呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3649号
上诉人（原审被告）：内蒙古立人人才顾问有限责任公司。
法定代表人：张有国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛富，男，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：王文海，住内蒙古自治区呼和浩特市。
原审第三人：中国邮政集团公司呼和浩特市分公司。
负责人：郑刚，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：果利福，河北乔烽律师事务所律师。
上诉人内蒙古立人人才顾问有限责任公司（以下简称立人公司）因与被上诉人王文海、原审第三人中国邮政集团公司呼和浩特市分公司（以下简称邮政呼市分公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初9761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人立人公司的委托诉讼代理人牛富，被上诉人王文海，原审第三人邮政呼市分公司的委托诉讼代理人果利福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立人公司上诉请求：1、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初9761号民事判决书第二项判决，发回重审或依法改判。2、承担本案诉讼费。事实和理由：本案中，立人公司多次给王文海调岗而未达成一致，立人公司愿意继续履行劳动合同，再为劳动者安排合适的工作岗位。但是，第二项判决立人公司向王文海支付2016年5月12日至2016年10月17日期间的工资。立人公司认为，在此期间，因双方就调岗问题未达成一致，王文海未提供劳动。根据立人公司的规章制度规定，未工作期间，不应支付工作报酬。而且立人公司多次给王文海调岗，屡遭王文海拒绝，王文海未取得劳动报酬系其自身存在过错，应自行承担责任。立人公司和邮政呼市分公司签订《业务承揽服务合同》，将邮政呼市分公司的邮政包装快递投递劳务交由立人公司承揽，显然是劳务外包合同，并非劳务派遣。王文海未提供劳动，没有依据可以获得劳动报酬，任何法律法规也不会支持王文海不劳而获。而一审法院却将本案的法律关系认定为劳务派遣关系，基于《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，判决立人公司支付王文海无工作期间即2016年5月12日至2016年10月17日的工资，属适用法律错误。
王文海辩称，一、立人公司说愿意继续履行劳动合同，但是到现在也没有给王文海安排工作岗位。二、立人公司说王文海未提供劳动，王文海未提供劳动是因为立人公司和邮政呼市分公司因王文海年龄超过45周岁不能工作，被迫离开工作岗位，是立人公司和邮政呼市分公司侵害了王文海的合法劳动权利，造成了王文海至今生活困难，应给王文海缴纳社会保险和被迫停工期间的工资，是合理合法的。三、工作地点和工作岗位的变更，属于劳动合同的变更，应当遵循合法、公平、平等自愿，协商一致的原则，所以立人公司给王文海从邮政送信的岗位调岗到装卸火车的工作岗位，因王文海身体原因，不能达成一致，王文海也是合理合法的。综上所述，原审事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回立人公司的诉讼请求，维持原审判决。
邮政呼市分公司述称，邮政呼市分公司在本案中没有过错，不承担任何责任。2015年10月26日签订的承揽合同约定劳务承揽人员年龄不得超过45周岁。王文海和立人公司于2016年1月20日签订劳动合同，2016年4月30日立人公司向邮政呼市分公司提供王文海的有关录用信息，同年5月6日中国邮政集团公司内蒙古自治区分公司（以下简称邮政内蒙古分公司）告知立人公司所派人员不符合要求。邮政呼市分公司诉讼主体资格不适格，从法律关系角度上讲邮政呼市分公司并非本案适格主体。邮政呼市分公司既非王文海的用人单位，也非本案所涉承揽事务的定作方。从法律关系角度上讲邮政内蒙古分公司仅为本案所涉承揽事务的定作方，依法不承担王文海、立人公司在劳动关系纠纷上的任何责任。邮政内蒙古分公司主体不适格。
王文海向一审法院起诉请求：1、判令立人公司继续履行劳动合同并为王文海安排同岗位工作；2、判令立人公司为王文海补缴自2016年1月20日起的各项社会保险，具体金额以社会保险经办机构核定为准；3、判令立人公司向王文海支付无故停工期间的工资共计13437.65元，工资自2016年6月起算暂时计算至2016年10月实际计算至王文海复工之日；4、邮政呼市分公司对上述诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费由立人公司承担。
一审法院认定事实：立人公司系主要从事劳务派遣、劳务承揽、劳动力外包服务等业务的企业法人。2015年10月26日，立人公司与邮政内蒙古分公司签订《业务承揽服务合同》，将邮政内蒙古分公司处邮政快递包裹投递劳务交由立人公司承揽，该合同载明”一、劳务承揽人员入职基本要求：1、劳务承揽人员年龄在18周岁以上45周岁以下......”2016年1月20日，王文海、立人公司签订《劳动合同书》，该劳动合同约定王文海工作岗位为邮政呼市分公司腾飞分部揽投员，工作地点位于呼和浩特市××区号。双方又约定王文海工资计件计算并由立人公司支付。上述劳动合同明确载有王文海身份证号码并载明王文海出生年份为1969年。2016年4月30日，邮政呼市分公司在录入劳务承揽人信息时发现王文海年龄已经超过45周岁，后邮政呼市分公司告知立人公司将王文海退回。2016年5月11日，立人公司通知王文海从邮政呼市分公司处离职并对其调岗。自2016年5月12日起立人公司为王文海提供过装卸火车的工作，但王文海由于身体原因未服从调岗至今未再工作。立人公司给王文海发放工资至2016年5月11日。王文海在立人公司处工作期间，立人公司未给王文海缴纳社会保险费。