四川省自贡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）川03刑再1号原公诉机关自贡市大安区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕志伟，男，1966年7月23日出生于吉林省长春市，身份号码xxxx，汉族，初中文化，个体户，户籍地吉林省长春市农安县，现住四川省自贡市大安区。因本案于2012年5月22日被自贡市公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕，同年9月5日被取保候审，现在住所地。上诉人（原审被告人）邓启会，女，1977年6月10日出生于四川省自贡市，身份号码xxxx，汉族，初中文化，个体户，住四川省自贡市大安区。因本案于2012年5月29日被自贡市公安局取保候审，现在原籍。上诉人（原审被告人）吕通，男，1993年11月21日出生于吉林省长春市，身份号码xxxx，汉族，高中文化，无业,户籍地吉林省长春市农安县，现住四川省自贡市大安区。因本案于2012年5月21日被自贡市公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕，同年9月5日被取保候审，现在住所地。上诉人（原审被告人）吕志伟、邓启会、吕通犯非法生产、销售间谍专用器材罪一案，四川省自贡市大安区人民法院于2012年12月4日作出（2012）大刑初字第183号刑事判决。吕志伟、邓启会、吕通不服，提出上诉。本院于2013年4月22日作出（2013）自刑一终字第5号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，吕志伟、邓启会、吕通仍不服，向四川省高级人民法院提出申诉。四川省高级人民法院于2015年4月2日作出（2014）川刑监字第39号再审决定，本案由四川省高级人民法院提审。四川省高级人民法院于2016年2月5日作出（2015）川刑提字第10号刑事裁定：撤销本院（2013）自刑一终字第5号刑事裁定及自贡市大安区人民法院（2012）大刑初字第183号刑事判决；发回自贡市大安区人民法院重新审判。四川省自贡市大安区人民法院于2016年9月23日作出（2016）川0304刑再1号刑事裁定：维持该院（2012）大刑初字第183号刑事判决。吕志伟、邓启会、吕通不服，提出上诉。本院于2017年2月20日作出（2016）川03刑再2号刑事裁定：撤销四川省自贡市大安区人民法院（2016）川0304刑再1号刑事裁定；本案发回四川省自贡市大安区人民法院重审。四川省自贡市大安区人民法院于2017年6月12日作出（2017）川0304刑再1号刑事判决。吕志伟、邓启会、吕通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员李伟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吕志伟、邓启会、吕通到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304刑再1号刑事判决查明：2010年12月至2012年5月，原审被告人吕志伟、邓启会租用自贡市大安区X社区X组一出租屋，雇佣工人非法生产以隐蔽方式使用的微型耳机，该种耳机可接听手机、对讲机、小灵通、录音笔等，用于考试及赌博作弊等场合。原审被告人吕通具体负责管理耳机的生产及质量的检测等工作。其间原审被告人吕志伟伙同原审被告人邓启会、吕通共生产该微型耳机约二万一千个，并销售给郭垒、宁传亮等人，销售量约一万八千个，销售额达一百三十二万余元。经四川省特种器材技术鉴定中心鉴定，该种耳机属于窃听、窃照专用器材。四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304刑再1号刑事判决认定上述事实的证据有：1．物证记账本一个，记载原审被告人吕志伟、邓启会发货给老彭、小林、三元、瑞星等人的部分交易清单。2．接受刑事案件登记表，证明公安机关受理本案的情况。3．立案决定书，证明公安机关立案侦查。4．案件来源及抓获说明，证明2012年5月21日16时许，自贡市公安局大安区分局刑警大队根据自贡市公安局网监支队的侦查，在大安区大安街大冲头19号抓获原审被告人吕志伟、邓启会、吕通。5．常住人口登记表，证明原审被告人吕志伟、邓启会、吕通系达到完全刑事责任年龄的自然人。6．