广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）中二法民一初字第849号原告：黄小梅，女，1984年1月12日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄秋荣（系原告黄小梅的父亲），住广东省中山市。被告：刘秋中，男，1965年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：刘凯，中山市东升镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：梁翠琼，中山市东升镇法律服务所法律工作者。原告黄小梅与被告刘秋中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月29日立案后，依法适用简易程序，分别于2015年7月22日、2016年1月28日、同年11月28日公开开庭进行了审理。原告黄小梅及其委托诉讼代理人黄秋荣，被告刘秋中及其委托诉讼代理人江志明、刘凯到庭参加诉讼（被告刘秋中原委托诉讼代理人为中山市东升镇法律服务所法律工作者江志明，参加了第一次开庭；后其委托诉讼代理人变更为刘凯、梁翠琼，刘凯参加了第二次开庭；第三次开庭，被告刘秋中经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼）。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿二层14根立柱拆除重建费用10700元；2.被告赔偿复工产生的物价上涨差价28000元；3.被告赔偿诉讼误工费700元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告赔偿复工产生的建筑差价10600元（按每平方米400元计算）；2.被告赔偿租房补贴5000元；3.被告赔偿拆除重建费用42954.92元。事实和理由：原告房屋工地二楼立柱的硬度不足，经广东广致混凝土有限公司（以下简称广致公司）技术人员检测，系混凝土超时间使用和加水稀释造成。代原告向广致公司购买混凝土的胡桂昌于2014年5月31日11时通知原告，提前于当日13时捣水泥（原订于当日14时捣水泥），而被告的电话从当日11时至14时30分一直无法接通。混凝土出厂时间为当日12时44分，14时10分到达工地，大约15时40分开始卸料，17时39分卸料完毕，导致原告二楼立柱硬度不足，出现质量问题。为维护自己的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告辩称，一、原告住宅工程质量问题是因混凝土硬度不足造成，不是因被告提供的劳务不当造成，被告在提供劳务过程中并无过错，原告的民事损害结果与被告之间没有因果关系。被告并无侵害原告的民事权益，也没有过错。二、原告建设住宅使用的混凝土是其自行向广致公司购买的，无论因何原因造成混凝土硬度不足，均与被告无关。三、原、被告之间是雇佣和被雇佣的关系，在原告住宅工程建设过程中，由原告提供水泥、钢筋等主要建筑材料，由被告提供劳务进行建设，被告“包工不包料”。因此，本案的侵权责任应由作为发包人的原告或提供混凝土产品的广致公司承担，不应由被告承担。本院经审理认定事实如下：原告与被告口头约定将位于中山市东升镇同乐福二村的原告房屋建设工程（以下简称案涉工程）以包工不包料的方式发包给被告施工（每平方米350元）。施工期间，在进行二层立柱施工时，原告通过案外人胡桂昌向广致公司购买混凝土。卸料（混凝土）的机器即吊车由原告通过案外人胡桂昌雇请，费用由原、被告双方各承担50%。施工当日（2014年5月31日），混凝土的出厂时间为12时44分，14时10分到达工地，15时40分开始卸料，17时39分卸料完毕。诉讼过程中，本院依原告申请委托广州市合正房屋鉴定有限公司（以下简称合正鉴定公司）对案涉工程二层的立柱质量问题进行司法鉴定，合正鉴定公司于2015年12月24日出具了合正房鉴字（2015）第W2116号房屋安全鉴定报告，鉴定结论认为：拌制的混凝土的强度达到C25的标准，由于施工因素造成立柱混凝土出现泌水离析现象，致使表面出现起粉、强度达不到C25的标准。同时，鉴定报告的“原因分析”认为，一般情况下，混凝土的初凝时间为45分钟至2小时左右；若混凝土的出厂时间为12时44分，开始卸料时间大约为15时40分，即开始卸料时间是在混凝土出厂2个小时后，混凝土已开始出现初凝了；立柱混凝土出现泌水离析现象的主要原因是在施工过程中对混凝土加入了水。经双方当事人质证，原、被告均对上述鉴定报告予以确认。此后，本院就上述鉴定报告所涉立柱质量问题的程度、是否影响安全和使用及如何修复等问题致函合正鉴定公司，该司（该司于2016年3月9日更名为广东合正建筑物鉴定检测有限公司）于2016年5月4日函复本院称：1.案涉工程的立柱质量问题会直接影响其正常的使用寿命，故无论从安全方面或使用方面考虑，都需要进行处理；2.建议根据《混凝土结构加固设计规范》GB50367-2013，采用“置换混凝土加固法”进行处理”，若用置换法施工，其成本高时，可考虑拆除重建处理。经双方当事人质证，原告表示同意由被告拆除重做，被告表示七日内书面回复本院，但并未回复。本院遂依原告申请委托佛山市顺正特种工程建设有限公司（以下简称顺正特建公司）对案涉工程的立柱质量问题出具修复方案及对相应的修复费用进行评估，顺正特建公司于2016年11月11日出具了施工方案及费用预算书。修复方法为将二层原钢筋混凝土柱凿除，保留原纵筋，并对保留纵筋进行除锈，新增箍筋制作安装，按原设计尺寸制作安装模版，浇筑C25混凝土，并浇水养护不小于14天；修复预算总造价为42954.92元。