广西壮族自治区柳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）桂02刑终87号原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃海贝，男，1990年5月6日出生于广西壮族自治区河池市环江毛南族自治县，壮族，大专文化，个体户，户籍地河池市环江毛南族自治县，现租住防城港市东兴市。因涉嫌犯运输毒品罪和非法持有枪支罪，于2016月12日30日被鹿寨县公安局刑事拘留，2017年2月6日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。辩护人秦鋆，广西创想律师事务所律师。上诉人（原审被告人）覃建波，男，l991年11月21日出生于广西壮族自治区河池市环江毛南族自治县，壮族，初中文化，无职业，户籍地河池市环江毛南族自治县，现租住防城港市东兴市。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年6月26日被广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，2012年11月24日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2014年5月13日被广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，2014年8月18日刑满释放。现因涉嫌犯运输毒品罪，于2016年12月30日被鹿寨县公安局刑事拘留，2017年2月6日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理广西壮族自治区鹿寨县人民检察院指控原审被告人覃海贝犯运输毒品罪、非法持有枪支罪、覃建波犯运输毒品罪一案，于2017年12月13日作出（2017）桂0223刑初466号刑事判决。宣判后，原审被告人覃海贝、覃建波不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理本案。柳州市人民检察院指派检察员翁宁出庭履行职务，上诉人覃海贝及其辩护人秦鋆、上诉人覃建波到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）运输毒品的事实2016年12月27日17时许，被告人覃海贝喊方某驾驶桂Ｍ×××××小轿车搭乘其和被告人覃建波到南宁办事。在去南宁之前，覃建波和覃海贝商量好29日去柳江购买毒品“K粉”，购买毒品“K粉”的钱由覃海贝出。到南宁之后，覃海贝等人在高新区一家酒店开了一间房住宿。29号凌晨4时许，覃海贝等人从南宁开车到柳江，又在柳江的一家酒店开了一间房住宿。到了晚上9点多，“阿某”来到覃建波等人住的房间内，并拿出毒品“K粉”。覃建波和覃海贝试吸了毒品“K粉”，后覃建波与“阿某”离开房间，覃建波跟随“阿某”去购买毒品“K粉”。30日凌晨，覃建波买得毒品“K粉”后发微信给覃海贝，叫覃海贝加一个微信，把6万元转入这个微信号，后来覃海贝分两次转了6万元进这个微信号。覃海贝和方某开车来到高速路口附近接覃建波，覃建波拿着一袋“K粉”上车，开车到柳江收费站时被公安民警抓获，当场在小轿车后排座位查获一袋毒品；在副驾驶脚垫查获一个黑色单肩包，在包内查获一支仿“六四”式手枪和一颗子弹；在覃海贝身上查获两小包毒品。经当面称量、取样、封存及鉴定，在车上查获的毒品检验出含有氯胺酮成分，净重为914克；在覃海贝身上查获的毒品检验出含有氯胺酮成分，净重为4.62克。（二）非法持有枪支的事实2016年11月中旬，在越南芒街，被告人覃海贝以7500元的价格向一个叫“老浣”的男子购买一支仿“六四”式手枪。2016年12月30日，覃海贝在高速路口柳江收费站被公安民警抓获，公安民警在覃海贝的一个黑色单肩包内查获一支仿“六四”式手枪和一颗子弹。经鉴定，查获的仿“六四”式手枪是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。原判认定的上述事实，有经庭审举证、查实的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2016年12月29日，公安机关对覃建波、覃海贝运输毒品案立案侦查；2017年1月17日，对覃海贝非法持有枪支案立案侦查。2、户籍证明，证实被告人覃建波、覃海贝的基本身份情况。3、到案经过，证实2016年12月30日2时许，公安民警在柳江县柳江高速收费站抓获覃建波、覃海贝。4、检查笔录、扣押决定书及清单证实，2016年12月30日2时44分许，公安民警在柳江县宜柳高速路柳江收费站进口处对覃建波、覃海贝乘坐的桂Ｍ×××××号小轿车进行检查，当场在小轿车后排座位查获一袋毒品、覃建波的手机一部；在车的副驾座位脚垫查获一个黑色单肩包，在包内查获一支仿“六四”式手枪和一颗子弹；在覃海贝身上查获两小包毒品和手机一部。公安机关对查获的物品予以扣押。在检查过程中，进行了摄像、拍照。5、当面称量记录及照片证实，经当面称量在桂Ｍ×××××小轿车后排座位查获一袋毒品净重为914克；在覃海贝身上查获两小包毒品，净重分别为2.21克、2.41克。6、收缴毒品证明书证实，查获的毒品氯胺酮918.62克已上缴柳州市公安局禁毒支队。