广东省广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0114民初2343号
原告：广州市中天盈房地产开发有限公司，住所地广州市花都区北兴镇犁头咀山塘周围，统一社会信用代码914401017329814813。
法定代表人：孔健涛，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈俊斌，系该公司职员。
委托诉讼代理人：张越，系该公司职员。
被告：闫挺，男，1981年5月13日出生，汉族，住山东省肥城市，
委托诉讼代理人：王学卫，广东金鹏律师事务所律师。
原告广州市中天盈房地产开发有限公司（以下简称中天盈公司）与被告闫挺商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案，由审判员袁贞适用简易程序于2017年4月19日公开开庭进行审理。原告中天盈公司的委托诉讼代理人陈俊斌、张越，被告闫挺的委托诉讼代理人王学卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中天盈公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2010年1月22日签订的《商品房买卖合同》（编号：201001996570）已解除；2、被告于本案判决生效之日起10日内协助办理撤销《商品房买卖合同》备案登记及承担撤销备案登记的费用，并于本案判决生效之日起10日内将涉案房屋腾空退还原告：3、确认被告应向原告支付代偿银行款项298365.83元和解除合同违约金95497.8元，且前述款项已在被告已支付购房款中等额抵消；4、确认被告支付房屋使用费562243.3元（自2010年6月28日起，每日按合同总金额477489元万分之五的标准支付房屋使用费，暂计至2016年12月8日，实际计算至退还房屋之日止）、执行费5291元，前述款项与被告已支付购房款等额抵消，不足部分由被告补充支付；5、本案的全部诉讼费由被告承担。诉讼中，原告向本院申请变更其诉讼请求为：1、确认原告与被告于2010年1月22日签订的《商品房买卖合同》（编号：201001996570）已于2016年12月18日解除；2、被告于本案判决生效之日起10日内协助办理撤销《商品房买卖合同》备案登记，并于本案判决生效之日起10日内将涉案房屋腾空退还原告；3、确认被告应向原告支付代偿银行款项298365.83元（包括原告代偿的银行本金、利息、罚息以及相关费用）和解除合同违约金95497.8元，房屋使用费562243.3元（自2010年6月28日起，每日按合同总金额477489元万分之五的标准支付房屋使用费，暂计至2016年12月8日，实际计算至退还房屋之日止）、执行费5291元，以上与被告已支付购房款等额抵消后，被告还应支付483908.93元；4、本案的全部诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2010年1月22日签订了《商品房买卖合同》（编号：201001996570），双方约定：被告购买原告开发建设的【峰境园】（F2栋）幢24层2406号房（即花都区北兴镇杨一、杨二、杨三村F2栋2406房）,合同总价款为477489元；付款方式为首期房价款为97489元，余款380000元由被告申请办理按揭贷款。合同签订后，被告支付了首期房价款97489元，按揭贷款由中国工商银行股份有限公司广州天河支行发放给原告。后天河支行以被告未能按时还款为由起诉被告及原告，要求被告偿还款项并由原告承担连带责任，经天河区人民法院作出的（2014）穗天法民二初字第1609号民事判决书确定由原告承担连带责任代被告清偿天河支行的借款本金336722.04元、利息及罚息19743.86元，案件受理费3305元。现原告已向天河支行实际代为清偿款项计人民币298365.83元，同时原告代被告向法院支付了执行费5291元。根据《商品房买卖合同》附件七《合同补充协议》第1条第（5）款“因乙方未能按照与银行签署的按揭贷款合同的约定偿付按揭款而导致甲方需向银行承担担保责任的，甲方有权在承担保证责任的范围内向乙方追偿，并有权单方面解除合同，并按本补充协议第19条的约定执行”及第19条第1款“若因乙方原因导致本合同解除的，乙方应向甲方支付该商品房房款总额20%的违约金并承担办理合同解除手续的全部费用；若甲方根据本合同约定而须将乙方已支付购房款退还乙方的，不论何种原因，甲方均有权在向乙方退还其已支付的购房款中直接扣除应由乙方承担的违约金及相关费用”之约定，原告有权行使解除权，收回房屋并要求被告支付房屋总价款20%的违约金计人民币95497.8元（大写：人民币玖万伍仟肆佰玖拾柒元捌角）。另外，根据《商品房买卖合同》附件七《合同补充协议》第19条第2款“乙方已办理收楼手续后本合同解除的，自乙方收楼至房屋移交给甲方之日止，乙方按购房款总额的每日万分之五向甲方支付房屋使用费。乙方应于本合同解除之日起30日内办妥退房手续并将房屋腾空退还给甲方”的约定，被告应支付房屋使用费人民币562243.3元（自2010年6月28日起，每日按合同总金额477489元万分之五的标准支付房屋使用费，暂计算至2016年12月8日，实际计算至退还房屋之日止）。原告于2016年12月15日向被告寄发书面函件，通知被告解除合同并要求被告配合办理合同解除手续，同时原告行使抵销权，即将被告应向原告支付的款项人民币956106.93元（即解约违约金人民币95497.8元、原告代偿的银行本息、费用等人民币298365.83元与房屋使用人民币费562243.3元之和）与被告已付购房款人民币477489元的等额款项进行相互抵扣，不足抵扣部分由被告补充支付。综上，原告为保护自身的合法权益，根据相关法律法规定及合同约定，请求法院依法判决。
