中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再85号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳厨之道环保高科有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道白泥坑社区麻布路2-1号宝盛工业区B区**栋*楼*座。
法定代表人：王新梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡端志，男，1955年10月4日出生，汉族，该公司股东，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：焦烨鋆，女，1978年4月20日出生，蒙古族，北京中北知识产权代理有限公司专利代理人，住广东省深圳市南山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市创新油烟净化设备有限公司。住所地：重庆市渝北区龙塔街道紫荆路***号新城丽园*幢8-6。
法定代表人：王小华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程从建，重庆思涌律师事务所律师。
再审申请人深圳厨之道环保高科有限公司（以下简称厨之道公司）因与被申请人重庆市创新油烟净化设备有限公司（以下简称创新公司）侵犯发明专利权纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2016）渝民终365号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2016年12月30日作出（2016）最高法民申3028号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厨之道公司委托诉讼代理人胡端志、焦烨鋆，创新公司法定代表人王小华、委托诉讼代理人程从建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厨之道公司申请再审称：（一）二审判决依据的事实错误，因而结论错误。1.二审判决采信了重庆市科协科技服务中心司法鉴定所出具的鉴定意见。但鉴定意见缺乏准确的对比测试方法及数据报告，鉴定过程没有任何文字或图片记载，得出的结论没有依据国家标准、技术规范及行业标准，不符合司法部发布的《司法鉴定程序通则》第二十二条有关司法鉴定人进行鉴定应当遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范的规定。2.二审判决第12页关于被诉侵权产品采用六边形辐条和涉案专利采用圆形辐条不构成等同的认定来自于鉴定意见。3.创新公司用六边形辐条替代圆形辐条，只是简单更换了一个相似的配件，并非鉴定意见所说的联想不到。（二）被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的不同之处在于被诉侵权产品采用正六边形辐条，与涉案专利的圆形辐条不同。但是正六边形属于多边圆形的一种，正六边形也有直径，与圆形有极高的几何相似性，且正六边形的直径越小，与圆形的相似度越高，因此，用正六边形辐条取代圆形辐条是公知常识，被诉侵权产品与涉案专利相同或等同，落入涉案专利的保护范围。（三）鉴定时间严重超期，不符合最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十一条有关鉴定期限的规定，因此鉴定程序不合法。综上，厨之道公司认为创新公司构成侵权，故向本院申请再审本案。
厨之道公司向重庆市第一中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：创新公司停止侵权行为，停止制造、销售专利侵权产品并销毁生产模具；创新公司赔偿厨之道公司经济损失60万，赔偿厨之道公司为调查、制止侵权所支付的合理费用10万元；本案的诉讼费用由创新公司承担。
一审法院查明如下事实：胡端志2008年5月4日向国家知识产权局提出名称为“动态物理屏蔽净化器、制止方法及专用夹具”的发明专利申请，该申请的授权公告日2010年2月24日，专利号ＺＬ20081006××××.8，该专利至今有效。2013年1月5日，胡端志将上述专利转让给厨之道公司并办理了变更登记，该专利的独立权利要求1为：一种动态物理屏蔽净化器，其特征在于，包括中心盘和数根圆形辐条，所述辐条一端呈径向辐射地固接在所述中心盘上，设置在同一平面内的辐条的直径与辐条的根数的积的值满足大于等于46，小于等于460，计算时，辐条的直径以毫米为单位，且辐条的直径大于或等于0.3毫米。该发明专利的说明书载明：“本发明与圆形板状净化器相比，由于本发明辐条是圆形的，故其正面和侧面均为曲面，不存在圆形板状净化器的阻风等问题，故其净化率高。”。
