浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终98号
上诉人（原审原告）：许少芬，女，1968年5月18日出生,汉族，住瑞安市，
委托诉讼代理人：陈世旷，浙江海昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐金兰，女，1964年1月17日出生,汉族，住瑞安市，
委托诉讼代理人：陈步满，男，1967年12月25日出生，汉族，住瑞安市。
上诉人许少芬因与被上诉人徐金兰撤销权纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2017）浙0381民初10541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人许少芬上诉请求：撤销一审判决，并依法改判撤销上诉人与被上诉人于2015.9.24签署的调解协议书，并改判被上诉人返还上诉人已经支付的43000元；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订调解协议书时，存在重大误解。上诉人主观上认为被上诉人伤势达到二级，上诉人需要被追究刑事责任，为争取从宽处罚才与被上诉人签署协议。二、调解协议内容显示公平。被上诉人除了只提供1.2万元医疗费外，未提供其他证据证明其损失。且1.2万元医疗费中基本上诉属于鼓膜穿孔治疗，且该穿孔与上诉人侵权行为无因果关系。三、协议签署时，刑事诉讼已经开过两次庭，同时被上诉人提起了刑事附带民事诉讼。当时，协议以轻伤二级为基础，签订协议的根本目的是获取从宽处罚，我方基于压力，不得不签订协议。
被上诉人徐金兰书面答辩称：调解协议是在法院主持下自愿达成的。达成调解时，上诉人已经知道温州医科大学附属第一医院的鉴定意见书，已经明知存在对自己有利的存疑证据，仍主动与被上诉人达成调解协议。被上诉人的损失，包括票据、病历、误工证明等，上诉人均已经核实过。实际损失实际是超过5万元，鉴于双方是邻居，因此被上诉人同意调解并谅解对方。
许少芬向一审法院提出诉讼请求称：1、判决撤销原、被告于2015年9月24日签订的《调解协议书》；2、判决被告返还原告已支付的赔偿款43000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月17日上午10时许，原、被告在瑞安市后半间干洗店内因琐事发生争执，随后双方发生互殴。原告用拳头击打被告头部数下，并用剪刀剪掉被告部分头发。后原告于2014年9月18日去瑞安市人民医院全科医学病区住院治疗，于2014年9月22日出院，住院费用2345.47元。于2014年9月22日去瑞安市人民医院大五官科病区住院治疗，于2014年9月27日出院，住院费用2013.13元，确诊为1、左耳鼓膜外伤性穿孔；2、右耳慢性化脓性中耳炎。2014年11月7日，瑞安市公安局出具瑞公物鉴伤字〔2014〕1493号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见：被鉴定人徐金兰损伤程度属轻伤二级。瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2015］576号起诉书指控许少芬犯故意伤害罪，于2015年4月3日向一审法院提起公诉。2015年4月15日，徐金兰向一审法院提交刑事附带民事诉状及证据材料。一审法院于2015年5月18日向许少芬送达刑事附带民事诉状及证据材料（包括补充证据材料）。2015年5月12日，徐金兰因外伤性鼓膜穿孔(左)去温州医科大学附属第二医院耳鼻咽喉科住院治疗，于5月14日在全麻下行左鼓室成形术，住院费用8559元。期间，被告在瑞安市人民医院、温州医科大学附属第二医院门诊费用共计1457.89元。根据原告的申请，一审法院于2015年6月30日、7月10日先后选定温州律证司法鉴定所、浙江千麦司法鉴定中心对徐金兰的人体损伤程度及因果关系进行鉴定，温州律证司法鉴定所鉴定无果，浙江千麦司法鉴定中心于2015年8月7日函告本院，认为依据目前材料无法对徐金兰的损伤程度及因果关系作出鉴定，决定予以退案处理。原告于2015年8月25日向一审法院申请具有耳鼻咽喉科专业知识的陈建福、张悦出具专家意见书。为此，一审法院于次日发函陈建福，温州医科大学附属一院耳鼻咽喉科陈建福、张悦于2015年9月2日出具《伤势鉴定意见书》，结论：双耳慢性化脓性中耳炎伴中度听力损失，与本次外伤无关。一审法院将该结论告知原告。原告于2015年9月15日申请本院委托浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定咨询无果。2015年9月24日，在一审法院主持下，原、被告就刑事附带民事赔偿达成调解协议，原告一次性赔偿被告医疗费、误工费、营养费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等经济损失共计43000元。该款于次日兑现。一审法院于2015年10月18日作出（2015）温瑞刑初字第566号刑事判决书，判决许少芬犯故意伤害罪，免予刑事处罚。