内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终271号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘红，男，1979年2月5日出生于湖北省安陆市，汉族，小学文化，无职业，户籍地辽宁省沈阳市沈北新区，捕前住湖北省孝感市安陆市洑水镇，因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月9日被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
辩护人李凯，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）艾玉娇，女，1986年10月13日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，无职业，户籍地安陆市，捕前住安陆市二中对面方家湾小区5楼西侧，因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月9日被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，同年2月15日被取保候审，同年9月5日被逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
辩护人龚利新，内蒙古三易律师事务所律师。
原审被告人叶天明，男，1977年7月13日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，无职业，捕前住安陆市东城经济开发区金台村二组，因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月9日被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。2017年11月6日被取保候审。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控被告人刘红、艾玉娇犯诈骗罪、叶天明犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于二〇一七年十一月六日作出（2017）内0403刑初147号刑事判决。被告人刘红、艾玉娇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人刘红、艾玉娇，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，盛兴（刑拘在逃）以给他人办理信用卡为由，骗取他人钱财。自2016年12月份至2017年1月初期间，被告人刘红为盛兴支取诈骗款项546万元，并按0.3%提成，非法获利1.5万元。其中2017年1月6日被告人刘红在盛兴的指使下,使用6张银行卡为盛兴支取网上诈骗得来的赃款46万元。在涉案的六张银行卡被扣押期间又打入47.96万元。2017年1月6日下午，侦查人员在抓捕刘红过程中，刘红将赃款46万元及6张银行卡放到被告人叶天明的货车上，叶天明在车上为刘红保管上述款物两个余小时。被告人艾玉娇在诈骗过程中负责拨打诈骗电话，并按诈骗所得金额的6％提成，其获利1万元，其中含工资底薪0.4万元，含提成款0.6万元,其参与诈骗金额10万元。
公安机关将扣押的46万元及后期汇入已被扣押银行卡的47.96万元，总计93.96万元已上缴。
上述事实，有受案登记表，被害人赵某、胡某陈述，证人刘某的证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押清单，银行卡交易明细，上诉人刘红、艾玉娇、原审被告人叶天明的供述等证据，足能认定。
