广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂11刑终212号
原公诉机关钟山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮志宇(曾用名阮琦峰)，男，1986年9月27日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，农民，住桂林市平乐县。因吸食毒品于2016年8月19日被钟山县公安局行政拘留十五日。2016年9月2日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被钟山县公安局刑事拘留，同年9月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于钟山县看守所
辩护人吴金祏，广西鼎颂律师事务所律师。
钟山县人民法院审理钟山县人民检察院指控原审被告人阮志宇犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月29日作出（2016）桂1122刑初326号刑事判决。宣判后，原审被告人阮志宇不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月7日召开庭前会议，2018年1月18日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察员伍玉珊出庭履行职务。原审被告人阮志宇及辩护人吴金祏到庭参加诉讼。期间，因广西壮族自治区贺州市人民检察院提出本案需要补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，一、吸毒人员钟某经电话联系阮志宇并约定好购买毒品后，于2016年8月14日晚9时许到被告人阮志宇家的楼下，阮志宇将20克冰毒以每克85元或90元的价格贩卖给钟某，钟某通过支付宝转给阮志宇1400元毒资，尚欠阮志宇部分毒资。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.钟某的证言，证实2016年8月中旬，他经电话联系阮志宇购买毒品，并约定好90元每克的价钱后，叫阮志宇送20克冰毒到钟山，但阮志宇不愿意，他就叫阮志宇送到钟山县燕塘镇羊角山那里。后他到了羊角山，等了很久没有见到阮志宇就再次打电话给其，但阮志宇说不方便出来，让他到其家交易。当天晚上9点多钟，他到了阮志宇家的楼下，并以每克90元的价格向阮志宇购买了20克冰毒。之后，他通过支付宝转了1400元钱给阮志宇，尚欠400元，阮志宇还送了2、3克左右的冰毒给他。
2.支付宝转账截图，证实钟某于2016年8月14日通过支付宝向阮志宇转账1400元的事实。
3.现场勘验检查笔录、示意图及照片，证实案发现场的方位及概貌等情况。
4.被告人阮志宇在侦查阶段的供述，证实他除了自己吸食毒品外，还到李某（绰号“老吖”）、“阿鸭”处购买冰毒卖给别的吸毒人员，从中赚点钱。2016年8月13日晚上，“兔三”打电话问他有没有毒品，他说没有，“兔三”就叫他帮找点毒品，后他知道李某处有毒品，就叫“兔三”到平乐县源头来，带其一起去拿毒品，“兔三”说没有空。8月14日，他到了李某处以85元钱一克的价钱帮“兔三”买了20克冰毒。晚上9点多钟，“兔三”到他家楼下拿货，他就从楼上用烟盒包着冰毒丢下去给“兔三”，他当时说是以90元钱一克的价钱卖给“兔三”的，但当晚“兔三”拿了毒品以后说没有那么贵，只是说给85元钱一克，后“兔三”通过支付宝转了1400元给他，说钱不够还差300元没有给他。他本来是想赚5元钱的差价，但因为以前他从“兔三”处购买过冰毒，在他没有钱的时候“兔三”又让他先欠着，而且“兔三”认为他以85元一克卖给其他已经从中赚了钱，他也想还“兔三”人情就没有和“兔三”讲价钱了。他还在给“兔三”的20克冰毒中扣了0.5克左右的冰毒给自己吸食。他卖冰毒给“兔三”是想赚点钱用于买冰毒自己吸食或者是从中克扣点冰毒自己吸食。
二、2016年8月18日18时许，被告人阮志宇经钟某电话联系需购买毒品后携带毒品到钟山，在途经钟山县燕塘镇白沙井路段时被公安机关查获，民警当场从其口袋内搜出三包疑似毒品净重共28.54克（两包冰毒28.53克、一包麻古0.01克），后予以扣押。经贺州市公安局物证鉴定所鉴定：从阮志宇处扣押的三包疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.戴某的证言，证实2016年8月18日，老公阮志宇说带她上钟山玩，后她和阮志宇一起开车上钟山，在途经燕塘镇路段时被公安民警盘查，民警还从阮志宇的裤袋里搜出一个装有毒品的白色塑料袋。
