浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉南刑初字第998号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人张某甲，个体经营。因本案于2013年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。
被告人余某，个体经营。因本案于2013年5月7日被取保候审。
辩护人吕亮宇，浙江凯信律师事务所律师。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2013）629号起诉书指控被告人张某甲、余某犯生产、销售有毒有害食品罪，于2013年10月23日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。嘉兴市南湖区人民检察院于2013年11月4日追加指控被告人张某甲、余某犯生产、销售伪劣产品罪。本院受理后，于2013年11月12日决定本案适用普通程序，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。因补充新证据，于2014年2月18日第二次公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派洪多多到庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人肖勇杰、被告人余某及其辩护人吕亮宇均到庭参加诉讼。本案补充侦查一次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张某甲、余某使用有毒有害的非食品原料生产食品并销售，销售金额16000余元；又以牛血冒充猪血、鸭血对外销售，销售金额为209900元，两被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人张某甲、余某如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可从轻处罚。
被告人张某甲对指控的事实无异议，其辩护人提出以下辩护意见：一、根据本案庭审及公诉机关出示的相关证据，认定被告人张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪证据不足，该罪为行为犯，本案中虽然公安机关查扣了部分工业盐，被告人也承认使用了工业盐，但本案中的工业盐未根据相关的国家标准进行鉴定，仅凭被告人的口供及相关证人证言对其定罪依据不足。二、根据相关司法解释的规定，公诉机关在未委托有检验资质的鉴定机构出具的鉴定结论的情况下，认定以牛血冒充鸭血属以假充真、以次充好，证据不充分。牛血与鸭血、猪血都具有使用价值，认定以假充真或以次充好应当依据客观的标准，而非个别人的判断。三、本案中菜场的摊主明知被告人张某甲贩卖给的牛血制品，却仍冒充鸭血、猪血制品进行销售的，摊主是伪劣产品的销售者。四、即使本案在欠缺鉴定结论的情况下对被告人进行处罚，也希望能够考虑到被告人系初犯，如实供述自己的犯罪事实，对其从轻处罚。
被告人余某对指控的事实无异议，其辩护人提出以下辩护意见：一、起诉书指控被告人余某犯生产、销售有毒、有害食品罪证据不足。公安机关在被告人住处查获的“尚未使用的工业盐100公斤”未作鉴定，本案的被告人所使用的是否系工业盐不得而知，仅依据相关口供及蛇皮袋的外包装难以认定。二、起诉书指控被告人余某犯生产、销售伪劣产品罪证据不足。本案中牛血与猪血、鸭血制成的成品均为食用血旺，动物血制品具有类似的功用，无明显的特定质量特征和特性的区别，公诉机关所谓的口感区别也是因人而异，国家对血制品也无等级高低优劣的区分，故被告人的行为不能评价为刑法意义上的“以次充好”，也不是生产、销售伪劣产品罪的其它行为方式。即便认定为确实构成生产、销售伪劣产品罪也应当依照相关司法解释的要求，委托产品质量检验机构鉴定，提供相应的鉴定意见。三、即使法庭认为被告人余某的行为构成相应犯罪，其也具有以下从轻、减轻量刑情节：1.被告人余某能如实供述自己的罪行，自愿认罪，并有积极的悔罪态度，且系初犯，主观恶性较小；2.被告人生产、销售的食用血旺对人体并无害处，也未造成严重的危害后果；3.被告人的婆婆年事已高，瘫痪在床，因其与张某甲系夫妻，只能由其照料，其本人因咽喉息肉也需住院手术。