福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终46号上诉人（原审被告）：杨乙民，男，1980年11月13日出生，汉族，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：葛牧，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门泓韬工贸有限公司，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇桐梓村土顶5号。法定代表人：刘丽真，总经理。委托诉讼代理人：洪景旭，福建笃思律师事务所律师。原审被告：陈桂丹，女，1984年3月6日出生，汉族，住福建省漳浦县。上诉人杨乙民与被上诉人厦门泓韬工贸有限公司（以下简称“泓韬工贸公司”）、原审被告陈桂丹买卖合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理，依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨乙民的委托诉讼代理人葛牧，被上诉人泓韬工贸公司的法定代表人刘丽真及其委托诉讼代理人洪景旭到庭参加了诉讼。原审被告陈桂丹经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人杨乙民上诉请求：撤销厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初2051号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉请或者依法发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由：一、原审判决错误认定被上诉人与杨乙民之间存在买卖合同关系，是基本事实认定错误，应予纠正。被上诉人提供的中国工商银行业务回单表明是厦门乙民钢结构工程有限公司（下称乙民公司）向被上诉人支付了购货定金4万元，买方是乙民公司。且案涉钢材是生产物资，杨乙民个人不可能消费该批钢材，也不可能有资格去承接工程项目，买钢材不是上诉人自然人的行为。因此，与被上诉人之间存在买卖合同关系的当事人是乙民公司，而非杨乙民个人。二、一审判决在被上诉人没有提交其的持有的存根联原件的情况下，将被上诉人提供的临摹而成的票据号为0024134、0024258、0024608、0024609的出货清单第三联欠款联复制品错误地当作原件，并以此作为认定案件的证据，是法律适用错误；将本应由被上诉人证明的实际发生欠款事实的证明责任分配给上诉人，让上诉人证明“第三联欠款联不是原件”，是程序违法和法律适用错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规定）第四十九条规定“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；(二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(一)证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符”第七十七规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定(三)原始证据的证明力一般大于传来证据。”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。第一，在被上诉人没有任何证据证明其提交的第三联复制品是否与原件同时完成的情况下，一审判决就认为该复制品是原始证据，进而偷换概念说复写件是原件，从而作为定案证据，是错误的。第二，上诉人依法并不负有证明责任去证明“第三联欠款联不是原件”，证明“第三联欠款联是原件”的证明责任应当是由被上诉人承担。一审判决在被上诉人未完成证明责任的情况下，错误分配证明责任至上诉人，是程序违法。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”因为被上诉人作为原告，依法负有证明“欠款事实真实存在并发生”的证明责任，证明第三联欠款联是原件的证明责任肯定是在被上诉人，即使上诉人在一审未提交任何证据来证明欠款联不是原件，也不能以上诉人未尽证明责任而承担不利后果。三、上诉人在货到后通过向承运人支付款项方取得对货物的所有权，被上诉人提交的证据不能证明欠款事实的存在。