山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋中中法民终字第506号原审抗诉机关山西省晋中市人民检察院。上诉人（原审原告）张维民，男，1930年10月19日生，汉族,太原光学仪器厂退休职工。上诉人（原审原告）张法涛，男,1955年2月11日生，汉族，系张树质之子。共同委托代理人张亚平，女，1958年5月28日生，汉族，系张法涛之妻，特别授权代理。上诉人（原审被告）张彪，男，1960年6月24日生，汉族。委托代理人张金转，女，汉族，1985年8月22日生，系张彪之女。被上诉人（原审被告）张润成，男，1952年7月26日生，汉族。被上诉人（原审被告）平遥县段村镇段村村民委员会（以下简称段村村委会）。原审被告郭恒亮，男，1977年3月23日生，汉族。上诉人张维民、张法涛，上诉人张彪因财产损害赔偿纠纷一案，均不服平遥县人民法院(2013)平民再字第528号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张维民、张法涛共同委托代理人张亚平，上诉人张彪委托代理人张金转到庭参加了诉讼，晋中市人民检察院经本院通知未派员出庭参加诉讼，被上诉人张润成、段村村委会，原审被告郭恒亮经本院传票合法传唤，均未到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理。原审查明，原审原告与原审被告张彪，张润成、郭恒亮为同村村民，系前后排相邻关系，中间有一巷道，两原审原告居巷道南，上述三原审被告居巷道北2005年10月，段村村委组织硬化村内道路，具体方案为：路面平整由各巷道的村民自行组织实施，村委每平米无偿供砖72块，由所在巷道村民自行铺砖。该巷所在区域由村干部侯庆文负责。2005年10月20日下午，由张彪电话联系本村铲车平整路面。原审原告称由于挖掘路面过深等原因，致使其窑洞出现裂缝，原审原告于2007年3月28日第一次委托山西光启司法鉴定所进行鉴定，该所于同年四月九日做出鉴定结论，并提出维修方案，维修费用约需9600元；后来由于后墙损害加剧，原审原告又于2007年10月4日再次申请鉴定，同年十月二十九日，该所对第一次报告提出补充报告，将维修费用增加到17900元整。该所报告认为：张维民、张树质（张法涛之父）房屋由于维修房后马路时将路面标高降低使该房后墙基础部分裸露并受到机械振动致使墙体出现大量裂缝，后大墙向外倾斜，该房后大墙部分不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成部分危房、属C级危房。该鉴定结论经原审被告质证后，张彪等三原审被告及代理人对鉴定结论本身未提出实质性异议，认为需双方及法院同时到现场鉴定才能有效。但原审被告至今未交费重新鉴定或提出其他反驳证据，所以对原审原告方提交的鉴定结论予以认定，对于段村村委会的会议记录及侯庆文的书面证明材料及原审的调查笔录，三份证据互相印证，并且客观真实，所以对三件证据予以认定。原审认定，两原审原告窑洞造成损害的原因以及修缮费17900元经山西光启司法鉴定所鉴定已经确定，对此予以认定。在本次修路过程中，段村村委负有全面的管理责任，虽然村委会议记录中明确各巷由村民自己负责，但不能因此免除村委的管理责任，所以该村委应承担原审原告房屋损害的赔偿责任。对于张彪等三人，张彪是主要的组织者和受益者，铲车由张彪联系，因此张彪在用铲车平整路面时应尽较大的注意义务，在本案中，张彪有疏于保护原审原告房屋安全的过错责任。张润成、郭恒亮同为本巷居民，同是受益人，原审原告房屋受损是因铲车平整本巷路面而起，所以本案中，张润成、郭恒亮也应负一定赔偿责任。对于两原审原告，本应在第一次鉴定后，依据鉴定结论及时采取修缮措施，由于原审原告未及时采取措施而使损失扩大，两原审原告应就扩大的损失承担责任。