现场勘验检查笔录及照片，证明公安机关对位于自贡市大安区X社区X组原审被告人吕志伟、邓启会、吕通生产耳机的现场进行勘查的情况。7．搜查笔录及扣押物品文件清单，证明公安机关依法对吕志伟生产现场、吕志伟住处等地进行搜查，并依法扣押涉案的电脑、电子元件等物品。8．电子证据记录，证明公安机关分别对郭垒处扣押的电脑、宁传亮处扣押的硬盘、冯海处扣押的电脑、邓启会处扣押的电脑进行电子证据检查，并制成光盘4张。9．查询存款通知书及银行查询资料，证明原审被告人邓启会用自己的账户和母亲李永芳的账户交易耳机的资金往来。10．QQ聊天记录，证明公安机关提取网名为”天音”的吕志伟通过QQ销售耳机的情况。11．网上广告信息，证明同案人郭垒在网络上销售涉案耳机等器材的宣传资料。12．自贡市大安区工商行政管理局证明一份，该局证明截止2012年6月1日，吕志伟、邓启会未在该局办理工商登记。13．公安机关情况说明1份，证明公安机关根据吕志伟的聊天记录锁定与其交易的另几名同案人的QQ号码，以此抓获郭垒、冯海、宁传亮、林敏，经审讯，均供认在吕志伟处购买耳机的事实。14．四川省特种器材技术鉴定中心川特鉴字2012007号窃听窃照专用器材鉴定书及情况说明，证明经技术鉴定，高清摄像机、无线电台、语音远程中转器、腰带式接收设备、背心式接收设备、钱包式接收设备、微型耳机均属于窃听窃照专用器材。15．四川省国家安全厅《关于开展窃听窃照专用器材鉴定工作的函》、四川省自贡市国家安全局情况说明，证明四川省特种器材技术鉴定中心由四川省国家安全厅根据国家安全部的授权成立，负责开展我省的窃听窃照专用器材鉴定工作。16．四川省国家安全厅川国安十七[2016]44号关于对四川省特种器材技术鉴定中心及工作人员从事窃听窃照专用器材鉴定效力确认的函及相关附件，证明根据国家安全部《关于印发（试行）的通知》（国安发[2010]52号）和《关于开展窃听窃照专用器材鉴定工作的通知》（国安十发[2011]159号）的要求，四川省国家安全厅于2011年设立”四川省特种器材技术鉴定中心”，其从事鉴定工作的人员经报国家安全部批准备案，由四川省国家安全厅干警兼任。2011年”四川省特种器材技术鉴定中心”成立后，出具的与窃听窃照专用器材鉴定工作相关的文书和函，均属于技术认定，具有认定性结论的效力。17．自贡市公安局网络安全保卫支队情况说明七份，证明公安机关在侦查阶段对涉案物品依法扣押、送鉴的情况。18．同案人郭垒的供述，证明我在2011年9、10月份的时候，网上认识了一个四川自贡的人，他给我说他有隐形耳机卖，而且叫我也做这个生意。后我就在那个自贡人那儿先买了20个样品，感觉耳机的质量还可以，我就接着在那个自贡人那儿购买耳机卖给网上的买家。隐形耳机放到耳朵里，其他人看不出，这种耳机和接收器、步话机等一起使用的话可以用在考试作弊及赌博上面。我从邓启会处购买了1000个隐形耳机，有时买成80元1个，有时90元，有时100元。我一共做了六、七个月，以平均每套650元的价格至少销售了600套这样的设备。我雇了一两个工人帮我在各大网站上发帖子，说我有考试作弊的设备卖，其他人看见帖子就给我联系，我再卖给他们。我销售这些设备没有营业执照及相关许可证。19．同案人赵晓青的供述，证明我两个月前看见网上有个发帖子的工作，就是在郑州市的张家村的一家住户里上班，每天发5个帖子，内容是卖隐形耳机、对讲机、带液晶显示器的橡皮擦。这些东西的功能是考试作弊。我的老板叫郭垒，是河南人。隐形耳机、对讲机及接收器的价格是750元一套，橡皮擦一套的价格我不清楚。20．同案人冯海的供述，证明我从邓启会那儿以80元至130元不等的价格一共购买了80多个”305”耳机，一共花了7000块钱，钱是以我妈妈晏道芬的农行卡通过网上银行转到邓启会的农行卡上的。从邓启会那儿买的305耳机和”多纳电子”那儿买的接收器，”泉州”那儿买的对讲机也就是发射器，组成一套作弊设备卖出去，主要是卖给医生、护士、药剂师、学生，他们用来参加考试作弊用。一共卖了80套这样的设备出去。总共卖了8万多，赚了4万多块钱。邓启会知道我买耳机来做什么，她在QQ上挂广告说她那儿有考试作弊用的无线耳机卖。21．同案人冯承志的供述，证明我帮儿子冯海负责贵阳本地买家的联系送货上门以及收货款，卖的是乳白色的微型耳机，主要卖给学生，用来考试作弊用的。22．同案人宁传亮的供述，证明好像是去年1月的时候，我在网上看见有人卖隐形耳机，那个人的网名叫”天音”，我给那个人打款的时候，对方的开户名叫邓启会，是四川自贡人。我从邓启会处最少购买了800个，价格不一，最少100元1个。我买耳机花了8万元，都是从邓启会处进的耳机，公安在我那里扣押的耳机全都是从邓启会处进的。