安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00226号
上诉人（原审原告）：王照霞，农民。
委托代理人：李秋菊，安徽知秋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：滁州市第五人民医院，住所地安徽省滁州市紫薇北路****号。
法定代表人：杨光波，该院副院长。
委托代理人：衡为民，该院办公室主任。
上诉人王照霞、滁州市第五人民医院（以下简称滁州五院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省滁州市琅琊区人民法院于2014年12月11日作出的（2014）琅民一初字第00546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月10日，王照霞因腰疼3年伴左下肢放射疼1周余入滁州五院治疗，诊断为腰椎间盘突出症。滁州五院针对其症状予以扩血管、活血化瘀及电针、腰椎推拿等康复治疗。王照霞于2010年11月14日出院。
2010年12月24日，王照霞入滁州五院治疗，诊断为双膝骨性关节炎、脑梗塞等，于2010年12月28日行左膝人工全膝置换术，于2011年1月13日出院。王照霞支付医疗费41347.95元，其中新农合补偿21780.84元。
2013年9月15日，王照霞入滁州五院治疗，诊断为左膝关节置换术后感染及脑梗塞，滁州五院给予抗感染、消肿、止疼等治疗，于2013年9月21日出院。王照霞支付医疗费3122.21元，其中新农合补偿2737.19元。
2013年10月23日，王照霞入滁州五院治疗，诊断为左侧全膝人工假体关节置换术后感染，滁州五院给予抗感染、消肿、止疼等治疗，于2013年10月29日出院。王照霞支付医疗费985.55元，新农合补偿637.65元。
2013年10月29日，王照霞入中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，诊断为左膝关节置换术后假体周围感染，应王照霞要求，该院给予其保守性治疗，于2013年11月1日出院。王照霞支付医疗费2080.20元，其中新农合补偿1040.10元。
2014年1月15日，王照霞入南京市鼓楼医院治疗，诊断为左膝关节置换术后关节感染和陈旧性脑梗死。2014年1月23日，王照霞在该院行左膝人工关节假体取出＋关节融合外固定术，于2014年2月20日出院。王照霞支付医疗费51981.41元。后王照霞于2014年4月28日到该院复查，支付检查费154元。
经原审法院委托，南京医科大学司法鉴定所于2014年7月3日作出南医大司鉴所（2014）书鉴字第56号鉴定意见书。鉴定意见为王照霞左下肢功能丧失25%构成九级伤残；误工期为自2010年12月24日起至定残日前一天止，住院期间需他人护理并补充营养。王照霞支付鉴定费1560元。
经原审法院委托，安徽同德司法鉴定所于2014年11月21日作出皖同（2014）临鉴字第F1790号鉴定意见书。鉴定意见为滁州五院对王照霞的医疗行为存在冒险施行人工膝关节置换术和延误诊断假体周围细菌性感染的过失；该过失与王照霞左膝人工关节置换术后假体周围感染和假体取出＋膝关节融合的后果之间存在同等型因果关系，参与度约为50%。滁州五院支付鉴定费5200元。
王照霞于1945年8月6日出生，为安徽省农村居民。
原审法院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、滁州五院对王照霞病情的诊疗行为是否构成侵权；二、王照霞的损害后果及滁州五院的赔偿责任。
针对争议焦点一，滁州五院对王照霞病情的诊疗行为是否构成侵权。王照霞先后四次入滁州五院治疗。第一次住院期间，滁州五院主要针对王照霞的病症予以扩血管、活血化瘀及电针、腰椎推拿等康复治疗。无证据证明滁州五院的本次诊疗行为造成王照霞病情恶化等后果，故不构成侵权。第二次住院期间，滁州五院于2010年12月28日对王照霞行左膝人工全膝置换术，此后的第三次、第四次住院均是因此次手术后的感染而发生。安徽同德司法鉴定所于2014年11月21日作出皖同（2014）临鉴字第F1790号鉴定意见书亦明确，滁州五院对王照霞的医疗行为存在冒险施行人工膝关节置换术和延误诊断假体周围细菌性感染的过失。因此，滁州五院对王照霞的第二、三、四次诊疗行为构成侵权。
