北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2994号
上诉人（原审原告）：乐顿空气处理设备(北京)有限公司，住所地北京市密云区穆家峪镇穆九路79号。
法定代表人:张杰,董事长。
委托诉讼代理人：张志，男，乐顿空气处理设备(北京)有限公司职员。
委托诉讼代理人：杨春雷，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蒙特空气处理设备（北京）有限公司，住所地北京市顺义区。
法定代表人：弗兰克沃尔夫．傅澜成，总经理。
委托诉讼代理人：金郁缤，北京市京师律师事务所律师。
上诉人乐顿空气处理设备(北京)有限公司(以下简称乐顿公司)因与上诉人蒙特空气处理设备（北京）有限公司（以下简蒙特公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初5843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐顿公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销(2017)京0118民初5843号《民事判决书》；2．请求支持乐顿公司一审诉讼请求；3．请求依法判决蒙特公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院判决驳回乐顿公司要求蒙特公司向乐顿公司支付迟延售后服务违约金人民币485000元是错误的。一、蒙特公司迟延售后服务属于违约行为，一审乐顿公司提供的证据和蒙特公司提供的证据足以证明蒙特公司迟延售后服务，属于违约行为。1．一审乐顿公司提供的乐顿公司与蒙特公司之间的往来邮件，证明蒙特公司违反合同约定迟延售后服务。2．一审蒙特公司提供的蒙特公司提供售后服务的火车票同样证明蒙特公司迟延提供售后服务。二、因蒙特公司迟延售后服务已给乐顿公司造成了实际损失，一审时乐顿公司也提供了相关证据。乐顿公司一审提交的证据《催款函的回函》证明:乐顿公司要求设备使用方支付剩余货款，设备使用方回函以设备出现故障，没有及时维修给使用方造成巨额损失，不仅不给乐顿公司支付剩余货款人民币22．4万元，还要求乐顿公司支付赔偿金、延长售后服务至2022年。因蒙特公司设备质量故障原因，导致设备使用方停产，设备使用方无法如期向其客户交货，致使设备使用方严重违约，停产及延期交货给设备使用方造成严重的损失，且本案设备使用方为涉密单位，因蒙特公司严重违反了与乐顿公司双方签订销售合同约定的售后服务，导致设备使用方延期交货，设备使用方将承担他方的违约损失。因设备使用方的损失客观存在且损失巨大，乐顿公司为了减少损失，在多次与设备使用方沟通，设备使用方让退后同意不支付剩余货款人民币22．4万元给乐顿公司，同时乐顿公司免费售后服务至2022年及无偿提供设备损坏相关配件。乐顿公司的损失是客观存在的，一审法院未支持乐顿公司售后服务违约金是错误的，恳请二审法院支持乐顿公司的上诉请求。
蒙特公司辩称，蒙特公司不同意乐顿公司的上诉请求。首先，虽然根据合同的约定，蒙特公司确实有在48小时内完成维修的义务，但是因为乐顿公司的代理人张志，曾经在蒙特公司任职，熟悉蒙特公司的各项设备，而这一单乐顿公司所称的设备使用方也是乐顿公司与沈阳君威新能技术有限公司（以下简称君威公司）所签订的合同而产生的交易。在君威公司使用设备期间，发生了某些使用的故障，乐顿公司的张志一般都是由他来先行给使用方提供维修的建议，蒙特公司也是配合张志，针对他提供的维修建议来进行更换零件或到现场安排维修等维修方案。在前往设备的使用方君威公司进行现场维修期间，君威公司没有停止生产，蒙特公司在保证君威公司不间断生产的情况下，在非上班时间为君威公司提供了维修服务。这是三方都认可的，三方对维修的时间、方案等都达成了合意。