广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终585号上诉人（原审被告、反诉原告）：何永康，住广东省广州市番禺区。上诉人（原审被告、反诉原告）：苏艳芳，住广东省广州市番禺区。上述两上诉人共同委托代理人：谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上述两上诉人共同委托代理人：陈光辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：万炳耀，住广东省广州市番禺区。委托代理人：张明双，广东敏锐律师事务所律师。委托代理人：黄少芳，广东敏锐律师事务所实习律师。上诉人何永康、苏艳芳因与被上诉人万炳耀合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州市番禺区沙湾雄业音箱厂于2001年6月18日成立，登记类型为个体工商户，工商登记的经营者为万炳耀，但实际上是由万炳耀与何永康合伙经营，双方各占50%份额，工厂已于2015年3月4日注销登记。2014年7月18日万炳耀与何永康决定拆伙，并以何永康为甲方，万炳耀为乙方签订了《协议书》。《协议书》主要内容有：一、双方一致同意自2014年7月18日起解除合伙关系，双方一致同意工厂及其附属权利（包括不限于字号、商标、标识、各项专利技术和品牌等无形资产）以及工厂总资产、工厂应收款（工厂债权）和总债务及法律责任义务等均归甲方享有和承担，本协议另有约定的按约定执行。工厂现有经营场地的承租权利、义务和收益等从2014年7月19日起归甲方享有和承担。自2014年8月1日起的工厂租金、水电费和工厂新发生的债权债务和经营收益等相关费用均由甲方享有和承担，与乙方无关。乙方应在2014年8月1日前将所持有的属于工厂的物品和文件等资料移交给甲方，属于乙方的个人物品由乙方在上述期限内自行处理，否则视为乙方放弃。二、双方确认截止到2014年7月18日止，工厂现金余额为48万元，其中甲方账户余额为37万元，乙方账户余额为11万元。对该余额双方同意在应付款项中扣减。上列费用经扣减后甲方共计需向乙方支付金额合计206147元（计算方式为：199646.50元+6500元），甲方应在2014年7月18日内由甲方通过银行汇款方式向乙方付清应支付的206147元。三、工厂现有车辆三台，车牌号分别为粤A×××××、粤A×××××和粤A×××××。其中，粤A×××××和粤A×××××两部汽车归乙方所有，粤A×××××归甲方所有，车辆价值经评估确认后由双方以货币方式平均分配，价值高的一方补偿给价值低的一方。六、鉴于工厂归甲方所有，双方同意由甲方向乙方支付拆伙补偿款为人民币200万元（不含甲方按本协议第二条约定应向乙方支付的分配款项）。该200万元按以下方式分五期由甲方通过银行汇款的方式支付到乙方银行帐户中，乙方指定收款帐户为：户名：万炳耀，银行：中国工商银行，帐号：3602008701031084257。1、在2014年7月18日内支付50万元；2、在乙方协助甲方办理完成工厂厂房租赁合同承租人为甲方的变更手续后2天内再支付50万元；3、在2015年2月28日前支付40万元；4、在2015年8月31日前支付30万元；5、剩余30万元需在2016年2月29日前付清。如乙方没有协助甲方办理完成承租人变更手续的，则甲方有权暂缓支付第2、3、4、5期的款项，直至乙方协助甲方办理完厂房租赁合同承租人的变更手续之日止，付款时间相应顺延。如甲方有任何一期没有按时足额支付上述款项的，则乙方有权要求甲方立即付清全部剩余拆伙补偿款。同时，甲方还需从欠款日起以总欠款额为本金，按银行同期贷款利率的四倍标准，按日支付滞纳金至全部款项付清日止。七、其他约定：1、双方除本协议约定的债权、债务和责任外，双方之间及双方与工厂之间均无债权债务关系，也不存在其他任何争议和纠纷，互不拖欠。2、对于双方合作期间工厂产生的债务（《债务清单》详见附件）均由甲方负责偿还，与乙方无关，如甲方未履行或怠于履行相关义务，给乙方造成损失的，甲方还应赔偿乙方损失，乙方如因此受到牵连的，乙方有权向甲方追偿。