查获的枪支一支和子弹一颗已上缴鹿寨县公安局治安管理大队。7、高速收费站通行记录证实，桂Ｍ×××××号小轿车出入收费站的情况。8、银行流水清单证实，覃海贝在2016年12月30日通过工商银行的卡转5万元，通过建设银行的卡转1万元，共6万元给柳州“阿某”。9、手机记录证实，覃海贝手机与“阿某”的通话情况。10、尿液采集情况及检测报告书证实，提取覃建波、覃海贝的尿液进行检测，结果氯胺酮均呈阳性。11、证人方某证实，从东兴去南宁是覃海贝喊去的，让我帮开车，至于办什么事情我没有问。从南宁去柳江也是覃海贝喊去的，至于去柳江做什么我也不知道，覃海贝和覃建波都没有告诉我。2016年12月29日早上8点左右，我们到了柳江，从柳江收费站下高速，找了一家宾馆住下，晚上10点左右，有人来敲我们房间的门，覃建波就去开门，进来一个30多岁的男子，那个男子进来后就拿了小包装的“K粉”出来，然后他们三个人就在覃海贝睡的床上聊天，他们三个人还在那吸那个男子拿来的“K粉”，然后又谈起来，他们谈什么我不太注意听，偶尔听见他们说货好不好之类的话。那个男子在房间有大约半个小时，后来覃建波跟那个男子一起离开房间，他们去哪里我不知道。30日凌晨0点左右，覃海贝叫我去退房，退完房后，覃海贝叫我开车去接覃建波，他没有跟我说去哪里接，他用他的手机开了导航，然后开车到离高速路口约有两公里的时候，覃海贝叫我停车，大约1分钟左右，覃建波就开车门上了后座，覃建波上车后，我们就开车上高速，准备往南宁方向回南宁，刚到高速路口就被公安民警抓了，公安民警在车的后座覃建波坐的地方查到一袋“K粉”，还在副驾覃海贝的包里查出一支手枪。12、被告人覃建波供述，大约前几天，东兴有个叫“阿山”的朋友和我聊天时，讲他想买一条“K粉”，问我可以要得货吗？我讲可以帮他要，价钱大约在7-8万元。然后我把“阿山”想买“K粉”的事情跟覃海贝讲，因为覃海贝和“阿某”比较熟悉，我就喊覃海贝联系“阿某”，覃海贝联系后讲有卖，一条6—7万元。我觉得这笔生意做得，可以从中赚1-2万元。我就问覃海贝是否可以借钱给我去买“K粉”，覃海贝答应借钱给我，我就喊他借6、7万元给我，他也同意了。因为我没有车子，也不认识开车，覃海贝有一辆银白色的本田车，覃海贝和方某认得开车，所以我就喊覃海贝和方某一起开覃海贝的车来柳州买“K粉”，方某是覃海贝的司机，覃海贝就喊方某帮开车。然后我们三个人就开车从东兴到南宁再到柳州买“K粉”，到柳州后我喊覃海贝打电话给“阿某”拿样品来我们住的宾馆试货，当时我跟覃海贝及“阿某”试吸了“K粉”的样品后，觉得不错，就决定买下，我跟“阿某”及覃海贝商量好，我去交易但不带现金，等我买得“K粉”后，让覃海贝转账给“阿某”。购买得“K粉”后，我们在运回东兴的路上被公安民警抓获。我们没有具体分工，是我喊他们和我一起来柳州买“K粉”，购买“K粉”的钱是覃海贝出的，开来柳州买毒品的车子也是覃海贝的。13、被告人覃海贝供述，覃建波是我的一个朋友，他之前因为贩毒做过牢，他释放出来后找到我，他见我做酒吧生意，他对我说：我可以找到一些“K粉”来卖，但我没有资金，你来出钱好吗？当时我也想在酒吧里面卖一些“K粉”，所以就答应了。2016年12月26日，覃建波告诉我可以去柳江要到“K粉”，让我和他一起在29号的时候去柳江买“K粉”。27日，我要去南宁看我的朋友，所以我就叫我的工仔方某帮开车，搭我和覃建波到南宁。29日凌晨2点，我们三个人从南宁琅东站那边的高速收费站上高速公路，然后到柳江收费站，当时是早上7点多，我们下了高速公路之后，找了一家酒店住，睡到晚上8点多，我听到覃建波一直在用电话联系卖家，然后他自己出去了。到了晚上9点多，覃建波带了一个男子到我们房间，那个男子拿出两包“K粉”让我们验货，我拿了一包倒在桌子上面吸，覃建波也吸了一些，最后我们决定要这个男子的“K粉”了。后来这个男子走了，几分钟这样，覃建波也走了。覃建波还讲：如果我要到“K粉”了我就发信息给你，你就到高速路口那里等我，然后我们一起回去，现在价钱还没有谈好，可能要6万元，也可能还可以便宜一些。到了30日凌晨2点，覃建波发微信来说他已经要到“K粉”了。于是我和方某一起退房。在我们去接覃建波的路上，覃建波让我加一个微信，让我转钱给这个微信，然后覃建波打电话给我说要转6万元。我挂断电话后，通过微信转账5万元，然后覃建波又打电话讲还少1万元，后来我马上转了1万元。转完钱后，我和方某来到高速路口附近接到覃建波，覃建波就拿着一袋“K粉”上车，我们开车到柳江收费站，公安民警就在收费站将我们的车拦下来，覃建波将袋子里面的一些“K粉”撒在后排的车子地板上，后来我们三人被抓了。方某不知道我们去柳江干什么。还供述2016年11月中旬，我和朋友在越南芒街的一个包厢内喝酒，认识一个花名叫“老浣”的男子。在喝酒的时候，我和“老浣”讲我在外面放贷，最近追债比较难，问他有枪卖吗？然后我跟他购买了一支仿“六四”式手枪，价钱是人民币7500元。在得枪有四、五天这样，我在越南芒街和“老浣”他们喝酒，我讲我买的枪没有子弹，其中一个越南朋友就给了我一颗子弹。14、毒品鉴定书证实，查获的毒品检验出氯胺酮成分。15、枪支鉴定书证实，查获的仿“六四”式手枪是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。