陕西省户县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）户民初字第02032号
原告（反诉被告）陕西港华建筑工程有限公司。
法定代表人屈晓旭，该公司总经理。
委托代理人李宪军，男，1965年1月20日出生，汉族，该公司经理。
委托代理人张宝珍，陕西勇智律师事务所律师。
被告（反诉原告）陕西福天宝环保科技有限公司。
法定代表人黄翠萍，该公司总经理。
委托代理人刘洁，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人白丹，陕西永嘉信律师事务所实习律师。
原告陕西港华建筑工程有限公司（以下简称港华公司）与被告陕西福天宝环保科技有限公司（以下简称福天宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年元月22日作出（2012）户民初字第01916号民事判决；宣判后，被告上诉于陕西省西安市中级人民法院；陕西省西安市中级人民法院于2014年7月15日作出（2014）西中民四终字第00191号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）户民初字第01916号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告港华公司的委托代理人李宪军、张宝珍与被告福天宝公司的委托代理人刘洁、白丹到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告港华公司诉称，2007年10月22日原告港华公司与被告福天宝公司签订施工合同。合同约定由原告承建被告位于户县沣京工业园的工业厂房B3、B4、B5共三栋。后应被告要求原告只负责B5厂房的施工。原告按照合同约定施工建设。施工完毕后，被告进入厂房并加以使用，之后被告以种种理由拒不支付合同约定的工程进度款。现请求：一、判令被告给付工程款769097.70元（变更后）；二、判令被告支付按合同约定的延期付款的罚金300000元，算至2011年3月20日；三、判令被告承担诉讼费（含鉴定费）。
被告福天宝公司辩称，不同意原告的诉讼请求，工程款给付没有达到合同约定的给付条件，被告已支付工程款596156元。原告主张的违约金300000元，违背了合同条款和法律规定，至今未进行工程结算；合同约定工程到2008年2月30日前应竣工，竣工后，双方达成一致意见后结算并付款，原告应对该工程全部进行垫资，后因原告拖延施工，双方签订《补充协议》，约定了新的竣工日期即2008年6月20日，并提供竣工验收报告和施工材料两份，原告仅施工了土建部分，其余部分均由其他单位建设，直到2009年6月26日，B5厂房才投入使用。原告一直未按约定提供完整的竣工资料和竣工验收报告，导致未能进行结算；据此提出反诉请求：一、依法判令原告向被告支付从2008年6月21日到2009年6月26日期间的违约金共计803000元；二、由被告承担本案诉讼费（含鉴定费）。
经审理查明，2007年10月22日，原告港华公司与被告福天宝公司签订了《建设工程施工合同》，由原告承建位于户县沣京工业园的“西安表面精饰园工业厂房”B3、B4、B5三栋工业厂房建设。该合同条款计28条，合同条款中对工程内容、承包范围、合同价款、工程进度款支付、工程质量、工程期限等均有明确的约定。该《合同》第1条“工程概况”中载明，工程内容为三栋工业厂房散水以内，工程名称为B3、B4、B5，建筑面积为8537.82（m2），结构为钢构，层数为1层，设备安装内容为水、电、暖、排水，辅房、厂房结构为砖混，层数为2层，工程价款为800元／m2，工程承包范围为图纸全部内容（不包括吊顶、通风）；第2条“工期”2—1开竣工日期：2007年11月1日至2008年2月30日；2—2总日历工期：共计122日历天；第4条“合同价款”4-1、承包总价约6825000元；4-2、合同价款计算的依据及承包方式：（1）依据陕西99定额2001安装陕西价目表及配套定额。每平方米800元（捌佰元整），一次性包死。（2）先动工一栋，后2栋待甲方（被告）通知；第11条“合同价款支付及合同价款的调整”之11—1-2工程进度款：主体竣工付工程款85%，交工经验收合格付整工程款95%；保修金留5%；保修期满付清；若甲方不能按合同付款，按总造价的1‰罚款（每天）；第28条“增订条款”工程采用一次性包死，但必须听从甲方指挥。该《合同》签订后，原告港华公司开始对B5厂房组织施工建设，未在约定期限内完工。2008年4月6日，原告向被告书面申请要求支付工程款，被告工地负责人李立签字确认。