甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终861号
上诉人（一审原告）：管某，女，汉族，1968年11月8日出生，甘肃省张掖市人，住甘州。
委托诉讼代理人：赵利东，甘肃方域西涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨建国，甘肃沁泽律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王某1，男，汉族，1987年8月13日出生，甘肃省张掖市人，住甘州。
委托代理人：刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。
上诉人管某因与被上诉人王某1民间借贷纠纷一案，不服甘州区人民法院（2017）甘0702民初408民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人管某及其委托诉讼代理人赵利东、杨建国，被上诉人王某1及其委托诉讼代理人刘文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
管某上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求，或将本案发回重审。2、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决错误改变本案的案由，本案应属民间借贷纠纷。根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，再结合本案事实，被告向原告借款用于收购其他人的股权，上诉人与被上诉人之间只能是民间借贷关系，双方没有股权转让的事实，不可能是股权转让纠纷，一审法院在被上诉人未抗辩也未举证的情况下，改变本案案由，从而造成了判决结果错误。2、被上诉人王某1并未参加本案的两次庭审，其代理人在庭审中的陈述明显与王某1庭后的质证意见不同，一审判决以王某1的质证意见完全推翻了被告代理人庭审中的意见不当。一审判决中陈述的”根据法律规定应当以当事人的陈述为主”没有任何依据。3、一审法院未能查清本案关键事实。（1）、一审法院依据调取的证人证言以及被告陈述认为借条是在股权转让协议后形成的属于认定错误。借款是在6月8日下午6时形成的，借款的用途是被告为了当天收购其他股东的股权，故借条应当在股权转让协议前形成。（2）、关于涉案的借款50万元是否为租赁房屋的租金收入，法庭选择性的调取了部分证人的证言，对承租人王晓东未曾调查，最终却在判决中认定因原告”未通知承租人到庭对其真实性进行调查核实”为由对该证据不予采信明显不当。（3）、关于王宏武在高台法院行政诉讼中陈述与本案矛盾的问题。王宏武并非本案的当事人、证人，一审法院却将其在另案中的陈述作为对本案原告不利的证据，且王宏武是否委托原告签订股权转让协议以及是否在场与本案的焦点问题并无关系。（4）、上诉人认为不能以原被告之间股权转让行为的虚假性推断之前的借款行为也是虚假。一审法院以借条和股权转让协议中载明的借款期限、借款金额相同武断认定原告的行为不符合常理，实际情况是由原告给予被告资金帮助并配合被告签订虚假的股权转让协议以达到顺利收购股权的目的，被告给予原告固定利润的分红，基于上述条件，原告向被告出借了50万元款项。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院作出公正裁判。
王某1辩称：1、针对事实方面，一审法庭调查中被上诉人就明确提出了2013年6月8日不存在借款的事实，出具借条的目的是为了收购王宏武股权。2、关于股权转让的事实我们提交了双方签订的股权转让合同，签订协议的时候上诉人与王宏武都在场，上诉人签字后，王宏武对上诉人签字的事实否认，但是合同是客观存在的。3、代理人与被上诉人的陈述自始至终不矛盾。借条的形成是2013年6月8日，和股权转让协议是同一天，2013年6月8日上诉人给我们出具了收据，我们自始不认可有借款的事实。4、一审中上诉人要求证人出庭作证，法庭在调查的时候明确询问上诉人，王某×××2是否可以出庭，上诉人陈述王某22222222222在外地无法到庭，法庭才通知了王文娟和马亮到庭做了笔录，王某×××2是上诉人无法通知到庭，这个举证责任是上诉人应当承担的。5、上诉人主张借款成立，最主要的是要对借款的事实承担举证责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
