福建省石狮市人民法院民 事 判 决 书（2015）狮民初字第3766号原告：李胜武，男，1979年12月18日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：李国兴，福建闽天律师事务所律师。被告：泉州市�恒建筑工程有限公司，住所地福建省南安市梅山镇。法定代表人：刘土金，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘志腾，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄启超，男，该公司员工。被告：石狮市第二实验幼儿园，住所地福建省石狮市石蚶路***号巷*号。负责人：林小燕，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：黄文卫，福建协进律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡荣典，福建协进律师事务所律师。原告李胜武与被告泉州市祥恒建筑工程有限公司（以下简称祥恒公司）、石狮市第二实�幼儿园（以下简称石狮第二幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年7月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李胜武的委托代理人李国兴，被告祥恒公司的委托代理人刘志腾、黄启超，被告石狮第二幼儿园的委托代理人黄文卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李胜武向本院提出诉讼请求：一、被告祥恒公司支付原告工程款3639087元，并支付自2013年7月31日起至实际清偿之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。二、被告祥恒公司退还原告工程工资保证金502562元，并支付自2013年7月31日起至实际退还之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。三、被告石狮第二幼儿园在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带偿付责任。四、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年4月26日，原告与被告祥恒公司签订《工程内部承包协议书》，被告祥恒公司将石狮第二幼儿园发包的石狮市第二实验幼儿园改扩建工程转包给原告施工，协议书约定承包范围与被告祥恒公司与石狮第二幼儿园签订的《建设工程施工合同》相同。2013年5月底，工程完工后未经验收，两被告即强行侵占使用。2013年7月30日，经被告祥恒公司结算，工程总价款为18847432元，但被告仅支付工程款（含被告代付工人工资、部分材料款等）总计15208345元，尚欠3639087元未付。另，原告在承包工程时交付给被告祥恒公司工资保证金502562元，现工程已交付使用，被告祥恒公司应当退还工资保证金502562元给原告。被告石狮第二幼儿园应当在欠付工程款范围内向原告承担支付工程款责任。被告祥恒公司答辩称�原告的诉求不能成立，应予以驳回。一、讼争工程尚不具备合同约定的结算条件。原告系祥恒公司员工，祥恒公司基于管理需要与原告签订《工程内部承包协议》，该协议合法有效，应当得到遵守。协议第二条约定“乙方内部承包施工工程名称、地点、数量、工期、价款、质量要求、施工及验收标准、付款进度、签证要求、竣工资料、违约责任等，以甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》为准”，而祥恒公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中对工程款（进度款）支付约定为工程竣工验收合格后支付至总价的90%，内业资料报备手续齐全、财务决算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价的95%，余下工程决算总造价的5%为保修金。整个工程竣工验收2年后结清保修金（不计利息），即决算总造价的5%。本案原告�今未能将内业资料移交祥恒公司，不符合合同约定的内业资料报备条件，工程决算也无法通过财务审批，原告提交的工程结算书不能作为讼争工程最终决算的依据。二、祥恒公司已超额付款。