杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西商初字第780号
原告：金妙芳。
委托代理人：张松梅。
被告：浙江金成建设集团有限公司。
法定代表人：吴忠根。
委托代理人：杨永华。
委托代理人：徐渊。
原告金妙芳（以下简称原告）诉被告浙江金成建设集团有限公司（以下简称被告）买卖合同纠纷一案，本院于2009年3月23日立案受理后，依法由审判员姚春芳独任审判，于4月28日公开开庭进行了审理。6月22日本案由简易程序转换成普通程序审理，并依法组成合议庭，于7月16日再次公开开庭进行了审理。原告金妙芳及其�托代理人张松梅、被告委托代理人杨永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2004年3月起向被告承建的金成江南春城.白云深处D6区块工地供应砖头，被告已实际收到并使用了原告的砖头，但尚有余款178000元未予支付。故诉至法院，要求被告支付材料款178000元，赔偿逾期付款损失57672元（2005年2月2日至2009年2月1日，按银行同期逾期贷款年利率5.4%的1.5倍计算，此后至付清款项之日的损失另计），并由被告承担本案的诉讼费。
被告辩称：一、原告与何某发生砖头买卖关系，欠条是何某出具，原告应向何某追讨材料款，被告不是合同相对人，不应承担付款责任。二、何某写给金妙芳的欠条是不真实的。被告与张中维签订的6份承包协议所涉工程在2004年10月份已经竣工验收结束，张中维于2005年2月1日在何某出具给原告的欠条上写上“同意从白云深处D6区块�扣除”，此时被告应付张中维的工程款已超过结算额，张中维是要何某从张中维支付给何某的D6区块工程款中支付给金妙芳，而不是代表被告承诺向原告付款。在无其他证据佐证的情况下，仅凭何某个人出具的欠条，不足以认定被告与原告之间存在债务关系。三、张中维与被告签订承包协议后，是独立主体。张中维、何某不是被告的员工，也无被告的聘用书、任命书、责任书、授权委托书等，其向原告出具的欠条不属于职务行为，也不构成表见代理，欠条也未经被告盖章认可，该行为属于其个人行为，被告不应承担责任。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
针对自己的诉讼主张，原告举证如下：
1、何某出具、张中维确认的欠条一份，证明被告尚欠原告178000元砖款的事实。
2、开工报审表一份、工程联系单一批，证明张中维是被告白云深处D6区块工程的项目经理，何某是该工程的经手人。
3、2007年1月发给被告的律师函及特快专递邮件详情单一份，该证据已在（2007）杭民一初字第135号案件审理中当庭质证，被告对其真实性已予以确认。
被告质证如下：
证据1系何某出具，其不是被告员工，与被告无关联性；该欠条没有送货单等其他证据佐证，对其真实性亦有异议。
对证据2、3的真实性无异议，对其证明力有异议，（2007）杭民一初字第135号民事判决书已确认张中维和何某均不是被告员工，也非被告白云深处D6区块工程的项目经理和经办人。
对证据3的真实性无异议，对证据对象有异议，不能证明被告欠原告款项。
被告举证如下：
1、（2007）杭民一初字第135号民事判决书一份，证明该判决书已判决确认张中维是独立的项目承包人而非被告的项目经理，何某是与张中维签订转包合同的实际施工人而非被告的经办人，原告是与�某发生砖头买卖关系。
2、（2008）浙民一终字第298号民事裁定书，证明何某撤回上诉，（2007）杭民一初字第135号民事判决书已生效。
原告发表质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，但上述证据恰恰证明（2007）杭民一初字第135号民事判决书对原告提交的证据1、2的真实性已予以认定，可以证明原告提交的欠条是真实可靠的，以及何某、张中维分别是工程项目的经办人和负责人的事实。
原告申请证人何某出庭作证。证人何某当庭陈述：2004年其在白云深处D6区块承包了土建工程，工地上的砖块基本上均由金妙芳提供，有送货凭证的。2005年2月1日的欠条是其出具，当时工程已经完工，但其没钱支付砖款，就找到项目经理张中维，张中维表示等结算出来以后，可以从工程款中扣除。出具欠条后至今未付款，目前送货凭证已遗失。
原告对证人证言无异议，认为能够�明被告尚欠原告178000元材料款未付的事实。
被告对证人证言有异议，认为不符合事实。
本院对双方提交的证据认定如下：
