贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）黔23行赔终7号
上诉人（原审原告）罗忠行，男，1961年1月5日生，汉族，贵州省晴隆县人，农民，住贵州省晴隆县。
委托诉讼代理人张建华，重庆西田律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）晴隆县公安局，住所地：贵州省晴隆县莲城镇南街。
法定代表人覃国州，局长。
委托诉讼代理人田勋，晴隆县公安局法制大队队长。代理权限：一般授权。
委托诉讼代理人陈景波，隆县公安局法制大队教导员。代理权限：一般授权。
上诉人罗忠行与被上诉人晴隆县公安局违法使用武器、警械行政赔偿一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301行赔初1号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人罗忠行及其一般授权委托代理人张建华到庭；被上诉人之一般授权委托代理人田勋、陈景波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：原告罗忠行系贵州省晴隆县光照镇干沟村罗家组村民。2015年9月6日，晴隆县人民法院作出（2015）晴刑初字第53号《刑事判决书》，该生效判决书查明：2014年8月7日晚，罗某1组织村民开会，称第二天晴隆县公安局光照派出所要来送达罗忠富被故意伤害一案的立案通知书，叫大家不要上山干活，做好准备，如果派出所的解决不好，就不准离开。同月8日9时许，晴隆县公安局光照派出所副所长毛明祥带领民警张秋桐、协警伍彬到晴隆县光照镇干沟村罗家组送达李某故意伤害罗忠富一案的“立案告知书、受案回执、重新鉴定告知书”等给罗忠富。罗忠富委托罗某1代收，罗某1以文书上被告人及日期错误为由拒绝签收。罗忠富到现场后亦以同样理由拒绝签收，且如果毛某不更改就不准派出所人员离开。此时，晴隆县林业公安局民警靳某、徐某送“受案回执”给罗家组组长罗忠荣，罗某1以回执上的树木数量不对，带领村民围堵林业公安局民警一个多小时后，强行要求林业公安局民警修改了受案回执内容，后晴隆县公安局民警赶到现场，林业公安局民警才得以离开。林业公安局民警修改受案回执后，村民继续对晴隆县公安局光照派出所民警进行围堵，派出所民警准备离开，罗某1带领村民站在警车前不让走，村民拍打车门，并对派出所民警进行辱骂和暴力威胁，后毛某提出让民警先回派出所，在电脑上修改文书后重新送达，村民同意。但罗某1要求毛某以书面形式保证再次送达文书的时间，否则不让离开，光照派出所民警再次遭到围堵。毛明祥电话向晴隆县公安局领导汇报现场情况，晴隆县公安局副局长方华祥、吴锋带领民警赶到现场进行处置，罗某1用手机对处置民警拍照，遭到制止，聚集在现场的周仕红手持木棒、罗忠富手持木棒、罗忠武手持铁钩及其他村民三十余人持石头、斧头、钢筋等物对处置民警进行威胁和辱骂，随后村民用罗忠武家住宅旁边的一堆石头将通往村外的路阻断，处置民警对村民进行劝说和法律宣传，但村民继续与处置民警对峙，双方僵持近两小时。罗江明听说晴隆县公安局局长覃国洲到达干沟村的小湾子（地名）处，于是前往找到覃国洲，覃国洲对罗某1进行法律宣传教育，后罗某1电话通知村民撤离，村民才相继撤离。处置民警撤离至“哈干公路”与通往罗家组土路岔路口处，罗忠武持铁钩，其他村民持木棒、石头等物对处置民警进行追打，双方人员不同程度受伤，救护车将受伤人员送往医院治疗，处置民警得以撤离。
2014年8月8日，原告罗忠行到晴隆县人民医院治疗，经医院诊断为：重型颅脑损伤；8月9日转院至黔西南布依族苗族自治州人民医院治疗，次年1月5日出院；1月6日，原告另行到解放军昆明总医院治疗至同月31日出院；2月2日，原告另行到昆明医科大学附属医院住院治疗，同年4月7日出院。2015年9月24日，原告经昆明法医院司法鉴定中心鉴定为：六级伤残。
原告罗忠行自称，其是在本次冲突事件中，听到有人喊打起来了就跑出去看，被被告晴隆县公安局处警警察违法使用砖头、石块砸伤头部、身体等。在起诉前原告已向相关责任部门或主管部门提出行政赔偿申请，但相关部门均不受理，遂向本院提起行政赔偿诉讼，要求被告赔偿其各项损失费用。经本院询问，被告称未收到原告提起赔偿的相关材料；同时，被告不认可其在本次处警过程中有违法使用武器或者使用非警用器械致原告受伤的行为。原告在本案中未举证证明，其已先行向被告提出赔偿申请。
原审认为，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯行政相对人人身权的，若符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定情形的，受害人有取得赔偿的权利，按照该法第九条的规定，赔偿程序为应当先向赔偿义务机关提出，但也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出的，应是以提起复议或诉讼的行政行为存在侵犯行政相对人权利的情形，复议机关或人民法院分别按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》规定的程序进行处理的情况；受害人单独提起行政赔偿请求的，可以向赔偿义务机关或者人民法院提出。无论单独提起赔偿还是一并提起赔偿的赔偿程序均应先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关先行处理为前提条件。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。”，该条款与《中华人民共和国国家赔偿法》第九条的立法涵义一致，即行政赔偿应以赔偿义务机关先行处理为前提。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，当事人向人民法院提起行政赔偿诉讼，应当对自己提出的主张提供证据。本案中，原告罗忠行虽诉称在诉前“已向有关的责任部门或主管部门提出国家行政赔偿申请，但有关部门均不予受理”，但其未提供证据证明在诉前向“有关的责任部门或主管部门”提出行政赔偿申请的事实及“有关的责任部门或主管部门”是本案被告的事实，且被告称在诉前未收到原告提起赔偿的相关材料，故本案系原告未经行政机关先行处理就直接向人民法院提起的行政赔偿诉讼。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（5）、赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；……”，根据上述规定，本案缺乏被告先行处理的前提条件，故原告的请求不符合单独提出行政赔偿诉讼的起诉条件，因此对原告要求被告进行赔偿的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第二十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定如下：
