广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1434号
上诉人（原审原告）：秦跃辉，男，1972年8月29日出生，汉族，住重庆市合川市。
委托代理人：陈福，广东正肯律师事务所律师。
委托代理人：卢映珊，广东正肯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：清远市凯誉工程监理有限公司，住所地：广东省清远市清城区桥北路104号（原163号）电力村招待所三楼。
法定代表人：骆志彬，该公司总经理。
委托代理人：梁树蔚，该公司职员。
委托代理人：钟小敏，广东优晟律师事务所律师。
上诉人秦跃辉与上诉人清远市凯誉工程监理有限公司（以下简称凯誉公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:凯誉公司成立于2003年6月6日，属自然人投资或控股的有限责任公司类型企业，经营电力项目投资、开发、咨询服务。秦跃辉从2009年3月10日开始在该企业工作，任职专业监理工程师，双方有签订劳动合同，秦跃辉有参加社会保险。2015年1月1日起，凯誉公司作出新的《劳动考勤管理规定》，其中5.4监理人员假期类别5.4.1规定：“考虑监理工作的特殊性，为保障公司正常经营活动，规定监理部人员每月休假4天，原则上除每年12至次年2月份可累计休假外其他月份均不可以累计休假，若在规定时间内没有休假，当多做贡献，不另安排补假或补贴。若超出休假天数，按事假处理”。2016年2月11日，秦跃辉、凯誉公司订立了无固定期限劳动合同，约定每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天，以公司制度为准，工资按岗位工资加绩效工资计算。2016年9月26日，秦跃辉以凯誉公司每月仅提供4天休假，新的《劳动考勤管理规定》其中5.4监理人员假期类别5.4.1规定侵害了劳动者合法权益，凯誉公司未按秦跃辉实际工资标准购社会保险为由向清远市清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审过程中，凯誉公司表示同意与秦跃辉解除劳动合同，但不同意秦跃辉要求补偿的请求。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会遂于2016年11月17日作出了城劳人仲案字［2016］462号《裁决书》，裁决秦跃辉、凯誉公司的劳动关系自2016年11月1日起解除，驳回秦跃辉的其他仲裁请求。2017年1月4日，秦跃辉接收到该裁决书后不服，于2017年1月17日向原审法院提起诉讼。2017年1月10日，凯誉公司向秦跃辉发出了《离职通知》，告知秦跃辉同意解除双方劳动关系即日起不必来上班，工资结算至当日。2016年11月至2017年1月，凯誉公司向秦跃辉支付了2016年11月工资、2016年12月的工资和绩效工资、2017年1月工资、元旦生活补贴、2016年终绩效双薪，合共17230.30元。
另查明，根据秦跃辉提供的《工资条》、《银行流水明细》，秦跃辉每月的工资收入构成为：实发工资+外勤补贴+公积金，实发工资为应税工资减除代扣税、保险、公积金、其他扣款等项，秦跃辉实际工资收入构成为应税工资加外勤补贴。秦跃辉2015年8月至2016年7月的工资收入明细为：2015年8月应税工资4399.60元、外勤补贴1510元共5909.60元；2015年9月应税工资4399.60元、外勤补贴1550元共5949.60元；2015年10月应税工资7728.92元、外勤补贴1070元共8798.92元；2015年11月应税工资3893.89元、外勤补贴920元共4813.89元；2015年12月应税工资4688.60元、外勤补贴1500元共6188.60元；2016年1月应税工资4500.60元、外勤补贴1550元共6050.60元；2016年2月应税工资4500.60元、外勤补贴1300元共5800.60元；2016年3月应税工资4162.56元、外勤补贴180元共4342.56元；2016年4月应税工资4657.42元、外勤补贴1650元共6307.42元；2016年5月应税工资6211.41元、外勤补贴1420元共7631.41元；2016年6月应税工资6120.10元、外勤补贴1550元共7670.10元；2016年7月应税工资4811.41元、外勤补贴1500元共6311.41元。秦跃辉指出其收入还有四大节日补贴、年终绩效、年终奖励等项，其中五一节1500元、国庆中秋节共3000元、元旦节1500元、春节4000元、年终绩效2599元、年终奖励3865元。其中2016年3月、5月、6月、7月收入中有均为210.81元的加班工资项。秦跃辉2015年8月至2016年7月总收入为92238.71元，平均工资收入为7686.56元（92238.71元÷12）。2016年2月11日后有6个法定休息日，2016年3月有8个法定休息日，2016年4月有8个法定休息日和1个清明节假日，2016年5月有9个法定休息日和1个劳动节假日，2016年6月有8个法定休息日和1个端午节假日，2016年7月有10个法定休息日，2016年8月有8个法定休息日。
