福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终854号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谢啟凡，男，1989年11月3日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
委托诉讼代理人：俞开足，福建闽江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州恒益康商贸有限公司，住所地福建省福州市台江区广达路141号恒宇大厦七楼西侧。
法定代表人：陈明芳。
委托诉讼代理人：田红芳，公司员工。
上诉人谢啟凡因与被上诉人福州恒益康商贸有限公司（以下简称：“恒益康公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人谢啟凡请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》约定，诉争店面的租金按店面面积计算，被上诉人交付的店面实际面积只有128.80平方米，按此面积计算，诉争店面租赁期间（2014年11月1日至2016年12月31日）应付的全部租金总计应为432572.22元，而上诉人已付租金421728元，故上诉人实际只差被上诉人租金10844.22元，一审认定上诉人未付2016年9月至12月的租金有误。二、一审认定事实缺乏证据证实。一审另查明被上诉人于2014年与案外人福州民天集团有限公司（以下简称“民天公司”）签订《房屋租赁协议》及民天公司于2016年12月17日出具《确认函》，前述两份材料是否是民天公司签订出具，至今未得到民天公司确认，也缺乏证据证明。三、一审判决理由不当，导致判决错误。（一）案涉合同明确约定被上诉人交付给上诉人的房屋租赁面积应为150平方米，但被上诉人实际交付房屋面积只有128.80平方米，被上诉人先违反诚实信用原则，构成严重违约。（二）虽然合同约定押金款不能抵扣房租，但从公平原则、交易习惯、交易便利及合同本意来看，合同约定的“押金款不能抵扣房租”仅指在房屋租赁期间不能抵扣房租，但在租赁期间届满进行结算租金时，押金款当然就可以抵扣房租。（三）在被上诉人起诉前，上诉人已将房屋返还被上诉人，房屋已由被上诉人控制，被上诉人不配合法院对诉争房屋的实际面积进行丈量鉴定，依法应由被上诉人承担不利后果，推定上诉人关于“被上诉人交付的诉争房屋实际面积为128.08平方米”的主张成立。（四）根据《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保……”，本案中的50850元押金款，上诉人是在订立租赁合同时就交付给被上诉人占有，而非违约后才交付给被上诉人，且上诉人交付该50850元押金款是为了担保租赁合同的履行，故其性质是“质物”而非违约金。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”，上诉人只迟延支付1万多元租金，却有50850元押金款被被上诉人占用，上诉人迟延支付租金并未给被上诉人造成任何损失，上诉人根本无需支付任何违约金，故一审判决以50850元押金是违约金为由不予退还，于法无据。
被上诉人恒益康公司辩称，双方签订的租赁期限为两年，合同期满后双方继续履行原合同，故上诉人对面积是认可的。
原审原告恒益康公司向一审法院起诉请求：1.判令谢啟凡支付拖欠的2016年9月、10月、11月、12月的租金共计82044元；2.判令谢啟凡支付违约金48816.18元（违约金暂计至起诉之日，其他违约金计算至租金付完之日）；3.本案诉讼费用由谢啟凡承担。
反诉原告向一审法院反诉请求：1.判令恒益康公司返还福州市鼓楼区温泉街道东湖新村11-13#楼底层5号店的租房押金50850元；2.本案诉讼费用由恒益康公司承担。
一审法院认定事实：2014年，谢啟凡（甲方）与恒益康公司（乙方）双方签订《租赁合同》，约定：1、租赁标的：福州市鼓楼区温泉街道东湖新村11-13#楼底层5号店，面积150平方米。2、租赁期限：2014年11月1日至2016年12月31日止。3、租金、保证金，其他费用及支付方式：租金：从2014年11月1日至2014年12月31日止，每月租金为113元/平方米，共计16950元/月；从2015年1月1日到2015年12月31日止，每月租金为124.3元/平方米，共计18645元/月；从2016年1月1日至2016年12月31日止，每月租金为136.74元/平方米，共计20511元/每月。租金月结，除2014年11月于交付租赁物之日交纳租金，其后每月租金在当月1号支付。4、违约保证金：租金押金50850元，本合同终止后，如果不存在乙方违约的情况，并且租赁标的完好交还甲方，甲方交还后的7个工作日内，无计息给予退还。特别提示：押金款不能抵房租，因未按时搬离或拖延搬离，甲方拒绝给予退还押金。5、租赁标的的交还：本合同在任何情况下解除的，乙方须在本协议解除日将所租赁标的恢复至交付使用时的状态后交还甲方。不宜拆除或经甲方同意不必拆除的部分，无偿归甲方所有。6、合同解除及违约责任：乙方逾期支付押金和租金的，每月逾期一日按当期应付金额的1%向甲方支付违约金，逾期超过15天的，甲方有权解除合同。2014年9月29日，双方还签订了有关安全生产事宜的《安全生产管理协议书》一份。