江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）东民初字第00531号 原告李学霞(反诉被告)，女，1967年5月10日生，汉族，住东海县。 委托代理人吕洲，东海县牛山法律服务所法律工作者。 委托代理人何阳，江苏苍梧律师事务所律师。 被告周宜斌（反诉原告），男，1966年2月20日生，汉族，住东海县。 委托代理人宋康，江苏瑞宏律师事务所律师。 委托代理人王元伦，江苏华德律师事务所律师。 被告刘兆柱，男，1962年9月18日生，汉族，住东海县。 原告李学霞与被告周宜斌、刘兆柱合作开发房地产纠纷一案，本院受理后，经审理并作出了一审判决，李学霞不服一审判决提出上诉，后连云港市中级人民法院将此案发回重审，本院另行组成了合议庭进行了审理。同时，周宜斌在连云港市中级人民法院对李学霞提起了一审诉讼，连云港市中级人民法院驳回了周宜斌的起诉，周宜斌在本院受理的李学霞诉其合作开发房地产一案中又提出了反诉。后本院对本诉与反诉案件公开开庭进行了审理，原告李学霞及其委托代理人吕洲，被告周宜斌的委托代理人宋康、王元伦，到庭参加诉讼。被告刘兆柱经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李学霞诉称，2011年5月15日，原、被告签订协议，三方合作建设房山镇房某老城改造项目，项目启动资金500万元由原告负责出资，汇入被告周宜斌指定账户，二被告应出具借款收据给原告，并按月千分之三十支付利息；利润按原、被告4：3:3进行分成。同日，三方又签订补充协议，约定收回的售楼款要先归还原告投入的500万元，如工程用款出现短缺，由原、被告三方按利润分成比例共同出资。2011年10月25日，原告与二被告各签订一份补充协议，对项目出资比例、股权分配、利润分成等事项重新进行了约定。协议签订后，原告出资500万元汇入被告周宜斌指定的银行账户，并积极协调准备参加房某老城改造项目的投标，但是，被告周宜斌却利用原告的出资款进行犯罪活动，向有关人员行贿，致使原、被告三方的合作无法继续进行。现该工程被另一家公司取得。 原告认为，原、被告三方虽然签订了合作协议，但是在协议履行初期，被告周宜斌违反协议约定将原告投入的资金挪用行贿，致使合作项目没有，也无法实际继续履行，导致原告前期投入无法收回，给原告带来了巨大损失，三方合作协议已经丧失了履行基础，无继续履行的必要。为此，请求人民法院解除原、被告之间的合作协议及相关补充协议，判令二被告各赔偿原告经济损失178万元。发回重审后，原告将诉讼请求变更为确认原、被告之间的合作协议及相关的补充协议无效；判令被告周宜斌赔偿损失200万元；被告承担诉讼费用。 被告周宜斌辩称。 一、原告要求确认原被告之间的合作协议及相关的补充协议无效没有事实和法律根据。 1、涉案房地产开发不适应《中华人民共和国城市房地产管理法》，涉案土地不属于城市规划区内的国有土地，涉案土地属于农村集体经济组织的土地。 2、原被告之间签订的合作协议及相关补充协议，是双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，任何一方均应遵守。 根据“法无禁止即可为”的原则，原、被告有权开发涉案房地产。 3、本案房地产开发中涉及的房某委会及江苏和益建筑工程有限公司均不是实际开发主体，他们均没有实际投资，原告也没有证据证明他们实际投资，原、被告只是借用他们的资质而已。 4、如果按照原告所说，三方签订的合作协议无效，那么，涉案项目的利润归谁？三方为该项目付出的时间、精力及大量资金投入又有谁来买单？这个“单”价值又是多少？ 原告之所以主张“合作协议”无效并请求人民法院确认，目的就是利用手中大权独揽，妄图独吞涉案项目的巨额利润。如果人民法院支持原告的诉求必然导致对答辩人的不公平。 5、答辩人周宜斌已经为涉案项目投入130万元的资金，另外，周宜斌及刘兆柱分别向李学霞借款178万元现金投入该项目，并出具借条给李学霞。该事实有李学霞在东海县人民检察院询问笔录为证。 二、原告要求答辩人周宜斌赔偿其损失200万元更是无事实根据和法律根据。 答辩人向有关人员行贿200万元虽然违法，但也是为了承揽涉案工程，同时也是得到原告默许的，该损失应当计入涉案项目的开发成本，由原、被告三方共同承担。 三、原、被告三方签订的合作协议已经实际履行，涉案房地产已经建设完毕，并且早已销售获利，所有售楼款均在原告处，目前尚未清算。 