湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘11刑终31号
原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李某玲，女，1968年9月26日出生于永州市零陵区，汉族，高中文化，农民，住湖南省永州市零陵区朝阳办事处，公民身份号码4XXXXXXXXX********。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月26日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年12月1日，经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，同日由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市公安局看守所。
上诉人（原审被告人)：殷某尧，男，1966年3月27日出生于永州市零陵区，汉族，小学文化，农民，住湖南省永州市零陵区朝阳办事处，公民身份号码4XXXXXXXXX********。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月26日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年12月1日，经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，同日由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市公安局零陵分局看守所。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人李某玲、殷某尧犯诈骗罪一案，于二○一七年十月二十七日作出（2017）湘1102刑初236号刑事判决。原审被告人李某玲、殷某尧不服，分别于2017年11月3日和5日提出上诉，永州市零陵区人民法院于2018年1月2日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人李某玲、殷某尧，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永州市零陵区人民法院认定，2008年到2011年，被告人殷某尧、李某玲谎称在永州市冷水滩区开办古董加工厂、花板装饰厂、雕刻工艺品厂需扩大生产规模、发放工人工资、工厂搬迁等事项需要资金周转，并许诺每月支付3分、5分、10分不等的高额利息为诱饵，向邻居及朋友借款。借款所得金额一部分用于归还借款利息，一部分用于偿还赌债或其他开支，骗取了40名被害人本金共计5,216,000元，用于偿还借款本息和供二人消费；借款后，李某玲、殷某尧偿还了752,600元的借款本息，余款现已无法归还。2016年4月12日11时，被害人舒美华向永州市公安局零陵分局报案，称其被李某玲、殷某尧诈骗。殷某尧、李某玲于2016年10月25日被永州市公安局民警从广东省抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1.户籍证明，证明李某玲、殷某尧的身份信息情况。
2.抓获经过，证明2016年10月25日，李某玲在广东珠海市被抓获；殷某尧在广东中山市被抓获。
3.借条，证明殷某尧、李某玲向雷某芝等人借款的情况。
4.房屋交易协议书及抵押协议，证明李某玲曾于1999年6月29日购买零陵区某路76号北栋4楼住宅一套，后李某玲于2010年6月23日以此房屋交易协议抵押给被害人章某荣作借款，没有办理抵押手续，李某玲于2011年以此房屋交易协议复印件抵押给被害人邹敬秀作借款，没有办理抵押手续。
5.民事判决书，证明唐某忠、周某夫妇与殷某尧、李某玲之间的借款4万元、45万元，唐某忠、李某林与殷某尧、李某玲之间的借款8万元均于2011年分别被零陵区人民法院做出了生效民事判决；高某与殷某尧、李某玲之间的5万元借款，于2012年8月30日被零陵区人民法院做出了生效民事判决；阳某顺与殷某尧、李某玲之间的10万元借款，于2013年5月6日被零陵区人民法院以借款合同纠纷做出了生效民事判决。
6.户籍证明、情况说明、李某催、李某玲照片，证明李某催系李某玲曾用名；经被害人阳某顺、李某林辨认，李某催与李某玲是同一人。
7.牌照为粤CXXX**机动车信息、扣押物品文件清单，证明李某催（李某玲曾用名）所有的雅阁牌轿车已被公安机关扣押，现车辆已移送至法院。
8.调取证据清单、零陵区不动产登记中心出具的证明、零陵区法院协助执行通知书、执行裁定书，证明殷某尧、李某玲从2013年6月7日之后就没有登记在案的不动产财产。
