浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）浙金民终字第195号
上诉人（原审原告）浙江××建设有限公司（现已变更为金某建设集团有限公司），住所地东阳市××号。
法定代表人王甲。
委托代理人徐某某。
委托代理人卢某某。
被上诉人（原审被告）永康市××模具城有限公司，住所地永康市西城街道城××工业生产基地。
法定代表人程甲。
被上诉人（原审被告）浙江××歌化学工业有限公司，住所地永康市城××新区××工业基地（花都路138号）。
法定代表人程乙。
二被上诉人共同委托代理人傅某某。
二被上诉人共同委托代理人朱某。
上诉人浙江××建设有限公司为与被上诉人永康市××模具城有限公司、被上诉人浙江××歌化学工业有限公司建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2009）金永民初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审原告浙江××建设有限公司于2009年4月14日向原审法院起诉称，2008年7月10日，原告与两被告签订了一份建设工程施某某同，由两被告将永康模具城南区第一标段（13#、14#、15#、18#、19#、22#、23#楼）工程的土建、水电安装等所有施工图纸范围内的项目工程丙包给原告建设施工，合同价款暂定21870067元，合同约定了工程款（进度款）支付方式和时间，双方的权利义务等内容。合同签订后，被告收受了原告的履约保证金2000000元。原告按被告的要求组织施工，至今完成某某量8000000余元。但被告不守信用，不办工程施乙可证，不及时签证，未按约定支付工程价款，不履行合同约定义务等，经其公司多次发函催办，两被告在合理期限内仍未履行相应义务，致使原告无法施工。后经了解，本案还未办理建设工程规划许可证。请求：1、解除原告与两被告签订的建设工程施某某同；2、由两被告返还原告履约保证金2000000元，并从起诉之日起按人民银行贷款利率支付利息至付清日止；3、判令两被告马上支付原告工程款6000000元（该数为暂定数，具体以鉴定为准），并从起诉日起按月息10%支付利息；4、判令两被告赔偿原告机械闲置费、停工人工费、利润等损失共计人民币1000000元；5、以上2、3、4项由两被告互负连带责任；6、本案诉讼费由两被告承担。
原审被告永康市××模具城有限公司、浙江××歌化学工业有限公司在原审中共同答辩称，一、原告诉请解除合同没有事实依据和法律依据。1、本案施工合同签订时，被告明确告知原告未取得建设工程规划许可证，而原告也愿意承包该工程。被告一直在努力履行办证的义务，现在建设工程规划许可证已经取得，原告理应履行其合同附随义务，配合提供施工单位有关资料及相关人员名单，施乙可证是指日可待。而原告拒绝履行其配合义务，使得施乙可证至今未办成。原告在被告取得规划许可证后突然停止施工，相应的停工后果应由原告承担。2、关于未取得两证，擅自开工的问题，行为违法，我们不否认。但《合同法》实施后，明确了“违法的并不当然是无效的”这个法律问题。何况，根据建筑法的规定，申请施乙可证的条件之一是应当确定具体的施甲包人，这就意味着，承包合同订立发生在申请施乙可证之前。也就不存在没办施乙可证，建设工程施某某同无效的说法。合同有效前提下，以施乙可证未办为理由要求解除合同，不能得到支持。3、《合同法》规定，解除合同有协议解除，约定解除和法定解除三种情形，本案双方不存在协议解除的情形，也不符合合同约定解除的条件，被告一直在积极的履行办证义务及支付工程款义务。解除合同的条件不能成就。结合司法实践，在一审法庭辩论结束前，被告已经取得建设工程规划许可证，应当认定合同有效，判决当事人继续履行合同。二、工程戊确有问题，原告主张工程款和返还履约保证金的诉请不能得到支持。原告交付的履约保证金原告无权要求返还，被告已付的工程款1126万元，原告应当返还。1、根据《合同法》第281条规定，原告作为施工单位的两大合同义务：一是质量，二是工期。工程戊不合格，属质量违约行为，依法须承担整改、返修义务，使工程戊最终达到合格，因返修造成工期违约的，同时还应承担逾期完工的违约责任。2、本案工程未经组织验收，发包人也未提前使用，从监理通知看，工程存在质量问题。