湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终10381号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司，住所地：山东省济宁市高新区万丽富德广场1号楼东单元27层。
负责人:王焕峰，经理。
委托诉讼代理人：张哲，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱新华，女，1963年8月27日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告）：彭忠，男，1982年12月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。
被上诉人（原审被告）：陈钢，男，1976年8月25日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托代理人陈习超，男，1971年10月26日出生，汉族，住湖南省长沙县，系江背镇江背社区居委会推荐的委托代理人。
被上诉人（原审被告）：梁山昊宇货运服务有限公司，住所地：山东省梁山县拳铺镇工业园区（泰福路南蔡西村）。
法定代表人邓淑霞。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司（以下简称人寿财险济宁公司）因与被上诉人朱新华、彭忠、陈钢、梁山昊宇货运服务有限公司（以下简称梁山昊宇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2017)湘0121民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人寿财险济宁公司代理人、被上诉人朱新华代理人、陈钢代理人、彭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿财险济宁公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、由朱新华、彭忠、陈钢、梁山昊宇公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定李某与彭忠按照6:4的责任比例承担赔偿责任属于认定事实不清，李某驾驶的是二轮摩托车，属机动车。2、一审法院以答辩期内人寿财险济宁公司未对朱新华提出伤残鉴定申请，也不同意人寿财险济宁公司提出的非医保鉴定申请，属于适用法律错误。一审法院邮寄给人寿财险济宁公司的材料中没有朱新华完整的病例材料和鉴定报告，仅有病历首页和鉴定报告的结论页，也没有朱新华的用药清单，且鉴定报告是朱新华单方委托鉴定机构作出的，人寿财险济宁公司不认可该鉴定报告，当庭提出申请重鉴，一审法院无权拒绝该申请。3、根据人寿财险济宁公司与梁山昊宇公司的保险合同约定，非医保费用不应当由人寿财险济宁公司承担。朱新华存在较多非医保费用，人寿财险济宁公司当庭提出非医保鉴定，一审法院应当支持鉴定申请。
朱新华辩称，关于责任比例，本次事故有两名人员伤亡，其中一人死亡，由长沙县法院（2016）3122号案件已经确认责任比例为6:4，且判决已经生效。彭忠在此次事故中存在明显过错，其没有减速行驶，彭忠对本次事故的造成有不可推卸的责任，6:4是比较合适的责任比例。一审法院没有采纳伤残鉴定申请是正确的，人寿财险济宁公司没有在举证期限内提出，且鉴定也是公正的，人寿财险济宁公司对鉴定具体哪些不合适没有提出理由。
陈钢辩称：同意一审法院对于非医保用药的判决。伤者所用药物，保险公司没有证据证明哪些属于非医保用药。答辩方不同意扣除非医保用药，且非医保用药条款属于格式条款，签订合同时没有提醒注意，应属于无效条款。
彭忠没有发表答辩意见。
梁山昊宇公司没有发表答辩意见。
朱新华向一审法院起诉请求：1、彭忠、陈钢、梁山昊宇公司共同连带承担朱新华损失150194.48元；2、人寿财险济宁公司在保险范围内承担赔偿责任；3、彭忠、陈钢、梁山昊宇公司、人寿财险济宁公司承担诉讼费用。
