浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭淳刑初字第212号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人朱某，中共党员。2012年6月18日因涉嫌职务侵占罪被淳安县公安局刑事拘留，同年6月27日变更为取保候审；2013年9月17日因涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪被东阳市公安局刑事拘留，同年9月24日变更为监视居住；2014年2月22日因本案被淳安县人民检察院决定取保候审；2014年7月17日因本案被本院决定逮捕，现羁押于淳安县看守所。
辩护人廖枝君，浙江千岛湖律师事务所律师。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉（2014）1139号起诉书指控被告人朱某犯贪污罪、买卖国家机关证件罪，于2014年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员余云璐、吴琦倩出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人廖枝君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
淳安县人民检察院起诉指控:
一、贪污
2010年至2011年期间，被告人朱某在担任杭州千岛湖温馨岛浙旅度假酒店有限公司（国有独资）高级销售经理期间，利用职务便利，以隐瞒、截留等手段，擅自将从酒店客户处收取的温馨岛浙旅度假酒店的营业款共计人民币13万余元占为己有，分别为千岛湖风情假日旅行社4000元、凤凰休闲度假村10960元、浙江中旅假日旅游有限公司（海洋二所2011工作会议）6625元、淳安县邮政局24526元、上海北友团队（千岛湖青旅一行）1032元、华夏旅行社22367.5元、红景天实业有限公司45000元、“人大金主任”15800元，合计130310.50元。
公诉机关当庭出举了下列证据予以证明：
1、书证：温馨岛浙旅度假酒店企业法人营业执照、变更登记情况、浙江省旅游集团有限责任公司营业执照、温馨岛度假酒店求职登记表、新员工入职通知书、劳动合同、破案经过、抓获经过、户籍证明等；
2、证人证言：证人张某、周某、卢某、胡某等的证言；
3、被告人朱某的供述和辩解。
二、买卖国家机关证件
2013年6、7月，朱某为办理银行汽车按揭贷款，支付500元从他人处购买了伪造的东房权证吴宁字第××号房屋所有权证、东阳市国用（2013）第1-896号国有土地使用权证。
公诉机关当庭出举了下列证据予以证明：
1、书证：土地登记卡、东阳房管局出具的证明、两本伪造的证件等；
2、证人证言：证人李某、韦某的证言；
3、被告人朱某的供述和辩解；
4、鉴定意见：金华市公安局物证鉴定所鉴定文书；
5、现场勘验、检查笔录等：现场辨认笔录、照片等。
公诉机关要求以贪污罪、买卖国家机关证件罪追究被告人朱某的刑事责任。
朱某对公诉机关起诉指控的贪污罪的犯罪事实无异议，辩解其不知自己的行为是贪污罪还是职务侵占罪；对公诉机关起诉指控的买卖国家机关证件罪的犯罪事实和罪名均无异议。
朱某的辩护人对公诉机关起诉指控的买卖国家机关证件罪的犯罪事实和罪名无异议；关于贪污罪，辩护人提出朱某作为贪污罪的主体不适格，朱某的身份系酒店销售人员，不具有管理、监督权限，并非从事公务，不应当认定为国家工作人员，朱某实际上侵占了公司财物，也担任了市场营销部高级销售经理，故应当认定朱某的行为构成职务侵占罪，而非贪污罪。
经审理查明：杭州千岛湖温馨岛浙旅度假酒店有限公司(以下简称温馨岛酒店)系浙江省旅游集团有限责任公司、浙江省酒店管理集团有限公司投资设立的国有（独资）公司，经营项目为餐饮、会议服务、酒店和旅游景点经营管理等。2010年2月，朱某进入温馨岛酒店工作，试用期3个月。2010年5月22日，朱某与温馨岛酒店签订劳动合同书，劳动合同期限两年，从2010年5月22日至2012年5月21日止，已经在劳动部门备案。温馨岛酒店录用朱某为市场营销部高级销售经理，职级为主管，在公司属于位居员工、领班之上，经理助理以下的基层管理人员。主要工作为团队客人的安排、接待，协助公司财务人员催收营业款。
