云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终1048号
上诉人（原审原告）：文山市香遇文化传播有限公司，统一社会信用代码：91532621MA6K83JB91。
法定代表人：张小影。
住所地：文山市。
被上诉人（原审被告）：何莉，女，壮族，1996年8月1日生，中专文化，云南省富宁县人，家住富宁县。
委托诉讼代理人：高保平、樊霜雪，云南七乡律师事务所律师。
上诉人文山市香遇文化传播有限公司因与被上诉人何莉合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2017）云2601民初1882号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年9月20日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
文山市香遇文化传播有限公司的上诉请求：请依法撤销文山市法院（2017）云2601民初1882号民事判决书并依法改判。事实及理由：一、原审对以下事实未查实认定错误。1、双方签订的《艺人独家经纪合同》属服务性合同，而非网络直播合同，原审对此未作明确区分。根据合同的约定，上诉人是被上诉人从事演艺事业的独家及唯一经纪方，上诉人为被上诉人提供相应服务，并负责安排被上诉人演艺业务及有关工作事宜，此外合同还约定了双方的其他权利和义务。据此，上诉人的义务是为被上诉人寻求演艺机会，提供行程安排，并提供有利于乙方演艺事业发展的相应宣传和推介。双方的法律关系是服务合同双方，是合作关系。原审对此未予查实认定，误认为双方签汀的合同是网络直播合同，上诉人应具备网络传播视听节目许可证，与客观事实不符，敬请二审予以纠正。2、案涉的网络直播平台是由第三方浙江齐聚科技有限公司提供的多媒体互动娱乐平台，第三方具备利用信息网络经营相关产品的资质，且上诉人与第三方也签订了相关合作协议，获得授权许可，由上诉人推介的人员在法律许可范围内使用该平台。上诉人仅仅是根据双方《艺人独家经纪合同》的约定，利用自身的媒体及资源优势，为被上诉人提供更多，更好的演出机会。原审误认为上诉人不具备网络视听节目许可证，错误地将双方的经纪合同理解为网络直播合同，从而认为无效，显然是没有事实及法律依据的。3、双方是经纪服务合同的双方，而非劳动合同的双方，对此，原审认定不清。《艺人独家经纪合同》构成甲乙双方之间的演艺经纪合同关系，不构成《劳动法》上的劳动合同关系因此双方不是劳动合同关系的双方。但原审认定双方存在劳动关系是错误的，缺乏事实及法律依据。二、原审以下评断错误。1、原审关于双方《艺人独家经纪合同》属无效合同的评断是错误的，具体理由如下:原审评断“上诉人未根据《互联网视听节目服务管理规定》，取得相关部门许可证或履行备案手续，违反了上述强制性规范，故双方签订的合同属无效合同”。上诉人认为原审的以上评断是错误的。首先，如前所述，双方签订的《艺人独家经纪合同》属服务性合同，不是互联网直播节目合同，依法不适用《互联网视听节目服务管理规定》相应规范的调整。其次，原审适用的《互联网视听节目服务管理规定》是由国家广播电影电视总局、信息产业部颁布的行业规范或者部门规章。从法律位阶上看，该规定既不属于人大或常委会制定的法律，也不属于国务院制定的行政法规，故其不能作为评判合同是否有效的法律依据。根据《合同法》第52条第5款规定的合同无效，但因《互联网视听节目服务管理规定》非该条规定的法律和行政法规，故原审适用该规定，评判双方合同属无效合同显然是错误的。再次，根据最高院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第10条规定，除非双方合同违反法律，行政法规的强制性规定，否则即使上诉人超越经营范围订立合同，也不必然导致合同无效。综上，原审评断双立签订的《艺人独家经纪合同》是无效合同，无事实及法律依据。请二审予以纠正。3、原审关于《艺人独家经纪合同》因无上诉人法定代表人签字和公司盖章未生效的评断，是错误的。原审中，虽然被上诉人提供的合同无上诉人的签字和盖章，但上诉人提供的合同原件有双方的签字和盖章，该合同已经生效并履行长达半年，对此，有上诉人提供给原审法院的电子银行回单可以证实，被上诉人从签约起，就参与利润分成，直至双方纠纷开始。若该合同未生效，被上诉人从上诉人处获得相关利润，应当作为不当得利予以返还给上诉人。因此，原审关于《艺人独家经纪合同》未生效的评断与客观事实不符？原审关于被上诉人未违约的评断，是错误的。原审已经查明，被上诉人自己购买设备，且至今都未按双方合同约定进行演艺，被上诉人已经违约，根据合同约定，被上诉人应承担相应的违约责任。并赔偿上诉人为培训、包装被上诉人文付的广告费，策划费，活动费等相关损失。
三、原审适用法律错误，判决失当。因原审认定事实错误，评断错误，必然导致适用法律错误，判决失当，侵害了上诉人的权益；请二审依法查清本事事实，纠正一审的不当之处。综上所述，原审或认定事实不清，或遗漏重要事实的认定，而且对案涉的法律问题评断错误，最终导致适用法律错误，判决失当，请二审法院以事实为依据，法律为准绳，依法判催上诉人的诉请，以维护权益并严肃法制。
何莉未作答辩。
