湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂刑监一再终字第00004号
原公诉机关京山县人民检察院。
申诉人（一审被告人，二审上诉人）秦国浩，无职业。因涉嫌犯非法行医罪于2008年2月13日被京山县公安局刑事拘留，同年2月22日经京山县公安局决定取保候审。2009年7月30日被深圳市公安局上塘派出所抓获，同年8月6日被逮捕。2010年5月12日经京山县人民法院决定取保候审，同年5月14日由京山县公安局执行。2011年3月22日经京山县人民法院决定予以逮捕，同年3月23日由京山县公安局执行，现在湖北汉津监狱服刑。
辩护人郑齐猛。
原审附带民事诉讼原告人谢某甲，农民。系本案被害人谢某乙之父。
原审附带民事诉讼原告人李某甲，农民。系本案被害人谢某乙之母。
京山县人民检察院指控被告人秦国浩犯非法行医罪一案，京山县人民法院于2011年4月15日作出（2009）京刑初字第162号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人谢某甲、李某甲在法定期限内未提出上诉；原审被告人秦国浩仅对刑事部分不服，提出上诉。本案的刑事附带民事部分已经发生法律效力。湖北省荆门市中级人民法院于2011年6月27日作出（2011）荆刑终字第00053号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，秦国浩不服，提出申诉。湖北省荆门市中级人民法院于2012年7月31日作出（2012）鄂荆门刑监字第00001号驳回申诉通知。之后，秦国浩向本院提出申诉。本院于2014年1月14日作出（2013）鄂刑申字第00008号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问申诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
京山县人民检察院京检刑诉字（2009）第133号起诉书指控，2007年6月，被告人秦国浩在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在自家开设诊所行医。2008年2月12日8时许，罗店镇桥头湾村七组村民谢某甲夫妇因其两岁儿子谢某乙生病找被告人秦国浩诊治。被告人秦国浩在未对谢某乙进行皮试的情况下即安排他人对谢某乙进行输液治疗。输液中，谢某乙出现呼吸困难，面色苍白，烦躁不安，被告人秦国浩即对谢某乙进行人工吸痰，皮下注射肾上腺素，随后，谢某乙被急转罗店镇卫生院经抢救无效死亡。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定：谢某乙符合药物过敏性休克死亡。公诉机关为证实其指控的事实，向法庭提交了相应证据。公诉机关认为，被告人秦国浩未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，非法行医，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，应当以非法行医罪追究其刑事责任。
二附带民事诉讼原告人诉称，被告人秦国浩的犯罪行为，导致其子死亡，故要求被告人秦国浩赔偿二附带民事诉讼原告人经济损失15万元（其中，包括死亡赔偿金93120元，丧葬费9798.5元，精神损害抚慰金5万元，对其中的2918.5元予以放弃）。
事发后，被告人秦国浩与被害方在京山县公安局罗店派出所的主持下达成了调解协议，并已按协议赔偿了被害方经济损失8万元，因此，不同意再赔偿被害方经济损失。并向法庭提交了原、被告于2008年9月2日签订的《协议书》一份。
京山县人民法院一审认定，2007年6月，被告人秦国浩在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在京山县罗店镇仁和街特1号自己家里开设诊所行医。2008年2月12日8时许，该镇桥头湾村七组村民谢某甲、李某甲夫妇因其儿子谢某乙（2006年1月21日出生）生病找秦国浩诊治。秦国浩在对谢某乙检查、诊断后，即安排其女儿秦某按自己开具的处方对谢某乙进行输液治疗。在输液过程中，谢某乙出现呼吸困难，面色苍白，烦躁不安，秦国浩即对谢某乙进行人工吸痰，皮下注射肾上腺素后，将谢某乙急转罗店镇卫生院，经抢救无效死亡。湖北同济法医学司法鉴定中心法医病理学检验意见书及法大法庭科学技术鉴定研究所法医学鉴定意见书均认定谢某乙的死亡原因系秦国浩所使用的药物导致过敏所致。事发后，经京山县公安局罗店派出所主持调解，被告人秦国浩与被害方达成了赔偿协议，秦国浩赔偿被害方经济损失人民币8万元。