9.李某催出入境记录，证明李某催在2010年至2015年期间多次前往澳门、东南亚国家、非洲等地。
10.调取证据通知书、李某玲、李某催、殷某（被告人女儿）、殷某尧的银行交易记录，证明三人账户从2008年至今虽有资金流入，但又立马转出，实际存款很少的情况。
（二）证人证言
1.证人吕某飞的证言，证明他住湖南省永州市零陵区某亭西路115号，殷某尧夫妻自1996年租住在他家附近，2011年元月份就消失了。殷某尧是做基建工地包工头的，据说殷某尧在2008年前后向他们这条街的很多人借了钱，殷某尧是以建厂（古董厂）及扩建搬迁急需资金周转的名义借钱的。殷某尧2011年元月份出走后曾打电话给过他母亲以急需要钱为由借了1000元，殷某尧根本没有办厂子，那是借钱的幌子，那些受骗的人到处打听并找过，根本是虚有的。
2.证人邓某妹的证言，证明她和殷某尧、李某玲两口子是邻居，听说两口子借了别人的钱躲起来了，李某玲还找她借过钱说借一、二万，她拒绝了。
3.证人章某金的证言，证明殷某尧夫妇是她邻居，大约是2008年开始殷某尧夫妇找周边的邻居借钱说是办工厂，后来又听说殷某尧夫妇说准备在零陵区办分厂继续找人借款，2012年的冬天一个凌晨，殷某尧夫妇请了两台小货车把家搬走了，殷某尧还找她借过，但是她没借，她们街坊很多人说到殷的工厂去看一看，但是殷某尧以各种理由推脱了。
4.证人文某云的证言，证明她朋友章某荣被殷某尧李某玲骗了25万元，其中有17万元是章某荣担保向她借的。殷某尧夫妇以在冷水滩开了个玩具厂需要资金周转为由，许诺二分利息借的。她通过章往荣收到几个月利息共1万元左右，后听说殷某尧李某玲跑路了，才知道被骗了。
5.证人唐某忠的证言，证明殷某尧是2009年3月7日开始向他借钱的，总共借了8次，总金额57万元，其中还了2万，还差55万本金，他大概收了总共有7.2万元利息钱。他在2011年11月向零陵区法院起诉殷某尧要他归还本金及利息，但是之后一直找不到他人。
6.证人屈某凤的陈述，证明2009年5月份，何某鸾讲有个人在冷水滩开了个雕刻厂急需要钱，给三分的息，三个月时间还本金，她取了10万元交给何某鸾，何某鸾写了借条给她，她看见何某鸾把这10万元交给了李某玲，李某玲写了借条。
7.证人杨某群的证言，证明2009年5月份何某鸾讲有个人在冷水滩开了个雕刻厂急需要钱，给三分的息，三个月时间还本金，她取了10万元交给何某鸾，何某鸾写了借条给她，她知道何某鸾是替殷某尧借她的。
8.证人高某的证言，证明2009年，他在零陵区城标附近开了青岛青彩扎啤城，李某玲经常和朋友过来他店子吃烧烤喝酒，老公叫殷某尧；李某玲说是办厂进货需要点资金周转，想向他借5万元周转半个月，并口头承诺2000元利息，他就借了5万元，只收到利息3800元，因李某玲借钱不还，他通过民事诉讼方式已执行立案了。
9.证人黄某梅的证言，证明她是李某林的老婆，李某玲两口子向她夫妇借款约60万，没有收到利息，只是李某玲把房子作价14万给了她。
（三）被害人陈述
1.被害人黄某合、雷某芝（夫妻）的陈述，证明2010年3月殷某尧夫妇说要开一个厂急需要钱想借钱，黄某合与雷某芝夫妇分别借给了殷某尧夫妇人民币10万、11万、20万元，总计41万元。殷某尧夫妇出具了借条，只付了10万元本金（2分月息）2-3个月的利息，过了4、5个月后无法联系上殷某尧夫妇，他们才发现可能被骗了。
2.被害人阳某顺的陈述，证明2010年邻居殷某尧和李某玲夫妇以办玩具厂需要资金周转为由向他借款。2010年正月12日上午殷某尧夫妇向他借了10万元，2010年6月20日再次借了10万元。约过了半个月他提出要去看一下冷水滩殷某尧夫妇厂子，殷某尧夫妇以封闭式管理为由不让去。又过了三个月的左右，殷某尧夫妇以在广西新安将老厂子规模扩大，急需资金为由于2010年9月28日再次借了10万元钱。这三次借条是李某玲出具的，口头约定月息3分。2011年5月21日，殷某尧以急需要发工人工资为由，并称将某亭的房子抵押给他，向他借了4万元，他总共借了34万元钱给殷某尧和李某玲夫妇，收了7.2万元的利息，已经还了8万，还欠26万。另他将2010年9月28日的10万元借款通过起诉，获得了民事生效的判决。
3.被害人陈某国、郑某娥夫妇的陈述，证明2009年12月初和2010年元月，殷某尧夫妇以办理玩具厂搬迁需要资金周转为由，分两次向他们夫妇借款20万元，共收取利息9万元。
4.被害人魏某林的陈述，证明殷某尧2010年1月开始以在冷水滩办玩具厂缺资金为由向他借款，总共借了9次，总金额是70.93万元人民币，其中2010年1月7日借款10万元现金，2010年10月12日借款7万元现金，2010年10月20日借款10万元现金，2010年10月17日借款3万元现金，2011年1月16日借款10万元现金，2011年4月17日借款10万元现金和材料费42,800元，一共是142,800元，殷某尧署名签字写了一张142,800元的借条，2011年6月10日借款7.75万元，2011年8月10日借款12万元现金，2011年9月10日借款6.9万元现金给殷某尧，他大概收了42,000元的利息。他提出去殷某尧的玩具厂看看，但是殷某尧以办的厂是偷税的为由不让看。
