广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第445号
上诉人（原审原告）:张岩，女，汉族，1979年2月11日出生，住址：惠州市惠城区，
委托代理人：宋子敬，系广东鸿园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中企动力科技股份有限公司惠州分公司。住所地：惠州市惠城区麦地路**号达利大厦***房。
法定代表人：陈鸣飞，系该公司经理。
委托代理人：林秋妮，女，汉族，1985年12月20日出生，住址：广东省惠州市惠城区，系该公司员工。
上诉人张岩、中企动力科技股份有限公司惠州分公司均不服惠州市惠城区人民法院作出的（2013）惠城法民一初字第140号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年12月28日，张岩向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求依法判决被告支付2012年9月份工资4156.55元及10月份工资2078.275元。2、请求依法判决被告支付代通知金4156.55元。3、请求依法判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金49878.6元。4、请求依法判决被告向原告支付拖欠9月、10月工资的补偿金4156.55元+2078.275元。5、为原告办理社保、住房公积金等转移手续。以上合计共人民币66504.8元。
主要事实和理由：原告与被告在2006年10月1日签订第一份劳动合同，劳动期限一年，约定原告的工作部门为人事部，职务是人事主管。此后原告凭借出色的工作能力，在劳动合同期满前都得以续签劳动合同。从2006年开始，原告一直在被告处工作，在2010年5月因原告小产，请假了三个月，在假期结束后原告回去上班时，因为被告公司名称的变更，被告要求与原告重新签订劳动合同。原告平时工作认真负责，兢兢业业，得到了公司领导及员工的一致肯定，且凭借其突出的工作表现，多次获得公司的嘉奖，在2011年因业绩出色，荣升中企动力精英俱乐部金级会员，在2012年1月荣获“中企动力2011年度优秀员工”的称号。正当原告准备再接再厉，为公司的发展添砖加瓦时，2012年5月由于公司管理层的变动，新任总监上任后即以各种理由刁难原告，希望原告能知难而退，主动离职。但原告对于种种不公行为不为所动，仍然坚持做好本职工作。最后被告仍然执意要解雇原告，并于2012年9月26日在没有任何理由的前提下向原告发出劳动合同解除函，并叫其回家等公司的进一步处理结果。原告无奈只能回家等结果，并于2012年10月8日收到被告向其发出的捏造其违纪事实的解除劳动合同通知书。综上所述，被告单方解除劳动合同的行为不但违反了劳动法的相关规定，而且严重损害了原告的合法权益，原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼。
中企动力科技股份有限公司惠州分公司答辩称，（一）张岩请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金49878．6元没有事实和法律依据。1、张岩违反公司规章制度，构成严重违纪，公司有权与其解除劳动合同并不给予任何赔偿。第一、张岩在被告处工作期间，利用其人事行政主管的职权，在公司考勤机虚假录入指纹，致2012年7月～9月期间，由其下属员工代替其本人在上下班时打卡，提供虚假考勤记录，其中2012年7月代打卡6次，2012年8月代打卡高达13次，严重违反了公司管理制度。第二、张岩利用在被告处任人事行政主管职务的便利，拒不服从或执行分公司总监在工作上的合法指示或要求，拒不提供报销金额超过常规数倍的交通费、快递费的具体使用明细；自2011年8月至2012年6月利用职务便利，私自陆续确认开通8部移动电话归自己或分配给他人使用，与电信串通每月向公司提供虚假的话费清单，以便私自开通的移动电话话费在被告账户中缴费给公司造成2万余元的损失。公司员工手册考勤管理中明确规定“公司实行上下班打卡制度，员工上班、下班须由本人亲自打卡记录考勤，任何人不得代打考勤卡。”同时员工手册对严重违纪行为也给予明确的规定：“一个月内五次(含)以上提供虚假考勤信息”“违反公司工作守则、工作流程、规章制度及安全有关规定，或因玩忽职守、滥用职权、违纪给公司造成大于1000元(含1000元)的直接经济损失或严重不良违纪，公司有权按照法律及员工手册的规定，与其解除劳动合同，并不给予任何补偿。