湖南省郴州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）湘10民终2669号上诉人（原审原告）：何春养，男，1955年3月4日出生，汉族，农民，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：何志华(何春养之子)，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：何满利，湖南为全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝城县濠头乡埠头村村民委员会，住所地湖南省汝城县濠头乡埠头村委会。负责人：游超勇，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。原审第三人：游珍良，男，1974年9月3日出生，汉族，农民，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：汤安平，湖南扬法律师事务所律师。上诉人何春养因与被上诉人汝城县濠头乡埠头村村民委员会（以下简称埠头村委会）及原审第三人游珍良债权人代位权纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2017）湘1026民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何春养上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由埠头村委会负担。事实和理由：一、何春养与游珍良虽未进行退伙清算，但一审法院已查明何春养与游珍良存在事实合伙关系，何春养提供的证据也足以证实何春养出资159000元的事实，游珍良对上述事实亦无异议，只是口头提出其自己亦有出资，但未提供证据证实。因此，何春养与游珍良债权债务明确，一审判决认定二人未进行退伙清算，债权债务不明与事实不符。二、游珍良与五七村委会虽未明确解除合同，但因五七村委会无法办理建设用地使用权证，导致游珍良的合同目的无法实现，双方签订的合同依法自然解除。五七村委会及合并后的埠头村委会、濠头乡政府对游珍良（何春养代付）出资的事实并无异议，只是认为合同当事人是游珍良，应由游珍良办理退款事宜，还表示在游珍良办理退款时将邀请何春养到场。因此，游珍良与五七村委会（埠头村委会）之间的债权债务明确，一审判决认定游珍良与五七村委会未正式解除建房合同，也无证据证明合同解除或无效，双方权利义务关系不明，是否存在到期债务及债权数额不确定，与事实不符。三、何春养在一审庭审中仅请求一审法院将游珍良的诉讼地位由“被告”变更为“第三人”，并基于一审法院在两次庭审中均认定何春养与游珍良为合伙人的事实，请求将何春养提出的“判决确认何春养与游珍良为实际合伙人”的诉讼请求予以撤回，但一审法院未予采纳。四、一审法院在庭审中自始至终均是以合伙协议纠纷进行审理，庭审时亦未归纳争议焦点和进行庭审释明，忽视了合伙债务、合作债务、合同解除等争议焦点的审理，致使各方当事人未在同一方向理论，亦导致何春养误以为将再次开庭，最终导致一审判决认定事实不清，故一审程序不当。综上，请求二审法院依法支持何春养的上诉请求。埠头村委会辩称：一、何春养并非涉案合同的相对方，埠头村委会收取的保证金是与游珍良约定的合同款项，何春养对埠头村委会不享有法定权利。二、无论何春养是否与游珍良存在合伙关系、是否为隐名股东，都不与埠头村委会产生关系。何春养需要解决的其与游珍良之间是否属于合伙、与游珍良各占多少股份、对游珍良是否享有债权、债权是否到期等问题，需要另案解决。三、埠头村委会不认可何春养与游珍良存在合伙关系。游珍良述称：一、本案实际是游珍良与何春养之间的合伙纠纷，二人虽未签订书面合作协议，但有口头协议。合伙意向达成后，游珍良向埠头村委会缴纳了部分合同约定的资金，亦同步进行了前期工作，何春养知道游珍良前后共花费20多万元，游珍良与五七村委会签订的合同目前尚未解除。二、何春养与游珍良之间的关于出资、占股比例等问题，属于合伙法律关系，合伙期间的支出应进行清算，二人之间的纠纷属另一法律关系，何春养应另行主张。三、根据合同相对性原则，游珍良与埠头村委会签订的建房合同是否违约、是否履行不能、是否自然解除等，系游珍良与埠头村委会之间的权利义务关系，与何春养无关。四、何春养与游珍良未进行合伙清算，何春养对游珍良不享有到期债权，游珍良与埠头村委会签订的建房合同并未解除，何春养无权要求埠头村委会履行相应义务。五、一审法院开庭初始是按合伙协议纠纷审理本案，何春养申请变更当事人的诉讼地位及变更诉讼请求后，一审法院系按债权人代位权纠纷对本案进行了审理，只是何春养未搞清楚本案的法律关系，一审程序并无不当。六、根据公司法的相关司法解释，当事人之间口头约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名出资）的，该约定对相对方（五七村委会）并不产生任何法律效力，隐名出资人不得向对方主张行使合伙股东权利，只能向股东提起股份收益权。