广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第256号
上诉人（原审被告）：广州市海珠区点红点绿茗点居，住所地广东省广州市海珠区。
经营者：王嘉茵，女，1971年11月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区公正新街**号***房。
委托代理人：周清华、潘华章，广东华进律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广东周记食品有限公司，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：李秀丽，职务执行董事。
委托代理人：魏剑宏、杜兴，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。
上诉人广州市海珠区点红点绿茗点居（以下简称点红点绿茗点居）因与被上诉人广东周记食品有限公司（以下简称周记公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015)穗海法知民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，2005年10月7日，国家商标局向广州周记食品发展有限公司核发了第3502188号“茗點居”商标注册证，核定服务项目（第43类）如下：备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、鸡尾酒会服务、酒吧、流动饮食供应、茶馆（商品截止）。2010年7月13日，李秀丽经核准受让该商标。2011年6月6日，周记公司经核准受让该商标。李秀丽也是周记公司的法定代表人。
2014年5月27日，点红点绿茗点居经广州市工商局海珠分局登记名称为“广州市海珠区点红点绿茗点居”，经营者为王嘉茵，类型为个体工商户，经营场所为广州市海珠区新港中路350号三楼西，经营范围为餐饮业。
此前，点红点绿茗点居的经营者王嘉茵于2014年5月12日向国家商标局申请“点红点绿”商标的注册，国家商标局于2015年3月20日发出该商标初步审定公告。
2015年3月5日，周记公司向点红点绿茗点居发出《律师函》，认为点红点绿茗点居自2014年5月成立以来，在未获得周记公司任何许可及合法授权的情况下，擅自将周记公司享有专用权的注册商标“茗點居”作为个体工商户字号进行经营，并在网络媒体上进行宣传推广，该行为已侵犯了其注册商标专用权，给其正常经营和良好商誉造成不利影响，致使其遭受了一定的经济损失；同时该行为也误导了广大消费者，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。
2015年3月25日，点红点绿茗点居复函周记公司，认为其字号“广州市海珠区点红点绿茗点居”依法经工商注册取得，在经营过程中，其规范使用字号，突出使用的是其自主设计的“点红点绿”标识，而非突出使用“茗点居”；且与周记公司在服务场所的装修风格、工作人员着装、产品宣传单内容和样式完全不同，并认为周记公司注册商标“茗點居”中的茗点是广州地区饮食文化的代称，该注册商标显著性并不强，点红点绿茗点居注册时不知该商标，没有侵犯周记公司的任何权利。
广州市公证处于2015年4月23日出具的（2015）粤广广州第65557号公证书记载，该公证处根据周记公司委托代理人李伙雄于2015年4月20日提出的证据保全申请，于同日中午派员会同李伙雄来到广州市海珠区新港中路影星宾馆三楼的“點红點绿茗点居”餐厅，李伙雄在该餐厅消费并现场取得了发票1张，公证处人员对李伙雄在该消费餐厅的环境、餐桌、菜单及所取得的发票进行了拍照。之后，又对该餐厅所在的位置、外观进行了拍摄。公证书所附照片显示，该餐厅外墙悬挂“點红點绿茗点居”招牌，位于招牌中部为“點红點绿”四字，字体较大，“茗点居”三字（横向排列）位于招牌的右侧，字体较小，三字下方标有汉语拼音“DIANHONGDIANLV”；用作排队取号用的“叫号单”上仅标记“点红点绿”，无“茗点居”字样；餐厅菜单及宣传单等上面印有“點红點绿茗点居”字样，位于中部的“點红點绿”四字字体较大，下方标有汉语拼音“DIANHONGDIANLV”，“茗点居”三字（竖向排列）位于“點红點绿”右侧，字体较小；发票上的收款方为点红点绿茗点居的全名“广州市海珠区点红点绿茗点居”。
