甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终1073号
上诉人（原审原告、某1，汉族，张掖市人，住甘州。
委托诉讼代理人：张某，甘肃金都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、某2，汉族，张掖市人，住甘州。
委托诉讼代理人：梁某，甘肃瑞雪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、某3，男，1975年1月18日出生，汉族，张掖市人，农民，住甘州。
上诉人宋自英因与被上诉人巨金花、赵鹏申请执行人执行异议之诉一案，不服甘州区人民法院（2017）甘0702民初6705号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋自英及其委托诉讼代理人张某、被上诉人巨金花及其委托诉讼代理人梁某、被上诉人赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋自英上诉请求：1.撤销甘州区人民法院(2017)甘0702民初6705号民事判决，依法改判或发回重审：2.被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决认定巨金花丈夫肖云去世后，巨金花将长安镇八一名苑小区4号楼东单元803室住宅作价22万元抵顶给赵鹏，签订的《房屋抵顶借款协议书》系双方真实意思表示。根据《继承法》《物权法》的相关规定，未经其他继承人的同意应属无权处分，该协议书属无效协议。再次，肖云于2017年4月20日去世，而赵鹏与巨金花于2017年4月28日签订《房屋抵顶借款协议书》，相距时间短，对这样重大事项的决定，显然不符合常理，系恶意串通侵害宋自英合法权益的行为。宋自英申请保全后，法院于2017年5月9日作出裁定，其真实性，合法性不容质疑。2.一审判决适用法律错误。首先，《物权法》规定处分共同共有的动产和不动产，应全体共同共有人同意，如未经全体同意，此行为是无权处分。肖云去世后，继承开始，房屋由其妻及子女继承，系共同共有，巨金花处理共同共有的房屋，明显违反法律的相关规定，其处分行为无效。
巨金花辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。理由：1.宋自英提出巨金花与赵鹏恶意串通侵害其权益，认为房屋抵顶协议无效，但未提供相关证据证明。2.上诉人就个人财产、夫妻共同财产、家庭共同财产未严格区分，认为涉案房屋系肖云的遗产错误，本案是因65万元民间借贷而产生的肖云与巨金花的夫妻共同债务，巨金花偿还夫妻共同债务是符合法律规定的。3.肖云之子女在其它诉讼中已向社会公开作出放弃继承的表示。综上，上诉人的上诉和起诉理由无事实和法律依据，应予驳回。
赵鹏辩称，借款是肖云和巨金花共同借的，属于共同债务，他们应该共同偿还，肖云去世后，与巨金花的房屋抵顶协议是合法有效的，且已履行完毕，宋自英的上诉请求与理由于法无据，应予驳回。
宋自英向一审法院起诉请求：撤销甘州区人民法院作出的（2017）甘0702执异21号执行裁定书全部内容。
一审法院认定事实：2012年11月20日起，巨金花丈夫肖云分四次向宋自英借款39万元。后肖云偿还了借款利息，但本金一直没有偿还。2017年4月20日，肖云因交通事故死亡。2017年5月3日，宋自英提起诉讼，要求巨金花偿还借款39万元，承担利息37200元。在审理期间，宋自英提出财产保全申请，申请对肖云所有的的位××区住宅进行查封。法院于2017年5月9日作出（2017）甘0702民初4283号民事裁定，裁定对该房屋查封一年。同年5月31日，赵鹏提出执行异议，要求解除对该房屋的查封。法院经审查后于2017年6月15日作出（2017）甘0702执异21号执行裁定，查明在2015年8月21日，10月3日，11月7日，巨金花丈夫肖云分三次向赵鹏借款65万元。2017年4月28日，巨金花与赵鹏签订《房屋抵顶借款协议书》一份，约定巨金花将其所有的的位××区住宅一套作价22万元，抵顶肖云向赵鹏的借款22万元。认为，二人签订的《房屋抵顶借款协议书》系双方真实意思表示，符合法律规定，该协议书合法有效并已履行完毕，故该房屋的所有权应视为已经转移。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定中止对该房屋的执行。现宋自英认为巨金花、赵鹏恶意串通逃避执行，提起诉讼，要求撤销甘州区人民法院（2017）甘0702执异21号执行裁定。
另查明，双方诉争的房屋系甘州区长安镇八一村民委员会为村民修建的棚户区改造房，无法办理产权登记。该房屋是八一村民委员会抵顶给修建楼房的建筑商，建筑商后又抵顶给肖云。2017年1月11日，长安镇八一村民委员会将该房屋的房款收据开出，但没有注明交款人。同年3月3日，肖云补交了该房屋的差价6023.8元，长安镇八一村民委员会给肖云开具了收据。现两张收据均由赵鹏持有，长安镇八一村民委员会陈述该村交付房屋是谁持有票据将房屋交付给谁。