基于各方在本案中责任大小，依法按份酌情确定各自应赔偿的数额。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，原审判决：一、由段村村委会赔偿两原审原告损失五千五百元整。二、由原审被告张彪赔偿两原审原告损失五千二百元整。三、由原审被告张润成、郭恒亮各赔偿两原审原告损失二千六百元整。四、由两原审原告各承担损失一千元整。五、四原审被告在判决生效后十日内给付原审原告赔偿款。检察院抗诉认为：原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。具体理由为：一、原审判决段村村委会、张彪、张润成、郭恒亮赔偿张树质、张维民损失的依据缺乏证据证明。鉴定书做出的鉴定结论，除依据张维民侄媳的口述外，只有现场勘察笔录，证据不充分。二、张树质、张维民房屋的墙体出现大量裂缝，后墙向外倾斜是原来就有的证据有张照文和侯庆文的证言，是维修马路造成的，有张维民侄媳张亚平在法庭中证言。原审中的证据相互矛盾，事实不清。综上，平遥县人民法院(2008)平民初宇第689号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明，故依法提起抗诉。原审原再审查明，原审原告张维民、张法涛的房屋在2005年以前完好，原审(2008)平民初字第689号民事判决书生效后，原审被告段村村委会、张润成、郭恒亮已完全履行了该判决确定的义务，再审查明的其余事实与原审查明事实基本一致。对此，原审原告张维民、张法涛提供了证人纽桂花、王某1的证人证言。原审本次再审查明的事实与原审和原再审查明的事实基本一致。庭审中，原审通知原审被告张彪就本案原审原告委托山西光启司法鉴定所作的鉴定报告是否申请重新鉴定，张彪虽递交了重新鉴定申请书，但在原审正式通知该交纳鉴定费时，该及该妻均表示交不起鉴定费。本次庭审中，原审原告提供了纽桂花的证明材料1份，原审被告张彪提供了张照文的证人证言。原审认定，原审原告张维民、张法涛之房屋损坏是在2005年平整路面之前，还是之后是本案的争执焦点之一。对此，原审原告张维民、张法涛在原再审中提供了证人纽桂花、王某1出庭作证，证明房屋在2005年以前完好，2005年之后发现后墙快倒塌了；原审被告张彪在原再审中对纽桂花、王某1的证人证言不持异议。本次开庭原审原告提供纽桂花的书面证言证明，2005年房屋后墙未见异常，2006年，发现墙面外倾斜了。原审被告张彪在原再审中虽提供张照文的证明材料三份，并依据原审对侯庆文的调查笔录、主张房屋2005年以前就已损坏。原审原告张维民、张法涛对此提出了异议。经质证，侯庆文在调查笔录中的“从我小时记忆起后墙就是烂的，还砸死过人”陈述与张照文证明内容中的“西大壁”在旧社会就塌了，后来才修起（塌时还压死了三个小孩）存有矛盾，“西大壁”与后墙明显不是一个地点。本次开庭，原审被告张彪提供张照文的证言虽称“2005年修路时，我家房屋后墙在平整巷子前就开始出现裂缝”，但对裂缝大小及造成的原因未作说明。综合双方的证据，原审原告方的证据可信度大，予以认定采信；原审被告方的证据存在相互矛盾之处，可信度小，不予采信。原审据比对原告审原告张维民、张法涛主张其房屋在2005年平整路面之前完好而未损坏倒塌之事实，依法予以确认。本案争执的另一焦点为房屋损坏与平整路面有无因果关系。对此，原审原告提供了山西光启司法鉴定所的鉴定报告予以证实，该鉴定报告中虽引用了原审原告张维民侄媳的陈述、即“2005年10月份村里在维修其后墙道路时，将其标高降低并用大型土方机械作业”。但原审被告方均认可使用铲车作业、平整路面时曾降低了路面，可见该报告引用的陈述确为事实。该鉴定报告综合原审原告张维民侄媳的陈述，现场勘验的情况，利用鉴定人员具备的专业知识，得出的鉴定结论，无明显依据不足的情形。