山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1708号
上诉人（原审原告、反诉被告）张占鑫，男，1948年3月27日出生，山西省太原市人，住太原市。
委托诉讼代理人：闫永平，山西行直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司。住所地太原市万柏林区恋日温泉*座***室。
委托诉讼代理人：蔡宏庆，男，1966年11月27日出生，湖北省谷城县人。
委托诉讼代理人：孙彦鑫，山西见青律师事务所律师。
上诉人张占鑫因与被上诉人山西黄河防腐绝热工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2016）晋0981民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张占鑫上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人山西黄河防腐绝热工程有限公司支付上诉人工程款1266776.24元。事实与理由：一、本案事实不清，关于锅炉改造工程土建部分中的管道土建和通廊基础两部分不可以核减；二、上诉人在一审中提出的清渣房安装工程5万元系土建工程以外的安装部分，因被上诉人原因造成厂房二次油漆的费用1.2万元，上诉人预付的工伤赔偿垫付款10万元、进场施工前的窝工损失34020元、停工损失、材料费、人工费14400元、评估审计费20000元均是由于被上诉人过错或者违约给上诉人造成的损失，应予赔偿。三、根据2011年《山西省建设工程费用定额》的标准，直接费包括直接工程费、措施费，原审法院将双方在合同中约定的”定额直接费”与直接工程费混淆，导致上诉人在索要工程款时失去了”措施费”的部分，这样的认定并没有相应的法律依据。
张占鑫向一审法院起诉请求：1.请求责令被告支付工程款人民币30万元整。2.请求查询被告（借用名称为陕西建工安装公司）在同煤集团轩岗煤电有限公司热电厂改造工程中，结算的锅炉供热系统建筑工程价款金额，并按照原、被告之间的约定，以原告所做工程结算定额直接费的90%进行结算并支付给原告。3.本案的诉讼费用，全部由被告承担。
山西黄河防腐绝热工程有限公司向一审法院反诉请求：1.请求判令张占鑫返还山西黄河防腐绝热工程有限公司超付的工程款人民币44951元。2、本案诉讼费及其他相关费用由张占新承担。
原审法院查明，2012年，同煤集团轩岗煤电热电厂对原锅炉进行改造，并进行了招标，山西黄河防腐绝热有限公司（借用陕西建工安装集团有限公司名义）中标。2012年7月15日原告(反诉被告）以省建二公司张占鑫施工队为乙方与被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司为甲方签订了《工程承包合同》，协议约定：”一、工程名称：同煤集团轩岗煤电有限公司热电厂改造工程。二、工程地点：山西省原平市××镇轩岗煤电热电厂。三、承包方式：包工包料（人、材、机）。四、承包内容及施工工艺：4.1承包内容：3×20t/h锅炉及供热系统的建筑、安装工程。4.2工程质量要求：优良。4.3施工造价：按照甲方结算定额直接费的90%予以结算。五、施工工期：2012年7月15日
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2012年10月30日，具体施工节点满足甲方网络计划。......8.7乙方指派张占鑫为本工程项目负责人。该负责人是承包该项目的第一责任人。也是乙方安全第一负责人。从项目开始到结束，未经项目负责人或管理人员同意，该负责人不得擅自离开施工现场。乙方必须为施工人员配备施工所需的劳保用品，并对现场施工人员的安全全面负责。对施工人员违法、违纪行为全面负责，因施工人员的违法、违纪行为造成的一切人身伤亡事故、安全责任事故，责任由乙方自行承担，所发生的费用全部由乙方自行承担。同时在乙方承包施工期间出现的一切债权、债务以及质量、安全、火灾、人身伤亡等纠纷或责任事故引起有关经济和法律责任由乙方全部承担，与甲方无关。......九、工程款支付：9.1工程开工后，乙方可按照工程进度向甲方结算工程进度款，施工中乙方所需施工主材（钢筋、模板、混凝土）甲方可以为乙方垫付，结算时从乙方工程结算款中扣除。9.2工程结束后，乙方凭施工图纸及甲方签字的工程量据实结算。9.3工程结算原则上付至施工总价的90%，剩余10%作为质量保证金，保修期1年，质保期满后，甲方一次性无息返还乙方。十、以上合同未尽事宜，双方可签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。十一、因履行本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成时在甲方所在地人民法院诉讼解决。十二、本合同经双方签字盖章后生效，至工程无质量问题，工程款结完后自动失效。十三、本合同共三份，甲方二份，乙方一份。”甲方盖章，乙方签字捺印。2012年7月15日。”工程承包合同签订后，原告(反诉被告）工队于2012年7月15日进行施工，工程于2013年11月完工。
