广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤02行终50号
上诉人（原审原告）钟术华，男，1968年12月10日出生，汉族，广东省韶关市人，居民，住广东省韶关市浈江区。
委托代理人张雪华，广东天行健律师事务所律师。
委托代理人朱运财，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韶关市公安局浈江分局。地址：广东省韶关市浈江区复兴路*号。
法定代表人肖景，局长。
出庭负责人刘建民，韶关市公安局浈江分局政委。
委托代理人陈小雄，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人朱小玲，广东众同信律师事务所律师。
原审第三人刘青梅，女，1973年5月26日出生，汉族，广东省韶关市人，居民，住广东省韶关市浈江区。
上诉人钟术华因与被上诉人韶关市公安局浈江分局（以下简称公安浈江分局）治安行政处罚一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初395号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月12日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年6月25日14时，刘青梅在韶关市浈××区南××机务段××房旁因搭建晾衣杆一事与邻居钟术华发生纠纷，继而两人发生肢体冲突。随后，刘青梅向公安浈江分局站南路派出所报案，站南路派出所当日立案受理。
站南路派出所于2017年6月25日、2017年6月27日、2017年9月5日、2017年10月9日、2017年10月30日、2017年11月2日对刘青梅作了询问笔录。刘青梅称，事发当日因钟术华往她家房子侧边扔木头等杂物，两人由争吵发展到厮打，钟术华将其推倒在地，坐到刘青梅的身上用拳头打其头等部位，其全身多处挫伤。刘青梅表示不愿意与钟术华做任何调解。
2017年6月29日，站南路派出所对证人覃某作询问笔录。覃某称：“事发当日，覃某看见钟术华将一些木头等东西往刘青梅家隔壁的一块水泥地上扔，刘青梅从家里出来，两人发生争吵。等覃某再出来的时候，看到钟术华骑到刘青梅身上，用手打刘青梅的脸部，揪着刘青梅的头发将刘青梅的头往地上撞，同时用脚顶住刘青梅的胸口。当时刘青梅的脸部、嘴上、手指受伤流血了。”
2017年10月9日，站南路派出所对证人张某作询问笔录。张某称：“事发时，张某看见刘青梅与钟术华在相互扯着衣服，边扯边骂，后来两人同时摔倒在地，滚了两圈后钟术华把刘青梅压倒在身下，两人的手还相互扯着衣服。”
受公安浈江分局站南路派出所委托，广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心对刘青梅因被钟术华用拳脚殴打致伤的损伤程度进行鉴定，于2017年8月18日作出浈公（司）鉴（损）字[2017]89号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：刘青梅的损伤程度属轻微伤。
2017年10月9日、2017年11月1日，公安浈江分局向钟术华发出《传唤证》及对其家属发出《被传唤人家属通知书》，对钟术华作了询问笔录。钟术华称：事发当日，因刘青梅在钟术华的柴房出来的通道上搭架准备建房子，两人由此产生冲突，先争吵后动手打架，两人相互扯着对方的衣服，两人倒地后滚了两圈，钟术华把刘青梅压在下面，压住刘青梅的腿，后来经邻居劝开。钟术华愿意赔偿5000元，但是刘青梅要求赔偿26000元，因此没有达成调解协议。
2017年11月1日17时，公安浈江分局向钟术华进行处罚前告知，钟术华表示不提出申辩和陈述。
2017年11月1日，公安浈江分局对钟术华作出韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》。查明2017年6月25日14时42分许，刘青梅在浈江区南郊二公里机务段6栋103房旁因搭建晾衣杆的问题与邻居钟术华发生纠纷，继而和钟术华发生肢体冲突，造成刘青梅受伤。经广东省韶关市浈江区司法鉴定中心鉴定，刘青梅的损伤程度属轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对钟术华处以行政拘留五日。执行方式和期限：直接投韶关市浈江区黄岗拘留所执行，期限是2017年11月1日至2017年11月6日。
2017年11月8日，钟术华向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、确认公安浈江分局作出的韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》违法；二、本案诉讼费用由公安浈江分局负担。