在工程存在质量问题的情况下，原告要求给付工程款，应当认定付款条件尚不成就，法庭应驳回原告主张工程款的诉讼请求。《合同法》第279条规定，建设工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施某某同解除后，已经完成的建设工程戊合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程戊不合格的，参照本解释第三条规定处理。解释第三条规定：建设工程施某某同无效，且建设工程己工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程己工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程己工验收不合格，发包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，无论施工合同是否解除，结算付款的前提是承包人施工的工程竣工验收合格。3、原告主张支某某程款，取决于已完成某某的质量是否合格，那么，工程戊是否合格的举证责任依法应由原告承担。现原告未在举证期限内对质量合格提供证据，也未对工程戊申请鉴定，应承担不利后果。三、原告主张某械闲置费、停工人工费、利润等损失100万元，没有事实依据和法律依据。1、被告没有违约行为，工程款的支付全部按合同约定，未有拖欠。甚至，在原告严重缺乏资金的情况下，被告为顾全大局，很多款项都是提前预支给原告的，再在当期的工程款中扣除，这一事实，有被告项目经理出具的众多借条可以证实。截至今天，被告已经支付、预付原告工程款1126.67万元。2、原告从未有因被告原因产生停工。从原告举证看，原告称将于2008年11月21日开始停工，事实上，并未有停工的实际行动，有被告提供的监理日记可作证。3、原告未提供停工的事实，也未提供因被告的原因而停工的事实，主张的损失也没有任何事实依据，比如机械闲置的证据，是什么样的机械，闲置多少天的证据，损失计算的依据，停工的人工有多少，停工的天数，人工费的计算依据等均无证据。四、原告工程逾期的事实证据确凿，原告除无权请求返履约保证金外，尚应支付逾期完工的违约金420万元。1、合同约定工期是210天，工程于2008年8月6日开工，合同约定的竣工日期为2009年3月4日，现工程尚未完工。且工期延误已经远远超出总工期的15%即32天，到今天，刚好逾期8个月。而现工程处于停工状态，每逾期一天，损失在不断加大。根据2008年7月10日《补充条款》第五条的规定，若工期延误严重，达到总工期的15%时，发包人有权中止合同并没收全部工期保证金，同时不支付工程款。2、施乙可证制度属于《建筑法》对于开工的程庚定，仅仅是行政法上的程序性规定，只发生行政法上的责任。因此，是否取得施乙可证与是否实际开工之间并无直接联系。《建筑法》第六十四条规定，未取得施乙可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。
可见，未取得施乙可证是允许改正的，并不必然导致工程停工。若被告未取得施乙可证而被主管部门责令停止施工的，原告作为施工单位可以向被告要求工期顺延及经济补偿；若被告未取得施乙可证并未被主管部门责令停止施工的，该工程工期仍应从实际开工日起按合同约定工期计算。3、原告逾期完工的行为，给被告造成的损失，仅以租金计算，被告在同一地块，相同的厂房今年的租金价格为每平方米每年105元，以此标准计算，本工程建筑面积为27000余平某某，每年的租金损失就达280余某某。除此之外，监理费也将近增加了20万元，这些都是直接损失。而且这些损失每天都在加大。按合同法解释二的规定，仅以300万元损失为基础，在此基础上增加30%为违约金上限，则达390万元。以完成的工程丁的30%计算420万元的违约金应当得到支持。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求，支持被告的抗辩请求。
原审法院审理认为，双方当事人的争议焦点有：（1）原告与两被告于2008年7月10日签订的建设工程施某某同是否有效；（2）对双方签订的上述合同，是继续履行还是解除。
