山东省武城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民初字第629号
原告：吴玉文，男，1967年生，汉族，住山东省武城县。
委托代理人：金延峰，山东雁震律师事务所律师。
委托代理人：王志华，山东雁震律师事务所律师。
被告：王文青，男，1970年生，汉族，住山东省武城县。
委托代理人：张书俊，山东弘正兴律师事务所律师。
被告：吴强，男，1973年生，汉族，原住山东省武城县，现住德州市德城区。
委托代理人：张森，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。
原告吴玉文诉被告王文青、吴强建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员田玉海独任审判，公开开庭进行了审理，原告吴玉文、委托代理人金延峰、王志华、被告王文青委托代理人张书俊、被告吴强委托代理人张森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告吴玉文诉称，2012年9月10日，二被告就武城县萱草水乡沿街商业楼签订了书面建设合同，建筑面积437平方米，每平方米800元，后图纸作了变更，增加5000元，该工程实际为原告施工。被告王文青负责工程款并从中提取好处费，一共提了13500元的好处费。原告共支取了工程款290200元，尚欠原告工程款80600元未付。原告向两被告索要，被告吴强以合同不是与原告签订为由拒绝付款，被告王文青以被告吴强不给他钱，自己也没钱给原告为由也不支付原告，为维护原告的合法权益，原告要求两被告给付原告工程款80600元并承担违约金。
被告王文青辩称，原告不应将被告王文青列为本案的被告，理由是被告王文青将与被告吴强签订的工程承包合同转包给本案的原告，合同的权利义务由原告与被告吴强之间履行，所以说原告与被告吴强在工程承包履行过程中所产生的一切问题责任均与被告王文青无关，请求依法驳回原告对被告王文青的诉讼请求。
被告吴强辩称，原告所诉与事实不符，原告承建我方楼房没有完工，不应按合同价款计算工程款，原告私自变更设计施工，违反建筑施工规范，应由其进行整改，原告多次对承建楼顶进行防水处理，最终未能解决漏水问题，原告同意被告吴强自行处理，费用由原告承担，原告不按合同约定履行义务，对墙面仿瓷给排水、地暖及扫尾工程拒不完工，被告吴强自行施工所需费用及被告吴强代付的砖款应在工程款中扣除，原告还应按合同约定保留5%的质量保证金。
经审理查明，2012年9月10日，两被告就武城县萱草水乡沿街商业楼签订了工程承包合同，合同约定，由被告王文青承建被告吴强位于武城县萱草水乡沿街商业楼，工期60天，并就付款方式作了约定，并约定保证金为5%。由图纸上的现浇改为楼板结构，图纸以外的工程量另算，工程质量合格。合同签订后，被告王文青将与被告吴强签订合同的权利义务转包给原告。被告王文青手中有在被告吴强处支取的工程款13500元。原告对涉案工程进行了施工。
原告提交以下证据：
证一、吴强与王文青的工程承包合同一份。该合同有建筑面积457平方米，每平方米800元等内容。拟证明原告是实际施工人，原告包工包料施工。
证二到至证一百三十七，是原告垫付的原材料款、人工费、现金等，合计392284元。拟证明原告为两被告的建设工程支付的全部费用，没有利润。
证一百三十八、（2014）武民初字第680号民事判决书一份。拟证明原告与两被告之间存在建设合同关系。
证139、原告所施工楼房照片一宗，拟证明原告已经将该建设工程交付给被告，被告已经开设了众益养生馆，应视为原告施工的楼房已全部竣工，全部质量合格，其中一栋楼被告卖给吴登辉。
证据一百四十、吴春发证言一份，拟证明吴春发在被告吴强处支取的4000元与原、被告业务无关。
原告方证人董恩坤出庭作证时称，其参加了吴玉文的工程，负责屋顶，工钱吴玉文给结算的，董恩坤干的吴玉文的活，东家是吴强。吴玉文承包的王文青的工程，包工包料。不认识王文青。
原告方证人吴建出庭作证时称，其给吴玉文干的内墙仿瓷，外墙乳胶漆，吴玉文干的王文青和吴强的工程，吴玉文包工包料，不认识王文青。
原告方证人纪宪义出庭作证时称，沿街所用的料都其送的，吴强的楼，王文青与吴强签的合同，吴玉文施工的面积457平方米，当时王文青和吴强签合同时证人纪宪义在场，两份合同上都有建筑面积。
