广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第2144号
上诉人（原审原告，反诉被告）：郑志祥。
委托代理人：童峰明，广东粤鹏律师事务所律师。
委托代理人：袁建华，广东深翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：吴谨。
委托代理人：曾令刚，广东博商律师事务所律师。
原审第三人：方高峰。
上诉人郑志祥因与被上诉人吴谨、原审第三人方高峰合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：深圳市思达印刷有限公司（以下简称思达公司）是一家成立于2002年11月13日的有限责任公司。工商登记资料显示公司股东为吴谨（占52%股权）、张某（占48%股权）；公司注册资本人民币500万元（以下币种均为人民币）；吴谨为思达公司法定代表人。
2007年12月20日，郑志祥、吴谨和方高峰签订一份《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》，主要内容为：1、确认至2006年11月以前，思达公司总投资为11371825元，吴谨、张某共同持有60%股权，郑志祥持有30%股权，方高峰持有10%股权；2、股东所持股份的资金必须于2008年6月1日前全部到位，否则以当时实际到位资金额度重新分配股权；3、股东如需退股或减持股份的比例，必须事先报备董事会，董事会在接到通知之日起6个月内必须全部归还所减、退股份的资金。如到期未能归还，自到期之日起必须支付未归还部分资金的高额利息（2分利息）。
吴谨主张2008年6月1日郑志祥、吴谨与方高峰重新签订《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》，将郑志祥持有的股权由30%变更为28%，出资金额由3411547元变更为3184111元。2008年6月1日《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》的内容与2007年12月20日《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》的内容基本相同，仅是郑志祥、吴谨、方高峰所占股权比例和出资金额有所变更，其中吴谨、张某共同持有的股权比例由60%变更为62%，方高峰持有的股权比例由10%变更为8%，郑志祥持有的股权比例原本记载为30%，出资金额原本记载为3411547元，后郑志祥持有的股权比例手写涂改为28%，出资金额手写涂改为3184111元。郑志祥对手写涂改部分不予认可，称2008年6月1日的《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》仅变更吴谨、张某、方高峰持有的股权比例和出资金额，郑志祥签字时其出资金额3411547及持有的30%股权未更改，郑志祥对手写涂改部分不知情，郑志祥所持有的2008年6月1日《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》在吴谨向其出具2010年3月11日《协议书》时已交还给吴谨。
2010年2月，郑志祥、吴谨和方高峰签订一份《协议书》，主要内容为：郑志祥提出于2010年2月28日终止与吴谨、方高峰于思达公司的合作关系，经以上三方友好协商，吴谨、方高峰同意郑志祥于2010年2月28日退出在思达公司的所有股权投资，资金应在2010年2月28日起半年内退还，但考虑到郑志祥实际入股资金到位时间为2008年12月30日，基于上述实际情况，吴谨、方高峰须在2011年2月28日前退还郑志祥应得资金。该《协议书》未约定退还资金的数额。
郑志祥、吴谨和方高峰签订2010年2月的《协议书》后，三方在盈利表上签字，确认思达公司2007年4月-2010年2月总盈利为4902118元。
2010年3月11日，吴谨签字确认一份《协议书》，主要内容为“经三方友好协商，确认需支付郑志祥先生4371000元，特此证明”。该《协议书》落款时间为2010年3月11日，落款人为思达公司、吴谨，但未加盖思达公司印章，仅有吴谨签名。郑志祥与吴谨均确认该《协议书》上的“三方”系指郑志祥、吴谨与方高峰。吴谨主张上述《协议书》未经郑志祥与方高峰签名，未成立未生效。方高峰主张该《协议书》无方高峰本人签字，故对该《协议书》不予认可。郑志祥主张该《协议书》系吴谨对退还资金数额的确认，且《协议书》签订后，吴谨已部分履行。网上银行电子回单显示，吴谨于2010年3月20日至2011年4月8日期间共支付郑志祥3500000元。此外，郑志祥确认吴谨通过其他方式另行向其支付205000元，吴谨对此亦予以确认，称分别于2010年6月29日、7月19日支付100000元、105000元。
吴谨主张郑志祥出资未到位，郑志祥主张其已按《协议书》出资3411547元，其中150000元以机器设备出资，其余是现金，机器设备与现金全部交给吴谨，在2008年12月之前陆续出资，出资凭证已还给吴谨，故无法提供出资凭证。