之后，君威公司也没有就维修的时间提出过任何的异议，所以蒙特公司在维修时间上，并没有违反合同的约定，而是执行了三方达成的新的合意约定。其次，对于乐顿公司所主张的实际损失问题，蒙特公司不予认可。乐顿公司在一审中提交的催款函的回函，并不能证明乐顿公司存在实际损失。在本案中蒙特与乐顿是合同的双方。根据合同的约定。如果蒙特公司没有在48小时之内完成维修，其所对应的违约责任不是485000元的违约金，而是买方有权要求卖方换货或解除合同，并要求赔偿由此造成的实际损失。而这份回函，实际上是乐顿公司对其客户君威公司的一个承诺。其真实性、包括是否已经履行，都无法得到证实。更不能被认定为是产生了实际损失。乐顿公司与君威公司之间存在另一份买卖合同关系，乐顿公司所让步的224000元，实际上是君威公司应当支付给乐顿公司的设备买卖合同款，而这笔款项应当在购买设备之时就已经支付，而君威公司一直存在延期付款的情况，才致使乐顿公司在这个阶段免除了君威公司的付款义务，但这一免除只是针对君威公司和乐顿公司之间的合同关系，与蒙特公司和乐顿公司之间的合同关系无关。对于乐顿所主张的，因设备故障原因而停产致使君威公司给造成延期交货等严重损失，这一主张并不是乐顿公司的实际损失，也没有证据证明君威公司的相关损失是客观存在的，也没有证据证明君威公司的损失是乐顿公司的实际损失。因此，根据合同相对性原则，以及如果说他主张的是一种可得利益的损失的话，那也是根据合同法的精神，应当是具有这个提前预见性的原则，在合同签订之时均不可预见这些损失的存在，所以蒙特公司不同意乐顿公司的上诉请求和理由完毕。
特蒙公司上诉请求：1．请求依法判决撤销（2017）京0118民初5843号民事判决的第一项，依法改判驳回乐顿公司要求支付延期发货违约金9．7万元的诉讼请求。2．请求法院依法判决乐顿公司承担一、二审的诉讼费。事实与理由：1．一审判决第8页正数第5行认定“收到预付款后的8周和10周出厂，即分别应在2015年5月14日和2015年5月28日前发货”是错误的。因为双方签署的《销售合同》第三条第1项约定的是“合同签订后，收到预付款a．型号MBS-24000E-2598-28周出场、b．型号MBS-13900E-2589-110周出厂”，根据合同的文义解释，“出厂”不等于“发货”，发出厂是指完成生产，而发货是指将设备通过运输方式发出。合同中未对延迟出厂作出有关违约责任的约定，一审法院将延期发货的违约责任认定为延期出厂的违约责任是缺乏依据的。2．即便将“出厂”解释为“发货”，双方也约定了发货和付款的履行顺序，付清80%货款前，蒙特公司可以不发货，一审判决书第8也倒数第5行认定“可见，蒙特公司延迟发货并非由于乐顿公司未付款……对于蒙特公司主张的延迟发货是形式顺序履行抗辩权的抗辩，本院不予采信”系错误的。退一步讲，即便将“出厂”解释为“发货”，双方对发货和付款作出也约定了付款后安排发货的旅行顺序，即《销售合同》第七条第2项约定“发货前一周买方支付设备款总金额的80%之后，卖方安排发货。”上述条款未约定可以分期付款，则应当理解为发货前一周一次性付清货款。如乐顿公司希望在8周时发货，则应在7周时付清80%的货款，如果没有付款，则蒙特公司可以不发货。本案中因乐顿公司没有按合同约定的时间付款，考虑到完成组装出厂需要约一周的时间，蒙特公司自然有权暂缓生产并顺延出厂及发货的时间。即使蒙特公司没有在第一时间催告乐顿公司付款，乐顿公司按期付款的合同义务以及蒙特公司顺延发货的抗辩权依然是存在的，不会消灭。因此，一审法院不予采信蒙特公司行使抗辩权的答辩理由系错误的。3．在合同履行的过程中，蒙特公司和乐顿公司双方对发货的时间、付款方式达成了新的合意，不应再适用原先约定的延期发货违约责任。根据合同第七条第2项的约定，蒙特公司完全可以在乐顿公司付清80%货款签暂缓发货，虽然乐顿公司未按约定在第7周一次性支付80%的货款，但因乐顿公司表示其终端客户急于投产使用，考虑到双方长期的合作关系，故蒙特公司不再要求一次性支付货款二改变了发货条件，即：先支付50万元货款，款到后2天内对设备部分零部件安排发货，2015年6月12日前支付50万元款，款到后对MBS-20004E全部箱体和部件安排发货。
