重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终722号
上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司。
代表人：郑仕勇，湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司总经理。
委托代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：墙勇。
委托代理人：张远梅，重庆升正律师事务所律师。
委托代理人：邹婷，重庆升正律师事务所律师。
上诉人湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司（以下简称弘毅建设重庆建筑工程分公司）与被上诉人墙勇工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年11月12日作出（2015）沙法民初字第11716号民事判决，弘毅建设重庆建筑工程分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔组成合议庭共同负责对案件的处理，并于2016年4月12日进行了询问。上诉人弘毅建设重庆建筑工程分公司委托代理人张远梅，被上诉人委托代理人贺飞亚到庭参加了询问。本案现已审理终结。
墙勇一审诉称，2014年8月22日，墙勇到弘毅建设重庆建筑工程分公司处上班，月平均工资6000元。2015年1月5日，墙勇在工作中不慎受伤，被送往医院治疗，后墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司就墙勇受伤事宜达成《赔偿协议》。尔后，墙勇被有关部门认定为工伤并被鉴定为十级伤残。为维护墙勇的合法权益，墙勇现诉至法院请求判令：1、撤销墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司于2015年1月20日签订的《赔偿协议》；2、依法解除墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司之间的劳动关系；3、弘毅建设重庆建筑工程分公司支付墙勇一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴4200元、鉴定及检查费500元、交通费1000元等以上合计121604元。
弘毅建设重庆建筑工程分公司一审辩称，墙勇在弘毅建设重庆建筑工程分公司处工作及因工受伤情况属实；事后双方就工伤赔偿事宜已达成一致意见并签订了《赔偿协议》，该协议合法有效，且弘毅建设重庆建筑工程分公司已经按照该协议的内容全部履行；故要求驳回墙勇的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2014年8月22日，墙勇进入弘毅建设重庆建筑工程分公司工作，在弘毅建设重庆建筑工程分公司处担任液压冲床操作工。
2015年1月5日，墙勇在弘毅建设重庆建筑工程分公司处厂房内操作液压冲床时不慎受伤，遂前往重庆红岭医院治疗，经住院治疗16天，于2015年1月21日出院。出院诊断为：左手食指远指间关节平面完全断离。产生医疗费合计26233.82元，由弘毅建设重庆建筑工程分公司支付。
2015年1月20日，墙勇（乙方）与弘毅建设重庆建筑工程分公司（甲方）达成《赔偿协议》，约定：2015年1月5日，乙方在重庆市沙坪坝区湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司厂房内受伤，受伤部位为左手食指关节，双方协商达成以下协议，1、截止本协议签订时，乙方已花费医疗费、护理费、生活费等费用共计3万元并已由甲方支付；2、现经双方协商，由甲方一次性支付乙方5万元整，就此不得再因该事故因任何理由向甲方索赔；3、甲方将5万元赔偿看分两次支付至乙方指定账户，若甲方未按约定时间支付乙方赔偿款，每延迟一天需向乙方支付违约金500元/天；4、本协议一式两份，效力等同，如起纠纷由协议签订地重庆市沙坪坝区人民法院管辖。尔后，弘毅建设重庆建筑工程分公司向墙勇支付了50000元。
2015年7月15日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定墙勇为工伤。
2015年8月3日，墙勇向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于同年9月1日作出鉴定结论，认定墙勇的伤残情况是左食指远指间关节僵硬，为伤残十级，无护理依赖。产生鉴定费400元，由墙勇支付。
2015年9月22日，墙勇向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决撤销原、弘毅建设重庆建筑工程分公司于2015年1月20日签订的《赔偿协议》，解除墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司之间的劳动关系，并由弘毅建设重庆建筑工程分公司支付墙勇一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴4200元、鉴定及检查费500元、交通费1000元，合计121604元。该委超过五个工作日未作出受理决定，于2015年9月30日作出渝沙劳仲函字[2015]第1864号《重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会函》。墙勇遂向一审法院提起诉讼，要求判如所请。
