安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终2158号
上诉人（原审原告）：程满平，女，1973年12月5日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：程红萍，女，汉族，1968年2月2日出生，系程满平之姐，住安徽省安庆市岳西县。
委托诉讼代理人：罗杨华，安徽双睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆兴盛建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市大观区集贤北路575号。
法定代表人：徐德忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪小勇，安徽人人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：安庆市西城公用工程发展有限公司，住所地安徽省安庆市集贤南路351号。
法定代表人：陈淑萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人:胡一权，安徽中天人律师事务所律师。
原审第三人：李玮龙，男，1965年8月26日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
委托诉讼代理人：周美生，安徽长江人律师事务所律师。
上诉人程满平与被上诉人安庆兴盛建设工程有限公司(以下简称兴盛公司)、安庆市西城公用工程发展有限公司(以下简称西城公司)及第三人李玮龙债权人代位权纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2017）皖0803民初526号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人程满平的委托诉讼代理人程红萍，被上诉人兴盛公司的委托诉讼代理人汪文龙、汪小勇，被上诉人西城公司的委托诉讼代理人胡一权，第三人李玮龙的委托诉讼代理人周美生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程满平上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、原审判决第三人对兴盛公司、西城公司的到期债权并不确定，上诉人提起的代位权诉讼不能成立说法不妥。上诉人提起的代位权诉讼能否成立的前提是上诉人是否有诉权，与上诉人的诉请是否成立是两个概念，原审判决混淆了两者的区别，如果上诉人的诉讼不能成立，那原审应当是驳回起诉，而不是驳回诉请。二、到期债权是否确定，应当结合上诉人的诉请进行判断，通过原审庭审，兴盛公司、西城公司欠付的工程款有明确证据的都有几百万，而上诉人的诉请仅有十万，故只要到期债权的金额超过十万元就可以支持上诉人的诉请，上诉人不需要对原审第三人与被上诉人之间精确的债权数额进行举证。三、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中原审第三人作为实际施工人，工程不但已经完工，而且已经验收合格，没有进行结算不能成为兴盛公司、西城公司二公司支付工程款的障碍。原审法院以工程未结算为由认为债权未到期是毫无道理。
兴盛公司辩称，一、上诉人主张“兴盛公司、西城公司欠付的工程款有明确证据的都有好几百万”，明显不符合客观事实。截止上诉人提起诉讼时，西城公司拨付给兴盛公司的工程款金额为3085.055万元，兴盛公司已开具31份金额为3085.055万元的发票，依据兴盛公司与李玮龙于2016年8月26日签订的补充协议的约定，李玮龙应付综合费（包含管理费、各项损失及附加）1864833元。自2013年8月26日至2017年1月25日，兴盛公司共支付给施工班组28306287元。自2015年6月3日至2015年12月24日，李玮龙向兴盛公司借款57万元，兴盛公司代李玮龙向安庆市大观区人民法院支付执行款22.5万元。兴盛公司代李玮龙向安庆市中级人民法院支付执行款235万元，截止上诉人起诉之日，李玮龙尚欠兴盛公司3085.055万元-1864833元-28306287元-3145000元=-2465570元。李玮龙承包施工期间尚欠农民工工资及材料款几百万元。李玮龙对兴盛公司并不存在到期债权。二、一审判决驳回上诉人一审诉讼请求有充分的法律依据。最高人民法院通过中国裁判文书网发布了一批裁判文书，其中一份欠款代位权纠纷案的二审判决书，“在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人对次债务人提起代为诉讼的，不应支持”。据此请求驳回上诉，维持原判。
西城公司辩称，1、李玮龙与兴盛公司的债权不确定。2、债权并没有到期。3、将兴盛公司、西城公司作为被告混淆了法律关系。李玮龙与兴盛公司之间是内部承包关系，李玮龙与西城公司之间是实际施工人与建设单位之间的建设合同关系。上诉人代位向两公司主张债权，没有明确说明是何种法律关系。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
