安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终509号
上诉人（原审原告）：芜湖中浙商品混凝土有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。
法定代表人：朱柏明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：洪木生，安徽皖陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江万峰建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市。
法定代表人：高峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：章志飞，浙江沪鑫律师事务所律师。
原审第三人：赵苗清，男，1967年12月31日出生，汉族，住浙江省上虞市。
芜湖中浙商品混凝土有限公司（简称芜湖中浙公司）与浙江万峰建设集团有限公司（简称浙江万峰公司）买卖合同纠纷一案，原由安徽省芜湖市中级人民法院于2014年12月16日作出（2014）芜中民二初字第00421号民事判决，浙江万峰公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2015）皖民二终字第00873号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，安徽省芜湖市中级人民法院根据浙江万峰公司的申请，依法通知赵苗清为本案第三人参加诉讼。2017年2月23日，该院作出（2016）皖02民初106号民事判决，芜湖中浙公司不服，向本院提出上诉。本院2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。芜湖中浙公司的法定代表人朱柏明及委托诉讼代理人洪木生，浙江万峰公司的委托诉讼代理人章志飞到庭参加诉讼。赵苗清经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芜湖中浙公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，并由浙江万峰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定浙江万峰公司与赵苗清系挂靠关系，但没有认定承担责任的主体是浙江万峰公司属认定事实错误。浙江万峰公司与赵苗清签订的挂靠协议违反了法律法规的强制性规定，应属无效。但案涉工程是以浙江万峰公司的名义施工，施工主体是浙江万峰公司，根据法律规定对外承担一切责任的主体应是浙江万峰公司，故芜湖中浙公司要求该公司给付货款具有事实和法律依据。二、芜湖中浙公司与浙江万峰公司之间已形成事实上的买卖合同关系。浙江万峰公司认可芜湖中浙公司向案涉工程施工工地供应商品混凝土且混凝土用于案涉工程的事实，也认可在相关结算单据上所加盖的项目部技术资料专用章的真实性，故双方已形成了事实上的买卖合同关系。三、芜湖中浙公司在签约时有理由相信其与浙江万峰公司之间存在买卖合同关系，浙江万峰公司应当承担货款给付义务。1、芜湖中浙公司在签订合同时是善意的，其已对印章的真伪尽到了谨慎审查义务。双方当事人签订《商品混凝土购销合同》的地点是浙江万峰公司所承建的工程所在地，合同对于商品混凝土的强度等级、价格、结算、违约责任等作了详细的约定，芜湖中浙公司在对案涉工程及该工程的承建人都有所了解的情况下，要求浙江万峰公司加盖公章，已经尽到了谨慎审查义务，并不存在欺诈、恶意串通等违法行为。2、芜湖中浙公司向案涉工程供应混凝土达半年时间，该工程也实际使用了芜湖中浙公司供应的混凝土，对此，浙江万峰公司并没有提出任何异议。双方结算时，浙江万峰公司加盖了项目部技术资料专用章。后双方还于2014年3月17日进一步达成协议，约定了还款计划及相应的违约责任。该协议及2014年7月15日结算单均由吕杰余代表浙江万峰公司签名，芜湖中浙公司完全有理由相信吕杰余系浙江万峰公司在工地上的人员，能代表浙江万峰公司签字盖章。另，浙江万峰公司认可项目部技术资料专用章的真实性，而该印章应由该公司负责保管，他人无法擅自使用。因此，对于协议书和结算单浙江万峰公司都知情，均系浙江万峰公司的真实意思表示。3、原审第三人赵苗清的答辩意见系单方陈述，一审法院对此采信缺乏事实依据。赵苗清经法院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，应视为对相关权利的放弃，其在庭审后提交书面答辩状，致使芜湖中浙公司没有机会反驳，限制了该公司的诉讼权利。4、经鉴定，《商品混凝土购销合同》上加盖的浙江万峰公司公章虽与该公司提供的《建设工程施工合同》上的公章不一致，但并不能代表前份合同上的印章即是伪造的。浙江万峰公司名称于2013年5月29日变更，但同年7月签订的《建设工程施工合同》上仍加盖了“浙江万峰建设工程有限公司”印章，可见，该公司印章管理、使用不规范。一审法院将审查公司印章真伪的义务交由芜湖中浙公司承担不合理，更何况公司印章的真伪也不影响本案付款责任的承担。5、浙江万峰公司对于给付货款义务，曾经作出了相应的和解还款计划。在芜湖市中级人民法院（2014）芜中民二初字第00421号民事判决作出后，因浙江万峰公司没有及时将上诉费缴费凭证交至一审法院，案件进入执行阶段。该公司员工吴裴森向法院表示愿意分期给付芜湖中浙公司350万元货款。这反映出浙江万峰公司对于欠货款存在内心确定。综上，芜湖中浙公司将混凝土运送至浙江万峰公司承建的工程工地，浙江万峰公司已实际使用，芜湖中浙公司完全有理由相信其合同相对方是浙江万峰公司，浙江万峰公司应当承担付款责任，合同印章真伪不影响其应承担的责任。
