湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终75号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司，住所地武汉市东湖开发区关山大道创业街7栋1楼。
负责人：安阳，该支公司经理。
委托诉讼代理人：费雪峰，湖北民本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王雪芳，女，1968年1月24日出生，土家族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：李轩,湖北太圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄石康辉国际旅行社有限责任公司，住所地黄石市沈下路113-18号。
法定代表人：张博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛泉，该公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司（以下简称人保东湖支公司）因与被上诉人王雪芳、黄石康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）旅游合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
人保东湖支公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判其不承担保险赔付责任。事实与理由：1、本案系王雪芳与康辉旅行社之间的旅游合同纠纷，其不具有合同的相对性，不应作为本案赔偿主体；康辉旅行社已垫付了七万元，一审法院对于明显超出王雪芳诉请的赔偿康辉旅行社是否可以向其主张未明确，同时旅游责任保险系兜底保险，王雪芳应首先主张人身意外保险后不足部分再向其提出保险赔偿；2、本案中康辉旅行社在旅游组织及安排中无任何过错，同时对于免责进行了说明和告知，不应当承担赔偿，本案死者王志霞对自身死亡存在过错，一审法院判令其承担全部赔偿责任无事实依据，交通费和餐饮费不属于其赔偿范围。
王雪芳辩称：一审法院适用法律正确。本案一审法院将保险公司列为第三人，是以《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条为依据的，康辉旅行社垫付了多少费用，是康辉旅行社与其之间的法律关系，与保险公司和本案无关，法律上只有兜底条款而无兜底保险说法，其选择告谁不告谁是自身的权利，他人无权干涉；本案系合同之诉而非侵权之诉，康辉旅行社存在违约行为就需要承担违约责任，无须过错这一要件，同时交通费和餐饮费是其的实际支出的费用，属于直接损失，理应获得赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。
康辉旅行社辩称：本案系旅游合同纠纷，依据相关法律规定，其有权追加人保东湖开公司为第三人，并直接由人保东湖支公司直接承担赔偿责任；其已完全履行了义务，故不应承担赔偿责任；其在一审中明确要求在赔偿责任中扣除已垫付的费用75144元，但一审法院对此未作出判决，请求二审法院对此部分作出裁决。
王雪芳向一审法院起诉请求：1、判令康辉旅行社退还王雪芳旅游费328元；2、判令康辉旅行社赔偿王雪芳损失包括死亡赔偿金146930元、丧葬费25707.5元、交通费11204元、餐饮费10956元、误工费22700元、住宿费336元，共计217833.5元；3、本案的诉讼费用由康辉旅行社承担。
一审法院认定的事实：2016年11月14日，王雪芳的父亲王志霞报名参加康辉旅行社组织的千位老人湖南张家界三日游活动，双方签订了《团队境内旅游合同》，约定旅游的出发时间为11月18日，结束日期为11月21日共三天两夜，旅游费用为每人328元，王志霞委托旅行社购买了人身意外伤害保险，并已按约交付了328元的旅游费，但该合同中“王志霞”签名为他人代签。2016年11月20日6点左右，王志霞在旅游客车上突然胸闷气短昏厥，当时随团医生不在同一辆车上，错过了最佳抢救时机而不幸死亡。之后，经当地相关医院诊断并出具了《死亡医学证明（推断）书》，写明其“死亡原因：猝死”。康辉旅行社为帮助王雪芳处理王志霞丧葬事宜已向王雪芳支付了超过王志霞支付的旅游费金额的费用。康辉旅行社已在人保东湖支公司依法投保了旅行社责任险，本案涉诉事故，发生在该旅行社责任险期限（2016年1月1日零时起至12月31日24时止）内的2016年11月20日，康辉旅行社已依法申请追加人保东湖支公司为本案第三人参加诉讼。根据王雪芳对损失赔偿项目和金额的具体诉求，依照法律规定的范围和标准，结合本案的特殊案情情节，依法核算和酌情确定王雪芳的损失金额为：死亡赔偿金29386*5=146930元、丧葬费51415/2＝25707.5元、交通费酌情确定10000元、餐饮费酌情确定10000元、误工损失酌情确定2000元、住宿费168*2＝336元，上述损失共计146930+25707.5+10000+10000元+2700+336＝194973.5元。