原审法院认为，被告人刘红、艾玉娇伙同他人，利用网络虚构能为他人办理信用卡的事实，实施诈骗，其中被告人刘红在诈骗过程中负责取款，涉案数额特别巨大；被告人艾玉娇在诈骗过程中负责拨打诈骗电话，涉案数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。被告人刘红在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人艾玉娇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。被告人叶天明明知是犯罪所得而予以窝藏，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三被告人到案后如实供述所犯罪行，均可对其从轻处罚。鉴于被告人叶天明犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区亦无重大不良影响，经安陆市司法局社会调查，可对其适用缓刑。扣押被告人刘红的物品未随案移送，由扣押机关元宝山区公安分局负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人艾玉娇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人叶天明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人刘红、艾玉娇不服，提出上诉。上诉人刘红的上诉理由是，原判认定上诉人诈骗546万元的证据不足，认定其主犯错误，原判量刑过重。
上诉人刘红的辩护人的辩护意见是，一审认定上诉人刘红”涉案金额特别巨大”的事实不清，涉案诈骗款项金额的确定缺乏依据。在有明确被害人胡某、赵某的两项指控中，上诉人刘红作为诈骗罪共犯的证据不足。一审认定上诉人刘红为本案主犯的结论错误。一审判决事实不清，案件受害人、诈骗行为实施人及诈骗款项的去向无法匹配，不能形成完整的证据链条。
上诉人艾玉娇的上诉理由以及辩护人的辩护意见是，原判认定上诉人的诈骗金额10万元错误，上诉人系从犯，具有坦白情节，且系初犯、偶犯，原判量刑过重。
经二审审理查明，盛兴（在逃）以给他人办理信用卡为由，骗取他人钱财。自2016年12月份至2017年1月初期间，上诉人刘红本人或指使刘某为盛兴支取诈骗款项计人民币546万元，并按0.3%提成，非法获利人民币1.5万元。其中2017年1月6日上诉人刘红在盛兴的指使下,使用6张银行卡为盛兴支取网上诈骗得来的赃款人民币46万元。上诉人刘红以付德军名义为盛兴办理了3张银行卡，以刘某名义为盛兴办理了5张银行卡。在涉案的六张银行卡被扣押期间又汇入人民币47.96万元。2017年1月6日下午，侦查人员在抓捕刘红过程中，刘红将赃款46万元及6张银行卡放到原审被告人叶天明的货车上，叶天明在车上为刘红保管上述款物两个余小时。上诉人艾玉娇负责拨打诈骗电话，并按诈骗所得金额的6％提成，其获利人民币1万元，其中含工资底薪0.4万元，含提成款0.6万元,其参与诈骗金额人民币10万元。
公安机关将扣押的46万元及后期汇入已被扣押银行卡的47.96万元，总计人民币93.96万元已上缴。
上述事实，有经原审庭审举证质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，被害人赵某、胡某报案情况。
2、被害人胡某的陈述以及胡某提交的银行汇款凭条、伪造的信用卡（×××）、宣传单、银行账户（×××、×××）明细证实，2016年10月31日，他在家上网，看见办理信用卡的字样，就点击进入网页，留了一个电话号码。11月1日一个自称是北京嘉创赢投资公司的业务员魏晓燕打来电话询问是否要办理信用卡，可以帮助办理不用登记个人信息的大额度信用卡，10万元额度不需要身份信息，手续费500元。他同意后魏晓燕发来一个农行账号，他用支付宝向该账户支付500元。11月10日左右顺丰快递寄来一个邮件，是一张广发银行信用卡，拿到卡以后就接到魏晓燕电话，让他扫描图片二维码查看额度为10万元。魏晓燕说激活信用卡需要有公司办理，需要2000元手续费，并发过来一个建行账号。其用支付宝向该账户支付2000元。输入验证码后，接到自称是广发银行经理的男子打电话称需要往信用卡存入5000元激活，由北京嘉创赢公司代存，钱汇入其信用卡里。他又向该信用卡存入5000元，存完后查看额度为10.5万元。接着又有男子打电话称该信用卡为金卡，5000元额度不能激活，需要再存入10000万元。他向该信用卡转入10000元，接着男子打电话说钱已收到，但信用卡是代办公司帮助办理，激活密码已经发到代办公司，请向代办公司要密码。他给魏晓燕打电话要信用卡的激活密码，魏晓燕说稍等马上就发过去。