另查，郑志祥另案起诉思达公司，请求确认股东资格，案号为（2012）深宝法民二初字第3318号。2012年11月14日，原审法院（2012）深宝法民二初字第3318号判决认定郑志祥不能说明其出资的形式，亦没有任何实际出资证明，对其关于以出资方式取得思达公司股权的主张不予采信，判决驳回郑志祥的诉讼请求。（2012）深宝法民二初字第3318号判决现已生效。
郑志祥诉至法院，请求判令：1、吴谨支付郑志祥款项666000元及利息375384元（暂计至2012年12月31日，以实际还款之日为准）；2、吴谨承担本案诉讼费用。
吴谨提起反诉，请求判令：1、郑志祥退回吴谨多支付的款项520889元及利息65493元（按一年期银行贷款利率自2011年4月8日暂计至2013年2月28日，以实际还款之日为准）；2、郑志祥承担诉讼费用。
原审法院审理认为：郑志祥、吴谨与方高峰签订的《协议书》虽然约定三方对思达公司增加出资及重新分配股权，但郑志祥向吴谨交付用于出资的机器设备及现金后，未取得思达公司股东资格。上述事实清楚，该院予以确认。吴谨主张依据2008年6月1日的《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》，郑志祥出资金额为3184111元。该协议书上，郑志祥所持股权比例28%及出资金额3184111元系手写涂改，郑志祥对手写涂改部分不予认可，故该院对吴谨的主张不予采信。依据2007年12月20日的《协议书》，认定郑志祥出资金额为3411547元。郑志祥主张其在2008年12月之前陆续出资3411547元，但未能提供出资凭证。2010年2月的《协议书》确认郑志祥出资到位时间为2008年12月30日，故该院认定郑志祥于2008年12月30日出资3411547元。郑志祥确认其出资的资金及机器设备系交付吴谨，主张依据2010年3月11日《协议书》，吴谨应返还郑志祥4371000元。该院认为，《协议书》载明的4371000元包含应退还郑志祥的出资资金及郑志祥在思达公司应分配的盈利。2012年11月14日作出的（2012）深宝法民二初字第3318号判决未确认郑志祥持有思达公司股权，该判决已生效，郑志祥未取得思达公司股权，故其无权分配思达公司的盈利，郑志祥主张吴谨按2010年3月11日的《协议书》返还4371000元无法律依据。吴谨占用郑志祥的资金3411547元（含作价150000元的机器设备），应退还郑志祥资金及支付郑志祥占用资金期间的利息。本案资金到位时间为2008年12月30日，吴谨自2010年3月20日起陆续向郑志祥返还资金共计3705000元，参照同期同类贷款利率的标准，根据判决书附表2的计算方法，最终可知吴谨尚欠郑志祥出资本金为43557.48元。吴谨请求郑志祥退回多支付的款项520889元及利息65493元，无法律和事实依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条的规定，判决：一、吴谨于判决生效之日起三日内支付郑志祥43557.48元及利息（以43557.48元为本金，从2008年12月31日起按同期同类贷款利率计算至判决指定支付之日止）；二、驳回郑志祥的其他诉讼请求；三、驳回吴谨的反诉请求。本诉案件受理费14173元，由郑志祥承担13252元，吴谨承担921元；反诉案件受理费4832元，由吴谨负担。
原判附表2：尚余本金计算表
期间利率
（年息）利息归还
数额归还本金（归还数额-
利息）尚余本金08.12.31-10.3.205.4%227209.03（以3411547为本金）800000572790.972838756.0310.3.21-10.5.145.4%22993.92（以2838756.03为本金）300000277006.082561749.9510.5.15-10.6.295.4%17291.81（以2561749.95为本金）10000082708.192479041.7610.6.30-10.7.15.4%371.86（以2479041.76为本金）200000199628.142279413.6210.7.2-10.7.195.4%5812.5（以2279413.62为本金）10500099187.52180226.1210.7.20-10.10.195.4%29760.09（以2180226.12为本金）002180226.1210.10.20-10.11.85.6%6443.78（以2180226.12为本金）500000463796.131716429.9910.11.9-10.12.185.6%10413.01（以1716429.99为本金）400000389586.99132684310.12.19-10.12.255.6%1238.39（以1326843为本金）00132684310.12.26-11.1.155.85%4312.24（以1326843为本金）500000494449.37832393.6311.1.16-11.2.85.85%3111.07（以832393.63为本金）0
