浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1492号
上诉人（原审原告）章秀英。
委托代理人谢佩信。
委托代理人马爱兰。
被上诉人（原审被告）宇宙家纺有限公司。
法定代表人：蔡云斌。
委托代理人黄万钞。
上诉人章秀英因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服苍南县人民法院（2008）苍金民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2006年12月23日下午，原告在宇宙家纺有限公司车间操作烫减拉毛机时不慎被推车撞伤左股骨部，事后即被送往苍南县第三人民医院治疗，次日转至温州医学院附属第一医院住院治疗18日，医师诊断为左股骨颈骨折，并进行全髋关节置换术，置入biomet公司全髋假体，2007年1月11日治愈出院，出院医嘱：左下肢免负重，可扶拐行走，肢体等长功能收缩锻炼；手后6-8周门诊复查X片，对症治疗，门诊复查。住院期间，被告支付了原告的全部医疗费用。2008年9月，原告向苍南县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，同年9月27日，该委员会以劳动和社会保障局因其超过工伤申请认定期限未能为原告进行工伤认定以及原告超过法定年龄，主体不成立为由作出不予受理案件通知书。2008年12月2日，原告向法院提起诉讼。本案在审理过程中，根据原告的申请，原审法院于2009年2月16日委托温州天正司法鉴定所对原告损伤及安装假肢的价格、使用年限及维修费用进行评定。该所于2009年3月16日作出温天司鉴所（2009）临鉴字第67号司法鉴定意见书，评定原告章秀英目前遗有左侧全髋关节置换术后，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的，人工关节置换术后应视为该关节功能完全丧失，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）e.五级20）“一髋（或一膝）功能完全丧失”规定，章秀英伤残等级评定为五级。根据“人工全髋关节（biomet公司假体）使用年限，需15-20年更换一次，一次性全髋关节置换约需人民币40000元（不包括手术风险费用）。2009年3月26日，根据被告宇宙家纺有限公司的申请，原审法院委托温州市劳动能力鉴定委员会对章秀英劳动能力致残等级进行评定。2009年4月27日，该委员会作出评定：章秀英左股骨颈骨折，行全髋关节置换术后，行走尚可，基本能生活自理。根据委根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（B1-g-24），章秀英劳动能力致残等级为七级。另查明：原告章秀英为被告宇宙家纺有限公司职工，工资按件计算，2006年平均工资为635.33元，被告没有为职工进行工伤保险。2008年1月5日，原告章秀英的丈夫冯亦雕向被告暂支原告的工伤医疗费用3000元。2006年苍南县企业职工平均每月工资1370元。2007年苍南县私营企业在岗职工年平均工资17638元。
原判认为，原告与被告虽未签订劳动合同，但原告确已在被告厂里工作，双方存在事实劳动关系。原告章秀英系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，根据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项的规定应认定为工伤。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案是否已超过诉讼时效；二、原告的伤残等级是五级还是七级；三、原告的平均工资以浙江省平均工资标准还是以其本人工资为标准计算赔偿损失；四、原告诉请赔偿款是否过高。关于焦点一，原判认为，我国《民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。2006年12月23日是原告受伤事实发生的时间，原告在工作期间受到损伤应该得到赔偿是原告的权利，故2006年12月23日是原告受伤的时间，并非原告权利被侵害的时间。因此，本案诉讼时效是从原告知道或者应当知道其因工伤不能获得赔偿之日起开始计算。纵观本案，原告从受伤到住院治疗，被告一直支付医疗费用，2008年1月5日，被告又向原告丈夫支付了3000元的医疗费用，可见原告在2008年1月5日尚不知其权利被侵害的事实，故其在2008年12月2日向原审法院起诉，尚未超过诉讼时效。因此，被告关于原告之诉已过诉讼时效的答辩意见不予采纳。关于焦点二：原判认为，温州天正司法鉴定作出温天司鉴所（2009）临鉴字第67号司法鉴定意见书，评定原告章秀英的伤残等级为五级，但该所在鉴定时却适用了《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。首先，其适用标准错误。本案系工伤事故损害赔偿纠纷，在鉴定时不应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。其次，该所认为原告人工关节置换术后应视为该关节功能完全丧失，与温州医学院附属第一医院在出院记录中对原告的医疗评定是治愈，出院医嘱可扶拐行走的事实不符，也与原告诉称其关节功能障碍不符；故该所对原告的伤势评定与事实不符，对其评定原告伤残等级为五级的鉴定结论，不予采纳。而温州市劳动能力鉴定委员会是温州市劳动能力鉴定的法定机构，在原告无证据证明其鉴定程序、鉴定人员及鉴定内容等方面不合法的情况下，原判对其鉴定结论予以确认。故原告章秀英的工伤伤残等级应为七级，原告关于其伤残等级为五级的意见不予采纳。关于焦点三，原判认为，《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致伤构成七级伤残的，以12个月的本人工资的标准支付一次性伤残补助金；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时《工伤保险条例》第六十一条规定：本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告本人平均工资为635.33元，而2006年度统筹地苍南县职工平均工资的60%为822元，故原告的伤残补助金以每月822元计算12个月。浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知规定，七级工伤职工，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工平均工资计发。已经依法参加基本养老保险的工伤职工距法定退休年龄不足五年的，按照每年递减20%的标准支付一次工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤职工到达退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。而本案原告于2007年1月6日即满50周岁，达到我国女职工法定退休年龄。至于原告享受养老保险待遇问题，是另一法律关系，不是本案处理的范畴，原告可另行主张。关于焦点四，原判认为，原告评定的伤残等级为七级，而原告以五级的标准来计算赔偿金额，从而得出的赔偿金额显然过高，原审将根据具体事实对赔偿款进行计算。
