安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终484号
上诉人（原审被告）：天宝汽车集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市涂山路。
法定代表人：周天友，该公司董事长。
诉讼代表人：天宝汽车集团有限公司破产管理人，住所地安徽省蚌埠市胜利东路。
负责人：戴金煊，安徽径桥律师事务所主任。
委托代理人：刘金平，安徽道诚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司蚌埠分行，住所地安徽省蚌埠市中兴街。
负责人：李星逸，该行行长。
委托代理人：唐伟，该行职工。
委托代理人：刘安，该行职工。
被上诉人（原审原告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层），组织机构代码15006007-6。
法定代表人：乔春杭，该公司董事长。
委托代理人：韩卫星，该公司员工。
委托代理人：黄锋，安徽元方圆律师事务所律师。
上诉人天宝汽车集团有限公司（以下简称天宝公司）与上诉人中国工商银行股份有限公司蚌埠分行（以下简称蚌埠工行）、被上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（简称五建公司）建设工程合同纠纷一案，安徽省蚌埠市中级人民法院于2015年9月15日作出（2014）蚌民一初字第00113号民事判决，天宝公司与蚌埠工行对上述判决均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年8月26日，蚌埠市第五建建筑安装工程有限公司（2010年7月8日变更为安徽五建建设工程有限公司，2010年8月24日变更为安徽五建建设工程集团有限公司即五建公司）与天宝公司签订一份《蚌埠汽配产业园2#楼改造装饰工程施工合同》，主要约定：五建公司以全包（包工包料）方式承包天宝公司位于蚌埠市汽配产业园（涂山路1188号）2#楼改造装饰工程；工程人工费采用固定单价合同方式一次包干，任何调价因素均不采用，工程量按实结算，工程总价暂定500万元，以工程竣工结算为准；开工日期2008年8月28日，竣工日期2008年12月28日；土建施工内容及改造完工，十日内支付合同价款的20%等。2008年9月15日，双方又签订一份《蚌埠汽配产业园食堂扩建工程施工合同》，主要约定：五建公司以全包（包工包料）方式承包天宝公司位于蚌埠市汽配产业园（涂山路1188号）的食堂扩建工程；工程人工费采用固定单价合同方式一次包干，任何调价因素均不采用，工程量按实结算，工程总价暂定400万元，以工程竣工结算为准；开工日期2008年9月15日，竣工日期2009年1月15日；基础齐付合同价款的10%等。前述两份合同甲方代理人栏均由李金柱签名并加盖有天宝公司印章。2008年12月1日，李金柱在五建公司出具的汽配产业园2#楼改造装饰工程及汽配产业园食堂扩建工程《合同项目月付款申报表》上分别签署“同意按合同约定支付进度款100万元和40万元”的内容。2009年1月20日，五建公司发给天宝公司一份《工程联系函》，内容为：我公司承建2#楼改造装饰和食堂扩建工程，截止2008年11月20日，2#楼玻璃幕墙、外墙面和局部构造已拆除，增加墙体、局部楼层已完成，GRC线条与装饰附墙柱及窗套部分安装完成，所采用中空断桥隔热铝合金窗已与专业厂家订货；食堂扩建工程基础已施工完成。根据施工合同约定应支付2#楼改造装饰工程进度款100万元（合同价款的20%），应支付食堂扩建工程进度款40万元（合同价款的10%），合计应支付工程进度款140万元。理解贵公司目前资金困难的局面，待贵公司有能力支付工程款后再恢复施工。若拖欠超过一年期限，应将现完成的实际工程量进行结算，剩余工程量另行按届时的价格标准重新确定合同价款，签订补充协议；若贵公司因经营性变故发生重组、转让等情形，我公司对已完成工程量的价款享有优先受偿权。2009年1月24日，李金柱在该函上签署：“经报告集团领导研究，同意工程暂缓施工，施工单位享有本工程优先权，但延迟支付工程款利息及停工损失不予付。”2014年5月8日，蚌埠市大成工程咨询有限公司根据天宝公司的委托，分别出具大成审字〔2014〕048号《二号楼改造（半拉子）工程咨询成果文件》和《食堂扩建（半拉子）工程咨询成果文件》，该二份文件中的《建设工程预算造价审核定案表》分别载明：二号楼改造（半拉子）工程送审金额1724450元，核减金额126932元，审定金额1597518元；食堂扩建（半拉子）工程送审金额1399665元，核减金额46848元，审定金额1352817元。上述二份审核定案表上建设（委托）单位意见栏签署有同意字样，并加盖有天宝公司印章，负责（代表）人处有李金柱签名，施工单位意见栏加盖有五建公司印章，负责（代表）人处有韩卫星签名。2014年7月8日，五建公司向原审法院提起诉讼，请求依法确认五建公司对2950335元工程款享有优先受偿权，并由天宝公司承担本案诉讼费用。同年8月20日，蚌埠工行以五建公司主张的优先受偿权涉及该行抵押物为由向原审法院申请，要求以第三人身份参加诉讼。
