浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第245号
上诉人（原审被告）浙江乐祥铝业有限公司。
法定代表人金祥龙。
委托代理人（特别授权代理）蔡乐平。
被上诉人（原审原告）黄维光。
被上诉人（原审原告）杭州大龙护栏有限公司。
法定代表人黄维光。
两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）唐讯。
原审被告上虞市卧龙天香华庭置业有限公司。
法定代表人范志龙。
委托代理人（特别授权代理）李卫彬。
原审被告浙江凯凯建设有限公司。
法定代表人陈东晓。
委托代理人（特别授权代理）罗伟光。
上诉人浙江乐祥铝业有限公司（以下简称乐祥公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月7日立案审理后，依法组成合议庭，并于同年7月31日公开开庭进行了审理，上诉人乐祥公司的委托代理人蔡乐平，被上诉人黄维光、杭州大龙护栏有限公司（以下简称大龙公司）的共同委托代理人唐讯，原审被告上虞市卧龙天香华庭置业有限公司（以下简称卧龙公司）的委托代理人李卫彬到庭参加诉讼，原审被告浙江凯凯建设有限公司（以下简称凯凯公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案作缺席审理，现已审理终结。
原判认定：黄维光是一项“护栏型材（立杆）”的外观设计专利权人，该专利于2005年12月5日向国家知识产权局申请，于2006年9月27日授权公告，专利号ZL20053012××××.1，至今专利有效。该护栏型材整体呈方形状，但其四个角去掉后形成了一个八角型的型材，其靠近四角的内壁稍薄，中间稍厚。庭审中凯凯公司确认安装了被控侵权的护栏型材产品的”天香华庭”项目系卧龙公司承包给其施工建设的，所有被控侵权产品均由凯凯公司自行采购。该被控侵权的护栏型材产品与乐祥公司所递交的铝合金型材实物一致。经庭审比对，卧龙公司、凯凯公司认为其外观与涉案专利相近似。乐祥公司认为其产品与专利存在两个方面的区别，即专利产品靠近四个角的内壁稍薄，中间稍厚，而其产品是平整的；专利产品外壁的每个侧面有两个凹槽，其产品是平整的。2005年12月30日，黄维光与大龙公司签订了专利实施许可协议，约定：黄维光将其所有的专利号为ZL20053012××××.1“护栏型材（立杆）”外观设计专利独占性许可大龙公司实施，许可期限为专利有效期内，独占实施费用为人民币480000元。2007年4月2日，浙江省杭州市国立公证处公证人员来到了“天香华庭”项目工地，对该工地上的建筑、标牌及建筑物上安装的护栏进行拍照。庭审中卧龙公司、凯凯公司确认“天香华庭”项目是由卧龙公司开发建设的，该工程由卧龙公司发包给凯凯公司承建，双方在承包合同中对材料的使用没有约定，涉案产品均由凯凯公司单独采购、安装。2007年5月14日，在杭州市国立公证处公证人员的现场公证下，黄维光打开了“汇通快运”快件（快件上粘贴的详情单位标注发件人单位“乐祥公司”，发件人地址“绍兴市袍江工业区中段”，发件人签名“金才龙”），该快件内有被控侵权的铝合金型材三截、“金才龙”名片两张。乐祥公司庭审时确认快件中的产品由其生产、提供，与其提供的实物证据一致。但乐祥公司认为该实物属于样品，是根据凯凯公司设计制作的。上虞金地置业有限公司成立于2005年1月6日。2007年8月27日，其名称变更为卧龙公司，卧龙公司经营范围包括房地产开发、物业管理等。凯凯公司成立于2002年12月25日，注册资金为人民币6800万元，经营范围包括地基与基础工程施工、工业和民用建筑工程施工等。乐祥公司成立于2000年3月15日，注册资本为人民币1000万元，经营范围包括铝型材生产、铝塑门窗的制作及安装、销售等。原审法院认为：（一）专利号为ZL20053012××××.1“护栏型材（立杆）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。黄维光作为专利权人，大龙公司作为独占使用的被许可人均享有对侵犯专利号为ZL20053012××××.1外观设计专利权的行为之诉权。（二）《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行比对。本案中，经庭审比对，被控侵权的铝合金护栏型材产品的外观与“护栏型材（立杆）”外观设计专利相比，两者主要视图相同。虽然被控侵权产品与涉案专利存在局部的差别，但其没有改变整体图案的视觉效果，也不产生两者视觉效果上的明显差异，并不影响整体视觉效果。