山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终610号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李振凯，男，1985年11月19日出生，汉族，济南黄河路桥工程公司项目经理，户籍所在地济南市，现住济南市。
委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐小云，山东新润律师事务所律师。
被上诉人：（原审被告、反诉原告）董金山，男，1979年12月11日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。
上诉人李振凯因与被上诉人董金山房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李振凯上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项、第四项，改判李振凯不予返还购房款及定金30万元或撤销一审判决发回重审；2.一、二审诉讼费用由董金山承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“李振凯在办理涉案房屋的产权证书过程中，与开发商将商品房买卖合同中房产规划用途的重要条款进行变更”属认定事实错误。李振凯与开发商签订的《商品房买卖合同》中第一条载明土地规划用途为商服，土地使用年限自2008年2月19日至2048年2月18日。该期限足以表明用途为商业用房，不属于住宅，亦非住宅公寓。李振凯与开发商将《商品房买卖合同》中“公寓”改为“商务公寓”，是应房管局办理房产证需要，仅在措辞上做了更专业和规范的定性，规划用途及房屋性质并未变更。2.一审认定李振凯应就上述条款的变更与董金山协商并取得一致意见属认定事实错误。该措辞变更仅是为配合房管局办理房产证而对合同用语的规范，未影响居住使用的合同目的，无需事先征得董金山同意。二、董金山存在严重违约行为，其已付30万元不应退还。《房屋买卖合同》第六项明确约定“甲、乙双方应于房产证办理完毕之日起十五日内，委托并协助21世纪不动产济南区域签约中心办理房产过户及相关�续；由于甲乙任意一方故意拖延或不及时提供相关材料的，按照本合同第八条规定追究违约方责任”。李振凯办完房产证过户手续后，于2013年8月2日和2013年12月9日分别向董金山发出书面通知函，要求其配合办理过户手续，其均拒绝办理，已构成严重违约。根据《房屋买卖合同》第九条第一项约定，已支付款项30万元不应返还。三、一审判决违背李振凯诉讼请求意愿。1.一审判决未就李振凯因履行《房屋买卖合同》所遭受的损失情况予以查明和审理，漏审漏判，属认定事实不清，适用法律有误。2.涉案房屋已交付董金山使用5年，给李振凯造成巨大经济损失，其应承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”�据该规定，即使双方均未违约，《房屋买卖合同》解除，李振凯亦有权要求董金山赔偿因其居住5年给李振凯造成的损失。3.一审法院在漏审的情况下，对李振凯的客观损失予以回避，应当纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第l款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”根据该规定，一审法院认定双方均不存在违约行为与李振凯起诉时主张董金山违约不一致，未就此向李振凯行使释明权，未就董金山居住房屋给李振凯造成的损失予以查明和审理，剥夺了李振凯的诉讼权利，明显不公。
董金山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李振凯的上诉请求无事实及法律依据，�求驳回上诉，维持原判。
李振凯向一审法院起诉请求：1.解除双方于2011年3月3日签署的关于某房屋买卖合同；2.董金山腾交上述房屋；3.诉讼费由董金山承担。
