山西省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 裁 定 书
（2017）晋行终739号
上诉人（原审原告）李琳，女，1947年11月20日出生，汉族，山西机器厂退休职工，住山西省太原市。
上诉人（原审原告）李军（系原告李琳之子），男，1968年10月17日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）李政（系原告李琳之子），男，1972年8月8日出生，汉族，住山西省太原市。
被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府，住所地太原市杏花岭区胜利街99号。
法定代表人李文权，职务区长。
委托代理人王佳杰，山西国华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区坝陵桥街道办事处，住所地太原市杏花岭区坝陵桥街丽泽苑小区。
法定代表人林杰华，职务主任。
委托代理人韩仁伟，太原市杏花岭区坝陵桥街道法律服务所法律服务工作者。
上诉人李琳、李军、李政诉太原市杏花岭区人民政府、杏花岭区坝陵桥街道办事处房屋征收补偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03行初10号行政判决书。向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李琳、李军、李政，被上诉人太原市杏花岭区人民政府的委托代理人王佳杰，被上诉人太原市杏花岭区坝陵桥街道办事处的委托代理人韩仁伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李琳、李军、李政诉称，70年代初，原告自建了一间面积为3.92㎡的小厨房。80年代初，因住房紧张，经山西机器厂同意，原告又自建了两间住房和一个小院，其中住房面积一间为20.71㎡，另一间为12.11㎡，小院面积为16.07㎡。山西机器厂将上述两间自建房添注到住房证内，当作山西机器厂的公房统一管理，并且按时收缴房租。原告已缴纳房租逾30年。90年代，原告在自建的小院内栽种了一棵香椿树，至今已有20多年的树龄，树木直径达44cm。2016年7月25日，山西省太原市杏花岭人民政府发布公告，对原告所在地的棚户区进行征收。征收人为山西省太原市杏花岭区人民政府，征收实施单位为山西省太原市××区办事处。在征收期间，被告对原告自建的房屋定性为违法建筑，不予补偿并拆除。原告根据被告发布的《太原市杏花岭区人民政府关于山机十六宿舍棚户区（危旧房）改造项目的房屋征收公告》，向区政府、市政府、省政府的行政复议部门提起行政复议，均不予受理。为维护原告的合法权益，特诉请法院依法判决：1、撤销对原告的两间合法自建房定性为违法建筑；2、对原告的两间合法自建房及厨房、院落、树木作出合理补偿；3、诉讼期间房屋及院落、树木等不得拆除；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审查明，李建生、李琳是李政、李军的父母。2017年2月3日，李建生死亡。李建生生前对太原市杏花岭区新开北巷十宿舍1号1户住房享有使用权，该房屋使用面积为25.78㎡，性质为公租房。该住房证同时记载有自建房2间，一间为20.71㎡，另一间为12.11㎡。1993年，李建生与李琳离异。该房屋被分割为二间住房，其中新开北巷8号2排1号户主为李建生，房屋使用面积为12.89㎡，新开北巷8号2排8号户主为李琳，房屋使用面积为12.89㎡。2016年太原市杏花岭区人民政府决定对本案涉案房屋杏花岭街太原市杏花岭区新开北巷十宿舍一排一号房屋进行征收。上述公租房部分已经依法补偿，各方均无异议。因上述自建房及原告述称的院落、树木未予补偿，遂引起本案诉讼。
原审认为，《太原市杏花岭区人民政府山机十六宿舍棚户区改造项目国有土地房屋征收与补偿方案》第十二条第四款规定”对自建自住，房、户对应，没有其他产权住房的被征收人，可按成本价优先购买一套高层70平方米的安置房。无能力购买安置房的被征收人，可优先保障廉租住房或公共租赁住房，原住房无偿拆除”。本案中，原告李建生诉称的两间房屋在山西机器厂房十宿舍住房证上明显载明其性质为自建房，而原告亦未提供其向山西机器厂缴纳过房租，该自建房应按公租房对待的相关证据。且原告并未对上述征收补偿方案提出过异议，被告对该两间自建房按该方案第十二条第四款规定作出处理是合法的。原告主张被告应按公产住宅房屋作出补偿没有事实依据，本院不予支持。原告主张被告太原市杏花岭区人民政府应为其所有的厨房、院落及树木予以补偿的诉请，因原告未提供相关的证据及法律依据，本院不予支持。另原告要求诉讼期间被告太原市杏花岭区人民政府履行不得拆除其所有的房屋及院落、树木等的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李琳、李军、李政的诉讼请求。
李琳、李军、李政上诉称，一、其自费建造的房屋、院落，当时是经过山西机器厂同意的，1992年已由该厂审核、认可，颁发了住房证。证上明确记载了两间自建房。至今已居住使用近40年，具有合理性、合法性。上诉人的房屋在上世纪80年代建造时，国家还没有规划和违建等方面的法律法规。被上诉人无权作为违法建筑的界定主体，其征收拆迁活动也违背程序正当原则。二、被上诉人的强制拆除行为也违反相关法律法规。三、一审判决认定事实、适用法律存在错误。自建房建好后，就一直按时交纳房租（定期从工资中扣除），只是因原单位破产改制好几次，原始凭据早已丢失，无法提供。但有无缴费凭据与房屋的合法性没有必然联系，在住房证上有登记就是合法的证明。厨房、院落及树木被拆除上诉人不明白要提供什么样的证据，实物就在那里，不就是最好的证据。在诉讼期间不得拆除上诉人房屋的诉讼请求，一审法院认为无法律依据，不予支持。事实上，根据《行政强制法》第44条规定，在提起行政复议和诉讼后，涉案房屋被强拆，是明显违法行为。一审法院依照行政诉讼法六十九条的规定驳回上诉人的诉讼请求是错误的。综上，请求确认被上诉人认定上诉人房屋、院落和树木为违法建筑的行政行为违法；确认被上诉人对上诉人的房屋、院落强制拆除程序不合法；请求撤销一审判决，重新审理；请求诉讼期间房屋院落及树木不得拆除；本案一二审诉讼费用有被上诉人承担。
