上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12994号
上诉人（原审被告）：上海洪居装饰工程有限公司，住所地上海市浦东新区三林路235号22幢302室。
法定代表人：杨洪霞，董事长。
委托诉讼代理人：温智鑫，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海恭和建材有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层MC1014室。
法定代表人:罗天华，总经理。
上诉人上海洪居装饰工程有限公司（以下简称洪居公司）因与被上诉人上海恭和建材有限公司（以下简称恭和公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初6313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人洪居公司的法定代表人杨洪霞及委托诉讼代理人温智鑫，被上诉人恭和公司的法定代表人罗天华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人洪居公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回恭和公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由恭和公司负担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清。系争合同的履行期限应在2016年8月25日之前，恭和公司直至9月才向洪居公司送货并结算。由于恭和公司没有在合同约定的期限内履行送货义务，导致洪居公司对案外人工程业主承担违约责任。洪居公司有权行使先履行抗辩权，不予支付剩余货款及违约金。双方就涉案货物的价款并未达成合意，徐某是与洪居公司有签收施工合同关系的施工队队长，其并非洪居公司成员，徐某对面积结算清单价格签收行为不构成职务代理行为。
恭和公司辩称：系争合同签订后，恭和公司按照洪居公司要求的时间完成了供货任务，不存在迟延履行的情况。洪居公司未支付货款，构成违约。请求驳回上诉，维持一审判决。
恭和公司一审诉讼请求：1、判令洪居公司支付材料款38,623元；2、判令洪居公司支付违约金53,299.74元[以38,623元为基数，自2016年10月1日起算，至2017年2月15日（之后的放弃）止，按照每日百分之一的比例计算]。
一审法院认定事实：恭和公司与洪居公司等为业务联系之需，建立微信群“XX”，群内成员有恭和公司法定代表人罗天华、员工罗某1，洪居公司的李某（群内名称为“李某总经理”）、徐某（群内名称为“徐某XX管理”）等。
2016年8月13日，罗某1在该微信群发布以恭和公司为供方、洪居公司为需方的《供货合同》一份。该合同载明项目名称为“安徽蚌埠龙子湖帝景大观项目”，合同价款、产品名称、规格、数量及单价具体如下：双色铝方通（板厚1.2㎜、宽度80㎜、长度3,900㎜、宽度320㎜、长度3,900㎜）142件，长度小计553.80m，单价151元/m，金额83,624元；香槟金色铝方通（板厚1.2㎜、宽度80㎜、长度3,900㎜、宽度320㎜、长度3,900㎜）2件，长度7.80m，单价151元/m，金额1,178元，备用；古铜色铝方通（板厚1.2㎜、宽度80㎜、长度3,900㎜、宽度320㎜、长度3,900㎜）2件，长度7.80m，单价151元/m，金额1,178元，备用；运费2,000元；合计146件，长度小计569.40m，合计87,979元。另，N1（宽度60㎜、长度3,000㎜、宽度240㎜、长度3,000㎜）11件，长度小计33m，价格（配送），香槟金色；N2（宽度60㎜、长度3,000㎜、宽度240㎜、长度3,000㎜）21件，长度小计63m，价格（配送），古铜色；角码，规格55X55X55㎜，件数900，价格（配送）。合同总额87,979元。运输及费用负担：汽运正常到工地现场的运费由供方负责，需方原因造成的运费由需方承担。交货地点：蚌埠市XX区XX路（XX小学北300米）。供货周期：自双方合同签订，供方收到需方确认的施工图纸，现场具备施工条件后12天左右全部交付。结算方式及期限：双方签订合同，供方收到定金30%后开始生产，发货前三天前再支付到80%，每批货安装完成后30天内付清余款，不留质保金。违约责任：双方协商不成，由原告方所在地人民法院解决。延期付款后延期交货违约金每天按总额的1%计算。其他约定事项：……远征费用，每人500X6人，计3,000元，不再综合价内，由需方承担。合同并对其他事项作了约定。合同的签章处供方由恭和公司加盖公章，需方未签章。
同日，罗某1在发布上述合同后，提出：“颜色要确定的，至少要互相认可好；罗总，我们正在努力安排材料！下单。”后，罗天华发送语音指示。李某回复：“改正一下罗总的指示，付40,000元，免得讲洪居（公司）不诚信。”后，洪居公司法定代表人杨洪霞向罗天华个人账户内付款40,000元。
