甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2973号
上诉人（原审原告）郭小某，男，1975年2月8日出生，汉族，中核兰州铀浓缩公司四号车间工人，住兰州市西固区。
被上诉人(原审被告)张瑞林（曾用名张瑞）（曾用名张瑞），男，1984年3月16日出生，汉族，无固定职业，现住址不详。
被上诉人（原审被告）张孝某，男，1974年5月10日出生，汉族，住天水市秦安县。
被上诉人（原审被告）董某，男，1974年11月14日出生，汉族，住兰州市七里河区。
上诉人郭小某因与被上诉人张瑞林、张孝某、董某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初568号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，上诉人郭小某、被上诉人张孝某、董某到庭参加诉讼，被上诉人张瑞林经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
郭小某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判张孝某、董某承担连带赔偿责任；2、改判上诉人不承担责任；3、本案诉讼费全部由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决实事不清，证据不足。张孝某在本案中起到了纠集组织殴打上诉人的主要作用，是引起本案侵权的主要责任人。原审判决遗漏三被上诉人共同侵权的主要实事。董某、张孝某、张瑞林三人拿军刺及匕首，将上诉人捅伤后逃离现场，有兰州市西固区公安分局福利路派出所的笔录及兰州市西固区虹盛大厦西部钱柜录像佐证。一审认定”张瑞林听到郭小某怒骂后,一怒之下返身，在该KTV大厅中持刀将郭小某捅伤”错误。二、一审判决适用法律错误。一审认定”由张孝某、董某、张瑞林在走廊内对郭小某进行了拳打脚踢”，但适用《侵权责任法》第十条判决张孝某、董某对郭小某的五级伤残不承担赔偿责任错误。应适用《侵权责任法》第八条：”二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。三、一审判决认定上诉人郭小某搂抱陈亚丽在先，就认为郭小某在本案中有过错，属牵强附会。搂抱陈亚丽与郭小某被打成五级伤残无因果关系，而判决郭小某承担40%的责任，致害人董某、张孝某不承担赔偿责任，违反相关法律规定。
张孝某辩称，郭小某的伤不是其造成的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
董某辩称：上诉人对未成年女孩进行猥亵，其是在保护未成年人，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
郭小某向一审法院起诉请求：三被告连带赔偿原告各项经济损失456312.43元，诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2010年6月1日下午，张瑞林、张孝某、董某三人一同到西固区西部钱柜836KTV包厢与老乡陈亚丽、成惠芳、陈芳霞聚会饮酒。在娱乐中，陈亚丽去卫生间，在包厢走廊被郭小某搂抱受辱，陈亚丽回包厢后，将郭小某的行为告诉了正在饮酒的张孝某，然后由张孝某、董某、张瑞林在走廊内对郭小某进行拳打脚踢后离开了包厢，郭小某则追随在他们身后辱骂不止，张瑞林听后一怒之下返身，在该KTV大厅中持刀将郭小某捅伤，遂郭小某被送往医院，住院治疗。2011年1月17日经西固区公安局司法鉴定中心鉴定，结论为”郭小某的损伤属重伤。”尔后，郭小某的伤势经甘肃省仁龙司法物证鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人郭小某的伤残等级评定为五级伤残。公诉机关认为张瑞林的行为已经构成故意伤害罪，于2013年3月4日向本院提起公诉。经本院审理后，于2013年4月10日依法判处被告张瑞林有期徒刑三年十一个月（该基本事实有本院（2013）西刑初字第077号刑事判决书予以认定）。后张瑞林未上诉。2015年1月9日，兰州市公安局西固分局以”兰公西（福）行罚决字［2015］36号、37号行政处罚决定书对本案被告董某、张孝某分别各处以行政拘留10日，并处罚款500元的行政处罚。”在检察起诉阶段，郭小某并未向有关机关申请附带民事赔偿。本案在开庭审理中,郭小某提交的证据均为复印件,本庭通知其提交原件,郭小某声称原件已提交本院,通过核实,(2015)西福民初字第146号正卷第10页郭小某证据目录显示其提交证据全部为复印件。本庭再次通知郭小某提交证据原件,郭小某拒不提交。因郭小某被捅伤致五级伤残是事实，故与(2015)西福民初字第146号卷宗经核对无异议的证据复印件,本庭予以确认。若郭小某再以此案相关及相对应的证据原件起诉，本院不再受理。另,经本庭核实,兰州大学第二医院病人出院证明书出院医嘱显示去外院治疗。
一审法院认为，郭小某的五级伤残是张瑞林持刀将其捅伤所致,但因郭小某搂抱侮辱张瑞林老乡陈亚丽在先,有一定的过错,故郭小某对自己的行为应承担相应的过错责任；郭小某的过错行为导致张孝某、董某对其拳打脚踢，且此二人已被兰州市公安局西固分局行政处罚，并已赔偿郭小某18200元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条”二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任......”之规定，故张孝某、董某对郭小某的五级伤残不承担赔偿责任。综合全案张瑞林应承担60％的责任，郭小某应承担40％的责任。依照郭小某提交的赔偿请求明细表,本院分析认定如下:关于郭小某主张医疗费的诉请，根据其提交的医疗费票据，经核算为54608.8元，该医疗费票据经审查合法、真实、有效，予以确认。