河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第77号
抗诉机关商城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡启宏，男，1968年1月9日出生，河南省商城县人，汉族，大专文化，原任商城县鲇鱼山乡卫生院院长兼党支部书记，住商城县。因涉嫌犯贪污罪，于2012年5月7日被刑事拘留；同月11日被取保候审；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2012年11月22日被刑事拘留；同年12月5日被逮捕。2013年12月12日被商城县人民法院决定取保候审。
辩护人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人蔡启宏犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年1月12日作出（2013）商刑初字第168号刑事判决。商城县人民检察院提出抗诉。原审被告人蔡启宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派助理检察员马静出庭履行职务。原审被告人蔡启宏及其辩护人陈礼友到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年1月17日，被告人蔡启宏以需用40000元为由，安排其单位商城县鲇鱼山乡卫生院会计曾某开具现金支票取款40000元，当天曾某到商城县农业银行营业厅将40000元取出后交给蔡启宏。当月底因财务下帐需要，曾向蔡请示该40000元如何处理，蔡遂打电话给与该院有业务往来的河南省商水达顺彩印厂（以下简称达顺彩印厂）业务经理邝长伟，让其为该院虚开健康宣传手册7000套，金额为42000元的发票一张，并商定由该院支付发票税款2000元。蔡启宏在该发票签上“从公共卫生列支，同意付款后”交给曾某下帐。被告人蔡启宏将该款据为己有。
上述事实，原判采纳了物证健康宣传手册；书证发票、记账凭证、订货合同等；证人曾某、邝长伟、方某、雷某、王某1、李某1、吴某、许某、王某2、黄某、杨某、闵某、陈某、涂某、刘某、蒋某的证言；被告人蔡启宏的供述等证据证实。
原判另认定：
一、2009年，商城县鲇鱼山乡卫生院实施新的经济管理方案，按照方案的规定，单位行管人员的奖金发放比例，院长靠全院职工的第二名，副院长、会计、支部委员分别按院长的90%、80%和50%比例核算，当时卫生院的院长为李某1、副院长为许某、吴某（三人均已判刑）、会计为曾某、支部委员为李某3（二人均另案处理）。经李某1与其他班子成员商量，行管人员的奖金一部分和全院职工的一起造表发放，另一部分则按全院职工每月“科室奖金及考勤工资发放表”中“合计”项的第二名减去“奖金”项的第二名的金额来确定院长的奖金，再按上述方案中的比例计算其他行管人员的奖金，并将此部分奖金造表在“教护费10%”的科目下，由会计每月直接打入其个人银行工资卡中。2010年10月，经李某1、许某、吴某等人商量，决定将打入行管人员个人银行工资卡中的“奖金”数额，固定为：院长每月1300元、副院长1170元、会计1053元、支部委员650元。2011年7月，被告人蔡启宏调至鲇鱼山乡卫生院任院长后，行管人员的奖金计算和发放仍延续以前的做法，经河南惠泽会计师事务所对商城县鲇鱼山乡卫生院2010年10月至2011年10月的财务进行审计，结论为：多领公款数额合计54829元，其中蔡启宏在任职期间多领的公款数额为23255元，蔡启宏个人多领取公款为4662元。2011年11月，该卫生院重新制定了新核算（过渡）方案，按此方案，院长奖金为职工奖金、考勤，提成等总合计第一名与第二名的平均数，副院长、会计、支部委员分别靠院长的85%、75%、60%。2011年11月至12月按此过渡方案被告人蔡启宏、副院长许某、吴某、李某2（另案处理）、会计曾某、支部委员李某3均领取了相应的奖金，2012年1至2月全院干部、职工的奖金，补助和提成未发放，与此同时，上述人员从2011年11月至2012年2月仍按原方案继续领取以“教护10%”名义打入其个人银行工资卡中的奖金，共计26052元。其中蔡启宏个人领取5200元。被告人将上述所领取的钱款用于个人和家庭生活开支，案发前，被告人蔡启宏将该款全部退出。
二、2011年9月份的一天，达顺彩印厂业务经理邝长伟到被告人蔡启宏的办公室，向其推销该厂印制的健康宣传手册，半个月后，蔡安排许某代表鲇鱼山乡卫生院与达顺彩印厂签订了制印10000套宣传手册，计款60000元的购货合同，同年10月份的一天，邝长伟将印制好的健康宣传手册送到该院，尔后到蔡启宏的办公室找其签字付款，蔡便在发票上签字并安排财务付款。邝长伟在证言中证明，在上述活动中分两次在被告人蔡启宏的办公室向蔡行贿18000元。