5.被害人唐某娥的陈述，证明2011年2月份左右殷某尧称是做建筑的，老婆开了一个工艺厂，需要借些钱办厂，她就去银行取了8万元现金到殷某尧家里去，并让殷某尧分开写了两张4万元共计8万元的借条，后殷某尧以各种借口推脱说没有钱，再以后就找不到人了。
6.被害人王某月的陈述，证明2011年2月份左右殷某尧夫妇以在冷水滩开了一个工艺厂，需要资金向她借款。她提出到厂里看看，殷某尧说厂子在冷水滩那边蛮偏僻而且是偷税的予以拒绝。2010年8月13日，她第一次借了10万元钱给殷某尧夫妇。同年11月6日借了7万元给殷某尧夫妇。2011年1月6日，她借了6万元钱给殷某尧，2011年3月12日，她借了2万元给殷某尧；她总共借了27万元给殷某尧，收到了6500元的利息。
7.被害人吕某三的陈述，证明2009年8月20日殷某尧以在冷水滩开了古董店为由向他借了1万元。
8.被害人蔡某萍的陈述，证明2010年10月份殷某尧以借钱办厂为由向她借了5万元，2012年年初之后就再也没有见过殷某尧。
9.被害人陈某英的陈述，证明2010年11月殷某尧以在冷水滩搞了工艺品厂需要资金为由向她借了3万元。2011年1月10日归还本金2万元，殷某尧重新写了张1.5万的借条（里面有利息5千元），后来殷某尧突然跑路了。
10.被害人雷某国的陈述，证明2010年6月1日，殷某尧以办花板装饰厂子急需资金向他借了6万元，总共1万多元的利息。他提出去殷某尧厂子看下，但殷某尧以各种借口搪塞，2012年3月份之后再也联系不到殷某尧了，他只收到利息1000元。
11.被害人章某荣的陈述，证明殷某尧、李某玲于2010年期间以在冷水滩办古董加工厂急需要资金为由向他借款25万元，后殷某尧、李某玲逃跑，他收回利息3万元。
12.被害人李某林的陈述，证明2008年3、4月份，殷某尧夫妇以在冷水滩开工艺品厂需要资金周转，向他借钱。2008年4月21日，他通过银行转账的方式借给殷某尧两口子15万元；2008年8月28日、2008年11月30日殷某尧夫妇又借他25万元，共借了40万元。另他还将唐某国的10万元现金转借给了给殷某尧，承诺5分利息，这笔钱的利息付到2010年11月（付了2年利息），共付了12万利息，殷某尧夫妇跑路后，他自己拿出10万元还唐某国本金。他被骗了40万，2012年他找殷某尧还钱，殷某尧第一次给了他5万，第二次给了他10万，总共给了他15万元；2014年他找殷某尧夫妇还钱，殷某尧夫妇将某亭的住房以14万元价格卖给了他；另外2008年4月和8月他出借的30万元收到了3万元利息。经他辨认李某催与李某玲是同一人。
13.被害人唐甲的陈述，证明2011年1月28日殷某尧以在冷水滩开了一个工艺厂需要资金为由向他借了5万元，他现收回本金2万元，还有3万元没还，没有收到利息。
14.被害人何某鸾的陈述，证明2009年5月15日李某玲以搞工艺厂需要资金为由向她借了10万元；过了五、六个月李某玲以同样的理由拿房产证担保向杨小平借了10万元；2010年9月28日李某玲又向她借了15万元（其中有10万元是李某贵的，5万元是她的）。李某玲共向她借款35万元，她开始付了四、五个月的利息，后来没有付了，总共付了三万多元利息。
15.被害人姜某荣的陈述，证明2010年8月殷某尧夫妇以在冷水滩开工艺品厂缺资金为由向他借款5万元，没有收到利息。
16.被害人肖某东的陈述，证明2010年8月12日殷某尧夫妇以在冷水滩开工艺品厂缺资金为由向他借款5万元，2010年9月12日殷某尧夫妇以同样的理由向他父亲肖家恒借了5万元，他总共收到了1千元利息。
17.被害人蒋某玉的陈述，证明2009年至2010年，殷某尧夫妇以在冷水滩开工艺品厂缺资金为由向他借款18万元钱，她共收到利息8千多元。
18.被害人杨某球的陈述，证明2010年，殷某尧、李某玲夫妇以在冷水滩开工艺品厂缺资金为由向他借款10万元钱，向他姐姐杨淑英借款5万元，他共收到l万多元的利息。
19.被害人杨某英的陈述，证明2010年8月5日殷某尧、李某玲夫妇以在冷水滩开工艺品厂缺资金为由向她借款，她通过弟弟杨振球将5万元转给殷某尧。
20.被害人唐某艳的陈述，证明2009年10月份的一天，李某玲夫妇以在冷水滩开工艺品厂缺资金为由向她借款5万元，她总共拿了三个季度的利息1.8万元。
21.被害人陈某华的陈述，证明2010年6月被李某玲以在冷水滩开工艺品厂缺资金为由向她借款3万元，只收到600元利息。
22.被害人蔡某姣的陈述，证明2010年2月1日李某玲以在冷水滩开雕刻厂急需发工资为由向其借款3万元，只收回600元利息。
