浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3322号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：杭州昆仑之都房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市庆春路**号兴业银行大厦**楼。
法定代表人：蒋传良，该公司董事长。
委托代理人：韩学倩，该公司工作人员。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：杭州世联卓群房地产咨询有限公司。住所地：浙江省杭州市天目山路***号杭钢冶金科技大厦**楼。
法定代表人：王伟，该公司副总裁。
委托代理人：许平，该公司工作人员。
委托代理人：黄淮，该公司工作人员。
上诉人杭州昆仑之都房地产开发有限公司（以下简称昆仑公司）为与被上诉人杭州世联卓群房地产咨询有限公司（以下简称世联公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商外初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
世联公司一审本诉诉称：2012年5月18日至2015年1月1日，世联公司就昆仑公馆房地产项目为昆仑公司提供营销策划、销售代理服务，昆仑公司至今拖欠服务费1624010元。故世联公司诉至法院，请求判令由昆仑公司：1.支付代理费1624010元；2.支付上述款项逾期付款违约金728918元（计算至2015年9月30日，之后继续计算至实际履行之日）；3.承担全部诉讼费用及相关费用。
对于世联公司的本诉诉请，昆仑公司答辩称：经核算，昆仑公司尚欠代理费金额为1407591.27元。关于逾期违约金，合同没有约定违约责任的违约金额，故不应予以认可。
昆仑公司一审反诉诉称：世联公司与昆仑公司签订有《昆仑公馆项目综合服务全程代理合同》及补充协议，世联公司未履行合同4.2.2条（一）营销策划、市场调研服务、4.2.3条及补充协议中相关资料及人员安排的义务，经催促未改进。故昆仑公司提起反诉，请求判令由世联公司：1.支付违约金50万元、赔偿金30万元；2.支付人员缺编费162万元；3.承担诉讼费用。昆仑公司于一审庭审时撤回要求判赔赔偿金30万元的诉讼请求。
对于昆仑公司的一审反诉诉请，世联公司答辩称：一、违约金和赔偿金无事实和合同依据。昆仑公司没有世联公司违约的证据，其主张的世联公司违约无事实依据。在合同履行过程中，若昆仑公司对世联公司的工作不满意可以对相应人员处罚或提出更换，但昆仑公司未提出不满。世联公司履行了合同义务，在合同期满后，昆仑公司并未认为世联公司违约，其仍与世联公司合作并签署续约协议。二、关于缺编费，依据合同约定，世联公司有权根据实际情况调整人员，前期需要人员的数量多，后期需求少。且因昆仑公司拖欠服务费导致人员离职，世联公司多次与其沟通但至今该问题未得解决。如依据世联公司的考勤表，相应到场销售人员已超过合同约定，关于缺编费约定于续约协议中，该缺编费的约定明显不公平，且相应续约协议是在销售合同结束后签署并生效，此时续约协议约束的是2014年之后的行为，合同已经有关于质量保证金的约定，因此也不应超过保证金的限额。另外，还应从订立合同目的来理解并适用合同条款。根据双方订立的合同，合同目的是依靠世联公司的经验促成销售目标的实现，案涉昆仑公馆的售价较高，销售困难，但通过世联公司的努力，仍有不错销售业绩，相应合同已经履行完毕，合同目的也已经实现，昆仑公司并无任何损失。综上，昆仑公司的反诉请求不能成立，请求驳回其反诉诉请。
