甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民提字第41号
申请再审人(一审原告、二审上诉人)：戴选军。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：马元德。
委托代理人：王虎、陈炷昌，甘肃维正律师事务所。
原审被告（二审被上诉人）：民勤县宏昌农贸有限责任公司。
法定代表人：马宏富，该公司经理。
申请再审人戴选军因与被申请人马元德、民勤县宏昌农贸有限责任公司（以下简称宏昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市中级人民法院（2014）金中民一终字第98号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月24日作出（2015）甘民申字第192号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人戴选军、被申请人马元德的诉讼代理人王虎、宏昌公司负责人马红壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金川区人民法院查明，2000年4月9日，马元德与宏昌公司签订施工合同一份，约定由马元德修建宏昌公司办公楼，包工包料，每平米450元。之后，马元德又将工程转包给戴选军，双方于2000年4月20日签订建筑安装工程施工合同。约定：甲方（马元德）委托乙方（戴选军）承包宏昌公司办公楼工程，包工包料，甲方和宏昌公司结算总价款，甲方提留10%的各种费用，其余为乙方工程费用；甲方按工程进度分期分批付给乙方共计20万，工程交工时，付款不少于80%，交工后付10%，下欠10%在半年内付清。如一年内付不清，按欠款总额每月增加10%递增为滞纳金；工期为90天。同年4月21日，戴选军带领工人进驻工地。期间，马元德给戴选军付款4万元。同年5月12日，马元德给戴选军出具付款保证书，将10%管理费按每平米500元结算，并约定不按时付款每天赔偿5000元。同年7月7日，主体工程基本完工，因戴选军未及时给工人发工资，导致工人拆卸设备以抵顶工资，宏昌公司负责人带人与工人发生冲突，并拉走部分设备，戴选军撤出工地，马元德将未完工程交由他人施工完成。2003年9月15日，戴选军向金川区人民法院起诉，要求马元德和金昌宏昌农贸公司给付工程款。该院认定马元德和戴选军签订的建筑安装合同无效，戴选军不能提供工程价款证据，又拒绝评估，遂作出(2003)金民一初字第688号民事判决，驳回戴选军的诉讼请求。宣判后，各方均未上诉，一审判决已经生效。2008年3月3日戴选军再次向金川区人民法院起诉，要求二被告支付工程款3万元。审理期间，并增加了诉讼请求，要求被告给付工程款25万元、滞纳金25万元，共计50万元。
审理中，一审法院委托金昌市镍华会计师事务所有限公司对该工程造价进行了评估，工程总造价为246225元。未完工程量为：一、二楼地板砖未贴，内墙涂料未刷，二楼防水未做；暖气管道已铺设，暖气片未装；电线已预埋，电未接通，灯未装；门框已装好，门扇未装，玻璃未装；二楼楼顶水房已修好；上下水未安装。其中，未完工程量的价值为28718.62元，已完工程量为217506.38元（246225元-28718.62元）；材料费占工程总造价的比例约为64.19%，已完工程中的材料费为139617.35元（217506.38元×64.19%），人工费和机械费为77889.03元（217506.38元-139617.35元）。
一审认为，戴选军和马元德均无施工资质，双方签订的施工合同为无效合同，现该项工程已竣工，宏昌公司已入住多年，视为其认可工程合格，戴选军要求马元德支付工程价款的请求，予以支持。关于戴选军完成的工程量，其陈述工程已基本完工，马元德陈述戴选军只修了一楼墙体，一楼盖板未盖。戴选军提供的证人证言较为详细，基本能够相互印证，可以认定戴选军施工的宏昌公司办公楼已基本完工。
