.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）宁0302民初1187号原告：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。法定代表人：张华海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马芳，系宁夏平瑞律师事务所律师，特别授权代理。被告：宁夏吉运建筑安装有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市北京中路802号。法定代表人：张国存，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵占江，系该公司经理，特别授权代理。被告：宁夏吉运建筑安装有限公司第五分公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市嘉源路欧景豪庭24#商业楼三楼。负责人：赵占江，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵丽君、赵丽芝，系该公司职员，特别授权代理。被告：宁夏上陵房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街726号2号办公楼。法定代表人：史信，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡国华，系宁夏沙都律师事务所律师，特别授权代理。原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称：江苏鑫鹏公司）与被告宁夏吉运建筑安装有限公司（以下简称：吉运公司）、宁夏吉运建筑安装有限公司第五分公司（以下简称：吉运五分公司）、宁夏上陵房地产开发有限公司（以下简称：上陵公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月9日立案受理后，依法适用普通程序于2017年7月14日、2017年7月24日、2018年3月5日公开开庭进行了审理。原告江苏鑫鹏公司委托诉讼代理人马芳，被告吉运公司委托诉讼代理人赵占江，吉运五分公司委托诉讼代理人赵丽芝、赵丽君，上陵公司委托诉讼代理人胡国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏鑫鹏公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告吉运公司、吉运五分公司支付原告网架供料及安装工程款200000元、防火涂料工程款287265元、违约金114194元（网架供料及安装工程违约金：⑴、自2012年5月28日计算至2017年1月18日：100000元×万分之一×1696天=16960元；⑵、自2013年5月2日计算至2017年1月18日：100000元×万分之一×1357天=13570元；⑶、200000元按每日万分之一自起诉之次日计算至生效法律文书确定的还款之日止。防火涂料工程违约金287265元自2012年7月12日计算至2017年1月18日：287265元×6.4%÷365天×1661天=83664元，并按年利率6.4%自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），合计601459元；2.判令被告宁夏上陵房地产开发有限公司在欠付宁夏吉运建筑安装有限公司第五分公司的工程款范围内承担清偿责任；3.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求1：判令被告宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏吉运建筑安装有限公司第五分公司支付原告网架供料及安装工程款234899.99元、防火涂料工程款287265元、违约金193011元（网架供料及安装工程违约金：⑴、134899.99元按日万分之三自2012年5月28日计算至2017年1月18日1696天共计68637元；⑵、100000元按日万分之三自2013年5月2日计算至2017年1月18日1357天共计40710元，234899.99元按每日万分之三自起诉之次日计算至生效法律文书确定的还款之日止；⑶、防火涂料工程违约金：287265元自2012年7月12日计算至2017年1月18日：287265元×6.4%÷365天×1661天=83664元，并按年利率6.4%自起诉之次日计算至生效法律文书确定的还款之日止），合计715175.99元。