文山市香遇文化传播有限公司一审提出的诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告2016年11月25日签订的《艺人独家经纪合同》（庭审中增加诉请）；2、依法判决被告支付原告违约金50万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理后确认的本案事实是：原告文山市香遇文化传播有限公司与被告何莉于2016年11月25日签订了《艺人独家经纪合同》，合同约定原告为被告从事演艺事业的独家及唯一经纪方，原告为被告提供经纪服务，原告负责安排被告演艺业务及有关工作事宜（演艺业务内容包括符合中华人民共和国法律、法规规定的并为之允许的电影电视剧、录影、广告或代言、演唱、录音、广播、灌录唱片、电台访问或录音、登台演出、剪彩、网络直播、出席宣传推广工作及有关演艺事业需要的活动）。双方的经纪期限为1年，自2016年11月25日至2017年11月25日止。并约定了被告应按本合同约定履行义务，如因被告原因给原告或合作方造成损失的，被告应支付违约金50万元并赔偿原告方的直接、间接损失。上述损失无法计算的，按人民币50万元计等违约责任。同时约定了双方的权利义务、演艺报酬等其他事项。《艺人独家经纪合同》一式两份，分别由原、被告各持一份。被告何莉持有的《艺人独家经纪合同》上面无原告法定代表人的签字和原告公司的盖章，原告持有的另一份《艺人独家经纪合同》却有双方的签字盖章。
被告何莉签订合同后，按约定到原告公司上班，主要从事网络直播演艺工作。因原告没有按时支付被告2017年4月、5月份的工资，被告从2017年6月1日起就未到原告公司上班至今。原告为此诉至本院，认为被告未经原告允许擅自开展演艺活动，给原告造成了巨大的损失，要求法院支持其诉讼请求。
原审认为，合同纠纷是指当事人设立、变更、终止民事权利义务过程产生的纠纷。合同无效是指合同根本不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应该成立；合同解除是指消灭已经有效成立的合同。关于本案的《艺人独家经纪合同》是否成立生效问题。首先，本案原、被告签订《艺人独家经纪合同》后，由原告负责安排被告演艺业务及有关工作事务，主要是从事网络直播演艺工作。根据《互联网视听节目服务管理规定》，互联网视听节目服务是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。本案被告从事的网络直播演艺工作应属于互联网视听节目服务内容之一，从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。本案原告文山市香遇文化传播有限公司的经营范围明确不含国家专项审批项目，即不包括互联网视听节目服务。原告未取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或已履行备案手续，原告不具备签订从事互联网直播艺人的资质，故原告与被告于2016年11月25日签订的《艺人独家经纪合同》因违反法律的强制规定无效。其次，原、被告签订的《艺人独家经纪合同》一式两份，分别由原、被告各持一份。被告何莉持有的《艺人独家经纪合同》上面无原告法定代表人的签字和原告公司的盖章，而原告持有的另一份《艺人独家经纪合同》却有双方的签字盖章。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案原、被告双方签订的《艺人独家经纪合同》均系原告方提供的格式合同，原、被告各自持有的《艺人独家经纪合同》不一致，根据上述法律的规定，应当作出不利于提供格式条款原告方的解释，即原告与被告于2016年11月25日签订的《艺人独家经纪合同》因无原告法定代表人的签字和原告公司的盖章未生效。综上，双方签订的《艺人独家经纪合同》因违反法律的强制性规定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”根据该条款规定，因《艺人独家经纪合同》无效，自始没有法律约束力，不存在解除问题，故原告主张解除双方签订的《艺人独家经纪合同》的诉请，无事实依据及法律依据，本院不予支持。因被告从事的网络直播演艺工作不属于互联网新闻信息服务，关于被告代理人在庭审中提出本案适用有关《互联网新闻信息服务管理规定》的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
关于被告何莉是否存在违约行为，原告文山香遇文化传播有限公司主张被告支付违约金50万元的诉请应否支持问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告文山市香遇文化传播有限公司主张被告何莉未经原告允许擅自开展演艺活动，给原告造成了巨大的损失，存在违约行为，原告应对被告何莉存在的违约行为负有举证责任。原告在庭审中仅申请证人夏某出庭证实被告购买设备，未提交任何证据证实被告用购买的设备私自在任何网络平台上进行直播，且庭审查明因原告没有按时支付被告2017年4月、5月份的工资，被告为此才未到原告公司上班，该证人证言系孤证，原告应承担举证不能的后果，本院依法确认被告何莉不存在违约行为。原告文山市香遇文化传播有限公司主张被告何莉应支付违约金50万元，原告应对公司造成的损失负有举证责任。