江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终439号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宋胜高，男，汉族，1957年7月15日出生，住江西省鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：桂建明，江西融冰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司。住所地:江西省鹰潭市莲花路（赣东商城）二区*楼*号。
法定代表人：李永光，该公司经理。
委托诉讼代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易根明，江西赣鹰律师事务所律师。
上诉人宋胜高与上诉人江西省鹰潭市永光建筑有限公司（以下简称永光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。宋胜高委托诉讼代理人徐斌，永光公司委托诉讼代理人易根明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋胜高上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判永光公司支付3770702元工程款；2.诉讼费、保全费、鉴定费等费用由永光公司承担。事实与理由：1.双方签订的协议书约定了固定单价，反映不出该单价是否分摊了第三层的造价。曾年太在双方签订协议时并没有在场，其对工程价款如何结算并不知情，且曾年太是永光公司的雇员，一审法院不应当采纳曾年太的证言。江西同信工程造价咨询有限公司（以下简称同信造价咨询公司）出具的补充鉴定意见已经明确了案涉工程第三层建筑总面积为6601.622m2，一审法院却没有采信。2.同信造价咨询公司的鉴定报告及补充鉴定报告明确了第三层应当计算建筑面积。根据建设部颁布的《建筑面积计算规范》第三层也应当计算建筑面积。
永光公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判宋胜高向永光公司支付之前多给付的工程保修金、工程修理款、购买钢筋垫付款及未完成工程款共计877714元；3.一二审诉讼费用由宋胜高承担。事实与理由：1.宋胜高并没有向法院诉请支付变更的工程款，一审判决永光公司支付变更签证工程价款86810.7元违反了不告不理的原则。2.根据双方签订的协议书，宋胜高向永光公司交纳的是履约保证金。宋胜高并没有按照协议约定履行，不仅没有按照约定竣工，还擅自撤走施工队，宋胜高构成违约，永光公司无需返还履约保证金。且协议约定履约保证金返还时间是2008年10月底，而宋胜高于2011年9月才诉请主张返还履约保证金，超过了诉讼时效。3.宋胜高承包的案涉工程存在不合格、未完工等事实，永光公司也提供了大量证据予以佐证，但是一审法院却不予采信，对永光公司提出的反诉请求不予支持。
宋胜高向一审法院诉请：1.宋胜高按照协议约定，实际完成施工20栋，136套房屋，总建筑面积达25827.63平方米。按照约定单价550元/平方米计算，永光公司应支付工程款14418341.32元。但永光公司仅支付工程款10539418元。故请求判决永光公司支付拖欠的工程款3878923.32元；2.永光公司应当返还履约保证金150000元。
永光公司向一审法院提出反诉称：宋胜高未按合同履行义务，擅自撤走施工队。且永光公司向宋胜高多支付了工程保修金，工程修理款，补偿款（含材料款），购买钢筋的垫付款及未完工的工程款共计877714元。
一审法院查明：2007年11月7日，永光公司与安徽省阜阳市临泉县庞营乡人民政府签订了庞营乡庞营行政新村新农村建设合同书，承接了该新农村建设项目。同年12月3日，永光公司与宋胜高签订协议书，双方约定：“永光公司将该新农村建设项目的土建、水电（第一期）承包给宋胜高，承包方式为包工包料，第一期约150套，建筑面积约22000平方米，工程造价为每平方米建筑面积550元人民币包干，结算时不予调整……”。合同签订后，宋胜高承接了该工程，双方就工程款未进行结算，现所有房屋均已售出。经一审法院委托，同信造价咨询公司对该工程的工程造价进行鉴定，结论为：“依照550元每平方米的工程造价计算，总工程款为14310120元；变更签证工程总价款为86810.7元。”宋胜高认可收到永光公司10539418元的工程款，永光公司未提供支付工程款的付款凭证。
