广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂07刑终32号
抗诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小平，男，1973年2月14日出生于四川省乐山市市中区，汉族，初中文化，无业，户籍地：四川省乐山市市中区，捕前住钦州。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年1月29日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人谢钻，广西环洋律师事务所律师。
辩护人陆慧玉，广西环洋律师事务所实习律师。
原审被告人钟西沙，女，1995年2月15日出生于广西壮族自治区鹿寨县，汉族，初中文化，无业，户籍地：广西鹿寨县，捕前住钦州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年1月29日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。2016年11月28日刑满释放。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人李小平、钟西沙犯贩卖毒品罪一案,于2016年10月20日作出（2016）桂0702刑初165号刑事判决。宣判后，钦州市钦南区人民检察院不服，就判处李小平的罪名和量刑提出抗诉，原审被告人李小平也就量刑提出上诉，原审被告人钟西沙没有上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员刁树锋出庭履行职务。上诉人李小平及其辩护人谢钻、陆慧玉，原审被告人钟西沙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月24日22时许，被告人钟西沙在钦州市钦州港皇朝KTV门口以100元的价格卖给吸毒人员刘某1包K粉。同年1月28日15时许，被告人钟西沙在钦州市港区金海湾小区二期青苹果休闲城旁，以300元的价格卖给刘某2小包K粉。交易完成后，二人被公安民警抓获。民警随后从刘某身上缴获可疑毒品（K粉）2包(净重1.73克)；从被告人钟西沙身上缴获毒资300元，并从其居住的钦州市钦州港金海湾小区二期4栋武哥防水批发总经销三楼出租屋内缴获可疑毒品（K粉）2包(净重1.47克)。
根据被告人钟西沙的供述，办案民警于当日在被告人李小平居住的钦州市港区大道金港花园10栋二单元305室将被告人李小平抓获。并从该室内缴获可疑毒品海洛因1包(净重10.54克)、可疑毒品冰毒1包(净重6.63克)、可疑毒品K粉45包(净重86.14克)。
经检验，从被告人李小平、钟西沙和刘某身上缴获的可疑毒品K粉中检验出氯胺酮成分；从被告人李小平住处缴获的可疑毒品海洛因中检验出海洛因成分、缴获的可疑毒品冰毒中检验出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有接受案件登记表、立案决定书，抓获经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，辨认笔录、称量笔录及照片，现场勘验检查工作记录、现场方位示意图及照片，涉嫌吸毒人员提取笔录、现场检测报告书，常住人口信息，毒品（检材）照片、钦州市公安局物证鉴定所的检验报告，证人刘某、高某的证言，被告人李小平、钟西沙在庭审的辩称等证据。
原判认为，公安机关对被告人李小平、钟西沙第一次讯问的时间分别是“2016年1月28日19时10分至22时35分”、“2016年1月28日18时00分至19时20分”，讯问地点是钦州市公安局港区分局办案中心讯问室。被告人李小平、钟西沙归案后均作了有罪供述，公安机关也从二被告人住所处查获涉案的毒品。但是侦查部门制作的同步录音录像（光盘）没有真实反映对二被告人的讯问的全过程的事实，且光盘反映的讯问场所涉嫌不属于办案区。本案在审理期间，侦查机关尚不能就讯问被告人有关同步录音录像存疑的问题进行补正或者作出合理解释。虽然二被告人在第二次、第三次（地点是钦州市看守所审讯室）接受讯问时对其第一次的的供述没有异议，但现有证据不足以排除第一次讯问光盘（视听资料）的制作、取得的时间、地点、方式等的疑问，也不能提供必要证明或者作出合理解释。综上所述认为被告人李小平、钟西沙在公安机关的供述应当依法予以排除，依法不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
