上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11359号
上诉人（原审被告）:王红军，男，1969年10月19日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：潘正军，上海陈建华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卫震，男，1976年7月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：裘振华，上海华勤基信律师事务所律师。
上诉人王红军因与被上诉人卫震民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初40220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王红军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回原审诉讼请求。事实和理由：一是上诉人未提供借条，双方并无借贷合意。二是从资金往来的金额来看，并不符合借款和还款的特征。三是被上诉人打款时，上诉人账户均有闲余资金，并无借款的必要。四是被上诉人与案外人借款时均有出具借条的交易习惯，本案双方打款时间长达三年多，不出具借条，不进行结算，显然不符合常理。五是上诉人作为担保人替被上诉人归还了方某借款，说明被上诉人根本没有出借钱款的资金。六是2013年1月至2014年9月，双方无任何打款记录，但被上诉人在长达18个月的时间里，从未向上诉人主张过借款，也没有进行结算，显然与常理不符。七是上诉人有大量的取现记录，均是交付给被上诉人，然后再由被上诉人通过银行转账方式归还上诉人，因此，双方之间的账款是持平的。
卫震辩称，不同意上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
卫震向一审法院起诉请求：1、判令王红军返还卫震借款119.64万元（人民币，下同）；2、判令王红军支付卫震以119.64万元为本金、按照年利率6%计算的自2015年2月13日起至实际归还之日止的资金占用期间的利息。二审期间，卫震将原审诉讼请求变更为：1、判令王红军返还卫震借款89.64万元；2、判令王红军支付卫震以89.64万元为本金，按照年利率6%计算的自2015年2月13日起至实际归还之日止的资金占用期间利息。
一审法院认定事实：卫震、王红军原系朋友关系，卫震主要经营汽车修理业务，王红军主要经营厂房出租业务。在2011年9月26日至2014年9月15日期间，卫震、王红军之间通过银行转账方式发生了多次资金往来，其中卫震向王红军付款22次、金额共计445.94万元（包括2012年3月26日卫震之妻朱某通过银行转账方式向王红军付款26.65万元在内），王红军向卫震付款13次、金额共计296.30万元。对于资金往来情况，卫震（包括朱某）、王红军之间未签订书面合同或者出具借条、欠条、收条等与民事权利义务关系相关的任何书面凭证。
2013年1月13日、14日，卫震先后向案外人方某借款50万元、30万元，卫震为此向方某出具借款83万元、2013年1月30日归还的借条，王红军系上述借款的担保人。因卫震未按约归还上述借款，王红军于2013年3月2日替卫震向方某归还了上述83万元借款（其中的3万元为借款利息）。2015年1月22日，王红军提起追偿权诉讼，要求卫震、朱某支付上述垫付款83万元。在该案审理中，王红军称卫震在2013年1月13日的50万元付款、在2014年9月2日至15日期间的68万元付款均属于卫震归还向王红军的其他借款；卫震自认其在2014年9月2日至15日期间支付的68万元中的30万元属于归还王红军向方某的垫付款。2015年3月17日，一审法院对该案作出（2015）浦民一（民）初字第4374号民事判决，认定卫震已归还王红军垫付款30万元，判决卫震、朱某归还王红军垫付款53万元并支付相应利息。卫震、朱某不服该判决，提起上诉。2015年9月28日，上海市第一中级人民法院作出（2015）沪一中民一（民）终字第2076号民事判决，认定卫震在2013年1月13日的50万元付款与归还垫付款无关，就该50万元产生的争议应另行处理，判决驳回上诉，维持原判。
2015年12月9日，卫震提起民间借贷诉讼，要求王红军归还借款88万元并支付利息。在该案审理中，卫震称其在2013年1月13日出借给王红军50万元，在2014年9月2日至15日期间支付王红军的68万元中的38万元也属于向王红军的出借款；王红军称其在2012年左右出借给卫震200多万元，卫震支付的上述50万元和38万元属于归还借款，并提供了支付卫震167.30万元（2012年5月21日30万元、8月2日21.30万元、10月20日116万元）的证据。2016年4月8日，一审法院对该案作出（2015）浦民一（民）初字第45619号民事判决，以在案证据尚不能证明王红军取得系争88万元的基础关系是向卫震借款为由，判决驳回卫震的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
王红军收取卫震付款的账号尾号为6175的银行账户存款余额在2011年9月26日前为45万多元，之后余额不等，在2012年12月31日的余额为3.80万多元。
