北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4080号
原告华润雪花啤酒（中国）有限公司，住所地北京市东城区。
法定代表人王群，董事长。
委托代理人张迎宵，北京方耀律师事务所律师。
委托代理人孙仕博，男,1992年12月9日出生，汉族，该公司法务专员。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人项佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人张旭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人白银中，男，1978年10月8日出生，汉族，住湖北省石首市。
原告华润雪花啤酒（中国）有限公司（简称雪花啤酒公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第55648号关于第8317633号“雪叻”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭,并通知白银中作为第三人参加本案诉讼。本院于2018年3月14日公开开庭审理了本案。原告雪花啤酒公司委托代理人张迎宵、孙仕博，被告商标评审委员会委托代理人项佳，均到庭参加了诉讼。第三人白银中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对雪花啤酒公司就白银中注册的第8317633号“雪叻”商标（简称诉争商标，见附图）所提无效宣告请求作出的，该裁定中认定：
因诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，故本案审理的相关程序问题适用修改后《中华人民共和国商标法》（简称商标法），相关实体问题适用修改前商标法。
本案的焦点问题是：诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
首先，因本案程序问题适用修改后商标法，故以诉争商标和引证商标构成使用在相同或类似商品上的商标为由提出无效宣告请求的申请人应当是引证商标的权利人或利害关系人。本案中，华润雪花啤酒（辽宁）有限公司曾许可原告使用引证商标，在许可关系存续期间内原告系引证商标的利害关系人。但许可合同备案通知亦显示引证商标许可期限至2015年2月6日，因此，雪花啤酒公司于许可使用期限终止后向商标评审委员会提出评审申请时，已不具有合法的主体资格。
其次，判断商标是否近似，引证商标的知名度固然是应当予以考量的因素之一，但根本还是应当以商标自身的构成要素和整体外观为判断基础。原告提交的在案证据虽然可以证明引证商标于诉争商标申请注册日前已经具有了一定的知名度，但诉争商标“雪叻”和引证商标“雪花”在文字构成和读音上均存在一定差异，普通消费者施以一般注意力观察时不易混淆。即使二者共同使用在啤酒等商品上，亦不易导致消费者对商品来源产生混淆，诉争商标和引证商标未构成修改前商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于原告称白银中因将原告具有较高知名度的“勇闯天涯”商标作为企业字号注册而被长沙市中级人民法院判决认定构成不正当竞争，以及白银中的外观设计专利因摹仿原告“雪花勇闯天涯”产品包装而被国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）决定无效，首先，原告未向商标评审委员会提交相关法院判决及专利复审委决定，其次，如上述情况属实，表明白银中的不正当竞争行为已通过相应法律途径得到处理，白银中的不法行为已被禁止，本案中认定诉争商标和引证商标是否构成近似商标应以商标本身是否易造成消费者混淆为标准进行判断，白银中的其他违法行为与本案争议焦点不存在必然联系。
依照修改后商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以维持。
原告雪花啤酒公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、诉争商标与引证商标在构成要素、主要识别部分、含义等方面基本相同，构成相同商品上的近似商标，势必会造成消费者的混淆误认；二、原告一直将引证商标使用在其产品及产品的广告上，已经与原告形成唯一对应关系，并且在司法和行政程序中均被认定为“中国驰名商标”，准予诉争商标作为注册商标存在会引起消费者的混淆、误认；三、第三人注册与原告引证商标近似的标识具有明显的傍名牌的主观故意。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，判决被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人白银中提交书面意见述称：一、原告雪花啤酒公司已不是“雪花”引证商标的合法权利人或利害关系人，原告不具有无效宣告申请人的合法主体资格，进而更不具备本案原告的合法主体资格，其不合法诉求于法无据应予以驳回；二、原告起诉状中新增案外事实即外观专利和勇闯天涯商号之事并未在原注册商标无效宣告申请书中谈及。况且新增事项在生效调解书中得到解决并已完全履行了调解协议，根据“一事不再理”原则，原告新增案外事实不属于本案审理范畴；三、诉争商标与引证商标不构成近似商标，诉争商标依法应予注册维持。
本院经审理查明：
诉争商标系第8317633号“雪叻”商标，由周俊霖于2010年5月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2011年5月28日核准注册，核定使用在第32类“啤酒；水（饮料）；汽水；水果饮料（不含酒精）；可乐；乳酸饮料（果制品、非奶）；奶茶（非奶为主）；蒸馏水（饮料）；纯净水（饮料）；饮料制剂”商品上，专用期限至2021年5月27日。2015年12月13日，经核准诉争商标转让至白银中。
引证商标系第3628283号“雪花”商标，由沈阳华润雪花啤酒有限公司于2003年7月11日向商标局提出注册申请，于2005年2月7日核准注册，核定使用在第32类“啤酒；姜汁淡啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒；果汁；无酒精饮料；矿泉水；果汁饮料；可乐；饮料制剂”商品上，经续展专用期限至2025年2月6日。2004年10月28日经商标局核准，商标注册人名义变更为华润雪花啤酒（辽宁）有限公司。后华润雪花啤酒（辽宁）有限公司与雪花啤酒公司签订《商标许可使用合同》，许可雪花啤酒公司使用引证商标，该合同于2013年12月5日经商标局核准备案，备案通知书载明的许可期限为2013年4月10日至2015年2月6日。