2.钟某的证言，证实2016年8月18日下午1点半钟左右，他打电话给“阿宇”让其送点冰毒给他，当时“阿宇”说没有那么快。到了4、5点左右，“阿宇”打电话给他说其刚刚从朋友处拿到冰毒回来，让他等其电话。后他将此情况告知民警，之后他们到了白沙井路段伏击守候“阿宇”，等了半个小时左右，“阿宇”路过，公安民警将“阿宇”抓获。这次他向“阿宇”提出需要购买20克冰毒。
3.抓捕视频，证实公安民警抓获阮志宇前表明了身份情况，并从其裤袋内查获三包疑似毒品及抓获阮志宇时地处维修路段等情况。
4.毒品称重过程及封装相片、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关于2016年8月18日扣押了阮志宇持有的疑似毒品麻古净重0.01克，疑似冰毒净重28.53克等物品。
5.关于办理阮志宇贩卖毒品、非法持有毒品案的情况说明，证实公安民警在323国道一段正在维修的路段将阮志宇抓获，并从其身上查获疑似冰毒和麻古。由于抓获现场是国道公路且正在修路，道路实行单边通行，来往车辆密集，围观群众较多，为避免环境对抓捕带来不必要的危险，当下决定将阮志宇与缴获的毒品带至钟山县公安局。2016年8月18日19时许，阮志宇被传唤至钟山县公安局后，民警在办案区域内对阮志宇实行人身检查、尿液检测，之后当着阮志宇的面对从其身上扣押的毒品进行称重确认，至8月18日22时35分许开始对阮志宇进行调查询问。
6.贺州市公安局物证鉴定所检验报告及通知书，证实从阮志宇身上扣押的冰毒及麻古均检出甲基苯丙胺，并将该结论告知了阮志宇。
7.抓获经过、情况说明，证实公安民警根据线报于2016年8月18日18时许在钟山县燕塘镇白沙井路段将非法持有毒品的阮志宇抓获，并从其身上查获和扣押了疑似冰毒净重28.53克及疑似麻古净重0.01克。
8.现场勘验检查笔录、示意图及照片，证实案发现场位于钟山县燕塘镇白沙井路段，该路段的公路正在维修及允许单边通行等情况。
9.辨认笔录及照片，证实钟某辨认出阮志宇就是绰号叫“阿宇”的男子；阮志宇辨认出钟某就是绰号叫“兔三”的男子。
10.行政处罚决定书，证实2016年8月18日，民警抓获阮志宇后对其尿液进行检测，结果为甲基安非他明呈阳性，阮志宇被处以行政拘留十五日。
11.户籍证明，证实被告人阮志宇的出生年月日等基本信息。
12.被告人阮志宇的供述，证实2016年8月18日中午，他接到“兔三”的电话说要给回上次欠他的300元钱，并问他还有没有货，他说去拿就有了，“兔三”就说要20克，并叫他送到钟山县龟石路口。他叫“兔三”上源头或者到燕塘镇的十二车桥头来拿，但“兔三”说没有车，叫他送，他不想到钟山县城，就叫“兔三”打车到燕塘镇十二车，“兔三”答应。下午5点钟左右，他驾驶小车途经钟山县燕塘镇323国道白沙井路段一处正在维修的公路时被公安民警拦住，并从其裤袋里查获用透明塑料袋装好并用白色纸巾包裹好的两包冰毒和一包麻古，两包冰毒的净重分别为10.7克、17.83克，麻古的净重为0.01克。他这次携带的冰毒和麻古都是自己用来吸食的，这次来钟山是找“兔三”还他300元钱的。
原判认为，被告人阮志宇明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。被告人阮志宇贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人阮志宇具有吸毒情节，予以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人阮志宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年；剥夺政治权利二年；并处罚金人民币一万元；二、被告人阮志宇违法所得人民币1400元予以追缴。
上诉人阮志宇提出：1.钟某的陈述与上诉人的供述互相矛盾，一审法院认定上诉人贩卖20克毒品毫无依据；2.认定上诉人贩卖28.54克毒品，同样没有依据：公安机关从上诉人身上搜出的物品在几个小时后才称重，无法确定称重和送检的是上诉人被查获的物品；3.一审法院将钟某在不同时间的两次笔录，各取一段，人为拼凑，将所谓联系、交易时间混淆为2016年8月中旬，回避钟某供述的交易时间、地点与上诉人编造的时间、地点不同的关键问题；4.一审法院适用《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》<(2015)129号>关于贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品的规定，忽略了该规定适用于贩毒人员这一前提，即先入为主的有罪推定上诉人为贩毒人员，进而适用该纪要，是完全错误的。请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
