江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6079号
上诉人（原审被告）：范芳英，女，1938年11月26日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：陈晓军，上海天尚（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞松涛，上海天尚（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周震宇，男，1963年10月24日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：陈晓军，上海天尚（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞松涛，上海天尚（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包振林，男，1953年7月15日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：钱志伟，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
上诉人范芳英、周震宇因与被上诉人包振林股权转让纠纷一案，不服张家港市人民法院(2016)苏0582民初11977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
范芳英、周震宇上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实后改判并发回重审；2、本案一、二审诉讼费由包振林承担。事实和理由：一、根据双方签订的《股权转让补充协议》的第4条、第5条、第6条的约定，可以确认双方就涉诉股权转让的价款并非固定的价款，而是根据公司实际盈利情况确定的浮动价款，双方为此共同签署并确认了《截止2010年4月账面净利润情况》，对公司账面利润组成情况进行了详细描述。该两份文件系同日签署，结合文件上下文来看，《截止2010年4月账面净利润情况》并非作为最终认定公司盈利状况的确认文件，而是对截至2010年4月30日止公司已发生业务及利润的估算。公司在后续经营管理过程中对之前业务的本金及利息追讨是必要的且与本次股权交易直接相关，如该部分业务本金及利息出现无法收回的情况，应从原预估的账面利润中扣除，但一审法院对该部分未予认定。且鉴于公司经营过程中的员工工资应作为经营成本，还应扣除双方确认的应付未付工资51.8万元。二、一审中，双方均提出了对截至2010年4月30日为审计基准日的审计鉴定申请并预交了审计鉴定费用。因财务人员变动等原因，范芳英、周震宇未能及时提供审计资料，一审法院在重大事实未予查清，也未进行释明的情况下，认定范芳英、周震宇应承担举证不能的法律后果，以《截止2010年4月账面净利润情况》来认定实际净利润是1022.596万元是错误的。三、一审判决在事实认定中遗漏了重要事实。《2010年4月30日对外投资情况表》该证据在一审中经双方当事人以及证人均确认了真实性，但一审判决书中未予认定。包振林一审提交的2008年经营情况报告也反映了与上述投资情况表相关的一些情况，但一审判决时未对该些情况进行比对确认，导致一审判决对认定本案的股权转让交易价格出现错误。