综上所述，应驳回原告所有的诉讼请求。 被告刘兆柱未到庭参加诉讼，庭前提供书面意见如下：2011年5月15日李学霞、周宜斌双方及刘兆柱签订合作协议，约定三方合作建设东海县房山镇房某老城改造项目：1、周宜斌为此次老城改造项目总指挥，李学霞负责财务管理，刘兆柱负责施工及管理。2、此次老城改造项目所需启动资金500万元由李学霞负责出资，打入周宜斌指定的银行帐户，资金到帐后，由周宜斌、刘兆柱共同出具借款收据给李学霞。按月息3%计算付给李学霞。3、项目开盘后，回笼的资金由李学霞负责，优先偿还李学霞所出的启动资金500万元人民币本息。到2012年10月30日前，从回笼资金中预支200万元人民币给李学霞，到项目完成后李学霞利润分成中抵扣。4、此次老城改造项目的净利润经三方协商同意按照周宜斌30%、李学霞40%、刘兆柱30%的比例分成。实质上，是三方共同出资500万元用于涉案工程。同时，在上述协议基础上，三方又签订补充协议，约定：1、售楼回笼款全部打入李学霞卡内，由李学霞负责保管。2、收回的售楼款要先还李学霞投入的工程启动资金伍佰万元及利息。如工程用款出现短缺，由三方按利润分成比例共同出资。3、工程用款及工程有关事项须经三方一致协商决定，如三方意见不统一时，由李学霞最终决定。 2011年6月6日（农历五月五日）老城改造项目开始拆迁，2011年8月25日（农历七月二十六日）举行开工典礼，2011年9月3日（农历八月六日）基础动工。 2011年10月25日李学霞分别与周宜斌、刘兆柱签订合作协议，两份合作协议相同，主要内容为：1、按李学霞、周宜斌、刘兆柱出资比例，李学霞全权负责工程的一切事务，周宜斌、刘兆柱不参与工程的任何决策性事务。2、周宜斌、刘兆柱分别按该工程项目的500万元启动资金的30%比例出资。3、因周宜斌、刘兆柱拿不出应出资的金额，周宜斌、刘兆柱各应出资的款178万元由李学霞一人全出，李学霞替周宜斌、刘兆柱的出资款到工程结束时从周宜斌、刘兆柱的利润分成中扣除本息。4、周宜斌、刘兆柱的利润分成按照所占500万元启动资金的比例进行分配。动工期间出现矛盾，本人于2011年11月份退出工地。 被告刘兆柱在原审中辩称，同意解除合作协议；没有投入资金，也没有参与支出前期投入，所以不同意赔偿原告损失。 反诉原告周宜斌提出的反诉请求为：请求判令被反诉人给付反诉人9378000元；被反诉人承担诉讼费用；其提出的事实与理由为：2011年5月15日反诉人与被反诉人双方及刘兆柱签订合作协议，约定三方合作建设东海县房山镇房某老城改造项目：1、周宜斌为此次老城改造项目总指挥，李学霞负责财务管理，刘兆柱负责施工及管理。2、此次老城改造项目所需启动资金500万元由李学霞负责出资，打入周宜斌指定的银行账户，资金到账后，由周宜斌、刘兆柱共同出具借款收据给李学霞。自借款收据出具之日起，按月息3%计算付给李学霞。3、项目开盘后，回笼的资金由李学霞负责，优先偿还李学霞所出的启动资金500万元人民币本息。到2012年10月30日前，从回笼资金中预支200万元人民币给李学霞，到项目完成后李学霞利润分成中抵扣。4、此次老城改造项目的净利润经三方协商同意按照周宜斌30%、李学霞40%、刘兆柱30%的比例分成。实质上，是三方共同出资500万元用于涉案工程。同日，在上述协议基础上，三方又签订补充协议，约定：1、售楼回笼款全部打入李学霞卡内，由李学霞负责保管。2、收回的售楼款要先还李学霞投入的工程启动资金伍佰万元及利息。如工程用款出现短缺，由三方按利润分成比例共同出资。3、工程用款及工程有关事项须经三方一致协商决定，如三方意见不统一时，由李学霞最终决定。 2011年6月6日（农历五月五日）老城改造项目开始拆迁，2011年8月25日（农历七月二十六日）举行开工典礼，2011年9月3日（农历八月六日）基础动工。在此期间，反诉人个人共投资308万元（其中130万元现金为反诉人个人出资，另外178万元为反诉人借被反诉人现金及利息。被反诉人2012年2月3日询问笔录证实）。 2011年10月25日李学霞分别与周宜斌、刘兆柱签订合作协议，两份合作协议相同，主要内容为：1、按李学霞、周宜斌、刘兆柱出资比例，李学霞全权负责工程的一切事务，周宜斌、刘兆柱不参与工程的任何决策性事务。2、周宜斌、刘兆柱分别按该工程项目的500万元启动资金的30%比例出资。