吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉07民终562号上诉人（原审被告）：同方股份有限公司,住所：北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦A座30层。法定代表人：周立业，系董事长。委托代理人：丹平原，北京市正见永申律师事务所律师。委托代理人：刘丹，北京市大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：松原市荣怀房地产开发有限公司,住所：吉林省松原市乌兰大街3088号。法定代表人：邱伟迪，系董事长。委托代理人：李晓旭，吉林同信法大律师事务所律师。委托代理人：包剑卿，吉林同信法大律师事务所律师。原审被告：同方节能工程技术有限公司，住所：北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦A座26层。法定代表人：赵晓波，系董事长。委托代理人：丹平原，北京市正见永申律师事务所律师。上诉人同方股份有限公司（简称同方股份）、同方节能工程技术有限公司（简称同方节能）因与被上诉人松原市荣怀房地产开发有限公司（简称荣怀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2014）宁民初字第1558号民事判决，上诉至本院。同方节能上诉后，因其自身原因向本院申请撤回上诉，本院依法准许其撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同方股份的委托代理人丹平原、刘丹，被上诉人荣怀公司的委托代理人李晓旭、包剑卿，原审被告同方节能的委托代理人丹平原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同方股份上诉请求：1、将本案移送至松原市中级人民法院进行一审；2、判令驳回荣怀公司的全部诉讼请求；3、由荣怀公司负担本案的全部诉讼费用。理由如下：1、本案原审认定事实不清，认定主要事实缺乏证据支持。一审庭审中荣怀公司所举证的“业主”八份书面情况说明，以此证明同方股份的工程存在质量问题，该八位证人并未出庭作证，且与本案有利害关系，不应作为定案依据。一审判决采信该证据，并据此认定本案诉争工程存在质量问题，依据不足，难以让人信服。2、原审判决没有合同依据和法律依据。首先，双方合同中并未约定供热效果和标准；其次，同方股份是按照合同约定的标准和要求施工，工程不存在质量问题，荣怀公司亦未能举证证明涉案工程存在质量问题。最后，即使存在所谓供热不达标，也不能说明与同方股份的施工工程存在因果关系。另外，原审认定由同方股份承担供热外网改造工程款损失也缺乏法律依据，因该费用的发生是基于荣怀公司的采暖需求而产生，与同方股份的工程无因果关系。3、原审判决违反诉讼级别管辖的规定，程序严重违法。荣怀公司二审辩称，不同意同方股份的上诉请求。理由：1、本案一审诉讼程序合法。2、一审判决查明事实清楚，证据确实充分。首先，同方股份、同方节能对本案诉争的地源热泵中央空调系统提供了具体的方案阐述预期供热和节能效果；其次，同方节能、同方股份的施工工程没有达到约定的供热及节能效果；再次，荣怀公司提供的供热外网改造工程价款证据确实充分；最后，双方均确认荣怀公司已经支付的本案诉争工程的价款数额为275万元。3、本案一审判决适用法律正确。故荣怀公司请求二审法院驳回上诉、维持原判。原审被告同方节能述称，同意同方股份的上诉意见。荣怀公司向一审法院起诉请求：解除其与同方节能、同方股份签订的《合同主体变更协议》，解除与同方节能签订的《建设施工合同》，赔偿荣怀公司的各项损失，包括返还荣怀公司已经给付的工程款275万元及利息，赔偿2013年至2014年度取暖费用的超出集中供热费用的损失，赔偿荣怀公司外网改造费用的损失，赔偿施工期间的水电费用及因同方节能、同方股份违约导致荣怀公司支付的广告费、处理投诉的人员工资等损失，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月18日，荣怀公司与同方节能签订《建设工程施工合同》一份，荣怀公司将金域国际别墅地源热泵中央空调系统工程发包给同方节能，承包内容为室外地埋孔及水平连接，地源热泵机房安装工程。合同价款：样板间别墅室外地埋孔部分按照建筑面积300㎡计算，每户打孔7个，100米深，地源热泵机组为清华同方HSSWR-30（S）E型机组，室外地埋孔及机房部分合计74000元，室内末端按照85元/㎡计算，暂定25500元，样板间合计每户99500元，根据样板间实际情况结算，样板间10户，合计金额为995000元。其他别墅根据实际情况暂定，每户打孔6个，100米深，地源热泵机组为清华同方HSSWR-30（S）E型机组，室外地埋孔及机房部分每户合计68000元，室内末端不考虑，本类别墅140户，合计金额为9520000元，工程量按实结算。