原审被告张彪虽提出了异议，但未提供有效的反驳证据。庭审中，原审被告张彪虽对鉴定结论提出异议的同时提出重新鉴定的申请，但因该经通知未预交鉴定费，致无法委托重新鉴定，故对原审被告张彪对鉴定结论的异议，依法不予采信。本案中段村村委在本次修路中，负有全面的管理责任，虽然村委会议记录中明确各巷道修路由村民自己负责，但因各巷道的使用权的公益性特点，故不能因此而免除村委的管理责任，原审判决由段村村委承担赔偿原告之数额并无不当，予以认定。庭审中，原审被告张彪强调该只认可2005年的判决，因本案与(2005)平民初字第910号民事案件诉讼主体并不完全相同，故原审被告所辩，不予采纳。至于原审被告方应承担赔偿责任的大小，认为张彪是主要组织者和受益者，虽然原审认定张彪电话联系本村铲车平整路面，但无证据证明当时平整巷道是由张彪组织的，且小巷东西都连着其它道路，小巷是整体平整，原审被告张彪、张润成、郭恒亮是均等的受益者，故原审被告张彪、张润成、郭恒亮应对原告承担均等的赔偿责任。时于两原审原告，本应在第一次鉴定后依据鉴定结论及时采取修缮措施，由于原审原告未及时采取措施而使损失扩大，两原审原告应就扩大的损失承担责任，原审确定由两原审原告各承担损失一千元不妥。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第117条第2款、第131条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第201条，《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定，并经原审审判委员会讨论决定，原审缺席判决如下：一、撤销原审(2008)平民初字第689号民事判决书第二条、第四条、第五条。二、维持原审做出的(2008)平民初字第689号民事判决书第一条、第三条。三、由原审被告张彪在本判决生效后五日内一次性赔偿原审原告张维民、张法涛损失二千六百元。四、驳回原审原告张维民、张法涛其它诉讼请求。案件受理费90元，鉴定费4000元，由段村村委会负担受理费30元，鉴定费1200元；由张彪负担受理费15元，鉴定费600元；由张润成、郭恒亮各负担受理费15元，各负担鉴定费600元；由原告张维民负担受理费12元，鉴定费800元；由原告张法涛负担受理费3元，鉴定费200元。一审宣判后，张维民、张法涛、张彪均不服，均提起了上诉。张维民、张法涛不服，上诉称：本案晋中市检察院利用张彪自相矛盾，不合情理不合法的证据“而抗诉是不能抗诉成立存在的，是错误的抗诉。因张彪的证言证词证人笔录口供一次一编，自相矛盾，每次变样，屡次谎言，故意拖延墙体的扩大增多，欺骗在案件中涉及到的人与事实。2005年挖道前，后墙是完整无损的，由于后墙的损坏是张彪亲自直接指挥操纵铲车挖路基造成的，有证人证言现场。所以光启司法鉴定所所鉴定的赔偿款，村委和张润成、郭恒亮已认可赔偿，能说明是真正的实际事实与真相，是合理合法的。除了村委会，张润成、郭恒亮已认可的赔偿款外，由张彪全部是合情合理合法的。张彪该承担的责任和费用包括赔偿防损费7200元，鉴定费1600元，案件受理费30元。案情没结论，受到侵害的人在案情未得到最终结论的情况下，是不能修缮的，没有现场怎么破案。未及时采取修缮措施是错误的用语，损害更加增大，修缮的公料费比当年鉴定时翻了倍，按原审鉴定中的费用还缺七八仟元，怎能修缮，与事实不符，即不合理更不合法。事实真相只有一个，张彪屡编屡变，屡次是自相矛盾，正因为是瑕疵编造，所以是一次一变的推卸不掉主要责任的。（铲车是张彪一个人联系和指挥的）。各方所举的证据都能说明是他直接指挥的。请求二审法院明察是非真相，为上诉人主持公道，维护法律的公平正义，事实真相，依法改判。张彪不服，上诉称：原审依据山西光启司法鉴定中心所做鉴定意见书认定两被上诉人窑洞造成损害的原因以及修缮费用成立明显有误。