审理中，朱某确认其按卫震要求向王红军付款，该款由卫震在本案中一并主张权利。王红军对卫震主张该款的权利人主体资格无异议，但认为该款不属于向卫震或者朱某的借款。
审理中，卫震、王红军一致确认除涉案资金往来关系以及涉案担保、追偿关系外，在经济方面，双方之间无其他关系。
审理中，王红军在第二次庭审中称，卫震开设网络百家乐赌博活动，其参与该赌博，如赢钱则由卫震向其付款，如输钱则由其向卫震付款，涉案资金往来的一部分属于该赌博活动的结账款，其余部分属于其向卫震的出借款以及卫震的归还款，但其不清楚哪些是赌博结账款、哪些是出借款与归还款。卫震否认上述网络百家乐赌博活动的存在。基于上述情况，一审法院将本案移送上海市公安局浦东分局处理。在接受该分局询问/讯问时，卫震称其未开设网络百家乐赌博活动，未因赌博与王红军产生经济往来；王红军称其与卫震没有发生过网络百家乐赌博，因与卫震的追偿权纠纷搞了多年，心情烦闷，故在法庭上瞎说卫震开设网络百家乐赌博；案外人方某、宣某均称卫震、王红军之间存在做生意的周转资金往来关系，卫震、王红军均未开设或者参与网络百家乐赌博活动。
一审法院认为，根据查明的事实，卫震及其妻朱某在2011年9月26日至2014年9月15日期间共计向王红军付款445.94万元。对于上述款项，第一，基于卫震与朱某的婚姻关系以及朱某、王红军的认可，卫震对朱某的付款可以在本案中一并主张权利。第二，根据（2015）沪一中民一（民）终字第2076号案件的生效判决，上述445.94万元中的30万元（即2014年9月2日至15日期间支付的68万元中的30万元）属于卫震归还王红军的垫付款。由于第2076号案件对该30万元已作出实体处理，故卫震在本案中的付款额应当减去该30万元。第三，卫震以上述445.94万元中的88万元（由2013年1月13日的50万元和前述68万元减去30万元后的余款38万元组成）属于王红军向其的借款为由，提起要求王红军归还该88万元的民间借贷诉讼，一审法院虽已作出驳回卫震诉讼请求的（2015）浦民一（民）初字第45619号生效判决，但由于第45619号案件所涉事实仅系卫震、王红军之间数十次资金往来中的部分事实，诉讼标的仅为双方700多万元资金往来中的88万元，而本案事实覆盖了包括上述88万元在内的卫震、王红军之间的全部资金往来事实，卫震在本案中主张的付款金额明显大于王红军在第45619号案件中证明的167.30万元付款金额，而判断卫震、王红军之间的民事权利义务需以全面考量双方之间的全部资金往来事实为基础，在事实认定和法律适用上不能将上述88万元付款事实与全部资金往来事实进行割裂、剥离，故本案事实属于与第45619号案件事实不同的事实，卫震就上述88万元的主张不属于重复起诉。据上，一审法院认定，卫震在本案中的付款金额为415.94万元，卫震对该款依法享有诉权。
卫震在2011年9月26日至2014年9月15日期间向王红军付款415.94万元，王红军在2011年10月4日至2012年10月20日期间向卫震付款296.30万元。对于上述资金往来，卫震称属于其与王红军之间的相互拆借资金，王红军称属于其出借借款及卫震归还借款，故本案争议焦点是如何认定上述资金往来的法律关系。一审法院认为，1、在王红军、卫震在接受公安机关询问/讯问时均否认存在赌博行为，公安机关对上述资金往来所涉行为不予刑事立案的情况下，应当认定上述资金往来属于双方之间合法的民事活动。在卫震、王红军均系完全民事行为能力人，上述资金往来的金额达700多万元、次数达30多次、时间跨度近三年的情况下，应当认定上述资金往来必然存在相应的法律关系。在双方确认除上述资金往来关系外双方之间并无其他经济关系的情况下，上述资金往来的法律关系可能为一方向另一方借款、双方相互借款、双方相互赠与、一方不当得利，等等。2、由于双方当事人均未提及上述资金往来属于互相赠与钱款，双方之间在情理上也不存在多次、长期、大额互相赠与钱款的合理性，故上述资金往来的法律关系可以排除双方之间互相赠与钱款的可能性。由于双方系朋友关系，互相知道对方的银行账户情况，不存在一方错误地多次、长期、大额向无民事活动收款关系的另一方付款的可能性，故可以排除一方构成不当得利。3、由于王红军未举证证明卫震单方面向其借款，且卫震第一次付款在先、王红军第一次付款在后，付款顺序不符合卫震单方面向王红军借款的特征。由于王红军在2011年10月4日至11月25日期间付款125.50万元，从2012年5月21日起再次付款，而卫震在2011年9月26日至2012年4月9日期间付款277.74万元，2012年5月21日前卫震的付款金额明显大于王红军的付款金额，两者之间150万元左右的差额显然不能合理解释为属于卫震支付的借款利息。因此，上述资金往来的法律关系可以排除属于卫震单方面向王红军借款。