董金山向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的房屋买卖合同；2.李振凯返还其支付的首付款30万元并承担相应利息（该利息以30万元为基数，自2011年3月8日至2014年3月7日，以银行同期贷款年利率6.15%计算）；3.李振凯支付违约金1万元；4.李振凯承担其支付的中介费1万元；5.本案诉讼费用由李振凯承担。
一审法院认定事实：2009年3月23日，李振凯与中国重型汽车集团房地产开发公司（以下简称重汽房地产公司）签订《商品房买卖合同》，约定其购买某房屋，合同约定涉案房屋建筑面积85.05平方米，价格398885元。该合同第一条载明土地规划用途为“商服”，土地使用年限自2008年2月19�至2048年2月18日；第三条买受人所购商品房的基本情况载明：“该商品房的用途为商务公寓（该处原为‘公寓’，被划掉，李振凯签字捺印）…”。2011年2月26日，董金山向李振凯支付购房定金1万元。2011年3月3日，李振凯（甲方）与董金山（乙方）在济南孚瑞房地产经纪有限公司（丙方）居间签订编号为xxxxxxx号《房屋买卖合同》，约定：“一、房产状况：甲方自愿出售位于济南市某房屋给乙方，房屋所有权证书号：xxxxx-
xxx；房屋所有权人为李振凯；产别：私有房屋；房屋建筑面积为85.6平方米。（以上内容以《房屋所有权证》登记为准），附属设施包括：房屋固定装修及装饰，其中包括美的热水器一台；房屋抵押、租赁情况：有银行抵押，无租赁，抵押金额以银行账单为准，卖方自行偿付。甲方承诺和保证此房产无任何权属等经济纠纷，并如实陈述房产权属状况、设�、装饰情况和相关关系；乙方对甲方上述转让的房屋具体情况已做充分了解，自愿购买甲方上述房产。二、成交价格：甲乙双方经协商一致，同意本合同项下房产及其配套设施的总价款为：人民币（大写）陆拾壹万叁仟元整；（小写￥613000元整）。三、付款方式…甲乙双方同意使用本条第贰种付款方式。…（二）按揭贷款：乙方于2011年3月8日前，将首付款人民币（大写）叁拾万元整（小写￥300000元整）存入甲方账户；剩余房款人民币（大写）叁拾壹万叁仟元整（小写￥313000元整），具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应及时一次性补足。待该房屋权属过户手续办理完毕及物业交割后伍日内，向甲方结清全部房款。四、甲乙双方办理过户等手续所产生的相关费用：…五、甲乙双方应于本合同签订当日�照《佣金确认单》的约定向丙方支付佣金。六、甲乙双方应当在房产证办理完毕起壹拾伍日内，委托并协助21世纪不动产济南区域签约中心办理房产过户及相关手续；由于甲乙任一方故意拖延或不及时提供相关材料的，按照本合同第八条规定追究违约责任。七、甲乙双方同意，甲方于2011年3月10日前腾出该房屋并通知乙方进行验收交接。…八、违约责任：1、若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果及违约责任；2、甲乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金并赔偿相对方因此所造成的损失，合同继续履行；3、若甲方按照第七条的约定逾期30日仍不履行交房义务，乙方将行使房产所有权人之权利，并且有权依前述之约定获取违约金；4、若乙方按照第三条的约定逾期30日仍不予履行义务，甲方有权解除合同，并且有权依前述之约定获取违约金。九、其他约定事项：（一）乙方于签订合同当日向甲方交纳定金人民币壹万元整（小写￥10000元）。（二）甲乙双方严格遵守本合同条约，不得违约，若甲方违约，双倍退还乙方所支付款项；若乙方违约，所支付款项不退。（三）甲方在接到开发商办理房产证通知后须第一时间通知乙方并委托丙方开始办理产权过户手续，不得以任何理由拖延，否则视为违约。（四）办理过户过程产生的税费按办理手续时国家政策规定为准。（五）二手房交易价格按套为单位计算。