广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终286号
原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建英，女，1979年11月27日出生于广东省湛江市遂溪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省湛江市遂溪县，住广东省湛江开发区。因本案于2017年3月15日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于湛江市第一看守所。
辩护人黄金德，广东展望律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人黄建英犯诈骗罪一案，于2017年8月29日作出（2017）粤0891刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人黄建英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月5日，被告人黄建英以9.8万元向吴峰受让位于湛江市屋山家私城北侧的房屋使用权（占地面积约347平方米），吴某3的妻子林某与黄建英签订了《房屋转让协议》，梁某1作为证明人在该协议上签名。在协商和签订协议过程中，吴某3明确告知黄建英出让房屋的土地是湛江美龙公司所有，房屋的转让不包含土地使用权。黄建英向吴某3受让房屋后，向被害人周某谎称其物色到一块位于湛江市屋山家私城北侧面积347平方米宅基地，价格116万元，另加中介费等费用1万元，提出和周某合作购买再转卖。周某同意后，其妻子欧某在银行账户于201l年3月6日汇款l0万元、3月12日周某在其银行卡转账20万元、3月2l日欧某在银行账户汇款87万元给黄建英，三笔款项共计117万元。同年3月21日，周某与黄建英签订了《合作协议》，该协议写明：双方合作购买林某位于湛江市屋山家私城的一块宅基地，周某单独出资117万元，黄建英负责联系下家出售，赚取利润和造成的亏损周某占70％、黄建英占30％。同时，黄建英交给周某一份伪造的《房屋转让协议》，该协议写明：黄建英向林家珍受让位于湛江市屋山家私城北侧的一排房屋，占地面积347约平方米，受让价格人民币116万元，该屋的使用权归黄建英所有。后来，周某联系到原屋主吴某3才发现自己被骗。
另查明，在2010年至2011年期间，黄建英与周某之间有款项来往，至2012年3月17日止，黄建英欠周某188.1万元。2011年6月26日，周某收到黄建英现金12万元。2011年7月8日，周某给黄建英出具一张《收条》，载明：农历贰零壹零年尾收到黄建英壹佰贰拾万元整。经查，农历2010年12月为公历2011年1月。
原判认定上述事实，有书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述等证据证实。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人黄建英无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取他人人民币117万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄建英犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元。二、继续追缴非法所得款1170000元发还被害人。
宣判后，上诉人黄建英上诉称，1、其与林某签订《房屋转让协议》时受到吴某2、梁某1的误导，不知该房屋转让不包括土地使用权；2、原判认定周某不知购房费用为9.8万元，也不知转让的房屋没有土地使用权，与事实不符；3、周某提供的《房屋转让协议》系周某为了贷款事先起草，原判认定系其伪造不当；4、其于2011年6月26日、7月8日分别还款12万元、120万元系偿还周某117万的投资款。其行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院改判其无罪。
其辩护人辩护称，1、原判认定黄建英伪造117万元价款的《房屋转让协议》，证据不足；2、周某知道黄建英购买的房屋不包含宅基地，其支付的117万元不是购地款而是投资建房款；3、黄建英于2011年6月26日、7月8日分别还款12万元、120万元系偿还周某117万的投资款。原判认定事实不清，定性不当，请求二审法院改判黄建英无罪。