驳回原告罗忠行的起诉。
案件受理费50元，退还原告罗忠行。
上诉人罗忠行不服原审裁定，以原审认定事实错误、适用法律不当、程序违法为由，向二审法院提起上诉，请求判决撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。理由是：一、一审认定事实不清。其一，上诉人所在村组的村民与答辩人的工作人员冲突与上诉人无关，不能因此认定上诉人参与了此次违法事件；其二，答辩人一方的录像证据，恰好证明一方面被答辩人没有持武器追打民警，另一方面证明上诉人被民警打伤倒地的事实；其三，被答辩人在一审起诉前曾多次向答辩人要求赔偿，答辩人也赔偿了其部分的医疗费用，其余部分赔偿，答辩人及其上级主管部门不予理睬。一审认定被答辩人没有先向一方面提起赔偿请求，认定错误。二、一审适用法律错误。其一，向答辩人提出赔偿请求并非提起行政赔偿诉讼的前置条件。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定，行政赔偿中，只是要求赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出，根本没有规定提出赔偿要求是提起行政赔偿的必须前置程序；其二，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》系1997年4月颁布实施，且只是司法解释，而《中华人民共和国国家赔偿法》系2012年修订并于2013年1月1日开始实施，作为上位法和新法，均应优先适用《中华人民共和国国家赔偿法》，而非《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》。三、一审程序违法，违法要求上诉人缴纳案件受理费，增加上诉人诉累。
上诉人罗忠行在二审审理期间提供的证据材料：
1、2015年5月29日晴隆县公安局出具的晴公（纪信）不受字（2015）001号《晴隆县公安局不受理信访事项告知书》。
拟证明：上诉人申请刑事赔偿时，被上诉人未按照赔偿行为处理，没有告诉上诉人相关的上诉期限和时效。
2、罗忠荣、罗某2、袁某、罗某3四位证人的出庭证言。
拟证明：上诉人并未参与罗忠武等人的违法行为，被被上诉人无故打伤且曾经多次找过被上诉人请求行政赔偿。
通过庭审质证，经合议庭评议，对当事人提交的证据材料作如下认定：对于上诉人罗忠行提交的证据材料，被上诉人晴隆县公安局认为证据1是信访答复，而非赔偿决定；故证据2中的证人系上诉人的近亲属或利害关系人，其证言不可信，不能证明上诉人未参与此次违法行为，也不能证明上诉人系被上诉人所伤。对此，证据1与证据2均非上诉人在一审审理过程中无法获取或获取确有障碍的证据，其在一审中未提交，二审方提交作为证据，不属于证据规则中的“二审新证据”。且上述证据均不能证实上诉人主张，故不予采信。
被上诉人晴隆县公安局在二审审理期间未答辩。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致。
综合双方当事人的诉辩请求与理由，归纳本案二审审理的争议焦点为：上诉人是否已经向被上诉人提起过国家赔偿，本案是否属于人民法院直接受理的国家赔偿案件范围。
本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼”。据此，赔偿请求人向人民法院请求行政赔偿时，可以单独提起行政赔偿诉讼或者在提起行政诉讼的同时一并提出赔偿请求，若单独提起，则应以赔偿义务机关现行处理为前提。本案中，上诉人罗忠行向一审法院起诉时仅提出请求判令被上诉人赔偿上诉人各项损失和费用，并未请求确认被上诉人的行政行为违法，故此，其系单独提起行政赔偿的情形。但上诉人在一审审理中并未提交证据证实其曾向被上诉人提起过赔偿，以及被上诉人是否作出回应，如何回应均无证据证实。而其在二审审理期间提交的晴隆县公安局出具的晴公（纪信）不受字（2015）001号《晴隆县公安局不受理信访事项告知书》系信访答复告知，并非赔偿决定，且该证据不属于证据规则中的二审新证据，故不能以此认定上诉人主张成立。
另外，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。该规定与前述《最高人民法院关于审理行政赔偿的若干问题的规定》中第四条规定表达意思相同，并不存在矛盾之处。因此，无论适用哪一个规定，均需要以行政机关先行处理为前提。此外，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定：“赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用”，一审法院虽然先行收取了50元诉讼费，但在作出裁定时已经明确退还上诉人受理费，故不存在上诉人主张的一审违反法律规定收取诉讼费用的问题。
综上所述，罗忠行的上诉请求和理由均不成立，本院不予采纳。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果正确。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈颜虹
审 判 员 陈蕊丽
审 判 员 陇忠平
二〇一七年十二月二十日
法官助理 王旭东
书 记 员 潘天燕