山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第516号
上诉人（原审被告）于某甲。
委托代理人杨春燕，文登天福法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）苏某。
委托代理人王琳，山东阔海大地律师事务所律师。
上诉人于某甲因离婚纠纷一案，不服文登市人民法院（2013）文民一初宇第196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告与被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子于某乙。原告曾于2012年5月2日起诉要求与被告离婚，原审法院以（2012）文民一初字第407号民事判决书判决：不准原告苏某与被告于某甲离婚。之后，原、被告一直分居，夫妻关系没有得到改善。2013年2月16日原告诉至原审法院，要求与被告离婚，婚生子随原告生活，财产依法分割。被告辩称，原、被告的夫妻感情没有破裂，并且为了孩子，被告不同意离婚；如果离婚，要求婚生子随被告生活，财产同意依法分割。
原审庭审中，原、被告就婚前及婚后财产协商一致，并达成了协议，双方约定：1、原、被告婚前共同购买的位于文登市石马街15号3单元605室房屋一套（包括房屋装修）归被告所有，被告找给原告房屋差价款110000元；2、被告名下存款（其中包括了被告所得的人身损害赔偿款30000元）全部归被告所有，以被告名字投保的存款性质的保险12000元归被告所有，被告找给原告存款及保险差价款37500元；3、原、被告婚后共同财产：电脑一台、饮水机一台、助力车一辆、厨房用品一宗归被告所有；自行车一辆、床一个、床垫一个归原告所有；4、原告婚前财产：海信29寸电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、热水器一个、沙发一套、麻将桌一台、椅子4个、液化气罐一个、床垫一个、床上用品一宗归原告所有。上述协议3、4项中所涉及的财产，除自行车一辆由原告实际使用外，其余财产庭审时均在文登市石马街15号3单元605室房屋内。
庭审中，原、被告之婚生子于某乙表示“平时跟妈妈共同生活，如果爸爸、妈妈离婚，愿意随爸爸共同生活。”
另查，山东省2011年城镇居民人均消费支出为14561元。
以上事实，有原、被告的陈述，原告提交的结婚证、文登市石马街15号3单元605室房屋所有权证、本院（2012）文民一初字第407号民事判决书、于某乙的陈述等证据在案为凭。
原审法院认为，是否判准离婚，应以双方夫妻感情是否确已破裂为标准。原告曾经起诉至原审法院要求与被告离婚，在原审法院判决不准离婚后，双方一直分居，夫妻感情并未得到改善，应认定原、被告夫妻感情确已破裂。原告要求与被告离婚，予以准许。原、被告庭审中就双方财产达成的协议，不违反法律规定，予以认可。原、被告婚生子刚满5周岁，综合各方因素，应随原告生活为宜。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告苏某与被告于某甲离婚；二、原、被告婚生子于某乙随原告苏某共同生活，自2013年起，被告于某甲于每年的8月30日前支付抚养费7280元，至子女独立生活止；三、原、被告婚前共同购买的位于文登市石马街15号3单元605室房屋一套（包括房屋装修）归被告所有，被告找给原告房屋差价款110000元，由被告于判决生效后十日内付清。被告名下存款（其中包括了被告所得的人身损害赔偿款30000元）全部归被告所有，以被告名字投保的存款性质的保险12000元归被告所有，被告找给原告存款及保险差价款37500元，由被告于判决生效后十日内付清。原、被告婚后共同财产：电脑一台、饮水机一台、助力车一辆、厨房用品一宗归被告所有；自行车一辆、床一个、床垫一个归原告所有。原告婚前财产：海信29寸电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、热水器一个、沙发一套、麻将桌一台、椅子4个、液化气罐一个、床垫一个、床上用品一宗归原告所有。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原、被告各负担25元。
上诉人于某甲不服原审法院判决，向本院提起上诉称，婚生子于某乙出生八个月后一直由上诉人父母照顾至四岁入托，与上诉人父母感情深厚，且上诉人父母身体××，有充沛的时间帮助上诉人照料孩子。于某乙在原审庭审中明确表示，愿意随上诉人共同生活。在被上诉人起诉离婚至今，于某乙也一直与上诉人在一起共同生活，于某乙与上诉人及上诉人父母生活时间较长，改变生活环境对其××成长明显不利。从抚养能力角度考虑，上诉人比被上诉人更有优势抚养好婚生子。上诉人拥有住房，职业固定且收入稳定，可以给于某乙一个固定而温暖的家。而被上诉人现没有固定住所，对于某乙的入学教育等均会造成一定的麻烦。另外，被上诉人只是普通的工厂工人，不但工资较低，还经常加班加点，没有足够的精力和时间照顾孩子的生活起居和学习。原审法院将婚生子于某乙的抚养权判归被上诉人抚养不利于婚生子的成长。故请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人苏某答辩称，于某乙入托前由双方父母共同照顾，入托后一直由被上诉人及其父母照顾，被上诉人父母的住所距于某乙就读的幼儿园很近，便于照顾。上诉人父母在农村，家里有果园及承包地，不适宜照顾孩子。上诉人系厨师，作息时间不固定，无法很好地照顾孩子。被上诉人月收入2600元-3000元左右，收入稳定，且上下班时间固定，可以很好的照顾孩子。且被上诉人生育能力受限，可以全力照顾于某乙。于某乙只有五岁，不能独立表达自己的意思，其在原审开庭前随上诉人生活一个月，基于此原因，于某乙表示愿意随上诉人生活，该意思表示不应作为定案依据。上诉人所称自己有住房，该住房系夫妻双方共同财产，原审双方协商归上诉人所有，上诉人给付被上诉人财产差价款11万元，如果上诉人将该款项交付被上诉人，被上诉人也会用来购买住房。故原判正确，请求维持。
二审审理过程中，上诉人提交于某乙录音资料一份，拟证明于某乙同意随上诉人生活。被上诉人认为于某乙只有五岁，不能独立表达自己的意思，对该证据不予认可。被上诉人提交被上诉人工作单位文登市程福祥鞋业有限公司出具的被上诉人工资证明及该单位营业执照各一份，证明被上诉人的工资在2600-3000元之间。被上诉人还提交被上诉人父亲房产证一份，证明被上诉人父母居住于城里，被上诉人及孩子有稳定住所，被上诉人父母住所距离孩子幼儿园很近。上诉人对于被上诉人提供的工资证明有异议，对被上诉人所提供的房产证，认为可以证明其父母房子很小，只有50多平，六七人在此居住对孩子成长不利。且被上诉人父亲常年有病，需要人照顾。被上诉人姐姐的孩子在此居住，被上诉人及其父母不能很好的照顾于某乙。
另查，上诉人的职业为厨师。
又查，原审中，被上诉人提交其2009年3月6日文登中心医院门诊病历一份，证明被上诉人双子宫双阴道，生理异常，该症状影响正常生育，即使怀孕也很容易流产，对被上诉人将来的生育有影响。被上诉人对该事实予以认可。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》及有关法律规定，从有利于子女身心××，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案双方当事人抚养子女的条件基本相同，双方亦未提供证据证实婚生子随其生活时间较长或婚生子单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，以及祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的相关证据，综合考虑双方当事人的婚生子于某乙年龄较小，与其母亲生活更利于孩子生活起居的照顾。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条的规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。但本案中，于某乙现年仅5周岁，其虽自述愿意与上诉人生活，但该陈述不宜作为确定抚养权的直接认定依据。被上诉人工作较为稳定，收入较高，具备照顾孩子的条件。原审酌定于某乙随被上诉人共同生活，并无不妥。综上，原判正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人于某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 刘 茜
代理审判员 万景周
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 李佳忆