福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3046号上诉人（原审原告）：方清华，男，1945年12月10日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。上诉人（原审原告）：方新华，男，1961年9月12日出生，汉族，住福建省连江县。被上诉人（原审被告）：福州盛和房地产开发有限公司，住所地:福建省连江县凤城镇816北路48号。法定代表人：林成金，董事长。上诉人方清华、方新华因与被上诉人福州盛和房地产开发有限公司（以下简称盛和公司）拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。方清华、方新华上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持方清华、方新华的原审诉讼请求。事实和理由：1.方清华、方新华在一审中明确主张本案中店面租金损失及计算方式、具体数目，盛和公司一审未提交答辩状，也未提供反驳证据，未出庭参加诉讼，应视为自愿放弃举证和质证权利，因此方清华、方新华的诉讼主张应当得到支持。2.方清华、方新华提供的证据可以证明其主张，应安置的店面在巨林商厦，因此方清华、方新华主张最高租金为每月每平方米200元的诉求应当得到支持。3.因为方清华、方新华的店面还未安置，且未安置的原因是一审法院没有执行生效文书，因此无法进行评估。4.盛和公司至今未履行义务，致使方清华、方新华因未安置店面造成损失，盛和公司应当予以赔偿，赔偿损失的金额标的只能在诉讼中得到确认，一审法院认为属于执行问题不予审理是错误的，请求予以撤销。福州盛和房地产开发有限公司未作答辩。方清华、方新华向一审法院提出诉讼请求：1.盛和公司至今未能按照连房建拆（1994）051号《房屋拆迁安置协议书》的内容安置店面30.47㎡的情况下，从1999年10月起至未安置店面期间，给方清华、方新华造成的经济损失进行赔偿，损失赔偿从1999年10月份过渡店被盛和公司单方拆除后计算，损失赔偿计算方式如下：(1)1999年10月至2004年05月，共56个月，1999年10月按照每月租金50元/㎡计算，2004年05月每月租金按100元/㎡计算，取平均值75元/㎡计算，应安置店面面积为30.47㎡并扣除原告占用2号楼沿街店面10.41㎡=20.05㎡，即56个月×75元/㎡×20.05㎡=84210元；（2）2004年06月至2014年05月共10年，2004年06月每月租金按100元/㎡计算，2014年05月每月租金按200元/㎡计算，取平均值150元/㎡，即10年×12个月×150元×20.05㎡=360900元，以上两项合计445110元；2.判令盛和公司至今未按照福州市中级人民法院作出（2013）榕民再终字第124号民事判决书的内容履行义务，根据《民事诉讼法》第253条规定，盛和公司未按照民事判决书指定的期间履行安置店面30.47㎡，应当支付迟延履行金，计算方式如下：盛和公司应双倍支付店面的租金收入，即从2014年06月起至实际安置店面止，暂计算至2015年12月，共1年7个月，2014年06月每月租金按200元/㎡计算，即19个月×200元/㎡×20.05㎡×2=152380元，以上两项合计152380元+445110元=597490元。一审法院认定事实：1992年10月12日，原福州巨林房地产开发有限公司（已于2009年7月3日更名为福州盛和房地产开发有限公司)经福建省计划委员会和福建省对外经济贸易委员会批准，在连江县经批准的规划红线内开发建造凤城商业广场（后称巨林商厦），方清华、方新华之父方翰旺（现已死亡）原座落于连江县的房屋属于拆迁范围。因该房屋系火灾后的临时搭建，原福州巨林房地产开发有限公司考虑到灾民实际问题，同意按方翰旺原有房屋确权的房契面积给予安置，但双方之间就拆迁安置问题达不成协议，原福州巨林房地产开发有限公司遂于1994年08月23日申请连江县建设局依法予以裁决，1994年09月22日连江县城关旧城改造拆迁工程处接受原福州巨林房地产开发有限公司委托对方翰旺的房屋进行丈量后，发给方翰旺《拆除房屋面积核对通知单》予以核对，通知单上载明一层店面面积为30.47㎡。