广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终707号
上诉人（一审被告）倪江桂，现住全州县。
委托诉讼代理人梁维民，广西中心律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）唐健荣，男，1973年8月21日生，汉族，司机,住全州县。
委托诉讼代理人王辉,全州县中心法律事务所法律工作者。
一审被告广西柳州市柳江县通达汽车储运有限公司。
法定代表人李祥林，经理。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司。
负责人李文军，经理。
委托诉讼代理人林竹君，广西和清律师事务所律师。
上诉人倪江桂因与被上诉人唐健荣、一审被告广西柳州市柳江县通达汽车储运有限公司、中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良和审判员李艳参加的合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人倪江桂及其委托诉讼代理人梁维民，被上诉人唐健荣委托诉讼代理人王辉，一审被告中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司委托诉讼代理人林竹君到庭参加诉讼。一审被告广西柳州市柳江县通达汽车储运有限公司法定代表人李祥林经本院合法传唤后无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
倪江桂上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人唐健荣的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人唐健荣承担。事实与理由：第一、关于一审判决证据的认定和事实认定存在的问题。1、被上诉人唐健荣只是帮上诉人倪江桂打工，是按照每一趟出车结算的，因此，不能认定唐健荣是长期在城市生活及工作，而一审中其所请的证人同样不能对其是否在城市生活进行证实，而且其所谓的《集资建房合同》也是没有履行的合同；2、关于证人蒋某出具的书面证明问题，这才是认定被上诉人唐健荣是否是因为被倪江桂雇用过程中因为受雇事务受伤的最关键的证明，一审也认定其证明是无效的，但是认定无效的结果却是上诉人倪江桂承担了唐健荣受伤的责任，这是自相矛盾的；3、被上诉人的伤情完全可以在本地治伤，外地治伤是其扩大自己损失，与上诉人无关；4、被上诉人再次进行法医鉴定，是在其完全治疗好以后的重新申请鉴定，此时还要一人陪同没有任何事实和理由；5、在一审法院的认定当中，认定唐健荣是在卸车过程中从第二层摔下地，没有任何证据支持，是被上诉人自己的陈述，不能作为认定法律事实的证据；6、一审认定上诉人倪江桂和通达公司没有为其配备安全措施，导致其受伤没有事实和法律依据；7、被上诉人唐健荣承担的责任比例太低；8、一审判决唐健荣的误工费44801.58元，护理费10313.8元，营养费570元，住院伙食补助费1900元，伤残鉴定费700元，交通费300元，精神损害抚慰金3000元，以及1291.5元的车费，上诉人一方都有异议，这不是被上诉人唐健荣的实际损失。第二、关于被上诉人唐健荣损害后果与雇佣之间是否存在因果关系的问题。1、被上诉人唐健荣没有提供任何的证据，证明受伤是履行雇佣关系造成的，没有同行司机的证明、没有汽车4S店的证明；2、上诉人为其报保险，不能作为认定被上诉人唐健荣履行雇佣受伤的凭证；3、本案是劳务者损害的纠纷，不是劳动纠纷或者劳动合同纠纷，根据民事诉讼法的规定，适用“谁主张谁举证”的原则，证明被上诉人唐健荣受伤是履行雇佣造成的，应当由被上诉人一方承担举证责任，举证不能就应当承担败诉的责任。
唐健荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
唐健荣向一审法院起诉请求：被告倪江桂赔偿原告误工费202天×221.8元/天=44803.6元,护理费139天×108.28元/天=15050.92元,营养费19天×30元/天=570元,住院伙食补助费19天×100元/天=1900元,伤残补助费24669元/年×20年×10％=49338元，伤残鉴定费700元，交通费300元，精神损失抚慰金5000元，合计117662.52元。由被告柳州市柳江县通达汽车储运有限公司承担连带赔偿责任，被告中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司在投保范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：桂Ｂ×××××拖挂车车主为柳州市柳江县通达汽车储运有限公司，实际车主为倪江桂。2015年6月29日，原告唐健荣及另一驾驶员受倪江桂的雇佣，被告柳州市柳江县通达汽车储运有限公司同意，为被告驾驶车牌号为桂Ｂ×××××的拖挂车至湖南常德。在卸车过程中，原告唐健荣从拖挂车的第二层车厢摔下地，致使原告右脚跟部受伤。受伤后，原告于次日到兴安界首医院住院治疗，于2015年7月18日出院，诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、左跟部软组织损伤。住院期间陪护1人，出院建议全休4个月。原告的伤经全州县中心法律事务所2016年1月18日委托桂林市桂大司法所鉴定，构成十级伤残。原告住院治疗的医疗费已由被告倪江桂支付。本案在审理期间，被告倪江桂提出申请，要求对原告的伤势重新鉴定。经该院委托，广西公众司法鉴定中心鉴定，原告的伤仍构成十级伤残。原告因去南宁鉴定花费车旅费1291.5元。2015年3月10日，被告柳州市柳江县通达汽车储运有限公司与被告中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司签订了《雇主责任保险协议书》，桂Ｂ×××××拖挂车系被保险车辆，承保人数2人。事故发生后，被告中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司向被告柳州市柳江县通达汽车储运有限公司支付了因原告唐健荣受伤的赔偿款17660.79元。
