甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3266号
上诉人（原审被告）田华，女，回族，1985年2月12日出生，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：马存真，甘肃泫渊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）田成，男，回族，1988年8月28日出生，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：马存真，甘肃泫渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜丽娟，女，汉族，1987年8月5日出生，住兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：罗翔，甘肃中立源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张慧鸣，女，回族，1986年6月7日出生，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：罗翔，甘肃中立源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马小培，女，回族，1988年1月4日出生，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：罗翔，甘肃中立源律师事务所律师。
上诉人田华、田成因与被上诉人杜丽娟、马慧鸣、马小培合伙协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
田华、田成上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5210号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违法，应当发回重审。本案从立案到开庭审理，均是由李宪坤法官主办并审理，但在兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5210号民事判决书中审判长是牟彪、代理审判员为张晗淳、人民陪审员为魏清源。事实上判决书中署名的法官均未实际参与本案的审理，违反了谁审理、谁裁判的民事审判基本原则，应当发回重审。二、一审事实认定有重大错误，应当予以纠正。1、2015年4月2日上诉人与被上诉人共同签订《投资合作协议书》，虽然协议中约定的五位合伙人均以现金出资（总额20万元），但实际上仅张慧鸣、马小培以现金方式各出资2万元，被上诉人杜丽娟及上诉人田成、田华均是以已有生源及电脑、电视、桌椅等固定资产折价后出资的，这在一审中已经查明。而甘肃中信会计师事务所有限公司出具的甘中会审字（2017）106号审计报告将固定资产及生源折价后确定的出资额作为现金出资进行审计，是将应收资金当做实收资金计算的严重错误。另，一审中被上诉人杜丽娟出具的2013年出资凭证也能证明上述事实。2、本案进入诉讼程序后，上诉人与被上诉人经商议后决定向培训班学员退还部分学费。其中被上诉人杜丽娟、张慧鸣、马小培于2016年10月15日退费17362元，上诉人田华于2016年10月22日向培训班学生退费35039元，庭审中上诉人已向法庭提交五位合伙人退费的领款单。但一审仅认可被上诉人退费数额14414元，对上诉人向学生退费的35039元未予认定，有失公正。3、2016年7-9月的房租、水电费、物业费及员工工资未列支，上诉人在一审已提交了2016年7-9月的房租、水电费、物业费及员工工资，但在一审判决时未将上述费用计算在内。三、一审中上诉人已向法庭提交鉴定人出庭作证申请书，申请作出甘中会审字（2017）106号审计报告的注册会计师李荣廷、张碧荣出庭作证，但会计师李荣廷、张碧荣拒绝出庭作证。根据《民事诉讼法》第七十八条规定，故本案中甘肃中信会计事务所有限公司作出的甘中会审字（2017）106号审计报告不能作为认定事实的依据。四、本案中五位合伙人在2016年7月12日对培训机构的账目进行了清算且五位合伙人均签字确认，即表明所有合伙人对本次清算结果予以认可，后被上诉人将培训学校所有账目全部偷走，在审计时被上诉人仅向审计机构提交部分开支凭据，因此审计机构根据被上诉人提供的部分开支凭据做出的审计报告不全面、不准确，应当不予采信。综上，一审违反法定程序，且事实认定有重大错误，判决明显带有倾向性，违背了法律的公平、公正。请二审法院发回重审或依法改判，以维护司法公正。
杜丽娟、马慧鸣、马小培共同答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，判决正确，审计报告真实合法有效，上诉人所述事实错误，没有相应的证据支持，请二审法院驳回上诉，维持原判。
杜丽娟、张慧鸣、马小培向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方合伙关系；2.请求判令分割双方合伙期间的共同财产；3.请求判令田华、田成承担本案全部的诉讼费用；4.判令田华、田成全部承担本案的审计费用。
