上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初23288号原告：上海壮游信息科技有限公司，注册地上海市崇明区。法定代表人：谈黎刚，总经理。委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。被告：上海朗时信息技术有限公司，注册地上海市嘉定区。法定代表人：孙澈，总经理。委托诉讼代理人：陶勇，上海宏仑宇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱莉，上海宏仑宇君律师事务所实习律师。被告：杭州转山网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：贾森，执行董事。委托诉讼代理人：贾长欣，男。委托诉讼代理人：郭荣贵，男。原告上海壮游信息科技有限公司(以下简称壮游公司)与被告上海朗时信息技术有限公司(以下简称朗时公司)、杭州转山网络科技有限公司(以下简称转山公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，原告于2015年7月30日向上海市普陀区人民法院提起诉讼，该院于同日立案，两被告提出管辖权异议后，该院于同年12月3日裁定移送本院处理。本院于2016年2月14日立案后，依法适用普通程序进行审理，原告在审理过程中撤回不正当竞争纠纷中关于擅自使用知名商品特有名称、装潢的主张。因原告主张的两被告各类侵权行为属于不同的法律关系，为便于案件审理，本院于2017年3月28日裁定将其中的不正当竞争纠纷分案审理，并于同年4月17日进行了公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人张玲娜、被告朗时公司的委托诉讼代理人陶勇、被告转山公司的委托诉讼代理人郭荣贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告壮游公司向本院提出诉讼请求：1.被告朗时公司立即停止虚假宣传、违反诚实信用的不正当竞争行为；2.被告转山公司立即停止虚假宣传、违反诚实信用的不正当竞争行为；3.被告朗时公司赔偿原告的经济损失人民币500万元；4.被告转山公司对第三项诉请承担连带赔偿责任；5.两被告在《中国知识产权报》�登公告，并在被告各自网站首页显著位置上连续三十天刊登公告，澄清事实消除影响，公告内容需征得原告的书面许可。诉讼过程中，原告申某撤回上述第1、2项诉讼请求。事实和理由：网络游戏《奇迹MU》自2003年开始在中国大陆地区运营，经过十多年的运营和宣传具有极高的知名度。原告经该游戏著作权人(株)网禅公司(WEBZEN株式会社，以下简称网禅公司)授权，自2012年获得该游戏在国内的独家运营权和知识产权授权。被告朗时公司于2014年开发了网页游戏《暗夜奇迹》，通过多个平台联运，并授权被告转山公司通过www.1377.com网站对上述游戏进行独家运营和推广。该游戏抄袭了《奇迹MU》的故事背景、副本、角色、地图、场景图、怪物等元素名称、介绍或造型。两被告在运营和推广该游戏过程中，刻意使用“十年经典再创奇迹”、“《暗夜奇迹》此情可待�成追忆，延续经典缔造奇迹”、“《暗夜奇迹》即将全新起航，在2014年再掀奇迹浪潮……”、“《暗夜奇迹》最大化还原了奇迹MU的经典玩法”等引人误解的歧义性语言，使得众多网友对两款游戏的来源发生混淆，构成虚假宣传。两被告在侵权游戏中使用原告的游戏名称、在宣传过程中使用与原告游戏高度近似的角色形象、技能、武器装备等，违反了诚实信用原则，亦构成不正当竞争。被告朗时公司辩称：1.原告提交的权属证据的公证程序存在瑕疵，且显示的游戏名称为“MU”而非“奇迹MU”，难以证明原告系《奇迹MU》的著作权人及运营权人。同时，原告起诉也超过了授权期限。2.《暗夜奇迹》运营网站上的介绍、图片及相应宣传文章均由被告转山公司实施，朗时公司仅系该游戏的开发者，并未参与运营，对运营网站上的相应行为不应承担责任。3.“奇迹�两个字不具有原创性，并不构成名称上的高度相似。角色形象、技能、武器装备等绝大部分不具有相似性，少数相似的是此类游戏通用的形象。4.《暗夜奇迹》早已停止运营，仍旧运营该游戏的360平台未经其授权，与其无关，且游戏内容也与转山公司的运营画面不同。故原告主张的赔偿金额缺乏依据。