河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法民三初字第00011号原告：宜春市万龙房地产有限责任公司。住所地：江西省高安市西湖东路****号。法定代表人：高瑞虎，该公司董事长。委托代理人：包小峰，河南明天律师事务所律师。委托代理人：穆英琦，河南明天律师事务所律师。被告：河南省融城房地产有限公司。住所地：河南省开封市万胜路*号付**号。法定代表人：李文立，该公司董事长。委托代理人：曹艳伟，该公司职员。委托代理人：毛璐宝，河南潘胜超律师事务所律师。原告宜春市万龙房地产有限责任公司（以下简称宜春万龙公司）因与被告河南省融城房地产有限公司（以下简称河南融城公司）合作开发房地产合同纠纷一案，宜春万龙公司于2014年7月22日向本院提出诉前保全申请，请求冻结河南融城公司银行存款113715000元或查封其同等价值的其它财产，并由河南融城公司承担本案保全费用。河南省城乡小康进达投资担保有限公司和河南小康明华投资担保有限公司为该保全申请提供了担保。本院于2014年7月23日作出（2014）豫法立民保字第8号民事裁定书，裁定冻结河南融城公司银行存款人民币113715000元或查封相应价值的财产。宜春万龙公司于2014年7月31日向本院提起诉讼，本院于当日受理本案后依法组成合议庭，于2014年10月14日召集双方当事人进行了庭前证据交换，并于2014年10月14日、2014年10月27日、2015年2月9日、2015年5月4日公开开庭审理了本案。宜春万龙公司的法定代表人高瑞虎、委托代理人包小峰、穆英琦，河南融城公司的委托代理人曹艳伟、毛璐宝等，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宜春万龙公司诉称：宜春万龙公司与河南融城公司于2011年10月9日签订房地产《合作开发协议书》约定，河南融城公司提供位于河南省××新区汉兴路××、××以西，地号为汴房地权证字第××号国有土地使用权证项下约为71.5亩的土地（合同附件确定），宜春万龙公司提供开发建设所需全部资金，双方共同合资、合作开发房地产。其中特别约定未经宜春万龙公司同意，河南融城公司不得将合作项目项下的土地进行法律上的负担或处分。上述协议签订后，宜春万龙公司按照约定向河南融城公司支付了保证金及投资补偿款共计人民币6300万元。为了筹措该款宜春万龙公司以年利率15%、18%、20%分别向胡玉兰等人借款，并支付了巨额的融资费用。2011年12月5日，宜春万龙公司与河南融城公司又签订了《关于对的补充条款》，约定河南融城公司若不能在2012年5月1日前保障宜春万龙公司进场施工，则河南融城公司以宜春万龙公司向其已付款金额的日千分之三承担违约责任。之后，宜春万龙公司发现，河南融城公司未经宜春万龙公司同意，私自将双方合作开发的该幅土地进行了抵押贷款，且河南融城公司至今也未能按照协议约定为宜春万龙公司进场施工提供条件。请求判令：1、河南融城公司向宜春万龙公司返还保证金及投资补偿款6300万元，并支付违约金暂计50715000元，以上共计人民币113715000元；2、本案诉讼费、保全费等由河南融城公司承担。在本案举证期限届满前，宜春万龙公司变更诉讼请求为：1、解除河南融城公司与宜春万龙公司签订的《合作开发协议书》及《关于对的补充条款》；2、河南融城公司向宜春万龙公司返还保证金及投资补偿款6300万元，并支付违约金（自2012年5月1日起至还款之日止，违约金以日千分之一计算，最终以实际发生为准）；3、本案诉讼费、保全费等费用由河南融城公司承担。河南融城公司辩称：河南融城公司没有违反合作开发协议约定，《合作开发协议书》和《关于对的补充条款》不应解除。首先，河南融城公司并未违约。《合作开发协议书》只是概括了土地位置，合同没有附件。宜春万龙公司出示的国有土地使用权证不是合同附件，第240523号国有土地使用权证上没有骑缝章，不属于合同内容。且第240523号国有土地使用权证在协议前就有，如果指向该宗土地，应当对该国有土地使用权证在协议中约定。该土地使用权证项下土地面积为140多亩，合同约定面积是71.5亩，报建规划应该整体开发，部分合作开发不符合交易习惯。其次，第240523号国有土地使用权证不是协议指向的该宗土地，河南融城公司将该宗土地进行抵押，与合作协议无关。因宜春万龙公司称可以帮助河南融城公司用其国有土地使用权融资，河南融城公司才将第240523号国有土地使用权证复印件交给宜春万龙公司。2011年10月9日双方协议约定合作地块位置为河南省开封市汴西新区，面积为71.5亩，容积率为2.5，河南融城公司在开封汴西新区××700多亩土地，有能力履行合同，如果宜春万龙公司认为符合不安抗辩权，应当通知河南融城公司，但实际上宜春万龙公司并未通知河南融城公司要求终止履行合同。