内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终3905号
上诉人（原审原告）：北京京铁金龙铁路消防工程有限公司，住所地：北京市海淀区北蜂窝路甲2号办公楼2层。
法定代表人：郭某，经理。
委托诉讼代理人：孙某，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁强盾消防工程有限公司，住所地：辽宁省凤城市沙里寨镇李家村一组。
法定代表人：王某1，经理。
委托诉讼代理人：王某2，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰万达广场有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区西拉沐沦大街以北万达广场B地块购物中心。
法定代表人：齐某，董事长。
委托诉讼代理人：仲某，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司（以下简称铁路消防公司）因与被上诉人辽宁强盾消防工程有限公司（以下简称强盾公司）、赤峰万达广场有限公司（以下简称万达广场）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铁路消防公司的委托诉讼代理人孙某、被上诉人强盾公司的委托诉讼代理人王某2、万达广场的委托诉讼代理人仲某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁路消防公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判二被上诉人向上诉人支付工程款2551136.66元，并就上诉人原审鉴定请求予以准许（上诉人主张工程价款最终以鉴定结论为准）；二、判令二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定上诉人与被上诉人强盾公司进行结算中包含了涉案工程变更部分款项错误。双方签订的结算书仅就双方签订的合同内价款进行结算。在庭审过程中，被上诉人强盾公司以上诉人主张的变更签证未经被上诉人万达广场确认不可按照合同约定予以支付。被上诉人万达广场以未在合理期限索赔为由进行抗辩，都足以证明上诉人主张的工程价款所对应的工程量实际发生了，且没有得到相应价款的客观事实。原判认定上诉人与被上诉人之间是对涉案工程的总价款进行的结算错误。因原审中二被上诉人均未回避的一个问题就是上诉人主张的工程变更部分缺少发包方的认可，这就说明上诉人与被上诉人强盾公司的结算不包含本案变更部分，原审就字面意思表述简单认定双方结算中包含上诉人主张的部分工程价款错误。2、被上诉人在庭审质证过程中不认可涉案工程量的发生，对于本案争议的标的，是上诉人主张的工程价款是否应当支付，其中应当审理的是工程量是否实际发生。二被上诉人既想以工程价款已经结算为由抗辩，又想以上诉人主张的工程价款的变更签证缺少被上诉人万达广场的认可为由抗辩，本身就存在矛盾。对于工程量是否发生既然存在争议，何来双方已就涉案工程价款进行结算的事实。对此上诉人提出对工程量进行鉴定，原审未予准许错误。二、原审法院采信证据过程中认定上诉人与被上诉人强盾公司签订的结算书包含上诉人主张的涉案款项违法。涉案的结算书没有标注变更工程量，在原审庭审中被上诉人强盾公司一直否认涉案工程量的发生。对于这部分根本就不在合同内的工程，就没有进入到双方的结算价款，故原审法院将涉案工程量作为双方的最终结算没有事实依据。涉案工程为合同外工程，本案并非是合同内工程变更产生，是合同外的工程量，上诉人与被上诉人强盾公司的结算仅为合同内工程量的结算。原审法院认定该证据为涉案工程施工的总工程量结算错误。上诉人与被上诉人强盾公司签订的合同约定的结算方式为结算价款等于合同包干价部分加上合同按时结算部分加上经业主及甲方审批的设计变更、现场签证增加或者减少的合计变化幅度超过上下百分之三部分的工程造价，减合同项下违约金加其他甲乙双方确认的相关索赔。从该结算方式中，其中业主及甲方审批的设计变更这一项结算内容看，涉案的工程价款所对应的变更签证被上诉人强盾公司以没有万达广场签字认可为由不作为结算范围，以及不符合结算要求的抗辩理由能够证实，涉案的工程价款完全不在上诉人与强盾公司所签订的结算协议内。