浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第734号
上诉人（原审被告）杭州东成宾馆有限公司。
法定代表人林秀琼。
委托代理人陈炳全。
被上诉人（原审原告）杭州芸楠餐饮管理有限公司。
法定代表人肖玲丽。
委托代理人沈璐、胡江玥，浙江九恒律师事务所律师。
上诉人杭州东成宾馆有限公司（以下简称东成公司）因与被上诉人杭州芸楠餐饮管理有限公司（以下简称芸楠公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2011）杭江民初字第1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2006年2月28日，肖玲丽（乙方）与案外人朱浩雷（甲方）签订协议，约定：甲方同意将杭州市秋涛北路129号东成宾馆2楼餐厅及1楼厨房（面积约为1300平方米）的所有经营设备和经营权转让给乙方，转让费为28万元；自协议签署之日起，甲方和东成宾馆之间关于杭州市秋涛北路129号东成宾馆2楼餐厅及1楼厨房（面积约为1300平方米）的租赁关系和承包关系协议终止，双方之间之前的债权债务关系由甲方与东成宾馆双方自行结算，与乙方无关；交接日期为2006年2月28日，财产设备设施清单（见附件），签订协议日乙方一次性付清上述转让款，在交接日前甲方的债权债务由甲方承担，交接日后乙方在经营过程中所产生的债权债务与甲方无关；等等。该协议附酒店转让餐厅清单、酒店转让厨房清单各1份，转让的经营设备包括桌椅、空调、餐具、厨房设备等；28万元转让款已于2006年2月27日存入朱浩雷帐户。2006年2月28日，肖玲丽与东成宾馆签订租赁合同，约定：位于杭州市秋涛北路129号原餐厅1楼厨房、2楼餐厅、包厢场地租给肖玲丽使用，但肖玲丽所经营的项目需经东成公司同意；租赁期限自2006年3月1日至2008年4月30日止，合同有效期内如双方要终止合同，需提前1个月向对方提出，并赔偿对方损失，损失费按3个月租金计算；第1年租金42万元，原代付的转让费14万元，第2年租金42万元，原代付的转让费14万元，第3年租金42万元；租赁费和转让费同时支付，半年一付，先付款后使用，每年提前1个月支付；东成公司同意肖玲丽先付押金10万元，付半年租金28万元（含半年转让费），此款合同签订之日付清，以后每半年提前1个月支付；若肖玲丽逾期支付房租金及费用，按每日收取滞纳金人民币500元，超出1个月仍不能付清，东成公司有权从保证金中扣除，并终止合同；肖玲丽对东成公司租用场地的装饰、设备、器具应加强日常维护和保养，肖玲丽未得到东成公司书面认可，一律不能擅自改变原有建筑结构和装饰，期满后应完好归还，如有损坏应负责赔偿，肖玲丽投资的资产期满后归东成公司所有；东成公司的设备、设施统一清点移交给肖玲丽使用，肖玲丽应做好维护保养工作，期满后应完好移交给东成公司，如有损坏的应负责赔偿；等等。芸楠公司承租涉案房屋后对房屋进行了部分装修。2006年11月30日，芸楠公司（甲方）与东成公司（乙方）签订合作协议，约定：甲方将2楼餐厅（云南美食园）由甲、乙双方共同经营，乙方应挑起重任，搞好各部门的协调工作，形成整体操作；年终结算一次，赢负甲、乙双方各50%（含房屋租金）；甲、乙双方合作期限为乙方与预备役师（部队）合作期限为准；合作时间从2006年12月1日开始，甲方将原有账务结清，原有的应收款、应付款均由甲方自行处理，乙方概不负责；甲、乙双方共支付管理人员工资5000元；等等。2007年11月2日，芸楠公司法定代表人肖玲丽找中国人民解放军浙江陆军预备役步兵师后勤部营房科反映其餐厅被东成公司停水、停电而无法经营，要求该部队营房科进行协调解。该部队营房科的人员洪科长、王世坤于当天下午在东成宾馆会议室为芸楠公司和东成公司作协调，因为双方分歧大没能调解成功。2007年11月2日以后，云南美食园未再经营，人员亦撤离，原经营场地进行了上锁。2007年11月16日，东成公司撬锁进入原经营场地，芸楠公司员工进行了报警。2008年7月，东成公司将涉案房屋租赁给他人，芸楠公司在原经营场地的物品东成公司进行了处置。原审法院于2008年1月22日受理东成公司诉肖玲丽租赁合同纠纷一案，案号（2008）江民一初字第577号。