另外，河南融城公司积极为进场施工准备条件，已经为此投入了大量人力物力。综上，宜春万龙公司要求返还合同价款并收取违约金的请求不应被支持。合同未履行的原因是宜春万龙公司逾期未履行支付价款的义务。合同约定第一笔款项的付款时间为合同签订后三日内，即2011年10月12日之前，宜春万龙公司实际于2011年10月13日付款；合同约定第二笔款项应在2011年10月24日前支付，宜春万龙公司分别于2011年10月20日、10月24日、10月27日、11月4日、11月7日支付了人民币2920万元、80万元、1500万元、500万元、300万元；第三笔付款双方约定推迟到2012年4月15日，但至今未支付，故违约责任应由宜春万龙公司承担。再者，宜春万龙公司提交的其于2011年1月至2014年12月期间向社会民间借贷产生的利息支出，与本案无关联性，且证据中缺少出借人身份证明材料及宜春万龙公司在此期间的财务现金流总账明细，不具真实性，不应予以采纳。另外，宜春万龙公司的主张没有合同依据，也不符合合同法的规定，如果判定河南融城公司违约，请求降低违约金数额。综上，宜春万龙公司的诉求没有事实根据和法律依据，请求驳回宜春万龙公司的诉讼请求。根据双方当事人起诉、答辩情况，并征得当事人同意，本院归纳本案争议焦点如下：一、宜春万龙公司与河南融城公司于2011年10月9日签订的《合作开发协议书》，以及2011年12月5日签订的《关于对的补充条款》应否解除；二、河南融城公司应否返还宜春万龙公司保证金和补偿款6300万元并支付违约金。本院经审理查明：宜春万龙公司于1988年6月22日经江西省高安市工商行政管理局批准注册成立，河南融城公司于2008年9月16日经河南省开封市工商行政管理局批准注册成立，二者均具有独立的法人资格。宜春万龙公司与河南融城公司于2011年10月9日签订的《合作开发协议书》约定：第一条合作项目概况合作地块位置为：开封市汴西新区，面积为71.5亩，容积率为2.5（详见协议地块定界图附件）。第二条合作方式（一）河南融城公司提供土地，宜春万龙公司提供开发所需全部资金……。第三条保证金和投资补偿款（一）宜春万龙公司应在协议签订后三日内向河南融城公司支付保证金1000万元人民币，用于担保宜春万龙公司履行本协议约定的义务。宜春万龙公司全面履行本协议约定义务后，该保证金冲抵宜春万龙公司最后一期应向河南融城公司支付的投资补偿款。（二）鉴于河南融城公司前期在合作项目上已投入了大量人力、物力和财力，宜春万龙公司同意向河南融城公司支付投资补偿款15730万元人民币。宜春万龙公司按照下列方式向河南融城公司支付该投资补偿款：1、宜春万龙公司在协议签订后15日内向河南融城公司支付补偿款5300万元人民币；2、宜春万龙公司于2012年2月15日前向河南融城公司支付补偿款5000万元人民币；3、宜春万龙公司于第一批预售证办理完毕后向河南融城公司支付剩余补偿款。第四条河南融城公司的权利和义务（一）负责办理有关项目的报批、工程施工、销售等手续，办理手续的费用由宜春万龙公司承担；政府相关部门收取的各种税费以国家标准为准；（二）积极协调周边关系，为合作开发营造良好的环境；（三）未经宜春万龙公司同意，河南融城公司不得将合作项目下的土地进行法律上的负担或处分；（四）河南融城公司同意使用项目账户办理银行按揭贷款，并协助宜春万龙公司办理银行按揭手续。第五条宜春万龙公司的权利义务（一）河南融城公司与宜春万龙公司合作开发的商品房及地下室产权归宜春万龙公司负责销售，税后利润由宜春万龙公司所有，河南融城公司对财务进行监督管理；（二）按照本协议约定负责合作项目的开发建设、销售由宜春万龙公司负责；为保持整宗土地开发的整体统一，宜春万龙公司的开发建设和销售方案应事先经河南融城公司认可；（三）该合作地块所发生的税费等所有开支均由宜春万龙公司承担；（四）及时筹集投入该项目开发资金，保质保量按期完成合作项目开发建设；（五）按时足额向河南融城公司支付保证金和投资补偿款；（六）对合作项目的质量和房屋的保修负责，并承担相应的法律责任。……第七条违约责任（一）河南融城公司不配合或不及时配合宜春万龙公司办理项目开发所需要的各项手续致使项目开发延期的，造成的损失均由河南融城公司承担；（二）宜春万龙公司逾期向河南融城公司付款的，应按照逾期付款金额的日千分之三向河南融城公司支付违约金；（三）宜春万龙公司未按时进行项目开发建设的，应赔偿给河南融城公司造成的损失；(四)本协议任何一方不得单方解除协议。