湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘刑终386号
原公诉机关湖南省怀化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢青，男，1975年1月12日出生，湖南省洪江市人，汉族，大专文化，职工，户籍所在地洪江市，租住地洪江市。因涉嫌犯故意杀人罪于2016年8月7日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现押湖南省洪江市看守所。
辩护人谢红梅，湖南省法律援助中心律师。
湖南省怀化市中级人民法院审理湖南省怀化市人民检察院指控原审被告人谢青犯故意杀人罪、非法制造枪支罪一案，于2017年7月21日作出（2017）湘12刑初10号刑事附带判决。宣判后，原审被告人谢青对刑事部分的判决不服，向本院提出上诉。本案附带民事部分的判决已经发生法律效力。本院于2017年9月20日受理了本案，依法组成合议庭进行审理。经本院通知，湖南省法律援助中心依法指派律师谢红梅为上诉人谢青辩护。通过阅卷，讯问被告人，并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
湖南省怀化市中级人民法院认定：2013年7月2日，被告人谢青与怀化市兴泰房产开发有限公司安江项目部签订金穗新城B区回填及金穗路建设土石方施工合同。之后谢青邀约朋友李某甲、蒋某某、舒某某等人合伙承包该工程，并签订股份合作协议，约定谢青占30%股份。2013年10月，李某甲因该工程账目问题在办公室打过谢青。项目完工后产生利润564367元。谢青分得1万元利润后，李某甲以谢青挪用项目资金为由拒绝支付利润。2016年1、2月的一天，谢青与李某甲等人在洪江市安江镇商业路和谐典当行清算该工程款时发生争执，李某甲持茶杯砸谢青的头部，两人因此产生积怨。2016年3月至6月期间，谢青通过网络购买了射钉枪、无缝钢管、射钉弹、弹珠等物品，自己加工制造成以火药为动力发射枪弹的枪支。同年8月6日15时许，谢青携带制造的枪支、杀猪刀，驾驶湘NE76**号本田越野车从洪江市黔城镇出发前往安江镇，伺机找李某甲报复。同日18时许，谢青在洪江市安江镇遇见李某甲驾驶的车辆后，尾随行驶至安江镇“健力美健身俱乐部”门外防洪堤公路上。谢青见李某甲及其朋友谢某甲下车，上前开枪将李某甲击倒在地，随即返回车上拿来一把杀猪刀，不顾谢某甲劝阻，连续捅刺李某甲胸部3刀致李某甲死亡。作案后，谢青携带作案工具驾车至洪江市公安局投案。另查明，被害人李某甲的丧葬费为30078元，案发后被告人谢青赔偿被害人李某甲家属丧葬费30000元。一审审理期间，谢青的家属自愿代其赔偿50000元，赔偿款已暂交至一审法院账户。
原判认定上述事实的证据有现场勘查笔录及照片、尸检鉴定意见及照片、物证、相关书证、证人证言及被告人供述等。据此，湖南省怀化市中级人民法院判决：一、被告人谢青犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、对被告人谢青限制减刑。三、被告人谢青赔偿附带民事诉讼原告人肖某乙、李某乙、李昱辰丧葬费30078元（已支付）。四、驳回附带民事诉讼原告人肖某乙、李某乙、李昱辰其他诉讼请求。五、本案扣押的枪支、子弹予以没收。
上诉人谢青上诉提出：原判量刑过重。其辩护人辩护提出：被害人有过错，谢青有自首情节，案发后能够积极赔偿被害人家属的经济损失，建议从轻处罚。
经审理查明：2013年7月2日，上诉人谢青与怀化市兴泰房产开发有限公司安江项目部签订金穗新城B区回填及金穗路建设土石方施工合同。后谢青邀约李某甲（被害人，男，1977年5月6日出生）、蒋某某、舒某某等人合伙承包该工程项目，并签订股份合作协议，谢青占30%股份。工程完工产生利润564367元，谢青分得10000元。后李某甲以谢青挪用项目资金为由，拒绝再向谢青支付利润。2016年初，谢青与李某甲在清算该工程账目时发生争执，李某甲持一茶杯砸向谢青头部，账目未完成清算。谢青与李某甲就利润分配产生的矛盾进一步加深。2016年3月至6月期间，谢青从网上购买射钉枪、无缝钢管、射钉弹、钢珠、瞄准器等物品，自行将射钉枪改装成能够以火药为动力发射枪弹的枪支。同年8月6日15时许，谢青携带由射钉枪改装的枪支和一把尖刀，驾驶湘NE76**号本田越野车从洪江市黔城镇出发前往安江镇，伺机找李某甲报复。同日18时左右，谢青在洪江市安江镇遇见李某甲驾驶的车辆，遂尾随至安江镇“健力美健身俱乐部”门外的防洪堤公路上。