安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖16刑终147号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴守杰，男，汉族，1974年5月5日出生于安徽省蒙城县，高中文化，经商，住蒙城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月20日被抓获，同年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审（后脱保），2017年5月15日被抓获，同年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人吴守杰犯诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2018年1月31日作出（2018）皖1622刑初69号刑事判决。宣判后，吴守杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院依据辨认笔录、鉴定意见、相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定：2015年1月至9月，被告人吴守杰分别骗取岳某15万元、孙某220万元、巩某11.5万元，共计36.5万元。2014年10月至11月，吴守杰伪造蒙某1县金路运输公司印章，并在保险理赔手续上加盖私刻的印章，将保险理赔款领出。据此认为，被告人吴守杰以非法占有为目的，使用欺诈的方法骗取被害人数额巨大财物的行为已构成诈骗罪；其伪造公司印章的行为又已构成伪造公司印章罪，应予数罪并罚。吴守杰退还骗取巩某1的钱款并取得巩某1的谅解，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人吴守杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币十一万元；责令被告人吴守杰退赔被害人岳某人民币十五万元，退赔被害人孙某1人民币二十万元。
吴守杰上诉提出：原判认定其诈骗孙某220万元中，其未将伪造的购房合同交给孙某2，亦不存在伪造的其身份信息的合同原件，其借款后按期支付利息，且有担保，属正常民间借贷，不应认定为诈骗；原判认定其骗取巩某11.5万元中，其已及时退还赃款，亦不应认定为诈骗。
辩护人提出：原判认定吴守杰诈骗孙某220万元事实不清，证据不足，请求依法改判。
经审理查明：一、关于诈骗34.5万元的事实
（一）2015年7月，上诉人吴守杰在外欠大量债务，其在蒙某1县第七中学（以下简称蒙某1七中）门前的门面房购房协议原件已抵押在戴某处的情况下，虚构做生意需要资金周转的理由，私刻蒙某1七中印章，伪造与该校签订的购房协议和证明文件，以门面房作抵押于2015年7月5日向被害人岳某借款15万元，该款被吴守杰偿还其他债务。同年7月29日，吴守杰以50万元的价格将该门面房卖给葛某，得款亦未偿还岳某，岳某实际经济损失15万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、亳州市公安司法鉴定中心（亳）公（文）鉴字（2017）16号印文鉴定书载明：吴守杰提供给岳某的购房协议及证明上的“安徽省蒙某1县第七中学”印某与蒙某1七中样本印某不是同一枚印章所盖。
2、接受证据材料清单、买卖房屋合同书、身份证、收款单据、结婚证、借条复印件载明：吴守杰夫妻用蒙某1七中门前的两间门面房作为抵押于2013年11月18日、2014年12月6日分两次从戴某处借款30万元，购房协议、收款单据由戴某保存。
3、接受证据清单、控告材料、借条、证明、购房协议、身份证复印件载明：吴守杰夫妻用蒙某1七中门前的两间门面房作为抵押于2015年7月5日从岳某处借款33万元，购房协议、证明由岳某保存。
4、接受证据清单、房地产买卖协议、合同书、银行交易凭证、收条、便条载明：吴守杰于2017年7月29日将蒙某1七中门前的两间门面房以50万元的价格卖给葛某，2015年8月23日房款已付清。
5、被害人岳某陈述：其母亲刘某3给吴守杰送了30万元的石子到万佛塔水泥厂，吴守杰支付部分货款，尚拖欠15万元货款。2015年6月份，吴守杰以周转资金为由，提出以门面房作抵押再借些钱，并提供了蒙某1七中门前的两间门面房购房协议和产权证明原件，其和朋友李某核实了门面房确系吴守杰购买，遂于2015年7月5日借给吴守杰18万元，月息3分，一月一结，2016年1月5日还款，吴守杰夫妻给其出具了33万元的借条。后吴守杰未按期支付利息，并将门面房转卖，最后就失联了。
