山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7594号
上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司青岛胶南支行。
委托诉讼代理人：韩鹏，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉宁。
委托诉讼代理人：徐全文。
上诉人交通银行股份有限公司青岛胶南支行（以下简称交通银行）因与被上诉人李玉宁银行卡纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
交通银行上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李玉宁的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李玉宁负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。关于李玉宁银行卡中5408元是否被盗刷问题，一审法院并未查清事实。李玉宁称其发现银行卡内5400元被人通过网银转走，同时扣除了8元手续费后，当天下午到珠海路派出所报案，现案件正在办理当中，但不能证明公安机关已经正式立案，确认其银行卡内资金被盗走。现有证据只能证明2015年12月26日李玉宁的银行卡通过网银转账5400元，至于转账人是谁，是否经过李玉宁的同意，是否系盗刷，一审法院均未查清。一审法院直接认定李玉宁的银行存款被盗，明显偏袒李玉宁。2、交通银行网上银行的安全防护措施完善，无任何过错，不应承担赔偿责任，一审判决在密码保护、泄露方面的认定错误。退一步讲，即使李玉宁的存款被盗，也不是由于交通银行安全防护措施存在不足所致。李玉宁在交通银行开卡时，会登记其签约手机号码，交通银行会给该手机号码发送一条验证码信息以确认手机号码正确无误。同时，李玉宁会设置自己的交易密码。李玉宁在进行网上银行注册及转账时，交通银行都会给其发送手机动态密码。可见，要转账成功，需要具备：1、掌握交易密码；2、掌握手机动态密码。二者缺一不可。这是对储户的双重保护。而交易密码由储户自己设置，自己保管，手机动态密码获取的唯一渠道是储户的签约手机号码，说明储户对交易密码和手机动态密码是实际掌控的。以上足以表明交通银行安全防护措施的严谨性，不存在任何过错。一审判决关于“交通银行未能保护储户用卡安全，违反合同义务”、“应当对借记卡技术缺陷引起的损失先行向李玉宁承担违约赔偿责任”的认定错误。一审判决认为“可以看出款项是被两次密码重置后转走，可以得出，李玉宁并没有泄露交易密码的嫌疑，因此，在密码的保护方面，李玉宁没有过失”。这足以说明一审判决对于密码设置流程、密码保护和泄露存在错误认识。一审判决所谓的两次密码重置实为登陆密码，在一审证据中有明确体现，登录密码指的是开通网银的用户在电脑登录时设置的密码，登录密码既不是手机动态密码，更不是交易密码。据此得出“李玉宁没有泄露密码的嫌疑、在密码保护方面，李玉宁没有过失”的结论，实为建立在错误认识基础上的错误结论。3、一审判决毫无根据的作出错误推断，并错误分配举证责任，加重交通银行的举证义务，导致作出错误判决。一审判决认为“因网络、手机银行交易密码泄露的可能性较小”，没有根据。况且“可能性较小”不代表没有可能性，即便是“可能性较小”又怎能认为本案不存在密码泄露的事实？一审判决还认为“作为具有优势举证能力和存款安全保障责任的银行对持卡人是否存在泄露密码等违约使用借记卡行为的事实未能完成举证责任。交通银行不能证明本案系李玉宁自身原因泄露交易密码等相关信息，也不能证明纠纷中有道德风险的存在，应由其承担举证不能的责任”。银行卡和签约手机均在李玉宁手中，李玉宁如何操作、何时泄露密码，交通银行根本无从掌握更无从控制，对于李玉宁是否因自身原因泄露交易密码以及道德风险均不是交通银行的举证义务，对此交通银行也不具有优势举证能力。一审判决将举证责任强加给交通银行，无法律依据，对交通银行不公平。4、一审法院未依交通银行申请调取关键证据，程序上严重违法。一审中，交通银行曾于2016年5月20日向一审法院提交《调查取证申请书》，申请对2015年12月26日交通银行通过中国移动95559向李玉宁手机号码发送短信的情况进行调查取证。此为交通银行客观上无法取得的证据，且该证据对于认定交通银行是否履约以及对本案事实的查明至关重要。一审法院未予调取，程序违法。5、一审判决结果将给金融秩序造成严重后果。按照一审判决所认定的结果，任何储户在正常转账后都可以报假案称存款被盗，然后起诉银行要求承担赔偿责任，将严重扰乱金融秩序。
李玉宁辩称：一审判决正确，请求维持原判。
李玉宁向一审法院起诉请求：1、交通银行赔偿李玉宁损失5408元；2、诉讼费、交通费和误工费由交通银行承担。
