天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津民终67号
上诉人（原审被告）：天津市红光皇友家具有限公司，住所地天津市北辰区。
法定代表人：方永军。
委托代理人：刘洪杰。
委托代理人：刁雨晴。
上诉人（原审被告）：方正勇，男，汉族，户籍地浙江省宁海县。
委托代理人：刘洪杰。
委托代理人：刁雨晴。
被上诉人（原审原告）：东莞万恒通家具有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：梁碧霞。
委托代理人：莫建坤。
委托代理人：黄建华。
原审被告：天津红星美凯龙国际家居广场有限公司，住所地天津市河西区。
法定代表人：徐国峰。
上诉人天津市红光皇友家具有限公司（以下简称红光皇友公司）、上诉人方正勇因与被上诉人东莞万恒通家具有限公司（以下简称东莞万恒通公司）和原审被告天津红星美凯龙国际家居广场有限公司（以下简称红星美凯龙公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2015）二中民三知初字第106号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红光皇友公司和上诉人方正勇的委托代理人刘洪杰、刁雨晴，被上诉人东莞万恒通公司的委托代理人莫建坤，到庭参加诉讼，原审被告红星美凯龙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年9月4日，东莞万恒通公司成立，经营范围为：生产和销售家具、床上用品。该公司系ZL201330268911.9号外观设计专利的专利权人，该专利对应产品名称为办公台（BGT301），专利申请日为2013年6月20日，授权公告日为2014年1月1日，该专利权现行有效。
2015年1月6日，依东莞万恒通公司申请，国家知识产权局为ZL201330268911.9号外观设计专利出具外观设计专利权评价报告，结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年5月25日，东莞万恒通公司以“杜晓顺”的名义在天津红星美凯龙国际家居广场MALL五楼“简*美居家”店铺购买包括皇友简*美办公台（型号J1601）即被诉侵权产品在内的七件家具，总价65200元。其中，“定/销货单”显示，J1601办公台零售价格为12760元，实售价格为9464.09元。2015年7月10日，东莞万恒通公司于天津市西青区西青道与外环线交口的一间房屋内接收了定购的上述七件家具。天津市和平公证处对东莞万恒通公司购买及接收家具的过程进行了证据保全，将包括J1601办公台在内的七件家具封存。为此，东莞万恒通公司支付公证费18000元，照片冲印费202.5元。此外，东莞万恒通公司为就包括本案在内的数起纠纷，支付差旅费若干。
天津红星美凯龙国际家居广场MALL的经营者为红星美凯龙公司，其中“简*美居家”店铺的经营者为方正勇，涉案J1601办公台的生产者为红光皇友公司。
2015年8月12日，红光皇友公司向天津市滨海公证处申请证据保全，保全证据的主要过程为：2015年8月12日11：30，红光皇友公司委托代理人刁雨晴通过IE浏览器登陆“新浪微博”页面，输入用户名和密码后进入个人微博，在“我的收藏”页面中点击放大第三条微博图片（以下简称办公台1）并进行截屏保存，该页面微博名称为“亚振家具官方微博”，图片发布时间显示为“201151910：48”，“收藏于18分钟前”；在“我的收藏”页面中点击放大第四条微博图片（以下简称办公台2）并进行截屏保存，该页面微博名称为“美克美家官方微博”、“＠美克美家南京设计中心”，图片发布日期为“2011101409：00”，“收藏于19分钟前”；在“我的收藏”页面中点击放大第六条微博图片（以下简称办公台3）并进行截屏保存，该页面微博名称为“美克美家官方微博”，图片发布日期为“201181517：15”，“收藏于23分钟前”。红光皇友公司以该证据主张东莞万恒通公司申请外观设计专利前，已有近似设计存在，ZL201330268911.9号外观设计专利已不具备新颖性。红光皇友公司于2015年7月31日向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告ZL201330268911.9号外观设计专利权无效，该申请已被受理。东莞万恒通公司认为，上述微博图片中的办公台1、办公台2和办公台3的设计特征与ZL201330268911.9号外观设计专利明显不同，不能否定授权设计专利的新颖性。
原审法院就封存的J1601办公台进行了实物勘察，结合东莞万恒通公司提供的被诉侵权产品照片，与涉案外观设计专利进行了比对。经比对，专利设计为四脚长方桌，桌面主体为长方形，桌面四角边缘有弧形花纹设计，桌面由深、浅两色分为四个等大长方形拼色组成。从正面图看，桌面下有左、中、右三个长方形抽屉，中间抽屉较长，板面上对称固定两个圆形金属拉手，左、右两个抽屉下部有圆弧状波浪花纹，板面中间固定有一个金属拉环。从侧面图看，侧面立水框下部有左右对称的圆弧形波浪花纹，延展至与桌腿连接处，形成半圆形凹槽；左、右两侧的桌腿下部分别有平直连接杆连接，左、右连接杆之间又由曲线连接杆垂直连接，位置靠近桌面后部，曲线连接杆中部有三椭圆连环造型金属装饰物，装饰物以金属短杆与后立水框和曲线连接杆固定连接。被诉侵权产品J1601办公台与专利设计的区别在于：桌面边缘花纹设计与专利设计略有差别，桌面为单一颜色，无拼色处理，侧立水框下部为对称折线波浪花纹。
