内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4247号
上诉人（原审被告）：李某1，男，1974年3月1日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区林西县。
委托诉讼代理人：孟某，内蒙古奥星（克什克腾旗）律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：孙某，男，1976年2月6日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区林西县。
�上诉人（原审原告）：鞠某，男，1961年4月21日出生，汉族，个体工商户。
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：李某2，内蒙古兴林律师事务所律师。
原审被告：赵某，女，1970年9月16日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区林西县。
上诉人李某1因与被上诉人孙某、鞠某、原审被告赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2017）内0424民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人李某1及其委托诉讼代理人孟某，被上诉人孙某、鞠某及其共同的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。原审被告赵某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
李某1上诉请求：1、请求赤峰市中级人民法院依法撤销原判；发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、双方当事人之间存在书面合同，是一个典型的清包工合同，合同明确约定上诉人只负责路面施工，不负责施工材料的运输，被上诉人找来与本案无关的证人，证明路面施工是上诉人负责准备混凝土等材料，法院对该证据予以采信是错误的，涉案合同的内容足以证明上诉人是清包工，一审法院认定运输混凝土的罐车租赁费193000元由上诉人承担是错误的。同时，上诉人在一审中明确陈述及举证证明了被上诉人不但为上诉人提供混凝土，而且还为其他施工队提供混泥土700多立方米，因此，供应混凝土及罐车运费应当由被上诉人承担，一审判决由上诉人承担是错误的。2、被上诉人与上诉人在履行了18128平方米后，就是合伙关系了，一审中上诉人对该事实申请证人出庭作证，上诉人借支的部分款项以及柴油等支出约12万元属于完成合伙事务中被上诉人的投资，应当进行合伙清算，一审未认定错误。原审法院对涉案九间房的施工地点在计算施工费用时没有将上诉人在九间房5千多平的施工费进行结算，上诉人系九间房路面施工的实际施工人，原审工程结算是应该予以结算，我方在二审申请证人出庭作证，证明上诉人是九间房的实际施工人。上诉人签订的合同是”清包工”，其他混凝土等运输不包括每平米16元之内，纵然双方没有施工资质，双方在施工范围内是可以结算的，每平米16元的工程项目现在持有争议，上诉人现在申请对每平米施工造价进行鉴定。申请书在二审开�之前已经向法庭提交，请求法院准许。原审法院列李某1为被告是错误的，合同的签订主体是被上诉人与赵某签订的，是他们之间产生利害关系，本案上诉人李某1不是合同相对主体，不应承担相对给付责任，一审法院按李某1与赵某是夫妻关系推定李学光承担责任是错误的。
孙某、鞠某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涉案地面硬化施工，每平方米人工劳务费是支模1.20元，摊平1.20元，抹压1.50元，割缝0.40元、蒙膜0.20元，因此合同约定的每平方米16元含机械设备及罐车运输费用。九间房的�工面积不是涉案合同的工程量，是上诉人给张宏杰施工的与本案无关联性。上诉人提出的评估鉴定问题，因为上诉人在一审中没有申请法院对价格进行鉴定，应该视为放弃了评估权利，在二审提出应该不予支持。上诉人在一审中没有提出赵某与被上诉人方签订合同的答辩，在二审庭审中提出法庭不应支持，而且在整个施工过程中，李某1参与了全部的施工过程，他应该是本案的施工人和债务人。
原审被告赵某未作陈述。
孙某、鞠某向一审法院起诉请求：请求依法判令被告返还多支取的施工费186349元；诉讼费及费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月21日，孙某、鞠某与赵某、李某1签订《路面施工合同》，合同约定了工程地点、承包范围、工程造价等事项，李某1、赵某进行了施工。施工总面积为43725平方米，每平方米16元，工程总价款为699600元。施工期间李某1、赵某借支229933元，孙某、鞠某为李某1、赵某垫发工人工资47050元，搅拌机�赁费35000元，罐车费193000元，柴油款129770元，工人工资176861元，偿还借款1200元，李某1、赵某施工期间，损失原料款2300元，伙食费10860元。另查明，孙某、鞠某及李某1、赵某均无相应施工资质。
