浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）金义民初字第4006号
原告义乌市民主建筑工程公司。
法定代表人龚英华。
委托代理人王剑峰。
被告金俊荣。
委托代理人虞建军。
委托代理人施健辉。
第三人朱国成。
原告义乌市民主建筑工程公司为与被告金俊荣建设工程施工合同纠纷一案，于2009年7月1日向本院提起诉讼，本院受理后，被告金俊荣提起反诉，本院依法组成合议庭于2010年3月15日进行证据交换，后追加朱国成为本案第三人，于2010年5月12日公开开庭进行了审理。原告义乌市民主建筑工程公司的委托代理人王剑峰；被告金俊荣及其委托代理人虞建军到庭参加了诉讼。第三人朱国成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告义乌市民主建筑工程公司诉称，2007年7月10日，原告与义乌市俊发绣花厂就厂房工程项目签订了《建设工程施工合同》，合同约定：总工程款为固定价1845387元；补充条款约定：水电安装工程由发包方收回自行安装，从总工程款中扣除15万元，部分由发包方采购的材料款经施工单位确认后，从总工程款中按实扣除等权利义务。因义乌市俊发绣花厂系个体工商户，实际经营者为被告，该厂所签订的《建设工程施工合同》民事责任应由被告承担。工程自2007年9月15日开工，2008年5月10日竣工，在施工工程中被告采购的材料款累计40万元和水电安装工程款15万元应从总工程款中扣除。由此，被告应支付原告总工程款为1295387元，已付工程款39万元，暂扣保修金38861元（按3％计，原告在保修期过后另行主张），尚欠866525元未付，虽经原告多次催要，被告拒不支付。原告为维护自己的合法权益，特此诉诸法院。请求：1、判令被告支付工程款866525元，自2008年6月10日起按银行同期贷款利率支付利息至清偿之日止。2、由被告承担本案诉讼费用。
被告金俊荣辩称，原、被告于2007年确实签订了一份《建设工程施工合同》，同时又签订了一份《承包合同》。前一份合同签订的目的仅仅是为了办理施工许可证的需要，并没有按照合同的约定实际履行，双方实际履行的是后来签订的承包合同。两者主要的差别在于前一份合同是包工包料，而后一份合同是包清工。在履行合同的过程中，被告实际已经支付工程款40万元，后由于原告未能按承包合同的约定履行，导致工程施工延期，为此双方在原承包合同的基础上又进行了补充约定。综上，被告认为，原告违反客观事实，向法庭虚假陈述，将并未实际履行的合同作为已经履行提起诉讼，违背诚实信用的原则。由于原告未能按照合同的约定完全履行，不仅导致工期延期，而且与施工图纸不符，导致被告需要返工并产生损失，因此被告依法提起反诉。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为了支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
证据1、建设工程施工合同一份（原件），证明：1、原告是以包工包料的形式承包被告义乌市俊发绣花厂房，合同采用固定价即1845387元，工期为240天，合同第五十页第47条规定的水电安装工程由被告收回自行安装，工程款扣除15万元及其他；2、此份合同是双方之间唯一合法的、经过招投标程序和相关备案的合同，应作为双方结算的依据。
证据2、建设工程质量管理人员从业资格表（原件）、质量监督登记表（原件）及施工许可证（原件）各一份，证明原告合法建设义乌市俊发绣花厂开工的依据以及合同约定的价格，在施工许可证上也有工程款数额的确认；管理人员从业资格表证明施工技术人员以及刘正强的身份是建设单位的技术管理人员。
证据3、工程质量竣工验收记录，证明原告为被告建设的涉案工程已经过被告的质量确认，验收结论为合格，原告施工的工期符合合同约定，不存在延误。