过5分钟左右一名自称是银监会的工作人员给他打电话说嘉创赢投资公司将他的信用卡申办资料投到了银监会，为防止信用卡恶意透支，还要存10000元。他在大世界附近的建行ATM机上存入10000元，这时显示余额为12.5万元。紧接着银监会的人说手续已完成，找代办公司要激活密码。他打电话向魏晓燕要激活密码，并质问为什么总是要钱。魏说这是程序，钱都在信用卡里，马上发密码。5分钟左右，另一名自称是北京嘉创赢投资公司的女子给他打电话说信用卡是公司代办，公司承担担保责任，需要交1.5万元保证金。他又去大世界的建行ATM机上存入15000元，然后用微信扫码显示余额为14万元，并且显示密码在发送中。这是魏晓燕打电话说密码最晚24小时发送手机上。这张广发银行的信用卡户名是HUYOULIANG，在邮政银行和建设银行的ATM机上插卡使用，根本就插不进去，机器不识别。
3、被害人赵某的陈述以及赵某提交的ATM机凭条、伪造的信用卡（×××）、宣传单、光盘证实，2016年10月21日，她上网时看见信用卡申请，就按照要求填写了个人信息。10月30日14时左右，她接到自称叫董苗苗的女人电话，让她提供工资证明、银行流水、社保费等。她说没有社保费时，对方说可以代办，手续费三百，她说办8万额度的信用卡，对方说好处费要2400元。随后按照对方发送的账户转款300元资料费。11月3日收到一张中信银行的白金信用卡。11月14日上午董苗苗联系她称要好处费并为其激活信用卡，她给对方专款2400元。随后一名自称是信用卡中心的男子打电话核对他的信息，并告诉她需要交纳8000元保证金，激活后存入其信用卡。向董苗苗核实以后，她向对方账户转款8000元。随后联系信用卡中心的那名男子，对方告诉她稍后会有一个验证码，但是激活码没有申请成功，需要把信用卡额度的10%汇入担保公司账号，让担保公司协助，将这笔钱在信用卡里走账，产生交易流水。于是又向对方账号汇款8000元。然后又联系那名男子，对方说查询后，还是不能通过。需要按照最高标准来操作，让她联系担保公司，担保公司的一名工作人员称还需要汇款18000元作为保证金汇到担保公司账户。于是又分两次汇款18000元再一次联系信用卡中心的男子，对方称她有不良记录，需要汇款26000元重新建立档案。她表示不办理了并要求退款。对方男子让其联系担保公司并挂断电话。她联系了担保公司，董苗苗劝她办理重新建立档案，并承诺担保公司可以为其垫付8000元。于是她再一次向对方账户转款18000元。等待多时也没有等到激活信息，再联系董苗苗的时候发现电话已经打不通了。
4、证人刘某的证言证实，2016年12月13日左右，刘红给他打电话让他回来和刘红一起搞电信光纤改迁，回来以后没活干，他们就在家玩。有一天刘红开着车带着他和盛兴一起到应城县，盛行去取钱，当时刘红问盛兴取了多少，盛行说取了二十多万。盛兴让他帮着开几张银行卡，当时他和盛兴不熟就没有开卡。过了一两天，刘红就带着他到孝感市去取钱，让他在车上看包，因为刘红取钱之后，如果钱多就把钱放在车上，刘红再拎着包去取钱，少的话直接拎着包上车。刘红取过钱之后就让他开几张卡，然后就带着他在孝感办了五张银行卡。有湖北银行、农商银行、工行、民生银行、交通银行卡。刘红还说他没有回来之前叶天明也办了两张，而且刘红把他自己和叶天明的卡给他看了。他问刘红不会有问题吧，刘红回答没有问题，是盛兴搞个做信息广告的公司，刘红才办的卡。当天刘红就把卡和他的身份证要走，说是盛兴要的。这五张银行卡的密码都是258369，绑定的手机号都是刘红写在纸上的号码。过有一个多星期在他追要下才把身份证要回来。办完卡以后第二天刘红就带着他去取钱，刘红取钱之后就和他说现在卡多了，你也帮着取钱，到时候多少给点跑路费。刘红说，老板是盛兴，钱是给盛兴的，取一万元给刘红提成50元。然后刘红就把叶天明的湖北银行卡给他，让他去取钱，他取了好几万，钱都给刘红了，卡也收走了。第二天刘红带着他又去取钱，这次把叶天明的两张卡给他了，他取了十多万元钱。回来把钱给刘红的时候他就问刘红怎么这么多钱，刘红说，你不是知道吗，不就是做信息打广告骗人的钱，刘红还说没事，人家做这么久都没事。后来他就等着刘红的电话，刘红给他打电话他就和刘红一起去取钱。后来有一次他和刘红、盛兴到孝感市大悟县取钱，盛兴还让刘红找朋友再办几张卡。到大悟之后，刘红就联系了付德军，让付德军办了三张卡，有湖北银行、农业银行、邮政银行。这三张卡办完之后刘红就交给盛兴了。他和刘红每天取的有二十几万的、四十几万的、五十几万的、十几万的、几万的。他从叶天明和付德军银行卡里取了12天左右，大概有100多万元。