万达广场未向强盾公司拨付该部分工程价款，作为上诉人已经就该部分工程进行了实际施工，万达广场作为该工程的受益方应就该部分工程价款承担给付义务。三、原审法院将合同相对性作为上诉人主张价款的不可突破的依据错误。上诉人并非以实际施工人身份主张二被上诉人支付工程款，而是涉案的合同外的工程施工并非与被上诉人强盾公司的单独约定，是上诉人在施工过程中受到发包方即被上诉人万达广场的要求实施，万达公司作为工程建设的受益人，应当就上诉人所施工的工程价款进行支付。在万达广场与强盾公司结算工程价款中也没有涉案工程价款，涉案工程量是被上诉人万达广场作为合同外工程甩出来的工程量，现上诉人就该部分工程实际施工的事实主张价款符合法律规定，二被上诉人应就该部分工程价款的支付承担给付义务。综上，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
强盾公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、工程结算造价确认书已将强盾公司与上诉人之间所有的工程款进行了最终结算，无论是合同内、合同外还是签证均纳入结算书范围，不应另行委托鉴定、额外付款。本案中，无论是合同内、合同外、签证、扣款、材料超领扣款、万达扣款等所有项目，均纳入了工程造价确认书内，该确认书已经把上述各项目列明，无论金额高低，都在结算范围内。无论本案工程量是否发生，各方均已结算完毕。在结算时上诉人对自己权益进行了合法处分与确认，理应按照该造价确认书中各方确认的结算价款执行，尤其是该造价确认书明确注明”本结算作为终审结算，结算金额为甲乙各方协商确认之结果，各方约定结算后不再进行任何工程量统计、审核及结算工作”，该条款更明确、清晰的说明了上诉人无权另行主张结算或者造价鉴定。因此，一审法院驳回上诉人的一审诉讼请求是正确的。二、上诉人自认本案系其接受万达广场指令施工，其与万达广场之间具有直接合同关系，那么自然与强盾公司无关，上诉人在上诉状中陈述其并非以实际施工人身份突破合同相对性向万达广场主张工程款，而是施工过程中受到万达广场要求施工，也就是说遵循了合同相对性原则向万达广场主张，那么根据上诉人的自认内容，结合合同相对性的原则，本案系上诉人与万达广场之间的纠纷，实际上与强盾公司无任何关系，一审法院驳回上诉人对强盾公司的诉讼请求是正确的。且双方在工程造价确认书中已经明确标注了有合同外的一栏，虽是零，也能证明无论是合同外还是合同内，都已经纳入了审核的范围之内，且强盾公司的正常结算工作流程，也是把涉案的所有工程统一一并结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。
万达广场辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。对上诉人的上诉请求，答辩如下：首先，万达广场与上诉人之间不存在任何的合同关系，涉案工程是万达广场承包给强盾公司，强盾公司又承包给上诉人，且所有的合同真实合法有效。至于上诉人在上诉状中称是受到了万达广场的要求施工与客观事实不符，也与上诉人在一审时陈述的事实相互矛盾。上诉人一审时向强盾公司主张工程款，说明与强盾公司存在合同关系，而要求万达广场承担共同给付责任，在其变更前的诉讼请求更是明确要求万达广场在未给付工程款范围内承担给付责任，上诉人认为索要工程款均是合同内的工程款，上诉人明确知道合同相对人是强盾公司，万达广场仅是强盾公司的发包方，其一审陈述的观点与二审陈述的事实严重不符。如果上诉人认为其主张的是合同外的工程款，那么一审就不应如此主张，二审变更事实理由本身违反了法律的程序规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
