安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2581号上诉人(原审被告)：珠海市建安集团有限公司，住所地广东省珠海市吉大吉石路4号。法定代表人：徐凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：付王颖，广东非凡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：安徽新得力建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区武里山路与扶苏路交口东北角天界商业中心3幢A办1401室。法定代表人：田守明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘亚洋，安徽正茂律师事务所律师。原审被告：芜湖格力精密制造有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区三山经济开发区团洲路以西。法定代表人：董明珠，该公司董事长。原审被告：合肥世好劳务有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山北路478号龙凤嘉园B区国瑞大厦1108室。法定代表人：王传强，该公司董事长。上诉人珠海市建安集团有限公司（以下简称珠海建安公司）因与被上诉人安徽新得力建筑工程有限公司（以下简称新得力建筑公司）、原审被告芜湖格力精密制造有限公司(以下简称格力精密公司)、合肥世好劳务有限责任公司（以下简称世好劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2017年9月25日作出的（2017）皖0208民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人珠海建安公司的委托诉讼代理人付王颖，被上诉人新得力建筑公司的委托诉讼代理人刘亚洋到庭参加诉讼。原审被告格力精密公司、世好劳务公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠海建安公司上诉请求：1、撤销（2017)皖0208民初644号民事判决；2、改判驳回新得力建筑公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由新得力建筑公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序存在瑕疵，适用法律错误，应予撤销。一、一审判决认定案涉金刚砂地坪及防水两项工程是新得力建筑公司施工的，属认定事实错误。1、新得力建筑公司不能仅根据两份合同即说明其实际进行了涉诉工程项目的施工。新得力建筑公司提交证据材料中既无珠海建安公司盖章，也没有珠海建安公司员工签字。除两份合同外，新得力建筑公司未提交任何施工过程资料用于证明其实际承接并进行了金刚砂地坪及防水工程施工，是否另行将该工程分包。因此，新得力建筑公司不能仅根据两份合同即说明其实际进行了涉诉工程项目的施工。2、新得力建筑公司提交的证据恰恰证明了金刚砂地坪及防水工程不是该公司施工的。（1）新得力建筑公司提交的证据中《班组工程结算单》的文字表述上反映出其中所列的项目是由田守明带领的班组施工的，而不是新得力建筑公司施工的。（2）田守明个人收取了工程款10万元，不是新得力建筑公司收取的。（3）田守明与新得力建筑公司是两个独立主体。田守明是以个人名义结算并收款，并不是以新得力建筑公司法定代表人的身份和名义结算。3、珠海建安公司作为国有企业，不存在通过财务个人账户进行对外付款的可能，珠海建安公司未向新得力建筑公司或田守明支付过款项。李冬雪不是珠海建安公司员工。由此可以明确得出，新得力建筑公司不是实际施工主体，一审判决认定涉案金刚砂地坪及防水两项工程是新得力建筑公司施工的，属认定事实错误，应予纠正。二、一审判决珠海建安公司向新得力建筑公司支付工程款是错误的。1、新得力建筑公司未实际施工涉案分包项目，无权主张工程款。2、在涉案两份合同均无效的情况下,新得力建筑公司无权根据合同约定要求支付工程款。3、新得力建筑公司未提供任何证据证明涉案金刚砂地坪及防水工程已竣工验收合格，或是其他已满足合同约定付款条件的证据。（1）珠海建安公司已提供证据证明金刚砂地坪项目存在变更施工范围、工程质量、材料质量均曾存在问题的甲方通知单，并提交了防水工程尚未完工的相关证据。由此可见，新得力建筑公司提交的没有项目部或珠海建安公司盖章的“田守明班组结算单”真实性存疑。新得力建筑公司应举证证明质量问题已解决或者存在甩项验收、结算的证据。