证据4、提供浙汉博（2010）文鉴字59号文书司法鉴定意见书一份及鉴定费发票两张，证明被告提交的2007年7月22日的承包合同不具有真实性和合法性，及共花去鉴定费15000元。
证据5、房屋产权档案证明一份，证明涉案工程由义乌市俊发绣花厂办理了相关的权属登记，在被告权属登记的备案当中从未对质量和结构提出过质疑。
证据6、工程质量控制审核记录两份及工程观感检查记录一份、工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录一份，证明涉案的工程在质量和结构上不存在问题，对此双方都有确认。
被告的质证意见：
证据1、此合同双方仅仅是为了办理施工许可证的需要而签订的，并不是双方的真实意思表示，也未实际履行；双方另签有一份包清工的承包合同，双方实际履行亦是后一份合同。
证据2、施工许可证的真实性无异议，但合同价格184万元仅仅是依据双方为办理该证的需要而载明而已，并非是双方实际履行合同的价格。该证并不能直接证明原告合法建设，而仅仅是证明作为建设单位的该工程已经得到发证机关的准予施工，该凭证注意事项第一条明确载明了该内容。
两份表格，都是由原告在被告不知情的情况下填写的，按照目前工程施工的实践看，建设方将施工的公章及其他材料全部交给工程公司而由工程公司去代为办理，本案的工程也是这种情况。在施工过程中被告的印章有相当长一段时间内是由原告持有的，该两份表格也仅仅是为了办理施工许可证的需要而已，这些人员被告一个都不认识，都是由原告提供并填写的，刘正强实际上就是原告所雇佣的技术资料员。
证据3、真实性有异议。该记录的印章也如同上述所言，是由原告加盖，从证据形式上明显可以看出，建设单位一栏被告的印章先加盖然后再由他人填写、签名，而且也不是被告或被告的代理人签字，签字的人实际上是原告所雇佣的人员。
证据4、合法性有异议。该证据载明的检验过程及分析说明不具有科学性，因此不应采纳。退一步讲，假如该合同确实是单方添加的，那么根据合同载明该合同是一式两份，并非被告单方持有，原告也应该持有该合同。原告对自己持有的证据拒绝向法庭提供，应承担举证不能的责任。况且，即使后面这句话是添加的，但原告的法定代表人及委托代理人朱国成都已经签字，因此该句话是否与签名部分是同一支笔或同一天书写，并不影响法律效力，因为原告的法定代表人签字是在该段话出现之后。对鉴定费发票的真实性无异议。
证据5、6，今天原告提供的这些证据都已经超过了举证期限，依法不应作为本案的证据，并由原告承担法律后果。为了便于法庭充分查明原告的虚假陈述，对该五页材料被告做以下说明：证据形式上用肉眼就可以辨明：被告的盖章并非是真实的，是先在空白的白纸上加盖被告的印章，然后从电脑上进行打印，所以公章都是在右下角；印章盖上之后，再由某个所谓的经办人签字，但是经办人被告不认识。
被告金俊荣为了支持其抗辩，向本院提供如下证据：
证据1、承包合同一份（原件），证明被告与原告签订包清工合同的事实，原告方代表朱国成在合同上签字；
证据2、承包合同一份（系在上述承包合同的复印件上再次协议注明）（原件），证明在上述包清工合同的履行过程中，因原告超过工期后双方再次签订补充协议，注明于2008年3月15日完工且被告不承担税收和管理费，由原告方代表朱国成签字并由原告法定代表人龚英华签字；
证据3、开工报告一份（原件），证明双方约定开工日期为2007年8月20日；
证据4、税金收据一份（原件），证明被告暂付了工程税金4万元；
证据5、收条九份（原件），证明原告已收工程款40万元，由原告代表朱国成亲笔书写；
证据6、图纸8份（原件），结合现场勘查证明被告未按图纸施工，已构成违约并将产生返工费用；
证据7、营业执照两份（原件）、公司基本情况（原件）一份，证明营业执照中的个体工商户义乌市俊发绣花厂与企业浙江骏龙彩印有限公司的实际控制人均为同一人即被告，且同一经营场所；
