广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终198号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨昌福，男，1974年4月10日出生于贵州省思南县，土家族，小学文化，务工，户籍地贵州省思南县，暂住广东省阳春市。因犯盗窃罪于2004年6月30日被判处有期徒刑二年十个月；因犯盗窃罪于2010年1月22日被判处有期徒刑三年，2012年1月14日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年4月24日被判处有期徒刑一年十个月，2014年8月24日刑满释放。因本案于2015年11月3日被阳春市公安局抓获，同月4日被刑事拘留，同月18日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人杨昌福犯盗窃罪、非法侵入住宅罪一案，于2016年8月11日作出（2016）粤1781刑初246号刑事判决。宣判后，原审被告人杨昌福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查全案证据，提审上诉人杨昌福，经合议庭评议后，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
经审理查明：
（一）2015年1月17日凌晨4时许，被告人杨昌福通过攀爬的方式进入被害人彭×位于阳春市潭水镇×区的自建房内，意图实施盗窃。当被告人杨昌福进入到被害人彭×的儿子刘×位于三楼的房间时被刘×发现，随后刘×大声呼喊并试图抓住被告人杨昌福。被害人彭×及其丈夫刘某1听到呼喊后即跑上三楼，后被害人彭×与刘某1、刘×一起将被告人杨昌福抓住并报警。随后，公安民警来到现场，当场从被告人杨昌福的身上搜出并扣押摩托车钥匙一串、手机一部、钱包一个、手套一双。同日，被告人杨昌福因涉嫌盗窃被阳春市公安局刑事拘留，同年2月17日因阳春市人民检察院不批准逮捕被取保候审，2月18日被释放（期间被羁押1个月零2日）。
上述事实，有原公诉机关向原审法庭提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实2015年1月17日凌晨4时许，被害人彭×报案称其位于阳春市潭水镇×区的自建房内有人入户盗窃，并当场抓获一名男子；阳春市公安局于同日决定立案侦查。
2、被害人彭×的陈述：
2015年1月17日凌晨4时许，我和丈夫刘某1在阳春市潭水镇×区自建房二楼睡觉，突然听到我儿子刘×在喊叫，于是我和刘某1跑上三楼，在楼梯口看见刘×正在和一名陌生男子在三楼至四楼的楼梯转台处拉扯，刘某1就立刻跑上去，他们二人就把那名男子按倒在地上，我也跟上去帮忙按住那名男子。当时那名男子不停地反抗，直到我们三人完全把他制服，他就不反抗了。我和刘某1问他是否还有同党，他说只有他一个人。我又问他是哪里人，他说是阳春市马水人，我还说我家那么穷还来偷东西，他就跪在地上说知道错了，是因为打麻将输光了钱想偷点东西去卖，求我原谅他，后来我就报警了。该男子身高约1.65米，中等偏瘦身材，身穿米黄色外套。我家四楼刚刚加建，还没有装上门窗，估计他是通过外面的排栅爬到四楼再进入到我家的。后在我家屋后的沙堆旁发现一双运动鞋。
3、证人证言
（1）证人刘×的证言：