（六）甲乙任何一方违约，由违约方承担中介服务费（标的额的2%）。（七）甲方负责银行月供至产权过户前最后一个月。十、如果本合同第九条的约定与其他条款的约定不一致，以�九条约定的内容为准。……”该合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。同日，董金山向济南孚瑞房地产经纪有限公司交纳中介服务费1万元。2011年3月6日，董金山向李振凯支付购房首付款29万元，李振凯向其出具30万元的收到条。2011年3月9日，李振凯将涉案房屋交付给董金山。2013年7月22日，李振凯接到重汽房地产公司通知业主办理房产证的短信，并通过短信将该情况告知董金山。董金山于同年8月8日回复短信信息，称由于房屋性质发生变动无法履行前合同，并非故意拖延和违约。2013年8月2日，李振凯通过邮寄方式向济南孚瑞房地产经纪有限公司发出《通知函》，载明：“根据我方与董金山签订的编号为xxxxxxx号的房屋买卖合同的约定，我方在接到开发商办理房产证的通知后第一时间通知乙方办理产权过户手续并委托丙方开始办理产权过户手续。在我方接到开发�的通知后我方第一时间通知贵公司并通知乙方，后又多次告知贵公司，并委托贵公司办理过户手续，但贵公司一直没有回复，现郑重向贵公司致函，并委托贵公司办理我与董金山签订的合同中房屋的产权过户手续。”李振凯同时向董金山发出《通知函》，要求其配合办理房屋产权过户手续，否则主张违约责任。2013年8月26日，董金山向李振凯发出《复函》，载明：“你通知我办理济南市某室（以下简称该房屋）房屋产权过户手续的函，我于2013年8月8日收悉。现有几个问题需要解决：第一，你发给我的通知，要求我办理该房屋产权过户手续。但在此之前，你首先应当取得该房屋的《房屋所有权证》，且该房屋没有法律、行政法规规定禁止转让的情况。第二、我注意到一个问题：你与中国重型汽车集团房地产开发公司（以下简称开发商）签订的《商品房买卖合同》约定�房屋用途为居住，但开发商进行初始登记确认该房屋用途为商服。这一重要事项变更，你在与我签订《房屋买卖合同》时，没有告知我。你通知我办理该房屋产权过户手续，没有告知我。这一变更与我购买该房屋的用途完全不符合，对我的影响很大，使我购买该房屋目的根本无法达到。综上所述，现在某小区的业主因房屋用途发生变更一事正与开发商协商维权。你、我双方是否也就如何履行《房屋买卖合同》进行协商，以维护彼此的合法权益？”2013年11月15日，涉案房屋取得房屋产权证书，房产产权登记在李振凯名下，证号为济房权证天字第xxxx**号，房产证规划用途一栏载明“商务公寓”，登记建筑面积85.75平方米。2013年11月19日，李振凯再次向董金山、济南孚瑞房地产经纪有限公司发出短信通知，要求办理房产过户手续。董金山于同年11月26日回复收到通知，但因�权性质发生改变，导致孩子无法上学、费用增加及无法办理银行贷款等问题，无法达到董金山购买涉案房屋的目的。2013年12月9日，李振凯向董金山又一次发出《通知函》，通知董金山收到通知函后10日内办理双方房屋买卖过户手续，并载明：如董金山不予配合，视为其经过合理催告期限不履行合同主要义务，视为董金山对双方间房屋买卖合同的解除，并通知董金山如不配合办理过户，则在通知届满10日内腾空涉案房屋，且房款不予退还。2013年12月16日，董金山在给李振凯的《复函》中载明因房屋性质发生变更对董金山产生了很大的影响，并造成了不必要的损失，董金山并非李振凯通知函所称的故意推脱。另查明，涉案房屋现由董金山占有使用。关于双方在履行房屋买卖合同过程中谁存在违约的问题。李振凯主张，其已按合同约定履行义务，于涉案房屋产权证办理完�后在合同约定期限内通知董金山及中介办理过户手续，董金山不予配合，视为违约，应当承担违约责任。董金山辩称，涉案房屋性质的变更导致无法办理贷款，且使得其签订合同时的目的无法实现。另，李振凯与开发商签订的房屋买卖合同第十八条约定涉案房屋仅作为“居住”使用，与涉案房屋后变更为商务公寓存在矛盾，商务公寓既可居住也可办公，故存在违约的为李振凯。