江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9296号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西盛卓电子科技有限公司，住所地在陕西省西安市高新区科技路30号合力紫郡大厦1幢11403室。
法定代表人：上官山路，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗颢天，陕西尚文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘颖，陕西尚文律师事务所律师（2017年11月9日至2017年11月23日）。
委托诉讼代理人：唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师（2017年11月24日起）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京恒辉微波技术有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路388号3单元1614室。
法定代表人：孙为，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴浩然，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯群芝，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。
原审第三人：南京电子设备研究所（又名中国航天科工集团八五一一研究所），住所地在江苏省南京市秦淮区后标营35号。
法定代表人：季华益，该所所长。
委托诉讼代理人：张晖，女，该所综合办主任。
委托诉讼代理人：张宇，男，该所科研处副处长。
上诉人陕西盛卓电子科技有限公司（以下简称盛卓公司）因与被上诉人南京恒辉微波技术有限公司（以下简称恒辉公司）、原审第三人南京电子设备研究所（以下简称电子设备研究所）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人盛卓公司的委托诉讼代理人唐乃翔、罗颢天，被上诉人恒辉公司的法定代表人孙为及委托诉讼代理人戴浩然、冯群芝，原审第三人电子设备研究�的委托诉讼代理人张晖、张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛卓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回恒辉公司的诉讼请求；2.变更一审判决第二项为恒辉公司赔偿盛卓公司损失910472.64元；3.由恒辉公司负担全部诉讼费用。事实和理由：1.恒辉公司未按约支付货款，并擅自到厂家处“抢货”，致使生产商取消了盛卓公司的代理权，构成根本违约，双方已无继续合作的基础。2.2016年12月30日，因恒辉公司的根本性违约行为，盛卓公司决定解除《合同书》，恒辉公司法定代表人也明确表示合同解除不再履行，即双方已协商解除了合同。至于2017年2月23日的微信中，盛卓公司上官大航回复“可以，请即执行”，并非继续履行合同的意思表示。3.双方未发生实际的货物贸易，不具备开票的事实基础，也不具有强制执行力，而电子设备研究所收取的货物�与讼争合同无关，是盛卓公司与电子设备研究所间合同项下货物。4.恒辉公司的严重违约行为，致使盛卓公司产生的损失远超20万元，应予纠正。5.一审判决盛卓公司开具发票却未适用相关法律法规，属适用法律错误。
恒辉公司辩称，盛卓公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1.一审判决就案涉合同并未解除的事实认定正确，盛卓公司交付的电缆是案涉合同项下标的物，双方订立买卖合同的目的已实现。2.盛卓公司不满意已获得的利益，试图跳过恒辉公司与电子设备研究所订立合同获取巨额利润。3.2016年12月30日，双方并未就解除合同达成一致，其后的履行过程中盛卓公司亦未再提及解除合同之事。4.恒辉公司并未存在违约行为，更未导致盛卓公司产生损失，不应承担超过20万元赔偿责任。5.恒辉公司已履行了付款义务，盛�公司应依约开具相应发票。
