浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第669号
上诉人（原审被告）张凌霄。
委托代理人冯哲众。
委托代理人胡丹夷。
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司温州中心支公司。
负责人杜亦东。
委托代理人陈同飞。
被上诉人（�审原告）杨晓霞。
法定代理人高发林。
委托代理人陈琨。
被上诉人（原审被告）张武根。
被上诉人（原审被告）董雪童。
委托代理人肖立峰。
委托代理人徐宏图。
被上诉人（原审被告）温州市伟业自动变速箱有限公司。
法定代表人丁洪伟。
被上诉人（原审被告）丁洪伟。
上诉人张凌霄、永安财产保险股份有限公司温州中心支公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2006年7月14日晚上，被告张武根驾驶浙C×××××号宝马轿车，从温州市区宽带路的被告温州市伟业自动变速箱有限公司（以下简称伟业公司）处驶往火车站。21点30分许，行经牛山北路56号前地段，遇行人原告及黄治应�左向右横过道路过程中，被告张武根未及时发现前方行人动态，临危采取避让措施失误，在道路左侧车辆左前部与两行人发生碰撞，造成原告、黄治应受伤及车辆损坏的交通事故。原告于当晚被送到温州市第二人民医院抢救，经抢救后脱离生命危险，并于2007年2月1日出院，原告共住院202天。原告的病情诊断为：头皮挫裂伤、头皮下血肿、颅骨骨折、颅内多处挫裂伤，蛛血，脑室积血，弥漫性轴索损伤，做锁骨骨折，左肱骨大结节骨折，脾破裂，骶骨骨折，右股骨外踝、胫骨平台内侧骨折，右交叉韧带断裂，左胫骨上端及平台粉碎性骨折。2006年8月9日，温州市公安局交通警察支队二大队作出责任认定书，认定被告张武根在雨天夜间气象条件下驾驶车辆，未降低行驶速度，未及时发现前方行人，对动态估计不足，临危采取避让措施失误，在道路左侧碰撞行人，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任，杨晓霞、黄治应在设有人行横道地段，横过道路时未走人行横道，是造成事故的次要原因，应承担事故的次要责任。经温州市医学院司法鉴定中心鉴定，结论为原告的伤残等级评定为六级、七级、十级伤残；不存在护理依赖；所需后续治疗费约20000元－30000元（不包括医疗意外及并发症费用）；目前无需残疾辅助器具。原告系城镇居民户口，其上有母亲，下有儿子，还有1个哥哥和1个妹妹。原告事故发生前在温州市康师傅江南美食店工作。对原告的损失，认定如下：
1、医疗费。原告在温州市第二人民医院住院医疗费用计192360.88元，其中伙食费2462元不属于医疗费用应予以扣减；原告的输血费用和高压舱治疗等费用计4650元。二审期间原告又发生医疗费用1137元，故认定原告的医疗费共计195685.88元。
2、住院伙食补助费。原告共住�202天，住院期间的伙食补助费为每天15元，认定的住院伙食补助费共计3030元。
3、交通费。原告因交通事故造成重伤，住院期间需要陪护和看护，其亲属从老家来回温州以及在市区处理事故相关事项均需支出一定的交通费用。根据原告住院的天数、亲属参与交通事故调解次数和原告提供的交通费票据等具体情况，酌情认定原告的交通费为7000元。
4、护理费。原告住院的护理人数应确定为一人，赔偿标准可参照本地雇佣护工的劳务报酬标准每天50元计算，故住院护理费为10100元；出院后，原告虽然没有提供证据证明护理期限，但是原告伤势严重，必要的护理期限必不可少，原告于2009年4月1日鉴定为不存在护理依赖。酌定出院后仍需护理1年，护理人数确定为一人，因原告没有提供护理人员的误工损失情况，赔偿标准可参照当地雇佣护工的劳务报酬标准每月1200元计算，�出院后护理费为14400元。上述护理费合计24500元。
5、误工费。原告因交通事故持续误工，误工时间可以计算至第一次定残日前一天，即2007年1月25日，误工时间共计195天。原告从事餐饮业工作，可以按2006年浙江省城镇餐饮业职工年平均工资的标准（17014元／年）计算。据此，确定的原告误工费损失为17014元／365天×195天=9089.67元。
