浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0122民初4430号原告：黄建民，男，汉族，1959年3月30日出生，住桐庐县。委托诉讼代理人：奚勤平，浙ＸＸ茂律师事务所律师。被告：浙江百岁坊农业开发有限公司，住所地：桐庐县江南镇窄溪村孙家。法定代表人：姚忠新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦文红，上海星原律师事务所律师。原告黄建民与被告浙江百岁坊农业开发有限公司（以下简称百岁坊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，依法适用普通程序组成合议庭于2017年11月21日公开开庭进行了审理。原告黄建民及其委托诉讼代理人奚勤平、被告百岁坊公司的委托诉讼代理人秦文红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄建民向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告拖欠的工程款5931173.17元；2、判令被告支付原告拖欠上述工程款自2016年1月29日起至判决生效时的利息；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。本案审理过程中，原告黄建民变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款7741463元，并赔偿自2016年1月29日起至款项付清之日止按月利率2%标准计算的经济损失；2、确认原告对被告所有的“浙江省农产品加工中心项目”室外工程在拍卖后的价款中享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年1月28日，原被告签订《室外工程项目建设工程施工合同》，合同约定：被告将“浙江省农产品加工中心项目”室外工程承包给原告施工，承包范围包括道路及管道等内容，双方还对施工时间、质量标准、付款方式等内容进行了约定。合同签订后，原告依约进行进场施工，并按被告的要求完成了施工，新增了大量的工程：包括围墙、传达室2幢、锅炉房2间、污水处理池2只、配电房、土石方、污水管道、雨水管道、消防管道、室外的弱电、强电、化粪池、窨井等工程内容。工程于2016年1月29日通过《竣工验收证书》，工程质量评价为合格。2015年6月1日双方又签订《工程款支付补充协议》，约定：“1、甲方承诺在竣工前，产生应付未付工程款按月息1分利率支付乙方利息，计息时间按工程款支付申请表及报告付清。2、超出以上第一条中支付之日，应支付乙方利息，利率按月息2%计息，计息时间从产生应付工程款起至部分工程款付清之日，同时付清所欠全部工程款。”之后，被告委托杭州桐庐正宏建设管理有限公司对工程价款进行审计，并出具三份《审计报告书》，分别为：2015年8月27日对“围墙工程”的审计价款为610234元，详见建安审计字（2015）第244号。2015年10月27日对“新增建筑”的审计价款为1353623元，详见建安审计字（2015）第267号。2015年11月12日对“室外工程”的审计价款为5777606元，详见建安审计字（2015）第269号。三份审计报告的总价款为7741463元。但被告并没有按合同约定支付工程款，经原告多次催讨，被告一直以经济困难为由，拖延支付。2016年7月27日原告就本案事实向桐庐县人民法院提起诉讼，要求支付工程价款及享受工程价款优先受偿权，2017年1月24日法院口头裁定按撤诉处理。综上所述，原告认为原告按约承建“浙江省农产品加工中心项目”室外工程事实清楚，证据充分，现被告不按时支付工程款，不仅违反了我国《合同法》及其他法律、法规的规定，同时，其行为也给原告造成了极大的经济损失。为此，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第119条之规定，提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。原告黄建民为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、建设工程施工合同，用以证明原告与被告签订建设工程施工合同，原告施工范围为室外工程，施工过程中被告不断调整自己的施工意图，增加了工程量的事实，且双方对付款时间及方式进行了约定。2、竣工验收报告，用以证明2016年1月29日该工程竣工验收合格，有被告签字盖章及设计、施工单位确认原告施工的工程满足被告的要求。