四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终859号上诉人（一审被告）四川金惠建筑装饰工程有限公司。住所地：成都市福兴街30号省轻工大厦**层。法定代表人王新民，该公司执行董事。委托代理人谢文刚，四川英冠律师事务所律师。被上诉人（一审原告）杨华政，男，汉族，1973年1月1日出生，住绵阳市游仙区。委托代理人林文刚，四川科大律师事务所律师。一审第三人张耳，男，汉族，1979年9月8日出生，住绵阳市涪城区。上诉人四川金惠建筑装饰工程有限公司因与被上诉人杨华政、一审第三人张耳建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第7749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年7月24日，绵阳临园宾馆有限责任公司（以下简称临园宾馆）与被告四川金惠建筑装饰工程有限公司签订《富临·大都会一期B区公共部分装修工程合同》一份，约定由被告承包富临·大都会B区公共部分装饰装修施工工程。具体施工内容包括吊顶等。质保期为自该工程全面竣工验收合格交付临园宾馆使用次日起2年。包干总价为368万元。工程竣工办完决算后支付工程最终审定决算价款95%，余5%为质量保证金。质保期满经临园宾馆确认无质量问题，30个工作日内结清质保金。被告指派第三人张耳为现场负责人，监督、检查、处理工程进度、验收等事宜。2013年12月25日，原告杨华政（乙方）与被告四川金惠建筑装饰工程有限公司（甲方）签订《分包合同》一份，约定原告分包富临·大都会一期B区公共部位装饰装修工程A座6-38层、负二、负三层、19#至22#电梯厅及一层大厅吊顶。合同总工期为90天。按项目部制定的工程总进度完成。承包方式为包工包料。劳务报酬采用按现场收方确认的实际工程量计算方式计算。一层大厅吊顶：人工按65元/㎡计算、材料按50元/㎡计算；其余部位吊顶：人工按30元/㎡计算、材料按35元/㎡计算。付款方式：经建设、监理公司、甲方共同认定，所有楼层主副龙骨全部安装完毕甲方支付至该单项工程总价款的50%，所有纸面石膏板封板完毕甲方支付至该单项工程总价款的90%，工程竣工验收合格审计结算完毕后甲方支付至该单项工程总价款的95%（通过手写体修改为98%，并捺印），留总价款的5%作质保金（通过手写体修改为2%，并捺印），质保金不计息，竣工验收两年后付清。乙方施工完毕，应通知甲方验收。甲方应当在7日内组织验收，验收合格或甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已完成了本合同约定的工作。甲方不按约定核实乙方完成的工程量或按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按银行同期贷款利率向乙方支付利息。该合同上加盖四川金惠建筑装修工程有限公司绵阳富临大都会项目部资料专用章，在负责人处由张耳签字，原告作为劳务分包人签字。该合同一式两份，由工程承包人和劳务分包人各持一份。此后，原告对案涉工程进行了施工。目前，该部分工程已投入使用，但尚在质保期内。第三人张耳分别于2014年7月15日、16日、18日向原告出具造价单，确认原告应收工程总价款为374411元（含质保金）。庭审中，原告自认其已分别从第三人张耳及罗正金处收取了工程款225964元；在一审诉讼中，被告又向原告支付了工程款1.7万元。此外，被告自认其与第三人张耳签订了内部承包协议，将案涉工程承包给第三人张耳施工，但其并未出示该证据。一审法院认为：被告在与临园宾馆签订《富临·大都会一期B区公共部分装修工程合同》中指派第三人为现场负责人，负责监督、检查、处理工程进度、验收等事宜。庭审中，被告自认其在承包了绵阳市涪城区富临·大都会一期B区公共部分装修工程后，与第三人签订了内部承包协议，由第三人以内部承包的方式对该工程进行承包施工。因此，第三人为完成对案涉工程的施工而签订合同、进行结算等均系履行职务的行为，其行为后果应由被告承担。第三人持四川金惠建设装修工程有限公司绵阳富临大都会项目部资料专用章以被告的名义与原告签订了《分包合同》一份，将其中的A座6-38层、负二、负三层、19#至22#电梯厅及一层大厅吊顶工程分包给作为自然人的原告进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该分包合同无效。但目前此工程已由原告进行施工并由建设方临园宾馆投入使用。因此，原告请求被告参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。被告辩称其未授权第三人与原告签订合同，对上述资料专用章也不予认可的意见，与查明的事实不符，故其该项抗辩意见不成立，不予采信。关于付款期限，在分包合同中约定需经建设、监理公司、甲方共同认定所有楼层主副龙骨全部安装完毕后支付工程总价款的90%，工程竣工验收合格审计完毕后支付至工程总价款的95%（手写修改为98%）。现原告虽不能提供经建设、监理公司、甲方共同认定其施工完毕的直接证据，但该工程已投入使用，即应视为工程竣工，因此，再行要求上述三方对原告是否完成其施工任务进行认定已无必要。除此之外，双方还约定以审计完毕为支付除质保金外余款的条件，但被告与临园宾馆之间未约定就案涉工程进行审计，案涉分包合同也未作此约定。因此，“审计完毕”这一情形不会发生。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十五条之规定，该约定无效。原告可随时向被告主张支付该工程价款。因此，被告以付款条件尚未成就为由进行抗辩的意见不成立，不予采纳。就质保金的问题而言，因原告施工的案涉工程尚在质保期内，原、被告约定的质保金尚未届支付期，原告以被告下欠其其余应付工程款为由主张行使不安抗辩权，要求被告支付全部下欠工程价款的意见，于法有悖，不予支持。