青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终213号
上诉人：朱孚昌，男，1962年1月15日出生，汉族，住西宁市。
委托诉讼代理人：丛金祥，青海磐佑律师事务所律师。
被上诉�：青海春发商品混凝土有限公司，住所地：青海省西宁市城北区柴达木路33号1号楼33-9号。
法定代表人：杨启杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢祎辰、巩志强，青海齐光律师事务所律师。
原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人：马国良，男，1968年5月20日出生，汉族，住青海省西宁市城中区勤学巷1号楼151室，该公司员工。
上诉人朱孚昌与被上诉人青海春发商品混凝土有限公司（以下简称春发公司）、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公�）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月24日开庭进行了审理。朱孚昌及其委托诉讼代理人丛金祥，春发公司的委托诉讼代理人卢祎辰、巩志强，中太建设公司的委托诉讼代理人马国良到庭参加诉讼。本案现已审理完结。
朱孚昌上诉称：1.一审判决认定上诉人拖欠被上诉人《混凝土购销合同》项下混凝土货款3523390元错误。上诉人自2013年7月至2014年10月间，分五次已经给付被上诉人混凝土货款共计2200000元，上诉人实际拖欠被上诉人混凝土货款应为1270330元。2.一审判决认定的《混凝土购销合同》项下”项目工地”竣工时间错误，导致违约金计算的起止时间错误，应当根据查明的案件事实分段计算。3.一审判决以”中国人民银行同期贷款利率上浮50%后再行上浮30%进行计算”确定违约金的数额与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定不符，适用法律错误。请求：1.依法撤销（2017）青01民初232号民事判决第一项，并依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
春发公司答辩称：第一、一审判决认定被答辩人欠付货款3523390元无误。第二、被答辩人支付的2200000元与本案无关。《对账付款协议书》是双方认可的结算依据。其形成时间按协议落款为2015年7月30日，签字确认时间为2016年冬天。无论以哪个时间计算，协议签订后均未支付过货款。双方并不仅仅就中国银行青海省分行项目部形成过买卖合同。中太公司民族大学项目《购销合同》及《结算书》足以证明被答辩人支付的2200000元是在本案《对账付款协议书》形成之前支付的其他项目货款。第三、本案违约金起算点系一审法院根据被答辩人诉讼请求自由裁量后的结果，实际减轻了被答辩人的违约责任。第四、一审法院确定的违约金计算方法符合司法解释规定，但一审法院违约金计算结果有笔误。2014年11月22日，中国人民银行调整1-3年贷款年利率为6％，上浮50％再上浮30％后的年利率为11.7％，逾期付款本金3523390元，暂计算至2017年7月15日的违约金为1064944.63元，如果按照年贷款利率4.6％计算上浮后为816457.55元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持，上诉请求应当驳回。对于一审判决书笔误，请求二审法院裁定更正。
原审被告述称：我公司不是混凝土购销合同的订立相对人，也不是欠款的签署人，就金额事实部分不发表�见。就一审中违约金部分和我公司承担连带责任的部分进行答辩。
一审判决中根据买卖合同司法解释二十四条第四款参照逾期罚息利率标准没有逾期利率上浮50%后再上浮30%的规定，逾期付款利息的计算方法第三条的规定逾期借款人未按合同约定还款的法律利率改为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%的规定，根据合同法和最高人民法院关于审理合同法解释二的规定，违约金高于造成实际损失的30%可以认定为过分高于实际损失，人民法院不予支持，被上诉人的实际损失是银行贷款利息，违约金为同期银行贷款利率的30%，高于30%的人民法院不予支持。关于我公司承担连带责任的部分，案涉工程我公司没有欠付的工程款，且欠付的工程款经生效判决支付给了春发公司，若再承担责任没有法律依据，且我�司不应承担诉讼费用。
春发公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中太建设公司、朱孚昌向春发公司连带支付混凝土款3523390元，支付违约的利息损失2184501.80元（计算至2017年7月15日），2017年7月16日后的利息按月利率2%计算至全部货款付清之日止；2.本案诉讼费由中太建设公司、朱孚昌承担。
一审法院认定事实：2013年4月10日，被告朱孚昌挂靠中太建设公司名下与原告春发混凝土公司签订《混凝土购销合同》，由春发混凝土公司向朱孚昌施工的中国银行青海省分行生产运营中心建设项目供应混凝土，合同签订后，原告春发混凝土公司依约履行了供货义务，但被告朱孚昌尚欠3523390元货款未付，致使纠纷产生。
该院认为：对于朱孚昌辩称的在2013年至2014年间分别�春发混凝土公司支付货款总计2200000元的辩解，经查上述款项分别在2013年至2014年间支付，现双方对于《对账付款协议书》的真实性无异议，双方仅对落款时间确认为2016年冬天，《对账付款协议书》已载明：”双方经多次对账确认，乙方仍拖欠甲方的混凝土货款为3523390元未支付，双方均明确欠款数额准确无误，并依本协议为付款依据”。故该协议能够证实双方在中国银行青海省分行项目中所欠的混凝土款数额为3523390元，应以双方共同对账确认的数额予以认定。
