广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0103民初5614号原告：南宁市保安服务总公司，住所地：南宁市鲤湾路12号。法定代表人：运治林，总经理。委托代理人：李辉民，广西广合律师事务所律师。被告：胡宝光，男，1960年1月10日出生，汉族，住南宁市邕宁区。委托代理人：凌菊娟，广西正权律师事务所律师。委托代理人：赵劲杨，广西正权律师事务所实习律师。原告南宁市保安服务总公司诉被告胡宝光追索劳动报酬、经济补偿纠纷一案，本院于2016年6月17日立案后，适用普通程序，分别于2016年10月26日、2016年11月9日公开开庭进行了审理。原告南宁市保安服务总公司（以下简称市保安公司）的委托代理人李辉民、被告胡宝光及其委托代理人凌菊娟、赵劲杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：１、判决原告无需支付被告2015年1月1日至2015年12月31日周末加班费10722.4元；２、判决原告无需支付被告2015年1月1日至2015年12月31日法定节假日加班费3402.3元；３、判决原告无需支付被告2015年5天带薪年休假工资1546.5元；４、判决原告无需支付被告最低工资差额2015年5月63元、6月63元、7月63月、8月63元、9月63元、10月78元、11月78元，共计260元；５、判决原告无需支付被告解除劳动关系经济补偿金24850元；６、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告2015年所在的用工单位为广西民族出版社，原告与该单位约定，派遣保安员的加班工资在有关事实发生后由该单位据实足额支付给原告代为发放。该单位出具证明被告的考勤及工资均由原告负责不符合事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被告既没有证明其加班事实存在的证据，也没有提供证据证明原告掌握加班事实存在的证据，要求支付其休息日加班费、节假日加班费无事实依据。被告2014年12月31日前的带薪年休假工资已在另案处理。被告2015年12月21日提出辞职，从2015年1月1日至2015年12月21日连续工作不满12个月，不符合享受带薪年休假的条件。被告自动离职后，原告无法安排其带薪年休假。被告没有休带薪年休假并非由原告不安排，不应支付其带薪年休假工资。被告的月基本工资与最低工资标准一致，实发工资也已经超过最低工资标准，要求支付最低工资标准差额没有法律依据。原告没有解除过被告的合同，被告自己主动离职，没有证据证明其离职原因，也没有证据证明其是被迫的，不符合法律规定领取经济补偿金的条件，原告没有义务支付其经济补偿金。被告辩称：原告的经营范围无劳务派遣业务，原告将被告安排在其他单位的保安岗位工作，不属于法律规定意义的劳务派遣。原告主张双方的劳动关系于2015年12月21日解除，并未举证，应承担不利后果。被告上班至2015年12月31日，双方的劳动关系因被告以工资低于最低工资标准，无双休日、无节假日，无社保为由书面提出，而于2016年1月1日解除。被告认可仲裁裁决的裁定理由。经审理查明，被告于2006年10月1日入职原告公司从事保安员工作，双方签订有多份《聘用合同书》，包括：１、2006年10月16日签订，期限自2006年10月16日至2007年10月15日；2、2010年1月2日签订，期限自2010年1月2日至2013年1月1日；2、2010年7月3日签订，期限自2010年7月3日至2012年7月2日；3、2014年1月1日签订，期限自2014年1月1日起至2014年12月31日；4、2015年1月1日签订，期限自2015年1月1日起至2015年12月31日。其中2014年1月1日、2015年1月1日签订的《聘用合同书》约定：甲方（原告）聘用乙方（被告）为保安员，甲方根据业务需要安排乙方上岗，甲方向乙方提供的工作岗位和工资福利待遇是：甲方派遣乙方到实际用工单位提供保安服务期间，甲方根据与实际用工单位的约定确定乙方的工作岗位、工资、福利待遇，并将社会保险费支付给乙方自行缴纳，乙方自愿放弃要求甲方购买社会保险的权利。乙方被派遣至实际用工单位工作或安排乙方在甲方工作时，支付给乙方法定工作时间的收入不低于南宁市最低工资标准。国家法定节假日加班费，根据与实际用工单位的约定办理。在甲方安排工作时，由甲方依法处理。还约定对空岗顶班的机会，乙方本人自愿顶班的，甲方根据乙方顶班实际情况发放顶班工资，如果乙方被派驻的用人单位要求乙方法定工作时间之外另行增加工作时间的，由用工单位另行支付加班费，与甲方无关，但甲方协助乙方向用工单位要求发放加班费，维护乙方权益。2015年1月1日，广西民族出版社（甲方）与原告（乙方）签订了一份派驻合同，合同约定：应甲方要求，为了配合甲方做好治安防范工作，……签订本合同。乙方应在本合同生效之日起派五名保安员到甲方，协助甲方开展治安防范工作，乙方派到甲方的保安员应当经过培训合格。在本合同有效期限内，甲方按月向乙方支付保安服务费，保安服务费包含：甲方支付并由乙方代为发放的派往甲方的保安人员的工资、相关的福利待遇和社会保险金。