贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1722号
上诉人（原审被告）：谢世文，男，1965年10月10日生，汉族，住贵州省盘县，
委托诉讼代理人：杨福星，盘县中心法律事务所法律服务工作者，证号：32409011100965。
被上诉人（原审原告）：王良昌，男，1972年6月14日生，汉族，住贵州省盘县，
被上诉人（原审第三人）：汤建平，男，1991年1月29日生，汉族，住贵州省盘县，
原审被告：吕永军，男，1992年12月15日生，汉族，住贵州省盘县，
上诉人谢世文因与被上诉人王良昌、汤建平及原审被告吕永军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢世文及其委托诉讼代理人杨福星、被上诉人王良昌到庭参加诉讼。被上诉人汤建平及原审被告吕永军经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
谢世文上诉请求：撤销原判，改判被上诉人汤建平承担赔偿被上诉人王良昌医疗费、误工费等各项损失58493元；上诉人谢世文不承担民事责任。事实和理由：一、原判认定“在卸载完第一车时卸载的人员均未离开工地，卸载钢材的人员正为卸载第二车钢材做准备，故可以认定原告受伤时仍然在受雇卸载钢材过程中，卸载钢材的工作尚未结束”属认定事实错误。庭审中被上诉人王良昌和汤建平均陈述“钢筋卸载完后，车辆开出去100多米，原告登上汤建平的车辆，之后在下车过程摔伤”。首先，上诉人卸载钢筋的场地范围仅限于装载钢筋的车辆到钢筋堆放地点之间。王良昌是在下车过程中受伤，此时汤建平的车辆是在距离上诉人卸载钢筋场所一百多米远的地点，已经超出了上诉人的控制范围；其次，从时间上讲，上诉人与被上诉人王良昌之间属于临时雇佣关系，第一车钢筋已经卸载完毕，双方以卸载一车钢筋为计价单位，王良昌是否继续卸载下一车钢筋并没有具体约定。王良昌是否继续卸载第二车钢筋，都不影响双方已经实际完成事项的权利义务关系。即王良昌受伤的时间不在卸载钢筋的雇佣时间范围内。另外，王良昌是从汤建平的车上摔下受伤，与卸载钢筋工作之间没有法律上的联系。二、王良昌是从汤建平的车上摔下受伤，汤建平是车辆的控制人，对于上下车辆的安全负有保障义务。汤建平没有消除安全隐患，让王良昌上下车，存在重大过错，是导致王良昌受伤的根本原因，汤建平应当对王良昌身体受到伤害承担赔偿损失的责任。原判以王良昌从事受雇活动中受伤为由，适用侵权责任法第三十五条判决上诉人承担赔偿责任属适用法律错误。
王良昌辩称，希望得到合理赔偿，由法院裁决。
王良昌向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告各项损失105588.56元（其中：医疗费1890.02元、误工费25120.46元、护理费12560.23元、住院伙食补助费400元、营养费3000元、交通费500元、残疾赔偿金49159.28元、被扶养人生活费2748.56元、精神抚慰金3000元、后续治疗费3000元，鉴定费2100元）；2.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年7月18日，被告吕永军出售两车钢材至盘县××镇××铺村施工工地，由第三人汤建平负责运输其中一车。被告吕永军为卸载钢材联系被告谢世文，约定由被告谢世文提供吊车，并由被告谢世文联系工人卸载钢材，由被告吕永军向被告谢世文支付费用，再由谢世文向原告支付劳务费。2016年7月18日晚上七点左右，吊车驾驶员余继平、原告王良昌、案外人唐某开始卸载第三人驾驶的货车所装载的钢材，后于当晚九点左右卸载完毕，第三人驾驶车辆离开工地，驶出约一百米时，原告发现其衣服挂在第三人驾驶的货车上，第三人将货车停下后，原告爬上该车拿取衣服。在此过程中第三人请原告协助关货箱门。后原告从车上摔下受伤。原告受伤后，被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院进行治疗，原告所受伤害被诊断为：1、左侧4-7肋骨不全骨折；2、胸部软组织伤；3、肝功能异常。后原告住院治疗10日后于2016年7月29日出院，住院期间原告支出医疗费1890.02元。2016年12月1日，原告委托曲靖明鉴司法鉴定中心对其受伤情况进行鉴定，经鉴定原告所受伤害的伤残等级为十级，后期医疗费为3000元，原告因此次受伤的误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。原告受伤后，第三人汤建平向原告支付了2000元。另查明，原告的父亲ＸＸ辉1930年11月20日出生，ＸＸ辉共生育子女八人。原告与其妻生育的次子王志兴于2000年6月4日出生。2016年度贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年，2016年度贵州省城镇居民人均消费性支出为19201.68元/年，2015年度贵州省农、林、牧、渔业平均工资为52570元/年，2015年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为37339元/年。