乐顿公司接受了上述变更，并按蒙特公司提出的金额支付的货款，蒙特公司也按照变更后的发货时间安排了发货。由此可见，双方对付款的方式和发货的时间达成了新的合意，应当视为对合同约定作出了变更，并且双方已经按照变更后的约定实际履行。故合同中原来约定的延期发货违约责任不应再使用，蒙特公司也不存在延期发货的违约行为。一审法院忽视上述事实，判令蒙特公司承担延期发货违约责任是错误的。4．一审判决第9页第1自然段认定“因乐顿公司一直通过邮件向蒙特主张权利，故诉讼时效一直处于中断的情形，至乐顿公司起诉时，并未超过诉讼时效”是错误的。根据民法通则第137条的规定，诉讼时效起算的时间为权利人知道或应当知道权利被侵害时起。因在本案立案时民法总则尚未施行，故本案应适用两年的诉讼时效，那根据在本案中根据乐顿公司提交的邮件内容，乐顿公司在2015年的6月9日就已经知道蒙特公司的实际发货时间，并且在2015年的6月15日签收了设备，故本案的诉讼时效应当自2015年的6月9日开始计算，而到本案的立案时间2017年6月20日两年的诉讼时效已经过了。乐顿公司后续的邮件沟通只是针对与维保有关的内容，并未主张延迟发货的违约责任，发货和维保显然不是同一债权，乐顿公司主张维保的相关内容不发生中断延迟发货违约责任诉讼时效的效力。此外，双方本来已经做对发货时间和付款方式作出了变更并实际履行，也就不存在延期发货的违约责任和违约行为这一说，因此一审法院对诉讼时效中断以及对判令蒙特公司承担延期发货违约责任是错误的。综上，请求二审法院依法支持蒙特公司的上诉请求。
乐顿公司辩称，同乐顿公司的上诉意见一致，不同意蒙特公司的上诉请求。
乐顿公司向一审法院起诉请求：1．要求蒙特公司向乐顿公司支付延期发货违约金9．7万元；2．要求蒙特公司向乐顿公司支付迟延售后服务违约金48．5万元；3．要求蒙特公司向乐顿公司出具合同金额10%的银行质量保函；4．案件受理费由蒙特公司负担。
一审法院认定事实：2015年3月16日，乐顿公司（买方）与蒙特公司（卖方）签订了编号为M/DH/15041/BJ的《销售合同》，合同约定：乐顿公司从蒙特公司购买蒙特转轮除湿机两台，型号为MBS-13900E-2598-1和MBS-24000E-2598-2，总价款194万元；型号为MBS-24000E-2598-2的除湿机交货时间为收到预付款后8周出厂，型号为MBS-13900E-2598-1的除湿机交货时间为收到预付款后10周出厂。付款条件约定：1．在双方签订合同后，买方支付设备款总金额20%货款（即38．8万元）。2．发货前一周买方支付设备款总金额的80%货款（即155．2万元）。3．同时，卖方将出具给买方一份相当于合同金额10%的银行质量保函，为期1年。违约责任中约定若卖方未能按本合同的第三条所规定的交货期交货和提供技术服务，则买方每迟延一周（不足一周亦按一周计），应按延期交货总价款1%（人民币1．94万元）交纳违约金；最高不得超过货款总价的10%（因需方提货未付或不可抗拒的自然因素除外）……质保期内，卖方未能在合同约定的期限内履行保修义务，并给买方造成经济损失的，买方有权要求支付合同违约金并赔偿其他经济损失；卖方未能在接到买方通知48小时内将设备维修至正常使用的状态，买方有权要求卖方换货或解除合同并要求卖方赔偿由此造成的经济损失。卖方需配合买方向使用方索要此项目的欠款，使用方要求维护设备时，卖方接到通知需告知买方，买方同意方可。卖方未告知买方，买方有权解除合同并要求赔偿直接经济损失。合同签订后，乐顿公司于2015年3月19日向蒙特公司支付合同总金额20%货款即38．8万元。蒙特公司于2015年6月9日和14日将MBS-24000E除湿机的设备及配件发货，于2015年7月24日将MBS-13900E设备发货，均通过物流公司发货至沈阳市皇姑区三台子阳山路1号。乐顿公司于2015年6月9日付款50万元，6月12日付款50万元，7月3日付款55．2万元，余款155．2万元全部付清。