3、因周宜斌、刘兆柱拿不出应出资的金额，周宜斌、刘兆柱各应出资的款178万元由李学霞一人全出，李学霞替周宜斌、刘兆柱出资的款到工程结束时从周宜斌、刘兆柱的利润分成中扣除本息。4、周宜斌、刘兆柱的利润分成按照所占500万元启动资金的比例进行分配。 三方合作项目从2011年6月6日开始投资开发，到2013年5月竣工，共开发建设4栋楼房，总建筑面积29800平方米，包括住房205套，门面房59间，其中每栋楼的2楼3楼4楼住房每平方米平均售价1980元，5楼每平方米平均售价1880元，6楼（带阁楼）每平方某2售价2180元，门面房每平方米平均售价4600元，综合起来每平方米平均售价2300元。因此，合作工程的4栋楼所有住房及门面房若全部卖完，总价款应为68540000元，去掉开发总成本31280000元及49户拆迁户购房补助款6000000元，净利润应为31260000元，反诉人周宜斌应分得利润为31260000元中的30%即9378000元。 自从合作项目竣工后至今，被反诉人李学霞利用全权负责涉案工程的特权，拒绝公开合作项目账目，将所有售房款全部占为己有，多次拒绝反诉人提出的清算要求，拒绝将反诉人享有的合作项目利润支付给反诉人，严重损害反诉人的合法权益。另外，李学霞每出售一套房产需经第三人房某委会登记备案。 为了维护公平、正义及反诉人的合法权益，特提起反诉，请求依法判决。 反诉被告李学霞辩称，第一本案的案由应为合伙纠纷，本案在一二审中定的案由是合伙纠纷但发回重审案由是合资合作开发房地产纠纷，我方认为原被告之间的法律关系属于合伙关系，因为原被告之间不具有房地产开发资质，属于严格的民事意义上的个人合伙；第二，原被告之间的三份合作协议应属无效，理由是，第一，原被告三人都是自然人没有从事建设工程和房地产开发的资质，三人的协议违反了法律的强制性规定，属于无效协议，无效的合同自始无效；第二，原被告双方没有形成事实上的合伙关系，反诉原告要求分得合伙利润，没有事实和法律依据，反诉原告在合伙过程中没有投入，没有出资，不符合法定的合伙条件；第三，三方的合伙协议，存在保底条款，保底条款违背了共负盈亏共担风险的原则应当确认为无效。 第四，三人的合作协议因反诉原告的犯罪行为导致协议无法实际履行；涉案的工程开发的主体是房某委会，承建商是江苏合意公司，李学霞只是受合意公司的委托完成合意公司和房某委会签订的合同，因此，涉案的工程与原被告三人无关，反诉原告在本诉答辩时明确认可三人的合伙没有结算，依据省高院的相关的规范性文件，个人合伙没有经过清算的人民法院依法不予受理。综上意见，反诉原告的诉求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。 经审理查明，2011年5月15日，原告李学霞与被告周宜斌、刘兆柱签订合作协议，主要内容为：甲方周宜斌、乙方李学霞、丙方刘兆柱，三方合作建设东海县房山镇房某老城改造项目，甲方为此次老城改造项目总指挥，乙方负责财务管理，丙方负责施工及管理；项目所需启动资金500万元人民币由乙方负责出资，打入甲方指定的银行账户（由甲乙双方共同管理），资金到账后，由甲、丙两方共同出具借款收据给乙方，自借款收据出具之日起，按月息30‰计算付给乙方；项目建设各项开支须有甲、乙、丙三方共同确认并签字后方可生效；项目净利润，三方同意按照甲方30%、乙方40%、丙方30%进行分成。 2011年5月15日，原、被告三方在上述合作协议基础上又签订补充协议，主要内容为：售楼回笼款全部打入乙方卡内，由乙方负责保管，优先偿还乙方投入的工程启动资金500万元及利息；如工程用款出现短缺，由甲、乙、丙三方按利润分成比例共同出资；工程用款及与工程有关事项须经甲、乙、丙三方一致协商决定，如三方意见不统一时，由乙方最终决定。 2011年10月25日，原告李学霞分别与被告周宜斌、刘兆柱签订合作协议，两份合作协议相同，主要内容为：按甲（李学霞）、乙（周宜斌、刘兆柱）出资比例，甲方全权负责工程的一切事务，乙方不参与工程的任何决策性事务；乙方每人按工程项目500万元启动资金的30%出资，因乙方拿不出各自资178万元，此款均由甲方负责出资，并在工程结束时从乙方利润分成中扣除本息；乙方的利润分成按照所占500万元启动资金的比例进行分配。 关于第一份协议被告刘兆柱、周宜斌出资额为150万元，第三份协议又变成了178万元的原因。