湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终417号
上诉人（原审被告）：荆门市金宁建设有限公司，住所地荆门市东宝区长宁大道35号，统一社会信用代码91420800744615673E。
法定代表人：田宜强，董事长。
委托诉讼代理人：廖淑东，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荆门中和混凝土有限责任公司，住所地荆门市东宝区牌楼镇长岗村，统一社会信用代码914208006951451680。
法定代表人：杨玉龙，总经理。
委托诉讼代理人：刘炜，湖北邦伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴兴云，湖北邦伦律师事务所律师。
上诉人荆门市金宁建设有限公司（以下简称金宁公司）因与被上诉人荆门中和混凝土有限责任公司（以下简称中和公司）买卖合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理后，于2018年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人金宁公司的委托诉讼代理人廖淑东，被上诉人中和公司的委托诉讼代理人吴兴云，到庭参加了诉讼。庭后中和公司补充提交证据，为此，本院组织双方于2016年6月20日进行质证。经合议庭评议，本案现已审理终结。
金宁公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判金宁公司支付下欠货款86万元，并按照未支付货款的3%支付违约金25800元。2、本案一、二审诉讼费由中和公司承担。事实与理由：1、原判认定双方先后签署六份对账单，欠款总额1079895元，无证据证明。双方仅于2015年5月6日对账确认过一次，其余五次均未经金宁公司确认。2、根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第五十四条、第三百二十七条规定，应该追加徐云华为本案当事人，一审遗漏了共同诉讼当事人。3、原判按5%计算违约金过高，请求予以减少。
中和公司答辩称，1、双方间签订有买卖合同，并且对账确认了下欠款数额。2、买卖合同由中和公司与金宁公司签订，根据合同相对性原则，本案与徐云华无关，一审法院没有遗漏当事人。3、关于违约金，双方已在合同中明确约定按照总货款的5%计算，据此计算出来的数额并不高。
中和公司向一审法院起诉请求：1、判令金宁公司支付货款1079895元、违约金53994元；2、由金宁公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定：中和公司与金宁公司签订的《荆门市建设工程商品混凝土买卖合同》第11条对货款结算和支付约定为“每月二十六日为对账期，次月六号之前付总货款的50%；主体完工后，六十日内付清余下货款”；第23条对违约责任约定为“本合同签订后，一方不履行合同或者中途终止履行合同的，违约的一方须向另一方支付违约金，违约金按合同未履行部分的货款总价的5%计算”；第25条对需方的违约责任约定为“违反第11条逾期支付货款的，按应付货款的百分之五向供方支付违约金；逾期支付货款超过5日，供方有权停止向需方供应混凝土”。合同签订后，中和公司先后向金宁公司施工的荆门团结科技产业园工地供应混凝土，双方先后签署六份对账单，总货款1594895元，金宁公司已支付515000元。金宁公司承建的荆门团结科技产业园工程主体于2016年11月完工。
一审法院认为，中和公司与金宁公司签订的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定履行义务。中和公司按照合同约定向金宁公司供应了混凝土，金宁公司未按照约定期限支付货款，构成违约，故对中和公司要求金宁公司支付货款1079895元的诉请予以支持。对于中和公司主张的违约金，金宁公司未按合同约定期限支付货款的行为属于合同第23、25条约定的违约情形，中和公司主张按照未付货款的5%计算违约金，金额为53994元，符合合同约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：荆门市金宁建设有限公司于判决生效之日起十日内支付荆门中和混凝土有限责任公司货款1079895元及违约金53994元。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15005元，减半收取7502.5元，由荆门市金宁建设有限公司承担。
二审中，事实方面双方争议：总货款的数额。
中和公司主张，总货款为1594895元，一审其提交6张对账单，予以证明。
金宁公司对此提出异议称，6张对账单中仅2015年5月19日、2015年6月27日、2015年7月27日的三张单据有徐云华签字，另外三张由马正东签字，但马正东不是金宁公司的工作人员，其签字不能代表金宁公司。二审中，金宁公司亦提交对账单5份，以证明双方之间并未对账完毕。
中和公司对该组证据质证称，该5份对账单中除2015年5月6日的单据与中和公司提交的2015年5月9日的单据金额不相符外，其它单据均和中和公司提交的对账单一致，此可表明金宁公司对中和公司主张的欠付款的数额是认可的。针对金宁公司对马正东身份提出的异议，中和公司二审补充提交送货单38张，以证明马正东系代表金宁公司在对账单上签字。
金宁公司对38张送货单的真实性没有异议，对证明目的有异议。其称，1、案涉买卖合同签订于2015年6月12日，双方应自该时间之后才发生交易，但该组送货单上记载的时间均为2015年6月12日前；2、该组送货单上除了马正东还有徐新华签字；3、买卖合同中约定有代理人和管理人，实际施工人是徐云华，送货单只有经徐云华签字才具有法律效力。