事实和理由：2011年7月27日，被告吉运五分公司与原告江苏鑫鹏公司签订《网架供料及安装合同》并口头约定该网架的防火涂料工程也由原告施工。后原告按合同及口头约定履行了合同义务，但被告未付清工程款，经多次催要拒不付款。被告吉运五分公司系吉运公司设立的分支机构，被告上陵公司系涉案工程的发包人。基于上述事实，要求被告吉运公司、上陵公司承担责任。被告吉运五分公司辩称，本案原告江苏鑫鹏公司因建设工程施工合同纠纷一案，将吉运五分公司起诉至法院，要求被告吉运五分公司支付网架供料及安装工程款234899.99元，防火涂料工程款287265元及违约金193011元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。一、关于网架供料及安装工程款。1.原告与被告吉运五分公司签订关于宁夏上陵开发公司吴忠4S店项目工程《网架供料及安装合同》，屋顶网架主结构总造价（小含税）为200万元。合同中付款方式第四条明确约定：留5%作为质量保证金，到保质期满一年后的两周一次性结清。即原告主张支付的234899.99元工程款中包括5%的质量保证金。2.被告上陵公司是涉案工程的发包方，被告吉运五分公司为吉运公司的分支机构，即是涉案工程的总承建方。当施工完成总体工程和外装修工程时，被告上陵公司通知暂停施工，导致项目工程一直未进行竣工验收。被告上陵公司也未结清下欠被告吉运五分公司的工程款1720000余元。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程质量保证期，自工程竣工验收合格之日起计算。综上，原告移交给被告吉运五分公司进行下道工程施工的网架，虽已超过原、被告签订的《网架供料及安装合同》的验收期，但项目工程因发包方通知停止施工，未进行竣工验收的，工程质量保证期并没有依法开始起算。原告诉求支付100000元质保金，没有事实和法律依据。3.吴招（2012）FW008号《中标通知书》可以确定，被告吉运公司与原告均是被告上陵公司吴忠4S店项目工程的中标单位。根据建设工程施工合同约定，被告吉运五分公司按进度支付工程款时，从工程总价款中扣除3%劳保基金款676593元。虽被告吉运五分公司与原告签订的《网架供料及安装合同》中没有明确约定劳保基金承担的内容，但原告与被告吉运公司系涉案项目的中标单位，被告吉运公司作为建设工程总承建方与发包方签订的《建设工程施工合同》，该合同应当对中标承建分项工程的原告具有法律约束力。因此，原告应当承担3%劳保基金60000元。4.根据《网架供料及安装合同》第六条（二）项约定：原告应提供网架材料发票与被告吉运五分公司结算工程款。《网架供料及安装合同》内容包括两部分，一是屋顶网架结构供料，二是网架安装。关于网架结构所需的材料，包括支座、螺柃球、高强螺栓、顶丝、锥头、支托等，原告应当在网架结构安装完毕时，向被告吉运五分公司提供材料发票，以此证明网架结构的合理使用和安全性能。但原告怠于履行提供发票，致使被告吉运五分公司与被告上陵公司结算工程款时，被迫垫付资金开具税票才能结算工程款。被告吉运五分公司垫付材料发票费80000元、垫付喷砂除锈费140000元，两项合计为220000元。5.在施工过程中，原告使用被告吉运五分公司的设备、材料、电，以上费用合计为41000元，因违章作业罚款金额为24000元，两项合计65000元。二、关于防火涂料工程款。原告称”双方口头约定网架的防火涂料工程也由原告施工”无事实根据。1、吉运公司与上陵房地产先后签订的《吴忠市上陵汽车销售4S店施工框架协议》、《建设工程施工合同》的范围包括：土建工程、水暖电气安装工程、钢结构网架工程、内外装饰装修工程，没有原告主张的网架防火涂料工程；2、网架的防火涂料事务应当是钢结构网架工程之内的具体工作，没有任何技术规范要求网架的防火涂料属于独立的一项工程；3、原告承揽的钢结构网架工程是”总价包干”工程。没有证据证明在”总价包干”之外，吉运五分公司口头承诺另外支付网架防火涂料款。三、原告主张的违约金：逾期支付留存5%质保保证金10万元的违约金；欠付10多万元工程款的违约金；防火涂料工程款违约金，没有事实根据和法律依据。1、原、被告双方签订的《网架供料及安装合同》第八条（二）项（6）目约定：乙方负责自工程验收日起一年内因工程质量而出现的问题进行及时免费保修。