浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1675号
上诉人（原审原告）：毛校平，男，1983年4月9日出生，汉族，住平湖市。
委托代理人：周敏、贺春辉（实习），浙江圣文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江红马铸造有限公司。住所地平湖市曹桥街道马厩村。
法定代表人：李伟峰，总经理。
委托代理人：富建华，平湖市曹桥法律服务所法律工作者。
毛校平与浙江红马铸造有限公司（以下简称红马公司）劳动争议一案，双方均不服平湖市人民法院（2017）浙0482民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
毛校平上诉请求：1.撤销原判第三项；2.判决红马公司支付毛校平精神损害抚慰金2万元、残疾赔偿金377896元、被抚养人生活费577305.60元、营养费2700元、住院伙食补助费120元、交通费500元及后续医疗费10万元，以上合计1078521.6元；3.本案一、二审诉讼费用由红马公司负担。事实与理由：一、红马公司有明显过错，理应承担侵权责任，原判适用法律错误。1.侵权的构成要件为“行为人具有故意或过失”，并不是原判所理解的“故意或重大过失”。2.红马公司在职业病防治措施上有明显的过失。未按规定定期测定作业场所的粉尘浓度并向职工公布，未告知粉尘工作的危害；未采取足够的防护措施，如对员工发放的口罩为普通口罩；未按规定建设防尘设施。二、红马公司支付的工伤待遇赔偿无法弥补毛校平的损失。因红马公司的过错导致毛校平弭患尘肺病，而红马公司仅支付了118910.58元就单方解除了劳动合同。毛校平仅33周岁，但因患尘肺病无法通过其他公司的入厂体检，再求职基本已无可能，无法取得较为稳定的收入，对其今后的生活造成很大困难。
红马公司辩称：毛校平的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
红马公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.本案诉讼费用由毛校平承担。事实和理由：毛校平申请解除劳动合同，仲裁委已经裁决，劳动合同已实际解除并经一审法院确认，红马公司已全额履行仲裁所裁决的款项。故一审法院判决红马公司支付毛校平经济补偿金缺乏法律依据。
毛校平辩称：一审法院判决红马公司支付经济补偿金事实清楚，适用法律正确。理由为：1.毛校平被确认尘肺病并初步治疗后，红马公司未依法将毛校平调离粉尘作业岗位是违法行为。2.毛校平与红马公司就解除合同一事未达成协议，这种情况下红马公司提出解除合同，毛校平同意的，应支付经济补偿金。3.即使毛校平因红马公司的违法行为提出解除合同，红马公司最终解除合同的，红马公司也应支付经济补偿金。
毛校平向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.红马公司支付一次性伤残补助金54262.65元、一次性工伤医疗补助金43100元、一次性伤残就业补助金43100元、精神损害抚慰金2万元、残疾赔偿金377896元、被抚养人生活费577305.60元、营养费2700元、后续医疗费10万元、住院伙食补助费120元、交通费500元、停工留薪期工资3283.28元、护理费2486元，合计1224753.53元；3.红马公司支付解除劳动关系经济补偿金64000元。
一审法院认定：毛校平于2001年2月进入红马公司从事电焊工作。2015年5月，红马公司将毛校平派往浙江红马重型机械制造有限公司仍从事电焊工作。2016年1月，毛校平被平湖市中医医院诊断为疑似职业病人。毛校平于2016年5月9日至嘉兴中医医院治疗，共住院4天，诊断为双肺弥漫××变。出院后，毛校平继续休息至2016年5月31日，2016年6月1日毛校平继续上班，被安排在装配组工作。
2016年6月2日，嘉兴市中医医院对毛校平的病情出具了诊断证明，结论为“职业性电焊工尘肺壹期”，处理意见为“脱离粉尘工作岗位，定期检查”。2016年7月6日，平湖市人力资源与社会保障局作出平人社工伤认定（2016）1142号认定工伤决定书，认定毛校平上述职业病为因工受伤。2016年9月14日，毛校平的上述职业病，经嘉兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残等级评定为柒级。