但实际上新得力建筑公司无任何证据证明。（2）新得力建筑公司未提供任何工程进度付款申请、施工进度计划、进度施工汇报、监理会议纪要等证明施工的实际进度情况，更未提供任何工程己经完工、完工报告、竣工验收申请、竣工报告等文件，根本无法证明其应收工程进度款的金额，以及工程具备竣工验收结算的条件。（3）新得力建筑公司从未向珠海建安公司追讨过工程款，也不符合常理。因此，新得力建筑公司无权要求支付工程款，其应承担举证不能的不利责任。一审判决珠海建安公司向新得力建筑公司支付工程款是错误的，应予纠正。三、假设本案存在应付新得力建筑公司的工程款，也应由王兴好及世好劳务公司、合肥精海公司承担。珠海建安公司己提交付款委托书、项目承包合同书、确认书等证据证明涉案总包工程系由王兴好、世好劳务公司、合肥精海公司实际施工，这些证据中王兴好等明确确认了实际施工人的身份。一审法院无视珠海建安公司提交的相关证据，不予追加王兴好、合肥精海公司为本案诉讼参与人，明显程序错误。李光斌是实际施工方的人员，与珠海建安公司不存在任何劳动或雇佣等关系。因此，有关总包工程项下的款项均应由王兴好等承担，与珠海建安公司无关。综上所述，一审判决认定事实错误，程序存在瑕疵，适用法律错误，应予撤销。新得力建筑公司辩称，新得力建筑公司与珠海建安公司签订了《金刚砂地坪施工合同书》、《防水合同协议》，涉案工程并已经完工并交付业主单位使用，珠海建安公司应当按照双方结算的数据支付新得力建筑公司尚欠工程款。1、新得力建筑公司于2016年3月1日与珠海建安公司签订了涉案合同，该合同上有珠海建安公司项目部签章及项目部执行经理李光斌的签字确认。2017年1月9日双方进行结算，确认尚欠新得力建筑公司373334.72元工程款，结算单上有珠海建安公司项目部执行经理李光斌及项目部施工员龚晟确认。涉案合同及结算单是双方真实的意思表示。2、目前涉案工程己经交付业主单位实际使用，付款条件己经成就。为了查清涉案工程的真实情况，2017年9月22日芜湖市三山区人民法院组织了新得力建筑公司与珠海建安公司去芜湖格力精密制造新建项目二标段工程现场勘查，勘查结果显示涉案的金刚砂地坪工程及防水工程己经交付使用，付款条件己经成就。3、王兴好、世好劳务公司、合肥精海公司均不是新得力建筑公司的合同相对人，与新得力建筑公司没有任何关系，新得力建筑公司无法理解珠海建安公司主张由上述公司支付工程款的理由。依据2015年9月3日印发珠建安(2015)30号“关于成立芜湖格力精密制造项目工程施工项目部的通知”文件，任命李光斌为项目部执行经理，龚晟为项目部成员，并且2017年6月29日新得力建筑公司向芜湖市三山区人民法院申请了调查令，从业主单位格力精密公司及监理单位北京华兴建设监理咨询有限公司调取了芜湖市混凝土、砂浆见证取样检测委托单、工程开工报审表、开工报告、关于芜湖格力精密制造二标段新增设备基础及水泥搅拌桩计价的说明、搅拌取芯汇总表、重大危险源控制措施应急预案等相关证据都证实了李光斌及龚晟均是珠海建安公司的项目部成员，新得力建筑公司完全有理由相信李光斌可以代表珠海建安公司与其签订合同并结算。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。格力精密公司、世好劳务公司未发表意见。新得力建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求判令珠海建安公司、格力精密公司给付新得力建筑公司工程款373334.72元，并支付自2017年1月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令珠海建安公司、格力精密公司、世好劳务公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：格力精密公司与珠海建安公司签订《合同协议书》及《芜湖格力精密制造新建项目二标段施工合同补充协议》（简称：补充协议）一份，约定由珠海建安公司承建芜湖格力精密制造新建项目二标段工程，工程内容为建筑、钢构、安装工程等。合同暂定工程总造价由原52780000元调整为56959591.73元。土建和安装工程预付款：合同总价扣除钢结构工程合同造价后的5%，钢结构工程预付款：钢结构工程合同造价的10%为钢结构工程备料款。进度款支付方式：（1）土建和安装工程，承包人每月10号前按合同要求申报本期实际完成工程量的进度款，并经监理人和发包人审核确认后按承包人每月实际完成工作量的75%进行支付；钢结构工程，承包人每月10号前按合同要求申报本期实际完成工作量的进度款，并经监理人和发包人审核确认后按承包人每月实际完成工作量的70%进行支付。（2）工程完工，初验合格，发包人向承包人支付合同价款的1%。