点红点绿茗点居以“点红点绿茗点居”名义在“大众点评网”、“美团网”等网站上对其特色菜等进行介绍，并提供团购服务。广州市公证处于2015年6月15日出具的（2015）粤广广州第105486号公证书显示，“美团网”上“点红点绿茗点居”项下可见如下消费评价：“今天去的是点红点绿……”、“去的点红点绿茗点居……”、“周六晚上去了客村的点红点绿茗点居……”，消费者的“晒图评价”照片的内容几乎全为粤式点心。
点红点绿茗点居为证明“茗点”实为广州地区饮食文化的代称，泛指经营粤式茶点的商家提供的茶和点心，是广州茶文化的代表；“茗点”属于通用名称，为许多商家采用，泛指广州地区喝茶吃点心的地方，广州很多商家都使用“茗点居”，提交了“广州地情网”的网页资料为证。该网页资料中“饮食消费文化”、“茶饮消费文化”等，有涉及“茶楼消费带有大众文化色彩……”，“饮茶成为广州的生活习惯相沿已久……”等内容。
以上事实，有商标注册证、公证书、工商登记资料、庭审笔录等证据为证。
原审法院认为：本案的焦点是点红点绿茗点居在其“广州市海珠区点红点绿茗点居”字号中使用“茗点居”是否构成不正当竞争。
我国反不正当竞争法规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法还规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。周记公司服务项目是备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、鸡尾酒会服务、酒吧、流动饮食供应、茶馆等，点红点绿茗点居的经营范围是餐饮业，周记公司的经营范围包含了点红点绿茗点居的餐饮业；周记公司的经营场所在花都区、海珠区等地，包含了点红点绿茗点居的经营场所海珠区。周记公司与点红点绿茗点居存在市场竞争关系，应适用我国反不正当竞争法的规定。
本案中，“茗點居”于2005年10月7日被广州周记食品发展有限公司申请为注册商标，2011年6月6日周记公司经受让取得该注册商标的所有权，点红点绿茗点居的“广州市海珠区点红点绿茗点居”字号于2014年5月27日经广州市工商局海珠分局核准登记。周记公司“茗點居”注册商标使用在前，点红点绿茗点居“广州市海珠区点红点绿茗点居”字号使用在后。“广州市海珠区点红点绿茗点居”字号中的“广州市海珠区点红点绿”均是修饰“茗点居”，其关键词是“茗点居”。该字号中的“茗点居”与周记公司的注册商标“茗點居”仅是“点”与“點”繁简写法不同而已，其中文意思是一样的。同时点红点绿茗点居在消费餐厅的外墙上悬挂“點红點绿茗点居”，在菜单及宣传单上均印有“點红點绿茗点居”，特将其字号“点红点绿”中的“点”用成“點”，这与周记公司注册商标“茗點居”中的“點”一致。虽然点红点绿茗点居认为其服务场所的装修风格、菜单、宣传单内容、样式等与周记公司有较大差别，但由于两者经营的均是餐饮业，点红点绿茗点居的字号包含周记公司的注册商标，而且同是在海珠区，容易使进餐人员造成混淆和误解，会误以为点红点绿茗点居的服务与周记公司的注册商标之间有一定的关系。虽然点红点绿茗点居提供的证据证明了还有雍裕茗点居和余记茗点居的存在，但该证据无法证明点红点绿茗点居侵权行为的合理性，点红点绿茗点居的行为构成假冒他人注册商标的不正当竞争行为。周记公司要求点红点绿茗点居停止在其字号中使用含有“茗点居”字样、赔偿因不正当竞争行为而造成经济损失的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定,经营者违反本法规定，给被侵犯的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。由于周记公司无法举证证明点红点绿茗点居获取利润的情况，根据点红点绿茗点居侵权行为的性质、持续的时间、经营规模等以及周记公司因调查而承担的合理开支等因素，原审法院酌情判定点红点绿茗点居赔偿50000元，周记公司诉讼请求超出50000元的赔偿数额不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项、第二十条规定，判决：一、广州市海珠区点红点绿茗点居在本判决生效之日起立即停止使用含有“茗点居”的个体工商户字号；二、广州市海珠区点红点绿茗点居于本判决生效之日起十日内赔偿广东周记食品有限公司经济损失及维护权合理费用共50000元；三、驳回广东周记食品有限公司其他诉讼请求。
