内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民再76号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人:王海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海东路隆兴钢材市场东2号。法定代表人:董玉厅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王警丽，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雪原，内蒙古蒙元律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈曦中，男，1972年9月11日出生，汉族，呼和浩特市建筑工程有限责任公司龙ＸＸ苑二期二项目部经理，住内蒙古自治区呼和浩特市。一审被告、二审被上诉人：呼和浩特市建筑工程有限责任公司龙ＸＸ苑二期二项目部，住所地内蒙古自治区呼和浩特市锡林南路锡林公园南侧滨河路北侧。负责人:陈曦中，该项目部经理。再审申请人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（简称呼建公司）因与被申请人呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司（简称吉亿泰公司）、陈曦中，一审被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司龙ＸＸ苑二期二项目部（简称龙ＸＸ苑二项目部）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终808号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月8日作出（2015）内民申1149号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人呼建公司的委托诉讼代理人郎曙霞、于克鸿，被申请人吉亿泰公司的委托诉讼代理人王警丽、白雪原，被申请人陈曦中及龙ＸＸ苑二项目部的负责人陈曦中，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼建公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回吉亿泰公司对呼建公司的诉讼请求。主要理由：（一）陈曦中在《钢材购销合同》上盖有龙ＸＸ苑二项目部的印章，但呼建公司没有设立该项目部，也没有刻制该项目部印章，故《钢材购销合同》的买卖双方应当认定为陈曦中与吉亿泰公司，与呼建公司无关。（二）吉亿泰公司没有提供呼建公司委托陈曦中代理买卖钢材的证据，也没有提供任何证据证明钢材用于涉案工地，《钢材购销合同》上加盖的章明确表明该章不能用于买卖合同，因此吉亿泰公司没有理由相信陈曦中有代理权。呼建公司与呼和浩特市久华房地产开发有限公司（简称久华公司）签订的《建设工程施工合同》属于建设工程合同关系，与陈曦中签订的《内部联合投资协议书》属于联合投资合同关系，二者均不存在委托代理买卖关系。（三）呼建公司与久华公司及陈曦中均没有履行合同，这一事实已经由呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00403号民事判决予以确认。本案的全部工程施工是陈曦中与久华公司直接发生的，包括工程的具体施工、工程量的结算、工程款的支付及劳务等，呼建公司均未参与及受益。呼建公司与陈曦中之间不存在企业挂靠关系，原审法院依据挂靠关系认定呼建公司应承担连带责任没有法律依据。吉亿泰公司答辩称，（一）《钢材购销合同》的买方应当是呼建公司，不是陈曦中。《钢材购销合同》签订之前，陈曦中与吉亿泰公司协商购买钢材，用于龙ＸＸ苑二期工程的建设施工，当时吉亿泰公司对陈曦中的身份提出了质疑，为此陈曦中向吉亿泰公司提供了呼建公司与久华公司签订的《建设工程施工合同》以及陈曦中与呼建公司签订的《内部联合投资协议书》。陈曦中不仅作为呼建公司的委托代理人在《建设工程施工合同》上签字，还与呼建公司就具体施工的权利义务签订了《内部联合投资协议书》，因此吉亿泰公司有理由相信陈曦中有权代表呼建公司采购钢材签订《钢材购销合同》，故该合同主体应为吉亿泰公司与呼建公司。