原判认为，被告人覃建波、覃海贝违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而运输，运输毒品氯胺酮914克，二被告人的行为均构成运输毒品罪。覃海贝还违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人覃建波犯运输毒品罪，被告人覃海贝犯运输毒品罪和非法持有枪支罪成立。覃海贝曾在公安机关供述其与覃建波一起前往柳江购买毒品“K粉”并将购买毒品“K粉”的钱转账给“阿某”，与覃建波的供述能相吻合，且证人方某的证言、检查笔录、毒品鉴定书等证据形成证据链予以佐证，故覃海贝及辩护人认为覃海贝不构成运输毒品罪的辩护、辩解意见不能成立，不予采纳。覃海贝一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，覃建波、覃海贝的地位、作用相当，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。覃建波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。覃建波当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。覃海贝能如实供述非法持有枪支的犯罪事实，可以从轻处罚。依照第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人覃海贝犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元，剥夺政治权利三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，并处没收财产人民币50000元，剥夺政治权利三年；二、被告人覃建波犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元，剥夺政治权利三年；三、查获的手机二部、汽车一辆（车号为：桂Ｍ×××××，现存放在鹿寨县公安局城北派出所）予以没收。覃海贝上诉称，其对原判认定其犯非法持有枪支罪的事实和罪名无异议；其是借钱给覃建波，并不是出资购买毒品，覃建波借钱的目的其不知道；原判认定其犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以改判。辩护人提出，本案的犯罪地为柳州市柳江区，鹿寨县人民法院对本案无管辖权；覃海贝与覃建波无共同犯意，亦没有合谋运输毒品，原判认定覃海贝犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，建议二审法院依法予以改判。覃建波上诉称，原判量刑过重，其的行为构成非法持有毒品罪，且数量没有达到法定的1000克，请求二审法院对其从轻处罚。出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确凿、充分，适用法律准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。原判所采纳的证据来源合法，真实客观，相互关联且经原审庭审质证，本院予以确定。在二审期间，柳州市人民检察院当庭出示了柳州市公安局指定管辖决定书、柳州市中级人民法院指定管辖决定书，证实覃海贝、覃建波犯运输毒品罪、覃海贝犯非法持有枪支罪一案，柳州市公安局指定鹿寨县公安局管辖，柳州市中级人民法院指定鹿寨县人民法院管辖。因此，覃海贝的辩护人认为鹿寨县人民法院对本案无管辖权的上诉意见，本院不予采纳。本院认为，原判认定原审被告人覃海贝、覃建波违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮而予以运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪；覃海贝还违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。覃海贝、覃建波均为主犯；覃海贝一人犯数罪，数罪并罚，覃海贝如实供述非法持有枪支的事实；覃建波属于累犯，原判对上述情节认定准确，量刑适当且适用法律正确。覃海贝在公安机关供述其与覃建波一起商议前往柳州市柳江区购买毒品氯胺酮，并对毒品进行试吸，在毒品交易成功后将毒资转账给“阿某”与覃建波在公安机关的供述能相吻合，并有手机转账短信相佐证，故覃海贝辩解称是借钱给覃建波，并不是出资购买毒品，覃建波借钱的目的其不知道；其辩护人认为覃海贝与覃建波无共同犯意，亦没有合谋运输毒品，原判认定覃海贝犯运输毒品罪的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。覃建波欲将毒品氯胺酮从柳州市柳江区运往防城港市被当场查获，其行为已构成运输毒品罪的构成要件，故覃建波辩称其的行为构成非法持有毒品罪，且数量没有达到法定的1000克，请求二审法院对其从轻处罚的上诉意见与法律规定不符，本院不予采纳。二审期间，覃海贝、覃建波无新的理由要求二审法院予以改判的意见，理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘仁慧审判员  李 玲审判员  陈永强二〇一八年四月十七日书记员  曾柳强