广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终616号
上诉人（原审原告）：李志平，男，汉族。
上诉人（原审原告）：李国锋，男，汉族。
两上诉人共同委托代理人：叶发令、黄辉婷，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刁亚托，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：刁焕光，男，汉族。
上诉人李志平、李国锋因恢复原状纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2017）粤1625民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：案涉坟墓位于东源县××镇××村××山地段。2016年8月两被告等刁氏后人将该墓地重修。同年10月，原告认为两被告修坟时擅自砍毁油茶树约80株，坟地占地面积约200平方米，多次与原告协商，并向东源县林业局、民政局等部门寻求处理。2016年10月13日，东源县民政局向两被告作出《关于自行拆除违法造坟通知书》，载明：关于你户在上莞镇两礤村石头背山地段建造坟墓，违反了《中华人民共和国殡葬管理条例》第……现责令你方在收到告知书后七天内（2016年10月日前）自行拆除建造的坟墓，恢复地貌……2016年12月28日，该局再次向两被告作出东民催告字[2016]4号《行政强制执行事先催告书》，责令两被告在收到此通知书7个工作日内自行改正违法造坟通知书规定的义务。2017年1月12日，该局向原告李志平作出《关于上莞镇李志平反映同村村民刁亚托、刁焕光侵占其家油茶地违法建坟的信访事项答复意见书》，告知原告反映两被告违法建造族墓一座情况属实，其已先后依法下达责令限期改正违法造坟决定通知书、行政强制执行事先催告书，并于2017年1月16日依法向本院申请强制执行。2017年1月18日，本院认为法律已赋予申请执行人对违法建筑物的强制拆除有强制执行权，不应向法院申请强制执行，并以（2017）粤1625行审1号行政裁定书裁定对该局的申请不予受理。2017年3月7日，原告向本院提起诉讼。审理中，原告坚持诉讼请求；两被告认为其并没有损毁原告的油茶，该坟墓属于刁氏族人所有，并不是个人所有，且该坟墓属于历史遗留问题，不在原告林权证范围内，且该坟墓周围并不存在油茶等经济作物，请求法院驳回原告的诉讼请求；证人陈某、林某证实两被告所修坟墓之前就存在老坟墓。
一审法院认为：首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”原告主张被告在其林权证范围内修建坟墓，被告认为刁氏族墓系300多年前安葬，该墓地属于历史遗留问题，不在原告林权证范围内，原告与被告之间对案涉坟地所在土地使用权属存在争议，根据上述规定双方对土地使用权属问题可以协商解决；协商不成的，由人民政府处理。其次，原告主张被告所修坟墓的违法行为，东源县民政局亦已经受理，并已作出相关行政行为，对该局的执行申请本院认为法律已赋予该局对违法建筑物的强制拆除有强制执行权，不应向法院申请强制执行，已以（2017）粤1625行审1号行政裁定书裁定对该局的申请不予受理。故，原告要求两被告立即拆除违法建筑即案涉刁氏族墓，将土地恢复原状的诉讼请求，因先决问题是土地使用权属争议的解决问题，未经相关政府处理，且原告主张的被告违法建造坟墓的行为亦已由东源县民政局处理中，本案不作处理。原告主张被告损毁其茶树约80株，要求两被告赔偿其经济损失68200元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”原告对其主张除本人陈述之外，缺乏相关证据佐证，难以采信，对其该请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李志平、李国锋的诉讼请求。本案受理费753元（按简易程序收），由原告李志平、李国锋负担。
上诉人李志平、李国锋不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销东源县人民法院作出的(2017)粤1625民初233号民事判决，并将将本案发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用山被上诉人承担。上诉理由：（—）一审法院对案涉坟墓的来源未作调查核实，直接认定系原地重修与客观事实不符。案涉坟墓之前并非安葬在上诉人位于上莞镇两礤村石头背的林地范围。2015年至2016年午期间因兴建昆汕高速公路途经原墓地范围，两被上诉人于2016年在未经上诉人同意的情况下直接将坟墓迁移至此，也即案涉坟墓足新建形成并非原地重修。根据《殡葬管理条例》第九条“禁止建立或者恢复宗族墓地”，可见新建或重修墓地均是国家明文禁止的。为此，东源县民政局也先后向被上诉人作出《关于自行拆除违法造坟通知书》及《行政强制执行催告书》(东民催告字[2016]4号)，认定了被上诉人在上莞镇两礤村石头背建设坟墓的违法事实并要求限期拆除，然被上诉人至今未依法执行。（二）一审判决对本案法律关系认定不当，导致适用法律错误。（1）本案为侵权纠纷，是上诉人认为被上诉人的建坟行为损害了自身的财产权益并为此提供了有关证据、提出了具体的诉讼请求，为此一审法院也将案由定为恢复原状、赔偿损失纠纷。在一审中，被上诉人只是辩称案涉坟墓系300多年前安葬于此，属于建设用地，不属于上诉人的林权证范围，显然被上诉人并没有对案涉坟墓所涉土地提出权属争议，也没有提供任何证据证明案涉坟墓所涉土地归其所有。从林地现场也可以看到，被上诉人新建的该坟墓位于上诉人林地内，坟墓四周均属于上诉人的林地范围，可见被上诉人认为坟墓不属于林权证范围的观点纯属无稽之谈，而一审判决却以被上诉人的上述错误观点牵强地认为双方存在权属争议，对本案法律关系认定错误。