证据8、预拌砼合同一份（原件）、发货单120张（原件）、对账清单二份（原件）及收据一份（原件）、水泥收款收据二份（原件）、提货欠款协议书二份（原件）及发货单二份（原件）、砖块收据一份（原件）、运输单102张（原件）、石子送货单75张（原件）、沙子送货单61张（原件）、玻璃收款收据6份（原件）、铝合金销货清单8份（原件）、钢材收据10份（原件）、付货单据16份（原件）、送货清单24份（原件）及转帐单11份（原件）、电线水管的销货清单52张（原件），证明被告为履行包清工合同而购买的建筑材料；
证据9、录音一份（原件），证明原告的法定代表人承认双方签订的是包清工的合同；
证据10、外墙油漆装饰施工合同一份（原件）及收条三份（原件），证明被告将工程中的外墙油漆装饰、内墙抛光等工程承包给张春光；
证据11、提供和信工咨审（2009）410号关于义乌市俊发绣花厂厂房返工工程造价鉴定报告一份，证明返工费用；
证据12、照片20张（2008年1月22日6张、2008年3月27日10张、2008年4月17日4张）（原件），证明照片载明的日期工程施工的情况，从而证明工期严重拖延；
证据13、刘正强出具的证明（原件）及收条（复印件）各一份，证明刘正强是原告公司的人员，且曾经持有被告俊发绣花厂的公章一段时间；
证据14、税收（完税）联系单一份（复印件）及发票四份（三份原件，编号为00030246的为复印件），证明骏龙彩印有限公司与俊发绣花厂在税务部门来看为同一纳税人。同时证明，涉案工程的税费已由被告缴纳，目的是为了融资。
原告质证意见为：
证据1、真实性、合法性、关联性均有异议，被告无法证明原、被告之间的绣花厂厂房二工程是包清工的事实，原告也从未委托过朱国成代表原告对外签订协议，被告也无任何证据证明朱国成具有代表原告代理权的证据，而且此承包合同是浙江骏龙彩印有限公司的厂房工程，与本案没有任何关联性。
证据2、质证意见如证据1的质证意见一致。龚英华的签字，其本人说记不清楚了，但是确认没有与绣花厂厂房二签订过这样一份协议。
证据3、真实性、合法性及证明力均有异议。我方从未委托朱国成代表我方去签收过这样的报告，而且具体的开工日期在建设施工许可证上都有标注，具体的工期在我方的证据1内。
证据4、真实性无异议，但对被告的证明目的有异议。我方认为工程税金并非由原告方承担，被告也无法律和事实依据。
证据5、三性及证明目的均有异议。我公司出具的收条都加盖有公司的公章的，具体工程款已收40万元的事实我方在起诉状中已经有表述。
证据6、其中6份蓝图真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议。两份白色图纸真实性无异议，对证明目的有异议。我公司按照设计院出具的图纸进行施工，若工程有小部分未和图纸对应，是工程施工过程中发生了设计变更，并不能说未按照图纸施工的责任完全由原告方承担。在对原告施工的工程竣工验收的时候，被告对质量、结构等各个分项是予以确认合格的，这也说明被告承认施工当中存在设计变更这一事实，因此被告主张原告违约不能成立。
证据7、真实性无异议，对证明目的有异议。俊发绣花厂是由被告个人经营的，企业的所有资产归被告一人所有，但浙江骏龙彩印有限公司是一个法人性质的、多人投资的机构，并非是被告个人独资的。经营场所虽然都在同一个地方，但此证明目的与本案没有关联性。
证据8、混凝土、砖块、水泥、石子、沙子、玻璃、铝合金、钢材（云天建材、稠西金属材料、城阳供销社），真实性、合法性及证明目的均有异议，根据原告证据1第47条补充条款，原告方已经在起诉状里面将被告采购的40万元材料款予以扣除，那么没有经过原告确认的这些材料款不能作为工程款抵扣的；对原告提供的水管、电线的收据，真实性、合法性及证明目的均有异议。原、被告在47条补充条款中有约定，原告在起诉状中已经将双方约定的15万元水电安装款予以剔除，被告举证水管、电线这些清单与本案没有关联性，这属于被告自行处理部分。