广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21018号上诉人（原审原告）：谭力国，男，1976年5月5日出生，台湾地区居民。委托代理人：朱文玮，广东恒博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冼文坚，男，1973年8月6日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托代理人：何锦玲，女，1972年7月18日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，系冼文坚的妻子。委托代理人：梁锐汉，广东华誉律师事务所律师。上诉人谭力国与冼文坚合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭力国在原审诉称：谭力国与冼文坚在2007年8月26日签订一份《合作协议》，共同经营广州市番禺区康力盲人按摩院（以下简称康力按摩院），约定谭力国占全部股份的80%，冼文坚占20%，并按此比例分配利润。后双方又在2009年8月28日签订一份《承包经营协议书》，谭力国将上述康力按摩院发包给冼文坚经营，并约定承包期限自2009年9月1日起至2012年8月31日止。现《承包经营协议书》已经终止，但双方之间的《合作协议》尚未解除，依然有效。根据《合作协议》的约定，双方应按该协议第一条之规定，进行利润分配；按该协议第四条第3款、第7款的约定由谭力国聘请会计、出纳对财务进行管理，冼文坚将康力按摩院税后利润的5%的发展基金交由谭力国管理，冼文坚行使监督职能。但冼文坚未履行《合作协议》约定的内容，致使谭力国的合法权益受到损害。据此请求：1、判令冼文坚移交康力按摩院的会计、出纳账册资料，将财务会计事项交由其管理即由其聘任会计出纳人员进驻康力按摩院；2、判令冼文坚支付康力按摩院可分配利润的80%及利息，自2012年9月1日起算（每日可分配利润暂定为5000元人民币，下同，利息自应付之日起按银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日为人民币1030000元）；3、判令冼文坚将税后利润5%的发展基金交由谭力国管理；4、判令冼文坚支付案件的全部诉讼费用。冼文坚在原审辩称：一、谭力国要求其移交康力按摩院的会计、出纳账册等资料，缺乏事实根据。1、根据《合作协议》第三条约定：“冼文坚负责中心的经营管理工作；设立经营职位，负责日常经营管理；经理有权对中心的人、财、物进行安排、调度”，第四条约定：“中心的所有费用支出，都需中心经理签名确认方可入账”。2、冼文坚是康力按摩院《营业执照》上登记的投资人，且按摩院的营业执照、财产、账册凭证等也是冼文坚对该按摩院进行经营管理的必要条件，故谭力国要求冼文坚移交会计、出纳账册资料，缺乏事实根据。二、谭力国要求冼文坚从2012年9月1日起支付该按摩院每日5000元的可分配利润，缺乏事实根据。1、该按摩院每月以2万元的营业额向钟村税务分局缴纳定额税款（1440元）。2、在双方签订《合作协议》前，该按摩院因谭力国的经营不善、长期亏损（每月平均的营业额约10万元）。在此情况下谭力国才找到冼文坚去合作，并借用冼文坚“康宁”这一品牌去寻求进一步发展。事后经冼文坚的悉心经营管理，从2012年度开始该按摩院收支基本达到平衡。3、现冼文坚按原承包协议每月向谭力国支付7000元款项，该费用跟谭力国要提取80%的利润比例，是基本相一致的。4、因双方合作将近5年，该按摩院已十分破旧，需进一步装修以提升按摩院按摩项目的收费。为进一步改善该按摩院的经营收入，从2013年始，冼文坚开始投资7万余元的款项用作该按摩院的装修。因此谭力国要求冼文坚支付该按摩院每日5000元的可分配利润缺乏事实根据。三、谭力国要求冼文坚将税后利润5%的发展基金交由谭力国管理，缺乏事实根据。如前所述，现该按摩院在经营上只是基本达到收支的平衡，不存在提留税后利润5%的发展基金问题。综上所述，请求原审法院驳回谭力国的全部诉讼请求。原审法院经审理查明：1.位于广州市番禺区钟村街钟一村广珠岔道旁五羊地产商业街B幢二楼的广州市番禺区康力盲人按摩院，其营业执照登记是由冼文坚投资的个人独资企业，成立日期为2005年7月18日。