山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3032号
上诉人（原审原告）周鹏，男，1984年1月29日出生，汉族，住山西省绛县。
委托代理人杜明君，山东正唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东建昌机械有限公司，住所地平阴县。
法定代表人梁昌坤，总经理。
委托代理人王玉忠，男，1964年2月14日出生，汉族，平阴众信法律服务所工作人员，住平阴县。
被上诉人（原审被告）李晓杰，男，1981年5月25日出生，汉族，住山西省绛县。
上诉人周鹏因与被上诉人山东建昌机械有限公司（以下简称建昌公司）、李晓杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2015）平民初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年8月5日下午，周鹏在烟台市福山区回里镇聚和建材工地进行南方路基干粉站的安装工作的过程中不慎在二楼平台跌落，后被送往福山区人民医院进行治疗。周鹏与建昌公司曾有过劳务关系，工资为按日结算，性质为打零工。建昌公司曾为周鹏投保团体意外伤害险，周鹏受伤后幸福人寿保险公司支付周鹏赔偿款12万元，转入建昌公司账户医疗费32012.72元。
审理中周鹏申请对其伤残等级、住院期间及出院后的护理人数和期限、二次手术治疗费（取钢钉）、二次手术后的误工期限进行司法鉴定。原审法院委托济南市中医医院司法鉴定所进行了鉴定，该所于2016年1月14日出具济中医司鉴所[2016]临鉴字第10号鉴定意见书，意见为：被鉴定人周鹏的损伤评定为八级伤残；二次手术后误工期限为30日；伤后护理期限为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理；二次手术治疗费用10000元人民币。周鹏因此支付鉴定费3400元。
原审法院认为，周鹏、建昌公司均认可周鹏曾为建昌公司提供劳务，系打零工的形式，工资按日结算，工作一天发一天的工资。本案争议的焦点是周鹏受伤是否在为建昌公司提供劳务过程中，以及建昌公司是否应当向周鹏承担损害赔偿责任。周鹏主张其与建昌公司之间形成雇佣关系，周鹏系由建昌公司员工李晓杰安排到涉案工地从事南方路基干粉站的安装工作，并由李晓杰负责发放工资。并提交李晓杰出具的书面证明、周鹏工友孙德福的证人证言、周鹏在幸福人寿保险股份有限公司山东分公司的出险证明、周鹏、陈虹与唐敏、高峰的录音材料证明。建昌公司称李晓杰、孙德福均不是建昌公司员工，公司未安排周鹏到涉案工地施工，公司与唐敏、高峰没有任何关系，故不予认可。建昌公司为周鹏理赔是作为投保单位应山东砼机佰汇机械有限公司（以下简称砼机佰汇公司）的请求，理赔完毕已经转给砼机佰汇公司。为此申请法院调取济南瀚江机电设备有限公司与烟台物流有限公司的设备买卖合同、提交济南瀚江机电设备有限公司、砼机佰汇公司的钢结构加工、制作安装合同，证实涉案工地系砼机佰汇公司的工程，周鹏是在为砼机佰汇公司提供劳务受其雇佣期间受伤，与建昌公司无关。因周鹏未提交其他证据证实与建昌公司的雇佣关系，故对周鹏在本案事故发生时其与建昌公司之间形成雇佣关系的主张不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案系提供劳务者受害责任纠纷，在本案事故发生时，周鹏未提交充分证据证明其系建昌公司提供劳务一方即雇员，建昌公司系接受劳务一方即雇主。建昌公司虽作为投保单位为周鹏申请理赔，但不足以证实周鹏系在为建昌公司提供劳务过程中受伤，故周鹏要求建昌公司对本案损害后果承担赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。周鹏未要求李晓杰承担赔偿责任，系对其享有的民事权利的自由处分，且不违反法律规定，原审法院予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回周鹏的诉讼请求。案件受理费4784元，由周鹏承担。
上诉人周鹏不服一审判决上诉称，周鹏受建昌公司雇佣，在从事雇佣活动中遭受伤害，事实清楚，证据充分，一审法院以证据不足以证明双方存在雇佣关系、不足以证明周鹏是在为建昌公司提供劳务中受伤为由驳回其诉讼请求，系认定事实不清，错误的分配举证责任。1、上诉人在为建昌公司提供劳务期间，建昌公司为其投保了意外伤害险，上诉人发生事故后，建昌公司也向保险公司出具了出险证明一份、委托转账授权书一份。其中出险证明明确记载，上诉人周鹏为其员工，于2014年8月5日在工地坠落，导致腰部受伤，在烟台市福山区人民医院进行治疗，于2014年8月18日转入烟台市烟台山医院继续治疗。上述内容与周鹏受伤情况完全一致，属于建昌公司自认的事实，能够证实双方之间的关系及上诉人在提供劳务中受伤的事实。根据证据规则，如果建昌公司否认该证据的内容，其应提供证据来推翻自己盖章确认的事实，否则该证据应被采信。对此，建昌公司主张系应砼机佰汇公司请求代为申请保险理赔，保险公司的理赔款也转账给砼机佰汇公司，但没有提供代为理赔委托书、转账记录等任何证明其主张的证据。一审法院避开出险证明的内容，以上诉人未提交其他证据证实双方的雇佣关系为由，没有认定上诉人的主张，是完全错误的。