吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉04刑终39号
原公诉机关辽源市西安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林智桥，男，1988年7月19日出生。户籍所在地吉林省辽源市，现住辽源市龙山区。因本案于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辽源市西安区人民法院审理被告人林智桥犯诈骗罪一案，于2018年2月27日作出（2018）吉0403刑初6号刑事判决，宣判后，原审被告人林智桥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月至2017年2月间，被告人林智桥以将钱借给他人收取利息、合伙开办寄卖行、做寄卖行业务等名义，骗取被害人谢某、孟某、岳某钱款。具体犯罪事实：
1、骗取孟某的事实：（1）寄卖行开业，孟某出资5万元（用于寄卖行装修费用3万元、交寄卖行现金2万元）；（2）2016年8月，因其告知刘某1用房屋抵押借款，孟某与谢某各出资5万元；（3）2016年9月，以有抵押业务为名告知孟某，孟某出资9万元（后返回5万元），此次孟某实际出资金4万元；（4）2016年11间，林智桥为家人治病，向孟某借款2万元；以告知有业务发生，孟某出资2万元；（5）2017年1月、2月告知孟某有业务发生，孟某先后通过支付宝转款方式，出资2万元、5万元；（6）2017年2月未、3月份，林智桥给孟某返款两笔，每次2万元，共计4万元。
2、骗取谢某、岳某的事实：（1）开业前，以与金某（梅河口人）有借款业务发生，要求谢某出资，后谢某出资3万元；（2）开业时谢某再次出资2万元入股；（3）2016年8月其告知与刘某1（本市人）有房屋抵押业务发生，要求谢某出资，后谢某出资金5万元。综上，谢某被骗取人民币10万元。
3、骗取岳某的事实：（1）2016年4月、6月，以有借款业务发生从中赚取利息，要求其出资，后岳某先后两次出资共计6万元；（2）2017年1月，以让谢某退股为借口，要求其出资，后岳某出资2万元；（3）2017年1月，以有业务发生及投资应均衡为由，要求其投资，后岳某再次出资人民币12万元。综上，岳某被骗取20万元。
认定上述事实的主要证据有：
1、物证：“寄卖行”账簿，证实账簿记载事项，无证据证明其真实性。
2、书证：（1）常住人口信息表；（2）立案决定书；（3）抓获经过；（4）证据清单；（5）借款抵押合同及房屋买卖协议；（6）金某未借款情况说明
3、证人证言：徐某的证言、刘某1的证言、刘某2的证言、邢某的证言、王某的证言。
4、被害人陈述：（1）谢某的陈述：2016年5月至8月间，我和林智桥、孟某、岳某一起开办了一家寄卖行，我们出钱，由林智桥负责管理、联系业务，口头约定盈利平分，没签过合同。林智桥谎称自己借给朋友8万元，在我手中拿了3万元，他自己的5万元算是入股，所以开店的时候我就拿了2万元，孟某拿了5万元。后林智桥说刘某1抵押房子需要5万元，我又提供了5万元现金，共10万元。（2）孟某的陈述：2016年7月至2017年2月间，我和林智桥、谢某、岳某开办了一家寄卖行，我拿了5万元（用于寄卖行装修3万元、后出资现金2万元）。开店一个月左右，林智桥说刘某1（本市人）要抵押房子借款，让我和谢某每人拿了5万元。2016年9月左右，他又以同样的理由让我拿了9万元现金，后因我急需用钱，他返给我5万元。2016年11月，我给林智桥拿了两次2万元现金（其中一次他家人有病向我借款2万元）。2017年1月，林智桥说有人借钱，我通过支付宝给他转账2万元。2月份又给他转账5万元，因我急需用钱，他退回我2万元。2017年3月12日，林智桥跑后又通过微信给我转账2万元。现在还有23万元没给我。（3）岳某的陈述：我在恒盛寄卖行共给林智桥拿了20万元。2016年4月25日，林智桥说他媳妇生病需要3万元，我用支付宝给他转了3万元，2016年6月初，他说有人要抵押房子借款5万元，所以他连同我的3万元和他自己的2万元一起借给了别人，每个月按比例分我900元利息。6月3日，他说有人借款3万元，5分利，我通过支付宝给他转账2.75万元。2016年元旦，林智桥说想让谢某退股，让我凑了2万元。后林智桥说需要按投资比例分钱，我将我的房子贷款12万元，帮林智桥还了王某8万元，剩下的4万元我分别通过微信、支付宝和现金给了林智桥，至此为12万元，他又借出去8万元钱为挣利息，后我与他失去联系。