原审法院认为，涉案ZL201330268911.9号外观设计专利的专利权人为东莞万恒通公司，该专利当前法律状态为有效。虽然红光皇友公司主张已向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案外观设计专利权无效，但国家知识产权局专利复审委员会并未作出宣告专利权无效的决定，故该外观设计专利权应予以保护。关于本案应否中止审理的问题，红光皇友公司虽然在答辩期内对东莞万恒通公司专利权提出无效请求，但东莞万恒通公司提供了国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告，且红光皇友公司提供的对比文件不能充分否定原告专利权，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，本案不中止审理。
关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围一节，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条和第十一条第一款的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以整体观察、综合判断为原则，对授权外观设计和被诉侵权设计的全部可视设计特征进行综合判断，对于在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与专利产品均为办公台，经比对，二者正面设计基本完全相同，区别仅在于桌面颜色差异，以及侧立水框下部花纹，专利设计为圆弧形波浪花纹，被诉侵权产品为折线波浪花纹。以一般消费者的认知水平判断，专利设计的技术要点集中于产品最突出的直观部位即办公台正面，以及从正面直视可见的特殊连环金属装饰，被诉侵权设计与专利设计在该部分的设计无实质性差异，虽然专利设计桌面颜色为拼色，而被诉侵权设计桌面颜色为单色，但该差异对评价二者设计要点是否相同或相近无实质性影响。另，被诉侵权设计与专利设计在侧立水框下部花纹部分有一定区别，但该部分并非产品容易被直接观察到的部位，其设计差异也不足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与专利设计的近似，足以使消费者造成混淆和误认，应当认定被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于红光皇友公司、方正勇及红星美凯龙公司的行为是否构成侵权，如构成侵权应承担哪些侵权责任的问题，红光皇友公司主张在涉案外观设计专利申请日之前，已有与之相近似的公知设计，该主张作为其现有设计抗辩，原审法院认为，红光皇友公司提供的公知设计图片系存储于个人微博的收藏栏中，图片的实际来源不能确定，且图片较小，其中显示的办公台1、办公台2和办公台3经初步比对，亦与专利设计及被诉侵权设计均有明显区别，故对该抗辩理由，不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”红光皇友公司未经东莞万恒通公司许可，制造、销售落入东莞万恒通公司外观设计专利权保护范围的产品，侵犯了东莞万恒通公司涉案外观设计专利的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。方正勇销售侵犯东莞万恒通公司专利权的产品，同样构成侵权，应承担停止侵权的责任，但方正勇在天津红星美凯龙国际家居广场MALL经营“简*美居家”店铺，从红光皇友公司购进并对外销售侵权产品，红光皇友公司系合法注册的企业法人，经营范围包括家具的生产、销售，现有证据不能证明方正勇有明知被诉侵权产品侵犯他人外观设计专利权而对外销售的故意，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，对于销售侵权产品的行为，方正勇不承担赔偿责任。东莞万恒通公司请求红光皇友公司和方正勇承担连带赔偿责任，不予支持。被告红星美凯龙公司经营家居广场，与方正勇系房屋租赁关系，虽然该公司对家居广场具有一定管理责任，但方正勇销售的被诉侵权产品具有合法来源，没有证据证明红星美凯龙公司有与红光皇友公司共同实施侵权行为的故意，或者为侵权产品的销售行为故意提供帮助，故东莞万恒通公司主张红星美凯龙公司承担侵权责任，不予支持。
关于赔偿数额，东莞万恒通公司未举证证明其因侵权受到的实际损失或者红光皇友公司因侵权获利的数额及专利许可使用费的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、侵权产品的价格、侵权范围等因素确定赔偿数额。另，东莞万恒通公司就包括本案在内的数起外观设计专利权案件同时取证和诉讼，所支出的合理费用与数起案件相关，故就本案所涉为制止侵权行为所支出的合理费用酌情予以认定。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告天津市红光皇友家具有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵害原告东莞万恒通家具有限公司外观设计专利权（专利号为ZL201330268911.9号）的产品；二、被告方正勇于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告东莞万恒通家具有限公司外观设计专利权（专利号为ZL201330268911.9号）的产品并将其在天津红星美凯龙国际家居广场MALL“简*美居家”店铺中陈列的侵权产品下架；三、被告天津市红光皇友家具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞万恒通家具有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）人民币80000元；四、驳回原告东莞万恒通家具有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，原告东莞万恒通家具有限公司承担1290元，被告天津市红光皇友家具有限公司承担3010元。”
