北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京01刑终338号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许×，男，47岁（1968年7月21日出生）。因涉嫌犯挪用公款罪，于2012年2月21日被羁押，同年3月7日被逮捕，同年4月1日被取保候审。
辩护人崔智琦，北京市百瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金×，女，46岁（1970年1月9日出生）。2001年2月因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑三年，2003年3月刑满释放。因涉嫌犯挪用公款罪，于2012年2月21日被取保候审。
辩护人林自勉，上海市嘉华律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人许×、金×犯挪用公款一案，于2015年12月24日作出（2013）海刑初字第923号刑事判决。原审被告人许×、金×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
中国新兴矿产化工公司（以下简称新兴矿化公司）系中国新兴（集团）总公司（以下简称新兴集团公司）下属的全民所有制企业，住所为北京市海淀区太平路23号。2004年2月10日，经新兴集团公司任命，聘用被告人许×担任新兴矿化公司的法定代表人兼总经理；2011年1月28日，新兴集团公司下发通知，解除了被告人许×在新兴矿化公司所担任的上述职务。
常熟市华凯物资贸易有限公司（以下简称华凯公司）成立于2002年4月22日，住所为常熟市海虞北路10-4，企业类型系有限责任公司，被告人金×系该公司的法定代表人。
2007年左右，被告人许×与金×确立了恋爱关系，后于2008年3月24日登记结婚。
2007年9月初，被告人金×以个人名义向中信银行常熟方塔支行（以下简称方塔支行，后与中信银行常熟支行合并）申请数额为人民币240万元的抵押贷款，并于同年9月20日以其个人名下房产办理了房产抵押手续，方塔支行于同年9月21日拿到了上述房产的他项权证。方塔支行经审核相关手续，同意向金×发放贷款。方塔支行具体经办该笔贷款业务的信贷员为陶×，其出于完成银行存款任务的考虑，推迟了放贷时间。
2007年9月下旬，因方塔支行存款任务完成情况不佳，时任该行行长助理的李×甲出面，向该行客户被告人金×提出希望华凯公司帮助解决1000万元至2000万元额度的存款任务，金×提出华凯公司缺少资金；李×甲随即提出请金×联系许×帮助解决上述存款任务，金×将李×甲的上述请求转告许×后，许×予以拒绝；金×将许×的回复告知李×甲后，李×甲直接联系许×，向许×提出能否以新兴矿化公司的名义在该行开立账户并存款，以帮助方塔支行完成存款任务，并向许×承诺国庆节假期结束后立即将款项转回新兴矿化公司。许×提出因公司制度要求，新兴矿化公司无法在中信方塔支行开立账户。李×甲随即提出方案，以华凯公司在方塔支行开立的账户作为新兴矿化公司转入资金的接收平台，被告人许×在得到李×甲保证资金安全的承诺后，于2007年9月23日向被告人金×提出将新兴矿化公司的1500万元暂时存入华凯公司在中信方塔支行开立的账户，以帮助方塔支行完成存款任务，并请求华凯公司配合银行确保资金安全，勿作他用，满足银行使用要求后即刻将资金归还新兴矿化公司，金×答应了许×的上述要求。
为将新兴矿化公司款项汇入华凯公司在方塔支行开立的账户，被告人许×在金×的帮助下，虚构了新兴矿化公司与常熟市常诚钢材经销有限公司（以下简称常诚公司）的煤炭贸易合同，以购煤款的名义向新兴矿化公司申请支出人民币1500万元。2007年9月27日下午，被告人许×将上述合同传真至新兴矿化公司后，电话通知其下属员工陈×办理向华凯公司支出款项的手续，新兴矿化公司的总会计师孙×、财务处处长武×在接到许×的电话通知并审阅合同传真件后，签字同意支付该笔款项，并上报新兴集团总公司财务结算中心审核。2007年9月28日，新兴矿化公司向华凯公司在方塔支行开立的账户（尾号为3917）转入人民币1500万元；同日，华凯公司会计石×将上述1500万元到账的情况告知了被告人金×，金×让石×与方塔支行工作人员联系，方塔支行信贷员陶×出于增加银行个人存款比例的考虑，要求石×将上述款项转入金×的个人账户（尾号为7481），石×在电话请示并征得金×同意后，按照银行要求执行了相关操作。
