陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终882号
上诉人（原审被告）：李新生，男，生于1966年5月1日，陕西省铜川市人，现住汉中市。
委托诉讼代理人：冯建辉，陕西方正时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐开荣，男，生于1977年11月20日，湖南省，住湖南省。
上诉人李新生与被上诉人唐开荣返还原物纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李新生及其委托诉讼代理人冯建辉，被上诉人唐开荣，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李新生的上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序不合法。1、一审时原告的诉讼代理人的身份、代理资格和授权不合法，一审未严格审核其身份资格。2、一审开庭审理时，原告增加诉讼请求，搞证据“突袭”，程序不合法导致公正性存在瑕疵。3、上诉人于2016年3月27日向留坝县法院起诉东安华茂路桥建筑劳务服务有限公司支付租赁费和赔偿损失，本案一审中上诉人一方提出将本案移送留坝法院或两案合并审理，以便查清事实，但一审法院未同意。4、直到一审判决书送达上诉人时，才知道一审原告撤回两项诉讼请求，程序不合法。二、一审认定事实不清。上诉人并不是非法占有挖掘机，而是被上诉人及其代表的公司同意质押挖掘机并变卖后还款，且被上诉人无充分证据证实质押给上诉人的挖掘机是他个人的私人财物。
被上诉人唐开荣辩称，一审认定事实清楚，审理程序合法，判决结果公正，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
唐开荣向一审法院起诉请求：1、请求被告返还挖掘机；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告唐开荣于2013年3月8日与卡特彼勒（中国）融资租货有限公司签订融资租赁协议，约定以按揭方式购买挖掘机。2015年1月21日，原告付清全部款项，双方书面确认融资租赁合同终止，原告唐开荣享有设备（机器编号PBE00655的所有权）。此后，原告受雇于东安华茂路桥建筑劳务服务有限公司（以下简称华茂公司），曾代表公司租赁被告吊车用于宝汉高速工地施工，与被告相识。工程结束后，经结算，华茂公司尚欠被告部分租赁费，双方协商无果，2016年7月6日，被告李新生用新配的钥匙将原告停放于华茂公司工地的卡特彼勒323DL型挖掘机（机器编号PBE00655）一台拉走。2017年2月22日，原告组织人将停放于老君镇五星村修理厂的该挖掘机拉走，汉台公安局老君派出所接警后，将挖掘机追回，并告知双方协商或通过司法途径解决纠纷。同年3月21日，原告向该院起诉要求被告李新生返还挖掘机并赔偿损失、恢复挖掘机原状；3月27日李新生以租赁合同纠纷向留坝县人民法院起诉华茂公司及唐开荣。审理中，双方意见分歧，致调解未果。本案审理中，原告于2017年6月13日向该院递交申请，请求撤回要求被告赔偿损失、恢复原状的诉讼请求。2017年6月14日，原告向该院申请财产保全，该院已作出保全裁定。
一审法院认为，原告据合同约定取得本案编号PBE00655的卡特彼勒323DL型挖掘机所有权合法，其权利受法律保护，被告无购机合同及出卖方不明的辩称理由不予采纳。被告提出与原告及华茂公司有债务纠纷，该占有该挖掘机的行为系原告口头同意自愿交付的质押行为，其提供的证人证言仅证明证人与原告电话协商购买此挖掘机未果的情节，不能证明挖掘机系原告自愿交予被告占有的事实。原告对口头同意自愿交付予以否认，被告亦无其它证据证实，对被告陈述之事实，该院不予认定。原告提交汉台公安分局老君派出所《接处警情况登记表》，虽有案号记录错误的瑕疵，但来源合法、内容客观真实，与本案相关联，且记载内容与原、被告双方陈述一致，应作为证据采用。据此认定原告于2017年2月22日强行拉走挖掘机主张其所有权未果的事实。原告停放于华茂公司工地的挖掘机仅此一台，且被告自配了该机的钥匙，目标指向唯一，双方在陈述中对涉案挖掘机亦指向唯一，被告辩称所占有的挖掘机不一定为原告所有的意见，该院不予采纳。