贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终730号
上诉人（原审原告、并案被告）罗应发，贵州省安顺市人。公民身份号码：×××.
被上诉人（原审被告、并案原告）安顺盘龙树集团投资有限公司普定县猫洞乡桐鑫煤矿，住所地：普定县猫洞乡轿岩村。
负责人尚旭，系该矿矿长。
委托代理人郭志龙、郑厚荣，贵州定南律师事务所律师。代理权限为特别授权理。
上诉人罗应发与被上诉人安顺盘龙树集团投资有限公司普定县猫洞乡桐鑫煤矿（以下简称“桐鑫煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，因不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。
罗应发向原审起诉称：原、被告的劳动争议纠纷案，经普定县劳动争议仲裁委员会劳人仲裁字【2016】第06号《仲裁裁决书》裁决，该裁定对原告的诸诉请不予支持，现提起诉讼，请求人民法院判令桐鑫煤矿支付原告：1.停工留薪期工资12个月×8000.00元=96000.00元；2、自2014年9月16日至今的伤残津贴16个月×60%=76800.00元；3、一次性伤残补助金16个月×8000元=128000.00元；4、一次性工伤医疗补助金100000.00元，解除原告与被告的劳动关系;5、一次性伤残就业补助金（含残疾生活补助费）300000.00元；6、住院期间赔护费、伙食补助费（各按100元计）100×106天×2=21200.00元；7、残疾用具费50000.00元；8、交通费3000.00元、鉴定费740元。
桐鑫煤矿答辩并另案起诉称：罗应发于2013年8月16日到原告处从事采煤工作，当天因工受伤，原告及时将其送贵阳医学院附属医院抢救治疗，2013年11月8日出院。2014年12月5日，被告回贵阳医学院附属医院进行第二次手术，2014年12月26日出院，住院期间的医疗费由原告全部支付，同时在罗应发住院及出院休息期间，罗应发及其家属向原告借支款项48500元，罗应发对此也认可，同时要求一次性赔偿60万元，后协商未果，罗应发申请劳动仲裁，除提出高达775740元的赔偿请求外，否认向原告借支48500元，原告来不及作鉴定，导致仲裁委员会在裁决时未将该款项扣除，故请求，请求确认原告对罗应发应承担的工伤保险待遇为90467元。
原审法院查明：罗应发于2013年8月16日到桐鑫煤矿从事采矿工作，桐鑫煤矿为罗应发办理了工伤保险，2013年8月16日，罗应发在井下作业时，被掉落的顶板砸伤，于当日送贵阳医学院附属医院抢救治疗，2013年11月8日初步治愈出院，共住院84天。2014年12月5日再次到贵阳医学院附属医院作第二次手术，2014年12月26日出院，共住院21天。住院期间均是罗应发儿子对其进行护理。罗应发受伤后，桐鑫煤矿陆续对罗应发借支款项共计金额46500元。2013年11月4日，安顺市人力资源和社会保障局认定罗应发所受之伤为工伤。2015年12月4日，安顺市劳动能力鉴定委员会对罗应发所受之伤评定为伤残六级，停工留薪期为自受伤之日起330天。
原审认为：罗应发在桐鑫煤矿处从事采矿作业，桐鑫煤矿为罗应发办理了工伤保险，罗应发因工受伤，被认定为工伤和鉴定为伤残六级，依法应当享受工伤保险待遇。罗应发应依据工伤保险待遇的相关法律规定，实现自己的权益。但依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十六条第一款第（一）项、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）之规定，罗应发要求支持的一次性伤残补助金128000元、一次性工伤医疗补助金100000元、鉴定费740元、残疾辅助器具费50000元的诉请，不属于本案民事调整的范围。对于罗应发诉请桐鑫煤矿支付一次性伤残就业补助金300000元的问题：根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）之规定，桐鑫煤矿应支付罗应发一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，六级伤残26个月。根据贵州省人力资源和社会保障厅文件《省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通【2014】314号）第一条“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工平均工资的，按其参保市（州）的上年度职工平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均计算”之规定，罗应发2013年8月16日受伤，应当按照参保市（州）上年度职工月平均计算。2014年安顺市职工月平均工资为3578.08月，故桐鑫煤矿应支付罗应发一次性伤残就业补助金是3578.08元/月×26（月）=93030.08元。