浙江万峰公司二审庭审中辩称：其并未与芜湖中浙公司签订任何买卖合同。一审法院已经查明案涉工程系赵苗清挂靠浙江万峰公司承建，并以浙江万峰公司的名义签订合同。芜湖中浙公司提供的《商品混凝土购销合同》、《协议书》上所加盖的公章经一审法院委托鉴定，均不是浙江万峰公司备案及使用的公章，浙江万峰公司也没有委托过第三人签订合同，该合同对浙江万峰公司没有约束力。在目前转包、分包、挂靠现象大量存在的情况下，芜湖中浙公司应当知晓总承包单位并不是合同的买受人，其在本案交易中并未尽到谨慎审查义务。在签订合同时，浙江万峰公司名称已经变更，芜湖中浙公司并未与浙江万峰公司联系，也未向该公司核实赵苗清的身份。对于工程结算单上的印章，芜湖中浙公司亦未查实，该印章不是浙江万峰公司的印章。综上，一审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
芜湖中浙公司向一审法院起诉请求：1、浙江万峰公司给付商品混凝土款本金3880025元、逾期付款违约金439117元（暂计至2014年8月11日，此后违约金计算至实际清偿之日止）及律师代理费13.7万元，合计4456142元；2、诉讼费用由浙江万峰公司承担。
一审法院认定事实：上海人民企业集团安徽万开物流园工程由赵苗清挂靠浙江万峰公司名下，以浙江万峰公司名义承包施工。2013年7月13日，胡桂亮代表浙江万峰公司与芜湖中浙公司签订《商品混凝土购销合同》一份，约定芜湖中浙公司向浙江万峰公司承建的上海人民企业集团安徽万开物流园供应混凝土，双方对商品混凝土的强度等级、价格、结算、违约责任等作了约定。该合同上加盖了“浙江万峰建设工程有限公司”印章。
2014年3月17日，吕杰余代表浙江万峰公司与芜湖中浙公司签订《协议书》一份，确认浙江万峰公司欠芜湖中浙公司货款4391172.56元。双方并约定：浙江万峰公司于2014年4月10日前支付货款100万元，于2014年5月20日前支付货款200万元，于2014年6月20日前付清余款；如有一期未能按约支付，则全部货款视为到期，芜湖中浙公司可立即主张债权，浙江万峰公司自愿承担上述总款每月2%的违约责任；如浙江万峰公司未能全面履行协议约定，应承担芜湖中浙公司为实现债权产生的一切费用（包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、违约金等）。该协议书上加盖“浙江万峰建设工程有限公司”印章。
合同履行过程中，双方多次结算，但结算单上仅加盖“安徽万开物流园项目技术专用章”，赵苗清未签字，现赵苗清对结算单均不予认可。芜湖中浙公司自认已收到案涉货款140万元。
另，芜湖中浙公司为实现本案债权，与安徽徽仁律师事务所签订《委托代理合同》，约定芜湖中浙公司向该律师事务所支付代理费13.7万元。
本案重审期间，浙江万峰公司申请对案涉购销合同、协议书上加盖的“浙江万峰建设工程有限公司”印章的真伪进行鉴定。经法院委托，南京东南司法鉴定中心于2016年12月12日出具鉴定意见：案涉购销合同上加盖的“浙江万峰建设工程有限公司”印章与该公司在与安徽万开物流园有限公司2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》上加盖的印章不是同一印章印迹。
另查明：2013年5月29日，浙江万峰公司名称由“浙江万峰建设工程有限公司”变更为“浙江万峰建设集团有限公司”。
一审法院认为，案涉工程系赵苗清挂靠浙江万峰公司实际施工。案涉购销合同上虽加盖“浙江万峰建设工程有限公司”印章，但经鉴定，该印章与浙江万峰公司使用的印章非同一印章，赵苗清亦陈述该印章系其自行刻制，浙江万峰公司对此不知情，且芜湖中浙公司未能提供证据证明浙江万峰公司在其它场合亦使用该印章，故浙江万峰公司称其未与芜湖中浙公司签订购销合同的辩解理由成立。尽管芜湖中浙公司提供了多份结算单以证明双方进行多次结算，但因结算单上加盖的是“安徽万开物流园项目技术专用章”，并未加盖浙江万峰公司印章，故该结算单不足以证明系浙江万峰公司与芜湖中浙公司进行了结算。综合上述事实，结合赵苗清系案涉工程的实际施工人及其答辩意见，可以认定浙江万峰公司与芜湖中浙公司之间并无买卖合同关系，案涉购销合同的付款责任应当由赵苗清承担。因芜湖中浙公司主张案涉购销合同的责任主体系浙江万峰公司，对赵苗清未提出诉讼请求，故对芜湖中浙公司的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回芜湖中浙公司的诉讼请求。一审案件受理费42449元，保全费5000元，鉴定费2000元，合计49449元，由芜湖中浙公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
