贵州省瓮安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔2725民初4179号
当事人基本情况及案件审理经过
原告昆明和安矿业有限公司瓮安分公司，住所地贵州省瓮安县银盏镇岩根河村原玉华安监站办公楼，组织机构代码30883642-9。
法定代表人马佩周，该公司总经理。
委托代理人左睿，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201201610901689，代理权限为特别授权。
被告谌福云，男，汉族，1967年8月23日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。
委托代理人王朝贵，瓮安县法律援助中心法律工作者，代理权限为特别授权。
本院于2017年11月2日立案受理原告昆明和安矿业有限公司瓮安分公司（以下至判决主文前简称“和安矿业”）诉被告谌福云劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序由审判员卢昌劲于2017年11月15日公开开庭进行了审理，原告委托代理人左睿、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
当事人诉辩内容
原告的诉讼请求：恳请法院依法判决驳回被告的仲裁请求；诉讼费由被告承担。
被告的答辩意见：瓮安县仲裁委员会作出的仲裁裁决符合法律规定，望法院依法驳回原告的诉讼请求，依法支持被告方的如下请求：1、请求双方保留劳动关系；2、裁决原告自2015年8月开始为被告缴纳社会保险和医疗保险费；3、一次性支付伤残补助金174800元，停工留薪期工资91200元，护理费9021元，医疗费6640元，交通费420元，住院伙食补助费970元共计283051元；4、自2017年5月起每月支付被告伤残津贴6080元。
审理查明的事实
一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分
被告谌福云原在贵州中盛环保工程有限公司白岩磷矿（以下简称“白岩磷矿”）工作，2015年9月，原告和安矿业接管白岩磷矿，被告谌福云到原告和安矿业处从事调度工作，期间原告未为被告办理参加社会保险手续和缴纳社会保险费。被告谌福云因患疑似职业病于2016年4月25日离岗医治，同年5月5日至2017年6月2日先后在贵州省疾病预防控制中心附属医院（贵州省第三人民医院）、瓮安县人民医院、贵州省肿瘤医院住院治疗97天，垫付医疗费5903.35元。2016年6月8日，经贵州省疾病预防控制中心附属医院诊断为职业性矽肺叁期。2016年10月17日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，2016年12月5日，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤。和安矿业不服该工伤认定，提起行政诉讼，经过一审、二审行政诉讼程序，终审法院认定工伤成立。双方因工伤保险待遇等引起劳动争议，谌福云于2017年8月22日向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年10月12日，瓮安县劳动人事争议仲裁委员会作出瓮劳人仲裁字〔2017〕第80号仲裁裁决，原告和安矿业不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求支持如上诉求。
认定上述事实，有各方当事人的陈述、原、被告提交的证据在卷为凭，并经开庭质证和本院审查，可以采信。
二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分
（一）原被告双方保留劳动关系。2015年9月，原告和安矿业接管白岩磷矿后，被告谌福云留在原告和安矿业处工作，故双方存在事实劳动关系。现谌福云被鉴定为劳动能力三级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”之规定，原被告双方的劳动关系应当保留，不得解除。
（二）被告谌福云被诊断患职业病前月平均工资为5778.13元。被告主张被诊断患职业病前月平均工资7600元，原告称没有这么多，并提供了瓮劳人仲裁字〔2017〕第01号仲裁裁决书，证明被告2016年1至4月份的工资总额为18405元。被告提供银行流水账号证明其工资收入情况，其中2015年9月份工资为7255元，2015年12月份工资为6055元。原告对真实性无异议，称2015年9月才接管白岩磷矿，原告的工资应当是2015年10月份才正式发放。原告于2015年9月份接管后，被告继续留在原告处工作，原告应当发放9月份的工资，故对于原告称10月发工资的意见，本院不予采纳。被告称2015年10月及11月的工资没有在银行流水账上体现，是发放的现金，具体是多少已记不清，但感觉原告接管后工资比接管前的低了，根据原告的工资情况，被告2015年10月、11月份的工资本院参照被告2015年9月工资7255元/月为标准计算，2016年1月至4月的工资总额为18405元，被告在原告处实际工作未满12个月，根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”之规定，被告谌福云被诊断患职业病前月平均工资为（7255×3+6055+18405）÷8=5778.13元。
（三）被告的工伤保险待遇由原告承担。如前所述原被告双方存在事实劳动关系，原告未为被告缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受伤害或患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定的，享受伤残待遇。”及《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，故原告应当承担被告的工伤保险待遇。
