安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2302号上诉人（原审被告）：吴修华，男，1965年3月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。上诉人（原审被告）：黄海燕，女，1978年6月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童爱新，男，1968年8月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。原审被告：安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司，住所地安徽省芜湖市无为县泥汊镇。法定代表人：凌明海，总经理。委托诉讼代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。上诉人吴修华、黄海燕因与被上诉人南童爱新、原审被告安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司（以下简称泥汊建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2017年8月21日作出的（2016）皖0207民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人吴修华、黄海燕及原审被告泥汊建筑公司共同的委托诉讼代理人方华，被上诉人童爱新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕上诉请求：1、撤销（2016）皖0207民初2433号民事判决的第一项判决，发回重审，或者改判驳回童爱新对吴修华、黄海燕的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由童爱新承担。事实与理由：一、原判认定吴修华、黄海燕是本案一审适格被告错误。一审查明，涉案工程的建设单位系安徽省无为县鼎盛房地产开发有限公司，泥汊建筑公司是涉案工程建设工程施工合同约定的承建单位。且在一审时，吴修华、泥汊建筑公司皆确认泥汊建筑公司是涉案工程的承建施工单位，吴修华仅是泥汊建筑公司的项目经理，童爱新也确认泥汊建筑公司是涉案工程的承建施工单位，并主张吴修华与泥汊建筑公司之间系挂靠关系。同时，在一审时，童爱新也没有提供证据证明吴修华与泥汊建筑公司之间系挂靠关系。前述事实足以说明，泥汊建筑公司是涉案工程的承建施工单位。一审判决认定上吴修华是涉案《瓦工施工合同》的一方当事人，即是适格被告，明显错误。二、一审判决认定涉案工程已经竣工验收合格，即付承包款至95%的条件已成就，存在错误。1、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第4条规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。”第5条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表。（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图纸图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件。”第6条规定：“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。工程竣工验收备案表一式两份，一份由建设单位保存，一份留备案机关存档。”据前规定，取得工程竣工验收备案表才是涉案工程经竣工验收合格的法定要件。然遗憾的是，在一审时，不管是童爱新的举证，还是一审法院到相关部门调查取证，都没有举出或者调取到涉案工程的工程竣工验收备案表。因此，原判认定涉案工程己在2016年6月15日经竣工验收合格明显存在错误。2、一审时，童爱新向法庭提交的证据《住宅工程质量分户验收表》、《工程质量整改验收记录》、《滨江花园3＃—6＃楼竣工验收会议纪要》、《建设工程质量验收及抽（巡）查记录》等证明，涉案工程建设的相关参与人正在积极准备工程竣工验收的基础性资料。因为在司法实践中，涉案工程经竣工验收合格至少要有竣工验收报告，且竣工验收报告上要有参与工程建设的勘察、设计、施工、工程监理等单位的签名和盖章。况且，童爱新提交的前述证据证明，涉案工程经验收及抽（巡）查结果是不合格，存在诸多质量问题。