北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3972号
上诉人（原审被告）：西安西飞玻璃幕墙有限责任公司，住所地陕西省西安市凤城二路12号4栋102室。
法定代表人：徐晔，董事长。
上诉人（原审被告）：西安西飞玻璃幕墙有限责任公司北京励骏分公司，住所地本市海淀区蓝靛厂南路25号6－20号。
负责人：徐刚，总经理。
上述二上诉人之委托诉讼代理人：道日纳，北京大成律师事务所律师。
上述二上诉人之委托诉讼代理人：熊宗鹏，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市鑫明光建筑科技有限公司，住所地广东省深圳市福田保税区槟榔道1号吉虹研发大楼B栋4楼A座。
法定代表人：徐飙，董事长。
委托诉讼代理人：王欣，北京市首创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张翼飞，北京市首创律师事务所律师。
上诉人西安西飞玻璃幕墙有限责任公司（以下简称为西安西飞公司）、西安西飞玻璃幕墙有限责任公司北京励骏分公司（以下简称为励骏分公司）因与深圳市鑫明光建筑科技有限公司（以下简称鑫明光公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第12383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，西安西飞公司与励骏分公司的委托诉讼代理人道日纳、熊宗鹏，励骏分公司的法定代表人徐刚，鑫明光公司的委托诉讼代理人王欣、张翼飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西安西飞公司及励骏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鑫明光公司的一审诉讼请求;2.本案诉讼费由鑫明光公司负担。事实和理由：1.鑫明光公司在合同履行中构成根本违约，无权对半分配利润。其违约行为有：拒付履约保函导致财务共管无法实施、未按约组织人员施工、拒拒绝采购材料、未依约提供机械设备、未全部完成进口材料垫资、未尽到后续保修义务、严重扰乱施工秩序。2.会计师事务所出具的《审计报告》，不能作为施工成本的有效依据。该报告仅能反映被审计单位财务制度健全、会计报表编制合法合规情况下的成本，但不能完全反映建施工过程中的具体情况，对大量缺少正规发票或合同的单据未予认定。3.一审判决计算利润数额有误。一方面未扣减工程总造价3%的管理费、税费、预埋件支出、不锈钢支付等多项费用；另一方面一审判决支持的利润低于审计报告确认的利润数额。
鑫明光公司的答辩意见，同意一审判决结果，不同意对方上诉请求。1.一审判决结果虽低于审计报告确认数额，是基于其请求作出，其也并未上诉。2.其并无违约行为。虽未出具履约保函，但并未影响合同的履行和结算；未开立共管账户系西安西飞公司未按其要求在附近银行开设账户。
2013年9月，鑫明光公司向一审法院起诉请求：西安西飞公司、励骏分公司给付工程款即合作利润款7012268.3元，并按照中国人民银行同期三到六年期贷款利率标准给付自2009年2月24日至判决生效之日的利息，诉讼费由西安西飞公司、励骏分公司承担。
一审法院认定事实：
2007年4月，北京华海金宝房地产开发有限公司（以下简称为华海金宝公司）作为发包方，北京六建集团公司作为总承包方，西安西飞公司作为分包单位签订《励骏皇宫酒店金属屋面分包工程合同书》，合同价款26146000元。
2007年6月18日，西安西飞公司与鑫明光公司签订《合同总则》，约定：从工程总造价26146000元中，分割出6600000元和工程总造价3%的管理费（两项均不含税金，以上两部分款项的税金从余下的双方合作的总价款成本中支付），该款项由业主在此项分包工程总造价中提前拨付的特批款直接支付，余下的所有款额作为双方实施工程的合作总价。合同签订后，鑫明光公司提交工程总造价的10%的履约保函，进口材料垫付购买；承诺按与业主签订的总分包合同履行责任，即承担本分包工程的全部设计、施工组织计划、施工组织、加工、实施、验收、售后服务以及全过程的相应责任。西安西飞公司负责分包合同的总协调，负责办理企业的进京手续、合同备案、银行账户，所需费用列入工程成本。鑫明光公司负责此项分包合同的设计、施工组织、施工计划、加工、现场安装实施、交验、竣工后的服务以及进口材料的垫资购买，严格按总分包合同履行责任，并承担确保按总分包合同要求保质、保量、按期完成工程的全部责任，谁违约和发生问题谁承担全部责任。工程实施过程中的成本核算需双方确认，财务共管，所得利润对半分成，工程款的支付依据合同付款条件执行，谁投资谁收回。
