四川省泸定县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川3322民初176号
原告：余连兵，男，1964年5月19日出生，现住四川省汉源县。
被告：余连明，男，1954年3月16日出生，住四川省泸定县。
委托诉讼代理人：杨海兰，女，四川甘东申正律师事务所律师。
原告余连兵与被告余连明物权保护纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法适用简易程序，三次公开开庭进行了审理。原告余连兵、被告余连明及委托诉讼代理人杨海兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余连兵向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还原告所有由被告使用住房两间及房产证；2、判令被告恢复损坏父亲遗留的住房一间，返还原告；3、判令被告恢复其损坏的原告所有的牛圈；4、判令被告返还原告的承包地4.4亩及土地承包证。事实和理由：原告系被告同胞弟弟，1993年9月6日，由共同居住的父亲李仕云、原告、被告三人分家析产，当时在邻居的见证下，父子三人签订了分家协议，协议约定原告分得房屋两间。2015年11月16日，原、被告父亲李仕云向泸定县人民法院提起赡养纠纷诉讼，经调解达成（2015）泸定民初字第406号民事调解书，约定父亲李仕云随原告共同生活，李仕云房产由原告继承，李仕云于2017年2月28日去世，原告安葬了父亲。原告依法继承父亲的遗产房屋一间，被告在使用父亲房屋时将房屋损坏，将原告所有的牛圈损坏，原告和父亲的承包地4.4亩一直由被告耕种，现原告提出返还土地房屋，被告拒不返还，故起诉到法院。
原告余连兵为证明自己的主张向本院提交了如下证据：
1、原告身份证复印件，拟证明原告身份信息；
2、《分家协议》，拟证明原告在分家时分得两间房屋、两块承包地5.4亩；
3、关于余连明与余连兵土地纠纷调解意见的通知，拟证明余连明于2011年占了原告偏桥湾1.4亩承包地，曾经找过兴隆镇政府处理，通知上分家时间有笔误；
4、泸定县人民法院（2015）泸定民初字第406号民事调解书，拟证明原告赡养父亲，有权继承父亲的遗产房屋；
5、汉源县富乡村村委会证明，拟证明父亲由原告赡养安葬的事实，于2017年2月28日死亡；
6、条约，拟证明被告与父亲调地的情况。
被告余连明答辩称，一、原告第一项诉讼请求不是事实，该两间房屋属于被告所有，已经办理房产证，当时原告还未成家，是与父亲一起居住，分家协议中分两间新房给余连兵只是使用权，不是所有权；二、原告第二项诉讼请求没有事实依据，被告没有损坏父亲的房屋，在父亲离开家期间被告都在尽心管理该房屋，现该房屋由被告使用；三、牛圈不属于原告所有，牛圈是为了父亲出行方便，由父亲请人填平了；四、原告第四项诉讼请求，原告的承包土地在父亲为户主的承包证里，原告结婚离家后，其承包地已经退耕还林了，退耕还林补助一直由父亲领取，父亲去世后由原告领取。部分土地与父亲进行了调换。
被告余连明为证明自己的主张提交了如下证据：
农村居民建房用地申报审批表，拟证明争议两间房屋是被告于1990年9月24日申请的；
某某村洪升店组退耕还林粮食补助发放花名册，拟证明原告4亩承包地已经退耕还林，补助由父亲领取；
土地承包合同，拟证明原、被告家庭承包户现在户主为余连明，承包人口5人，包括余连明、余连兵、余连芳、父亲、母亲、之前户主是父亲李仕云，第二轮承包时户主转到余连明名下；
被告二儿子户口簿复印件，拟证明被告二儿子出生于1990年8月18日，是在被告申请建房之前出生的，申请农村居民建房用地审批表中五个人包括被告夫妻两人、两个儿子和父亲五人，没有原告余连兵；
条约，拟证明被告与父亲调地的情况，同时把新房子一间给父亲使用；
李仕云集体土地使用证（泸集用（2011）第00002号）、余连明集体土地使用证（泸集用（2011）第00014号），拟证明李仕云所有老房子一间，新房子三间及其他在余连明集体土地使用证内；
证人钱林当庭证言，拟证明1990年修建三间新房子砌墙期间余连兵没有在家，修建房子时把人弄伤了是余连明照顾的。