付款方式：以3幢别墅为一付款结算单位,甲方在每3幢施工前预付20万元给乙方，每3幢安装完毕初步验收后结算一次，甲方5个工作日内付给乙方至该结算单位合同价的95%，甲方留结算价5%为质保金。合同签订后，同方节能进行了施工，荣怀公司也按约定给付了工程款275万元。2013年5月4日，荣怀公司与同方节能、同方股份三方签订了“合同主体变更协议”，将荣怀公司与同方节能签订的“荣怀房地产金域国际别墅地源热泵中央空调系统工程合同”的乙方变更为同方股份，同方节能合同项下的所有权利义务一并转让给同方股份，自合同签订之日起，由同方股份继续履行主合同，对荣怀公司享有合同权利和履行合同义务。2012年7月8日，荣怀公司与同方节能双方签订工程量确认单，双方确认截止至2012年7月7日，同方节能完成工程量如下：1、酒店426孔打井及横连全部完成（入酒店主管未做）；2、别墅打井及横连完成87户，即87×6=522孔；3、别墅未建部分共18户，打井已完，即18×6=108孔；4、别墅机房主机进场22台。另被告单位胡卫伟在确认单上注明除以上工程量外，我公司（同方节能）还做了两个样板间，机房做了大概10户，具体数量请求物业统计一下，未建别墅共18户，实际打井118孔，多余10孔未统计。荣怀公司单位负责人签字认可。在安装使用过程中，因入住的住户多次向荣怀公司反映安装的地源热泵系统耗电量大，噪音大，供热温度达不到集中供热的最低温度，如断电情况发生将出现无法立即供暖，可能出现冻害，井易损坏不好补井，运行费用超出集中供热，无法达到承诺的节能减排的效果。住户对已安装的地源热泵供暖系统提出的问题，荣怀公司及时向同方股份反映，并多次要求给予解决，同方股份也派人来给予维修过，双方就相关问题协商未果。为解决住户的供暖问题，荣怀公司停止地源热泵的供暖方式，改为外网集中供热系统，为此支付外网集中供热改造工程款1376396元。一审法院认为，荣怀公司与同方节能签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定，应当认定为合法有效的合同。该合同工程是荣怀公司开发的金域国际小区的供热配套工程，双方在合同中享有的合同权利及应履行的合同义务应依据双方签订的《建设工程施工合同》及法律的规定确定。双方在《建设工程施工合同》签订并开始履行后，经荣怀公司与同方节能及同方股份协商一致，三方签订“合同主体变更协议”，由同方股份有限概括承受荣怀公司与同方节能签订的《建设工程施工合同》的全部合同权利及义务，该三方协议是三方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，应当确认为有效。本案当事人之间的《建设工程施工合同》在履行期间，因供热未达约定效果，入住的业主对供热配套工程意见较大并要求改为集中供热，致使该《建设工程施工合同》确定的工程项目没有全部施工完毕即停工，该合同工程没有经过最终的验收。根据上述供热未达约定效果的事实，应当认定同方股份施工的工程未达到合同约定的供热效果及标准，应认定同方股份违约。荣怀公司提出的同方股份违约、解除《建设工程施工合同》并由同方股份承担违约责任的诉讼请求应予支持。在三方协议签订后，同方节能已经将其在《建设工程施工合同》中的权利及义务概括转移给同方股份，荣怀公司没有提供同方节能违反三方协议约定的事实及证据，荣怀公司要求解除三方协议并由同方节能承担违约责任的主张不应予以支持。荣怀公司提出的由同方股份返还已付工程款275万元并赔偿利息损失的诉讼请求，因同方股份违约致使合同应予解除，该项诉讼请求应予支持；荣怀公司提出的供热外网改造工程款1376396元损失，属于同方股份违约导致的荣怀公司的损失，应予支持；荣怀公司提出的赔偿施工期间的水电费用及因对方违约导致荣怀公司支付的广告费、处理投诉的人员工资等损失的诉讼请求，因其未就损失存在的真实性、合理性以及具体的损失数额提供充分证据，故对该几项损失不予支持，荣怀公司可在证据充分后另行主张权利。故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除松原市荣怀房地产开发有限公司与同方节能工程技术有限公司《建设工程施工合同》；二、同方股份有限公司在本判决生效后立即返还给松原市荣怀房地产开发有限公司工程款2750000万元，并自起诉之日即2014年11月3日起给付利息，利率按照中国人民银行确定的金融机构同期同类贷款基准利率计算；三、同方股份有限公司在本判决生效后立即赔偿荣怀公司供热外网改造工程款1376396元。四、驳回荣怀公司主张的“解除与二被告签订的《合同主体变更协议》并要求同方节能公司承担违约责任的诉讼请求。一审案件受理费30459元由同方股份有限公司承担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。同方股份向本院提交了如下证据：1、国家质量监督检验检疫局发布的水源热泵机组的国家标准；2、无锡同方人工环境有限公司出具的证明；3、同方节能的施工组织设计方案；4、给水塑料管材试验报告；5、相关设备的合格证、装箱单、保修单、使用手册样本。