广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南市刑一终字第246号
原公诉机关：广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：高大平（曾用名高大彪），男，1985年8月15日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地浦北县，捕前暂住南宁市良庆区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月19日被南宁市公安局良庆分局拘传，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
辩护人：杨朝新，广西邕达律师事务所律师。
辩护人：麦超雄，广西五象律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：周宁（曾用名周大弟，绰号果果），男，1988年4月10日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，初中文化，装修工，户籍所在地浦北县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被南宁市公安局良庆分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
辩护人：刘柱柱，广西通桂律师事务所律师。
原审被告人：张杨花（绰号阿花），女，1991年11月11日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，中专文化，无业，住南宁市良庆区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月19日被南宁市公安局良庆分局拘传，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院审理广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人高大平、张杨花犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年五月二十二日作出（2013）良刑初字第198号刑事判决，原审被告人高大平、张杨花不服，提起上诉。因原审判决部分事实不清，证据不足，本院于二○一四年十二月十九日作出（2014）南市刑一终字第123号刑事裁定，将本案发回南宁市良庆区人民法院重新审理。南宁市良庆区人民法院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。在审理过程中，南宁市良庆区人民检察院以南市良检刑追（2015）1号追加起诉决定书指控原审被告人周宁犯贩卖毒品罪，南宁市良庆区人民法院于二○一五年八月十三日作出（2015）良刑重字第1号刑事判决，原审被告人高大平、周宁不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，南宁市人民检察院指派检察员江滔滔出庭履行职务，上诉人高大平、周宁、原审被告人张杨花及辩护人杨朝新、麦超雄、刘柱柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月19日18时许，被告人张杨花依照被告人周宁的介绍安排，到南宁市良庆区三叠石路东六巷22号一楼，以人民币600元的价格向被告人高大平购买2瓶“神仙水”，后以人民币800元的价格将该2瓶“神仙水”贩卖给吕某，后被公安人员抓获。公安人员当场从被告人张杨花处缴获毒品“神仙水”可疑物2瓶（净重60.77克）及毒资人民币200元。同日，公安人员在被告人张杨花的协助下，将被告人高大平抓获，并从被告人高大平租住的南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202房内缴获毒品“神仙水”可疑物37瓶（净重850.76克）及毒资人民币600元。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人高大平、张杨花处缴获的“神仙水”可疑物中均检测出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1．刑事案件受理登记表，证实案件的来源及案发的时间、地点等。
2．抓获经过，证实被告人高大平、张杨花、周宁被公安机关抓获的情况，被告人张杨花有立功表现。
3．人口基本信息表，证实被告人周宁、高大平、张杨花的真实身份，案发时均已具备完全刑事责任能力。
4．扣押物品清单，证实公安人员从被告人高大平处扣押到毒品可疑物850.76克及毒资人民币600元；从被告人张杨花处扣押到毒品可疑物60.77克及毒资人民币200元。
5．毒品移交收据，证实南宁市公安局良庆禁毒大队将收缴到毒品海洛因可疑物60.77克和850.76克移交到南宁市公安局禁毒支队。
（二）证人证言及辨认笔录、照片
1．证人吕某的证言及辨认笔录，证实2013年春节前，吕某认识了张杨花，张杨花对吕某说如果想要毒品可以联系她。2013年3月19日17时许，吕某打电话给张杨花说想购买两瓶“神仙水”，张杨花说她要先问下朋友。大约20分钟后，张杨花回复说她朋友那里有“神仙水”，价格为400元一瓶，需要的话就和她一起去拿。吕某同意后和张杨花去到南宁市良庆区三叠石路口，吕某交给张杨花800元钱，张杨花往一条巷子走去。大约10分钟后，张杨花从巷子里走出来。这时，公安人员将吕某和张杨花抓获。
2．证人苏某的证言，证实苏某是南宁市良庆区三叠石路东六巷22号的房东，2013年2月，高大平租住该房的202室。
（三）毒品检验报告，证实公安机关从被告人高大平、张杨花处缴获的毒品可疑物中检出MDMA。
（四）被告人供述及辨认笔录、指认照片