本院认定医疗费金额为54608.8元。关于郭小某主张误工费的诉请，根据中核兰州铀浓缩有限公司人力资源处开具的证明材料，郭小某因意外伤害休病假8个月，合计扣发工资为28736元，故本院认定误工费为28736元。关于郭小某主张交通费、住宿费的诉请，因郭小某提交的证据没有原件，复印件模糊不清，因其曾到外地就医，本庭酌情考虑认定交通费为2000元、住宿费为1000元。关于郭小某主张护理费的诉请，因没有需要陪护的医院证明，对此，本院不予认定。关于郭小某主张住院伙食补助费的诉请，住院伙食补助费结合郭小某住院时间以40元／天为宜，故本院认定的伙食补助费为1620元（40元／天×40.5天）（兰化总院7天+兰大二院7天+华山医院8.5天+11天+7天=40.5天）。关于郭小某主张残疾赔偿金的诉请，经甘肃省仁龙司法物证鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定，构成五级伤残。参照《关于印发2017年甘肃省道路交通事故人生损害赔偿有关费用计算标准的通知》，城镇居民人均可支配收入为25693元／年，故郭小某主张的残疾赔偿金为308316元（25693元／年×20年×60％）。关于郭小某主张被抚养人生活费的诉请，郭小某之女郭欣怡于2004年出生，郭小某之母周巧香于1949年出生，育有郭小某姐弟二人。参照《关于印发2017年甘肃省道路交通事故人生损害赔偿有关费用计算标准的通知》，城镇居民人均消费性支出为19539.2元／年，故郭小某主张的被扶养人郭欣怡的生活费为64479.36元，即19539.2元×（18-7）÷2×60％；农村居民人均年生活消费性支出为7487元／年，故郭小某主张的被扶养人周巧香的生活费为40429.8元，即7487元×[20-（62-60）]÷2×60％,合计104909.2元。关于郭小某主张鉴定费1300元的诉请，郭小某对鉴定费提交证据证明相应数额，本院对该项诉请应予支持。根据上述分析认定对本案郭小某因张瑞林的侵害所受损失做如下核算：医疗费54608.8元＋误工费28736元＋交通费2000元＋住宿费1000元＋住院伙食补助费1620元＋残疾赔偿金308316元＋被抚养人生活费104909.2元，合计501190元。郭小某承担40％即200476元，张瑞林承担60％即300714元,加上鉴定费1300元,共计302014元。本案中,原告在起诉书中请求赔偿的数额为456312.43元,应是本案收取案件受理费的诉讼标的额,根据上述核算实际有302014元得到支持,为原告请求额的66%,因此,案件受理费原告应自行负担2769元,被告负担5375元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十五条第(六)款、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：张瑞林于本判决生效后十日内赔付郭小某医疗费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费合计302014元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8144元，由郭小某负担2769元，张瑞林负担5375元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人张孝某、董某是否构成共同侵权，应否承担连带赔偿责任；2、上诉人郭小某是否存在过错，应否承担责任。
关于被上诉人张孝某、董某是否构成共同侵权，应否承担连带赔偿责任的问题。一审查明事实是依据已生效的兰州市西固区人民法院（2013）西刑初字第077号刑事判决书中检察院指控的事实和法院认定的事实据以认定，该刑事判决中载明”张瑞林的犯罪事实，有现场指认笔录及照片、证人证言、被告人供述等证据证实，足以认定。”故一审认定”陈亚丽去卫生间，在包厢走廊被郭小某搂抱受辱，陈亚丽回包厢后，将郭小某的行为告诉了正在饮酒的张孝某，然后由张孝某、董某、张瑞林在走廊内对郭小某进行拳打脚踢后离开了包厢，郭小某则追随在他们身后辱骂不止，张瑞林听后一怒之下返身，在该KTV大厅中持刀将郭小某捅伤，遂郭小某被送往医院，住院治疗”的案件事实清楚。郭小某认为张孝某、董某也拿刀与张瑞林一起将其捅伤，但未能提供相应证据予以证明，其应承担不利后果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条”二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任......”之规定，郭小某因张瑞林的行为造成伤残，应由张瑞林承担赔偿责任。郭小某的不良行为导致张孝某、董某对其拳打脚踢，且此二人已被兰州市公安局西固分局行政处罚，并已赔偿郭小某18200元，故郭小某再行主张由该二人承担连带赔偿责任，依法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
关于上诉人郭小某是否存在过错，应否承担责任的问题。本案中，郭小某受伤致残系因张瑞林刀捅造成，但张瑞林刀捅郭小某，起因是郭小某搂抱陈亚丽及辱骂张瑞林等人，是郭小某自身不当行为激怒张瑞林而造成。故郭小某应就自己的不良行为造成的伤害后果承担相应过错责任。一审据此认定由其承担40%过错责任并无不当，符合过失相抵的原则。
综上，上诉人郭小某的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人郭小某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 王 晖
二〇一七年十一月十日
书 记 员 闫 佳
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