上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终99号
上诉人（原审原告）：上海智马传媒集团股份有限公司，住所地上海市金山区景乐路228号1幢313室。
法定代表人：邢琨，董事长。
委托诉讼代理人：范磊，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甄思宇，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京光影动力文化传播有限公司，住所地北京市东城区灯市口大街33号1207室。
法定代表人：凌雪华，总经理。
委托诉讼代理人：周少华，北京市达实律师事务所律师。
上诉人上海智马传媒集团股份有限公司（以下简称智马公司）因与被上诉人北京光影动力文化传播有限公司（以下简称光影公司）广告合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初10090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人智马公司的委托诉讼代理人范磊、甄思宇，被上诉人光影公司的委托诉讼代理人周少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
智马公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持智马公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、光影公司存在根本违约。光影公司未履行协议第二条第7项约定的告知拍摄进程的义务，也未提供协议第六条第6款约定的电视剧的审查或播出情况。系争电视剧至今未播出，远超协议约定的期限。2、智马公司并未违约。协议约定的第二次付款条件包括智马公司需确认植入广告数量，但智马公司从未向光影公司确认过植入广告数量，因此第二次付款条件并未成就。智马公司有合理理由怀疑电视剧无法如约播出，且双方自2016年5月起进入多起诉讼程序，沟通渠道已关闭。一审法院认定智马公司构成违约是错误的。
光影公司辩称：光影公司已通过邮件和光盘将样片交付智马公司，已完成协议约定的义务。智马公司对样片并未提出异议，应当履行第二次付款义务。智马公司经光影公司多次催款仍未支付，构成违约，光影公司有权解除合同，无需退还已支付的广告费。
智马公司于2017年5月向一审法院起诉请求判决：1、确认双方签订的系争协议于2017年3月6日解除；2、光影公司返还智马公司已支付的广告费576,000元。
一审法院认定事实：2015年，智马公司与光影公司签订《电视剧植入合作协议书》一份，约定：光影公司代表智马公司客户赞助光影公司所代理的电视剧《奶爸当家》并为该片婴幼儿日化行业独家植入广告赞助；光影公司承诺电视剧《奶爸当家》播出时间：2015年4季度或者2016年（该片播出前15个工作日由光影公司向智马公司提供播出平台明细、时间等资料；计划播出平台方案一：湖南、江苏、浙江、东方其中一家独播，方案二：江苏、浙江、东方其中两家联播，方案三：江苏、浙江、东方加一家其他央卫视（深圳、安徽、央视一套、山东中一家）两家联播；智马公司客户上海A有限公司是该片行业品牌独家赞助企业；在拍摄过程中，智马公司有权询问植入广告的情节安排及拍摄进程，光影公司需尽告知义务；光影公司承诺在该剧的完成片中，给予智马公司植入广告展现，包括：1、情节植入共6场情节植入，至少2个情节是男主角黄宗泽和宝宝的直接互动，总时长不少于180秒；2、直接类植入共8场道具植入，具体指智马公司品牌广告画面，而非产品作为道具，总时长不少于30秒；光影公司保证每集片尾特约鸣谢字幕中呈现智马公司企业名称；待片方海报制作完成，光影公司最晚在项目首播期至少提前一个月提供官方海报（智马公司自行设计品牌定制宣传海报，用于智马公司的广告宣传，使用前须要片方确认）、植入剧照、视频、宣传片花，供智马公司在电视剧宣传期内（不少于六个月）传