徐州铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2016）苏8601行初585号
原告李某某，男，1976年6月20日生，汉族，住沛县。
被告沛县住房和城乡建设局，住所地沛县新城区行政中心大楼9楼。
法定代表人仝玉彪，该局局长。
委托代理人李洲涛，该局法规股股长。
委托代理人刘莹，江苏金维律师事务所律师。
第三人屯某某，女，1978年8月15日生，汉族，住沛县。
原告李某某因认为沛县房产服务中心不履行不动产抵押登记法定职责，于2016年10月12日向本院提起行政诉讼，本院当日受理后，原告于2016年10月26日变更本案被告为沛县住房和城乡建设局。本院于法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等相关诉讼文书。因屯某某与本案被诉行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭审理了本案。原告李某某，被告沛县住房和城乡建设局副职负责人张军及委托代理人刘莹、李洲涛到庭参加诉讼。第三人屯某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告李某某诉称：原告与第三人屯某某原系夫妻，婚后以按揭方式购买了沛县温州商贸广场A24-08号门面房并登记在原告名下。2009年原告与屯某某离婚，离婚时双方协议该房屋归原告个人所有，贷款由原告偿还，原告占有使用该房屋至今无任何争议。2015年9月9日原告提前清偿银行按揭贷款，欲将该房屋在银行抵押贷款，即自2015年11月起多次至被告处要求办理抵押权登记，但被告以登记在原告名下的房产系夫妻共有财产为由，拒不为原告办理贷款所需要的抵押权登记手续，并要求原告先找前妻屯某某协助办理离婚析产，将登记在原告名下的夫妻共同财产变更为原告的个人财产。原告找到前妻屯某某协助办理离婚析产，2015年11月19日，原告拿到免税证明当天到被告窗口办理离婚析产，因为屯某某听信被告工作人员的话，不愿意配合签字，导致离婚析产未能完成。此后直至本案起诉之前几天，原告多次找被告协商办理抵押权登记，但被告一直没有给予办理。故诉至法院，请求依法确认被告不为原告办理抵押权登记的行为违法，责令被告为原告办理位于沛县温州商贸广场A24-08号门面房（沛房权证政字第××号）抵押权登记。
原告为支持其主张向本院提交了如下证据资料：
1、李某某与屯某某于2009年2月11日签订的自愿离婚协议书，证明原告与第三人屯某某2009年在民政局协议离婚，当时约定涉案房产归原告所有；
2、2011年4月25日原告与第三人屯某某《申请结婚登记声明书》、《结婚登记审查处理表》、离婚证复印件、户口信息，证明原告与第三人于2011年复婚；
3、不征收契税证明（沛地税契不字[2015]106号），证明第三人当时配合原告办理离婚析产；
4、沛房权证政字第××号房产证，证明涉案房屋登记在原告名下；
5、沛县房地产抵押合同（沛房地押（按）字2015号）、土地使用权抵押合同，证明原告拿着房产证到被告处办理他项权证，从而引发了离婚析产问题；
6、沛县房产服务中心出具的《情况说明》，证明沛县房产服务中心认为涉案房屋属于夫妻共有财产；
7、（2013）沛朱民初字第0031号民事调解书，证明原告与第三人屯某某2013年第二次离婚，法院认为房屋已经分割过了，不再进行第二次分割，属于原告个人财产，被告应当为原告办理他项权登记；
8、沛县国用（08）第4374号国有土地使用证，证明涉案房屋所使用的国有土地使用权人登记为李某某。
被告沛县住房和城乡建设局辩称：由于原告夫妻约定涉案房屋归原告个人所有，导致房屋的共有性质发生变化，但原告没有依法进行房屋变更登记，所以不为原告个人办理房屋抵押登记。原告确实向被告提出抵押权登记申请，被告也做过相关工作，因第三人屯某某一直不予配合，导致离婚析产程序因缺少屯某某的签字未能完成，进而导致抵押权登记手续不能办理。被告已经口头向原告进行释明，并于2016年9月20日向原告出具书面的《情况说明》。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提交了李某某办理房屋产权登记的档案，证明结合原告提供的离婚协议上记载的结婚登记时间为1999年7月20日这一事实，涉案房屋目前属于原告与第三人屯某某的共有财产，还不属于原告的个人财产。涉案房屋的共有性质没有进行变更登记，不能办理抵押权登记。被告另提交《不动产登记暂行条例》第二十二条第一款第一项；《不动产登记暂行条例实施细则》第二十六条第一款第八项作为法律依据。
第三人屯某某未向本院提交证据，也未提交书面意见。
