陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕06刑终6号
抗诉机关陕西省宜川县人民检察院。
原审被告人曹某某，男，汉族，大学文化。2002年1月至2008年7月任宜川县烟草公司经理、烟草专卖局局长（正科级）。2015年3月26日因涉嫌受贿罪被宜川县人民检察院决定刑事拘留，同年4月1日被宜川县人民检察院取保候审，同年8月6日被宜川县人民法院取保候审。
辩护人尧某某，陕西屹立律师事务所律师。
陕西省宜川县人民法院审理陕西省宜川县人民检察院指控原审被告人曹某某受贿罪一案，于2015年11月3日作出（2015）宜川刑初字第00049号刑事判决。宜川县人民检察院不服，并提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员马国霞出庭支持抗诉并履行职务，原审被告人曹某某及其辩护人尧某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1985年，宜川县供销合作社联合社将宜川县农副公司分设为农副公司、烤烟生产购销经理部（今烟草公司），对各自业务范围进行了划分，并对固定财产进行了划拨，将在建的三层宿办楼27间（包括楼梯三间）划拨给烤烟生产购销经理部12间。之后，烤烟生产购销经理部承担了自己应该承担的建设费用。
1986年8月2日，陕西省财政厅、陕西省供销合作社、中国烟草总公司陕西省公司联合发布陕供销财字（1986）153号文件，该文对基层供销社的业务和财产移交作出规定，该规定为由国家和地方财政投资修建和购置的烟叶业务和专用固定资产和拨付的专项资金应无偿移交烟草公司；由供销社自有资金（含银行贷款）修建和购置的烟叶业务专用固定资产一律不交，如烟草公司需要，可与供销社协商租用，租借费应略高于折旧费。
1986年10月份，宜川县审计局对农副公司、烤烟生产购销经理部分设进行了审计，发现农副公司与烟草公司分家时1984年烤烟少收多销未给基层付款689467.17元未给烟草公司移交，要求农副公司于12月5日前将这笔资金移交给烟草公司。1986年12月4日，农副公司转给烟草公司400000.00元，并于次日用麻布、草绳、麻绳、缝包绳顶账193894.22元，下欠95572.95元，一直未付。
1988年，时任农副公司副经理郑某某（主持工作）根据陕西省财政厅、陕西省供销合作社、中国烟草总公司陕西省公司联合发布的陕供销财字（1986）153号文件向烟草公司要回了宿办楼12间中的7间，剩余5间由烟草公司职工一直占用。
1992年4月，农副公司分设为农副公司与生产资料公司，将农副公司所有的12间宿办楼分出8间给生产资料公司。
2004年，农副公司报经县上同意后开始集资建房，2005年4月开工，2006年9月份竣工，共建4个单元，46套。2006年，农副公司决定续建5、6单元共20套单元，但必须拆除宿办楼。经与生资公司协商，拆除生产资料公司所有的宿办楼上的8间房子，农副公司将院中部分土地兑换给生产资料公司。因烟草公司还有5间房子由原职工占有使用，农副公司时任经理刘某某召开会议研究决定，以按成本价给烟草公司经理曹某某一套住宅为条件，让烟草公司职工搬出宿办楼，顺利拆除宿办楼，建设5、6单元。之后，刘某某找曹某某联系了让烟草公司职工搬出宿办楼，按成本价给曹某某一套住宅楼的事情，曹某某表示同意。随后，曹某某安排办公室工作人员联系占用宿办楼的职工限期搬离所占用房间。大约一个月后，烟草公司职工搬离，宿办楼拆除，续建5、6单元工程开工，2007年大约10月份竣工。农副公司根据市场确定6单元202室与5号地下室价格为204856元，曹某某以亲戚张某某名义购买该套单元与地下室，2007年12月26日曹某某实际支付房款140000.00元整。2009年8月15日，曹某某以张某某名义签定合同将该房屋以253000元价格卖给郭某某，2009年9月5日，郭某某付清房款。
