浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6659号上诉人（原审原告）：刘甘霖，男�1981年9月26日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：陈婷、王松，浙江明显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州吾尚生物科技有限公司。住所地：浙江省桐庐县桐庐经济开发区凤川大道***号。统一社会信用代码：91330100793688342G。法定代表人：倪永康。委托诉讼代理人：胡忠斌，浙江恒哲律师事务所律师。上诉人刘甘霖因与被上诉人杭州吾尚生物科技有限公司（以下简称吾尚公司）劳动争议一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘甘霖上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持刘甘霖的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由吾尚公司承担。事实和理由：一、吾尚公司2016年6月应发刘甘霖绩效考核工资5985.9元，实际发2421.9元，应补发3564元；7月应发4722元，实际发1068.74元，应补发3564元，故吾尚公司应向刘甘霖支付2016年6月和7月绩效考核工资合计7128元；二、吾尚公司认可存在年度奖金基数年终奖励的事实，但实际是每月预留3000元，其认为按薪资管理办法的规定刘甘霖在11月30日前离职的，不予结算。该规定在适用时未经合法程序，同时刘甘霖也没有看到过，违反《劳动合同法》的相关规定。吾尚公司应向刘甘霖支付2015年12月至2016年6月共7个月年度绩效奖金21000元；三、刘甘霖2015年2月至2016年7月一共加班14天，2015年7月至2016年6月合计工资为147729.89元，月平均工资为12310.82�，吾尚公司应向刘甘霖支付上述14天的加班工资合计15633.8元；四、根据刘甘霖2015年3月至2016年1月的应得工资计算吾尚公司应向刘甘霖支付未签订书面劳动合同双倍工资差额计122465.04元。原审判决认定的事实、采纳的证据和适用的法律错误。吾尚公司辩称：刘甘霖的上诉请求没有事实根据。刘甘霖在仲裁、原审中，对所诉7个月的年度绩效奖金21000元的提法都是年度预留工资，没讲过是年度绩效奖金。刘甘霖在我公司工作期间是省区经理，在仲裁、原审不顾事实，多次说谎，对其了解的营销人员薪资和管理办法一再说不知情，不知道，这个说法是不对的。对加班费，吾尚公司坚持认为营销人员不存在再支付加班费的问题。刘甘霖的业绩中已包含了相应的奖金，如果法院最终认为还是要支付加班费的，吾尚公司对原审判决的计算、认定没有异议。关于双倍工资，吾尚公司需要再次说明，刘甘霖到吾尚公司工作后，公司的人事部门已将合同的文本寄给他，他也承认收到过，但没有签字把合同又退回来了。吾尚公司在管理上也没重视这块，最终这个合同没签，吾尚公司认为双倍工资不应支付，如法院最终判决认定双倍工资是要付的，对原审判决的算法没有异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：刘甘霖于2015年1月30日至吾尚公司工作。2016年7月13日，吾尚公司向刘甘霖发送了解除劳动合同通知，解除了双方之间的劳动关系。刘甘霖在吾尚公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。刘甘霖2015年3月出勤为27天、工资为4340元、奖金为3628.7元、销售奖励为50元，应发工资及奖金共8018.7元。2015年4月出勤为18天、工资为4122.3元、奖金为3274.2元、销售奖励为600元，应发工资及奖金共7996.5元。2015年5月出勤22天、工资为4295.87元、奖金为5652.29元，应发工资及奖金共9948.16元。2015年6月出勤为26天、工资为4726.24元、奖金为5774.16元、销售奖励为300元，应发工资及奖金共10800.4元。2015年7月出勤为26天、工资为6880元、奖金为10592.10元，应发工资及奖金共17472.10元。2015年8月出勤为25天、工资为6949元、奖金为15132.38元、销售奖励为800元，应发工资及奖金共22881.38元。2015年9月出勤为25天、工资为6864.10元、奖金为16856.73元、销售奖励为2583元，应发工资及奖金共26303.83元。2015年10月出勤为23天、工资为6370元、奖金为5770.15元，应发工资及奖金共12140.15元。2015年11月出勤为27天、工资为6237.10元、奖金为3041.71元，应发工资及奖金为9278.81元。2015年12月出勤为24天、基本工资为6000元、绩效工资为5100元、扣罚1640元，应发工资共9460元。2016年1月出勤为23�、基本工资5750元、绩效工资为4963.38元、扣罚1208.6元、补工资79.18元，应发工资9583.96元。2016年2月出勤为19天、基本工资为5700元、绩效工资为4710.48元、扣罚300元，应发工资共10110.48元。2016年3月出勤为24天、基本工资为4800元、绩效工资为5404.58元，应发工资共10204.58元。2016年4月出勤为25天、基本工资4400元、绩效工资为3734.02元、扣罚991元，应发工资共7143.02元。2016年5月出勤为26天、基本工资为4400元、绩效工资为3611.57元，应发工资共8011.57元。2016年6月出勤为26天、基本工资为5200元、高温补贴180元、扣罚240元，应发工资共5140元,实发工资为4881.90元，吾尚公司于2016年7月22日分二笔发放了工资4881.90元。2016年7月出勤为11天、基本工资为1906.67元、绩效工资为572元、高温补贴为66元、扣罚800元，应发工资共1744.67元，实发工资为1469.14元，吾尚公司于2016年8月25日、26日分二次发放了�资1469.14元。