河北省石家庄市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）冀01行终79号
上诉人（原审原告）刘焕敏，男，1948年10月18日出生，汉族，河北省井陉矿区矿务局三矿区退休职工，现住石家庄市桥西区。
上诉人（原审原告）封翠翠，女，1951年5月5日出生，汉族，农民，现住石家庄市桥西区。
上诉人（原审原告）刘进其，男，1974年12月10日出生，汉族，自由职业者，现住石家庄市桥西区。
共同委托代理人王锦奇，河北正晨律师事务所律师。
共同委托代理人杨慧肖，河北正晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石家庄市国土资源局，住所地石家庄市桥西区平安南大街建胜西路18号，组织机构代码：00022479-2。
法定代表人赵路新，局长。
委托代理人曹瑛玮，女，该局工作人员。
委托代理人姚少虎，河北冀梦律师事务所律师。
原审第三人柴来书，男，1951年11月1日出生，汉族，石家庄市生产资料服务公司退休职工，现住河北省平山县。
委托代理人任志国，河北咏远律师事务所律师。
原审第三人河北银行股份有限公司华兴支行，住所地石家庄市新华区中华北大街57号，统一社会信用代码：91130100104413555Q。
负责人刘莹，行长。
委托代理人尤海、许冰，该行员工。
上诉人刘焕敏、封翠翠、刘进其因被上诉人石家庄市国土资源局（以下简称国土局）不动产抵押登记行为一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104行初256号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，第三人柴来书名下登记的房屋一处，坐落于石家庄市桥西区××街××房产。2017年5月9日，第三人柴来书与华兴支行签订《个人额度借款合同》（合同编号：DK170509000319）、《最高额抵押合同》（合同编号：DY170509001114），被担保债权数额：400000元。2017年5月11日，第三人柴来书、华兴支行向被告国土局申请不动产抵押登记申请。当日，被告国土局经审查予以设立不动产抵押登记。
原审认为，根据法律、法规规定，被告作为辖区内的房地产管理部门，具有依法办理房屋抵押登记的法定职责。根据《不动产登记暂行条例》第十四条规定，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；（四）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；（六）申请更正登记或者异议登记的；（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条的规定，自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。本案中，原告与第三人柴来书因房屋买卖合同产生纠纷，被告在案涉房屋设立抵押登记，该抵押登记行为与原告存在利害关系，原告主体适格。被告国土局依据抵押人柴来书、抵押权人华兴支行的申请，对其所提交的所有权人为柴来书的不动产产权证、《个人额度借款合同》、《最高额抵押合同》，以及经过公证的授权委托书等登记文件的法定形式进行了审查，作出了被诉的抵押登记行为并核发了不动产登记证明。被告的抵押登记行为并不违反相关法律、法规的规定，程序亦无不当。抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而消灭。现第三人柴来书与华兴支行之间的担保债权未消灭，华兴支行所取得的抵押权亦未消灭，其所取得的抵押权应受法律保护。故，原告提出有争议的财产不得设定抵押，该抵押登记无效的主张，没有法律依据，对其请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘焕敏、封翠翠、刘进其的诉讼请求。
刘焕敏、封翠翠、刘进其不服，提出上诉，主要理由为：1、被上诉人隐瞒了其收到上诉人要求纠正抵押登记律师函的事实，上诉人庭审期间向法庭提交了相关的证据，一审判决却未列明该事实及证据。上诉人2017年7月27日在得知涉案房屋在民事诉讼期间内却办理了抵押登记后，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十九条之规定，上诉人作为利害关系人有权要求更正，上诉人遂于2017年8月3日向石家庄市国土资源局赵路新、张晓普邮寄了律师函并附有涉案房屋处于诉讼期间的证据材料，要求石家庄市国土资源局撤销2017年5月11日办理的房屋抵押登记，其中赵路新是局长，张晓普是总规划师，分管不动产登记局、不动产登记中心，石家庄市国土资源局在收到律师函后仅电话回复建议行政诉讼解决，未依法撤销该房屋抵押登记。被上诉人在庭审中对上述事实只字未提，上诉人为证明上述事实，向法庭提交了要求纠正抵押登记的律师函复印件，EMS邮寄单据及物流信息表，而一审判决对该事实及证据却未予以列明。2、第三人河北银行股份有限公司华兴支行设定抵押时未合理调查涉案房屋的占有情况，存在严重过错，一审判决认定河北银衍享有抵押权，认定错误。第三人柴来书恶意隐瞒涉案房屋处于诉讼期间的事实，以涉案房屋对案外人关树明向第三人河北银行股份有限公司华兴支行的借款40万元提供抵押担保，河北银行作为出借人在设定抵押担保时负有对抵押物合理调查的义务，原告自2009年交房后就一直对涉案房屋占有使用，该占有己产生公示效力，河北银行未尽该调查义务存在严重过错，不适用善意取得而取得抵押权。3、被上诉人石家庄市国土资源局办理的房屋抵押登记违反法律的禁止性规定，应依法撤销。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条之规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产可以申请办理不动产抵押登记，庭审中已查明涉案房屋在办理抵押登记时正处于民事诉讼期间，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条之规定，有争议的财产不得设定抵押，石家庄市国土资源局2017年5月11日办理的房屋抵押登记违反上述法律的禁止性规定，应依法撤销。综上，请求撤销原判，撤销被上诉人办理的房屋抵押登记。
被上诉人辩称，答辩人为涉案房产办理不动产抵押权登记程序合法、符合法律规定且答辩人已尽到其审查义务。答辩人为第三人办理不动产抵押权登记，是依据我国法律规定，严格审查了其申请材料基础上为其办理他项权登记。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条的规定，自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求中级法院维持原判，驳回被答辩人的诉讼请求。
本院认为，上诉人刘焕敏、封翠翠、刘进其已于2017年2月向桥西区人民法院提起民事诉讼，请求判决被告继续履行合同，配合办理过户手续，原审第三人柴来书亦针对该合同提起民事诉讼，请求判决解除上诉人与原审第三人签订的买房协议。上述民事案件尚在审理过程中，还未有最终裁判结果。民事案件对买房协议的裁判结果决定着本案行政诉原审原告的诉讼主体资格问题，上诉人对被上诉人国土局办理他项权利登记的行政行为不服提起行政诉讼的原告主体资格，须等待民事案件的最终裁判结果才能认定。原审在民事案件尚未有最终裁判结果的情况下即对本案作出实体裁判，属认定事实不清，程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销桥西区人民法院（2017）冀0104行初256号行政判决。
二、发回桥西区人民法院重审。
审判长 彭建章
审判员 杨聚存
审判员 徐进富
二〇一八年一月三十日
书记员 孙亚珊