广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终1363号上诉人（原审被告）：高要市恒福房产发展有限公司，住所地:肇庆市高要区南岸府前大街十七号，组织机构代码77781303-5。法定代表人：刘应中，该公司经理。委托代理人：赵秀琴，该公司员工。被上诉人（原审原告）：莫如波，男，1988年6月24日出生，汉族，住怀集县。委托代理人：容志鹏，广东七星律师事务所律师。上诉人高要市恒福房产发展有限公司（以下简称“高要恒福房产公司”）因与被上诉人莫如波商品房销售合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法民二初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：莫如波于2013年11月4日与恒福房产公司签订了一份“商品房买卖合同”，向恒福房产公司购买位于高要区南岸镇塘路50号恒福新城的第A1幢9层901号房，套内建筑面积为77.75平方米，单价每平方米4852.32元，总款为377268元。合同第八条约定商品房交付时间为2014年6月30日，合同约定商品房交付使用的条件为“该商品房经验收合格(指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续)”，合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任为：“（1）逾期不超过30日，按已交房款的万分之二计算违约金；（2）逾期交楼超过30日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”合同第十一条约定了商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方还在合同中约定了其他内容。合同签订后，莫如波向恒福房产公司支付了购房款377268元，但恒福房产公司一直没有如期交付房屋给莫如波。恒福房产公司于2014年9月1日以通知形式将交楼时间延至2014年10月31日，并承诺免除业主一年的物业管理费作为补偿给业主，莫如波在该通知上签名同意更改交楼时间。高要市建筑工程竣工验收备案管理组于2014年12月30日为恒福新城第A1幢办理了竣工验收备案手续并出具了“竣工验收备案表”给恒福房产公司。莫如波于2014年11月16日与恒福房产公司办理了房屋交付使用的手续。庭审过程中，莫如波否认恒福房产公司举证的延期交付房屋的“通知”上“莫如波”签名的真实性，但莫如波并没有在本院指定的期限内对其主张进行举证或提出对“通知”上“莫如波”的签名申请司法鉴定。莫如波起诉请求判令：1、高要恒福房产公司支付违约金53901元（计算标准为每天按已交付房款的万分之三从2014年7月1日起暂计算至2015年10月20日），之后的违约金计算到商品房竣工验收合格、符合法律规定及合同约定的交楼条件并实际交付使用之日止；2、由高要恒福房产公司承担诉讼费。原审法院审理认为：莫如波与高要恒福房产公司签订的“商品房买卖合同”，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，该院予以确认，双方应按合同履行权利义务。签订“商品房买卖合同”后，高要恒福房产公司与莫如波另行约定在2014年10月31日交付商品房，应视为是对交楼时间的重新约定，符合法律规定，该院予以确认。莫如波虽否认高要恒福房产公司举证的“通知”上“莫如波”签名的真实性，但并没有举证证实或提出对“通知”上“莫如波”的签名申请司法鉴定，应视其举证不能，对莫如波否认在“通知”上签名的主张，该院不予采纳。高要恒福房产公司认为双方重新约定了交楼时间为2014年10月31日，该日期应为实际交楼时间的答辩意见，由于2014年10月31日该商品房尚未验收合格，不达到实际交付商品房的条件，故对高要恒福房产公司认为该日期为实际交楼日的答辩意见，该院不予采纳。由于双方重新约定了交楼时间，莫如波请求高要恒福房产公司支付自合同约定交付商品房的日期起至双方重新约定的交楼时间段内的违约金，该院不予支持。但高要恒福房产公司在双方重新约定了交楼时间后，没有在该期间内交付商品房给莫如波，构成违约，其应承担逾期交付商品房的违约责任。莫如波要求高要恒福房产公司承担未按照合同约定期间交付验收合格的商品房的违约责任的诉讼请求，符合合同约定，该院予以支持。高要恒福房产公司虽于2014年11月16日与莫如波办理了房屋交付使用的手续，但其于2014年12月30日才办理该商品房的工程竣工验收备案手续，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，应视其未按合同约定交付验收合格的商品房给莫如波，高要恒福房产公司在交付商品房后仍应承担违约责任。