湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终284号
上诉人（原审原告）：何秀佐，男，生于1983年9月28日，苗族，湖北省宣恩县人，住宣恩县。
委托诉讼代理人：李相国，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨昌俊，男，生于1968年11月3日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。
被上诉人（原审被告）：恩施华龙村置业有限公司。住所地恩施市东风大道**号。
法定代表人：唐雪琴，任董事长。
委托诉讼代理人：杨振华，湖北施州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵富，湖北施州律师事务所实习律师。
上诉人何秀佐因与被上诉人杨昌俊、恩施华龙村置业有限公司（以下简称华龙村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2017）鄂2801民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
何秀佐上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人杨昌俊支付工程款691270元，并按同期银行贷款利率支付自2017年1月16日起至支付工程款之日起的利息、被上诉人华龙村公司在欠付工程款范围内承担连带责任或发回重审。上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人杨昌俊与案外人自贡市城信劳务有限公司（以下简称城信公司）签订的《工程劳务承包合同》系双方真实意思表示，合同签订后，被上诉人当即委托案外人杨雄全权负责处理该工程相关事宜，而且，案外人杨雄也依法履行了其作为受托人的义务。因此可以依法确定上诉人与被上诉人杨昌俊之间的承包合同关系成立，且已实际履行，并且其委托代理人亦与上诉人就案涉工程进行了结算，未完工程价款也依法扣减。而被上诉人杨昌俊提交的《工程劳务承包合同书》复印件是否系城信公司签订无法证实，而且该合同书上“龙兴良”三个字的字迹与华龙村公司与城信公司签订的《承包施工合同书》上的字迹明显不符；同时，通过上诉人调查，城信公司的工商登记根本不存在，国家企业信用信息公示系统中也无法查询到该公司任何信息。因此，一审法院认定案涉工程的合同双方属上诉人与杨雄，而非上诉人与杨昌俊，该案涉工程存在“一物二包”的情况属认定事实错误。2、一审判决认为被上诉人华龙村公司不应当承担民事责任的认定系证据不足。华龙村公司是否欠付工程款的问题，一审根据被上诉人提交的《结算协议书》和华龙村公司的辩称即可证明被上诉人不欠工程款证据不足，因该证据属被上诉人华龙村公司财务信息，上诉人及其他人均无法对该证据予以调查，根据民事证据规则，该证据应依法由华龙村公司将其工程结算的相关证据向人民法院提交，人民法院也可依职权调取。因此，一审判决确认被上诉人华龙村公司已结清工程款并不承担民事责任的证据不足。二、一审程序违反法律规定，杨雄全程作为旁听人员全程参与了本案的一审审理，但是，一审却对其当庭进行调查，做出了相关说明，该说明实系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人不得旁听法庭审理。因此，杨雄的证言依法不得作为证人证言予以采信。
华龙村公司辩称：一、一审判决认定事实清楚正确，何秀佐在一审时候自认从未在杨昌俊手中结算过劳务费用，通过法庭核实，杨雄也认可是本人与何秀佐之间存在承包关系，何秀佐的劳务费用也是直接与杨雄进行结算，因此一审认定何秀佐与杨昌俊之间不存在承包关系是正确的，但不论何秀佐是否与杨昌俊或者杨雄存在承包关系，基于华龙村公司已经足额支付了相关的工程款，因此均与华龙村公司无关；二、上诉人认为华龙村公司不承担责任的证据不足，理由不成立。本案上诉人有责任提供证据证实华龙村公司没有向城信公司足额支付相关款项，在一审中华龙村公司能够提供证据说明已经超额支付，因此上诉人的上诉理由是不成立的；三、本案一审程序合法，在一审庭审中法庭就本案的相关事实向在场的杨雄进行核实，并无不当，因为杨雄不是作为证人出庭作证参与法庭的审理活动，法庭仅是对与杨雄有关的证据进行当面核对，程序上不存在违法，请求二审法院维持原判。