合同签订后，2014年11月25日恒益康公司收取谢啟凡押金50850元，并出具收款收据。谢啟凡未支付2016年9月份至12月份的租金，现租赁期限届满，恒益康公司已收回诉争店面。2016年10月29日，恒益康公司再次通过EMS快递向谢啟凡发出租金及违约金的催款函。2016年11月7日，恒益康公司通过EMS快递向谢啟凡发出租金及违约金的催款函。2017年3月1日，福州市房地产档案馆出具《福州市房屋权属登记信息查询证明》，记载：未查到鼓楼区温泉街道东湖新村11#-13#楼底层5号店的房屋登记信息。一审另查明，2014年恒益康公司与案外人福州民天集团有限公司签订《房屋租赁协议》，约定：1、案外人将所属房屋坐落于福州市鼓楼区温泉街道东湖新村11#-13#楼底层5号店（以下简称“租赁物”）出租给恒益康公司，租赁物的建筑面积约150平方米。2、租赁期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。3、租赁期间，恒益康公司不得将租赁物转租、转借他人。2016年12月17日，案外人福州民天集团有限公司出具《确认函》，载明：本司与2014年1月1日将鼓楼区温泉街道东湖新村11#-13#底层5号店出租给恒益康公司，现确认知道并认可恒益康公司将租赁物转租给谢啟凡（公民身份号码：）作为商业经营使用，认可恒益康公司与谢啟凡于2014年9月29日签订的《租赁合同》。
一审法院认为，恒益康公司与谢啟凡签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，主要内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，当事人应当按合同约定全面履行合同义务。恒益康公司按约向谢啟凡提供了租赁房屋，但谢啟凡未按时交纳2016年9月份、10月份、11月份、12月份的租金显属违约行为，谢啟凡主张以押金抵租金，违反合同约定押金不得抵租金，故恒益康公司诉请谢啟凡支付拖欠的租金，予以支持。诉讼中，谢啟凡辩称恒益康公司实际交付的店铺面积只有128.80平方米，违反合同约定。谢啟凡申请对诉争店面的实际面积进行丈量，并已缴纳鉴定费用。因恒益康公司与案外人、谢啟凡与恒益康公司签订的租赁合同均于2016年12月31日到期，租赁合同已到期约半年，诉讼中恒益康公司称已收回诉争店面。鉴定时，因恒益康公司并非实际产权人，无法对诉争房产进行实际丈量，且福州市房地产档案馆未查到鼓楼区温泉街道东湖新村11#-13#楼底层5号店的房屋登记信息，鉴定被终止。根据法律相关规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，谢啟凡未能举证证明其主张，故恒益康公司诉请谢啟凡支付拖欠的租金，予以支持。诉争合同约定，合同终止后，如果不存在谢啟凡违约的情况，并且租赁标的完好交还恒益康公司，恒益康公司在交还后的7个工作日内，无计息退还谢啟凡。合同中约定的押金性质上属违约金，根据合同约定，该押金不予退还。鉴于押金不予退还，故恒益康公司再行诉请谢啟凡支付违约金，不予支持。因谢啟凡违约，故谢啟凡反诉请求退还押金50850元，不予支持。
一审判决：一、谢啟凡于判决生效之日起十日内支付恒益康公司拖欠2016年9--
12月的租金共计82044元；二、驳回恒益康公司的其他诉讼请求；三、驳回谢啟凡的反诉诉讼请求。本诉诉讼费2917元，由谢啟凡负担；反诉诉讼费536元，由谢啟凡承担。
二审中，当事人没有提交新证据。另，上诉人在二审中申请对租赁房屋的面积进行鉴定，因一审已对该鉴定申请予以处理，故对该项申请，本院不予准许。
根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。
本院认为，案涉《租赁合同》签订之后，谢啟凡依约占有使用租赁房屋，并向恒益康公司缴付租金至2016年8月，其在长达一年零八个月的已缴租租期内乃至本案起诉前均未对房屋面积提出任何异议，表明其认可恒益康公司交付的房屋符合合同约定，故谢啟凡关于租赁房屋面积不符合同约定的辩称，本院不予采信。因谢啟凡未按约缴付2016年9月至12月期间的租金，构成违约，一审判令其向恒益康公司缴付该期间租金82044元，并无不当。
根据《租赁合同》约定，谢啟凡向恒益康公司缴付租金押金50850元，该款项是作为谢啟凡的履约保证金，合同约定如谢啟凡出现违约情况则恒益康公司有权不予退还，现谢啟凡未如约缴付租金，构成违约，恒益康公司依约有权不予退还。同时，《租赁合同》亦约定押金款不能抵房租，故对于谢啟凡关于押金款抵扣房屋租金的辩称，本院亦不予采信。
另，关于《房屋租赁协议》及《确认函》是否是民天公司签订及出具的问题，因恒益康公司对于上述两份材料有提供原件以供核对，真实性可予确认，故一审认定民天公司与恒益康公司就案涉房屋签订《房屋租赁协议》并认可恒益康公司将案涉房屋转租给谢啟凡，亦无不当。
综上，谢啟凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3453元，由谢啟凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 陈 辉
审 判 员 林星星
二〇一八年三月七日
法官助理 陈 曦
书 记 员 林 蕊
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