广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1280号
上诉人（原审被告）：蓝利辉，女，汉族，1988年11月15日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。
委托诉讼代理人：邓广，广东客中梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梅州万达广场投资有限公司。住所地：梅州市金燕大道宝盈大厦第**层。
法定代表人：齐界，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：罗绿琴，广东客都律师事务所律师。
原审第三人：中国银行股份有限公司梅州分行。住所地：梅州市梅江一路**号。
负责人：张丹敏，该行行长。
委托诉讼代理人：黎志东，广东法泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张圣桐，广东法泰律师事务所实习律师。
上诉人蓝利辉因与被上诉人梅州万达广场投资有限公司、原审第三人中国银行股份有限公司梅州分行房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蓝利辉的委托诉讼代理人邓广，被上诉人梅州万达广场投资有限公司（以下简称“梅州万达公司”）的委托诉讼代理人罗绿琴，原审第三人中国银行股份有限公司梅州分行（以下简称“中行梅州分行”）的委托诉讼代理人黎志东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝利辉上诉请求：1、依法撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2107）粤1402民初722号民事判决书第三、四、五项及诉讼费部分的判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因房屋买卖合同纠纷一案，不服一审判决，认为该判决认定事实不清、审理程序违法、实体处理错误，故依法提起上诉。一、一审判决没有针对被上诉人的实际损失大小，调整违约金的数额，不符合我国合同法规定的损失填平原则，对上诉人不公。从目前房价上涨和合同履行的情形来看，被上诉人解除本案的《商品房买卖合同》，在少许的解约费用已另行主张的前提下，不但没有损失，而且还能获利。根据《中华人民共和国合同法》损失填平原则和第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，上诉人有权请求减少。二、合同补充协议除第四条第1款外，均是格式条款且加重买受人责任，依法当属无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条至第四十一条的规定，该合同补充协议除第四条第1款外，均是格式条款且加重上诉人责任，违反了公平原则，被上诉人在签订时并没有采取合理的方式提请上诉人注意，而且上诉人也不清楚解约费用的范围包括哪些。纯粹是霸王条款。二、一审判决重复计算违约金和其他损失，实体处理不当。在合同约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，一审判决既足额支持被上诉人的违约金请求、又满足其他解约费用等主张，属于重复计算损失，违反了合同的约定和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。三、一审送达程序违法，影响到上诉人诉讼权利的行使。本案《商品房买卖合同》显示，上诉人的联系地址为梅江区XXX，而在起诉状、一审判决记载的是梅江白马六巷XX号，说明被上诉人和一审法院并没有按合同约定进行催告和送达，更没有在穷尽其他送达方式的前提下就适用公告送达方式，使上诉人无法参与诉讼而影响到诉讼权利的行使，损害了上诉人的合法权益。二审中补充上诉理由：1、合同补充协议中加重买受人格式条款无效；2、该格式条款约定的违约金过高，应当按照权利义务对等的原则参照出卖人违约的处罚标准确定本案的违约责任；3、本案被上诉人同样存在逾期交房的违约情形，应当追究其相应的违约责任，因为本案是商品房买卖合同，约定交房时间是2016年11月31日。本案诉讼之前被上诉人也没有通知买受人收房，在补充协议第6条第7款约定了逾期交房的相应的违约责任跟逾期付款的违约责任是不对等的，不公平的，违反了公平原则；4、解约费用的内容不约定不明确，无法律依据。所以除了上诉状以外补充这4点。送达程序违法问题一审法院直接采用公告送达的方式，违反了民事诉讼法第九十二条规定，违反了诉讼中权利的行使，请二审法院依法查明，撤销判决。
