安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终5859号上诉人（原审被告）：汪培运，男，1978年12月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：李勇，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨品辉，安徽睿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张传宝，男，1982年2月4日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：徐成军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄德美，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。原审被告：殷俊，男，1978年2月7日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。原审被告：安徽众泰建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市含山县华阳西路2号，统一社会信用代码913405221537421361。法定代表人：殷俊，该公司董事长。原审第三人：杨怀东，男，1982年2月8日出生，汉族，住安徽省霍邱县，原审第三人：王文斌，男，1969年4月1日出生，汉族，住安徽省六安市金安区，上诉人汪培运因与被上诉人张传宝、原审被告殷俊、安徽众泰建设工程有限公司、原审第三人杨怀东、王文斌民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初7044号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪培运上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张传宝要求汪培运承担连带责任的诉讼请求。事实与理由：1、张传宝主张借款系以现金方式支付给殷俊208000元，以转账方式支付给殷俊2600000元。但张传宝提供的证据与其主张严重不符。张传宝没有提供证据证明其将借款交付给借款人殷俊或协议约定的使用人安徽众泰建设工程有限公司（以下简称众泰公司），张传宝提供的转账凭证记载的付款人为杨怀东而不是张传宝，所转资金的用途为“借用款”，而不是“代张传宝出借借款”，该证据最多只能证明担保人杨怀东和王文斌之间发生了关于“借用款”的借用关系，而不能证明杨怀东向殷俊或众泰公司出借了借款。杨怀东关于其向王文斌转款系受张传宝的委托向殷俊提供借款的表述不真实。杨怀东在诉讼中陈述的转账数额前后不一，且其陈述与转账凭证上记载的款项用途相矛盾。加之杨怀东为张传宝的妹夫和借款协议的担保人，其与本案有利害关系，其表述不足采信。殷俊自书的落款时间为2013年7月31日的借款说明明显是事后伪造，该说明未得到担保人王文斌的承认。说明中关于指定王文斌为收款人的表述与案涉借款协议约定不符。该说明并没有提及收款账号，张传宝、杨怀东不可能知悉收款账号，也不可能支付借款。重要的是，客观证据表明转账资金的性质为杨怀东与王文斌之间的借用款。基于本案证据和社会经验法则，应当认定借款协议指向的借贷行为没有实际发生，且依法不生效。借款协议第二条约定，担保人王文斌系用其房产担保且房产证原件已交出借人保管，但张传宝却说其没有保管房产证，该反常行为可以此佐证张传宝并未向殷俊实际出借借款。借款协议第四条约定，借款人殷俊在借款后将每月不少于3次电话方式及书面通知出借人，如实说明借款人的经营回款情况。但事实上借款人并未作出任何书面通知。借款协议第五条约定，本协议签订后，借款人及所有担保人重新打借款借据附后。而正是因为殷俊没有收到借款，才导致汪培运等人在协议签订后拒绝重新出具借据。而殷俊没有在借款期限内或其之后偿还过一分钱的费用，也证实了借贷没有真实发生。正常情况下，在借款期限届满后，出借人会及时向借款人及担保人主张债权。但本案中，在借款期满后的保证期间内，张传宝根本无视提供四套办公楼的担保人王文斌和其合作伙伴杨怀东，且不向该两保证人主张任何保证责任，不符合常理。在张传宝没有实际向殷俊、众泰公司支付借款的情况下，以“殷俊”名义于事后出具的借条，内容虚假，不能证明借贷关系已实际发生。