上述事实，原判采纳了物证健康宣传手册；书证奖金、补助发放表、收款收据、鲶鱼山乡卫生院2009年、2011年经济管理核算方案、会议记录、商城县卫生局情况说明、刑事判决书；证人许某、李某1、吴某、李某3、曾某、李某2、徐某、张某、朱某等人的证言；鉴定意见；被告人蔡启宏的辩解等证据。
原判认为：商城县人民检察院对被告人蔡启宏受贿18000元的指控，因仅有证人邝长伟的证言，无其他直接证据印证，不予支持；对蔡启宏以“教护10%”的名义与其单位班子成员共同贪污的49307元的指控，因蔡启宏主观上不具有共同犯罪的故意和非法占有的目的，亦不予支持；对蔡启宏用虚假发票套取40000元公款的指控，有证人曾某、邝长伟等人的证言、取款凭证存根、入账的虚假发票等证据证实，足以认定。据此，原审判决：一、被告人蔡启宏犯贪污罪，判处有期徒刑三年；二、被告人违法所得40000元予以追缴。
商城县人民检察院抗诉称：原判未认定蔡启宏伙同他人共同贪污49307元及受贿18000元的事实错误，导致量刑不当。出庭检察员亦支持上述意见。
蔡启宏及其辩护人上诉、辩护称：原判认定其贪污公款40000元的事实错误，请求改判无罪。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于抗诉机关称“原判未认定蔡启宏伙同他人共同贪污49307元的事实错误”的理由，经查，以“教护10%”名义发放奖金是蔡启宏任职的卫生院前任班子集体研究决定，蔡启宏未参与研究，其接任院长并获知该情况后多次召开班子会建议取消发放，在班子会未获通过的情况下其又向上级机关负责人汇报此事，且案发前其已主动退出所领款项，故认定蔡启宏与他人共谋贪污及主观上具有非法占有此49307元目的的证据不足，该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关称“原判未认定蔡启宏受贿18000元的事实错误”的理由，经查，在卷的直接证据仅有邝长伟的证言，其称曾两次给蔡启宏贿送了18000元现金无其他直接证据印证，蔡启宏对此始终予以否认，故证实蔡启宏受贿的证据不足，该抗诉理由亦不能成立。
关于上诉人蔡启宏及其辩护人上诉、辩护称“原判认定蔡启宏贪污公款40000元的事实错误，请求改判无罪”的理由，经查，蔡启宏安排会计曾某从其单位银行账户中取出40000元现金的事实，有曾某、方某的证言及银行取款凭证存根证实；曾某证实该款取出后即在银行营业厅门口交给了蔡启宏，证人方某、雷某、王某1、李某1的证言对曾某证言中涉及的蔡启宏、曾某取款当日同时出现在银行门口的内容予以佐证；蔡启宏虚开包含税款2000元的42000元购物发票的事实，有向蔡启宏提供该虚假发票的证人邝长伟、开某该发票的证人刘某的证言及该购物发票等证据证实；蔡启宏将虚开的发票在单位财务账上列支的事实，有蔡启宏在该发票上签字同意列支的书证及证人曾某、吴某、李某2的证言佐证，上述证据形成完整的证据锁链，足以认定蔡启宏贪污公款40000元的犯罪事实。二审审理期间，蔡启宏供述其收到曾某于2012年1月17日从单位银行账户取出的40000元现金，后其用商水县达顺彩印厂的一张42000元的发票冲账，该款被其占有，故该上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人蔡启宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款40000元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。商城县人民检察院的抗诉理由及蔡启宏的上诉理由本院均不予采纳。鉴于蔡启宏二审期间能够认罪，并退出其侵吞的全部赃款，综合考虑蔡启宏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持商城县人民法院（2013）商刑初字第168号刑事判决第一项中的定罪部分；
二、撤销商城县人民法院（2013）商刑初字第168号刑事判决第一项中的量刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）蔡启宏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）蔡启宏退出的赃款40000元依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一四年六月十九日
书 记 员 柴夏夏