广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终5343号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区陈村镇庄头荣林水泥制品厂，住所地广东省佛山市顺德区。
投资人：何树根。
委托诉讼代理人：王爱云，广东尚之信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗湘屏，广东尚之信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。
法定代表人：周遵富。
委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区陈村镇庄头荣林水泥制品厂（以下简称荣林水泥厂）因与被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
荣林水泥厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判贵州三建支付226340元及其从2011年1月11日起至付清之日止的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，暂计至起诉之日违约金为286838元）给荣林水泥厂；2.本案一审、二审受理费由贵州三建承担。事实与理由：
一、一审法院认定事实错误、适用法律错误，具体理由如下：
首先，一审法院对贵州三建有无拖欠荣林水泥厂货款的情况认定不清。一审期间，荣林水泥厂已依法向法院提交了《对账单》《送货单》《律师函》《电话录音》，已经足以证明荣林水泥厂向贵州三建总共供应了947150元货物，贵州三建尚欠荣林水泥厂的货款金额为226340元。贵州三建的员工蒋某某在电话中也明确表示未付款给荣林水泥厂的原因是因为没有收齐工程结算款。如果贵州三建对尚欠货款金额有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“…对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任……”的规定，依法应由贵州三建对其已付款金额进行举证，贵州三建未向法院提交任何已付款的证据，因此，贵州三建应承担举证不能的法律责任。
二、一审法院认定荣林水泥厂的主张已超过诉讼时效错误，荣林水泥厂对账后一直有向贵州三建催收货款，贵州三建最后一次付款时间是2013年2月份，虽然支票为案外第三人开具，但在民事活动中，债务人用第三人的票据用于支付尚欠款项亦是常见的现象。一审法院不予确认没有依据。
更重要的是，荣林水泥厂已向法院提交了《律师函》及快递单，也提交了《电话录音》，电话录音中荣林水泥厂向贵州三建人员蒋某某说“我们一四年、一六年向你们公司（即贵州三建）发过律师函，但公司（即贵州三建）一直说没有结算，要结算完才能给。”当时贵州三建的经办人员蒋某某也说“是啊”予以了确认。也就是说，荣林水泥厂的所有证据均能形成一个完整的证据链条，且证据的所有内容都是针对涉案的货款，已经足以证明荣林水泥厂一直积极主动向贵州三建催收货款，但一审法院视而不见，仍然认为荣林水泥厂的主张已超过诉讼时效。综上所述，荣林水泥厂主张的欠款事实清楚，并未超过诉讼时效，荣林水泥厂的上诉请求依法应予以支持。
贵州三建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，荣林水泥厂的诉讼时效已过，其诉讼请求应予以驳回。
荣林水泥厂向一审法院起诉请求：1.贵州三建支付226340元及其从2011年1月11日起至付清之日止的违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，暂计至起诉之日违约金为286838元）给荣林水泥厂；二、本案诉讼费由贵州三建承担。
一审法院认定事实：2010年4月8日，荣林水泥厂作为乙方与贵州三建作为甲方签订《供销合同》一份，合同约定乙方向甲方供应规格为2000mm×2000mm的机制离心F型顶管，数量为460米，单价为1900元/米，金额合计874000元。并约定送货地点为施工现场，工程名称为佛山市高明区河江片区排水改造工程。供货方式为乙方负责将材料运送到甲方指定的地点，甲方负责安排卸车及其费用。货物到达工地后，甲方人员尽快验收，并在乙方产品送货单上签收。货款支付和结算方式为乙方供货够10万元结算一次，若当月供货不够10万元的，则次月10日前结清上月货款。该份合同由贵州三建的工作人员蒋某某签名并加盖贵州三建的单位公章以及荣林水泥厂的工作人员钟耀培签名并加盖荣林水泥厂的公章予以确认。蒋某某在合同下方并留下联系电话为“189××××7889”。合同签订后，荣林水泥厂于2010年10月28日至2010年11月21日之间，多次向贵州三建工地送货，并由贵州三建工地工作人员潘某、蒲某等人在荣林水泥厂的送货清单上签名确认收取。2010年12月9日，荣林水泥厂向贵州三建出具《对账单》一份，确认荣林水泥厂向贵州三建供应的顶管应收货款合计947150元，并由荣林水泥厂的员工霍某及贵州三建的员工潘某签名予以确认。