上诉人红光皇友公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求是：1、撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中民三知初字第106号民事判决第一、三项判项，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要理由是：1、原审法院认定事实不清，证据不足。商品售价是认定本案是否承担责任、承担多少责任的关键问题，但原审法院并未查清事实，有失公正。公知技术图片为本案中关键证据，但原审法院在判决中无任何对比说明就盲目判断有区别，难以使人信服。本案中办公台的外观设计中，桌面颜色不同、侧面设计花纹也有明显不同。桌面作为桌子最大的设计要素，差异较为明显，不易使消费者造成混淆。原审法院判决赔偿被上诉人经济损失80000元人民币于法无据。2、原审法院判决程序违法，损害上诉人合法权益，有违公平公正。红光皇友公司于答辩期内依法提出专利无效申请，并且无法律规定不予中止的情况，人民法院应当中止诉讼，待专利复审委员会将此无效案件审理完毕后，再开庭审理。但原审法院在应当中止诉讼的法定情形下径行审判本案，违反法定程序。此外，被上诉人已经将专利权转让给受让人，其不享有涉案专利权也无法承担诉讼义务，故被上诉人已经不具备当事人资格。
上诉人方正勇不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求是：1、撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中民三知初字第106号民事判决第二项判项，改判上诉人方正勇不停止销售、下架涉案产品，或将本案发回重审。2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。主要理由是：原审法院认定事实不清，证据不足。上诉人对原审法院认定的红光皇友公司侵权行为不予认可，因此上诉人也不应停止销售、下架涉案产品。本案中办公台的外观设计中，桌面颜色不同、侧面设计花纹也有明显不同。桌面作为桌子最大的设计要素，差异较为明显，不易使消费者造成混淆。
被上诉人东莞万恒通公司辩称，原审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
原审被告红星美凯龙公司没有提交书面意见。
本院经审理查明，2015年12月29日，东莞万恒通公司签订《协议书》，将涉案专利权转让给案外人广东万恒通家居制品有限公司。并提出书面申请，将案外人广东万恒通家居制品有限公司变更为新的诉讼当事人。
2015年12月24日，国家知识产权局专利复审委员会对ZL201330268911.9号发明创造名称为办公台（BGT301）的外观设计专利权，作出无效宣告请求审查决定，维持该专利权有效。其决定要点是，涉案专利与三篇对比设计尽管在整体构成、桌面大致形状、桌台分为左中右三部分的整体视觉效果上较为接近，但仍存在桌面具体形状和图案、有无抽屉的形状和装饰设计、桌腿的形状及连接装饰等主要区别，或存在抽屉的数量和排布的区别，所述区别均位于一般消费者较为关注的部位且设计变化明显，对整体视觉效果产生了显著影响，因此涉案专利与对比设计相比既不同，也不实质相同，并且具有明显区别。
原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
证明上述事实的证据，经当事人举证、质证，当事人间无争议，本院予以审核认定。案经调解双方未能达成一致意见。
本院认为，本案是侵害外观设计专利权纠纷案件，争议焦点是：（一）被诉侵权产品办公台是否已落入权利人ZL201330268911.9号外观设计专利权的保护范围，构成侵害外观设计专利权；（二）被诉侵权人主张现有设计抗辩是否成立。
本案在二审审理期间，东莞万恒通公司通过书面协议书方式将涉案外观设计专利权转让给案外人广东万恒通家居制品有限公司，并据此申请变更广东万恒通家居制品有限公司为诉讼当事人参加本案诉讼。鉴于我国民事诉讼法中未规定在民事侵权诉讼中，已经参加诉讼中的一方当事人可以通过协议的方式变更案外人作为新的当事人作为诉讼承担的内容，故东莞万恒通公司申请变更诉讼当事人的请求，本院不予支持。专利权人对于其专利权转让前的侵权行为，依法享有诉讼主体资格，基于此，本案诉讼当事人仍然是东莞万恒通公司。
（一）被诉侵权产品办公台是否已落入权利人ZL201330268911.9号外观设计专利权的保护范围构成侵害外观设计专利权。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条和第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以整体观察、综合判断为原则，对授权外观设计和被诉侵权设计的全部可视设计特征进行综合判断，进而确认被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围。结合本案，被诉侵权产品办公台，与外观设计专利办公台，均为普通家具，属于相同种类产品。从整体形状上看，涉案专利外观设计为：四脚长方桌，桌面主体为长方形，桌面四角边缘有弧形花纹设计，桌面由深、浅两色分为四个等大长方形拼色组成。从正面图看，桌面下有左、中、右三个长方形抽屉，中间抽屉较长，板面上对称固定两个圆形金属拉手，左、右两个抽屉下部有圆弧状波浪花纹，板面中间固定有一个金属拉环。从侧面图看，侧面立水框下部有左右对称的圆弧形波浪花纹，延展至与桌腿连接处，形成半圆形凹槽；左、右两侧的桌腿下部分别有平直连接杆连接，左、右连接杆之间又由曲线连接杆垂直连接，位置靠近桌面后部，曲线连接杆中部有三椭圆连环造型金属装饰物，装饰物以金属短杆与后立水框和曲线连接杆固定连接。经比对，二者正面设计基本完全相同，被诉侵权产品办公台与专利设计的区别在于：桌面边缘花纹设计与专利设计略有差别，桌面为单一颜色，无拼色处理，侧立水框下部为对称折线波浪花纹。