鉴于双方当事人二审庭审中提出，浙江万峰公司为承建案涉工程，根据当地政府要求，在芜湖设立了芜湖万峰建设工程有限公司（简称芜湖万峰公司），具体负责工程有关事项，本院为核实工程款支付的相关事实，要求浙江万峰公司通知芜湖万峰公司到庭。2017年10月23日，原芜湖万峰公司会计李金苗持该公司营业执照复印件、介绍信及本人身份证来本院。经询问，其陈述赵苗清系挂靠芜湖万峰公司名下承建案涉工程。案涉工程的工程款由业主方支付至芜湖万峰公司账户，再由芜湖万峰公司转至赵苗清账户，或由赵苗清到业主方直接领取承兑汇票，目前业主方工程款应该尚未支付完毕。
二审另查明：案涉2013年7月13日《商品混凝土购销合同》的落款处由胡桂亮签名，并加盖“浙江万峰建设工程有限公司”印章。案涉2014年3月17日《协议书》落款由吕杰余签字，亦加盖“浙江万峰建设工程有限公司”印章。上述印章与浙江万峰公司与安徽万开物流园有限公司2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》上加盖的印章不一致。芜湖中浙公司在本案中提交的混凝土结算单上加盖的印章印文是“浙江万峰建设工程有限公司安徽万开物流园项目技术专用章（签订合同、协议无效）”。
再查明，2013年5月20日，浙江万峰公司与赵苗清签订一份《协议书》，约定：赵苗清承接上海人民企业集团——安徽万开物流园工程，挂靠浙江万峰公司名下，以该公司名义承包施工，经协商，达成如下一致意见：一、赵苗清以浙江万峰公司项目经理部名义自主经营，独立核算，自负盈亏。……三、浙江万峰公司在技术、资金、机械设备及与建设主管部门的协调上给赵苗清提供帮助，赵苗清应支付该工程造价2%的管理费，因该工程产生的税收及其他费用由赵苗清承担。四、在建设单位未支付工程款时，赵苗清无权要求由浙江万峰公司先行垫付。五、赵苗清不得以浙江万峰公司名义向外采购建材、租赁机械设备等。民工工资应及时发放，不得拖欠。因该工程产生纠纷导致浙江万峰公司承担相应的民事责任、行政责任的，其对浙江万峰公司造成的损失由赵苗清全额承担（包含诉讼费用、律师费用等）。等等。
除上述事实外，二审对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：浙江万峰公司应否对案涉货款承担给付责任。
经一审法院委托南京东南司法鉴定中心鉴定，案涉《商品混凝土购销合同》上加盖的“浙江万峰建设工程有限公司”印章与该公司与安徽万开物流园有限公司2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》上加盖的印章非出自同一印章印迹。2014年3月17日《协议书》上加盖的“浙江万峰建设工程有限公司”印章与前述《建设工程施工合同》上的印章字体肉眼可辨明显不同。芜湖中浙公司未能举证证明《商品混凝土购销合同》及《协议书》上的印章浙江万峰公司曾经使用过，亦不能证明在该两份协议上签名的胡桂亮、吕杰余与浙江万峰公司的关系，或得到浙江万峰公司签订买卖合同的授权。因此，案涉《商品混凝土购销合同》上的“浙江万峰建设工程有限公司”印章不能证明该合同系浙江万峰公司的真实意思表示。
关于本案是否构成表见代理。芜湖中浙公司主张其有理由相信行为人对浙江万峰公司具有代理权。根据芜湖中浙公司的陈述，案涉《商品混凝土购销合同》签订于案涉工程项目部，浙江万峰公司印章系胡桂亮从项目部拿出来加盖的。由于浙江万峰公司注册地为浙江省上虞市，然位于安徽省芜湖市的案涉工程项目部却持有浙江万峰公司的公章，显与常理不符。但芜湖中浙公司并未就此进一步与浙江万峰公司核实，故其所称已尽到谨慎注意义务的依据不足。同时，芜湖中浙公司为主张双方债权债务数额提交了11份混凝土结算单，其上并未加盖浙江万峰公司印章或案涉工程项目部印章，而是加盖了“浙江万峰建设工程有限公司安徽万开物流园项目技术专用章（签订合同、协议无效）”，该印章及印文本身即表明了浙江万峰公司对印章持有者签约权限的限制，芜湖中浙公司应当知晓合同签订人无权代表浙江万峰公司签约结算，客观上不能构成行为人具备代理权的表象。此外，根据芜湖中浙公司的陈述，其在与赵苗清往来中已知晓案涉工程系赵苗清挂靠浙江万峰公司承建，但仍然继续履行案涉合同并要求浙江万峰公司对该合同承担民事责任，主观上也不具备表见代理之合同相对方善意无过失的认定标准。因此，芜湖中浙公司主张其在签订、履行案涉《商品混凝土购销合同》时，有理由相信签约者有浙江万峰公司的代理权不能成立，对该公司主张浙江万峰公司承担货款给付责任依法不予支持。
综上，芜湖中浙公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42449元，由芜湖中浙商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔 蓉
审判员 胡邦圣
审判员 吕巍巍
二〇一七年十一月七日
书记员 陈宏宇
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。