四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川17民终233号上诉人（原审被告、案外人）：余云波被上诉人（原审原告、申请执行人）：谭晓梅被上诉人（原审第三人、被执行人）：王华琼上诉人余云波因与被上诉人谭晓梅、王华琼申请执行人异议之诉一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2016）川1703民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人余云波及其委托诉讼代理人熊建军，被上诉人谭晓梅及其委托诉讼代理人吴华平到庭参加了诉讼。被上诉人王华琼经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人余云波的上诉请求：被执行人谭建国身份仅是四川金兴防水工程有限责任公司委托代表人，2012年10月9日，代为签字《建筑防水工程承包合同》，履行期间，谭建国以金兴防水公司名义向（巴中）长林瑞公司借款120万元，没有进入公司账户，与四川金兴防水工程有限责任公司和（平昌）长林瑞公司无关。上诉人在2015年3月23日的签字内容“谭建国原借支的款项在今后应付工程款中扣除”所指的也仅是谭建国在任委托代表人时所借支并发放40万元的民工工资、材料款。一审判决将二者混为一谈，认定上诉人代谭建国偿还债务，二者属合伙关系违背事实；上诉人作为工程的实际施工人，对人、财、物享有支配权，所举证证明也是对工程的实际支配，而谭建国作为管理人，是不享有收取工程款的权利，所列证据，是能排除谭建国享有此权利的有力证据。请求二审法院撤销原判决，依法改判驳回被上诉人谭晓梅的诉求。被上诉人谭晓梅答辩称：原审认定事实客观、清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。被上诉人王华琼未提交答辩意见。�上诉人谭晓梅向一审法院起诉请求：１、撤销达川区人民法院（2016）川1703执异14号执行裁定书，驳回被告余云波的执行异议；2、准许执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定书中扣留被执行人谭建国（已故）在平昌县长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元；3、本案诉讼费用由被告负担。后在庭审中原告将上述1、2项诉讼请求归纳为：判决许可执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定书中扣留被执行人谭建国在平昌县长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元。事实和理由：原告认为（2016）川1703执异14号执行裁定缺乏事实和法律依据。理由为：1、谭建国与余云波系个人合伙，二人挂靠在四川金兴防水有限责任公司（以下简称“金兴防水公司”）并以该公司的名义合伙承建了平昌�长林瑞投资有限公司（以下简称“长林瑞公司”）的安置房防水工程。2、本案原告谭晓梅的债权21万元，系谭建国、余云波合伙期间的共同债务。3、合伙人应对合伙期间的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年3月18日，达川区法院(2015)达达民初字第349号民事判决书判令谭建国于判决生效后十日内返还谭晓梅借款人民币21万元，并自2014年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完借款本金之日止。王华琼承担连带清偿责任。判决生效后，谭建国及王华琼未按照判决内容履行给付义务，谭晓梅向达川区法院申请强制执行。2016年3月30日，达川区法院作出(2015)达达执字第577号执行裁定书，裁定扣留被执行人谭建国在四川金兴防水有限责任公司的应收工程款22万元。扣留期间，停止支付。后余云波以案外人的身份对达川区法院作出的(2015)达达执字第577号执行裁定提出执行异议，2016年8月30日，达川区法院作出（2016）川1703执异14号裁定书，裁定中止达川区法院(2015))达达执字第577号执行裁定书及协助执行通知书的执行。谭晓梅对该撤销裁定不服，向达川区法院提起执行异议诉讼。同时查明，2012年10月9日，长林瑞公司作为发包方与承包方金兴防水公司签订《建筑防水工程承包合同》，谭建国作为金兴防水公司委托代表人在该合同上签字。