对于《债务清单》未载明的债务，经确认确实属于双方合作期间工厂发生的债务，该债务由甲乙双方按各占50%的比列共同承担。如任何一方发现对方有隐瞒债权、债务或弄虚作假损害对方利益的，受损害方有权要求对方返还分配款并承担赔偿责任。2014年7月29日，万炳耀与何永康和案外人广州市番禺区沙湾镇大涌口村股份合作经济社签订了《厂房租赁合同》补充协议，三方约定将万炳耀与案外人广州市番禺区沙湾镇大涌口村股份合作经济社原签订的《租赁合同》的权利义务概括转让给何永康，从补充协议签订日起《租赁合同》的乙方“万炳耀”变更为“何永康”。何永康在合伙协议签订后分别于2014年7月18日和2014年9月10日向某耀支付了50万元和70万元，合计共支付了120万元。按约定，何永康应在2015年2月28日前向某耀支付第三期补偿款40万元，但约定的付款期限届满后，何永康一直没有履行付款义务。万炳耀多次向何永康催收应付补偿款40万元和其他欠款未果。至引起纠纷，万炳耀遂诉至原审法院要求解决。另查明：何永康与苏艳芳于2004年11月23日在广州市番禺区沙湾婚姻登记处依法登记结婚。苏艳芳在合伙企业广州市番禺区沙湾雄业音箱厂工作。在庭审中，何永康承认按协议约定尚欠万炳耀未支付的退伙补偿款100万元和分配款6147元及车辆补偿款15000元合计总欠款金额为1021147元的事实予以确认。本案在审理过程中，万炳耀于2005年4月24日向原审法院申请财产保全，为此，原审法院依法查封冻结何永康、苏艳芳有关财产﹙以冻结存款通知书或查封清单为准﹚。万炳耀原审本诉请求：1.判令何永康向某耀支付拆伙补偿款1021147元及滞纳金（违约金）46760.04元（违约金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的四倍标准以206147元为本金从2014年7月19日起计至2014年9月10日止为6670元，以50万元为本金从2014年8月1日起计至2014年9月10日止为12133.32元，以1021147元为本金，从2015年3月1日起暂计算至2015年4月15日为27956.72元，要求计算至补偿款付清日止）；2.判令苏艳芳对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.案件受理费、财产保全费由何永康、苏艳芳共同承担。上诉人何永康、苏艳芳原审反诉请求：判令万炳耀返还拆伙补偿款169005.00元。原审法院认为：广州市番禺区沙湾雄业音箱厂虽然在工商部门登记的企业性质为个体工商户，但实际上是由万炳耀与何永康共同出资、合伙经营的合伙企业。万炳耀与何永康作为合伙人，双方签订的《协议书》是合伙人对合伙企业拆伙即内部转让和退伙等合伙事宜的处理，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。双方当事人均应按协议约定全面履行义务。按照《协议书》约定，何永康应在2014年7月18日内向某耀付清206147元分配款及50万元补偿款；应在万炳耀协助其办理完成工厂厂房租赁合同承租人为何永康的变更手续后2天内即应在2014年8月1日前再向某耀支付50万元补偿款；同时何永康还应在2015年2月28日前向某耀支付第三期补偿款40万元。但何永康、苏艳芳除了在2014年7月18日向某耀支付50万元后，仅在2014年9月10日向某耀支付了70万元，其后，没有按照约定的2015年2月28日前向某耀支付到期的退伙补偿款40万元和分配款及车辆补偿款，其行为已构成违约。万炳耀要求何永康按照协议书的约定一次性付清全部拖欠及剩余的退伙补偿款100万元及分配款、车辆补偿款共21147元的诉讼请求，有事实依据，符合协议约定和法律规定，原审法院予以支持。关于违约金问题。双方在《协议书》中约定“如甲方（何永康、苏艳芳）有任何一期没有按时足额支付上述款项的，则乙方（万炳耀）有权要求甲方立即付清全部剩余拆伙补偿款。同时，甲方还需从欠款日起以总欠款额为本金，按银行同期贷款利率的四倍标准，按日支付滞纳金至全部款项付清日止。”经审查，本条约定的滞纳金属于违约金性质，双方约定没有超出法律规定的范围，何永康、苏艳芳认为违约金标准过高请求调低没有法律依据，原审法院不予支持。