湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民二终字第169号
上诉人（原审被告）通威（成都）水产食品有限公司。
法定代表人何东健，该公司董事长。
委托代理人阚学伦，四川律大律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）陈立新。
委托代理人陈跃先，湖南德宽律师事务所律师，代理限为特别授权。
原审被告沅江通威饲料有限公司。
法定代表人周洪超，公司总经理。
委托代理人符建洪，系该公司法务，代理权限为特别授权。
上诉人通威（成都）水产食品有限公司（以下简称成都通威）因与被上诉人陈立新、原审被告沅江通威饲料有限公司（以下简称沅江通威）养殖回收合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院于2013年8月25作出的（2011）沅民二初字第466号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人成都通威委托代理人阚学伦，被上诉人陈立新及委托代理人陈跃先，原审被告沅江通威委托代理人符建洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月10日，陈立新与成都通威及沅江通威共同签订了《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》，合同第二条约定，三方的合作方式为：陈立新为养殖主体，负责按成都通威要求养殖合格的美国斑点叉尾鮰，陈立新养殖全程受成都通威监督；成都通威为收购主体，负责对陈立新养殖的合格斑点叉尾鮰成鱼进行收购、加工、出口；沅江通威为饲料供应主体，负责提供陈立新在养殖过程中的所有饲料；陈立新与成都通威双方约定供鱼及收购计划为：陈立新必须合理安排鱼种放养规格和生产计划，一个养殖周期（2008年4月一2009年4月前）内陈立新养殖的合格成鱼数量约为2000吨；合同第五条约定，成都通威收购成鱼的单价为5.3元每斤；第六条约定的购鱼款支付方式为：成都通威收鱼后每月底向陈立新支付当月25日之前的货款，25日之后的货款下月支付，支付金额：现金70％，另外30％抵扣饲料欠款；第八条第5款约定陈立新所养殖的美国斑点叉尾鮰不经成都通威同意不得销往除成都通威以外的任何第三方，否则承担违约责任。同时，合同中还明确，沅江通威为陈立新养殖美国斑点叉尾鮰全程提供饲料，并保证饲料的供货数量、质量与时间，价格随行就市，在一个养殖周期内，沅江通威按陈立新年度实际使用饲料总量的35％作为饲料垫资限量。并由成都通威在收购陈立新的合格成鱼后，将陈立新所欠沅江通威的饲料垫付金额在购鱼总货款中扣除，在当年的12月底前扣清，并转付给沅江通威。合同第十三条第一款违约责任约定，如陈立新不能按本合同第四条约定的供鱼计划提供成鱼或成都通威如不能及时按照计划收购陈立新成鱼，均视为违约，违约方向守约方支付合同未履行部份的购鱼款10％作为违约金。另合同还对养殖水域、养殖品种、成鱼规格、质量的要求及合同三方的具体权利义务等内容作了明确的约定。
合同签订后，陈立新用从沅江通威赊购来的饲料，完成了合同约定的养殖任务。2008年下半年正值成鱼收购季节，却遇上了世界金融危机，成鱼出口受阻，2008年9月初，成都通威总部在沅江通威召开会议研究订单鱼的加工销售问题，参加会议的人员有通威鱼总部水产部负责人吴宗文、两湖片区总裁毕熙京，成都通威鱼公司总经理廖元刚及其市场部经理宁远平，成都通威总经理黄克明及沅江通威总经理杨伟及其市场部经理廖彬贤等，针对成鱼出口受阻，会议要求各下属公司针对订单鱼协助养殖户找国内销路。陈立新在成都通威鱼公司市场部经理宁远平、郭仪杰等的帮助下，以每公斤低于合同价1.2元左右的价格将网箱、池塘成鱼在成都、重庆的水产品市场销售了1400多吨，其余成鱼除成都通威委托湖南恒联收购加工了5833公斤（网箱成鱼）外均自行低价销售。沅江通威从成都通威回收的少量成鱼款中扣回了少量的饲料款，大量饲料款无法扣回。陈立新以成都通威及沅江通威未按合同约定向陈立新收购美国斑点叉尾鮰成鱼，导致其遭受重大损失，已构成严重违约，诉至法院要求成都通威、沅江通威承担违约责任，并冲减所欠沅江通威公司的饲料款。
原审法院认为，陈立新与成都通威、沅江通威签订的《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应按约定严格履行自己的义务。本案系养殖回收合同纠纷，其争议的焦点为：（一）成都通威在履行合同过程中未及时回收养殖的成鱼是否构成违约?其违约责任如何承担?（二）沅江通威是否与成都通威共同承担违约责任并冲抵陈立新所欠饲料款?
