江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 裁 定 书（2015）宿城商初字第00851号原告：薛伯如，男，1963年1月9日出生，汉族，住宿迁经济技术开发区。委托代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。委托代理人：张先伟，江苏宿兴律师事务所律师。被告：江苏佳德置业发展有限公司，住所地宿迁市宿城区幸福南路168号。委托代理人：郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。第三人：王恒模，男，1965年4月7日出生，汉族，住宿迁市开发区。委托代理人：徐守忠，江苏高来达律师事务所律师。第三人：南通卓强建设集团有限公司，统一社会信用代码91320692750029734Q，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。法定代表人：李雪松，该公司总经理。委托代理人：张军，江苏高来达律师事务所律师。委托代理人：顾爱娟，江苏瑞慈律师事务所律师。原告薛伯如诉被告江苏佳德置业发展有限公司（以下简称佳德置业公司）代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序、公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院依法追加南通卓强建设集团有限公司（以下简称南通卓强公司）、王恒模为本案第三人。原告薛伯如委托代理人刘艳、张先伟，被告佳德置业公司委托代理人郭子皓，第三人南通卓强公司委托代理人张军、顾爱娟，第三人王恒模委托代理人徐守忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛伯如向本院提出诉讼请求：:1、判令被告支付原告422667元及利息（利息以422667元为基数，自2015年4月28日，按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算至履行完毕之日止）；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：因第三人王恒模欠原告货款，原告诉至宿迁市宿城区法院。宿迁市宿城区法院对该案作出判决，判决由王恒模于2015年4月27日前支付原告货款407000元，违约金8140元及诉讼费7527元。被告开发的颐景华庭小区，由第三人王恒模挂靠第三人南通卓强承建。王恒模在被告处有不低于200万元的到期债权。现王恒模怠于行使到期债权，损害了原告的合法权益。故原告提起诉讼。被告佳德置业公司辩称：被告与原告薛伯如及第三人王恒模没有任何债权债务关系，被告仅与第三人南通卓强公司在颐景华庭项目二期部分工程上签订过施工协议书，且被告已按合同约定与第三人南通卓强公司结算完毕，因此原告薛伯如诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回。第三人南通卓强公司述称：关于怡景华庭工程认可第三人王恒模挂靠我公司承建；关于该工程造价问题，南通卓强公司不欠王恒模任何款项；怡景华庭工程承发包双方是南通卓强公司和佳德置业公司，双方就工程尾款已经全部结清。第三人王恒模述称：涉案工程由第三人南通卓强公司承建、由王恒模实际施工，工程结束后没有和南通卓强公司和佳德置业公司结算。按照合同，王恒模应与第三人南通卓强公司结算，据我所知，被告佳德置业公司没有与第三人南通卓强公司结算、南通卓强公司也没有和王恒模结算。本院经审理认定的事实如下：因第三人王恒模向原告薛伯如购买铝塑板未付清货款，原告薛伯如向本院提起诉讼，本院于2015年3月4日作出（2014）宿城洋民初字第0118号民事判决，判决：一、王恒模于判决生效之日起十日内给付薛伯如货款407000元、违约金8140元，合计415140元；二、驳回薛伯如对南通卓强建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7527元，由被告王恒模负担（原告已预付，被告王恒模在履行本判决确定的义务时一并给付原告）。另查明，2010年5月21日，被告与南通卓强公司签订《协议书》一份，约定涉案颐景华庭工程（宿迁市颐景华庭二期工程）由南通卓强公司承建。后经被告委托，宿迁建威工程咨询有限公司于2014年12月30日作出宿建威（2014）039号审计报告，确认涉案颐景华庭工程（颐景华庭4#、7#、8#、11#、12#、13#、颐景华庭基坑支护、颐景华庭大型土石方）的工程款共计4290万元，该报告同时向南通卓强公司抄送。另外，被告与南通卓强公司庭审中均认可该工程款为4290万元。2015年8月5日，在本院与被告公司董洪海（总经理）进行谈话，董洪海陈述“……颐景华庭工程审计结束，还有颐景华庭二期工程款￥320万元左右未付……”，被告庭审中确认董洪海系其公司员工。自2011年3月9日至2015年2月9日，卓强公司向佳德公司开具了30张金额共计为4290.000034万元的含税发票，其中2011年11月22日16.5171万元未注明工程项目，其他均注明为颐景华庭工程。本案审理过程中，佳德置业公司提供了完整的付款凭证，凭证载明自2011年1月6日至2015年7月5日，该公司通过转账、现金、垫付款、以房抵款等方式向卓强公司支付工程款4290.0029万元。又查明，王恒模为南通卓强公司宿迁分公司副经理，同时为涉案颐景华庭工程实际施工人。本案的争议焦点为：一、原告是否有权对佳德置业公司行使代位权；二、王恒模对佳德置业公司是否享有到期债权。关于第一个争议焦点，本院认为，本院认为原告薛伯如不具有代位权，主要理由如下：原告提起代位权诉讼的基础是实际施工人对发包人的债权，法律依据是《建设工程合同司法解释》）第二十六条第二款的规定。而第二款制定背景是为了保证农民工工资及时得到支付，防止承包人怠于向发包人主张权利，该条款实质上突破了合同相对性；第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”对该条第一款、第二款作整体解读，不能片面割裂进行适用。该条第一款、第二款原则上应不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明、法人主体资格灭失等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼。本案中，在没有证据证明其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形下，实际施工人王恒模尚且没有权利直接起诉发包人，王恒模债权人薛伯如亦应无权对发包人行使代位权，其无权对佳德置业公司提起代位权诉讼。关于第二个争议焦点，本院认为原告薛伯如应提供证据证实卓强公司欠付王恒模工程款且佳德置业公司欠付卓强公司工程款。现王恒模与卓强公司尚未结算，双方对于总工程款、王恒模负责施工对应的工程款、王恒模与卓强公司之间因案涉工程施工是否存在其他债务、卓强公司是否仍欠付工程款等问题存在较大争议，在双方未进行结算的情况下，对于王恒模对卓强公司享有的债权数额是多少、卓强公司是否欠付王恒模工程款不能确定，双方债权债务并不明晰。原告作为代位权人不能提供证据证明王恒模对卓强公司享有债权，其主张亦不能获得支持。综上，本院认为原告薛伯如的请求不应得到支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告薛伯如的起诉。案件受理费7640元，退还原告薛伯如。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费7640元（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。审 判 长 王 晨人民陪审员 吴 江人民陪审员 王新权二〇一七年五月八日书 记 员 高 歌附录法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。