江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1623号
上诉人（原审被告）：通联支付网络服务股份有限公司，住所地在上海市浦东新区陆家嘴西路99号万向大厦12楼。
法定代表人：肖风，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘泽雨，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿晓天，北京市金杜（苏州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨顺，男，1964年10月15日出生，汉族，住盐城市盐都新区。
被上诉人（原审原告）：丁佳佳，女，1990年1月13日出生，汉族，住盐城市盐都新区。
被上诉人杨顺、丁佳佳共同委托诉讼代理人：周权，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周加兵，男，1963年11月14日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
上诉人通联支付网络服务股份有限公司（以下至判决主文前简称通联支付公司）因与被上诉人杨顺、丁佳佳、周加兵追偿权暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人通联支付公司委托诉讼代理人刘泽雨、丁佳佳与被上诉人杨顺、丁佳佳的共同委托诉讼代理人周权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通联支付公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回杨顺、丁佳佳对上诉人的全部诉讼请求；3.由杨顺、丁佳佳、周加兵承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院以被上诉人杨顺、丁佳佳不认可印鉴样本的“三性”为由，不允许上诉人提出的鉴定申请，违反程序性法律规定；2.一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，案涉借款事实存疑，本案涉嫌虚假诉讼；3.即便借款事实存在，一审判决错误适用了举证规则，且存在法律适用错误。
杨顺、丁佳佳辩称：1.上诉人通联支付公司申请鉴定，但未能依法提供比对样本，导致不能完成司法鉴定，自身应当承担举证不能的法律后果；2.本案不存在虚假诉讼。一审判决认定的借贷、还款事实，有生效法律文书、周加兵向被上诉人出具的还款条据为证；3.一审适用法律无误。在一审中，被上诉人根据相关法律规定举证完成了案涉原借款、被上诉人代为偿还借款、上诉人对被上诉人代为偿还借款提供担保等事实。周加兵是上诉人分公司的负责人，从形式上对上诉人构成表见代理，被上诉人认定上诉人的担保行为有效也是符合法律规定的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
杨顺、丁佳佳向一审法院起诉请求：判令周加兵立即归还借款本金人民币655000元，并承担自起诉之日起至实际履行还款义务之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；通联支付公司作为担保人应负连带偿还责任。
一审法院认定事实：2013年6月3日，杨顺、周加兵与案外人戴广林共同向案外人施家建出具一份借款240万元的借条。当日，该笔借款汇至周加兵账户。对该笔借款，杨顺先后归还了80万元。嗣后，杨顺以此款系为周加兵所归还为由，要求周加兵出具借条。为此，周加兵于2014年3月10日分别向杨顺、丁佳佳出具了两份借条，其中一份借条载明：“今借到杨顺、丁佳佳人民币伍拾万元（500000元），借款是杨顺、丁佳佳用房子抵押给担保公司的款，通联支付盐城分公司为此债务向丁佳佳承担保证责任。今借人：周加兵。2014.3.10.（通联支付盐城分公司在该借条下方日期处加盖了公章”；另一份借条载明：“今借到杨顺、丁佳佳人民币壹拾伍万伍仟元（155000元），借款是戴广林借款240万元整2400000.00，戴广林、杨顺、周加兵。通联支付盐城分公司为此债务向丁佳佳承担保证责任。今借人：周加兵。2014.3.10.（通联支付盐城分公司在该借条下方日期处加盖了公章”。因周加兵未还款，杨顺、丁佳佳遂诉至一审法院。一审审理中，通联支付公司辩称两张借条中所加盖通联支付盐城分公司章印系伪造的，并申请一审法院对此章印的真实性进行鉴定，但杨顺、丁佳佳质证对该章印样本的真实性、合法性、关联性均不予认可，后通联支付公司未再提供有效比对样本。一审审理中，通联支付公司自认于2014年12月向公安机关报案，但公安机关至目前尚未立案。
