云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云06刑终267号
原公诉机关云南省镇雄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴军剑，男，1989年8月6日出生于云南省镇雄县，汉族，高中文化，农民，住镇雄县。曾因犯诈骗罪于2008年7月11日被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑五年，2011年11月28日刑满释放。又因犯盗窃罪于2016年7月17日被刑事拘留，2016年12月7日被镇雄县人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并送昭通监狱服刑。2017年5月14日因涉嫌犯故意伤害罪被带回羁押于镇雄县看守所。
上诉人（原审被告人）成均，曾用名成军，男，1993年12月5日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，农民，住镇雄县。曾因犯寻衅滋事罪于2016年12月8日被镇雄县人民法院判处有期徒刑10个月，2017年2月22日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月22日被镇雄县人民检察院取保候审，2017年7月5日经镇雄县人民法院决定对其执行逮捕。现羁押于镇雄县看守所。
原审被告人徐罗兵，男，1990年2月9日出生于云南省镇雄县，汉族，高中文化，农民，住镇雄县。曾因犯强奸罪于2016年8月30日镇雄县人民法院判处有期徒刑二年，并送云南省宜良监狱服刑。2017年5月14日因涉嫌犯故意伤害罪被带回羁押于镇雄县看守所。
云南省镇雄县人民法院审理镇雄县人民检察院指控被告人吴军剑、徐罗兵、成均犯故意伤害罪一案，于2017年7月5日作出（2017）云0627刑初184号刑事判决。宣判后，原审被告人吴军剑、成均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年9月6日晚10时许，关押在镇雄县看守所3-7监室的被告人徐罗兵等人以申某1数牌数错为由，强迫申某1喝了十多杯水，申某1上厕所出来后，被告人徐罗兵遂踢了申某1的脸上一脚，随后同监室的许某（另案处理）将申某1拉睡在地上踩申某1，被告人成均也用脚踩申某1的大腿�被告人吴军剑又把申某1提上床铺用被子盖住申某1踩申某1的左肩部，申某1因疼痛大叫，吴军剑等人未再对申某1进行殴打。事后，该所民警发现申某1被殴打，遂将申某1送往镇雄县建华医院检查治疗，经检查，申某1的伤系左锁骨骨折。经镇雄县公安司法鉴定中心人体损伤程度鉴定，申某1此次损伤程度综合鉴定构成轻伤二级。案发后，申某1和徐罗兵、吴军剑、许某、成均达成由徐罗兵、吴军剑、许某、成均共同赔偿申某1人民币10800元的协议，申某1对徐罗兵、吴军剑、许某、成均表示谅解。
原判根据相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十九条、第七十条、第七十一条之规定判决。被告人吴军剑犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，加上原判刑期一年零二个月，并处罚金人民币3000元，总和刑期二年零二个月，决定执行有期徒刑�年，并处罚金人民币3000元；被告人徐罗兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，加上前罪没有执行的刑期十二个月零二十二天，总和刑期一年零六个月零二十二天，决定执行有期徒刑一年零六个月。被告人成均犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
宣判后，原审被告人吴军剑上诉称，此事不是自己所引起，积极赔偿了受害人经济损失，并取得了谅解，不分主从，但自己比别人多判了半年，请求对其减轻处罚。原审被告人成均上诉称，自己踢过申某1，但没有对申某1造成伤害，吴军剑将申某1踩伤的，吴军剑系主犯，自己系从犯，且积极赔偿了受害人申某1，并取得了申某1的谅解，请求对其从轻处罚。
经审理查明，上诉人（原审被告人）吴军剑、成均、原审被告人徐罗兵及涉案人许某（另案处理）与被害人申某1均因涉嫌犯罪被关押于镇雄县看守所3－07监室。2016年9月6日22时许，徐罗兵等人逼迫申某1喝了十多杯水，申某1上厕所出来，徐罗兵踢申某1脸部一脚，许某将申某1拉倒在地上踩申某1，成均也踩申某1的大腿。吴军剑将申某1拉到床上用被子盖住踩申某1左肩部。同月10日民警发现申某1被殴打，遂将申某1送镇雄县建华医院治疗，申某1经检查为左锁骨骨折，经鉴定为轻伤二级。案发后，吴军剑、徐罗兵、许某、成均赔偿了申某1经济损失人民币20421.22元，申某1对四人谅解。
上述事实,有以下证据予以证实:
（一）受案登记表、立案决定书证实，2016年12月16日，镇雄县看守所所长祥镇雄公安局治安大队报称，该所3－7监室的申某1于2016年9月6日被同监室的吴军剑等人打伤。
（二）住院病历复印件、法医学人体损伤程度鉴定书及照片证实，申某12016年9月11日入镇雄县建华医院诊断为左锁骨骨折，同月13日进行左锁骨骨折切开复位内固定术。经鉴定申某1此次损伤程度综合鉴定构成轻伤二级。
（三）现场勘验笔录及照片证实，2016年12月17日民警对案发地点镇雄县看守所过渡监室3－07进行了勘查。
（四）调解协议书、谅解书、收条证实，吴军剑、徐罗兵、成均、许某共同赔偿申某1医疗费、后续治疗费等共计人民币20421.22元，申某1对四人谅解。
（五）监控视频证实，2016年9月6日22时许，吴军剑、徐罗兵、成均、许某在镇雄县看守所3－07监室殴打申某1的经过。
