河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1127号
上诉人（原审被告）：安阳日报社印刷厂，住所地安阳市文明大道东段报业大厦院内。
法定代表人：郭勇，该厂厂长。
委托诉讼代理人：李永和，河南永生律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张文成，男，1972年10月17日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：郝朝兴，安阳市法律援助中心指派律师。
上诉人安阳日报社印刷厂与上诉人张文成劳动争议纠纷一案，河南省安阳市北关区人民法院于2017年11月30日作出（2017）豫0503民初1847号民事判决，双方不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安阳日报社印刷厂委托诉讼代理人李永和，上诉人张文成及其委托诉讼代理人郝朝兴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
安阳日报社印刷厂上诉请求：1、请求依法撤销安阳市北关区人民法院（2017）豫0503民初1847号民事判决书第一、二项判决；2、全部诉讼费用由张文成承担。事实和理由：1、解除劳动合同的时间应为2015年9月21日。安阳日报社印刷厂为履行与安阳鑫永昌印务公司的合作协议，2015年7月1日安排张文成到合作单位上班，张文成在合作单位工作一个月后，于2015年8月3日要求调换工作，被拒绝后拒不上班，经多次做工作无果。安阳日报社印刷厂于2015年9月21日作出了解除劳动合同的决定，并通知了张文成。解除劳动合同的原因系张文成不服从用人单位的安排，无故长期旷工，严重违反用人单位规章制度，安阳日报社印刷厂依据《劳动合同法》第39条的规定，与张文成解除劳动合同系法律赋予用人单位的权利，无需征得被上诉人同意。因此解除劳动合同的时间应以安阳日报社印刷厂作出解除劳动合同的时间为准。2、按照《劳动合同法》第39条的规定，安阳日报社印刷厂解除劳动合同无需支付经济补偿金。张文成不服从用人单位安排，严重违反规章制度所致。《劳动合同法》第46条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形不含39条规定的情形，一审判决上诉人向张文成支付经济补偿金无法律依据。3、未缴纳失业保险金所造成的损失计算有误。安阳日报社印刷厂和张文成于2011年10月1日签订劳动合同，至解除合同时未满4年，因此按规定缴纳失业保险金累计缴费时间满3年不满4年的，领取9个月的失业保险金，安阳日报社印刷厂和张文成签订劳动合同未满4年，应领取9个月的失业保险金11520元（1600元/月*80%*9个月）。故一审判决赔张文成不能享受失业保险待遇的损失按24个月计算无事实根据。针对张文成的上诉，安阳日报社印刷厂辩称：《劳动合同法》第四十六条规定不包括违反单位规章制度被单位单方解除劳动合同的情形，因此不应支付赔偿金。不能享受失业保险待遇的理由详见上诉状。带薪年休假工资，一审判了一年，过去的超过仲裁时效不应支持。独生子女费不是劳动报酬，是政策性奖励，不属于法院调整范围，应予驳回诉讼请求。
张文成上诉请求：撤销（2017）豫0503民初1847号民事判决第二项，改判安阳日报社印刷厂支付张文成违法解除劳动合同赔偿金51000元、工资234.48元、独生子女奖励金480元。事实与理由：1、安阳日报社印刷厂违反法律规定程序解除了与张文成的劳动合同，属于违法解除劳动合同。原审法院认定“属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同的情形”无任何事实根据，属于认定事实错误。安阳日报社印刷厂违法解除的劳动合同，依法应当向张文成支付赔偿金。2、原审判决对张文成日工资的计算存在失误。安阳日报社印刷厂应支付张文成2015年8月1日至2015年8月3日之间的工资为234.48元。原审法院已查明张文成的月平均工资为1700元，张文成的日工资应为月工资除以月计薪天数（21.75天）计算。但原审判决在计算张文成的工资时，却误将月工资除以30天计算，致使计算出的张文成2015年8月1日至2015年8月3日之间的工资数额出现失误。张文成上述期间的工资应为234.48元（1700元/月÷21.75天×3天）。3、用人单位应为获得《独生子女父母光荣证》的职工按照规定发放独生子女奖励费480元，发放独生子女奖励费是我国法律规定的用人单位法定职责。针对安阳日报社印刷厂上诉，张文成辩称：解除劳动合同的时间一审法院已作出认定，且安阳日报社印刷厂解除劳动合同时间应该是最后把失业保险转移手续时间。安阳日报社印刷厂无需支付经济补偿金的上诉理由不能成立，且因没有给张文成办理领取失业保险金的手续造成不能领取失业保险金的损失应予补偿。