经本院审理查明事实如下：原、被告系弟兄关系，1993年9月6日，由父亲李仕云（别名李世荣）与原告余连兵（余连彬）、被告余连明三人共同协商分家，在邻居的见证下，父子三人签订了《分家协议》，协议约定：“该协议分为三户，李世荣（李仕云）、余连明、余连彬（余连兵）。一、房产。李世荣旧房子壹间，木梯弍个，清瓦壹皮，大板弍付；余连明新房子壹间，草楼壹间，清瓦弍仟皮；余连彬新房子弍间，清瓦弍佰皮。二、牲畜……。七、承包地分配，李世荣：大平砍3畝、刁房岗1.5畝，余连明：磨房坡4畝、腊猪平大土5畝，余连彬：扁桥湾1.4畝、上洋湾4畝。八、九、……。”《分家协议》上李世荣、余连明、余连彬三人签字捺印，原告因此分得南邻余建军家的新房子二间。2001年8月，原告因与被告土地纠纷在泸定县兴隆镇司法调解办公室进行过调解，调解未果。2015年11月16日，原、被告父亲李仕云向泸定县人民法院提起赡养纠纷诉讼，经调解达成（2015）泸定民初字第406号民事调解书，约定：“父亲李仕云随原告共同生活，李仕云房产由原告继承，”随后原告将父亲李仕云接到汉源家里共同生活，李仕云于2017年2月28日去世，原告安葬了李仕云。
原、被告诉争房屋:原告第一项诉讼请求涉及的两间房屋，系《分家协议》中的余连兵分得的两间新房子，由被告余连明于1990年9月24日申请《农村居民建房用地申报表》获得批准，该申报表记载：“申请用地地址：泸定县兴隆乡化林村六组（现更改为兴隆镇三条岗村），申请户现有人口5人，现有宅基地面积120㎡,申请用途理由为：因房子多年没有整修，其中许多木料需换，所以申请拆旧换新。”李仕云、余连兵和余连明家人都参与并新修了三间房屋（该房系石木结构、两层三间，四至界线：东邻岩石，南邻小路及余建军家，西邻李仕云老房子和院坝，北邻余连明厨房）。该房于2011年2月26日办理了《集体土地使用证》，证号：泸集用（2011）第00014号，土地使用权人：余连明，土地所有权人：兴隆镇某某村集体（原兴隆乡某某村某组），使用权面积255.00㎡（新修三间房屋包括在其中）。原告第二项诉讼请求涉及李仕云老房子也办理了《集体土地使用证》，证号：泸集用（2011）第00002号，土地使用权人李仕云，土地所有权人兴隆镇三条岗村集体，使用权面积53.00㎡。以上诉争房屋都没有办理房产证，现由被告实际使用。诉讼中原告自愿放弃要求被告恢复损坏父亲李仕云房屋一间的请求、放弃被告返还房产证的请求。被告虽然提出原告没有尽到赡养义务，但对于原告继承父亲房产没有异议，并当庭将泸集用（2011）第00002号集体土地使用证交与原告。原告的承包地退耕还林后补助一直由李仕云领取，李仕云去世后由原告领取。
原告诉讼请求第三项，要求被告恢复损坏的原告所有的牛圈，被告答辩称已经被父亲在世时请人拆除填平了，诉讼中原告自愿放弃第三项诉讼请求。
原告诉讼请求第四项涉及承包地，现有土地承包合同记载，承包方姓名：余连明，承包人：5人。原、被告认可5人是余连明、余连兵、余连芳和父母，承包土地面积是19亩4分，承包期限2000年1月1日起，2029年12月31日止。承包地以前承包方姓名是李仕云，第二轮承包签订合同时改为余连明。部分土地已经退耕还林。《分家协议》中没有分承包地给余连芳，没有余连芳签名，现余连芳提出将自己的承包地从原家庭承包户中分出来。
以上事实双方当事人没有争议，本院予以确认。
被告对原告提交的证据2《分家协议》有异议，该协议第二条房产只是分给余连兵两间新房的使用权，没有所有权，主要是余连兵长期在外打工，对新修房屋未尽义务，争议房屋是被告申请农村居民建房用地的，产权证也是办在被告名下的，该房产属于被告所有。原告对被告提交的《农村居民建房用地申报表》提出异议，申请建房的具体情况不清楚，是被告办理的，当时原、被告与父亲还没有分家，申请中记载人口五人，不是被告说的是他家夫妻两人和三个子女共五人，申请时被告的第三个孩子没有出生。后被告辩论时更改为申请人口五人是被告家四人和父亲，不包括原告。原告对被告提交的余连明的《集体土地使用证》有异议，认为办证时没有通知原告，原告也不知情，不符合事实。
认定上述事实，有《分家协议》、关于余连明与余连兵土地纠纷调解意见的通知、泸定县人民法院（2015）泸定民初字第406号民事调解书、汉源县富乡村村委会证明、农村居民建房用地申报审批表、李仕云集体土地使用证（泸集用（2011）第00002号）、余连明集体土地使用证（泸集用（2011）第00014号）、土地承包合同、现场勘验笔录等证据及本案庭审笔录在卷予以佐证。
