河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15756号
上诉人(原审被告)：大商集团郑州新玛特购物广场有限公司中原新城店。住所地郑州市中原区陇海西路***号。
负责人：王晓萍，总经理。
委托代理人：崔征、赵娟，公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨伟民，男，1981年6月20日，汉族，住郑州市中原区。
上诉人大商集团郑州新玛特购物广场有限公司中原新城店（以下简称大商新玛特）因与被上诉人杨伟民劳动争议一案，不服郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
大商新玛特上诉请求：撤销原审判决，改判驳回杨伟民的诉讼请求或发回重审。本案诉讼费用由杨伟民承担。事实和理由：原审判决大商新玛特向杨伟民支付解除劳动合同经济补偿金有误，大商新玛特不存在未及时为杨伟民缴纳社保的情形。2013年11月，杨伟民入职大商新玛，双方劳动合同签订后，因杨伟民未按入职要求提供体检报告及办理社保所需的材料，导致大商新玛特无法为其办理社保手续，并自2014年2月开始为其缴纳社会保险。同时大商新玛特为杨伟民办理缴纳社保和住房公积金手续时，已告知其如需补交需自行承担个人缴纳部分，因杨伟民拒绝承担个人缴纳部分，导致该期间没有进行补缴。相关责任应是杨伟民自行承担。因杨伟民原因导致2014年2月前的社保保险没有全部缴纳，已经超过法定时效，且至今已长达三年以上。原审法院判决支持杨伟民经济补偿金的诉请有误。原审计算的杨伟民月平均工资有误。杨伟民解除劳动关系前12个月的始发工资为35874.38元，月平均工资应是2989.5元。
杨伟民辩称，2013年11月双方签订的劳动合同，明确规定必须按照国家和地方有关社会保险规定，按时交足社保费及住房公积金。杨伟民在职期间也一直在找相关领导协商解决，并未超过法定时效，大商新玛特也从未告知杨伟民不交公积金，大商新玛特的上诉理由不能成立。原审计算的平均工资是正确的，杨伟民并没有达到缴税的起征点，不需要缴税。请求依法驳回上诉，维持原判。
杨伟民向一审法院起诉请求：1．被告支付2013年11月至2014年2月未缴纳社保的经济补偿金1659.2元；2．被告支付2013年11月至2014年7月未缴纳住房公积金的经济补偿金2007元；3．被告支付2013年11月1日至2016年12月31日的加班工资54120元；4．被告支付拖欠加班工资25％的经济补偿金13530元；5．被告支付因违法解除劳动关系的经济补偿金12453元；6．案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：1.2013年11月原告到被告处工作。双方签订的《劳动合同书》约定：原告从事维修工作；被告安排原告执行综合工时制度，原告平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时；双方必须依照国家和地方有关社会保险的规定，按时足额缴纳社会保险费。2.原告参保时间为2014年3月，被告未给原告缴纳2013年11月至2014年2月的社会保险费。3.原告于2017年1月提前一个月向被告书面申请离职后，于2017年2月底辞职，双方劳动关系解除。4.根据原告提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示的原告工资发放数额，经计算，原告解除劳动关系前12个月的实发工资总额为35874.38元。原告主张每月扣除的已缴社会保险费和住房公积金合计为568.4元。5.2017年4月原告申请劳动争议仲裁，郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书并向原告送达。原告不服，提起诉讼。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原告称2017年1月10日前每天工作时长超出7个小时（9：00-18：00），中午仅休息半小时，但没有提交证据证明，本院不予采信。被告提交原告请假申请表和调班申请表数份，原告对其真实性无异议，本院予以采信。原告主张的每月扣除的已缴社会保险费和住房公积金合计为568.4元，并未超出原告实际缴纳的社会保险费和住房公积金金额，原告要求离职前12个月工资按实发月工资加上568.4元计算，即主张其离职前12个月应发月平均工资为3558元（35874．38元÷12个月＋568.4元），本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。被告提交的2016年至2017年原告考勤记录显示，原告2016年每周上班天数多为5天，有时为6天。原告在2017年1月10日后改为每天刷卡考勤四次，显示每天工作时间为上午9-12时，下午14-18时，时长7小时。被告提交的原告请假申请表和调班申请表显示，原告的部分加班已经通过调休予以冲抵。原告未就其在2017年前每天工作超出7小时进行举证，亦未就其每周工作均为六天、第六天均属加班且未调休进行举证。综合上述情形，原告工作实行的是综合工时制度，原告缺乏证据证明其在2013年11月至2016年12月期间每周加班一天，每周工作超过40小时，原告要求被告按每周加班一天支付2013年11月至2016年12月期间的加班费，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。原告没有证据证明被告存在无故拖欠工资和加班费的情形，原告要求百分之二十五的经济补偿金，本院不予支持。被告称原告拒绝补缴2013年11月至2014年2月的社会保险费，但没有证据证实，本院不予采信。原告自行离职系劳动者行使因用人单位未及时足额缴纳社会保险费的法定解除权的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原告在被告处工作不足三年半，被告应向原告支付相当于3.5个月工资的经济补偿金。原告离职前12个月应发月平均工资3558元，故被告应向原告支付经济补偿金12453元（3558元×3.5个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告没有提交证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受2013年11月至2014年2月期间的社会保险待遇。根据上述情形，原告要求被告支付未缴纳社会保险费的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《住房公积金管理条例》第三十七条规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理。根据该条例第三十八条规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。原被告因住房公积金产生的争议涉及行政管理事项，不属于法院受理劳动争议案件的范围，原告要求被告赔偿未缴纳住房公积金的损失，本院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告大商集团郑州新玛特购物广场有限公司中原新城店向原告杨伟民支付解除劳动合同经济补偿金12453元；二、驳回原告杨伟民其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大商集团郑州新玛特购物广场有限公司中原新城店负担。
二审中双方均未提供新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，2013年11月，杨伟民到大商新玛特工作，双方签订的《劳动合同书》是双方的真实意思表示，合法有效。大商新玛特未为杨伟民缴纳2013年11月至2014年2月的社会保险费，事实清楚。2017年1月杨伟民向大商新玛特书面申请离职并于2017年2月底辞职，双方劳动关系解除。原审根据杨伟民提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示的杨伟民工资发放数额，认定杨伟民解除劳动关系前12个月的实发工资总额为35874.38元正确。大商新玛特上诉称因杨伟民未按入职要求提供体检报告及办理社保所需的材料，导致大商新玛特无法为其办理社保手续，其不存在未及时为杨伟民缴纳社保的理由，没有证据，不能认定。
综上所述，大商新玛特的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大商集团郑州新玛特购物广场有限公司中原新城店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 超
审 判 员 陈贵斌
审 判 员 陈 赞
二〇一七年十二月十一日
法官助理 尹雪竹
书 记 员 任紫璇