广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7609号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张铭昭，男，汉族，1973年2月5日出生，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：彭绍伦，广东循理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海区里水汇俊五金加工厂，住所地广东省佛山市南海区。
负责人：曹浩谦，总经理。
委托诉讼代理人：李明新，广东引力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何宝莹，广东引力律师事务所实习律师。
上诉人张铭昭因与被上诉人佛山市南海区里水汇俊五金加工厂（以下简称汇俊厂）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2016)粤0605民初14431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理，现已审理终结。
张铭昭上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.改判汇俊厂支付的10万元定金由张铭昭没收不予退还；3.改判汇俊厂向张铭昭赔偿三体退火炉及材料框耗损费413724.8元，人工费172836元；4.改判汇俊厂向张铭昭赔偿因其人为使用不当造成三体退火炉损坏产生的维修配件耗损费49158.62元，人工费69500元；5.一审本诉及反诉的诉讼费、二审诉讼费由汇俊厂承担。
事实与理由：一、本案的基础事实：张铭昭与汇俊厂负责人系同学关系，由于汇俊厂制造五金小配件，需要将原材料进行拉伸，拉伸过程中为了五金小配件不易损坏且容易制作，需要对拉伸后的五金材料进行退火处理。汇俊厂一直使用电力驱动的退火炉，电费昂贵且工业区时有高峰用电停电措施，增加其生产成本及阻碍其正常的生产经营；同时原有的退火炉每次只能处理一批材料，缺乏自动性及高效性。为此，汇俊厂希望购买一套由燃气驱动的退火炉。但其征询原退火炉生产厂家，由于燃气退火炉在市场上并不普及，若要为汇俊厂生产，第一批生产成本昂贵，原生产厂家不同意生产燃气退火炉给汇俊厂使用。由于急需燃气退火炉投入生产经营，汇俊厂联系张铭昭，一并协商燃气退火炉的制作事宜。为此，张铭昭在设计完毕燃气退火炉后，向汇俊厂提交了“三体退火炉”的施工图纸及报价单，汇俊厂审查后，同意初步按照张铭昭设计的图纸及材料制作“三体退火炉”。双方并于2015年3月23日签订了《设备产品销售合同》，合同约定总造价款初步定为36万元，汇俊厂应当在签订合同后三天内支付总造价的40%作为定金；汇俊厂应在定金到账之日起40至50天内到工厂验货后开始送货，货物验收标准为施工图设计标准；若汇俊厂人为操作不当，产生的维修配件费及人工费由汇俊厂自行承担。另外，报价单约定，“三体退火炉”的外围材料框相关费用并不包含在36万元价款中，需要汇俊厂另行支付。由于张铭昭考虑与汇俊厂负责人的同学关系，在汇俊厂未按照合同约定足额支付总价款的40%的定金时，已经自行购买相关材料并聘请工人，加班加点制作“三体退火炉”。如上所述，由于燃气“三体退火炉”在市场上未普及，其设计制作尚处于研发阶段。所以在制作“三体退火炉”过程中，汇俊厂投资人及厂长经常到张铭昭厂区视察，并不断根据自身生产经营需要，要求张铭昭不断更改施工工艺及增配材料。所以在最终生产完毕“三体退火炉”时，单是相关材料费已经高达492852.45元，远超原来约定的36万元。同时，由于汇俊厂要求增加相关工程，所以制作时间也由原来的50天一直延期至2015年8月底。由于汇俊厂一直知道延期事宜系由于其原因造成，所以在此期间均未向张铭昭提出任何异议。同时，汇俊厂一直也没有再支付任何加工款项，在张铭昭多次催缴时仍未支付。张铭昭考虑到同学的情谊，决定先完成制作，款项日后再主张。2015年9月初，“三体退火炉”及材料框完工，张铭昭为此支出了制造三体退火炉产生的材料费合计492852.45元，材料框材料费合计98183元，人工费合计172836元。经汇俊厂在张铭昭厂区验收合格后，由张铭昭运送至汇俊厂厂区安装。安装调试后，汇俊厂再一次验收，验收合格后马上投入生产经营。2015年10月份，由于“三体退火炉”投入生产后，汇俊厂人为操作不当以及一直不间断使用，导致“三体退火炉”产生问题需要维修，张铭昭在收到汇俊厂维修要求后，马上到现场发现汇俊厂人为操作不当以及其不间断使用设备的不当行为造成“三体退火炉”耗损严重。为此，张铭昭要求汇俊厂必须按照相关操作使用“三体退火炉”，并给予“三体退火炉”必须的停机修整。2015年11月份开始，“三体退火炉”继续不断出现问题，原因均系汇俊厂人为操作不当以及一直不间断使用导致。考虑到汇俊厂负责人的同学关系，以及其需要“三体退火炉”继续正常使用投入生产经营的需要，张铭昭不断购买相关维修配件费及派遣员工，到汇俊厂厂区对“三体退火炉”继续维修。
