江苏省南京市江宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0115刑初1128号
公诉机关江苏省南京市江宁区人民检察院。
被告人汤杰，男，1970年3月28日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，劳务人员。因本案于2016年10月24日被刑事拘留，2016年11月4日被取保候审，2017年4月10日被继续取保候审，2017年12月20日经本院决定逮捕，同日由南京市公安局江宁分局执行逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人刘祥瑾，江苏德本律师事务所律师。
江苏省南京市江宁区人民检察院以宁江检诉刑诉[2017]1126号起诉书指控被告人汤杰犯诈骗罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市江宁区人民检察院指派检察员陈静出庭支持公诉，被告人汤杰及其辩护人刘祥瑾到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市江宁区人民检察院指控：2014年9月至2016年2月间，被告人汤杰谎称自己能够帮助介绍承接南京东联仓储设备有限公司的物业工程、厂房钢构工程项目，向被害人严某索要财物，在此期间，被告人汤杰又以各种事由向严忠庆借款为名，先后多次骗得被害人严某现金、手机、笔记本电脑等物，财物价值共计人民币29.35万元，案发前已归还被害人严某人民币3万元，所骗得财物均被其用于个人开支或使用。2016年10月23日，被告人汤杰至公安机关投案。案发后，被告人汤杰已赔偿被害人人民币28万元。公诉机关针对上述指控向法庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人汤杰以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究被告人汤杰的刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定予以判处。
被告人汤杰当庭辩称：1.其以借款方式从严某处取得的钱款不是诈骗所得。2.其以打点关系为名从严某处取得的钱款大部分实际用于其所称用途。
辩护人提出以下辩护意见：1.被告人汤杰向严某借款行为属于正常借贷关系，不属于诈骗犯罪，相应数额不应当计入犯罪数额。2.起诉书指控的第8笔犯罪事实中涉及的12万元实际用途没有查清，不应当计入犯罪数额。3.被告人汤杰构成自首。4.被告人汤杰积极退赔被害人，取得了谅解。5.被告人汤杰主观恶性较小，社会危害性较小。
经审理查明：2014年9月至2016年2月间，被告人汤杰虚构能够帮助承接南京东联仓储设备有限公司（以下简称“东联公司”）保安、食堂等物业业务及厂房钢构工程的事实，以打点关系为由和借款名义骗取严某财物价值共计人民币29.35万元，案发前已归还被害人严某人民币3万元，所骗得财物均被其用于个人开支或使用。具体事实分述如下：
1.2014年9月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币4万元。
2.2014年10月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币2万元。
3.2014年10月，被告人汤杰以介绍承接物业业务需要打点为由，骗得被害人严某苹果笔记本电脑1台。
4.2014年10月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币5000元。
5.2014年11月，被告人汤杰以介绍承接物业业务需要打点为由，骗得被害人严某苹果手机2部。
6.2014年12月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币8300元。
7.2014年12月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币8000元。
8.2014年12月，被告人汤杰以介绍承接物业业务需要好处费为由，骗得被害人严某现金人民币12万元。
9.2015年5月左右，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币3000元。
10.2015年6月左右，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币6万元。
11.2015年7月，被告人汤杰以介绍承接厂房钢构工程需要打点为由，骗得被害人严某苏某4条。
12.2015年8月，被告人汤杰以介绍承接厂房钢构工程需要打点为由，骗得被害人严某现金人民币4000元。
