浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第25号
上诉人（原审原告）王国正。
委托代理人（特别授权代理）马晓明。
被上诉人（原审被告）曹松林。
委托代理人（特别授权代理）周海呀。
上诉人王国正因技术合同纠纷一案，不服衢州市中级人民法院（2007）衢中初二字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月4日受理本案后，依法组成合议庭，于同年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人王国正及委托代理人马晓明，被上诉人曹松林及委托代理人周海呀到庭参加诉讼。2008年年4月23日，王国正以“其已与被上诉人曹松林达成和解协议”等为由，向本本提出撤回上诉的申请。2008年5月7日又向本院递交了撤回“撤诉申请”的申请，要求本院继续审理，依法判决，本案现已审理终结。
原判认定：1993年7月12日，曹松林申请办理了个体工商户临时营业执照，登记名称为衢州市区神奇保健制品厂（以下简称神奇厂），经营范围为“冻疮一扫光、服装”，有效期限自1993年7月12日至1994年7月11日止。1995年12月12日，曹松林重新申请办理了神奇厂的个体工商户营业执照，经营范围仍为“冻疮一扫光、服装”。1996年6月，王国正为与曹松林科技协作合同纠纷一案向浙江省衢州市柯城区人民法院提起诉讼；同年6月26日，双方达成《撤诉协议》一份，约定双方当事人自行和解，曹松林继续协助王国正向国家卫生行政部门申报科技项目新产品“冻疮一扫光”的申报程序，取得国家卫生行政部门认可后双方共同经营；后王国正向法院申请撤回了起诉。1998年8月28日，王国正与曹松林订立《合伙经营“冻疮一扫光”合同》一份，约定曹松林负责申报核准登记领取经营“冻疮一扫光”产品的营业执照和其它有关法定程序的经营证件及经营场所，王国正负责提供经营项目“冻疮一扫光”；曹松林领取“冻疮一扫光”产品的营业执照和经营“冻疮一扫光”产品的其
它证件，应由双方共同使用；王国正研究的“冻疮一扫光”新产品，其生产配方和有关技术资料，应由双方共同使用；双方各自根据自己的销量，计划自己投资生产数量，各自将合格产品直接投放市场销售并结算货款，各自承担销售投资风险；产品外包装盒、说明书及有关销售产品所需要的设计资料统一印制，但外包装盒用“A型、B型”两种颜色设计，技术内容必须一致，然后根据双方各自需要数量定制购买。该合同还约定“冻疮一扫光”产品的生产配方，属于王国正的创造性智力成果；技术权益归属王国正；“冻疮一扫光”产品生产配方，双方都应严守保密，更不得非法向他人披露使用或转让使用“冻疮一扫光”产品的生产配方；合同有效期与经营“冻疮一扫光”产品的营业执照有效期限相同。合同签订后，双方各自进行“冻疮一扫光”产品的生产和销售。2003年因城市改造建设，神奇厂的厂房被拆除，该厂营业执照于2004年3月31日被注销。2005年3月3日，曹松林设立了衢州市创星化妆品厂，企业性质为个人独资企业，经营范围为护肤类化妆品制造、销售，并经相关部门审批后领取了《化妆品生产企业卫生许可证》，其后衢州市创星化妆品厂生产“冻疮一扫光（消冻快）”产品并在市场上进行销售。2007年1月，王国正在市场上购买了衢州市创星化妆品厂生产的“冻疮一扫光（消冻快）”产品。2007年1月11日，王国正以曹松林侵害其商业技术秘密为由向本院提起诉讼；2007年5月15日，王国正以另行起诉为由向本院申请撤回了起诉。本案庭审中，王国正陈述其与曹松林订立《合伙经营“冻疮一扫光”合同》后，将“冻疮一扫光”产品的配方写了一份给曹松林并教其生产产品，但没有将该配方制作一式两份留存；曹松林否认收到王国正的配方。