经庭审质证，被告沛县住房与城乡建设局对原告所举证据的质证意见如下：对证据1-8的真实性均不持异议，但对证据1的证明目的有异议，虽然原告与第三人协议约定对房屋产权进行分割，但没有进行离婚析产的房产登记；证据3，第三人是在地税局办理免税过程中予以配合，但不代表在被告处办理时也予以配合；证据7即调解书中没有涉及到涉案房屋的分割。
原告对被告所举证据的真实性、合法性、关联性均予认可。
本院对上述证据认证如下：原、被告双方对对方所举证据的真实性均予认可，且与本案具有关联性，本院依法予以采信，作为认定案件事实的依据。
本案争议焦点为：原告诉被告不履行不动产抵押权登记法定职责是否成立。
经审理查明：李某某与屯某某1999年登记结婚。2008年3月6日李某某与沛县舜天房地产开发有限公司签订房地产买卖契约，购买了位于沛县沛城区沛屯大道西侧的温州商贸广场A24幢8室房屋。2008年3月11日，沛县房产管理局向李某某颁发了沛房权证政字第××号房屋所有权证，载明房屋所有权人为李某某，建筑面积40.65平方米，设计用途为商业。2009年2月11日，李某某与屯某某至民政部门协议离婚，约定涉案房屋归李某某所有。2011年4月25日，李某某与屯某某登记结婚。2013年3月21日，屯某某至江苏省沛县人民法院起诉，要求与李某某离婚，该院于2013年5月10日作出（2013）沛朱民初字第0031号民事调解书，该调解书载明了李某某与屯某某在该案审理过程中就自愿离婚以及子女抚养问题达成协议的相关内容，但未涉及财产分割问题。因欲将涉案房屋抵押贷款，李某某于2015年11月至沛县住房和城乡建设局申请办理抵押权登记，沛县住房与城乡建设局明确拒绝并告知其应当在屯某某协助下先行办理涉案房屋的离婚析产手续。2015年11月9日，沛县地方税务局为李某某出具涉案房屋权属变更行为主要用于夫妻离婚房屋权属变动的不征收契税证明。后因屯某某拒绝配合，涉案房屋权属转移登记手续最终未能完成。李某某继续要求沛县住房和城乡建设局办理抵押权登记未果，沛县房产服务中心于2016年9月20日向李某某出具《情况说明》，载明“位于沛屯大道西侧温州商贸广场A24幢8室（沛房权证政字第××号），属于李某某夫妻共同财产”。因认为沛县住房和城乡建设局未履行不动产抵押权登记法定职责，李某某遂诉至本院，诉请如前。
本院认为：首先，根据《房屋登记办法》第四条的规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其他设置的负责房屋登记工作的机构。本案中，被告作为房屋登记主管部门，具有对辖区范围内房屋进行登记的法定职责。
其次，关于原告诉被告不履行不动产抵押权登记法定职责是否成立的问题。
其一，根据本案审理查明的事实，涉案房屋系李某某与屯某某夫妻关系存续期间购买，依法应为夫妻共有财产，原告对此亦不否认。2009年李某某与屯某某协议离婚时虽然明确约定涉案房屋归李某某所有，但至今未办理所有权转移登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。故，在李某某与屯某某因离婚析产完成所有权转移登记前，涉案房屋仍系李某某与屯某某的共有财产。
其二，根据2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》第十三条第一款规定，共有房屋，应当由共有人共同申请登记。第十八条第一款规定，房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。该条第二款规定，房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。本案中，在涉案房屋仍系共有财产的情况下，申请抵押权登记依法应由共有人共同提出申请，但李某某基于其系涉案房屋单独所有权人而非共有人的身份提起抵押权登记申请，故，该抵押权登记应以因离婚析产而进行的房屋所有权转移登记为前提。李某某直接以涉案房屋单独所有权人的身份提起抵押权登记申请尚不符合法定申请条件，被告沛县住房和城乡建设局不予办理涉案房屋抵押权登记具有法定事由。
综上，原告李某某诉请确认被告沛县住房和城乡建设局不履行不动产抵押权登记法定职责违法、判令其办理涉案房屋抵押权登记的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告李某某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告李某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 王小曼
审 判 员 王青青
代理审判员 魏 博
二〇一七年三月九日
书 记 员 曹晓晔