铁路消防公司向一审法院起诉请求：1、判令被告强盾公司立即支付工程款3151136.66元，并自2014年10月17日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；2、判令被告强盾公司立即支付工程保证金60万元，并自2016年10月24日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止。以上合计3751136.66元。3、被告万达广场对上述欠款在未支付强盾公司工程款范围内承担给付责任。4、被告强盾公司承担本案费用。后变更诉讼请求为：1、被告强盾公司立即支付工程款2551136.66元，并自2014年7月28日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日；2、被告强盾公司支付工程保证金60万元，并自2016年8月5日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；3、判令被告万达广场对上述第一项请求承担共同给付责任；4、判令二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月，被告强盾公司作为发包方（甲方）与北京京铁金龙铁路消防工程有限公司内蒙古分公司（以下简称消防分公司）签订赤峰万达广场一期工程C区（住宅、SOHO、底商、地下车库）消防系统工程承包协议，承包范围：赤峰万达广场一期工程C区（住宅、SOHO、底商、地下车库）消防工程中（业主提供的第一版2012年7月前出图的C区（住宅、SOHO、底商、地下车库）喷淋、消火栓、火灾自动报警系统图纸）的所有消火栓系统、自动喷淋系统、屋顶水箱及增压稳压系统、地下消防喷淋、消火栓泵房设备及管道系统安装、自动报警系统工程施工。（工程设计图纸范围内总价包干）。第四条合同价款赤峰万达广场一期工程C区（住宅、SOHO、底商、地下车库）消防工程合同价款为1200万元，此合同价款为包干包死价格（设计变更、合同外增加及现场签证除外）。本工程包干总价部分的设计变更和现场签证的造价增减合计变化幅度在合同总造价±3%（含3%）以内的结算时不调整合同总价；若设计变更和现场签证的造价增减合计变化幅度超过合同总价±3%（不含3%），在结算中仅对超过合同总价±3%部分进行调整，并计入结算总造价。乙方因设计变更或发生现场签证，须由乙方自行办理签证单，要求签证单具备业主相关专业工程师、工程部副总、监理及甲方专业工程师和项目经理签字确认，每双月申请工程进度款时-
并上报甲方申请审核确认工程量。经甲方审核确认工程量的签证价款，待甲方与业主结算完成后方可支付乙方。七、合同价款与支付工程进度款按月进度进行支付。乙方按月在每月25日上报当月工程量，甲方在次月15-20日（日历日）内支付乙方上月经甲方确认的已完工程造价的70%，每次付款前甲方扣除乙方当次付款金额的4%作为税金。协议约定的工程完工后且经业主、甲方、监理、总承包商验收合格后15天内，支付至本协议总价款的75%。工程按照业主、甲方的时间要求通过消防部门的检测验收、经赤峰市政府相关质监部门验收、业主方有关部门及受业主委托的第三方检测公司的检测、验收，并交付商管（物业）后，且乙方提交完整的竣工资料和结算资料后15天内，支付至本合同总价款的80%；甲方与业主结算完毕，同时乙方上交竣工结算报告，甲方应在30个工作日内完成决算审核，超过30个工作日，视为甲方同意乙方上交的结算金额并在30天内支付至本合同结算价款的95%；余下合同价款（本协议结算价款的5%）作为质量保修金。质保金在保修期满后30天内无息返还，质保期为拿到物业认可签字的移交单后2年。工程量的核实确认设计变更或发生现场签证部分，以经业主专业工程师、工程部副总、监理及甲方专业工程师和项目经理签字确认的工程量为准。十、竣工验收、结算、工程移交与保修结算审核：待工程竣工，甲方收到检测、验收报告，工程整体移交万达商管（物业），且甲方与业主结算完毕为准进行结算。结算方法：结算价款=合同包干价部分+合同按实结算部分+经业主及甲方审批的设计变更、现场签证增加或减少的合计变化幅度超过±3%部分的工程造价-
合同项下违约金+其他甲乙双方确认的相关索赔。保修金额和支付方法：工程总造价的5%为保修金，保修期满后7日内，工程无质量问题，发包人需一次性将保修金剩余部分返还给承包人。2014年7月17日，赤峰市公安消防支队以赤公消验字[2014]第0104号建设工程消防验收意见书综合评定万达广场C地块消防工程验收合格。2016年被告强盾公司与消防分公司签订工程结算造价确认书，该确认书对上述工程造价进行了确认，双方确认结算价款为11724397.60元。同时注明：本结算为终审结算，结算金额为甲、乙双方协商确认之结果，双方约定结算后不再进行任何工程量统计、审核及结算工作。双方在庭审中对已支付工程款数额没有异议，即已经向原告支付11124397.60元。经本庭当庭与原告方经办人员核实，原告方称该造价确认书是在年底面临索要尾欠款支付工人工资，时间比较紧的情况下签订的，当时口头约定签证变更另算。现原告以被告强盾公司在结算时未包括签证价款为由，主张被告强盾公司向其支付签证工程款，以万达广场未对签证进行确认亦未向强盾公司付款为由，主张万达广场向其支付上述款项。原告申请对签证变更工程量及价款进行鉴定。