对原被告有争议的事实认定如下：1.关于原被告之间的约定。根据被告谢世文、吕永军的陈述和双方提交的证据，可以认定谢世文长期为被告吕永军卸载钢材。其中由被告谢世文提供吊车，联系卸载钢材所需工人，完成卸载货物的任务后，由被告吕永军向被告谢世文支付费用，由谢世文直接向工人支付工资。故可以认定由被告谢世文为被告吕永军卸载货物，被告谢世文提供吊车，并联系原告。吕永军负责向被告谢世文支付吊车租金和原告的劳务费。2.关于原告受伤是否是在行使职务行为的问题。原告受雇卸载钢材，根据原被告及证人的陈述，可以证明原告受雇卸载的钢材为两车，原告受伤前已卸载完一车，且在卸载完第一车时卸载的人员均未离开工地，卸载钢材的人员正为卸载第二车钢材做准备，故可以认定原告受伤时仍然在受雇卸载钢材过程中，卸载钢材的工作尚未结束。至于原告是在帮助第三人关车门过程中受伤还是帮助第三人关车门后从车上摔下的问题。原被告的陈述均不一致，在此问题上证人的陈述前后也不一致，故根据原被告的陈述和双方提交的证据，并不能证明原告是在帮助第三人关车门过程中受伤，故不能认定原告是在帮助第三人的过程中受伤；3.关于原告的经常居住地。根据盘县翰林街道蛾螂铺居委会出具的证明，可以证明原告自2013年7月起在盘县××铺××组伍吉华家居住，至原告受伤时，原告已在盘县翰林街道蛾螂铺居委会居住一年以上，故原告的经常居住地为盘县翰林街道办蛾螂铺居委会。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告的损失计算是否合理；2.应由谁对原告进行赔偿。
关于原告的损失计算是否合理的问题。1、医疗费。根据原告提交的证据，可以证明原告的医疗费损失为1890.02元，一审法院予以支持；2、误工费。根据鉴定意见，原告受伤后的误工期为120日，由于原告无固定收入，原告也未提供证据证明其近三年平均收入状况，故应参照本地区上一年度相同或相近行业职工的平均工资进行计算，原告以提供劳务为主，应参照农、林、牧、渔业工资标准进行计算，故原告的误工损失为17283.29元（52570元/年÷365日×120日=17283.29元），原告请求过高部分一审法院不予支持；3、护理费。经鉴定，原告受伤后需护理的期间为60日，原告未提供证据证明其护理人员的工资收入情况，故应参照本地区上一年度服务业工资标准进行计算，即原告的护理费损失为6137.92元（37339元/年÷365日×60日=6137.92元），原告请求中过高部分一审法院不予支持；4、住院伙食补助费。原告在本县内住院治疗，其住院伙食补助费应参照国家机关工作人员县内出差伙食补助标准进行计算，即按照70元/天计算，原告住院治疗10天，故住院伙食补助费为700元（70元/天×10天=700元），原告主张400元一审法院予以支持；5、营养费。经鉴定，原告受伤后的营养期为60天。营养费根据本地消费水平，一审法院酌情按照40元/天计算，故原告的营养费损失为2400元（40元/天×60天=2400元），原告主张过高部分一审法院不予支持；6、交通费。原告并未提供证据证明其交通费损失情况，但因交通费为必要支出的费用，结合本地消费水平，一审法院酌情支持原告交通费300元；7、残疾赔偿金。因原告的经常居住地为城镇，且收入来源于城镇务工收入，故应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，即为53485.24元（26742.62元/年×20年×10%=53485.24元），原告主张残疾赔偿金49159.28元一审法院予以支持；8、被扶养人生活费，原告受伤时需扶养的有其父ＸＸ辉、次子王志兴。原告受伤时原告的父亲ＸＸ辉已76周岁，ＸＸ辉的被抚养生活费应按照5年计算，ＸＸ辉生育子女8人，因原告的伤残等级为十级伤残，故按照其伤残程度计算被扶养人生活费，即ＸＸ辉的被扶养人生活费为1200.11元（19201.68元/年×5年÷8人×10%=1200.11元）。原告受伤时其子王志兴年满16周岁，王志兴的被抚养人生活费应按照2年计算，原告与其妻共同抚养王志兴，因原告的伤残等级为十级伤残，故按照其伤残程度计算被扶养人生活费，即王志兴的被扶养人生活费为1920.17元（19201.68元/年×2年÷2人×10%=1920.17元）。故原告的被扶养人生活费损失为3120.28元（1200.11元+1920.17元），原告主张被扶养人生活费2748.56元一审法院予以支持；9、精神抚慰金。此次受伤造成原告达十级伤残，给原告造成了严重的精神损害，结合本地实际，一审法院酌情支持原告精神抚慰金1000元，原告请求中过高部分一审法院不予支持；10、后期治疗费，经鉴定原告还需后期治疗费3000元，一审法院予以支持；11、鉴定费。原告因鉴定支出鉴定费2100元，该费用是因此次受伤所支出，故一审法院予以支持。综上，原告的各项损失共计86419.07元。
