广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2638号上诉人（原审被告）：清远先导材料有限公司，住所地：清远市高新区。法定代表人：朱世会，董事长。委托代理人：李庆伟，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市瑞升华科技股份有限公司，住所地：深圳市龙华新区。法定代表人：张小江，董事长。委托代理人：赖昕平，广东广深律师事务所律师。委托代理人：王海荣，广东广深律师事务所律师。上诉人清远先导材料有限公司因与被上诉人深圳市瑞升华科技股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人清远先导材料有限公司的委托代理人李庆伟、被上诉人深圳市瑞升华科技股份有限公司的委托代理人赖昕平、王海荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人清远先导材料有限公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5338号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、请求判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：广东省清远市清城区人民法院（以下简称一审法院）在一审判决书中认定上诉人“违约在先”“作为买受人，在收到深圳市瑞升华科技股份有限公司（被上诉人）交付的验收合格的设备后，有义务向深圳市瑞升华科技股份有限公司支付货款”及“按照人民银行同期贷款利率四倍的标准支付违约金”属于认定事实不清，适用法律错误。具体理由阐述如下：一、一审法院认定“本案系买卖合同纠纷”，属于法律定性错误。上诉人认为，本案上诉人与被上诉人涉案合同纠纷的性质属于“承揽合同纠纷”，被上诉人作为承揽人，在其未完全履行合同义务的情况下，上诉人作为定作人，行使先履行抗辩权符合法律规定，依法不构成违约行为。涉案合同的性质应为承揽合同。本案中，上诉人与被上诉人签订了《氯化钠废水蒸发浓缩成套系统设计制造工程承包合同》和《补充协议》，其合同内容是被上诉人按照上诉人提供的技术指标，为满足上诉人的需求而定作的一套污水处理设备，换句话说，被上诉人是按上诉人要求的技术数据，技术指标、功能需求等，利用自己的原材料、设备、技术及劳力专门为上诉人设计、制造、安装的一套符合上诉人生产使用要求的污水处理设备。这一个合同关系从本质上来说是属于承揽合同中的定作合同关系。上诉人认为，本案中，在双方签订的上述合同中，上诉人的身份是定作人，被上诉人是承揽人，合同本质上是承揽合同而不是买卖合同。在被上诉人没有正确履行合同义务，即交付合格设备的前提下，上诉人行使先履行抗辩权符合法律规定，其行为不构成违约。《合同法》规定，对买卖合同，除法律有特别规定外，一般采用同时履行主义。而对于承揽合同，除当事人有特别规定外，应采用异时履行主义，双方义务的履行存在着先后顺序，即一方先履行，另一方后履行。《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，由于双方发生纠纷的合同为承揽合同，被上诉人应先履行义务，其在履行合同义务过程中，由于交付的工作成果不能满足上诉人的定作要求，属于履行债务不符合约定，上诉人作为后履行一方，有权依法行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余合同金额，符合法律规定，不构成违约行为。综上，一审法院认定对本案为买卖合同纠纷是错误的，对涉案合同性质的错误定性，依法应当予以纠正。二、涉案合同部分条款已经变更，一审法院违反了“合同意思自治”的原则，对双方已做出的“设备验收时间及方式”等条款的变更视而不见，属于严重认定事实错误，依法应当予以纠正。1、双方对涉案合同中有关设备验收的条款已做出了合意变更。