经双方当事人质证，原、被告均对上述施工方案及费用预算书予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告称，施工当日，其于14时10分左右到达工地，混凝土已经到了，而吊车未到。原告则称，混凝土和吊车均已经到达工地，而被告未到；被告的工人先到工地卸料后，开始捣水泥时，被告才到现场。因双方的说法相左，且均未提供相关证据予以证实，故本院均不予采纳和认定。另原告还称，卸料时因水泥已经凝固倒不出来，吊车的工人（非被告的工人）才加水的。被告未对此提出异议，本院予以采纳和认定。本院认为，本案中，原、被告达成口头协议，约定由原告将案涉工程以包工不包料的方式发包给被告施工，双方由此形成建设工程施工合同关系。现原告以案涉工程二层的立柱存在质量问题为由对被告提出赔偿损失的主张，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。因作为承包人的被告为自然人主体，不具有建设工程施工的相应资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原、被告之间以口头方式达成的建设工程施工合同应认定无效。因本案中原告主张的工程质量问题在施工期间（即尚未竣工）即已发现，若不能得到妥善处理和解决将直接影响案涉工程的后续施工，故虽然双方之间的合同为无效合同，但根据《解释》第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定精神，原告仍得以工程质量问题为由主张权利。因此，本案的主要争议焦点为：1.原告主张的案涉工程二层的立柱质量问题是否成立；2.被告是否应对该质量问题承担相应的责任。关于案涉工程二层的立柱质量问题。本院委托的合正鉴定公司已对此作出鉴定结论，并经双方当事人确认，故本院对该鉴定结论予以采纳和认定。据该鉴定结论，拌制的混凝土的强度达到C25的标准，由于施工因素造成立柱混凝土出现泌水离析现象，致使表面出现起粉、强度达不到C25的标准，即案涉工程二层的立柱确实存在质量问题。同时，鉴定结论还对出现该质量问题的原因作出了分析，即因在施工过程中对混凝土加入了水导致混凝土出现泌水离析现象。关于被告是否应对该质量问题承担相应责任的问题。首先，如上所述，导致该质量问题的原因是因在施工过程中对混凝土加入了水导致混凝土出现泌水离析现象。即导致该质量问题的直接原因是在施工过程中对混凝土加水。而之所以对混凝土加水，是因为卸料时水泥已经凝固倒不出来。这与鉴定报告分析认为的，开始卸料时间是在混凝土出厂2个小时后，混凝土已开始出现初凝，相互吻合。因此，综合以上分析，应认为该质量问题是因混凝土到达工地后没有及时卸料及此后对混凝土加水所致。其次，关于混凝土到达工地后的卸料责任问题。因原、被告双方之间的建设工程施工合同系以口头方式达成，双方均未主张并举证证实双方存在关于混凝土到达工地后的卸料责任具体由谁承担的明确约定，故应认为双方对此约定不明。但因双方在实际履行合同过程中的实际操作是由原告通过案外人胡桂昌雇请卸料的吊车，相应的费用由原、被告双方各承担50%，故本院据此认定双方共同承担混凝土到达工地后的卸料责任并共同雇请了卸料的吊车。再次，对于混凝土到达工地后没有及时卸料的原因，原告主张是因在混凝土和吊车均已经到达工地的情况下，被告未到达工地，被告则主张在混凝土到达工地时其已到达工地，是吊车没有到达工地。但双方的主张均因缺乏证据证实而未获本院采纳和认定，即依据现有证据和事实无法判断混凝土到达工地后没有及时卸料的原因，故在本院上述已认定双方共同承担混凝土到达工地后的卸料责任的情况下，本院认定混凝土到达工地后没有及时卸料的责任应由双方共同承担。最后，因此后对混凝土加水的是吊车的工人，而吊车系由原、被告双方共同雇请，故吊车工人对混凝土加水直接导致该质量问题产生的责任也应由原、被告双方共同承担。综上，该质量问题产生的责任应由原、被告双方共同承担，则在没有确实充分的证据和事实可以区分原、被告双方各自责任大小的情况下，本院依据公平原则认定原、被告双方各自承担50%的责任。因鉴定机构（合正鉴定公司）的意见已明确，案涉工程二层的立柱质量问题会直接影响其正常的使用寿命，从安全方面或使用方面考虑，需要进行修复处理，被告未对此提出异议，故本院予以认定。由于原、被告双方未能就修复问题达成一致意见，且原、被告双方均未对本院委托的顺正特建公司出具的修复施工方案及费用预算书（修复预算总造价为42954.92元）提出异议，故本院予以认定。被告对案涉工程二层的立柱质量问题承担50%的责任，则据上述修复预算总造价，被告应承担修复费用21477.46元（42954.92元×50%）。综上所述，原告诉讼请求被告赔偿因案涉工程二层的立柱质量问题产生的修复（重建）费用部分有理，本院予以支持21477.46元，超出部分无理，本院不予支持。另外，原告诉讼请求被告赔偿租房补贴及复工产生的建筑差价，均没有证据证实，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、被告刘秋中于判决发生法律效力之日立即向原告黄小梅赔偿修复（重建）费用21477.46元；二、驳回原告黄小梅超出以上判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1264元，减半收取计632元，由原告黄小梅负担464元（原告黄小梅已付632元），被告刘秋中负担168元；鉴定费8000元，评估费（编制方案费）5500元，合计13500元，由原告黄小梅负担6750元（原告黄小梅已付13500元），被告刘秋中负担6750元；上述费用被告刘秋中合计应负担6918元（该款已由原告黄小梅垫付，被告刘秋中应在判决生效之日一并迳付给原告黄小梅，本院不另行收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  张庆争二〇一六年一月六日书记员  许双阳书记员  王翠婷