陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕06民终352号
上诉人(原审被告、反诉原告)黄陵县腾达煤矿。住所地：黄陵县店头镇河腰村撇撇沟。
法定代表人陈祖悻，该矿矿长。
委托代理人赵万侠，陕西兆隆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)陈昱耩。
委托代理人张涵，陕西桥山律师事务所律师。
上诉人黄陵县腾达煤矿因合同纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2016）陕0625民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：请求二审法院撤销陕西省黄陵县人民法院（2017）陕0632民初195号民事判决，驳回被上诉人陈昱耩的诉讼请求，依法改判由被上诉人支付上诉人各项费用3906071.4元。本案诉讼费由被上诉人承担。理由：一审认定《煤矿承包经营合同》并未实际履行，与事实不符。事实上合同意见实际履行。一审判决与2016年9月5日双方签订的合同书内容不符，2016年9月5日签订的合同是2015年6月2日签订《煤矿承包经营合同》的补充协议。上诉人要求被上诉人缴纳承包费符合合同约定，且上诉人反诉请求是按照双方合同约定请求的，依法应该得到法院的认可。一审案件程序违法，一审开庭时，放挺热不是原承包合同的签订人，也不是的代理人，在开庭的时候，法庭对陈祖鸿进行了发问，并且将发问的内容记入笔录。
被上诉人辩称：原审判决认定书事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实理由：一、双方于2015年6月2日签订的《煤矿承包经营合同》并未实际履行，目前被答辩人已申请引导退出关闭，无法继续履行，应当依法解除。
合同实质上是答辩人与被答辩人之间签订的，也是答辩人给被答辩人维修管理矿井两年时间，徐肇志、陈学才只是答辩人与原合伙人的代表，答辩人向法庭提交的2015年6月3日答辩人给陈祖悻转押金50和15万元的银行回执单、2015年7月31日给陈祖悻转押金25万的银行回执及收据、2015年10月29日被答辩人出具的100万元押金的收据都足以证明这一事实。并不存在被答辩人将煤矿交付徐肇志、陈学才承包经营的事实。
被答辩人提供的销售原煤数量和价款与事实不符，被答辩人有给他人提供运单以黄陵县腾达煤矿的名义销售原煤的情况，也有答辩人先后三次从别处购买原煤6800余吨以黄陵县腾达煤矿的名义销售原煤的情况。因此计量站出具的原煤销售结算单显示的销煤量并非是黄陵县腾达煤矿的实际销煤量。同时，有销煤情况以及答辩人给煤矿的投资等并不能证明答辩人有正常的生产经营活动，实际上仅仅是3次复产前的维修整改，出煤也只是维修期间的出煤而已。
二、被答辩人以隐瞒事实的方式，将一个资源枯竭，只有一个正规采煤工作面，剩余可采储量不足3万吨的矿井（见被答辩人证据目录36铜川监察分局关于2016年黄陵县、富县、黄龙县辖区煤矿上半年预防性技术监察情况通报及附件）承包给答辩人生产经营。且被答辩人未能按照承包合同第六条第（4）款的规定办理2015年复工复产的批复（煤矿的采矿许可证延期工作还是答辩人于2016年办理的），致使答辩人承包以来，2015和2016年一直都未正常批复生产，仅仅是批复维修三次，被答辩人骗取答辩人为其维护管理矿井两年时间，故维修投资费用理应由被答辩人承担，一审判决并无不当。
三、鉴于被答辩人矿井不能办理复工复产手续，维修出煤的销售收入不足以弥补答辩人垫付的设备、材料投资款和支付工人工资，双方在合同履行过程中协商，维修期间出产的原煤收入由答辩人用于维修费用，不交承包费，故被答辩人于2015年11月份收取的张博媒款全额返还答辩人，双方也就未按合同第5条第一款签字确认每月的煤炭销售吨位及价款。
四、原被答辩人于2016年9月5日达成的公正《合同书》，是双方终止承包合同的结算协议，并非是原合同的补充协议，该协议属于有效协议，应当履行。
五、双方签订的公正《合同书》约定：至该合同签订时除答辩人自己垫付的资金外，答辩人还外欠设备及费用72万元、工人工资58万元，合计130万元，被答辩人应当在3个月内付清，如果煤矿能被延安市煤炭局综合验收备案，则被答辩人不需要支付该130万元款项。如果不能综合验收备案，被答辩人除了支付130万元投资款外，还应承担答辩人自己垫付的资金，具体数额双方算账确定。因被答辩人瞒着答辩人于2016年5月8日申请2017年引导退出，致使矿井未被延安市煤炭局批准进行综合验收。故被答辩人应按公正合同约定支付答辩人130万元投资款，返还答辩人押金。
