湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终7219号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉水晶之恋品牌管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区唐家墩路7、9、11号武汉菱角湖万达广场A栋A2单元21层1室。
法定代表人：沈幼清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯发辉，该公司员工。
上诉人（原审被告暨原告）：吴丽敏，女，1981年11月10日出生，汉族，住湖北省汉川市。
委托诉讼代理人：李耀志，系吴丽敏丈夫。
委托诉讼代理人：吴源源，湖北佳元律师事务所律师。
原审第三人：李银生，男，1959年10月29日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。
原审第三人：陈春林，男，1984年3月7日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
原审第三人：汪浩，男，1986年1月1日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
原审第三人：柯尊海，男，1983年5月18日出生，汉族，住湖北省阳新县。
上诉人武汉水晶之恋品牌管理有限公司（以下简称水晶之恋公司）因与上诉人吴丽敏、原审第三人李银生、陈春林、汪浩、柯尊海劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初6207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人水晶之恋公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四、五项；2、判决支持水晶之恋公司的诉讼请求、驳回吴丽敏的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由吴丽敏承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误、证据不足。1、原审判决认定水晶之恋公司与吴丽敏在2009年12月23日至2013年11月26日期间存在事实劳动关系，没有事实依据和法律依据，属于认定事实错误、证据不足。水晶之恋公司在2009年12月23日至2013年11月26日期间并未向吴丽敏提供劳动条件、支付劳动报酬、吴丽敏亦不受水晶之恋公司的管理、吴丽敏提供的劳动也不是水晶之恋公司业务的组成部分。2、原审认定水晶之恋公司承担2013年11月27日至2016年6月30日期间用人单位责任的事实错误。3、吴丽敏平均工资的计算存在事实错误。根据吴丽敏自己提交的银行流水核算，其离职前十二个月的平均工资为2884.42元，而非原审判决认定的3200元。二、原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金……（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。吴丽敏要求赔偿失业保险金的条件不符合以上规定，用人单位不应该向吴丽敏支付失业险赔偿金。另吴丽敏在离职后一直在原审第三人陈春林的工作室内从事美容美发，不存在失业情况，亦不能向用人单位或者水晶之恋公司主张失业保险金。三、原审判决显失公平，违反公平正义基本原则。水晶之恋公司按照与武汉市江岸区水晶恋美发店相同之受托管理模式统一管理位于湖北、河南、安徽、山西、陕西等地近百家水晶之恋造型连锁店，门店员工约两千余人，如按原审判决之内容，均认定这些独立的水晶之恋造型连锁店的员工需水晶之恋公司承担用人单位之义务，水晶之恋公司将无法生存，着实违反法律所要彰显之公平、正义的基本原则。
上诉人吴丽敏上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判支持吴丽敏的一审诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由水晶之恋公司承担。事实及理由：水晶之恋公司因自身原因不能继续经营，且没有按照法定的程序解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。吴丽敏在水晶之恋公司成立之前的工作系为水晶之恋公司工作，工作年限应当从2008年8月开始起算。
原审第三人李银生、陈春林、汪浩、柯尊海经本院合法传唤未到庭应诉。
上诉人水晶之恋公司在一审的诉讼请求：判决水晶之恋公司与吴丽敏之间不存在劳动关系，不需向吴丽敏支付经济补偿金、未休年休假工资、失业保险损失等费用合计37,387.80元；本案诉讼费由吴丽敏承担。