电子设备研究所陈述，该所在采购讼争电缆产品的过程中，根据盛卓公司的指示与恒辉公司签订了合同，其后由盛卓公司分三批向该所供应了电缆组件产品后，恒辉公司和盛卓公司均主张自己是实际供货单位，请求法院依法裁判。
恒辉公司向一审法院起诉请求：判令盛卓公司继续履行合同，向恒辉公司开具金额为4552363.2元的增值税专用发票，并负担本案的诉讼费用。
盛卓公司向一审法院反诉请求：1.判令恒辉公司支付违约金910472.64元；2.判令恒辉公司赔偿损失10万元；3.判令恒辉公司负担本案诉讼费用。经一审法院释明，盛卓公司对同时主张违约金和损失的依据陈述为因恒辉公司违约致其实际损失超过约定的违约金数额，并进一步明确其损失包括因恒辉公司违约“抢货”致盛卓公司丧失RADIALL产品代理权之损�以及为此次诉讼支出的律师费、差旅费。
一审法院认定事实：2016年10月25日，恒辉公司作为买方与盛卓公司作为卖方签订《合同书》，约定恒辉公司向盛卓公司购买RADIALL电缆384根，合同价款4552363.2元，交货期为14-16周；合同签字生效后，盛卓公司收到50%货款后订货，发货前收到50%货款后发货，盛卓公司在收到全部合同款后五个工作日内开具增值税专用发票；盛卓公司在交货期内交货给恒辉公司，盛卓公司送货上门，送货地点为恒辉公司指定；在恒辉公司付清全额货款前，不论货物所在何处，货物的所有权仍归供方，盛卓公司在恒辉公司不按照合同约定履行付款事宜的情况下有追回货物的权利，在恒辉公司付清全额货款后，货物所有权转移至恒辉公司；双方在合同签订后，因单方原因要求解除合同的，要求解除合同方须向另一方支付合同金额的20%作为赔偿金等。2016年10月27日，恒辉公司向盛卓公司付款100万元。2016年12月9日，恒辉公司向盛卓公司付款150万元。
2016年12月30日上午，恒辉公司法定代表人孙为带人自行到雷迪埃公司上海办事处，欲提取到货的RADIALL电缆3套（96根），与盛卓公司人员发生冲突，致当日下午15时31分报警处理。当天下午14时46分，盛卓公司工作人员校丹丹向孙为发送电子邮件，附件为案涉384根RADIALL电缆的报价单，总金额为5983105.92元。恒辉公司称此邮件可证明盛卓公司试图通过恶意扣货达到提高合同价款的目的，盛卓公司则称此报价金额系双方在当天协商解决冲突的方案之一，最终并未达成合意。当天晚上18时57分，孙为与盛卓公司负责人上官大航通电话，双方就当天发生的“抢货”事件进行了商谈，其中，孙为提到“现在这个问题的解决方案是，后面你和8511结算吧，可以，但�之前的3套，付钱过去了”、“一共签了12套嘛，现在交了3套，后面还有9套，你帮我注意时间，你给我留个面子还是按照原合同执行，后面9套，你跟客户直接签吧，好吧，就这样，然后就是多的款，多的大概100多万，多的你退给我”，上官大航称“我给你说，这个没有什么问题，你现在是这样，你把这个事情正常处理了，我这不再受到侵害了，你这些问题我马上都帮你处理好，如果继续侵害，我马上保护我自己，你做这些我马上会确认，好不好，你马上去行动”，孙为回“嗯嗯，好好”。庭审中，盛卓公司称在孙为提出后面9套由盛卓公司直接与客户签之后，上官大航的回复表明接受了该方案，双方之间的合同就此解除。
2017年2月23日10:02，孙为通过微信联系上官大航，称“我的方案是您恢复我们正常的贸易关系，我安排全部尾款，同时我尽我全力去配合�向厂家把事情说清楚”，上官大航回复“可以。请即执行。”2017年3月7日，恒辉公司向盛卓公司付款100万元。2017年3月13日，恒辉公司向盛卓公司付款1052363.2元。2017年3月13日，盛卓公司委托山西耘图律师事务所向恒辉公司发送律师函，称恒辉公司未按约支付全部货款，并于2016年12月30日私自到雷迪埃公司上海办事处抢夺货物，发函告知即日起解除双方于2016年10月25日签订的合同书，并要求恒辉公司承担违约责任、赔偿损失，以及消除此事给盛卓公司造成的负面影响和不良后果。该函于次日被签收。一审中，盛卓公司称2017年2月23日微信中上官大航的回复指向的是要求恒辉公司消除“抢货”事件给盛卓公司在厂家处带来的不良影响，不包括孙为提出的恢复双方之间的贸易关系以及恒辉公司支付尾款；2017年3月13日的律师函则是对双方之间合同解除的进一步确认。