一审法院认为，因巨金花丈夫肖云生前向赵鹏借款65万元未付，在肖云死亡后，巨金花作为肖云之妻，将肖云所有的的位××区住宅作价22万元抵顶给赵鹏。二人之间签订的《房屋抵顶借款协议书》系双方真实意思表示。因该房屋系长安镇八一村民委员修建的棚户区改造房，现在无法办理产权登记，故在签订《房屋抵顶借款协议书》后，没有办理房屋的变更登记行为，不违反法律、行政法规的强制性规定。对宋自英主张，巨金花、赵鹏系恶意串通侵害了其合法权益，但对此主张不能提交证据。而赵鹏提交了肖云生前给其出具的借条三张，《房屋抵顶借款协议书》一份，长安镇八一村民委员出具的房款收据两张予以印证其辩解，且长安镇八一村民委员会亦认为谁持有房款收据该房屋归谁所有。故对巨金花、赵鹏的辩解理由予以采信，对宋自英的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回宋自英要求撤销甘州区人民法院（2017）甘0702执异21号执行裁定的诉讼请求。案件受理费70元，由宋自英负担。
本案二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院亦予确认。另查明，案涉的××镇委会未向肖云或赵鹏交付，房屋仍由村委会控制。
本院认为，本案的焦点是，宋自英、赵鹏均对巨金花分别享有金钱债权，对案涉长安镇八一名苑小区4号楼东单元803室，在依宋自英申请保全查封之前，已由巨金花与赵鹏协商以物抵债方式抵顶给赵鹏，该抵顶行为是否可以阻却法院对该标的继续执行。根据查明的事实，在2017年4月20日前，赵鹏、宋自英对肖云均享有金钱债权，肖云已向长安镇八一村民委员会交清了案涉房屋全部房款，但没有对房屋实际占有。在巨金花与赵鹏达成以房抵债协议时，也只是交付了村委会开具的房款收据，并没有占有房屋，且在庭审中均认可房屋钥匙尚未交付，仍控制在村委会手中。参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条”金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，在未办理登记的情况下，实际占有该财产是必备条件之一，尽管本案的事实和法律的规定情形不完全相同，但以物抵债的性质与买卖无异，可以参照适用。本案中，肖云对长安镇八一名苑小区4号楼东单元803室自始未实际占有(目前不能登记)，赵鹏依双方的协议也未实际占有，赵鹏对该房屋只享有物的交付请求权而已，因未对房屋实际占有，未以任何方式对外进行公示，只能认定其和宋自英申请保全正要实现的金钱债权同属债权性质，并不能排除执行。
宋自英向一审法院起诉，提出了撤销甘州区人民法院（2017）甘0702执异21号执行裁定书全部内容的诉讼请求。根据民事诉讼法的规定，其无权对已生效的自己为当事人的民事裁定书以起诉的方式请求撤销，另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条”申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：...(二)有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关...”的规定，该诉讼请求无法律依据，但根据诉辩内容和双方的观点，争议的焦点仍是对案涉房屋能否继续执行，确定为诉讼目的明确，意思表示真实，属于表述有误。应当认定属申请执行人执行异议之诉，各方当事人均围绕该焦点提出了诉辩意见，一审判决亦从实体方面审查，作出了驳回宋自英要求撤销甘州区人民法院（2017）甘0702执异21号执行裁定的诉讼请求的判决，对此应予纠正，认定为诉讼目的明确，意思表示真实，表述有误。
关于宋自英上诉提出，赵鹏与巨金花于2017年4月28日签订房屋抵顶借款协议书时，相距肖云去世时间短，系恶意串通侵害宋自英合法权益的行为。经查，对宋自英的该主张因未提供证据或证据线索，证明赵鹏与巨金花恶意串通损害他人的合法权益，对该主张不予支持。
关于宋自英提出，巨金花擅自处分家庭共有财产，未征得其他家庭成员的同意，系无权处分的意见。在审理过程中，因未涉及到肖云对宋自英所负的债务为个人债务、夫妻(家庭)共同债务，案涉的房屋为肖云个人所有，还是夫妻(家庭)共同所有，宋自英既未提供证据，又与其在甘州区法院(2017)甘0702民初4283号案件中的主张相矛盾，该意见无事实依据，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但裁判理由不足，适用法律错误，尽管宋自英的上诉理由均不能成立，但对判处结果仍需纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、第三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：
一、撤销甘州区人民法院（2017）甘0702民初6705号民事判决；
二、准许执行甘州区人民法院（2017）甘0702民初4283号民事裁定，对位于××区住宅查封。
一、二审案件受理费各70元，均由被上诉人巨金花负担，限于判决生效后10日内交纳。
本判决为终审判决。
甘州区人民法院(2017)甘0702执异21号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
审判长 杨祝续
审判员 张宏志
审判员 刘曙光
二〇一七年十二月七日
书记员 郝秀娟