四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民再67号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗泽洪，男，1974年1月7日出生，汉族，住成都市高新区。委托诉讼代理人：陈兆荣。四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷福根，四川琴台律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋霞，女，1972年5月4日出生，汉族，住成都市高新区。委托诉讼代理人：陈兆荣。四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷福根，四川琴台律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省丹棱明宏光学有限公司，住所地四川省丹棱县城东工业集中区。委托诉讼代理人：陈兆荣。四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷福根，四川琴台律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省眉山市恒顺融资担保有限公司，住所地四川省眉山市东坡区裴城路69号财富中心1幢2单元10楼2号。法定代表人：王萍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚志鹏，四川铸信律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：蒋和平，男，汉族，1954年12月4日出生，住四川省丹棱县。委托代理人：吴明伟，四川明雅律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：丹棱县雅和实业有限公司。住所地四川省丹棱县丹棱镇北环路**号。委托诉讼代理人：李剑，男，丹棱县雅和实业有限公司员工。二审被上诉人（一审被告）：肖钰，女，汉族，1986年12月2日出生，住四川省丹棱县。委托诉讼代理人：李剑，男，丹棱县雅和实业有限公司员工。二审被上诉人（一审被告）：李剑，男，汉族，1970年10月23日出生，住四川省丹棱县。二审被上诉人（一审被告）：李娜，女，汉族，1974年2月3日出生，住四川省郫县。委托诉讼代理人：李剑，男，丹棱县雅和实业有限公司员工。再审申请人罗泽洪、宋霞、四川省丹棱明宏光学有限公司（以下简称明宏公司）因与被申请人四川省眉山市恒顺融资担保有限公司（以下简称恒顺公司）、二审上诉人蒋和平、二审被上诉人丹棱县雅和实业有限公司（以下简称雅和公司）、肖钰、李剑、李娜合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民院（2016）川14民终309号民事判决书，向本院申请再审。本院于2016年10月28日作出（2016）川民申1878号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人罗泽洪、宋霞、明宏公司的委托诉讼代理人陈兆荣、雷福根，被申请人恒顺公司的委托诉讼代理人刘宇（已变更为姚志鹏），二审上诉人蒋和平及委托诉讼代理人吴明伟，二审被上诉人雅和公司、肖钰、李娜的委托诉讼代理人李剑到庭参与诉讼，本案现已审理终结。罗泽洪、宋霞、明宏公司申请再审称，1.二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院认定“2013年12月5日签订《反担保合同》时，恒顺公司就已经知道蒋和平将案涉抵押物卖给肖钰和李剑，真实意思是在肖钰拥有抵押物所有权后再办理抵押物登记，而肖钰和李剑系夫妻关系，为避免所借款项未用于购房，故抵押人写明为肖钰、李剑和蒋和平”这一基本事实，缺乏证据证明。2.二审法院适用法律确有错误。案涉《反担保合同》中关于肖钰、李剑是抵押人的约定是不能成立，约定也是无效的，因为该约定违背仅有蒋和平提供抵押物这一事实，也违背担保法关于抵押人、抵押物、抵押登记、抵押权的法律规定。订立《反担保合同》之时，蒋和平将房、地产两证原件交给抵押权人恒顺公司，而后恒顺公司明知蒋和平拒绝办理抵押登记，却积极协助、支持蒋和平将抵押物卖给肖钰。