原告方证人王子生出庭作证时称，吴玉文楼上的玻璃门和铝合金门是王子生做的，听工地上的工人说，吴玉文是给吴强和王文青干的活。
被告王文青没有证据。
被告吴强提交以下证据：
证一、工程承包合同一份。拟证明工期约定60天，至今未完工，质量不达标。按合同约定保留5%的质保金，建筑面积约为445.7平方米，质保金为17828元。
证二、施工建筑面积图并附现场图片。拟证明总建筑面积约为445.7平方米，被告吴强测量的也不准确。图片可以看出这两栋楼房未经使用，并有待售告示。
证三、张玉朝收款收据一份。拟证明吴强花费给排水、地暖系统安装和材料费10123元，由张玉朝施工并支取，该费用应在总工程款中扣除。
证四、张玉朝收款收据一份。拟证明楼顶防水层和楼顶改造花费38700元，有张玉朝施工并支取，并附有照片，此费用应由原告承担。
证五、工资发放表一份，拟证明工人吴春发等在吴强处支取工资1960元，用于扫尾工程，该款应从原告工程款中扣除。
证六、原告支款条一宗，拟证明原告已支取工程款290200元。
证七、吴春发支款单据一份。拟证明吴春发购买线管4930元应从原告工程款中扣除。
证八、录音证据光盘一张。拟证明被告吴强替原告付砖款10000元及仿瓷款10000元，并能证实原告多次防水改造不成功，由吴强自行处理，对楼顶结构重新改造，费用由吴强支付，原告同意在工程款中扣减。
经庭审质证，原告对被告吴强所举证一有异议，认为虽然被告吴强所持合同上没有建筑面积的约定，根据合同相对性，不得约束原告，也不得约束原告实际施工面积和价款。对证二有异议，对这个施工图实际面积应当是457平方米，对图片真实性认可，但从所挂匾牌众益养身馆来看，原告早已交付，并竣工，再有问题被告自负。对证三、对证四有异议。原告已交付并竣工，被告2014年8月3日修复费用与原告无关，不能说明与原告的工程存在因果关系。该单据在性质上属于证人证言，无正当理由不出庭作证，属于没有法律效力。对证五与本案无关，不真实，其他质证意见同证三、证四。对证六对原告已收到2012年10月21日60000元，2012年10月11日的100000元，2012年9月25日54200元，2012年9月21日20000元的四笔款项无异议，其他单据不知情，不认可。对证七不知情，不认可。对证八有异议，根据最高院意见，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的，做出妥协所涉及对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。以侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据，结合本案原告是为调解及和解而做出的表示，而且被告吴强违背武城县人民法院禁止携带通讯及录音设备的情况下进入法庭偷偷录制，依法不得作为本案定案的依据。另外，该录音证据听不清是什么内容，仍有剪辑和拼凑的地方，所以不能作为定案的依据。
被告王文青对被告吴强所举证据没有异议。
被告王文青对原告所举证一有异议，认为合同上面有涂改及擅自添加的内容。对证二至证一百三十七有异议，认为均是原告单方提交的白条，均与王文青无关。对证一百三十八没有异议、被告王文青在判决书中不承担任何责任，故该证据不能证明原告的主张。对证一百三十九的真实性有异议，也与被告王文青也无关。对证一百四十有异议，该份证据的形式应属于证人证言，证人证言属于证人出庭作证所发表的意见，但原告未在举证期限内提出证人出庭作证的申请，该证人吴春发也没有到庭接受双方当事人的质询，该份证据不符合证据的形式要件。
被告吴强对原告所举证一有异议，认为原告与被告吴强提交的承包合同应该是两份一致的合同，只要是与被告吴强持有合同的内容有增加的部分，属于原告方擅自添加，伪造证据，应该追究其伪证的责任，当时的合同建筑面积双方均未填写，因合同第三项注明图纸以外的工程量另外计算，所以应按实际建筑面积为计算依据。对证二至证一百三十七意见同被告王文青质证意见，另从原告提交证七十三和证九十四可以看出由吴春发的工资支条，与被告吴强提交的证据五能相互印证，进一步说明了被告吴强证五和证七的真实性；原告盈利与否，与被告吴强没有关系。对证一百三十八的真实性没有异议。对原告的证明意图有意见，该判决书在审理查明中已经说明了本案合同原件在原告吴玉文手中，说明王文青不是合同的真正的主体，该判决也认定了原告支付货款与原告提交的证二至证一百三十七能相互印证。对证一百三十九照片真实性无异议，对其证明意图有意见，该宗照片楼顶部分明显的看出防水及楼顶结构经过了改造，与被告吴强提交的证四能够相互印证，照片中养生馆的招牌只照了局部的一部分，在此招牌的南侧还张贴有出售楼房的告示，在被告吴强提交的照片中可以体现养生馆的招牌是为了应付上级检查，达到繁荣市场的效果而挂上去的，从未使用过，原告承建的楼房质量应是终身负责制，不是原告的一句任意的解释就能推卸的责任。