对于焦点（一），原审法院认为，《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》约定在一个养殖周期内陈立新提供给成都通威成鱼2000吨，按照鱼类养殖、捕捞规律是在春天投放鱼苗，秋后开始捕捞，《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》中对陈立新所赊欠沅江通威饲料款的扣收约定是从成都通威应付的购鱼款中按比例扣收并要求在12月底扣清，这表明成鱼收购应在12月底前基本收购完成。而实际情况是2008年下半年起，因受全球经济危机的影响，叉尾鮰的出口受阻，通威总部为摆脱困境，要求所属公司协助叉尾鮰订单养殖户在国内销售。时任通威鱼公司市场部经理的宁远平和工作人员郭仪杰按通威总部的要求帮陈立新联系了成都、重庆水产品市场，对陈立新所产的网箱、池塘叉尾鮰成鱼销售了1400多吨，其销售价格均低于合同价。其余成鱼除成都通威委托湖南恒联收购5833公斤（网箱成鱼）外，均由陈立新以低于合同价自行销售。而《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》第八条第四款规定陈立新所养殖的叉尾鮰未经成都通威同意不得销往任何第三方，这表明在当时的市场行情下成都通威无法履行《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》约定的成鱼收购义务而采取的变通措施。如果成都通威按约履行订单的收购，则陈立新在成都通威工作人员的帮助下以低于合同价出售亦有悖常理，并且在同一时期通威公司对沅江、南大、大通湖的其它叉尾鮰订单户的鱼也没有收购，这亦是客观存在的事实，故应当认定成都通威未及时履行合同收购成鱼的约定而构成违约。通威公司在2009年3月11日、3月31日又向陈立新发出收购通知，并不能掩饰其已存在的违约事实。
成都通威违反合同约定对2000吨成鱼仅收购5833公斤，陈立新被迫以低于合同价的市场价格进行销售，给陈立新造成了重大经济损失，成都通威应当按照《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》第十三条第一款的规定向陈立新支付未履行部分购鱼款10％的违约金，其违约数额为211.34万元[4000000斤-已收购的11666斤×5.3元／斤×l0%]。
对于焦点（二），陈立新、成都通威、沅江通威所签订的《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》中陈立新为养殖主体，成都通威为成鱼收购主体，而沅江通威只是负责向陈立新赊销部分养殖过程中所需饲料，并待成都通威收购成鱼后从应付购鱼款中代付给沅江通威，陈立新与沅江通威是饲料买卖关系。沅江通威在养殖回收成鱼合同关系中不存在违约行为，陈立新要求沅江通威公司承担违约责任的理由不能成立，故陈立新要求沅江通威共同承担违约责任并冲抵所欠货款的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、通威（成都）水产食品有限公司支付给陈立新违约金2113400元，限本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回陈立新要求沅江通威饲料有限公司承担违约责任及冲抵所欠货款的诉讼请求。一审案件受理费23760元，由成都通威负担23707元，陈立新负担53元。
宣判后，成都通威不服上诉称：一、成都通威无违约行为，原判认定成都通威违约错误。成鱼的养殖周期是2008年4月至2009年4月前，而收鱼的时间合同未明确约定，依常理，在养殖周期内甚至养殖周期满后收鱼都是合理的。本案合同、补充协议及二份收购通知已证明双方已依法对合同相关约定予以变更。陈立新在成都通威鱼公司市场部经理宁远平、郭仪杰等人的帮助下，以低于市场价将成鱼销售至成都、重庆水产品市场以及自己低价销售是合同双方在履行过程中根据客观情况自愿对合同的变更，不能得出成都通威违约的结论。二、宁远平、廖国辉等人的证言依法不具有证明力。证人均与本案当事人有利害关系，且证明力无法与上述书证相比。三、廖彬贤及方国权的证言证实了成都通威无违约事实，同时，还证实了2008年9月5日，陈立新网箱成鱼死亡40余万斤的事实。四、陈立新所诉损失无事实和法律依据，且与成都通威无关，依法应由其自行承担。综上，原判认定事实不清，证据不足，判决错误，请求二审依法撤销原判，改判驳回陈立新的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈立新承担。