2016年9月1日，恭和公司与洪居公司就“安徽蚌埠龙子湖帝景大观项目”进行结算。恭和公司向洪居公司提供“面积结算清单”一份，载明的产品名称、规格、数量、单价、尺寸、件数、长度、颜色、费用构成等均同上述《供货合同》，并明确：合计金额90,979元，已付预付款40,000元，余款90,979元-40,000元=50,979元，实际应付50,979元。该清单需方代表签章处由徐某签字并书写“实数142根”。
为“安徽蚌埠龙子湖帝景大观项目”，恭和公司与洪居公司等另建立“XX”微信群，群内成员有罗天华、罗某1、徐某、罗某2、黄某、李某等。2016年10月17日，黄某问李某：“李总，请问余款安排好了吗？什么时候可以付出。”罗天华也致李某：“李总，麻烦支付48,000元，这个项目结清。还是支付上次的账户，后续工作有任何问题电话联系我们。”
2016年10月26日，罗天华又收到10,000元。
2016年11月2日，李某在“蚌埠项目群”微信群内提出：“告知：蚌埠项目进入决算阶段，所有关联的施工队要重视，1、对竣工图的确认是否同自己的决算相符；2、是否有缺项和漏掉工作量；3、工程质量终验一次通过，希望大家密切同徐经理沟通确认，如上报甲方后还存在问题，各人承担，本公司不负责任。”
一审法院认为：本案的争议焦点在于系争《供销合同》是否成立并生效。洪居公司抗辩该合同未经其盖章确认，对于其中的合同价款不予认可，但根据庭审查明事实表明，恭和公司在双方为涉案项目所建立的微信群中发布了合同，其中明确了产品数量、规格、颜色、型号、长度、价格等主要内容及双方的权利义务等条款，洪居公司并未提出异议，且于同日向恭和公司支付相应预付款40,000元，之后的履行过程中，包括2016年9月1日结算时洪居公司也未就合同价款等提出过异议。实践中合同的订立形式多样，虽然洪居公司未在系争合同上签章，但签章与否并非判断合同成立的唯一标准，洪居公司实际以其行为就恭和公司发出的要约作出了相应承诺，双方就系争合同达成合意并已实际履行。洪居公司未就恭和公司供应材料的数量、质量等提出过异议，也无证据表明其对合同价款提出过异议，其抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采信。系争合同系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。恭和公司按照洪居公司提供的图纸完成工作，交付工作成果，再由洪居公司给付报酬，故双方之间实际系承揽合同关系。就恭和公司已交付的工作成果部分，洪居公司理应支付相应的报酬，诉讼中，洪居公司确认其已付款50,000元，恭和公司要求其支付剩余报酬的诉讼请求，于法有据，予以支持。
关于违约金，基于洪居公司逾期付款的行为，恭和公司主张相应违约金之诉请与法不悖，予以支持。洪居公司提出即使洪居公司要承担违约责任，违约金约定过高。对此法院认为，每日1%的违约金计算比例，是双方当事人在合同中约定的，对违约方固然有约束力，但在考量违约金计算标准是否合理时，还要兼顾违约金的另一重要特性即补偿性，同时还要衡量洪居公司违约行为的恶意程度，即造成实际违约的事实情况等因素。每日1%的比例确系过高，洪居公司要求调整的意见可予采纳，一审法院按照本案的实际情况，酌定按每日1‰的比例计算违约金较为妥当、合理。按照恭和公司主张的违约金起止期间，相应违约金为5,329.97元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、洪居公司于判决生效之日起十日内支付恭和公司38,623元；二、洪居公司于判决生效之日起十日内支付恭和公司违约金5,329.97元。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系争供货合同系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，双方当事人均应按约履行。本案的争议焦点在于：洪居公司是否应当支付材料款及违约金。洪居公司认为，恭和公司迟延履行构成违约，洪居公司有权行使先履行抗辩权不予支付货款。对此本院认为，系争合同供货周期条款中同时约定了“自双方合同签订，供方收到需方确认图的加工图纸12天左右全部交付”、“完工时间2016年8月25日”，且洪居公司与恭和公司在2016年9月1日结算时对送货时间亦未提出异议，故洪居公司现主张因恭和公司迟延交货而行使先履行抗辩权，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。恭和公司履行了系争供货合同约定的义务，洪居公司未能支付相应货款，构成违约，应当支付剩余货款并承担合同约定的违约责任。关于价款，一审法院结合双方当事人微信聊天记录、2016年9月1日《面积结算清单》等证据，认定双方当事人对合同价款已达成合意，并无不当，本院不再赘述。
综上所述，洪居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币898.82元，由上诉人上海洪居装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩朝炜
审判员 庞建新
审判员 胡 瑜
二〇一七年十二月二十一日
书记员 樊 华
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……