一审法院认为：双方之间签订《路面施工合同》，因双方均无相应资质，属无效合同。工程已经交付使用，双方应按合同约定结算工程价款，李某1、赵某施工款为699600元（43725m2x16元/m2），孙某、鞠某为李某1、赵某支付款项为825974元（借支229933元+工人工资47050元+租赁费35000元+罐车费193000元+柴油款129770元+工人工资176861元+借款1200元+原料款2300元+伙食费10860元），李某1、赵某多支取126374元，应予返还。李某1、赵某主张施工面积没有计算九间房的施工面积，但没有提供相关证据证明，该主张法院不予支持。李某1、赵某主张后期施工系合伙关系，双方无书面合伙协议，李某1、赵某又未能举出合法有效证据证明，其合伙关系的主张法院不予支持；李某1、赵某主张施工中不含罐车费，从合同约定看，应包含罐车运输费，李某1、赵某该项主张法院不予支持。孙某、鞠某主张的伙食费，因合同约定李某1、赵某管理，因此除李某1、赵某签字单据，其他单据法院不予支持；孙某、鞠某主张搬家、送站、电费等费用，因无法确认其真实性，法院不予支持。判决：赵某、李某1返还孙某、鞠某工程款126374元，此款限判决生效后十日内给付。
二审期间，上诉人李某1围绕本案争议焦点申请证人宫某出庭作证，证明李某1包的混凝土路面克旗羊场、新村、德全龙、山前、原永（同音字）。李某1包的路面我给割缝打混凝土水泥路面。施工过程中，李某1赵某给不上我工钱，孙某说给我开工钱，后来孙某给我开的工资。然后孙某和我说”你就干吧，以后没有李某1的事情，以后我给你开工资”。被上诉人孙某、鞠某质证称，九间房地处克旗宇宙地镇，而涉案合同地处克旗万和永镇永明村，被上诉人只是承包了永明村及各组路面硬化，并没有承包宇宙地镇九间房村的路面硬化。证人说以后施工与李某1无关由孙某负责，这句话是虚假的，并且与上诉人与被上诉人签订的路面施工合同相矛盾，不能作为指证依据。本院认为，证人宫某的证言没有相关证据予以印证，不能证明上诉人所要证明的问题，对其证言本院不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，涉案的《路面施工合同》，虽因双方当事人均无施工资质而无效，但涉案工程已经实际交付使用，双方应按合同约定价款结算工程款项，因此，上诉人李某1二审期间提出的涉案工程的单价进行鉴定的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。涉案工程的施工款为699600元，孙某、鞠某实际已支付李某1、赵某款项为825974元，李某1、赵某多支取126374元，李某1虽主张施工费中不应包含罐车运费193000元，但该运输费用是自搅拌站运至施工现场发生的费用,而搅拌站的施工人员是李某1的工人，即搅拌站的施工量包含在合同约定的每平米16元价格内，按常理在没有特别约定的情况下，此后的施工量应当由上诉人李某1承担，其施工费用自然应由李某1支付，故李某1要求被上诉人承担罐车运费的主张不能成立，本院不予支持。关于李某1提出的施工面积应计算九间房5千多平的施工面积的主张，因上诉人未能提交双方就九间房进行施工的书面协议，亦不能提交九间房工程施工与本案工程应一同结算的证据，故上诉人要求涉案施工面积应计算九间房5千多平的施工面积的主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人李某1提出的后期施工系合伙关系的主张，因双方无书面合伙协议，被上诉人孙某、鞠某对此不予认可，在李某1不能提交其它证据予以佐证的情况下，仅凭其陈述无法认定双方属于合伙关系，故对于李某1的该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人李某1提出的其不是本案适格主体，不应列其为被告参加诉讼的主张，涉案合同中载明李某1为合同乙方，合同乙方尾部处有李某1签字，李某1虽否认其是涉案合同的相对方，但其未能提供证据推翻该份合同的证明效力，作为合同的一方当事人，被上诉人向其主张权利符合法律规定。故对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。
综上所述，上诉人李某1的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4030元，由上诉人李某1负担；邮寄送达费80元，由上诉人李某1、被上诉人孙某、鞠某，原审被告赵某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长周振卿
审判员张京浩
审判员张伟波
二〇一七年十一月二十日
书记员刘禹