上述事实，有证人证言、京山县公安局扣押物品、文件清单、京山县公安局刑事科学技术室公（京）鉴（尸）字（2008）11号法医学尸体检验报告、湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定中心（2008）法医病理F-035号法医病理学检验意见书及说明、补充说明、法大法庭科学技术鉴定研究所法大（2011）医鉴字第11号法医学鉴定意见书、深圳市公安局上塘派出所的《抓获经过》、京山县公安局罗店派出所的《抓获经过》、秦国浩执业医师资格证、京山县卫生局关于秦国浩执业地点变更通知单及证明、京山县公安局罗店派出所的户籍证明、被害人谢某乙及秦国浩的身份证明、《协议书》及秦国浩的供述等证据在卷予以证实。
京山县人民法院一审认为，被告人秦国浩未取得医生执业资格非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应追究其刑事责任。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构非法行医的”，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。被告人秦国浩虽然取得了医师资格、医师执业等证书，但其执业注册地为深圳华程门诊部，且未依法取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构非法行医，其行为符合非法行医罪的构成要件，被告人秦国浩的犯罪行为造成二附带民事诉讼原告人的经济损失应当予以赔偿。案发后，被告人秦国浩与被害方达成了赔偿协议并已实际履行完毕，在该调解协议不具有可撤销或无效情形下，附带民事诉讼原告人以同一法律事实又要求被告人承担侵权责任于法无据。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，附带民事诉讼原告人要求赔偿精神损害抚慰金的请求于法无据，不予支持。被告人秦国浩案发后赔偿了被害方经济损失，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人秦国浩犯非法行医罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月23日起至2020年11月27日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳）；二、驳回附带民事诉讼原告人谢某甲、李某甲的诉讼请求。
秦国浩上诉称：一、一审判决认定其行为与造成被害人死亡有直接因果关系事实不清，证据不足，由于受害人死亡原因不明，要求重新鉴定或补充鉴定；二、其具有医师资格证书和医师执业证书，不符合非法行医罪的主体要件，一审判决适用法律错误；三、其为受害人就诊的行为不存在故意或过失，被害人在注射后发生的过敏反应属于个人体质问题，其死亡属意外事件。请求改判宣告无罪。
湖北省荆门市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。认定事实有下列证据予以证实：
1.证人李某甲的证言：2008年2月12日8时许，我与丈夫谢某甲带儿子谢某乙到罗店镇仁和街找秦国浩看病。秦国浩在给谢某乙检查后开了处方，秦国浩的女儿秦某就到二楼配了三个葡萄糖瓶子的药后，先给谢某乙肌肉注射了一小针药，然后给谢某乙进行输液，当第三瓶药输了一半时，谢某乙开始哭、挣扎，嘴唇也发乌了。这时，秦国浩就上楼拿输液管给小孩吸痰，姑姑谢某赶来看到后叫赶快送医院抢救，后小孩被送到罗店卫生院经抢救无效于当日死亡。其还证实，在送谢某乙就诊之前，看到别的小孩都在找秦国浩就诊，在给谢某乙注射前没有人给他做皮试。证人谢某甲的证言与李某甲的证言一致。
2.证人谢某的证言：2008年2月12日早上，开医务室的秦某来告诉其谢某乙在打针时喉咙内有痰，嘴巴乌了。其赶到秦某家里，看到谢某乙嘴巴乌了，双眼紧闭，就叫赶快送医院抢救。后秦某的丈夫就用面包车将谢某乙送到罗店卫生院经抢救无效死亡。其还证实，秦某的医务室是其父亲秦国浩在负责看病。