13.2015年8月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币2000元。
14.2015年12月，被告人汤杰以介绍承接厂房钢构工程需要打点为由，骗得被害人严某现金人民币4000元、软中华香烟4条。
15.2015年12月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币4000元。
16.2016年2月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币1万元。
17.2016年2月，被告人汤杰以借款为名，骗得被害人严某现金人民币5200元。
2016年10月23日，被告人汤杰至公安机关投案。案发后，被告人汤杰已赔偿被害人人民币28万元，取得了谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1.被害人严某的陈述及辨认笔录证明：2014年7月底，其通过张某1认识了汤杰。汤杰称自己负责东联公司的后勤和总务，能够帮助其承接该公司的物业管理业务。后其应汤杰要求，多次给付汤杰财物用于打点关系：2014年10月，其给了汤杰苹果笔记本电脑1台；2014年11月，其送给汤杰苹果手机2部；2014年12月12日，其给了汤杰存有12万元的中国邮政储蓄银行银行卡1张，汤杰称上述钱款是给陈总的好处费。后汤杰以各种理由推脱，其物业一直没有进驻东联公司。2015年7月，汤杰又称可以帮助其承接东联公司的厂房钢构工程，其应汤杰要求继续多次给付财物用于打点关系：2015年7月，其给了汤杰苏烟4条；2015年8月，其给了汤杰0.4万元用于给工程部经理；2015年12月，其给了汤杰0.4万元和中华（软红）香烟4条用于给工程部经理和厂长。期间，其发现汤杰给他的工程图纸是假的。
2014年9月至2016年2月间，汤杰还以各种理由向其借款，其为了承接到业务，就借给了汤杰，其中：2014年9月15日，借款4万元；2014年10月14日，借款2万元；2014年10月23日，借款0.5万元；2014年12月8日，借款1.63万元；2015年上半年，借款0.3万元；2015年6月，借款6万元；2015年8月4日，借款0.5万元；2015年12月4日，借款0.4万元；2016年2月29日，借款0.52万元；另外还有一笔1万元的借款。2016年8月11日，汤杰通过支付宝向其还款3万元。
2.证人李某1、尹某、管某的证言证明：汤杰于2012年9月3日进入东联公司担任驾驶员。2014年3月7日起担任车间安全专员，2015年6月30日离职。东联公司对外行政事务由厂长尹某和行政经理李某1负责，没有安排过汤杰处理。东联公司没有与南京市高校物业管理有限服务公司签订过合作协议，副总裁陈某和汤杰都没有提过与该公司签订合作协议的事情。东联公司在安保和食堂方面与其他公司合作多年，没有计划更换。管某没有收过汤杰的财物。
3.证人陈某的证言证明：其在东联公司担任副总裁，负责公司的运营管理，不负责行政事务。汤杰没有向其提过介绍物业管理事宜，其没有收过汤杰的财物。其已于2015年6月调任上海。
4.证人汤某的证言证明：2014年12月，其帮助汤杰从一张中国邮政储蓄银行卡取款5万元并交给汤杰。
5.证人朱某的证言证明：2015年6、7月间，汤杰以建造消防疏散通道为由，从其处复制过东联公司厂房和办公楼的平面图纸。2014年后，东联公司没有再建厂房。
6.证人张某1的证言证明：其通过朋友介绍认识了汤杰，汤杰称自己在东联公司担任行政总监，负责后勤采购和车辆管理。汤杰告知其东联公司要更换物业管理公司，其就介绍严某给汤杰认识。
7.证人郑某的证言证明：其配偶严某为和东联公司签订物业承包合同请汤杰帮忙，汤杰索要12万元好处费。2014年12月18日，其与严某将12万元存入新开的中国邮政储蓄银行卡内，后严某称该银行卡给了汤杰。
8.银行卡存款业务回单、银行卡交易明细证明：2014年8月至2016年2月，严某多次向李某2、鲍某、浦某等人银行账户存入现金。2014年12月18日，严某中国邮政储蓄银行账户存入12万元，后上述款项分多次被取出。
9.劳动合同书、员工离职审批表证明：汤杰于2012年9月进入东联公司工作，2015年6月离职。
10.员工食堂承包协议、保安服务合同证明：2014年至2016年，东联公司连续与南京御坤餐饮管理有限公司签订员工食堂承包协议。2014年至2017年，东联公司连续与南京市江宁区保安服务公司签订保安服务合同。
11.聘用安保合同书范本、员工食堂承包协议范本证明：汤杰向严某提供过东联公司的聘用保安合同书、员工食堂承包协议范本。
12.收条、谅解书证明：2016年10月29日，汤杰亲属代其向严某退赔28万元，取得了谅解。