2016年11月2日，刘甘霖向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，仲裁请求为：1、吾尚公司补偿刘甘霖2015年2月至2015年12月共11个月的社保费用；2、吾尚公司补发2016年6月、7月的绩效考核工资；3、吾尚公司补发2015年12月至2016年6月共7个月的年度预留21000元；4、吾尚公司支付被动离职的经济赔偿金26201.08元(按照前一年平均应发工资2倍计算）;5、吾尚公司支付2015年2月至7月加班工资15633.8元;6、吾尚公司就未签订劳动合同支付双倍工资126217.4元（根据前12个月的平均工资的2倍计算）。该仲裁委于2017年3月21日作出桐劳仲案字[2016]第0284号仲裁裁决书，裁决内容为“一、吾尚公司于裁决书生效之日起五日内支付刘甘霖经济赔偿金26201.08元；二、吾尚公司于裁决书生效之日起五日内支付刘甘霖加班工资4644元；三、吾尚公司于裁决书生效之日起五日内支付刘甘霖双倍工资41424.77元；四、驳回刘甘霖的其他仲裁请求”。刘甘霖不服仲裁裁决,于2017年4月6日提起本案诉讼，诉请判令：1、吾尚公司向刘甘霖支付2016年6月和7月绩效考核工资合计7128元；2、吾尚公司向刘甘霖支付2015年12月至2016年6月共7个月年度预留工资21000元；3、吾尚公司向刘甘霖支付违法解除劳动合同经济赔偿金36344.59元；4、吾尚公司向刘甘霖支付2015年2月至2016年7月的加班工资合计15633.8元；5、吾尚公司向刘甘霖支付未签订书面劳动合同双倍工资差额148235.88元；6、诉讼费用由吾尚公司承担。一审法院认为：本案当事人争议的焦点问题：一、关于违法解除合同的赔偿金问题。吾尚公司作为用人单位，依法应对解除劳动合同关系的合法性负举证责任，吾尚公司未提供证据证实其�合法解除双方之间的劳动合同关系，因此，吾尚公司应向刘甘霖支付赔偿金。刘甘霖劳动合同终止前十二个月的平均工资为12310.82元，故依法对刘甘霖要求吾尚公司支付赔偿金36344.59元的诉请予以支持。二、关于加班工资问题。吾尚公司安排职工加班的，应当支付加班工资。加班费以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金、物价补贴。结合刘甘霖出勤天数及其提供的加班工资明细表,原审法院确认刘甘霖的加班费如下——2015年3月的加班工资4340元/21.75天×3天×2=1197.24元、2015年6月的加班工资为4726.24元/21.75天×2天×2=869.19元、2015年7月的加班工资为6880元/21.75天×2天×2=1265.29元、2015年8月的加班工资为6949元/21.75天×1天×2=638.99元、2015年9月的加班工资为6864.1元/21.75天×1天×2=631.18元、2016年4月的加班费为4400元/21.75天×2天×2=809.20元、2016年5月的加班费为4400元/21.75天×3天×2=1213.79元，上述共计加班费为6624.88元。三、关于未签订劳动合同的加倍工资问题。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。加倍工资以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金、物价补贴。吾尚公司在刘甘霖公司工作期间，双方未签订劳动合同，因此，吾尚公司应当向刘甘霖支付未签订劳动合同的二倍工资。吾尚公司应支付未签订劳动合同的加付一倍工资为62534.61元(4340元+4122.3元+4295.87元+4726.24元+6880元+6949元+6864.1元+6370元+6237.1元+6000元+5750元)。刘甘霖的其他诉�缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审法院于2017年8月18日判决：一、吾尚公司于判决生效之日起十日内给付刘甘霖赔偿金36344.59元；二、吾尚公司于判决生效之日起十日内给付刘甘霖加班工资6624.88元；三、吾尚公司于判决生效之日起十日内给付刘甘霖未签订合同的双倍工资62534.61元；四、驳回刘甘霖的其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取计5元，由吾尚公司负担。刘甘霖于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，吾尚公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。双方当事人在二审诉讼中均未本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘甘霖未能举证证实其诉请主张的2016�6.7月份相应数额的绩效考核工资的存在，故其诉请判令吾尚公司予以补发缺乏依据，原审判决不予支持系正确。吾尚公司在原审诉讼中提交了相应证据证实其依法制定的薪资和绩效管理办法已向包括刘甘霖在内的公司员工进行了公示，管理办法规定了年度绩效考评周期以及在发放年度绩效奖金时劳动者已解除或者终止劳动合同的，不予发放年度绩效奖金等内容。该规章制度未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。原审判决对于刘甘霖诉请判令吾尚公司给付其7个月年度绩效奖金的主张不予支持也无不当。《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及其相关劳动行政主管部门的规章对于职工工资标准以及用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同而应付劳动者的二倍工资的计算标准均作了明确规定，原审判决据此计算吾尚公司�付刘甘霖的加班工资以及未订立书面劳动合同应付的二倍工资也系正确。刘甘霖的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判。二、如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人刘甘霖负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宇审判员 盛 峰审判员 张一文二〇一七年十二月十五日书记员 王 勤