江苏省常州市新北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新孟民初字第0589号
原告：常州市丰达汽车内饰件厂，住所地江苏省常州市新北区孟河镇大圩村难民圩8号，组织机构代码73574661-2。
诉讼代表人：黄拥军（曾用名黄继伟），该厂投资人。
委托诉讼代理人：钟涛，常州市新北区薛家法律服务所法律工作者。
被告：徐文凯，男，1958年5月23日生，汉族，安徽省枞阳县人，户籍地为安徽省安庆市枞阳县，现住江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：巢靓，江苏常武律师事务所律师。
原告常州市丰达汽车内饰件厂诉被告徐文凯装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年7月11日作出了（2014）新孟民初字第43号一审民事判决，被告徐文凯不服该判决依法提起了上诉。2015年4月10日，常州市中级人民法院作出（2014）常民终字第1838号民事裁定书，撤销了（2014）新孟民初字第43号一审判决，发回本院重审。本院于2015年5月27日重新立案后，依法适用普通程序，于2015年10月28日、2016年4月14日和2017年2月16日组织进行了三次听证，并于2017年3月7日和2017年5月18日公开进行了两次开庭审理。原告诉讼代表人黄拥军参加了三次听证和第一次庭审，其委托诉讼代理人钟涛参加了三次听证和两次庭审；被告徐文凯参加了前两次听证和两次庭审，其委托诉讼代理人巢靓参加了三次听证和两次庭审。本案现已审理终结。
原告常州市丰达汽车内饰件厂向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告之间的装饰承揽协议书；二、被告返还我方支付的工程款154600.11元；三、案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年10月31日，原告与被告签订装饰承揽协议书一份，约定由被告承包原告位于常州市新北区孟河镇九龙村常州聚一车辆部件有限公司内的车间一的装修工程，约定工程造价为2300000元。后原告依约支付了300000元。但被告在施工了二十多天后就停止施工，至今仍处于停工状态。后原告委托常州统一装饰工程监理有限公司对被告完成的工程量进行鉴定，确定被告完成工程量的造价为162399.89元。2013年年底，原告因被告拖欠工人工资，另行代被告垫付了工资17000元。故诉至法院，要求依法判决。
被告徐文凯辩称，本案系因原告未能依约支付工程进度款才引发的纠纷，过错责任在于原告；此外，原告单方委托评估机构对涉案工程进行造价鉴定，不符合相关法律规定，其评估结果不能作为本案涉案工程的造价金额，因双方事实上已经解除了合同，故对解除合同没有异议，但请求驳回原告要求被告返还工程款的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。同时认定以下事实：2012年10月31日，原告常州市丰达汽车内饰件厂投资人黄继伟与被告徐文凯签订装饰承揽协议书一份，约定原告将其位于常州市新北区孟河镇九龙村的常州聚一车辆部件有限公司内的车间一双包给被告进行装饰装潢，包括1-4层办公室、5-6层办公门、7＋1层住宅。合同约定工程造价为2300000元，合同签订后至2012年年底支付600000元，完工交付后在2013年6月付500000元，在12月付500000元，在2014年6月底付350000元，余款在2014年年底付清；本工程从2012年11月2日施工至2013年3月18日完工交付合格装饰装潢于原告使用（交付1-4层的办公室），于2013年5月30日止全部交付合格装潢好的房屋给原告使用。2012年11月28日，双方再次签订了增加及变更项目协议书，约定：原告将一至四层、七、八层电工项目的所有主辅材（不含灯具），和一至四层、七、八层水工项目双向热水管道主辅材及安装，以及一至八层下水道主辅材铺设安装三项分项工程由被告承建，增加及变更项目总计工程款180000元。2012年12月6日，原告预付被告工程款300000元，但至当月底，合同约定的在当年底应当支付的另300000元工程款原告却未能支付，被告遂在2013年春节停工后未再继续施工。