北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终392号
上诉人（原审原告、原审被告）：李全军，男，1975年2月17日出生，汉族，住河北省涿州市。
委托诉讼代理人：李萍，北京安博（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审原告、原审被告）：北京华彩华瀛资产管理有限公司，住所地北京市朝阳区广顺北大街16号院2号楼15层。
法定代表人：谢茂全，总经理。
委托诉讼代理人：芦东梅，女，北京华彩华瀛资产管理有限公司员工。
委托诉讼代理人：陈明，男，北京华彩华瀛资产管理有限公司员工。
原审第三人：北京融尚物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区广顺北大街16号楼2号楼1层104室。
法定代表人：吴晓初，经理。
委托诉讼代理人：乔宇红，女，北京融尚物业管理有限公司行政人事部主管。
上诉人李全军、北京华彩华瀛资产管理有限公司（以下简称华彩公司）与第三人北京融尚物业管理有限公司（以下简称融尚公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初13715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李全军及代理人李萍，被上诉人华彩公司的代理人芦东梅到庭参加了诉讼，融尚公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
李全军向本院提出上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项、第五项，改判华彩公司向李全军支付解除劳动合同经济赔偿金54356.55元、2012年8月18日至2015年8月14日期间的法定节假日加班费6206.89元、2010年10月21日至2015年8月14日延时加班费6498。88元。事实与理由：1、一审判决关于解除劳动合同经济补偿金适用法律错误。解除劳动合同的通知应自送达之日起生效，如果华彩公司收到了李全军的解除通知，就不会在一周后向李全军发放解除劳动合同通知书。因此，李全军虽向华彩公司发过解除劳动合同通知，但单位并未收到，该通知依法不发生法律效力。双方劳动合同系由华彩公司违法解除，前因即为华彩公司强行调岗，并在李全军原岗位安排他人，导致李全军非因自身的原因无法到岗。即使李全军仅有权要求经济补偿金，一审判决的计算方式也是错误的，李全军在融尚公司工作的时间亦应合并计算。李全军在一审提交的排班表可以证明，融尚公司与华彩公司是关联公司，一审判决未考虑到李全军变更签订劳动合同主体系由公司安排，没有协商能力，只能服从管理的双方不平等地位。2、一审判决关于李全军法定节假日加班费的举证责任分配错误。李全军在职期间华彩公司未向其发放过工资条。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。并未免除用人单位保管二年以前工资支付记录的义务。华彩公司是工资支付记录表的制作人和保存人，根据财务管理的规定，华彩公司应保管二十年以上。因此，对于2013年8月18日至2015年8月14日的法定节假日加班情况及加班费支付情况举证责任应由华彩公司承担。3、一审判决对于李全军延时加班工资认定有错误。根据《劳动法》第四十四条，李全军在岗期间担任强电值班，该岗位要求二十四小时不间断在岗，因此即使李全军中午有一个小时休息，也是在岗提供工作，应计算工作时间。一审判决以用餐为李全军正常生理需要为由，不支持李全军延时加班工资，未考虑到李全军的工作岗位性质，有失公允。综上，请求二审法院判如所请。
华彩公司答辩称，同华彩公司上诉意见一致。
融尚公司在庭前谈话中答辩称，同意一审判决，不同意李全军的上诉请求。
华彩公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判不予支付李全军2015年7月21日至2015年8月14日期间的工资4000元，不予支付李全军2014年之前未付年假工资，不予支付李全军解除劳动合同的经济补偿金22648.55元。事实与理由：1、根据《劳动合同法》第五十条及公司《员工手册》第七部分，劳动者应当按双方约定，办理工作交接。李全军于2015年8月15日不辞而别，没有办理任何工作交接及离职手续，也未交回从公司领取的工具、用品、钥匙、门禁、工卡等。2、李全军2014年之前年假已全部休完且已过诉讼时效，应予驳回。3、李全军自2015年8月15日起连续旷工，严重违反《员工手册》及考勤制度等相关规定，于2015年8月22日予以辞退，不需支付经济补偿金。综上，请求二审法院判如所请。
李全军答辩称，同我方上诉意见。
