天津市河东区人民法院民 事 判 决 书（2015）东民三初字第701号原告天津路劲隽耀房地产投资有限公司，住所地天津市河东区龙山道与天山北路交口清霖园会所。法定代表人赵敏，总经理。委托代理人张磊，天津路劲隽耀房地产投资有限公司法务专员。委托代理人王伟，天津路劲隽耀房地产投资有限公司法务专员。被告深圳宝航建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡镇鹤洲路口41号3号厅2楼。法定代表人方远平，董事长。委托代理人张连才，深圳宝航建设集团股份有限公司天津分公司工程部助理总监。委托代理人马继超，天津郭俊海律师事务所律师。原告天津路劲隽耀房地产投资有限公司（下称路劲公司）与被告深圳宝航建设集团股份有限公司（下称宝航公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日、9月14日、9月30日、11月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张磊、王伟，被告的委托代理人张连才、马继超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年8月20日，原、被告就天津市蓟县山倾城六期a区铝合金门窗百叶工程签订《施工合同》，合同中约定：“被告承包方式为包工包料，合同总金额采总价包干形式为3640457元。合同约定工期为总日历天数122天，工期延误的违约金为10000元/天。”合同实际履行过程中，被告实际开工日期为2013年6月15日，完工日期为2014年5月1日，施工工期实际为总日历天数320天，比合同约定工期延误198天完工。因被告违约行为导致的工期延误，给原告造成了极大的经济损失。根据合同专用条款第12.1条之规定，被告应向原告承担延期竣工违约金198万元。另，原告自2013年10月至今已向被告累计支付工程款2327396元。根据合同约定，在原告应当支付给被告的剩余工程款不足以扣除被告所应承担延期竣工违约金的情形下，被告仍应将冲抵后不足部分违约金666939元支付原告。故原告起诉至本院，请求：1、依法判令被告支付延误工期违约金冲抵原告应付工程款后仍应承担666939元；2、案件诉讼费由被告负担。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：1、山倾城六期铝合金门窗工程承诺书、接纳投标通知书、合同协议书、专用条款及通用条款，证明原、被告于2013年8月20日签订施工合同，合同约定，承包方式为包工包料、总价包干，合同价款为3640457元。计划开工日期为2013年6月1日至2013年10月1日，工程总工期为122天，总工期延误违约金为10000元/天，开工日期以原告书面通知为准；2、2013年10月17日、2014年4月24日银行电汇凭证，证明原告累计已支付被告工程款2327396元；3、开工通知，证明工程开工日期为2013年6月15日；4、完工证明书，证明完工工期为2014年5月1日；5、工期说明，证明完工工期为2014年5月1日，实际工期320天，比合同约定工期延误198天；6、2013年9月30日g13929002号、2014年3月25日g14325008号、2014年4月15日g14415009号工作联系单及2013年12月19日、2013年12月27日、2014年3月10日、2014年5月20日、2015年4月28日函告及邮单，证明因被告施工进度滞后，原告多次发函催促被告加快进度，并提醒被告如延误工期将按照约定索赔；7、2014年3月6日宝航公司回函、2014年4月1日工程款支付申请单，证明2014年3、4月份被告给原告回函中均认可工程尚未完工；8、2015年4月28日函告（宝航公司回函），证明被告在回复函中认可工期延误，但提出若干工期延误的理由。被告辩称，工程因为种种原因确实存在逾期，但逾期的时间还需要双方进行商议，不同意原告诉讼请求，并且希望法院给予一段时间与原告进行协商。