广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤18刑终9号
原公诉机关广东省英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄江培，男，1982年7月8日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化程度，户籍所在地广东省陆丰市，案发前住广东省东莞市。因本案于2016年8月2日被刑事拘留，于2016年9月7日被取保候审。于2017年8月1日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
辩护人刘良康，广东锦诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑文军，男，1988年3月24日出生，汉族，广东省汕尾市人，初中文化程度，户籍所在地广东省汕尾市城区，案发前住广东省清远市英德市×××出租屋。因本案于2016年8月2日被刑事拘留，于2016年9月7日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
指定辩护人麦海源，清远市公职律师事务所律师。
广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院指控原审被告人黄江培、郑文军犯非法经营罪一案，于2017年8月1日作出（2017）粤1881刑初168号刑事判决。原审被告人黄江培、郑文军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月16日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员卢扬奕出庭履行职务。上诉人黄江培及其辩护人刘良康，上诉人郑文军及其指定辩护人麦海源到庭参加诉讼。现已审理终结。
2016年8月在英德市东华镇英华社区郑文军租住的出租屋查获了双喜、芙蓉王等8个品种的�鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟共计84.5条，鉴定价格为1.30345万元。在佛冈县全日通快递公司处扣押的收件人为郑文军的经鉴定为假冒注册商标且伪劣的卷烟共计6个品种185条，鉴定价格为1.775万元。
在黄江培租赁的东莞市×××号刘某2家地下车库，查获了18个品种的经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟共计1392.8条，鉴定价格为21.31054万元。
上述事实，有调取证据通知书、调取证据清单、送货单、搜查证、扣押物品清单、扣押经过、英德市烟草专卖局案件线索移交函、受理登记、立案决定书、侦查经过、人口信息、无犯罪前科查询材料、抓获经过、协助查询财产通知书、银行账户流水材料、租赁合同、协查复函、治安管理调解治安卷材料、名片、业务信息系统企业登记查询结果、监控视频、情况说明等物证、书证；证人郑某1、李某1、袁某、庄某、邹�、丘某、皮某、朱某、赖某1、赵某、谭某、李某2、杨某、刘某1、赖某2、李某3、刘某2、黄某1、黄某2、陈某的证人证言；被告人黄江培、郑文军的供述与辩解；辨认笔录、勘验、检查、搜查笔录、鉴定意见、视听资料、电子证据等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人黄江培、郑文军未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品及假冒注册商标的伪劣烟草，情节严重，其行为均已同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应按照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。被告人黄江培已销售烟草的金额为16.22355万元和未销售烟草金额21.31054万元，分别达到不同的法定刑幅度，依法应在处罚较重的法定刑幅度内从重处罚。被告人郑文军实际销售假烟金额为13.1451万元，数额较大，未销售假烟金额为3.07845万元，依法应在法定�幅度内酌情从重处罚。鉴于被告人郑文军能如实供述自己罪行，并当庭自愿认罪，依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人黄江培犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人郑文军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；三、扣押的涉案物品予以没收，上缴国库。
上诉人黄江培上诉提出：1、上诉人自始至终都否认存在销售假烟的行为；2、同案犯郑文军并没有指证上诉人向其销售假烟，更无法证实陈烟的真实身份；3、同案犯郑文军与上诉人存在资金往来不能推定上诉人就是郑文军的上线；4、快递员的证言和快递单无法证实上诉人向郑文军销售假烟；5、地下车库存放的假烟并不是上诉人所有；6、2017年1月10日公安机关出具�情况说明，不能够作为定罪的依据。综上所述，上诉人认为本案现有证据不足以证实上诉人构成非法经营罪，对所认定事实不能排除合理怀疑，无法达到刑事诉讼法的证明标准，根据“存疑时有利于被告人”的司法原则，应当作出对上诉人有利的判决，请求二审法院查明本案事实，依法改判。
上诉人黄江培的辩护人提出的辩护意见基本上与上诉意见一致，另外提出一审法院没有查明假烟的来源，没有查明“陈烟”的真实身份，也无法证明涉案假烟是黄江培所有的。
