黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终2382号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连奥托装备制造有限公司，住所地：辽宁省大连高新技术产业园区信达街26号。
法定代表人陈一男，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：韩业超，北京大成（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江龙华汽车有限公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区卜奎南大街1288号。
法定代表人：张根发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑强，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李玲，该公司法律顾问。
上诉人大连奥托装备制造有限公司（以下简称大连奥托）因与被上诉人黑龙江龙华汽车有限公司（以下简称龙华汽车）合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2016）黑0202民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
大连奥托上诉请求：一、原判遗漏重要事实：2012年7月18日，龙华汽车自认已能够利用大连奥托安装调试完毕的设备批量生产出合格的产品，年产能力1万台客车，并持续使用设备正常生产5年之久。1、龙华汽车官网上（已提交公证书）明确记载：（1）2012年7月28日，龙华汽车自主开发的电动客车顺利下线，标志着公司批量生产的正式启动。（2）2012年7月28日，首台新能源客车下线，此举不仅表明龙华新能源客车进入大规模产业化生产阶段，也标志着具有一定工业基础的齐齐哈尔市正式进入新能源汽车产业。（3）龙华汽车与国内优秀零部件配套商建立战略合作关系，形成了完整的配套体系，采用了行业内领先的生产工艺和生产设备，按节拍进行流水线作业。2、2016年10月，龙华汽车法人张根发自己陈述(中国汽车报记载)，龙华汽车实际生产能力达到年产1万台客车。3、龙华汽车现场始终维持正常生产（提交照片）。4、龙华汽车生产交付的客车行驶在齐齐哈尔市××大街小巷，超过11条公交线路（提交照片及百度百科《齐齐哈尔公交》）。二、原判遗漏重要事实：大连奥托交付的设备完全符合合同约定的终验收合格标准。两份合同约定的终验收合格标准是：采用大连奥托提供的焊接生产线，按照龙华汽车认可的生产组织方式，能够稳定焊出合格的白车身，同时能保证生产节拍要求。由于2012年7月18日以后，龙华汽车已经实现批量化生产，实现年产一万台新能源客车的生产能力，并且稳定生产交付客车产品，所以，大连奥托交付的设备已经完全符合双方约定的终验收合格标准。三、原判遗漏重要事实：龙华汽车持续使用大连奥托交付的设备达5年之久，却不予签订验收合格证明，已经构成违约。由于大连奥托交付的设备完全符合终验收合格的标准，龙华汽车早在2012年7月18日就应当签订验收合格证明，按照合同约定支付设备款项，但其一方面正常使用设备长达5年之久，利用设备生产了大量新能源客车，从政府申领了大量补贴，另一方面却始终拒绝签订验收合格证明，拒付货款，这是非常典型的违约行为。原判对此违约行为视而不见，却片面认为由于龙华汽车未签订验收合格证明，所以可以拒绝支付货款。这相当于龙华汽车想付款就付款，想不付就可以不付，赋予了龙华汽车任意违约的权利。四、原审判决认定事实错误。法院曾组织双方在龙华汽车的办公楼会议室进行调解，但并未到三条生产线现场确认是否存在质量问题，双方也未在现场确认设备存在损坏、尚未使用等问题。双方工作人员曾在法院不在场的情况下，对设备现状进行了拍照，就设备的相关问题进行了交涉，但未达成一致意见。原判认定法院组织双方到生产线现场共同确认生产线是否存在问题与事实情况并不相符。五、原审判决违反法定程序。大连奥托向法院提交了调取证据的申请，但原审法院并未就此进行开庭审理，未在庭审中向双方出示调取的程序、文件，导致双方无法通过庭审程序行使质证、辩论的权利，法院调取证据的过程是否客观准确是不透明的。