一审法院经审理，查明以下事实：2012年5月16日，浙江昆仑置业有限公司作为甲方，世联公司作为乙方，签订《昆仑公馆项目综合销售服务全程代理合同》。合同约定：乙方就位于杭州市拱墅区的昆仑公馆项目提供销售代理，期限为合同生效之日至2012年12月31日，或期限未满但代理销售目标完成后乙方人员撤出现场之日（以先到时间为准）；甲方有权对乙方派出的项目小组提出项目策划、销售的相关工作要求，并对乙方工作表现提出意见；甲方按时足额向乙方支付报酬，包括策划顾问咨询服务费、销售代理服务费、奖金等相关费用。若逾期支付，则按拖欠金额每日1‰的标准追加支付滞纳金，若甲方延期支付乙方服务报酬超过一个月，乙方将调整现场销售人员并有权单方面提出解除合同；乙方的服务内容为为本项目全程提供综合销售服务，包括（一）营销策划、市场调研服务，如进行市场调研、客户访谈、销售推广研究，向甲方提报项目市场、客户调研报告，《营销战略报告》经甲方认可后乙方负责执行实施，乙方制定项目的整体营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、内部认筹方案，开盘方案，推广活动及项目包装方案等重要策略，并及时向甲方汇报，在项目销售过程中乙方负责制定阶段性的推广和销售计划、促销活动计划、推广活动计划等营销方案，并负责落实、执行各项推广计划，并对广告和推广的效果进行监测和反馈，根据反馈实际情况及时对营销推广策略进行调整和提报等，周期为年度、半年、季度、月度；（二）销售前台代理服务，乙方保证每日有一定数量销售人员在售楼现场从事销售工作，在销售淡期和空档期可根据实际情况调整驻场人员，乙方代表甲方负责项目销售现场的管理，维持销售秩序等；（三）销售后台事务管理服务；自合同生效日次月起至项目首次开盘月（不含）止，甲方应向乙方支付月度营销顾问费10万元/月，每月顾问费于上月最后五日内支付，在乙方如约联合代理销售本项目前提下，乙方免除部分（最高六个月）上述已收取的月度营销顾问费，每月从销售代理佣金中抵扣佣金10%直至抵扣完毕；销售代理服务费为售出单位累计到账总金额的1%，以客户缴纳首付并签订买卖合同作为结算依据，双方据此确认结算单，甲方根据实际回款金额（包括首期款、按揭放款、一次性付款、分期付款等到账款之和）支付代理费，乙方每月15日将本月结算单（结算时间为上月15日至本月14日）提供甲方，甲方在3个工作日内将签章确认的结算单交回乙方，甲方在每月最后一个工作日将当月回款进度告知乙方，乙方在2个工作日内提交代理费发票，甲方收票后3个工作日将代理费付至乙方账户。合同自双方签章且乙方收到首期策划顾问费之日起生效。合同期内乙方擅自终止合同或导致合同无法履行，构成根本违约，需一次性支付违约金50万元及赔偿金（守约方受到的直接和间接损失）。代理期限届满双方视具体情况再行协商后续合作事宜，并以书面形式确认。
2012年7月11日，浙江昆仑置业有限公司作为甲方，世联公司作为乙方，昆仑公司作为丙方，签订《昆仑公馆项目综合销售服务全程代理合同（补充合同）》（以下简称《补充合同》），作为上述全程合同的补充。合同约定：甲方负责项目销售现场管理，维持销售现场销售秩序；乙方组建项目销售团队，保证每日有一定数量（不少于2名）的销售人员在售楼现场从事销售工作，乙方可根据实际情况经甲方同意后调整驻场人员；结算单结算期间为上月1号至31号，甲方在次月5日前将上月回款进度告知乙方，甲方收到发票后的10个工作日将代理费划转至乙方账户；丙方继承甲方在原合同约定的全部权利和义务，本项目代理费支付方为丙方。
2013年1月1日，昆仑公司作为甲方，世联公司作为乙方，签订《昆仑公馆项目联合销售代理服务合同》，约定：乙方就杭州市长板巷99号昆仑公馆为甲方提供联合代理服务，期限为合同生效日至2014年1月31日；甲方有权对乙方派出的项目小组提出项目策划、销售的相关工作要求，并对乙方工作表现提出意见；乙方须委派经验丰富、并具有相应资历的项目经理负责本项目联合销售执行工作，并专门成立工作组开展联合代理服务，乙方承诺项目经理及主要业务人员经甲方确认后无甲方同意合同期内不得更换；乙方工作组成员包含销售经理1名、置业顾问4名、策划1名；乙方严格遵守合同服务标准及甲方案场管理制度和相关规定，否则甲方有权开具违纪单并要求乙方整改并进行经济处罚，三次书面告知整改未达要求或单月超过5张违纪单，甲方有权单方面终止合同；乙方联合代理佣金费率以项目乙方实现销售金额的1%计算；全款购房客户签约并付清全款，佣金计入当月应付佣金额度；分期付款客户，签约并付清首付，首付计入当月额度，分期部分每次付款后计入当月；按揭贷款客户签约并按揭全款到账，计入当月额度；每月应付额度95%于次月结算，剩余5%作为服务保证金于合同结束服务质量考核期满后支付2%，交房后支付3%；甲方每月与乙方结算一次上月应付基础佣金额度，乙方提供等额发票，每月5日前提供佣金请款明细单，甲方审核后7个工作日内将签字的明细单交回或提出异议，甲方审核后在收到发票的10个工作日内支付佣金。