吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终196号
上诉人（原审被告）:高桂芹，女，1952年5月22日出生，通化博远实业有限公司经理，现住吉林省通化市。
委托诉讼代理人：焦胜之，通化市东昌区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）:通化博远实业有限公司。
法定代表人:高桂芹，经理。
被上诉人（原审原告）：武全义，男，1966年9月22日出生，汉族，农民，现住吉林省通化县。
委托诉讼代理人:鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
原审被告:张宏军，男，1976年4月1日出生，汉族，无职业，现下落不明。
上诉人高桂芹、通化博远实业有限公司（以下简称博远公司）因与被上诉人武全义、原审被告张宏军建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2014）东江东民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高桂芹、博远公司上诉请求：1、请求撤销(2014)东江东民初字第32号民事判决书；2、请求依法改判驳回被上诉人武全义的一审诉讼请求。事实和理由：一、按照合同的约定，只建了个框子，工程远远没有结束，工程质量严重不合格，肉眼就能看出立柱倾斜，立柱一、二接口处严重错位，质量不合格显而易见。所以根本不欠被上诉人任何款项，而且付款付多了。二，鉴定的整个程序均严重违反法律规定。1、本案一审的起诉时间是2013年12月23日，审理前二次开庭时间是2014年10月10日、2016年1月11日，鉴定时间申请是2016年1月11开庭时提出的，法院违法准许，鉴定要在举证期限内提出，两年多过去了，庭审都开完了，怎么还能违法准许鉴定。2、2014年4月12日我们向法院提出书面声明，本案不能进行鉴定，审理法官知法违法置之不理。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条。本案工程如何修复，怎么进行工程竣工验收，审理法官知法违法，竟然，违法判决出本案这样一个结果。3、审理法官知法犯法，偷梁换柱，进行违法鉴定，明知开庭时申请的是所谓的“未完工部分的工程款申请鉴定”。却违法委托进行已完工程造价的鉴定。属于枉法审理案件，因为未完工程部分鉴定会超过100万元，因为就建了个三层框子，一个办公楼的其他设施加之施工没有100万元不会完工，为了违法保护不惜知法犯法。4、鉴定部分错误百出，现场勘查记录记载的事项应当是现场勘查的记录，竟然记录了“地面材料原告提供”、“安装塔吊一台”、“基础工程原被告约定按一层建筑面积800元／立方米计算”、“停工看管2012年11月1日-2013年12月30日”，这些是怎么现场勘查出来的？从来没有用过塔吊，也没有约定过基础工程。原被告约定按一层建筑面积800元／立方米计算，因为建设在岩石上，根本没有基础工程，而且假设有，也是在合同约定的整体建筑之内，哪有不加整体工程承包约定好单价，不含基础工程的，如果不含的话，必须先有基础工程施工合同及相应的施工。看管费用是甲方支付的，如何又鉴定一份？文明施工等费用根本不存在，税费是被上诉人承担的，怎么能判决在甲方身上。5、鉴定机构早已不存在，法院通知我方要对外委托鉴定是2016年4月12日，我方当天就交了不应当组织任何司法鉴定的说明，法院置之不理不说，违法对外委托和整个程序违法。第一，吉林通汇工程造价咨询有限公司在2016年4月6日就变更为吉林通汇项目管理咨询有限公司，整个委托的单位使用的公章早已作废，吉林通汇工程造价咨询有限公司在委托鉴定之前早已不存在。第二、参与鉴定的人员王亮、刘宝山、孙科没有鉴定人资质，经查吉林省司法厅司法鉴定人没有鉴定人资质。无权进行相应鉴定。三、工程远远没有完工，法院认定事实说接收即是验收错误。四、合同约定是总体承包，包工包料，但实际施工，钢材及混凝土都是甲方提供，实际变更了合同，被上诉人没有出资购买材料也没有垫资，不能按照单价1200元进行计算工程款项，因为甲方购买材料后，这部分的相应利润因乙方未出资，也就是没承担成本，必须减掉。五、法院认定基础工程500立方米，原被告约定按一层建筑面积800元／立方米计算及围墙等工程在哪里？根本没有基础500立方米，因为是建设在岩石上，我们申请鉴定有无基础。六、于君的三个签字的单子，开庭时问他，他说是2012年7月分测量形成的，这三个是伪造的单子，当时还没干活，2012年7月怎么来的，单子上的量是怎么测量的，图纸等材料在哪里？于君明显是作伪证，证明内容：第一、总体工程之外还有基础工程，明确是伪证。第二、一层架高按两层计算面积错误。因为没有楼板工程量，怎么会算两层。在整个施工期间，甲方的总经理张宏军一直在现场，合同是张宏军签的，为什么其他的都是于君签字，因为是事后伪造的，武全义心知肚明，正常一定要找经理签字。七、开庭时提交了框架结构的国标及照片证明框架质量不合格。现我们申请对工程质量进行鉴定。八、工程量约定明确，被上诉人工程未完工，导致甲方损失巨大，项目无法进行，因为材料是甲方提供，所以就不能按一层、二层、三层完工的80.50.50付款。