2015年1月17日凌晨4时35分许，我在三楼的房间里上完网，就关了电脑准备睡觉，我当时没有关房间的灯就躺在床上睡觉。过了十几分钟，我就听到一阵沙沙的声音，因为我的房间是没有房门的，只用一张布遮掩着，所以每当有人进来时就要推开那张布，会发出声音。后我看见一名陌生男子，当时他看见我起来就立刻转身往门外跑出去，我感觉有人进家里偷东西，我就立刻追了出去并大声叫喊，后我在三楼到四楼的楼梯转台处将那名男子抓住了，他就不停地用拳头打我的胸口和手臂。后来我父亲从二楼冲了上来，我和父亲二人一起将他制服了，后我母亲就报警了。这名陌生男子高约1.65米，身材偏瘦，身穿米黄色外套，黑色西裤，黑色袜子，戴一对黑色手套，没有穿鞋子。因我家正在加建四楼，搭了排栅，四楼没有安装窗户和防盗网，我怀疑他是从我家后面的排栅爬上四楼进入屋内的。他已经进入到我房间里，离我的床约0.5米。当时我和我父亲将他控制后，他的意识非常清醒，也没有闻到任何酒味。后我母亲彭×问他有没有同伙，他说只有他一个人，我母亲说我家那么穷还来偷，那男子说他知错了，是因为打麻将输光了钱想偷东西去卖。后我在屋后发现一双运动鞋。
（2）证人刘某1的证言：
当天凌晨4时许，我和妻子彭×在二楼房间睡觉，忽然被我儿子刘×的叫喊声吵醒了，我和彭×就从二楼冲上三楼，当我们到三楼和四楼的楼梯口处时，我看见刘×和一名陌生男子在拉扯，当时该男子就想冲上四楼逃跑，刘×就紧紧抓住他不放，后我和彭×也上前帮忙一起将他控制住。彭×问他为什么要进我屋，那男子说赌博输了钱想来偷点东西，他当时说认错，求我们给他机会，后我就叫彭×打电话报警。之后邻居刘文强也过来帮忙控制该男子，后民警来了。这名男子是通过爬排栅进入我屋的，我在屋背处发现了一双运动鞋。这名男子身穿黄色外套，黑色裤子，戴着黑色皮质手套，穿着袜子，没有穿鞋。
（3）证人岑×的证言：
2015年1月17日凌晨，我在潭水镇×区自建房的家中睡觉，到了3时许，我听见“嘭”的声音，像是有人从高处跳到地面的声音。过了约20分钟，我听到隔壁彭×家抓了一个小偷，后我看见彭×、刘某1、刘×将一名男子带出他家门前。
（4）证人陈×的证言：
2015年1月17日8时许，我发现有一辆女装摩托车停放在我位于阳春市潭水镇×区汽车站对面的“才记”钢筋厂门前，后来我又在钢筋厂附近的鸡栏里面发现了一个黑色行李袋，里面有液压剪、黑色手套、螺丝刀，于是我就报了警。
（5）证人康×的证言及辨认笔录：
从2002年至今，我在阳春市潭水镇旧市场附近经营“×棋牌室”，每天营业时间是从中午12时至下午16时，晚上20时至凌晨1时许。平时都是街坊邻居来打麻将，因为最近一个月都是我在看店，我肯定照片中的男子（杨昌福）没有来过我的棋牌室打麻将。
经辨认照片，康×证实杨昌福没有到过其经营的棋牌室打麻将。
（6）证人刘某2的证言及辨认笔录：
从2011年开始，我在潭水镇旧市场附近经营麻将娱乐室，平时约有七八个人来打麻将，每天营业时间一般是中午12时至16时30分，晚上21时至次日凌晨零时许，娱乐室是我一个人负责管理，因为来我麻将室的人都是熟人，我肯定照片中（杨昌福）的男子没有来过我的棋牌室打麻将。
经辨认照片，刘某2证实杨昌福没有到过其经营的棋牌室打麻将。
4、被告人杨昌福的供述与辩解：
2015年1月17凌晨5时许，我在阳春市潭水镇一幢居民自建楼中被传唤接受调查，我是喝醉了误撞进入楼房的，当时我穿着米黄色外套、花色衬衫、黑色西裤、黑色袜子和一对黑色皮质手套。因为我穿着鞋子爬不上排栅，所以我脱了鞋子通过爬排栅进入房子，当时我将鞋子脱了放在房屋后面的排栅下面，是一双黑色运动鞋，我是想进去抽烟的，我当时坐在四楼下三楼的楼梯口处抽烟。公安民警在我身上扣押了一部红色手机、一个空钱包、一双黑色手套、两条黑色摩托车钥匙，空钱包和手套是我本人的；摩托车钥匙是我在吃宵夜的时候在桌底下捡到的；红色手机是我打麻将赢钱时别人押给我的。我不记得我吃宵夜的地方了，我是和打麻将的“二牛”吃宵夜，手机是他押给我的，打麻将的地方在潭水镇东风街旧市场的麻将馆，我没有使用过这部手机。停放在潭水镇车站北路“才记”钢筋铺门前的白色五羊牌摩托车不是我的，我不知道为什么我身上的摩托车钥匙可以开启这辆摩托车。这辆摩托车上的手机、液压剪、螺丝刀、铁锹、鞋套、手套都不是我的。
5、现场勘验笔录、现场图及照片：证实案发的现场及方位等情况，其中在案发现场一楼排栅边发现一双运动鞋。
