广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第393号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李正海，男，1992年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2014年9月4日被羁押并被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人谢春暑，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜春燕，女，1986年3月15日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2014年9月4日被羁押并被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人张奕，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李正斌，男，1979年7月4日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2014年9月4日被羁押并被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人裴沛，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李新勇，男，1972年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2014年9月4日被羁押并被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人栾建梅，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺群力，男，1987年9月21日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省宜章县，因本案于2014年9月4日被羁押并被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人何明达，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
原审被告人王新火，男，1972年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2014年9月4日被羁押并被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，2015年11月3日被本院取保候审。
原审被告人汤建兴，男，1979年3月8日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2014年9月4日被羁押并被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，2016年1月3日被本院取保候审。
原审被告人ＸＸ该，男，1972年10月29日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2014年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，2015年11月3日被本院取保候审。
原审被告人柳玲，女，1981年7月21日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2014年9月4日被羁押并被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，2015年10月3日被原审法院取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李正海、杜春燕、李正斌、李新勇、贺群力、王新火、汤建兴、ＸＸ该、柳玲犯开设赌场罪一案，于2015年9月9日作出（2015）珠香法刑初字第795号刑事判决，原审被告人李正海、杜春燕、李正斌、李新勇、贺群力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员何盛平出庭履行职务。上列各上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年10月，原审被告人李正海伙同张某（另案处理）利用上家提供的互联网“申某”赌博网站的代理账号和密码，并积极发展下线。自2013年11月份开始，李正海等人共发展杜春燕、李正斌、李新勇、贺群力、王新火、汤建兴、ＸＸ该、柳玲等人为其赌博下线，由下线人员招引赌博客户进入李正海和张某的赌博账号进行百家乐的赌博。2013年11月至2014年9月期间，杜春燕、李正斌、李新勇、贺群力、王新火、汤建兴、ＸＸ该、柳玲等人利用在珠海市拱北围基路和园大厦、西海名苑一带经营临时旅店住宿的便利，积极招引游客们进入李正海和张某提供的“申某”赌博网站进行百家乐赌博，从中获利。其中，李正海获利约人民币10万元（以下币种均为人民币）；杜春燕获利5万多元；李正斌接受投注金额60万元；李新勇接受投注金额50万元；贺群力接受投注金额33万多元；王新火获利3000元；汤建兴获利1万多元；ＸＸ该获利2300元；柳玲获利500元。