另查明，2016年11月10日，恒辉公司与电子设备研究所签订《技术开发合同书》，约定电子设备研究所委托恒辉公司就电缆组件项目开展技术开发及研制工作，并提供相应技术服务、文档资料以及硬件实物，电缆组件共计12组，每组32根，总价798万元，合同签订后三十个工作日内支付20%，产品通过验收交付后三十个工作日内支付60%，完成试用半年后支付剩余20%；2016年12月20日前，完成前三组电缆组件交付，2017年1月31日前，完成后九组电缆组件交付等。电子设备研究所尚未向恒辉公司支付货款。
2016年12月31日，恒辉公司孙为、盛卓公司上官大航共同到电子设备研究所商谈合同履行事宜，未形成书面意见。同日，电子设备研究所计划经理赵锐代表电子设备研究所（甲方）与盛卓公司（乙方）签订《高频电缆采购备忘录》，约定电子设备研究所从盛卓公�直接采购电缆产品，供货数量12套，每套32根，2016年12月30日前交付3套，2017年2月8日前交付3套，2017年2月22日前交付2套，2017年3月1日前交付2套，2017年3月8日前交付2套，未尽事宜，双方友好协商。当天，赵锐还签署了一份合同书，主要内容为上述备忘录中的采购和交货内容，产品的单价、合同总价、付款方式均为空白。庭审中，盛卓公司认可签订合同当时未确定具体价款，后盛卓公司的工作人员自行填写了合同中的价款内容；电子设备研究所对赵锐代为签署的《高频电缆采购备忘录》予以认可，认为该备忘录只是为了解决供货问题，而合同书中有关价款等关键条款均为空白，无法证明电子设备研究所与盛卓公司之间建立了合同关系。盛卓公司为证明与电子设备研究所就诉争的12套电缆组件另行建立了合同关系，提供了该所科研生产处向电缆组件的厂家上海雷迪埃电子�限公司出具的问询函，内容为：我单位一直与盛卓科技保持良好合作关系……并于2016年10月22日签订了技术协议，于2016年10月26日签订了合约框架协议。我所要求盛卓科技2016年10月28日向贵司下单采购，现在，盛卓科技已于2017年元月一日将第一批货物交于我单位……。电子设备研究所对该问询函的真实性予以认可，但称此系为保证供货而应盛卓公司要求向厂家出具，其中关于合同订立的内容与实际情况不符。
为证明其主张的付款方式后经协商变更为每批货物发货前付清货款，恒辉公司申请盛卓公司原销售总监杨某出庭作证。杨某出庭作证称：在2016年10月份签合同时，因为盛卓公司的合同是制式合同，其与孙为另外约定了付款方式，关于预付50%后订货的条款，因为孙为说项目很紧急，先付100万元后就先订货，后面尽快补齐，发货前支付的50%条款是指�到发货，如果分批发货的，发货前要先付清该批货物的货款，这个付款方式其和上官大航汇报过；到第一批货物发货时，其和上官大航发生争执，其希望能把货物尽快发给客户，上官大航说要自己做这单生意，后来发生2016年12月30日孙为带人去雷迪埃公司上海办事处提货的事情，在此之后，其就从盛卓公司离职了。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，恒辉公司与盛卓公司之间签订的《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。盛卓公司关于其原销售总监杨某未经公司内部审批，先行与恒辉公司订立合同再行公司内部审批手续的辩称，内容即使为真，因盛卓公司经其内部审批核�了该合同的签订和内容，不妨碍该合同产生约束盛卓公司的法律后果。就本案的争议焦点，一审法院逐一分析认定如下：