甲方支付给乙方的管理费（包含保安员意外伤害保险差额补偿等风险管理费）……经双方协商，乙方保安服务费为每人2300元/月，甲方每月10前以转账方式支付乙方保安费共11500元，在甲方支付服务费7日后乙方向甲方开出发票，保安员的加班工资应在有关事实发生后由甲方据实足额支付给乙方代为发放。……派驻保安期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止……依照劳动法规定及保安工作的特殊性，保安员每周工作时间不超过40小时或每天工作时间不超过6小时，应有正常的休息时间：若因甲方工作需要保安员在安保职责、执勤时间以外工作的，甲方应按劳动法的规定支付保安员的加班、加时工资且承担相应责任。国家法定节假日（全年拾壹天）和带薪休假（全年伍天），保安员为维护甲方节假日安全没有休假照常执勤的，甲方应按保安员日工资的300%标准另行支付加班工资给乙方，由乙方代为发放。2015年1月1日开始，原告将被告派往广西民族出版社任保安。被告提交了一份广西水产畜牧学校保卫科于2015年1月20日出具的《证明》，主要内容为：胡宝光于2006年10月1日起由南宁市保安服务总公司派到其单位担任保安工作至2013年3月30日。被告还提交了一份广西民族出版社于2015年11月15日出具的《证明》，主要内容为：胡宝光为南宁市保安服务总公司派遣到其单位值班的保安人员，胡宝光同志每月的考勤表和工资的发放均由南宁市保安服务总公司负责。原告主张原告向被告发放的工资包括基本工资、顶班加班费、社保金、年休、其它、应发数、其它（扣款）、实发数。2015年1月至12月，被告的基本工资均为1400元，2015年1月、2月、3月、4月顶班加班费分别为2436元、2402元、1313.26元、972元，2015年1月、２月的社保金均为508元，2015年1月年休300元，2015年1月、5月至8月、10月至12月，其它（扣款）分别为84元、63元、63元、63元、63元、78元、78元、78元。实发工资分别为4525.68元、4294.7元、2713.26元、2372元、1337元、1337元、1337元、1337元、1437元、1322元、1322元、1322元。被告不予认可，称原告未安排其补休，也未支付带薪年休假工资，300元是春节福利。2015年5月开始，因原告扣除了个人缴纳的养老金部分，但被扣款后，原告没有给被告缴纳社会保险。原告则称因与被告发生争议，不再安排被告顶班、加班，每个班只上6小时，所以有月份未达到最低工资标准。双方均认可顶班为在被告休息时间，另行安排被告在其他保安岗位上班。被告上班至2015年12月31日，原告称被告于2015年12月21日向原告口头提出辞职申请，没有说明申请理由。被告则称2015年12月21日向原告口头和书面提出辞职申请，辞职理由为原告没有为被告办理社保，被告工资低于南宁市最低工资标准。其辞职申请直接交给了大队长陈颖艮。2016年1月7日，被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人市保安公司：１、支付2015年1月1日至2015年12月31日期间休息日加班费10722.4元；２、支付2015年1月1日至2015年12月31日国家法定节假日加班费3402.3元；３、支付2015年带薪年休假工资1546.5元；４、支付2015年5月至11月期间最低工资标准差额260元；５、支付解除劳动关系经济补偿金24850元。2016年5月18日，该委作出南劳人仲裁字[2016]第337号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人南宁市保安服务总公司支付申请人胡宝光2015年1月至2015年12月期间休息日加班工资4853元；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人南宁市保安服务总公司支付申请人胡宝光2015年1月至2015年12月期间法定节假日加班工资2053元；三、自本裁决生效之日起五日内，被申请人南宁市保安服务总公司支付申请人胡宝光2015年10天未休带薪年休假工资933元；四、自本裁决生效之日起五日内，被申请人南宁市保安服务总公司支付申请人胡宝光2015年5月至11月期间低于最低工资标准差额260元；五、自本裁决生效之日起五日内，被申请人南宁市保安服务总公司支付申请人胡宝光解除劳动关系经济补偿金19285元；六、对申请人胡宝光的其他仲裁请求，不予支持。原告不服，遂诉至本院，被告应诉后则答辩如前。另查明，2016年4月25日，原告的经营范围进行了变更，变更前的经营范围包括：门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查、安全技术防范、安全风险评估及区域秩序维护（凭保安服务许可证经营）；销售：通讯防盗防火器材设备、五金交电（除助力自行车）、日用百货、计算机软硬件；网络综合布线。变更后的经营范围增加了“经营劳务派遣业务（凭劳务派遣经营许可证经营，有效期至2019年3月31日）”。在庭审中，被告称2015年其在广西民族出版社做门卫，每月天天上班，没有休息日，2月份以前是三班倒，上两个班，早上7:00-13:00，下午16:30-凌晨01:30；2月份以后是四班倒，早班为7：00-13：00，中班为13:00-19:00,小夜班为19：00-1：00，大夜班为1：00-7：00。