一审法院另查明：通联支付盐城分公司于2012年登记成立，负责人为周加兵。2014年3月17日，通联支付公司向盐城盐都工商行政管理局申请注销通联支付盐城分公司，于2014年4月4日经工商部门核准登记注销。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立的保证合同，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。本案中，杨顺、丁佳佳为周加兵代为偿还债务后要求周加兵出具借条，周加兵已出具了案涉借条，但未能及时还清借款，应负全部责任。因杨顺、丁佳佳要求周加兵还清借款并承担自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，故予以支持。通联支付盐城分公司在该借条下方加盖公章，周加兵并在两张借条上注明“通联支付盐城分公司为此债务向丁佳佳承担保证责任”。因杨顺、丁佳佳未举证证明该担保系经法人通联支付公司书面授权，故该担保应属无效担保，通联支付公司应承担连带赔偿责任。至于通联支付公司辩称此案系虚假诉讼问题，因其对此未提供证据证实，故一审法院未予采信。至于通联支付公司在审理中申请对借据上章印的真实性进行鉴定，因其未提供有效比对样本致无法鉴定，且未提供周加兵私刻公章的相关证据，应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、周加兵于判决发生法律效力之日起十日内向杨顺、丁佳佳支付借款本金人民币655000元及利息（自2016年1月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），通联支付公司负连带赔偿责任；二、驳回杨顺、丁佳佳的其他诉讼请求。案件受理费10350元，由周加兵负担。
二审中，上诉人通联支付公司提交盐城市亭湖区人民法院正在审理的张春华诉周加兵、董琳、通联支付公司民间借贷纠纷一案[案号为（2015）亭民初字第3922号]中的证据材料复印件一份，以证明该案于2017年3月14日第二次开庭时，张春华提供的银行流水清单复印件显示，案外人张春华已代为上诉人通联支付公司向被上诉人杨顺、丁佳佳偿还了部分款项，本案借贷数额可能存在重复计算的情况。被上诉人杨顺、丁佳佳质证认为，有无资金往来的事实需向当事人本人核实，且该证据与本案无关。本院经认证认为，上诉人通联支付公司提交的该证据内容载明，上诉人所主张的还款时间分别为2013年3月19日、2013年5月17日，而本案借条形成时间为2014年3月10日。因上诉人所主张的还款事实与案涉借款的偿还不具有关联性，故不予认定。
二审中，上诉人通联支付公司于庭后提交上海市公安局浦东分局立案告知书一份，以证明周加兵挪用资金涉嫌刑事犯罪已经公安机关立案侦查，故要求中止审理本案。
本院二审查明的事实与一审查明的部分相同；对一审查明的与本院查明的无异事实，本院予以确认。
二审另查明：生效的盐城市盐都区人民法院（2013）都民初字第1865号施家建与戴广林、王荣娟民间借贷纠纷一案民事判决书中载明，2013年6月3日，戴广林与周加兵、杨顺共同向施家建出具了一份借条，载明借到施家建人民币240万元。施家建于当日向周加兵银行账户汇入现金240万元。2013年8月9日，戴广林、王荣娟向施家建出具一份还款承诺书，承诺对2013年6月3日所借施家建的240万元自当日起两个月内还清本金，并制定了分期还款计划。为此，戴广林、王荣娟于承诺当日还款20万元（其中10万元是手机银行转账给丁浩，另10万元由张春华刷卡支付9.5万元及现金支付5000元给丁浩）；2013年8月26日，戴广林、王荣娟又归还了10万元（其中支付现金1万元、分三次通过POS机刷卡支付9万元给丁浩）；同年9月5日、9月7日，戴广林、王荣娟又各归还了5万元。另外，杨顺于2013年9月25日还给丁浩50万元。余款经施家建多次催要未果，诉至法院。经审理，盐城市盐都区人民法院判决戴广林、王荣娟于判决生效后十日内归还施家建借款150万元本息。
本案二审庭审中，对相关事实的调查情况如下：
1.对80万元还款是如何交付给施家建的问题，杨顺、丁佳佳陈述：“通过房屋抵押取得贷款50万元，其余交付的是现金”。
2.对于杨顺与戴广林、周加兵共同向案外人施家建出具240万元的借条原因，杨顺、丁佳佳陈述：“是借款人提出的要求，担保会有担保期限，故要以共同借款人的名义打条子。”
3.对于周加兵向杨顺、丁佳佳出具65.5万元借条系基于担保代偿行为取得的追偿权，还是周加兵直接向杨顺、丁佳佳借款形成债务问题。杨顺、丁佳佳陈述：“是追偿权形成的债务”。
4.对80万元代偿款之所以只主张65.5万元，杨顺、丁佳佳称“是因为剩余的条据找不到了”。
5.对杨顺在与周加兵、戴广林向案外人施家建出具240万元借条时，杨顺是在为周加兵提供担保还是在为通联支付公司提供担保问题，杨顺、丁佳佳称“是为周加兵提供担保的”。
6.杨顺、丁佳佳称杨顺的职业是“江苏银行盐城市盐都支行的副行长”。
本案二审争议焦点：
