新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终127号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐城市指南广告有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：胡金国，该公司经理。委托诉讼代理人：王强，新疆智曌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐人民广播电台，住所地乌鲁木齐。法定代表人：孟黎，该电台台长。委托诉讼代理人：胡瑞新，新疆柏坤亚宣律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐城市指南广告有限公司（以下简称城市指南公司）因与被上诉人乌鲁木齐人民广播电台（以下简称人民广播电台）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城市指南公司委托诉讼代理人王强、被上诉人人民广播电台委托诉讼代理人胡瑞新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城市指南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回人民广播电台的诉讼请求。事实及理由：本案系服务法律关系，人民广播电台未提供服务却要求城市指南公司支付代理费于法无据且显失公平。依照双方合同约定，城市指南公司支付代理费后，人民广播电台需返现补偿城市指南公司，一审却未查实该部分事实。人民广播电台违背城市指南公司独家代理权的承诺，又授权他人代理同类广告业务，对城市指南公司业务造成直接影响，其行为已构成违约且违约在先，一审判决由城市指南公司向人民广播电台支付违约金不公平。综上，请求二审予以改判。人民广播电台答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，城市指南公司所述我方未提供服务的事实并不存在。城市指南公司在一审期间并未提出返现补偿的要求，于二审期间提出属于反诉，应当另行诉讼，另依照双方合同约定，城市指南公司亦无权获得返现补偿。我方从未违约，亦不存在授权他人代理同类广告的情形，故请求二审驳回上诉，维持原判。人民广播电台向一审法院起诉请求：l．请求判令城市指南公司支付拖欠的广告代理费275万元；2．请求判令城市指南公司支付违约金206万元。一审认定事实如下：2014年6月9日人民广播电台与城市指南公司签订《广告代理合同》，约定人民广播电台将电台97.4交通广播的房产类业务交由城市指南公司独家代理经营，独家经营范围为：除广汇房产外的房产公司发布的预售、预租、出售、出租、房产项目转让等与房产交易直接相关的本地类房产品牌广告。合作期限自2014年4月1日至2016年12月31日止。代理最低额度第一年和第二年为每月30万元，即2014年合作九个月最低额度为270万元，2015年度全年十二个月代理最低额度为360万元，第三年即2016年度全年十二个月代理最低额度为400万元。支付方式为每月提前付款，第一个季度（2014年4、5、6月）广告代理费共90万元在2014年6月25日前付清，之后每月30日提前缴纳下个月的广告代理费。累计逾期45天未按时缴纳上述广告代理费的，代理合同自动解除。合同第六条约定违约责任条款，如一方违反协议中的条款，另一方可要求对方即使予以改正，若违约方未依照守约方的要求改正，守约方可要求违约方按照合同总金额20%的比例承担违约责任，并有权解除本合同。城市指南公司自认以下事实：人民广播电台与城市指南公司于2015年11月前代理业务往来关系存续，城市指南公司自2014年6月5日至2015年6月10日期间向人民广播电台支付代理费3,250,000元。人民广播电台于2015年11月30日向城市指南公司发出《解除合同通知》，城市指南公司员工何雷于当日签收该通知。一审法院认为，双方自愿签订《广告代理合同》，约定合作期限自2014年4月1日至2016年12月31日止，合同履行过程中，城市指南公司向人民广播电台支付了部分代理费，合同内容已实际履行，故双方间存在合同关系。本案的争议焦点主要有：一、《广告代理合同》解除的时间。双方约定如累计逾期45天未按时缴纳广告代理费的，代理合同自动解除。该合同合作期限自2014年4月1日至2016年12月31日止，城市指南公司自认2015年11月前其与人民广播电台仍有广告业务往来，并自认2015年6月10日后其未再向人民广播电台支付代理费。人民广播电台于2015年11月30日向城市指南公司发出《解除合同通知》，城市指南公司员工何雷于当日签收该通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因此本案中《广告代理合同》解除时间为2015年11月30日。二、人民广播电台要求城市指南公司支付广告代理费275万元及违约金206万元有无事实及法律依据。人民广播电台要求城市指南公司按照合同约定的标准，支付其自2015年2月至2015年11月30日代理费275万元。城市指南公司对人民广播电台计算代理费的起算时间未提出异议，其认为合同解除时间为2015年4月15日，人民广播电台只能主张2015年2月至2015年4月15日代理费。因城市指南公司未针对其抗辩意见提出有效证据予以证实，且城市指南公司对2015年11月前与人民广播电台仍有广告业务往来这一事实予以自认，故对于城市指南公司的抗辩意见，不予采纳。城市指南公司应当支付人民广播电台代理费275万元。因城市指南公司逾期支付代理费的行为，已构成违约，人民广播电台依据合同约定的违约条款主张城市指南公司支付其违约金，符合法律规定，但《广告代理合同》中对“违约方支付相对方合同总金额20%的违约金”的表述并不明确，因双方实际履行合同的合作期限并未达到合同约定的期间，故对人民广播电台主张的违约金计算基数予以酌情调整，城市指南公司应偿付人民广播电台违约金55万元【275万元×20%】，对人民广播电台超出合理部分的主张，不予支持。城市指南公司抗辩人民广播电台存在违约行为，但未能提交有效证据予以证实，对其抗辩意见，不予采纳。综上所述，一审法院判决如下：一、城市指南公司给付人民广播电台广告代理费275万元；二、城市指南公司偿付人民广播电台违约金55万元。本院二审期间，双方未提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案以双方合同约定的内容以及当庭陈述可以确认双方实际履行的合同内容是人民广播电台提供媒体平台，城市指南公司对外招商并制作广告由人民广播电台播放，而后双方约定了相关费用承担以及预期收益分配方式，上述合同权利义务并非服务合同纠纷的法律关系。本案人民广播电台要求城市指南公司依约向其支付最低额度费用及违约金，双方于合同中就该费用的支付并未约定前置条件即为保底费用，故该部分费用应当认定为城市指南公司享有独家经营广告的权利的对价，而并非其所提出的人民广播电台播放广告而向人民广播电台支付的服务费，故对于城市指南公司提出人民广播电台未提供服务即城市指南公司不应当支付费用的上诉理由，本院不予采纳。对于城市指南公司提出其支付代理费后，人民广播电台需返现补偿城市指南公司的上诉理由，以双方合同约定就返现补偿约定了前置条件，即“每年城市指南公司完成缴纳广告最低代理额度内，没有任何返点奖励。如确因国家宏观政策影响并经双方共同认定，城市指南公司未能完成当年度最低代理额度但达到最低代理额度的80%以上时，人民广播电台可给城市指南公司实际完成代理额的30%计算总价值品牌广告时间或给予实际完成代理额的20%返现补偿。”以现有证据反映双方约定的返现补偿的条件并未成就，城市指南公司主张上述费用应当明确具体并举证证实相关条件成就，但其未能提交证据证实其主张，故应当由其承担举证不能的不利后果。对于城市指南公司提出人民广播电台并未保障其独家代理权，存在违约行为的事实，亦应当就其主张的事实承担相应的举证责任，现城市指南公司提交的证据只能反映案外人与人民广播电台就广播代理权存在纠纷，人民广播电台就相关房地产新闻在其网站上进行了发布，并不能证实城市指南公司所主张的事实，故城市指南公司的该部分上诉理由，本院不予采纳。综上所述，城市指南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33,200元，由城市指南公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国代理审判员  化 豫代理审判员  谢 鹏二〇一八年二月二十六日书 记 员  彭德翔