另查明，消防分公司于2015年9月2日经原告铁路消防公司决议予以撤销。该公司债权债务由原告铁路消防公司处理承担。
一审法院认为，被告万达广场作为业主对消防工程进行了发包，被告强盾公司承包工程后又将该工程中消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统分包给消防分公司的事实经各方在庭审中陈述均无异议，法院予以确认。在本案涉案合同的履行过程中，原告铁路消防公司与被告强盾公司对已付款金额11124397.60元没有争议，根据原告与强盾公司签订的造价确认书，双方确认结算价款为11724397.6元，被告强盾公司尚欠原告60万元质保金尚未支付，被告强盾公司辩称60万元中应该扣除税费，在双方合同及造价确认书中对应该扣除的费用均约定的非常清楚，但均没有约定在付款时应该扣除税费，强盾公司该答辩没有事实根据，故法院对被告强盾公司该答辩理由不予支持。因原告与强盾公司在合同的第七部分和第十部分分别约定了保修金的支付方法，时间分别为保修期满30日和7日，因第十部分中特别约定了保修金额和支付方法”保修金额和支付方法：工程总造价的5%为保修金，保修期满后7日内，工程无质量问题，发包人需一次性将保修金剩余部分返还给承包人。”且第十部分在第七部分之后，在第十部分的约定已经改变了第七部分的约定，应以第十部分中的约定为准，故原告主张被告强盾公司自2016年8月5日起支付保修金利息符合双方的约定和法律规定，法院予以支持。关于原告主张被告强盾公司支付签证工程款的诉讼请求，因原告与强盾公司在2016年1月26日签订了工程结算造价确认书，该造价确认书因被告并未主张存在欺诈、胁迫等事由，亦未主张无效、撤销，故该造价确认书合法有效，该造价确认书明确记载”本结算为终审结算，结算金额为甲、乙双方协商确认之结果，双方约定结算后不再进行任何工程量统计、审核及结算工作”，从上述文字表述判断，双方已经协商对工程量进行了确认，并形成了最终的造价确认书，故原告主张该造价确认书不是最终结算，未对签证工程量进行结算，应该另行对签证工程量进行结算的理由法院无法支持，原告主张被告强盾公司支付签证部分工程款的诉讼请求法院不予支持，同理，对原告提出的对签证工程量进行鉴定的申请不予准许。原告主张被告万达广场承担给付责任，因原告与万达广场不存在合同关系，其突破合同相对性要求万达广场承担给付责任没有法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”比较上述两款规定的文义内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。本案原告提供的并非普通的劳务作业，即使存在被拖欠的工程款也并非劳务分包费用，并不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用条件。故法院对原告要求万达广场承担给付责任的诉讼请求不予支持。综上，根据上述法律及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、被告辽宁强盾消防工程有限公司于本判决生效后立即给付原告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司质量保修金60万元并自2016年8月5日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；二、驳回原告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
