山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3279号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛海德路桥工程股份有限公司，×。
法定代表人：巩光磊，×。
委托诉讼代理人：朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛市市南区教育体育局，×。
法定代表人：王轶强，×。
委托诉讼代理人：朱江涛，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高文婷，山东德衡律师事务所（实习）律师。
上诉人青岛海德路桥工程股份有限公司（以下简称海德路桥公司）因与被上诉人青岛市市南区教育体育局（以下简称市南教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第11253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海德路桥公司的委托诉讼代理人朱红忠，被上诉人市南教体局的委托诉讼代理人朱江涛、高文婷，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海德路桥公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书第三项，改判被上诉人向上诉人支付停工损失1228112.65元，利息834425.19元（利息暂计至2016年5月31日，至实际付清之日止）；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审关于停工损失的认定属于认定事实不清，应予改判。上诉人所主张的停工损失是暂停施工后所必然产生的费用，并非是上诉人未采取措施而发生或扩大的费用，一审以上诉人有义务采取措施避免损失发生及扩大、且提交的证据不能证明损失系因停工造成的合理损失为由不予支持属认定事实不清。1、看护场地人员的工资是必然产生的费用。涉案施工合同第17.1条明确约定“在暂停施工期间，承包人应妥善地保护本工程或其他任何部分工程，并保障其安全”，这足以证明：看管涉案工程及工地本就是上诉人的合同义务；在涉案工程停工期间，涉案工程仍由上诉人派员看管。而看管工地所产生的工资是实际产生的必然费用，并不是一审判决所谓的上诉人有义务采取措施避免损失的发生及扩大而可以减免的费用。上诉人看管涉案工地至2016年6月6日是基本事实，这从被上诉人的原审诉状及一审判决的认定均可以证实。按照每天8小时工作制计算，每天至少需要三名工作人员轮换看管涉案工地。无论看管人员工资多少与否，该项费用是实际产生的，也应由被上诉人承担。2、住宿费用是实际产生的必然费用。通过上诉人一审所提交的证据可以证明，涉案工地的水电事宜一直未能解决，再加上涉案工程开始施工不久就暂停施工，工地范围内尚未建立工人居住的临时板房设施。为了便于前期施工管理、工程资料的保管、工人伙食的解决及暂停施工后的工地看护，上诉人租房及产生的水电费用是必然的，不应驳回上诉人的该项诉求。3、管理人员工资是因涉案项目经理因押证而产生的费用及损失。青岛市建筑工程管理局《关于进一步加强项目经理管理的通知》青建管工字（2006）28号文件明确规定了“实行项目经理存证和网上押证并行管理制度”。在未解除涉案施工合同前，上诉人工作人员的项目经理证一直押在涉案项目中。即使上诉人将该人员派驻其他项目，其也不能从事项目管理工作，这必然导致上诉人管理人员工资损失的产生。4、其他的设备停滞费、集装箱费用和铺设钢板等费用均是实际已产生且不可避免的费用。按照被上诉人在起诉状所述双方于2015年1月6日协商解除涉案施工合同，那么在2015年1月6日之前，涉案施工合同并未解除，涉案工程随时有可能恢复施工。上诉人留放在施工现场的机器设备均是为涉案工程准备的，并不存在可以派驻到其他工地继续使用而减免损失的情况，因为其他工地的机器设备在开工前都已齐备。该设备的停滞费用是必然产生的。同理，集装箱费用、铺设钢板等费用均是暂停施工前已经实际产生的费用，且不是通过其他措施或行为就能够降低或避免的费用。5、截止2015年5月1日前，被上诉人从未要求上诉人撤场，其对涉案停工损失的产生及扩大负有主要过错。既然涉案工程只是暂停施工，且被上诉人也未要求上诉人撤出施工现场，那么上诉人就不能擅自撤场，仍需留足人员负责场地看管、设备维护等，前述停工损失自然就会产生并继续扩大。如果上诉人将看管人员、机器设备擅自撤场，反而是违反了涉案合同的义务。且，涉案工程在暂停施工前，上诉人主要完成的就是土石方开挖、场地平整等施工内容，双方尚未结算。如果上诉人单方撤场，不仅会导致施工现场因无人看管而被人堆满建筑垃圾，也将影响上诉人施工内容及工程量的确认及结算。