被上诉人陈立新答辩称：一、原审判决认定成都通威的行为已构成合同违约事实清楚，证据确凿。成都通威关于未构成违约的上诉理由不能成立。1、成都通威在合同约定的履行期限到来时，未及时向陈立新履行叉尾鮰成鱼的收购义务，其行为已构成违约。本案双方签订的合同未明确约定成鱼的收购期限，应视为标的物交付的期限约定不明，依法应按合同有关条款及实际交易习惯确定收购成鱼的期限。成都通威将合同约定的养殖周期作为成鱼收购的期限错误。合同约定沅江通威需在12月底前通过成都通威收回全部赊销给陈立新的饲料款，可以推断成都通威应从2008年10月份至12月底向陈立新收购成鱼。证人宁远平、廖彬贤及其他养殖户的证言均可以证实，根据交易习惯，斑点叉尾鮰成鱼收购期限是每年的9月开始至12月底。同时，2008年8月份，陈立新养殖的斑点叉尾鮰成鱼已达到收购规格，陈立新曾多次要求成都通威履行收购义务，但成都通威以加工量有限为由拒绝收购。2、在合同约定的履行期限届满之前，成都通威以自己的行为明确表示不能履行收购成鱼义务，应依法承担违约责任。2008年8、9月份订单鱼收购季节，受国际市场的影响，成鱼出口受阻，价格急剧下降。2008年9月初，通威总部通知各下属公司开会研究订单鱼加工销售问题，会议要求各下属公司共同为成都通威的订单鱼寻找国内市场的销售渠道，2008年10月至2009年1月份，陈立新在成都通威鱼公司市场部经理宁远平、郭仪杰等人的帮助下，在成都、重庆水产品市场销售斑点叉尾鮰成鱼1400多吨，成都通威已以自己的行为表明不能履行收购义务。陈立新为避免损失扩大，被迫按成都通威要求将订单鱼在国内降价销售。3、成都通威于2009年3月1日、3月31日向陈立新单方发出的通知以及2009年4月24日与陈立新签订的补充协议，依法不应视为对主合同的变更。成都通威未履行收购义务，违约导致合同解除后，为掩饰其违约事实，单方发出的通知以及补充协议，不应视为对主合同的变更。二、证人宁远平、廖国辉、廖彬贤等人的证言应当作为定案的依据。证人陈述的事实具有真实性、合法性、关联性，且能相互印证，与案件的其他证据形成了完整的证据锁链。此外，网箱死鱼的数量只有十几万斤，且是因成都通威未及时收购才导致死鱼情况的发生。三、成都通威按合同约定应承担违约责任，原审判令向陈立新支付约定的违约金并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确凿，适用法律并无不当，请求驳回上诉。
原审被告沅江通威述称，沅江通威在本案中不承担责任，请求依法判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2009年3月11日，成都通威向陈立新发出关
于收购斑点叉尾鮰的通知，决定从2009年2月26日开始至4月30日，对商检合格的0.5斤/尾以上含0.5斤/尾原料鱼进行收购加工，请养殖户做好调鱼准备工作并给予积极配合，但通知书上每日采购量及计划采购量均为空白。2009年3月31日，成都通威再次向陈立新发出关于收购斑点叉尾鮰的通知，告知各养殖户，因气温偏低，对收鱼问题作出调整，延期10天对原料鱼继续进行收购加工，请养殖户做好调鱼准备工作并给予积极配合。2009年4月24日，成都通威与陈立新、李新明签订斑点叉尾鮰收购补充协议，约定成都通威委托李新明将斑点叉尾鮰成鱼运抵成都通威指定的加工厂内。价格为运恒联5.65元/斤，运顺祥5.74元/斤。李新明必须按成都通威通知的到厂时间按时将原料鱼运至加工厂。
本院认为，成都通威、沅江通威与陈立新签订的《斑点叉尾鮰网箱成鱼饲养收购合同》系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应按约履行义务，并遵循诚实信用原则。根据当事人签订的养殖合同，成都通威负责收购陈立新养殖的成鱼，但未明确约定收购时间，仅约定了成鱼的养殖周期，合同内容不完善。成都通威主张在合同养殖期内甚至养殖周期满后收购均是合理的。但2008年9月初，成都通威鱼公司市场部工作人员根据成都通威总部订单鱼加工销售问题会议的决定，协助陈立新将其中1400多吨涉案成鱼降价销往成都、重庆的水产品市场的行为，表明当时成都通威因成鱼出口受阻已不能履行收购义务，故成都通威应承担相应违约责任。陈立新接受成都通威的协助以及自行降价在国内市场销售的行为实为对方违约后采取的防止损失扩大的适当措施，而不是成都通威主张的双方在履行过程中根据客观情况的自愿变更。成都通威2009年3月11日、3月31日发出两份通知以及与陈立新签订2009年4月24日补充协议时，陈立新养殖的成鱼大部分已销售完毕，剩余部分除委托湖南恒联收购加工5833公斤网箱成鱼外，成都通威实际未再收购。二份通知的主要内容是要养殖户在规定期间内做好调鱼准备工作并积极配合，通知及补充协议上并没有明确陈立新应在某月某日送多少成鱼的内容，成都通威也没有提供在通知及补充协议之后要求陈立新履行提供成鱼义务，或者陈立新不配合调鱼的证据。故仅有通知和补充协议，并不能证明成都通威欲就剩余成鱼履行收购义务，而陈立新不履行交鱼义务。此外，通知及补充协议亦未对成都通威之前因出口受阻不能履行收购义务导致陈立新降价外销的后果进行处理，双方未达成对成都通威上述行为不追究合同约定违约责任的共意，不能改变此前违约行为已客观存在的事实，不能免除成都通威应承担的违约责任。死鱼的问题，亦不影响成都通威承担应负违约责任。故成都通威关于其不构成违约的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23760元，由成都通威负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏立群
审判员 徐学庆
审判员 郭柏奎
二〇一五年八月二十五日
书记员 曹 颖
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；