浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民终字第183号
上诉人（原审原告）：晏贵。
委托代理人：金水。
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ象家具有限公司，住所地：安吉县递铺镇塘浦工业园。
法定代表人：孙立华，该公司董事长。
委托代理人：王会，浙江求直律师事务所律师。
上诉人晏贵与上诉人浙ＸＸ象家具有限公司劳动合同纠纷一案，因上诉人晏贵、浙ＸＸ象家具有限公司均不服安吉县人民法院作出的（2008）安民初字第1406号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2009年4月23日受理后依法组成合议庭，于2009年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人晏贵的委托代理人金水、上诉人浙ＸＸ象家具有限公司的委托代理人王会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年5月4日、5日，原被告分别签订《劳动合同》和《录取通知书》，约定：1.原告担任被告的副总经理；2.实行不定时工作制；试用期一个月，合同期三年；3.试用期及此后的月工资（底薪）（税后）均为8000元，发放日为次月28日，另年终奖和绩效考核奖按年产值0.4‰在次年的3月28日计付；4.双方无故提前解除劳动合同的，应当支付违约金10000元。合同签订后，原告到被告处上班至2008年9月4日。期间，被告未按照《浙江省职工基本养老保险条例》的规定为原告办理基本养老保险登记手续。2008年9月17日，原告为本案劳动争议，向安吉县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。安吉县劳动仲裁委员会于2008年11月3日作出仲裁裁决。原审法院还认定：原被告之间的劳动合同于2008年9月4日自愿解除。被告尚拖欠原告2008年5月至9月3日的工资18270.45元，年终奖和绩效奖各12000元。
原审认为，原被告之间的劳动合同合法有效，原被告均应当履行。故被告应当依约支付其所拖欠的原告工资18270.45元。由于原被告劳动合同现已解除，故被告还应当支付原告的年终奖和绩效奖各12000元。《浙江省职工基本养老保险条例》第二条规定，本省行政区域内的用人单位、职工，包括企业、民办非企业单位等和与其形成劳动关系的职工应当依法参加职工基本养老保险。因此，被告应当为原告补缴原告工作期间（2008年5月至9月）的基本养老保险。当然，根据上述《浙江省职工基本养老保险条例》第九条的规定，原告应当自行缴纳的部分基本养老保险费2460.30元（缴费比例为8%，缴费基数为6150.75元／月，缴费时间为5个月），应由被告在原告的工资中代扣代缴。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故被告应当向原告出具解除劳动合同的证明书。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位向劳动者加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而用人单位逾期不支付，因在本案中，并无劳动行政部门责令被告限期支付拖欠工资的情形，故原告要求被告支付拖欠工资赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。因原被告之间的劳动合同系自愿解除，该情形不符合双方合同约定的应当支付违约金的情形，也不符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条所规定的用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，故原告要求被告支付违约金10000元和支付违法解除劳动合同赔偿金13993.49元的诉讼请求，原审法院均不支持。至于原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，因缺乏事实依据，原审法院对此也不支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第五十条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条、第九条之规定，作出判决：一、被告浙ＸＸ象家具有限公司于本判决生效之日起十日内向原告晏贵出具解除劳动合同的证明。