福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）荔刑初字第199号
公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。
被告人陈某某，女，1980年12月24日出生于福建省厦门市，汉族，大学文化，农民，住所地厦门市同安区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人卜祥伟、陈耀东，福建方定律师事务所律师。
被告人邱某某，男，1992年12月25日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住所地安溪县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2015）163号起诉书指控被告人陈某某、邱某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。经莆田市中级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派检察员陈少贞出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人陈耀东、被告人邱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省莆田市荔城区人民检察院指控：2014年6月2日，被告人陈某某在淘宝网上向同案人陈某甲（已起诉）以1250元的价格购买了一个含有淫秽视频的移动硬盘，后将该移动硬盘设置在自己经营的位于厦门市同安区中山路的“闽星通讯店”内，为顾客提供下载服务。被告人邱某某受雇于被告人陈某某，在“闽星通讯店”内负责销售手机和配件。在含有淫秽视频的移动硬盘设置在该店内之后，被告人陈某某和被告人邱某某以每部5元的价格贩卖了约30部的淫秽视频，牟利约人民币150元。经鉴定，该移动硬盘内的806部视频为淫秽视频。
被告人陈某某、邱某某于2014年10月24日在厦门市同安区中山路“闽星通讯店”内被莆田市公安局荔城分局抓获。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈某某、邱某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条之规定，应以贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）追究其刑事责任。被告人邱某某系从犯，应当从轻处罚。
另查明，在本院审理期间，被告人陈某某预交罚金人民币5000元候判，并退出违法所得人民币150元。被告人邱某某预交罚金人民币3000元候判。
上述事实，被告人陈某某、邱某某在法庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某甲的证言，现场照片，交易记录信息，搜查笔录，提取笔录，扣押决定书，扣押清单，荔公治鉴（2014）008号《荔城公安分局鉴定书》，抓获经过，户籍证明、违法犯罪经历查询等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某某、邱某某以牟利为目的，贩卖淫秽视频文件806部，情节严重，但因意志以外的原因未贩卖得逞，系未遂，两被告人的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人陈某某、邱某某犯贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）成立。被告人陈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，归案后能如实供述自己的罪行，且犯罪未遂，故依法予以减轻处罚。其辩护人提出“被告人陈某某系犯罪未遂，未对社会造成不良影响且认罪态度好，请求对其减轻处罚”的辩护意见，予以采纳。被告人邱某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，且犯罪未遂，故依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已预交）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十月二十四日起至二○一六年四月二十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、被告人邱某某犯贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（已预交）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十月二十四日起至二○一六年一月二十三日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在莆田市公安局荔城分局的内存淫秽视频文件的创齐牌移动存储硬盘一个及图册两本，予以没收销毁；
四、被告人陈某某退交在本院的违法所得人民币一百五十元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林雪野
代理审判员 田金明
人民陪审员 余文烟
二〇一五年五月七日
书 记 员 姚剑清
附：本案适用的主要法律摘录：
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。