山东省淄博市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁03执复108号
复议申请人（原第三人）：新东升置业集团有限公司（原淄博东升房地产开发有限公司），住所地：淄博市张店区新村西路185号产业创新园A座16层。
法定代表人：曲东升，董事长。
申请执行人：刘钢，男，1981年11月18日出生，汉族，住山东省东营市东营区。
被执行人：淄博新新商场有限公司，住所地：淄博市张店区中心路138号。
法定代表人：朱宝顺，经理。
被执行人：淄博市张店化工采购供应站，住所地：淄博市张店区新村东路*号。
法定代表人：鹿兴国，经理。
复议申请人新东升置业集团有限公司（以下简称东升公司）因不服淄博市张店区人民法院（以下简称张店法院）（2017）鲁0303执异177号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
张店法院在执行申请执�人刘钢与被执行人淄博新新商场有限公司（以下简称新新商场）、淄博市张店化工采购供应站借款合同纠纷一案中，申请执行人刘钢申请变更东升公司为本案的被执行人，并提交了《企业改制收购协议书》一份、《关于淄博新新商场有限公司关于房产、土地情况的报告》一份，张店法院于2011年11月8日和10日分别作出（2011）张执字第2292-2、3、4号民事裁定书，裁定追加第三人东升公司为本案被执行人，并扣划了东升公司的银行存款。东升公司对此提出异议，认为其与新新商场签订的收购协议，并非当事人的真实意思表示，而是双方当时为规避契税和土地出让金等费用而为之。真正的《资产收购合同》系为新新商场与案外人淄博新天地休闲购物广场有限公司（以下简称新天地公司）所签，并已按合同支付了相应价款，安置了相关职工，其已经全部履行完合同义务。东升公司取得相应财产是合同指定行为而为，其不应成为本案被执行人，请求撤销（2011）张执字第2292-2、3、4号民事裁定书。针对东升公司提出的上述执行异议，张店法院作出（2011）张执字第2292-5号裁定书，裁定撤销了（2011）张执字第2292-2、3、4号民事裁定书。申请执行人刘钢对此不服，向本院申请复议，本院作出（2012）淄执复字第12号执行裁定书，以合同效力的确定涉及实体性问题，在执行程序中不宜认定为由，驳回刘钢的复议。申请执行人刘钢于2012年11月提起诉讼，要求张店法院确定第三人东升公司与新新商场签订的《企业改制协议书》合法有效，张店法院（2013）张民初字第453号民事判决书驳回刘钢的诉讼请求。刘钢提起上诉，本院撤销一审判决，发回张店法院重审。张店法院作出（2014）张民初字第3571号民事判决，再次驳回刘钢的诉讼请求。刘钢再次上诉，本院作出（2016）鲁03民终1205号民事裁定书，撤销（2014）张民初字第3571号民事判决，驳回刘钢的起诉。2017年4月9日，申请执行人刘钢再次向张店法院提交申请，要求变更第三人东升公司为被执行人。
张店法院查明，2005年3月21日，第三人东升公司与新新商场签订了《企业改制收购协议书》，双方达成如下协议：东升公司承担新新商场的所有债权债务（含本案执行债务），接受新新商场的全体职工149人，东升公司接受新新商场的全部财产（主要是房产、土地）。2005年10月12日，新新商场向张店区财贸局出具《关于房产、土地情况的报告》，鉴于新新商场被东升公司收购，申请将新新商场名下的全部房产、土地过户至东升公司名下。2009年4月2日，张店区财贸局向张店区房产管理局出具了《关于同意淄博新新商场有限公司房地产过户的函》，�定东升公司与新新商场达成整体收购协议，东升公司承担新新商场的所有债权债务，接管新新商场的全部离退休人员完毕，同意新新商场为东升公司办理房地产过户手续。2009年8月6日，张店区房产管理局为东升公司办理了房地产过户手续。2009年8月10日，东升公司领取了新的房产证。
