广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤53刑终127号
抗诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭鸿行，绰号“九西”，男，1992年11月24日出生，汉族，初中文化，无业，广东省罗定市人，住罗定市。因本案于2016年3月1日被羁押，同年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于罗定市看守所。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人谭鸿行犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月23日作出(2016)粤5381刑初207号刑事判决。宣判后，罗定市人民检察院提起抗诉，原审被告人谭鸿行不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月有28日公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派助理检察员梁元金出庭履行职务，上诉人谭鸿行到庭参加诉讼。案经合议庭评议，并经本院审判委员会决定。本案现已审理终结。
原判认定：被告人谭鸿行于2016年2月份两次在罗定市素龙街道龙华西路素龙一中大门侧边位置向吸毒人员赖某1分别贩卖了价值200元及100元的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。同年3月1日，公安民警将被告人谭鸿行及赖某1查获，在赖某1身上扣押到净重2.02克的白色晶体状可疑毒品，并在被告人谭鸿行位于罗定市素龙街道埇表村委罗角埇80号的住处及其身上查扣到净重分别为24.05克、13.91克、24.16克、24.18克、13.86克的的白色粉末状可疑毒品、净重9.32克的白色晶体状可疑毒品、净重5.7克的褐色片状可疑毒品22粒、用于称量毒品的电子称二台、用于装毒品的密封袋若干等物品。经鉴定，上述扣押的可疑毒品中，净重合计为100.16克的白色粉末状可疑毒品及净重分别为2.02克、9.32克的白色晶体状可疑毒品均检出氯胺酮成分；净重5.7克的褐色片状可疑毒品22粒检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。经对被告人谭鸿行及吸毒人员赖某1的尿液用氯胺酮试剂检测，结果均呈阳性。
另查明，2016年3月2日，被告人谭鸿行因吸毒行为被罗定市公安局处以行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。
以上事实，有经法庭质证的下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1.归案情况说明，证实2016年3月1日，公安民警根据线索，在被告人谭鸿行位于罗定市的住处将其抓获。
2.检查证、检查笔录、证据保全清单、情况说明、指认照片，证实公安民警在被告人谭鸿行身上及住处扣押到净重分别为24.05克、13.91克、24.16克、24.18克、13.86克的白色粉末状可疑毒品，净重5.7克的褐色片状可疑毒品22粒、净重9.32克的白色晶体状可疑毒品、用于称量毒品的电子称二台、用于装毒品的白色封口袋若干、现金4748元、被告人身份证一张、中国邮政储蓄银行卡一张；在赖某1处扣押到净重2.02克的白色晶体状可疑毒品。被告人谭鸿行、吸毒人员赖某1分别对上述扣押物品进行了指认。
3.通话记录，证实被告人谭鸿行使用手机号132××××3407于2016年2月26与赖某1使用的手机号136××××7332的通话情况。
4.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、执行回执，证实2016年3月2日，被告人谭鸿行因吸毒行为被罗定市公安局处以行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。
5.户籍资料，证实被告人谭鸿行的身份情况，在案发时已达到本罪的刑事责任年龄。
（二）现场勘验笔录、现场图及照片，证实毒品交易现场位于罗定市素龙街道龙华西路素龙一中大门侧位置的情况。
（三）视听资料，证实公安机关依法对被告人谭鸿行进行讯问的情况。
（四）鉴定意见
1.检验报告，证实扣押到的净重分别为24.05克、13.91克、24.16克、24.18克、13.86克的白色粉末状可疑毒品及净重分别为2.02克、9.32克的白色晶体状可疑毒品均检出氯胺酮成分；净重5.7克的22粒褐色片状可疑毒品检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分。
2.毒品尿液取样清单、现场检测报告书、现场指认照片，证实：（1）经对被告人谭鸿行、吸毒人员赖某1的尿液样本用氯胺酮特效快速检验试剂检测，结果均呈阳性，二人对尿检结果进行了指认。
（五）证人证言
1.证人赖某1的证言、辨认笔录，证实2016年3月1日其被公安民警查获，其吸食的“K粉”是分两次向“九仔”购买的，两次都是其打电话（号码136××××7332）先电话联系“九仔”（号码132××××3407）购买毒品，然后在罗定素龙一中大门侧进行交易，分别向“九仔”购买了200元及100元的“K粉”，其中第二次的时间是2016年2月26日晚。
经对照片辨认，其辨认出被告人谭鸿行是出售“K粉”给其的“九仔”。
2.证人胡某1的证言，证实其与赖某1于2016年3月1日被公安民警查获，赖某1经尿检结果呈阳性。
（六）被告人谭鸿行的供述及辩解、辨认笔录，证实其手机号码为132××××3407，“四轮”的手机号码为136××××7332。2016年2月其向一个叫“四眼”的男子处购买了2640元的“K粉”和摇头丸，之后其分别于2016年2月份两次在罗定市素龙一中大门附近贩卖了200元和100元的“K粉”给“四轮”。2016年3月1日，公安民警在其住处将其抓获，并扣押到净重合计为109.48克的“K粉”和22粒褐色片状“摇头丸”，其想将上述毒品转手出售赚取差价。
经对照片辨认，其辨认出赖某1是向其购买“K粉”的“四轮”。
原审认为，被告人谭鸿行明知是毒品而予以贩卖，其中氯胺酮数量为109.48克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺年数量为5.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于被告人贩卖毒品的数量，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故在其住处扣押的毒品数量即净重109.48克的氯胺酮、净重5.7克的3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺数量均认定为其贩卖毒品的数量。对于扣押的净重111.5克氯胺酮、5.7克3,4二氧甲基甲苯丙胺、用于称量毒品的电子称二台、用于装毒品的白色封口袋若干，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：（一）被告人谭鸿行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金7000元。（二）扣押在案的净重111.5克氯胺酮、5.7克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、用于称量毒品的电子称二台、用于装毒品的白色封口袋若干予以没收。
罗定市人民检察院抗诉认为：第一、起诉书所指控被告人谭鸿行实施贩卖毒品行为的时间为2016年2月22日、26日，本案开庭时间为8月2日。由于2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》与2007年印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于氯胺酮数量较大的标准不同，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字[2001]5号，2001年12月17日起施行）第三点的规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”从对被告人有利的原则出发，本案应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于印发[办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见]>第三条第（二）第2点规定“氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克”来认定“数量较大”的标准，亦即按1克海洛因=20克氯胺酮进行折算。本案认定被告人谭鸿行贩卖毒品的数量为109.48克氯胺酮、5.7克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺，合计折算为8.324克海洛因。