浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2068号
上诉人（原审被告）：方铁平。
委托代理人（特别授权代理）：吴文书。
被上诉人（原审原告）：鲁有平。
委托代理人（特别授权代理）：童晓明，浙江铁诚律师事务所律师。
委托代理�（特别授权代理）：吴浪。
上诉人方铁平因民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月28日，鲁有平、方铁平及方波三人签订合伙合同。三人约定合伙经营服装网购业务，合伙期限自2011年2月28日至2013年2月27日。三人各现金出资5万元，合伙期间各合伙人出资为共有财产，不得随意请求分割。该合同同时约定原则上以各自投资比例分配盈余，合伙债务先由合伙财产偿还，不足清偿时，债务按照各自投资比例承担。2011年4月11日，鲁有平、方铁平及方波注册成立淳安县人醉衣香服饰有限公司。鲁有平任执行董事，方波任经理，方铁平任监事。从2012年六、七月份开始，方波退出，该公司实际由鲁有平、方铁平经营。2013年2月6日，方铁平提出分配利润，但双方对公司经营账目处理未达成一致意见。方铁平提出向鲁有平个人借款8万元，鲁有平将公司资金2万元及个人资金8万元共计10万元，通过鲁有平妻子张安香账户存入方铁平妻子朱伟丽账户。
原审法院认为：鲁有平、方铁平之间虽然共同出资设立有限公司，但方铁平在通话录音及庭审中表示其个人向鲁有平借款8万元，鲁有平、方铁平之间应为民间借贷关系。方铁平主张本案款项为利润预分配款，但利润预分配款的前提是双方对经营账目进行有盈余可供分配，因双方对是否有盈余存在分歧，方铁平该抗辩理由不成立。该款虽然由鲁有平妻子账户存入方铁平妻子账户，方铁平也认为其向鲁有平借款因没有中国农业银行账号而该款存入其妻子账号，因此鲁有平、方铁平主体适格。鲁有平已向方铁平交付借款，借贷关系依法生效。双方�借款期限没有约定也未达成补充协议，鲁有平可以催告方铁平在合理期限内返还。综上，鲁有平要求方铁平返还借款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零六条之规定，判决：方铁平于本判决生效之日起十日内返还鲁有平借款8万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，保全费820元，由方铁平负担。
宣判后，方铁平不服，向本院提起上诉，称：一、被上诉人没有直接证据证明与上诉人存在民间借贷关系。被上诉人故意叫证人何某打电话给上诉人，在电话中故意以“借款”的情况向上诉人问话。因当时合伙体欠何某快递费，基于年终了，何某向被上诉人催要快递费过�，上诉人以此含糊并简单的说“对、对”，目的是为了使何某相信被上诉人资金紧张，促使何某不要向被上诉人催的太紧。何某的录音行为也未经上诉人同意，其部分内容不是上诉人的本意，何某与上诉人没有任何民事法律关系，故该录音资料不具有合法性、关联性，不能作为定案依据。一审以此为主要基础认定存在民间借贷关系与本案的客观实际不相符。二、一审认为庭审中上诉人表示其个人向被上诉人借款，但上诉人从未表示过向被上诉人借款。上诉人在一审法院开庭时未表示过个人向被上诉人借过涉案的这笔款项，只是对被上诉人提供的录音资料进行说明过程中，说起当时何某与上诉人打电话聊天中，聊了这些话，同时还聊了一百多万的货物卖出去肯定有利润的，还会向被上诉人要钱的……。这说明录音谈话内容的本意是指与被上诉人合伙做生意，这次先向他拿8万元利润，而不是指真的向被上诉人借款8万元。上诉人在一审时未承认与被上诉人发生过8万元的借款关系。三、上诉人与被上诉人存在合伙经营网店和各自出资共同成立公司的事实，被上诉人作为负责人和财务负责人，对涉案款项实际上是预付给上诉人合伙经营的利润。被上诉人通过妻子的账户存入上诉人妻子的账户上是10万元，而不是8万元。如上诉人是向被上诉人借款，被上诉人应将出借款存入上诉人的账户或将现金交给上诉人，且会叫上诉人出具借条。