6、残疾赔偿金。原告为城镇居民户口，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。残疾赔偿金根据原告伤残等级六级、七级、十级，酌定原告的残疾系数为55％，按照浙江省交通事故损害赔偿项目参照标准，即浙江省2008年城镇居民人均可支配收入22727元／年／人，自定残之日起按20年计算，据此确定本案的残疾赔偿金数额应为22727元×55％×20年=249997元。
7、鉴定费。原告的伤势和后续治疗费情况经三次鉴定，花去鉴定费用计6180元，这属于原告因交通事故造成的合理损失范围，予以认定。
8、住宿费。原告亲属来温州处理交通事故相关事项需花费一定住宿费用，根据实际情况酌情认定原告方的住宿费为3020元。
9、被扶养人生活费。原告已完全丧失劳动能力，其儿子朱洋（1992年11月16日出生）、母亲高发林（1948年8月4日出生）需要给予生活费。发生交通事故时，高发林的年龄57周岁，朱洋13周岁，被扶养人生活费根据年龄，按照浙江省交通事故损害赔偿项目参照标准，即按2008年城镇居民人均消费性支出15158元／年／人计算，高发林计算20年，朱洋计算5年，高发林有3个扶养人，原告朱洋有2个扶养人。原告主张的高发林生活费（按2008年度农村居民人均年生活费支出7072元／年／人）为7072×20÷3=47146.7元，原告主张的朱洋的生活费为15158×4÷2＝30316元，予以准许。据此，确定原告的上述被扶养人生活费为77462.7元。
10、�续治疗费用。经温州市医学院司法鉴定中心鉴定，原告需二期行关节镜下右膝后交叉韧带重建术，所需医疗费用约需20000元－30000元。酌定原告的后续治疗费用为25000元。
11、营养费。原告因交通事故受伤，其伤势已构成六级、七级、十级伤残等级，确需加强营养，酌情认定原告的营养费为10000元。
12、精神损害抚慰金。原告因交通事故造成六级、七级、十级伤残，确实已遭受了很大程度的精神损害。根据被告方的过错程度、原告的年龄和温州市的平均生活水平等情况，酌情认定本案的精神损害抚慰金为30000元。
上述损失共计人民币640965.25元。事故发生后，被告方已支付原告75000元，另被告张凌霄支付鉴定费3180元。
另查明：浙C×××××号宝马轿车在车辆管理部门登记的车主为被告董雪童，2006年1月份，该车在被告永安财产保险股份股份有限公司温州中心支公司（以下简称永安保险公司）投保了第三者责任险，保险金额20万元，保险期限自2006年1月19日0时起至2007年1月18日24时止。保险单所附的保险条款中约定：保险人根据保险车辆驾驶人员在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，驾驶员在事故中负主要责任的免赔率为15％，精神损害赔偿金不予赔偿。保险条款还约定下列情况，不论任何原因造成第三者经济赔偿责任，保险公司均不负责赔偿：竞赛、测试，在营业性场所修理、养护期间；非被保险人或非被保险人允许的驾驶员使用保险车辆；未经保险公司批改，保险车辆被转卖、转让、赠送他人等等。2006年6月6日，被告董雪童将上述车辆以185000元的价格转让给被告张凌霄，此后被告张凌霄已实际占有、使用该车辆。2006年7月上旬，被告张凌霄将车辆停放在朋友公司（即被告伟业公司）里。被告丁洪伟是被告伟业公司的�定代表人，被告张武根是被告伟业公司的员工。事故当天，被告张武根是应被告丁洪伟的要求和指派而驾驶车辆的。
原判认为，机动车驾驶人员驾驶机动车时应遵守道路交通安全法的规定，因交通事故造成他人人身和财产损害的，应根据责任大小来承担赔偿责任。被告张武根在雨天夜间气象条件下驾驶车辆，未降低行驶速度，未及时发现前方行人，对动态估计不足，临危采取避让措施失误，在道路左侧碰撞行人原告，是造成事故的主要原因，其应依法承担主要民事赔偿责任。故原告要求被告张武根承担赔偿责任的诉讼请求，合法有据，予以支持，但赔偿标准应限于法律规定的范围，即应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费（包括残后护理费）、交通费、误工费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、被扶养人生活费、营养费、精神损害抚慰金等。