广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1202民初2626号
原告：莫志辉，男，1981年11月27日出生，汉族，居民身份证号码广东省高要市。
原告：张文婷，女，1986年10月2日出生，汉族，居民身份证号码广东省高要市。
委托代理人：李博、陈海斌，广东赛力律师事务所律师。
被告：肇庆市东盛房地产开发有限公司，住所地广东省肇庆市端州区黄岗镇。
法定代表人：冼志轩。
委托代理人：刘华君、彭嘉裕，广东君鼎律师事务所律师、实习律师。
原告莫志辉、张文婷诉被告肇庆市东盛房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李博，被告的委托代理人刘华君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年2月18日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告位于肇庆市XX大道X区X侧X名苑第X幢X层X房，房屋总金额为438830元，约定原告支付首付款及以银行按揭贷款的方式支付购房款，被告于2013年10月30日前将房屋交付原告使用。原告依约支付了全部购房款。但是，经原告多次催促，被告至今未将符合条件的房屋交付原告使用。根据《商品房买卖合同》第九条关于“出卖人逾期交房的违约责任”，将广东省建设厅以及广东省工商行政管理局制定的格式文本第九条第1款第（2）项关于修改成有歧义的第九条第2款。原告认为被告擅自删的格式条款，违反了法律规定，擅自增加的格式条款无效。该格式条款约定“出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金”没有约定是按月或按日或者一次性按5‰支付违约金。即使合同约定的“出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金”是指一次性支付，其约定的违约金比例也明显过低，根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……”。原告认为，根据公平合理和权利义务对等原则，应当按照每月5‰向买受人支付违约金。但是，经过原告多次催促，被告拒绝支付违约金。原告认为，被告逾期交楼的行为已经严重损害了原告的权益，且被告擅自删除建设厅的格式条款，免除了被告的责任，排除了原告的解除合同以及按逾期时间收取违约金权利。为此，原告请求法院判决：1、被告向原告支付逾期交楼的违约金共计55219.44元（以购房款总数438830元为基数，从2013年10月31日暂计至2015年12月31日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算,逾期90天之后的违约金按照每月千分之五计算，之后的违约金按照每月千分之五计算至实际交付之日止）；2、本案受理费由被告承担。
诉讼中，原告明确违约金的计算期间为2013年10月31日至2016年7月1日（原告主张的收楼之日）。
被告辩称：一、被告超过2013年10月30日的交楼时间，不交楼的行为不损害原告的利益，不是违约行为，我方不同意原告的诉讼请求。二、原告单方要求改变条款，按照权利对等原则，被告也有权变更合同违约条款，被告现将交楼时间变更为2020年1月1日，被告不承担逾期违约责任。三、违约行为不存在持续性的说法，违约导致的损失持续扩大不等于违约行为本身持续，被告在2013年11月1日起至今没有任何违反合同约定的行为，被告不交楼就视为持续违约行为，这是将违约当成了持续侵权的性质看待；四、被告的违约行为不一定导致承担违约责任，本案被告因为具有超过诉讼时效的法定免责事由，因此不需要承担违约责任，违约金只是违约责任的一部分，被告既然可以免除全部的违约责任，当然可以不需要支付违约金给原告；五、合同原条款约定的违约金数额是确定的，原告不能先改变合同条款，再说被告违反改变后的条款，更不能用改变后的条款来说没有超过诉讼时效；六、原告在起诉中主张的违约金的数额和计算方法是缺乏证据的，也缺乏事实依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年2月18日，原告莫志辉、张文婷与被告肇庆市东盛房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于肇庆市××州区××大道××区XX××房商品房××套，该商品房建筑面积90.7㎡，其中套内建筑面积75.74㎡，分摊建筑面积14.96㎡；按套内建筑面积每平方米5793.9元，总金额人民币438830元；合同第八条“交付期限”约定出卖人应当在2013年10月30日前将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了要程竣工验收备案手续”的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题不能及时解决的原因导致延迟交楼的，不视作违约，交付使用期限因此而按工程进度实际情况顺延；3、市政大规模调整及政府重大政策改变、政府配套设施安装延误及其他出卖人不可控制的因素；合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人按买受人累计已付款额的5‰向买受人支付违约金，合同继续履行；如果买受人因合同第十一条的“买受人原因”情况下导致出卖人未能按期交楼的，出卖人无须支付违约金给买受人；合同第十一条“交接”约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人应当在出卖人发出交楼通知后30日内办理收楼手续；如由于买受人联系地址、联系电话变更未通知出卖人，致使出卖人的交楼通知书不能送达买受人的，物业公司有权从出卖人通知买受人之日起计收物业管理费。合同签订后，原告依照约定支付购房款。原告以被告没有依约交付商品房为由于2016年9月18日提起诉讼，要求被告支付延期交楼违约金。
