安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终128号
上诉人（原审被告）贵州省安顺华西经贸实业总公司，住所地安顺市开发区西航路（西线停车场）华西车站。
法定代表人：黄翔，系公司经理。
委托代理人程云凌、张志辉（实习），系贵州巨人律师事务所律师。代理权限均为特别授权。
被上诉人（原审原告）安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司。住所地安顺市西秀区头铺村（华荣集团内）。
法定代表人：朱炳荣，系公司董事长。
上诉人贵州省安顺华西经贸实业总公司（以下简称“华西实业”）因与被上诉人安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司（以下简称“华荣小贷”）民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民商初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
华荣小贷在一审诉称：2012年11月20日，华西实业与其签订《借款合同》，向其借款250万元，约定月利率15‰，期限6个月，逾期罚息按约定利率上浮50%计算；借款人违约的，贷款人有权按贷款本金的5‰收取违约金；借款人违约致使贷款人采取诉讼等方式实现债权的，借款人应当承担因此产生的诉讼、律师、差旅等费用。合同签订后，华荣小贷依约向华西实业发放贷款250万元。2013年5月15日，华西实业向华荣小贷申请展期至2013年11月18日，双方签订《贷款展期协议书》，约定前述借款展期至2013年11月18日，利率为12‰。2013年11月15日，华西实业再次申请展期，双方再次签订《贷款展期协议书》，约定借款展期至2014年5月17日，利率约定为12‰。华西实业至今未归还借款本金，自2014年1月18日起未支付利息。请求人民法院判令：1、华西实业偿还借款本金250万元，支付利息、罚息（均从2014年1月18日计算至付清本息之日），并支付违约金12500元；2、华西实业支付本案律师代理费25000元。
华西实业在一审辩称：其已经偿还本金及利息共计1456666元；华荣小贷诉请的罚息及违约金构成双重惩罚，不符合法律规定；利息在合同中已经约定，对方口述4%不符合法律规定，已经清偿的部分是包含本金的，进行扣除后才是我方应当承担的责任。
一审法院审理查明：2012年11月20日，华西实业向华荣小贷借款250万元并签订编号为西世（2012）年借字第（001-1）号的《借款合同》，约定月利率15‰，期限6个月（2012年11月20日至2013年5月19日）；合同还约定罚息为约定利率上浮50%，并收取5‰的违约金，借款人还应承担因违约产生的诉讼、律师、差旅等费用。同时，双方还签订了《抵押合同》，华西实业以其土地抵押，但未办理抵押登记。随后，华荣小贷依约由其总经理钱鹏个人账户将250万元发放给华西实业。2013年5月15日，华西实业申请借款展期，双方签订了《贷款展期协议书》，约定前述借款展期至2013年11月18日，展期期间月利率为12‰。2013年11月15日，华西实业再次申请展期，双方又签订了第二份《贷款展期协议书》，约定借款展期至2014年5月17日，月利率为12‰。因华西实业未清偿借款，且自2014年1月18日起未再支付利息，华荣小贷诉至法院，致成本案。
同时查明，双方的借款合同及展期协议中对借款利率、罚息及违约金进行了约定，但华西实业实际支付利息是按月息4%支付，华西实业法定代表人黄翔于2012年12月21日、1月21日、2月21日、3月21日、4月19日每次均分别汇入华荣小贷信贷部经理王群工商银行南华支行xxx账户100000元；2013年5月20日、6月21日、7月22日、8月21日、9月22日、10月18日、11月19日、12月23日、2014年1月29日黄翔通过安顺市西秀区农村信用合作联社，每次均向钱鹏汇入100000元。
另查明，2015年6月29日，华荣小贷与贵州宜源律师事务所签订《委托代理合同》，约定因其与华西实业借款纠纷一案，委托该所律师作为代理人，代理费为25000元，华荣小贷已经支付该笔费用。华荣小贷2012年1月6日经贵州省经济和信息委员会以黔经信非公（2012）4号文件批复同意开业，核准其业务范围为小额贷款业务和票据贴现。2012年1月10日华荣小贷经工商注册登记。
一审法院认为：华荣小贷是经贵州省经济和信息化委员会批准且经工商注册登记的小额贷款公司，有权经营贷款业务。故其向华西实业发放贷款，和企业与企业之间的借款性质不同，不属于企业拆借。双方签订的《借款合同》及《贷款展期协议书》为真实意思表示，未违法法律禁止性规定，合法有效。华荣小贷已经依约于2012年11月21日向华西实业发放了贷款250万元，但华西实业未按照合同约定按期及时足额偿还，华荣小贷有权要求其立即偿还借款本金、利息（含罚息）以及为实现债权支付的律师、诉讼费。华西实业辩称已经偿还本金及利息共计1456666元，其中汇入钱鹏账户的56666元系《借款合同》签订第二日的打款凭证，不符合借款归还常理。另外的140000元，华西实业按月利率4%支付的2014年1月18日前的利息视为自愿给付。华荣小贷主张逾期还款利息按月利率1.2%、罚息按月利率0.6%计算，借款人违约的，贷款人有权收取贷款本金5‰的违约金，符合借款合同的约定，且未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，予以准许。故华荣小贷要求华西实业支付以250万元为基数按月息1.8%支付自2014年1月18日至付清借款本息之日止的逾期还款利息及罚息，予以支持。华西实业对华荣小贷的律师费用提出异议，经审查认为，华荣小贷主张的律师费25000元符合贵州省律师收费办法的规定，对华西实业的异议不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷纠纷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告贵州省安顺华西经贸实业总公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司借款本金人民币2500000元及利息、罚息（自2014年1月18日计算至被告付清借款本息之日止，以2500000元为基数，按月利率1.8%计算），并向原告支付违约金人民币12500元；2、被告贵州省安顺华西经贸实业总公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司律师费损失人民币25000元。案件受理费人民币27100元，减半收取人民币13550元，由被告贵州省安顺华西经贸实业总公司负担。