当日，双方还签订《分包协议书》，约定：共同发挥各自的资源优势，对双方签署的（北京励骏皇宫酒店金属屋面工程合作前提和必备条件及合同总则）的全部相关工作内容进行合作，并以此合同作为本协议的附件。工程总价19546000元。由于西安西飞公司需要向华海金宝公司开具2614600元的履约保函，鉴于鑫明光公司与西安西飞公司的约定，上述履约保函由鑫明光公司负责出资金组织办理，相应发生的费用纳入涉讼工程的成本核算。双方共同运作好北京励骏皇宫金属屋面装饰工程及可能附属增加的业务，所增加的附属业务双方按5:5分配。合同还对财务管理、资金审批权限、材料采购、利润分配与工程管理直接有关的固定资产摊销方式等进行了约定。
2008年6月16日，涉讼工程验收合格。2009年2月23日，西安西飞公司与华海金宝公司签订《北京金宝街5#地励骏酒店金属屋面分包工程结算书》，确定合同总结算价29639813.63元。
2011年，鑫明光公司曾将西安西飞公司起诉至北京市第二中级人民法院，主张鑫明光公司与西安西飞公司签订的《合同总则》、《分包协议书》无效，并要求西安西飞公司支付工程款。在该案诉讼中，鑫明光公司称其履行了分包合同的全部义务，认可西安西飞公司支付了4784933.4元工程款，鑫明光公司提交了购买材料、组织施工、付款、检验报告及工程资料等相关证据。西安西飞公司认可鑫明光公司垫付了部分材料款，西安西飞公司亦提交了与工程相关的合同、付款凭证、管理费等证据。并提交了北京六建集团有限责任公司出具的《关于励骏酒店金属屋面分包工程有关情况的说明》，称，实际施工过程中鑫明光公司是西安西飞公司的材料供应商之一，但具体的合作方式我司事先不知晓。现工程已竣工交付使用，故我们对于西安西飞公司与鑫明光公司间的合作方式不再追究。同时，西安西飞公司认可其已收到绝大部分工程款。
该案经审理，法院认为，根据华海金宝公司、北京六建集团公司和西安西飞公司约定，西安西飞公司在未征得发包人及总承包方的书面同意之前，不得将分包合同转让他人，不得擅自将分包合同的部分或全部以连工包料形式或包清工形式再分包他人执行。总承包方/发包方有绝对权利阻止再分包。虽然总承包方/发包方事前未曾阻止再分包，总承包人/发包人仍有权摒弃任何再分包人，并有绝对权利要求任何再分包人撤离分包工程，由此而发生的费用由分包单位负责。依据该约定，西安西飞公司违反上述约定的后果仅为发包方、总承包方有权摒弃再分包人，而发生的费用由西飞公司承担。本案中，依据西安西飞公司与鑫明光公司的约定，系双方共同发挥各自的资源优势进行合作，所得利润对半分成，不属于西安西飞公司被禁止的再分包形式，退一步讲，即使属于被禁止的内容亦非是无效的法律后果，事实上涉案工程已竣工验收合格且交付使用，因此，鑫明光公司请求确认《合同总则》、《分包协议书》无效，缺乏事实与法律依据，不予支持。鑫明光公司与西安西飞公司签订的《合同总则》、《分包协议书》意思表示真实，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。依据约定双方对所得利润对半分成，现鑫明光公司在确认合同无效的前提下，请求西安西飞公司支付工程款，缺乏依据，不予支持。故判决驳回了鑫明光公司在该案中的诉讼请求。该判决已生效。
