广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6510号
上诉人（原审原告）：张永建，男，1969年7月8日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）：卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司，住所地广东省中山市三角镇高平化工区。
法定代表人：DETLEVUWEDIETERFEHMER，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱曾亿，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯莉媛，广东中元（中山）律师事务所律师。
上诉人张永建因与被上诉人卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司（以下简称卓盈丰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张永建上诉称：请求二审法院撤销一审判决，改判支持张永建在一审时的全部诉讼请求。事实与理由：一、卓盈丰公司将张永建开除并解除劳动合同的处理决定，没有通知工会，也未征求工会意见，在程序上不合法。二、卓盈丰公司捏造事实，张永建并无离岗、窜岗和打人的情节和事实，没有任何严重违反规章制度的行为。三、卓盈丰公司提供的证据三份《保安调查文件》都是虚假的，是通过诱骗的方式取得和伪造的，不能够作为认定事实的依据。四、卓盈丰公司所提交的规章制度并没有与工会协商，也没有公示或告知员工，程序和内容均不合法，不能作为处理案件的依据。五、一审在适用证据规则方面也是错误的，错误地采信了不真实、不合法的证据，作出了错误的事实认定。张永建在《保安调查文件》一“调解过程”上签字，很明显是作出妥协，为了息事宁人，与蒋剑达成和解，希望公司不要追究，并且，公司的保安主管也作出了不再追究的承诺。在往后的程序中，仲裁机构或者法院都把当事人出于和解目的对事实的认可作为对其不利的证据使用。请求二审法院能够公正判决。
卓盈丰公司辩称：张永建存在离岗、窜岗打值班保安的行为，卓盈丰公司根据公司的规章制度解除与张永建的劳动关系符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回张永建的上诉，维持一审判决。
张永建向一审法院起诉请求判令卓盈丰公司向其支付：1．违法解除劳动合同的赔偿金15858.56元；2．代通知金3964.67元；3.2015年1月19日至2016年6月30日期间休息日加班工资差额1127.57元；4.2016年7月1日至2016年8月23日期间拖欠的工资差额313.14元；5.2015年1月19日至2016年8月23日期间拖欠的法定节假日加班工资1562.18元；6.2015年1月19日至2016年8月23日期间拖欠的带薪年休假工资1562.18元；以上合计24388.56元。
一审法院查明：卓盈丰公司系于2000年11月10日成立的台港澳法人独资有限责任公司，张永建于诉讼中明确表示不追加卓盈丰公司的投资人作为本案当事人，卓盈丰公司于诉讼中表示同意不追加其投资人作为本案当事人。
2015年1月19日，张永建入职卓盈丰公司任保安，双方签订期限为2015年1月19日至2018年4月30日的劳动合同。卓盈丰公司于2016年8月23日出具离厂通知书，以张永建上班时间脱离岗位、窜岗打值班保安严重违反公司管理制度为由解除与张永建的劳动合同。
2016年9月5日，张永建向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决卓盈丰公司支付其：一、违法解除劳动合同赔偿金15858.56元；二、代通知金3963.89元；三、2015年1月19日至2016年6月30日期间休息日加班工资差额1127.75元；四、2016年7月1日至2016年8月23日期间工资差额313.14元；五、2015年1月19日至2016年8月23日期间法定节假日加班工资1562.18元；六、2015年1月19日至2016年8月23日带薪年休假加班费1562.18元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月17日作出中劳人仲案字〔2016〕4184号仲裁裁决，裁决：一、卓盈丰公司须于该裁决生效后即支付张永建：（一）2015年1月至2016年6月期间休息日加班工资差额101.14元；（二）2015年1月至2016年8月期间法定节假日加班工资差额29.83元；（三）2016年7月1日至同年8月23日期间工资差额104元；（四）2016年应休未休的带薪年休假工资416.55元；以上合计651.52元；二、驳回张永建其余仲裁请求。张永建不服上述仲裁裁决，于法定期限向一审法院起诉。卓盈丰公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。
