北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终5758号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司，住所地北京市昌平区政府街8号。负责人：林立伟，总经理。委托诉讼代理人:王永奎，男,中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司职员。委托诉讼代理人：方静，北京市威正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京天龙海房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区城区镇西关大宅村。法定代表人：王国海，总经理。委托诉讼代理人：赵春壮，男，北京天龙海房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告）：刘青林，男，1971年5月8日出生，住河南省驻马店市泌阳县。上诉人中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司(以下简称联通公司)因与被上诉人北京天龙海房地产开发有限公司（以下简称天龙海公司)、被上诉人刘青林财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第7619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人联通公司委托诉讼代理人方静到庭参加诉讼。被上诉人天龙海公司参加了本院庭前询问，经本院合法传唤未到庭应诉。被上诉人刘青林经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。联通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天龙海公司和刘青林共同赔偿我公司通信设施修复费318806.74元。事实和理由：1、刘青林是受天龙海公司委派进行施工，天龙海公司是工程的受益人，应当对刘青林是否具有施工主体资质，是否有能力承担施工过程带来的风险进行考察，并为实际施工人创造施工的条件。但是天龙海公司放任管理，将工程发包给没有资质的刘青林，未对施工现场进行勘测，调查地下管线的分布情况，未制定施工方案，更未依据《中华人民共和国公路法》第45条之规定就施工路段向公路局等部门备案，导致发生严重的电信事故，故天龙海公司亦应当承担责任。2、天龙海公司与刘青林之间的协议中对于责任义务的承担不能对抗合同之外的第三人。天龙海公司辩称，同意一审法院判决，不同意联通公司的上诉请求和理由。根据我公司与刘青林施工协议，如果出现事故应当由刘青林负责。刘青林未到庭应诉，亦未发表答辩意见。联通公司向一审法院起诉请求：判令天龙海公司、刘青林连带支付通信设施维修费543086.41元。一审法院认定事实：王国海系天龙海公司法定代表人。天龙海公司称其公司将房屋出租给大中电器公司之后，因大中电器公司要求接通水管道。2014年5月6日，王国海（甲方）与刘青林（乙方）签订《施工协议书》一份，内容为：“一、经甲乙双方友好协商于2014年6月5日达成维修上水协议。三、施工内容及范围详见附表。四、工程预算造价为70000元，如有项目增减，再根据双方协议工程造价予以调整。承包范围包工、包料。五、乙方遵照甲方要求进行施工，保证工程质量，按期完成施工工程。六、甲方为乙方提供施工所用的电，及必要的现场。七、施工地点在北京市昌平区，施工条件首先打通大中电器南门至南北路绿化带雨水管线，如打不通此工程不施工，施工队恢复原貌自行退场。八、工程款支付方式。进场首付一万元人民币，余款待施工完毕验收合格后五日付清。九、在施工过程中如遇特殊原因造成的误工、停工一切费用及损失全部由甲方负责，与乙方无关。在施工过程中所发生的安全责任事故全部归乙方与甲方无关。”协议签订后，刘青林开始施工。2014年6月9日，刘青林在施工过程中因操作不当将联通公司地下通信管道打破，给联通公司造成损失。当日，联通公司工作人员、刘青林、王国海委派的袁晓明到事故现场进行确认，并签订《事故现场情况确认书》，记载事故经过为：“2014年6月9日3点，接网监值班室通知，1-23等线路告警，发生全阻障碍，经双方现场核实主要损失情况：1、昌平联通公司通信管道阻断。2、昌平联通公司资产光缆6条（程式分别为2条24芯光缆、2条48芯光缆、2条72芯光缆。）3、昌平移动公司一条光缆程式不详。4、军用光缆一条，程式不详。5、昌平联通公司主干电缆一条程式HYA2400×2×0.5。事故地点：昌平鼓楼大中电器城门前。北京天龙海房地产开发有限公司责成刘青林在大中电气门前进行上水施工，由于刘青林操作不当将联通公司主下通信管道打破造成以上损失。”之后，中国联合网络通信有限公司北京市分公司委托北京市电信工程局有限公司昌平工程处对破损光电缆及管道进行了抢修。2014年6月30日，北京市电信工程局有限公司昌平工程处出具《工程结算》，就2014年昌平南大街光电缆及管道被钻坏抢修工程，确定结算值为543086.41元，主要工程量为：1、布放各式光缆3.380条公里；2、新做人孔1座；3、光缆接头20个；4、中继段光缆测试10个中继段。本案审理过程中，经当事人申请，法院委托北京市高级人民法院摇号随机确定的中建精诚工程咨询有限公司对联通公司昌平大中电器城门前线路设备抢修项目造价进行鉴定。中建精诚工程咨询有限公司于2016年7月19日出具《工程造价鉴定报告》，其中鉴定与情况说明记载：“现场踏勘过程中，联通公司提出根据北京市电信工程局有限公司出具的‘昌平南大街光电缆及管道被钻坏抢修’图纸进行计算，天龙海公司仅对大中电气东侧新砌井室予以确认事实，其余光缆等不予确认。