被告转山公司同意被告朗时公司的答辩意见，同时还辩称：1.《暗夜奇迹》是合法游戏，不构成侵权。2.其于2014年4月或5月开始试运营，6月11日开始正式运营，前后共开过100多组服务器，同时运营最多10多组，已在原告起诉后停止运营该游戏。原告举证的360游戏平台与两被告无关。原告围绕诉讼请求依法提交了网禅公司登记证明、韩国著作权委员会的《程序登记证》、授权书、《网络游戏合作授权书》、《进口网络游戏产品批准单》、关于同意出版运营进口网络游戏《奇迹》(MUonline)的批复、上海交通大学电子音像出版社有限公司函件、相关期刊及网络报道、(2014)沪卢证经字第1311、2133号公证书(以下分别简称1311、2133号公证)、原告2013年到2015年推广涉案游戏签订的网络广告发布合同、公证费发票、律师费发票、翻译费发票、相关网页打印件等证据，被告朗时公司提交了增值电信业务经营许可证、计算机软件著作权登记证书、国家新闻出版广电总局关于同意出版运营国产网络游戏《暗夜奇迹》的批复、上海市新闻出版局关于同意出版运营国产网络游戏《暗夜奇迹》的批复、《网页游戏独家代理协议》、催款函、《暗夜游戏》的资源、相关网页打印件、《游戏世界》报道等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并�卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的经营者登记证、商业登记证明、程序登记证、授权书，两被告以公证程序存在瑕疵为由不予认可，认为原告首次提交的网禅公司经营者登记证未经公证，庭审中补充提交的商业登记证明则对网禅公司经营范围的翻译有误，且不能证明该公司合法有效存续；程序登记证、授权书的公证过程系确认韩文与英文一致，难以证明公证机关看到了原件，且程序登记证上的游戏名称为“MU”而非“奇迹MU”；《网络游戏合作授权书》的公证过程系网禅公司的代理人在公证人面前确认授权书上的签名由网禅公司的代表理事所签，但该代表理事及代理人的身份无法确认。原告表示，韩国的涉外证据公证、认证中，采取由有资质的翻译公司对文件进行翻译后到律师事务所进行公证的流程，律师事务所公证时需核对办理人的授权材料及文件的原件，使领馆认证时也会审查文件的原件。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。其中，公证是公证机关根据当事人的申某，依法证明法律行为、相应文书或事实的真实性、合法性的行为。对于域外证据的具体公证方式，我国法律并未予以规定，故满足证据形成地的法律或相应程序规定即符合证据的形式要件。原告提交的上述证据显示，网禅公司商业登记证明、程序登记证及授权书均经过了韩国的律师事务所的公证及我国驻韩国大使馆的认证，在被告�提交证据以证明公证方式违反韩国的相应法律或程序规定的情况下，本院认可韩国的公证机关对上述文件的真实性、合法性进行了公证确认。虽然程序登记证上的游戏名称为“MU”,但经与原告提交的其他证据相印证，可以认定系指向原告主张的《奇迹MU》。网禅公司的商业登记证明在国内翻译过程中对其经营范围出现翻译错误，但该错误并不影响待证事实。因此，本院确认上述证据的真实性、合法性、关联性，对上述证据予以采纳。2.原告提交的《进口网络游戏产品批准单》、“关于同意出版运营进口网络游戏《奇迹》(MUonline)的批复”，两被告认为该批准单提到的游戏名称为“奇迹”而非“奇迹MU”，且批准和批复时间是2012年、2013年，与原告声称的已运营十多年的游戏不是同一款，故与本案无关。原告称该游戏十多年前在我国运营的批准单由案外人申某，其提交的上述批准单及批复系针对原告在我国运营《奇迹MU》的申某。本院认为，经与其他证据相互佐证，原告的解释与事实相符，故本院对上述证据予以采纳。3.原告提交的相应期刊及网络报道，两被告以未看到原始杂志为由不予认可。鉴于中国知网及相应网站为第三方平台，平台上确实存在上述报道，故本院予以采纳。4.被告朗时公司提交的百度贴吧中“塔人奇迹吧”的网页打印件及东方财富网关于塔人网络公开转让说明书的网页打印件，具体内容为原告就《奇迹MU》于2016年8月31日运营期满，为避免与关联公司塔人网络构成同业竞争，原告将协助塔人网络取得授权。被告朗时公司以该证据证明网禅公司对原告的授权已于2016年8月31日终止，故原告不享有诉权。