甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1883号
上诉人（原审原告）陈某。
委托诉讼代理人：王玉红，甘肃为公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西固区火烧石砂锅店，经营场所兰州市西固区合水南路***号国芳百货*楼。
经营者：马某。
委托诉讼代理人：张亚亮，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温某。
上诉人陈某因与被上诉人西固区火烧石砂锅店、温某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初703号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人陈某及其委托诉讼代理人王玉红，被上诉人西固区火烧石砂锅店委托诉讼代理人张亚亮，被上诉人温某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈某上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初703号民事判决；2.判令被上诉人共同赔偿上诉人的损失172342.24元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.陈某是在工作期间，上厕所滑到致残，属于从事雇佣活动时发生的人身损害，应有两被上诉人承担赔偿责任。一审法院认定非因从事雇佣活动时发生的人身损害，而是在第三方国芳百货商场管理非公共卫生间上厕所滑到所致，属事实认定错误。2.本案涉及的是第三人侵权行为致雇员伤害的赔偿案件，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对该情形并未规定，本案仍应适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定审理。一审法院法律适用不当。3.陈某作为普通人,上厕所也尽到了一般人应该的注意义务,一审法院以未能提供有效的证据证明及属重度骨质疏松症患者判决承担60%的责任明显不当。4.司法鉴定报告中明确后续治疗费为15000元，一审法院对后续治疗费另行主张的判决，明显有违法律规定并增加当事人的诉累。5.陈某在一审中并未主张按照最高人民法院2011年2月18日《民事案件案由的规定》审理本案，一审法院该部分的认定属于张冠李戴。
西固区火烧石砂锅店、温某服判并答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当。请求驳回上诉，维持原判。
陈某向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告医疗费56920元、残疾赔偿金95068元、误工费8297元、护理费7020元、住宿费300元、鉴定费3300元、住院伙食补助费1200元，残疾辅助器具费2600元、后续治疗费15000元、营养费3600元、交通费50元、被抚养人生活费4553元、精神损害抚慰金5000元，总计202908元；2.二被告对以上请求共同承担赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实如下：原告陈某系西固区火烧石砂锅店雇员。西固区火烧石砂锅店为个人经营的个体工商户，该砂锅店登记的经营者为马某。西固区火烧石砂锅店的经营场所位于由被兰州国芳百货购物广场有限责任公司西固分公司经营的坐落于兰州市西固区合水南路125号国芳百货商场的5楼。2016年4月18日上午原告陈某在火烧石砂锅店工作期间前往设在国芳百货商场5楼、由国芳百货商场管理的公共卫生间上厕所，当其准备出卫生间时，在卫生间门口滑倒致伤。之后，原告即被送至兰州市西固区人民医院住院治疗，被诊断为腰2椎体压缩性骨折、重度骨质疏松症，在住院治疗30天后，于2016年5月18日出院。原告在上述治疗期间共计花费医疗费56511.6元,其中被告温某垫付22000元。原告出院后因复诊花费医疗费148元。
经原告陈某自行委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对其伤残程度和后续治疗费进行鉴定，2016年7月3日该鉴定中心作出的甘法医司鉴中心（2016）临鉴字第642号司法鉴定意见书认定，”被鉴定人陈某的伤残等级评定为九级伤残；被鉴定人陈某的后续治疗费需13000-15000元人民币”。