其理由是：山西省晋中市人民检察院抗诉认为：“山西光启司法鉴定中心所做鉴定意见书，除依据张维民侄媳的口述外，只有现场勘查笔录，证据不充分”，而原审法院以上诉人认可使用铲车作业，平整路面曾降低了路面，结合被上诉人张维民侄媳（即另一被上诉人张法涛妻子）的口述，以及现场勘验笔录就认定房屋损坏与平整路面有因果关系，没有明显依据不足的情形显然与法相违。事实上，从该鉴定书上看，根本看不出铲车作业与房屋损坏的科学依据，作为原审法院在上诉人交不起鉴定费的情况下，结合本案的事实，本应启动依职权重新鉴定或通知鉴定人到庭接受质询，而原审法院草率以该鉴定书认定本案事实，明显有偏听偏信之嫌。故上诉人对该鉴定书认定的因果关系及维修费用决不能认可。其次，原审法院明知证人应当出庭作证的法律规定，在本次再审中，采用未经法院许可不到庭作证的，被上诉人提供的证人的书面证言对本案事实进行了认定，进而采用原再审本案证人出庭作证的证言，未当庭对该证据进行质证的情况下，直接予以认定显然是程序违法。而对上诉人所提供的证人证言以及原审法院对证人的调查笔录也直接予以否定，实难令上诉人服判息诉。综上事实和理由，上诉人认为：原审认定事实错误，程序不合法，请求二审法院明察是非真相，还上诉人公道。请求二审法院撤销原判，依法改判。双方上诉人对对方上诉未行答辩。其余当事人也未发表答辩意见。二审期间，上诉人张维民、张法涛提供证人王某2出庭作证，称该是张亚平的妹夫，当时不在场，05年没有修理之前，我姑娘在他家上学了，我经常去，当时是完好无损的，自从修了以后，我去了以后，就看见后墙开了个缝，我还嘱咐了他们好几次。上诉人张彪质证称，我不认识这个证人，只有村委和邻居才能证实这个情况，对证人证实的事实有异议。其余事实与原审查明一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、张维民、张法涛房屋受损应得的赔偿总额应当是多少；二、张彪对于张维民、张法涛房屋造成的损害，应否承担赔偿责任，应承担多大的赔偿责任。关于第一个焦点，本院认为，本案诉涉的房屋受损情况，已经有资质的鉴定机构所出具的鉴定意见予以证实，而张维民、张法涛未依据鉴定结论及时采取修缮措施，致使损失扩大，原审依鉴定意见确定总损失额，确定由其自行承担部分损失后认定该应得的赔偿额并无不当，本院不再变动。关于第二个焦点，原审认定本案讼争房屋在2005年平整路面之前完好而未损坏倒塌之事实，有充分证据予以证实，依法应予以确认。而诉争房屋损坏与平整路面之间的因果关系有山西光启司法鉴定所的鉴定报告予以证实，且该鉴定报告综合原审原告张维民侄媳的陈述、现场勘验的情况，利用鉴定人员具备的专业知识，得出的鉴定结论，无明显依据不足的情形，张彪在诉讼过程中虽持有异议，但未提供有效的反驳证据，且在此次原审重审过程中虽提出重新鉴定申请，却经通知未预交鉴定费，致无法委托重新鉴定，故原审对张彪对鉴定结论的异议，依法不予采信符合法律规定，并无不当。张彪电话联系本村铲车平整路面系事实，但无证据证明当时平整巷道是由张彪组织的，且小巷东西都连着其它道路，小巷是整体平整，张彪、张润成、郭恒亮是均等的受益者，故原审认定张彪、张润成、郭恒亮应对张维民、张法涛承担均等的赔偿责任正确。综上，上诉人张维民、张法涛，上诉人张彪的各自的上诉理由，事实与法律依据均不足，对各自上诉请求，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张维民、张法涛，上诉人张彪各自预交的二审案件受理费各50元，由上诉人张维民、张法涛，上诉人张彪各自承担。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓明审 判 员  杨正平助理审判员  胡 睿二〇一五年五月二十八日书 记 员  田晶亚