山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁16刑终226号
原公诉机关阳信县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵圣军，男，汉族，1970年9月6日出生于山东省阳信县，小学文化，山东省阳信欣雅居家纺有限公司实际经营者，捕前住阳信县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年5月25日被抓获，同年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。
辩护人马新昌，山东君讼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘广，男，汉族，1986年9月24日出生于山东省邹平县，初中文化，农民，户籍地邹平县，捕前住邹平县。2013年7月3日因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十二万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年5月25日被抓获，同年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。
辩护人张庆玉、张鑫，山东年轮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温新军，男，汉族，1978年1月20日出生于山东省阳信县，初中文化，山东省阳信欣雅居家纺有限公司会计，捕前住阳信县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年5月25日被抓获，同年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。
辩护人王健，山东春光明律师事务所律师。
原审被告单位山东省阳信欣雅居家纺有限公司（以下简称欣雅居公司），组织机构代码91371622590334464C，住所地阳信县温店镇政府南侧。法定代表人赵彬。
诉讼代表人赵彬，该公司法定代表人。
阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告单位山东省阳信欣雅居家纺有限公司、原审被告人赵圣军、刘广、温新军犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一七年九月十五日作出（2017）鲁1622刑初41号刑事判决。原审被告人赵圣军、刘广、温新军均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理进行了审理，滨州市人民检察院指派检察员张白、余金出庭履行职务；原审被告欣雅居公司的诉讼代表人赵彬、原审被告人赵圣军及其、刘广、温新军，辩护人马新昌、张庆玉、王健到庭参加诉讼。因案情重大复杂，经山东省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2012年2月7日，被告人赵圣军借用他人身份证注册成立阳信君悦家纺有限公司，并实际控制该公司，2015年5月11日将公司名称变更为欣雅居公司。2015年下半年，经赵圣军安排，被告人温新军联系被告人刘广为欣雅居公司虚开增值税专用发票，并商定将增值税专用发票价税合计金额的5.9%-6%作为手续费。温新军向赵圣军称出票方要求收取6.2%或6.5%不等的手续费，从中赚取手续费差价。2015年6月23日始，经温新军联系，在无实际货物交易的情况下，刘广通过其实际控制、但无经营行为的山东省临清市盛德纺织有限公司（以下简称盛德公司）、临清市丰诚纺织品有限公司（以下简称丰诚公司）、山东省惠民县华坤纺织有限公司（以下简称华坤公司），为欣雅居公司虚开增值税专用发票，价税合计19771085.14元，税额2872721.77元，欣雅居公司实际到税务机关认证抵扣税款2431489.31元。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、物证、书证、辨认笔录、被告人供述等。