恒顺公司将两证原件交还给蒋和平去办理买卖过户登记手续，既不通知反担保人，也不采取司法救济措施，系放弃抵押权的行为。二审认定因肖钰、李剑同是抵押人，肖钰取得蒋和平的房、地财产后，恒顺公司仍对抵押物享有抵押合同约定的权利，且权利状态与订立《反担保合同》时一致，违背了法律规定。恒顺公司辩称，1.二审判决认定事实证据充分。蒋和平和李剑均明确表示各方当事人签订《反担保合同》时的真实意思是抵押房屋后过户至肖钰名下之后再办理抵押登记，该事实有《反担保合同》予以证明。2.二审判决不存在适用法律错误的情形。如前所述，由于《反担保合同》项下抵押登记的真实意思是蒋和平办理过户后再由受让人李剑、肖钰负责完成抵押登记，并不存在应由蒋和平办理而恒顺公司未予要求办理的事实。无论是应由蒋和平办理抵押登记，还是应由李剑、肖钰在过户后办理抵押登记，担保物权因未办理抵押登记而未设立，且抵押担保均不属于债务人提供抵押物，不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条第3款规定，申请人提供的是连带责任担保，恒顺公司有权向任一担保人主张连带担保责任，申请人不能限额承担连带担保责任。蒋和平称，蒋和平在合同中不是抵押人、也不是抵押物提供人，不应承担责任，只起到房地产过户到肖钰名下的协助义务。如果蒋和平是抵押人，那么就不能将抵押物办理到肖钰名下，该合同的目的将无法实现。反担保合同真实意思是蒋和平将房产过户到肖钰名下，肖钰办理抵押登记手续，保证恒顺公司权益，肖钰才是真正办理抵押登记手续的真实人。蒋和平将房屋过户到肖钰名下一个多月时间内，恒顺公司没有积极履行职责，是一种放弃行为，增加了其他人的保证责任，产生的后果蒋和平不再承担责任。肖钰、李剑、李娜未答辩。恒顺公司向一审法院起诉请求：1.判令雅和公司立即支付恒顺公司履行保证责任而垫付的借款本金、利息及违约金共计人民币4877250元；2．判令雅和公司赔偿恒顺公司垫付款项的资金利息损失，以4877250元作为基数按同期银行贷款利率计算，从2015年11月3日起至付清为止；3．判令雅和公司支付恒顺公司逾期付款违约金，以4877250元作为基数按每日0.3%计算，从2015年11月3日起至付清为止；4．判令雅和公司支付恒顺公司担保费和中介费903000元；5.判令雅和公司承担律师费3万元；6.判令被告肖钰、李剑、李娜、罗泽洪、宋霞、明宏公司对上述一、二、三、四、五项诉讼请求承担连带偿还责任；7．本案诉讼费、保全费由七被告共同承担。一审法院认定事实：2013年12月5日，雅和公司召开股东会决议，载明：时间：2013年12月5日参加人员：肖钰、李娜内容：关于公司委托四川眉山市恒顺融资担保有限公司担保借款500万元事项进行讨论经全体股东协商讨论，并形成以下决议：因公司业务发展需要，同意向陈刚（身份证：款500万元，期限3个月，并委托四川眉山市恒顺融资担保有限公司担保。股东签字：李娜、肖钰，雅和实业有限公司加盖公章。当日，雅和公司与贷款人陈刚签订《借款合同》，恒顺公司作为担保人，该合同载明：“借款人：丹棱县雅和实业有限公司（以下简称甲方）法定代表人：肖钰，贷款人：陈刚（以下简称乙方），担保人：恒顺公司（以下简称丙方），第一条借款种类：乙方同意按本合同约定向甲方提供下列第1种类的贷款：（1）短期借款……第二条借款金额与期限，本合同项下借款金额为人民币500万元，本合同项下借款期限为1个月，自2013年12月5日至2014年1月4日，自实际到账日算起。第三条借款用途，本合同项下借款用于购买土地和房产……第四条借款利率与利息，本合同项下借款利率为月利率1.5%。本合同项下的结息方式为以下第1种：（1）到期一次性清偿借款本息……第五条提款，乙方根据甲方的要求将借款发放至甲方指定账户。第七条借款担保，本合同项下借款为担保贷款，担保方式：连带责任担保。甲方与丙方签订《反担保合同》，担保期为主债务履行届满之日起至2016年1月4日……第十二条违约责任，在本合同履行过程中，如发生以下情形之一的，即视为甲方违约：（1）甲方没有按期偿还本合同项下的借款本金和利息，甲方应每日支付给乙方，贷款金额0.3%的违约金…….12.4出现上述第12.3款情形之一，乙方有权行使下述一项或几项措施，甲方对此没有异议：（1）……（6）行使担保物权；（7）要求保证人承担保证责任……第十五条其他约定事项15.1在“借款合同”到期前10日内，若甲方不能归还借款，可申请延期，但需经乙方和丙方同意，且延期的最长期限不能超过原“借款合同”的期限……。