浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终225号
上诉人（原审被告）：鲍利强，男，1970年2月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：陈文周，浙江国权明达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：花正路，浙江国权明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高巧丽，女，1983年4月24日出生，汉族，住河南省夏邑县李集镇镇府路***号，现住浙江省义乌市。
上诉人鲍利强因与被上诉人高巧丽房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初13218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲍利强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高巧丽的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审根据高巧丽提供的经涂改的合同认定事实不清，涉案房屋买卖合同已于2017年5月1日失效。高巧丽提交的房屋买卖合同有两处明显涂改痕迹，高巧丽将第四条第1款的“2017年4月30日”、第十三条第6款的“2017年4月31日”均涂改为“2017年6月30日”。与鲍利强所持有的合同不符，应以鲍利强所持有的合同为准。根据鲍利强提供的合同第13条第6款及不动产登记分割通知书，涉案合同失效条件已成就，双方应互不追究责任，定金全额无息返还给高巧丽。二、即使涉案房屋买卖合同未失效，一审判决的违约金过高，远超过实际损失的百分之三十，应兼顾合同履行情况、当事人过错程度及逾期利益等因素酌情减少违约金。
高巧丽答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。鲍利强与高巧丽是在双方协议下变更合同第4条第1款和第13条第6款的时间为6月30日，且鲍利强在合同变更处按了手印。在2017年5、6月间并不存在房屋因政策无法分割的情形，鲍利强所称的合同附条件解除不能成立。一审判决违约金35.8万元合法有据，根据涉案合同第9条第4款第1项约定，高巧丽选择适用违约金条款，应予支持。并且鲍利强认为违约金超过损失的百分之三十，并无证据证明。合同系双方真实意思表示，并无违反法律规定，违约金的约定是有效的，一审判决鲍利强支付违约金35.8万元并无不当。请求法院驳回上诉请求，维持原判。
高巧丽向一审法院起诉请求：1、解除高巧丽与鲍利强于2017年2月25日签订的房屋买卖合同；2、鲍利强双倍返还购房定金20万元；3、鲍利强支付高巧丽总房款的20%作为违约金35.8万元，上述两项合计55.8万元。庭审中，高巧丽将诉讼请求变更为：1、解除高巧丽与鲍利强于2017年2月25日签订的房屋买卖合同；2、鲍利强返还高巧丽购房定金10万元；3、鲍利强支付高巧丽总房款的20%违约金计35.8万元。庭审后，高巧丽又将诉讼请求变更为：1、解除高巧丽与鲍利强于2017年2月25日签订的房屋买卖合同；2、鲍利强支付高巧丽总房款的20%违约金计35.8万元。
一审法院认定事实：2017年2月25日，高巧丽（乙方）经中介人朱小青、刘林萍介绍与鲍利强（甲方）签订了房屋买卖合同一份，鲍利强同意将其所有的坐落于义乌市三楼的房屋（该房屋权属性质：住宅用地，属于分割房）以179万元出售给高巧丽，约定：双方于2017年6月30日之前到相关部门办理房屋所有权过户手续，将房屋所有权证办理至乙方名下；乙方在签订合同后，于2017年2月25日向甲方支付10万元作为购房定金，甲方向乙方出具定金收条，并将该款项交由中介人代为保管；甲、乙双方办理房产证、土地证过户当日，乙方向甲方支付购房款100万元；购房余款69万元，乙方委托银行办理商业贷款，银行在乙方名下不动产权证书抵押到银行，银行按照相关审批、放款流程将该款项划账到甲方账下；甲方承诺与租客沟通后尽快腾空该房屋将房屋交付给乙方，并将该房屋钥匙交于乙方，甲方协助乙方办理该房屋的水、电开户手续，所产生的费用由乙方承担；由于甲方原因导致乙方逾期取得房屋所有权证或土地使用证的，乙方有权追究甲方违约责任，每逾期一日，甲方应按总房款的万分之三向乙方支付补偿金，逾期超过三十日，乙方有权解除合同并按本合同第九条第4款追究违约责任和违约金；若由于乙方原因导致甲方逾期取得房款的，甲方有权追究乙方的违约责任，每逾期一日，乙方应按总房款的万分之三向甲方支付补偿金，逾期超过三十日，甲方有权解除合同并按本合同第九条第4款追究违约责任和违约金；甲乙双方任何一方违约期限超过三十日的赔付方式为：（1）、若甲方违约，甲方双倍返还乙方购房定金，同时甲方返还乙方已付所有款项，并向乙方支付总房款20%的金额作为违约金。（2）、若乙方违约，甲方没收乙方购房定金，同时乙方向甲方支付总房款20%的金额作为违约金。同日，高巧丽向鲍利强支付了购房定金10万元，鲍利强向高巧丽出具了收条一份，并交由中介人朱小青代为保管。2017年6月1日，义乌市国土资源局不动产登记局、义乌市不动产登记中心向鲍利强下达不动产分割登记通知书，同意对鲍利强所有的义乌市房屋进行分割登记，包括讼争的三楼房屋。嗣后，高巧丽多次要求鲍利强办理讼争房屋的过户登记手续，但鲍利强均以种种理由推脱，至今未与办理，遂成讼。庭审后，中介人朱小青将代为保管的定金10万元已返还高巧丽。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案高巧丽、鲍利强间签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应予确认合法有效。