福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终435号
上诉人（原审被告）：福建建树房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区南二环路869号。
法定代表人：徐国宏，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：苏山湖，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁贤英，女，1977年2月10日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：杨锴，福建勤学律师事务所律师。
上诉人福建建树房地产开发有限公司（以下简称“建树公司”）因与被上诉人翁贤英商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初6108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建树公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回翁贤英的诉讼请求。事实和理由：一、建树公司因政策原因及政府行为导致不能按期交易，根据合同约定，建树公�有权据实予以延期交房，一审判决认定建树公司构成违约，属于适用法律错误。福建省福州市仓山区人民法院作出的（2012）仓民初字第1778号及福建省福州市中级人民法院作出的（2013）榕民终字第2883号民事判决，均已认定：建树公司未能交房系因国家政策变更而需要变更容积率和调整总平规划方案导致的。虽然上述判决最终判令建树公司在判决生效之日起九十个工作日内向翁贤英交付合格房屋。但建树公司在一审中提供的证据《关于再次商请明确“润华山庄”项目规划指标的工作联系函》，可以证明：截止2016年3月31日，由于福州市规划局未向福州市国土资源局明确润华山庄项目的相关规划指标，且未能提供最终总平调整方案，导致福州市国土资源局未能办理增容地价款评估工作，也导致建树公司的增容手续及总平调整方案审批工作始终未能完成。因此，根据案涉《商品房买卖合同》第八条第三款第2项约定，本案属于因政策及政府行为等建树公司所不能控制事由造成建树公司不能按期交房，建树公司可据实延期交房，不构成违约；二、案涉《商品房买卖合同》第八条第二款已经对案涉商品房在规定日期内未达到交付条件的处理方式作出了明确规定，依法应当适用该约定。一审判决适用第九条规定，属于适用法律错误。案涉《商品房买卖合同》第八条第二款是基于双方当事人的真实意思表示而订立的，该条款并未违反法律的强制性规定，合法有效。根据该约定，若案涉商品房未能在规定日期内满足交房条件，翁贤英应当同意接收，并由建树公司支付300元违约金。本案中，建树公司已经在福建省福州市仓山区人民法院作出的(2012)仓民初字第1778号及福建省福州市中级人民法院作出的(2013)榕民终字第2883号�事判决判令的时间内向翁贤英发出《入伙告知书》，但翁贤英违反合同约定拒不接收该房屋。根据上述约定，建树公司仅需支付300元违约金，而非按已付购房款的日万分之二计算违约金。同时，案涉《商品房买卖合同》第九条适用于案涉商品房满足交房条件或虽不满足交房条件，亦不按照第八条第二款约定处理的情形，并不适用本案；三、案涉商品房经竣工验收合格，一审判决认定事实错误。建树公司在一审中提交的证据《竣工验收报告》及《竣工验收备案表》均已由建设单位及建树公司、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方盖章确认，足以证明案涉商品房已经竣工验收合格。一审认定案涉商品房未经竣工验收合格，属于认定事实错误；四、翁贤英诉求支付违约金已经超过诉讼时效，依法不应予以支持，一审判决适用法律错误。翁贤英主张违约金从2014�5月24日起算，但至翁贤英起诉已超过2年诉讼时效且其未能提供证据证明在起诉之前曾向建树公司主张过权利。因此，对于超过诉讼时效部分的违约金，即2014年12月9日之前的违约金，依法应当不予支持；五、案涉商品房不属于强制消防验收工程，而属于消防备案工程。根据相关法律规定，通过竣工验收即符合交付条件。建树房产提供的竣工验收报告及备案表足以证明案涉工程已竣工验收，符合法律规定的交房条件。
