河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民一终字第00689号
上诉人（原审被告）郑州思源停车服务有限公司（原郑州力康电梯有限公司）。
法定代表人丁巍，任该公司执行董事职务。
委托代理人彭善斌，河南开达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南阳市乘億房地产开发有限公司。住
法定代表人柳英，任该公司董事长。
委托代理人张林，男，汉族，生于1973年5月7日，住南阳市卧龙区。
委托代理人杨贵，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人郑州思源停车服务有限公司（原郑州力康电梯有限公司，以下简称思源公司）与被上诉人南阳市乘億房地产开发有限公司（以下简称乘億公司）为定作合同纠纷一案，不服宛城区人民法院（2013）宛民商初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人思源公司的委托代理人彭善斌、被上诉人乘億公司的委托代理人张林、杨贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年6月8日，原告乘億公司（甲方）与被告（乙方）签订编号为ZZKL-09-0518的《电（扶）梯设备定作合同》，双方约定：1、设备型号、数量及价格……本合同总价（大写）：叁佰伍拾玖万玖仟元整（￥3599000.00）；2、付款方式2.1在本合同签订之日起3日内，甲方应将人民币（大写）：壹拾万元整（￥100000.00元）直接汇入本合同乙方指定账户做为本合同定金。2.2甲方应在通知乙方开始安排生产计划时将合同总价的30％，计人民币（大写）：壹佰零柒万玖仟柒佰元整（￥1079700.00元）直接汇入本合同乙方指定账户。3、交货3.1交货期（自甲方确认土建图、乙方收到甲方按照2.2条款支付的款项开始起算）……注：1、在交货期前30天，甲方应向乙方提交书面的“供货通知书”，以便乙方正常生产和交货。……6、合同变更或补充本合同如需变更或补充的，甲乙双方必须采用书面形式订立，并且必须加盖双方印章，变更或补充材料才能具有法律效力。7、违约责任7.1一方逾期交（提）货的或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一／天的比例向另一方支付逾期违约金；经守约一方书面催告后，违约仍然不能履行交（提）货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方应按合同总额的30％向守约一方支付违约会。7.2合同生效后，甲乙双方应当严格执行合同约定，任何一方不得单方解除合同，否则应按合同总额的30％向对方支付违约会，但对方先行违约的除外。7.3合同生效后，甲方中途退货，或乙方不能交货的，违约方应按合同总额的30％向守约方支付违约会。7.4在甲方未付清本合同款项之前，本合同电（扶）梯设备的所有权仍属乙方所有，乙方有权任意处置以上电（扶）梯设备，甲方则不得另行转让和处置。8、其他……8.3如发生合同纠纷，双方应协商解决，协商不成则由原告所在地具有管辖权的人民法院裁决。8.4本合同自甲乙双方签字或盖章起生效，本合同正本一式四份，甲乙双方各执正本二份。同日，原告乘億公司与被告签订编号为ZZKL-09-0518的《电（扶）梯设备安装合同》。原告乘億地产公司的法定代表人柳英和被告的（授权）委托代理人谢全伟均在上述合同上签署了自己的名字，并加盖了各自公司的合同专用章。
2009年6月9日，被告向原告出具《法人代表授权书》，授权书声明：“我胡筱奎系郑州康力电梯有限公司法定代表人，现授权委托本公司谢全伟为我的授权委托人，以本公司的名义参加神龙塑胶厂住宅楼的电梯投标活动，授权委托人签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认。授权委托人无权转授权，特此委托!”。
2009年6月12日，原告向被告交付了定金100000元，被告给原告出具了收到电梯设备定金100000元的收据1份。2010年原告建设项目进行了集中拆迁工作。2010年12月7日，康力电梯股份有限公司作为上市公司，在中国证券网发布《康力电梯股份有限公司关于与郑州康力电梯有限公司相互诉讼的公告》，披露了康力电梯股份有限公司与郑州康力电梯有限公司（即被告原公司名称）因终止联营合同、代理协议及请求支付合同违约金、合同欠款而相互诉讼的相关信息。2011年5月20日，经郑州市工商局核准，被告公司名称由郑州康力电梯有限公司变更为郑州力康电梯有限公司。2011年原告方通过被告方委托代理人谢全伟通知被告，要求被告偕同生产厂家到原告工地进行实地测量以确定下一步电梯供应事宜，直到2012年春节，被告一直未派技术人员到原告工地进行实地测量工作。在此期间，原告了解到被告与生产厂家康力电梯股份有限公司因联营、合作和代理权事宜产生纠纷发生了多起诉讼。