经审理查明，2011年3月5日，上诉人黄建英以9.8万元向吴峰受让位于湛江市屋山家私城北侧的房屋使用权（占地面积约347平方米），吴某3的妻子林某与黄建英签订了《房屋转让协议》，梁某1作为证明人在该协议上签名。在协商和签订协议过程中，吴某3明确告知黄建英出让房屋的土地是湛江美龙公司所有，房屋的转让不包含土地使用权。黄建英向吴某3受让房屋后，向被害人周某谎称其物色到一块位于湛江市屋山家私城北侧面积347平方米宅基地，价格116万元，另加中介费等费用1万元，提出和周某合作购买再转卖。周某同意后，其妻子欧某通过银行账户于201l年3月6日汇款l0万元、3月12日周某通过其银行卡转账20万元、3月2l日欧某通过银行账户汇款87万元给黄建英，三笔汇款共计117万元。同年3月21日，周某与黄建英签订了《合作协议》，该协议写明：双方合作购买林某位于湛江市屋山家私城的一块宅基地，周某单独出资117万元，黄建英负责联系下家出售，赚取利润和造成的亏损周某占70％、黄建英占30％。同时，黄建英交给周某一份伪造的《房屋转让协议》，该协议写明：黄建英向林家珍受让位于湛江市屋山家私城北侧的一排房屋，占地面积347约平方米，受让价格人民币116万元，该屋的使用权归黄建英所有。后来，周某联系到原屋主吴某3才发现自己被骗。
另查明，在2010年至2011年期间，黄建英与周某之间有款项来往，至2012年3月17日止，黄建英欠周某188.1万元。120万元；2011年6月26日，周某收到黄建英现金12万元。2011年7月8日，周某给黄建英出具一张《收条》，载明：农历贰零壹零年尾收到黄建英壹佰贰拾万元整。经查，农历2010年12月29日为公历2011年2月1日。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据证实：
1、受案登记表，证明受害人周某于2016年7月19日向公安机关报案，称其在2011年3月21日与黄建英签订合作协议，黄建英以合作开发形式诈骗其117万元。
2、常住人口基本信息，证实上诉人黄建英的身份情况，其作案时系完全刑事责任能力人。
3、《合作协议》，主要条款为：一、合作目标为购买林家珍一块宅基地位于湛江市屋山家私城北侧的一排房屋，临路12.4米，纵深28米，约占地面积347平方米，总投资款为人民币117万元（其中投资款为116万元，费用为1万元）。二、以上出资由甲方单独出资，乙方负责联系下家销售，所得利润为甲方占总利润的70％，乙方占总利润的30％。三、风险承担，为了保证甲方出资的安全性，如果遇其他因素造成亏损，甲方承担总投资的70％，乙方承担总投资的30％。四、建成后租金作为甲方利息，不计入投资和收益范围。五、以上所出资购得的一块宅基地由甲、乙双方共同决定价格方可执行。六、（略）。甲方签名为周某，乙方签名为黄建英，日期为2011年3月21日。
黄建英、周某对上述《合作协议》作了确认。
4、吴某1（又名吴某3）提供的《房屋转让协议》，主要条款：甲方愿意将其所属位于屋山家私城侧边的一排房屋转让给乙方经营使用。一、甲方转让给乙方的房屋位于湛江市屋山家私城侧边的一排房屋，临路12.4米，纵深28米，约占地面积347平方米。二、甲方一次性将以上该房屋转让给乙方，同时收取乙方转让金人民币9.8万元。三、自甲方将该房屋转让后，该房屋的使用权全归乙方所有，原水电要保留给乙方使用，水电费由乙方自负。四、（略）。甲方为林某，乙方为黄建英，日期为2011年3月5日，证明人：梁某1。
黄建英、吴某1对该《房屋转让协议》进行了确认。
5、周某提供的《房屋转让协议》，主要条款：甲方愿意将其所属位于屋山家私城侧边的一排房屋转让给乙方经营使用。一、甲方转让给乙方的房屋位于湛江市屋山家私城侧边的一排房屋，临路12.4米，纵深28米，约占地面积347平方米。二、甲方一次性将以上该房屋转让给乙方，同时收取乙方转让金人民币116万元。三、自甲方将该房屋转让后，该房屋的使用权全归乙方所有，原水电要保留给乙方使用，水电费由乙方自负。四、（略）。甲方为林某，乙方为黄建英，日期为2011年3月5日，证明人：梁某1。
周某、黄建英对该《房屋转让协议》上本人签名予以确认，梁某1辨认出该协议上的证明人不是其本人签名。
6、汇款证明，证实欧某（周某的妻子）于2011年3月6日通过网银转账10万元给黄建英；2011年3月12日，周某通过其银行卡转账20万元给黄建英；2011年3月21日，欧某通过网银转账87万元给黄建英。三次共计117万元。