二、本案的核心争议焦点是张铭昭是否已经将合格的“三体退火炉”交付给汇俊厂使用。
（一）汇俊厂关于“三体退火炉”的相关陈述前后矛盾。汇俊厂对于张铭昭是否交付“三体退火炉”、“三体退火炉”是否实际使用，一直是避而不谈，前后矛盾。汇俊厂最初在原审诉状中陈述张铭昭没有按照合同约定制作“三体退火炉”，到后来收到张铭昭的证据后，改口为“三体退火炉一直未能调试合格”，汇俊厂的前后矛盾表述，已经充分表现出汇俊厂的不诚信。事实上，张铭昭根据合同及汇俊厂要求已经制作完毕“三体退火炉”并经被汇俊厂验收后投入使用，其一直使用“三体退火炉”至2016年8月5日，并一直拖欠货款不予支付。
（二）事实上，在张铭昭交付“三体退火炉”后，汇俊厂日以继夜地高强度投入生产经营，并产生大量的燃气费。
本案的“三体退火炉”系一个生产设备，其生产制作的目的，系用于生产经营。作为燃气设备，显示其已经投入生产经营的一个很重要参数，就是燃气使用量。经过张铭昭介绍，汇俊厂因为“三体退火炉”的生产经营使用，一直从喜威（佛山）液化石油气有限公司购买石油气作为“三体退火炉”的燃料，从张铭昭提供的证据照片中，也可以见到大量喜威液化气的钢瓶。喜威（佛山）液化石油气有限公司作为一间跨国公司的子公司，其财务账册非常完备。张铭昭了解得知，汇俊厂单单是在2016年3月2日至2016年7月27日短短几个月的期间，就从喜威液化气公司购入31670公斤液化气作为燃料，产生燃气费高达116020.5元。试问如此高额的燃气费，单单设备调试需要使用那么多燃气吗？可见汇俊厂一直在撒谎。事实上是汇俊厂在接收合格的“三体退火炉”后，每天24小时不间断生产，导致“三体退火炉”出现严重耗损，所以产生本案张铭昭主张的维修费。所以本案的“三体退火炉”在交付后，已经符合了汇俊厂的生产经营要求，汇俊厂也已经实际投入生产经营，才产生巨额的燃气费。
（三）生产经营过程中必然产生一定量的次品，但不能仅以存在次品而否认“三体退火炉”已经符合汇俊厂的要求的事实，否认“三体退火炉”的合格性。一审法院引用汇俊厂厂长的微信记录，该厂长的语音显示“三体退火炉”生产的产品存在一定的瑕疵。但作为生产设备，所产出的产品，存在一定量的瑕疵货物系非常普遍的现象。而且本案关键一处是，汇俊厂日以继夜使用“三体退火炉”，根本没有对“三体退火炉”适当的休整，使得“三体退火炉”生产状态下滑，才出现瑕疵品的情形。其实从前述的证据可知，“三体退火炉”产品的瑕疵情况只是偶发性的，并非每天都存在而导致不能正常生产经营。所以前述的证据只能反映出汇俊厂已经实际使用了“三体退火炉”进行生产经营，而并非简单的调试。
（四）汇俊厂实际上已经使用了“三体退火炉”进行高强度的生产经营，张铭昭保留向汇俊厂追讨设备有偿使用费的权利。张铭昭在与汇俊厂洽谈得知，汇俊厂原先使用电力对铜线进行退火处理，每吨的处理费用约为50至70元，在使用张铭昭提供的“三体退火炉”后，每吨的处理费用约为40至55元。从喜威液化气公司资料显示，在2016年3月2日至2016年7月27日短短几个月的期间，汇俊厂就从喜威液化气公司购入31670公斤液化气作为燃料，产生燃气费高达116020.5元。所以自2015年10月份起，汇俊厂将“三体退火炉”投入生产后至2016年8月5日止，汇俊厂支付的煤气费用约为25万元，按每吨的处理费用约为40至55元计算，汇俊厂已经处理了铜线约4500吨。
所以，汇俊厂实际上已经在张铭昭将“三体退火炉”交付之日起至2016年8月5日止，一直使用该“三体退火炉”进行高强度的生产经营，并因此产生经济利润。所以，汇俊厂还须向张铭昭支付使用“三体退火炉”期间的有偿使用费，张铭昭也保留相关追诉的权利。
综上所述，张铭昭根据合同约定及汇俊厂要求，制作完毕“三体退火炉”并经汇俊厂验收合格投入使用，汇俊厂应当向张铭昭支付由此产生的所有材料费用及人工费用；同时由于汇俊厂人为操作不当造成“三体退火炉”损坏需要维修的，相关维修配件费及人工费应当由汇俊厂承担。现在汇俊厂拒不支付相关款项的行为已经构成严重违约，应当承担违约责任，其支付的10万元定金应当予以没收不予退还，除此之外还须赔偿张铭昭在本案中主张的损失。