2.2007年8月26日，谭力国作为甲方，冼文坚作为乙方，就上述按摩院的经营签订一份《合作协议》，主要约定：一、甲方占全部股份的80%，分红额为80%，乙方占全部股份的20%，分红额为20%;二、甲方责任、义务和权力：1、本协议签署之日，给予乙方20万元加盟费（合同签订日预付10万元，开业前付5万元，开业一个月付清余额5万元）；2、提供场所，按乙方要求将场地装修好，费用甲方负责；3、全面负责办理各项经营手续，协调相关部分的关系；4、负责开办、招工等费用；5、有义务参与经营谋划和决策；6、有权对按摩院的经营管理事项提出自己的意见和要求;三、乙方责任、义务和权力:1、负责按摩院的经营管理工作；2、负责人员的招募、调配、培训等工作；3、提供康宁商标及管理章程，无形资产归乙方所有；4、设立经理职位负责日常经营管理；5、经理有权对人、财、物进行安排、调度，并向甲乙双方负责；6、拟订年度经营计划，收、支预算草案等；……四、财务会计事项：1、设立会计岗位，负责对该中心的各项资产、债务、收、支进行财务登记、管理和财务报告的编制，财务报告须送达甲、乙双方；2、设立出纳岗位，负责对营业款的收、存和各种款项付出，在会计不能常驻店情况下，代理会计对该中心货币资金和实物资产的流转行使监督职能；3、会计、出纳由甲方聘任，乙方行使监督职能，并有权查账；7、税后利润的95%用于甲、乙的分红，5%留作发展基金；……五、解散事项：由于乙方管理不善，连续一年没有创造盈利，甲、乙双方应研究对策，如确实认为无法经营，则共同付清当月经营开支，宣布解散，实物财产归甲方所有，无形资产归乙方所有，除上述原因，在合同期内，单方面解除合同的需支付合同违约金10万元给守约方；协议自签订之日起生效；等等。3.2009年8月28日，谭力国作为发包人（甲方），冼文坚作为承包人（乙方），就上述按摩院的经营方式签订一份《承包经营协议书》，约定：甲方将上述按摩院承包给乙方经营，乙方根据本协议书约定享有经营管理权和承包受益权；乙方承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工；承包期限为30个月，即从2009年9月1日起至2012年8月31日止，实际承包期限自甲方移交之日起算；承包金的缴纳为每月10号前，2009年9月1日至2010年2月29日为过渡期，免交承包金，2010年3月1日至2010年5月31日每月缴纳5000元，2010年6月1日至2012年8月31日每月缴纳7000元；经营证照：甲方于本协议签字之日将经营所需的各种证照交给乙方，在乙方经营期间由乙方保管，证照的年检工作及相关费用由乙方负责，甲方提供必要的协助，乙方应在本协议解除或终止之日将有效证照全部移交给甲方；承包经营期限到期，本协议自动终止，如需延期，则甲、乙双方共同商议重新制定合作协议，如无需延期则乙方将按摩院移交给甲方，乙方仍然占全部股份的20%，分红额为20%；等等。4.双方确认，在上述承包经营期限内，双方不再按照《合作协议》的约定进行分红。承包期满后，双方产生纠纷，谭力国起诉要求：一、判令冼文坚将康力按摩院的经营使用权、营业执照、财产及账册凭证资料移交给谭力国；二、判令冼文坚支付承包经营协议到期后至谭力国正式接受店铺之日的营业收益（自2012年９月１日起计算至实际交还商铺之日止，按店铺实际收益为准计算，暂定按每日5000元计算，待具体营业收益确定后，按具体营业收益计算，暂计到起诉之日为85000元）；三、判令冼文坚支付案件的全部诉讼费用。原审法院于2013年1月16日对该案作出（2012）穗番法民四初字第105号民事判决，认为：双方之间的《合作协议》尚未解除，依然有效，而根据《合作协议》的约定，冼文坚有权对康力按摩院进行经营管理，另冼文坚是该按摩院营业执照上登记的投资人，且按摩院的营业执照、财产、账册凭证等亦是冼文坚对按摩院进行经营管理的必要条件，故谭力国要求将康力按摩院的经营使用权、营业执照、财产及账册凭证资料移交给谭力国，事实依据不足，原审法院不予支持；至于谭力国请求的营业收益，双方在诉讼中均确认承包期限届满后．双方仍按合作协议的约定进行分红，因本案处理的是双方的承包经营合同纠纷，而双方之间基于合作协议而产生的利润分配争议，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，当事人可另案处理。遂驳回谭力国的诉讼请求。该判决已发生法律效力。5.上述承包经营期限届满后，特别是上述案件诉讼期间，双方当事人就《合作协议》的履行产生争议，谭力国遂提起本案诉讼。6.一审诉讼中，冼文坚称上述承包经营期限届满后仍由其对康力按摩院进行经营管理，由其选任会计、出纳等财务人员，由其管理财务会计账册，且其仍每月向谭力国支付7000元的款项，共计支付了从2012年9月至2013年3月共7个月的费用49000元，对此冼文坚提供了加盖广发银行股份有限公司广州陈涌支行业务公章的《广发银行个人网上银行系统》六份予以证实。