湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂05刑初32号
公诉机关湖北省宜昌市人民检察院。
被告单位武汉华震源商贸有限公司，组织机构代码09601925－8，住所地湖北省武汉市汉阳区建银汽车产业大厦第1幢A座6层6号。
法定代表人佘震，该公司经理。
诉讼代表人佘冬梅，女，1982年12月19日出生，该公司出纳。
被告人佘震，男，1974年6月13日出生，汉族，高中文化，系武汉华震源商贸有限公司法人代表。出生地，户籍地江苏省江都市，经常居住地湖北省武汉市东西湖区，因涉嫌假冒注册商标罪，于2102016年11月11日被宜昌市公安局夷陵区分局取保候审。
辩护人段炳荣，湖北三立律师事务所律师。
被告人段围军，男，1991年10月9日出生，汉族，初中文化，系武汉华震源商贸有限公司销售员。出生地湖北省汉川市，住湖北省汉川市，因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年11月11日被宜昌市公安局夷陵区分局取保候审。
辩护人陈超，湖北三立律师事务所律师。
湖北省宜昌市人民检察院以鄂宜市检刑诉（2017）37号起诉书指控被告单位武汉华某1商贸有限公司（以下简称华某1公司）以及被告人佘震、段围军犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院审查后于2017年8月17日立案，并依法组成合议庭于2017年10月12日公开开庭进行了审理。湖北省宜昌市人民检察院指派检察员吴欲晓、黄雷出庭支持公诉，被告单位华某1公司的诉讼代表人佘冬梅、被告人佘震及其辩护人段炳荣、被告人段围军及其辩护人陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年6月16日，被告单位华某1公司与深圳市建筑工程股份有限公司宜昌恒大绿洲项目部（以下简称深建宜昌恒大绿洲项目部）签订《钢材供购合同》，约定由被告单位华某1公司向深建宜昌恒大绿洲项目部供应徐某2、萍钢、首钢、武钢、承钢生产的线材、螺纹、圆钢产品，价格按送货当日宜昌意达钢材信息网上的指导价下浮120元计算，后在履行合同过程中，双方约定变更下浮数额为150元。2016年3月至2016年8月期间，被告人佘震、段围军以公司名义，先后购进其他厂家生产的直径6毫米、8毫米、10毫米的圆盘螺纹钢共计345.58吨，挂上伪造的印有首钢长治钢铁有限公司“上党”牌注册商标的产品标牌，附上伪造的产品质量证明书，假冒首钢长治钢铁有限公司产品销售给深建宜昌恒大绿洲项目部，销售金额共计人民币94.515万元。
针对上述事实，公诉机关出示假冒的产品标牌等物证及照片；宣读到案经过、钢材供购合同、送货单等书证；宣读证人佘冬梅、卢某、徐某1、陈某1、邓某、任某、吴某1、陈某2、赵某等人的证言；宣读三峡产品质量检验检测中心检验报告等鉴定意见；出示现场照片及辨认笔录；宣读被告人佘震、段围军的供述和辩解等相关证据。
公诉机关认为：被告单位华某1公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达94.515万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人佘震、段围军分别身为单位直接负责的主管人员、直接责任人员，假冒他人注册商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。
被告单位华某1公司的诉讼代表人佘冬梅对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为该公司应当认定构成自首，希望法院从轻处罚。
被告人佘震及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为应当考虑到钢材本身价值高，被告人的违法所得达不到假冒注册商标罪情节特别严重的金额，且被告人佘震在到案途中接到公安机关的电话，到案后如实陈述，构成自首。被告人佘震属于偶犯、初犯，其销售假冒注册商标的商品本身属于合格产品，其社会危害性小。请求法院对其从轻处罚。
被告人段围军及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为被告人段围军在公安机关没有掌握其犯罪事实之前，主动交代犯罪事实，应当构成自首。被告人段围军是初犯，也是偶犯。在犯罪过程中，其处于被动状态，属于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚。其销售的产品本身也是合格产品，其社会危害性较小。请求法院依法从轻处罚，判处缓刑。
