江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6438号
上诉人（原审被告）：姬付环，男，1967年1月15日生，汉族，职工，住邳州市。
委托诉讼代理人：姬传生，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜同良，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李晓林，男，1969年12月30日生，汉族，个体工商户，住邳州市。
委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。
上诉人姬付环因与被上诉人李晓林保证合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2015）邳民初字第4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人姬付环的委托诉讼代理人姬传生、姜同良，被上诉人李晓林的委托诉讼代理人韩彦召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姬付环上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者改判驳回李晓林的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定李晓林支付借款的事实不存在。李晓林未举证证明实际支付了涉案借款。李晓林于2013年就明知债务人涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，后来债务人被判刑，李晓林一直未向侦查机关报案，也说明不存在交付借款的事实。2、一审判决认定姬付环“提供担保的行为并非没有过错”是错误的。李晓林提供的唯一证据“借款合同”是其制作的格式合同，该合同的无效是李晓林所致；且李晓林和债务人先后七次针对“借款合同”进行延期，将借款归还期限延期至2012年6月13日，二者的行为证明借款合同的变更与姬付环无关，姬付环对借款合同的无效不存在过错；李晓林在一审过程中没有认为姬付环存在过错，姬付环也认为自己不存在过错，一审判决认定姬付环存在过错属无中生有。3、一审判决适用法律错误。一审判决表述适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，但判决结果明显没有适用上述条款。且一审判决适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条，在债务人不能清偿部分不存在的情况下，适用该条款是错误的。4、一审判决程序违法。一审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第二款、第九十四条、第一百零三条的规定，程序违法，应当发回重审。5、一审判决结果错误。一审判决在没有确定债务人不能清偿部分的情况下，判决上诉人支付赔偿款66667元是错误的，也超过了20万元的的三分之一。案件受理费的分担也是错误的。6、一审判决判非所请，违背民事诉讼的“不诉不理”的基本原则。李晓林的诉讼请求是要求姬付环“偿还借款”，一审判决姬付环“支付赔偿款”，违背民事诉讼的“不诉不理”的基本原则。7、李晓林的诉讼请求超过诉讼时效。李晓林起诉后撤回起诉，应当视为没有起诉，其2015年11月17日的起诉显然超过诉讼时效。8、一审庭审中李晓林自认曾经两次起诉，之后都是撤回起诉，两次撤回起诉行为应当视为其行使诉讼权利的放弃，一审判决支持其诉请明显是对前面两次生效的裁定的否定，不仅违背“一事不再理”的诉讼原则，也是对司法公信力的损害。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审或者依法改判驳回李晓林的全部诉讼请求。
李晓林辩称，1、案外人杨晓飞向李晓林借款的事实客观真实。且一审法院也调阅了杨晓飞刑事案件中的讯问笔录，杨晓飞在笔录中承认向李晓林借款的事实。2、姬付环作为借款时的保证人，借款是发生在2011年7月13日，当时杨晓飞并未涉嫌刑事犯罪，该笔借款属于合法合理的民间借贷，姬付环作为成年人自愿为债务提供担保，应当承担相应的法律责任。3、一审法院已经查明在2012年、2013年及2015年，李晓林多次向邳州市人民法院起诉，这可以证明李晓林一直在积极地行使自己的权利，不存在超过诉讼时效的问题。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，姬付环的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
李晓林向一审法院起诉请求：1、判令姬付环偿还李晓林借款本金20万元及利息。2、姬付环承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月13日，案外人杨晓飞向李晓林借款20万元并出具“借款合同”一张，约定借款期限自2011年7月13日始至2011年10月13日止，月利率为1.5%，逾期按月息3%。姬付环作为担保人在“借款合同”上签名，未约定保证方式、保证范围及保证期间。借款到期后，借款人杨晓飞未按约定偿还借款本息，姬付环亦未履行担保义务。2013年3月7日，李晓林向一审法院起诉，一审法院于2013年4月25日移送公安机关，2015年5月20日，李晓林再次起诉，要求姬付环承担保证责任，后李晓林于同年10月15日撤回起诉。2014年7月31日，杨晓飞因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，2014年8月6日杨晓飞因犯非法吸收公众存款罪，被一审法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元，现杨晓飞在服刑。李晓林起诉要求姬付环承担保证责任。