就本案查证的证据评判，被告人钟西沙当庭供认的事实与证人刘某的证言一致，客观地证实：被告人钟西沙二次贩卖毒品给刘某的事实；搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、辨认笔录、称量笔录及照片、现场勘验检查工作记录、现场指认笔录及照片等书证和物证，以及被告人李小平当庭供认的事实与证人高某的证言的证言一致，客观证实办案民警从被告人李小平居住的钦州市港区大道金港花园10栋二单元305室内缴获可疑毒品海洛因1包(净重10.54克)、可疑毒品冰毒1包(净重6.63克)、可疑毒品K粉45包(净重86.14克)的事实。还有涉嫌吸毒人员提取笔录和现场检测报告书，证实公安机关于提取涉嫌吸毒的李小平、钟西沙、刘某的尿液，经现场检测，以上人员检查结果均显阳性的事实。
本案现有证据不足以证明被告人李小平向被告人钟西沙贩卖毒品的事实，确有证据证明查获的毒品并非是被告人李小平用于贩卖，但上述证据证实被告人李小平非法持有毒品的事实。因此，依法应当以非法持有毒品罪对其定罪处罚。
被告人李小平、钟西沙违反国家对毒品的管理制度，其中被告人李小平的行为符合非法持有毒品罪的主客观的构成要件，构成非法持有毒品罪；被告人钟西沙明知是毒品而贩卖给，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李小平犯贩卖毒品罪的罪名不当，依法应当以非法持有毒品罪其刑事责任；公诉机关指控被告人钟西沙犯贩卖毒品罪的罪名成立，予以支持。被告人李小平在庭审过程中提出其没有贩卖毒品给被告人钟西沙的行为的辩解意见与查证的事实相符，予以采纳。
被告人李小平非法持有毒品数量大，依法应当处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。考虑到被告人李小平对其非法持有毒品的事实予以供认，且其非法持有的毒品已经被公安机关查获，故对其量刑时可以酌情从轻处罚。被告人钟西沙贩卖毒品，依法处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。鉴于被告人钟西沙如实供认其罪行，在庭审过程中自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人李小平、钟西沙犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪情节和对社会的危害程度，决定对被告人李小平酌情从重处罚，对被告人钟西沙从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款，第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十七条的规定，判决：一、被告人李小平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币七千元;二、被告人钟西沙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
案件宣判后,在法定期限内,钦州市钦南区人民检察院于2016年11月11日提出抗诉,认为钦南区人民法院作出的（2016）桂0702刑初165号刑事判决，对被告人李小平认定为非法持有毒品罪事实错误，适用法律错误，导致量刑明显不当。一审判决仅以两被告人在庭审过程的供述作为定案依据，没有全面分析论证在案证据及翻供理由合理性，导致采信证据错误，认定事实错误。被告人李小平主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了向钟西沙出售毒品的行为且犯罪既遂，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。特提出抗诉，请依法判处。