据此，宜川县人民法院认为，被告人曹某某身为国家工作人员，利用其担任烟草公司经理职务之便，为他公司谋取利益，并以明显低于市场的价格为自己购买房屋，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控被告人曹某某犯受贿罪罪名成立。被告人及其辩护人认为被告人未利用职务之便，也没有为农副公司谋取利益，认为被告人的行为不构成受贿罪，经查明当时占有宜川县农副公司宿办楼五间房子的住户为宜川县烟草公司原职工，入住时是由宜川县烟草公司安排入住；在该宿办楼拆迁时，农副公司会议研究如曹某某让占房的五户人腾迁，就按照成本价卖于曹某某房屋一套，后农副公司时任经理将该情况告知被告人；被告人便利用其担任烟草公司经理的职务安排其公司办公室要求五户人腾迁，五户人后进行了腾迁。曹某某便以低于市场价64856元的价格购买了农副公司开发的房屋，根据最高人民检察院、最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，故对被告人及辩护人的无罪辩护意见不予采纳。被告人曹某某经口头传唤后，在未被采取强制措施时，如实供述其主要犯罪事实，应认定为自首；被告人案发后退还全部赃款，认罪态度较好，且其犯罪客观方面谋取利益仅为宜川县农副公司拆迁宿办楼提供了便利，犯罪情节轻微，故可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第三十七条、最高人民检察院、最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，以受贿罪，判处被告人曹某某免于刑事处罚。
抗诉机关抗诉称，被告人曹某某受贿金额64856元，法定刑应当在有期徒刑以上；判决书认定被告人曹某某自首不当；被告人曹某某所侵犯的客体是双重客体，具有一定的社会危害性。请求依法撤销（2015）宜川刑初字第00049号刑事判决，予以改判。
原审被告人曹某某及辩护人尧某某辩称，一审时辩护人向法庭提供证据证实，本案所涉及的五间房屋宜川县烟草公司并没有产权，原审被告人曹某某没有为农副公司谋取利益，原审被告人的行为不构成受贿罪，应宣告原审被告人曹某某无罪。
经审理查明，原审判决认定原审被告人曹某某犯受贿罪的事实清楚、正确。并有经当庭举证、质证的下列证据证明：
1、线索登记表证明，宜川县人民检察院根据举报，曹某某在农副公司修建家属楼时涉嫌受贿。
2、立案决定书证明，宜川县人民检察院决定对曹某某涉嫌受贿一案立案侦查。
3、原审被告人曹某某供述，1985年，农副公司与烟草公司分家后，农副公司欠烟草公司一些账，并给烟草公司在农副公司院内宿办楼上分了几间房子。2006年，刘某某到烟草公司他办公室给说让占宿办楼房子的烟草公司职工搬走，农副公司按成本价每平方1300元左右给他一套房子，他没多想就同意让农副公司修建住宅楼。他随后让烟草公司办公室通知让几户在农副公司院内三层宿办楼上居住的烟草公司职工搬出，农副公司就拆除了旧宿办楼，在原址上新建了商品住宅楼。农副公司5至6单元盖好后，刘某某给他留了6单元202室，刘某某领着他看过房子后，给他说按成本价14万元给农副公司财务人员交房款。我就到农副公司财务人员处以张某某名义交了14万元现金。2009年，他以张某某名义转手卖给郭某某了。他让烟草公司职工腾出房子后农副公司顺利修建住宅楼，刘某某是按成本价卖给他房子，他怕别人知道他是低价买的房子，对他个人有影响，他就用他外甥女婿张某某名义买了这套房子。他让办公室通知职工腾出农副公司院内房子没有开会研究，是他个人决定的。也没有向市公司有关领导汇报过。
4、证人宋某某证言证明，1986年4月，他任宜川县烟草公司经理、宜川县烟草专卖局局长。1985年，烟草公司与农副公司分家。当时分给烟草公司的固定资产有五里坪烤烟库房窑、云岩烤烟库房、地基，农副公司院内库房5间，北边职工宿舍8间，南边宿舍6间，农副公司院内三层宿舍办公楼一半。农副公司院内三层宿舍办公楼一半一直由烟草公司占着，当时，烟草公司职工白某甲、闫景文等人没地方住，就一直在该三层楼上住着。1992年，他办手续时烟草公司还占着。