6、证人李某的证言：岳某的母亲曾出资30万元给吴守杰运石子，吴守杰拖欠岳某的母亲部分货款。后吴守杰说缺少资金，让其找岳某借钱，并愿意以蒙某1七中门前的两间门面房作抵押，又提供了门面房购房协议和蒙某1七中开的证明，后岳某将钱借给吴守杰。
7、证人葛某的证言：2015年6月份，其通过房屋中介得知吴守杰准备卖蒙某1七中门前的门面房。其与吴守杰沟通后发现该房无房产证，吴守杰持有一份与蒙某1七中于2005年签订的购房协议，后双方商定购房价格为50万元。其支付部分房款后，吴守杰带着其找到蒙某1七中的会计刘某1，给其重新签订了购房合同，合同上有蒙某1七中的印章。8月23日，其扣除吴守杰预收的房屋租金后付清45.5万元房款。
8、证人刘某1（蒙某1县第七中学后勤主任）的证言：吴守杰曾购买蒙某1七中的门面房，并与学校签订了购房协议，该房未办理房产证。2015年8月份，吴守杰将门面房转卖，并与购房的人一起找到其，吴守杰称原购房协议丢失，其用预留的盖好印章的合同书与购房人重新签订了合同。
9、上诉人吴守杰供述：因岳某的母亲与其合作送石子，其拖欠对方18万余元货款。2015年7月，其外欠大量债务无力偿还，在蒙某1七中门前的门面房购房协议原件也抵押在戴某处。为借款，其私刻蒙某1七中印章，伪造了与蒙某1七中签订的购房协议和蒙某1七中的产权证明文件，以门面房作抵押于同年7月5日从岳某处借款15万元，其出具了33万元的总借条，15万元被其用于偿还其他债务。同年8月份，其通过房产中介将门面房转卖，得款40余万元，其带着购房的人到蒙某1七中办理了过户手续，房款用于偿还他人债务。
（二）2014年6月30日，上诉人吴守杰由李某提供担保，通过被害人孙某1之父孙某2向孙某1借款10万元，约定月息2分，至2015年6月份，吴守杰通过李某支付该部分借款利息2.4万元。2015年1月20日，吴守杰向孙某2再次提出借款，孙某2要求吴守杰提供抵押，吴守杰伪造其购买房产的商品房买卖合同，骗取孙某2信任，通过孙某2从孙某1处借款20万元，至2015年6月份，吴守杰通过李某支付该部分借款利息2万元。吴守杰将该款归还他人债务后外逃，孙某1实际经济损失18万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、接受证据材料清单及孙某1提供的报案材料、借条、身份证、商品房买卖合同、中国工商银行账户历史明细清单载明：吴守杰分别于2014年6月30日、2015年1月20日从孙某1处借款10万元、20万元；载有吴守杰购买“绿洲雅苑”小区19栋1703号房的商品房买卖合同的具体情况；孙某2银行账户于2014年6月30日、2015年1月20日分别取款10万元、20万元。
2、接受证据材料清单及侯某提供的商品房买卖合同、购房发票、中国建设银行客户交易查询单，调取证据通知书及蒙城县房地产管理局、房地产开发公司保管的侯某商品房买卖合同载明侯某购买“绿洲雅苑”小区19栋1703号房签订的商品房买卖合同及支付购房款、按揭款的情况。
3、被害人孙某1陈述：2014年6月初，父亲孙某2告诉其，李某的朋友要借其让孙某2保管的10万元，月息2分。后父亲交给其吴守杰出具的李某担保的10万元借条，吴守杰每两个月通过李某支付其0.4万元的利息。2015年1月份，吴守杰通过李某提出再借款20万元，父亲说没有抵押不能借款。后父亲称吴守杰用购买的一套房产作抵押，其表示同意。2015年1月20日，其借给吴守杰20万元，吴守杰出具了由李某担保的20万元借条。吴守杰共支付给其4.4万元利息。10月份时，父亲交给其一份吴守杰购买“绿洲雅苑”小区19栋1703号房的商品房买卖合同，说是借款时吴守杰给的。其和李某查询后，发现该房房主是侯某，吴守杰提供的合同是伪造的。
4、证人孙某2（孙某1父亲）的证言：2014年6月13日，吴守杰通过李某向其借款10万元，李某提供担保，无抵押物品。2015年1月20日，吴守杰未按约定还款，并提出再借20万元，其不同意，要求吴守杰提供抵押。后吴守杰将“绿洲雅苑”小区一处房屋的购房合同原件让其看，其确定购房人是吴守杰后，将儿子孙某1存在其处的20万元借给吴守杰，吴守杰给孙某1出具了借条，并提供了购房协议的复印件。其让李某向吴守杰索要购房协议原件，吴守杰称原件保存在房产局不能拿出来。后其听说吴守杰将车卖了遂联系吴守杰，对方失联。
5、证人李某的证言：2014年6月13日，吴守杰通过其找孙某2借款10万元，月息2分，孙某2说钱是孙某1的，让吴守杰给孙某1出具了借条，其是担保人。2015年1月20日前，吴守杰和孙某2约定再借款20万元，月息2分，到6月份时和10万元一起还本。当晚，三人见面后吴守杰将他购买“绿洲雅苑”小区房产的购房合同原件让其和孙某2查看，称用该房作借款抵押，还说合同是从房产局借出来的，还要还回去，后复印了一份合同给孙某2。吴守杰借款后给孙某1出具了借条，其还是担保人。后吴守杰每两个月由其经手支付给孙某1一次利息，利息已支付至2015年6月份，共4.4万元。后来其和孙某1到售楼部查询，才知道吴守杰提供的购房合同是伪造的。