7、网上银行电子回单、银行账户明细、2010年至今周某与黄建英往来明细、对账单、欠条，证实2010年8月1日至2010年8年21日止，黄建英向周某借款258万元（其中银行转账218万元），该本金的利息为77.4万元，总款为335.4万元。黄建英于2010年12月30日向周某支付13万元，2011年2月1日向周某支付120万元，2011年6月26日向周某支付12万元，2011年9月14日向周某支付出售许胜永两块宅基地分成利润2.3万元。至2012年3月17日，黄建英尚欠周某人民币188.1万元。
8、收条，证实周某于2011年6月26日收到黄建英现金12万元。2011年7月8日，周某出具收条：“农历贰零壹零年尾收到黄建英壹佰贰拾万元整”。
9、户名黄建英、账号62×××10的中国农业银行账户查询，证实该账户于2011年2月1日向欧某账号62×××12转账120万元。
10、被害人周某的陈述：2011年3月初，黄建英在屋山物色到一块面积347平方米的土地，对我说这块土地的位置好，投资转手肯定赚钱，她和原屋主谈妥转让费为116万元，问我要不要投资，我同意出钱与她合作购买这块土地。2011年3月6日，我妻子欧某用银行账户转了10万元给黄建英，我在3月12日、3月21日又两次在湛江开发区的农业银行、深圳的平安银行通过我妻子欧某的账户分别汇款20万元、87万元到黄建英的农业银行账户。2011年3月21日，我和黄建英在黄建英的家中签订了《合作协议》，协议由黄建英的丈夫黄某2交事先准备好，我和黄建英事先商量好内容，协议约定我们双方合作购买位于湛江市屋山家私城北侧的这块宅基地，总投资117万元，其中投资款116万元、费用1万元都由我出资，黄建英负责联系下家将土地变卖出售，变卖所得利润及风险我占70％，黄建英占30％。签订协议后，黄建英还将一份由她和林某签订的以l16万元购买土地的《房屋转让协议》交给我，之后我就将转让土地的事情交黄建英操作了。我回到深圳，黄建英多次联系我说她联系买家要转卖该块宅基地都没成功，我仅在清明回湛江时到那里看一下。2012年，黄建英说宅基地的管理越来越严，提议继续建一些建筑在该块宅基地上，还和我商量再出资建商铺出租。我让湛江的一个朋友帮忙设计了建商铺出租的图纸，还出了5000元钱让黄建英先将围墙建起来，但是围墙一直没有建起来。2013年左右，我回到湛江看到这块宅基地堆满泥土，道路也堵塞了。我问黄建英是怎么回事，她说是楼下村的流氓来阻止施工，她向派出所报案了。我怀疑这块土地有问题，让黄建英找原来的屋主出来谈，她一直说找不到原屋主，原屋主回广西了。我还几次给钱让黄建英到广西找，但是一直没有消息。2014年、2015年，我找到罗某，把从林某那里以116万元购买土地的手续交给他，让他帮黄建英协调一下。罗某找到楼下村的干部及阻止施工的流氓一起谈，商量好由村干部、流氓、原屋主及我们几方一起对质解决，但由于黄建英一直没有找到原屋主而没有谈成。2015年，我找到原来屋主吴某2的电话，开始吴某2什么都不肯对我说，我多次打电话对他说是我出资116万元购买土地的，这样他才说这块宅基地是一间公司的，公司的老板出事跑路后，他占了这块土地建房屋，他没有将土地卖给黄建英，只是卖了他建的房屋给黄建英，只收到9.8万元，这个价钱也不可能是卖土地的价格。这样我才知道我出资117万元给黄建英购买的土地她仅用了9.8万元购买。我马上找黄建英问她是怎么回事，还叫了她的家人一起找黄建英。黄建英向我承认她骗了我，还让我先将合作的手续还给她，当借款给我写欠据，说有钱再还，我没有同意。
2010年，黄建英向我借款258万元炒地皮，258万元借款她要归还我本金、利息共计335.4万元。2011年6月26日，我收到黄建英现金12万元，是黄建英原来向我借钱的还款。2011年7月8日，我写给黄建英的收条是为了证实我在2011年2月1日收到黄建英的还款，她通过汇款给我，这张收条是我之后写给她的。我记得在2010年农历12月29日晚（即2011年2月1日）收到钱的，所以我在收据的内容上注明我在农历2010年年尾收到黄建英120万元，这120万元也是黄建英原来借款的还款。我和黄建英在2012年3月17日核对了借款和还款，黄建英在对账单上签名确认并写欠条给我，她还欠我188.1万元。