另，吴修华在一审时提交的证据《说明》、《证明》、《监理工程师通知单》等证明，截至2016年10月20日，涉案工程的监理单位仍在通知滨江花园3＃—6＃楼存在质量问题，整改后报监理部复查；建设单位仍说明涉案工程没有经竣工验收，2016年5月20日仅进行了初验；消防单位仍证明“入户电源没有接通，目前用临时电施工，我公司正在准备备案资料及验收手续中，该工程尚未竣工验收”。前述事实足以说明，至一审法院作出判决时，无证据证明涉案工程已经竣工验收合格。3、在本案一审时即2016年11月28日，一审法院组织吴修华及其代理人、童爱新及其代理人到涉案工程现场进行了查看，发现涉案工程的施工存在诸多工程质量问题，且一审法院进行了拍照取证。一审判决中未对这一事实予以释明和认定，再结合吴修华在前面的论述，涉案工程在2016年11月28日仍然处在竣工验收准备阶段。因此，从2016年11月28日涉案工程的现场状况来看，涉案工程在2016年6月15日没有经过竣工验收合格。三、一审判决采信《江坝滨江花园劳务费鉴定报告》及《江坝滨江花园劳务费鉴定报告（质证后补充）》错误司法部《鉴定程序通则》第2条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动……”第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进鉴定……”第23条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”第37条规定：“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名……”第38条规定：“司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”据前规定，并结合证据《江坝滨江花园劳务费鉴定报告》及《江坝滨江花园劳务费鉴定报告（质证后补充）》记载的内容，该二份证据存在诸多瑕疵，明显不能被人民法院采信。1、本案鉴定的委托人是芜湖市鸠江区人民法院，而根据法律规定委托人有义务向鉴定人提供鉴定的材料，且对其真实性和合法性负责，然鉴定委托书的记载委托人没有提供鉴定的材料。2017年4月18曰下午，在本案一审办案法官及吴修华、黄海燕的代理人在场的情况下，童爱新虽确实向鉴定人提交了部分鉴定的材料，但一审法院没有组织双方当事人对提交的材料进行质证，导致了鉴定报告较大篇幅对本案的事实进行认定，鉴定机构及鉴定人员履行了审判职能。2、鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。然本案的事实是，鉴定报告没有分析说明其对本案劳务费争议运用了何类科学、技术或者专门知识进行了鉴别和判断。鉴定报告履行了法院判决书职能，大篇幅对本案的事实进行认定，如鉴定报告采信了童爱新提交的录音证据，然吴修华至今都不知该录音录制的内容，等等。3、鉴定报告无鉴定人资格的说明，未加盖司法鉴定专用章，鉴定人员也未签名，且只有一位鉴定人员进行鉴定，这些都与法律规定严重相违背。4、从本案鉴定报告的鉴定结果来看，鉴定意见都是本案事实的认定，而非对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断。四、一审判决认定本案劳务费金额错误。1、关于童爱新提供劳务施工的建筑面积。泥汊建筑公司、开发商签订的施工合同已明确约定适《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合评估表》、《1999年全国建筑工程基础定额安徽省估价表》等予以计算。且吴修华、童爱新签订的《瓦工施工合同》约定的施工图纸与泥汊建筑公司、开发商签订的施工合同约定的施工图纸系同一图纸，该《瓦工施工合同》也载明了本案工程有建设单位即开发商，即泥汊建筑公司是从开发商处承包取得涉案工程施工的，在吴修华、童爱新签订《瓦工施工合同》时童爱新明知泥汊建筑公司与开发商之间有施工合同即“大合同”存在。同时，在泥汊建筑公司在与开发商进行结算时也是按《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合评估表》、《1999年全国建筑工程基础定额安徽省估价表》等予以了实际结算。根据《合同法》第61条规定，不管是根据本案合同有关条款的约定，还是根据建设工程施工过程中“小合同”约定（注：二级及之后的劳务发包）服从于“大合同”约定的司法实践以及交易习惯，原判以《2013—2014计算规范》的计算规则认定本案的劳务施工建筑面积无事实依据，明显错误。