一审法院没有要求建昌公司举证证明建昌公司为什么给上诉人投保意外伤害团体险、在上诉人受伤后向保险公司出具内容详细明确的出险证明、要求将上诉人医疗花费产生的保险金转入其公司，反而苛求一个打工者提供其他证据证实，是错误的分配举证责任。上诉人还提交了李晓杰的书面证明、孙德福出庭作证以及与建昌公司单位负责人的电话录音、病历记载为建昌公司单位职工的证据。2、建昌公司承认此前上诉人为其提供劳务的事实，双方为雇佣关系，从事设备安装，按天发放工资，也就是打零工。但建昌公司主张因上诉人旷工，于2014年7月9日对上诉人做出了开除决定，上诉人受伤并非为其提供劳务期间。建昌公司的上述主张没有证据证实，且与其出具的出险证明矛盾。上诉人此前一直为其提供劳务，却偏偏在受伤前被开除，很明显在推脱责任。另外，既然是打零工，按天发放工资，不会旷工。建昌公司经过领导研究做出书面开除决定明显是掩耳盗铃。建昌公司认可双方此前存在提供劳务的雇佣关系，并非从来没有任何关系，系其自认的事实。现主张上诉人此次受伤前雇佣关系解除，那么建昌公司应就此提供证据证实，否则不应认定。3、上诉人受建昌公司安排到事发工地安装设备，建昌公司为其发放工资，上诉人作为打工者并不了解也无需了解设备的买卖双方、安装合同是谁签订的。建昌公司主张该安装工程由砼机佰汇公司承包，以此来主张与上诉人无雇佣关系，是不能成立的。虽经法院查实该工程确为砼机佰汇公司承包，但无法否认上诉人是由建昌公司安排具体施工，无法否认与建昌公司的雇佣关系，建昌公司与砼机佰汇公司是关联公司，两家公司一个在外签合同，一个派人具体施工，砼机佰汇公司的工商档案、建昌公司出具的委托转账授权书完全能够证实，砼机佰汇公司法定代表人高铭锡同时担任建昌公司单位负责人向保险公司出具证明。因此，建昌公司在无法否认其自认事实及证据的情况下，企图将本案责任推给其关联企业，是不能成立的。综上，建昌公司向保险公司出具的两份证明，完全能够证实与上诉人的雇佣关系，建昌公司将责任推给其关联公司没有证据证实。一审法院没有查清本案事实，错误分配举证责任，导致判决错误，应当依法改判或发回重审。
被上诉人建昌公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确适当，程序合法，适用法律正确。上诉人受伤不是发生在为我公司提供劳务期间，我公司无任何义务赔偿。一、上诉人受伤是在砼机佰汇公司承接的烟台市福山区回里镇聚建材工地。由李晓杰通知去工作时所发生。有建昌公司提交的济南瀚江机电设备有限公司与砼机佰汇公司的合同。济南瀚江机电设备有限公司出具的证明，一审法院向上诉人诉称的工地建设方的调查材料，建设方与济南瀚江机电设备有限公司的合同，上诉人关于李晓杰通知他去前述工地工作，李晓杰等为其直接发工资等陈述足可证明，同时也证实了上诉人的受伤以及其提供的劳务或工作的工地与我公司无一点关系。二、建昌公司为上诉人理赔，是基于上诉人在我公司提供劳务期间，我公司曾为其投保了意外伤害险，上诉人在其诉称的工地受伤后，应砼机佰汇公司的请求，以自己投保人的名义为上诉人进行了申请理赔。为了上诉人能够得到理赔，所以在上诉人住院治疗的材料中同意签署为我公司职工。这些也不能证明上诉人受伤时就是为我公司提供劳务所致。如前所述，上诉人受伤时的工地不是我公司的工地，上诉人不能因为我公司为他申请理赔，就向我公司主张权利，也没有法律规定。三、我公司就上诉人所诉称的工地，没有也没有权利指派李晓杰雇佣上诉人到不是我公司的工地施工。在上诉人述称的工地，我公司也没有任何义务付给李晓杰或上诉人工资或报酬。我公司也从来没向他们支付过工资或报酬。所以上诉人在其诉称的工地上工作受伤与我公司无任何关系，上诉人没有证据证实他受伤是为我公司提供劳务所致。鉴于以上事实，根据《侵权责任法》第35条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，上诉人向我公司主张的权利违背事实，与法无据，一审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，判决正确适当，故请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李晓杰未到庭答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系是否成立主要看：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，根据周鹏提交的证据即李晓杰出具的书面证明、工友孙德福的证人证言、其在幸福人寿保险股份有限公司山东分公司的出险证明及与唐敏、高峰的录音材料，不能证明周鹏在涉案工地提供劳务与建昌公司存在雇佣合同、其报酬系由建昌公司发放，亦不能证明周鹏在提供劳务中受建昌公司控制、指挥和监督。虽然建昌公司根据对周鹏投保的团体意外伤害险，为周鹏受伤后理赔了赔偿款，但是不足以证实周鹏系在为建昌公司提供劳务过程中受伤，故原审法院对周鹏要求建昌公司对自己受伤造成的损失承担赔偿责任不予支持并无不当。综上，上诉人周鹏的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4784元，由上诉人周鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一六年七月二十日
书记员 李姗姗