云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民一终字第418号
上诉人（原审被告、反诉原告）秦文洪，男，1975年2月20日生，汉族。
委托代理人张凯，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈红喜（曾用名陈洪喜），男，1950年3月12日生，汉族。
委托代理人业永坤，浩然法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
原审被告秦宗喜，男，1947年9月16日生，汉族。
上诉人秦文洪与被上诉人陈红喜、原审被告秦宗喜相邻损害防免关系纠纷一案，玉溪市红塔区人民法院作出（2013）玉红民一初字第352号民事判决，秦文洪不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦文洪及其委托代理人张凯、被上诉人陈红喜及其委托代理人业永坤、原审被告秦宗喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，秦宗喜、秦文洪系父子，秦文洪家的房屋与陈红喜家房屋相邻。1987年，陈红喜经审批开始建盖位于玉溪市红塔区某地房屋一幢。同年，师某某家开始在陈红喜家房屋南边建盖三层房屋一幢，两家房屋南北相邻一条巷道。1989年4月16日，陈红喜因建房时向南边巷道挑出阳台面积为0.0495亩，向玉溪市××镇××办事处交纳247.50元款项。1990年，陈红喜在两幢房屋相邻巷道东边底端支砌围墙将巷道隔断，并在巷道内堆放杂物。2004年，陈红喜在其房屋东面建盖了一层砖混结构房屋作为厨房。1994年9月22日，秦宗喜以136000元价格向师某某购买某地房屋一套，于1996年在原来三层房屋的基础上加盖一层房屋。2008年10月8日，秦宗喜家庭内部形成《分房立据》，将研兴街96号房屋分给秦文洪所有，秦文洪于2010年10月在原房屋基础上又加盖了三层房屋。1996年11月30日，玉溪市土地矿产资源管理局分别向陈红喜、秦宗喜颁发了《集体土地建设用地使用证》，其中陈红喜的使用证中载明用地面积为123平方米、建筑占地113平方米。
2013年2月22日，陈红喜以秦文洪、秦宗喜对只能承受三层房屋压力的地基基础未作任何处理，便违规在原房屋上加盖至七层房屋后，致其家房屋地基、卫生间、厨房、天井多处墙体出现断裂现象，请求人民法院判令秦文洪、秦宗喜赔偿其房屋损失250000元、鉴定费15000元，共计265000元。诉讼中，陈红喜提交了其通过云南浩然法律服务所委托云南鼎丰司法鉴定中心于2012年11月9日就其房屋受损原因作出的（2012）云鼎鉴司字第1610号《玉溪市某地房屋受损司法鉴定报告》，意见为：“被鉴定房屋受损的主要原因系相邻被申请人增盖房屋，地基基础的不均匀沉降所致。”
秦文洪答辩并反诉称，陈红喜提供的鉴定书，鉴定机构未进行沉降观测，现场记录无鉴定机构签章，鉴定程序不合法，鉴定意见不客观，不能作为定案依据，且陈红喜房屋无损害后果，不存在赔偿问题。另，陈红喜建房时，违法挑建阳台并将阳台搭压在其房顶之上，致其房屋墙体及屋顶开裂、漏水；陈红喜将相邻巷道底端出口堵住，长期在巷道内随意堆放杂物，请求人民法院驳回陈红喜的诉讼请求，并反诉请求判令：一、由陈红喜排除妨碍，拆除违法挑建的阳台、支砌围墙，将堆放在巷道内的杂物清理干净。二、由陈红喜赔偿其房屋墙体开裂、漏水修缮费用1.6万元；三、由陈红喜承担本案全部诉讼费用（含本诉和反诉）。
秦宗喜答辩同意秦文洪的答辩意见。
陈红喜针对秦文洪的反诉请求，答辩认为其挑出的阳台已经过合法审批，秦文洪的反诉请求无事实、法律依据。
