江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终866号上诉人（原审被告）：贵州省凯里路桥工程公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路72号，统一社会信用代码91522601709647223J。法定代表人：阳应荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张成镇、杨再学，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：颜敏，男，1969年10月1日出生，汉族，住抚州市临川区。委托诉讼代理人：龚国庆，江西论研律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宋国华，男，1968年1月15日出生，汉族，住抚州市临川区。上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称“凯里公司”）因与被上诉人颜敏、宋国华民间借贷纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭进行了审理，上诉人贵州省凯里路桥工程公司的委托诉讼代理人张成镇到庭参加诉讼，被上诉人颜敏的委托诉讼代理人龚国庆到庭参加诉讼，被上诉人宋国华经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯里公司上诉请求：1、判决撤销抚州市临川区人民法院作出的（2016）赣1002民初1376号民事判决，并改判驳回被上诉人颜敏对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审过程中存在严重程序违法的情形。1、未依法向宋国华送达法律文书，程序违法；2、本案在鉴定取样时，未通知宋国华到场，鉴定样本、取样违法。二、一审法院事实认定错误。1、上诉人从未为宋国华的借款提供担保，在借条上盖章不足以说明是上诉人的真实意思表示；2、一审判决认定上诉人“对公司公章疏于管理，存在过失”，与事实不符。3、不能确定借条上的印章是凯里公司的印章。三、宋国华在《借条》上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章的行为不构成表见代理。借条上的借款人是宋国华个人，宋国华实施的行为是为自己贷款，不是履职行为，也未得到上诉人追认，在本次借贷发生之前，颜敏也未得到公司的追认，不符和表见代理的追认。被上诉人未对宋国华是否取得授权进行核实，是为了转嫁风险，未尽到查明义务。颜敏辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人阐述的事实和理由不符合法律规定，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人颜敏在2015年12月22日因宋国华经营之需向被上诉人借款500万元，并且被上诉人也已出借，上诉人在抚州的经营部出具了借条，并加盖了上诉人的公章。被上诉人尽到了出借的义务，也尽到了一般自然人审慎的义务，上诉人作为借款担保人，理应承担连带还款责任，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。颜敏向一审法院起诉请求：2015年12月22日宋国华因经营所需向我借款500万元，并约定2016年2月2日前归还，但借期届满后，分文未还，凯里公司作为担保人也未归还借款，故诉至法院，要求宋国华、凯里公司立即归还借款500万元，并从2016年2月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际还款日止。一审法院认定事实：凯里公司系全民所有制的公司，成立于1992年7月27日，该公司经营范围为公路工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包貮级；工程项目管理；公路路基工程、公路路面工程、桥梁工程、土石方工程专业承包貮级、混凝土预制构件专业承包叁级及公路大中修、小修及维护等。