本案中，原合同第6条约定“在装置通过性能测试之日起，甲乙双方在10个工作日内对装置进行验收，无正当理由逾期经乙方催告甲方后10个工作日仍未按期参加验收的，视为该装置已自动通过验收，验收前乙方必须提交工程资料给甲方，否则甲方有权拒绝验收及签字。”但在合同实际履行过程中，上诉人因客观情况变化的原因，在设备安装后没有立即进行验收和试运行，而一审法院在没有审查全部事实的基础上，仍然依据原合同条款，草率认定上诉人违约在先。事实上，当客观情况发生变化后，双方经反复沟通交流，已于2015年10月9日达成了“在做好充分准备工作的情况下，对涉案MVR系统正式进行验收”合意，已经事实上变更了涉案合同中有关设备验收的相应内容。双方也于2015年11月10-16日，涉案设备正式开机试运行，进行调试并组织验收。根据被上诉人的实际行为，可推断出被上诉人与上诉人协商一致，变更了涉案合同中关于设备验收时间及形式的条款。2、一审法院违反了“意思自治”的基本民法原则，认定事实不清，适用法律严重错误。正如上文所述，上诉人因客观状况的变化，无法及时组织验收设备，经与被上诉人沟通协商，双方已经重新约定涉案设备的验收时间及方式，双方经协商合意变更合同中有关设备验收条款是基于意思自治的民法原则，合理合法，双方对此均享有充分自由，经变更后的内容依法应当视为代替了原合同对应条款。一审法院在一审中无视涉案合同条款已做出变更的事实，仍然依据变更前的合同约定，认定上诉人违约在先是十分错误和不负责任的，依法应当予以纠正。三、涉案设备存在严重设计缺陷，无法达到上诉人定作的要求，被上诉人未全面履行合同义务，一审法院回避严重的设备质量问题对本案合同纠纷的实质性影响，机械地认为上诉人构成违约，是适用法律错误。1、被上诉人交付的工作成果存在严重设计缺陷，无法达到上诉人定做的要求，无法完全满足上诉人的生产需求。被上诉人没有正确、全面履行合同义务，交付的工作成果存在严重设计缺陷，无法实现设计目的，不符合定做要求，履行的合同义务不符合要求。主要存在以下质量问题：（1）设计产能不足，根据《合同》附件4规定的第一项，本工程装置的处理能力为，废液进料量：6m3/小时。而根据2015年11月10至16日，双方共同对涉案工程设备综合调试的结果，该套MVR设备（涉案设备）的处理能力仅为4m3/小时左右，与设计要求相距甚远，完全无法满足上诉人工厂的生产要求，（2）设备无法连续正常运行，根据《合同》附件4第二项规定，MVR设备的运行指标为，a）每天运行24小时；b）平均每月运行30天；c）每年可连续正常运行8000h。而在2015年11月10至16日，在双方共同对涉案工程设备综合测试运行的过程中，从10日上午9点开始运行，到16日下午14：22因设备1号压缩机超温自动停机为止，在总计不到7天（包括2015年11月13日停机检修一天）试运行调试时间内，因压缩机过载、设备检修等原因共停机7次，完全无法实现设备连续运行的设计要求，而由于上诉人的工业生产是连续的，废水处理必须时刻进行，一旦涉案设备停止工作，则上诉人上游的生产工序必须停止，涉案设备的设计缺陷，给上诉人的生产造成了巨大的经济损失，该MVR设备无法完成其所应当承担的任务，不能实现设计目的。（3）设备严重腐蚀自MVR设备安装、调试以来，由于被上诉人在设计之初对上诉人要求处理的废水中含有强腐蚀性成分估计不足，导致设备防腐蚀能力不足，设备短期内产生了严重的腐蚀，无法支撑长时间、连续处理废水的设计要求，即使在设备调试过程中，上诉人已自行更换多处严重腐蚀的设备零部件，但最终仍因设备严重腐蚀，无法开展生产。涉案设备根本不能适应处理上诉人生产所产生的废水的工作环境。2、一审法院不对涉案合同进行全面审查，刻意回避关键性问题，对上诉人的有关设备设计和质量缺陷造成本案纠纷的抗辩理由不予采纳。如上所述，由于被上诉人交付的工作成果存在设计缺陷，设备不仅从设计上无法达到上诉人在双方承揽合同中所约定的技术指标，同时，在设备试运行过程中，由于设备的大面积腐蚀，不能连续工作，无法实现涉案合同目的；此外，上述质量问题出现后，被上诉人不仅自己不愿积极处理，对上诉人提出的其他解决方案也一概不愿接受，导致上诉人不能依合同约定支付剩余款项。