谢青见李某甲和同车的谢某甲下车，便持枪下车向李某甲索要工程利润，并朝李某甲胸部开枪致其中枪倒地，然后返回车内取出尖刀，不顾谢某甲劝阻，连续捅刺李某甲胸部三刀。李某甲因心脏被刺破致急性失血性休克死亡。作案后，谢青携带作案枪支、尖刀驾车至洪江市公安局投案。案发后，上诉人谢青赔偿给被害人李某甲家属丧葬费30000元。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、洪江市公安局K4312810000002016080011号现场勘验笔录、现场图及照片、提取痕迹、物证登记表、现场指认笔录及照片：案发现场位于湖南省洪江市安江镇防洪堤原木材公司路段，东面依次是李某甲的无牌黑色保时捷小车（头北尾南摆放）和健力美健身俱乐部。在路面与黑色保时捷左后轮轮毂西侧直线位置发现一团血（已提取）。谢青指认该处就是其杀死李某甲的地点。
2、洪江市公安局物证鉴定室（洪）公（法）鉴（尸）字[2016]第002号法医学尸体检验鉴定意见及照片：尸体胸前壁四处创口，最右侧创口符合远距离枪弹射入口形态，该射创管损伤不足以致命。其余三处创口呈梭形，符合单刃锐器致伤特征，其中两处进入胸腔。结论为，李某甲系被他人刺破心脏致急性失血性休克而死亡，枪弹伤非致命性损伤。
3、到案经过、提取笔录和指认笔录：2016年8月6日，谢青驾驶湘NE76**号灰色本田CR-
V汽车到洪江市公安局投案，指认该车系其杀人时驾驶的汽车，并将携带的作案工具射钉器一把、军刺一把、杀猪尖刀一把、小口径空包弹50颗、钢珠20颗、内角扳手一把及金色Iphone手机一部交给公安人员。
4、提取笔录、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（法物）字[2016]642号物证鉴定意见：现场遗留的血迹、杀猪尖刀上的血迹、李某甲的心血在共同检见的常染色体STR基因座的分型一致；李某甲的心血、李某甲妻子肖某乙的血样、李某甲女儿李某乙的血样在共同检见的STR基因座的分型符合孟德尔遗传定律。
5、湘西自治州公安局刑事科学技术研究所州公物鉴（痕迹）字[2016]0002号物证鉴定意见、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（痕检）字[2017]49号鉴定意见：谢青伤人的射钉枪为以火药为动力发射枪弹的枪支，具备致伤力。从谢青处查获的52发子弹，42发为射钉弹、10发为射钉弹弹壳。
6、湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司鉴中心[2016]电子数据检字第0104-1号电子数据司法鉴定检验报告、补正书及手机短信截图，证明从谢青使用的Iphone6sPlus手机（号码为1877475****）中检出：2016年8月6日15时16分，谢青给廖慧芳(号码为1511525****）发送短信“我下午去找姓李的，反正什么都没有了”、“我去拿回自己的一切，拿不回来他也不会享受。”谢青在手机内将手机号1817453****（李某甲的号码）姓名设置为“李仇人”。
7、湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司鉴中心[2016]电子数据检字第0104-2号电子数据司法鉴定检验报告及手机淘宝购物截图：2016年3月至6月，谢青通过其淘宝账号“谢青1234567**”从网上购买高压防爆钢管、精密管、射钉枪、钢珠、瞄准器、钢管夹等物。
8、现场监控视频及部分视频截图：2016年8月6日17时57分59秒至17时59分14秒，防洪堤路面靠里侧前后分别停有一辆黑色轿车和一辆灰色本田汽车，一着白色上衣的男子朝一躺在地上的人弯腰，随后灰色本田汽车调头驶离现场，车牌照为湘NE76**。经谢青辨认，视频反映的是他持枪打死李某甲的作案现场。
9、湘NE76**车辆的活动轨迹：该车于2016年8月6日15时许从洪江市黔城镇驶往安江镇，当日18时44分驾车返回黔城镇。经谢青确认是其驾车行驶的路线。
10、证人谢某甲的证言：2016年8月6日下午5时许，他和李某甲驾车到防洪堤的健身房门口停车。下车后看到谢青举着一把用军绿色迷彩布包起的枪走过来。谢青对李某甲说“你给我吗？”李某甲没有回答，谢青就朝李某甲开了一枪，李某甲倒地。他赶紧跑过去托住李某甲头部，看到李某甲胸口有个窟窿在流血。谢青转身走回自己的灰色本田越野车旁，将枪放回车内，又从车内拿出一把尖刀返回朝李某甲胸口刺了一刀，他起身制止，但谢青不听，又朝李某甲的胸口连刺两刀。随后谢青开车驶离现场。他立即用手机拨打了110和120，并喊人将李某甲送往医院。到医院后，医生宣告李某甲已经死亡。听说谢青以前被李某甲打过。