经审理查明：第1539483号“上党”文字及图形组合注册商标，注册人为长治钢铁（集团）有限公司，注册有效期限为2001年3月14日至2011年3月13日，核准使用范围为：角铁、钢管、未煅或半煅钢、合金钢、铸钢、生铁或半铸造铁、普通金属锭、大钢坯（冶金）、普通金属合金、钢条、钢板、铁板。2010年4月19日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义为首钢长治钢铁有限公司。2011年3月29日经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，该商标续展注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。
2015年6月16日，被告单位华某1公司与深建宜昌恒大绿洲项目部签订了《钢材供购合同》，约定由被告单位华某1公司向深建宜昌恒大绿洲项目部供应线材、螺纹、圆钢产品，并对上述产品的生产厂家做了限定要求，为徐某2、萍钢、首钢、武钢、承德这五家生产厂家。合同约定价格按送货当日所送厂家的宜昌意达钢材信息网价的基础下浮120元（星期六、星期日按星期五网价计算，不含税票）。后在履行过程中，双方约定变更价格下浮额为150元。该合同约定，运费均由被告单位华某1公司承担。结算方式，为按月付清货款，不贴息（商业承兑和现金均可）。
在该合同履行过程中，因被告单位华某1公司采购不到合同约定的圆盘螺纹钢，遂由被告人佘震、段围军以被告单位名义，于2016年3月至2016年8月期间，从宜昌徐某2钢铁销售有限公司、河北华某2贸易有限公司、武汉华航伟业商贸有限公司、湖北世通建材有限公司夜明珠钢材市场购进山西立恒钢铁有限公司、鄂州吴城钢铁有限公司生产的直径6毫米、8毫米、10毫米的圆盘螺纹钢共计345.58吨，挂上伪造的印有首钢长治钢铁有限公司“上党”文字、图形组合注册商标的产品标牌，附上伪造的产品质量证明书，假冒首钢长治钢铁有限公司产品销售给深建宜昌恒大绿洲项目部，销售金额共计人民币94.515万元。
同时查明：1、被告单位华某1公司从宜昌徐某2钢铁销售有限公司、河北华某2贸易有限公司、武汉华航伟业商贸有限公司、湖北世通建材有限公司夜明珠钢材市场购进山西立恒钢铁有限公司、鄂州吴城钢铁有限公司生产的直径6毫米、8毫米、10毫米的圆盘螺纹钢，共支付787833.34元。
2、宜昌市公安局夷陵区分局对其扣押涉案的55.7吨圆盘螺纹钢分别聘请三峡产品质量检验检测中心以及首钢长治钢铁有限公司进行质量和品牌鉴定。经鉴定，扣押的55.7吨圆盘螺纹钢均为假冒首钢长治钢铁有限公司钢筋，但圆盘螺纹钢的质量为合格产品。扣押的55.7吨（30件）圆盘螺纹钢堆放于宜昌市夷陵区东湖停车场内，未随案移送至本院。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、物证：
（1）钢材、标牌照片。证实涉案钢材及标牌的外观特征。
（2）提取的假冒标牌与首钢长治钢铁有限公司标牌、产品质量证明书对比照片。证实被告单位华某1公司提供给深建宜昌恒大绿洲项目部的首钢长治钢铁有限公司产品标牌和产品质量证明书系伪造。
2、书证
（1）报案书、工程材料审批表、材料验收台账。证实本案的报案经过。
（2）到案经过。证实二被告人的到案经过。
（3）佘震、段围军假冒注册商标案购买、销售表。证实被告人佘震、段围军购买、销售涉案圆盘螺纹钢的型号、数量及价格。
（4）调取证据通知书及清单、送货单、产品质量证明书、扣押清单、过磅单。证实本案调取证据的经过以及被告单位华某1公司提供给深建宜昌恒大绿洲项目部的假冒“上党”文字及图形组合商标的事实及销售的数量、价格和销售金额。
（5）营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明。证实“上党”文字及图形组合商标的注册人为首钢长治钢铁有限公司，该商标在保护期内。
（6）首钢长治钢铁有限公司销售中心销售价格表。证实涉案型号钢材的同期市场指导价格。
（7）营业执照、税务登记证、机构信用代码证、组织机构代码证、法人证明、企业信息咨询报告。证实被告单位华某1公司的基本情况。
（8）钢材供购合同、被告单位华某1公司自制采购涉案钢材表、收款收据。证实被告单位华某1公司销售钢材给深建宜昌恒大绿洲项目部的价格及销售金额。
（9）宜昌徐某2钢铁销售有限公司销售单、销售表。证实宜昌徐某2钢铁销售有限公司销售给被告单位华某1公司的圆盘螺纹钢规格、数量、价格和销售金额。
（10）河北华某2贸易有限公司记账凭证、佘震、佘冬梅账户交易明细。证实河北华某2贸易有限公司销售给被告单位华某1公司的圆盘螺纹钢规格、数量、价格和销售金额。
（11）钢筋混凝土用钢筋力学性能检验报告。证实被告单位华某1公司销售的假冒“上党”文字及图形商标的钢材均检验为合格产品。
（12）佘震、段围军及李某、吴某1等人信息。证实被告人佘震、段围军及证人李某、吴某1等人的身份情况。
（13）意达钢材信息网宜昌建筑钢材市场价格行情表。证实被告单位华某1公司送货单上的价格为当日网价下浮每吨120元或150元。
