广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1323刑初763号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人陈某洋，男，1973年12月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年4月29日被惠东县公安局抓获并刑事拘留，于2017年6月2日被惠东县公安局指定居所监视居住,于同年6月3日被惠东县公安局取保候审，因涉嫌贷款诈骗罪经惠东县人民检察院决定，于同年9月20日由惠东县公安局执行逮捕。
辩护人黄俊君、林琪宝，广东惠泰律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2017〕529号起诉书指控被告人陈某洋犯贷款诈骗、信用卡诈骗罪，于2017年10月30日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员李干宏出庭支持公诉，被告人陈某洋及辩护人黄俊君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：
（一）2013年9月13日，被告人陈某洋以其经营的惠某县大某新欣某鞋厂的名义，以及虚假的购销合同在惠东县广发银贷款了600万元，贷款到期后，陈某洋未偿还贷款。
（二）2013年5月27日，被告人陈某洋在兴业银行股份有限公司惠州支行申请办理一张信用卡，该信用卡自2014年8月15日起未有还款记录，截止至2016年3月28日，陈某洋透支本金54000元，利息15542.21元，银行在发现信用卡逾期没有偿还本金的情况后，多次对陈某洋催收，但陈某洋更改居住地址及联系方式逃避银行催收。2016年4月29日，公安机关将陈某洋抓获归案。
惠东县人民检察院向本院递交的证据如下：书证；证人证言；被告人供述和辩解等。据此认为，被告人陈某洋以非法占有为目的，以虚假的经济合同诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贷款诈骗罪追究其刑事责任。陈某洋以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。陈某洋身犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人陈某洋对公诉机关指控的信用卡诈骗的犯罪事实不持异议。但辩称欠信用卡发行银行的钱不是故意不还，是因为欠私人的高利贷，被追债才变换电话的住址。对于在广发银行贷款的600万元，有抵押，属正常贷款，对公诉机关指控贷款诈骗罪，不予认可。
被告人的辩护人辩称，1、关于公诉机关指控被告人陈某洋构成信用卡诈骗罪，辩护人认为被告人陈某洋不存在恶意透支的行为，其电话在银行催收前已停机，没有逃避债务逃逸隐匿，其财务状况足以偿还所透支信用额度，因此，不构成犯罪，假如法庭认定陈某洋信用卡诈骗罪成立，鉴于陈某洋家属已将所欠的本息全部偿还，避免了特别严重的后果发生，依法酌定减轻处理，并适用缓刑。2、关于贷款诈骗罪的指控，被告人违反借款合同的约定的使用贷款的行为属于民事违约行为，被告人主观上不存在以非法占有为目的的犯罪动机，其有履行借款合同中还本付息的实现可能性；被告人陈某洋不存在诈骗银行的故意，其对于贷款的资料真实性、合法性未作审查完全是基于对广发银行的信任；广发银行未因《采购合同》产生错误认识，其批准发放贷款的行为与《采购合同》的提交不存在因果关系；本案事实不清、证据不足，未查张某峰作为银行负责人在本案中所起的作用，未对广发行工作人员进行询问，尽管本案属于经济案件，但不应过度依赖书证，忽视直接言辞证据。贷款诈骗罪其前提必须符合诈骗行为的三个方面要件，其一行为人在主观上存在非法占有为目的的犯罪动机，并对诈骗的行为的严重社会危害性有认识，其二是客观上存在虚构事实与隐瞒真相的行为；其三是受害人因行为人的诈骗行为产生错误认识，并基于错误认识处分财物。而本案在案证据均不能达到上述要件，因此，希望法庭宣告被告人陈某洋贷款诈骗罪不成立。
经审理查明：
（一）骗取贷款罪
2013年9月13日，被告人陈某洋以其经营的惠某县大某新欣某鞋厂的名义，以及虚假的购销合同在惠东县广发银贷款了600万元，贷款到期后，陈某洋未偿还贷款。
以上事实有公诉机关提交的并经庭审质证的如下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、要求说明立案理由通知书，证实公诉机关要求公安机关说明陈某洋骗取贷款罪的立案理由。
3、立案理由说明，证实公安机关对公诉机关说明陈某洋骗取贷款罪的立案理由。
4、催办函、函，证实公诉机关催办陈某洋骗取贷款罪侦查的进展情况及公安机关认为被告人陈某洋一直在逃，正在进一步侦查中。
5、申请书，证实广发银行股份有限公司惠州惠东支行要求撤销对陈某洋骗取贷款罪立案的申请。