讼争工程合同价为16752070元，按合同约定，建设单位支付总价的90%，即15076863元，祥恒公司至今收到的工程款总共也仅有1413万元，而支付给原告的工程款已达15208345元，已超过合同约定的应付金额，在未达到内业资料报备手续齐全、财务决算批复后的条件前，祥恒公司无义务再支付任何工程款。被告石狮第二幼儿园答辩称，一、本案原告主体不适格，无法确定为讼争工程实际施工人，应当予以驳回起诉。石狮第二幼儿园与原告之间不存在任何合同关系。本案讼争工程的《建设工程施工合同》系石狮第二幼儿园与祥恒公司于2011年5月25日签订，而原告李胜武与祥恒公司于2011年4月26日签订《工程内部承包协议书》将《建设工程施工合同》作为附件，明显不符合常理，时间倒置，属于伪造，且诉求工程价款18847432元，高于合同价款，本案讼争工程因施工方未整改等原因，造成工程尚未完成竣工验收及结算，存在捏造实际施工人提起虚假诉讼嫌疑，现有证据无法证明原告为实际施工人，应当驳回起诉。二、讼争工程尚未完成竣工验收及结算，工程价款无法确定，且石狮第二幼儿园已付工程款项已达到合同约定的工程款支付比例，石狮第二幼儿园并未欠付工程款，应当驳回原告的诉求。石狮市建设工程质量监督所于2013年8月28日对讼争工程发出责令整改通知单，但至今承包人尚未整改完毕，工程尚未完成竣工验收，进而造成尚未竣工结算。三、原告提供的工程结算书不能作为本案工程结算依据，应以石狮市财政投资评审中心的审核结算为结算依据。本案讼争工程依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程量及设计变更增减工程量和财务决算应报石狮市财政投资评审中心审核及批复。本案讼争工程资金来源为财政拨款，工程的总造价也应当经石狮市财政投资评审中心审核结算，并且合同也约定了以财务结算批复确定工程总造价进行相应付款，因此，被告祥恒公司单方出具的工程结算书不能作为结算依据。四、讼争工程尚未竣工验收合格，工程总造价也尚未决算，合同约定的付款条件尚未成就，现原告要求石狮第二幼儿园在欠付工程款范围内承担支付责任，没有任何事实和法律依据，应予以驳回。五、假设原告系实际施工人，造成本案讼争工程至今尚未验收及结算的过错在于原告。本案讼争工程，石狮市建设工程质量监督所已于2013年8月28日发出责令改正（整改）通知单，但至今尚未整改未必，造成消防及质监尚未验收合格，讼争工程进而无法结算，过错在于原告。原告李胜武为支持自己的诉讼主张，提供如下证据：一、企业法人营业执照一份，证明被告祥恒公司的身份情况及主体资格。二、工程内部承包协议书一份，证明原告实际承包石狮市第二幼儿园改扩建工程。三、工程结算书一份，证明经结算，工程价款18847432元。四、建行银行客户回单一份，证明原告缴纳502562元工程工资保证金给祥恒公司。五、工行进账单一份，证明被告祥恒公司存入石狮市人事劳动和社会保障局工程工资保证金502562元。六、安全工作检查表五份，证明讼争的质量问题已经修复完毕。被告祥恒公司质证认为，对证据一、二、四、五无异议。对证据三真实性无异议，但关联性有异议，不能作为本案结算依据。对证据六真实性无异议，但关联性有异议，虽有进行整改但未最终竣工验收。被告石狮第二幼儿园质证认为，对证据一无异议，对证据二真实性、合法性和关联性均有异议，工程内部承包协议书签订日期为2011年4月26日，在两被告签订建设工程施工合同日期之前，存在虚假证据嫌疑。对证据三真实性、合法性和关联性均有异议，系祥恒公司单方出具，不能作为工程结算依据，应以石狮市财政投资评审中心决算结论为结算依据。对证据四、五真实性无法确认，且与石狮第二幼儿园无关。对证�六真实性无异议，但关联性有异议，无法证明原告已经维修合格，质检部门提出需要整改的问题达11项，原告仅维修漏水问题。被告祥恒公司为支持自己的抗辩主张，提供如下证据：一、建设工程施工合同一份，证明两被告签订建设工程施工合同及相关约定的内容。合同专用条款第18条对工程款支付方式和时间进行约定，祥恒公司有按合同条款支付工程款。二、银行汇款单，证明祥恒公司收到业主支付的工程款为1413万元的事实。原告李胜武质证后认为，对证据一真实性不予认可，合同约定的开工日期是2011年5月7日，合同订立日期是2011年3月15日，最后一页合同签订时间是空白的，与石狮第二幼儿园提供的建设工程施工合同的时间是矛盾的。本案工程款的付款情况应以原告与祥恒公司签订的合同约定为准。对证据二由法院认定。被告石狮第二幼儿园质证后认为，证据一虽然与我方提供的建设工程施工合同中部分时间不同，但确系双方签订的合同，时间不同的原因在于祥恒公司工程2011年中标后，双方于中标文件规定的时间内签订合同，当时仅签字盖章，并未填写具体的时间，祥恒公司提供的讼争建设工程施工合同上合同签订时间是以中标时间补填的，石狮第二幼儿园提供的讼争建设工程施工合同是以工程实际开工的时间补填。