但是，网架工程验收的前提条件，在该合同第五条（三）项有明确的约定，即：乙方向甲方提供网架合格证明材料（即《专用合同》第26条2项规定）方能验收。时至今日，原告也没有给第二被告提供网架材料的合格证明和相关发票。很显然，原告才是违约的一方当事人。2、《网架供料及安装合同》约定的验收，是施工过程中的验收，而《建设工程施工合同》约定的验收，则是项目整体竣工合格的验收。支付质量保证金，法律规定以工程竣工验收之日起为履行合同义务的根据。本案项目工程至今未能进行竣工验收，质量保证期实际上尚未开始起算，被告没有违约行为。3、发包方已经从总工程款中扣除应由原告承担的劳保基金60000元，吉运五分公司为原告垫付网架材料发票费80000元、喷砂除锈费140000元、原告租用设备及消耗材料合计41000元，合计为321000元（不包括违规罚款24000元），已经大于原告主张的工程尾款。原告若要主张工程尾款，须先经双方财务人员核算，而不是原告错误地认为可由被告承担逾期付款违约责任。4.要求承担防火涂料工程款违约金的诉讼请求没事实依据。被告吉运公司与被告吉运五分公司答辩意见一致被告上陵公司辩称，本案系承揽合同纠纷，根据合同法第二百五十一条之规定，承揽合同只涉及两方当事人。根据合同相对性原则，原告江苏鑫鹏公司只能向被告吉运公司主张权利，要求被告上陵公司承担责任没有事实法律依据；原告主张亦超过了诉讼时效；被告上陵公司与吉运公司合同价款并没有结算；原告合同上并没加盖其单位公章，原告主体不适格。法庭应驳回原告的诉讼请求。原告江苏鑫鹏公司为支持其主张，向法庭提交了证据如下：证据一、吴忠上陵集团汽车4S店《网架供料及安装合同》一份（原件），证明原、被告签订的合同明确约定了工程总价款，工程款支付方式及违约责任，原告按合同约定完成了网架工程，但被告未按合同约定付款；证据二、工程联系单二份、进场通知一份、《施工队施工承包合同》一份、工程发文签收单一份、工程付款申请表一份、停工通知一份、以车顶债协议一份、商品汽车运输协议一份（以上均系原件），网架现场照片四张、介绍信一份（均系复印件），证明原告于2012年4月18日完成网架工程，被告吉运五分公司应按合同约定向原告支付工程款，被告吉运五分公司未按合同约定履行付款义务，即应从2012年5月28日起以欠付工程款为基数，按合同约定向原告支付违约金；同时，间接证明原、被告已另行就防火涂装事宜达成合意且防火涂料的施工面积约为5223平方米；证据三、《施工合同书》一份（原件），《防火涂料施工合同》一份（原件），证明原告为履行防火涂料工程，采购涂料并委托第三方施工；证据四、照片打印件六张（打印件），证明原告一直在向被告主张工程款，本案诉讼时效未过，且原告实际履行了防火涂料工程但被告未支付该部分款项。证据五、工作联系单一份（原件），证明被告吉运五分公司将钢结构工程分包给原告施工，2012年4月18日原告将网架工程施工完毕的事实；证据六、银行流水3张（原件核对，提交复印件），证明被告以车抵顶的工程款为765100元，而非821900元的事实；证据七、原告申请法院从吴忠市质监站调取关于宁夏上陵房地产开发有限公司投资建设吴忠4S店的承诺书两份、工程质量安全终身责任承诺书两份、吴忠4S店施工情况说明一份、建设工程质量监督申报书一份，证明杨兴忠、哈东系被告吉运公司的员工，原告施工的4S店工程已经提交相关部门验收。被告吉运公司对原告的证据一不予认可，该份合同与被告吉运五分公司所持有的合同不一致。原告提交的合同落款处有原告公章，被告吉运五分公司留存的合同落款处没有原告公司公章；证据二中的以车顶债协议、停工通知认可，其他的证据不予认可，没有被告吉运五分公司法定代表人赵占江的签字，对此也不知情；证据三的两份合同不认可，不知情也未见过，没有被告吉运公司的盖章；证据四不认可，原告是向被告吉运五分公司要过工程款2000000元，被告向原告已支付了1800000元，下剩200000元，原告诉称的防火涂料工程是不存在的；证据五不认可，工程是干完了，但还没有进行质量检测；证据六不认可，当时车辆抵顶工程款是821900元；证据七的真实性没有异议，合法性及证明目的有异议。哈东和杨兴忠不是吉运公司的员工，承诺书中没有具体说明钢结构的验收，吴忠4S店情况说明中最后一句”剩余未完成工程先甩项，申请对该工程进行阶段性验收”，证明钢结构没有进行验收。原告庭后申请调取的证据，已经超过了举证期限，当事人应当在举证期限内向法院提交证据，原告在举证期内不提交的，则视为放弃举证权利。