安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终2435号
上诉人（原审原告）：陈斌，男，1975年1月13日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区，
委托诉讼代理人：王登新，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹成奎，男，1970年4月2日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区，
委托诉讼代理人：张峰，安徽君光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常乐，安徽君光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏启胜，男，1960年1月30日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区，
上诉人陈斌因与被上诉人尹成奎、魏启胜健康权纠纷（二审纠正为提供劳务者受害责任纠纷）一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初4119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈斌的一审诉讼请求。事实和理由：一、陈斌虽然接受尹成奎的安排为魏启胜提供劳务，但是魏启胜是直接获得利益的雇主，依法应当承担连带赔偿责任。一审法院认定尹成奎、魏启胜系清包工关系，从而排除魏启胜的连带赔偿责任错误。二、陈斌在治疗终结两个月后申请的伤残鉴定，鉴定机构法医根据具体情况同意予以鉴定，一审却以陈斌内固定没有取出为由，对鉴定结果不予认定无法律依据，同时对“三期”赔偿也一并不予支持错误。三、案发当天中午是魏启胜安排陈斌吃的饭，尹成奎是主宾，魏启胜、尹成奎主动安排陈斌饮酒，并在明知陈斌无驾驶证的情况下，仍安排陈斌驾驶车辆，魏启胜、尹成奎主观上存在过错。虽然陈斌有饮酒行为，但事故发生在饭后四个小时之后，陈斌所饮一听啤酒尚不足以对事故产生影响，况且陈斌当时仅仅是将四轮机摇起火，准备驾驶车辆时发生所载货物坍塌，造成陈斌受伤，这一事实与一审认定的陈斌无证、酒后驾驶四轮机没有关系，必定陈斌还未驾驶四轮车。陈斌作为尹成奎的雇员，在从事雇主尹成奎安排的劳务活动中受伤，陈斌在无重大错误或重大过失的情况下，一审让陈斌承担40%的责任于法无据。四、一审对于陈斌的护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费的数额认定错误。1、陈斌伤情较重需要两人护理，一审按一人护理不符合实际；2、住院伙食补助费标准现已经是100元每天，一审仍按30元每天计算错误；3、陈斌虽未能提交医院出具需加强营养的医嘱，但陈斌的伤情确实需要加强营养，一审对陈斌的营养费不予支持错误；4、陈斌在农村从事泥瓦匠，当地泥瓦匠每天工资报酬在200元以上，无需举证证明，一审认定陈斌的误工费标准为每天110元与事实不符。五、陈斌的伤残鉴定虽然被一审错误否定，但陈斌身体受到伤害事实存在，其有权获赔精神损害赔偿金，一审对陈斌主张的精神损害抚慰金未予支持错误。六、陈斌为向尹成奎、魏启胜索要赔偿款提起诉讼，陈斌委托律师产生的律师费用理应由尹成奎、魏启胜负担。
尹成奎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，计算陈斌的各项损失数额正确，应驳回陈斌上诉，维持原判。理由如下：一、陈斌在内固定未取出的情况下去做伤残鉴定，显然鉴定时机不成熟，且该鉴定是陈斌单方委托，该鉴定结论不能采信。既然现在陈斌的伤情无法确定伤残程度，陈斌要求赔偿精神损害抚慰金缺乏依据。二、陈斌在工作期间饮酒，而酒水并非尹成奎提供，陈斌酒后驾车导致事故发生，并非陈斌所称在其在准备驾驶车辆的时候发生事故，因此陈斌应承担主要责任。三、陈斌自己计算的各项损失数额无事实和法律依据，应予驳回。
魏启胜辩称，魏启胜找到建筑商建房，建筑商联系的尹成奎，尹成奎又雇佣的陈斌，陈斌在施工最后一天开车拆拉壳子板时受伤。因陈斌是尹成奎雇佣的工人，由尹成奎发放工资，陈斌受伤与魏启胜不存在关联性，魏启胜不承担赔偿责任。
