广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3517号上诉人（原审被告）：广东盛世都市农业科技有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区篁庄大道西10号7幢2楼H室之三。法定代表人：高志安，该公司总经理。委托诉讼代理人：马光明、余柏祥，广东泓科律师事物所律师。被上诉人（原审原告)：杨万付，男，1973年2月10日出生，汉族，身份证登记地址为四川省内江市东兴区，委托诉讼代理人：张声弘，广东真利律师事务所律师。上诉人广东盛世都市农业科技有限公司（以下简称“盛世公司”）因与被上诉人杨万付承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛世公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杨万付的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由杨万付承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、—审法院错误认定盛世公司是本案承揽合同的“定作人”。(1)盛世公司不是“龙马项目”所在土地的使用权人。然而，一审法院过于草率地偏听杨万付的一面之词，在没有调查取证的情况下，草率地认定了盛世公司是“龙马项目”的使用权人。(2)本案的承揽合同关系“定作人”存在多个，法院没有一一排除，而是简单地草率认定。其中江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司可能性最大，但一审法院没有进一步查明事实。首先，在一审判决认定事实中的“富盛旅游项目指挥部”，意思指向江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司的可能性最大。其次，江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司的股东是高志安、高德添、何慧余等7人，高志安、高德添也在杨万付提供的微信群组成人员里。但高德添、梁炎权与盛世公司没有任何关系，一审法院没有核实情况。江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司成立于2016年5月25日，当时盛世公司还没有成立（2016年8月23日成立），向杨万付发包工作的也应当是江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司。(3)盛世公司没有与杨万付签订任何承揽合同，也没有达成口头承揽合同条款，杨万付根本没有证据证明双方之间存在承揽关系。2、一审法院认定杨万付单方的“结算金额”是错误的。杨万付提供的证据根本没有双方的结算确认，即使在杨万付提交的微信群信息中，也仅是杨万付自己的陈述，没有得到相关人员的确认，即没有与杨万付结算。3、一审法院混淆了个人行为与公司行为，错误将所有的与公司有关的人员的个人行为均纳入公司行为。首先，盛世公司没有付款行为，杨万付起诉称“在2016年5月至9月初期间，收取工会6万元、何慧余5万元”，一审法院根本没有查清付款时间、原因和付款人。而盛世公司于2016年8月23日才成立，上述付款是在盛世公司成立之前的行为，与盛世公司无关。其次，一审法院没有查清“工会”是指哪个公司的工会，但不可能是盛世公司的工会。再其次，何慧余的付款行为与盛世公司无关。何慧余也是江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司的股东兼法定代表人。最后，胡艺文的借支行为与盛世公司无关。胡艺文不是盛世公司的股东，也不是员工，其付款行为与盛世公司无关。4、一审法院断章取义，错误理解盛世公司法定代表人的陈述。一审中，盛世公司的法定代表人陈述的意思并非判决书上记载的“盛世公司就是在龙马项目的工地上经营”，而是指盛世公司也有在该土地上经营，但并不是全部都由盛世公司经营，盛世公司仅承包少量项目进行经营，龙马项目土地非常大，不可能由盛世公司一家来经营。但一审法院在记录时，没有详细记载，以致作出裁判评价时，意思理解出现偏差。5、一审法院错误认定李建军、高行添、梁炎权是盛世公司的员工。一审法院在没有书面证据，也没有核查相关事实的情况下，直接强行认定李建军、高行添、梁炎权是盛世公司的员工，进而认定他们的行为与盛世公司有关，并要求盛世公司承担责任，这是错误的。综上，一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误，错误分配举证责任，加大了盛世公司的举证责任。1、杨万付没有尽基本的举证责任，应当承担举证不能的责任。