安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终56号
抗诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院
原审被告人，郑某琦，男，1972年9月2日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大学本科，中共党员，原蚌埠市第十七中学校长、党支部书记，住所地蚌埠市龙子湖区东方明珠小区25栋l单元201室,身份证号3402111972********。因涉嫌犯贪污罪于2016年5月12日被蚌山区人民检察院决定取保候审。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌山区人民检察院指控的原审被告人郑�犯贪污罪一案，于2016年12月22日作出（2016）皖0303刑初252号刑事判决。蚌山区人民检察院向本院提起抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹、张倩出庭支持抗诉，原被告人郑某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月至2015年2月，蚌埠市新城实验学校和蚌埠市铁路中学从蚌埠市第十七中学借用教师代课，两学校支付给蚌埠市第十七中学代课费。被告人郑某从上述两学校领取代课费37000元后，没有交给本校财务入账，从中侵吞。2016年3月在监察部门的调查中，被告人郑某伪造小金库账目，除支付本校勤杂工夜班费和清洁费6330元外，其余30670元均为虚列开支。
2015年9月，被告人郑某琦收取本校2013年违规发放月饼清退款6000元没有上缴经开区监察室，而是另外安排本校报账员袁某1从小�库中支付月饼清退款上缴给经开区监察室。被告人郑某将所收月饼清退款侵吞。
案发后，被告人郑某退出全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、户籍证明。证实被告人郑某出生日期等自然身份情况。
2、简明情况登记表。证实郑某在2012年9月至2015年12月任蚌埠第十七中学校长，其中2014年9月至2015年12月任蚌埠第十七中学党支部书记。
3、无犯罪记录证明。证实截止至2016年5月18日，未发现被告人郑某有犯罪记录。
4、工作岗位职责。证实蚌埠第十七中学校长的工作职责为主持全校行政工作。
5、中共蚌埠经济开发区工作委员会文件（蚌经发〔2015〕103号、蚌经发〔2015〕106号）。证实2015年12月22日，被告人郑某琦因违规设立“小金库”等问题被蚌埠经济开发区党工委给予党内严重警告处分。2015年12月25日，被告人郑某因违规设立“小金库”等问题被蚌埠经济开发区党工委免去蚌埠第十七中学校长、党支部书记职务。
6、蚌埠市教育系统报销单、收据、领条、伪造的代课费用收支情况表、领条、说明等报销凭证。证实被告人郑某从蚌埠市新城实验学校和蚌埠市铁路中学领取代课费37000元，除支付本校勤杂工夜班费和清洁费6330元外，其余30670元均为虚列开支。
7、现金缴款单、收据、扣押财物文件清单、返还财物清单。证实2016年3月2日，蚌埠第十七中学上缴给蚌埠市监察局驻蚌埠经济开发区监察室5439元，2015年9月8日被告人郑某琦上缴给蚌埠市监察局驻蚌埠经济开发区监察室11690元。2016年5月12日被告人郑某琦上缴给蚌埠市蚌山区人民检察院案款4.85万元，2016年6月16日蚌埠市蚌山区人民检察院返还郑某10939元�
8、到案经过。证实2016年5月11日下午14时许，张某3等人或打电话或亲自到蚌山区检察院反贪局说明，郑某要来投案。当时检察机关办案人员已在去找郑某的路上。后张某3等人因某些原因没有联系到郑某。检察机关办案人员找到了郑某，遂将郑某带回检察院。郑某到案后对犯罪事实予以否认，经办案民警政策教育后，如实供述了犯罪事实。
8、视频光盘。证实被告人被检察机关讯问的情况。
9、证人崔某1证言。证实蚌埠十七中的校长是郑某，郑校长将学校老师段慧和王宗庆的工资卡交给其，并让其将钱取出来，由其保管，没有入账，用于学校的招待和老师的福利了。后区纪委调查十七中的代课费，郑校长跟其讲其有7000多元是蚌埠新城实验学校给的代课费，让其帮他做假账，对付调查，其编了假的账目。2016年1月，其按照郑某的安排其先�了武某12015年值夜班的费用2310元，2016年春节前，郑某又把这2310元给了其。
10、证人袁某1证言。证实检察院调查其校的问题的时候，郑某委托崔某1、李某1、李某2等人编了一本假账。郑某跟其说过，在外校代课老师的代课费，是给他本人的，不是给学校的。
11、证人王某1证言。证实其是蚌埠铁路中学教务处主任，郑某分两次从其学校领了老师代课费22000元。
12、证人张某1证言。证实其是新城实验学校报账员，郑某从其学校领取了给十七中的老师代课费15000元。
13、证人李某1证言。证实其是十七中的办公室主任，2016年2月，经开区纪委调查其学校时，郑某找到其，让其帮他做假账，应付经开区纪委的调查，其做了假账。
14、证人郭某1证言。证实其是十七中的教师，2016年3月，郑某找到其，让其帮他做假账，应付经开区�委的调查，其做了假账。
15、证人胡某证言。证实其是十七中的团委书记，2016年2月，郑某找到其，让其帮他做假账，应付经开区纪委的调查，其做了假账。
16、证人张某2证言。证实其是十七中教师，2016年春节前后，郑某找到其，让其帮他做假账，应付经开区纪委的调查，其做了假账。
17、证人李某2证言。证实其是十七中教师总务处付主任，2016年3月，郑某找到其，让其帮他做假账，应付经开区纪委的调查，其做了假账。
