湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0115民初803号原告：武汉泰普变压器开关有限公司，住所地武汉市江夏区阳光大道。法定代表人：刘刚，董事长。委托诉讼代理人：李海霞，女，系公司员工。委托诉讼代理人：黄仁春，北京大成（武汉）律师事务所律师。被告：上海华明电力设备制造有限公司，住所地上海市普陀区同普路977号。法定代表人：肖毅，董事长。委托诉讼代理人：孙浩，上海市朝华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕伴，上海显栋律师事务所律师。原告武汉泰普变压器开关有限公司（以下简称泰普公司）与被告上海华明电力设备制造有限公司（以下简称华明公司）合同纠纷一案，原告泰普公司于2016年12月14日申请证据保全，本院于同年12月16日作出（2016）鄂0115证保1号民事裁定，对被告华明公司自2016年1月22日至2016年12月12日期间制造销售与西门子变压器（武汉）有限公司（以下简称西门子武汉公司）的无励磁分接开关实物及相关资料采取提取、拍照、摄像的方式予以证据固定。本院于2017年1月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泰普公司向本院提出诉讼请求：1、由华明公司支付违约金1,533,600元；2、由华明公司负担诉讼费。事实和理由：2016年1月20日，泰普公司与华明公司就“一种带有屏蔽装置的无励磁分接开关”（发明专利号2006100119247.3）专利侵权纠纷达成《调解协议》，约定：华明公司不得再自行制造或委托除泰普公司以外的任何第三方制造除笼型开关以外的所有鼓形、条形、筒形等无励磁分接开关的本体及相关零部件；华明公司承接的所有鼓形、条形与筒形等开关订单的机构之外的本体应委托泰普公司制造后向华明公司供货；双方承诺遵守本协议，任何一方违反本协议约定的，应赔偿因此给对方造成的全部损失并另支付违约金，该违约金为整套开关交易发票含税总额的3倍；本协议自双方法定代表人签字后立即生效。协议签订后，华明公司向西门子武汉公司销售了12台（套）鼓形无励磁分接开关，含税总价款261,200元；向特变电工股份有限公司新疆变压器厂也销售了鼓形无励磁分接开关，含税总价款至少有250,000元。华明公司应按约定支付违约金1,533,600元。华明公司认可《调解协议》的内容，但认为，该协议系泰普公司为维持其发明专利的有效性而主动与华明公司提出和解所签订。由于约定的委托制造价格经双方微信协商未能达成一致，故协议不生效。泰普公司主张华明公司生产销售的鼓形开关证据不足，华明公司不构成违约。泰普公司未提供证据证明其损失，协议约定的违约金过高，请求予以调整。泰普公司提供的专利权证书系复印件，其是否享有专利权由法院庭审后核实认定。其诉讼请求不能成立。庭审后，本院依法复核了泰普公司提供的专利权证书原本，专利权证书复印件与原本一致。经审理查明，泰普公司于2008年12月10日取得国家知识产权局授予的发明名称为“一种带有屏蔽装置的无励磁分接开关”《发明专利证书》（专利号：ＺＬ20061001××××.3）。2015年10月，泰普公司与华明公司、湖北阳关电器有限公司发生专利权纠纷，由武汉市中级人民法院立案。2016年1月16日，武汉市中级人民法院作出（2015）卾武汉中知初字第02509号民事裁定，准许泰普公司撤回起诉。华明公司向国家知识产权局撤回了宣告上述专利无效的请求。泰普公司（甲方）与华明公司（乙方）的法定代表人刘刚、肖毅经电话磋商，于2016年1月22日签订《调解协议》，主要内容有：一、双方有权各自使用自己的品牌和商标销售变压器无励磁分接开关，乙方承诺发挥自身优势，保证专攻笼形开关，不再生产制造其他如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁分接开关本体部分，条形、鼓形、筒形、鼠笼形等开关定义按甲方手册去理解，乙方不得变相变更定义而规避协议开关本体范围。1、乙方不再制造或委托除甲方外的任何第三方（或向其购买）除笼形开关以外的所有鼓形、条形、筒形等开关的本体及相关零部件，乙方承接的所有鼓形、条形与筒形等开关订单的机构之外的本体按本协议价格（见附表）委托甲方制造后向乙方供货。