被上诉人杨昌俊未进行答辩。
何秀佐向一审法院起诉请求：1、判令杨昌俊及华龙村公司支付工程款691270元，并按银行同期贷款利率支付自2017年1月16日起至支付之日止的利息；2、判令杨昌俊退还工程保证金8万元。
一审法院认定事实：2014年3月15日，华龙村公司为发包人，与案外人城信公司签订《承包施工合同书》，将莲湖花园三期二号地块7#-13#、三号地块14#-27#及商业和地下室，共计23万㎡工程项目按包工、包技术、包措施和包施工所需辅助材料、设备设施的方式承包给城信公司。案外人在合同中加盖的公司印章名称为“自贡市城信劳务有限责任公司”，署名人为龙兴良。
2014年9月15日，城信公司与杨昌俊签订《工程劳务承包合同书》，城信公司将莲湖花园三期A地块的7#、8#、9#号、商业A区1#楼（27-40轴）、2#楼（41-53轴）及相应的地下车库工程（简称案涉工程）按包工、包技术、包措施和包施工所需辅助材料、设备设施的方式承包给杨雄施工。7月28日（何秀佐自述为2015年），杨昌俊与何秀佐签订建筑工程单项承包合同，约定杨昌俊将莲湖花园三期1、2、3、4号楼体建筑面积4.5万平方米，采用单包工（单价115元/㎡）方式承包给何秀佐，承包内容及承诺范围为：一、承包内容：设计施工图中基础（±0.00以下砌体、混凝土、垫层、地面施工）、主体及二次结构混凝土浇灌、装饰内外墙抹灰；含（保温砂浆、钢丝网铺设)、公用通道贴砖(含其他找平层及保温砂浆层)、室外散水、外墙贴砖8米以下，屋面(找平层、保温层、琉璃瓦)临时设施的修建、脚手架硬化、卫生清理等所需泥工项目。为此，杨昌俊出具收取何秀佐保证金80000元，其出具的《收条》载明：“今收到何秀佐工程保证金八万元整。小写80000元。订（定）于二十天内开工。2014年7月27日止（至）8月20日。如有违约，付乙方陪常金（赔偿金）百分之二十”。
2014年9月16日，城信公司又与案外人杨雄签订《工程劳务承包合同书》，城信公司将（简称案涉工程）按包工、包技术、包措施和包施工所需辅助材料、设备设施的方式承包给杨雄施工。
2017年1月16日，杨雄与何秀佐就泥工部分签订《工程结算单》，结算单载明：一、应支付部分：合同总价为2438000元、合同外临时工29000元。二、应扣除部分：1、尚未完成工程量：1.1塔吊区域面积工程量16100元。1.2外墙贴砖8000元。1.3安全通道及风井抹灰1630元。2、已支付部分：1750000元。三、尚未支付部分：合计691270元。
2017年2月17日，华龙村公司（甲方）、杨雄（丙方）签订《结算协议书》（乙方为城信公司），协议书载明：甲方将莲湖花园三期部分工程承包给乙方施工，乙方将莲湖花园三期A区商业27-53轴、7-9#住宅楼和地下室工程转包给丙方施工，并于2014年9月15日与丙方签订工程承包合同，合同确定施工包干单价为400元/㎡，施工图纸确定施工面积为20340.27㎡，该工程承包总价款为8136108元，目前丙方未完工工程量价款为454874.94元，截止2017年2月17日，甲方已向丙方支付工程款8160757.49元。现因甲方、丙方与乙方承包人龙兴良一年多无法取得联系，根据乙方以前的委托，由甲方、丙方直接结算，经甲方、丙方充分协商同意，达成以下协议条款，以共同遵守。1、丙方保证在2017年3月18日前将尚未完成的施工工程全部竣工。2、在签订本协议前，丙方所欠农民工工资、材料款和其他所有欠款，由丙方负责全部支付完毕，如再出现拖欠农民工工资现象，甲方将丙方直接移交司法机关依法处理，所有的法律责任和经济责任由丙方全部独自承担。3、后期未完工工程所需支付的2台塔吊费用由甲方给西方借支20万元，塔吊拆除后方可支付该费用，另工程所需的农民工工资及材料款由丙方向甲方借支。4、丙方按本协议约定将未完工工程竣工后，甲、丙方按照乙、丙方签订的工程承包合同约定，根据增减工程量据实办理总决算，如甲方超付丙方工程款，则转为甲方给丙方的借款，由丙方向甲方出具借条并约定还款时间。