原审法院认为，被告单位欣雅居公司、被告人赵圣军、刘广、温新军违反发票管理规定，在无真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人赵圣军作为被告单位欣雅居公司的实际控制人，应当对单位行为承担全部责任；温新军作为单位直接责任人员，应对其行为承担刑事责任。被告人赵圣军有立功情节，依法可减轻处罚。被告人刘广在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人赵圣军、刘广、温新军如实供述其犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人赵圣军、刘广分别退缴部分税款，均可酌情从轻处罚。原判对被告单位欣雅居公司、被告人赵圣军依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十一条、第六十八条、第六十七条第三款之规定；对被告人刘广依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定；对被告人温新军依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十一条、第六十七条第三款之规定，判决撤销江苏省涟水县人民法院（2013）涟刑初字第0135号刑事判决书对被告人刘广的缓刑部分；以被告单位山东省阳信欣雅居家纺有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币四十万元；被告人赵圣军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年；被告人刘广犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；被告人温新军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，原公诉机关阳信县人民检察院不抗诉，原审被告单位欣雅居公司未上诉。原审被告人赵圣军、刘广、温新军均提出上诉。
原审被告人赵圣军的上诉理由是“一审判决认定数额错误，应以实际抵扣的2431489.31元对他处刑；本案系单位犯罪，他具有立功、积极退缴税款等情节，一审判决量刑畸重”。赵圣军的辩护人还提出“未实际抵扣的数额不应作为犯罪处理，应以赵圣军实际参与的税款金额2275471.16元对赵圣军量刑；赵圣军具有立功、坦白情节，实际退赔税款120万元，应依法从轻或减轻处罚；被告单位欣雅居从事了实际经营，进项发票的缺失是虚开发票行为的重要诱因，赵圣军的社会危害较小，据此应对其减轻量刑”的辩护意见。
原审被告人刘广的上诉理由是“一审判决认定事实不清，本案系单位犯罪，刘广在共同犯罪中系从犯，本案虽虚开发票税额是2872721.77元，但存在废票情形，应按照有利于被告人原则认定实际虚开数额为2431489.31元”。刘广的辩护人提出与之相同的辩护意见。
原审被告人温新军的上诉理由是“本案存在废票情况，一审判决认定事实不清，应以2431489.31元作为量刑标准；本案并未给国家造成损失；赵圣军退缴税款代表的是公司，应对他从轻判处；他是从犯”。温新军的辩护人提出与之相同的辩护意见。
在二审审理期间，滨州市人民检察院出庭检察员提出“本案事实清楚、证据确实充分，一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明：
1.2015年6月23日至2015年12月7日，经原审被告人温新军联系，原审被告人刘广以盛德公司的名义向欣雅居公司虚开增值税专用发票共计76份，价税合计8296298.04元，税额1205445.03元，并全部认证抵扣。
2.2015年12月7日至2016年5月20日，经原审被告人温新军联系，原审被告人刘广以丰诚公司的名义向欣雅居公司虚开增值税专用发票67份，价税合计7600061.13元，税额1104282.33元，其中19份已作废票处理，作废的发票价税合计1898351.41元，税额322719.67元，欣雅居公司已实际认证抵扣税款781562.6元。
3.2016年3月18日至2016年4月25日，经原审被告人温新军联系，原审被告人刘广以华坤公司的名义向欣雅居公司虚开增值税专用发票34份，价税合计3874725.97元，税额562994.37元，欣雅居公司已实际认证抵扣税款444481.68元。
综上，原审被告人刘广通过其实际控制的盛德公司、丰诚公司、华坤公司，为欣雅居公司虚开增值税专用发票158份，价税合计17972733.73元，税额2550002.1元，欣雅居公司实际到税务机关认证抵扣税款2431489.31元。原审被告人赵圣军到案后，协助公安机关抓获温新军；案发后，赵圣军退缴120万元，刘广退缴45万元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1．证人证言
（1）胡某、王某1、李某、刘某1证实，李某是丰诚公司的挂名法定代表人，没有实际出资经营。丰诚公司成立后，刘某1帮忙跑腿，每次开发票都是刘广把有关信息发给马某，马某再用微信发给刘某1，刘某1开出发票后直接邮寄给刘广。
（2）孙某证实，2015年，她曾给刘广的盛德公司处理财务，她拿刘广给的进项增值税专用发票到税务局认证通过后，再根据刘广的安排开具销项增值税专用发票。
（3）马某证实，2015年9月份，刘某1让她帮忙给丰诚公司做税务申报，她每次申报完后把税款金额告诉刘某1。
（4）张某证实，2015年12月份，他帮刘广注册华坤公司，公司成立后刘广让他做兼职会计，负责报税、申领、开具增值税专用发票等工作。刘广把需要增值税专用发票的企业信息发给他，他开具好发票后邮寄给刘广。他共替华坤公司领过80张，价税合计共936万元的增值税专用发票，这些增值税专用发票大部分出具给了阳信县的欣雅居公司。