2014年9月4日，公安机关将李正海、杜春燕、李正斌、李新勇、贺群力、王新火、汤建兴、ＸＸ该、柳玲抓获归案。扣押贺群力三星手机一部；扣押李正斌手机二部、电脑主机一台；扣押王新火黑色百盛电脑主机一台、白色酷派8720手机一部；扣押李新勇笔记本电脑一台、华为牌手机一部；扣押杜春燕电脑主机三台、小米手机一部；扣押李正海手提电脑一台、三星手机一部、OPPO手机一部；扣押柳玲电脑主机四台；扣押汤建兴电脑主机一台、手机一部；扣押ＸＸ该电脑主机三台、手机二部。冻结李正海中国建设银行账户62×××07人民币409844.90元、贺群力中国建设银行账户62×××41人民币19068.89元、汤建兴中国建设银行账户62×××74人民币15659.58元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证实：1.原审被告人李正海在侦查阶段的供述；2.原审被告人杜春燕在侦查阶段的供述；3.原审被告人汤建兴在侦查阶段的供述；4.原审被告人柳玲在侦查阶段的供述；5.原审被告人贺群力在侦查阶段的供述；6.原审被告人李正斌在侦查阶段的供述；7.原审被告人王新火在侦查阶段的供述；8.原审被告人李新勇在侦查阶段的供述；9.原审被告人ＸＸ该在侦查阶段的供述；10.抓获经过；11.搜查笔录、检查笔录、扣押物品清单；12.各原审被告人与其上下家之间的转账记录和交易明细；13.赌博网站登录截图、手机短信、账户来往短信、现场照片。
根据上述事实和证据，原审法院认为原审被告人李正海、杜春燕、李正斌、李新勇、贺群力、王新火、汤建兴、ＸＸ该、柳玲开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中，原审被告人李正海、杜春燕、李正斌、李新勇、贺群力属情节严重。原审被告人李正海、杜春燕、李正斌、李新勇、王新火、汤建兴、ＸＸ该、柳玲归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李正海犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人杜春燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人李正斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人李新勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人贺群力犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人王新火犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人汤建兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人ＸＸ该犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人柳玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；十、冻结在案的被告人李正海中国建设银行账户62×××07人民币409844.9元、被告人贺群力中国建设银行账户62×××41人民币19068.89元、被告人汤建兴中国建设银行账户62×××74人民币15659.58元予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机11部、笔记本电脑2台、电脑主机14台予以没收，上缴国库；扣押在案的被告人柳玲联想手机一部以及被告人李正斌OPPO牌黑色直板手机一部退回扣押机关依法处理。
针对原判决，原审被告人李正海上诉及其辩护人提出：1.原审认定李正海非法获利10万元缺乏事实依据；2.中国建设银行卡号62×××07帐户内的人民币409844.9元，不是赌资；3.李正海与李新勇不是共犯，对于李新勇的犯罪行为不应纳入李正海的量刑情节；4.李正海归案后如实供述，且是初犯、偶犯，依法可以从轻处罚；5.原判量刑过重，罚金刑过高。请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
原审被告人李正海及其辩护人当庭提交：1.借条二张；2.收据三张；3.房屋租赁合同三份；4.证人何某1、何某2、李某的证言各一份；5.中国农业银行银联卡复印件一份。拟证明，中国建设银行卡号62×××07内的资金并非赌资，其中10万元是其母亲何某1的积蓄，30万元分别是其向姐姐李某和舅母何某2的借款。
原审被告人杜春燕上诉及其辩护人提出：1.原审认定杜春燕非法获利5万元缺乏事实依据；2.杜春燕的犯罪行为不属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的情形；3.杜春燕在网络赌博的开设和经营过程中所起作用较小，仅起次要和辅助作用，应认定为从犯。原判量刑过重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
原审被告人李正斌上诉及其辩护人提出：1.李正斌在上家与赌客之间仅起到介绍人的角色，且涉案时间短，在本案中起次要作用；2.原审认定李正斌接受投注额60万元缺乏事实依据；3.李正斌的犯罪行为不属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的情形；4.本案各原审被告人量刑不均，对李正斌量刑过重。请求二审法院依法改判。
原审被告人李新勇上诉及其辩护人提出：1.李新勇不是李正海的下线，其与本案其他原审被告人不属于共同犯罪；2.原审认定李新勇接受投注额50万元缺乏事实依据；3.李新勇并未积极寻找赌客，不能认定为主犯；4.李新勇的犯罪行为不属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的情形；5.扣押在案的笔记本电脑一台不是作案工作，应予退还。原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