原告不认可该证据的真实性，但确认其对涉案游戏的运营权已于2016年8月31日终止，�由塔人网络运营，并认为该事实不影响其就本案侵权行为享有的诉权。被告转山公司对该证据无异议。本院认为，鉴于原告确认其对涉案游戏的运营权已于2016年8月31日终止，本院对该事实予以认可。5.被告朗时公司提交的网页打印件，以证明网上有很多与“奇迹”名称相关的游戏，《暗夜奇迹》的游戏素材、玩法、视角都是继承自西方玄幻游戏。原告对其真实性无法确认，并认为不能达到证明目的。被告转山公司无异议。本院认为，上述网页内容与本案的认定无关，故本院对上述证据不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告及其游戏的基本情况原告壮游公司成立于2007年8月22日，经营范围包括(计算机、信息技术、网络科技)领域内的技术开发、技术转让等。网禅公司为一家韩�公司，于2001年11月创作完成网络游戏《MU(3Donlinegame)》，并向韩国著作权委员会进行了著作权登记。2002年，该网络游戏由案外人引进我国进行运营。2012年6月13日，网禅公司出具《授权书》，将《MU》(中文译名：奇迹MU)授权原告在中国独家运营，并赋予原告以原告名义采取起诉、刑事报案等措施维护权益，授权有效期自原告合法运行《奇迹MU》之日开始至终止游戏服务之日，若办理案件过程中到期，授权书的效力延期到案件办理结束时止。同年6月21日，我国文化部就网络游戏《奇迹》发出《进口网络游戏产品批准单》，载明的进口单位为原告，版权提供单位为网禅公司。2013年6月6日，国家新闻出版广电总局发出“关于同意出版运营进口网络游戏《奇迹》(MUonline)的批复”，同意原告上线运营该游戏。同年8月14日，网禅公司又出具与前述《授权书》内容相同的《授权书》。2014年9月2日，网禅公司出具《网络游戏合作授权书》，确认原告获得了网络游戏《奇迹MU》在中国区域的独占性运营权，并授权原告针对侵害《奇迹MU》游戏的著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏(《勇者国度》、《奇迹神话》、《暗夜奇迹》、《暗夜之神》)，以原告自己名义进行维权的权利，授权性质为独占性授权(含转授权)，授权范围为中国大陆地区，授权期限自2012年3月19日至2015年8月31日。2016年3月31日，网禅公司再次出具《网络游戏合作授权书》，将上述维权权利的授权期限续展至2017年8月31日，后又于同年9月23日将该独占性维权的授权期限续展至2018年8月31日。原告运营该游戏的网站为“《奇迹MU》唯一官方网站_eX702震撼来袭-壮游科技”(网址为http：//mu.zhaouc.com，以下简称《奇迹MU》官网)。原告运营过程中，以“奇迹”、“奇迹mu”为关键词发布百度推广广告，并在百度搜索的各个分区、17173平台(www.17173.com)、U9平台(www.uuu9.com)、多玩平台(www.duowan.com)、新浪游戏频道(www.sina.com.cn)、腾讯平台(www.qq.com)上投放广告。案件审理过程中，原告确认其对涉案游戏的运营权已于2016年8月31日终止，而转由其关联公司运营。2002年开始，该网络游戏被《游戏世界》《游戏天地》《中国计算机报》《电脑爱好者》《软件导刊》《电脑技术》《High-Tech》《青年文学家》《大学时代》《远程教育杂志》《经济学》《大众文艺》《互联网周刊》《财经时报》《电脑报》《经理日报》《21世纪经济报道》《通信信息报》《通信产业报》《市场报》《人民邮电》《中国经营报》《中国文化报》《中国电脑教育报》《河北经济日报》《法制日报》《民主与法制时报》等报刊�新浪网及诸多学位论文多次报道或提及，称该游戏为“《奇迹MU》”“奇迹(MU)”或“《奇迹》”。根据新浪网游戏频道的报道，该游戏曾获得“2003年十大网络游戏”、“2004年度中国十大最受欢迎的网络游戏”第6位、“2010年度新浪中国网络游戏巅峰荣誉奖”，还于2016年2月被授予“2015年度17173游戏风云榜名游堂”证书。新浪网上2015年10月15日的“总游戏时间达62万年奇迹MU韩服14周年纪念视频”一文介绍，网禅公司召开《奇迹MU》运营14周年纪念会，会上公布相应游戏数据，包括2003年同时在线破7万，2005年破8万，2006年破10万，注册玩家数量超过850万，生成角色数量XXXXXXXX，玩家总计游戏时间约合62万年等。