河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终3251号
上诉人（原审原告、被告）：焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司。住所地：焦作市中站区怡光南路**号。
法定代表人：许成富，董事长。
委托诉讼代理人：秦涛，男，1980年12月12日出生，汉族，住解放区。系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：薛文杰，男，1973年6月19日出生，汉族，住焦作市山阳区。系该公司工作人员。
上诉人（原审被告、原告）：韩春生，男，1973年8月4日出生，汉族，住焦作市中站区。
委托诉讼代理人：宁光让，河南尚领律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：焦作市众鑫人力资源服务有限公司。住所地：焦作市南通路西苑小区4号楼19－2、3号（人力资源市场*楼）。
法定代表人：琚春生，主任。
委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫哲卿，男，1978年9月17日出生，汉族，住焦作市山阳区。系该公司工作人员。
上诉人焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司（以下简称鑫珠春公司）、上诉人韩春生因与被上诉人焦作市众鑫人力资源服务有限公司（以下简称众鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院（2017）豫0803民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日受理后，依法组成合议庭于2017年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人鑫珠春公司的委托诉讼代理人秦涛、薛文杰，上诉人韩春生及其委托诉讼代理人宁光让，被上诉人众鑫公司的委托诉讼代理人梁美萍、闫哲卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫珠春公司上诉请求：依法发回重审或改判不支付韩春生2013年4月至10月的生活费6944元。事实和理由：1、韩春生与众鑫公司签订有劳动合同，存在劳动关系，属劳务派遣工。众鑫公司于2010年12月将韩春生派遣到鑫珠春公司工作，自2013年5月开始，韩春生无故旷工直至2013年10月，鑫珠春公司依据派遣协议将其退回众鑫公司，众鑫公司为韩春生办理了解除劳动合同手续。上述事实均有相关证据证明。2、自2013年10月，韩春生因旷工被退回众鑫公司后，本人并没有提出任何异议，期间也从没有找过鑫珠春公司要求支付生活费。三年后其突然提起诉讼，明显超出诉讼时效。事实上，根本不存在鑫珠春公司让韩春生休班的情况，如果是鑫珠春公司让韩春生放假休息，怎么可能长时间不发生活费而韩春生没有提出异议？同时，原审法院既然认定众鑫公司与韩春生解除劳动合同手续合法有效，那么也间接证明了韩春生旷工事实的存在，判决鑫珠春公司支付韩春生旷工期间的生活费，明显不合理。3、2016年，鑫珠春公司因国家煤炭“去产能”政策将矿井关闭，所有劳务派遣工终止派遣协议并支付经济补偿金。韩春生得知消息后，在明知已解除劳动关系的情况下，仍前来借机生事，浑水摸鱼，损害国家和企业利益，其动机明显别有用心。4、鑫珠春公司为韩春生出具的“清退风险抵押金”证明是根据公司固定模版填写的，其作用就是清退职工押金使用的，这点从证明书的内容、证人证言等方面就可以看出，最关键的是出具时间为2016年10月，这个时间节点正是鑫珠春公司关闭退出时间。而被上诉人旷工时间为2013年5月至10月，如果是鑫珠春公司让其休班，怎么不在其休班时为其出具证明，而在2016年10月矿井关闭清退风险抵押金时为其出具这样一个证明，这明显不符合逻辑，是韩春生断章取义，故意混肴视听。同时，韩春生在庭审期间提供的“风险抵押金收据条”恰恰证明了其风险抵押金未清退的事实，这间接佐证了清退风险抵押金证明的作用。综上，原审判决认定事实错误，有失公允，严重损害了鑫珠春公司的合法权益，请求支持鑫珠春公司的上诉请求。