另查明，兰州国芳百货购物广场有限责任公司西固分公司为兰州国芳百货购物广场有限责任公司依法设立的分支机构，且领取了营业执照。原告陈某的父母亲陈延义、张秀兰均在世，系甘肃省永靖县陈井镇陈井村农民。陈延义生于1939年12月15日，张秀兰生于1943年5月13日。陈延义、张秀兰夫妇共生育一子两女，原告陈某系次女。
一审法院认为：本案系发回重审案件，案件在重审过程中，原告对在原审中的被告兰州国芳百货购物广场有限责任公司西固分公司、兰州国芳百货购物广场有限责任公司申请撤诉，主张按雇佣关系由西固区火烧石砂锅店对其损害予以赔偿，本院裁定予以准许。
关于本案案由，本案一审案由为生命权、健康权、身体权纠纷，重审时，原告陈某申请撤回了对兰州国芳百货购物广场有限责任公司西固分公司、兰州国芳百货购物广场有限责任公司的起诉，主张应按最高人民法院2011年2月18日《民事案件案由规定》，案由定为提供劳务者受害责任纠纷，《侵权责任法》施行后，最高人民法院对案由进行了细化、补充和完善，结合本案的案件事实，上述案由更准确，更符合民事案件案由的规定，本院予以支持。
法律规定公民的生命健康权受法律保护。原告陈某系以个体工商户形式经营的西固区火烧石砂锅店的雇员，其在工作期间前往由国芳百货商场管理的公共卫生间上厕所滑倒致伤。根据兰州市西固区人民医院的诊断，原告所受损伤为腰椎体压缩性骨折。腰椎体压缩性骨折是典型的人在行走过程中，因脚底突然打滑，站立不稳、重心后移，以致臀部猛然直接摔坐在地面所造成的损伤。兰州国芳百货购物广场有限责任公司西固分公司经营的国芳百货商场是一个人员繁杂、人流密集的公共场所。因此，作为该商场的经营者就应当充分认识到商场的上述特点，充分认知不同人员的安全需求，采取充分、可靠的安全措施，保障实际进入商场人员的人身、财产安全。原告陈某主张的其系因商场卫生间地面积水而滑到致伤的情节亦因原告未能提交有效的证据予以证明而未被确认，但综合考虑原告在事发当日穿着胶底平底鞋的事实，且其正值年富力强等因素，如果兰州国芳百货购物广场有限责任公司西固分公司在其经营的商场针对实际进入商场的人员而采取的安全保障措施充分、可靠，应不至于发生原告在国芳百货商场管理的公共卫生间滑倒、并致椎体压缩性骨折的严重损害后果。但原告陈某作为一个成年人应当具备凭借日常的生活经验预估潜在的可能危及人身安全因素的能力，防止损害后果的发生。就此而言，原告应对损害后果承担未尽到合理的注意义务的责任，且原告并非因从事雇佣活动时发生的人身损害，而是在第三方国芳百货商场管理的公共卫生间上厕所滑倒致伤，据此应减轻赔偿义务人50%的赔偿责任。此外，原告陈某在受伤住院时诊断患有重度骨质疏松症，这亦应是造成原告在滑倒后致其椎体压缩性骨折的一个因素，由此再减轻赔偿义务人10%的赔偿责任。结合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，以及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案原告主张由雇主西固区火烧石砂锅店赔偿损失的主张应予支持，应当由雇主负责赔偿。雇主赔偿后，依法可向第三人追偿。综上，由被告按40%的责任比例赔偿原告因人身损害造成的损失。
西固区火烧石砂锅店注册类型为个体工商户，经营者为马某，被告温某作为店面经理负责日常管理并发放员工工资，原告受伤住院后也支付了部分医疗费，结合砂锅店的租赁合同及管理模式，应为实际经营者，与砂锅店共同承担原告的损失。
以下根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的规定，对原告因人身损害造成的各项损失额作如下分析、认定：
1.关于医疗费的赔偿问题。原告主张赔偿的医疗费总额为56920元，其为此举证了在兰州市西固区人民医院住院治疗的病历及相关医疗费票据佐证。在上述证据中，除去其于2016年8月8日在甘肃老百姓大药房医药连锁有限公司因购买药品而开具的金额为242.8元的两张购药发票，因原告既未举证医院病历、医生处方佐证，又在开具票据的时间上与原告住院治疗的时间相互冲突，故不能确认其与本案具有关联性，其证明效力本院不予认可外，其余证据均具备真实性和合法性，与本案具有关联性，可以相互印证原告因意外伤害住院治疗的事实，并可作为认定原告求偿住院医疗费和出院后复诊费用的依据。经核算原告在住院治疗期间花费医疗费56511.6元,出院后因复诊花费医疗费148元，共计56659.6元。因此，本院认定原告花费的医疗费总额为56659.6元。
2.关于误工费的赔偿问题。原告在事发时受雇于被告西固区火烧石砂锅店，定期从该砂锅店领取工资。因此，原告主张的误工费应以其在该砂锅店工作期间的工资收入作为计算误工费的标准，以原告住院治疗期间的30天、以及出院医嘱要求原告”卧床休息2月”的时间，即以原告主张的90天作为原告的误工时间。原告在庭审过程中自认其在西固区火烧石砂锅店工作期间的工资收入为2600元/月，被告予以认可，因此，本院以原告自认的其在西固区火烧石砂锅店工作期间2600元/月的收入标准作为计算原告误工费的标准。由此，原告误工费的损失为2600元/月×3月＝7800元。