2、借款协议未生效，保证担保依法也应未生效。张传宝在保证责任期间未向汪培运主张保证责任，该责任也已依法免除。案涉借款没有实际出借，无真实债权和债务。案涉借款协议约定的还款期限为2013年8月31日，在此之后6个月的保证期间内，无人向汪培运主张保证责任，汪培运依法不负保证责任。2014年6月20日还款计划约定的还款时间为2014年7月20日，在此之后6个月的保证期间内，无人向汪培运主张保证责任，汪培运依法不负保证责任。2015年1月20日还款计划系殷俊代表众泰公司出具的，但当时殷俊已不是该公司的法定代表人，其无权以该公司名义从事民事活动，故而其出具该还款计划是无效的民事行为，该行为对各方均无拘束力。汪培运之所以在借款协议中提供担保，是因为其所在单位作为发包方与殷俊所在单位存在着施工合同关系。但出于谨慎，协议中约定借款实际出借后借款人、担保人还要重新出具借据。正是因为张传宝之后没有提供借款，借款人、担保人均没有重新出具借据。不仅如此，在此后的担保期限内，并没有人找汪培运主张担保责任。相反，汪培运就此与殷俊联系时，殷俊均称该借款协议已经不履行了。而在张传宝提出诉讼后，殷俊基本上不再与汪培运联络。再加上张传宝只起诉担保人汪培运而不同时起诉担保人王文斌和杨怀东，更加印证了张传宝和殷俊恶意串通、制造证据并向汪培运转嫁风险的事实。殷俊、众泰公司基于案涉借款协议提供有物的担保，张传宝没有先就该物的担保实现其债权且明确放弃抵押权，汪培运依法免除担保责任。借款人基于借款协议，提供有数额超出张传宝主张借贷债权的物的担保。案涉证据显示，殷俊的个人财产至少包括其在众泰公司90%的股权，其出资数额为9122.4万元。众泰公司2013年、2014年、2015年的营业收入分别为3.4727亿元、3.0565亿元、7405万元。虽然张传宝与殷俊、众泰公司就该财产没有办理登记，但不影响抵押的生效。一审判决认定殷俊、众泰公司没有提供有效的物的担保，与事实不符。张传宝没有先就借款人提供的物的担保实现其债权，且明确放弃抵押权，根据法律规定，汪培运依法应免除担保责任。案涉借款协议没有就张传宝如何实现抵押权进行约定，根据《物权法》第一百七十六条、第一百七十八条规定，张传宝在没有先就借款人提供的物的担保实现债权的情况下，依法无权向担保人主张担保责任。根据《物权法》第一百九十四条规定，张传宝放弃借款人的物的担保数额远远大于其主张的借贷债权，在张传宝物的抵押范围之外不存在着案涉其他借贷债权，张传宝没有提供在其放弃借款人提供的物的担保的条件下汪培运承诺仍然提供担保的任何证据，故而依法只能认定免除汪培运的担保责任。3、借款协议中虽约定有资金损失费，但没有约定利息及其计算标准，因此应当视为没有约定利息。按照《最高法院民间借贷司法解释》第二十五条规定，张传宝不仅无权主张借款本金，其关于要求支付利息并按照年利率24%标准计算利息的主张，同样没有依据。张传宝答辩称：本案借贷真实发生，汪培运所称张传宝提供的多份借条系事后出具，没有证据证实。一审法院确定的利息符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。殷俊、众泰公司、杨怀东、王文斌未作答辩。张传宝向一审法院起诉请求：1、判令殷俊、众泰公司立即支付张传宝借款2808000元；2、判令殷俊、众泰公司支付利息损失1428336元（按年利率24%自2013年8月31日暂计算至2015年10月13日，以后顺延至款清日止）；3、判令殷俊、众泰公司承担律师费100000元；4、判令汪培运对上述款项承担连带责任；5、判令殷俊、众泰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月31日，张传宝（出借人、乙方）与殷俊（借款人、甲方）、王文斌（担保人、丙方）、汪培运和杨怀东（担保人、丁方）签订一份《借款协议》，约定：“乙方同意出借人民币2808000元给甲方使用，该款甲方用于众泰公司经营、短期周转所使用，乙方不参与经营，甲方按规定时间全额还款；还款期限为2013年8月30日前。如借款人到期未按时全额还款自愿承担出借人各项损失费每天8000元，损失费用收取自还款日开始计算，每月支付，款清为止；因本借款产生纠纷的诉讼费、律师费、执行费、差旅费、住宿费等费用均由违约方借款人承担，包括二次诉讼费用，并承担相关法律责任；为了保证此借款到期按时诚信还款，本协议担保人王文斌自愿用名下合肥市濉溪路168号新天地广场办公8-1902室、1903室、1904室房产进行担保。