福建省莆田市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽03民终1572号
上诉人（原审被告）：张松山，男，1962年9月11日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。
被上诉人（原审原告）：欧金照，男，1964年2月3日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：陈凤，福建融成律师事务所执业律师。
上诉人张松山因与被上诉人欧金照排除妨害纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院(2017)闽0305民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张松山上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回欧金照的一审诉讼请求。事实和理由：1.张松山不认可欧金照所主张的讼争土地的四至、长度、宽度，欧金照也没有提供证据证实其该主张，一审法院也没有对现场进行勘查。在双方于2008年6月20日、2014年6月26日签订的两份协议书中，也没有对讼争土地的四至、长度、宽度进行约定。因此，一审认定土地使用现状符合双方于2014年签订的协议内容，与事实不符。2.一审采信赤岐村民委员会出具的《证明》内容并以该《证明》作为认定欧金照主张的依据，是错误的。该《证明》系证人证言范畴，赤岐村民委员会应当出庭接收当事人及审判人员的询问，并说明出具该《证明》的依据、来源。该《证明》称欧金照有一块杂地，属欧金照所有，该内容不客观，任何个人均没有权利拥有农村土地的所有权，且在县级以上人民政府并没有为欧金照颁发土地承包经营权证情况下，村委会擅自出具该《证明》，没有事实和法律依据。3.欧金照对其主张的讼争土地的四至、长度、宽度无法举证证实，一审对此未予查清，就作出一审判决，是错误的。根据相关法律规定，在讼争土地的四至、长度、宽度无法确认的情况下，本案不应由人民法院直接受理，应由人民政府先行处理。
被上诉人欧金照辩称：1.张松山主张被其侵占的土地四至、面积无法确定，不符合事实。实际讼争土地的四至及参照物是非常清楚的，东至工具房，西至水沟，南至被上诉人在建房屋的底梁，北至残存的隔离墙。该四至、面积，一审法院已现场勘查、确认，欧金照一审提供的土地原状及现状的照片也可以证实。2.欧金照主张讼争土地的使用权归其享有，有赤岐村民委员会出具的证明予以证实。张松山主张该证明不具有法律效力，是错误的。村民委员会有权对本集体的土地承包经营权归属作出证明，且该证明也已被生效的民事判决所确认。3.张松山与欧金照签订的两份协议书，是双方与赤岐村调解委员会、赤岐村老人协会、村民代表共同签订，该两份协议书也均确认讼争土地的使用权归欧金照享有。4.一审法院（2014）秀民初字第4663号及莆田市中级人民法院（2015）莆民终字第898号民事案件的开庭笔录及民事判决书，也可以证明讼争土地的使用权归欧金照享有、张松山侵占讼争土地的事实。5.张松山主张欧金照没有讼争土地的农村土地承包经营权证，讼争土地权属无法确认，该主张不能成立。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，所以是否有农村土地承包经营权证，并不是承包经营权是否设立的要件。6、张松山未主张也没有证据证实其对讼争土地享有使用权，反而在之前多次庭审中承认讼争土地使用权归欧金照享有。因此，本案属于侵权纠纷，不是土地使用权纠纷，不适用人民政府先行处理的规定。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人欧金照向一审法院起诉请求：1.判令张松山退返所侵占的欧金照位于张松山现房屋南面，东自欧金照耕地的工具房始，西至耕地尽头沟边，东边南北宽5.8米，西边南北宽2.6米，东西长度31米的耕地，并恢复耕地原状；2.本案诉讼费由张松山承担。
一审法院认定事实：欧金照与张松山均系秀屿区东峤镇赤岐村财土房村民，双方耕种的地块南北相邻。2008年张松山建房时双方因土地面积及计划建房的房屋间隔产生纠纷。时经赤岐村民委员会及赤岐村老人协会调解，欧金照与张松山于2008年6月20日签订协议书一份，约定欧金照与张松山将建设房屋的间距、朝向以及预留通道等内容。2013年，欧金照在自己的耕地与张松山耕地及其哥哥张文华相邻处自东至西用条石砌成一段长41米隔离墙，并在自己的耕地上建造一间工具房。2014年，欧金照在该地块上修建房屋时双方再次因土地面积及房屋间距产生纠纷，后经赤岐村民委员会、赤岐村人民调解委员会调解，双方于同年6月26日重新签订了协议书一份，该协议重新对双方房屋的位置、间距、间距地块的使用权属等进行了约定。2014年8月，张松山根据该协议对双方房屋间距地块进行填土作业，填埋了欧金照修建的围墙。