重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终849号上诉人（原审原告）重庆市合瑞煤业有限公司黎家山煤矿。法定代表人唐素华，矿长。委托代理人龚显君，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨秀兵。委托代理人王成双，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）重庆市合瑞煤业有限公司。法定代表人彭洪志，执行董事。上诉人重庆市合瑞煤业有限公司黎家山煤矿（以下简称黎家山煤矿）因与被上诉人杨秀兵、重庆市合瑞煤业有限公司（合瑞煤业公司）劳动争议纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院作出的（2015）永法民初字第06736号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年5月25日，黎家山煤矿经工商行政管理部门登记成立，杨秀兵从2010年10月20日起到黎家山煤矿工作，上班期间，黎家山煤矿未为杨秀兵购买失业保险。黎家山煤矿从2014年11月12日起全厂停工至今，后被关闭。2015年2月9日，杨秀兵以黎家山煤矿停工停产，未支付其各项补偿，未依法为其缴纳失业保险为由向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与黎家山煤矿之间的劳动关系，并由黎家山煤矿支付工资、经济补偿、井下津贴、失业保险待遇损失、带薪年休假工资，后该委裁决双方从2015年3月9日（仲裁申请书副本送达黎家山煤矿时间）起，解除杨秀兵与黎家山煤矿的劳动关系；由黎家山煤矿支付经济补偿19134元、失业保险待遇损失6300元，井下津贴3749元，诊断费370元，驳回杨秀兵其他仲裁请求。用人单位对仲裁裁决不服起诉，杨秀兵未起诉。庭审中，黎家山煤矿为证明杨秀兵的工资情况向本院举示了2013年6月至2013年10月、2014年6月-2014年7月的工资表，杨秀兵认为2013年6月至2013年10月期间的工资表与本案无关，单位应当举示双方解除劳动关系前12个月的工资表，2014年6月-7月的工资表不能反映前12个月的平均工资，杨秀兵的平均工资实际为5000元/月。合瑞煤业公司一审未到庭亦未提出诉称意见。黎家山煤矿一审起诉称，杨秀兵系黎家山煤矿职工，但其工作期间擅自离职未归，且拒绝继续在黎家山煤矿处上班，因其自行放弃工作机会，严重侵害黎家山煤矿合法权益，不应享受相应赔偿。现黎家山煤矿不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，故起诉要求判决保留黎家山煤矿与杨秀兵之间的劳动关系，不予支付杨秀兵经济补偿、失业保险待遇损失。杨秀兵一审答辩称，其未上班系因黎家山煤矿于2014年11月停产，后又被政府关闭，黎家山煤矿未给其安排工作，未依法为其缴纳各项社会保险，未向其支付停工期间生活费，故要求解除与黎家山煤矿之间的劳动关系，并由黎家山煤矿按照仲裁裁决的内容支付经济补偿、失业保险待遇损失、井下津贴、××诊断费。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三、七十四条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。因黎家山煤矿系分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由总公司合瑞煤业公司承担，故一审法院依职权通知了合瑞煤业公司参加诉讼，其未参加诉讼，不影响其民事责任的承担。关于杨秀兵与黎家山煤矿解除劳动关系的时间，因杨秀兵以黎家山煤矿停工停产，未支付其各项补偿，未依法为其缴纳失业保险为由申请仲裁要求解除劳动关系，该仲裁申请副本于2015年3月9日送达黎家山煤矿，故认定双方劳动关系于2015年3月9日解除。关于杨秀兵解除劳动关系前12个月的平均工资，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因黎家山煤矿举示的工资表中仅有二个月属于上述期间的工资，无法计算其平均工资，而杨秀兵自述其工资为5000元/月，亦未举示相关证据佐证，故酌情予以主张。因杨秀兵并未对仲裁裁决书提起诉讼，并要求黎家山煤矿按照仲裁裁决支付相关费用，而仲裁认定杨秀兵的平均工资4252元低于2014年度全市社会平均工资，故按照4252元/月主张杨秀兵解除劳动关系前12个月平均工资。关于杨秀兵要求的经济补偿，因黎家山煤矿停工关闭，上班期间亦未为杨秀兵购买齐全各项社会保险，现杨秀兵以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》中规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。