原件交乙方保管；借款人如到期没有按时还款，王文斌自愿把所提供担保的房产转让给乙方张传宝，乙方按3000元人民币一平米收购；借款人殷俊是众泰公司法人代表兼董事长，承诺用众泰公司营业收入及个人财产进行担保；担保人自愿为本借款的借款人履行还款担保，借款人未按时还款的情况下担保人自愿支付所有款项并承担所有经济责任及法律责任；本协议签订后，借款人及所有担保人重新打借款借据附后。甲、乙、丙、丁签字后视为已理解、认可本协议内容”等。协议签订当日，殷俊另出具一份借条，内容为：“今借到张传宝人民币现金2808000元，还款日期2013年8月30号之前还清”。借条下方担保人处有杨怀东、王文斌、汪培运的签名。同日，殷俊还出具一份借款说明，内容为：“本人于2013年7月31日向张传宝借款人民币2808000元。请将此款转入王文斌指定徽商银行和光大银行账户。以上借款属实，本人予以确认”。当天，杨怀东分别通过名下的徽商银行账户向王文斌的同行账户转账850000元、通过名下的光大银行账户向王文斌的同行账户转账1750000元，合计2600000元。上述网银转账凭证载明“用途：借用款。”2013年12月15日，殷俊出具一份《还款（计划）承诺书》，内容为：“本人殷俊众泰公司法人代表于2013年7月31日借用张传宝现金款2808000元。用于公司短期经营周转，约定2013年8月30日前还款，因本公司贷款原因，还款日期推迟，现承诺2013年12月30日前还清全额借款2808000元及以下1-6借款协议约定的损失费用款974000元，合计欠款3784000元……以上欠款到2013年12月30日不能按时还款违约按2013年7月31日还款协议违约条款执行”等。2014年1月30日，众泰公司作为“借款人”出具一份借条，载明：“今借到张传宝现金4256000元，此款在2014年2月28日前全部还清。如不按期还款每天承担8000元损失费用”等。该借条右下方的“借款人”处，尚有殷俊的签名。2014年4月30日，众泰公司作为“借款人”又出具一份借条，内容为：“今借到张传宝人民币现金4984000元，此款在2014年5月25日前全部还清。如不按期还款，每天承担8000元损失费用”等。该借条右下方的“借款人”处，尚有殷俊的签名。2014年6月20日和2015年1月20日，殷俊分别出具《还款计划》，确认：“众泰公司于2013年7月31日从张传宝处借到现金款2808000元，此款转入借款担保人王文斌名下”等内容。汪培运在上述两份还款计划的“担保人”处签名。2015年4月12日，形成一份内容为：“本人（公司）于2013年7月31日从张传宝处借到现金款2808000元。此款转入借款担保人王文斌名下，我本人及公司对此确认。因本人经营公司资金周转困难，至今未还款。现承诺在2015年4月18日之前按借款协议约定支付全部本息。（担保人自愿为上述还款计划承担连带责任，直至所有款项还清为止）”的《还款计划》。该计划书下方的“还款人”、“担保人”处均无印章或签名，仅有“一周内落实此事，殷俊”的书写内容。2015年10月22日，张传宝诉至一审法院。庭审中，张传宝陈述：2014年4月30日的借条载明的4984000元系截至当日，殷俊尚欠的借款本息。杨怀东则述：2013年7月31日向王文斌转账的2600000元是张传宝的资金，系借款协议项下张传宝出借给殷俊的借款。汪培运提交一份签名人为“殷俊”的信件，内容为：“我和张传宝签订协议时，确实邀请你和杨怀东、王文斌进行了担保。但因为张传宝没有给我钱，张传宝和我都没有要求你出具借据。至于杨怀东向王文斌之间的转款，也可能是时间上的巧合，我原来也不知道。只是张传宝多次要求我这样那样写条子，说是他提供的借款让我指定支付给王文斌。当时我认为反正没有收到钱，他让这样写也无所谓”等。另查明：2014年10月14日，众泰公司的法定代表人由殷俊变更为张新民，又于2015年7月27日变更为殷俊。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中，张传宝提供的借款协议、借条、借款说明、网银转账凭证等证据，与杨怀东关于受张传宝委托，向殷俊指定的王文斌账户转款2600000元的陈述能够相互印证。汪培运虽辩称2600000元系杨怀东与王文斌之间的借款，与本案无关，但杨怀东对此不予认可且汪培运也未能提交有效证据证明杨怀东与王文斌之间尚有借贷关系或其他经济往来的可能性。此外，汪培运提交的签名人为“殷俊”的信，即使确系殷俊本人出具，但信的内容系殷俊单方陈述。