山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2321号
上诉人（原审被告）：郎元刚，男，1977年5月2日出生，汉族，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人：毛自立，济南天桥平民法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：贾士钧，济南天桥平民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：段光亮，男，1968年9月14日出生，汉族，住山东省东阿县。
被上诉人（原审被告）：山东梦耀珑建筑劳务有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王志强，总经理。
被上诉人（原审被告）：济南富泰邻里置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：赵玉祥，总经理。
委托诉讼代理人：黄文静，女，1985年7月16日出生，汉族，该单位员工，住济南市。
上诉人郎元刚因与被上诉人段光亮、山东梦耀珑建筑劳务有限公司（以下简称山东梦耀珑公司）、济南富泰邻里置业有限公司（济南富泰邻里公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2017)鲁0105民初l356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郎元刚上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审认定事实清楚，但漏列当事人，适用法律错误。1、一审认定，“济南市天桥区崔庙商业街系济南富泰邻里公司与崔庙居委会联合开发的项目，该项目的总承包方系江苏路泰建设集团有限公司山东分公司，该公司将劳务分包给山东梦耀珑公司，山东梦耀珑公司将部分劳务分包给王新永，王新永又将l号楼的劳务分包给郎元刚”。一审认定上述建筑工程承发包分包关系，事实清楚。2、漏列当事人。依据上述认定，依照最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第(二)款规定：“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”段光亮是在工地上使用电锯时不慎左手受伤，是在生产活动中发生的造成人身伤害的事件。依据国务院《生产安全事故报告调查处理条例》属于一般事故。依据《安全生产法》第九十五条，生产经营单位发生安全生产事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任。依照上述最高院司法解释和法律规定，赔偿责任人应为发包人济南富泰邻里公司，承包人江苏路泰建设集团有限公司山东分公司，分包人山东梦耀珑公司及无相应资质的王新永及郎元刚，由上述单位及个人承担连带赔偿责任。据此，一审法院漏列当事人。3、适用法律错误。一审适用侵权责任法第三十五条是误读该法条调整的范围。该法条为“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案不是发生在郎元刚与段光亮个人之间的劳务，而发生在建筑工地上众人参与的有组织机构及分工的劳务，一审法院仅判郎元刚一人担责错误。4、依据全国人大法律委员会对于侵权责任法第三十五条修改情况汇报的第四条：有的地方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多，提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害的，由谁承担责任，草案对此应当作出规定。法律委员会经研究，建议增加规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵杈责任；提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。依照上述立法会议修改情况的汇报，侵权责任法第三十五条调整的范围不适用本案，据此，本案适用法律错误，应当适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第(二)款和侵权责任法第十三条、第十四条之规定。
段永亮辩称，1、郎元刚从王新永处承包涉案工地1号楼木工活，郎元刚又雇佣其具体负责木工工作，每天按230元计算，在年底一并为其结算工资。其本人不认识王新永，亦非王新永所雇佣，其只是按照郎元刚的安排工作。2、其不清楚每个工人每年扣200元交保险的事情。
山东梦耀珑公司辩称，1、如果段光亮是在山东梦耀珑公司承包的工地上发生的安全事故，段光亮应报告项目上的管理人员及上级主管部门（劳动部门），如果在山东梦耀珑公司工地上发生事故应由山东梦耀珑公司承担责任，但山东梦耀珑公司未接到地上发生事故的报告。根据劳动法的规定，谁支付劳动报酬谁就是雇主，山东梦耀珑公司没有支付郎元刚的报酬，也没有支付段光亮的报酬，山东梦耀珑公司只是与王新永之间有承包关系。2、关于保险，山东梦耀珑公司工地买了团体意外险，如果是在工地上出现安全事故由保险公司承担，山东梦耀珑公司不知道发生了安全事故，保险公司更不知道，更不用说赔偿。3、郎元刚和段光亮与山东梦耀珑公司没有劳动合同关系，山东梦耀珑公司不应承担责任。