一审法院确认如下法律事实：1、2016年5月16日9时21分，彭忠驾驶鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车（鲁Ｈ×××××）沿省道103由北往南行驶至长沙县江背镇阳雀新村长沙金立机械设备公司前路段时，遇李某（朱新华之夫）未取得机动车驾驶证驾驶未依法进行注册登记的两轮摩托车（搭乘朱新华）从该路段一岔路口由西往东驶入省道103，因李某驾驶车辆进出道路未让行，彭忠驾驶车辆忽视行车安全，致使两车相撞，造成两车受损，朱新华受伤，李某受伤后经医院抢救无效死亡的重大交通事故。2016年6月7日，交警部门认定彭忠应承担次要责任，李某承担主要责任，朱新华不承担责任。2、鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车（鲁Ｈ×××××）在中国人寿财产保险股份有限公司济宁市梁山支公司购买了交强险和1000000元的商业第三者责任保险（含不计免赔）,事故发生在保险期限内；中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司出庭应诉并同意在本案中承担责任，故本案由人寿财险济宁公司承担赔偿责任；3、鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车（鲁Ｈ×××××）实际车主系陈钢，挂靠在梁山昊宇公司处，彭忠系陈钢雇佣的员工，陈钢自愿承担朱新华相应赔偿责任，彭忠无需在本案中承担责任；4、人寿保险济宁公司已赔付李某家属交通事故赔偿款共计332752.86元（含交强险的120000元），陈钢共计向朱新华垫付赔偿款121283.86元，超出其垫付部分请求在本案中一并处理并由人寿财险济宁公司直接退还给陈钢。
一审法院认为：1、关于医药费问题。朱新华提供了医药费发票及入院就诊记录，证明共计花费医药费309151.06元，彭忠、陈钢及人寿财险济宁公司均无异议，一审法院予以认可。关于非医保用药问题。人寿财险济宁公司辩称不承担非医保用药，但在举证期限未向一审法院申请对朱新华的非医保用药进行鉴定，且被保险人不同意扣减非医保用药，一审法院无法确定朱新华所用的医疗费中是否有非医保用药，如有，其具体的数额是多少，故一审法院对人寿财险济宁公司该辩称不予支持。2、关于伤残赔偿金和后续治疗费问题。朱新华之伤经鉴定构成精神伤残八级、人体损伤一处九级伤残、一处十级伤残，需后续治疗费22000元，人寿财险济宁公司虽对伤残等级持有异议，但并未在举证期限内提交重新鉴定的申请，故一审法院对其抗辩理由不予认可，根据朱新华提供的证据，能够证实其已经连续在城镇居住、生活、工作满一年以上，应当参照2016年城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，计算为218988元（31284元/年×20年×0.35）；后续治疗费22000元。3、关于护理费问题。朱新华之伤经鉴定需要护理6个月，一审法院根据2016年湖南省居民服务和其他服务行业标准46458元/年计算6个月为23229元；4、关于误工费问题。朱新华提供证据证实其在浏阳天福打叶复烤有限责任公司上班，并有银行流水证实其收入，但其提供的银行流水不完整，无法计算其近三年的平均收入，一审法院拟参照2016年湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资34582元/年计算其误工费，但朱新华主张按照2290元/月计算其误工费，系其自行处分其权利，不违反相关法律规定，一审法院予以认可，朱新华的误工期经鉴定为12个月，误工费计算为27480元（2290元/月×12月）。5、营养费、交通费的认定问题。朱新华受伤住院83天，鉴定营养期为8个月，根据朱新华的伤情及住院治疗情况一审法院酌定其营养费为5000元；交通费，根据朱新华的住院时间及住院地点、转院情况酌定为3000元。6、鉴定费问题。根据朱新华提供的鉴定费发票及鉴定的检查票据，一审法院认定其鉴定费为5231.79元。7、残疾辅助器具费问题。根据朱新华的伤情及治疗情况，其购买的医疗器械（轮椅）628元、气床垫258元、折叠床237元均系合理发生，且有正式票据证实，一审法院对该残疾辅助器具费1123元予以认可。8、精神损害抚慰金问题。朱新华在本次交通事故中不承担责任，其受伤致残确实导致了精神损害，根据其伤残情况，一审法院酌定其精神抚慰金为15000元；人寿财险济宁公司认为商业三者险不予赔偿精神损害抚慰金，但并未提供任何证据证实双方之间是否有合同约定，若有合同约定，是否已经尽到明确的说明义务，故一审法院对其抗辩理由不予认可。9、关于责任比例分担的问题。本次事故经交警队认定李某承担主要责任，彭忠承担次要责任，朱新华不承担责任，一审法院认定主次比例为6:4。朱新华因交通事故而造成的损失共计635182.85元（医疗费309151.06元、后续治疗费22000元、住院伙食补助费4980元、护理费23229元、误工费27480元、营养费5000元、交通费3000元、残疾赔偿金218988元、鉴定费5231.79元、残疾辅助器具费1123元、精神抚慰金15000元），因本次事故导致李某死亡、朱新华受伤，本案交强险120000元已在（2016）湘0121民初3122号中足额支付，故本案中无交强险进行赔付。