广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终21673号
上诉人（原审原告）：鄢少华，男，汉族，1981年5月5日出生，住所地：广东省深圳市盐田区。
委托诉讼代理人：贺海涛，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施勇，男，汉族，1978年9月24日出生，住所地：深圳市福田区。
委托诉讼代理人：宫志刚，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：深圳市世联行房地产经纪有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心12楼，组织机构代码：76346306-2。
法定代表人：朱敏。
上诉人鄢少华因与被上诉人施勇、深圳市世联行房地产经纪有限公司（以下简称世联行房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308民初429号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鄢少华上诉请求：1、撤销一审判决，支持鄢少华一审中的诉讼请求；2、由施勇承担一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、原审证人陈某未经施勇申请，也未经原审法院通知即当庭参与作证，程序违法。在2017年5月5日第二次庭审前，鄢少华未接到任何法院的通知在庭审当日会有证人出庭作证，即在举证期限届满之日前施勇未申请证人出庭作证。严重违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”的规定。鄢少华当庭提出质疑但原审法院以“没有规定不可以这样操作”为由强行让证人出庭作证，原审法院的做法明显偏袒于施勇。二、证人陈某在作证之前当庭承认其为施勇的助理，其所作证词真实性不应得到认可。此外，鄢少华认为不能排除证人陈某作伪证的可能，其所作证词与施勇提交的证据明显存在矛盾之处。证人陈某证词显示“2015年11月，鄢少华与施勇签订合同后，经施勇推荐，鄢少华向我寻求过桥资金，约定利息3分，但鄢少华认为利息过高就没有借；后来在2016年农历新年前，鄢少华又同意按照3分利息向我借款，但是当时我资金紧张，没有办法借钱给鄢少华；2016年5月时，因我资金宽裕即同意借钱给鄢少华进行过桥；后因为涉案房屋被查封，没有完成赎楼手续，我把15000元退回给鄢少华”，而根据施勇提交的证据“收款确认书”上显示“今收到鄢少华交来赎楼利息款人民币15000元，该款项为卖方施勇委托陈某个人办理赎楼时垫付资金的利息费用”，前有施勇提交并认可的证据证明真正办理赎楼的一方实为施勇，后有当庭所作证词证明是鄢少华向陈某借款办理赎楼，前后自相矛盾，原审法院不应当采信。更让人不可理解的是，鄢少华提交的何X平的《声明书》，原审法院却视而不见。何X平实乃施勇的受托人之一（有施勇提交的公证书为证），其证词明确了是施勇存在多笔经济诉讼纠纷而存在涉案房产被查封的风险，作为受托人拒绝代为办理涉案房产的赎楼相关手续。很显然，何X平出具的《声明书》证明了是施勇未能如期办理赎楼而导致的违约。原审法院选择性的忽视了此份证据。如果原审法院对此证据的真实性存疑，只要依据民事诉讼法第七十二条、第七十三条通知何X平到庭作证即可。原审法院对于如此重要的证人证言不去核实，而偏信一位主动到庭并作证的证人的证言。此外，鄢少华起诉时提交了一份证据《履约催告函》，该催告函证明了鄢少华积极按约履行合同的事实，施勇迟迟不配合办理赎楼相关手续。此证据在二次开庭时世联行房地产公司也再次向法院进行了提交，而原审法院同样视而不见，在一审判决书也没有对不予采信该证据的理由进行说明。三、原审法院认定“寻找资金完成赎楼义务确系鄢少华的合同义务”与事实不符，纯属颠倒黑白。鄢少华与施勇于2015年11月13日签订的《二手房买卖合同》以及《二手房买卖合同补充协议》中并没有任何有关于鄢少华承担寻找资金完成赎楼的约定，而原审法院仅仅依据证人陈某的证人证言就认定赎楼为鄢少华的合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条明确规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”证人陈某是施勇推荐的，且是施勇的助理，与施勇之间存在明显的利害关系，其证人证言不能单独作为认定事实的依据。