山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第684号
上诉人（原审原告）王兴荣，男，1963年7月5日出生，汉族，农民，住济南市。
上诉人（原审原告）王甜（系王兴荣之女），女，1988年1月27日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人（原审原告）王美（系王兴荣之女），女，1995年1月9日出生，汉族，学生，住济南市。
以上三上诉人共同委托代理人袁鑫（系王甜之夫），男，1987年9月6日出生，汉族，个体运输业主。
以上三上诉人共同委托代理人方青，山东惠鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南东拓置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘建民，董事长。
委托代理人杜文堂，山东众成仁和律师事务所律师。
上诉人王兴荣、王甜、王美因与被上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2012）高民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月14日、2013年12月2日公开开庭审理了本案。王兴荣、王甜、王美的委托代理人袁鑫和方青，东拓置业公司的委托代理人杜文堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：王兴荣系亓宝凤之夫，王甜系亓宝凤之长女，王美系亓宝凤之次女。2011年7月23日11时45分许，亓宝凤在奥体中路中林路口发生交通事故，经抢救无效死亡。2012年4月27日，王兴荣向济南市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2012年5月24日向王兴荣出具工伤认定申报材料补正通知书，要求王兴荣继续补正劳动合同或提供劳动关系的证明。王兴荣、王甜、王美因要求确认亓宝凤与东拓置业公司之间具有劳动关系，于2012年6月18日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认亓宝凤与东拓置业公司之间存在劳动关系。该委裁决：对王兴荣、王甜、王美要求确认亓宝凤与东拓置业公司之间存在劳动关系，不予支持。王兴荣、王甜、王美不服诉至法院，请求判令：1、亓宝凤与东拓置业公司存在劳动关系；2、本案诉讼费用由东拓置业公司承担。王兴荣、王甜、王美主张亓宝凤与东拓置业公司存在劳动关系，为此提交了仲裁裁决书、亓宝凤的殡葬证、户籍登记卡、王兴荣、王甜、王美的身份证明、常住人口登记卡索引表、大辛庄居委会出具的证明、东拓置业公司工商登记基本情况表、济南市公安局交通警察支队历下区大队出具的道路交通事故证明、（2011）历民初字第1347号民事判决书、与东拓置业公司张某经理的两次录音及李某某、赵某出具的证明。东拓置业公司对仲裁裁决书、亓宝凤的殡葬证、户籍登记卡、王兴荣、王甜、王美的身份证明、常住人口登记卡索引表、大辛庄居委会出具的证明、东拓置业公司工商登记基本情况表的真实性均无异议；对济南市公安局交通警察支队历下区大队出具的道路交通事故证明、（2011）历民初字第1347号民事判决书的真实性没有异议，但认为通过事故证明及判决书不能证明王兴荣、王甜、王美诉称的下班途中发生事故；对李某某、赵某出具证明的真实性有异议，对李某某、赵某的身份不予认可，认为证人应当出庭作证，没有出庭接受质证的，不能作为定案的依据，从形式上看系由两位证人在打印好的材料上签字，从内容上看，东拓置业公司没有丰奥嘉园售楼处保洁员岗位，受害人亦没有在东拓置业公司工作。对与东拓置业公司张某经理的两次录音的真实性有异议，认为此录音系复制件，且张某不是东拓置业公司的员工，无权对此事发表意见，从录音摘要的内容上看系王兴荣、王甜、王美与张某在协商事情的解决方法，并没谈到受害人与东拓置业公司具有劳动关系。此外，该录音不具有客观性，与本案没有关联性，不能作为定案依据。东拓置业公司为证实其与亓宝凤不具有劳动关系，提交了东拓置业公司所有职工的花名册、2011年4月-7月的考勤表、2011年4月-7月工资表与银行出具的回单、2011年4月-7月社会保险代扣代缴明细表。王兴荣、王甜、王美对上述证据的真实性均没有异议，但认为此些证据不能证实东拓置业公司真实用工情况，东拓置业公司为逃避缴纳社会养老保险义务隐瞒了许多员工的用工情况，此外工伤认定办法第17条规定，用人单位拒不认可劳动关系的由用人单位提供证据，东拓置业公司提交的证据不能证明亓宝凤不是东拓置业公司单位的员工。王兴荣、王甜、王美主张亓宝凤在东拓置业公司工作三个多月，期间东拓置业公司以工资卡的形式向亓宝凤发放工资，因工资卡找不到了，申请原审法院调取亓宝凤在中国工商银行股份有限公司济南东郊支行卡号为6222021602016927388的工资发放情况。经原审法院调取亓宝凤上述牡丹灵通卡账户历史明细清单，该清单显示亓宝凤2011年5月至2011年12月30日仅2011年8月14日通过网上银行转入户现金890元。王兴荣、王甜、王美提出异议，认为该证据不完整，该890元从何处转入的未显示，既然第一次交易2011年8月14日显示贷890元，余额却为900元，说明之前也发生过交易。认为此证据不能真实反映收入的真实情况。东拓置业公司对该证据的真实性没有异议，认为该证据不能证明王兴荣、王甜、王美陈述的工资是东拓置业公司发放的。
