广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1781号上诉人（原审被告）：黎景刚，男，汉族，现住佛冈县。委托代理人：张少波，男，汉族，住佛冈县。被上诉人（原审原告）：朱朝贵，男，汉族，现住佛冈县。委托代理人：朱朝美，女，汉族，系朱朝贵的妹妹。上诉人黎景刚因与被上诉人朱朝贵承揽合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人黎景刚的委托代理人张少波，被上诉人朱朝贵的委托代理人朱朝美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黎景刚上诉请求：1、撤销（2017）粤1821民初76号民事判决，改判驳回朱朝贵诉讼请求。2、被上诉人承担两审诉讼费用。事实与理由:一、原审认定事实不清。1、认定“黎景刚承接了‘化水潭村’、‘企岭村’装修工程”是错误的。上诉人承接“化水潭村”是装修工程。承接后上诉人以“自带工具、设备、自组工人、按进度付款，最多不超70%，完工付清”约定，将工程分包给木工、钢筋、外墙、浇筑、砌砖、内、外墙批荡等包工头承包，上诉人不参与分包人工人工资分配，朱朝贵承接内墙批荡，组织了其妻、儿工作。原审认定装修工程是错误的。2、认定“朱朝贵的儿子与黎景刚到企岭村工地对朱朝贵完成的工作量实地测量。”是错误的。“总工程款”及朱朝贵诉讼请求的金额计算都包含门、窗、未完成“进料口”面积，既然承认“进料口”未完工，为何朱朝贵把未完工的面积也作为己完工来主张工程款？这证明朱朝贵证据四不是双方对“企岭村”朱朝贵完成的工作量实地测量。该“总工程款”实际上是双方以此作为进度款依据。3、认定“而黎景刚则认为，该工程款还要扣除门、窗的面积及9个进料口面积计算”是错误的。黎景刚真实意思是:“工程款应扣除门、窗的面积，同时9个进料口未完工，尚未结算，故不欠工程款!退一步来说，就算9个进料口己完工，结合‘化水潭村’工程上诉人只欠朱朝贵42**元”。原审的认定不是上诉人真实表述。二、原审判决有失公允。1、关于“进料口”面积上诉人从未同意减除未完工“进料口”面积来计算工程款，只是认为朱朝贵完成9个进料口批荡后才能结算，或朱朝贵安排其它工人承接后结算。进料口是墙的一部份，无法按图计算面积，需当面丈量、确定价格（进料口较难施工），原审以朱朝贵愿意每个一百元作为计算进料口批荡费有失公允。2、原审支持朱朝贵含门、窗计算批荡面积说辞错误。（1）朱朝贵提交“草稿”（即证据四）包含未完工“进料口”面积，证明“草稿”不是双方对“企岭村”朱朝贵完成的工作量实地测量，按常理既然确定朱朝贵完成面积上诉人应签名或朱朝贵要求上诉人签确认。（2）视频中上诉人强调楼主未付清工程款是指“化水潭村”工程，不是“企岭村”工程，视频是朱朝贵妹妹积极引导下刻意录制，不能全面真实反映事情经过。同时，原审对视频中上诉人强调进料口未完工，未结算的事实只字不提，有失公平。（3）“化水潭村”、“企岭村”虽是独立的两工程，但总包方及分包方均为上诉人、朱朝贵，将资金通盘运作，不可能将每笔款严格定义为哪项工程，将“企岭村”的款支付“化水潭村”工程款，情理之中，原审推理的“按常理黎景刚不会多付1720元给朱朝贵”是不能成立的。3、原审支持“朱朝贵方曾打算自己完成9个进料口……”说辞是错误的。朱朝贵20**年12月15日受伤，2016年12月25日双方对“企岭村’朱朝贵现成的工作量实地测量，受伤在前，“测量”在后。若因受伤确定无法完成工程，“测量”时理应剔除9个进料口面积，这说明朱朝贵把9个进料口作为自己的份内事，其完全可安排他人完成工程，被上诉人的说辞是不成立的。4、“企岭村”工程从未停止施工鉴于上述事实与理由，上诉人认为原审认定事实不清，适用法律不当。被上诉人朱朝贵口头答辩称：对于上诉状第一条的理由是上诉人单方的说辞，并不是事实，实际约定是按照8元一方结算工作量，做多少算多少，多劳多得。对于第三条理由，实际是口头约定以100元一个进料口，扣除未完成的9个进料口。没有其他意见了。被上诉人朱朝贵向一审法院起诉请求：判令黎景刚支付欠朱朝贵的工程款8948元。一审法院认定事实：2016年，黎景刚承接了佛冈县石角镇三八村委花水谭村一处民房的装修工程(即花水谭工地），后黎景刚将该工程的墙体批灰工作转给朱朝贵承包。双方口头约定按批灰面积计算工钱，每平方米9-11元。此后，朱朝贵及其妻子、儿子进场施工，并按期完成了工作。后经计算，黎景刚尚欠工程款6000元；同年，黎景刚又承接了佛冈县石角镇凤城村委企岭村一处10层楼房的装修工程(即企岭村工地），后黎景刚将该工程的墙体批灰工作转给朱朝贵承包。双方口头约定按批灰面积计算工钱，每平方米8元。此后，朱朝贵及其家人进场施工，并基本完成了黎景刚转包的工作，只剩下9个进料口没有批灰。同年12月15日，朱朝贵在工作中不慎摔落，后被送佛冈县人民医院住院治疗，经诊断为：1、L1-3左侧横突骨折；2、脑震荡；3、右侧趾骨上肢骨软骨瘤。住院6天，医嘱出院后全休三个月。朱朝贵为赔偿问题已向本院提起诉讼，案号：(2017）粤1821民初57号。同年12月25日，朱朝贵的儿子与黎景刚到企岭村工地对朱朝贵完成的工作量实地测量，经测算，企岭村工地总工程款为37948元。