对争议焦点（1），该院认为：原告与两被告于2008年7月10日签订的建设工程施某某同，系双方真实意思的表示，两被告将坐落于某某模具城南区第一标段（13#、14#、15#、18#、19#、22#、23#楼）工程的土建、水电安装等所有施工图纸范围内的项目工程发包给原告建设施工，合同价款暂定21870067元，合同签订后，原告已进场施工，两被告在原告施丙间并在本案审理过程中办理了建设工程规划许可证，因此该合同内容并不违反国家法律的强制性规定，应依法确认有效。
对争议焦点（2），该院认为：在原告依与被告签订的建设工程施某某同进场施工后，该工地的建设施工均由原告的项目执行经理王乙负责，即使在原告于2009年4月14日就本案向本院提起诉讼要求解除合同后，王乙仍然组织工程施工，原告对王乙组织施工的行为依然确认。在2009年11月4日对本案第一次开庭审理后，因由原告承建的工程尚未完成，王乙对后续的工程以原告的名义委托浙江恒滨建设有限公司进行后续施工，被告对该委托事项予以认可，原告表示该行为均系王乙的个人行为，对此不予认可。该院认为，王乙作为原告的项目执行经理，负责本案所涉工程的施工，其以原告的名义委托浙江恒滨建设有限公司进行后续工程施工的行为，均应确认系履行职务的行为，其法律后果均应由原告承担，即本案所涉工程已实际继续履行，目前尚无解除合同的必要。
原审法院认定事实如下：2008年7月10日，原告与两被告签订建设工程施某某同一份，约定：由两被告将永康模具城南区第一标段（13#、14#、15#、18#、19#、22#、23#楼）工程的土建、水电安装等所有施工图纸范围内的项目工程发包给原告建设施工，合同价款暂定21870067元，合同还约定了工程款（进度款）支付方式和时间，双方的权利义务等内容。合同签订后，被告收受了原告的履约保证金2000000元。在原告进场施工过程中，双方对支付工程价款等问题发生矛盾，原告遂要求解除合同。在原告提起诉讼后，原告方的项目执行经理王乙继续组织施工，原告对该履行合同行为予以承认。在本案一审过程中，被告依法取得建设工程规划许可证，原告的项目执行经理王乙以原告名义将本案所涉工程的未完成部分，委托浙江恒滨建设有限公司进行后续工程施工，被告对该委托事项予以认可，原告表示该行为均系王乙的个人行为，对此不予认可。
原审法院认为，原、被告于2008年7月10日签订的《建设工程施某某同》，并未违反国家法律的强制性规定，系双方真实意思的表示，应确认有效。在原告就本案提起诉讼要求解除合同后，原告的项目执行经理仍然组织施工，原告对王乙组织施工的行为依然确认。王乙作为原告的项目执行经理，负责本案所涉工程的施工，其以原告的名义委托浙江恒滨建设有限公司进行后续工程施工的行为，均应确认系履行职务的行为，其法律后果均应由原告承担，即本案所涉工程已实际继续履行，目前尚无解除合同的必要。故对原告要求解除合同等诉讼请求均不予支持，对两被告认为应继续履行的意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回浙江××建设有限公司要求解除与永康市××模具城有限公司、浙江××歌化学工业有限公司于2008年7月10日签订的建设工程施某某同的诉讼请求；二、驳回浙江××建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费74800元，由浙江××建设有限公司负担。
宣判后，原审原告金某公司提起上诉，认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原审，依法改判或者发回重审。
本院认为，关于涉案建设工程施某某同是否有效、合同有效的前提下是否应予解除以及解除后的法律后果问题，双方当事人在一审期间均提供了大量的证据以证明各自的诉辩主张，对此，一审法院理应依照法定程序审核证据，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并在裁判文书中阐明证据是否采纳及其理由。但一审法院未对全部证据进行认证，即对案件事实作出认定，其程序违法，认定事实依据不充分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2009）金永民初字第541号民事判决；二、本案发回永康市人民法院重审。
审 判 长 郑林军
代理审判员 金 桦
代理审判员 楼 俊
二〇一一年三月三十日
代书 记员 汪艳玲