5、证人白某某证言证明，她于1985年3月至2000年任宜川县烟草公司会计，2000年至2005年在宜川县烟草公司审计股工作，2005年7月退休。1985年烟草公司、农副公司分家时，她当时刚调到县烟草公司任会计，负责根据分家清单做账。宜川县供销合作社联合社宜供发（1985）第4号关于分设农副公司、烤烟生产购销经理部的分家方案、财物划分与分家清单基本一致。固定资产给宜川县烟草公司分下五里坪烤烟库房窑、云岩烤烟库房窑地基、农副公司院中库房5间，后大门北边职工宿舍17间，后大门南边宿舍六间，农副公司附近当时在建三层宿舍办公楼12间等。宜川县烟草公司按分家后的工程开支承担一半的工程款。当时没有农副公司院内在建三层宿舍办公楼12间等是因为在建项目，所以列入宜川县烟草公司建设基金科目，宜川县烟草公司应将工程款28000多元付清后，转入宜川县烟草公司固定资产账，当时分家时，还未向宜川县烟草公司移交。因宜川县烟草公司属新成立单位，对应付本院楼28156.29元基建款无法支付，经单位研究决定将原账面挂应付款81年省拨建烟炉款12375.39元、省拨烟炉利息8371.11元，供销联社原拨修建五里坪烟库4730.55元，固定资产折旧费2699.44元用于支付宜川烟草公司应承担的农副公司院内在建三层办公楼12间的工程款，她记得她当时做账时，附有一张做账说明。分家时，她记得郑某某作为农副公司代表参与，烟草公司主要是王永兴、李跃光负责。她说的本院楼指的是农副公司当时在建的三层宿舍办公楼，因当时烟草公司还在农副公司院内办公，所以才这样称呼。当时分家时审计局进行了审计，1986年烟草公司、农副公司分家审计报告中85年农副、烟草两公司分家差错689467.17元，是因为账务差错689467.17元，烟款未移交给烟草公司，而烟草公司贷款向基层供销社付了烤烟款，因贷款产生的利息9万多元应归农副公司承担。她记得她公司经理王永兴、李跃光、宋某某给她都说过向农副公司要过这笔9万多元利息款，但一直要不下。农副公司院内三层宿舍办公楼盖好后，烟草公司一直占着哩，她记得她退休时，烟草公司临时工刘静文、二学子等人占着，她不清楚具体占到什么时间。
6、证人郑某某证言证明，1985年，烟草公司从农副公司分出，分家时相关政策性要求以及实际分家时的一些具体问题，农副公司三层办公楼未拆前一直由烟草公司职工颜某某、杨某某等人居住。
7、证人刘某某证言证明，他于1976年5月在农副公司工作，1996年任农副公司副经理，2002年任农副公司经理，2011年3月调县供销联社任协理员（离岗）。2005年，宜川县农副公司为了偿还长城投资公司的钱款，经县有关领导同意，农副公司修建了单元房1至4单元，2006年，续建了5至6单元。宜川县农副公司基建小组成员有王和平、薛静芬、刘光龙、邓某某、李银榜和他，他是公司经理，由他全面负责基建项目，王和平分管住宅工程的施工基建，财务由公司会计股股长薛某某负责。他公司的住宅楼是集资建房，有批文。第一批是1-4单元，集资款大部分是单位职工交的，实际上职工占了一部分，不论楼层高低是按统一价每平米998元（均价），剩余是公司按市场定价销售的。给他单位职工卖了26套，给非单位的卖了40套。农副公司院内原来的宿办楼是由烟草公司和农副公司共同修建的，当时烟草公司和农副公司各占一半房子。1985年，烟草公司和农副公司分家后，农副公司向烟草公司要回来部分房子，农副公司欠烟草公司一些账，烟草公司还占5间房子。2006年前半年，农副公司准备拆除宿办楼，续建5、6单元住宅楼。农副公司召开了基建领导小组会议商量腾房子的事情，当时参与的有王和平、薛某某、李银榜等人，有人提出拿烟酒看望一下烟草公司经理曹某某，他说这个方案解决不了问题，并提出以成本价给曹某某一套单元，经大家同意后，他就到曹某某办公室协商烟草公司腾房子的事情。他给曹某某说以成本价给其一套单元，让曹某某负责腾出烟草公司职工占得几间房子，曹某某就答应了。农副公司住宅楼盖成后，曹某某以14万元的价格购买了6单元202室和一间地下室。曹某某当时是以亲戚张某某名义买的房子。他和王和平、薛静芬协商售房价格，他们按市场价根据楼层确定了销售价格为1580元至1850元。当时单元楼成本价是每平方米1200元，地下室是每平方米960元，算下来是14万多元，他就让会计薛静芬向曹某某按14万收房款。曹某某答应给农副公司腾房子后，过了一个月左右，烟草公司就腾出了房子。
8、证人颜某某、白某甲、杨某某、韩某某证言证明，四人系烟草公司职工，烟草公司安排他们住在农副公司院内，农副公司拆迁时烟草公司办公室通知他们搬家。颜某某于2002年被县烟草公司解聘；白某甲于2008年被县烟草公司解聘，杨某某于2007年被县烟草公司解聘。
