江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1322民初8330号原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司，住所地江苏省沭阳县苏州西路207号（姑苏花苑1号楼）。法定代表人殷正光，该公司董事长。委托代理人肖建，该公司员工。被告沭阳县精英体育用品厂，住所地江苏省沭阳县耿圩镇梁荡村墙头组。负责人陆飞，该厂投资人。被告陆飞，居民。被告卢小会，居民。被告沭阳县耿圩镇人民政府，住所地江苏省沭阳县耿圩镇耿圩街。法定代表人范乐涛，该镇镇长。原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业公司）诉被告沭阳县精英体育用品厂（以下简称精英用品厂）、陆飞、卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府追偿权纠纷一案，本院于2016年6月7日立案受理后，依法由审判员岳阳适用简易程序，于2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人肖建，被告精英用品厂负责人暨被告陆飞到庭参加诉讼，被告卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年2月28日，被告精英用品厂为在银行借款，与原告签订合同，约定由原告为其在××处形成的主债务最高余额借款60万元提供担保，并约定不能按担保合同约定期限还款，按逾期贷款万分之8.3/日收取违约金，并应承担律师费。被告精英用品厂以其不动产设定抵押，为其借款提供反担保。被告陆飞、卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府自愿作为反担保保证人为被告精英用品厂的还款承担连带保证责任。后××向被告精英用品厂发放借款60万元。贷款到期后，被告精英用品厂未按约定归还。原告为其代偿借款本息614925元，而四被告至今未向原告清偿。请求判令被告精英用品厂给付原告代偿款614925元及违约金（以60万元为基数从2015年3月13日起按年利率24%计算至付清之日止）；原告对上述款项在沭阳县房乡、镇他字第2333号《乡、镇企业厂房抵押登记证明》项下抵押财产拍卖、变卖所得款项在100万元范围内享有优先受偿权；被告卢小会对被告精英用品厂的上述债务承担连带责任；被告陆飞对被告精英用品厂不能清偿部分承担连带清偿责任；被告沭阳县耿圩镇人民政府对被告精英用品厂不能偿还原告债务的部分承担二分之一的赔偿责任；本案的诉讼费由四被告承担。被告精英用品厂、陆飞对原告诉称的事实无异议。被告卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府未作答辩。经审理查明：被告精英用品厂系被告陆飞投资设立的个人独资企业。2013年2月，原告与被告精英用品厂签订《最高额贷款担保合同》，约定原告为被告精英用品厂自2013年2月至2015年2月6日止，在债权人处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保，主债务的最高余额限定为60万元；被告精英用品厂如不能按期偿还贷款，原告代为偿还后，有权向其追偿，并要求反担保保证人承担连带责任，有权处置抵押物后，优先受偿；被告精英用品厂不能按约定期限归还贷款，应按逾期贷款万分之8.3/日支付违约金，违约金计算到还清代偿款之日止，同时，应偿还原告代偿款，并承担赔偿金、律师费、诉讼费、保全费、公告费、评估费、拍卖费等为实现债权的一切费用。2013年2月7日，原告与被告卢小会，沭阳县耿圩镇人民政府签订《最高额反担保合同》各一份，约定被告卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府同意对自2013年2月7日起至2015年2月6日止，在最高余额人民币60万元以内原告为××精英用品厂借款提供的最高额保证提供最高额反担保；被告卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府自愿提供的最高额反担保的最高余额为90万元；反担保的保证范围为原告履行保证义务代××偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等，最高额贷款担保合同中约定的××应向原告支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失，原告为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用；担保方式为连带责任保证，反担保保证期间为本合同生效之日起至原告履行担保义务即代偿之日后两年为止；如主合同项下除本保证外又有物的担保的，被告卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府自愿就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带保证责任。2013年2月，被告精英用品厂（××）、原告中小企业公司（保证人）与江苏沭阳东吴村镇银行股份有限公司迎宾路支行（××）签订《企业最高额保证借款合同》，约定自2013年2月28日起至2015年2月6日止，××根据××的需要、资信状况、担保情况和××的可能，向××发放最高限额贷款不超过人民币60万元，在此期间和最高贷款限额内，每笔贷款的金额、期限、还款方式、贷款用途等以借款借据为准。借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；保证方式为连带责任保证。2014年2月27日，××向精英用品厂发放借款60万元，约定借款利率7.5‰，还款方式为按季计息，到期还本，到期日期为2015年2月6日。