广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终787号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江先锋（自报名），男，1983年8月11日出生，汉族，大专文化，公司职员，户籍地广东省肇庆市高新开发区。因犯职务侵占罪于2016年9月19日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑九个月，2016年12月28日刑满释放。因本案于2016年12月28日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人江先锋犯诈骗罪一案，于2017年7月4日作出（2017）粤0605刑初1206号刑事判决。原审被告人江先锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员陈娴英出庭履行职务，上诉人江先锋到庭参加诉讼。本案由佛山市人民检察院阅卷后于2017年10月26日提出需要补充侦查，建议对本案延期审理,本院于同日决定延期审理。佛山市人民检察院于2017年11月23日建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
原审法院认定：2015年10月19日，被告人江先锋入职佛山市南海易某工程塑料有限公司（以下简称易某公司）任销售业务员，负责公司的产品销售、联系客户、跟进业务、协助公司催收货款等工作。2016年2月24日，江先锋担任销售业务员期间，利用到佛山市坚美铝业有限公司（以下简称坚美公司）催收货款的工作机会，私自在易某公司出具给坚美公司的收款收据上将收款账号添注为其私人银行账号（户名：江先锋，工商银行南海里水支行账号：62×××76）。当日，坚美公司将货款45万元转账到上述账号。同月28日，江先锋利用到广东伟业铝材厂集团有限公司（以下简称伟业公司）催收货款的工作机会，伪造了易某公司的委托书、公章，要求伟业公司将货款转账到其私人银行账号（户名：江先锋，农业银行账号：62×××73）。当日，伟业公司将货款382269.06元转账到上述账号。江先锋骗取了上述共832269.06元货款后即归还赌债、大额消费等挥霍一空后逃匿。
证实上述事实的证据有：被害单位员工梁某的陈述，证人范某、曹某、江某的证言及辨认笔录，证人钟某、何某的证言，公安机关出具的现场勘查笔录、抓获经过，被害单位的报案材料及公司公章样本，现场检测报告书，印章检验鉴定书，劳动合同，伟业公司、坚美公司应收账款明细，送货单，情况说明，银行账户的开户资料及流水明细，江先锋写给江某的书信，刑事判决书、起诉书及刑满释放证明，健康检查笔录，被告人江先锋的供述及辨认笔录。
原审法院认为，被告人江先锋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。江先锋归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人江先锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。
二、继续向被告人江先锋追缴犯罪所得832269.06元，予以退还给被害单位佛山市南海易某工程塑料有限公司。
上诉人江先锋上诉提出：其有直接收取货款的职权，其在2016年3月18日向被害单位易某公司钟某转回伟业公司另一笔11万余元货款，其没有逃匿，只是在2016年3月27日突然因另一宗案件被深圳警方拘留，其有让其前妻帮其归还货款，但她执意离婚才不能归还，故其没有非法占有的目的，其行为构成挪用资金罪，不构成诈骗罪。
佛山市人民检察院检察员出庭意见：1.本案中，江先锋只有催收货款的职权，没有直接收取货款的职权，其行为不构成职务侵占罪或挪用资金罪，一审判决认定其构成诈骗罪的定性准确。2.一审判决量刑适当。综上，建议二审法院维持原判。