被告闫挺辩称，我方不同意解除涉案的房屋买卖合同。被告已经支付了大部分房款。我方认可原告代付的房屋款项是298365.83元，但是不同意原告所要求的违约金，我方认为原告所要求的违约金过高，我方认为应该按原告实际代付的款项的利息来支付，按中国人民银行同期同类贷款利率至原告实际支付之日止来计算。我方不同意支付房屋使用费。房屋不符合交付条件，被告也没有实际接收该房屋。如果本案不解除合同，房屋使用费也无从谈起。执行费我方可以支付。
经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区北兴镇峰境园F2栋2406房，权属于原告所有。
2010年1月22日，原告作为甲方（卖方）与被告作为乙方（买方）签订一份《商品房预售合同》，约定原告将涉案房屋售予被告，总房款477489元，被告支付首期款95958元，剩余房款380000元由被告按照按揭方式付款。合同补充协议第一条第（5）款约定：“因乙方未能按照与银行签署的按揭贷款合同的约定偿付按揭款而导致甲方需向银行承担担保责任的，甲方有权在承担保证责任的范围内向乙方追偿，并有权单方面解除合同，并按本补充协议第19条的约定执行。”合同补充协议第19条约定：“若因乙方原因导致本合同解除的，乙方应向甲方支付该商品房房款总额20%的违约金并承担办理合同解除手续的全部费用；若甲方根据本合同约定而须将乙方已支付购房款退还乙方的，不论何种原因，甲方均有权在向乙方退还其已支付的购房款中直接扣除应由乙方承担的违约金及相关费用。乙方已办理收楼手续后本合同解除的，自乙方收楼至房屋移交给甲方之日止，乙方按购房款总额的每日万分之五向甲方支付房屋使用费，除此之外，乙方还应缴纳上述期间内该商品房的水电费、水电公摊费、物业管理费等一切因使用火占有该商品房所产生的一切费用。乙方应于本合同解除之日起30日内办妥退房手续并将房屋腾空退还给甲方。……”
合同签订后，被告向原告支付了首期房款95958元，并由按揭银行将剩余380000元划款给原告。
2009年12月18日，原告取得涉案房屋所在小区的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2010年5月22日，原告向被告发出《收楼通知书》，通知被告于2010年6月28日前来收楼。诉讼中，原、被告一致确认：被告于2011年4月19日签收了涉案房屋的钥匙。
另查明，案外人中国工商银行股份有限公司广州天河支行作为原告以本案原、被告作为被告提起借款合同纠纷一案，广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第1609号民事判决，判决：一、于本判决发生法律效力之日起，解除原告中国工商银行股份有限公司广州天河支行与被告闫挺、广州市中天盈房地产开发有限公司于2010年1月22日签订的《个人购房借款/担保合同》（房〔押〕字〔粤〕行〔134〕支行〔2010〕年〔00399〕号）；二、被告闫挺于判决发生法律效力之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司广州天河支行偿还借款本金336722.04元、利息19743.86元（截止至2014年10月21日止）；自2014年10月22日起至本判决确定的给付之日止的利息按中国人民银行逾期贷款利率计付）；三、原告中国工商银行股份有限公司广州天河支行对处分被告闫挺提供抵押的广州市花都区北兴镇峰境园（自编：F1-F9栋）峰境园（F2栋）24层2406房所得价款享有优先受偿权；四、被告广州市中天盈房地产开发有限公司对被告闫挺的上述债务承担连带清偿责任。被告广州市中天盈房地产开发有限公司承责后，有权在其承责范围内向被告闫挺追偿。案件受理费6610元，减半收取3305元，由被告闫挺、广州市中天盈房地产开发有限公司负担。
广州市天河区人民法院于2015年10月15日向本案原、被告发出（2015）穗天法执字第8401号《执行通知书》，要求原、被告向该法院履行如下义务：(1)闫挺支付336722.04元及其利息、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自法律文书指定的履行期间届满次日起至清偿完毕之日止加倍迟延履行期间的债务利息，广州市中天盈房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任，闫挺、广州市中天盈房地产开发有限公司承担案件受理费3305元；(2)支付执行费5291元。
