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刑 事 判 决 书
（2016）鲁03刑再7号
抗诉机关淄博市周村区人民检察院。
原审被告人于兆江，男，1969年2月19日出生于淄博市临淄区，汉族，初中文化，个体养殖，户籍所在地临淄区，住临淄区。
指定辩护人徐文业、侯学梅，山东致公律师事务所律师。
原审被告人王洋，男，1991年10月17日出生于淄博市临淄区，汉族，初中文化，户籍所在地临淄区，住淄博市张店区。现在山东省滕州监狱服刑。
原审被告人于安伟，男，1987年5月16日出生于淄博市临淄区，汉族，初中文化，住临淄区。2012年10月10日曾因犯故意伤害罪被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
淄博市周村区人民检察院指控原审被告人于兆江、王洋、于安伟犯非法买卖枪支、非法持有枪支罪一案，淄博市周村区人民法院于二○一五年三月九日作出（2015）周刑初字第75号刑事判决。该判决发生法律效力后，淄博市人民检察院以淄检公一审刑抗[2015]32号刑事抗诉书于2015年11月19日向本院提出抗诉。本院于二○一五年十一月二十八日作出（2015）淄刑抗字第46号再审决定，指令原审法院再审本案。淄博市周村区人民法院于二○一六年七月十一日作出（2016）鲁0306刑再3号刑事裁定，维持原审判决。周村区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员司书林、王焕出庭履行职务，原审被告人于兆江及其指定辩护人徐文业、侯学梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市周村区人民法院原审查明：
1、2014年2月左右，被告人王洋以12000元左右的价格卖给被告人于兆江金属材质气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。
2、2014年5、6月左右，被告人王洋以5000元左右的价格卖给被告人于兆江秃鹰型气枪配件一套，被告人于兆江用此套配件组装成秃鹰型气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。
3、2014年5、6月左右，被告人王洋以6500元左右的价格卖给被告人于兆江秃鹰型气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。
4、2014年9月30日，公安机关从被告人于兆江家中查获其非法持有的单管猎枪一支，经鉴定，该猎枪为以火药为动力的枪支。
5、2014年10月8日，公安机关依法查获被告人于安伟非法持有的气枪三支，经鉴定，该三支气枪为以气体为动力的枪支。
另查明，被告人王洋、于兆江、于安伟均系被抓获归案。涉案枪支被公安机关扣押。
上述事实，有证人沈某、王某证言，枪支检验鉴定书，搜查笔录、扣押清单、辩认笔录、发破案说明、身份证明等书证，及各原审被告人的供述等证据证实。
淄博市周村区人民法院原审认为，被告人王洋违反法律规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪；被告人于兆江、于安伟违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人于兆江系初犯，且如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人于安伟有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款、第七条之规定，判决：一、被告人王洋犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人于兆江犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人于安伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；四、扣押于公安机关的涉案枪支一宗，予以没收；五、被告人王洋违法所得，继续予以追缴。
淄博市周村区人民法院再审查明的事实、证据与原审一致。
淄博市周村区人民法院再审认为，非法买卖枪支罪要求主观上具有买卖的目的，客观上实施了买卖枪支的行为，买卖是一种交易行为，不能等同于单纯的购买行为。原审认为“在案证据不足以证实被告人于兆江以出售为目的购买枪支，其主观上不具有买卖故意，客观上无买卖行为，不符合非法买卖枪支罪的犯罪构成”，认定原审被告人于兆江的行为构成非法持有枪支罪定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，裁定：维持淄博市周村区人民法院（2015）周刑初字第75号刑事判决。
抗诉机关淄博市周村区人民检察院抗诉认为，原审被告人于兆江购买枪支的行为应构成非法买卖枪支罪，原审判决定性为非法持有枪支罪错误，故再审裁定予以维持错误。理由：1、从词义分析，“买卖”不仅指倒卖或贩卖，还应包括交易行为。贩卖、倒卖的含义是指买进后卖出，若把非法买卖枪支罪的定罪范围仅限定贩卖、倒卖行为，单纯的出卖枪支行为只能构成非法持有枪支罪，如此处理明显违反了罪责刑相适应原则。故无论购买、出售、倒卖行为，都应构成非法买卖枪支罪。2、购买枪支行为具有严重的社会危害性，其必然导致枪支在社会流动起来，具有现实的社会危害性，基于社会危险性和立法目的，单纯购买行为应认定为非法买卖枪支罪。