2、关于签证计时工工费。吴修华、童爱新在《瓦工施工合同》中明确约定，吴修华委派叶明智同志为现场负责人，负责处理现场的一切事务。同时在一审时，吴修华也抗辩根据泥汊建筑公司及吴修华施工的管理制度，对由李俊和吴继元两人共同签字确认的计量单才能作为本案计算零星用工、点工费用的依据。因此，一审判决仅以李俊是吴修华委派到本案工程现场管理人之一就认定其签字确认的计量单是吴修华、童爱新结算本案劳务费的依据，既无事依据，也无合同约定。3、关于一审判决认定的挖机费1120元、室内人工回填20ｃｍ下沉人工费2640元以及室外与污水井、化粪池、围墙等砌体粉刷费18811.70元，因童爱新没有提供证据证明，无事实依据，且不符合双方的合同约定，一审判决认定错误。4、一审判决认定开货梯人员工资22000元错误。童爱新在本案一审时系原告，有责任向法庭提供证据证明其在提供劳务过程中实际为泥汊建筑公司及吴修华垫付了22000元的开货梯人员工资，否则，其应承担对其不利的法律后果。然遗憾的是，就这一事实主张在一审时童爱新仅向庭提交了一份由三人签字的《证明》，证人身份不明，未到庭作证，以及也未证明童爱新支付的工资金额，该《证明》既不符合证据的形式要件，也无事实及基础性材料来支撑其客观真实性，一审判决认定开货梯人员工资22000元完全属于错判。五、本案的《瓦工施工合同》属劳务承包合同，而非建设工程施工合同，因此，对其效力请二审法院依法认定。综上，一审判决在认定事实和适用法律方面皆存在错误。童爱新辩称，一童爱新辩称，一、本案一审时的被告适格。童爱新向一审法院诉讼请求吴修华负主要责任，黄海燕、泥汊建筑公司承担连带责任，后经法院审理，认定泥汊建筑公司不承担连带给付责任，是正确的。1、吴修华是以个人名义与童爱新签订《瓦工施工合同》，在履行《瓦工施工合同》过程中，童爱新收到的830000元均是吴修华和黄海燕个人支付，而非泥汊建筑公司支付。2、吴修华陈述是泥汊建筑公司项目经理，是代表泥汊建筑公司与童爱新签订的合同，但吴修华和泥汊建筑公司均未提供劳动合同、工资支付凭证、缴纳各项社会保险等证明。滨江花园3#—6##楼《建设工程质量监督验收及抽(巡）查记录》、《滨江花园3#—6#楼竣工验收会议纪要》、《工程质量整改验收记录》、《住宅工程质量分户验收表》均由泥汊建筑公司项目经理宋宗保签字，而非吴修华签字，所以吴修华不是泥汊建筑公司的工作人员，其行为不是履行职务行为。3、在吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司一审共同的书面代理词中明确表示：“原告列黄海燕、安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司为本案共同被告属告错主体”。二、一审判决认定涉案工程己经竣工验收合格，即付承包款至95%的条件己成就，是正确的。童爱新向一审法院提交了《住宅工程质量分户验收表》、《滨江花园3#—6#楼竣工验收会议纪要》、《工程质量整改验收记录》（调取自无为县建筑工程质量监督站）相互印证，证明滨江花园3#—6#楼已进行过竣工验收程序，一审法院亦就滨江花园3#—6#楼是否竣工向无为县建筑工程质量监督站了解事实，该工程己竣工验收，结合滨江花园3#—6#楼均由房屋交付使用的事实，依照《解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收（指的是综合验收）发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，如果未经验收就交付使用就说明了建设单位己接收了本工程，施工单位完成合同任务，开始履行工程合同规定保修期，本案童爱新承包的是分包瓦工工程（清包）。分包瓦工工程己在2016年6月15日竣工验收合格，因此付承包款至95%的条件成就。三、一审判决采信《江坝滨江花园劳务费鉴定报告》及《江坝滨江花园劳务费鉴定报告（质证后补充)》正确。本案中鉴定结论是经过芜湖市中级人民法院摇号后，于2017年3月13日经芜湖市鸠江区人民法院委托上海中世建设咨询有限公司进行评估、鉴定的。1、本次鉴定程序合法，上海中世建设咨询有限公司及做出鉴定结果的鉴定人均具备相关的鉴定资格。2、鉴定结论主要依据图纸及《瓦工施工合同》双方均予认可，依据的其它单据均有吴修华方施工员签字认可，鉴定说理清晰，鉴定结果依据充足。3、童爱新与吴修华双方未进行结算且吴修华也未提出重新鉴定的申请，因此该份鉴定报告程序合法，鉴定方法依据无误，鉴定说理具有合理性与公正性。四、一审判决认定本案劳务费金额正确。