北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1938号
原告菱重家用空调系统（上海）有限公司，住所地上海市长宁区延安西路2299号2903-2904室。
法定代表人新间洋之，总经理。
委托代理人罗欢，上海仲悦律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡丽颖。
原告菱重家用空调系统（上海）有限公司（简称菱重公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月30日做出的商评字〔2015〕第17666号关于第10434895号“ai及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。原告菱重公司的委托代理人罗欢，被告商标评审委员会的委托代理人蔡丽颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对菱重公司就第10434895号“ai及图”商标（简称诉争商标）提出的复审申请做出的。被诉决定查明：第33933900号图形商标（简称引证商标一）因未续展而失效，第5432770号“爱暖AIR”商标（简称引证商标四）因三年未使用被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销，该决定已经发生法律效力。因此，诉争商标与引证商标一、四已不存在在先商标权利冲突。
被诉决定认定：诉争商标与第551448号“AirCool”商标（简称引证商标二）、第6106856号“NTAirConditioning及图”商标（简称引证商标三）在视觉效果等方面区别明显，诉争商标的注册使用，不会造成消费者混淆、误认，因此，诉争商标与引证商标二、三未构成使用在类似商品上的近似商标。
诉争商标的表现形式易被认读为外文文字“air”，该外文文字与第7330369号“air”商标（简称引证商标五）中的“air”相同，诉争商标指定使用的第11类空气调节设备、空气净化装置和机器、通风设备和装置（空气调节）、空气调节装置、空气冷却装置、空气消毒器商品与引证商标五核定使用的第11类空气调节设备等商品属于类似商品，诉争商标与引证商标五分别注册使用在该部分的类似商品上，易引起消费者混淆、误认，因此，诉争商标在该部分商品上与引证商标五已分别构成使用在类似商品上的近似商标。另外，菱重公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用具有较高的知名度，并能与引证商标五相区分。
诉争商标指定使用的第11类电热水器、加热装置、灯、冷冻设备和机器商品与引证商标五核定使用的商品不属于类似商品，因此，诉争商标在该部分商品上与引证商标五未构成使用在类似商品上的近似商标。
因此，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十条和第三十四条的规定及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在电热水器、加热装置、灯、冷冻设备和机器商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告菱重公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、诉争商标与引证商标五不构成近似商标。诉争商标和引证商标五比较，图形要素不同，英文字母设计不同，字体不同，整体视觉区别明显；引证商标五来源于英文单词“air”，是有固定含义的弱商标，不应给予过强保护；诉争商标在商业使用中会与知名品牌组合使用，增加了表示商品来源的区别性；引证商标五的权利人并不生产空调，也不具备生产空调的资质，且经调查引证商标五并未实际宣传使用。二、诉争商标经过大量的宣传和使用，已被相关公众所熟悉和认知，其合法权益理应受到相应的保护，撤销诉争商标将对原告造成重大损失。因此，原告请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新做出复审决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求，依法维持被诉决定。
本院经审理查明：
引证商标五（详见附件）于2009年4月16日申请注册，于2013年4月7日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第11类的空气调节设备、空气过滤设备、空气处理电离设备、空气冷却装置、气体净化装置、空气净化装置和机器、通风设备和装置（空气调节）、通风柜、空气加热器、干燥设备。该商标的商标专用期至2023年4月6日。目前，该商标的所有人为天津艾尔室内空气设备有限公司。
诉争商标（详见附件）由菱重公司于2012年1月17日向商标局提出注册申请，申请注册号为10434895，指定使用的商品为国际分类第11类空气调节设备、空气净化装置和机器、通风设备和装置（空气调节）、空气调节装置、空气冷却装置、空气消毒器、灯、电热水器、冷冻设备和机器、加热装置。
商标局于2013年2月28日做出发文编号为ZC10434895BH1的《商标驳回通知书》，以诉争商标与引证商标一、二、三、四、五构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回诉争商标的注册申请。
菱重公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请。在商标申请驳回复审程序中，菱重公司向商标评审委员会提交了证明诉争商标使用情况的证据，该证据为宣传照片、网页打印页等，部分证据未显示使用时间，显示时间的证据大部分形成于2012年之后。
2015年1月30日，商标评审委员会做出被诉决定。
在本院诉讼过程中，菱重公司向本院提交了以下4份证据：证据1系诉争商标的公交车体、机场、报纸等广告材料；证据2、3系诉争商标出现在展会的证据；证据4系菱重公司企业简介；证据5系标注有诉争商标的产品的照片；证据6系《三菱重工〈AIR+U〉单曲发布会制作合约》；证据7系网页打印页；证据8系宣传册；证据9系引证商标五所有人的工商注册登记信息和百度搜索引擎关于“天津艾尔室内空气设备有限公司”的搜索结果。
本案庭审过程中，菱重公司明确表示认可诉争商标指定使用的除电热水器、加热装置、灯、冷冻设备和机器之外的商品与引证商标五核定使用的商品构成相同或类似商品。
以上事实，有诉争商标及引证商标五的商标档案、ZC10434895BH1的《商标驳回通知书》及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据查明事实，原告明确表示认可诉争商标指定使用的除电热水器、加热装置、灯、冷冻设备和机器之外的商品与引证商标五核定使用的商品构成相同或类似商品，对此本院不持异议，予以确认。
从商标标识来看，诉争商标“ai及图”由英文字母“ai”及一风车图形组成，该英文字母“ai”及风车图形组合在一起，易被认读为英文单词“air”，引证商标五亦为英文单词“air”，诉争商标与引证商标五共存于市场，易引起相关公众的混淆或误认，故诉争商标与引证商标五构成近似商标。
原告在商标驳回复审程序及本案诉讼中提交的证据尚不足以证明诉争商标经宣传使用已足以与引证商标五相区分。原告所称引证商标五的权利人不生产空调，也不具备生产空调的资质，且引证商标五并未实际宣传使用的主张与本案并无关联性，对原告的上述主张本院不予支持。因此，被诉决定认定诉争商标指定使用在除电热水器、加热装置、灯、冷冻设备和机器之外的商品上与引证商标五构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并无不当，本院应予支持。
综上所述，被诉决定证据确凿，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告菱重家用空调系统（上海）有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告菱重家用空调系统（上海）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 燕 云
二〇一五年六月十八日
法官 助理 刘炫孜
书 记 员 刘海璇