翁贤英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回建树公司的上诉请求。一、政府原因即规划变更的问题，已经在福建省福州市仓山区人民法院作出的(2012)仓民初字第1778号及福建省福州市中级人民法院作出的(2013)榕民终字第2883号民事判决书予以考虑。因此，本案中不应当再考虑政府及规划变更的原因；二、若�贤英已经收房，建树公司根据《商品房买卖合同》第八条第二款的约定支付300元违约金，翁贤英无意见。但至今为止翁贤英未接收房屋且房屋中水电均无。应当按照《商品房买卖合同》第九条规定向翁贤英支付违约金；三、讼争房屋未经过竣工验收及消防验收，竣工验收报告连日期都没有，盖的章也是错误的，系属造假。小区处于烂尾状况，小区道路用泥土与小石子铺设，到处杂草丛生，房屋连基本的水电都未安装。根据合同约定，应当提供竣工验收报告、消防验收报告加上小区的配套设施与合同一致后才能交房，现根本无法收房，不符合购买房屋用于居住的目的；四、建树公司在一审中未对诉讼时效提出抗辩，二审提出诉讼时效的抗辩不属于审理范围。
翁贤英向一审法院起诉请求：1.建树公司向翁贤英支付逾期交房违约金暂计275844元（违约金每日按已付购房款1481438元的万分之二计算，从2014年5月24日计至建树公司向翁贤英交付合格房屋之日止，暂计到起诉之日为275844元整）；2.由建树公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月22日，翁贤英和建树公司签订《商品房买卖合同》，约定翁贤英向建树公司购买福州市仓山区仓山镇讼争商品房，总价款为1481438元。合同第八条约定：“出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、……；3、……。如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方�处理：2、买受人同意接收，出卖人支付买受人300元违约金。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：2、因政策、法规变更因素及政府行为等属于出卖人所不能控制事由造成出卖人不能按期交房的。”合同第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2、（2）出卖人逾期超过90日交房的，买受人不得解除合同，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。”合同签订后，翁贤英向建树公司支付购房款1281438元（合同签订前已支付200000元）。因建树公司未在合同约定的2011年12月31日前向翁贤英交付房屋，翁贤英于2012年5月2日向一审法院提起诉讼，要求建树公司交付合格房屋，并支付逾期交房违约金。建树公司抗辩因讼争房所在的建设项目出现因国家政策变更而调整总平规划并需办理相关审批手续的情形，导致无法按合同约定时间向翁贤英交房。一审法院于2013年4月27日作出（2012）仓民初字第1778号民事判决，认定“建树公司未能交房系因讼争房所在的建设项目出现因国家政策变更而调整总平规划并需办理相关审批手续的情形，但考虑到建树公司作为开发建设单位，其在合同履行遭遇政策变更的障碍之时，仍负有积极作为，配合相关政府部门办理审批手续，确保在合理时间内向商品房买受人交付合格房屋的合同义务，酌情给予建树公司一定的交房时间”，判决建树公司在判决生效之日起九十个工作日内向翁贤英交付合格房屋，驳回翁贤英关于逾期交房违约金的诉请。后翁贤英和建树公司提起上诉，福州市中级人民法院于2014年1�8日作出（2013）榕民终字第2883号民事判决，驳回上诉，维持原判。建树公司于2014年5月20日向翁贤英邮寄《入伙告知书》。
一审法院认为：翁贤英和建树公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行合同义务。建树公司辩称讼争房屋已经单体验收合格，工程质量符合相关规范条件，建树公司已于2014年5月20日向翁贤英发送《入伙告知书》，但因翁贤英自身原因导致其未入住。一审法院认为，《商品房买卖合同》第八条系双方当事人对“交房条件与期限”的约定。其中，第一款约定三项交付条件，共分为两种情形。第1项交付条件“必须通过竣工验收和消防验收”属法定条件情形（即所有工程均须通过竣工验收方可交付使用，强制消防验收的房屋还需通过消防验收）；第2、3项交付条件如绿地建设、公共服务设施建设等属法定条件之外更高的要求，属约定条件情形。第八条第二款针对第一款两种情形相应设定了两种解决房屋不符合交付条件的方式。本案双方当事人选择第2种解决方式，即“如果在规定日期内未达到上述条件的情况下，买受人同意接收，出卖人支付买受人300元违约金。”经查明讼争房屋至今未通过竣工验收和消防验收，且翁贤英并未接收房屋，不能视为建树公司已经履行了交房义务，故一审法院对建树公司的抗辩不予支持。建树公司辩称润华山庄项目因国家政策变更，要求建树公司对润华山庄项目提高容积率，导致产生办理土地增容手续、领取新的规划证、总平调整等一系列问题。