对28项费用清单中的2007年11月27日、2007年11月9日金华市建筑材料试验所有限公司出具的票据，2007年7月17日编号为00250667、2007年6月1日编号为00255793、2007年7月3日编号为4013904、2007年6月12日编号为00369986、2007年6月28日编号为00368796、2007年9月11日编号为2370052、2007年8月16日编号为2547109、2007年8月16日编号为2547109、2547110、2007年9月26日编号为0052901、义乌市城市规划设计研究院的复印费三张16元、2007年9月20日编号为00713183、2007年8月15日编号为4013965、2007年8月17日编号为00004302的票据真实性没有异议，对证明目的有异议，根据双方合同约定，原告证据1，被告作为建设单位应该向原告提供工程图纸，对涉案地块进行地质勘查、评估、设计及其相关的测绘，这是其义务。而被告却将此费用作为工程款要求原告予以抵扣，没有任何法律和事实依据的。被告作为建设单位应该对工程建设当中的必要开支予以承担，被告没有任何证据证明此些费用应由原告承担的法律依据。其他的票据、收条真实性、合法性、证明目的均有异议，也未经过原告的确认，不能作为工程款予以抵扣。
证据9、录音不是很完整，本代理人询问过公司法定代表人，确实有这样一个电话，但他说关于双方的工程方面具体都有合同约定，录音里的“嗯”不是同意的意思，对录音的三性均有异议。
证据10、三性及证明目的均有异议。应经原告确认才能予以扣除。
证据11、真实性无异议，证明目的有异议。首先，俊发绣花厂的厂房我方认为不需要返工，工程都经过被告验收合格的，工程过程中出现设计变更的情况也是允许的。
证据12、真实性、合法性、关联性有异议，该组照片拍摄时间、地点以及内容未经原告或第三方参与（或确认），系被告单方拟造，其不能反映被告的证明对象。
原告提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中被告已确认原告的施工工期符合双方约定。
证据13、真实性、合法性、关联性有异议，根据原告提交的《建设工程质量管理人员从业资格表》显示“刘正强”身份系建设单位即俊发厂的管理人员。此事实已由“民主建筑、众城建筑设计、浙江经纬勘察、俊发厂”四家单位盖章确认，而被告主张是不成立的。
证据14、真实性、合法性、关联性均有异议，骏龙彩印与俊发绣花厂系两家经营主体，经营内容、成立时间、经营期限、组织性质、纳税范围等完全不同的组织，其内容形式是法定的，税务部门是否错误的将其理解为同一家与本案无关联性，更不能因其错误而以此否定两个组织之间的法定形式。
根据当事人的举证、质证意见和证据审核认定的规则，本院对上述证据认证如下：
对原告提供的证据1和证据2中的施工许可证，被告对真实性无异议，本院确认其真实性；证据2中的建设工程质量管理人员从业资格表和质量监督登记表、证据3、证据6，由于被告认可公章的真实性，其抗辩称系由原告工作人员偷盖形成，但未提供相应证据证明，本院确认其真实性；证据4系由本院委托鉴定，鉴定机构具有相应资质，结论客观，本院确认其证明力；证据5、6、系由相应政府部门确认，本院确认其证明力。
对被告提供的证据1、2的认证意见在下文详述；证据4、6、7、11，原告对其真实性无异议，本院确认其真实性及证明力；证据3、5、8认证意见在下文详述；证据9，原告认可有这个电话的存在，且未申请对其真实性进行鉴定，故本院认定该录音的真实性；证据10，系与第三方签订的合同，且合同相对方亦到庭作证，本院确认其真实性；证据11、系本院委托鉴定，鉴定程序合法，结论客观，本院确认其证明力；证据12，因照片形成时间无法确认，本院对其关联性不予确认；证据13、被告未有证据证明刘正强系原告公司人员，本院对其证明力不予确认；证据14，系由税收部门出具，本院确认其证明力。
根据本院已确认证明力的证据以及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