欧金照认为其与张松山于2014年6月26日签订协议后张松山擅自增改了双方协商的内容，诱骗欧金照签名，对其显失公平。2014年8月26日，欧金照诉至一审法院，请求确认双方于2014年6月26日签订的《协议书》无效，责令张松山停止侵犯欧金照门口围墙并恢复围墙原状，按2008年签订的协议履行，并将双方诉争土地各留2米作为共同通道及消防通道。2015年3月10日，一审法院以该协议书违反法律的强制性规定判决欧金照与张松山于2014年6月26日签订的《协议书》无效，并驳回欧金照的其他诉讼请求。2015年7月27日，本院判决维持原判。欧金照遂诉至一审法院，要求张松山退返给欧金照据2014年6月26日双方签订的《协议书》侵占欧金照位于张松山现房屋南面东自欧金照耕地的工具房始，西至耕地尽头沟边，东边南北宽5.8米，西边南北宽2.6米，东西长度31米的耕地，并恢复耕地原状。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。
一审法院认为，欧金照主张其系秀屿区东峤镇赤岐村财土房张松山房屋南侧一块杂地的土地使用权人，并提供了秀屿区东峤镇赤岐村委会出具的证明以及其与张松山分别于2008年6月20日、2014年6月26日签订的两份协议书予以证实，该事实予以认定。张松山以欧金照未提供土地承包经营权证，无法对欧金照主张的讼争土地四至、面积进行确认为由进行抗辩。一审法院根据有效证据以及现场勘察，土地使用现状符合双方于2014年签订的协议内容，该事实张松山在（2014）秀民初字第4663号、（2015）莆民终字第898号民事案件开庭笔录中予以认可。虽然欧金照未取得县级以上人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》等其他书面凭证，但农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包，秀屿区东峤镇赤岐村委会作为赤岐村的集体土地发包方有权对本村的土地发包情况予以证明，同时又有双方于2008年、2014年签订的《协议书》予以佐证。故张松山的抗辩理由不能成立，不予支持。张松山依据双方于2014年6月26日签订的协议书内容占有并使用欧金照的土地，现该《协议书》被法院判决确认无效，且裁判文书业已生效。欧金照主张张松山归还土地于法有据，予以支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：张松山应在本判决书生效之日起五日内立即退返给欧金照位于张松山现房屋南面，东自欧金照耕地的工具房始，西至耕地尽头沟边，东边南北宽5.8米，西边南北宽2.6米，东西长度31米的耕地，并恢复耕地原状。本案案件受理费100元，由张松山负担。
本院二审期间，张松山与欧金照均没有提交新的证据。
经审理查明，对一审法院查明的事实，张松山与欧金照双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，张松山与欧金照于2014年6月26日签订的《协议书》被本院生效的(2015)莆民终字第898号(?javascript:void(3)”\\\o”审判?)民事判决书确认无效。对于讼争土地，政府部门并没有为欧金照颁发《土地承包经营权证》，欧金照也无法举证证实讼争土地被占用的具体面积、四至，且张松山一直对该面积、四至有异议，应认定双方对讼争土地的面积、四至存在异议，故一审直接认可欧金照的主张并作出判决，显属不当，应予纠正。欧金照主张依据秀屿区东峤镇赤岐村委会出具的《证明》，可以明确讼争土地的面积、四至，但该证明并没有明确讼争土地的面积、四至，故对欧金照的该主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商；协商不成的，由人民政府处理”的规定，本案应裁定驳回欧金照的起诉，由人民政府处理。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第四项、第一百五十四第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院(2017)闽0305民初558号民事判决；
二、驳回被上诉人欧金照的起诉。
本案不收取受理费，被上诉人欧金照在一审中预交的受理费100元，退还被上诉人欧金照，上诉人张松山在二审中预交的受理费100元，退还上诉人张松山。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林美双
审 判 员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一七年十月十八日
书 记 员 倪益群
附：相关主要法律条文
《中华人民共和国土地管理法》
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。