2、张岩入职被告处工作时间为2010年8月2日而不是2006年10月1日。事实上，2006年7月份张岩入职中企动力科技集团股份有限公司惠州分公司工作，从张岩提供的证据也可以证明至2009年张岩仍与中企动力科技集团股份有限公司工作。2010年4月9日，张岩因个人原因向被告申请离职，并进行了离职工作交接。至此，双方的劳动关系已经解除。2010年8月2日，张岩重新入职被告处工作，双方于2010年8月2日签订劳动合同，劳动合同期限从2010年8月2日至2013年12月31日止，岗位为人事行政主管。故本次劳动合同的解除与张岩第一次入职被告处工作没有任何关系，且与被告提交的证据均能够相互印证。所以，原告在被告处辞职后又重新入职，本案中其工作时间不应该从2006年算，而是2010年8月2日。张岩在起诉书中称“其在2010年5月份因小产，请假了三个月，假期结束后重新回去上班，因被告公司名称变更，被告要求与原告重新签订劳动合同。”与事实相符。首先，若张岩2010年为请假而不是离职，应该有相应的请假手续或者审批手续；且仅以原告提供的医院的证明，不能证明张岩在2010年4、5月份是请假还是离职，而被告有证据证明张岩在2010年4月9日因个人原因从被告处离职。其次，根据员工手册的规定“女职工怀孕流产的，凭医务部门的证明，给予一定时间的产假。女职工怀孕不满4个月流产时，给予l5天的产假，最多不超过30天；怀孕满4个月以上流产者，给予42天产假。故，小产的产假期限是15天至42天不等，而不是三个月。原告宣称其小产请假三个月没有事实和法律依据。最后，被告公司是2009年11月2日成立的，而不是被告公司名称变更。被告中企动力科技股份有限公司惠州分公司成立后即与员工签订相应的劳动合同(见2010年l月份公司的劳动合同)，公司没有也不会仅针对原告一个人在2010年8月2日时要求原告张岩重新签订劳动合同。所以，被告提交的证据与张岩提交的劳动合同能够相互印证，且张岩2010年4月份离职有相应的证人能够证明，均证明张岩入职被告处的时间为2010年8月2日。综上，原告请求被告与其解除劳动关系是违法解除及要求经济赔偿金均没有事实和法律依据，应予驳回。（二）请求代通知金没有事实和法律依据；依前述，被告因张岩的严重违纪与张岩解除的劳动合同，其请求代通知金是没有事实和法律依据的。（三）张岩请求给付2012年9月份工资4156．55元及10月份工资2078．275元，没有事实与法律依据；2012年9月因公司查出张岩的严重违纪行为而通知其解除劳动合同，并明确告知其“接到本通知之日起l日内到人力行政办理离职工作交接手续，否则你的2012年9月工资将暂缓发放。”因张岩接到解除劳动合同通知书后一直没有到公司办理交接手续，被告无法向其支付2012年9月的工资。原告称其2012年9月26日收到劳动关系解除函，其自2012年9月27日就没有到被告处工作，其9月份的工资扣除其份额其个人应承担的社保、公积金外，应发放工资为3018．54元而不是4156．55元。张岩10月份一直没有到被告处上班，其请求10月份的工资没有事实和法律依据。原告张岩拒不到被告处办理离职手续，其9月份工资无法核实、无法发放，被告没有拖欠其9月份、10月份工资，其请求拖欠工资补偿没有事实和法律依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告张岩于2006年10月1日入职被告中企动力科技股份有限公司惠州分公司处，任人事部主管职务，原、被告双方签订了书面的劳动合同，最后一期劳动合同的期限是从2010年8月2日到2013年12月31日。劳动合同约定原告正常工作时间的工资每月2760元，近一年原告的月平均工资是4156.55元。2012年9月26日，被告向原告出具《劳动合同解除函》，对原告予以解雇。2012年9月27日，被告另向原告出具《解除劳动合同通知书》，内容为“张岩：我公司与你2010年8月2日所签订的劳动合同，现因你的以下行为，严重违反公司《员工手册》及考勤、奖惩管理制度等的规定，根据《劳动合同法》第39条第（二）款规定，决定与你解除劳动合同，解除劳动合同时间为2012年9月27日。严重违纪行为如下：1、利用人力行政部经理职务之便，于2012年7-8月每月5次以上由本部门下属员工代打上班卡或下班卡提供虚假考勤信息，谋取个人利益。2、拒不提供报销金额超过常规数倍的今年2-5月交通费、快递费的具体使用明细，未于2011年8月将公司部分电话报停机，给公司造成了15000多元的直接经济损失。3、滥用职权，将非我公司的电话号码放在我公司的帐户上缴费，给公司造成5133.93元的直接经济损失。请你于接本通知之日起1日内到人力行政部办理离职工作交接手续，否则你的2012年9月工资暂缓发放。