上诉人郑文军上诉提出：（一）一审判决认定事实、适用法律错误。1、一审判决认定在佛冈县全日通（民邦）物流公司扣押的185条卷烟是上诉人用于销售而购买的卷烟，属于认定事实错误；2、一审判决将在上诉人住处扣押的84.5条香烟按鉴定价格计算上诉人的犯罪金额，属于适用法律错误。（二）一审判决对上诉人的量刑过重。
上诉人郑文军的辩护人提出：1、对上诉人郑文军犯非法经营罪的定性无异议；2、对上诉人郑文军实际经营的数额有异议，认为在全日通快递公司处查获的185条香烟不应计算在内，另外对于在郑文军处查获的香烟不应以鉴定的价格来认定犯罪数额；3、量刑过重。
出庭履行职务的检察员发表意见认为：（一）本案犯罪事实清楚，证据确实充分。1、认定郑文军销售假烟数量的证据确实充分。虽然无法从快递单上核实黄江培通过快递向郑文军邮寄假烟数量，但郑文军的供述证实了其所有销售的假烟均来源于“陈烟”（联系电话号码与黄江培所持有电话号码相同），且有相关的通话记录、短信记录、银行汇款凭证予以佐证，证实郑文军供述客观、真实，充分证实了其所有假烟均来源于“陈烟”，且从郑文军�扣押的送货单及相关销售点送货单可以核实，已销售假烟数量经郑文军核实并有送货单佐证的已达13.1451万元，在郑文军住处扣押的假烟已达1.30345万元，在佛冈县全日通快递公司处扣押的收件人为郑文军的假烟达1.775万元，总涉案金额已达16.22355万元，销售金额达到立案标准五万元以上的事实清楚，证据确实、充分。2、认定黄江培非法经营假烟的证据确实充分。被告人郑文军供述其向“陈烟”购买假烟的款项是通过现金存入的方式在英德市东华镇大镇的农业银行ATM机存款给“陈烟”指定的账户中。从银行账户查询情况和黄江培所持有的两个号码通信清单可知，黄江培账号与郑文军之间存在交易，且相关的存款、汇款时间内两人的电话存在电话或者短信联系。东莞市长安镇民邦物流公司员工邹某陈述并辨认，黄江培多次到民邦公司邮寄快递到英德市东华镇英华给同一�电话持有人，且根据民邦公司收寄物流单显示,2016年7月16日黄江培到东莞长安民邦物流邮寄快递到东华镇英华给150××××8762的号码持有人（郑文军）,7月17日，该快递到达佛冈县全日通快递公司，并由该公司派件员派件。起获卷烟的仓库（地下车库）房东即刘宛娇的证人证言和对租赁者“黄某3”就是黄江培的辨认笔录、其提供的租仓库合同上面的假身份证上的照片与黄江培真实身份证上的照片相一致，且该合同上所留的租赁人“黄某3”的电话与快递公司人员皮某、黄江培的弟弟黄某1指认的黄江培持有的手机号码相一致，且经公安机关核实，黄江培频繁往返其出租房和上述起获卷烟的仓库，且其中一次，郑文军供述：半月前即7月15日左右用150××××8762号码给“陈烟”137×××451号码打电话要求邮寄烟，而通话记录也显示，上述二号码于2016年7月15日22：41有通话记录，而2016年7月16日凌晨5时许，公安机关发现黄江培驾驶粤Ｓ×××××车从住处前往虎门×××号地下室，过10分钟左右出来，直接回到住处，下午17时许驾驶车辆去到长安镇上沙新城路民邦快递公司邮寄快递。根据调取长安镇与虎门镇交界处，358省道卡口信息显示，粤Ｓ×××××车于2016年7月16日凌晨5时23分经过该卡口，方向为东（长安）往西（虎门）。
上述证据之间能够相互印证，证实黄江培贩卖假烟给郑文军，且查获假烟的仓库属于黄江培的事实。
（二）上诉人郑文军辩称在佛冈县全日通（民邦）物流公司扣押的185条卷烟不应当认定为犯罪数额，在上诉人住处扣押的84.5条香烟按鉴定价格计算上诉人的犯罪金额。出庭检察员认为一审认定事实清楚，证据确实充分，虽然这185条卷烟郑文军尚未取货，但是其购买用于销售的，一样属于非法经营的范围，应当认定为非法经营的数额，且根据民法的相关原则，快递在黄江培处揽件即视为黄江培交货完毕，该货物的所有权归郑文军所有，郑文军的行为属于既遂。
黄江培上诉辩称从东莞市虎门镇×××号刘某2家地下车库扣押的香烟不属黄江培所有，如前所述，证据确实充分，足以认定上述香烟是被告人黄江培所有。
（三）一审法院以销售金额和未销售金额来区分黄江培非法经营的数额属适用法律错误。根据2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重�，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此应对被告人郑文军、黄江培以非法经营罪定罪。而非法经营罪并未对销售金额和未销售金额进行区分，因为无论是销售还是未销售均是一种经营行为，都属非法经营的既遂，不能适用生产、销售伪劣产品罪中对销售和未销售行为进行区分的规定。
本案中，黄江培非法经营的数额为37.53409万元，依法应认定为情节特别严重，法定量刑幅度为处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上诉人黄江培拒不认罪，没有从轻、减轻处罚情节，一审法院以非法经营罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人�币50000元，属适用法律错误，量刑畸轻。但鉴于上诉不加刑原则，建议依法维持原判。