淄博市人民检察院以相同理由支持抗诉，建议依法改判。
原审被告人于兆江辩称，其承包山头经营养殖场，购买枪支是为打鸡用，也是因为喜好，其不知道购买枪支会触犯法律。
其辩护人的辩护意见是，再审裁定定性准确，应予维持。理由：1、比较非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪，犯罪人心理状态不同。前罪行为人希望通过对枪支的买进和卖出实现枪支的流转，以达到个人牟利的目的；而单纯通过购买而持有的行为，主观上无买卖的故意，亦无牟利目的。2、比较两罪，行为表现方式不同，对客体的侵害程度亦不同。前罪行为既有买又有卖，造成枪支在社会上的非法流转，其对客体侵害程度更严重。3、从词义上分析，买卖的含义比倒卖、贩卖更宽泛。抗诉书将购买行为理解为买卖行为不适当。4、相关司法解释没有将单纯的购买行为作为构成买卖枪支罪的情形，司法实践中亦有将单纯购买枪支的行为认定为非法持有枪支罪的判例。
经本院二审查明：
一、非法买卖枪支犯罪事实
2014年初，原审被告人于兆江通过QQ群结识原审被告人王洋。同年2月至6月，王洋分别以12000元、6500元、5000元左右的价格卖给于兆江气枪两支、气枪配件一套，后于兆江将该气枪配件组装成气枪一支。经鉴定，该气枪三支均系以气体为动力的枪支。
二、非法持有枪支犯罪事实
1、2014年9月30日，公安机关从原审被告人于兆江住处查获单管猎枪一支。经鉴定，该猎枪系以火药为动力的枪支。
2、2014年10月8日，公安机关依法查获原审被告人于安伟非法持有的气枪三支。经鉴定，该气枪三支均系以气体为动力的枪支。
上述涉案枪支均已被公安机关扣押。
认定上述事实的证据与再审一审一致。
本院认为，本案的焦点是，原审被告人于兆江购买枪支的行为如何定性。现综合抗诉机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见作如下分析：
1、按照文义解释规则，对非法买卖枪支罪中的“买卖”应理解为买进或卖出。
刑法分则在规定涉枪犯罪时使用“买卖”一词，而没有使用“贩卖”“倒卖”等用语，显然是刻意与后者作了区分。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”据此，因生产、生活需要非法买卖爆炸物的，仍应定非法买卖爆炸物罪，并不要求有转卖牟利的目的。故将“买卖”理解为买进或卖出，更符合立法本意。
2、从实质解释的角度来看，行为人是否具有牟利目的，不影响对非法买卖枪支行为的认定。
我国历来严格控制枪支流转，禁止个人买卖、持有。非法买卖的行为人对获取枪支、弹药具有较强的主动性，往往根据其需要通过非法渠道购买，这种非法交易既刺激了枪支的非法流转，也使其持有规模随意扩大，一旦枪支因被盗等原因流入社会，对公共安全具有极大的潜在风险。刑法规定非法买卖枪支、弹药罪，是基于此类行为对公共安全造成的抽象危险，并不要求造成实际损害和牟利目的，故将非法购买枪支的行为认定为非法买卖枪支罪，亦符合从严打击涉枪犯罪的立法精神。
综上，原审被告人于兆江购买枪支的行为应构成非法买卖枪支罪。
原审被告人于兆江、王洋违反枪支管理规定，非法买卖以气体为动力的枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；原审被告人于兆江、于安伟违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。原审被告人于兆江一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于原审被告人于兆江归案后认罪态度较好，如实供述枪支来源，确有悔改表现，且于兆江购买、持有枪支的目的非实施违法犯罪活动或转卖牟利，其社会危害性相对较小，可对其从轻处罚并适用缓刑。再审裁定认定事实清楚，对原审被告人王洋、于安伟定性准确，量刑适当，但对原审被告人于兆江的部分事实定性错误，导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销淄博市周村区人民法院（2016）鲁0306刑再3号刑事裁定，以及淄博市周村区人民法院（2015）周刑初字第75号刑事判决中第二项，即：维持本院（2015）周刑初字第75号刑事判决；被告人于兆江犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、维持淄博市周村区人民法院（2015）周刑初字第75号刑事判决的第一、三、四、五项，即：被告人王洋犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人于安伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；扣押于公安机关的涉案枪支一宗，予以没收；被告人王洋违法所得，继续予以追缴。
三、原审被告人于兆江犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郭红利
审 判 员 王欣欣
代理审判员 孟爱玉
二〇一六年十二月九日
书 记 员 杨 柳