广西壮族自治区平果县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二初字第135号
原告（反诉被告）广西元大建筑有限公司。
法定代表人巫克波。
委托代理人吴霞，广西刘晰律师事务所律师。
委托代理人李海霞，广西刘晰律师事务所律师。
被告（反诉原告）广西平果金都门业有限责任公司。
法定代表人黄武弟。
委托代理人黄宏城，广西全通律师事务所律师。
委托代理人黄忠军。
原告广西元大建筑有限公司（以下简称元大公司）诉被告广西平果金都门业有限责任公司（以下简称金都公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年2月3日受理后，被告金都公司提起反诉。2015年5月12日，本院依法由审判员韦青枚与代理审判员覃远贵、人民陪审员黄辉龙组成合议庭公开开庭对本案进行合并审理，书记员韦宣吕担任法庭记录，原告（反诉被告）元大公司的委托代理人吴霞、李海霞、被告（反诉原告）金都公司的委托代理人黄宏城、黄忠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）元大公司诉称，2011年11月21日原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告将其l#厂房项目发包给原告承建，工程地点在平果县工业园X号路，工程承包内容：土建基础、主体钢结构、屋盖、墙面围护、门窗、天沟、地沟及厂房内部地面硬化等工程；承包方式：包工包料；质量标准为合格；合同价款为6，600，000元，计价方式采用固定价格合同。2012年3月31日，双方又签订一份补充协议：将工程款支付条款约定为：1、承包人施工完成土建基础及地面硬化、主钢构全部进场并进行安装，7个工作日内必须支付至工程总造价的30％。2、1#厂房完工经建设、施工及监理三方验收合格并交付建设方使用，十四天内必须支付至工程总造价60％给承包人。3、1#厂房完工经建设、施工及监理三方验收合格日十四天内，支付增加部分60％给承包人。4、1#厂房竣工验收并移交竣工资料后五个月内，支付至工程总造价（含增加部分的）的95％。5、剩余5％的质保金，在保修期满十个工作日内一次性全部支付。同时变更违约、索赔和争议的条款：1、发包人应承担的违约责任：从违约之日起，每拖欠一日按工程总造价的万分之五计算违约金支付给承包人。2、承包人违约承担的违约责任：承包人因自身原因不能按本协议工期、质量竣工，承包人应承担违约责任，从违约之日起，每拖欠一日按工程总造价的万分之五计算违约金支付给发包人。合同签订后，原告依约组织人员进场施工，2012年11月16日l#厂房通过竣工验收并交付给被告使用，期间被告仅向原告支付工程进度款3，830，000元。工程竣工验收并交付使用后，原告按合同约定，向被告报送了竣工结算报告，其中，固定合同价格6，600，000元，工程量增加部分为680，000元。竣工结算报告交到被告处后，被告以工程结算没问题，但由于公司资金紧张，不能按时付款为由，一直不与原告结算，也不支付工程款，直到今日。期间由于原告方负责本案工程的工地负责人林锋不幸忽然去世，此后被告对原告要求支付工程款的主张更加是一推再推。原告现在面临各施工队讨要工程款，材料供应商追讨材料款，被告又迟迟不愿支付工程款的困境，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付工程款3，450，000元；2、被告向原告支付拖欠工程进度款违约金2，373，280元（自2012年11月30日起，以7，280，000元为基数按日万分之五暂计算至2014年9月12日，共652天，以后一直计至原告付清进度款之日）。
原告元大公司对其诉讼主张提供的证据有：1、《建设工程施工合同》、《广西平果金都门业有限责任公司1#厂房工程补充协议》；2、收款凭证、催款函；3、（2014）平民二初字第37号民事判决书、《建设工程质量竣工验收意见书》、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、竣工验收存在问题整改验收意见书、各分项验收记录、施工日志。
被告（反诉原告）金都公司答辩并反诉称，1、金都公司尚欠元大公司的工程款只有2，652，264元。元大公司承建金都公司的1#厂房总工程款7，280，000元（合同价6，600，000元，工程量增加680，000元）是事实，但自2012年5月12日至2013年9月6日金都公司已支付给元大公司或者其实际施工人林某工程款4，586，495元，另外，由于元大公司在施工l#厂房工程时尚拖欠民工工资，2014年元月，平果县劳动监察大队责令金都公司代元大公司支付该工程款41，241元。据此，金都公司已支付工程款共计4，627，736元，实际只欠2，652，264元。根据《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，门窗、外墙及屋面防水部分的保修期限为5年，质保金为364，000元（7，280，000元×5％），保修期满十个工作日内才一次性全部支付。因此，在本案中金都公司只应付工程款2，288，264元（2，652，264元-364，000元）给元大公司。