如发现你其他违法行为，我公司将保留追究你法律责任并要求赔偿损失的权利。”原告收到此份《解除劳动合通知书》。2012年9月27日开始原告未再回被告处上班，原告的工资支付到2012年8月份。原告2012年9月份的工资为3018．54元。被告提交证人证言称其2012年7月、8月、9月存在代原告打卡的行为。后原告张岩作为申请人以被告中企动力科技股份有限公司惠州分公司作为被申请人向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。被告中企动力科技股份有限公司在仲裁阶段提出了反诉。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月14日作出惠市劳人仲案字[2012]0470、0494号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起3日内向申请人支付2012年9月份的工资3018.54元；二、被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起15日内为申请人办理社会保险转移手续；三、驳回申请人其他仲裁请求；四、驳回被申请人的全部反诉请求。原告不服该裁决，诉至本院，请求判如所请，被告中企动力科技股份有限公司未在裁决规定的期限内向本院提起诉讼。以上事实，有身份证、企业机读资料、劳动合同、劳动合同解除函、解除劳动合同通知书等，以及本院庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，本案中，被告中企动力科技股份有限公司惠州分公司未支付原告2012年9月份的工资，故原告诉请被告支付2012年9月份的工资，理由正当，应予支持。被告在庭审中承认其于2012年9月27日就未再回被告处上班，故其请求支付2012年10月份的工资，于理无据。被告未提供证据证明其出具《解除劳动合同通知书》中所述原告的第2项及第3项违纪行为，原告即便存在代打卡的行为，但被告仍应当对原告进行教育疏导工作为宜，考虑到原告在被告处实际工作的年限以及其多年为单位所作出的贡献，本院酌情视为原、被告协商解除双方之间的劳动合同关系，故被告在原告处工作年限应从2006年10月1日至2012年9月27日，计六年，以原告近一年的月平均工资是4156.55元为基准，据此计算经济补偿金应为24939.3元（4156.55元/月×6个月）。原告诉请被告为其办理住房公积金转移手续的请求，非本院受理范围，本院不予处理。原告诉请被告为其办理社保转移手续的请求，理由正当，应予支持。原告既已诉请违法解除劳动合同赔偿金，又同时诉请代通知金，理由不当，不应支持。劳动仲裁机构就被告的请求作出具体裁项后，原、被告未就该具体裁项依法起诉，应视为均认可该裁项。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2013年7月8日作出（2013）惠城法民一初字第140号民事判决：（一）被告中企动力科技股份有限公司惠州分公司应当在本判决书发生法律效力之日起3日内向原告张岩支付解除劳动合同经济补偿金24939.3元。（二）被告中企动力科技股份有限公司惠州分公司应当在本判决书发生法律效力之日起3日内向原告张岩支付2012年9月份的工资3018.54元。（三）被告中企动力科技股份有限公司惠州分公司应当在本判决书发生法律效力之日起15日内为原告张岩办理社会保险转移手续。（四）驳回原告张岩的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
中企动力科技股份有限公司惠州分公司不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：1、请求撤销（2013）惠城法民一初字第140号民事判决书判决第一项，依法改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金24939.3元。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