荣怀公司向本院提交了如下证据：1、荣怀公司与吉林公主岭经济开发区凯胜热力有限公司（简称凯胜公司）签订的《金域国际小区供热外网改造施工合同》一份；2、荣怀公司与凯胜公司签订的协议书一份；3、中国建设银行单位客户专用回单6份；4、对公收费交易回单一份；5、进账单两份。关于当事人二审争议事实，本院认定如下：关于同方股份二审提交的相关证据，用于证明其提供的本案诉争工程中安装的设备及管材均符合国家标准，同时双方合同中约定的“方案”是指《施工组织设计方案》，因该证据均无法直接证实本案诉争地源热泵中央空调系统安装使用后达到合同约定的使用效果，不存在违约情形，同时荣怀公司对同方股份提供的《施工组织设计方案》不予认可，故对上述证据本院不予采信。关于荣怀公司二审提交的相关证据用以证明因同方股份违约不能实现合同目的，荣怀公司对金域国际小区别墅区供热外网进行改造，经审计工程总价款为1376396元。由于该合同系荣怀公司与案外人签订，无法核实该合同签订及履行的真实性，同时同方股份对此证据亦不认可，故对此证据本院不予采信。经本院二审查明事实与一审基本相同。另查明，2010年6月在荣怀公司与同方节能的合同签订前谈判过程中，同方节能制作并提供了《松原荣怀金域国际地源热泵中央空调系统方案》一份，用于介绍地源热泵空调系统的技术原理及清华同方水地源热泵的技术特点、金域国际项目的工程设计和地源热泵安装用户的使用情况。2010年7月18日荣怀公司与同方节能签订《建设工程施工合同》，其中第十八条1项约定：“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”本院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、同方股份对本案诉争建设工程施工合同的履行是否存在根本违约，合同应否解除；2、如果存在根本违约，导致合同解除，同方股份是否应返还荣怀公司已付工程款并赔偿其合理损失。关于同方股份是否存在根本违约。本案诉争建设工程施工合同系荣怀公司与同方节能（后变更为同方股份）双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。地源热泵中央空调系统作为一种新型技术并不为本地人所熟知，其安装成本要高于传统的集中供热方式。但据同方节能提供的《松原荣怀金域国际地源热泵中央空调系统方案》中所述，该技术具有高效节能、运行费用低、运行稳定可靠、环保等优势。该方案不论是技术篇、设计篇还是用户篇都将该技术的节能环保、运行费用低作为突出特点着重加以介绍。同方节能虽主张该方案并非其制作并提供，但其承认在双方谈判过程中确实向荣怀公司提供过类似的项目介绍方案，并且认可该方案技术篇和用户篇的内容，同时经法庭要求其不能提供其认可版本的该系统方案备案材料，故可以认定该方案确系合同签订前双方谈判过程中由同方节能制作并提供给荣怀公司的。基于双方合同约定，该材料应当作为双方合同内容的一部分。基于该系统方案中对于清华同方地源热泵中央空调系统的产品介绍，荣怀公司有理由相信该设备的安装和使用能够实现节能环保、运行费用低、运行稳定可靠等合同目的，并基于此信任而与同方节能最终签订工程施工合同并实际履行。双方签订的《建设工程施工合同》中虽无产品供热效果、节能效果、运行费用方面的直接约定，但该合同目的已包含在合同签订之前的产品介绍及系统方案材料中。同时由于松原地处高寒地区，冬季寒冷期长，室外温度极低，这给冬季供暖温度提出了硬性的要求，因此室内供暖温度达标亦应为当然的合同目的，《建设工程施工合同》仅是双方对于安装工程施工内容的约定，并非双方之间的全部合同内容。因此，同方股份仅以双方建设工程施工合同中无约定为由，否认双方之间存在关于供热效果及运行费用标准等约定，理由不能成立，有违合同诚信原则。关于地源热泵的使用情况，一审庭审中，荣怀公司提供了相关业主出具的书面情况说明、用户电费单据、同方节能及同方股份的相关项目工作人员的录音资料等相关证据用于证明地源热泵系统存在温度低、噪音大、运行费用过高等违约情况。同方股份质证称因证人为利害关系人，且未能出庭接受询问，故证人证言不能采信。本案二审审理中，经对该部分证明材料依法进行核实，出证人承认其一审出具书面证明材料所述情况属实，且该情况是地源热泵施工别墅普遍存在的情况，这些业主曾一起找到荣怀公司反映情况。因这些业主均系地源热泵空调系统的实际使用人，能够通过实际使用切身感受到室内温度、电费能耗、噪音等具体情况，同时结合一审提交的相关别墅的电费票据、施工方相关工作人员通话录音、同方节能与同方股份代理人的相关陈述等，亦能够相互印证，形成较为完整的证据链条。同方股份在庭审中承认荣怀公司曾多次向其反映地源热泵空调系统的使用过程中存在问题，其也派人维修过，但其不承认存在质量问题，其主张系因设备故障进行维修，但因其未能提供相关维修记录，故无法核实其所述情况的真实性。关于同方股份二审提交的相关证据，均无法直接证实本案诉争地源热泵中央空调系统的设备及安装实现了其承诺的安装、使用效果，故不足以反驳荣怀公司关于同方股份存在根本违约的诉讼主张。