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十九条规定，原审法院对调取证据申请不予准许的，应当向大连奥托送达通知书，大连奥托收到后可以向法院申请复议。原审法院从未向大连奥托送达通知书，剥夺了大连奥托的诉讼权利。在大连奥托申请调取的新能源客车补贴文件中，对于新能源客车的产量、产能、生产设备有详细描述，与本案待证事实密切相关，原审法院拒绝调取的理由没有依据。六、原审法院适用法律错误。龙华汽车申请鉴定拟证明其“设备没有达到合同约定的标准”等主张，该申请未获法庭准许，应判定龙华汽车举证不能，而不应判定大连奥托证据不足，实际上大连奥托交付了十三组证据共同证明设备符合终验收合格标准，只是原审判决对此只字未提。1、龙华汽车的鉴定申请书记载，其请求鉴定事项是“鉴定设备没有达到合同约定使用标准”，“大连奥托提供的设备给龙华汽车造成的损失”。理由是“大连奥托提供的部分设备没有达到合同约定的使用标准，根本无法使用。”如果法院不支持龙华汽车的鉴定申请，意味着龙华汽车无法通过鉴定结论证明其主张，即龙华汽车不能证明“鉴定设备没有达到合同约定使用标准”，法院应当认定龙华汽车举证不能，而应支持大连奥托的主张。2、如果原审判决是依据大连奥托提交的《不同意法院委托鉴定的答复意见》驳回龙华汽车的鉴定申请，意味着大连奥托的理由是成立的。即：A、龙华汽车以各种方式确认案涉生产线已正常使用，并且一直在其控制下持续稳定运行。B、因龙华汽车对交付设备的不当使用及修改，导致其鉴定申请已丧失鉴定条件。所以，原审判决更应当认定案涉的生产线在2012年7月18日已符合终验收合格的条件，并且龙华汽车对设备的使用、更改导致其鉴定申请不能成立。3、龙华汽车的鉴定申请未获批准，完全是原审法院依职权的强制行为，原审法院认为自己无权决定是不符合民事诉讼法关于人民法院行为审判权的相关规定的。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条第二款：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。龙华汽车对其主张的“设备不合格”承担举证责任，如果其存在不提出鉴定等情形，龙华汽车承担举证不能的法律后果，原审判决曲解法律规定，认为大连奥托不同意龙华汽车的鉴定申请，导致大连奥托承担不利后果，无任何法律依据。七、原审法院程序违法。龙华汽车在2016年10月8日提起反诉，第一次庭审在2017年1月17日进行，相隔101天。在龙华汽车未缴纳反诉费的情况下，原审法院对龙华汽车的反诉进行实体审理违反民事诉讼法的规定。
龙华汽车辩称，不同意大连奥托的上诉请求，不欠大连奥托的工程款项。根据合同约定，龙华汽车都是按照约定的时间支付款项，因整条生产线未经过最终验收，根据合同约定，双方签订验收合格证明20日内支付合同总价款的30%作为验收款，因为没有验收，所以没有支付此笔款项。
大连奥托向一审法院起诉请求：请求判令被告支付拖欠的款项5,712,000.00元及逾期付款违约金1,837,510.00元（以4,284,000.00元为基数，自2012年8月6日起，以1,428,000.00元为基数，自2013年8月6日起，至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，暂计算至2016年8月6日）,合计7,549,510.00元。事实和理由：2011年4月20日，原、被告签订合同书，约定被告委托原告设计、制造、安装、调试黑龙江龙华客车车身焊装生产线一期工程（总价989万元），客车总装线和底盘线一期工程（530万元），双方约定，合同生效后10日内被告向原告支付合同总价的10%预付款，图纸会签完毕后，被告支付20%，原告完成钢结构等部分制造后，开始进场安装时，被告支付10%，原告完成全部设备的制造，被告在原告处验收合格后，原告运输到现场，被告支付20%，在被告现场安装调试完毕，终验后合格后，双方签订验收合格证明，20日内被告支付30%，剩余10%作为质保金，自终验收合格之日起，一年内无质量问题结清。双方还约定验收标准为双方签订的《技术协议》、会签图纸和技术资料执行，验收方法采取实际生产操作的方式，能够稳定生产出合格产品，同时能保证正常生产节拍要求。2011年5月10日、12日，双方分别就两套生产线签订《技术协议》，对生产线的技术细节进行了约定。合同签订后，原告积极组织设计、制造、安装、调试工作，克服了被告所致的种种延误，确保被告在2012年7月实现客车量产，但被告却未按照合同约定付款，原告曾多次赴被告处催要，被告以种种借口拖延，拒绝支付，原告为履行合同投入了巨大的人力，垫付了巨额款项，由于被告的违约行为导致资金周转困难，故提起诉讼。