鉴于莫如波已实际接收商品房并进行了装修，莫如波接收该商品房后，已由其实际使用，因此，应酌情减轻高要恒福房产公司的部分违约责任。为此，自双方约定交付商品房之次日起至莫如波实际接收商品房的前一日（2014年11月1日起至2014年11月15日止），高要恒福房产公司每日支付房价款万分之三的违约金给莫如波（377268元×15天×日万分之三=1697.71元）；莫如波接收商品房之日起至建设行政主管部门出具商品房工程竣工验收备案手续给高要恒福房产公司之日止，高要恒福房产公司每日支付房价款万分之一点五的违约金给莫如波（377268元×44天×日万分之一点五=2489.97元）。上述二项违约金合共4187.68元。高要恒福房产公司抗辩认为没有违约、违约金过高要求调整，要求驳回莫如波的诉讼请求的辩解意见，不符合事实和合同的约定，该院不予以支持和采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：高要市恒福房产发展有限公司自该判决发生法律效力之日起10日内支付逾期交付商品房的违约金4187.68元给原告莫如波。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费574元，莫如波负担524元，高要市恒福房产发展有限公司负担50元。上诉人高要恒福房产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清、证据不足。理由如下：1、2014年9月1日，高要恒福房产公司与莫如波在书面《通知》上确认延期交楼的违约补偿，并己作出变更日及履行，但对于再次延期交楼的违约方式双方未约定，但原审对此并没有作出审查及认定。2、双方以书面《通知》方式对交楼时间作出约定，即高要恒福房产公司已履行收楼的书面通知义务，但莫如波在该《通知》确定的期限内拒不履行收楼义务，亦没有提出异议，但原审没有作出审查认定。3、经过一审诉讼，莫如波明知具备收楼条件仍然拒不收楼也不要求高要恒福房产公司交楼，且至今未能提供证据证实高要恒福房产公司拒绝交楼，但原审未作出审查及认定。原审实体处理及适用法律错误。请求：1、撤销原审判决，驳回莫如波的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由莫如波负担。上诉人高要恒福房产公司除一审提交的证据外，二审期间没有提交其他新的证据。被上诉人莫如波辩称：一审认定事实不清、适用法律错误。理由如下：一、高要恒福房产公司至今未按法定及合同约定，将符合条件的商品房交付给莫如波，应承担相应的逾期交房违约责任。1、案涉商品房至今仍属违章建筑，尚未取得《竣工验收备案表》。根据《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《商品房销售管理办法》第四十条规定：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格的或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”、《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”。莫如波与高要恒福房产公司在《商品房买卖合同》第八条、第十条约定：“出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划设计，商品房必须办理了工程竣工验收各案手续才能交付使用”。因此，涉案商品房至今未符合交房条件。2、案涉商品房至今未开通永久用电，不能满足莫如波基本生活要求。商品房买卖合同第十四条约定，供水、供电在出卖人将该商品房交付买受人时须达到使用条件。《供电营业规则》第十二条规定：“对基建工地、农田水利、市政建设等非永久性用电，可供给临时电源。临时用电期限除经供电企业准许外，一般不得超过六个月，逾期不办理延期或永久性正式用电手续的，供电企业应终止供电。使用临时电源的用户不得向外转供电，也不得转让给其他用户，供电企业也不受理其变更用电事宜。如需改为正式用电，应按新装用电办理”。由此可知，所谓临时用电是供电个业按用电期限分类区别于正式供电的一种供电方式，其不能用作居民的日常生活用电。但至今，涉案商品房尚未开通永久用电，而是使用施工临时电，致使电压不稳定，经常出现断电，电梯、电器忽然间停止运转，存在严重安全隐患，且严重影响电器的使用寿命，是不能满足莫如波基本生活要求的。3、案涉商品房至今未安装有线电视，门前出入道路未实现硬底化，也未开通消防通道。