原审法院认为，公安浈江分局作出的韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》合法，理由如下：公安浈江分局于2017年6月25日受理刘青梅报案称其因搭建晾衣杆被钟术华殴打一案后，分别对刘青梅、钟术华、证人覃某和张某作了询问笔录，了解案情。并委托广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心对刘青梅的涉案伤情进行损伤程度鉴定，认定2017年6月25日14时42分许，刘青梅在浈江区南郊二公里机务段6栋103房旁因搭建晾衣杆与钟术华发生纠纷，继而和钟术华发生肢体冲突，造成刘青梅受伤，刘青梅的损伤程度属轻微伤。因钟术华与刘青梅不能达成调解协议，据此,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”的规定，在依法办理传唤手续、按规定通知被传唤人家属，并履行处罚前的告知等手续后，对钟术华作出行政拘留五日的行政处罚决定，符合法律规定。关于钟术华认为公安浈江分局传唤其未出示传唤证，也未将传唤的原因和依据告知的问题,公安浈江分局于2017年10月9日和2017年11月1日两次传唤钟术华到站南路派出所接受询问，均向其出示了《传唤证》，并告知传唤原因（涉嫌殴打他人）和依据（《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条），《传唤证》中记载有前述内容，并有钟术华的签名和捺印。因此，对钟术华的上述抗辩意见，原审法院不予采信。关于钟术华认为公安浈江分局作出行政处罚决定前未告知其作出该行政处罚的事实、理由和依据，也没有听取其意见的问题。公安浈江分局于2017年11月1日17时0分对钟术华作了《行政处罚告知笔录》，告知钟术华将拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据，并询问钟术华是否提出陈述和申辩，钟术华表示不提出申辩和陈述。该《行政处罚告知笔录》中有钟术华的签名和捺印。因此，对钟术华的上述抗辩意见，原审法院不予采信。关于钟术华认为公安浈江分局作出行政处罚时未向其送达《行政处罚决定书》的问题。公安浈江分局于2017年11月1日对钟术华作出韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》，钟术华在该《行政处罚决定书》签名确认“行政处罚决定书已向我宣告并送达”。本案庭审时，钟术华亦确认于2017年11月1日收到上述《行政处罚决定书》。因此，对钟术华的上述抗辩意见，原审法院不予采信。关于钟术华认为公安浈江分局延期办案的问题。公安浈江分局于2017年6月25日立案受理刘青梅的报案，于2017年7月25日委托广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心对刘青梅进行损伤程度鉴定，该中心于2017年8月18日作出浈公（司）鉴（损）字[2017]89号《法医学人体损伤程度鉴定书》。公安浈江分局于2017年10月9日才找到钟术华对其发出《传唤证》作询问笔录，于2017年11月1日作出《行政处罚决定书》。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。对因违反治安管理行为人逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。”的规定，由于涉案存在未及时找到违反治安管理行为人及需要进行伤情鉴定的情形，公安浈江分局并未超期办案。因此，对钟术华的上述抗辩意见，原审法院不予采信。关于钟术华认为公安浈江分局委托广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心对刘青梅损伤程度作出的浈公（司）鉴（损）字[2017]89号《法医学人体损伤程度鉴定书》中没有鉴定机构、鉴定人的资质证书的问题。该《法医学人体损伤程度鉴定书》尾部有广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心的印章及鉴定人的签名，公安浈江分局于2017年11月1日告知钟术华上述鉴定意见时，亦告知其对鉴定意见有异议的，可以在三日内提出重新鉴定的申请，但钟术华并未提出重新鉴定申请，故该《法医学人体损伤程度鉴定书》已经生效。因此，对钟术华的上述抗辩意见，原审法院不予采纳。刘青梅经原审法院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃陈述、举证、质证和辩论的权利，不影响原审法院对本案的审理。综上所述，公安浈江分局作出的韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。钟术华请求确认违法的理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回钟术华的诉讼请求。
上诉人钟术华不服原审判决向本院上诉称：一、公安浈江分局作出行政处罚事实不清、证据不足。首先，根据刘青梅于2017年6月25日询问笔录第三页，办案民警询问当时有哪些人在场时，刘青梅回答当时在场的人有张某、一名女的，还有一名阿姨。本案中，公安浈江分局主要是根据受害人的陈述、违法行为人的供述及证人证言认定钟术华有殴打刘青梅的事实，但是覃某的证言与张某的证言存在重大冲突，张某目睹了本案的全过程，而覃某中途回了家里，出来后仅看到部分案件情况，覃某并未看到案件的完整情况，在两人描述的事实不一致的情况下，应当采纳全程目击证人张某的证言，而不能偏听偏信覃某的证言，更何况覃某本人无阅读能力。并且，覃某还是刘青梅的租客，与刘青梅存在法律上的利害关系。其次，证人张某及李尚东均证实钟术华未曾殴打刘青梅，而本案除了覃某、张某的证词外，再无其他证据证明钟术华有殴打行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条之规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。在两名证人的证词相互矛盾，且张某及李尚东当天出庭作证证实钟术华未曾殴打刘青梅的情况下，公安浈江分局仅依据刘青梅单方且歪曲案件事实的片面之词，即对钟术华作出拘留5日的行政处罚，显然缺乏事实和法律依据。