关于建筑材料的供给问题。双方虽在施工合同中约定了包工包料，实际履行中变更了约定，马元德给戴选军出具的付款保证书第七条中载明“戴和甲方不发生任何经济关系，我所进材料费除钢筋外，其他一切工程材料留在2001年最后一次付款时扣除个人垫付材料款在2001年3月底付款时扣除”。该证据戴选军认可，对此，戴选军和马元德均有证明自己供料的义务。戴选军的多次说法前后不一，2004年4月5日庭审中认可“对方垫了三、四万元的材料款”；2008年3月24日庭审中认可“凡是徐志东签字的我都认，是马元德给工地上供的料”；同年8月6日庭审中又陈述“没供过料，料全是我买的”；2011年庭审多次陈述否认马元德供货。戴选军提供证人王学成等四人的收条，以上收条只证明戴选军向四人支付拉运楼板和吊装楼板费用的事实，不能证明建筑材料由其提供。马元德提供购买红砖、砂石、水泥、钢材、门窗等票据证实购买建材的事实，一审认为，材料费占工程总造价的比例约为64.19%，已完工程中的材料费为139617.35元（217506.38元×64.19%），戴选军完成的工程量217506.38元扣除马元德提供的材料价值139617.35元后，戴选军所干工程的人工费和机械费为77889.03元。
关于马元德向戴选军付款的问题。宏昌公司已向马元德付清工程款，有宏昌公司付款凭证相印证。马元德在2004年4月15日庭审陈述向戴选军付款9万元，2008年8月6日庭审陈述付现金6万元（未打收条），材料顶付了一部分。一审以上述证据不能相互印证不予采信。2004年4月5日戴选军庭审时陈述“大概付了1万多元，我认可给马元德出具的条子”，2008年8月6日庭审陈述“马元德给我付了三、四万元，他把条子拿出来我认账”。2011年11月3日庭审时又称记不清是一万还是三、四万了。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，一方自认的事实，另一方无需举证。因此，应以戴选军认可的4万元认定马元德的付款数额。
综上，戴选军所干工程的人工费和机械费为77889.03元，马元德已向戴选军付款40000元，剩余37889.03元应当给付。宏昌公司与戴选军没有合同关系，且已将工程款向马元德付清，宏昌公司不再承担付款责任。戴选军主张的滞纳金，因双方未结算，其不能要求被告给付滞纳金，对该项请求不予支持。判决：一、马元德给付戴选军机械费、人工费37889.03元，限于判决生效后10日内付清；二、驳回戴选军的其他诉讼请求。案件受理费8800元，戴选军承担8133元，马元德承担667元；鉴定费3000元，戴选军和马元德各承担1500元。
一审宣判后，戴选军、马元德均不服上述判决，提起上诉。戴选军的上诉请求是：撤销原判，依法改判由马元德、宏昌公司连带偿还戴选军的工程款25万元并承担违约金25万元等。
马元德的上诉请求是：撤销原判，依法驳回戴选军的诉讼请求或依法驳回戴选军的起诉。
二审查明的事实与一审法院认定相同。
金昌市中级人民法院二审认为，戴选军与马元德签订的建设工程施工合同无效后，对戴选军完成的工程量应当据实结算。本案中，各方对戴选军完成的工程量存在争议，戴选军提供的证人尚积忠等9人的证言，证明涉案工程已基本完工，该证人证言基本吻合，马元德所提戴选军完成的工程量错误的理由不能成立。
金昌镍都联合资产评估事务所镍都函字（2012）第07号对镍都评报字（2012）第045号评估报告书的补充说明（二）中指出，戴选军对评估报告中楼房的建筑面积提出异议，认为一楼立柱未封闭的部分应计算全部建筑面积。评估部门参照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行了复核，根据第十一条规定“建筑物外有围护结构的落地橱窗、门斗、挑廊、走廊、檐廊，应按其围护结构外围水平面积计算。层高在2.20M及以上者应计算全面积，层高不足2.20M应计算1/2面积。有永久性顶盖无围护结构的应按其结构底板水平面积的1/2计算”。此一楼虽有永久性顶盖，但立柱并不是围护结构，因此，一楼立柱未封闭部分按其结构底板水平面积的1/2计算建筑面积，戴选军所提的该项上诉理由亦不予支持。
戴选军与马元德在实际履行中将材料供应的方式变更为马元德提供材料或由双方共同提供材料，应由双方提供证据证明已向涉案工程供应材料的事实和材料数额。戴选军提供的收条等，不能证明建筑材料由其提供。马元德提供购买红砖、水泥、钢材、门窗、楼板等票据，与证人证言基本能相互印证，其证据明显大于戴选军提供的证据证明力，可以认定涉案工程的材料是马元德提供。戴选军完成的工程量中扣除马元德提供的材料价值后，剩余工程款应当由马元德支付。戴选军对马元德向其支付款项一审法院按照其自认的金额确认已付工程款正确。因双方对是否拖欠及欠付工程款数额均存在争议，戴选军要求马元德承担因迟延支付工程款滞纳金的请求不能成立。原判认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
