浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙舟商终字第29号
上诉人（原审被告）宋某某。
上诉人（原审被告）侯某某。
两上诉人委托代理人（特别授权代理）梁某某。
被上诉人（原审原告）洪某某。
委托代理人（特别授权代理）董某。
上诉人宋某某、侯某某为与被上诉人洪某某合伙纠纷一
案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定商初字第
702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2日立案
受理后，依法组成合议庭进行了审理。经依法传唤，2010年3
月8日，上诉人宋某某、侯某某及其委托代理人梁某某，被上
诉人洪某某及其委托代理人董某到庭就案件事实、法律适用阐
述了自己�意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
原审认定：被告宋某某、侯某某系夫妻关系。原告洪某
某与被告宋某某相熟，原、被告双方至少从2006年5月起即与
张甲、王某某等人共同合伙出借款项给上海人，赚取利息，双
方有款项往来。2006年7月8日，被告宋某某等与案外人张甲将
款项20万元以张甲名义出借给上××室余某某，张甲与余某某
签订了《房产抵押借款合同》，约定借款月利息为1.7%，期限
为2006年7月8日起至2006年9月7日，余某某以自有的位于上×
×室房产作抵押；同日，双方办理了抵押登记手续。到期后，余某某未归还借款，抵押登记未注销。2006年9月19日，余某
某又出具借条一张，载明：今借宋某某、张亚某某民币20万元
正，借款期为2006年9月19日至11月18日，以房屋为抵押。200
6年9月23日，原告洪某某与被告宋某某私下签订一份《投资协
议》，协议载明：张甲、宋某某、王亚某某）红出借上海（学
）前街111弄4号803室人民币20万元，其中宋某某投资人民币1
0万元、张甲5万、王某某5万；其中宋某某股份是洪某某投资
人民币壹拾万元，风险自得（担），利润自得；借期二个月，
从2006年9月18日至2006年11月19日。在原、被告双方签订上
述协议之前，原告洪某某已将10万元投资款交付给被告宋某某
。2008年7月28日，案外人张乙向余某某出借人民币208000元
，余某某出具了借条。同日，张甲与余某某向上海市黄甲区房
地产登记处申请办理抵押注销登记，双方向登记处提交的抵押
注销登记协议书载明：2006年7月8日，房地�权利人余某某将
坐落于学前街111弄4号803室房产抵押给其他权利人张甲，并
且已经办理了房地产抵押登记，领取了上海市房地产其他权利
证明，现因债务已履行，上述房地产抵押关系已告终止，前来
办理房地产抵押注销登记手续。2009年4月8日，案外人王某某
与上海的余某某签订《抵押借款协议》一份，协议约定余某某
向王某某借款40万元，月息1.7%，期限自2009年4月8日至2009
年6月7日，余某某以自有的位于学前街111弄4号803室房产作
抵押。同日，双方向上海市黄甲区房地产登记处办理了抵押登
记，向登记处提交的申请书载明：抵押权人王某某，债权数额
40万元，债务履行期限2009年4月8日至2009年6月7日，房产坐落在学前街111弄4号803室，双方将上述借款协议在登记处存
档备案。2008年11月13日，原告洪某某向被告宋某某发出催款
函，要求被告宋某某在十天内连本带息归还10万元，但未果。
另查某，至少从2006年5月起至2007年1月期间，原告洪
某某与被告宋某某多次签订过投资协议，用于买卖上海的房产
或出借给上海的债务人。因债务人余某某未依约履行债务，案
外人王某某于2009年9月8日向上海市黄甲区人民法院起诉，要
求债务人余某某归还借款408000元。
原审审理中，原告洪某某提供的《投资协议》、上海市
房地产登记申请书二份、注销申请书、注销协议书、《抵押借
款合同》、《抵押借款协议》、催款函和被告提供的上海市房
地产他项权利登记证明、（2009）舟定商初字第202号民事判
决书、（2009）浙舟商终字第62号民事判决书等书证的真实性
，双方当事人没有异议，原审法院予以确认。上述证据中的《
抵押借款合同》、《抵押借款协议》是否履行，该院不予评判
。王某某诉余某某借贷纠纷案已由上海市黄甲区人民法院受理
立案的事实，有受理案件通知书证实，该院亦予以确认。两被
告提供的2006年7月11日的《共同投资协议》、2006年9月20日