2、元大公司请求支付违约金期限自2012年11月30日起算，其理由不成立。1#厂房工程自2012年12月6日交付使用后，由于金都公司资金困难未能正常生产，也无能力支付尚欠的工程款，为此，元大公司明确表态让金都公司正常生产有效益后才给付尚欠的工程款。现金都公司生产资金还在筹备中，还没能生产，所以，元大公司主张支付违约金期限应自人民法院立案之曰起算。若按约定，《补充协议》约定l#厂房竣工验收并提交相关竣工资料后5个月内支付至工程总造价（含增加部分）的95％。该工程自2012年12月6日交付使用，违约金期限应自2012年12月6日的5个月以后，即应自2013年5月7日起算。3、《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年11月24日，竣工日期为2012年1月23日，《补充协议》约定开工日期为2012年3月15日，竣工日期为2012年5月13日。《补充协议》对工程款支付约定为：承包人施工完成土建基础及地面硬化、主钢结构进场并进行安装，7个工作日内必须支付至工程总造价的30％；1#厂房完工经验收合格并交付建设方使用的，14天内必须支付至工程总造价及工程量增加部分的各60％给承包人；l#厂房竣工验收并提交相关竣工资料后5个月内支付至工程总造价（含增加部分）的95％；余下5％的质保金在保修期满10个工作日内一次性全部支付。《补充协议》对违约责任的约定为：发包方违约从违约之日起，每拖欠一日按工程总造价的万分之五计算违约金支付给承包人；承包方违约从违约之日起，每拖欠一日按工程总造价的万分之五计算违约金支付给发包人。该工程于2012年12月6日交付使用，依《补充协议》约定的竣工日期为2012年5月13日，因金都公司迟延30天才完全给付30％的工程总造价，竣工日期相应延期30天（即竣工日期延期至2012年6月13日），从2012年6月14日起至2012年12月5日止，元大公司共延误工期176天，元大公司的行为已构成违约，应承担支付违约金的责任。违约金按工程总造价7，280，000元的日万分之五计算，违约金金额为640，640元。据此，特提出反诉，请求人民法院依法判决元大公司支付违约金640，640元给金都公司。
被告（反诉原告）金都公司对其诉讼主张提供的证据有（证据目录顺延）：4、借据及银行付款凭证、收据、银行付款凭证及银行对账单等、农民工工资发放登记表及收款收据；5、工程量签证单及基槽超深记录表、《建设工程施工合同》、《广西平果金都门业有限责任公司1#厂房工程补充协议》、（2014）平民二初字第37号民事判决书。
原告（反诉被告）元大公司针对反诉答辩称，对工期的延误，反诉被告予以确认，但是对工期的违约金不予认可，金都公司主张元大公司工期违约176天不予认可，工期延误是50天，按照合同约定违约金计算应是182，000元（7，280，000×5÷10000×50天），金都公司要求元大公司支付违约金640，640元没有事实依据。
经庭审质证，金都公司对元大公司提交的证据质证意见如下：对元大公司提交的证据1、证据2中的收款凭证、证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，但是对元大公司的主张有异议；对证据2中的催款函有异议，金都公司未收到该催款函。
经庭审质证，元大公司对金都公司提交的证据质证意见如下：对金都公司提交的证据4的真实性无异议，但对该证据中的《1#厂房工程款支付情况》中第6、8、9、11、12、15项，这六笔款项有异议，不予认可。对证据5无异议，但工程量签证单及基槽超深记录表和补充协议不能证明金都公司的主张。
结合双方的举证、质证情况，本院认证如下：对双方确认的证据，本院予以采信。对元大公司提出异议的证据4中《1#厂房工程款支付情况》中第6、8、9、11、12、15项，因无相反证据予以否定，且该证据确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案依据。对元大公司提交的证据2中的催款函，因无证据证实其已经送达金都公司，不能作为定案依据。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认本案法律事实如下：
2011年11月21日，金都公司作为发包人、元大公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（CF-91-0201），约定的主要内容为：元大公司承建金都公司1#厂房，工程地点为平果县工业园X号路；工程承包范围为该厂房土建基础、主体钢结构及支撑部分、吊车梁、气楼、檀条、屋盖屋面、墙面彩钢瓦围护部分、门窗、天沟、各种管沟、地沟、钢结构防锈油漆、防水防火涂料、厂房排水系统、厂房屋檐滴水范围内地面混凝土硬化、水电管道预埋等工程；承包方式包工包料；开工日期暂定2011年11月24日，竣工日期2012年1月23日（以批准日期为准），总工期60天；合同价款为6，600，000元，采用固定价格合同；因发包人原因造成停工的，相应顺延工期，因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延；地基基础工程和主体结构工程质量保修期为工程合理使用年限，其他项目为365天，门窗、外墙及屋面防水部分为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方还就工程款支付及违约责任等其他权利义务进行约定。