2008年6月2日，原、被告双方又签订《补充协议》，其内容为：一、乙方尽快办理相关的施工许可证；二、甲方负责B5厂房的屋盖系统采购安装工作；三、甲方负责采购B5厂房的塑钢窗；四、甲方于本补充协议签订当天，预付乙方工程款壹拾贰万元整，用于保障B5厂房的顺利建设；五、乙方必须保证在2008年6月20日之前，使B5厂房满足竣工验收的所有条件；六、乙方必须保证在2008年6月20日之前，向甲方交付厂房，满足甲方向业主交付使用的条件，并提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；七、甲方在乙方的协助下向业主交付厂房并满足上述五、六条的要求后，一个月内将工程款支付到总价款85%（甲方垫付部分和工程减项部分扣除）；八、甲方在收到乙方的竣工验收报告后，应尽快组织有关部门验收；九、甲方保证在收到批准的竣工验收报告及完整的竣工资料后28日内将工程款的10%付清；十、工程质保金的支付按国家有关规定执行；十一、乙方如果不能在2008年6月20日之前达到上述的一、五、六条的要求，乙方愿意接受处罚，每逾期一天处罚工程总合同额的1‰；十二、甲方如果违约，处罚金额等同。
按照补充协议约定，2008年6月2日被告福天宝公司给付原告港华公司工程款120000元；被告福天宝公司又将B5厂房钢结构工程及塑钢窗工程向案外人予以分包。被告福天宝公司与浙江宏丰钢构苏州分公司就B5厂房建设签订了《建筑钢结构制作安装合同》，将B5厂房钢结构分包给该浙江分公司，合同约定承包价为每平方米230元人民币。被告福天宝公司将B5厂房塑钢窗分包给了案外人徐兴生，约定价格为140元／m2，总价款为71120元，该款已清结。2008年6月6日，被告给付B5厂房塑钢窗预付款20000元，6月16日，被告支付塑钢窗款30000元；8月29日，塑钢窗安装完毕，被告支付下余尾款21120元。
原告于2012年8月8日诉至本院，请求判令被告支付拖欠的工程款678381.76元，延期付款罚金300000元（算至2011年3月20日）。审理中，对原告已完工程造价，原、被告双方有争议，经原告申请，本院依法委托陕西信远工程造价咨询有限公司予以鉴定。陕信（2013）鉴定13号鉴定意见为陕西港华建筑工程有限公司完成的涉案工程造价为1376442.86元，其中依据合同B5厂房单价为包干价800元／m2，建筑面积为2756.32平方米，工程造价为800元／m2×2756.32平方米=2205056元；甲方分包钢结构工程230元／m2，建筑面积2097.18平方米，工程造价为230元／m2×2097.18平方米=482351.4元；未完土建工程167688.15元；未完采暖工程107453.59元；甲方分包塑钢窗工程71120元；（套99定额为116997元）。该鉴定报告送达原、被告后，被告福天宝公司提出了异议，鉴定机构以陕信（2013）鉴字第13号异01号予以答复，并调减采暖为576.54元，调减厂房内水、电为75872.63元，调减后工程造价为1299993.69元。该答复送达后，原告对调减厂房内水、电提出异议，认为其为消防设施用水，不在合同范围内，鉴定机构以陕信（2013）鉴字第13号异02号予以答复，异议不成立。被告福天宝公司再次异议，陕信（2013）鉴字第13号异03号答复，并对采暖工程价款调减35024.3元，若按照99定额计算，则：钢结构未完成价款为628482元，铝合金窗户未完成价款为151466.38元。鉴定意见修正为两个方案：1、若按照福天宝公司与第三方签订的合同单价计算，港华公司完成的涉案工程造价修正为1264969.39元；2、若按照99定额计算，港华公司完成的涉案工程造价修正为1038492.41元。这两个方案均按照合同约定的800元／m2计算。2013年11月18日本院再次开庭审理，鉴定机构应被告福天宝公司的申请，出庭接受了质证。
原告在鉴定后，变更诉讼请求为：一、判令被告给付工程款769097.70元；二、判令被告支付按合同约定的延期付款的罚金300000元，算至2011年3月20日；三、判令被告承担诉讼费（含鉴定费）。
又查明，被告福天宝公司已给付原告港华公司工程款共计560000元，对应被告提供收款收据的票号为0016384、0016361、0030373、0030368、0057433、0016371、0016396、0016408、0030376共计九笔。另有2009年12月30日乔楠的收条1张，系被告直接给乔楠支付款项。2007年11月19日，被告福天宝公司黄翠萍打收条1张，收到原告港华公司代付的钢结构款贰拾万元，审理中原告承认被告已归还，被告亦承认其答辩所涉已给付84万元之中，包括该20万元（对应被告提供票据证据号0016404、0016405）。另原告给被告垫付防腐漆款计13280元（对应票号2238979）。被告给原告垫付施工期物业水、电费6笔计12786元。
2009年6月26日，被告福天宝公司与西安市雁塔电镀有限责任公司签订《工业废水运营治理协议书》。
2010年1月20日，被告福天宝公司致函原告要求决算，原告就工程取价、工程量分包扣减、垫付事项、双方的分歧、争议解决办法予以复函。原、被告至今未履行工程交接，亦未予结算。被告在2008年11月后将涉案的B5厂房交付客户使用。
