湖北省宜城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂宜城刑初字第00180号
公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
被告人姜某，个体，住四川省崇州市。因涉嫌犯非法经营罪，2014年10月28日被抓获，同年10月31日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人李方武，宜城市法律援助中心律师。
被告人罗某，曾用名罗辛，个体，住贵州省遵义县。因涉嫌犯非法经营罪，2014年9月24日被抓获，同年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
被告人伏某，个体，住宁夏回族自治区彭阳县。因涉嫌犯非法经营罪，2014年9月8日被抓获，同年9月11日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕。现羁押于南漳县看守所。
辩护人尹炳银，湖北秉迎律师事务所律师。
宜城市人民检察院以宜检公诉刑诉（2015）204号起诉书指控被告人姜某、罗某、伏某犯非法经营罪，于2015年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宜城市人民检察院指派检察员姚红玲、谢华伟出庭支持公诉，被告人姜某及其辩护人李方武，被告人罗某，被告人伏某及其辩护人尹炳银到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜城市人民检察院指控：2013年4月，被告人姜某成立了“成都胜讯投资咨询有限公司”及在香港注册成立了“胜讯环球投资咨询有限公司（香港AXA集团）”，购买了专用“炒金”的MT4软件，租用境外服务器用于从事现货黄金交易。被告人罗某、伏某于2013年10月在上海注册成立了以罗某为法定代表人的“深卓投资咨询有限公司”，专门代理姜某的“成都胜讯投资咨询有限公司”和“胜讯环球投资咨询有限公司（香港AXA集团）”的“炒金业务”。伏某、罗某利用其在王智慧、汪飞公司工作期间掌握的客户资源，通过电话营销的手段发展客户进行炒金，仅原湖北东方化工厂华润公司副经理周某累计通过第三方支付平台炒金汇款3351442.66元。
公诉机关认为，被告人姜某、罗某、伏某违反国家规定，未经国家有关部门批准，成立公司进行黄金期货交易，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
对以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭列举了被害人的陈述，相关证人证言，书证等证据。
被告人姜某在法庭上辩解，起诉书指控的非法经营的数额不实。辩护人李方武的辩护意见是，起诉书指控被告人姜某非法经营的数额不准确，被害人周某通过第三方平台支付的3351442.66元不是全部用于炒金交易；起诉书没有认定被告人姜某非法经营获利的数额；被告人姜某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。
被告人罗某对起诉书指控的事实无异议。
被告人伏某对起诉书指控的事实无异议。辩护人尹炳银的辩护意见是，起诉书指控被告人伏某非法经营的数额不实；被告人伏某没有犯罪收益，请求法院免除罚金；被告人伏某只是公司电话营销员，在犯罪过程中起辅助作用，系从犯，其归案后，如实供述了自己的犯罪事实，建议对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，2013年4月22日，被告人姜某在四川省成都市武候工商行政管理局注册成立“成都胜讯投资咨询有限公司”（该公司于2013年10月注销）及在香港注册成立了“胜讯环球投资咨询有限公司（香港AXA集团）”，并购买了专用“炒金”的MT4软件，租用境外服务器用于从事现货黄金交易。被告人罗某、伏某于2013年10月在上海注册成立了以罗某为法定代表人的“深卓投资咨询有限公司”，专门代理的“成都胜讯投资咨询有限公司”和“胜讯环球投资咨询有姜某限公司（香港AXA集团）”的“炒金业务”。被告人伏某、罗某利用其在王智慧、汪飞公司工作期间掌握的客户资源，通过电话营销的手段发展客户进行炒金，仅原湖北东方化工厂华润公司副经理周某累计通过第三方支付平台炒金汇款3351442.66元。
另查明，被告人姜某在从事现货黄金交易时，用盈利的资金约30万元购买了一辆日产天籁轿车。
认定上述事实，有以下证据：
证人周某的证言，证实，证实2004年东方化工厂与老河口市海纳川科技有限公司合资为老河口市华润化工有限公司。2010年7月，老河口市华润化工有限公司更名为襄阳劲牛化学有限公司，东方化工厂占50.5%的股份，老河口市海纳川科技占49.5%股份。2009年9月至2015年4月任襄阳劲牛化学有限公司财务副经理。2010年，其单位的部分集资款没有入账，在襄阳长江证券的股市上炒股，最早投几万元，后来强烈翻本意思刺激其，就几十万元的炒股，累计大约亏了100多万元。2012年下半年的一天，其接到小卓（伏某、网名）的电话，小卓其不认识，可能是其个人信息被他人发现了，小卓向其推荐网上炒黄金能赚钱，并建议其先小额投资试试，然后再投资，小卓讲的很诚恳，其认为她说的在理，就与小卓QQ上相互联系。通过几次聊天后，小卓向其说：她在上海金胜投资有限公司（筒称金胜公司）做推销员，该公司代理的英国KBP产品，就是网上炒金，其就按小卓介绍的先在网上下载KBP的交易软件安装在其电脑上，后申请注册账号，再登录平台，就可以操作了，交易模式是杠杆比例1：100，即时买、即时卖模式，客户每手买1000美元收取100美元手续费。其中，投入上海金胜投资有限公司代理英国KBP集团公司炒金量约17659902多元，投入香港AXA、香港宏炜集团有限公司、香港坚固金业有限公司炒金3351442.66多元，投入大唐善德炒金量约1636367多元。其炒黄金亏损资金约2100多万元。
2、证人章某的证言，证实其从事软件行业，并承揽一些网站开发生等业务，其通过QQ聊天的方式向一客户销售一种MT4软件，MT4软件是一种国际行情分析软件。2013年3、4月份，其个人注册了天辰联盟科技有限公司，公司主要业务从事网站开发、IT行业等，公司地址在四川省成都市锦江区锦东路668号。公司成立后，其还给购买MT4的客户维护了4个月，这个客户其付给约2.4万元。