董金山提交证据1.视频资料及文字说明各1份，证明涉案房屋性质变更后无法办理贷款；证据2.照片（网络论坛）及文字说明1份、照片3张，短信2条，证明开发商通过短信通知业主，业主不满开发商擅自改变向业主承诺的房屋性质，进行维权；证据3.公寓通用分类标准（网络百度百科）1份，证明一般公寓是指住宅性公寓；证据4.济南孚瑞房地产经纪有限公司提交的情况说明1份，证明签订房屋买卖�同时李振凯对涉案房屋性质的承诺为住宅公寓，后因李振凯与开发商之间的原因，涉案房屋性质变为商务公寓，导致无法过户；证据5.现行水电暖气价格明细表1份，证明涉案房屋产权性质变更导致生活成本大大增加。经质证，李振凯对证据1真实性有异议，没有加盖齐鲁银行印章，录像中的工作人员是否系齐鲁银行工作人员无法确认，且对话中没有做出否定回答，即使齐鲁银行不能贷款也不能证明其他银行不能贷款。李振凯认为证据2与本案无关联。证据3并非权威部门的规章，与本案无关，无法证明李振凯存在违约行为。证据4真实性无异议，但证据中未提到李振凯承诺涉案房屋为公寓，只是中介对开发商销售房屋的了解，不应作为李振凯承诺涉案房屋为住宅公寓的事实。证据5真实性无法确定，未明确表明董金山使用水电费的具体情况，涉案房屋规划为商服，按相应的标准收费符合国家政策，同时也证明从李振凯交付董金山后董金山一直居住使用，房屋性质居住是没有问题的。李振凯主张在开发商通知更改合同中房屋性质条款时其未在合同上签字即以电话方式告知了董金山，但未提交相关证据证明。综合双方的举证质证，一审法院认定：关于董金山提交的证据1、证据2及证据3，因李振凯对此不予认可，且无其他证据予以佐证，对其不予认定；对证据4的真实性予以确认，但该说明与其证明内容不具有关联性；对证据5的证明效力不予认定。
一审法院认为，李振凯与董金山之间签订的《房屋买卖合同》系出于双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当依照合同约定充分履行各自的权利义务。关于房屋买卖合同履行过程中，谁存在违约的问题，一审法院认为，双方签订房屋买卖合同中并未对涉案房屋属于住宅公寓作出明确约定，李振凯与开发商签订的商品房买卖合同中也未约定涉案房屋性质为住宅公寓，董金山主张李振凯将涉案房屋登记为“商务公寓”属于违约行为，无事实依据。因签订房屋买卖合同时涉案房屋尚未取得产权登记，李振凯与董金山签订涉案房屋买卖合同时，李振凯将其与开发商签订的商品房买卖合同交予董金山，该商品房买卖合同应当视为双方磋商订立房屋买卖合同的基础。李振凯在办理涉案房屋的产权证书过程中，与开发商将商品房买卖合同中房产规划用途的重要条款进行了变更，李振凯对此虽然不具有过错，但其并未就此与董金山协商并取得一致意见。从董金山给李振凯多次的回复内容可看出，董金山在得知涉案房屋规划性质变更后希望双方重新协商，并向李振凯表达了该意思，在此情形下，双方应重新磋商是否继续履�合同。在双方未就继续履行合同达成一致的情况下，双方均请求解除涉案房屋买卖合同，一审法院应予准许。涉案房屋买卖合同解除后，因双方均未违约，对于李振凯要求董金山腾交涉案房屋的诉讼请求，以及董金山要求李振凯返还购房款及定金30万元的反诉请求，一审法院均予以支持。对于董金山要求李振凯支付违约金1万元的反诉请求，一审法院不予支持。同时，因双方互不违约，双方应当各自承担因合同解除造成的损失，故对于董金山要求李振凯支付购房款利息及中介服务费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）李振凯与被告（反诉原告）董金山于2011年3月3日签订的房屋买卖合同；二、被告董金山�判决生效之日起10日内将位于济南市某房屋腾交给原告李振凯；三、反诉被告李振凯于判决生效之日起10日内向反诉原告董金山返还购房款及定金30万元；四、驳回反诉原告董金山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费200元，由被告董金山负担；反诉案件受理费6930元，反诉原告董金山负担1130元，反诉被告李振凯负担5800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，李振凯提交：1.2013年10月16日契税缴纳凭证、住宅专项维修资金缴纳凭证、济南市房屋档案馆发票及2013年11月19日济南市住房保障和房产管理局出具的收款收据各一份，证明李振凯支付契税4011.68元、住宅专项维修资金10290元、证明费20元、登记费550元，共计14878.68元。