江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10543号
上诉人（原审被告）：吴庆江，男，1971年1月2日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。
上诉人（原审被告）：陈桂桃，男，1968年2月2日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：李晓敏，江苏千树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏新马建设有限公司，住所地江苏省南京市六合区马鞍镇街道。
法定代表人：陈学兵，总经理。
委托诉讼代理人：叶家平，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：钱海霞，南京市玄武区天宏法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）：扬州市秦邮建筑安装工程有限公司，住所地江苏省高邮市龙祥商业中心C号楼。
法定代表人：王介，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：扬州市秦邮建筑安装工程有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区佳山路40号-1001。
负责人：张锦康，该分公司经理。
委托诉讼代理人：孙玲玲，女，该分公司员工。
委托诉讼代理人：陈德全，江苏天之权律师事务所上海分所律师。
原审被告：谢春田，男，1967年12月4日出生，汉族，住江苏省高邮市。
上诉人吴庆江、陈桂桃因与被上诉人江苏新马建设有限公司（以下简称新马公司）、扬州市秦邮建筑安装工程有限公司（以下简称秦邮建筑公司）、扬州市秦邮建筑安装工程有限公司马鞍山分公司（以下简称马鞍山分公司）、原审被告谢春田借款合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴庆江、陈桂桃上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回新马公司全部诉讼请求。事实和理由：1.吴庆江、陈桂桃并不是实际借款人。吴庆江、陈桂桃是无锡翠竹小区的实际施工人，年底找马鞍山分公司催要工程款，但马鞍山分公司表示没钱，马鞍山分公司委托谢春田出面和新马公司洽谈借款。吴庆江、陈桂桃、谢春田与新马公司进行协商，并签订了借款300万元的借款协议，约定将该300万元汇入马鞍山分公司。如吴庆江、陈桂桃为实际借款人，该笔款项根本就没必要支付到马鞍山分公司账户。一审中也查明，该笔款项汇到马鞍山分公司后，并没有全额支付给吴庆江、陈桂桃，且马鞍山分公司的汇款记录上显示是无锡工程款。可见，该笔借款实际借款人是马鞍山分公司。吴庆江、陈桂桃所拿到的钱只是马鞍山分公司支付的工程款，从马鞍山分公司提供的银行流水看，马鞍山分公司分五笔以无锡工程款的名义、项目部塔吊款和吴庆江、陈桂桃项目部的名义支付了171.92万元，并未将该笔借款全部支付给吴庆江、陈桂桃。2.为案涉借款提供担保的承兑汇票实际持有人是马鞍山分公司。马鞍山分公司的总经理张锦康确认，该张承兑汇票确实由其交给谢春田，由谢春田交给新马公司。此外，无锡翠竹公司作为该张承兑汇票的最后背书人，只可能将该张承兑汇票直接交付给工程的承包人马鞍山分公司，而不可能交给吴庆江、陈桂桃，且张锦康也确认了这一事实。3.吴庆江、陈桂桃在借款协议上的签字构成表见代理。吴庆江、陈桂桃是代表马鞍山分公司的项目经理，而新马公司也认可是出于谢春田和马鞍山分公司的原因才出借款项，事实上款项也汇入马鞍山分公司，由此可见吴庆江、陈桂桃在借款协议上签字构成表见代理。一审中张锦康也出具了一份情况说明对以上事实予以确认，故应由马鞍山分公司来承担还款责任。
被上诉人新马公司辩称，同意吴庆江、陈桂桃的上诉理由，应该由马鞍山分公司来承担责任。一审法院漏查一个主要事实，马鞍山分公司虽然向法庭提交了陈桂桃、吴庆江出具的收据，但是根据马鞍山分公司提供的证据，该笔款项实际上被马鞍山分公司支付了其他工程款，该笔款项的实际支配人应是马鞍山分公司，所以马鞍山分公司应当承担还款责任。综上，请求二审法院依法支持吴庆江、陈桂桃的诉请，改判马鞍山分公司承担责任。