2016年12月27日，毛校平向平湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除双方之间的劳动关系；2.红马公司支付一次性伤残补助金51943.45元、一次性工伤医疗补助金43100元、一次性伤残就业补助金43100元、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金349712元、被抚养人生活费498701.40元、营养费2700元、后续医疗费10万元、住院伙食补助费120元、交通费500元、停工留薪期工资3731元、护理费2486元；3.红马公司支付解除劳动关系的经济补偿金64000元。平湖市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月6日作出仲裁裁决：一、确认双方之间的劳动关系解除；二、红马公司支付一次性伤残就业补助金43100元、护理费566.78元，合计43666.78元；三、驳回毛校平的其他仲裁请求。毛校平于2017年2月10日签收了上述仲裁裁决书。此后，毛校平继续在红马公司的安排下工作，直至2017年2月28日，红马公司通知毛校平不用来上班了，此后毛校平不再在红马公司处上班。
在劳动仲裁裁决后，红马公司支付毛校平一次性伤残补助金32143.80元、一次性医疗补助金43100元、一次性伤残就业补助金43100元、护理费566.78元，合计118910.58元。
毛校平在2015年1月至12月期间的实发工资依次为：3346、5388、4028、3298、3397、3520、4120、3912、3607、3692、3838、3661元，加上红马公司代扣代缴的社会保险费178.4元，平均应发工资为3995.65元。上述工资中包含了加班工资。毛校平2016年5月出勤7天，红马公司发放毛校平基本工资986元、加班工资6元、伤残补贴968元。
又查，毛校平的被抚养人为其父毛照荣（1955年9月28日出生）、母亲车其英（1958年9月17日出生）、儿子毛佳俊（2007年5月3日出生）。毛校平无其他兄弟姐妹。
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。对于毛校平的各项诉讼请求，认定如下：
一、对于毛校平要求解除与红马公司之间劳动关系的请求，由于双方在庭审中均认为合同已实际解除,故予以确认。
二、毛校平因职业病被认定为工伤，理应享受工伤保险待遇。1.由于毛校平在红马公司工作期间参加了工伤保险，其医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费及交通费均应由工伤保险基金支付，故毛校平请求红马公司支付上述费用，不予支持。2.对于毛校平请求的一次性伤残就业补助金43100元，红马公司无异议，予以支持。3.对于毛校平请求的停工留薪期工资，根据毛校平提供的证据，其住院治疗的时间为4天，毛校平认为其出院之后还需休息，但未提供证据证实,故按照其住院治疗的时间4天确定停工留薪期，毛校平在被诊断为疑似职业病人的上一年度正常工作期间平均工资为3995.65元，该工资包含了加班工资，而停工留薪期工资计算基数不应包含加班工资，故按照该平均工资的70%计算为每月2797元，停工留薪期工资计算为373元；红马公司于2016年5月向毛校平发放工资中体现伤残补贴968元，红马公司认为即为停工留薪期工资，予以认定，故红马公司已足额向毛校平发放停工留薪期工资，现毛校平再行要求发放，不予支持。4.对于护理费，由于毛校平住院治疗的时间为4天，而毛校平未提供其他证据证实其出院后还需护理，故支持护理期限为4天，参照浙江省在岗职工年平均工资51719元计算，护理费为566.78元。
综上，红马公司应支付毛校平的费用为一次性伤残就业补助金43100元、护理费566.78元，由于该二项费用红马公司在劳动仲裁裁决后已支付，故无需再行支付。
三、对于毛校平依据《职业病防治法》第五十八条之规定，要求红马公司支付精神抚慰金、被抚养人生活费、残疾赔偿金、营养费、后续医疗费、住院伙食费的请求，系基于侵权的赔偿，与本案劳动争议非同一法律关系，该赔偿系以红马公司存在过错为前提，但毛校平并未提供证据证实红马公司存在故意或重大过失，也未提供证据证实红马公司存在明显违反安全生产管理法规而使其人身安全和健康造成损害，且其中的后续医疗费尚未发生，不能确定医疗费的金额，故对于上述请求不予支持。
