广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终11302号上诉人（原审原告）：刘敏，男，1961年12月8日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：刘淑瑶，广东科德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文俊，广东科德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：龙丹丹，女，1978年3月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：梁堪贵，广东环宇京茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙文斌，广东环宇京茂律师事务所律师。原审第三人：梁兆堂，男，1960年4月22日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：张海舰，广东众帮律师事务所律师。上诉人刘敏因与被上诉人龙丹丹、原审第三人梁兆堂债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判龙丹丹向刘敏履行代位清偿义务，向刘敏支付借款本金2362614元；2.判令龙丹丹承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认为刘敏提供的证据只能证实刘敏与梁兆堂之间存在合法债权，但不能证明梁兆堂对龙丹丹享有到期债权并怠于行使其到期债权。因此，刘敏应承担举证不能的民事责任。刘敏认为一审判决认定事实不清，举证责任分配不当，导致判决结果错误。1.刘敏提交了认购书、购房首期款收据、银行账户明细、存款凭证，且梁兆堂提供了前述证据的原件，刘敏已经承担了证明梁兆堂借款给龙丹丹的举证责任，一审法院不应认定刘敏的证据不足。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，梁兆堂虽未提供借款借据，但梁兆堂提供的其他相关证据完全可以证明梁兆堂以银行转账的方式于2013年5月29日及2013年6月9日分别向龙丹丹指定的购房开发商转账10万元和2262614元，合计2362214元。上述款项均已到达开发商的银行账户，且龙丹丹将认购书及购房首期款收据原件留置在梁兆堂处作为借款凭证，但因龙丹丹与梁兆堂为朋友关系，龙丹丹一直未予提供借条。若龙丹丹与梁兆堂之间不存在借款关系，为何龙丹丹的认购书与购房首期款收据的原件在梁兆堂处保存？现实生活中，发生于朋友之间的民间借贷常常表现的简单、随意和不规范。债权债务关系的成立在于双方当事人具备了借款的合意并且履行了借款义务，对方也收到了所借款项，则债权债务成立。本案中，梁兆堂向龙丹丹指定的开发商支付了2362614元的款项，有梁兆堂的银行账户明细为证，且龙丹丹也认可该款项是梁兆堂代其支付的，那么实际的债权债务就已形成。双方并未约定还款日期，梁兆堂可以随时要求龙丹丹偿还，梁兆堂对龙丹丹享有到期债权，刘敏可以行使代位权。2.对于刘敏主张的涉案借款，龙丹丹并未作出合理的抗辩和解释，亦未提供证据证明双方存在其他债务，故龙丹丹与梁兆堂的民间借贷关系应予以认定。一审庭审中，龙丹丹辩称虽收到该两笔款项，但并非龙丹丹向梁兆堂的借款，系龙丹丹向梁兆堂公司介绍客户及银行贷款信息的佣金。龙丹丹虽有辩解，但并未举证，无法证实其与梁兆堂公司的雇佣关系、龙丹丹的工作信息、双方的佣金计算及支付方式。梁兆堂作为其公司中一位小股东，并无权单方决定公司支付如此大额的佣金，龙丹丹的辩解存在不合理之处。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中龙丹丹没有举证证明有相反的事实，梁兆堂却证实了借款给龙丹丹的事实，法院可先推定双方之间款项往来系民间借贷关系，待龙丹丹提出证据进行抗辩，抗辩理由成立的，再依法作出认定。而龙丹丹认可收到转账的款项为梁兆堂代其支付的购房款，却未提供证据证明该转账款项系梁兆堂向其支付的佣金。因此，法院可以根据梁兆堂转账的时间、用途、资金汇款流向等诸多因素，依法认定龙丹丹与梁兆堂之间的转账属于借款，刘敏主张的代位权关系成立。3.龙丹丹欠梁兆堂的债务已经到期。梁兆堂向龙丹丹借款时双方并未明确约定还款期限，根据《合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”龙丹丹与梁兆堂并未约定还款日期，梁兆堂可以随时要求龙丹丹偿还。梁兆堂多次电话要求龙丹丹返还借款，但龙丹丹仍不予返还。梁兆堂对龙丹丹拥有到期债权且怠于行使权力，刘敏可向龙丹丹行使代位权。