上诉人吴丽敏在一审的诉讼请求：1、水晶之恋公司向吴丽敏支付经济补偿金25,600元（3,200元/月×8个月）；2、水晶之恋公司向吴丽敏支付违法解除劳动关系的赔偿金51,200元（3,200元/月×8个月×200%）；3、水晶之恋公司向吴丽敏支付2008年至2016年年休假工资10,298元（3,200元/月÷21.75×35天×200%）；4、水晶之恋公司向吴丽敏支付失业保险损失16,275元。
一审法院经审理认定事实如下，位于武汉市江岸区台北路181号的二楼门面原由武汉可大发型美容有限公司经营美容美发业务。后武汉可大发型美容有限公司将该店面转让给沈幼清。沈幼清接手后与汪浩等人合伙一起对该店进行了重新装修，将门牌改为“水晶之恋”，经营同类业务。关于具体接手时间，水晶之恋公司主张为2011年7月，但其提供的水晶之恋公司与武汉台北商场有限公司2011年7月签订的关于该门面的承租合同不足以证实上述主张。吴丽敏提供的带有水晶之恋字样的生日贺卡以及荣誉证书显示早在2010年其已在名为“水晶之恋”的门店工作，且第三人汪浩、陈春林关于工作地点、门面转手时间的陈述能够与之印证，故对于水晶之恋公司所称2011年7月接受该门店的诉讼意见，法院不予采信。吴丽敏主张其于2008年开始与水晶之恋建立劳动关系，与法院查明的事实不符，但汪浩、陈春林能够证明其2009年12月23日已在该门店工作，且店面更换老板后，吴丽敏工作地点和性质均未发生变化，并在此工作直至2016年6月30日，故法院认定水晶之恋公司成立之日即2009年12月23日（水晶之恋公司法定代表人为沈幼清）双方建立劳动关系。2011年10月17日，个体工商户水晶恋美发店在工商部门登记成立，业主为李银生，经营场所登记为武汉市江岸区台北路181号二层A室。2013年1月4日，李银生与水晶之恋公司签订《委托管理协议》，（合同有效期为2013年1月1日至2017年12月31日），将水晶恋美发店委托水晶之恋公司管理，委托管理的范围包括人员、财务等。当月，沈幼清作为甲方与陈春林、汪浩等人分别签订《购股保值协议》，约定沈幼清将位于武汉市江岸区台北路181号台北商场二楼水晶之恋台北路店的部分股份转让陈春林、汪浩等人。2013年11月27日，吴丽敏与水晶恋美发店签订为期三年的固定期限书面劳动合同（2013年11月27日至2016年11月27日），工作地点是台北路181号台北商场二楼，岗位为发型师。法院依据该证据认定自2013年11月27日开始，吴丽敏的用人单位变为水晶恋美发店。因水晶恋美发店停止经营，吴丽敏工作至2016年6月30日，之后未再继续上班。2016年7月5日，李银生向工商部门申请注销了水晶恋美发店。2016年8月3日，水晶之恋公司法务人员冯发辉代表该公司与武汉台北商场有限公司签订《门面租赁合同终止协议》，约定双方曾于2014年7月29日签订的门面承租合同，现双方协商解除合同，并于当日交还门面房屋。一审法院另查明：水晶之恋公司通过该公司员工名下账户向吴丽敏发放工资，2016年7月15日向吴丽敏发放了2016年6月份的工资后，未再继续发放。离职前，吴丽敏月均工资为3,200元。吴丽敏从入职至2012年未休年休假，2013年休年休假3天、2014年休5天、2015年休4天、2016年未休。吴丽敏未收到过未休年休假补贴。2016年8月5日，吴丽敏提请仲裁，要求水晶之恋公司向其支付经济补偿金、经济赔偿金、未休年休假工资、失业保险损失，武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会2016年10月14日作出岸劳人仲裁字【2016】第712号《仲裁裁决书》，认定吴丽敏与水晶之恋公司存在事实劳动关系，裁决水晶之恋公司向吴丽敏支付2009年12月23日至2016年6月30日期间解除劳动合同经济补偿金22,400元、未休年休假工资882.80元、失业保险损失14,105元，驳回吴丽敏的其他仲裁请求。双方均不服裁决，分别诉至法院。吴丽敏同时还要求水晶之恋公司为其补缴社会保险，武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会2016年12月28日作出岸劳人仲裁字【2016】第713号《仲裁裁决书》，裁决水晶之恋公司为其补缴2009年12月23日至2016年6月30日社会保险（包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险及工伤保险），其中，应由劳动者缴纳的部分由吴丽敏自行承担。水晶之恋公司不服，向湖北省武汉市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，该院作出（2017）鄂01民特323号民事裁定书，驳回了水晶之恋公司的申请。该裁决已生效。
