新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1493号
上诉人（原审原告）：新疆博公投资开发有限公司，住所地：新疆吉木萨尔县满城路祥和小区3栋1楼7号。
法定代表人：黄其博，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈登雄，系宁银律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：曹寅，男,汉族，1986年6月4日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人新疆博公投资开发有限公司（简称博公公司）与被上诉人曹寅损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日受理后依法组成合议庭，并于2017年10月23日公开开庭审理了本案，上诉人博公公司的委托诉讼代理人陈登雄到庭参加诉讼，被上诉人曹寅经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人博公公司上诉请求:1、撤销原判、发回重审或在查清案件事实的基础上依法改判被上诉人曹寅赔偿上诉人损失300000元；2本案案件受理费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定深圳华夏园林建筑工程公司在博公公司持有55%的股份的事实错误。根据上诉人公司各股东之间约定，深圳华夏园林建筑工程公司在博公公司持有55%股份中的15%实际股东为新疆高君企业管理咨询有限公司；2、一审判决认定被上诉人曹寅的年薪为960000元的事实错误。3、一审判决认定被上诉人曹寅具有代表上诉人公司出庭参加与仇高君案件并进行调解的合法授权的事实错误。2013年12月底，上诉人公司法定代表人黄其博丧失公司管理权，2014年1月8日，黄其博向工商局、税务局等有关单位作出声明。被上诉人曹寅出庭参加诉讼的资格，未经上诉人授权，在此情况下形成的法律文书不应对上诉人发生效力。4、一审判决分配举证责任错误，对于曹寅所称其出庭参加诉讼系”电话请示公司副总裁吴晓红同意”的举证责任错误分配给上诉人。5、一审判决曲解了上诉人法定代表人黄其博于2013年12月27日出具承诺书的意思。
被上诉人曹寅未出庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
上诉人博公公司的一审诉讼请求：1、被告向原告赔偿1840829.14元，其他损失30万，合计2140829.14元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2010年7月5日，原告新疆博公投资开发有限公司成立，召开股东会议，股东分别为深圳市华夏园林建筑工程有限公司，占有股权55%，重庆祥宇房地产开发公司，占有股权35%，准东五彩湾煤电煤化工基地开发建设服务中心，占有股权10%。其中深圳市华夏园林建筑工程有限公司的股东为黄其博与蓝斌，分别占股权90%与10%。2010年7月10日，召开公司第一次董事会形成决议，确定公司发展事项及高管年薪标准。原告新疆博公投资有限公司成立后，2010年8月16日，原、被告之间签订了劳动合同书，期限截止到2013年8月15日止，2013年8月17日，双方签订劳动合同续订书，续订合同2016年8月16日终止。2010年9月9日，原告新疆博公投资开发有限公司下发博公人字（2010）001号文件（人事令）任命黄其博为公司总裁，仇高君为常务�总裁，吴小红、蓝斌为副总裁，曹寅为办公室主任，负责办公室各项管理工作，同时任命了会计、出纳等人员职务。2010年9月3日，原告公司的副总监蓝斌将公司营业执照正副本、机构代码正副本，合同专用章、公司公章移交给被告曹寅保管，但未移交财务专用章。2010年9月14日，原告博公公司经营期间由于拟投资的项目流产，2013年12月27日，公司内部管理人员发生矛盾，原告博公公司法定代表人黄其博出具承诺书承诺：1、欠仇高君年薪46万元，公司60%薪酬按月发放，截止到2013年12月31日，扣除已发及全部年薪税金；欠60%未发金额为577380元；欠40%年薪未发金额为552000元，合计1129380元。