对此，朱朝贵起诉时认为扣除黎景刚已支付的35000元，黎景刚仍欠2948元；庭审时，朱朝贵认为剩下的9个进料口已无法完成，自愿按每个进料口扣除100元计算，黎景刚仍欠2948元-100元×9=2048元；而黎景刚则认为，该工程款还要扣除门、窗的面积及9个进料口的面积计算；扣除后，朱朝贵实际完成企岭村工地批灰面积4160㎡，按每平方米8元计算，朱朝贵应得工程款为4160㎡×8元/㎡=33280元，减除黎景刚已支付的35000元，朱朝贵已多领了1720元。加上花水谭工地，黎景刚实欠朱朝贵42**元，双方各执一词。临近年关，朱朝贵方向黎景刚催收拖欠的工程款，黎景刚以朱朝贵未完成工程量推诿。2017年1月9日，当地派出所干警前来企岭村工地召集双方当事人进行调处，朱朝贵的妹妹（朱朝美，即本案原告的代理人）拍摄了当时多方争吵的情景。另查明：2017年1月3日，佛冈县住房和城乡规划建设局曾对企岭村工地发出停工通知书。一审法院认为：根据双方之间的工作内容及工钱计算方式，本案属承揽合同纠纷。本案朱朝贵要求黎景刚支付工程款，双方对本案案由的争议没有实际意义。根据双方的诉辩，本案双方争议的焦点是：企岭村工地的工程款是否已付清或已超支？要弄清这个问题，关键是要看双方均认可的企岭村工地的总工程款37948元是否还应减除批荡门、窗面积的工程款及批荡9个进料口面积的工程款。因双方对应减除批荡9个进料口面积的工程款无异议，则双方争议剩下的就是是否应减除批荡门、窗面积的工程款。对此，朱朝贵认为不应减除，因为当时双方约定的按批灰面积每平方米8元计算工钱是不扣除门、窗的；黎景刚则认为应扣除门、窗来计算。对此，一审法院支持朱朝贵的说法，理由是：1、从朱朝贵提交的双方2016年12月25日到企岭村工地实地测量草稿来看，草稿共有8张，详细记录了朱朝贵批灰的面积，并在第6页作了简要的汇总，面积为4652平方米。如果需要扣除门、窗面积，按常理当时应实测门、窗的面积；2、从朱朝贵提供的2017年1月9日的视频和录音来看，朱朝贵当时对派出所干警称黎景刚尚欠朱朝贵工程款近9000元，黎景刚并未反驳，只是强调楼主未付清工程款；3、黎景刚也认为工程款按进度支付，且此前已完工的花水谭村工地的工程款尚未付清，现企岭村工地尚有9个进料口未完工，因此，按常理黎景刚不会多付1720元给朱朝贵。因此，朱朝贵称不扣除门窗面积计算工程款的说辞本院予以采信。至于9个进料口面积的工程款又要减除的原因，朱朝贵称是因为朱朝贵曾打算自行完成9个进料口的批灰工作，后因朱朝贵本人受伤及佛冈县住建局发出停建通知而作罢。该说辞也与实际相符，一审法院予以支持。至于9个进料口面积的工程款，朱朝贵称每个约3-5平方米，每个自愿扣除100元，合计900元。对此，对9个进料口的面积，虽未实地测量或由有资质的鉴定机构评估，但一审法院为了减少诉累，加之金额较小，一审法院对朱朝贵的计算方式予以支持。因此，企岭村工地的总工程款为37948元-35000元-900元=2048元。加上花水谭工地，黎景刚实欠朱朝贵工程款2048元+6000元=8048元。据此，一审法院依依照《中华人民共和国民法通则法》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，于2017年4月5日作出（2016）粤1821民初76号民事判决：一、限黎景刚于本判决书生效之日起5日内支付工程款8048元给朱朝贵；二、驳回朱朝贵的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由黎景刚负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。另查明：二审期间，上诉人明确表示除了9个“进料口”外，工程基本完工。同时上诉人亦明确表示不能提供证据证明“进料口”按每个300元收费的相关依据。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：涉案工程计算应否扣除门、窗面积，“进料口”单价如何确认。关于涉案工程计算应否扣除门、窗面积的问题。由于双方没有签订书面合同，因此，本案工程的结算应按现有的证据进行认定。本案中，首先，根据双方对涉案工程进行实地测量结算的草稿可知，双方对涉案工程已进行了结算，根据日常的结算方式，如需要扣除门、窗面积应在结算当中注明，而本案结算当中并没有明确注明需要扣除门、窗面积。其次，根据被上诉人提供的视频和录音可证实，涉案工程完工后，上诉人亦承认尚欠被上诉人工程款近9000元，该款项与双方的结算吻合，而上诉人认为该面积应扣除门、窗面积仅为其单方陈述，并没有提供证据予以证实，故原审法院不予采信正确。至于“进料口”单价如何确认问题。上诉人虽然认为每个“进料口”应按300元进行计算并予以扣减，但本案二审期间，上诉人明确表示不能提供相关证据证实其主张，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果，在上诉人不能举证证实涉案“进料口”应按每个300元进行计算并予以扣减的情况下，原审法院认定“进料口”按每个100元予以扣减并无不当。综上，上诉人所提上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人黎景刚的上诉请求不能成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黎景刚负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年十一月二十日书记员  黄 沁