六、答辩人与被答辩人双方于2016年11月28日协商，答辩人退出被答辩人煤矿，被答辩人给答辩人出具《承诺书》，向答辩人承诺按照2016年9月5日签订的协议于2017年协商解决双方的纠纷，支付答辩人投资款和退还押金，否则交由法院处理。即日之后矿上的一切法律责任均由被答辩人解决和承担，与答辩人无关。故被答辩人的反诉诉讼请求没有事实和法律依据，不能成立，应支持答辩人的诉讼请求，驳回被答辩人的反诉请求。
七、被答辩人反诉支付原煤的承包费，没有依据。一是承包期内未批复生产，没有生产出煤；二是维修期间出煤，原承包合同没有约定应当支付承包费；三是双方口头约定维修出煤的销售收入全部用于维修期间发生的费用，不支付承包费，并且维修期间虽有出煤但未有结余煤款，双方的公正合同和答辩人提供的账务都足以证明答辩人销售维修出煤后仍有垫付资金和未付欠款130万元，答辩人也未事实占有煤款，销售煤款不足以支付维修支出。四、被答辩人于2015年11月2日全额支付其收取张博的煤款50万元的事实印证了维修期间不收承包费的事实。
八、被答辩人反诉主张答辩人支付跑外费、工伤费用、税费、电费、排污费、差费和打印复印费等不能成立。一是跑外费并未实际产生，且并不能证明其合法性；二是其他费用均属于被答辩人于2016年11月28日给答辩人出具承诺书之后的费用，且属于被答辩人煤矿应当自行承担的费用，与答辩人无关，被答辩人要求答辩人承担没有事实和法律依据，也不符合公平的基本原则。
综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应当依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、原、被告解除承包合同；2、被告支付原告投资款1300000元；3、被告返还原告押金2150000元；4、被告承担本案诉讼费用。
上诉人向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人支付反诉人各项费用共计3906071.4元；2、被反诉人承担诉讼费。
一审法院认定事实，1、本诉原告陈昱耩第一组证据能够证明本诉原告主体资格适格，系实际承包经营人的事实，同时能够证明双方对该件事情的协商处理的结果，及签订协议后，矿方做出了相关承诺的事实，对其证明问题予以认定；第二组证据能够证明原、被告于2015年6月2日签订了《煤矿承包经营合同》，本诉被告将煤矿承包给本诉原告生产经营，并对合作方式等做出了约定的事实，结合本案其他证据认定本诉原告代本诉被告交纳煤炭风险抵押金1980000元；第三、五组证据相互印证，并结合庭审查明的事实，能够证明在原告承包期间，因煤矿手续不全，未能正常生产经营，处于整改、维修状态，对其证明问题予以认定；第四组证据证明双方就承包纠纷于2016年9月5日协商签订合同，并经公证处进行公证，公证处对双方的合同内容进行了释明，作出书面谈话记录，同时约定，如若腾达煤矿不能进行综合验收、备案的情况下，应当按照合同约定返还投资款1300000元，风险抵押金1980000元的事实，对其证明问题予以认定；2、被告黄陵县腾达煤矿本诉第一组证据证明黄陵县腾达煤矿安全隐患、周隐患排查存在问题，煤矿维修整改一直未能完成，故未正常生产，双方产生纠纷的事实；3、被告黄陵县腾达煤矿反诉第一组证据证明2015年6月2日，本诉原告陈昱耩与本诉被告黄陵县腾达煤矿签订了《煤矿承包经营合同》的事实，同时结合庭审查明的事实，证明本诉被告不符合安全生产条件，未予办理2015年复工复产批复及采矿证的延期手续，煤矿并未正式生产，一直处于维修状态，双方并未按照合同约定履行的事实；第二组证据证明本诉原告陈昱耩在承包本诉被告黄陵县腾达煤矿期间，根据双方合同约定应该交付腾达煤矿承包费为5601234元，但双方并未实际履行该合同，且本诉被告也未提供证据证明向本诉原告主张过承包费，双方就之间的纠纷，协商达成了新的协议，并予以了公证，对其证明问题不予认定；第三、四、五、六、七、八组证据证明双方经济往来账务经结算，于2016年9月5日协商签订合同，并经公证处进行公证，本诉被告认可本诉原告交纳煤炭风险抵押金1980000元，并在不能进行综合验收、备案的情况下，应当按照合同约定返还投资款1300000元，对该六组证据的证明问题不予认可；4、反诉被告陈昱耩第一、二组证据与本案其他证据相互印证，双方在账务结算后，达成了新的协议；2015年6月2日，本诉原告陈昱耩与其合伙人共同委托徐肇志、陈学才与本诉被告黄陵县腾达煤矿签订了《煤矿承包经营合同》，双方就合作方式、职责范围、合同期限、权利义务关系等均做出明确约定。