原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是曹松林设立的衢州市创星化妆品厂生产“冻疮一扫光（消冻快）”产品并在市场上进行销售的行为是否构成违约。原告王国正主张根据双方当事人订立的《合伙经营“冻疮一扫光”合同》中关于“冻疮一扫光”产品的生产配方，属于王国正的创造性智力成果，技术权益归属王国正，双方都应严守保密，更不得非法向他人披露使用或转让使用该生产配方的约定，以及曹松林撇开王国正独自办厂并生产销售“冻疮一扫光（消冻快）”产品的事实，可以确认曹松林的行为构成违约，应承担相应的违约责任。但王国正不能提供相应证据，证明其在本案庭审中提交的《配方》，与《合伙经营“冻疮一扫光”合同》订立后王国正交给曹松林的配方为同一配方，以及曹松林以衢州市创星化妆品厂名义生产的“冻疮一扫光（消冻快）”产品，该产品的配方和生产技术均来自于《合伙经营“冻疮一扫光”合同》订立后王国正交给曹松林的配方。从曹松林提供的证据来看，并不能排除衢州市创星化妆品厂生产的“冻疮一扫光（消冻快）”产品配方来源于《养颜堂冻疮消酊说明书》等公开资料的可能性。王国正提出的证据尚不能达到高度盖然性的证明标准，曹松林是否构成违约的事实处于真伪不明的状态。故王国正主张曹松林应立即停止违约行为，不得使用王国正拥有的“冻疮一扫光”产品配方和生产技术等诉讼请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：驳回原告王国正的诉讼请求。案件受理费1133元，由原告王国正负担。宣判后，王国正不服向，本院提出上诉。
王国正上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误，本案《合伙经营“冻疮一扫光”合同》订立后，王国正即将“冻疮一扫光”配方交给了曹松林，双方已实际履行了合同，现合伙关系终止后，曹松林违反合同约定，仍在使用王国正的配方生产、销售“冻疮一扫光”产品，违反了合同约定，侵犯了王国正合法权益。一审中王国正已提交了大量证据证明双方已实际履行了技术合作协议，从而也证明了王国正已将涉案配方交与了曹松林。本案诉讼前，王国正曾就本案争议以侵犯商业秘密纷纷为由，向原审法院起诉曹松林，庭审中应法院要求，双方各自递交了各自的配方，后经庭审比对，两者高度一致，后因法院要求，王国正撤回了起诉。本案中原审法院以曹松林提交的配方，并不能排除来源于《养颜堂冻疮消酊说明书》等公开资料的认定，与事实不符。曹松林提交法庭的配方与其实际生产配方不一致。综上，王国正要求二审法院撤销原判，支持其一审诉讼请求。
被上诉人曹松林辨称，曹松林和王国正签订的《合伙经营“冻疮一扫光”合同》并未实际履行，曹松林也未收到王国正所谓的配方，曹松林使用的配方是其从公开资料中及靠自己的经验摸索获得。曹松林生产的“冻疮一扫光”与王国正的技术秘密没有任何关系，王国正认为曹松林生产的“冻疮一扫光”使用了其配方应提供相应证据。因王国正是曹松林雇佣的销售人员。综上，曹松林认为原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，要求二审法院维持原判，驳回王国正的上诉请求。
二审中上诉人王国正提交了四份新证据：1、撤诉协议一份，拟证明曹松林在与王国正合作中移录了王国正“冻疮一扫光”配方和工艺流程；2、曹松林书写的包装盒印刷委托书一份，拟证明曹松林与王国正至2001年底仍在履行涉案合伙经营合同；3、曹松林的“冻疮一扫光”产品展示牌复印件二份，拟证明遭松林现生产的“冻疮一扫光”产品在功效、用途、质量上与双方合作时生产的产品一致，众而证明曹松林使用了王国正的配方。针对上述证据，曹松林质证认为，证据1王国正在一审中已提供过，且不能证明王国正在1996年已将配方交与曹松林；证据2曹松林同意王国正在包装盒上加印王国正的姓名，并不能证明两人是合作关系；证据3两份广告纸与本案无关。