南宁铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）南铁刑初字第12号
公诉机关南宁铁路运输检察院。
被告人庞博宁，男，1973年6月29日生于广西壮族自治区博白县，汉族，大学文化，系广西生瑞铁路工程有限公司（以下简称生瑞公司）施工科副科长。因涉嫌犯行贿罪，于2013年11月2日被刑事拘留，11月14日被逮捕。现羁押于南宁铁路公安处看守所。
辩护人黄志超，北京大成（南宁）律师事务所律师。
南宁铁路运输检察院以南铁检刑诉（2014）55号起诉书指控被告人庞博宁犯贪污、行贿罪，于2014年2月25日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，于2014年4月25日、6月6日公开开庭审理了本案。南宁铁路运输检察院指派检察员蒋维林、代理检察员杨洋出庭支持公诉，被告人庞博宁及辩护人黄志超到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南宁铁路运输检察院指控，2010年至2013年，被告人庞博宁任生瑞公司安全员、施工科副科长期间，为在职务升迁和工程安排方面得到该公司总经理朱某（另案处理）的关照，先后7次给予朱某共计40万元（人民币，下同）和价值5199元手机一台。此外，庞博宁先后担任钦州港货场一期工程电力项目、钦州港折返段灯塔迁移工程、钦州单身楼新建变电站工程、防城港货场搬迁一期电力迁改工程、钦州港货场二期水电工程和防城港新建公寓楼工程等工程项目经理，其在管理上述工程过程中，先后6次通过虚开发票的方式，套取工程款98.8672万元据为己有。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关提交了相应的证据。
公诉机关认为，被告人庞博宁身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取公款98万余元据为己有；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达40万余元，情节严重，应当以贪污罪、行贿罪追究其刑事责任。
量刑方面，公诉人认为庞博宁在被追诉前主动交代自己的行贿事实，可以减轻处罚；庞博宁虽没有自动投案，但如实交代办案机关未掌握的贪污罪行，贪污部分应以自首论，依法可从轻处罚。
被告人庞博宁辩称，贪污方面，其在工程建设过程中曾经为生瑞公司垫资100多万元，套取98.8672万元是为了用于工程支出。行贿方面，转账的20万元是按朱的指示转给朱作为单位支出，不属于行贿。
辩护人提出：贪污方面，公诉机关指控被告人庞博宁贪污，事实不清，证据不足。具体是：1、被告人庞博宁曾在工程建设过程中垫付102万余元，没有非法占有公款的主观故意；2、庞博宁是为了完成生瑞公司对项目进度及利润率规定的目标，只能虚开发票套取工程款；3、庞博宁套取的部分资金的去向，没有证据证明。行贿方面，被告人庞博宁不具有获取非法利益的主观目的。
经审理查明，
一、贪污部分
被告人庞博宁任钦州港货场一期工程电力工程、钦州港折返段灯塔迁移工程、钦州单身楼新建变电站工程、防城港货场搬迁一期电力迁改工程、钦州港货场二期水电工程和防城港新建公寓楼工程等工程项目经理期间，找承包防城港新建公寓楼劳务工程的庞某帮忙联系购买有关钢材、水电器材等税务发票。后庞某联系黄某，由黄某提供有关钢材、水电器材等方面的税务发票及有关的虚假产品购销合同给庞博宁。庞将虚开的发票及虚假产品购销合同拿回生瑞公司报账，生瑞公司按照材料发票的金额通过转账的方式共计付款98.8672万元给南宁正建商贸公司、南宁乾瀚商贸公司、南宁市烨悦商贸公司和南宁恩民商贸公司等开票公司。黄某和开票公司收取开票金额约3%的手续费用后，通过黄某和王某、吴某3人的银行账户，将开票金额约97%的公款共计95.9014万元通过庞某转账或直接转款到卡号为×××8809的庞博宁账户。庞博宁将到账的95.9014万元，转款给朱某20万元，刷卡消费5199元购买手机一部送给朱某，在南宁市神琦美容院刷卡31780元用于个人消费，转账5万元给杨某乙用于偿还借款，转账17万元给其妻子杨某用于家庭开支。2013年间，庞博宁在防城港新建公寓楼工程中支付黄某甲等人工费10万元，支付梁某等人工费2万元，这12万元庞博宁未在公司财务进行报销。在本案审理期间，被告人庞博宁的家属代其退交了7万元。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