针对争议焦点二，王照霞的损害后果及滁州五院的赔偿责任。王照霞第一次住院支付的医疗费不属于滁州五院侵权行为造成的后果。第二、三、四、五、六次住院支付的医疗费为滁州五院侵权行为造成的后果。后五次住院费用合计41347.95元＋3122.21元＋985.55元＋2080.20元＋51981.41元＋154元=99671.32元，扣除新农合补偿的21780.84元＋2737.19元＋637.65元＋1040.10元=26195.78元，剩余73475.54元。滁州五院辩称王照霞医疗费中包含治疗陈旧性脑梗死的费用，但未能举证证明。王照霞主张的医疗费66490.36元，有事实依据，不违反法律规定，予以确认。南京医科大学司法鉴定所于2014年7月3日作出南医大司鉴所（2014）书鉴字第56号鉴定意见书，认为王照霞的误工期为自2010年12月24日起至定残日前一天止，即2014年7月2日，合计为1287天，原审法院予以确认。王照霞主张其日收入约为100元，证据不充分，不予确认。王照霞虽已达退休年龄，但其为农民，有承包地，以务农为生，之前亦确有劳动能力，原审法院参照2013年安徽省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资24302元／人／年，确认其误工费为24302元／365天×1287天=85689.52元。南医大司鉴所（2014）书鉴字第56号鉴定意见书鉴定意见为，王照霞住院期间需他人护理并补充营养。王照霞主张的护理费97.5元／天×75天=7312.5元、住院伙食补助费30元／天×34天＋50元／天×41天=3070元、营养费30元／天×75天=2250元，均有事实依据，不违反法律规定，予以确认。南医大司鉴所（2014）书鉴字第56号鉴定意见书鉴定意见为，王照霞左下肢功能丧失25%构成九级伤残，定残日为2014年7月3日，王照霞于1945年8月6日出生，2013年安徽省农民人均纯收入为8098元，其主张的残疾赔偿金8098元／年×12年×20%=19435.2元，有事实依据，不违反法律规定，予以确认。王照霞遭受病痛折磨，数次前往滁州五院治疗，滁州五院的诊疗行为存在冒险施行人工膝关节置换术以及延误诊断假体周围细菌性感染的过失，酌定精神损害抚慰金为14000元。王照霞年事已高，且伤在腿部、行走困难，在滁州五院数次治疗无果，反受损害，之后数次至南京市的两家医院治疗、检查，住院时间长，需他人陪同，综合上述情况，其交通费酌定为3000元。王照霞的上述损失合计为201247.58元。皖同（2014）临鉴字第F1790号鉴定意见书的鉴定意见为，滁州五院的过失与王照霞左膝人工关节置换术后假体周围感染和假体取出＋膝关节融合的后果之间存在同等型因果关系，参与度约为50%，原审法院予以确认。滁州五院应当赔偿王照霞各项损失201247.58元×50%=100623.79元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款之规定，判决：一、被告滁州市第五人民医院于判决生效后十日内赔偿原告王照霞100623.79元；二、驳回原告王照霞的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由原告王照霞负担3020元，被告滁州市第五人民医院负担2030元。鉴定费6760元，由王照霞负担3380元，滁州市第五人民医院负担3380元。
王照霞上诉称：1、原审法院审理过程中，王照霞明确要求滁州五院提供其具备实施左膝人工全膝置换术的资质、条件以及经治医师的执业资格的相关证据，但滁州五院均未能提供。滁州五院的医务人员对医院感染及其危害性认识不足，不能严格执行无菌操作和消毒隔离制度，医院规章制度不全，缺乏对灭菌消毒效果的有效监测，不能有效控制感染的发生。滁州五院在不具备手术资质及条件的情况下实施手术，其行为违反了法律、法规及其他有关诊疗规范的规定，给王照霞造成巨大伤害，应负本次医疗损害的全部责任。2、安徽同德司法鉴定所的鉴定报告中认定王照霞先在滁州市第二人民医院就诊时就确定需要施行膝关节置换术，但未在该院手术，而选择在其下级医院手术，在滁州五院告知本院条件差并建议到上级医院手术的情况下，仍坚持在滁州五院手术，没有事实依据。王照霞并不知道滁州五院没有手术资质及条件，如滁州五院能明确告知王照霞到有资质的医院手术，就不会造成现有的损害后果。滁州五院也没有告知替代医疗方案。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或依法改判滁州五院增加赔偿王照霞各项损失合计100623.79元。