辩护人提出，1.一审、二审法院程序违法。（1）一审法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，没有告知其有权申请排除非法证据；（2）现场录像及笔录时间充分证实，阮志宇的供述是在遭受刑讯逼供后取得，应当予以排除，对二审期间提交的证据不进行“排非”，亦不符合法律规定。2.贺公（刑）鉴（理化）（2016）250号《检验报告》系非法证据，应当排除。（1）检验报告对应的检材，不能确定来源于阮志宇被查获的疑似毒品；（2）查获时间为2016年8月18日，送检时间为同月22日，超过了法定3日内送检的强制性规定；（3）检验报告形式上不符合《公安机关鉴定规则》、《司法鉴定文书规范》的相关规定。3.一审法院运用证据及据此认定的事实，互相矛盾，逻辑混乱。（1）钟某与阮志宇供述的交易时间、地点、价格以及外包装物完全矛盾，完全不符；（2）钟某被查获的毒品重量达149.6克，有袋装有瓶装，与其供述不符，阮志宇所说的烟盒放不下这些毒品，没有从查获毒品的包装物上提取到阮志宇的指纹，不能认定阮志宇贩卖毒品的事实。4.认定阮志宇贩卖毒品的证据没有按法定程序依法收集，违反了《公安机关禁毒民警执勤行为规范》、《公安机关勘验检查及处置制造毒品案件现场规定》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
在二审庭审中，检察员向法庭出示了以下证据：
1.上诉人阮志宇于2018年1月17日的供述，证实2016年8月14日至8月18日其使用其妻子147××××1554的号码与钟某联系。
2.通话清单，证实147××××1554的手机号码与钟某所使用的136××××7570的手机号码于2016年8月14日0时40分、13时37分、14时08分、16时58分、18时34分、18时44分、19时31分、20时12分、21时03分、21时06分有通话联系，于2016年8月18日13时05分、16时10分、17时03分有通话联系。
3.钟山县公安局治安管理大队出具的办案说明、被扣押手机截屏，证实扣押物品清单上扣押的手机号码登记为147××××1514系笔误，经过核对，该案扣押的手机号码应为147××××1554。
4.现场检测报告书、吸毒成瘾认定书，证实2016年8月18日民警在钟山县人民医院一宿舍楼胡某家将钟某抓获后，经使用甲基安非他明检测试剂盒对钟某尿液进行检测，结果为阳性，认定其吸毒成瘾。
5.贺公（刑）鉴（理化）字[2016]249号检验报告，证实从胡某家查获的疑似毒品，其中21.44克检出甲基苯丙胺，0.49克检出氯胺酮。
本院经依法全面审查，对一审判决所列的证据以及二审庭审中检察员出示的证据予以确认。
关于上诉人及辩护人所提的意见，根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院综合评判如下：
1.对于辩护人提出一审、二审法院程序违法。（1）一审法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，没有告知其有权申请排除非法证据；（2）现场录像及笔录时间充分证实，阮志宇的供述是在遭受刑讯逼供后取得，应当排除，对二审期间提交的证据不进行“排非”，亦不符合法律规定的意见。
本院审查后认为，一审法院在送达起诉书副本时确实没有告知相关的申请非法证据排除的权利，但该种情形并非是案件发回重审或者宣告无罪的法定事由，也正基于此，二审法院受理了辩护人提出的非法证据排除申请，并召开庭前会议，检察员针对证据收集的合法性向法庭出示了抓捕视频、上诉人（原审被告人）讯问同步录音录像、入所人身体检表以及检察员对上诉人阮志宇的讯问笔录等证据，本院经审查认为公安机关使用械具、反扭控制阮志宇系公安民警为抓捕犯罪嫌疑人采取的强制力，并非暴力取证的手段；侦查人员对阮志宇进行讯问时未采用刑讯逼供等非法方法，阮志宇的供述不属于非法证据，故对阮志宇在侦查阶段的供述不予排除。贺州市公安局物证鉴定所出具的《检验报告》以及称量工具的《检定证书》，证据来源合法，亦不属于非法证据，本院不予排除。至于二审期间提交的证据，因辩护人及上诉人均未提出非法证据排除的申请，不属于法律规定的应当启动非法证据排除程序的法定情形。
2.对于上诉人提出公安机关从上诉人身上搜出的物品在几个小时后才称重，无法确定称重和送检的是上诉人被查获的物品和辩护人提出贺公（刑）鉴（理化）（2016）250号《检验报告》系非法证据，应当排除。（1）检验报告对应的检材，不能确定来源于阮志宇被查获的疑似毒品；（2）查获时间为2016年8月18日，送检时间为同月22日，超过了法定3日内送检的强制性规定；（3）检验报告形式上不符合《公安机关鉴定规则》、《司法鉴定文书规范》的相关规定以及提出认定阮志宇贩卖毒品的证据没有按法定程序依法收集的意见。