9、证人李某某证言证明，他于1996年至2001年任县烟草公司办公室主任。宿办楼三楼住的他和靳保东、白永学、张永杰，二楼住的有张浩杰、黄德发、赵福堂、白金发，一楼住的有李跃先、王永兴等人一共占了12间。过了几年，烟草公司有些人搬走了，把房子腾出来，陆续有烟草公司职工再搬进去住。他交办公室主任手续时，住户剩有白某甲、杨某某、韩某某、军军、颜某某他们五个人。他们都是烟草公司安排让住的，张宗明搬走后，他请示局长邱张锁同意后，安排杨某某住到这间房子。李某甲接的他手续后任办公室主任。
10、证人李某甲证言证明，他任县烟草公司政秘计财股股长期间，他听公司老职工说农副公司欠烟草公司9万多元钱，烟草公司在农副公司院内宿办楼有几间房子一直由职工居住。2006年，时任烟草公司经理曹某某把他叫到办公室让他通知当时农副公司住的颜某某、杨某某、韩某某、范老五（小名叫军军）、白某甲从农副公司宿办楼上限半个月搬离。他记不清当时是谁向这些职工通知的，随后这些职工就都搬了。过了一段时间，他听人说农副公司把宿办楼拆了盖住宅楼。
11、证人罗某某言证明，他于2001年至2005年任宜川县烟草公司综合办公室文书，2005年至2008年任宜川县烟草公司综合办公室（政秘计财股）副主任，2008年至2013年8月任宜川县烟草公司综合办公室（政秘计财股）主任。他听烟草公司老职工说1985年烟草公司与农副公司分家，农副公司欠烟草公司9万多元钱，烟草公司在农副公司院内宿办楼有几间房子一直由烟草公司职工居住办公。2006年，烟草公司办公室通知在原农副公司宿办楼居住的职工搬出，后来听人说农副公司拆除了宿办楼修建了住宅楼。
12、证人薛某某、邓某某证言证明，农副公司曾召开基建领导小组会议研究协商烟草公司占农副公司8间房子的事情，经开会研究决定按成本价给曹某某一套房子，让曹某某把烟草公司占农副公司办公楼的8间房子腾出来。后以14万元的价格将农副公司续建的6单元202房以张某某的名义卖给了曹某某。薛某某当时是负责基建账务的会计，邓某某负责销售。同时证明销售价格是农副公司召开基建小组会议研究决定的，邓某某听刘某某说过烟草公司占8间房子不腾的事情。
13、证人张某某证言证明，他和曹某某是亲戚关系，2007年，曹某某以他的名义在农副公司卖了一套单元房，2009年转卖给一个姓郭的了。
14、证人郭某某、郭大江证言证明，郭某某购买曹某某农副公司六单元202房屋的事实，在售房协议曹某某签的是张某某的名字。
15、证人周某某证言证明，他是曹某某将农副公司六单元202房卖给郭某某的介绍人和见证人。
16、相关任职、免职文件证明，被告人曹某某于2002年1月至2008年7月任宜川县烟草公司经理。
17、宜川县供销合作联社关于分设农副公司、烤烟生产购销经理部的分设方案及相关审计、账务证明，农副公司和烟草公司在一九八五年分家时，对固定资产经行了划拨，将在建的三层宿办楼划拨给烟草公司12间；同时证明，分家后双方有债务关系。
18、户籍证明证实，曹某某生于1958年7月24日，具有完全刑事责任能力。
以上证据能够相互印证、相互关联，本院予以确认。
本院认为，原审被告人曹某某身为国家工作人员，利用其担任烟草公司经理职务之便，为他公司谋取利益，并以明显低于市场的价格为自己购买房屋，其行为已构成受贿罪。故原审被告人曹某某及辩护人在二审期间提出，本案所涉及的五间房屋宜川县烟草公司并没有产权，曹某某没有为农副公司谋取利益，其行为不构成受贿罪，应宣告曹某某无罪的理由不成立。抗诉机关抗诉的理由，经审查，原审判决认定被告人曹某某自首不当，被告人曹某某在县农副公司承建家属楼过程中，收受农副公司给其明显低于市场价格的住房一套，犯罪情节一般，案发后又能积极退脏，认罪态度好，原审判决对其判处免予刑事处罚并无不当。故抗诉机关的抗诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 懿
代理审判员 贾玉玉
代理审判员 刘生才
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 高 娜