甘肃省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）甘执复76号
复议申请人（利害关系人）：杜建科，男，汉族，1969年10月5日出生，住嘉峪关市。
申请执行人：何和平，男，汉族，1962年2月19日出生，酒钢公司退休职工，住嘉峪关市。
委托诉讼代理人：郝春虎，甘肃明昊律师事务所律师。
被执行人：嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司，住所地嘉峪关市文化中路929-21号。
法定代表人：许学贤，该公司总经理。
被执行人：许学贤，男，汉族，1969年4月13日出生，甘肃张掖市人，住嘉峪关市，系嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司总经理。
被执行人：李翠萍，女，汉族，1969年4月10日出生，甘肃张掖市人，住嘉峪关市，系嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司股东。
被执行人：张振军，男，汉族，1958年11月24日出生，本市人，住嘉峪关市，系嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司财务经理。
被执行人：青海史特尔物资有限公司，住所地嘉峪关市文化中路恒安嘉苑929-21号。
法定代表人：高世鹏，该公司经理。
被执行人：嘉峪关市金兆利科贸有限责任公司，住所地嘉峪关市文化中路恒安嘉苑929-21号。
法定代表人：赵辉德，该公司经理。
被执行人：肃北金兆利矿业有限责任公司，住所地嘉峪关市文化中路恒安嘉苑929-21号。
法定代表人：许亮，该公司经理。
被执行人：嘉峪关市锦安置业有限责任公司，住所地嘉峪关市文化中路恒安嘉苑929-21号。
法定代表人：许亮，该公司经理。
复议申请人杜建科不服嘉峪关市中级人民法院（2017）甘02执异字第5号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，对案件进行了书面审理，现已审查终结。
何和平与嘉峪关红安房地产开发有限责任公司（以下简称红安房地产公司）、许学贤、李翠萍、张振军、青海史特尔物资有限公司、嘉峪关金兆利科贸有限责任公司、肃北金兆利矿业有限责任公司（以下简称肃北金兆利矿业公司）、嘉峪关市锦安置业有限责任公司借款合同纠纷一案，嘉峪关市中级人民法院（以下简称嘉峪关中院）依据生效的法律文书确认：被执行人应给付申请执行人何和平借款21910724元，案件受理费171150元，保全费5000元，执行费89310.7元，共计22176184.7元及逾期还款利息，被执行人张振军对债务承担连带责任，被执行人青海史特尔物资有限公司、嘉峪关金兆利科贸有限责任公司、肃北金兆利矿业公司、嘉峪关市锦安置业有限责任公司在其担保的范围内承担法律责任。
嘉峪关中院在执行过程中，依据（2014）嘉执字第75号执行裁定书，查封了被执行人红安房地产公司名下位于嘉峪关市文化中路恒安嘉苑929-1号，929-2号，929-20号，929-21号，929-22号，929-23号，929-24号，929-25号，929-26号，929-27号，929-28号，929-29号，929-30号，929-31号，929-32号，929-33号，929-48号，929A号幼儿园，恒安嘉苑地下车库，并裁定对上述房产进行拍卖，杜建科对此不服，请求参与分配。
嘉峪关中院认为，（2015）嘉执字第10号之七执行裁定书内容拍卖的是红安公司名下的房产，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第一款“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的可以向人民法院申请参与分配。”之规定，红安公司为经工商登记注册的有限责任公司，作为被执行人其名下的财产不属于其他债权人可以参与分配的情形。异议人杜建科对（2015）嘉执字第10号之七执行裁定书不服，提出异议申请参与分配红安房地产公司名下财产的请求，无法律依据，不予支持。关于异议人杜建科在异议申请理由中要求申请被执行人破产的问题，应按照《中华人民共和国企业破产法》的有关规定进行提请。
复议申请人杜建科向本院申请复议，请求：1.撤销嘉峪关中院作出的（2017）甘02执异字第5号裁定；2.允许复议申请人依法参与对红安房地产公司、肃北金兆利矿业公司等所有拍卖房屋、资产的分配；3.裁定中止对被执行人红安房地产公司的执行，依法转入破产程序。其主要理由是：1.民事诉讼法《执行规定》第八十八条针对被执行人设置了不同的执行分配原则：（1）被执行人为法人的，有两种原则，一是当多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或不足以清偿但无人申请破产的财产分配按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则（优先原则），按照这一原则，先采取执行措施的法院优先执行，后来要执行的法律文书必须在先执行的案件完毕后，对剩余的财产执行分配。但是这一优先原则只适用于足够清偿全部债务的情形。被执行人现已无清偿全部债务资产的能力，因此不能以此优先原则限制复议申请人参与分配的权利。2.在本案执行异议过程中，复议申请人因被执行人嘉峪关市红安房地产有限责任公司无法清偿到期债务并且资产不足清偿全部债务。