2012年4月，因对被告履行合同能力和后期维修保障的担忧，原告通过被告方委托代理人谢全伟通知被告，要求终止《电（扶）梯设备定作合同》和《电（扶）梯设备安装合同》，并要求退还定金，被告方未提出异议。
后原告方因工程进度需要，遂联系购买了其他厂家的电梯。
被告称因委托代理人谢全伟利用公司资源做生意，公司于2010年8月将谢全伟辞退，由金晓峰接手了谢全伟在南阳市原告处的项目，但被告未将公司辞退谢全伟及变更电梯合同委托代理人的事项书面通知原告乘億公司。被告公司副总经理金晓峰称一直与谢全伟联系，未联系上，直到2012年春节前后，被告方副总金晓峰称才与原告方刘总联系上，并称与原告方协商电梯合同履行事宜，未能协商成。
2013年1月，被告将原告诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判决原告赔偿被告定金损失408620元，并提交了被告与河南精工电梯销售有限公司签订的《电（扶）梯设备定作合同》、支付定金508620元的付款凭证和河南精工电梯销售有限公司向被告发出的解除合同、不予退还定金的通知书，以证明被告方为履行与原告签订的电梯设备定作合同，于2010年10月8日又与第三方河南精工电梯销售有限公司签订了定作合同，交付了定金，因原告另行从他处购买了电梯，导致被告与第三方签订的合同无法履行，造成了其定金损失。2013年4月8日，被告向郑州高新技术产业开发区人民法院自愿申请撤回了对原告的起诉。
原审认为：本案属因履行定作合同引发的违约赔偿纠纷。（1）关于被告方委托代理人谢全伟的代理权问题。被告方在给原告方出具的《授权委托书》中，明确了谢全伟的权限为“以本公司的名义参加神龙塑胶厂住宅楼的电梯投标活动”，同时也授予了谢全伟签署文件和“处理与之有关的一切事务”的权限，表明了谢全伟的代理权限并非仅是电梯投标活动。事实上谢全伟也代表被告与原告签订了电梯定作安装合同并处理了合同签订后的相关履行事宜。被告虽然辩称谢全伟于2010年8月被公司辞退，并由公司副总金晓峰接手谢全伟的事务，但被告并未将公司辞退谢全伟及变更电梯合同委托代理人的事项书面通知原告，故应视为被告方未变更委托代理人。即便谢全伟被辞退一事属实，对原告来说，在其未收到被告变更委托代理人的通知之前，其仍有理由相信谢全伟有权代表被告处理相关的合同履行事务。因此被告方委托代理人谢全伟代表被告处理电梯定作合同后续履行事宜的行为属有效行为。（2）关于合同解除问题。本案中，原告按照《电（扶）梯设备定作合同》的要求向被告交付了定金100000元，履行了合同约定的定金交付义务，故双方订立的合同成立且已生效。由于2010年康力电梯股份有限公司与被告因终止联营合同、代理协议等相互诉讼的行为，影响到了被告对康力牌电梯的代理销售及相关合同履行事宜，被告于2010年另行与河南精工电梯销售有限公司签订多份康力牌（《电（扶）梯设备定作合同》的行为，表明其已不能从生产厂家康力电梯股份公司的正常供货渠道直接进货，原告于2011年通过被告委托代理人谢全伟要求被告偕同生产厂家到原告工地进行实地测量以确定下一步电梯供应事宜，而被告在2011年至2012年春节一直未委派技术人员到原告工地进行测量工作的行为，也表明其暂时丧失了正常履行合同的能力。因建设工程项目存在工期要求严格、施工任务环环相扣的特点，如继续履行合同由原告等待被告实地测量确定电梯规格、尺寸，继而安排电梯生产计划，必将导致原告项目推迟交工进而产生违约损害赔偿等一系列不良后果，将会使原告的合同目的难以实现。综上，被告的迟延履行行为已经构成了合同法的预期违约，基于对被告履行合同能力及后期维修保障的担忧，原告依据《电（扶）梯设备定作合同》第7.2项的约定以及《合同法》第九十四条第（四）项的规定行使合同解除权的条件已成就，故原告通过被告方代理人谢全伟通知被告解除（（电（扶）梯设备定作合同》和《电（扶）梯设备安装合同》的行为合法有效，应当予以确认。（3）关于违约责任问题。本案被告虽然存在违约行为，但原告在被告构成预期违约的情况下，及时行使了合同解除权，并另行购买了其他厂家的电梯，从而避免了损失的扩大，因而就原告而言，其所受到的损失仅是定金损失、短期延误工期损失以及另行选购他厂电梯所产生的额外费用损失。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故原告请求被告返还定金l00000元的理由正当，予以支持。因原告尚未向被告支付货款和通知交货，故被告的迟延履行行为不能被认定为“逾期交货”或者“不能交货”，不符合电梯定作合同违约条款第7.1项和第7.3项的相关规定，原告要求被告按合同总额的30％支付违约金1079700元没有合同依据，且过分高于其实际受到的损失，考虑到因被告的迟延履行行为给原告造成的误工损失和额外费用损失情况，可酌定支持100000元。