东成公司主张肖玲丽只支付过部分租金、对剩余租金迟迟未予支付，诉请判令终止双方签订的租赁合同、判令肖玲丽支付租金654636元、水费32787元、电费184994元、电话费5544元、滞纳金24万元、违约金10万元。原审法院经审理认为，东成公司以肖玲丽个人为被告，诉讼主体不符，以单纯的房屋租赁法律关系起诉依据不足，不符合该案的客观事实，不予支持；原审法院于2008年12月30日作出判决，驳回东成公司的诉讼请求。东成公司不服原审法院（2008）江民一初字第577号民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，案号（2009）浙杭民终字第922号。2009年7月21日，杭州市中级人民法院作出判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审法院于2007年11月23日受理芸楠公司诉东成公司经营合同纠纷一案，案号（2008）江民二初字第40号。芸楠公司主张，双方于2006年11月30日签订合作协议，2007年11月2日东成公司无理地对餐厅实施了停水停电的行为，2007年11月20日东成公司撤换了招牌，直接导致餐厅无法经营，并造成食品、停业等各类损失；诉请判决双方于2006年11月30日签订的合作协议有效，判令东成公司承担上述合作协议中止而产生的一切损失443291.56元、支付合作期间所欠金额107358.66元、退还占用的营业收入450528元、赔偿停业的食品损失13600元、退还10万元保证金；该案审理过程中，芸楠公司将诉讼请求变更为判令东成公司退返保证金10万元、解除合作协议。东成公司辩称，双方间的合作协议事实早已解除，东成公司未曾实施停水停电行为，芸楠公司确交付了10万元保证金，但自2006年5月至2007年10月间，芸楠公司尚欠水费32787元、电费184994元及电话费5544元，以及2006年10月16日至2007年11月的房租费606666元未付，故其所交保证金不予返还。原审法院认定，至“目前”双方已事实上解除了合作经营关系，双方合作经营场地已出租他人使用。原审法院认为，双方间存在餐饮合作经营关系，2007年11月起双方所合作的云南美食园即已告停止营业，东成公司亦自认彼此间的合作关系早已事实上予以解除，故双方对解除合同已达成合意；芸楠公司法定代表人肖玲丽虽以个人名义向东成公司交纳了10万元保证金，该款项可认定为代表芸楠公司所交付；东成公司认为芸楠公司尚拖欠水费、电费、电话费及房租未付，该部分涉及合作经营成本，并未经双方结算确认，另外东成公司已在庭审表示另行起诉，且亦未能提供相应的证据予以证明，故此抗辩原审法院不予采信。原审法院于2009年12月7日作出判决，判决如下：一、解除双方于2006年11月30日签订的合作经营协议；二、东成公司于判决生效之日起十日内返还芸楠公司保证金10万元。该案审理过程中，原审法院于2008年5月15日作出财产保全裁定，裁定冻结东成公司银行存款901865元或查封、扣押其相应价值的财产。2008年6月6日，原审法院对东成公司餐饮部（云南美食园）的桌子、凳子、餐具、空调、厨房设备等财产进行了查封。东成公司不服原审法院（2008）江民二初字第40号民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，案号（2010）浙杭商终字第189号。2010年3月19日，杭州市中级人民法院作出判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。东成公司于2010年4月14日至原审法院起诉芸楠公司合伙协议纠纷一案，案号（2010）杭江商初字第336号。东成公司主张，双方于2006年11月30日签订合作协议，双方系合作关系，双方的租赁关系已不存在，合作期间的租金应由芸楠公司承担相应部分；诉请判令芸楠公司支付2006年12月1日至2007年11月15日期间的房租成本20333元。芸楠公司辩称，双方合作期间的房租东成公司已从餐厅营业收入中扣除，要求驳回东成公司诉讼请求。