5、被告人林智桥的供述与辩解：我以有人要在寄卖行抵押借钱的名义，骗了我朋友孟某、岳某、谢某共计40余万元。因为我们合伙开办了恒盛寄卖行，法人是孟某，具体的业务、钱、账都是我一个人管理，主要就是有人抵押物品从我们这借款，我们收取利息。因为我的花销太大，所以我就用笔记本记了假账，让他们相信我确实把钱借出去了。这些钱我玩游戏花了10多万元，赌博输了10多万元，剩下的都让我花了。2016年4月，我因为玩游戏需要3万元，所以就骗王某说梅河口有人5分利借款，王某说可以向谢某借，谢某将28500元交给我。2016年7月，我们一起开办了寄卖行，孟某拿了5万元，谢某拿了2万元，除去交的房屋水电，剩下的4万多元都被我花了。2016年8月，我骗其二人，刘某1想在店里抵押借款25万元，我自己拿15万元，他俩每人拿了5万元，共10万元都被我日常花销了。
2016年4月，我从岳某手中借款3万元，后他找我要钱，我骗他将3万元借给别人，每月3分利，给他每月900元。过了两天，我说有人要5分利借款，岳某通过支付宝给我转账27500元，直接扣下了第一个月利息。2017年1月，因为我知道岳某和谢某有矛盾，所以我向岳某说想让谢某退股，因为当时他拿了10万元，我自己手中有8万多万，让岳某再给我2万元，他同意后当天就给了我2万元现金，算上之前我骗取岳某的钱共计8万元。后岳某用房子贷款又给我4万元，替我还了王某8万元，共计20万元。2016年7月，孟某给我5万元用于开店，我用刘某1抵押房子的事骗了孟某5万元。2016年9月，我骗孟某有人用富国新村的房子借款15万元，他给我送来9万元现金。过了两个月他说家里急用，我还了他5万元。2016年底，我又骗了他2万元。2017年初，我骗他有业务需要2万元。2017年2月，我又以有业务发生骗了他5万元，但是他说有急用我又给他转回2万元。2017年3月，他说家里办事我又转给他2万元。一共骗取孟某19万元。
6、提取笔录：林智桥提取笔录
7、视听资料：（1）讯问光盘；（2）被害人孟某转账截图；（3）指认照片
原审法院认为，被告人林智桥无视法纪，以非法占有为目的，采用虚构开办寄卖行的事实骗取私人财物，数额巨大，侵犯了公民财物的所有权，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，其行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。但指控诈骗孟某的数额不当，经查，（1）林智桥为家人治病向孟某借款，属民间借贷关系；孟某出资为“寄卖行”装修费用，上述两笔不应认定为诈骗数额；（2）林智桥于2017年2月未、3月先后还款4万元，应予以扣除，故本案诈骗孟某金额应为人民币16万元。针对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，（1）林智桥用赃款赌博，用不真实的抵押合同虚构有业务发生，骗取他人巨额钱款，其辩解用投资款赌博合伙人是同意的及尚有部分业务款未收回，因当庭未举证证实，故其辩解理由不充分，本院不予采信；（2）其辩护人当庭提供的行车登记书及证人刘某3的证言证实有抵押业务发生，因无证据佐证，故本院不予采纳。被告人林智桥系初犯、偶犯、当庭认罪，但其案发后未能返还被害人被骗款，未取得被害人谅解，故可对其酌情处罚。综合被告人的犯罪事实、性质、手段及社会危害性。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人林智桥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；涉案违法所得应当予以追缴，对被害人的合法财物应及时返还。
上诉人林智桥提出的如下上诉理由：原审认定的诈骗数额有误，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定的上诉人林智桥虚构事实骗取孟某、岳某、谢某等人钱款，数额巨大的事实清楚，有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据，足资认定。
关于上诉人林智桥提出的原审认定的诈骗数额有误、量刑过重的上诉理由，经查，原审判决已将属于民间借贷的借款、用于店铺装修的费用、案发前归还的钱款从指控的犯罪数额中扣除，其提出的上诉理由没有证据支持，原审判决认定的诈骗数额准确。原判在量刑时已充分考虑林智桥的认罪态度、退还赃款情况等情节，量刑并无不当，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人林智桥以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取公民私人所有财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曲吉忠
审判员 姜自祥
审判员 刘学明
二〇一八年四月二日
书记员 刘 铎