《房地产管理法》第二十七第的规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范”,同时案涉《商品房买卖合同》第十四条约定：有线电视必须达到能申请开通使用。但至今，涉案商品房还未办理有线电视的安装，门前出入道路未实现硬底化。案涉商品房也未开通消防通道，消防车不能进入小区内花园平台，存在严重消防安全隐患。二、莫如波签领钥匙的行为，不能认为是对房屋交付条件的变更。案涉《商品房买卖合同》是双方民事法律行为，在债务人实施给付时，债权人应积极配合受领给付，但如债务人是部分履行且该部分履行损害债权人利益的，则债权人有权拒绝接受该履行。如我国《合同法》第七十二条：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外”，因此在合同履行过程中，债权人拒绝部分履行要受到法律的限制，但债权人接受部分履行则是完全可以的。但本案莫如波接收商品房钥匙的行为，并不能视为双方对房屋交付条件进行了变更。因为莫如波选择接收，其并没有放弃追究高要恒福房产公司履行不符合合同约定的违约责任。而且根据《合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，只有双方协商一致才能变更协议。但本案莫如波并未作出变更房屋交付条件的意思表示。因此，双方并未对房屋交付条件进行协商，因而房屋交付条件并未变更。此外，我国法律法规明确规定商品房交付使用的最基本条件是经竣工验收合格，该基本交付条件由国家通过立法予以强制干预，如果当事人协商约定的交付条件低于标准，则该约定因排除适用法律强制性规范而无效。所以，莫如波接收商品房钥匙的行为，并不能视为双方对房屋交付条件进行变更。另外，案涉《商品房买卖合同》第十一条明确约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示木合同第八条规定的证明文件，并签房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和（（住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”，但高要恒福房产公司至今也未按照合同约定与莫如波办理房屋交付手续。因此，一审认为“己经交付了房屋，双方已经完成了房屋的交接手续，与案涉商品楼是否符合交楼条件无关”是错误的。三、本案逾期交楼违约金应按合同约定的每天万分之三的利率计算到商品房符合法律规定及合同约定的交楼条件之日止。根据《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中，莫如波与高要恒福房产公司在《商品房买卖合同》第八条明确约定，高要恒福房产公司应于2014年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格并在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。从该条约定看，验收合格、办理竣工验收备案手续、符合法律规定及合同约定、实际交付使用这几个条件是衡量高要恒福房产公司是否已经履行了交房义务的标准，但商品房至今不符合以上条件，应属高要恒福房产公司违约。根据《合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照合同法第一百一十一条的规定耍求承担违约责任”，《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”，本案中，高要恒福房产公司应按照合同约定承担违约责任，一审判决按万分之二计算是错误的。被上诉人莫如波除一审提供的证据外，还提供了以下证据：肇庆市高要区住房和城乡建设局于2016年1月27日出具的《恒福新城业主投诉相关问题的协处情况的回复》，证明案涉商品房至今未具备交楼条件，认为案涉商品房属于违章建筑及在使用临时用电。对上述证据高要恒福房产公司质证称：对该证据的真实性有异议、合法性没有异议，但该证据未在举证期限内提交，不符合相关规定，同时该证据未对案涉商品房作出调处或说明，而莫如波收楼的行为是对案涉商品房符合约定的认可。本院二审确认原审判决认定的事实。另查明：二审中，高要恒福房产公司确认同意原审计算案涉商品房违约金的起算时间。案涉《商品房买卖合同》附件四（补充协议）第二条第三款约定：“买卖合同第九条约定‘出卖人逾期交房的违约责任’是指除买卖合同第八条规定的特殊情况外，如出卖人超过本合同规定的期限且如出卖人因其他原因在经书面告知买受人的延长交楼期届满前仍未将达到买卖合同第八条约定的交付条件的商品房交付给买受人使用”。