（5）赵某、刘某2证实，刘广实际使用过他们各自在农业银行和农商银行的银行卡。
（6）赵彬证实，欣雅居公司是赵圣军借用他的身份证注册成立的，实际经营者是赵圣军。
（7）王某2（欣雅居公司员工）证实，他根据赵圣军的安排操作过开票公司和欣雅居公司之间的走账，用于虚开增值税专用发票，他记的开票公司有临清的丰诚公司。
（8）王某3（欣雅居公司员工）证实，欣雅居公司的老板是赵圣军，主要生产床上用品、工艺品。
（9）刘某3、焦某证实，她俩名下各一张农业银行的银行卡由赵圣军实际使用。
2．物证
扣押在案的银行卡一宗，证实欣雅居公司及赵圣军、刘广转账使用的银行卡情况。
3．书证
（1）受案登记表、立案决定书证实，本案系滨州市公安局在办案中发现，并于2016年3月1日立案侦查。
（2）健康检查笔录证实，赵圣军、刘广、温新军入监所时的健康检查情况。
（3）常住人口基本信息证实，赵圣军、刘广、温新军的身份信息情况。
（4）工商公示信息、企业信息证实，欣雅居公司成立于2012年2月17日，法定代表人赵彬；华坤公司成立于2015年12月24日，法定代表人刘秀菊；丰诚公司成立于2015年8月13日，法定代表人李某；盛德公司成立于2013年3月15日，法定代表人李榜一。上述公司均为有限责任公司。
（5）纳税人、扣缴义务人涉税保密信息查询结果及增值税专用发票证实，2015年6月23日至2015年12月7日，盛德公司向欣雅居公司开具销项增值税专用发票76份，金额7090853.01元，税额1205445.03元，价税合计8296298.04元。
（6）欣雅居公司、盛德公司、赵圣军、刘某2、焦某、刘某3、赵某银行交易明细证实，欣雅居公司支付给盛德公司的货款全部返还到赵圣军的个人账户，双方之间无真实货物交易。
（7）欣雅居公司进项发票抵扣情况明细证实，2015年欣雅居公司自盛德公司开具的进项增值税专用发票76份已全部认证抵扣税款。
（8）纳税人、扣缴义务人涉税保密信息查询结果及增值税专用发票证实，2015年12月7日至2016年5月20日，丰诚公司向欣雅居公司开具销项增值税专用发票67份，金额6495778.86元，税额1104282.27元，价税合计7600061.13元。
（9）丰城公司、李某、赵圣军等人银行账户交易明细证实，欣雅居公司支付给丰诚公司的货款全部返还到赵圣军的个人账户及欣雅居公司公户内，双方之间无真实货物交易。
（10）华坤公司销项明细表及增值税专用发票证实，2016年3月18日至2016年4月25日，华坤公司向欣雅居公司开具销项增值税专用发票34份，金额3311731.67元，税额562994.30元，价税合计3874725.97元。
（11）欣雅居公司、华坤公司、焦某银行账户交易明细证实，欣雅居支付给华坤公司的货款全部返还到赵圣军使用的焦某的个人账户内，双方之间无真实货物交易。
（12）马某与刘广微信照片证实，刘广通过微信给马某发送公司名称、地址、税号、公户账户、开票金额等信息，让马某按要求开具增值税专用发票。
（13）马某与刘某1短信、微信照片证实，刘某1与马某通过短信、微信联系开具增值税专用发票的情况。
（14）张某与刘广微信照片证实，刘广通过微信给张某发送公司名称、地址、税号、公户账户、开票金额等信息，让张某按要求开具增值税专用发票的情况。
（15）关于温新军等人到案情况说明、赵圣军与温新军通话记录证实，赵圣军、刘广、温新军系被抓获到案，赵圣军协助侦查机关抓获温新军。
（16）滨州市公安局情况说明，山东省非税收入通用发票证实，案发后，赵圣军退缴120万元，刘广退缴45万元。
（17）江苏省涟水县人民法院（2013）涟刑初字第0135号刑事判决书、执行通知书证实，2013年7月4日，刘广因犯虚开增值税专用发票罪被江苏省涟水县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期限自2013年7月16日至2018年7月15日。
（18）山东省临清市国家税务局城区税务分局出具的证明证实，丰诚公司在2016年5月20日至同年5月25日所开出的编号“14163845-14163869”共计25份发票，已填用作废。
4．辨认笔录
（1）辨认笔录证实，2016年5月26日，刘广在12张不同男性正面免冠照片中辨认出8号系温新军。
（2）辨认笔录证实，2016年5月26日，孙某在12张不同男性正面免冠照片中辨认出6号系刘广。
（3）辨认笔录证实，2016年5月26日，张某在12张不同男性正面免冠照片中辨认出12号系刘广。
（4）辨认笔录证实，2016年6月1日，刘某1在16张不同男性正面免冠照片中辨认出11号系刘某2。
5．原审被告人供述
（1）赵圣军供称，欣雅居公司是他出资成立并经营，他为了抵扣税款，通过公司兼职会计温新军联系其他公司，在不存在真实货物交易的情况下，通过虚假走账，为欣雅居公司虚开增值税专用发票，并向对方支付6.5%的费用。每次虚开数额大约150万元，开过10次左右，都是温新军联系的。
