云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终693号
上诉人（原审被告）胡建国，男，汉族。
委托代理人杨东跃、刘继顺，云南西翥律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）欧可才，男，汉族。
委托代理人高芝林，云南北上律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明三建建设（集团）有限公司。
法定代表人杨彦，董事长。
住所地：昆明市人民中路富春商业区*座。
委托代理人刘英、谢孟，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师。特别授权代理。
上诉人胡建国因与被上诉人欧可才、昆明三建建设（集团）有限公司（以下简称“三建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后依法组成合议庭进行了审理。经合议庭依法评议，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认本案的法律事实如下：
2013年4月25日，被告三建公司与被告胡建国签署了《建设工程施工劳务合同》。根据云南华夏房地产有限公司于2015年7月7日及2015年11月10日出具的证明，项目工程河尾回迁房主体工程（华夏御府中央A5-1地块）已经完成，工程进度款支付至80%，该工程预计竣工验收时间为2016年1月20日。自2013年9月30日至2015年5月12日期间，被告三建公司合计向被告胡建国支付款项人民币26191400元。2013年4月25日，被告胡建国与原告签订了《建设工程施工劳务合同》，该合同第三条约定：工程单价按被告胡建国在施工单位所结算面积为准，每平米20元人民币，第四条约定：被告胡建国按照原告每月进度支付70%，完工付至总价80%，竣工验收之后付至总价90%，尾款甲方和施工单位结算完之后，8个月之内付清。被告胡建国的员工高昌华与原告确认小工工时132个，小工工时人民币102.6元每个，拆砖挖土700元，抽水坍塌返工700元。被告胡建国已向原告支付工程款项人民币589370元。原告于2013年5月9日开始施工，2014年8月停止施工。被告三建公司与被告胡建国与2014年12月30日确定了河尾A5-1地块建筑面积汇总表，建筑施工面积包含夹层共计59223.06平方米，不包含夹层共计55069.75平方米，施工的栋数包括：地下室、1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、11栋、12栋、13栋、15栋。其中1栋、15栋原告与证人王宗清共同施工，12栋、13栋由证人耿兴树施工。夹层按照每平米人民币20元计算，其余部分按照每平米人民币26元计算。原告诉至法院请求判令：一、二被告支付原告的工程劳务款971349.70元；二、二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理后认为：本案争议焦点为原告的诉讼请求是否应当得到支持？庭审中，本院查明被告三建公司与被告胡建国与2014年12月30日确定了河尾A5-1地块建筑面积汇总表，但原告未能就自身完成的工作量进行确认，故依据两被告确认的建筑面积汇总表，扣除证人施工面积，计算原告实际施工面积，原告完成的施工面积为：地下室、2栋、3栋、4栋、5栋、11栋、1栋面积的一半（证人与原告共同施工）、15栋面积的一半（证人与原告共同施工），共计：48348.525平方米，不含夹层面积为45256.606平方米。被告胡建国与原告签订的《建设工程施工劳务合同》，系双方真实意思表示，但被告胡建国在未得到被告三建公司的许可的前提下，将该工程分包给没有资质的原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，被告胡建国与原告签订的《建设工程施工劳务合同》内容违反法律的强制性规定，合同无效。庭审中已查明，原告进行的工程项目已完工，但未进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告胡建国还应当向原告支付按照原告完成的工作量+小工工时+700元+700元支付工程价款总计人民币664083.336元【（48348.525平方米-45256.606平方米）×20元/平方米+45256.606平方米×26元/平方米-589370元（已支付款项）+132（工时）×102.6元+700元+700元】。根据两被告之间的结算依据和结算款项，被告三建公司已足额向被告胡建国支付工程款项，因此被告三建公司不应当承担向原告支付款项的责任。依照被告胡建国与原告约定每月进度支付70%，完工付至总价80%，竣工验收之后付至总价90%，尾款甲方和施工单位结算完之后，8个月之内付清的约定，该工程目前已完工，被告胡建国总计应当向原告支付工程款人民币1253453.34元，依照约定被告胡建国应当向原告支付80%的工程款人民币1002762.67元，已支付589370元人民币，还应当支付人民币413392.67元，剩余款项支付条件尚未成就。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、被告胡建国于本判决生效之日起十五日内向原告欧可才支付工程款人民币413392.67元；二、驳回原告欧可才的其他诉讼请求。案件受理费人民币13514元，减半收取为人民币6757元，由被告胡建国承担人民币4000元，由原告欧可才承担人民币2757元。