一、被告人庞博宁的供述及辩解证实，被告人庞博宁任钦州港货场一期工程电力工程目、钦州港折返段灯塔迁移工程、钦州单身楼新建变电站工程、防城港货场搬迁一期电力迁改工程、钦州港货场二期水电工程和防城港新建公寓楼工程等工程项目经理期间，找到承包防城港新建公寓楼劳务工程的庞某帮开虚假的税务发票。后庞某将黄某介绍给庞博宁，由黄某开具虚假的税务发票及采购材料购销合同，庞博宁将虚开的发票及虚假购销合同拿到生瑞公司财务进行报销。生瑞公司将报销所得的钱转到开票商，扣掉开票总金额3%的费用后，其余报销所得款项由庞某或者开票公司人员转账到庞博宁的账户。2012年10月至2013年5月间，生瑞公司共计付款98.8672万元给南宁正建商贸公司、南宁乾瀚商贸公司、南宁市烨悦商贸公司和南宁恩民商贸公司等开票公司，扣除开票费后实际到庞博宁账户的款项为95.9014万元。
被告人庞博宁的供述及辩解还证实，庞博宁从到账的95.9014万元中，转账给朱某20万元，刷卡消费5199元购买一台手机送给朱某；在南宁市神琦美容院刷卡消费31780元；转账5万元给杨某乙用于偿还借款；四次转账共计17万元给其妻子杨某用于家庭开支。
二、证人证言
1、证人朱某的证言证实，朱某是生瑞公司总经理，2012年间，其收到庞博宁转账给其的20万元及庞博宁赠送的手机一台。
2、证人韦某的证言证实，生瑞公司项目开展过程中的支出统一由财务科支出，由项目部拿有关采购材料发票、采购合同等材料到财务科报销，付款时需经项目经理、经营科与财务科负责人及总经理签字才付款。在工程前期，生瑞公司有向项目部预支备用金的情况，备用金一般只允许用于零星的支出。生瑞公司的财务制度不允许项目部有套现情况。
3、证人罗某的证言证实，其没有拿过庞博宁所负责的项目的有关材料发票到公司财务报销，但曾应庞博宁的要求在一张空白的资金申请表的经办人一栏中签过一次名字。
4、证人庞某的证言证实，其承揽了庞博宁负责的新建防城公寓楼的劳务项目。应庞博宁要求，其找到黄某开具有关购买材料发票和提供虚假采购材料购销合同给庞博宁。其曾先后3次总共转账共计80.3906万元到庞博宁账户上，除49万元用于防城公寓楼项目基础工程劳务开支外，余下31.3906万元属于庞博宁虚开材料发票套取的款项；另外，2012年12月10日转入其账户的15.9352万元、15.2936万元是庞博宁找人开票后，第三方转到其账上的。
5、证人黄某的证言证实，庞某找到其帮庞博宁开票。后其找南宁正建商贸公司、南宁乾瀚商贸公司、南宁市烨悦商贸有限公司和南宁恩民商贸公司的有关人员开具材料的发票和提供虚假的材料购销合同。广西生瑞铁路有限公司按开票金额共转款98.8672万元到上述开票公司。开票公司收取开票金额3%的费用后，由黄某、王某、吴某在2012年10月至2013年5月间分别多次将发票金额约97%转到庞某的账户31.3905万元、庞博宁的账户64.5108万元，总计95.9013万元。
6、证人杨某的证言证实，庞博宁于2012年12月26日、27日、2013年1月6日、1月14日分别转账5万元、5万元、3万元和4万元总计17万元到其建设银行账户，其将该款用于家人治病和日常生活开支。
7、杨某乙的证言证实，2012年11月29日，庞博宁转账5万元到其建设银行账户用于偿还借款。
三、书证、物证
1、生瑞公司银行付款凭证、税务发票、产品购销合同等相关材料证实，2012年10月至2013年5月间，生瑞公司根据庞博宁提交的材料发票及购销合同，累计转款98.8672万元给南宁正建商贸公司、南宁乾瀚商贸公司、南宁烨悦商贸有限公司、南宁恩民商贸公司。以上款项是分别从钦州港货场一期工程电力工程目、钦州港折返段灯塔迁移工程、钦州单身楼新建变电站工程、防城港货场搬迁一期电力迁改工程、钦州港货场二期水电工程和防城港新建公寓楼工程六个工程项目中支出的。