双方履行合同。期间，谭建国以金兴防水公司名义向长林瑞公司借款120万元。2015年3月23日，长林瑞公司、金兴防水公司发布“联合公示函”，其主要内容为“金兴防水公司承接的平昌县信义河下、五一2号、龙潭溪片区安置房防水工程，原指派人谭建国其已不再拥有任何权限代表金兴公司进行业务往来，为保障四川金兴防水有限责任公司对外业务的顺利进行，现平昌长林瑞投资有限公司、四川金兴防水有限责任公司联合发函，指派余云波为代表，参与该防水工程项目，有权处理和该工程有关的一切事物，……按合同约定，所有款项通过对公账户以转账方式支付。”长林瑞公司施工现场负责人于江在该函签名注明“谭建国原借支的款项在今后应付工程款中扣除”，余云波在于江的签字下面签名“余云波2015.3.23”。同日，金兴防水公司向长林瑞公司出具“法定代表人授权委托书”，其主要内容为“……之前我授权委托的谭建国处理工程事务已届委托期限,……委托余云波代表我以公司名义参与平昌信义、……防水工程项目，该员工有权在工程现场处理和该工程有关的一切事务……。我公司与贵公司的一切款项支付必须按照双方的合同约定，即通过对公账户以转账方式支付……。委托期限为2015年3月23日起至2015年6月23日止。”委托期满后，金兴防水公司又向长林瑞公司出具内容与前述“法定代表人授权委托书”基本相同的“法人授权委托书”，委托期限为2015年6月24日至2015年12月31日。2015年8月13日，达川区法院执行谭建国笔录，谭建国愿以平昌县信义河下、五一2号、龙潭溪片区安置房防水工程应收工程款偿还谭晓梅借款。2015年9月14日，达川区法院调查金兴防水公司工程部内勤郭大英证实：我了解到的是谭建国与余云波合伙前期工程，谭建国还应在余云波处收点钱。2015年9月17日，达川区法院调查余云波陈述：他（谭建国）帮我搞管理，工程利润的40%分红给他。2015年10月9日，平昌长林瑞公司的“情况说明”称：在2014年7月15日前谭建国仍是平昌县安置房项目防水工程的直接经营管理者。2016年7月31日，达川区�院执行王华琼笔录，王华琼陈述：这个工程是谭建国与余云波合伙搞的。为交工程质保金，去借的钱，谭晓梅的借款是用于交质保金的。达川区法院（2015）达达民初字349号生效民事判决确认的事实：谭建国向谭晓梅借款，用于巴中市做防水工程急需资金周转。证人余双蓉、谭周珍的证言证实谭建国为做长林瑞防水工程在谭晓梅处借钱的事实。同时还查明，谭建国与王华琼原系夫妻关系，于2014年12月5日在民政部门协议离婚。2016年3月22日，谭建国因病死亡。一审法院认为，1、谭建国和余云波是挂靠金兴防水有限责任公司，以该公司名义承包平昌长林瑞防水工程，谭建国是前期实际经营管理人，被告余兴波是后期经营管理人。从达川区法院2015年8月13日执行谭建国笔录、达川区法院2015年9月17日调查余云波笔录、两份“建筑防水�程承包合同”、两份“联合公示函”、“授权委托书”可以认定这一事实。2、谭建国与余云波对工程款利润进行分红。虽然余云波称谭建国系他聘请的管理人员，但余云波却不能提供给谭建国发放工资的记录，余云波向达川区法院提交的“防水工人工资表”中亦无谭建国工资发放记录，结合2015年9月17日达川区法院调查余云波的陈述、2015年9月14日调查金兴防水公司工程部内勤郭大英的笔录、2016年7月31日执行谭建国前妻王华琼时王华琼陈述，法院有理由相信谭建国与余云波对工程款利润进行分红这一事实。3、谭建国从谭晓梅处借款用于平昌长林瑞防水工程。达川区法院（2015）达达民初字第349号生效民事判决确认的事实、2016年7月31日执行谭建国前妻王华琼时王华琼陈述、证人余双蓉、谭周珍的证言形成证据链，均证实谭建国为做平昌长林瑞防水工程在谭晓梅处借钱的事实。4、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未提交证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案虽系申请执行人谭晓梅（本案原审原告）提起的执行异议之诉，按照法律规定，举证责任仍然在案外人余云波（本案原审被告）。本案审理中，余云波所举证据中部分证据与谭晓梅所列证据重合外，余兴波没有提交相关排除谭建国应收工程款的证据，亦未向法院提交其与谭建国完成分红结算�证据。因此余云波所提交证据不足以排除法院强制执行被执行人谭建国在四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元。