钦州市人民检察院以上述理由支持钦南区人民检察院的抗诉。同时提出，李小平是因钟西沙的检举揭发且协助抓捕而到案，根据立功相关规定，不论一审判决是否认定李小平与钟西沙之间存在毒品贩卖行为，钟西沙的行为均已符合立功条件，应当认定具有一般立功情节；一审判决认定李小平非法持有毒品海洛因10.54克、甲基苯丙胺6.63克、氯胺酮86.14克，根据相关司法解释规定，上述毒品数量属于“数量较大”范围，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。一审判决却认定李小平持有毒品数量大，处有期徒刑七年十个月。上述事实足以证实一审判决原有评判体系存在重大错误。
上诉人在侦查阶段有多份有罪供述证实其向钟西沙出售毒品的事实，侦查机关对李小平的讯问取证程序合法，笔录经李小平核对后签字确认，具有证据效力，同案人钟西沙在侦查阶段的供述证实其从李小平处赊购毒品出售牟利的事实，两人关于毒品的数量、类型、价格、交易方式等供述均能相互印证，应当采信两人在侦查阶段的有罪供述，且钟西沙在审查起诉阶段的供述也是比较稳定的，虽然李小平和钟西沙在庭审阶段均有不同程度的翻供，但是翻供没有合理解释，与在案证据矛盾，应当采信两人在侦查阶段的有罪供述。办案机关在李小平住所内还查扣有毒品海洛因、冰毒各一包、“奶茶”5包、K粉45包，从毒品吸食的种类、数量来看与个人吸食情况明显不符，且证人高某证实在其与李小平接触过程中，从李小平与他人的手机通话内容和平时吸毒情况判断，认为李小平是贩卖毒品的，间接印证李小平属于以贩养吸的事实。因此,上诉人李小平的行为构成贩卖毒品罪，数量较大，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审判决认定李小平的行为构成非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，适用法律错误，定罪错误，量刑畸轻。一审判决确有错误，请二审法院依法纠正。
上诉人李小平上诉称，一审量刑过重，按照其持有的毒品犯罪数量不应判这么重，请求二审法院减轻处罚。
上诉人李小平的辩护人提出,对一审判决李小平构成非法持有毒品罪无意见，但认为一审量刑适用法律错误，导致量刑过重，同时,认为检察院抗诉的理由不成立：对侦查阶段的讯问笔录没有真实反映对李小平、钟西沙询问的全过程，根本事实和笔录不符，因此一审判决予以排除是正确的。在一审两次开庭和二审开庭时，钟西沙与李小平的供述都可以相互印证了李小平没有向钟西沙出售过毒品，李小平仅有一次和钟西沙一起向“广东仔”购买毒品，由于李小平时确实有吸食毒品，李小平持有的毒品只是为供自己吸食而非拿来贩卖。依据无罪推定原则，检察机关并没有充足的证据证明李小平犯贩卖毒品罪，抗诉理由不成立。本案中李小平所持有的毒品属于非法持有毒品数量较大，依法处三年以下有期徒刑。一审判决量刑畸重,应予改判。
原审被告人钟西沙对一审认定的事实和量刑没有异议。
经审理查明，2016年1月中旬,李小平与钟西沙经朋友介绍认识,后经商量由李小平提供K粉,每次11包800元给钟西沙贩卖,贩卖完后才付钱,具体贩卖完赚得多少钱是钟西沙所有。
2016年1月24日22时许，钟西沙在钦州市钦州港皇朝KTV门口以100元的价格卖给吸毒人员刘某1包K粉。同年1月28日15时许，钟西沙在钦州市港区金海湾小区二期青苹果休闲城旁，以300元的价格卖给刘某2小包K粉。交易完成后，二人被公安民警抓获。民警随后从刘某身上缴获可疑毒品（K粉）2包(净重1.73克)；从钟西沙身上缴获毒资300元，并从其居住的钦州市钦州港金海湾小区二期4栋武哥防水批发总经销三楼出租屋内缴获可疑毒品（K粉）2包(净重1.47克)。
根据钟西沙的供述，办案民警于当日在李小平居住的钦州市港区大道金港花园10栋二单元305室将被告人李小平抓获。并从该室内缴获可疑毒品海洛因1包(净重10.54克)、可疑毒品冰毒1包(净重6.63克)、可疑毒品K粉45包(净重86.14克)。