2、庞某中国建设银行流水明细账证实，户名为同城直联票据清算户的账户于2012年12月10日转入15.9352万元；户名为王某的账户于2012年12月10日分别转入15.2936万元和1617元。庞某账户三次分别转款24.5万元、26.3906万元和29.5万元到庞博宁的账户。
3、庞博宁中国建设银行流水明细账证实，进账情况：户名为黄某的账户于2012年10月11日转入34.054万元；户名为庞某的账户分别于2012年11月19日、12月11日、12月25日转入24.5万元、26.3906万元和29.5万元；户名为王某的账户于2013年1月28日转入13.4338万元；户名为吴某的账户于2013年5月20日转入17.023万元。
支出情况：该账户于2012年10月12日转账20万元到朱某账户，10月21日在王者通讯股份有限公司刷卡消费5199元；2012年10月至2013年4月在南宁市神琦美容院4次刷卡共31780元；2012年11月29日转账5万元到杨某乙账户；2012年12月至2013年1月四次转账共17万元到杨某账户。
4、杨某中国建设银行流水明细账证实，庞博宁的账户于2012年12月至2013年1月间四次转账共计17万元到杨某账户。
5、杨某乙中国建设银行流水明细账证实，庞博宁的账户于2012年11月29日转账5万元到杨某乙账户。
6、南宁市神琦美容院西大分院提供的现金日记账、庞博宁客户档案表和刷卡消费单复印件证实，庞博宁在南宁市神琦美容院西大分院消费31780元。
7、南宁市王者通讯股份有限公司提供的庞博宁刷卡消费单商户存根、专卖店保修单和手工发票记账联证实，庞博宁刷卡消费5199元购买手机的情况。
8、工程量结算凭证证实，被告人庞博宁曾支付黄某甲等人工费10万元、支付梁某等人工费2万元。庞博宁归案后，生瑞公司财务部门与工头黄某甲、梁某结算工费，在付款时对这两笔金额分别进行了扣除。
9、新建防城公寓楼项目工程施工合同、施工劳务合同、钦州铁路生活小区工程单身宿舍楼A、B栋的工程施工合同和有关项目管理目标责任书证实，庞博宁担任钦州小区A栋单身宿舍楼工程、钦州港货场二期的水电工程、钦州港大缆坪站后水电工程、钦州港新建货场电力工程、钦州港新建货场外水工程、钦东水厂扩能工程、钦州港折返段灯塔迁移工程、钦州单身楼新建变电站工程、泥桥至马皇水管路工程、马皇站扩改电力改造外水工程、防城港货场搬迁1期电力迁改水电工程和新建防城港公寓楼工程等工程的项目经理，并负责施工和管理。
10、人员基本情况表、公司人事命令，项目经理岗位职责、户籍证明等证实，庞博宁20**年6月-2011年4月任生瑞公司安全员、2011年5月至案发任生瑞公司施工科副科长。项目经理代表公司行使组织、监督、管理职责。朱某自2010年6月1日开始任生瑞公司总经理、党支部副书记。
11、企业法人营业执照，公司变更登记申请书，广西沿海铁路股份有限公司、广西生瑞铁路工程有限公司章程证实，广西生瑞铁路工程有限公司是由广西沿海铁路股份有限公司出资设立的内资法人独资公司。
12、侦破经过说明证实，南宁铁路运输检察院在办理曾成学案件时发现庞博宁账户有转款20万元给朱某，而款源来自黄某，同时还发现庞博宁与王某、吴某有多笔资金往来。2013年10月31日通知庞博宁接受询问，庞承认自己以转账方式送20万元给朱某；次日，庞博宁接受广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输检察分院询问时，又交代了给朱某21万元的事实。11月1日立案后，庞陆续交代了还送给朱某价值5199元的手机一部以及套取工程款98.8672万元的事实。