播使用，提供所有带有产品和演员的植入剧照（不低于10张），剧照是带有植入产品场景的人物+产品剧照（经过片方确认后智马公司可以使用）；智马公司可以通过对视频素材、官方海报、剧照等的二次设计、制作，进行相关品牌/产品/服务推广；光影公司承诺该剧如有片方主办的相关新闻媒体发布会，将会邀请智马公司出席新闻发布会，智马公司品牌会出现在项目新闻发布会现场各类宣传物料中（包括但不限于背景板、邀请函、海报、易拉宝等），呈现信息为智马公司企业或者品牌名称/简称或LOGO；该片关机两个月内，光影公司向智马公司提供高清植入视频剪辑素材，由智马公司确认光影公司承诺的时间与次数及其他回报是否完成承诺中的回报；如未完成，光影公司需在7个工作日内提供补救方案（如后期特技等）；智马公司为本项目提供的全部赞助金额总计1,920,000元；第一次付款：1、协议签订后，智马公司收到发票经审核无误后60日内向光影公司支付本协议赞助费总金额的30%，即576,000元；2、光影公司应根据智马公司通知提供符合要求的《广告发布费》增值税专用发票，如有问题，智马公司有权延迟第二笔款的支付；第二次付款：1、该片拍摄完成，光影公司提供的智马公司植入汇总高清样片，智马公司收到后确认所有植入数量后（仅确认数量，但不审核植入质量）60日内向光影公司支付本协议赞助费总金额的30%，即576,000元；2、光影公司应根据智马公司通知提供符合要求的《广告发布费》增值税专用发票，如有问题，智马公司有权延迟第三笔款的支付；第三次付款：1、该剧在所承诺播出平台正常播出结束后，由光影公司提供报告，智马公司将对所有植入情节的质量进行验收；2、如果智马公司验收合格，智马公司将通过光影公司提供《广告发布费》增值税专用发票，智马公司收到发票经审核无误后60日内向光影公司支付本协议剩余的40%的项目款项，即768,000元；3、如果智马公司验收不合格，智马公司将有权不支付本协议剩余的40%的项目款项，即768,000元；以上付款智马公司在约定付款时间内以电汇的方式支付，但光影公司应智马公司通知提前60个工作日向智马公司开具合法足额有效“广告发布费”增值税专用发票；如合同任一方违反权益、责任和义务中规定内容，则应赔偿守约方因此遭受的全部损失，以及守约方为保护其合法权益而支付的合理费用，包括但不限于律师费和诉讼费等费用；智马公司应按照本合同约定按时向光影公司支付费用，逾期超过15日以上，光影公司有权解除合同；如该电视剧无法通过国家相关部门审查或者该电视剧无法在2016年12月31日前播出，全额退款，但智马公司要求退款的或要求解除合同的，光影公司有权不再为智马公司客户播放植入片段，智马公司客户也不得使用与该片内容有关文字或画面或视频进行宣传；等等。
2015年9月17日，智马公司向光影公司转账576,000元，用途为广告费。
2016年7月28日，光影公司XX＠qq.com邮箱向智马公司w＠mindhorse.net邮箱发送邮件一封，邮件内容为：6个桥段，2个背景植入都发过去了，请及时下载一下吧；因为后边的6个背景，后期还没做好，等都做好后，再一起让片方刻盘；OK？
2016年7月29日，智马公司w＠mindhorse.net邮箱向光影公司XX＠qq.com邮箱发送邮件一封，邮件内容为：DEAR：你好！修改后的视频链接如下：链接：http://pan.baidu.com/s/1hsOPHEc密码：5d8e大家可以提取看下，有问题及时沟通，谢谢。
2016年8月8日，光影公司XX＠qq.com邮箱向智马公司w＠mindhorse.net邮箱发送邮件一封，邮件内容为：dear，后6次背景视频做好，请查收，谢谢！链接：http://pan.baidu.com/s/1pLTHYsj密码：p46c。
2016年8月15日，光影公司XX＠qq.com邮箱向智马公司w＠mindhorse.net邮箱发送邮件一封，邮件附件显示为：启初剧照-奶爸当家.zip。
2016年8月15日，光影公司的赵晶通过微信与智马公司的萧某系，微信聊天记录显示，赵晶已通过顺丰快递将启初的光盘快递给萧晓。
