呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终1678号
上诉人（原审原告）：王帝，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。
委托诉讼代理人：王如龙，呼和浩特市新城区锡林路办事处法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：王三毛，个体，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。
委托诉讼代理人：王存财（系王三毛父亲），男，1948年1月27日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。
委托诉讼代理人：边文兵，武川县可镇青山法律服务所法律工作者。
上诉人王帝与上诉人王三毛提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服武川县人民法院（2016）内0125民初0888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王帝及其委托诉讼代理人王如龙、上诉人王三毛及其委托诉讼代理人王存财、边文兵到庭参加诉讼，本案现已终结审理。
王帝的上诉请求：1、撤销一审法院判决第一项，改判王三毛赔偿王帝残疾赔偿金61188元，王三毛赔偿王帝各项损失105569元；2、一、二审诉讼费用全部由王三毛承担。事实和理由：一、武川县人民法院认定事实错误，王帝向一审法院提供的三份证据证明，2006年上诉人准居住地在武川县可镇，10多年在武川县可镇打工，按照法律规定只要在城镇居住一年以上就应当按城镇居民待遇。故请求二审人民法院确认王帝在武川县可镇居住的事实，残疾赔偿金应按照城镇居民可支配收入计算，保证王帝的合法权益；二、2015年9月8日《内蒙古自治区人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》明确规定，取消农（牧）业户口与非农（牧）业户口性质区分，统一登记为居民户口，按照此法条的规定，上诉人按照城镇居民获得赔偿合情、合理、合法，请求二审院予以支持；三、武川县人民法院划分责任严重错误，明显偏袒被上诉人王三毛，其划分责任的认定，显然违反了《最髙人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，因为王帝是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主王三毛依法应当承担赔偿责任。所以一审法院划分王帝承担60％的责任没有法律依据。上诉人王帝认为自己没有过错责任，自己也不想受到伤害，因此责任应由雇主王三毛全部承担。据此，请求二审人民法院依法确认雇主王三毛承担全部责任，赔偿王帝由此造成的全部损失。
王三毛辩称：一、一审法院认定的残疾赔偿金计算依据正确，应依法驳回该项上诉请求。一审法院依据王帝的户籍以及王三毛举证的武川县耗赖山乡圪顶盖村委会的证明，认定王帝其主要收入来源于承包的土地。一审中王帝没有出示其属城镇居民的证据。依照相关法律规定，认定王帝的残疾赔偿金依照农村居民纯收入标准计算，有法可依，判决正确。二、一审法院对王帝和雇主王三毛的责任划分没有事实依据，应依法改判。一审法院认定王帝在其下车到吃饭期间发生的损害系从事雇佣劳动，因此判令雇主王三毛承担40％的责任，王帝承担60％的责任。而事实上，王帝和王三毛是存在雇佣关系，但王帝是否在雇佣活动中遭受人身损害，一审中王帝没有举证证明。而王帝在起诉状中叙述是在拉运过程中不慎摔伤，经王三毛送往医院救治；其开庭时说是从车上摔下来的；其在建安医院住院及报销医疗费的时候又说是自己脚滑摔伤的。王帝的陈述与白玉龙的证人证言都是相互矛盾的，不能证明王帝是在雇佣活动中遭受人身损害的。请求法院判令王三毛不承担40％的责任。三、关于王帝第二条上诉理由，不能作为王帝属于城镇居民的依据，因为该条规定是内蒙古自治区人民政府制定的，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》不同，不能作为定案依据。
王三毛的上诉请求：一、请求撤销武川县人民法院作出的（2016）内0125民初888号民事判决书的第一项、第二项判决，即判决王三毛赔偿王帝各项损失23263.52元和鉴定费800元，依法改判；二、一二审的诉讼费用由王帝承担。事实和理由：一、一审法院的认定事实错误，应当依法改判，一审法院认定王帝在其下车到吃饭之间发生的人身损害是”从事雇佣劳动”过程中发生的损害。一审法院查明的事实没有证据予以佐证，只是依据王帝起诉状中的事实与理由、开庭时的陈述以及调取的呼和浩特市健安医院住院病历和呼和浩特市新农合外伤补偿调查审批表，调查证人白玉龙的证人证言而查明的事实。因此，判令王三毛承担40％的责任，王帝承担60％的责任。