6、辨认笔录：证实经辨认照片，刘×、刘某1、彭×辨认出杨昌福就是于2015年1月17日在其家中实施盗窃时被现场抓获的男子。
7、阳春市公安局潭水派出所出具的办案说明：证实2015年1月17日凌晨4时许，该所民警将杨昌福传唤到潭水派出所接受审查，并从杨昌福的身上搜出一串摩托车钥匙、一部手机、一个钱包、一双手套。当天上午8时许，在陈×经营的“才记”钢筋铺门口发现一辆白色无号牌女装摩托车，车上放有钢筋钳、液压剪及一部黑色触屏手机等物品，后民警用杨昌福随身携带的摩托车钥匙可以正常启动该辆摩托车。
8、扣押物品清单：证实2015年1月17日，公安机关对从杨昌福身上搜出的摩托车钥匙一串、手机一部、钱包一个、手套一双以及在“才记”钢筋铺门口发现的摩托车和车上的液压剪、螺丝刀、铁锹、脚套、手套、手机等物品进行了扣押。
9、抓获经过：证实杨昌福于2015年1月17日凌晨4时许被抓获。
10、阳春市公安局潭水派出所出具的办案说明、拘留证、取保候审决定书、释放证明书：证实杨昌福因涉嫌盗窃于2015年1月17日被刑事拘留，同年2月17日因阳春市人民检察院不批准逮捕被取保候审，2月18日被释放。
（二）2015年6月21日凌晨4时许，被告人杨昌福来到被害人张维位于阳春市潭水镇×超市侧×项目部宿舍三楼305房，入屋后盗得一台华硕X550笔记本电脑、一部VIVO牌X53L型号手机，随后逃离现场。经阳春市物价局价格认证中心鉴定，被盗的华硕笔记本电脑价值为2236元，VIVO手机的价值为1995元。
上述事实，原公诉机关向原审法庭出示受案登记表，立案决定书，被害人张维的陈述，证人罗欢的证言，现场勘验笔录，现场方位图及照片，提取笔录，接受证据材料清单，办案说明，指认照片，信息研判，增值税普通发票，单据，价格鉴定结论书等证据予以证实，被告人杨昌福亦供认在案，足以认定。
（三）2015年11月3日凌晨1时许，被告人杨昌福通过攀爬进入被害人何×位于阳春市春城×号住宅，被何×邻居黄×看见并大喊捉贼，在三楼卧室睡觉的被害人何×突然听到屋外有人喊捉贼，于是开灯查看，发现被告人杨昌福在其卧室的床前，于是也大声呼喊。被告人杨昌福听到后就跑出房门，并从该房屋二楼的窗口跳下意图逃跑，随后被赶到的联防队员及附近群众抓获。
上述事实，有原公诉机关向原审法庭提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实2015年11月3日，阳春市公安局决定对何×被入室盗窃案立案侦查。
2、被害人何×的陈述：
2015年11月2日晚上21时许，我在位于阳春市春城×号的家中睡觉，到了11月3日凌晨1时30分许，我听见隔壁×号的黄×和联防队员喊捉贼，我就醒来开灯，发现有一个男子在我三楼卧室床前，我就喊捉贼，他就跑出房门往二楼卧室的窗户跳下，我就跟着追下楼，发现该男子已经被联防队员捉住按在我门前。后得知那名男子是贵州人，叫杨昌福。他从窗口跳下应该左脚跌伤了，跑不了就被抓住，没有人打他。
3、证人证言
（1）证人黄×的证言：
2015年11月2日晚上，我在位于阳春市×号的家中睡觉，因我感冒一直睡不着。到了11月3日凌晨1时许，我听到我卧室的窗口有声音，查看后发现有一个男子往我家右侧通过何×家的二楼窗户爬进了何×的家，我没有惊动他就下一楼打电话报警，但未能打通，我又打电话给对面屋的“亚校”，我讲有小偷，会不会跑进他家了，后他说自己家没有小偷，我就告知“亚校”说小偷还在何×家，然后我们大喊捉贼，这时我见到很多房亮灯了，那小偷爬进何×家的那房间也亮灯了。这时，那小偷从窗口爬出，他从上面跌下一楼，有很大的响声，然后联防队员冲了过来，见到那名小偷一拐一拐地从巷口走出，准备从前进街两侧逃跑，我拦住他，“亚校”也过来，小偷叫我放他走，否则打我们，但没有打，后联防队员将这名小偷抓住了，没有人打他。我看见这小偷的身份证叫杨昌福，是贵州人，从他爬窗进入何×家时我看见他，他从何×家的窗口爬出跌下，都在我的视线内。我家与何×家的巷道只有50多厘米，小偷应该是以我家与何×家的外墙撑爬上去的。