而一审法院在判决书中对上诉人的有关设备质量缺陷抗辩意见一概不予采纳，显然刻意回避问题实质，以偏概全，将设备质量缺陷所导致的本案合同纠纷的责任全部归结在上诉人一方，是非常不公平的，也是违反法律规定的。根据双方合同第九条，任何一方违反合同约定包括上诉人的不付款或是被上诉人的质量不合格，双方都应该承担违约责任，因此本案纠纷不仅仅是剩余的货款支付问题，关键问题还是由于涉案设备质量设计存在缺陷，质量有问题，无法实现合同目的。从公平的角度，被上诉人也应当承担因设备设计缺陷，质量稳定承担违约责任。关于质保金的问题，在合同的7.6、7.7条，质保金对质保作用进行了约定，因此上诉人认为质保金从功能上不仅仅是功能的作用，而应该是发挥真正质保的作用，由于涉案的设备有巨大的设计缺陷以及质量问题，因此一审对质保金的认定也是错误的。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，现特向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，秉公裁决，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人深圳市瑞升华科技股份有限公司口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、本案无论定性为买卖合同还是承揽合同，被上诉人均已全面适当履行了涉案合同的全部义务。2、上诉人与被上诉人之间从未对涉案合同的条款进行变更。3、上诉人所述涉案设备存在质量问题却没有提供任何的有说服力的证据材料，上诉人使用涉案设备至今已有三年之久，涉案设备一直在使用中。本案涉案合同有先后履行顺序，只有在上诉人按照合同约定准备测试的物料后被上诉人的设备才能运行，在合同履行过程当中，被上诉人多次进行催告，在一审被上诉人提供的证据2至9足以说明被上诉人完全履行了相应的合同义务，按照合同约定的条款，涉案合同已于2014年11月14日视为通过验收，按照合同约定，支付合同验收款以及质保金的条件均已具备，上诉人既占有使用设备，又不支付货款，在公平的角度，上诉人应当承担相应的责任。在质保期内，如果设备有问题，应当由上诉人承担举证的责任以及维修的请求，该事项如有争议，需由上诉人另案处理。被上诉人深圳市瑞升华科技股份有限公司向原审法院起诉请求：1、清远先导材料有限公司向深圳市瑞升华科技股份有限公司支付工程款1728000元；2、清远先导材料有限公司向深圳市瑞升华科技股份有限公司支付逾期违约金1152000元；3、清远先导材料有限公司承担本案全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、差旅费、执行费、保全费、评估费、公告费。原审法院认定事实：2013年4月12日，以清远先导材料有限公司为甲方，深圳市瑞升华科技股份有限公司为乙方，双方签订一份《清远先导材料有限公司氯化钠废水蒸发浓缩成套系统设计制造工程承包合同》，就清远先导氯化钠废水6m3/hMVR项目工程订立协议，约定乙方根据甲方书面提供的技术指标设计并成套供应6m3/小时处理能力的MVR蒸发系统一套，用于甲方含氯化钠（含氟）废水的处理，乙方负责提供MVR蒸发器进料口到MVR蒸发器出料以及离心分离的整体系统设计、工艺设备制造及安装调试，工程总造价5760000元。其中第3条约定工程支付方式：3.2.1在合同签订后10个工作日内，甲方向乙方支付30%的工程预付款，即1728000元整；3.2.2设备送到甲方交货地点，双方验收合格并经双方签字确认后10个工作日内，甲方向乙方支付工程总造价的40%即2304000元整；3.2.3工程安装调试验收合格后30日内，甲方向乙方支付工程总价款的25%即1440000元；3.2.4其余5%的工程款为装置的质量保证金，在设备验收满1年后30日内，甲方向乙方无息支付5%的工程款即288000元；……合同第6条约定工程验收及交付：6.1在安装工程竣工后，乙方通知甲方进行性能测试，甲方在十五个工作日内安排好人员、物料等性能测试必备条件，进行性能测试；与乙方共同完成质量检验性能测试及相关的操作培训工作，甲方应在收到乙方通知后十五个工作日内准备好性能测试条件。