山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1765号
上诉人（原审被告）孟某，居民。
委托代理人孟庆彦，居民。
被上诉人（原审原告）潘某甲，居民。
委托代理人郭士文，费县幸福婚姻家庭咨询服务中心咨询师。
上诉人孟某因抚养纠纷一案，不服平邑县人民法院（2014）平民初字295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告潘某甲与李凤娥系夫妻关系，于2010年12月23日生女儿潘某乙。李凤娥曾向法院起诉与原告潘某甲离婚，2012年7月6日法院作出（2012）平民初字第2142号民事判决书，判决原告潘某甲与李凤娥离婚，婚生女儿“某由李凤娥抚养。后李凤娥带婚生女儿“某与地方镇东石井村孟某结婚。2013年10月份李凤娥因故死亡，潘某乙一直在被告孟某处生活，后原告多次找被告协商，要求潘某乙的抚养权，被告未同意。后原告于2013年12月24日以其诉求诉至法院。案经调解双方未达成一致意见。
上述事实，主要是根据当事人举证等证据材料所认定，其材料均已收集在卷佐证。
原审法院认为，原告潘某甲与李凤娥所生子女“某系双方婚后共同子女，现李凤娥已于2013年10月份因故死亡，原告潘某甲系潘某乙法定监护人，根据法律规定应由其抚养，对于原告的诉求，予以支持。被告的辩称因未有提供有效证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第三款的规定，判决：原告潘某甲与李凤娥婚生女孩“某由原告潘某甲抚养。案件受理费300元，由被告孟某承担。
孟某不服上述判决，上诉请求撤销原判，改判由其抚养潘某乙，理由是：一、一审法院认定事实错误，严重违背法律。（1）2013年10月潘某乙的母亲李月娥因故去世后，被上诉人从未到上诉人处看望过，也没有提出协商抚养潘某乙之事。一审法院认定被上诉人多次找上诉人协商，要求潘某乙的抚养权严重违背客观事实。（2）一审庭审期间，上诉人提出潘某乙与潘某甲一直未在一起生活，彼此没有感情，潘某甲没尽到监护人义务，上诉人向法庭提交了西石井村委会和东石井村委会提交的两份证明予以佐证，而一审法院对上诉人的一审答辩没有进行审理，却称上诉人没有提交证据。（3）上诉人自2012年与潘孝文的母亲结婚后，就一直抚养潘孝文，彼此之间已形成继父女关系，根据《婚姻法》第三十条规定，继父与继子女之间的权利义务关系同父亲与子女的权利义务关系，所以，上诉人拥有抚养潘孝文的权利。（4）本案应适用与抚养有关联的法律、法规，一审法院适用《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第三款的规定审理本案，明显错误。二、一审法院严重违反法定程序办案。（1）一审法院在审理本案时仅有一名法官参加，且开庭时未告知当事人合议庭的组成人员。（2）一审法院违法向当事人索要开庭费100元，后向平邑县人民法院监察室投诉反映后，法官才将100元退回，但是让上诉人签署了一份退回庭审费、邮寄费的单据，主审法官应回避审理本案，由此作出的判决有失公正。在本案二审调查中，上诉人又增加如下上诉理由：一、一审法院对上诉人提交的证据没有进行审查认定，没有组织举证和质证。（二）一审法院违反公开审理原则，卷宗中也载明公开审理，但本案并非公开审理，上诉人亲属申请到法庭旁听，被法庭拒绝。（三）一审法院没告知回避规定及被上诉人委托代理人身份情况，庭审笔录未经上诉人阅览，强行督促上诉人签字。一审法官开庭期间接听电话，离开法庭，有违法官职业道德。（四）一审中派出所的证据没有出示却被作为证据使用，对被上诉人提出的质证意见没有让上诉人发表意见，剥夺了上诉人辩论的权利。