张店法院认为，第三人东升公司与新新商场之间签订的《企业改制协议书》经淄博市中级人民法院作出（2016）鲁03民终1205号民事裁定书认定为有效合同，东升公司兼并新新商场的行为合法有效，新新商场被兼并后，其法人资格因合并而终止，申请执行人刘钢申请变更合并后存续的法人东升公司为被执行人，人民法院应予支持。该院依据《民事诉讼法》第232条、《民事诉讼法司法解释》第472条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第11、30条的规定，裁定变更第三人东升公司为本案的被执行人。
复议申请人东升公司向本院申请复议称，一、执行法院作出的异议裁定违反法定程序。执行法院在审查期间，没有通知复议申请人，更未要求异议人参加听证，径直下发执行异议裁定书，并强行扣划复议申请人的银行存款，违反法律规定；二、执行异议裁定认为（2016）鲁03民终1205号民事裁定认定东升公司与新新商场签订的《企业改制收购协议》为有效合同是错误的，以此变更复议申请人为被执行人更是错误的。该裁定仅是在本院分析认为中分析：东升公司与新新商场作为合同当事人未抗辩或主张合同无效，默认《企业改制收购协议》为有效合同。合同有效还是无效，依照法律规定，只能是由仲裁机构或者法院依法进行裁判，其他任何范围、个人都无权确认合同的效力。合同当事人对合同效力的评判，不能代表仲裁机构和法院的裁判。因此，执行异议裁定对（2016）鲁03民终1205号民事裁定书中列明的“东升公司与新新商场默认合同有效”的内容，认为是确认东升公司与新新商场签订的《企业改制收购协议》为有效合同是错误的。三、执行异议裁定仅仅对部分事实进行片面认定，而没有全面完整地认定案件全部事实。该裁定仅列举了东升公司与新新商场签订的《企业改制收购协议》的合同内容，而对于新天地公司与新新商场签订的《企业收购协议书》，及其双方履行实际收购合同的事实只字不提，以此片面认为东升公司兼并新新商场不符合客观事实。四、本案在张店法院作出（2011）张执字第2292-5号民事裁定书撤销变更东升公司为被执行人后，至今，本案事实没有发生变化，特别是在淄博市中级�民法院作出民事裁定的情况下，张店法院无视生效裁定书的法律效力，再次裁定变更东升公司为被执行人有失法律尊严。五、执行异议裁定认为东升公司兼并新新商场，且新新商场法人资格因合并而终止，不符合客观事实的。该案的多份裁定书、判决书查明新新商场仅是被相关部门吊销营业执照，企业登记信息处于吊销状态，并没有注销登记。六、执行异议裁定适用法律错误。本案中，东升公司没有与新新商场合并，没有承受新新商场的义务，新新商场的法人资格也未终止。因此，张店法院适用被执行人的法人或者其他组织终止的有关法律规定变更复议申请人为被执行人是完全错误的。综上，复议申请人请求撤销张店法院作出的执行异议裁定，返还扣划的银行存款。
在执行听证中，复议申请人向本院提交了新天地公司与新新商�签订的资产收购合同一份（复印件）、新天地公司与新新商场于2005年3月21日签订的企业收购协议书一份（复议件）、新天地公司与新新商场部分职工签订的职工安置合同（复印件）、支付安置费证据材料三份（复印件）、淄博新天地休闲购物广场与北京同仁堂签订的租赁合同一份及租赁发票一宗（复印件），拟证明新新商场被新天地公司收购发生在2005年，关于职工安置、支付安置费、签订劳动合同、劳动局见证，均是真实的。且新天地公司在接受新新商场的房屋后向北京同仁堂出租。另，复议申请人向本院提交了2005年9月5日东升公司与淄博东皇置业有限公司以及新天地公司当时的法定代表人David签订的租赁合同一份，证明新天地公司租赁东升公司位于美食街的休闲购物广场，租期1年，租金1000万元，每半年支付一次。从2005年至2007年间新天地公司先后向东升公司借�凭证12份，证明在该期间内新天地公司向东升公司借款近500万元，涉案房产是新天地公司指定过户到东升公司名下，用于抵顶新天地公司欠东升公司的欠款。