朱新华的损失，由李某和彭忠按照6:4的责任比例分别承担381109.71元、254073.14元。李某已死亡，朱新华系李某之妻，朱新华自愿放弃要求李某承担赔偿责任。彭忠系陈钢雇佣的员工，陈钢自愿承担朱新华相应赔偿责任，彭忠无需在本案中承担责任；梁山昊宇公司作为肇事车的挂靠方，应承担连带赔偿责任。陈钢、梁山昊宇公司应承担的254073.14元可由人寿财险济宁公司根据保险合同在商业第三者保险范围内承担责任，但应当扣除陈钢、梁山昊宇公司应当承担的部分2092.72元〔鉴定费5231.79元×40%〕，故人寿财险济宁公司应当在第三者保险范围内赔偿251980.42元。陈钢已向朱新华垫付121283.86元，现因陈钢主张其先行垫付的款项在本案中一并处理，为节约司法资源，减少诉讼成本，一审法院决定一并处理，陈钢多垫付的119191.14（121283.86-2092.72）元由人寿财险济宁公司从支付给朱新华的的费用扣除后直接支付给陈钢。一审法院判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在本判决生效后十日内在第三者责任保险范围内赔偿朱新华因本次事故导致的各项损失人民币132789.28元；二、中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在本判决生效后十日内支付陈钢的垫付款119191.14元；三、陈钢、梁山昊宇货运服务有限公司连带赔偿朱新华损失人民币2092.72元，现陈钢已将该款向朱新华赔偿完毕；四、驳回朱新华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。人寿财险济宁公司与陈钢就非医保用药费用问题达成一致意见，陈钢自愿承担10000元，人寿财险济宁公司放弃关于非医保用药费用扣除的诉权。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、朱新华的非医保用药费用是否应当扣除；2、是否应当对朱新华重新进行伤残鉴定；3、李某与彭忠责任比例如何认定。
关于焦点一、朱新华的非医保用药费用是否应当扣除。二审期间，人寿财险济宁公司与陈钢就非医保用药费用问题已经达成一致意见，陈钢自愿承担10000元，人寿财险济宁公司放弃关于非医保用药费用扣除的诉权，本院认为，当事人自愿处分自己民事权利，不违背法律规定，本院予以认可。因此，人寿财险济宁公司只需支付陈钢的垫付款109191.14元。
关于焦点二、是否应对朱新华重新进行伤残鉴定。本院认为，人寿财险济宁公司未在一审的举证期限内提出重新鉴定申请且未能提供需要重新鉴定的证据及理由，因此，本院认为，人寿财险济宁公司申请对朱新华的伤残进行重新鉴定不符合法律规定，本院不予支持。
关于焦点三、李某与彭忠责任比例如何认定。虽李某驾驶的两轮摩托车并未取得机动车驾驶证且未依法进行注册登记，但彭忠在驾驶车辆时亦未尽到行车安全义务，因此，一审法院依据交警部门认定的主次责任，酌情认定李某与彭忠的主次责任比例为6:4并无不当，本院予以维持。
综上所述，人寿财险济宁公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院(2017)湘0121民初3322号民事判决第一、三、四项；
二、变更湖南省长沙县人民法院(2017)湘0121民初3322号民事判决第二项，即中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在本判决生效后十日内支付陈钢的垫付款119191.14元为中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在本判决生效后十日内支付陈钢的垫付款109191.14元。
一审案件受理费1048元，减半收取524元，由朱新华负担42元，陈钢、梁山昊宇货运服务有限公司负担482元；二审案件受理费1048元，由中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司负担1000元，由陈钢负担48元。
本判决为终审判决。
审判长 丁念红
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十五日
书记员 莫馨钰
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。