原告在庭审中提交的活动策划执行实施合同、广告宣传片制作合同的时间均在被告签订《艺人独家经纪合同》之前，因此被告到原告公司上班前产生的一切损失均与被告无关。工商银行转账记录、广告投放实施协议（光盘）不能直接证实原告造成的损失，齐齐云南主播收入表无其他证据核实真实性，且与本案无关，原告提交的证据均不能客观证实造成的经济损失，原告应承担举证不能的后果。原告主张被告何莉支付违约金50万元的该项诉请，无证据证实，本院不予支持。综上所述，原告主张的诉请，证据不足，无事实依据和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第五十二条第（五）条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告文山市香遇文化传播有限公司对被告何莉的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告文山市香遇文化传播有限公司负担。
双笔在二审中均未的提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案在二审的主要争议焦点问题是：双方签订的《艺人独家经纪合同》是否有效及是否应予解除；何莉是否应承担50万元违约责任。
关于双方签订的《艺人独家经纪合同》是否有效及是否应予解除的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。2016年11月25日，文山市香遇文化传播有限公司与何莉签订《艺人独家经纪合同》，合同约定文山市香遇文化传播有限公司为何莉从事演艺事业的独家及唯一经纪方，并提供经纪服务，安排何莉演艺业务及有关工作事宜。《艺人独家经纪合同》系双方的真实意思表示，约定的内容，并不违反法律规定，属有效协议。原审认定双方签订《艺人独家经纪合同》违反法律的强制性规定无效不当。本院予以纠正。现已查明，何莉在《艺人独家经纪合同》的有效期限内，于2017年6月起，就未到公司上班，文山市香遇文化传播有限公司在一审诉讼中请求解除双方签订的《艺人独家经纪合同》，符合法律规定。故双方签订的《艺人独家经纪合同》，本院予以解除。
关于何莉是否应承担50万元违约责任的问题。
本院认为，文山市香遇文化传播有限公司与何莉签订《艺人独家经纪合同》第二条第1项约定“本合同项下的经纪期为1年，即自2016年11月25日到2017年11月25日。”、第六条第（三）项约定“主播薪水：保底工资+提成。双方每个月25个工作日前，对上个自然月提供的服务内容进行核对无误后，甲方应向乙方（何莉）指定账户支付上个自然月的服务费用及礼物分成。”、第八条第2项约定“乙方应按本合同约定履行尽职义务，如因乙方原因给甲方造成损失的，乙方应支付违约金50万元并赔偿甲方的直接、间接损失……”。双方在合同中，仅仅约定何莉的违约责任，并未约定甲方的违约责任。文山市香遇文化传播有限公司主张何莉未经允许擅自开展演艺活动，但仅有证人夏某的证人证言予以证实，并无其他证据予以印证，故对其该项主张本院不予采信。何莉在《艺人独家经纪合同》有效期内（2017年6月）未到公司上班，其主张是因文山市香遇文化传播有限公司未按合同约定支付2017年4、5月份的工资，才未到公司上班。从何莉在一审提交的中国工商银行《借记卡账户历史明细清单》能证实，2017年3月25日文山市香遇文化传播有限公司的法定代表人张小影向何莉支付了13398元的工资后，就未向何莉支付过薪水。本院认为，何莉在与文山市香遇文化传播有限公司签订《艺人独家经纪合同》后，成为《艺人独家经纪合同》的签约艺人，文山市香遇文化传播有限公司应当按照合同约定于每个自然月的25日向何莉支付薪水。根据《艺人独家经纪合同》的约定，何莉在签订合同后，作为独家艺人，按照合同约定提供劳动或服务，从文山市香遇文化传播有限公司获得的薪水是其本人生活的必要保障和唯一的生活来源。而文山市香遇文化传播有限公司自2017年3月25日后就未支付何莉的薪水，导致何莉的基本生活得不到有效保障，其从2017年6月起，就未到公司上班。虽然何莉未到公司上班的行为，违反合同的约定，但文山市香遇文化传播有限公司未按合同支付何莉2017年4、5月份的薪水，同样违反双方签订的合同第六条的约定。双方在合同中只约定何莉的违约责任，并未约定文山市香遇文化传播有限公司的违约责任，但根据民事诉讼的公平、诚实信用原则，对文山市香遇文化传播有限公司主张的，由何莉支付违约金50万元的诉讼请求，本院不予支持。原审判决未支持文山市香遇文化传播有限公司的该项请求并无不当。本院予以支持。
综上所述，上诉人上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2017）云2601民初1882号民事判决，即“驳回原告文山市香遇文化传播有限公司对被告何莉的诉讼请求”；
二、解除双方2016年11月25日签订的《艺人独家经纪合同》；
三、驳回文山市香遇文化传播有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费8800元，由文山市香遇文化传播有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
二〇一七年十月十五日
书记员 李思颖