江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2584号
上诉人（原审原告）：李训威，男，1980年2月19日生，汉族，住宿迁市宿豫区。
委托诉讼代理人：耿赛男，江苏苏誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周保满，江苏苏誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市鹏润建设集团有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区清水河街道清水河一路博隆大厦17层。
法定代表人：袁华亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵树林，广东宽和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐祥全，广东宽和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院，住所地：宿迁市宿城区黄河南路138号。
法定代表人：张荣林。
委托诉讼代理人：郭浩然，江苏马陵山律师事务所律师。
上诉人李训威因与上诉人深圳市鹏润建设集团有限公司（以下简称鹏润公司）、被上诉人南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院（以下简称鼓楼医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人李训威不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由如下：1、鹏润公司将消防工程分包给李训威是违法分包行为，双方签订的合同是无效合同，原审一审依据无效合同的相关条款判决鹏润公司支付李训威80%的进度款系适用法律错误。且涉案工程已经投入使用，应视为竣工验收合格。鹏润公司应支付全部工程款，鼓楼医院在欠付工程款范围内承担连带责任。至于工程审计问题，与李训威无关，不应成为鹏润公司不支付剩余工程款的理由。2、原审一审判决李训威承担部分诉讼费、鉴定费、保全费不当。
上诉人鹏润公司上诉并答辩称，：1、涉案工程的价款是总价包干，即包死价，原审一审将本应属于总价范围内的施工内容额外计算错误。且原审李训威一审提供的工程量联系单、工程量确认单没有李训威任何信息，是鹏润公司与鼓楼医院的结算依据，不能作为认定李训威工程量的证据。2、对于涉案合同内的工程款及增量部分的工程款，应按照一定比例扣除相应的管理费、利润等费用。3、因原审一审判决认定的工程款错误，为查明事实，应对工程的总造价进行鉴定。4、鹏润公司消防工程的报审价为988132元，原审一审判决鹏润公司支付李训威工程款为137万余元，严重违背事实。5、原审一审适用法律错误。涉案工程是消防工程，依法应经过公安消防部分进行验收，但工程并未经过消防验收，不具备支付80%工程款的条件。原审一审依据建设工程的相关司法解释认定工程已经竣工验收，已成就支付80%工程款的条件系法律适用错误。
李训威针对鹏润公司的上诉理由答辩称，鹏润公司的上诉理由不能成立，不应予以支持。
鼓楼医院二审陈述意见，述称：1、因鹏润公司拖延工期，医院被迫于2016年2月1日使用，原审一审认定工程验收合格，依据不足。2、原审一审认定医院承担连带责任依据不足。
李训威原审诉讼向一审法院起诉请求：1.依法判令鹏润公司立即支付李训威工程款1002236元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年11月23日起计算至实际给付之日）；2.依法判令鹏润公司立即支付李训威保证金20000元；3.依法判令鼓楼医院在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；。事实及理由：2014年10月，李训威从鹏润公司处承包鼓楼医院老外科楼装修改造工程中的消防工程，合同约定造价为980000元。因施工过程中又增加部分工程量，经结算，工程总造价为1468931元。现涉案工程已经投入使用，但鹏润公司、鼓楼医院拒不支付李训威工程款，故提起本案诉讼。
原审一审审理查明法院认定事实：原深圳市鹏润装饰工程有限公司（2017年3月20日变更为本案被告）中标鼓楼医院老外科楼装饰安装工程。2014年8月28日，鹏润公司、鼓楼医院签订《宿迁市人民医院老外科楼装饰安装工程施工合同》，约定鼓楼医院将其老外科楼装饰、安装、消防等工程发包给鹏润公司施工，合同价款16061168.24元。合同第26条工程款的支付约定，每月按已完合格工程量工程款的70%支付，竣工验收合格后付至合同价的85%；工程审计结束后付至结算价的95%；余款质保期满后七日内付清（质保期为24个月）。涉案工程已经完工，但至今尚未进行竣工验收。鼓楼医院于2016年2月1日使用该工程，并已支付鹏润公司12002094.82元工程款。
