浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2520号
上诉人（原审被告）：浙江磬基信息技术有限公司。
法定代表人：郭辉。
上诉人（原审被告）：郭辉。
二上诉人共同委托代理人：袁法群、朱林霞，浙江康城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张校明。
委托代理人：宋方旦、陈林莲，天册（上海）律师事务所律师。
上诉人浙江磬基信息技术有限公司（以下简称磬基公司）、郭辉因与被上诉人张校明民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月26日，因采购杭州电信协销设备需要，磬基公司向张校明借款545000元，并签订《借款协议》，其中载明：甲方（借款人）为磬基公司，乙方（贷款人）为张校明，丙方（担保人）为郭辉；磬基公司向张校明借款545000元，该款于2012年9月26日前交付甲方；借款期限三个月，甲方同时开具一张545000元的2012年12月26日支票给乙方，保证到期支票兑付进行还款；如超期支付利息或本金，甲方按1000元／天支付罚息给乙方，直到归还完全部的本息为止；如发生法律纠纷，由西湖区人民法院受理，同时由甲方或丙方承担诉讼费、律师费、执行费等费用；甲方、丙方均在落款处盖章签名。同日，张校明向磬基公司支付现金45000元，郭辉向出具收条1份。2012年9月27日，张校明通过本票形式向郭辉汇付500000元。张校明为实现案涉债权于2014年9月1日向天册（上海）律师事务所支付律师代理费49000元。
原审法院审理认为：双方的争议焦点为案涉借款545000元系磬基公司借款还是郭辉借款。根据庭审查明的事实，张校明与磬基公司签订《借款协议》后，张校明于2012年9月26日向郭辉支付现金45000元，并于2012年9月27日向郭辉汇付500000元，磬基公司否认实际收到案涉借款545000元，认为案涉借款系郭辉借款，《借款协议》中明确磬基公司需要同时向张校明开具545000元支票，结合磬基公司一审庭审中也明确自认其向张校明开具过545000元支票的事实，可以确认案涉借款应系磬基公司所借，对于磬基公司关于案涉借款系郭辉借款之辩解不能成立。该院认为，张校明提供的《借款协议》有磬基公司和郭辉的签名、确认借贷款金额、期限等事项，且有相关款项交易凭证予以证实，张校明与磬基公司间的借贷关系，事实清楚，证据充分，现该545000元还款期限届满，磬基公司应当归还该借款545000元。关于张校明要求磬基公司支付2012年12月26日至2014年9月2日止的违约金307500元（按照每日500元的标准计算），2014年9月3日至实际清偿之日止的违约金按上述标准另行计付，对于张校明主张的上述违约金计算标准，该院认为该计算标准经折算后超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准，故对张校明主张的违约金计算标准酌情调整为中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍，综上，对于张校明主张2012年12月26日至2014年9月2日的违约金经计算应为208553.33元（按照借款本金545000元为基数和中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算）及2014年9月3日至实际清偿之日止的违约金按照借款本金545000元为基数和中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算另行计付的诉请予以支持，对其余不合理部分不予支持。对于张校明主张要求磬基公司支付律师代理费49000元，双方对律师费的支付作了约定，结合张校明本息主张情况及相关收费标准，酌情支持律师代理费38000元，对其余部分不予支持。对于张校明要求郭辉承担的上述债务承担连带保证责任，并不违反双方约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第二款之规定，该院于2014年10月23日作出如下判决：一、磬基公司于判决生效之日起十日内归还张校明借款本金545000元，并支付2012年12月26日至2014年9月2日的违约金208553.33元，2014年9月3日至实际清偿之日止的违约金按照借款本金545000元为基数和中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算另行计付；二、磬基公司支付张校明律师代理费38000元；三、郭辉对磬基公司第一、二项的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回张校明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6408元，财产保全费5000元，合计11408元，由张校明负担782元，磬基公司负担10626元，对该款项郭辉连带负担。
上诉人磬基公司和郭辉不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案借款已经清偿。在一审过程中磬基公司和郭辉已经提交证据证明双方间的借款已经还清。2012年9月26日向张校明借款时，实际借款金额是50万元，4.5万元系利息并未实际给付。50万元借款磬基公司已于2013年3月15日通过银行转账方式归还张校明，4.5万元利息也以现金形式由郭辉支付给张校明。原审法院对证据未予审查及认定案涉借款没有归还属认定事实不清。二、郭辉无需承担担保责任。双方签订的借款协议并未约定郭辉的担保期限，按照《担保法》的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。借款协议约定的还款期限（即主债务履行期）为2012年12月26日，张校明应在2013年6月26日前要求郭辉承担保证责任，现张校明于2014年9月2日向原审法院起诉，审理过程中张校明亦未提供证据证明其曾于保证期间内要求郭辉承担保证责任，故郭辉的担保已过保证期限，其无需承担担保责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张校明的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。
