湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6039号
上诉人（原审原告）：窦剑锋，男，1977年9月16日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区，
委托诉讼代理人：王俊，武汉市德信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：武汉钢铁股份有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区厂前街（青山区股份公司机关）。
法定代表人：马国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙志超，该公司职工。
委托诉讼代理人：李刚，该公司职工。
上诉人窦剑锋与上诉人武汉钢铁股份有限公司（以下简称武钢股份公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初1037号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人窦剑锋及其委托诉讼代理人王俊，上诉人武钢股份公司的委托诉讼代理人孙志超、李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人窦剑锋向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审，本案的上诉费用由武钢股份公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清、不公正、遗漏事实等。具体表现为：1、窦剑锋要求武钢股份公司补发工资的时间段为2015年1月至2016年7月期间的工资43232元，充其量也只存在2015年1月至2015年4月期间有重叠，一审法院全部否定窦剑锋要求补发工资的诉请，属于查明事实错误。2、武钢股份公司无故要求窦剑锋待岗违法，一审对此待岗问题没有查清，窦剑锋要求公司支付2015年1月至2016年7月期间的工资43232元理应得到全部支持（至少2015年4月至2016年2月份的工资差额应予补发）。二、一审证据采信偏向于公司，证据认定前后矛盾。三、一审适用法律不当，判决结果错误。1、一审按照窦剑锋“待岗”期间的工资标准计算赔偿金错误。2、本案系非劳动者本人意愿待岗，公司应补发窦剑锋工资。
武钢股份公司辩称，窦剑锋的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
上诉人武钢股份公司向本院上诉请求：撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项，本案的上诉费用由窦剑锋承担。事实与理由：1、一审采用独任制审理本案，违反法定程序。2、2014年7月1日的劳动合同仅是原劳动合同的变更，窦剑锋主张双方存在无固定期限劳动合同，查清双方是否存在无固定期限劳动合同对本案事实意义重大，一审对此避而不谈，仅凭“武钢股份公司构成违法解除劳动关系”就判决武钢股份公司承担经济补偿及经济赔偿责任，属于事实不清，证据不足。3、一审遗漏关键事实，窦剑锋主动提出解除劳动关系，而不是武汉钢铁股份有限公司要求解除劳动关系。
窦剑锋辩称，一审庭审时已经询问过双方对简易程序是否有异议，且已下达了告知书，双方对此是无异议的；武钢股份公司让窦剑锋待岗两年后没有提供任何岗位，致使窦剑锋没有工作，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
窦剑锋向一审法院起诉请求判令：1、武钢股份公司补发2015年1月份至2016年7月份工资43232元；2、武钢股份公司支付窦剑锋违法解除劳动关系的经济补偿金94197.04元；3、武钢股份公司支付窦剑锋违法解除劳动合同经济赔偿金188394元；4、本案诉讼费用由武钢股份公司承担。
一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实予以确认。窦剑锋1998年5月到原武汉钢铁集团公司下属的能源动力公司供水厂工作。窦剑锋与原武汉钢铁集团能源动力公司供水厂签订有2003年3月1日-2006年3月1日、2006年3月1日-2016年2月28日期限的固定期限劳动合同。2008年7月7日能源动力公司供水厂划转到武钢股份公司下属单位，窦剑锋、武钢股份公司签订了2014年7月1日-2016年7月1日的书面固定期限劳动合同。2014年11月窦剑锋书写一份承诺书，窦剑锋同意从2014年11月开始到2015年4月每月从其工资及奖金账户上直接划款2000元至案外人的账户上，共计12000元。2016年2月24日武钢股份公司向窦剑锋下发待岗通知，安排窦剑锋自2016年2月1日起开始待岗，待岗期间按照武汉市最低工资标准发放生活费。2016年5月4日武钢股份公司在能源环保部个人门户上发布钢股能政发[2016]17号关于给予窦剑锋警告处分的决定。2016年8月1日，武钢股份公司以劳动合同期满为由终止与窦剑锋的劳动关系。2016年12月16日窦剑锋向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委作出武劳人仲裁字[2017]第104号仲裁裁决书，裁决武钢股份公司应自裁决书生效之日起15日内支付窦剑锋经济补偿金33199.68元。窦剑锋不服，诉至法院。因双方当事人各持已见，经调解无效。