因原、被告一直未能向广州市天河区人民法院履行上述义务，广州市天河区人民法院依法扣划原告银行存款用于执行。原、被告确认：原告代被告偿还298365.83元、执行费5291元。
原告于2016年12月15日向被告发出《法务通知函》，要求自该函到达之日起解除涉案合同并由被告支付原告代为清偿的费用，该函于2016年12月18日妥投。
诉讼中，被告陈述：如果法院判令合同解除，被告同意以被告所支付的购房款抵消。
本院认为，原、被告之间于2010年1月22日签订的《商品房预售合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方均具有约束力，双方应依约履行。
根据原、被告签订的《商品房预售合同》补充协议第1条第（5）款的约定，被告未能按照与银行签署的按揭贷款合同的约定偿付按揭款而导致甲方需向银行承担担保责任的，甲方有权在承担保证责任的范围内向乙方追偿，并有权单方面解除合同，并按本补充协议第19条的约定执行。被告因未严格按照合同约定清偿贷款本金和利息，根据广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第1609号民事判决，应向中国工商银行股份有限公司广州天河支行承担清偿义务，被告未履行上述判决，而实际已由原告代为清偿，原告有权向被告追偿。根据上述约定及原告发出并妥投的《法务通知函》，原告主张原、被告之间的《商品房预售合同》于2016年12月18日解除的诉讼请求，依据充分，本院予以支持。原告主张被告支付原告代偿中国工商银行股份有限公司广州天河支行款项298365.83元及执行费5291元的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。经核算，上述款项共计303656.83元。根据原、被告签订的《商品房预售合同》补充协议第19条的约定，因被告原因导致合同解除的，被告应向原告支付房款总额20%的违约金并承担办理合同解除手续的全部费用，故原告主张被告承担违约金95497.8元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因上述合同约定及原、被告在诉讼中一致同意，被告应支付原告的款项可与被告已支付的购房款抵扣。原告主张被告协助办理上述合同撤销备案登记手续的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。
根据原、被告签订的《商品房预售合同》补充协议第19条的约定，被告已办理收楼手续后本合同解除的，被告应按购房款总额的每日万分之五向原告支付房屋使用费，应于本合同解除之日起30日内办妥退房手续并腾空房屋退还原告。本院认为，合同解除后，被告理应腾空房屋并退还原告，故对原告要求被告将涉案房屋腾空退还原告的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。而关于原告主张被告自2010年6月28日起按房款477489元的万分之五向其支付房屋使用费，本院认为，合同解除后，被告已承担违约金95497.8元，按照公平原则，原、被告签订《商品房预售合同》及补充协议后，原告交付房屋给被告，被告占有使用房屋，原告亦同时收取占用了原告购房款，而原告并未提交充分证据证明上述违约金尚不足以赔偿其合同解除后产生的实际损失，故对原告的该项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定的规定，判决如下：
一、确认原告广州市中天盈房地产开发有限公司与被告闫挺于2010年1月22日签订的《商品房预售合同》（编号：201001996570）已于2016年12月18日解除；
二、被告闫挺于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市中天盈房地产开发有限公司支付原告代为清偿的款项303656.83元；
三、被告闫挺于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市中天盈房地产开发有限公司支付违约金95497.8元；
四、上述款项可与被告闫挺已向原告广州市中天盈房地产开发有限公司支付的购房款进行抵扣；
五、被告闫挺于本判决发生法律效力之日起十日内协助原告广州市中天盈房地产开发有限公司办理《商品房预售合同》（编号：201001996570）的撤销备案登记手续；
六、被告闫挺于本判决发生法律效力之日起十日内腾空位于广州市花都区北兴镇峰境园F2栋2406房并退还原告广州市中天盈房地产开发有限公司；
七、驳回原告广州市中天盈房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7532元，由原告广州市中天盈房地产开发有限公司负担3691元，由被告闫挺负担3841元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审判员 袁贞
二〇一七年六月七日
书记员 郑萍