（二）呼建公司作为买方应当承担支付钢材款的责任。《钢材购销合同》签订后，吉亿泰公司履行了交付钢材的合同义务，但呼建公司未按照合同约定支付钢材款。陈曦中作为呼建公司的委托代理人对欠付款项书面确认，明确了呼建公司欠付吉亿泰公司的钢材款数额，呼建公司作为钢材的购买主体，应当承担合同约定的付款义务。（三）在龙ＸＸ苑二期工程的建设施工中，陈曦中与呼建公司存在借用资质的挂靠关系，双方签订的《内部联合投资协议书》明确约定呼建公司全面负责施工管理，陈曦中负责材料购进、劳务费支付等事宜，可以看出呼建公司与陈曦中之间就施工过程中的职责也有具体划分，因此陈曦中对内应当向呼建公司承担材料购进、劳务费支付等义务。综上，请求维持二审判决。陈曦中及龙ＸＸ苑二项目部庭审答辩称，陈曦中与呼建公司于2013年8月1日签订《内部联合投资协议书》，并成立龙ＸＸ苑二期二项目部，呼建公司为该项目部刻制印章，明确了龙ＸＸ苑二项目部的施工范围为龙ＸＸ苑二期商业楼和地下车库，并约定陈曦中代呼建公司购销材料，代为支付工人工资。久华公司已经委托呼和浩特市玉泉区人民法院作出龙ＸＸ苑二期商业楼和地下车库工程造价鉴定报告，明确了施工面积及工程造价，其中有1200多万元的钢材款，证明龙ＸＸ苑二期工程用了钢材，且数额基本吻合。在设立龙ＸＸ苑二项目部之后，陈曦中代呼建公司进行管理，给呼建公司交纳管理费，并借用呼建公司的资质进行施工。因此，呼建公司应当承担给付吉亿泰公司钢材款的义务。吉亿泰公司向一审法院起诉请求:依法判令呼建公司、陈曦中、龙ＸＸ苑二项目部连带支付吉亿泰公司钢材款5458256元，支付从2014年11月28日至实际给付之日止逾期付款的违约金（从2014年11月28日起计算至2015年5月27日的违约金为327495.36元），并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月2日，陈曦中以龙ＸＸ苑二项目部（需方）名义与吉亿泰公司（供方）签订《钢材购销合同》。合同约定了所购钢材的名称、材质、规格型号，结算方式及期限约定：按提货当日的兰格钢铁网工地采购结算指导价为准，自提货之日起30日内付清全部货款。违约责任：若需方未按规定时间付清货款，根据供货方货物数量自提货之日30日后起每天每吨加5元作为损失补偿供货方，直到付清全部货款为止。如有违约由此产生的一切经济纠纷及造成的相关损失由违约方承担。双方还约定了其他条款的内容，并盖章签字予以确认（需方处有陈曦中的签字）。同日，龙ＸＸ苑二项目部、陈曦中共同出具委托书载明：现有陈曦中经理委托陈振华同志前来百联雄业钢材市场董玉厅（呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司）处提工地（龙ＸＸ苑二期地下车库和商业楼）所用钢材，该同志签字有效，有效期2013年8月2日至2014年12月31日止。陈振华于2013年8月5日至2014年10月2日陆续收到吉亿泰公司供应的钢材。2014年9月3日，龙ＸＸ苑二项目部、陈曦中共同出具欠款单载明：现有呼和浩特市建筑工程有限责任公司龙ＸＸ苑（二期二项目部陈曦中）截至2014年8月31日共欠董玉厅（呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司）钢材款6458256元。审理中吉亿泰公司自认龙ＸＸ苑二项目部于2015年2月支付钢材款100万元，尚欠5458256元。另查明，2013年6月，久华公司（发包人）与呼建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定工程名称为龙ＸＸ苑二期工程，工程地点为呼和浩特市玉泉区锡林南路东侧、锡林公园南端，工程内容为商业楼和地下车库，开工日期为2013年6月8日，竣工日期为2014年6月30日，合同价款执行2009年呼和浩特市现行概预算定额，双方还约定了其他条款的内容，并盖章签字予以确认，承包人处有法定代表人郭星和委托代表人陈曦中的签字。2013年8月1日，呼建公司（甲方）与陈曦中作为投资人（乙方）签订《内部联合投资协议书》。约定工程名称为龙ＸＸ苑二期（地下车库、商业楼），工程地点为锡林南路东侧、锡林公园南侧，施工工期为2013年8月1日至2014年6月30日，管理模式以甲方全面负责施工管理为原则，乙方负责做好材料购进、劳务费支付等事宜，管理费按承包范围审定总值，交甲方2%，双方还约定了其他条款的内容，并盖章签字予以确认。