张永建主张卓盈丰公司在缺乏事实及法律依据的情况下违法将其开除。卓盈丰公司对此不予确认，并主张张永建存在上班时间脱离岗位、窜岗打值班保安严重违反卓盈丰公司规章制度的行为，卓盈丰公司依据双方签订的劳动合同及相关规章制度对其作出开除处理符合法律规定。卓盈丰公司提交面试评估表、劳动合同、员工手册、保安员培训资料、保安工作制度、值班岗位规定、保安员安全培训教材、员工奖惩制度、保安调查文件3份（调解过程、蒋剑单方陈述、证明人陈述）拟予证实。张永建对面试评估表、劳动合同确认；对员工手册不予确认；对保安员培训资料中“张永建”签名字样确认；对保安工作制度、值班岗位规定、保安员安全培训教材、员工奖惩制度均不予确认；对保安调查文件标名为“调解过程”的文件中的“张永建”签名字样确认，但主张文件记载的内容与事实不符，系保安主管诱导其签名；对另外两份调查文件不予确认。经查，面试评估表反映张永建经过培训，已全部了解公司的规章制度和职位信息并保证一定遵守；双方签订的劳动合同显示张永建与卓盈丰公司约定员工手册及其它规章制度与劳动合同具有同等效力，张永建严重违反卓盈丰公司规章制度时卓盈丰公司可以解除劳动合同；员工手册显示有打架斗殴行为者卓盈丰公司有权无偿解除劳动合同的规定，未显示有张永建的签收；保安员安全培训教材显示同事之间要互助互爱，不准打闹、喧哗、严禁打架、调戏员工，未显示有张永建的签名确认；员工奖惩制度显示打架斗殴行为属于严重违反卓盈丰公司规定，卓盈丰公司有权直接给予开除处分，且不需支付任何赔偿费用，未显示有张永建的签名确认；保安调查文件（调解过程）反映张永建在大门口打架的事实及调解的过程，该文件中部的双方同意请签名处有“张永建”字样的签名，但并未能反映张永建在保安主管的诱导下签名的事实。另外两份保安调查文件分别为蒋剑陈述事件经过和三名证明人陈述约上午11点时其见到张永建在饭堂吃完饭后来大门找蒋剑，后打了蒋剑一巴掌的事情经过，蒋剑及三名证明人均未出庭作证。另，张永建未提交证据证明卓盈丰公司的保安主管诱导其在保安调查文件（调解过程）上签名的事实。
张永建主张卓盈丰公司既未安排其享受2015年及2016年的未休带薪年休假，亦未支付其应休未休带薪年休假工资，其提交参保证明证明其入职卓盈丰公司前累计的工作年限。卓盈丰公司确认参保证明的真实性，但不确认关联性，称该参保证明只是证明张永建购买社保的情况，不能证明张永建的工作年限，退一步来说，即使该参保证明能够证明张永建的工作年限，卓盈丰公司也已多支付张永建带薪年休假工资，因张永建在卓盈丰公司统一安排带薪年休假期间（春节前后）上班，故卓盈丰公司未在“年假工资”一栏登记张永建的带薪年休假工资，但卓盈丰公司按照张永建日报表上记载的年假工作时间计算出其带薪年休假工资，并分别登记在工资表“春节加班小时”及“春节加班工资”栏目上，只有张永建在带薪年休假期间休假，卓盈丰公司才会将时间及工资登记在年假时间及年假工资一栏。卓盈丰公司为证明其上述主张提交2016年春节放假通知、2015年1月至2016年8月部门员工日报表（以下简称日报表）、2015年1月至2016年8月工资表拟予证实。张永建确认日报表及工资表，但对2016年春节放假通知不予确认，称春节加班工资并非年假工资。经查，参保证明反映张永建自2009年7月开始参加社会保险，参保单位为中山金年纺织有限公司；卓盈丰公司并未对张永建提交的参保证明提交反驳证据；工资表显示张永建年假小时及年假工资一栏均为0元；卓盈丰公司提交的证据未能反映其将张永建的年假加班时间及年假加班工资登记在工资表“春节加班小时”及“春节加班工资”栏目上，亦无法反映只有张永建在带薪年休假期间休假，才会在年假时间及年假工资项目内登记的情况；另，卓盈丰公司未提交其他证据证实其已安排张永建享受带薪年休假或已支付张永建带薪年休假的工资。