附件1约定服务内容为：从策划和销售角度为甲方提供专业报告，进行市场调研、客户访谈、销售推广研究，向甲方提报项目市场、客户调研报告，《营销战略报告》经甲方认可后乙方负责执行实施；乙方制定项目的整体营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、内部认筹方案，开盘方案，推广活动及项目包装方案、销讲资料等重要策略，经甲方认可后乙方负责执行和实施并及时向甲方汇报；在项目销售过程中乙方负责制定阶段性的推广和销售计划、促销活动计划、推广活动计划等营销方案，并负责落实、执行各项推广计划，并对广告和推广的效果进行监测和反馈，根据反馈实际情况及时对营销推广策略进行调整和提报等，周期为年度、半年、季度、月度（必要时每周）；甲方负责项目销售现场的管理，维持销售现场销售秩序；在正式驻场前一个月乙方组建本项目的销售团队，负责统筹项目联合销售代理工作的准备工作并保证每日有一定数量的销售人员在售楼现场从事销售工作。附件2约定项目在合同期内交付，乙方有义务配合甲方做好交付各项工作。附件3约定项目服务人员名单：项目经理乌某、职业顾问王某、邵某、曾某、张某、策划黄某（兼任）。
昆仑公司作为甲方，世联公司作为乙方，双方另签有《昆仑公馆项目联合销售代理服务合同续约协议》（以下简称《续约协议》），约定在2013年1月1日代理合同基础上，因原合同将到期，双方合作愉快，项目销售进展顺利，故签订原合同的续约协议，与原合同具同等效力；甲方委托乙方对昆仑公馆联合代理销售延长至2014年12月31日，代理费按原合同约定支付标准继续履行；乙方工作组（经理1人、置业顾问4人、策划1人）需配备齐全，若缺编按照1000元/人/天标准从佣金中扣除。
世联公司和昆仑公司均于一审当庭确认，双方之间的合同关系持续至2014年12月31日。世联公司提交的、经昆仑公司签章确认的结算表显示，2013年1-7月，世联公司就涉案昆仑公馆项目实结佣金项目1090346.91元（世联公司确认已收到），尚余57386.67元佣金留存；2013年8月-2014年12月，实结佣金项目1651738.15元、留存86932.59元，另有2014年8月客户吴金林对应佣金52019元。昆仑公司签收的发票系世联公司依各期实结佣金项目数额开具，对应如下：2013年10月30日235364.55元、2013年12月24日315448.52元、2014年3月31日197323.08元、2014年4月23日244474元、2014年6月30日164978元、2014年8月29日78469元、2014年9月25日60163元、2014年12月24日312519元、2015年1月9日42999元。
昆仑公司确认世联公司应得佣金3237335.61元。昆仑公司向世联公司付款如下：2012年12月21日支付34000元，2013年1月4日支付155000元，2013年1月31日支付126332.39元，2013年4月17日支付54862.5元，2013年5月29日支付320115.66元，2013年7月1日支付216119.37元，2013年8月5日支付212993.13元，2013年9月27日支付286256.25元，2014年5月14日支付144065.04元，2014年10月30日支付80000元，2015年8月24日支付200000元，以上共计1829744.34元，世联公司确认收到上述款项。