一审法院对案件事实的认定：2015年4月2日，杜丽娟、张慧鸣、马小培与田华、田成等五人签订《投资合作协议书》，约定五人合作投资200000元开办中小学英语辅导班（兰州润迪英语学校）。合作期限5年，自2015年3月1日至2020年2月28日。约定田华以现金方式出资91000元，占股45.5%为控股人（大股东），杜丽娟以现金方式出资45000元，占股22.5%，张慧鸣以现金方式出资20000元，占股10%，马小培以现金方式出资20000元，占股10%，田成以现金方式出资24000元，占股12%。其中杜丽娟、田华、田成的出资额以三人在前次合伙中的出资冲抵（本次合伙属于增加张慧鸣、马小培两名合伙人）。约定”盈余分配，以资金投入和股份比例为依据，按股份和资金投入比例分红；债务承担：合伙债务先由共有财产偿还，共有财产不足清偿时按各共有投资人的资金投入比例承担；田华为共有投资人法人，权限有：对外开展业务，对合作事业进行日常管理；出售合作投资的产品或服务，支付合作债务，在合伙人意见不一致的情况下享有决定权；合作事业因以下事由之一终止：1、合同期满。2、全体合伙人同意终止合作关系。...合作终止后的事项：1、由全体合伙人协商并推举清算人；2、清算后如有盈余则按收取债权、清偿债务、返还出资、按股份比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分割财产可按市场行情折价卖给其他合伙人或第三方，其价值款项参与分配；3、清算后如有亏损，先以合伙财产偿还，不足清偿的部分按出资比例承担。”在合伙期间，由于双方就合伙账目问题发生争议，杜丽娟、张慧鸣、马小培要求解散合伙，并于2016年8月提起诉讼，审理中，杜丽娟、张慧鸣、马小培申请对合伙期间的资产进行审计，经双方选定，法院委托甘肃中信会计师事务有限公司对双方合伙期间的账目进行了审计，审计结论为：（一）资产状况：截止2016年9月14日，兰州润迪英语学校现金账面余额214419.45元；其他应收款账面余额10000元；固定资产账面余额27665元。资产总计252084.45元。（二）负债状况：截止2016年9月14日兰州润迪英语学校账面负债金额为零，但注意到2016年7月至9月房租、物业费、水电费及员工工资均未列支，存在潜在负债。杜丽娟、张慧鸣、马小培支付审计费23000元。另查，合伙期间的学费收入均存入以田华名义所办理的银行卡内，审计后杜丽娟、张慧鸣、马小培认可又从田华处领取并退还学生学费14414元。
一审法院认为，双方因合伙过程中发生纠纷,杜丽娟、张慧鸣、马小培要求解散合伙，田华、田成亦同意解散合伙，故法院对杜丽娟、张慧鸣、马小培的第一项诉讼请求予以支持。根据个人合伙的法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。基于以上规定，双方解散合伙后应按出资比例对合伙资产进行清算分配。现合伙资产分为两部分，流动资产和固定资产。其中审计出现金账面余额214419.45元，应减去审计后双方均认可的退费数额14414元，剩余现金账面余额200005.45元，另有应收款10000元，共计210005.45元应为流动资产，对流动资产应按出资比例进行分配，杜丽娟分得现金47251元，张慧鸣、马小培各分得现金21000.5元，田华分得现金95552元的财产，田成分得现金25201元；对固定资产27665元亦按出资比例进行分割，杜丽娟分得价值6225元的财产，张慧鸣、马小培各分得价值2766.5元的财产，田华分得价值12587元的财产，田成分得价值3320元的财产。由于田华为合伙事务及合伙资产的管理人，故田华应向其他合伙人支付散伙后应分得的资产。关于田华提供的其在审计后退费的单据，由于未经过杜丽娟、张慧鸣、马小培等其他合伙人认可，不能作为证据使用，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条规定，判决：一、解除杜丽娟、张慧鸣、马小培与田华、田成的合伙协议；二、合伙流动资产210005.45元，杜丽娟分得47251元，张慧鸣、马小培各分得21000.5元，田华分得95552元的财产，田成分得25201元；以上除田华外其余合伙人应得份额由田华以现金方式向其他合伙人付清；三、合伙固定资产27665元，杜丽娟分得价值6225元的财产，张慧鸣、马小培各分得价值2766.5元的财产，田华分得价值12587元的财产，田成分得价值3320元的财产；以上除田华外其余合伙人应得份额由田华以固定资产或现金折价方式向其他合伙人交付；以上给付项目，均在本判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4865元，由杜丽娟负担1094元，由张慧鸣、马小培各负担486.5元，田华负担2214元，田成负担584元。审计费23000元，由杜丽娟负担5175元，由张慧鸣、马小培各负担2300元，田华负担10465元，田成负担2760元（田华、田成负担的数额由田华、田成支付给杜丽娟、张慧鸣、马小培）。
本院二审期间，上诉人田华围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田华提交的证据为：兰州市城关区人民法院传票二张，证明本案一审办案人并非判决书署名的合议庭人员，判决书署名的合议庭成员均未实际参与本案的审理，一审审判程序违法；终止股权合作协议书一份，证明上诉人是以爱德英语学校原有资产（办公设备）折价出资的，并未按照合伙协议的约定现金出资；学生家长收到退还学费收条共23张，是对一审提交35039元领款单据真实性的补充证明。经质证，三被上诉就上诉人提交的证据质证意见为：对于第一份证据的真实性认可，但因原办案人工作调整，案件由现合议庭法官开庭审理，判决书载明的合议庭成员与开庭笔录的合议庭成员一致，一审法院审理程序合法，不存在程序违法的情形。对上诉人提交的终止股权协议书，上诉人未将该证据作为审计依据，对该证据的真实性不予认可。对上诉人提交的学生家长出具的退费收条，出具时间均为2016年10月22日，该证据完全可以在一审中提交，故不属于二审新证据，对收条的真实性不予认可。