热电厂供热改造工程土建项目，经北京中瑞岳华【2015】第110010号结算审查报告审定直接费金额为1951517.41元（人工费、材料费、机械费）。经庭审核对，热电厂供热改造工程土建项目中不属于原告完成的项目有：一、管道土建工程：1.管道井一价值11223.34元。2.管道井二价值16514.91元。3.桁架支架价值56961.88元。4.管道开挖铺设价值31129.21元。5.管道支架D类机械费1209.19元。二、通廊基础工程：1.栈桥封闭?轻钢屋架安装在混凝土柱上每榀构件重量（1|t以内）起重式机械价值1173.91元。?屋面工程W-550型金属压型板屋面(4.2m|以内）价值3861.06元。?压型钢板墙板安装价值5226.19元。2.钢结构价值35985.20元。上述两个项目合计：163284.89元。原告应得款为1788232.52元的90%即1609409.27元。
热电厂供热改造工程续建项目中建筑工程，经北京中瑞岳华【2016】第110020号结算审查报告审定直接费金额为1119818.07元（人工费、材料费、机械费）。经庭审核对，热改造工程续建项目中土建部分不属于原告完成的项目有：1.锅炉房钢梯价值103930.32元。2.锅炉钢平台价值155606.38元。3.锅炉房墙地面部分工程：?0米排水沟中花岗岩零星项目普通干性水泥砂浆粘贴30mm材料费7798.20元。?沟道箅子板价值14320元。?7m楼地面材料费40020元。4.锅炉房门窗价值122233.33元。5.锅炉控制室价值13813.73元。6.锅炉值班室价值5514.41元。7.7m洗澡间部分工程：?平开门价值1052.86元。?普通窗推拉价值1795元。8.吊顶部分工程：?方木龙骨（吊在混凝土板下或梁下）次龙骨间距（400*400mm)价值2194.56元。?石膏板钉在龙骨上价值1797.21元。9.铸铁散热器组成安装型号长翼型价值1542.67元。10.杂物间部分工程：?全板钢大门平开式门扇制作价值361.41元。?全板钢大门平开式门扇安装价值93.01元。11.屋面工程W-550型金属压型板屋面价值1234.87元。12.卫生间价值6593.37元。13.预制水磨石块楼地面干硬性水泥砂浆粘贴25mm材料费4636.98元。14.刘矿管架过河护堤价值9293.11元。15.给煤间价值28961.91元。16.换热站部分工程。门窗、管道、暖气价值6105.55元。17.钢支撑?钢支撑、钢棕条、钢墙架制作屋架支撑水平价值5144.11元。?普通窗平开价值1250.54元。?普通窗推拉价值1196.67元。④普通窗平开价值1181.76元。18.屋面工程W-550型金属压型板屋面价值2414.51元。19.XGMD-
XJXM-006价值24216.04元。上述项目合计564302.51元。原告应得款为555515.56元的90%即499964元。
原审法院认为，原告(反诉被告）与被告(反诉原告）签订的《工程承包合同》，由于原告(反诉被告）没有从事建筑行业的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五（项）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”及第四条的规定”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，应当认定原告(反诉被告）与被告(反诉原告）签订的《工程承包合同》无效。本院认为，本案中，原告(反诉被告）张占鑫已按合同约定完成了部分施工任务，且工程竣工后验收合格，并已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告请求支付本院查明尚欠工程款的请求依法应予支持。原告认为双方合同中约定的定额直接费包括直接工程费和措施费，原、被告双方的结算应当依据工程结算的直接费数额予以结算。原审法院认为，直接费包括直接工程费与措施费。直接工程费单指工程预算价格中人工费、材料费、施工机械使用费三项。而本案双方合同约定的定额直接费则单指工程结算价格中人工费、材料费、施工机械使用费。故双方的结算数额应当参照合同约定的定额直接费的90%予以结算。原告(反诉原告）在热电厂供热改造工程土建项目和热电厂供热改造工程续建项目中土建项目应得的工程款为2109373元。被告(反诉原告）先后给付原告(反诉被告）张占鑫工程款2065418元，尚欠43955元工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决为，一、被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告(反诉被告）张占鑫工程款43955元。
二、驳回原告(反诉被告）张占鑫的其他诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21280元，由原告(反诉被告）张占鑫负担20382元，由被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司负担898元。反诉受理费923元，由被告(反诉原告）山西黄河防腐绝热工程有限公司负担。