原审法院认为，东成公司诉请的2006年12月1日至2007年11月15日的房租经营成本发生在双方合作协议签订后的合作经营期间，该阶段双方系合作关系，根据合作协议及相关法律规定，合伙经营分割对象应为合伙期间投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间产生的债权债务，现东成公司主张在未对双方合伙期间债权债务进行整体结算的情形下，单独就属合伙投入的房屋租金经营成本进行核算并主张芸楠公司进行分摊显属不当。原审法院于2010年11月29日作出判决，驳回东成公司的诉讼请求。东成公司不服原审法院（2010）杭江商初字第336号民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，案号（2011）浙杭商终字第332号。2011年3月21日，杭州市中级人民法院作出判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。2011年9月1日，芸楠公司诉至原审法院，请求判令：东成公司赔偿转让费损失28万元、赔偿装修等损失805616元（包括装修人工费、装修费、设备投入费）。
原审法院认为：2006年2月28日的租赁合同虽以肖玲丽的名义与东成公司签订，但实际由芸楠公司履行，该合同中的承租人应为芸楠公司；2006年11月30日，芸楠公司与东成公司签订合作协议后，双方之间为合作经营关系。本案中芸楠公司以侵权为由起诉，主张东成公司未经其公司同意擅自进入原经营场地，对芸楠公司的财产进行处置、对芸楠公司的财产进行了侵害，要求东成公司赔偿转让费损失28万元、装修等损失805616元（包括装修人工费、装修费、设备投入费）。原审法院认为，芸楠公司要求赔偿的转让费为芸楠公司向案外人支付的费用，并非芸楠公司本案中所主张的侵权行为直接侵害的对象，芸楠公司要求东成公司赔偿转让费的诉讼请求原审法院不予支持，但芸楠公司受让的经营设备受到侵害可以要求赔偿。芸楠公司要求赔偿的装修费用中的装修人工费、装修费，因芸楠公司进行的装修与涉案房屋已形成附合，如芸楠公司在装修投入上遭受损失，应在与东成公司的合同关系中解决，芸楠公司的该部分诉讼请求，原审法院不予支持。2007年11月2日以后云南美食园未再经营，原经营场地进行了上锁；但东成公司在2007年11月16日以撬锁方式进入了原经营场地。原审法院于2007年11月23日受理芸楠公司诉东成公司经营合同纠纷一案，该案审理过程中原审法院于2008年6月6日对东成公司餐饮部（云南美食园）的桌子、凳子、餐具、空调、厨房设备等财产进行了查封，但东成公司在2008年7月将涉案房屋租赁给他人，对芸楠公司在原经营场地的物品进行了处置，造成了芸楠公司财产的毁损灭失，东成公司应予以赔偿。东成公司主张芸楠公司起诉已超过了诉讼时效期间，原审法院认为，芸楠公司与东成公司一直处在诉讼过程中，原审法院受理之前，双方之间的诉讼于2011年3月21日结束，芸楠公司于2011年9月1日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间，东成公司的抗辩不能成立。根据原审法院2008年6月6日所制作的查封（扣押）财产清单所列明的除装修以外的财产明细，考虑该些物品的购置价值、折旧等因素，原审法院酌情确定东成公司应向芸楠公司赔偿损失185000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、杭州东成宾馆有限公司向杭州芸楠餐饮管理有限公司赔偿损失人民币185000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杭州芸楠餐饮管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币14571元，由杭州芸楠餐饮管理有限公司负担人民币10571元，由杭州东成宾馆有限公司负担人民币4000元。杭州东成宾馆有限公司应负担的案件受理费人民币4000元，于判决生效后三日内交纳至原审法院。