二审中被上诉人曹松林也提交了四份证据：1、冻疮净双功能说明书一份，拟证明证明王国正没有研制过“冻疮一扫光”；2、王国正书写的《证明和建议》一份，拟证明其内容是王国正个人意识，与曹松林无关；3、包装盒数个，拟证明“冻疮一扫光”名称并非王国正特有；4、“冻疮一扫光”使用说明书一份，拟证明王国正2002年是与泰兴公司合作的。针对上述证据王国正质证认为，对于证据1的真实性、关联性没有异议，对所要证明的内容有异议；证据2、3、4均与本案无关。鉴于上述证据与待事实间均属间接证据，本院将结合一审证据在下面的事实分析中予以综合评判。
综合上诉人的上诉理由、上诉请求及被上诉的答辩意见，本案主要争议焦点为，1、本案《合伙经营“冻疮一扫光”合同》双方是否实际履行，王国正是否已将其拥有的“冻疮一扫光”配方交给了曹松林；2、双方合作结束后，曹松林生产的“冻疮一扫光”是否使用了王国正的配方。
针对本案争议焦点，本院审理后查明，1、1998年8月28日本案双方当事人签订了《合伙经营“冻疮一扫光”合同》，现根据王国正一审提供的，曹松林所设神奇厂三份营业执照复印件显示，本案合伙合同签订后，曹松林在1998年12月已同意王国正用其营业执照对外推销“冻疮一扫光”产品，从而可以认定本案合伙经营合同已实际履行。另据王国正二审提供的，曹松林2001年9月亲笔书写的，以王国正名义委托印刷厂为王国正印制，具有王国正头像的“冻疮一扫光”包装盒的委托书，可以进一步证明双方当事人在2001年9月仍在履行本案合伙经营合同。曹松林以“其向王国正提供营业执照复印件及印刷委托书，并不是履行本案合伙经营合同，只是聘请王国正为其推销员，推销产品所用”的抗辨理由，因曹松林未能按本院要求提供相应聘用证明及产品推销记录，本院对其抗辨不予采纳。虽然上述证据形式上都是证明曹松林已实际履行了本案《合伙经营合同》所确定的部分义务，并不能直接证明王国正也按合同约定提供了配方，但结合曹松林在履行本案《合伙经营合同》的三年内，都未向王国正提出过违约请求，按常理可以推定王国正至少也已履行了《合伙经营合同》的主要义务，即向曹松林提供了其佣有的“冻疮一扫光”产品配方。2、产品配方是一种无形资产，其必须依附于一定的载体，才能为人们所认知。本案中王国正自认其在向曹松林提配方时，为保密起见，未将配方通过一定的载体由双方确认，故本院无法确认其配方内容，加之王国正在本案中，也未就被控侵权产品配方提供确切证据，故本院无法确定本案被控侵权产品配方是否与王国正拥有的配方一致。虽然本案双方当事人应原审法院要求分别书写了各自配方，但由于双方当事人相互否定，对方配方的真实性，故对双方提交的配方均不予确认。至于王国正与曹松林在其它案件中各自书写的配方，是否高度一至及其作为证据的效力，因本案中双方当事人均未作为本案证据提交，本院在此不作评判。
对于原判认定的其它事实，当事人无异议的，本院予以确认。
综上，本院认为，本案双方当事人即然在合同中约定，合作期间所使用的“冻疮一扫光”生产配方，属于王国正的创造性智力成果，技术权益归属王国正。那么合作终止后，曹松林仍有保守配方秘密的义务，且未经王国正许可，不得使用，否则应承担相应的违约责任。本案中王国正即未充分举证证明其配方构成，也未充分举证证明被控侵权产品配方构成，王国正指控曹松林违反《合伙经营合同》的约定，擅自使用其“冻疮一扫光”生产配方依据不足，其上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由王国正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 王亦非
二００八年六月二十八日
书 记 员 王莉莉