被告吉运五分公司对原告出示的证据一、二、三、四、七质证意见与被告吉运公司一致，对证据五不认可，当时原告是将涉案工程干完了，但没有经过质量检测就撤离了，联系单不能证明原告将工程施工完毕的事实；证据六不认可，当时抵顶给原告雷克萨斯400汽车，价款为821900元，因原告当时并未与我方结算，当时抵顶800000元作为工程款，原告退还我方21900元。江苏鑫鹏提出的34900.77元的银行流水并不是我方和原告之间的，是原告直接与上陵公司办理车辆相关手续的费用。被告上陵公司对原告的证据一不发表质证意见，上陵公司没参与合同的签订，真实性无法确定，但该证据有后来加盖公章的嫌疑；证据二的前八份证据不予质证，上陵公司不知情也没参与，没有加盖公司印章。顶车协议、介绍信的真实性及证明目的认可，但本案超过了诉讼时效，从顶车至今已经超过了五年，对商品汽车运输协议不认可；证据三的防火涂料施工合同、销售合同的证明目的不予认可，该合同是原告与案外人刘斌与李盼江签订的，对真实性也无法确定；证据四的真实性无法确定，证明目的不予认可；证据五的真实性认可，证明目的有异议，工程是初步完工，但并未经质量进行检测；证据六证明目的有异议，系原告单方面制作，顶车款金额应以原告提交顶账协议确定的金额为准；证据七的真实性没有异议，对证明目的和合法性有异议。原告申请调取证据的时间超过了法定期限，我公司可以不予质证；4S店情况说明中没有列钢结构，即证明钢结构工程没有验收，系阶段性验收。按照合同约定，本案工程的验收应该是在原告完工后，原告要提前两天申请甲方根据国家验收要求验收且要提交网架材料合格证明，原告自认是2012年4月8日完工的，但至今原告没有提交验收申请，而是擅自撤离现场五六年，故验收程序有问题。被告吉运公司未向法庭提交证据。被告上陵公司未向法庭提交证据。被告吉运五分公司为支持其辩解主张，提交以下证据：证据一、《吴忠市上陵汽车4S店施工框架协议》一份（复印件），发包方是上陵房地产，承包方是吉运公司，被告吉运公司承建涉案工程的土建，安装、钢结构外装修工程，被告上陵公司与被告吉运公司的权利义务待承包方成功中标后，由双方签订建设工程施工合同约定具体施工事项；证据二、《网架供料及安装合同》一份（原件），证明涉案工程网架主结构，包干价2000000元，工程款的5%（100000元）作为质量保证金，质保期满一年后的两周内一次性结清。工程验收前原告按国家验收规范要求向甲方提交网架材料的合格证明才能验收，被告吉运五分公司负责工程验收日起一年内因工程质量出现问题进行及时免费保修；证据三、中标通知书一份（复印件），证明原告与被告吉运公司经评标委员会评定，被确认为中标方；证据四、《建设工程施工合同》一份（原件），证明发包方（被告）为上陵集团青铜峡分公司，承包方（被告）为吉运公司，双方对工程承包范围、质量标准、同期、价款等事项进行明确约定；证据五、劳保基金说明一份（原件），证明发包方（被告上陵公司）从工程款扣除3%的劳保基金676593元，且发包方至今未支付所欠付的工程款，按照3%计算，被告吉运公司为原告垫付劳保基金60000元；证据六、费用清单一份（原件），证明原告租用被告吉运五分公司的装载机脚手架等设备费用41000元，垫付材料发票费80000元，喷砂除锈费140000元，罚款24000元，承兑汇票费用35000元，中标应承担的10000元；综上，原告江苏鑫鹏公司应当承担各项费用共计390000元。原告对被告吉运五分公司提交的证据发表以下质证意见：证据一的真实性无法核实，对其证明目的不予认可，如果属实恰好证明与上陵集团达成4S店施工意向的总承包人是吉运公司；证据二的三性予以认可，证明目的中提交网架材料合格证明才能验收的证明目的不予认可，因为合同第七条第二款约定网架未经交接乙方不得将网架交由下道工程施工，甲方也不可投入使用，自行投入使用视为合格，同时该证据的第二条约定，合同总价不含税为200万元整，如屋顶面积不变的情况下完工后不再办理结算手续，不含其他土建管理费，该证据的落款处甲方负责人的电话为139XX****XX；证据三的三性予以认可，证明目的不予认可，招、投标是在原、被告签订网架供料及安装合同后后补的程序，按照中标通知书所载，钢结构工程款为2903999.79元，被告若主张双方共同中标，要求原告承担中标费及劳保基金就应当按照中标通知书载明的钢结构中标价格向原告支付工程款；证据四的真实性无法核实，合同的签约方为被告吉运公司和被告上陵房地产，与原告无关，对其证明目的也不认可；证据五的三性及证明目的均不认可，该扣款证明的内容及落款不在同一页，不能证明是一体的；证据六的三性及证明目的不认可，系被告吉运五分公司单方出具。