湖北省武汉市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鄂01行终712号
上诉人（原审原告）潘德全，女。
委托代理人向波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市武昌区城市管理执法局，住所地湖北省武汉市武昌区荆南街14号。
法定代表人陈彤，局长。
委托代理人郜温暖，武昌区城管委员会法制科工作人员。
委托代理人李博，湖北中和信律师事务所律师。
上诉人潘德全因诉被上诉人武汉市武昌区城市管理执法局（以下简称区城管局）不履行拆除违章建筑法定职�一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院作出的（2017）鄂0106行初35号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，原告起诉被告不履行拆除违章建筑法定职责，具有初步证明责任，应当提供其向被告提出过申请的证据，而原告向本院提交的申请书及其相关材料不能证明被告已收到申请�事实，原告的起诉尚不具有事实根据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回原告潘德全的起诉。
上诉人潘德全不服一审裁定，向本院提起上诉称，一审法院适用法律错误。一审法院认为，上诉人应当提供向被上诉人提出过申请的证据，因原告提交的申请及相关材料不能证明被上诉人已收到申请的事实，故认为上诉人的起诉尚不具事实根据。然而根据《行政诉讼法》第三十八条第一款第（一）项的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的。履行法定职责分为依申请履行和依职权履行。本案就属于依职权履行法定职责。被上诉人区城管局在知晓本案涉案建筑系违法建筑的事实后，就应当按照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、第六十四条，《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条以及《武汉市控制和查处违法建设办法》总则第九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定依职权主动予以拆除。上诉人是否申请被上诉人履行法定职责，并非是上诉人向一审法院起诉时的必要证据，故一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销湖北省武汉市武昌区人民法院作出的（2017）鄂0106行初35号行政裁定，并判令被上诉人依法履行法定职责，迅速拆除武昌武泰闸三角塘综合市场。
被上诉人区城管局辩称，上诉人从2014年开始曾多次向答辩人投诉该“违法建筑”，然而答辩人早在2014年即已对该投诉事项进行了调查处理，并拆除部分违法建筑。现武汉�国土资源和规划局于2015年6月发布的武汉市标准化菜市场空间而已规划文件，将涉案的建筑已经列入规划，明确标注为保留。并且武昌区政府亦投入资金对其进行了多次升级改造。因此根据现有事实以及法律，该涉案建筑不属于必须强制拆除的“违法建筑”范畴。上诉人以同一事实和理由多次重复投诉，并以答辩人未对其于2016年9月23日邮递至答辩人单位杨某的投诉进行回复为由，起诉至一审法院。然而答辩人并未收到上诉人于2016年9月23日邮递的投诉，事实上上诉人所称的收件人杨某早于2016年5月不在我单位工作任职。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。
本院认为，围绕上诉人的起诉是否符合起诉条件的问题，本案存在以下三个争议焦点：
一是被上诉人查处违法建设是否是依申请行政行为的问题。《行政诉讼法》第三十八条第一款规定�“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责；……”作为城管部门，对违法建设具有查处职责。城管部门对违法建设的查处不属依申请的行政行为，属依职权的行政行为。城管部门查处违法建设的前提是需要掌握违法建设的线索。线索来源有多种形式，可以是投诉举报，可以是城管部门日常执法巡查中发现。但不论是哪种形式，即使是利害关系人以申请书形式进行投诉，都是城管部门依职权作出行政行为时获取线索的方式，不能视为是上述规定中所称意义上的“申请”，更不能因此将本应是依职权的行政行为视为是依申请的行政行为。综上，被上诉人对涉案建设的查处行为属依职权的行政行为，不以上诉人的申请为前提。原审法院以上诉人没有证据证明其提出申请为由裁定驳回起诉于法相悖。
二是相关部门对涉案菜市场的拆除与否是否作出了处理决定问题。2015年11月30日，武汉市国土资源和规划局在其官网上公告了《武汉市标准化菜市场空间布局规划（2014-2020年）武昌区标准化菜市场布点规划图》（以下简称《布点规划图》），该规划图对其范围内的菜市场按保留、调整、改造三种类型进行了归类。并对保留类菜市场作出文字性说明为“位于商业、居住等规划功能，符合500-800米服务半径，符合标准化菜市场建设规范的现状菜市场。”涉案的三角塘市场被标注为“保留类菜市场”。可见，对涉案菜市场的拆除与否问题，武汉市国土资源和规划局通过《布点规划图》作出了予以保留的决定。
三是上诉人应选择何种有效正当的诉讼形式。虽然《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》对城管部门查处违法建设的职责予以了规定，但该规定事实上是将《城乡规划法》原本赋予规划部门的查处职责部分转移给城管部门。上述规定对两部门在查处违法建设上的职责进行了分工，即规划部门负责对违法建设的认定，城管部门根据规划部门的认定作出处理决定。可见规划部门与城管部门分别作出的认定及处理决定属于同一行政程序中具有先后顺序、相互衔接的部分。两部门虽有分工，但对同一建设必须作出前后一致、统一的，而不能相互矛盾的决定。在本案中，规划部门已对涉案菜市场作出了保留的决定，系具有最终意义的行政决定，该保留决定在不存在重大且明显瑕疵情形时，具有公定力，城管部门不可能作出与之矛盾的拆除决定。因此，规划部门的保留决定才是对上诉人的权利义务产生实质影响的行政行为。对保留决定提起撤销之诉，通过审查其合法性和效力是否予�保留才是实质性解决涉案行政纠纷最有效、最直接、最正当的救济途径。上诉人请求被上诉人履行拆除职责，上诉人与该诉讼无诉的利益，显然是无效诉讼。不仅浪费司法资源，也无法实质性化解涉案纠纷，形成程序空转。
《行政诉讼法》第一条将“解决行政争议”作为行政诉讼的首要功能予以规定，该功能定位对行政诉讼是否有效、是否能实质性解决纠纷提出了要求。因此，要救济权益，实质性化解纠纷，节约司法资源，就应使司法资源解决纠纷的效益最大化。上诉人应选择最合理正当有效的救济途径，提出对实质性化解纠纷最有效、合理、必要诉讼。有鉴于此，本院在审理中，对上诉人就“应对规划部门的保留决定提起撤销之诉”予以释明，但上诉人明确拒绝，坚持本案的诉讼。显然上诉人起诉不符合起诉条件。
综上，为节约司法资源、�止程序空转，充分发挥行政诉讼实质性解决行政争议的功能作用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，上诉人与本诉讼没有诉的利益，应裁定驳回起诉。原审法院裁定驳回上诉人起诉并无不当，但以上诉人未提出申请为驳回起诉的理由错误，在此予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项、《行政诉讼法》第八十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原审裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李莉荣
审 判 员 沈 红
审 判 员 俞 震
二〇一八年一月二十三日
法官助理 王 瀚
书 记 员 祁 平