包振林辩称，一、本案的争议焦点系关于股权转让的价款问题，包振林从2013年诉讼开始一直到一审判决，就该问题进行了充分举证，范芳英、周震宇所提到的在一审庭审中所举证的相应的几份证据，包振林坚持认为在双方于补充协议中明确了截止2010年4月30日公司账面税前利润为1022.596万的前提和基础上，应当确认该价格的真实性和有效性。二、关于范芳英、周震宇在一审中提出的签订补充协议以后其所产生的所谓亏损即未收回本金等相应应扣除利润事由，一审法院也对此进行了充分的事实调查，在包振林对范芳英、周震宇所提出的相应证据和事实无法予以认可的情况下，一审法院组织对截至2010年4月30日和协议上所约定的2011年12月31日目标公司应当清算的时间点进行审计，以便能够详细真实地查明目标公司在这两个时间点当时的盈亏及对外投资等相应经营情况。但是在审计中，范芳英、周震宇作为目标公司的唯二股东的情况下，是公司的实际经营者和实际控制人，在审计部门一再催促其提供完整的公司财务资料以便能够详细完整地进行审计，但是范芳英、周震宇仍未按照要求提供相应资料，导致审计未能顺利进行，显然该不利后果应当由范芳英、周震宇承担。三、在双方已经有1022.596万明确约定利润的前提下，一审法院确认了该价格的真实性和有效性，并以此计算双方的股权转让价格，并无不当。四、在审计的整个过程中，双方在一审法院形成了相应的笔录，明确审计双方的义务为范芳英、周震宇负责提供相应完整的审计资料，否则由此导致的不利后果由其承担。
包振林向一审法院起诉请求：1、判令范芳英、周震宇立即支付包振林股权转让款1533894元，并支付自2012年1月1日起至实际给付之日的按同期银行贷款利率计算的利息；2、判令本案的诉讼费用由范芳英、周震宇负担。
一审法院认定事实：2010年4月30日，包振林（甲方、转让方）与范芳英（乙方、受让方）签订《股权转让协议》，主要内容为：甲方全部转让其拥有的江苏鑫融创业投资有限公司（以下简称鑫融公司）15%的股权（已出资375万元，未出资1125万元）给乙方，乙方同意受让；本次股权转让经公司全体股东同意，同意本次股权转让的股东会决议详见后附文件；甲方转让给乙方鑫融公司15%的股权（已出资375万元）作价为375万元，甲方未出资的1125万元由乙方以后出资。同日，包振林（乙方）与范芳英、周震宇（甲方）签订《股权转让补充协议》，主要内容为鉴于双方于2010年签订鑫融公司、江苏佰诚创业投资有限公司（以下简称佰诚公司）、启东天宇担保有限公司（以下简称天宇公司）的《股权转让协议》，补充意见为：以鑫融公司为投资主体，投资于江苏连云港东方农村合作银行500万元和启东农村信用合作社900万元，共计1400万元，乙方按比例占15%，计210万元；甲方在支付转让款时，直接将上述210万元扣除，同时双方同意该款作为乙方委托甲方投资，投资内容按前款的约定；甲方同意同时出具专项委托理财的协议书，乙方同时承诺除专项理财协议上的权利外，不再向甲方及上述三公司主张任何权利；股权转让协议中的价格为暂时计算价格，真实的转让价格以2010年4月30日为审计基准日的实际净利润报告为准，若公司有盈余，则乙方按15%比例享受，若公司亏损，则乙方按15%比例承担，乙方同意其承担的亏损部分在乙方委托理财款中直接扣除或乙方直接返还，如不够扣除，乙方仍应继续承担该亏损债务；甲方实际支付股权转让款暂为165万元，盈亏补退及专项理财以本补充协议为准；截止2010年4月30日，公司帐面税前利润为1022.596万元，于2011年12月31日前清算公司盈亏结束。同日，鑫融公司形成股东会决议，决议的主要内容为：全体股东同意包振林将其在鑫融公司占15%的股份（已出资375万元，未出资1125万元）以375万元转让给范芳英，同意文海更将其在鑫融公司占5%的股份（已出资125万元，未出资375万元）以125万元转让给范芳英，股东周震宇自愿放弃优先受让权。
嗣后，鑫融公司进行了相应的工商变更登记，变更后的股东为周震宇、范芳英。包振林也已收到《股权转让补充协议》所涉的股权转让款165万元。截止2011年12月31日，双方未按《股权转让补充协议》的约定就鑫融公司在2010年4月30日实际净利润进行审计。包振林曾于2013年10月22日提起诉讼，要求范芳英、周震宇给付股权转让款1533894元及利息，后于2014年12月18日撤诉。一审法院委托江苏华星会计师事务所有限公司对鑫融公司、佰诚公司、天宇公司2010年4月30日、2011年12月31日两个时点公司的盈亏、账面利润、相应明细等情况进行审计。因范芳英、周震宇未按鉴定机构要求提供审计资料，江苏华星会计师事务所有限公司出具了审计工作联系函，确认无法出具审计报告。双方当事人各预交了鉴定费用47000元，合计94000元。