经检验，从李小平、钟西沙和刘某身上缴获的可疑毒品K粉中检验出氯胺酮成分；从李小平住处缴获的可疑毒品海洛因中检验出海洛因成分、缴获的可疑毒品冰毒中检验出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实，本院予以确认。
一、书证物证
1、接受案件登记表、立案决定书，证实公安机关决定对被告人李小平、钟西沙涉嫌贩卖毒品案立案侦查。
2、抓获经过，证实2016年1月28日15时许，公安民警将被告人钟西沙和刘某抓获。当日，办案民警根据被告人钟西沙的供述，在钦州市港区大道金港花园10栋二单元305室内将被告人李小平抓获归案。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实经公安民警搜查，在刘某身上和被告人李小平、钟西沙的居所分别查获的涉案的毒资或者毒品。
4、辨认笔录、称量笔录及照片，证实刘某和被告人李小平、钟西沙分别指认被查获的毒品、称量毒品显示重量。
5、现场勘验检查工作记录、现场方位示意图及照片，证实公安机关对本案案发现场进行勘验、记录从现场查获的涉案毒品。
6、现场指认笔录及照片，证实被告人李小平指认其居住的冰杯查获毒品的地点、被告人钟西沙指认其取得毒品的地点是李小平的住所。
7、涉嫌吸毒人员提取笔录、现场检测报告书，证实公安机关于提取涉嫌吸毒的李小平、钟西沙、刘某的尿液，经现场检测，以上人员检查结果均显阳性。
8、常住人口信息，证实二被告人身份基本情况，作案时已经达到刑事责任年龄。
9、毒品（检材）照片、钦州市公安局物证鉴定所的检验报告，证实经送检，从李小平、钟西沙和吸毒人员刘某身上缴获的可疑毒品K粉中检验出氯胺酮成分；从被告人李小平住处缴获的可疑毒品海洛因中检验出海洛因成分；从被告人李小平住处缴获的可疑毒品冰毒中检验出甲基苯丙胺成分。
二、证人证言
1、刘某的证言、辨认笔录及照片，证实其于2016年1月24日22时许，经事先联系，其在钦州市钦州港皇朝KTV门口处向一名讲普通话的女子购买100元的1小包K粉吸食。同年1月28日15时许，其在钦州市港区金海湾小区二期青苹果休闲城旁，再次向该女子购买300元的2小包K粉。交易完成后，二人被公安机关抓获，其购买的毒品也被扣押。经其辨认，贩卖毒品给他的女子姓名：钟西沙。
2、高某的证言，证实其于2002年在钦州市钦州港边贸码头做工期间认识称“李某久”的男子（即李小平）至今。他们认识以后，因其二人均染上毒品成瘾且平时交往较好，时不时一起购买毒品吸食。经常是在钦州市港区大道金港花园10栋二单元305室李小平的住处吸食毒品。2016年1月27日18时许，其到钦州市港区大道金港花园10栋二单元305室时，见李小平一人在家，且见室内茶几上有毒品（“K粉”）后，其便如往常一样吸食毒品。当日因天下雨，其便在该室内玩游戏至第二日（28日）中午13时30分左右，其听到敲门声开门时，看见公安民警进入称要检查。其在现场看到民警从李小平的住处搜出很多用塑料袋包装好的毒品，有“K粉”和“冰毒”，以上毒品已经被民警扣押。其平时到“李某九”家吸毒，通过有时听到“李某九”与他人通话的内容及平时吸毒的情况，其猜测“李某九”是贩卖毒品给他人的。
三、被告人的供述和辩解
1、被告人李小平的供述和辩解，其于2年前开始吸食毒品“冰毒”的，其贩卖的是另一种毒品“K粉”，其将K粉卖给一个叫“小敏”的女人。其与小敏是在半个月前在KTV喝酒时认识的，当时她问其是否搞到K粉提供给她出售，所得利润比例分成。第二天，其联系一外绰号叫“广东仔兄弟”的人，用2400元购买2安（相当于56克）K粉，其按每小包1克左右分装好，按照11包800元的价格提供给小敏，过了6至7天，小敏来讲卖完了，并交给其800元，再次拿走11包K粉去销售。今天下午，小敏讲已经卖完，需要再次要拿去卖，4点多钟时小敏来到其住所，当时其与高某一起在房间内吸食冰毒，开门时，你们公安民警也同时出现，并查获扣押了其的各类毒品，除K粉之外还有冰毒、白粉、奶茶等毒品。其总共提供给小敏K粉两次，每次11包，第一次在半个月前，已经卖完支付800元给其了，第二次的11包K粉，直到今天下她说卖完了，还没有来得及支付钱给其就被公安民警查获了。查获的冰毒是供自己及朋友吸食的，白粉是一外地的司机给的，等着卖给他人，奶茶是一个朋友给的样本。