第二，由于2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》与2000年6月10日施行的最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》关于认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形不同，适用新的司法解释对被告人有利，因此，本案应适用2016年4月11日施行的最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的规定，被告人谭鸿行贩卖毒品折算为8.324克海洛因的行为不属于“情节严重”情形。综上所述，对被告人谭鸿行应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制档次进行量刑，罗定市人民法院引用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款进行判决，导致对被告人谭鸿行的量刑畸重，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十四条第（三）项规定，属于应当提出抗诉的情形。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《种瓜人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
云浮市人民检察院出庭认为：罗定市人民法院认定原审被告人谭鸿行贩卖毒品罪的判处适用法律不当，量刑畸重。罗定市人民检察院提出抗诉正确，应予支持。理由如下：1.本案贩卖毒品的数量不属于刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”的情形。原审被告人谭鸿行贩卖毒品的数量为109.48克氯胺酮、5.7克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题中，贩卖毒品氯胺酮不满200克的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”。虽然2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，贩卖毒品氯胺酮100克以上不满200克的，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”的情形，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第三点的规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”而谭鸿行在2016年2月22日、26日贩卖毒品，3月1日被抓获，作案时间在2016年4月11日前，并且适用《意见》对被告人更有利，应该适用该《意见》，应当认定谭鸿行贩卖毒品的数量为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”。2.本案贩卖毒品的次数和数量不属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形之一。原审被告人谭鸿行向一人贩卖毒品两次，贩卖毒品的数量折算成海洛因为8.324克，虽然根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（2000年6月10日施行，2016年4月11日废止）第三条第一款、第四款的规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的、向多人贩毒或者多次贩毒的可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，但根据上述《解释》第四条，谭鸿行贩卖毒品的次数和数量不再属于情节严重的情形之一。因此，根据上述《规定》适用新的司法解释对被告人有利，应当适用新的司法解释。因此，谭鸿行贩毒的数量为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”，且不属于该款规定的“情节严重”的情形，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。一审判处其七年有期徒刑，是适用法律错误，导致量刑畸重。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请依法纠正。
上诉人谭鸿行称：1.上诉人贩卖毒品的行为发生在新的司法解释实施前，适用旧的司法解释对上诉人更有利，应当适用旧的司法解释。2.上诉人吸食“K粉”和“摇头丸”,在上诉人住处扣押到净重合计为109.48克的“K粉”和22粒褐色片状“摇头丸”是自己吸食的，并未向他人贩卖。一审判决量刑过重。
经审理查明：原审认定上诉人谭鸿行犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
关于抗诉机关和上诉人谭鸿行的意见。综合评判如下：上诉人谭鸿行于2016年2月份两次贩卖毒品的数量为109.48克氯胺酮、5.7克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺，根据2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题中，贩卖毒品氯胺酮不满200克的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”。虽然2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，贩卖毒品氯胺酮100克以上不满200克的，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”的情形，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第三点的规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”而谭鸿行在2016年2月22日、26日贩卖毒品，作案时间在2016年4月11日前，并且适用《意见》对被告人更有利，应该适用该《意见》，应当认定谭鸿行贩卖毒品的数量为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”。量刑方面，谭鸿行贩毒的数量为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”，且不属于该款规定的“情节严重”的情形，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。一审判处上诉人谭鸿行七年有期徒刑，是适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。
本院认为，上诉人谭鸿行明知是毒品而予以贩卖，其中氯胺酮数量为109.48克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺数量为5.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。二审期间上诉人如实供述贩卖毒品的犯罪事实，予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑和适用法律不当，应予以纠正。云浮市人民检察院的抗诉意见和上诉人谭鸿行的上诉意见理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，拟判决：
一、维持罗定市人民法院（2016）粤5381刑初207号刑事判决第一项的定罪部分。
二、撤销罗定市人民法院（2016）粤5381刑初207号刑事判决第一项的量刑部分和第二项。
三、上诉人谭鸿行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起三十日内向原审法院缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月1日起至2018年8月31日止。）
四、扣押在案的净重111.5克氯胺酮、5.7克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺、用于称量毒品的电子称二台、用于装毒品的白色封口袋若干予以没收，毒品由公安机关予以销毁。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟扬
审 判 员 罗 杰
代理审判员 关 维
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 练文敏