1．被告人高大平在公安机关的供述及指认照片，证实2013年3月初，高大平为牟利在其租住的南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202房间内，以每支人民币150元的价格向“果果”（即被告人周宁）购买了45瓶“神仙水”。同月19日17时许，周宁打电话给高大平说张杨花要购买“神仙水”，高大平按照周宁给的电话号码联系张杨花，张杨花说要两瓶“神仙水”，高大平让她过来拿。不久，张杨花打电话说已到楼下，后在一楼大门里面，高大平交给张杨花两瓶“神仙水”，张杨花给了高大平600元钱，双方离开了。不一会，张杨花又打电话给高大平说两瓶不够，高大平下楼跟张杨花见面时被公安民警抓获。后公安民警带高大平去到房间，在床头的一个小柜子里搜出37瓶“神仙水”。经高大平指认，公安人员搜出的37瓶“神仙水”共净重850.76克。2013年3月19日十天前的某日，周宁打电话给高大平说张杨花要“神仙水”，过后再由其给钱，后张杨花到南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202号房其住处自行取走6支“神仙水”，该6支“神仙水”的钱高大平至今未收到。2．被告人张杨花的供述及指认照片，证实2013年3月19日17时许，张杨花接到吕某的电话说想要两瓶“神仙水”。张杨花就打电话问周宁是否有“神仙水”卖，周宁说要300元一瓶，但自己不在南宁，等下会有人联系她。几分钟后，高大平打电话给张杨花问是否要到他那里购买“神仙水”，张杨花说马上就过去。后张杨花联系吕某说她朋友那里有“神仙水”出售，400元一瓶，需要的话可以和她一起去拿。十几分钟后，吕某和张杨花一起去到三叠石路口，张杨花向吕某要了800元钱，往高大平住的居民楼走去，到了楼下后，张杨花拨打了高大平的电话，五分钟后，高大平在一楼将两瓶“神仙水”交给张杨花，张杨花付了600元钱，二人交易完成后就分开了。张杨花刚走不远，就被公安人员抓获，公安人员从张杨花身上搜出两瓶“神仙水”和200元钱。后张杨花配合公安人员抓获了高大平。经张杨花指认，其向高大平购买后贩卖给吕某的两瓶“神仙水”净重60.77克。3．告人周宁的讯问笔录，证实其认识高大平，但很少与其联系。其认识一个叫“阿花”的女子，但不知道真实姓名，只见过一两次面，没有联系过，高大平也认识“阿花”。其没有在大沙田租房，也不吸毒和贩毒。
原判认为，被告人高大平、张杨花为牟取非法利益，明知是毒品仍向他人贩卖，被告人周宁违反国家对毒品的管理规定，为他人的毒品交易居间介绍，三被告人的行为均已经构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张杨花协助公安机关抓获被告人高大平，有立功表现，可以减轻处罚。被告人张杨花归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人高大平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币10000元；二、被告人张杨花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2000元；三、被告人周宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元；四、涉案毒品由暂扣机关依法处理，南宁市公安局良庆分局扣押的毒资人民币800元，由暂扣机关上缴国库。上诉人（原审被告人）高大平上诉称：（1）其在公安部门讯问过程中被诱供，违背了其意愿，作出了不真实的口供，导致一审判决量刑畸重；（2）南宁市良庆区三叠石路22号202房不是其租住的，仅有房东苏某的证言，没有其他证据加以证实；（3）此次毒品交易是周宁打电话让其拿两瓶神仙水给张杨花，并代收毒资，其是被动实施此次毒品交易，不是主犯，是从犯；（4）其积极配合公安部门，主动交代了毒品的藏匿地点，协助公安部门缴获了全部毒品，毒品没有流向社会，造成危害。请求二审法院对上诉人减轻处罚。
上诉人高大平的辩护人提出的辩护意见是：（1）高大平是在周宁的操纵下贩卖60.77克毒品给张杨花，起到次要作用，是从犯；（2）从南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202房内缴获的毒品850.76克不是高大平的，该房是周宁租赁的，毒品是周宁购买，毒品存放的位置高大平并不知情；（3）公安机关在对高大平讯问时没有进行同步录音录像，不能排除公安机关有诱供行为，应以其当庭供述为准；（4）高大平认罪态度好，是初犯，有自首情节，请求对高大平减轻处罚。
为证明其主张，上诉人高大平的辩护人在二审庭审中，申请证人王某出庭作证，以证实高大平与周宁是朋友关系，其与高大平居住在南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202房，高大平说该房是周宁出钱出租，其不知道房间内藏有毒品，也不知高大平贩毒，案发前周宁打过电话给高大平。
上诉人（原审被告人）周宁上诉称：（1）高大平到案后供述毒品系自己贩卖的，并且对毒品存放的数量、位置和价格等很清楚，之后在庭审翻供将责任推给其，高大平较早的供述是真实的，其后所做的翻供不能采信；（2）其在2013年3月期间不在南宁，张杨花的供述向其购买毒品不真实，前后矛盾，不能作为定案依据；（3）一审法院认定其贩卖毒品的证据仅有与案件处理结果存在直接利害关系的同案犯高大平、张杨花的供述，无其他证据佐证，并且高大平、张杨花的供述自相矛盾，与其本人供述不符。综上，一审判决对其定罪的证据不足，请求二审法院撤销原审判决，依法改判其无罪。周宁的辩护人除提出与上诉人周宁相同的意见外，认为证人王某的证言不能证实案发前是周宁打电话给高大平。
