广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑二终字第91号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫泽华，男，汉族，初中文化，户籍地广东省德庆县，住肇庆市端州区，无业。因本案于2014年11月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人莫泽华犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年4月13日作出（2015）肇端法刑初字第276号刑事判决。宣判后，原审被告人莫泽华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人莫泽华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月10日20时许，被告人莫泽华在肇庆市端州区风华路思维酒店219房内，向吴某贩卖了100元的毒品氯胺酮。当晚公安机关在该房间内抓获被告人莫泽华及涉嫌吸毒的吴某、曹某、黄某、练某。同日，公安机关抓获被告人莫泽华后，在被告人莫泽华身上及位于肇庆市端州区瑶池西街1小区1幢5楼的住处缴获电子秤、手机及疑似毒品的可疑物品一批。该疑似毒品的可疑物品经鉴定：检出甲基苯丙胺成分，共净重161.94克；检出氯胺酮成分，共净重51.27克；检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，共净重12.1克；检出甲基苯丙胺、3，4-亚甲二氧基甲和氯胺酮成分，共净重1.76克。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实本案的来源及立案情况。
2、证人吴某的证言及辨认笔录，证实2014年11月10日晚上19时多，其和工友黄某、练某、曹某在肇庆市端州区风华路思维酒店219房觉得无聊，其提出吸食“K粉”，获得其他人赞同后，其打电话给“阿乐”让对方拿100元的“K粉”过来，20时许“阿乐”过来后从裤袋拿了一小袋白色“K粉”给其，其给了对方100元，随后曹某先吸食部分“K粉”，其与黄某、练某准备吸食时被公安机关抓获。“阿乐”的电话是139××××7085。
经其辨认，被告人莫泽华就是买给其毒品的“阿乐”。
3、证人黄某、练某、曹某的证言及辨认笔录，均证实2014年11月10日，与吴某在思维酒店219房内，吴某提出吸食K粉，大家同意后，吴某让一男子送“K粉”过来，并当场支付了该男子100元人民币。
经三人辨认，被告人莫泽华就是当晚送“K粉”到思维酒店219房间的男子。
4、证人莫某甲（被告人莫泽华的弟弟）、证人莫某乙的证言，证实肇庆市端州区瑶池西街一小区1幢5楼的出租屋系被告人莫泽华承租的。
5、公安机关对思维酒店219房的检查笔录，证实在该房间抓获被告人莫泽华及涉案人员吴某、曹某、黄某、练某时，在现场茶几上检查到涉嫌吸毒用的纸币、吸管等物品。该检查笔录与吴某、曹某、黄某、练某等人对几人吸毒过程的证言相印证。
6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，物证照片及暂扣财物收据，证实公安机关2014年11月10日21时许抓获被告人莫泽华后，为进一步发现和获取罪证，于2014年11月11日0时10分在见证人梁某的见证下，对被告人莫泽华位于肇庆市端州区瑶池西街一小区1栋5楼住处进行搜查，在现场搜查到电子秤及疑似毒品等涉案物品一批。扣押清单显示扣押的疑似毒品呈现不同颜色、状态及不同包装等共计十三份。扣押决定书及扣押清单均经被告人莫泽华签名摁指印确认。物证照片经被告人莫泽华辨认后确认：扣押的两台手机系其用来贩毒的联系工具；照片中的毒品、电子秤等系在其家中及身上缴获的；100元人民币是其贩毒得的毒资。
7、被告人莫泽华对思维酒店219房的辨认笔录，被告人确认上述地点就是其贩卖毒品的地方。
8、涉案思维酒店219房的现场勘查笔录及现场照片，证实该地点的具体地址及相关信息。
9、被告人莫泽华住处的现场勘查笔录及现场照片，证实该地点的具体地址及相关信息，勘查笔录及现场照片显示，该现场为一厅两房结构，门口向南，进门后是客厅，客厅东面和西北面各有一间房。在东面房间东面一梳妆台，台面上有一张“屈臣氏”宣传单张，宣传单张铺有大量白色晶体；房间背面有一电脑台，电脑台台面有一个电子秤，电脑台右侧储物柜内有一个印有“中国风”的手机盒、一个棉签盒和一个白色无盖盒子，打开三个盒子后发现有大量疑似毒品的物品。西北面房间内背面一床头柜抽屉内有一印有“念慈庵”的圆形铁盒，打开后盒内有两包蓝色封口袋包装的白色晶体。