主要事实和理由：一审判决既存在认定事实错误，又有法律适用错误，同时在证据采信上存在不当。（一）一审判决认定“原告即便存在代打卡的行为，但被告仍应当对原告进行教育疏导工作为宜”继而酌情认定双方协商解除劳动关系，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金24939.3元的判决结果，是错误的、违法的。劳动合同法第三十九条规定了劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司的员工手册、考勤管理制度等规章制度中明确规定“公司实行上下班打卡制度，员工上班、下班须由本人亲自打卡记录考勤，任何人不得代打考勤卡。”员工手册中关于严重违纪行为也给予明确的规定“一个月内五次（含）以上提供虚假考勤信息”的行为属于严重违纪。被上诉人在2012年7月至9月在上诉人处工作期间，指示其下属员工代替其本人在上下班打卡，提供虚假考勤记录，其中2012年7月代打卡6次，2012年8月代打卡高达13次，严重违反了公司规章制度，已经构成严重违纪行为。且上述提供虚假考勤的行为在劳动仲裁及一审判决书中均已认定。针对被上诉人的严重违纪行为，上诉人有权按照相关法律及公司规章制度，与其解除劳动合同，并不给予任何补偿。综上，一审判决认定“原告即便存在代打卡的行为，但被告仍应当对原告进行教育疏导工作为宜”属于无视法律法规的规定，剥夺用人单位企业自主管理权，是错误的，违背法律规定的。（二）一审判决认定“被告未提供证据证明其出具《解除劳动合同通知书》中所属原告的第二项及第三项违纪行为”是错误的、违法的。上诉人在一审开庭审理中已经向一审法院提交的证据8电信证据及黄世军证人证言、证据9电信合同及业务受理单、证据10停机邮件、证据11话费清单、证据12公司每月缴纳话费的票据等证据，已经证明了被上诉人存在《解除劳动合同通知书》中第2项、第3项严重违纪的行为，属于严重违纪，且证据与证据之间均能相互印证。一审判决却认为上诉人未提供证据证明出具《解除劳动合同通知书》中所属被上诉人的第2项及第3项违纪行为，是与事实不符的，也是违反法律法规规定的。（三）一审民事判决书第5页第二段“经审理查明，原告张岩2006年10月1日入职被告中企动力科技股份有限公司惠州分公司处，任人事部主管职务，原被告双方签订了书面的劳动合同，最后一期劳动合同的期限是从2010年8月2日到2013年12月31日。”进而认定“故被告在原告处工作年限应从2006年10月1日至2012年9月27日（一审判决书第7页第五行）”是错误的。被上诉人张岩在上诉人处的工作时间应从2010年8月2日起认定，而不是2006年10月1日。1、一审中双方提供的离职审批表、工作交接单等数码证据及上诉人的证人证言，均证实了2010年4月9日，张岩因个人原因向上诉人申请离职，并进行了离职工作交接。至此，双方的劳动关系已经解除。2010年8月2日，张岩重新入职上诉人处工作，双方于2010年8月2日签订劳动合同，劳动合同期限从2010年8月2日至2013年12月31日止，岗位为人事行政主管。故本次劳动合同的解除与张岩第一次入职上诉人处工作没有任何关系，且与上诉人提交的证据均能够相互印证。所以，被上诉人在上诉人处辞职后又重新入职，本案中其工作时间不应该从2006年算，而是2010年8月2日。然而一审判决不顾本案事实与证据，忽视上诉人的书证、证人证言等相关证据，一味地认定被上诉人的入职时间为2006年10月1日违反了相关法律的规定，是错误的。2、被上诉人张岩2010年4月9日向上诉人申请离职而不是请假，一审判决回避被上诉人离职的证据和事实，认定被上诉人入职时间为2006年10月1日是错误的，被上诉人声称其2010年4月8日期间系因小产请假三个月，在假期结束后到公司上班没有事实和法律依据。首先，一审中被上诉人提供的证据4的病例诊断或开单时间分别为2010年5月13日、2010年5月16日及2010年5月31日，且病例中也没有医生建议休假三个月等诊断意见，更与被上诉人张岩谎称其2010年5月因小产请假三个月的主张没有关系。所以在一审开庭中上诉人已经明确对该病例证据三性不予认可。其次，从另一方面讲，假如2010年5月份张岩有请假，其也应该有相应的请假手续或者审批手续，请假期间公司也不会对其进行减员，当然请假期满回公司上班也不应对其给予增员，同时根据公司规定也能享受病假期间的工资。然而事实上张岩身为上诉人公司的行政人力主管，负责上诉人全体人员的公司核算和社保问题，不会对自己“请假期间”的工资发放情况不顾。同时还要对自己请假前后的社保进行减员和增员，向公司提交的不是请假审批表而是离职审批表，也没有必要进行并签署工作交接单。最后，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。而上诉人员工手册也明确规定“女职工怀孕流产的，凭医务部门的证明，给予一定时间的产假。女职工怀孕不满4个月流产时，给予15天的产假，最多不超过30天；怀孕满4个月以上流产者，给予42天产假。”