诉讼中，秦文洪申请对其房屋第三层屋顶、墙体开裂原因及损失进行鉴定，后又撤回申请。陈红喜申请对其一至三层房屋墙体、屋顶、地板开裂情形、原因及损失进行鉴定。原审法院通过本院司法技术处委托云南天禹司法鉴定中心对上述问题进行鉴定，该中心于2013年6月25日作出天禹司鉴字（2013）第（063244）号《玉溪市红塔区某地陈红喜房屋建筑工程司法鉴定意见书》，意见为：“（一）附近加盖7层房屋与陈红喜固有房屋距离较近，新建房屋在施工时对固有房屋地基及基础的扰动不可避免。两幢房屋的地基基础形成不同，基础施工时间不同，建筑层数有差异，通常情况下新建房屋的沉降速率会大于老房的沉降速率，当房屋没有足够的安全距离时，即使微小的变化也会加剧对周边建筑的影响，因此，导致了陈红喜房屋的微小不均匀沉降，墙面开裂等现象的发生。（二）处理意见一：不能使用的一层厨房及三层房屋应拆除重建，建筑面积133.4平方。根据国家的有关规定，该房耐用年限为50年，残值率为2%，通过市场调查，三层砖混结构房屋重置价格为每平方900元；拆除费用为每平方50元。则价格计算如下：1、拆除费用：133.4×50元／㎡=6670元；2、重置费用：133.4×900元／㎡=120060元。年折旧额：120060÷50=2401.20元。现值：120060-2401.2×24年=62431.20元。拆除及现值合计：6670＋62431.20=69101.20元。（三）处理意见二：能使用的一层及二层房屋应进行修补加固，根据实际工程量及相应措施费用，套用《云南省建筑工程预算定额》，计算得出修复费用为：￥8077.03元。玉溪市红塔区某地房屋拆除及现值费用为69101.20元、修补费用为8077.03元，共计￥77178.23元（人民币：柒万柒仟壹佰柒拾捌元贰角叁分）。”陈红喜支付两次鉴定费30000元。
原审认为，《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。第八十八条规定：不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。第九十一条规定：不动产权利人挖掘土地、建筑建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。第九十二条规定：不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。本案中，秦文洪加盖房屋的行为导致陈红喜房屋微小不均匀沉降及墙面开裂等损害后果，两者之间存在因果关系，故秦文洪应对陈红喜的损失承担赔偿责任。秦文洪反诉要求陈红喜拆除巷道内挑出的阳台，因该挑出的阳台已经基层人民组织处理过，本案不再处理；对反诉要求陈红喜拆除巷道底端的围墙及清除巷道内的杂物，因该巷道属公共通行巷道，陈红喜擅自砌墙堵断巷道，并在巷道内堆放杂物，严重影响了他人的通行，应予拆除并清除巷道内的杂物；对秦文洪反诉要求陈红喜赔偿因违法挑出阳台导致其房屋墙体严重开裂、漏水的修缮费用1.6万元，因证据不足，不予支持。秦宗喜已将房屋分给秦文洪所有，亦未投资参与房屋的加盖，其不应承担赔偿责任。遂判决：“一、由被告秦文洪于判决生效之日起十日内赔偿原告陈红喜房屋的损失77178.23元；二、由原告陈红喜于本判决生效之日起十日内拆除其玉溪市红塔区某地房屋与被告秦文洪玉溪市红塔区某地房屋之间相邻巷道底端的围墙，并清除该巷道内的杂物。三、驳回原告陈红喜的其它诉讼请求。四、驳回被告秦文洪的其它反诉请求。”
宣判后，秦文洪不服，向本院提起上诉请求撤销原判第一项。理由是：一、陈红喜无证据证明其房屋属合格建筑物，鉴定部门就将其作为合格房屋进行鉴定，且鉴定过程中未通过专业的科学方法进行勘察检测，进行沉降观测，将质量不明的三层建筑的重置价与市场价适用同一标准不当，且对陈红喜房屋建成时间认定错误导致房屋现值计算错误，故鉴定意见不客观、不公正。二、陈红喜家的厨房系后来围建，无基础，属违法建筑，本身已存在危险，该部分不应纳入鉴定范围和损失赔偿范围。三、陈红喜第一次委托鉴定机构作出的鉴定意见因违反程序且不具有证明目的，才导致第二次鉴定的产生，因此第一次鉴定产生的鉴定费应全部由陈红喜负担。