一审法院认为本案争议焦点为：案涉房屋第三层应否计算建筑面积？一、双方2007年12月3日签订的协议书第四条“第一期约150套，建筑面积约22000平方米”就建筑面积进行了约定，该约定为双方真实意思表示，各方应予遵守，现宋胜高以实际承建的建筑面积达25827.63平方米为基础要求永光公司支付拖欠的工程款。一审法院评判如下：1.根据鉴定结论，如第三层计算面积，则总建筑面积为26018.4平方米，不计算第三层面积则为19416.78平方米，二者相差6601.62平方米。如按照双方协议中约定的第五条550平方米的造价计算，总造价相差300余万元；2.双方当事人主张相差如此悬殊，司法审判应依据合同订立之目的，在不造成当事人利益明显失衡的前提下探求当事人的真实意思表示。双方作为建筑行业从业多年的人员，对建筑行业惯例、规范应有清晰了解，2007年12月3日签订的协议书应作为目的解释的意思表示来源。从该份协议来看，双方明确约定每平方米建筑面积550元包干，结算时不予调整。该包干约定条款应理解为双方对建筑面积可能造成的分歧已有预见。现宋胜高以实际建筑面积大大超出约定来主张工程款不符合双方的真实合意；3.证人曾年太一审出庭证实合同约定的550元每平方米包干计算了第三层的成本在内，故争议房屋的第三层不应计算建筑面积；4.建设部颁发的GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》第三条系技术性规范而非效力性规范，双方当事人明确约定了建筑面积及造价采取包干的做法，即以明示约定的形式排除了该规范的适用。综上，宋胜高要求永光公司支付拖欠的工程款3878923.32元的诉讼请求，不予支持。二、根据鉴定结论可以得出，变更签证工程总价款为86810.7元，施工员曾年太也认可了签证单是其所签，故永光公司应支付变更工程价款86810.7元；宋胜高支付了200000元工程保证金，永光公司已返还50000元，剩余的150000元工程保证金应返还给宋胜高。永光公司提出的反诉请求．因没有提供充分证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条，《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条之规定，判决：一、永光公司于判决生效后十五日内向宋胜高支付签证工程款86810.7元；二、永光公司于判决生效后十五日内向宋胜高返还保证金150000元；三、驳回宋胜高的其他诉讼请求；四、驳回永光公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37831元，反诉费6289元，保全费5000元，鉴定费60000元，共计109120元，由宋胜高负担95000元，永光公司负担14120元。
二审中，宋胜高和永光公司均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉房屋第三层是否应当计算建筑面积，如果计算建筑面积，应当如何计算；2.案涉工程价款应如何计算；3.宋胜高诉请永光公司返还履约保证金是否超过了诉讼时效；4.宋胜高是否应向永光公司支付工程维修费等相关费用。
关于案涉房屋第三层是否应当计算建筑面积。如计算建筑面积，应当如何计算的问题。宋胜高与永光公司在签订建设工程协议书时并未涉及如何计算建筑面积，属合同内容约定不明确，需要通过合同解释确定合同内容。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，依次适用三种方法确定约定不明的合同条款。一是当事人协商达成补充协议；二是按照合同相关条款进行确定；三是按照交易习惯确定。现宋胜高和永光公司就案涉房屋第三层是否需要计算面积分歧很大，二审期间亦不肯商谈，难以达成补充协议。而协议书只是确定了案涉工程价款按照固定单价结算，并非固定总价合同。工程款结算还要依据实际建筑面积进行计算。协议书虽然约定了建筑面积约22000平方米，但建筑面积应按施工完成后的实际建筑面积测算。因此，仅按照合同相关条款还难以确定合同内容，仍需要合建筑行业习惯进行确定。中华人民共建设部于2005年颁布编号为GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》可视为建筑业界计算建筑面积的权威参照规范，其中对单（多）层建筑物的坡屋顶内空间如何计算建筑面积有明确规定：“利用坡屋顶内空间时净高超过2.1m的部位应当计算全面积，净高在1.2m至2.1m的部位计算1/2面积，净高不足1.2m的部位不应计算面积”。