11、证人梁某1的证言：吴某3向湛江美龙公司租了一块土地建档口出租。2011年初，吴某3说档口生意不好做，想转让，我知道后就将这件事情告诉了平乐村的黄某2交，黄某2交的妻子黄建英想买，我就带黄某2交、黄建英与吴某3洽谈档口的有关事宜。我和吴某3都向黄某2交、黄建英说清楚档口的土地是吴某3向湛江美龙公司租来的，只能转让档口，吴某3无权处理土地的事情。黄建英和吴某3谈妥转让档口一次性付转让金9.8万元。在签订协议时，吴某3让他妻子林某签订，黄建英夫妇一方由黄建英签订，我作为证明人在协议上签名。协议签订后，黄建英当场将9.8万元现金交给了吴某3夫妇。我作为证明人就签过该次《房屋转让协议》，我不清楚其它内容的房屋转让协议，也没有作为证明人签过名。黄建英夫妇给了我5000元中介费。
12、证人吴某1（又名吴某3）的证言：2000年前后，我在湛江市屋山家私城北侧向湛江美龙公司租了一块土地建档口。2011年初，由于做生意需要资金，我将转让档口的想法告诉了梁某1。通过他介绍我认识了黄某2交、黄建英。在洽谈的过程中，我向黄建英夫妇说明了档口使用的土地是向湛江美龙公司租来的，租期15年，但是美龙公司破产了，租金也没有人收，所以档口可以一直使用，除非政府征收或美龙公司需要使用才给土地回美龙公司，我只能转让我所建的档口，但没有权利处分土地。我和黄建英洽谈了档口的转让价是一次性付转让金9.8万元，谈妥后，我妻子林某与黄建英签订《房屋转让协议》，梁某1作为证明人在协议上签名，黄建英当场将9.8万元现金交给我。我不清楚黄建英是怎样使用这些房屋。在2016年，有一个叫周某的人打电话问我，黄建英是怎样购买我的土地，我对他说我没有出让这块土地，只转让了那里我所建的房屋，并对他说清楚土地是我向湛江美龙公司租来的，我没有权利转让土地，只收到黄建英9.8万元。
13、证人梁某2的证言：2011年，黄建英和她的丈夫黄某2交要与我村的梁某1到屋山家私城旁边拿一块土地，黄建英想买地，梁某1是介绍人，当时他们叫我也一齐去，这样我开车搭他们到屋山家私城附近的一排档口那里。屋主说档口的土地是向一间公司租来的，土地不是他的，公司的老板出事跑路了，租金一直没有人收，谁使用应该没有问题，但是他没有办法办土地的手续。屋主说这些档口是他建的，转让给黄建英只收回建房的部分本钱。黄建英叫我和她一起买下这块土地，我知道土地并不属于屋主的，屋主也没有办法办理土地的转让手续，就没有答应和她合作，她自己出了9.8万元和屋主签协议买了下来。我没有介绍屋主卖地给黄建英，不是他们买卖土地的介绍人，我没有收过黄建英或屋主的介绍费，我知道黄建英给了梁某15000元介绍费。我从来没有想过要和黄建英合作开发这块土地，也没有收到任何退出合作开发这块土地的补偿款。
14、证人罗某的证言：2014年左右，周某告诉我说他和黄建英在2011年合作以116万元在屋山村家私城路边购买了约347平方土地，他们想建围墙将土地围起来但被楼下村的人阻止，问我是否认识楼下村的人找他们交涉一下。由于我认识一些楼下村的干部，我就让周某将购买土地的手续交给我，方便我与楼下村干部交涉。由于周某交给我的购买土地手续仅有一份买地协议，楼下村干部及村民并没有承认，说这块土地是属于湛江楼下村织造厂的，不可能是其他人所有，由于这间公司的老板出事跑路了，他们村当时正出面帮助处理这块土地。我又找黄建英了解当时买地的情况，黄建英也说当时买地就只和屋主的妻子签订一份买地协议，没有其它手续。经我和楼下村多次交涉，楼下村干部表态说看在是我亲戚的面上，如果确实是购买了这块土地，就让出售土地的人出来对质，土地来源合法的话，他们绝不拦阻。我将楼下村要找屋主对质的情况告诉了周某和黄建英，但是由于他们一直没有找到卖土地的屋主，这件事情就拖了下来。当时周某和黄建英都对我说是以116万元购买屋山家私城北侧的这块宅基地，并且交给我和楼下村交涉的合同也是写明以116万元购买该地。
15、证人黄某1的证言：我是黄建英的弟弟，周某是我的表叔，周某和黄建英经常一起，但是我不知道他们在做些什么。在2015年左右，周某回到湛江，我去接他车，他对我说我姐姐黄建英帮他在湛江市屋山家私城旁边购买了一块土地，他现在了解到黄建英买地是9.8万元，但是对他说是117万元，向他要了117万元，说我姐可能骗了她，现在他想我帮他找我姐，看看她有什么讲法。我同意了，由于当时黄建英不在家，过了几天我才和我父亲及周某一起到平乐村黄建英家找她。在周某追问黄建英时，黄建英的丈夫黄某2交也来了，周某追问黄建英、黄某2交他们怎样还回他的钱时，他们吵了起来，结果我和我父亲、周某就走了。后来我也打电话给黄建英，问她为什么会发生这种事情，她说打一笔钱及送了一笔现金到深圳给周某了，说我不知道内情，叫我不要管这件事情。