高巧丽依约履行了支付定金义务，鲍利强却未能按约履行到相关部门办理房屋所有权过户手续，致使高巧丽至今未取得讼争房屋所有权证或土地使用证，且逾期已超过三十日，符合双方约定的由于甲方原因导致乙方逾期取得房屋所有权证或土地使用证的超过三十日，乙方有权解除合同的合同解除条件。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以行使解除权，故高巧丽有权解除合同。再则，鲍利强迟延履行后，高巧丽多次催促鲍利强履行也无果，在高巧丽起诉后，鲍利强也未向一审法院表示愿意继续履行合同，致使高巧丽购房居住使用的合同目的不能实现，构成履行合同中的根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案符合法定解除合同的条件。故，高巧丽要求解除房屋买卖合同的主张依据充分，予以支持。因双方在违约责任条款中既约定了定金，又约定了违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”现鲍利强违约，高巧丽选择适用违约金条款即要求鲍利强支付总房款20%的违约金计35.8万元的主张符合法律规定，且鲍利强也未向一审法院主张双方约定的违约金过高，故予以准许。综上所述，高巧丽的诉请合法有据，予以支持。鲍利强经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除高巧丽与鲍利强于2017年2月25日签订的《房屋买卖合同》；二、判决生效后十日内，鲍利强支付高巧丽违约金35.8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3335元（已减半），由鲍利强负担。
本院二审期间，上诉人鲍利强提交了房屋买卖合同（居间）原件，证明该合同与高巧丽持有的合同第四条及第十三条第六款的日期不一致，双方交易约定日期以鲍利强的合同日期为准。结合不动产分割登记通知书，涉案房屋买卖合同已经失效。高巧丽质证认为，对证明目的有异议，分割政策一直在进行，没有停止。
被上诉人高巧丽向本院提交了如下证据：证据一、房地产买卖合同一份，证明鲍利强违约造成高巧丽错过最佳购房时间，购房成本增加，实际损失超过46万元。证据二、中介刘林萍留存的房屋买卖合同（居间）原件一份，证明鲍利强和高巧丽的房屋买卖合同是在双方协商一致的情况下变更日期。鲍利强质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。73栋6单元第三层的房屋是否卖方陈剑波所有不清楚。该房屋买卖是否实际成交不清楚。该房屋的买卖合同签订时间为2017年12月2日，鲍利强违约的话高巧丽有机会另行及时购买房屋，而不应该在2017年12月份购买。两套房屋位置、建筑面积、结构朝向和新旧程度都不一致，没有可比性。对证据二，真实性请法庭核对，对关联性无异议，该证据不能达到证明目的，第四条第一款和第十三条第六款的日期涂改不是鲍利强所写及捺印，合同的履行期限应以鲍利强提供的合同为准。如高巧丽主张其所提供的合同中上述履行期限系双方协商一致并由鲍利强更改并捺印，应当由高巧丽提出司法鉴定予以确认，否则应由高巧丽承担举证不能的法律责任。
本院对当事人提交的证据认证认为，鲍利强和高巧丽提交的涉案合同对第四条第1款和第十三条第6款的日期约定不同，高巧丽对合同约定的日期更改问题作出了解释，并提供了留存在中介刘林萍处的房屋买卖合同（居间）予以佐证。鲍利强一审未到庭，也应视为放弃了相应质证权利。即使按照鲍利强主张合同约定2017年4月31日前因政策原因导致该房屋不能进行产权分割手续则合同失效，其也未提供充分的证据证明在该日期前其已向职能部门申请分割以及涉案房屋确因政策原因不能分割。本院综合分析认为鲍利强提交的证据不足以证明其待证事实，对该证据的证明效力不予确认。对高巧丽提交的证据二的证明力予以确认。高巧丽提交的证据一，鲍利强对真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，鲍利强和高巧丽于2017年2月25日签订的《房屋买卖合同（居间）》第十三条第6款约定：因该房屋属于产权分割方式转让，如若于2017年6月30日前因政策原因导致该房屋不能进行产权分割手续，则本合同失效，甲乙双方互不追究责任，丙方代管的定金全额无息返还乙方。2017年12月2日，高巧丽与案外人陈剑波签订《房地产买卖合同》，约定陈剑波将坐落于义乌市丹溪三区丹桂苑73幢6单元第三层整层房产转让给高巧丽，成交价225万元。
本院认为，鲍利强和高巧丽于2017年2月25日签订的房屋买卖合同（居间）系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据本案事实，双方将合同第四条第1款和第十三条第6款约定的日期变更为2017年6月30日。义乌市国土资源局不动产登记局、义乌市不动产登记中心已于2017年6月1日向鲍利强下达不动产分割登记通知书，但鲍利强未在2017年6月30日前办理过户手续，已构成违约，且逾期超过三十日，其应承担相应的违约责任。鲍利强援引合同第十三条第6款主张案涉合同在4月31日前因政策原因不能分割导致合同失效，但鲍利强并未提供其在该日期前向职能部门申请分割涉案房屋以及涉案房屋确因政策原因不能分割的相关证据。故鲍利强主张涉案合同已失效、双方应根据合同约定互不追究责任的主张，依据不足，本院不予采纳。一审判决的违约金数额符合合同约定，且综合考虑鲍利强的违约情形、高巧丽此后在同地段购置房产的相关情况等因素，亦无不妥。鲍利强关于违约金过高的诉请，本院不予支持。综上所述，鲍利强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6670元，由上诉人鲍利强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
审 判 员 高丽霞
审 判 员 范继军
二〇一八年四月八日
代书记员 戴晨璐