被告周宜斌在公安机关于2012年5月31日18时8分至2012年5月31日18时50分的询问笔录中解释称：我们合作的时候是5月份，合作时我们没有出钱，钱是李学霞5月份借给我们每人150万元，当时约定按3分利计算，到十月份我们清算的时候是10月份，正好5个月，所以算利息28万元，500万元的30％即150万元，加上28万元利息，正好是178万元。在回答因何事导致你们合作关系结束时，被告周宜斌称2011年10月，李学霞绕过我，与房某签订了建设房北小区的合同，之后就用黑社会方式清场，将所有干活的上百口工人赶走，一个也不留全部换成她的人，同时，把我和刘兆柱也踢出这个工程。 周宜斌在2012年5月29日12时30分至2012年5月29日14时20分的询问笔录称，涉案工程就三家公司投标，系其本人、李学霞、刘兆柱三人分别借用的公司，无论谁中标都是他们干，因为之前在2011年5月的时候就签订了合作协议。 另查明，2011年6月9日，江苏和益建筑工程有限公司出具法人委托书委托被告周宜斌与房某委员会洽谈涉案工程业务。2011年9月20日，和益公司又出具联系函给房某委会，称有关旧城改造工程，原委派周宜斌同志参与投标，现有幸中标，关于工程施工，特委托李学霞同志商谈相关事宜。2011年10月21日，东海县房山镇房某民委员会（甲方）与江苏和益建筑工程有限公司（乙方）签订了《房山镇房某老街改造工程委托代建项目合同书》，乙方的委托代理人为李学霞在合同上签名。约定：甲方委托乙方代建甲方的老街改造工程，拆旧建新，建筑面积26800平方米。工期从2011年10月30日到2012年12月30日。乙方负责项目建设一切费用。并约定工程经竣工验收合格后，根据分配方案进行工程结算，分配方案另行签订。…… 没有证据证明，和益公司对涉案工程进行了投资。 涉案工程仅有极少数房屋系回迁房，数量占绝大多数的回迁房之外的房屋，原、被告意图另行出售牟利。 为了承揽上述工程，被告周宜斌于2011年7月22日提取200万元送给房某会计张某某，后张某某又将其中100万元分给房某党支部书记童某某。2013年1月，东海县人民检察院向东海县人民法院提起公诉，要求以对非国家工作人员行贿罪追究周宜斌、李学霞的刑事责任。后检察机关撤回了对李学霞提起的诉讼。2013年5月23日，被告周宜斌因犯对非国家工作人员行贿罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 再查明，合作项目至今没有进行清算。原告李学霞称三方合作项目已经被江苏和益建筑工程有限公司取得，被告周宜斌对此予以否认 上述事实有当事人陈述、原、被告签订的协议书、补充协议、联系函、《房山镇房北村老街改造工程委托代建项目合同书》、资格审查申请书、东海县人民检察院起诉书、刑事判决书、询问笔录、李学霞提供的周宜斌给其的《通知书》和韩某的起诉状及本院(2014)连东商诉初字第00001号民事裁定书等证据予以证实。 在发回重审后，原告又提交了如下证据： 1、2014年连某出初字第00001号民事裁定书一份，其中法院处理的情况为：本院(2014)连东商诉初字第00001号民事裁定书认为，起诉人韩某要求李学霞支付项目利润，并没有提供计算所依据的项目账册、销售清单等相关证据，也未提供双方进行结算或评估等证据，所计算的净利润3126万元缺乏证据。而且，起诉人在计算净利润时，并未提供双方认可的房屋销售数量、价格或结算单据等计算利润的证据，起诉人要求分割利润的条件尚未完全成就。在事实与理由中，起诉人称享有该项目净利润的30%即937.8万元，超出了本院受理案件的范围。在其诉讼请求中，起诉人只要求分得490万元，单方私自割裂了诉讼请求和标的（即要求分得的利润937.8万元）之间的客观联系，起诉人亦未向本院提供能够确定支付490万元的证据、具体的计算依据及放弃其他份额的声明。本院依法裁定不予受理； 2、韩某起诉李学霞的民事起诉状一份； 3、2014年4月29日周宜斌出具给李学霞的通知书一份，内容为：“李学霞：关于你们与我合作开发房山镇房某老城改造项目，其中我享有30％的股份。我现在决定退出上述项目，并将我享有的股份转让给韩某。请你们在接此通知后三日内对是否同意我转让作出决定，如果不同意转让，请你们收购我的股份。若不同意转让，又不收购我的股份，逾期后，我的转让行为依法生效。特此通知通知人：周宜斌（签名并捺印）二0一三年十二月十一日”。” 