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，杨万付作为主张承揽合同关系成立并生效的一方当事人，应当对合同的订立和生效的事实承担举证责任，但本案杨万付并没有举证证明双方之间存在承揽合同关系。其次，杨万付应当举证说明及清楚陈述承揽合同的具体工作、过程等细节，但杨万付没有举证，也没有清楚地陈述详细工作情况。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，杨万付应当对自己的主张提供证据加以证明，但杨万付并没有提供相应证据证明与盛世公司之间存在承揽合同关系，其应承担举证不能的责任。2、一审法院加大了盛世公司的举证责任，致盛世公司举证不能。根据杨万付的陈述，在盛世公司没有成立之前，杨万付已开展工作。杨万付本案的工作自一开始就与盛世公司无关，盛世公司无法举证证明这事与自己无关。综上，一审法院判决适用法律是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，判决适用法律错误，杨万付没有证据支持其主张，应承担举证不能的责任。被上诉人杨万付辩称：杨万付认为盛世公司上诉的事实和理由不充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨万付与自己的工友为盛世公司提供了实际经营场所群星龙马里工地的建设施工劳务，双方都有工程量的对帐确认，一审判决是依照双方对工程量以及单价的确认计算支持杨万付的诉讼请求，盛世公司的全部上诉请求应该予以驳回。杨万付向一审法院起诉请求：请求判令盛世公司向杨万付支付工程款191934.90元。一审法院认定事实：杨万付诉称其于2016年5月15日为盛世公司在群星龙马里工地做水工、铁工、木工等工程，第一次结算工程量为277534.58元，第二次结算时工程总量是390817.12元，杨万付向工会借支工程款6万，另向何慧余借支5万元，后胡艺文于9月28日借支10万元给杨万付，但盛世公司未付余款，故起诉要求盛世公司清偿。庭审中，双方确认杨万付提交的手机微信截图照片中，微信群的名称为“富盛旅游项目指挥部”，微信群中名字为“高歌”的是盛世公司的法定代表人高志安，名字为“老杨”的是杨万付。杨万付补充陈述称上述微信截图照片中，在“高歌”发的微信中显示“所以苏大师要求龙马项目的改名为”字样，可以证明其结算单的龙马项目实际上就是盛世公司的项目，盛世公司实际的经营场所在龙马里，龙马项目就是由盛世公司在成立之前筹备的建设项目。其中27多万元的工程量是与盛世公司工地负责人李建军结算的，还有98282.54元的工程量是与盛世公司的高德添、梁炎权双方核算的，第二次结算未定价的项目为26117.78元。微信群都有他们三人照片，高德添是“造王者”、梁炎权是“实至名归”、李建军是“龙王”。盛世公司的法定代表人高志安确认其公司就是在龙马项目的工地上经营，是“造王者”高德添加其进上述微信群的。另查明，盛世公司于2016年8月23日登记成立，法定代表人为高志安，投资者有高志安、何慧余、梁舒婷、胡赛定，住所地为江门市××区篁××大道西××楼××室之三。一审法院认为：根据杨万付陈述其与盛世公司之间的关系，杨万付为盛世公司完成水工、铁工、木工等工程，由杨万付组织工人，盛世公司则提供绝大部分的劳动设施等条件，按照一定的标准以完成的工作量向杨万付等人支付报酬，双方之间形成了承揽合同关系，本案应属承揽合同纠纷。一、关于双方之间的关系的问题。在本案中，杨万付主张其为盛世公司完成水工、铁工、木工等工程，而盛世公司主张与杨万付没有任何的关系。虽然杨万付没有直接的书面证据证实其与盛世公司之间存在承揽合同关系，但根据杨万付提交的手机微信截图照片显示，杨万付、盛世公司法定代表人高志安以及杨万付提及的盛世公司工作人员李建军、高德添、梁炎权均在“富盛旅游项目指挥部”的微信群中，期间各人对于龙马项目的建设进行过多次沟通，高志安亦确认其公司就是在龙马项目的工地上经营，这与盛世公司认为与杨万付没有任何关系的主张有矛盾，故一审法院对盛世公司的主张不予采信。相比较而言，杨万付的陈述更为可信，故一审法院采信杨万付的陈述，即认定双方之间存在承揽合同关系。二、关于杨万付完成工程量的认定问题。根据杨万付的陈述及其提交的工程结算单显示，第一次经杨万付及盛世公司工作人员李建军结算的工程量为277534.58元，第二次（2016年10月10日）经杨万付及盛世公司工作人员梁炎权结算的工程量是98282.54元，盛世公司对此没有提出反驳的证据，故一审法院对此予以确认。由于杨万付确认已收到21万元工程款，因此盛世公司尚欠杨万付工程款165817.12元（277534.58元＋98282.54元－210000元）。