对于罗应发诉请桐鑫煤矿支付停工留薪期工资96000元的问题：罗应发工伤被评定为伤残六级，停工留薪期330天。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，由于本案双方均未提交罗应发的实发工资依据，且罗应发系与桐鑫煤矿建立劳动关系的当日在桐鑫煤矿上班当日受伤，罗应发工资又是由包工头代发放，双方难以提交工资依据也在情理之中。罗应发的月平均工资应为3422.08元，桐鑫煤矿应支付罗应发停工留薪期工资3422.08/月×330天÷30（天）=37642.88元。
对于罗应发诉请桐鑫煤矿支付护理费的问题：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，罗应发共住院105天，且住院期间由其子护理。2014年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为28437元。据此，桐鑫煤矿应支付罗应发住院期间护理费28437元/年÷12个月÷30(天)×105天=8294.125元。
对于罗应发诉请桐鑫煤矿支付伤残津贴76800元的问题：根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项之规定，伤残津贴是建立在保留劳动关系的前提之下，现罗应发要求解除与桐鑫煤矿的劳动，并要求桐鑫煤矿支付其解除劳动关系后的一次性伤残就业补助金，同时又要求支付其伤残津贴，属于重复请求。故罗应发关于76800元伤残津贴的诉请，依法不予支持。
对于罗应发诉请解除与桐鑫煤矿的劳动关系问题：因罗应发诉请符合法律规定，其诉请应予支持。
对于桐鑫煤矿诉请将在罗应发住院期间支付给罗应发的46500元款项一并扣除的问题：本案罗应发在桐鑫煤矿井下因采矿作业受伤，桐鑫煤矿采取了积极的救治措施，并在罗应发住院治疗期间陆续支付款项，所付款项具有停工留薪期工资性质，故桐鑫煤矿的诉请应予支持。罗应发对是否收到桐鑫煤矿支付的46500元款项反复无常，亦无证据支持其庭审中否定的意见，故其意见不予采纳。
综上，本案中桐鑫煤矿应付与罗应发一次性伤残就业补助金93030.08、停工留薪期工资37642、88元、护理费8294、13元、共计138967、09元，扣除桐鑫煤矿已付与罗应发的46500元，桐鑫煤矿实际应付与罗应发的款项应为92467.09元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决:一、被告（并案原告）安顺盘龙树集团投资有限公司普定县猫洞乡桐鑫煤矿于判决生效后十日内付与原告（并案被告）罗应发一次性伤残就业补助金人民币93030.08元、停工留薪期工资人民币37642.88元、住院期间护理费8294.13元，共计138967.09元。扣除已付46500元，实际应付92467.09元。二、解除原告（并案被告）罗应发与被告（并案原告）安顺盘龙树集团投资有限公司普定县猫洞乡桐鑫煤矿的劳动关系。三、驳回原告（并案被告）罗应发的其他诉讼请求。
原审宣判后，罗应发不服向本院上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。事实和理由：1、原审法官未向上诉人释明情况下，要求上诉人在16张金额共计46500元的清单下签字不当。上诉人只知道有这些清单，并没有认可收到钱，且该46500元未经仲裁作出处理，原审直接裁决程序违法。2.原审对上诉人工资认定不当。桐鑫煤矿应保留一份劳动合同，工资应按照合同约定进行认定。3.原审将事故发生之日作为解除劳动关系之日，故不支持伤残津贴不当。应以判决书确定解除为依据，支持伤残津贴。同时，一次性伤残就业补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度月平均工资为基数，应按2015年的统筹标准计算，原审按照2014年统筹标准不当。停工留薪工资标准及护理费标准也应按2015年标准计算。4、原审对一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、鉴定费、残疾辅助器具费的请求，以“不属于本案民事调整的范围”不支持，使上诉人索要无门。
桐鑫煤矿二审答辩称：1.对于46500元借款，部分借条被答辩人签字，部分是汇入被答辩人帐户，还有部分是被答辩人近亲属签字所领取，被答辩人没有必要否认。2、被答辩人上第一天班即发生工伤事故，此时还未编制工资册，更不可能按照被答辩人的工作业绩确定其工资。劳动合同的签订是在建立劳动关系后一个月内，上班当天并未来及签订劳动合同。3、被答辩人提出的其他上诉理由，答辩人已在仲裁程序和原审中重复多次，没答辩必要。请求二审法院驳回上诉。
本院经审理，确认原审法院查明的事实。
