广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第501号
上诉人（一审被告）伍某，农民。
委托代理人肖向东，平乐县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）莫某。
上诉人伍某因与被上诉人莫某离婚纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2013）恭初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月3日受理后，依法组成由吴胜审判长，审判员庄良平、审判员关玉霞参加的合议庭，于2013年10月16日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华
担任记录。上诉人伍某及其委托代理人肖向东、被上诉人莫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原、被告同为恭城瑶族自治县三江乡洗脚岭村委会鸟仔坪屯村民。双方于1995年1月自行相识恋爱，××××年××月××日在三江乡人民政府登记结婚，婚后被告到原告家，并与原告的外婆周荣秀（原告称奶奶，1927年生）、舅父周永来（原告称伯父，弱智，几乎没有劳动能力）共同生活，婚后双方感情尚可。1998年5月1日、××××年××月××日，莫某分别生育男孩周某甲及周某乙。1998年，双方在原告住处建造泥瓦房三间（中间一间称堂屋，左右各一间称厢房），其中右边厢房必须经堂屋进入，该房座南朝北，2007年，双方又在左侧厢房旁建造泥瓦房一间（即厨房）。双方共同添置了二轮摩托车一辆、彩色电视机、电冰箱、洗衣机、消毒柜、影碟机、碾米机各一台，与唐登高一起共同向赵新友承包了梅江山场（地名）土地种植约20亩杉树，与唐登高一起共同向李松旺承包了梅江山场（地名）土地种植约14亩杉树。无债权、债务，无共同存款。由于被告怀疑原告与他人有不正当关系，严重影响了夫妻感情，双方为此经常争吵。2011年8月27日，被告带着男孩周某甲外出打工，原、被告从此分居至今。期间，被告曾于2011年8月向该院起诉要求离婚，因原告怀有身孕，该院裁定驳回起诉，原告也曾于2011年11月起诉要求离婚，后原告撤回起诉，但双方关系仍未改善。2013年1月，原告再次起诉要求离婚。
一审法院经审理认为：原、被告虽系自由恋爱结婚，但不注意夫妻感情的培养，双方缺少信任，现原、被告分居生活，互不联系，互不尽夫妻义务，难以共同生活，夫妻关系已名存实亡。双方也认为夫妻感情确已破裂。因此，原告要求离婚的诉讼请求，事实清楚，理由充分，该院依法予以支持。关于小孩抚养问题，根据本案实际情况，从有利于小孩健康成长考虑，结合小孩的意见，小孩周某甲随被告生活、小孩周某乙随原告生活为宜。至于被告主张，原告与他人同居，小孩周某乙是原告与他人所生，过错在原告，其要多分财产，要原告赔偿精神赔偿金，对小孩周某乙没有抚养义务，既无证据证实，又不申请亲子鉴定，故其主张该院不予采纳。关于被告卖杉树所得的12.6万元及存款2万元问题，因该杉树是被告父亲的，原告要求分割，没有事实和法律依据，因此，对该主张，该院不予支持。至于原告主张原有存款2万元，而被告认为原有存款只有1.2万元，且该存款已用于小孩读书及生活开支，现已无存款，对原告这一主张，由于原告未能提供充分证据证实现有存款，因此，对其要求分割的主张，该院不予支持。关于房屋问题，原告未能提供充分证据证实该房屋是其外婆出钱建造，相反被告提供的证据能充分证实该房屋是原、被告共同所建，是夫妻共同财产，故对原告主张该房屋是其外婆出钱建的，外婆去世了，房屋应归其所有，该院不予支持。至于该房屋的分割，由于右侧厢房必须通过堂屋进入，且堂屋按当地风俗是用于祭拜祖先，因此对堂屋这一间不宜分割，为原、被告双方共有为好，其余部分应予分割。关于被告主张，原告烧毁了其从老家带来的杉木，要多分相当价值的财产，虽然原告纵火烧了部份杉木，但所毁杉木价值无法核实，被告亦无证据证实所毁杉木的数量及价值，因此对被告主张要多分相当价值的财产，不予采纳。关于被告主张，原告与其外婆、舅父签订了抚养、继承合同，被告与原告共同抚养原告的外婆、舅父，外婆已去世，她的遗产可作夫妻共同财产分割，因该案系离婚纠纷，原告外婆的遗产与原告舅父的财产在一起，无法分割出原告外婆遗产的份额，且遗产继承与本案离婚纠纷为两个不同的法律关系，故对该遗产应另案处理。关于被告主张，原告及其兄妹与父母签订了分家协议书，原告分家所得的杉树可作夫妻共同财产分割，现因本案无法查清原告分家所得的财产，暂不在本案一并处理，被告可另行起诉。关于被告主张，有共同债权、债务，因证据不充分，其主张该院不予采纳。其他夫妻共同财产，根据原、被告使用情况，该院依法予以分割。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条第一款之规定，判决如下：一、准予原告莫某与被告伍某离婚；二、小孩周某乙随原告莫某生活，由被告伍某每月给付抚养150元，直至18周岁止，小孩周某甲随被告伍某生活，由原告莫某每月给付抚养150元，直至18周岁止，抚养费从2013年6月起计付，每年6月前、12月前各给付900元，小孩成年后，随父随母生活由其自行选择；三、夫妻共同财产：堂屋一间，原告莫某与被告伍某共同所有，共同使用，堂屋右侧厢房一间，归被告伍某所有，堂屋左侧厢房一间及厨房一间归原告莫某所有。向李松旺承包的梅江山场（地名）的杉树夫妻应占份额归原告莫某所有，向赵新友承包的梅江山场（地名）的杉树夫妻应占份额归被告伍某所有。二轮摩托车一辆、彩色电视机、电冰箱、洗衣机、消毒柜、影碟机、碾米机各一台（上述物品存放在原告处）归原告莫某所有。