乐顿公司、蒙特公司双方均提供了往来邮件作为证据，虽然蒙特公司对乐顿公司提供的邮件真实性提出异议，但因乐顿公司提供的邮件与蒙特公司提供的邮件邮箱账号相同，邮件内容能够相互印证，故法院对双方提供的邮件真实性予以认定。根据双方往来邮件，2015年5月19日、5月24日和6月8日，乐顿公司三次给蒙特公司的杨和峰发邮件催促发货，指出发货已经迟延并说明已经影响到使用方的生产。杨和峰在2015年5月25日的邮件回复中表示“尽快催促公司生产，预计6月15日左右能发出”。2015年6月9日，杨和峰回复乐顿公司的邮件中，要求乐顿公司“尽快安排付款50万元到我公司账户，款到账后我公司安排发货MBS-24000E的RBU，2天内到货；本周五前再付60万，预计6月15日除湿机MBS-24000E其余箱体和自控全部到货”。同日，乐顿公司回复中再次催促MBS-13900E设备何时发货。杨和峰在6月11日的回复中要求乐顿公司于6月12日再付50万货款，并告知MBS-13900E设备6月29日安排发货。2015年6月29日，杨和峰给乐顿公司发邮件告知“设备已经生产完毕，款到即可发货”。2015年7月3日，乐顿公司回复该邮件称：“我司已把设备余款汇至贵司账户，除湿设备MBS-13900E发货日期，由我司邮件确定发货时间，勿未经我司同意，而自行确定发货时间。如未经我司同意发货，造成的损失由贵司承担”。
2015年11月29日至2016年10月11日，乐顿公司就设备维修问题和要求开具银行保函问题多次与蒙特公司沟通。
一审法院认为，乐顿公司与蒙特公司之间的买卖合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应依约履行义务。合同签订后，乐顿公司按照合同约定于2015年3月19日交付预付款38．8万元，蒙特公司应按照合同约定的时间交付货物，两台除湿机约定的交货时间分别为收到预付款后的8周和10周出厂，即分别应在2015年5月14日和2015年5月28日前发货。但蒙特公司实际发货时间分别为2015年6月9日和2015年7月24日。关于迟延发货的问题，乐顿公司主张因蒙特公司自身原因导致迟延发货，需承担违约责任，蒙特公司认为系因乐顿公司未及时付款，蒙特公司依据顺序履行抗辩权才迟延发货。双方均提交了往来邮件予以佐证。根据双方提供的往来邮件可以认定，在蒙特公司与乐顿公司前期的邮件沟通中，蒙特公司未提及付款事项，直至2015年6月9日，杨和峰回复乐顿公司的邮件中，才要求乐顿公司“尽快安排付款50万元到我公司账户，款到账后我公司安排发货MBS-24000E的RBU”，在6月11日的回复中要求乐顿公司于6月12日再付50万货款，并告知MBS-13900E设备6月29日安排发货。乐顿公司也于6月9日和12日分别支付了50万元货款。可见，蒙特公司迟延发货并非由于乐顿公司未付款的原因，且在乐顿公司指示蒙特公司暂停发货之前，蒙特公司已经迟延发货达到五周的时间。故对于蒙特公司主张的迟延发货是行使顺序履行抗辩权的抗辩，法院不予采信。对乐顿公司按照合同约定要求支付迟延五周的违约金，总价款的5%即9．7万元的违约金，法院予以支持。关于蒙特公司主张乐顿公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，因乐顿公司一直通过邮件向蒙特公司主张权利，故诉讼时效一直处于中断的情形，至乐顿公司起诉时，并未超过诉讼时效。关于乐顿公司主张的因蒙特公司迟延履行维修义务给乐顿公司造成的损失，乐顿公司提供了使用方出具的回函，但回函只是表明了使用方的态度，并不能证明造成的实际损失。且双方在合同中未约定迟延售后违约金的事项，故对于乐顿公司要求支付迟延售后服务违约金的诉讼请求，法院不予支持。关于乐顿公司要求蒙特公司出具合同金额10%的银行质量保函，因货物已经验收合格，因此已无现实意义。故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒙特空气处理设备（北京）有限公司于判决生效后十日内给付乐顿空气处理设备（北京）有限公司迟延发货违约金九万七千元。二、驳回乐顿空气处理设备（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