的《合伙抵押协议》、2009年4月8日的被告宋某某与案外人王
某某、张甲和张乙签订的《投资协议》等证据，其中2006年7
月11日的《共同投资协议》内容为：张甲、宋某某、王某某三
人共同出资借给上××室余某某人民币20万元，其中张甲10万
元，宋某某5万元，王某某5万元，借期2个月，从2006年7月8
日-2006年9月7日，他证做张甲，他�由张甲保管，风险共担，利
益均得；上有出资人张甲、王某某、宋某某签名。2006年9月2
0日《合伙抵押协议》的内容为：宋某某、张甲、王某某合伙
抵押学前街111弄4号803室余某某房屋一套，抵押总价20万元
，宋某某出资10万元，张甲5万元、王某某5万元，借款日期为
二个月，2006年9月18日-
2006年11月19日。该两份协议表明的被告宋某某与其他投资人
的投资份额等内容因无其它证据印证，如无其他投资人张甲、
王某某等人的确认，相关内容无法认定。关于被告宋某某提供
的以余某某名义出具的两份借条，其中2006年9月19日的借条
载明：今借宋某某、张亚某某民币20万元正，借款期为2006年
9月19日至11月18日（以房屋为抵押）；另一份为2008年7月28
日余某�向张乙借款208000元的借条。因无其它证据印证，特
别是未经债务人余某某的确认和其他投资人张甲、王某某的确
认，真实性无法认定，也不能作为定案的证据。被告提出原告
的投资款现仍由债务人余某某占用，尚未归还，证据不足，不
予采信。
原审法院认为，本案原、被告双方对签订的《投资协议
》和原告根据《投资协议》交付被告宋某某投资款10万元的事
实并无争议，对被告宋某某与他人合伙共同出借给上海余某某
的事实亦无异议，争议的焦点在于原告的投资款能否返还。根
据双方签订的《投资协议》约定，风险自得（担），利润自得
。双方在投资时对收回投资的条件没有约定。原告的投资是以
被告宋某某名义投入的，被告对投资款现尚不能返还负有举证责任。根据现有证据，2006年7月8日，被告宋某某与张甲等人
合伙出资20万元出借给余某某，并以余某某名下的房产作抵押
，设定他项权利。具体投资人出资情况不明，双方当事人未提
供借条。到期后，抵押登记未注销，由此推定债务人余某某未
归还借款。2006年9月19日，余某某出具借条一张，借被告宋
某某等人20万元，具体投资人出资情况不明。2008年7月28日
，张乙又出借208000元（或20万元）给余某某，有借条；同日
，抵押登记注销。2009年4月又对余某某的房屋设定抵押登记
。根据日常生活经验法则，被告宋某某等人在外地出借款项作
投资一般会选择有保障的方式，如对债务进行抵押登记。因此
，被告宋某某向原告收取的10万元在2006年设定过抵押。2008
年7月28日，因债务已履行，抵押登记被注销。该院认为原告
的投资在抵押登记被注销时已收回，被告应当返还。故原告起
诉提出的要求被告宋某某归还投资款10万元的请求，该院予以
支持。被告宋某某提出的原告的10万元又与他人合资共20万元
第二次出借余某某未收回，对此被告负有举证责任。现被告既
无直接证据证明如经债务人余某某确认，又无间接证据证明如
经其他合伙投资人确认，故被告应依法承担举证不能的法律后
果。被告提供的上海市黄甲区人民法院的受理案件通知只能证
明余某某向王某某负债40万元未归还的事实，但不能证明原告
的10万元包含于该40万元之中，其提出的抗辩意见不能成立。
原告要求从2006年11月20日起按银行同期贷款利率计付利息，
符合双方的投资约定，予以支持。被告宋某某的合伙债务系夫
妻关系存续期间发生，被告侯某某共同承担责任并无不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条
、第三十四条的规定，判决：被告宋某某、侯某某于判决生效
之日起10日内返还原告洪某某投资款10万元，并从2006年11月
20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息
。本案受理费2300元，减半收取1150元，保全费1020元，共21
70元，由两被告负担。
宣判后，宋某某、侯某某不服上述判决，向本院上诉称
：1、本案上诉人宋某某与他人合伙对外投资共有两次，一为2
006年7月8日宋某某、王某某、张甲、张乙合伙出资20.8万元
借给余某某，该次借款设定了抵押；另一为2006年9月19日宋
某某、王某某、张甲合伙出资20万元借给余某某（其中的10万