济南富泰邻里公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。具体理由：1、一审法院事实清楚，不存在遗漏当事人的情形。济南富泰邻里公司与郎元刚、山东梦耀珑公司以及段光亮之间均不存在任何劳动关系、雇佣关系、承包关系或者合同关系。济南富泰邻里公司没有任何侵权的事实与侵权行为，段光亮的损害后果与济南富泰邻里公司无任何因果关系，且济南富泰邻里公司对此亦不存在任何过错。本案实际是在郎元刚与段光亮双方之间所发生的提供劳务者受害责任纠纷。事实上，一审法院在法庭调查过程中，已依法向段光亮明示其是否追加当事人，本案未再进行追加当事人系段光亮诉权自由行使的结果。故本案不属于漏列当事人情形。2、一审法院适用法律正确。一审法院在查明案件事实的基础上，适用《侵权责任法》第三十五条处理本案，适用法律正确，裁判公允。郎元刚认为本案应适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（二）款之规定，由济南富泰邻里公司一并承担连带赔偿责任，系其对司法解释的误读。前款司法解释适用的前提条件是“发包人、分包人知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，”本案中，即便济南富泰邻里公司作为工程发包人，也是将工程发包给了具有资质的总承包单位江苏路泰建设集团有限公司山东分公司，显然不符合前述司法解释的适用条件。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，郎元刚上诉理由不成立，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉请求。
段光亮向一审法院提出诉讼请求：1、判令郎元刚、山东梦耀珑公司支付段光亮住院伙食补助费、交通费3400元，（误工费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金及被抚养人生活费待鉴定后追加）；2、本案诉讼费由郎元刚、济南富泰邻里公司承担。后变更第一项请求为：医疗费983.2元、交通费1000元、误工费29292元、护理费11700元、营养费5400元、残疾赔偿金136048元、被扶养人生活费28660元、鉴定费2100元，精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费2700元。共计227883.2元。
一审法院认定事实：济南市天桥区崔庙商业街系济南富泰邻里公司与崔庙居委会联合开发的项目，该项目的总承包方系江苏路泰建设集团有限公司山东分公司，该公司将劳务分包给山东梦耀珑公司。山东梦耀珑公司将部分劳务分包给王新永，王新永又将1号楼的劳务分包给郎元刚。段光亮自2015年起在郎元刚处工作，郎元刚为其按日发放报酬。2016年11月29日下午，郎元刚安排段光亮与他人一起在崔庙商业街项目中锯木板时，不慎左手受伤，遂被送往中国人民解放军第四五六医院急诊，并于当日入院，经诊断为：诊断结论为：腕部正中神经损伤、桡骨骨折、手部屈肌肌腱损伤，共住院27天，于2016年12月26日出院。
审理过程中，应段光亮申请，一审法院依法委托泰安正合司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及护理人数进行司法鉴定，该所于2017年9月13日出具泰正司鉴所（2017）临鉴字第886号鉴定意见书，鉴定结论为：1、段光亮因提供劳务受伤致左手功能部分丧失，依照《身体损伤致残程度分级》5.9.615）之规定，评定为九级伤残；2、段光亮误工期限为180天，护理期限为90天，住院期间2人护理，余1人护理。3、段光亮营养期限为90日。
段光亮各项诉讼请求举证质证情况如下：1、医疗费983.2元，提交四五六医院结算明细1份，证明医疗费共计花费21991元，其实际支付900元，其余费用系郎元刚支付。另83.2元是段光亮在东阿县姚寨镇卫生院取药的费用，提交门诊票据4张以证实。经质证，郎元刚对医疗费予以认可。山东梦耀珑公司认为与其无关，不同意赔偿。2、住院伙食补助费2700元，住院27天，每天按100元计算。对此郎元刚认为段光亮也有责任，不同意赔偿。3、交通费1000元，提交长途车票据1宗以证实。经质证，郎元刚对证据无异议，但不同意赔偿。4、误工费29292元，根据鉴定意见书，误工期限为180日。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，段光亮为无固定收入者，参照山东省相同或者相近行业上一年度职工平均工资4882元计算，误工费为29292元（4882÷30天×180天），提交村委会出具的证明1份，证明段光亮长期在外打工，主要经济来源系打工。经质证，郎元刚不同意赔偿，认为段光亮不可能天天有活干。5、护理费11700元，根据鉴定意见书，段光亮护理期限为90日，住院期间2人护理，余为1人护理。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天100元计算，护理费为11700元（27天×2人×100元＋63×100元）。对此郎元刚不同意赔偿。6、营养费5400元，营养期限为90日。参考济南市其他基层法院判决标准，酌情主张每天60元计算，营养费5400元（60元×90天）。对此郎元刚不同意赔偿。7、残疾赔偿金136048元，段光亮为九级伤残，村委会出具证明能够证明，段光亮主要依赖外出打工赚取生活来源，因此应当认定其收入来源为城镇收入，残疾赔偿金为136048元（34012元×20年×20%）。对此郎元刚不同意赔偿。8、被扶养人生活费28660元，其父1950年4月出生，67岁，其母1946年出生，73岁，段光亮兄妹三人。被扶养人生活费28660元（13年×21495元÷3人×20%＋7年×21495元÷3人×20%），段光亮提交王井村民委员会证明1份，证明段光亮父母共生育两男一女，段光亮系长子；提交户口本复印件1宗，证明段光亮父母的年龄。经质证，郎元刚不同意赔偿。9、鉴定费2100元，提交发票1份，证明段光亮因本案鉴定共花费鉴定费2100元。经质证，郎元刚对证据无异议。10、精神损害抚慰金10000元，该事故发生后，郎元刚、济南富泰邻里公司、山东梦耀珑公司相互推诿，给段光亮维权造成很大障碍，并且段光亮作为家里的唯一支柱，受伤后精神受到很大的打击。因此酌情主张10000元精神损失费用。对此郎元刚同意赔偿。
对于段光亮上述请求，山东梦耀珑公司认为与其无关，不同意赔偿。
