广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终676号
上诉人（原审被告）：阳昌宏，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人（原审被告）：阳昌慎，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。
上诉人（原审被告）：阳昌年，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
上诉人（原审被告）：阳青炬，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上述四上诉人共同委托诉讼代理人：韦伟成，广西明辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卿秀梅，女，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
委托诉讼代理人：王星，广西利业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：靳鹏，广西利业律师事务所实习律师。
原审第三人：桂林市微笑房地产经纪有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区。
法定代表人：刘刚。
上诉人阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬因与被上诉人卿秀梅及原审第三人桂林市微笑房地产经纪有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院(2016)桂0303民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬共同委托诉讼代理人韦伟成及阳昌宏、阳昌慎、阳昌年，被上诉人卿秀梅及其委托诉讼代理人王星、靳鹏，原审第三人桂林市微笑房地产经纪有限责任公司的法定代表人刘刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认为“原告在依约履行合同的情况下，由于四被告迟延履行合同主要内容，经催告后在合理期限内仍未履行，四被告的违约行为已致使原告不能实现合同目的。”是错误的，与事实不符，应予纠正。合同签订后，上诉人认为合同约定的支付方式交易风险太大、不公平，便与被上诉人、第三人协商变更合同付款方式。2016年4月29日，被上诉人同意上诉人变更一次性付清全部购房款的付款方式。但此时由于上诉人阳昌宏因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，羁押于桂林市第一看守所，无法按照房产交易管理部门的要求到房产交易所现场签字、照相进行房产交易登记。该情况属于不可抗力，责任不在上诉人。依照合同约定，双方可以在不可抗力的情形解除后继续履行合同，也可以解除合同但均不承担违约责任。2、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四款规定判决解除双方所签合同及根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定判决上诉人承担违约责任属适用法律错误。本案上诉人因上诉人阳昌宏涉嫌盗窃罪被刑事拘留、逮捕而无法到房产交易所签字、照相进行房产过户，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，应属不可抗力，应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款进行判决。另外，合同明确约定，不可抗力导致房屋买卖合同不成立的，上诉人只需将定金及购房款在三日内不计息退给被上诉人，并未约定上诉人承担违约责任，故一审法院适用法律不当。综上，为维护上诉人合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人卿秀梅辩称，1、上诉人没有证据证实变更了房款的支付方式；2、被上诉人依约履行了支付购房款义务，被上诉人经多次催告仍不履行其协助办理房产过户的义务，致使合同目的不能实现；3、上诉人阳昌宏涉嫌犯罪是故意犯罪，不符合不可抗力所构成的条件。关于房产交易，即使上诉人阳昌宏在看守所，相关部门依法是可以进行处理并予以办理房产的委托手续的。因此，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
原审第三人桂林市微笑房地产经纪有限责任公司述称，上诉人没有将其具体情况及时和我方沟通，具体情况我方也不清楚，也没有办法进行协商处理。请求法院依法公正处理。
卿秀梅向一审法院起诉请求：1、解除原告与四被告于2015年9月25日签订的《房屋买卖中介服务合同》；2、四被告赔偿支付中介费经济损失22000元；3、四被告赔偿原告土地证过户交纳收益金60547.5元；4、四被告赔偿原告土地评估费800元；5、四被告赔偿原告房产评估费5500元；6、四被告双倍返还原告购房定金30万元；7、四被告赔偿原告无法正常办理过户手续而造成的投资损失及利息6万元。共计人民币448847.5元；8、本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月25日，原告与四被告经第三人介绍，对四被告名下的房产桂林市叠彩区中山中路63-3号铺面(原中山中路269号，产权证号：30xxxx12、30xxxx10、30xxxx09、30xxxx11)达成买卖协议，三方签订了《房屋买卖中介服务合同》。四被告为甲方，原告为乙方，合同其中约定：1、甲方以11O万元的价格将该铺面出让给乙方，乙方承担所有过户税费（含房产评估、契税等杂费），土地证性质变更所涉及的费用（含土地收益金及土地评估费）及支付中介费22000元，第三人负责协助相关手续；2、付款方式：第一期房款为购房定金15万元，乙方于签定本合同时交付给甲方，本购房定金作为购房款的一部分冲抵购房款。第二期购房款250000元，乙方于甲、乙双方到房产交易所办理完交税及交件手续当日支付给甲方。第三期购房款700000元，乙方于领到新房产证及新土地证当日支付给甲方；3、第四条第2款，甲、乙双方一致同意本合同签订之日视为丙方促成交易之日。甲、乙双方约定于2016年1月31日之前到桂林市房产局交易所办理产权变更登记手续；4、违约责任：甲方应在悔约之日起三日内向乙方退还所交定金及房款，逾期每天按所收房款的万分之五计息支付给乙方。并按约定的定金金额支付违约金给乙方。甲方并赔偿乙方中介费损失。合同签订后，原告于合同签订之日给付四被告购房定金15万元，给付第三人中介费22000元，并于2016年1月8日原告与第三人负责去银行交纳土地证收益金60547.5元，于2016年1月12日交纳土地评估费800元，于2016年3月l6日交纳评估费5500元。此后，四被告仍未按合同约定移交产权过户所需的材料，造成第三人无法为原告办理产权过户。由于被告的违约行为，致使本合同无法履行。原告遂起诉至法院。
一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩及陈述，本案的争议焦点是：原告的各项诉讼请求是否有法律依据。