被上诉人马鞍山分公司辩称，1.吴庆江、陈桂桃诉称其行为是表见代理，作为表见代理的前提必须是公司的工作人员，原来有代理权，后来没有代理权，才构成表见代理。吴庆江、陈桂桃首先要举证证明自己是马鞍山分公司的工作人员，以前有过代理行为。而且新马公司也要提供证据证明陈桂桃和吴庆江代表了马鞍山分公司与其发生了多次民事法律行为，但是本案没有这样的事实，也没有这样的证据，所以吴庆江、陈桂桃所诉称的表见代理没有证据证明。2.张锦康一审中出具的承诺书与本案案件事实严重不符，9月18日张锦康刚从重症监护室出院几天，10月31日张锦康就去世了，所以马鞍山分公司不认可该份承诺。3.从新马公司与吴庆江、陈桂桃签订的借款协议来看，是双方同意将借款汇入马鞍山分公司账户，马鞍山分公司并不是实际用款人。4.吴庆江、陈桂桃所说商业承兑汇票是由马鞍山分公司拿去担保的缺乏依据。事实上，是吴庆江和陈桂桃将商业承兑汇款交付给新马公司作为本案的质押担保，所以票据的持有人也应当是吴庆江、陈桂桃。综上，本案吴庆江、陈桂桃上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回吴庆江、陈桂桃的上诉请求。
被上诉人秦邮建筑公司未发表答辩意见。
原审被告谢春田述称，吴庆江、陈桂桃的上诉理由不能成立。其是担保人，承兑汇票是案外人以支付工程款的方式给陈桂桃。当时陈桂桃、吴庆江在无锡有一个工程，年底没有钱给工人发工资，需要借钱发工人工资。后来他听新马公司杨总提到该公司账面有300万款项，他就与陈桂桃、吴庆江沟通，让他们找新马公司借钱。后来在他协调下，新马公司同意借钱，但认为陈桂桃、吴庆江提交质押的商业承兑汇票风险太大，要求他提供担保。因为他和吴庆江、陈桂桃当时关系不错，就为该笔借款提供了担保。吴庆江、陈桂桃是案涉债务的借款人，与马鞍山分公司没有关系。
新马公司向一审法院起诉请求：1.判令秦邮建筑公司、马鞍山分公司、吴庆江、陈桂桃归还借款267.60万元及利息（自2016年2月6日起至给付之日止，按年利率21.6%计算）；2.判令秦邮建筑公司、马鞍山分公司、吴庆江、陈桂桃承担法律服务代理费15万元；3.判令谢春田对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实，2016年2月6日，新马公司（甲方、出借人）与陈桂桃（乙方、借款人）、吴庆江（乙方、借款人）、谢春田（担保人）签订《借款协议》一份。协议约定：乙方因急需资金周转，向甲方借款300万元，利率为月利率1.8%，先息后本，一次性扣息32.4万元。商业承兑汇票担保，票号为21663401，金额为500万元，原件质押在甲方。双方同意将借款汇入马鞍山分公司34001654108053001158建行佳山支行账户。借款日期为2016年2月6日至2016年8月5日。同日，新马公司将267.60万元汇入马鞍山分公司上述账户，陈桂桃、吴庆江分别从马鞍山分公司领取120万、140万元，并说明该款系从新马公司借来打到马鞍山分公司账上。陈桂桃、吴庆江未按期还款，新马公司遂诉至法院。
一审另查明，2016年8月18日，新马公司持上述商业承兑汇票至银行承兑，因出票人账户余额不足遭拒。
一审再查明，新马公司（甲方）因此次诉讼与南京市玄武区天宏法律服务所（乙方）签订《委托代理合同》一份，约定甲方向乙方支付法律服务费15万元，先行支付5万元，余款10万元于一审判决时给付。
一审审理过程中，新马公司提交马鞍山分公司负责人张锦康个人出具的承诺书一份，承诺马鞍山分公司承担涉案借款共同还款责任。马鞍山分公司委托诉讼代理人当庭表示要求撤回该承诺书。
一审法院认为，当事人主张借贷款项时，应提供证据证明双方之间存在借贷法律关系及款项实际交付。本案中，新马公司与陈桂桃、吴庆江、谢春田签订的《借款协议》，能够证明新马公司与陈桂桃、吴庆江之间的借贷法律关系。同时，银行客户专用回单、收条等证据，能够证实款项已实际交付。故一审法院认定新马公司与陈桂桃、吴庆江之间存在借贷关系，实际借款金额为267.60万元。谢春田以担保人名义在《借款协议》上签字，对保证方式未作约定，应按照连带责任保证承担保证责任。谢春田承担保证责任后，有权向陈桂桃、吴庆江追偿。故新马公司要求陈桂桃、吴庆江偿还借款267.60万元及利息（自2016年2月6日至给付之日止，按年利率21.6%计算）、谢春田对上述款项承担连带清偿责任的诉请，于法有据，一审法院予以支持。
