湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘09刑终26号
原公诉机关湖南省安化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘新勇，男，1987年2月7日出生，居民身份证号码4309231987********，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省益阳市安化县。因涉嫌盗窃罪，2017年6月2日被安化县公安局刑事拘留。因涉嫌盗窃爆炸物罪，经安化县人民检察院批准，同年7月7日被安化县公安局依法执行逮捕。现羁押于安化县看守所。
辩护人夏智育，湖南义剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡能飞，男，1966年10月22日出生，居民身份证号码4323261966********，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省益阳市安化县。被告人胡能飞曾因盗窃罪、盗伐林木罪于1989年6月27日被安化县人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌盗窃罪，于2017年6月2日被安化县公安局刑事拘留。因涉嫌盗窃爆炸物罪，经安化县人民检察院批准，同年7月7日被安化县公安局依法执行逮捕。现羁押于安化县看守所。
湖南省安化县人民法院审理湖南省安化县人民检察院指控被告人刘新勇、胡能飞犯盗窃罪一案，于二0一七年十一月二十四日作出（2017）湘0923刑初303号刑事判决，被告人刘新勇、胡能飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，被告人刘新勇与胡能飞相约一起偷柴油。2017年5月30日晚21时许,两人分别驾驶两艘船到达白水村的新开田，拿了手电筒、油桶等工具一起沿山坡爬上山腰处挖机停放的地方。共同窃取挖机驾驶室内47节乳化炸药、雷管4发，后胡能飞将炸药拿回其驾驶的船上。随后两人用一根管子将挖机内的柴油吸出流入事先准备好的5个油桶内（4个25KG装的，1个20KG装的），并将5个油桶提到船上去，其中一个油桶（25KG装）被摔坏。后两人将在挖机不远处发现的一大桶柴油顺着山坡往下滚，因油桶在滚下坡时破裂柴油洒落。事后被告人胡能飞分得2桶柴油以及炸药、4发雷管，被告人刘新勇分得2桶柴油。经折算，二被告人共计盗窃柴油约360余升，价值约2200元，炸药8.6公斤，价值约120元。被盗的乳化炸药和电雷管经鉴定，送检的1号嫌疑物为工业电雷管，具备正常起爆能力；2号嫌疑物组成成分质量为：铵盐（以硝酸铵计）82.2%、水分9.0%、油相材料8.8%，为乳化炸药，具有爆炸性。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、刑事判决书等书证；证人段某波、陈某华等人的证言；被害人刘某良的陈述；鉴定意见；勘验检查笔录；视听资料；被告人刘新勇、胡能飞的供述等。
原判认为，被告人刘新勇与胡能飞以非法占有为目的，采取秘密手段共同窃取他人财物及窃取爆炸物，其行为构成盗窃罪、盗窃爆炸物罪，在盗窃罪中，数额较大，两被告人系共同犯罪，两被告人均系主犯，在盗窃爆炸物罪中，情节严重，两被告人系共同犯罪，被告人胡能飞起主要作用，系主犯，被告人刘新勇起次要作用，系从犯。被告人胡能飞有犯罪前科，酌情从重处罚。二被告人一人犯数罪，均应数罪并罚，均应在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十七条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人刘新勇犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，上缴国库；犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑六年；两罪并罚判处有期徒刑六年二个月，并处罚金2000元，上缴国库；以被告人胡能飞犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，上缴国库；犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑十年；两罪并罚判处有期徒刑十年二个月，并处罚金2000元，上缴国库；
刘新勇上诉提出，1、原判对盗窃柴油的数量和价格认定不准确，没有达到盗窃罪的数额标准；2、他没有实施盗窃爆炸物的行为，不构成盗窃爆炸物罪；3、他有自首情节，应予认定。原判量刑过重，请求二审改判。
其辩护人持相同意见。
胡能飞上诉提出，1、是刘新勇提议并带他去实施盗窃的，，他不是主犯；2、炸药是刘新勇发现的，驾驶室的玻璃门是刘新勇打开的，他没有想去偷炸药，原判量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）刘新勇、胡能飞商量一起到白水村修村级公路的地方去偷柴油。2017年5月30日晚21时许，两人分别驾驶两艘船到达白水村的新开田，拿了手电筒、油桶等工具一起沿山坡爬上山腰处挖机停放的地方。刘新勇在挖机驾驶室位置发现了炸药，于是就告诉胡能飞，刘新勇将挖机驾驶室的窗子扒开后，胡能飞将存放于驾驶室位置的炸药拿了出来（47节乳化炸药、雷管4发），刘新勇接过炸药将其放在地上，后胡能飞将炸药拿回其驾驶的船上。随后两人用钳子将挖机油箱盖上的锁撬开，用一根管子将挖机内的柴油吸出流入事先准备好的5个油桶内（4个25KG装的，1个20KG装的），装好柴油之后两人将5个油桶提到船上去，其中一个油桶（25KG装）被摔坏。两人提完油之后，又在停放挖机的不远处发现一大桶柴油，两人便将该桶柴油顺着山坡往下滚，油桶在滚下坡时破裂，柴油全部洒在山坡上。事后上诉人胡能飞分得2桶柴油以及炸药、4发雷管，上诉人刘新勇分得2桶柴油。经折算，二上诉人共计盗窃柴油约360余升，价值约2200元，炸药8.6公斤，价值约120元。被盗的乳化炸药和电雷管经抽样送检至国家民用爆破器材质量监督检验中心南京理工大学化学材料测试中心鉴定，送检的1号嫌疑物为工业电雷管，具备正常起爆能力；2号嫌疑物组成成分质量为：铵盐（以硝酸铵计）82.2%、水分9.0%、油相材料8.8%，为乳化炸药，具有爆炸性。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证，受案登记表、立案决定书、抓获经过、刑事判决书，证实本案案发经过、侦查机关立案情况、上诉人胡能飞有犯罪前科的情况。
