公司申请法院进行证据保全，原审法院在雁峰总厂生产场所保全到被控侵权产品，且安装在整机之内，恒一公司已完成了举证责任，雁峰公司主张该产品是2007年1月购买的必须承担相应的举证责任。雁峰总厂提供的证据均来源于旭峰企业，证据3以及原审法院对陈培旭所作的笔录性质均为证人证言，在恒一公司予以否认且缺乏其他证据相互印证的情况下，陈培旭的证言效力不足以对抗原审法院证据保全的效力，雁峰总厂不能证明被控侵权产品是2007年1月从旭峰企业购买。雁峰公司未经恒一公司许可，实施其专利，侵犯了恒一公司的专利权。
二、雁峰总厂是否应当承担责任，以及承担怎样的法律责任
雁峰总厂实施了侵犯恒一公司专利权的行为，雁峰总厂应当承担相应的法律责任。原判认定雁峰总厂许诺销售被控侵权产品系其于2007年1月从旭峰企业购入，而恒一公司不能证明雁峰总厂许诺销售含有被控侵权产品的塑料圆织机是知道该专利产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，依据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定，判决雁峰总厂不承担赔偿责任。本院认为，雁峰总厂因其生产、使用专利产品行为构成侵权，而非因许诺销售侵权；退一步讲，即便存在销售或许诺销售行为的情况下，雁峰总厂承认曾经向恒一公司购买过专利产品，知悉恒一公司是专利权人，作为业内人士向第三方购买与恒一公司专利产品相同的产品时有义务核实销售者是否获得专利权人的许可，因此雁峰总厂关于不知道被控侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的产品的抗辩不能成立，本案不能适用《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定。关于赔偿数�，2007年4月20日承诺书第三条明确“自本承诺之日起，如再次发生上述侵权行为，本厂（即雁峰总厂）向恒一赔偿人民币100万元整”，该条款是双方当事人对于侵权赔偿责任的约定，由雁峰总厂法定代表人陈志淡签字确认，双方对其真实性没有异议，雁峰总厂虽辩称受到恒一公司误导才出具该承诺书，但未提供证据，本院不予采信，对承诺书的法律效力本院予以确认。雁峰总厂明知再次侵权的法律后果，仍故意为之，根据企业追求经济效益的特性，侵权获利高于侵权成本时企业才有可能选择侵权，可以推断雁峰总厂侵权获利不低于承诺书的赔偿数额，考虑到承诺书包含两项专利，因此本院酌情确定雁峰总厂赔偿恒一公司经济损失人民币50万元。
综上，本院认为，恒一公司享有专利号为ZL20052000××××.5的一种塑料圆织机棕框实用新型专利权，应当受到法律保护。雁峰�司未经恒一公司许可，实施其专利，侵犯了恒一公司的专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。恒一公司上诉有理，本院予以支持。原判对于雁峰总厂侵权行为性质的认定错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国专利法》第五十七条、第六十条之规定，判决如下：
一、维持温州市中级人民法院（2007）温民三初字第75号民事判决第一项；
二、撤销温州市中级人民法院（2007）温民三初字第75号民事判决第二项；
三、雁峰塑料机械总厂赔偿温州恒一塑料机械有限公司经济损失人民币50万元。
驳回温州恒一塑料机械有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各13800元，均由雁峰总厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 程志刚
代理审判员 郭剑霞
二〇〇八年四月二十八日
书 记 员 章 瑜