审理中，何秀佐有案涉工程施工时间是2014年、在杨昌俊手中没有领取过工程款的陈述。
一审法院认为，通过审查华龙村公司提交的与案外人城信公司签订的《承包施工合同书》、杨昌俊提交的案外人城信公司与案外人杨雄签订的《工程劳务承包合同书》可知，发包人华龙村公司将建设工程以劳务分包名义发包给城信公司，城信公司又将其承包的部分工程“一物二包”即同时分包给杨雄和杨昌俊，实际得到履行的合同为城信公司与杨雄的分包合同，城信公司与杨昌俊之间的分包合同未能实际履行。后因城信公司负责人下落不明，为处理农民工工资等善后事宜，华龙村公司、杨雄在城信公司缺席的情况下签订了《结算协议书》，结合何秀佐提交的由杨雄签署的工程结算单、工人工资计算确认单，及何秀佐没有在杨昌俊处领取过工程款的自认陈述等证据，可见，建设工程施工合同关系在何秀佐与杨雄之间形成，实际施工人为何秀佐，相对方为杨雄，杨昌俊非案涉工程的相对方。根据合同相对性原则，就案涉工程款，杨昌俊没有支付义务。
关于案涉合同包括杨昌俊分别与何秀佐和城信公司签订的建设工程施工合同、以及何秀佐与案外人杨雄之间形成的建设工程施工合同的法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因何秀佐、杨昌俊、杨雄无建筑施工企业资质，其签订或形成的建设工程施工合同均无效。同时，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”杨昌俊与何秀佐就莲湖花园三期1、2、3、4号楼的建设签订了《建筑工程单项承包合同》并收取了何秀佐保证金，该合同无效且未实际履行，杨昌俊应当退还保证金80000元。对何秀佐的该诉讼请求予以支持。
关于华龙村公司的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人华龙村公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对华龙村公司是否欠付工程款，杨昌俊提供的《结算协议书》可以证明其不欠案涉工程款。何秀佐虽对该结算协议书提出异议，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”的规定，在华龙村公司提供证据证明其不存在欠付工程款的事实后，何秀佐未进一步提供能够证明华龙村公司仍欠付工程款的证据，应由何秀佐承担举证不利后果。对该结算协议书证明的事实予以确认：1、案涉工程尚未完工；2、华龙村公司对已完成部分工程的工程款已经超额支付。即不存在欠付工程款的事实。故，华龙村公司不应当承担民事责任。对何秀佐的该项诉讼请求不予支持。何秀佐可在具备充分、确实的能够证明华龙村公司存在欠付案涉工程款的证据后，另行主张权利。
关于何秀佐与案外人杨雄之间的案涉工程款结算纠纷，因案外人杨雄非本案当事人，在本案中不予审查处理，何秀佐可另行主张权利。
关于何秀佐与杨昌俊签订《建筑工程单项承包合同》的时间。何秀佐起诉书中称该合同为2015年签订。通过审查何秀佐提交的证据，杨昌俊收取其保证金时出具的收条载明的“定于二十天内开工。2014年7月27日至8月20日。”可以推理，其出具时间在2014年7月27日前（含当日）。杨昌俊在收取何秀佐的保证金后于次日即7月28日方与何秀佐签订前述合同，此推理符合常情。确定何秀佐与杨昌俊签订《建筑工程单项承包合同》的时间是2014年7月28日。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，判决如下：一、何秀佐与杨昌俊于2014年7月28日签订的《建筑工程单项承包合同》无效。二、杨昌俊于判决生效之日起三日内退还何秀佐工程保证金80000元。三、驳回何秀佐的其他诉讼请求。案件受理费（已减半计算）5756元，由杨昌俊负担900元，何秀佐负担4856元。