3.关于护理费和住宿费的赔偿问题。原告举证的其在兰州市西固区人民医院住院治疗的病历显示，医嘱要求其陪员1人。再根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条的规定，”护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，由于原告未举证证明护理人员的收入情况，因此原告主张的护理费以2016年公布的甘肃省居民服务、修理和其他服务业42725元/年的收入标准作为计算标准，护理人数确定为1人，以原告的住院治疗天数即30天作为护理期限。由此，原告护理费的损失为42725元/年÷365天×30天＝3511.64元。
原告主张的住宿费300元，其自称为其主张的两名陪员中一人因租赁卧具产生的费用，但由于本院确认的护理人数为1人，因此原告主张赔偿的住宿费无合理依据，本院不予支持。
4.关于住院伙食补助费、营养费的赔偿问题。原告在涉案意外伤害发生后，于兰州市西固区人民医院住院治疗30日，因此，原告主张赔偿的住院伙食补助费、营养费分别以每日40元、20元的标准计算30日。由此，原告的住院伙食补助费、营养费的损失分别为1200元、600元。
5.关于交通费的赔偿问题。原告的家庭住址及住院治疗的医院均在兰州市西固区。根据原告的伤情，其在出院及复诊时可以选择乘坐出租车。综合考虑原告家庭住址距医院的距离及兰州地区出租车的票价等因素，原告主张的交通费50元的数额并无不当，本院予以确认。
6.关于残疾赔偿金、残疾辅助器具费和精神损害抚慰金的赔偿问题。原告在涉案意外伤害中遭受之损伤构成九级伤残，因此残疾赔偿金应按照2016年公布的甘肃省城镇居民人均可支配收入20年总额的20%计算，即23767元/年×20年×20%=95068元。
原告在住院治疗期间因购买腰椎外固定花费2600元，因此原告要求被告赔偿残疾辅助器具费2600元。根据原告的伤情，本院认为原告的该项支出合理，对该项费用予以确认。
原告在涉案意外伤害中遭受之损伤构成九级伤残，就其精神上受到的痛苦而言是巨大的。因此，原告关于精神损害抚慰金的诉请应酌情予以考虑。依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的内容，从此次事故给原告带来的精神痛苦、原告损害发生的原因及兰州地区平均生活水平等诸多因素考虑，精神损害抚慰金宜确定为4000元。
7.关于被抚养人生活费的赔偿问题。原告陈某的父母亲陈延义、张秀兰分别生于1939年12月15日、1943年5月13日，均系甘肃省永靖县陈井镇陈井村农民，其年龄均已远超国家法定的退休年龄，故陈延义、张秀兰夫妇应属于需要原告抚养的人。陈延义、张秀兰夫妇共生育一子两女，原告陈某系次女。因此，对陈延义、张秀兰夫妇负有抚养义务的人应为3人，原告承担陈延义、张秀兰夫妇抚养费的三分之一。结合上述认定，本院认为原告以2016年公布的甘肃省农村居民人均年生活消费支出6830元/年的标准作为计算被抚养人生活费的标准并无不当，其以6830元/年×5年×20%÷3人×2人=4553元的公式计算被抚养人生活费的方式亦不违反相关法律的规定。因此，本院对于原告的该项诉请的数额予以确认
8.关于后续治疗费的赔偿问题。根据原告受伤后的治疗方案，其在第一次住院治疗结束后，后期还将行内固定取出术，并因此产生后续治疗费。但是，由于原告的二次治疗尚未进行，其后续治疗费即使是经过鉴定，也无法确定准确的数额。因此，为了公平合理的保护原、被告双方的合法权益，原告其主张的后续治疗费本院现不予支持，其可待实际发生后另行起诉。
9.关于鉴定费的赔偿问题。原告主张赔偿的鉴定费为3300元，对此原告提交的甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书和收费票据均可佐证。因此，本院认定原告因伤残等级鉴定等原因支出的鉴定费用为3300元。被告按40%的责任比例承担原告陈某因人身损害造成的损失，故被告西固区火烧石砂锅店亦应按照40%的比例承担本案的鉴定费。
根据上述分析、认定，现对原告应当受偿的损失作如下核算：除精神损害抚慰金4000元外，被告西固区火烧石砂锅店以本院上述认定的原告因人身损害造成的各项损失额的40%赔偿原告陈某，即医疗费22663.84元（56659.6元×40%）+误工费3120元（7800元×40%）+护理费1404.66元（3511.64元×40%）+住院伙食补助费480元（1200元×40%）+营养费240元（600元×40%）+交通费20元（50元×40%）+残疾赔偿金38027.2元（95068元×40%）+残疾辅助器具费1040元（2600元×40%）+被扶养人生活费1821.2元（4553元×40%）+鉴定费1320元（3300元×40%）=74136.9元。
