广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终564号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐月强，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：游秀英，女，汉族。
委托代理人：游远昌，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河源市源城区雅兴陶瓷经营部；住所地：河源市源城区河源大道东边白岭头老虎坑地段。
法定代表人：曾坤权，男，该经营部经营者。
委托代理人：张海东，广东商盾律师事务所律师。
原审第三人：山东佳宝陶瓷有限公司；住所地：山东省临沂市罗庄区�206国道官战湖村西。
法定代表人：朱孟尧，该公司经理。
上诉人徐月强、游秀英因买卖合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2016）粤1625民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年12月11日至2016年4月2日期间，被告徐月强因房屋装修向原告雅兴经营部购买瓷砖、防水物品、胶水、铝条等材料。双方于2016年5月25日结算，原告雅兴经营部向被告徐月强供货54100元，被告徐月强已付10000元，仍欠货款44100元。后经原告雅兴经营部催促，被告徐月强以所购的编号为J8077规格400（mm）×800（mm）的瓷砖使用后出现裂缝为由拒绝付款。被告徐月强使用编号为J8077规格400（mm）×800（mm）的瓷砖后，大部分瓷砖均出现不同程度的裂痕裂缝。被告徐月强购买编号为J8077规格400（mm�×800（mm）的瓷砖价格为21590元。2016年8月29日，被告徐月强、游秀英以所购的编号为J8077规格400（mm）×800（mm）瓷砖不合格存在质量问题为由向一审法院提出评估鉴定申请。一审法院于2016年10月9日启动司法委托评估鉴定程序，因被告徐月强、原告雅兴经营部、第三人佳宝公司未提供未使用的编号为J8077规格400（mm）×800（mm）瓷砖的样品和相关备检资料，导致无法评估鉴定，终止司法委托。被告徐月强、游秀英系夫妻关系，于1997年5月28日登记结婚，后因结婚证遗失，于2008年8月22日补办结婚证。
一审法院认为，原告雅兴经营部与被告徐月强之间的买卖合同关系以双方结算方式终结。被告徐月强仍欠原告雅兴经营部货款44100元，双方认可,被告徐月强应予支付。被告游秀英系被告徐月强配偶，上述欠款发生在婚姻存续期间，属于夫妻共同债务，被告游秀英应负共�责任。被告徐月强、游秀英认为所购的编号为J8077规格400（mm）×800（mm）瓷砖使用后出现裂痕裂缝，质量存在问题，原告雅兴经营部认为质量不存在问题，产品是合格的，并在瓷砖的包装中注明，瓷砖使用后出现裂痕裂缝可能与使用时操作等因素有关。一审法院根据被告徐月强、游秀英未提供未使用的编号为J8077规格400（mm）×800（mm）瓷砖的样品及有关备检资料，导致质量问题的因果关系即瓷砖出现裂痕裂缝的原因无法鉴定，损失无法评估，司法委托终止，根据谁主张谁举证的原则，被告徐月强、游秀英应承担举证不利的法律后果。因此，被告徐月强、游秀英反诉请求判令原告雅兴经营部赔偿21530元×3倍＝64590元及重新装修的必要费用，一审法院不予支持。被告徐月强、游秀英认为原告雅兴经营部有欺诈行为，无提供相关证据证明，一审法院不予采纳。原告雅兴经营部请求判令被告徐月强、游秀英支付货款44100元，理由充分，一审法院予以支持。请求判令利息从结算日即2016年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止，因结欠单据未约定付款日期，应从起诉之日起计算利息为合理。第三人佳宝公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零一条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，判决：一、被告徐月强、游秀英在本判决生效后十日内支付原告河源市源城区雅兴陶瓷经营部货款44100元，利息从起诉之日�2016年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止。二、驳回被告徐月强、游秀英的反诉请求。债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费902元，反诉受理费902元，共1804元，由被告徐月强、游秀英共同负担。