一审宣判后，华西实业不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间的借款合同及展期协议对借款利率均有书面约定，一审判决认定双方约定利率为月息4%，不符合事实。且认定已经偿还的部分为自愿给付也不符合最高人民法院的相关司法解释。上诉人已经偿还1456666元，除去利息部分，其余系偿还本金；2、被上诉人作为依法成立的小额贷款公司，其贷款利率受法律及政策调整，如有违反应属无效。本案双方之间的借贷关系，根据合同法的规定，利率必须按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定；3、上诉人如承担了利息，被上诉人的损失就无从谈起，一审判决上诉人承担罚息、违约金明显扩大了损失，与事实不符，且罚息与违约金重复计算。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或改判。
华荣小贷答辩称：1、双方合同虽然约定了借款利率，但并非双方真实意思，双方在借款合同成立时约定的是月息4%，且上诉人也是按照4%的利率支付每月10万月利息达14个月的时间；而在上诉人申请展期的时候，也一直认可尚欠被上诉人的借款本金为250万元，有一审钱鹏的证言、付款凭证、借款合同及展期申请书、展期协议等证据相互印证，事实清楚；2、被上诉人是经贵州省经济和信息化委员会批准设立从事贷款义务的公司，并非经金融监管部门批准设立。因此，本案双方之间系民间借贷纠纷，而非金融借款合同纠纷，应适用民间借贷的规定。上诉人关于利率违法规定无效的理由不能成立；3、对于罚息、违约金的问题，双方合同中已经明确约定，应按合同约定履行，上诉人的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明部分事实；对华西实业于2011年11月11月21日汇入华荣小贷钱鹏账户的56666元，本院认定系为偿还本案借款，理由下述。
本院认为：本案争议焦点为双方法律关系为民间借贷还是金融借款；双方是否有口头约定月息4%，56666元是否系偿还本案借款；利息、罚息、违约金能否一并主张。
第一、金融机构的设立须经金融监管机构批准，小额贷款公司系新型试点金融组织，其性质尚无定论。中国银行业监督管理委员会、中国人民银行联合发出《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发（2008）23号）中明确：“凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司试点。”，小贷公司的设立并非经央行或银监局批准，而是由省级政府批准，其尚不具备金融机构的资格，故本案华荣小贷并非金融机构，其与华西实业之间的借贷关系属民间借贷，应适用该类法律规范，故对上诉人的该上诉理由不予支持。
第二、一审已查明，华西实业连续14个月通过银行转账方式每月均向华荣小贷公司还款100000元，具有连续性；其次，根据双方签订的两次展期协议，对于借款本金都记载为250万元，并无变化，证实对于连续每月还款100000元的部分，未涉及本金并进行相应的扣减，综合前述证据，可以认定双方口头约定月利率4%为真实，上诉人否认该事实的理由不能成立。
第三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案中双方口头约定月利率4%，已经超过年利率36%，超过部分应为无效，借款人有权请求返还或抵扣本金；华西实业在一审已经提出抗辩，认为其偿还金额包含本金及利息，故对其抗辩应予支持，其支付超过年利率36%的部分应予抵扣本金。
同时，对于2012年11月21日汇入华荣小贷钱鹏账户的56666元，一审认定不当；华西实业还款行为均向华荣小贷职员钱鹏及王群作出，而华荣小贷仅辩称与本案借款无关，并无举证证明双方之间存在其他经济往来；在华西实业提供了转账凭证而华荣小贷未有反证的情况下，对该笔汇款仍应认定为偿还本案借款，故华西实业已经偿还的金额应认定为1456666元，一审认定不当，本院予以纠正。
至2014年1月18日共计14个月，未超过年利率36%的部分应为2500000元×36%÷12个月×14=1050000元，华西实业此时已经支付1456666元，其差额406666元应从本金中扣除，故此时华西实业尚欠借款本金为2500000元-406666元=2093334元。
第四、对于利息、罚息及违约金能否重复计算的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，利息、罚息及违约金的约定，系出于借贷双方当事人自愿，如其总和未超过年利率24%的，应予保护；本案华荣小贷诉请利息与罚息按月利率1.8%计算，并未超过该规定，应予支持，上诉人的该上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实部分错误，适用法律不当；上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民商初字第68号民事判决第二项；
二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民商初字第68号民事判决书第一项；改判：由贵州省安顺华西经贸实业总公司于本判决生效之日起十日内偿还安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司借款本金2093334元及违约金12500元，并按月利率1.8%支付自2014年1月18日至债务清偿完毕之日的利息、罚息；
三、驳回安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费13550元，由安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司承担2050元，贵州省安顺华西经贸实业总公司承担11500元；二审案件受理费27100元，由安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司承担4100元，贵州省安顺华西经贸实业总公司承担23000元。
如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 杨 虹
代理审判员 ：黄光美
代理审判员 ：黎福伟
二〇一六年四月十三日
书 记 员 ： 齐 艳