3.证人秦某某的证言：2008年2月12日上午，我在父亲秦国浩的诊所里看到一个二岁的男孩在打针。当时，看病、开处方、注射都是我父亲秦国浩和姐姐秦某在处理，当那男孩输液到第三瓶时，出现呼吸困难，有喘气现象，并且痰也比较多，我父亲马上进行人工吸痰，注射“负肾”抢救，后我与谢某某将小孩送到罗店镇卫生院，经抢救了约一个小时就死亡了。证人谢某某亦对上述情节作了陈述，与证人秦某某的证言一致。
4.证人张某的证言：2008年2月12日11时35分，我在罗店镇卫生院值班室接诊过一个叫谢某乙的患儿，该患儿是秦国浩的儿子及患儿的亲属送来的，我在病房做了简单体检，患儿呈深晕迷状，面色苍白，呼吸每分钟约30次左右。我立即对患儿给氧，建立静脉通道，并注射地塞米松、安定、肾上腺素、阿托品等药物进行抢救，患儿于12时30分经抢救无效死亡。我抢救及用药情况有京山县罗店卫生院2008年2月12日的病程记录佐证。
5.京山县公安局扣押物品、文件清单、秦国浩所开处方复印件证实，谢某乙在接受秦国浩就诊时使用了病毒唑、双黄连、头孢三嗪、丁胺卡拉等药物。
6.京山县公安局刑事科学技术室公（京）鉴（尸）字（2008）11号法医学尸体检验报告证实，事发后，京山县公安局法医于2008年2月13日20时许，依法对谢某乙进行了尸检，其解剖检验情况为：切开头皮见帽状腱膜无出血，颅骨无骨折。纵形打开胸腹腔见颈部肌肉无出血，舌骨无骨折，气管及食道内无异物，肋骨无骨折，胸彩色腔内无积血，脏器无损伤。胃内空虚，胃粘膜无出血。即提取死者的脑、心、肺、肝、肾、胃等脏器及血液标本，现场移交给委托单位京山县公安局罗店派出所和京山县卫生监督局送湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定。
7.湖北同济司法鉴定中心（2008）法医病理F-035号法医病理学检验意见书、关于同济司法鉴定中心（2008）法医病理F-035号法医病理学检验意见书的说明、关于同济司法鉴定中心（2008）法医病理F-035号法医病理学检验意见书的补充说明证实，谢某乙符合药物过敏性休克死亡，其过敏性死亡的发生系头孢三嗪所致，该鉴定的委托单位为京山县公安局罗店派出所及京山县卫生监督局。
8.法大法庭科学技术鉴定研究所法大（2011）医鉴字第11号法医学鉴定意见书证实：谢某乙符合药物所致的过敏性休克死亡；在其生前使用的药物中，丁胺卡拉所致过敏性休克的可能性较大。其送检验材包括死者谢某乙的脑、心、肺、肝、脾、肾、胃等脏器组织病理学切片25张及蜡块25块。
9.深圳市公安局上塘派出所的《抓获经过》、京山县公安局罗店派出所的《抓获经过》，证实秦国浩的归案经过。
10.秦国浩的执业医师资格证、京山县卫生局关于秦国浩执业地点变更通知单及证明证实，秦国浩执业医师证执业地点于2006年12月由罗店卫生院变更为深圳华程门诊部，京山县卫生局未向其颁发《医疗机构执业许可证》。
11.京山县公安局罗店派出所的户籍证明，证明实秦国浩的身份情况。
12.上诉人秦国浩供述：2008年2月12日8时许，我接诊了谢某乙，经初步检查诊断为感冒引起的上呼吸道感染，就给谢某乙开了处方，由女儿秦某帮忙注射，输液前没有做皮试。当第三瓶药输到一半时，秦某说谢某乙有点喘气，烦躁不安，呼吸困难，我就拿输液管给小孩吸痰，并注射了肾上腺素等药物，接着由谢某某与秦某某开车将谢某乙送至罗店镇卫生院进行抢救。约过了一小时，谢某某打电话告知谢某乙死亡了。我申请办理医务室未获批准后，于2007年6月在罗店镇仁和街开设了“仁和保健精品店”，并购买了药品对外接诊。
上述证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法有效，所证明内容客观真实，应予以确认。
