广西壮族自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）桂执复65号
复议申请人（案外人、异议人）：谭明飚，男，出生，住南宁市青秀区。
委托代理人：万星宇，广西广合律师事务所律师。
申请执行人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市新竹路29号。
法定代表人：赖榆，董事长。
委托代理人：覃华仙，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司职员。
委托代理人：苏瑞宏，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司职员。
被执行人：广西贵港市蓝天钢管有限责任公司，住所地：贵港市港北区金港大道935号财富中心19楼中江集团。
法定代表人：毛盛，执行董事兼总经理。
贵港市中级人民法院（下称贵港中院）在执行广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（下称广西二建公司）与广西贵港市蓝天钢管有限责任公司（下称贵港蓝天公司）建设工程合同纠纷一案过程中，于2017年7月28日作出（2017）桂08执异2号之一执行裁定书，复议申请人谭明飚不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
案外人谭明飚向贵港中院提出异议称，其与贵港蓝天公司于2014年5月签订《商品房预售合同》，并一次性支付全部房屋价款，并且在贵港市住房保障和房产管理局办理了商品房买卖合同备案登记。贵港中院在没有调查清楚房屋权属的情况下，查封其已购买的67套商品房，损害了案外人的合法权益，为此，请求解除对贵港蓝天公司开发的位于广西贵港市××大道西××北侧××“××江大厦”××楼中67套商品房的查封。
贵港中院查明，异议人谭明飚于与被执行人贵港蓝天公司在其位于广西贵港市××大道西××北侧中××大厦××售房部与工作人员对67套商品房进行网上签约，双方签订了《商品房预售合同》。签订合同后，异议人谭明飚支付房屋价款4644.372万元，其中分别支付给李泉600万元，黎夏良2600万元及被执行人贵港蓝天公司1444.372万元。异议人谭明飚与被执行人贵港蓝天公司签订《商品房预售合同》后，在贵港市住房保障和房产管理局办理了商品房买卖合同备案登记。被执行人贵港蓝天公司开发的位于广西贵港市××大道西××北侧××“××江大厦”××楼工程尚未竣工，尚未验收。异议人谭明飚对该房屋尚未实际占有使用。
还查明，该院在执行广西二建公司与贵港蓝天公司建设工程合同纠纷一案过程中，于作出（2017）桂08执112号执行裁定书，裁定：一、对被执行人贵港蓝天公司开发的位于广西贵港市金港大道西段北侧的中江大厦地下室（面积：）予以查封。二、对被执行人贵港蓝天公司开发的位于广西贵港市金港大道西段北侧的中江大厦1号楼房产（面积：）予以查封。三、对被执行人贵港蓝天公司开发的位于广西贵港市金港大道西段北侧的中江大厦2号楼房产（面积：）予以查封。
该院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。异议人谭明飚签订《商品房预售合同》后，购房价款并没有全部支付给被执行人贵港蓝天公司，况且被执行人贵港蓝天公司开发的位于广西贵港市金港大道西段北侧的中江大厦2号楼房产工程目前属于在建工程，尚未竣工和验收，也没有交付，从物权上该房产还属于被执行人贵港蓝天公司所有。异议人谭明飚请求解除对贵港蓝天公司开发的位于广西贵港市××大道西××北侧××“××江大厦”××楼中67套商品房的查封，缺乏事实依据和法律依据，理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回异议人谭明飚提出的异议申请。
案外人谭明飚不服贵港中院裁定，向本院提出复议请求称：1、撤销贵港中院（2017）桂08执异2号之一执行裁定；2、裁定终止对申请人己购买的67套商品房的执行并解除查封。其事实、理由如下：其一、（2017）桂08执异2号之一执行裁定书忽略重要证据，认定事实不清，适用法律不当。2014年05月28日，案外人毛锐因生产经营需要，向申请人借款3200万元，双方商定借款期限为壹年，借款利率和服务费按月利率3.5%计算；蓝天公司自愿提供其名下开发位于贵港市××大道西××北侧中××大厦商品房××套为毛锐借款作担保。案外人广西贵港中江实业集团有限公司（下称中江公司）自愿用其名下全部资产作为借款担保。同日，共同签订了一份《借款合同》，对各方的权利和义务及违约责任进行了约定。合同签订后，申请人依约将借款转至《借款合同》指定的账户，案外人毛锐出具《收据》给申请人收执。申请人与蓝天公司签订《商品房预售合同》，购买68套房屋进行网上签约，并在贵港市住房保障和房产管理局办理了商品房卖买合同登记备案。2014年09月26日，案外人毛锐再向申请人借款125万元，蓝天公司和中江公司同意为借款提供担保，共同签订一份《（借款合同）补充协议》。