本案一审中，因鑫明光公司、西安西飞公司、励骏分公司对于西安西飞公司的相关成本发生争议，故法院委托鉴定机构对西安西飞公司、励骏分公司在涉讼工程中发生的成本进行审计。应审计公司的要求西安西飞公司、励骏分公司向审计公司提供了相关的财务账目等资料。审计结论为：1、西安西飞公司2006年6月1日至2013年12月31日期间的货币资金全部为银行存款支出，金额共计11886062.45元，其中有合同金额为455000元，无合同金额为11431062.45元。上述11886062.45元中可以确认的金额为719019.71元，全部为税金支出。另有有合同无发票金额455000元，如果提供正规发票，审计公司认为可以确认，其余10712042.74元无法判断其与涉讼工程的相关性；2、励骏分公司2006年10月1日至2014年6月30日货币资金支出金额共计11883252.50元，其中有合同金额3976816.00元，无合同金额7906436.50元，上述11883252.50元中可以确认的金额为2410912.15元，另有有合同无发票金额1685954.38元，如果提供正规发票，审计公司认为可以确认，其余7786385.97元无法判断其与涉讼工程的相关性；3、往来款转费用成本情况，往来款转入成本、费用共计26429851.53元。其中有284577.16元可以确认与工程有关。如果提供正规发票可以确认金额为20000元。另外26125274.37元中有24994886.65元后附有相关发票，无正规票据金额有1130387.72元，以上26125274.37元由于缺少合同，审计公司无法判断其与涉讼工程的相关性。综上所述，经审计可以确认金额为3414509.02元，如果提供正规发票可以确认的金额为2160954.38元。其余支出如西安西飞公司、励骏分公司提供与涉讼工程相关的证明材料，可另行确认。就上述审计结论，鑫明光公司不持异议，同时同意将鉴定报告中列明的如果提供正规发票可以确认的金额2130954.38元计入工程成本，故其诉讼请求计算方法为（总合作款29339813.63元-属于西安西飞公司、励骏分公司的6600000元-审计报告确认金额3414509.02-如提供正式发票可确认金额2160954.38）/2。
西安西飞公司、励骏分公司对审计结论不予认可，并要求鉴定人员出庭质询。质询后，西安西飞公司、励骏分公司仍不认可审计结论，并提出因鑫明光公司存在违约行为，故无权要求分得利润款。另，在审计过程中以及审计报告作出后，一审法院曾多次给予西安西飞公司、励骏分公司期限，要求西安西飞公司、励骏分公司补充提供与涉讼工程相关成本支出的合同，但西安西飞公司、励骏分公司未能就审计结论中无合同金额部分提供证据。
上述事实，有双方当事人陈述、《合同总则》、《分包协议书》、审计报告、民事判决书等在案佐证。
一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。本案中，根据已生效判决认定的事实，鑫明光公司与西安西飞公司签订的《合同总则》，《分包协议书》合法有效，双方基此形成合作关系，所得利润应当平均分配。现鑫明光公司起诉要求分得一半利润款，理由正当，计算方法并无不妥，法院对此应予支持。
关于西安西飞公司、励骏分公司提出的答辩意见，虽然鑫明光公司并未提供履约保函，但该保函仅是为合同履行提供担保作用，现涉诉工程已完工，并已交付使用，西安西飞公司、励骏分公司已收到绝大部分工程款，故西安西飞公司、励骏分公司据此主张鑫明光公司违约，无权分得利润款，无相关依据。
关于西安西飞公司、励骏分公司提出鑫明光公司在合同履行过程中存在其他违约行为的意见，鑫明光公司已就其履行合同义务提供证据，而西安西飞公司、励骏分公司并未就其主张提供详实有效的证据加以证明。同时，生效判决已确认依据约定双方对所得利润对半分成，故西安西飞公司、励骏分公司的相关意见法院亦不予采纳。
关于鑫明光公司要求励骏分公司承担付款义务的主张，虽然该公司并非合同订立主体且系西安西飞公司设立的分公司，但经查励骏分公司有独立的财务账号。同时，根据励骏分公司在审计中提供的材料，励骏分公司已实际参加到涉诉工程的施工中，既然励骏分公司的相关投入计入了涉诉工程的成本并在分配利润款中扣除，励骏分公司亦应与西安西飞公司共同承担利润款的给付义务，鑫明光公司的该项请求，法院亦予以支持。
关于鑫明光公司要求西安西飞公司、励骏分公司给付利息的诉讼请求，理由正当，法院亦应予以支持。但应指出，涉诉工程的利润款数额系在本案诉讼中才最终确定，故法院将对于鑫明光公司要求给付利息的起算点予以调整。据此，原审法院于2015年12月判决：一、西安西飞玻璃幕墙有限责任公司、西安西飞玻璃幕墙有限责任公司北京励骏分公司于判决生效后五日内给付深圳市鑫明光建筑科技有限公司工程利润款人民币七百零一万二千二百六十八元三角，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准给付自二○一三年九月五日至本判决生效之日的利息；二、驳回深圳市鑫明光建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审审理中，双方并未提交新的证据。根据双方对一审法院查明事实提出的意见，本院对事实补充查明如下：
