安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2431号
上诉人（原审被告）：朱文忠。
委托诉讼代理人：黄国超，安徽江安律师事务所律师。
委托诉讼�理人：王飞，安徽江安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涂丽娅。
委托诉讼代理人：刘旭，安徽曙春律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王胜军。
上诉人朱文忠因与被上诉人涂丽娅、王胜军居间合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院(2017)皖1126民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱文忠上诉请求：撤销一审判决，改判由王胜军承担返还保证金责任；本案的诉讼费用由涂丽娅和王胜军承担。事实与理由：一、一审法院认定“朱文忠取得涂丽娅支付的11万元，无合同依据和法律依据，应当予以返还”错误。依据涂丽娅与王胜军签订的《渣土石方联营合作协议》，涂丽娅在前期所汇入朱文忠账户的10万元，朱文忠已经将10万元款项分三次交付给了王胜军。朱文忠虽与涂丽娅签订了《工程居间合同》，但因未实际施工，朱文忠从未在涂丽娅处得到任何利益，朱文忠只是代替王胜军收取10万元保证金。二、一审认定王胜军出具借条给涂丽娅的10万元即为合同约定的保证金错误。三、2016年1月底涂丽娅交付朱文忠的1万元是朱文忠为促成涂丽娅与王胜军签订合同，安排双方会见、陪同涂丽娅考察、洽谈而产生的相关费用，依据法律规定，朱文忠可以要求涂丽娅支付从事居间活动支付的必要费用，且该一万元也是涂丽娅自愿交付给朱文忠的。四、本案中，王胜军是适格被告，其虽没有到庭参与诉讼，但有几份书面陈述，没有得到一审法院认定，一审法院却将所有后果转由朱文忠承担，显失公正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，定性不正确。
涂丽娅辩称，朱文忠所陈述的事实和理由与客观实际情况不符，对此一审法院已经查明。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
王胜军未作答辩。
涂丽娅向一审法院起诉请求：1.确认涂丽娅与朱文忠签订的工程居间合同无效；2.朱文忠返还所收取的11万元费用；3.朱文忠支付涂丽娅因本次诉讼而产生的3000元律师费；4.本案诉讼费用由朱文忠承担。
一审法院认定事实：2016年1月10日，涂丽娅（甲方）与朱文忠（乙方）签订工程居间合同一份，约定：乙方接受甲方委托，负责就中铁二十四局承建符夹线铁路土石方项目（以项目名称的最终合同为准），引荐甲方和该项目的发包单位即业主直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与萧县恒源华润农业开发有限公司王胜军签订该工程项目的专业承包施工合同，符离集-
淮北烈山；乙方必须向甲方提供有关该项目的信息，乙方有义务协助甲方对该项目进行实地考察；乙方在甲方与发包方单位进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务。如果能达成施工合同，那么在甲方的工程施工过程，乙方尽可能协调好甲方与发包单位的关系；甲方负责提供资质证书、营业执照等相关资料，负责和发包单位进行合同谈判；如果居间成功，则由甲方全面履行发包方所签订的专业施工合同。甲方因履行施工合同而产生的权利和义务，与乙方无关；如果甲方和乙方签订好居间合同后，甲方委托任何人用任何企业（包括甲方自己的施工资质在内）的施工资质和发包方签订的施工合同都视为与乙方的居间成功。建设方和施工方如发生经济纠纷，中介方不承担任何一方的经济、法律责任；经双方协商，本项目居间费用为工程总造价按实际工程量计算每方土弍元钱（税后价）作为劳务酬金；工程开工后，甲方收到发包单位每笔工程款时，必须按协议约定的居间费用比例每月结算一次，按时支付乙方（注：限三日内），甲方每月25日报表审核后，次月5日甲方资金到位，应及时支付给乙方所得资金，不得推迟；如甲方不支付居间报酬，乙方有权通过发包方从该工程款中直接扣留，或追究甲方违约责任并且乙方可凭本居间合同直接从发包方领取相应的居间报酬；该工程开工前，乙方与发包方洽谈的全过程前期各项工作均由乙方出面交涉。洽谈工程合同条款时由甲、乙双方共同参加发包方洽谈，直至甲、乙双方和发包方对工程合同中各项条款取得共识，并与发包方签订正式合同；如甲方每次不按时支付居间费时，将按本合同居间费总额的20%承担违约金。涂丽娅在甲方处签名，朱文忠在乙方处签名。
同日，王胜军（甲方）与涂丽娅（乙方）签订《渣土石方联营合作协议》一份，约定：工程名称为符夹铁路线，工程地点为符夹线、岱河，工程范围为土石方等、铁路护坡；为了保证本合同的顺利履行，乙方应于本合同签订时间交纳诚信保证金，第一次交纳10万元，甲方出具保证金收据；工程进入80%，退50%保证金，余款工程结束三个月内退清。王胜军在甲方处签名，涂丽娅在乙方处签名。当日，王胜军向涂丽娅出具借条一张，载明：“借涂丽娅现金拾万元正”。涂丽娅在庭审中对此陈述为：“10万元是涂丽娅支付的保证金，因王胜军当时说以保证金的名义收取该款项不符合发包方关于工程不准分包的规定，所以就写成借条”。