申请人依约将借款转至《（借款合同）补充协议》指定的账户。毛锐借款后，利息付至2014年12月27日，归还本金8万元，尚欠本金117万元。由于案外人毛锐不能归还借款利息，申请人要案外人毛锐即时还清全部借款本息。蓝天公司和中江公司作为担保人，有义务代为清偿毛锐所欠债务。为此，2015年1月31日，申请人、蓝天公司，毛锐及中江公司签订一份《协议书》，约定：1、贵港蓝天公司为偿还债务人欠申请人的借款，同意将其名下位于贵港市港北区金港大道西段北侧“中江大厦”项目的套商品房出售给申请人，销售总价为3726.5632万元。2、蓝天公司自愿代债务人偿还申请人欠款3813.925万元，申请人同意将蓝天公司代偿的欠款3813.9250万元直接转变为购房款。3、蓝天公司有权向债务人追偿3813.925万元。该协议书还对其他事宜做了约定。该协议书是基于各方当事人平等自愿的基础签订的，是各方当事人的真实意思表示且内容没有违反法律的强制性规定，故该协议书合法有效。其二、复议申请人作为商品房买受人已经付清67套商品房全部房款，并且办理有备案登记，对房产拥有权属，如继续执行，将损害包括申请人在内的众多买受人的合法权益。应依法终止对67套商品房的执行。综上，原审法院认定“谭明飚没有按照《商品房预售合同》的约定将购房价款全部支付给贵港蓝天公司”的事实错误，忽略了作为本案重要证据的《协议书》，严重损害了作为房屋买受人的申请人的合法权益。为维护法律的尊严，维护申请人的合法权益，特此提出异议复议申请，请予审查并依法裁定。
广西二建公司答辩如下：其一、复议申请人与被执行人的法律关系，不是房屋买卖合同关系，而是借贷担保关系。复议申请人申请解除查封不成立。1、申请人与被执行人、案外人毛锐、广西贵港中江实业集团有限公司四方之间签订的“协议书”，如果协议书内容真实，那么已经清楚的阐明了各方的法律关系。被执行人在协议书中的法律地位是借款人毛锐的连带责任担保人，被执行人蓝天公司与申请人签订房屋买卖合同以及进行合同备案，是为案外人毛锐提供借款担保，是一种非典型担保，“协议书”显示，申请人与案外人毛锐的借款合同于2014年5月28日签订，“协议书”法厅于2015年1月31日签订，而被执行人蓝天公司与申请人签订房屋买卖合同并且进行合同备案，所有房屋买卖合同及备案时间均是发生在借款合同之后且在“协议书”签订之前，并且买卖合同签订之后申请人没有实际交付任何一分钱的购房款，显然不存在真实的房屋买卖，而是借款担保行为。“协议书”的内容，更进一步明确了申请人与被执行人之间是担保关系而非房屋买卖关系。2、在复议申请书中申请人已自认此次执行异议的67套房屋是被执行人为毛锐的借款作担保，因此复议申请人谭明飚与被执行人蓝天公司之间是借贷担保关系，不存在真实的房屋买卖合同关系。3、根据最高院2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉；按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”之规定，现复议申请人谭明飚主张履行商品房买卖合同，法院应当按照对申请人谭明飚与被执行人蓝天公司之间的非典型担保以借贷法律关系审理，还原其本来的法律关系，而不能认定履行不真实的商品房买卖合同。其二、本次执行裁定查封的财产属于被执行人，查封与执行合法。（2017）桂08执112号（下称112号裁定）执行裁定书查封的资产属于被执行人蓝天公司。112号裁定书查封的资产属于蓝天公司的在建工程。由于工程仅施工到主体封顶，尚未竣工交付，在建工程的具体每一套房屋尚不具备物权登记属性。根据物权法第五条、第六条的物权法定原则及物权公示原则。复议申请人提出的房屋属于整个在建工程的其中的一部分，尚不具备不动产登记的条件，甚至连不动产预告登记的条件尚不具备，在建工程的权属归属只能是土地所有人。因此根据该在建工程的五证显示，即该工程的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售预售许可证》可以确定项目工程的权利人均是蓝天公司。因此执行法院查封的该在建工程的物权属于蓝天公司。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，申请人既未实际支付购房款，也未实际占有财产，更未办理产权过户登记手续，执行法院的查封与执行合法。其三、复议申请人认为诉争已经网签备案的其中67套房，应属复议申请人是严重的认识错误。1、预售合同网签备案仅仅是行政机关对商品房预售行为的一种是管理性措施，并不属于房屋权属登记。合同备案与具有物权属性的权属登记有本质区别，物权登记会发放物权登记权属证书，具有物权转移属性，而合同备案登记仅是对外公示该房屋己签订买卖合同，不得一房多卖再行签订合同，不具备物权转移属性，不属于物权登记，因此虽然申请人的买卖合同己备案，但申请人仍未取得房屋物权。2、《协议书》第八条约定：“如前方（被执行人蓝天公司）未能按《商品房预售合同》约定将房屋交付甲方（申请人谭明飚）……甲方有权要求丙方返还内购房款……”被执行人蓝天公司未交付房屋，申请人也没有实际占用房屋，申请人依据上述约定对被执行人蓝天公司、倡款人毛锐享有债权，却不享有诉争房屋物权，申请人以享有物权为由请求解除查封不成立。