2013年10月22日�原告向被告发出催告函，该函载明：双方于2012年10月31日签订装饰承揽协议书后，我方已依约付款，但到目前为止，你方一直不进场施工，已逾期七个月之余，导致该房屋不得使用；请你于接函后三日内立即进场施工，如再不进场施工，将视为拒绝履行合同，将向人民法院起诉，要求解除合同，且不再另行函告。被告收函后，于2013年11月7日，向黄继伟发出函一份，载明：合同签订后，我方即进场按照合同施工，到年底你方却未按合同付足第一期600000元工程款，年后你方也一直拖延不付，导致我方无法继续施工；且你方一再修改施工方案，使施工人员无所适从。双方沟通协商数次，如何解决，至今你方也未明确表态，致使我方不能正常履行合同。请你收函后三日内按合同付清拖欠的工程款，明确你方的施工方案，如继续拖延，造成的一切后果均由你方承担。
2013年11月12日，原告委托常州统一装饰工程监理有限公司对被告在常州市丰达汽车内饰件厂办公大楼装饰装修工程进行验收，确定被告的完工项目工程总价为162399.89元。2014年1月，原告向本院提出了诉讼。2014年7月11日，本院作出了（2014）新孟民初字第43号民事判决书，判决解除双方签订的装饰承揽协议书，并由被告返还原告装饰工程款154600.11元。被告不服该判决，向常州市中级人民法院提起了上诉。2015年4月10日，常州市中级人民法院作出（2014）常民终字第1838号民事裁定书，撤销了（2014）新孟民初字第43号一审判决，发回本院重审。期间，在2014年7月15日，原告的投资人黄继伟与江苏中星建设集团有限公司苏州分公司签订了装潢工程安全承包协议书一份，将属于本案讼争部分的三楼办公室，计450平方米双包给该公司施工。同年12月10日，原�的投资人黄继伟又将同属于本案讼争部分的四楼会议室、办公室、卫生间，合计380平方米的装潢工程双包给田美胜施工。造成对被告施工现场的覆盖，无法还原被告原始的施工状态。
另查明：2013年年底，原告因被告拖欠所在施工工地的工人工资，另行代被告垫付工人工资17000元。
本案审理过程中，原告申请对被告完成的工程造价进行鉴定评估，本院依法委托常州诚誉工程咨询有限公司实施工程造价鉴定。2016年12月26日，该公司做出常诚咨（鉴）【2016】第003号工程造价鉴定报告，结果为：原告申请鉴定的已施工工程的工程总价款749217.26元，其中双方无争议部分为207445.97元，争议部分为541771.29元。庭审质证中，双方对无争议部分的工程造价207445.97元均没有异议，对于有争议的工程造价541771.29元，原告认为该部分工程均是原告单独进行的装修，与被告没有关系。被告则认为：1、鉴定报告存在漏项。首先门禁系统按照双方最初的工程报价书，是采用的日本胜夏电动感应器，价格共计15000元；但后来原告认为该款门太小，自己找到了销售美国史丹利自动门的销售公司常州奥飞商贸有限公司，由我方与该公司签订了购销安装合同，该款门的价格为25000元（不含税），现在安装的就是美国史丹利自动门，故原告应当支付差价10000元。其次，鉴定机构对隐蔽工程未作鉴定，大楼一层地面由被告用混凝土浇筑抬高了15公分，应由原告承担相应的工程款项。2、对于有争议部分，均应视为被告的施工范围，认定工程价款归被告所有，比如1-5层卫生间包括瓷砖在内的主辅材，按照合同约定均由被告提供并施工，原告主张是其施工应当提供反证证明，且在协议未解除的情况下，原告也不该将工程让与给第三方施工，变更施工现场情况，其相应的后果应该由原告自负。对于被告的质证意见，原告认可安装的是美国史丹利自动门，但认为变更合同内容是被告单方面行为，应由被告自己承担；对于大楼一层地面垫高15公分之事，原告主张并非被告所为；在被告要求对一楼和四楼卫生间瓷砖进行破坏性试验，撬下当场审核瓷砖品牌情况下，原告认可一楼和四楼卫生间瓷砖是被告所供。为此，2017年3月8日，常州诚誉工程咨询有限公司出具了补充鉴定说明：增加了被告实施的一、二层天棚、墙面乳胶漆（该项为鉴定人员现场勘查确认已施工）及一、四层卫生间墙地砖主材费为新增无争议部分，以上两项造价为24741.55元；同时增加二、三、五层卫生间墙地砖主材费为新增争议部分，计造价14619.19元。对于补充鉴定说明，双方当事人均无异议。
对于上述有争议的事实和证据，本院认定如下：