一审法院认为：桂Ｂ×××××拖挂车车主为柳州市柳江县通达汽车储运有限公司，实际车主为倪江桂，2015年6月29日，原告唐健荣及另一驾驶员受倪江桂的雇佣，被告柳州市柳江县通达汽车储运有限公司同意，为被告驾驶车牌号为桂Ｂ×××××的拖挂车，因此，该二被告应充分保障受雇人员的人身安全。在卸车过程中，因该二被告未配备必要的安全设备，原告摔伤并致残，该二被告应承担赔偿责任。但原告没尽到注意义务，应自己承担部分责任。原告的损失：误工费202天×221.79元/天=44801.58元,护理费139天×74.2元/天=10313.8元,营养费19天×30元/天=570元,住院伙食补助费19天×100元/天=1900元,伤残补助费24669元/年×20年×10％=49338元，伤残鉴定费700元，交通费300元，精神损失抚慰金3000元，合计110923.38元。由被告柳州市柳江县通达汽车储运有限公司、倪江桂赔偿99831.04元。原告重新鉴定车宿费1291.5元，应由被告倪江桂承担。被告柳州市柳江县通达汽车储运有限公司与被告中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司签订《雇主责任保险协议书》，系该二被告之间的保险合同关系，应按属另一法律关系。原告要求被告中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司承担赔偿责任，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、笫二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告倪江桂、广西柳州市柳江县通达汽车储运有限公司赔偿原告唐健荣误工费44801.58元,护理费10313.8元,营养费570元,住院伙食补助费1900元,伤残补助费49338元，伤残鉴定费700元，交通费300元，精神损失抚慰金3000元，合计110923.38元的90％。即99831.04元；二、被告倪江桂给付原告唐健荣车宿费1291.5元；三、驳回原告唐健荣诉被告中国人民财产保险股份有限公司柳州市城中支公司的诉讼请求。案件受理费2653元，由被告倪江桂、广西柳州市柳江县通达汽车储运有限公司负担2388元，原告唐健荣负担265元。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：上诉人是否应赔偿被上诉人各项损失99831.04元以及车宿费1291.5元。
据本案查明事实，本院认为：一、2015年6月29日，唐健荣及另一驾驶员受倪江桂的雇佣，驾驶车牌号为桂Ｂ×××××的拖挂车至湖南常德。在卸车过程中，唐健荣从拖挂车的第二层车厢摔下地，致使右脚跟部受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。唐健荣受倪江桂和柳州市柳江县通达汽车储运有限公司雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，倪江桂和柳州市柳江县通达汽车储运有限公司应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。倪江桂和柳州市柳江县通达汽车储运有限公司作为雇主，没有配备必要的安全设备来保障受雇人员的人身安全，应当承担主要责任。唐健荣没尽到注意义务，应承担次要责任。本院综合考虑侵权行为的情况、后果等因素，确认倪江桂和柳州市柳江县通达汽车储运有限公司承担70%的责任，唐健荣自己承担30%的责任。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。唐健荣未举证证明因伤致残持续误工，一审判决计算唐健荣误工时间至定残日前一天不当。唐健荣住院20天，出院建议全休4个月，因此，唐健荣误工时间为140天。
三、唐健荣的损失：误工费140天×221.79元/天=31050.6元,护理费139天×74.2元/天=10313.8元,营养费19天×30元/天=570元,住院伙食补助费19天×100元/天=1900元,伤残补助费24669元/年×20年×10％=49338元，伤残鉴定费700元，交通费300元，精神损失抚慰金3000元，合计97172.4元。由柳州市柳江县通达汽车储运有限公司、倪江桂赔偿68020.68元（97172.4元×70％）。
四、唐健荣的伤经全州县中心法律事务所2016年1月18日委托桂林市桂大司法所鉴定，构成十级伤残。本案在一审审理期间，倪江桂提出申请，要求对唐健荣的伤势重新鉴定。经一审法院委托，广西公众司法鉴定中心鉴定，唐健荣的伤仍构成十级伤残。唐健荣因去南宁鉴定花费车旅费1291.5元应由倪江桂承担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、笫二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初86号民事判决第二项、第三项；
二、变更广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初86号民事判决第一项为：上诉人倪江桂、广西柳州市柳江县通达汽车储运有限公司赔偿被上诉人唐健荣各项损失68020.68元。
本案一审案件受理费2653元，二审案件受理费2322元，合计4975元，由上诉人倪江桂、一审被告广西柳州市柳江县通达汽车储运有限公司负担2876元，由被上诉人唐健荣负担2099元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
二〇一七年四月二十六日
书记员 刘文静