综上所述，一审法院举证责任分配不当，在刘敏提交了证据证明龙丹丹与梁兆堂存在借款关系，龙丹丹提出抗辩但无法举证的情况下，却将举证责任分配给刘敏，由此造成判决结果错误，请求二审法院查明案件事实后依法改判。被上诉人龙丹丹辩称：不同意刘敏的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘敏的上诉理由没有事实和法律依据。1.刘敏没有任何证据证明涉案款项属于到期的债权，梁兆堂也从未采取任何形式或行动向龙丹丹主张债权，即使涉案款项属于借款，也早已过了诉讼时效。刘敏及梁兆堂对涉案款项没有经过法律程序进行认定是属于债权且梁兆堂怠于主张债权的情况下，刘敏不具备代位的权利。2.刘敏与梁兆堂之间的780万元债权龙丹丹认为存在虚假诉讼的嫌疑，从债权发生的经过、审理的过程可以看出，刘敏对梁兆堂的780万元债权属于短期的高额借贷，利息是银行利率的四倍，并且以指定账户方式收取780万元，而非由梁兆堂的账户收取。而且债权诉讼以和解方式结案，在法院调解书作出后10天内就申请执行，证明刘敏与梁兆堂以高效快速的程序在推进落实债权，然后向龙丹丹主张代位权利，这里面明显涉嫌虚假诉讼。刘敏借款给梁兆堂时，梁兆堂经营的广东广福珠宝公司属于债台高筑的情形，刘敏还借巨款给梁兆堂，有重大嫌疑。3.刘敏认为举证责任在于龙丹丹，而其作为依据的举证责任的分配规则是适用于借款纠纷中的，而非适用于代位权纠纷的，刘敏是适用法律错误。原审第三人梁兆堂述称：对刘敏的上诉没有异议。2362614元是梁兆堂对龙丹丹的购房借款，并不是所谓的佣金。梁兆堂和龙丹丹之间不存在工作上或业务上的联系，只是私下的朋友关系。私下中，龙丹丹承认该款属于借款。梁兆堂多次找龙丹丹催收过，但没有书面的证据。刘敏780万元的债权确实存在，并经过法院调解书的认定。龙丹丹的陈述只是其推论。梁兆堂因为经营不善欠了很多债务，欠的利息很高，只能借朋友的钱偿还部分利息。在其他法院，很多起诉梁兆堂的案件金额都是比较大的。刘敏向一审法院起诉请求：1.判令龙丹丹向刘敏履行代位清偿义务，向刘敏支付借款本金2362614元；2.判令龙丹丹承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年11月20日，广州市越秀区人民法院对刘敏与梁兆堂、广东广福珠宝有限公司（以下简称广福公司）民间借贷纠纷一案出具民事调解书，确认梁兆堂结欠刘敏借款本金6900000元及利息900000元合共7800000元，该款梁兆堂应于2015年12月5日前归还刘敏，逾期则另应向刘敏支付逾期还款期间的利息，广福公司对梁兆堂的上述债务承担连带清偿责任等。后因梁兆堂及广福公司逾期未履行还款义务，经刘敏申请，广州市越秀区人民法院以（2015）穗越法执字第11515号案件立案执行，并于2016年6月7日因查无可供执行财产，经刘敏同意裁定终结该执行案件的本次执行。刘敏认为梁兆堂对龙丹丹享有到期债权，并怠于履行追偿义务，遂提出本案起诉，要求龙丹丹直接向其归还龙丹丹欠付梁兆堂的2362614元。庭审中，梁兆堂称其于2013年5月29日及2013年6月9日代龙丹丹向案外人嘉裕公司支付的合共2362614元购房定金及首期款是出借给龙丹丹的借款，且龙丹丹曾向其承诺还款，但梁兆堂并未提供其他证据予以证明。对此，龙丹丹确认该2362614元确实由梁兆堂代其支付，但表示该款项并不是借款，而是梁兆堂支付给其的佣金。对于佣金一说，梁兆堂予以否认，龙丹丹亦未提供其他证据予以证明。庭审中，梁兆堂确认其所述对龙丹丹享有的到期债权并未经过龙丹丹的确认，亦并未经生效裁判文书确认。上述事实，有民事调解书、执行裁定书、认购书、银行账户明细、购房首期款收据、存款凭证以及刘敏的陈述、龙丹丹的陈述、梁兆堂的陈述等证据在案佐证。一审法院认为：刘敏与梁兆堂之间的债权债务关系，业经民事调解书予以确定，足以确定刘敏对梁兆堂拥有到期债权。本案主要争议在于梁兆堂是否对龙丹丹拥有到期债权而怠于行使权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘敏主张梁兆堂对龙丹丹享有到期债权，但仅提供了认购书，银行账户明细，购房首期款收据，存款凭证等证据，在龙丹丹不确认其与梁兆堂之间存在借款关系，刘敏应当进一步举证证明梁兆堂与龙丹丹之间存在借贷合意，以进一步举证证明梁兆堂对龙丹丹享有到期债权，而刘敏未能提供证据补强证明上述事实。据此，刘敏主张梁兆堂对龙丹丹享有到其债权证据不足。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案刘敏基于其对债务人梁兆堂的合法债权，而要求龙丹丹代位承担还款责任，但本案证据未能充分证明梁兆堂对龙丹丹享有到期债权并怠于行使其到期债权，刘敏应承担举证不能的民事责任。