对证据二无异议。被告石狮第二幼儿园为支持其抗辩主张，提供以下证据：一、建设工程施工合同一份，证明两被告签订建设工程施工合同及相关约定内容。案涉工程资金来源为财政拨款，工程总造价应经过石狮市财政投资评审中心审核决算，同时，建设工程施工合同也约定以财务决算批复确定工程总总价并进行相应付款。二、建筑业统一发票（代开）、财政性资金（直接）支付凭证，证明被告石狮第二幼儿园已支付祥恒公司工程款1413万元。三、责令改正（整改）通知单，证明涉案工程存在质量问题，尚未竣工验收。原告李胜武质证后认为，对证据一，由于与祥恒公司提供的合同有所不同，真实性无法确认，关联性有异议，不能对抗原告。对证据二无异议，对证据三真实性不予认可，原告并未收到整改通知单，仅收到电话通知，并对应维修内容已维修完毕。被告祥恒公司质证后认为，证据一虽然与我方提供的建设工程施工合同中部分时间不同，但当时签订合同时合同开工日期、竣工日期、合同订立时间未填，发现问题后，在各自持有的合同上凭印象补填，故会出现时间差异，但合同确系与石狮第二幼儿园所签订的。对证据二、三无异议。本院认为，由于被告祥恒公司、石狮第二幼儿园对原告提供的证据一、六真实性无异议，本院依法对原告提供的证据一、六真实性予以确认。被告石狮第二幼儿园对原告提供的证据二真实性虽有异议，但在讼争工程承建单位明确承认该份工程内部承包协议书的真实性且认可原告系讼争工程的实际施工人的情况下，虽然该份工程内部承包协议书的签订时间（2011年4月26日）在石狮第二幼儿园提供的讼争建设工程施工合同的签订时间（2011年5月25日）之前，但石狮第二幼儿园明确确认其与祥恒公司签订讼争建设工程施工合同系在2011年2月份，只是当时双方并未填写合同签订时间，因此，在祥恒公司与石狮第二幼儿园实际签订讼争建设工程施工合同后，祥恒公司再与原告签订工程内部承包协议书符合本案的客观情况，并无不妥。因此，本院依法对原告提供的证据三，即工程内部承包协议书真实性予以确认，可以证明原告系讼争工程的实际施工人。虽然石狮第二幼儿园对原告提供的证据三真实性有异议，但该份结算书系原告与被告祥恒公司之间结算形成，被告祥恒公司对真实性也无异议，因此，本院依法对该份结算书的形式真实性予以确认，可以证明原告与被告祥恒公司就讼争工程有形成一份结算书。虽然被告石狮第二幼儿园对原告提供的证据四、五的真实性无法确认，但并未明确表示否认，在被告祥恒公司对真实性予以确认的情况下�本院依法对原告提供的证据四、五的真实性予以确认。至于上述证据是否具有关联性，能否证明原告的诉讼主张，将结合争议焦点分析认定。虽然原告对被告祥恒公司提供的证据一真实性不予认可，理由是该份建设工程施工合同的签订时间与被告石狮第二幼儿园提供的讼争工程建设工程施工合同的签订时间不一致，但在两份讼争建设工程施工合同的主要内容均一致，且祥恒公司与石狮第二幼儿园均对签订时间不一致作出合理解释的情况下，本院依法对该份建设工程施工合同形式真实性予以确认，但讼争建设工程施工合同双方实际于2011年2月份签订。原告对祥恒公司提供的证据二真实性并未明确予以否认，且石狮第二幼儿园也予以认可，因此，本院依法对被告祥恒公司提供的证据二真实性予以确认，可以证明祥恒公司实际收到石狮第二幼儿园拨付的工程款共1413万元的事实。至于上述证据是否具有关联性，能否证明被告祥恒公司的抗辩主张，将结合争议焦点分析认定。对石狮第二幼儿园提供的证据一真实性本院予以确认，但讼争建设工程施工合同的签订时间为2011年2月，理由同上，不再赘述。由于原告及被告祥恒公司对石狮第二幼儿园提供的证据二真实性均无异议，本院依法对该份证据真实性予以确认，可以进一步证明讼争工程业主也实际拨付1413万元的工程给祥恒公司。虽然原告对被告石狮第二幼儿园提供的证据三真实性有异议，但并未提供相反证据予以反驳，在被告祥恒公司对该证据真实性认可的情况下，本院依法对该份证据的真实性予以确认，可以证明石狮市质监站曾于2013年8月28日就讼争工程发出责令改正（整改）通知书。至于上述证据是否具有关联性，能否证明被告石狮第二幼儿园的抗辩主张，将结合争议焦点分析认定。经审理查明，祥恒公司中标承建石狮第二幼儿园改扩建工程。双方于2011年2月签订一份建设工程施工合同，约定承包范围：按招标人提供的设计院设计的工程设计文件、招标文件、答疑纪要等规定的工程范围。合同工期总日历天数365日历天。工程合同价款1675.207万元。合同价款采用固定总价合同方式确定。