合同签订后，元大公司依约开始对工程进行施工。2011年12月17日，该工程基底部分竣工并经双方验收合格。2012年3月21日，元大公司经金都公司同意将该工程的钢结构工程部分分包给简称国恒公司施工，约定开工日期为2012年3月22日，竣工日期为2012年5月22日，工期60天。合同签订后，国恒公司即进场施工。2012年3月31日，原、被告签订《广西平果金都门业有限责任公司1#厂房工程补充协议》，约定的主要内容为：1、合同工期变更为2012年3月15日至4月8日主钢结构立柱全部进入施工现场并进行安装，同时基础工程及地面硬化工程在2012年4月8日期限内完成，4月28日至5月3日厂房钢屋面盖安装完成，5月8日至5月13日1#厂房工程全部完成；2、专用条款、工程款支付变更为承包人施工完成土建基础及地面硬化、主钢结构全部进场并进行安装，7个工作日内必须支付至工程总造价的30%，1#厂房完工经建设、施工及监理三方验收合格并交付建设方使用，十四天内必须支付至工程总造价60%给承包人，1#厂房完工经建设、施工及监理三方验收合格日起十四天内，支付工程量增加部分60%给承包人，1#厂房竣工验收并移交相关竣工资料后五个月内，支付至工程总造价（含增加部分）的95%，剩余5%的质保金，在保修期满十个工作日内一次性全部支付；3、专用条款、违约、索赔和争议变更为发包人应承担的违约责任从违约之日起，每拖欠一日按工程总造价的万分之五计算违约金支付给承包人，承包人因自身原因不能按本协议工期、质量竣工，承包人应承担违约责任，从违约之日起，每拖欠一日，按工程总造价的万分之五计算违约金支付给发包人；4、如遇下列情况，工期顺延：发包人未能按约定日期内支付进度款、设计变更和工程量增加、一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时、不可抗力自然灾害所耽误的工期。2012年10月24日，经双方验收，该工程的建筑装饰装修部分工程质量合格。2012年10月26日，经双方验收，该工程主体结构部分工程质量合格。2012年11月16日，双方对该工程进行整体竣工验收，并制作《建设工程质量竣工验收意见书》，记载该工程开工时间为2011年11月24日，竣工日期为2012年10月26日，验收结论为本单位工程符合设计和规范要求，工程质量评定为合格，同意验收。2012年11月20日，元大公司出具《竣工验收存在问题整改验收意见书》，写明金都公司1#厂房工程《竣工验收存在问题整改通知书》中所列问题已全部整改完毕。2012年11月25日金都公司在该《竣工验收存在问题整改验收意见书》中的验收意见栏上写明“全部整改完毕，同意接收”，并加盖金都门业公章及监理单位公章。
期间，金都公司于2012年5月12日支付500，000元，5月16日支付500，000元，5月17日支付480，000元，5月28日支付500，000元，8月21日200，000元，2013年1月24日支付25，500元，2月7日支付1，200，000元，8月1日支付100，000元，9月6日支付250，000元给元大公司，于2012年11月7日、2013年1月30日受元大公司项目负责人林某的委托向邵某分别支付50，000元、100，000元，2013年2月1日、2月8日分别受元大公司项目负责人林某的委托向其员工龚某、李某分别支付100，000元、436，195元、145，300元，2014年1月20日代元大公司支付该工程农民工工资41，241元，上述款项合计4，628，236元。后因金都公司未能依约完全支付工程款，元大公司遂诉至本院。
本院认为，元大公司与金都公司签订的《建设工程施工合同》及《广西平果金都门业有限责任公司1#厂房工程补充协议》是签约当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，各方均应恪守约定之条款。庭审中，双方对工程总价款为7，280，000元（合同固定造价6，600，000元、增加的工程量造价为680，000元），以及双方均存在违约行为的事实没有异议，本院予以确认。综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一是金都公司已付及尚欠元大公司的工程款数额；二是各方是否应当向对方支付违约金及其数额。