被告王文青对原告方证人董恩坤、吴建、王子生证言有异议，认为不能证明王文青与原告之间存在施工合同相对性的直接关系，也不能证明原告的主张。被告王文青对纪宪义证言有异议，认为无法确定合同中实际的建筑面积，对一些重要的内容证人并不能说清楚，而且证人是与原告供货，无法确定与被告王文青的关系。故不能证明原告的主张王文青来承担责任。
被告吴强原告方证人董恩坤吴建、王子生证言有异议，认为证人证明原被告之间的关系，只是道听途说，没有证明的效力。被告吴强对纪宪义有异议，认为其是在作伪证，他的说法与事实不符，两份合同均提交到了法庭，建筑面积未经填写，原告方私自添加的建筑面积，证人不能自圆其说。
经审查本院认为，原告提交的证据一工程承包合同与被告吴强提供的证据一工程承包合同，应属同一合同，原告提交的有面积，被告吴强提交的合同没有面积，被告王文青也认可没有面积，原告无法提供证据证实，其提交合同中的面积是由谁书写上去的，其是工程承包合同签订主体王文青的权利义务的继受者，其在合同中享有的权利不应大于王文青在合同中享有的权利，故对原告所举证一中面积457平方米的内容确认为无效证据，对其他内容确认为有效证据。对被告吴强提交的证据一确认为有效证据。原告所提交的证二到至证一百三十七，原告垫付的原材料款、人工费、垫付现金是其履行合同义务的花费，其花费多少与两被告无关，本院确认为无效证据。原告所举证一百三十八（2014）武民初字第680号民事判决书，可以证实原、被告之间的法律关系。原告提供证一百三十九，两被告对其真实性没有异议，可以作为本案定案的依据。对证一百四十，两被告有异议，且证人应该出庭接受质询，本院确认为无效证据。
对被告吴强提供的证据二、原告不认可，被告单方所确定的面积不能作为双方结算的依据，本院确认为无效证据。对被告吴强提供的证据三、证据四、证据七，原告不认可，被告吴强提交以上证据均不是正式发票，相对人未到庭接受质询，对以上花费的单据不能作为本案定案的依据。对被告吴强提供的证据六与原告诉状中的自认一致，本院确认为有效证据。对被告吴强提供的证据八，是本院在调解过程中未经本院同意录制，本院确认为无效证据。
原告提供的证人董恩坤、吴建、王子生证言，仅能证实证人曾给原告吴玉文承包的工程干活。与本案所诉无关。原告提供的证人纪宪义证言，其称签订合同时合同内容上有面积与实际不符，本院确认为无效证据。
庭审过程中，原告认为，原告已完成全部工程，合同中有单价、有面积，可以得出总价款，不申请对工程量的多少进行审计。
诉讼过程中，原告增加诉讼请求，但未在限定的时间内交纳诉讼费用。
本院认为，本案中，被告王文青将与被告吴强的工程承包合同中的权利义务转让给原告，由原告将工程承包合同中的标的进行施工，被告吴强同意，原告与被告吴强形成新的建筑合同关系。因原告、被告王文青没有取得相应建筑资质，因而原告与被告吴强形成的建筑合同无效。原告所施工的工程现处于待售或已使用状态，故作为施工方，原告可参照合同约定要求被告吴强支付其实际施工所得价款。因原、被告双方对建筑物的面积不能形成一致意见，且被告吴强不认可原告已全面履行合同。原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，原告对其施工工程的总工程量负有举证责任。因原告不对其所施工的总工程量申请鉴定审计，本院无法对原告的诉讼请求确定意见，在原告不申请总工程量鉴定审计的情况下，属原告举证不能，应驳回原告的诉讼请求。原告如有新的证据或重新申请鉴定审计，可另行起诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条、《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吴玉文的诉讼请求。
案件受理费1816元减半收取908元由原告吴玉文承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审判员 田玉海
二〇一五年九月三十日
书记员 郭新琰