广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终11号
原公诉机关广东省德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈敏林，男，1984年11月1日出生，公民身份号码4412261984********，广东省德庆县人，汉族，初中文化，居民，户籍及现住址：广东省德庆县高良镇高良村委会老社村。因本案于2017年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于德庆县看守所。
肇庆市法律援助处指派的辩护人麦耀星，广东余黎张律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆宇杰，男，1997年1月20日出生，广东省德庆县人，汉族，初中文化，居民，户籍：广东省德庆县官圩镇红中村委会新村***号。因本案于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押于德庆县看守所。
德庆县法律援助处指派的辩护人张帆，广东邦达律师事务所律师。
广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人陈敏林、陆宇杰犯故意伤害罪一案，于2017年11月13日作出（2017)粤1226刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人陈敏林、陆宇杰不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年2月2日凌晨，马某某、徐某某（另案处理）等人因之前与谢某产生的矛盾，便驾驶小汽车将在德庆县德城街道康城大道牛佬东牛庄吃宵夜的谢某餐桌撞翻。事后，马某某、徐某某又打电话纠集被告人陈敏林、陆宇杰等人，去到牛佬东牛庄附近，持刀、棍殴打被害人谢某致其受伤倒在马路中央。经德庆县公安局司法鉴定中心于2017年6月26日作出鉴定，被害人谢某外伤致右小指远节离断，其损伤程度属轻伤二级。另由于其左手正中神经、肌腱、血管有损伤，或影响其左手功能，故依据目前损伤情况，其损伤程度暂定为轻伤二级。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：
1.被害人谢某的陈述：2017年2月2日凌晨2时许，应该是年初六，我与老婆林某在县城牛佬东牛庄吃宵夜，突然有一辆黑色日产小汽车撞过我吃宵夜的位置，我见到驾驶室有两个男子，开车的绰号叫乌鸦，马某1镇人，另一个不认识，当时我有打电话报警，后交警过来处理。交警处理完后，大约过了几分钟，我见有6、7个人以上手持刀棍向我走来，其中一个指着我讲，是你，斩你，我就往城东派出所方向跑，那些人也追着过来，我被他们用刀斩，被人打中头部，就晕过去，当我醒来时已经在广州博济医院了。我的右手食指被砍断，左手掌被斩开裂。
2.证人林某的证言：2017年2月2日凌晨2时许，我和老公谢某、莫某等人在县城牛佬东牛庄吃宵夜，我看见一辆黑色小汽车开到我的台前面，我听到车上有人说了一句撞就撞你，之后那辆车就撞过来，交警来现场处理。交警离开后不久，我们准备离开的时候，我看见10多名男子走过来围住我们，他们拿着刀和铁棍，有1名男子指着谢某说了句：是不是他，砍他。然后那10多名男子就追着谢某打，在城东派出所门口被人打了一棍，10多名男子冲上去殴打谢某，谢某用手挡了一刀。那班人当中有一个叫乌鸦，我认识的一个叫马某2永，拿着一把刀，一个叫陈敏林，也拿着一把刀，他当时用衣服捂着自己脸部，右手拿刀砍我老公，因当时太混乱，我也没来得及看清楚陈敏林是否有砍伤我老公，我老公往城东派出所方向跑过去时，我看见马某2永、陈敏林还有几个人拿刀追去砍谢某。谢某在城东派出所门口喊救命。在路中间被马某2永、陈敏林等人追到，用刀砍倒在地上，满身是血。我还看见他的右手食指已经断开，我在城东派出所门口附近找到被砍断的右手食指。