资不抵债，故在异议申请中提出了要求对被执行人嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司进行破产的请求，然而，嘉峪关市中级人民法院对此并未支持，程序不合法，被执行人完全符合破产法第二条第一款的规定，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。在异议审查阶段被执行人对复议申请人提出的破产及参与分配的异议请求也并无意见。然而嘉峪关中院无视被执行人的意见，未按规定裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院，违反程序规定，应予以纠正。3.嘉峪关中院作出的执行裁定书适用法律错误。嘉峪关中院认为本案的被执行人之一红安公司是经工商登记注册的有限责任公司，故不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款所说的公民或者其他组织，复议申请人不属于其他债权人可以参与分配的情形。嘉峪关中院无视该案的其他被执行人中还有公民、其他组织的事实，仅仅因为一名被执行人为经工商登记的有限责任公司就认定所有被执行人不属于民诉法解释第五百零八条中限定的公民或者其他组织，有失偏颇，属于对法律的解读错误，剥夺了复议申请人的分配权利，有失公平。
本院查明，嘉峪关中院受理执行的何和平与红安房地产公司等借款合同一案，该院（2015）嘉执字第10号之七执行裁定书裁定：拍卖被执行人红安公司名下位于嘉峪关市文化中路恒安嘉苑929-1号，929-2号，929-20号，929-21号，929-22号，929-23号，929-24号，929-25号，929-26号，929-27号，929-28号，929-29号，929-30号，929-31号，929-32号，929-33号，929-48号，929A号幼儿园，恒安嘉苑地下车库；嘉峪关中院受理执行的杜建科与红安房地产公司、肃北金兆利矿业公司房屋买卖纠纷一案，嘉峪关中院（2016）甘02民初4号民事调解书确定：被告红安房地产公司和肃北金兆利矿业公司连带返还原告杜建科2000万元并支付利息（利息自2014年7月20日起算，按年利率21%计算至被告付清之日）。案件受理费141800元，减半收取70900元，由二被告承担，于2016年4月10日前付清。
本院另查明，全国企业信用信息公示系统显示：嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司属于自然人投资或控股的有限责任公司，于2009年4月16日成立，2016年8月3日经嘉峪关市市场监督管理局核准登记，组织机构代码：686068869，统一社会信用代码：916202006860688690，注册资金2000万人民币，法定代表人为许学贤，经营状态为存续。
杜建科于2017年5月5日、6月26日向嘉峪关中院提交了《债权人对债务人的破产申请书》，被执行人嘉峪关市红安房地产开发有限公司法定代表人许学贤于2017年5月30日向嘉峪关中院提交了《企业破产申请书》。
本院认为，本案争议的焦点是：一、复议申请人杜建科是否有权参与红安公司等所有拍卖房屋资产的分配；二、异议裁定对复议申请人的破产申请所作的处理是否符合程序规定。
关于复议申请人杜建科是否有权参与红安公司等所有拍卖房屋资产的分配问题。《中华人民共和国企业破产法》第二条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。我国的参与分配制度，其适用对象仅限于公民和其他组织，如果被执行人是企业法人，其若资不抵债，权利人可依照企业破产法及相关司法解释的规定申请对该法人进行破产，不适用参与分配制度。本案中，嘉峪关市红安房地产开发有限责任公司属于自然人投资或控股的有限责任公司，是以营利为目的的企业法人，如果具有资不抵债的情形，应适用破产法律制度，而非参与分配制度。因此，嘉峪关中院驳回杜建科参与分配的请求并无不当。
关于异议裁定对复议申请人的破产申请所作的处理是否符合程序规定问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件材料移送被执行人所住地人民法院”。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第五条规定：“执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。”本案中，嘉峪关中院（2017）甘02执异字5号执行裁定答复称，应按照《中华人民共和国企业破产法》的有关规定进行提请。经审查，执行法院的答复符合法律规定。同时，执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作，以《中华人民共和国企业破产法》第二条的规定作为依据，结合执行环节所取得的相关证据对被执行人是否具备破产原因进行具体判断，对符合破产条件的，应按照执转破工作流程启动破产程序。
综上，嘉峪关中院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回杜建科的复议申请，维持嘉峪关市中级人民法院（2017）甘02执异字第5号裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 荣
审判员 刘珈懿
审判员 刘永生
二〇一七年十二月十九日
书记员 王欣欣