杨秀兵在黎家山煤矿工作约4年5个月，故合瑞煤业公司应当向杨秀兵支付经济补偿19134元。关于杨秀兵的失业保险待遇损失。根据《最高人民法院》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案黎家山煤矿未为杨秀兵办理失业保险手续，同时黎家山煤矿亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，黎家山煤矿的行为造成杨秀兵失业后无法领取失业保险待遇，故杨秀兵的失业保险待遇损失应由黎家山煤矿负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。杨秀兵系农民合同工，在黎家山煤矿处工作四年以上不满五年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，享受12个月的失业保险待遇即一次性生活补助金为6300元。关于杨秀兵的井下津贴、诊断费，因黎家山煤矿未对仲裁裁决的此项内容提起诉讼，故对仲裁裁决的该项内容即黎家山煤矿应当支付杨秀兵津贴3749元、××诊断费370元予以确认。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三、七十四条之规定，判决：一、原告重庆市合瑞煤业有限公司黎家山煤矿与被告杨秀兵的劳动关系于2015年3月20日解除；二、由原告重庆市合瑞煤业有限公司于本判决生效后5日内支付被告杨秀兵经济补偿25512元；三、由原告重庆市合瑞煤业有限公司于本判决生效后5日内支付被告杨秀兵失业保险待遇损失7875元；四、由原告重庆市合瑞煤业有限公司于本判决生效后5日内支付被告杨秀兵井下津贴3749元、××诊断费370元；五、原告重庆市合瑞煤业有限公司不予支付被告杨秀兵其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市合瑞煤业有限公司负担。黎家山煤矿不服该判决，上诉称，杨秀兵工作长期接触粉尘，××，一审法院判决解除双方劳动关系，不利于双方权益的保障。被上诉人提起解除劳动关系，属于自动放弃工作机会，故经济补偿及失业保险待遇不应支持。即使支付，一审法院按4252元/月作为解除劳动关系前12个月平均工资计算经济补偿金过高，应按行业工资计算。缴纳失业保险系上诉人与被上诉人双方的法定义务，未缴纳双方均应承担责任，且被上诉人未举示其失业的证据，故不应主张其失业保险待遇损失。请求撤销一审判决，依法改判。杨秀兵答辩称，一审判决正确，应予维持。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，用人单位为与其建立劳动关系的劳动者参加各项社会保险，并足额缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。本案中，因在劳动存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳失业保险费，故被上诉人以此为由要求解除双方劳动关系符合法律规定，可以支持。同时，上诉人未为被上诉人办理失业保险手续，上诉人亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，上诉人的行为造成被上诉人失业后无法领取失业保险待遇，且被上诉人本次中断就业系因上诉人未依法为被上诉人缴纳失业保险费所致，故被上诉人的失业保险待遇损失应由上诉人负责赔偿。因上诉人不具有独立法人资格，一审法院确认其民事责任应由总公司合瑞煤业公司承担正确。关于被上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因黎家山煤矿举示的工资表中仅有二个月属于上述期间的工资，无法计算其平均工资，而被上诉人自述其工资为5000元/月，亦未举示相关证据佐证。在双方均无证据证明劳动者工资标准时，本可依据解除合同时的社会平均工资酌情确认，因被上诉人并未对仲裁裁决书提起诉讼，并要求上诉人按照仲裁裁决支付相关费用，而仲裁认定被上诉人的平均工资4252元低于2014年度全市社会平均工资，故一审法院酌定以4252元/月为被上诉人解除劳动关系前12个月平均工资并以此计算经济补偿金，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，处理恰当。上诉人关于双方劳动关系不宜判决解除、不应支持被上诉人经济补偿金及失业保险待遇损失请求的上诉理由，不能成立。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市合瑞煤业有限公司黎家山煤矿负担本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 岳 林二〇一六年三月二十一日书 记 员 高广宇