1.通联支付公司对周加兵的借款应否承担担保责任；
2.一审审理程序是否合法。
一、关于通联支付公司对周加兵的借款应否承担担保责任问题
1.关于周加兵于2014年3月10日向杨顺、丁佳佳出具的两份借条效力如何认定问题
经审查，生效的（2013）都民初字第1865号民事判决书载明，杨顺、周加兵与案外人戴广林于2013年6月3日以共同借款人名义向案外人施家建借款240万元，并于当日将该款项汇至周加兵账户。对该笔借款，杨顺主张其名为共同借款人，实为借款的保证人，而周加兵为实际借款人，对此，周加兵认可杨顺的主张，并基于杨顺代为其归还借款的事实，于2014年3月10日分别向杨顺、丁佳佳出具了案涉两份借条，进一步确认其差欠杨顺、丁佳佳借款655000元。因该两份借条的出具系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故应当认定为合法有效。
2.关于通联支付盐城分公司对被上诉人周加兵的借款应否承担民事责任问题
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”。该法第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，杨顺、丁佳佳基于代为周加兵归还借款的事实，在向周加兵行使追偿权时，周加兵在出具的借条中加盖通联支付盐城分公司章印提供反担保，该担保行为超出其法人通联支付公司的授权范围。杨顺作为金融行业的业内人士，其对于周加兵有无代理权未尽到合理的审查义务，且未要求法人通联支付公司在借条上加盖法人章印，亦未在事后要求通联支付公司对周加兵加盖的该章印行为效力予以确认或追认。因此，周加兵在案涉借条中加盖通联支付盐城分公司章印的行为缺少有权代理通联支付公司的表象，不能构成表见代理。该担保行为依法应当认定无效，且杨顺、丁佳佳对此亦具有一定的过错。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”结合本案，债权人杨顺、丁佳佳与担保人通联支付盐城分公司对该无效担保行为均有过错，故担保人通联支付盐城分公司承担民事责任的部分不应超过案涉借款本息的一半。因通联支付盐城分公司经营管理的财产不足以承担保证责任，故该连带赔偿的民事责任依法应当由其企业法人通联支付公司承担。
二、关于一审审理程序是否合法问题
1.关于鉴定程序是否合法问题
经审查，一审审理中，通联支付公司主张加盖在案涉借条中通联支付盐城分公司的印章涉嫌伪造，并申请对章印的真伪进行司法鉴定，但其未能提供有效样本与鉴定样本予以比对，致鉴定未果。结合该章印的加盖人周加兵系通联支付盐城分公司负责人的特定身份，一审法院推定该章印系通联支付盐城分公司印章所加盖，而未启动鉴定程序，一审审理程序合法。
2.关于本案是否应当中止审理问题
本案二审中，通联支付公司提交了上海市公安局浦东分局立案告知书一份，以证明周加兵挪用资金涉嫌刑事犯罪已经公安机关立案侦查，故通联支付公司要求中止审理本案。
本院经审查认为，本案系追偿权暨保证合同纠纷，而通联支付公司向公安机关报案称周加兵涉嫌挪用资金。因周加兵所涉嫌刑事罪名与本案处理无涉，故本案依法不应当中止审理。
综上所述，通联支付公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初199号民事判决；
二、周加兵应于本判决发生法律效力之日起十日内向杨顺、丁佳佳支付借款本金655000元及利息（自2016年1月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算），通联支付网络服务股份有限公司对周加兵不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；
三、驳回杨顺、丁佳佳的其他诉讼请求。
一审案件受理费10350元，由周加兵负担；二审案件受理费10350元，由周加兵负担6000元，由通联支付网络服务股份有限公司负担3350元，由杨顺、丁佳佳负担1000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚春光
审 判 员 俞静云
代理审判员 张海静
二〇一七年六月八日
书 记 员 李华英
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2.《中华人民共和国担保法》
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
3．《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二项的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债权承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。