由此可以看出，不论是根据有关的法律法规，还是根据我公司内部管理规定，小产的产假期限都是15天至42天不等，而不是三个月。被上诉人宣称其小产请假三个月既没有事实依据也没有法律依据，且从逻辑上及情理中也是说不通的。然而上诉人有证据证明且足以认定被上诉人张岩在2010年4月9日因个人原因从上诉人处离职的事实。3、上诉人提交的《企业法人营业执照》非常清楚的显示，上诉人成立日期为2009年11月2日。并非被上诉人所称的上诉人公司名称变更。上诉人中企动力科技股份有限公司惠州分公司成立后即与员工签订相应的劳动合同（见2010年1月份公司的劳动合同），上诉人没有也不会针对被上诉人一个人在2010年8月2日时要求与被上诉人重新签订劳动合同。综上，被上诉人的主张不符合事实和逻辑，且上诉人在一审中提交的证据已经证明张岩入职上诉人处的工作时间是2010年8月2日，一审法院因对上诉人提供的证据（包括证人证言）不予认可，进而认定被上诉人的工作年限自2006年10月1日起是错误的，有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的的若干规定》相关规定。综上所述，一审判决认定的事实错误和适用法律错误，根据民事诉讼法相关规定，特向贵院提起上诉，恳请贵院查清事实，支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
张岩不服原审判决，也向本院提出上诉。其诉讼请求为：撤销惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第140号民事判决书，依法改判。
主要事实和理由：（一）被上诉人捏造事实，非法解除与上诉人的劳动合同。上诉人从2006年10月1日开始一直在被上诉人处工作，上诉人平时工作认真负责，兢兢业业，得到了公司领导及员工的一致肯定，且凭借其突出的工作表现，多次获得公司的嘉奖，在2011年因业绩出色，荣升中企动力精英俱乐部金级会员，在2012年1月年荣获“中企动力2011年度优秀员工”的称号。后来由于被上诉人管理层的人事变动，新任总监上任后即以各种理由刁难上诉人，希望上诉人能知难而退，主动离职。但上诉人对于种种不公行为不为所动，仍然坚持做好本职工作。最后被上诉人仍然执意要解雇上诉人，并于2012年9月26日在没有任何理由的情况下向上诉人发出劳动合同解除函，并告知上诉人回家等公司总部的最终处理。2012年10月8日上诉人收到被上诉人捏造其违规事实的解除劳动合同通知书。（二）被上诉人解除劳动合同通知书所述的违纪行为均无事实及证据支持。1、被上诉人在解除劳动合同通知书中以上诉人利用人力行政部经理职务之便，提供虚假考勤信息，谋取个人利益与事实不符。首先被上诉人提供的证据是其员工陈某所做的单方面证言证明，真实性存在重大疑问，并没有其他证据证明上诉人曾经向其交代过要由其负责代打卡，在劳动仲裁及一审庭审时陈某也承认上诉人并没有要求其代为打卡；其次从打卡记录上看其所陈述的代上诉人打卡的日期同一的打卡时段均出现了多次打卡记录，打卡记录并不能显示哪个打卡记录是由哪个指模打的卡，被上诉人也并未提供进一步的证据来证明所有的打卡记录均是陈某完成的。2、上诉人并未给被上诉人造成任何交通费、快递费、电话费的损失。上诉人在被上诉人处的工作岗位是人事主管，日常工作主要是负责员工的招聘及培训。其日常发生的交通费及快递费均是通过公司规定的报销程序进行报销，先分公司总监要求其提供2-5月交通费及快递费的具体使用明细纯属故意刁难，因为时间久远，任何人均无法一一回忆起每一项费用的具体使用明细，况且报销单上的费用明细均是经过上诉人的上级审核批准的，应视为被上诉人已经认可了这些费用的合法用途。并且迄今为止被上诉人也未提供任何证据证明上诉人给其造成交通费、快递费损失的证明。至于被上诉人陈述上诉人未在2011年8月将公司部分电话报停，给其造成15000元损失也纯属是捏造事实。首先被上诉人并未提供其向上诉人发出过要求将公司部分电话停机的具体指示的证据，也未提供其所述的15000元损失的具体书面凭证，更没有提供证据证明上诉人将其他电话号码放在被上诉人的账户上进行缴费的事实。因此从被上诉人提交的证据来看，其所述上诉人违反其公司规章制度的事实均为单方面捏造的，并无事实及证据予以证明。（三）双方解除劳动关系的时间应为2012年10月8日。虽然上诉人从2012年9月27日开始就未回被上诉人处工作，但这是因为被上诉人在9月26日向上诉人发出劳动合同解除函，并叫上诉人在家等公司总部的处理结果。但上诉人直到2012年10月8日才收到被上诉人向其邮寄的正式的解除劳动合同通知书，因此上诉人认为双方的劳动关系直到10月8日才正式结束，被上诉人应支付上诉人9月份的全额工资及10月份帮个月的工资。综上所述，被上诉人捏造事实，非法解除与上诉人的劳动合同、严重损害了上诉人的合法权益，因此上诉人特向贵院提起上诉，望判如所请。