2016年10月13日，光影公司XX＠qq.com邮箱向智马公司w＠mindhorse.net邮箱发送邮件一封，邮件内容为：dear，按照合约规定已经该支付第2笔广告款项了，为了保证权益，请尽快安排付款。
2016年11月8日，光影公司向智马公司发出催款函，要求智马公司于3日内支付第二笔款即赞助费总金额的30%，共计576,000元。2016年11月15日，智马公司针对上述催款函回函光影公司，要求告知电视剧《奶爸当家》的审查情况以及是否能于2016年12月31日前按约定平台播出。
2016年11月15日，光影公司再次发函给智马公司，要求尽快安排付款，否则相应不利后果由智马公司自行承担。2016年11月23日，智马公司针对光影公司上述发函，回函光影公司，再次要求光影公司告知电视剧《奶爸当家》的审查情况以及是否能于2016年12月31日前按约定平台播出。
2016年11月25日，光影公司向智马公司发出终止通知，告知智马公司因智马公司第二期赞助费已逾期60日支付，严重违约，光影公司要求解除协议，终止《奶爸当家》电视剧广告植入合作。2016年12月8日，智马公司回函光影公司，表示光影公司未能提供《奶爸当家》电视剧审核情况，智马公司对是否能在2016年12月31日前按约播出持怀疑态度，认为光影公司无权单方终止合同。
2017年3月6日，智马公司向光影公司发出《告知函》，要求光影公司于接到函后5个工作日内退还智马公司已付的576,000元。
一审审理中，智马公司对收到光影公司交付的启初广告样片光盘并无异议，但认为收到光盘并不代表对光盘内容予以确认，在光影公司未告知电视剧审核情况以及预期播出时间的情况下智马公司有权对光影公司提供的光盘不予确认。智马公司还表示，本案起诉的依据是系争协议第六条第六款：“如果电视剧无法通过国家相关部门审查或者该电视剧无法在2016年12月31日前播出，全额退款。”时至今日，电视剧仍未播出，智马公司有权解除系争协议，并基于解除协议提出全部诉请。光影公司在审理中表示，其交付高清样片的途径有两种，一种是网络交付，告知用户名和密码。另一种是光盘交付，两种方式光影公司均已交付。光影公司还表示，其未向智马公司开具第一笔赞助费增值税发票的原因是智马公司从未向其发出过开票通知。智马公司对此表示其乃口头通知光影公司开票，没有书证。一审庭审中，智马公司主张其拒付第二笔赞助费系行使先履行抗辩权，在一审法院向其释明其行使的是先履行抗辩权还是不安履行抗辩权后，智马公司未就不安履行抗辩权发表意见及提供证据。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、光影公司是否已完成系争协议中的拍摄、交付智马公司植入汇总高清样片的义务？2、智马公司关于光影公司应向其披露电视剧审核情况，以及预计播出情况的主张属于行使先履行抗辩权，还是不安抗辩权？3、智马公司是否向光影公司主张过开具第一期赞助费的增值税发票，智马公司能否以光影公司未开具第一期发票为由，迟延支付第二期赞助费？4、本案谁违约在先？合同解除日为何时？
关于焦点一，现有证据显示，截至2016年8月底之前，光影公司已通过告知用户名和密码，由智马公司自行下载以及快递光盘两种方式将系争协议约定的高清样片交付给智马公司。一审审理中，智马公司对其收到光盘的事实也并未否认。根据系争协议的约定，智马公司收到光影公司提供的植入汇总高清样片，确认所有植入数量后（仅确认数量，但不审核植入的质量）60日内向光影公司支付赞助费总额的30%，即576,000元，而质量验收合格是第三期的付款条件。智马公司虽主张其对光盘内容并未确认，但其在光影公司2016年11月8日发函催款前的2个月时间内，从未对数量提出过异议，可以视为对植入数量予以认可。一审法院据此认定广告样片的拍摄已经完成，植入汇总的高清样片也于2016年8月底前交付智马公司。