3、审计报告—建安审计字（2015）第244号、建安审计字（2015）第267号、建安审计字（2015）第269号，用以证明被告委托审计单位进行审计，第一份审计报告的内容是围墙工程，工程款项金额为610234元，第二份审计报告的内容是新增工程，工程款项金额为1353623元，第三份审计报告的内容是室外工程，工程款项金额为5777606元，由设计、建设单位共同确认。4、工程款支付补充协议，用以证明双方约定逾期支付工程款，按月利率2%计算损失。5、民事起诉状、口头裁定笔录，用以证明2016年7月27日原告就本案争议的事实，在竣工验收后6个月内向贵院提起诉讼，2017年1月24日法院口头裁定准许原告撤回起诉。6、情况说明，用以证明浙江富泰建设有限公司施工的是主体工程，不包括室外工程。被告百岁坊公司答辩称：一、被告确认欠付原告部分工程款，但原告主张的金额没有事实和法律依据。二、原告不享有优先受偿权。理由有：1、优先受偿权是除斥期间，只有6个月，即使原告起诉后再撤诉除斥期间也不能重新计算；2、即使按6个月计算，原告撤诉到重新起诉已8个月，也超过6个月；3、原告没有建设工程资质，涉案工程是未经规划批准的违章建筑，合同无效，在合同无效的状况下优先受偿权不应支持；4、原告主张的是指向浙江省农产品开发中心的全部工程，优先受偿权不能指向全体工程，只能指向原告自己施工的部分工程，也不能包括土地使用权。三、关于工程价款及利息。原告提交的审计报告中有大量的内容并非原告施工，原告提供的证据显示部分工程是浙江富泰建设有限公司施工，虽然审计报告是原、被告双方盖章确认的，但这些证据本身的基础资料否定了原告施工的范围、内容、价款。五、关于工程验收合格的问题。在原告自身没有施工资质的情况下承建的工程，只有在工程验收合格的情况下原告才有权主张价款，而验收合格不能只指原、被告双方确认的验收合格，应当有政府主管部门的验收合格。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，因原、被告双方存在串通的违法行为，明知在原告没有资质的情况下签订违法无效的合同，而本案工程涉及的是环保和安全的内容，在原告没有资质的情况下施工，并只有双方确认的合格，至于实际工程是否验收合格，需主管部门验收合格，不能仅凭双方盖章。被告百岁坊公司未向本院提供证据。对原告黄建民提供的证据，被告百岁坊公司质证如下：对证据1，三性均没有异议，但施工合同记载的内容与原告本案主张的范围不一致，除了合同范围的内容外，其他的不是增加的内容，而是新的合同，不适用本合同条款约定。对证据2，验收证书验收的是一小部分，验收证书合同造价是252.8万元，原告主张的是700多万元工程款，审计报告出具的时间是2015年10月，验收证书是2016年1月，验收证书出具时间是在审计报告出具后，验收证书所验收的工程并不是三个审计报告的全部工程，审计报告中记载的大部分内容是没有验收过的。竣工验收证书一共有6个需要盖章的地方，监理单位、勘查单位没有盖章，该份验收证书没有签署完毕，由于本案工程涉及污水、排水管道、消防等项目，危及公众安全，不应该是原、被告双方就可以验收合格的，该竣工验收报告不能作为验收合格的依据。对证据3，形式真实性无异议，但合法性及证明力不予确认。对244号的审计报告可以确认这一部分内容就是双方合同约定的室外工程，是原告自己施工的。对267号审计报告记载的内容都是安全、环保、电力等内容，双方并没有验收合格，且需有关部门验收合格。工程联系单施工单位是浙江富泰建设有限公司，原告不是权利人，虽然这部分是原告施工的，但是原告作为实际施工人挂靠在浙江富泰建设有限公司做的工程，原告可以向富泰公司主张权利，原告不能直接作为合同当事人向被告主张权利。对269号的审计报告中的工程内容是道路、排水等，都是涉及安全环保的工程项目，不能双方验收合格就视为验收合格，因为是有安全及环境隐患的项目。大量的工程联系单是由浙江富泰建设有限公司施工，而不是原告施工。对证据4，真实性没有异议，但支付补充协议指向的内容仅是第一份审计报告记载的内容，244号审计报告指向的是2015年5月已经完成的工程项目，审计报告267号、269号工程联系单中大量的内容是在2015年6-8月及之后发生的工程内容，进一步证明补充协议及主合同是一致的，只覆盖244号审计报告的工程范围。对证据5，真实性、合法性没有异议，原告以此证明原告还有优先受偿权不予认可。裁定笔录是准许原告撤诉，时间是2017年1月24日，原告重新起诉是8月14日，中间间隔7个月20天。对证据6，情况说明形式上属于证人证言，真实性不予确认。从内容看浙江富泰建设有限公司陈述由原告个人施工并完工，情况说明中对审计报告作了陈述在法律上没有任何意义。浙江富泰建设有限公司对全部工程都没有施工，全部是黄建民施工的，对真实性、合法性不予确认，从内容上不能证明原告的主张。本院对原告提供的证据均予以认定。根据上述有效证据及结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2015年1月28日，原、被告签订建设工程施工合同（室外工程项目）一份，约定：由原告承建被告位于桐庐县江南镇2013-2工业地块上的浙江省农产品加工中心项目的室外工程，开工日期为2015年2月1日、竣工日期为2015年5月31日前，总日历天数120天。