浙江省衢州市衢江区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0803民初2196号原告：蓝红定，男，1969年7月11日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区航埠镇毛村村***号，身份证：3308211969********。委托代理人（特别授权）：徐樟鲁，浙江天赞律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：余鑫，浙江天赞律师事务所实习律师。被告：徐海清，男，1976年10月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区荣山镇光荣村*组，现住浙江省衢州市柯城区金都花园*幢***室，身份证：3625021976********。原告蓝红定与被告徐海清建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年7月14日诉至本院，本院立案受理后，依法由审判员吴建林适用简易程序分别于2017年8月24日、9月28日公开开庭进行了审理。原告蓝红定及其委托代理人徐樟鲁、余鑫，被告徐海清（第二次未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结，并当庭宣告判决。原告蓝红定诉称：2012年11月被告徐海清为了其施工的由浙江恒阳建设有限公司总承包的衢州市衢江区大桥路11-15“衢东·御园3#-4#楼工程需要，与原告签订了《承包施工承包合同书》一份，约定由原告为其上述工程供应和安装大理石、花岗岩等石材，合同还约定待工程全部完工验收后的三个月内付清款项。后原告依约组织材料和人力进场施工。2013年5月29日，“衢东·御园”3#-4#楼整体工程经竣工验收合格，按约定被告应在之后的三个月内付清款项，但被告徐海清只支付了700000元，对余款被告拒绝和原告进行结算。2015年4月，原告将被告及工程总包单位浙江恒阳建设有限公司起诉至衢江区人民法院，要求支付相应工程款项，并就原告所施工的工程价款申请造价鉴定。2016年3月18日，经衢州市联合工程咨询有限公司鉴定，原告施工的“衢东·御园”3#-4#楼的上述约定范围内的工程造价为837984元。原告为此花费了鉴定费7010元。扣原告考虑到未将“衢东·御园”3#-4#楼和1#-2#楼工程进行区分，于2017年1月7日撤回起诉，将“衢东·御园”3#-4#楼和1#-2#楼工程工程分开后再另行起诉。原告认为，原、被告双方签订的有关工程承包合同，原告也依约履行了合同义务，现该工程已验收合格，原告有权要要求被告支付相应工程款项。原告施工的工程造价经过鉴定为837984元，扣除已付700000元及原告承担的20731元，还有余款117253元未付。请求：1、依法判令被告支付工程款117253元；2、由被告支付鉴定费7010元；3、本案诉讼费由被告承担。原告为证实其主张，举证如下：证据1、甲方徐海清，乙方蓝红定签订的承包合同一份，徐海清以发包方的名义，以花岗岩大理石发包给蓝红定施工，楼梯间外墙单挂等做了约定。在竣工验收合格的三个月内付清工程款。证据2、“衢东·御园”3#-4#楼的工程竣工验收表，证明：工程验收时间2013年5月29日。徐海清应在之后三个月内付清工程款。证据3、2015年4月份，申请法院对造价进行的司法鉴定结论一份，证明：蓝红定在“衢东·御园”3#-4#楼外墙单挂等施工的总造价是837984元。证据4、鉴定费发票。来源于之前起诉过程中原告提出申请鉴定，按照分担，“衢东·御园”3#-4#楼，鉴定费7010元。证据5、民事裁定书，证明原告蓝红定2017年1月9日撤回起诉，另行起诉。证据6、衢东御园的发包方阮小二与恒阳公司工程造价咨询报告书，这个是徐海清代表恒阳公司签字的。报告书中，对原告蓝红定施工的外墙单挂楼梯间，残疾人通道等都已经包含在徐海清和阮小二的结算款中。应该是阮小二结算给恒阳公司，在恒阳公司结算给徐海清的。被告徐海清未举证。经庭审质证，被告对原告递交的证据无异议，对原告的证据，内容真实，来源合法，且与本案事实具有关联性，本院均予以认定。综上，本院确认如下事实：2012年11月被告徐海清为了其施工的由浙江恒阳建设有限公司总承包的衢州市衢江区大桥路11-15“衢东·御园3#-4#楼工程需要，与原告签订了《承包施工承包合同书》一份，约定由原告为其上述工程供应和安装大理石、花岗岩等石材，合同还约定待工程全部完工验收后的三个月内付清款项。后原告依约组织材料和人力进场施工。2013年5月29日，“衢东·御园”3#-4#楼整体工程经竣工验收合格，按约定被告应在此后的三个月内付清款项，但被告徐海清支付了700000元工程款，余款被告拒绝和原告进行结算。2015年4月，原告将被告及工程总包单位浙江恒阳建设有限公司起诉至衢江区人民法院，要求支付相应工程款项，并就原告所施工的工程价款申请造价鉴定。2016年3月18日，经衢州市联合工程咨询有限公司鉴定，原告施工的“衢东·御园”3#-4#楼的上述约定范围内的工程造价为837984元，被告尚有余款117253元未付。2017年1月7日原告撤回起诉，将“衢东·御园”3#-4#楼和1#-2#楼工程分开分别提起诉讼。本院认为，蓝红定和徐海清就衢州市衢江区大桥路11-15“衢东·御园3#-4#楼工程的施工签订《承包施工承包合同书》的事实清楚，可以认定。由于蓝红定无施工资质承揽工程，违反了我国法律的禁止性规定，故而上述合同应依法认定无效。建设工程施工合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于施工方投入的财力、人力，已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，故实际施工人应当以获取相应工程价款的方式实现折价补偿；蓝红定作为实际施工人，在其完成涉案工作并通过验收的情况下，有权向与其发生施工合同关系的相对人即徐海清主张权利。对蓝红定要求徐海清支付工程尾款的诉求，本院予以支持。衢州市联合工程咨询有限公司的鉴定报告虽然系在（2015）衢民初字第191号案件中形成，虽未经法院生效裁判确认，但不影响原告将该鉴定报告在本案中作为证据使用。经查，该鉴定报告系本院根据原告的申请依法委托由被告共同选定的衢州市联合工程咨询有限公司作出的，鉴定目的即是为了确认涉案工程价款，鉴定事项和范围与本案相同；衢州市联合工程咨询有限公司及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，针对双方质证中争议的问题，衢州市联合工程咨询有限公司对争议事项进行了确认，并就争议问题进行现场勘验，形成勘验记录，最终形成鉴定报告，该鉴定报告在（2015）衢民初字第191号案件中已经双方庭审质证，本案在审理期间，双方再次对鉴定报告发表质证意见，故鉴定报告的真实性、合法性、关联性应予认定。涉案工程经竣工验收合格，被告提出其不是承包人，只是现场管理人员，不应由其支付该工程款的理由，与事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告徐海清于本判决生效之日起十日内支付原告蓝红定衢东·御园3#-4#楼的工程款117253元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1393元，鉴定费7010元，总计8403元，由被告徐海清负担，于判决生效之日起十日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 员 吴建林二〇一七年九月二十七日代书记员 吴骏飞申请执行期限两年附：法律条文《中华人民共和国合同法》：第六十条（第一款）当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条（第一款）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。?????1?