二、被告浙ＸＸ象家具有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告晏贵工资18270.45元、年终奖和绩效奖各12000元。三、被告浙ＸＸ象家具有限公司于本判决生效之日起十日内为原告晏贵向社会保险经办机构输基本养老保险登记手续，并向地方税务机关申报缴纳2008年5月至2008年9月期间的职工基本养老保险费，其中原告晏贵应自行缴纳的2460.30元基本养老保险费由被告浙ＸＸ象家具有限公司从原告晏贵的工资中代扣代缴。四、驳回原告晏贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告晏贵负担4元，被告浙ＸＸ象家具有限公司负担6元，限于判决生效后五日内交纳。
晏贵不服判决，上诉称，一、一审认定双方的劳动合同已于2008年9月4日自愿解除是事实认定错误。二、一审法院未支持上诉人要求被上诉人支付违约金和违法解除合同经济赔偿金是适用法律错误。三、一审法院以上诉人与被上诉人约定的是不定时工作制，对上诉人的加班费不予支持是事实认定与适用法律错误。请求维持原判主文第一项、第三项和第二项关于年终奖和绩效奖金各12000元的判决，撤销第二项中关于工资18270.45元和第四项，改判被上诉人支付工资24155.12元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金13993.49元，支付加班费17408.83元，支付违约金10000元。
浙ＸＸ象家具有限公司亦不服原判，上诉称，一、原审判决关于上诉人需要向被上诉人支付年终奖12000元和考核奖12000元的事实认定错误，依法应予改判。1.本案是被上诉人违反了法律规定的程序向上诉人提出的解除劳动合同。2.原判认定“双方之间的劳动合同已于2008年9月4日自愿解除”，但“自愿解除”的应有发出方和接收方，本案中，是被上诉人实际已于2008年9月4日后不再在上诉人处上班的主动行为告诉上诉人“解除意思”，所以原审法院实际上已经确认本案是被上诉人没有履行法定解除程序就向上诉人提出了解除劳动合同。3.一审置双方明确约定不顾，认定上诉人需要向被上诉人支付年终奖和考勤奖各12000元的事实属于明显认定错误。二、原审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定推定被上诉人关于2008年6月至8月期间的产值为3000万元的主张成立，并据此认定上诉人需要向晏贵支付年终奖和考核奖各12000元的事实属于适用法律错误，依法应予改判。请求依法撤销原判的第二项判决，予以改判，驳回晏贵该项诉讼请求。
二审期间，上诉人晏贵未向本院提供新的证据。上诉人浙ＸＸ象家具有限公司提供该公司财务制作的2008年5月-8月损益表4份，用于证明上诉人晏贵在浙ＸＸ象家具有限公司工作期间该公司的年产值不是原审认定的3000万元，而是900多万元。上诉人晏贵对此提出异议，认为上述证据不属二审新证据，在原审第一次开庭时就提出了有138个货柜的问题，计算方法是晏贵当庭陈述，因浙ＸＸ象家具有限公司的代理人提出需核实，原审法院休庭重新分配举证期限，第二次开庭时对方也没有对138个货柜提出异议，货柜销售额是多少没有提供。另外，损益表是浙ＸＸ象家具有限公司自行制作，不能表明这个阶段相应的产值，所以这些证据不能证明浙ＸＸ象家具有限公司的主张。本院认为，上诉人浙ＸＸ象家具有限公司提供的4份损益表在一审审理期间已存在，且超过一审举证期限，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证所的若干规定》第四十一条二审新证据的规定要求，故二审不作审查和确认。
根据双方当事人在一审中提供的证据，结合双方当事人的陈述，本院对本案事实与一审认定相一致。
本院认为，本案的争议焦点：一、两上诉人之间的劳动合同是否系自愿解除、晏贵要求浙ＸＸ象家具有限公司支付违法解除合同赔偿金的请求是否应予支持；二、上诉人浙ＸＸ象家具有限公司是否应当支付上诉人晏贵年终奖和绩效奖各12000元；三、原判驳回上诉人晏贵提出的拖欠工资赔偿金、加班费、违约金以及部分工资款的诉讼请求是否正确。
