北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终864号上诉人（原审被告）：彭荣定，男，1945年7月21日出生，汉族，住北京市昌平区。被上诉人（原审原告）：中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井。法定代表人：都业洲，董事长。委托诉讼代理人：孙大山，北京市昌平区沙河镇法律服务所法律工作者。上诉人彭荣定因与被上诉人中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交公司）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初4547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭荣定上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中交公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中交公司负担。事实和理由：1.彭荣定是北京鑫基建筑工程有限责任公司（以下简称鑫基公司）员工，与鑫基公司不是平等主体关系，在担任鑫基公司第十分公司负责人期间的工作，是履行职务的行为。2.中交公司吸收合并鑫基公司的《公司合并协议》第二条第3款载明合并后鑫基公司的全部资产及债权、债务由中交公司承继，本案所涉2012年至2015年期间的25个案件均是判决中交公司给付债权人金钱，符合《公司合并协议》的约定和法律法规的相关内容。3.中交公司在一审中提交的2010年12月21日所谓的《协议书》，与彭荣定提交的文本不一致，（2012）昌民初字第5138号和（2013）一中民终字第1734号等判决书对中交公司提交的《协议书》均未予认定，因此彭荣定无需举证推翻该《协议书》。4.2009年底前鑫基公司与鑫基公司第十分公司逐年签订的《经营承包协议书》中，彭荣定都是鑫基公司第十分公司的负责人，因此彭荣定是负责人，并非承包人。另外，中交公司始终未能提交鑫基公司第十分公司和彭荣定逐年按《经营承包协议书》中的规定“年底最低交纳当年承包费20万元或必须交纳占用编制保证金20万元整”的交款证据，所以2009年底前逐年签订的《经营承包协议书》没有生效事实，故承包经营关系不成立。5.中交公司以债权债务概括转移合同为案由的诉求是彭荣定支付中交公司代付的款项，可是彭荣定并没有与任何单位、个人签订过债权债务概括转移合同，另外，2012�至2015年经各级人民法院判决并发生法律效力的25份判决中，均判决分别由中交公司给付债权人金钱，并未载明由彭荣定代付，因此，彭荣定承担给付义务的前提是撤销上述25份生效判决。中交公司辩称，1.鑫基公司与彭荣定签订的《经营承包协议书》权利义务对等，双方系平等主体。2.鑫基公司的债务对外应由中交公司承担没有问题，但中交公司在承担责任后，有权向承包人彭荣定追偿。3.《协议书》不存在欺诈，系双方真实意思表示，彭荣定虽然是鑫基公司第十分公司的负责人，但与鑫基公司形成的是承包关系，承包合同依法成立且合法有效。4.中交公司起诉时主张的案由是债权债务概括转移合同纠纷，一审法院调整本案案由为合同纠纷，中交公司对此予以认可，并且案由的调整对中交公司的诉讼请求并不产生影响。综上，一审判决认定事实清楚，适用�律正确，证据确实充分，应予维持。中交公司向一审法院起诉请求：彭荣定支付中交公司代付的案款1111049元、案件受理费19067元，共计1130116元。一审法院认定事实：彭荣定原系鑫基公司第十分公司负责人，鑫基公司第十分公司系鑫基公司所属分公司，为企业非法人，无注册资金。鑫基公司转制前名称为北京市昌平区第二建筑工程公司直属施工公司，鑫基公司第十分公司转制前名称为北京市昌平区第二建筑工程公司直属施工公司第十工程处。彭荣定自1990年底以来，一直担任昌平二建公司直属一队队长、第十工程处处长。2002年10月29日，第十工程处转制为第十分公司，彭荣定自此担任第十分公司负责人直至2011年9月16日。2011年9月16日，鑫基公司将鑫基公司第十分公司的营业执照注销。