另查明：被告开发的肇庆市端州区X大道X区X侧X名苑X小区XX号楼于2015年11月20日办理竣工验收备案登记手续。
诉讼中，原告明确于2016年7月1日办理收楼手续，被告认为于2015年12月统一通知业主办理收楼手续。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护。
关于被告是否应承担延迟交楼的违约责任问题。根据《商品房买卖合同》第八条“交付期限”的约定，出卖人应当在2013年10月30日前将具备“该商品房经验收合格”的商品房交付买受人使用。“该商品房经验收合格”是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，但是，本案案涉之商品房于2015年11月20日才到肇庆市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记手续，对于被告延迟交楼的事实，被告没有提供证据证明延迟交楼的行为符合《商品房买卖合同》约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故被告构成迟延交楼的违约行为，理应承担违约责任。根据《商品房买卖合同》约定，被告延迟交楼的违约责任以违约金的形式承担。
对于违约金是否超过诉讼时效的问题。如上所述，由于被告存在违约交楼的情形，被告应当承担相应的违约责任。根据《商品房买卖合同》的约定，被告应于2013年10月30日前向原告交付符合约定的标的房屋，故逾期交楼的违约金起算日期应从2013年10月31日起计付。对于违约金的截止期间，根据《商品房买卖合同》第十一条的约定，“约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。”本案中，被告没有提供证据证明其已经通过书面的方式向原告通知办理房屋交接手续，原告对此应当承担举证不能的法律责任。故原告主张2016年7月1日办理收楼手续，合理合法。本院予以采纳。因此，违约金截至日期应为原告主张案涉之商品房交付之日即2016年7月1日。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，本案中，原告没有提供证明存在诉讼时效中断、中止的法定情形，迟延交楼违约金的请求权属于继续性债权，若在不出现诉讼时效中止和中断的法定情形下，逾期交楼违约金债权的诉讼时效自起诉之日起倒推两年之内均尚未届满，应予保护。故原告所主张的违约金的诉讼时效应从其向人民法院主张权利之日即2016年9月18日向前推两年即2014年9月17日，原告主张该段期间的违约金应受法律保护。综上，对于从2014年9月17日至2016年7月1日（共653天）的违约金计算期间，本院依法予以认定。
对于逾期交楼的违约金计算问题。根据合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”的相关约定，逾期不超过90日的部分，以已交付的房价款按日万分之一计付违约金，逾期超过90日的部分，以已交付的房价款的5‰计付违约金。因此，对于逾期交楼的违约金应当分为两部分计算：一、对于“逾期不超过90日”的违约金。原告主张的违约金计算方式符合《商品房买卖合同》约定，本院予以确认，该部分违约金为3949.4元（438830元×90天×0.0001）；二、对于“逾期超过90日后”的违约金，原告要求该部分违约金以已付房价款为基准按月利率5‰的标准计付，原告实际是请求调增该部分违约金。由于“逾期超过90日后”的违约金所约定的违约（逾期）时间与违约金数额不成正比，以致约定的违约金低于因违约造成的损失，损害了购房者的合法权益，也有违公平合理原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以减少”的规定，本院依法对逾期交楼超过90日部分的违约金予以调整。原告主张以已交付的房价款为基准按每月5‰计付较为合理，本院予以采纳，即逾期交楼超过90日部分的违约金为40612.8元（438830元×563天×5‰×12个月÷365天）。对于原告主张合理的部分，本院予以支持。综上，被告应向原告支付逾期交房的违约金44562.2元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告肇庆市东盛房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内向原告莫志辉、张文婷支付违约金人民币44562.2元。
二、驳回原告的其他诉讼请求.
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币590元（原告已预交），由被告负担476元，原告负担114元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审案件判决部份的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 林 达
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 林嘉慧