关于应由谁对原告进行赔偿的问题。原告王良昌以其受被告谢世文、吕永军的雇佣，并在雇佣过程中受侵害为由，要求被告谢世文、吕永军对其进行赔偿。根据查明的事实，原告根据被告谢世文的安排到工地卸载钢筋，且在完成工作任务后由被告谢世文向原告支付劳务费用，虽然被告谢世文支付给原告的劳务费来源于被告吕永军，但与原告直接协商提供劳务的时间、地点、工作内容、劳务费等事宜的是被告谢世文，原告与被告吕永军并未就雇佣的事宜进行过约定，故原告与被告谢世文存在雇佣关系。原告受被告谢世文的雇佣卸载钢材，在卸载钢材过程中受伤，虽然原告是在去拿衣服的过程中受伤，但原告到第三人驾驶的车上拿取衣服与其受雇佣的工作有一定的内在联系，也应当认定为执行受雇工作，被告谢世文不能以此为由拒绝对原告进行赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告因劳务受到损伤，被告谢世文作为雇主应承担赔偿责任，但由于在夜晚工作，原告并未尽到足够的安全注意义务，导致自己受伤，原告对其受伤也存在一定的过错，故原告也应承担一定的责任。根据原告的过错情形，一审法院认为应由原告自身承担次要责任，即30%为宜。原告因此次受伤的损失为86419.07元，根据原告的责任比例，其应承担25925.72元（86419.07元×30%=25925.72元）的损失。余下损失为60493.35元，第三人已支付原告2000元，故被告谢世文还应赔偿原告58493元（60493.35元-2000元≈58493元）。原告的请求中过高部分一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告谢世文于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王良昌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费，鉴定费共计58493元；二、被告吕永军、第三人汤建平在本案中不承担责任；三、驳回原告王良昌的其他诉讼请求。案件受理费1206元，由原告王良昌负担550元，由被告谢世文负担656元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：被上诉人王良昌因伤害事故遭受的损失应由谁承担赔偿责任；责任比例如何确定。
本院认为：上诉人谢世文提出被上诉人王良昌是在雇佣关系结束后返回被上诉人汤建平驾驶的车辆上拿取衣服下车时受伤，主张此时已不在雇佣时间范围内，其不应当承担责任。本院认为，从本案一、二审庭审中各方当事人的陈述及证人唐某证实的情况来看，事故发生当天，上诉人谢世文雇佣被上诉人王良昌及证人唐某等人卸载两车钢材。被上诉人王良昌在卸载完第一车钢材尚未卸载第二车钢材期间，到货车上拿取衣服后从货车上摔下受伤，此时还是在从事雇佣活动过程中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，作为雇员的被上诉人王良昌在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人谢世文作为雇主应当承担赔偿责任。故上诉人谢世文上诉所提其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于责任比例如何确定的问题，本案中，被上诉人王良昌作为完全民事行为能力人，其在从事雇佣活动中对自身的安全未尽到足够的注意义务，造成自身身体受到伤害，其应当承担主要责任。鉴于各方当事人均未对一审判决认定的各项损失的计算标准及金额提出上诉，本院对一审判决认定的各项损失金额为86419.07元予以确认。综合考虑上诉人谢世文与被上诉人王良昌的过错责任，本院确定由被上诉人王良昌自行承担60%的责任，故上诉人谢世文应赔偿被上诉人王良昌各项损失34567.60元（86419.07元×40%=34567.60元)。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初2047号民事判决；
二、上诉人谢世文于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人王良昌各项经济损失34567.60元；
三、驳回被上诉人王良昌的其他诉讼请求。
如义务人谢世文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1206元，二审案件受理费1262元，共计2468元，由上诉人谢世文负担808元，被上诉人王良昌负担1660元。
本判决为终审判决。
审判长 林 波
审判员 王大权
审判员 马功云
二〇一七年十月二十四日
书记员 陈昱宏