一审法院认为，吴丽敏与水晶之恋公司之间自2009年12月23日起建立事实劳动关系。2013年11月27日，吴丽敏与水晶恋美发店签订劳动合同，此时用人单位变更为水晶恋美发店。水晶之恋公司应向吴丽敏承担2009年12月23日至2013年11月26日期间的用人单位责任。水晶恋美发店并无独立的财务管理制度，其人员、财务、采购、经营等事务均是由水晶之恋公司管理，且水晶之恋公司的法定代表人沈幼清为该个体工商户的实际经营者之一，而吴丽敏也是经由水晶之恋公司管理、任命、奖励，且由水晶之恋公司向其发放工资。现吴丽敏要求水晶之恋公司向其支付2013年11月27日至2016年6月30日期间的未休年休假工资、失业保险金损失以及水晶恋美发店停止经营导致双方劳动关系解除的经济补偿金的诉讼请求，法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。吴丽敏自2009年12月23日入职直至2016年6月30日劳动关系解除（超过6年半，不足7年），工作岗位和工作地点均未发生变化，故经济补偿的年限应一并计算，数额为22,400元（3,200元/月×7个月）。因赔偿金与经济补偿不并罚，故对吴丽敏主张的解除劳动合同经济赔偿金的诉求，不予支持。吴丽敏2010年至2012年未休年休假，2013年休了3天、2014年休了5天、2015年休了4天、2016年没有休年休假。吴丽敏2010年至2015年期间每年可享受5天年休假，2016年1月1日至6月30日期间可享受2天（不足1天部分不享受年休假），即2010年至2016年期间共计可享受32天，扣除已享受的12天，还应享受20天，吴丽敏有权主张20天的年休假工资差额5,885.06元（3200元/月÷21.75×20天×200%）。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。失业人员重新就业满1年后再次失业的，其缴费时间重新计算。领取失业保险金的期限与前次失业应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，其期限最长为24个月。水晶之恋公司与水晶恋美发店均未为吴丽敏缴纳失业保险，故吴丽敏有权主张失业保险金损失，吴丽敏入职不足7年，失业保险金损失数额为14,105元（1,085元/月×13个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、水晶之恋公司于判决生效之日起十日内向吴丽敏支付解除劳动关系经济补偿金22,400元；二、水晶之恋公司于判决生效之日起十日内向吴丽敏支付未休年休假工资差额5,885.06元；三、水晶之恋公司于判决生效之日起十日内向吴丽敏支付失业保险金损失14,105元；四、驳回水晶之恋公司的其他诉讼请求；五、驳回吴丽敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由水晶之恋公司负担10元、免交10元。
二审审理中，水晶之恋公司与吴丽敏一致确认吴丽敏解除劳动关系前十二个月的平均工资为2724元。其它经本院审理查明的事实与一审查明的事实相符，本院予以确认。
本院认为，一审法院认定水晶之恋公司与吴丽敏存在劳动关系，阐述的理由已经详尽，本院不再赘述。水晶之恋公司上诉认为，吴丽敏已有工作，不符合领取失业保险金的情形，本院认为，水晶之恋公司未缴纳失业保险造成吴丽敏失业保险金领取数额的损失客观存在，吴丽敏要求赔偿，本院予以支持。吴丽敏上诉认为，其与水晶之恋公司劳动关系自2008年8月起，但水晶之恋公司系2009年12月23日才登记成立，其主张的工作年限自2008年8月起计算，本院不予支持。吴丽敏主张经济补偿金又主张经济赔偿金，对于经济赔偿金的请求不予支持。因水晶之恋公司与吴丽敏在二审审理中，确认吴丽敏解除劳动关系前十二个月的平均工资为2724元，故本院对经济补偿金、未休年休假工资的计算基数予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初6207号民事判决第三项；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初6207号民事判决第一、二、四、五项；
三、上诉人武汉水晶之恋品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人吴丽敏支付解除劳动关系经济补偿金19068元（2724元×7个月）；
四、上诉人武汉水晶之恋品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人吴丽敏支付未休年休假工资差额5010元（2724元÷21.75×20×200%）；
五、驳回武汉水晶之恋品牌管理有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回吴丽敏的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费各20元，由上诉人武汉水晶之恋品牌管理有限公司各负担10元，另10元免交。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一七年十二月十二日
书记员 范 欢