6、通知撤销案件书、撤销案件决定书、撤案告知书，证实公安机关作出对陈某洋骗取贷款罪撤销立案及杨某玉签收撤案告知书。
7、立案决定书，证实公安机关于2017年9月19日启动立案程序。
8、被害人杨某玉陈述，证实从2003年开始，我因与陈某洋做鞋生意认识，后来双方经常来往，2012年，在惠东县大岭沙梨园工业区面积480平方米的地皮建房子，陈某洋为我到有关部门办理国土证和房产证，其女儿认我为干妈，加上我知道他在惠东县太某坳经营惠州建美家环保建材有限公司（即轻质砖），他告诉我称其经营轻质砖资金周转困难，想向我借国土证及房产证到银行借款时作抵押物，我就相信并同意，2013年1月至9月，陈某洋到中国农业银行贷款350万元，我就将我的国土证和房产证提供给陈某洋作抵押担保，后来，陈某洋又跟我说广发行利息低，想到广发行贷款，我不知道他怎样将国土证和房产证赎出来的，陈某洋说是到广发银行贷款350万元我就相信他，并在贷款的手续上签名。直到2014年7月28日我与朋友聊天时才得知陈某洋在广发行贷款是600万元，我不相信，找广发行的张某峰查询，经证实是贷款600万元，后来了解到陈某洋不是以惠东县太某坳经营惠州建美家环保建材有限公司的名义而以新某泰鞋厂的名义贷款的，但实际上该鞋厂已没有正式经营，将贷来600万元转入陈某洋指定大某盈嘉皮革贸易有限公司银行账户，根本没将该笔借款用于贷款申请的鞋厂流动资金，现陈某洋跑路，我面临承担向银行借款提供担保的责任，所以我向公安机关报案，依法追究相关人员法律责任，挽回我的经济损失。
9、证人证言
（1）证人陈某华证言，证实陈某华与陈某洋是连襟关系，其现经营的惠东县大岭星鑫达鞋厂是原惠某县大某新欣某鞋厂，我在原厂做厂长，该厂是2014年10月陈某洋跑路之后我才接手的。
（2）证人林某珍证言，证实林某珍是惠某县大某盈嘉皮革贸易商行法定代表人，也是实际营者，我认识惠东县新某泰鞋厂的老板陈某洋，但近几年我皮革商行也没有与其鞋厂有生意往来。约在2013年9月间，经鞋业商会会员黄润华介绍，想通过我商行银行账户接受陈某洋鞋厂一笔款项682万元款，由于大家都认识，我就同意了，虚构采购合同书，虚构陈某洋鞋厂需要订购的鞋材、颜色、单位、数量、单价等内容，然后将合同打印出来，我们双方盖章。虽然采购合书是虚构的，都是按银行要求，要盖有双方单位的公章，当成真实交易的手续。放款600万，我收到信息后陈某洋打电话给我称其资金急用，要我在9月13日收到钱当晚转走，于是我当晚就用网上银行将我商行的公帐上收到钱转给文采书店共约356.3万元；转给李某华190万元，还转了一笔工资436900元给陈某洋指定的银行账户，所收到的款项均根据陈某洋的要求全部转走，我从中没有收任何好处费，纯属帮朋友的，之后，就再也没与陈某洋联系了。
（3）证人徐某浩证言，证实徐某浩是惠东县文采书店的实际经营人，其妻子林秀莉在该店做文员及财务，我经营文采书店与惠某县大某镇盈嘉皮革贸易商行没有生意往来，我书店的银行账户44×××36于2013年9月13日接受惠某县大某镇盈嘉皮革贸易商行9笔汇款共356.3万元的情况是这样的：2013年9月13日之前，我记得有朋友找我称其亲戚想借350万元急用，我答应了，之后约十天左右，该356.3万元就通过银行汇款至我的对公账户，其中6.3万元作为借款的感谢费，我不认识陈某洋。
（4)证人李某华证言，证实李某华在建设银行开户的6227003174040150180于2013年9月13日期间有38笔款项每笔5万元共190万元是从惠某县大某镇盈嘉皮革贸易商行汇入的，这些钱都是陈某洋的，我与惠某县大某镇盈嘉皮革贸易商行没有任何生意往来。
10、银行交易流水，证实惠某县大某盈嘉皮革贸易商行的账户44×××65的银行流水记录。
11、采购合同书，证实2013年9月10日，新某泰鞋厂与大岭盈嘉皮革商行签订《采购合同书》，双方约定，在2013年9月25日前将甲方所订购6820000元货物运至甲方指定的地点。
12、授信额度合同、最高额抵押合同最高额保证合同，证实广发银行向公安机关提供的编号为10880113020授信额度合同、编号为10880113020-1最高额抵押合同、编号为10880113020-2最高额保证合同，惠东县新某泰鞋厂向广发银行贷款600万元，陈某洋为保证人，抵押人杨某玉以惠东县大岭镇沙梨园工业区的房地产（国有土地使用证号：惠东国用（2011）第020185号、房产证号：粤房地权证惠东字第××号）。
13、提款申请书、流动资金贷款支付申请书、借款借据、进账单、资产负债表、损益表、现金流量表、新某泰鞋厂鞋业生产单、营业执照等，证实广发银行将600万元贷款发放至惠某县大某盈嘉皮革贸易商行，收款人账号：44×××65。