原审诉讼期间，根据天宝公司、蚌埠工行、五建公司的申请，原审法院依法委托安徽五星房地产评估咨询有限公司对案涉2#综合楼五建公司施工部分房地产市场价值及食堂扩建工程市场价值（估价时点均为2013年1月29日）进行评估，安徽五星房地产评估咨询有限公司于2014年12月4日出具安徽五星房评（2014）-qt-第101、102号《房地产估价报告》，估价结果为：2#综合楼工程已完成部分市场价值为1597518元（其中新建工程市场价值1453279.00元，拆除工程市场价值144239.00元）；食堂扩建工程已完成部分市场价值为1314048.00元（其中新建工程市场价值1055750.00元，拆除工程市场价值258298.00元）。
另查明：伟业重工（安徽）有限公司以应收款转让质押方式先后三次向蚌埠工行借款共计5916万元。2009年3月2日、2009年8月14日，天宝公司与蚌埠工行签订两份《最高额抵押合同》，天宝公司以其所有的房地产（包括涉案房屋）及土地使用权为伟业重工（安徽）有限公司的上述借款提供了抵押担保，并办理了抵押登记手续。因伟业重工（安徽）有限公司没有按约支付上述借款利息，蚌埠工行向原审法院提起诉讼［（2010）蚌民二初字第00054号］，请求判令伟业重工（安徽）有限公司、天宝公司归还借款本息，同时对抵押物享有优先受偿权。案经原审法院主持调解，蚌埠工行、伟业重工（安徽）有限公司及天宝公司自愿达成如下协议：一、伟业重工（安徽）有限公司尚欠蚌埠工行借款本金5916万元、利息及复利（利息计算：合同期内按照合同约定的年利率5.832%计算，逾期利率按合同约定的年利率5.832%×130%计算至借款本息付清之日止；复利按中国人民银行规定计算），上述欠款伟业重工（安徽）有限公司于2010年12月31日前付清；二、如伟业重工（安徽）有限公司不按上述条款履行，蚌埠工行有权以天宝公司提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿……。
再查明：2011年10月29日，原审法院作出（2011）蚌民一破字第00003-2号民事裁定书，裁定受理上海天正机电（集团）有限公司对天宝公司的破产清算申请，并于2011年11月14日指定安徽径桥律师事务所担任天宝公司管理人。2013年1月29日，原审法院作出（2011）蚌民一破字第00003-8号民事裁定书，裁定宣告天宝公司破产。2013年6月25日，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司根据天宝公司破产管理人的委托，出具皖中信估字[2013]C-291号《房地产估价结果报告》，估价结果为：天宝公司占有的位于蚌埠市山香路与南环路交叉处房地产在估价时点（2013年1月29日）的市场公允价值为91267503元（其中2#综合楼的账面净值4730758.79元，评估价格5237082.08元；仓库食堂扩建工程账面净值1460000.00元，评估价格288720.00元）。2013年11月28日，北泰汽配工业园财产（包括天宝公司财产）以27842万元（其中天宝公司的资产成交价为7883.35万元）被整体拍卖给蚌埠高新投资集团有限公司。2014年3月7日，原审法院作出（2011）蚌民一破字第0003-11号民事裁定书，裁定对第三次债权人会议通过的《天宝公司破产财产分配方案》予以认可，该方案载明：……截止2013年12月20日，天宝公司可供分配的破产财产总额为44021327.24元。……五建公司、中国机械工业第五建设工程公司、杭州西子防火材料有限公司、湖北省工业建筑集团有限公司等对抵押物享有工程款优先权预留款2203275元，该部分优先权依法在抵押物变现款中优先受偿；……上述工程款待优先权范围确定并受偿后实际未受清偿的部分转入普通债权清偿。……天宝公司设定抵押的特定财产的变价总额为57706826.88元。其中北园抵押土地及房产变价款为33363486.88元，扣除法定优先权的工程款部分的受偿额2203275元（含因诉讼未决的预留额）及房地产过户税费1901700元，担保权人蚌埠工行抵押债权受偿额为29258525元，清偿率44.61%。上述预留款中经依法实际清偿工程款后如有余额补充清偿担保权人，补充清偿后未受偿的部分不再参与天宝公司破产分配。2014年6月24日，原审法院作出（2011）蚌民一破字第00003-14号民事裁定书，裁定终结天宝公司破产程序。