中企动力科技股份有限公司惠州分公司答辩称：（一）张岩存在违反公司规章制度，构成严重违纪，公司有权与其解除劳动合同并不给予任何赔偿。1、张岩在中企公司工作期间，利用其人事行政主管的职权，在公司考勤机虚假录入指纹，致2012年7月-9月期间，由其下属员工代替其本人在上下班时打卡，提供虚假考勤记录，其中2012年7月代打卡6次，2012年8月代打卡高达13次，严重违反了公司的管理制度。2、张岩利用在中企公司任人事行政主管职务的便利，拒不服从或执行公司总监在工作上的合法指示或要求，拒不提供报销金额超过常规数倍的交通费、快递费的具体使用明细；自2011年8月至2012年6月利用职务便利，私自陆续确认开通8部移动电话归自己或分配给他人使用，与电信串通每月向公司提供虚假的话费清单，以便私自开通的移动电话话费在中企公司账户中缴费给公司造成2万余元的损失。公司员工手册考勤管理中明确规定”公司实行上下班打卡制度，员工上班、下班须由本人亲自打卡记录考勤，任何人不得代打考勤卡。”同时员工手册对严重违纪行为也给予明确的规定：“一个月内五次（含）以上提供虚假考勤信息”“违反公司工作手册、工作流程、规章制度及安全有关规定，或因玩忽职守、滥用职权、违纪给公司造成大于1000元（含1000元）的直接经济损失或严重不良影响的行为。”均属于严重违纪。张岩的行为已经构成严重违纪，公司有权依照法律及员工手册的规定，与其解除劳动合同，并不给予任何补偿。所以，张岩请求解除劳动关系式违法解除以及要求经济补偿金均没有事实和法律依据，应予驳回。（二）张岩请求解除劳动合同的时间是2012年10月8日没有事实与法律依据。张岩任何其2012年9月26日收到劳动合同关系解除函，自2012年9月27日就没有到中企公司工作。张岩10月份就一直没有到中企公司上班，所以，其2012年9月27日至2012年10月8日期间的工资没有事实和法律依据。其他意见与我公司上诉状一致。综上，请求法庭判决驳回张岩的全部上诉请求。
本案中双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）用人单位是否应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。（二）用人单位是否应当向劳动者支付2012年9月份工资4156.55元、10月份工资2078.275元及相应的加付赔偿金。
关于用人单位是否应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。1、对于用人单位是否单方违法解除劳动合同的问题。本案中，用人单位以劳动者严重违反其规章制度为由单方与劳动者解除劳动合同。劳动者认为该解除行为违法。首先，涉及用人单位的规章制度是否可以作为其解除劳动合同的依据的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位制定规章制度应当经职工代表大会或者全体职工通过民主方式制定并公示告知劳动者。用人单位并未提交规章制度经民主程序制定的证据，提交的《入职员工劳动备签表》亦没有原件予以核对，无法证明是否已经告知了劳动者，用人单位提交的规章制度不能作为其解除劳动合同的依据。其次，涉及劳动者是否存在严重违法用人单位规章制度的事实的问题。用人单位认为劳动者严重违反用人单位规章制度提出三个理由：一是利用人力行政部经理职务之便，于2012年7月-8月每月5次以上由本部门下属员工代打上班卡或下班卡，提供虚假考勤信息，谋取个人利益；二是拒不服从或执行分公司总监在工作上的合法指示或要求，拒不提供报销金额超过常规数倍的今年2-5月交通费、快递费的具体使用明细，未于2011年8月将公司部分电话报停机，给公司造成了15000多元的直接经济损失；三是滥用职权，将非我公司的电话号码放在我公司的账户上缴费，给公司造成了5133.93元的直接经济损失。对于第一个理由，从证人陈某的证人证言仅提及在与上一任工作交接时口头交代其需帮忙代打卡，在庭审中也否认张岩有亲口向证人要求代打卡，另外证人也承认其有录入指纹管理权限；从用人单位提交的证据六考勤记录可知，存在同一天同一时段有两次打卡记录，按照常理，若张岩确有要求下属代为打卡，其无需自行打卡，用人单位并未提交证据解释这一矛盾；综上，用人单位提交的证据并不足以证明劳动者存在利用职务便利让下属代打卡、虚假考勤记录的行为。对于第二个理由，用人单位未提供证据予以证明张岩存在不服从指示、造成公司直接损失的行为。