罚款通知单出具时间都在2011年8月和9月，原告入场的时间在2012年3月21日，承兑汇票上的收付款方都为案外人，对宁夏世翔荣公司出具的收据的三性及证明目的均不认可，2011年9月20日的罚款通知和后附的两张费用清单系被告单方出具不予认可，对向原告付款的三张收据予以认可，在顶车之前原告收到被告的代理人赵丽芝和赵占江共计付款100万元。被告吉运公司对被告吉运五分公司出示的所有证据予以认可。被告上陵公司对被告吉运五分公司证据一、四的真实性、合法性认可，关联性不予认可；对证据二、三、五、六认可。经审查，原告提交的证据一、四、五、六、七具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证据二中《停工通知》、《以车顶债协议》、《介绍信》，被告予以认可，本院予以确认；证据二中《工程联系单》（2011年10月18日）上签名为杨兴忠，《进场通知》、《工程发文签收单》、《工程付款申请表》、《工程联系单》（2012年4月18日）上签名为哈东，根据原告证据七可以证明杨兴忠为吉运公司的技术员、哈东为吉运五分公司委托的宁夏上陵房地产公司上陵吴忠4S店工程项目负责人，本院对《工程联系单》（2011年10月18日）、《进场通知》、《工程发文签收单》、《工程付款申请表》、《工程联系单》（2012年4月18日）的真实性、合法性、关联性予以确认；证据二中《施工队施工承包合同》、《商品汽车运输协议》，证据三与本案不具有关联性，本院不予确认；证据二中网架现场照片四张没有拍摄的时间、地点，不能达到其证明目的，本院不予确认。被告吉运五分公司提交的证据一、四具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证据二、三，原告对其真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以确认；证据五的《劳保基金说明》系宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司出具给吉运五分公司”凡中标单位必须承担政府规定的3%劳保基金费率”，该说明没有落款时间、工程项目名称及原告的确认，不能达到其证明目的，本院不予确认；证据六中向原告付款的三张收据原告予以认可，本院予以确认；证据六中其他证据，原告不予认可，不能达到其证明目的，本院不予确认。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月24日，被告上陵房地产（甲方）与被告吉运五分公司（乙方）签订《吴忠市上陵汽车销售4S店施工框架协议》，约定由吉运五分公司承包甲方投资开发的吴忠市汽车4S店工程、土建工程、钢结构、外装修及室内水暖电等安装工程。2011年7月27日，被告吉运五分公司与原告签订《吴忠上陵集团汽车4S店网架供料及安装合同》，约定：承包内容是上陵集团吴忠4S店屋顶网架主结构，具体内容：网架的支座、杆件、螺栓球、高强螺栓、顶丝、锥头、支托；不包含预埋件及屋面系统（即：檩条、屋面板、钢天沟、电动天窗等）；承包方式为总价包干，总价200万元；付款方式：待网架材料全部进场后的三天内付款70万元，网架全部安装面积达到70%时，付30万元，网架全部安装完成后的40天内甲方付给乙方90万元，留5%作为质量保证金，到保质期满一年后的两周内一次性结清；验收：（一）网架完工后，乙方自检通过后，提前两天通知甲方验收，甲方应积极进行实地验收，网架只有全部安装完成后才能形成整体受力体系，施加屋面的荷载（二）网架未经交接，乙方不得将网架交由下道工程使用，否则出现的后果由使用方负责，甲方也不得投入使用，甲方自行投入使用，则视为合格工程（三）验收前乙方按国家验收规范要求向甲方提交网架材料的合格证明才能验收；乙方负责自工程验收日期一年内因工程质量而出现的问题进行及时免费保修，并对工期、双方责任、工程质量等其他事项进行了约定。2011年10月18日，原告向被告吉运五分公司发出《工程联系单》：贵方通知我方于2011年10月10日材料进场安装，直到10月18日施工现场无法满足材料进场安装要求，望甲方给出具体进场时间。被告技术员杨兴忠在该工程联系单中说明”于2011年10月30日无法拆除塔吊及办公楼外脚手架，尽快给你公司交出施工场地，会于2011年10月30日前几天通知你方进场”。2012年3月5日，吉运五分公司上陵吴忠4S店工程项目负责人哈东通知原告于2012年3月21日材料、人员进场。2012年4月9日，原告向吉运五分公司提交《工程付款申请表》：我方已完成上陵吴忠4S店钢网架全部安装面积达到70%的工作，应支付工程款30万元。