原审被告人贺群力上诉及其辩护人提出：1.原审认定贺群力接受投注额337190万元缺乏事实依据；2.贺群力在本案中仅起到辅助作用，属于从犯。原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员发表如下检察意见：1.原审判决已依照存疑有利于被告人的原则对各原审被告人从轻处罚；2.李正海不能合理解释中国建设银行卡号62×××07内的资金来源，该卡号内的资金应作为赌资，予以没收。综上，原审判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，量刑适当。请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
二审庭审期间，证人李某、何某2、何某1分别出庭接受质证。在质证过程中，证人李某、何某2对借款给李正海一节，在借款地点、借款时的在场人员、借款方式（现金支付还是转帐支付）、如何将借款存入建设银行尾号7207帐户内等细节与李正海的当庭供述相互矛盾，破绽百出；证人何某1对将租房所得交予李正海保管一节，在何时，分几次、每次交给李正海多少款项等细节与李正海的当庭供述相互矛盾，破绽百出。且无论是李正海的供述还是证人证言均无法与建设银行尾号7207帐户内的流水记录相互印证。因此，对上诉人李正海及其辩护人在二审期间提交的证据不予认可，
对于上诉人李正海、杜春燕、李正斌、李新勇、贺群力的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，本院结合查明的事实、证据，综合评判如下：
一、关于本案犯罪数额的认定问题。
五名上诉人均对原审判决认定各自的接受投注金额和非法获利金额提出异议，且认为不能将接受投注金额与非法获利相互折算作为定案依据，并提出应以客观证据作为犯罪数额认定的依据。经查，原审判决根据各上诉人及原审被告人的供述、银行转帐和交易明细，结合各原审被告人收到的投注金额远小于接受投注金额的事实，运用刑事证据规则，对各上诉人及原审被告人的犯罪数额以接受投注金额和非法获利金额进行分别评价，并无不妥。对各上诉人及其辩护人对犯罪数额所提上诉理由及辩护意见均不予采纳。
二、关于本案是否属于“情节严重”的问题。
关于上诉人杜春燕、李正斌、李新勇及其辩护人提出的其犯罪行为不应被认定为“情节严重”的上诉及辩护意见。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。根据本案查明的上诉人杜春燕、李正斌、李新勇的犯罪数额并依照上述法律，三名上诉人具有上述《意见》中第（一）项或第（二）项的情形，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。故三名上诉人及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
三、关于各上诉人在共同犯罪中的地位、作用及量刑问题。
关于李新勇是否为共犯及其量刑的问题。根据在案的各被告人的供述、银行转帐和交易明细，仅能证实李新勇也使用互联网“申某”赌博网站，积极招揽赌客参赌，但根据现有证据暂无法查实李新勇曾接受过本案李正海等人提供的赌博网站的账号和密码，并使用其接受赌客投注，因此，原审判决认定李新勇与李正海等原审被告人构成共犯，应予纠正。但鉴于李新勇的犯罪数额已达到“情节严重”的标准，原审法院对其在量刑起点处以三年有期徒刑并无不妥。
关于其他各上诉人在共同犯罪中的地位、作用及量刑问题。上诉人杜春燕、李正斌、贺群力均提出自己在共同犯罪中属于从犯。经查，本案中李正海等人掌握赌博网站的账号并开设赌博代理账号和密码供下家杜春燕、李正斌、贺群力等人接受赌客投注，其中贺群力除使用李正海等人提供的赌博网站的账号外还使用自己掌握的其他赌博网站的账号接受赌客投注，以上各上诉人在共同犯罪中均起主要作用，依法均应认定为主犯。本案属于网络赌博犯罪，该类犯罪的主要特征就是各层级主体形成金字塔结构，相互配合，按不同比例分成，使得赌博网络得以存续。原审判决在量刑时已充分考量上述各上诉人的代理级别、参与时间、接受投注金额和非法获利金额等量刑因素，对各上诉人在主刑和附加刑上做到区别对待，并无不妥，对各上诉人及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见均不予采纳。
四、关于上诉人李正海、李新勇涉案财物的处理问题。
关于上诉人李正海及其辩护人提出，李正海中国建设银行卡号62×××07帐户内的人民币409844.9元，不是赌资的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行帐户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行帐户转入、转出资金的银行帐户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个帐户多人使用或多个帐户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。经查，因李正海不能说明建设银行尾号7207帐户内资金的合法来源，具体理由本院在认定李正海及其辩护人在二审期间向本院提交的证据一节，已作出评判，本院不再赘述。因此，对李正海及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于李新勇当庭提出其扣押在案的笔记本电脑一台不是作案工具的问题。经查，李新勇在侦查阶段供述，其案发期间一直使用扣押在案的DELLINSPIRONN4030笔记本电脑进入赌博网站进行网络赌博，并对该笔记本电脑进行了辨认。因此，对上诉人李新勇所提该项上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 李 莉
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 梁春花
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。