关于合同有无解除的问题。盛卓公司主张合同于2016年12月30日解除，事实依据为恒辉公司法定代表人孙为与盛卓公司负责人上官大航通过电话的方式口头协商解除。对此，一审法院认为，首先，盛卓公司一方面以其负责人接受恒辉公司法定代表人提出的合同解除处理方案为由，主张双方之间的合同解除，另一方面又不认可该合同解除处理方案中有关前3套仍系双方合同履行项下的内容，存在矛盾之处，难以确定双方形成解除合同的合意。其次，前述通话的次日，恒辉公司孙为、盛卓公司上官大航共同到电子设备研究所协商合同履行事宜，亦未形成一致意见。再次，即使如盛卓公司所主张，其与恒辉公司之间的合同已于2016年12月30日解除，�2017年2月23日，在孙为通过微信短信的方式提出恢复双方之间的贸易关系，恒辉公司支付尾款，同时配合向厂家说明情况的方案后，上官大航回复“可以。请即执行。”也表明恒辉公司、盛卓公司再次达成继续履行合同之合意。恒辉公司按此方案支付了合同尾款。而截至2017年3月13日盛卓公司发送关于解除合同的律师函之时，恒辉公司与盛卓公司之间的合同主要内容已履行完毕。最后，盛卓公司主张与恒辉公司解除合同之后，又与电子设备研究所另行订立了合同，但至今其与电子设备研究所之间就合同主要条款之价款仍未能达成一致，电子设备研究所亦不认可与盛卓公司之间的合同关系，而盛卓公司向电子设备研究所发货供货本也属于其与恒辉公司之间的合同内容。综上，恒辉公司与盛卓公司之间于2016年10月25日签订的《合同书》，虽在履行中发生争议，但双方最终�该合同框架下履行了各自的主要权利义务，盛卓公司主张双方之间的合同已解除，不符合事实和法律规定，一审法院不予采信。恒辉公司已于2017年3月13日付清合同款项，盛卓公司按约应向恒辉公司开具全额增值税专用发票。
关于恒辉公司违约行为的认定问题。盛卓公司主张恒辉公司在货款支付和提货方式上存在违约行为，恒辉公司辩称货款支付方式在合同订立后通过口头方式予以了变更，以及至雷迪埃公司上海办事处提货属正常提货。对此，一审法院认为，根据合同约定，恒辉公司应在订货前支付50%货款，发货前付清剩余50%货款，合同实际履行过程中，盛卓公司在恒辉公司未支付至货款50%的情况下仍下单订货，系双方一致变更该付款方式的体现。至于发货前付清剩余50%货款的条款，恒辉公司主张变更为分批发货前付清该批次货款即可，鉴于按约支付货款系买方的主要义务，恒辉公司应就该货款支付条款的变更承担举证责任。恒辉公司为此申请证人杨某出庭作证，杨某虽为案涉合同签订时盛卓公司的销售总监，但其因该合同的履行与盛卓公司发生纠纷已离职，故其证人证言的效力还应结合其他证据方可予认定。恒辉公司仅举证杨某的证人证言，不足以证明与盛卓公司之间就合同中的付款方式变更达成一致。恒辉公司按约应于2016年12月30日前付清合同余款，其于2017年3月7日、2017年3月13日分两次付清余款的做法，违反了合同约定，构成违约。至于恒辉公司于2016年12月30日自行提货是否构成违约的问题，一审法院认为，合同约定送货方式为盛卓公司按照恒辉公司指示送货上门，恒辉公司因急于提货在案涉第一批货物自国外运抵上海后自行上门提货，该做法既不符合合同约定，在未付清货款的情况下还极易引发纠纷，且实际上也造成了双方于当天发生的“抢货”事件，恒辉公司对此应承担违约责任。
关于恒辉公司违约责任的承担问题。一审法院认为，案涉合同约定，单方解除合同的违约责任为合同金额的20%，本案中，如前所述，恒辉公司虽存在违约行为，但并非合同约定的违约责任承担所指向的违约行为，故该约定条款不适用于对恒辉公司违约责任的厘清。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。恒辉公司未按约支付合同款，实际付款行为存在两个多月的迟延，并在未付清余款的情况下擅自上门提货，造成一系列纠纷的发生，客观上增加了盛卓公司的履约成本。但盛卓公司主张恒辉公司的违约行为致其丧失雷迪埃公司的代理权，未能证明此间的因果关系，而其主张的律师费、差旅费，亦未见合同依据。综合考虑合同履行的整体情况、恒辉公司的违约情节以及盛卓公司的实际损失，一审法院酌定由恒辉公司向盛卓公司赔偿损失20万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、陕西盛卓电子科技有限公司于判决生效之日起十日内向南京恒辉微波技术有限公司开具面额为4552363.2元的增值税专用发票；二、南京恒辉微波技术有限公司于判决生效之日起十日内给付陕西盛卓电子科技有限公司20万元；三、驳回陕西盛卓电子科技有限公司的其他反�请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费43219元，反诉案件受理费6947元，合计50166元，由南京恒辉微波技术有限公司负担2150元，由陕西盛卓电子科技有限公司负担48016元。
