江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0405号
上诉人（原审被告）闫留所，男，汉族。
委托代理人丁永怀，江苏维尔利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐维富，男，汉族，。
被上诉人（原审被告）江苏天成建设工程有限公司。
法定代表人李维宝，该公司董事长。
委托代理人陈蓉蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港丰达公路工程养护有限公司。
法定代表人王英高，该公司董事长。
委托代理人李刚、李彪，江苏永信律师事务所律师。
上诉人闫留所因与被上诉人唐维富、江苏天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）、连云港丰达公路工程养护有限公司（以下简称丰达公司）劳务合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中唐维富诉称，天成公司于2010年7月承包丰达公司公路养护应急处理中心工程，天成公司又将工程转包给阎留所，阎留所将工程土方工程转包给唐维富，该土方工程造价24万元整，唐维富承包该土方工程后积极组织挖掘机及运输车辆进行施工，并在规定时间内完工，至今天成公司未付工程款。因天成公司违法转包，丰达公司尚有工程款未付给天成公司，要求闫留所、天成公司、丰达公司给付唐维富工程款24万元，诉讼费用由闫留所、天成公司、丰达公司承担。
一审中天成公司辩称，1、唐维富与阎留所签订的协议不是建设工程转包合同，从内容上看该协议是租赁挖土机合同，所以该案不适用关于建设工程方面的法律法规；2、协议是由唐维富与阎留所签订，根据租赁合同的法律规定以及合同的相对性，应该由阎留所承担给付责任，与天成公司无关；3、挖土机费用结算清单系唐维富与阎留所结算认可，天成公司对此事不认可。综上，请求驳回唐维富的诉讼请求。
一审中阎留所辩称，天成公司与丰达公司签订承包合同，阎留所是项目经理。阎留所与唐维富签订的合同是职务行为，所产生的法律后果应该由天成公司承担，即由天成公司支付唐维富所欠工程款。丰达公司将工程发包给天成公司，但工程款未完全付清，对于实际施工人的工程款应承担给付责任。
一审中丰达公司辩称，答辩人不是适格被告，应为第三人。答辩人与唐维富之间不存在合同关系，天成公司与阎留所、唐维富之间的所谓层层转包关系未经答辩人确认。本案合同性质不是建设工程施工合同，而应为机械租赁合同纠纷，不应按施工合同处理。从唐维富举证的结算清单可以看出，结算的挖土机费用24万元，显然是施工中使用挖土机而产生的机械租赁合同费用，并不是建设工程施工合同，就挖土机租赁合同而言，答辩人不应在未付天成公司工程款范围内承担给付责任。答辩人与天成公司之间的工程施工合同纠纷，已达成调解［见（2012）连民初字第0085号民事调解书］，答辩人已按调解书要求给付了今年应给付给天成公司的款项。
原审法院经审理查明，2010年7月6日，天成公司与丰达公司签订协议书，约定丰达公司将连云港市公路养护应急处理中心的土建、水电安装发包给天成公司施工。后天成公司将工程转包给阎留所施工。
一审庭审中，唐维富陈述阎留所承包工程后，将土方工程转包给唐维富施工，并于2010年10月10日签订了《协议》，该协议载明，天成公司承建了丰达公路养护应急处置中心工程（施工地点：大浦开发区连云港丰达公路工程养护中心院内），该工程土方工程承包给唐维富施工，做出如下协议：1、甲方（阎留所）所承接工程的土方工程由乙方（唐维富）自带挖掘机进场施工，进场人员生活费、工资、加油费由乙方自理。因工程前期没有资金，施工中不付机械费用，需乙方垫资施工。2、乙方承包的土方工程结束后，待丰达公司付款给甲方后，由甲方天成公司付给乙方。3、乙方需在规定期限内保质、保量完成任务。2012年3月份，阎留所与唐维富签订《挖土机费用结算清单》，载明：2010年8月15日至2011年9月2日在连云港市公路养护应急处置中心工程挖土机费用共计贰拾肆万元整。因应急处置中心工程垫资，施工中不付机械费用，待丰达公司付款给天成公司工程款时付给。阎留所对此无异议，认为天成公司、丰达公司尚未给付工程款，应由两公司承担给付责任。
原审法院另查明，天成公司与丰达公司因工程款产生纠纷，天成公司于2012年7月25日向连云港市中级人民法院起诉丰达公司要求给付工程欠款。2013年7月17日，双方经过市中院调解达成协议，确认工程款为414万元，丰达公司已付天成公司144.7万元，尚欠269.3万元，并约定分九次给付。
上述事实，有唐维富、闫留所、天成公司、丰达公司当庭陈述及唐维富提供的协议、结算单、天成公司举证的协议书、丰达公司举证的调解书、付款凭证等在案予以证实。