一审法院认为，借款人杨晓飞向李晓林借款，由姬付环提供担保的事实，可以认定杨晓飞与李晓林之间存在借款事实，姬付环与李晓林之间存在保证合同关系。借款人杨晓飞因犯非法吸收公众存款罪被依法追究刑事责任，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案借款合同因违反法律的强制性规定而属于无效合同。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
关于姬付环有无过错的问题，涉案借款合同约定月利率为1.5%，同时约定逾期月息3%的违约责任，违约金的约定明显高于国家关于民间借贷利息的相关规定，姬付环对于这种高息借贷行为可能违反法律规定应当有一定认识，但仍作为担保人促成借款合同成立，其行为在客观上增强了李晓林与杨晓飞进行资金交易的信用程度，足以使李晓林产生风险低估，故姬付环提供担保的行为并非没有过错，应承担相应的法律责任。
关于借款本金，有其提供的“借款合同”及公安机关对杨晓飞、郭永梅的询问笔录佐证，予以支持。关于借款利息，因杨晓飞与李晓林之间的借款合同系无效合同，其中关于利息的条款属无效条款，对姬付环亦不具有约束力，李晓林依据约定的利率主张利息的诉讼请求，不予支持。关于债务人不能清偿部分，现有证据不足以证明李晓林从借款人杨晓飞或公安机关获得了款项，所以姬付环作为担保人应承担的数额为20万元的三分之一即66667元。因本案系合同无效的过错赔偿责任，并不存在适用保证期间的问题，故姬付环关于超出保证期间的抗辩主张，不予支持。
综上，李晓林的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，判决：一、姬付环支付李晓林赔偿款66667元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回李晓林的其他诉讼请求。一审案件受理费4600元，由李晓林负担3206元，姬付环负担1394元。
本院二审庭审中，上诉人姬付环提交以下证据：1、提交加盖邳州市人民法院调查材料专用章，自邳州市人民法院（2015）邳民初字第2244号卷宗中复印的（2012）调字第2794号传票一份，用于证实李晓林在2012年10月31日向邳州市人民法院对姬付环提起了诉讼，对此一审未予认定。2、（2015）邳民初字第2244号卷宗第13页证据目录复印件一份，该证据目录中记载内容“证明原告于2012年10月31日向法院提起诉讼，向被告主张权利”，该证据证明李晓林借给徐州美尚商贸公司20万元。3、（2015）邳民初字第2244号案件庭审笔录复印件两份。在该卷宗第70页即第一次庭审笔录第五页最后一行，李晓林曾经借款给徐州美尚商贸公司20万元。在卷宗第73页即第一次庭审笔录第八页倒数第四行载明“你所提供的……是否同一笔借款”，李晓林答“是同一笔借款”。用来证明李晓林已经针对本笔借款认为是徐州美尚商贸公司借款，而对姬付环进行了起诉。在卷宗第75页即第一次庭审笔录第十页倒数第七行，李晓林不认识姬付环，之所以借款给案外人是因为经过李小刚介绍的。用以证实姬付环对保证合同的无效和借款合同的无效均不存在过错。在卷宗第83页即第二次庭审笔录第六页第六行，李晓林并未向公安机关申报债权。4、提交自邳州市人民法院（2013）邳民初字第827号卷宗调取的借款合同复印件一份，该借款合同明确增加了“担保人担保直至债务还清为止”字样，并且该份借款合同不存在延期的字样。亦未加盖徐州美尚商贸公司的印章。该合同是真实的合同，李晓林在（2015）邳民初字第2244号和（2015）邳民初字第4811号两个案件中起诉所依据的证据是伪造的。并且是重复起诉。
被上诉人李晓林质证认为：对上述证据的真实性均无异议，但不属于二审中的新证据。李晓林在2012年确实起诉过姬付环。但该传票是否是当时的传票无法认定，且该份证据与本案上诉的内容关联性不大。借款合同复印件不能证明李晓林伪造证据，杨晓飞向李晓林借款是事实。姬付环所说的债务债权纠纷已经经过邳州市人民法院处理完毕是不准确的。李晓林几次起诉均因特殊情况没有结果，最终有的撤回起诉，有的是被人民法院移送公安机关。所以该笔债权债务并未处理完毕。徐州美尚商贸公司系杨晓飞开办，杨晓飞是实际经营负责人，在之前的起诉中李晓林一直主张借款是杨晓飞个人所借，但是因为其开办徐州美尚商贸公司，故在出具借条时要求加盖公章，是为了双重保险。
二审中，针对一审法院调阅的公安卷宗材料，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人姬付环质证认为：刑事判决书虽然没有加盖公章，但是我方并不持异议，但与本案无关联性，其他材料也均无关联性。理由：1、在一审中李晓林明确未向公安机关报案，并且在（2015）邳民初字第2244号笔录中也说没有向公安机关报案。2、在这些证据中找不到与李晓林的相关信息。3、上述证据是非法证据，不符合人民法院依法调取证据的相关规定，且一审未组织双方质证。