本院认为：二审围绕当事人的上诉请求及适用法律进行审理。根据本案查明的事实，罗应发与桐鑫煤矿成立劳动关系，罗应发因工受伤，桐鑫煤矿应支付相关赔偿费用。桐鑫煤矿主张在住院期间，先行预支了罗应发及其家属46500元，原审中提供了署名为“罗应发”、“代凤妹”、“罗佳龙”、“罗忠发”、“李钦忠”出具的借条，汇款凭证，经原审法官2016年6月1日对上诉人罗应发的询问，罗应发认可其签字的借条，并陈述代凤妹是其妻子，罗佳龙是其儿子、罗忠发是其二哥、罗饮忠是其亲戚，该些款项交易时间也是在罗应发住院期间，故应予认定桐鑫煤矿支付的46500元是为罗应发此次事故而预先支付的费用，应在本次事故的总损失中予以抵扣，且桐鑫煤矿亦提起诉讼要求扣除，故原审处理正确，本院依法应予维持。对于上诉人主张未经过仲裁程序原审直接扣除程序违法的上诉理由，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，该46500元借款并非须经仲裁前置程序的事项范围，故上诉人罗应发的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。
对于上诉人罗应发工资的认定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，以实际用工确定双方的劳动关系，本案中，罗应发在上班第一天即发生工伤事故，因签订劳动合同系在用工之日一个月，故被上诉人桐鑫煤矿提出的未来及签订劳动合同的抗辩本院予以采信。原审在双方均不能提供证据证实工资金额的情况下，参照事故发生当年即2013年统筹地区职工月平均工资3422.08元予以认定并无不当。
对于是否支持伤残津贴，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第一款第二项：“……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。……”之规定，伤残津贴是建立在保留劳动关系的前提之下，但上诉人罗应发要求解除与被上诉人桐鑫煤矿的劳动关系，并要求支付其解除劳动关系后的一次性伤残就业补助金，而原审已经支持其解除劳动关系后的一次性伤残就业补助金，故其诉请的伤残津贴依法不应得到支持。原审处理符合法律规定，本院依法应予维持。
关于上诉人提出的一次性伤残就业补助金的标准，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第二款、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）、贵州省人力资源和社会保障厅《省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》之规定，工伤事故发生2014年12月31日之前，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时其参保市的上年度职工平均工资计算，双方劳动关系解除系2016年，故应以2015年度安顺市职工平均工资计算，一次性伤残就业补助金为4225.33元/月×26（月）=109858.58元，原审按照2014年标准计算不当，本院依法予以纠正。
对于停工留薪工资，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，应按照其工资即3422.08元计算停工留薪期330天，为37642.88元，原审处理正确，本院依法予以维持。
对于护理费，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。上诉人罗应发2013年受伤后住院105天，由其儿子进行看护，原审比照2014年贵州省居民服务业年平均工资28437元进行计算赔付并无不当，上诉人罗应发主张按2015年标准赔付的上诉理由不能成立，予以驳回。
对于上诉人罗应发诉请的一次性工伤补助金、残疾器具费等其他费用，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十六条第一款第（一）项等规定，从工伤保险基金中支付，不应由用人单位支付，故上诉人罗应发主张由被上诉人桐鑫煤矿支付的上诉理由不能成立。
综上，上诉人罗应发的各项损失为：一次性伤残就业补助金109858.58元、停工留薪期工资37642、88元、护理费8294、13元、共计155795.59元，扣除桐鑫煤矿先前支付的46500元，还应支付109295.59元。原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以部分改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初633号民事判决第二、三项；
二、将贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初633号民事判决第一项变更为：安顺盘龙树集团投资有限公司普定县猫洞乡桐鑫煤矿于判决生效后十日内支付罗应发一次性伤残就业补助金109858.58元、停工留薪期工资37642.88元、住院期间护理费8294.13元，共计155795.59元，扣除先行支付的46500元，还应支付109295.59元。
一审案件受理费10元，由安顺盘龙树集团投资有限公司普定县猫洞乡桐鑫煤矿负担。二审案件受理费10元，由罗应发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 齐 艳
二〇一六年十一月九日
书 记 员 黎奉琼（代）