1、吴修华与吴修华对建筑面积的计算依据未作约定，吴修华认为其与开发商的合同约定当然适用其与泥汊建筑公司，并无事实及法律依据。该合同是泥汊建筑公司与安徽省无为县鼎盛房地产开发有限公司签订的，与本案没有关联性。吴修华与童爱新签订的《瓦工施工合同》，双方仅受该合同的约束。且该合同签订时间是2014年7月，因此鉴定意见适用《2013—2014计算规范》作为鉴定依据并无不当之处。《合同法》第61条是针对有效合同，童爱新不具备劳务施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《瓦工施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、对于计量单上的零星用工、点工需要由“李俊”和“吴继元”共同签字确认是错误的，根据《瓦工施工合同》第八条第三项中“平时工地零星用工、点工由乙方无条件提供（大工180元、小工110元）双方签字认可。”该条款中明确说明双方签字认可，而不是需要二人共同签字认可，至于计量单上的零星用工、点工是否需要“李俊”和“吴继元”共同签字方具效力，属于吴修华内部管理制度问题。3、关于一审判决认定挖机费1120元是帮吴修华做杂事的时间，由吴修华弟弟签字认可，如果是童爱新工程范围内的，吴修华弟弟不会给予签字认可。室内人工回填20cm下沉人工费2460元，由施工员“李俊”签字认可，还有下沉影响记录，室外与污水井、化粪池、围墙等砌体、粉刷费18811.7元，是由施工员“李俊”签字的，计量单经具有鉴定资质的鉴定机构作出权威的鉴定。4、童爱新向一审法院提交了一份三人签字证明，还有录音证据，证明开货梯人员由童爱新委派及工资由童爱新支付，只是录音中没有具体操作时间。吴修华不认可童爱新垫付货梯工资的同时，也没有提供证据证明其支付了该笔费用。其实童爱新垫付的货梯工资根本不止22000元，有施工日记为证，苦于施工日记上没有监理签字，因童爱新仅是涉案工程中的瓦工分包队长。在施工过程中相关施工日记没有监理签字是符合常理的。但最终以没有具体操作时间为由，进行了评估，最后得出鉴定结果，货梯工资为22000元。童爱新也接受了货梯工资22000元。五、本案的《瓦工施工合同》属于劳务承包合同，是建设工程施工合同中一种分包合同。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泥汊建筑公司述称，同意吴修华、黄海燕的上诉请求。童爱新向一审法院起诉请求：1、判令吴修华支付工程款464563元及自2016年6月15日起至还清之日止按银行同期同类贷款利率计算利息；2、黄海燕、泥汊建筑公司承担连带清偿责任；3、诉讼费用由吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司共同承担。在诉讼过程中，童爱新将诉求工程款的具体内容明确为：1、按江坝滨江花园3#、4#、5#、6#楼总建筑面积计算的工程款：1174689.80元（11139.78㎡×111元／㎡×95%）；2、沿井、围墙塔吊脚、砌砖等人工费：19964.70元；3、保温窗台：30**元（6元／m×500m）;4、3#、6#楼砂石垫层挖机补贴费：6000元；5、货梯拆粉防盗门施工洞：1200元（8个×150元／个）；6、开货梯劳务费：50000元（4幢×5个月×2500元／月）；7、室内人工回填费：2640元（6×4幢×110元）；8、点工费：23950元（149个小工×110元／个＋42个大工×180元／个）；9、挖机费：1120元；10、3#、6#楼无拌灰机械无路补贴费：12000元（6000元／幢×2幢），以上款项共计1294563元，扣除已给付的830000元，尚欠工程款464563元。一审法院认定事实：江坝滨江花园3#、4#、5#、6#楼工程的建设单位系安徽省无为县鼎盛房地产开发有限公司，泥汊建筑公司系该工程名义上的承建单位。2014年7月28日，吴修华与童爱新签订《瓦工施工合同》，约定江坝滨江花园3#、4#、5#、6#楼瓦工工程由童爱新施工。合同第一条承包方式约定：“包工不包料（瓦机械、工具自备，二级配电箱以下、电线、电缆、电箱配置等由瓦工自备）、包工期、包质量（一次性验收合格）、包安全、包文明施工”。合同第二条承包范围约定：1、本工程内的瓦工土建工程：基础、土方回填平整、清理基槽、主体结构、内外粉刷、地坪、楼地面、散水、浇灌砼、栏板砼等瓦工用工。外墙保温、瓷砖工程及图纸外的零星工程另计。无偿安排专人配合施工放线和超平（本分项工程所需要放的线）。2、甲方（吴修华方）提供大型机械设备，甲方配备开塔吊人员及开人货电梯人员，工资由甲方支付。