一审法院认为：世联公司和昆仑公司签订的涉案四份代理合同均系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现世联公司主张该四份合同均具有调整双方权利义务的效力而昆仑公司主张应以后合同为准，对此一审法院认为，鉴于前合同中“代理期限届满双方视具体情况再行协商后续合作事宜”的约定，且双方在后合同中并未明确适用前合同，故不能当然认为后合同中未约定的事宜可适用前合同约定调整，昆仑公司的抗辩成立。世联公司和昆仑公司的销售代理合同关系至2014年12月31日终止，合同附件约定合同期内交房，故世联公司就昆仑公馆代理项目应得之95%结算佣金与5%留存佣金均已满足支付条件，昆仑公司依约应予支付。世联公司提交的结算单分别系当月销售业绩结算、而非当时应付款总额结算资料，与昆仑公司的实际付款不存在对应关系，其所提1624010元佣金诉请缺乏证据支持；而昆仑公司确认其应付佣金总额为3237335.61元，大于世联公司结算表数据，故可作为应付款总额依据；同时双方确认昆仑公司已付1829744.34元；两者相减，昆仑公司尚需支付佣金1407591.27元。关于违约金，世联公司主张昆仑公司按每日1‰标准支付迟延支付佣金的逾期付款违约金，一审法院认为该1‰标准逾期付款违约金系规定于前合同，而在2013年1月1日《昆仑公馆项目联合销售代理服务合同》及之后《续约协议》中并未保留，即双方对于2013年1月1日后的逾期付款违约金并无明确约定。鉴于昆仑公司迟延付款的违约行为给世联公司造成损失，按同期人民银行活期贷款利率予以判赔。昆仑公司提起反诉主张世联公司存在未履行营销策划和市场调研、2012年5月以后世联公司销售人员少于约定的违约行为。对此一审法院认为：一方面，相关营销策划和派驻销售人员是世联公司代理销售行为的主要合同义务，亦是其开展销售活动的重要前提，从涉案昆仑公馆项目销售看，自2012年至今销售情况顺利，绝大多数已售出；同时双方在2014年初《续约协议》中确认此前“合作愉快、项目进展顺利”，由此可推定世联公司诚信履行了合同义务。另一方面，昆仑公司作为营销的审批和资料接收方，以及销售现场的管理方，了解世联公司的履行状况并有权随时就违约行为予以指出，而昆仑公司未能提交任何有效证据证明曾就世联公司的违约行为向其进行过交涉。综上一审法院认为昆仑公司反诉要求世联公司支付违约金、人员缺编费等主张缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年4月19日作出判决：一、昆仑公司支付世联公司代理费人民币1407591.27元；二、昆仑公司支付世联公司损失人民币80591.23元（计至2015年9月30日，之后以1407591.27元为基数，按同期人民银行活期贷款基准利率计算至清偿之日）；上述款项于判决生效后十日内一次性付清。三、驳回世联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取人民币12812元，由世联公司负担4709元、昆仑公司负担8103元。反诉案件受理费减半收取人民币11880元，由昆仑公司负担。
昆仑公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院将本诉及反诉合并审理，但并未对昆仑公司的反诉请求作出明确判决。二、一审法院以《续约协议》中的商务礼仪用语“合作愉快、项目进展顺利”推定世联公司诚信履行合同，是片面的、不客观的。房地产销售是一个持续性的过程，如中途更换代理销售公司，会影响房产销售数量，故昆仑公司在衡量后选择与世联公司签订《续约协议》，且规定了缺编的相应后果。但世联公司仍时有到场人员缺少的现象。一审法院进行推定所作出的判决并不客观，亦不符合实际。故昆仑公司提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一审及二审诉讼费用由世联公司负担。
被上诉人世联公司答辩称：一、关于昆仑公司一审所提反诉，一审判决书第11页已经明确写明，“昆仑公司反诉要求世联公司支付违约金、人员缺编费等主张缺乏事实和法律依据，不能成立”。二、涉案合同履行过程中，昆仑公司并未对世联公司的履行情况提出过异议，如昆仑公司认为世联公司存在违约，为何还要与世联公司合作，昆仑公司又与世联公司签署《续约协议》的行为与其本案主张相悖。关于缺编问题，世联公司有权根据情况调整人员，销售旺季时现场人员较多，销售淡季可适当减少现场人员，且昆仑公司拖欠服务费也导致世联公司人员不稳定。