2012年4月20日，鑫基公司被中交公司兼并，鑫基公司被注销，并办�了工商变更登记。2003年2月28日，鑫基公司第十分公司向北京市昌平地税局昌平税务所提出申请：我是北京鑫基建筑工程有限责任公司第十劳务分公司，对财务工作人员进行调整。目前，会计人员因各种理由暂时没有进行手续移交，账目暂时封存。所以，2002年度企业所得税不能准时地进行核算，为保证企业所得税按时缴纳，我单位的意见如下：一、我单位2002年度纳税类别为甲类，现暂时按乙类计算预缴企业所得税，待会计手续办理移交后，再按甲类进行核算应缴纳的企业所得税税额，进行多退少补的处理；二、我单位2002年度1月至10月工程款为5802301元（已缴纳营业税等），申请暂按乙类计算企业所得税，待财务手续移交后多退少补。彭荣定作为单位负责人进行签字确认，北京市昌平区地方税务局昌平税务所盖章签收。2006年，鑫基公司（甲方）�鑫基公司第十分公司（乙方）签订《经营承包协议书》，该合同约定：甲方将鑫基公司第十分公司交由乙方经营承包，并由本协议明确双方的权利义务。甲方同意乙方作为鑫基公司第十分公司的承包人，实行公司内部经营承包，其负责人为彭荣定，承包经营基本原则是：自行开拓建筑市场，自行完税，自负盈亏，确保完成上交公司的经济指标，并承担在经营中的经济和法律责任；承包上交指标以当年工程合同价款为准，如当年没有经营项目的，必须交纳占用编制保证金20万元整；以当年工程合同价款为准600万元-1000万元的分别上交30-50万元，工程合同价款1200万元以上的，上交指标为60万元；公司按工程合同价的1％收取风险保证金，以备各承包方在经营活动中出现的质量、安全、农民工工资纠纷问题时，有关主管部门对公司的惩罚或赔偿，如承包方在全年经营活动中�未发生上述问题，公司在年底将所收取1％的风险保证金的80％返还给承包方，20％公司留用以备不时之需。2008年，2009年，鑫基公司（甲方）与负责人彭荣定（乙方）分别签订一份《经营承包协议书》，该合同约定：甲方将鑫基公司第十分公司交由乙方承包经营，并由本协议明确双方的权利义务。甲方同意乙方作为鑫基公司第十分公司的承包人，实行公司内部经营承包，其负责人为彭荣定，承包经营基本原则是：自行开拓建筑市场，自行完税，自负盈亏，确保完成上交承包经济指标，并承担在经营中的经济和法律责任；乙方于每年12月底之前以承包企业当年承接的全部工程合同总价款为经济指标向甲方交纳当年承包费，具体标准如下：承包企业当年未承接工程或者承接的全部工程价款低于600万元的，乙方交纳当年承包费20万元；当年工程合同价款600万元-1200万元的，按金额的5％交纳，工程合同价款为1200万元以上的，上交60万元。2010年12月21日，鑫基公司（甲方）、鑫基公司第十分公司（乙方）、彭荣定（丙方）签订了一份《协议书》，该协议约定：甲、丙双方于2010年签订了《经营承包协议书》，约定由丙方承包经营甲方下属的乙方，独立核算，自主经营，自负盈亏；现《经营承包协议书》已经到期，甲、丙双方就丙方承包乙方期间所产生的债权债务及丙方终止承包乙方之后的相关事宜共同协商，达成本协议；自协议书签订之日前，丙方在承包期间所发生的全部债权共计（无）元，归丙方享有；全部债务共计（代款）元，由丙方以其个人及家庭的全部资产承担清偿责任，甲方不承担任何连带清偿责任；乙方自行雇佣的劳务人员，由丙方负责安置，如乙方与其雇佣的劳务人员因工资待遇、保险待遇等情况发生纠纷或需进行经济赔偿，均由丙方自行解决或赔偿，甲方概不负责。丙方在承包乙方期间，如有建筑施工合同未履行完毕，且预期债权在《经营承包协议书》规定的承包期限结束后才可实现的，仍需由甲方协助的，甲方应积极办理。在此期间，甲方对丙方出现的债务和责任不承担责任。该协议由三方盖章签字进行了确认。同日，鑫基公司出具说明，载明鑫基公司劳务分公司在建行贷款数额为86万元，在农行贷款数额为89万元，共计175万元。