如逾期未完成且经乙方再次催告在十个工作日无正当理由甲方无法安排完成性能测试时，双方视为该装置已自动通过性能测试。……6.2在装置通过性能测试之日起，甲乙双方在10个工作日内对装置进行验收，无正当理由逾期经乙方催告甲方后10个工作日仍未按期参加验收的，视为该装置已自动通过验收，验收前乙方必须提交工程资料给甲方，否则甲方有权拒绝验收及签字。合同第9条约定违约责任：……9.4若因甲方原因未按合同约定按时付款，则每逾期一天，甲方支付乙方应付合同款的3‰的违约金，最高不超过合同总金额的20%。双方还就工程交期、双方责任、质量保修与服务、竣工验收、信息保密等事项作出约定。合同签订后，深圳市瑞升华科技股份有限公司按约定向清远先导材料有限公司提供相关系统、设备制造及安装调试，清远先导材料有限公司尚欠深圳市瑞升华科技股份有限公司剩余工程款1728000元未支付。在诉讼中，深圳市瑞升华科技股份有限公司提供若干张工程联系函，拟证实双方就MVR设备调试验收事宜多次进行联络，深圳市瑞升华科技股份有限公司曾催促清远先导材料有限公司按约定时间完成验收调试，但由于清远先导材料有限公司原料不足无法满足调试条件至设备装置无法完成验收调试，且清远先导材料有限公司在未经深圳市瑞升华科技股份有限公司授权及培训的情况下擅自使用、违规操作装置导致设备腐蚀问题，深圳市瑞升华科技股份有限公司已全面履行合同义务，清远先导材料有限公司行为属违约应承担责任；对此，清远先导材料有限公司提供双方往来邮件、会议纪要、MVR运行记录，拟证明清远先导材料有限公司配合深圳市瑞升华科技股份有限公司对涉案MVR系统进行调试、运行以及验收工作，系统运行不稳定，设计存在致命缺陷，无法实现合同目的；另提供一组设备腐蚀照片、说明、现场更换零部件照片、设备维修配件清单、设备购买发票，拟证明清远先导材料有限公司书面告知深圳市瑞升华科技股份有限公司设备腐蚀严重，无法完成后续调试工作，其自行垫资对涉案系统严重腐蚀部件进行更换。原审法院认为：本案系买卖合同纠纷。清远先导材料有限公司向深圳市瑞升华科技股份有限公司采购MVR蒸发系统设备的事实，有深圳市瑞升华科技股份有限公司向原审法院提交的《清远先导材料有限公司氯化钠废水蒸发浓缩成套系统设计制造工程承包合同》、发票等证据为凭，清远先导材料有限公司对双方之间的交易事实亦无异议，对此原审法院予以确认。对于清远先导材料有限公司认为深圳市瑞升华科技股份有限公司交付的设备存在质量问题的抗辩意见，深圳市瑞升华科技股份有限公司交付的设备，根据合同第6条“在装置通过性能测试之日起，甲乙双方在10个工作日内对装置进行验收，无正当理由逾期经乙方催告甲方后10个工作日仍未按期参加验收的，视为该装置已自动通过验收，验收前乙方必须提交工程资料给甲方，否则甲方有权拒绝验收及签字”的约定，按照正常情况，清远先导材料有限公司在设备安装后即应进行试运行，并准备足够的材料配合深圳市瑞升华科技股份有限公司对设备进行验收，若发现设备存在质量问题，应当在合理期限内向深圳市瑞升华科技股份有限公司提出，由此可见，清远先导材料有限公司一直拖延对涉案设备装置进行调试而没有给出合理的解释，属于违约在先，深圳市瑞升华科技股份有限公司交付的设备按合同约定应视为通过验收。作为买受人，清远先导材料有限公司在收到深圳市瑞升华科技股份有限公司交付的验收合格的设备后，有义务向深圳市瑞升华科技股份有限公司支付货款。对深圳市瑞升华科技股份有限公司主张清远先导材料有限公司支付工程款1728000元的诉讼请求，原审法院予以支持。至于违约金，鉴于双方对于设备是否存在质量问题产生分歧，深圳市瑞升华科技股份有限公司未能举证证明设备装置通过验收的具体时间，且双方约定的违约金标准过高，故原审法院调整为清远先导材料有限公司自2016年10月19日深圳市瑞升华科技股份有限公司向原审法院起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准向深圳市瑞升华科技股份有限公司计付违约金至付清之日止。