经鉴定，案涉房屋每户第三层为架空层坡屋顶，层高2m-3.5m，建筑面积52.234m2。案涉房屋第三层最低处即达2米，根据此计算规范，第三层应当计算建筑面积。第三层应如何建筑面积取决双方当事人对第三层层高的约定。宋胜高和永光公司的协议书虽然没有明确约定，但永光公司与安徽省阜阳市临泉县庞营乡庞营村所签订的补充协议第一条明确约定了承建房屋规格，底层为3.6米，二层为3米，隔热层为2米。考虑到两个协议之间的紧密联系，二审庭审中永光公司亦说明房屋规格在宋胜高承揽该项工程时作了说明，永光公司为从事建筑的法人，其对建筑成本考量更加严格，在已与××人××就××成一致的情况下，增加己方建筑成本要求宋胜高加高第三层层高的可能性很小。因此，应当认定双方约定第三层层高为2米。超过2米层高的建筑成本由宋胜高承担。根据《建筑工程建筑面积计算规范》，第三层应当计算1/2的建筑面积，总的建筑面积为22717.59m2（9236.97m2+10179.81m2+6601.62/2m2）。因双方所签订的协议约定的工程造价按照固定单价550元/m2计算，案涉工程价款应为12494674.5元（550元*22717.59m2），永光公司还应当支付宋胜高工程价款1955256.5元（12494674.5元-10539418元）。一审判决在双方当事人对建筑面积有争议，协议书约定不明确时，没有严格按照合同解释的规则，本应将建筑业界测量工程建筑面积所遵循的《建筑工程建筑面积计算规范》作为惯例予以参照适用，进而确定建筑面积，却仅仅将之作为技术性规范，认为当事人已明确约定了建筑面积而排除该规范的适用，导致案涉房屋建筑面积计算有误，属事实认定错误，应当予以纠正。
关于宋胜高诉请永光公司返还履约保证金是否超过诉讼时效的问题。永光公司于2009年6月已返还宋胜高50000元履约保证金，一审时以宋胜高没有履行协议约定为由对要求返还剩余的150000元履约保证金进行抗辩，二审时在没有出示相关新证据的情况下又以宋胜高的诉求超过诉讼时效为由予以抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，对永光公司的抗辩不予支持。永光公司应当返还宋胜高150000元履约保证金。
关于宋胜高是否应向永光公司支付工程维修费等相关费用的问题。根据双方签订的协议书，宋胜高实际负责承建案涉房屋。宋胜高并没有提供竣工结算单证。永光公司认为宋胜高没有按照协议约定施工，且擅自撤走施工队。永光公司另行组织人员进行施工并对宋胜高前期施工工程进行维修。永光公司在一审提起反诉时主张返还费用为300000元。庞营乡村委会亦出具证明，证明庞营村项目工程是永光公司另行组织人员施工并维修，费用共计300000余元。宋胜高应当对所承揽工程质量负责。永光公司在宋胜高没有维修前期施工工程的情况下代宋胜高进行维修，宋胜高应当承担该项工程维修费用。永光公司请求宋胜高承担工程修复费用300000元的诉求应当予以支持。
综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省鹰潭市中级人民法院（2015）赣民一初第56号民事判决第二项；
二、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2015）赣民一初第56号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付宋胜高工程款1955256.5元；
四、宋胜高在本判决生效后十日内支付江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司工程修理等费用300000元；
五、驳回宋胜高其他诉讼请求；
六、驳回江西省鹰潭市永光建筑工程有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的利息。
一审案件受理费37831元，反诉费6289元，保全费5000元，鉴定费60000元，共计109120元。二审案件受理费49542元。共计158662元，由宋胜高和永光公司各负担79331元。
本判决为终审判决。
审判长 胡国运
审判员 陶松兵
审判员 刘伟伟
二〇一七年十月二十七日
书记员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。