至于杨万付主张的第二次结算中尚有部分工程未定价，经其计算为26117.78元，因没有经盛世公司核对确认，且杨万付未能提交相应的施工证据，其主张的证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、盛世公司应向杨万付支付工程款165817.12元；二、驳回杨万付的其它诉讼请求。本案受理费3916元，由杨万付负担325元，盛世公司负担3591元。二审期间，盛世公司提交如下证据：企业信用信息公示报告1份，证明江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司成立于2016年6月25日，股东分别为高志安、高德添、容晓峰、何慧余等人，正符合杨万付在一审庭审中的陈述，盛世公司认为杨万付是与江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司发生经济往来的可能性更大。杨万付对此质证意见认为该证据与本案无关，该证据早已形成，不存在在一审时不能提交的情形，盛世公司二审提交不符合新证据的有关规定，对其证据证明的内容不予认可，且盛世公司的几个股东包括高志安从来没有在杨万付为盛世公司提供劳务服务期间提及到存在江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司。杨万付没有提交新证据。本院分析认为，上述证据仅证明江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司的成立时间及其股东组成情况，并不足以证明该公司是本案承揽合同关系的主体。故对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。另查明，江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司成立于2016年6月25日，股东分别为高志安、高德添、容晓峰、何慧余等7人。本院认为：本案属于承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：盛世公司是否应支付工程款给杨万付。涉案的相关人员高志安、李建军、高德添、梁炎权、杨万付均在“富盛旅游项目指挥部”的微信群当中，其中高志安是盛世公司的法定代表人。期间，各人在该微信群中对涉案的“龙马项目”的建设进行多次沟通，杨万付是“龙马项目”的实际施工人，李建军、高德添、梁炎权是与杨万付进行涉案工程结算的经手人。盛世公司的法定代表人高志安曾在上述微信群中发表“所以苏大师要求龙马项目改名为”的言论，且其在庭审中也确认盛世公司是在龙马项目的工地上经营。从盛世公司的法定代表人高志安在微信群中和庭审中陈述的内容来看，杨万付主张盛世公司是“龙马项目”的经营者具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定杨万付与盛世公司之间存在承揽合同关系并无不妥，本院予以确认。虽然盛世公司认为其在杨万付进场施工时即2016年5月15日尚未成立从而认为涉案承揽合同的主体可能是江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司。对此，本院认为，首先，杨万付认为其进场施工时即2016年5月15日，属于盛世公司成立前的筹备阶段，该说法符合公司成立的一般程序，在情在理；其次，杨万付进场施工时，江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司同样也还没有成立；再次，盛世公司与江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司成立的时间相隔不长，盛世公司的法定代表人是江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司的股东，江门市蓬江区富盛农业观光旅游有限公司的法定代表人是盛世公司的股东，两公司的股东也存在部分相同，具有一定的关联性，盛世公司完全有能力且有责任举证证明涉案承揽合同的主体而其未能举证。因此，本院对盛世公司的抗辩不予采信。同理，如前所述，也足以认定李建军、高德添、梁炎权是代表盛世公司与杨万付进行涉案工程结算。因此，一审法院根据李建军、高德添、梁炎权与杨万付进行的工程结算来确定涉案工程量和工程款并无不妥，本院予以确认。综上，一审法院判决盛世公司向杨万付支付工程款165817.12元正确，本院予以维持。综上所述，盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3616元，由广东盛世都市农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  黎景欣审判员  刘邦中二〇一八年三月九日书记员  梁启洪