河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终855号
上诉人（原审被告）:杨士成，男，1975年11月10日出生，汉族，市民，住承德市双桥区。
被上诉人（原审原告）:围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇河东路伊水华庭底商。
法定代表人：赵广有，职务董事长。
委托诉讼代理人：关春，北京市京德律师事务所律师。
上诉人杨士成因与被上诉人围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初5730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨士成，被上诉人围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人关春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨士成上诉请求：请求撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初5730号民事判决，依法改判双方存在事实劳动关系。事实和理由：上诉人是否出具与十五年前的工作单位的解除劳动关系证明，不影响与被上诉人构成劳动关系；办理社会保险是工作单位的法定义务，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险；上诉人未达法定退休年龄，更未享受退休待遇；上诉人在被上诉人管理下从事劳动，被上诉人按月支付劳动报酬；综上，上诉人与被上诉人之间符合法律规定的劳动关系的构成要件，双方之间应认定为事实劳动关系。
围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司辩称，上诉人经介绍到被上诉人处工作，当时口头协商不签订劳动合同，不缴纳保险，因此上诉人工资很高。被上诉人曾到承德社保局调取上诉人保险信息，上诉人原单位为其缴纳社会保险，被上诉人无法为上诉人缴纳，经双方口头协商约定，上诉人表示已在原单位缴纳保险，不需重复缴纳，因此未缴纳社会保险不是被上诉人过错。上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系，系劳务关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：依法确认原、被告自2016年1月8日至2017年3月28日之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：被告杨士成于1996年9月至2002年3月在承德四建公司从事预算员、技术员等工作，2002年承德市再就业工程领导小组办公室发放下岗证，后被告杨士成相继在承德市汇通房地产开发有限公司、承德明洋房地产开发有限公司、承德市好富春房地产开发有限公司、卓达集团房地产开发有限公司工作，2016年1月8日被告杨士成经人介绍又到原告围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司从事工作，入职时被告杨士成未出具解除或终止劳动合同的证明，也未在入职后十五日内办理档案和社会关系转移手续，入职后，原、被告双方未签订劳动合同，被告杨士成在原告围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司工作期间保险由本人出资，以承德四建公司的名义缴纳职工社会保险，且已将保险缴纳至2017年12月。另查明，被告杨士成在原告处工资为每月1万元，由围场华商村镇银行按月发放，被告杨士成于2017年3月28日离职，原告围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司未拖欠被告杨士成工资。
一审法院认为，被告杨士成经人介绍于2016年1月8日至2017年3月28日在原告围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司工作的事实清楚，证据充分，有原、被告提供的证据及陈述所证实，被告杨士成在原告围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司入职时未出具解除或终止劳动合同的证明，也未在入职后十五日内办理档案和社会关系转移手续，且被告杨士成的社会保险以承德四建公司的名义为其缴纳，下岗待岗人员因与新的用人单位发生用工争议，应按劳动关系处理。但用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇的人员发生争议的，应按照劳务关系处理，故应视为被告杨士成与承德四建公司存在劳动合同关系，原告请求原、被告自2016年1月8日至2017年3月28日之间不存在劳动关系的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案�适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条之规定，判决：被告杨士成与原告围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司自2016年1月8日至2017年3月28日之间不存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告杨士成负担。
本院二审审理中，上诉人提交证据：1、养老保险和医疗保险缴纳单，用以证明上诉人系以个人名义缴纳的保险；2、承德市第四建筑工程公司资产清算组的证明，用以证明承德市第四建筑工程公司2002年停产，职工自谋职业，2007年与职工正式解除劳动关系，一审法院认定上诉人与承德市第四建筑工程公司存在劳动关系错误；3、卓达集团人力资源部出具的解除劳动关系通知书（复印件），用以证明一审法院认定未出具解除劳动关系通知书是错误的。被上诉人对上诉人提交的证据1没有异议；对证据2认为上诉人以四建公司工作人员的身份缴纳保险，与新单位就不能存在保险关系；对证据3认为解除劳动关系通知书被上诉人公司没有接到。本院认为，上诉人提交的证据1，被上诉人无异议，本院予以确认有效；对证据2的真实性予以确认；证据3系复印件，上诉人未能提供证据佐证已将解除劳动关系通知书交被上诉人公司，本院不予采信。
本院二审查明事实：上诉人杨士成于1996年9月至2002年3月在承德市第四建筑工程公司从事预算员、技术员等工作，2002年承德市第四建筑工程公司停产，上诉人杨士成下岗，2002年承德市再就业工程领导小组办公室发放下岗证。后上诉人杨士成相继在承德市汇通房地产开发有限公司、承德明洋房地产开发有限公司、承德市好富春房地产开发有限公司、卓达集团房地产开发有限公司工作。2016年1月8日上诉人杨士成经人介绍又到被上诉人围场满族蒙古族自�县可信房地产开发有限公司从事工作，上诉人在工作中接受被上诉人管理，并由被上诉人支付劳动报酬，2017年3月28日上诉人离职。上诉人以承德市第四建筑工程公司的名义将保险缴纳至2017年12月。
本院认为，上诉人杨士成2016年1月8日至2017年3月28日期间在被上诉人围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司处工作，双方未签订劳动合同，上诉人为被上诉人提供劳动并领取劳动报酬，接受被上诉人管理，当事人双方是合法的劳动关系主体，依照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人杨士成与被上诉人围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司存在事实劳动关系；上诉人杨士成属于下岗待岗人员，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，其与被上诉人围场满族�古族自治县可信房地产开发有限公司应存在劳动关系；本案中上诉人杨士成未达到法定退休年龄，尚未享受养老保险待遇，一审法院判决认为用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇的人员发生争议的，应按照劳务关系处理与事实不符，于法无据，应予纠正。
综上所述，上诉人杨士成的上诉请求成立，予以支持。依照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初5730号民事判决；
二、上诉人杨士成与被上诉人围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司自2016年1月8日至2017年3月28日�间存在事实劳动关系。
一、二审案件受理费合计20.00元，由被上诉人围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉雪芳
审判员 张喜艳
审判员 罗乐平
二〇一八年三月二十日
书记员 杨 悦
附页：
一、劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发[2005]12号
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位�务的组成部分。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或�查清事实后改判；
（四）原判遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。