《续约协议》签署于2014年，双方自2012年开始合作，其时也有相应协议，昆仑公司主张的存在缺编的事实为《续约协议》签订之前，《续约协议》中有关缺编费的约定不能适用于协议签订前发约定佣金的5%作为保证金，反诉索赔金额不应超过保证金金额。就双方订立合同的目的，昆仑公司已经依靠世联公司的销售人员及专业能力完成了项目房产的销售，合同目的已经实现，昆仑公司没有任何损失，世联公司不存在违约行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为世联公司是否存在违约行为。昆仑公司主张世联公司自双方合作之始即存在人员缺编现象，违反合同约定。本案中，双方自2012年5月开始合作。双方签订的第一份合同即《昆仑公馆项目综合销售服务全程代理合同》第4.2.2条（二）销售前台代理服务第（7）项约定，世联公司需保证每日有一定数量的销售人员在售楼现场从事销售工作，在销售淡期和销售空档期世联公司可根据实际情况调整驻场人员。其后于2012年7月所签订《补充合同》修改上述条款为销售团队需“保证每日有一定数量（不少于2名）的销售人员在售楼现场从事销售工作，乙方可根据实际情况经甲方同意后调整驻场人员”。依据上述合同内容，昆仑公司限定世联公司每日进场销售人员的人数为不少于两人。上述合同约定的2012年12月31日合作期限届满后，双方于2013年1月1日签订了《昆仑公馆项目联合销售代理服务合同》，至2014年1月31日合作期限届满后，双方在上述合同基础上签订了该合同的《续约协议》，将合作期限延长至2014年12月31日，《昆仑公馆项目联合销售代理服务合同》继续适用。《昆仑公馆项目联合销售代理服务合同》第4.4.3条限定世联公司成立的工作组成员需包含以下配置：销售经理1名、置业顾问4名、策划1名。附件三项目服务人员名单列明：项目经理为乌某，置业顾问为王某、邵某、曾某、张某，项目策划为黄某。上述人员简历已交昆仑公司备案。依据前述条款约定，双方自2013年1月1日至2014年12月31日合作期间，世联公司为案涉项目需配备三个岗位共计6名人员，由附件三中所载各个岗位人员名单来看，世联公司已为昆仑公司按照合同约定的岗位、人数配备齐全工作组成员。而依据双方签订合同内容，并未限定上述人员需每日到场参与销售工作。就到场人员考勤情况，昆仑公司于一审提交了派驻人员排班表，但该表格为昆仑公司自行制作，且其上没有相应到场人员的签字，故依据该证据亦无法证明每日至经营场所参与售卖的人员有哪些。综上，昆仑公司无法证明世联公司存在相应违约行为，对其提出的相应上诉请求，本院不予支持。对于昆仑公司所提反诉请求，一审法院基于查明的案件事实认为“昆仑公司反诉要求世联公司支付违约金、人员缺编费等主张缺乏事实和法律依据，不能成立”，即对昆仑公司所提反诉请求，一审法院已经审理并作出认定，但未在一审判决主文中予以表述，故本院对此项判决内容予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）杭拱商外初字第52号民事判决第一、二、三项，即：杭州昆仑之都房地产开发有限公司支付杭州世联卓群房地产咨询有限公司代理费人民币1407591.27元；杭州昆仑之都房地产开发有限公司支付杭州世联卓群房地产咨询有限公司损失人民币80591.23元（计至2015年9月30日，之后以1407591.27元为基数，按同期人民银行活期贷款基准利率计算至清偿之日）；上述款项于判决生效后十日内一次性付清；驳回杭州世联卓群房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。
二、驳回杭州昆仑之都房地产开发有限公司的全部反诉请求。
一审本诉案件受理费减半收取人民币12812元，由杭州世联卓群房地产咨询有限公司负担4709元、杭州昆仑之都房地产开发有限公司负担8103元。一审反诉案件受理费减半收取人民币11880元，由杭州昆仑之都房地产开发有限公司负担。双方向一审法院结算。二审案件受理费人民币23760元，由杭州昆仑之都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 ＸＸ力
代理审判员 李洁瑜
二〇一六年八月十八日
书 记 员 金不换