重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0115民初61号原告：邱氏（湖北）涂料有限公司，住所地湖北省潜江经济开发区章华北路268号，组织机构代码：70708035-8。法定代表人：邱应兴，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡平，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：吴爽，重庆志和智律师事务所律师。被告：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路10号，统一社会信用代码：915000002030377780。法定代表人：刘艺，该公司总经理。委托诉讼代理人：田冬梅，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周帮明，男，该公司工作人员。原告邱氏（湖北）涂料有限公司（以下简称邱氏涂料公司）与被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员樊雄担任审判长，与审判员周玉玲、人民陪审员李小军组成合议庭于2016年2月24日公开开庭进行了审理。后因工作原因，由审判员周玉玲担任审判长，与代理审判员董静、人民陪审员李小军组成合议庭于2017年4月6日公开开庭进行了审理。原告邱氏涂料公司的委托诉讼代理人胡平，被告建工四建公司的委托诉讼代理人田冬梅到庭参加了诉讼。本案于2016年4月7中止审理，于2017年4月6日恢复审理。本案现已审理终结。原告邱氏涂料公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告建工七建公司支付原告邱氏涂料公司工程款2109741.42元，并以该款为基数，自2013年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金至付清之日止；本案鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年2月23日，原告邱氏涂料公司（乙方）与被告建工七建公司（甲方）签订《保温工程施工合同书》，约定由原告邱氏涂料公司承建被告建工七建公司位于重庆市长寿区乐至顺风庭定向销售住房（13＃、15＃、16＃楼）工程，承包方式为包工包料。2012年7月8日，原告邱氏涂料公司立即组织工人进场施工，案涉工程于2013年7月30日完工。工程完工后，被告建工七建公司拒收原告邱氏涂料公司作出的工程量决算书，亦拒绝与原告邱氏涂料公司进行结算。现被告建工七建公司累计向原告邱氏涂料公司支付工程款1800000元，尚欠原告邱氏涂料公司工程款2109741.42元，为维护原告邱氏涂料公司的合法权益，特向贵院起诉，望盼如所请。被告建工七建公司辩称，因业主单位未支付工程款，故被告建工七建公司不应向原告邱氏涂料公司支付工程款。另工程款中应扣除坡屋面钢管扣件租金68400元、钢管搭拆费用28500元等共计96900元。原、被告围绕诉讼请求依法提交了《重庆市建设工程施工合同》、《工程项目承包合同》、《保温工程施工合同书》、工程质量竣工验收记录表、司法鉴定意见书、签证单、情况说明等证据，本院组织当事人进行了质证，双方当事人对以上证据均无异议，本院经审查对以上证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2010年，案外人重庆乐至置业发展有限公司（发包人）（以下简称乐至置业公司）与案外人重庆建工集团股份有限公司（以下简称建工集团公司）签订《重庆市建设工程施工合同》，约定由建工集团公司承建重庆市长寿区乐至顺风亭房屋土建、消防、塑钢门窗、防火门、栏杆等总承包工程。合同专用条款第17.3.3约定按组团形象节点进度付款，付款比例为完成工程量的70%。……工程完工验收付至合同暂定价的80%（指完成土建的竣工预验收、消防验收、防雷验收、档案验收中的施工方的档案验收评定）；办理完结算手续并经国家审计部门审计结束后，在20个工作日内付至审计金额的95%，留5%的质量保证金。2011年2月11日，建工集团公司与被告建工七建公司签订《工程项目承包合同》，约定由建工集团公司将乐至顺风亭工程B组团（12＃、13＃、14＃、15＃、19＃楼）基础、主体、建筑、室内安装工程等分包给被告建工七建公司。工程款支付比例：按建工集团公司与乐至置业公司签订的乐至顺风亭工程施工合同及补充协议执行。2012年6月25日，原告邱氏涂料公司（乙方）与被告建工七建公司（甲方）签订《保温工程施工合同书》，约定由被告建工七建公司将长寿区乐至顺风亭定向销售住房（13＃、15＃、16＃楼）胶粉聚苯颗粒外墙外保温系统包工包料分包给原告邱氏涂料公司。合同第三条约定，工程价格预算量及预算金额依照甲方提供的施工图纸与相关资料计算，合同的最终结算以乙方实际施工面积为标准计算。第十三条工程量的核实与确认1、工程量的确定以乙方实际施工的工程量（展开面积）为计算依据。2、乙方应于工程分项验收前，依据实际施工量向甲方提交《工程量决算书》。3、甲方应在收到乙方《工程量决算书》的第10个工作日内做出决算审核。如甲方在收到乙方《工程量决算书》后10个工作日内未做出决算审核的，视同甲方对乙方报送的《工程量决算书》予以认可。第十四条约定，本合同双方确认施工预算总面积约为40000平方米（以乙方实际上墙施工面积为准）。其中包工包料价外墙外保温系统56元/㎡；非保温部位抹砂灰人工费20元/㎡；非保温部位所需的耐碱网格布与抗裂砂浆13元/㎡。本合同范围内乙方施工所用水电由甲方免费提供。工程款的支付方式如下：1、由于业主单位是按形象进度及节点工期支付工程款（即专款专用），在项目部得到业主方支付外墙外保温工程进度款的同时按外墙外保温工程实际到位款项的70%支付给乙方，余款待工程全部验收后，按业主单位支付进度款比例支付至乙方总造价的95%，留5%为质保金，二年内不计息退还。2、支付进度款的同时甲方相应扣回的费用如下：a、坡屋面钢管扣件租金按钢管20000米、扣减20000个计算。金额按360元/天。b、钢管搭拆费用19000元/幢，按各占50%的比例分摊。c、电动吊篮主线的采购费用，按保温与外墙涂料单位各占50%的比例分摊。