综上，该院认为：原告春发混凝土公司与被告朱孚昌、中太建设公司签订的《混凝土购销合同》合法有效，应受法律保护。合同履行过程中，朱孚昌未能如约支付混凝土款是造成本案纠纷产生的直接原因，故其应当继续支付货款及承担相应的违约责任�被告朱孚昌挂靠中太建设公司名下实际施工，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故被告中太建设公司应对被告朱孚昌所欠款项承担连带给付责任。原告当庭出示的《混凝土购销合同》、《对账付款协议书》能够证实被告朱孚昌尚欠混凝土款3523390元的事实，对于被告朱孚昌辩称尚欠的混凝土款数额为1270330元的主张与事实不符，不予采纳。对于原告关于违约金的诉求，其以尚欠的货款本金为基数，从工程竣工3个月后，即2014年12月15日开始，按月利率2%进行计算违约金，依照《混凝土购销合同》载明的工程的竣工日期在2014年9月15日，故原告从2014年12月15日开始计算违约金并无不当，但对于计算违约�的方式，双方并无明确约定，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故本案中考虑被告欠款的实际情况，以中国人民银行同期贷款利率上述50%后再行上浮30%进行计算，经计算的数额为500409元（计算至2017年7月15日），此节被告朱孚昌的辩解理由部分成立，应予以支持。同时被告中太建设公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为该公司对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零九条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一�四十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：1、被告朱孚昌于判决生效后十日内向原告春发公司支付混凝土货款3523390元，支付违约的金500409元（计算至2017年7月15日），2017年7月16日后的利息按年利率4.6%上浮50%再上浮30%计算至全部货款付清之日止。2、被告中太建设公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费51755元，由被告朱孚昌、中太建设公司负担36485元，由原告春发公司负担15270元。
二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院归纳二审争议焦点如下：关于朱孚昌拖欠的货款数额及违约金数额如何计算的问题。
本院认为，案涉《混凝土购销合同》是当事人真实意思表示，且加盖春发公司、中太建设公司中国银行青海省分行项目部印章，合同约定不违反法律法规的规定，合法有效，各方应依约履行合同义务。《混凝土购销合同》约定合同标的为3523390元，《对账付款协议书（备忘录）》载明，针对2013年4月10日签订的《混凝土购销合同》，经甲乙双方多次确认，截止到2015年7月30日，乙方仍拖欠甲方的混凝土货款为3523390元未支付。朱孚昌认为经销售经理杨发英签字确认的对账明细表载明的货款仅为3470330元，且在2013年7月至2014年10月期间分五次给付被上诉人混凝土货款共计2200000元。但《对账付款协议书（备忘录）》经庭审确认，签字时间为2016年冬天，系在分批对账之后形成，且该�对账付款协议书（备忘录）》加盖春发公司公章及中太建设公司中国银行青海省分行项目部印章。其欠款内容指向明确，即截至2015年7月30日，朱孚昌仍拖欠春发公司的混凝土货款为3523390元未支付，应视为对案涉购销合同所欠付货款的最终确认，朱孚昌认为欠付货款总额应为3470330元的上诉理由不能成立。
关于对上诉人主张2200000元已经支付即是否包含在最终确认的欠付货款3523390元之中的问题。本院认为，朱孚昌作为承担举证责任的一方，理应对已支付2200000元进行举证，根据其提供的收据、进账单、借据、中国银行国内支付业务付款回单等证据分析，自2013年7月至2014年10月期间，中太建设公司西宁分公司分五次给付春发公司混凝土货款2200000元，对此春发公司认可收到2200000元货款，但其抗辩认为2200000元并非支付案涉中国银行青海省分行项目部的货款，而是支付其他项目工地的货款。本院认为，朱孚昌提供的证据中，付款人为中太建设公司西宁分公司，并非是中太建设公司中国银行青海省分行项目部，朱孚昌所举证据并未能够证明支付的2200000元是针对案涉中国银行青海省分行项目工地所欠货款，亦未能证明所付的2200000元包含在《对账付款协议书（备忘录）》中最终确认的货款3523390元中，据此，朱孚昌主张该2200000元应在3523390元中扣除的理由不能成立，本院不予支持。
关于违约金数额以及如何计算的问题。本院认为，《混凝土购销合同》第四条约定：”按照实际发生额计算，......竣工验收后三个月内将乙方所有货款全部结清。”合同虽约定：供货时间为2013年4月15日至2014年12月30日，竣工验收后三个月内将全部货款结清，据法院生效判决确认工程于2014年12月22日竣工。但2015年春发公司仍在向中国银行青海分行项目部进行供货，根据《对账付款协议书（备忘录）》载明：”截止2015年7月30日，乙方仍欠甲方的混凝土货款为3523390元未付，甲乙双方均明确欠款数额准确无误，并以本协议为付款依据。”此协议应视为对所有案涉合同项下欠付款项的最终确认。违约金计算应从确定的欠款数额次日起开始计算。因《混凝土购销合同》的违约责任条款并未约定具体的违约金及计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案应以欠付货款3523390元为基数，以人民银行同期贷款利率上浮50%至实际付清时止进行计算违约金为宜，朱孚昌的此节上诉理由成立，一审法院对此节认定事实清楚，但对违约金计算不当，本院依法予以纠正。本案违约金计算方式为3523390元×4.6%/年×150%×逾期时间。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，唯对违约金计算方法认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初232号民事判决第二项，即”被告中太建设集团股份有限公司对上述款项承担连带给付责任”；
二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初232号民事判决第一项，即”被告朱孚昌于本判决生效后十日内向原告青海春发商品混凝土有限公司支付混凝土货款3523390元，支付违约的金500409元（计算至2017年7月15日），2017年7月16日后的利息按年利率4.6%上浮50%再上浮30%计算至全部货款付清之日止”；
三、变更西宁市中级人民法院（2017）青01民初232号民事判决第一项为：被告朱孚昌于本判决生效后十日内向原告青海春发商品混凝土有限公司支付混凝土货款3523390元，并以3523390元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，自2015年7月31日起计算违约金至实际付清时止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决收取，二审案件受理费51755元，由朱孚昌负担34503元、青海春发混凝土有限公司负担17252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧宁
审 判 员 索晓春
审 判 员 张顺成
二〇一八年三月十二日
法官助理 王梦涵
书 记 员 温继红