关于第1项诉讼请求，原告、四被告、第三人签订的《房屋买卖中介服务合同》，是三方在自愿、平等的基础上的真实意思表示，该合同合法有效，三方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，卿秀梅依约定支付被告定金15万元，支付第三人中介费用22000元，交纳办土地证收益金60547.5元、土地评估费800元、评估费5500元。此后，因被告经第三人多次催促后未按合同约定移交产权过户所需材料，造成第三人至今无法为原告办理产权过户，被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”原告在依约履行合同的情况下，由于四被告方迟延履行合同主要内容，经催告后在合理期限内仍未履行，四被告的违约行为，己致使原告不能实现合同目的，故该院对原告提出解除双方所签合同的该项诉讼请求予以支持。
关于第2、3、4、5项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。四被告的行为已构成违约，应赔偿原告因合同履行不能造成的各项损失。故该院对原告的上述诉讼请求予以支持。
关于第6项诉讼请求，四被告未按合同约定移交产权过户所需材料，造成第三人无法为原告办理产权过户，四被告已经违约，原告要求四被告双倍返还定金共30万元符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。故该院对原告主张四被告双倍返还定金共计30万元的诉讼请求予以支持。
关于第7项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，原告不能同时主张定金和违约金。现原告已主张定金，不能再主张违约金，即不能同时主张定金和违约金，故该院对该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告卿秀梅与被告阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬、第三人桂林市微笑房地产经纪有限责任公司于2015年9月25日签订的《房屋买卖中介服务合同》；二、被告阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬赔偿原告卿秀梅中介费经济损失22000元；三、被告阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬赔偿原告卿秀梅交纳的土地证过户收益金损失60547.5元；四、被告阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬赔偿原告卿秀梅土地评估费损失800元；五、被告阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬赔偿原告卿秀梅房产评估费损失5500元；六、被告阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬双倍返还原告购房定金共计300000元；七、驳回原告卿秀梅的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、广西桂林市公安局秀峰分局的拘留通知书、逮捕通知书及广西桂林市第一看守所的刑满释放证明书，拟证明2016年4月26日至2016年10月25日阳昌宏因犯盗窃罪被关押的事实；2、桂林市人民政府关于印发《桂林市房产交易市场管理暂行规定》，拟证明该规定第四条的内容为：买卖房屋，当事人双方必须到市房产交易所办理立契审核手续，并领取产权转移证明。当事人也可委托他人代办，但代理人必须持有委托人出具并经公证机关公证合法的委托书。任何单位和个人都不得私自买卖房屋和进行房屋经纪活动。3、《桂林二手房买卖交易流程详解》，拟证明办理过户手续时需要合同相对人到场（房管所）拍照、签字。本院组织当事人进行了质证。对上述证据1，被上诉人的意见：真实性无异议、关联性有异议，因阳昌宏被关押的时间（2016年4月26日至2016年10月25日）是在双方合同约定到房管所办理房屋登记手续的时间2016年1月31日之后，故与本案无关联。一审第三人的意见：真实性、合法性不清楚，与本案没有关联。对上述证据2，被上诉人的意见：（1）此件没有公章认证，来源不合法；（2）没有在举证期间内举证，不是新证据；（3）即使阳昌宏被关押，也可以通过公证机关办理相关手续但却没有办理；（4）根据《房屋管理登记办法》的相关规定，对房屋进行登记应具备5个条件。一审第三人的意见：这是很多年前的政策，对此，还专门提过如果人不能到场，只要提供公证书及公证需要提供的相关材料也可以办理，但上诉人无法提供。对上述证据3，被上诉人的意见：对其真实性、合法性不认可，不知出自何处，且与本案没有关联。一审第三人的意见：这是大众化的流程，大家都知道，但却不是很明细，其实，如果当事人不能到场，有公证委托书的委托人也可以代办。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对上述证据1拟证的事实与本案有无关联性的问题，因双方当事人在履行合同过程中，就分期付款方式变更为一次性付款方式进行过口头协商并达成一致（时间在双方合同约定到房管所办理房屋登记手续的时间2016年1月31日之后），有当事人陈述在卷证实，故该证据与本案有关联。二、对上述证据2、3拟证的事实是否成立的问题，因办理过户手续时需要合同相对人到场（房管所）拍照、签字是众所周知的程序要求，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（一）项拟证事实成立。综上，一审判决查明的事实除上诉人阳昌宏因盗窃被关押，以及本案合同双方曾在约定到房管所办理房屋登记手续的时间之后口头变更了付款方式的事实之外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人在变更付款方式的口头协议达成一致后，到房管所办理房屋登记手续时，其中一上诉人阳昌宏因盗窃被关押，造成阳昌宏无法按照房屋管理部门的程序要求到场办理，原审第三人也没有为双方做好有效、到位的沟通协调，因此，引起被上诉人诉请解除本案《房屋买卖中介服务合同》纠纷，并非上诉人故意不履行合同的行为所致，亦不得归责于本案当事人。综上，被上诉人诉请合同解除后由上诉人双倍赔偿定金之理由不成立，本院不予支持。至于在履行合同过程中已发生的房产、土地评估费用及土地证过户收益金，虽然合同约定由被上诉人承担，但此三笔费用系本案房屋进行交易或今后交易的前提，故在交易不成的情况下，理应由受益人（即上诉人）退还缴纳人（即被上诉人）。由于本案房屋交易不成有一定的客观原因，并非一方当事人所为，因此中介费用由交易双方均担为宜。
综上所述，阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院(2016)桂0303民初821号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院(2016)桂0303民初821号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
三、上诉人阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬退还被上诉人卿秀梅227847.5元（其中包括购房定金150000元、房产评估费5500元、土地评估费800元、土地证过户收益金60547.5元、中介费11000元）；
四、驳回被上诉人卿秀梅一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费8033元，二审案件受理费7133元，合计15166元，由上诉人阳昌宏、阳昌慎、阳昌年、阳青炬负担7583元，由被上诉人卿秀梅负担7583元。
上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 王裕松
审判员 陆建华
审判员 唐 勇
二〇一七年七月四日
书记员 黄 璐