鹏润公司承包上述工程后，经过与李训威等施工人询价、议价后，将上述工程中的消防工程以980000元价格分包给李训威施工，并收取李训威20000元工程保证金。双方议价函中约定付款方式：每月支付完成合格工程量的50%，工程完工付总工程款的70%，工程竣工验收完成付至工程款的80%，工程审计完成与甲方结款完成付至95%，剩余5%作为工程质量保证金。在施工过程中，对于合同外工程量的变更，双方以工程量联系单形式进行了确认。2015年11月23日，李训威与鹏润公司现场负责人又对合同外增加工程量进行了确认。鹏润公司已经支付李训威工程款450000元。李训威索要剩余工程款未果因而成诉。
在诉讼一审过程中，原审一审法院依李训威申请委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行对李训威所施工工程中合同外增项工程造价进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定意见为：1、工程造价含管理费、利润、规费、税金造价为76437.07元，取整管理费10625.68元、利润3458.62元、规费1857.82元、税金2570.55元；2、只计取管理费、利润，不计取规费、税金，工程造价为72008.70元，其中管理费10625.68元、利润3458.62元，规费0元、税金0元；3、不计取管理费、利润、规费、税金，工程造价为57470.27元，其中管理费0元，利润0元，规费0元、税金0元。
原审认定本案一审的争议焦点为：1.李训威所施工工程的造价如何确定；2.李训威所主张的工程款付款条件是否成就，应否支付工程款利息；3.李训威缴纳的20000元保证金应付退还；4.鼓楼医院是否欠付鹏润公司工程进度款，如欠付应否在欠付工程款范围内承担责任。
关于争议焦点1：原审一审法院认为，鹏润公司中标工程后将其中的消防工程违法分包给没有施工资质的李训威个人施工，违法了我国法律、行政法规的强制性规定，双方之间形成的事实上的建设工程施工合同应属无效。合同虽无效，但因李训威所施工工程已经完工并投入使用，故李训威主张鹏润公司应参照合同约定支付其工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据李训威的诉讼请求，其工程造价包含三部分：1.合同内工程款，双方未签订书面的建设工程施工合同，但根据询价单、议价函、工程款申请单及双方所述，能够证明工程施工清单及施工图范围为的工程总价为980000元。该部分李训威已经实际施工，扣除李训威庭审中自认应扣除的输入输出模块差价9945元及电缆桥架6042.76元后，鹏润公司应支付李训威合同内工程款964012.24元。2.合同外增加工程量（不含增加项），该部分工程量有经鹏润公司签字确认的工程量联系单、工程量确认单加以证明，予以认定。对于增加工程量中已经确认的价格，应按照双方协商确定的价格执行。对于未确定的单价李训威主张参照工程量清单报价计算，鹏润公司对该价格不予认可，因双方对增加工程量部分的单价未作明确约定，主张该部分价格应当调整的鹏润公司又不申请鉴定，对于该部分增加工程量的单价参照合同内工程量清单中的报价进行计算，结合工程量确认单，该部分造价为348955.14元。3.李训威、鹏润公司之间的建设工程施工合同无效，故李训威施工的折价补偿应是直接产生的工程款和措施费，管理费、利润、规费、税金不应计取。结合鉴定意见书，李训威所施工增项工程的造价为57470.27元。上述三部分工程造价合计1370437.65元。李训威主张合同外的DN150外围管道经现场测量李训威实际施工278.07米，根据双方约定的单价420元/米价格计算，该部分造价应为116789.4元，但根据工程量确认单及李训威所述，李训威在工程量确认时已经预见到该部分工程量按照420元/米单价会超出80000元造价，双方在进行工程量确认时协商确定该部分造价按80000元计算，系双方真实意思表示，故对李训威要求鹏润公司补足36789元（116789.4元-80000元，取整）部分不予支持。鹏润公司先是认可合同内固定总价为980000元，后又辩称系误认，认为合同造价系按其中标价格扣除20%管理费之后以609387.208元分包给李训威，违法禁止反言原则，且对此未能提供证据加以证明，不予采信。
关于争议焦点2：李训威所施工工程已经完工且已投入使用，但鹏润公司、鼓楼医院之间工程审计尚未完成，根据李训威、鹏润公司之间议价函约定的付款方式，本次诉讼，鹏润公司应向李训威付至工程款的80%即1096350.12元（1370437.65元*80%），其余工程款因尚未满足工程款支付条件，本案中暂不予支持。鹏润公司已付李训威工程款450000元，尚欠646350.12元工程进度款未能按约支付，应向李训威支付逾期利息。关于逾期利息，双方对欠付工程价款利息没有约定的，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。李训威所施工工程仅委托第三方进行了初步的检测，尚未经公安消防部门进行验收，对于欠付工程款逾期利息，结合鼓楼医院使用该工程的时间确定逾期利息自2016年2月2日起计算。