为维护张铭昭的合法权益，特向二审法院提起上诉，请依法判决。
汇俊厂答辩称：
一、原审法院认定事实正确，适用法律恰当，判决正确，应予维持。原审法院认定张铭昭未能交付约定货物构成违约，判准汇俊厂诉讼请求并驳回张铭昭的反诉请求，事实清楚，证据充分，；张铭昭上诉无理，对其请求依法应予全部驳回。
二、关于货物交付。张铭昭主张已交付，但无任何事实依据。
（一）张铭昭主张案涉退火炉在其厂区经汇俊厂验收合格，在汇俊厂厂区安装调试合格均无事实依据。张铭昭自始没有提供任何证据证明案涉退火炉已经汇俊厂验收合格，相反，张铭昭确认其已将退火炉拉走，至今没有交付，亦不能交付。张铭昭将退火炉拉走，其解释的原因是汇俊厂没有付款，这与事实不符。至今张铭昭都无法、亦不敢确认合格的退火炉仍然存在，这进一步印证退火炉根本就不合格。张铭昭拉走退火炉这一行为，足以证明其提供的三体退火炉并非如其所称仅存在质量瑕疵，而是存在严重质量问题且不合格，根本无法使用，这是张铭昭没有交付的根本原因。故，退火炉没有交付的责任张铭昭，相应责任应由其承承担。
（二）张铭昭以燃气的使用量证明三体退火炉已交付无任何事实及法律依据。1.汇俊厂并不认可张铭昭所谓的燃气使用量；2.即使燃气的使用存在，亦仅是调试的需要；3.使用量多只能进一步证明张铭昭调试的时间长，直至张铭昭都无法交付只能拉走;4.燃气使用量多少与退火炉是否交付并无关联性，反而正是由于张铭昭退火炉质量不合格才导致测试时间延长直至无法合格交付；5.张铭昭无证据证明由其所谓燃气用量用于案涉三体退火炉的生产。
三、关于三体退火炉及材料框耗损费、工人费。
（一）汇俊厂并不确认张铭昭所提供的证据，该证据并不能证明相关费用因案涉退火炉而发生。
（二）更为主要的是，正如前所述，因张铭昭技术不过关导致三体退火炉质量不合格且未实际交付，已构成违约。退火炉没有交付，责在张铭昭，汇俊厂无任何过错，张铭昭亦未能提供证据证明汇俊厂存在过错，故，即使该费用确已发生，亦应由张铭昭承担。
四、关于维修配件耗损费、人工费。
（一）如前所述，张铭昭并没有交付案涉退火炉给汇俊厂，因此，不存在退火炉维修的配件耗损及人工费用；
（二）张铭昭主张的费用即使发生，也是因调试而发生，因张铭昭提供的退火炉不合格而没有交付，因此而产生的费用亦应由张铭昭承担；
（三）张铭昭自始没有提供任何证据证明退火炉不能交付是因汇俊厂的过错，亦不能提供证据证明汇俊厂己实际使用及使用不当造成退火炉不能交付，故，一切责任均由张铭昭承担。
综上，张铭昭上诉无理，对其上诉请求依法应予全部驳回；原审判决正确，依法应予维持。
汇俊厂向一审法院起诉请求：1.判令张铭昭返还汇俊厂订金100000元；2.张铭昭承担本案诉讼费。
张铭昭向一审法院反诉请求：1.判令汇俊厂支付的10万元定金由张铭昭没收不予退还；2.判令汇俊厂向张铭昭赔偿三体退火炉及材料框耗损费413724.8元，人工费172836元；3.判令汇俊厂向张铭昭赔偿因其人为使用不当造成三体退火炉损坏产生的维修配件耗损费49158.62元，人工费69500元；4.汇俊厂承担本诉及反诉的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月23日，张铭昭以“佛山南海钊鸿金属机械有限公司”的名义（供方）与汇俊厂（需方）签订一份《设备产品销售合同》，约定：订购的产品为型号ZHT2015-CH三体退火炉1套，总质为纯退火炉，总额360000元，到厂安装；供方保证质量，按图样标准进行验收；交货时间为定金到账之日起40天50天内可到工厂验货后开始送货；调试安装为到现场进行安装调试设备（厂房要按要求将基础挖好给供方正常使用）；结算方式为签订合同后三天内付40%订金，到厂安装调试后支付60%；电器、电机部分一年内是质量问题包换。
此外，汇俊厂与张铭昭还签订了一份《报价单》，约定了张铭昭为汇俊厂针对生产研发的新型节能环保退火炉及其配套设备的参数、规格价格，并明确该配置及材料均为三体退火炉的主体，不包工厂生产用材料。
2015年3月25日，汇俊厂支付了10万元予张铭昭。
2015年9、10月，张铭昭将案涉三体退火炉送到汇俊厂处安装调试。
其后，张铭昭不断派人到汇俊厂处对案涉三体退火炉进行维修。