二审期间，被上诉人华龙村公司向本院提交6份杨雄及陈焱在公司办理结算付款的依据，证明7、8、9号楼的劳务费用是由实际施工人杨雄在公司以借支的名义领取款项，由龙兴良的受托人陈焱在公司办理确认结算手续，由公司直接支付给实际施工人杨雄。经审查，上述证据的真实性上诉人并无异议，且能进一步佐证一审审理查明的事实，本院予以采信。
经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩理由，本案争议焦点为：一、上诉人何秀佐与被上诉人杨昌俊就莲湖花园三期1、2、3、4号楼签订的《建筑工程单项承包合同》是否已实际履行，作为实际施工人的何秀佐到底是和被上诉人杨昌俊还是案外人杨雄产生了合同关系。二、本案被上诉人华龙村公司是否还应承担付款责任。
关于第一个焦点，双方当事人对实际施工人何秀佐施工工程范围为莲湖花园三期7、8、9号楼的事实并无争议。上诉人何秀佐称其与杨昌俊就莲湖花园三期1、2、3、4号楼签订的《建筑工程单项承包合同》中的工程范围协商变更为7、8、9号楼，未再另行签订合同，其后的一系列履约行为均是对上述合同的继续履行，案外人杨雄系被上诉人杨昌俊的委托代理人，其与杨雄发生的相关结算，杨雄均是代理杨昌俊实施的委托代理行为。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。上诉人何秀佐为支持其上述理由所提交证据有：其与杨昌俊就莲湖花园三期1、2、3、4号楼签订的《建筑工程单项承包合同》、杨昌俊收取保证金的收条、杨昌俊给杨雄下发的委托书。而对方对此所提交的证据有：城信公司与案外人杨雄签订的《工程劳务承包合同书》、华龙村公司与杨雄签订的《结算协议书》。经判断，对合同内容进行变更需经双方当事人协商一致，杨昌俊并不认可与何秀佐就工程范围进行了变更，杨雄对杨昌俊出具的委托书亦不予认可，被上诉人杨昌俊所举证据的证明力明显大于上诉人何秀佐所提交证据的证明力，按照证据优势原则，一审判决认定上诉人何秀佐与被上诉人杨昌俊签订的《建筑工程单项承包合同》并未实际履行，作为实际施工人的何秀佐系与案外人杨雄产生了合同关系这一事实准确。上诉人何秀佐要求非合同相对方的杨昌俊承担工程款支付责任没有事实及法律上的依据。
关于第二个焦点，华龙村公司作为发包人，掌握了工程款支付的证据，其应就工程款已足额支付承担举证责任，华龙村公司对此提交了其与杨雄签订的《结算协议书》，该份证据能够证明其已足额支付了工程款的事实，上诉人何秀佐如对该事实存有异议，此时举证责任应转移至上诉人何秀佐，其没有提供能够足以反驳的相反证据来证明华龙村公司仍欠付工程款，应由上诉人何秀佐承担举证不利的后果。
另，关于上诉人何秀佐提出杨昌俊提交的城信公司与杨雄《工程劳务承包合同书》上“龙兴良”三个字的字迹与华龙村公司与城信公司签订的《承包施工合同书》上的字迹明显不符，无法查询到“自贡市城信劳务有限公司”的工商登记信息。本院认为，上诉人在一、二审期间均未就该主张进行举证，也未提出对合同中签名真实性进行鉴定的申请，且该涉案工程是否系城信公司从华龙村公司承包而来的事实，并不影响本案的处理，上诉人何秀佐作为实际施工人系与违法分包人杨雄之间才产生直接的合同关系。
关于上诉人何秀佐认为一审程序违法的问题，杨雄作为涉案事实的关键人员，其并未作为证人的身份参与一审诉讼，一审法院对其当庭进行调查系法官为了增加内心确信，一审法院是在综合双方所举证据后作出的事实认定，即或没有对杨雄的当庭询问，被上诉人方所举证据已足以对一审确认事实作出认定。一审法院此举并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中证人不得旁听法庭审理的有关规定。
综上，上诉人何秀佐的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10713元，由上诉人何秀佐负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 蕾
审判员 吴 卫
审判员 宋九龙
二〇一八年三月十六日
书记员 赖宏为