由于何永康、苏艳芳没有按协议书约定期限支付补偿款项，根据双方约定，对于万炳耀主张违约金应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的四倍标准以1021147元为本金从2015年3月1日起计算至款项付清日止，合法有据，原审法院予以支持。对于万炳耀主张要求按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的四倍标准以206147元为本金从2014年7月19日起计至2014年9月10日止为6670元，以50万元为本金从2014年8月1日起计至2014年9月10日止为12133.32元的违约金，因何永康、苏艳芳已基本按时支付上述应付退伙款，结合本案具休情况，延迟付款在允许的时间内，并不属于违约的情形，因此，万炳耀该主张依据不足，原审法院不予支持。关于苏艳芳的责任承担问题。首先，根据万炳耀提供的劳动合同、开支分红和购货合同统计表等证据，证实苏艳芳作为何永康的配偶不仅在合伙企业工作，还参与了合伙企业的实际经营和管理。其次，根据苏艳芳提出的反诉请求和事实理由，可以证实苏艳芳对于万炳耀与何永康协议拆伙，以及万炳耀退出合伙企业一事是清楚的。苏艳芳反诉要求万炳耀向其返还拆伙补偿款169005元，也证实苏艳芳对于万炳耀与何永康因拆伙而产生的债务是清楚的，而且苏艳芳作为何永康的配偶也是享有合伙权利和收益的。所以苏艳芳辩称认为此债务的产生未用于夫妻共同生活，苏艳芳没有参与合伙企业的实际经营管理，与事实不符，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”的规定，上述债务属于夫妻共同债务，苏艳芳作为何永康的配偶，应对婚姻关系存续期间产生的上述债务承担连带清偿责任，因此，对万炳耀要求苏艳芳承担连带清偿责任的请求，合法有据，原审法院予以支持。关于何永康、苏艳芳的反诉请求。何永康、苏艳芳反诉要求万炳耀返还拆伙补偿款169005元，并向原审法院提交的录像资料、损失清单、万炳耀的妻子何杏芬的书写证明、广州市农村信用合作社客户对账单、2009年度的会计账簿等证据，只能证明万炳耀有用合伙企业支票支付购房款169005元，万炳耀也予以承认，但万炳耀对此解释称：该笔款项已作为当年度的分成款在双方分红时予以扣减，何永康、苏艳芳应当提供其他财务账册予以核实。对于何永康、苏艳芳提供的证据3仅能证实万炳耀与何永康在2009年1月23日有分成60万元的记载，但并没有记载该分成款60万元是何时通过何种方式支付和分配的？也不能据此认定万炳耀对上述款项的使用属于挪用公款或隐瞒合伙企业财产。因双方在2014年7月18日签订的《协议书》有约定：其中，双方确认截止到2014年7月18日止，工厂现金余额为48万元，其中甲方账户余额为37万元，乙方账户余额为11万元。七、其他约定：1、双方除本协议约定的债权、债务和责任外，双方之间及双方与工厂之间均无债权债务关系，也不存在其他任何争议和纠纷，互不拖欠。”根据上述约定，反映双方在合作期间各自都有单独保管和使用公司账户和资金的习惯，并且在《协议书》中已明确各自之间债权债务不存在任何争议和纠纷，互不拖欠。现何永康、苏艳芳仅凭上述证据要求万炳耀返还补偿款169005元，证据不足，原审法院不予支持，应予驳回。对此，何永康、苏艳芳应负举证不能的责任，而承担不利的法律后果。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条、第五十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、何永康于判决生效之日起五日内向某耀支付退伙补偿款1021147元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的四倍为标准，以1021147元为本金，从2015年3月1日起计算至退伙补偿款付清之日止）；二、苏艳芳对上述第一项何永康应承担的债务及违约金承担连带清偿责任；三、驳回万炳耀其它的诉讼请求。