（3）工程完全交付使用，发包人向承包人支付合同价款的1%等。因承建工程需要，珠海建安公司组建了珠海建安公司芜湖格力精密制造项目部，并于2015年9月3日印发珠建安[2015]30号“关于成立芜湖格力精密制造项目工程施工项目部的通知”文件，任命肖明文为项目负责人，李光斌为项目部执行经理，龚晟等人为施工员。2016年3月1日，珠海建安公司芜湖格力精密制造项目部与新得力建筑公司签订《金刚砂地坪施工合同书》一份，约定由新得力建筑公司承建芜湖格力精密制造二标段工程金刚砂地坪施工工程，合同单价为12元/㎡，最终结算造价根据现场施工的实际工作量乘以合同单价计算。工程款支付：按每月完成合格工程量的70%支付工程进度款，竣工验收合格后支付至全部工程价款的95%。余款5%，一年质保期满后一次性支付完成。李光斌在珠海建安公司芜湖格力精密制造项目部委托代理人栏处签字确认，田守明在新得力建筑公司法定代表人栏处签字确认。后珠海建安公司芜湖格力精密制造项目部（甲方）与新得力建筑公司（乙方）又签订《防水合同协议》一份，约定由新得力建筑公司以包工包料的方式承建芜湖格力精密制造项目二标段建筑防水工程，付款方式：甲方按月进度付至已完成工程量的65%，工程完工后付至85%，工程竣工验收合格后，甲方付至工程款的95%，余下5%质保金一年后一次性付清。合同签订后，新得力建筑公司进场施工。2017年1月9日，李光斌代表珠海建安公司芜湖格力精密制造项目部与新得力建筑公司法定代表人田守明就芜湖格力精密制造珠海建安项目工程（潮模砂耐磨地坪、氯丁胶乳防水砂浆、外墙水泥基、食堂屋面防水、技术中心屋面防水、公用站房屋防水、电炉及砂漏水部位注浆）进行结算，结算单载明“工程价合计为473334.72元，已支付工程款100000元，付款比例为21.13%，剩余工程款为373334.72元”。现新得力建筑公司索要剩余工程款未果，遂成诉。另查明，1、新得力建筑公司无相关建筑施工资质；2、截止起诉前，格力精密公司已支付珠海建安公司工程款48072566.22元；3、南京金陵司法鉴定所于2017年8月11日出具的《司法鉴定意见书》显示《防水合同协议》落款处“珠海市建安集团有限公司芜湖格力精密制造项目经理部”印章与《金刚砂地坪施工合同书》第3页落款处“珠海市建安集团有限公司芜湖格力精密制造项目经理部”印章及《关于成立芜湖格力精密制造项目工程施工项目部的通知》落款处“珠海市建安集团有限公司”印章与送检的印章一致；4、2017年9月22日，一审法院组织当事人去芜湖格力精密制造新建项目二标段工程现场勘查，勘查结果显示涉案芜湖格力精密制造新建项目二标段工程金刚砂地坪工程及防水工程已交付业主格力精密公司实际使用。一审法院认为，新得力建筑公司不具备涉案工程的建筑施工资质，其与珠海建安公司芜湖格力精密制造项目部所签订的《金刚砂地坪施工合同书》与《防水合同协议》应属无效合同。建设工程施工合同无效，但承包人施工的工程已投入使用，承包人请求参照约定支付工程款，应予以支持。新得力建筑公司为证明其主张，向一审法院提交了工程结算单，珠海建安公司虽辩称李光斌不是其公司员工，但其珠建安[2015]30号文件中明确任命了李光斌为珠海建安公司芜湖格力精密制造项目部执行经理，《金刚砂地坪施工合同书》中李光斌也是以委托代理人的身份签字确认，作为合同相对方的新得力建筑公司有理由相信李光斌可以代表珠海建安公司与其结算，故其对新得力建筑公司工程款的确认应属职务行为，产生的后果应由珠海建安公司承担。珠海建安公司虽又辩称涉案金刚砂地坪工程及防水工程不是新得力建筑公司施工，由王兴好和合肥精海建筑安装工程有限公司、世好劳务公司实际承建，应当追加王兴好和合肥精海建筑安装工程有限公司为本案共同被告，但新得力建筑公司只是承建涉案金刚砂地坪工程及防水工程，并非新建项目二标段全部工程，王兴好和合肥精海建筑安装工程有限公司并非本案必要共同诉讼参与人，其不参加诉讼亦不影响本案的审理，故对珠海建安公司上述辩解不予采纳。一审法院庭后组织当事人前往芜湖格力精密制造新建项目二标段工程现场勘查，勘查结果显示涉案芜湖格力精密制造新建项目二标段工程金刚砂地坪工程及防水工程已交付业主格力精密公司实际使用，故付款条件已成就，珠海建安公司理应支付工程款。工程结算单中确认的工程余款为373334.72元，但根据合同约定，仍应预留余款的5%作为质保金，故珠海建安公司应支付新得力建筑公司工程余款349667.98元。对新得力建筑公司要求珠海建安公司支付以373334.72元为基数，自2017年1月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，一审法院支持以349667.98元为基数，自2017年1月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。