关于争议焦点3：李训威入场时向鹏润公司缴纳了保证金20000元，鹏润公司向其出具收据。现工程已经完工并交付使用，鹏润公司应返还李训威该笔保证金。鹏润公司辩称双方协商已将该20000元保证金转换为工程质量保证金，未能提供证据证明且李训威不予认可，不予采信。
关于争议焦点4：根据法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鹏润公司、鼓楼医院之间的合同合法有效，根据鹏润公司、鼓楼医院的合同约定，工程款每月按已完合格工程量工程款的70%支付，竣工验收合格后付至合同价的85%。该工程虽尚未进行竣工验收，但鼓楼医院已经投入使用，故其应支付鹏润公司工程进度款13651993元（16061168.24*85%），扣除其已经支付的12002094.82元，其尚欠付工程款1649898.18元，故其应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，原审一审判决：一、深圳市鹏润建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付李训威工程款646350.12元及利息（以646350.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年2月2日起计算至实际给付之日止）；二、深圳市鹏润建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还李训威保证金20000元；三、南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院在欠付工程款范围内对判决第一项中的款项承担连带清偿责任。案件受理费13820元，由李训威承担3356元，深圳市鹏润建设集团有限公司负担10464元；保全费5000元由李训威负担1000元，深圳市鹏润建设集团有限公司负担4000元；鉴定费5000元，由李训威及深圳市鹏润建设集团有限公司各半负担。
二审中，鹏润公司补充提供竣工结算书一份，证明鹏润公司消防工程的送审价为988132元，原审一审判决鹏润公司支付李训威工程款137万余元，严重违反事实。
李训威质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。
鼓楼医院质证认为，对证据真实性认可。
本院认为，对证据的真实性予以确认，但与本案无关联性。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：鹏润公司承包鼓楼医院老外科楼装饰安装工程后将消防工程分包给李训威施工，因分包合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但因涉案工程已经完工并投入使用，故可参照合同约定支付工程进度款。根据鹏润公司与李训威之间议价函的约定，工程竣工验收完成付至工程款的80%，工程审计完成与甲方结款完成付至95%。因涉案工程并未进行审计，原审一审判决鹏润公司向李训威支付80%的工程进度款并无不当。李训威上诉提出原审一审判决李训威承担部分诉讼费、鉴定费、保全费错误，该上诉理由无事实和法律依据不能成立。
关于涉案工程的价款问题，根据原审李训威一审提供的议价函、询价单及工程量清单与计价表等证据，能够认定合同内的工程款为98万元。对于合同外的增量及增项部分，李训威在原审一审中提供了工程联系单、工程签证单、工程量确认单等证据，鹏润公司在相关单据上均签字确认，在原审一审中，鹏润公司对李训威提供证据的真实性亦予以认可，因此，原审一审认定李训威施工的工程造价分为三部分并将工程的增量及增项部分计算工程价款正确。因李训威与鹏润公司的分包合同并未约定工程价款应扣除管理费、利润等费用，因此原审一审对合同内的工程价款及工程的增量部分未扣除相关费用亦无不当。从鹏润公司支付李训威工程款的工程款申请单内容看，鹏润公司认可合同内价款为98万元，并未扣除相关费用，鹏润公司上诉提出对于涉案合同内的工程款及增量部分的工程款，应按照一定比例扣除相应的管理费、利润等费用的上诉理由不能成立。
关于鉴定问题，对合同内的工程价款，工程量及工程单价双方均有明确约定，无鉴定必要。对合同外的增量部分，工程量双方无争议，工程单价可参照合同内单价予以确定，亦无鉴定必要。对于工程的增项部分，原审一审对工程价款已进行鉴定，因此对鹏润公司上诉提出的应对工程总造价进行鉴定的请求不予支持。
关于原审法律适用问题，原一审依据建设工程的相关司法解释认定工程已经竣工验收，鹏润公司应向李训威支付80%工程进度款正确。
综上，上诉人李训威、鹏润公司上诉理由均不能成立。原审一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3356元，由上诉人李训威、深圳市鹏润建设集团有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 徐金鸽
审判员 谢朝晖
二○O一七年十月十二日
书记员 汤媛媛
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