四、驳回何永康、苏艳芳的全部反诉请求。本诉案件受理费14412元、财产保全费5000元，合计19412元，其中，由何永康、苏艳芳负担本诉案件受理费13990元、财产保全费5000元。其余本诉案件受理费422元，由万炳耀负担。反诉案件受理费1840元，由何永康、苏艳芳负担。判后，何永康、苏艳芳不服原审判决，共同向本院提起上诉称：（一）原审法院适用法律错误。何永康不按时支付第三期补偿款有合理抗辩事由，何永康曾发函要求万炳耀当面说清楚视频录像的货物情况以及169005元的购房款的情况，再按时支付款项给万炳耀，但万炳耀未予理会，并向法院起诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”何永康、苏艳芳在万炳耀没有举证实际损失的情况下，向原审法院申请调低违约金，原审法院没有综合当事人的主观过错程度以及以实际损失为基础综合考虑衡量，而在判决中直接以银行贷款利率的四倍为基数，是适用法律不正确。（二）原审法院举证责任分配不公，认定事实不清。何永康、苏艳芳在原审中主张万炳耀挪用了合伙组织的169005元人民币用于购房，在庭审过程中万炳耀承认确实有使用该款项用于购房，并主张169005元已经在当年的30万元的分红中进行冲抵。根据谁主张谁举证的原理，既然万炳耀主张169005元已在当年30万元的分红中进行冲抵，那还有139995元又是如何支付的，这一笔款项应当也是有银行流水或收据，举证责任应分配给万炳耀。但原审法院认为何永康、苏艳芳没有提供全部的账簿，从而认定何永康、苏艳芳举证不能是不当的，何永康、苏艳芳已完全履行举证责任。综上，何永康、苏艳芳上诉请求为：1.撤销原审判决第一项关于违约金的判决；2.撤销原审判决第四项，判令万炳耀返还拆伙补偿款169005元；3.请求判令万炳耀承担案件的全部诉讼费用。被上诉人万炳耀答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何永康、苏艳芳的上诉请求，维持原判。关于违约金，合同上有明确约定，违约金标准也是符合法律规定。关于何永康、苏艳芳诉状所述169005元人民币款项问题，在双方当年度进行合伙分红款分配时已予以分配。且双方在签订拆伙协议已明确之前不存在债权债务问题。由于企业已由何永康、苏艳芳接管，相关财务账册由何永康、苏艳芳持有，其没有提供证据证明该款项在当年度或在合伙分红中没有处理问题，应承担举证不能的后果。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：原审期间，何永康、苏艳芳提供的广州市农村信用合作社客户对账单打印的日期是2009年1月31日。此外，二审庭审中，何永康、苏艳芳确认自2009年1月23日分红之后至拆伙，双方还有进行过分红。本院认为：本案系合伙协议纠纷。万炳耀与何永康签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律法规强制性规定，应为有效，双方均应依照合同的约定履行。鉴于何永康在原审期间确认按协议约定尚欠万炳耀未支付的退伙补偿款100万元和分配款6147元及车辆补偿款15000元合计总欠款金额为1021147元的事实，且根据《协议书》关于款项支付期限的约定，何永康至今未向某耀支付上述款项，已构成迟延履行，故对万炳耀关于何永康清付1021147元款项的诉请，原审法院予以支持正确，本院予以维持。结合本案现有查明事实和二审各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）万炳耀原审诉请的违约金是否过高；（二）何永康、苏艳芳反诉万炳耀应返还其拆伙补偿款169005元是否成立。对于争议焦点一，根据《协议书》关于退伙补偿款等款项支付期限的约定，何永康至今未向某耀支付剩余退伙补偿款等款项，已构成迟延履行，何永康应承担违约责任。《协议书》还约定，如何永康有任何一期款项没有按时足额支付给万炳耀的，则万炳耀有权要求其立即付清全部剩余拆伙补偿款，何永康还需从欠款日起以总欠款额为本金，按银行同期贷款利率的四倍标准，按日支付滞纳金至全部款项付清日止。