对于第三个理由，用人单位在一审庭审中承认“我方开除原告时，还不知道原告申请8个手机号码中涉及的原告私自绑定该8个号码的情况”“我方在开除原告时并不知道事实的全部，当时我方查到的是现有的数据”，在被问及“被告在开除原告时有无查实”仅表明“在查实当中”。本院认为，用人单位认定劳动者严重违反用人单位规章制度时应查清劳动者是否存在违反的事实后，才能依据法律的相关规定做出单方解除行为。但本案中，用人单位在作出解除劳动合同的决定后再去寻找证据来证明事前的行为的正当性、合法性，甚至在有能力查询相关电信业务清单的情况下申请法院调取证据、将本该由其承担的举证责任转移给法院，有违法院的中立性，对用人单位的做法本院不予认可。此外，用人单位提交的若干份费用清单、账单仅表明用人单位的缴费情况，电信办理相关业务的黄世军亦未出庭作证，往来的电子邮件记录也并不足以证明张岩有私自绑定号码的行为。因此，用人单位未能提供充分证据证明劳动者存在严重违反用人单位规章制度的事实，其单方解除劳动合同违法。原审法院酌定双方协商一致解除劳动合同不当，本院予以纠正。2、对于赔偿金的计算问题。由于双方仅对原审判决查明的入职时间、劳动关系终止的时间有异议，对其他部分没有异议。原审法院以“近一年原告的月平均工资是4156.55元”作为赔偿金的计算基数无误。至于计算年限的问题。结合劳动者一审提供的证据三、五份劳动合同，以及证据五《金级会员证书》和证据六《感谢信》可知，劳动者与本案的用人单位及其关联企业分别签订了几份连续的劳动合同，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（四）项的情形。此外，用人单位主张离职后重新入职，虽提交了离职审批、交接清单、人员增减变动、证人证言等证据，但由于除交接清单有劳动者签名、其他证据均为单方作出，仅能证明存在工作交接，另证人仍在用人单位处工作、其证明力低，难以证明劳动者离职后重新入职的事实，且鉴于用人单位亦未提供此前已支付经济补偿或赔偿金的证据，因此在计算工作年限时应从劳动者入职时间2006年起算，原审法院对入职年限确认无误。综上，用人单位单方与劳动者解除劳动合同违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金4156.55元/月×6个月×2倍，即为49878.6元。
关于用人单位是否应当向劳动者支付2012年9月份工资4156.55元、10月份工资2078.275元及相应的加付赔偿金的问题。用人单位在庭审中明确对原审法院判决其向劳动者支付2012年9月份工资3018.54元没有异议。但劳动者认为是用人单位告知其等待上班通知，该期间双方劳动关系仍存续，双方是于2012年10月8日解除劳动合同的。本院认为，由于双方对劳动者于2012年9月27日没有在用人单位处上班均无异议且劳动者对其主张亦未提供充分证据予以证明，其请求2012年9月27日以后及10月份工资的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审法院处理结果无误，本院依法予以维持。至于加付赔偿金，由于劳动者未提供经劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，本院对该上诉请求亦不予支持。
至于代通知金的支付问题，由于本案中用人单位单方解除劳动合同违法，不符合支付代通知金的情形，原审处理无误。另由于双方对办理社会保险转移手续的问题均无异议，本院依法予以维持。至于办理住房公积金的问题，不属于法院的处理范围，原审法院处理结果无误，本院依法予以维持。
综上所述，原审认定基本事实清楚，但适用法律有误。张岩的部分上诉主张有理，对有事实和法律依据的部分主张，本院予以支持；对缺乏事实和法律依据的部分主张，本院依法予以驳回。中企动力科技股份有限公司惠州分公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第140号民事判决第二、三、四项。
二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第140号民事判决第一项为：中企动力科技股份有限公司惠州分公司应当在本判决书发生法律效力之日起3日内向张岩支付违法解除劳动合同的赔偿金49878.6元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 刘宇慧
二○一四年二○一四年四月一日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。