一审法院另查明，荣林水泥厂于2014年6月25日委托广东尚之信律师事务所出具《律师函》一份，函件内容为告知贵州三建双方的2010年供销合同约定的货款，贵州三建没有依约支付，尚欠226340元未付，多次催收未果，现要求贵州三建于2014年7月10日前支付货款。荣林水泥厂委托诉讼代理人王爱云于2014年7月1日填写中国邮政特快专递单，单号为1012319713609。2016年5月4日，荣林水泥厂再次委托广东尚之信律师事务所出具《律师函》一份，函件内容为告知贵州三建双方的2010年供销合同约定的货款，贵州三建没有依约支付，尚欠226340元未付，并称2014年6月份的律师函贵州三建已经收悉，但未有支付。现要求贵州三建于2016年5月5日前支付货款。2016年5月10日，荣林水泥厂委托诉讼代理人王爱云填写中国邮政特快专递单，单号为1027545813519。上述两份律师函贵州三建当庭均否认曾经收取，荣林水泥厂庭审中表示该两份函件已经寄出，寄出后查单显示已经妥投，但是寄出后未有及时打印投递结果，现在由于时间过长，去邮局查询已经无法打印送达记录。
一审法院再查明，荣林水泥厂于一审庭审中向一审法院提交出票时间为2013年2月5日，出票人为佛山市圣银制衣有限公司，收款人为荣林水泥厂，金额为80000元的支票一张，称该支票为贵州三建交付荣林水泥厂用于支付部分货款的依据。
一审法院认为：本案的争议焦点在于荣林水泥厂与贵州三建之间是否存在真实的买卖合同关系，贵州三建有无拖欠荣林水泥厂货款以及荣林水泥厂的主张有无超过诉讼时效。首先，关于买卖合同是否真实进行分析。荣林水泥厂提供的《供销合同》形式完备，条款清晰，且有荣林水泥厂及贵州三建的盖章确认，贵州三建也确认公章的真实性以及签约人蒋某某的身份为贵州三建的委托签字人。贵州三建虽然辩称双方不存在真实买卖合同关系，但未有提供相反证据予以佐证，而荣林水泥厂提供的合同以及相应的送货单、对账单相互印证，结合荣林水泥厂的陈述，形成了完整的证据链证明荣林水泥厂与贵州三建之间已经签订了买卖合同，双方的买卖合同关系真实有效，故对于贵州三建的该项抗辩不予采纳。关于贵州三建有无实际收取货物的问题，根据荣林水泥厂提供的送货单，送货的地点、货物名称、数量、接收人、送货人等的基本形式完备，符合交易惯例，且与供销合同相吻合。贵州三建抗辩称未有实际收取货物，签收人员均非贵州三建员工，但是根据合同约定，货物送至贵州三建指定地点由贵州三建人员验收后签名即可，荣林水泥厂送货单上已经由工地人员签名收货，符合合同约定的形式，荣林水泥厂已经尽到相应的义务，贵州三建辩称按照合同约定送货单没有标价，不符合交易惯例。根据双方合同约定，顶管的价格已经先行约定，送货单上没有再行表明单价并不属于不合理的情况。贵州三建再辩称，按照合同约定，超过三个月应当重新定价，荣林水泥厂的送货方式不合约定。但是双方合同约定明确3个月后无异议的，按照原价继续生效进行。双方没有对顶管单价进行调整，荣林水泥厂继续按照原合同约定向贵州三建送货符合双方合同约定，贵州三建的抗辩没有依据，不予支持。据此，一审法院依法认定荣林水泥厂已经向贵州三建送达了约定的货物。
第二、关于贵州三建有无拖欠荣林水泥厂货款的情况。根据2010年12月9日的对账单，荣林水泥厂及贵州三建已经确认货款总数为947150元，该情况与送货单的情况相吻合，贵州三建处材料员潘权安也与送货单上的名字相符，足以证明双方对账的事实存在。关于贵州三建拖欠的货款数额，荣林水泥厂称为226340元，该情况荣林水泥厂仅提供律师函佐证，贵州三建予以否认但是没有相反证据反驳。一审法院当庭要求荣林水泥厂提供收取货款的依据，但是荣林水泥厂称财务处无法找到相应的材料予以佐证。另荣林水泥厂提供了其委托诉讼代理人与蒋某某于2017年12月26日下午的通话录音一份，录音中荣林水泥厂称贵州三建拖欠货款20余万，蒋某某称其为案涉的工程的现场负责人，该工程尚未结算完毕，实际有收取荣林水泥厂的货物，至于有无拖欠荣林水泥厂的货款及支付情况要荣林水泥厂去总公司即贵州三建处处理。据此可知，蒋某某对于货款情况并不完全清楚，荣林水泥厂主张的数额未有足够证据予以确认。
