河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀05刑终263号
原公诉机关河北省邢台经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫保振，男，1958年6月6日出生，汉族，小学文化，农民，住邢台市广宗县。2003年8月27日因犯诈骗罪，被邢台市桥东区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。2012年2月14日因犯诈骗罪，被该院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。2014年1月19日被释放。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2016年5月21日被刑事拘留，2016年6月28日被逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。
河北省邢台经济开发区人民法院审理河北省邢台经济开发区人民检察院指控原审被告人闫保振犯拒不支付劳动报酬罪于2017年4月25日作出（2017）冀0591刑初24号刑事判决，原审被告人闫保国不服，以出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务，被告人闫保振到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月16日，被告人闫保振以邢台市远大建筑安装有限公司的名义，与邢台市汇康医药有限公司签订建筑工程施工合同，由闫保振承包该公司办公楼项目，合同总价为334.698万元。同年6月18日，闫保振以邢台市汇森建筑装饰有限公司的名义与单某2签订施工合同及协议，将该工程转包给单某2，由单某2负责用工和建筑材料，合同总价为298.8375万元。此后单某2收到闫保振、汇康医药支付的工程款共计152万元。2016年1月13日邵某1等人向邢台经济开发区人力资源和社会保障局投诉，2016年1月19日该局向闫保振下发责令限期改正通知书，责令其在2016年1月22日前改正。后汇康医药通过开发区劳动保障部门将办公楼尾款30万支付给了单某2，闫保振仍拖欠工人工资72.3万元，其中，木工组（负责人邵某1）24人18万元，抹灰组（负责人王某）25人20万元，砌砖组（负责人田某）12人8.85万元，钢筋组（负责人耿某）11人9.45万元，架子组（负责人牟小毛）8人3万元，杂工、后勤组13万元。闫保振在2016年1月25日书写下保证书承诺在2016年1月30日前支付全部工程款，后来一直无法联络，拒不支付劳动者报酬。在起诉前单某2已将上述全部工人工资付清。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、劳动保障监察卷证实，2016年1月4日，邢台开发区人社局接到闫保振欠薪投诉，该局责令闫保振于1月22日17时前改正，1月25日闫保振书写保证书承诺在2016年1月30日前支付全部工程款。
2、被害人邵某1陈述，2015年7月份，他接到单守峰的电话后带着十几个工人一起到汇康医药公司办公楼工程干木工活儿，他是木工组领班，大约干了5个月，至今还欠约24名工人工资18万元。木工组和单某2没有合同，只有口头上协议，单某2和闫保振之间有合同。截至2016年6月25日还欠24名工人工资14万元。
被害人王某陈述，单某2欠25人工资20万元；被害人田某（砌砖组负责人）陈述，单某2欠12人工资8.85万元；被害人耿某（钢筋组负责人）陈述，单某2欠11人工资9.45万元；被害人单某1（杂工、后勤组负责人）陈述，单某2欠工人工资13万元。
3、建设工程施工合同证实，2015年6月16日委托人为闫保振的邢台市远大建筑安装有限公司与邢台汇康医药有限责任公司建筑工程施工合同，6月18日闫保振以邢台市汇森建筑装饰工程有限公司名义与单某2签订协议和施工合同。
证明、收据、收条证实，邢台汇康医药公司与邢台市远大建筑安装有限公司签订办公楼工程施工合同，合同价为334.698万元，约定远大公司委托闫保振全权负责本工程收款、材料、结算等，2016年2月2日工程验收合格并转交至该公司，该公司已付给闫保振335万元，超过合同价的95%，已达到100%的付清合同的工程款。以及汇康医药向闫保振付款的情况。
4、闫保振、单某2银行交易明细证实，闫保振、单某2的资金往来状况及单某2收到工程款的情况。
5、交房协议、协议证实，2016年2月2日单某2将工程交付邢台汇康医药，汇康向单某2支付尾款30万元。汇康医药将剩余工程交由单某2负责，造价为5万元。
6、证明证实，因闫保振失联，汇康医药办公楼民工急需开支，现有单某2代收工程款30万元，用于支付工地民工工资。
7、工资表证实，邵某1、王某、田某发放工资情况。
支取条证实，王某支取11万元，牟小毛支取1万元，邵某2波支取4万元，耿某支取5.45万元，邵某1支取16.6万元，田某支取5.35万元。