3、证人张某的证言，证实其和姜某系亲戚关系。2010年初，其和姜某在网上炒过黄金，因其不懂投资，结果亏了40000元现金。后来姜某成立“成都胜讯投资咨询有限公司”，姜某就骋请其到他的公司工作，公司经营炒黄金、白银业务，其主要负责公司的网络技术、网络管理等，其在公司做了约三个的时间，后来离开姜某的公司。
4、书证。企业法人营业执照，证实成都胜讯投资咨询有限公司成立于2013年4月22日，营业期限永久；经营范围：投资咨询及管理（不含金融、证券、期货），项目投资等。
5、中国证券监督管理委员会上海监管局文件，证实上海深卓投资有限公司不是中国证券会批准设立的期货交易所或期货公司，不具备期货业务的资质。
6、中国证券监督管理委员会四川监管局文件，证实经核实，中国证监会未批准成都胜讯投资咨询有限公司设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。
7、银行汇款凭证，证实周某在香港AXA炒金支付共计3351442.66元。
8、被告人姜某的供述，供认2010年，其在成都市盛世金通投资工司上班，该公司是一家炒黄金的投资，其在公司做电话营销，寻找客户，做了约三个月时间就辞职回家了，在家休息一月后，其又到成都市鼎轩贵金属有限公司上班，公司的业务也是网络炒黄金，其还是电话营销，看到做这个业务很赚钱，在工作期间积累了很多经验，就拿到代理权，于是想自己开展炒黄金业务。2013年4月其在成都市武候工商行政管理局注册成立“成都胜讯投资咨询有限公司”，并通过QQ网上聊天购买MT4软件（经营黄金、白银、外汇三种的产品期货交易）、后台服务器、用他人名义在环讯科技公司注册第三方交易支付平台等，为了预防以后在内地出事，将责任推卸到香港公司，其找人在香港注册成立了“胜讯环球投资咨询有限公司”（该公司英文名为AXA，法人是江滔，其与江滔系朋友），公司地址设在成都市锦江区的富力中心。尔后招聘工作人员，寻找客户，因其在多家投资公司做过炒金业务，就从别的炒金公司QQ群里挖其他公司的客户，并宣传其公司的优势，全免交易手续费等等，其通过QQ聊天认识罗某，将罗某作为其公司的代理商。公司从成立经营炒黄金到注销，经营约八个月共赚了约200多万元，其花去约30万元购买了一辆日产天籁轿车，朋友借了一部分钱，剩余的其花销了。
9、被告人罗某的供述，供认2012年9、10月，其在上海金胜投资有限公司上班，公司的老板是王智慧、汪飞，其主要做销售业务员，打电话找客户，就是找客户来投资炒黄金，工作一段时间后，发现做投资很赚钱，其也想办一家投资公司，并在网上找到香港坚固金业贵金属有限公司，通过QQ聊天咨询了一些开办公司的信息，在工作期间认识了伏某，伏某有个大客户是湖北的周某，其与伏某商量办一个公司，二人各持一半的股份，伏某表示同意。2013年9月，其在上海注册成立了“深卓投资咨询有限公司”，代理AXA集团业务，公司使用的是MT4软件，其让伏某将周某吸引到其公司做炒黄金业务，其扮演老师的角色加周某的QQ号并指导周某炒黄金，购买AXA集团炒黄金业务。一段时间后，周某突然不投资了，伏某要回老家，后将公司的股份全部转移到其名下。
10、被告人伏某的供述，证实2012年9月底，其在上海金胜投资有限公司上班时与罗某认识。2013年5月，其离开上海金胜投资有限公司时，罗某联系其说他在代理“香港坚固金业”的炒黄金业务，并让其将大客户湖北的周某介绍给他，并提出赚的钱四六分成，其未同意。同年9月，罗某再次对其说成立一个公司，其就同意了，罗某在上海注册成立了“深卓投资咨询有限公司”，公司地址设在上海市浦东新区禹州金桥国际2期2号楼808室，公司使用的是MT5软件，罗某是法人代表，负责软件和指导客户，占50％股份，其是公司的股东，负责培训员工，占50％股份，公司先代理的“香港坚固金业”的软件，后来代理AXA集团炒黄金业务，其将周某拉到深卓投资公司做炒黄金业务。2014年5月“深卓投资咨询有限公司”解散。
以上证据，经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人姜某、罗某、伏某违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货交易，情节严重。被告人姜某、罗某、伏某的行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人姜某、罗某、伏某归案后，均能如实供自已的罪行，可以从轻处罚。被告人姜某及辩护人李方武、尹炳银提出的关于公诉机关认定非法经营数额事实不清、证据不足的辩解和辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人尹炳银提出的关于被告人伏某没有犯罪收益，请求法院免除罚金及其只是公司电话营销员，在犯罪过程中起辅助作用，系从犯的辩护意见均不成立，本院不予采纳。辩护人李方武、尹炳银提出关于被告人姜某、伏某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第六十七第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2017年1月27日止），并处罚金二十万元（于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2016年12月23日止），并处罚金二十万元（于本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人伏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月8日起至2016年12月7日止），并处罚金二十万元（于本判决生效后十日内缴纳）。
四、公安机关扣押的被告人姜某一辆号牌为川A×××××东风天籁轿车予以追缴，由宜城市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周学军
审 判 员 王益华
人民陪审员 尹晓波
二〇一六年十一月三日
书 记 员 谢 丽