四、原审法院认定“根据双方签订的《二手房买卖合同》、《二手买卖合同补充协议》以及二手房买卖的交易惯例，施勇的合同义务仅系完成公证委托手续…除此之外产生的合同不能履行的风险均由鄢少华承担。”缺乏依据，不符合生活常识和基本的交易逻辑。《二手房买卖合同》第六条第三款“买方同意卖方委托担保公司担保赎楼……卖方撤销公证委托又不在2日内自行筹资还清银行贷款并办妥注销抵押登记手续……”明确了是卖方委托担保公司担保赎楼，在卖方撤销委托的情况下还是卖方自行筹资还清贷款，原审法院错误理解成鄢少华附有赎楼义务。而根据施勇提交的证据《委托书》、《公证书》，其中第一条、第二条、第三条明确了受托人的受托事项为收取银行转按揭贷款、到银行办理申请提前还清楼款、到银行办理赎楼及终止授信额度手续等等事项，由此可以看出，施勇对其需要履行的合同义务是清晰明确的，要不然不会要将非自己合同义务的事项通过公证的方式委托给案外人。依据民法通则第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，即使按照原审法院的理解，施勇作为被代理人也应当对受托人未能按期赎楼的合同义务向鄢少华承担违约责任。五、原审法院适用法律不当。即使按照原审法院的最终认定“合同未能及时履行应归责于鄢少华”，适用定金罚则，法院应当判决驳回鄢少华要求施勇返还定金45000元的诉讼请求即可，但原审法院却“酌定施勇无须向鄢少华退还定金4万元，世联行房地产公司收取的5000元退还鄢少华”，缺乏依据。鄢少华积极的履行了合同义务，而施勇却因个人信用以及房价快速上涨等因素拖延办理赎楼，最终涉案房产被查封，导致合同丧失履行可能的原因完全在于施勇，原审法院应当适用合同法第一百零七条以及双方《二手房买卖合同》第十—条判决由施勇向鄢少华承担违约责任。
施勇辩称：一、原审依据《二手房买卖合同补充协议》认定买卖双方合同义务和责任，认定正确。原审判决对买卖双方合同义务的上述划分有合同依据(《二手房买卖合同补充协议》第2、4、5条)，合法、合理、清晰，不容否认。二、原审判决对买卖合同不能及时履行的责任划分清晰准确。原审判决依据合同约定（《二手房买卖合同补充协议》第5条）认定赎楼义务的履行期限为“施勇已办理完毕公证手续50天内”（原审判决书第8页第3段第2行)，并进而得出“自施勇办理公证委托手续至案涉房屋被查封而无法完成交易已满6个月，故长期的拖延办理赎楼手续是合同未能及时履行以致丧失继续履行可能性的主要原因。据此，合同未能及时履行应归责于鄢少华”（原审判决书第8页第3段第4行）的责任划分，有理有据，不容推翻。三、原审判决对施勇未及时尽到买方合同义务的法律后果的认定正确。原审判决将合同不能履行的原因归责于鄢少华后，依据双方合同约定（《二手房买卖合同补充协议》第5条）确认“施勇可不予退还鄢少华已支付的定金”，有理有据，并无不当。四、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用应由鄢少华承担。综上，施勇已尽到《二手房买卖合同》的全部合同义务，房屋未能如期完成过户手续是由于鄢少华未及时履行合同约定的赎楼义务造成，与施勇无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
世联行房地产公司未到庭，未发表答辩意见。
鄢少华向一审法院起诉请求：一、解除鄢少华与施勇签订的《二手房买卖合同》；二、施勇向鄢少华返还定金45000元；三、施勇向鄢少华支付违约金182000元；四、施勇承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年10月12日，鄢少华向世联行房地产公司刷卡支付5000元。
