安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7219号
上诉人（原审原告）：黄志东，男，1975年1月21日生，汉族，户籍所在地江苏省仪征市，现住合肥市经开区。
上诉人（原审被告）：合肥中傲生物科技有限公司，住所地安徽省合肥市史河路11号。统一社会信用代码91340100667934223B。
法定代表人：许瑞，总经理。
委托诉讼代理人：杨顺民，安徽昊华律师事务所律师。
上诉人黄志东、合肥中傲生物科技有限公司（以下简称中傲公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄志东上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判支持黄志东在一审诉讼中的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由中傲公司承担。
事实和理由：1、一审认定事实不清，黄志东一审提供的证据6-9，加上应由中傲公司提供的黄志东工作期间的考勤表已经形成了完整的证据链，充分证明了黄志东加班的事实，一审对此没有认定。2、一审计算2016年12月份工资错误。《劳动法》明确规定劳动者每月工作时间为21.75天×8小时每天，不是30天×8小时每天。双倍工资也因此原因计算错误。3、关于黄志东一审提供的证人证言，黄志东申请了证人出庭作证，是证人临时有事没有出庭。黄志东提供给法庭的证据已经形成了完整的证据链条。在诉讼期间黄志东已经根据法律规定申请法庭要求中傲公司提供其当期的员工考勤表作为证据，在庭审时中傲公司并没有提供相关证据。根据法律规定，应当由中傲公司承担不利的后果。
中傲公司辩称，一审法院关于加班费的事实认定清楚，根据相关法律规定，劳动者应该对加班事实的存在举证责任，在黄志东无法举证证明其工作的情况有加班的事实，应承担举证不能的后果。一审法院并不存在偏袒中傲公司的现象，判决结果已经对黄志东非常有利。
中傲公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判中傲公司无须支付黄志东经济补偿金1700元；3、改判中傲公司无须支付黄志东工资4646.7元；4、改判中傲公司无须支付黄志东双倍工资差额9973.4元。
事实与理由：一、黄志东无法举证证明其工资标准，一审法院直接以3400元/月作为其工资标准无事实与法律依据。从一审庭审查明的事实可以看出，中傲公司已经举证证明了黄志东在职期间的月工资数额，发放的三个月工资数额分别为：2016年9月份发放8月份工资数额为2282元、2016年10月份发放黄志东2016年9月份工资3058元、2016年11月份发放了黄志东2016年10月份工资3530元。对此黄志东予以认可。《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中作为用人单位的中傲公司已经证明了委托银行发放黄志东每月工资的具体数额，中傲公司已经完成了对黄志东工资标准的证明责任，在此情形下，黄志东主张中傲公司每月发放的工资标准有误，应以3400元/月计算其工资标准，应由黄志东本人进行举证。且黄志东并未举证证明该3400元/月的约定属于公司掌握，在此情形下，黄志东对其提出的主张应由其进行举证。因此在其无法证明其每月工资�准应为3400元/月的情况下，对其主张不应予以支持。
二、黄志东不存在应支付经济补偿金的情形，对于经济补偿金的请求不应予以支持。中傲公司在一审中已经举证证明黄志东因其自身原因未缴纳社会保险，且中傲公司已经举证证明了放弃社保申请，申请中黄志东明确由于其本人原因放弃中傲公司为其缴纳社会保险。但从判决书的内容可以看出，一审法院对中傲公司所提交的证据置之不理，仅分析黄志东所提交的证据及证明力，对于中傲公司所提交的证据只字未提。《安徽省高院关于审理劳动争议案件指导意见》第二十六条“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，如用人单位未在社保机构指定期限内办理，劳动者以此为由解除�动合同并请求用入单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。”根据该条规定可以看出，在约定了无需办理社保手续劳动者事后反悔并要求支付经济补偿金的，应先满足以下条件：1、要求办理社保手续；2、要向社保机构要求补缴；3、社保机构责令用人单位为其补缴；4、在指定期限内用人单位仍未补缴的。但结合本案可以看出，黄志东要求支付经济补偿金并不满足以上条件，且中傲公司已经举证证明了与黄志东约定无需办理社保。而一审判决也是依据未缴纳社保为由，该理由与省高院的规定明显相互冲突，因此对经济补偿金的请求不应予以支持。
三、黄志东存在未返还所收取的货款的事实，中傲公司不应支付其工资。通过一审庭审查明的事实可以看出，黄志东的工作职责中包含代收中傲公司处货款，黄志东也认可以下几笔货款由其收取：2016年10月13日金额为2228元、2016年9月20日金额为981元、2016年10月4日金额为798元、2016年11月9日金额为824元。经核实，该几笔货款确实由黄志东进行收取，但黄志东并未将该货款支付给中傲公司，而是由其自行占有。对此黄志东应承担返还义务，黄志东抗辩称已经返还给中傲公司，但未提供相应证据予以证明，不应予以支持。中傲公司之所以未发放其2016年11月及2016年12月1日至12日期间的工资，也是因此原因。且黄志东占有的金额明显高于其工资数额，再行要求中傲公司支付黄志东工资与事实不符。
四、中傲公司多次通知黄志东签订书面的劳动合同，但黄志东一直不予签订，对于其双倍工资的诉讼请求不应予以支持。一审庭审中，黄志东明确承认，中傲公司多次要求其签订书面动合同，但均以各种理由拒绝，因此对于其双倍工资的请求不应予以支持。