原审根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、确认原、被告之间签订的《电（扶）梯设备定作合同》和《电（扶）梯设备安装合同》于2012年4月已解除；二、限被告郑州力康电梯有限公司于本判决生效后十日内，退还给原告南阳市乘億房地产开发有限公司定金100000元；三、限被告郑州力康电梯有限公司于本判决生效后十日内，支付给原告南阳市乘億房地产开发有限公司违约赔偿款100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费l5417元，由原告南阳市乘億房地产开发有限公司负担12803元，被告郑州力康电梯有限公司负担261元。
思源公司上诉称：原判认定事实错误：1、原判认定上诉人构成预期违约缺乏证据证明，上诉人并不存在预期违约行为，上诉人与康力电梯股份有限公司的纠纷最终调解结案，两者之间的诉讼并未影响上诉人对相关合同的履行；2、原审认定上诉人与被上诉人之间的合同于2012年4月已解除没有事实依据，不符合双方合同的约定和法律的规定；3、谢全伟的证言不应采信；4、被上诉人从第三方购买电梯并已实际安装，致使双方的合同无法履行，其构成根本违约。请求驳回被上诉人的诉讼请求。
乘億公司答辩称：1、上诉人存在迟延履行和暂时丧失履行合同能力的事实，2010年康力电梯股份有限公司的披露公告及谢全伟的证言、上诉人从第三方订作电梯的事实，证明上诉人与康力电梯股份有限公司相互诉讼，不能够正常合作，上诉人预期违约，答辩人有权利解除合同；2、上诉人全权代理人谢全伟已证实因上诉人不能正常履行合同，答辩人通知他解除合同，双方之间的合同已于2012年4月解除，谢全伟的证言能够证明案件的事实，应当予以采信，且上诉人也未通知答辩人其解除对谢全伟的授权。请求维持原判。
二审中当事人均未提供新的证据。
二审查明：2013年4月26日，经郑州市工商行政管理局核准，上诉人公司名称由郑州力康电梯有限公司变更为郑州思源停车服务有限公司。
二审中上诉人申请调取金晓峰2011年10月至2012年4月的通话记录，因金晓峰本身系上诉人的副总，是否与被上诉人联系过不影响事实的认定，并不能证明上诉人解除了对谢全伟的授权并开除谢全伟，也不能否定解除授权未通知被上诉人的事实，且通话记录也不能证明通话内容，通话记录也非当事人无法调取的证据。故上诉人调取证据的申请不予准许。
本院认为：2010年康力电梯股份有限公司披露的公告及谢全伟的证言、上诉人为履行与被上诉人的定作合同从第三方订作电梯的事实，证明上诉人与康力电梯股份有限公司相互诉讼，不能够正常合作，上诉人存在迟延履行和暂时丧失履行合同能力的实际情况，上诉人预期违约，答辩人有权利解除合同。上诉人全权代理人谢全伟经过公证的证言证明了被上诉人于2011年10月到2012年3月期间，被上诉人多次与谢全伟联系，要求上诉人偕同生产厂家到被上诉人工地进行实地测量以确定下一步电梯供应事宜，而上诉人一直未委派技术人员到被上诉人工地进行测量工作，被上诉人于2012年4月通知谢全伟因对上诉人履行合同的能力及对后期保障的担忧，要求终止履行合同、返还定金，谢全伟已向公司汇报过，公司未指示怎么应对的情况。上诉人对此不予认可，称2010年8月已将谢全伟辞退，但其并未提供已将辞退情况通知被上诉人的证据，谢全伟作为处理上诉人与被上诉人设备定作合同及安装合同的全权代理人，了解事情的全部经过及处理情况，其证言应当予以采信。
上诉人另称被上诉人从第三方购买电梯并已实际安装，致使双方的合同无法履行，其构成根本违约。因建设工程项目对工期有严格的要求，被上诉人因上诉人迟延履行并存在暂时丧失履行合同能力履行不能的客观情况，根据工程进度需要，联系购买其他厂家电梯，系为保障与建设方的合同如期履行，避免违约，其前提为上诉人预期违约，故被上诉人不构成对上诉人的违约。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人郑州思源停车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 车向平
审判员 窦丁平
审判员 王邦跃
二〇一四年四月八日
书记员 张艳霞