二、被告及其游戏的基本情况被告朗时公司成立于2012年5月9日，经营范围包括计算机技术及网络技术领域内的技术开发等，系网站www.165yx.com的经�者，该网站提供游戏的展示和测试。被告转山公司成立于2012年6月1日，经营范围包括利用信息网络经营游戏产品等，系游戏运营网站“1377好玩的游戏平台”(网址：www.1377.com)的经营者。被告朗时公司于2012年12月开发完成网页游戏《暗夜奇迹》。2014年1月7日，国家新闻出版广电总局批复同意该游戏的出版运营，上海市新闻出版局于同年2月10日向出版单位发出同意出版运营该游戏的批复。2014年1月10日，两被告签订《网页游戏独家代理协议》，约定转山公司通过www.1377.com在中国大陆范围内独家代理运营《暗夜奇迹》，双方按照一定的比例分享运营收入，转山公司负责建立游戏官方网站并保障该网站的持续稳定运行，有权使用朗时公司的企业名称、商标、标志等资料对外进行必要的宣传。被告转山公司�过“http：//www.1377.com/mu/”网站运营《暗夜奇迹》(以下简称《暗夜奇迹》官网)。2014年7月15日，《暗夜奇迹》官网上显示的服务器列表中最新为“双线20服”，于2014年7月10日开启；2016年3月9日，《暗夜奇迹》官网上显示的服务器列表中最新为“双线164服”，于2015年3月20日开启。根据《暗夜奇迹》官网上的公告，被告转山公司在运营《暗夜奇迹》期间曾有过合服运营的情况，其中在2015年6月5日对s61-s90服、s91-s120服进行玩家数据互通。根据两被告之间的催款函，《暗夜奇迹》自2014年5月21日上线，因原告起诉，转山公司于同年11月建议暂时中止该游戏的推广运营。转山公司在《暗夜奇迹》官网发布于2015年9月24日停服的公告。原告确认《暗夜奇迹》官网确已停止运营该游戏。三、《暗夜奇迹》的宣传文章等相应事实根据原告于2014年7月15日所�的2133号公证，在《暗夜奇迹》官网首页，有“十年经典再创奇迹”的宣传语。依次点击该网站上的相应新闻文章，内容包括：(1)“1377《暗夜奇迹》此情可待已成追忆，延续经典缔造奇迹”一文，内容包括“第一次接触奇迹，是在12年前圣诞节的下午……就是奇迹MU”“……10多年间也有无数模仿奇迹，企图的再造经典。可是迄今为止，没有哪一款能够勾起我们那记忆最深处的情结。在这里有一个游戏平台十年磨剑，1377游戏平台和玩家已经经历了数个年头的风风雨雨……由1377网页游戏平台独家代理、鼎力制作的网游新作《暗夜奇迹》也即将隆重开幕……”。(2)“1377《暗夜奇迹》暗夜明灯指引奇迹，破石而出颠覆世界”一文，内容包括“1377游戏平台游戏制作团队和运营人员历经10年，一斧一削，历经无数挫折，终于凿就经典奇迹……旗下首款独家代理产品《暗夜奇迹》将于2014年6月11日上午11点准时开幕”。(3)“1377《暗夜奇迹》装备图文解析”一文，内容包括“传承不朽，延续奇迹，多年的等待，多年的寄托，暗夜奇迹，我们在这里等你”。(4)“1377《暗夜奇迹》故事背景揭露”一文，介绍该游戏的故事背景。(5)“1377《暗夜奇迹》勇者大陆烽烟再起传承经典全新起航”一文，内容包括“十年之前的网游奇迹MU曾风靡大街小巷，为无数玩家留下了美好的回忆……由1377好玩的游戏平台独家代理的《暗夜奇迹》即将全新起航，在2014年再掀奇迹浪潮……《暗夜奇迹》最大化还原了奇迹MU的经典玩法，并且在原有基础上进行了多种创新……”“叮叮声依旧如昨日，+12不再是梦想，多年等待让你重拾曾经的热血激情”。(6)“1377《暗夜奇迹》副本系统深度解析”一文，介绍其中的BOSS、副本等内容，还有“不朽传承，经典延续……”的表述。进入1377网站的论坛，论坛中有以下帖子：(1)发布于2014年6月20日的帖子“开服7天个人感觉”，内容包括“十年前都开始玩奇迹了……今天玩了暗夜奇迹感觉好像回不到那时的感觉了，总感觉好陌生……现在版本的地图太单一了……”。(2)发布于2014年3月18日的帖子“论奇迹”，内容包括“本人也是奇迹的老玩家，大体觉得暗夜奇迹这个游戏总体感觉还算不错……”(3)发布于2014年3月15日的帖子“对于游戏的一点看法”，内容包括“专注玩奇迹十年了……对于这款游戏很期待……首先是奇迹的宗旨。