5、第三人王华琼经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩的权利，不影响法院依据查明的事实依法裁判。综上所述，余云波应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，被告举证不能，将承担举证不能的法律后果。因此，谭晓梅的诉讼请求予以支持，余云波的抗辩意见不予采信。据此判决：许可执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定书中扣留被执行人谭建国在平昌县长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元。案件受理费4600元，由余云波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人余云波向本院提供：1、四川金�防水工程有限责任公司分包单位资格报审表，2013年4月16日报审分包平昌县金宝新区一片区2号安置房、公租房防水工程，拟证明一审判决认定谭建国为前期经营管理人错误的事实；2、工程开支情况随记，余云波签署同意支付，拟证明余云波为工程实际经营管理人及实际出资情况的事实；3、余云波申请证人郭大英出庭作证，到庭说明达川区法院在执行中对其所作的调查笔录未看清具体内容在笔录上签字捺印。被上诉人谭晓梅质证认为：对证据1的真实性无异议，分包人与被分包人都没有明确，与本案不具有关联性；对证据2不具有真实性、合法性，与本案不具有关联性。本院对上诉人余云波举示的证据认证如下：证据1反映分包单位的报审情况，不能否定谭建国于2012年10月9日代表金兴防水公司与长林瑞公司签订《建筑防水工程�包合同》时点的事实，本院对该证据不予认定；证据2无工程项目名称，不能达到其待证目的，无法确认该随记开支用于案涉工地的情况，本院不予采信。对证据3余云波未按法律规定申请证人出庭作证，本院未经批准，郭大英到庭所作的情况说明与达川区法院执行中所作的调查笔录内容相矛盾，本院不予采信。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议的焦点在于谭晓梅诉求许可执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定中扣留被执行人谭建国在平昌长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元的主张能否支持？经本院审查，从一审法院执行谭建国笔录和调查余云波笔录，以及两份“建筑防水工程承包合同”和两份“联合公示函”、“�权委托书”、“情况说明”的内容显示，能够认定谭建国和余云波是挂靠金兴防水公司，以该公司名义承包平昌长林瑞防水工程，谭建国是前期实际经营管理人，余云波是后期经营管理人，一审法院对该事实认定正确，再从一审法院执行谭建国陈述“愿以平昌县信义河下、五一2号、龙潭溪片区安置房防水工程应收工程款偿还谭晓梅借款”、调查余云波陈述“谭建国帮我搞管理，工程利润的40%分红给他”、调查金兴防水公司工程部内勤郭大英证实“谭建国与余云波合伙前期工程，谭建国还应在余云波处收点钱”、执行谭建国前妻王华琼陈述“工程是谭建国与余云波合伙搞的，为交工程质保金，去借的钱，谭晓梅的借款用于交质保金”等内容看，表明谭建国与余云波共同承包平昌长林瑞防水工程，谭建国在该工程项目中存在应收工程款，一审法院认定谭建国与余云波对工程利润有分红的事实并无不当。余云波上诉称谭建国身份仅是金兴防水公司的委托代表人和其委托的工程项目管理人，自己才是工程项目的实际施工人，享有工程款的实际支配权，与客观事实不符，本院不予采信。余云波在诉讼中所举证据均不足以排除谭建国应收工程款的证据，亦未提交其与谭建国完成分红结算的证据，因此，一审法院判决许可执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定中扣留被执行人谭建国在平昌长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元正确。综上所述，上诉人余云波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二�案件受理费4600元，由上诉人余云波负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  钟 伟审判员  程 瑜二〇一七年四月二十七日书记员  李秀玲