经审查，双方关于违约金的约定没有超出法律规定的范围，何永康、苏艳芳上诉认为违约金标准过高应予调低缺乏法律依据，本院不予支持。现何永康基本按照《协议书》约定支付了206147元分配款及100万元补偿款，但其并未在2015年2月28日前向某耀支付第三期补偿款。故此，何永康向某耀支付的违约金，应以1021147元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准，从2015年3月1日起计算至退伙补偿款付清之日止。万炳耀主张违约金应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的四倍标准计付，超过《协议书》关于违约金计付标准的约定，对超过部分，本院不予支持。关于万炳耀主张要求按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的四倍标准以206147元为本金从2014年7月19日起计至2014年9月10日止为6670元，以50万元为本金从2014年8月1日起计至2014年9月10日止为12133.32元的违约金，因万炳耀未就此提起上诉，且原审法院以何永康、苏艳芳已基本按时支付上述应付退伙款、且延迟付款在允许的时间内为由，认定不属于违约情形，合理合法，本院予以维持。对于争议焦点二，何永康上诉主张其在拆伙后翻阅万炳耀拆伙后转交的资料，才得知2009年1月万炳耀曾用169005元购房，据此主张万炳耀返还该款项。对此，本院认为，何永康、苏艳芳确认自2009年1月23日分红之后至拆伙，双方还有进行过分红。现何永康、苏艳芳已于2009年1月31日打印对公账号对账单，其对该对公账号对账单中反映的169005元支票支付购房款的异议，就理应在之后双方对账分红时提出，但其并未在合伙期间多次的分红对账时提出，甚至未在双方签订拆伙协议时提出异议，这与常理不符。万炳耀主张该笔款项已在2009年分红中予以扣减，合情合理，本院予以采信。鉴于《协议书》反映双方合作期间一直有各自账号支出的习惯，故双方当事人对账结算时应当审查经营账册，以及核对私人账户和对公账户，现拆伙协议确认双方结算分配无争议，上诉人何永康、苏艳芳的主张明显与《协议书》的约定不符，其提供的现有证据亦不能支持其该主张，其应承担举证不能的不利后果。何永康、苏艳芳要求万炳耀返还补偿款169005元，证据不足，原审法院不予支持正确，本院予以维持。另，关于苏艳芳的责任承担问题。鉴于苏艳芳并未就此提起上诉，原审法院以苏艳芳对于万炳耀与何永康因拆伙而产生的债务是清楚的，且苏艳芳作为何永康的配偶也是享有合伙权利和收益为由，判令苏艳芳作为何永康的配偶应对婚姻关系存续期间产生的上述债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第442号民事判决第四项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第442号民事判决第二、三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第442号民事判决第一项为：何永康于本判决生效之日起五日内向万炳耀支付退伙补偿款1021147元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准，以1021147元为本金，从2015年3月1日起计算至退伙补偿款付清之日止）；四、苏艳芳对上述第三项何永康应承担的债务及违约金承担连带清偿责任；五、驳回万炳耀其它的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14412元、财产保全费5000元，合计19412元，其中，由何永康、苏艳芳负担本诉案件受理费13990元、财产保全费5000元。其余本诉案件受理费422元，由万炳耀负担。反诉案件受理费1840元，由何永康、苏艳芳负担。二审案件受理费4538元，由何永康、苏艳芳共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年三月二十三日书 记 员  莫碧航蔡嘉瑜