从外观设计权利人的专利设计要点观察，涉案专利设计的技术要点集中于产品最突出的直观部位即办公台正面，以及从正面直视可见的特殊连环金属装饰，被诉侵权设计与专利设计在该部分的设计无实质性差异，虽然专利设计桌面颜色为拼色，而被诉侵权设计桌面颜色为单色，但该差异对评价二者设计要点是否相同或相近无实质性影响。虽然被诉侵权设计与涉案专利设计在侧立水框下部花纹部分有一定区别，但该差异不足以对办公台的整体视觉效果产生显著影响，却足以使消费者造成混淆和误认。
综上，原审法院经对涉案侵权产品设计与权利人外观设计对比分析所作出的被诉侵权设计与专利设计构成近似，被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围的认定，有事实和法律依据。红光皇友公司关于其设计的办公台的外观设计中，桌面颜色不同、侧面设计花纹也有明显不同。桌面作为桌子最大的设计要素，差异较为明显，不易使消费者造成混淆的主张，缺乏事实和法律依据。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。红光皇友公司未经东莞万恒通公司许可，制造、销售落入东莞万恒通公司外观设计专利权保护范围的产品，其行为侵害了东莞万恒通公司涉案外观设计专利的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。方正勇销售侵犯专利权产品，同样构成侵权，应承担停止侵权的责任。因方正勇不具有明知销售侵权产品的故意，且其销售的被诉侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，方正勇对于销售侵权产品的行为不承担赔偿责任。此外，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、侵权产品的价格、侵权范围等因素确定赔偿数额，并无不当。
（二）现有设计抗辩是否成立。上诉人红光皇友公司主张，其被诉侵权产品的设计实施的是现有设计，此外，涉案外观设计专利办公台的设计与现有设计相同，据此认为其行为没有侵害权利人外观设计专利权。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。结合本案，涉案被诉侵权产品办公台的设计与现有设计均为普通家具，用途也相同，被诉侵权产品办公台的设计为四脚长方桌，桌面主体为长方形，桌面四角边缘有弧形花纹设计，桌面由深、浅两色分为四个等大长方形拼色组成。桌面下有左、中、右三个长方形抽屉，中间抽屉较长，板面上对称固定两个圆形金属拉手，左、右两个抽屉下部有圆弧状波浪花纹，板面中间固定有一个金属拉环。侧面立水框下部有左右对称的折线波浪花纹，延展至与桌腿连接处，形成半圆形凹槽；左、右两侧的桌腿下部分别有平直连接杆连接，左、右连接杆之间又由曲线连接杆垂直连接，位置靠近桌面后部，曲线连接杆中部有三椭圆连环造型金属装饰物，装饰物以金属短杆与后立水框和曲线连接杆固定连接。经对比，上诉人红光皇友公司提供的现有设计，在桌面具体形状和图案，抽屉的数量、排布形状和装饰设计、桌腿的形状及连接装饰等方面存在区别。以一般消费者的知识水平和认知能力，经整体观察、综合判断，可以认定被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上存在实质性差异，红光皇友公司的现有设计抗辩不成立。此外，国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定，认为涉案专利与三篇（现有设计）对比设计存在桌面具体形状和图案、有无抽屉的形状和装饰设计、桌腿的形状及连接装饰等主要区别，或存在抽屉的数量和排布的区别，对整体视觉效果产生了显著影响，涉案专利与对比设计相比既不同，也不实质相同，具有明显区别。基于此，国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查认定，涉案外观设计专利权具有新颖性。故红光皇友公司关于其实施的是公知设计，以及涉案外观设计专利权不具有新颖性的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人天津市红光皇友家具有限公司和方正勇的上诉请求和理由，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2800元，由上诉人天津市红光皇友家具有限公司负担1800元，由上诉人方正勇负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄耀建
代理审判员 张 胜
代理审判员 裴 然
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张军强
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；