第八条争议的处理因本合同发生的争议，河南融城公司与宜春万龙公司协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。第九条协议的生效（一）本协议自河南融城公司与宜春万龙公司法定代表人签字并加盖单位公章，且河南融城公司足额收到宜春万龙公司支付的保证金之日起生效；（二）本协议一式四份，河南融城公司与宜春万龙公司各执两份，具有同等法律效力。合同签订后，宜春万龙公司分别于2011年10月13日向河南融城公司支付1000万元（项目保证金），2011年10月20日支付2920万元，2011年10月24日支付80万元，2011年10月27日支付1500万元，2011年11月4日支付500万元，2011年11月7日支付300万元，合计付款6300万元。河南融城公司于2011年11月4日将编号为汴房地权证字第××号的国有土地使用权证项下土地用于抵押贷款，贷款金额人民币1.5亿元，并与百瑞信托有限责任公司在河南省开封市国土资源局办理了土地使用权抵押登记。河南融城公司对宜春万龙公司提供的汴房地权证字第××号国有土地使用权证复印件上加盖的河南融城公司印章真伪性存疑，于2014年10月29日向本院申请对该复印件上河南融城公司公章及合同专用章进行鉴定。2015年1月5日，河南融城公司以已与宜春万龙公司协商调解为由，撤回了鉴定申请。双方于2011年12月5日签订的《关于对的补充条款》约定：双方于2011年10月9日签订的《合作开发协议书》，根据国家宏观经济政策及房地产行业的开发现状，经双方协商，对《合作开发协议书》作出如下补充条款：一、对《合作开发协议书》第三条第（二）款中第二次的付款时间由2012年2月15日前调整为2012年4月15日支付。二、商定宜春万龙公司于2012年5月1日前进场施工。三、如不能如期进场施工，以原合同中对宜春万龙公司的处罚标准执行。于2012年5月1日起开始计息。宜春万龙公司于2011年1月至2014年12月期间向胡玉兰等人的借款年利率分别为15%、18%、20%。本院认为：关于宜春万龙公司与河南融城公司签订的《合作开发协议书》及《关于对的补充条款》的效力问题。宜春万龙公司与河南融城公司于2011年10月9日签订的《合作开发协议书》，以及双方于2011年12月5日签订的《关于对的补充条款》，双方均认可合同的真实性，故以上两份合同系双方真实意思表示，且不违背法律行政法规的禁止性规定，为有效合同，本院予以确认。宜春万龙公司于2011年10月13日依据《合作开发协议书》第九条之约定向河南融城公司足额支付了1000万元保证金，两份合同已经生效。关于合同项下土地是否为汴房地权证字第××号国有土地使用权证项下土地的问题。《合作开发协议书》上虽未指明土地地块的具体位置，但协议书第一条约定地块位置详见协议地块定界图附件，宜春万龙公司也提交了加盖有河南融城公司公章及合同专用章的地号为汴房地权证字第××号国有土地使用权证复印件。河南融城公司虽对该复印件上河南融城公司印章的真伪性存疑，向本院申请鉴定，但之后又撤回了鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第（二）款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，河南融城公司无法证明土地使用权证复印件上该公司印章不真实，且其未提交证据证明双方诉争土地地块的准确位置，也未提交其他协议地块定界图。另外，河南融城公司辩称将该土地使用权证交给宜春万龙公司是其拟用于融资的理由也与常理不符，正常情况下宜春万龙公司持河南融城公司土地使用权证进行融资不符合借款惯例，只有河南融城公司持自己土地使用权证方可进行融资，而且对其辩称的将该土地使用权证交给宜春万龙公司是让其拟用于融资的说法也未提交相关证据予以证明。故本院认定汴房地权证字第××号国有土地使用权证项下该宗土地是双方《合作开发协议书》第一条约定的合作地块。关于宜春万龙公司与河南融城公司签订的《合作开发协议书》及《关于对的补充条款》是否应当解除的问题。合同签订后，宜春万龙公司足额支付了保证金1000万元以及第一期补偿款5300万元，合计付款6300万元，宜春万龙公司履行了合同约定的义务。而河南融城公司未经宜春万龙公司同意，于2011年11月4日将编号为汴房地权证字第××号的国有土地使用权证项下土地用于抵押贷款，贷款金额人民币1.5亿元，并与百瑞信托有限责任公司在河南省开封市国土资源局办理了土地使用权抵押登记，致使本案诉争土地处于抵押状态，河南融城公司至今也未提交证据证明已经解除抵押。