6、上诉人吴守杰供述和辩解：2014年6月份、2015年1月份，其分两次从孙某2处借款30万元，借条上写的借款人是孙某1，担保人是李某，借款没有抵押，其一直按时支付利息。2015年8月份，其将侯某购买“绿洲雅苑”小区房产的商品房购买合同复印件让打印社进行修改，将买受人及相关信息改成其的，并用技术手段将房产公司印章打印在合同复印件上，其没有私刻印章，是修改完成后直接印出来的。伪造的合同其准备用于给朋友小孩办附小入学手续，因是复印件入学未果。其将复印件放于其车后排座位上，后被李某拿走，其电话询问李某，李某归还复印件并告知孙某2复印了一份。后其因欠款太多无力偿还，遂到上海准备干中介挣钱还账。
（三）2015年9月初，上诉人吴守杰谎称可以帮小孩办理入学手续，骗取被害人巩某1钱款1.5万元。案发后，吴守杰退还巩某11.5万元，巩某1表示谅解吴守杰。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、辨认笔录载明巩某1、刘某2、侯某辨认出吴守杰。
2、亳州师专附小南校一年级名单载明巩某2、杨某居住地址属该校学区。
3、中国农业银行账户清单载明吴守杰账户于2015年9月16日存入0.6万元。
4、收条及谅解书载明：吴守杰于2015年11月30日退还给巩某11.5万元，巩某1表示谅解吴守杰。
5、被害人巩某1陈述：2015年9月初，吴守杰称可以帮小孩办理上附小的入学手续，骗取其经手的钱款1.5万元。案发后，吴守杰将1.5万元退还给其。
6、证人侯某的证言：其朋友吴守杰曾让一男子在新附小门口交给其一个户口本，男子称里面有0.3万元钱，其将以上物品放在“绿洲雅苑”小区门岗室的桌子上了。
7、证人刘某2的证言：2015年9月1号前后，巩某1曾电话询问其吴守杰是否系水泥厂的人，是否有能力安排小孩上学。
8、证人席某的证言：其家住址不属于附小校区，为让女儿杨某到附小上学，其找到邻居巩某1帮忙，后其和巩某1一起到学校给女儿报了名，女儿上了两天学后被审查出来。
9、张某2、曹某、张某3的证言：2015年，巩某1称他朋友能帮小孩到蒙某1县城上小学，并要了户口本等材料。
10、证人谢某的证言：其是附小南校的教务主任，负责报名审核材料。其不认识吴守杰。
11、证人茆海涛的证言：吴守杰未找过其安排小孩上学的事情。
12、上诉人吴守杰供述：其不认识附小负责招生的人员。2015年9月初，其谎称可以帮小孩到附小上学，骗取巩某11.5万元，该款被其用于还账及开支。其家人已将1.5万元还给巩某1。
二、关于伪造公司印章的事实
2014年3月2日，上诉人吴守杰将其购买的皖Ｓ×××××号货车挂靠于蒙某1县金路运输有限公司。同年10月至11月间，该货车连续发生三次交通事故，为领取保险款，吴守杰私刻字迹为“蒙某1县金路运输有限责任公司”“蒙某1县金路汽车运输有限责任公司”的两枚印章，并在保险理赔手续上加盖上述印章，将保险理赔款领走。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、亳州市公安司法鉴定中心（亳）公（司）鉴（文）字（2015）10号印章印文鉴定书及蒙某1县金路运输有限责任公司挂靠协议、预留印章、皖Ｓ×××××货车2014年10月至11月三次理赔材料、机动车辆保险索赔申请书及支付授权书载明：在送检材料文件中2014年11月4日、5日中国平安财产保险股份有限公司转账支付授权书上的蒙某1县金路运输有限公司可疑印某与样本蒙某1县金路运输有限公司印某是同一枚印章盖印形成，其余9份检材文件上的可疑印某与样本印某均不是同一枚印章盖印形成，可疑印某上的字迹分别为“蒙某1县金路运输有限责任公司”、“蒙某1县金路汽车运输有限责任公司”。挂靠协议载明吴守杰将其购买的皖Ｓ×××××号货车于2014年3月2日挂靠蒙某1县金路运输有限公司。
2、蒙某1县金路运输有限责任公司报案材料载明：该公司于2015年5月5日报案，称公司在办理保险理赔业务过程中，发现公司印章被吴守杰伪造，用于从保险公司冒领赔偿款。
3、证人张某1的证言：吴守杰以消费贷款的方式从其所在的蒙城县金路运输有限责任公司购买了一辆牌号为皖Ｓ×××××的自卸车，公司垫资9万余元，吴守杰将该车挂靠在其公司，双方签订了挂靠协议。后车辆出了事故，因吴守杰一直未支付公司垫资款，为防止公司拿到保险赔付款，吴守杰伪造了公司印章，制作了假挂靠协议，分别于2014年11月4日、5日、20日私自从保险公司取走2126元、3350元、1690元，共计7366元。其发现后询问吴守杰，吴守杰承认私刻印章，并表示会及时还款，但一直未还。