张文成向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告与被告自1997年7月1日至2015年10月存在劳动关系；2.请求被告向原告支付违法解除劳动合同双倍赔偿64600元、支付2015年8月至2015年10月工资5100元、赔偿不能享受失业保险待遇经济损失32640元、支付未缴纳养老保险费损失61200元、支付未休年假加班费10942.5元、支付防暑降温费300元、支付加班费137455.7元、支付独生子女费480元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：2011年10月1日，原告张文成与被告安阳日报社印刷厂签订《劳动合同》一份，合同期限为2011年10月1日至2013年9月30日。合同到期后，原、被告于2013年10月1日再签订《劳动合同》一份，约定：劳动合同期限为：2013年10月1日至2016年9月30日；工作部门为胶印车间，具体岗位由被告安排；在合同期限内，原告应当服从被告安排与调整；月工资1430元，被告根据有关情况调整工资；被告因工作需要，安排原告延长工作时间或安排加班，按有关规定给予相应报酬；被告因工作需要调整原告工作岗位的，原告按工作岗位的规定享受有关待遇；原告在合同有效期内违反国家法律、法规和被告方规章制度的，被告有权解除合同。2015年6月25日，被告与安阳鑫永昌公司签订《安阳日报社印刷厂与安阳市鑫永昌印务公司合作协议书》一份，协议约定：被告投入设备数台，并提供熟练技术工人6名，安阳鑫永昌公司投入设备数台，并投入经营资金；被告外派的人员工资及福利由安阳鑫永昌公司负责，人员身份、人事档案由被告管理，生产经营过程按照安阳鑫永昌公司制度执行，无正当理由违反安阳鑫永昌公司制度的视为违反被告的厂规厂纪，合作期间如被告需要撤回外派人员，应提前至少一个月向安阳鑫永昌公司提出，经同意后可以撤回。2015年7月1日，原告被被告外派至安阳鑫永昌公司上班。2015年8月3日，原告以劳动安全问题为由要求从安阳鑫永昌公司回来工作，被告未同意，原告停止上班。2015年9月21日，被告出具安报印[2015]第7号《安阳日报社印刷厂关于对单丽华、张文成同志的处理决定》，以张文成无故长期旷工为由，决定与张文成解除合同。被告未将该文件送达原告。2015年10月19日，被告将原告社会保险关系转至灵活就业。2016年4月20日，原告向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：确认原告与被告自1997年7月1日至2015年10月存在劳动关系；请求被告向原告支付违法解除劳动合同双倍赔偿64600元、支付2015年8月至2015年10月工资5100元、赔偿不能享受失业保险待遇经济损失32640元、支付未缴纳养老保险费损失61200元、支付未休年假加班费10942.5元、支付防暑降温费300元、支付加班费137455.7元、支付独生子女费480元；诉讼费由被告承担。2016年4月20日，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会作出安北仲不[2016]38号不予受理通知书，以未提供劳动关系存在的证据，决定不予受理。诉讼中，原告提供被告办公室主办的于2001年4月8日出具的职工生活一份，该职工生活载明：3月份张文成请事假2天，以此证明2001年3月1日，原告已到被告处上班；提供个人缴费（信息），以证明：1、2007年7月至2012年4月，原告社保缴费标准系灵活就业，单位缴纳部分原告自行垫付7709.86元，2、2012年5月至2015年10月，社保单位缴费部分系被告缴纳，3、从2015年11月，原告被转入灵活就业；提供工资清单一份，证明2015年1月工资为1922元、2月工资为2047元、3月工资为1403元、4月工资为1404元、5月1468元、6月1652元、7月2007元，平均工资为1700.43元。原告主张按月平均工资1700元，计算各项损失，同意2015年10月19日解除双方劳动合同。被告提供《安阳日报社印刷厂现场管理制度》一份，证明全年累计旷工15天除名。
