山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第1687号
上诉人（原审原告）中城电器（青岛）有限公司。
法定代表人金载学，系该公司董事长。
委托代理人李伟华，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人毛国锋，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）葛勇，男，1982年2月6日生，汉族。
上诉人中城电器（青岛）有限公司（以下简称中城电器公司）因与被上诉人葛勇劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第682号民事判决，于2013年7月1日向本院提起上诉，本院于2013年7月24日受理后，由代理审判员孙付担任审判长，由代理审判员王楷担任本案主审�与代理审判员孙琦共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年8月21日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人中城电器公司的委托代理人李伟华，被上诉人葛勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中城电器公司在一审中诉称，葛勇解除与中城电器公司劳动合同的法律依据是《劳动合同法》第三十八条第（三）项，但事实依据却发生在2006年9月至2007年1月期间，即《劳动合同法》实施以前。《劳动合同法》明确规定本法自2008年1月1日其施行，在2008年1月1日前，并没有法律规定未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据法不溯及既往的基本原则，不应以现在的法律规范以前的行为，即葛勇不能因中城电器公司在《劳动合同法》�行前未为葛勇缴纳社会保险费，而适用《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同。即便适用《劳动合同法》，第三十八条第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”是指用人单位根本未为劳动者建立社会保险关系并缴纳保险，中城电器公司已为葛勇建立社会保险关系并缴纳保险，葛勇所称2006年9月至2007年1月期间未为其缴纳保险，只能叫“欠缴保险”，不属于《劳动合同法》第三十八条第（三）项情形。中城电器公司虽欠缴保险，但从2007年2月为葛勇参保社会保险至今已近六年，葛勇从未向中城电器公司、保险机构、劳动监察及仲裁委等相关部门主张权利。现在葛勇即使提出补缴社会保险费的请求，会因过了一年的仲裁时效不会得到法律保障，以不会得到法律支持的事实为由解除劳动合同没有依据。退一步说，即使葛勇可以依据《劳动合同法》第三十八�第（三）项规定解除劳动合同，该权利应从2008年1月1日起一年内行使，但葛勇现在提出，早已过一年仲裁时效。仲裁裁决缺乏事实和法律依据，为维护中城电器公司合法权益，特向法院提起诉讼。请求判令：中城电器公司不支付葛勇经济补偿金10944元。
葛勇在一审中辩称，中城电器公司未给葛勇缴纳2006年9月至2007年1月期间的社会保险费，拖欠葛勇2012年9月3日至2012年9月21日期间的工资和带薪年休假工资，双方劳动关系应予解除，中城电器公司应支付经济补偿金。
原审法院查明和认定的基本事实是：一、中城电器公司系具有法人资格的有限责任公司（外商合资）。葛勇于2006年9月至中城电器公司处从事营业担当工作，中城电器公司未为葛勇缴纳2006年9月至2007年1月期间的社会保险费，但缴纳了2007年2月至离职期间的社会保险费。中城电器公司、葛勇一致确认葛勇月平均工资为2215.91元。二、葛勇为索要工资、经济补偿金等，于2012年11月12日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定：1、解除劳动关系并要求单位办理相关手续；2、中城电器公司支付拖欠（9月3日至9月21日）工资1730元；3、支付经济补偿金10944元；4、支付赔偿金10116元。该委认为：一、葛勇提供病历及病假证明书证明其休病假，中城电器公司对该病历不认可，称病假证明书不确定真实性，即使真实也未向中城电器公司提交，但中城电器公司未提供证据证明葛勇系旷工，中城电器公司应承担举证不能的责任，故应认定葛勇2012年9月3日至2012年9月21日系休病假。根据法律规定，申请依法应享受医疗期，中城电器公司未为葛勇发放2012年9月3日至2012年9月21日工资，葛勇要求予以支付，理由正当，予以部分支持；二、中城电器公司未为葛勇缴纳2006年9月至2007年2月期间的社会保险费，葛勇要求被申请人支付经济补偿金10944元，理由正当，予以部分支持。葛勇要求与中城电器公司解除劳动关系并办理相关手续，理由正当，予以支持。葛勇要求中城电器公司支付赔偿金10116元，于法无据，不予支持。遂裁决：一、解除葛勇与中城电器公司劳动关系；二、中城电器公司为葛勇办理解除劳动关系相关手续；三、中城电器公司支付2012年9月3日至9月21日病假工资1069.74元、经济补偿金10944元；四、驳回葛勇的其他仲裁请求。仲裁裁决后，中城电器公司不服该仲裁裁决，依法起诉至法院。