11、证人段某某的证言：2016年8月6日18时许，她在安江镇健力美健身俱乐部门口的防洪堤上散步，突然听见“砰”的一声，回头看见有一名男子倒在防洪堤路上，另一名男子朝倒地的男子打了两下后开一辆小车走了。
12、证人易某某的证言：2016年8月6日18时许，他站在安江大桥下防洪堤靠河的护栏边，看见有两辆小车在安江健力美健身俱乐部门口停下。俱乐部门口发出“砰”的一声，一名男子倒在防洪堤公路上，另一名男子返回后面的小车旁，打开车门又关上，走到倒地男子面前捅刺了两下，旁边一名男子在劝阻，但制止不了，接着那名打人男子驾车离开。
13、证人杨某甲的证言：2016年8月6日18时许，他在洪江市安江镇健力美健身俱乐部健身，透过玻璃看见一名男子端着一把枪，朝河边方向开了一枪，后又拿了一把刀。他跑出去看见开枪男子迅速倒车离开现场，俱乐部老板李某甲被打倒在地上，胸部流血。
14、证人向某甲、赵某甲的证言：2016年8月6日17时30分许，他们在健力美健身俱乐部，听到谢某甲喊向某甲，说李某甲被打了，让向某甲去开车。他们出去看见李某甲躺在地上，流了很多血。谢某甲等人将李某甲抬上向某甲的车后排送往医院。
15、证人向某乙的证言：2016年8月6日17时30分许，他在健力美健身俱乐部门口的走廊听到一声巨响，看到一个人拿着一把黄色枪托的枪返回一辆车旁，然后又走到被害人身边，旁边有人劝不要这样做，后那个人开车走了。他跑过去看到一个人倒在血泊中。
16、证人刘某甲、刘某乙、周某甲、赵某乙的证言：他们是洪江市人民医院安江医院的医护人员。2016年8月6日18时许，李某甲被送到医院时，胸口中间偏右有个孔，中间偏左有2处不规则刀口，已经死亡。
17、证人廖慧芳的证言：她的电话是1511525****。2016年8月6日15时许，谢青发短信给她说下午要去找姓李的；18时许又打电话给她说把李某甲杀死了，要去自首。同年5月，她在谢青的租房发现了一把长约80公分的铁制枪和一把木柄枪，谢青说是用来打鸟的。听谢青说李某甲欠他的钱。
18、证人文某某的证言：他的电话号码是1839033****。2016年8月6日18时30分，他打电话给谢青，谢青说在安江把李某甲杀了2刀，开了一枪，正在去公安局的路上。以前听谢青说李某甲欠自己安江一土石方工程款。
19、证人肖某甲的证言：她的电话号码是1877455****。2016年8月9日16时许，谢青打电话说在去安江结账的路上。19时许她和谢青通话时，谢青说自己杀人了，正在公安局。事发前几天，她在谢青本田车的手刹旁发现有一把木制刀柄的杀猪刀。
20、证人朱某某、谢某乙的证言：他们是谢青的前妻和儿子。电话分别是1378756****和1572741****。2016年8月6日18时许，谢青打电话说自己在安江防洪堤将李某甲杀了。朱某某还证明李某甲以前打过谢青，谢青说李某甲欠自己20-30万元工程款。
21、证人胡某某出具的情况说明：他是洪江市公安局刑侦大队大队长，电话号码是1378740****。2016年8月6日17时59分，谢青给他打电话说在安江大桥下的防洪堤用枪和刀将李某甲杀了，要向公安机关投案自首。
22、谢青的手机短信信息详单和通话详单：谢青1877475****的手机号码在2016年8月6日案发前发短信给廖慧芳（1511525****），案发后与李某丙（1522649****）、朱某某（1378756****）、谢某乙（1572741****）、廖慧芳、文某某（1839033****）、肖某甲（1877455****）、胡某某（1378740****）等人有过电话联系。
23、证人肖某乙的证言：2013年4月左右，她丈夫李某甲和谢青合伙搞渣土工程，因李某甲查出谢青挪用公款，渣土公司的其他股东集体同意将谢青踢出了公司，所以谢青对李某甲一直怀恨在心。李某甲还说谢青私自将合同做了2份，给李某甲的合同利润低很多。2016年2、3月份时谢青发信息威胁过李某甲。李某甲的电话号码是1817453****。
24、金穗新城B区回填及金穗路建设土石方施工合同、委托书、股份合作协议、安江两路口工程项目结算表：证明2013年7月2日谢青与怀化市兴泰房地产开发公司安江项目部就金穗新城B区回填与土石方工程签订合同。2014年5月31日，该项目的股东签订协议，约定李某甲、谢青各占30%的股份。项目结算时利润为564367元，谢青未列入利润分配计算表。