黄志东辩称，2016年9月份发放的8月份工资数额为2282元，10月份发放9月份工资是3098元，10月份工资是3530元，上述款项已经由中傲公司确认，但是一审法院在审理上述款项时候并未明确8、9、10月份黄志东上班天数。一审中傲公司没有正当理由拒绝提供考勤记录，本人在8月份实际工作天数是18天。其他意见同本人的书面上诉状内容。中傲公司上诉所称未返还所收取的货款与本案无关。本人在一审开庭提交的微信短信证据在一审判决中并未体现，请求二审法院对此作出判决。
黄志东向一审法院起诉请求：1、判决中傲公司支付给黄志东解除劳动合同经济补偿金2865.58元（黄志东月平均工资28655.83元/5个月=5731.16元）。2、判决中傲公司支付黄志东加班工资15485.75元。[3400元/21.75天/8小时=19.54元每小时。黄志东从8月至12月共计加班费用分别为：8月（13×1×1.5倍+6天×9×2倍）=127.5小�×19.54=2491.35元；9月（8天×9小时×2+21.75×1×1.5+0.25×9×1.5+17小时×1.5）=205.5小时×19.54=4015.47元；10月（21.75天×1×1.5+2×9×3+3.25×9×2）=145.125小时×19.54元每小时=2835.74元；11月（星期天10个×9×2+21.75天1小时×1，5+0.25天×9×1.5）=216小时×19.54元每小时=4220.64元；12月（星期天5个×9×2+6×1×1.5)=99小时×19.45=1922.55元。合计加班工资总额15485.75元。）]3、判决中傲公司支付给黄志东应付未付基本工资6300.08元（8月—12月基本工资2032.18元+3400元+3400元+3400元+937.93元=13170.08元-已付2282.00-1058.00-3530.00元=应付未付基本工资6300.08元）；4、判决中傲公司支付给黄志东未签订劳动合同双倍工资28667.62元。（基本工资13170.08元+加班工资15485.75元=28655.83元）；5、判决中傲公司为黄志东办理2016年8月至12月的社保参保手续并缴纳相关参保费用。6、判令中傲公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：黄志东于2016年8月13日入职中傲公司从事驾驶员工作，口头约定工资3400元/月，双方未签订劳动合同，中傲公司未为黄志东办理社会保险，中傲公司通过其执行董事兼总经理陈起峰个人账户于2016年9月10日转账发放黄志东8月份工资2282元，2016年10月10日、14日转账发放9月份工资共3058元，2016年11月15日转账发放10月份工资3530元。黄志东提供劳动至2016年12月11日，2016年12月12日黄志东以中傲公司未缴纳社会保险、倒签劳动合同等违法行为为由提出离职。中傲公司至今尚未发放黄志东2016年11月1日至2016年12月11日期间的工资。
黄志东离职后，以中傲公司为被申请人向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金2866.76元（月平均工资5733.2元）；3、裁决被申请人支付申请人2016年8月13日至2016年12月11日应发未发基本工资6300.08元，加班费共15497.54元，未签劳动合同双倍工资28667.62元；4、裁决被申请人为申请人补缴2016年8月至12月的社会保险。合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会于2017年2月3日作出蜀劳裁字【2016】第1103号《仲裁裁决书》，裁决结果：一、双方劳动关系于2016年12月12日解除；二、合肥中傲生物科技有限公司在裁决书生效之日起十日内支付黄志东2016年11月1日至2016年12月11日期间的工资4646.7元；三、合肥中傲生物科技有限公司在裁决书生效之日起十日内支付黄志东未签订书面劳动合同双倍工资差额9973.4元；四、合肥中傲生物科技有限公司在裁决书生效之日起十日内支付申请人黄志东解除劳动关系经济补偿金1700元；五、合肥中傲生物科技有限公司在裁决书生效之日起三十日内为黄志东补缴2016年8月至2016年12月的社会保险（补办社会保险费用按各自比例承担）；六、驳回黄志东的其他仲裁请求。合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会于2017年2月17日向黄志东送达该裁决书。黄志东不服该裁决，于2017年2月20日提起本案诉讼。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，合法的劳动关系应受法律保护。黄志东以中傲公司未缴纳社会保险等违法行为主张解除劳动关系，合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会已裁决双方劳动关系于2016年12月12日解除。黄志东主张经济补偿金于法有据，中傲公司应给付黄志东解除劳动关系经济补偿金1700元（3400元/月×0.5个月）；中傲公司应当支付黄志东2016年11月1日至12月11日期间的工资4646.7元（3400元/月+3400元/月÷30天×11天），黄志东主张工资6300.08元，超出4646.7元的部分，该院不予支持；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。黄志东2006年8月13日入职，中傲公司应当于2016年9月13日之前与黄志东签订劳动合同，中傲公司一直未与黄志东签订书面劳动合同，应当支付黄志东2016年9月14日至2016年12月11日期间的双倍工资差额9973.4元（3400元/月÷30×17天+3400元/月+3400元/月+3400元/月÷30×11天），黄志东主张双倍工资28667.62元，超出9973.4元的部分，该院不予支持；缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故黄志东关于中傲公司补缴2016年8月至2016年12月期间社会保险的请求，依法应予支持，对其中个人缴费比例部分费用由黄志东承担。