甲方（盖章）：丹棱县雅和实业有限公司（盖章）法定代表人（签字）：肖钰；乙方（签字）：陈刚；丙方（盖章）：四川眉山市恒顺融资担保有限公司（盖章）法定代表人（签字）：王萍2013年12月5日”。后雅和公司与恒顺融资公司签订《委托担保协议书》，载明：委托人（以下称甲方）：雅和公司，受托担保人（以下称乙方）恒顺公司。第一条甲方因购买土地和房产需要向陈刚（以下称贷款人）申请借款人民币（大写）伍佰万元整，借款期限1个月，经甲方申请，乙方愿意为甲方提供保证担保，最高限额人民币（大写）伍佰万元，甲方担保严格按照借款合同和本协议约定履行义务，承担责任。为了确保乙方与甲方签订借款担保协议书的切实履行，保障乙方的利益，另签订编号为：【2013】反担保字第0120号的反担保合同作为本合同的组成部分，具有同等的法律效力。第二条乙方按年一次性向甲方收取担保费%；或每月按担保金额的1%。担保费计算标准：借款担保额×担保时间×担保费率1%。乙方一次性向甲方收取业务中介费%；或每月按担保金额的1%。中介费计算标准：借款担保额×中介费率1%。第六条甲方如不按期还款，贷款人又不同意办理延期手续费，乙方替甲方偿还借款本息和逾期罚息，乙方将按如下标准向甲方收取违约金：【借款担保额+利息+罚息】×预期担保日数×0.3%，直至甲方还清本息为止；若甲方没有按期支付本合同项下的担保费、业务中介费、调查及评审费，甲方应每日支付给乙方各项费用总额0.3%的违约金；若甲方不能偿还贷款，则乙方有权处置甲方所有财产，收回替甲方偿还的借款本息，逾期罚息以及追偿费用和担保违约金。第七条甲方需提供第三人为乙方提供的担保进行反担保，承担连带清偿责任，反担保合同另行签订，作为本合同的组成部分，具有同等的法律效力……甲方（盖章）：雅和公司（盖章）法定代表人（签名）：肖钰乙方（盖章）：恒顺公司（公章）法定代表人：王萍2013年12月5日。”同日，明宏公司召开股东会决议，载明：“时间：2013年12月5日参加人员：罗泽洪、宋霞内容：关于公司为雅和公司借款500万元提供担保事项进行讨论经全体股东协商讨论，并形成以下决议：因公司业务发展需要，同意为雅和公司向陈刚借款500万元提供担保，期限3个月，并委托恒顺公司担保。股东签字：罗泽洪、宋霞、明宏公司（盖章）2013年12月5日。”当日，恒顺公司与肖钰、李剑、蒋和平、李娜、罗泽洪、宋霞、明宏公司签订编号为【2013】反担保字0120号的《反担保合同》，该合同载明：“甲方（保证人）：恒顺公司，乙方（反担保人）：反担保人1肖钰李剑反担保人2蒋和平反担保人3李娜反担保人4罗泽洪宋霞反担保人5明宏公司。鉴于雅和公司与陈刚贷款人于2013年12月5日签订了一份《借款合同》（合同编号：（2013）借字第061号）。依该合同约定，甲方就雅和公司据该合同向陈刚贷款提供保证，当雅和公司在还款期限届满而不履行还款义务时，陈刚贷款人有权直接要求保证人即甲方清偿该项债务。甲方在承担上述保证责任后，取得代为求偿全，可向乙方追偿上述债务。现甲方为确保上述反担保相关事宜达成一致意见，并签署合同内容如下：第一条担保债权。本合同所担保的债权为甲方就上述《借款合同》约定之借款本息、违约金、损害赔偿金、罚息、保管抵押物的费用及实现债权的费用等向陈刚贷款人履行保证义务后所产生的对乙方的债权；第二条反担保形式。乙方：反担保人1、2、3、4、5根据本合同提供保证担保（连带责任担保）反担保人1、2根据本合同提供房产抵押；第三条债务履行期限。甲方根据上述《借款合同》约定向陈刚贷款人履行保证责任。乙方应于甲方履行保证责任并收到甲方书面通知后三日内偿还甲方为履行上述保证义务所付出之第一条全部款项；第四条抵押财产土地，丹棱镇北环路，4581.81平方米房产，丹棱镇北环路23号899.31平方米房产，丹棱镇北环路23号4栋4层1号，1674.66平方米……”2015年10月24日，陈刚向恒顺公司发出《要求代为清偿借款本息的函》：“恒顺公司：借款人雅和公司于2013年12月5日与我和贵公司（保证人）签订《借款合同》，向我借款人民币500万元，借款限期1个月，于2014年1月4日到期，此笔由贵公司向我提供保证担保。