陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终1140号
上诉人（原审原告）余生岗，男，1964年10月29日出生，汉族，个体户，住陕西省榆林市榆阳区，现住榆阳区。
上诉人（原审被告）赵泳筌，男，1970年11月5日出生，汉族，个体户，住陕西省榆林市榆阳区，现住榆林市榆阳区。
委托代理人牛娜，陕西文星律师事务所律师。
委托代理人曹介，陕西文星律师事务所律师。
原审被告榆林市天成建筑工程有限公司，住所地：陕西省榆林市高新区。
法定代表人高世成，系该公司总经理。
委托代理人徐波，男，1980年6月15日出生，汉族，该公司员工，住陕西省榆林市榆阳区。
上诉人余生岗、上诉人赵泳筌因建筑工程施工合同纠纷一案，不服府谷县人民法院（2015）府民初字第00571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本院现已审理终结。
原审法院查明：被告赵泳筌代表被告天成公司作为承包人与作为发包人的府谷县交通运输局签订合同协议书一份，承包府谷县二〇一一县乡公路建设工程田永公路路面工程N4标段（施工桩号K0+1000—K13+848,长约13.848km，公路等级为二级，主要工程内容包括路面工程机其他附属工程等），约定合同总价款为30819907元，工期为8个月。2013年7月12日，赵泳筌作为甲方天成公司田永公路N4标段项目经理部的代表将该工程以内部承包的方式承包给作为乙方的余生岗，双方约定承包方式为包工包料、包质量、包安全文明、包工期、包盈亏自负等全面承包的方式，乙方作为工程项目负责人，代表甲方履行合同，承包费用双方议定本工程甲方收取15%的管理费（以最终决算为准），资质管理费、税费、工程费等一切费用，全部由乙方承担。费用支付合同签订之日，乙方向甲方交纳200万元保证金，作为履约担保，开工一个月内付给甲方200万元，第二月付给甲方100万元，第三个月付给甲方100万元，下余款项决算后付清。天成公司承包田永公路N4标段项目工程后，未实际施工，赵泳筌代表该项目经理部将其承包的全部工程转包给余生岗进行施工。2013年6月份，余生岗进入该工程进行施工，2013年6月13日，余生岗向赵泳筌通过银行转账支付100万元保证金。府谷县交通局向天成公司支付工程款1309万元，退还履约保证金100万元，天成公司将1409万元全额支付被告赵泳筌,赵泳筌支付余生岗工程款11853455元。至2013年12月份，该工程主体已经完工，其他附属工程府谷县交通局另行安排其他工程队进行施工，该工程尚未竣工验收，尚未进行审计结算。到2013年12月，停止施工。双方协商无果后，原告余生岗提起诉讼，请求依法判令：1、确认天成公司田永公路N4标段项目经理部与原告于2013年7月12日所签订的《内部承包合同》无效。2、由被告天成公司与赵泳筌连带返还原告已交保证金100万元。3、由被告天成公司与赵泳筌连带支付原告工程款236545元。4、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告余生岗变更第三项诉讼请求为，要求天成公司和赵泳筌支付工程款1236545元。在诉讼中，被告赵泳筌提起反诉，请求判令双方签订的《内部承包合同》有效，由余生岗向反诉人支付欠款共计3348900元。
原审法院认为：赵泳筌代表天成公司作为承包人与作为发包人的府谷县交通运输局签订合同协议书一份，承包府谷县二〇一一县乡公路建设工程田永公路路面工程N4标段，该合同合法有效。2013年7月12日，赵泳筌作为甲方天成公司田永公路N4标段项目经理部的代表将该工程以内部承包的方式承包给作为乙方的余生岗，天成公司未对该工程进行施工，天成公司虽然主张对转包工程的事实并不知情，但在此后施工中天成公司未提出异议，府谷县交通局也未提出异议。合同履行中，府谷县交通局向天成公司支付工程款1309万元，赵泳筌已经支付余生岗工程款11853455元。但因田永公路工程尚未完工，该工程也未经审计结算，总工程款的金额不明确，且有部分工程由其他工队进行施工，因此，余生岗要求天成公司、赵泳筌支付工程款1236545元的诉讼请求不能得到支持。