天津市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）津02行终158号
上诉人（原审原告）张文利，男，1953年5月21日出生，汉族，住天津市津南区，现住天津市河西区。
委托代理人刘继伟，天津贤达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市公安局津南分局，住所地天津市津南区咸水沽镇体育场路19号。
负责人李雯，局长。
委托代理人吴斌，天津市公安局津南分局工作人员。
委托代理人黄涛，天津市公安局津南分局双桥河派出所工作人员。
原审第三人于茂彬，男，1964年5月20日出生，汉族，住天津市津南区。
上诉人张文利因与被上诉人天津市公安局津南分局治安行政处罚及行政赔偿一案，不服天津市津南区人民法院（2017）津0112行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人张文利的委托代理人刘继伟，被上诉人天津市公安局津南分局的委托代理人吴斌、黄涛到庭参加诉讼。原审第三人于茂彬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与第三人于茂彬均为天津市津南区双桥河镇西周庄村村民。2008年5月30日，于茂彬因其占用村集体土地及所盖房屋被人民法院依法处置一事，与原告发生争执，相互厮打并致原告及于茂彬轻微伤。经原告报警，被告在履行了受案、询问、勘验、鉴定等程序后，于2009年6月30日作出南公（法）决字[2009]第261号公安行政处罚决定书，决定对第三人于茂彬处行政拘留五日。第三人于茂彬不服该行政处罚决定书，向天津市公安局提出行政复议申请，天津市公安局于2012年3月16日作出津公行复字[2009]95号行政复议决定书，撤销了被告对第三人于茂彬作出的南公（法）决字[2009]第261号公安行政处罚决定书并责令被告自收到行政复议决定书之日起六十日内查清全案、重新依法查处。因被告未能在规定期限内重新查处，天津市公安局于2015年7月31日责令被告履行行政复议决定。2015年9月26日，被告作出津南公（双桥）行罚决字[2015]09025号行政处罚决定书，对于茂彬处行政拘留五日，后被告于2016年4月1日自行撤销该行政处罚决定书。2017年3月17日，被告作出津公（双桥）决字[2017]第030号公安行政处罚决定书，决定给予于茂彬行政拘留五日，现已执行完毕（执行期限5日，自2017年3月17日至2017年3月22日）。原告仍不服，呈讼法院，请求确认被告作出的津公（双桥）决字[2017]第030号公安行政处罚决定书违法，并判令被告撤销重作；依法判令被告向原告公开赔礼道歉并赔偿原告精神损失费100元人民币，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，被告具有对本辖区内的治安案件进行处理的行政主体资格和法定职责。本案原告及第三人于茂彬因故发生争执，相互厮打并致二人轻微伤，有双方陈述、证人证言及伤情鉴定为证。原告虽主张其并未动手伤及于茂彬，但并无证据予以证明，不予支持。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款关于“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的规定，被告根据调查结果，作出津公（双桥）决字[2017]第030号公安行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确。原告主张于茂彬系结伙殴打、被诉行政行为处罚过轻，缺乏事实依据。被告根据法律规定及案件事实，认定本案属“情节较轻”的情形，并无不妥，对原告该项主张不予支持。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日”的规定，被告对本案涉及的治安案件未在合理期限内作出行政处罚决定，程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为，被告超期作出处罚决定的行为尚不足致造成撤销被诉行政行为的法律后果，且对于茂彬的行政处罚措施现已执行完毕，撤销被诉行政行为并无意义，依法应确认违法。关于原告主张国家赔偿的诉讼请求，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的应当予以国家赔偿的情形，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、被告天津市公安局津南分局作出的津公（双桥）决字[2017]第030号公安行政处罚决定书违法；二、驳回原告张文利的诉讼请求。案件受理费50元由原告张文利承担。
原审法院判决后，上诉人张文利不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。主要理由：原审法院对被诉处罚决定认定超期正确，但是被诉处罚决定对原审第三人处罚过轻。原审第三人与刘某、杜某对上诉人进行殴打，属于结伙性质。按照《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，应当处十日以上拘留并处罚款。被上诉人作出的处罚决定适用法律错误,应予撤销。
被上诉人天津市公安局津南分局辩称，2008年5月30日上午10时许，于茂彬因在西周庄村占用土地及所盖厂房被法院判决拆除一事到东方暖通公司找到张文利，交涉中双方发生争执继而相互厮打。后在办公室门口过道中，刘某与张文利发生身体接触，相互厮打。经法医鉴定，于茂彬、张文利身体损伤程度为轻微伤。于茂彬的违法行为有被害人指控、于茂彬本人陈述、证人证言、诊断证明书及损伤鉴定等证据佐证。上诉人要求赔礼道歉及赔偿精神损失费不符合法律规定，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人于茂彬未提交书面陈述意见。
上诉人在二审庭审中提交新证据：1、天津市公安局津南分局南公（法）决字[2009]第262号公安行政处罚决定书；2、天津市公安局津南分局津南公（双桥）行罚决字[2015]09026号公安行政处罚决定书。以上证据均证明本案原审第三人于茂彬、刘某、杜某属于结伙性质。
各方当事人均坚持其在原审提交的证据及对对方当事人提交证据的质证意见。被上诉人认为上诉人在二审中提交的新证据与本案无关，且不能证明其证明目的，不予认可。合议庭经评议认为，原审法院认证意见正确，本院予以认定。上诉人在二审提交的新证据不能证明其证明目的，本院不予认定。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，被上诉人具有作出本案被诉行政行为的主体资格和法定职责。被上诉人在原处罚决定被撤销后，进行了调查并作出本案被诉处罚决定，认定事实有当事人陈述、证人证言及伤情鉴定等证据予以佐证。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，被上诉人依据上述法律规定和案件具体情况，作出本案被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，且在法律规定的裁量范围内。上诉人主张应依据《公安机关办理刑事案件程序规定》对原审第三人的行为认定为结伙性质，对原审第三人给予十日以上拘留的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日”的规定，被上诉人未在法定期限内作出行政处罚决定，属于程序轻微违法。但被诉处罚决定已执行完毕，且对上诉人的权利不产生实际影响，原审法院确认被诉行政行为违法正确。上诉人主张赔礼道歉并赔偿精神损失费的诉讼请求，亦没有事实依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张文利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乜 红
代理审判员 陈 艳
代理审判员 兰 芳
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 赵一鹤