原审法院认为：秦跃辉、凯誉公司在2016年2月11日续签的劳动合同中，明确约定了秦跃辉“每日工作8小时，每周工作5天”工作时间，属于有效的合同条款，双方应当履行。在劳动合同履行过程中，凯誉公司以制定的《劳动考勤管理规定》其中“每月休假4天”的规定，事实变更秦跃辉每周工作实际为6天，损害劳动者的合法权益。秦跃辉据此要求与凯誉公司解除劳动合同，并支付经济补偿及加班报酬，事实和法律依据充分，原审法院予以支持。对于双方事实终止劳动合同关系的时间问题，秦跃辉为与凯誉公司解除劳动合同于2016年9月26日提请劳动仲裁，凯誉公司虽在2016年11月1日意思表示同意，但至2017年1月10日向秦跃辉发出了《离职通知》才明确终止双方劳动关系并与秦跃辉结算工资，据此，双方终止劳动合同关系的时间应为2017年1月10日，原审法院予以认定。对于秦跃辉要求凯誉公司双倍支付解除劳动合同的经济补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，适用“经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的条件，必须符合“用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同”的情形，秦跃辉、凯誉公司之间劳动合同的解除是基于秦跃辉因凯誉公司的规章制度损害其合法权益而提出，终止劳动关系是双方一致的意思表示，不构成用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的事实。据此，秦跃辉要求凯誉公司双倍支付解除劳动合同的经济补偿请求，没有事实依据，原审法院不予支持。对于秦跃辉加班问题，劳动合同约定每周工作五天，每月法定休息日应属秦跃辉的休息时间，秦跃辉每月只休息了4天，减除后剩余的休息日属于秦跃辉加班的时间。由于秦跃辉没有提供2016年2月11日之前及2016年9月后的加班事实依据，据此，秦跃辉加班的时间应按2016年2月11日至2016年8月31日期间核算。依照《中华人民共和国劳动合同法》“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，秦跃辉从2009年3月10日入职，至2017年1月10日与凯誉公司终止劳动关系，工作年限为7年10个月，由于秦跃辉只提供至提起劳动仲裁前的工资收入依据，故秦跃辉的平均工资参照该期间的收入计算，凯誉公司应向秦跃辉支付经济补偿61492.48元（7686.56元×8）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”和参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，凯誉公司应付秦跃辉的加班工资为：2016年2月2120.43元［7686.56元／月÷21.75天／月×(6天-3天)×200%）］，2016年3月2827.24元［7686.56元／月÷21.75天／月×(8天-4天)×200%］，2016年4月2827.24元［7686.56元／月÷21.75天／月×(8天-4天)×200%］，2016年5月3534.05元［7686.56元／月÷21.75天／月×(9天-4天)×200%］，2016年6月2827.24元［7686.56元／月÷21.75天／月×(8天-4天)×200%］，2016年7月4240.86元［7686.56元／月÷21.75天／月×(10天-4天)×200%］，2016年8月2827.24元［7686.56元／月÷21.75天／月×(8天-4天)×200%］，合共21204.30元。
据此，原审法院于2017年3月24日作出（2017）粤1802民初373号民事判决：一、解除秦跃辉与清远市凯誉工程监理有限公司的劳动合同，双方之间的劳动关系在2017年1月10日终止；二、清远市凯誉工程监理有限公司向秦跃辉支付解除劳动合同的经济补偿61492.48元，限于判决生效之日起10日内付清；三、清远市凯誉工程监理有限公司向秦跃辉支付加班工资21204.30元，限于判决生效之日起10日内付清；四、驳回秦跃辉的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由清远市凯誉工程监理有限公司负担。