一审法院认定事实：2014年9月28日，李玉宁在交通银行申请太平洋借记卡一张，卡号为62×××86，用于劳动事务代理费代缴代扣，开户时银行为其开通银信通业务、网上银行业务，凭密码支取，李玉宁否认网上银行的开通出自其本人意愿，并否认电子渠道签约建立回执上签字的真实性，一审中李玉宁提交的上述回执对户名、手机号、身份证号码均无遮掩，交通银行工作人员操作过程中将名为“张勇”的两张业务回执错交给李玉宁。2015年12月28日15时18分许，李玉宁的银行账户发生一笔网上银行转账交易，转入账号：62×××14，户名：刘小波，同时扣除8元手续费。2016年1月4日，李玉宁到交通银行柜台提款时，发现卡内余额仅剩4.68元，经柜台工作人员查询，得知卡内5400元通过网银转走（IP地址为广西），原告遂于当日13时40分，向青岛市公安局黄岛分局珠海路派出所报案，公安机关立案受理。李玉宁另于当日14时9分，向该卡存入10元钱，收到短信提示，账户余额14.68元。根据交通银行打印的李玉宁的上述借记卡在2015年1月6日至2016年1月4日期间的历史交易明细，其中有两笔个人消费记录，一笔为2015年1月6日，在胶南市吉祥号百货便利店消费75元，另一笔为2015年11月28日，在济宁市建勋超市，消费金额160元。
李玉宁系青岛喜福临食品有限公司的员工，2015年12月26日，其正常出勤在公司上班，该公司的法定代表人张雷证实李玉宁每月自缴社保费用。交通银行提交银行系统中的发生于2015年12月26日的7条系统短信提示，李玉宁提交从手机导出的短信内容显示并未收到该7条短信提示。2016年1月4日，李玉宁到珠海路派出所报案时，借记卡随身携带，并出示给民警。
自2016年2月4日起，李玉宁停交社保费用将近一年，并对该卡再未进行任何操作。
一审法院认为：李玉宁与交通银行之间在自愿协商一致的基础上建立储蓄合同关系，不违反法律法规的强制性规定，依法成立且生效。李玉宁作为储户将钱款存入交通银行后，无论是操作手机银行、网上银行还是其他电子渠道，储户均是通过银行提供的技术、平台或者渠道，交通银行作为经营银行卡业务的金融机构，最基本的义务是不断提高自身技术确保储户的存款安全。结合本案中李玉宁提供的2015年1月6日至2015年12月21日的20笔支取历史交易明细，其中，其用于个人消费的为2笔，且均为现场刷卡消费，其个人并未进行过网上银行、手机银行交易，可以看出其用卡习惯单一，因网络、手机银行交易密码泄露的可能性较小，且该卡2015年12月26日被操作转账时，根据交通银行提交的平台短信提示内容，可以看出款项是被两次密码重置后转走，可以得出，李玉宁并没有泄露交易密码的嫌疑，因此，在密码保护方面，李玉宁没有过失。自2016年1月4日，李玉宁对该卡再未进行任何交易，并自2016年2月开始欠缴保费，因为透支5400元而以停交1年社保费用为代价，显然不符合常理，并且李玉宁提交了当日的考勤记录，证人证言，均证实其当日在公司上班，没有外出，交通银行亦未提交证据予以反驳。综上，李玉宁在用卡过程中不存在过失、过错，银行作为专业金融机构，在方便储户，便捷交易，推行多元化结算手段的同时，应当不断提高自身的技术水平，不断提高维护交易安全、化解金融风险、维护金融秩序的职能，交通银行未能保护储户用卡安全，违反合同义务，应当承担赔偿责任。
根据本案查明的事实，可以确认涉案借记卡异地发生网上交易时，李玉宁本人不在交易现场，作为具有优势举证能力和存款安全保障责任的银行对持卡人是否存在泄露密码等违约使用借记卡行为的事实未能完成举证责任。交通银行不能证明本案系李玉宁自身原因泄露交易密码等相关信息，也不能证明纠纷中有道德风险的存在，应由其承担举证不能的法律后果。交通银行基于储蓄合同关系对李玉宁存款具有安全保障义务，李玉宁作为持卡人享有对交通银行的金钱给付债权。在李玉宁自身无过错的情况下，交通银行作为提供银行卡服务的专业机构，应当对借记卡技术缺陷引起的损失先行向李玉宁承担违约赔偿责任，向李玉宁赔偿卡内款项损失5408元。
李玉宁要求交通银行赔偿交通费、误工费，因未举证，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，判决：交通银行于判决生效之日起十日内赔偿李玉宁存款损失5408元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由交通银行负担。
二审诉讼中，当事人均没有提交新的证据。
本院认为：因伪卡交易致持卡人损失，发卡行未尽安全保障义务构成违约的，应承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向犯罪分子追偿。持卡人未尽妥善保管银行卡和密码义务的，应在其过错范围内对卡内资金损失承担责任。本案中，交通银行与李玉宁之间成立银行卡法律关系，交通银行负有对李玉宁银行卡内资金的安全保障义务。2015年12月28日15时18分许，李玉宁银行卡内的资金通过网上银行转账5400元并扣除手续费8元，网银交易的IP地址显示为“广西南宁”，李玉宁提交的考勤记录及证人证言均证实其当日在青岛喜福临食品有限公司上班。据此可以认定，李玉宁银行卡内资金5400元通过网银转走并非李玉宁本人操作。交通银行未尽到安全保障义务导致李玉宁银行卡内的资金被转走，应承担违约责任。根据交通银行提交的短信流水查询明细显示的“消息状态”，只能证明交通银行“发送api成功”，不能证明交通银行的短信已经成功发送到李玉宁预留的手机号码上，交通银行提交的证据不足以证明李玉宁在保管交易密码方面存在过错，应承担不利的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50，由交通银行股份有限公司青岛胶南支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松云
审判员 张仁珑
审判员 张馨月
二〇一七年十一月二十日
书记员 冯耀辉
书记员 王 越