涉案款项不是借款，而是上诉人向被上诉人预领的利润。上诉人的这一观点结合录音中的聊天内容可进一步证明。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在一审时提出的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人鲁有平答辩称：一、答辩人原审中提交的证据足以证�与上诉人存在借贷关系且答辩人已向上诉人借款的事实。1、答辩人在原审中提交的录音资料和证人证言均能单独、直接地证明双方之间存在借贷关系的事实。汇款凭证中的收款人系上诉人配偶，结合庭审中上诉人承认系因其本人没有农业银行的账号，而指示答辩人存入其配偶账号，因此该证据足以证明答辩人向上诉人支付了借款的事实。2、录音资料在证据形式上属于视听资料，是民事诉讼法中规定的证据形式之一。同时该录音资料在来源上没有影响证据真实性的因素，证据收集的方式和手段也没有违法行为或侵犯隐私的行为，因此，该证据系合法证据。3、上诉人在上诉状中认为其承认向被上诉人借款是为了拖延支付快递服务费，该理由不成立。首先，上诉人在原审中未说明而在上诉状中提及，说明该理由系为诉讼目的设计的理由，并非事实；其次，向他人借钱与是否要支付快递费不具有关联性，不能成为不支付快递费的理由；再次，向他人借钱反而说明是有钱了，更应该立即支付快递费。由此，上诉人在上诉状中陈述的并非事实。二、在原审庭审中上诉人确实承认了其向答辩人借款8万元的事实，原审认定上诉人和答辩人之间借贷关系成立是正确的。首先，庭审中上诉人承认了录音资料是真实发生的，录音中这些话都是他本人说的，其提出的异议无非认为他在说这些话的时候不是要向答辩人借钱的意思。其次，上诉人在回答原审法官提问时己明确表示其当时是向答辩人提出借款，同时辩称其当时真实的意思并不是一定要向他借钱。但无论上诉人的真实意思是不是借款，上诉人向答辩人表达的意思是借款，答辩人也是基于上诉人借款的意思表示才将钱借给上诉人。三、上诉人称8万元系合伙利润分成不是事实，是逃避义务的�由。上诉人未提交任何证据证明这是利润分成，双方事实上也没有进行对账，答辩人也不同意利润分成。综上，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实如下：2013年2月6日，鲁有平通过其妻子张安香账户存入方铁平妻子朱伟丽账户款项10万元。2013年4月，案外人何某因催要快递服务费致电方铁平，双方在通话中有下列内容：何某：我今天早上找了鲁有平呢，他说你欠他8万块钱，他说这个钱应该是你这边付。方铁平：这个和借钱没关系的。何某：你是不是借了他8万块钱？方铁平：年底他钱不肯支你知道么，我说我问你借总行了吧，然后他就拿了8万块钱出来。何某：等于说他年底不肯付，你就向他借了8万块钱？方铁平：对对对。在原审法院开庭审理中，证人何某到庭作证，并陈述：与方铁平通过好多电话。因快递单子上写的是方铁平的名字，所以我打电话给方铁平，向他要快递费。但方铁平要我向鲁有平要，我说鲁有平告诉我说方铁平向他借了8万元，方铁平说是的，是买车子的时候借的，原先以为不会给的，结果鲁有平借给他了。
本院认为，本案鲁有平主张与方铁平之间存在民间借贷关系，对此在一审审理过程中提供了汇款凭证及录音资料、证人证言。其中汇款凭证能够证明其通过妻子张安香账户存入方铁平妻子朱伟丽账户款项10万元的事实；而录音资料及证人证言能佐证上述10万元款项中的8万元款项其性质为方铁平向鲁有平的借款。因此，鲁有平提供的证据能证明其提出的事实主张。上诉人方铁平提出的上诉理由不能成立。本案系民间借贷纠纷，当事人双方陈述的有关合伙事实及提供的相关证据与本案不具关联性，或有纠纷可另行主张。原审判决适�法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人方铁平负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 袁正茂
审判员 陈 剑
二〇一四年一月十日
书记员 倪知松