被上诉人陈红喜答辩同意原判。
原审被告秦宗喜答辩同意秦文洪的上诉意见。
二审中，秦文洪申请证人王某某就鉴定意见进行说明，并申请云南天禹司法鉴定中心鉴定人员出庭接受询问，本院对其申请予以准许。王某某陈述，云南天禹司法鉴定中心在鉴定过程中虽做了勘测，但只是查阅了当事人提供的资料后进行简单的测量，未提取现场房屋材料的样本并根据相关现场材料数据进行计算，鉴定意见人为主观因素太多。周边建筑物加盖行为只是导致房屋沉降的原因之一，鉴定意见中未提及其他原因，如房屋自身质量及基础情况也会导致房屋沉降，所以鉴定意见可靠度很低。云南天禹司法鉴定中心鉴定人员刘某某针对当事人询问，当庭答复如下：在鉴定依据的资料中确实没图纸，鉴定意见书表述“当事人提供的资料及部分图纸”系笔误，实践中农民自建房屋有施工图纸、竣工报告的很少，所以鉴定时不要求房主提供。根据现场观察，一边是三层房屋，一边是七层房屋，由于秦文洪家原来房屋只有三层，后来加到七层，所以原来房屋就是加盖房屋的新基础，当新基础深于原基础，高层建筑物会对低矮建筑产生沉降裂缝，因此被鉴定房屋附近新建高大建筑物是被鉴定房屋砌体产生裂缝的最重要原因之一。根据实践，除此以外就只有自然灾害如地震会造成低矮房屋的沉降。因现场勘验时，肉眼就能看出被鉴定房屋产生的裂缝已达45度，深度很深，故无需借助裂缝观测仪等辅助手段就可以认定被鉴定房屋属D级危房。鉴定意见中的市场调查重置价900元参照的是玉溪最近的市场价。经质证，秦文洪认为鉴定人员认可鉴定过程中未进行具体测量，是根据经验和规范得出鉴定意见，故对鉴定人员就陈红喜房屋沉降、裂缝产生的原因及危房构成的陈述予以认可，对王某某的证言无异议。陈红喜对鉴定人员的陈述无异议，对王某某的证言不予认可。秦宗喜对鉴定人员的陈述部分不认可，认为陈红喜的厨房建盖时无基础，且被水淹过，才导致裂缝的产生，与秦文洪加盖房屋无关联，对王某某的证言无异议。
为查明案件事实，本院依职权到红塔区国土资源分局××中心所进行调查，并制作调查笔录一份，其工作人员陈述：陈红喜合法享有的土地使用权面积应以1996年地籍调查后颁发的土地使用权证所载面积为准，从土地使用权证上看，陈红喜家现使用的厨房并不包含在内，其建盖的厨房及支砌的围墙均未经过审批。1989年4月16日，陈红喜交原××办事处的款项247.5元，应属原办事处对陈红喜挑出阳台行为的处罚。经本院要求，云南天禹司法鉴定中心将陈红喜一至三层房屋与厨房的工程造价进行区分后，出具一份《回函》，主要内容为：该房屋一至三层（不含厨房）拆除及现值费用为58197.3元、修补费用为8077.03元，共计￥66274.33元。经质证，秦文洪对调查笔录无异议，对回函的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为回函中房屋使用年限计算错误，重置价每平方米900元的标准无相应规定。陈红喜对调查笔录真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对回函无异议。秦宗喜对调查笔录、回函的质证意见与秦文洪的意见一致。
本院认为，各方当事人对鉴定人员刘某某出庭接受询问时就陈红喜房屋出现沉降、开裂现象的原因及危房构成所作陈述无异议，予以采信。证人王某某的证言，因无其他证据相佐证，不予采信。红塔区国土资源分局××中心所工作人员的调查笔录，能与陈红喜提供的集体土地使用权证及陈红喜陈述建盖厨房未经审批相印证，予以采信。云南天禹司法鉴定中心出具的《回函》，秦文洪、秦宗喜虽提出异议，但未提供证据证实，对其异议不予采纳。