（六）镇雄县人民法院刑事判决书证实，吴军剑因犯诈骗罪于2008年7月11日被云南省曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑五年，2011年11月28日刑满释放，2016年12月7日又因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零二个月。徐罗兵因犯强奸罪于2016年8月30日被判处有期徒刑二年。成均因犯寻衅滋事罪于2016年12月8日被判处有期徒刑十个月。
（七）受害人申某1证实，2016年9月6日22时许，同监室的人逼自己喝了十多杯水，自己从厕所拉肚子回来，先被徐罗兵踢嘴部，许某把自己拉在地上踩，成均也踩自己的大腿，最后吴军剑将自己拉到床上用被子盖住踩自己的肩部。过了几天，管教才带自己到医院检查，发现左锁骨骨折，后通过协商，吴军剑、徐罗兵、成均、许某赔偿自己医疗费、后续治疗费，自己对四人谅解。
（八）证人证言。胡庆友证实，当晚22时许，徐罗兵、许某等人逼申某1喝水，申某1从厕所出来，徐罗兵踢申某1嘴上一脚。吴军剑和许某又逼申某1喝水，后许某踩申某1肚子，吴军剑将申某1拉到床上用被子盖住踩申某1肩部，成均也参与踩。当晚申某1说他的肩膀疼得很。过后吴军剑、徐罗兵、许某等人威胁申某1不准把此事报告管教。过了四、五天，自己将此事报告管教。
王某1、袁某、余某分别证实，2016年9月6日晚，徐罗兵、许某逼申某1喝了十多杯水，申某1从厕所出来，徐罗兵说太臭了便踢了申某1的嘴上一脚，许某将申某1拉了按在地上用脚踩申某1腹部几脚，吴军剑用脚踢申某1的左肩部，成均用脚踩申某1的左大腿几脚。
ＸＸ证实，2016年9月10日，了解到申某1被同监室的吴军剑、徐罗兵、成均、许某殴打，带申某1到医院检查为左锁骨骨折，后住院治疗，出院后安排四人护理申某1。经组织调解，吴军剑、徐罗兵、成均、许某赔偿了申某1医疗费及后续治疗费、取钢板的费用，申某1对四人谅解。
周某、王某2、吴某证实，过后听说申某1被同监室的人打伤的情况。
（九）涉案人许某供述，2016年9月6日22时许，徐罗兵和自己逼申某1喝了十多杯水�申某1从厕所出来，徐罗兵踢申某1嘴部一脚，自己将申某1拉在地上踩他腹部，吴军剑将申某1拉倒在地上，吴军剑踩申某1，成均踢了申某1大腿几脚。同月10日民警发现申某1锁骨骨折，双方协商赔偿。
（十）原审被告人吴军剑、徐罗兵、成均供述，2016年9月6日22时许，徐罗兵等人逼申某1喝了很多水，申某1从厕所出来，徐罗兵先踢申某1嘴部一脚，许某将申某1拉到地上用脚踩申某1，吴军剑将申某1提到床上，用被子盖住申某1，成均打申某1的脚，吴军剑踩申某1肩部。后管教得知此事，带申某1取检查和做手术，出院后安排吴军剑、徐罗兵、成均、许某四人护理申某1，经管教主持调解，四人赔偿了申某1医疗费、后续治疗费及取钢板的费用，申某1对四人谅解。
以上认定事实的证据，均经一审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴军剑、成均及原审被告人徐罗兵与许某（另处）因涉嫌犯其他罪被关押在看守所期间，先后殴打同监室的申某1致其轻伤二级，吴军剑、成均、徐罗兵的行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，吴军剑主要致被害人受伤，系主犯；徐罗兵、成均也参与殴打申某1，系从犯。案发后，吴军剑、徐罗兵、成均如实供述了主要犯罪事实，认罪态度好；积极赔偿受害人经济损失，取得受害人的谅解，可对三人从轻处罚。同时吴军剑、成均属于判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有漏罪，应当数罪并罚。徐罗兵属于判决宣告后，刑罚执行完毕前，又犯新罪，也应数罪并罚。成均上诉称其系从犯的上诉意见成立，本院予以采纳。原判已根据三人积极赔偿受害人经济损失，并取得谅解，对三人作出了从轻处罚，原判虽对三人未区分主从，但量�时已根据实际情况做了区分。故吴军剑、成均的其他上诉理由与查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，但适用法律错误，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条的规定，判决如下：
一、维持云南省镇雄县人民法院（2017）云0627刑初184号刑事判决书第一、二项即“被告人吴军剑犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，加上原判刑期一年零二个月，并处罚金人民币3000元，总和刑期二年零二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；被告人徐罗兵犯故意伤害罪�处有期徒刑六个月，加上前罪没有执行的刑期十二个月零二十二天，总和刑期一年零六个月零二十二天，决定执行有期徒刑一年零六个月。”
二、撤销云南省镇雄县人民法院（2017）云0627刑初184号刑事判决书第三项即“被告人成均犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。”
三、上诉人（原审被告人）成均犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，加上原判刑期十个月，总和刑期一年零四个月，决定执行有期徒刑一年零二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月5日起至2017年11月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 郑祖勤
审判员 黄开奇
审判员 朱小二
二〇一七年九月十三日
书记员 孙荣融