一审法院认为，关于窦剑锋要求武钢股份公司补发2015年1月份至2016年7月份工资43232元的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”窦剑锋书写承诺书一份，从2014年11月开始到2015年4月每月自愿从其工资及奖金账户上直接划款2000元至案外人的账户上，共计12000元。窦剑锋在起诉状中称公司代窦剑锋还钱不符合法律规定，该行为系窦剑锋真实意思表示，并不存在欺诈、胁迫的情形，且窦剑锋已经自行履行完毕，故该约定合法有效。窦剑锋在庭审中自述，存在经武钢股份公司同意的迟到早退情况，但未向法院提交证据。因武钢股份公司依法享有用工自主权，有权根据员工的实际工作、考勤情况并结合本单位的经济效益发放工资。且双方签订的劳动合同第十九条约定，“武钢股份公司根据企业经济效益情况和甲方规定的工资形式，并结合窦剑锋的技术（技能）水平、工作绩效和业绩贡献，调整和确定窦剑锋的劳动报酬。”2016年2月窦剑锋开始待岗，武钢股份公司按照武汉市最低工资标准向窦剑锋支付工资。武钢股份公司支付窦剑锋2015年1月-2016年7月期间的工资并未低于武汉市同期最低工资标准的规定，故窦剑锋要求武钢股份公司补发2015年1月-2016年7月工资43232元的诉请无事实和法律依据，不予支持。
关于窦剑锋要求武钢股份公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金94197.04元及违法解除劳动合同经济赔偿金188394元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的，（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡的，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”双方劳动合同在2016年7月到期，双方劳动关系终止。但武钢股份公司并未提交证据证明在劳动合同到期前，提前通知窦剑锋将终止劳动关系，武钢股份公司也未依照法律规定向窦剑锋送达《钢股劳合[2016]147号关于终止于窦剑锋劳动关系的决定》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”故武钢股份公司应承担举证不利的法律后果，武钢股份公司构成违法解除劳动关系，应支付窦剑锋经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日施行，在该法施行以前，并没有关于经济赔偿金的法律规定，根据法不溯及既往的原则，武钢股份公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付窦剑锋2008年1月1日-2016年7月31日期间的经济赔偿金，按照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定支付窦剑锋1998年5月-2007年12月31日期间的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”从双方提交的2013年-2016年工资表显示2015年8月-2016年7月武钢股份公司共向窦剑锋支付工资33199.7元，故窦剑锋离职前12个月均工资标准为2766.64元。窦剑锋认为应将直接从工资划转到案外人12000元计入离职前12个月均工资计算里，但窦剑锋在承诺书中载明从其工资奖金账户直接划转到案外人账户上的时间段为2014年11月-2015年4月，故窦剑锋该项诉称意见不予支持。故武钢股份公司应支付窦剑锋1998年5月-2007年12月31日期间经济补偿金26283.08元（2766.64元/月×9.5月），2008年1月1日-2016年7月31日期间经济赔偿金47032.88元（2766.64元/月×8.5个月×2），超出部分，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，一审法院判决：一、武钢股份公司于判决生效之日起十日内支付窦剑锋1998年5月-2007年12月31日期间的经济补偿金26283.08元；二、武钢股份公司于判决生效之日起十日内支付窦剑锋2008年1月1日-2016年7月31日期间的经济赔偿金47032.88元；三、驳回窦剑锋的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由窦剑锋负担,予以免交。
本院二审期间，窦剑锋提交三份录音证据。证据一、2016年1月25日的录音文件。拟证明窦剑锋应单位要求待岗两年，且待岗理由是单位让窦剑锋造假，做一份两年的病历。这其中有车间主任以及承诺的话。证据二、窦剑锋和待岗工人孙绍晶2017年10月27日的电话录音，拟证明武钢股份公司违反承诺，没有给窦剑锋安排岗位。证据三、2017年10月26日窦剑锋与公司员工王明其的聊天录音，拟证明窦剑锋作为待岗员工看不到武钢股份公司所述的对窦剑锋的处分通知，武钢股份公司没有将处分通知送达给窦剑锋，也没有对处分通知进行公示。经质证，武钢股份公司对上述三份证据的真实性均不认可。对上述证据，本院将结合其他证据综合认定。