同时，原告向吉运五分公司发出《停工通知》：根据合同约定，贵方应付进度款30万元，如我方在两日内未收到应付的工程款即停工，如第三天未收到工程款，我方将安装人员撤场，在收到应付款后的一周内再组织人员安装完成余下的网架。2012年4月18日，原告向吉运五分公司发出《工程联系单》：承做的”吴忠4S店网架供料及安装”项目网架已安装完毕，所有机工料即将撤离现场，交接如下事项1、我公司的设备即将转移其他工地，在人员、设备及材料转移时贵公司安排人员察看；2、网架的防火涂装适宜在屋面板安装之后进行，网架制作完毕半年有余，之前在我司仓库中储存，现安装好后如不盖屋面板而长期外露，影响网架的防腐效果，故请贵方尽快完成屋面板的安装，待屋面板安装后，请贵方提前一周通知我方进场。哈东于2012年4月23日在该联系单中签字确认。2012年7月，原告完成防火涂刷工程后退场。原告施工期间，被告吉运五分公司向原告支付工程款100万元。2012年11月6日，上陵房地产青铜峡分公司（甲方）、吉运五分公司（乙方）、宁夏银川上陵雷克萨斯汽车销售服务有限公司达成《以车顶债协议》（丙方），约定丙方用自己所属一辆雷克萨斯汽车抵顶甲方欠乙方土建工程款821900.78元。吉运五分公司将该车辆车作价821900.78元抵顶给原告，原告又向吉运五分公司退款21900元，最终该车抵顶欠原告的工程款80万元。吉运五分公司共向原告支付工程款180万元，下欠工程款20万元（含质保金10万元），原告多次向吉运五分公司催要，但至今未付。为完善程序，2012年3月4日，招标人宁夏上陵房地产开发有限公司确定吉运公司、原告为宁夏上陵开发公司吴忠4S店项目工程四层钢结构的中标人，中标价为12955923.05元，土建、安装为10051923.26元，钢结构为2903999.79元。2012年3月22日，上陵房产与吉运五分公司签订《建设工程施工合同》并在吴忠市建设工程造价管理站进行合同备案。被告上陵房地产在庭审中陈述按合同约定向吉运五分公司付了工程款，但是否付清没有结算无法确定。2014年11月18日，被告上陵房地产向吴忠市质检站提交《建设工程质量监督申报书》并于2015年11月8日向吴忠市质监站提交《吴忠4S施工情况说明》：一、土建部分、基础、主体已完成，外墙干挂石材玻璃幕墙已完成，室外台阶、道路铺装已完成；二、层面：轻屋架安装已完成，屋面保温、防水已完成；三、门窗部分：窗户已完成，门安装临时铝合金卷帘门；四、室内装饰：墙面水泥砂浆抹面、批腻子二遍已完成；五、地面部分：地热管盘管、混凝土面层已完成；六、给排水：主管、支管已完成，顶层水箱安装完毕（卫生洁具未安装，上水只安水龙头）；七、电气照明：只施工主体预埋管，管内穿线、面板、开关箱未安装，弱点只预埋未穿线；八、消防部分：地沟管、主管、支管已安装完毕；九、室内楼梯：楼梯面已抹灰，临时栏杆焊接安装完毕，面层铺装未完成。以上工作量在2012年已完成，因最终使用功能未确定，所以后期的内精装未施工，剩余未完成工程先甩项，申请对该工程进行阶段性验收。本院认为，原告与被告吉运五分公司签订的《网架供料及安装》合同系双方真实意思表示，合法有效，依法应予以保护。原告按照约定完成工作，被告吉运五分公司应当向原告支付费用。一、关于网架供料及安装工程款。原告要求支付下欠网架供料及安装工程款234899.99元，被告吉运五分公司辩称其中包含质保金10万元，但至今未进行验收，不应支付质保金10万元。本院认为，根据原告提交的被告吉运五分公司上陵吴忠4S店项目负责人哈东于2012年4月23日签字确认的《工程联系单》，足以证明原告的屋顶网架主结构供料及安装工程于2012年4月23日完工且向吉运五分公司进行交付。原告与吉运五分公司约定的质保期为一年，故原告完成网架工程的质保期为2012年4月23日至2013年4月23日，被告吉运五分公司应在质保期满一年后的两周内即2014年5月7日前将质保金付给原告，但未予支付。吉运五分公司辩称与原告为共同中标单位，原告应承担3%劳保基金6万元并提交《中标通知书》和《劳保基金说明》，《中标通知书》的招标人为宁夏上陵房地产开发有限公司，《劳保基金说明》是宁夏上陵房地产开发有限公司青铜峡分公司向吉运五分公司发出且没有工程项目名称、落款时间，不能达到其证明目的。原告与被告吉运五分公司签订合同的价款200万元低于中标通知书中钢结构2903999.79元，合同中并未约定由原告承担3%劳保基金费率，被告吉运五分公司该抗辩理由不能成立，本院不予采纳；辩称吉运公司垫付的材料发票费8万元、喷砂除锈费14万元、使用设备材料等费用4.1万元及违章作业罚款2.4万元，提交的证据亦不能达到其证明目的，该抗辩理由不能成立，本院亦不予采纳。