乙方（童爱新方）配合建设单位和甲方分包的其他专业分包班组施工（无偿配合）。合同第四条工期要求第2项约定：乙方按甲方的总体施工进度计划要求合理组织人员施工，确保该分项工程的施工进度达到甲方的进度要求。合同第八条工程的支付方式约定：1、乙方为包清工，人工费按图纸建筑面积105元／㎡计算，小型机械、工具、清理基槽一次性补助6元／㎡，本工程建筑面积约为壹万平方米。2、每层浇筑砼后付乙方5000元，主体结构封顶付乙方已完成工程的60%（扣除日常支付的生活费及借款）；竣工验收合格后付乙方承包总款的95%，如保修内没有问题，余款在保修期满一年后付清。3、平时工地零星用工、点工，由乙方无条件提供（大工180元／工，小工110元／工），双方签字认可。4、各班组在每层封顶后上报该层已完成的工程量，经施工员签字后报项目部按合同规定比例发放，各班组必须制工资表由工人签字确认后，经项目负责人审批后发放到人。双方在合同中补充约定：3#、6#楼没有用塔吊回填砂石垫层，乙方使用挖机回填砂石垫层，现一次性补贴3#、6#楼每栋楼挖机费3000元，合计6000元。合同签订后，童爱新即带领班组工人投入劳务施工。在施工过程中，童爱新班组产生的计时工工时由吴修华指派的工程管理人员李俊以《计工单》、《工量单》《计量单》等方式予以签证证明，部分其他费用及事项由李俊、吴继元在收据上签字确认的方式予以证明。2016年4月17日，工程建设单位、施工单位、监理单位及物业单位对江坝滨江花园3#、4#、5#、6#楼进行工程质量分户验收，验收合格。2016年5月20日，工程的施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位以及质监站就滨江花园3#—6#楼竣工验收形成会议纪要，施工单位的验收意见为：“自检合格”，监理单位验收意见为“验收合格”，勘察单位及设计单位的验收意见均为“符合要求”，建设单位安徽省无为县鼎盛房地产开发有限公司的验收意见为“符合验收程序”，无为县建筑工程质量监督站的验收意见为“其验收组织形式和验收程序符合相关规定、要求，现场实物存在的问题详见我站监督抽（巡）查记录，其中监理应严格把关，出具评估报告，后期应严格控制、负责，望监理督促施工认真对照我站监督意见书，认真整改并回复，并经复查符合要求后方可备案”。2016年6月15日，施工单位泥汊建筑公司及工程监理单位安徽长征工程咨询有限公司针对2016年5月20日《建设工程质量监督验收抽（巡）查记录》的整改内容，在《工程质量整改验收记录》验收意见栏载明：“上述问题基本整改”。本案诉讼过程中，一审法院根据童爱新的申请，对童爱新班组实际完成的劳务工程价值进行鉴定。上海中世建设咨询有限公司根据法院委托，于2017年5月17日作出中世芜鉴字【2017】013号《江坝滨江花园劳务费鉴定报告》，鉴定结果为：1、劳务合同约定的以建筑面积计算的劳务费：建筑面积根据委托书要求以《2013-2014计算规范》中的计算规则计算，3#、4#、3-4#附跨建筑面积6023.31㎡，5#、6#、5-6#附跨建筑面积4930.75㎡，合计10954㎡，清包工人工费每平米111元（清包人工费105元+清理基槽补助6元），包干合计1215900.66元。2、签证计时工：大工合计42个*180元／工日﹦7560元，小工合计149个*110元／工日﹦16930元，共计23950元。3、室外雨污水井、化粪池、围墙等砌体粉刷。该项签证中没有约定计价原则，故参照现行消耗量定额中的人工含量，参照劳务合同中的计时工价格测算与原告方申请主张的价格19964.70元相比差不多，但围墙长度109米长，高1.5米计算体积，理论用砖量应在20601块与签证25616相比多5015块，同比应扣1153元，鉴定人工费为18811.70元。4、劳务合同约定的3#、6#楼塔吊回填砂垫层合计6000元。5、挖机1120元暂列入，若不是原告方反馈中所阐述事实，可在开庭质证后再予以调整。6、室内人工回填20㎝下沉人工费2640元，有李俊签字情况属实，应予以计算。7、对于保温窗台30**元、货梯拆粉施工洞口1200元、3#、6#楼无砂浆搅拌机及无路等12000元没有签字资料，且在反馈意见中的主张暂不能确定录音是否具有法律效力，在开庭质证后若需要再作调整，暂未计入。8、开货梯工资合计50000元，原告方主张按合同，但未见合同，暂未计入，待开庭质证后再作调整。综上，鉴定结果合计劳务费等为1278502.36元。