关于财务审计问题。一审审理中，鑫明光公司申请对工程成本进行财务审计，西安西飞公司及励骏分公司表示反对后又同意配合，但称配合审计并非同意法院的决定，法院完全可以根据双方提交的证据及举证责任的分配来确认工程成本。
二审审理中，因西安西飞公司及励骏分公司对《审计报告》坚持提出质疑，依其申请，审计单位中平建华会计师事务所派员出庭接受质询。西安西飞公司及励骏分公司支付出庭费2000元。
结合《审计报告》及庭审中的答复，本院认定的质询意见为：1.本次审计系依据《中国注册会计师执业准则》、《企业会计制度》等规定，根据法院委托，结合在案证据材料做出的财务审计。2.《审计报告》是对被审计单位当期账目情况的反映，并非工程造价鉴定。3.根据会计执业要求，除去极小数额票据能做出判断外，其他成本的计算需有相关合同、银行往来账目和正式发票；报告中已列明，西安西飞公司有1071万余元、励骏分公司有778万余元均无法判断与工程有关。4.根据合同约定，徐刚、黄飞共同签字的票据才能认定，其他人签字的不能作为依据，对此已单列附件。5.预埋件支出未计入成本，因励骏分公司将其列入应收款；总包管理费亦未计入，因合同约定利润分配的计算公式与审计思路无关；另有27张正式发票无法与往来款借方一一对应，总价2200余万元，报告中曾注明请使用人注意。
关于违约情况。西安西飞公司及励骏分公司坚持认为鑫明光公司合同履行中构成根本违约，行为包括：拒付履约保函导致财务共管无法实施、未按约组织人员施工、拒拒绝采购材料、未依约提供机械设备、未全部完成进口材料垫资、未尽到后续保修义务、严重扰乱施工秩序。鑫明光公司称：其并无违约行为。虽未出具履约保函，但并未影响合同的履行和结算；未开立共管账户系西安西飞公司未按其要求在附近银行开设账户。
鑫明光公司确认，其名称原为深圳市鑫明光实业有限公司，2016年2月变更为现名称。三方确认，一审审理中各方均未申请工程造价鉴定，同意二审法院根据本案具体情况直接处理。
为妥善解决纠纷，本院曾多次主持各方进行调解，因西安西飞公司及励骏分公司坚持最高利润数额为200万元，鑫明光公司坚持最低数额为500万元，调解未果。
本院认为，根据各方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：因《合同总则》、《分包协议书》产生的利润数额如何确定。对此，本院将围绕鉴定方式的选择及具体数额的计算予以讨论。
一、关于鉴定方式选择问题。
首先，本案鉴定方式系基于生效裁判结果确定。在西安西飞公司就涉讼工程与发包方结算后，鑫明光公司以《合同总则》、《分包协议书》系建设工程施工合同，涉及非法转包无效为由提起诉讼。本院审理后认为前述合同系双方间合作合同，应属合法有效，故判决驳回了鑫明光公司诉讼请求。基于此，鑫明光公司在本案中申请财务审计方式确定工程成本，一审法院亦予准许。
其次，上诉方对鉴定方式及审计结果始终未予认可。在确定以财务审计方式计算利润数额后，西安西飞公司及励骏分公司最初明确反对，后来虽予配合但对审计结果一直未予认可，在一审、二审审理中均提出异议。为此，审计单位两次出庭接受质询。但西安西飞公司始终未申请工程造价鉴定。
最后，鉴定意见并非决定案件结果的唯一依据。鉴定意见，虽系法院委托具有专业资质的机构运用专门技术和知识作出，但不能因其具有科技性而自然获得证明效力，需经法庭质证后，方可作为证据使用，并成为法院判决时的参考。本案中，如进行工程造价鉴定，结果或可作为计算合同成本的参考，但鉴于各方均未提出申请、再行鉴定必然发生时间及经济成本，且根据本案目前证据情况亦可做出判断，故本院认为可不必启动造价鉴定。
综上，在合同性质已被生效判决认定、《审计报告》已作出、一审审理历时三年、竣工验收已逾八年的情况下，为节省当事人时间及鉴定费等其他支出，避免新的诉累，本院将以《审计报告》为基础，结合案件具体情况确定鑫明光公司应分得的利润。
二、关于利润数额的计算问题。