（2）证人谢×的证言：
2015年11月3日凌晨1时40分，我和邓×在阳春市春城×号门口将杨昌福抓获。当天，我和邓×在胜利街巡逻，听见有人大喊有人入室盗窃，我们就马上冲过去，看见一个人从×号的二楼跳下来，我和邓×就立即冲上去抓住他，将他按在地上。后周围的住户也出来帮忙，后民警过来将杨昌福带回派出所，杨昌福是从二楼跳下受伤的，我们抓他的时候，他有反抗。我当时听周围的群众讲小偷是从胜利街×号楼顶跳过去×号，然后从×号三楼下到二楼的。
4、被告人杨昌福的供述与辩解：
2015年11月3日凌晨，我喝醉了，当时想去春城胜利街的巷道中上厕所，印象中感觉有人打了我，我不记得我有侵入其他人住宅的行为。
5、现场勘验笔录、现场方位图及照片：证实案发的现场及方位等情况。
6、辨认笔录：证实经辨认照片，何×辨认出杨昌福就是在2015年11月3日凌晨1时许从其家中二楼卧室的窗户跳下一楼的男子；黄×辨认出杨昌福就是2015年11月3日凌晨从二楼窗口爬入何×家的男子；谢×辨认出杨昌福就是2015年11月3日凌晨1时许从×号窗户跳下一楼的男子。
7、扣押清单：证实2015年11月3日，公安机关扣押了杨昌福的现金631元、华为手机一部、手表一只，后将现金631元返还给杨昌福。
8、刑事判决书、释放证明书：证实杨昌福曾因犯盗窃罪于2004年6月30日被阳春市人民法院判处有期徒刑二年十个月；因犯盗窃罪于2010年1月22日因被判处有期徒刑三年，2012年1月14日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年4月24日被判处有期徒刑一年十个月，2014年8月24日刑满释放。
9、抓获经过：证实杨昌福于2015年11月3日凌晨1时许被抓获。
10、常住人口基本信息：证实杨昌福出生于1974年4月10日等基本情况。
原审判决认为，被告人杨昌福无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密手段入户窃取他人财物，数额较大；又未经同意而在凌晨非法侵入他人住宅，其行为已构成盗窃罪和非法侵入住宅罪，依法应予惩处并实行数罪并罚。公诉机关指控被告人杨昌福犯盗窃罪和非法侵入住宅罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。鉴于被告人杨昌福在实施第一起盗窃犯罪中，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可就该起盗窃犯罪比照既遂犯从轻处罚。被告人杨昌福曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人杨昌福犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百四十五条第一款，第六十四条，第六十五条，第六十九条的规定，判决：一、被告人杨昌福犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币5000元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑十个月；总和刑期二年九个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。二、本案尚未追缴的赃物，应予继续追缴，发还被害人，或按评估价值退赔给被害人。
上诉人杨昌福上诉提出：1、其对原审判决认定第二起犯罪事实没有意见。2、其对原审判决认定的第一起盗窃事实有意见，该起事实事发当晚，其饮醉了酒走错了路，以为事主的屋那里是工地，就爬上去到三楼楼梯在那里等老乡，其没有盗窃。3、其对原审判决认定的第三起盗窃事实也有意见，其没有入屋，也没有偷东西，不构成非法侵入住宅罪。