对于被告人庞博宁及辩护人提出的庞博宁曾在之前的工程中进行垫资金100多万元以及套取公款是为了用于工程支出的意见。经查，根据生瑞公司的财务制度，项目开展过程中的支出统一由财务科支出，由项目部拿有关采购材料发票、采购合同等材料到财务科报销，工费、材料费、机械费等的支付均不经过项目部和项目经理，也不允许项目部进行套现。对于工程的应急支出和零星支出，项目部可以向公司申请备用金支付，然后拿材料到财务科报账。因此，从生瑞公司的财务制度来看，在工程管理过程中不需要个人垫资，而且也不允许套现。对于辩护人提交的总金额100万余元的工费收据、材料费收据、材料送货单等材料，是由被告人的家属在案发之后找包工头以及材料商开具的，并非在项目施工过程中形成，搜集证据的主体不合法，也不具有证据的真实性和关联性，不能作为定案的依据。被告人及辩护人提出曾进行垫资以及套取公款是为了用于工程的意见与查明的事实不符，不予采纳。
二、行贿部分
2010年至2013年，被告人庞博宁任生瑞公司安全员、施工科副科长期间，其为职务升迁和工程安排方面得到该公司总经理朱某（另案处理）的关照，分别于2010年中秋节前、2011年春节前、2011年中秋节前、2012年中秋节前、2013年春节前和2013年中秋节前，在朱某的办公室，送给朱某2万元、5万元、3万元、2万元、5万元和3万元，共计20万元现金。2012年10月12日，庞博宁从其建设银行账户转款20万元到朱某建设银行账户。同年10月21日，庞博宁刷卡消费5199元购买一部手机送给朱某。在朱某的关照下，庞博宁于2011年4月份被提拔为生瑞公司施工科副科长，并先后担任钦州小区A栋单身宿舍楼工程、钦州港货场二期的水电工程、钦州港大缆坪站后水电工程、钦州港新建货场电力工程等12个工程的项目经理。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认（贪污部分已经列举的不再重复）：
（1）被告人庞博宁的供述及辩解证实，2010年朱某任庞博宁所在公司的总经理，为了得到朱的关照，多做一些工程项目，庞在2010年-2013年间先后6次送现金、一次转账共40万元给朱某，另外还送了一台价值5199元的三星牌手机给朱某。在朱某的安排下，庞博宁负责了钦州家属区单身宿舍楼工程和新建防城港公寓楼工程这两个大的工程项目。
（2）证人证言
1、证人朱某的证言证实，2010年6月，其担任广西生瑞铁路有限公司总经理，全面负责生瑞公司的工作，包括工程施工、安全管理、财务等等。2010年-2013年间，在每年的中秋节、春节前庞博宁先后6次送给其现金共20万元，另外庞还通过银行转款给其20万元，送给其手机一台。其在职务升迁和工程项目安排方面给予庞博宁关照，提拔庞为施工科副科长，并将公司项目的水电安装工程都交给庞做，还安排庞做项目经理。
2、证人韦某的证言证实，项目经理的人选是由总经理会议决定的。
（3）书证、物证
1、庞博宁中国建设银行流水明细账证实，2012年10月12日庞博宁转账20万元到朱某的账户。2012年10月21日，庞博宁在王者通讯股份有限公司刷卡消费5199元。
2、南宁市王者通讯股份有限公司提供的庞博宁刷卡消费单商户存根、专卖店保修单和手工发票记账联，证实庞博宁刷卡消费5199元购买手机的情况。
3、推荐过程报告、交班会和党政联席会等会议记录证实，2011年4月，朱某在交班会上提出推荐庞任施工科副科长，与会人员无异议，之后拟文报沿海股份公司批准。2012年5月2日，在党政联席会上，庞博宁被推荐为防城港公寓楼工程项目部经理。
本院认为，被告人庞博宁身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过虚构产品购销合同、虚开发票套取工程款，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，构成贪污罪。被告人庞博宁为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为侵犯了国有企业的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，构成行贿罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。贪污部分，对于辩护人提出的被告人庞博宁没有非法占有公款的主观故意、以及贪污数额不确定的意见。