被控产品与涉案专利就整体视觉效果而言，应属相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控侵权的铝合金型材产品已落入ZL20053012××××.1“护栏型材（立杆）”外观设计专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，凯凯公司未经专利权人许可以经营为目的实施涉案专利，即其在承建的“天香华庭”项目中安装侵权的铝合金护栏型材产品，其行为应属于销售侵权，黄维光、大龙公司据此要求凯凯公司停止侵权、赔偿损失并支付为制止侵权所支出的合理费用的请求正当，原审法院予以支持。凯凯公司虽辩称该侵权产品具有合法来源，但其并不能证明侵权产品来源合法，故其上述抗辩不予支持。卧龙公司作为“天香华庭”项目的建设单位，其并没有在承包合同中指定承包人被告凯凯公司使用侵权产品，凯凯公司也确认侵权产品有其自行决定并单独采购的，可见，卧龙公司并不知道其使用的侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的，其使用行为不属于《中华人民共和国专利法》第十一条第二款所规定的侵权行为之一。卧龙公司关于其不构成专利侵权的抗辩成立，予以支持。黄维光、大龙公司虽指控安装在“天香华庭”项目中的铝合金护栏型材系乐祥公司生产、销售，但其提供的证据尚不能证明之，而乐祥公司亦否认该产品系其生产、销售，作为具体施工单位的凯凯公司也不能证明该侵权产品是从乐祥公司购置，且侵权产品上没有显示任何有关乐祥公司名称、标识等信息，故黄维光、大龙公司关于“天香华庭项目的侵权产品系乐祥公司生产、销售，其与凯凯公司构成共同侵权”的指控缺乏相应的事实依据，不予支持。黄维光、大龙公司所提供的第3534号公证书及其光盘可以证明乐祥公司在2007年5月实施了生产、销售侵权产品的行为，乐祥公司未经专利权人许可以经营为目的实施涉案专利，其行为构成了专利侵权，黄维光、大龙公司据此要求乐祥公司停止侵权、赔偿损失并支付为制止侵权所支出的合理费用的请求正当，予以支持。乐祥公司虽辩称其生产的侵权产品是样品，系受凯凯公司委托生产的，但其提供的所有证据并不能支持其上述主张，故其上述抗辩不予支持。乐祥公司认为本案属于重复诉讼缺乏相应的事实依据，亦不予支持。对于黄维光、大龙公司要求赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，专利权在表现为技术侵权时并不具有人身权性质，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，故黄维光、大龙公司要求赔礼道歉之诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。关于赔偿数额，黄维光、大龙公司并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。对于黄维光、大龙公司所主张的许可使用费，原审法院认为，黄维光。大龙公司并没有提供证据证明被许可人已依约支付了相应的许可使用费，且许可人与被许可人具有法律上的利害关系，故该许可使用费仅能作为法定赔偿的一个参考因素，而非赔偿的全部依据。原审法院将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售范围、数额、侵权性质、黄维光、大龙公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。同时原审法院注意到如下事实：“天香华庭”项目中所使用的护栏包含了黄维光、大龙公司指控被侵权的两项外观设计专利，黄维光、大龙公司分别就同一护栏产品提起了两项诉讼。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2008年4月15日判决：一、浙江凯凯建设有限公司立即停止销售落入ZL20053012××××.1“护栏型材（立杆）”外观设计专利保护范围的产品。二、浙江乐祥铝业有限公司立即停止生产、销售落入ZL20053012××××.1“护栏型材（立杆）”外观设计专利保护范围的产品。三、浙江凯凯建设有限公司赔偿黄维光、杭州大龙护栏有限公司人民币80000元（包括黄维光、杭州大龙护栏有限公司为制止侵权所支付的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。四、浙江乐祥铝业有限公司赔偿黄维光、杭州大龙护栏有限公司人民币30000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回黄维光、杭州大龙护栏有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9300元，由浙江凯凯建设有限公司负担5326元，浙江乐祥铝业有限公司负担2798元；黄维光、杭州大龙护栏有限公司负担1176元。宣判后，上诉人乐祥公司不服，向本院提起上诉。
