湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1563号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司。住所地：安徽省六安市球拍路人保大厦。
主要负责人：王安生，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：杜少于，男，1970年3月18日出生，汉族，住山东省泗水县。
被上诉人（原审被告）：姚国章，男，1983年9月27日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。
被上诉人（原审被告）：孙权书，男，1972年11月13日生，汉族，住安徽省霍邱县。
被上诉人（原审被告）：王升峰，男，1959年8月1日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司。住所地：山东省临沂市兰山区沂蒙路**号金悦都*号楼***房。
主要负责人：徐勇，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：临沂市罗庄区福安运输有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区盛庄办事处齐庄村驻地。
法定代表人：胡全星，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：六安市天安达汽车运输服务有限公司。住所地：安徽省六安市裕安区城南镇梅花村。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司（以下简称人保财险六安公司）因与被上诉人杜少于、姚国章、孙权书、王升峰、中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称太保财险临沂公司）、临沂市罗庄区福安运输有限公司（以下简称福安公司）、六安市天安达汽车运输服务有限公司（以下简称天安达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险六安公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人赔偿杜少于141082.84元；二、本案诉讼费用由杜少于负担。事实和理由：一、一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，杜少于的医疗费中非医疗保险用药数额为14640.1元，根据保险条款约定，非医保用药应由被上诉人承担。二、商业三者险条款中约定，车辆违反安全装载规定的，增加免赔率10%。同时上诉人在一审时向法院提交了保险条款和投保单，证实上诉人向被上诉人履行了免责条款告知义务，而一审法院未扣除该10%的免赔额，明显有误。
杜少于、姚国章、孙权书、王升峰、太保财险临沂公司、福安公司、天安达公司未予答辩。
杜少于向一审法院起诉请求：一、判令太保财险临沂公司、人保财险六安公司对其的交通事故损失373912.97元在机动车保险赔偿限额内予以赔偿（其中精神抚慰金在交通事故强制责任险中优先予以赔付）；二、判令姚国章与福安公司以及孙权书、王升峰、天安达公司对其交通事故损失在上述保险限额内不足部分承担赔偿责任；三、判令其伤残赔偿金按照其经常居住地标准赔偿；四、本案诉讼费用由姚国章、孙权书、王升峰、太保财险临沂公司、福安公司、天安达公司、人保财险六安公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月13日8时10分许，姚国章驾驶牌号为鲁Ｑ×××××／鲁Ｑ×××××重型普通半挂车行驶至沪蓉高速公路沪蓉向715K＋800M处，车辆追尾撞上前方由孙权书驾驶的牌号为皖Ｎ×××××／皖Ｎ×××××重型普通半挂车，造成鲁Ｑ×××××／鲁Ｑ×××××重型普通半挂车驾驶员姚国章和乘车人杜少于受伤，两车辆部分受损的交通事故。事故发生后，杜少于被送往麻城市人民医院住院急诊，当天转至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗40天，再转至山东省泗水县人民医院住院治疗26天，共花费医疗费151308．23元。2015年11月4日，湖北省公安厅高速公路警察总队二支队黄陂大队作出高警黄陂公交认定［2015］第00006号《道路交通事故认定书》认定：姚国章承担此次道路交通事故的主要责任；孙权书承担此次道路交通事故的次要责任；杜少于在此道路交通事故中无责任。2016年3月15日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2016法鉴字第270号《鉴定意见书》鉴定：1、被鉴定人杜少于所受伤的伤残程度IX（九级），两个X（十级）伤残；综合赔偿系数为24％；后期治疗费用5000元；休息时间为伤后180日，护理时间为伤后90日。杜少于为此支付了鉴定费1500元。审理过程中，人保财险六安公司于2016年7月25日提出申请，要求对杜少于伤残级别重新鉴定，并对杜少于医疗费中非医保医疗费用数额进行鉴定。经麻城市人民法院委托，2016年11月16日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出武福爱［2016］临鉴字第1392号《鉴定意见书》鉴定：被鉴定人杜少于的伤残等级为IX（九级）和两个X（十级）；综合赔偿指数24％。