一审法院认为，公民依法享有生命健康权。侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己造成损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，段光亮跟随郎元刚干木工活，由郎元刚按天为其发放报酬，由双方当事人的陈述及段光亮提交的录音证据能够证实，双方之间形成的系劳务关系，段光亮系提供劳务一方，郎元刚系接受劳务一方。段光亮在提供劳务活动中自身受到损害，郎元刚作为接受劳务一方，未尽到安全管理义务，应承担一定民事责任。段光亮作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，以致自身造成损害，亦应自行承担一定的民事责任。综合双方的过错程度，一审法院认为郎元刚承担70%的赔偿责任为宜。济南富泰邻里公司、山东梦耀珑公司对于段光亮的损害后果没有过错，故段光亮要求其承担民事责任，于法无据，一审法院不予支持。
关于段光亮的各项诉讼请求，一审法院结合举证质证情况认定如下：关于医疗费983.2元，段光亮提交了医疗费花费明细及门诊单据，郎元刚无异议，对该项请求一审法院予以确认，郎元刚应赔偿70%计688.24元。关于住院伙食补助费2700元，段光亮的计算方式及标准均符合法律规定，一审法院予以确认。郎元刚应赔偿70%计1890元。关于交通费1000元，郎元刚对段光亮提交的单据无异议，一审法院予以确认。郎元刚应赔偿70%计700元。关于误工费29292元，根据鉴定意见书，段光亮误工期限为180日，其按照同行业标准计算误工费，符合法律规定，一审法院对此予以确认。郎元刚应赔偿70%计20504.4元。关于护理费11700元，根据鉴定意见书，段光亮护理期限为90日，住院期间2人护理，余为1人护理。其按照当地护工标准每人每天100元计算护理费，不超出法律规定，一审法院对此予以确认。郎元刚应赔偿70%计8190元。关于营养费，根据鉴定意见，段光亮的营养期限为90日，其按照每天60元计算标准过高，一审法院按每天30元标准计算营养费为2700元。郞元刚应赔偿70%计1890元。关于残疾赔偿金136048元，根据鉴定意见，段光亮构成九级伤残，其打工为生，故按照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，对该项请求，一审法院予以支持。郎元刚应赔偿70%计95233.6元。关于被扶养人生活费，因段光亮构成九级伤残，并未丧失劳动能力，故其该项请求于法无据，一审法院不予支持。关于鉴定费2100元，段光亮提交了鉴定费发票予以证实，郎元刚无异议，故对该项请求，一审法院予以支持。郎元刚应赔偿70%计1470元。关于精神损害抚慰金1万元，郎元刚同意赔偿，一审法院对其该项请求予以支持。事故发生后，郎元刚垫付医疗费21091元，未包含在段光亮的诉讼请求中，但其中段光亮应承担部分6327.3元及郎元刚支付的现金2000元应在其赔偿范围内一并扣除。
为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮医疗费688.24元；二、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮住院伙食补助费1890元；三、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮交通费700元；四、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮误工费20504.4元；五、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮护理费8190元；六、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮营养费1890元；七、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮残疾赔偿金95233.6元；八、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮鉴定费1470元；九、郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮精神损害抚慰金1万元。十、上述第一至第九项共计140566.24元，扣除8327.3元，余款132238.94元限郎元刚于判决生效之日起10日内赔偿段光亮。十一、驳回段光亮其他诉讼请求。十二、驳回段光亮对济南富泰邻里置业有限公司、山东梦耀珑建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，减半收取计2360元，段光亮负担860元，郎元刚负担1500元。
二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己造成损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郎元刚雇佣段光亮从事木工工作，郎元刚按天为段光亮发放报酬，双方之间形成的劳务关系。段光亮在提供劳务活动中自身受到损害，郎元刚作为接受劳务一方，未尽到安全管理义务，应承担一定民事责任，段光亮作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，以致自身造成损害，亦应自行承担一定的民事责任。一审法院综合双方的过错程度，认定郎元刚承担70%的赔偿责任并无不当。济南富泰邻里公司、山东梦耀珑公司对于段光亮的损害后果没有过错，一审法院认定济南富泰邻里公司、山东梦耀珑公司不承担民事责任符合法律规定。
综上所述，郎元刚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4729元，由上诉人郎元刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年五月八日
书记员 徐 敏