2015年11月13日，鄢少华与施勇签订《二手房买卖合同》,主要内容为：买卖双方交易的房地产位于深圳市盐田区海阔凌海公寓XX单位（以下简称该物业）；建筑面积为55.55平方米，房地产证号为70××42;施勇自愿将该物业转让给鄢少华，转让成交价为91万元；鄢少华同意在本合同生效之日起壹日内（含当日）再向施勇支付定金45000元；定金交由双方所指定银行或第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与监管方所签的监管协议或类似文件而定，鄢少华将定金支付给监管方或打入施勇已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为施勇本人已收讫定金，施勇应向鄢少华出具定金收据，施勇拒绝向鄢少华出具定金收据的，不影响定金的生效。该物业处于抵押状态，鄢少华同意施勇委托担保公司融资赎楼，施勇须于签署本合同之日起三十日内（含当日）出具《公证委托书》给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时鄢少华须协助施勇办理赎楼手续，配合签署一切相关文件。赎楼费、担保赎楼所产生的短期利息由鄢少华承担。如鄢少华逾期义务超过五日，施勇可解除合同并选择要求鄢少华支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收鄢少华已支付的定金。
2015年10月13日，鄢少华与施勇签订《二手房买卖合同补充协议》，该《补充协议》的打印内容为：家私家电全部赠送于鄢少华；赎楼费，担保赎楼所产生的短期利息及一切费用由鄢少华承担；如赎楼期间因施勇供楼有逾期而产生多出的费用由施勇承担；赎楼所找担保公司及赎楼的一切手续，由世联行房地产公司及李X岩、周X铭工作人员负责，施勇只需要配合做好公证，其他一切事宜，由世联行房地产公司代办理；自2015年11月13日签署的二手房买卖合同交易等一切手续、赎楼、过户由世联行房地产公司配合在50天内完成，如逾期施勇有权没收定金并转售他人；如非鄢少华责任导致银行放贷款而迟延交易，则不承认以上第5条规定的50天限定；本补充协议一式三份，作为原《二手房买卖合同》的补充，施勇、鄢少华、第三方各执一份，具有同等法律效力。
2015年11月13日，鄢少华向世联行房地产公司出具《佣金及必要费用确认及支付承诺书》，鄢少华承诺就购买涉案房屋事宜向世联行房地产公司支付佣金13650元。
2015年11月15日，鄢少华向世联行房地产公司刷卡支付4万元。2015年11月15日，世联行房地产公司向鄢少华出具《收款收据》，内容为：收到鄢少华交来购买案涉房屋的定金45000元。世联行房地产公司实际收取定金5000元，施勇实际收取定金4万元。
2015年11月17日，施勇就案涉房屋的赎楼事宜，办理了经公证的委托手续，受托人为深圳市中恒泰融资担保股份有限公司、何X平、秦X枰、罗X勇、李X岩。世联行房地产公司称李X岩系其员工，现已离职。
2015年11月25日，鄢少华、施勇双方在中国工商银行股份有限公司深圳喜年支行办理资金监管手续，监管资金为185000元。该监管资金因期限届满于2016年2月26日被解除监管。
2015年12月14日，鄢少华就购买案涉房屋获得公积金贷款。
2016年2月29日，世联行房地产公司向鄢少华、施勇双方各发出一份《履约催告函》。
2016年4月12日，鄢少华出具《承诺书》，内容为：本人承诺过户当天将尾款4万元以转账方式支付给施勇，此钱为购买案涉房屋的尾款，赎楼当天，鄢少华将利息15000元支付给陈某。
2016年5月11日，证人陈某出具《收款确认书》，主要内容为：今收到鄢少华交来赎楼利息款15000元，该款项为施勇委托陈某个人办理赎楼时垫付资金的利息费用，如赎楼不成功，则退还该笔赎楼利息15000元至鄢少华。
2016年5月18日，涉案房屋被深圳市福田区人民法院司法查封。
庭审时，证人陈某出庭作证，其陈述：2015年11月，鄢少华与施勇签订合同后，经施勇推荐，鄢少华向我寻求过桥资金,约定利息3分，但鄢少华认为利息过高就没有借；后来在2016年农历新年前，鄢少华又同意按照3分利息向我借款，但是当时我资金紧张，没有办法借钱给鄢少华；2016年5月时，因我资金宽裕即同意借钱给鄢少华进行过桥；后因为案涉房屋被查封，没有完成赎楼手续，我即把15000元退回给鄢少华。
一审法院认为：鄢少华与施勇签订的《二手房买卖合同》以及《二手房买卖合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的效力性强制性规定，对双方当事人均具有法律拘束力。
鄢少华、施勇双方对于解除《二手房买卖合同》均无异议，一审法院予以确认。因起诉状副本于2016年9月8日送达至施勇，故《二手房买卖合同》于2016年9月8日解除。则本案的争议焦点为：《二手房买卖合同》以及《二手房买卖合同补充协议》未能及时履行应归责于何方。