许少芬不服，上诉至温州市中级人民法院。温州市中级人民法院于2016年2月25日作出（2015）浙温刑终字第1740号刑事裁定书，以许少芬实施故意伤害罪的事实不清，裁定如下：一、撤销瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第566号刑事判决书；二、发回瑞安市人民法院重新审理。浙江省人身伤害鉴定委员会接受本院的委托，于2016年12月13日出具法医学咨询意见书，咨询意见：根据委托单位提供的材料，徐金兰2014年9月17日外伤后检见双耳鼓膜穿孔，从穿孔形态、边缘特征分析认为系中耳炎穿孔可能性大，而与外伤关系无法认定。瑞安市人民检察院以证据发生变化为由，决定对许少芬撤回起诉。一审法院于2017年1月9日作出（2016）浙0381刑初467号刑事裁定书，裁定准许瑞安市人民检察院撤回对许少芬的起诉。
一审法院认为，原告诉请撤销原、被告于2015年9月24日签订的调解协议书，并在此基础上要求返还原告已支付的赔偿款43000元。其理由为，原告认为双方签订该协议时，原告主观上认为被告伤势达轻伤二级，实际上并未伤害被告致轻伤二级，其主观上具有错误的认知，对客观事实存在重大误解，而且该协议显失公平。这就涉及本案合同撤销权如何认定的问题，一审法院对此分析如下：（1）事实方面。本案中，原告对用拳头击打被告头部数下，并用剪刀剪掉被告部分头发的事实无异议，可见原告存在侵权行为；（2）医疗费用。被告三次住院费用12917.6元（2345.47﹢2013.13﹢8559），门诊费用1457.89元，合计14375.49元，尚不包括误工费、护理费、营养费、交通费及精神损害抚慰金；（3）鉴定结果。各鉴定机构及专家意见说法各异，其中瑞安市公安局法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见“被鉴定人徐金兰损伤程度属轻伤二级”；浙江千麦司法鉴定中心函“依据目前材料无法对徐金兰的损伤程度及因果关系作出鉴定，决定予以退案”；浙江医科大学附属第一医院陈建福、张悦作为专家辅助人出具伤势鉴定意见书“双耳慢性化脓性中耳炎伴中度听力损失，与本次外伤无关”；浙江省人身伤害鉴定委员会法医学咨询意见书“根据委托单位提供的材料，徐金兰2014年9月17日外伤后检见双耳鼓膜穿孔，从穿孔形态、边缘特征分析认为系中耳炎穿孔可能性大，而与外伤关系无法认定”。其中浙江千麦司法鉴定中心、浙江医科大学附属第一医院的鉴定均是在原告的申请下，经一审法院委托或发函而由鉴定机构及人员作出的；（4）刑事案件中对人体损伤程度所作的鉴定，本身就是用于刑事案件定性、量刑的证据，特别是原告在明知浙江医科大学附属第一医院的伤势鉴定意见书对其明显有利的情况下，仍与被告达成协议，正如原告庭后所讲的是出于减刑及消除负面影响等的综合考虑。被告提交的刑事附带民事诉状、证据材料、补充证据材料等在调解前均已由一审法院依法送达原告签收，原告应知悉被告的诊疗经过及费用支出情况。且该调解协议书协议内容第3条规定“原告人徐金兰对被告人表示谅解，并要求法院最大限度的对被告人许少芬从轻处罚”。可见，当时原告并不存在因自己的过失导致对合同的内容等发生误解而签订该调解协议书的行为。同时被告因原告的侵权行为受到损害的事实客观存在，原、被告达成调解协议，由原告赔偿被告各项损失43000元，不存在明显对原告有重大不利，也未造成双方利益上的重大失衡。即便一审法院裁定准许瑞安市人民检察院以案件证据发生变化撤回对许少芬的起诉，但这并不影响原告因侵权行为所应承担的民事赔偿责任。综上，现有证据无法认定原、被告签订调解协议书时，原告存在重大误解或该调解协议显失公平。原告第一项诉讼请求关于撤销原、被告于2015年9月24日签订的调解协议书，依据不足，不予支持。原告第二项诉讼请求关于被告返还原告已支付的赔偿款43000元是以第一项诉讼请求为基础，同样不予支持。综上，原告提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告许少芬的诉讼请求。案件受理费875元，减半收取437.5元，由原告许少芬负担。
当事人二审没有提供新证据，经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，本案中，上诉人与被上诉人于2014年9月17日上午发生争执，且上诉人对被上诉人实施了侵权行为，该事实确凿无疑。被上诉人为此支付了医疗费用，且还存在其他损失。刑事案件因其证明标准较高，瑞安市人民检察院对许少芬撤回起诉，但这并不意味上诉人不再承担民事责任。即刑事案件不起诉，并不影响上诉人因侵权行为所应承担的民事赔偿责任。上诉人与被上诉人在法院达成调解协议，被上诉人对上诉人表示谅解，上诉人自愿支付民事赔偿款，该事实并不存在显示公平，也未造成双方利益上的重大失衡。为防止双方诉累，发挥法律的定纷止争作用，本院对双方的调解协议，不予撤销。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人许少芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 邓习军
审判员 郑文平
二〇一八年二月二十六日
书记员 董丽雅