第十五条第三款约定，甲方不能按第十四条规定的日期办理决算，不能按规定的日期支付预付款、决算款，则按欠款总额的5‰每日付给乙方迟滞金。……合同签订后，原告邱氏涂料公司于2012年7月8日进场施工，于2013年7月30日完工。乐至顺风亭工程13＃、15＃、16＃楼工程于2015年5月12日竣工验收合格。诉讼过程中，原告邱氏涂料公司向本院申请司法鉴定，要求对案涉工程进行造价鉴定。本院依法委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行评估鉴定，鉴定意见为3909092.42元。原告邱氏涂料公司支付了鉴定费70000元。2016年12月19日，业主单位乐至置业公司向本院出具《情况说明》，乐至顺风亭一期B组团于2013年3月交付使用，截止2016年10月，其公司支付给建工集团公司的工程款比例达到了87%。另被告建工七建公司共计向原告邱氏涂料公司支付工程款1800000元。原、被告双方均认可在合同外产生签证费用649元。原告邱氏涂料公司同意被告建工七建公司在工程款中扣除坡屋面钢管扣件租金68400元、钢管搭拆费用28500元等共计96900元。另查明，业主单位乐至置业公司与总包单位建工集团就乐至顺风亭一期工程尚未办理结算和审计。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建工集团公司将乐至顺风亭工程B组团（12＃、13＃、14＃、15＃、19＃楼）基础、主体、建筑、室内安装工程等分包给被告建工七建公司后，被告建工七建公司又将（13＃、15＃、16＃楼）胶粉聚苯颗粒外墙外保温系统分包给原告邱氏涂料公司，违反了前述法律的规定，《保温工程施工合同书》应属无效。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。乐至顺风亭工程13＃、15＃、16＃楼工程于2015年5月12日竣工验收合格，故被告建工七建公司应按合同约定向原告邱氏涂料公司支付工程款。关于被告建工七建公司应支付的工程款的问题。《保温工程施工合同书》第十四条约定，由于业主单位是按形象进度及节点工期支付工程款（即专款专用），在项目部得到业主方支付外墙外保温工程进度款的同时按外墙外保温工程实际到位款项的70%支付给乙方，余款待工程全部验收后，按业主单位支付进度款比例支付至乙方总造价的95%，留5%为质保金，二年内不计息退还。根据该约定，被告建工七建公司在得到外墙漆工程进度款后应将所得款项的70%支付给原告邱氏涂料公司，待工程全部验收后，按业主单位支付进度款比例支付至案涉工程总造价的95%。结合业主单位乐至置业公司与总包单位建工集团公司签订的《重庆市建设工程施工合同》关于“办理完结算手续并经国家审计部门审计结束后，在20个工作日内付至审计金额的95%，留5%的质量保证金”的约定，原告邱氏涂料公司与被告建工七建公司签订的《保温工程施工合同书》第十四条关于工程余款的约定应为被告建工七建公司的付款比例与业主单位的付款比例保持一致。现业主单位与总包单位尚未办理结算和审计，业主单位支付工程款的比例亦未达到95%，故对原告邱氏涂料公司要求被告建工七建公司支付全部工程款的诉讼请求本院不予支持。按照合同约定，被告建工七建公司在得到外墙漆工程进度款后应将所得款项的70%支付给原告邱氏涂料公司，现原、被告双方均未举示证据证明被告建工七建公司得到外墙保温工程进度款的实际款项，业主单位乐至置业公司向总包单位建工集团支付工程款时也未区分外墙漆工程款金额，故对于进度款的支付原告邱氏涂料公司应承担举证不能的法律后果。对应支付的余款，被告建工七建公司应与业主单位的付款比例保持一致，现业主单位乐至置业公司于2016年10月向总包单位建工集团支付的工程款比例已达87%，故被告建工七建公司应按87%的比例向原告邱氏涂料公司支付工程款。案涉工程总造价为3909741.42元（3909092.42元+649元），扣除坡屋面钢管扣件租金68400元、钢管搭拆费用28500元等共计96900元后，被告建工七建公司还应向原告邱氏涂料公司支付工程款3304575.04元（3909741.42元×87%－96900元），现被告建工七建公司仅支付了1800000元，故被告建工七建公司还应向原告邱氏涂料公司支付工程款1504575.04元。关于被告建工七建公司应支付的违约金问题。《保温工程施工合同书》第十五条约定，甲方不能按第十四条规定的日期办理决算，不能按规定的日期支付预付款、决算款，则按欠款总额的5‰每日付给乙方迟滞金。业主单位乐至置业公司于2016年12月19日向本院出具的《情况说明》载明截止2016年10月，其公司支付给建工集团公司的工程款比例达到了87%，故被告建工七建公司最迟应于2016年11月1日前按业主单位的付款比例87%向原告邱氏涂料公司支付工程款，即3304575.04元，但至今被告建工七建公司仅支付了1800000元，欠付工程款1504575.04元。故被告建工七建公司应自2016年11月2日起按欠款总额的5‰每日向原告邱氏涂料公司支付逾期付款的违约金。现原告邱氏涂料公司自愿按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，本院予以确认。即被告建工七建公司应自2016年11月2日起以1504575.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告邱氏涂料公司支付违约金至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内向原告邱氏（湖北）涂料有限公司支付工程款1504575.04元，并自2016年11月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告邱氏（湖北）涂料有限公司支付违约金至付清之日止；二、驳回原告邱氏（湖北）涂料有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费19000元，鉴定费70000元，共计89000元，由被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  周玉玲代理审判员  董 静人民陪审员  李小军二〇一七年四月二十五日书 记 员  罗梦妮