18、证人汪某1证言。证实其任十七中的督学，郑某没有跟其说过新城实验学校、铁路中学给学校代课费的事。
19、证人武某1证言。证实其是十七中的勤杂工，在2016年2月份，郑某讲为了应付检查，让其帮他写了假的领条。郑某给了其值夜班费和垃圾清运费。
20、证人吴某证言。证实2015年9�，其把违规发放月饼的钱6000元左右收上来都交给了郑某。
21、证人雍某1证言。证实2016年5月11日其劝郑某主动到检察机关去说明情况，郑某同意了，但他讲下午监考，他们约定监考结束，陪郑某一起到检察院去，监考快结束时其打电话给郑某，郑某告诉其检察院的人已经找到他了，让他不要去了。
22、证人王某2证言。证实其于2016年5月8日在金山花园南门附近碰到郑某，劝其凑钱把钱还上，再去组织部门讲清楚问题。
23、证人张某3证言。证实2015年5月11日，雍某1给其打电话讲他有个学生叫郑某是十七中的校长，有些问题想主动到蚌山区检察院反贪局自首，其下午二点多钟找到了反贪局的张局长，跟张局长说了郑某想来投案自首的事，当时张局长说刚刚去了两位同志找郑某，然后其就走了。
24、证人李某3证言。证实其系蚌埠十�中的教师，2013年9月借调到新城实验学校代课，其工资和绩效工资还是十七中给其发的，新城实验学校有没有给十七中代课费，其不知道。
25、被告人供述。证实被告人郑某如实供述了起诉书指控的犯罪事实。
原判认为：原审被告人郑某身为国家工作人员，在担任第十七中学校长期间，利用职务上的便利，采取收入不入账的手段侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，被告人构成贪污罪罪名成立，该院予以支持。原审被告人郑某是被检察机关工作人员找到后传唤到案，并不是其主动到案。郑某到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。辩护人认为应从被告人贪污的数额中扣除5349元，经查，该5349元是作为蚌埠十七中学小金库的钱由蚌埠十七中学上缴给蚌埠市监察局驻�埠经济开发区监察室，不属于本案郑某贪污的钱财，公诉机关也没有将该笔钱款计算入本案的犯罪数额，故不应予以扣除，辩护人的此点辩护意见，该院不予采纳。辩护人认为郑某具有自首情节的辩护意见该院不予采纳。郑某在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退出全部赃款，认罪、悔罪态度较好，依法予以免除处罚。辩护人建议对原审被告人所犯贪污罪免于刑事处罚的辩护意见，该院予以采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第三款、第九十三条、第六十四条、第六十七条第三款、的规定，判决，一、被告人郑某犯贪污罪，免于刑事处罚。二、对被告人郑某违法所得人民币36670元，予以没收，上缴国库。
蚌山区人民检察院抗诉称，原审被告人郑某在纪委监察部门的调查中，指使�人伪造帐目，说明其犯罪主观恶性较深，对所犯罪行认识和悔悟程度较差，其犯罪情节不属于轻微，依法不应判决免予刑事处罚，请二审法院依法予以纠正。
蚌埠市人民检察院出庭支持抗诉的检察人员持相同意见。
本院经审理查明的事实与原判一致。原判认定原审被告人犯罪事实的证据均经当庭查证属实。本院审理期间，抗诉机关及原审被告均未提出影响原判事实认定的新证据。故本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理，综合审理查明的事实和证据，本院评判如下：
蚌山区人民检察院抗诉称，原审被告人郑某在纪委监察部门的调查中，指使他人伪造帐目，说明其犯罪主观恶性较深，对所犯罪行认识和悔悟程度较差，其犯罪情节不属于轻微，依法不应判决免予刑事处罚的抗诉理由。经查，原审法院认定原审被告人郑某贪污金额为36670元，且无其他严重情节，涉案款项额度不大。检察院于2016年5月12日对本案立案侦查，但有证据证明原审被告人郑某确实想于2016年5月11日去检察机关投案自首，后于当日监考结束后被检察机关工作人员带走，到案后其如实供述了犯罪事实；在原审庭审中也真诚恳地认罪、悔罪；原审被告人郑某能够积极退赃。本案一审审理期间，市经开区社会事业局向一审法院出具了《关于郑某同志的情况说明》。该份材料载明，原审被告人平时一直表现很好，无论是学校管理，还是教育教学，都能勤勤恳恳，扎实工作，在十七中教师中有良好口碑。工作上能服从上级安排，为领导排忧解难，在慕远学校和龙湖中学代课期间，均得到学校领导和师生高度赞扬。在近一时期取保候审期间，该同志一直认真反省，积极改造，努力搞好教学工作，请求法院在对其进行处罚时，能够认真考虑其平时工作态度好，服从组织安排，可塑性强等情况，从保护人才的角度出发，建议对郑某同志免于刑事处罚，给他一个改过自新的机会，让他继续在教育教学岗位上发挥长处，为解决我区师资不足、打造教育强区贡献自己的力量。鉴于上述事实，原审法院作出对原审被告人郑某免予刑事处罚的判决,既起到了刑法打击犯罪的作用，又能给犯罪人一次改过自新的机会，让其继续在教育岗位上发挥应有的作用，亦符合我国当前宽严相济的刑事政策。综上，本院认为，原审判决并无违法之处，检察机关的抗诉理由不能成立。本院不予支持。
本院认为，原审被告人郑某身为国家工作人员，在担任第十七中学校长期间，利用职务上的便利侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适�，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 秦 玉
审 判 员 刘俊杰
二〇一七年五月十一日
法官助理 杜广居
书 记 员 高 帅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。