首先，《审计报告》应作为基础性因素。《审计报告》是会计师接受委托后，根据西安西飞公司及励骏分公司提交的当期账目等证据材料，依据财会制度做出的。经过一审、二审庭审质询，审计人员资格及审计过程均合法，结果应为有效，可以作为确定利润数额的基础性参考因素。但，使用该报告时，还需考虑以下两个问题：一是实际已发生但缺少证据部分，如审计单位无法判断部分及非合同约定人员签字部分；二是确定发生但未计入部分，如预埋件费用支出、总包管理费等。
其次，合同性质应作为参考因素。根据对《合同总则》、《分包协议书》约定、履行情况的查明，双方系以之作为共同施工及分成的依据，实际亦据此组织并完成施工，因此，《合同总则》、《分包协议书》除具有合作性质，还具有施工合同的性质。审计单位已明确答复《审计报告》并非专业的工程造价鉴定，计算大额成本均需有合同、银行账目和发票对应。而该报告列明的无法判断部分占当期账目的较大部分，合同外人员签字部分未计入成本。根据建筑行业的常识，总价近3000万元的施工合同，以财务审计方式确定的成本仅为500余万元，并不能准确反映工程实际成本。因此，合同性质应作为计算利润数额的参考。
最后，违约情形应作为参考因素。双方在《合作合同》、《分包协议书》中约定，履约保函由鑫明光公司组织资金办理，违约方承担全部责任。案件审理中，鑫明光公司认可未出具履约保函，但认为并未影响合同履行和结算。虽鑫明光公司不认可二上诉人提出的其他违约行为，但经核实，确实存在二上诉人支出采购费、人员工资等情形，故本院认为，根据在案证据，可以认定鑫明光公司履行合同中确实存在一定违约行为，在分配利润时应酌情减少。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。
综上，鉴于西安西飞公司、励骏分公司及鑫明光公司均同意本院对双方争议事项直接予以判断，结合上述各种因素，本院依法酌定，鑫明光公司在合同中应分得的利润数额为300万元。
需要指出的是，对于利息部分，鉴于一审法院针对鑫明光公司的诉讼请求已作出调整，以起诉日期作为利润款利息的起算日期，经审查并无不当，对该计算方法本院予以确认。
综上所述，西安西飞公司就励骏分公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决计算利润数额有误，应予纠正。对于诉讼中发生鉴定及诉讼费用的负担，本院根据案件具体情况一并予以酌定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院(2013)东民初字第12383号民事判决；
二、西安西飞玻璃幕墙有限公司、西安西飞玻璃幕墙有限责任公司北京励骏分公司于本判决生效后七日内向深圳市鑫明光建筑科技有限公司支付利润款三百万元及利息（利息自2013年9月5日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；
三、驳回深圳市鑫明光建筑科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审审计费共计92000元，由深圳市鑫明光建筑科技有限公司负担52000元（已交纳），由西安西飞玻璃幕墙有限公司公司及西安西飞玻璃幕墙有限公司北京励骏分公司负担4万元（于本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元，由西安西飞玻璃幕墙有限公司公司及西安西飞玻璃幕墙有限公司北京励骏分公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件诉讼费60886元，由深圳市鑫明光建筑科技有限公司30886元（已交纳），由西安西飞玻璃幕墙有限公司公司及西安西飞玻璃幕墙有限公司北京励骏分公司负担3万元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费60886元，由西安西飞玻璃幕墙有限公司及西安西飞玻璃幕墙有限公司北京励骏分公司负担3万元（已交纳），由深圳市鑫明光建筑科技有限公司负担30886元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王金龙
审判员 霍翠玲
审判员 王 佳
二〇一六年十二月二十九日
书记员 史天予
张邵青