被上诉人李晓林质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。在公安机关2013年7月13日对案外人杨晓飞的询问笔录中，杨晓飞承认向李晓林借款20万元；姬付环称李晓林未向公安机关报案不准确，李晓林的妻子郭永梅向公安机关反映过情况，这在公安机关2013年7月30日的询问笔录和2013年4月3日的补充侦察报告中都有体现。在一审审理时，一审法官将调查的刑事卷宗和相关证据出具给双方当事人质证了，不存在程序违法的问题。人民法院在努力查清案件事实的情况下，可以依职权调取证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于涉案借款是否真实存在的问题。邳州市公安局经侦大队2013年7月13日对借款人杨晓飞的讯问笔录中，当公安机关讯问其还向哪些人借款时，杨晓飞回答：“我是通过谭中信介绍向李晓林借款总共有20万元，至今未还。”邳州市公安局经侦大队2013年7月30日对李晓林的妻子郭永梅的询问笔录中，郭永梅亦陈述：“我和我丈夫李晓林总共借给杨晓飞二十万块钱，约定的利息是一分五厘。”借款人杨晓飞于借款到期后多次在借据上的延期，亦可佐证涉案借款的真实存在。故姬付环关于涉案借款未实际交付的上诉主张，本院不予支持。
二、关于姬付环是否存在过错，一审确定其支付赔偿款66667元是否正确的问题。债务人杨晓飞因犯非法吸收公众存款罪被依法追究刑事责任，且涉案20万元亦被纳入刑事侦查范围，因此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案借款合同因违反法律的强制性规定而无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效，故涉案保证合同无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”邳州市公安局经侦大队2013年7月30日对李晓林的妻子郭永梅的询问笔录中，郭永梅陈述：“我和丈夫李晓林与杨晓飞都是朋友关系，杨晓飞以经营尚品宅配商场的名义向我借款，并且还有姬付环做担保，我们就认为保险，我就把20万元现金借给了杨晓飞，杨晓飞给我们打的借条，并且还有姬付环的签字担保，月息1.5%，之后不久，我们联系不到杨晓飞了，我们就到法院起诉杨晓飞了。”二审中，关于为何找到姬付环做担保的问题，姬付环陈述：“是杨晓飞找的，姬付环和杨晓飞是朋友关系。”涉案借款合同约定月利率1.5%，同时约定逾期利息3%的违约责任，违约金的约定已明显高于同时期国家关于民间借贷利息的相关规定，姬付环作为担保人也应对这种高息借贷行为产生的风险有一定认识。鉴于姬付环与借款人杨晓飞系朋友关系，其作为保证人未对借款人杨晓飞的借款用途、还款能力等进行合理审查，仍作为担保人促成借款合同成立，姬付环提供保证亦是出借人李晓林出借款项的考量因素，其行为在客观上增强了李晓林与杨晓飞进行资金交易的信用程度，一审认定姬付环存在过错，并无不当。依据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，一审判决姬付环应承担债务人不能清偿部分的三分之一即66667元，有事实和法律依据。
三、关于涉案保证是否超过诉讼时效的问题。姬付环上诉主张李晓林起诉后撤回起诉，应当视为没有起诉，其2015年11月17日起诉已超过诉讼时效。考虑到合同无效制度是对合同自由的限制，是国家运用公权力对当事人民事行为所进行的主动干预，并且合同无效的原因主要在于其违法性，时间的经过不能改变无效合同的法律性质，因此人民法院确认合同无效不应适用诉讼时效期间的规定。但因合同无效而产生的赔偿损失的诉讼时效期间，应从人民法院关于无效的判决生效之日起算，故姬付环主张本案诉讼已超过诉讼时效的上诉理由不能成立。
四、关于一审程序是否违法的问题。首先，本案李晓林的诉讼请求系依据保证合同要求姬付环履行保证责任即“偿还借款”，但涉案保证合同被确认无效，且亦认定担保人姬付环对此有过错，故一审判决姬付环向李晓林“支付赔偿款”符合法律规定，并不违反民事诉讼“不诉不理”的基本原则。其次，关于本案是否属于重复诉讼的问题。本案中，李晓林虽针对涉案借款多次提起诉讼要求姬付环承担保证责任，但以上的多次诉讼均以其撤诉或移送公安机关结案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”故李晓林撤诉后再次起诉，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”李晓林诉杨晓飞、姬付环案件，原审法院以杨晓飞的行为涉嫌犯罪为由将案件移送公安机关，并未对案件作出实体处理。本案中，李晓林系以姬付环为被告，且邳州市人民法院已作出刑事判决，认定杨晓飞构成非法吸收公众存款罪，因此，应认定发生新的事实，李晓林单独以保证人姬付环为被告提起诉讼，人民法院应予受理。故本案不违反“一事不再理”原则，一审法院受理本案并无不当。最后，关于姬付环提出的一审法院调阅的相关卷宗材料未经质证的问题，本院二审已组织双方当事人质证，且该情形不属于法律规定的因判决严重违反法定程序而应当发回重审的情形，故姬付环关于本案应当发回重审上诉理由，本院不予支持。
综上，姬付环的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人姬付环负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
审 判 员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 王嫣然