2007年9月29日，陶×通知石×前往方塔支行继续办理上述1500万元款项的相关手续，并通知还可办理金×先前所申请的个人贷款的放贷手续，石×遂于当日带领华凯公司另一财务人员张×前往方塔支行。之前，被告人金×交代石×，当其个人贷款到账后，向其姐夫顾×甲的账户转款200万元。石×、张×于当日到达方塔支行后，张×在银行一层办理向顾×甲的汇款手续，石×在银行二楼与陶×办理金×的个人贷款放贷手续，出于增加个人业绩的考虑，陶×向石×提出推迟一天放贷，以金×名义新开立个人账户，将放贷款项存入新账户的要求，石×予以应允，并自行决定将金×个人账户（尾号为7481）内所接收的新兴矿化公司公款中的人民币200万元转入顾×甲的银行账户，顾×甲就该款项向金×支付了8万元利息；同日，石×按照陶×的要求对金×7481账户内的800万元进行了“通知存款”的操作，存入了以金×名义新开立的个人账户（账户尾号为0189）。2007年9月30日，方塔支行向被告人金×新开立的个人账户（尾号为9461）中发放个人贷款人民币240万元。
2007年10月9日，石×对金×的0189账户进行了销户操作，将该账户内的本金人民币800万元及所获得的利息人民币1710元一并转入金×的9461账户；同日，金×的7481账户向华凯公司3917账户汇入200万元，金×的9461账户向华凯公司3917账户汇入1300万元，华凯公司3917账户向新兴矿化公司3807账户汇入1500万元。
2012年2月20日9时许，北京市海淀区人民检察院反贪局工作人员将被告人金×抓获归案。同年2月21日11时许，被告人许×经北京市海淀区人民检察院反贪局工作人员电话传唤到案。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人许×、金×的供述、证人石×、李×甲、顾×乙、顾×甲、陈×、武×、孙×、李×乙、陶×、张×的证言、关于资金及费用支出的规定、记账凭证、电汇凭证、支票借据、煤炭采购合同传真复印件、收款凭证、华凯公司中信银行往来账户明细表、尾号为2858、7481、9461的银行账户明细、中信银行苏州分行支票5张、个人存款及取款凭条、本票申请书、电汇凭证、石×提供的华凯公司记账凭证、许×职员简历表、中国新兴集团总公司出具的说明、企业法人营业执照、常熟市华凯物资贸易有限公司营业执照、结婚证、常熟市常诚钢材经销有限公司工商登记材料、金×的前科材料、到案经过、身份证明、中国新兴矿产化工公司出具的《关于增加流动资金贷款和在外埠设立银行账户的紧急请示》、中国新兴（集团）总公司出具的《关于在京开立银行账户等问题的批复》、个人最高授信合同（编号467225）、最高额抵押合同、开立个人银行结算账户申请书、个人存款凭条、中信银行苏州分行零售贷款借款收据、情况说明、承诺书、中信银行常熟支行2012年11月5日出具的情况说明、《中信银行苏州分行零售贷款借款借据》（编号20377873）等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人许×身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人金×挪用公款人民币1500万元归个人使用，进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪，应予惩处。被告人许×违反单位规定，超越职权范围，个人决定以单位名义出借款项，并与被告人金×共谋采用虚构贸易合同的方式将公款挪用后存入银行的行为，属于营利活动类型的挪用公款罪，被告人许×、金×均应承担挪用公款罪的刑事责任。被告人许×、金×挪用公款的行为情节轻微，可免予刑事处罚，对于涉案违法所得，应予以追缴，发还中国新兴矿产化工公司。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许×犯挪用公款罪，免予刑事处罚。二、被告人金×犯挪用公款罪，免予刑事处罚。三、向被告人许×、金×追缴违法所得人民币八万一千七百一十元，发还中国新兴矿产化工公司。