2015年3月30日，久华公司向龙ＸＸ苑二期各项目部下发通知，明确告知:如各项目部自行组织开工的，对后期工程全部的工程款自行解决，就其农民工工资久华公司也实难支付。2015年5月8日，呼建公司向龙ＸＸ苑二项目部下发停工通知,呼建公司决定龙ＸＸ苑二期工程暂停施工，如项目部违反公司决定自行施工，将产生的一系列矛盾、纠纷等后果自行承担。再查明，在法院所作的询问笔录中，久华公司总工李文岳、出纳吴超凤均认可部分工程款是付给了实际施工人陈曦中而非呼建公司。一审法院判决：一、陈曦中于本判决生效之日起30日内一次性支付呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司所欠钢材5458256元及逾期付款违约金（以5458256元为基数，自2014年11月28日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2倍计算至实际支付之日止）；二、呼和浩特市建筑工程有限责任公司对上述所欠钢材款5458256元及逾期付款违约金承担连带支付责任；三、驳回呼和浩特市吉亿泰建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费52300元，由陈曦中、呼和浩特市建筑工程有限责任公司共同负担。呼建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判陈曦中承担买卖合同的欠款责任，呼建公司不承担连带责任。二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点是呼建公司应否对陈曦中欠付吉亿泰公司的钢材款承担连带给付责任。久华公司与呼建公司签订《建设工程施工合同》，将龙ＸＸ苑二期工程的商业楼及地下车库工程发包给呼建公司。该合同中加盖了承包人呼建公司的印章，同时陈曦中在委托代表人处签字。陈曦中又与呼建公司签订《联合投资协议》。上述合同签订后，该工程由陈曦中以龙ＸＸ苑二项目部名义负责实际施工建设，其施工工程即呼建公司所承包的工程。在施工过程中，陈曦中以龙ＸＸ苑二项目部的名义与吉亿泰公司签订《钢材购销合同》，购买的钢材用于龙ＸＸ苑二期商业楼及地下车库的工程建设，现尚欠钢材款5458256元未付。呼建公司与陈曦中签订《内部联合投资协议》中所约定内容体现了双方的挂靠关系。2013年8月至2015年5月，在陈曦中以呼建公司名义进行工程施工期间，呼建公司未曾提出过异议，亦没有对《建设工程施工合同》的后续履行情况进行监管，仅在2015年5月8日以工程施工手续不完备，工程款拖欠严重，影响公司正常经营活动为由，向龙ＸＸ苑二项目部下发停工通知，在公司监管方面存在疏漏和过错，故呼建公司认为《建设工程施工合同》未实际履行及呼建公司与陈曦中无关的上诉理由不能成立。呼建公司关于本案涉及的工程未经招标导致《建设工程施工合同》无效，呼建公司不承担给付责任的主张，因本案系买卖合同关系，且出卖方吉亿泰公司供应的钢材已实际用于呼建公司承包的工程中，其该主张与本案非同一法律关系，故呼建公司的该项理由不能成立。因此，对于陈曦中欠付吉亿泰公司的钢材款，应由工程实际施工人陈曦中及工程承包方呼建公司承担连带给付责任。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52300元，由呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：呼建公司提交的2013年发放公章留印表、询问笔录、（2015）玉民一初字第00403号民事判决书、（2015）呼民五终字第00407号民事裁定书，吉亿泰公司虽对真实性没有异议，但对证明问题均不认可。本院对上述证据的真实性予以确认，关于呼建公司是否进行施工，《钢材买卖合同》与呼建公司之间有无关系，应结合本案其他证据进行综合认证。呼建公司提交的证明、申请（李吉才）及久华公司2016年5月4日证明，对方当事人均不认可，也没有证人到庭佐证，故不予采信。吉亿泰公司提交《建设工程施工合同》、《内部联合投资协议书》、《钢材购销合同》、委托书、欠款单、欠条，能够相互印证，应予采信。