2、乙方将开关本体委托甲方生产，考虑市场以及生产成本因素，双方同意每二年就无励磁开关委托生产价格进行一次重新确认；未能重新达成一致前，依然执行上次的协议价格。八、双方确认没有未尽的知识产权纠纷。十二、双方承诺遵守本协议，任何一方违反本协议约定的，应赔偿因此给对方造成的全部损失并另支付违约金，该违约金为整套开关交易发票含税总额的3倍。十八、本协议自甲乙双方法定代表人签字后即生效。附件：《协议常规开关本体价格表》（待订立），同本协议具有同等法律效力。协议还约定了其他事项。泰普公司与华明公司各自的法定代表人刘刚、肖毅签署后，未能就委托泰普公司制造的价格协商一致，《协议常规开关本体价格表》未能签署。2016年12月14日，泰普公司向本院提出证据保全申请，本院依法作出（2016）鄂0115证保1号民事裁定，对华明公司自2016年1月22日至2016年12月12日期间制造销售与西门子武汉公司的无励磁分接开关实施了证据保全，共计有12套鼓形（G）无励磁分接开关,含税总价款261,200元。本院认为，泰普公司与华明公司签订的《调解协议》，内容上具有财产性利益，是双方真实一致的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且明确约定“本协议自甲乙双方法定代表人签字后即生效”，根据我国《合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，《调解协议》是一个成立且生效的合同。华明公司主张该协议不生效的抗辩不能成立。结合泰普公司已取得涉案发明专利这一背景，双方约定的“乙方不再生产制造其他如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁分接开关本体部分”和“承接的所有鼓形、条形与筒形等开关订单的机构之外的本体按本协议价格（见附表）委托甲方制造”，是华明公司向泰普公司负担的约定义务。委托制造的价格未能商谈一致，不能成为违反约定的“不再生产制造”的理由。根据本院依法实施的证据保全，能够证明华明公司制造并销售给西门子武汉公司12套鼓形无励磁分接开关,含税总价款261,200元，构成对约定义务的违反。《调解协议》中“双方承诺遵守本协议，任何一方违反本协议约定的，应赔偿因此给对方造成的全部损失并另支付违约金，该违约金为整套开关交易发票含税总额的3倍”条款，将“损失”与“违约金”并列，且明确了违约金的计算标准和计算方法，故该违约金属于惩罚性质的违约金。作为商主体的泰普公司和华明公司对该条款的真实意思及法律后果是确定并明知的，根据《民法通则》第五十七条规定的“民事法律行为从成立时起具有法律效力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”，本院依法确认该条款具有法律效力。华明公司所援引的《合同法》对违约金与实际损失的规定，其使用前提是合同的双方未明确约定惩罚性违约金前提下，约定的违约金具有弥补损失的功能，这，显然不符合本案双方约定的内容，故，华明公司请求调整的意见，依法不予采纳。华明公司应按约定“含税总额的3倍”向泰普公司支付约定违约金783,600元。泰普公司提供的图片复印件，不足以证明其主张的华明公司“向特变电工股份有限公司新疆变压器厂也销售了鼓形无励磁分接开关，含税总价款至少有250,000元”事实，其相应诉讼请求依法不予支持。综上所述，泰普公司的部分诉讼请求有证据证明，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、上海华明电力设备制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉泰普变压器开关有限公司支付违约金783,600元。二、驳回武汉泰普变压器开关有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18,602元，减半收取9301元，由武汉泰普变压器开关有限公司负担4557元，上海华明电力设备制造有限公司负担4743元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  姚文清二〇一七年四月二十二日书记员  陈 竹