同年12月6日，该鉴定中心又作出武福爱［2016］临鉴字第1523号《鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人杜少于因交通事故致伤，治疗期间花费的医疗费用中，其中14640.10元属自费非医保范畴。杜少于系农业户口，其从事货物运输职业，自2012年9月一直租住泗水县济河街道办事处光明社区。在杜少于治疗期间，王升峰预付和垫付医疗费用61157.85元。姚国章驾驶牌号为鲁Ｑ×××××／鲁Ｑ×××××重型普通半挂车实际为王升峰所有，该车挂靠福安公司。鲁Ｑ×××××在太保财险临沂公司投保了交强险，责任限额20万不计免赔车上司机责任险、责任限额20万元／座不计免赔车上乘客责任险和责任限额50万不计免赔第三者责任险，鲁Ｑ×××××在太保财险临沂公司投保了不计免赔责任限额50万元第三者责任险，保险期限均自2015年9月3日零时起至2016年9月2日24时止，本次事故发生在保险期限内。孙权书驾驶的牌号为皖Ｎ×××××／皖Ｎ×××××重型普通半挂车登记所有人为天安达公司，皖Ｎ×××××在人保财险六安公司投保了交强险和责任限额50万元第三者责任险、责任限额5万元车上人员责任险（司）和责任限额4万元车上人员责任险（乘），皖Ｎ×××××在人保财险六安公司投保了责任限额5万元第三者责任险，保险期限均自2015年7月22日零时起至2016年7月21日24时止，本次事故发生在保险期限内。
一审法院认为，湖北省公安厅高速公路警察总队二支队黄陂大队作出高警黄陂公交认定［2015］第00006号《道路交通事故认定书》认定：姚国章承担此次道路交通事故的主要责任；孙权书承担此次道路交通事故的次要责任；杜少于在此道路交通事故中无责任。该事故认定书认定事实清楚，定责准确，予以采信。结合案情，此次交通事故姚国章承担70％的责任，孙权书承担30％的责任，杜少于不承担责任。杜少于诉请的后期治疗费5000元、残疾赔偿金151416元（31545元／年×20年×24％）、鉴定费1500元，住宿费300元，辅助器具860元，赔偿项目和计算标准符合法律规定，依法予以支持；杜少于诉请的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费计算有误，依法核定医疗费为151308.23元、住院伙食补助费3250元（50元／天×65天）、营养费975元（15元／天×65天）、误工费29738.47元（60303元／年÷365天×180天）、护理费9936.99元（40300元／年÷365天×90天）；交通费明显过高，酌情认定为5000元；精神抚慰金结合侵权人的过错、情节、获利及侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平综合评定，以5000元为宜；杜少于诉请的被抚养人生活费，因其未提供丧失劳动能力的相应证据，不予支持。杜少于因此次交通事故导致的损失为：医疗费151308.23元、后期治疗费5000元、住院伙食补助费3250元、营养费975元、误工费29738.47元、护理费9936.99元、残疾赔偿金151416元、鉴定费1500元，住宿费300元、交通费5000元、精神抚慰金5000元、辅助器具860元，合计364284.69元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照过错承担赔偿责任。”作为本次交通事故鲁Ｑ×××××／鲁Ｑ×××××重型普通半挂车肇事车辆的保险人太保财险临沂公司和皖Ｎ×××××／皖Ｎ×××××重型普通半挂车保险人人保财险六安公司应当在各自车辆所投保的险种内对杜少于先行进行赔付。关于人保财险六安公司与太保财险临沂公司提出的杜少于医疗费中非医保用药费用免赔主张及人保财险六安公司提出的皖Ｎ×××××／皖Ｎ×××××重型普通半挂车违规装载应扣除10％的赔偿额，保险条款中关于“保险人按照国家基本医疗保障的标准核定医疗费用的赔偿金额”的规定及车辆违规装载按一定比率扣除免赔额，应属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任条款，保险人应当在保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，人保财险六安公司、太保财险临沂公司未提供证据证明已向投保人作出明确说明。杜少于因病治疗用药系医生根据病情诊断确定，且关于非医保用药的规定是行政机关履行行政行为的依据，不能据此确定侵权赔偿范围，以上辩解理由不符合《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院关于侵权赔偿的相关规定，故以上辩解理由不予采信。本案交通事故杜少于和姚国章先后提起诉讼，故交强险范围内的赔偿数额应依各自损失比例计算，不足部分，按照过错承担赔偿责任。另案姚国章的各项经济损失经依法计算为，合计289351.79元（医疗费为106351.79元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费1300元、营养费1350元、护理费7776元、误工费30600元、伤残疾赔偿金126180元、鉴定费1500元、交通费1500元、精神抚慰金3000元），其在交强险医疗费项下的损失119001.79元（医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费）与本案杜少于在交强险医疗费项下的损失160533.23元（医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费）损失比例分别为43％和57％；另案姚国章在交强险死亡伤残赔偿项下的损失169056元（护理费7776元、误工费30600元、伤残疾赔偿金126180元、交通费1500元、精神抚慰金3000元）与本案杜少于在交强险死亡伤残赔偿项下的损失202251.46元（误工费29738.47元、护理费9936.99元、残疾赔偿金151416元、住宿费300元、交通费5000元、精神抚慰金5000元，辅助器具860元）损失比例分别为46％和54％，人保财险六安公司作为皖Ｎ×××××／皖Ｎ×××××重型普通半挂车保险人应在交强险10000元医疗费用限额内按57％比例赔偿杜少于5700元，在交强险110000元死亡伤残赔偿限额内按54％比例赔偿杜少于59400元。