本院认为，本案争议的焦点是陈红喜房屋出现沉降、裂缝等现象是否系秦文洪加盖房屋所致，如二者存在联系，陈红喜的损失应如何认定赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第186条规定：人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。第九十一条规定：不动产权利人挖掘土地、建筑建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，陈红喜起诉主张秦文洪加盖房屋的行为致其房屋出现开裂等现象并要求赔偿因此造成的损失，提供了其自行委托云南鼎丰司法鉴定中心作出的（2012）云鼎鉴司字第1610号《玉溪市某地房屋受损司法鉴定报告》予以证明，诉讼中因秦文洪、秦宗喜对该鉴定报告提出异议，经陈红喜申请，各方当事人均表示同意鉴定后，原审法院经本院司法技术处委托云南天禹司法鉴定中心就陈红喜房屋墙体、屋顶、地板开裂情形、原因及损失进行鉴定，该中心作出的天禹司鉴字（2013）第（063244）号《玉溪市红塔区某地陈红喜房屋建筑工程司法鉴定意见书》，秦文洪、秦宗喜虽不认可该鉴定意见，但未提供充分的证据证明本次鉴定违反法定程序或鉴定意见不客观公正，且二审诉讼中，秦文洪对该中心鉴定人员就陈红喜房屋沉降、裂缝产生原因的陈述无异议，故该鉴定意见应作为本案认定事实的依据，秦文洪应就其加盖房屋给陈红喜房屋造成的损害承担赔偿责任。关于损失的认定，陈红喜要求赔偿的损失包括一至三层房屋及厨房两部分，但其提供的证据仅能证明经合法审批建盖房屋的占地面积为113平方米，云南天禹司法鉴定中心作出的《回函》已认定该房屋拆除及现值费用为58197.3元、修补费用为8077.03元，共计为66274.33元。经审查，厨房未经过审批，对厨房的损失问题因不属人民法院民事诉讼受案范围，本案不作处理。故本院认定陈红喜一至三层房屋的损失为66274.33元。关于鉴定费30000元的负担，由于陈红喜起诉前自行委托鉴定机构所作鉴定意见已认定陈红喜房屋出现开裂等现象系秦文洪加盖房屋所致，诉讼中因秦文洪对该鉴定意见提出异议才产生第二次鉴定，且就陈红喜房屋受损原因两次鉴定意见是一致的，故原审结合本案实际酌情确定由秦文洪负担22500元鉴定费正确，本院应予维持。就秦文洪反诉请求判令陈红喜拆除相邻巷道底端的围墙及挑出的阳台，因涉及建盖时的审批问题，依法不属人民法院民事诉讼受案范围，应由有关行政部门处理，原审作出实体判决不当，本院应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第186条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条之规定，判决如下：
一、撤销玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民一初字第352号民事判决；
二、由秦文洪于判决生效之日起十日内赔偿陈红喜房屋拆除及现值费、修补费共计66274元；
三、由陈红喜于本判决生效之日起十日内清除其房屋与秦文洪房屋相邻巷道内的杂物。
四、驳回陈红喜的其它诉讼请求。
五、驳回秦文洪的其它反诉请求。
如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2637元，由陈红喜负担1977元，秦文洪负担660元；反诉费100元，由陈红喜负担30元，秦文洪负担70元；二审案件受理费1729元，由陈红喜负担244元，秦文洪负担1485元。鉴定费30000元，由陈红喜负担7500元，秦文洪负担22500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄延林
代理审判员 龚 辉
代理审判员 赖欣吟
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 邹 欣