山东省安丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0784刑初559号
公诉机关安丘市人民检察院。
被告人张善勇，男，1976年11月24日出生于山东省蒙阴县，汉族，初中文化，农民，住蒙阴县。因犯非法经营罪（2014年7月11日被蒙阴县公安局刑事拘留，同年7月23日被取保候审）于2015年8月被蒙阴县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。因涉嫌非法经营罪于2017年8月3日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。
辩护人刘建军，山东明清律师事务所律师。
被告人郝永刚，男，1979年8月11日出生于山东省沂水县，汉族，小学文化，农民，住沂水县。因涉嫌非法经营罪于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。
辩护人刘本胜，山东华正义律师事务所律师。
被告人孙玉山，男，1978年9月18日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，莒县浮来山镇栗林庄村人，现住莒县。因涉嫌非法经营罪于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被安丘市公安局取保候审，同年12月13日被本院决定取保候审。现在家。
安丘市人民检察院以安检公诉刑诉[2017]570号起诉书指控被告人张善勇、郝永刚、孙玉山犯非法经营罪，于2017年12月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安丘市人民检察院检察员朱慧颖、张云龙出庭支持公诉，被告人张善勇及其辩护人刘建军，被告人郝永刚及其辩护人刘本胜，被告人孙玉山均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安丘市人民检察院指控，被告人张善勇在无烟草专卖许可证的情况下，从河南购进烟丝，2015年至2017年期间，将烟丝卖给郝永刚、孙玉山、徐某，涉案金额101210元；被告人孙玉山在无烟草专卖许可证的情况下，2014年至2017年期间，从张善勇、邵某处购进烟丝后卖给郝永刚、马某1，涉案金额69300元；被告人郝永刚在无烟草专卖许可证的情况下，2014年至2017年期间，从张善勇、孙玉山处购进烟丝后卖给李某1、朱某等人，涉案金额111830元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、辨认笔录、证人证言、被告人供述和辩解等证据，认为三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张善勇系在缓刑考验期内犯新罪，同时适用该法第七十七条第一款之规定。
被告人张善勇辩称，公诉机关指控的数量过多，其出售给郝永刚烟末350余包，出售给许某烟末61包。辩护人刘建军的辩护意见是，被告人张善勇贩卖的是烟末，不是烟丝；烟草专卖部门提供的检材不能确定是张善勇所贩卖的，故被告人张善勇不构成非法经营罪。被告人郝永刚辩称，公诉机关指控的数量过多，其从张善勇处购烟末一百六七十包，从孙玉山处购烟末100余包。辩护人刘本胜的辩护意见是，公诉机关无证据证实被告人郝永刚经营的烟末系《烟草专卖法》规定的限制经营范围内的烟草专属经营物品，未形成完整的证据链，本案属事实不清。被告人孙玉山对指控的犯罪事实供认，无辩解意见。
经审理查明，被告人张善勇在无烟草专卖许可证的情况下，从河南购进烟丝，2015年至2017年期间，将烟丝卖给郝永刚、孙玉山、许某，价值82000余元；被告人郝永刚在无烟草专卖许可证的情况下，2014年至2017年期间，从张善勇、孙玉山处购进烟丝后出售给他人，价值110000余元；被告人孙玉山在无烟草专卖许可证的情况下，2014年至2017年期间，从张善勇、邵某处购进烟丝后卖给郝永刚、马某1，价值64000余元。
本案在审理过程中，被告人张善勇、郝永刚各退缴违法所得5000元，被告人孙玉山退缴违法所得3000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）许某证实，自2016年夏到2017年阴历2月，其从张善勇处购买成包烟末160余包，价值29000余元的事实；
（2）邵某证实，其出售给孙玉山350余包烟末的事实；
（3）马某1证实，其自2012年2月起自孙玉山处购买烟末共计70余包的事实；
（4）李某1、朱某、李某2、杨某1、陈某、杨某2、张某、何某、马某2证实，其分别从郝永刚处购买烟末的事实。
2、辨认笔录
（1）张善勇辨认孙玉山；
（2）李某1辨认郝永刚；
（3）郝永刚辨认张善勇；
（4）许某辨认张善勇；
（5）张善勇辨认许某；
（6）孙玉山辨认郝永刚；
（7）孙玉山辨认张善勇。
3、检某证实，安丘市烟草专卖局送检样品为烤烟烟丝。
4、书证
（1）户籍证明证实三被告人的身份；
（2）到案经过证实抓获三被告人的经过；
（3）山东省蒙阴县人民法院（2015）蒙刑初字第132号刑事判决书证实，张善勇因犯非法经营罪于2015年8月被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；
（4）通话详单证实，张善勇与郝永刚于2015年12月至2017年2月期间电话联系的事实；孙玉山与郝永刚于2014年11月至2015年初、2016年至2017年电话联系的事实。
5、被告人供述与辩解
（1）张善勇证实，其无烟草经营许可证，2015年10月起从河南相继购进烟末进行销售。自2015年12月至2017年二三月期间共出售给郝永刚354包，价值63000余元；出售给孙玉山38包，价值7000余元；出售给许某61包，价值11000余元。
（2）郝永刚侦查阶段证实，其无烟草经营许可证，从2015年12月到2017年一二月份，从张善勇处购进烟末390余包，总价70000余元；从2014年下半年到2017年6月，从孙玉山处购进烟末250余包，价值47000余元。购进的烟丝主要卖到沂水县、潍坊市的安丘市、昌乐县、临朐县、青州市等地。并证实其与张善勇、孙玉山的手机通话，一天通话一二次的，是问有没有烟，通话四五次以上的，是联系去买烟。
（3）孙玉山证实，其从邵某处购进300多包烟丝；从张善勇处购进38包，价值7000余元。卖给郝永刚253包，价值47000余元；卖给马某170多包。
本院核对上述证据后认为，许某虽证实自张善勇处购买烟末160余包，但被告人张善勇在侦查阶段及庭审中一直供述出售给许某61包，许某的证言系单一证据，故本院采信被告人张善勇供述的61包。被告人郝永刚虽对公诉机关指控的非法经营数额当庭否认，但被告人张善勇证实向郝永刚出售烟末354包，孙玉山证实向郝永刚出售烟末253包，且在庭审中张善勇、孙玉山供述稳定，而被告人郝永刚在侦查阶段亦曾供述向张善勇购买烟末390余包，向孙玉山购买烟末250余包，故本院采信张善勇、孙玉山供述。被告人孙玉山供述2013年出售给马某1烟末12包，2014年至2017年出售给马某155包；马某1证实自2012年2月起自孙玉山处购买烟末70余包，故本院认定2014年至2017年期间，孙玉山出售给马某155包。
本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定“烟草专卖品中所称烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。被告人张善勇、郝永刚、孙玉山违反国家关于专营、专卖物品的法律规定，无烟草经营资质而非法收购并出售烟草制品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，安丘市人民检察院指控的罪名成立，应予刑罚。二辩护人关于被告人张善勇、郝永刚不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采信。被告人张善勇系在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人孙玉山归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，可从轻处罚。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山东省蒙阴县人民法院（2015）蒙刑初字第132号刑事判决中对张善勇宣告缓刑二年的执行部分。
二、被告人张善勇犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币9000元；与原判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币9000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月3日起至2018年11月20日止）。
三、被告人郝永刚犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日起至2018年3月20日止）。
四、被告人孙玉山犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
五、现存于本院的三被告人退缴违法所得13000元，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕鹏程
人民陪审员 范声芳
人民陪审员 孙秀香
二〇一八年二月六日
代理书记员 孟雅迪