因此，何春养作为隐名股东，其权利义务应由代持人游珍良承担，其无权向埠头村委会主张任何权利。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何春养向一审法院起诉请求：1、判决确认何春养与游珍良为实际合伙人；2、判令埠头村委会向何春养支付保证金本息186807元，游珍良负连带责任；3、本案诉讼费用由埠头村委会负担。一审法院认定事实：游珍良与五七村委会于2013年2月3日签订《合作联合建房协议书》，五七村委会提供一块国有土地由游珍良进行开发，合同约定游珍良要向五七村委会支付前期办证费用20000元、赞助五七村委会肖家组和上水溪组修复人畜饮水工程款10000元、缴纳履约保证金129000元。何春养于2013年2月2日向五七村委会交纳了办证费用20000元、于同月4日向五七村委会肖家组和上水溪组交纳了修复人畜饮水工程款10000元，五七村委会及相关村组出具了收取游珍良该30000元的收款收据；同月26日何春养通过转账向五七村委会在乡财政所设立的账户向五七村委会交纳履约保证金129000元，但五七村委会与游珍良合同约定的房屋建设至今没有动工。2017年4月五七村委会与埠头村委会合并为埠头村委会。庭审过程中，何春养与游珍良方均认可双方是合伙关系。一审法院认为，庭审过程中何春养变更诉讼请求，依据债权人代位权诉讼要求埠头村委会支付保证金本息，游珍良承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合法定条件，即债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，何春养与游珍良均认可双方是合伙关系，但时至今日双方均未进行过退伙清算，双方之间是否存在债权、债权数额为多少均不明，何春养主张对游珍良享有到期债权缺乏事实依据；2017年4月五七村委会与埠头村委会合并，合并后合同的权利、义务有埠头村委会行使。关于五七村委会与游珍良之间签订的《合作联合建房协议书》效力，埠头村委会与游珍良均表示双方未正式解除该建房合同，也没有证据证明该合同已依法解除或确认无效，双方的权利义务关系不明，是否存到期债权及债权数额等尚不确定，现何春养依据债权人代位权诉讼要求埠头村委会支付保证金本息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。诉讼中经一审法院调解，未能达成一致意见。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告何春养的诉讼请求。本案案件受理费4036元，减半收取2018元，由原告何春养承担。”本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：（一）一审庭审中，何春养以游珍良怠于行使对埠头村委会的到期债权为由，明确其系提起债权人代位权诉讼，并撤回了“确认何春养与游珍良为实际合伙人”的诉讼请求，确认诉讼请求为“判令埠头村委会支付保证金本息186807元（本金149000元+利息37807元），游珍良负连带责任”。（二）二审庭审中，何春养、游珍良均陈述双方曾就合伙进行过清算，但因意见不一致而清算未果，其中何春养的清算意见是向埠头村委会交纳的款项扣除游珍良的开支后返还给何春养，游珍良的清算意见是从埠头村委会返还的款项一人一半。本院认为，本案二审的争议焦点为：何春养行使代位权的条件是否成就。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，从何春养和游珍良的一、二审庭审陈述可知，两人之间曾就合伙进行过清算，但并未达成一致。因此，何春养对游珍良是否存在债权，以及该债权的数额多少并不确定，游珍良以此为由对何春养主张的债权提出异议，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第二款:“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”的规定,对何春养在本案中提出的代位权起诉应裁定予以驳回。另，一审中何春养确认系依据代位权提起诉讼，并申请变更诉讼请求，一审法院依照其变更后的请求进行审理等，程序合法。综上所述，何春养的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省汝城县人民法院（2017）湘1026民初852号民事判决；二、驳回何春养的起诉。一审案件受理费4036元减半收取2018元，退还给何春养，何春养预交的二审案件受理费4036元亦予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 程审 判 员  廖 军审 判 员  雷金梅二〇一八年二月一日法官助理  孙宝乐书 记 员  唐旭超附相关法律条文：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。