宣判后，秦跃辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第四项，改判凯誉公司按经济补偿金的标准向秦跃辉支付赔偿金61492.48元；2、撤销原审判决第三项，改判凯誉公司向秦跃辉支付拖欠的加班费58464.84元；3、本案一审、二审诉讼费由凯誉公司承担。主要事实和理由是：一、因凯誉公司的规章制度以及拖欠加班费的事实严重损害秦跃辉作为劳动者的合法权益，故秦跃辉享有《劳动合同法》第三十八条规定的解除劳动合同的权利。秦跃辉向仲裁机构提出解除合同是为了确认凯誉公司存在违法侵害劳动者权益的事实，是秦跃辉行使法定的单方解除劳动合同的权利，不存在双方协商一致解除合同的情形。因仲裁机构出具的仲裁裁决书并未生效，故凯誉公司于2017年1月10日向秦跃辉发出《离职通知》的行为构成违法解除或终止劳动关系，秦跃辉有权依据《劳动合同法》请求凯誉公司支付相应的经济补偿金。二、原审判决支持秦跃辉2016年2月11日至2016年8月31日期间的加班费，即已确认秦跃辉加班的事实。因秦跃辉自2009年入职以来的工作状态均是一致的，故其2016年2月11日以前以及2016年9月后加班费也应当予以支持。
凯誉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由秦跃辉承担。主要事实和理由是：一、凯誉公司与秦跃辉于2016年2月11日续签的《劳动合同》第三条第（一）项第1款明确约定：“标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。以公司制度为准”。且秦跃辉亦对凯誉公司2015年颁布的《劳动考勤管理规定》中每月休息4天的规定无异议。秦跃辉的工作时间和休息安排均依据公司工时制度及《劳动考勤管理制度》作出相应调整，并没有违反《劳动法》的规定及《劳动合同》的约定，故原审判决认定凯誉公司需向秦跃辉支付经济补偿金及加班报酬缺乏事实和法律依据。二、由于秦跃辉被外派到各地项目工地上班，凯誉公司对其进行考勤存在诸多不便因素，因此，秦跃辉每月的考勤除其履行了审批手续的加班和请假情况及每月4天休息日外，其余天数均视为秦跃辉正常工作进行考勤，并作为计算其绩效工资的依据，秦跃辉未按照规定程序申请审批的均不认定为加班。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十七条的规定，凯誉公司已向秦跃辉支付其实际工作时间的全部工资，不存在另外支付加班费的情况。根据秦跃辉提供的工资条可证实，凯誉公司也已支付了其加班工资。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，秦跃辉未能提供证据证明其存在其他加班事实，其应承担举证不能的法律后果。故原审判决认定凯誉公司应当向秦跃辉支付自2016年2月11日至2016年8月31日的加班费属于判决错误。三、根据国务院颁布的《关于工资总额组成的规定》，凯誉公司发放给秦跃辉的外勤工资不应计入其平均工资，故根据秦跃辉提交的银行流水及《劳动合同》的约定，秦跃辉近一年的平均工资应当为3148.42元，而非原审判决认定的7686.56元，其加班费的计算也应以月平均工资3148.42元为基数进行计算。四、秦跃辉2015年5月份、10月份的收入已包含节假日补贴，原审判决关于秦跃辉2015年8月至2017年10月的总工资和平均工资的认定存在重复计算的情形，故其重复计算的数额应当予以扣减。
秦跃辉答辩称：一、秦跃辉的节假日补贴并未包含在应税工资里，是作为单独一项生活补贴计算的。凯誉公司支付的外勤工资实际上与秦跃辉的考勤相挂钩。二、凯誉公司的管理制度未经过合法程序审批通过，其管理制度不具有法律效力，故原审判决认定凯誉公司损害劳动者的合法权益，要求其向秦跃辉支付经济补偿和加班报酬是正确的。
凯誉公司答辩称：凯誉公司的管理制度经过合法的公示程序，具有法律效力。根据凯誉公司提供的监理日志，秦跃辉于2016年6月份有8天时间未上班，但其外勤工资已足额发放，因此，秦跃辉认为外勤工资与考勤相挂钩没有事实依据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审诉讼期间，凯誉公司向本院提交了以下证据：1、清远市电创实业集团有限公司《关于调整现行作息制度的通知》、《证明》，拟证明凯誉公司的作息制度调整情况；2、企业机读资料，拟证明凯誉公司是清远市电创实业集团有限公司的下属企业；3、监理日志（2016年6月），拟证明秦跃辉的工作时间和休息日是根据市外项目工地施工情况调整，且其应当对存在加班的情况进行举证。秦跃辉对上述证据均不予认可。
本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。