元实际为洪某某以宋某某名义所投资），该次借款未设定抵押
。后由于余某某未及时归还借款，故所有投资人决定对上述两
笔借款予以合并，同时将原先的抵押予以注销，并于2009年4
月12日将所有的40.8万元借款重新设定抵押。至此，本案的10
万元由原先的无抵押债权转为有抵押债权。现该40.8万元借款
正以王某某的名义向上海法院起诉，诉讼仍在进行中，故本案
的10万元款项并未收回，原审认定投资款已返还系事实认定错
误。2、原审举证责任分配错误。根据谁主张、谁举证原则，
洪某某在原审中要求宋某某、侯某某返还投资款，则其应举证
证明宋某某已收回对外投资，但原审法院却将该举证责任分配
至上诉人处，显然违背了举证规则，更何况现上诉人也已提供
充分证据证明投资款尚未收回。故上诉人宋某某、侯某某认为
原审认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回洪某某原审的诉讼请求。二审审理期间，上诉人宋某某、侯某某称在
上海法院的诉讼已调解结案，且余某某也按调解协议向王某某
归还了40万元借款，其中的10万元两上诉人应返还给洪某某。
被上诉人洪某某答辩称：2009年4月8日，王某某与余某
某签订的《抵押借款协议》所载的40万元借款与本案无关。原
审认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上
诉，维持原判。
二审期间，上诉人宋某某、侯某某向本院提供了如下证
据：
1、上海市黄甲区人民法院（2009）黄乙一（民）初字第
3260号民事调解书。用以证明2006年9月19日的20万元借款余
某某一直未归还，直至本案二审时，才由上海市黄甲区人民法
院以调解结案。
2、数额为10万元，时间为2010年1月14日的中国建设银
行存款凭条一份。用以证明余某某于2010年1月14日履行了调
解协议，即本案所涉的10万元余某某已于2010年1月14日归还
。
被上诉人洪某某二审期间没有新的证据提供。对两上诉
人二审期间提供的证据，被上诉人洪某某经质证，对上述二份
证据的真实性没有异议，但认为民事调解书所涉的案件系2008
年7月28日张乙加入后所形成的新的借贷，与2006年9月19日的
20万元借款无关，故上述两份证据与本案无关联。
对于上诉人宋某某、侯某某二审期间提供的二份证据，
因被上诉人洪某某对证据的真实性无异议，故对该二份证据本院予以采纳。
二审审理查某：宋某某、侯某某系夫妻关系。至少从200
6年5月起，洪某某即多次以挂在宋某某名下的形式对外进行投
资，双方有款项往来。2006年9月23日，宋某某与洪某某签订
《投资协议》一份，该协议载明：张甲、宋某某、王亚某某）
红出借给上海（学）前街111弄4号803室人民币20万元，其中
宋某某投资人民币10万元、张甲5万、王某某5万；其中宋某某
股份是洪某某投资人民币壹拾万元，风险自得（担），利润自
得；借期二个月，从2006年9月18日至2006年11月19日。在洪
某某、宋某某签订上述协议之前，洪某某已将10万元投资款交
付给宋某某。《投资协议》约定的期限届满后，宋某某未返还
10万元投资款。2008年11月13日，洪某某向宋某某发出催款函
，要求宋某某在十天内连本带息归还10万元，但未果。
另查某，从上海市黄甲区房地产登记处调取的备案资料
显示：2006年7月8日，案外人张甲与余某某签订《房产抵押借
款合同》一份，该合同载明：余某某向张甲借款20万元，借款
期限为2006年7月8日至2006年9月7日，余某某以位于学前街11
1弄4号803室的房产作为抵押。同日，双方办理了房产抵押登
记手续。2008年7月28日，张甲、余某某签订《上海市房地产
抵押注销登记协议书》一份，向上海市黄甲区房地产登记处申
请办理上述抵押的注销登记，协议载明的抵押注销事由为“债
务已履行”。2009年4月8日，案外人王某�与余某某签订《抵
押借款协议》一份，该协议载明：余某某向王某某借款40万元
，借款期限为2009年4月8日至2009年6月7日，余某某以位于学前街111弄4号803室的房产作为抵押。同日，双方办理了房产
抵押登记手续。
2009年4月8日，宋某某与案外人张甲、王某某、张乙签
订《投资协议》一份，该协议约定2009年4月8日以王某某名义
去做他项权证的40.8万元借款系由2006年9月19日余某某借宋
某某、张甲的20万元，及2008年7月28日余某某借张乙的20.8
万元组成。2009年9月8日，案外人王某某向上海市黄甲区人民