被告金俊荣系义乌市俊发绣花厂业主及浙江骏龙彩印有限公司的法定代表人。2007年7月10日，原告与义乌市俊发绣花厂签订《建设工程施工合同》，合同约定：义乌市俊发绣花厂厂房二土建、水电安装总工程款为1845387元，合同工期总日历天数240日，开工日期以开工令为准；并在补充条款约定：水电安装工程由发包方收回自行安装，从总工程款中扣除15万元，部分由发包方采购的材料款经施工单位确认后，从总工程款中按实扣除等权利义务。
2007年7月22日，浙江骏龙彩印有限公司金俊荣与朱国成签订《承包合同》一份，约定将座落于公司厂区厂房工程承包给朱国成施工，承包方式为包清工形式。承包建筑面积厂房130元／平方米，地下室195元／平方米，基础36元／平方米。工期自施工许可证完成之日起150天内完成，开工日期以开工报告为准，在约定期限内提前一天奖500元整，超出一天罚500元整。双方于2008年2月3日经协商在原承包合同上签订补充协议，约定于2008年3月15日前完工，如超出，每天5000元补给被告金俊荣。原告法定代表人龚英华作为见证人签字确认。
原告在庭审过程中自认收到被告工程款40万元，被告在施工过程中经原告确认垫付施工材料款40万元。
本案审理过程中，原告申请法院委托鉴定，浙江汉博司法鉴定所出具浙汉博（2010）文鉴字第59号司法鉴定意见书，鉴定意见为：日期2007年7月22日的《承包合同》第二项下端“（俊发绣花厂厂房二）”及“并且甲方不承担税收和管理费。”文字与该页其他书写字迹不是一次形成，为后添加书写形成；至于“在（民主公司内）”文字与其他书写内容形成时间是否一致，因条件所限，无法检验。……
本院认为，本案争议的焦点如下：
一、关于2007年7月22日签订的《承包合同》及2008年2月3日在《承包合同》上补签的补充协议的真实性问题。
2007年7月22日的《承包合同》上有朱国成的签字，在其后亦有朱国成签字收取工程款的收条，故本院认定该份合同的真实性；关于2008年2月3日的补充协议，上面亦有朱国成的签字还有原告法定代表人龚英华的签字，本院亦确认其真实性。关于鉴定报告载明的“（俊发绣花厂厂房二）”及“并且甲方不承担税收和管理费。”文字与该页其他书写字迹不是一次形成，为后添加书写形成的内容部分，本院对其证明力不予确认。
二、2007年7月10日签订的《建设工程施工合同》与2007年7月22日签订的《承包合同》是否为同一工程？实际履行的是哪份合同？
从签订的时间看，两份合同距离时间接近，再者通过工商登记表明，义乌市俊发绣花厂与浙江骏龙彩印有限公司的住所地相同，且被告的证人证言亦表明当初建造的仅有一栋厂房，结合朱国成挂着民主建筑工程有限公司的名义签订合同，原告法定代表人龚英华亦在补充协议上签字确认，且从录音中龚英华陈述说随时可以叫朱国成过来协商的情况，故本院认为被告关于系借用建设工程施工合同取得施工许可证的辩解较为合理，该两份合同标的物应为同一工程。根据民事诉讼举证规则，合同履行应由合同履行的一方负担举证责任，经本院举证责任分配后，原告未能提供相应的购买材料及被告向其交款的证据，也未提供原告确认被告垫付的材料款40万元的依据，只是在庭审过程中陈述收到被告40万元工程款。若原告确有实际履行建设工程施工合同，应持有相关证据却不提供，不合常理；相反被告提供了一系列证据证明材料款系由其自行购买，且向朱国成交工程款40万元的证据，故本院认定原、被告双方实际履行的系2007年7月22日签订的《承包合同》，则本案实际施工人应为朱国成，原告要求被告按2007年7月10日签订的《建设工程施工合同》价款付款，缺乏依据，本院不予支持。第三人朱国成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十五条的规定，判决如下：
驳回原告义乌市民主建筑工程公司的诉讼请求。
案件受理费12965元，鉴定费15000元，由原告义乌市民主建筑工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 吴敬清
代理审判员 吴晓宁
人民陪审员 朱翠玉
二〇一〇年九月十日
书 记 员 张莉莉