玩过奇迹的都知道……虽然页游和网游有很大的区别……奇迹页游玩了两款……”。(4)发表于2014年3月8日的帖子“3天的感受，大家来看看”，内容包括“总体感觉：打着MU里熟悉的怪，穿着熟悉的套装，找不到一点MU的影子(夸张了一点)”。(5)发表于2014年3月5日的�子“这是MU？”，内容包括“玩这个暗夜奇迹升级慢死了……这是以前的MU吗？”。(6)发表于2014年3月6日的帖子“玩了一天：暗夜奇迹大致感受”一文，内容包括“……拟似奇迹MU，和当时说3D奇迹，宣传动画差距还是很大……”，针对该帖子的回复内容为“我们这款游戏是一款全新的ARPG类游戏，可能里面会有一些奇迹的玩法在里面，但是我们做的更多是创新，而不是完整的照抄……”。(7)发表于2014年3月4日的帖子“可玩性很大，相比于以前的老奇迹”，内容包括“可玩性很大，相比于以前的老奇迹。以前的老奇迹也玩过，现在看来太单调了。这个暗夜奇迹内容丰富……”。(8)发表于2014年3月4日的帖子“体验十几分钟的心得”，内容包括“……玩过MU我感觉玩这个跟以前的差不多……”。(9)发表于2014年3月4日的帖子“暗夜奇迹的人真漂亮”，内容包括“相对老奇迹，暗夜的人物很清晰……”。(10)发表于2014年2月28日的帖子“玩奇迹了”帖子，内容包括“快来玩奇迹网页的了”“我10多年前玩过奇迹，很怀念”。(11)发表于2014年2月25日的帖子“对这个游戏挺期待的”，内容为“说实话很早就关注了，可是就不知道什么开始测试，很期待！！看看和别的类似的奇迹一样”。百度贴吧的“暗夜奇迹吧”中有以下帖子：(1)帖子“1377《暗夜奇迹》——解答为您揭开心中的疑惑(三)”，内容包括“下面，就是我们运营团队对玩家呼声较高的职业平衡和配合问题进行的统计，并一一举例解答。1、传统的奇迹MU里面，战士有大剑剑盾……关于这个问题，首先我们要说明的是1377《暗夜奇迹》是一款全新的游戏，可能其中会有一些奇迹原有的元素，但是我们做的更多的是创新，对于玩家对奇迹MU的怀念，我们可以理解，我们也会考虑是否�纳玩家的意见，在游戏中加入更多的奇迹经典玩法……我们要做的是将传统奇迹的概念和经典网游的众多玩法两者完美融合……”。(2)帖子“我很期待这个游戏”，内容包括“奇迹MU刚出的时候我就玩了……直到现在听到勇者大陆的背景音乐依然热血沸腾……又能让类似我这样的老奇迹玩家找到以前的感觉……”。(3)帖子“奇迹？”，内容包括“这个是奇迹吗？和我们以前玩的那个奇迹一样吗？”其他网站上还有“《暗夜奇迹》胜利近在眼前颂歌唱响奇迹”(http：//news.07073.com/)、“画面突破极限经典仍在《暗夜奇迹》近日开测”(http：//www.265g.com/)、“华丽游戏体验《暗夜奇迹》即将公测”(http：//www.37nixi.com/)、“还原奇迹MU的经典玩法《暗夜奇迹》震撼来袭”(http：//games.sina.com.cn/)、“最帅职业引激辩XY游戏《暗夜奇迹》再掀MU风潮”(http：//www.527pk.com/)、“�美截图共赏XY游戏《暗夜奇迹》领跑魔幻PK时代”(http：//xin.86wan.com/)、“《暗夜奇迹》全新起航2014年再掀奇迹浪潮”及“重拾曾经的激情《暗夜奇迹》今日隆重上线”(http：//www.eeyy.com/)等文章，内容包括“1377《暗夜奇迹》最大化还原了十年前网游奇迹MU的经典玩法，并且在原有基础上进行了多种创新，唤起玩家对于经典作品的回忆和感动……”“如果一款游戏能存活10年，有玩家能坚持10年……其中MU是很多人心中的一个执念……《暗夜奇迹》将于近日上线！如其名，它就是这么一款游戏，为追忆而诞生的页游”“《暗夜奇迹》的画面远远的超越了原作……最大化还原了经典玩法……剑士、魔法师、弓箭手等奇迹中的经典职业，在《暗夜奇迹》中也将再次呈现……”等。本院认为，根据原、被告双方的诉辩称意见，本案争议焦点为：1.原告是否享有诉权；2.两被告的行为是否构成不正当竞争；3.如构成侵权，两被告的责任承担。一、关于原告是否享有诉权原告主张两被告的被控不正当竞争行为系针对《奇迹MU》这一网络游戏而实施，故有权提起不正当竞争之诉的主体为该游戏的经营者。根据原告提交的证据，该游戏由韩国网禅公司开发，著作权由该公司享有。原告经网禅公司授权，获得了该游戏在中国大陆地区的独家运营权。