第涂某过涂瑞南与被上诉人购货的真实发生的模拟交易可以充分证明被上诉人在收取部分定金后，通过承运人收取剩余货款后只会向购货人出具客户联复写件，第一联存根联原件由被上诉人保管。而且也可以充分证明被上诉人交易中存在通过承运人收取现金的交易习惯，也可以充发证明出货单的第一联存根联是在被上诉人处。模拟交易所获得的证据应当具有高度的证明力，这在自然科学上是不言而喻的，大量的科学规律都是要靠模拟实验去验证的。第二，被上诉人通过承运人将货交上诉人后，如果上诉人不将货款交付承运人，承运人不可能同意将货物交给上诉人使用，也不拿走一张原件情况下。货款交付给被上诉人指定的承运人后不排除是承运人未及时转移款项等种种可能，但不能因此认定上诉人未交付货款。因此，从上诉人有权利使用货物的事实，足以认定上诉人已经完成一手交钱一手交货的民事交易。第三，从被上诉人对上诉人的偷偷录音中，上诉人对于被上诉人一直追索早已清偿完毕的货款，感到莫名的愤怒，在无意识地状态下始终坚持自己未欠被上诉人款项也足以认定上诉人早已替乙民公司将债务清偿完毕。上诉人偷录的录音中，根本无法证明上诉人尚对于被上诉人有欠款的事实。因此，被上诉人仅凭没有原件相核对的复制品向上诉人主张尚有欠款，是没有事实依据。被上诉人泓韬工贸公司答辩认为，1、上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。本案事实清楚，原审法院认定并无不当。下订单是上诉人、出货单上签字的也是上诉人，所以本案的购买方为上诉人，乙民公司只是用于转账，且根据工商登记显示，上诉人在该公司担任法定代表人且实际控制该公司，上诉人通过乙民公司支付定金，不能成为上诉人免责的理由。2、出货清单是上诉人亲自签署。上诉人没有收回第三联也没有备注已经支付货款，说明上诉人并未支付货款。上诉人通过转账的方式支付了4万的定金，根据常理应是继续用转账的方式支付剩余款项。即使是如上诉人说称通过现金支付给承运人，上诉人也应当会要求承运人出具收款凭证。被上诉人提出的模拟交易习惯金额只有几百元，不能适用与本案。3、上诉人未能提出有力证据支持其主张，应当承当举证不能的责任。泓韬工贸公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨乙民、陈桂丹共同偿还泓韬工贸公司彩钢材料共计51178元及利息（利息自起诉之日起至还清款之日止，按月利率2%计算）；2.本案诉讼费用由杨乙民、陈桂丹承担。泓韬工贸公司为证明其主张的事实，向一审法院提交证据如下：1.出货清单5张，拟证明其有向杨乙民交付价值91178元（含税价）的货物的事实；2.中国工商银行业务回单（收款）一张，拟证明杨乙民通过厦门乙民钢结构工程有限公司的账号向泓韬工贸公司转账支付定金40000元的事实。杨乙民对泓韬工贸公司提交的中国工商银行业务回单（收款）以及票据号为0024260的出货清单的真实性没有异议，但认为泓韬工贸公司提交的票据号为0024134、0024258、0024608、0024609的出货清单并非原件，且送货单的签名亦非其本人签名，对该四张出货清单的真实性不予认可。一审法院对泓韬工贸公司提交的证据认证如下：1.杨乙民对泓韬工贸公司提交的中国工商银行业务回单（收款）以及票据号为0024260的出货清单的真实性没有异议，依法予以确认。2.对泓韬工贸公司提交的票据号为0024134、0024258、0024608、0024609的出货清单，一审法院认为，虽然泓韬工贸公司提交的该四张出货清单为复写件，但因复写件系经过媒介复写纸而形成的，是与原件同步完成的，具有不能再复制的特点，应当属于原始证据。在没有相反证据的情况下，应当认定该复写件的证据效力。对于复写件是否系伪造，应当由杨乙民来进行举证。杨乙民否认该四张出货清单的名字非其本人签署，但未向法院申请笔迹鉴定，故依法认定杨乙民的该项抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳。故依法认定泓韬工贸公司提交的为0024134、0024258、0024608、0024609的出货清单可以作为本案的定案证据使用。杨乙民为证明其主张，向一审法院申请证人涂某出庭作证，拟证明其与泓韬工贸公司之间的交易习惯为先付部分定金，货到付款，其已向泓韬工贸公司现金支付所有货款的事实。