被上诉人潘某甲答辩称：请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，被上诉人与李凤娥离婚后，不但履行了支付女儿潘某乙全部抚养费的义务，也履行了监护的义务。被上诉人与李凤娥离婚后，潘某乙就随其外祖母一起生活，期间被上诉人经常带衣服、日常生活用品等去探视女儿。后来女儿随母亲到上诉人家短暂生活期间，被上诉人为不影响其正常生活，只是电话联系李凤娥，在其带女儿回娘家的路上，探视女儿，并支付抚养费用。2013年10月25日李月娥去世后，被上诉人同亲属于11月14日到上诉人家协商孩子抚养事宜时，遭到上诉人的亲舅舅带人围攻并发生纠纷，被上诉人听从公安机关的安排，走正当合法的诉讼之路，要求抚养亲生女儿潘某乙。一审庭审中，有提供的公安机关的出警证明一份，足以证实。其次，上诉混淆了亲生父亲与继父的权利义务关系，作为无民事行为能力的潘某乙，在其亲生母亲去世后，被上诉人是其唯一合法的监护人，轮不到无任何血缘关系的上诉人抚养。一审法院审理程序合法，庭审过程中，法官及书记员向当事人交代了权利和义务，也宣读了合议庭组成人员名单，整个庭审过程无违规、违纪、违法行为。
二审查明，李月娥去世后，2013年11月14日，被上诉人潘某甲与其亲属曾到上诉人处要孩子，双方发生纠纷，平邑县公安局地方派出所曾出警予以处理，告知双方协商或到法院起诉解决孩子的抚养权问题。
另查明，一审庭审笔录中记载，一审法院在庭审时宣布公开对本案进行审理，并向双方当事人宣布了合议庭组成人员及书记员名单，交代了申请回避权，上诉人和被上诉人双方均表示不申请回避。对于上诉人和被上诉人双方提交的相关证据，一审法院均进行了质证。
二审查明的其他事实与一审一致。
以上事实，有当事人陈述、平邑县卞桥镇西石井村村民委员会的证明、平邑县卞桥镇东石井村民委员会的证明、平邑县人民法院（2012）平民初字第2142号民事判决书、平邑县公安局地方派出所的证明等证据为证，均已收集记录在卷。
本院认为，父母离婚后，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。本案中，被上诉人潘某甲与李月娥离婚后，婚生孩子潘某乙由李月娥抚养，在李月娥去世后，作为潘某乙亲生父亲的被上诉人潘某甲应享有对潘月平的监护权，其起诉要求抚养潘月平，原审予以支持正确。上诉人孟某虽然与李月娥结婚并与其实际抚养潘某乙一段时间，与潘某乙形成继父女关系，但该关系是基于其与李月娥的婚姻关系所形成，在李月娥去世后，对潘某乙的抚养权应由其亲生父亲即被上诉人潘某甲行使。上诉人以已与潘某乙形成继父女关系为由，要求抚养潘某乙，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人未尽到对潘某乙的监护义务问题，该主张无证据予以证实，对此本院不予采信。
上诉人称一审程序违法，开庭时未告知合议庭的组成人员及回避的有关规定，一审法院未公开审理本案，该主张与一审庭审笔录记载的情况不符，本院不予采信。上诉人称其未阅览一审庭审笔录，一审法院即督促其签字，本院认为，上诉人作为本案的当事人，有权利阅览庭审笔录，并在确认无误后签字，其主张在一审法院的催促下即签字，该主张一是无证据证实，二是即使该情形存在，其在未认真阅看笔录的情况下即签字，也是对法律赋予其权利的放弃，其以此主张一审程序违法，本院亦不予支持。上诉人还主张被上诉人提供的平邑县地方镇派出所的证明一审法院没有出示却被作为证据使用，经查，该证明已经在庭审时由被上诉人出示并予以质证，上诉人的该主张与事实不符，本院亦不予采信。至于上诉人主张一审法院向其收取的开庭费用，上诉人称已向一审法院有关部门反映，该问题不属于本案民事诉讼的处理范围。
本案系抚养纠纷，原审适用《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第三款不当，本院予以纠正。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律不当，鉴于原审判决结果正确，本案可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人孟某负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 林传鹏
二〇一四年十月八日
书记员 谢春萍
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。