宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终483号
上诉人（原审原告）：甘肃宏盛建筑劳务有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：胡明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏伟，甘肃中寰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张龙，甘肃中寰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司（变更前为甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏建筑安装工程分公司），住所地：宁夏银川市西夏区。
负责人：姚海战，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：甘肃省第二建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：王春景，该公司总经理。
以上二被上诉人的委托诉讼代理人：耿伯文，宁夏搏强律师事务所律师。
原审第三人：宁夏佳泰房地产开发有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区。
法定代表人：秋小安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马骁，宁夏银杜律师事务所律师。
上诉人甘肃宏盛建筑劳务有限责任公司（以下简称甘肃宏盛公司）因与被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司（以下简称甘肃二建宁夏公司）、甘肃省第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司），原审第三人宁夏佳泰房地产开发有限公司（以下简称宁夏佳泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问各方当事人，对证据和事实进行了核对，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
甘肃宏盛公司的上诉请求：一、依法判令撤销银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初1458号民事判决；二、请求依法改判，支持上诉人的原审诉请；三、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定最终实际收取保证金的系宁夏佳泰公司并非甘肃二建宁夏公司错误。上诉人是根据《建设工程承包合同书》的约定，向甘肃二建宁夏公司支付保证金100万元，在该合同中根本没有上诉人委托甘肃二建宁夏公司向原审被告宁夏佳泰公司付款的意思表示，宁夏佳泰公司也不认可收到过上诉人的保证金。原审法院却以保证金最终由宁夏佳泰公司收取，确定委托付款关系成立，认定甘肃二建宁夏公司不应承担退还保证金的责任错误，违背合同相对性的法律原则。二、原审适用《合同法》第107条错误，原审法院明知合同双方当事人已经不可能履行合同，却非要双方当事人继续履行，继而适用《合同法》第107条，属于适用法律错误。三、甘肃二建宁夏公司理应以合同约定，向上诉人退还100万元保证金，并承担30万元违约责任及相应的利息。故请求支持上诉人的诉请。
被上诉人甘肃二建宁夏公司、甘肃二建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实和理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人宁夏佳泰公司辩称，我公司与上诉人不存在合同关系，也不是涉案合同相对人，上诉人未向我公司缴纳过质保金。
原告甘肃宏盛公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原告与被告甘肃二建宁夏公司签订的《建设工程承包合同书》；2、依法判令被告甘肃二建宁夏公司及被告甘肃二建集团向原告退还保证金100万元，利息43500元，共计1043500元（2016年5月16日以后的利息按银行同期贷款利率计算至本息全部清偿之日止）；3、依法判令二被告支付违约金30万元，利息13050元，合计313050元（2016年5月16日以后的利息继续按银行同期贷款利率计算至本息全部清偿之日止）；4、依法判令二被告支付诉讼财产保全责任保险费4200元，保全费5000元，以上合计9200元；5、本案诉讼费由二被告承担；6、追加宁夏佳泰房地产开发有限公司为本案的第三人参加诉讼，不要求第三人承担相关法律责任。
一审法院认定事实，2014年9月19日，原告甘肃宏盛公司与被告甘肃二建宁夏公司签订一份《建设工程承包合同书》，合同约定，发包方（甲方）甘肃二建宁夏公司，承包方（乙方）甘肃宏盛公司，工程名称为奥兰多小镇，工程地点为西夏区镇北堡村试验场机械作业区......，该合同第十六条约定”1、保证金共计两百万元，第一笔2014年9月19日已交一百万元整，第二笔在进入施工现场后5日内交纳，以上两百万以打款凭证为准。退款时间，主体十层退还50%（壹佰万元整），剩余50%（壹佰万元）主体封顶一次性退还；2、保证金违约金，2014年9月19日缴纳壹佰万元，在2015年5月10日前如还不能进场开工，甲方无条件在5日内退还乙方保证金壹佰万元，并一同支付违约金三十万元整”。合同签订后，原告甘肃宏盛公司于2014年9月22日向被告甘肃二建宁夏公司电汇支付100万元保证金。同日，被告甘肃二建宁夏公司向第三人宁夏佳泰公司转账100万元。第三人宁夏佳泰公司于2014年9月23日出具一张收据，该收据写明”今收到甘肃省第二建筑工程公司交来工程保证金100万元整”。2014年11月19日，原告甘肃宏盛公司与案外人阮从国共同签订一份承诺书，其内容为”由阮从国承揽的奥兰多小镇工程，甘肃省宏盛建筑劳务有限公司承揽本工程的劳务分包，宁夏佳泰房地产开发有限公司要求缴纳壹佰万元履约保证金，已由甘肃省宏盛建筑劳务有限公司转入甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司账户，甘肃省第二建筑工程公司宁夏建筑安装工程分公司已缴纳给宁夏佳泰房地产开发有限公司，现甘肃省宏盛建筑劳务有限公司承诺此款作为奥兰多小镇工程的履约保证金。此工程由阮从国施工，自主经营，自负盈亏，甘肃省宏盛建筑劳务有限公司劳务分包施工，如在2015年5月10日前无法开工，由阮从国协助甘肃二建宁夏建筑安装工程分公司向宁夏佳泰房地产开发有限公司退还此保证金。”后原告甘肃宏盛公司未能取得涉案工程，要求二被告退还保证金未果，遂诉至法院要求判如所请。另查明，第三人宁夏佳泰公司系涉案工程奥兰多小镇的发包方。