关于焦点一，双方对解除劳动合同均不持异议，原审法院针对双方各自提供的证据均不符合有效证据条件不予确认，从而认定双方系自愿解除。但根据查明的事实和双方当事人的陈述，在本案中缺乏双方自愿解除劳动关系的证据，原审对该节事实认定确有不当。上诉人晏贵提出系上诉人浙ＸＸ象家具有限公司首先提出解除劳动合同，并向原审法院提供证明材料：《关于对晏贵的处罚及辞退决定》、“劳动保障投诉登记表”和视听资料，但因《关于对晏贵的处罚及辞退决定》没有上诉人浙ＸＸ象家具有限公司单位公章，无法证明是浙ＸＸ象家具有限公司作出，“劳动保障投诉登记表”和视听资料只是说明门卫拒绝晏贵进入厂区，无法证明门卫拒绝晏贵进入厂区的原因，故晏贵提出系浙ＸＸ象家具有限公司首先提出解除劳动合同的理由，因缺乏相应的事实依据而不能成立。由此，晏贵应承担举证不能的法律后果。其提出要求浙ＸＸ象家具有限公司支付违法解除合同赔偿金的请求，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条所规定的用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，本院不予支持。原判虽对该节事实认定有误，但对实体处理并无不当。
关于焦点二，根据原审二次庭审和二审庭审查明的事实，原审法院第一次庭审中给予了上诉人浙ＸＸ象家具有限公司相应的质证期限和举证期限，但其在举证期限内未提供由其持有的自己公司的产值数据，原审法院在浙ＸＸ象家具有限公司对晏贵提供的2008年6月至8月间出货柜数为138个无异议、持有自己公司产值数据却不提供该证据的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定和双方订立的合法有效的《劳动合同》条款内容，推定晏贵要求浙ＸＸ象家具有限公司支付年终奖和绩效奖各12000元，符合法律规定，原判对该事实认定并无不当，上诉人浙ＸＸ象家具有限公司的上诉理由不予采纳。
关于焦点三，1.关于晏贵主张的工资数额问题，本案中，原审法院在查明晏贵的上班出勤情况的基础上，认定晏贵无旷工现象，并根据双方劳动合同的约定，判令上诉人浙ＸＸ象家具有限公司支付尚欠晏贵20**年5月至9月3日的工资为18270.45元（8000元／月×4月＋8000元／月÷21.75天×3天-6967元-7866元），计算金额和依据都是正确的，晏贵对超出原判工资数额部分的主张没有事实和法律依据，对此请求不予支持。2.关于晏贵主张的浙ＸＸ象家具有限公司拖欠工资赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位向劳动者加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而用人单位逾期不支付，但本案中，并无劳动行政部门责令上诉人浙ＸＸ象家具有限公司限期支付拖欠晏贵工资的情形，原审法院对晏贵要求浙ＸＸ象家具有限公司支付拖欠工资赔偿金的诉讼请求不予支持亦是符合法律规定的，上诉人晏贵的上诉理由不能成立。3.关于晏贵要求浙ＸＸ象家具有限公司支付加班费的主张，根据本案事实，晏贵在浙ＸＸ象家具有限公司上班期间系不定时工作制，根据劳部发（1994）489号《工资支付暂行办法》第十三条的规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度，故原判不予照准正确。4.关于晏贵要求浙ＸＸ象家具有限公司支付违约金的主张，《劳动合同法》第二十五规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，故双方签订的劳动合同中约定的“……双方无故要求提前解除劳动合同，应当支付违约金，违约金额双方约定为人民币10000元”的条款中约定由晏贵承担违约金的内容不符合上述法律规定，本院对双方约定条款中的由晏贵承担违约金确认无效。根据《劳动合同法》第二十七条的规定，双方签订的《劳动合同》中所约定的违约金条款内容部分为无效，其他部分仍然有效，双方对其他部分仍应自觉履行。但本案中，晏贵提供的证据不能证明浙ＸＸ象家具有限公司“无故要求提前解除劳动合同”的事实，其提出要求浙ＸＸ象家具有限公司支付违约金的请求不符合双方约定的情形，故原审法院对晏贵要求支付违约金的请求不予支持并无不当。
综上，本院认为，两上诉人的上诉理由均不能成立，双方之上诉请求均不予支持。原判认定事实清楚，除适用《中华人民共和国劳动法》第三条第二款不当应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款外，适用法律正确，本案系劳动合同纠纷，原审确定案由不够精确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币10元，由上诉人晏贵负担5元，上诉人浙ＸＸ象家具有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 张蔚隽
审判员 潘嘉玲
二〇〇九年六月一日
书记员 凌烈妮