一审法院另查明，双方当事人确认签订股权转让协议时确定鑫融公司的利润1022.596万元是依据该公司财务人员制作的《截止2010年4月帐面净利润情况》。该表具体为：
合并帐面净利润448.5万元（鑫融公司276＋佰诚公司63.4＋天宇公司109.1）；
一、应加773.0796万，组成为：对外投资应收未收利息706.2796万（陈满兴、江阴海刚计375.5万未包括）、已计提应付未付工资51.8万（1-4月公司人员工资暂支生活费）、许晓平违约金15万；
二、应减198.9836万，组成为：应付未付利息57.1236万、万泰房产利息111.66万、上海浦德利息19万、已付启东个人部分分红11.2万；
三、许春燕本金300万已还，收息20万已进损益，其余未作统计；
四、应实现税前利润为（448.5万＋773.0796－198.9836万）＝1022.596万；
五、已诉讼判决的投资433.37万，组成为：陈满兴本金400万，已收60万，法院已执行16.1258万，合计323.87万，江阴海刚本金200万，已收90.5万，合计109.5万；
六、实现以上利润可能要产生的税金222.9559万，组成为：
按收息计算（09年142.5516＋10年121.6＋应收未收706.2796）＝970.4312×5.45%＝52.8885万（营业税等），按应付利息代开票税金为329.4296（09年已付182万＋2010年4月止147.4296）×20%＝65.8859万，所得税（276＋773.0796－198.9836-433.37）＝416.726×25%＝104.1815万；
七、刚进入诉讼程序的资产，组成为：许晓平（沈建平）本金1100万、利息470.9833万，方磊本金300万，利息150.5万，合计本金1400万，利息621.4833万；
八、至2010年4月底止，公司帐面固定资产净值466812.24元，长期待摊费用85173元，合计551985.24元。
关于本案所涉的税金。范芳英、周震宇认为即《截止2010年4月帐面净利润情况》中第六点明确的222.9559万，且未包含个人所得税。包振林则认为：相应的税金应当以实际缴纳的为准；关于《截止2010年4月帐面净利润情况》中第六点中相应的营业税，首先公司账面税前利润不包括营业税，因为营业税是在公司实际经营中作为成本实际缴纳。如果应计算并申报，因目前已经营改增，结合保税区的政策，纳税基数为利息收入970.4312—利息支出198.9836再乘以6%的税率，再扣除12%的返还，该部分税金应为33.844万元，包振林同意扣除该部分营业税（增值税）；关于第六点中代开票税金，该部分税金的纳税主体是利息收入人，而非公司，公司只是代扣税金，再向利息收入人结算，不应当在利润中扣除；关于企业所得税问题，应当以三个公司账面合计利润448.5万元减去198.9836万元，再乘以税率25%，后再乘以75%（缴纳后返还税额的25%），应为46.784万元。范芳英、周震宇认为部分税金已实际发生，但未提供证据证实。
本案双方一审争议焦点的是股权转让款的确定方式。
包振林认为除其出资款的165万元外，利润1022.596万元的15%也应当作为股权转让款。范芳英、周震宇认为：165万元是暂计的价格，双方的意思表示是股权转让款为在165万元基础上，根据2011年12月31日清算公司盈亏再进行补、退；《截止2010年4月帐面净利润情况》中反映的应实现税前利润1022.596万，应扣除税金及实际未能实现的利润。
范芳英、周震宇一审并提供了下列证据：
1、《江苏鑫融创业投资有限公司》（对）外投资情况表2010-4-30，该表显示截止2010年4月30日共借出14笔借款，本金年初数为2610万元，期末数为2339万元，应收未收利息为1081.7796万元，已收利息为877.0016万元。