戴选军不服上述民事判决向本院申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，违背法律规定的自认事实，将双方约定的包工包料在诉讼中由法院变更为包工不包料，改由马元德供料认定事实错误；马元德未履行施工合同，未支付工程款，判决认定事实的主要证据系伪造；对建筑面积计算错误，对主要证据未经质证等。请求撤销一、二审判决，再审改判二被申请人支付拖欠其工程款和违约金合计451512.35元。
被申请人马元德答辩称，本案属重复起诉，原审法院对重复起诉的案件进行审理系程序违法，应裁定驳回申请人的起诉；即便进行实体审理，原一、二审已经充分照顾了申请人，其再审申请的事由均不能成立，应当维持原判。
经本院审理查明的事实与原一、二审判决查明的事实相同，本院予以确认。经再审开庭，各方当事人的诉讼焦点为：戴选军本案中完成的工程量是多少?涉案工程材料由谁供给？马元德支付工程款的数额及违约金应否承担。
戴选军完成的工程量，根据各方当事人提供的证人证言分析，戴选军提供的尚积忠等9名证人证言，上述证人均系戴选军的施工人员，虽在工程中有隶属关系，但对于工程情况最为了解，证明涉案工程由戴选军组织人员施工已基本完工，证言具体、详细，能够相互印证。根据金昌市镍华会计师事务所有限公司对所涉工程造价评估，工程总造价为246225元。其中，未完工程量的价值为28718.62元，对已完的工程量217506.38元（246225元-28718.62元），本院予以采信。
建筑材料的供给。经查，双方在施工合同中虽约定了包工包料，但实际履行中双方对材料供给方式进行了变更，马元德给戴选军出具的付款保证书第七条中载明：“戴和甲方（宏昌公司）不发生任何经济关系，我所进材料除钢筋外，其他一切工程材料留在2001年最后一次付款时扣除个人垫付材料款在2001年3月底付款时扣除”该证据戴选军予以认可。且马元德向法庭提供的供应建筑材料票据相对完整，具有证据优势，能够证明所涉建筑材料由其提供。而原审戴选军提供的王学成等4人的收条证明力不强，不能证明建筑材料由其购买。2011年11月3日庭审时戴学军称：材料都是现金交易，没有留下票据，付款没有打条子。且其在原审庭审时多次对提供建筑材料说法不一，难以认定。本次再审戴选军亦未能向法庭提交购买建筑材料的证据。综上，戴学军提供的证据缺乏事实依据，证据不足，本院不予采信。至于戴学军申请再审称马元德提供的材料单据大于工程造价的理由。再审中经向马元德核实，称：“上述单据不仅有涉案工程的材料和增加以外的工程价款，如地坪、大门等，还用于其他工程的材料”。原审时，经对所涉工程量及价款进行鉴定，鉴定方按照双方同意的500元/每平米计算，并得出鉴定结论。后经各方质证，均不申请重新鉴定。因此，对马元德提供的所涉工程材料单据，材料费占工程总造价的比例计算涉案工程的材料费价值，符合本案的客观实际。
关于工程款的支付问题。原审中戴学军虽对付款情况多次陈述不一，但其在原审中曾认可马元德给其支付了“三、四万元”，此后，虽予否认，但并未做出合理性解释。本次庭审时，宏昌公司亦证明：“我公司给马元德付的材料款，我取了6万元给马元德，马当我的面将6万元给了戴学军，并要求其打收条时，戴称不用打收条”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的自认规则，综合本案证据，原审以戴选军自认为由确认马元德已付款4万元，并无不妥。
关于戴选军要求马元德、宏昌公司承担违约金的理由，本案中因双方签订的施工合同无效，故合同中约定的违约条款亦无效，且双方均有过错，应各自承担责任。故，戴选军要求马元德承担依约支付工程款滞纳金的请求不能成立。
综上所述，本院认为，金昌市中级人民法院（2014）金中民一终字第98号民事判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，判决结果并无不当。戴选军的再审请求，缺乏事实依据和法律依据，其请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持金昌市中级人民法院（2014）金中民一终字第98号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 康蓉平
审 判 员 周山晖
代理审判员 王天增
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王雨霞