被告为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：9、施工人员日志，证明施工的起止时间及现场工期延误的原因；10、证人李军证言，证明现场施工情况；11、工程竣工验收移交证明复印件，证明总工期开工及竣工时间；12、分部工程验收记录复印件，证明门窗部分验收时间最迟一栋楼为2013年12月9日；13、检测报告复印件，证明承揽工程符合质量要求。本院在庭审中依法组织当事人进行质证。对于原告提供的证据，被告发表质证意见如下：对原告提交证据1、2没有异议；对证据3真实性没有异议，对证明目的有异议，开工通知是6月19日领取的，当时原告所提供的东西不具备开工条件，经我们测量通知过原告，真正开工是在7月底左右；对证据4有异议，证据4是原告单方出具的证明，实际施工中活早就完毕了，通过3月25日的工作联系单可以证明当时已经完工了，只是玻璃还有一些需要修补的问题，实际完工时间是在2013年12月底，并且在2014年3月25日，原告同意被告改变日期完工，完工证明书上的时间是原告自己定的，而且3月25日的联系单也足以证明我们已经完工，4月15日的函件里面也能够证明我们之前已经完工了；对证据5不认可，确实有这家监理公司，但工期说明与事实不符，具体工程已经完工，其他只是一些补救措施，而且之前已经通知原告；对证据6，2014年3月25日的是我方工作人员签收的，2014年4月15日的不是我方签收的，其他的我方也没有签收，网上查询的函件签收单也并没有显示签收方；对证据7真实性没有异议，对原告证明目的不予认可，3月6日我方工程已经100%完成，仅剩一些维修项目，我们还是认为应以工程验收单为准，请款单只是一个结算证明；对证据8真实性无异议，公章是真实的，签字人也是我单位员工，但签字人对情况并不特别了解。对被告提供的证据，原告发表质证意见如下：对证据9真实性无从考究，是证人自己写的，证人也表示了淋水试验不是他们做的，12月28日这个节点肯定工程没完工，被告也强调了淋水试验是完工前必需的步骤，证明被告的陈述与事实不符；对证据10，无法证明证人的施工人员身份，在蓟县证人已向原、被告提起诉讼，要求支付工程款，与本案存在利害冲突，不应采纳。证人并不知晓工程如何施工及何时完工，证人一切行动均由宝航现场经理通知后到场工作。宝航对工程进行了非法分包，造成了工期管理的混乱，宝航对工期延误原因的抗辩证人也提到仅是短期停工；证据11真实性没有异议，这份移交证明没有包含本案诉争的门窗工程，内容主要是我方与总包单位就总包工程的验收。竣工日期记载为12月11日，但整体的验收合格时间是2014年4月9号。同时我们想提出反证，2014年3月6日被告给原告回函及工程款支付申请单，证明被告在2014年3、4月份在给我方的回函中均认可工程尚未完工；对证据12分部工程验收记录真实性不予认可，该证据没有原件，且验收签字不齐全；对证据13，建筑外窗水密性检测报告真实性没有异议，但只是八栋楼其中之一62号楼，检测结果我们也认可，但是无法体现工程其他楼门的实际情况，且淋水试验只是工程验收和检验项目的其中之一，不能证明整个工程已经符合质量要求。淋水试验检验日期4月3号，委托日期是在4月1日，证明直到这个时间点，被告才完成施工，按被告刚刚说的13年12月11日竣工，不可能这么长时间才进行这项检测，没做淋水试验门窗不可能出现验收合格。外窗和玻璃检测报告是复印件，被告作为委托单位有原件但无法提供，我们不能认可其真实性，且检验时间是在13年6月27日，这时工程还没有正式施工，无法证实质量不存在问题。