南宁市人民检察院认为：（1）本案证据来源合法，不存在侦查机关对高大平的诱供行为，对高大平讯问未进行录音录像是因为不会对其判处无期徒刑以上刑罚，高大平的辩护人未就其主张提供相关证据或线索，侦查机关在讯问时已告知了高大平相关权利，其翻供是基于趋利避害的心理；（2）证人苏某的证言能够证实南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202房是高大平租住的，从房间查获的毒品应当认定是高大平的；（3）高大平与张杨花直接交易毒品，是主犯，不是从犯，其是被公安机关当场抓获，不构成自首；（4）周宁居间介绍高大平、张杨花交易毒品，构成贩卖毒品罪。综上，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实，客观真实地反映了本案犯罪事实。对于二审期间证人王某出庭证明南宁市良庆区三叠石路22号202房是由周宁租赁以及房内毒品系周宁所有的证言，经查，该证言源自上诉人高大平的告知，并且王某与高大平系情人关系，与本案有利害关系，对其证言应不予采信。故对一审认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人高大平和原审被告人张杨花为了牟取利益，明知是毒品仍予以贩卖；上诉人周宁居间介绍高大平、张杨花进行毒品交易，其三人的行为均构成贩卖毒品罪。张杨花到案后，协助公安机关抓捕高大平，有立功表现，且到案后能够如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。周宁居间介绍高大平向张杨花贩卖毒品，与高大平构成贩卖毒品罪的共同犯罪，在共同犯罪中，高大平在接到周宁介绍贩卖毒品的电话后，积极主动与张杨花联系并直接实施贩卖毒品的行为，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；周宁居间介绍高大平与张杨花交易毒品，对促成交易起次要、辅助作用，是从犯，可以对其从轻或减轻处罚。
对上诉人高大平及其辩护人提出“高大平是在周宁的操纵下被动与张杨花实施毒品交易，是从犯；南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202房是周宁租赁，从房内查获的毒品是周宁所有，高大平在被抓获后出于对周宁的兄弟感情，作出了不真实的口供，公安机关在讯问时未进行录音录像，不排除有诱供可能以及高大平主动交代了毒品的藏匿地点，协助公安部门缴获了全部毒品，有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查：（1）苏某系南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202房的房东，其证实自2013年2月起至2013年3月19日，高大平与一个女子住在该房，房租由高大平支付；张杨花的供述证实其在周宁的介绍下，到南宁市良庆区三叠石路东六巷22号202房以每支300元的价格向高大平购买两支毒品的事实；高大平到案后做的两次供述，分别在不同羁押场所进行，供述内容一致，均供称该房系其租住，从该房查获的神仙水是其以150元的价格购买的，再以300元价格出售。高大平的供述与张杨花的供述、苏某的证言相互印证，高大平及其辩护人提出高大平被诱供的意见，没有证据支持；（2）高大平在接到周宁电话告知张杨花要购买毒品后，主动与张杨花联系，进行毒品交易，其行为积极主动，是本案的主犯。（3）高大平系在其租房楼下进行毒品交易时被当场抓获，随后公安机关在其租房内查获大量毒品，依法不能认定其有自首情节。综上，对高大平及其辩护人提出的上述意见均不予采纳。对上诉人周宁及其辩护人提出“本案认定周宁犯贩卖毒品罪的证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，根据高大平、张杨花的供述，系张杨花打电话向周宁购买毒品“神仙水”，周宁又电话联系高大平，让高大平电话联系张杨花，之后张杨花向高大平购买毒品时被抓获。二人供述的细节相互吻合，并且张杨花亦证实其打电话向周宁购买毒品时，周宁称其不在南宁，与周宁称其在2013年3月期间不在南宁的意见并不冲突。因此，周宁居间介绍张杨花与高大平进行毒品交易的事实清楚，据此，对上诉人周宁及其辩护人提出的上述意见均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人高大平、原审被告人张杨花的定罪量刑适当，但未认定高大平与周宁构成贩卖毒品的共同犯罪，亦未认定周宁系贩卖毒品共同犯罪的从犯，应依法予以纠正。根据周宁在本案中的作用，原审判决对其量刑畸重，本院决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2015）良刑重字第1号刑事判决第一项、第二项、第四项，即：被告人高大平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币10000元；被告人张杨花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2000元；涉案毒品由暂扣机关依法处理，南宁市公安局良庆分局扣押的毒资人民币800元，由暂扣机关上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2015）良刑重字第1号刑事判决第三项，即被告人周宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元。
三、上诉人（原审被告人）被告人周宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月23日起至2020年1月22日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锦康
审 判 员 欧阳杰
代理审判员 刘 娥
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 李 傲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：（一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）一百克以上；第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：（一）苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不满一百克；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。