（14）调取证据通知书、首钢长治钢铁有限公司产品标牌、产品质量证明书、高线产品（纸质）标牌企业标准。证实侦查机关于2017年6月15日自首钢长治钢铁有限公司调取该公司产品标牌、产品质量证明书、标牌标准的情况。
（15）调取证据通知书、产品质量证明书。证实2017年6月5日，侦查机关自深建宜昌恒大绿洲项目部调取被告单位华某1公司送货时附送的产品质量证明书17份。
（16）调取证据通知书、产品质量证明书、资金支付表、佘震农行、兴业、建行银行账户流水、佘东梅建行账户流水、华某1公司2016年3月1日至8月31日流水账。证实被告单位华某1公司支付采购圆盘螺纹钢的对象、品牌、规格、件数、价格及由佘震个人银行卡转账支付；被告单位华某1公司送货时间、规格、价格等。
（17）晋Ｌ×××××号货车运行截图、运行轨迹图。证实晋Ｌ×××××号货车装货地点为山西临汾立恒新区，目的地为湖北宜昌市。
（18）首钢长治钢铁有限公司质量监督站鉴定报告、鉴定证明。证实公安机关提供的6张产品标牌、17份产品质量证明书均系伪造首钢长治钢铁有限公司标牌、产品质量证明书。夷陵区东湖停车场内查扣的悬挂首钢长治钢铁有限公司标牌的钢材系假冒该公司的产品。
3、证人证言
（1）李某证言。证实发现深建宜昌恒大绿洲项目部部分钢材为假冒产品的经过。
（2）吴某1证言。证实被告单位华某1公司向深建宜昌恒大绿洲项目部销售假冒首钢长治钢材有限公司产品的事实。
（3）佘冬梅证言。证实被告单位华某1公司成立时间、使用假冒“上党”注册商标的事实。
（4）徐某1证言。证实被告单位华某1公司购买圆盘螺纹钢的事实。
（5）陈某1证言。证实被告单位华某1公司购买圆盘螺纹钢的事实。
（6）邓某证言。证实被告单位华某1公司购买圆盘螺纹钢的事实。
（7）任某证言。证实被告单位华某1公司购买圆盘螺纹钢的事实。
（8）韩飞龙证言。证实深建宜昌恒大绿洲项目部钢材验收方法。
（9）卢某证言。证实其是被告单位华某1公司股东，占股10%，未实际出资，也未参与管理、经营、决策，不清楚该公司假冒“上党”注册商标的事实。
（10）张贰雷证言。证实2016年8月6日从山西立恒钢铁有限公司提了一车圆盘螺纹钢，运到湖北宜昌的一个建筑工地，出厂挂有山西立恒的标牌的事实。
（11）陈某2证言。证实深建宜昌恒大绿洲项目部钢材验收、抽样送检的具体方法。
（12）赵某证言。涉案圆盘螺纹钢属于“上党”文字及图形组合商标的使用范围，该公司没有许可被告单位华某1公司、山西立恒钢铁公司、鄂州吴城钢铁公司使用该注册商标。该公司自2016年2月1日起启用纸质圆盘螺纹钢产品标牌。
（13）程王威证言。证实深建宜昌恒大绿洲项目部钢材验收方法。
（14）樊世明证言。证实被告人段围军在其店打印过东西，具体时间和打印的内容记不清了。
4、犯罪嫌疑人的供述与辩解
（1）被告人佘震于2016年8月17日、8月25日、9月7日和2017年3月15日、6月5日的供述和辩解共5份。证实被告单位华某1公司注册、经营情况以及假冒首钢长治钢铁有限公司注册商标的事实。
（2）被告人段围军于2016年8月12日、8月17日（两次）、8月18日、9月20日和2017年5月31日的供述和辩解6份。证实被告单位华某1公司销售给深建宜昌恒大绿洲项目部的钢材是假冒首钢长治钢铁有限公司注册商标的事实。
5、鉴定意见
（1）鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验报告。证实查扣的被告单位华某1公司假冒“上党”注册商标的圆盘螺纹钢55.7吨（HRB400E6、8、10规格），经夷陵区区公安分局委托三峡产品质量检验检测中心检验均为合格产品（指标符合GB1499.2-2007标准要求）。
（2）辨认笔录。证实吴某1辨认佘震的照片。
上述证据均经庭审质证属实，来源合法，所证明的内容客观、真实，且能相互印证，本院予以采信。
庭审中，被告人佘震辩护人为了证明本案违法所得仅有58360元，向本院提交了如下证据：
1、湖北省增值税专用发票及附表一份，证实涉案钢材的运输费用为43927元。
2、承兑汇票复印件以及《保证反担保合同》、《借款及居间服务合同》、《融资担保委托合同》、《质押反担保合同》、北京增值税普通发票。证明本案用于承兑汇票的贴现费用为117099.72元。
3、采购涉案钢材的银行转账流水。证明被告单位华某1公司为本案一共支付了采购钢材款788037.6元。
公诉人对上述证据的真实性、合法性请求由法院核定，对关联性认为本案按照非法经营数额已经达到假冒注册商标罪情节特别严重的情节。被告单位华某1公司诉讼代表人佘冬梅及被告人段围军对上述证据均无异议。本院认为，被告人佘震提交的湖北省增值税发票及附表，没有其他证据佐证，不能证实涉案钢材的运输费用为43927元，故对湖北省增值税专用发票及附表，本院不予采信。被告人佘震提交的承兑汇票复印件以及《保证反担保合同》、《借款及居间服务合同》、《融资担保委托合同》、《质押反担保合同》、北京增值税普通发票等，不能证明与本案的关联性，被告人佘震亦没有提交证据予以佐证，故本院不予采信。被告人佘震提交的采购涉案钢材的银行转账流水与公安机关补充侦查时调取的银行转账流水一致，结合公安机关询问证人徐某1、陈某1、邓某、任某的证言，以及公安机关制作的《佘震、段围军假冒注册商标案购买、销售一览表》，可以证实被告单位华某1公司购买涉案钢材支付787833.34元。