庭审质证时，墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司共同确认墙勇自2015年1月5日受伤后未再到弘毅建设重庆建筑工程分公司处工作。关于双方劳动关系的解除，墙勇主张双方劳动关系自其向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁之日即2015年9月22日起解除；对此，弘毅建设重庆建筑工程分公司则认为双方劳动关系自墙勇受伤后一个月的停工留薪期满即2015年2月5日起解除。关于墙勇的工资情况，墙勇称其月工资为6000元至8000元的计件工资并通过现金方式发放，但未提供证据加以证明；对此，弘毅建设重庆建筑工程分公司无证据举示，辩称职工工资是由弘毅建设重庆建筑工程分公司统一发放给工头，再由工头按计件发放给具体职工，被告未制作工资表，工头亦未妥善保管发放表，并主张墙勇工资按照制造行业从业人员月平均工资3600元进行计算。另墙勇要求将弘毅建设重庆建筑工程分公司已支付原告的50000元在本案诉请金额中进行冲抵。
由于墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司双方分歧较大，调解未成。
上述事实，有当事人的陈述，墙勇提供的病历资料、医疗费票据、赔偿协议、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、仲裁申请书、重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会函等证据证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和一审法院审查，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，解决本案争议首先应明确墙勇受伤前的月平均工资数额。由于墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司均未举示证据证明墙勇的工资标准，而墙勇在弘毅建设重庆建筑工程分公司处工作期间是领取现金工资，故一审法院参照墙勇受伤前即2014年度的重庆市社平工资，认定墙勇的月平均工资为4738元。
一审法院就墙勇的具体诉讼请求，评述如下：
一、关于墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司劳动关系的解除问题。该院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，十级工伤职工有权提出解除与用人单位的劳动关系，故一审法院院对墙勇要求解除与弘毅建设重庆建筑工程分公司劳动关系的诉讼请求予以支持。由于弘毅建设重庆建筑工程分公司于2015年10月13日收到墙勇的起诉状，现墙勇主张双方劳动关系自墙勇向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁之日即2015年9月22日起解除，并无不当，故一审法院院确定双方劳动合同解除的时间应为2015年9月22日。
二、关于墙勇诉请主张的各项工伤保险待遇问题。
关于一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准为，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级6个月计发，即28428元（4738元/月×6个月）。
关于一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，墙勇为十级伤残，弘毅建设重庆建筑工程分公司应当支付墙勇一次性工伤医疗补助金，计发标准为，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级2个月计发，即9476元（4738元/月×2个月）。
关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，墙勇为十级伤残，从工伤保险基金按十级伤残7个月的本人工资支付一次性伤残补助金。由于弘毅建设重庆建筑工程分公司未为墙勇办理工伤保险，此费用应由弘毅建设重庆建筑工程分公司承担，弘毅建设重庆建筑工程分公司应当支付墙勇一次性伤残补助金33166元（4738元/月×7个月）。
关于停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，弘毅建设重庆建筑工程分公司应当按照墙勇资福利待遇支付墙勇停工留薪期工资。根据墙勇的出院诊断及重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S68.1，墙勇的停工留薪期应为2个月。弘毅建设重庆建筑工程分公司应当支付墙勇停工留薪期工资9476元（4738元/月×2个月）。
关于鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。结合《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，弘毅建设重庆建筑工程分公司应当支付墙勇生活津贴3354.72元（4738元/月×70%÷21.75天×22天）。
关于交通费。根据墙勇的伤情，墙勇受伤后到医院进行治疗和康复产生的交通费，属于必然发生且已经发生的费用，应当由弘毅建设重庆建筑工程分公司承担。一审法院酌情主张200元。
关于鉴定及检查费。凭据计算为400元，一审法院予以主张。
综上，弘毅建设重庆建筑工程分公司应当支付墙勇一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残补助金33166元、停工留薪期工资9476元、鉴定期间生活津贴3354.72元、交通费200元、鉴定及检查费400元，以上费用合计84500.72元。