武全义辩称，不同意上诉人高桂琴和通化博远实业有限公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法维持一审判决。l、被上诉人完成了合同约定的工程，不存在质量问题。上诉人提出质量问题，应以鉴定结论为准，而上诉人在一审未提出鉴定申请，视为质量没有问题。原审被告欠款属实。2、鉴定程序符合法律规定，合同双方约定了工程价款的计算方式，因上诉人提出约定价款过高，同时提出钢筋和混凝土要扣除，还提出基础不能另行计算，为了公平才以工程造价鉴定为准，该工程已经实际交付，应视为工程合格。上诉人称我方没有用塔吊错误，其陈述没有基础工程错误。关于委托吉林汇通工程造价咨询有限公司以及是否有鉴定资质，经查该鉴定公司在鉴定时是有资质的。关于于君签字，有证据证明于君是上诉方的代表。3、开工后签订的合同，基础约定另行计算，因为签合同时基础已经干完了，但是基础也计算在鉴定报告里，另外上诉人提供的钢筋及混凝土已经在鉴定扣除。
武全义向一审法院起诉请求：请求各被告连带给付武全义工程款1690286.40元。
一审法院认定事实，2012年9月14日，高桂芹代张宏军代表博远公司与武全义代表通化市建筑装饰工程公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定，工程名称为通化市泊泰货物运输有限公司楼房工程；工程地点在左安村；工程内容为土建、室外装饰、强弱电等；施工期限为2012年9月10日至10月15日；工程建筑面积1557立方米，每立方米1200元，总价款为2491200元。2015年9月15日对工程施工具体事宜又签订了一份合同。该工程系武全义挂靠装饰公司进行的，其为工程实际施工人。装饰公司认同武全义挂靠其公司签订的施工合同，所产生的债权债务归武全义。因博远公司未按合同及时给付工程款，导致武全义无法对工程进行全部施工，武全义完成了该工程的主体施工，其已经施工完毕的部分（含基础）经吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为1623901元，其中含有博远公司提供的钢材价款236009元、商品混凝土价款185629元。在施工过程中，武全义对博远公司的围墙、仓房等进行了施工，工程价款181966.40元；对围墙的基础进行了施工，工程价款735420元，该部分工程量及价款由博远公司的施工代表于君签证确认。博远公司支付武全义工程款155万元，以汽油抵顶15.55万元。综上，武全义施工完毕的工程价款为2541287.40元，博远公司已支付价款1705500元，提供的钢材、混凝土价款421638元，尚未支付的工程价款为414149.40元。博远公司系高桂芹、张宏军于2012年4月10日各出资1千万元，4月11日成立，2012年4月12日将该出资分四笔转出了19999000元。
一审法院认为，双方争议的系建设工程施工合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，武全义系没有资质的实际施工人其借用有资质的装饰公司名义与博远公司签订了合同，并对工程进行了施工，该合同应认定无效。由于博远公司未能按照合同约定支付工程价款，导致工程未全部施工完毕，博远公司对已施工完毕部分予以了接收，视为验收，且博远公司未能提交证据证明工程存有质量问题，虽然合同无效，但武全义作为实际施工人以博远公司为被告主张权利，其具有主体资格，博远公司应当支付武全义工程价款。高桂芹、张宏军作为博远公司的股东在履行了出资后二日将出资转出，属股东抽逃资金行为，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，故高桂芹、张宏军均具有本案被告主体资格，应当承担连带责任。武全义施工完毕工程（包含基础部分）的价款经吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为1623901元，其中含有博远公司提供的钢材价款236009元、商品混凝土价款185629元。经博远公司该工程代表于君签证确认合同外工程价款917386.40元。武全义施工完毕的工程价款为2541287.40元，博远公司已支付价款1705500元、提供的工程、混凝土价款421638元，尚未支付的工程价款为414149.40元，该工程价款博远公司应当支付给武全义，高桂芹、张宏军承担连带责任。综上，依照上述法律的规定，遂缺席判决：被告通化博远实业有限公司于本判决生效后立即支付原告武全义工程价款414149.40元，被告高桂芹、张宏军承担连带责任。