融尚公司在庭前谈话中答辩称，同意一审判决，不同意华彩公司的上诉请求。
李全军向一审法院提出诉讼请求：要求华彩公司支付1.2012年10月21日至2015年8月14日未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资另一倍150055元；2.2015年7月21日至2015年8月14日期间拖欠工资4000元；3.违法解除劳动合同赔偿金54356.55元；4.2009年8月3日至2015年8月14日期间延时加班费32772元；5.2009年8月3日至2015年8月14日期间法定节假日加班费24366.72元；6.2009年8月3日至2015年8月14日期间未休年休假工资11662.7元。
华彩公司向一审法院提出诉讼请求：不支付李全军：1.2015年7月21日至2015年8月14日期间工资4000元；2.2011年1月1日至2014年12月31日未休年假工资9580.07元；3.2013年8月18日至2015年8月14日法定节假日加班费6206.89元；4.2010年10月21日至2015年8月14日期间延时加班费6498.88元。
李全军于2015年8月17日就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，称其于2015年8月14日依据劳动合同法第38条规定与华彩公司解除劳动关系等。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2015]第13568号裁决书，裁决：一、华彩公司支付李全军2015年7月21日至2015年8月14日期间工资4000元；二、华彩公司支付李全军2011年1月1日至2014年12月31日未休年假工资9580.07元；三、华彩公司支付李全军2013年8月18日至2015年8月14日法定节假日加班费6206.89元；四、华彩公司支付李全军2010年10月21日至2015年8月14日期间延时加班费6498.88元；五、驳回李全军的其他仲裁请求。李全军不服，诉至一审法院。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。几方当事人均确认如下事实：
李全军于2009年8月3日与融尚公司签订期限至2011年8月2日的《劳动合同书》，约定李全军担任高压值班岗位工作。2010年10月21日，李全军与北京华瀛职业房地产开发有限公司签订期限自该日至2012年10月20日的《劳动合同》，约定李全军担任高压配电室值班岗位工作。2012年10月11日，李全军与东方华彩置业有限公司签订期限自2012年10月21日至2014年10月20日的《劳动合同》，约定李全军担任高压配电室值班工作。2014年10月17日，李全军与华彩公司签订期限自2014年10月21日至2015年10月20日的《劳动合同》，约定李全军担任电工技工岗位工作。其中，后3份《劳动合同》均约定李全军的月基本工资为1500元，岗位工资和其他待遇按照薪酬福利制度规定支付。
李全军曾签署《辞职申请》，内容为：“北京融尚物业管理有限公司：本人因个人原因决定辞职，请你公司给予办理解除（终止）劳动合同等事宜，特此申请！”李全军同时签署《离职会签表》，其下部打印载明：“我确认上述手续完成，对工资结算、解除劳动合同、保险以及其它问题无异议，解除与北京融尚物业管理有限公司的劳动聘用关系。”
李全军的作息时间为白夜休休模式，即首日8：30工作至16：30，后休息24小时，再于次日16：30工作至第三日8：30，后休息48小时，依次循环。
李全军最后出勤至2015年8月14日，其工资实际支付至2015年7月20日。
2015年8月21日，华彩公司作出《关于给予设备运营部李全军辞退处理的通知》，以李全军自2015年8月15日至8月21日连续旷工、严重违反公司《员工手册》、《考勤制度》等相关制度规定为由给予李全军辞退处理，确认自2015年8月22日起解除劳动合同。
李全军与华彩公司均认可华彩公司原名称为北京华瀛职业房地产开发有限公司，后更名为东方华彩置业有限公司，后变更为现名称。
华彩公司、融尚公司与案外人赵大鹏曾产生劳动争议，经一、二审诉讼后，北京市第三中级人民法院作出（2016）经03民终10079号民事判决书，查明融尚公司与华彩公司的投资人均为华彩置业集团有限公司和北京东方恒乐科技有限公司。
对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.就李全军的月工资标准问题。李全军主张其月平均工资为4529.71元，并以此计算相关主张金额，其提交了名下银行账户2010年12月至2015年8月的交易明细清单，并标注了工资款项。华彩公司未提出异议。