本案原告庭审中确定的请求赔偿的数额为202908元，应是本案收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际只有74136.9
元得到支持，为原告请求额的36.54%。因此，在3918元的案件受理费中，原告承担63.46%即2486元，被告西固区火烧石砂锅店、温某承担36.54%即1431元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条、第三十一条第二款、第三十五条、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条第一款第（一）、（三）、（五）、（六）项之规定，判决：一、被告西固区火烧石砂锅店、温某赔偿原告陈某医疗费22663.84元、误工费3120元、护理费1404.66元、住院伙食补助费480元、营养费240元、交通费20元、残疾赔偿金38027.2元、精神损害抚慰金4000元、残疾辅助器具费1040元、被扶养人生活费1821.2元、鉴定费1320元，共计74136.9元，减去温某已经支付的22000元，实际给付52136.9元；二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。案件受理费3918元由原告陈某负担2486元，由被告西固区火烧石砂锅店、温某负担1431元。
本院二审期间，当事人未提交证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中陈某在西固火烧石砂锅店工作期间前往国芳百货商场管理的公共卫生间上厕所滑到致伤，现陈某向西固火烧石砂锅店主张赔偿责任，即是向接受劳务一方主张，一审法院依据上述法律规定按照双方过错确定责任比例并无不当，本院予以维持。
关于陈某认为一审法院认定非因雇佣活动时发生的人身损害属认定不当的上诉理由，由于西固火烧石砂锅店不设置公共卫生间，陈某在上班期间需前往国芳百货商场管理的公共卫生间上厕所。上厕所从其表面来看是为解决个人生理需要而非接受劳务者授意的工作事项，但是在上班过程中不可避免的，是为维持持续，有效工作所必须的。故上班期间上厕所应属于从事劳务的有效组成部分。一审法院认定非因雇佣活动欠妥，本院予以纠正。该上诉理由本院予以采信。
关于陈某认为一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》三十五条错误的上诉理由，《中华人民共和国侵权责任法》是保护民事权益的基本法，其颁布时间迟于《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》。根据新法优于旧法的法律适用原则，且该法第三十五条对关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体认定有明确的规定，并与本案的事实及当事人诉讼主张相吻合，一审法院适用该法作为本案审理的依据并无不当，该上诉理由本院不予采信。
关于陈某认为一审法院判决其承担60%的赔偿责任不当的上诉理由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。陈某作为成年人能够对已知的风险借助日常的生活经验予以预防，但其未能有效的防止损害结果的发生致自身受到伤害。西固火烧石砂锅店对损害事实的发生无主观恶意。一审法院根据损害事实发生的原因、双方过错及陈某的个人情况，判决其承担60%的赔偿责任并无不当。该上诉理由本院不予支持。
关于陈某认为一审法院对后续治疗费未判决不当的上诉理由，甘肃法医学会司法医学鉴定中心司法医学鉴定意见书中载明：被鉴定人陈某的后续治疗费需13000-15000元人民币。亦可以实际产生的费用进行核算。《鉴定意见书》中给出的后续治疗费是是一个参考范围，一审法院以待实际发生后另行主张为由驳回该项诉请，不违反法律规定。该上诉理由本院不予支持。
综上，陈某上诉请求不能成立，应予驳回；一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2486元，由上诉人陈某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 王锡东
代理审判员 王 博
二〇一七年十月十七日
书 记 员 丁姝文
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