关于焦点二，智马公司拒绝支付第二期赞助费的其中一项原因为光影公司与浙江B有限公司（以下简称B公司）签订的上游协议约定：《奶爸当家》电视剧的播出时间为2016年6月30日之前，但截至2016年6月30日该剧并未播出，结合之前得到的电视剧未通过审核的消息，智马公司有理由认为该剧无法播出，在向光影公司核实审核情况及播出时间未果的情况下，智马公司认为其有权行使先履行抗辩权。合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的本质是负有后履行义务的一方当事人针对负有先履行义务的一方当事人违约而行使的抗辩权，以保护自己的合同利益。其法律特征之一是双方当事人互负债务，一方的履行义务与另一方的履行义务互为因果，具有对应关系。本案中，协议第五条第2款第（2）项体现的双方权利义务分别是光影公司拍摄样片、提供植入汇总高清样片以及智马公司确认数量后支付赞助费金额的30%，即576,000元，二者之间存在对应关系。如前者未能履行拍摄及交付高清样片的义务，后者可以选择拒绝支付第二笔赞助费。根据前述，光影公司就协议第五条第2款第（2）项的义务已经履行完毕，先履行抗辩权已随着光影公司上述义务的履行而消灭。根据系争协议的约定，光影公司仅在电视剧播出前15个工作日时负有向智马公司提供播出平台明细、时间等资料的义务，该义务的履行时间明显晚于智马公司第二期赞助费的支付期限。因此，智马公司提出先履行抗辩权的抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予采纳。根据合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”一审法院认为智马公司因电视剧《奶爸当家》未能在2016年6月30日前播出，从而对该电视剧是否能在2016年12月31日前播出产生顾虑，并基于上述顾虑行使抗辩权。就这一抗辩权的成因及义务时间来看属于不安抗辩权的行使。光影公司与B公司之间的上游协议是独立于系争协议之外的另一法律关系，光影公司与智马公司之间的权利义务均不受上游协议约束。光影公司与B公司约定的播出期限是B公司对光影公司作出的商事承诺，该承诺与智马公司无涉。智马公司仅凭光影公司与B公司约定的播出时间为2016年6月30日，就断言该电视剧无法在2016年12月31日之前按约播出缺乏其他确切证据予以佐证。根据现有证据，2016年8月底前光影公司已完成了拍摄、交付植入汇总高清样片的义务，智马公司在收到样片光盘后的60多天内未对植入数量提出异议，视为其对植入数量予以认可。智马公司的付款义务最迟已于2016年10月30日前成就，而智马公司顾虑的2016年12月31日前电视剧是否能够按约播出，属于对光影公司尚未到期义务的担忧。根据系争协议的约定，光影公司仅在电视剧播出前15个工作日时负有向智马公司提供播出平台明细、时间等资料的义务，该义务的履行时间明显晚于智马公司第二期赞助费的支付期限。截至2016年11月8日光影公司发出催款函时，智马公司以自身已经到期的第二期赞助费对抗光影公司尚未届履行期的义务缺乏符合合同法第六十八条规定的证据，故智马公司此时中止付款的行为亦不能构成不安抗辩权。另，关于智马公司主张光影公司没有告知拍摄进程的观点，一审法院认为，根据查明事实，光影公司已于2016年8月底前交付广告样片高清光盘，换言之，对于拍摄进程，智马公司是完全知情的，并不存在光影公司不履行告知拍摄进程的情形。
关于焦点三，系争协议约定：光影公司应根据智马公司的通知提供符合要求的第一期《广告发布费》增值税专用发票，如有问题，智马公司有权延迟第二期赞助费的支付。智马公司表示曾口头通知光影公司开票，但光影公司表示从未接到过通知，智马公司不能凭此拒付第二期赞助费。因智马公司就其口头通知光影公司开票的主张未能提供其他证据予以佐证，一审法院对该项主张不予采信。鉴于本案第一期赞助费支付后，智马公司既未向光影公司催要发票，也未在光影公司催款乃至2016年11月25日通知解除协议时，以发票未开具为由拒绝付款，故一审法院认定智马公司不能因其自己不通知开票的消极行为而拒付第二期赞助费。