被上诉人梅州万达公司辩称，一审对违约金数额的认定合法合理。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，当事人可以在合同中约定定金罚条款，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。参照上述规定，答辩人与上诉人约定的违约金为购房款总价款即主合同标的额的20%并不会过高。2、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，上诉人如果认为违约金过高应在一审的时候提出，由一审法院进行审查确定是否过高，但在一审时上诉人为了逃避法律责任拖延开庭时间故意失联。在开庭之前上诉人的公公就已经知道上诉人被起诉的事实，并持有公证的委托书找到答辩人要求调解，提出房子由其专卖给第三人，所得款项偿还按揭款的方案，但因上诉人陷入多起经济纠纷，本案涉案房产也已经被第三人申请查封的情况下，答辩人没有同意该方案，答辩人收到开庭传票后也通过电话及信息将法院传票发给上诉人的公告开庭时间，但其拒绝出庭也未作任何书面答辩，答辩人认为应视为放弃了抗辩权。在上诉人未提出抗辩意见的情况下，一审法院支持答辩人的违约金诉求并不违反法律规定。3、上诉人已和多个第三人发生经济纠纷，本案涉案房屋目前已被第三人申请查封，被答辩人在梅江区法院被申请的执行标的就有50多万，即便现在解除合同再销售，手续亦相当复杂，并非上诉人所说的答辩人能获利。二、答辩人与上诉人签订的合同补充协议是双方的真实意思表示，合法有效。在签订合同补充协议之前答辩人对合同补充协议中可能给限制、影响上诉人权利的条款及内容已经作了合理说明，上诉人在详细阅读之后才签字确认，对此合同补充协议第一条第1款已经进行确认。三、对于律师费、诉讼费及该两项费用的产生的利息损失的承担，双方在合同补充协议中已经进行了明确的约定，并不违法法律规定。四、一审法律送达程序合法，《商品房买卖合同》中的送达地址只是答辩人与上诉人约定的房屋买卖过程中相关材料的送达地址，不能作为法院送达法律文书地址的依据。五、针对上诉人所说违约问题，上诉人未提出反诉；六、上诉人2016年12月开始就未向银行支付按揭款，其多次通过电话信息、邮寄的方式联系上诉人，但因上诉人与其他第三人发生经济纠纷，失去联系，无法办理入房手续。其不存在这个违约行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人中行梅州分行述称，上诉人要求撤销一审判决第3、4、5项判决，上诉人是同意按照一审法院的判决解除房屋买卖合同，解除借款合同还确认欠第三人银行的贷款本息以及确认梅州万达公司可以先从购房款中支付给中行梅州分行，所以请二审法院维持一审判决第1、2、6、7、8、9的判决。至于上诉人同被上诉人之间关于解约以后的违约问题，跟第三人无关。
梅州万达公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2015年2月10日签订的编号为20151000081XXX《广东省商品房买卖合同》及其补充协议；二、被告协助原告办理涉案房屋备案登记撤销手续；三、被告向原告支付违约金132913.6元（按总房款664568元×20%计算）；四、被告赔偿原告因此产生的律师费损失人民币15000元；五、被告根据原告损失的律师费、诉讼费数额按日万分之五计算向原告支付违约金（从原告实际承担之日起至被告实际向原告支付全部款项之日止）；六、原告有权将被告已付的房款中直接扣除被告应承担的本案第三、四、五、七项诉讼请求的所有费用；七、原告有权从被告已付的购房款优先支付给第三人以清偿被告的银行贷款本金及利息、滞纳金、违约金等费用；八、被告承担案件全部诉讼费用。
中行梅州分行提出诉讼请求：1、解除第三人与原告和被告三方签订的《个人一手住房贷款合同》；2、原告和被告向第三人连带清偿尚欠的借款本金393864.55元，利息10976.29元，罚息672.76元，共计405513.6元。并自2017年7月11日起至借款本息还清之日止，按月利率7.6875‰的标准向第三人支付逾期还款罚息。
一审法院认定事实：2015年2月10日，原告梅州万达公司与被告蓝利辉双方签订了《商品房买卖合同（预售）》及补充协议一份。合同及协议约定：被告蓝利辉购买原告梅州万达公司位于梅州市××镇××村××广场××区××楼××房××套，该房屋建筑面积116.74平方米，总房价664568元，付款方式为银行按揭付款，其中首付款204568元,银行按揭贷款46万元。合同及协议还约定：“无论任何原因，乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含二次）或者按揭银行终止《借款合同》或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照本补充协议的约定承担违约责任。”“如因乙方原因导致本合同解除的，双方按以下方式处理：（1）乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金，如该违约金不足抵偿甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿。如乙方选择按揭贷款方式付款，除承担前述违约责任外，乙方还应自行办理撤销按揭贷款的所有手续，如确需甲方协助的，甲方由此产生的费用均由乙方支付；如因此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。双方确认，甲方有权自乙方已付的购房款中直接扣除乙方应承担的解约费用、违约金及赔偿金，并有权将乙方已付的购房款优先支付给贷款银行以清偿乙方的银行贷款本金及利息、滞纳金、违约金等费用。（2）如合同解除后需办理合同备案或预告登记撤销手续，乙方应在甲方合同解除通知送达之日起10日内，配合甲方办理相关撤销手续。”等内容。原、被告双方还约定交房条件和方式及违约责任等。房屋尚未交付。