2017年6月8日，上海中世建设咨询有限公司出具《江坝滨江花园劳务费鉴定报告（质证后补充）》，对童爱新主张开货梯工资的鉴定意见为：“关于开货梯人员工资：原劳务协议中约定开货梯是被告方提供，从录音中应确定是原告方人员，但没有具体操作时间，所提交的施工日志只是单方面提供，没有监理等签字确定，鉴定人无法判定，建议在诉讼主张4幢楼没有2500元合计20个月的基础上，考虑作业时间有可能不是满负荷，开货梯人员有可能是穿插进行，按照单幢楼2200元每月，申报5个月工期合计20个月折半计算，合计22000元或双方协商解决”。另查明，童爱新不具备劳务施工资质。1999年6月13日，吴修华与黄海燕登记结婚；在施工过程中，吴修华及黄海燕支付童爱新工资款830000元。再查明，滨江花园3#—6#楼均已有部分楼房交付业主使用。一审法院认为，吴修华将涉案工程分包给没有施工资质的童爱新个人施工，违反法律规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《瓦工施工合同》无效。根据各方诉辩意见，本案主要争议焦点问题为：一、吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司是否均是适格被告，即给付劳务工程款的义务由谁承担;二、童爱新诉求的劳务工程款给付条件是否成立；三、童爱新诉求的各项费用及逾期利息是否应得到支持；四、童爱新施工工程的质量问题。关于争议焦点一。吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司是否均是适格被告，即给付劳务工程款的义务由谁承担。本案中，吴修华以其个人名义与童爱新签订《瓦工施工合同》；双方在履行《瓦工施工合同》过程中，童爱新所收到的830000元款项均是吴修华及黄海燕个人支付，而非泥汊建筑公司支付；吴修华陈述其系公司的项目经理，代表泥汊建筑公司与童爱新签订合同，泥汊建筑公司确认上述内容，一审法院认为，吴修华及泥汊建筑公司均未提供劳动合同、工资、社会保险等证据，不能证明吴修华为泥汊建筑公司的工作人员，其行为系履行职务行为，且吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司在共同的书面代理词中明确表示“原告列黄海燕、安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司为本案共同被告属告错主体”，据上，一审法院认定吴修华系《瓦工施工合同》的相对方，承担给付劳务工程款的义务，是本案的适格被告；黄海燕与吴修华系夫妻关系，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。吴修华、黄海燕并无证据证明存在以上除外情形，因此，黄海燕系本案适格被告，童爱新主张吴修华与黄海燕承担连带责任，于法有据，予以支持。童爱新主张吴修华与泥汊建筑公司系挂靠关系，但未提供证据予以证明，对此不予确认；根据合同相对性原则，童爱新主张泥汊建筑公司承担连带给付责任，没有事实及法律依据，对该主张不予支持。关于争议焦点二。童爱新诉求的劳务工程款给付条件是否成立。童爱新主张其施工工程已竣工验收合格，要求按照合同约定“竣工验收合格后付乙方承包总款的95%”给付相应数额的劳务工程款；吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司辩称工程尚未竣工验收，合同约定的付款条件未成就。一审法院认为，童爱新提交的调取自无为县建筑工程质量监督站的《住宅工程质量分户验收表》、《滨江花园3#-6#楼竣工验收会议纪要》、《工程质量整改验收记录》相互印证证明滨江花园3#-6#楼已进行过竣工验收程序，一审法院亦就滨江花园3#-6#楼是否竣工向无为县建筑工程质量监督站了解核实，该工程已竣工验收，结合滨江花园3#-6#楼均有房屋交付业主使用的事实，对吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司辩称涉案工程未竣工验收，给付条件不成立的主张，不予支持，因此，一审法院认定吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司向童爱新支付劳务工程款的条件成就，吴修华应按照《瓦工施工合同》中约定的支付方式支付童爱新相应的劳务工程款。关于争议焦点三。童爱新诉求主张的费用数额，吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司不予认可，双方对于劳务工程价款存有重大争议，童爱新已在诉讼过程中申请对劳务费进行司法鉴定，应按照司法鉴定结论确定本案劳务工程款数额。