事实上，王帝和王三毛是存在雇佣关系，但是在本案中王帝是否是在雇佣劳动中受到的伤害，没有证据予以证明，且王帝起诉状的事实和理由、开庭的陈述、以及调取的呼和浩特市健安医院住院病历和呼和浩特市新农合外伤补偿调查审批表、白玉龙的证人证言等证据相互矛盾，所证明的事实，时间，地点与发生伤害的事实都不相符，不能证明王帝是在雇佣劳动中发生的伤害。从以上事实说明，一审法院认定的事实错误，依法应当改判，判令王三毛不承担赔偿责任。二、一审法院的判决适用法律错误。既然一审法院是在没有证据依据下查明的事实，那么就不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。三、一审法院判决赔偿的适用标准错误，应当依法改判。一审法院既然认定王帝是农民，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于没有固定收入的规定，而王帝在法庭上未举证三年的平均收入，只依据雇佣期间的工资标准作出判决，判决赔偿的适用标准错误，应当依法改判，以维护当事人的合法权益。
王帝辩称：王三毛与王帝存在雇佣关系，一审法院也认定存在雇佣关系，上诉状也承认双方形成雇佣关系，王帝在掌控车辆的过程中是履行职务发生了人身损害。雇主王三毛应当承担全部赔偿责任，应当赔偿王帝各项损失105569元，是有法可依据，依法成立的，应当判为王三毛赔偿王帝全部损失。
王帝向一审法院起诉请求：1.判令王三毛赔偿王帝医疗费13847元、残疾赔偿金61188元、误工费16497元、营养费1100元、住院伙食补助费1100元、护理费1243元、精神抚慰金3000元、被抚养人生活费1594元、二次手术费6000元，合计105569元；2.诉讼费用由王三毛承担。
一审法院认定事实：2016年5月28日，王三毛雇佣王帝驾驶车辆拉运矿石（从矿山到冀东水泥厂），月工资5000元并管中午饭。2016年6月13日中午王帝开车给车加水，加水的还有白玉龙，加完水后，白玉龙先开车到冀东水泥厂东墙外停车到饭店吃饭，过了一会王帝到了饭馆和众人说自己的胳膊脱位了，就给雇主王三毛打电话，王三毛将王帝送往武川县可镇西官井社区卫生服务站（三空正骨）救治，用手法复位石膏外用固定术，支出医疗费938.4元，诊断为右尺骨鹰嘴骨折。次日，王三毛将王帝送往呼和浩特健安医院住院治疗11天（2016年6月14日-2016年6月25日）支出医疗费为12909元，出院时在该院直报8617.02元，自付4291.98元。另查明，王帝在武川县可镇为其子上学租房居住，在农村共有三人的承包地24亩，另外承包其哥哥的土地20亩，在农村有房屋，农忙时在家种地，农闲时在外打工，其主要收入来源于农村。王帝于2016年7月18日自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所，对伤残等级、二次手术费、三期进行鉴定，该所于2016年7月23日作出鉴定结论为：1.右尺骨鹰嘴骨折内固定术后，评定为九级伤残；2.二次手术治疗费5000-6000元；3.误工期290-120日、护理期30-60日、营养期60-90日。但没有出示鉴定费票据。在诉讼过程中王三毛对鉴定结论提出异议，要求重新鉴定，经王三毛申请，本院于2016年10月21日委托内蒙古医科大学司法鉴定中心司法鉴定所对王帝的伤残等级重新鉴定，该所于2016年11月1日作出结论为王帝右肢损伤评定为十级伤残，支出鉴定费800元。王帝在变更诉讼请求时，放弃”三期”鉴定结论。还查明，王帝母亲赵果女出生于1939年4月16日生育五个子女，王帝的儿子王凯霖出生于1999年1月23日，正在上学。
一审法院认为，争议焦点可归纳为：王帝的损害是否在其从事雇佣活动中造成的以及王三毛是否应承担赔偿责任。首先，王三毛雇佣王帝驾驶车辆从事矿石运输工作，双方约定月工资5000元，并包中午饭，双方之间形成雇主雇工关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据本案案情，结合证人白玉龙的证言和王帝在呼和浩特健安医院填写的呼和浩特市新农合外伤补偿调查审批表患者个人陈述经过，从时间上分析，应当认定王帝发生人身损害的时间在其下车到饭馆吃饭之间，而不是在其住所地发生的。王帝每天中午从事矿石拉运工作完毕后，为了节省时间，其通常在工业园区吃饭，之后再继续投入到雇佣活动中。中午吃饭虽不是直接从事雇佣活动，但其表现形式是与履行职务有内在联系的，是为雇主追求更高的利益，不能单独看待，应该认定为”从事雇佣活动”。据此，王帝在其下车到饭店吃饭之间发生的人身损害，雇主王三毛应当承担赔偿责任。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：”受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，王帝作为完全民事行为能力人，其在从事雇佣活动中，应当负有谨慎注意义务，而王帝在结束运输矿石后，从下车到饭馆之间未尽到自身安全注意义务，导致其胳膊受伤，且庭审中王帝没有直接证据证明其从车上摔下来的事实，其应该承担举证不能的不利后果。王帝在治疗过程中，故意隐瞒事实真相，欺瞒健安医院，谎报医疗费，具有一定重大过失。因此，王帝对其损害的发生有过失，其自身应当承担部分责任。