李玮龙述称：上诉人并没有提供相关证据证明涉案的债权已到期以及债权的数额是多少，根据最高院关于民事证据的规定，上诉人对此有举证义务。兴盛公司、西城公司所提供的证据均证明李玮龙与两公司的工程款没有进行结算，债权没有到期且不确定，故上诉人提起代位权诉讼，依法不能成立。请求二审法院依法维持原判。
程满平向一审法院起诉请求：1.判令被告兴盛公司履行代位支付义务，向原告偿还债务本金10万元，自2014年9月11日起按银行同期贷款利率的四倍计算利息，至款清之日止；2.判令被告西城公司在欠付工程款范围内对兴盛公司的给付义务承担连带责任；3.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：程满平与李玮龙等民间借贷纠纷案经安徽省岳西县人民法院、安徽省安庆市中级人民法院两审终审，判令李玮龙向程满平支付借款本金1373949元及利息（自2014年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至款清之日止）、律师费56000元，承担诉讼费27440元。2016年1月12日，安徽省岳西县人民法院委托安徽省安庆市迎江区人民法院执行该案。截止2017年6月28日，安徽省安庆市迎江区人民法院执行到位款8.8万元。另查明，2016年12月6日，程满平与李玮龙达成《债权债务抵消协议》，约定程满平受让李玮龙之弟李为和对他人债权（债权凭证为判决书）的执行到位款等额扣减程满平对李玮龙的债权，总额达到80万元止。2017年1月4日，程满平与李玮龙达成《债权债务抵消协议》，约定程满平受让李玮龙之弟李为和对他人债权（债权凭证为判决书）的执行到位款等额扣减程满平对李玮龙的债权，以30万元为限。又查明，2012年5月29日，西城公司与兴盛公司签订《建设工程施工合同》，约定西城公司将迎宾（南苑）小区还建房14#、15#楼及地下车库工程发包给兴盛公司承建施工；合同价款33553464.01元；工程款（进度款）支付的方式和时间为基础完工付合同价款的15%，一至六层结构完工付合同价款的15%；结构封顶付合同价款的10%，工程竣工验收合格付至合同价款的60%，余款扣除5%质保金，并经审计后一年内分四个季度付清；本合同在履行过程中发生争议，协商不成的提交安庆市仲裁委员会仲裁。2012年7月2日，兴盛公司与李玮龙签订《协议》，由李玮龙承包该工程。现该工程已经竣工验收，正在审计中。一审法院认为，程满平与李玮龙之间的债权债务已由法院生效判决确认，虽然在执行该判决中，双方达成《债权债务抵消协议》，从协议内容看是以款项执行到位为条件，而截止2017年6月28日，安徽省安庆市迎江区人民法院执行到位款为8.8万元，李玮龙欠款余额大于程满平主张的10万元及利息。故对李玮龙称双方之间的债权债务纠纷已解决的抗辩意见不予采信。根据法律规定行使代位权的一项条件是债务人的债权已到期，本案所涉工程并未最终结算，李玮龙对兴盛公司、西城公司是否享有到期债权并不确定，程满平提起的代位权诉讼不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告程满平的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告程满平负担。
二审中，当事人没有提交证据。一审查明的事实基本属实，依法予以确认。
本院认为，上诉人上诉称一审法院驳回诉讼请求错误，如果上诉人的诉讼不能成立，一审应当是驳回起诉。本院认为驳回起诉要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题，它针对的是不符合法律规定的起诉条件的起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。上诉人的起诉符合上述条件，不属于驳回起诉的情形。驳回诉讼请求，是指人民法院对已经立案受理的案件经审理后，发现原告请求法院保护的实体权利不符合法律规定的条件，因而对原告的请求不予保护的司法行为。故一审用驳回诉讼请求正确。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案上诉人提起代位权诉讼，应符合上述条件。因西城公司与兴盛公司签订《建设工程施工合同》约定“余款扣除5%质保金，并经审计后一年内分四个季度付清”，但现有的证据证明案涉工程尚在审计中，所涉工程未最终结算，故李玮龙对兴盛公司、西城公司是否享有到期债权并不确定，上诉人提起的代位权诉讼不能成立。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人程满平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张勤勤
审判员 陈澜竞
审判员 查世庆
二〇一七年十二月二十八日
书记员 刘 柯
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；