14、被告人陈某洋的供述与辩解，证实陈某洋约在2010年左右，我因为生意关系，向杨某玉购买鞋料。认识之后大家是好朋友，我女儿认杨某玉为干妈，约在2012年期间，我因经营鞋厂和鞋料店不够资金周转，我就找杨某玉和她老公商量，可否将他们在大岭镇的门面房作为抵押向银行贷款，她们夫妇同意了，于是我就以他们这栋门面房作为抵押向惠东大岭农业银行借款350万元，之后通过关系认识广发银行行长张某峰，谈及要扩大生产规模，欧阳峰同意从广发银行贷款600万元，但要将在农业银行的贷款还清才能将贷款抵押的杨某玉房产证等贷款手续赎出来，再贷款。然后我找了杨某玉夫妇商量，并告诉他们称在农业银行的贷款转到广发银行贷款，在广发银行贷款有低息和企业免息的优惠，要以他们之前提供给我在农业银行贷款的惠东县大岭的门面房产进行抵押。他们称只要我去办就可以。然后经张某峰介绍一间专门做过桥的担保公司，由该担保公司将贷款本金350万元及利息还至农业银行，将有关贷款手续抵押的房产证拿出来，我再根据广发银行张某峰行长及有关工作人员的要求，以我经营惠某县大某新欣某鞋厂的名义来贷款和提供一间没有真实交易的又信得过购买原材料的客户资料，及提供贷款其他需要的资料，我就找到大岭盈嘉皮革商行老板林某珍并告诉她，在银行贷款需要用她商行对公银行账户来过账，并要根据银行要求签订一份没有真实交易的购销合同，她称可以。我就根据银行要求的格式打印好购销合同，虚构向其鞋料店购买鞋料的合同，拿给林某珍的鞋料店盖章，我虚构了经营情况，并连同其他贷款资料一起提供给广发银行。广发银行还派人到我鞋厂核实，并由广发银行联系评估公司到杨某玉房产进行评估，我和杨某玉没有在场。核实之后，广发银行放贷时，将我的贷款600万元一次性从银行汇款到大岭盈嘉皮革商行的对公账户，这600万元贷款到账后，其中的350万元通过银行转账至担保公司的银行账户，其他200多万元通过银行转账至我及李某华（李某华的银行卡在我手上）的银行账户，然后我将200多万元转一部分到建美轻质砖厂，一部分用于还鞋厂供应商的鞋料款，一部分款项还我与李某华合伙经营鞋料店的欠款，后来我因资金不足，只还了部分利息广发银行，从2014年9月份开始就没有还款给广发银行。后来我将原经营的新某泰鞋厂转让给我连襟陈某华经营。2016年4月29日被抓获。
（二）信用卡诈骗罪
2013年5月27日，被告人陈某洋在兴业银行股份有限公司惠州支行申请办理一张信用卡，该信用卡自2014年8月15日起未有还款记录，截止至2016年3月28日，陈某洋透支本金54000元，利息15542.21元，银行在发现信用卡逾期没有偿还本金的情况后，多次对陈某洋催收，但陈某洋更改居住地址及联系方式逃避银行催收。2016年4月29日，公安机关将陈某洋抓获归案。
以上事实有公诉机关提交的并经庭审质证的如下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、报案书，证实兴业银行股份有限公司惠州支行于2016年3月28日书面向惠东县公安局经侦大队报案。被告人陈某洋在兴业银行股份有限公司惠州支行开办一张62×××19信用卡，拖欠人民币89354.58元，其中本金54000元，利息15542.21元滞纳金等费用合计19812.37元。
3、交易明细，证实被告人陈某洋于2013年6月1日至2016年3月1日的银行交易明细。（侦查B卷第24-26页）
4、通用回单，证实被告人陈某洋于2016年5月24日归还本息90432.48元，信用卡账号62×××19透支余额为0元。
5、黑白照相营业执照、身份证、银行卡、证实被告人陈某洋提交开户资料。
6、声明，东方御景物业服务中心证实陈某洋从2015年1月份至今未住在本小区东方御景3单元2503元，并欠款本小区电费分摊12个月。
7、证明，惠东县公安局新庵派出所证实被告人陈某洋无在惠东县白盆珠镇鹿窝村委江背村居住。
8、被告人陈某洋的供述与辩解，证实陈某洋于2013年间，向兴业银行惠州支行申请办理了一张信用卡，卡号为62×××19，从2014年8月15日起没有还款记录，透支本金54000元，利息15542.21元。在透支之后，银行采取多次打电话等方式催缴，我知道之后，没有及时将这笔银行信用卡透支的款项还上，期间，我也搬了住处，还换了手机，好没有及时向发卡银行作变更。
9、不批准逮捕决定书，证实被告人陈某洋犯信用卡诈骗罪的犯罪情节轻微，无逮捕必要。
10、指定居所监视居住通知书，证实被告人陈某洋于2017年6月2日由公安机关指定监视居住。
本案综合证据
1、到案经过，证实2015年3月28日，惠东县公安局经济犯罪侦查大队对犯罪嫌疑人陈某洋涉嫌信用卡诈骗一案立案侦查，发现陈某洋藏匿大岭东进大道派出所附近一间出租屋，2016年4月29日上午9时，该所民警将陈某洋抓获归案。
2、户籍证明，证实被告人陈某洋姓名、年龄等基本情况，以及犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
3、现场检测报告书，证实被告人陈某洋的尿液经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮试剂检测，结果呈阴性。
