浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终207号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代兴林，男，汉族，1980年3月15日出生于贵州省盘县，小学文化，农民，住盘县。2016年11月26日因本案被逮捕。现押于浙江省温州市瓯海区看守所。
辩护人林玲俐，北京盈科（温州）律师事务所律师。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人代兴林犯故意伤害罪一案，于2017年5月3日作出（2017）浙03刑初34号刑事判决。代兴林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷、审查上诉状，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭经依法讯问被告人，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。
原判认定，2002年6月7日晚，被告人代兴林的弟弟代蕊（已判决）遭到工友蓟某无故殴打后怀恨在心。次日，代蕊将自己被殴打之事告诉了安某勇（已判决），并一起到龙湾区找其兄即被告人代兴林要求教训蓟某。同月25日晚9时许，代兴林纠集杨某3（已判决）来到瓯海区前花工业区，伙同代蕊、安某勇共四人携带刀具到高翔工业区珍视光学公司门口等候蓟某伺机报复。后被害人蓟某、蔡某1下班出来，代蕊即告诉代兴林，代兴林、杨某3便持刀跟随，当蓟某、蔡某1折回到公司附近时，代兴林突然冲上前用尖刀砍刺蓟某肩部、大腿等处，杨某3用菜刀砍击蔡某1背部、手部等处，而后，代兴林伙同杨某3及在旁观望的代蕊、安某勇逃离现场。经鉴定，被害人蓟某由于右腘窝处遭他人用杀猪刀类凶器刺击，造成右腘动静脉破裂、离断，导致急性失血性休克而死亡；被害人蔡某1的伤势程度为轻伤。
在一审审理期间,被告人代兴林家属和被害人蓟某家属达成民事调解协议,赔偿蓟某家属人民币22000元,取得被害人家属的谅解。
原审以故意伤害罪，判处被告人代兴林无期徒刑，剥夺政治权利终身。
被告人代兴林上诉提出，没有用刀砍过被害人蓟某，蓟某不是其砍死的；同案犯为了减轻罪责，故意把责任推到其身上，同案犯的口供不应采信；尸体鉴定意见书中将参与作案人写为“代蕊心”，说明另有人作案，同时鉴定意见认为死者的创伤系被类似杀猪刀刺死，而同案犯指认其持的是匕首，不是杀猪刀，也表明死者不是其刺死的。同案犯代蕊在本案中的罪责要重于其，但二人的刑期却相同，不平衡；被害人在本案的起因上存在过错，案发后其积极赔偿被害人亲属的经济损失，要求依法改判。
代兴林的二审辩护人提出，认定代兴林持刀刺人的证据来源于其他三个同案犯的供述，但三个同案犯并未经法庭交叉询问；三同案犯与代兴林在本案中存在利益冲突，不排除串供的可能；证人证言只是证实有二人在砍击二被害人，而没有指认出该二人就是杨某3、代兴林；代兴林刺人的刀具没有查获。故本案事实不清，证据不足，要求发回重审。
经审理查明：2002年6月7日晚，代蕊（另案处理，已判刑）与女同事在其务工的浙江省温州市瓯海区新桥街道高翔工业区珍视光学公司二楼平台玩耍时，被同厂员工蓟某（被害人，男，殁年20岁）无故殴打。次日，代蕊伙同安某勇（另案处理，已判刑）一起到温州市龙湾区找其兄即被告人代兴林要求教训蓟某。同月25日21时许，代兴林纠集杨某3（另案处理，已判刑），伙同代蕊、安某勇携带由代兴林、代蕊分别准备的4把刀具到上述珍视光学公司门口等候蓟某，伺机报复。后被害人蓟某、蔡某1（男，时年20岁）下班出来，经代蕊指认，代兴林、杨某3便持刀跟随。后代兴林突然冲上前用尖刀砍刺蓟某肩部、大腿等处多刀，杨某3用菜刀砍击蔡某1背部、手部等处多下，随后代兴林、杨某3及在旁观望的代蕊、安某勇逃离现场。被害人蓟某因右腘窝处被刺，造成右腘动静脉破裂、离断，导致急性失血性休克而当场死亡；被害人蔡某1左手指、胸背部、左大腿被砍，创长累计长度34.8cm，伴左手食、中、环指伸肌腱断离，已构成轻伤。