谭力国确认。7.谭力国在一审诉讼中提出证据保全的申请，要求保全康力按摩院记账账本明细及记账电脑；并向原审法院提出审计申请，要求对康力按摩院自2012年9月1日后的财务状况进行审计。原审法院遂责令提供记录康力按摩院收入情况的电脑或电脑硬盘。后冼文坚将用于记账的电脑硬盘提交给原审法院。谭力国认为电子数据具有虚拟性和易删改性，遂向原审法院提出鉴定申请，要求法院委托鉴定机构对冼文坚提交的电脑硬盘数据的真实性进行鉴定（包括：硬盘数据的创建时间、是否进行过修改及修改过的时间，如有修改需还原至修改前的状态），并明确数据真实性的界定日期为2013年3月26日之前。后经双方当事人同意，原审法院委托广东鑫证声像资料司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所经鉴定于2014年4月3日出具穗司鉴字20140901800041号《检验报告书》，检验结论为：从送检的硬盘中检测出修改时间为在“2013年3月26”日之后数据的Excel文档1个，文件名为“13年3月祈福店收费提成明细表.xls”，最后一次保存的日期为“2013年4月3日，16：36”，最后一次保存者为“island”，容量为819KB，文件内容详见附件1光盘一张。鉴定后，谭力国向该鉴定所预交了鉴定费7000元。原审法院将上述穗司鉴字20140901800041号《检验报告书》送达给双方当事人，并将附件1光盘内的文档《13年3月推销收费提成明细表》及《13年3月技师上钟收费提成明细表》当庭打印出来分别送达给双方当事人。经质证，谭力国认为，《检验报告书》鉴定的事项是对送检的电脑硬盘数据在2013年3月26日之后数据有无被修改进行提取，这与其申请的鉴定事项不相符，故对该《检验报告书》及其附件1光盘内的文档均不予确认，亦不同意将此作为审计的依据。冼文坚质证则提出，康力按摩院一般是在次月初对上一月的员工提成进行核算，故其在2013年4月3日对“13年3月祈福店收费提成明细表.xls”进行访问是为了结算2013年3月份的工人工资，并不是对该文档进行修改；另电脑硬盘里至少还有2012年9月至2013年2月的收费提成明细表文档，亦即是冼文坚之前向法庭提交的2012年9月至2013年2月期间的《营业收入明细表》，根据鉴定结论，这些文档并未进行修改，可作为审计的依据；冼文坚还表示对法庭当庭的打印的附件1光盘内的文档《13年3月推销收费提成明细表》及《13年3月技师上钟收费提成明细表》真实性、关联性、合法性均无异议。本案重审一审期间，谭力国于2016年6月8日再对上述电脑硬盘数据的真实性申请鉴定，要求1.读取该硬盘数据中所有有关康力按摩院的文档；2.鉴定该硬盘数据中所有有关康力按摩院的文档的创建时间；3.该硬盘数据在2013年3月26日后是否进行过创建、修改以及创建、修改的时间；4.该硬盘数据在2014年7月30日至2015年12月10日期间是否进行过创建、修改；5.如有修改，恢复数据至修改前状态。原审法院于2016年6月12日发函要求广东鑫证声像资料司法鉴定所针对该申请，答复可否补充鉴定以及不能补充鉴定或无须补充鉴定的内容和理由等。原审法院在函中对上述《检验报告书》提出疑问：[2014]司鉴字第４１号《检验报告书》第1页表述的“委托鉴定事项：对送检的电脑硬盘数据在‘2013年3月26日’之后数据有无被修改过进行提取”易产生歧义，即有种理解为：“硬盘中有三种数据，一种是在‘2013年3月26日’前创建，在该日期前又修改过；一种是在该日期前创建，但一直未修改；还有一种是在该日期后才创建，而且未修改过，而已作出的鉴定，只对在该日期后修改过的数据提取，而在该日期后新创建的数据，因其未被修改过，所以未被提取”，故须该司法鉴定所补充解释。该所于2016年7月30日函复原审法院（落款日期为2016年7月3日），称：一、[2014]司鉴字第４１号《检验报告书》提取的文件创建时间为“2013年3月1日”；二、关于第二次申请的《司法鉴定申请书》中申请事项答复：1、申请事项１是可以提取，但须明确提取的文件是指文件名是“康力盲人按摩院”还是文件内容含有“康力盲人按摩院”字样的文档，另外该文档是什么类型；2、申请事项２本所只能对文档的“创建时间”进行提取固定；３、申请事项３是可以提取，但须明确是指硬盘中什么类型数据或者包含什么内容的数据；４、申请事项４是可以提取，但须明确是指硬盘中什么类型数据或者包含什么内容的数据；５、申请事项５由于目前的技术条件，无法进行鉴定。原审法院于2016年8月11日组织双方当事人庭询后，决定再次要求广东鑫证声像资料司法鉴定所补充鉴定以下事项：1.