根据双方签订的《二手房买卖合同》、《二手房买卖合同补充协议》以及二手房买卖的交易惯例，施勇的合同义务仅系完成公证委托手续以及协助鄢少华办理资金监管及房屋过户手续，即施勇只要完成了上述行为即履行了合同义务。除此之外产生的合同不能履行的风险均应由鄢少华承担。
而根据证人陈某的证人证言可以证明寻找资金完成赎楼确系鄢少华的合同义务。但是鄢少华在施勇已办理完毕公证委托手续后50天内并未完成赎楼手续。虽然超过双方约定的期限后，鄢少华仍具有购房意愿并继续积极寻找赎楼资金，但是至施勇办理公证委托手续至涉案房屋被查封而无法完成交易已满6个月，故长期的拖延办理赎楼手续是合同未能及时履行以致丧失继续履行可能性的主要原因。据此，合同未能及时履行应归责于鄢少华。
根据《二手房买卖合同》第10条约定，施勇可不予退还鄢少华已经支付的定金。但是鉴于施勇实际收取的定金为4万元，世联行房地产公司收取5000元，故一审法院酌定施勇无须向鄢少华退还定金4万元，世联行房地产公司收取的5000元退还鄢少华。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鄢少华与施勇签订的《二手房买卖合同》于2016年9月8日解除；二、深圳市世联行房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告鄢少华支付5000元；三、驳回鄢少华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4705元，由鄢少华负担。鄢少华已预交案件受理费，一审法院不予退回。
二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为双方谁负有赎楼义务，谁构成违约，相关合同责任应当如何认定。《二手房买卖合同补充协议》约定，施勇只需要配合做好公证，其他一切事宜，由世联行房地产公司代为办理；自2015年11月13日签署的二手房买卖合同交易等一切手续、赎楼、过户由世联行房地产公司配合在50天内完成，如逾期施勇有权没收定金并转售他人。从以上约定来看，施勇虽为卖方，但并不承担赎楼义务，而仅负有配合办理公证赎楼委托的义务。从“一切手续、赎楼、过户由世联行房地产公司配合在50天内完成，如逾期施勇有权没收定金并转售他人”表述来看，赎楼、过户等交易手续系由鄢少华负责督促世联行房地产公司办理，如果交易未能在50天内顺利完成，施勇有权要求鄢少华承担违约责任。施勇在2015年11月17日办理了公证赎楼委托手续，在赎楼方面不构成违约。而鄢少华未能督促世联行房地产公司办理赎楼手续，构成违约。
在涉案交易未能在50天内顺利完成的情况下，施勇也并未提出解除合同并要求鄢少华承担违约责任，反而是介绍陈某向鄢少华提供过桥资金，继续履行合同。应当视为施勇和鄢少华同意继续履行合同。在双方仍在继续履行合同的情况下，涉案房屋于2016年5月18日被另案查封，导致合同不能正常履行。此时，合同不能继续履行系因卖方原因造成，施勇也构成违约。
合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在本案中，买卖双方均有违约行为，涉案合同无法继续履行系因双方原因造成，买卖双方应当各自承担相应的责任。对双方要求对方承担违约责任的主张，本院不予采纳。施勇应当向鄢少华退还定金4万元，施勇无需向鄢少华支付违约金。
综上，上诉人鄢少华的上诉请求部分有理，应予相应支持。一审法院认定事实清楚，但对违约责任认定错误，导致裁判结果错误，应予相应纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308民初429号民事判决第一项、第二项；
二、撤销深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308民初429号民事判决第三项；
三、施勇应于本判决生效之日起五日内向鄢少华退还定金4万元；
四、驳回鄢少华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4705元，二审案件受理费4705元，两项合计9410元（已由鄢少华预交），由鄢少华负担8000元，由施勇负担1410元。
本判决为终审判决。
审判长 马 龙
审判员 路 德 虎
审判员 周 敏
二〇一七年十二月二十二日
书记员 马雪梅（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。