（2）刘广供称，他先后注册成立盛德公司、丰诚公司、华坤公司，自2015年至案发，他通过一个姓温的介绍，在不存在真实货物交易的情况下，以上述公司名义，为欣雅居公司虚开增值税专用发票，欣雅居公司支付5.9%的好处费。
（3）温新军供称，赵圣军让他给欣雅居公司联系虚开增值税专用发票，他联系刘广，在没有真实货物交易的情况下，通过虚假走账，刘广的公司给欣雅居公司虚开增值税专用发票，他向刘广支付5.9%或6%的开票费，他告知赵圣军开票费为6.2%或6.5%，从中赚取差价。刘广向赵圣军的公司开票都是他联系的，出票的公司有盛德公司、丰诚公司、华坤公司。
关于上诉人（原审被告人）赵圣军、刘广、温新军及其辩护人所提一审判决认定数额不当的上诉理由和辩护意见。经查，丰诚公司于2016年5月20日给欣雅居公司开具的19份增值税专用发票数额共计322719.67元，确因开票错误在开票地税务部门填用作废，该部分发票尚未交付于欣雅居公司，开票方与受票方的交易未完成、未进行虚假走账，故该部分事实不应计入各上诉人及原审被告单位欣雅居公司的犯罪数额。除该19份填报作废的增值税专用发票，其他涉案发票均已在阳信县国家税务局进行了认证，并由税务部门加盖认证相符印章，无论是否已实际抵扣，均应认定为各上诉人及原审被告单位欣雅居公司的犯罪数额。一审判决认定部分事实不清，证据不足，本院依法予以纠正；三上诉人的该上诉理由和其辩护人的该辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。
本院认为，原审被告单位山东省阳信欣雅居家纺有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，上诉人赵圣军、温新军系被告单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。上诉人刘广在无真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。关于上诉人刘广的辩护人提出“刘广系单位犯罪”的辩护意见，经查，刘广注册成立的多个公司，均无实际经营活动，以实施虚开增值税专用发票犯罪为主要活动，不属于单位犯罪，故刘广的行为不构成单位犯罪。关于上诉人刘广、温新军及其辩护人均提出“刘广、温新军系从犯”的辩解和辩护意见。经查，上诉人温新军作为犯罪单位欣雅居公司财会人员，积极与开票人刘广联系，进行虚假走账，并从中赚取开票差价，其行为并非起次要、辅助作用，不是从犯；上诉人刘广作为开票方，参与了全部犯罪活动，并非从犯，故关于“刘广、温新军系从犯”的辩解和辩护理由与事实不符，本院不予采纳。
综上，一审判决认定大部分犯罪事实清楚，定性准确，审判程序合法，在处刑时充分考虑原审被告单位和原审被告人积极退缴部分税款、立功、均如实供述犯罪事实等情节，已依法对三上诉人和原审被告单位从轻或减轻处罚，对原审被告单位欣雅居公司确定的罚金数额适当，对上诉人温新军处法定最低刑，故对上诉人温新军、原审被告单位欣雅居公司本院不再进一步从宽处罚；而对上诉人赵圣军、刘广，因二审查明的犯罪数额较一审认定的税额有所变动，故依据该事实对二上诉人在一审已减轻、从轻处罚的基础上再从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持阳信县人民法院（2017）鲁1622刑初41号刑事判决中第一项和第二项对原审被告单位山东省阳信欣雅居家纺有限公司、原审被告人温新军的定罪处刑部分、对原审被告人赵圣军、刘广的定罪部分；即撤销江苏省涟水县人民法院（2013）涟刑初字第0135号刑事判决书对被告人刘广的缓刑部分；被告单位山东省阳信欣雅居家纺有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币四十万元；被告人赵圣军犯虚开增值税专用发票罪；被告人刘广犯虚开增值税专用发票罪；被告人温新军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。
二、撤销阳信县人民法院（2017）鲁1622刑初41号刑事判决中第二项对原审被告人赵圣军、刘广的处刑部分和数罪并罚部分；即被告人赵圣军判处有期徒刑八年；被告人刘广判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。
三、上诉人（原审被告人）赵圣军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2023年5月24日止。）
上诉人（原审被告人）刘广犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2027年5月24日止。罚金自判决确定之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 孙德国
审判员 张建彬
审判员 张诗卿
二〇一八年三月九日
书记员 张雪坤