提取硬盘中EXCEL文件名为《营业收入明细表》、《技师上钟收费明细表》、《收入支出费用明细表》、《收费提成明细表》的相关文件，其中上述表格可能包含或不包含“祈福店字样”；2.上述被提取的每份文件（文档）的创建时间及修改时间分别进行备注说明（如果仅有创建时间，没有修改过的，需注明没有修改）。广东鑫证声像资料司法鉴定所在收到原审法院的第二次补充鉴定函后，回复：1、委托事项一可以提取；２、委托事项二只能对文件（文档）的属性（创建时间及修改时间）进行提取，某一文件是否有修改过，由于目前的技术条件，无法进行鉴定。原审法院再次组织双方当事人庭询以确定鉴定事宜，但谭力国最后提出“（文件）属性里的创建时间和修改时间是跟随电脑系统的时间的，而这个时间（指电脑系统时间）是可以人为改变的，所以不能以属性内的时间作为有无修改过的依据”。即谭力国对检材（电脑硬盘）的“系统时间”的真实性也提出异议，认为冼文坚从该电脑硬盘中打印提供的2012年9月至2013年3月的会计报表的真实性应由冼文坚承担举证责任。原审法院决定对该电脑硬盘不再补充鉴定或重新鉴定。8.原审法院又责令冼文坚限期提交相关的财务会计账册以供审计。冼文坚如期提交了2012年9月至2013年3月的会计账册凭证（共七本），及2012年9月至2013年3月期间的《营业收入明细表》（本案重审后，冼文坚提交了2013年4月1日至2015年6月30日的会计账册凭证、补充提交了2012年9月1日至2015年6月30日的《祈福店营业收入（项目统计）》和《祈福店营业收入明细表》、2012年9月1日至2013年3月31日的《祈福分店收入支出费用明细表》、2013年4月1日至2015年6月30日的《祈福分店收入及成本费用明细表》）。但谭力国对该会计账册凭证及会计报表的真实性不予确认。谭力国向原审法院提交了2012年9月至2012年12月的《收银员收银方式统计表》（注：自命名）打印件以及2013年1月至2013年4月的《营业项目综合表》及《项目综合统计表》（自命名）打印件，称可反映康力按摩院的真实收入情况，并要求以此作为审计的依据。谭力国举证认为，上述会计报表来源于之前在康力按摩院从事收银工作的员工张婷婷，其每月须通过自己的电子邮箱向冼文坚挂靠的总店（简称“康宁推拿”）报送会计报表，所以能真实反映相应时间的真实财务情况。谭力国为此提供了广州市广州公证处出具的18份公证书，公证内容主要是：1.张婷婷掌握腾讯QQ电子邮箱账号935×××@ｑｑ.ｃｏｍ的密码，该账号的用户昵称为“秋天的枫叶”；2.“秋天的枫叶”向用户昵称为“雪花”的电子邮箱发送2013年1月、2月、３月、４月的“产品销售明细表”，其中包括“项目综合统计表”、“营业项目综合表”；3.自称“康宁推拿余慧”的人用497×××@ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮箱账号发送电子邮件通知“秋天的枫叶”：财务部由刘雪花负责，刘雪花的邮箱号为404×××@ｑｑ.ｃｏｍ；“余慧”还群发通知“关于公司为员工购买社保的福利问题的补充方案”，其中时间为2010年3月31日的名单中有刘雪花和陈铖香的身份信息；昵称“雪花”的邮箱号404×××@ｑｑ.ｃｏｍ向“秋天的枫叶”发邮件，通知“关于会员数据传输时间更改的通知”，落款为“康宁推拿财务部”。谭力国为进一步证实“余慧、刘雪花和陈铖香”与“康宁推拿”总店以及冼文坚的关系，申请原审法院调查该三人参加社会保险的情况。经调查，刘雪花和陈铖香于2010年4月同时在“广州市番禺区松威盲人按摩院”重新参加社保；刘雪花直到2014年5月转为在“广东康宁保健有限公司”参加社保；因余慧的身份号码信息欠缺，社会保险管理部门未能提供其参保信息。张婷婷在本院审理本案原上诉案时作证称，其从2009年2月至2013年10月在康力按摩院工作，负责前台收款和收入支出报表，每天通过电子邮箱传送收入和支出报表给“总店”的会计；2013年4月，康力按摩院经理让“总店”负责电脑维护的人员更换了康力按摩院前台用于做会计报表的电脑硬盘，并删除数据；2012年9月至2013年4月的“收银统计表和综合统计表及相关的文档资料”是本人通过邮箱每月做完报表后，额外转发一份给谭力国的。经质证，冼文坚认为电脑硬盘已经鉴定无更改，谭力国的上述证据为传来证据，对其真实性、关联性、合法性均不予确认。对公证书内容，冼文坚质证认为：张婷婷能进入该邮箱不等同该邮箱属其个人专用；无法证明张婷婷用什么途径取得邮件中的相关会计报表；张婷婷邮件内容的原始载体据其在二审中确认是“存放在祈福店前台的电脑硬盘内”，该公证书中的内容只属传来证据；公证书中的邮件内容是一种公司行为，更不能证明“雪花”等人的行为，就是冼文坚授权的个人行为或代表冼文坚个人的其他行为。