因华彩公司未就李全军提交的银行账户交易明细清单及所标注实发工资金额提出异议并提交反证，一审法院对于李全军所标注的实发工资金额予以采信。经核算，李全军主张其月平均工资为4529.71元无误，一审法院予以采纳。
2.就李全军在2015年7月21日至同年8月14日期间的出勤情况。李全军提交了排班表复印件，显示其该期间出勤6个白班即8:30-16:30、7个夜班即16:30-8:30。华彩公司表示排班表为复印件，对于真实性不予认可。
因华彩公司未就李全军在2015年7月21日至同年8月14日期间的出勤情况举证，一审法院对于李全军依据排班表所主张的出勤6个白班和7个夜班的意见予以采信。
3.就劳动合同解除原因。李全军称2015年8月13日，华彩公司人力部经理和部门经理表示将其岗位从高压值班调整到综合维修，其表示不同意，次日其去上班时，前一班的赵大鹏告知其岗位已经有人到岗，故其未再去工作并以公司单方调岗为由提出解除劳动合同并提出劳动仲裁申请，之后其因不知道公司是否收到其解除通知，遂根据华彩公司作出的辞退通知主张违法解除劳动合同赔偿金。
华彩公司称刚开始确实是向将李全军从高压值班岗位调整到综合维修岗位，但双方没有达成一致，李全军应该就在原岗位上班，其原岗位过往是一个主管加一个人值班，公司担心李全军于2015年8月14日不去原岗位，所以临时安排了一个人去工作。
4.就加班情况。李全军称其在职期间存在延时加班，且尚剩余39天法定节假日加班未享受加班费。华彩公司称李全军工作模式为轮班，其每个班次均有1个小时的用餐休息时间，其法定节假日加班均已享受加班费。华彩公司就此提交了李全军2013年1月至2015年7月的工资表及2014年3月至2015年6月的银行卡客户交易明细查询。其中，工资表显示基本工资均为1500元，有16个月存在加班工资。李全军表示其每个班次均无休息时间，工资表系华彩公司单方制作，不认可真实性，其领取的工资中不包含加班费，认可银行卡客户交易明细查询的真实性。
5.就年休假情况。华彩公司表示李全军在2014年和2015年确实没有享受过年休假，但此前公司已经安排李全军享受年休假，但已没有相关记录。
庭审中，经询，李全军表示如果其无权享受违法解除劳动合同的赔偿金，但有权享受劳动关系解除的经济补偿，其愿意变更违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求为解除劳动关系的经济补偿。
一审法院认为，李全军于2012年10月11日与华彩公司（当时名称为东方华彩置业有限公司）签订期限自2012年10月21日至2014年10月20日的《劳动合同》，后又于2014年10月17日与华彩公司签订期限自2014年10月21日至2015年10月20日的《劳动合同》，故其关于2012年10月21日至2015年8月14日未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资另一倍的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
李全军的工资实际支付至2015年7月20日，其最后出勤至2015年8月14日，华彩公司理应支付李全军2015年7月21日至同年8月14日的工资。一审法院采信李全军于该期间出勤6个白班和7个夜班，经核算，李全军主张该期间工资为4000元不高于法定标准，一审法院予以确认。
就劳动关系解除问题，华彩公司虽于2015年8月21日作出辞退李全军的决定，但李全军于2015年8月17日即已提出劳动仲裁申请并表达了其依据劳动合同法第38条规定与华彩公司解除劳动关系的意见，故李全军作出解除劳动关系意思表示在先，一审法院依据李全军的意思表示对于双方劳动关系解除情况进行判断。根据双方在庭审中的陈述，华彩公司确实首先提出了调整李全军工作岗位的要求，而李全军对此不同意，双方未能达成一致意见，而华彩公司确于2015年8月14日安排了1位人员到李全军的原岗位，李全军据此未再继续工作。鉴于整个过程中，华彩公司并未明确提出解除劳动合同，故李全军无权据此主张违法解除劳动合同的赔偿金。华彩公司安排人员到李全军的原岗位工作，反映出华彩公司对于李全军不再工作具有心理预期，而李全军实际亦未再工作，考虑到事发系由华彩公司调岗和安排替代人员引起，一审法院认为双方劳动关系应比照用人单位提出、并与劳动者就协商解除劳动关系达成一致意见的情况处理。据此，李全军有权享受解除劳动关系的经济补偿。在经济补偿计算中的工作年限问题，融尚公司和华彩公司虽股东相同，但因李全军在与融尚公司的劳动合同期限内自愿签署《辞职申请》和《离职会签表》，确认以个人原因与融尚公司解除劳动合同，故其与融尚公司建立劳动关系的期间不应再考虑到计算其经济补偿的工作年限中。