虽然相应公证认证文本仅载明翻译文与原文一致，但结合网禅公司多次向原告出具授权书、授权书上盖有网禅公司印章、原告事实上运营《奇迹MU》游戏等事实，能够认定原告就《奇迹MU》游戏获得合法授权。案件审理过程中，原告确认其对涉案游戏的运营权已于2016年8月31日终止，但被控侵权行为发生于原告独家运营涉案游戏的期间。原告提交的授权文件还证明，网禅公司还�权原告以自身名义就相关著作权、商标侵权及不正当竞争行为提起诉讼，并就原告针对《暗夜奇迹》等游戏涉嫌侵权行为起诉的权利进行了单独的授权并续期至2018年8月31日。因此，原告作为该游戏的独家运营权人，有权就发生于其独家运营期间的被控不正当竞争行为提起诉讼。两被告提出，原告提交的证据不能证明网禅公司有效存续，但原告提交的其中一份商业登记证明的公证认证时间为2016年4月，在被告无法提供反证的情况下，应认定该公司系合法有效存续。两被告还提出，现有证据难以证明该网络游戏《MU》系原告主张的《奇迹MU》，但根据原告提交的相应报道及游戏引进文件，上述《MU》与在我国运营的网络游戏《奇迹》或《奇迹MU》为同一款游戏。故对两被告的上述意见，本院不予采纳。二、关于两被告的行为是否构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法还规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，原告与两被告均为游戏行业的从业者，相互之间具有竞争关系，均应恪守反不正当竞争法规定的竞争规则。原告指控两被告实施了两类不正当竞争行为，以下本院分别阐明法律适用意见。(一)关于两被告的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争虚假宣传行为的本质是通过广告或者其他方法对商品做引人误解的虚假陈述，从而不正当的损害了竞争对手的利益或者获取了竞争优势。认定虚假宣传行为的关键主要在于陈述内容是否虚假或不当，以及这种虚假或�当是否引人误解。本案中，原告主张被告转山公司的官网及相关第三方网站上对《暗夜奇迹》的宣传文章刻意使用“十年经典再创奇迹”“《暗夜奇迹》此情可待已成追忆，延续经典缔造奇迹”“《暗夜奇迹》即将全新起航，在2014年再掀奇迹浪潮……”“《暗夜奇迹》最大化还原了奇迹MU的经典玩法”等引人误解的歧义性语言，使得网友对两款游戏的来源发生混淆，构成虚假宣传。本院认为，《暗夜奇迹》官网发布的文章中，“1377《暗夜奇迹》故事背景揭露”“1377《暗夜奇迹》装备图文解析”“1377《暗夜奇迹》副本系统深度解析”等文章系对该游戏背景、装备及副本系统的介绍，其内容本身并不存在虚假或不当，更不会导致相关公众的误解。但该网站发布的“1377《暗夜奇迹》此情可待已成追忆，延续经典缔造奇迹”“1377《暗夜奇迹》勇者大陆烽烟再起传承经典全新起航”等其他宣传文章中，有“第一次接触奇迹，是在12年前圣诞节的下午……就是奇迹MU”“……10多年间也有无数模仿奇迹……在这里有一个游戏平台十年磨剑”“十年之前的网游奇迹MU曾风靡大街小巷，为无数玩家留下了美好的回忆……由1377好玩的游戏平台独家代理的《暗夜奇迹》即将全新起航，在2014年再掀奇迹浪潮……”“《暗夜奇迹》最大化还原了奇迹MU的经典玩法，并且在原有基础上进行了多种创新……”“1377游戏平台游戏制作团队和运营人员历经10年，一斧一削，历经无数挫折，终于凿就经典奇迹”等表述，该网站首页还突出使用了“十年经典再创奇迹”的宣传语。上述内容虽未直接宣称《暗夜奇迹》与《奇迹MU》存在改编等特定联系，但其上下文的行文反映出被告转山公司刻意捆绑原告十多年前开始在中国运营的《奇迹MU》来宣传其处于运营初期的《暗夜奇迹》，容易导致相关公众误认为《暗夜奇迹》与《奇迹MU》存在某种特定联系，反映出被告转山公司“搭便车”的主观意图极为明显。且从《暗夜奇迹》官网论坛的网友发帖可知，相当数量的网友在体验《暗夜奇迹》后，将其与《奇迹MU》进行了比对性评价，可见网友在试玩前曾接触过有关该两款游戏存在一定关联的宣传内容，反映出相关公众的误认已成为事实。因此，被告转山公司的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。