辽宁省营口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽08行终85号
上诉人（原审原告）汤素华，女，1942年11月13日出生，汉族，农民，住大石桥市金桥管理区金屯村。
委托代理人张金海，系汤素华的儿子。
被上诉人（原审被告）大石桥市国土资源局，住所地大石桥市哈大路中段。
法定代表人张伟，职务局长。
出庭负责人安国勇，职务副局长。
委托代理人沈全，土地储备副主任。
委托代理人梁寿江，系该局法制科科长。
上诉人汤素华因与被上诉人大石桥市国土地资源局不服限期交付土地决定一案，不服大石桥市人民法院（2016）辽0882行初58号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人张金海、被上诉人出庭负责人安国勇及委托代理人沈全、梁寿江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大石桥市人民法院审理查明如下事实:原告房屋座落在大石桥市金桥管理区金屯村。辽宁省人民政府于2009年12月21日批准大石桥市金桥管理区金屯村宅基地58.0829公顷征为国有土地（辽政地字【2009】707号土地文件）。2009年12月28日大石桥市人民政府发出征收土地公告，2010年1月6日被告作出征收土地补偿安置方案公告，2011年11月25日大石桥市人民政府对征地补偿安置方案作出批复。原、被告就征收补偿安置未能达成协议。被告于2013年8月1日向原告作出了限期交付土地决定，并向原告送达了《限期交付土地决定书》。原告不服提起诉讼，请求撤销被告作出的行政行为。
原审法院认为，依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，被告具有作出限期交付土地决定的职权。被告在本级人民政府发布征收土地公告和批准征收土地安置补偿方案并支付土地补偿费后，对未能按期交付土地的被征收人作出限期交付土地决定的行政行为符合相关法律规定。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决如下:驳回原告汤素华请求撤销大国土决字（2013）第127号《限期交付土地决定书》具体行政行为的诉讼请求。案件受理费五十元，原告负担。
上诉人汤素华不服一审判决提出上诉请求，一、依法撤销大石桥市人民法院(2016)辽0882行初58号行政判决；二、依法撤销大石桥市国土资源局作出的大国决字(2013)第127号《限期交付土地决定书》；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、本案诉争土地,2009年12月21日已征为国有。2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》已开始实施。被上诉人于2013年8月1日,依据征收集体土地行政法规《中华人民共和国土地管理法实施条例》,作出本案《限期交付土地决定书》。而被上诉人在提供的答辩状中,适用的行政法规却是《国有土地上房屋征收与补偿条例》。上诉人的房屋,已经大石桥市房屋征收办公室委托的房地产评估机构,依据《国有土地上房屋征收评估办法》第11条规定,对房屋的价值进行了评估,并已作出了评估报告。其中就已经包括了房屋占用范围内的土地价格。那么2012年6月4日拨付的2009
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40金屯村土地补偿款就是重复补偿,重复补偿就是错误的,以上事实充分证明了被上诉人作出的《限期交付土地决定书》是无职权行为。一审认为“被告具有作出限期交付土地决定书的职权”是错误的,因为法无授权不可为。二、被上诉人作出的《限期交付土地决定书》内容载明:“根据我市土地利用总体规划和城市规划,金屯村已列入规划改造地段。”就是说,上诉人的房屋所在地已纳入城市规划区。但是,被上诉人没有向法庭提供其证据,也没有证明公示过城市规划,当事人不知情。因此,被上诉人违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供和无正当理由逾期提供的证据,视为没有相应的证据。”同时也剥夺了上诉人的选择权,《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定:“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其不动产进行安置补偿,补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区,土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的,人民法院一般应予支持,但应当扣除已经取得的土地补偿费。”所以被上诉人剥夺了上诉人要求请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的权利。