该三组证据证明：该3份证据证明第一假设周宜斌诉讼请求的事实存在其已经在2014年4月29日将所谓的股权转让给案外人韩某，韩某在2014年5月25日，在东海县人民法院对李学霞提起诉讼，经审查认为韩某的起诉没有提供计算所依据的项目账册及销售清单，未提供双方结算评估的证据，未提供双方认可的房屋销售数量或结算单据。要求分割利润的条件尚未成就。东海人民法院裁定驳回韩某的起诉不予受理。同时还证明周宜斌不具备反诉原告资格，其对本案涉案利益不享有任何权利。 被告质证意见为：对民事裁定书没有法院的印章，也不是复印件，且标的额也超出东海法院的范围。对通知书的真实性没有异议，但后来韩某将其享有的股份又转让周宜斌，所以该通知书已经丧失效力不能证明原告的观点。对起诉状的真实性没有异议，但是不能证明原告的观点，该起诉没有受理，需要补充说明的是，后来韩某将其持有的股份转给周宜斌，在中院开庭中原告也看到了，所以反诉原告主体是适格的。 发回重审后，被告周宜斌又举证了如下证据： 1、照片一组，证明原被告共同开发的涉案工程已经完工不是原告所说的合同没有履行。 2、购房户潘波收款收据复印件，证明涉案房产已经完工并且已经出售部分房产。 3、购房户张某、宋某的村镇房屋权证复印件，证明目的同证据2. 4、韩某转让股份给周宜斌的证据在二审的卷宗中。 原告的质证意见为：对三组证据的三性有异议，第一照片其应当提供拍摄的时间拍摄人以及照片的来源。否则不能作为证据使用。对2是复印件，且即使是真实的，收款单位是房某委会。与本案不存在关联性。对3是复印件，无法确认其真实性。不能认可其合法性和关联性。上述证据不能作为证据使用不具有任何证明力。 因被告周宜斌没有提供其所称的第四组证据，原告无法质证，没有发表意见。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同，应当根据合同法第五十二条的规定认定无效。本案中，从原、被告签订的合作协议、询问笔录中周宜斌的陈述及《房山镇房某老街改造工程委托代建项目合同书》的内容及涉案工程中回迁房的数量看，本案的实质系原、被告借用和益公司资质借老街改造之名行合作开发房地产以牟取利益之实，根据上述法律规定原、被告之间的合作协议及补充协议、委托代建项目合同书应当无效。原告关于要求被告周宜斌赔偿200万元的诉讼请求问题，200万元损失虽与被告周宜斌直接相关，但其并非系为自己利益而系为工程所致；另外周宜斌早已实际退出合作，涉案工程实际也最终由原告实施，该损失计算为工程的相关成本为宜。 关于被告周宜斌的反诉的主体资格问题，合同确定无效后，无效的法律后果应当由相应的主体承担。被告周宜斌将其相关的权益转让给案外人，有其发出的《通知》、案外人的诉状及本院的法律文书予以相互印证，对其转让权益的事实本院予以确认。其抗辩又将相关的权益转让回来，但除其陈述外没有提供其他证据予以佐证。其称二审中有相关材料，但经查阅，二审的笔录中并未有该方面的证据，上诉人李学霞方及被上诉人周宜斌方某2回答“无”。根据民事诉讼法司法解释的规定，当事人对自己的主张应当提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证明其主张的应当承担不利的法律后果，被告周宜斌没有举证证据证明相关权益又转让回来，应当承担举证不能的法律后果。其将相关权益转给他人，无权再作为反诉原告提起诉讼，故对其反诉，不予处理。 依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告李学霞与被告刘兆柱、周宜斌2011年5月15日、2011年10月25日签订的合作协议及补充协议无效。 二、驳回原告李学霞的其他诉讼请求。 案件受理费20820元，由原告李学霞负担，已交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费20820元。收款人：连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94，也可到农行东海县支行营业厅缴纳。先到本院立案庭开具交款票据，然后到上述指定银行交款，交款后将票据交至本院立案庭。逾期不交，则报江苏省连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。 审判长  井西华 审判员  吴 鹏 审判员  刘 勇 二〇一六年六月二十日 书记员  霍学聪 上诉须知： 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。