发包方应在欠付工程欠款内承担给付责任，截止起诉前本案发包方格力精密公司已支付珠海建安公司工程款48072566.22元，根据双方的合同约定，已经达到了应支付的工程款进度，故对新得力建筑公司要求格力精密公司承担给付工程款责任的诉讼请求，不予支持。合同具有相对性，世好劳务公司与新得力建筑公司无合同关系，故世好劳务公司对新得力建筑公司无需承担给付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、珠海建安公司于判决生效后十日内给付新得力建筑公司工程款349667.98元，并支付该款自2017年1月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回新得力建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3600元，由新得力建筑公司负担327元，珠海建安公司负担3273元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于珠海建安公司提交的收款收据及《芜湖二标段项目第五次进度款收付明细》，该证据载明的时间在本案一审立案之前，珠海建安公司在一审中未作为证据提交；根据2017年1月9日李光斌与田守明等人制作的结算单，载明已支付的工程款为10万元，该收款收据明显与此相矛盾；收款收据上“田守明”的签名与田守明本人的签名存在明显不同，且无转账凭证等其他证据相互印证。因此对该收款收据及《芜湖二标段项目第五次进度款收付明细》，本院不予采信。对于珠海建安公司提交的《关于芜湖格力精密制造项目授权人员签字的函》，仅根据该函件并不能确定李光斌为世好劳务公司指派人员，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，珠海建安公司芜湖格力精密制造项目经理部与新得力建筑公司达成协议，将芜湖格力精密制造二标段金刚砂地坪工程及建筑防水工程分包给新得力建筑公司施工，因新得力建筑公司不具有相应施工资质，故珠海建安公司与新得力建筑公司签订的《金刚砂地坪施工合同书》与《防水合同协议》违反法律法规禁止性规定，应为无效。以上施工合同无效，但案涉工程已经交付格力精密公司实际使用，新得力建筑公司请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。二审中，本案争议焦点为：一、案涉金刚砂地坪工程及建筑防水工程实际施工人是否为新得力建筑公司；二、珠海建安公司是否应支付新得力建筑公司工程款及具体数额。关于争议焦点一。在案涉《金刚砂地坪施工合同书》与《防水合同协议》签订时，新得力建筑公司均加盖公司印章，并由该公司法定代表人田守明签字，系以公司名义签订合同。田守明以新得力建筑公司法定代表人身份组织工程施工、收取工程款、参与结算，系代表新得力建筑公司履行职务行为。一审判决认定新得力建筑公司实际施工案涉金刚砂地坪工程及建筑防水工程，并无不当。珠海建安公司上诉主张新得力建筑公司并非实际施工主体，但并未提交证据予以证明，对该上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点二。根据珠建安[2015]30号文件，珠海建安公司组建珠海建安公司芜湖格力精密制造项目部，并任命李光斌为该项目部执行经理。李光斌以项目部名义与新得力建筑公司签订施工合同并进行结算系履行职务行为，应由珠海建安公司承担相应的法律责任。根据结算结果，新得力建筑公司应得的工程余款为373334.72元。一审法院认定除预留余款5%作为质保金外，珠海建安公司应支付工程款349677.98元及相应利息，并无不当。珠海建安公司上诉认为新得力建筑公司未提交证据证明其施工工程已经竣工验收合格。不满足付款条件。但根据一审法院组织各方当事人现场勘查结果，案涉工程已经交付格力精密公司实际使用，付款条件已经成就。珠海建安公司上诉认为应由王兴好及世好劳务公司、合肥精海公司承担付款责任，但珠海建安公司未提交充分证据予以证明，新得力建筑公司亦未向上述三方主张工程款。对于珠海建安公司以上上诉主张，本院不予采信。综上所述，珠海建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7200元，由上诉人珠海市建安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  李广磊审判员  杨东清二〇一七年十二月十八日书记员  宋喜萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。