23．同案人宁东的供述，证明2012年4月初，我哥宁传亮通过快递把赌博用的东西收到后就叫我们帮他包装盒子，就是把隐形眼镜、隐形耳机、带摄像头的打火机、带摄像头的手机、显示器等赌博工具包装好。24．同案人宁明明的供述，证明2012年3月份开始帮宁传亮包装盒子的，其他工作基本都是宁传亮一人在干，包括发收货、找买家卖家什么的。25．同案人林敏的供述，证明2009年12月份，我和孟军决定向吕志伟投资15万元，研发新产品耳机，2010年3月孟军走后，叫我负责收回我们投入的资金，吕志伟说用耳机产品折抵我们的研发投入，他让我买耳机，每个耳机在他销售价格上少50元钱，用3000个耳机来折抵15万元研发投入，我同意后找到我妹夫，让我妹夫刘杰帮助销售，刘杰同意后开始在网上寻找耳机的买家，2011年初我开始在吕志伟处进货，销售价格由吕志伟定，付款时在销售价格的基础上扣除50元，我进货后再由刘杰销售出去，到2012年1月我们完成了3000个耳机的销售，收回了我们早期的研发投入15万元，后我们又进了1000个左右。我在吕志伟处进货后，通过快递送到我这里，我通过朋友黄娟的业兴银行账户转账给自贡邓启会的农行卡上，一共转账大约有20多万元。所有的耳机都交给刘杰由他负责销售，刘杰主要把耳机卖到赌博场所里去，还有一部分用于考试作弊市场。26．证人刘明云证言，证明自己于2010年5月起将位于深圳市龙岗区X室租给吕志伟夫妇，吕志伟的公司是做电子的，公司名字就贴在出租房大门左侧墙上，但是一年前被撕掉了。27．证人邓小玉证言，证明我从2011年12月1日开始在我姑姑邓启会开在大安X厂宿舍的厂里上班。我和吕通负责将工人做好的耳机壳和耳机底座组装起来，然后由吕通负责对耳机检测，合格的产品由我姑姑邓启会负责保管、打包、发货。一般情况一天可以生产200个耳机，有时加班的话可以生产300个左右，从我进厂到现在厂里总共生产了至少有2万个耳机，这些生产出来的耳机全部都是发出去了的，5月21日，公安查获的生产材料和成品耳机都是才发回来和生产出来的。我们生产出来的耳机、包装盒上都是没有厂名、厂址、生产日期和合格证的，包装盒是从外面买的。我姑姑的厂没有营业执照的。经营大概有一年多时间了。我姑父吕志伟在深圳龙岗负责组织原材料回来，我姑姑邓启会负责厂里的日常管理、生产经营和生产出来的产品的发货，我姑姑不在的时候，就是吕通在负责管理。28．证人余晓瑛、周华芳、陈惠丽、代玉莲、陆秋云、廖文秀的证言，证明在邓启会的厂里上班，生产耳机，分别负责不同的工序，每天至少生产200个左右。29．原审被告人吕志伟的供述，供认从2010年12月18日起我们在大安X厂宿舍租了一间小屋来做厂房，请了几个工人开始生产隐形耳机，吕通负责工人生产及产品质量的检测，我老婆邓启会主要负责销售，我主要负责原材料的购入及联系买家等。一直到今年5月21日，一共生产了有21000个，卖了18000个出去，都是卖给了下一级代理商。河南郑州的”瑞星”（郭垒），卖了1000个左右，武汉的”老彭”，可能有7000个左右，深圳的”小林”（林敏），可能有8000个，福建的”阿亮”（宁传亮），有1000个左右，贵州的”三元电子”（冯海）卖了有几百个。生产一个耳机的成本约为50元，我销售耳机的价格为80元1个，只有卖给深圳的小林价格便宜一些，为65元1个。卖给小林的8000个耳机卖了52万元，其他的一万个耳机卖了80万元，销售额总共是132万元。这种耳机主要是考试作弊和打牌作弊用的。我、邓启会、吕通知道生产出来的耳机主要用于考试作弊，赌场出千，也用于电视台影视剧制作，手机听筒制作。30．原审被告人邓启会的供述，供认我和吕志伟在大安X厂X宿舍X号开了个生产无线耳机的工厂。在去年过年之前开始生产的，真正生产的时间不超过6个月。我们这个厂没有营业执照。我负责厂里的具体生产经营、收发货、收货款那些。一共赚了50多万元。在今年3月份以前，我们都是做的来料加工，生产销售了15000个耳机，今年3月份以后，我们是自己买原料来生产的，生产了一两千个，销售了200个左右。31．原审被告人吕通的供述，供认我是2010年底来大伯他们厂负责耳机最后的组装和工人管理等。我大伯主要是负责购买原料等，联系买家那些，我大娘主要负责销售等。实际生产时间有半年左右。每天能生产180、190个，每个月能生产4000个，我估计厂里一共生产了24000个耳机，卖出去有20000个。我先是听我同学说过这个耳机可以用来考试作弊，赌博出老千用，后来我大伯吕志伟、大娘邓启会也给我讲过耳机是用来考试作弊，赌博出老千用的。