三、关于墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司于2015年1月20日签订的《赔偿协议》是否应当撤销的问题。一审法院认为，法律、法规没有禁止用人单位和工伤职工在工伤认定之前或之后签订赔偿协议，并且在工伤认定之前由用人单位先行支付工伤职工一定的费用有助于缓解工伤职工的困难，故用人单位和工伤职工可以自愿达成赔偿协议。本案中，墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司于2015年1月20日签订的《赔偿协议》系双方经自愿协商达成的赔偿协议，具有民事合同性质，对墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司双方具有拘束力；但该《赔偿协议》达成的赔偿金额50000元未达到工伤保险赔偿金额的75%，可以认定该《赔偿协议》显失公平，故墙勇认为该《赔偿协议》显失公平，要求予以撤销的诉请，一审法院予以支持。
综上，墙勇、弘毅建设重庆建筑工程分公司的劳动关系于2015年9月22日解除，弘毅建设重庆建筑工程分公司应当支付墙勇一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残补助金33166元、停工留薪期工资9476元、鉴定期间生活津贴3354.72元、交通费200元、鉴定及检查费400元，以上费用合计84500.72元。扣除弘毅建设重庆建筑工程分公司已支付给墙勇的50000元，弘毅建设重庆建筑工程分公司尚应支付墙勇34500.72元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告墙勇与被告湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司的劳动关系于2015年9月22日解除。二、撤销原告墙勇与被告湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司于2015年1月20日签订的《赔偿协议》。三、被告湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告墙勇一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残补助金33166元、停工留薪期工资9476元、鉴定期间生活津贴3354.72元、交通费200元、鉴定及检查费400元，以上费用合计84500.72元。扣除被告湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司已支付给原告的50000元，被告湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司尚应支付原告34500.72元。四、驳回原告墙勇的其他诉讼请求。
弘毅建设重庆建筑工程分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院做出的（2015）沙法民初字第11716号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：弘毅建设重庆建筑工程分公司与墙勇签订的《赔偿协议》不存在显失公平。1.《赔偿协议》的达成时间是2015年1月20日，此时即使通过庭审确定工伤保险待遇金额，也应当使用2014年公布的2013年社平工资标准即4252元，由于没有进行伤残等级鉴定，故不存在因伤残鉴定而误工、需要支付鉴定期间生活补助的问题。2.上诉人与被上诉人协商达成《赔偿协议》时，双方认可的被上诉人工资为3000元左右，停工留薪期为2个月左右，则工伤保险待遇总额为61016元。即使认为被上诉人本人工资为2013年社平工资标准4252元，则工伤保险待遇总额为72284元。重庆市工伤保险待遇纠纷金额可以是法定工伤保险待遇金额的70％，即若需由人民法院进行调解制作调解书，则最低赔偿金额可以是42711.2元或50598元。而本案中，上诉人与被上诉人在工伤事故发生后立即和解，被上诉人没有进行工伤保险待遇的认定及诉讼行为，客观上节省了时间及诉讼成本，所以金额适当降低也合情合理。综上，《赔偿协议》约定赔偿金额5万元公平合理，不存在显失公平。
墙勇答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况，本案双方争议的上诉焦点在于弘毅建设重庆建筑工程分公司与墙勇2015年1月20签订的《赔偿协议》是否存在显失公平应予撤销。解决本案争议的前提是应明确墙勇受伤前的月平均工资数额。由于弘毅建设重庆建筑工程分公司未举示工资表等证据证明墙勇在其工作期间的工资标准，故一审法院参照墙勇受伤前即2014年度的重庆市社平工资，认定墙勇的月平均工资为4738元，继而计算出墙勇的各项工伤保险待遇款并无不当，本院予以维持。则弘毅建设重庆建筑工程分公司应当支付墙勇一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残补助金33166元、停工留薪期工资9476元、鉴定期间生活津贴3354.72元、交通费200元、鉴定及检查费400元，以上费用合计84500.72元。而《赔偿协议》达成的赔偿金额50000元未达到上述工伤保险赔偿金额的75%，可以认定该《赔偿协议》显失公平，故一审法院认为该《赔偿协议》显失公平，对该《赔偿协议》予以撤销并无不当，本院予以维持。
综上，湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和使用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖北弘毅建设有限公司重庆建筑工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年五月十二日
书 记 员 刘 莉