四、毛校平认为其系职业病，在尚未治愈的情况下红马公司强行要求其上班，且所安排的工作岗位并未脱离粉尘，系被迫提出解除劳动合同，要求红马公司支付解除劳动合同的经济补偿金。毛校平以上述理由提出解除劳动合同后，其仍在红马公司处上班等待裁决结果，而红马公司在毛校平不服劳动仲裁结果诉至法院，法院尚未作出判决前，即要求毛校平离职，视为对毛校平提出解除劳动合同理由的认可，故认定毛校平解除劳动合同的理由成立，红马公司应支付解除劳动合同的经济补偿金；毛校平在被告处工作满十六年，在被诊断为疑似职业病人的上一年度正常工作期间的平均工资为3995.65元，故解除劳动合同的经济补偿金计算为63930.40元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认双方之间的劳动关系解除；二、红马公司于判决生效后十日内支付毛校平经济补偿金63930.40元；三、驳回毛校平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由红马公司负担。
二审中毛校平提供了四份红马公司发放的口罩及其工作环境的照片复印件，证明红马公司对于粉尘的防护措施不到位，存在过错。红马公司质证后认为照片复印件模糊不清，看不清是什么地方拍摄的，看不清口罩的型号，也不能证明口罩是从哪里来的。另外，如果按照正确的方法佩戴是可以防止灰尘进入的。
红马公司在二审中提供了一份毛校平要求解除劳动合同的申请书，证明解除劳动合同是毛校平自己提出的，红马公司依法不应支付经济补偿金。毛校平经质证对该申请书的真实性和合法性均无异议，但认为与对方的主张无关联性。毛校平提出该申请后仍然到红马公司上班，红马公司实际未批准该份申请。
本院对上述证据审查后认为，毛校平提供的四份照片复印件因本身不能证明其具有客观真实性，不知其来源以及与本案的关联性，故对其证明力不予认定。对于红马公司提供的申请书因毛校平对其真实性不持异议，本院对其真实性和合法性予以认定，但对其能否达到红马公司的证明目的将在理由部分综合论述。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，根据双方的上诉请求及事实和理由，本案二审争议的焦点问题为红马公司应否支付毛校平经济补偿金，以及红马公司应否支付毛校平精神损害赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费及后续治疗费等有关赔偿项目。
关于红马公司上诉主张的经济补偿金不应支付的问题。毛校平虽然主动向红马公司提出了解除劳动合同的申请，但由于毛校平已经被医疗机构确诊为职业性尘肺病，并被劳动能力鉴定机构鉴定为七级伤残，从自身健康角度出发，毛校平申请解除劳动合同具有一定的合理性。另外，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动合同。此属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定的法律、行政法规规定可以解除劳动合同的“其他情形”之一。而根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，故本案红马公司应向毛校平支付经济补偿金。一审判决红马公司应支付经济补偿金并无不当，应予维持。
关于毛校平上诉主张的精神损害抚慰金、残疾赔偿金等项目是否应予支持的问题。毛校平的上述请求主张的是红马公司的侵权责任，与本案的劳动争议属两个独立的法律关系，不属于本案的审理范围，故二审对毛校平的该项上诉请求不予审理。如果毛校平认为红马公司确实存在侵权行为导致其损害的，可以通过另案诉讼的方式解决该纠纷。
综上所述，毛校平与红马公司的上诉请求及依据的理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由毛校平及浙江红马铸造有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 朱锷青
审判员 樊钢剑
审判员 刘 坤
二〇一七年十月二十日
书记员 张靖怡