陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终1140号
上诉人（原审原告）余某某。
上诉人（原审被告）赵某某。
委托代理人牛某。
委托代理人曹某。
原审被告榆林市天成建筑工程有限公司。
法定代表人高某某。
委托代理人徐某。
上诉人余某某、上诉人赵某某因建筑工程施工合同纠纷一案，不服府谷县人民法院（2015）府民初字第00571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本院现已审理终结。
原审法院查明：被告赵某某代表榆林市天成建筑有限公司（以下简称天成建筑公司）作为承包人与作为发包人的府谷县交通运输局签订协议书一份，承包府谷县二〇一一县乡公路建设工程田永公路路面工程N4标段（施工桩号K0＋1000—K13＋848，长约13.848km，公路等级为二级，主要工程内容包括路面工程及其他附属工程等），约定合同总价款为30819907元，工期为8个月。2013年7月12日，赵某某作为甲方天成公司田永公路N4标段项目经理部的代表将该工程以内部承包的方式承包给作为乙方的余某某，双方约定承包方式为包工包料、包质量、包安全文明、包工期、包盈亏自负等全面承包的方式，乙方作为工程项目负责人，代表甲方履行合同，承包费用双方议定本工程甲方收取15%的管理费（以最终决算为准），资质管理费、税费、工程费等一切费用，全部由乙方承担。费用支付合同签订之日，乙方向甲方交纳200万元保证金，作为履约担保，开工一个月内付给甲方200万元，第二月付给甲方100万元，第三个月付给甲方100万元，下余款项决算后付清。天成建筑公司承包田永公路N4标段项目工程后，未实际施工，赵某某代表该项目经理部将其承包的全部工程转包给余某某进行施工。2013年6月份，余某某进入该工程进行施工，2013年6月13日，余某某向赵某某通过银行转账支付100万元保证金。府谷县交通局向天成建筑公司支付工程款1309万元，退还履约保证金100万元，天成建筑公司将1409万元全额支付被告赵某某，赵某某支付余某某工程款11853455元。至2013年12月份，该工程主体已经完工，其他附属工程府谷县交通局另行安排其他工程队进行施工，该工程尚未竣工验收，尚未进行审计结算。到2013年12月，停止施工。双方协商无果后，原告余某某提起诉讼，请求依法判令：1、确认天成公司田永公路N4标段项目经理部与原告于2013年7月12日所签订的《内部承包合同》无效。2、由被告天成公司与赵某某连带返还原告已交保证金100万元。3、由被告天成公司与赵某某连带支付原告工程款236545元。4、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告余某某变更第三项诉讼请求为，要求天成建筑公司和赵某某支付工程款1236545元。在诉讼中，被告赵某某提起反诉，请求判令双方签订的《内部承包合同》有效，由余某某向反诉人支付欠款共计3348900元。
原审法院认为：赵某某代表天成公司作为承包人与作为发包人的府谷县交通运输局签订协议书，承包府谷县二〇一一县乡公路建设工程田永公路路面工程N4标段，该合同合法有效。2013年7月12日，赵某某作为甲方天成建筑公司田永公路N4标段项目经理部的代表将该工程以内部承包的方式承包给作为乙方的余某某，天成建筑公司未对该工程进行施工，天成建筑公司虽然主张对转包工程的事实并不知情，但在此后施工中未提出异议，府谷县交通局也未提出异议。合同履行中，府谷县交通局向天成建筑公司支付工程款1309万元，赵某某已经支付余某某工程款11853455元。但因田永公路工程尚未完工，该工程也未经审计结算，总工程款的金额不明确，且有部分工程由其他工队进行施工，因此，余某某要求天成公司、赵某某支付工程款1236545元的诉讼请求不能得到支持。关于100万元保证金的诉讼请求，因余某某与赵某某约定该笔款项为履约保证金，现在工程尚未完工，故保证金也不应当返还。关于赵某某主张要求余某某返还超付工程款3348900元的诉讼请求，因田永公路工程尚未完工，该工程也未经审计结算，赵某某再无确实的证据证明余某某欠付或超付余某某工程款，其反诉请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告（反诉被告）余某某的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）赵某某的反诉请求。案件受理费15928元，由原告（反诉被告）余某某负担；反诉费16795元，由被告（反诉原告）赵某某负担。
宣判后，上诉人余某某不服该判决，上诉称：原判对工程量和工程价没有予以认定，属于认定事实不清。双方签订合同后，上诉人于2013年6月13日给赵某某汇款100万元保证金，同时，上诉人组织工人机械进行施工。2013年12月，上诉人停止施工。期间上诉人施工工程款为1400多万元，榆林市天成建筑工程公司向被上诉人赵某某支付工程款1185.3455万元，被上诉人赵某某领取该款后，仅给上诉人50万元，对剩余工程款未支付。原审法院没有对上诉人所施工程的工程量和工程总价予以认定，以工程尚未完工驳回上诉人100万元保证金的诉讼请求，认定事实不清。故请求二审法院依法撤销原判，发回原审法院重审或者依法改判。
上诉人赵某某上诉称：原审判决认定部分事实与实际不符，严重损害上诉人权益。原判认定已经支付余某某工程款11853455元没有依据。事实上，上诉人向余某某支付的工程款为13360906元，该事实有上诉人在一审期间提供的证据加以证明。被上诉人余某某应向上诉人支付所欠工程款3348900元。余某某在工程中的行为构成违约，100万元保证金不应返还。故请求二审法院撤销原判第二项，依法改判由被上诉人余某某向上诉人支付欠款3348900元，并承担本案诉讼费用。
原审被告榆林市天成建筑工程有限公司答辩称：赵某某与余某某签订的《内部承包合同》，公司并不知情。府谷县交通局给天成建筑公司支付的1409万元工程款，公司已全额支付给赵某某。至于余某某与赵某某之间的工程款，与公司方无关。该工程尚未竣工验收，尚未进行审计结算。上诉人余某某、赵某某的上诉请求均不应支持，故请求二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是余某某所完成的工程量和工程价款的问题。因目前田永公路工程N4标段尚未通过竣工验收，未经审计结算，无法确定工程量和工程造价。且余某某在工程尚未完工时停工，附属工程由其他工队进行施工。对于余某某所完成的工程总价和已经支付的工程款，双方对此说法不一，各执一词。双方当事人之间也未进行正式结算，也未委托专业鉴定机构进行鉴定，因此，余某某所完成的工程量和工程总价以及已经支付的工程款，均无法确定。故上诉人余某某要求榆林天成建筑公司、赵某某支付剩余工程款的诉讼请求，因证据不足，依法不予支持。关于100万元的保证金问题，双方约定该笔款项为履约保证金，但对违约责任和履约保证金的处理并没有明确约定，故上诉人余某某所持返还保证金的理由，证据不足，在本案中无法支持，双方可在以后的决算中进行协商解决。关于赵某某上诉所持由余某某返还超付工程款3348900元的上诉理由，因田永公路工程尚未经审计结算，双方之间也未形成有效的结算，上诉人赵某某又无确实有效的证据予以证明，依法予以驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47391元，由上诉人余某某承担13800元，由上诉人赵某某承担33591元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜波云
代理审判员 吴凤凤
代理审判员 马晓梅
二〇一六年五月十六日
书 记 员 康 娜