关于100万元保证金的诉讼请求，因余生岗与赵泳筌约定该笔款项为履约保证金，现在工程尚未完工，故保证金也不应当返还。关于赵泳筌主张要求余生岗返还超付工程款3348900元的诉讼请求，因田永公路工程尚未完工，该工程也未经审计结算，赵泳筌再无确实的证据证明余生岗欠付或超付余生岗工程款，其反诉请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告（反诉被告）余生岗的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）赵泳筌的反诉请求。案件受理费15928元，由原告（反诉被告）余生岗负担；反诉费16795元，由被告（反诉原告）赵泳筌负担。
宣判后，上诉人余生岗不服该判决，上诉称：原判对工程量和工程价没有予以认定，属于认定事实不清。双方签订合同后，上诉人于2013年6月13日给赵泳筌汇款100万元保证金，同时，上诉人组织工人机械进行施工。2013年12月，上诉人停止施工。期间上诉人施工工程款为1400多万元，榆林市天成建筑工程公司向被上诉人赵泳筌支付工程款1185.3455万元，被上诉人赵泳筌领取该款后，仅给上诉人50万元，对剩余工程款未支付。原审法院没有对上诉人所施工程的工程量和工程总价予以认定，以工程尚未完工驳回上诉人100万元保证金的诉讼请求，认定事实不清。故请求二审法院依法撤销原判，发回原审法院重审或者依法改判。
上诉人赵泳筌上诉称：原审判决认定部分事实与实际不符，严重损害上诉人权益。原判认定上诉人已经支付余生岗工程款11853455元，没有依据。事实上，上诉人向余生岗支付的工程款为13360906元，该事实有上诉人在一审期间提供的证据加以证明。被上诉人余生岗应向上诉人支付欠款3348900元。余生岗的行为构成违约，保证金不应返还。故请求二审法院撤销原判第二项，依法改判由被上诉人余生岗向上诉人支付欠款3348900元，并承担本案诉讼费用。
原审被告榆林市天成建筑工程有限公司答辩称：赵泳筌与余生岗签订的《内部承包合同》，公司并不知情。府谷县交通局给公司支付的1409万元工程款，公司已全额支付赵泳筌。至于余生岗与赵泳筌之间的工程款，与公司方无关。该工程尚未竣工验收，尚未进行审计结算。上诉人余生岗、赵泳筌的上诉请求均不应支持，故请求二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，2013年赵泳筌作为天成公司田永公路N4标段项目经理部的代表与余生岗签订的《内部承包合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性效力性规定，天成公司在施工中亦未提出异议，应属有效合同。本案争议的焦点是余生岗所完成的工程量和工程价款的问题。因目前田永公路工程N4标段尚未通过竣工验收，未经审计结算，无法确定工程量和工程造价。且余生岗在工程尚未完工时停工，附属工程由其他工队进行施工。对于余生岗所完成的工程总价和已经支付的工程款，双方对此说法不一，各执一词。因当事人之间也未进行正式结算，也未委托专业鉴定机构进行鉴定，因此，余生岗所完成的工程量和工程总价以及已经支付的工程款，均无法确定。故上诉人余生岗要求榆林天成公司、赵泳筌支付剩余工程款的诉讼请求，因证据不足，依法不予支持。关于100万元的保证金问题，双方约定该笔款项为履约保证金，但对违约责任和履约保证金的处理并没有明确约定，故上诉人余生岗所持返还保证金的理由，在本案中无法支持，双方可在以后的决算中进行协商解决。关于赵泳筌上诉所持由余生岗返还超付工程款3348900元的上诉理由，因田永公路工程尚未经审计结算，双方之间也未形成有效的结算，上诉人赵泳筌无确实的证据，不能成立，依法予以驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47391元，由上诉人余生岗承担13800元，由上诉人赵泳筌承担33591元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜波云
代理审判员 吴凤凤
代理审判员 马晓梅
二〇一六年五月十一日
书 记 员 康 娜