原审法院认为，葛勇作为中城电器公司职工，双方存在劳动关系，合法权益受法律保护。劳动仲裁裁决中城电器公司支付葛勇2012年9月3日至9月21日病假工资1069.74元，双方对此均未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，法院对此予以确认。病假工资作为用人�位特殊情况下应支付的劳动报酬，中城电器公司未向葛勇支付，且中城电器公司在葛勇行使单方解除权时仍存在欠缴2006年9月至2007年2月期间社会保险费的情形，葛勇于2012年11月12日提起劳动仲裁要求解除劳动关系，并以此为由要求中城电器公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，法院予以支持，劳动仲裁裁决中城电器公司支付葛勇经济补偿金10944元，葛勇对此未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，法院予以确认。《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”葛勇要求中城电器公司办理解除劳动关系相关手续，理由正当，于法有据，法院予以支持。劳动仲裁裁决未支持葛勇主张的赔偿金10116元，葛勇对此未提起诉讼，视为对�裁结果的认可，法院予以确认。中城电器公司所诉无事实法律依据，其诉请依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第五十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认中城电器公司与葛葛勇之间的劳动关系于2012年11月12日解除。二、中城电器公司于判决书生效后十日内为葛勇办理档案和社会保险关系转移手续。三、中城电器公司于判决书生效后十日内支付葛勇病假工资人民币1069.74元。四、中城电器公司于判决书生效后十日内支付葛勇解除劳动关系经济补偿金人民币10944元。五、驳回中城电器公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中城电器公司负担。
宣判后，中城电器公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人中城电器公司上诉称：一、原审判决认为上诉人在被上诉人葛勇单方解除劳动合同时欠缴2006年9月至2007年2月的社会保险，被上诉人以此为由要求支付经济补偿金符合法律规定，属适用法律错误。1、我国《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定针对的是用人单位未依法为劳动者建立社会保险关系并缴纳社会保险的情况，并不包括欠缴、漏缴的情形。2、我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案欠缴保险的事实都已过了一年的仲裁时效，五年来被上诉人一直没有对此提出异议或主张权利，其主张解除劳动合同并要求经济补偿金依法不�得到支持。3、我国《劳动合同法》于2008年1月1日施行。根据法不溯及既往的原则，被上诉人以2006年上诉人未为其缴纳社会保险为由，依劳动合同法规定主张解除劳动合同并支付经济补偿金，明显不符合法律的基本原则。二、一审判决要求上诉人支付被上诉人病假工资1069.74元，属认定事实不清。一审在未查清事实的基础上，以双方均没有起诉为由直接予以确认，依法应予纠正。且上诉人未曾收到被上诉人的病假申请，被上诉人提交的证据亦不符合上诉人的规章制度规定的病假申请程序和要求，上诉人不予认可。被上诉人2012年9月3日至9月21日没有到上诉人处上班，不应获得相应工资。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，并在查清事实的基础上依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人葛勇答辩称：1、上诉人一审时未就病假工资的劳�仲裁裁决结果起诉，现又上诉，不应得到支持。2、被上诉人仲裁和一审时提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，理由是上诉人未依法给被上诉人缴纳劳动保险，也未及时支付病假工资。因此，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据我国法律规定，仲裁是处理劳动争议的必经前置程序，除终局裁决外，当事人对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼。葛勇因与中城电器公司产生劳动争议，向劳动争议仲裁委员申请仲裁，仲裁裁决其中一项是裁决中城电器公司向葛勇支付2012年9月3日至9月21日病假工资1069.74元，葛勇与中城电器公司均未就此向人民法院提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决的认可，原审法院对此予以确认，并无不当，上诉人中城电器公司对此提出上诉，无事实与法律依据，本院不予支持。中城电器公司上诉主张，其未为葛勇缴纳2006年9月至2007年2月社会保险的的行为不受2008年1月1日才施行的《中华人民共和国劳动合同法》的调整，因此葛勇不能要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，关于该项上诉理由，本院认为，葛勇诉请解除劳动合同并要求中城电器公司向其支付经济补偿金的理由有两个，一是中城电器公司未按时向其支付病假工资，二是中城电器公司未为其缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位为此应向劳动者支付经济补偿金。病假工资作为用人单位特殊情况下应支付的劳动报酬，中城电器公司未及时足额向葛勇支付，葛勇为此提出解除双方的劳动关系并要求中城电器公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，原审法院对此予以支持，并无不当，本院予以维持。中城电器公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。中城电器公司未向葛勇支付2012年9月3日至9月21日的病假工资，葛勇于2012年11月12日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效，因此，中城电器公司所主张的葛勇的请求已过仲裁时效的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人中城电器公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中城电器（青岛）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙付
代理审判员 王楷
代理审判员 孙琦
二〇一三年十月十日
书 记 员 李勇