三、被上诉人向一审法庭提供的2009年12月28日大石桥市人民政府作出的大政土告字(2009)14号征收土地公告证据,和2010年1月6日大石桥市国土资源局作出的大土告字(2009)14号征收土地补偿安置方案公告证据,上诉人没见过,不知情。被上诉人向法庭提供的公示的征收土地补偿安置方案图片证据,是公示的大土告字(2011)27号征收土地补偿安置方案,与本案没有关联性。提供的2011年11月25日大石桥市民政府对征收土地补偿安置方案的批复,是内部文件,是在本案中被上诉人用来证明,《限期交付土地决定书》所依据的征收地补偿安置方案已被批准。但是,根据其批准的叙述内容,不是被上诉人向法庭提供的大土告字(2009)14号征收土地补偿安置方案,被批准的征收土地补偿安置方案被上诉人没有向法庭提供。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定,视为没有相应的证据,一审不予审查,错误。四、没有证据证明被上诉人对《征收补偿安置方案》组织召开了听证会。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条,下列证据不能作为认定被诉具体行政行为的合法依据第(二)项,被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据。五、评估报告不合法,不能作为本案的证据使用。1、大石桥市人民政府房屋征收办公室,不是本案的实施单位,无职权委托评估机构作出评估报告。2、没有证据证明房地产价格评估机构是由被征收人协商选定,没有准确的评估时点,违反法定程序。3、评估报告没有估价师亲笔签字不合法,《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第二款规定“整体评估报告和分户评估报告应由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字,并加盖房地产价格评估机构公章,不得以印章代替。”而被上诉人提供的评估报告上恰恰没有估价师亲笔签字,估价师没有亲笔签字,说明其对评估报告不负法律责任,因此,该评估报告形式上不合法。综上所述,本案是发回重审,二次上诉的案件。二审法院在发回重审案的判决书中,已明确指出“一审判决没有审理该安置补偿行为的合法性。”营口市中级人民法院在2014年3月17日作出的(2013)营行初字第00026号行政裁定书中,已经对本案所涉土地的征收土地安置方案已有认定。一审再次作出判决仍没有改变原判决的错误。仍认为“被告提供的证据可作为本案定案的依据。”由于原判决认定事实不清,适用法律、法规错误,所以上级人民法院应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一项规定,撤销原判决。由于现有证据已经充分证明被上诉人2013年8月1日作出的大国土决字(2013)第127号《限期交付土地决定书》的征收行为存在“无职权行政行为”、“主要证据不足”、“适用法律法规错误”和“违反法定程序”的情形。因此,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条最后款规定,同时撤销本案所诉《限期交付土地决定书》以彰显法律的权威和尊严,望二审法院支持上诉人的请求。
被上诉人大石桥市国土资源局庭审中答辩称本案中上诉人所使用的土地及房屋等地上附着物位于金屯村，该地原为集体土地，现已经辽政地字【2009】707号文件批准征收为国有，我局依据土地管理法及实施条例等相关法律法规对本案中所涉及土地及房屋等地上附着物进行征收并补偿。我局根据相关规定，完成了征地程序，并根据辽宁省政府办公厅（辽政办发（2010）2号）文件规定，向金桥管理区金屯村支付了土地补偿费，同时向房屋等地上物所有人提供了补偿安置方案并与之协商，但经多次协商都没能与当事人达成补偿安置协议，答辩人依法对其作出了限期交付土地决定，符合法律规定，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为上诉人提出被上诉人剥夺了上诉人参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的权利的上诉理由，因为被上诉人是依据《土地安置补偿方案》规定的补偿标准作出的补偿，符合法律规定。上诉人提出的评估不合法的上诉理由，经审查，评估报告评估对象明确，内容真实。评估标准并不低于征收时类似房地产价格。上诉人提出的一审法院没有审查安置补偿合法性的问题，经审查，安置补偿的内容合法，现该地的回迁楼建设已经完成，可以实现回迁安置。故上诉人的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕兴汉
审 判 员 刘文婷
审 判 员 王 娣
二〇一八年六月二十六日
法官助理 韩祖伟
书 记 员 钱姗姗