王文海于2016年10月17日向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、立人公司继续履行劳动合同并给王文海安排与之前岗位相同的工作；2、立人公司为王文海补交2016年1月20日至10月期间各项社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准；3、立人公司支付王文海2016年6月至10月停工期间工资13437.65元；4、邮政呼市分公司与立人公司承担连带责任。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月17日作出呼赛劳仲字﹝2016﹞第133号仲裁裁决书，裁决如下：一、立人公司与王文海继续履行劳动合同，立人公司为王文海安排与其原工作岗位在工作时间、工作任务、劳动报酬等方面相同或相近的工作岗位；二、立人公司为王文海补交2016年1月20日至10月期间各项社会保险费，具体金额以社会保险经办机构核定为准；三、驳回王文海主张立人公司支付起2016年6月至10月停工期间工资13737.65元的请求；四、驳回王文海主张邮政呼市分公司与立人公司承担连带责任的请求。
一审法院认为，王文海、立人公司的《劳动合同书》中载有王文海的身份证号码并明确载明王文海的出生年份为1969年，立人公司在明知王文海入职时年龄已经超过45周岁的情况下将王文海派遣至邮政呼市分公司处工作，导致王文海因年龄不符合立人公司与邮政内蒙古分公司签订的《劳务承揽人员管理协议》中”劳务承揽人员年龄在18周岁以上45周岁以下”的规定而被邮政呼市分公司退回，系立人公司存在过错。由于王文海不符合立人公司与邮政内蒙古分公司签订《劳务承揽人员管理协议》中劳务承揽人员年龄在45周岁以下的规定，王文海要求立人公司对其安排同岗位工作从客观上无法履行，故立人公司应与王文海继续履行劳动合同并为王文海安排与其原工作岗位在工作时间、工作任务、劳动报酬等方面内容相同或相近的工作岗位。王文海认为立人公司未给王文海提供过立人公司《调岗通知书》上载明的除装卸火车外的其他岗位，立人公司亦无其他证据佐证，故立人公司主张的事实证据不足，该院不予采纳。王文海因立人公司过错于2016年5月11日从邮政呼市分公司处离职，此后立人公司并未向王文海提供与其原工作岗位在工作时间、工作任务、劳动在报酬等方面内容相同或相近的工作岗位导致王文海在2016年5月12日至2016年10月17日期间应当取得劳动报酬而未取得，立人公司应按2016年职工最低工资标准向王文海发放该期间的工资，立人公司应向王文海支付该期间的工资8473.33元(1640元×5月+1640元÷30天×5天)，对于此后王文海、立人公司劳动合同履行事宜双方可另行解决。王文海在立人公司处工作期间，立人公司未给王文海缴纳社会保险费，王文海应向相关劳动行政部门要求解决。邮政呼市分公司在本案中无过错，不应承担连带责任。综上所述，王文海、立人公司应继续履行劳动合同，立人公司应为王文海安排与其原工作岗位在工作时间、工作任务、劳动报酬等方面内容相同或相近的工作岗位。立人公司应向王文海支付2016年5月12日至2016年10月17日期间的工资8473.33元，此后王文海、立人公司劳动合同履行事宜双方可另行解决。王文海在立人公司处工作期间立人公司未给王文海缴纳社会保险费，王文海应向相关劳动行政部门申请解决。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王文海与立人公司继续履行劳动合同，立人公司为王文海安排与王文海原工作岗位在工作时间、工作任务、劳动报酬等方面内容相同或相近的工作岗位；二、立人公司于本判决生效之日起10日内向王文海支付2016年5月12日至2016年10月17日期间的工资8473.33元；三、驳回王文海的其他诉讼请求。案件受理费10元（王文海已预交），由立人公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为立人公司是否向王文海支付2016年5月12日至2016年10月17日期间的工资，具体数额是多少。
针对该争议焦点，立人公司二审庭审时提交了立人公司《薪酬、绩效管理制度》及《考勤和假期管理办法（修订版）》，拟证明依据公司规章制度未工作期间不支付劳动报酬。因王文海对上述规章制度不认可，且立人公司没有证据证明其已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款之规定将上述规章制度告知王文海，故立人公司上述规章制度对王文海没有约束力。立人公司主张其多次给王文海调岗被拒绝，王文海未取得劳动报酬自身存在过错，但因立人公司一审提供的《调岗通知书》及《待岗通知》中并无王文海签字，王文海一审庭审中亦不认可立人公司曾为其提供《调岗通知书》所确定的岗位，故上述通知亦不足以证明立人公司主张事实。鉴于立人公司提供的相关证据均不足以证明其主张事实，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定立人公司应当承担举证不能的不利法律后果。至于立人公司提出的本案法律关系系劳务外包而非劳务派遣的上诉理由，因《中华人民共和国劳动合同法》就所谓劳务外包的法律适用未作规定，只规定了劳务派遣；而专门规范劳务派遣的《劳务派遣暂行规定》第二十七条则规定”用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。本案中立人公司与王文海签订的《劳动合同书》约定王文海工作岗位为邮政呼市分公司腾飞分部揽投员，系以劳务派遣用工形式使用劳动者，依据上述规定立人公司与王文海之间的劳动争议应当适用劳务派遣的相关法律规定，故一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定判决立人公司向王文海支付2016年5月12日至2016年10月17日期间的工资8473.33元适用法律并无错误。
综上所述，立人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由内蒙古立人人才顾问有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长巴特尔仓
审判员何建军
审判员蔡世杰
二〇一七年十一月七日
书记员张竹馨