9.冼文坚提交一份期限从2007年7月1日至2015年6月30日的《租赁合同》复印件，以证实康力按摩院每月需交纳租金14300元。谭力国重审时确认该租赁合同是委托朋友施正平与出租方签订，已尽合伙协议约定的“提供场所”的义务，确认个人未付过租金，确认租金按合同是每月13000元而不是14300元。冼文坚解释称租金前三年为每月13000元，后应出租方要求每三年递增10%，故从2010年7月1日起是每月14300元，另外还要缴纳400元治安管理费；营业至租期届满结束。冼文坚还提交2012年9月至2013年3月的《税收转账专用完税证》及钟村地方税务分局刷卡交税回执，以证实康力按摩院每月以20000元的营业额向税务部门缴纳定额税款1440元，谭力国经质证对其真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，不能反映康力按摩院的真实收入情况。10.为对双方合伙期间的收益或亏损进行审计，原审法院要求双方提供财务材料以备审计。谭力国提供了上述从张婷婷处得到的会计报表，包括2012年9月至12月四个月的“收银员收银方式统计表”、2013年1月至4月的“营业项目综合表”及“项目综合统计表”。冼文坚提供了2012年9月1日至2015年6月30日的“祈福店营业收入（项目统计）”和“祈福店营业收入明细表”各34份（每月各1份）、2012年9月1日至2013年3月31日的“祈福分店收入支出费用明细表”7份（每月1份）、2013年4月1日至2015年6月30日的“祈福分店收入及成本费用明细表”27份（每月1份）。原审法院以摇珠方式确定并委托广东泽信司法会计鉴定所进行审计，该所于2017年4月8日作出粤泽信鉴字[2017]第80066号《司法会计鉴定报告》，其鉴定结论如下：（一）根据谭力国提交的2012年9月至12月《收银员收银方式统计表》、2013年１月至４月《营业项目综合表及项目综合统计表》，统计2012年９月１日至2013年４月30日康力按摩院的经营成果是：经营收入2180347.6元，“经营支出”和“经营利润”空白。（二）根据冼文坚提交的2012年９月１日至2015年６月30日《祈福店营业收入（项目统计）》、2012年９月１日至2015年６月30日《祈福店营业收入明细表》、2012年９月１日至2013年３月31日《祈福分店收入支出费用明细表》、2013年４月１日至2015年６月30日《祈福分店收入及成本费用明细表》，统计2012年９月１日至2015年６月30日康力按摩院的经营成果是：经营收入5814748.18元、经营支出5688297.41元、经营利润126450.77元。（三）根据谭力国、冼文坚提交的上述相关资料，并用谭力国提供的资料代替同一时段（“同一时段”指：2012年９月１日至2013年４月30日）的由冼文坚提供的资料，再加上冼文坚提供的不同时段（“不同时段”指：2013年５月１日至2015年６月30日）的资料，统计2012年９月１日至2015年６月30日康力按摩院的经营成果是：经营收入6657993.4元、经营支出5688297.41元、经营利润969695.99元。（四）根据谭力国、冼文坚提交的上述相关资料，并用冼文坚提供的与谭力国的资料时段不重叠（“不重叠时段”：2013年５月１日至2015年６月30日）的资料，统计2013年５月１日至2015年６月30日康力按摩院的经营成果是：4477645.8元、经营支出4351045.01元、经营利润126600.79元。谭力国认为该报告鉴定事项和内容没有达到委托鉴定目的、审计机构没按审计程序和审计证据的要求作出的结论不足被采信（其中指出：冼文坚没有规范的会计手续，依据其提交的报表，在无相应会计凭证或原始凭证的情况下作出的审计结论不足信）、审计机构没有对报告中第一项数据与第二项数据之间相差过大作出解释。冼文坚对报告第（一）项中的营业额有异议，认为2012年9月至12月的统计中将客户充值卡的充值金额统计为营业额，如之后使用充值卡消费时又计算一次，等于重复计算；而且没减去按40%支付给技师的提成，故提供的资料是不真实的，导致结果也不真实。11.一审诉讼中，双方均明确表示选择适用我国内地法律作为准据法。原审法院认为：谭力国是台湾地区居民，本案属涉台合伙协议纠纷，应比照涉外民商事案件处理。讼争合同履行地在广州市番禺区，原审法院作为合同履行地所在的人民法院，且依法享有涉外民商事案件集中管辖权，故对本案有管辖权。