我们生产出去的耳机都没有标识，耳机和包装没有厂名、厂址、生产日期和合格证的。32．视听资料光盘四张，证明原审被告人吕志伟、邓启会通过QQ号销售微型耳机的记录。33．鉴定人李凝在（2013）自刑一终字第5号及（2016）川0304刑再1号案庭审中出庭证明，该鉴定是国家安全部授权的技术鉴定，审批表格由上级下发，内部保存的审批上有鉴定人和审批人的签字。四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304刑再1号刑事判决认为，三原审被告人吕志伟、邓启会、吕通为牟取非法利益，非法生产、销售属于窃听、窃照专用器材的微型耳机，主要用于考试和赌博作弊，具有社会危害性，其行为均已构成非法生产、销售间谍专用器材罪。吕志伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，邓启会、吕通在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。三原审被告人均能如实供述其罪行，均可以从轻处罚。本案鉴定书及四川省特种器材技术鉴定中心函合法有效，暗藏式窃听、窃照器材属于”专用间谍器材”。三原审被告人生产销售窃听、窃照专用器材，已超出了工商登记许可的电子产品范围，依法应被追究刑事责任。侦查阶段公安机关已将送鉴耳机交三原审被告人辨认，经三原审被告人确认是其生产的耳机。公安机关依法告知鉴定意见，三原审被告人签字确认。本案公安机关讯问过程中让三原审被告人辨认检材耳机的行为并无不当。故三原审被告人辩护意见均不能成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第六条规定，本案适用《中华人民共和国刑法》第二百八十三条以非法生产、销售间谍专用器材罪定罪量刑，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第六条之规定，判决：一、原审被告人吕志伟犯非法生产、销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；二、原审被告人邓启会犯非法生产、销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；三、原审被告人吕通犯非法生产、销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；四、本案赃款、赃物予以没收。上诉人（原审被告人）吕志伟、邓启会、吕通上诉认为，原审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判三上诉人无罪。1.一审认定三上诉人构成犯罪的证据不足。第一，《川特鉴字（2012）007号窃听窃照专用器材鉴定书》的鉴定机构四川省特种器材技术鉴定中心及鉴定人不具备对间谍专用器材进行鉴定的合法资质。鉴定人李凝在原二审庭审中出庭质证证明其本人及其工作单位四川省特种器材技术鉴定中心无鉴定资质。同时，鉴定人没有在鉴定书上签字，该鉴定书不应予以采信。第二，送鉴耳机来源不明。三上诉人的扣押清单中没有微型耳机。从吕通的询问笔录中可知送鉴的耳机是从郭垒处扣押，郭垒的扣押清单中有两种耳机，而另一种并非上诉人生产，故不能确定送鉴耳机为上诉人生产的耳机。郭垒被免予起诉且没有出庭接受质证，其在其笔录中指证邓启会出售给他微型耳机等器材属伪证，该笔录不能作为定罪依据。2.《大安区维升视听电子厂执照》明确标有生产微型耳机，故三上诉人生产的微型耳机不是间谍专用器材，属合法产品。3.本案存在诸多严重违法的瑕疵。4.检材辨认过程系伪造。检材送鉴的时间与检材辨认时间倒置，且辨认时办案人员没有出示耳机实物，而是手机上的照片。出庭检察员认为，原判事实清楚、证据充分、程序合法，应当以非法生产、销售间谍专用器材罪追究三上诉人的刑事责任。本次庭审中，三上诉人没有提交新证据，公诉机关出示了证人余晓瑛的辨认笔录，证实2016年7月27日证人余晓瑛在四川省特种器材技术鉴定中心辨认出其在邓姓女子开的生产耳机的作坊中生产的耳机。三上诉人质证认为：该辨认笔录在此前历次庭审中均未出示，不合法。余晓瑛没有在其工厂上班，没有辨认资格，笔录上有六种耳机，全世界都找不到六种，且要把耳机拆开才能辨认，外观上是不能辨认的，辨认笔录造假。本院认为，根据最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第十四条”控辩双方收到再审决定书或抗诉书后，人民法院通知开庭前，可以提交新的证据。