5、韩冰中国工商银行卡（×××）、徐征涛中国农业银行卡（×××）开户信息及交易明细证实，交易情况。随行付支付有限公司机构码836533358120001的pos机商户注册信息证实，该商户的pos机绑定中国建设银行×××号银行卡。中国建设银行账号×××的2016年1月至12月交易明细及开户信息证实，户名为唐彦超及交易情况。银行卡交易明细证实，中国建设银行路亚新账户×××及杨进账户×××自2016年1月至12月交易明细情况。
6、辨认笔录及照片证实，2017年1月17日，侦查人员将12张不同男性照片分别编为1-12号，在见证人的见证下，辨认人刘红辨认后确认12号照片上的人就是盛兴。2017年1月16日，侦查人员将12张不同男性照片分别编为1-12号，在见证人的见证下，辨认人艾玉娇辨认后确认9号照片上的人就是盛兴。
7、公安机关出具的嫌疑人归案情况说明证实，上诉人刘红、艾玉娇、原审被告人叶天明到案情况。
8、扣押笔录、扣押清单、银行卡六张及银行卡交易明细证实，侦查机关于2017年1月7日5时2分至25分扣押叶天明持有的中国民生银行卡1张（×××、户名刘某）、中国邮政储蓄银行卡1张（×××、户名付德军）、湖北银行卡2张（×××、户名刘某；×××、户名付德军）、中国农业银行卡1张（×××、户名付德军）、交通银行卡（×××、户名刘某），上述银行卡交易情况，同时扣押现金人民币46万元。扣押刘红中国农业银行卡3张、中国光大银行卡2张、中国工商银行卡1张、身份证2张（姓名王艺1张、姓名刘红1张）、机动车驾驶证2本（一本姓名刘红、一本姓名叶天明）、机动车行驶证1本（所有人辜忠国）、警官证1个（武装警察部队警官证，姓名刘红）、人民币4343元、手机3部（2部VIVO、1部OPPO）、手表1块（白色金属材质，背面标有GC标识）、轿车1辆（沃尔沃S80）。
9、公安机关出具的办案说明及元宝山区公安分局涉案物品入库单、银行交易凭证及缴款回执证实，2017年1月7日元宝山区公安分局民警在湖北省安陆市抓获叶天明时，将其保管的人民币46万元现金进行扣押，并扣押银行卡6张。随后办案民警将扣押的六张银行卡内剩余现金取出共计47.96万元及扣押的46万元现金，总计93.96万元一并上缴。
10、公安机关户籍证明证实，上诉人刘红、艾玉娇、原审被告人叶天明的自然身份情况。
11、原审被告人叶天明的供述证实，2016年12月份的一天，他通过刘红认识盛兴之后他们见过一两次面，在一起吃过两回饭，吃饭的时候盛兴自我介绍称做扣板的，但是私下刘红跟他说盛兴是做信息公司的。刘红替盛兴取的钱就应该是盛兴公司的钱。在他们安陆这个地方，他的理解只要说做信息公司的，事实上就是搞诈骗的。今天下午3点多，刘红开车去他家吃饭，吃完饭后他俩开着车走到安陆市七里桥附近时，有两辆车堵截他们的车，当时以为是抢劫的，心里特别害怕，看到两车堵截的情况，刘红把车向后倒了一下径直开向他家小区了，到他家小区后把车停在一个空车位。刘红下车拿着装钱的袋子交给他，并且让他在他的箱货车里等着刘红来拿钱。大约在车里等了两个多小时后警察找到他了，把他带到安陆公安局了。他替刘红保管的钱的来源是刘红替盛兴取的钱，钱是盛兴的。今天12点左右，他给刘红打电话的时候，刘红说在孝感办事，他觉得刘红应该就是替盛兴取钱，至于在哪的银行取钱他就不知道了。刘红包里的钱来路不明，因为他知道近期刘红除了帮盛兴做事之外，没有其他稳定经济来源，他帮刘红看守钱刘红没有给他好处。
12、上诉人刘红的供述证实，他是2016年10月1日从东北回到湖北安陆老家的，10月8号左右他认识的盛兴，最近二十来天，盛兴让他到银行帮自己取钱，每取一万元钱给他三十元钱的好处费，让他到柜台取就行，他就答应了。每次取钱都是早晨的时候盛兴将银行卡给他，他拿上银行卡就开着他的车到孝感市里面的银行去取钱，少的时候取20多万元，多的时候取46万元，具体哪天取了多少他记不清了，今天取的最多是46万元，这二十多天每天他都帮盛兴取钱来，每次取完钱他回到安陆大转盘附近将钱给盛兴，盛兴将好处费抽给他，这二十多天他抽了一万五千元钱左右的好处费，具体多少他记不清了，今天取的46万元钱，他还没来得及给盛兴，他就被警察抓住了。