2012年至2015年，中交公司依据以下25份民事判决书分别向各案中的原告支付了款项：（2012）昌民初字第12870号向北京海月装饰装潢公司支付92970元，（2012）昌民初字第10201号向马新顺支付66767.56元，（2012）昌民初字第4658号向冀友支付31300元，（2012）昌民初字第5138号向张凯支付24427.6元，（2012）昌民初字第24051号向张景和支付10741元，（2012）昌民初字第12927号向付殿俊支付30965元，（2013）昌民初字第6088号向张启支付64920元，（2013）昌民初字第6090号向刘来福支付56096元，（2013）昌民初字第6087号向哈成云支付27030.91元，（2013）昌民初字第9486号向哈成云支付21964.71元，（2013）昌民初字第9485号向王丽侠支付39000元，（2013）朝民初字第22002号向朱振江支付15654元，（2013）朝民初字第22003号向高立军支付15562元，（2013）朝民初字第22004号向刘天珍支付143834.28元，（2013）朝民初字第22005号向陈志会支付12087元，（2013）朝民初字第22006号向董玉臣支付26154.5元，（2013）朝民初字第22007号向于宝辰支付16959元，（2013）朝民初字第22008号向杨春庆支付22008元，（2013）朝民初字第22009号向李广兴支付22429.5元，（2013）朝民初字第22010号向李燕冬支付30394.38元，（2013）朝民初字第22011号向谢宝林支付14800元，（2014）一中民再终字第07890号向刘玉敏支付125531.44元，（2014）一中民再终字第07891号向吴春华支付135319.7元，（2014）一中民再终字第07892号向陈伏支付33926.13元，（2015）昌民（商）初字第03594号向赵仁支付95049元，以上25份判决书中的款项往来事实均发生于2003年-2010年期间，金额共计1165915.21元。庭审中，中交公司主张：1.依据《协议书》，彭荣定与鑫基公司的关系是承包关系，彭荣定独立承包鑫基公司第十分公司，独立核算，自负盈亏，只对鑫基公司交纳一定数额的管理费，所以承包期间所负债务应当由彭荣定个人负担；但彭荣定对《协议书》的真实性不予认可，彭荣定认为，《协议书》日期中“1月1日”中的两个“1”系中交公司自行添加，第一条中的“全部债权（无）元，全部债务（代款）元”是当时的经理李长柏授意其填写，并告知其不需要其承担任何责任，因�该《协议书》并非彭荣定的真实意思表示，不能作为中交公司主张债权的依据。2.中交公司主张彭荣定曾经实际履行《承包经营协议书》，中交公司提交了两张收据，载明彭荣定曾于2003年1月24日和10月17日分两次依约向鑫基公司缴纳管理费共50万元，故双方之间的关系依该合同所述应为承包关系；对此彭荣定主张只有2003年一年交纳了管理费，此后每一年均未交纳管理费及风险保证金，只是每年根据款项流水情况适当交钱，所以《承包经营协议书》未实际履行过。3.中交公司主张彭荣定对员工工资独立核算，对此，中交公司提交了七份工资表，彭荣定在员工工资表上签字，所以鑫基公司与彭荣定之间是承包经营关系；而彭荣定认为作为鑫基公司第十分公司的负责人，在工资表上签字是其正常权限，无法证明鑫基公司与彭荣定的关系。4.中交公司主张鑫基公司第十分公司一直是独立核算，故提交了鑫基公司第十分公司对昌平区地税局昌平税务所的申请一份予以证明。5.彭荣定提起诉讼时效抗辩，认为《协议书》签订于2010年，并且在2012年第一个案子诉讼开始之时，中交公司就应当知道其权利受到侵害，到中交公司提起本案诉讼之日，诉讼时效已过；而中交公司认为，其起诉是基于《协议书》的约定，不能孤立地看每份判决的诉讼时间，并且每笔案款的执行到现在也没有完全结束，中交公司为彭荣定代偿债务一直都在发生中，故起诉未过诉讼时效。6.双方均认可自2002年至2009年，彭荣定与鑫基公司每年均签订一份《经营承包协议书》，其中权利义务的约定与提交的几份一样。中交公司另主张2010年双方也签订有《经营承包协议书》，但是经历企业兼并无法找到该协议，彭荣定则主张没有签过。7.对于本案主张债务为何未在协议中写明，�交公司陈述为当时约定由彭荣定自己负责盈亏，签协议时并不知道鑫基公司第十分公司对外所欠债务，之后鑫基公司垮了没有钱，后来中交公司收购鑫基公司后，债权人和彭荣定补手续才来起诉。