原判认为，《工伤保险条例》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。被告作为用人单位，却没有为原告章秀英办理工伤保险。根据《工伤保险条例》第六十条的规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告请求赔偿的医疗费933元，予以支持；关于原告请求赔偿住院护理费问题，因原告没有提供护理人员收入状况的证据，护理人员参照2007年苍南县私营企业在岗职工年平均工资17638元计算，护理期限结合医院机构的出院记录及医嘱情况，原告出院时可扶拐行走的情况，其护理期限以住院治疗18日计算，故其护理费确定为18×48元＝864元。原告请求赔偿住院伙食补助费，依据《工伤保险条例》第二十九条的规定，按所在单位因公出差伙食补助标准，因被告未提供其单位因公出差伙食补助标准，根据本县职工因公出差伙食补助标准以每人每天15元×18天×70%计算，确定原告住院伙食补助费为189元。原告请求伤残生活补助金，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，按原告12个月工资计算支付，原告每月工资635.33元，低于统筹地苍南县职工平均工资60%，故按2006年度苍南县职工平均工资1370×60%＝822元计算，确定原告的伤残生活补助金为9864元。原告请求赔偿停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十一条的规定，被告应按月支付原告停工留薪期内的工资，从原告受伤之日起至原告退休年龄时止共计13日，以每月平均工资为822元计算，确定原告停工留薪期内的工资为356.2元；原告请求赔偿一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十四条及浙江省人民政府《关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》的规定，原告已达到国家法定退休年龄，故对其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不予支持。原告请求支付后续安装假体的治疗费，因其假体可使用15－20年，结合原告已满52周岁的事实，以后若确需继续安装使用，可待今后实际发生费用后另行主张。原告请求赔偿鉴定费4200元，根据第一次鉴定原告自行委托，第二次鉴定采纳部分鉴定结论的实际情况，鉴定费1150元予以支持。原告请求赔偿交通费，应当凭正式票据与就医地点、时间、人数、次数相符，酌情确定为840元。原告诉请的精神损害赔偿金及补发伤残津贴没有法律依据，不予支持。综上，本案确定赔偿项目及金额为住院护理费864元、停工留薪期内工资356.2元、一次性伤残补助金9864元、住院伙食补助费189元、医疗费933元、交通费840元、鉴定费1150元，合计14196.2元。据此，根据国务院《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项、第二十九条、第三十一条、第三十五条、浙江省人民政府《关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》之规定，判决：一、被告宇宙家纺有限公司赔偿原告章秀英医药费933元、交通费840元、住院护理费864元、住院伙食补助费189元、停工留薪期内工资356.2元、一次性伤残补助金9864元、鉴定费1150元，共计人民币14196.2元，扣除被告已支付原告医疗费用的3000元，被告应支付原告赔偿11196.2元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告章秀英其他诉讼请求。案件受理费10元，由宇宙家纺有限公司负担。
一审宣判后，章秀英不服提起上诉称：1、本案上诉人伤残等级已由一审法院委托温州天正司法鉴定所作出鉴定，该鉴定结论应该合法有效。2、上诉人申请劳动能力等级重新鉴定应当由省级劳动鉴定委员会鉴定。请求二审依法改判。
被上诉人宇宙家纺有限公司辩称：温州市劳动能力鉴定委员会为劳动能力的法定鉴定机构，一审委托温州市劳动能力鉴定委员会进行鉴定程序合法。对于上诉状的上诉请求应当依法予以驳回。原来一审法院有三份鉴定书，第一份适用人损标准，第二份适用工伤标准，同一鉴定所对同一人的两份鉴定书存在很大区别，这两份鉴定肯定是错误的。故我方一审申请法院进行重新鉴定，一审法院在前两份鉴定书存在矛盾的情况下委托温州市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，鉴定结果是7级伤残，是符合鉴定标准的。请求二审维持原判。
二审期间双方当事人均没有提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定基本相符，有双方当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，温州市劳动能力鉴定委员会是温州市劳动能力鉴定的法定机构，其鉴定结论应予确认。温州天正司法鉴定所作出的温天司鉴所（2009）临鉴字第61号司法鉴定书，由于在适用评残标准时适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，而本案上诉人系工伤，不能适用此标准。故原判对该鉴定结论不予采纳正确，上诉人章秀英请求按照此鉴定结论来认定伤残等级的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人章秀英负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张 毅
审 判 员 李碧叶
代理审判员 厉 伟
二〇〇九年十二月二十一日
代书 记员 詹旭初