合同价为252.8万元，竣工结算按照实际完成工程量进行结算。工程款支付方式和时间：按进度预付60%、两个月结算一次，竣工验收后付至80%、审计后付至95%、其余5%质保期一年。合同还对其他内容作了约定。2015年6月1日，原、被告签订工程款支付补充协议一份，该协议第一条约定：工程名称为浙江省农产品加工中心项目室外工程项目及附属房。第三条约定：（一）工程自2015年2月开工至2015年5月已基本完成；（二）百岁坊公司承诺在竣工前，产生应付未付工程款按月息1分利率支付黄建民利息，计息时间按工程款支付申请表及报告付清；超出上述支付之日，应支付利息的利率按月息2%计息，计息时间从产生应付工程款起至部分工程款付清之日，同时付清所有所欠工程款。嗣后，被告百岁坊公司委托杭州桐庐正宏建设管理有限公司对案涉工程进行工程决算审计。2015年8月27日，该公司针对浙江百岁坊农业开发有限公司-围墙工程出具审计报告书(建安审计字2015第244号)一份，内容为：审计定案金额610234元，对此结果，双方均无异议。2015年10月27日，该公司针对浙江百岁坊农业开发有限公司-新增建筑出具审计报告书（建安审计字2015第267号）一份，内容为：审计定案金额1353623元，对此结果，双方均无异议。2015年11月12日，该公司针对浙江百岁坊农业开发有限公司-室外工程出具审计报告书（建安审计字2015第269号）一份，内容为：审计定案金额5777606元，对此结果，双方均无异议。三份报告书均由建设单位即被告百岁坊公司的法定代表人姚忠新签字并加盖公司印章，施工单位即原告黄建民签字并盖章。2016年1月29日，案涉室外工程及配套用房通过竣工验收，质量评定为合格。2016年7月28日，原告向本院起诉要求被告支付工程款及利息，并要求对承建工程在折价或拍卖处置后的价款内享有优先受偿权。该案在审理过程中，黄建民提出撤诉申请，本院于2017年1月24日口头裁定准许黄建民撤回起诉。本院认为：原、被告之间签订的建设工程施工合同因原告不具有建筑施工企业资质，违反法律、行政法规的强制性规定而属于无效合同。但案涉建设工程经竣工验收合格，原告有权参照合同约定请求支付工程款。对于原告黄建民已施工的工程量及工程价款，由原、被告以及审计单位共同进行了确认，根据杭州桐庐正宏建设管理有限公司出具的三份审计报告，认定原告完成的工程总价款为610234元+1353623元+5777606元=7741463元。被告辩称原告承建的工程非上述审计报告确定的工程内容，但未提供充分有效的证据予以证明，故该抗辩意见不予采信。因原、被告之间的合同无效，逾期付款的违约条款亦归于无效，故对于原告主张的损失，本院按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至款项付清之日止。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程确认的竣工日期为2016年1月29日，原告曾于2016年7月28日向本院提起诉讼，原告在法定的六个月期限内通过诉讼向被告主张了建设工程价款的优先受偿权，其后的撤诉行为并不导致优先权利的丧失，故本院对工程价款优先受偿权的主张予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下：一、被告浙江百岁坊农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄建民工程款7741463元及自2017年8月14日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、原告黄建民对其所建的“浙江省农产品加工中心项目”室外工程依法处置后的价款在工程款7741463元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告黄建民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费53318元，保全费5000元，合计58318元，由被告浙江百岁坊农业开发有限公司负担。原告黄建民于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江百岁坊农业开发有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  郑 霞人民陪审员  夏根有人民陪审员  柴文英二〇一七年十二月二十七日书 记 员  孙 洁附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。