上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）沪二中刑终字第928号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐建军。
委托辩护人邢环中，上海金茂凯德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马建平。
委托辩护人黄志坤，北京颐和中鸿（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董涛。
委托辩护人周俊辉，上海薛廷尧律师事务所律师。
委托辩护人王梅，辽宁圣法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高利峰。
委托辩护人薛勇，上海市中山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖忠华。
委托辩护人曹伟明，上海捷华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨辰。
委托辩护人孙剑明、王思维，上海博和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯坚。
委托辩护人叶宗林、张元，上海市震旦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某。
原审被告人洪喜民。
原审被告人吴斌。
委托辩护人沈亮，上海市海燕律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人徐建军、马建平、董涛、洪喜民、高利峰、肖忠华、吴斌、杨辰、冯坚、王某犯职务侵占罪一案，于2013年10月30日作出（2013）黄浦刑初字第609号刑事判决。原审被告人徐建军、马建平、董涛、高利峰、肖忠华、杨辰、冯坚、王某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务，徐建军、马建平等十名原审被告人及相关辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院依据证人沈某某的证言，证人徐某某的证言及辨认笔录，证人马某某的证言以及相关银行对账单，中石某某（以下简称中石化上海分公司）提供的相关劳动合同及岗位工作标准，公安机关有关扣押、发还物品清单，崇明县价格认证中心出具的价格鉴定意见书，中石化上海分公司出具的燃料油销售价格说明，公安机关出具的证明以及原审被告人徐建军、马建平、董涛、洪喜民、高利峰、肖忠华、吴斌、杨辰、冯坚、王某的供述等证据判决认定：徐建军、马建平、董涛、洪喜民、高利峰、肖忠华、吴斌、杨辰、冯坚、王某系中石化上海分公司长燃54轮船员，2012年9月至10月间，上述人员单独或共谋，利用负责销售公司180燃料油的职务便利，采用隐瞒燃料油实际销售数量的手法，在日常供油作业中共同或单独将公司的180燃料油予以侵吞，并私自销售给个体收油人，所得赃款予以瓜分。具体事实分述如下：
1、2012年9月中旬某日，长燃54轮在外高桥长江水域工作期间，徐建军、马建平、董涛、高利峰、冯坚、吴斌、杨辰、肖忠华共谋，由徐建军联系收油人徐某某（另案处理），并约定以每吨人民币3，300元（以下币种均为人民币）的价格（当场按每吨2，700元的价格支付）向其销售15吨180燃料油，徐建军和高利峰在驾驶台故意减慢船速便于收油船靠近，吴斌、董涛连接缆绳、传递收油管，冯坚、杨辰开泵打油，马建平控制出油量，肖忠华在知情情况下躲回自己房间，共同将侵占的15吨180燃料油（价值73，500元）输入徐某某驾驶的收油船，所得钱款由上述人员瓜分。事后，徐建军又按事先约定私下从徐某某处收取15吨燃料油每吨600元的差价。
2、2012年9月下旬某日，长燃54轮在外高桥长江水域工作期间，徐建军、马建平、董涛、高利峰、冯坚、吴斌、杨辰、肖忠华共谋，采用上述相同手法，共同将17吨180燃料油（价值83，300元）以每吨3，300元的价格（当场按每吨2，700元的价格支付）销售给由徐建军事先联系的收油船船主徐某某，所得钱款由上述人员瓜分，徐建军还于事后从徐某某处收取17吨燃料油每吨600元的差价。在此过程中，徐建军又伙同马建平在其他人不知情的情况下，以每吨3，300元的价格销售给徐某某4吨180燃料油（价值19，600元），所得钱款两人瓜分；洪喜民还单独与徐某某取得联系，伙同马建平在其他人不知情的情况下，以每吨3，300元的价格销售给徐某某5吨180燃料油（价值24，500元），所得钱款两人瓜分。
3、2012年10月上旬某日，长燃54轮在外高桥长江水域工作期间，徐建军、洪喜民、董涛、高利峰、王某、吴斌、杨辰、肖忠华共谋，以每吨3，300元的价格（当场按每吨2，700元的价格支付）向徐某某销售15吨180燃料油，徐建军和高利峰在驾驶台故意减慢船速便于收油船靠近，吴斌、董涛连接缆绳、传递收油管，王某、杨辰开泵打油，洪喜民控制出油量，肖忠华在知情情况下躲回自己房间，共同将15吨180燃料油（价值73，500元）输入徐某某驾驶的收油船，所得钱款由上述人员瓜分。事后，徐建军又按事先约定私下从徐某某处收取15吨燃料油每吨600元的差价。在此过程中，洪喜民又单独以每吨3，300元的价格销售给徐某某5吨180燃料油（价值24，500元）。
2013年2月18日，徐建军接到单位电话通知后主动至公安机关交代了上述事实。公安机关经侦查，分别于2013年2月19日在长燃54轮传唤了高利峰、冯坚、吴斌、肖忠华、洪喜民，在长燃52轮传唤了董涛；同月28日在长燃54轮传唤了马建平、杨辰、王某。肖忠华、洪喜民、董涛到案后即对上述事实供认不讳，高利峰、冯坚、吴斌、马建平、杨辰、王某经公安人员多次讯问后如实供述了上述事实。案发后，上述人员在家属帮助下共同向被害单位退赔了全部违法所得。
上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人徐建军、马建平、董涛、洪喜民、高利峰、肖忠华、吴斌、杨辰、冯坚、王某利用负责公司燃料油销售的职务便利，单独或共同侵吞公司燃料油并销售给他人，徐建军、马建平、董涛、洪喜民、高利峰、肖忠华、吴斌、杨辰、冯坚犯罪数额巨大，王某犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法予以刑事处罚。徐建军、董涛、洪喜民、肖忠华系自首，依法可以减轻处罚。马建平、高利峰、吴斌、冯坚、杨辰、王某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。各名原审被告人均自愿认罪，并在家属帮助下共同退赔了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，以职务侵占罪分别判处徐建军有期徒刑四年九个月；判处马建平有期徒刑五年；判处董涛有期徒刑四年六个月；判处洪喜民有期徒刑三年六个月；判处高利峰有期徒刑五年；判处肖忠华有期徒刑四年六个月；判处吴斌有期徒刑五年；判处杨辰有期徒刑五年；判处冯坚有期徒刑五年；判处王某有期徒刑二年。