审理查明，被告吉运五分公司下欠原告工程款20万元（含质保金10万元）未予支付，故被告吉运五分公司应向原告支付下欠工程款20万元（含质保金10万元）。二、关于防火涂料工程款。原告要求支付防火涂料工程款287265元，吉运五分公司认可防火涂料工程是原告施工但该工程是钢结构网架工程之内的具体工作，不应另行支付工程款。本院认为，在原告与吉运五分公司签订的合同中约定承包屋顶网架主结构的具体内容为：网架的支座、杆件、螺栓球、高强螺栓、顶丝、锥头、支托，并不包括防火涂料工程，被告该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。但原告主张的防火涂料工程款287265元是依据其与案外人刘斌签订的《防火涂料施工合同》确定面积为5223平方米、按照宁夏回族自治区防火涂料定额造价确定单价为55元每平方米而计算出来，被告不予认可，原告提交的证据不能证明防火涂料工程款为287265元，故对原告要求支付防火涂料款287265元的诉讼请求，本院不予支持。三、关于违约金。被告吉运五分公司未按照合同约定的期限向原告付款，应向原告支付违约金。⑴对原告要求按合同第三条第二款约定，就下欠工程款134899.99元按日万分之三支付自2012年5月28日至判决确定履行之日违约金的诉讼请求，本院依法认定被告吉运五分公司应就下欠工程款10万元按日万分之三支付自逾期付款之日即2012年6月3日（付款期限为：网架全部安装完成之日2012年4月23日后的40天内）至判决确定履行之日的违约金。⑵对原告要求就质保金10万元按日万分之三支付自2013年5月2日判决确定履行之日违约金的诉讼请求，本院依法认定被告吉运五分公司应就下欠质保金10万元按日万分之三支付自逾期之日即2014年5月8日至判决确定履行之日的违约金。⑶对原告要求就防火涂料工程款287265元支付违约金的诉讼请求，因原告不能证明被告所欠防火涂料工程款的数额，故本院不予支持。四、关于吉运公司是否承担责任。被告吉运五分公司系被告吉运公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条”分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，本院依法认定被告吉运公司应与吉运五分公司共同承担付款责任。五、被告上陵房地产是否承担责任。原告是上陵集团吴忠4S店屋顶网架结构的实际施工人，被告上陵房地产作为上陵吴忠4S店工程的发包人不能证明其已将工程款全部付清，故上陵房地产应在欠付工程款范围内对原告承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏吉运建筑安装有限公司第五分公司应向原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司支付工程款20万元及违约金（按日万分之三计算，其中10万元自2012年6月3日至判决确定履行之日；另外10万元自2014年5月8日至判决确定履行之日），限被告宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏吉运建筑安装有限公司第五分公司于本判决发生法律效力后十五日内付清；二、被告宁夏上陵房地产开发有限公司对上述应付款在未付工程款范围内承担支付责任；三、驳回原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10952元，由原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担5448元，由被告宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏吉运建筑安装有限公司第五分公司负担5504元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判长马丽娟人民陪审员郝小玲人民陪审员张茜二○一八年四月二十七日书记员肖勇附：本案相关法律规定《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。备注：有执行内容的判决书、裁定书、调解书，当事人申请执行的，须持生效的裁判文书和该案的诉讼费结算票据及申请执行书向本院立案庭办理执行立案手续。