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，于2017年7月21日作出（2016）粤1802民初5338号民事判决：清远先导材料有限公司于本判决生效之日起10日内向深圳市瑞升华科技股份有限公司支付设备款1728000元及违约金（违约金以1728000元为基数，自2016年10月19日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至付清之日止）。案件受理费29840元，由深圳市瑞升华科技股份有限公司负担8082元，清远先导材料有限公司负担21758元。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明：根据双方的《工程联系函》反映，双方就MVR设备调试验收事宜曾多次进行联络，最后被上诉人于2015年11月4日向上诉人发出《工程联系函》，该函明确验收调试时间暂定为2015年11月10日，之后，双方于2015年11月10日进行验收调试，根据双方确认的《清远先导MVP运行记录表》反映，设备从2015年11月10日开始运行至2015年11月16日，期间多次出现停机现象。调试完成后，双方于2015年11月17日签订的《项目调试报告》，该报告提出调试期间出现：1、物料泡沫多不易消除，并有低沸点物质。系统停机后恢复时间长，出盐度过高。2、降膜进料换热效果不佳的情形。另外，该调试报告当中总体要求如下：1、物料PH值必须控制在7－8、浓度5－10、粜浓度15－20以内，并及时出料、及时投放消泡剂。2、检测物料成分、沸点。3、整改降膜换热、母液蒸汽阀已坏调节不了、温度计已坏数字不动、转料阀安装位置不对、气动阀外漏，进料流量计较准。下次开机前试压检漏，要提高板框换热器高度和蒸流水罐一致。4、下次开机时间。5、出料泵选型是否正确，电流会超。上诉人的代表吴伟平及被上诉人的代表李开坤均在该《项目调试报告》当中签名确认。之后，双方均确认没有再对涉案设备进行调试。又查明：二审期间，双方均确认尚欠的设备款1728000元的付款时间为设备调试合格。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：涉案的款项是否达到合同约定的付款条件。本案中，双方均确认尚欠的设备款1728000元的付款时间为设备调试合格。根据双方的《工程联系函》反映，双方就涉案设备调试验收事宜曾多次进行联络，最后被上诉人于2015年11月4日向上诉人发出《工程联系函》，该函明确验收调试时间暂定为2015年11月10日，之后，双方于2015年11月10日进行验收调试，根据双方确认的《清远先导MVP运行记录表》反映，涉案设备在验收调试期间并没有达到合同约定的验收调试标准，且事后并无证据证实被上诉人对涉案设备在验收调试期间存在的问题进行整改并最终通过上诉人组织的验收，故在涉案设备未达到合同约定通过验收的情况下，被上诉人请求上诉人支付尚欠的设备款1728000元，缺乏事实及法律依据，上诉人据此请求驳回被上诉人诉讼请求的上诉理由充分，本院予以采纳。原审法院以上诉人无正当理由未按期参加验收为由，认定涉案设备视为自动通过验收并判令上诉人支付尚欠的款项属认定事实不清，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人广东先导半导体材料有限公司的上诉请求成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5338号民事判决。二、驳回被上诉人深圳市瑞升华科技股份有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各29840元，合共59680元，均由被上诉人深圳市瑞升华科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一八年二月五日书记员  黄 沁