本院查明：窦剑锋被待岗之前十二个月的月平均工资为4173.81元。待岗之后2016年2月至2016年7月期间，武钢股份公司向窦剑锋发放的工资分别为：1297.09元、1387.49元、1946.06元、1859.84元、1422.76元、2166.21元。双方在庭审中均陈述，待岗期间的人员可以参加公司的竞争上岗考试后再上岗。武钢股份公司陈述窦剑锋因为有被公司处分的经历，不符合参加待岗考试的条件，公司就没有通知其参加待岗期间的竞争上岗考试，但武钢股份公司未向法院提交窦剑锋不符合参加考试条件的证据。窦剑锋陈述公司要求其待岗本身就不合法。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人诉辩的主要内容，本院综合评判如下：
一、武钢股份公司是否应补发窦剑锋2015年1月至2016年7月份期间的工资43232元。经查，窦剑锋在被待岗之前，武钢股份公司向其正常发放了工资，窦剑锋要求武钢股份公司补发其2015年1月至2016年1月的工资差额没有事实依据，本院不予支持。关于2016年2月至7月待岗期间是否应补发工资的问题，本院认为，2016年2月1日至2016年7月期间，武钢股份公司分别向其发放的工资为1297.09元、1387.49元、1946.06元、1859.84元、1422.76元、2166.21元。按照武钢股份公司向窦剑锋发放待岗通知的内容，武钢股份公司应按照武汉市最低工资标准向窦剑锋发放生活费。根据2016年武汉市中心城区每月1550元的最低工资标准，武钢股份公司发放给窦剑锋2016年2月、3月、6月的工资低于武汉市最低工资标准，应予补发。经核算，该三个月共计应补发542.66元（2016年2月补发252.91元、2016年3月补发162.51元、2016年6月补发127.24元）。窦剑锋超出此部分的诉请，没有事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于武钢股份公司是否应支付窦剑锋违法解除经济补偿金94197.04元与经济赔偿金188394元的问题。根据劳动合同法对经济补偿金与经济赔偿金的规定，支付经济补偿金是用人单位合法解除劳动关系应承担的法定义务，具有补偿性质，而支付经济赔偿金是用人单位违法解除劳动关系时应当承担的法律责任，带有惩罚性质，故劳动者不可就同一事实既主张经济补偿金的同时，又主张经济赔偿金。根据本案查明的事实，窦剑锋与武钢股份公司签订了数份劳动合同，在最后一份劳动合同履行期间，武钢股份公司安排窦剑锋待岗，且在待岗期间未通知窦剑锋参加公司的竞争上岗考试。同时，武钢股份公司在最后一份劳动合同到期前，亦未按照法律规定向窦剑锋送达终止劳动关系的决定，故武钢股份公司的行为属于违法解除劳动关系的情形，应向窦剑锋支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院在计算经济赔偿金时适用法律及工资计算标准有误，本院予以纠正。经核算，武钢股份公司应向窦剑锋支付1998年5月至2016年7月期间的经济赔偿金154430.97元（4173.81元/月×18.5×2），窦剑锋要求公司支付经济补偿金的诉请以及经济赔偿金的超出部分，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于武钢股份公司诉称一审采用独任制审理本案违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”且一审庭审中，武钢股份公司对一审采用简易程序的独任审理明确表示不持异议。故武钢股份公司的该上诉理由不能成立。武钢股份公司还称一审未对双方是否存在无固定期限劳动合同的事实查清，仅凭公司构成违法解除劳动关系就判决其承担法律责任属于事实不清、证据不足。但根据本案查明的事实，武钢股份公司违法解除劳动关系的事实清楚，证据充分，双方是否存在无固定期限劳动关系不影响本案的实体处理，故武钢股份公司的该上诉理由亦不能成立。
综上，窦剑锋的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。武钢股份公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初1037号民事判决。
二、武汉钢铁股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付窦剑锋2016年2月、3月、6月的工资共计542.66元。
三、武汉钢铁股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付窦剑锋违法解除劳动关系的经济赔偿金154430.97元。
四、驳回窦剑锋的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，由窦剑锋负担，予以免交。二审案件受理费20元，分别由武汉钢铁股份有限公司与窦剑锋各自负担10元，其中窦剑锋负担的费用予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈蔚红
审 判 员 吴建铭
审 判 员 赵 鹏
二〇一七年十二月一日
法官助理 王星戈
书 记 员 刘诗皓