关于焦点四，根据前述，光影公司已于2016年8月底前完成了拍摄、交付植入汇总高清样片的义务，智马公司在收到样片光盘后的60多天内未对植入数量提出异议，视为其对植入数量予以认可。根据上述事实，智马公司的第二次付款义务最迟已于2016年10月30日前成就。鉴于其中止付款的行为既构不成先履行抗辩权，亦构不成不安履行抗辩权，光影公司多次催款后，智马公司仍不支付第二期赞助费，显然构成根本违约。光影公司于2016年11月25日通知智马公司解除系争协议的行为合法有效，系光影公司行使协议约定的解除权。智马公司表示其于2016年11月27日收到上述终止通知，故一审法院据此确认系争协议已于2016年11月27日解除。
综上，智马公司在本案违约在先，且构成根本违约，其要求确认系争协议于2017年3月6日解除以及基于协议解除而附带提出的诉讼请求，既不符合合同法第九十四条规定之情形，也不符合系争协议约定的解除权行使条件。一审法院对智马公司的全部诉讼请求均不予支持。相反，截至2016年11月25日，光影公司发出终止通知之时，因智马公司拒不支付第二期赞助费违约在先，且构成根本违约，光影公司按照系争协议约定行使解除权的行为合法有效。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2017年11月2日作出判决：驳回智马公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计4,780元，诉讼保全费3,400元，合计8,180元，由智马公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议是智马公司是否构成违约，以及光影公司是否有权解除合同。首先，双方对于协议约定的智马公司支付第二次款项的条件是否成就存有分歧。对此，协议约定的第二次付款条件是“该片拍摄完成，光影公司提供的智马公司植入汇总高清样片，智马公司收到后确认数量后（仅确认数量，但不审核植入的质量）60日内向光影公司支付”。根据协议约定和双方陈述，光影公司应提供6段情节植入和8段道具、物料、背景植入。在案事实显示，2016年7月28日光影公司通过邮箱发送6个桥段和2个背景植入，2016年8月8日光影公司再次发送6个背景视频，2016年8月15日光影公司又通过快递交付光盘。据此，光影公司已将协议约定数量的植入样片发送给智马公司。智马公司主张并未对样片数量进行确认，但其提出的双方沟通渠道因诉讼而关闭并不构成不确认样片数量的正当理由。一审法院认为智马公司在收到样片后的60多天内未对植入数量提出异议，应视为对植入数量的认可，对此本院予以认同。其次，智马公司主张对于系争电视剧能否在约定平台如期播出产生疑问故而中止付款。对此，协议第二条中约定的拍摄进程告知义务并非智马公司支付第二期款项的前提条件，智马公司提出的先履行抗辩权缺乏事实依据。此外，双方协议约定的播出时间为2015年4季度或者2016年，智马公司以光影公司和案外人B公司所签协议中约定的播出时间来主张中止付款，该理由并不符合合同法中规定的可行使不安抗辩权的情形。智马公司主张不支付第二次款项的理由不能成立。综上，本院认为，协议约定的第二次付款的条件已成就，智马公司未按约支付款项，经光影公司催告后仍未在合理期限内履行，其行为已构成根本违约，根据协议约定，光影公司有权行使合同解除权。一审法院认定系争协议于2016年11月27日智马公司收到光影公司的终止通知时解除，并无不当。鉴于此，智马公司主张协议系于2017年3月6日解除并要求光影公司返还广告费的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，智马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,560元，由上诉人上海智马传媒集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年三月二十九日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。