原告提交的证据1，被告对其系何某出具、张中维签字确认无异议，本院对此予以确认；被告提交的证据1、2，原告对其真实性无异议，本院予以确认；原告提交的证据2，其载明的内容与被告提交的证据1即（2007）杭民一初字第135号民事判决书确认张中维是独立的项目承包人，何某是与张中维签订转包合同的实际施工人等内容不一致，本院对原告据此拟证明张中维为白云深处D6区块项目经理、何某为经手人的观点不予采信；证人何某所作证言，原告无异议，被告虽有异议，但未提供相反的证据推翻其证人证言，本院对其真实性予以确认。
根据上述证据，本院认定本案事实如下：
2005年2月1日何某向原告出具欠条一份，载明：“今有白云深处何某欠金妙芳材料款（砖头）共计178000元，从D6区块工程款中扣除。”张中维同时在该欠条上注明：“同意从白云深处D6区块中扣除”。嗣后何某未付款。
2007年10月何某为与被告建设工程施工合同纠纷一案，向杭州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2007）杭民一初字第135号。在该案审理过程中，原告作为第三人参加诉讼，并述称：何某承接了工程项目后，需要大量的砖头，其与何某达成了口头协议并向何某提供砖头，但何某尚有178000元砖款支付给原告，何某以被告拖欠款项为由不予付款，请求法院支持何某的诉讼请求。在该案诉讼过程中，原告未对被告提出诉讼请求。
2008年11月杭州市中级人民法院作出（2007）杭民一初字第135号民事判决书。该判决书认定以下事实：金成江南春城.白云深处住宅二期工程建设单位为浙江金成房地产集团有限公司（以下简称金成房产公�），施工单位为杭州博成建筑工程有限公司（2003年4月变更为杭州金成建设集团有限公司，2004年2月变更为被告现名）。2003年、2004年张中维与被告签订多份协议书，约定由张中维承包建设D6区块49-53号、55号别墅，47号、48号排屋，公建1幢以及B区块、C区块和D2区块等多项工程，承包方式为包工包料，结算方式为根据金成房产公司审定后的结算总造价，扣除相应管理费和其他费用后由张中维包干，自负盈亏，并约定，将工程转包则处以5万元罚款。2003年11月20日张中维与何某签订协议书一份，将其承包的上述江南春城.白云深处D6区块49号、50号、51号、52号、53号、55号别墅，47号、48号排屋，公建1幢转包给何某，费用结算方式跟张中维与被告签订的协议书中约定方式一致。张中维与何某之间签订的协议书未经被告授权，被告对其二人之间签约行为的效力并未追认。杭州市中�人民法院以何某主张张中维系依职务行为与其签订承包协议，其施工工程价款应由被告支付的观点缺乏事实和法律依据为由，驳回了何某的诉讼请求。现该判决书已生效。
2009年原告向本院起诉被告，要求被告支付砖款。证人何某当庭陈述：2004年其在白云深处D6区块承包了土建工程，工地上的砖块基本上均由金妙芳提供，有送货凭证的。2005年2月1日的欠条是其出具，当时工程已经完工，但其没钱支付砖款，就找到项目经理张中维，张中维表示等结算出来以后，可以从工程款中扣除。出具欠条后至今未付款，目前送货凭证已遗失。原告亦当庭陈述其与何某联系业务时，何某未出示相关的证件，其是侧面了解到何某是被告公司的人员，当时何某承诺如果被告付钱给他，他就付钱给原告，本案所涉的工程联系单等材料是2009年2月才看到的。
本院认为，何某不是被告的员�，其为自己承建的白云深处D6区块工程所需，向原告购买砖块，不是代表被告的职务行为。而其在与原告联系业务时，也并未向原告出具任何经被告授权的证件和资料。何某向原告出具的欠条，也载明是何某欠原告材料款，该欠条没有盖具被告公司公章。原告在（2007）杭民一初字第135号案件的诉讼过程中，其述称意见明确为其与何某达成口头协议并向何某供应砖头，在该案诉讼过程中，原告未对被告提出诉讼请求，而是要求法院支持何某的诉讼请求，而在本案诉讼过程中原告亦当庭陈述，何某曾承诺只要被告付款给他，他就付款给原告，显然原告认为本案所涉砖款的支付主体为何某。根据证人何某当庭所作证言，何某表示当时其没钱支付原告，所以去找张中维，张中维表示结算后从工程款中扣除，基于何某与张中维之间的转包关系，张中维在欠条上签字，仅代表�同意在其与何某之间的工程款结算中扣除，并不代表被告作出承诺。原告未提交充分的证据证明何某的行为让原告有理由相信其是代表被告公司向原告购买砖头，其行为不构成表见代理。据此，本院认为，原告当时与何某发生砖块买卖关系而非与被告发生买卖关系。原告要求被告支付砖款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回金妙芳的诉讼请求。
案件受理费4835元，由金妙芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）�对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕凤祥
审 判 员 姚春芳
人民陪审员 王静芳
二〇〇九年八月七日
书 记 员 黄燕美