工资结清证明证实，单某2支付木工组邵某118万工资，钢筋组耿某9.45万元工资，砌砖组田庆芳8.85元，抹灰组王某20万元，架工组牟小毛3万元，上述组所有工人工资已由单某2垫款付清，已全部发放到工人手中。
8、单某2证言证实，邢台汇康办公楼项目是由闫保振承包的，闫保振是借用邢台远大的资质承包后把项目转包给了他，转给他时用的是邢台市汇森建筑装饰有限公司的公章、当时他并不知道闫保振用的是邢台市远大建筑安装有限公司的资质。2015年6月中旬他和闫保振签订邢台汇康办公楼项目承包合同，他负责雇佣工人干活，负责代买材料。从2015年6月22日进入工地，到2016年1月20日左右完工，工程基本完工之后闫保振总计付款152万（有2万是现金），还欠他114万左右（包括工人工资100万左右，料钱10来万）。干活的一共有一百来个工人，分了约8个组，木工组、钢筋组、砌砖组每人每天200元，打灰组每人每天150-200元，外架组每人每天200-300元，抹灰组、零杂工组每人每天100-200元，涂料组每人每天200-260元。2016年2月2日项目已经交付汇康医药（签署了交接文件，未办理正规项目交付手续）。他和工人都是口头协议。剩余款项他找闫保振催要，他也承认，后多次向其催要，他一再推脱，之后再也没联系上他。闫保振在劳动监察大队给他协议一份保证书，又联系不到他了。
闫保振支付给他152万，后汇康医药通过开发区劳动保障部门将办公楼尾款30万支付给了他，至今他收到182万工程款。其中约130万用来支付建筑材料费，50万左右用来支付工人工资，闫保振还欠他工人工资72.3万，其中木工组工人工资18万，抹灰粘砖组工人工资20万，钢筋组工人工资9.45万，架子工组工人工资3万，砌砖组工人工资8.85万，另外还欠干杂货工人工资13万。工人工资都是现金支付，他手下一共有六个工种，包括木工（负责人是邵某1）、钢筋工（负责人是耿某）、打灰工（负责人是邵某2波）、砌砖工（负责人是田某）、抹灰粘砖工（负责人是王某）和架子工（负责人是牟小毛），他把工资都给了每个工种的工头，由工头支付工资。
9、宁某（邢台市远大建筑安装有限公司财务主管）证言证实，闫保振不是该公司的职员。2016年6月10日左右，闫保振到他公司借用建筑业企业资质，因闫保振与他公司法定代表人谷某是广宗老乡，经谷某同意，他公司将资质借予闫保振，他未向公司缴纳任何费用。
10、陈某（闫保振妻子）证言证实，2013年3月份她在邢台市桥东区世纪名都买了一套房，首付18万多，每月还房贷约2100元。2014年11月闫保振把她在世纪名都小区的房子剩余款约23万元还了，她不知道闫保振还世纪名都房子的余款从哪里来的。2014年11月23日她和闫保振在恒大售楼部交首付购买一处房子（月供约4,880元），闫保振把平时挣的钱用来还恒大房子的月供，2015年12月还清了，2016年9月底她把房子退后还了借款，其他的钱都零花了。闫保振给她说其被石家庄一个公司聘请在开发区一个工地上当工程师，月薪一万六。闫保振在外单独是否有欠款她不清楚。
11、邢台市桥东区人民法院（2003）邢东刑初字第142号刑事判决书及释放证明书证实，2003年8月27日闫保振因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。闫保振于2007年8月31日刑满释放。
邢台市桥东区人民法院（2012）邢东刑初字第51号刑事判决书及释放证明书证实，2012年2月14日闫保振因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。闫保振于2014年1月19日刑满释放。
12、在逃人员登记、撤销表证实，2016年2月25日闫保振逃跑，被上网追逃，同年5月20日被邢台市公安局桥东区分局北大街派出所抓获。
13、户籍证明信证实，被告人闫保振的身份信息。
14、被告人闫保振供述，他以邢台远大建筑安装有限公司的资质承包了邢台汇康医药有限责任公司办公楼工程，并签订了工程施工合同，合同价为334.698万元，合同约定由邢台远大委托他全权委托负责该工程收款、材料、结算等事宜。工期从2015年6月17日开始，工期为150天。2015年6月18日，他将承包的邢台汇康办公楼工程转包给了单某2，由单某2全权承建该办公楼，并与单某2签订了施工合同，合同价为298.8375万元。截至目前，邢台汇康已先后支付他工程款305万元（230万有收据，75万是打的条），他已支付单某2工程款165万元（转账160万，现金5万），他替单某2支付了砖钱、外墙保温、消防、吊顶、石料的款项共计约50万元，除去质保金9万元，至今还欠单某2工程款约70万元。他应支付给单某2的70万元他已经使用了，现在没有钱支付给单某2了。2014年12月份他支付了约23万元将他妻子陈某在邢台市世纪名都的一处房产贷款还清，该房合同是他妻子陈某签的；2014年12月份他在邢台市恒大城买了一套房，花费了约20万元，该房合同是陈某签的；2015年9月份他给孙铁粮盖钢结构，先垫资18万元，剩下的十几万元他个人消费了。
在劳动保障部门的责令下他写了保证书，但是他把钱挪用了，没有钱还，也找不到借钱渠道，一直没有联系劳动部门，后来他听说公安机关在找他，他就一直没露面。