二审法院另查明，根据北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司作出【2015】第110010号结算审查报告，热电厂供热改造工程土建项目的直接费明细如下：锅炉土建工程1400264.26元，锅炉零米工程32799.23元，管道土建：342821.89元，渣仓180607.24元，通廊工程68623.12元。以上合计直接费为：2025115.74元，包括直接工程费1910995.08元，技术措施费、组织措施费114120.66元。热电厂供热改造工程土建项目中不属于张占鑫完成的项目有：一、管道土建工程：泄水井9806.96元、阀门井9615.37元、桁架支架56961.88元、管道开挖铺设31129.21元、管道支架D类机械费1209.19元。二、通廊基础工程：钢架吊装1173.91元、复合板安装9087.25元、钢结构材料费35985.2元，以上合计154971元。按照技术措施费、组织措施费在直接费所占比重，以上未完成项目对应技术措施费、组织措施费应为：9254.55元。因此张占鑫供热改造工程土建项目所得工程款为：（供热土建项目总直接费2025115.74元-未施工直接工程费154971元-未施工项目技术措施费、组织措施费9254.55元）×90%=1674801.1元。
根据北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司作出【2015】第110020号结算审查报告，热电厂供热改造工程续建项目中的直接费明细如下：建筑工程502915.28元、装饰工程316282.88元、安装工程55634.05元、市政土建工程96061.14元、园林工程667.51元、房屋修缮工程102149.46元、房屋装饰工程78523.09元，以上直接费合计1152233.41元，包括直接工程费1010039.25元、技术措施费、组织措施费142194.16元。续建项目中不属于张占鑫完成的项目合计564302.51元，按照技术措施费、组织措施费在直接费所占比重，以上未完成项目对应技术措施费、组织措施费应为：79443元。因此张占鑫供热改造工程续建项目所得工程款为：（供热续建项目总直接费1152233.41元-未施工直接工程费564302.51元-未施工项目技术措施费、组织措施费79443元）×90%=457639.11元。
张占鑫所在热电厂供热改造工程土建项目和续建项目应得的工程款合计为2132440.21元（1674801.1元＋457639.11元），张占鑫实际领取工程款2065418元，尚欠67022.21元。
本院认为，张占鑫与山西黄河防腐绝热工程有限公司签订的《工程承包合同》因张占鑫不具有施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，该合同属于无效合同。张占鑫作为热电厂供热改造工程土建项目和续建项目部分工程实际施工人，主张按照合同约定计算工程价款，本院予以支持。
本案的争议焦点为：一、张占鑫未施工工程量为多少；二、按双方约定的结算方式，工程费应如何计算。
关于第一个争议焦点：张占鑫作为实际施工人应就完成的工程量承担举证证明责任，如现场签证单、施工日志等。现双方就施工过程中部分未完成工程量产生纠纷，就双方庭审中认可的事实，本院在核实后予以确认。对产生争议的工程量，本院依据双方提交的证据以及所负举证责任，确定张占鑫未施工项目分别为：土建项目154971元、续建项目564302.51元。
关于第二个争议焦点：张占鑫与山西黄河防腐绝热工程有限公司签订的《工程承包合同》中关于工程价款计算方式为：按照甲方结算定额直接费的90%予以结算。现双方对”定额直接费”理解产生分歧，根据《山西省建设工程费用定额》的规定，直接费包括直接工程费和措施费，根据合同条款解释一般规则，应优先适用文义解释，即双方应按照定额与甲方结算的直接费的作为结算依据，而非按照直接工程费作为结算依据。此外，措施费是施工方为工程的完成提供条件所需的费用，因此张占鑫主张按照”直接费”作为计价依据本院予以支持。本院根据工程结算书确定两项工程直接费分别为：2025115.74元、1152233.41元。原审法院按照”直接工程费”计价错误，应予纠正。
三、关于张占鑫主张窝工损失、审计费用、工伤垫付款、二次油漆费、清渣房安装费用、停工损失材料费等费用，因张占鑫对上述费用的发生未提交证据，其要求被上诉人山西黄河防腐绝热工程有限公司承担费用的理由不足，故对其相关主张本院均不予支持。
综上，山西黄河防腐绝热工程有限公司应支付张占鑫剩余工程款67022.21元。原审判决认定基本事实不清，工程费计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持山西省原平市人民法院（2016）晋0981民初1063号民事判决主文第二、三项；
二、变更山西省原平市人民法院（2016）晋0981民初1063号民事判决主文第一项为：山西黄河防腐绝热工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付张占鑫剩余工程款67022.21元。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21280元，由张占鑫负担20501元，山西黄河防腐绝热工程有限公司负担779元。反诉案件受理费923元由山西黄河防腐绝热工程有限公司负担。二审案件受理费15805元，由张占鑫负担14969元，山西黄河防腐绝热工程有限公司负担836元。
本判决为终审判决。
审判长张高锋
审判员连林梅
审判员张亮
二O一八年二月二十七日
书记员焦媛媛