雅和公司自2014年3月6日偿还我本金100万元，2014年3月27日偿还本金50万元后，尚欠借款本金350万元至今未还，利息从2014年10月6日起至今未付，为此请贵公司承担保证责任，代雅和公司向我偿还借款本金350万元及至代为偿还之日止的利息（计算至2015年11月2日止共计欠息677250元），并按借款合同约定支付违约金。请贵公司见函后十日内将上述借款本息支付至我的账户。特此函告！函告人：陈刚2015年10月24日。”2015年11月3日，恒顺公司分别通过三个银行网银转账形式（其中：仁寿民富村镇银行汇款700000元、乐山市商业银行汇款1000000元、四川省农村信用社汇款3177250元）向陈刚汇款共计4877250元。当日，陈刚向恒顺公司出具收条一张，载明：“今收到恒顺公司代垫雅和公司借款本金350万元，利息67.725万元，违约金70万元，合计487.725万元，大写：肆佰捌拾柒万柒仟贰佰伍拾元整。收款人：陈刚2015年11月3日。”恒顺公司并向雅和公司、肖钰、李剑、李娜、罗泽洪、宋霞、明宏公司发出《垫款通知书》，载明：“雅和公司、肖钰、李剑、李娜、罗泽洪、宋霞、明宏公司：雅和公司与陈刚于2013年12月5日签订的《借款合同》借款金额500万元，借款期限1个月，自2013年12月5日至2014年1月4日止，还款付息方式为到期一次性清偿借款本息。截至2015年11月2日止尚欠贷款人本金350万元，利息67.725万元。根据《借款合同》第十一条11.3款和《反担保合同》第三条之约定以及贷款人陈刚的要求，我公司于2015年11月3日履行了保证义务，为其垫付借款本金350万元，利息67.725万元，借款违约金70万元（借款合同第十二条12.3.1款约定，按借款余额按日0.3%支付，现将为按借款余额的20%支付），合计487.725万元，请你们收到此通知后三日内偿还我公司为其垫付的本息和违约金共计487.725万元，同时支付我公司担保费和中介服务费90.3万元。特此通知恒顺公司。”庭审中，恒顺公司明确表示要求蒋和平承担连带责任。另查明，恒顺公司与四川维是律师事务所签订了《委托代理合同》，双方约定律师代理费为30000，且恒顺公司已支付。2014年1月10日，蒋和平将《反担保合同》中约定的抵押房地产（该房地产未办理抵押登记）卖给肖钰，并办理房屋过户登记。办理过户登记时，恒顺公司工作人员在场。该房产已于2014年2月27日抵押给成都市蒲江县荣兴小额贷款有限公司并办理了抵押登记，抵押权利价值为1200万元，抵押期限为3个月。一审法院判决:“一、由丹棱县雅和实业有限公司在判决生效之日起十日内支付四川眉山市恒顺融资担保有限公司履行保证责任而垫付的借款本金、利息及违约金，共计4877250元。二、由丹棱县雅和实业有限公司在判决生效之日起十日内支付四川眉山市恒顺融资担保有限公司利息（计算方式：从2015年11月3日起以4877250元作为基础按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清为止）。三、由丹棱县雅和实业有限公司在判决生效之日起十日内支付四川眉山市恒顺融资担保有限公司逾期付款违约金、担保费和中介费（计算方式：从2015年11月3日起以4877250元作为基础按照年利率24%计算至付清为止）。四、由丹棱县雅和实业有限公司在判决生效之日起十日内支付四川眉山市恒顺融资担保有限公司律师费30000元。五、李娜、罗泽洪、宋霞、四川省丹棱明宏光学有限责任公司在四川眉山市恒顺融资担保有限公司放弃权利的范围内免除保证责任。六、肖钰、李剑、蒋和平对本判决一至四项确定的义务承担连带责任；承担连带责任超过本判决一至四项确定的本人应偿债责任的部分，有权向被代为偿债的丹棱县雅和实业有限公司追偿。”恒顺公司、蒋和平不服一审判决，恒顺公司上诉请求：维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三、五、六项，改判由雅和公司支付担保费和中介费903000元；支付恒顺公司逾期付款违约金，以4877250.00元作为基数按每日0.3%计算，从2015年11月3日起至付清为止；肖钰、李剑、李娜、罗泽洪、宋霞、明宏公司承担连带偿还责任。后恒顺公司于2016年4月20日申请撤回对违约金、担保费和中介费的上诉请求。蒋和平上诉请求：撤销一审判决第六项，改判蒋和平不承担连带责任。