李小平在市看守所的供述,其贩卖的毒品是K粉,是小敏提出向其购买的,其按11包800元的价格卖的,卖完后再支付钱,其只向小敏贩卖一次K粉,因为第一次小敏向其要的11包K粉,过后小敏讲那些K粉是掺假的,所以没有收小敏的钱。之后，其联系“广东仔兄弟”用1200元购得2安K粉后分装成小包，第二次给小敏11包，她卖完后才支付800元。查扣的毒品是自己出钱购买吸食的。
李小平在庭审的辩解,其没有贩卖毒品给被告人钟西沙，也没有与钟西沙商量共同贩卖毒品及商量贩卖毒品获利分成。钟西沙是直接向一名称“广东仔兄弟”的男子联系并购买毒品，公安机关所对其作的讯问笔录与其实际供认的内容不一致，其没有供认到其给钟西沙提供毒品（K粉）销售和销售完后再交付钱款的事实。民警在其居所查扣的毒品属实，但其不是为了贩卖。在第二次庭审时，李小平在辩论阶段发表辩护意见称，其只得贩卖毒品一次，其他都是冤枉的，希望从轻处罚。
2、钟西沙的供述和辩解，其在2014年7月份来到钦州港皇朝KTV做陪酒工作，也开始吸食K粉，2016年1月中旬，经人介绍认识“九哥”（李小平），当时“九哥”说他是“出料”的（指贩卖毒品），认为其在KTV工作，接触吸食K粉的人多，让其帮忙“出料”。第一次，给其11包K粉，只要800元，卖完才给钱，后其以每包100一150元不等的价钱卖出，过了6至7天才卖完，其去到“九哥”家将800元交给他，并又要11包K粉，2016年1月24日晚上22时左右，其在KTV上班，有人打其手机说要购买一包K粉，10分钟后，有两名男子找其，其将一包K粉交给对方一名较瘦的男子，那男子也交100元给其；1月28日中午13时左右，原来较瘦的那个男子发信息给其讲要购买300元的K粉，并约定在下午15时左右，在钦州市港区金海湾小区二期青苹果休闲城旁交易，在交易完准备走时两人就被公安机关当场抓获了。第二次的11包K粉，其已经卖出9包了，剩下的2包，其放在住所的梳妆台上的盒了里，刚才已经带民警去提取了，也带民警去指认抓获“九哥”了。但这次向“九哥”拿货的800元还没有给他。
钟西沙在钦州市看守所的供述：其曾2次贩卖K粉给那名较瘦的男子，第一次1包，价钱100元，第二次2包，价钱300元，刚交易完就被抓了。其贩卖的K粉是“九哥”提供给其贩卖的，是按商量好的每次11包，以800元的价格赊账，卖完后再支付800元，其总共从“九哥”手上交易2次，第一次的11包已贩卖完，已支付800元给“九哥”，具体获利多少记不清了，第二次的11包已卖出9包，得1100元，除去应支付给“九哥”800元，其应获利300元及2包K粉，但300元及2包K粉被民警扣押了。
钟西沙在第一审庭审时供述和辩称，其对指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。在按受公诉人提问时承认向李小平购卖2次K粉，每次11包，价格800元，先赊数，卖完后才给钱，第一次已经给李小平800元，第二次的K粉尚未卖完，当其卖给刘某时就被当场抓获了。但在质证阶段，钟西沙翻供讲其贩卖的两次K粉都是向“广东仔兄弟”要的，给付的800元也是给“广东仔兄弟”的，第二次的11包K粉也是向“广东仔兄弟”赊的，当时李小平也在场。同时，提出讯问笔录不得看过内容，只得签名。其自愿认罪，确实得贩卖毒品。
对于抗诉机关和钦州市人民检察院所提供的抗诉意见以及上诉人及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的证据、事实综合评判如下：
一，上诉人李小平的行为是构成非法持有毒品罪或者是构成贩卖毒品罪的问题。根据本案的证据表明,2016年1月28日15时许，钟西沙在钦州市港区金海湾小区二期青苹果休闲城旁与他人交易毒品完成后被公安民警当场抓获，并供述其毒品是李小平提供，且协助办案民警于当天下午到李小平居住的钦州市港区大道金港花园10栋二单元305室将李小平抓获，并从该室内缴获可疑毒品海洛因1包(净重10.54克)、可疑毒品冰毒1包(净重6.63克)、可疑毒品K粉45包(净重86.14克)；18时0分至19时20分和19时10分至22时35分，分别由不同的两名侦查人员在港区分局办案中心讯问室对钟西沙、李小平进行讯问。钟西沙供认其与“九哥”（李小平）是在半个月前经朋友介绍认识，后经商量，由“九哥”提供K粉，每次11包800元，其贩卖完后才交800元所赚的钱归其所有。