韩春生辩称，鑫珠春公司的上诉请求不能成立，没有事实和法律依据。1、关于劳动关系问题。韩春生只与鑫珠春公司存在劳动关系，接受鑫珠春公司的工作安排，没有和众鑫公司发生过任何关系，韩春生本人从一开始至今不知道众鑫公司的存在，而且本案的证据也证实韩春生与众鑫公司不存在劳动关系。押金收据、员工年休证、特种行业证明确证明韩春生的工作单位是鑫珠春公司，若是劳务派遣工应当加上“派遣工”。2、关于旷工问题。鑫珠春公司和众鑫公司没有客观、有效、合法的证据证明韩春生旷工，两家公司对韩春生的旷工处罚决定，韩春生本人从来不知晓，这些处罚决定更没有履行法律法规相关程序，从法律上讲这些决定是无效的，依法不对韩春生产生任何法律效力，且2016年鑫珠春公司出具的证据可以证明韩春生旷工是不存在的。3、关于诉讼时效问题。鑫珠春公司欠发韩春生生活费是一个连续行为，依据法律规定生活费是和工资相挂钩的，在鑫珠春公司连续欠发生活费及连续侵权的情况下，韩春生提出仲裁，没有超出诉讼时效。且韩春生是在2016年10月接到鑫珠春公司相关通知后即提出了仲裁申请。另外，清退风险抵押金证明，鑫珠春公司是明确认可的，该证明显示韩春生从2013年开始休班，煤矿的生产波动性很大，产能过剩2013年早就存在。
众鑫公司述称，韩春生与众鑫公司签订的劳务派遣合同通知书、派遣告知书可以证明韩春生是知道众鑫公司派遣其到鑫珠春公司工作的，期间韩春生接受鑫珠春公司管理。韩春生对解除劳动合同是否有异议不是本案审理范围，韩春生在2016年申请劳动仲裁时也未提出异议，旷工的处罚决定也不是解除劳动合同的法定前提条件。
韩春生上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认韩春生2007年至今与鑫珠春公司存在劳动关系；3、鑫珠春公司支付韩春生从2013年4月至今的生活费64080元；4、本案诉讼费用由鑫珠春公司、众鑫公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、韩春生2007年12月与鑫珠春公司建立了劳动合同关系。1、鑫珠春公司为韩春生办理的员工年休证、特种行业操作证、总工会会员证以及韩春生的劳保押金收款凭证、休班清退通知等，均可证明韩春生2007年12月1日与鑫珠春公司建立了劳动合同关系。2、鑫珠春公司与众鑫公司提供的劳务派遣协议证明不了韩春生与众鑫公司建立劳动关系后，众鑫公司将韩春生派遣到了鑫珠春公司。鑫珠春公司提供的劳动合同书、派遣合同书没有韩春生签名，韩春生不清楚，考勤表不是原始考勤表。众鑫公司提供的劳务派遣合作协议书、劳动合同书、派遣通知书、派遣员工告知书，韩春生并不清楚。终止派遣合同通知书、退回人员名单，韩春生也不清楚。快递查询单、系统查询单据不能证明是邮递给韩春生的。韩春生提供的焦作市社保局的证明可以证实众鑫公司提供的职工档案回执单并不是韩春生。3、假如鑫珠春公司与众鑫公司签订有劳务派遣合同，也是违法无效的，韩春生应是与鑫珠春公司形成的劳动关系。根据法律规定，劳务派遣只适用临时性、辅助性、可替代性的工作岗位，并且用工单位需严格控制劳务派遣用工数量，而鑫珠春公司与众鑫公司的劳务派遣合同显示，鑫珠春公司全部职工均是由众鑫公司长期派遣，并且韩春生的工作岗位矿井主排水泵工系主要工作岗位，依法是不允许劳务派遣的。众鑫公司提供的劳动合同、派遣协议、派遣通知书的时间，与韩春生在鑫珠春公司开始工作的时间相同，可以证明鑫珠春公司与众鑫公司的劳务派遣是鑫珠春公司为了规避自己的法律责任违法签订的。二、韩春生与鑫珠春公司并未解除劳动合同。鑫珠春公司2016年10月17日给韩春生出具的员工年休证可以证明鑫珠春公司在2013年放假的事实，并非是因韩春生旷工被鑫珠春公司退回众鑫公司而解除的劳动合同，鑫珠春公司也未提供有效的韩春生旷工的证据。三、鑫珠春公司应为韩春生缴纳社会保险并支付放假期间的基本生活费。韩春生于2007年12月1日开始到鑫珠春公司工作，双方形成了劳动合同关系，鑫珠春公司为韩春生办理和缴纳各项社会保险，放假期间发放基本生活费，是其法定义务，但鑫珠春公司未为韩春生办理并缴纳社会保险，从2013年4月至今放假期间也未支付基本生活费，所以鑫珠春公司应为韩春生办理并缴纳社会保险，支付韩春生放假期间的基本生活费。