原审法院认为：劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。本案中，王兴荣、王甜、王美东主张亓宝凤与东拓置业公司之间存在劳动关系，东拓置业公司不予认可。王兴荣、王甜、王美提交的与其该项主张有关的证据为李某某、赵某出具的书面证明及与张某的谈话录音。东拓置业公司对上述证据均提出了异议。因李某某、赵某未出庭作证及接受当事人的质询；与张某的谈话录音，王兴荣、王甜、王美亦未提交能够证实张某身份的相关证明，无法确认上述证据的真实性，故对王兴荣、王甜、王美提供的李某某、赵某出具的书面证明及谈话录音，原审法院不予采信。此外，根据原审法院调取的亓宝凤在中国工商银行股份有限公司济南东郊支行卡号为6222021602016927388的牡丹灵通卡账户历史明细清单，亦不能证明东拓置业公司向亓宝凤发放工资的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，王兴荣、王甜、王美应承担举证不利的后果，故对王兴荣、王甜、王美要求确认亓宝凤与东拓置业公司之间存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王兴荣、王甜、王美的诉讼请求。案件受理费10元，由王兴荣、王甜、王美负担。
上诉人王兴荣、王甜、王美不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、本案的基本事实是2011年5月亓宝凤被招入东拓置业公司在丰奥家园售楼处从事保洁工作，未签订劳动合同，东拓置业公司未给亓宝凤交纳社会保险。2011年7月23日亓宝凤中午下班回家途中遭遇交通事故死亡，构成工亡，亓宝凤依法应当享受工亡伤待遇。2、原审判决未采信王兴荣、王甜、王美提交的东拓置业公司张某经理的谈话录音、李某某等人出具的证明、道路交通事故证明、亓宝凤的工资卡等证据以认定亓宝凤与东拓置业公司存在劳动关系错误。二、原审判决适用法律不当。原审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条驳回王兴荣、王甜、王美的诉讼请求错误。劳动争议案件中举证责任应当倒置，应当由东拓置业公司承担举证责任，否则其应当承担举证不能的不利后果。综上，请求撤销原判，依法确认亓宝凤与东拓置业公司存在劳动关系；一、二审诉讼费用由东拓置业公司承担。
被上诉人东拓置业公司答辩称：亓宝凤从未向东拓置业公司提供过劳动，东拓置业公司也从未向亓宝凤发放过工资，东拓置业公司与亓宝凤不存在劳动关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，本院应王兴荣、王甜、王美申请，调取亓宝凤卡号为6222021602016927388的银行卡交易明细，该银行卡交易明细载明姓名为李浩的帐户6222081602000546829于2011年7月8日向亓宝凤的银行卡内转入金额1510元，姓名为夏维娜的帐户6222021602016587067于2011年8月14日向亓宝凤的银行卡内网转金额890元。王兴荣、王甜、王美认为李浩和夏维娜系东拓置业公司的工作人员，李浩和夏维娜向亓宝凤转款发放工资的行为系职务行为，因此，亓宝凤和东拓置业公司存在劳动关系。东拓置业公司认为向亓宝凤银行卡转款的帐户信息为自然人，这一事实恰恰证明东拓置业公司与亓宝凤不存在劳动关系。
本院认为：劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当举出初步证据予以证明。现王兴荣、王甜、王美主张亓宝凤与东拓置业公司存在劳动关系，其一审提交的证据均无法证明该项主张。二审中，本院调取的亓宝凤银行卡交易明细载明向亓宝凤转款的李浩和夏维娜均为自然人。虽然王兴荣、王甜、王美认为李浩和夏维娜系东拓置业公司的工作人员，李浩和夏维娜向亓宝凤转款发放工资的行为系职务行为，但是在王兴荣、王甜、王美未能举证证明李浩、夏维娜系东拓置业公司工作人员的情况下，亦无法证明亓宝凤与东拓置业公司存在劳动关系的事实。因此，王兴荣、王甜、王美主张亓宝凤与东拓置业公司存在劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王兴荣、王甜、王美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 徐林豹
代理审判员 唐鸣亮
二〇一三年十二月三日
书 记 员 赵 艳