被告转山公司在独家经营被告朗时公司网络游戏过程中，为推广该游戏而发布上述宣传文章，因此而产生的收益由两被告分享，故两被告应就此承担连带责任。关于原告主张的其他第三方网站发布的文章，难以证明与两被告存在关联，故本院对该部分内容不予支持。(二)关于本案是否适用《反不正当竞�法》第二条对两被告行为予以规制原告以《反不正当竞争法》第二条为依据，主张两被告使用“暗夜奇迹”游戏名称及宣传中使用与原告游戏高度近似的角色形象、技能、武器装备等的行为构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第二条第二款为原则性条款，单独适用时主要用于对那些未在《反不正当竞争法》第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时，为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，应严格把握其适用条件。具体而言，适用该条款应同时具备以下条件：一是被控行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，原告主张的两被告上述行为即便构成侵权，亦均属《著作权法》《�不正当竞争法》具体条款所规制的行为，并不符合上述原则性条款的适用条件。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。三、两被告应承担的民事责任两被告就其虚假宣传的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等相应的民事责任。鉴于原告确认两被告已停止被控侵权行为，并申某撤回停止侵权的诉讼请求，于法不悖，本院予以准许。两被告的侵权行为对于与其具有竞争关系的原告，在相关竞争市场内造成了一定程度的不良影响，原告要求两被告消除影响的诉讼请求，本院予以支持。鉴于构成虚假宣传的相应内容发布在被告转山公司的网站上，本院判令两被告以连续三十日在被告转山公司网站首页刊载声明的方式予以承担。关于两被告应当赔偿的经济损失，由于原告因本案侵权行为所遭受的实际损失、两被告因侵权行为所�的利益等均无法查明，故本院综合考虑原告游戏的商业价值和知名度、侵权持续时间及造成影响的程度和范围等因素，酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(六)项、第(八)项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决如下：一、被告上海朗时信息技术有限公司、杭州转山网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海壮游信息科技有限公司经济损失人民币10万元；二、被告上海朗时信息技术有限公司、杭州转山网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内，共同在被告杭州转山网络科技有限公司的网站首页(www.1377.com)连续三十日刊登声明，以消除因其侵权行为对原告上海壮游信息科技有限公司造成的不良影响；如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由两被告承担；三、驳回原告上海壮游信息科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币41,000元，由原告上海壮游信息科技有限公司负担20,090元，被告上海朗时信息技术有限公司、杭州转山网络科技有限公司共同负担20,910元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长 倪 红 霞审 判 员 叶菊�人民陪审员 黄 文 雅二〇一七年五月二十六日书 记 员 杨   俊附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。……第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。三、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人�按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。