2015年2月13日，被告蓝利辉与第三人中行梅州分行签订的《个人一手住房贷款合同》，向中国银行梅州分行按揭贷款46万元，贷款以被告蓝利辉所购房屋作抵押，并由原告梅州万达公司提供阶段性连带保证担保，第三人中行梅州分行于2015年2月13日发放了贷款。合同约定：贷款期限为10年，月利率为5.125‰，还款期数为120期，每期（按月）等额还本付息5141.58元；逾期还款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%，即7.6875‰（5.125‰×1.5）；被告将其向原告购买的位于梅州市梅江三角镇坜明村梅州万达广场XXX区XXX号楼XXX房为借款抵押担保物。对提供抵押担保的房产，又到梅州市住房和城乡建设局办理了预购商品房抵押权预告登记。但该房产因被告至今仍未办理不动产权证，故仍无法完成抵押房产的他项权登记。在履行贷款合同过程中，被告于2016年12月起不按约定向第三人还本付息。至2017年7月10日，被告已拖欠第三人贷款本金22927.09元，利息10976.29元，应付罚息672.76元。尚未到期贷款本金余额为370937.48元。
因被告蓝利辉连续2个月未履行还款义务后，第三人中行梅州分行向原告梅州万达公司送达了承担阶段性连带保证担保责任的催收通知书，要求原告梅州万达公司承担阶段性连带责任保证义务，偿还借款人被告逾期本息。2017年3月13日，第三人中行梅州分行再次向原告梅州万达公司送达关于被告贷款的情况说明，告知被告连续3个月未还贷款，要求原告立即采取相关法律措施。于是，原告向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。第三人提出独立诉讼请求。诉讼中，原告向一审法院提出诉讼保全，一审法院依法作出保全裁定，对被告蓝利辉购买位于梅州市梅江三角镇坜明村梅州万达广场XXX区XXX号楼XXX房预登记进行查封。
关于被告缴交首期款金额原告表示诉状所述金额为笔误，应更正为204568元，并提交被告缴款收据和凭证予以证实。被告在《个人房屋贷款申请表》拟购房产情况栏写明已付首期款204568元。因此，被告缴交首期款金额204568元予以确认。
一审法院认为，原告梅州万达公司与被告蓝利辉签订的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》，以及被告蓝利辉与第三人中行梅州分行签订的《个人一手住房贷款合同》，原告梅州万达公司对贷款提供阶段性连带保证的担保条款，是双方自愿、真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应认定合同合法有效，合同应当履行。因被告未按上述合同约定履行约定义务，已构成根本性违约。原告和第三人要求被告按合同约定承担违约责任，符合法律规定。现原告、第三人均要求解除与被告订立的合同，予以支持。被告已付给原告的购房款，原告同意优先支付第三人以清偿贷款本金、利息、违约金等费用，一审法院照准。原告的诉讼请求和第三人的独立请求，依法予以支持。被告经公告送达，无正当理由拒不到庭，视为其对诉讼权利放弃，依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百九十六条、二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告梅州万达广场投资有限公司与被告蓝利辉签订的编号为20151000081XXX《广东省商品房买卖合同》及其《补充协议》；二、被告蓝利辉协助原告梅州万达广场投资有限公司办理涉案房屋备案登记撤销手续；三、被告蓝利辉向原告梅州万达广场投资有限公司支付违约金132913.6元（按总房款664568元×20%计算）；四、被告蓝利辉赔偿原告梅州万达广场投资有限公司因此次诉讼产生的律师费15000元；五、被告蓝利辉应按原告梅州万达广场投资有限公司的律师费、诉讼费数额以日万分之五计算向原告支付违约金（从原告实际承担之日起至被告实际向原告支付全部款项之日止）；六、解除第三人中国银行股份有限公司梅州分行与原告梅州万达广场投资有限公司和被告蓝利辉三方签订的《个人一手住房贷款合同》；七、原告梅州万达广场投资有限公司和被告蓝利辉向第三人中国银行股份有限公司梅州分行连带清偿尚欠的借款本金393864.55元，利息10976.29元，罚息672.76元，共计405513.6元。并自2017年7月11日起至借款本息还清之日止，按月利率7.6875‰的标准向第三人支付逾期还款罚息。上述款项由被告蓝利辉已付给原告梅州万达广场投资有限公司的购房款优先支付给第三人中国银行股份有限公司梅州分行；八、原告梅州万达广场投资有限公司偿还被告欠第三人的贷款本息后，可从被告已付的购房款中抵扣被告蓝利辉应当承担的上述判项当中第三、四、五、七项的款项；九、上述判项原、被告应在判决生效后十天内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3258.28元，由被告蓝利辉负担。