厨之道公司提供的《调查笔录》显示，2013年1月9日至2013年5月15日期间，重庆市科莱尔公司节能设备有限公司（以下简称科莱尔公司）曾多次向创新公司采购了包括被诉侵权产品网盘（即涉案专利所述的动态物理屏蔽净化器）在内的成套产品共计70套。厨之道公司委托科莱尔公司向创新公司购买被诉侵权产品以进行司法鉴定。2013年12月26日，重庆市至诚知识产权司法鉴定所（以下简称至诚鉴定所）作出鉴定结论：被诉侵权产品的技术方案包含了涉案专利独立权利要求1记载的全部技术特征，构成侵权。创新公司确认科莱尔公司曾经向自己购买被诉侵权产品的事实，但认为厨之道公司送交鉴定的被诉侵权产品辐条为圆形，而创新公司的辐条为六边形，厨之道公司提交鉴定的被诉侵权产品和本案无关。
2014年7月14日，厨之道公司向一审法院提出证据保全申请，创新公司按照保全裁定提交了被诉侵权产品一个，其产品特征为：包括中心盘和140根正六边形辐条外加四根宽度为五毫米，厚度为两毫米左右的扇叶呈十字连接在中心盘上，并且将整个中心盘分割成四块扇形结构，所述六边形辐条一端呈径向辐射的固结在所述中心盘上。
将保全的被诉侵权产品的技术特征和涉案专利的全部必要技术特征进行比对，被诉侵权产品包括中心盘和140根正六边形辐条，所述辐条一端呈径向辐射的固接在所述中心盘上，设置在同一平面内的正六边形辐条的外接圆和内切圆直径均大于0.3毫米（分别是1.65毫米和1.49毫米），外接圆和内切圆直径与辐条的根数(140)的积的值（分别为231,208.6）满足大于等于46，小于等于460。两者不同之处在于：涉案专利的技术特征辐条的横截面为圆形，而被控侵权产品辐条的横截面为正六边形，其他技术特征相同。
2015年1月4日创新公司提出鉴定申请，一审法院根据双方共同选定依法委托重庆科学技术咨询中心司法鉴定所进行鉴定。重庆市科协科技服务中心司法鉴定所于2015年12月27日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：六边形辐条比圆形辐条对油烟的附着效果好，因此可以判断六边形辐条比圆形辐条的油烟净化效果好。对六边形辐条是否比圆形辐条的油烟净化效果好，本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动是联想不到的。一般情况下普通技术人员会认为六边形辐条和圆形辐条的油烟净化效果没有差异。水平较高的技术人员或研发团队通过实验对比或实践应用反馈，才能知晓六边形辐条比圆形辐条的油烟净化效果好。
厨之道公司为证明维权支付的合理费用，提交了以下证据：厨之道公司向至诚鉴定所缴纳的3万元的鉴定费发票；机票三张，票面总金额为1760元；金额为476元的住宿发票；法律事务委托合同和金额是15000元的代理费发票。
一审法院经审理认为：（一）至诚鉴定所的鉴定报告不应予以采信。首先，厨之道公司提供的《调查笔录》的真实性和关联性无法确认。其次，科莱尔公司既是涉案产品的购买者又是厨之道公司的代理商，与厨之道公司有利害关系。再者，被诉侵权产品送交鉴定前由厨之道公司控制，产品上没有指向创新公司的标识，在厨之道公司具备生产能力的情况下，不能排除送交至诚鉴定所的产品并非厨之道公司生产的合理怀疑。因此，对鉴定报告不予采信。（二）经证据保全的被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。重庆市科协科技服务中心司法鉴定所根据油烟净化原理的分析，将工作状况相同、辐条横截面相同、辐条材料相同和辐条数量相同的条件下，影响油烟净化效果的三种情况进行对比分析后认为六边形辐条比圆形辐条对油烟的附着效果好，对六边形辐条是否比圆形辐条的油烟净化效果好而本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动是联想不到的。一般情况下普通技术人员会认为六边形辐条和圆形辐条的油烟净化效果没有差异。水平较高的技术人员或研发团队通过实验对比或实践应用反馈，才能知晓六边形辐条比圆形辐条的油烟净化效果好。因此，被控侵权产品采用六边形辐条和厨之道公司专利采用圆形辐条是基本相同的手段，实现基本相同的功能，但效果并不相同，且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动是联想不到的。厨之道公司对鉴定报告有异议但没有举示相反证据，因此可以认定这两项技术特征不是等同的技术特征。厨之道公司申请证据保全的被诉侵权产品未落入厨之道公司涉案专利的保护范围，创新公司生产销售该产品不构成专利侵权。基于此，双方当事人争议的其他问题不再评述。
一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回厨之道公司的全部诉讼请求。
厨之道公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院提出上诉，认为一审判决依据的事实错误，请求撤销一审判决并作出改判，本案一、二审诉讼费包括鉴定费由创新公司承担。
二审法院经审理查明，虽然双方选定及法院委托的鉴定机构是重庆科学技术咨询中心司法鉴定所，但根据《重庆市编办关于市科协所属公益三类事业单位类别调整的复函》[渝编办(2014)136号]，同意重庆科技活动中心和重庆科学技术咨询中心并入重庆市科协信息中心，更名为重庆市科协科技服务中心。《重庆市司法局准予变更行政许可决定书》[渝司许鉴字(2015)46号]准予重庆科学技术咨询中心司法鉴定所名称变更登记为重庆市科协科技服务中心司法鉴定所。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
