江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3900号
上诉人（原审被告）南京华腾企业管理咨询有限公司，住所地在南京市玄武区黄埔路2号黄埔大厦23层C1、C2、D1、D2座。
法定代表人许红艳，该公司董事长。
委托代理人王云霞，江苏朗华律师事务所律师。
委托代理人王媛媛，江苏朗华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周林燕。
委托代理人唐玉良，江苏淳博律师事务所律师。
上诉人南京华腾企业管理咨询有限公司（以下简称华腾公司）与被上诉人周林燕追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2013年8月18日作出（2013）玄民初字第392号民事判决，华腾公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人华腾公司的委托代理人王缓缓，被上诉人周林燕的委托代理人唐玉良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，当事人双方于2010年6月5日签订期限自2010年5月21日起至2013年5月21日止的劳动合同一份，约定周林燕在客服部担任客服文员，周林燕工资由基本工资、职务津贴、绩效工资、管理津贴、综合补助、奖金、红利等组成，基本工资为1400元。2012年12月10日，华腾公司发布《通告》称，周林燕2012年12月9日在公司统一上班的情况下未请假及说明无故缺勤，严重违反公司制度，根据制度公司作出以下决定：1、2012年12月9日记旷工一天；2、个人绩效等级由A级调整至B级，视今后工作态度端正及工作表现是否予以回调等级；3、以上决定自本月执行。同日，华腾公司书面通知周林燕，根据公司有关规定及您的工作绩效和表现，已无法胜任此岗位工作。经公司研究决定，自2012年12月10日起本公司终止与您的聘雇劳动关系，请在收到通知书到公司人事部办理相关离职手续，并做好工作的移交及所借公款和公物退还。周林燕不服，于2012年12月12日向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉。因仲裁委员会超过仲裁期限未审结该案，周林燕不同意继续审理，仲裁委员会决定终结审理。周林燕遂诉至原审法院，请求判决华腾公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金15403元和加班工资13098.69元。
原审法院审理中，华腾公司为证明解除劳动合同合法，提交劳动合同、保密协议、客服文员信息要求、交接光盘和交接清算单等证据，华腾公司认为，周林燕在工作中不负责任，其管理的光盘和资料大量丢失，给华腾公司造成经济损失。经质证，周林燕对劳动合同和保密协议的真实性不持异议；对客服文员信息要求有异议，认为该要求未经过公示，且系北京华夏管理学院的规定，与本案无关；提出交接光盘和交接清算单中没有周林燕签名，对真实性不予认可。华腾公司则认为北京华夏管理学院与华腾公司系合作关系，华腾公司在与周林燕签订劳动合同时约定，华腾公司与北京华夏管理学院签订的协议对周林燕有约束力。周林燕根据自行制作的加班明细表，主张2011年12月至2012年12月休息日加班共计399小时和延时加班工资共计74小时。华腾公司对此不予认可，认为华腾公司每周工作38.5小时，周六上午为工作日，每周工作五天半。华腾公司提供职员调休表和职员请假单，证明周林燕2012年共加班11天，调休6天，尚有5天加班未调休，愿意支付加班工资；周林燕2012年3月7日、4月10日、4月28日请假，但在其提供的加班明细表中却为加班，证明周林燕主张不实。根据华腾公司提供的工资单，周林燕根据应发工资计算其2012年度月平均工资为2507.28元，华腾公司根据实发工资计算为2290元。
以上事实有南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲案［2013］36366号仲裁决定书和当事人双方的陈述为证。
原审法院认为，根据周林燕与华腾公司签订的劳动合同记载，合同到期日为2013年5月21日，到期前华腾公司以周林燕无法胜任客服信息文员工作岗位为由解除劳动合同，属于单方解除劳动合同。根据劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，华腾公司认为周林燕不能胜任工作，未提供证据证明已对周林燕进行了培训或者调整周林燕工作岗位后，周林燕仍然不能胜任工作，因此华腾公司解除劳动合同违法，应当支付周林燕经济赔偿金。根据华腾公司提供的工资表记载，周林燕2012年月平均工资为2507.28元，华腾公司应当以此为计算基数支付经济赔偿金。华腾公司以实发工资计算周林燕上年度月平均工资，不符合法律规定，原审法院不予采纳。周林燕主张2012年休息日加班399小时和延时加班74小时均没有提供相应证据证明，原审法院不予采信。华腾公司认可周林燕2012年休息日加班5天，同意支付加班工资，原审法院准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，原审法院判决：一、华腾公司于判决生效后十日内一次性支付周林燕违法解除劳动合同经济赔偿金15043.68元（2507.28元×3×2=15043.68元）、加班工资1152.77元（2507.28元÷21.75天×5天×200%＝1152.77元），合计16196.45元；二、驳回周林燕其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由华腾公司负担。