之后，本诉原告陈昱耩合伙人退出，该合同的乙方由本诉原告陈昱耩实际履行，合同签订后，本诉原告陈昱耩代本诉被告黄陵县腾达煤矿向黄陵县煤炭局交付煤矿风险抵押金1980000元。该合同签订后，双方未实际履行，本诉被告黄陵县腾达煤矿未正常生产，亦未向本诉原告陈昱耩收取承包费，2015年11月2日，本诉被告黄陵县腾达煤矿实际投资人陈祖鸿将领取张博的500000元煤款，交付陈昱耩用于维修矿井。2016年9月5日，双方形成了合同书一份，并于2016年9月6日经黄陵县公证处公证，本诉被告黄陵县腾达煤矿又于2016年11月28日为本诉原告陈昱耩出具了承诺书一份，现本诉原告陈昱耩以本诉被告黄陵县腾达煤矿未按公证书公证合同确立的内容以及承诺书约定履行义务，向本院提起诉讼，要求解除原、被告之间的承包关系；被告黄陵县腾达煤矿支付原告陈昱耩投资款1300000元；退还押金2150000元；并由黄陵县腾达煤矿承担本案诉讼费。诉讼中，本诉被告黄陵县腾达煤矿提起反诉，要求本诉原告陈昱耩支付反诉原告黄陵县腾达煤矿各项费用共计3906071.4元，并由反诉被告陈昱耩承担本案反诉费用。
一审法院认为，原告（反诉被告）陈昱耩以个人名义与被告（反诉原告）黄陵县腾达煤矿签订煤矿承包经营合同以及参加本案诉讼，其原告主体适格。双方达成的协议均在自愿的基础上签订，均应按照合同履行，在合同履行过程中，黄陵县腾达煤矿不具备安全生产条件，致使煤矿未能正常投入生产，一直处于维修状态，双方均认可所签订的合同并未实际履行。2016年9月5日，双方经过协商形成了合同书一份，并经过公证部门的公证，2016年11月28日，黄陵县腾达煤矿就其履行协议的意见向陈昱耩出具了承诺书，该合同书及黄陵县腾达煤矿出具的承诺书，应为双方就煤矿承包经营合同合意解除，所达成的新的协议，双方应当依约履行。黄陵县腾达煤矿未按照约定履行义务，应当为其法律后果承担责任，故原告（反诉被告）陈昱耩诉求黄陵县腾达煤矿按照合同约定返还投资款1300000元，风险抵押金1980000元之请求，应予支持；被告（反诉原告）黄陵县腾达煤矿辩解并反诉称，双方于2016年9月5日形成的合同为2015年6月2日煤矿承包经营合同的补充协议，陈昱耩应按原合同履行交纳承包费及其他款项的义务，但经查明并经双方认可原合同并未实际履行，黄陵县腾达煤矿也未向陈昱耩收取或主张过承包费，其抗辩2016年9月5日形成的合同为应付和满足黄陵县煤炭局等相关部门处理农民工上访问题所作的应急措施办法的意见，无事实及法律依据，且也未主张解除该合同，其抗辩理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）陈昱耩与被告（反诉原告）黄陵县腾达煤矿于2015年月2日签订的《煤矿承包经营合同》及于2016年9月5日签订的《合同书》予以解除；二、被告（反诉原告）黄陵县腾达煤矿于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）陈昱耩投资款1300000元，退还原告（反诉被告）陈昱耩垫付押金1980000元；三、驳回原告（反诉被告）陈昱耩的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）黄陵县腾达煤矿的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34400元，原告陈昱耩负担1360元，被告黄陵县腾达煤矿负担33040元。反诉案件受理费38048元，由被告黄陵县腾达煤矿负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方在自愿的基础上签订合同书，并经过公证部门公证，但在合同履行的过程中，上诉人黄陵县腾达煤矿未能按照承包合同约定办理复工复产批复，致使煤矿不具备安全生产条件，一直处于维修状态，未能正常投入生产，该合同并未实际履行。后上诉人黄陵县腾达煤矿又向被上诉人陈昱耩出具了承诺书，该合同书及承诺书为煤矿承包经营合同合意解除所达成的新的协议，双方经签字认可的协议应当依约履行。关于庭审笔录中出现陈祖鸿的提问，上诉人在庭审时未提出异议，且在看过笔录后签字确认，视为对该庭审笔录的认可，且陈祖鸿的笔录未对本案实体产生影响，故对该上诉理由不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62102元，由上诉人黄陵县腾达煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李欣南
审 判 员 贺 洁
代理审判员 刘小涛
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 樊 蓉