上诉人乐祥公司上诉称：一、乐祥公司生产的铝合金护栏立柱样品的主视图、左右视图、俯仰视图与专利各相应视图完全不同，对建筑型材相近似的判断应以销售、安装和购买该类产品的人员，而不应是普通消费者，故原判认定乐祥公司的样品落入专利保护范围错误。二、乐祥公司2007年5月向被上诉人提供样品的行为不应构成侵权行为。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人黄维光、大龙公司书面答辩称：被控侵权产品的外观与专利视图相比，其整体视觉效果并无明显差异，两者应属近似，足以使普通消费者在视觉上产生混淆，特别是安装后，整体视觉效果更是相同，故被控侵权产品已经落入了专利保护范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告卧龙公司陈述认为：原判判决卧龙公司不承担责任正确，对乐祥公司是否构成侵权不发表意见。
二审庭审中，上诉人乐祥公司向本院提交了申请号为200830099287.3专利申请受理通知书一份，拟证明乐祥公司已经就涉案的被控侵权产品向国家专利管理部门提出专利申请并获得受理的事实。
黄维光、大龙公司质证后认为：乐祥公司申请专利的申请日为2008年5月16日，在被上诉人外观设计专利申请日之后，并不能证明乐祥公司不侵权的事实。
本院经审查后认为：乐祥公司提供的证据系形成于2008年5月26日，系在一审庭审之后新形成的证据，故该证据属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的“二审程序中的新的证据”。对该证据的真实性、合法性本院予以确认，至于其与本案的关联性将结合本案的其他证据作综合判定。
本院二审认定的事实与原判认定的一致。
根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为各方当事人在二审中争议的焦点是：1、乐祥公司的被控侵权产品是否落入了专利保护范围；2、乐祥公司2007年5月实施的行为是否构成侵权专利权的行为。本院结合各方举证情况对上述争议事实作如下认定：
2007年5月14日，乐祥公司向黄维光发送了快件，内有被控侵权的铝合金型材截面。乐祥公司抗辩该实物属于样品，其寄送样品的行为不应构成侵权。本院认为，乐祥公司将被控侵权产品寄送给购买人，证明其已经实施了生产被控侵权产品的行为，乐祥公司的该实物为样品的抗辩并不能否认其生产行为。
将被控侵权产品的外形与专利视图相比对，两者区别如原判认定的为：专利产品靠近四个角的内壁稍薄，中间稍厚，被控侵权产品则厚薄一致；专利产品外壁的每个侧面有两个凹槽，被控侵权产品没有凹槽，是平整的。本院认为，尽管两者存在上述局部区别，但这种区别并非显而易见的，并不影响两者在整体图案的视觉效果上的相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆，故两者构成相近似，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。乐祥公司上诉认为判断主体应是建筑型材业内人员的主张并没有法律支持，至于其提供的专利申请文件，申请日迟于涉案专利的申请日，故与本案没有关联性。
综上，本院认为：涉案ZL20053012××××.1“护栏型材（立杆）”外观设计专利在有效保护期内，法律状态稳定，应受法律保护。乐祥公司生产的铝合金护栏型材产品外观与上述外观设计专利相近似，侵犯了被上诉人的专利权，应当承担相应的侵权民事责任。原审被告凯凯公司在其承建的项目中安装被控侵权产品，亦构成专利侵权。卧龙公司作为项目建设单位，不知道使用的产品系未经专利权人许可而制造并售出的产品，且提供了合法来源，故不应承担侵权责任。乐祥公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人乐祥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 颖
代理审判员 王亦非
二〇〇八年八月五日
书 记 员 王莉莉