河南融城公司的抵押行为违反了双方签订的《合作开发协议书》第四条第（三）项“未经宜春万龙公司同意，河南融城公司不得将合作项目下的土地进行法律上的负担或处分”之约定，且此行为已构成根本性违约，致使合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，双方签订的《合作开发协议书》及《关于对的补充条款》符合法律规定的解除条件，依法应当予以解除。宜春万龙公司提出的请求解除其与河南融城公司签订的《合作开发协议书》及《关于对的补充条款》的理由成立，本院予以支持。关于河南融城公司是否应当返还宜春万龙公司保证金和补偿款6300万元并支付违约金的问题。本案中，宜春万龙公司未按照合同约定时间及时向河南融城公司支付保证金及补偿款，已构成违约。但河南融城公司在收到补偿款及保证金后已向宜春万龙公司出具了收据，且未向宜春万龙公司请求支付逾期付款违约金，河南融城公司实际接收款项的行为已表明其同意接受宜春万龙公司的迟延付款。另外，在河南融城公司将双方合作开发的该幅土地使用权进行抵押贷款后，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，宜春万龙公司有权行使不安抗辩权从而拒绝履行之后的付款义务。综上，在宜春万龙公司支付6300万元款项后，河南融城公司未经宜春万龙公司同意，将双方合作开发的该幅土地使用权进行了抵押贷款，构成根本性违约，应当返还宜春万龙公司支付的保证金和补偿款6300万元并支付违约金。关于违约金的数额问题。由于河南融城公司至今也未提交证据证明其已经按照协议约定为宜春万龙公司进场施工提供条件，河南融城公司承担的违约责任应当按照双方于2011年10月9日签订《合作开发协议书》第七条“违约责任：（一）河南融城公司不配合或不及时配合宜春万龙公司办理项目开发所需要的各项手续致使项目开发延期的，造成的损失均由河南融城公司承担；（二）宜春万龙公司逾期向河南融城公司付款的，应按照逾期付款金额的日千分之三向河南融城公司支付违约金”，以及双方于2011年12月5日签订的《关于对的补充条款》“……（二）、商定宜春万龙公司于2012年5月1日前进场施工。（三）、如不能如期进场施工，以原合同中对宜春万龙公司的处罚标准执行。于2012年5月1日起开始计息”的约定确定。河南融城公司向宜春万龙公司支付违约金的时间应自2012年5月1日起开始计算。宜春万龙公司虽主张以日千分之一（低于约定的日千分之三）的利率请求河南融城公司支付违约金，但也远超出宜春万龙公司提交的其于2011年1月至2014年12月期间向胡玉兰等人借款收据载明的融资成本，即其实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第（二）款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院依据河南融城公司提出降低违约金数额的请求予以调整。由于宜春万龙公司提交的融资成本的年利率分别为15%、18%、20%，虽然河南融城公司不认可其真实性，但是其未提出足够证据予以反驳，本院在考虑违约金的计算时，对河南融城公司给宜春万龙公司造成的融资成本损失按照15%×（1+30%）、18%×（1+30%）、20%×（1+30%）的平均值予以参考。为此，本院综合平衡双方利益，酌定按照年利率20%计算。河南融城公司应当返还宜春万龙公司保证金和补偿款6300万元及支付违约金（自2012年5月1日起至实际还款之日止按照年利率20%计算）。宜春万龙公司提出的河南融城公司应当返还宜春万龙公司保证金和补偿款并支付违约金的理由部分成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除宜春市万龙房地产有限责任公司与河南省融城房地产有限公司于2011年10月9日签订的《合作开发协议书》、于2011年11年5日签订的《关于对的补充条款》；二、河南省融城房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还宜春市万龙房地产有限责任公司保证金和补偿款6300万元并支付违约金（自2012年5月1日起至实际还款之日止按照年利率20%计算）；三、驳回宜春市万龙房地产有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费610375元，由河南省融城房地产有限公司负担584337元，宜春市万龙房地产有限责任公司负担26038元；诉前保全费用5000元，由河南省融城房地产有限公司负担。如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 王 玉 宏代理审判员 赵   筝代理审判员 关 晓 海二〇一五年十月二十日书 记 员 江辉（兼）