陈斌向一审法院起诉请求：1、判令尹成奎、魏启胜赔偿陈斌医疗费24561.48元、误工费39600元、住院伙食补助费4900元、营养费9000元、护理费20556元、交通费980元、伤残赔偿金25784元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、律师代理费4000元，合计134999.48元，尹成奎、魏启胜相互承担连带责任。2、本案的诉讼费用由尹成奎、魏启胜负担。
一审法院认定事实：魏启胜家中建房，包清工给刘三贺（音），尹成奎从刘三贺（音）处承包了魏启胜家中的部分工程，陈斌受雇于尹成奎在魏启胜家中干活，每天110元工资。2016年11月18日下午5时许，陈斌驾驶尹成奎工地的四轮机动车在从魏启胜家中向其他工地转料的过程中发生了交通事故，导致陈斌受伤住院。陈斌在中煤矿建总医院住院治疗3天，支出医疗费4153元。该院入、出院诊断为：右肩胛骨粉碎性骨折、L2椎体压缩性骨折、肋骨骨折、L3椎体横突骨折、创伤性湿肺、左眼角挫裂伤、左顶部皮下血肿。2016年11月21日，经尹成奎、陈斌家人协商，为了节省医药费，陈斌转院至宿州市第三人民医院住院治疗45天，支出医疗费40346.48元，入院诊断为：右肩胛骨粉碎性骨折、腰2椎体压缩性骨折，入院后给予全麻下行骨折切开复位内固定手术。出院医嘱：休息，避免剧烈运动，两个月后复查，不适随诊。2017年2月28日，陈斌在宿州市第三人民医院门诊拍片支出185元，以上陈斌共支出医疗费合计44714.48元。其中尹成奎给付了16000元用于支付医疗费。另查明，事发当时中午，陈斌等人在魏启胜家中吃饭时喝了点酒，陈斌未有四轮拖拉机的驾驶证。
一审法院认为，提供劳务者在工作中造成自身伤害，根据双方的过错承担责任。尹成奎作为雇主应对雇员的人身安全负责，应为雇员提供安全的工作环境，但陈斌在工作中也应对自身的人身安全尽高度注意义务。陈斌明知自己下午要工作仍然在中午吃饭时喝酒，加上没有四轮机动车驾驶证仍驾驶车辆导致事故发生，对于事故的发生陈斌存在重大过错。因此，综合本案案情，一审酌情判令尹成奎对陈斌的损伤承担60%的赔偿责任，陈斌对自身伤损承担40%的责任。由于陈斌的两处伤残处均有内固定未取出，需要进行二次手术，陈斌的伤情尚未稳定，进行鉴定的时机尚不成熟，二次手术后，陈斌的伤残等级有可能增加或者减少，因此对于陈斌的伤残鉴定意见书，不予采信，陈斌可待二次手术之后再另行起诉。结合陈斌的诉讼请求，参照《2016年度安徽省国民经济和社会发展统计公报》的相关数据及陈斌的诉求，可确认陈斌的损失为：1、医疗费44714.48元；2、误工费11990元（110元/天×109天）；3、护理费5596元（114.20元/天×49天）；4、住院伙食补助费1470元；5、交通费980元，以上合计64750.48元。尹成奎按责任比例应承担38850元，扣除尹成奎已支付的16000元，尹成奎仍应赔偿陈斌22850元。陈斌主张的营养费，因无医嘱，不予支持，陈斌主张的精神损害抚慰金及律师费、鉴定费的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。对陈斌要求魏启胜承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持，依法驳回陈斌对魏启胜的诉讼请求。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、尹成奎于本判决生效之日起10日内赔偿陈斌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计22850元；二、驳回陈斌的其他诉讼请求。一审案件受理费2953元，减半收取1476元，由尹成奎负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是:1、魏启胜对陈斌的损失应否承担赔偿责任；2、陈斌在本案的发生上是否存在过错，一审让陈斌自担40%的责任是否适当；3、陈斌上诉主张的相关赔偿项目应否得到支持。
（一）关于魏启胜对陈斌的损失应否承担赔偿责任的问题
魏启胜将房屋建设对外发包，尹成奎承建部分工程，魏启胜与尹成奎之间系承揽关系。陈斌受雇于尹成奎，由尹成奎具体安排管理、指挥陈斌工作，并由尹成奎发放工资，陈斌与尹成奎之间系劳务关系。事发当天中午，魏启胜在招待陈斌等人吃饭时虽提供了酒水，但魏启胜并不能预料到陈斌餐后需要驾车送货，其本身也无权安排改变陈斌的饭后工作，对陈斌酒后违规驾车造成自伤的后果不存在过错，亦不应承担赔偿责任。陈斌上诉提出其为魏启胜建房，魏启胜系受益者，应对其损伤承担连带赔偿责任于法无据，本院不予支持。