本院认为：“上党”文字及图形组合商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告单位华某1公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并对外销售，非法经营额达94万余元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项规定，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人佘震、段围军分别作为被告单位直接负责的主管人员、直接责任人员，假冒他人注册商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。在本案共同犯罪中被告人佘震组织领导整个制作假标识、产品质量认证书以及销售活动，在假冒“上党”文字及图形组合商标的经营活动中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人段围军受被告人佘震指派，在假冒“上党”文字及图形组合商标过程中，帮助组织货源、悬挂假冒商标、销售假冒注册商标的商品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或减轻处罚。被告人佘震系初犯，被公安机关电话传唤后直接到案，并如实供述其个人及被告单位的犯罪事实，构成自首。被告人佘震作为被告单位华某1公司的法定代表人，其行为亦代表了被告单位华某1公司的自首意愿和行为，因此，被告单位华某1公司亦具有自首情节，也应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。对被告单位华某1公司认为其构成自首的意见，本院予以采纳。被告人佘震、段围军为了履行合同而假冒涉案注册商标，其销售对象特定，且销售的假冒注册商标的钢材经检验均为合格产品，社会危险性较小，给商标权利人造成的经济损失亦较小。本院在决定主刑和附加刑时将予以充分考虑。被告人佘震的辩护人提出本案的违法所得为58360元，不构成假冒注册商标罪“情节特别严重”的情形，该违法所得系用非法经营数额减去购买钢材成本、运费、承兑汇票贴现费用，被告人佘震主张该违法所得中还包括财务成本及段围军的工资，但被告人佘震及其辩护人没有提交充分的证据予以证实，被告单位华某1公司也没有规范的财务账目，故本案的违法所得无法查清，对佘震辩护人提出按照违法所得对被告人定罪量刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人段围军的辩护人辩称段围军有自首情节，经查，被告人段围军并未主动到公安机关投案，在公安机关对其进行询问调查之初时，也并未向公安机关如实供述自己的主要犯罪事实，故不构成自首，对此辩护意见，本院亦不予采纳。本案中，扣押的涉案55.7吨（30件）圆盘螺纹钢未随案移送，由扣押机关依法负责处理。
综上，根据被告单位华某1公司以及被告人佘震、段围军的犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质、危害后果及悔罪表现等，参考社区矫正的调查评估意见，对被告人佘震、段围军宣告缓刑对所居住的社区不会产生重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第八条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告单位武汉华震源商贸有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金十万元（罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人佘震犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人段围军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、假冒首钢长治钢铁有限公司的标牌6个，予以没收。
五、未随案移送的扣押涉案的55.7吨（30件）圆盘螺纹钢，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在收到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一七年十月二十七日
书记员 韩睿华