一审法院认为，建树公司的该抗辩一审法院已在（2012）仓民初字第1778号民事判决中予以考虑，并酌情给予建树公司一定的交房时间，判决建树公司在判决生效之日起九十个工作日内向翁贤英交付合格房屋，该判决亦经二审法院维持，于2014年2月18日发生法律效力，据此推算建树公司应于2014年6月28日前向翁贤英交付合格房屋，然建树公司仍未依约履行，已构成违约，且逾期交房时间已超过90日，故应从2014年6月28日起向翁贤英支付已付房款日万分之二的违约金。建树公司辩称翁贤英在2012年起诉时已主张违约金，现再次起诉主张违约金，违反一事不再理原则。一审法院认为，翁贤英虽于2012年起诉主张违约金，但因条件未成就，未予支持，现条件已成就，翁贤英再次主张不违反一事不再理原则，故一审法院对建树公司的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十�条规定，判决：一、福建建树房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向翁贤英支付逾期交房违约金（以1481438元为基数，按日万分之二的标准，从2014年6月28日起计至福建建树房地产开发有限公司交付经竣工验收和消防验收合格的房屋之日止）；二、驳回翁贤英的其他诉讼请求。案件受理费5438元，由翁贤英负担205元，福建建树房地产开发有限公司负担5233元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人争议的主要事实是讼争项目是否已通过竣工验收，对此本院认定如下：建树公司为证明讼争项目已通过竣工验收，提交《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》和《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》作为证据。经查，《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》填表说明中载明“报告须经建设、�察、设计、施工、工程监理单位法定代表人或其委托代理人签字，并加盖单位公章后方为有效”，但该报告中的开工日期、竣工日期以及建设、勘察、设计、监理、施工单位时间落款处均为空白，且建设、监理、施工单位均无负责人签字；《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中“竣工验收意见”处勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位意见无落款时间，施工、监理、建设单位意见处无单位（项目）负责人签字，“竣工验收备案文件明细表”及“备案机关意见”处均为空白，该二份证据形式要件缺失，无法证明讼争项目已竣工验收合格，建树公司应当承担举证不能的不利后果。一审认定讼争项目未通过竣工验收，并无不当。综上，本院对�审查明的事实予以确认。
本院认为，（2012）仓民初字第1778号民事判决书及（2013）榕民终字第2883号民事判决书，判令建树公司应于该判决书生效之日起九十个工作日内向翁贤英交付合格房屋，判决已于2014年2月18日生效，据此推算建树公司应于2014年6月27日前向翁贤英交付合格房屋。建树公司虽于2014年5月20日向翁贤英发出《入伙告知书》，但建树公司提交的证据不足以证明讼争房屋已符合《商品房买卖合同》第八条第一款约定的交付条件。其中，交付条件第1项“必须通过竣工验收和消防验收”属法定交房条件，不得通过当事人的约定排除，故第八条第二款约定的“如果在规定日期内未达到上述条件的情况下，买受人同意接收，出卖人支付买受人300元违约金。”不适用于竣工验收�通过的情形。讼争房屋至今未通过竣工验收，应按照《商品房买卖合同》第九条约定的第2种方式计算逾期交房违约金，即以翁贤英已付购房款为基数，自2014年6月27日起至建树公司交付合格房屋之日止向翁贤英支付日万分之二的逾期交房违约金。一审法院判决自2014年6月28日起支付逾期交房违约金，计算有误，因翁贤英表示认可，故本院不予纠正。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但是基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”建树公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审期间亦未提出新的证据，其上诉主张诉讼时效抗辩，本院不予支持。
综上所述，福建建树房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5438元，由上诉人福建建树房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 金光玉
审 判 员 张 敏
二〇一八年二月七日
法官助理 蔡 娟
书 记 员 王 惠