二审法院认为，（一）重庆市科协科技服务中心司法鉴定所是由重庆科学技术咨询中心司法鉴定所更名而来，并非另一家鉴定机构。因此，鉴定机构资质没有问题。鉴定时间也不应从申请鉴定的时间开始起算，且申请鉴定后鉴定机构需做准备工作，因此，关于鉴定时间超期的理由不成立。
（二）本案鉴定机构是双方在法院主持下共同选择的具有鉴定资质的机构，选择的方式公开、公平、公正，在厨之道公司未向法院提交相关证据证明鉴定机构存在违纪、违法或其鉴定资质有问题的情况下，可以认定鉴定机构的鉴定结论是客观、公正的，对鉴定报告予以采信。
（三）根据鉴定报告的结论，一审法院认定圆形辐条和六边形辐条不等同，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，创新公司生产销售该产品不构成专利侵权正确。
综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回厨之道公司的上诉请求，维持原判。
厨之道公司不服二审判决，向本院申请再审，并于再审开庭时提交了公证书，该公证书对创新公司的网页进行了公证保全，用以证明创新公司没有停止侵权以及其产品工作原理与厨之道公司专利一致。创新公司认可公证书的真实性，但认为自己并没有使用厨之道公司的专利。本院对上述公证书的真实性予以确认。
创新公司提交意见称，鉴定公正公平，结论正确，涉案专利限定了辐条为圆形，明确排除了对其它形状辐条的保护，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不等同，厨之道公司没有提交其遭受损失和创新公司获利的证据，实际上没有任何损失。二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请本院予以维持。创新公司还提出现有技术抗辩，但该理由在原审中并未出现，本院不再进行审理。
本院再审认为，本案争议焦点问题为：（一）重庆市科协科技服务中心司法鉴定所出具的鉴定意见能否被采信；（二）一审证据保全的被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；（三）侵权责任如何承担。
（一）重庆市科协科技服务中心司法鉴定所出具的鉴定意见能否被采信
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，在查证属实的情况下，鉴定意见能够作为认定事实的依据。
厨之道公司认为重庆市科协科技服务中心司法鉴定所的鉴定意见缺乏准确的对比测试方法及数据报告，鉴定过程没有任何文字或图片记载，得出结论没有依据国家标准、技术规范及行业标准，不符合《司法鉴定程序通则》第二十二条有关司法鉴定人进行鉴定应当遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范的规定。厨之道公司当庭还主张鉴定意见记载的工作原理错误因而结论错误。
本院经审理认为，首先，对比测试方法及数据、鉴定过程的详细记录并非鉴定报告所必须，应针对委托人委托鉴定的事项具体分析。本案中，双方委托鉴定事项涉及被诉侵权产品辐条直径、辐条数量、辐条直径和数量的积、六边形辐条的内外径、圆形辐条和六边形辐条的差异，均可以较为直观地通过观察、测量和原理分析得到鉴定结论，无须复杂的对比测试或详细记录。本案中，鉴定意见也已提供了相应的文字、数字、图片的分析和记录，厨之道公司认为得出结论没有依据国家标准、技术规范及行业标准缺乏事实依据，本院不予支持。其次，鉴定意见记载的工作原理为“当混合在空气中的油烟（蒸发形状的油），通过旋转辐条时，油烟会接触到辐条，由于辐条的表面温度低于油的沸点，使辐条表面的油烟冷却后转化为液态的油，并且这些液态的油附着在辐条的表面。随着辐条的高速旋转，辐条表面的液体油在离心力的作用下，被抛到了接油槽内从而把凝结成液体的油从油烟中分离出来”，鉴定意见还记载了“在相同横截面积的情况下，六边形比圆形周长大，因此，六边形辐条表面积大于圆形辐条的表面积，这为六边形辐条表面附着较多的液态油提供了一个相对较大的表面，所以六边形辐条表面附着的液态油比圆形辐条附着的液态油多”，厨之道公司则认为辐条温度和辐条横截面积都没有影响，辐条高速旋转拦截液体和固体的颗粒，只允许气体通过才是正确的工作原理。本院认为，网盘的工作原理是通过高速旋转的辐条拦截油烟并允许空气通过，在这一点上，厨之道公司的意见与鉴定意见一致。而网盘采用金属材料散热较快，鉴定意见中辐条接触油烟时温度较低，辐条横截面积大小影响到拦截效果，均与日常生活经验一致。厨之道公司认为辐条温度和辐条横截面积没有影响的主张，本院不予支持。且创新公司当庭已认可被诉侵权产品的工作原理与厨之道公司相同，鉴定意见中有关工作原理的描述不会影响本案进行侵权比对。最后，厨之道公司虽然主张鉴定过程和鉴定时间导致鉴定结论错误，但没有始终没能提供有说服力的理由和证据，对该主张，本院亦不予支持。
综上，一、二审法院将重庆市科协科技服务中心司法鉴定所出具的鉴定意见作为定案依据并无不当，本院亦予以采信。