黄志东未能提供有效证据证明其存在加班事实，故对其主张加班费的诉讼请求，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第�十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥中傲生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付黄志东解除劳动关系经济补偿金1700元；二、合肥中傲生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付黄志东2016年11月1日至2016年12月11日期间的工资4646.7元；三、合肥中傲生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付黄志东未签订书面劳动合同双倍工资差额9973.4元；四、合肥中傲生物科技有限公司于判决生效之日起十日内为黄志东补缴2016年8月至2016年12月的社会保险（补办社会保险费用按各自比例承担）；五、驳回黄志东的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥中傲生物科技有限公司负担。
二审中双方当事人均未提供新的证据，对举证、质证意见均与一审相同。黄志东强调其一审提交的短信和微信记录能充分证明其加班时间，其一审提交的《证明》是中傲公司的仓库经理童庆树出具的，完全可以证明加班时间。本院对此认为，黄志东提交的微信记录完整的反映了其工作天数，中傲公司虽然对微信记录的真实性不予认可，但未提供证据反驳该记录的虚假性及不合理性，故本院对黄志东提交的微信记录的证据效力予以认定。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，关于本案双方当事人争议的问题，本院一一认定如下：
关于黄志东主张的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案黄志东提交的微信记录反映其存在双休日加班和法定节假日加班的事实，但该微信记录不能达到黄志东存在延时加班的证明目的。故本院对黄志东双休日加班及法定节假日加班工资予以支持。根据微信记录统计，黄志东9月加班1天，10月法定节假日加班4天，休息日加班3天，11月休息日加班4天，故黄志东加班工资计算为4689.65元（3400元÷21.75天×9天×200%＋3400元÷21.75天×4天×300%）。
关于2016年12月份工资计算问题。黄志东认可其工作至2016年12月11日，根据黄志东提供的微信记录，反映黄志东12月份工作10天，故黄志东12月份工资应计算为：1563.22元（3400元÷21.75天×10天）。因此中傲公司应当支付黄志东2016年11月1日至12月11日期间的工资4963.22元（1563.22元＋3400元）。
关于未签订劳动合同双倍工资计算问题。黄志东于2016年8月13日入职中傲公司，双方未签订书面劳动合同，因此中傲公司应当自2016年9月13日起向黄志东支付双倍工资差额的一倍。根据黄志东提交的微信记录，反映黄志东2016年9月13日至9月30日共工作13天，故黄志东未签订劳动合同双倍工资差额应计算为10395.40元（3400元÷21.75天×13天+3400元＋3400元+1563.22元）。
关于中傲公司的上诉请求，因一审判决结果与仲裁裁决一致，中傲公司在仲裁以后并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，现中傲公司对一审判决提起上诉，缺乏法律依据，本院均不予支持。
综上，黄志东的上诉请求部分成立，本院予以支持。中傲公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1415号民事判决第一项、第四项，即：“合肥中傲生物科技有限公司于本�决生效之日起十日内支付黄志东解除劳动关系经济补偿金1700元；”、“合肥中傲生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内为黄志东补缴2016年8月至2016年12月的社会保险（补办社会保险费用按各自比例承担）”；
二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1415号民事判决第二项为：合肥中傲生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄志东2016年11月1日至2016年12月11日期间的工资4963.22元；
三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1415号民事判决第三项为：合肥中傲生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄志东未签订书面劳动合同双倍工资差额10395.40元；
四、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1415号民事判决第五项；
五、合肥中傲生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄志东加班工资4689.65元；
六、驳回黄志东的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由合肥中傲生物科技有限公司负担。二审案件受理费20元，由黄志东负担5元，由合肥中傲生物科技有限公司负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一七年十二月十一日
书记员 金琬莹
附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；