2、（2010）张商初字第512、513、514、515、516号裁判文书、（2008）张民二初字第2148、1274号裁判文书、（2010）张商初字第0401号裁判文书、（2014）张商再初字0002号裁判文书，（2009）张执字第2131-1号民事裁定书，（2010）张执字第0177号民事裁定书，（2011）张执字第0214-1号民事裁定书，证明鑫融公司对证据1中的债权在2011年12月31日前进行了诉讼催收及未回收的情况。
包振林对上述证据的真实性无异议，但认为：证据1并不是截至2010年4月30日的所有投资情况，只是部分，并非全部，因此该份投资表不能真实反映截至2010年4月30日的目标公司的真实投资情况，比如《截止2010年4月帐面净利润情况》中反映的许春燕利息收益情况、新精旺食品公司等均未在账目中予以反映；双方在协议上也已经明确公司账面税前利润为1022.596万。双方对此事实已经予以确认，在2010年4月30日在包振林股权转让结束以后，范芳英、周震宇经营公司的行为以及清收账款的行为本身已经与包振林无关，而2011年12月31日仅仅只是被告支付原告款项的最后时间节点，而并不存在如其所述的其提供的上述证据催收账款的相应结果，从而导致包振林权益发生变化的相关事实，同时需要说明的是即使如对方所述，其在2010年4月30日后通过诉讼等相应方式清收账款，如果跟包振林权益直接相关，那么其无论是事前、事中、事后都应与包振林进行协商并告知。而真实情况是直到包振林诉讼为止，范芳英、周震宇也均未向范芳英、周震宇进行过任何沟通及告知。另外，据包振林所知当时上述相应借款发生时，债务人均提供了相应的房屋质押，理论上也不存在所谓账款无法予以收回的相应情况。故上述证据与本案并无直接关联性。
审理中，一审法院向同时转让股份给范芳英、周震宇的文海更进行了调查，其陈述的主要内容为：其与包振林的股权转让协议格式内容都是一样，唯一差别是他的是5%的股份，包振林是15%；当时约定的股权转让款是实际出资额加上按照比例计算可得的利润；补充协议中第四点、第六点是因为协议签订日期为2010年4月30日，所以按照那天为基准日确定利润；没有对截止2010年4月30日的实际利润进行审计，当时鑫融公司的财务总监是周震宇自己另外公司的，律师也是周震宇公司的法务缪晓东，当时财务总监罗列的明细，罗列的利润为1022万元，其记得还有零头；当时其和包振林对财务罗列出来的明细没有异议，但包振林认为还有可能遗漏，需要调增收入，这个其也认为有可能，因为其自己的贸易公司向鑫融公司借款，付过7千多元的利息，明细上没有反映，所以没有直接以1022多万元利润作为股权转让款依据，认为还可能增加；第六点约定的于2011年12月31日前清算公司盈亏结束，是当时周震宇和包振林都想接手公司，之后是他们之间商量的，因为文海更是小股东，其只想收回本金及利润，延期收回也没有太大关系，最后因为周震宇实力大接手了公司，条件是接手后20个月回收公司资金，然后支付剩余股权款，这个条件对包振林和周震宇谁来接手公司是一致的；账面利润与实际净利润的区别是，如果1022万元没有增加或者减少，与实际利润一致，如有遗漏的应该记入2010年4月30日前的收入或支出，那么账面利润和实际利润都要调整，比如有笔遗漏的利息收入入账就增加，若有笔费用没有报销就减少；当时会计制作了截止2010年4月30日对外投资表，每笔借款本金和利息罗列清楚了，范芳英是周震宇母亲，实际上是周震宇以他母亲名义受让股份，在转让过程中，我们对公司每笔应收账款的状态是清楚，如果调增减要有相应凭证，对外投资表中的数字是不变的，无论利润本金收回没有，都是新股东的事情，如果还要以实现账面利润为准，我们退与不退没有区别，之前我们公司另外的股东退出方式也是这样的。文海认为这个事情是很清楚的，如果按照周震宇的说法，本金和利润收不回的话，也要我们承担，他早就向我们主张赔偿，而不是包振林向他主张分红；文海更没有起诉他们，因为周震宇对其有恩，在其困难时帮助其，其与周震宇达成协议，按照包振林判决结果的三分之一向文海更支付。