关于月平均工资的认定问题。在本案中，秦跃辉提供了工资条、银行流水明细等证据拟证明其月平均工资，凯誉公司对上述证据的真实性亦予以认可，故秦跃辉的月平均工资应以上述证据进行认定。首先，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。结合涉案的工资条可知，凯誉公司自2015年8月至2016年7月每月正常发放给秦跃辉的劳动报酬应为：2015年8月应发工资4099.60元、2015年9月应发工资4099.60元、2015年10月应发工资6950.92元、2015年11月应发工资3354.89元、2015年12月应发工资4149.60元、2016年1月应发工资3961.60元、2016年2月应发工资3961.60元、2016年3月应发工资3623.56元、2016年4月应发工资4118.42元、2016年5月应发工资5672.41元、2016年6月应发工资5581.10元、2016年7月应发工资4272.41元。其次，从涉案的银行流水明细中可知，凯誉公司每月均支付一笔名为“外勤”的款项给秦跃辉。秦跃辉认为该笔款项属于其到外地工作的补贴，属于工资的组成部分。而凯誉公司则认为该笔款项属于公司支付给秦跃辉的误餐补助，不属于工资的组成部分。凯誉公司作为用人单位，其理应对支付给劳动者的款项负有清晰说明义务，现凯誉公司至今只对该款项的性质进行口头说明，并未提交相关的制度文件予以佐证，故其需承担举证不能的法律后果。最后，凯誉公司还支付了秦跃辉五一节日费1500元、国庆中秋节日费3000元、元旦节日费1500元、春节节日费4000元、年终绩效2599元、年终奖励3865元。因此，秦跃辉的月平均工资应为7167.48元（86009.71元÷12月）。
关于经济补偿金的认定问题。从现已查明的事实可知，凯誉公司与秦跃辉在涉案的《劳动合同》中已经明确约定秦跃辉的工作时间为“每日工作8小时，每周工作5天”。而凯誉公司所制定的《劳动考勤管理规定》则规定“每月休假4天”，该考勤管理规定在实际上已经将秦跃辉的工作时间变更为每周工作6天，每周工作48小时，已经违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项和第四十六条第一款第一项的规定，秦跃辉有权单方解除劳动合同并请求凯誉公司支付经济补偿金。另外，秦跃辉是以用人单位的规章制度损害其合法权益和用人单位未能及时支付加班工资等理由提起劳动仲裁，并请求解除双方的劳动关系，而凯誉公司在劳动仲裁庭审中亦明确表示同意解除双方的劳动合同关系，故本案并不存在凯誉公司违法解除或终止劳动合同的情形，秦跃辉主张支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，凯誉公司须向秦跃辉支付经济补偿金57339.84元（7167.48元×8月）。
关于加班工资的认定问题。如前所述，凯誉公司所制定的《劳动考勤管理规定》在实际上已经将秦跃辉的工作时间变更为每周工作6天，而凯誉公司对秦跃辉每月休息4天的事实亦没有异议，由此可知秦跃辉存在加班的事实。凯誉公司虽然认为其已将《劳动考勤管理规定》中规定的每月休息4天之外天数作为秦跃辉正常工作进行考勤，并以此作为计算秦跃辉绩效工资的依据，故其所支付给秦跃辉的工资中已经包含了加班工资。但绩效工资与加班工资属于不同性质的劳动报酬，其支付依据亦不相同，且凯誉公司对此并未能提供相应证据予以佐证，故其须承担举证不能的法律后果。因此，凯誉公司须向秦跃辉支付2016年2月11日至2016年8月31日的加班工资19772.36元（7167.48元/月÷21.75天/月×30天×200%）。另外，秦跃辉现所提供的证据仅能证明其于2016年2月11日至2016年8月31日期间存在加班的事实，故原审判决驳回其余加班工资的请求，并无不当。
综上所述，上诉人秦跃辉、清远市凯誉工程监理有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实错误，实体处理确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项的规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初373号民事判决第一项和第四项。
二、变更清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初373号民事判决第二项为：上诉人清远市凯誉工程监理有限公司向上诉人秦跃辉支付解除劳动合同的经济补偿57339.84元，限于接到本判决书之日起10日内付清。
三、变更清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初373号民事判决第三项为：上诉人清远市凯誉工程监理有限公司向上诉人秦跃辉支付加班工资19772.36元，限于接到本判决书之日起10日内付清。
本案一审案件受理费按原审判决负担。二审案件受理费10元，由上诉人秦跃辉、清远市凯誉工程监理有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 王 凯
审判员 刘永戈
二〇一七年十月二十五日
书记员 古 蓉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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