被上诉人张校明未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中答辩称：一、磬基公司在一审庭审中辩称案涉借款没有实际发生，上诉状中却主张借款已于2013年3月15日通过银行转账归还。郭辉一审中辩称磬基公司实际未收到54.5万元，实际是郭辉收到上述款项，上诉状中却称款项已由磬基公司归还，陈述前后矛盾，相互推诿。二、磬基公司和郭辉一审中没有提交证据证明款项已经归还，在二审中提交的也不属于新证据，其主张不应予以采信。三、借款协议中对郭辉的保证期限属于约定不明，原审法院判决郭辉承担连带清偿责任并无不当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人磬基公司和郭辉提交杭州银行网上银行记账凭证一份，欲证明2013年3月15日磬基公司将50万元归还张校明的事实。
经质证，被上诉人张校明认为：磬基公司和郭辉提交的证据不构成二审新证据，对其真实性无异议，但该款项是张校明与磬基公司间多达700余万元的业务往来款中的一笔。
二审期间，被上诉人张校明提交下列证据：1、账户对手信息交易明细表；2、大额支付系统专用凭证；3、往来款汇总表；4、传票。证据1-4欲共同证明以下事实：除案涉借款外，张校明和磬基公司、郭辉之间存在众多款项往来；在2012年12月18日至2013年5月9日间，张校明共计汇往磬基公司账户735.3万元（其中，2013年1月8日向郭辉账户汇款10万元，2013年3月6日向磬基公司汇款319.9万元和50万元，3月11日向磬基公司公司汇款250万元），上述款项系张校明支付给磬基公司的暂借款和支付给原股东的股权转让款；在2013年3月6日至2014年5月27日，磬基公司向张校明账户共计汇款565.01211万元，其中4笔50万元、1笔49.999万元、1笔49万元、1笔49.6万元；该款项系公司扣除170万元股权转让款后，偿还给张校明的暂借款。3月12日250万元的款项系张校明通过《LAI-
投资创业贷款》受托支付至磬基公司的款项，磬基公司于3月12日向张校明汇款50万元和49万元、3月15日汇款50万元、3月19日汇款50万元和49.6万元，归还了该笔受托支付的暂借款。该组证据材料系来源于（2014）杭西立预字第1364号案件郭辉所提交的证据。证据5、张校明与郭辉之间的QQ聊天记录，欲证明张校明与郭辉之间就股权转让和案涉借款的归还，双方进行了商谈，其中郭辉明确案涉借款并未归还的事实。
经质证，上诉人磬基公司与郭辉认为：对证据1-4的真实性、合法性均无异议，但对证明对象有异议，双方间确实存在暂借款，磬基公司也向张校明进行过部分还款，但在2013年3月15日已到期的借款仅有2012年12月的54.5万元，其余均未到期，所以2013年3月15日的还款是针对本案的借款；对证据5的真实性有异议，其中并未有涉及本案借款的内容。
对上述证据，本院认证如下：一、上诉人磬基公司与郭辉提交的证据。该证据项下款项已包含于张校明提交的往来款汇总表中，张校明对该证据关联性所提异议成立，对该证据的证明力本院不予确认。二、被上诉人张校明提交的证据。磬基公司与郭辉对张校明提交的证据1-4的真实性无异议，该证据能够证明双方之间存在其他大额款项往来，对证据1-4的证明力本院予以确认；磬基公司和郭辉对证据5所提异议成立，对该证据的证明力本院不予确认。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：包括案涉借款在内，2012年12月18日至2013年5月9日，张校明共计转入磬基公司账户7353000元（其中2013年1月8日的100000元系转入磬基公司法定代表人郭辉账户），自2013年3月6日至2014年5月27日，磬基公司转入张校明账户的款项为5650121.1元，差额为1702878.9元。
本院认为：关于双方争议的借款金额，张校明提交的借款协议和收条能够证明张校明已经按约交付了54.5万元借款，磬基公司和郭辉上诉称其中4.5万元借款张校明未实际交付，但不能提供足以推翻借款协议和收条内容的相反证据，本院不予采信，应认定本案借款金额为54.5万元。磬基公司于2013年3月15日向张校明汇款50万元，网上银行记账凭证载明的资金用途为“其他合法款项”，未明确为归还本案借款，汇款时间亦不能与借款协议中的还款时间相对应，鉴于2012年12月18日至2014年5月27日间磬基公司与张校明之间存在大量的款项往来、磬基公司转至张校明账户款项较张校明转至磬基公司账户的款项少170余万元、磬基公司亦认可尚有本案以外的暂借款尚未归还张校明等事实，磬基公司于2013年3月15日汇给张校明的50万元不足以认定系归还本案借款。磬基公司和郭辉的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。本案保证协议未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。现有证据不能证明张校明曾在保证期间届满前要求郭辉承担保证责任，郭辉的保证责任免除，郭辉的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审法院认定事实基本清楚，但实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第2487号民事判决第一项，即浙江磬基信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内归还张校明借款本金545000元，并支付2012年12月26日至2014年9月2日的违约金208553.33元，2014年9月3日至实际清偿之日止的违约金按照借款本金545000元为基数和中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍标准计算另行计付；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第2487号民事判决第二、第三和第四项；
三、浙江磬基信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张校明律师代理费损失38000元；
四、驳回张校明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取6408元，财产保全申请费5000元，合计11408元，由张校明负担782元，浙江磬基信息技术有限公司负担10626元；二审案件受理费11716元，由浙江磬基信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓阳
代理审判员 夏文杰
代理审判员 程雪原
二〇一五年六月五日
书 记 员 夏吉兰