本次交通事故杜少于各项损失超出人保财险六安公司各项赔偿限额部分297684.69元（不包括鉴定费1500元）按照孙权书与姚国章在本次交通事故中的过错赔偿，即孙权书负担89305.41元（297684.69元×30％），姚国章负担208379.28元（297684.69元×70％），孙权书负担89305.41元由人保财险六安公司在50万元不计免赔商业第三者责任险赔付给杜少于，姚国章负担208379.28元由太保财险临沂公司在20万元／座不计免赔车上乘客责任险赔付杜少于20万元，不足部分8379.28元由姚国章赔偿。鉴定费不属保险合同约定的赔偿项目，杜少于鉴定费1500元，由孙权书赔付450元，由姚国章赔付1050元。王升峰在杜少于治疗期间预付和垫付医疗费用61157.85元，杜少于在获得赔偿后应依法予以返还。综上所述，太保财险临沂公司在责任限额20万元／座不计免陪车上乘客责任险赔付杜少于20万元；人保财险六安公司在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿杜少于65100元，在商业第三者责任保险责任限额内赔偿杜少于89305.41元，合计154405.41元；姚国章赔偿杜少于人保财险六安公司车上乘客责任险责任限额不足部分和鉴定费合计8829.28元，孙权书赔偿杜少于鉴定费1050元，王升峰预付和垫付医疗费用61157.85元，杜少于在获得赔偿后应依法予以返还。遂判决：一、太保财险临沂公司在车上乘客责任险限额内赔偿杜少于各项损失200000元；二、人保财险六安公司在机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任保险赔偿杜少于154405.41元；三、姚国章赔偿杜少于人保财险六安公司车上乘客责任险责任限额不足部分和鉴定费合计8829.28元，孙权书赔偿杜少于鉴定费1050元；四、杜少于在获得赔偿后，返还王升峰预付和垫付医疗费用61157.85元；五、驳回杜少于的其它诉讼请求。六、以上支付款项于本判决生效之日起十日内付清，有给付义务的当事人如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院查明，一审查明事实属实。
本院认为，本案争议的焦点有两点：
一、保险合同中约定的10%免赔率是否有效，应否扣除10%的免赔款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称解释二）第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。首先，双方订立的保险合同中约定的免赔率10%属于“免除保险人责任的条款”。其次，对于“免除保险人责任的条款”，依照上述法律规定，人保财险六安公司还应就该免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，人保财险六安公司在一、二审中均未能举证证实其已尽到了提示及明确说明的义务，故其应承担举证不能的法律后果，该免责条款亦不能发生法律效力。人保财险六安公司上诉称其承担的理赔款中应扣除10%的免赔额的请求和理由不能成立，本院不予支持。
二、保险公司是否应承担受害人的非医保用药费用。首先，人保财险六安公司在一审和二审中均未提交保险合同或保险条款。其次，即使保险条款中有保险公司只在医疗费用中按国家基本医疗保险标准赔偿的约定，但依据上述解释二及《中华人民共和国保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的”规定，保险公司对于医疗费用中只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，该约定条款属于“免除保险人责任的条款”。再次，人保财险六安公司均未举证证实其在投保人投保时，该公司对该条款作出足以引起投保人注意的提示或明确说明，故其应承担举证不能的法律后果，该免责条款亦不能发生法律效力。第四，尽管在一审中人保财险六安公司通过申请鉴定，对于非医保用药的数额予以确定，但该非医保用药系医院根据受害人的实际病情需要所决定使用的，患者对此没有选择权。同时，非医疗保险用药的作用仍是用于治疗患者伤情。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，除人保财险六安公司有证据证明上述非医保用药不为治疗受害人伤情所需或为治疗其它疾病所用，否则不得免除赔偿责任。故人保财险六安公司上诉称其不应承担非医保用药费用的请求和理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，人保财险六安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1072元，由中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一七年十一月十日
书记员 吴慧娟