河南省林州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）林镇民初字第191号
原告焦腊英，女，1967年1月12日生，汉族。
委托代理人付成贵，系焦腊英邻居。
被告李安林，男，1965年10月23日生，汉族。
委托代理人李荣英，1964年1月19日。
被告林州市金源汽车部件厂。
代表人李金元，系该厂投资人。
委托代理人申增杰，河南红旗渠律师事务所律师。
原告焦腊英诉被告李安林、林州市金源汽车部件厂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告焦腊英及其委托代理人付成贵、被告李安林委托代理人李荣英、被告林州市金源汽车部件厂委托代理人申增杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告焦腊英诉称，2009年8月24日原告受被告李安林雇佣，为被告林州市金源汽车部件厂盖厂房，因为工地脚架倒塌，致原告从架上跌下，又被随即倒塌的墙体砸伤右腿，后原告被送往林州市骨科医院住院治疗，经诊断为右胫骨腓骨开放性粉碎骨折，右小腿软组织严重挫裂脱套伤合并血管神经损伤，住院110天。经有关部门鉴定原告伤残等级分别为六级、四级，现原告右腿严重残疾，大部分已丧失劳动能力，而且至今不能自理。原告住院期间，二被告给付原告16000元后拒绝给付，原告无奈向林州市人民法院主张权利，林州市人民法院、安阳中级人民法院分别作出（2010）林民姚初字第201号、（2012）安中民三终字第398号民事判决书，但二被告拒不履行判决，致使原告无法维持正常生活，靠国家低保度日。后原告伤处剧烈疼痛难忍，经林州市骨科医院检查诊断需二次治疗，原告在亲友的帮助下于2011年9月12日二次到林州市骨科医院住院治疗83天，因资金不足，原告无奈出院，但仍需去医院检查换药。原告住院期间由原告丈夫护理，原告丈夫日工资200元，原告请求100元的护理费理应支持。原告请求：一、请求法院依法判令二被告给付原告二次治疗费28025.01元，误工工资3320元（83天×40元），护理费11300元（83天×100元＋30天×100元），交通费3100元（市来回31次），鉴定费1000元（护理等级鉴定），营养费830元（83天×10元），生活补助费4980元（83天×30元×2人），共计给付52515元，为维护原告的合法权益，请求判令二被告承担连带责任；二、请求判令二被告给付原告精神抚慰金30000元整；三、请求判令二被告给付原告护理等级费50000元，或者待护理等级鉴定出后按等级实际给付数额给付原告；四、请求判令二被告给付原告三次治疗费用、误工工资、护理费、交通费等30000元或者保留申请人第三次诉讼权；五、本案诉讼费用，由被告全部承担。
被告李安林辩称，一、被告李安林和原告是平等的关系，根本不存在雇佣关系。2009年8月林州市金源汽车部件厂法定代表人李金元找被告和几个工人给他盖厂房，并明确说明做日工，大工85元，小工35元，一季度一清，被告李安林是大工每天85元，原告焦腊英是小工每天35元，都是受林州市金源汽车部件厂雇佣。二、被告李安林与被告林州市金源汽车部件厂根本不存在承揽加工建房合同关系，而是受林州市金源汽车部件厂雇佣，故原告焦腊英起诉的赔偿与被告李安林无关。三、原告焦腊英住院期间，再三恳求被告李安林借钱给她，出于同情，被告李安林将儿子上大学的6000元借给原告（有医药费证明），本案应一并审理，依法归还被告李安林。四、原告焦腊英无理缠诉无法律依据，被告林州市金源汽车部件厂违背了利益和风险一致的民法理论，给被告李安林的家庭造成了严重损失和精神创伤，故一审、二审的诉讼费用全部由原告焦腊英及被告林州市金源汽车部件厂承担。综上，原告对被告李安林的侵权起诉没有事实和法律依据，理应依法驳回原告对被告李安林的诉讼请求。
被告林州市金源汽车部件厂辩称，属于原告合理合法的损失可由法院判决。对原告诉请的第一、第三、第四项原告应提供证据证明；针对原告诉请的第二项诉请，二次手术没有精神损害抚慰金，且原告的精神损害抚慰金已在之前姚村法庭的判决书判决；诉讼费承担应由人民法院依职权确定。
经审理查明，2009年被告李安林承揽了被告林州市金源汽车部件厂的建房工程，原告焦腊英受被告李安林雇佣给被告林州市金源汽车部件厂盖房，工资每天为35元。2009年8月24日由于工地脚手架倒塌，原告从架上跌下又被随即倒塌的墙体砸伤右腿。原告因腿伤于2009年8月24日入住林州市骨科医院治疗，2009年12月7日原告出院，林州市骨科医院诊断原告病情：一、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；二、右小腿软组织严重挫裂伤脱套伤合并血管神经损伤。2010年7月3日原告因处理右小腿外固定支架遗留到林州市骨科医院住院治疗，住院期间医生为原告进行了去除右胫骨外固定手术。原告2010年7月7日出院，出院医嘱：一、休息；二、一月后复查；三、不适随诊。当年原告因右腿受伤以雇员受害赔偿纠纷起诉李安林及林州市金源汽车部件厂至林州市人民法院姚村法庭。该案审理中，安阳民心法医临床司法鉴定所受委托于2010年10月20日出具鉴定意见书，认定：原告焦腊英右胫骨骨折外固定架固定术后构成九级伤残，右腓骨骨折构成十级伤残，右踝关节及足趾功能障碍构成六级伤残，综合评定为六级伤残。