2、欠曹寅合计年薪96000元。3、欠仇高君支付公司招待费56000元。4、欠仇高君车辆购置费及相关使用费用519746元。以上欠款合总计为1795126元，在2013年12月31日后1天之内即2014年1月1日全部归还，并注明由股东吴小红、仇有乾共同确定如何支付。2014年1月8日，原告公司法定代表人黄其博以深圳市华夏园林建筑工程有限公司法定代表人和新疆博公投资有限开发公司股东和董事长的名义作出声明：一、自2013年12月27日之后，原告公司的公章、财务章、合同章、财务账册、凭证、账薄被其他股东收取，其对公司之后的一切行为不承担任何法律责任。二、原告公司此后的债权债务均与其无关。三、以上股东会的召开，依照公司法规定，提前一个月书面通知。此后，原告博公公司处于歇业状态。2014年1月20日，仇高君分别持2010年11月1日新疆博公投资开发有限公司出具的金额为300000元欠条、2013年12月16日原告出具的多次垫付公司招待费用金额为56000元欠条以及购车费何车辆使用费315861.08元的欠条向新疆吉木萨尔县人民法院提起诉讼，要求新疆博公投资开发有�公司偿还以上欠款。庭审中，被告曹寅以新疆博公投资开发有限公司委托代理人的身份出庭应诉，双方当事人自愿达成协议，吉木萨尔县人民法院分别出具（2014）吉民一初字第124号、127号（2014）吉民二初字第138号民事调解书对以上协议进行确认。2014年3月26日，仇高君持新疆博公投资开发有限公司于2013年12月15日出具的劳动合同书及《欠薪证明》向新疆乌鲁木齐市天山区劳动争议仲裁委员会申请解除与新疆博公投资开发有限公司劳动关系并给付工资及经济补偿。被告曹寅作为被申请人新疆博公投资开发有限公司的委托代理人参加仲裁调解，新疆乌鲁木齐市天山区劳动争议仲裁委员会于2014年4月3日作出（2014）天劳仲调113号调解书确认解除仇高君与新疆博公投资开发有限公司的劳动关系，新疆博公投资开发有限公司支付仇高君税后工资经济补偿金1168968.06元。上述调解�生效后，仇高君向新疆吉木萨尔县人民法院申请执行，执行过程中，查明黄其博将公司资金4000万元转入其个人账户，吉木萨尔县人民法院分别作出（2014）吉执字第523号、524号、525号、536号执行裁定书，追加黄其博为被执行人。黄其博认为其转款系正常经济活动，向吉木萨尔县人民法院及昌吉州中级人民法院申请复议，昌吉州中级人民法院作出（2016）昌中执复字第6号执行裁定书，撤销了（2014）吉执字第523号、524号、525号、536号执行裁定书。原告新疆博公投资开发有限公司认为被告曹寅无权代理新疆博公投资开发有限公司参加诉讼并与仇高君串通，达成了调解协议，其行为给原告造成了必然发生的损害事实，分别向昌吉州中级人民法院申请再审、向吉木萨尔县人民检察院申请抗诉、向吉木萨尔县公安机关报案追究被告曹寅的责任，上述部门分别作出驳回申请、不予�案的决定。原告以被告曹寅的越权代理行为导致公司不能及时清算注销造成公司出租房屋实际损失，并且为纠正错误法律文书支出了大量的律师费、差旅费，诉至法院。
一审法院认为，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务损害公司利益的行为。本案中，原告公司成立后，注册资金被转移，后因项目未实施，未获得利益，造成公司内部股东之间发生矛盾。公司的法定代表人及股东应当按照公司章程认真履行职责，拟定公司经营计划和投资方案，拟定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。原告博公公司虽然在2010年7月10日确定了公司发展近期原则事项，确定了公司高层管理人员的年薪标准，在该标准未落实的情况下，应当召开股东会议按照原告公司的薪资管理办法及绩效工资�法管理规定作出决定。2013年12月27日，原告公司内部管理人员发生矛盾，后原告公司法定代表人黄其博作出承诺，在2014年1月1日以前偿还仇高君、曹寅欠款合计1795126元，根据诚实信用原则，黄其博应当积极兑现承诺。但黄其博在2014年1月8日发表声明后，离开公司，未对公司事务进行移交，未忠实履行法定代表人职责，未履行勤勉义务，是对其管理权限的放弃，故对原告主张其法定代表人黄其博丧失对公司的实际掌控的意见不予采信。黄其博不履职、不作为引发了公司高级管理人员仇高君对公司提起了诉讼。