从本案证据和事实来看，生瑞公司的财务制度不允许项目部有套现情况，而被告人庞博宁在没有向公司进行汇报的情况下，私自找庞某、黄某等人虚开税务发票和制作虚假的购销合同等材料，并拿回生瑞公司报账，生瑞公司向开票方付款后，开票方收取3%左右费用后，余下款项均转到庞博宁的个人账户，由其个人支配使用。由以上事实可以看出，庞博宁利用虚假发票及合同等到生瑞公司财务报账，具有套取工程款的主观故意。生瑞公司将公款转出后，公款按照庞博宁之前的安排，除支付少量开票费用给开票方外，余款回到庞博宁个人账户，被告人庞博宁实际取得了对公款的控制权，已经构成贪污既遂。部分公款的去向没有充分的证据证实，不影响贪污数额的认定。行贿部分，对被告人庞博宁及其辩护人提出的转账20万元给朱某是用于单位支出，不是行贿的意见。经查，从事情经过来看，被告人庞博宁在朱某的办公室听到朱某说最近开支挺大，即向朱某表示给他20万元，并向其索要银行账户。后庞博宁在第一笔套取的工程款到账后，就立即将20万元转账给了朱某。朱某作为公司总经理对于公务支出有权使用公司的经费，不需要向下属的项目部要钱，庞博宁在表示给朱某钱时态度是主动的，其辩解这20万元朱某是要用于单位支出没有事实依据，且与证人朱某的证言不符。对被告人及辩护人的这一意见，与查明的事实不符，不予采纳。对辩护人提出的被告人庞博宁没有获取不正当利益的主观意图的意见。从本案证据来看，被告人庞博宁的供述及证人朱某的证言均证实，庞博宁送钱给朱某是为了和领导搞好关系以及在工作上得到关照，朱某在任总经理后，推荐庞博宁为施工科副科长，同时在工程上安排庞博宁做项目经理，把水电安装工程都交给庞博宁做。庞博宁的供述与朱某的证言之间能够相互印证，庞博宁通过送钱的行为获得了在职务晋升以及得到工程项目上的竞争优势。辩护人提出的被告人庞博宁没有获取不正当利益的主观意图的意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人庞博宁虽没有自动投案，但如实交代办案机关尚未掌握的贪污罪行，以自首论，可以减轻处罚。庞博宁在被追诉前主动交代行贿事实，可以减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第九十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一、二款、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院<；；关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>；；》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告人庞博宁犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元；被告人庞博宁犯行贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月2日起至2021年11月1日止）；
二、在案的贪污赃款人民币七万元，发还被害单位广西生瑞铁路工程有限公司，余下赃款人民币七十九万八千六百七十二元，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴金刚
审 判 员 唐 薇
代理审判员 罗 伟
二〇一四年六月六日
书 记 员 黄 娜
附引用法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<；；关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>；；》第一条
一、关于自首的认定和处理（节选）
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）其他情节严重的情形。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。