13.被告人汤杰的供述及辨认笔录：2014年初，其通过张某1认识了严某，其答应介绍公司物业方面的业务给严某。后其以打点关系为由多次从严某处骗得财物：2014年10月，其分别以送给管总和陈总为由，从严某处骗得苹果笔记本电脑1台和iPhone5S手机2部；后其提出要12万元的好处费，严某于2014年12月给其一张存入12万元的中国邮政储蓄银行银行卡，其中钱款绝大部分被其用掉了。后其又虚构建设厂房的事实，以打点关系帮助承接东联公司工程为名，多次从严某处骗得财物，其中：2014年7月中旬骗得苏某4条，后又骗得现金0.4万元，2015年12月骗得中华香烟4条和现金0.4万元。上述款、物均被其本人使用。
期间，其还编造各种理由向严某借款，其中：2014年9月借款4万元，2014年10月借款2万元，2014年10月下旬借款0.5万元，2014年12月借款1.63万元，2015年5月借款0.3万元，2015年6月以陈某的名义借款6万元，2015年8月借款0.2万元，2015年12月借款0.4万元，2016年2月借款1.52万元。
14.发破案经过及到案经过证明了本案的案发情况及汤杰自动到案的事实。
15.人口信息证明了汤杰的自然身份情况。
针对被告人、辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案的事实、证据，本院评判意见如下：
1.关于被告人汤杰向严某借款行为不属于诈骗犯罪行为，借款数额不应计入犯罪数额的辩解和辩护意见。经查，在案的被告人供述、被害人陈述、证人陈某等人的证言等证据证明：严某系为请托办理相关事项才与汤杰交往，在此之前并无其他经济往来，汤杰虚构能够帮助严某相关事项的事实，利用严某需要向其请托事项的心理编造各种理由向被害人借款，甚至在离职之后隐瞒真相继续虚构事实索要钱款和借款，后在严某感觉可能被骗后多次催要的情况下仅归还3万元。汤杰所谓借款仍然是利用其虚构的事实骗得被害人向其给付钱款，且非法占有目的明确，应当认定为诈骗犯罪。上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人汤杰提出的其以打点关系为名从严某处取得的钱款大部分实际用于其所称用途的辩解以及辩护人提出部分钱款实际用途没有查清的辩护意见。经查，在案的被告人供述，被害人陈述，证人陈某、朱某的证言，银行卡交易明细、员工食堂承包协议、保安服务合同证明：汤杰以帮助介绍业务打点关系为由从严某处取得钱款期间，东联公司并无相应业务发生，其在本人离职及所称请托之人调任后仍然以虚假理由欺骗被害人给付钱款，且其本人及所称请托之人均不具有相应权限，骗得款物均被其个人使用。被告人汤杰虚构事实骗取钱款的事实足以认定。被告人汤杰以往供述也与上述事实相互印证，其当庭改变供述没有证据证明和合理理由，不足采信。上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于被告人汤杰构成自首的辩护意见。经查，被告人汤杰当庭改变供述，否认其犯罪事实，未能如实供述罪行，不构成自首。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于被告人汤杰积极退赔被害人，取得了谅解的辩护意见。经查属实，本院予以采纳。
5.关于被告人汤杰主观恶性较小，社会危害性较小的辩护意见。经查，被告人汤杰长时间诈骗，犯罪数额巨大，主观恶性和社会危害性较大。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人汤杰以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人汤杰多次诈骗，应酌情从重处罚。被告人汤杰已退赔被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人汤杰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。公诉机关提出的判处被告人汤杰有期徒刑三年至五年，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。为了保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：
被告人汤杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月20日起至2022年12月7日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘耀东
人民陪审员 刘业萍
人民陪审员 俞显斌
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 陶婷婷