2、证人段某波、陈某华等人的证言，证明柴油和炸药被盗的情况及报警情况、炸药和雷管从仓库配送情况。
3、被害人刘某良的陈述，证明被盗柴油的数量、炸药被盗的节数和雷管被盗的发数。
4、鉴定意见，证明被盗的雷管为工业电雷管，具备正常起爆能力，炸药为乳化炸药，具有爆炸性。
5、勘验检查笔录、指认笔录、提取笔录、称重笔录，证实案发现场方位、被盗柴油、炸药存放现场的情况。根据上诉人胡能飞的指认提取到40节乳化炸药、两桶柴油（40公斤）、用包装带连石头一起绑着的炸药2个（用另7节乳化炸药做成），根据刘新勇的指认从其船上提取到一桶柴油（38斤）；经称重计量，40节乳化炸药重7330.26克，另2个炸药重1.68kg（含石头）；
6、安化石油分公司的价格证明，证明柴油2017年6月5日市场价每升6.01元、蓝色大油桶可装230升柴油（一升折算为0.88公斤）。
7、安化县民用爆破器材专营公司证明，证明炸药重9.4公斤，单价12.4元，电雷管市场价为每发3.35元。
8、上诉人刘新勇、胡能飞的供述，证明两人共同盗窃柴油的事实和刘新勇发现炸药、胡能飞盗窃炸药和雷管、刘新勇帮忙递炸药但未分得炸药的事实。
9、视听资料，证实侦查阶段讯问的全过程。
上述证据，已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘新勇、胡能飞以非法占有为目的，采取秘密手段共同窃取他人财物及窃取爆炸物，其行为均构成盗窃罪、盗窃爆炸物罪。在盗窃罪中，数额较大，两上诉人系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯，均应当按照所参与的全部犯罪处罚。在盗窃爆炸物罪中，情节严重，两上诉人系共同犯罪，上诉人胡能飞起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人刘新勇起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。二上诉人到案后，如实供述其犯罪事实，均可依法从轻处罚。上诉人胡能飞有犯罪前科，对其酌情从重处罚。二上诉人均一人犯数罪，应数罪并罚，均应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。
刘新勇及其辩护人提出原判对盗窃柴油的数量和价格认定不准确，没有达到盗窃罪的数额标准的意见，经查，公诉机关根据两上诉人盗窃柴油时所用的五个油桶的容量及案发现场大油桶的容量来认定被盗柴油的总重量，并根据石油公司证实的市场油价计算被盗金额，并无不妥，故该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。
刘新勇及其辩护人还提出刘新勇没有实施盗窃爆炸物的行为，不构成盗窃爆炸物罪的意见，经查，两上诉人相约共同实施盗窃，刘新勇在案发现场发现挖机驾驶室内有炸药后告之胡能飞，刘新勇将挖机驾驶室的窗子扒开后，在胡能飞意欲窃取炸药时，刘新勇采取放任的态度，在胡能飞实施盗窃炸药和雷管的过程中，刘新勇从胡能飞手中接过炸药放到地上，上述事实，两上诉人均有供述在卷证实，且与本案其他证据相吻合，可以认定刘新勇协助胡能飞实施盗窃爆炸物的事实，刘新勇事后是否分得脏物炸药和雷管，不影响两上诉人共同盗窃爆炸物罪名的成立，故该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。
刘新勇及其辩护人又提出刘新勇有自首情节，应予认定的意见，经查，根据相关法律及司法解释的规定，被告人没有自动投案，在办案机关采取调查措施期间、如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案中，刘新勇被公安机关传唤后，如实供述自己伙同他人盗窃的犯罪事实不能认定为自首，故该辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。
胡能飞提出是刘新勇提议并带他去实施盗窃的，他不是主犯的意见，经查，两上诉人相约共同实施盗窃，在盗窃罪中，两上诉人系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯的事实，有两上诉人的供述、勘验检查笔录等证据在卷证实，足以认定，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
胡能飞还提出炸药是刘新勇发现的，驾驶室的玻璃门是刘新勇打开的，他没有想去偷炸药的意见，经查，两上诉人在盗窃爆炸物罪中，胡能飞窃取爆炸物并分得全部爆炸物，行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯的事实，有两上诉人的供述、勘验检查笔录等证据在卷证实，足以认定，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 练川南
审判员 雷 蕾
审判员 邹 隽
二〇一八年二月一日
书记员 郭趋韫