在一审期间,被告人代兴林亲属和被害人蓟某亲属达成调解协议,赔偿蓟某亲属人民币22000元,取得被害人亲属的谅解。
上述事实，有被害人蔡某1的陈述.证人杨某2、项某、曹某、薛某、杨某1、王某等人的证言；另案处理的同案犯代蕊、安某勇、杨某3的刑事判决书；现场勘查笔录及照片；尸体检验鉴定意见、人体损伤程度鉴定意见；另案处理的同案犯代蕊、安某勇、杨某3的供述等证据证实。足以认定。上列证据经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，本院评判如下：
一、关于被害人蓟某是否系代兴林刺死的问题。经查：1.被害人蔡某1陈述，其和蓟某走到厂门口时，从背后突然出来2个人，其中1人拿1把长刀朝其手上、背部、大腿上乱砍，大概砍了5、6刀，另1人拿刀朝蓟某砍去。现场目击证人杨某2、项某均证实，在现场有2人拿刀在砍另外2人，被砍的人1人为蔡某1，另1人为蓟某。上述证据表明凶手为2人。2.同案犯杨某3供述，在案发现场，经代蕊指认2被害人后，其和代兴林就上去砍这2人，其持菜刀砍了1人的背部和手部，代兴林砍另1人，并证实其持的菜刀是代兴林给的，代兴林则持1把尖刀。同案犯代蕊、安某勇均供认，杨某3用菜刀砍蔡某1，代兴林用匕首捅刺蓟某。证人薛某证实，打架之前，代兴林告诉其他带了1把菜刀和1把匕首。3.法医尸体、活体鉴定意见证实，被害人蓟某身上共有4处锐器伤，其中右大腿腘窝处的1处贯通创为致命伤，4处创伤为杀猪刀类凶器形成。被害人蔡某1身上有5处创伤，为长刃凶器砍击形成。上述证据足以认定代兴林持尖刀刺死被害人蓟某的事实。被告人代兴林还称尸体鉴定意见书中认定死者的创伤为杀猪刀形成，而同案犯指认其持的是匕首。经查，“杀猪刀”、“匕首”分别是根据刀的生活用途、历史含义所作的描述，两者都只是尖刀的不同称呼而已。代兴林还提出，尸体鉴定意见书将其中的一个参与作案人的名字写成“代蕊心”，经查，尸体鉴定意见书在案情描述部分仅是摘录了相关材料，根据法律规定，鉴定意见仅是对案件中涉及到的相关专门问题进行鉴定，对案件事实不作认定。本案中的鉴定意见书将“代蕊”写成“代蕊心”，仅是笔误而已。综上，代兴林上诉对原判事实提出的异议不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出本案其他3名同案犯未经法庭交叉询问，口供不能作为证据。经查，其他3名同案犯系另案审理，在另案审理时，其他3名同案犯均出庭参加诉讼，并当庭对犯罪事实予以供认。其他3名同案犯在本案中系处于证人的地位，这3人的供述均在本案一审庭审中出示、质证，能相互印证，且与在案其他证据相一致，应当予以采信。辩护人提出该3人未经法庭交叉询问，其供述不能采信，本案应当发回重审的理由，缺乏依据，不予采信。
二、代兴林上诉还提出，其在本案中罪责要小于代蕊，系从犯。经查，代兴林准备菜刀、尖刀，又纠集人员，并直接持刀捅刺被害人蓟某，致蓟某死亡，系罪责最重的主犯，其上诉称系从犯的理由不能成立。本案虽然系被害人蓟某无故殴打代蕊，导致代蕊报复引发，但是，从代兴林纠集人员不计后果地砍刺2名受害人看，其报复的方式、手段、后果都已经远远地超过了对方的过错程度，其以此为由要求从轻处罚的理由不能成立。原审鉴于案发后，其亲属能赔偿被害人亲属的部分经济损失，得到被害人亲属的谅解，判处无期徒刑，已属从宽处罚，其上诉要求再从轻处罚的理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人代兴林为报复他人，结伙故意持刀砍刺他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。犯罪情节恶劣，犯罪后果严重；在共同犯罪中，代兴林准备凶器，纠集人员，并直接持刀刺死他人，系罪责最重的主犯，且认罪态度差，应依法惩处。其上诉要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 干金耀
审判员 薛春宝
审判员 郑 军
二〇一七年七月二十日
书记员 韩熙青