根据双方签订的《房屋买卖合同》第四条约定，办理房产证所需的住宅专项维修资金及办理产权过户过程中的所有税费由董金山承担，实际办证过程中，李振凯代董金山承担了上述费用。2.2013年10月16日平安银行出具的《个人贷款结清证明》，证明李振凯为保证《房屋买卖合同》履行，提前向银行归还按揭贷款及由此产生的利息等。3.网站租赁信息4份，证明涉案房屋所在区域60至70平方米的房屋月租赁费用约为2000元，据此李振凯主张占用费为每月2500元。4.网站二手房售房信息4份，证明涉案房屋所在区域现售房价格明显下降，因董金山违约给李振凯造成经济损失，若《房屋买卖合同》解除，由此产生的房屋差价损失应由董金山承担。董金山质证称，李振凯在一审诉讼请求和上诉请求中都没有涉及到上述证据，对上述证据不予认可。
本院认为，关于李振凯与重汽房地产公司订立的《商品房买卖合同》第三条将涉案房屋用途由公寓变更为商务公寓的问题，济南市城乡建设委员会、济南市规划局、济南市国土资源局、济南市住房保障和房产管理局于2011年3月8日颁布执行的《关于规范居住用地和商业金融业用地中公寓建设管理有关问题的通知》（济建房字〔2011〕2号）就居住公寓和商务公寓建设管理的有关问题进行了规范。该通知就济南市范围内公寓的性质区分为居住公寓和商务公寓。本案中，李振凯与重汽房地产公司的《商品房买卖合同》订立于2009年3月23日，李振凯与董金山的《房屋买卖合同》订立于2011年3月3日，均早于该通知颁布执行的日期。该通知颁布执行�，在李振凯与重汽房地产公司共同办理涉案房屋所有权证书至李振凯名下时，对《商品房买卖合同》的相关条款作出变更，即将涉案房屋用途由公寓变更为商务公寓。该变更系根据上述通知要求对涉案房屋的规划用途进行规范，实质上系明确涉案房屋的规划用途为商务公寓。关于董金山不同意继续履行《房屋买卖合同》是否系违约，本院认为，鉴于李振凯与董金山订立《房屋买卖合同》时上述通知尚未颁布执行，涉案房屋尚未取得所有权证书，因此李振凯与董金山协商订立《房屋买卖合同》的基础系李振凯与重汽房地产公司订立的《商品房买卖合同》。在李振凯与重汽房地产公司变更《商品房买卖合同》的相关条款并取得涉案房屋所有权证书后，涉案房屋的规划用途系由变更前《商品房买卖合同》载明的公寓变更为商务公寓，客观上与董金山和李振凯订立《房屋买卖合同》时的情况相比发生重大变化，且该变化非因董金山的原因，因此在此情况下董金山不同意继续履行《房屋买卖合同》并无不当。李振凯主张董金山违约，无事实和法律依据，本院不予采信。关于一审法院是否漏审了李振凯的诉讼请求，本院认为，李振凯一审诉讼请求为：1.解除双方签订的《房屋买卖合同》；2.董金山腾交涉案房屋。本案中李振凯与董金山均请求解除《房屋买卖合同》，一审法院予以准许并无不当。鉴于董金山无违约事实，且李振凯的一审诉讼请求仅为要求董金山腾交涉案房屋，并未涉及李振凯的损失问题，一审法院对李振凯的损失问题未予审理并无不当，不属于漏审诉讼请求的情形。该情形亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定的人民法院应当向当事人告知的情形。李振凯在二审中提交证据证明其实际损失，亦不属于本案审理范围。综上所述，李振凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7130元，由上诉人李振凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 马 晴