一审法院认定事实：2011年4月20日，龙华汽车（甲方）与大连奥托（乙方）签订两份《合同书》，龙华汽车委托大连奥托设计、制造、安装、调试客车生产线的一期工程。合同编号AT-201106的项目为：客车车身焊装线（设备及组焊夹具），合同总价为898万元。合同编号AT-201107的项目为：客车总装线和底盘线，合同总价为530万元。合同约定的付款方式：合同生效后，10日内甲方向乙方支付合同总价的10%，图纸会签完毕10日内凭会签确认报告，支付合同总价的20%，乙方完成钢结构等部分制造后，乙方开始进入甲方现场进行安装，在10日内支付合同总价的10%，乙方完成全部设备制造，全部预验收合格后，乙方运输到甲方现场，凭接受证明，10日内甲方向乙方支付合同总价的20%,生产线在甲方安装、调试完毕，终验收合格并生产出合格客车，甲乙双方签订验收合格证明，20日内甲方向乙方支付合同总价的30%，剩余合同总价的10%，在甲方最终验收合格之日起，一年内无质量问题结清。合同还约定了工程大节点进度，包括设计进度、制造进度，乙方完成全部设备在甲方的安装、调试，具备试生产能力，备件清单、备件实体及全部技术资料一并转交甲方，甲方开始试生产，乙方安排人员进行生产陪伴，并同时进行技术培训，在甲方工厂进行终验收，要求验收问题全部关闭，生产线达到量产状态。甲方及时组织最终验收工作，乙方向甲方提供检验报告等。验收标准按双方签订的《技术协议》、经双方会签的设备图纸和技术资料执行，能够稳定生产出合格客车，同时保证正常生产节拍要求。会签和验收中出现问题，双方共同协商解决，乙方执行三包，期限为1年，在质保期内出现质量问题，乙方派人到现场进行解决，免费维修或更换，乙方负责对甲方技术人员、设备维护、操作人员进行培训，培训标准应达到能独立操作、保养、维护设备，能生产出合格产品。双方签订合同的同时，又签订两份《技术协议书》，在技术协议书中确定了项目名称、项目内容、生产线工艺流程、设备方案描述及技术参数等。
大连奥托陈述，龙华客车的三条生产线是于2011年底全部安装完毕的，龙华汽车至2011年11月25日付款合计856.8万元，为合同总价的60%，2012年7月，三条生产线已经达到了合同终验收合格标准，生产线已经能够批量生产客车。龙华汽车陈述，三条生产线的总装生产线和焊装生产线使用了部分，底盘生产线至今没有使用，还缺少部分辅助工装设备。
诉讼中，大连奥托申请本院依职权调取证据，1、齐齐哈尔市科技局、齐齐哈尔市发展和改革委员会、齐齐哈尔市财政局关于龙华汽车申领科技扶持专项资金的申报及审批文件；2、中国质量认证中心（CQC）的龙华汽车制造HLJ6122PHEV型、HLJ6110BEV型客车的认证申报材料中关于生产厂和生产设备的内容。针对大连奥托的申请，本院认为，龙华汽车向政府相关部门申领科技扶持专项资金的申报及审批文件，与本案合同纠纷的待证事实无关联，不属于法院依职权调取证据的范围。大连奥托申请的调取中国质量认证中心（CQC）的龙华汽车制造HLJ6122PHEV型、HLJ6110BEV型客车的认证申报材料中关于生产厂和生产设备的内容，本院依职权向中国质量认证中心（CQC）机构出具了调取上述内容材料的法律手续，中国质量认证中心（CQC）未给予提供及回复。
诉讼中，龙华汽车向本院提出鉴定申请，1、没有达到合同约定使用标准的设备：地拖链、顶蒙皮自动点焊设备、桥式链、计算机控制轮胎拧紧机。2、大连奥托提供的设备给龙华汽车造成的损失费用：合装设备、电脑程序部分不能运行，重新编写程序的费用；涨拉蒙皮设备中拉力不足、蒙皮涨拉不紧，需要更换油泵的费用；单排动力板链输送线不能自动运转，需要调试的费用；因设备不能使用需要增加的人工费用。大连奥托针对龙华汽车提出的鉴定申请，明确表示设备已经实际使用，设备损坏是因龙华汽车使用不当并私自找了第三方进行拆改，故不同意法院受理龙华汽车的鉴定申请。