1995年01月04日，方翰旺（乙方）与原福州巨林房地产开发有限公司（甲方）签订了连房建拆(1994)051号《房屋拆迁安置协议书》，协议书约定：“一、乙方拆迁房屋总建筑面积72.73平方米，其中店屋面积30.47平方米，住宅面积42.26平方米。甲方按规定结合乙方意愿安排店屋1间，面积约70平方米，住宅（仓库）二房一厅1套，面积约75平方米，作为乙方保留产权的拆迁安置房。二、乙方向甲方购买安置房购置费为——元（其中：住宅等面积对换42.26㎡×387元/㎡=16354.62元；结构超面积部分32.74㎡×750元/㎡=24555元；店屋等面积交换30.47㎡×店面出售价407元/㎡）；甲方给付乙方的各项补偿费为——元[其中房屋拆迁各项补偿费4052.51元、过渡费100×12月/人×元/人=1200元（100元／月），搬迁费100元，回迁费60元]。三、过渡房由乙方自行解决，过渡店由甲方统一安排。四、甲方应于一九九五年十二月二十一日前将安置房交付乙方使用，乙方应在甲方统一划定的范围内依照搬迁顺序号的先后顺序以所签订的房屋套式进行选房。甲方不能按期交房，超期限之后的过渡费甲方应双倍付给自行过渡的乙方。五、……六、安置房面积如有变动，其增减价款以及柴草间和层次调整价款待乙方回迁安置时结算，乙方应交的差额款应于接到通知后30天内交清，逾期不交款的，甲方有权将原安排给乙方的安置房另行处理。七、……九、其他1、就地就近安置店面壹间；2、另购壹间店面，按商品店价格结算。十、本协议书自签订之日起生效，……”协议签订后，连江县城关旧城改造拆迁工程处于1995年01月11日将NO：第039号验收单发给方翰旺，验收单上注明“你户应拆迁房屋已搬迁完毕，并按评估时原样完整地交付拆迁，今予验收合格，特发此单。搬迁顺序号：叁拾玖号”。1995年方翰旺房屋被拆迁后，原福州巨林房地产开发有限公司即依约安排一间过渡店给其使用，但在1995年12月21日，原福州巨林房地产开发有限公司未按约定安置房屋和店面给方翰旺。1997年12月10日，原福州巨林房地产开发有限公司向各拆迁过渡店主发出《关于做好拆迁过渡店准备工作的通知》，主要内容有“816北路沿街过渡店要在本月内拆除，特此预告通知，请各店主做好拆除和回迁前准备工作。”后过渡店于1999年10月进行回迁安置时被原福州巨林房地产开发有限公司拆除。1999年10月份，方清华、方新华在未被安排过渡店和安置拆迁店面情况下，强行搬入原福州巨林房地产开发有限公司位于连江县临街的一间店面（编号为2#1-23-5，经勘验面积约10.41㎡），并使用至今。2001年07月15日，方清华、方新华家庭进行分家析产，将连房建拆(1994)051号《房屋拆迁安置协议书》中约定的安置房及补偿费等进行分割，订立了“财产继承合约”。合约约定：协议书中安置面积为42.26㎡的住宅部分归方降所有；店面面积30.47㎡，其中l3.09㎡归方清华所有，17.38㎡归方新华所有；因房屋拆迁获得的过渡费、搬迁费、回迁费等款项归方新华所有。方清华、方新华及其父母和兄弟姐妹即陈依伙、方降、方建华、方华英、方华丽均在合约上签字按指模。方清华之父方翰旺病故后，其母亲陈依伙于2002年12月02日在福建天福律师事务所陈解生律师面前发表声明并作了见证书。后原福州巨林房地产开发有限公司依据方清华的分家析产和继承合约及连房建拆(1994)051、056号《房屋拆迁安置协议书》约定的内容，对方降分割所有的拆迁房屋住宅部分42.26㎡和补偿费4052.51元予以合并安置，并制作了回迁安置决算单。2002年08月16日，方降交清差额款后，回迁安置在巨林商厦1#楼506室；而对分割给方清华、方新华所有的店屋部分30.47㎡及过渡、搬迁、回迁费等未作安置和补偿。为此，方清华、方新华于2004年05月31日诉至一审法院，请求判令：1、原福州巨林房地产开发有限公司按连房建拆(1994)051号《房屋拆迁安置协议书》履行义务，并按《房屋拆迁安置协议书》约定先后顺序第11位给方清华、方新华选择店面安置位置的选房方式安置方清华、方新华被拆迁的店面30.47㎡；2、原福州巨林房地产开发有限公司按《房屋拆迁安置协议书》约定支付方清华、方新华过渡费1200元及自1995年12月至2002年8月止逾期80个月交房应支付的双倍过渡费16000元、搬迁费100元、回迁费60元，计17360元。