原审法院认为，被告人闫保振以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。邢台经济开发区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人闫保振认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。闫保振被判处有期徒刑后，刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人闫保振未按合同约定支付工程款，且违反规定分包给不具备用工主体的个人，应承担清偿被拖欠的农民工工资责任。闫保振与单某2的民事纠纷应通过其他法律途径解决。综合被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第四十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第四条之规定，判决：被告人闫保振犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
上诉人（原审被告人）闫保振主要上诉理由为，原判认定事实错误。其将邢台市汇森建筑装饰有限公司的名义转包给单某2，劳动者的工资应当单某2偿还。请求二审法院从轻处罚。
邢台市检察院检察员的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。被告人闫保振违反规定将工程分包给不具备用工主体的个人，其应当承担清偿被拖欠的农民工工资，原审被告人闫保振系累犯，应当从重处罚，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年6月16日，上诉人（原审被告人）闫保振以邢台市远大建筑安装有限公司的名义，与邢台市汇康医药有限公司签订建筑工程施工合同，由闫保振承包该公司办公楼项目，合同总价为334.698万元。同年6月18日，闫保振以邢台市汇森建筑装饰有限公司的名义与没有资质的单某2签订施工合同及协议，将该工程转包给单某2，由单某2负责用工和建筑材料，合同总价为298.8375万元。此后单某2收到闫保振、汇康医药支付的工程款共计152万元。2016年1月13日邵某1等人向邢台经济开发区人力资源和社会保障局投诉，2016年1月19日该局向闫保振下发责令限期改正通知书，责令其在2016年1月22日前改正。后汇康医药通过开发区劳动保障部门将办公楼尾款30万支付给了单某2，闫保振仍拖欠工人工资72.3万元，其中，木工组（负责人邵某1）24人18万元，抹灰组（负责人王某）25人20万元，砌砖组（负责人田某）12人8.85万元，钢筋组（负责人耿某）11人9.45万元，架子组（负责人牟小毛）8人3万元，杂工、后勤组13万元。闫保振在2016年1月25日书写下保证书承诺在2016年1月30日前支付全部工程款，后来一直无法联络，拒不支付劳动者报酬。在起诉前单某2已将上述全部工人工资付清。
上述事实，有劳动保障监察卷证实，被害人邵某1等人的陈述，建设工程施工合同，闫保振、单某2银行交易明细，交房协议，工资表证实，单某2证言，证人宁某、陈某的证言，邢台市桥东区人民法院（2003）邢东刑初字第142号刑事判决书及释放证明书，邢台市桥东区人民法院（2012）邢东刑初字第51号刑事判决书及释放证明书，在逃人员登记、撤销表，户籍证明信，被告人闫保振供述等证据在案为证。
上述证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）闫保振以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。对于上诉人（原审被告人）闫保振提出“原判认定事实错误。其将邢台市汇森建筑装饰有限公司的名义转包给单某2，劳动者的工资应当单某2偿还”的上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）闫保振未按照协议约定支付农民工工程款，且违反规定将工程分包给不具备用工主体的个人，应当承担清偿被拖欠的农民工工资责任。其上诉称应单某2承担农民工工资的理由，本院不予采纳。对于上诉人（原审被告人）闫保振提出“请求二审法院，从轻处罚”的上诉理由，经查，原判在对闫保振的量刑中，充分考虑到闫保振有认罪、悔罪，已酌情作出从轻处罚。但闫保振被判处有期徒刑后，刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其在没有新证据的情况下，请求本案再次从轻处罚，本院不予采纳。对邢台市人民检察院检察员出庭意见提出“建议驳回上诉，维持原判”的意见，本院予以采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下；
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王佳培
审判员 胡立鹏
审判员 马瑞平
二〇一七年七月二十四日
书记员 樊 博