协议中仅写明的“代款（贷款）”是知道的鑫基公司第十分公司欠银行的贷款。另查，中交公司曾于2016年4月15日向该院提起诉讼，该案中交公司撤诉，诉讼请求包含本案中全部款项，该案的案号为2016京01**民初6853号。一审法院认为，合法的民事权利应当受到法律保护。本案中，针对鑫基公司与彭荣定之间签订的《协议书》，彭荣定关于该《协议书》中第一行的日期为中交公司自行填写，并且该《协议书》为经理授意所写、不用承担责任，故并非彭荣定真实的意思表示的主张，缺乏合理解释，且并未提交足够证据推翻《协议书》的内容，故该院不予采信�该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为鑫基公司与彭荣定之间的关系是否属于承包经营关系，根据彭荣定提交的2006年、2008年、2009年鑫基公司与其签订的《经营承包协议书》、2003年上交管理费的票据、2003年底的地税缴税申请以及庭审中双方均认可自2002年至2009年期间双方每年签订《经营承包协议书》的陈述，可以确认2002年至2009年期间双方之间所存在的权利义务关系，关于2010年的情况，尽管中交公司未能提供2010年的《经营承包协议书》，但因2010年12月21日的《协议书》中载明了双方于2010年1月1日签订过《经营承包协议书》，再结合之前的履行情况，该院对2010年双方之间的承包经营关系亦予以确认。依据《经营承包协议书》的约定，彭荣定进行内部经营承包，对其承包期间的债权债务自行负责，承担经济责任和法律责任；依据《协议书》的约定，2010年12月21日协议签订之前的全部债务由彭荣定个人及家庭财产自行清偿，中交公司不承担任何责任，现中交公司诉讼请求中其所代偿的债务发生于彭荣定承包期间，彭荣定应按照约定支付给中交公司，中交公司的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。彭荣定关于职务行为的抗辩意见，与中交公司依据双方之间的内部约定主张权利并无关联，该院不予采信。彭荣定关于诉讼时效的抗辩意见，因《协议书》中所主张的款项一直在诉讼和履行过程中，中交公司也于2016年4月提起诉讼，该项答辩意见没有事实和法律依据，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条之规定，判决：彭荣定支付中交公司代付案款1130116元，于判决生效后10日内付清。二审诉讼中，彭荣定向本院提交以下证据材料：1.《公司合并协议》，证明鑫基公司的债务由中交公司偿还；2.（2017）京0114民初1839号等24案传票；3.本案传票，证据2和3共同证明最初中交公司起诉25个案件，但一审法院均在本案判决中一并进行判决是错误的，应当分别作出25个判决；4.企业职工退休证，证明彭荣定是鑫基公司工人，与鑫基公司并非平等主体；5.出院诊断证明，证明彭荣定患有冠心病、不稳心绞痛、高血压、糖尿病、慢性胃炎，曾手术冠状动脉支架置入术。中交公司未向本院提交新证据。经本院庭审质证，中交公司对证据1的真实性及证明目的均认可，但认为不影响其对彭荣定享有追偿权；对证据2和3的真实性予以认可，但认为其最初是一个案件进行起诉，一审法院告知应当分开诉讼，�是具体是否进行了分案不清楚，一审法院均在本案中一并进行了判决；对证据4的真实性认可，彭荣定确实是鑫基公司的退休职工，但与本案无关；对证据5的真实性认可，对关联性不予认可。本院经审查并结合当事人的质证意见，对彭荣定提交的证据的真实性均予以认定。本院依法补充查明以下事实：2012年4月11日，中交公司与鑫基公司签订《公司合并协议》，双方实行吸收合并，中交公司吸收鑫基公司继续存在，鑫基公司解散，合并后，鑫基公司的全部资产及债权、债务由中交公司承继。根据一审法院2017年4月26日庭审笔录记载，中交公司诉彭荣定共25案，因案情相似，双方当事人相同，依法合并审理，（2017）京0114民初1839-1844、1846、1847、1851、1854、3163、3164、3166-3168、3170-3174、4539、4544-4546号案件并入4547号案件，故24案审理终结。二审诉讼中，中交公司认可鑫基公司给彭荣定上保险，鑫基公司与彭荣定之间存在劳动关系。