双方已协议选择适用我国内地法律解决争议，故本案应适用我国内地法律作为解决争议的准据法。双方当事人就合伙经营康力按摩院签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于谭力国的第一项诉讼请求。原审法院认为，谭力国在承包合同期满后，已提起诉讼，提出了与本案第一项诉讼请求同样含义的诉讼请求，该诉讼请求，已被原审法院生效判决作出处理。现在，双方的合伙关系尚未解除，未出现该生效判决作出后，足以引致谭力国提起同样诉求的新情况，根据“一事不再理”的诉讼原则，谭力国的该诉讼请求属重复起诉，本案不作处理。关于谭力国第二项诉讼请求。原审法院认为，双方的承包合同终止后，双方的合伙协议本应继续履行，但至2015年6月30日场地租赁期满后，实际已结束经营，谭力国作为合伙人，其要求对康力按摩院的可分配利润进行分配，合理合法，应予以支持。至于可分配利润，在双方不能达成一致的情况下，可通过审计予以确认。冼文坚作为合伙体的经营管理者，有义务依法管理、制作会计账册、凭证、报表等，但冼文坚未尽规范进行会计工作的义务，其提供的会计资料比较简单且不规范，容易编造。谭力国对冼文坚的会计工作有监督义务，但其长期放任这种会计方式，甚至认可这种会计方式，直至出现纠纷，已造成难以全面准确掌握会计资料以供审计的局面。对此，双方均有责任。谭力国提供的会计资料由曾负责该项工作的员工提供，且通过公证的电子邮件得以证实该会计资料产生在双方纠纷之前，可信度高，证明力较大。冼文坚提供的电脑硬盘经鉴定所得的结果虽可证实在双方确定的时间点后仅有一份文档修改过，但不排除在双方选择的时间点之前，数据未被修改，故该部分由冼文坚提供的会计资料，较谭力国提供的会计资料，证明力较小，故原审法院采信谭力国提供的证据。2013年5月1日后的会计资料，谭力国已不能提供，基于上述双方对会计资料的采证困难均负有责任的判断，原审法院采信了2013年5月1日后由冼文坚提供的会计资料，从而认定广东泽信会计师事务所作出的上述鉴定结论第（三）项得出的经营成果（即经营收入6657993.4元、经营支出5688297.41元、经营利润969695.99元）真实。原审法院以2015年6月30日作为审计截止点的理由是，康力按摩院经营场所的租赁期至该日届满，按合伙协议约定，谭力国负有提供场所的义务，谭力国没有提供证据证明其在该日期后再向冼文坚提供营业场所，双方在该时点后实际已结束了合伙经营。按合伙协议约定的盈利分配比例，谭力国应分得80%的利润，即775756.79元，减去冼文坚已以承包费形式支付的2012年9月至2013年3月的49000元，冼文坚应支付谭力国726756.79元。因协议中对利润分配时间未作约定，谭力国要求支付利息的依据不足，原审法院不予支持。关于谭力国要求支付的5%“发展基金”的问题，因双方的合伙经营虽已结束，但合伙未解散，分配、处理发展基金的条件未出现，故其该项请求，因事实依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款的规定，原审法院判决如下：一、冼文坚应在本判决发生法律效力之日起五天内向谭力国支付合伙利润726756.79元；二、驳回谭力国的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14170元，由谭力国负担4109元，由冼文坚负担10061元；电脑硬盘司法鉴定费7000元，由谭力国负担4000元，冼文坚负担3000元（由冼文坚在履行上述判决第一项时迳付给谭力国）；司法审计鉴定费48000元，由谭力国负担24000元，冼文坚负担24000元。判后，双方当事人均不服原审判决，向本院提起上诉。谭力国上诉称：一、原审法院认定其未尽到财务会计监督义务，应当承担无法提供全面会计资料以供审计的责任，这一事实认定是错误的。康力按摩院交由冼文坚承包经营期间，合伙事务由冼文坚经营管理，包括管理、制作会计账册、凭证、报表的义务全由冼文坚承担，其只按双方签订的《承包经营协议书》的约定每月收取固定的承包金。承包合同期满后，根据双方签订的《合作协议》的约定，冼文坚须将康力按摩院移交给其，移交后，会计、出纳由其聘任。但是冼文坚拒绝移交，致使谭力国无法履行财务会计事务的管理权能，对于本案出现的“难以全面准确掌握会计资料以供审计的局面”，谭力国不应当承担任何责任。二、原审法院认定谭力国的第一项诉讼请求属于重复起诉是错误的。原审法院审理的（2012）穗番法民四初字第105号案涉及的是双方当事人承包经营合同纠纷，判决依据的是双方签订的涉案《承包经营协议书》中的约定，而本案的案由是合伙协议纠纷，依据的是双方签订的《合作协议》的约定，两案并不是同一法律关系。