3.证人莫某的证言：2017年2月2日凌晨3时许，我和谢某、林某、覃某等人在县城牛佬东牛庄吃宵夜，一名叫乌鸦的男子开着一辆黑色小汽车开到我的台前面，不知道什么原因又掉头回来撞我们旁边的台子，林某打电话报警。交警来现场处理。交警走后就看见10多人其中有一个叫徐某手拿刀和木棍从两边跑来大喊着砍他。他们来到我身边后就用刀、棍打谢某，我就拦着徐某，谢某就往城东派出所门口处跑，在前后街路口处被8、9个人追上围着打，那些人打完就走了。这些人我只认识徐某。
4.证人覃某的证言：2017年2月2日凌晨3时许，我和谢某、林某、莫某等人在县城牛佬东牛庄吃宵夜，一名叫乌鸦的男子开着一辆黑色小汽车开到我的台前面，不知道什么原因又掉头回来撞我们旁边的台子，林某打电话报警。交警来现场处理。交警走后就看见10多人其中有一个叫杰宗的手拿刀和木棍从两边跑来大喊着砍他。而我就拦住杰宗，谢某被人追到城东派出所门口想跑进派出所，由于门关上了，就跑到前后街路口处被8、9个人追上围着打倒在地。我看见有两个带口罩的人往西边跑了。我认识的有徐某、杰宗、亚跛弟、陈敏林。当时陈敏林手上拿有一把长刀，其他人手上都拿有工具。
5.证人陈某的证言：2017年2月2日凌晨3时许，我和谢某、林某、莫某等人在县城牛佬东牛庄吃宵夜，一名叫乌鸦的男子开着一辆黑色小汽车开到我的台前面，不知道什么原因又掉头回来撞我们旁边的台子，林某打电话报警。交警来现场处理。交警走后就看见10多人其中有一个叫马某2永手拿刀和木棍从两边跑来大喊着砍他。谢某被人追到城东派出所门口想跑进派出所，由于门关上了，就跑到前后街路口处被8、9个人追上围着打倒在地。打人的就认识马某2永（亚跛弟）、陈敏能（林）。
6.证人钟某1的证言：2017年2月2日0时许，我在牛佬东牛庄上班，1时许，有辆黑色小汽车撞到一张枱，交警到来处理后离开。这时，大概有10多人拿铁管走来对被撞倒的那张枱的人开始打。被打的就跑到城东派出所门口，由于门关上了，就跑到前后街路口处摔倒了，被5个人追上围着打倒在地。
7.被告人陆宇杰的供述：2017年2月2日3时许，我的一个朋友钟某2说乌鸦的公司有很多人，准备去打架，于是我就想去帮忙，我就去到旧兰桂坊酒吧旁乌鸦的公司，去到后就见到徐某斌、陈敏林、梁某、亚波那班人10多人在那里，听说刚刚乌鸦在牛佬东牛庄用车撞人了，现在交警在现场，等交警走了就一起去打一个人，我就走了过去，见到陈敏林和另外几个人（徐某斌和另外高某的两个人）都拿着一把刀，其他的人就拿木棍，我拿了一条不锈钢条，我和亚波换了木棍，我们就从旧兰桂坊走到牛佬东牛庄，然后徐某斌、梁某、马某2永就冲在前头，我和陈敏林、亚波、刘某等人跟着跑到牛佬东牛庄门口，徐某斌、梁某、马某2永用刀向谢某砍打，我也用手中的木棍打了谢某两下，谢某向城东派出所方向跑去，接着陈敏林、徐某斌、马某2永和另外3、4个不认识的人追上谢某，继续对谢某殴打。谢某在马路的中央被打倒趴下地上，马某2永还继续用刀砍谢某，其他人继续殴打谢某，谢某的朋友就来马路中央拦开陈敏林、徐某斌、马某2永那班人，之后他们就各自散了。当时我见到陈敏林右手拿着刀，左手拿衣领遮住自己的脸去追打谢某。陈敏林穿一件外套，有一些花纹。
8.被告人陈敏林的供述：2017年2月2日3时许，徐某斌（电话短号675××0）和亚波（刘梓流，电话短号666××8）就分别给电话我说：乌鸦和杰中在牛佬东牛庄和人撞车了，对方是一个叫谢某的人，之前和乌鸦有过节的。于是就叫我去乌鸦的公司集中。我去到后，徐某斌、乌鸦和杰中、亚波等10多人也在那里，徐某斌就说过去找谢某，意思是徐某斌和谢某谈不妥就打谢某。于是我们就直接通过本色酒吧走过牛佬东牛庄，看见谢某有5、6个人，于是我听见徐某斌和谢某吵了两句，就动手打谢某了，徐某斌、杰中、亚波等人都拿有刀和棍，我也拿了一条棍，他们打谢某的时候，就追着谢某打，有的用刀砍，有的用棍打，谢某就一直被打着跑，后来我去到徐某斌身边，用手推了谢某一下，谢某被我们的人追到去牛佬东牛庄对出马路中间被徐某斌等人打倒，我见谢某倒在地上，就叫打架的人赶紧走。当时在现场打架的有徐某斌、杰中、亚波、陆某（花名陆某头）等，他们都拿有刀和棍。
9.辨认照片笔录：证人林某从辨认照片样本中辨认出6号照片马某2琳（乌某、4号照片马某2永、8号照片陈敏林。另还做了视频辨认。证人莫某从辨认照片样本中辨认出5号照片马某2琳（乌某、12号照片徐某斌。证人覃某从辨认照片样本中辨认出9号照片马某2琳（乌某、10号照片马某2永、10号照片陈敏林、9号照片徐某斌、3号照片梁某。证人陈某从辨认照片样本中辨认出10号照片陈敏林、7号照片马某2永、9号照片马某2琳（乌某。被告人陆宇杰的辨认照片笔录，能从样本中辨认出10号照片就是陈敏林。被告人陈敏林的辨认照片笔录，能从样本中辨认出5号照片就是陆宇杰。