被告精英用品厂未按约定还款，原告于2015年3月13日为其代偿贷款本息614925元。原告索款未果，因而成讼。另查明，2013年2月16日，原告与被告精英用品厂签订《最高额抵押反担保合同》，约定精英用品厂同意对自2013年2月16日起至2015年2月15日止，在最高余额人民币60万元以内以位于耿圩镇资产为原告为××精英用品厂借款提供的最高额保证提供最高额抵押反担保；设定的最高额抵押反担保的最高余额为人民币60万元；抵押反担保范围为原告履行保证义务代××偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等，贷款担保合同中约定的××应向原告支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失，原告为实现债权所发生的费用，包括但不限于律师费、差旅费、公证费等一切费用。本案在审理过程中，原告提供登记书为沭阳县房乡、镇他字第2333号《乡镇企业厂房抵押登记证明》，载明：房屋他项权人为沭阳县中小企业信用担保有限公司，房屋所有权人为精英用品厂，房屋所有权证号为沭阳县耿圩镇政府证明，权利价值为60万元，权利范围为建筑面积3133.20平方米的1幢房屋。以上事实，有《最高额抵押反担保合同》、《最高额贷款担保合同》，沭阳县房乡、镇他字第2333号《乡、镇企业厂房抵押登记证明》，《最高额反担保合同》、《企业最高额保证借款合同》，借款借据，银行特种转账贷方传票及原告陈述等证据在卷佐证。本院认为：原告与被告精英用品厂、江苏沭阳东吴村镇银行股份有限公司迎宾路支行签订的《企业最高额保证借款合同》，原告与被告精英用品厂签订的《最高额抵押反担保合同》、《最高额贷款担保合同》及原告与被告卢小会签订的《最高额反担保合同》，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有约束力。合同当事人应按合同约定全面履行各自义务。被告精英用品厂未按约定还款构成违约，原告为该笔贷款提供连带责任保证，承担保证责任后有权向××追偿。原告与精英用品厂约定未按期还款的违约金过高，原告自愿要求被告精英用品厂按年利率24%计算违约金不违背有关法律规定，原告要求被告精英用品厂给付其代偿款614925元并从2015年3月13日起计算违约金的诉讼请求成立，本院予以支持。被告卢小会向为被告精英用品厂提供最高额保证的原告提供最高额反担保，保证方式为连带责任保证，双方合同约定主合同项下除保证外又有物的担保的，保证人自愿就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带责任保证，现原告要求被告卢小会对代偿款、违约金承担连带责任有事实和法律依据，本院依法予以支持。被告精英用品厂系被告陆飞投资设立的个人独资企业。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。原告有权要求被告陆飞对被告精英用品厂不能清偿部分的债务承担清偿责任。被告沭阳县耿圩镇人民政府系国家机关，其与原告签订的《最高额反担保合同》违反法律的强制性规定，属无效合同。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。原告及沭阳县耿圩镇人民政府对该保证合同无效均具有过错且过错程度相当，沭阳县耿圩镇人民政府应对被告精英用品厂不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。原告的该部分诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定之精神，债务人或第三人有权处分的财产可以抵押。“有权处分”的前提是财产必须合法且可自由流通。本案中，被告精英用品厂以不动产设定抵押，但涉案抵押的厂房未取得合法的建设审批手续，不具备可转让性，该抵押物不能进入流通领域，抵押权自始不能实现，本院认为抵押权并未设立。故本院对原告要求对涉案抵押物享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。被告卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四条、第八条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沭阳县精英体育用品厂应于本判决发生法律效力之日起三日内给付原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司代偿款614925元及违约金（以60万元为基数，自2015年3月13日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；被告卢小会承担连带责任；二、被告陆飞对被告沭阳县精英体育用品厂不能偿还本判决第一项部分的债务承担清偿责任；三、被告沭阳县耿圩镇人民政府对本判决第一项确定的债务就被告沭阳县精英体育用品厂不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11629元，减半收取5814.50元，由被告沭阳县精英体育用品厂、陆飞、卢小会、沭阳县耿圩镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费11629元。审 判 员  岳 阳二〇一六年七月二十五日法官助理  宋 芹书 记 员  沙 莎书 记 员  钱晓露附录法律条文《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证人担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。