关于秦邮建筑公司、马鞍山分公司是否应当承担还款责任问题。涉案款项系借款人陈桂桃、吴庆江与新马公司约定汇入马鞍山分公司账户中，该行为是陈桂桃、吴庆江对其所借的款项的处分，不能由此证明马鞍山分公司系借款人。故对于新马公司要求秦邮建筑公司、马鞍山分公司承担还款责任的诉请，一审法院不予支持。
关于新马公司主张的法律服务代理费15万元问题。新马公司与陈桂桃、吴庆江、谢春田签订的《借款协议》中并未约定法律服务代理费，新马公司要求陈桂桃、吴庆江、谢春田承担法律服务代理费15万元的诉请，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、吴庆江、陈桂桃于本判决生效之日起十日内归还江苏新马建设有限公司借款267.60万元及利息（自2016年2月6日起至实际给付之日止，按年利率21.6%计算）；二、谢春田对上述债务承担连带清偿责任。谢春田在承担连带清偿责任后，有权向吴庆江、陈桂桃追偿；三、驳回江苏新马建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由新马公司负担2592元，由吴庆江、陈桂桃、谢春田负担33208元（此款新马公司已垫付，吴庆江、陈桂桃、谢春田在给付上述款项时一并加付此款）。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经查阅一审卷宗，2016年2月6日，陈桂桃向马鞍山分公司出具的收条中记载，收到120万元款项，备注从新马公司借过来的打到公司账上的。同日，吴庆江向马鞍山分公司出具的收条中记载，收到140万元款项，备注从新马公司借过来的钱。
本院认为，本案争议焦点为，吴庆江、陈桂桃主张并非为案涉债务借款人有无依据。
本案中，吴庆江、陈桂桃与新马公司签订的借款协议中借款人即为吴庆江、陈桂桃，该借款协议中并未提到马鞍山分公司与吴庆江、陈桂桃之间存在关联。对于款项的支付，双方约定该款项汇入马鞍山分公司的账户，该约定系吴庆江、陈桂桃指示交付，符合法律规定。一审庭审中，吴庆江、陈桂桃确认收到了马鞍山分公司给付的140万元、120万元款项，且马鞍山分公司提交了吴庆江、陈桂桃取得上述款项后出具的收条，该两份收条中注明收到的款项与吴庆江、陈桂桃确认收到的款项一致。此外，该两份收条中均注明收到的款项系从新马公司借款后打到马鞍山分公司账户上的款项，上述证据表明吴庆江、陈桂桃从新马公司借款，出借款项汇入马鞍山分公司，吴庆江、陈桂桃从马鞍山分公司取得了出借款项，故一审法院认定吴庆江、陈桂桃与新马公司之间存在借贷关系并无不当。吴庆江、陈桂桃认为案涉借款为300万元，但仅取得171.92万元，且该款项系从马鞍山分公司取得的工程款。本案中，吴庆江、陈桂桃系向新马公司借款，并约定将款项汇入马鞍山分公司，而新马公司已按借款协议约定支付了出借款项，则吴庆江、陈桂桃与新马公司之间借款已成立生效，吴庆江、陈桂桃应向新马公司承担还款责任。至于吴庆江、陈桂桃主张仅收到171.92万元，事实上吴庆江、陈桂桃该陈述与其出具的收条内容不相符，收条上也未注明该款为工程款，吴庆江、陈桂桃取得上述款项系与马鞍山分公司之间的关系，并不影响与新马公司之间的借贷关系。吴庆江、陈桂桃认为案涉借款提供质押的商业承兑汇票系马鞍山分公司所有，以佐证其并非实际借款人。一方面吴庆江、陈桂桃对商业承兑汇票由马鞍山分公司所有未能提交证据予以证明，另一方面该商业承兑汇票的归属对案涉借贷关系并不产生影响。吴庆江、陈桂桃还提出在借款协议上签字系表见代理行为，应由马鞍山分公司承担还款责任。本院认为，无论是借款协议，还是新马公司出借款项的流向，均表明实际借款人为吴庆江、陈桂桃，且吴庆江、陈桂桃未提供证据证明向新马公司借款时存在受马鞍山分公司委托授权的表象，故吴庆江、陈桂桃主张其并非为借款人的意见于法无据，本院不予采信。
综上，吴庆江、陈桂桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人吴庆江、陈桂桃负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄德清
审判员 罗正华
审判员 毕宣红
二〇一七年十二月二十七日
书记员 刘雨晴