综上，被告用所配钥匙将原告所有的挖掘机拉走，实际占有，侵害了原告的财产所有权利，原告诉请返还，应予以支持。原告在审理中自愿放弃要求被告赔偿损失、恢复原状的诉讼请求，系对自身民事权利的处分行为，该院予以准许。为维护正常社会秩序，保护公民合法权益，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第六十六条之规定，遂判决：被告李新生返还原告唐开荣所有的编号为PBE00655卡特彼勒323DL型挖掘机一台。判决生效立即执行。本案受理费100元，财产保全申请费3020元，合计3120元由被告李新生负担。原告唐开荣已预交案件受理费5960元，予以退费5860元。
本院二审期间，上诉人提交以下三份证据（复印件）：1、汉中市律师协会关于李新生投诉锐博律师事务所实习律师黄蕊的复函。2、陕西锐博律师事务所关于李新生投诉黄蕊一案的调查报告。3、检讨书。证明被上诉人一审的代理人身份、资格、授权不合法，进而证明一审审理程序违法。经质证，被上诉人对三份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。被上诉人提交以下两组证据：1、陕西省留坝县人民法院（2017）陕0729民初91号民事判决，证明上诉人在本案中所称的东安华茂路桥建筑劳务服务有限公司拖欠其租赁费一事，上诉人已通过诉讼另案解决，且法院判决已经生效。2、汉中市汉台区人民检察院出具的证明，以及黄蕊退休证（复印件）。证明黄蕊在一审代理时退休已满两年，超过了法定的任职回避期间。经质证，上诉人对第一组证据的真实性和证明目的没有异议，对第二组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。
经本院审查，对上诉人提交的三份证据的真实性予以采信。根据陕西锐博律师事务所关于李新生投诉黄蕊一案的调查报告，结合汉中市律师协会关于李新生投诉锐博律师事务所实习律师黄蕊的复函以及检讨书，可以认定黄蕊在本案一审代理诉讼期间，已超过两年任职回避期间，且是以实习律师的身份、与汉台区法律服务所法律工作者陈晨一起担任唐开荣的代理人，代理权限为一般代理并提交了相关手续。故该三份证据无法证明上诉人所称的被上诉人一审代理人身份、资格、授权不合法，对其证明目的本院不予认定。对被上诉人提交的第一组证据的真实性和证明目的予以采信，对第二组证据的真实性予以采信，该组证据中的两份证据相结合，可以证明黄蕊的退休时间，故对其证明目的本院予以认定。一审认定的其他案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审审理程序是否合法。二、一审认定事实是否正确。针对程序问题，关于上诉人上诉所称的被上诉人一审诉讼代理人身份、代理资格和授权不合法的问题，经二审查明，被上诉人一审的委托诉讼代理人黄蕊在代理期间，已超过两年任职回避期间，且是以实习律师的身份、与汉台区法律服务所法律工作者陈晨一起担任唐开荣的代理人，代理权限为一般代理并提交了相关手续，并不存在上诉人所称的上述问题。就上诉人提出的其他一审程序问题亦不能成立，一审审判程序合法，上诉人的该上诉理由不能成立。
关于事实方面，根据一审中被上诉人提交的融资租赁协议、全额付款票据以及卡特彼勒（中国）融资租货有限公司的合同终止通知，足以证明被上诉人系本案所涉挖掘机的合法所有权人。就上诉人所称的被上诉人以及东安华茂路桥建筑劳务服务有限公司同意质押挖掘机并变卖后给其还款的理由，并无证据支持，且上诉人所称的与东安华茂路桥建筑劳务服务有限公司拖欠其租赁费的纠纷，已经陕西省留坝县人民法院（2017）陕0729民初91号生效民事判决解决，故上诉人的该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人李新生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李新生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 王雅泽
代理审判员 李 晓
二〇一七年十月三十日
书 记 员 王希萌