经过举证、质证，根据原、被告提供的证据及双方当庭发表的质证意见，本院作认证如下：对原、被告无争议的证据1、2，本院予以认定；被告对证据3真实性无异议，该证据不能充分证实原告的证明目的，故对证据3真实性本院予以确认；证据4系原告单方制作，对该证据真实性本院不予确认；证据5系案外人天津市环外建设监理有限公司出具工期说明，该证据加盖出具单位公章，对该证据真实性本院予以认定；证据6中2014年3月25日g14325008号工作联系单被告认可收到，该证据本院予以认定，对2013年9月30日g13929002号、2014年4月15日g14415009号工作联系单，被告虽质证说未收到联系单，结合原告提供其他证据及被告对证据4的质证意见中陈述“4月15日的函件里面也能够证明我们之前已经完工了”，对该两份工作联系单真实性，本院予以确认，对2013年12月19日、2013年12月27日、2014年3月10日、2015年4月28日函告及邮单，被告虽抗辩其未收到函件，原告提供邮单查询记录可证实函件已经签收，故对上述函件及邮单本院予以认定，对2014年5月20日函件，原告未举证证实该函件已送达，故对5月20日函件本院不予确认；被告对证据7真实性没有异议，该证据加盖被告公章，应视为其真实意思表示，故对证据7本院予以认定；被告对原告提供证据8真实性无异议，该回复函加盖被告宝航公司公章，被告对其抗辩未举证证实，故对该证据8本院予以认可。对被告提供证据9，原告认为真实性无从考究，该证据为证人个人书写日记，被告未提供其他证据予以佐证，故对证据9本院不予认定；对被告提供证据10证人证言，被告未提供证据证实证人身份，故对证据10本院不予认定；对证据11，原告对其真实性予以认可，且在庭审中认可工程整体验收竣工时间为2014年4月9日，对证据11本院予以认定；原告对证据12真实性不予认可，该证据为无法与原件核对的复印件，被告未提供其他证据佐证该证据来源及真实性，故对该证据，本院不予认定；对证据13，原告对建筑外窗水密性能现场检测（淋水）检测报告真实性没有异议，故对该报告真实性本院予以确认，对于中空玻璃露点及建筑外窗检验报告，该证据无法证实其证明目的，且本案不涉及承揽工程质量争议，故对该证据本院不予认定。依据上述证据及当事人当庭一致的陈述，本院确认事实如下：2013年5月31日，被告宝航公司向原告路劲公司作出承诺书，承诺如若其中标将按照原告的开工日期及合理工期进行施工，保证不影响主体工程及室内装修工程进度，不延误工期。2013年6月，原告向被告发出接纳投标通知书，同月被告向原告作出接纳投标通知书回函。2013年6月19日，被告宝航公司领取原告出具的开工通知，开工通知载明：工期由2013年6月15日开始计算，完工日期为2013年10月1日。领取开工通知后，被告宝航公司开始进场测量、施工事宜。2013年8月20日，原、被告补签《独立分包（总价包干）合同》。合同协议书约定：工程规模为山倾城六期a区60-67#楼的铝合金门窗、屋面斜窗、铝百叶、钢结构雨棚、钢制单元门；合同计划开工日期为2013年6月1日至2013年10月1日（具体进场日期以接到原告路劲公司的开工通知时间为准）；合同工期日历天数为122天；合同金额为3640457元。合同文件优先解释顺序为：合同协议书、接纳投标通知书、议标期间往来文件、合同专用条款、合同通用条款……。上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准；同一类文件以时间最后者为准。合同专用条款约定：总工期延误的违约金为：10000元/天，具体开工时间以原告路劲公司书面通知为准。合同通用条款约定：被告宝航公司必须采取一切有效措施保证本工程按期完工，不得延误。除因以下原因造成施工关键节点工期延误外，被告不得在任何情况下要求工期延长：1）非被告原因导致政府部门要求本工程项目连续停工三天以上的……不可抗力持续影响而延误工期三天以上的；4）原告未在开工前提供施工场地等；不可抗力的范围包括如下事件和情况：1）战争、入侵、外国敌对行为（无论是否宣战）、动乱……5）自然灾害，如风、雨、雪、洪、震、火等自然灾害等。出现上述约定的情形，被告应尽最大努力避免、减少工期延误及由此引致的经济损失，否则因被告未及时履行上述避免、减少义务所造成的工期延误及经济损失由被告自行承担。当出现上述工期延长事件时，被告应在事件发生后七天内，及时办理工期延长申请，就申请延长的工期以书面形式向原告、监理提出报告，如被告不在上述时间内提出报告，视为工期不受影响。原告在收到报告后应在合理时间内予以回复。不论原告是否同意延长工期，被告均不得因此延误工期，否则被告承担相应的责任。本工程完工日期为取得原告路劲公司签发的《完工证明书》的当日。