一审法院认为：原告主张1997年7月1日到被告处上班，但其提供的职工生活记载仅能证明其2001年3月1日已在被告处上班。被告于2015年9月21日作出除名决定，但未能提供证据已向原告送达，原告同意2015年10月19日解除合同，予以确认。故原、被告双方劳动合同存续期间为2001年3月1日至2015年10月19日。关于原告主张的解除劳动关系赔偿金问题。根据相关法律规定，对存在旷工等严重违反劳动纪律行为的职工，用人单位必须通过必要的程序，才能解除与对方的劳动合同。用人单位不仅要提供劳动者违反相关规章制度的证据，还应当事先将理由通知工会，用人单位应担研究工会的意见，并将处理结果书面通话工会，还应将对劳动者的处分决定，向劳动者公布和送达。而本案安阳日报社印刷厂在解除劳动合同过程中，未提供证据证明作出决定前通知工会，决定后将结果通知工会，且未按照相关规定将处理决定送达给劳动者，因此解除劳动合同的程序不合法，解除劳动合同的行为无效。况且，原告因为新的岗位劳动环境危及其人身安全为由停止上班，并非无故旷工。原告同意于2015年10月19日解除合同，属于用人单位向劳动者提出解除合同，双方协商一致解除劳动合同的情形，根据法律规定被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金，而非经济赔偿金，经济补偿金的数额为25500元（1700元/月×15个月＝25500元）。关于原告主张的工资问题。原告已经得到2015年7月份工资，从2015年8月3日起未付出劳动，故应当向原告支付2015年8月1日至2015年8月3日之间的工资，2015年8月3日之后，原告并未付出劳动，原告主张该期间工资，不予支持。由于原告主张月平均工资按1700元计算，不违反法律限制性规定，予以确认，故原告2015年8月1日至2015年8月3日之间的工资为170元（1700元/月÷30天×3天）。关于原告主张的失业保险损失问题。用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。原告与被告建立劳动关系已14年，被告仅给原告缴纳2015年8月至2015年10月失业保险，共缴费3个月，并未为原告足额缴纳失业保险金。根据《安阳市失业保险金领取标准》，失业人员失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间满1年不足5年的，累计缴费时间每满1年的，可领取3个月失业金。累计缴费时间满3年不满4年的，领取9个月的失业保险金的规定，被告为原告缴纳失业保险金仅为3个月，原告无法享受失业保险待遇，被告应当赔偿原告由此造成的经济损失。失业保险待遇为最低工资的80%，累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。原告与被告建立劳动关系近14年，被告应支付原告不能享受失业保险待遇的损失为30720元（1600元/月×80%×24个月）。
关于原告主张的支付未缴纳养老保险费损失问题。未缴纳养老保险费损失应当包含原告自行垫付的2007年7月至2012年4月期间应当由单位缴纳的费用7709.86元，以及单位未缴纳的社保费用。但原告主张的要求用人单位支付未缴纳社保费用，该费用属于行政征缴，不能支付原告个人，不属于人民法院民事审判受理范围。原告并未达退休年龄，不存在无法征缴情形。故原告要求用人单位支付未缴纳社保费用，不予支持。但原告主张垫付应当由单位缴纳的社保费用7709.86元，本院予以支持。关于原告主张的未休年假加班费问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。原告工作时间超10年不满20年，故其带薪年假的时间为10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，确定企业未安排年休假的，应当按照日工资的300%支付未付年休假工资，其中包含单位支付职工的正常工资，日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行计算。由于劳动仲裁的时效为1年，因此，2014年带薪年休假工资，仲裁时效应当从2015年1月1日起计算，仲裁时效最后一天应当为2015年12月31日，以此类推，原告主张2014年及2014年之前的未休带薪年休假工资均超过仲裁时效，超过仲裁时效部分，不予支持。原告2015年的未休带薪年休假工资仲裁时效应当从劳动合同解除之日计算，故原告主张2015年的未休带薪年休假工资符合法律规定，予以支持。由于原告2015年工作未满1年，故2015年的带薪年休假工资计算期限应当从2015年1月1日计算至2015年10月19日为8天（292天÷365天×10天）。故原告的未休带薪年假工资为1250.6（1700元÷21.75天×8天×200%）元。