二审法院认定事实除与一审法院认定的事实一致外，二审另查明，2014年9月26日，恒顺公司向李剑、肖钰、明宏公司、罗泽洪送达《反担保承诺函》，该承诺函载明李剑、肖钰、明宏公司、李娜、宋霞、罗泽洪将继续履行案涉《反担保合同》、继续承担连带责任保证，直至借款本息还清止。恒顺公司在二审中陈述，签订《反担保合同》时就知道蒋和平要将案涉抵押物出卖给肖钰和李剑，真实意思是在肖钰拥有抵押物所有权后再办理抵押登记。李剑、肖钰对房屋过户后恒顺公司的催促行为予以认可，但称抵押房产价值1200万元，为本案诉争债权担保不经济，故不愿为之办理抵押登记。二审法院认为，本案争议焦点为:1、恒顺公司是否放弃案涉抵押物的抵押权，进而导致部分保证人免除相应担保责任。2、蒋和平是否应当承担保证责任。关于第一个争议焦点：首先，案涉《反担保合同》明确约定，肖钰、李剑、蒋和平以案涉抵押房产为恒顺公司可能享有的债权提供抵押担保。根据查明的案件事实，2013年12月5日签订《反担保合同》时，案涉抵押房产所有人仅为蒋和平一人。对于《反担保合同》将肖钰、李剑同列为抵押人的原因，部分当事人陈述：当时借款目的就是支付肖钰向蒋和平购买本案所涉的抵押房产的价款，因此在各方当事人的真实意思是在房屋过户到肖钰名下之后再办理抵押登记，而肖钰、李剑为夫妻关系，又为避免所借款项未用于购房，故抵押人写明为肖钰、李剑、蒋和平三人。上述陈述是当时事实情况下的合理解释，且其余当事人并未明确反对，也未提交证据证伪或给出其他合理解释，予以采信。因此，《反担保合同》签订时恒顺公司实际持有蒋和平房产相应证件原件，《反担保合同》签订后恒顺公司协助蒋和平将案涉抵押房产过户给肖钰、李剑的事实，并不能证明恒顺公司作出了对抵押权放弃的意思表示。且抵押合同所指向的权利对象为抵押权人对抵押物的权利，恒顺公司见证并协助蒋和平与肖钰、李剑之间的房屋买卖后，因肖钰、李剑同是抵押人，恒顺公司依据《反担保合同》的约定，仍然对案涉房产享有抵押合同约定的相应权利。且权利状态与2013年12月5日签订《反担保合同》时一致。一审判决将恒顺公司明知蒋和平将《反担保合同》中约定的抵押房地产卖给肖钰，并配合办理房屋过户登记的行为能视为放弃案涉抵押房地产抵押的认定有误，予以纠正。其次，根据《反担保合同》关于抵押的约定，在房屋买卖完成后，应由肖钰、李剑履行抵押人义务，将房产抵押给恒顺公司。但现有证据表明，肖钰、李剑在取得案涉房产权属后一个多月就将房产抵押给了案外人，致使恒顺公司无法取得抵押权。没有任何证据表明在此过程中恒顺公司同意李剑、肖钰的行为或者免除了肖钰、李剑的抵押义务，或为肖钰、李剑履行案涉抵押人义务、为案涉反担保办理抵押登记设置过任何障碍。第三，如前所述，本案事实是由于抵押人的违约行为使得抵押权无法设立，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款是关于抵押权设立后，抵押人放弃抵押权对其余保证人责任的规定。一审法院适用该条免除部分保证人的部分保证责任系适用法律错误，应予以纠正。关于第二个争议焦点：蒋和平与李剑、肖钰均陈述，李剑与肖钰欲购买蒋和平所有的案涉房屋才产生案涉借款合同与抵押合同、反担保合同，蒋和平在《反担保合同》上签名的目的是确保蒋和平收到购房款后将房屋过户。对此二审法院认为，当事人的权利义务应当根据合同约定和法律规定确定。本案中，蒋和平作为具有完全民事行为能力的自然人，在《反担保合同》中签字，依法依约均应承担保证义务，前述陈述是对当事人签订合同动机的说明，不能对抗合同约定和法律规定，故蒋和平不能免除保证责任。二审法院判决：维持四川省丹棱县人民法院（2015）丹民初字第1007号判决第一、二、三、四项；撤销四川省丹棱县人民法院（2015）丹民初字第1007号判决第五、六项；李娜、罗泽洪、宋霞、四川省丹棱明宏光学有限责任公司、肖钰、李剑、蒋和平对丹棱县雅和实业有限公司承担的义务承担连带责任，承担连带责任后有权向丹棱县雅和实业有限公司追偿。一审案件受理费26236元，由雅和公司、肖钰、李剑、蒋和平、李娜、罗泽洪、宋霞、明宏公司共同负担；二审案件受理费共计46058元，由蒋和平负担23029元，恒顺公司承担529元，雅和公司、肖钰、李剑、蒋和平、李娜、罗泽洪、宋霞、明宏公司负担22500元。本院再审查明的事实与一、二审查明事实一致。再审中，蒋和平在庭审中提出其也曾提起再审申请，应作为再审申请人参加诉讼，但经本院查证，并未查到其作为再审申请人进行申请并已受理的相关记录，故其法律地位不属于再审申请人。