在排除互相赠与、不当得利以及卫震单方面向王红军借款，双方当事人又未提及存在其他法律关系，且王红军不能合理解释上述资金往来的法律关系的情况下，可以认定卫震主张的双方之间相互拆借资金关系的存在具有高度盖然性。主要理由是：1、由于双方各自的付款在时间上具有交叉性甚至同一性（2011年10月17日互相付款）、相互付款后的金额结算具有较大的差额性，故符合相互拆借资金的特征。2、由于双方系朋友，在发生资金往来关系后至2014年9月停止资金往来关系期间并无矛盾纠纷，表明双方对资金往来活动互相信赖，且资金通过银行转账支付在事后具有可查证性，双方非专业金融从业人员或者法律从业人员，故相互之间不出具相关债权债务方面的凭证有一定的合理性。3、案外人方某、宣某在接受公安机关调查时均称卫震、王红军之间存在做生意的周转资金往来关系，此在一定程度上也证明了双方存在相互拆借资金的高度可能性。4、如果不属于相互拆借资金关系，则难以解释上述资金往来的合理性，且王红军关于赌博的相关诉讼行为明显违背诚实信用原则，故采信卫震的主张具有较大的合理性。5、虽然双方之间未出具任何相关凭证、未作结算以及王红军银行账户内有一定存款，卫震的付款中有2笔非以千元为单位的整数，但上述情形与相互拆借资金之间没有根本的矛盾冲突。6、王红军称卫震曾向其出具一笔46.80万元的借款借条，但未能举证证明该借条的存在，不能由此得出双方之间对资金往来存在出具借条等相关凭证的交易习惯。7、卫震向王红军支付30万元垫付款的对价是王红军履行了向案外人方某的担保义务，该基于特定担保法律关系产生的付款行为与双方存在相互拆借资金关系之间没有根本的矛盾冲突。8、卫震在涉案追偿权案件中举证付款50万元及68万元，抗辩上述款项中的80万元属于支付王红军的垫付款，其举证与抗辩针对的是王红军的垫付款主张，目的是抵销特定的垫付款，其未提及其他资金往来或者王红军借款未还具有一定的合理性，不能因卫震未提及王红军借款未还而得出双方之间没有发生资金拆借关系的结论。9、卫震在涉案追偿权案件的执行中负有支付钱款的义务，付款或者承诺付款的行为属于履行或者承诺履行生效判决确定的特定义务的行为，不能由此得出双方没有相互拆借资金、王红军没有拖欠卫震借款的结论。据上，根据民事诉讼案件事实认定的高度盖然性证明标准，本院认定，卫震、王红军之间的涉案资金往来的法律关系属于卫震、王红军之间的相互借款、相互还款，该民事活动依法成立、合法有效，应当受到法律保护。
在无证据证明涉案相互拆借资金需要支付利息或者实际支付了利息的情况下，双方付款之间的差额款119.64万元属于王红军未归还卫震的借款，王红军负有还款义务。王红军称其通过银行转账支付的金额超过296.30万元，现金支付的金额共约三、四百万元，均无证据证实，不予采信。由于无证据证明双方约定了还款期限，故卫震可以随时主张权利，不存在超过诉讼时效期间的问题。在卫震主张权利后，王红军应当在合理期限内履行归还借款的义务，未履行的，应当自合理期限届满之日起支付资金占用期间的利息。本案起诉状副本于2016年6月20日送达王红军，上述合理期限酌定为二个月，故一审法院确定王红军应当自2016年8月20日起支付逾期利息，利率可以按照卫震主张的年利率6%确定。判决：一、王红军返还卫震借款119.64万元，于判决生效之日起十日内履行；二、王红军支付卫震以119.64万元为本金、按照年利率6%计算的自2016年8月20日起至实际清偿之日止的利息，于判决生效之日起十日内履行。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误。二审期间，上诉人提交两份银行转账明细，系其妻子富某分别于2011年9月19日、11月11日向被上诉人的账户转账10万元和20万元。被上诉人对该两份证据的真实性没有异议，认可收到该30万元并同意抵扣借款本金，据此，被上诉人相应变更了其原审诉讼请求。
本院认为，关于借贷合意，上诉人主张系其单方向被上诉人的出借款项，但就双方在一、二审提供的账目往来而言，被上诉人的转账金额远超过上诉人的转账金额。对此，上诉人主张另外以现金方式交付，但未能提供充分的证据予以证明，故本院不予采信。又，上诉人在一审中主张部分款项为赌资，但经一审查明并无事实依据。一审法院结合在案证据，认为被上诉人主张双方系互相资金拆借关系达到高度盖然性，并无不当，本院依法予以确认。
关于账目往来的结算金额，二审期间，被上诉人自愿变更其原审诉讼请求，将上诉人二审期间提出的30万元在本金中予以扣除，于法不悖，本院依法予以确认。就上诉人提出的其他上诉理由，一审法院已进行详细阐述，本院予以认可，不再赘述。
王红军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初40220号民事判决；
二、上诉人王红军于本判决生效之日起十日内返还被上诉人卫震借款人民币89.64万元；
三、上诉人王红军于本判决生效之日起十日内支付被上诉人卫震以人民币89.64万元为本金，按照年利率6%计算的自2016年8月20日起至实际清偿之日止的利息；
四、驳回被上诉人卫震原审的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币15,567元、保全费人民币3,370元，共计人民币18,937元，由上诉人王红军负担人民币14,000元，由被上诉人卫震负担人民币4,937元。二审案件受理费人民币15,567元，由上诉人王红军负担人民币11,675，由被上诉人卫震负担人民币3,892元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙春蓉
审 判 员 朱雁军
代理审判员 吴慧琼
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 孙凯茜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。