其已经从“九哥”手中要了两次K粉，第一次要11包，其贩卖完后已交800元给“九哥”，第二次也是11包K粉，尚未贩卖完就被当场抓获。李小平供认，其在半个月前和朋友在KTV喝酒时认识“小敏”（钟西沙），“小敏”问其是否有办法搞到K粉，她可以帮出售，想从中赚钱。第二天其联系一个绰号叫“广东仔兄弟”的人，让他送K粉到钦州港卖给其，其再把K粉分装成小包，每小包大概1克左右，之后其就按照11包800元的价格提供给“小敏”，按照之前商量好的，等“小敏”将这11包K粉卖完之后再支付钱给其。大概六、七天前，“小敏”就将800元钱给其了，并且再次从其这里拿11包K粉去销售，直到今天下午她讲已经卖完，并到其居所时，公安民警也同时出现，将其抓获，并查扣了其的各类毒品。上诉人李小平在侦查阶段有7份供述,其中在港区分局办案中心一次，在市看守所六次，三次翻供讲其不得赊K粉给钟西沙贩卖，不得收钟西沙的钱，K粉是“广东仔兄弟”给钟西沙的，钱也是钟西沙给“广东仔兄弟”的。但在2016年6月15日侦查人员在市看守所最后一次讯问李小平时，其供述只向“小敏”贩卖一次K粉，“小敏”第一次向其购买的K粉是假的，其没有收她的钱，只有第二次“小敏”向其购买11包K粉时，其才收她的钱，一共800元。在2016年8月4日一审法院第二次开庭审理时，李小平供认只得向钟西沙贩卖K粉一次，其他都是冤枉的，希望从轻处罚。同案人钟西沙在侦查阶段有六份供述，比较稳定,均供述其从李小平处赊购二次K粉,每次11包800元，第一次贩卖完后已给800元李小平,第二次未贩卖完，也还未交钱给李小平。只是在一审法院第一次开庭质证阶段才翻供讲是向“广东仔兄弟”要K粉和给钱给“广东仔兄弟”的，不是向李小平要的，李小平当时也在场。
以上两原审被告人在侦查阶段的有罪供述，均能证实钟西沙向李小平赊购K粉贩卖的事实，侦查人员对李小平、钟西沙的讯问取证程序合法，笔录均经李小平、钟西沙核对后签字确认，虽然侦查机关未能提供同步录音录像来印证，但两人供述关于毒品的数量、类型、价格、交易方式等供述均能相互印证。至于李小平和钟西沙在庭审阶段均有不同程度的翻供，但是翻供没有合理解释，与在案证据矛盾，应当采信两人在侦查阶段的有罪供述。同时，侦查人员当场在李小平住所内还查扣有毒品海洛因一包(净重10.54克)、可疑毒品冰毒1包(净重6.63克)、可疑毒品K粉45包(净重86.14克)，从毒品吸食的种类、数量来看与个人吸食情况明显不符，且当场抓获的吸毒人员高某证实在其与李小平接触过程中，从李小平与他人的手机通话内容和平时吸毒情况判断，认为李小平是贩卖毒品的，也间接印证李小平属于以贩养吸的事实。综上所述，上诉人李小平的行为构成贩卖毒品罪，应当根据查扣的毒品数量为基础进行量刑追究其刑事责任。抗诉机关关于原审判决对李小平定罪错误，导致量刑明显不当的抗诉理由成立，本院予以采纳。
二、钟西沙协助民警抓获李小平的行为是否构成立功表现的问题。经查，2016年1月28日15时许，钟西沙在钦州市港区金海湾小区二期青苹果休闲城旁与他人交易毒品完成后被公安民警当场抓获，并供述其毒品是李小平提供，且协助办案民警于当天下午到李小平居住的钦州市港区大道金港花园10栋二单元305室将李小平抓获，并从该室内缴获可疑毒品海洛因1包(净重10.54克)、可疑毒品冰毒1包(净重6.63克)、可疑毒品K粉45包(净重86.14克)。根据最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题》的通知第五点，关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定的情刑的规定，钟西沙的行为符合立功条件，应当认定具有一般立功情节。一审在对钟西沙量刑时，并未考虑其有立功表现不当，应予纠正认定钟西沙有立功表现，但一审判决认定钟西沙自愿认罪，给予从轻处罚，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，属于量刑幅度内，并无不当，应予以维持。