就法定节假日加班费问题，李全军虽称其尚有39天法定节假日加班未享受加班费，但其并未明确具体的加班日期，且华彩公司提交的2013年1月至2015年7月的工资表载明的月基本工资金额与双方劳动合同约定一致、结算金额与李全军的实发工资金额一致，工资表载明其中包含加班费，李全军虽不认可工资构成，但未就此提交反证或就其工资金额构成作出合理解释。同时，对于两年外的工资支付记录，华彩公司不再负担保存支付记录的法定义务，而李全军亦未就其实发工资的构成情况举证，故综合上述因素，李全军关于华彩公司未支付其法定节假日加班费的主张，证据不足，一审法院不予采信。华彩公司无需支付李全军2013年8月18日至2015年8月14日的法定节假日加班费6206.89元。
就延时加班费问题，李全军的作息时间为首日8：30工作至16：30，后休息24小时，再于次日16：30工作至第三日8：30，后休息48小时，依次循环。根据该等作息时间，李全军每4日工作24小时，李全军的工作时间略有超出标准工时的情况。华彩公司称李全军每个班次均有1小时的用餐休息时间，且已经支付法定节假日加班费。考虑到用餐休息为人体正常生理需要，确会因此占用一定的工作时间，加之李全军轮班过程中可能遇到的法定节假日的工作时间应从正常工作时间中予以扣除，故一审法院对华彩公司的此项辩称意见予以采信，对李全军要求华彩公司支付延时加班费的请求不予支持。
就年休假问题，李全军于2015年8月17日提出主张，其关于2012年12月31日之前未休年休假工资的请求已经超过了仲裁时效，一审法院不予支持。华彩公司未就于2013年安排李全军享受年休假的情况举证，一审法院对于李全军关于其未享受该期间年休假的意见予以采信。华彩公司同时认可李全军确实未享受2014年和2015年期间的年休假，故一审法院对于李全军要求华彩公司支付2013年1月1日至2015年8月14日期间未休年休假工资的诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、华彩公司于判决生效后七日内支付李全军二〇一五年七月二十一日至二〇一五年八月十四日期间的工资4000元；二、华彩公司于判决生效后七日内支付李全军解除劳动合同的经济补偿22648.55元；三、华彩公司于判决生效后七日内支付李全军二〇一三年一月一日至二〇一五年八月十日期间的未休年休假工资5414.83元；四、华彩公司无需支付李全军二〇一二年八月十八日至二〇一五年八月十四日法定节假日加班费6206.89元；五、华彩公司无需支付李全军二〇一〇年十月二十一日至二〇一五年八月十四日期间延时加班费6498.88元；六、驳回李全军的其他诉讼请求；七、驳回华彩公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，李全军提交了仲裁委受理案件通知书作为新证据，证明仲裁委是在2015年8月24日受理的本案，在当日之前华彩公司并不知道李全军申请劳动仲裁一事。华彩公司、融尚公司对证据真实性认可，证明目的不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据李全军在与融尚公司的劳动合同期限内签署的《辞职申请》和《离职会签表》，李全军已确认以个人原因与融尚公司解除劳动合同，故其与融尚公司建立劳动关系的期间不应再考虑到计算其经济补偿的工作年限中。李全军的相应上诉主张，于法无据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李全军未就加班情况提供证据，其关于法定节假日加班费的上诉主张，本院不予支持。
关于延时加班费。李全军上诉主张其岗位需要二十四小时不间断在岗，故即使中午有一小时休息也属于在岗提供工作，应计入工作时间。就此本院认为，李全军轮班过程中可能遇到的法定节假日的工作时间应从正常工作时间中予以扣除，一审法院处理并无不当，本院予以维持。
华彩公司上诉主张李全军未办理工作交接，连续旷工违反公司制度，不需支付经济补偿金。就此本院认为，综合华彩公司安排调岗、李全军向仲裁委提出劳动仲裁申请、华彩公司作出辞退通知的事实，一审法院认定双方应比照协商一致解除劳动关系处理，并无不当，华彩公司就此应向李全军支付解除劳动合同经济补偿金。华彩公司未就李全军已享受2013年年休假情况举证，并认可2014年和2015年李全军未享受年休假，一审法院据此判决华彩公司向李全军支付未休年休假工资，于法有据，本院予以维持。
综上所述，李全军、华彩公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由李全军、北京华彩华瀛资产管理有限公司各自负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
代理审判员 李 冉
代理审判员 霍思宇
二〇一八年三月十四日
法官 助理 程惠炳
书 记 员 马梦蕾