2013年1月30日宋国华与凯里公司签订了一份《经营承包合同书》，承包合同约定由宋国华本人自愿对贵州省凯里路桥工程公司在抚州设立的经营部实行风险承包经营，承包经营期限为5年，宋国华每年固定向凯里公司上交经营管理费60万元，除固定管理费外，还应另行支付项目管理费，凯里公司提供公司营业执照、资质证书、银行基本账户开户许可证等原件，并约定宋国华在招投标活动中须使用凯里公司行政公章时，凯里公司应积极配合，但不能用于其他用途，否则，凯里公司有权拒绝行政公章的使用并终止合同，擅自或强行使用造成的法律后果由宋国华自行承担，行政公章由凯里公司指派专人管理。订立经营承包合同书的当日，凯里公司任命宋国华同志为贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部负责人兼经理。2013年3月2日凯里公司向抚州市工商局申请设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部，负责人为宋国华，同年3月13日贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部办理了营业执照，营业执照中记载负责人为宋国华，经济性质为全民所有制分支机构（非法人）。2015年12月22日宋国华向颜敏出具了借条一份，借款金额为人民币500万元，借期为两个月，汇款账号为宋国华在工行抚州营业部的银行账户，账号为62×××11，该份借条由贵州省凯里路桥工程公司作为担保人加盖了公章。出具借条的当日，颜敏按借条中指定的账号将人民币500万元汇入宋国华账户。2016年4月28日，宋国华通过银行转账向颜敏还款计225000元。诉讼过程中，凯里公司以借据上的公章系宋国华伪造为由，申请司法鉴定，经一审法院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，颜敏持有的借条落款标称日期为2015年12月22日，其落款处的“贵州省凯里路桥工程公司”红色印文为送检检材，双方选定的下列送检样本：1、落款标称日期为2013年3月2日《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》复印件一份1页，其落款处“贵州省凯里路桥工程公司”；2、编号为凯路桥函（2016）15号的《贵州省凯里路桥工程公司关于将我公司承建项目工程款等汇到公司基本账户的函》2页，其尾页落款处“贵州省凯里路桥工程公司”；3、标称日期为2015年11月19日，项目名称为资溪县外石-彭田公路改建工程的《投标文件》1页，其下方左边“贵州省凯里路桥工程公司”；4、标称日期为2015年1月28日的《贵州省凯里路桥工程公司经营承包合同补充协议》一份2页，其尾页落款处甲方处的“贵州省凯里路桥工程公司”；5、“户名为贵州省凯里路桥工程公司在建行抚州紫竹支行开户账号”字迹的A4纸上的“贵州省凯里路桥工程公司”的引文为样本，进行比对，经鉴定，落款标称日期为2015年12月22日，出借人为颜敏的《借条》原件落款处的“贵州省凯里路桥工程公司”红色印文与样本印文1-4均不是出自同一印章印文，与样本印文5是同一印章印文。本次鉴定的费用为8000元，其中颜敏预交4000元，凯里公司预交4000元。另查明，1、2016年6月17日凯里公司就宋国华伪造公司印章案向贵州省凯里市公安局报案，贵州省凯里市公安局受理了宋国华伪造公司印章案控告，决定立案。2016年7月7日贵州省凯里市公安局委托南京东南司法鉴定中心对凯里公司印文真伪进行鉴定，鉴定意见为：送检标称日期为“2016.4.8”及“2016.5.6”的《借条》上的印文“贵州省凯里路桥工程公司”与样本印文“贵州省凯里路桥工程公司”不是同一印章盖印形成。2、凯里公司在中国建设银行股份有限公司黔东南州分行开立了基本存款账户，账号为52×××06。宋国华以贵州省凯里路桥工程公司名义在中国建设银行股份有限公司抚州紫竹支行也开立了一个存款账户，户名为贵州省凯里路桥工程公司，账号为36×××88。2016年2月5日被告凯里公司建设银行黔东南州分行营业部尾号为0606的账户与建设银行抚州紫竹支行尾号为8888的账户发生一笔资金往来，转账金额为75万元。对宋国华在建行抚州紫竹支行开立的存款账户，被告凯里公司不认可，认为是被告宋国华未经凯里公司同意私自设立的。3.2016年5月26日在《抚州日报》上刊登《贵州省凯里路桥工程公司关于变更江西抚州经营部负责人的通知》:经贵州省凯里路桥工程公司办公室研究，并报贵州省凯里公路管理局同意，现决定将江西抚州经营部原负责人宋国华免职，该负责人由金传生同志担任，宋国华非法以我公司名义进行担保、融资的一切行为，均与我公司无关。