最后，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的适用前提是殴打他人，但从张某、李尚东的证词以及公安浈江分局提供的证人证言上看，双方的行为仅是相互拉扯，而不是钟术华殴打他人。退一步讲，即使刘青梅第7右侧肋骨中段骨折，也不能从受伤结果推定是钟术华殴打所致。且双方互扯仅处罚钟术华一方，显失公平。二、公安浈江分局的处罚程序严重违法。（一）办案期限严重超期。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款以及《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条第一款之规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”本案中，公安浈江分局站南路派出所于2017年6月25日受理本案后，于2017年11月1日才对钟术华作出行政处罚，在举证中无延期办理案件审批的证据，其办案期限明显超过法定的办案期限。一审法院以未及时找到违反治安管理行为人和需要进行伤情鉴定为由，认为公安浈江分局未超过法定办案期限，完全不成立。首先，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条第三款规定：“对因违反治安管理行为人逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。”该款适用前提是因违反治安管理行为人逃跑等客观原因。本案中，钟术华是广州车务段韶关东站铁路运输工人，具有稳定的工作，且一直居住在浈江区机务新村8栋303房，有固定的住所，案发后也一直在上述地点工作、生活，并没有逃跑，公安浈江分局完全有条件、也有能力在法定期限内作出行政处理决定，公安浈江分局超期办案并不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条第三款规定的情形。其次，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条明确规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日；为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”《中华人民共和国治安管理处罚法》是由全国人大常委会制定的，其效力级别属于法律，而《公安机关办理行政案件程序规定》只是由公安部制定，其效力级别属于部门规章，仅仅只是规范公安机关办案的规章，就法的效力位阶而言，上位法优先于下位法。一审法院规避《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定的办案期限，直接引用《公安机关办理行政案件程序规定》明显错误。退一步讲，即使是为了查明案情进行了鉴定，而鉴定时间不计入办案期限，但是法医学人体损伤程度鉴定书已于2017年8月18日出具结果，即使要对钟术华作出行政处罚，公安浈江分局最迟也应当在2017年9月18日前作出。（二）委托鉴定及鉴定文书出具、送达程序严重违法。根据《公安机关办理伤害案件规定》第十八条之规定：“公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。”本案中，公安浈江分局站南路派出所于2017年6月25日受理本案后，于2017年7月25日才委托鉴定，鉴定程序严重违法。另根据《公安机关办理伤害案件规定》第十九条第一款之规定：“……公安机关的鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见，并在3日内出具鉴定文书。”鉴定机构于2017年7月25日受理后，于2017年8月18日才出具鉴定文书，整整超期21天，程序严重违法。再根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第二款之规定：“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”根据公安浈江分局提供的韶公浈鉴告字（2017)0905号鉴定意见告知书，公安浈江分局是在作出行政拘留当天（即2017年11月1日）才将该鉴定意见告知钟术华，送达程序严重违法。（三）法医学人体损伤程度鉴定书缺少鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十条第一款之规定：“鉴定人鉴定后，应当出具鉴定意见。鉴定意见应当载明委托人、委托鉴定的事项、提交鉴定的相关材料、鉴定的时间、依据和结论性意见等内容，并由鉴定人签名或者盖章。通过分析得出鉴定意见的，应当有分析过程的说明。鉴定意见应当附有鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。”本案中，公安浈江分局提供的鉴定文书缺少鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件，依法不能作为行政处罚的依据，并不能以该鉴定文书尾部有浈江区公安司法鉴定中心的印章及鉴定人的签名为由，就公然违反《公安机关办理行政案件程序规定》明文规定的法定程序，更不能以钟术华未提出重新鉴定申请为依据判定公安浈江分局的办案程序合法，更何况在拘留当天才将鉴定意见书告知钟术华。（四）公安浈江分局在作出行政处罚决定之前，并未告知钟术华依法享有的各项权利。从公安浈江分局提供的行政处罚决定书、行政拘留执行回执、传唤证、行政处罚告知笔录、鉴定意见告知书等，所有文件的落款日期均为2017年11月1日，也就是说公安浈江分局在作出行政处罚决定时，一次性叫钟术华签了所有文件手续，根本没有提前告知钟术华依法享有的各项权利。综上所述，公安浈江分局认定钟术华殴打他人的事实不清、证据不足，且程序严重违法，依法应当予以撤销，但鉴于该行政处罚已执行完毕，不具有可撤销内容。上诉请求：一、撤销原判；二、改判确认韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》违法；三、一、二审诉讼费用由韶关市公安局浈江分局负担。