关于质保金占工程总价款的比例，原告出示的合同原件上显示以手写的方式进行了变更。原告称此处系由第三人修改，被告对此不予认可，但未提供相应的证据予以证明，应当自行承担举证不力的法律后果，故对其该项抗辩意见，不予采信。综上，在经第三人确认的工程总价款374411元的基础上，扣除已付工程款和质保金后，被告还需向原告支付下欠工程款112726.45元，对此予以确认。被告辩称其并未授权第三人进行结算的意见，与查明的事实不符，不予采信。此外，原告还主张参照合同约定，由被告承担以下欠工程款为基数，自2014年9月1日始按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率计算的利息，其该项诉讼请求，于法有据，予以支持。第三人张耳未作书面答辩，也未提供证据反驳原告的主张，依法应自行承担相应的法律后果。综上，遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川金惠建筑装饰工程有限公司于本判决生效后立即向原告杨华政支付工程款人民币112726.45元并承担利息。利息的计算方法为：以本金112726.45元为基数，从2014年9月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告杨华政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费3300元，由原告杨华政承担150元，由被告四川金惠建筑装饰工程有限公司承担3150元。宣判后，四川金惠建筑装饰工程有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人虽承建了富临·大都会工程的建筑装修工程，但已经通过内部承包的方式将项目交由被上诉人张耳施工。被上诉人张耳仅“挂靠”在上诉人名下，二者并不存在雇佣关系。同时，根据上诉人与被上诉人的内部协议约定，案涉项目张耳自负盈亏，所产生的一切法律后果均由被上诉人张耳负责。此后，被上诉人张耳与杨华政签订了《工程劳务分包合同》，此合同也未加盖上诉人的印章，该分包行为是被上诉人张耳的个人行为，与上诉人无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该分包合同无效，且工程并未竣工验收。因合同无效而使被上诉人杨华政遭受的损失，应由被上诉人张耳独自承担。二，被上诉人杨华政承建的工程，尚在保质期内并未竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，一审法院认为被上诉人张耳与杨华政《分包合同》无效，却根据绵阳市临园宾馆有限责任公司投入使用行为认为杨华政的请求符合法律规定。一审法院将投入使用行为视为工程验收合格，视为认定事实不清。同时，上诉人与临园宾馆签订的《装修工程合同》约定，工程竣工办完决算后支付工程最终审定决算价款的95%，余5%为质量保证金。而案涉工程并未竣工验收，相应工程款上诉人与被上诉人张耳也未经结算。综上，请求撤销原判，依法改判。被上诉人杨华政答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：1.绵阳临园宾馆有限责任公司出具《说明》载明除代付一笔8万元的材料款外，其余支付的工程款均是付给四川金惠建筑装饰工程有限公司，并未直接支付给一审第三人张耳。2.四川金惠建筑装饰工程有限公司在庭审中称发包方绵阳临园宾馆有限责任公司还有100多万元工程款未向其支付。3.富临·大都会一期B区商业综合体（商业、酒店、办公、住宅）于2014年12月3日在绵阳市住房和城乡建设局竣工验收备案。上述事实，有《说明》、《建设工程竣工验收备案证书》及双方当事人的当庭陈述等证据证实。本院认为：（一）四川金惠建筑装饰工程有限公司系富临·大都会一期B区公共部分装修工程的法定中标承建单位，其与发包方绵阳临园宾馆有限责任公司所签承包合同中明确载明一审第三人张耳为现场负责人。同时，四川金惠建筑装饰工程有限公司也认可其是以内部承包的方式将工程交由张耳施工。据此，作为工地现场负责人的张耳以四川金惠建筑装饰工程有限公司的名义与被上诉人杨华政签订分包合同的行为，系代表四川金惠建筑装饰工程有限公司履行职务的行为；并且该分包合同还加盖有“四川金惠建筑装修工程有限公司绵阳富临大都会项目部资料专用章”；虽然四川金惠建筑装饰工程有限公司以内部承包的方式将工程交由张耳施工，但既然是内部承包，作为外部分包人的杨华政并不明知，因为对外仍然是以四川金惠建筑装饰工程有限公司的名义在进行施工，发包方绵阳临园宾馆有限责任公司也是将工程款向四川金惠建筑装饰工程有限公司进行支付。因此，与杨华政形成分包合同关系的合同相对人是四川金惠建筑装饰工程有限公司，应当由四川金惠建筑装饰工程有限公司承担相应的合同责任，一审判决由四川金惠建筑装饰工程有限公司向杨华政支付尚欠工程款正确，四川金惠建筑装饰工程有限公司的该部分上诉理由不能成立。四川金惠建筑装饰工程有限公司与内部承包人可基于其内部承包合同另行进行结算。（二）上诉人关于案涉装饰装修工程未经竣工验收合格，付款条件未成就的上诉理由。本院经审查认为，对案涉装饰装修工程虽未经单项竣工验收，但整个工程已于2014年12月3日在绵阳市住房和城乡建设局竣工验收备案，并实际投入使用。四川金惠建筑装饰工程有限公司的该部分上诉理由也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人四川金惠建筑装饰工程有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理3300元，由上诉人四川金惠建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 沈秦荣审判员 冯安石二〇一六年七月一日书记员 龚泾羽