本院认为，一、关于原告诉讼请求第一项诉争房屋物权的原始取得。非基于法律行为的物权设立或变动，自事实行为成就时发生物权设立或变动的效力。本案中，诉争房屋修建经过村组同意及乡镇人民政府审批，系合法建造，其户内成员中的房屋建造人为房屋产权所有人，自房屋建成时原始取得物权。原告主张新建三间新房的两间归原告所有，主要证据是1993年9月6日由李仕云、余连明、余连兵三人签订的《分家协议》，该协议约定“一、房产。李世荣（李仕云）旧房子壹间，木梯弍个，清瓦壹皮，大板弍付；余连明新房子壹间，草楼壹间，清瓦弍仟皮；余连彬新房子弍间，清瓦弍佰皮。”被告主张新建三间房屋系自己所有，主要证据为1990年9月24日申请《农村居民建房用地申报表》和2011年2月26日办理了《集体土地使用证》，但被告自述建房申请中记载的五口人前后矛盾，被告解释《分家协议》房屋分给原告余连兵的新房两间只是使用权没有所有权不符合常理，且与事实明显不符。本院认为农村生产生活都以家庭为单位，家庭成员共同劳动，财产共同共有。虽然建房申请人为被告，但原、被告与父亲李仕云当时没有分家，且共同出力出资新建房屋，从《分家协议》中可以看出，有房产、牲畜、农具、家具、现金等都是家庭共有，从时间上看，申请建房是1990年9月24日，修建新房是之后，而《分家协议》是1993年9月6日在之后，原、被告都认可《分家协议》，该协议内容是当事人的真实意思表示，真实有效，故本院确认新修建的三间房屋为原、被告与父亲李仕云三人原始取得所有权，系共同共有，原告因此基于《分家协议》分得新建三间房屋中的两间所有权。对于2011年2月26日办理的余连明《集体土地使用证》（泸集用（2011）第00014号），当时余连兵在汉源县生活对办证情况不知情，符合客观情况。
二、关于原告诉讼请求第二项诉争房屋一间，1993年9月6日《分家协议》中确认归李仕云，泸集用（2011）第00002号《集体土地使用证》也确认该房屋用地使用权人为李仕云，泸定县人民法院（2015）泸定民初字第406号民事调解书，协议内容为：“父亲李仕云随原告共同生活，李仕云房产由原告继承，”原告随后将父亲李仕云接到汉源县共同生活，李仕云于2017年2月28日去世，原告依法继承李仕云房产一间。现该房屋被告在使用，应交于原告所有。
三、原告诉讼请求第四项：判令被告返还原告的承包地4.4亩及承包证。因原告的承包地在以被告余连明为承包人的《土地承包证》内，该《土地承包证》共有五人，分别是余连明、余连兵、余连芳及李仕云夫妇，承包土地面积是19亩4分。1993年9月6日《分家协议》中承包地分配只有余连明、余连兵、李仕云三人，没有余连芳，侵害了余连芳土地承包经营权，现余连芳提出分出自己的承包地，因此原告依据《分家协议》请求返还的4.4亩承包地没有了基础，原告的请求实际上变成从家庭承包地19亩4分中分出来自己的承包地。本院认为农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，土地承包经营户内成员请求分家分户后分出承包地的应通过户内成员协商，或者由土地所有权集体组织进行调解处理，该纠纷属于对土地使用权的争议，不属于土地承包民事纠纷，人民法院没有管辖权。对于原告的第四项诉讼请求本院不予支持。
综上，当事人的合法物权受法律保护。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、原告余连兵所有的位于泸定县兴隆镇某某村房屋两间（系被告余连明于1990年9月24日《农村居民建房用地申报表》申请批准后新修建的三间房屋中的靠南的两间，该房屋系石木结构、共三间两层，四至界线：东邻岩石，南邻小路及余建军家，西邻李仕云老房子和院坝，北邻余连明厨房），由被告余连明于本判决生效之日起30日内腾空返还于原告余连兵；
二、被告余连明于本判决生效之日起30日内将李仕云所有的原告继承的房屋（位于泸定县兴隆镇某某村，石木结构）腾空返还于原告余连兵；
三、驳回原告余连兵的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取50元，由被告余连明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。
审判员 于新平
二〇一七年七月二十日
书记员 姜蓉娟