浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍商终字第643号
上诉人（原审被告）：绍兴县泉顺针纺有限公司。
法定代表人：於国琴。
委托代理人：蒋子华。
委托代理人：杨虎。
被上诉人（原审原告）：陈杰。
委托代理人：茹国钢。
原审被告：罗水泉。
上诉人绍兴县泉顺针纺有限公司（以下简称泉顺公司）为与被上诉人陈杰、原审被告罗水泉民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2009）绍越商初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月27日受理后，依法组成由审判员娄岳虎担任审判长，审判员黄叶青、董伟参加评议的合议庭，于2010年10月19日对本案进行了询问。上诉人泉顺公司的委托代理人蒋子华、杨虎，被上诉人陈杰的委托代理人茹国钢到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年4月16日，罗水泉出具借条一份，载明：“本人罗水泉，身份证号××，地址为绍兴县安昌镇西扆山村，向陈杰借款人民币陆拾伍万元正（小写：650000元），此款我将尽快归还，若引起纠纷交由债权人所在地司法机关解决。”在借条借款人担保方处有罗水泉签名，并加盖有“绍兴县泉顺针纺有限公司”印文印章。另认定，泉顺公司设立于2003年7月8日，股东为罗水泉及案外人詹正木，由罗水泉担任法定代表人。2005年9月14日，罗水泉将股份转让给罗伯仁，公司法定代表人变更为罗伯仁。2006年3月29日，罗水泉以泉顺公司的名义与案外人绍兴市农村信用合作社签订最高额抵押借款合同一份，合同加盖的“绍兴县泉顺针纺有限公司”的印章，与2005年4月16日借条中印章一致。案外人绍兴市农村信用合作社依据上述借款合同发放贷款400万元，借款到期前已顺利收回贷款。
原审法院审理认为，由罗水泉出具的借条，可以证明借款交付的事实，陈杰与罗水泉之间的民间借贷关系成立。陈杰要求罗水泉归还借款，理由正当，符合法律规定，该院予以支持。本案的主要争议焦点是泉顺公司与陈杰之间的担保合同是否成立，泉顺公司是否需要承担相应的责任。尽管泉顺公司认为陈杰提供的借条的印章与其在工商部门备案的印章不一致，但根据该院依法调取的证据反映，在绍兴市农村信用合作社有泉顺公司的贷款资料的印章与本案所涉借条中的印章具有一致性，而目前并没有证据反映罗水泉伪造印章实施贷款诈骗；退言之，即使该印章确非泉顺公司所有，因罗水泉向陈杰借款时，其担任泉顺公司的法定代表人，罗水泉以泉顺公司名义提供担保，同时又加盖了“绍兴县泉顺针纺有限公司”印章，对于陈杰而言，该行为已经构成表见代理。泉顺公司应对罗水泉的行为承担责任，故陈杰与泉顺公司之间的保证合同成立。因该担保违反了修订前公司法第60条第3款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，该担保行为应属无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条规定“董事、监事违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，本案中陈杰作为债权人在接受泉顺公司担保时，明知罗水泉系泉顺公司的法定代表人的身份，因此陈杰与泉顺公司对于担保合同无效均负过错责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，本案中泉顺公司应对罗水泉65万元的债务在不能清偿的二分之一范围内承担赔偿责任，故对陈杰合理部分的诉讼请求，该院予以支持。泉顺公司提出的担保不成立的抗辩，该院不予采信。罗水泉经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国公司法》（2004年修正）第六十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、第七条的规定，判决：一、罗水泉归还陈杰借款人民币650000元，于判决生效后三十日内履行；二、泉顺公司对罗水泉应当归还的650000元债务，在其不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；三、驳回陈杰其余诉讼请求。案件受理费10300元，财产保全费3900元，公告费560元，合计人民币14760元，由罗水泉负担7380元，罗水泉、泉顺公司负担7380元。
上诉人泉顺公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审审理程序错误。一审中，上诉人对本案借条上签名、盖章的真实性和形成时间进行司法鉴定，虽本案借条已作为另案的鉴定的样本，但本案借条并非另案鉴定的唯一样本，且两案鉴定目的、内容不同，上诉人在一审中提供的证据能够证明该份借条存在诸多疑点，一审对本案借条未经司法鉴定直接予以认定不当。二、本案主债务人罗水泉下落不明，亦未对本案作出抗辩，上诉人亦从不知晓在本案借条上作为担保人盖章的事实，且被上诉人对本借款的交付时间、地点，资金来源均无法陈述清楚，一审对相关事实未予查明，而直接认定借款事实的存在，显属认定事实不清。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法公正判决。
被上诉人陈杰未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：一、本案借条在另案中上诉人已作为比对的样本确认其真实性，故本案中无需对借条再作鉴定，一审审理程序并无不当。二、借款发生时，借款人罗水泉系泉顺公司的法定代表人，其在借条上作为担保人加盖的印章，代表了泉顺公司的真实意思，上诉人应当对本案借款承担相应的法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告罗水泉未作答辩。
在二审中，上诉人泉顺公司、被上诉人陈杰、原审被告罗水泉均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、一审对上诉人泉顺公司提出的司法鉴定申请未予准许是否妥当；二、本案借款合同关系是否成立。关于焦点一，本案中，借款人罗水泉经原审法院公告送达相应诉讼文书后，未对本案借条的真实性提出异议，上诉人泉顺公司虽对借条上罗水泉签名及其公司印章的真实性提出异议，但在本院（2007）绍中民二初字第214号原告马子烨与被告泉顺公司借款合同纠纷一案中，在对该案借条中罗水泉签字的真实性进行司法鉴定时，本案借条同时作为上述案件司法鉴定的比对样本之一，现该案件经浙江省高级人民法院二审已经发生法律效力。因罗水泉曾系泉顺公司的法定代表人的身份及泉顺公司系家族企业，上诉人泉顺公司应当系在对本案借条中罗水泉签字的真实性确认的情况下，才将本案借条中罗水泉签字作为前案鉴定比对的样本之一，且司法鉴定机构根据与包括本案借条在内的样本进行比对后，已作出了否认前案借条中罗水泉签字与样本一致性的鉴定结论，现上诉人泉顺公司又对本案借条的真实性提出异议，显然缺乏合理的解释，对自己异议亦未提供充分的反驳证据，同时本案借条上加盖的印章虽非泉顺公司工商部门备案的印章，但该印章系泉顺公司同时使用的印章，故原审未准许上诉人泉顺公司提出的司法鉴定申请，在程序上并无不当。关于焦点二，鉴于上诉人泉顺公司对本案借条中罗水泉签字的真实性所提出的异议未提供充分的反驳依据，本案借条中罗水泉签字的真实性应予确认。原审认定本案借款合同关系成立并无不当。鉴于本案借条中加盖的印章系上诉人同时使用的印章，该印章在民事活动中的效力与其工商备案印章效力基本一致，泉顺公司应当对本案借款承担相应的民事责任。综上，泉顺公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10300元，由绍兴县泉顺针纺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄岳虎
审 判 员 黄叶青
审 判 员 董 伟
二〇一〇年十一月十五日
代理书记员 张 娟