原审法院认为：五建公司与天宝公司签订《蚌埠汽配产业园2#楼改造装饰工程施工合同》和《蚌埠汽配产业园食堂扩建工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。合同签订后，五建公司依约施工，因天宝公司未按约支付工程进度款，双方于2009年1月24日通过《工程联系函》的方式达成暂缓施工和五建公司对已完成工程量的价款享有优先受偿权的一致意见，是双方协商一致的结果。经评估，案涉工程价款为2911566元（1597518+1314048），故五建公司享有优先受偿权债权金额为2911566元，对五建公司诉讼请求中高出的部分债权不予确认优先受偿权。天宝公司、蚌埠工行虽对该评估价款提出异议，但其并未提出相反证据予以推翻，亦未申请补充鉴定，且该评估价款与天宝公司委托蚌埠市大成工程咨询有限公司评估所出具并得到五建公司认可的《关于二号楼改造（半拉子）工程结算的审核报告》所载明的审定金额1597518元一致，亦在天宝公司委托蚌埠市大成工程咨询有限公司评估所出具并得到五建公司认可的《关于食堂扩建（半拉子）工程结算的审核报告》载明的审定金额1352817元范围内，同时五建公司对2911566元的评估价款不持异议，因此，该评估价款应作为本案定案依据，故对天宝公司、蚌埠工行关于该评估价款不能作为本案定案依据的辩称意见，不予采纳。对于蚌埠工行提出其享有的抵押权优先受偿的理由，根据最高人民法院[法释（2002）16号]批复：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。……三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，该批复意见明确建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。因此，蚌埠工行关于其享有2#楼的抵押权应优先受偿的辩称理由与法相悖，不予采纳。由于案涉工程为未完工程，至今未竣工，故应从双方合同约定的竣工日期2008年12月28日和2009年1月15日起算。因五建公司与天宝公司在2009年1月24日通过《工程联系函》的方式协议确定了涉案工程价款优先受偿权，符合法律规定的实现优先权的方式和期间，故对蚌埠工行关于五建公司以《工程联系函》的方式催告不属于有效的行使方式且超过6个月的行使优先权的期限的辩称理由，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安徽五建建设工程集团有限公司对天宝汽车集团有限公司欠付的2911566元工程款享有优先受偿权；二、驳回安徽五建建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由天宝汽车集团有限公司负担（于判决生效后七日内向蚌埠市中级人民法院交纳）。
天宝公司上诉称：食堂扩建工程的市场公允价值已经破产程序予以评估，该破产财产已变现，变价款予以保留，一审法院对已经生效的破产程序中已经评估的破产资产重新评估违反法律规定。食堂扩建工程属于未完工程，该工程只有部分基础，尚未形成任何功能和功用性，现实中不具有实用性，尤其是破产清算条件下变价处置时不具有市场价值，而安徽五星房地产评估咨询有限公司没有评估其实际市场价值，反而评估其新建工程价值，不符合评估要求。
蚌埠工行上诉称：安徽五星房地产评估咨询有限公司出具的《房地产估价报告》采用成本法，没有考虑各种减除情形，撇开基础建筑物对装饰装修工程本身进行工程量造价评估达不到评估目的，不能体现市场价格，改扩修饰部分的市场价值必须连同它的基础建筑物一起评估，并区分原建筑物价值及因改扩建修饰使建筑物增加价值两部分，才能最终确定优先受偿权的范围；案涉工程的合同竣工日期为2008年12月28日，五建公司提起优先受偿权诉讼时已超过6个月，优先受偿权已经消灭。请求二审法院依法改判。