管某向一审法院起诉请求：1、要求被告偿付借款50万元，并承担利息333元、逾期付款的违约金42万元；2、要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年5月份，原告管某丈夫王宏武与被告王某1父亲王强国、亲属王永兵、王文娟等人合伙经营三品王肥牛餐饮有限责任公司（以下简称三品王火锅店）。2013年6月，经各合伙人商议，由被告王某1独自接管并经营三品王火锅店，其他股东全部退出经营，由被告王某1给其他股东退出相应股份，双方协商之后，除王宏武外，其他股东于2013年6月8日与被告王某1签订了股权转让协议。
2013年6月8日，被告王某1与原告管某签订股份转让协议一份，约定原告将其在三品王火锅店的21.74%的股份以伍拾万元整的价格转让给被告，管某退出经营，同时约定在签订协议之日起壹日内向转让方付完价款，同时被告王某1向原告管某出具了内容为”今借到管某现金伍拾万元整，月利率2%，借款期限1天，自2013年6月8日起至2013年6月9日止，借款到期，利随本清”的借条一张。同日，原告管某给被告出具了收到50万元的收据一张。但经查明，原告管某并不是三品王火锅店股东，其丈夫王宏武系三品王火锅店股东。
2014年8月28日，被告王某1作为甲方，原告丈夫王宏武作为乙方，双方签订了一份《关于三品王火锅店经营协议书》，协议约定被告王某1于2013年6月8日接管三品王火锅店经营，乙方不参与经营，甲方每年给乙方投资额的分红款10万元，2013年6月8日至2014年6月7日分红10万元于协议当天支付，从2014年6月8日起至经营期限届满之日止，每年的分红款按月支付给乙方，每月7日前付清分红款8350元，协议签订后，被告王某1按协议约定，一直给原告及其丈夫王宏武分红至2015年，后双方因故发生矛盾，被告王某1再未给王宏武支付过分红款。
2016年3月23日，由于被告王某1向工商商行政管理局和质量技术监督局提交虚假材料，导致该局变更了股东登记信息内容。2016年12月，原告丈夫王宏武将甘州区工商行政管理局和质量技术监督局作为被告，向高台县人民法院提起行政诉讼，认为其本人并未与王某1签订过股权转让合同，也未委托任何人代办过工商变更登记手续，现丧失了股东身份，故要求撤销工商商行政管理局于2016年3月23日作出的关于王宏武股东身份变更登记，并恢复王宏武的股东资格。2017年3月23日，甘州区工商行政管理和质量技术监督局作出甘工商质监行处字（2017）001号行政处理决定书，决定”一、撤销甘州区工商行政管理和质量技术监督局于2016年3月23日作出的张掖市三品王餐饮有限责任公司变更登记，确认该公司登记状态恢复至2016年3月23日前的法律事实状态；二、缴销张掖市三品王餐饮有限责任公司因2016年3月23日变更登记而取得的营业执照，发还给变更登记前营业执照原件予法定代表人王永兵收执。三、......”。
一审法院认为，本案焦点问题是原告主张借款50万元能否成立。庭审中原告向法庭提交了被告出具的借条，但被告王某1对此不予认可，认为双方与其他亲属共同经营三品王火锅店，当时双方协商好由原告和被告王某1两家共同经营该火锅店，为了骗取其他股东退出股权，并取得其他股东的信任，原告与被告之间表演了一场戏，约定原告丈夫王宏武和其他股东同时与被告签订股权转让协议，但实际上王宏武并不退出股份及经营，所以在2013年6月8日签订协议时，管某就替丈夫王宏武与被告签订了协议，被告也就没有在意，同时被告还给原告出具了借条，原告也给被告出具了收条，双方并未实际发生现金交易。在庭审中，原、被告双方均认可为了骗取其他股东信任确实演了个戏并签订了股权转让协议，原告丈夫王宏武实际并未退出经营。