（二）关于陈斌在本案的发生上是否存在过错，一审让陈斌自担40%的责任是否适当的问题
按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受伤损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，陈斌受雇于尹成奎为魏启胜建房，陈斌明知下午需要开车送料，中午却在魏启胜家吃饭时饮酒，其酒后无证驾驶四轮机在运送材料过程中造成车辆侧翻自己被砸伤，其自身存在过错。陈斌上诉提出尹成奎让其饮的酒，其当时仅喝一听啤酒，对驾车没有影响，且其仅是将四轮机摇起火，准备驾驶车辆时发生所载货物坍塌被砸伤，不存在过错的主张，因陈斌未提交相应的证据予以证明，且与尹成奎、魏启胜的陈述，证人赵某、蔡某的证言不符，本院不予采纳。事实上，尹成奎本身就不在吃饭现场，而四轮机停车装货的地点与陈斌酒后驾车出事故的地点也有一定距离，陈斌如未驾驶车辆，车辆也不会前行，一审认定陈斌在驾驶车辆过程中受伤事实清楚，证据充分。鉴于陈斌是在为尹成奎提供劳务活动中造成的自伤，陈斌自身存在一定过错，但尹成奎明知陈斌没有驾驶资质仍安排陈斌驾车送料，其也存在过错，根据双方各自的过错程度，一审认定雇主尹成奎对本次事故的发生承担60%的责任，陈斌自担40%的责任适当，本院予以维持。
（三）关于陈斌上诉主张的相关赔偿项目应否得到支持的问题
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。陈斌系农村户籍，其虽称长期在外从事泥瓦工，但其没有提交有固定收入的证据。本案发生时陈斌跟随尹成奎务工才二三天，尹成奎认可每天给陈斌工资110元，包吃一顿中午饭，陈斌对此未提出异议。在陈斌不能提交其因受伤造成实际减少误工损失的情况下，一审按每天110元确认陈斌的误工损失并无不当，且尹成奎对此予以认可，本院予以维持。陈斌要求误工费按每天200元的标准计算无依据，本院不予支持。
关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因缺乏医疗机构或鉴定机构的明确意见，陈斌上诉提出住院期间按照2名护理人员计算护理费缺乏依据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金。虽然陈斌委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残程度予以评定，但因该所对陈斌予以伤残评定时，陈斌二处受伤部位的内固定尚未取出，伤残鉴定时机不成熟，此时鉴定影响到鉴定结论的真实性，一审对该鉴定结论未予认定，同时保留陈斌在取出内固定重新鉴定后另行起诉的诉权正确，本院予以维持。陈斌坚持以该份司法鉴定意见作为定残赔偿的依据，上诉要求支付伤残赔偿金的主张无法律依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。因陈斌在本次事故存在一定过错，而其伤情是否构成伤残尚无法确定，其现主张尹成奎赔偿精神损害抚慰金依据不足，本院不予支持。
关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由于陈斌的伤情现无法确定伤残等级，而医疗机构又没有对陈斌住院及出院后需要加强营养明确意见，陈斌上诉要求支持其营养费的主张依据不足，本院不予支持。
关于住院伙食补助费。结合审判实践，一审判决按照30元/天计算住院伙食补助费正确。关于律师费4000元，不是陈斌因受到伤害造成的直接损失，其上诉要求尹成奎赔偿无法律依据，本院不予支持。
综上所述，陈斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持；但一审适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2953元，由上诉人陈斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 姚 强
审 判 员 许劲松
二〇一七年十一月二日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 王 洁
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。