另外，原告未能提供证据证明是否存在加班，且原告实际工资超过合同约定工资，原告也未提供证据证明被告未支付加班工资。故原告主张加班费124406.3元，不予支持。原告主张的独生子女费480元，但原告未能提供其子女系独生子女，子女年龄未满18岁等相关证据，且该项费用并非单位强制性义务，故对原告此项主张，不予支持。原告主张的防暑降温费300元，但原告未能提供证据证明其符合发放该费用标准的证据，故对原告此项主张，不予支持。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国失业保险条例》第十七条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决如下：一、原告张文成与被告安阳日报社印刷厂自2001年3月1日至2015年10月19日期间存在劳动关系；
二、被告安阳日报社印刷厂于本判决生效后十日内支付原告张文成解除劳动关系经济补偿金25500元、工资170元、不能享受失业保险待遇的损失30720元、未休带薪年休假工资为1250.6元、未缴纳养老保险损失（垫付的养老保险金）7709.86元；三、驳回原告张文成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安阳日报社印刷厂负担。
二审中，双方均未提交新证据。本院二审针对双方当事人争议事实的认定与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案双方解除劳动合同时间的认定问题。安阳日报社印刷厂上诉称因张文成要求调换工作被拒绝后长期无故旷工，严重违反单位规章制度，安阳日报社印刷厂依法有权无需征得张文成同意单方解除劳动合同，本案解除劳动合同时间应以安阳日报社印刷厂于2015年9月21日对张文成作出的处理决定为准。对此，本院认为，因安阳日报社印刷厂无证据证明对张文成作出的解除劳动合同决定已送达张文成，故该解除劳动合同决定未生效。形成诉讼后，张文成同意于2015年10月19日解除劳动合同。上述情况，符合我国劳动合同法第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的情形，故本案双方解除劳动合同时间应认定为2015年10月19日。安阳日报社印刷厂上诉称双方解除劳动合同时间为2015年9月21日的理由不能成立。《中华人民劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，据此，安阳日报社印刷厂应向张文成支付经济补偿金。安阳日报社印刷厂关于无需支付经济补偿金及张文成主张系安阳日报社印刷厂违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的上诉理由均不能成立。
关于安阳日报社印刷厂上诉称一审计算未缴纳失业保险所造成的损失有误的理由，根据失业保险条例的相关规定，失业金领取条件之一是按规定参加失业保险，所在单位和个人已按照规定履行缴费义务满一年。根据一审查明的事实，安阳日报社印刷厂仅给张文成缴纳2015年8月至2015年10月失业保险费，不符合领取失业保险金条件，安阳日报社印刷厂应当赔偿由此给张文成造成的经济损失，一审法院根据张文成在安阳日报社印刷厂工作年限，及应缴纳失业保险金的年限，计算安阳日报社印刷厂应给付张文成失业保险待遇损失并无不当，安阳日报社印刷厂关于一审计算未缴纳失业保险金所造成损失有误的上诉理由证据不足。张文成的其他上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由安阳日报社印刷厂负担5元，由张文成负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 常 青
审判员 江松涛
二〇一八年二月二十六日
书记员 张 杨