温馨岛酒店主要规章制度及运作程序有：免费房和房价折扣必须得到总经理批准；餐饮折扣权限由部门正职以上的中高层管理人员行驶；营销人员对其分管的客户做挂账担保限额为3000元；会议费用（住宿、场租、用餐、休闲等）直接汇入酒店指定帐户，不得以现金形式支付给酒店员工，员工不得收取现金，不得与其客户有帐户来往；对应收未收账款由财务部信贷员负责监督，与相关的销售人员配合，追要欠款。
一、职务侵占事实
1、2010年10月，朱某利用职务便利，将从千岛湖风情假日旅行社收取的酒店营业款人民币4000元占为已有。该款由千岛湖风情假日旅行社杜鹃汇至朱某个人账户。
2、2010年11月，朱某利用职务便利，将从凤凰休闲度假村吴某乙处收取的酒店营业款人民币10960元占为己有。该款由吴某乙直接支付现金给朱某。
3、2011年1月，朱某利用职务便利，将从浙江中旅假日旅游有限公司（海洋二所2011工作会议）收取的酒店营业款人民币6625元占为己有。该款由浙江中旅假日旅游有限公司以现金存款方式汇至朱某个人账户。
4、2011年1月，朱某利用职务便利，将从淳安县邮政局收取的酒店营业款24526元占为己有。该款由淳安县邮政局周建中以现金支票方式汇给朱某。
5、2011年1月，朱某利用职务便利，擅自从上海北友团队（千岛湖青旅一行）收取酒店营业款人民币56032元，截留其中的人民币1032元占为己有。该款由旅行社直接支付现金给朱某。
6、2011年3月、4月，朱某利用职务便利，将从华夏旅行社收取酒店营业款人民币18825元、人民币3542.5元，共计人民币22367.5元占为己有。该款由旅行社吴某甲直接支付现金给朱某。
7、2011年4月，朱某利用职务便利，将从淳安县红景天实业有限公司卢某处收取的酒店营业款人民币45000元占为己有。该款由卢某直接支付现金给朱某。
8、2011年5月，朱某利用职务便利，将从酒店客人“人大金主任”（实为其他团队）处收取的酒店营业款人民币15800元占为己有。该款由朱某从客人处直接收取现金。
以上款项共130310.50元，朱某与酒店对账签字确认无疑。
案发后，朱某主动投案，先后退出所得赃款130310.50元，均已发还给被害方。
认定上述事实的证据有：（一）主体身份证据：
浙江省旅游集团有限责任公司、浙江浙旅酒店管理集团有限公司、杭州千岛湖温馨岛浙旅度假酒店有限公司营业执照、变更登记情况，证实被害单位系浙江省旅游集团有限责任公司独资设立的国有公司。
温馨岛度假酒店求职登记表、新员工入职通知单、劳动合同、录用通知书、淳安县就业人员登记表、户籍证明、证人张某等的证言，证实案发时，朱某为温馨岛酒店市场营销部高级销售经理。
（二）侵吞公司财物相关证据：
杜某的证言、朱某出具给卢某的收条、查询汇款通知书、朱某农行卡交易记录、汇款凭证及朱某的供述，证实朱某通过银行汇款的方式截留风情假日旅行社、浙江中旅假日旅游有限公司代为转交给公司的4000元、6625元营业款；从卢某处收取45000元温馨岛酒店的营业款。
淳安县邮政局网上交易记录、现金存根、周某的证言及朱某的供述相互印证，证实朱某以现金支票的方式擅自收取该单位24526元的事实。
人大金主任一行、上海北友试验设备有限公司、华夏旅行社、凤凰岛吴某乙一行、全县邮政工作会议、风情假日旅行社、2011届亚洲宝玉石千岛湖论坛、海洋二所2011工作会议的订房单、酒店消费汇总单等，证实上述单位在温馨岛酒店消费并实际需要支付款项的事实。书证与朱某的供述、证人卢某、胡某、吴某甲、吴某乙、杜某的证言形成证据链，证实朱某以收取现金的方式，将单位财物占为己有的事实。
朱某的供述，朱某出具的说明、确认单、阳光联合会计事务所审计报告，证实朱某除侵占公司营业款130310.50外，尚有68443.90营业款未收回及擅自减免营业款73243元的事实。
（三）退赃证据