五建公司针对天宝公司、蚌埠工行的上诉，共同答辩称：一审法院对于食堂扩建工程资产进行评估并未违反法律规定。2014年5月8日，天宝公司委托蚌埠市大成工程咨询有限公司出具《关于食堂半拉子工程结算的审核报告》，经审核，五建公司承建的食堂半拉子工程审定金额为1352817元，天宝公司与五建公司对该审核结果均予认可，并在审定表上加盖印章。原审法院以此作为定案依据正确。本案中，2#楼改造装饰工程的约定的竣工日期为2008年12月28日，但因天宝公司不能支付工程款，案涉工程自2008年11月20日起停工，五建公司于2009年1月20日向天宝公司发出工程联系函中明确提出对已完工程享有优先受偿权，天宝公司于同月24日认可五建公司享有的工程优先受偿权，蚌埠工行提出五建公司因期限已过，不应再享有工程价款优先受偿权没有事实和法律依据。
二审期间，双方所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：五建公司所完成的天宝公司2#楼改造装饰工程和食堂扩建工程价款为多少，该公司对该部分工程价款是否享有优先受偿权。
五建公司就承建天宝公司蚌埠汽配产业园2#改造装饰工程与食堂扩建工程，分别与天宝公司签订施工合同。合同签订后，五建公司按约施工，后因天宝公司未能按约支付工程款，双方于2009年1月24日通过《工程联系函》的方式达成暂缓施工和五建公司对已完工程价款享有优先受偿权的一致意见。对于五建公司完成的工程价款，天宝公司在五建公司提起本案诉讼前，已委托蚌埠市大成工程咨询有限公司进行审核认定。蚌埠市大成工程咨询有限公司出具的《关于二号楼改造（半拉子）工程审核报告》及《食堂扩建（半拉子）工程结算审核报告》载明，二号楼（半拉子）工程审定金额为1597518元，食堂扩建（半拉子）工程审定金额为1352817元。天宝公司与五建公司对上述审定价款予以确认。一审审理期间，根据案涉三方当事人的共同申请，原审法院委托安徽五星房地产评估咨询有限公司对五建公司所完工程的市场价值再次进行评估，评估结果为2#综合楼市场价值为1597518元，食堂扩建工程市场价值为1314048元。天宝公司及蚌埠工行上诉提出案涉工程已被列入破产财产，应以其实际市场价值，而不应以新建工程价值确定工程价款，安徽五星房地产评估咨询有限公司所作评估结果未能反映案涉工程实际市场价值，不能作为本案定案依据。经查，五建公司所承建的案涉工程虽未完工，但停工原因系天宝公司未能支付工程款造成，五建公司请求支付的工程款为该公司为建设案涉工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，该费用经建设方天宝公司委托蚌埠市大成工程咨询有限公司审核认定，天宝公司与五建公司均签字确认。原审诉讼期间，原审法院经由案涉三方申请，委托安徽五星房地产评估咨询有限公司所作的市场价值评估结果中，案涉二号楼该（半拉子）工程评估结果与蚌埠市大成工程咨询有限公司审核认定结果一致，食堂扩建（半拉子）工程评估结果在蚌埠市大成工程咨询有限公司审核认定结果范围内。故原审法院以安徽五星房地产评估咨询有限公司的市场价值评估结果作为五建公司所完工程价款的结算依据并无不当。天宝公司及蚌埠工行认为安徽五星房地产评估咨询有限公司评估结果不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。蚌埠工行提出五建公司未能在6个月期限内行使优先受偿权，其不应再享有工程价款优先受偿权的上诉主张，根据查明事实，案涉工程约定的竣工日期分别为2008年12月28日和2009年1月15日，施工中因天宝公司未能支付工程款而致停工，2009年1月24日，天宝公司在五建公司要求停工、支付进度款并确认工程价款优先受偿权的《工程联系函》上签署同意停工并认可施工单位工程价款优先权的意见。无论从停工时间还是双方约定的工程竣工时间起算，五建公司要求确认工程价款优先受偿权的期限均未超过6个月，故蚌埠工行以五建公司未在6个月期间内行使优先受偿权、不应再享有工程价款优先受偿权的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由天宝公司负担40元，蚌埠工行负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
代理审判员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 陈 茜
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。