2013年9月30日，原告路劲公司向被告宝航公司发送g13929002号工作联系单，主要内容为：现场进度严重滞后，如延误总包进度，路劲公司将按合同条款进行处罚。2013年12月19日，原告路劲公司向被告宝航公司发送函告，主要内容为：67#楼的主框至今未进场，60-67#共计有251个开启扇及玻璃没有进场，现场实际进度已严重滞后；同时因宝航公司延误工期违反合同约定，路劲公司将根据合同条款予以处罚。2013年12月27日，原告路劲公司向被告宝航公司发送函告，主要内容为：如宝航公司不能在2014年1月31日之前完成所有内容，路劲公司有权解除合同；路劲公司有权从履约保证金和应付工程款中直接扣减工期延误违约金等。2014年3月6日，被告宝航公司向原告路劲公司发送关于解除《山倾城六期a区铝合金门窗及百叶工程合同》通知的回函，回函中表示不同意解除合同，要求继续发货施工。2014年3月10日，原告路劲公司向被告宝航公司发送“关于针对深圳宝航建设集团股份有限公司回函的回复”，同意宝航公司继续施工请求。2014年3月25日，原告路劲公司向被告宝航公司发送g14325008号工作联系单，主要内容为：60-67#楼主框、开启窗及玻璃施工完毕，部分玻璃需补片，61、62、64、65#楼隔栅、60-67#雨棚未安装，请于2014年3月30日之前完成安装，以免耽误2014年4月1日单体竣工验收。2014年4月1日，被告宝航公司向原告发送工程款支付申请单，主要内容为：60-67#楼铝合金门窗附框、主框、开启扇、固定扇、开启扇玻璃均安装完毕，屋面斜天窗均已施工完毕、五金安装完毕；60、63、66、67#隔栅均已安装完毕，现申请支付该项目工程款。2014年4月3日，天津鑫奥翔建筑工程质量检测有限公司出具蓟县山倾城六期62#建筑外窗水密性能现场检测（淋水）报告，结论为所检验水密性能属国家标准gb/t7106-2008第3级。2014年4月9日，山倾城六期60-67#楼工程经原告、天津大学建筑设计研究院、天津市环外建设监理有限公司、天津渔阳建工集团有限公司参加验收合格。2014年4月15日，原告路劲公司向被告宝航公司发送g14415009号“关于贵司施工进度事宜”工作联系单，内容为内檐胶仍未完成施工、100%淋水试验未施工。2015年4月28日，原告路劲公司向被告宝航公司发出函告，主要内容为：贵司承建我司的山倾城项目铝合金门窗工程，合同约定开工日期为2013年6月1日，完工日期为2013年10月1日，共计123日历天；但贵司实际开工日期为2013年6月15日，实际完工日期为2014年5月1日，实际工期321天，较合同工期晚198天。被告宝航公司在该份函告上手写回复，对工期延误情况进行说明并加盖被告宝航公司印章，内容如下：⑴我司2013.6.20接到贵司开工通知，然后我司给贵司发送一份关于山倾城进场事宜的函件，编号tjsqc-gc-2013.6.22.01（20天）；⑵我司淋水检测报告日期为2014年4月3日（不是5月1日）；⑶在施工期间，我司耽误工期，其中包括①夏秋雨水（约26天）②冬天寒冷加风雪（约45天）③总包滞后，不满足安装条件（约20天）④道路挖沟，导致运输和搬运困难（约30天）。本院认为，原、被告签订的《独立分包（总价包干）合同》系当事人的真实意思表示，内容合法，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于原告诉请要求被告给付工程逾期违约金的诉讼请求，原、被告之间主要争议焦点为：1、被告实际延误工期天数；2、工程逾期违约金的给付标准。对此，本院作如下分析：一、关于实际误工天数问题。开工日期在合同协议书、专用条款、通用条款中均有约定，且在合同协议书中对上述文件的效力顺序进行约定：合同文件优先解释顺序为合同协议书、接纳投标通知书、议标期间往来文件、合同专用条款、合同通用条款……。上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。因此，开工日期应以合同协议书中约定“具体进场日期以接到路劲公司的开工通知时间为准”。