本院二审期间，上诉人提供以下证据：1、国家企业信用公示系统中吉林通汇项目管理咨询有限公司变更事项网页打印版，证明本案鉴定作出时其公司名称已由吉林通汇工程造价咨询有限公司企业名称变更为吉林通汇项目管理咨询有限公司，而出具的鉴定报告仍加盖吉林通汇工程造价咨询有限公司公章，鉴定报告中加盖已经作废的公章，通汇工鉴字[2016]016号鉴定报告不应采信。2、高桂芹诉于君一案中吉林诚信工程建设咨询有限公司作出的吉诚建字（2017）123号鉴定报告书，证明该鉴定报告书中对佐安工地工程鉴定的砌墙工程量与于君为武全义签证的工程量不符。被上诉人提供国家企业信用公示系统中吉林通汇工程造价咨询有限公司长春支企业信息打印版，证明吉林通汇工程造价咨询有限公司出具本案鉴定报告时有鉴定资质。本院认为，虽然通汇工鉴字[2016]016号鉴定报告出具时吉林通汇工程造价咨询有限公司企业名称变更为吉林通汇项目管理咨询有限公司，但公司企业名称变更前后均具有工程造价的鉴定资质，加盖吉林通汇工程造价咨询有限公司公章对鉴定结果没有影响，故上诉人的该证明事项本院不予采信。吉诚建字（2017）123号鉴定报告书系另案中对佐安工地工程砌墙工程量的鉴定，由人民法院委托，系二审新证据，且与本案争议事项有关联性，本院对该证据予以采信。被上诉人二审提供的证据与本案没有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明，2012年9月14日，高桂芹代张宏军代表博远公司与武全义代表通化市建筑装饰工程公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定，工程名称为通化市泊泰货物运输有限公司楼房工程；工程地点在佐安村；工程内容为土建、室外装饰、强弱电等；施工期限为2012年9月10日至10月15日；工程建筑面积1557立方米，每立方米1200元，总价款为2491200元。2015年9月15日对工程施工具体事宜又签订了一份合同。该工程系武全义挂靠装饰公司进行的，其为工程实际施工人。装饰公司认同武全义挂靠其公司签订的施工合同，所产生的债权债务归武全义。武全义完成了该工程的主体施工，其已经施工完毕的部分（含基础）经吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为1623901元，其中含有博远公司提供的钢材价款236009元、商品混凝土价款185629元。在施工过程中，武全义对博远公司的围墙、仓房等进行了施工，博远公司的施工代表于君签证确认工程价款181966.40元；对围墙及基础进行了施工，博远公司的施工代表于君签证确认工程价款735420元。博远公司支付武全义工程款155万元，以汽油抵顶15.55万元。博远公司系高桂芹、张宏军于2012年4月10日各出资1千万元，4月11日成立，2012年4月12日将该出资分四笔转出了19999000元。在本案审理过程中，高桂芹对于君提起诉讼，在该诉讼中对佐安工地工程砌墙工程量进行了司法鉴定，鉴定意见为，佐安工地工程砌墙工程量：毛石挡墙1133.75立方米，砌石条形基础95.65立方米，红砖墙106.86立方米。
本院认为，上诉人主张武全义施工的工程质量不合格，对此未提供证据证明，本院不予支持。上诉人主张通汇工鉴字[2016]016号鉴定报告，鉴定程序违法、鉴定结论错误，对此亦未提交证据证明，本院不予采信。对该鉴定报告鉴定的已完工程造价1623901元本院予以确认。吉诚建字（2017）123号鉴定报告书，鉴定佐安工地工程毛石挡墙工程量为1133.75立方米，而于君为武全义签证的该工程量为2626.5立方米，相差1492.75立方米，价款为417970元（280元X1492.75立方米）。一审法院采信于君该签证，认定上诉人尚欠武全义414149.40元，从二审查明事实及以上论述来看，被上诉人对于佐安工地工程已不欠武全义工程款。
综上所述，武全义起诉主张被上诉人欠其工程款的请求不成立，应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2014）东江东民初字第32号民事判决；
二、驳回被上诉人武全义的诉讼请求。
一审案件受理费15160元，二审案件受理费7512元，共计22672元由被上诉人武全义负担。
本判决为终审判决。
审判长 王大勇
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一七年十二月二十九日
书记员 张 楠