三、原审法院以2015年6月30日作为审计截止点的理由不充分，导致处理失当，侵害了谭力国的权益。原审法院认定康力按摩院经营场所的租赁期于2015年6月30日届满，谭力国负有提供场所的义务，谭力国没有提供证据证明其在该日期后再向冼文坚提供营业场所，双方在该时点后实际已结束了合伙经营，但原审法院的该理由并不充分。如前所述，承包合同期满后，康力按摩院应向谭力国移交，由谭力国经营，不存在向冼文坚提供营业场所的情况。双方签订的《合作协议》并未约定解除的条件，即使谭力国负有提供场所的义务及康力按摩院经营场所的租赁期已届满，也不必然导致《合作协议》的解除，事实上，该按摩院仍在原场所继续经营。原审法院认为双方的合伙经营已结束，谭力国无权再分得合伙利润，致使谭力国的合法权益无法得到保障。为此，谭力国上诉请求：依法撤销原审判决第二项，并予以改判，支持谭力国的诉讼请求；一、二审诉讼费用由冼文坚承担。二审中，谭力国对其上诉请求明确如下：诉请第二项利润要求计至一审判决作出之日，即2017年6月20日。《合作协议》第一条约定分红额80%，第六条没有约定有效期，即协议一直有效。每日可分配利润为5000元是根据市场估价估算出的数字，没有依据，利息要求从2012年9月1日计算至实际付款之日止，因为冼文坚一直占用可分配利润，会产生利润损失，合同中对此没有约定，但法律有规定，冼文坚应于2012年9月1日支付利润，但其未支付，故利息应从该日起算，并撤回要求冼文坚将税后利润5%的发展基金交由谭力国管理的上诉请求。针对谭力国的上诉，冼文坚答辩称：根据《合作协议》第二条，谭力国有义务提供经营场所，场所的租赁合同在2015年6月30日到期，到期后原房东没有与谭力国续签合同，谭力国没有提供经营场所给冼文坚。2015年7月1日起按摩院仍在原地址经营，经营方不是冼文坚，是案外人石峰在经营，石峰与冼文坚是加盟关系，该场地是石峰向房东承租的。利润应结算到双方的合作结束为止，即2015年6月30日。谭力国不提供经营场所，冼文坚无法经营，不能实现合同目的。冼文坚上诉称：谭力国在（2013）穗番法民四初字第36号案一审期间提交的2012年9月1日至2013年4月30日7个月的《收银统计表》及2013年1月31日至4月30日4个月的《综合统计表》。其中在《收银统计表》中的“营收类型”这一项目，有两种明确的标注，一种是“营业收入”、另一种是“会员充值”，会员充值的具体时间、数额则分别放置在每月《收银统计表》的最后位置，而“结账方式”这一项目中，结账的方式分别有“会员卡、现金、银行卡、签单、美团卷等”。谭力国将康力按摩院的“经营预收入”当作实际的“经营收入”，谭力国将此提交给广东泽信司法会计鉴定所进行鉴定依据，其鉴定结果必定是不真实的。一、会员的充值收入只能算作康力按摩院的预收入，并不能作为实际经营收入来计算，否则会重复计算经营收入。二、根据广东泽信司法会计鉴定所的第一项“经营成果”来看，谭力国提供的《综合统计表》供鉴定的数据，都有对“折扣金额”这一项目进行扣除，但在《收银统计表》中却没有对“折扣金额”进行扣除。三、根据鉴定结论第（三）项“经营成果”，在双方“经营支出”相差不大的情况下，由谭力国提供的资料得出的2012年9月至12月的“经营利润”与2013年1月至4月的相比，前者高出后者两倍多至四倍多，明显有违常理。四、根据鉴定结论第（三）项“经营成果”，在经营支出中，其中一项支出为按摩技师的提成支出。根据现时市场价，一般在经营收入中提取40%左右作为技师的提成工资。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院裁定撤销原审判决，发回原审法院重审，或查清事实后依法改判，并由谭力国承担本案诉讼费。二审中，冼文坚明确其上诉请求为：请求法院改判扣除会员卡充值的金额299506元及扣除技师2012年9月到2013年4月的工资222933.08元，此后的技师工资同意审计结果，共应扣除522439.08元。针对冼文坚的上诉，谭力国答辩称：冼文坚的上诉理由与事实在涉案司法会计鉴定报告中已经确定，冼文坚在一审和二审中均没有提出重新鉴定，也没有提出任何证据证明该鉴定报告存在需重新鉴定的情形，故其上诉理由不成立。此外，冼文坚所称需扣除技师工资的问题，一审时鉴定所采用的数据系冼文坚提供，其没有办法提供该部分数据，故其二审提出要扣除该部分金额显示其在会计工作上的不规范。原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。二审中，双方均确认：1.《租赁合同》在2015年6月30日到期后，谭力国没有续租场地。