滁州五院答辩称：关于王照霞提出的手术资质及条件一事，卫生部关于医疗机构手术分级管理办法是在2012年10月以后开始施行，而本案的手术是在该管理办法施行之前进行的，故不存在违反诊疗规范的问题。对于医师执业资格的相关材料，滁州五院已经提交一审法院。滁州五院对于手术室和供应室都有相关技术规章，手术均有监测记录。王照霞在滁州市第二人民医院就诊时，就确定要施行置换术的治疗，之所以选择滁州五院是其出于经济条件的考虑，滁州五院也曾建议其到上级医院进行治疗。对于术后的风险等情况，滁州五院在术前已向患者及家属告知。
滁州五院上诉称：1、王照霞虽然是农民，但其在滁州五院就医时已经66周岁，按照目前司法实践，60岁以上的人基本失去劳动能力，处于被扶养人的状态，不应存在误工损失。另王照霞在2011年7月就开始领取养老金。原审判决滁州五院赔偿王照霞误工费损失是错误的。2、王照霞还患有脑梗塞，经滁州五院测算，王照霞的用药清单中有近5000元的治疗脑梗塞的药物，该部分费用应予以扣除。综上，请求撤销原判，依法改判滁州五院减少赔偿王照霞损失45344.76元。
王照霞答辩称：根据相关法律规定，年满60周岁以上，能够提供证据证明其存在劳动能力并从事劳动的，应当支持其误工费用。王照霞作为农民，拥有承包土地，并经相关村委会出具证明其从事农业生产，原判认定误工损失并无不当。滁州五院主张王照霞患有脑梗塞并使用了5000元的药物，但其并没有提供相应的证据证明，王照霞对此不予认可。关于滁州五院主张的王照霞领取养老金一事，与本案无关联性，且该项费用极其微薄，并不能满足其生活需要。综上，请求驳回滁州五院的上诉请求。
二审中，双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案二审争议焦点是原判对双方过错及相关责任的认定是否正确；原判对王照霞的误工费、医药费损失的认定是否正确。
本案中，从安徽同德司法鉴定所鉴定意见书对本案的医疗过错及因果关系分析情况看，鉴定意见认定滁州五院存在冒险施行人工膝关节置换术的过失主要依据包含滁州五院不能提供其具有施行该手术的相关资质证据，对该手术所要求的技术条件和术后发生感染等风险认识不足，对相关文件的规定执行不够，但同时也考虑到王照霞患有严重膝关节骨性关节炎，病程长，病变严重使局部组织抗病菌感染的能力下降；就目前的医学技术水平，尚不能完全避免术后感染的发生；王照霞手术时为66岁，身体免疫力相对低下；王照霞先在滁州市第二人民医院就诊时就确定需要施行手术治疗，但未在滁州市第二人民医院手术，而选择在其下级医院手术，在滁州五院告知其本院条件差并建议到上级医院手术的情况下，仍坚持在滁州五院手术等情况。该鉴定意见分析认为王照霞的损害后果既有医方过失方面的因素，也有其他方面的因素（患者自身疾病风险、医疗风险和患方过失等），两方面的因素对损害后果的原因力程度比较，不能判定哪方面因素为主要因素，故最终评定医方过失对王照霞的损害后果的参与度为50%。从涉案的滁州五院病历材料中反映，王照霞手术前双膝疼痛伴功能障碍20年加重20天，其曾在当地医院诊断，摄片为双膝骨性关节炎，曾多次保守治疗，无明显改善，最近20天来疼痛加剧，无法行走，在滁州五院摄片为双膝骨性关节炎，后携片到滁州市第二人民医院骨科咨询，建议人工全膝关节置换术，故其要求手术治疗。上述情况与安徽同德司法鉴定所鉴定意见书分析情况能够相互印证。综上，原判根据安徽同德司法鉴定所的鉴定意见认定滁州五院对王照霞的损害后果承担50%的赔偿责任并无不当。
本案中，王照霞手术时虽然已满60周岁，但其提供了农村土地承包经营权证及相关村民委员会、村民小组出具的证明，证明其手术前具备劳动能力，平时以务农为生及为他人提供劳务获得报酬。从滁州五院的病历材料中对此亦有反映。王照霞虽然已从社保机构领取养老金，但其每月领取的养老金为55元，并不能满足其生活所需。根据上述情况，原判认定王照霞存在误工损失并无不当。滁州五院主张王照霞医疗费中包含治疗脑梗塞的费用，但未能举证证明，原审法院对此未予支持符合法律规定。综上，王照霞、滁州五院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3246元，由王照霞负担2312元，滁州市第五人民医院负担934元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 刘先勇
代理审判员 贺 斌
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 宗 娟
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。