江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终129号
原公诉机关九江市庐山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢小兵，男，1972年4月10日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，无业，家住黄梅县小池镇陈坝村*组。因犯盗窃罪于2006年12月判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人游义忠，男，1970年2月20日出生于湖北省黄梅县，汉族，小学文化，无业，家住黄梅县分路镇游州村*组。因犯盗窃罪于2006年9月被判处有期徒刑三年，缓刑五年；2009年5月被单处罚金3000元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑三年，并处罚金3000元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月26日被刑事拘留，同日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人李炳雄，男，1971年7月7日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，无业，家住黄梅县分路镇港西村*组。因犯盗窃罪于2006年1月被判处有期徒刑三年六个月；2010年被判处有期徒刑四年。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人曾卫民，男，1973年7月28日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，九江汉鑫饮食服务有限公司员工，户籍所在地黄梅县小池镇陈坝村10组，现住江西省九江市长虹大道70号阳光康居2栋1单元1503室。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月16日被刑事拘留，先后于同年7月1日、10月12日、2016年1月14日被取保候审。
九江市庐山区人民法院审理九江市庐山区人民检察院指控原审被告人卢小兵犯盗窃罪、非法持有毒品罪，原审被告人游义忠、李炳雄、曾卫民犯盗窃罪一案，于2016年3月31日作出(2016)赣0402刑初1号刑事判决。原审被告人卢小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃
1、2014年7月25日19时许，被告人游义忠窜至九江市开发区贵和小区10栋2单元楼道，用起子撬开一辆林海牌摩托车（赣G35Y**，鉴定价格：3688元）的龙头锁，将该车盗走。当游义忠骑行至贵和小区大门口时，被群众发现并抓获。
2、2015年5月17日凌晨1时许，被告人卢小兵、游义忠驾驶白色本田CRV汽车窜至九江市庐山区国豪山景城小区地下车库，伺机盗窃作案。卢小兵负责望风，游义忠用液压钳等工具破坏一辆海王星牌摩托车（赣G370**，鉴定价格：6800元）的防盗锁及点火系统。被害人张涛接到GPS报警后立即到车库查看，卢小兵、游义忠见状驾驶汽车逃离现场。
3、2015年5月27日22时，被告人李炳雄、卢小兵、游义忠窜至九江市浔阳区南湖支路14号附近，伺机盗窃作案。游义忠接通一辆雅迪牌电动车（鉴定价格：1866元）电路，李炳雄将车骑走，并藏于老工商银行宿舍楼下。
4、2015年6月7日6时许，被告人李炳雄、卢小兵、游义忠窜至九江市庐山区南湖小区西区20栋附近，伺机盗窃作案。李炳雄撬开一辆雅马哈牌摩托车（鄂JCY0**，鉴定价格：5500元）碟刹锁，游义忠接通电路，卢小兵将车骑走。
5、2015年6月8日，被告人曾卫民要求被告人卢小兵帮忙盗窃一辆电动车给其员工代步，卢小兵予以答应。6月10日凌晨2时，卢小兵窜至九江市浔阳区三里街菜场对面农垦宿舍1单元门口，撬开一辆绿源牌电动车（鉴定价格：2266元）车锁，将该车盗走。之后，卢小兵将绿源牌电动车停放在九江市外国语学校男生宿舍门口并电话告知曾卫民，曾卫民又将车移至男生宿舍路边。2015年6月16日，曾卫民得知卢小兵被公安机关抓获，遂向庐山区公安分局自首并退出赃车。
案发后，公安机关追回被盗的林海牌摩托车、雅迪牌电动车、绿源牌电动车，并发还给各被害人。2016年3月24日，游义忠的家属代为退赔被盗的雅马哈牌摩托车鉴定价款5500元给被害人王新闳。
二、非法持有毒品
2015年4月，被告人卢小兵开始租住九江市庐山区香域半山小区泰丰酒店上面三楼一出租屋。2015年6月11日21时，庐山区公安分局刑事侦查大队在该出租屋抓获被告人卢小兵。6月12日经搜查，从该出租屋卧室的茶几下的蓝底印花布袋内一圆形铁盒中查获六小袋红色颗粒状毒品，真龙牌香烟外包装盒中一透明塑料盒内查获微量白色晶体状毒品。经九江市公安司法鉴定中心检验鉴定，缴获毒品净重94.61克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；用于捆扎红色颗粒状毒品外包装袋的皮筋，检出卢小兵的DNA。
上述事实有经原审质证的被告人卢小兵、游义忠、李炳雄、曾卫民的供述、被害人余泽富、张涛、詹欣、王新闳、余华刚的陈述、证人王涤宇、康荣玖、鄢僖的证言、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、情况说明、提取说明、刑事判决书、罪犯档案资料、释放证明书、户籍证明、价格鉴定结论书、法医物证检验鉴定意见书、物证检验报告、辨认笔录、作案现场辨认笔录、搜查照片、监控视频截图、收条等证据证实。
原审认为，被告人卢小兵、游义忠、李炳雄、曾卫民以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人卢小兵非法持有甲基苯丙胺94.61克，其行为已构成非法持有毒品罪。对被告人卢小兵所犯盗窃罪、非法持有毒品罪，均应依法惩处，并数罪并罚。被告人游义忠、李炳雄曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人卢小兵曾有犯罪前科，可以酌情从重处罚。四被告人对其盗窃犯罪事实均能够如实供述，认罪悔罪，可以从轻处罚。被告人游义忠家属代其退赔5500元，可以酌情从轻处罚。被告人曾卫民系初犯，具有自首情节，主动退回赃车，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第一款及第三款的规定，判决：一、被告人卢小兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币五千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人游义忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人李炳雄犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。四、被告人曾卫民犯盗窃罪，判处管制六个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人卢小兵上诉称，1、其未持有涉案毒品。2、其如实供述、认罪态度好，不是累犯，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决列举的认定本案事实的证据，经原审开庭质证，本院对原审判决采信的证据及认定的事实予以确认。
关于上诉人卢小兵提出的其未持有涉案毒品的上诉理由。经查，上诉人卢小兵的供述与证人鄢僖的证言及辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片、物证检验报告、法医物证检验鉴定意见书相互印证，证实公安机关在卢小兵租住的房间内缴获毒品94.61克，上述毒品系卢小兵持有。该上诉理由不予采纳。
关于上诉人卢小兵提出的原审量刑过重的上诉理由。经查，原审根据卢小兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处刑罚，量刑并无不当。该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人卢小兵、原审被告人游义忠、李炳雄、曾卫民以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。上诉人卢小兵非法持有甲基苯丙胺94.61克，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人卢小兵犯盗窃罪、非法持有毒品罪，依法应数罪并罚。上诉人卢小兵的上诉理由与查明的事实及法律规定不符，均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 华
审 判 员 邵 蔚
代理审判员 张欢欢
二〇一六年五月十六日
书 记 员 刘 敏