一审法院认为，首先，针对是否存在借款50万元，双方争议较大，原告虽提交了借条和房屋租赁合同及一份证明，拟证明出借给被告的50万元，是从承租人处收回的租赁费用，经被告质证后不予认可，一审法院认为，原告针对其所收取的租赁费就是用于支付了该笔借款并未提交相应证据予以证实，又未通知承租人到庭对其真实性进行调查核实；其次，原告丈夫王宏武在高台县人民法院提起行政诉讼时，对管某与被告王某1签订股权转让协议的事实矢口否认，认为自己既没有委托管某签订协议，也没有到过现场，对协议事情纯粹不知情，但在本次庭审时，原告又认可当时签订协议时，其与丈夫王宏武一直都在现场，王宏武对签订协议的事情也是知情的，只是为了配合王某1演个戏而所为，其陈述存在矛盾之处；第三，原告提交的借条与被告提交的股权转让协议、收条均系2013年6月8日同一天出具，借条约定的借款期限为1天，金额为50万元，而股份转让协议转让价格为50万元，付款期限也为1天，现原告又不能提交给被告确实支付了借款50万元的相关证据，根据交易习惯，原告的行为不符合常理，加之原告丈夫王宏武于2014年8月28日与被告签订协议，被告一直按协议约定向原告履行分红款，将协议履行至2015年，说明原告丈夫王宏武实际上并未真正退出经营，能够印证双方当事人陈述当时确实是在演戏让其他股东退出经营的事实，由此可以认定，双方之间签订的股权转让协议就是个虚拟行为；第四，庭审中，被告委托代理律师的陈述虽与被告本人不一致，根据法律规定，其陈述不一致时，应以当事人陈述为主，结合其它证据材料，可以认定双方之间并不存在借款及现金交易的事实。原告虽于2015年6月3日以短信方式向被告催过借款，但被告并未认可回复，说明其对借款事实也是不认可的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条二款”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，可以认定原、被告于2013年6月8日并未发生过现金交易及借贷行为。故原告要求被告支付借款本息的请求因不能提供有效证据予以证实，故其请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告管某的诉讼请求。案件受理费13000元，减半收取6500元，由原告管某负担。
二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人以被上诉人于2013年6月8日向其出具的借条为依据，要求被上诉人清偿借款本息。于同一天，双方还签订了一份关于转让三品王肥牛餐饮有限责任公司股份50万元的《股权转让协议》，并且上诉人向被上诉人出具了收到50万元款项的收据。根据被上诉人提交的其与王永兵、王红政、王文娟签订的《股权转让协议》和收据，能够证明被上诉人在从其他股东受让三品王肥牛餐饮有限责任公司股份时，均要签订书面协议并由出让方出具收据。因此，上诉人和被上诉人签订《股权转让协议》虽非双方真实意思表示，但为了达到欺骗三品王肥牛餐饮有限责任公司其他股东的目的，作为出让方的管某亦向受让方王某1出具了收据，但王某1并未实际支付50万元股权转让款。上述事实双方当事人在二审庭审中亦予认可。因此双方当事人于2013年6月8日形成的《股权转让协议》和收条与上诉人管某主张的借款没有关联性。一审法院认定本案为股权转让纠纷，与上诉人主张的法律关系不符，本院予以纠正，本案应当为民间借贷纠纷。借款合同属于实践性合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。上诉人作为主张债权的一方，应当对借贷关系的成立承担举证责任。上诉人主张因被上诉人收购他人股权资金紧张，故向其出借现金50万元，但被上诉人抗辩管某因与其签订了《股权转让协议》，并出具了收条，害怕弄假成真才要求其出具借条，双方并未发生借贷关系。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，上诉人仅申请证人王某×××2出庭作证，拟证明借款的来源。证人王某×××2虽租赁了管某的商铺，但双方约定的租金小于50万元，作为经营服装生意的证人，其在长期居住外地的情况下，在几天时间内由雇员在店内大量保存现金等待支付租金有违常理，同时证人明确陈述其在一审中提供的《关于支付房屋资金的说明》是受上诉人指示，用于本案诉讼。故在证言证言存疑的情况下，上诉人亦不能提交其他证据印证收取王某22222222222租金50万元后就出借给了被上诉人。另外，从上诉人提交的借条来看，在借款人资金短缺的情况下，双方却约定借款时间为1天亦有违常理。综上，上诉人要求被上诉人承担清偿借款本息及承担违约金的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人管某负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋睿
审判员 陈军
审判员 陈芳
二〇一七年十一月二十四日
书记员 李敏