16、上诉人黄建英的供述：2011年，我在湛江市屋山家私城旁边以9.8万元向吴某3购买了他的一排房屋及土地，由于当时还和周某在开发区梧阔村合作购买了一块土地进行转让，我又将购买这块土地的事情告诉了周某，想继续合作，周某当时表示要考虑一下就没有答应，但是同意借钱给我。2011年3月6日、3月12日、3月21日我分别向周某借款10万、20万、87万元。我们协商好如果合作投资吴某3的土地，这些借款就作为我的投资款，如不合作就作为借款，借款的利息按原来的月利息30%计。借款时，我有写借据及签借款合同的。过了两个月左右，周某说要和我合作买这块土地，并和我商量用这块土地贷款建楼房出租，由于我已联系了梧阔村的梁某2合作开发这块土地建养猪场，我告诉周某要给梁某25万元作为退出费用，周某同意给5万元，并答应将这5万元当成买地的开支。这样我和周某在深圳签订合作协议，在签订协议时，周某认为买地的价钱9.8万元太低，贷不了款，就和我商量按他已经汇给我的借款117万元作为买地价钱，他重新制作一份买地协议。这份协议是周某写好并打印的，我在这份伪造协议上签名字并盖指模，但协议上林某、梁某1的名字是谁签上去的我忘记了。我们根据伪造的买地协议签订了合作协议。实际上周某的投资只有原来的20万元，其他的97万元还是我向周某的借款。周某的20万投资中，我从林某购买土地花费9.8万元，退掉梁某2的合作花费5万元，买地介绍费梁某1、梁某2各5000元，我还花了1万多元买材料及请工人准备在土地上建围墙，总共花了17万多元，剩下的2万多元用来作备用。在建围墙过程中，楼下村的“烂仔”运了泥沙堵塞通道阻止我们施工。其他的97万元，由于我原来在梧阔村购买了一块土地，我用大约30万元买材料装修建房及购买衣车做加工场，其他60多万元我提现金陆陆续续归还了周某的欠款，都是在深圳用现金还款。我和周某协商好117万元计算利息一共归还他132万元，其中2011年6月26日我还现金12万元，后我陆陆续续还款120万元，周某在2011年7月8日给我写了收条，并将原来的借款合同和收据收回了。
对于上诉人黄建英及其辩护人所提的意见。经查，1、根据证人梁某1、吴某1、梁某2的证言及吴某1提供的《房屋转让协议》等证据，足见黄建英支付9.8万元购买的系湛江市屋山家私城北侧的一排房屋使用权而非宅基地使用权，且以9.8万元购买约347平方米的宅基地使用权明显不合常理，故上诉人黄建英应属明知购买的系该排房屋的使用权。2、综观《合作协议》的主要内容及被害人周某的陈述，可见周某与黄建英合作目标系购买湛江市屋山家私城北侧一排房屋的宅基地使用权。上诉人黄建英明知其购买的系该排房屋的使用权，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，致使被害人周某误认为出资117万元与黄建英合作购买的系该排房屋的宅基地使用权，骗取款项人民币117万，其行为应构成诈骗罪。3、周某与黄建英于2011年3月21日签订《合作协议》，而根据被害人周某的陈述、证人罗某的证言及上诉人黄建英的供述，可知周某、黄建英在2014年左右仍在处理楼下村群众阻止施工事宜，所谓的合作仍在进行中。黄建英于2011年6月26日向周某归还12万元，从签订《合作协议》与归还12万元的时间间隔上看，该笔还款并非系偿还周某的投资总款117万元。4、根据被害人周某的陈述、《收条》、对账单、户名黄建英、账号62×××10的中国农业银行账户查询资料，可见黄建英系于2011年2月1日向欧某转账120万元，并非于2011年7月8日归还该120万元，该笔还款早于《合作协议》签订日，明显不属偿还周某的投资总款117万元。综上所述，上诉人黄建英及其辩护人所提的意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄建英无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取他人人民币117万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄建英及其辩护人所提的意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 符仲欢
审 判 员 张春燕
代理审判员 许 河
二〇一七年十二月八日
书 记 员 林 林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。