申请执行人刘钢辩称，1、根据从房管部门调取的东升公司与新新商场签订《企业改制收购协议书》、新新商场向张店区财贸局出具的《淄博新新商场有限公司关于房产、土地情况的报告》等材料显示，东升公司与新新商场的法律关系是收购兼并法律关系，东升公司是收购方，新新商场是被兼并方。2、本案债权即原新新商场的工商银行贷款，依法应当由接受新新商场房地产的东升公司偿还。3、复议申请人主张系案外人新天地公司收购原新新商场资产的主张不能成立。东升公司提供的案外人新天地公司与新新商场签订的《资产收购合同》，无合同签订时间，无法确认其是否生效。根据工商登记信息，东升公司系案外人新天地公司的母公司，实际控制人。4、2007年，新天地公司就被吊销了营业执照，假定其安置了新新商场的部分职工，不足两年，就让新新商场职工重新下岗。这也反证了新天地公司没有取得新新商场的资产。5、淄博市中级人民法院在2006年4月17日查封了新新商场的房产，而东升公司称新天地公司在2005年对外出租，收取租赁费显然与客观事实不符。6、复议申请人在本案的异议、诉讼期间从未提供新天地公司于新新商场签订的《资产收购合同》的原件，不存在最初提供过原件的情况。
本院查明，根据从房管部门调取的档案资料显示，2005年3月21日，东升公司与新新商场签订《企业改制收购协议书》，该协议书约定：（1）关于资产、债务问题，东升公司提供750万元用于支付新新商场所欠职工的�资款、股金、养老金、失业金、工伤保险、医疗补贴和2000年12月前在财务挂帐但未予报销的医疗费及银行贷款、土地过户费、评估费、土地出让金及相关工本费用、离退休职工医疗保险及职工解除劳动合同按条款规定应支付的补偿金等。新新商场须在上述问题处理完毕后的三十日内，负责将名下的土地及房产转移到东升公司名下。（2）关于在职职工的安置。新新商场现有职工149名，东升公司负责全部安置。由职工自主选择安置办法，职工填写个人安置选择表后，由东升公司与职工本人签订协议书后安置。双方还就退休职工安置以及欠缴的养老金、失业金以及协议的履行问题进行了约定。2005年10月12日，新新商场向张店区人民政府财贸局递交了《淄博新新商场有限公司关于房产、土地情况的报告》，该报告主要内容为：“新新商场负债总计744.1万元（本�所涉及的债务包含在该范围内）。2005年3月份，经多方努力，在区政府有关部门的大力帮助下，新新商场与东升公司签订收购协议，东升公司出资750万元接收新新商场。根据协议，债权债务由东升公司全部承担，并安置职工、接管全部离退休人员，新新商场负责将房产土地过户至东升房地产名下。申请将房产、土地过户至东升公司”。新新商场、东升公司均在该《报告》上予以盖章。2009年4月2日，淄博市张店区财贸局出具了《关于同意淄博新新商场有限公司房地产过户的函》，其主要内容为：“新新商场与东升公司达成整体收购协议，根据该收购协议，由东升公司承担新新商场的所有债权债务，安置好职工，接管全部离退休人员，新新商场负责将房地产过户至东升公司名下，现在人员安置工作已全部结束，房地产使用权过户手续尚未办理，根据新新商场的请求，同意为其办理相关房地产的过户手续”。2009年8月6日，淄博市张店区房地产管理局根据张店区财贸局的文件规定，将新新商场名下的全部房地产过户给东升公司。