因此，即使一审法院认定上诉人对该损失的产生及扩大有过错，那被上诉人对该损失的产生及扩大更应负有主要过错。一审法院仅认定上诉人对涉案停工损失的产生存在过错有违公平正义。二、一审法院未对涉案停工损失进行鉴定，违反程序，并影响上诉人的实体权利。依据一审法院的要求，上诉人在一审中已多次明确对涉案停工损失提出鉴定申请，以支持上诉人停工损失的诉求。但一审法院未对涉案停工损失进行鉴定，影响了上诉人的合法权利，进而导致一审法院以举证不足为由驳回上诉人的反诉请求。因此，一审法院驳回上诉人停工损失是错误的，应对上诉人涉案停工损失进行司法鉴定，以查明事实。三、一审判决认定涉案工程尚未开工属认定事实错误，进而影响上诉人利息诉求的成立。关于上诉人要求被上诉人支付利息损失834425.19元的反诉请求，一审法院以上诉人尚未开工、只是做了开工前的准备工作为由不予支持，系认定事实错误。第一，涉案001号会议纪要确定的开工日期为2012年3月20日。所谓开工前的准备工作是相对于涉案工程主体施工建设而言的，即在建造学校主体工程前，先进行土石方、基坑开挖等主体建设的准备工作。但就本案而言，所涉工程施工内容就是爆破、土石方开挖，上诉人已完成的施工项目就是合同约定的土石方开挖等内容，而不是进行本案施工内容前的前期准备工作。上诉人一审提交的证据2即2013年3月19日召开的编号001的《九年制一贯制学校建设工程第一次监理会会议纪要》明确载明“4、本周二（即2013年3月20日）正式开工；5、施工单位每天下午四点前向市南教育局工地负责人提报当日施工情况；6、每周五施工单位向市南教育局、代建单位、监理单位提报下周工作计划”。该证据足以证明各方均认定涉案工程已经正式开工。上诉人一审证据中其他会议纪要的记载均能证实涉案工程已经正式开工建设。一审判决关于涉案工程尚未开工的认定属于认定事实错误。第二、涉案施工合同约定的施工内容是土石方爆破、土石方挖运等，上诉人已经完成部分合同约定的施工内容，一审判决将已完成的施工内容认定为开工前的准备工作，没有事实依据。上诉人一审证据可以证明，上诉人已基于被上诉人的开工指令按照涉案合同的要求进行土石方挖运等施工内容，而被上诉人向上诉人支付的50余万元工程款也是基于完成了上述施工内容为前提。涉案工程是被纳入政府审批绿色通道的项目，是可以先建设后审批的项目。被上诉人是否完成开工前所需的相关手续，并不影响涉案工程已经正式开工的事实。如果仅是因为被上诉人违约（未办齐开工手续）而认定涉案工程未正式开工，且作出对上诉人不利的判决，是将被上诉人的过错造成的损失让上诉人承担。既然涉案工程已经正式开工，被上诉人未按照涉案施工合同的约定支付进度款即属违约，应按照合同约定向上诉人支付利息。
市南教体局答辩称，上诉人主张停工损失无事实和法律依据，不认可。涉案工程未开工，上诉人仅做了开工准备工作，被上诉人未延迟支付预付款不应支付利息损失。
市南教体局向一审法院起诉请求：1、海德路桥公司支付2015年5月1日至起诉日的场地占用费10000元；2、海德路桥公司将位于青岛市×号的施工场地腾空；3、海德路桥公司支付本案全部诉讼费用。
海德路桥公司向一审法院反诉请求：1、市南区教体局向海德路桥公司支付工程款405,504.12元、工程签证费用285,718.83元、垫付款29505.04元、停工损失1,054,379.89元、利息655000.68元，合计2430108.56元（停工损失及利息暂记至2015年10月21日，至市南区教体局付清日止）；2、在市南区教体局未付清第一项诉求款项前涉案合同继续有效；3、本案的案件受理费由市南区教体局承担。
一审法院认定的事实：市南教体局、海德路桥公司于2012年2月29日签订《建设工程施工合同》，约定由海德路桥公司为市南教体局位于青岛市×号的青岛市市南区九年一贯制学校土石方工程进行施工。合同约定合同总价2361156.71元，市南教体局于开工后7日内支付海德路桥公司合同价款的30%作为工程预付款。2012年5月14日的《九年一贯制学校建设工程监理例会会议纪要》载明，监理单位告知市南教体局、海德路桥公司，根据青岛市城乡建设委员会和青岛市监察局联系下发的青建管字（2012）12号文件要求，本项目暂停施工，待施工手续完善后正式开工。施工单位可充分利用目前的时间做好开工前的准备工作。2015年1月6日的《市南区九年一贯制学校建设工程会议纪要》载明，因市南区政府对该工程范围的规划发生了变化，施工的设计已经实际发生变更，市南教体局询问海德路桥公司选择继续履行双方签订的《建设工程施工合同》还是解除合同，海德路桥公司表示因市场价格已发生变化，海德路桥公司要求继续履行合同，但要变更合同约定的价格条款。后，海德路桥公司同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，但前期发生的费用要求市南教体局根据已经发生的工程量及其他投入进行支付。市南教体局表示既然双方均同意解除合同，市南教体局将根据海德路桥公司申报的费用予以公平、合理的支付和补偿。