宣判后，东成公司不服，向本院提起上诉称：一、芸楠公司不是本案适格的原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据一审法院调查认定的事实，在本案中，东成公司于2006年2月28日与肖玲丽签订的《租赁合同》。根据该合同约定，该合同已于2008年4月30日期限届满，期满后应完好移交东成公司。退一步讲，依据原审法院2009年12月7日的判决，已认定东成公司与芸楠公司系合作经营关系，双方的财产已形成附合，芸楠公司不能单独对2008年6月6日东成公司（云南美食园）的桌子、空调、厨房设备等享有所有权。因此被上诉人与上述财产没有法律上的直接利害关系，不符合上述《民事诉讼法》规定的起诉条件，不是本案适格的原告，根据法律的有关规定，人民法院对芸楠公司起诉应依法裁定驳回。二、东成公司没有对芸楠公司实施任何侵权行为，更为关键的是芸楠公司对本案诉争财产不享有任何权利，所以东成公司不应当承担侵权责任，人民法院应依法驳回芸楠公司的诉讼请求。一审法院认定的：东成公司2008年7月将房屋租赁他人，通过撬锁擅自进入芸楠公司经营云南美食园，并对经营场地物品进行了处置致芸楠公司财产毁损灭失的事实不存在。芸楠公司提供所谓相应证据，应不予采信。所以说双方之间已不存在任何纠纷，芸楠公司无权再就本案诉争财产提出任何要求，人民法院应依法判决驳回芸楠公司的诉讼请求。三、本案已过诉讼时效。依据江干区人民法院2009年12月7日作出的一审判决和杭州市中级人民法院2010年3月19日作出的（2010）浙杭商终字189号判决，解除了2006年芸楠公司与东成公司签订的合同。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》合同被解除，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被解除之日起计算为一年。芸楠公司在应当知道自己权利受损，却怠于主张，于2011年8月29日才提起侵权诉讼故本案已过诉讼时效。四、侵权责任纠纷当事人双方应在自愿、平等、互谅的基础上，依据法律、法规的规定，按照损害程度和实际结果，分清是非、明确责任、解决纠纷，由侵权责任人或其责任承担者承担相应的赔偿责任。1、芸楠公司在2007年11月23日诉东成公司经营合同纠纷诉讼中提起财产保全，其目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能够被执行的前提和基础是申请人要求给付的诉讼请求得到法院的支持。2010年3月19日杭州市中级人民法院作出（2010）浙杭商终字189号生效判决，芸楠公司诉请无法获得法院支持，意味着在该案件中被申请人无需以其财产履行判决义务，财产保全也就失去了其应有意义，故财产保全申请是错误的。我国《民事诉讼法》规定，申请有错误的，芸楠公司作为申请人应当赔偿被申请人东成公司因保全所遭受的损失。退一万步讲假设东成公司应当承担侵权责任，江干区人民法院（2008）江民二初字第40号保全查封的财产明细所列物品在尚有大部份财产的前提下，一审法院未经任何有资质评估（鉴定）机构评估，以购置价格、折旧因素，过度运用自由裁量权强判东成公司赔偿芸楠公司损失185000元，是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回芸楠公司的全部诉讼请求或发回重审。
上诉人东成公司在二审中未提交新的证据。
被上诉人芸楠公司辩称：一、芸楠公司的起诉未超过诉讼时效。东成公司与芸楠公司双方因合作经营云南美食园餐厅发生纠纷。东成公司于2007年11月2日对餐厅采取停水、停电措施，致使餐厅歇业。停业期间芸楠公司将餐厅上锁，但东成公司于2007年11月16日以撬锁的方式进入云南美食园营业场地，取得对经营场地的实际控制。东成公司陆续处置了场地内的桌椅、餐具、空调、厨房设备、装饰装潢、厨房食品库存等，并于2008年6月将场地租赁给他人使用，使芸楠公司的财产损毁灭失，损失严重。自2007年11月23日起，东成公司和芸楠公司就双方之间的纠纷围绕“租赁合同”、“经营合同”、“合伙协议”等多个法律关系进行诉讼，主张各自的权利。在此过程中，芸楠公司一直积极就本案所涉及的这部分损失主张自己的权利、提起反诉等，因法院认为本诉与反诉所涉法律关系不相同而由芸楠公司撤诉。此后，芸楠公司随即就本案所涉损失单独提起诉讼。而东成公司强行进入云南美食园的经营场地、擅自处置芸楠公司的财产且一直未有交待，由此给芸楠公司造成的损害是持续性的。