一审法院于2004年10月12日作出（2004）连民初字第945号民事判决，方清华、方新华不服，提出上诉，福州市中级人民法院于2005年4月22日作出(2005)榕民终字第46号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院重新立案后于2005年10月10日作出（2005）连民初字第615号民事判决，判决：1、原福州巨林房地产开发公司应在本判决生效后十日内按协议约定就地就近安置原告店屋一间，面积为30.47平方米（其中方清华13.09平方米、方新华17.38平方米）；2、原福州巨林房地产开发公司应在本判决生效后十日内支付原告方新华过渡费17200元，搬迁费100元，回迁费60元，合计17360元。方清华、方新华不服，提出上诉，福州市中级人民法院于2006年01月23日作出(2006)榕民终字第75号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，方清华、方新华向一审法院申请执行。2013年4月2日，福州市中级人民法院作出(2012)榕民再终字第126号民事裁定，撤销原生效判决，发回重审。一审法院再审后，于2013年10月10日作出(2013)连民再初字第3号民事判决，方清华、方新华不服，提出上诉，福州市中级人民法院于2014年05月15日作出(2013)榕民再终字第124号民事判决，判决：一、撤销福建省连江县人民法院(2013)连民再初字第3号民事判决；二、福州盛和房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内就地就近安置方清华、方新华店面一间，面积为30.47平方米（其中方清华13.09平方米、方新华17.38平方米）；或者福州盛和房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内就应安置的店面按就地沿街店面现在市场评估价格给予方清华、方新华货币安置；三、福州盛和房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付方新华过渡费17200元，搬迁费100元，回迁费60元，计人民币17360元；四、驳回方清华、方新华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决生效后方清华、方新华已于10月30日向一审法院申请执行。另查明，2013年06月05日，方清华、方新华又向一审法院起诉，请求盛和公司按连房建拆（1994）051号《房屋拆迁安置协议书》约定安排过渡店给方清华、方新华，并由盛和公司赔偿方清华、方新华因未安排过渡店造成的经济损失，损失从1999年10月01日起至实际安排过渡店止，暂计算至2013年06月31日计212891元。11月19日，一审法院作出（2013）连民初字第1700号民事判决，驳回方清华、方新华诉讼请求，方清华、方新华不服，提出上诉，2014年06月03日福州市中级人民法院作出榕民终字第385号民事裁定，撤销（2013）连民初字第1700号民事判决，发回重审。08月19日，一审法院重审期间，方清华、方新华变更诉讼请求为：请求盛和公司按连房建拆（1994）051号《房屋拆迁安置协议书》约定安排过渡店给方清华、方新华，并由盛和公司赔偿方清华、方新华因未安排过渡店造成的经济损失，损失从1999年10月01日起至实际安排过渡店止，暂计算至2014年10月止计260531元。2015年04月13日，一审法院作出(2014)连民初字第2300-1号民事裁定，驳回方清华、方新华主张盛和公司按连房建拆（1994）051号《房屋拆迁安置协议书》约定安排过渡店给原告的起诉。方清华、方新华不服，提出上诉，09月01日，福州市中级人民法院作出榕民终字第3421号民事裁定准许方清华、方新华撤回上诉。