庭审中，经原审法院主持调解，在市南教体局支付海德路桥公司工程款及签证费用507282.4元后，海德路桥公司已于2016年6月6日将涉案场地腾空交付市南教体局。故市南教体局申请撤回其第一项诉请，原审法院予以准许。海德路桥公司申请撤回其要求市南教体局支付工程款405504.12元及工程签证费285718.83元的请求，变更其反诉请求为要求市南教体局支付垫付款29505.04元、停工损失1228112.65元、利息834425.19元（自2012年5月15日至2016年5月31日，按照年利率7.8%计算），原审法院亦予以准许。
市南教体局要求海德路桥公司支付场地占用费10000元，但未提交证据证明因海德路桥公司占用涉案场地对其造成的损失数额。
市南教体局对海德路桥公司要求其支付的垫付款29505.04元，予以认可，同意支付海德路桥公司。
海德路桥公司提交出勤簿及工资明细表一份，证明停工期间发放看护场地人员工资340200元，提交房租租金合同及水电费发票一宗，证明看护人员住宿费用48851.09元，市南教体局对上述证据均不认可。关于现场设备的停滞费用、集装箱费用和铺设钢板的摊销费用、管理人员工资、租赁房屋、临时设施建设费用的单据，海德路桥公司未能提交证据证明。上述费用合计即为海德路桥公司主张的停工损失1228112.65元。
海德路桥公司主张的利息损失834425.19元，是依据合同约定，市南教体局应于开工七日内支付海德路桥公司合同价款的30%作为工程预付款，因市南教体局逾期支付，故应按照同期银行贷款利率支付海德路桥公司利息损失。
一审法院认为：市南教体局、海德路桥公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，合法有效。依法成立的合同对双方均有约束力，市南教体局、海德路桥公司均应全面履行合同约定之义务。2015年1月6日的《市南区九年一贯制学校建设工程会议纪要》载明市南教体局、海德路桥公司均同意解除上述合同，市南教体局、海德路桥公司签订的《建设工程施工合同》已由双方约定解除。海德路桥公司要求市南教体局支付其前期实际发生的费用，市南教体局予以认可，经原审法院主持调解，市南教体局已支付海德路桥公司工程款及签证费用507282.4元，海德路桥公司于2016年6月6日将涉案场地腾空交付市南教体局。
关于市南教体局要求海德路桥公司支付场地占用费10000元的主张，因其未提交证据证明因海德路桥公司占用涉案场地对其造成的损失数额，故虽海德路桥公司实际占用场地，但原审法院无法确认损失数额，市南教体局的该项诉请，原审法院不予支持。
关于海德路桥公司要求市南教体局支付停工损失1228112.65元的请求，海德路桥公司提交出勤簿及工资明细表一份，证明停工期间发放看护场地人员工资340200元，提交房屋租赁合同及水电费发票一宗，证明发生看护人员住宿费用48851.09元，市南教体局对上述证据均不认可，认为无法证明上述费用与涉案工程相关。关于现场设备的停滞费用、集装箱费用和铺设钢板的摊销费用、管理人员工资、租赁房屋、临时设施建设费用的单据未能提交证据证明。原审法院认为，监理单位已于2012年5月14日告知市南教体局、海德路桥公司项目暂停施工，待施工手续完善后正式开工。并告知海德路桥公司可充分利用目前的时间做好开工前的准备工作。故项目停工系因客观情事变更造成而非市南教体局违约造成，海德路桥公司在明知监理单位要求停工及停工原因的情况下，有义务采取措施避免损失发生及扩大，且海德路桥公司提交的证据亦不能证明其主张的损失系因停工造成的合理损失，故海德路桥公司的该项诉请，原审法院不予支持。
关于海德路桥公司要求市南教体局支付利息损失834425.19元的请求，原审法院认为，依据市南教体局、海德路桥公司签订的《建筑工程施工合同》的约定，市南教体局于开工后7日内支付海德路桥公司合同价款的30%作为工程预付款，而海德路桥公司、市南教体局签署的会议纪要载明，海德路桥公司尚未开工，只是做了开工前的准备工作，故海德路桥公司要求市南教体局支付利息损失的请求，于法无据，原审法院不予支持。
关于市南教体局要求海德路桥公司支付其垫付的款项29505.04元的请求，市南教体局对此予以认可，同意支付海德路桥公司，故海德路桥公司的该项诉请原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛市市南区教育体育局于判决生效之日起十日内支付青岛海德路桥工程股份有限公司29505.04元；二、驳回青岛市市南区教育体育局的诉讼请求；三、驳回海德路桥公司的其他反诉请求。本诉案件受理费50元，由青岛市市南区教育体育局负担。反诉案件受理费11768元，由青岛市市南区教育体育局负担166元，青岛海德路桥工程股份有限公司负担11602元，因该费用青岛海德路桥工程股份有限公司已预交，青岛市市南区教育体育局于本判决生效之日起十日内支付青岛海德路桥工程股份有限公司166元。