10.现场照片、现场勘验笔录、现场图、相关证人对视频的辨认、搜查笔录、在被告人陈敏林处扣押刀具清单、被告人陈敏林指认犯罪现场照片、被告人陆宇杰指认犯罪现场照片、被告人陈敏林指认被扣押刀具照片、伤情证明、法医学人体损伤程度鉴定书、伤者谢某照片、被告人陈敏林的通话清单、抓获经过、户籍资料。
原判根据上述事实和证据认为，被告人陈敏林、陆宇杰无视国家法律，在他人的纠合之下故意伤害他人身体，致1人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈敏林、陆宇杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚；被告人陆宇杰能如实供述自己所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条的规定，作出如下判决：1.被告人陈敏林犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。2.被告人陆宇杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人陈敏林上诉提出：我没有拿刀和木棍伤害过被害人，故意伤害罪不成立，且原审量刑过重。
其辩护人提出：原审判决量刑过高，被告人陈敏林是被动参与者，主观恶性较小，要求从轻判决。
上诉人陆宇杰上诉提出：原审判决量刑过重，要求从轻判决。
其辩护人提出：原审判决量刑过高，被告人陆宇杰是从犯，且没有提前准备作案工具，没有明确的故意伤害被害人的动机，主观恶性较轻，认罪悔罪态度良好，要求从轻判决。
经审理查明，原判认定上诉人陈敏林、陆宇杰犯故意伤害罪的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。
上诉人陈敏林及其辩护人提出的意见，经查：林某等多名证人的证言及同案人陆宇杰的供述、现场视频资料等证据证实上诉人陈敏林在案发现场有持刀具并追砍被害人，足以认定其在他人的纠合之下有故意伤害他人身体的行为，因而其认为不构成故意伤害罪的上诉意见，理据不足，不予支持。另外，原判认定陈敏林在共同犯罪中起次要作用，是从犯，已依法对其从轻处罚。原判对其判处有期徒刑一年四个月，量刑在幅度之内，陈敏林及其辩护人认为原审量刑过重的意见，理据不足，不予支持。
上诉人陆宇杰及其辩护人提出的意见，经查：原判认定陆宇杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯；且陆宇杰能如实供述自己所犯罪行，已依法对其从轻处罚。原判对其判处有期徒刑一年二个月，量刑在幅度之内，陆宇杰及其辩护人请求二审法院再对其从轻判决的意见，理据不足，不予支持。另外，其辩护人认为陆宇杰没有提前准备作案工具，没有明确的故意伤害被害人的动机与相关证人证言及其本人的供述反映其在殴打被害人之前已拿了一条不锈钢条的事实不符，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈敏林、陆宇杰无视国家法律，在他人的纠合之下故意伤害他人身体，致1人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人陈敏林、陆宇杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；上诉人陆宇杰能如实供述自己所犯罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈敏林、陆宇杰及其辩护人在二审期间提出的意见，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟智华
审 判 员 余文涛
审 判 员 秦 雯
二〇一八年一月十七日
法官助理 何彦斌
书 记 员 陈生丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。