关于焦点一。庭审中，元大公司主张金都公司已经支付的工程款数额为3，830，000元，而金都公司主张其已经支付了4，627，736元，并提供相关证据进行证明。元大公司对金都公司主张的金都公司原法定代表人黄爱明受元大公司项目负责人林某的委托向邵某支付的50，000元、黄爱明向元大公司账户转入的25，500元、龚某代林某收取的100，000元、李某代林某领取的两笔款项共581，495元、金都公司代元大公司支付的农民工工资41，241元，合计798，236元有异议。因林某是元大公司的项目负责人，该工程的款项往来均由林某负责，在双方认可的已付款项中亦是以直接向林某支付的交易方式进行，故上述由林某授权向邵某支付和由龚某、李某领取的款项应认定为职务行为，且这四笔款项均有支付明细进行佐证；虽然黄爱明向元大公司账户转入的25，500元单据上写明是货款，但双方除了该工程之外无其他交易，故认定该笔款项是支付该工程款，但金都公司只主张25，000元，是其对自身权利的处分，不违反法律规定；对于金都公司支付的农民工工资，因是经相关部门责令支付，且具有相关支付凭证进行佐证。综上，结合双方交易习惯等相关事实，认定金都公司支付上述六笔工程款的事实存在。因此，金都公司已经支付的工程款为4，627，736元（3，830，000元＋798，236元-500元），尚未支付的工程款数额应为2，652，264元（7，280，000元-4，627，736元）。双方约定工程的保质金为364，000元（总工程款7，280，000元×5%），最长保修期为5年，自工程竣工验收合格之日起计算，这是附期限条款，因该期限尚未届满，该保质金不应在本案支付。综上，金都公司应付元大公司的工程款数额为2，288，264元（2，652，264元－364，000元），超出部分，本院不予支持。
关于焦点二。对于金都公司是否应当向元大公司支付违约金及其数额问题。庭审中，元大公司明确表示其主张的是工程进度款违约金，而不是工程款总造价拖欠的违约金。根据双方签订的《广西平果金都门业有限责任公司1#厂房工程补充协议》对支付工程进度款的约定，工程进度款的支付有两个时间节点。第一个时间节点是承包人施工完成土建基础及地面硬化、主钢结构全部进场并进行安装，7个工作日内必须支付至工程总造价的30%。该工程主钢结构进场安装的时间为2012年3月22日，金都公司依约应于2012年4月3日前支付的工程进度款为1，980，000元（6，600，000元×30%），而金都公司实际支付该工程进度款的时间为2012年5月28日，延误55天。第二个时间节点是该工程完工经建设、施工及监理三方验收合格并交付建设方使用，十四天内必须支付至工程总造价60%和工程量增加部分60%给承包人。该工程完工验收交付使用的时间为2012年11月25日，金都公司依约应于2012年12月10日前支付的工程进度款为4，3680，000元（7，280，000元×60%），而金都公司实际支付该工程进度款的时间为2013年8月1日，延误234天。综上，金都公司逾期支付工程进度款的天数共计289天（55天＋234天），应支付的违约金数额为1，051，960元（7，280，000元×5÷10000×289天），超出部分，本院不予支持。
对于元大公司是否应当向金都公司支付的违约金及其数额问题。合同约定元大公司应于2012年5月13日完成该工程施工，而元大公司实际竣工时间为2012年10月26日，延误166天。《广西平果金都门业有限责任公司1#厂房工程补充协议》约定发包人未能按约定日期内支付进度款所耽误的工期必须顺延，涉及变更和工程量增加的，一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时，不可抗力自然灾害等情形工期应当顺延。依上所述，金都公司在该工程完工前未能按约定日期内支付进度款所耽误工期为55天，应当顺延。对于金都公司支付工程进度款达工程总造价60%的延误的时间，因该时间节点是在该工程完工后，对工期并未造成影响，因此，该延误时间不应顺延。对于基础超深部分的工期延误，因双方签订《广西平果金都门业有限责任公司1#厂房工程补充协议》时该部分工程已经完成，协议中已将竣工时间相应延后，因此，该部分的工期延误不应再顺延。对于非承包人原因停水、停电、不可抗力自然灾害造成的延误，以及其他原因造成的延误，应由双方签证确认，现双方均未举证证实存在该情形，应认定不存在因此顺延的情形。综上，该工程工期应当顺延的天数为55天，元大公司逾期竣工的天数为111天（166天-55天），应当支付的违约金为404，040元（7，280，000元×5÷10，000×111），超出部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）广西平果金都门业有限责任公司支付工程款2，288，264元给原告（反诉被告）广西元大建筑有限公司；
二、由被告（反诉原告）广西平果金都门业有限责任公司支付违约金1，051，960元给原告（反诉被告）广西元大建筑有限公司；
由原告（反诉被告）广西元大建筑有限公司支付违约金404，040元给被告（反诉原告）广西平果金都门业有限责任公司；
以上一、二、三项相抵后，由被告（反诉原告）广西平果金都门业有限责任公司支付款项共计2，936，184元给原告（反诉被告）广西元大建筑有限公司。
本诉受理费52，560元，反诉受理费5，100元，共计57，660元，由广西平果金都门业有限责任公司负担52，560元，由广西元大建筑有限公司负担5，100元。
上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定。收款单位：待结算财政款项
------法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韦青枚
代理审判员 覃远贵
人民陪审员 黄辉龙
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 韦宣吕