经审理查明，涉案工程未办理任何相应的规划许可及施工许可手续，也未依法履行招投标程序。
另查明，一审审理期间，海德路桥公司将第一项反诉请求变更为：依法判令市南教体局向海德路桥公司支付垫付款29505.04元，停工损失1228112.65元、利息834425.19元，合计2092042.88元（前述停工损失及利息暂计至2016年5月31日，至市南教体局实际付清之日止）。
本院二审查明的其他事实与一审查明基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电，供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。本案中，依据上述规定，涉案工程依法属于必须进行招标的工程。上诉人与被上诉人签订的合同未依法履行招投标程序，故双方所签订的合同依法应被认定为无效。
关于海德路桥公司主张的市南教体局逾期支付工程预付款的利息损失问题，本院认为，双方合同明确约定，市南教体局应于开工七日内支付海德路桥公司合同价款的30%作为工程预付款，因此，该工程预付款的支付条件是开工后七日内支付，而双方合同中约定的开工日期为“暂定2012年2月29日，具体以现场具备开工条件后发包方书面通知为准”，海德路桥公司并未提交有效证据证明发包方已书面通知其开工，且2012年5月14日的《九年一贯制学校建设工程监理例会会议纪要》中明确载明，“监理单位告知市南教体局、海德路桥公司，根据青岛市城乡建设委员会和青岛市监察局联系下发的青建管字（2012）12号文件要求，本项目暂停施工，待施工手续完善后正式开工。”，海德路桥公司提交的证据也不能证明其已实际正式开工。因此，海德路桥公司请求市南教体局支付未付工程预付款的利息损失，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于海德路桥公司主张的停工损失问题，本院认为，海德路桥公司与市南教体局虽协商同意合同不再继续履行，海德路桥公司也已于一审审理期间即2016年6月6日将涉案场地腾让交接给市南教体局，但涉案合同从签订到合同终止，海德路桥公司作为施工方为积极履行合同做了大量的准备工作，市南教体局也认可海德路桥公司实施了安装围挡、场地平整和垃圾清运等前期工作，因此，海德路桥公司在此过程中安排人员看管场地所产生的费用，无论合同是否履行，是实际必须要支出、也必然要发生的费用，应作为停工损失，市南教体局作为建设方亦是受益方理应承担上述费用。海德路桥公司主张共雇佣3名场地看管人员，工资每月2700元，并提交了相应的看护场地人员工资发放明细予以证明，市南教体局虽不予认可，但未提交有效证据予以反驳，因此，本院对该证据予以采信。关于支付工资的起止时间，海德路桥起诉时主张自2012年5月暂计算至2015年10月21日，之后又变更计算至实际付清之日止，本院认为，鉴于双方于2016年6月6日正式进行场地交接，因此，本院认定看护场地人员的工资支付时间应截止至2016年6月，具体数额为396900元（2700元/月×49个月×3人）。故市南教体局应于本判决生效之日起十日内支付海德路桥公司396900元。
关于海德路桥公司主张的现场设备的停滞费用、集装箱费用、铺设钢板的摊销费用、临时设施建设费用，海德路桥公司未能提交有效证据证明，本院不予支持。关于海德路桥公司主张的管理人员工资、租赁房屋的费用，该请求无事实和法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人海德路桥公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第11253号民事判决第一、二项；
二、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第11253号民事判决第三项；
三、被上诉人青岛市市南区教育体育局于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛海德路桥工程股份有限公司支付396900元；
四、驳回上诉人青岛海德路桥工程股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费50元，反诉案件受理费11768元；二审案件受理费22800元，共计34618元；由上诉人青岛海德路桥工程股份有限公司负担28041元，被上诉人青岛市市南区教育体育局负担6577元。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一七年十二月二十九日
书记员 魏 威
书记员 王 晶