合同价款=（中标价款—招标按甲级劳保费计算的金额）+承包人核定劳保类别计算的金额。工程款（进度款）支付方式和时间，约定承包人按当月进度，在每月28日前向发包人及监理单位报送完成工作量报表及下月施工进度计划表，监理单位在接收到报告后7天内完成审核签证并上报发包人工程师，发包人工程师应在收到监理单位报告后尽快完成审批，并经石狮市财政投资评审中心核定后的工程量，当完成工程量达到计划进度时，按经核定审批后工程合同内的合格工程量的85%支付进度款。施工中涉及变更增减工程量及投资，未超过合同价款的，设计变更增减费用50%支付工程款，超过合同价款部分的由建设、监理、施工和涉及单位四家共同确认签章后，在规定时间内同时上报石狮市财政投资评审中心审核后，按设计变更费用50%支付工程款。工程竣工验收合格后支付至合同总价的90%，内业资料归档完毕、报备手续齐全、财政决算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价的95%，余下工程决算总造价的5%为保修金。整个工程竣工验收2年后结清保证金（不计利息），即决算总造价的5%。竣工验收与结算应严格按照专用条款第32条和第33条约定执行。合同签订后，被告祥恒公司于2011年4月26日与原告签订一份《工程内部承包协议书》，约定由原告承包被告祥恒�司承建的讼争工程的施工。原告承包施工工程的名称、地点、数量、工期、价款、质量要求、施工及验收标准、付款进度、签证要求、竣工资料、违约责任等，以祥恒公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》为准。（见附件）。承包管理形式：祥恒公司委派原告为工程项目部负责人，负责组织和管理工程施工的全部事宜。承包期间，原告工资自理。原告按工程总造价的2%上交税金及管理费，承包金之外的全部工程款由原告所有和支配，节余由原告享有，超支由原告支付。承包金由祥恒公司在建设单位支付的工程进度款中直接扣除。工程施工中所发生的一切税费（包括但不限于建安税、劳保费、试验费、资料费、项目部管理人员工资等）均由原告承担，由祥恒公司代扣代缴。工程施工履约保函的全部费用由原告承担。祥恒公司与建设单位所签的《建设工程施�合同》的各项协议，包括工程招标文件、工程招标说明书、工程招标会议纪要、合同、承诺书、补充协议等，均由原告履行。合同签订后，原告即组织施工。2013年7月30日，祥恒公司对讼争工程编制一份工程结算书，并在工程结算书上盖章确认，确认讼争工程总造价为18847432元。2013年9月，在讼争工程未经竣工验收的情况下，石狮第二幼儿园即已实际使用讼争工程。至今工程尚未竣工验收。原告为履行与祥恒公司的《工程内部承包协议书》，于2011年5月13日向被告祥恒公司支付502562元的工资保证金，当日，被告祥恒公司将该笔工资保证金转账支付至石狮市人事劳动和社会保障局账户。至今石狮第二幼儿园共拨付工程款1413万元给祥恒公司，祥恒公司共支付工程款15208345元工程款给原告。上述事实有双方当事人提供的《工程内部承包协�书》、建设工程施工合同、银行转账凭证等，及当庭陈述等证实，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点是：原告的诉讼请求能否成立。双方当事人对于本案争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。本院认为，被告祥恒公司具备讼争工程所要求的建筑施工资质，并通过招投标方式承建本案讼争工程，因此，被告祥恒公司与石狮第二幼儿园之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，应认定合法有效。被告祥恒公司中标承建讼争工程后，又与不具备相应施工资质的李胜武个人签订《工程内部承包协议书》，虽然协议书中约定承包方式为内部承包，且被告祥恒公司明确主张李胜武系其公司人员，但并未提供相应证据予以证明，且李胜武也予以否认，综合该份《工程内部承包协议书》内容以及双方实际履行情况，被告祥恒公司基本将讼争工程施工的权利义务由李胜武履行，仅收取工程总造价2%的税金及管理费，并且协议约定工程结算由祥恒公司与业主结算，工程款也由祥恒公司收到业主拨付的工程款，扣除相应承包金及代缴税费后，再按原告实际完成的进度支付给原告，因此，在原告李胜武并非被告祥恒公司人员的情况下，原告李胜武与被告祥恒公司之间签订《工程内部承包协议书》实际上是由不具备施工资质的个人李胜武借用有资质的建筑企业祥恒公司名义进行讼争工程的施工，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，原告李胜武与被告祥恒公司之间实际为工程挂靠法律关系，该份《工程内部承包协议书》依法应认定无效。