太原市杏花岭区政府辩称，一、上诉人不具备诉讼主体资格。李琳与李建生已经在1993年通过民事判决方式离婚，李建生于2017年2月去世，不具备继承法上的继承资格。李建生作为被征收人和李琳也作为被征收人已经将被征收的权利义务赠与其子李军和其孙子李笑磊并出具具结书及赠与协议。二、被上诉人太原市杏花岭区政府是山机十六宿舍棚户区（危旧房）改造项目征收人，该项目是根据太原市政府棚户区改造的总体部署安排，符合公共利益，杏花岭区政府是合法的征收主体。三、上诉人认为其住房证登记的20.71平方米和12.11平方米的自建房应按公租房标准被征收缺乏事实依据。一审庭审结束后，坝陵桥街道办事处向法庭提交了太原富升物业管理公司的收费档案底簿以及证明一份。大致内容为，该自建房屋属于存放自行车等使用并非居住，并且收取了费用并没有所谓的租金，而是占地管理使用费。
坝陵桥街道办事处补充答辩称，一、本案被上诉人从来没有作过认定违法建筑的行政行为，因此没有可撤销的内容。二、山西机器厂对自建房的证明是，住户没有存放自行车和存放杂物的地方，住户自建的房屋增加了占地面积，收取了管理费用。
二审经审理查明，2016年7月25日，太原市杏花岭区人民政府制定和公布《太原市杏花岭区人民政府关于山机十六宿舍棚户区（危旧房）改造项目的房屋征收公告》和《太原市杏花岭区人民政府山机十六宿舍棚户区（危旧房）改造项目国有土地上房屋征收与补偿方案》。上诉人所拥有的住房证为山西机器厂颁发的单位产住宅房证。对于已被征收的两间公租房部分，李建生、李琳作为被征收人已将被征收的权利义务赠与其子李军和其孙子李笑磊并出具具结书及赠与协议。本案诉争的房屋、院落在二审之前已被拆除，树木尚在。杏花岭区人民政府并没有对该房产做出过违章建筑的认定，杏花岭区坝陵桥街道办事处拆除该房产是根据《太原市杏花岭区人民政府山机十六宿舍棚户区（危旧房）改造项目国有土地上房屋征收与补偿方案》关于自建房一律不予补偿并无偿拆除的规定作出的。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，首先，上诉人李琳、李政具有原告主体资格。被上诉人关于”李建生作为被征收人和李琳也作为被征收人已经将被征收的权利义务赠与其子李军和其孙子李笑磊并出具具结书及赠与协议”的答辩意见，经查，该赠与协议和具结书指向的是已经为被上诉人征收的两间无争议的单位公房。对于本案诉争的两间自建房及其他附属设施，上诉人李琳、李军、李政仍然享有权利。被上诉人的该项主张本院不予支持。
上诉人的诉讼请求为：（一）撤销对原告的两间合法自建房定性为违法建筑；（二）对原告的两间合法自建房及厨房、院落、树木的合理补偿。（三）诉讼期间房屋及院落、树木等不得拆除。关于第一项诉讼请求，一审法院没有作出认定和判决，属于漏判。本院予以指正。经查，本案被上诉人并没有对诉涉的两间自建房屋作出过违法建筑认定的行政行为，上诉人对此也没有提供任何证据证明。行政诉讼法第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（一）项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。因此，上诉人的该项起诉依法应予驳回。关于第二项诉讼请求，上诉人要求对两间自建房及厨房、院落、树木进行合理补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收所有权人给予公平补偿。可见，有征收必有补偿，没有征收就没有补偿。本案中，就诉争的两间自建房及厨房、院落等，被上诉人并没有与上诉人签订过征收补偿协议，也没有作出过任何征收决定，也就是说该诉争的房产不属于被上诉人征收的范围，而且上诉人在一审提起诉讼时，该诉争房产也没有被拆除。上诉人提起诉讼要求予以补偿没有事实和法律根据。如果上诉人的权利受到侵害，也只能是之后对该诉争房产的强制拆除行为，为维护自身权益，上诉人当然可以就该强制拆除行为另行提起诉讼，但囿于上诉人的诉请，这已超出本案审查的范围。因此，基于与第一项诉讼请求相同的原因和法律依据，上诉人的该项起诉也应当予以驳回。一审法院关于该项诉讼请求的判决属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。关于第三项诉讼请求，由于上诉人在一审起诉时被上诉人并没有对该诉争房产进行过征收，也没有启动强制拆除行为，我国现行行政法理论和行政诉讼法律尚没有预防诉讼的规定，因此，上诉人的该项诉讼请求也没有事实和法律依据。根据行政诉讼法第四十九条第（一）项第（三）项、第（四）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（一）项之规定，该项起诉依法也应当予以驳回。一审法院将上诉人该项同样不符合起诉条件的诉讼请求以判决的方式一并予以驳回的做法欠妥，本院予以指正。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应当予以纠正。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。依照中华人民共和国行政诉讼法第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销阳泉市中级人民法院（2017）晋03行初10号行政判决书；
二、驳回上诉人的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长魏晓俊
审判员郑宏
审判员程彦斌
二○一七年十一月十三日
书记员武蕾