林州市人民法院姚村法庭经过审理，于2012年5月13日作出（2010）林民姚初字第201号民事判决书判决：被告李安林承担原告焦腊英各项损失共计141971.7元的60%，被告林州市金源部件厂承担40%。判决书送达后，该案被告李安林不服判决，上诉至安阳市中级人民法院。安阳市中级人民法院审理后，作出判决：驳回上诉，维持原判。2011年9月12日原告因右腿骨折再次入住林州市骨科医院，住院诊断原告的病情为右胫腓骨骨折，同年9月22日医生对原告的右腿进行手术治疗，2011年12月4日原告出院，出院时原告右小腿内侧伤口尚有2cm未愈合，出院医嘱：一、定期换药；二、不适随诊。本次住院83天，原告现垫支医疗费20359.01元。出院后至2012年1月8日，原告多次到林州市骨科医院换药，支出治疗费、西药费、检查费262.3元。原告于2013年5月27日及2015年3月31日又进行了检查，支出检查费、治疗费76元。以上医疗费共计20697.31元。原告申请对护理期限和护理等级进行鉴定，2013年12月10日经安阳民心法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书认定：原告焦腊英第一次住院105天，第二次住院83天，其护理期限为188天，护理等级为完全护理依赖。原告支付鉴定费720元。本案在审理期间，本院向原、被告释明：当事人有义务就其主张向本院提供相应证据，为查明案件事实，当事人就两次骨折之间是否属同一部位、是否存在因果关系、参与度多少等事项应进行鉴定。原告焦腊英、被告林州市金源汽车部件厂向本院提出鉴定申请，释明后被告李安林不申请鉴定。在鉴定过程中，原告焦腊英、被告林州市金源汽车部件厂在本院技术科分别撤回鉴定申请，致使鉴定未果。
上述事实，由原告提供的林州骨科医院病历、林州骨科医院诊断证明书、住院收费票据、费用清单、门诊收费专用票据、（2010）林民姚初字第201号民事判决书、（2012）安中民三终字第398号民事判决书及原、被告当庭陈述、安民心司鉴所（2013）临鉴定第107号鉴定意见书、终结对外委托决定书等证据在卷，以上证据材料经庭审质证、认证，可以作为本案定案依据。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告在提供劳务过程中右小腿受伤致右胫腓骨开放性粉碎性骨折，经入院治疗后出院。原告此次受伤造成的损失已经（2010）林民姚初字第201号民事判决书判决。原告在恢复过程中再次因右胫腓骨骨折入院治疗，经治疗后出院。原告本次诉讼的合理损失有：医疗费为20697.31元；原告受伤前日工资35元，考虑到价格上涨因素，原告主张误工费按40元／天计算，本院予以采信；误工费为3320元（40元／天×83天）；护理时间参照鉴定报告，第一次住院105天，已经（2010）林民姚初字第201号判决书作出过处理，本次诉讼应计算的住院护理天数为83天，考虑原告出院时尚有2cm伤口未愈合，医嘱定期换药，故原告主张护理期限113天属于合理范围，本院予以采纳，原告护理等级为完全护理，故参照上年度居民服务业和其他服务业年收入水平，护理费为8990.78元（29041元／年÷365天×113天）；营养费为830元（10元／天×83天）；住院伙食补助费为2490元（30元／天×83天）；交通费酌定1000元；鉴定费为720元；以上共计38048.09元。原告在恢复过程中，其作为成年人未尽到自己注意防范义务，对造成此次损失亦应承担相应责任，综合考虑各方面因素，本院酌情认定原告自行承担损失的10%，即3804.81元（38048.09元×10%）。剩余损失34243.28元（38048.09元×90%），参照原告第一次受伤时林州市人民法院及安阳市中级人民法院认定的责任承担划分比例，由被告李安林承担剩余损失的60%即20545.97元（34243.28元×60%），被告林州市金源汽车部件厂承担剩余损失的40%即13697.31元（34243.28元×40%）。本次受伤现尚未治疗结束，还需再次手术，故原告请求的精神抚慰金，可待治疗结束后根据伤情另行主张；原告主张的三次治疗费用、误工工资、护理费、交通费等30000元，因尚未实际发生，可在实际发生后另行主张。被告李安林主张与原告不存在雇佣关系，证据不足，不予支持。被告李安林主张原告返还借款6000元，未提供充分依据，本院现不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告李安林于判决生效后十日内赔偿原告焦腊英20545.97元；
二、被告林州市金源汽车部件厂于判决生效后十日内赔偿原告焦腊英13697.31元；
三、驳回原告焦腊英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费656元，由被告李安林负担394元，被告林州市金源汽车部件厂负担262元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审判长 马建军
审判员 宋晓红
审判员 方瑞红
二〇一五年五月十三日
书记员 王珊珊