4、证人王某的证言：其在蒙某1县金路运输有限责任公司负责协助车主进行保险理赔，公司负责人张某1交代过因吴守杰拖欠公司购车款，不要给吴守杰办理保险手续。后吴守杰找其办理保险理赔手续时其没有办理，未提供相关手续，其认为吴守杰是报不出保险款的。后其发现吴守杰已将保险款领走，才知道吴守杰私刻公司印章办理的理赔手续。
5、上诉人吴守杰供述：其从张某1所在的蒙城县金路运输有限责任公司购买了牌号为皖Ｓ×××××的货车，并将货车挂靠在该公司，公司垫付了9万元的购车款。后该车出了三次事故，其到保险公司办理了理赔手续，领取了理赔款。公司向其催要欠款，其无钱支付，2015年初该车被公司扣走。
本案综合证据如下：
1、蒙城县人民法院（2016）皖1622民初196、2324号民事判决书、（2015）蒙民一初字第03927号民事裁定书（2P228-235）载明吴守杰于2014年2月26日至2015年2月16日借款39万元未还的情况。
2、上海市公安局轨道分局人民广场站派出所出具的抓获情况、上海市公安局嘉定分局菊园派出所出具的工作说明、蒙城县公安局经侦大队出具的违法犯罪经历查询（2P221-223）载明：吴守杰于2015年10月因涉嫌犯诈骗罪被网上追逃，同年11月20日被抓获，同年11月30日被撤回网上追逃。2017年5月再次被网上追逃，同年5月15日被抓获。
3、户籍信息（2P220）载明吴守杰的身份情况。
本院认为，上诉人吴守杰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额巨大财物的行为已构成诈骗罪；其伪造公司印章的行为又已构成伪造公司印章罪。吴守杰一人犯两罪，应数罪并罚。吴守杰案发后退还被害人巩某1全部诈骗款并取得谅解，系诈骗既遂后的悔罪表现，可酌情从轻处罚，对吴守杰所提该起不应认定为诈骗的上诉理由不予采纳。对吴守杰上诉所提其未将伪造的购房合同抵押给孙某2用于借款，亦不存在伪造的其身份信息的合同原件，其行为属民间借贷的上诉意见及辩护人与之相同的辩护意见。经查，吴守杰供称孙某2提交的其身份信息的购房合同复印件系其通过PS侯某的购房合同复印件伪造，合同上的印章系其PS在复印件上打印出来的，该伪造的购房合同复印件用于其朋友小孩上学，后被孙某2拿走，但该伪造的复印件第6、14页及附件一有清晰的印章，背面即第5、13页、附件二有渗透的反字印痕（复印可以形成），侯某购房合同第6页无印章，第14页印章与伪造的复印件不一致，第5、13页无印章痕迹，吴守杰对此不能作出合理解释，故可以认定该复印件系从伪造的原件复印所得；吴守杰辩称使用自己名字的购房合同为他人子女办理入学，亦不符合学区入学一般适用于本人子女的常理，吴守杰该节供述不可信。被害人孙某2、证人孙某1、李某均证明吴守杰在借款时曾出示该虚假购房合同的原件，并将复印件交予孙某2用于借款抵押，三人证言能够相互印证，又得到伪造的购房合同复印件的佐证，应予采信。吴守杰在外欠巨额资金的情况下，伪造他人购房合同骗取被害人信任，借款后逃匿的行为符合诈骗罪的构成要件，吴守杰的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判未将吴守杰支付给孙某1的2万元利息款从被害人实际经济损失中扣除错误，应予纠正，对吴守杰的量刑可在原判基础上酌情从轻；原判未将吴守杰因本案于2015年11月20日至12月11日的羁押时间折抵刑期，刑期起止时间计算错误，亦应纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销蒙城县人民法院（2018）皖1622刑初69号刑事判决。
二、上诉人吴守杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月15日起至2024年4月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人吴守杰退赔被害人岳晓东人民币十五万元，退赔被害人孙雪飞人民币十八万元。
本判决为终审判决。
审判长 梅 林
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一八年三月二十一日
书记员 刘冉冉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十条第二款伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。