另查明，双方于庭审时均同意按1510元/月的工资标准计算张永建带薪年休假工资；均表示对卓盈丰公司应支付张永建2015年1月至2016年6月期间休息日加班工资差额101.14元、2015年1月至2016年8月期间法定节假日加班工资差额29.83元、2016年7月1日至8月23日期间工资差额104元的仲裁结果无异议。
一审法院认为：关于第一项、第二项诉讼请求，违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金的问题。卓盈丰公司主张张永建确实存在上班时间脱离岗位、窜岗打值班保安的行为，并提供调查文件拟予证实，虽然张永建主张系保安主管诱导其在标名为“调解过程”的保安调查文件上签名，但其未提交依据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，张永建对其主张负有举证责任而举证不能应承担不利的法律后果，故一审法院对张永建的上述主张不予采信，采信卓盈丰公司的主张，并认定张永建确实存在上班时间脱离岗位、窜岗打值班保安的事实。又，虽然张永建不确认卓盈丰公司提交的员工手册，但经其确认的劳动合同明确约定员工手册及其他规章制度与劳动合同具有同等效力，张永建亦未就卓盈丰公司提交的员工手册提交任何反驳依据，故一审法院对张永建的上述主张不予采信，采信卓盈丰公司提交的员工手册。根据卓盈丰公司提交的员工手册的规定，打架斗殴行为者卓盈丰公司有权无偿解除劳动合同，鉴于一审法院已认定张永建存在上班时间打架的事实，因此卓盈丰公司据此对张永建作出解除劳动合同的处理并无不妥，故张永建诉求违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。又，双方解除劳动合同的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定劳动者可以获得代通知金的情形，故一审法院对张永建诉求的代通知金不予支持。
关于第三、四、五项诉讼请求，休息日加班工资、工资差额、法定节假日加班工资的问题。因双方均对仲裁裁决结果无异议，故一审法院认定卓盈丰公司应支付张永建2015年1月至2016年6月期间休息日加班工资差额101.14元、2015年1月至2016年8月期间法定节假日加班工资差额29.83元、2016年7月1日至同年8月23日期间工资差额104元。
关于第六项诉讼请求，张永建2015年1月19日至2016年8月23日带薪年休假工资的问题。第一，张永建提交参保证明证明其入职卓盈丰公司前累计的工作年限，虽然卓盈丰公司不予确认，但其并无提交证据予以反驳，故一审法院认定张永建的工作年限应从2009年7月开始计算，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，认定张永建于2015年1月19日至2015年12月31日期间享受带薪年休假4天（347天÷365天/年×5天/＝4.75元，以4天计算），2016年1月1日至2016年8月23日期间享受带薪年休假3天（236天÷366天/年×5天/年＝3.22天，以3天计算）。
第二，卓盈丰公司主张其已多支付张永建带薪年休假工资，但卓盈丰公司提交的工资表上年假工资一栏显示为0元，卓盈丰公司对此称因张永建未在其统一安排带薪年休假期间（春节前后）休假，故其未在“年假工资”一栏登记张永建的带薪年休假工资，但其按照张永建日报表上记载的年假加班时间计算出其带薪年休假工资，并分别登记在工资表“春节加班小时”及“春节加班工资”栏目上，只有张永建在带薪年休假期间休假，年假时间及工资才会登记在年假时间及年假工资一栏，但卓盈丰公司提供的证据均无法反映其上述主张，且张永建对卓盈丰公司的上述主张均不予确认，卓盈丰公司亦未提交其他证据证实其已安排张永建享受带薪年休假或已支付张永建带薪年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，卓盈丰公司应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对其相关主张不予采信，采信张永建的主张，认定卓盈丰公司既未安排张永建享受2015年及2016年的未休带薪年休假，亦未支付张永建该期间应休未休带薪年休假工资。
