江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2600号
上诉人（原审被告）：孙艳，女，1986年4月13日出生，汉族，河北省泊头市人，住河北省泊头市。
法定代表人：沈君理。
委托诉讼代理人：梁伦亮，江西大榕树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛仁涛，江西大榕树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王健，女，1971年3月21日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：朱钦昕，江西兴略律师事务所律师。
原审被告:江西黑马房地产顾问有限公司，住所地：江西省赣州市章江新区长征大道2号。
法定代表人：蔡茵茵，该公司执行董事。
上诉人孙艳因与被上诉人王健、原审被告江西黑马房地产顾问有限公司（以下简称黑马公司）房屋买卖居间合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
孙艳上诉请求：1、请求依法撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1072号民事判决第三项，即上诉人不需要向被上诉人支付违约金29100元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人既承担定金责任，又承担违约金责任属于事实认定不清，适用法律错误。上诉人虽然违约在先，但给被上诉人带来的损失时比较小的。根据我国合同法第一百一十六条规定，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，两者不能并用。
被上诉人王健辩称，一审判决符合法律规定，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被诉人王健向一审法院起诉要求：1、被告孙艳承担违约责任，按合同约定由原告没收其所交付的5万元定金；2、被告孙艳承担违约责任，赔偿原告经济损失为29100元（按银行同期贷款利率计算6个月至起诉时，起诉或顺延继续）3、被告黑马公司将被告孙艳所给的5万元定金支付给原告，并返还原告的不动产产权证书、契税税票及购房合同。一审庭审中，王健增加一项诉讼请求，要求解除2016年11月9日三方签订的《房地产买卖居间合同》，变更第二项诉讼请求为向原告支付违约金29100元。
一审法院认定的事实：2016年11月9日，原告王健（以下简称卖方）经居间人黑马公司（以下简称居间方）介绍与被告孙艳（以下简称买方）协商，三方签订了《房屋买卖居间合同》，原告王健同意将其所有的坐落于赣州市章贡区中海.国际社区B9地块（华府）1号楼3301室以970000元总房款出售给被告孙艳，其中合同第三条对购房定金明确约定：签订本合同时买方向卖方支付购房定金50000元，三方一致同意该定金、房屋所有权证书及相关的其他资料均由居间方暂时保管；第十一条对违约责任规定“如买方未能履行合同约定导致合同不能履行，则卖方所收定不予返还，且卖方有权要求买方赔付不低于本合同物业转让价格20%的违约金。被告孙艳依约于签订合同当日支付了50000元购房定金，被告黑马公司出具了收款收据，并代为保管。同时《房屋买卖居间合同》第四条第三款第二项约定，买方须于2017年2月28日前将首付款190000元转入卖方指定的银行帐户，……。期满后被告孙艳未依约筹齐首付款190000元，并于2017年1月9日以电话或短信方式告知原告不再购买，但是原告坚持要求被告孙艳支付违约金等。双方协商未果。原告诉至法院，要求依法处理。
一审法院认为，原、被告签订的《房屋买卖居间合同》系各方当事人的真实意思表示，且其内容不违反国家相关法律法规的规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。如有违反，则应承担相违约责任。本案的争议焦点在于被告是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。
一审法院认为被告孙艳在合同签订后未积极履行，存在违约行为。理由是：一、被告孙艳虽在合同签订时依约交纳了购房定金50000元，但未在规定的时间将首付款190000元筹齐。二、被告孙艳既未筹齐首付款，也未在规定的时间提交银行按揭贷款资料或选择一次性付款；三、由于被告孙艳个人原因无法履行合同，其提出更换购买人，原告予以拒绝，符合法律规定。综上，被告孙艳的行为导致合同无法履行，构成根本性违约，应承担违约责任。鉴于被告孙艳在合同签订后未履行相应义务，原告提出解除《房屋买卖居间合同》的要求。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项明确规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。因此原告的该项诉讼请求有事实根据及法律依据，本院予以支持。同时原告要求被告江西黑马房地产顾问有限公司返还原告的不动产产权证书、契税税票及购房合同的诉请，一审法院予以支持。
关于原告要求没收被告的定金50000元，按《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返返还定金，《房屋买卖居间合同》对此也进行了约定，故原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
关于原告要求被告支付违约金29100元的诉请。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿对方因此遭受的损失等违约责任”，且双方在11月9日《房屋买卖居间合同》中对此进行了明确约定，因此一审法院对原告该项诉讼请求予以支持。
关于被告江西黑马房地产顾问有限公司提出要求从定金扣除佣金的主张，因其未提起反诉请求，故本案不作处理，可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告王健和被告孙艳、江西黑马房地产顾问有限公司于2016年11月9日签订的《房屋买卖居间合同》。二、被告孙艳交纳的购房定金50000元归原告王健所有，被告江西黑马房地产顾问有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告王健。三、由被告孙艳在本判决生效之日起十日内支付原告王健违约金29100元。四、由被告江西黑马房地产顾问有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告王健不动产产权证书（赣州市章贡区中海.国际社区B9地块（华府）1号楼3301室）、契税税票（赣州市章贡区中海.国际社区B9地块（华府）1号楼3301室）及《赣州市商品房买卖合同》（合同备案编号：20131203844）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1778元，由被告孙艳负担。
本院二审期间，被上诉人王健向本院提交如下证据：1、按揭贷款合同，证明陈焜向银行按揭贷款的事实。2、贷款还款（已结清）凭证，证明已归还按揭贷款的事实。上诉人孙艳的质证意见为：对证据1的关联性持异议。对证据2，该凭证不是被上诉人王健的还款凭证，且该结清贷款的时间为2015年9月6日，而上诉人与被上诉人签订合同的时间为2016年11月9日，相差一年多，被上诉人陈述其向他人借款用于归还银行按揭贷款造成的利息损失无事实和法律依据。上诉人未向法庭提交新证据。本院认为，被上诉人提交的证据1、2均是双方签订《房地产买卖居间》之前被上诉人的贷款、还款行为，与本案合同签订之后，由于上诉人违约行为导致的被上诉人的损失无关联性，本院不予采信。
二审认定的事实与原审查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，双方在合同第十一条违约责任中既约定了定金，又约定了违约金，且言明如买方（孙艳）未能履行本合同约定导致本合同不能履行，则卖方（王健）所收定金不予退还。该约定的定金本身就是对买方（孙艳）违约行为的一种惩罚，该约定的定金属于违约定金。根据上述法律规定，被上诉人仅能选择适用一种。而本案中，被上诉人王健一审起诉时，同时主张定金和违约金，且被上诉人在本案中所提交的证据无法证明因孙艳的违约行为导致的具体损失的数额，故应按照合同约定，被上诉人不予退还定金。一审法院同时适用定金和违约金来补偿被上诉人的损失不符合上述法律规定，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1072号民事判决第一项、第二项、第四项。
二、撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1072号民事判决第三项。
一审案件受理费1778元，二审案件受理费528元，合计2306元，由上诉人孙艳负担1500元，被上诉人王健负担806元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王阿婷
审 判 员 郑小兵
审 判 员 赖国东
二〇一七年十月三十日
书 记 员 王 佳
代理书记员 曾 诚