每个星期轮换一次，第一个星期均上早班、第二个星期均上中班、第三个星期均上小夜班、第四个星期均上大夜班。其由原告派至广西民族出版社的一个班长进行考勤，该班长也在该处上班，每月将考勤表交给原告处的大队长，再由大队长交给财务进行工资发放。本院认为，一、本案是否存在劳务派遣用工的问题。2015年原告的经营范围并不包括劳务派遣用工，原告也无经营劳务派遣业务的行政许可，原告并不具备经营劳务派遣业务的法定条件；原告与被告签订的数次《聘用合同》，均未载明被告的用工单位及派遣期限、工作岗位；原告与广西民族出版社签订的派驻协议载明原告提供五名保安人员，提供安保服务，并获取服务费，该协议不具备劳务派遣协议的性质。综上，本院认定原、被告建立劳动关系，原告非派遣单位，被告非被派遣的劳动者。原告是否低于最低工资标准向被告支付工资的问题。2015年5月、6月、7月、8月、10月、11月被告领取工资分别为1337元、1337元、1337元、1337元、1322元、1322元，均低于南宁市1400元/月的最低工资标准，对于原告所主张的扣款事由不能成立，顶班是在被告休息时间另行安排被告额外的工作，被告未在上述月份顶班，不能成为扣款事由，故原告应补足上述月份的工资差额260元。三、原、被告劳动关系的解除问题。原告称被告口头向其提出辞职，应负举证责任，现原告仅有陈述而未证据证实，本院不予采信。被告称其亦向原告提交了书面辞职报告并说明了辞职事由，本院予以采信，故原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。被告于2006年10月1日入职原告处，直至2015年12月31日与原告解除劳动关系。原告在补足相应月份的最低差额后，平均实发工资为2095元/月，现被告对于仲裁裁决无异议，故本院依据仲裁裁决书认定的2030元/月计算，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金19285元（2030元×9.5个月）。四、2015年被告是否存在加班及加班费的支付问题。被告为证实其存在加班的事实，提交了广西民族出版社出具的《证明》，证实了被告的考勤均由原告安排人员进行，可以认定原告掌握加班事实存在的证据，但原告未能提交相关证据，也无证据证实被告的考勤由原告以外的单位进行，结合被告陈述的上班时间及考勤经过，可与原告与广西民族出版社签订的派驻合同约定的服务内容相印证，故被告主张其每天上班6小时，无休息日及法定节假日，本院予以采信。原、被告虽在《聘用合同》中约定了法定节假日加班费的支付根据原告与实际用工单位的约定办理，但并未告知被告具体的约定内容，原告也无证据证实已经由接受保安服务的单位向被告支付了法定节假日加班费，原告仍应承担向被告支付法定节假日加班费的义务。原告应向被告支付休息日加班费4853元，法定节假日加班费2053元。五、原告应否支付2015年带薪年休假工资的问题。2015年被告累计工作未满10年，可享受年休假5天，但直至2016年1月1日原、被告的劳动关系解除，原告仍未安排被告享受带薪年休假，故应支付带薪年休假工资933元。关于原告在2015年1月向被告支付的300元是否为未休带薪年休假工资的问题，用人单位不安排年休假的，应经过职工同意，本案中，原告并无证据证实其已经过被告同意不安排其休年休假，故对于原告主张的已经发放的300元为带薪年休假工资不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最低工资规定》第三条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动部关于若干条文的说明》第三十八条之规定，判决如下：原告南宁市保安服务总公司支付被告胡宝光2015年5月至11月低于最低工资标准差额260元；二、原告南宁市保安服务总公司支付被告胡宝光解除劳动关系经济补偿金19285元；三、原告南宁市保安服务总公司支付被告胡宝光2015年1月至2015年12月期间休息日加班工资4853元；四、原告南宁市保安服务总公司支付被告胡宝光2015年1月至2015年12月期间法定节假日加班工资2053元；五、原告南宁市保安服务总公司支付被告胡宝光2015年未休带薪年休假工资933元。案件受理费10元，由原告南宁市保安服务总公司负担。上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内到南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交又不提出减交、免交和缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄冬冬代理审判员  林利扬人民陪审员  陈世芬二〇一六年十二月七日书 记 员  麦琼文附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最低工资规定》第三条本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《劳动部关于若干条文的说明》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本条应理解为：用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。