经审理查明，2015年10月19日，被告人江先锋入职易某公司任销售业务员。2016年2月24日，江先锋携带易某公司的收款收据、送货单等到坚美公司收取货款，其在收款收据上将收款账号添注为其私人银行账号（户名：江先锋，工商银行南海里水支行账号：62×××76）。当日，坚美公司将货款45万元转账到上述账号。同月28日，江先锋携带易某公司的收款收据、送货单向伟业公司收取易某公司的货款时，伪造了易某公司的委托书、公章，要求伟业公司将货款转账到其私人银行账号（户名：江先锋，农业银行账号：62×××73）。当日，伟业公司将货款382269.06元转账到上述账号。江先锋没有将上述832269.06元货款交回易某公司，而是偿还其之前职务侵占其他公司的款项、因赌博欠下的借款及购买小汽车等大额消费。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.上诉人江先锋的供述：2015年11月2日，我应聘到易某公司，主要负责客户拓展、业务洽谈、代收新客户的货款并及时向公司回款等工作。2016年2月23日下午，我一个人携带送货单、收据到坚美公司追收货款，当时我在收据上面写上了我的私人账号，后某公司于次日将45万元的货款通过转账的方式打入我的私人账户中。2016年2月28日下午，我携带易某公司收款委托书来到伟业公司，当时委托书上面填写的收款账号也是我私人的，伟业公司将货款打到我的私人账户上。因为坚美公司就这笔货款与我们公司谈好不开发票的，而伟业公司跟我们公司协商好一直不开发票的，所以付货款都是转账到私人账户上。我收到这些货款后没有上交给易某公司，将17万元转账到深圳阿克苏公司还我之前侵占的钱，有20万元用于还赌债，还有23万元用于自己购买小车，其余都用于还私人债务及生活应酬。收货单据和收据都是易某公司提供给我用于追收货款的，提供给伟业公司的委托书上的公章是我找人伪造的，因为我想侵占易某公司的货款。
2.证人梁某（易某公司总经理）的证言及辨认笔录：2015年10月19日,江先锋与我们易某公司签订劳动合同，从事销售工作。在江先锋的工作过程中我公司发现其有几次销售的回款不及时交回公司的情况，在公司负责人催促后江先锋才交回，由于数额不大，我公司没有在意太多。之后江先锋负责跟进的客户伟业公司货款382269.06元及坚美公司的45万元货款迟迟未能收回，我公司不得不几次催促江先锋收回相应的货款，但江先锋都以各种理由进行推脱。直到2016年3月底，我公司突然无法联系江先锋。经过联系他的妻子得知江先锋因为在之前公司侵占货款的事情被拘留。后发现伟业公司和坚美公司分别在2月28日和2月24日将相应的货款转账到江先锋的私人账户，两公司均称是因为江先锋一直以来跟进业务，收款时还提供了盖有我公司印章的委托收款书。我公司知道上述两个公司共832269.06元货款被江先锋非法侵占，于是委托我报案。江先锋没有直接收取货款的职责，我公司规定是必须由公司的财务人员收取并入到公司指定的账号上，销售人员只是负责协助公司财务人员催收货款。江先锋提供给坚美公司的收款收据和送货单据应该是真实的，因为这都是我们公司提供给江先锋用于协助财务人员追收货款的，但江先锋在收款收据上要求坚美公司支付货款到其私人账户的行为，就是江先锋为侵占我公司货款而私下操作的。我们公司有一些零星业务或者急结算的业务会指定私人账户与客户结算货款，但都是指定公司二股东何某或公司大股东代表钟某的账户，不会存在指定其他员工或业务员的个人账户。正常情况下伟业公司和坚美公司的货款都是用我公司收款账号收取，有时紧急结算的时候有用过上述的私人账户收取过伟业公司的货款，而坚美公司紧急结算时是用现金支票支付货款的。2015年11月16日，江先锋向我借了3万元，于2016年2月29日转账还给我。
梁某辨认了江先锋。
3.证人范某（伟业公司出纳）的证言及辨认笔录：易某公司供应隔热条等配件材料到我公司已经多年了，我公司是每个月与易某公司结算货款的，是易某公司从事销售的业务员拿着送货单、收据过来，然后我们公司根据他提供的账户把货款转账过去。易某公司后来换了销售业务员，他的名字叫江先锋。我们公司在2015年12月向易某公司订购了总价值为382269.06元的隔热条，2016年2月28日江先锋拿着7份送货单、1张收据和1张委托书（上写有易某公司委托江先锋收货款及江先锋的银行账号），经我公司审批后，与当日下午15时许通过网上银行转账到该账户。经我手与易某公司交易的业务，对方的业务员都是提供个人私人账户代收货款的，我们会按易某公司开具的委托书上注明的个人私人账户支付货款。
范某辨认了江先锋。
4.证人曹某（坚美公司采购部主管）的证言及辨认笔录：我们公司与易某公司已经合作多年了，我们是每个月结算货款的。2016年2月23日江先锋拿着收款收据和送货单过来收钱，收据上写有收款的银行账号和姓名，收款人是江先锋。当日下午16时许经我公司审批后通过网上银行把45万元货款转账到江先锋提供的账户上。易某公司在江先锋之前是由一名姓高的男子负责对我们公司的业务及代收货款的，之前的业务员没有要求我们公司用个人私人账户代收货款，我们都是直接转账到易某公司的公司账户上。后来江先锋提出如果我们公司要的货数量大而且不开票，他们可以将价格降低，我们公司研究过就支付货款到江先锋的私人账户上。
曹某辨认了江先锋。