第三，关于荣林水泥厂的主张是否超过诉讼时效的认定。根据民法总则的有关规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利收到损害以及义务人时起计算，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中根据荣林水泥厂提供的对账单，荣林水泥厂及贵州三建的最后一次书面对账时间为2010年12月9日。荣林水泥厂称之后多次电话向贵州三建催款，但未能提供证据证明该情况的存在。荣林水泥厂应当在2013年12月8日前向贵州三建催收货款。荣林水泥厂称贵州三建于2013年2月向荣林水泥厂支付支票一份用于支付货款，但是该份支票出票人为案外第三人，且贵州三建否认盖章支票是由其支付给荣林水泥厂，荣林水泥厂无法证明该支票是由贵州三建向荣林水泥厂支付。另荣林水泥厂称于2014年7月及2016年5月曾经向贵州三建发出律师函催收货款，但是荣林水泥厂未能提供邮寄回执及妥投的邮寄记录证明该函件有实际寄出及贵州三建有实际收取，单凭律师函及邮寄单不能证明送达情况的存在，荣林水泥厂应当承担举证不能的不利后果。且2017年12月26日，荣林水泥厂与贵州三建的员工蒋某某电话中，蒋某某也未有对于欠款的数额及事实进行重新认可，而是称荣林水泥厂应当与贵州三建进行联系。由于荣林水泥厂未有证据证明其在对账之后曾经向贵州三建催收货款，或者存在其他诉讼时效中止、中断情形，至2017年7月4日荣林水泥厂向一审法院起诉之日止，已经超过三年的时间，荣林水泥厂提起诉讼时已经超过诉讼时效，其权利无法得到法律强制力的保护，其诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回荣林水泥厂的诉讼请求。一审案件受理费4465.89元，由荣林水泥厂负担。
本院二审期间，荣林水泥厂向本院提交荣林水泥厂的员工霍某与蒋某某的通话录音，以证明实际上荣林水泥厂一直有向贵州三建催收货款的，包括电话催收、书面的律师函的催收。经质证，贵州三建认为，对该证据真实性、合法性及关联性不予认可，该证据的形成于一审判决作出之后，与本案无关。另外，贵州三建不清楚电话录音中的双方为何人，即使是该通话是霍某与蒋某某之间的通话，蒋某某在电话中也没有就年年催款的话语作出有关回应，且贵州三建只是委托蒋某某与荣林水泥厂签订合同，蒋某某并非贵州三建的员工。
经审查，荣林水泥厂提交的通话录音中关于“年年催还款”的内容，蒋某某未直接予以肯定，该通话录音无法直接证明荣林水泥厂所主张的其对贵州三建存在每年催收欠款的行为，故本院对该证据不予采纳。另外，荣林水泥厂向本院提交了调查取证申请书，申请本院到佛山市高明区市政管理处调取贵州三建在佛山市高明区河江片区排水改造工程所用的排水管的合格证和产品检验报告资料及贵州三建的项目工程款结算情况。综合本案现有的证据，可以基本认定荣林水泥厂与贵州三建的买卖合同关系，荣林水泥厂向本院申请调取排水管的合格证和产品检验报告资料以证明双方之间的买卖合同关系已无必要。而贵州三建的项目工程款结算情况是贵州三建与案外人之间的事由，亦与本案的争议焦点（即荣林水泥厂诉请贵州三建支付货款是否已经超过诉讼时效）不具备关联性，故本院对荣林水泥厂的该调查取证申请不予接纳。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。二审期间争议的焦点是荣林水泥厂诉请贵州三建支付货款是否已经超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕荣林水泥厂的上诉事由及本案焦点问题，具体分析如下。
本案中，《供销合同》约定荣林水泥厂供货够10万元结算一次，若当月供货不够10万元的，贵州三建应于次月10日前结算上月货款。2010年12月9日，就贵州三建于2010年10月28日至2010年11月21日采购的货物，双方进行了对账。据此，依照对账单，贵州三建应立即向荣林水泥厂支付对账单上所记载的货款，贵州三建未按时向荣林水泥厂支付货款，荣林水泥厂就已得知其权利被侵害，诉讼时效应自双方对账之次日开始起算。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起发生法律效力，2017年10月1日之后发生的民事行为应依照民法总则的规定。对于该日之前发生的民事行为，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至民法总则施行之日已超过二年诉讼时效的，应适用民法通则之相关规定，民法总则对上述行为不发生法律效力。本案中，荣林水泥厂所提交的证据均不足以证明荣林水泥厂在诉讼时效期间曾向贵州三建主张过权利，或者存在其他诉讼时效中止或中断的情形，荣林水泥厂应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，荣林水泥厂诉请贵州三建支付货款已经超过了二年的诉讼时效。一审法院适用民法总则关于诉讼时效期间三年的规定虽然不妥，但未对本案判决结果产生实质影响。荣林水泥厂的上诉主张诉讼时效发生中断，但缺乏相应的证据支持，本院不予采纳。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律虽有不妥但判决结果正确，本院予以维持；荣林水泥厂上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8931.78元，由上诉人佛山市顺德区陈村镇庄头荣林水泥制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 贾小平
审 判 员 李 炜
二〇一八年六月二十八日
法官助理 黄燕芝
书 记 员 李燕美