（二）一审证据保全的被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。该款规定，等同原则的判断主体为本领域的普通技术人员，而不是水平较高的技术人员或研发团队，是否能够联想到要以本领域普通技术人员的标准来判断。
本案中，根据一、二审法院查明的事实，以及再审开庭调查的情况，双方均同意被诉侵权产品和涉案专利的不同之处在于：涉案专利的技术特征辐条的横截面为圆形，而被控侵权产品辐条的横截面为正六边形，其他特征均相同。鉴定意见记载“六边形辐条比圆形辐条对油烟的附着效果好，因此可以判断六边形辐条比圆形辐条的油烟净化效果好。对六边形辐条是否比圆形辐条的油烟净化效果好，本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动是联想不到的。一般情况下普通技术人员会认为六边形辐条和圆形辐条的油烟净化效果没有差异。水平较高的技术人员或研发团队通过实验对比或实践应用反馈，才能知晓六边形辐条比圆形辐条的油烟净化效果好”。一、二审法院据此认定圆形辐条和正六边形辐条不构成等同。对此，本院认为，网盘在工作时通过高速旋转的辐条拦截油烟中的液体和固体颗粒同时允许气体通过，在高速旋转的工况下，影响网盘拦截效率和通气效果的主要因素是辐条在网盘上的密度和辐条的直径，涉案专利权利要求1所限定的技术特征“设置在同一平面内的辐条的直径与辐条的根数的积的值满足大于等于46，小于等于460”及“辐条的直径以毫米为单位，且辐条的直径大于或等于0.3毫米”即是对该主要影响因素的限定。因此，根据对发明技术方案、技术问题和技术效果的整体判断，辐条横截面积的形状不会产生较大差异。
创新公司主张权利要求1限定了辐条为圆形，明确排除了对其它形状辐条的保护。对此，本院认为，尽管涉案权利要求1限定辐条为圆形辐条，但本领域普通技术人员可以预期其他类圆辐条在高速旋转拦截时也能产生与涉案专利类似的效果。涉案专利的说明书已经载明：“本发明与圆形板状净化器相比，由于本发明辐条是圆形的，故其正面和侧面均为曲面，不存在圆形板状净化器的阻风等问题，故其净化率高”，由此可见，涉案专利采用圆形辐条是为了解决板状辐条的风阻问题，本领域普通技术人员可以预期其他类圆辐条相对于板状辐条也能解决相同的技术问题，因此，不宜将其他类圆辐条排除在涉案专利的保护范围之外。创新公司的主张本院不予支持。
此外，鉴定意见已表明一般情况下普通技术人员会认为六边形辐条和圆形辐条的油烟净化效果没有差异，因此，当本领域普通技术人员在看到涉案专利的圆形辐条时很容易想到与之接近的六边形辐条，并且认为二者在油烟净化效果上没有差异。从圆形辐条到六边形辐条，应是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。因此，一、二审法院认定圆形辐条和正六边形辐条不等同错误，本院对此予以纠正。由于双方对被诉侵权产品与涉案专利独立权利要求1其他特征相同均不持异议，在此基础上，本院认为一审证据保全的被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。
（三）侵权责任如何承担
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
创新公司生产和销售被诉侵权产品，应当承担侵权责任。厨之道公司在一审中主张创新公司赔偿其经济损失60万元，但无法提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也不能证明创新公司因侵权所获得的利益，同时亦未提供专利许可费以供参考。厨之道公司在本案再审开庭时提供了公证书以证明侵权行为一直存在，但从公证的网页内容中并不能看出创新公司使用了涉案专利的技术方案，因此，该公证书无法证明侵权行为持续的时间和侵权产品生产销售的情况。
厨之道公司主张其为证明侵权及为调查制止侵权行为所支付的合理费用10万元，并在一审中提供了鉴定费、交通费、住宿费和代理费的发票。但10万元的主张远超相关票据的总和。
对于本案的经济赔偿数额，本院将综合考虑以上因素以及网盘类产品在市场上的成本、价格、销量和销售区域等因素酌定。
综上所述，本院认为，一、二审判决认定被诉侵权产品未落入厨之道公司涉案专利的保护范围错误，应予撤销。依据《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市高级人民法院（2016）渝民终365号民事判决；
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00542号民事判决；
三、重庆市创新油烟净化设备有限公司于本判决生效之日起立即停止生产和销售被诉侵权产品；
四、重庆市创新油烟净化设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳厨之道环保高科有限公司经济损失20万元及合理支出5万元；
五、驳回深圳厨之道环保高科有限公司的其他诉讼请求。
本案一审和二审诉讼费用共计21600元，由深圳厨之道环保高科有限公司负担14400元，由重庆市创新油烟净化设备有限公司负担7200元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 周翔
审判员 罗霞
审判员 佟姝
二〇一八年一月二日
书记员 包硕