对于原告所主张的2013年底被告曹寅与公司解除劳动关系的意见，原告未向法庭提交与被告曹寅解除劳动关系的证据，不能认定被告曹寅代理原告进行诉讼期间已与公司解除劳动关系。对于被告曹寅是否超越职权代理问题。被告辩称其代理公司参加诉讼，是在原告公司法定代表人离开公司的情况下，电话请示公司的副总裁吴小红后同意后进行的代理，原告公司不能提供其副总裁吴小红不予认可的证据，故对被告的辩解意见予以支持。对于原告公司的利益是否受到损失问题，原告主张的是被告越权代理行为导致公司不能及时清算注销造成公司支出了房屋租赁费，但未提供证据证实被告的代理行为与原告支出租赁费的内在因果关系，亦未提供租赁房屋以及支出租赁费的相关证据，故一审法院对原告的该项主张不予支持。关于原告主张的其公司的实际损失为吉木萨尔县人民法院作出的（2014）吉民一初字第124号、127号及（2014）吉民二初字第138号民事调解书，天山区仲裁委仲裁调解书确认的合计金额18404829.14元，一审法院认为，以上四份调解书仅仅确认了原告公司应当向仇高君支付金额及给付期限，但原告公司并未实际支付以上款项，原告所述实际损失无事实依据，一审法院不予采信。对于原告所支出的律师代理费、交通费问题，因原告对以上四份调解书启动申请再审、申请抗诉、申请刑事立案，均被驳回，故不能证实原告支出的律师代理费、交通费具有合理性，原告主张由被告承担其律师代理费、交通费的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定”董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，被告曹寅虽然属于原告公司的管理人员，但原告未能提供充足的证据证实被告曹寅在履行行政办公室主任职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成实际损失应当承担赔偿责任的事�。原告要求被告赔偿1840829.14元，其他损失30万，合计2140829.14元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回原告新疆博公投资开发有限公司要求被告赔偿损失2140829.14元及其他诉讼请求。
二审中，上诉人博公公司、被上诉人曹寅均未提供新的证据。
二审经审理查明与原审查明案件事实一致，对原审查明事实本院予以确认。
本院认为：被上诉人曹寅作为上诉人博公公司的办公室主任，其身份上诉人博公公司认可。办公室主任一职未列入上诉人博公公司公司章程中高级管理人员的序列中，亦不符合《公司法》关于高级管理人员的规定。
对于上诉人博公公司的上诉请求中，认为判决认定深圳华夏园林建筑工�公司在博公公司持有55%的股份的事实错误。一审法院认定该事实的依据是上诉人博公公司提供的公司章程记载及工商登记备案。上诉人认为深圳华夏园林建筑工程公司所持股份中有15%实际股东为新疆高君企业管理咨询有限公司，但其对该主张未能提供有效证据予以证实，本院不予采信。
对于上诉人认为一审判决认定被上诉人曹寅的年薪为96000元的事实错误。在一审判决的本院认为部分，一审法院表述为：”欠曹寅合计年薪96000元”。该表述并未认定曹寅年薪的数额，而是对黄其博承诺书内容的客观表述。
对于曹寅代表上诉人公司出庭参加与案外人仇高君的诉讼是否为合法授权的问题。被上诉人曹寅作为上诉人公司的办公室主任，其得到公司管理人的授权持上诉人�司的授权手续出庭参加诉讼合法有效。上诉人公司的法定代表人黄其博在其自认为失去公司管理权的情况下，放弃对公司的管理，现对其放弃管理期间公司的民事行为进行否认，没有相应的法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。上诉人博公公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人新疆博公投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊健健
审 判 员 马玉文
审 判 员 王 鑫
二〇一七年十一月三十日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 石 雪