他一共给盛兴取过应该有500多万元了。取款的银行卡有农业银行、邮政储蓄银行、交通银行、湖北银行的，银行卡号他记不住了。警察抓他那天，他拿着当天他取的46万元钱跑了，跑到叶天明车上，把钱放在叶天明的车上，让叶天明帮他先拿着钱，他没和叶天明说过这是什么钱，叶天明应该心里明白这钱是怎么来的。他就是帮着盛兴取款。因为这些银行卡不是盛兴本人的名字，他也感觉不对劲，就问过盛兴是否安全，应该不是正经来的钱。他帮助盛行取款的时间由20天左右，具体想不起来了。取完款回来就连钱带卡给盛兴，有一两次盛兴不在家，让我在指定地方等着，有人过来拿卡，他也不认识拿钱的人。盛兴找他让他找几个可靠的人开几张银行卡，他就找的付德军。付德军是他朋友，付德军帮他办理了三张银行卡。刘某是他同学，他找刘某帮他取钱来，刘某还帮他办理了五张卡银行卡，开完之后他就给盛兴了。
13、上诉人艾玉娇的供述证实，她和她老公张灿辉是从2016年10月初从武汉回到安陆的。是通过张灿辉的姐夫殷楚云认识的盛兴，说搞网上诈骗来钱快，她和她老公张灿辉都参与了。张灿辉主要是负责听上面安排，一旦骗到钱迅速使用POS机和事先准备好的银行卡将骗到的现金转移到其他账户。盛兴、殷楚云会不定期给张灿辉更换银行卡和POS机，为了逃避公安机关的打击，每次都是在车上接到转账电话后迅速完成转账，有时会为了逃避公安机关检查经常开车到安陆市周边的乡下偏僻地方完成刷卡交易。张灿辉每个月可固定分得12000现金，为了逃避打击，她们都是分散打电话骗客户。她主要参与的是使用她老公张灿辉给她拿回来的电话卡和事先写在纸上的想办信用卡的人员的信息和电话，还有事先准备好的程序样本，先后用过二个电话给客户讲办理信用卡的事情，为逃避公安机关核查每个电话号码连续使用4、5天，不管骗到多少钱都会将手机卡和手机丢掉。整个网络诈骗由盛兴全盘负责，盛兴会给她们核算工资。用电话与需要信用卡的客户沟通实施诈骗的利润分为二笔，一是底薪2000元，二是通过网络办理信用卡诈骗骗得金额达到10000元提成6%，不封顶。她两个月的时间先后用过二个电话号码进行诈骗，成功骗到客户有7到8次，第一个月她分得6000余元现金，第二个月分得现金4000多元。
本院认为，上诉人刘红、艾玉娇伙同盛兴，利用电信网络虚构能为他人办理信用卡的事实，骗取他人财物，上诉人刘红本人或指使他人为盛兴多次取骗取的款并给盛兴办理多张他人身份证开通的银行卡，涉案数额特别巨大；上诉人艾玉娇负责拨打诈骗电话，涉案数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。上诉人刘红在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人艾玉娇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人叶天明明知是犯罪所得而予以窝藏，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人刘红、艾玉娇、原审被告人叶天明如实供述自己罪行，可以从轻处罚。上诉人刘红、艾玉娇及其辩护人提出”原判事实不清，证据不足，且量刑过重”的上诉理由以及辩护意见，本院认为，上诉人刘红、艾玉娇伙同盛兴，利用电信网络虚构能为他人办理信用卡的事实，骗取他人财物的事实，有受案登记表，被害人赵某、胡某陈述，证人刘某的证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押清单，银行卡交易明细，上诉人刘红、艾玉娇、原审被告人叶天明的供述等证据证实，事实清楚，证据充分，足能认定。原审法院对上诉人刘红、艾玉娇的从轻量刑事实已认定并且量刑时已予以体现，因此其上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人刘红及其辩护人提出”原判认定其主犯错误”的上诉理由以及辩护意见，本院认为，上诉人刘红在共同犯罪中本人或指使他人为盛兴多次取骗取的赃款并给盛兴办理多张他人身份证开通的银行卡，在其所参与的犯罪环节中起主要作用，可以认定为主犯，因此其上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜秀云
审判员王磊
审判员阿占
二〇一八年一月十七日
书记员朱卉