法院起诉，要求余某某归还借款40.8万元并支付利息，该起诉
状对40.8万元借款组成阐述如下：余某某分别于2006年9月19
日向宋某某、张甲借款20万元，于2008年7月28日向张�借款2
0.8万元，上述借款均未实际归还，现三位债权人已将上述债
权转让给王某某。2009年12月22日，该案以调解结案，上海市
黄甲区人民法院根据调解协议制作了（2009）黄乙一（民）初
字第3260号民事调解书，该调解书事实认定部分载明如下：20
06年9月19日，余某某向案外人宋某某、张甲借款人民币20万
元；2008年7月28日，余某某向案外人张乙出具了金额为人民
币20.8万元的借条；嗣后，案外人宋某某、张甲、张乙将上述
债权转让给王某某。
本院认为，根据上诉人宋某某、侯某某二审所称，双方
对两上诉人应向洪某某返还10万元投资款已无异议，争议的是
宋某某、侯某某向洪某某返还投资款的义务于何时产生。宋某
某、侯某某称本案的10万元款项借�余某某时并未设定抵押，
直到2009年4月8日才以王某某的名义设定了抵押，现该案在本
案二审时才以调解结案并履行，故10万元款项原先并未收回；而洪某某则认为2008年7月28日抵押注销时余某某归还的20万
元中即包含了本案的10万元投资款，而2009年4月8日的40.8万
元借款与其无关。根据洪某某与宋某某在《投资协议》中的约
定，本案10万元款项的投资期间为2006年9月18日至2006年11
月19日；而根据上海市黄甲区房地产登记处备案的《房产抵押
借款合同》载明，2008年7月28日注销的抵押登记原所担保的
债权为2006年7月8日案外人张甲借给余某某的20万元，与本案
的10万元无关，故洪某某认为10万元款项宋某某已于2008年7
月28日收回缺乏事实依据，本院不予支持。根据审理查某的事
实，在2009年9月8日案外人王某某诉余某某民间借贷纠纷一案
中，王某某在诉状中明确陈述40.8万元债权系转让而来，其中
包括了2006年9月19日余某某向宋某某、张甲所借的20万元；
在该案庭审中，王某某也向上海市黄甲区人民法院提供了2006
年9月19日余某某出具的借条，余某某对该借条并未否认，同
时还承认确收到过宋某某、张甲37.2万元（借40万元扣利息2.
8万元）。后，王某某起诉所称也得到了（2009）黄乙一（民
）初字第3260号民事调解书的确认。而上述事实与宋某某、侯
某某在本案原审中提供的宋某某、张甲、王某某于2006年9月2
0日签订的《合伙抵押协议》，2009年4月8日上述三人与张乙
签订的《投资协议》，2006年9月19日余某某出具的20万元借
条，2008年7月28日余某某向张乙出具的20.8万元借条，上海
市房地产他项权利登记证明（即2009年4月8日王某某、余某某
申请设立的抵押登记）及洪某某提供的其与宋某某2006年9月2
3日签订的《投资协议》均能相互印证。故宋某某、侯某某提出10万元投资款在上述民事调解书履行后才予以收回的主张，
本院予以采信。根据洪某某、宋某某在《投资协议》中关于风
险自担、利润自得的约定，现宋某某、侯某某自认已于2010年
1月14日取得了10万元，故宋某某、侯某某应自2010年1月15起
按银行同期贷款利率支付洪某某利息。综上，原审认定事实错
误，实体处理不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和
国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条�一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定商
初字第702号民事判决；
二、宋某某、侯某某于本判决生效之日起十日内返还洪
某某投资款10万元，并从2010年1月15日起按中国人民银行公
布的同期同类贷款基准利率支付利息；
三、驳回洪某某的其他诉讼请求。
如果宋某某、侯某某未按本判决指定的期间履行给付金
钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2300元，依法减半收取1150元，保
全费1020元，上述费用合计2170元，由洪某某负担；二审案件
受理费2300元，由宋某某、侯某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李东明
代理审判员 卢增华
代理审判员 熊俊杰
二〇一〇年三月二十二日
代书 记员 冷海波