对于该项争议，结合证据，审查认定如下：
（2）金宁公司一审提交的6张对账单中，有三张由徐云华签字确认，金宁公司对徐云华签字的对账单不持异议，对该三张单据可予以认定。
2、徐云华签字的3张对账单，所对应的交易期间自2015年1月23日至2015年7月25日。38张送货单，其时间跨度为2015年1月23日至2015年6月5日，其中仅4张是徐新华签字，其余均为马正东签字。将送货单与对账单对照，可以发现马正东签字的送货单均在徐云华签字的对账单记载的交易期间内，也即，由马正东签字的送货单所记载的交易，已由徐云华通过在对账单上签字予以了确认，此可表明金宁公司对马正东代表该公司确认与中和公司的交易是认可的，进而中和公司主张的马正东在对账单上签字系代表金宁公司，可予以采纳，对马正东签字确认的3张对账单亦予以认定。
3、案涉买卖合同上的签订日期虽然为2015年6月12日，但合同第一条第4款约定，本合同从2015年1月开始履行至2015年8月。送货单上记载的时间在合同约定的期间内，由此金宁公司对送货单提出的异议不能成立。
4、金宁公司二审提交的5张对账单中虽然有4张未经金宁公司签字确认，但该4张对账单中2015年7月27日的对账单中和公司一审已提交，且已由徐云华签字。另外3张对账单（2015年8月25日、2015年9月29日、2015年12月1日）中和公司一审亦已提交，由马正东签字确认。据此，金宁公司提交的5张对账单所记载的交易金额，事实上均已由徐云华及马正东代表该公司签字确认，其主张双方间未对账完毕与事实不符，对其提交该项证据的证明目的不予采信。综上，因中和公司一审提交的6张对账单已由双方签字确认，一审法院据此认定总货款金额为1594895元，并无不当。
金宁公司二审另提交挂靠合同1份，拟证明徐云华与金宁公司之间系挂靠关系，其向金宁公司缴纳1%的挂靠费。
中和公司质证称，1、此前未见过该合同，对合同的真实性不能予以确认。如果合同是真实的，对徐云华与金宁公司之间系挂靠关系无异议。2、徐云华与金宁公司之间的关系，对认定本案买卖合同的买受人没有影响。双方签订买卖合同时，徐云华以金宁公司代理人的身份签字，因此，合同的相对方只能是金宁公司。
经审查，金宁公司提交的《工程项目承包目标责任合同书》系原件，对其真实性可予以确认。该合同的双方为金宁公司与徐云华，主要内容为金宁公司将其承包的湖北荆门团结科技产业园工程转包给徐云华，徐云华按工程总造价的1%向金宁公司上缴利费，从双方间权利义务判断，该合同应系挂靠合同，也即徐云华与金宁公司之间系挂靠关系。
二审查明，徐云华挂靠金宁公司建设湖北荆门团结街科技产业园工程。
其他事实与一审认定的一致。
本院认为，二审中双方争议的程序及法律问题为：1、徐云华应否作为被告参加本案诉讼；2、中和公司主张的违约金是否明显过高，是否应予调整。
（一）徐云华是否应作为被告参加诉讼
金宁公司上诉主张，徐云华挂靠该公司建设湖北荆门团结科技产业园工程，依据民诉法解释第五十四条、第三百二十七条之规定，应该追加徐云华为被告参加诉讼。
中和公司则提出异议称，案涉买卖合同的买受人系金宁公司，徐云华仅作为该公司的代理人参与签订买卖合同；民诉法解释第五十四条将选择被告的权利赋予债权人，现中和公司仅要求金宁公司承担责任，故无追加徐云华作为被告参加诉讼的必要。
民诉法解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”
一般认为，挂靠人和被挂靠人作为共同诉讼人，需承担的是连带责任。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人，均须对债权人承担违反法律规定或约定义务后所产生的全部强制性法律后果的一种共同责任。连带责任项下，债权人可以选择起诉某一个债务人，也可以选择起诉债务人全体，这一特征将其与固有的必要共同诉讼区分开来，学理上称之为类似的必要共同诉讼，上述条款即其适例。
由上述第五十四条的字面意思理解，挂靠人和被挂靠人是否成为共同诉讼人，取决于当事人的选择。本案中，中和公司起诉时仅要求金宁公司承担付款责任，且于二审庭审中明确提出，不应追加徐云华为被告参加诉讼，据此，并无依据将徐云华追加为被告，参与本案诉讼。
（2）违约金是否应予调整
金宁公司上诉称，一审法院按欠付货款的5%计算违约金过高，应按欠付货款的3%计算违约金。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
据上述条款，对违约金是否调整，视约定的违约金与当事人所受损失之间的比例。而可考虑减少的情形为，约定的违约金超过造成损失的百分之三十。于本案，首先应确定因对方迟延付款，金宁公司所受的损失，再审查约定的违约金是否超过损失的百分之三十。
对于损失，金宁公司迟延支付货款，一般情形下，给中和公司造成的损失为资金被占用的利息损失。而从资金充分利用的角度考虑，该损失宜参考贷款利率确定。
目前中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%，上浮30%为5.665%，双方于合同中约定的违约金计算标准为欠付款的5%，两相对比，显然，双方约定的违约金计算标准并未超过损失的30%。因此，案涉违约金应依合同约定计算，并无调整之必要。
综上，金宁公司向中和公司购买混凝土的总货款金额为1594895元，金宁公司已付515000元，尚欠1079895元。一审法院判决金宁公司支付货款1079895元并按欠付款的5%支付违约金，并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15005元，由上诉人荆门市金宁建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小云
审 判 员 马晶晶
审 判 员 刘 俊
二〇一八年六月二十八日
法官助理 王 冉
书 记 员 肖 洋