如果华腾公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，华腾公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院在事实认定上断章取义，且未认定本案的全部事实。1.被上诉人无法客服专员工作，调整工作岗位为客服文员后仍不能胜任工作，且严重违反规章，上诉人依法解除劳动合同，不需要支付经济赔偿金。2010年5月21日进入上诉人处从事客服专员工作，负责课程推广和营销，但被上诉人因个人身体原因无法适应该项工作，业绩较差，2012年7月，经其个人申请并经领导批准将其调整为客服文员，然而被上诉人对待工作很不认真，出现整理数据不全，更新不及时情况，导致团队绩效下滑等，2012年12月10日，上诉人在对书籍光盘清算时，发现库存的书籍盘亏26册，光盘盘亏4张，造成上诉人经济损失近3000元，其中的一些内部培训资料系上诉人的机密文件，根据《保密协议》的规定，上诉人有权与被上诉人解除劳动关系。原审法院对上诉人调整岗位，被上诉人仍不能胜任工作这一事实的认定错误。2.原审法院并未认定本案全部事实即作出判决，违反了民事诉讼审查、核实证据原则，侵犯上诉人诉讼权利。根据民事诉讼法的规定，法院应当按照法定程序，全面、客观审查核实证据，然而原审法院并没有对上诉人提供情报有关被上诉人丢失书籍、光盘给上诉人造成经济损失的证据、证人说明、所丢失书籍、光盘的价格进行认定。这也造成原审法院对无法胜任工作这一事实认定上存在逻辑错误。并且原审判决中对上诉人提供的被上诉人给其造成的经济损失不加认定错误。（二）原审法院在适用法律上存在错误。被上诉人不能胜任工作，经调整工作岗位后仍不能胜任，且严重违反公司规章制度，丢失属公司机密文件，给上诉人造成巨大经济损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九和第四十条的规定，以及《保密协议》的规定，上诉人依法解除与被上诉人劳动合同合法，因此，原审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人周林燕辩称：上诉人在合同期满前以被上诉人不能胜任工作为由提前解除劳动关系，违反法律规定，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人双方均对原审法院查明的事实不持异议。但华腾公司认为，原审遗漏了被上诉人丢失书籍、光盘等，给上诉人造成损失3000元这一事实。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人华腾公司提供了以下证据：1、客服专员的岗位职责，证明客服专员的工作性质与客服文员不同，周林燕之前的工作性质为客服文员。2、2010年5月和2012年的企业通讯录，从通讯录可以证明周林燕原来为客服专员，后来为客服文员。3、出库单、借款单、物流公司收据。证明周林燕的工作岗位由原客服专员调整为客服文员，公司对其进行了岗位调整。被上诉人周林燕质证后认为，对证据一、二的真实性不予认可，上诉人华腾公司可以随意进行变更，华腾公司所谓的调整岗位没有经过任命以及周林燕的同意。对证据三的真实性予以认可，周林燕一直从事的就是客服文员工作。被上诉人周林燕未提供新的证据。
二审中查明，借款单、出库单、瀛海物流公司收据中记载的时间分别为2012年4月17日、2012年5月20日和2012年5月25日。
二审中再查明，华腾公司为主张周林燕造成经济损失3000元，提供了周林燕的直接领导出具的书面证言、书籍光盘清算单及资料盘点说明等。
以上事实有华腾公司提供的客服专员岗位职责、通讯录、出库单、借款单、瀛海物流公司收据、证人证言、书籍光盘清算单、资料盘点说明、当事人的陈述予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，2012年12月10日，上诉人华腾公司以被上诉人周林燕无法胜任此岗位工作为由，决定于2012年12月10日起终止与被上诉人周林燕的劳动关系。对此，上诉人华腾公司应当就被上诉人周林燕不胜任原工作，经培训或调整后仍不能胜任工作的事实提供证据证明。首先，上诉人华腾公司提供的客服专员岗位职责未经被上诉人周林燕签字确认，上诉人华腾公司也未提供证据证明客服专员职责曾适用于被上诉人周林燕，故该岗位职责不能证明周林燕曾从事过客服专员工作；通讯录虽载明了周林燕为客服专员，该通讯录与经当事人双方签字确认的劳动合同中约定的被上诉人周林燕的工作岗位为客服文员不符，该项证据系上诉人华腾公司单方提供，其其证明力明显小于当事人双方签订的劳动合同，故通讯录也不能达到上诉人华腾公司的证明目的。其次，上诉人华腾公司提供的借款单、出库单、物流公司收据等证据用以证明被上诉人周林燕调整后从事客服文员工作，但借款单、出库单、物流公司收据中记载的时间分别为2012年4月、5月，此与上诉人华腾公司主张的2012年7月根据被上诉人周林燕的申请，并经公司领导批准由客服专员调整到客服文员不符。因上诉人华腾公司未提供证据证明其曾对被上诉人周林燕的工作岗位进行过调整，其直接以被上诉人周林燕无法胜任客服文员工作为由解除劳动合同，违反法律规定。原审法院根据被上诉人周林燕的工作年限、解除劳动合同前十二个月的平均工资，判决上诉人华腾公司向被上诉人周林燕支付违法解除劳动合同的经济补偿金判决上诉人华腾公司向被上诉人周林燕支付违法解除劳动合同的经济赔偿金15043.68元，符合法律规定，本院予以维持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人华腾公司主张被上诉人周林燕在职期间丢失光盘、书籍等，给其造成经济损失3000元，严重违反公司规章制度。上诉人华腾公司为证明其主张，提供了证人王苏娟的书面证言、光盘清算单、刘悦茂书写的资料盘点说明等证据。王苏娟及刘悦茂均未出庭作证，且与华腾公司之间存在利害关系，故证人王苏娟的证言及刘悦茂的书写的资料盘点说明，本院不予采信。光盘清算单未经周林燕签字确认，也不能单独作为认定周林燕丢失光盘书籍的依据，因华腾公司提供的证据不足以证明周林燕在职期间丢失光盘、书籍给其造成损失，严重违反公司规章，故对华腾公司的该项主张，本院不予采信。同时，华腾公司认为因周林燕丢失光盘、书籍给其造成损失，严重违反公司规章，而解除了与周林燕的劳动关系，此与其2012年12月10日作出的终止与周林燕劳动关系的通知中载明的事由不符，也缺乏相应的事实依据，原审法院对此未予审查，并无不当。故对华腾公司主张原审法院适用法律错误的上诉意见，本院不予采纳。因上诉人华腾公司对原审判决其向被上诉人周林燕支付加班工资1152.77元不持异议，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人华腾公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 王 熠
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 汪光骞