包振林对文海更的陈述没有异议，范芳英、周震宇则认为由于文海更与包振林情况有相同，所以对其不能采纳。
一审法院认为，双方当事人之间的《股权转让协议》、《股权转让补充协议》是真实意思表示，不违反规律规定，合法有效，当事人应当按约履行各自的义务。现包振林已依约将目标公司的股份转让给了范芳英、周震宇，范芳英、周震宇理应按约给付相应的股权转让款。范芳英、周震宇虽然提供相关法律文书证明相关债权在2011年12月31日前进行诉讼催收及未回收的情况，但双方在《股权转让协议》、《股权转让补充协议》并未约定股权转让款的确定是以2010年4月30日为审计基准日的账面利润实现为前提，故范芳英、周震宇认为截止2011年12月31日，公司实际净利润为负五百多万元，包振林不能要求其支付股权转让款的抗辩，理由不能成立。
根据双方确认包振林的实际出资为375万元，《股权转让补充协议》条款中约定的范芳英、周震宇支付股权转让款时扣除210万元作为包振林委托其理财、实际暂支付股权转让款165万元、真实价格以2010年4月30日为审计基准日的实际净利润报告为准等情况，结合双方的陈述，可以认定对于股权转让款金额，双方的真实意思是指除了包振林实际出资的375万元外，再根据以2010年4月30日为审计基准日的实际净利润盈亏情况，按15%计算得出包振林应退的金额或范芳英、周震宇尚应支付的金额。双方在《股权转让补充协议》中约定的“以2010年4月30日为审计基准日的实际净利润为准”，但由于目标公司未在2011年12月31日前清算公司盈亏结束，且范芳英、周震宇作为目标公司唯二的股东，未能按鉴定机构要求提供审计资料，导致鉴定机构无法出具审计报告，范芳英、周震宇应承担举证不能的法律后果。因此，在之前双方已确认税前利润为1022.596万元，且范芳英、周震宇也未提供证据证实在2010年4月30日前目标公司还有其他盈亏的情况下，一审法院认定目标公司在2010年4月30日为审计基准日的实际净利润即为1022.596万元。同时，虽然范芳英、周震宇未提供证据证实目标公司缴纳相应税金，但企业经营中需要缴纳税金是常识，包振林认可的二笔税金33.844万元及46.784万元，合计80.628万元，应从利润中扣除。故范芳英、周震宇尚应给付的股权转让款应为141.2952万元。
关于包振林主张自2012年1月1日起至实际给付之日的按同期银行贷款利率计算的利息。由于双方在《股权转让补充协议》未明确约定股权转让款的给付时间，故以包振林主张权利之日起计算，而包振林主张权利是2013年10月22日。故利息应自2013年10月22日起计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：范芳英、周震宇于判决生效后10日内给付包振林股权转让款141.2952万元及利息（以141.2952万元为计算基数，自2013年10月22日起至实际履行之日止，按同期人民银行贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20486元，鉴定费94000元，合计114486元，由包振林负担2719元，由范芳英、周震宇负担111767元，扣除双方各自已交部分，范芳英、周震宇尚应支付包振林64767元，于判决生效后10日内给付。
二审中，范芳英、周震宇向本院提交了张家港扬子江会计师事务所出具的专项审计报告二份，一份是针对2010年4月30日投资情况表的坏账情况的专项审计，另一份是针对截至2011年12月31日就对外投资表所产生的税费以及诉讼费用的支出的专项审计报告，以证明股权转让款应当按照审计报告的情况进行调整。
包振林对上述证据发表如下质证意见：对审计报告的形式真实性没有异议；该证据系在二审过程中由范芳英、周震宇单方委托审计，而该两份证据本身所争议的问题在一审庭审过程中已经双方多次就此进行阐述和举证，一审法院也已经组织过委托审计，但因范芳英、周震宇未按时提供相应审计材料而导致无法审计。范芳英、周震宇在二审中针对公司财务资料中的部分材料和焦点进行审计，形式和内容均不合理，故对上述证据的效力不予认可。