2.《合作协议》没有约定冼文坚向谭力国支付利润的时限，也没有约定冼文坚需支付利息。3.《承包经营协议书》期满后，康力按摩院的经营管理仍由冼文坚负责。本院认为，谭力国为台湾地区居民，本案系涉台商事纠纷，参照涉外案件处理。原审法院适用中华人民共和国大陆法律审理本案符合我国关于涉外民事关系法律适用的规定，本院对此予以确认。关于谭力国的第一项诉讼请求是否属于重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定了当事人构成重复起诉的条件，即同时符合前诉与后诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果这三个条件。本案中，谭力国以冼文坚未履行《合作协议》为由提起第一项诉请，而谭力国在（2012）穗番法民四初字第105号案中基于冼文坚未履行《承包经营协议书》义务而请求判令冼文坚将康力按摩院的经营使用权、营业执照、财产及账册凭证材料移交给谭力国，两者不属于同一法律关系，即诉讼标的不同，不构成重复起诉，原审法院认为谭力国的该项诉请属于重复起诉不当，应予更正。谭力国要求冼文坚移交康力按摩院的会计、出纳账册资料，将财务会计事项交由谭力国管理，而《合作协议》约定会计、出纳由谭力国聘任，财务报告须送达谭力国和冼文坚双方，冼文坚负责按摩院的经营管理，故谭力国该项诉请不符合合同约定，应当予以驳回。关于涉案两份合同之间的关系。涉案《合作协议》和《承包经营协议书》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，均属于合法有效的合同。《承包经营协议书》约定双方的承包期限自2009年9月1日至2012年8月31日止，《合作协议》未约定履行期限。《合作协议》约定冼文坚负责康力按摩院的经营管理工作，而《承包经营协议书》约定承包期限到期后，如无需延期则冼文坚将按摩院移交给谭力国，上述两份合同就2012年8月31日之后康力按摩院的经营管理权限存在内容冲突的情况。因双方在（2012）穗番法民四初字第105号案中均确认承包期限届满后，依然按照《合作协议》的约定进行分红，在本案中均确认依然由冼文坚经营管理康力按摩院，可见双方已以实际行为认可应履行《合作协议》。根据《合作协议》约定，会计、出纳由谭力国聘任，冼文坚行使监督职能，并有权查账，即双方均应对会计资料的规范性负责。《合作协议》还约定谭力国负有提供场所的义务，诉讼中双方均确认在2015年6月30日之后谭力国没有续租场地，其未履行提供营业场所的义务，就不能要求按《合作协议》分得利润，故原审法院据此认定涉案审计截止点并无不当，谭力国的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于如何确定2012年9月至2015年6月利润的问题。首先，谭力国在无法提供2013年5月1日之后的经营情况资料的情况下，否定冼文坚提交的该期间资料依据不足，本院不予采信。其次，冼文坚的证据不足以证明2012年9月至2013年4月期间的经营收入已将会员充值收入重复计算，也没有证据证明其已按利润的40%向技师支付提成工资。故原审法院在综合双方提交的上述时段有关经营收入的证据，采信2013年5月1日之前谭力国提供的证据和该日后冼文坚提供的证据，认定广东泽信司法会计鉴定所作出的鉴定结论第（三）项的经营结果并无不当。谭力国主张按5000元每日计算可分配利润并无依据，本院不予支持。此外，涉案鉴定所根据双方当事人的委托进行鉴定，冼文坚并无证据证明上述鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要申请重新鉴定的情形，亦无证据推翻上述鉴定所作出的鉴定结论。因此，冼文坚的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于利息问题。谭力国上诉主张利息从2012年9月1日计算至实际支付之日止，因二审中双方均确认《合作协议》没有约定冼文坚向谭力国支付利润的时限，也没有约定冼文坚需支付利息，故原审法院认定谭力国要求支付利息的依据不足且未予支持正确，对此应予维持。至于谭力国要求支付5%的“发展基金”的问题，因谭力国二审撤回该请求，故本院对此不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14170元，由上诉人谭力国负担4109元，由上诉人冼文坚负担10061元。本判决为终审判决。审判长  余军梅审判员  潘志刚审判员  王汇文二〇一八年一月二日书记员  罗淑仪戴凯珊