我公司将争议部分工程造价在鉴定结果中单独列出，供法院参考适用。”最终确定工程造价鉴定结果为：1、确认部分鉴定金额：31854.86元，2、争议部分鉴定金额：286951.88元，3、“确认部分+争议部分”合计鉴定金额318806.74元。对于鉴定结论中的争议部分，天龙海公司称其只认可井内电缆修复费用，井外的电缆与其无关；联通公司称修复时必须将两井之间损坏的电缆都换掉，无法只修复井内。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告刘青林经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘青林在为天龙海公司施工过程中，造成联通公司的光电缆及管道损坏，其应就损害所造成的后果承担民事赔偿责任。现联通公司要求刘青林赔偿修复费用，法院应予支持。对于修复费用应按照《工程造价鉴定报告》的鉴定结论予以确认，其中争议部分鉴定金额，根据北京市电信工程局有限公司昌平工程处抢修时的工程量来看，该部分费用亦属于修复的必要费用，故该部分金额亦应计入应赔偿的修复费用中，据此应赔偿的修复费用法院确认为318806.74元。刘青林作为与天龙海公司签订《施工协议书》的工程承包方，应独立承担其在施工中的风险，且损坏光电缆及管道的侵权行为人为刘青林，并非天龙海公司，故联通公司要求刘青林承担赔偿责任的同时要求天龙海公司承担连带责任，缺乏依据，法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘青林于本判决生效后十日内赔偿原告中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司通信设施修复费三十一万八千八百零六元七角四分。二、驳回原告中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交证据。另查，天龙海公司称，刘青林在晚上施工，当时是先从大中电器门口的位置由上至下竖直方向挖洞，然后再水平方向朝公路方向顶管，在顶管作业过程中打破了铺设在公路辅路地面下属于联通公司的地下通信管道。联通公司对此予以认可。庭审中，天龙海公司不能提交该公司与刘青林签订的施工协议书的附表，以致无法查明双方协议的具体施工内容及范围。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有双方当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点在于天龙海公司是否应当对联通公司的损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，天龙海公司与刘青林签订施工协议书，将为大中电器接通水管道维修上水的工程发包给刘青林施工。施工作业中，刘青林在没有施工方案的情况下贸然动工，操作不当将联通公司铺设在公路地面下的通信管道及光电缆损坏，刘青林应当对其行为造成的损害承担赔偿责任。天龙海公司作为工程的发包人，在实际施工人作业之前，未对施工场地进行勘测，了解施工现场地下管线的分布情况；特别是在施工内容涉及打通预埋雨水管线的情况下，其公司仍然未向实际施工人提供施工场地地下管线的资料、交待有关事宜，为承包人完成工作提供必要的条件。天龙海公司的上述行为亦是导致联通公司的通信管道及光电缆损坏的原因，故天龙海公司亦应当承担赔偿责任。一审法院只判决刘青林承担赔偿责任不妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，天龙海公司和刘青林应当根据各自责任的大小，承担相应的责任。本院认为，本案中二者应当各自承担50%的赔偿责任为宜。联通公司上诉要求天龙海公司和刘青林不分先后顺序，共同承担全部赔偿责任，法律依据不足，本院不予支持。刘青林和天龙海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院予以缺席判决。综上，联通公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第7619号民事判决；二、刘青林于本判决生效后十日内赔偿中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司通信设施修复费159403.37元；三、北京天龙海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司通信设施修复费159403.37元；四、驳回中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审公告费（以票据为准），由刘青林负担（本判决生效后七日内交纳）。二审公告费（以票据为准），由刘青林负担（本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费9231元，由中国联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司负担3149元（已交纳），由北京天龙海房地产开发有限公司负担3041元（本判决生效后七日内交纳），由刘青林负担3041元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费6082元，由联合网络通信有限公司北京市昌平区分公司负担3041元（已交纳），由刘青林承担3041元（本判决生效后七日内交纳）本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 白 云审判员 王国庆二〇一七年十二月六日书记员 刘姊婕