二审经审理查明，2016年8月2日，江苏华星会计师事务所有限公司出具《审计工作联系函》一份，明确要求周震宇、范芳英提供以下审计资料：1、三个公司审计期间完整的对外投资借款合同、协议等相关资料；2、三个公司审计期间完整的长期股权投资协议、合同等相关资料；3、三个公司投资、借款的对方单位——函证信息表；4、三个公司审计期间完整的银行对账单资料；5、被告2014年12月23日质证意见第三条提出的长期股权投资未能收回做坏账处理的凭据；6、鑫融公司2007年10月、11月记账凭证。
2016年9月2日，江苏华星会计师事务所有限公司再次出具《审计工作联系函》一份，明确以下资料周震宇、范芳英逾期未完整提供：1、三个公司审计期间完整的对外投资借款合同、协议等相关资料；2、三个公司审计期间完整的长期股权投资协议、合同等相关资料；3、三个公司投资、借款的对方单位——函证信息表；4、三个公司审计期间完整的银行对账单资料；5、鑫融公司2007年10月、11月记账凭证。并确认上述资料的缺失导致审计重要环节无法进行，故无法出具审计报告。
在2016年11月22日的一审庭审中，双方当事人均确认对于上述二份《审计工作联系函》没有异议，周震宇、范芳英并明确：对于2016年8月2日《审计工作联系函》中要求提交的材料，其补充提供了第5项的长期股权投资未能收回的凭证；对于第1项、第2项，凡是其财务账册中体现的全部提供了；对于第3项、第4项，因为时间太长，客观上无法提供；对于第6项，其没有找到所以不能提供。
二审另查明，在包振林起诉范芳英、周震宇给付股权转让款及利息的前案庭审中，就“已计提应付未付工资51.8万元”，包振林陈述系“为了做大成本，当时工资多提留的，实际上没有付掉，因此作为利润”，范芳英、周震宇明确对于包振林的陈述予以认可。在本案2016年11月22日的一审庭审中，范芳英、周震宇亦明确“许晓平15万元违约金拿到了，已计提应付未付工资51.8万元应作为收入”。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：范芳英、周震宇对案涉股权转让价款的计算方式提出的异议依据是否充分？
本院认为，本案中，双方当事人在案涉《股权转让补充协议》中明确“转让价格以2010年4月30日为审计基准日的实际净利润报告为准”，并确认“截止2010年4月30日，公司账面税前利润为1022.596万元”。现范芳英、周震宇对以1022.596万元作为股权转让价款的计算标准提出异议，则理应由其对此进行举证证明。因包振林对于范芳英、周震宇提出应予扣除的项目不予确认，并提出范芳英、周震宇举证的鑫融公司对外投资情况表未包括全部投资情况，故一审法院组织就鑫融公司、佰诚公司、天宇公司在2010年4月30日及2011年12月31日两个时点公司的盈亏、账面利润及相应明细等情况进行审计，但范芳英、周震宇未能按鉴定机构要求提供审计资料，导致审计机构无法出具审计报告。故一审法院据此认定应由范芳英、周震宇承担举证不能的法律后果，并无不当。而范芳英、周震宇二审举证的审计报告，系其单方委托进行的审计，且审计内容仅涉及部分财务资料，该部分财务资料也并非《审计工作联系函》中明确要求范芳英、周震宇提交其未能提交的相关审计资料。因此，范芳英、周震宇以此否定以1022.596万元作为股权转让价款计算标准，依据并不充分。
关于范芳英、周震宇提出应扣除双方确认的应付未付工资51.8万元的问题，从前案庭审及本案一审庭审双方当事人的陈述来看，该51.8万元虽然标注为应付未付工资，但双方当事人均确认该部分款项实际应作为收入，故范芳英、周震宇上诉提出应扣除该部分款项，缺乏依据，不能成立。
综上，范芳英、周震宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20486元，由范芳英、周震宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 蒋毅颖
审判员 李晓琼
二〇一八年一月二十九日
书记员 郭聪敏