上述证据，均经庭审示证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有庭审笔录等材料在卷予以佐证。
关于本案中公诉机关指控被告人陈某洋贷款诈骗罪以及对本案的证据评折。骗取贷款罪与贷款诈骗罪客观上均表现为使用了欺诈手段，到期后不能归还贷款。二者区别的关键在于是否具有非法占有目的，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出，所有的金融诈骗犯罪都必须具有非法占有的目的，对非法占有的认定应当符合（1）明知没有归还能力而大量骗取资金；（2）非法占有资金后逃跑；（3）肆意挥霍骗取资金；（4）使用资金进行违法活动;隐匿、销毁账目等；（7）其他非法事有资金、拒不返还的。本案中，被告人陈某洋非法占有的故意不明显，贷款600万元后，其中将350万元用于偿还农业银行的贷款，部分用于还新某泰鞋厂的货款，部分挪作他用，在案证据证明被告人搬迁住址，不在家中居住，不能证明其逃匿，行为人是贷款后鞋厂经营不下去了才产生非法占有的目的，拒不归还贷款，因此，对于这种事后的产生非法占有目的的情形，不宜以贷款诈骗罪定罪量刑，而是应该按照骗取贷款罪定罪量刑。公诉机关指控被告人陈某洋犯贷款诈骗罪不妥，应以纠正。
被告人陈某洋于2016年4月29日被惠东县公安局刑事拘留，于同年6月3日被惠东县公安局取保候审，拘留53天；于2017年6月2日被惠东县公安局监视居住,同年9月20日由惠东县公安局执行逮捕。监视居住98天。
本院认为，被告人陈某洋以通过向银行提供虚假的购销合同等方式取得金融机构的贷款，贷款到期未能按期归还贷款本息，给银行造成重大损失，破坏了金融管理秩序，情节严重，其行为构成骗取贷款罪，认定被告人陈某洋犯骗取贷款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以骗取贷款罪追究其刑事责任。被告人陈某洋以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控被告人陈某洋的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人提出“被告人陈某洋不存在恶意透支的行为，不构成犯罪；对贷款诈骗罪的指控，被告人违反借款合约定的使用贷款的行为属于民事违约行为，被告人主观上不存在以非法占有为目的，不存在诈骗银行的故意，广发银行未因《采购合同》产生错误认识，其批准发放贷款的行为与《采购合同》的提交不存在因果关系；本案事实不清、证据不足，希望法庭宣告被告人陈某洋贷款诈骗罪不成立”的辩解、辩护意见。经查，被告人陈某洋以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，且变换住址和电话，符合信用卡诈骗罪构成要件；被告人陈某洋以向银行提供虚假的购销合同等方式取得银行的贷款，贷款大部分用于生产经营，鞋厂经营不下去后产生非法占有目的，拒不归还银行借款，其行为构成骗取贷款罪，被告人及其辩护人的辩护理由合理部分予以采纳，不合理部分予以驳回。被告人陈某洋家属付清信用卡本息，避免了特别严重的后果发生，依法从轻处罚。被告人陈某洋身犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条、一百九十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
被告人陈某洋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月盗窃罪，并处罚金人民币三万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，总和刑期三年，并处罚金八万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住的被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑一日，即自2017年9月20日起至2020年4月7日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李彬雄
审 判 员 杨振旺
人民陪审员 邱祝光
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 林灵玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条监视居住的被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑一日。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（二）项：
起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。