点红点绿茗点居不服，上诉称：一、原审判决认定事实错误，同时遗漏查明重要事实。上诉人名称中的字号或关键词是“点红点绿”而不是“茗点居”，同时上诉人在宣传中使用“點红點绿”与被上诉人商标中的“點”毫无关联，此外，双方的证据都足以表明事实上没有造成消费者混淆。二、原审判决使用法律错误，结合本案相关事实和证据，不足以认定被告的行为构成不正当竞争行为。1、上诉人在注册、使用涉案字号的过程中，主观上没有任何攀附被上诉人涉案商标商誉的恶意；2、被上诉人无证据证明涉案商标知名度；3、上诉人的经营活动客观上也没有误导相关公众，不会使普通消费者将上诉人提供的服务与被上诉人相混淆；三、原审判决认定被上诉人在广州市海珠区有经营场所没有事实依据，被上诉人在一审中没有提供相应的证据予以证实，而此事实对认定上诉人是否存在恶意具有重要的参考作用。四、上诉人在本案中的行为不构成不正当竞争行为，最多应当承担的责任是未规范使用自身的注册字号的责任，而上诉人也愿意在今后的经营活动中进一步规范使用自己的字号。综上所述，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
周记公司答辩称：对方称“茗点居”是行业组织形式，而非字号显然不合理，是错误的。被上诉人的名称广东周记食品有限公司，周记是其字号，食品是行业，有限公司是组织形式。而上诉人广州市海珠区点红点绿茗点居，点红点绿茗点居是作为字号使用，并非组织形式，也非行业。2、上诉人称其一审提供的证据证实茗点居是广州茶文化的代表。我方认为对方在举证期满后才提交，不予质证。即使对方提交了这份证据，仅仅是网上相关文化论坛的分析和所谓个人观点，不能作为认定茗点居是茶点的代称。更何况“茗點居”已经由被上诉人申请注册商标，从另一个角度说明“茗點居”三个字具有区别性，非所谓的普遍性词汇，所以才能取得注册商标专用权。综上，上诉人的观点法律依据不足，其使用我方商标作为字号构成不正当竞争。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。上诉人与被上诉人的经营范围同为餐饮业，在广州市均有经营场所，原审法院据此认定两者存在市场竞争关系，应适用我国反不正当竞争法的规定正确。被上诉人作为核定服务范围包括餐厅在内的第3502188号“茗點居”商标的商标权人，其合法权益应受法律保护。由此，被上诉人请求确认上诉人作为同行业的经营者在字号使用“茗点居”字样进行经营并在宣传推广中使用“茗点居”字样的行为，属于损害竞争对手的不正当竞争的行为，具有权利基础。被上诉人此诉求即为本案的争议焦点。
根据被上诉人的起诉意见，上诉人实施的不正当竞争行为有二：一是在个体工商户字号中使用“茗点居”字样，二是在宣传推广中使用“茗点居”字样。本院将逐一评定。
针对被诉的第一种侵权行为，本院经审查认为，上诉人并未将“茗点居”作为个体工商户字号使用，上诉人在名称中使用“茗点居”字样的行为具有正当性。理由如下：第一，“茗”有“茗茶”之意，“点”可指“点心”，“居”有“居所”、“地点”之意。根据广州及周边地区的生活习惯和饮食文化，早、午、晚餐、宵夜甚至不分时段均可品茶与点心，“茶”与“点”的组合可任意搭配或取替任一正餐。由此，上诉人作为以提供广式茶点为经营特色的餐厅以“广州市海珠区点红点绿茗点居”之名申请工商注册符合本地的饮食文化，具有文化背景。第二，《个体工商户名称登记管理办法》第六条规定：个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。第七条规定：个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县（市）和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。第八条规定：经营者姓名可以作为个体工商户名称中的字号使用。第九条规定：个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点，其行业表述应当参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。第十条规定：个体工商户名称组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样，但不得使用“企业”、“公司”和“农民专业合作社”字样。上诉人是依法注册成立的个体工商户，经营范围为包括粤式茶点在内的餐饮业。