江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1072号
上诉人（原审原告）刘桂芹。
委托代理人赵国祥，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）连云港市海州区东方宝贝儿童之家。
负责人何建平。
委托代理人马海峰、张贵，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人刘桂芹与上诉人连云港市海州区东方宝贝儿童之家（以下简称宝贝儿童之家）劳动争议纠纷一案，均不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月16日刘桂芹与连云港市新东方学校签订“用工协议”，协议约定刘桂芹工资每月1100元，协议有效期为2013年4月16日至2014年4月15日。协议签订后，刘桂芹遂根据连云港市新东方学校负责人的指派，进入其分支机构连云港市海州区东方宝贝儿童之家工作。2014年3月20日18时50分左右，刘桂芹在下班回家途中，骑电动自行车行至海州区××路八一河桥时，发生交通事故。经诊断：面部挫裂、面神经损伤、全身软组织挫伤。连云港市交警部门认定，刘桂芹无事故责任。刘桂芹遂申请工伤认定，2014年11月17日连云港市人力资源和社会保障局以连人社工认字（2014）563号《认定工伤决定书》认定刘桂芹为工伤。后刘桂芹向连云港市劳动能力鉴定委员会申请伤残程度鉴定，2015年3月20日该委以连劳鉴通（2015）0284号《连云港市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘桂芹致残程度为十级。宝贝儿童之家对此提出异议，2015年5月29日该委以连劳鉴复通（2015）0814号《连云港市劳动能力鉴定复核结论通知书》，鉴定刘桂芹致残程度为十级。后刘桂芹向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月13日连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会以海劳人仲不字（2015）第42号《不予受理案件通知书》对刘桂芹的申请不予受理，刘桂芹遂提起诉讼。
原审法院认为，1、关于刘桂芹主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，由于刘桂芹受伤时，已经达到法定退休年龄，依据《江苏省实施＜工伤保险条例＞》办法》的规定，不应支付上述二项补助金；2、关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，十级伤残的一次性伤残补助金为7个月的本人工资，由于双方当事人约定的工资低于连云港市最低工资标准，故刘桂芹的一次性伤残补助金按连云港市最低工资标准1460元计算为10220元（1460元×7个月）；3、自2014年3月20日刘桂芹受伤后，因伤未再工作，其要求宝贝儿童之家支付8个月停工留薪期间工资中合理部分11680元（1460元×8个月），予以支持；4、关于刘桂芹要求宝贝儿童之家支付交通费、鉴定费、住院期间的伙食补助费、住院期间的护理费，因未提供证据证明，不予支持；5、对宝贝儿童之家辩称的未经劳动仲裁前置程序，法院不应受理的理由，因刘桂芹已经提供连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会以海劳人仲不字（2015）第42号《不予受理案件通知书》，证明争议的纠纷已经过前置程序，故对此辩称的理由不予采信；6、关于宝贝儿童之家辩称的刘桂芹已达到退休年龄，不应享受工伤保险待遇的理由，最高人民法院行政审判庭“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”〔（2010）行他字第10号〕，清楚的表明：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，且宝贝儿童之家对工伤认定，并未提出异议，故该辩称理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十五条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、连云港市海州区东方宝贝儿童之家于判决生效后十日内给付刘桂芹人民币21900元；二、驳回刘桂芹其他诉讼请求；三、终止双方之间的劳动关系。案件受理费10元，由宝贝儿童之家负担。
上诉人刘桂芹不服原审判决，向本院提出上诉称，原审判决认定事实错误。原审判决不支持一次性医疗补助金和一次性伤残补助金，无事实和法律依据，请求撤销一审判决。发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宝贝儿童之家答辩称，上诉人的年龄已经达到法定退休年龄，原审法院判决不支付一次性医疗补助金和一次性伤残补助金正确，该上诉理由不成立。
上诉人宝贝儿童之家上诉称，原审认定事实不清，被上诉人违反了劳动争议仲裁前置程序规定，未经仲裁处理，故程序不合法；原审适用法律错误，双方是雇佣关系而非是劳动关系，其主张的一次性伤残补助金、停工留薪期工资无法律依据。二审审理中，其又提出，刘桂芹已就交通事故提起了民事赔偿，该案中，对刘桂芹的误工费进行了赔偿，本案不应再支持停工留薪期工资，请求二审法院调取相关的法律文书。综上，请求撤销原审判决。
被上诉人刘桂芹答辩称，本案已经过工伤认定，具有法律效力，工伤认定书并没有被撤销，若对工伤认定有异议可通过行政诉讼方式解决；没有仲裁裁决书与没有经过劳动仲裁是不同概念，原审审理中已经向法庭出示了劳动仲裁委的法律文书，证明已经经过劳动仲裁程序。上诉人的上诉理由不能成立。
原审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院经审理另查明，刘桂芹就其受到的交通事故伤害，已向连云港市海州区人民法院提起诉讼，要求给予赔偿。该院审理后，作出了（2015）海民初字第00858号民事判决，现判决已经生效。该生效的法律文书中，对刘桂芹诉求的误工费，已经按照3个月，每月1600元计4800元，判决中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司给付。
本院认为，刘桂芹在宝贝儿童之家工作，在上、下班途中发生了非本人主要责任的交通事故，经社会保险行政部门认定为工伤。刘桂芹应当享受工伤保险待遇。刘桂芹受伤时已经达到法定退休年龄。原审法院根据查明的事实及依据《工伤保险条例》、最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号文的规定，认定宝贝儿童之家为承担工伤保险责任单位，赔偿刘桂芹因工受伤的一次性伤残补助金，不支付刘桂芹诉求的一次性医疗补助金和一次性伤残补助金，符合法律规定，依法予以维持。上诉人刘桂芹上诉请求给付一次性医疗补助金和一次性伤残补助金没有法律依据，本院不予支持。原审法院根据刘桂芹的伤情对其要求八个月的停工留薪期予以支持，符合本案的客观实际。因刘桂芹就本次受到的伤害已在交通事故损害中获得三个月的误工费赔偿。依据相关法律规定，劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险赔偿责任中应扣除第三人已实际支付的费用。即对误工费和停工留薪期不应兼得。宝贝儿童之家提出刘桂芹的误工费已经得到了赔偿，本案不应再支持停工留薪期工资的观点部分成立，本案应从原审法院判决给付刘桂芹的八个月的停工留薪期中工资中扣除已经赔偿的三个月，即对原审判决中判决给付刘桂芹人民币21900元中，扣除已经赔偿的4800元。本院对原审法院判决的数额予以调整。综上，原审法院审判程序合法，适用法律正确，上诉人刘桂芹的上诉理由，不能成立，本院不予支持。上诉人宝贝儿童之家的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03975号民事判决第二项、第三项。
二、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03975号民事判决第一项。即连云港市海州区东方宝贝儿童之家于本判决生效后十日内给付刘桂芹人民币21900元。
三、连云港市海州区东方宝贝儿童之家于本判决生效后十日内给付刘桂芹人民币17100元。
二审案件受理费10元，由上诉人刘桂芹、连云港市海州区东方宝贝儿童之家各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 宋建霞
代理审判员 周文元
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 周 杰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
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