雪花啤酒公司于2015年6月30日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：一、原告引证商标具有极高的知名度，诉争商标和引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标；二、第三人出于“傍名牌”的恶意申请注册诉争商标，违反了诚实信用原则，损害了原告、消费者的权益。综上，依据商标法第三十条和第四十一条的规定，对诉争商标予以无效宣告。
雪花啤酒公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、原告企业简介，包括企业发展历程、组织结构、主体资格证明等；
2、原告“雪花”商标、“SNOW”商标注册、许可使用情况；
3、原告“雪花”系列产品销售情况，包括产销量证明、合同及发票、审计报告；
4、原告企业广告宣传情况，包括广告合同及发票、相关照片等；
5、原告产品、品牌所获荣誉和媒体报道等；
6、原告“雪花”商标在行政、司法程序中受保护的记录，包括作为驰名商标受保护的记录。
第三人白银中向商标评审委员会提交答辩意见称：一、诉争商标和引证商标不构成近似商标，不会造成消费者混淆；二、第三人商品包装与原告商品包装区别明显，第三人不具有搭名牌便车的恶意。综上，第三人请求对诉争商标予以维持。
第三人向商标评审委员会提交以下主要证据：
1、第三人主体资格证明；
2、中国商标网商标近似查询结果；
3、第三人产品及产品包装图片；
2016年6月22日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼阶段，原告雪花啤酒公司向本院提交以下证据：
1、湖北省武汉市东西湖公证处（2015）鄂东内证字第1575号公证书、（2015）长中民五初字第00043号判决书及湖南省高级人民法院民事调解书、国家知识产权局专利复审委员会“雪叻啤酒瓶标”第27851审查决定书，用于证明诉争商标的实际使用形式、产品外观设计和包装整体风格均与雪花啤酒公司商标和产品相近，白银中主观恶意明显；
2、有关雪花系列在先裁定书及相关法院判决书。
另查，2009年6月29日，华润雪花啤酒（辽宁）有限公司与雪花啤酒公司就引证商标签订《商标使用许可合同》，其中合同第二条约定：“本合同许可使用的期限自2009年7月1日起至许可商标获得注册后的整个有效期。如被许可商标有效期满后又获续展，则许可期限自动顺延。”2015年2月6日商标有效期满后，华润雪花啤酒（辽宁）有限公司对引证商标进行了续展，但未再办理商标许可合同备案手续。
商标评审委员会在庭审中明确表示，认可诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、无效宣告申请书、当事人在评审程序和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于法律适用问题
修改后商标法于2014年5月1日起开始施行。本案诉争商标的核准注册时间为2011年5月28日，处于修改前商标法施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间均处于修改后商标法施行期间，故本案实体问题的审理应适用修改前商标法，而程序问题的审理应适用修改后商标法。
二、关于雪花啤酒公司是否具有申请宣告诉争商标无效的主体资格问题
虽然雪花啤酒公司作为原告并未主张该项事由，但鉴于白银中在提交的书面意见中对此提出异议，被诉裁定对此进行了评述，且该问题是判断雪花啤酒公司主张是否成立的前提，故本院对此予以阐明。申请主体资格问题属于程序问题，应当适用修改后商标法的规定。修改后商标法第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”根据该条规定，可以提起无效宣告申请的可以是在先权利人，也可以是利害关系人。被授权许可使用商标的被许可使用人，属于利害关系人，可以将该商标作为引证商标提起无效宣告申请。
本案中，雪花啤酒公司经华润雪花啤酒（辽宁）有限公司授权许可，享有使用引证商标的正当权利，属于商标法第四十五条规定的利害关系人。而本案的关键在于，在2015年6月30日提出无效宣告申请时，雪花啤酒公司是否仍然属于利害关系人。根据华润雪花啤酒（辽宁）有限公司与雪花啤酒公司签订商标使用许可合同第二条约定，许可使用期限自2009年7月1日起至许可商标获得注册后的整个有效期，如被许可商标有效期满后又获续展，则许可期限自动顺延。2015年2月6日商标有效期满后，华润雪花啤酒（辽宁）有限公司对引证商标进行续展，经续展引证商标的商标权有效期至2025年2月6日，因此雪花啤酒公司在提出无效宣告申请时，仍是引证商标的被许可使用人，属于利害关系人。虽然引证商标续展后，在商标许可使用备案期限已经到期的情况下，华润雪花啤酒（辽宁）有限公司与雪花啤酒公司均未办理商标许可使用备案手续，但该备案手续属于行政管理手段，不是商标许可使用合同生效的必要条件，因此是否备案并不影响商标许可使用合同的效力。故被诉裁定认定雪花啤酒公司在提出评审申请时已不具有合法主体资格错误，本院予以纠正。
三、关于诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的情形
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，诉争商标为“雪叻”文字商标，引证商标为“雪花”文字商标。诉争商标与引证商标均仅由两个汉字组成，且首字字形和读音完全相同，两商标整体外观近似。且根据雪花啤酒公司提交的证据，引证商标在啤酒商品上具有较高知名度。故在考虑引证商标知名度的情况下，诉争商标与引证商标已经构成近似商标。而诉争商标核定使用的“啤酒”等商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面较为接近，属于同一种或类似商品。因此诉争商标与引证商标共同使用在“啤酒”等商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条规定的情形。被诉裁定相关认定错误，本院予以纠正。
综上，原告的部分起诉理由成立，本院予以支持。被告作出的被诉裁定认定有误，本院依法予以撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第55648号关于第8317633号“雪叻”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就原告华润雪花啤酒（中国）有限公司针对第8317633号“雪叻”商标所提出申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 玲
人民陪审员 宫朝红
人民陪审员 李小娟
二〇一八年四月十七日
法官 助理 赵康斌
书 记 员 王 雪