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、颜敏与宋国华之间的民间借贷关系是否成立并生效；2、凯里公司对涉案借款是否应当承担连带担保责任。关于争议焦点一，宋国华以凯里公司缺乏资金周转为由向颜敏借款500万元，有颜敏的转账凭证、宋国华出具的借条相互印证，颜敏与宋国华之间的民间借贷关系依法成立并生效。宋国华依法负有向颜敏返还借款的义务；因颜敏与宋国华未约定借款利息，故宋国华于2016年4月28日还款225000元为宋国华向颜敏归还借款本金，扣减此款，宋国华应归还颜敏借款本金计4775000元。现颜敏要求宋国华归还借款的诉讼请求，证据充分，于法有据，一审法院予以支持，对其超过部分，一审法院不予以支持；对于利息，由于双方对借款利息没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。但借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息，故颜敏诉请的逾期利息按年利率6%计算至本判决确定的履行期限届满时止。关于争议焦点二，凯里公司对涉案借款是否应当承担连带担保责任。一审法院认为，凯里公司对涉案借款应当承担连带担保责任。理由如下：1、宋国华为凯里公司抚州经营部负责人并与凯里公司签订经营承包合同书，约定由宋国华本人自愿对贵州省凯里路桥工程公司在抚州设立的经营部实行风险承包经营，承包经营期限为5年，宋国华每年固定向凯里公司上交经营管理费60万元，除固定管理费外，还应另行支付项目管理费，以上表明宋国华实属挂靠凯里公司；2、本案宋国华向颜敏借款前，凯里公司分别与抚州市建设局、乐安县交通运输局签订合同协议书中凯里公司均加盖了其公章，宋国华作为其委托代理人均签了名，这一事实足以使颜敏有理由相信宋国华作为凯里公司抚州经营部负责人持有凯里公司的公章，凯里公司对宋国华用其公章作为担保人涉案借款行为构成了表见代理，凯里公司应承担相应的民事责任；3、根据司法鉴定的结论，宋国华出具给颜敏的借条上加盖的凯里公司公章与凯里公司在抚州紫竹支行开立的银行账号上加盖的凯里公司公章为一致。据此，宋国华对外使用过上述借条上的公章，且该公章已被相关政府职能部门所认可，对外具有公示效力；4、2016年2月5日凯里公司建设银行黔东南州分行营业部尾号为0606的账户与建设银行抚州紫竹支行尾号为8888的账户发生一笔资金往来，转账金额为75万元。据此可推定凯里公司对于宋国华使用涉案公章是知情的,直至宋国华涉案借款前，凯里公司对外亦未作任何公告声明，说明凯里公司对公司公章疏于管理，存有过失；综上所述，宋国华通过挂靠凯里公司，使用凯里公司公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府部门确认的，上述事实使颜敏对于该公章形成合理信赖，颜敏的合理信赖利益应当得到保护，凯里公司依法应对涉案借款承担担保责任；5、因双方未约定保证方式、保证担保的范围及保证期间，凯里公司依法应按照连带责任保证承担保证责任，担保范围为对全部债务承担责任，担保期限为主债务届满之日起6个月，本案主债务届满期为2016年2月21日，担保期限未过，故凯里公司应对涉案借款本息承担连带清偿责任，凯里公司作为保证人承担保证责任后，有权向宋国华追偿。关于颜敏已支付的鉴定费4000元，依法应由宋国华和凯里公司承担。关于凯里公司辩称其与宋国华在承包合同中约定凯里公司公章只用于招标活动，宋国华在涉案借条私刻凯里公司公章，凯里公司对涉案借款不应承担担保责任。一审法院认为，承包合同对宋国华承包经营等权限的约定是凯里公司与宋国华之间的内部问题，对颜敏不具有约束力，作为一般人的颜敏难以也无须获知。颜敏已尽一般人合理的审慎注意义务，是善意的合同相对方，其有充分理由相信宋国华有权代表凯里公司。凯里公司在举证期限内未向一审法院提供证据证明颜敏主观上存在过错或恶意。至于借款去向和用途，系公司内部经营问题，与颜敏无关。宋国华个人涉嫌犯罪不影响借贷关系的成立与生效。故对凯里公司这一辩称，一审法院不予采纳。