上诉人称其注册名称“广州市海珠区点红点绿茗点居”中的“点红点绿”为字号，“茗点”意指“茗茶”和“点心”即“行业”，“居”为“组织形式”，有法律依据。第三，上诉人的经营者王嘉茵在上诉人被核准工商登记之前已申请“点红点绿”商标注册的行为，可佐证上诉人用以区分服务来源的字号实为其名称中的“点红点绿”，而不是“茗点居”，“茗点居”三字仅作标明行业和组织形式之用。可见上诉人在名称中使用“茗点居”三字不具不正当竞争的故意。第四，“茗点居”字样位列上诉人名称之最末，将字号放置经济实体名称之最末端亦不符合一般的经营习惯。据此，本院综合认定上诉人名称中虽使用了“茗点居”字样，却非用作商标或字号使用，且该使用行为具有正当性，被上诉人主张上诉人不正当地使用了与其“茗點居”商标相近的文字“茗点居”为字号事实依据不足，应不予支持。
关于上诉人在宣传推广中使用“茗点居”字样的行为，证据显示，上诉人实际使用“茗点居”的方式可分为两种：一是将“點红點绿茗点居”在店铺招牌、菜单、餐桌号台作服务标识使用，二是以“点红点绿茗点居”之名在网站上作美食推介、团购使用。本院亦分别对该两种使用方式的正当性进行评定。在第一种使用方式中，“茗点居”字样被置于整个服务标识的左侧一隅，占据整个服务标识中心部位的是字体被放大加粗的“點红點绿”字样。从比例上看，“點红點绿”所占比例明显较大，更显突出，“茗点居”所占比例较小，相对不易引起公众注意。即使是在“茗点居”三字的下方，还标有“點红點绿”的汉语拼音“DIANHONGDIANLV”。上诉人未在服务标识中规范使用其注册登记的“点红点绿”字号虽有不当，但上诉人未通过将“茗点居”字体放大、加粗等方式引起消费者注意，招揽顾客，而是在服务标识中将“點红點绿”字体放大并重点突出使用，包括在“叫号单”上仅标记“点红点绿”的事实行为，足以表明上诉人客观上系以“點红點绿”或“点红点绿”，而非“茗点居”作为区分、识别服务来源的标识。上诉人的上述行为也与其名称中“茗点居”仅作标明“行业”和“组织形式”之用，而非作字号使用的辩解意见相呼应，足以认定上诉人主观上亦无假冒、攀附被上诉人“茗點居”商标商誉，或毁损竞争对手之不正当竞争意图。在第二种使用方式中，“点红点绿茗点居”全部字体大小相同，按顺序排列，性质上属于上诉人规范使用本个体工商户简称的经营性行为，同样具有正当性。此外，涉案公证书记载的美食网站上消费者对“点红点绿茗点居”的消费评价显示，消费者清晰明确地知晓为自己提供餐饮服务的市场主体是“点红点绿茗点居”或“点红点绿”。无证据表明消费者对上诉人的“点红点绿茗点居”和被上诉人以“茗點居”商标标示的“广东周记食品有限公司”产生了混淆或误认，也无证据证明上诉人的被诉侵权行为不正当地扰乱了市场经济秩序，被上诉人的正当利益因此而受到了损害。据此，本院认定被上诉人主张上诉人该使用行为属不正当竞争行为无事实和法律依据，应不予支持。
需要指出的是，根据前述的分析，上诉人在名称和经营活动使用“茗点居”字样并非用作识别商品和服务的来源，上诉人该行为不属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”规定的商标使用行为，被上诉人对此也予以认同，原审法院援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标……”的规定，认定上诉人的行为构成假冒他人的注册商标的不正当竞争行为，认定事实和适用法律均不当。
综上所述，被上诉人提供的证据不能证明上诉人主观上具有不正当竞争的故意，客观上实施了不正当竞争手段从事市场交易，损害了作为竞争者的被上诉人利益的行为。上诉人的上诉理由成立，应予采纳。被上诉人的诉讼主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决错误，应予撤销。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015)穗海法知民初字第254号民事判决；
二、驳回被上诉人广东周记食品有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币2300元，二审案件受理费人民币1050元，均由被上诉人广东周记食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 刘 宏
审 判 员 谭海华
二〇一五年十月二十七日
法官助理 徐智媛
书 记 员 杨 晶