虽然合同无效，但原告李胜武系讼争工程的实际施工人，有权主张讼争工程款。虽然讼争工程尚未竣工验收，但被告第二幼儿园已实际占有并使用讼争工程，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应认定被告已经以自己的行为认可了建设工程质量合格，或自愿承担质量瑕疵。因此，原告李胜武有权按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，请求参照合同约定�求支付工程款。虽然原告李胜武与被告祥恒公司所签订的《工程内部承包协议书》约定的结算条件及付款条件系以被告祥恒公司与业主，即石狮第二幼儿园签订的《建设工程施工合同》的约定为准，且讼争的《建设工程施工合同》对工程款（进度款）支付方式和时间也进行了约定，但该解释第二条所规定的“参照合同约定”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，即工程结算条款约定，并不包含支付条件的约定，在被告祥恒公司与被告石狮第二幼儿园所签订的《建设工程施工合同》合法有效，且无任何证据证明被告石狮第二幼儿园明知或故意追求由原告李胜武借用被告祥恒公司资质来签订合同并实际施工的情况下，原告李胜武所主张的本案讼争工程款应受合同相对性原则的限制，仅能参照其与被告祥恒公司签订的《内部�程承包协议书》的约定向被告祥恒公司主张讼争工程款，而无权要求被告石狮第二幼儿园承担付款责任。讼争的建设工程施工合同专用条款中对“竣工验收及结算”约定为应严格按照专用条款第32条和第33条约定执行，但讼争的建设工程施工合同专用条款中并未有第32条和第33条有关内容的约定，可即使没有该部分条款的约定，从建设工程施工合同中工程款（进度款）支付内容的约定，应认定讼争工程结算最终需经石狮市财政投资评审中心的审核批复，但由于被告祥恒公司已就讼争工程编制工程结算书，且原告李胜武也实际认可该结算价款，应视为原告李胜武与被告祥恒公司已经协议变更结算条款的约定并就双方所签订的《内部工程承包协议书》项下的工程款进行实际结算，因此，原告李胜武有权要求被告祥恒公司按照该结算价款支付工程款。但由于被告石狮第二幼儿园并未同意该结算价款，原告李胜武与被告祥恒公司之间就讼争工程的结算结论并不能约束被告石狮第二幼儿园，被告祥恒公司与被告石狮第二幼儿园就讼争工程的结算仍需按照双方签订的建设工程施工合同的约定进行。由于讼争工程已实际使用，且被告祥恒公司也于2013年7月30日编制工程结算书，应视为原告李胜武已实际于2013年7月30日前工程竣工，被告祥恒公司应于2013年7月31日即支付全部工程款并返还收取的工资保证金。因此，原告李胜武有权要求被告祥恒公司立即支付尚欠的工程款3639087元（18847432元—15208345元=3639087元）及返还收取的工资保证金502562元，并要求被告祥恒公司按银行同期同类贷款利率标准赔偿自2013年7月31日起至实际偿付款项之日止的利息损失。综上，原告李胜武的诉讼主张部分成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告泉州市祥恒建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李胜武尚欠的工程款3639087元及返还收取的工资保证金502562元，并按银行同期同类贷款利率赔付自2013年7月31日起至实际付清款项之日止的资金占用期间的利息损失。二、驳回原告李胜武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》�二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39933元，由被告泉州市祥恒建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审 判 长  戴剑萍人民陪审员  郑秋玉人民陪审员  姜聪燕二〇一六年十一月四日书 记 员  赵龙毓附引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对�己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计�；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。