江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2960号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层。
负责人：唐继国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐兴昌，江苏融悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱中林，江苏融悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦平芳，女，1941年10月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：陶金玲，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：业林，男，1978年9月22日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人：李明耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：嵇海霞，女，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人焦平芳、业林，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初20199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1.依法改判，判令被上诉人焦平芳承担交通事故的主要责任，即70%责任比例，上诉人在商业险限额内承担30%的赔偿责任；2.依法改判，扣除10%的非医保用药费由被上诉人业林承担；3.依法改判，判令上诉人支付被上诉人焦平芳护理费2400元，按照住院期间60元/天计算；4.被上诉人�担本案诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人焦平芳应当承担交通事故的主要责任，即70%责任比例。本案中，从业林提交的行车记录仪视频可以清楚看出，其驾驶的车辆根据道路环境已无避让途径，因此已鸣笛警示尽到安全提示义务，借道的焦平芳在鸣笛过程中依旧横过道路，过错更大。交通事故责任的划分不等同于民事赔偿过错责任的划分，在民事赔偿责任划分时应当考虑事故双方的过错，不能机械参照交通事故责任的划分。2.被上诉人护理费标准过高。被上诉人焦平芳提供的发票金额合计7095元，我司认为应当按照60元/天的标准计算较为合适，护理期限自2017年11月5日自2017年12月15日。并且，一审法院的判决金额为7905元，也超过了被上诉人的请求数额。3.对于我公司赔付的医疗费部分，应当扣除10%的非医保用药费用由业林承担。业林在我公司为苏AD052**车辆投�交强险和50万商业险（有不计免赔），根据《机动车交通事故责任交强险保险条款》第十九条规定及商业三者险的保险合同的约定可知，无论在交强险还是商业三者险范围内，上诉人均有权利参照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，超过医保范围的费用不应由上诉人承担。
焦平芳辩称，1.驾驶员驾驶车辆应该注意观察路面状况减速，谨慎通过，但业林驾车未作出一点紧急避让措施就直接将焦平芳撞倒，交通事故责任认定结论是公安机关鉴于对事故现场勘查、检查、调查情况及相关鉴定结论全面分析所制作，是交通事故的直接证据，一审法院按责任依法判决被上诉人与上诉人承担相应的经济损失合理合法。2.上诉人主张护理费按60元/天没有法律依据。被上诉人出具了南京华澳物业管理有限公司出具的服务费发票两张，总金额为7095元，是实际支付护工的费用，理应由上诉人在保险责任限额内赔偿给被上诉人。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
业林辩称，请求法院依法判决。
紫金保险公司书面述称，一审法院对我司垫付医疗费的认定和处理正确，针对上诉人的上诉请求，请求法院依法判决。
焦平芳向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿医疗费98704.18元、护理费7095元，合计105799.18元。
一审法院认定事实：2017年11月5日16时40分许，业林驾驶苏AD052**号小型普通客车沿江宁区龙眠大道由北向南行驶至龙眠大道前梅村公交站路段，撞到该路段由西向东横过道路的行人焦平芳，造成焦平芳受伤、车辆损坏的交通事故。交警部门认定，业林驾驶机动车未保持安全车速，遇到行人横过马路未及时避让，是导致事故发生的主要原因，负本次事故的主要原因，焦平芳横过机动车道时未查明路面情况、确认安全后通过，是导致事故发生的次要原因，负本次事故的次要责任。苏AD052**号小型轿车在平安保险公司处投保了交强险、保额50万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间。
焦平芳伤后至南京医科大学逸夫医院治疗，医院诊断其颅脑外伤等。至2017年11月26日，焦平芳共用去医疗费123402.98元（已扣除伙食费630元，其中业林垫付6938.25元、平安保险公司垫付10000元、紫金保险公司垫付28291.79元），损失护理费7095元，合计130497.98元。