上诉人徐月强、游秀英不服原审判决，上诉请求：1、撤销广东省东源县人民法院作出的(2016)粤1625民初961号判决书，并发回重审。2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉理由：（一）一审法院查明本案司法委托终止这一事实前后矛盾，继而认定由上诉人承担举证不能的责任明显属于查明事实错误。在一审判决书中，一审法院查明：“本院于2016年10月9日启动司法委托评估鉴定程序，因被告徐月强、原告雅�经营部、第三人佳宝公司未提供未使用的编号为J8077-规格400(mm)*800(mm)瓷砖的样品和相关备检材料，导致无法评估鉴定，终止司法委托”。因此，一审法院明确终止司法委托的原因是因为上诉人、被上诉人、第三人均未提供未使用的样品所导致。然而，一审法院又认为，根据“被告徐月强、游秀英未提供未使用的编号为J8077-规格400(mm)*800(mm)瓷砖的样品和相关备检材料，导致质量问题的因果关系即瓷砖出现裂痕裂缝的原因无法鉴定，损失无法评估，司法委托终止，根据谁主张谁举证的原则，被告徐月强、游秀英应承担举证不利的法律后果”，在查明本案上诉人、被上诉人、第三人均未能提供检材的情况下，又将该举证责任单方要求上诉人承担，明显有违公平原则。根据《消费者权益保护法》第二十三条规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器�洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”，被上诉人作为经营者，应对其销售的商品承担质量保证义务，而本案的涉案产品是瓷砖，属于装修装饰服务内，应有被上诉人承担有关瑕疵的举证责任，而非由上诉人承担。就算本案无法进行实地检验或无法提供检材的情况下，亦应该由被上诉人、第三人承担提供涉案瓷砖同一生产批次的相关检验合格证明，否则承担举证不能的不利后果。（二）退一万步讲，本案的发生实属上诉人的无奈，就算本案涉案瓷砖存在质量瑕疵，上诉人作为经营者，亦可向作为生产者的第三人进行追偿，但上诉人未将涉案产品的相关事项如实上报第三人，明显属于被上诉人明知其产品存在质量瑕疵而销售，属于欺诈。根据《消费者权益保护法》第四十条规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或是属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿”。然而，直到本案一审庭审时，上诉人才知道涉案瓷砖的生产者，上诉人一直要求被上诉人提供生产者的相关情况以及向生产者汇报相关情况，均遭到拒绝推诿。此外，假如本案涉案商品确实属于第三人佳宝公司生产，则被上诉人亦可向生产者佳宝公司追偿，在最终无需自身承担赔偿责任的情况下，为何让自己陷入诉累，明显不符合常理。综上所述，一审法院将本案涉案瓷砖的产品质量鉴定责任由上诉人承担明显属于适用法律错误，在无法进行实地检验或无法提供检材的情况下，亦应该由被上诉人、第三人承担提供涉案瓷砖同一生产批次的�关检验合格证明，否则承担举证不能的不利后果。为此，上诉人恳请二审法院法院纠正原判错误，依法支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人河源市源城区雅兴陶瓷经营部答辩称：（一）一审法院查明事实十分清楚。上诉人与被上诉人于2016年5月25日已经结算，双方买卖合同关系终结，上诉人应向被上诉人支付全部贷款。上诉人一审提起反诉的案由是财产损害侵权纠纷，与本诉案由买卖合同纠纷的法律关系、法律事实不一致，根本不符合反诉的法律规定。（二）一审法院适用的法律准确。本案无论是本诉还是反诉，都没有举证倒置的法律规定。为此，请二审依法驳回上诉人的无理请求。
原审第三人山东佳宝陶瓷有限公司未应诉答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本�为买卖合同纠纷。上诉人徐月强、游秀英对于其仍欠被上诉人货款44100元，应支持货款及利息并无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1、上诉人徐月强、游秀英一审提出的反诉应否在本案中合并审理；一审法院追加第三人山东佳宝陶瓷有限公司是否违反法定程序。2、被上诉人销售的产品质量是否不合格，应否按瓷砖货款的3倍赔偿给上诉人，并赔偿上诉人需重新装修的必要费用。根据各方当事人的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
关于第一个争议焦点。本案中，上诉人徐月强、游秀英一审提出的反诉基于其主张被上诉人销售的瓷砖产品质量不合格，与被上诉人提起的本诉的法律关系及法律事实均不同，但两方请求的均为货币支付，且上诉人提出的反诉符合抵销或吞并本诉请求的目的，故本院认为可以在本案中合并审理。《中华人�共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”上诉人于一审提出反诉，只能是其作为本诉被告向本诉原告提起，且其有权选择向产品的生产者或者销售者请求赔偿。被上诉人作为销售者主张即使产品存在缺陷亦应由生产者赔偿，于一审申请追加涉案瓷砖的生产者山东佳宝陶瓷有限公司为本案被告，一审法院审查后，以山东佳宝陶瓷有限公司与本案的处理结果有法律上的利害关系为由追加其为第三人，符合法律规定。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”上诉人对于其主张的产品存在缺陷且为销售者的过错造成，未提供充足的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人请求被上诉人予以赔偿，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费902元，由上诉人徐月强、游秀英负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 健 生
审判员 高 晓 鸣
审判员 高 宇
二〇一七年九月十一日
书记员 �黄秋君