经审理查明：原判认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人黄江培、郑文军所提的上诉意见及辩护人所提的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人黄江培是否构成非法经营罪的问题。经查：（1）同案人郑文军供述其所有销售的假烟均来源于“陈烟”，郑文军为购买假烟多次与“陈烟”联系，“陈烟”的手机号码与上诉人黄江培所持有的电话号码相同，且有相关的通话记录、短信记录予以佐证；（2）同案人郑文军供述其向“陈烟”购买假烟的款项是通过现金存入的方式在英德市东华镇大镇的农业银行ATM机存款给“陈烟”指定�账户中。从银行账户查询情况和黄江培持有的两个号码通信清单等在案证据可以证实，上诉人郑文军多次将购买假烟的款项转入上诉人黄江培的银行账户，且相关的存款、汇款时间内两人通过电话或短信联系；（3）上诉人郑文军供述“陈烟”是通过民邦物流、速尔物流邮寄假烟给他的，上诉人郑文军对快递单进行了辨认。虽然上诉人黄江培否认通过民邦物流、速尔物流向郑文军销售假烟，认为快递公司及快递单均不能证实其向郑文军销售假烟。经查，“陈烟”邮寄给郑文军的快递单经过郑文军辨认，这些快递单虽然没有黄江培的签名，但寄件人的电话有些是留了黄江培的手机号码，与证人邹某的证人证言“由于该男子经常来我公司寄快递，每次都是寄到英德市东华镇，收货人都是郑某2，所以熟悉了以后这些快递单都是由我们员工填写，电话号码有时也是乱写的”是相吻合的。同时，邹某、皮某、庄某等证人均辨认出黄江培就是多次到快递公司邮寄快递到英德市东华镇给郑文军的那个男子；（4）关于2017年8月4日被侦查机关扣押的4件假烟的问题。经查，4件假烟是通过民邦物流邮寄给郑某2的，收件人联系电话为郑文军持有的150××××8762。虽然对上述货物黄江培也予以否认，但根据邹某的证言也能够证实这4件货物是黄江培邮寄到英德市东华镇郑某2收的，应依法认定为非法经营的数额；（5）地下车库起获的假烟问题。经查，“黄某3”就是租赁刘宛娇地下车库的人，租金每月由“黄某3”通过银行转账给刘宛娇。上诉人黄江培虽然否认承租了刘某2的地下车库，对存放在地下车库的假烟也否认是其所有的，但刘宛娇的证人证言及对租赁者“黄某3”就是黄江培的辨认笔录，其提供的租赁合同上面的假身份证上的照片与黄江培真实身�证上的照片相一致，该合同上所留的租赁人“黄某3”的电话号码与黄江培持有的手机号码相一致，且银行监控录像证明黄江培向刘宛娇转账支付租金，监控视频也证实黄江培频繁往返其出租房和上述起获卷烟的仓库。
综上，在案证据可以相互印证，足以认定上诉人黄江培非法销售假烟，情节特别严重，其行为均已同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应按照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。因此对于上诉人黄江培提出其行为不构成犯罪的上诉意见不予采纳。
2、关于上诉人郑文军所提的上诉意见及辩护人提出的辩护意见。首先，如前所述，185条卷烟是黄江培通过民邦物流邮寄给英德市东华镇郑某2，收件人联系电话为上诉人郑文军持有的150××××8762，虽然郑文军尚未收取该货物，快递公司在黄江培处揽件即视�黄江培交货完毕，货物的所有权即归郑文军所有。综合本案证据，应认定在全日通物流公司扣押的185条卷烟是上诉人郑文军所购买的假烟。其次，对于在上诉人郑文军住处扣押84.5条假烟的金额计算问题，由于该部分假烟尚未销售，无法确认实际销售价格，侦查机关依法委托了英德市价格认证中心对其价格进行鉴定，鉴定程序合法，应以鉴定结论认定的价格计算郑文军涉案金额。再次，对于上诉人郑文军提出量刑过重的问题，上诉人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒香烟，其非法经营数额为16.22355万元，其行为构成非法经营罪，情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审判决对上诉人郑文军的量刑适当，应予维持。
本院认为，上诉人黄江培、郑文军违反国家限制买卖物品和经营许可证�市场管理制度，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒香烟，其行为均已同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应按照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。其中，上诉人黄江培非法经营的数额为37.53409万元，属于情节特别严重；上诉人郑文军非法经营的数额为16.22355万元，属于情节严重。上诉人郑文军能如实供述自己罪行，并当庭认罪，依法从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判以销售金额和未销售金额来区分上诉人黄江培非法经营的数额属于适用法律错误，导致对上诉人黄江培量刑畸轻，但鉴于上诉不加刑原则，本院依法予以维持，确有必要可在本裁定发生法律效力后通过审判监督程序予以纠正。上诉人黄江培、郑文军的上诉意见及辩护人所提辩护意见不成�，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 瑶
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一八年三月二十九日
法官助理 黄水妹
书 记 员 罗振发
书 记 员 柯 漫
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改�；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
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