上述事实，有交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强�保单、商业三者险保单、住院费用清单、医疗费发票、出院记录、事发录像、护理费发票和当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，公民健康权受到法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。平安保险公司要求扣除非医保费用，证据不足，法院不予支持。业林在事发时驾驶机动车遇到焦平芳横过机动车道，仅以鸣笛示警而未及时采取有效的避让措施，造成焦平芳受伤，交警部门认定其承担本次交通事故的主要责任并无不当。焦平芳横过机动车道，存在过错，故对焦平芳因本次交通事故造成的损失中超出交强险限额的部分，法院确定由业林承担70%的赔偿责任。焦平芳因本次交通事故损失前期医疗费共计123402.98元、护理费7095元，合计130497.98元，因业林垫付6938.25元，平安保险公司垫付10000元，紫金保险公司垫付28291.79元，故应当由平安保险公司返还业林6938元，返还紫金保险公司28291.79元，并由平安保险公司赔偿焦平芳医疗费44152.05元、护理费7905元，合计52057.05元。
一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿焦平芳52057.05元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司返还紫金财产保险股份有限公司28291.79元，返还业林6938元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回焦平芳的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，焦平芳因本起交通事故造成的伤情为：1.颅脑外伤、右额颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左额顶部头皮软组织挫伤；2.颈2椎体骨折；3.T12及L1椎体压缩性骨折；4.L4及L5右侧横突骨折；5.骨盆骨折、左侧耻骨上下支及右侧耻骨下支骨折；6.右侧胫骨平台骨折；7.右腓骨头骨折；8.全身多处软组织挫擦伤等。
本案二审争议焦点为：1.本案民事赔偿责任比例应如何认定；2.焦平芳的医疗费中是否应扣除10%的非医保用药并由业林承担；3.一审法院对焦平芳的护理费认定是否适当。
针对焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法�查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，交管部门经调查取证程序，对本案所涉交通事故出具了责任认定书，其中认定业林负事故主要责任、焦平芳负事故次要责任，该事故责任认定书程序合法，一审法院予以采信并无不当。上诉人对交通事故责任认定书有异议，但未能提供相反证据推翻，故其主张焦平芳应承担事故主要责任依据不足，本院不予采信。一审法院对于焦平芳因本次交通事故造成的损失中超出交强险限额的部分，确定由业林承担70%的赔偿责任，并由上诉人按照此责任比例在商业三者险范围内赔偿，该认定并无不当，本院依法予以确认。
针对焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中上诉人提出应当扣除非医保用药部分，则应当对焦平芳治疗费用的不必要性和不合理性的部分承担举证责任。焦平芳受伤后，医院根据其伤情及治疗所需开具用药医嘱，作为患者对于医院所用药品是否属于医保范围无从选择和控制，并已实际支付相应费用，其支出的医疗费用属于实际损失。上诉人亦未能举证证明用药中存在的非医保用药明细金额及相应替代性用药的明细金额，故对于上诉人要求扣除10%的非医保用药费用的上诉意见，本院不予采信。
针对焦点3，本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案交通事故造成焦平芳多部位受伤的损害后果，存在护理的�实需要。焦平芳提供了金额为7095元的护理费增值税发票，该发票可以证明其实际护理费支出，可依法予以支持。一审法院在一审判决认定事实部分对该7095元护理费依法予以了认定，但在裁判理由部分误将护理费认定为7905元，存在不当，本院依法予以纠正。
焦平芳在本案中主张的前期损失应认定为，医疗费123402.98元、护理费7095元，合计130497.98元，该款由平安保险公司在交强险范围内赔偿17095元，在商业三者险范围内赔偿79382.09元，扣除其已经垫付的10000元，平安保险公司还需赔偿焦平芳86477.09元。因业林垫付6938.25元，其在本案中应负担一审案件受理费322元，故焦平芳应返还业林6616.25元；紫金保险公司垫付的28291.79元焦平芳亦应返还。上述款项可由平安保险公司在应当支付给焦平芳的赔偿款中扣除并直接支付给业林和紫金保险公司。
综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立，本院对护理费部分依法改判。一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初20199号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人焦平芳86477.09元（该赔偿款中的6616.25元直接支付给业林；该赔偿款中的28291.79元直接支付给紫金财产保险股份有限公司）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费460元，由焦平芳负担138元，由业林负担322元（已在垫付款返还中一并处理）；二审案件受理费400元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 珺 珉
审判员 李 明 伟
审判员 陈 礼 苋
二〇一八年五月二十二日
书记员 李�宁