证人章某证言，扣押及发还物品清单、温馨岛度假酒店收款发票、收款凭证、现金存款单、案款收据可以相互印证，证实朱某退出所得全部赃款。
（四）温馨岛度假酒店规章制度及运作程序，证实客户消费款应直接汇入酒店指定帐户，朱某不得收取现金，不得与其客户帐户来往。
（五）破案经过、抓获经过，证实本案系由淳安县公安局以职务侵占罪立案侦查，后移送检察院立案侦查，朱某系主动投案，并对侵吞公司营业款的行为供认不讳。
被告人朱某对上述证据均无异议。上述证据经庭审质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。
二、买卖国家机关证件事实
2013年3月22日，朱某向浙江省东阳市望江北路阿亮汽车租赁店租赁丰田牌小轿车一辆，约定租金按月支付。2013年6、7月间，朱某为办理银行汽车按揭贷款，支付500元从他人处购买了伪造的东房权证吴宁字第××号房屋所有权证、东阳市国用（2013）第1-896号国有土地使用权证各一本,权利人均为其女友韦某，后因韦某的银行信用问题按揭买车未能得逞。2013年8月27日，朱某因未能按期支付汽车租赁店的汽车租金，将该两本假证抵押给汽车租赁店，租赁店李某发现房产登记时间为2013年9月3日，怀疑有假，遂向公安机关报案。
案发后，伪造的东房权证吴宁字第××号房屋所有权证、东阳市国用（2013）第1-896号国有土地使用权已被公安机关收缴。
认定上述事实的证据有：（一）被告人朱某的供述、证人李某、韦某的证言，证实朱某提供伪造的土地证、房产证的事实。
（二）鉴定意见、东阳市国土资源局、东阳市房地产管理局出具的书证，证实涉案的二本证件均系伪造。
（三）接受证据清单，证实伪造的房产证、土地证已被公安机关收缴。
朱某对上述证据无异议。上述证据均经庭审质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人朱某犯贪污罪一节，审理认为，朱某虽系国有公司杭州千岛湖温馨岛浙旅度假酒店有限公司聘用的高级销售经理，但其并不具有监督、管理国有资产等从事公务的职责，认定其为国家工作人员的依据不足，公诉机关指控被告人朱某犯贪污罪不妥。被告人朱某利用职务之便，侵吞公司资产，其行为构成职务侵占罪，对被告人的辩护人提出被告人的行为属职务侵占罪之意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人朱某身为温馨岛酒店市场营销部高级销售经理，违反公司财务管理制度，利用职务之便，将单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；朱某买卖国家机关证件，其行为已构成买卖国家机关证件罪，公诉机关指控的事实与罪名成立。朱某身犯二罪，应实行并罚。朱某对职务侵占犯罪主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并退出所得赃款，依法减轻处罚；朱某对买卖国家机关证件罪如实供述，依法从轻处罚；朱某的辩护人据此提出对朱某减轻、从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。
根据被告人朱某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第一款，第五十五条第一款、第五十六条第二款、第六十七条第一、三款，第六十九条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯买卖国家机关证件罪，判处剥夺政治权利一年。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月17日起2017年12月29日止。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 席维花
人民陪审员 吴智才
人民陪审员 吴 勇
二〇一五年五月十五日
代书 记员 苏园园
附：刑法相关法条
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。……