双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出事证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”。经调解，双方未能达成一致意见。本院认为：本案是商品房销售合同纠纷。综合双方的上诉请求和查明的事实，二审争议的焦点是：1、案涉商品房交付时间和条件如何确定的问题；2、原审认定的违约金是否恰当的问题。关于案涉商品房交付时间和条件如何确定的问题。首先，双方签订《商品房买卖合同》约定于2014年6月30日前交付商品房，但高要恒福房产公司向莫如波发出因天气原因而将交楼时间顺延至2014年10月31日前的书面《通知》，莫如波亦在该《通知》上明确表示同意签名，故应视为双方对交楼时间的重新约定，即高要恒福房产公司应于2014年10月31日前交付商品房给莫如波。其次，从《通知》的文义上看，双方的真实意思表示应为业主同意交楼时间由2014年6月30日前顺延至2014年10月31日前，而高要恒福房产公司则对同意顺延交楼时间的业主免除一年物业管理费补为补偿，故高要恒福房产公司免除物业管理费应视为对业主同意顺延至2014年10月31日前交楼的补偿，并非是对2014年10月31日后逾期交楼的违约责任的处理。再次，案涉《商品房买卖合同》附件四（补充协议）第二条第三款约定：“买卖合同第九条约定‘出卖人逾期交房的违约责任’是指除买卖合同第八条规定的特殊情况外，如出卖人超过本合同规定的期限且如出卖人因其他原因在经书面告知买受人的延长交楼期届满前仍未将达到买卖合同第八条约定的交付条件的商品房交付给买受人使用”，高要恒福房产公司发出《通知》顺延至2014年10月31日前交楼，但交楼条件仍需要符合《商品房买卖合同》第八条约定的交付条件。综上，原审认定交楼时间顺延至2014年10月31日前、高要恒福房产公司于2014年10月31日后仍未达到合同约定的交付条件，并无不当，本院予以维持。高要恒福房产公司主张延期违约金已抵扣物业费处理以及交楼违约金条款已作变更，理据不足，本院不予支持。关于原审认定的违约金是否恰当的问题。第一，莫如波认为案涉商品房不符合交付条件，但在办理交接手续时没有拒收房屋，根据案涉合同第十一条的约定，应视为莫如波认可房屋具备交付条件，故案涉商品房的实际交付以双方实际办理交接手续时为准;案涉合同第九条对逾期交楼未超过30天或超过30天的违约金均约定计算至商品房实际交付之日止，故案涉逾期交楼违约金应计算至莫如波接收商品房之日止。因此，原审认定恒福房产公司应支付逾期违约金由莫如波接收商品房之日起至案涉商品房竣工验收备案之日止，实体处理不当，本院予以纠正。第二，二审中，莫如波主张案涉违约金从2014年11月1日起算，高要恒福房产公司于亦确认同意原审所认定案涉商品房逾期违约金的起算时间，莫如波于2015年11月16日收楼，高要恒福房产公司实际逾期交楼的时间未超过30天，故根据案涉合同第九条约定逾期交楼未超过30天按万分之二计算违约金，原审认定自双方约定交付商品房之次日起至莫如波实际接收商品房的前一日按万分之三的违约金计算违约金，实体处理不当，本院予以纠正。为此，自双方约定交付商品房之次日起至莫如波实际接收商品房的前一日（2014年11月1日起至2014年11月15日止），恒福房产公司每日支付房价款万分之二的违约金给莫如波，共1131.8元（332069元×15天×日万分之二=1131.8元）。综上，高要恒福房产公司的上诉请求，部分理据充分，本院予以支持；部分上诉请求，理据不足，本院不予以支持。至于莫如波主张案涉商品房属于违章建筑、出入道路尚未实理硬底化、尚未开通消防通道等问题，因莫如波在一审中的起诉请求是要求高要恒福房产公司承担逾期交楼的违约责任，上述主张不属于本案审查和处理范围，故本院不予以审查和处理，莫如波可另循法律途径解决。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律不当，实体处理错误，本院予以纠正。上诉人高要恒福房产公司的上诉请求部分理据成立，本院予以支持，部分理据不足，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更（2015）肇要法民二初字第195号民事判决为：高要恒福房产公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付逾期交付商品房的违约金1131.8元给莫如波。二、驳回莫如波的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决分担；二审案件受理费50元，由上诉人高要市恒福房产发展有限公司负担10元，被上诉人莫如波负担40元。本判决为终审判决。审 判 长  谢肇雄审 判 员  孔日新代理审判员  覃争义二〇一六年十二月二十六日书 记 员  李少锋