原告�上述损失共计640965.25元，根据事故责任认定，原告应负事故的次要责任，对事故的发生也有过错，可以减轻被告方的赔偿责任。但相对机动车方来说，原告作为行人在交通事故中明显处于劣势，将适当提高被告张武根的赔偿比例。故认定被告张武根应赔偿原告上述损失（除精神损害抚慰金外）中的80%，即488772.2元，加上精神损害抚慰金30000元，合计518772.2元。被告张武根是应被告丁洪伟的要求和指派出车的，被告丁洪伟对交通事故负有不可推卸的责任，其应对被告张武根的赔偿款承担连带责任。被告张凌霄作为肇事车辆的实际所有人，对肇事车辆享有运行利益和负有安全管理责任，由于对停放在朋友处的车辆疏于管理，以致酿成事故，其也应对上述赔偿款承担连带责任。被告张凌霄认为自己的车辆是放在被告伟业公司修理的，应由被告伟业公司承担责任，但其提供�证据不足以证明该主张，因此，其所作的自己不承担责任的抗辩意见不成立，不予采纳。被告董雪童已将车辆转让给被告张凌霄，转让的车辆虽未过户，但双方的买卖合同已成立，车辆也已实际交付，根据合同法的规定，车辆的所有权也即发生转移，被告董雪童对交付后的车辆所造成的他人人身伤害，不应承担连带责任，其因此所作的答辩意见，予以采信。被告张武根是经被告张凌霄的朋友（即被告丁洪伟）同意和要求驾驶车辆的，本案车辆也不是在营业性场所修理期间发生交通事故，这不属于保险条款约定的保险公司不予赔偿的条款范围内；另外，虽然保险条款约定了未经保险公司批改，保险车辆被转卖、转让、赠送他人后发生事故的，保险公司不予赔偿，但车辆转让后应给予受让方一定时间的宽限期去批改保险合同，在该合理期限内保险车辆发生交通事故造成他人人身和财产损害的，保险公司也应该负责赔偿。本案保险车辆从转让到发生事故的期间为30多天，应认为在合理期限内，被告永安保险公司对原告的上述赔偿款应予理赔。上述赔偿款（除精神损害抚慰金外）按保险合同约定扣除免赔率15%后已远远超过第三者责任险保险限额20万元，该保险限额按保险合同约定扣除免赔率15%后为17万元，该保险金可以由被告永安保险公司按法律规定直接赔付给原告。故原告要求被告永安保险公司在保险合同范围内承担直接赔付责任的诉讼请求，予以支持。被告永安保险公司的“本案不构成保险事故，保险公司不承担赔偿责任”的抗辩意见，没有依据，不予采纳。除了保险公司赔付的保险金17万元外，被告张武根还应赔偿原告348772.2元，扣减被告方已付的78180元后，原告可得的剩余赔偿款为270592.2元。被告张武根、伟业公司、丁洪伟经�院公告送达出庭传票均无正当理由拒不到庭，视为自动放弃抗辩权利，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国保险法》（2002年）第五十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告永安保险公司于判决生效之日起十日内赔付原告杨晓霞保险金人民币170000元；二、被告张武根于判决生效之日起十日内赔偿原告杨晓霞医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、误工费、住宿费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金计人民币270592.2元，被告丁洪伟对该赔偿款承担连带责任；三、被告张凌霄对被告张武根的上述赔偿款承担连带责任；四、驳回原告杨晓霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16430元、财产保全费3000元，共计19430元，由原告杨晓霞负担12805元，被告张武根、丁洪伟、张凌霄共同负担6625元。
宣判后，张凌霄、永安保险公司不服，均向本院提起上诉。
张凌霄上诉称，一、伟业公司的执行董事丁洪伟与张凌霄不是朋友关系，张凌霄是将车辆交付给伟业公司修理。伟业公司是专门修理变速箱的厂家，张凌霄是经元星汽配店介绍前往，原判仅凭伟业公司的员工张武根在接受交警部门调查时的陈述“该车是我老板丁�伟朋友的”，认定系朋友关系，依据不足。二、张凌霄没有授权公司员工可以将维修车辆驶出修理厂进入道路，张凌霄对本案交通事故的发生不具有任何过错。综上，请求撤销原判第三项，驳回杨晓霞对张凌霄的诉讼请求。