综合本案双方的上诉及答辩意见，本院认为本案的争议焦点为：一、乐顿公司要求蒙特公司支付延迟发货违约金是否具有事实及法律依据，是否超过诉讼时效。二、乐顿公司要求蒙特公司支付迟延售后服务违约金人民币485000元是否具有事实及法律依据。
一、关于争议焦点一，蒙特公司上诉主要认为，双方只有关于货物出厂时间的约定，并没有关于货物运输时间的规定；即使认定双方有发货时间的约定，但亦规定先支付货款后发送货物；同时双方邮件往来中的陈述实际对于发货时间及付款方式有了新的约定，故双方均按照新的约定履行并不存在延迟发货违约金。且乐顿公司的诉讼请求超过2年诉讼时效。
对此本院认为双方买卖合同第三款对于货物运输的时间及方式有明确合同约定，结合合同的相关约定和上下文义，应当理解为出厂即为双方关于交货时间的约定，乐顿公司主张出厂时间并不代表送货时间，但其并未提交相反证据予以证明，故对于其该项辩称意见本院不予采信。另，依照合同约定蒙特公司负有在收到预付款后约定时间前发货的义务，虽然合同中明确约定了乐顿公司应当在蒙特公司发货前提前一周一次性支付80%的货款，但根据该约定可知，乐顿公司的支付剩余货款的时间是建立在蒙特公司确定发货时间的基础上的，而根据双方邮件往来内容可知，蒙特公司在约定的发货期前并未向乐顿公司确定发货时间，而且在乐顿公司积极催促的情况下，其在邮件中亦明确表示其无法按时发货，存在明显的违约行为，现蒙特公司主张其未按时供货系因为乐顿公司延迟付款在先，其行使的是先履行抗辩权，明显缺乏事实和法律依据。一审法院认定蒙特公司因为自身原因延迟发货存在违约，应当依据合同约定赔偿乐顿公司延迟发货违约金并无不当，本院予以支持。对于蒙特公司上诉提出的乐顿公司主张权利已超过诉讼时效的问题，因蒙特公司与乐顿公司签订的买卖合同处于持续的履行状态，蒙特公司最后的供货时间是2015年7月24日，其后因产品的后续维修等问题，乐顿公司亦持续与蒙特公司进行过邮件沟通，而本案项下，乐顿公司系依据合同约定向蒙特公司主张违约责任，故乐顿公司的诉讼请求本身并未超过诉讼时效，乐顿公司的该项上诉主张，亦于法无据，本院不予采信。
二、关于争议焦点二，乐顿公司要求蒙特公司支付迟延售后服务违约金人民币485000元是否具有事实及法律依据。
关于乐顿公司主张的因蒙特公司迟延履行维修义务给乐顿公司造成损失后应当支付的违约金的问题，首先，虽然双方签订的合同中，明确约定了如卖方未能在合同约定的期限内履行保修义务，并给买方造成经济损失的，买方有权要求支付合同违约金并赔偿其他经济损失，但该条款中并未对违约金的支付标准作出明确约定；另乐顿公司亦并未提交充分证据证明因蒙特公司未能在合同约定的期限内履行保修义务，给其造成了直接的经济损失，故乐顿公司要求蒙特公司按照总价款的25%支付迟延售后服务违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，蒙特公司、乐顿公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由乐顿空气处理设备(北京)有限公司负担8575元（已交纳），由蒙特空气处理设备（北京）有限公司负担2225元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 陈烁琳
二〇一八年三月十二日
法官 助理 沈 力
书 记 员 刘 爽