上诉人许×的主要上诉理由是：其将公款人民币1500万元从新兴矿化公司汇出，是为了帮中信银行方塔支行完成季度考核任务，根本目的是为了新兴矿化公司利益；公款从公司汇出前，其将相关情况和新兴矿化公司主要领导进行沟通，得到了公司的许可；其未进行营利活动，获取经济利益，其行为不构成挪用公款罪，请求二审改判其无罪。
上诉人许×的辩护人的主要辩护意见是：许×将公款人民币1500万元从新兴矿化公司汇出事先得到公司管理层许可；许×未挪用公款归个人使用，并进行营利活动；原判追缴8万元不当，该笔钱款不是许×、金×的违法所得。
上诉人金×的主要上诉理由是：其帮助新兴矿化公司将公款存入中信银行方塔支行是为了帮银行完成季度末考核任务，其对新兴矿化公司内部转出公款的方式不知情，其没有挪用公款的主观故意，其行为不构成挪用公款罪。涉案的8万元是其个人合法财产产生的利息，与新兴矿化公司的公款无关。
上诉人金×的辩护人的主要辩护意见是：金×帮助新兴矿化公司将公款存入中信银行方塔支行是为了帮银行完成季度末考核任务，金×对新兴矿化公司内部转出公款的方式不知情，没有挪用公款的主观故意，金×的行为不构成挪用公款罪。涉案的8万元是金×个人合法财产产生的利息，与新兴矿化公司的公款无关。
二审审理期间，上诉人许×及其辩护人、上诉人金×及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人许×及其辩护人、上诉人金×及其辩护人关于许×将公款人民币1500万元从新兴矿化公司汇出事先得到公司管理层许可；许×未挪用公款归个人使用，并进行营利活动；许×、金×将新兴矿化公司公款存入中信银行方塔支行是为了帮银行完成季度末考核任务，根本目的是为了新兴矿化公司利益；金×对新兴矿化公司内部转出公款的方式不知情，没有挪用公款的主观故意，许×、金×的行为不构成挪用公款罪。原判追缴8万元不当，该笔钱款不是许×、金×的违法所得的上诉理由和辩护意见，经查：根据在案的新兴矿化公司相关财务管理规定，涉及公款人民币1500万元的支出、使用属于新兴矿化公司党政联席会集体研究决策的事项。在金×、李×甲等向许×提出将新兴矿化公司的公款存入中信银行方塔支行后，许×未经公司党政联席会集体研究，个人决定以公司名义将公款人民币1500万元存入华凯公司在中信银行方塔支行的账户。金×明知该笔公款1500万元系新兴矿化公司公款、新兴矿化公司与常诚公司无贸易往来，为了该笔1500万元能够顺利从新兴矿化公司支出并存入华凯公司在中信银行方塔支行的账户，协助许×虚构新兴矿化公司与常诚公司之间煤炭贸易的合同，以购煤款名义向新兴矿化公司申请支出该笔1500万元，以合法形式规避新兴矿化公司、新兴集团公司对该笔款项支出的监管。该笔1500万元进入华凯公司在中信银行方塔支行的账户后，转入金×的个人银行账户。该笔钱款中的200万元由金×账户转入顾×甲银行账户，顾×甲因此向金×支付利息人民币8万元。后该笔人民币1500万元汇回新兴矿化公司，而该笔钱款此期间在中信银行的存款利息则被金×占有。许×、金×的行为已符合挪用公款罪的构成要件，属于挪用公款进行营利活动。而许×、金×关于挪用公款目的是为了帮银行完成季度末考核任务的辩解，并不影响其二人的行为构成挪用公款罪。许×关于挪用公款的根本目的是为了新兴矿化公司利益的辩解则缺乏证据支持。涉案的8万元系新兴矿化公司公款借予顾×甲所产生的利息，原判予以追缴并无不当。上诉人许×及其辩护人、上诉人金×及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人许×身为国家工作人员，伙同上诉人金×，利用许×职务上的便利，挪用公款人民币1500万元，进行营利活动，其二人的行为均已构成挪用公款罪，依法应予惩处。许×、金×挪用公款的行为情节轻微，依法可免予刑事处罚。一审法院根据许×、金×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人许×、金×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 迹
代理审判员 林辛建
代理审判员 鲍 艳
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 向 党