根据上海中世建设咨询有限公司的鉴定结果及双方合同约定内容，一审法院对童爱新主张的各项费用作以下认定：1、以建筑面积计算的劳务费，童爱新申请以《2013-2014计算规范》对建筑面积进行鉴定，吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司认为应按泥汊建筑公司与开发商签订合同时适用的《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合评估表》、《1999年全国建筑工程基础定额安徽省估价表》等予以计算，一审法院认为，童爱新、吴修华对建筑面积的计算依据未作约定，吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司认为其与开发商的合同约定当然适用童爱新与吴修华，并无事实及法律依据，结合童爱新、吴修华签订合同的时间，童爱新选择《2013-2014计算规范》作为鉴定依据并无不妥，故对鉴定清包人工费包干合计为1215900.66元予以确认，依据合同约定吴修华支付95%，即吴修华应支付1155105.63元（1215900.66元×95%）。2、对签证计时工费用23950元，3#、6#楼塔吊回填砂垫层6000元，挖机费1120元以及室内人工回填20㎝下沉人工费2640元，一审法院均予以认定。3、室外与污水井、化粪池、围墙等砌体粉刷费。吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司认为上述工程不是童爱新一方单独完成，涉及他方利益。一审法院认为，鉴定人鉴定此项费用的依据系吴修华工程管理人员出具给童爱新的计量单，仅就童爱新完成的劳务量进行鉴定，无证据证明涉及他方利益，故对该项人工费为18811.70元予以认定。4、开货梯人员工资，童爱新主张50000元，吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司以无事实依据不予认可。一审法院认为，根据童爱新、吴修华双方在合同中明确约定“甲方（吴修华方）提供大型机械设备，甲方配备开塔吊人员及开人货电梯人员，工资由甲方支付”，可知开人货电梯人员工资是童爱新施工中必然发生的费用，吴修华也未提供证据证明其支付了该笔费用，故童爱新主张该笔费用具有事实基础；因双方之间未结算，鉴定结论22000元较为接近建筑市场公允价值，符合公平原则，童爱新主张50000元亦无证据证实，因此，对开货梯人员工资22000元予以确认。5、对于保温窗台30**元、货梯拆粉施工洞口1200元以及3#、6#楼无拌灰机械无路补贴12000元，吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司均不予认可，童爱新提供的证据不足以证明上述主张，故对上述费用均不予认定。综上，吴修华应付童爱新劳务工程款为1155105.63元﹢23950元﹢6000元﹢1120元+2640元+18811.70元+22000元﹦1229627.33元，扣除已给付的830000元，尚应给付童爱新3996**.33元，对童爱新主张超过的部分，不予支持；童爱新主张吴修华自2016年6月15日起按银行同期同类贷款利率支付利息，一审法院认为，因童爱新、吴修华对欠付工程价款利息未作约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息；因双方未结算，工程的具体竣工日期及工程交付使用的具体日期均无法查明，一审法院认定吴修华支付童爱新自起诉之日即2016年9月7日起计算利息损失。关于争议焦点四。工程质量问题。吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司抗辩案涉工程出现质量问题，童爱新未予维修，童爱新不予认可，吴修华、黄海燕、泥汊建筑公司未申请质量鉴定，也未提出反诉，本案不予处理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、吴修华于判决生效之日起十日内支付童爱新劳务工程款399627.33元及逾期利息（以399627.33元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年9月7日起计至工程款实际付清之日止）；黄海燕承担连带清偿责任；二、驳回童爱新的其他诉讼请求。案件受理费8269元，财产保全费2820元，鉴定费15000元，合计26089元，由童爱新负担4240元，吴修华负担21849元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对吴修华、黄海燕提交的案涉工地现场照片，童爱新对证据真实性不予认可，不能证明案涉工程还未通过竣工验收，本院不予采信。