本院对上诉人提交的证据认定如下：经对一审卷宗材料的审核，本案适用普通程序审理，合议庭组成人员均参加了案件的开庭审理，两次开庭告知的及在笔录上签字的合议庭组成人员与判决书署名的合议庭成员一致，上诉人提交的两份传票不具有证明合议庭成员未实际参与案件审理，一审审判程序违法的证明力，对其证明目的不予采信。且上诉人的委托诉讼代理人均参加了一审法院的两次开庭审理，并在开庭笔录上盖章或签名。上诉人提交的终止股权合作协议书与本案的审理不具有关联性，二审不作为认定本案事实的证据予以采信。上诉人二审补充提交的学生家长出具的退费收条,与一审上诉人提交的领款单不能完全对应，收条是否确由学生家长出具的真实性没有证据佐证，且被上诉人对收条的真实性也不予认可，该组证据不足以证明上诉人已向学生家长退款35039的事实成立。
经审理查明，一审法院认定的案件事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人提出判决书署名的合议庭成员均未实际参与案件的审理没有事实依据，且与一审卷宗材料记载事实不符，认为一审审判程序违法的上诉理由不能成立。双方签订的《投资合作协议书》，对合伙人的出资方式、金额、出资比例均明确约定，协议书确定的田华、田成、杜丽娟的出资额以三人前次合伙中的出资折抵，张慧鸣、马小培属于本次合伙增加合伙人并出资。当事人各方对此并无异议。合伙期间产生纠纷，合伙人不能协商解决，遂引起本案诉讼。诉讼中双方均同意解除合伙，法律性质上属于合伙终止。合伙终止后应当由合伙人协商清算，双方虽曾对账核算但并未取得一致意见，诉讼中，双方共同选定并由法院委托审计机构对合伙期间的账目进行审计，可视为对合伙终止后的清算。对于审计的起止时间、提交审计的资料，双方在审计过程中和审计结论作出后均未提出过异议。审计报告在向双方送达后，双方在异议期内均未对审计结论提出异议，均认可审计结论。嗣后，上诉人又以对鉴定意见有异议申请鉴定人出庭作证，诉讼权利行使缺乏合理性、正当性，且也没有履行自己的相应义务，并非鉴定人拒不出庭。2016年7月12日双方进行了账目核算，但在性质上并不是终止合伙的清算行为，否则也就不会引起本案诉讼并在诉讼中共同委托审计机构进行审计。因此审计报告的证据效力应当予以确认，审计结论应当作为认定本案事实和判决的依据。对于上诉人向学生退费35039元能否认定的问题。三被上诉人向学生退费是经合伙人同意退还的，而上诉人向学生退费没有证据证明是经过合伙人同意，且上诉人也完全可以在确定三被上诉人向学生退费时，同时确定其应向学生的退费，而上诉人向学生退费的发生时间是在三被上诉人向学生退费之后，故可以认定上诉人向学生退费是其独自决定作出。一审中上诉人仅提交退费的领款单，没有提交其它证据佐证，二审虽补充提交部分学生家长出具的退费收条,但又与一审上诉人提交的领款单不能完全对应，数额也与上诉人主张的35039元不相符，收条是否确由学生家长出具也没有证据佐证，真实性不能确定，三被上诉人对上诉人提交的退款证据的真实性也不认可，因此，上诉人主张已向学生退款35039的事实真伪不明二审不予认定。关于房租、水电物业费、员工工资的认定问题。审计报告指出2016年7月至9月房租、物业费、水电费及员工工资均未列支，存在潜在负债。审计报告所附”兰州润迪英语学校费用明细表”记载的截止时间为2016年6月，对之后的费用未作记载，二审中，三被上诉人也认可员工齐静芳7至9月在学校上班，综合前述，对于7至9月份的房租、物业费、水电费及员工工资等费用应在审核后予以扣减。根据双方的举证、陈述，二审经审核，对7至9月房租18000元，向员工齐静芳支付的7至9月工资6000元，物业费1129元，合计25129元应进行扣减，故应对一审按照出资比例对流动资产的分配数额进行调整变更。流动资产为184876.45元（210005.45元-25129元），按照出资比例，杜丽娟分得资金41597元，张慧鸣、马小培各分得资金18488元，田华分得资金84119元，田成分得资金22185元。上诉人提出一审未将2016年7至9月的房租、物业费及员工工资认定错误的上诉理由，本院予以采纳认定。
综上所述，上诉人请求撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判驳回三被上诉人诉讼请求的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对房租、物业费及员工工资未予认定扣减不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5210号民事判决第一项、第三项判决及案件受理费、审计费的负担。
二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5210号民事判决第二项为：合伙流动资产184876.45元，杜丽娟分得41597元，张慧鸣、马小培各分得18488元，田华分得84119元，田成分得22185元；以上除田华外其余合伙人应得份额由田华以现金方式向其他合伙人付清。
判决承担的给付义务，由田华于判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
田华交纳的二审案件受理费2214元，田成交纳的二审案件受理费584元，由上诉人田华、田成各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 刘宝成
代理审判员 杨 清
二〇一八年三月七日
书 记 员 李世俊
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