本案发回重审后，原告仍坚持原来的诉讼请求。被告申请对被告完成的涉案工程造价按照99定额、2001安装定额进行鉴定核算。本院经陕西省西安市中级人民法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司予以鉴定。2015年9月1日陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信（2015）造鉴字30号补充鉴定意见为：B5厂房陕西港华建筑工程有限公司已完工工程量按陕西省99预算定额、2001安装定额陕西价目表及配套费用定额计算的工程量价款为812835.27元。原告认为补充鉴定意见违背合同中包死价的约定而不予认可；被告对补充鉴定意见无异议。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、补充协议、收款收据、收条、证明、安装合同、治理协议、函件、鉴定报告、异议答复等证据在卷佐证。
本院认为，原告港华公司与被告福天宝公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效；后双方又签订补充协议，亦是双方当事人的真实意思表示，应属于合法有效，对双方当事人均有约束力。合同签订后，原告未完全履行其施工义务，完成的工程量不足工程造价（按照合同约定价款和99定额及2001安装定额两种方法计算）的一半，原告方已经表现出没有实际施工能力，双方签订的补充协议改变了合同履行的方案和期间，原告未按照补充协议约定的在2008年6月20日之前，向被告方交付厂房，满足被告方向业主交付使用的条件，并提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；双方的补充协议已经变更交付厂房时间为2008年6月20日，因原告所建工程在未交接、未决算情况下，2008年11月已被被告实际占有且交付用户投入使用，故原告关于要求被告支付剩余工程款的请求成立，本院予以支持。关于剩余工程款的具体数额，涉及到涉案工程造价，依据鉴定报告，按照方案二，即“2、若按照99定额计算，港华公司完成的涉案工程造价修正为1038492.41元”，故确定港华公司完成的涉案工程造价为1038492.41元，被告已付工程款项560000元；被告给付乔楠10000元，因原告否认，乔楠系案外人，本院不予认定；票号为2238979#收据，金额为13280元，系原告港华公司替被告福天宝公司支付的钢构防腐漆款，理应由被告公司归还原告；被告为原告垫付的物业水、电费计12786元，应当在被告应付工程款内予以扣除；故被告应付原告工程款为478986.41元。原告港华公司请求被告福天宝公司承担违约责任并支付违约金，因福天宝公司将部分工程对外分包时，港华公司并未提出异议，双方虽在施工合同中对工程进度款有约定，但后又有补充协议予以变更，双方至今没有决算，故对其要求被告福天宝公司承担违约责任并支付违约金的请求，本院不予支持。被告福天宝公司提出反诉，要求原告承担迟延交付厂房的违约责任，并支付违约金，由于双方的补充协议变更交付厂房时间为2008年6月20日，而原告未按期交付厂房，已经构成违约，应该承担违约责任，给付违约金；按照约定的每逾期一天处罚工程总合同额的1‰承担违约责任，被告在2008年11月后将涉案的B5厂房交付客户使用，按约定2008年6月21日至10月31日计133天，违约金计算为2205056元×1‰×133天=293272元，考虑原、被告双方的客观实际状况，结合补充鉴定意见B5厂房原告已完工工程量按陕西省99预算定额、2001安装定额陕西价目表及配套费用定额计算的工程量价款为812835.27元，应对违约金数额酌情核减，由原告给付被告违约金220000元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十一条之规定，判决如下：
一、被告陕西福天宝环保科技有限公司给付原告陕西港华建筑工程有限公司工程款478986.41元；
二、原告陕西港华建筑工程有限公司给付被告陕西福天宝环保科技有限公司违约金220000元；
上述一、二项应给付数额相抵后，被告陕西福天宝环保科技有限公司于判决生效后15日内给付原告陕西港华建筑工程有限公司工程款258986.41元；
三、驳回原告陕西港华建筑工程有限公司的其余诉讼请求；
四、驳回被告陕西福天宝环保科技有限公司的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案本诉案件受理费14740元，反诉案件受理费6120元，鉴定费40000元，诉讼费共计60860元，由原告负担40000元，被告负担20860元。原告已预交34740元，被告已预交26120元，原告应给付被告5260元，被告在给付上述款项时予以扣减。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 张 健
人民陪审员 丁藏真
人民陪审员 苏 茹
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 刘晓芮