鑫珠春公司辩称，1、鑫珠春公司与韩春生2013年10月之前只有劳务派遣关系没有劳动关系。韩春生是众鑫公司派遣到鑫珠春公司的，众鑫公司是用人单位，鑫珠春公司是用工单位，该事实有原审提供的派遣协议、终止派遣书及众鑫公司的当庭确认。2013年10月，韩春生因连续旷工5个月，经鑫珠春公司多次劝告无果，退回给众鑫公司，从那时起双方不存在任何关系，韩春生请求与鑫珠春公司存在劳动关系没有法律和事实依据；2、鑫珠春公司没有支付韩春生2013年10月至今生活费的义务，韩春生不是被放假，是因其2013年5月至10月旷工，经公司多次劝告，韩春生置之不理，鑫珠春公司将其退回至众鑫公司，众鑫公司给韩春生邮寄解除合同通知书，与韩春生解除劳动关系，将其相关手续退回人力资源部，此后韩春生没有再去鑫珠春公司。3、2013年10月，韩春生在公司缴纳的押金，由于其本人不去退，鑫珠春公司依照国家政策关闭矿井时为所有人员清退押金和清偿所有债务时，鑫珠春公司为其出具了清退押金的手续，韩春生凭此清退手续申请仲裁并起诉，这是本案的起因，清退手续并不能证明韩春生与鑫珠春公司存在劳动关系，也不能证明鑫珠春公司是给其放假。4、韩春生于2013年10月与鑫珠春公司不存在劳动关系之后，2017年其又要求支付2013年4月份至今的生活费，明显超过仲裁时效。
众鑫公司辩称，韩春生与众鑫公司签订劳动合同是双方真实意思表示，众鑫公司将韩春生派遣到鑫珠春公司工作，韩春生无异议。韩春生在鑫珠春公司工作期间，其考勤情况由鑫珠春公司负责。2013年10月份，鑫珠春以韩春生旷工为由将其退回到众鑫公司，众鑫公司据此依法与韩春生解除劳动合同，并已经将其档案转移至社保部门并将其社保关系中断。2007年12月至2013年10月，众鑫公司依法缴纳韩春生各项保险费用并支付其劳动报酬，韩春生未向众鑫公司反映少支付其工资或生活费，因此应当驳回韩春生的上诉请求。
鑫珠春公司向一审法院起诉请求：请求依法判决确认鑫珠春公司与韩春生之间不存在劳动关系。
韩春生向一审法院起诉请求：1、确认鑫珠春公司与韩春生2007年12月1日至今的劳动关系；2、判决鑫珠春公司支付韩春生从2013年4月至今的生活费61440元。
一审法院认定事实:2010年12月1日，韩春生被众鑫公司派遣至鑫珠春公司上班，同日韩春生与鑫珠春公司签订劳动合同。2013年鑫珠春公司安排韩春生休班，2013年10月鑫珠春公司以韩春生旷工为由将其退回派遣单位。众鑫公司2013年11月以邮寄方式将解除劳动合同书送达韩春生，韩春生未提异议。2016年10月17日，鑫珠春公司机电队向其公司劳资科、财务科通知为韩春生办理清退手续，退回韩春生押金600元。
一审法院认为，韩春生被派遣至鑫珠春公司工作，鑫珠春公司请求确认鑫珠春公司与韩春生之间不存在劳动关系，理由正当，予以支持；鑫珠春公司安排韩春生休班，应当为韩春生发放生活费，韩春生请求鑫珠春公司支付2013年4月至今的生活费61440元，因鑫珠春公司于2013年10月将韩春生退回派遣单位、众鑫公司2013年11月将解除劳动合同书送达韩春生，韩春生未提异议，鑫珠春公司应支付韩春生2013年4月至10月7个月的生活费，按焦作市最低工资标准1240元／月的80%计算为6944元，超出部分，不予支持。
一审法院判决：一、焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司与韩春生不存在劳动关系；二、焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付韩春生2013年4月至10月的生活费6944元；三、驳回韩春生的其他诉讼请求。本案件受理费20元，由焦作煤业（集团）鑫珠春工业有限责任公司负担10元，韩春生负担10元。
二审期间，当事人双方均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，2010年12月1日，韩春生与众鑫公司签订劳动合同书、派遣通知书、派遣员工通知书，韩春生分别在劳动合同书、派遣通知书、派遣员工通知书的相应位置签署了自己的姓名，众鑫公司根据劳动合同书、派遣通知书、派遣员工通知书将韩春生派遣至鑫珠春公司，众鑫公司是韩春生的用人单位，鑫珠春公司是韩春生的用工单位，韩春生与众鑫公司自2010年12月1日起劳动关系成立。2013年10月，鑫珠春公司将韩春生退回众鑫公司、众鑫公司于2013年11月将解除劳动合同书送达韩春生，韩春生未提异议，故韩春生与众鑫公司的劳动关系于2013年11月解除。因2013年4月至2013年11月鑫珠春公司未支付韩春生休班期间生活费，韩春生请求鑫珠春公司支付其该期间的生活费应予支持，但韩春生请求鑫珠春公司支付其2013年11月之后的生活费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人鑫珠春公司、韩春生的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鑫珠春公司和韩春生各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 王长坡
二〇一七年十一月二十二日
书记员 李彦婷