对童爱新提交的由鉴定人员补充签名的鉴定报告，吴修华、黄海燕对真实性有异议，不符合法律规定的补正鉴定程序，本院不予采信。因芜中世鉴定[2017]第013号鉴定报告存在计算错误，2017年12月13日，上海中世建筑咨询有限公司出具补充说明，将其出具的芜中世鉴定[2017]第013号鉴定报告鉴定结果更正为“1268422.36元”。除以上鉴定结果更正外，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，吴修华与童爱新达成协议将案涉工程分包给童爱新施工，因童爱新不具有相应施工资质，故吴修华与童爱新签订的《瓦工施工合同》违反法律法规禁止性规定，应为无效。二审中，本案争议焦点为一、吴修华、黄海燕在本案诉讼中的主体身份是否适格；二、案涉工程付承包款至95%的条件是否成就；三、鉴定报告是否存在错误。关于争议焦点一。虽然吴修华与泥汊建筑公司均确认吴修华为泥汊建筑公司项目经理，但并未得到童爱新认可，吴修华、泥汊建筑公司均未提交充分证据证明吴修华系泥汊建筑公司工作人员，其与童爱新签订合同、支付工程款等为履行职务行为。根据合同相对性原则，童爱新主张吴修华承担给付工程款的合同义务，并无不当。因吴修华、黄海燕系夫妻关系，应当对夫妻共同债务承担清偿责任。吴修华、黄海燕在本案诉讼中主体身份适格，对于吴修华、黄海燕上诉称其不是本案适格被告的主张，本院不予采信。关于争议焦点二。根据童爱新提交的《住宅工程质量分户验收表》、《滨江花园3#-6#楼竣工验收会议纪要》、《工程质量整改验收记录》等证据，能够证明案涉工程的施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位及建设单位对案涉工程组织了竣工验收，验收结论为合格。吴修华、黄海燕上诉认为案涉工程尚未取得工程竣工验收备案表，不能认定为竣工验收合格。但竣工验收备案只是竣工验收后建设单位所应办理的手续，并非认定工程竣工验收合格的法定要件。吴修华、黄海燕的上述主张不能成立。根据一审法院组织本案当事人到案涉工程查看现场的情况，案涉工程已有房屋交付业主实际使用。而童爱新仅承包施工案涉工程瓦工部分，其完成了合同约定的施工，付承包款至95%的条件已经成就，吴修华应参照合同约定向童爱新支付相应的工程款。吴修华、黄海燕上诉主张案涉工程存在质量问题，但未依法提起反诉，也未提交证据证明系童爱新的原因造成工程存在质量问题，一审法院在本案中不予处理，并无不当。关于争议焦点三。本案中，鉴定程序合法，上海中世建设咨询有限公司及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定报告有鉴定机构及二名鉴定人员签章，经过庭审质证，各方当事人均充分发表意见，鉴定人员亦到庭接受质证作相应答复。一审判决对鉴定报告内容及所依据的证据作出评析，采纳鉴定意见，并无不当。鉴定报告存在计算错误，鉴定机构亦进行了补正。对于吴修华、黄海燕认为鉴定报告存在瑕疵，不应被法院采信的上诉主张，本院不予支持。吴修华、黄海燕认为吴修华与童爱新提供劳务施工的建筑面积之间结算应当参照泥汊建筑公司与建设单位的结算依据，不符合合同相对性原则，并无事实及合同依据，本院不予采信。签证计时工工费系根据相应的计量单计算得出，计量单均有施工现场管理人员签字，吴修华以其自身内部管理问题认为一名现场管理人员签字的计量单不能作为计算依据不能成立。挖机费1120元、室内人工回填20cm下沉人工费2640元以及室外与污水井、化粪池、围墙等砌体粉刷费18811.70元，均系鉴定机构根据施工现场管理人员签字的计量单计算得出，一审判决认定并无不当。开货梯人员工资系根据吴修华与童爱新合同约定应由吴修华支付，该项工资在施工过程中实际产生，吴修华并无证据证明其支付了该项工资，童爱新主张吴修华支付，具有事实及合同依据，应当予以支持。鉴定机构参照市场价格，确定该项工资为22000元，并无不当，吴修华应将该项费用支付童爱新。综上所述，吴修华、黄海燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7622.14元，由上诉人吴修华、黄海燕负担。本判决为终审判决。审判长  李广磊审判员  张 元审判员  杨东清二〇一七年十二月十二日书记员  宋喜萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。