诉讼中，本院组织当事人双方到龙华客车三条生产线现场共同确认生产线是否存在质量问题，是否存在设备不能使用问题，是否存在设备未提供问题。当事人双方在生产线现场确认了部分设备存在损坏、尚未使用等问题，但当事人双方对其存在的问题应属于哪一方的责任未能达成统一意见。
另外，龙华汽车没有对其反诉预交案件受理费。
一审法院认为，龙华客车的三条生产线是于2011年底安装完毕，龙华汽车于2011年11月25日向大连奥托支付856.8万元，即合同总价的60%，另40%的支付时间，根据合同约定须在生产线经终验收双方签订验收合格证明20日内支付合同总价的30%，剩余10%作为质保金于1年内结清，但合同双方尚没有对其三条生产线进行终验收，大连奥托也没有提供预验收的相关手续以及向龙华汽车提交终验收的相关材料或验收报告，现该三条生产线尚存在部分功能与合同约定的指标不一致的问题，因此，大连奥托仅以龙华汽车已经生产出合格客车为理由认为合同另一方应当支付全部款项了，属于罔顾合同约定的一种主观推断，其依据不足。
龙华汽车以三条生产线的部分设备没有达到合同约定的使用标准以及部分设备不能使用为由申请司法鉴定。在合同双方没有对其三条生产线进行终验收且目前难以确认未进行终验收原因的情况下，可通过司法鉴定程序确定三条生产线或生产线的部分设备是否符合合同约定的标准，继而查明合同双方对其三条生产线未进行终验收的原因及责任，以确认大连奥托设计、制造、安装的三条生产线是否已经达到了龙华汽车应当支付全额款项的合同约定条件，但大连奥托明确表示不同意法院受理龙华汽车的鉴定申请，大连奥托对此鉴定申请的意见，系法律赋予民事纠纷当事人的一种自主权利，审判机关无权削弱或剥夺此自主权利，依职权强行实施鉴定程序，那么，因其自主权利导致鉴定程序无法进行，大连奥托应自行承担因证据不足而对己不利的后果，在双方没有对其三条生产线进行终验收的情况下，大连奥托主张龙华汽车支付剩余40%款项及逾期违约金，没有合同依据，其诉讼请求本院不予支持。
龙华汽车的反诉主张，因没有缴纳反诉费，本院按自动撤回反诉处理，如龙华汽车对大连奥托制造、安装、调试的三条生产线的质量、使用功能以及维修、售后服务等方面存在歧异，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《人民法院诉讼收费办法》第十三条第一款的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）大连奥托装备制造有限公司的诉讼请求；二、被告（反诉原告）黑龙江龙华汽车有限公司的反诉，本院按自动撤回反诉处理。案件受理费64,647.00元，保全费5,000.00元，由原告大连奥托承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实予以认定。
本院认为，大连奥托要求龙华汽车给付剩余40%合同价款，但根据合同约定，支付合同价款的条件为，生产线安装调试完毕，终验收合格双方签订验收合格证明20日内支付30%作为验收款。剩余10%作为质保金，自生产线最终验收合格之日起，一年内无质量问题结清。大连奥托虽已交付生产线，但因设备安装调试等问题，双方始终未最终办理终验收合格手续。现大连奥托没有提供充分证据证明所交付的生产线符合合同终验收合格标准，其提供的照片、网页、报纸等证据，只能证明龙华汽车的产品状况和经营情况，能够生产出客车产品，但不能必然证明大连奥托提供的设备就是符合验收标准的。大连奥托在设备的预验收、交付和安装调试以及双方对出现问题的解决确认等，均不能提供能够证明其履行合同义务，且设备完全符合验收标准的有效证据。同时，因案涉设备为大连奥托设计制造，其不同意对设备进行鉴定，直接影响鉴定程序的进行，大连奥托应承担由此产生的后果责任。综上所述，上诉人大连奥托的上诉请求，证据不充分，依法不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64,647.00元，由上诉人大连奥托装备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 英
审判员 严凤兰
审判员 王 雷
二〇一八年一月八日
书记员 杨 超