2015年11月30日，涂丽娅向朱文忠汇款5万元；2016年1月9日，涂丽娅向朱文忠汇款5万元；2016年1月底，涂丽娅向朱文忠支付现金1万元。朱文忠合计收到涂丽娅11万元。因符夹铁路线工程未施工，涂丽娅要求朱文忠退还11万元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，涂丽娅与朱文忠签订的工程居间合同，系双方当事人真实意思表示，不存在无效的情形，为有效合同。故涂丽娅要求确认其与朱文忠签订的工程居间合同无效的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。根据双方签订的工程居间合同约定，居间费用为工程总造价按实际工程量计算每方土弍元钱（税后价）作为劳务酬金。因该工程涂丽娅并未实际施工，故依据合同约定，涂丽娅无法按约定计算支付居间费用。朱文忠取得涂丽娅支付的11万元，无合同依据和法律依据，应当予以返还。涂丽娅要求朱文忠返还11万元费用的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以支持。涂丽娅要求朱文忠支付3000元律师费的诉讼请求，无合同依据，不予支持。朱文忠认为本案案由应为建设工程施工合同纠纷，朱文忠不是本案适格被告，本案的适格被告应为王胜军；朱文忠受涂丽娅的委托已经分三次将保证金10万元转交给了王胜军，王胜军应当返还涂丽娅保证金1０万元；涂丽娅另行借给王胜军10万元应为民间借贷法律关系，朱文忠仅收取1万元的前期居间费用，朱文忠有权要求涂丽娅支付因从事居间活动而支出的必要费用。该院审查认为，一、朱文忠提交的证据不足以证明上述抗辩理由的成立，应由其承担举证不能的法律后果；二、按照�胜军与涂丽娅签订的渣土石方联营合作协议约定，涂丽娅应于本合同签订时间即2016年1月10日交纳诚信保证金10万元，王胜军于当日出具“借涂丽娅现金拾万元正”的借条，结合涂丽娅的陈述能够证明涂丽娅已向王胜军交纳了该款项；三、朱文忠收到涂丽娅两次汇款各5万元，均在2016年1月10日之前，涂丽娅应支付保证金的约定还不存在。综上，朱文忠的上述抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、被告朱文忠于本判决生效十日内后返还原告涂丽娅110000元。二、驳回原告涂丽娅的其�诉讼请求。案件受理费2560元，由原告涂丽娅负担68元，由被告朱文忠负担2492元。
二审中，当事人未提交新证据，当事人所举其他证据与原审一致，相对方质证意见同于原审。
二审另查明：2015年11月30日，涂丽娅向朱文忠汇款5万元的当日下午，朱文忠向王胜军转账汇款2万元。2016年1月10日，王胜军出具借条向涂丽娅借取的10万元已经偿还。
二审查明的其他事实与原审相同，对原审查明的其他事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：对涂丽娅主张的11万元朱文忠是否应当返还。
本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，朱文忠为涂丽娅从事居间服务，促成涂丽娅与王胜军达成《渣土石方联营合作协议》，虽然涂丽娅与王胜军没有实际履行该协议，但朱文忠已付出劳动，提供居间服务，按照约定促成双方签订了合同，且涂丽娅与王胜军没有实际履行《渣土石方联营合作协议》，责任不在朱文忠，因此，涂丽娅应当支付一定的报酬。涂丽娅在与王胜军签订合作协议前，先后两次向朱文忠汇款各5万元，合作协议签订后，涂丽娅又支付朱文忠1万元。一审庭审中，涂丽娅认可该11万元系支付给朱文忠的居间费用。既然是居间费用，朱文忠全面履行了居间合同义务，居间成功，涂丽娅应当支付报酬。合作协议合同签订前，其自愿支付居间费用10万元；合作协议签订后，涂丽娅又支付朱文忠1万元居间费用。现其主张朱文忠退还全部居间费用，缺乏事实和法律依据，故对涂丽娅主张朱文忠返还11万元居间费用的诉讼请求，本院不予支持。朱文忠关于涂丽娅转账支付其10万元已全部给了王胜军，证据不足，对其上诉请求本院亦不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省凤阳县人民法院(2017)皖1126民初571号民事判决；
二、驳回被上诉人涂丽娅的一审诉讼请求。
一审案件受理费2560元，二审案件受理费2500元，均由被上诉人涂丽娅负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶继航
审判员 王 铖
审判员 邓见阁
二〇一七年十二月十五日
书记员 周颖竹
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人
民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。