关于同方股份主张的本案诉争工程未经竣工验收荣怀公司即强行擅自使用，违反双方合同约定，故不应认定存在质量问题的抗辩主张。因本案诉争空调安装工程系一项系统工程，涉及金域国际小区一百余栋别墅，因此施工工程为分批进行。本案诉争工程部分为前期施工工程，该部分施工完毕后经施工方工作人员调试后交付荣怀公司业主使用，因整体施工工程尚未全部完工，故双方当时无法进行整体竣工验收。同时同方股份也承认该部分系经由其工作人员调试后投入使用的，可见施工方当时对诉争空调投入使用是知情并认可的，并不属于未经竣工验收擅自强行使用的情形，故同方股份的此项抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于同方股份二审主张的应通过鉴定确定质量责任，因本案诉争工程所涉别墅现已改造为外网集中供热，供热方式已经发生改变，已经不具有鉴定的现实可能性，故鉴定程序无法进行。综上，荣怀公司作为地源热泵中央空调系统安装工程的发包方，已提交相关证据证实该系统实际安装使用后未能达到合同承诺的安装使用效果且室内供暖温度未达标，未能实现合同目的，存在根本违约。同方股份虽辩称该设备及施工均合格不存在质量问题，即使存在未达到使用效果的情况也并非因同方股份的施工原因造成，但其未能提供充分证据证实该地源热泵中央空调系统安装使用后实现了其承诺的安装使用效果且室内温度达标，同时亦未能举证证明存在因合同相对方过错或者其他客观原因致使合同目的不能实现等免责事由，故应由其承担举证不能的法律后果，对其抗辩主张本院不予支持。因同方股份在合同履行过程中存在根本违约，故荣怀公司主张解除其与同方股份之间的建设工程施工合同的诉讼请求于法有据，应予支持。因施工方的根本违约导致合同目的不能实现，造成了荣怀公司已付工程款及相应利息的客观损失，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百一十三条之规定，此损失应予赔偿。因此，荣怀公司要求同方股份返还已付工程款275万元及相应银行利息损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于荣怀公司主张的因地源热泵空调系统质量不合格，其与案外人另行签订施工合同进行诉争别墅的供热外网改造，故请求判令同方股份支付工程供热外网改造工程款137.6396万元的诉讼主张。因供热系统工程是房屋建设工程的必要组成部分，荣怀公司与同方股份解除施工合同后，另行委托他人进行供热施工并不是因同方股份违约造成的必然损失，其亦未能举证证明因同方股份的违约行为而导致其外网改造工程施工费用增加，因此关于荣怀公司的此项诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不应予以支持。另外，因2013年5月4日，荣怀公司与同方股份、同方节能三方达成合同主体变更协议，建设工程施工合同的施工主体已由同方节能变更为同方股份，同方节能已不是该合同的合同主体。同时在本案审理中，荣怀公司亦认可建设工程施工合同的合同主体已变更为同方股份，故其与同方节能之间已经不存在建设工程施工合同关系，荣怀公司请求解除的实际上是其与同方股份之间的建设工程施工合同关系。故一审判决解除荣怀公司与同方节能之间的《建设工程施工合同》不妥，应予纠正。关于同方股份提出的本案一审应由松原市中级人民法院审理，宁江区法院审理此案有违级别管辖规定、程序严重违法的上诉主张。因本案相关的管辖异议案件已经本院作出（2015）松民管终字第3号二审民事裁定，确定本案应由宁江区人民法院管辖，该裁定已生效，因此宁江区人民法院审理本案并无不当。故同方股份的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，本案一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销宁江区人民法院（2014）宁民初字第1558号民事判决；二、解除松原市荣怀房地产开发有限公司与同方股份有限公司之间的《建设工程施工合同》；三、同方股份公司于本判决生效后立即返还松原市荣怀房地产开发有限公司已付工程款275万元，并自2014年11月3日（即荣怀公司起诉之日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；四、驳回松原市荣怀房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上诉人如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30459元，由同方股份负担20299元，由荣怀公司负担10159元。二审案件受理费30459元，由同方股份负担20299元，由荣怀公司负担10159元。本判决为终审判决。审判长  宋作霖审判员  刘祥芬审判员  陈 龙二〇一六年九月三十日书记员  吴 思