关于秦国浩上诉及其辩护人提出没有以医疗机构的名义在其家里开设诊所的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某甲、谢某甲、谢某、秦某某、谢某某的证言均证实上诉人秦国浩在自家开设个体诊所对外接诊，秦国浩也供述由于找卫生局申请开办医务室未获批准，在看到他人未办证在街上接诊后，自己也开了一家诊所对外接诊，上述证据足以证明秦国浩未依法取得《医疗机构执业许可证》以医疗机构名义对外行医的事实，故对上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于尸检报告，湖北同济法医学司法鉴定中心法医病理学检验意见书和法大法庭科学技术鉴定研究所法医学鉴定意见书的效力问题，经查，从程序上看，根据尸检报告、同济法医学司法鉴定中心出具的说明，鉴定所依据的检材系由京山县公安局法医依法提取并委托京山县卫生监督局人员送检，委托鉴定单位为京山县公安局罗店派出所和京山县卫生监督局，其程序并不违法。法大法庭科学技术鉴定研究所依据上述保存在湖北同济法医学司法鉴定中心的检材进行重新鉴定，程序也不违法。法大法庭科学技术鉴定研究所根据原尸检报告、照片、组织病理学切片及蜡块等材料依照法律规定的方式，遵照和采用相关技术标准和规范进行鉴定，其结论具有科学性。故对上诉人及辩护人提出尸检报告和鉴定结论不能采信的上诉理由及辩护意见，亦不予采纳。同时，关于上诉人及其辩护人提出进行尸检的法医与受害人有应当回避的事由，因无事实根据，亦不予采信。关于“上诉人秦国浩的行为与造成被害人死亡有直接因果关系的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，该院认为，首先，被害人谢某乙出现呼吸困难、面色苍白、烦燥不安等过敏性临床症状系发生在秦国浩诊所内输液的过程中。其次，两份鉴定书均证实被害人谢某乙的死亡原因符合药物所致的过敏性休克死亡，虽然认定造成被害人谢某乙过敏性休克死亡的具体药物不一致，但是均认定是在上诉人秦国浩的诊所注射的药物导致过敏，其结论均排除了罗店镇卫生院在抢救过程中所使用药物导致过敏所致的可能，证实上诉人秦国浩就诊的行为与造成被害人谢某乙的死亡之间有直接的因果关系。因此，上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，亦不予采纳，对其再次要求重新鉴定的申请予以驳回。遂裁定驳回上诉，维持原判。
秦国浩申诉及辩护人提出：一、申诉人具备医师资格，且有医学中级职称，其不构成非法行医的主体；二、秦国浩无《医疗机构执业许可证》行医，不应定性为刑法意义上的非法行医，而应定性为行政法意义上的非法行医；三、申诉人为被害人看病就诊的行为没有违反医疗技术操作规程，导致被害人死亡属意外事件。请求依法改判。
本院再审查明，原一、二审认定的事实清楚，证据确实充分，本院再审予以确认。
本院认为，申诉人秦国浩在未取得医生执业资格的情形下非法行医，在诊疗的过程中，致一人死亡，其行为已构成非法行医罪。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构非法行医的”，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。秦国浩虽然取得了医师资格证书、医师执业证书等证书，其执业注册地为深圳华程门诊部，但在京山县未依法取得《医疗机构执业许可证》，申诉人及其辩护人认为秦国浩的行为不构成非法行医罪的申诉理由及辩护意见不能成立。考虑到案发后秦国浩积极赔偿被害方经济损失，与被害方达成了赔偿协议并已实际履行完毕及本案的特殊情况，可对秦国浩在法定刑以下判处刑罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第三百八十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2011）荆刑终字第00053号刑事裁定，以及京山县人民法院（2009）京刑初字第162号刑事附带民事判决第一项中对申诉人秦国浩的量刑部分；
二、维持京山县人民法院（2009）京刑初字第162号刑事附带民事判决第一项中对申诉人秦国浩的定罪部分和第二项；
三、申诉人秦国浩犯非法行医罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月23日起至2014年5月27日止），并处罚金1万元。
根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，本判决报请最高人民法院核准。
审 判 长 徐翠华
代理审判员 邓泽民
代理审判员 王 晖
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 周继新