25、证人申某某的证言：2013年7月2日，他在担任安江镇金穗新城项目经理期间与谢青签订了《金穗新城B区回填及金穗路建设土石方施工合同书》。2014年上半年他才认识李某甲。该工程2015年2月完工，李某甲、谢青到金穗新城共领款202万元。
26、证人舒某某、蒋某某的证言：2013年6月，他们和谢青、李某甲、蒋某某及“沙袋”在洪江市安江镇合伙搞金穗新城的土石方工程，是谢青与金穗新城的老板签的合同。后来他们五人在股份合作协议中约定李某甲持30%的股份、谢青持20%的股份，“沙袋”持10%的股份也放在谢青名下。2013年11月，李某甲查出谢青挪用了约11万元的公款，打了谢青。后来谢青把钱补上了。2013年春节前谢青曾从账上拿了一万元过年。工程结束时，他们共获利56万余元。谢青在工程结算前一直都有20%股份，应分11万元左右。但李某甲说谢青挪用了公款，后期又没有出钱，没有给谢青分钱。蒋某某还证明，2016年1、2月的一天，李某甲叫上他和谢青一起清算账目，李某甲当时和谢青发生争吵，拿一个小茶杯砸了谢青。
27、证人罗某某的证言：他绰号“沙袋”。2013年他和谢青、李某甲、蒋某某、舒建文合伙搞安江金穗新城土方工程，股份划分为李某甲占30%，谢青占20%，他的10%股份放在谢青名下。同年，李某甲查出谢青挪用了11万元的工程款，把谢青打了一顿。后来他找李某甲要工程款，李某甲说钱给了谢青，但谢青说没有得到钱。2016年8月6日18时30分许，谢青给他打电话说把李某甲杀了。
28、证人修某某的证言：2013年10月，他听说谢青因挪用了11万的工程款被李某甲打了，后来他凑了11万元借给谢青把挪用的公款补上了。
29、证人李某丙、周某乙、杨某乙的证言：2016年初，李某丙叫了周某乙、杨某乙到安江去帮谢青和李某甲算账。李某甲因和谢青对账有争议，就拿茶杯朝谢青砸去。李某丙还证明李某甲当时把卷闸门拉下来不让谢青走，拿像枪一样的东西对着谢青，要和谢青算账。
30、领据：被害人李某甲的妻子肖某乙于2016年8月7日领到谢青赔偿的3万元丧葬费。
31、上诉人谢青的户籍资料证明了其身份情况。
32、上诉人谢青的供述。
本院认为，上诉人谢青枪击并持刀捅刺被害人胸部致其死亡，其行为构成故意杀人罪。谢青非法制造枪支，其行为还构成非法制造枪支罪。谢青作案后自动投案，并如实交代自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。谢青在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。谢青上诉提出“量刑过重”的理由及其辩护人辩护提出“有自首情节，被害人有过错，案发后能够积极赔偿被害人家属的经济损失，建议从轻处罚”的意见。经查，被害人在处理经济纠纷中存在过激行为，对双方矛盾激化负有一定责任，但不构成刑法意义上的过错。谢青枪击被害人后又持刀连续捅刺被害人胸部致其死亡，犯罪手段残忍，犯罪情节恶劣，犯罪后果严重，依法应当适用死刑。鉴于被害人对激化矛盾有一定责任，谢青有自首情节并赔偿被害人家属经济损失，原判对谢青判处死刑，缓期二年执行适当。但综合本案的犯罪情节，对谢青可不适用限制减刑。故该上诉理由和辩护意见本院予以部分采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第一百二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十七条第一款，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12刑初10号刑事附带民事判决中第一、五项的判决，即对上诉人谢青犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的判决和对本案扣押的枪支、子弹予以没收的判决；
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12刑初10号刑事附带民事判决中第二项对上诉人谢青限制减刑的判决。
本判决为终审判决。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本判决即为核准以故意杀人罪判处被告人谢青死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。
审判长 田 甜
审判员 赫荣生
审判员 程 波
二〇一七年十一月十六日
书记员 张 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。