综上请求法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2012年7月以来，被告人张某甲、余某在嘉兴市南湖区东栅街道雀墓桥村腰泾港38号家中加工新鲜牛血，制成食用血旺74000余公斤，并冒充猪血、鸭血血旺对外销售给戴某、王某等人，销售金额130000余元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、被告人张某甲的供述证实，其于七、八年前开始做牛血加工生意，其从中法屠宰场杀牛老板处收得牛血后，由其雇佣的章宏炳将牛血运至家中的作坊后，其与余某一同加工牛血，加工后的牛血于次日运至嘉兴的各个菜场摊位进行贩卖，有荷花堤菜场、吉水路菜场、文昌路菜场、三水湾菜场、百花菜场、清河菜场、城东路菜场、新东门菜场、象贤菜场、塘汇菜场、光明街菜场等十一个菜场，十五个摊位，销售价格除荷花堤菜场是8毛／斤、文昌路菜场与吉水路菜场是9毛／斤外，其余菜市场都是1元／斤。销售记录有账本，是其老婆余某负责记账的。加工的牛血都是当作猪血与鸭血卖给菜场摊位的，之所以这样说是因为说是牛血的话，没人会买的，一般要买都是买猪血或鸭血的。
二、被告人余某的供述证实，其与张某甲夫妻做牛血生意已有七、八年，他们从屠宰场里把牛血买来，在家里加工后卖到嘉兴各大菜场，都是以猪血、鸭血、鸡血的名义卖给摊主的，他们与各个摊主都是心知肚明的。之所以不以牛血贩卖，是因为这边的人没人买牛血吃，而且牛血的成本要比鸡血、鸭血、猪血的成本低，牛血的量大，把牛血当作鸡血、鸭血、猪血卖，摊主也能赚更多的钱。各个农贸的市场的销量，其在账本上记录的很清楚，账本上从左到右有十一列数字，第一列数字代表送到荷花堤菜场的牛血重量，第二列是吉水路菜场和文昌路菜场，他们是一个老板，第三列是清河菜场，第四列是三水湾菜场，第五列是三水湾菜场的另外一个摊位，第六列是象贤菜场，第七列是城东路菜场，第八列是新东门菜场、第九列是阳光菜场，第十列是塘汇菜场，第十一列是百花菜场，重量都是以斤计算的，价格现在是荷花堤菜场每斤8角，吉水路菜场是每斤9角，其它菜场都是每斤1元。
三、销售账本两本及扣押决定书，证实两被告人自2012年6月份到2013年5月份每天销往嘉兴各个菜场摊位的牛血重量，其中2012年6月份的页码残缺一页，个别菜场摊位在账本最下一行有当月的合计重量及销售金额，自2012年7月份第一、二、七、八、十列的总重量合计约148000斤。
四、证人章炳宏是给被告人张某甲打工的人，其证言证实其自2013年初开始帮助张某甲、余某夫妇从屠宰场收牛血，然后将拉到张某甲家中，然后一起加工牛血，听张某甲说加工好的牛血都以牛血、鸡血、鸭血卖到嘉兴的菜市场里。
五、证人戴某是嘉兴市荷花堤农贸市场的摊主，其证言证实其摊位上卖的鸭血、猪血，都是其每天都会打电话给余某订的，次日由张某甲把血送到其摊位上的，进价8角／斤，之前是9角／斤。其承认余某他们卖的血，可能是牛血，而非真正的鸭血、猪血，余某他们之所以冒充鸭血、猪血，是因为牛血价格要比猪血、鸭血便宜很多，市场没人买牛血。价款都是每月5号结算的，余某会把每天的送货量交由其核对，当面付清。之后是余某给其开清单，现在尚存三张账单。
六、证人王某是嘉兴市吉水菜场的摊主，其证言证实其摊位卖猪血，猪血是从余某处买的，其摊位每天的进货量在40斤左右，其每日晚上会给余某打电话，次日凌晨张某甲会把血送到其摊位上的，进价1元／斤。余某每月5号会到其摊位收账。
七、证人程某是嘉兴市文昌路菜场的摊主，其证言证实其摊位上的猪血、鸭血，一般是张某甲先把货送到其老婆王某经营的吉水路菜场摊位上，有时张某甲会直接给其送过去。张某甲讲送的血就是猪血，后来其听说可能是牛血。牛血没人买，市场上的人都是吃猪血、鸭血的。猪血、鸭血要比牛血好吃一点，牛血要老一点，鸭血什么的要嫩一点。价款是其老婆结算的。
八、证人陈某是嘉兴市塘汇菜场的摊主，其证言证实张某甲自2009年夏天开始给其送血制品的，张某甲自己说这些血制品是鸭血、猪血，后来其听别人说牛血。其摊位每天的进货量差不多是30-40斤。其每天晚上打电话订货，次日凌晨张某甲都会送到摊位上。每月月底张某甲会到其摊位上结当月的帐。
九、证人童某是嘉兴市城东路菜场的摊主，其证言证实其大概三年前从张某甲处买血，每天的进货量大概是三四十斤，这些血制品都是以鸭血的名义卖出去的。其与张某甲是每月结账的。其知道张某甲卖的血是牛血，菜市场卖的人都应该知道的，没什么真正的鸭血，只有牛血的量才会那么大。鸭血口感要好，市场上没人会来买牛血。
十、证人张某乙是嘉兴市新东门菜场的摊主，其证言证实其从三年前从张某甲处买血，张某甲一开始跟其讲是鸭血，后来其听别人说是牛血，其曾向张某甲问过，张某甲未直接回答。进货的价格从2012年5、6月份涨到1元／斤。其从张某甲处买的血是以鸭血卖出去的，因为牛血很少有人会买，牛血的口感也粗糙一些。