2016年5-9月期间，张铭昭与汇俊厂厂长多次就三体退火炉出现的问题进行沟通，汇俊厂厂长曾提到“以前烧的虽然温度不跟人，但大部分还是合格的”、“（货物）现在做好了，但是不敢发货”、“表面看的还可以，但中间的不够温”、“每一次吃料都断链条”、“炉子不好用对我们影响很大……我们的损失也很大”。
2016年8月，张铭昭将案涉三体退火炉从汇俊厂处拉走。
另查，“佛山南海钊鸿金属机械有限公司”没有办理工商登记。
诉讼中，汇俊厂与张铭昭确认案涉三体退火炉的图纸是张铭昭提供的。张铭昭陈述：初步生产方案是张铭昭提出的，在实际生产过程中发生的问题会进行改进，也会根据汇俊厂的要求进行符合其生产的改进，最终成品与最初图纸有较大的出入。
一审法院认为，张铭昭根据汇俊厂的需求提供设计并生产三体退火炉，本案案由应为承揽合同纠纷。汇俊厂与张铭昭签订的《设备产品销售合同》是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按约行使权利、履行义务。汇俊厂主张案涉三体退火炉一直未能调试合格，张铭昭虽有异议，但其作为交付货物的一方未能举证予以反驳，应承担相应的不利后果，法院对汇俊厂的主张予以采信。张铭昭至今未能交付符合约定的货物，构成违约，汇俊厂请求解除合同、由张铭昭退还所收取的100000元，法院予以支持。张铭昭请求没收该100000元，缺乏依据，法院不予支持。汇俊厂因张铭昭的违约而选择解除合同，张铭昭未能举证证实汇俊厂对于案涉三体退火炉未能调试合格存在过错，也不能证明案涉三体退火炉的维修是因汇俊厂使用不当导致，且张铭昭已经将案涉三体退火炉拉走，张铭昭请求汇俊厂承担三体退火炉及材料框耗损费、维修配件耗损费、人工费，缺乏依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、张铭超应于判决发生法律效力之日起十日内返还100000元予汇俊厂。二、驳回张铭超的全部诉讼请求。如果张铭昭未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元（汇俊厂已预交），由张铭昭负担应于判决发生效力后七日内迳付予汇俊厂，法院不另收退；一审反诉受理费5926.1元（张铭昭已预交），由张铭昭负担。
二审阶段，张铭昭向本院提交如下新的证据：喜威（佛山）液化石油气有限公司对账单复印件一份，拟证明汇俊厂使用案涉退火炉产生的高额燃气费，并非其陈述的没有实际使用退火炉，并非在将近一年内都是进行调试。
汇俊厂质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明内容皆不予确认，该对账单无法证明汇俊厂使用那么多的燃气，也无法证明汇俊厂实际使用了张铭昭交付的退火炉。
张铭昭在二审阶段，向本院申请调取上述证据的原件及汇俊厂的电费清单，以核查汇俊厂陈述的使用电力退火机的事实是否存在。
汇俊厂在二审阶段，未向本院提交新的证据。
经质证，本院对上述证据认证如下：上述证据为复印件，且燃气及电量使用的多少与判断退火炉是否正常交付使用或者尚处于调试并无必然联系，故对上述证据，本院不予采信，对张铭昭申请的调查取证，亦不予采纳。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合张铭昭提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为：张铭昭是否将合格的案涉退火炉交付汇俊厂使用。对此本院分析如下：
《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”在本案中，张铭昭作为承揽人，应对其已交付了合格的退火炉或因定作人汇俊厂的原因未验收进行举证，现张铭昭未能提交充分证据证明其已向汇俊厂交付了合格的案涉退火炉并提交了相应的合格技术资料和质量证明，亦未提供证据证明其曾就汇俊厂不验收产品而进行催告，故应依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张铭昭应承担举证不能的法律后果。因张铭昭对已交付了合格案涉退火炉的举证责任尚未完成，故本院对张铭昭的上诉主张不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，张铭昭上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8226.10元，由上诉人张铭昭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 蒋 雯
二〇一七年十月十六日
法官 助理 杨德超
书 记 员 易敏霞