另查明，复议申请人向本院提交的新天地公司与新新商场签订的《资产收购合同》无合同落款时间，该合同中约定将新新商场所有的房地产过户至新天地公司指定的企业名下。另，复议申请人提交的新天地公司与新新商场签订的《企业收购协议书》签订于2005年3月21日，该合同内容与东升公司和新新商场签订的《企业收购协议书》基本相同。不一致之处为，新天地公司与新新商场签订《企业收购协议书》中增加了案外人淄博东皇置业有限公司为担保人，另该合同并无关于新新商场名下土地及房产转移至新天地名下的约定。
还查明，根据工商登记，新天地公司系东升公司与淄博东皇置业有限公司各自出资500万元成立的有限公司，双方各占50%股份。而东升公司同时系新天地公司另一股东淄博东皇置业有限公司（中外合资）的股东之一，占该公司36%的股份。新天地公司因2006年度未按规定年检，被淄博市工商行政管理局于2007年11月27日吊销企业营业执照。淄博东皇置业有限公司因2009年度未按规定年检，被淄博市工商行政管理局于2010年3月1日吊销企业营业执照。新新商场因2005年度未按规定年检，被淄博市工商行政管理局张店分局于2006年12月12日吊销企业营业执照。2016年5月30日，淄博东升房地产开发有限公司名称变更为新东升置业集团有限公司。
又查明，本院于2016年12月20日作出（2016）鲁03民终1205号民事裁定书，该裁定书认为，�方当事人争议的焦点是刘钢诉求确认新新商场与东升公司签订的《企业改制协议书》有效有无事实和法律依据。同时分析如下：“一、合同有效是指法律对各方当事人签订的合同予以肯定评价。根据合同相对性原则，合同只能对合同当事人产生约束力，只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼，合同法律关系之外第三人无权主张该合同有效。本案所涉《企业改制收购协议书》系东升公司与新新商场公司签订，上诉人刘钢非该合同的当事人，根据合同相对性原则，刘钢对涉案合同不应享有诉权。二、在本案诉讼过程中，作为合同一方当事人的被上诉人东升公司与合同另一方的当事人即原审第三人新新商场公司均自始未抗辩或主张双方签订的《企业改制收购协议》无效，只是被上诉人东升公司在本案诉讼过程中抗辩主张该�企业改制收购协议》未实际履行，而合同是否实际履行对合同效力无影响力，且涉案《企业改制收购协议》亦未被依法撤销，因此作为该《企业改制收购协议》的合同双方当事人，在本案诉讼过程中已默认双方签订的《企业改制收购协议》的效力即该企业改制合同为有效合同。对此，作为该企业改制合同当事人之外的第三人刘钢亦无需对该改制合同提出确认有效的诉讼主张。”
上述事实，有执行卷宗、（2016）鲁03民终1205号民事裁定书等在卷为证。
本院认为，执行程序中能否追加东升公司为被执行人，相关合同效力的认定是关键问题。申请执行人刘钢提供了被执行人新新商场与东升公司签订的《企业改制协议书》，主张东升公司是新新商场的收购方，请求追加东升公司为被执行人�东升公司则提交了新天地公司与新新商场签订的《资产收购合同》和《企业收购协议书》，主张新天地公司才是新新商场的收购方。因合同效力的认定涉及实体性问题，执行程序中作出认定不妥，双方当事人应通过诉讼程序确认。申请执行人刘钢已经履行了提起诉讼的义务，因不是合同当事人其请求未得支持。而根据新天地公司的股本结构，东升公司作为新天地公司的主要股东，有提起诉讼的能力和义务。原执行法院应责令东升公司限期提起诉讼以确认合同效力，如不按期提起诉讼，则应当按照有利于对方的证据认定原则作出裁决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303执异177号执行裁定；
二、发回淄博市张店区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶志民
审判员 张洪胜
审判员 邢 菲
二〇一八年三月十六日
书记员 孙 晨