一审宣判后，胡建国不服，向本院提出上诉，请求二审人民法院查清事实后依法改判；本案的诉讼费用由被上诉人欧可才全部承担。事实与理由：一、一审判决遗漏重要事实。上诉人胡建国提交的昆明三建建设（集团）有限公司扣款清单已经充分的表明欧可才班组未完成的工作由昆明三建建设（集团）有限公司安排施工人员代为完成工程量应扣款计170220元，并且该款项已被昆明三建建设（集团）有限公司从支付给胡建国的工程款中扣除。一审判决遗漏该重要事实，违背了权利义务相一致的原则。上诉人胡建国提交的工程罚款通知单已经充分的表明欧可才班组违规施工被昆明三建建设（集团）有限公司罚款9510元，并且该款项已被昆明三建建设（集团）有限公司从支付给胡建国的工程款中扣除。欧可才施工不合格及违规的罚款理应自行承担，理应从胡建国应支付给欧可才的工程款中扣除,一审判决遗漏该重要事实，请二审法院予以充分考虑。二、一审判决认定事实不清。被上诉人欧可才在一审起诉状上已经承认从胡建国处支取了现金599230元，但一审判决仅认定胡建国支付欧可才589370元，法院的越俎代庖违背了自认规则，而实际支付612395元，相差23025元，属于认定事实错误。一审法院认为涉案工程1栋、15栋由欧可才与王宗清共同施工完成错误。事实上1栋、15栋主要是由证人王宗清完成的，而一审判决直接认定1栋、15栋的工程量由欧可才与王宗清各完成一半。这种“各一半”的划分方法缺乏事实依据，损害了实际施工人王宗清的合法权益，属于认定事实不清。
被上诉人欧可才答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人三建司答辩称：原审判决正确，请求二审维持原判。
二审中，经询问，被上诉人欧可才、三建司对经一审审理确认的本案事无异议，也未提交新证据。上诉人胡建国虽然未提交新的证据，但异议认为：1、就被上诉人欧可才实际完成的工程量，在没有结算的情况下，不能确定，一审判决认定1栋、15栋由欧可才与证人王宗清各完成一半错误，应是王宗清完成80%，欧可才完成20%。2、一审判决遗漏认定被上诉人欧可才班组未完成的工作由三建公司安排其施工人员代为完成，应扣款计170220元的事实，该事实被上诉人三建公司提交的“扣款清单”能够证明。3、被上诉人欧可才本人已承认从胡建国处支取了现金599230元，一审判决仅认定胡建国支付欧可才589370元错误，实际支付金额应为612395元，相差23025元。4、被上诉人欧可才班组违规施工被项目部罚款9510元，一审判决未予认定扣减存在错误。对本案其他事实上诉人没有异议。就上诉人异议的事实能否成立，本院将在判决部份结合案件事实双方的争议予以评述。对一审确认二审中当事人无异议的本案事实，本院予以认定。
归纳双方的诉辨主张，本案的争议焦点是：上诉人胡建国应支付给被上诉人欧可才的工程款应为多少？
本院认为：本案中，上诉人胡建国认为一审判决其应支付给被上诉人欧可才的工程款，还应当扣除“其他班组代施工的扣款170220元”，被上诉人欧可才违规施工的罚款9510元，少计已付款工程款23025元。对此本院认为，“其他班组代施工的扣款170220元”，证明上诉人该项扣款的证据“其他班组用工扣款”清单，虽然有发包人三建司的盖章，金额也与上诉人主张的一致，但载明的扣款项目是“吴学兵班组用工、何从敢班组用工”等案外人班组的用工扣款而非本案被上诉人欧可才班组的用工扣款，上诉人的该份证据在没有其他证据加以印证的情况下，尚不能证明上诉人主张的该项扣款事实的成立，故对上诉人的该项扣款主张本院不予支持。“违规施工罚款9510元”。因上诉人提交的“工程罚款通知单”载明的“处罚班组”是被上诉人欧可才班组，罚款人为涉案项目的管理人三建公司项目部，从工程项目采用经济处罚的方式管理的市场行为来看，上诉人的该项主张也具有合理性，故上诉人的该主张有证据证实能够成立，本院予以支持。“少计已付款工程款23025元”的问题。因上诉人认可领取该笔款项的人“王德民”系被上诉人自己班组的施工人员，且在其他领款收条上也有王德民的签名出现，结合整个事实来看上诉人的该主张基本能够成立，本院也予支持，被上诉人欧可才仅以该笔工程领款未经其签字同意而不予认可不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，一审判决上诉人胡建国应支付给被上诉人欧可才的工程款还应扣减违规施工罚款9510元，少计已付款工程款23025元，才符合本案事实，即上诉人的工程付款应为：一审判决应付工程款413392.67－违规施工罚款9510元－少计已付款工程款23025元=380857.67元。至于上诉人所称的一审判决认定1栋、15栋由欧可才与证人王宗清各完成一半认定事实错误，应是王宗清完成80%，欧可才完成20%的上诉意见。因证人王宗清出庭作证时也仅表示1栋、15栋其与欧可才的施工有重合，并没有主张80%是其完成的施工，上诉人的该上诉理由在没有其他证据证明的情况下，没有事实依据不能成立。
综上所述，上诉人胡建国的上诉部份有事实依据，能够成立，一审认定事实有误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，第一百一十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第513号民事判决；
二、由被告胡建国于本判决生效之日起十五日内向原告欧可才支付工程款人民币380857.67元；
三、驳回原告欧可才的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计人民币20271元，由上诉人胡建国承担16216.8元，由被上诉人欧可承担才4054.2元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审判长 刘昕光
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一六年五月五日
书记员 陈攀宇