1、关于电动门差价款10000元，应认定为增加的工程量。首先，原告现场安装的是美国史丹利自动门，而非工程报价书上的日本胜夏电动门；其次，虽然被告没有证据证明变更为美国史丹利自动门是征得原告认可的，但为了发包人的利益，工程承包人甘愿主动增加工程成本，还要冒着违约的风险，不符合日常生活经验法则；再次，按照不当得利原则，原告也应返还电动门差价款10000元。
2、关于大楼一层地面垫高15公分事项，不应认定为被告的工程量。首先，大楼一层地面垫高不属于原告发包给被告的装饰装潢施工范围；其次，被告没有提交原告让其垫高地面的相关证据；再次，被告申请到庭作证证明垫高地面的证人，均是被告的员工，和被告有利害关系，不能采信为认定该项事实的证据。
3、关于鉴定报告和补充鉴定说明的争议项目部分，首先，该部分争议项目均为已施工工程，且均在原被告所签合同的施工范围；其次，原告所提交的证据能够证明在二审上诉期间，原告重新将部分工程发包给他人施工对被告的装潢成果进行了覆盖。从原告提交的两份装潢工程承包合同可以看出，原告重新发包工程仅针对三楼办公室计450平方米以及四楼会议室、办公室、卫生间计380平方米，即除了该两份合同约定的施工范围，在现有证据前提下，其他已施工部分可以认定为原告施工；第三，原告在二审上诉期间法律文书尚未生效时，即将部分装潢工程另行发包给他人施工，造成被告在三楼和四楼的装潢施工痕迹消灭，对此所造成的后果应当由原告承担；第四，根据庭审中被告的陈述，1-5层卫生间的水电和瓷砖其已经完工，但2、3、5层原告重新进行了装潢，三楼办公区其完成一半，但被原告全部铲掉重新装潢，说明被告对于三楼和四楼并未全部装潢完工，而现在争议部分工程量的三楼和四楼部分是装潢完工后的工程量，将其全额认定为被告所有有失公允。鉴于上述理由，对于争议部分工程量本院酌情认定70%为被告完成的工程量，经计算金额为389473.34元。
本院认为，因被告对解除双方签订的装饰装修合同不持异议，且客观上双方也已经终止了合同的履行，原告甚至在二审法律文书尚未生效就对讼争标的进行了重新装修，故本院对原告主张的该项诉讼请求予以支持。本案的争议焦点是被告应否返还原告预付的工程款？
原、被告之间签订的装饰装修合同系双方当事�真实意思表示，双方当事人理应按照合同约定履行自己的义务。按照合同约定的履行期间，原告应在2012年年底支付被告工程款600000元，但原告仅支付了300000元，构成了逾期付款之违约；在此，被告有权行使先履行抗辩权，即停止施工，故被告停止施工的行为并不违反法律规定。至于原告称发现被告施工的工程质量存在很大的瑕疵，所以拒绝付款的意见，不符合合同的约定，因为在2012年年底被告装饰施工时间不长，还不到验收的时候；且原告在2013年10月22日发给被告的催告函上，只提到被告逾期七个月不开工，并未提到被告施工的工程质量存在瑕疵，故本院对原告拒绝支付工程款的理由不予采纳。鉴于双方都同意解除合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿�失。而考量被告是否应当返还原告预付工程款，只需看被告完成的实际工程量是否超出原告预付的工程款300000元，以及其为被告垫付的工人工资款17000元。本案对于被告完成的工程量，双方没有争议的工程量为232187.52元（鉴定报告的207445.97元+补充鉴定意见的24741.55元），有争议的工程量本院已经认定389473.34元，已经超出原告支付的317000元，故对原告要求被告返还预付工程款的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、解除原、被告于2012年10月31日签订的装饰装修协议书。
二、驳回原告常州市丰达汽车内饰件厂的其他诉讼请求。
案件受理费3132元，司法鉴定费11000元，合计14132元，由原告常州市丰达汽车内饰件厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院（开户户名：江苏省常州市中级人民法院，开户银行：江苏银行常州分行营业部，帐号：80×××63）预交上诉案件受理费。
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审 判 长 徐 峰
人民陪审员 王平西
人民陪审员 巢松发
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 顾建如