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第二款“被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理”的规定，对蒋和平提出的再审请求应当一并审理。本院再审认为，本案争议焦点：一、恒顺公司是否构成放弃案涉房产抵押物的抵押权，罗泽洪、宋霞、明宏公司是否因此免除相应担保责任；二、蒋和平是否应当承担保证责任。一、关于恒顺公司是否构成放弃案涉房产抵押物的抵押权，罗泽洪、宋霞、明宏公司是否因此免除相应担保责任的问题。首先，二审法院根据《反担保合同》第二条肖钰、李剑、蒋和平根据本合同提供房产抵押的约定以及结合2013年12月5日各方签订《反担保合同》时，案涉抵押房产所有人仅为蒋和平一人的事实，作出“部分当事人陈述当时借款目的就是支付肖钰向蒋和平购买本案所涉的抵押房产的价款，因此在各方当事人的真实意思是在房屋过户到肖钰名下之后再办理抵押登记，而肖钰、李剑为夫妻关系，又为避免所借款项未用于购房，故抵押人写明为肖钰、李剑、蒋和平三人。部分当事人陈述的陈述符合常理，否则抵押人就只应为蒋和平一人，二审法院予以采信的结论并无不当。其次，《反担保合同》第七条约定“乙方负责向有关部门办理本合同项下的抵押登记，甲方积极配合，若本合同由于乙方未即时、有效办理抵押登记而无法生效，则由乙方承担缔约过失责任。”办理抵押登记是乙方的义务，现罗泽洪等再审申请人未提供肖钰、李剑、蒋和平已向有关部门提出办理抵押登记，恒顺公司不积极配合办理抵押登记的证据，其再审称恒顺公司故意放弃抵押权的理由不能成立；第三，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“抵押权自登记时设立”；最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”据此，约定担保抵押房产未经办理抵押登记，抵押权不成立。本案中，由于案涉房产未办理抵押登记，抵押权尚未设立，并不存在担保物权，无从适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款债权人怠于行使担保物权视为债权人放弃担保物的法律规定，恒顺公司不构成放弃抵押担保物权。第四，《中华人民共和国物权权》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案系第三人肖钰、李剑、蒋和平提供的物担保，在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权或保证债权的权利，如当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任，即使债权人放弃担保物权对保证并无实际影响。因此，恒顺公司请求肖钰、李剑、蒋和平、罗泽洪、宋霞、明宏公司承担连带担保责任符合上述法律的规定，罗泽洪、宋霞、明宏公司认为二审法院认定事实不清，适用法律错误的理由不能成立，不予支持。二、关于蒋和平是否应当承担担保责任的问题。本院认为，本案中蒋和平陈述称其在《反担保合同》上签字是出于收到案涉房产购房款并办理房产过户，恒顺公司亦主张应当是先办理房产过户登记，再由肖钰办理抵押登记，肖钰、李剑亦有相应说法。但恒顺公司并没有明确放弃对蒋和平担保责任的主张，罗泽洪、宋霞、明宏公司则是认为应当是蒋和平负责办理抵押登记，对此，由于蒋和平系完全民事行为能力人，其对签订《反担保合同》所要承担的担保责任是明知的，蒋和平作为担保人要承担连带担保责任约定清楚，其负有担保义务，这种约定在恒顺公司不放弃向其主张担保责任的情况下，不能得出蒋和平签订《反担保合同》的唯一目的只是配合办理房产过户登记，对抗合同约定和法律规定，由此，在《反担保合同》明确约定其为反担保人的情况下，蒋和平在本案中不能免除担保责任。蒋和平认为其不应当承担担保责任的理由不能成立，不予支持。综上所述，罗泽洪、宋霞、明宏公司申请再审的理由不能成立，蒋和平陈述的理由亦不能成立。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持四川省眉山市中级人民法院（2016）川14民终309号民事判决。本判决为终审判决。审判长  漆光碧审判员  张蜀俊审判员  张 忠二〇一七年八月十七日书记员  尤战洪