0832393.6311.2.9-11.4.56.1%7757.45（以832393.63为本金）00832393.6311.4.6-11.4.86.4%295.96（以832393.63为本金）800000788835.5243557.48
上诉人郑志祥不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认为“郑志祥未取得思达公司股权，故其无权分配思达公司的盈利，郑志祥主张吴谨按照2010年3月11目的《协议书》返还4371000元无法律依据”，是错误的。其一，郑志祥未取得思达公司股权，不是思达公司股东，当然无权分配思达公司的盈利。事实上，郑志祥也没有将思达公司列为被告，请求分配盈利。本案的案由不是公司盈余分配纠纷，而是合同纠纷。郑志祥是基于合作合同关系，请求吴谨按照终止合作关系的结算方法支付款项。其二、郑志祥、方高峰实际出资，吴谨则以思达公司作为经营平台进行出资，并将该平台折算为6823095元，而郑志祥现金出资额则为3411547.5元，方高峰出资额为1137182．5元。折算后，吴谨及原股东张某（与吴谨系夫妻关系）共同占合作关系中60％份额。以上约定不违反法律和国家强制性规定，各方真实意思为合作关系，三方以思达公司合作经营。其三，原判仅凭郑志祥无权请求分配思达公司的盈利，就推导出郑志祥无权请求吴谨按照2010年3月11日的《协议书》返还4371000元，是错误的。原判错误地将“请求分配思达公司的盈利”与“请求吴谨按照2010年3月11日的《协议书》返还437l000元”混为一谈。前者是基于股东权利产生的股东与公司之间的法律关系，后者是基于合作关系产生的合作当事人之间的法律关系，互不影响。郑志祥不是思达公司股东，并不影响郑志祥与吴谨之间的合作关系。郑志祥不是思达公司股东，不享有分配盈余的请求权，并不影响郑志祥请求吴谨按照终止合作关系的结算方法支付款项。
二、原判认为“吴谨占用郑志祥的资金3411547元，应退还郑志祥及支付占用资金期间的利息”，该认定背后隐含的前提是郑志祥与吴谨之间系借款合同关系，适用法律错误。其一，原判错误地认识了《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》的法律性质，各方当事人共同出资，共同经营，共担风险，郑志祥与吴谨、方高峰之间是合作关系，不是借款关系。其二，吴谨不是占用郑志祥的资金，而是根据合作关系合理支配郑志祥的资金；郑志祥享有的不是返还本金和利息的请求权，而是作为合作方的投资权益。
三、原判对《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》、2010年2月《协议书》、2010年3月11日的《协议书》的性质认定错误。其一，《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》不是借款合同，而是合作合同。这种合作合同不能达到使郑志祥成为思达公司股东的效果，但仍是受法律保护的合同关系，合作各方享有投资权益并承担相应义务。其二，2010年2月《协议书》是郑志祥为终止与吴谨、方高峰之间的合作关系而签订，合法有效。其三，2010年3月11日《协议书》是终止合作关系，结算结果是吴谨根据合作期间的盈利状况计算得出的。吴谨作为合作期间资产的实际控制人，掌控一切财务，最能够准确地计算出郑志祥应得的款项，吴谨也负有结算的义务。其四，吴谨没有提供证据证明2010年3月11日《协议书》上的结算数额存在错误，且从2010年3月20日至2011年4月8日期间，吴谨一直按照《协议书》陆续向郑志祥付款，方高峰没有就此提出异议。
四、思达公司的盈利表可以作为郑志祥、吴谨、方高峰计算郑志祥应得款项的依据。思达公司盈利表经郑志祥、吴谨、方高峰协商一致确认，这是三方自愿选择的结算方式，不损害公司利益，吴谨根据思达公司盈利表计算郑志祥应得款项是合理的。
郑志祥上诉请求：1、撤销原判第一、二项；2、依法改判吴谨支付郑志祥666000元及利息375384元（暂计至2012年12月31日，以实际还款之日为准）；3、判令吴谨承担一、二审诉讼费。
被上诉人吴谨在本院二审调查时口头答辩称：吴谨认同原判对事实的认定，郑志祥上诉缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。