被上诉人杨晓霞答辩称，一、张凌霄称将车辆交给伟业公司修理，没有提供充足的证据予以证明。二、张凌霄作为车辆所有权人应承担管理责任，由于其疏于管理致使发生交通事故，依法应承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
永安保险公司答辩称，对张凌霄主张的事实没有异议。
永安保险公司上诉称，一、肇事驾驶员的驾车行为未经登记车主和实际车主的同意，不能构成第三者责任险的保险事故。二、即使构成保险事故，保险公司也不负赔偿责任。根据保险合同的约定，保险车辆在营业场所修理期间以及未经保险公司批改将保险车辆转卖、转让、赠与给他人后，造成对第三者的经济赔偿，保险公司均不负责赔偿。车辆转让至发生事故长达30多天，原判仍认定批改在“宽限期”内，依据不足。综上，请求撤销原判第一项。
被上诉人杨晓霞答辩称，一、永安保险公司认为车辆在维修期间肇事，缺乏事实依据，本交通事故应构成保险事故。二、保险公司关于即使构成保险事故，也不负赔偿责任的上诉主张，缺乏依据。上诉人主张的免责条款未尽明确说明义务。原判认定的宽限期符合法律规定，也为司法实践所采用。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张凌霄答辩称，在认定张凌霄系将车辆交给伟业公司修理的事实前提下，保险公司应否承担保险责任，由法院依法判决。
针对两上诉人的上诉，被上诉人董雪童答辩称，两上诉人的上诉没有涉及董雪童的利益，请求依法判决。
被上诉人张武根、伟业公司、丁洪伟均未作答辩。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于张武根、丁洪伟在接受交警部门询问时均没有陈述车辆系停放在伟业公司修理，张凌霄原审时申请证人王某出庭作证的证言又系间接证据，故凭现有证据尚不足以证明张凌霄主张的肇事车辆系交给伟业公司修理的事实，张凌霄主张其不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于张凌霄将车辆交给伟业公司修理的事实不成立，故永安保险公司主张不能构成保险事故，同样缺乏依据，本院不予采纳。原判认定保险车辆转让后应给予受让方一定时间的宽限期办理保险合同的批改，以及从转让保险车辆至发生事故的期间为30多天，尚在合理期限之内，并无不当。原判据此认为永安保险公司仍应承担保险责任正确。从张武根、丁洪伟在接受交警部门询问时的陈述分析，张武根系丁洪伟的雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应由丁洪伟承担赔偿责任，张武根承担连带责任。原判确定由张武根承担赔偿责任，丁洪伟承担连带责任不当，应予以纠正。本案涉及的侵权行为在侵权责任法施行前发生，且侵权损害后果在侵权责任法施行前已经确定，根据最高人民法�《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发（2010）23号）的规定，本案应适用当时的法律规定。张凌霄在二审询问时主张本案应适用侵权责任法第四十九条的规定，本院不予采纳。综上，两上诉人的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民重字第2号民事判决第一项；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民重字第2号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费负担部分；
三、丁洪伟于本判决生效之日起十日内赔偿杨晓霞270592.2元，张武根承担连带赔偿责任；
三、张凌霄对上述第三项判决的履行承担连带赔偿责任；
四、驳回杨晓霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16430元、财产保全费3000元，共计19430元，由杨晓霞负担12805元，丁洪伟负担6625元。二审案件受理费9058.9元，由张凌霄负担5358.9元，由永安财产保险股份有限公司温州中心支公司负担3700元。
本判决为终审判决。
审判长 马永利
审判员 刘宏杰
审判员 杨宗波
二〇一〇年八月二十四日
书记员 詹旭初