12月29日一审法院作出(2014)连民初字第2300-2号民事裁定，准许方清华、方新华撤回由盛和公司赔偿因未安排过渡店给其造成的经济损失，损失从1999年10月01日起至实际安排过渡店止，暂计算至2014年10月止计260531元的起诉。2016年04月19日，方清华、方新华诉至一审法院，请求判如所请。诉讼中，一审法院告知方清华、方新华应在开庭后7日内向一审法院递交书面申请书，委托有资质中介机构对店面租金损失进行评估，逾期申请所产生法律后果自行承担，但方清华、方新华至今没有申请，后主审人经向方新华核实，其明确答复不申请评估。一审法院认为：方清华、方新华之父方翰旺与原福州巨林房地产开发有限公司签订的连房建拆(1994)051号《房屋拆迁安置协议书》，是双方经协商后签订的，并已就拆迁安置的店面面积（30.47㎡）、计价方式、过渡店安排等项达成一致意见，系双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，双方当事人均应按合同约定享受权利和履行义务。因原福州巨林房地产开发有限公司已更名为福州盛和房地产开发有限公司，故上述权利和义务由更名后公司即盛和公司享有和承担。本案权利人方翰旺去世后，其法定继承人依法享有继承权，且其家庭成员已对财产依法作了分割，至今也无争议，根据析产协议，方清华、方新华以原告身份向盛和公司主张权利，符合法律规定。在协议履行中，盛和公司依约安排过渡店给方清华、方新华使用，后过渡店于1999年10月被盛和公司拆除，之后，盛和公司未履行安置店面给方清华、方新华义务，也未再安排过渡店给方清华、方新华使用，现方清华、方新华主张盛和公司从1999年10月起未安置店面（拆迁后应安置的店面面积30.47㎡－已实际占用面积10.41㎡=19.85㎡未安置过渡店面面积）给其所造成的经济损失，要求按租金损失予以赔偿，理由正当。但因方清华、方新华未能举证证明店面租金是多少，且在一审法院告知其应申请对店面租金进行评估的情况下仍不申请对店面租金进行评估，致使对店面租金的损失无法通过评估予以认定，方清华、方新华应当对店面租金损失承担举证不能的法律后果，故其第1项诉求，缺乏依据，不予支持。原告第2项诉求，已申请一审法院执行，属于执行中问题，与本案无关，依法不予支持。诉讼中，盛和公司经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理与判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回方清华、方新华的诉讼请求。案件受理费9775元，由方清华、方新华负担。经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，方清华、方新华提交的证据不足以证明其所主张的店面租金自1999年10月起的损失，一审法院已明确告知方清华、方新华可就上述损失由有资质的评估机构进行评估，以确定损失数额，但方清华、方新华未申请评估，一审法院据此驳回方清华、方新华关于店面租金的损失是正确的。方清华、方新华第二项诉请为“盛和公司至今未按照福州市中级人民法院作出（2013）榕民再终字第124号民事判决书的内容履行义务，根据《民事诉讼法》第253条规定，盛和公司未按照民事判决书指定的期间履行安置店面30.47㎡，应当支付迟延履行金，计算方式如下：盛和公司应双倍支付店面的租金收入，即从2014年06月起至实际安置店面止，暂计算至2015年12月，共1年7个月，2014年06月每月租金按200元/㎡计算，即19个月×200元/㎡×20.05㎡×2=152380元，以上两项合计152380元+445110元=597490元”，属请求对方履行生效判决确定的义务，应由人民法院采取强制措施，不得再行审理，一审法院不予支持该诉请正确。综上所述，方清华、方新华上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9775元由上诉人方清华、方新华负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年九月二十七日法官助理 陈 奇书 记 员 段 薇