二审期间，梅州万达公司向本院提交了如下证据：1、广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初60号民事裁定书（复印件），以证明本案涉案房屋已因上诉人蓝利辉与第三人的经济纠纷被法院查封；2、短信截图、手机联系人截图、名片，以证明蓝利辉的代理人侯银生清楚一审开庭的时间，在其持有上诉人公证委托书的情况下，拒绝出庭，应视为放弃了抗辩权。一审立案后有以短信的方式将传票发送给蓝利辉的家属侯银生。蓝利辉经质证后认为，看不出传票的内容，真实性没法辨认，均与本案没有关联性。
本院另查明，双方当事人签订补充协议第四条第6项第（1）约定：乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭银行提起诉讼或者仲裁所产生的案件受理费、律师费等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时，自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括前述代偿银行的全部款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据蓝利辉的上诉主张及梅州万达公司的答辩意见、中行梅州分行的陈述意见，本案的争议焦点及处理意见如下：
关于一审法院送达程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”本案中，据梅州万达公司及中行梅州分行所称，蓝利辉因债务问题已失去联系。一审法院根据本案实际情况，经过调查后分别在蓝利辉住所地（身份证地址）、梅州市××区白马社区居民委员会及法院公告栏分别张贴公告开庭传票。案件审结后，一审法院亦通过同样的方式公告送达一审判决书。蓝利辉得知一审判决后不服，则向本院提出上诉。蓝利辉的委托代理人参与了本案二审庭审，并不影响其诉讼权利的行使。因此，一审法院对蓝利辉公告送达开庭传票及判决书等材料未违反法律规定。
关于解除合同违约金的问题。双方当事人于2015年2月10日签订了《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》一份。依据上述合同“如因蓝利辉的原因导致本合同解除的，蓝利辉应向梅州万达公司支付购房款总额20%的违约金”的约定，因蓝利辉连续2个月未履行还款义务，其行为构成违约，应承担违约责任。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，鉴于蓝利辉提出合同约定违约金过高问题，结合梅州万达公司以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将蓝利辉因解除合同应承担的违约金调整为按购房款总额10%计算为宜。因此，蓝利辉应向梅州万达公司支付违约金66456.8元（按总房款664568元×10%）。一审法院判决蓝利辉向梅州万达公司支付违约金132913.6元（按总房款664568元×20%）不当，应予纠正。
关于律师费及律师费、诉讼费的违约金问题。蓝利辉连续2个月未履行还款义务，其行为已构成违约。梅州万达公司已向法院提交了委托诉讼律师费用发票，证实因本案诉讼导致其花费律师费用15000元。依据双方签订的补充协议第四条第6项第（1）之约定，一审法院判决蓝利辉赔偿梅州万达公司因此次诉讼产生的律师费15000元及按梅州万达公司支付的律师费、诉讼费数额以日万分之五计算向梅州万达公司支付违约金（从梅州万达公司实际承担之日起至蓝利辉实际向梅州万达公司支付全部款项之日止），并无不当。
综上所述，蓝利辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百三十条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初722号第一、二、四、五、六、七、八、九项判决；
二、变更广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初722号第三项判决为：上诉人蓝利辉向被上诉人梅州万达广场投资有限公司支付违约金66456.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3258.28元，由上诉人蓝利辉承担1793.28元，被上诉人梅州万达广场投资有限公司负担1465元；保全费3842.84元，由上诉人蓝利辉承担。二审案件受理费3258.28元（已由上诉人蓝利辉预交），由上诉人蓝利辉承担1793.28元，被上诉人梅州万达广场投资有限公司负担1465元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 叶嘉淇