本院认为，上诉人李小平、原审被告人钟西沙违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，两人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。在案证据表明，2016年1月中旬,李小平与钟西沙经朋友介绍认识,后经商量由李小平提供K粉,每次11包800元给钟西沙贩卖,贩卖完后才付钱,具体贩卖完赚得多少钱是钟西沙所有。李小平是以贩卖为目的实施了非法购买毒品的行为，一是其在公安侦查阶段的供述证实其购买毒品既有个人吸食目的，也有出售牟利目的；二是同案人钟西沙证实李小平购买毒品的目的就是用于贩卖，且证实本案双方已经达成约定，待钟西沙售出毒品后再付清款项；三是且当场抓获的吸毒人员高某证实在其与李小平接触过程中，从李小平与他人的手机通话内容和平时吸毒情况判断，认为李小平是贩卖毒品的，也间接印证李小平属于以贩养吸的事实；四是李小平所持有毒品数量较大，毒品种类有三种等情况，足以证实李小平是以贩养吸人员。抗诉机关关于原审判决对李小平定罪错误的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人李小平的行为构成贩卖毒品罪，应按照贩卖毒品罪的规定量刑，一审判决认定李小平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金七千元，定性错误，量刑不当，本院予以纠正并改判。原审被告人钟西沙参与贩卖毒品K粉，数量较少，且自愿认罪，协助民警抓获同案犯李小平，有一般立功表现，依法应当从轻或者减轻处罚，一审判决未认定有立功表现不当，应予以纠正，但一审法院认定钟西沙自愿认罪，给予从轻处罚，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，定罪和适用法律正确，量刑适当，属于量刑幅度内，并无不当，应予以维持。根据李小平、钟西沙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第五十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第四十七条和最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题》的通知第五点，关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定的情刑的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702刑初165号刑事判决的第二项，即被告人钟西沙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十月，并处罚金人民币三千元；
二、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702刑初165号刑事判决的第一项，即被告人李小平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币七千元；
三、上诉人（原审被告人）李小平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月29日起至2026年1月28日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谭玉强
审判员 何燕飞
审判员 黎 刚
appoint
二〇一七年四月十三日
书记员 何伟豪
附：法律判决依据：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基笨丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克、海洛因或者甲基笨丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
三、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定之3、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的。