（2）退一步而言，一审法院在审理本案侵权法律关系中，如果认为双方当事人对坟墓所涉土地存在权属争议，且在双方均提出权属依据的情况下，根据我国《民事诉讼法》第一百五十条规定“有下列情形之一的，中止诉讼：……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应当裁定中止审理，而非驳回当事人的诉讼请求或起诉。（3）上诉人对主张的经济损失己提供了油茶发票及相片等证据，在此情况下，如果一审法院认为需对经济损失金额作进一步查明，应向当事人进行释明或由当事人提出鉴定申请，或根据《民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，由法院直接委托司法鉴定，一审判决直接依据《民事诉讼法》第六十四条驳回诉讼请求的做法明显不当。综上所述，一审判决认定案件事实错误，且对本案法律关系不当，导致适用法律错误从而严重影响了判决的公正性。为此，上诉人特依据我国《民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请求二审纠错，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人刁亚托、刁涣光答辩称：（一）上诉人在上诉状称一审法院对案涉坟墓的来源未作调查核实，直接认定系原地重新与客观事实不符，是错误的。诉讼标的物刁氏宗族墓地在300多年前所建，当时不论被上诉人提供的在重修之前的照片还是申请的几个证人，均证实了该坟墓是历史遗留下来的，并不是上诉人所述的在2015年至2016年因兴建昆汕高速公路途径原墓地被征收直接将坟墓迁移至此，而是在旧址上重修，且上诉人也没有任何的事实证据及证人证言予以佐证。（二）被上诉人的主体资格不适格，请求驳回其上诉请求。根据被上诉人提供的证据显示，诉讼标的物属于上莞镇两寨村刁氏全族人共有，并不是被上诉人所有，刁氏宗族人员也没有授权被上诉人作为代表人出庭诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）、（二）、（三）、（四）项规定起诉必须符合的条件是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，上诉人及东源县民政局也没有任何的证据证明该坟墓属于被上诉人所有。对于东源县民政局下发的通知书，被上诉人认为该坟墓并不是被上诉人个人所有的，也没有予以理睬。所以，被上诉人的主体资格不适格，请求法院驳回上诉人的上诉请求。（三）一审判决对本案法律关系认定正确，适用法律也正确。1、根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。该权属纠纷应由当地人民政府裁决，一审法院驳回上诉人的请求是合理合法的。2、由于该坟墓属于历史遗留问题，根据我国相关的法律法规，根据《土地利用现状分类》国家标准，我国土地利用现状采用一级、二级两个层次的分类体系，共分12个一级类、56个二级类。其中一级类包括：耕地、园地、林地、草地、商业用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、其他土地。坟地属于一级类中的特别用地，在二级类中明确规定了“殡葬用地”。《土地利用现状分类》国家标准把土地共分为农用地、未利用土地和建设用地三大类，而坟地被划归为建设用地。也就是说，既然是二级类，同时又是建设用地，所以该墓地属于建设用地不属于上诉人的林权证范围内。又根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）>对于自留地纠纷，应当根据归社员家庭使用长期不变的精神处理。对于坟山、坟地纠纷，在不严重影响生产和集体利益的情况下，也要适当的照顾到历史习惯。又根据《中华人民共和国物权法》第八十五条中提到，“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”，而对农村坟地的保护，更没有做明确地规定，应当尊重历史遗留问题。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证明。以及司法解释有关规定，谁举张谁举证，否则承担举证不能的责任。在一审的庭审过程中，诉讼标的物属于刁氏宗族祖坟，为全姓氏共有，并不是被上诉人个人所有，另刁氏子孙每年都有拜祭，根据被上诉人提供的图片证据、证人等显示，坟地原状附近根本就没有任何的经济作物，更不可能在坟地的范围内种植有80多株油茶，而上诉人提供的证据跟本案没有任何的关联性，所以一审法院驳回上诉人要求赔偿的经济损失也是合法合理的。综上，一审法院根据历史遗留问题，以及相关的法律法规，作出的判决是合理合法的，被上诉人也希望通过当地政府裁决，确定争议地的权属，所以恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，上诉费由上诉人承担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为恢复原状纠纷。本案争议的焦点是：被上诉人刁亚托、刁涣光是否侵犯了上诉人李志平、李国锋的林地使用权并损毁了上诉人李志平、李国锋的茶树。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人李志平、李国锋既未提供充足的证据证明被上诉人刁亚托、刁涣光修建了涉案坟地并侵犯其林地使用权，亦未提供证据证明被上诉人刁亚托、刁涣光损毁了其茶树，故应承担不利后果。一审法院对上诉人李志平、李国锋的请求不予支持恰当，本院不作调整。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1506元，由上诉人李志平、李国锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年九月二十八日
书记员 黄秋君