一方面，芸楠公司一直在主张自己的权利。另一方面东成公司以合同解除后赔偿损害请求权的诉讼时效来混淆持续侵权行为产生的赔偿请求权的诉讼时效，依据错误。二、一审法院判决的损失价值合理、依据充分。东成公司在双方纠纷尚未解决的情况下就擅自撬锁进入经营场地，并处置里面财产，这对芸楠公司造成非常不利的影响。芸楠公司要主张自己的损失必定需要充分的证据。而诉讼时，经营场地已经处于东成公司的实际控制之下，东成公司急于找新的承租人经营，如果新承租人进驻，则重新装修势必会对原场地的设施、设备、装修造成不可逆的破坏。即使芸楠公司有相关账簿，但如果实物灭失了，东成公司仍有抵赖的可能性。为了保全证据、保护自己的财产、确保今后里面的物品能回到自己的手上，芸楠公司向法院申请了财产保全，然而财产保全也未能阻止东成公司随意处置芸楠公司的财产。东成公司认为一审判决在没有经过任何有资质的评估机构评估之下强判损失，事实上是东成公司擅自处分已保全的财产，导致大部分财产灭失、无法由评估机构评估的结果。一审法院以财产保全的资料为基础、参考芸楠公司的会计账簿认定损失，并无不当。事实上，认定的损失远远小于芸楠公司的实际损失。三、东成公司对“合作经营关系”存在错误理解。到目前为止，没有一份判决书认定“双方的财产已形成附合”。之前法院仅认定：东成公司主张的房租作为经营成本发生在双方合作经营期间，该阶段双方为合作关系，根据合作协议及相关法律，合伙经营分割对象应为合作期间投入的财产、合伙期间累计的财产…本案中，芸楠公司主张的损失在双方合作之前就已由芸楠公司单方购置、安装完成，并不是合作关系建立之后再另行添置的，因此，芸楠公司在合伙前单方购置的财产并不会与合伙期间的财产产生混淆。芸楠公司的装修投入也发生在合作之前，实际也与合伙财产无关，但考虑到双方合作中东成宾馆实际以房屋作为合作投入，装修和房屋附着在一起有密切的关联。而双方的《合作协议》针对房屋投入如何计算、成本如何分摊并没有明确的规定。因此判令将装修费用作为芸楠公司的实际损失欠缺充分的依据。这不意味着装修投入直接等同于合伙期间的财产，更不意味着芸楠公司和东成公司的所有财产都形成附合。芸楠公司基于东成公司撬锁进入经营场地擅自处分芸楠公司财产的侵权行为而提起诉讼要求赔偿。诉讼主体适格、事实清楚、证据充分。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人芸楠公司在二审中未提交新的证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：双方当事人于2006年11月30日签订的合作协议，虽然没有对双方投入的财产内容明确约定，但从云南美食园的原经营情况以及合作协议的其他内容可以看出，芸楠公司为履行合作协议投入的财产包括原云南美食园经营所投入的设施、设备及装修等，东成公司所投入的财产包括合作经营期间的可以获得房屋租金收益等。根据合作协议及相关法律规定，合伙经营分割对象应为合伙期间投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间产生的债权债务。因此，在双方尚未在合伙关系解除后，就合伙期间的财产关系进行清算的情况下，芸楠公司以东成公司处置其投入的资产构成侵权为由，提起本案诉讼，存在不当。芸楠公司应通过对合伙体的财产进行整体清算来解决双方之间的财产纠纷。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2011）杭江民初字第1487号民事判决；
二、驳回杭州芸楠餐饮管理有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费14571元，由杭州芸楠餐饮管理有限公司负担；二审案件受理费4000元，由杭州芸楠餐饮管理有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。杭州东成宾馆有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩昱
审 判 员 王亮
代理审判员 韦薇
二〇一四年五月十六日
书 记 员 王琳