关于颜敏已支付的鉴定费4000元，依法应由宋国华和凯里公司承担，至于凯里公司已支付的鉴定费4000元依法应由宋国华和凯里公司承担；宋国华经与一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对颜敏的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、宋国华于本判决生效后十日内偿还颜敏借款本金计人民币4775000元；二、宋国华于本判决生效后十日内偿还颜敏逾期利息（自2016年2月22日起以4775000元为本金按年利率6%计算至本判决确定的履行期限届满时止）；三、宋国华于本判决生效后十日内支付颜敏鉴定费计人民币4000元；四、贵州省凯里路桥工程公司对宋国华在上述第一、二、三项的借款本金人民币4775000元、逾期利息及鉴定费人民币4000元范围内承担连带清偿责任；四、贵州省凯里路桥工程公司承担保证责任后，有权向宋国华追偿；五、驳回颜敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元及诉讼保全费5000元，共计人民币51800元，颜敏负担2331元，宋国华、贵州省凯里路桥工程公司负担49469元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议。故，二审对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、一审是否存在程序违法的情形？2、上诉人凯里公司应否承担本案连带还款责任？关于争议焦点一：1、关于一审向宋国华妻子送达法律文书程序是否违法？上诉人认为宋国华逃离抚州与其妻子不同住，未提交任何证据证明。故，在并无证据证明宋国华与其妻子已分居的情况下，一审法院在宋国华与其妻子夫妻关系存续期间，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条关于送达的规定，向宋国华的妻子送达相关法律文书符合法律规定。2、关于一审鉴定取样时，未通知宋国华到场是否程序违法？一审法院选定鉴定机构时，向宋国华的妻子万志红送达了要求宋国华到场选定鉴定机构的通知，但宋国华未到场，应视为宋国华放弃该项权利。且上诉人凯里路桥公司对一审法院委托鉴定机构对案涉借条上的公章进行鉴定而得出的鉴定意见并不持异议，对该鉴定结论也未申请一审法院重新鉴定，其对该鉴定报告发表的质证意见与鉴定结论也不矛盾，该鉴定结论亦未影响到一审的实体判决。故，对上诉人凯里公司主张一审鉴定程序违法，本院不予采信。关于争议焦点二。即凯里公司是否应承担涉案借款担保责任？2015年12月22日宋国华向颜敏出具借条，载明：借款金额为人民币500万元，借期为两个月，汇款账号为宋国华在工行抚州营业部的银行账户，账号为62×××11，借条下方担保人处盖有“贵州省凯里路桥工程公司”公章。凯里公司主张，不能确定借条上的印章是凯里公司的印章，宋国华在《借条》上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章的行为不构成表见代理。本院认为，关于宋国华在《借条》上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。具体到本案中，其一，宋国华时任凯里路桥公司抚州经营部负责人，并无代理凯里公司并使用凯里公司公章之权利，其该加盖公司公章行为系无权代理。其二，从外观上宋国华有使颜敏相信其代理凯里公司的合理信赖。宋国华向颜敏出具涉案借条时，系凯里路桥公司抚州经营部负责人，在宋国华与凯里公司之间系列案件中，凯里公司也表示抚州经营部对外民事活动都是使用凯里公司的印章，宋国华私刻了几枚印文一样的公章，这些公章盖出的印文无法用肉眼进行辨认。且本案宋国华向颜敏借款前，宋国华代理凯里公司与抚州市建设局、乐安县交通运输局签订合同协议书并加盖了凯里公司公章。故，由于从公章印文的外观上颜敏无法辨别，从权利外观上作为凯里公司抚州营业部负责人的宋国华在对外民事活动中确实代理过凯里公司使用其公司公章，作为外部相对人颜敏有理由合理信赖宋国华代理凯里路桥公司持有并使用凯里公司的公章。其三，在本案中，凯里公司亦不能提供证据证明相对人颜敏知道或者应当知道借条上加盖的印章系伪造、私刻或在缔约过程中是否存在其他重大过失，故颜敏已尽一般人合理的审慎注意义务，是善意的合同相对方。综上，涉案借条上担保人处加盖了凯里公司公章，一审法院认定宋国华对此构成表见代理，凯里公司应承担本案借款担保责任，并无不当。综上所述，上诉人凯里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47509元，由上诉人贵州省凯里路桥工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄玲玲审判员  黎 璆审判员  王一敏二〇一七年十二月二十九日书记员  张馨月