上诉人伍某不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，根据证人提供的证言，证明被上诉人与唐登高存在不正常关系。周某乙不是上诉人的亲生儿子，是被上诉人与他人所生，上诉人依法不应承担抚养责任。被上诉人在与上诉人婚姻关系存续期间，与他人同居且生育孩子，具有主观上的过错，存在妨害婚姻家庭关系的违法行为。上诉人遭受严重的精神损害，具备婚姻法确立的离婚损害赔偿制度的构成要件，被上诉人应当承担精神损害赔偿责任。一审法院认定事实错误，判决有失公正，请求二审法院撤销一审判决，将一审判决第二项变更为：周某乙随被上诉人生活，上诉人不承担抚养费；周某甲随上诉人生活，被上诉人承担周某甲18岁前每月150元人民币的抚养费。被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金10000元。本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人莫某辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案双方主要争议的焦点是：周某乙是否是上诉人的亲生儿子。
上诉人伍某对争议事实的意见和提供的新证据：证人周某甲的证词及周年富提供的书证，证明上诉人自2011年5月24日居住在周年富家；唐老玉提供的书证，证明上诉人自2011年5月24日与被上诉人分居；提供的光盘记载被上诉人与唐登高同居；证人李某、唐某甲、唐某乙、黄某提供的书证，证明被上诉人与唐登高存在不正常关系。
被上诉人莫某未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：根据当事人双方的委托，本院于2013年11月18日委托桂林市正华司法鉴定中心，对伍某是否是周某乙的亲生父亲进行DNA鉴定，该中心经鉴定，出具《司法鉴定意见书》，结论为“支持伍某不是周某乙的生物学父亲”。该鉴定结论证明上诉人伍某不是周某乙的亲生父亲。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于被上诉人是否属于婚姻关系的过错方问题。上诉人与被上诉人婚后感情不睦，双方缺乏沟通，长期分居生活，互不联系，相互未尽到夫妻义务，难以共同生活，双方亦认为夫妻感情确已破裂。关于双方离婚的诉讼请求，事实清楚，理由充分，本院予以支持。上诉人主张被上诉人与他人同居，周某乙系被上诉人与他人所生，根据桂林市正华司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，证实周某乙不是上诉人的亲生儿子，证据确实充分。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（二）有配偶者与他人同居的。”被上诉人在与上诉人婚姻关系存续期间与他人同居，属于婚姻关系的过错方，上诉人有权请求损害赔偿。上诉人要求被上诉人赔偿10000元的精神损害抚慰金，本院予以支持。周某乙与上诉人不是父子关系，上诉人对周某乙没有抚养义务，周某乙跟随被上诉人生活为宜。婚生子周某甲跟随上诉人生活，由被上诉人给付周某甲年满十八周岁前的抚养费。一审法院对该部分事实认定不清，本院予以纠正。关于财产分割问题，上诉人卖杉树所得的12.6万元及存款，由于该杉树属于上诉人父亲所有，被上诉人要求分割，于法无据，本院不予支持。上诉人主张该存款已用于生活开支及孩子读书，已无存款，被上诉人亦没有证据证明现有存款，被上诉人要求分割的主张，本院不予支持。关于房屋分配，上诉人提供证据证明该房屋系由双方共同建造，属于夫妻共同财产，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实及实体处分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2013）恭民初字第46号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2013）恭民初字第46号民事判决第二项为：周某乙随被上诉人莫某生活，上诉人伍某不承担周某乙的抚养费；周通通随上诉人伍某生活，由被上诉人莫某每月给付抚养费150元，直至18周岁止，抚养费从2014年1月起计付，每年6月前、12月前被上诉人莫某给付上诉人伍某900元，周通通成年后，随父随母生活由其选择；
三、被上诉人莫某赔偿上诉人伍某精神损害抚慰金10000元。
一审案件受理费300元，二审案件受理费50元，鉴定费3000元（上诉人伍某已预交），合计3350元，由被上诉人莫某负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 庄良平
审判员 关玉霞
二〇一三年十二月三十一日
书记员 黄艳华