根据当事人双方的过错程度，应由王三毛承担40%的责任，王帝自负60%的责任为宜。再次，关于王帝是否应该按照城镇居民计算残疾赔偿金的问题。王帝在武川县可镇租房居住，其目的是为了孩子上学，其在农村有承包土地，且另外还承包他人的土地，农忙时在村里种地，农闲时在外打工，其主要收入来源于耕种土地，其身份应按照农民对待为宜。另，王帝在健安医院直报的医疗费应该当核减。王帝合理的诉讼请求，一审法院予以支持。关于本案赔偿金额一审法院认定：1.医疗费5230.38元（12909元-8617.02元＋938.4元）；2.营养费1100元（100元/天×11天）；3.住院伙食补助费1100元（100元/天×11天）；4.护理费1247.84元（113.44元/天×11天）；5.误工费23333元（5000元/月÷30天×140天）（从2016年6月13日-2016年10月31日）；6.残疾赔偿金21552元（10776元/年×20年×10％）；7.精神抚慰金3000元（30000元×10％）；8.被扶养人生活费：母亲赵果女1063.7元（10637元/年×5年×10%÷5），儿子王凯霖531.85元（10637元/年×1年×10%÷2），合计1595.6元；9.二次手术费用6000元，待实际发生后另行主张；10.鉴定费2300元，因王帝没有出示票据，不予支持。以上1-10项合计58158.8元，由王帝承担60%责任即款34895.28元，由王三毛承担40%责任即款23263.52元。11.王三毛鉴定费800元，由王帝承担480元（800元×60%），王三毛承担240元（800元×40%）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、判决被告王三毛赔偿原告王帝医疗费5230.38元、营养费1100元、住院伙食补助费1100元、护理费1247.84元、误工费23333元、残疾赔偿金21552元、精神抚慰金3000元、被抚养人生活费1595.6元，合计58158.8元的40%即款23263.52元，款于判决生效后三十日内付清；二、被告王三毛支付的鉴定费800元，由原告王帝承担480元；三、驳回原告王帝的其他诉讼请求。
本院二审期间，王帝提交了两份新证据。第一份是武川县可镇新东街社区居民委员会出具的证明，拟证明王帝在××县号租房居住；第二份是武川县人民法院民事判决书，拟证明居住在武川县可镇的劳动者受害应按照城镇居民标准计算赔偿项目。对王帝新提交的两份证据不予采信，理由是：王帝提交的第一份证据未载明居住的时间，且与一审王帝出示的另一份其他居委会出具的居住证明证明的居住地点并非同一地点，两份居住证明存在矛盾。王帝提交第二份证据是否是生效法律文书无法确定，且因王帝所提交的证据不能证明王帝在城镇连续居住满一年以上，故王帝提交的第二份证据亦不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：王帝的受伤是否在从事劳务期间造成的，原判决按农村标准计算残疾赔偿金有无依据，判决比例是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王三毛雇佣王帝驾驶车辆从事矿石运输工作，双方约定月工资5000元并包中饭，双方之间形成个人之间的劳务关系。本案中，经询问双方当事人及证人白玉龙在一审时的证人证言和王帝在呼和浩特市健安医院填写的呼和浩特市新农合外伤补偿调查审批表患者王帝个人陈述经过，从时间上分析，应当认定王帝发生人身损害的时间在其下车到饭馆吃饭之间，而不是其在住所地发生的。王帝在拉运矿石过程中吃饭，是与履行职务有内在联系的，应该认定为从事劳务活动。据此，王帝在其下车到饭店吃饭之间发生的人身损害，王三毛应当承担赔偿责任。本案中，王帝作为完全民事行为能力人，其在从事劳务活动中，应当负有谨慎注意义务，而王帝在结束运输矿石后，从下车到饭馆之间未尽到自身安全注意义务，导致其胳膊受伤。王帝在救送过程中，故意隐瞒事实真相，欺瞒健安医院，谎报医疗费，具有一定过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，王帝对其损害的发生有过失，其自身应当承担主要责任。一审根据双方的过错程度，认定由王三毛承担40％责任，王帝自负60％的责任并无不妥，本院予以支持。
关于王帝是否应该按照城镇居民计算残疾赔偿金的主张，王帝称在武川县可镇租房居住十多年有余，其提供在武川县可镇新原街社区居民委员会所出具的证明，证实其在可镇丰收巷502号居住（2016年8月2日），而其提供二审提供的××县居委会出具的证明，证实其在青龙巷45号房屋租住（2016年8月5日），但其均未提供租住房屋协议，本院无法确认租赁期限，且两份居住证明证明的居住地点不一致，对该项上诉主张不予支持。
综上所述，王帝、王三毛上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2293元，由上诉人王帝负担402元，上诉人王三毛负担1891元。
本判决为终审判决。
审判长戴玉英
审判员苏毅
代理审判员刘伟
二〇一七年八月五日
书记员蔡曦琛