一审法院认为：关于合同效力。康辉旅行社与王志霞之间签订的《团队境内旅游合同》，虽然合同中王志霞的签名均为他人代签，但王志霞已经以其行为交费并参加了旅游，据此应当确认该合同已依法成立并有效。关于免责。康辉旅行社提出王志霞在签订合同时有故意隐瞒身体疾病等免责情形，因康辉旅行社不能提供其与王志霞签订合同已进行了告知、审查、签名确认等免责情形事实成立的合法有效证据，故对该免责抗辩理由，不予采信。关于旅行社责任。王志霞在旅游车上突发疾病昏厥，康辉旅行社随团医生当时与王志霞不在同一车上，对王志霞错过了最佳救治时机，亦是王志霞不幸死亡的重要原因，此事故为意外事故，亦应当认定为旅行社责任事故。据此，康辉旅行社应当承担赔偿责任。即对王雪芳提出由康辉旅行社承担赔偿责任的请求，予以支持。关于追加第三人。康辉旅行社已经依法在人保东湖支公司投保了旅行社责任险，本案诉争事故发生在该保险责任期间内的2016年11月20日。诉讼中，康辉旅行社申请追加人保东湖支公司为本案第三人参加诉讼，符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，予以准许；第三人以本案属旅游合同，根据合同的相对性原则，本案与第三人无关为由提出的抗辩理由与该规定相悖，对此不予采信。关于第三人的义务。依照旅行社责任险合同约定和法律规定，人保东湖支公司作为对康辉旅行社承保旅行社责任险的保险公司，应当在旅行社责任险赔付限额内，对旅行社责任事故损失承担赔付义务。旅行社责任险合同约定“每次事故每人人身伤亡责任限额为60万元”。本案中，经依法审核确定因王志霞死亡的旅行社责任事故损失金额总计为194973.5元，第三人的旅行社责任险赔付限额足以支付该损失，并且，为减少诉累，第三人依法可直接向王雪芳履行该支付义务。关于退还旅游费。在王志霞死亡后，康辉旅行社为帮助王雪芳处理丧葬事宜而向王雪芳支付的款额（康辉旅行社在本案中未就此依法提出反诉）超过其旅游费用金额，足以冲抵其应当返还的费用，且双方可自行处理。故对王雪芳的该项请求不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条、第七条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决如下：一、人保东湖支公司在判决书发生法律效力之日起十日内向王雪芳支付旅行社责任险赔偿金194973.5元。二、驳回王雪芳的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于人保东湖支公司是否应成为本案一审第三人，并承担保险责任问题。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”一审法院按照该规定将人保东湖支公司列为本案一审第三人符合法律规定。人保东湖支公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。康辉旅行社作为本案旅游经营者，为王志霞提供旅游服务，二者系旅游合同关系。旅行社在组织旅游活动中因疏忽或过失造成旅游者人身和财产损害的，旅游经营者应当承担赔偿损失，这里的“过失”不仅仅是侵权责任法意义上的过失，还包括违约行为，本案中由于康辉旅行社提供的随团医生当时与王志霞不在同一车上，错过了对王志霞的最佳救治时机，违反对旅游者的安全保障义务，是造成王志霞死亡的重要原因，康辉旅行社作为旅游经营者，应当承担赔偿责任，此赔偿责任属于本案旅行社责任保险合同约定的保险范围，且发生在保险期内，人保东湖支公司应承担赔偿责任。人保东湖支公司认为康辉旅行社在旅游组织及安排中无任何过错，同时对于免责进行了说明和告知，不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案旅游责任保险和人身意外伤害险是否有适用先后顺序问题。旅行社责任保险与人身意外伤害险承保范围不同，被保险人亦不相同，责任保险的被保险人是康辉旅行社，旅游意外伤害保险的被保险人是王志霞。根据《中华人民共和国保险法》第九十五条的规定，意外伤害保险属于人身保险，人身保险的性质不同于财产保险（包括责任保险），保险法对人身保险并不限制重复投保，也不适用“损失补偿原则”，同时亦未明确规定人身意外伤害险和旅游责任保险有适用先后顺序之分。因此，人保东湖支公司要求王雪芳先主张人身意外伤害保险后不足部分再向保险公司提出保险赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于康辉旅行社垫付的费用是否应当返还的问题，由于康辉旅行社在一审中并未提出该主张，且王雪芳是否应当向康辉旅行社返还垫付的费用与人保东湖支公司按照旅行社责任险合同约定承担保险赔偿责任并无关联，故对人保东湖支公司的该项上诉请求，本院不予支持。一审法院对于王雪芳的交通费、餐饮费的认定数额并无不当，对人保东湖支公司此项请求不予支持。
综上所述，人保东湖支公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4304元，由人保东湖支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何秀星
审 判 员 卢丽华
审 判 员 戴俊英
二〇一八年二月二十八日
法官助理 汪 静
书 记 员 严彬彬