一审法院认为，原告甘肃宏盛公司与被告甘肃二建宁夏公司签订了《建设工程承包合同》，该合同约定原告需向被告甘肃二建宁夏公司交纳200万元保证金。合同签订后，原告交纳了100万元保证金，之后原告并未取得工程，未能进场施工，故该100万元保证金应予退还。但是，原告交纳保证金虽然是其与被告甘肃二建宁夏分公司签订的合同所约定，并支付到被告甘肃二建宁夏公司账户，但涉案工程实际系第三人宁夏佳泰公司发包，保证金也系宁夏佳泰公司要求收取。且被告甘肃二建宁夏公司收到原告保证金当天，即将全部款项转入第三人宁夏佳泰公司账户。因此，最终实际收取保证金的系宁夏佳泰公司，被告甘肃二建宁夏公司并未收取原告的保证金。且根据之后原告与案外人阮从国签订的承诺书，原告已经明确知道保证金系宁夏佳泰公司收取，并同意如果未能取得工程最终由阮从国协助甘肃二建宁夏建筑安装工程分公司向宁夏佳泰房地产开发有限公司退还此保证金。因此，被告甘肃二建宁夏公司不应承担退还保证金的责任，该退款责任应当由第三人宁夏佳泰公司承担。庭审中，法庭已经向原告释明其应当向第三人宁夏佳泰公司主张退款，但原告仍坚持其诉请不变。现原告起诉解除原告与被告甘肃二建宁夏公司签订的《建设工程承包合同书》，因该合同并未实际履行，无解除之必要，故原告的该项诉请，不予支持。原告要求被告甘肃二建宁夏公司及甘肃二建集团退还保证金的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持，原告要求二被告支付保证金利息、违约金及保全费等相关费用亦没有事实及法律依据，不予支持。被告甘肃二建宁夏公司及甘肃二建集团的辩解意见，予以采纳。原告可另案起诉第三人宁夏佳泰公司要求退款，以维护其合法权益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：驳回原告甘肃宏盛建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费17058元，诉讼保全费5000元，诉讼保全责任保险费4200元，由原告甘肃宏盛建筑劳务有限责任公司承担。
二审期间，上诉人、被上诉人、原审第三人均未提交证据。
二审查明的事实与一审法院认定事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人甘肃二建宁夏公司签订的《建设工程劳务承包合同》是否有效；保证金100万元是否由被上诉人甘肃二建宁夏公司返还；返还保证金是否应当支付违约金、利息；二被上诉人如何承担返还保证金责任。
本案中上诉人与被上诉人甘肃二建宁夏公司签订的《建设工程劳务承包合同》中二、Ｂ１记载”在施工范围内（包含塔吊、施工电梯、办公室及工人宿舍活动板房......）”，表面上双方签订的是建设工程劳务承包合同，但从承包内容包含塔吊等机械设备，本案应为建设工程施工合同，而上诉人只有建筑劳务企业的资质，不具备建筑施工企业的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该合同应认定无效。
从一审提交的电汇凭证、网上银行电子回单、收据、《建设工程劳务承包合同》等证据可以证明，上诉人按合同约定将100万元保证金打入被上诉人甘肃二建宁夏公司账户，依据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因合同取得的财产应予返还，该保证金100万元应由被上诉人甘肃二建宁夏公司返还上诉人。
对于上诉人提出的支付违约金30万元的上诉理由，因该合同是无效合同，违约金条款亦归于无效，故对于上诉人该项主张，本院不予支持。对于上诉人提出的支付保证金同期银行贷款利息的上诉理由，在签订合同、缴纳保证金过程中上诉人未进行谨慎审查，自身存在一定过错，故对于其主张支付利息的上诉理由，本院不予支持。
被上诉人甘肃二建宁夏公司经依法登记，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，并承担相应民事责任，但因其不具有法人资格，且分公司的财产也是总公司财产的一部分，分公司在其管理财产范围内承担责任的实质也是总公司承担责任，故应由被上诉人甘肃二建公司、甘肃二建宁夏公司承担返还100万元保证金的责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、第十四条的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区西夏区人民法院（2017）宁0105民初1458号民事判决；
二、被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司、甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效三十日内返还甘肃宏盛建筑劳务有限责任公司100万元保证金；
三、驳回上诉人甘肃宏盛建筑劳务有限责任公司其他诉讼请求；
一审案件受理费17058元，诉讼保全费5000元，诉讼保全责任保险费4200元，由被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司负担20198元，上诉人甘肃宏盛建筑劳务有限责任公司负担6060元。二审案件受理费由17008元，由被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司宁夏工程管理公司负担13083元，上诉人甘肃宏盛建筑劳务有限责任公司负担3925元。
本判决为终审判决。
审判长 李根贤
审判员 王建玲
审判员 张 婧
二〇一八年五月十日
书记员 曾 睿
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。