5.证人钟某、何某（分别是易某公司副总经理、股东）的证言：江先锋是2015年10月份到我们公司从事销售工作。在他任职期间，我们公司没有要求过江先锋用自己个人银行账户代收公司货款。我们公司曾经有授权业务员用公司指定的私人账户收公司货款，但不会是业务员自己的私人账户，并且都要公司开具授权书。
6.证人江某的证言：我儿子江先锋平时是一个比较喜欢赌博的人，江先锋职务侵占公司货款的具体情况我不清楚，大概都是因为赌博输了钱才侵占公司货款的。
7.抓获经过：2016年4月15日，被害单位易乐公司到佛山市公安局南海分局里水派出所报案称，该公司业务员江先锋收到坚美公司与伟业公司货款共832269.06元没有交回公司，占为己有后失踪。该所立案侦查后发现江先锋于2016年3月29日因涉嫌职务侵占被刑事拘留于深圳市宝安区看守所。里水派出所拟将本案移送到深圳市公安局宝安分局一并起诉，但当地检察院由于客观原因未能一并起诉，故该所于2016年12月28日到深圳市宝安区看守所，将刚刑满释放的江先锋带回南海继续侦查。
8.刑事判决书、起诉书及刑满释放证明：证实上诉人江先锋因犯职务侵占罪于2016年9月19日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑九个月，刑期自2016年3月29日起至2016年12月28日止。
此外还有现场勘查笔录、被害单位的报案材料及公司公章样本，现场检测报告书，印章检验鉴定书，劳动合同，伟业公司、坚美公司应收账款明细，送货单，情况说明，银行账户的开户资料及流水明细，江先锋写给江某的书信，健康检查笔录等证据。
对于上诉人及出庭检察员关于本案定性的意见，综合评判如下：
1.上诉人江先锋是易某公司的员工，其供称自己有携带易某公司的收款收据、送货单去收取货款的职权。易某公司的员工梁某等人的证言虽称江先锋无直接收取货款的职权，只是协助公司催收货款，但梁某在证言中也提到江先锋在工作期间有几次货款不及时交回公司的情况，在公司负责人催促后江先锋才交回，江先锋的收款收据和送货单是公司提供的。证人范某证实之前是易某公司的销售业务员拿着送货单、收款收据过来收款，然后他们根据对方提供的账号把货款转过去。可见江先锋等业务员的行为不仅仅是催收货款，而是让客户直接转账到指定账户的收款行为。伟业公司、坚美公司是基于江先锋是易某公司的销售业务员，并持易某公司的收款收据、送货单等材料来收款，于是将货款转入江先锋指定账号。上述两公司的货款已经支付完毕，该货款已经归属易某公司所有，江先锋利用上述与其职务直接相关联的行为，将易某公司应得货款非法占有，其行为不是诈骗。
2.上诉人江先锋将832269.06元货款偿还其之前职务侵占其他公司的款项、因赌博欠下的借款及用于购买小汽车等大额消费，无证据证明其有归还上述款项的意愿、能力和计划，可认定其主观上具有非法占有的目的，不是挪用资金。
综上，上诉人江先锋的行为构成职务侵占罪。
本院认为，上诉人江先锋以非法占有为目的，利用其职务上便利，将单位的财物占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人江先锋归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人江先锋上诉称其行为构成挪用资金罪，原审判决及二审出庭检察员认为其行为构成诈骗罪均理据不足，不能成立。上诉人江先锋在前犯职务侵占罪被追究刑事责任期间发现本案，对本案作出判决时依法应与前罪判决刑罚数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内，原判未对江先锋数罪并罚不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初1206号刑事判决第二项。
二、撤销佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初1206号刑事判决第一项。
三、上诉人江先锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，与之前职务侵占罪判处的有期徒刑九个月实行并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日至2021年3月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 劲
审 判 员 张华伟
代理审判员 黄志庆
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 张绍辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。