山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁13刑终558号
原公诉机关山东省沂水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高文龙，男，1967年6月19日出生于山东省沂南县，汉族，文盲，农民，住沂南县。2015年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被沂水县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，2016年5月11日被释放。2016年9月13日因再次涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于沂南县看守所。
辩护人王海军，山东阳都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘维旭，男，1977年1月19日出生于山东省沂南县，汉族，小学文化，农民，住沂南县。2009年12月10日因犯非法经营罪被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元；2013年4月19日因犯非法经营罪被河南省淮阳县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金五万元，2013年8月23日释放。2015年3月20日因涉嫌犯非法经营罪被沂水县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现因羁押期限届满被释放。
原审被告人黄传厚，男，1965年12月29日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住沂南县。2015年3月6日因涉嫌犯非法经营罪被沂水县公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现因羁押期限届满被释放。
原审被告人贾希于（曾用名贾希宁，乳名“乡宁”），男，1980年9月5日出生于山东省沂南县，汉族，小学文化，农民，住沂水县。2002年6月因犯敲诈勒索罪被胶州市人民法院判处徒刑六个月；2003年11月3日因犯失火罪被沂南县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2005年10月20日因犯聚众斗殴罪被胶州市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，不得假释，2012年10月25日裁定减余刑释放。2015年2月12日因涉嫌犯非法经营罪被沂水县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现因羁押期限届满被释放。
原审被告人张玉欣，男，1991年3月21日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，个体业主，住沂南县。2015年2月13日因涉嫌非法经营罪被沂水县公安局取保候审。
山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人高文龙、刘维旭、黄传厚、贾希于、张玉欣犯非法经营罪一案，于2017年8月2日作出(2017)鲁1323刑初105号刑事判决。原审被告人高文龙、刘维旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年11月5日，被告人刘维旭、黄传厚与沂南县苏村镇兴隆店村高文虎（另案处理）经被告人刘维旭与案外人郭某联系，从郭某处以1000元每吨的价格购进烟丝12.87吨欲销售牟利，后存放于沂南县苏村镇兴隆店村高凤明院内，次日被沂南县烟草专卖局及沂南县公安局当场查获，货款12870元。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人张某1、皮某的证言，辨认、指认笔录，揭阳市惠发货运运输合同，临沂市中级人民法院（2016）鲁13刑终386号刑事判决书，沂南县烟草专卖局检查笔录，扣押清单，鉴定意见，同案犯高文某的供述和被告人黄传厚、刘维旭的供述等证据予以证实。
2、2015年1月10日左右，被告人刘维旭、黄传厚将购进的4.8吨烟丝存于被告人高文龙处，后由被告人贾希于雇佣被告人张玉欣等将上述烟丝运输至贾希于岳父丁某1的鸭棚内（位于沂水县高桥镇傅家长林村）销售牟利，贾希于将上述烟丝均销售完毕，价值共计48000元。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人丁某2、丁某1、宋某的证言，指认现场笔录及照片，辨认笔录，被告人黄传厚、高文龙、贾希于、张玉欣的供述，同案犯高文龙、贾某2的供述等证据予以证实。
3、2015年1月，被告人贾希于、刘维旭、黄传厚与沂南县苏村镇兴隆店村高文虎（另案处理）协商私分高文某从外地购进的一批烟丝，被告人贾希于、刘维旭、黄传厚共谋由被告人贾希于将分得烟丝运输至贾希于岳父丁某1位于沂水县高桥镇傅家长林村的鸭棚内，并由贾希于负责销售。2015年1月25日晚至26日凌晨，被告人贾希于雇佣被告人张某2、张玉欣从高文某存放烟丝处运输烟丝2车共计3.665吨，均存放其岳父丁某1的鸭棚内，后贾希于以1750元的价格销售给沂水县高桥镇柳子沟村宋某0.175吨烟丝。2015年1月26日下午，沂水县烟草专卖局、沂水县公安局工作人员从该鸭棚内查获烟丝3.49吨，经鉴定为烤烟烟丝。该起烟丝价值共计36650元。案发后，被告人张玉欣于2015年2月13日主动到沂水县公安局治安大队投案，上交违法所得1800元。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的证人宋某、丁某1、丁某2、贾某1的证言，沂水县烟草专卖局案件移送函、举报记录、烟草专卖局检查勘验笔录等资料一宗，过磅单、扣押清单、存放证明，鉴定意见，监控卡口照片、辨认笔录，同案犯高文某、张某1、张某2的供述，被告人黄传厚、贾希于、刘维旭、张玉欣的供述等证据予以证实。
4、被告人高文龙从他人处购进烟丝、烟叶欲加工后对外销售牟利，2015年3月21日，沂水县公安局工作人员从被告人高文龙住宅西套院一大棚内查获烟叶940公斤、烟丝800公斤及切丝机、筛丝机等物品一宗。经鉴定，上述烟丝为烤烟烟丝、烟叶为烤烟烟叶，价值共计108263元。
以上事实，有经原审庭审举证质证的搜查笔录、扣押清单、现场照片、山东省烟草质量监督检测站检验报告、鉴定意见告知书、山东省涉案物品价格鉴定结论书、鉴定意见告知书、被告人高文龙、黄传厚的供述等证据予以证实。