开庭后，除对原审被告人（原审上诉人）有利的外，人民法院不再接纳新证据”之规定，该证据系于本案再审开庭后才予提交，且对三上诉人不利，本院不予采纳。本院查明的事实和证据与四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304刑再1号刑事判决认定的事实和证据一致。本院认为，根据本案所指控犯罪发生时施行的《中华人民共和国刑法》第二百八十三条”非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制”之规定，三上诉人（原审被告人）吕志伟、邓启会、吕通以牟利为目的，非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材，其行为均构成非法生产、销售间谍专用器材罪。上诉人吕志伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人邓启会、吕通在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。关于三上诉人提出本案鉴定机构及鉴定人不具备对间谍专用器材进行鉴定的合法资质、鉴定人未在鉴定书上签字、鉴定结论与待证事实无关联的意见，经查，根据四川省国家安全厅川国安十七〔2016〕44号《关于对四川省特种器材技术鉴定中心及工作人员从事窃听窃照专用器材鉴定书效力确定的函》，2011年四川省特种器材技术鉴定中心成立后，出具的与窃听窃照专用器材鉴定工作相关的文书和函，均属于技术认定，具有认定性结论的效力。鉴定人李凝在（2013）自刑一终字第5号、（2016）川0304刑再1号案庭审中均出庭证明该鉴定是国家安全部授权的技术鉴定，审批表格由上级下发，内部保存的审批上有鉴定人和审批人的签字，故应认定本案鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质。根据《中华人民共和国国家安全法实施细则》第二十条”《国家安全法》第二十一条所称‘专用间谍器材’是指进行间谍活动特殊需要的下列器材：（一）暗藏式窃听、窃照器材；…（四）其他专用间谍器材”，暗藏式窃听、窃照器材属于该条关于专用间谍器材范围列举规定的第一项。本案鉴定结论证明涉案微型耳机系以隐藏方式使用的窃听、窃照专用器材；同时，鉴定人李凝在（2013）自刑一终字第5号、（2016）川0304刑再1号案庭审中均出庭证明暗藏式与隐藏式没有区别，只是文字表述不同。故应认定涉案微型耳机即为暗藏式窃听、窃照专用器材，属于间谍专用器材。综上，本案鉴定机构及鉴定人具有合法鉴定资质，鉴定结论具有法律效力，可以作为定案的证据。三上诉人的上述辩护意见本院不予采纳。关于三上诉人提出送鉴耳机来源不明、郭垒被免于起诉其证言系伪证、辨认程序不合法的意见，经查，本案鉴定结果形成之后，公安机关及时告之三上诉人，且随后对三上诉人分别进行讯问时，出示了从郭垒处扣押并送往四川省特种器材技术鉴定中心鉴定的耳机样品，三人均确认是其生产的耳机，可证明三上诉人对检材的确认。公安机关讯问过程中让三上诉人确认检材耳机样品是否系其生产，并无不当。郭垒在公安机关对其讯问中的相关供述也印证了其从四川自贡邓启会处购买了耳机的事实，而郭垒被免于起诉与三上诉人是否构成犯罪无关，其讯问笔录系公安机关依法取得，应予采信。故三上诉人的上述辩护意见本院不予采纳。关于三上诉人提出《大安区维升视听电子厂营业执照》明确标有生产微型耳机，故三上诉人生产的微型耳机属合法产品的意见，经查，《大安区维升视听电子厂营业执照》注册日期为2013年9月，而三上诉人非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的行为发生于2010至2012年，且生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材需经国家相关部门批准后方可进行。故三上诉人的上述辩护意见本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持四川省自贡市大安区人民法院（2017）川0304刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 李 胜审判员 舒 慧审判员 王家玉二〇一七年十二月十八日书记员 陈雪梅附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。