二审庭审过程中，上诉人铁路消防公司称其主张的变更工程价款，一部分是其与被上诉人强盾公司签订的赤峰万达广场一期工程C区（住宅、SOHO、底商、地下车库）消防系统工程的设计变更，系合同内工程变更，该部分工程预算价款为767032.66元，一部分是其接受被上诉人万达广场的指令施工的C区外网工程，系合同外新增加的工程，该部分工程预算价款为1784104元。上诉人铁路消防公司为证实上述主张，一审期间提交11枚工程联系单，其中2013年12月2日的工程联系单中载明：”事项关于市政工程中室外自来水、消防工程及采暖管线施工的有关事宜。原因及内容......现明确市政工程中给水支管（主管水表阀门法兰后部分）、二次采暖管网（均含土方开挖、回填、管线安装以及检查井砌筑）由总包完成，消防管线室内与室外消防主管阀门井对接（含土方开挖、回填、管线安装以及检查井砌筑）由辽宁强盾消防工程有限公司完成。赤峰万达广场有限公司成本部与各施工单位确定计算价格及结算方式。工程部意见负责人：张辉。”赤峰万达广场可售物业及城市配套物业C区的建设工程竣工验收报告中载明：”赤峰万达广场有限公司项目负责人张辉”，同时，张辉在该竣工验收报告中赤峰万达广场有限公司竣工验收组人员处签字确认，该工程竣工验收合格，同意交付使用。
上述事实有上诉人铁路消防公司提交的建设工程竣工验收报告、工程联系单等证据及其在二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，上诉人铁路消防公司要求被上诉人强盾公司、万达广场给付变更工程价款，其中合同内变更工程预算价款为767032.66元，合同外新增工程的预算价款为1784104元。关于合同内变更工程价款问题，上诉人铁路消防公司认可涉案消防工程已于2014年7月17日经赤峰市公安消防支队验收合格，且双方于2016年1月26日签订的工程结算造价确认书明确该结算为终审结算，双方结算后不再进行任何工程量统计、审核及结算工程，故上诉人铁路消防公司要求被上诉人强盾公司给付合同内变更工程价款的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于合同外新增工程价款问题，上诉人铁路消防公司主张该部分工程不属于其与被上诉人强盾公司签订合同的承包范围，系其直接接受被上诉人万达广场的指令施工，故应由被上诉人万达广场承担直接给付责任。对此本院认为，上诉人铁路消防公司据以主张新增合同外工程价款的依据为2013年12月2日的工程联系单，该工程联系单有被上诉人万达广场的项目负责人张辉的签字认可，工程联系单明确载明”现明确市政工程中给水支管（主管水表阀门法兰后部分）、二次采暖管网（均含土方开挖、回填、管线安装以及检查井砌筑）由总包完成，消防管线室内与室外消防主管阀门井对接（含土方开挖、回填、管线安装以及检查井砌筑）由辽宁强盾消防工程有限公司完成”，由此可以证实上诉人铁路消防公司主张的合同外新增工程属于被上诉人强盾公司的承包范围，亦在上诉人铁路消防公司与被上诉人强盾公司的合同范围之内，上诉人铁路消防公司关于其系直接接受被上诉人万达广场指令施工，即直接从被上诉人万达广场处承包该项工程，故应由被上诉人万达广场承担直接给付责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人铁路消防公司明确认可其与被上诉人强盾公司签订工程结算造价确认书时，上述合同外新增工程已经施工完毕，且工程结算造价确认书明确载明双方结算后不再进行任何工程量统计、审核及结算工作，故上诉人铁路消防公司关于工程结算造价确认书上的合同外增加价款为零，故其该部分工程价款未予结算，被上诉人强盾公司应给付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人铁路消防公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27209元，由上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司负担；邮寄送达费60元，由上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司、被上诉人辽宁强盾消防工程有限公司、赤峰万达广场有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员张伟波
审判员其其格
二○一七年十月二十五日
书记员刘雨杭