殷俊作为借款人未到庭参加诉讼，未提交答辩意见及证据，亦未陈述案涉数份借条、还款计划的形成等具体细节，依法应承担不利法律后果。综上，对2013年7月31日的借款协议成立并生效，张传宝已向殷俊实际提供借款2600000元的事实，予以认定。众泰公司以借款人身份在还款计划中对欠款予以确认，故张传宝诉请众泰公司与殷俊共同偿还借款本金2600000元，予以支持。张传宝主张自2013年8月31日起按年利率24%计算利息损失，符合合同约定且不违反法律规定，予以支持。汪培运作为具有完全民事行为能力的民事主体，其理应清楚并知晓在借款协议上作为担保人签名的法律后果。时隔一年半之后，汪培运再次作为担保人在还款计划上签字确认，应视为对张传宝与殷俊之间的借贷事实不持异议。故本案中，汪培运主张借款并未实际发生，其不应承担担保责任的抗辩意见，不予采纳。殷俊、众泰公司并未提供有效的物的担保，故汪培运主张在张传宝放弃物的担保的范围内免除保证责任，缺乏事实依据，不予采纳。张传宝免除杨怀东、王文斌的保证责任，系其对权利的处分，不违反法律规定。张传宝要求汪培运对案涉债务承担连带保证责任的诉请，于法有据，予以支持。张传宝未提交证据证明律师费100000元已实际发生，故该项诉请，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、殷俊、安徽众泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还张传宝借款本金2600000元，并支付该款自2013年8月31日起按年利率24%计算至款清之日止的利息；二、汪培运对本判决第一项确定的殷俊、安徽众泰建设工程有限公司的债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向殷俊、安徽众泰建设工程有限公司追偿；三、驳回张传宝的其他诉讼请求。案件受理费41491元，由张传宝负担3961元，殷俊、安徽众泰建设工程有限公司、汪培运共同负担37530元。公告费400元，由张传宝负担。保全费5000元，由殷俊、安徽众泰建设工程有限公司、汪培运共同负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据张传宝提供的借款协议、借条、借款说明、还款计划、网银转账凭证等证据，结合各方当事人的陈述，足以证明张传宝于2013年7月31日向殷俊出借2600000元的事实。汪培运辩称案涉借款协议并未实际履行，2600000元系杨怀东与王文斌之间的借用款，与本案无关，但汪培运并未提供能够证明杨怀东与王文斌之间可能存在借贷关系或其他经济往来的相关证据，且在诉讼中杨怀东对张传宝所述借款事实予以认可。汪培运虽提交签名人为“殷俊”的信，但即使该信件确为殷俊书写，其内容亦仅为殷俊的单方陈述。汪培运未提供足以推翻张传宝所主张的借贷事实的反驳证据，应承担举证不能的不利后果。汪培运作为具有完全民事行为能力的自然人，其在借款协议上作为担保人签名，理应知晓其应承担的法律后果。而在时隔一年半之后，汪培运再次作为担保人在还款计划上签字确认，应视为其对案涉借贷事实不持异议。汪培运主张借款并未实际发生，其不应承担担保责任的上诉意见，依法不能成立。借款协议中虽约定王文斌自愿用名下房产进行担保，但此后该部分房产并未办理抵押登记，而殷俊与众泰公司承诺以众泰公司的营业收入与个人财产进行担保，亦未明确具体的财产内容及担保方式。汪培运提出借款人、担保人系以上述财产提供抵押担保并认为汪培运应在张传宝放弃物的担保的范围内免除保证责任及保证期间已过的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。根据借款协议约定，借款人到期未能足额还款，应向出借人支付每天8000元的损失费，从性质上说，此款实际上为双方约定的逾期付款利息。现张传宝主张自2013年8月31日起按年利率24%的标准计算利息损失，符合合同约定且不违反法律规定，应予支持。综上所述，汪培运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费27600元，公告费390元，合计27990元，由汪培运负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年十一月十六日书记员  李洁附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。