二审中，盛卓公司认为其实际委托律师发函日期为2017年3月8日，而非2017年3月13日，并为此提交了收据、记账凭证及报销单等予以佐证。恒辉公司认为上述证据与本案不具有关联性，电子设备研究所未发表质证意见。本院认证如下：律师函的具名日期为“2017年3月13日”，一审据此认定盛卓公司委托律师发函日期，并无不当。对一审查明其他事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、恒辉公司与盛卓公司签订的《合同书》是否已于2016年12月30日协商解除；二、盛卓公司应否向恒辉公司开具增值税专用发票；三、恒辉公司应赔偿盛卓公司的金额认定。
本院认为，一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或者解除合同。协商解除是双方的法律行为，双方当事人应当对解除合同意思表示一致，而非单方意思表示。本案中，盛卓公司主张讼争合同已于2016年12月30日解除。但首先，盛卓公司提交的电话录音内容可看出盛卓公司负责人并未明确表示同意解除合同，仅是要求恒辉公司解决擅自提货所致影响。其次，2017年2月23日，盛卓公司负责人在微信中同意恒辉公司关于恢复双方间正常贸易关系的提议，并随后接收了恒辉公司支付的尾款，至今未予退还。再次，盛卓公司委托律师发送的律师函中，称案涉合同因恒辉公司严重违约自发函当日解除，与其本案主张的解除方式及日期相矛盾。最后，盛卓公司主张其与电子设备研究所另行建立了买卖合同关系，但双方并未签订书面合同，相关备忘录、合同书缺乏合同必要构成要件（合同价款），而电子设备研究所并不认可据此与盛卓公司形成了买卖合同关系，至于盛卓公司向电子设备研究所交付电缆，并不违反《合同书》约定的交货方式。综上，盛卓公司主张讼争合同经双方协商于2016年12月30日解除，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物以外有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。本案中，恒辉公司与盛卓公司签订的《合同书》中，约定盛卓公司收到全部合同款后五个工作日内开具增值税专用发票。现恒辉公司已于2017年3月13日支付了全部合同款4552363.2元，其有权要求盛卓公司开具相应增值税专用发票。盛卓公司主张双方并未实际履行合同，其已不再负有开票义务。但依据前述分析，案涉合同并未解除，而盛卓公司已分批向恒辉公司指定的收货人即电子设备研究所交付了电缆，故盛卓公司上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔�额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，恒辉公司在履行合同过程中，存在延迟付款行为，并在未付清尾款的情况下擅自上门提货，构成违约，应赔偿盛卓公司因此产生的损失。盛卓公司主张其因恒辉公司“抢货”而失去案涉产品代理权，但未为此提交相关代理权变更情况及解除原因，亦未提交相关损失计算依据，故该部分主张缺乏事实根据，不应予以支持。至于一审判决恒辉公司赔偿金额（20万元）已超过盛卓公司主张的律师费、差旅费的总和，符合上述法律规定，应予维持。
综上所述，盛卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18159元，由陕西盛卓电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周毓敏
审判员 刘阿珍
审判员 徐岩岩
二〇一七年十二月八日
书记员 胡 戎