被上诉人公安浈江分局辩称，一、原判查明事实清楚，公安浈江分局对钟术华依法作出具体行政行为，该处罚实体合法、合理。公安浈江分局于2017年6月25日受理刘青梅报案后，经立案依法对刘青梅和钟术华进行调查询问，了解案情，并对在场证人覃某和张某进行询问，依据依法调查的证据材料，依法认定钟术华与刘青梅发生肢体冲突，且将刘青梅打伤的事实。此外，原判查明公安浈江分局曾组织钟术华与刘青梅进行调解，钟术华曾明确愿意赔偿5000元给刘青梅，亦直接证实刘青梅的伤情与钟术华存在直接的因果关系。鉴于上述事实，公安浈江分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定对钟术华作出拘留五日的行政处罚决定，符合法律规定。二、公安浈江分局对钟术华作出的韶公浈行罚决[2017]00532号《行政处罚决定书》程序符合法律规定，不存在违法事宜。（一）公安浈江分局依法传唤钟术华，并于2017年10月9日和2017年ll月1日两次传唤钟术华，均已出示《传唤证》，且有钟术华的签名予以明确；（二）公安浈江分局对钟术华作出行政处罚决定前已如实告知拟作出行政处罚的事实和理由，钟术华已签名确认不提出申辩和陈述；（三）公安浈江分局依据法律规定向钟术华送达《行政处罚决定书》，送达程序符合法律规定；（四）公安浈江分局不存在超期办案的情形，依据法律规定，本案由于行为人一时难以找到且需要进行伤情鉴定，公安浈江分局作出行政行为的时间符合法律规定。
原审第三人刘青梅述称，同意公安浈江分局的答辩意见。
本院二审期间，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为：公安浈江分局作出的韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》不合法。
一、公安浈江分局于2017年6月25日受理刘青梅报案称被钟术华殴打一案后，进行了调查，对刘青梅、钟术华、证人覃某和张某均作了询问笔录，刘青梅主张其被钟术华殴打，导致全身多处挫伤。证人覃某称“看到钟术华骑到刘青梅身上，用手打刘青梅的脸部，揪着刘青梅的头发将刘青梅的头往地上撞，同时用脚顶住刘青梅的胸口。当时刘青梅的脸部、嘴上、手指受伤流血了”。证人张某称“事发时，看见刘青梅与钟术华在相互扯着衣服，边扯边骂，后来两人同时摔倒在地，滚了两圈后钟术华把刘青梅压倒在身下，两人的手还相互扯着衣服。”广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心鉴定刘青梅的的损伤程度属轻微伤。以上事实有受害人的陈述、违法行为的供述、证人证言、鉴定文书等证据证实，公安浈江分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”的规定，在依法办理受案登记、发出传唤证、被传唤人家属通知书，并履行处罚前的告知等手续后，对钟术华作出行政拘留五日的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，符合法律规定。
二、公安浈江分局作出的韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》程序违法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”公安浈江分局于2017年6月25日立案受理刘青梅的报案，于2017年7月25日委托广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心对刘青梅进行损伤程度鉴定，该中心于2017年8月18日作出浈公（司）鉴（损）字[2017]89号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定期间为2017年7月25日至2017年8月18日，公安浈江分局于2017年11月1日才对钟术华作出行政处罚，已经超过法律规定的公安机关办理治安案件的期限。并且公安浈江分局于诉讼中并未提交证据证实本案存在延期办理案件的情形，公安浈江分局以行为人一时难以找到且需要进行伤情鉴定为由，主张未超过法定办案期限，证据不足，理由不成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，本院确认公安浈江分局作出的韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》违法。
综上所述，公安浈江分局作出的韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》违反法定程序，应当确认违法；钟术华的上诉理由部分有理，对其理由充分的部分予以支持。原判认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初395号行政判决；
二、确认韶关市公安局浈江分局作出的韶公浈行罚决字[2017]00532号《行政处罚决定书》违法。
二审案件受理费50元，由韶关市公安局浈江分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一八年四月二十三日
书记员 罗智健