经查，抓捕视频、抓获经过、扣押物品清单、扣押物品决定书、称重照片以及上诉人阮志宇的供述等证据，可证实2016年8月18日18时许公安民警在323国道钟山县燕塘镇白沙井路段将阮志宇抓获，该路段正在修路，道路实际单边通行管制，来往车辆密集，不具备毒品当场称量环境，民警将阮志宇以及查获的疑似毒品同车带回公安机关。19时许，阮志宇被传唤至钟山县公安局，民警给阮志宇吃饭休息，之后邀请见证人并在见证人的见证下对从阮志宇身上查获的毒品进行了提取、称重、扣押，并让阮志宇签字确认。公安机关对阮志宇被查获毒品的提取、称重、扣押程序均合法，能够认定送检的毒品来源于被查获毒品。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》规定，毒品被查获之日起三日以内送至鉴定机构进行鉴定，特殊情形送检时限可以延长至七日。据此，本案查获毒品在第四日送检并不违反强制性规定。贺公（刑）鉴（理化）（2016）250号《检验报告》由贺州市公安局物证鉴定所的两名工程师作出，鉴定机构和鉴定人均具备法定资质，鉴定事项均未超出该鉴定机构业务范围、技术条件，鉴定过程和方法均符合相关专业的规范要求，鉴定结论明确，并由鉴定机构加盖司法鉴定专用章以及鉴定人签名、盖章，该《检验报告》完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的规定，对该证据本院予以采纳，对上诉人以及辩护人的前述意见，本院不予采纳。
3.对于上诉人提出认定钟某的陈述与上诉人的供述互相矛盾，一审法院认定上诉人贩卖20克毒品毫无依据以及辩护人提出一审法院运用证据及据此认定的事实，互相矛盾，逻辑混乱。（1）钟某与阮志宇供述的交易时间、地点、价格以及外包装物完全矛盾，完全不符；（2）钟某被查获的毒品重量达149.6克，有袋装有瓶装，与其供述不符，阮志宇所说的烟盒放不下这些毒品，没有从查获毒品的包装物上提取到阮志宇的指纹，不能认定阮志宇贩卖毒品的事实的意见。
经查，现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、贺公（刑）鉴（理化）字[2016]249号检验报告、钟山县公安局治安管理大队出具的办案说明、被扣押的手机截屏、通话清单、支付宝转账截图、钟某的供述、辨认笔录以及上诉人的供述、辨认笔录，足以证实钟某经电话联系阮志宇后，于2016年8月14日晚9时许到阮志宇家楼下，向阮志宇购买了20克冰毒，并通过支付宝转账1400元给阮志宇的事实。钟某在2016年8月18日的问话中交待的交易时间、地点、外包装与阮志宇的供述不一致，对此，侦查人员于2016年9月7日再次对钟某进行问话，对上述问题向钟某进一步核实，钟某明确具体的交易时间其记不清楚了，是在8月中旬，地点是在阮志宇家楼下，并对其前后不一致的供述作出了解释。钟某于2016年8月14日购买的冰毒并非当场查获，而是在钟某对毒品重新进行分装、吸食的过程中被查获，故未提取到阮志宇的指纹，亦符合本案的客观事实。需要特别指出地是钟某被查获的毒品毛重149.6克，净重为21.93克，其中21.44克检出甲基苯丙胺，被查获的毒品数量与钟某和阮志宇的供述是相符的，无论是红包或者烟盒均足以装下上述数量的毒品。本案认定阮志宇贩卖20克冰毒给钟某，不仅有两人的言词证据，更有通话记录、支付宝转账记录等客观证据予以证实。故对上诉人以及辩护人的前述意见，本院不予采纳。
4.对于上诉人提出一审法院先入为主的有罪推定上诉人为贩毒人员，进而适用《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》<(2015)129号>，是完全错误的意见。
本院审查后认为，一审法院适用《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》<(2015)129号>是在认定了上诉人阮志宇于2016年8月14日贩卖了20克冰毒给钟某这一犯罪事实的基础上适用的，是正确的。对上诉人的前述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人阮志宇违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。对上诉人以及辩护人提出应当对上诉人作出无罪宣判的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判根据上诉人的犯罪性质、情节、社会危害性对其判处的刑罚，量刑适当。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈润娥
审判员 叶 懂
审判员 黄灵峰
二〇一八年三月九日
书记员 陆家玉