3、据答辩人了解，复议申请人因借贷及借贷担保关系已在南宁中级人民法院提起（2017）桂01民初244号诉讼案，复议申请人在该诉讼中诉求被执行人蓝天公司归还本案中涉及的借款，因此复议申请人自己也认为与被执行人之间是借贷关系，复议申请人就同一笔款项又在本案主张为商品房购房款显然不真实。其四、贵港中院做出的驳回申请人谭明飚的异议的裁定结果正确，但裁定书中的查明内容中有部分内容错误、请求高级人民法院依法予以纠正。贵港中院认定申请人谭明飚签订《商品房预售合同》后，支付了4644.372万元是错误的，其中查明支付案外人李泉600万元、支付案外人黎夏良2600万元，也是错误的。首先根据“协议书”内容显示，谭明飚在协议书之前所支付的款项均是案外人的借款，没有支付任何一分钱的购房款。其次谭明飚与案外人李泉、黎夏良存在什么样的法律关系，是否真实支付了案外人款项，支付的款项是否与被执行人蓝天公司有关系。在案外人不到庭又不存在其他证据的情况下，本案中根本不可能查明上述事实。因此贵港中院执行局未经实体审查即认定上述事实是错误的，这部分事实请法院依法予以更正。
综上，复议申请人与被执行人蓝天公司不存在真实的房屋买卖合同关系，而是借贷担保关系，是普通借贷债权，而非物权，包括诉争的67套房屋在内的在建工程属被执行人蓝天公司所有，执行法院查封依法有据，申请人解除查封理由不成立，请求高级人民法院依法查明事实，驳回申请人的申请。
本院经复议审查，另查明如下事实：2016年12月26日，贵港中院就原告广西二建公司与被告蓝天公司建设工程合同纠纷一案，作出（2016）桂08民初字第52号民事判决书，判决如下：一、解除原告广西二建公司与贵港蓝天公司签订的《贵港市中江大厦建设工程施工合同》；二、被告贵港蓝天公司向原告广西二建公司支付工程款4272.5402万元；三、被告贵港蓝天公司向原告广西二建公司支付暂计至2016年8月31日资金占用费1267.67万元；四、被告贵港蓝天公司向原告广西二建公司支付从2016年9月1日起至施工合同解除原告退场完毕之日止，按每日10309.67元计算的停工、窝工损失；五、广西二建公司就本案工程款对本案《贵港市中江大厦建设工程施工合同》项下的施工工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；六、驳回原告广西二建公司的其他诉讼请求。
2017年2月15日，广西二建公司向贵港中院申请执行，贵港中院于同年2月28日，以（2017）桂08执112号案立案执行。
本院认为，综合复议申请人谭明飚复议申请的诉求、理由，广西二建公司答辩及本案的具体情况，归纳本案审查的焦点问题如下：一、执行法院能否查封涉案的登记在被执行人蓝天公司名下的67套商品房？二、对案外人谭明飚执行异议的审查，该如何适用法律？
一、关于贵港中院能否查封涉案的登记在被执行人蓝天公司名下的67套商品房问题。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。该规定第十七条，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，虽然案外人谭明飚对涉案的房屋主张已支付全款购买并拥有权属，但涉案的房屋目前尚登记在被执行人蓝天公司名下，执行法院在执行中可以依法查封涉案的登记在被执行人蓝天公司名下的67套商品房。
二、对案外人谭明飚执行异议的审查，该如何适用法律的问题。
本案中，谭明飚相对于贵港中院（2016）桂08民初字第52号民事判决是案外人，一方面，其作为利害关系人对贵港中院在本案执行中的查封行为提出异议，是基于认为执行法院在没有查清房屋权属的情况下即行查封，损害了其合法权益；另一方面，其认为作为涉案房屋的买受人已经付清67套商品房全部房款，并且办理备案登记，已对涉案房产拥有权属，诉请依法终止对67套商品房的执行，并解除查封，其实质上是基于实体权利对执行标的（涉案房屋）提出排除执行异议，其目的是主张涉案房屋应归其所有，要阻却并排除法院执行。故此，对案外人谭明飚执行异议的审查，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第八条第一款进行审查。贵港中院（2017）桂08执异2号之一执行裁定对案外人谭明飚的执行异议，错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理，属适用法律错误，依法应予撤销，发回重新作出裁定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第二十三条第一款第（五）项之规定，裁定如下：
撤销贵港中院（2017）桂08执异2号之一执行裁定，发回该院重新作出裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨家杰
审判员 廖雄强
审判员 阮传华
二〇一七年十一月二十三日
书记员 冯飞燕