陈曦中提交呼和浩特市玉泉区人民法院委托进行鉴定的龙ＸＸ苑二期项目商业楼及地下车库工程造价鉴定报告，证明钢材用量及价款1200多万元，与本案所欠的钢材款数量基本吻合，该证据属于再审中的新证据，应予采信。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，经双方当事人共同确认本案的争议焦点为：呼建公司应否对陈曦中尚欠吉亿泰公司的钢材款承担连带给付责任的问题。(一)关于尚欠钢材款的事实。久华公司与呼建公司签订《建设工程施工合同》，将龙ＸＸ苑二期工程的商业楼及地下车库工程发包给呼建公司。该合同中加盖了承包人呼建公司的印章，陈曦中在承包人委托代表人处签字。之后，陈曦中又与呼建公司签订《内部联合投资协议书》，该工程由陈曦中以龙ＸＸ苑二项目部名义负责实际施工。在主体工程完工后，久华公司和呼建公司分别向陈曦中下发停工通知。现呼建公司申请再审称其与久华公司签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，与上述证据的证明内容不符，本院不予支持。在施工过程中，陈曦中以龙ＸＸ苑二项目部的名义与吉亿泰公司签订《钢材购销合同》，所购买的钢材用于龙ＸＸ苑二期商业楼及地下车库的工程建设，现尚欠钢材款5458256元未付的事实清楚，有《钢材购销合同》、委托书、欠款单、欠条及龙ＸＸ苑二期项目商业楼及地下车库工程造价鉴定报告相互印证。（二）关于呼建公司应否承担连带责任的问题。呼建公司申请再审称《钢材购销合同》与其没有任何关系，其不应承担连带给付责任的主张不能成立。理由如下：一是陈曦中负责施工工程的承包人应为呼建公司，陈曦中借用呼建公司的资质实际施工并向呼建公司缴纳管理费的事实存在，《内部联合投资协议书》所约定的呼建公司负责全面施工管理、陈曦中向呼建公司缴纳管理费等内容，以及呼建公司给陈曦中下发停工通知书，足以证明双方存在挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故原审判决呼建公司作为被挂靠人承担连带责任适用法律并无不当。二是陈曦中在实际施工及结算工程款时多次使用龙ＸＸ苑二项目部的印章，呼建公司并未提交禁止使用该印章的相应证据，足以证明呼建公司对龙ＸＸ苑二项目部印章的存在是知情的，也是允许使用的。在签订《钢材购销合同》时，陈曦中向吉亿泰公司提交了《建设工程施工合同》和《内部联合投资协议书》，吉亿泰公司有理由相信陈曦中有代理权，现呼建公司主张龙ＸＸ苑二项目部并没有成立及陈曦中持有的印章不是呼建公司刻制，故不承担责任的理由不能成立。三是在陈曦中以呼建公司的名义施工期间及结算工程款时，呼建公司未曾提出过异议，亦没有对《建设工程施工合同》的后续履行情况进行监管，只是在2015年5月8日以工程施工手续不完备、工程款拖欠严重，影响公司正常经营活动为由，向龙ＸＸ苑二项目部下发停工通知，故呼建公司主张《建设工程施工合同》未实际履行及呼建公司与陈曦中没有关系的理由不能成立。四是陈曦中提交了经久华公司申请，呼和浩特市玉泉区人民法院委托后作出的龙ＸＸ苑二期项目商业楼及地下车库工程造价鉴定报告，证明涉案工程钢材用量及价款1200多万，与本案尚欠钢材款数量基本吻合。呼建公司主张陈曦中购销的钢材没有用于涉案工地，但未能提交该工地是使用了其他公司钢材的相应证据，故原审认定陈曦中购销的钢材用于龙ＸＸ苑二期商业楼及地下车库的工程建设并无不当。五是《钢材购销合同》上加盖龙ＸＸ苑二项目部印章，虽然写明该章不能用于买卖合同，但鉴于双方在《内部联合投资协议书》约定呼建公司负责施工管理，陈曦中负责材料购进、劳务费支付等事宜，在公章管理中约定公司有权将工程款直接给付供应商，能够证明陈曦中在实际施工过程中，作为实际施工人是可以向供应商购买钢材的。综合以上分析，原审法院判决吉亿泰公司所主张的尚欠钢材款及利息，由工程的实际施工人陈曦中给付并判令工程承包人呼建公司承担连带给付责任并无不当。一审判决在本院认为的说理中引用《中华人民共和国建筑法》第六十六条及《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条不当，但判决结果正确，且具体判项是依照合同法等有关规定作出，适用法律基本正确。综上，呼建公司的再审请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终808号民事判决。本判决为终审判决。审判长  孙晓磊审判员  郝建义审判员  王 帅二〇一七年七月十八日书记员  银佳星