证人涂某当庭陈述：1、证人涂某于2017年8月21日上午（即第一次开庭前一天上午）应杨乙民的要求出庭作证；2、证人涂某于2017年8月22日下午4时打电话给泓韬工贸公司订购楔形钢（价款为140元），并通过微信支付定金50元，余款90元货到后款交送货人，证人涂某对整个订购过程进行同步录音录像（但未提交同步录像的原始载体以供核对）；3、证人涂某在订购过程中使用匿名“小陈”，问：“录音中为何陈述是“小陈”，答：“因为我与对方说我是小陈”，再问：“证人是姓涂，为何向对方陈述姓陈”，答：“没有为什么”泓韬工贸公司质证：其公司对证人证言不予认可，证人所陈述的内容与本案无关。一审法院对证人涂某的证言认证如下：本案中，证人涂某在本案第一次开庭审理的前一天接受杨乙民的请求出庭作证，于当天下午使用匿名的方式以电话形式向泓韬工贸公司下单订购楔形钢，并对整个订购过程进行同步录音录像，以此拟证明其与泓韬工贸公司之间的交易习惯，一审法院认为证人涂某所提供的录音、录像资料的形成时间、方式明显与常理不符，对证人涂某的证言不予采纳。一审法院经审理认定事实如下：2015年9月份，杨乙民与泓韬工贸公司口头达成彩钢材料的买卖协议，杨乙民并于2015年9月6日通过厦门乙民钢结构工程有限公司的账号向泓韬工贸公司转账支付定金40000元。泓韬工贸公司分别2015年9月12日、2015年9月16日、2015年9月26日，分三次将杨乙民所需的彩钢材料送到杨乙民指定的工地交付给杨乙民，货物价款合计91178元（含税价）。一审法院认为，泓韬工贸公司与杨乙民之间的买卖合同关系合法有效，依法受法律保护。泓韬工贸公司主张杨乙民向其公司购买彩钢材料91178元（含税价），有相应的出货清单予以佐证，依法予以确认。杨乙民仅向泓韬工贸公司支付定金40000元，余款51178元经泓韬工贸公司催讨，均未偿还，故泓韬工贸公司主张杨乙民偿还拖欠的货款51178元的诉讼请求，符合法律规定，依法应当予以支持。杨乙民主张其已向泓韬公司支付所有货款，但未提交相应的证据予以佐证，故依法认定杨乙民的该项抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳。杨乙民拒不向泓韬工贸公司偿还拖欠的货款51178元，该行为已经构成违约，故泓韬工贸公司要求杨乙民自起诉之日起支付逾期还款利息的诉讼请求，符合法律规定，依法应当予以支持。因泓韬工贸公司未能举证其因杨乙民逾期还款行为所产生的损失，一审法院认为，杨乙民逾期还款的行为在客观上给泓韬工贸公司造成利息上的损失，故逾期还款的利息可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。至于泓韬工贸公司要求陈桂丹承担共同还款义务的诉讼请求，一审法院认为，本案处理的是买卖合同法律关系，陈桂丹并非本案案涉买卖合同关系的相对方，泓韬工贸公司的该项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨乙民应自判决生效之日起七日内，向厦门泓韬工贸有限公司支付拖欠的货款51178元，并支付逾期还款利息（利息以51178元为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2017年7月27日起计算至款项实际执行之日止）。二、驳回厦门泓韬工贸有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1079元，适用简易程序审理，减半收取为539.5元，由杨乙民负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，本案的买卖合同法律关系的主体系泓韬工贸公司与杨乙民。上诉人杨乙民通过案外人厦门乙民钢结构工程有限公司支付定金，但是仅以此主张买受人系厦门乙民钢结构工程有限公司证据不足，相反，上诉人杨乙民庭审中明确自认“被告在2015年9月时在翔安承包部队工程时曾经向原告订购钢材”、“原告在起诉状中所陈述的购买彩钢的次数及金额属实”等等。因此，买受人应当认定上诉人杨乙民。上诉人杨乙民依法应当对于付款的履行事实出具证明责任。复写纸系一次性制作形成的多联的书面证据材料，属于书证的种类。法律对于其是否属于复制件没有明确的规定，而且杨乙民对此未提出司法鉴定以证明其异议主张，应承担不利后果。泓韬工贸公司提出因台风丢失第一联单据，合情合理。一审法院对此欠款事实认定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1079元，由上诉人杨乙民负担。本判决为终审判决。审判长  陈朝阳审判员  孙 仲审判员  陈 杰二〇一八年二月十四日书记员  郑国辉附：相关的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。