庭审中双方均认可被告宝航公司接到原告路劲公司通知时间为2013年6月19日，故该日期应为实际开工日期。对于完工日期，原告路劲公司认为应按照合同通用条款第26.2.2条约定：“本工程完工日期为取得原告路劲公司签发的《完工证明书》的当日”。原告提交完工证明书载明“完工日期为2014年5月1日”，该证明书签发日期为2014年7月28日，原告未举证证实曾向被告送达该份完工证明书。被告主张完工时间为2013年12月11日，但未提交充分证据证实于该日前被告宝航公司已经完成全部门窗安装。故，双方提交的证据均难以完全证实各自主张。结合2014年3月25日原告路劲公司向被告宝航公司发送g14325008号“关于贵司资料及现场进度事宜”工作联系单与2014年4月1日被告宝航公司向原告发送的工程款支付申请单，内容相互呼应，可证实截至2014年4月1日该门窗工程尚未完成安装。根据被告提交工程竣工验收移交证明及原、被告当庭陈述，山倾城六期60-67#楼工程验收合格时间为2014年4月9日，故将该日确定为本案门窗项目完工日期。关于工程是否存在工期顺延事件，被告未举证证实原告未在开工前提供施工条件、被告工期延误与原告未及时支付工程款有所关联、出具淋水报告即代表工程完工，亦未举证证实夏秋雨水、冬天寒冷等事由属于不可抗力中的自然灾害，故被告宝航公司在2015年4月28日函告中手写回复的工期延误理由及当庭陈述理由，均不符合合同约定工期顺延事由。即便属于工期顺延事由，被告宝航公司亦未按合同要求及时办理工期延长申请，就申请延长的工期以书面形式向原告、监理提出报告，因而被告宝航公司所述工期延期的理由不能成立。故，双方实际开工日期为2013年6月19日，合同约定工程总日历天数为122天，工程应于2013年10月19日完工，被告实际完工时间为2014年4月9日，逾期共计172天。二、关于逾期违约金标准问题。本案双方在合同中约定总工期延误的违约金为10000元/天。被告宝航公司认为双方约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以调整。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于的损失。”违约金制度兼具补偿性和惩罚性两种法律功能，一方面对于守约方能够补偿因对方违约而造成的损失，另一方面对于违约者进行一定的经济惩罚，是对合同履行的一种保障。其作用并不旨在严厉惩罚违约方，而是应以补偿为主、以惩罚为辅，因而违约金数额与违约损失额虽不要求完全一致，但也不能使两者差异悬殊。本案中，被告宝航公司出现逾期事实，构成合同违约，应向原告路劲公司支付违约金。原告路劲公司未能举证证实其损失，法院综合考虑合同的履行情况、被告方过错情节等因素，对本案违约金数额予以调整，酌定为合同总价款10%即364045.70元。对于被告宝航公司抗辩原告未在违约事件发生后七天内进行索赔因而无权获得索赔款一节，对此本院认为，原告在被告工程进度出现滞后时已连续、多次向被告发函进行催促并表达将按合同条款予以处罚意向，且合同中注明，守约方即原告“可”按下列程序进行索赔，而非“应当”，因此对被告该项抗辩本院不予支持。庭审中，双方均认可原告尚欠被告部分工程款未付，因被告未在本案中进行主张，故关于工程款给付的内容，原、被告可另行协商或另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释二》第二十九条之规定，判决如下：一、被告深圳宝航建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津路劲隽耀房地产投资有限公司逾期违约金364045.70元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10469元，由原告负担4754.50元，由被告负担5714.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  李蓓代理审判员  钟鸣人民陪审员  ＸＸ二〇一五年十一月三十日书 记 员  张琦