10、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书、涉案物品入库清单，证实在被告人莫泽华住处缴获的一批可疑毒品经鉴定：检出甲基苯丙胺成分，共净重161.94克；检出氯胺酮成分，共净重51.27克；检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，共净重12.1克；检出甲基苯丙胺、3，4-亚甲二氧基甲和氯胺酮成分，共净重1.76克。上述鉴定报告已送达被告人莫泽华并经其签名确认已看过。上述毒品的种类及净重与涉案物品入库清单记载相吻合。
11、现场检测报告书，证实2014年11月11日17时0分，公安机关用冰毒快速检测试剂检测莫泽华的尿液，结果为阳性。2014年11月11日0：55分分别对吴某、练某、黄某、曹某使用氯胺酮（K粉）快速检测试剂检测其尿液，结果均为阳性。
12、行政处罚决定书，证实肇庆市公安局端州分局对吴某、练某、黄某、曹某的吸毒行为均处以罚款处理。
13、抓获经过及户籍资料，证实被告人莫泽华的归案过程及身份情况。被告人莫泽华系被动归案，无自首情节。
14、被告人莫泽华的供述与辩解、审讯视频录像，主要内容：2014年11月10日20时30分许从家里出来到风华路的思维酒店219房，到房间后约10分钟就有警察查房，发现我身上有“K粉”和“冰毒”就把我和房间里的4名女子一起带回派出所。我去思维酒店是因为一个叫某敏的女子打电话给我说要买100元的“K粉”，所以我就送“K粉”到思维酒店219房给某敏，卖给她的毒品是用一个透明白色的密封袋装着白色粒状的，约一克重，某敏给我的100元人民币在我钱包，已经被公安机关扣押了，是一张100元面额的红色纸币。
公安机关在我身上和住的出租屋家里搜出了一批“冰毒”、“K粉”、“摇头丸”和“开心果”，还有一个电子秤，这些毒品和电子秤都是一名叫“老板”的男子给我的。
庭审中，被告人莫泽华称，吴某打电话让其过去玩，“玩”就是去吸食毒品，其随后从他人处拿了200元的毒品过去与对方一起吸食，吴某支付了100元给自己。公安机关在其身上搜出两包毒品，在其家中搜出的用胶瓶装的毒品是其本人的。其他毒品都是一个认识一星期左右的老板暂时放在这里的，对方说晚上过来拿。自己当时知道是“冰毒”，但不知具体数量。
原判认为，被告人莫泽华无视国家法律，向他人贩卖毒品氯胺酮一次，明知是毒品而非法持有，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人的第1、3点犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，予以采纳。指控被告人莫泽华在2014年10月份期间向麦某文贩卖毒品氯胺酮八次，证据不足，不予支持。被告人归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人莫泽华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。总和刑期九年九个月，并处罚金一万一千元，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金一万一千元。二、扣押的作案工具手机两台、电子秤一把、涉案毒资一百元，予以没收上缴国库。
上诉人莫泽华上诉提出，公安机关在其出租屋查获的毒品大部分是一个叫“老板”的人存放的，只有少量毒品是其所有，其持有毒品的情节轻微，不构成非法持有毒品罪，原判认定其构成持有毒品罪证据不足，请求二审改判。
经审理查明，原判认定上诉人莫泽华贩卖毒品及非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
上诉人莫泽华的上诉意见，经查，公安机关当场在莫泽华住处查获毒品，证实其对涉案毒品已实际占有，无论莫泽华实际占有的毒品是其所有，还是他人存放在其住处，均无法改变其对查获毒品实际占有的客观状态。莫泽华明知是毒品而非法持有，且非法持有毒品的数量大，其行为符合非法持有毒品罪的法定要件，构成非法持有毒品罪，故莫泽华的上诉理由不成立。
本院认为，上诉人莫泽华明知是毒品氯胺酮，而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人莫泽华明知是毒品而非法持有，且数量大，其行为又构成非法持有毒品罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人莫泽华的上诉意见，经查不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二〇一五年五月十八日
书 记 员 梁红梅
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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