故对于刘敏的上述主张，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年4月14日作出判决：驳回刘敏的诉讼请求。一审案件受理费25700元，由刘敏负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，刘敏向本院提交证人出庭作证申请书，申请证人胡某、李某出庭作证，拟证明梁兆堂与龙丹丹之间的款项往来属于借款，梁兆堂曾向龙丹丹催收，故借款属于到期债权。胡某当庭陈述：其与龙丹丹、梁兆堂、李某都是朋友关系。龙丹丹曾经向梁兆堂借款，2013年5月份，胡某和梁兆堂、龙丹丹、李某在小西关的日本餐厅吃饭，其间龙丹丹称看中了一个公馆想买，但没钱付首付款，就向梁兆堂借款。吃完饭后一个月左右，再次吃饭时梁兆堂告诉胡某其借款给了龙丹丹，交了10万元的订金给开发商，另外又支付了首付款200多万元。龙丹丹与梁兆堂之间不存在雇佣关系。对于借款的时间和利息，只是吃饭的时候听说龙丹丹一两年后会按照银行利率还款给梁兆堂。梁兆堂在2015年过年后和胡某聚会吃饭，两三天后梁兆堂曾载着胡某去找龙丹丹，让龙丹丹还款，但龙丹丹当时称没有钱还。不清楚龙丹丹是否还过款。李某当庭陈述：2013年年初，李某通过梁兆堂认识了龙丹丹。2013年5月份李某、梁兆堂、龙丹丹和胡某一起吃饭时，龙丹丹提出想在珠江新城的嘉裕公馆买房子，并向梁兆堂借款支付首期。过了一两个月，李某与梁兆堂碰面吃饭时，梁兆堂称支付了10万元订金、首期的200万元多一点点。2015年春节过后，李某、胡某与梁兆堂吃饭时聊到生意不好做，梁兆堂称两年前向龙丹丹借款，现在要追一下。李某当场听到梁兆堂打电话给龙丹丹，称要龙丹丹还之前借的首期款。后来事情怎么发展李某就没有跟进了。梁兆堂在2013年支付完首期款后，2013年6、7月份在和李某吃饭时出示过其支付款项给开发商的单据。梁兆堂与龙丹丹之间应该没有雇佣关系，因为行业不同，梁兆堂是做珠宝生意的。龙丹丹向梁兆堂借款时因为是朋友，故没有听说约定利息。有几次吃饭时梁兆堂打电话向龙丹丹催款，李某就在旁边。刘敏表示两位证人的证言都是一致的，反映以下事实：龙丹丹与梁兆堂是朋友关系，不是雇佣关系，故涉案争议款项是借款，用于龙丹丹购买房子的首付。梁兆堂在2015年向龙丹丹催款，涉案争议款项属于到期债权。龙丹丹对上述证人证言发表质证意见称：两位证人的证言有虚假的成分，疑点很多。四人在吃饭时，两位证人和龙丹丹只是见过两三次，这种情况下龙丹丹要求借款不符合常理。两位证人称一两个月后吃饭时还随身带着交款的单据也不符合常理。两位证人与梁兆堂都是多年的朋友，是梁兆堂请求其出庭作证的，证言的不可信度比较高。梁兆堂对上述证人证言发表质证意见称：两位证人的陈述是真实的，能够反映当时的真实情况，龙丹丹不应否认借款的基本事实，证人作证是必要的。龙丹丹所主张的佣金是虚假的，梁兆堂和龙丹丹之间不存在雇佣关系，不会产生佣金。梁兆堂当时经营珠宝公司，是控股的法人代表，如有业务，也应以公司的名义支付对方公司佣金，不会直接给购房的首期款，借款应归还给谁由法院认定，而证言能证明借款的事实。梁兆堂和两位证人比较熟，同意两位证人出庭作证是为了把事情搞清楚。本院认为：本案是债权人代位权纠纷。根据债权人行使代位权的相关法律规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。具体到本案中，刘敏主张其对梁兆堂享有到期债权7800000元，梁兆堂对此无异议，亦经民事调解书予以确定。但梁兆堂与龙丹丹之间是否存在到期债权还存在争议，梁兆堂认为其代龙丹丹支付的2362614元是龙丹丹为购房向其借款，而龙丹丹则认为该款项为梁兆堂支付的佣金，梁兆堂所述的对龙丹丹享有的到期债权并未经过龙丹丹的确认。刘敏一审提供的认购书、银行账户明细、购房首期款收据、存款凭证等证据不足以证明梁兆堂对龙丹丹享有到期债权，刘敏二审提供的证人证言亦不足以证明龙丹丹为购房向梁兆堂借款，证人均是听说该事实，龙丹丹不予确认，亦无其他相应证据予以印证，故刘敏未能提供充分有效的证据证明梁兆堂与龙丹丹之间存在到期债权，本院对于刘敏关于梁兆堂对龙丹丹享有到期债权的主张不予支持。因此，刘敏提起代位权诉讼的主张不符合法律规定，本院不予采纳。一审法院判决驳回刘敏的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，刘敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25700元，由上诉人刘敏负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年九月八日书记员  陶智斌李玉娟方圆