23.被害人陈某元的陈述，证明2009年至2010年，李某玲以开雕刻厂的名义向他借了15万元，收到了利息1.3万元。
24.被害人高某民的陈述，证明2010年2月李某玲以开雕刻厂的名义向他借款4万，只收到利息2千元。
25.被害人蒋某銮的陈述，证明2010年2月李某玲以开雕刻厂的名义向她丈夫高某民借了4万，向她借款2.8万，她的借款没有收到利息。
26.被害人韩某花的陈述，证明2010年8月份李某玲以急需钱给工人发工资为由，给2分的利息，向她借了2万元，她当时收到400元利息。
27.被害人邓某君的陈述，证明2010-2011年期间，李某玲以办工艺品厂需要资金为由，向她和老公杨某彪借钱共计57,800元，只收到600元利息。
28.被害人邹某秀的陈述，证明2010年下半午到2011年初，李某玲夫妇以在冷水滩开工艺品厂缺资金为由向她借款共计67万元钱。2010年11月19日，她借给了殷某尧5万元现金。2010年12月20日左右，殷某尧以位于某亭路58号的一个64.69平方米门面和使用的土地及2楼一套140.58平方米住房抵押，她就在2010年12月24日再次出借10万元，殷某尧当时就写了借条，写明了抵押情况，并把相关的土地证、房产证的复印件给她。2011年1月初，殷某尧和李某玲继续以某亭路58号的门面和住房做抵押，她出借了25万元现金。2011年1月25日，她借给殷某尧10万元现金。又过了几天，殷某尧又说给7分月息，并以工艺品厂和他在石岩头的工地做抵押为由向她借10万元。2011年3月18日她又借了7万元钱现金给殷某尧。她共被殷某尧两口子骗去67万元钱现金，没有得到一分利息或者赔偿。
29.被害人龙某双的陈述，证明2010年11月8日，李某玲以办工艺品厂需要资金周转，向他借款5万元现金。
永州市零陵区人民法院认为，被告人李某玲、殷某尧虚构开厂借款事由，诈骗多名被害人钱款，二被告人共向40名被害人“借款”5,216,000元，案发前只归还了752,600元，诈骗金额达4,463,400元，其行为已构成诈骗罪。二被告人诈骗金额特别巨大。李某玲、殷某尧骗取借款后，已偿付了部分本息，可酌情从轻处罚。在共同诈骗犯罪，李某玲、殷某尧且均起到了主要作用，应均以主犯进行认定，二被告人归案后，虽在公安机关询问中交代了相应的事实，但庭审中对借款去向、二人借款的分工及各自作用闪烁其词或作出扭曲辩解，不构成坦白。综上，对被告人李某玲、殷某尧依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人李某玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人殷某尧犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。三、对公安机关依法扣押并移送本院的被告人李某玲的雅阁牌粤CXXX**轿车予以收缴；四、继续对被告人李某玲、殷某尧追缴违法所得，并退赔给被害人。
宣判后，原审被告人李某玲、殷某尧不服，李某玲上诉提出“原判认定事实错误，适用法律错误，我是向他人借款，不是诈骗，不构成诈骗罪”的理由。殷某尧上诉提出“我在本案起的作用较小，系从犯，原判量刑过重”的理由。
一审查明的事实、证据与本院二审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某玲、殷某尧以非法占有为目的，采取虚构事实,隐瞒真相的方法诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。李某玲上诉提出“原判认定事实错误，适用法律错误，我是向他人借款，不是诈骗，不构成诈骗罪”的理由。经查，李某玲、殷某尧虚构借款事实，隐瞒事实真相，以“借”为名实为诈骗他人钱财，该事实有“借条”、被害人黄某合等人的陈述，证人杨某群等人的证言，被告人李某玲、殷某尧的供述等证据予以证明，故该理由不能成立，本院不予采纳。殷某尧上诉提出“我在本案起的作用较小，系从犯，原判量刑过重”的理由。李某玲、殷某尧在共同诈骗犯罪中，都虚构了事实，隐瞒了真相，均起到了主要作用，均系主犯。李某玲、殷某尧诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判根据李某玲、殷某尧的犯罪性质、情节，以诈骗罪分别判处二人判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元，在量刑幅度内，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍希永
审判员 黄校军
审判员 奉继松
二〇一八年二月二十三日
书记员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。