徐建军等8名上诉人及其辩护人分别以原判对涉案燃料油的价格认定过高，徐建军有立功表现，马建平、高利峰有自首情节，董涛、高利峰、肖忠华、杨辰系从犯，冯坚、王某系从犯且有自首情节，冯坚的行为不能以职务侵占罪认定等为由，要求对徐建军等人分别减轻处罚或适用缓刑。原审被告人吴斌、洪喜民对原判认定的事实和证据均不持异议；吴斌的辩护人认为，吴斌有自首情节，且系从犯，请求对吴斌减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦刑初字第609号刑事判决认定事实的证据均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方均没有提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。
本院认为，上诉人徐建军、马建平、董涛、高利峰、肖忠华、杨辰、冯坚、王某和原审被告人洪喜民、吴斌利用负责公司燃料油销售的职务便利，单独或共同侵吞公司燃料油并销售给他人，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。其中，徐建军、马建平、董涛、洪喜民、高利峰、肖忠华、吴斌、杨辰、冯坚犯罪数额巨大，王某犯罪数额较大。冯坚辩护人关于冯坚的行为不能以职务侵占罪认定的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。徐建军及其辩护人关于徐建军有立功情节的意见没有证据证实，本院不予采信和采纳。关于涉案燃料油的估价问题，经查，原判以价格鉴定机构作出的鉴定结论为依据，认定涉案燃料油的价值符合法律规定，而徐建军等人及其辩护人没有提供相反的证据，故对徐建军等上诉人及其辩护人关于原判对涉案燃料油的价格认定过高的辩解和辩护意见均不予采信和采纳。关于马建平、高利峰、冯坚、王某是否有自首情节的问题，经查，本案十名原审被告人均属自动到案，除徐建军、董涛、洪喜民、肖忠华外，其余原审被告人到案之初并未如实供述犯罪事实，因此马建平、高利峰、冯坚、王某不符合自首条件，对上述四人及其辩护人提出其有自首情节的辩解和辩护意见，不予采信和采纳。另查明，本案系由船长徐建军起意并事先联系收赃人，徐建军、洪喜民、马建平三人还分别通过私下另行售油、收取售油差价款等方式获利，在共同犯罪中，徐建军、洪喜民、马建平起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；董涛、高利峰、肖忠华、杨辰、冯坚、王某、吴斌起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚，故对董涛、高利峰、肖忠华、杨辰、冯坚、王某及其辩护人提出的相关意见可以采纳，但对董涛、肖忠华、杨辰及其辩护人要求适用缓刑的辩解和辩护意见，不予采纳。原判对徐建军、马建平、洪喜民的量刑并无不当，但对其余各名原审被告人的量刑不当，依法应予改判，故对徐建军、马建平及其辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见不予采信和采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人徐建军、马建平上诉，维持上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦刑初字第609号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即徐建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年九个月；马建平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；洪喜民犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦刑初字第609号刑事判决的第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项，即董涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；高利峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；肖忠华犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；吴斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；杨辰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；冯坚犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）董涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年8月18日止。）
四、上诉人（原审被告人）高利峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年11月18日止。）
五、上诉人（原审被告人）肖忠华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年6月18日止。）
六、原审被告人吴斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年11月18日止。）
七、上诉人（原审被告人）杨辰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月28日起至2016年11月27日止。）
八、上诉人（原审被告人）冯坚犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年8月18日止。）
九、上诉人（原审被告人）王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月28日起至2014年4月27日止。）
十、违法所得的一切财物予以追缴并发还中石某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 彭卫东
二〇一四年二月十四日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。