彭荣定称签订《经营承包协议书》期间，鑫基公司第十分公司的员工有部分是鑫基公司派遣，有部分是自行聘请，包括其在内的员工工资均由鑫基公司第十分公司自行发放。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，中交公司与鑫基公司签订《公司合并协议》，中交公司吸收合并鑫基公司，合并后，鑫基公司的全部资产及债权、债务由中交公司承继，故鑫基公司基于其与彭荣定签订的《经营承包协议书》及《协议书》项下的债权义务，由中交公司承继，故中交公司享有本案诉权。本院认为，鑫基公司与彭荣定签订有《经营承包协议书》，虽然彭荣定仅提供了2006年、2008年、2009年的合同文本，但彭荣定认可其自2002年至2009年间�与鑫基公司签订《经营承包协议书》，再结合彭荣定于2003年向鑫基公司交纳管理费的事实，应当认定鑫基公司与彭荣定于2002年至2009年期间均签订有《经营承包协议书》，虽然彭荣定否认其在2010年签订过《经营承包协议书》，但其与鑫基公司于2010年12月21日签订的《协议书》中载明了双方于2010年1月1日签订过《经营承包协议书》，故应当认定鑫基公司与彭荣定之间自2002年至2010年期间均签订了《经营承包协议书》。彭荣定主张《协议书》系在受到胁迫下签订，且其签订《协议书》时载明2010年1月1日签订了《经营承包协议书》处的月、日处均为空白，系鑫基公司自行添加，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据�以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，彭荣定应当就其上述主张承担举证证明责任，现其未能提举有效证据证明其上述主张成立，应当承担不利后果，故一审法院认定《协议书》系双方当事人真实意思表示且合法有效并无不当。本院认为，鑫基公司与彭荣定签订《经营承包协议书》形成的合同关系，亦为双方真实意思表示，其内容均未违反我国法律、行政法规的强制性规定，均为有效。彭荣定主张其系鑫基公司职工，双方存在上下级关系、领导和被领导关系，故双方并非平等民事主体，其在担任鑫基公司第十分公司负责人期间的工作均是履行职务的行为，中交公司对彭荣定与鑫基公司之间存在劳动关系的事实不持异议，但认为二者之�系承包合同关系。根据双方上述各自观点，本院认为双方争议的实质问题是双方基于此形成的法律关系的性质，即是否形成企业内部承包合同关系。对此本院认为，企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议，其实质是企业中的内部管理合同，认定企业内部承包合同应当审查合同双方当事人之间有无劳动人事关系及合同内容是否包括劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容，因此双方存在劳动关系并非判断形成企业内部承包合同关系的唯一依据。就本案而言，虽然彭荣定与鑫基公司之间存在劳动关系，但二者之间签订的《经营承包协议书》中约定彭荣定自行开拓市场，自行完税、自负盈亏，承包期间，彭荣定及其聘用员工的工资均由其自行发放，彭荣定经营期间给鑫基公司造成损失的由其自�承担，《经营承包协议书》中未体现彭荣定的劳动报酬、享有的社会保险、福利、培训等内容，虽然彭荣定与鑫基公司之间存在劳动关系，但不能就此认定双方基于《经营承包协议书》而形成了企业内部承包合同关系，本案仍属平等民事主体之间产生的合同纠纷，故对于彭荣定经营期间产生的债务应由其自行承担，在《协议书》中亦有此约定，故在中交公司代彭荣定对外承担其经营期间的债务后，有权向彭荣定进行追偿。综上，彭荣定关于其不应承担本案还款责任的上诉理由不能成立，其所提其他上诉理由，亦不足以导致其上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14971元，由彭荣定负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄洁莹审 判 员 刘海云审 判 员 徐 硕二〇一八年三月十九日法官助理 张 岩书 记 员 郭 岩