第三，鉴于双方均同意按1510元/月的工资标准计算张永建带薪年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，卓盈丰公司应支付张永建2015年1月19日至2016年8月23日期间的应休未休年休假工资971.95元（1510元/月÷21.75天×4天×200%＋1510元/月÷21.75天×3天×200%）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、卓盈丰公司于判决生效之日支付张永建2015年1月至2016年6月期间休息日加班工资差额101.14元、2015年1月至2016年8月期间法定节假日加班工资差额29.83元、2016年7月1日至同年8月23日期间工资差额104元、2015年1月19日至2016年8月23日期间的应休未休带薪年休假工资971.95元；以上合计1206.92元。二、驳回张永建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由卓盈丰公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：卓盈丰公司提交的保安调查文件之一的“调解过程”载明：1．因蒋剑在饭堂当面对张永建说一句侮辱张永建人格和尊严的话，然后张永建找到大门口打了蒋剑一巴掌。2．俩人同意和气调解，相互道歉。如再次发生辱骂或打架事件，由造事者负一切责任。3．如再有发生任何事情，无条件接受公司任何处理（以上三条）。张永建、蒋剑签名。保安主管叶付军签署：接受内部调解，如再有任何违背保安职责的行为将按以上约定处理。叶付军亦签名。另，一审庭审中，双方确认张永建离职前12个月的平均工资为3964.67元/月。
二审审理期间，张永建确认对一审判决未向其支付解除劳动合同的赔偿金、代通知金有异议外，对其他判项无意见。
本院认为：《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”2016年8月23日卓盈丰公司作出《离厂通知书》，以张永建上班时间脱离岗位、窜岗打值班保安，严重违反公司管理制度为由解除与张永建的劳动合同。根据上述规定，应由卓盈丰公司对其解除与张永建劳动合同的行为负举证责任。卓盈丰公司为此提供了三份（蒋剑及三名证明人陈述、调解过程）保安调查文件证明张永建存在违反公司规章制度的行为。蒋剑及三名证明人均未出庭作证；张永建虽称其是在保安主管的诱导下在“调解过程”上签名，但并未提交相应的证据证明其该主张，一审法院对张永建的上述主张不予采信并无不当；而“调解过程”则记载张永建与蒋剑间纠纷发生后，在保安主管叶付军的调解下张永建与蒋剑双方已相互道歉，并保证如果再发生此类事件，将无条件接受公司任何处理。叶付军亦签署“接受内部调解，如再有任何违背保安职责的行为将按以上约定处理”的意见。即张永建打人事件在卓盈丰公司保安主管叶付军出面调解下，已以张永建与蒋剑和解方式予以解决，叶付军也签署了相应的意见，此事件已处理完毕。但卓盈丰公司同日在上述事件已处理完毕之后，又以同一事实为由解除了与张永建的劳动合同，卓盈丰公司的该解除劳动合同的行为违反法律规定。故卓盈丰公司应向张永建支付解除劳动合同的赔偿金15858.68元（3964.67元/月×2个月×2倍）。张永建要求卓盈丰公司支付代通知金无事实和法律依据。
综上，一审判决部分事实认定有误，导致判决结果不当。张永建部分上诉有理，对其上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14388号民事判决第二项。
二、变更广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14388号民事判决第一项为：卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司于本判决生效之日支付张永建解除劳动合同的赔偿金15858.68元、2015年1月至2016年6月期间休息日加班工资差额101.14元、2015年1月至2016年8月期间法定节假日加班工资差额29.83元、2016年7月1日至同年8月23日期间工资差额104元、2015年1月19日至2016年8月23日期间的应休未休带薪年休假工资971.95元；以上合计17065.6元。
三、驳回张永建的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莉
审判员 梁艳凤
审判员 卢俊辉
二〇一八年二月六日
书记员 冼子君