十一、证人吕某、蒋某、鲁德兴分别是凤桥庄史中法肉联厂屠宰场的各承包人，三人的证言证实张某甲至少在六七年前就从三人处收购牛血，用于加工。
十二、调取证据清单及对账单三份，证实戴某在2013年1、2、4月份从张某甲处的进货量，分别8850斤、7060斤、4780斤，销售金额分别是7965元、6354元、3824元。
十三、情况说明，证实被告人张某甲、余某交待的部分嘉兴菜市场的经营户情况，因缺少清楚的说明暂时无法找到。
十四、到案经过，证实嘉兴市公安局南湖区分局在工作中发现两被告人涉嫌犯罪，遂传唤到案，两被告人均系被动到案。
十五、人口信息，证明被告人张某甲、余某的身份信息情况，与起诉书记载一致。
结合上述经审理查明的事实及证据，本院对控、辩双方的意见评判如下：
一、关于公诉机关指控的被告人张某甲、余某使用有毒有害的非食品原料生产食品并销售的事实。经审查，综合两被告人的供述及相关证人证言，被告人张某甲、余某在2013年2、3月期间在加工牛血的过程中添加工业盐确实无疑，但关于其使用的工业盐是否属有毒有害物质存疑，公诉机关提供的嘉兴市疾病预防控制中心出具的证明中的工业盐是否与本案中查扣的工业盐属同一种类，无法确定，其它证据也无法确定本案中的工业盐中所含杂质是否达到危害公众身体健康的程度，故公诉机关指控被告人张某甲、余某犯生产、销售有毒、有害食品罪，证据不足，不予认定，两辩护人的相关辩护意见，予以采纳。
二、关于公诉机关指控被告人张某甲、余某以牛血冒充猪血、鸭血对外销售，构成生产、销售伪劣产品罪的意见。综合前述证据，两被告人将其在家中加工的牛血冒充鸭血、猪血进行销售的事实确实。控辩双方争议的焦点在于以牛血冒充鸭血、猪血进行销售是否属于生产、销售伪劣产品的行为。最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中指出刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次，或者以残次、废旧零配件产品组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。尽管牛血与鸭血制品、猪血制品均可用于食用，但其基本原材料不同决定了牛血制品与鸭血制品、猪血制品系属不同的血制品，性能即性质与功能也不尽相同。综合被告人的供述及相关证人证言，使用成本较低的牛血制成的牛血制品在本地域内鲜有消费者购买，不符合本地居民的食用习惯，牛血制品较猪血制品、鸭血制品的口感也相对粗糙，况且两被告人生产、销售的产品的基本原材料都不相符合，两被告人的行为已经侵害产品监督管理制度以及消费者的知情权与选择权，以此评价两被告人的行为显属“以假充真”，而非难以确定的情形，因此也无需委托有检验资质的鉴定机构进行鉴定，综上，辩护人的相关辩护意见不予采纳。
另，关于公诉机关指控的生产、销售伪劣产品的重量，本院按照证据确实充分，相互印证的原则，在被告人张某甲、余某、各个摊主的证言及账本记载数目相互印证的范围内，认定被告人张某甲、余某以牛血冒充鸭血、猪血向荷花堤菜场、吉水菜场、文昌路菜场、城东路菜场、新东门菜场、塘汇菜场销售共计约74000余公斤，共计130000余元。
本院认为，被告人张某甲、余某将其加工的牛血制品冒充猪血制品、鸭血制品对外销售，销售金额130000余元，属以假充真，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人张某甲、余某归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。考虑本案两被告人系初犯，尚未造成严重的危害后果，在量刑时予以体现。被告人余某有悔罪表现，符合缓刑适用条件，依法可适用缓刑。据此，本院为维护国家对产品质量的监督管理制度，保障消费者的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月十天，并处罚金70000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月7日起至2014年3月16日止，罚金限判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人余某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金70000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李永杰
人民陪审员 沈章焕
人民陪审员 钱金魁
二〇一四年三月十四日
书 记 员 吴珺娴