原审第三人方高峰未作陈述。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：郑志祥称其主张吴谨返还的666000元包括合作期间的出资及收益，是以其实际出资额和郑志祥、吴谨、方高峰确认的2007年4月至2012年2月期间的盈利4902118元为基础计算的；其退出合作时，如果公司存在亏损，亏损部分应作相应扣减；吴谨于2010年3月11日出具《协议书》确认应返还4371000元，扣除吴谨已经返还的3705000元，余额为666000元。郑志祥还称其出资包括现金和设备两部分，其中现金有300多万元交付给吴谨，两台设备作价150000元交付给思达公司。吴谨则称郑志祥确实将两台设备交付给思达公司，但这两台设备不值150000元；郑志祥交付的现金没有那么多，应该是2008年6月1日《深圳市思达印刷有限公司投资股份协议书》记载的3184111元，该款是郑志祥没有领取本应报销或提成的款项，转作为合作资金；其支付给郑志祥的3705000元不是用于支付2010年3月11日《协议书》记载的4371000元，而是郑志祥退出投资，其应退给郑志祥的投资款；吴谨应向郑志祥退回本金及利息，其中本金为3184111元，利息按贷款利率。吴谨还确认郑志祥投入本金加利息合计4371000元。
本院认为：郑志祥、吴谨、方高峰对于三人之间存在合作经营关系的事实无异议，在原审法院（2012）深宝法民二初字第3318号案中原审法院经审理未支持郑志祥关于确认其为思达公司股东的诉讼请求，但这不影响郑志祥基于合作关系主张相关权益。而且，根据郑志祥、吴谨、方高峰于2010年2月签订的《协议书》，吴谨、方高峰同意郑志祥退出合作，并承诺于2011年2月28日前向郑志祥退还合作经营期间郑志祥应得的资金。那么，本案争议的焦点问题是：应退回给郑志祥的金额是多少以及承担退款责任的主体是谁。对此，本院评判如下：
一、关于应退回给郑志祥的金额的问题。首先，根据共担风险、共享受益的原则，郑志祥退出合作经营时并非当然能够收回或部分收回投入资金亦或取得收益，这将视经营状况而定，且郑志祥在诉讼中也确认其应承担经营亏损。诉讼中，未有证据表明三人合作经营期间存在亏损，即郑志祥可能收回或部分收回投入的资金亦或取得收益。其次，郑志祥、吴谨、方高峰确认合作经营期间的盈利为4902118元，考虑到郑志祥在合作经营中所占的份额，吴谨称郑志祥投入本金为3184111元，且郑志祥应收取利息等情形，郑志祥主张应取得的合作期间的出资及收益为4371000元，应属合理。其次，吴谨于2010年3月11日向郑志祥出具《协议书》确认需支付郑志祥4371000元，这与此后吴谨分期支付给郑志祥3705000元的情形相互印证。因此，郑志祥主张合作经营期间其应收回的本金及收益系2010年3月11日《协议书》记载的4371000元，本院予以支持。
二、关于承担退款责任的主体是谁的问题。吴谨于2010年3月11日向郑志祥出具《协议书》确认需向郑志祥支付4371000元，据此，在本案中，郑志祥请求判令由吴谨承担还款责任，未对方高峰提出诉讼请求。诉讼中，方高峰以该协议未经其签名为由不予确认，并称该协议损害其利益。如前所述，郑志祥、吴谨、方高峰之间系合作经营关系，在三人协商一致同意郑志祥退出合作的情况下，由谁承担向郑志祥退款的责任，在三人之间仅涉及郑志祥所占合作份额由谁享有的问题。2010年2月，吴谨、方高峰承诺共同向郑志祥承担还款责任，2010年3月11日吴谨向郑志祥出具《协议书》确认需向郑志祥支付4371000元，方高峰对此不予确认，但是，诉讼中，方高峰并未提供证据证明应退还给郑志祥的金额是多少，亦或表示其愿意或应当向郑志祥退还的金额。方高峰称2010年3月11日的《协议书》损害其利益，理据不足，本院不予支持，郑志祥依据该协议主张吴谨承担还款责任，本院予以支持。
综上，郑志祥主张吴谨支付剩余款项666000元（4371000元-3705000元），应予支持。鉴于双方没有约定还款期限，迟延还款的利息应从郑志祥起诉之日（即2013年3月22日）起算。郑志祥的上诉请求，本院部分予以支持。原判认定事实不清，处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第248号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第248号民事判决第一项为：被上诉人吴谨应于本判决生效之日起三日内支付上诉人郑志祥666000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年3月22日起计至本判决确定的还款期限届满之日）；
三、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第248号民事判决第三项；
四、驳回上诉人郑志祥的其他诉讼请求。
如果吴谨未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14173元（已由郑志祥预交），由吴谨负担9065元，郑志祥负担5108元。反诉案件受理费9664元，因合并审理，减半收取为4832元（已由吴谨预交），由吴谨负担。二审案件受理费13778元（郑志祥预交14173元），由吴谨负担9197元，由郑志祥负担4581元；多预交的395元，由本院退还郑志祥。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 王 伟
代理审判员 曹 圆 媛
二〇一四年五月十九日
书 记 员 许旭东（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。