5、2016年6、7月以来，被告人高文龙及其子高兴（另案处理）未经烟草专卖行政主管部门许可，先后三次以每吨3500元左右的价格从福建购进三车烟丝共计20余吨，后存放于被告人高文龙亲家沂南县湖头镇联合哨村刘某春（刘某春）的板厂闲院内，经筛选后以高价对外销售，共计获利40000余元。2016年9月11日凌晨，被告人高文龙及其子高兴再次购进第四车烟丝，卸货并倒货至刘某春闲院过程中被沂南县烟草专卖局执法人员当场查获，现场查获烟丝共计7.29吨，经鉴定上述烟丝为烤烟烟丝。上述烟丝购买价值共计95000余元。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的沂南县烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书，沂南县烟草专卖局抽样取证物品清单、沂南县烟草专卖局案件移送函、移送物品清单，沂南县公安局扣押决定书、扣押清单，涉案烟丝、车辆、存放场所照片，鉴定意见，辨认、指认笔录，同案犯高兴、刘某春的供述，被告人高文龙的供述等证据予以证实。
认定本案事实的综合证据有：证人王某、高某的证言，沂南县人民法院刑事判决书、胶州市人民法院刑事判决书、淮阳县人民法院刑事判决书、刑满释放证明、受案登记表、到案经过、户籍信息、沂南县和沂水县烟草专卖局出具的证明、办案说明。
原审法院认为，被告人高文龙、刘维旭、黄传厚、贾希于、张玉欣违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可、未办理烟草专卖证，非法经营烟草专卖品，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，其中被告人刘维旭、黄传厚、贾希于、张玉欣情节严重，被告人高文龙情节特别严重，均构成非法经营罪。被告人刘维旭、贾希于曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人高文龙、贾希于到案后如实供述，自愿认罪、悔罪，可从轻处罚。被告人张玉欣在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚；自动投案并如实供述，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人高文龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人刘维旭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人黄传厚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币一万元；被告人贾希于犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人张玉欣犯非法经营罪，判处罚金人民币一万元；扣押在案的烟叶、烟丝予以没收；作案工具喷雾器1个、切丝机1个、铡刀1台、电动筛1台以没收，由查封、扣押机关上缴国库。
宣判送达后，原审被告人高文龙、刘维旭不服。高文龙以“第4起的800公斤烟丝系黄传厚从外地购进并存放于高文龙处，后拉走4.8吨，尚剩余800公斤，所以该800公斤的价值应与第2起4.8吨的价值相同。该起940公斤烟叶系在当地集市以6-8元每公斤的价格购买，一审认定的价值畸高；第5起涉案烟丝作价过高”为由，提出上诉；刘维旭以“第2、3起未参与”为由，提出上诉。高文龙的辩护人提出以下辩护意见：1、高文龙的涉案数额应认定为118000元，在第2起中高文龙仅提供场所存放烟丝，系从犯；第4起和第5起的7.29吨因尚未出售即被查获，系犯罪未遂。2、被告人到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，应对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决相同。
本院认为，上诉人高文龙、刘维旭及原审被告人黄传厚、贾希于、张玉欣违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，严重扰乱了市场秩序，其中上诉人刘维旭、原审被告人黄传厚、贾希于、张玉欣情节严重，上诉人高文龙情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。
关于上诉人高文龙所提“第4起的800公斤烟丝系黄传厚从外地购进并存放于高文龙处，后拉走4.8吨，尚剩余800公斤，所以该800公斤的价值应与第2起4.8吨的价值相同。该起940公斤烟叶系在当地集市以6-8元每公斤的价格购买，一审认定的价值畸高”的上诉理由，经审理认为，对于第2起涉案的4.8吨烟丝，高文龙在侦查阶段供述系根据黄传厚安排接了一车重4.8吨的烟丝并卸货到其院子里，后黄传厚又将烟丝全部拉走，黄传厚供述称其根据刘维旭的安排将存在高文龙处的4.8吨重的烟丝全部拉走，二人的供述能够相互印证，证明存放在高文龙处的烟丝已经全部拉走，并无剩余，故第4起涉及的800公斤烟丝与该4.8吨烟丝无关。该起涉案的烟丝及烟叶因无证据证明其销售或购买的价格，其价值应按照相关部门依法作出的价格鉴定结论书认定的价值予以认定，一审判决认定并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人高文龙所提“第5起涉案烟丝作价过高”的上诉理由，经审理认为，该起涉案烟丝的价值系根据查实的购买价格予以认定，不存在价值认定过高的问题，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人高文龙的辩护人所提“1、高文龙的涉案数额应认定为118000元，在第2起中高文龙仅提供场所存放烟丝，系从犯；第4起和第5起的7.29吨因尚未出售即被查获，系犯罪未遂。2、被告人到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，应对其从轻处罚”的辩护意见，经审理认为，上诉人高文龙与黄传厚等人系共同犯罪，应对所参与的包括第2起在内的多起犯罪事实共同承担刑事责任。第4起和第5起的7.29吨烟丝系高文龙从他人处购买并卸货待售，其非法经营行为已构成既遂。因高文龙的犯罪数额达25万余元，系情节特别严重，量刑幅度应为五年以上有期徒刑，一审法院对其判处五年有期徒刑符合法律规定。故上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘维旭所提“第2、3起未参与”的上诉理由，经审理认为，同案犯黄传厚、贾希于、高文某等人的证言均证实上诉人刘维旭与其共同非法买卖烟丝，并有证人丁某2、贾某1等人的证言、辨认笔录等证据予以证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯培栋
审判员 李殿基
审判员 吴洪林
二〇一七年十二月十一日
书记员 张 宁