经审理查明：
一、2015年1月17日凌晨4时许，被告人杨昌福通过攀爬的方式进入被害人彭×位于阳春市潭水镇×区的自建房内，意图实施盗窃。当被告人杨昌福进入到被害人彭×的儿子刘×位于三楼的房间时被刘×发现，随后刘×大声呼喊并试图抓住被告人杨昌福。被害人彭×及其丈夫刘某1听到呼喊后即跑上三楼，后被害人彭×与刘某1、刘×一起将被告人杨昌福抓住并报警。随后，公安民警来到现场，当场从被告人杨昌福的身上搜出并扣押摩托车钥匙一串、手机一部、钱包一个、手套一双。同日，被告人杨昌福因涉嫌盗窃被阳春市公安局刑事拘留，同年2月17日因阳春市人民检察院不批准逮捕被取保候审，2月18日被释放（期间被羁押1个月零2日）。
二、2015年6月21日凌晨4时许，被告人杨昌福来到被害人张维位于阳春市潭水镇×超市侧×项目部宿舍三楼305房，入屋后盗得一台华硕X550笔记本电脑、一部VIVO牌X53L型号手机，随后逃离现场。经阳春市物价局价格认证中心鉴定，被盗的华硕笔记本电脑价值为2236元，VIVO手机的价值为1995元。
三、2015年11月3日凌晨1时许，被告人杨昌福通过攀爬进入被害人何×位于阳春市春城×号住宅，被何×邻居黄×看见并大喊捉贼，在三楼卧室睡觉的被害人何×突然听到屋外有人喊捉贼，于是开灯查看，发现被告人杨昌福在其卧室的床前，于是也大声呼喊。被告人杨昌福听到后就跑出房门，并从该房屋二楼的窗口跳下意图逃跑，随后被赶到的联防队员及附近群众抓获。
上述事实，有原审公诉机关向原审法庭出示并经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人杨昌福所提意见，经查：1、证实上诉人杨昌福通过攀爬排栅方式入到被害人彭×自建屋的三楼意图实施盗窃的事实，有被害人彭×的陈述，其丈夫刘×、儿子刘某1的证言以及指认笔录、报案记录等证据相互印证予以证实，足以认定。上诉人杨昌福辩解事发当晚，其饮醉了酒走错了路，以为事主的屋那里是工地，就爬上去到三楼楼梯在那里等老乡的意见，经查理据不足，不予采纳。2、对于上诉人杨昌福辩解其在第三起犯罪事实中没有进入事主房屋，不构成非法侵入住宅罪的辩解意见，经查，认定上诉人杨昌福非法侵入被害人何×的住宅的证据，有被害人何×的陈述及对杨昌福的指认笔录，与证人黄×、谢×的证言以及对杨昌福的指认笔录能相互印证予以证实，足以认定上诉人杨昌福在2015年11月3日凌晨1时许进入到何×的住宅，后从二楼跳下被抓住的事实。上诉人杨昌福就该起犯罪事实所作的辩解意见，经查理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨昌福无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密手段入户窃取他人财物，数额较大；又未经同意而在凌晨非法侵入他人住宅，其行为分别已构成盗窃罪和非法侵入住宅罪，依法应予实行数罪并罚。上诉人杨昌福曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于上诉人杨昌福在实施第一起盗窃犯罪中，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可就该起盗窃犯罪比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定上诉人杨昌福的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨昌福提出的上诉理由经审查均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卫小铃
审 判 员 陈国政
代理审判员 胡铃铃
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 陈慧雯