（四）一次性伤残补助金132896.99元，伤残津贴4622.50元/月。被告在仲裁中主张原告支付一次性伤残补助金174800元、伤残津贴6080元/月，原告称不应当由其承担被告的工伤保险待遇。根据（三）论述，原告应当承担被告的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”之规定，被告月平均工资为5778.13元，则一次性伤残补助金为5778.13元/月×23月＝132896.99元，伤残津贴为5778.13元/月×80%＝4622.50元/月。对于超出部分，本院不予支持。因被告最后一次出院时间为2017年6月2日，故伤残津贴从2017年6月起发放。
（五）停工留薪期工资34668.78元。被告主张停工留薪期工资91200元，原告称被告的工伤保险待遇不应当由原告承担。根据（三）论述，原告应当承担对被告的工伤保险待遇。被告先后五次住院治疗97天，最后一次住院出院时间为2017年6月2日。根据被告工伤认定时间及住院治疗时间，被告的停工留薪期本院酌定为6个月，则被告的停工留薪期工资为5778.13元×6月=34668.78元。对于多出部分，本院不予支持。
（六）住院伙食补助费970元。原告住院治疗97天，被告对此无异议。按照贵州省人力资源和社会保险厅与贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准按每人每天10元的规定执行”之规定，被告的住院伙食补助费为97天×10元=970元。
（七）交通费420元。被告主张交通费420元，原告称不应当由其承担被告的工伤保险待遇。如前（三）所述，原告应当承担对被告的工伤保险待遇及相关损失费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，被告未完全证明其主张，但被告到贵阳医治、到都匀申请工伤认定等是事实，本院酌情予以支持。
（八）被告请求原告自2015年8月起为其缴纳养老保险和医疗保险的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”及贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发<关于劳动争议案件若干问题的会议纪要>的通知》（黔高法﹝2012﹞136号）第二十九条：“下列社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应告知劳动者向社会保险行政管理部门申请解决。（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系，劳动者要求用人单位补办社会保险关系的；（2）用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数、缴纳费率足额缴纳社会保险费，劳动者要求予以补缴的；（3）劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费金额、变更参保地的。（4）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议。”由此可见，用人单位有为劳动者办理参加社会保险以及按时、足额缴纳社会保险费的义务。用人单位未履行上述义务时，劳动者应当向行政机关申诉，由行政机关依法处理，而不属于人民法院民事诉讼受案范围。故对于该项主张，本院不予支持。
（九）护理费0元。原告主张护理费9021元，被告不同意支付。原告未能提供证据证明需要护理，故对该项主张，本院不予支持。
（十）医疗费本案不处理。原告主张医疗费6640元，因该医疗费在瓮劳人仲终裁字[2017]第64号仲裁裁决书中已处理，被告未起诉，故本案不予处理。
综上，原被告双方保留劳动关系，且原告应当承担被告工伤保险待遇有：一次性伤残补助金132896.99元，停工留薪期工资34668.78元，住院伙食补助费970元，交通费420元，合计168955.77元。伤残津贴4622.50元/月，从2017年6月起发放。
为此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的的解释》第二十二条，《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告谌福云与原告昆明和安矿业有限公司瓮安分公司保留劳动关系，退出工作岗位；
二、限原告昆明和安矿业有限公司瓮安分公司于本判决生效后十日内一次性支付被告谌福云一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费及交通费合计人民币一十六万八千九百五十五元七角七分；
三、限原告昆明和安矿业有限公司瓮安分公司于本判决生效后十日内每月按四千六百二十二元五角的标准支付被告谌福云伤残津贴，从2017年6月起执行；
四、驳回昆明和安矿业有限公司瓮安分公司诉讼请求；
五、驳回谌福云的其余诉讼请求。
若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告自行承担。
权利义务告知
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院预缴上诉费10元，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，逾期本判决则发生法律效力。
如义务人未按本判决指定的期限履行义务，权利人可在履行期限届满后两年内向本院申请执行。
审判员 卢昌劲
二〇一七年十二月十五日
书记员 孟锦雄