原审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。阎留所与唐维富签订结算单，认可唐维富的劳务价款为24万元，故唐维富要求阎留所给付24万元，原审法院予以支持。关于唐维富要求天成公司、丰达公司承担给付责任，因结算单为阎留所与唐维富之间签订，对天成公司、丰达公司不具约束力，且唐维富与阎留所之间的土方工程系单独的挖土方承揽合同关系，唐维富要求天成公司、丰达公司给付款项，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、阎留所于判决生效后十日内给付唐维富24万元；二、驳回唐维富的其他诉讼请求。案件受理费4900元（唐维富已预交），由阎留所负担，于给付上述款项时一并给付唐维富。
闫留所不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决关于本案案由认定错误。一审判决在无任何理由的情况下，先入为主地认定上诉人与被上诉人唐维富之间签订的土石方施工协议为加工承揽合同而不是建设工程施工合同，在此基础上认定本案案由为劳务合同纠纷。该认定是错误的。根据我国《合同法》第251条、第269条规定，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。所以，建设工程施工合同是承揽合同的特殊类型。但二者有着显著的区别。第一、最为主要的区别就是建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。从国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款、《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定、《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款的规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物。第二、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。《建筑法》第26条、第29条、《建筑业企业资质管理规定》第2条规定凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。第三、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式。建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所以，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。本涉案的土石方施工协议，完全符合建设工程施工合同的特性，因此，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。二、一审判决关于本案事实认定不清。一审判决并没有列出本案的焦点，原因在于庭审中未查清涉案的相关事实。1、在涉案的连云港市公路养护应急处置中心工程建设中，上诉人与被上诉人江苏天成建设工程有限公司是何种关系，是实际施工人还是项目经理，一审判决中未作任何认定，在此情况下，却认定由上诉人来承担24万元工程款的付款义务。而连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0085号民事调解书已确认连云港市公路养护应急处置中心工程的所有未付工程款269.3万元从2013年7月30日至2015年7月30日分9次由被上诉人丰达公司支付给被上诉人天成公司。显而易见的是本案涉案的24万元工程款就包含在上述269.3万元工程款中，上诉人不知一审判决为什么不顾此事实而要求上诉人承担该24万元工程款的付款义务。2、丰达公司是否按照连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0085号民事调解书要求，履行了相应的付款义务？对此一审判决中未作任何认定。若其未履行相应的付款义务，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第2款和《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第2款规定，连云港丰达公路养护有限公司在欠付的工程款范围内对涉案的24万元工程款承担连带责任。三、一审判决适用法律错误。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第109条、第60条作出由上诉人承担24万元工程款的付款义务，这是错误的。本案既然是建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的规定作出判决。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由天成公司承担付款义务，丰达公司在未付清工程款范围内承担连带责任，由被上诉人天成公司、丰达公司承担一审和二审的诉讼费。
被上诉人唐维富答辩称，工程是天成公司的工程，闫留所是项目的负责人，应当是天成公司给我钱，闫留所没有收到钱。
被上诉人天成公司答辩称，闫留所不是天成公司的职工，也不是该项目的负责人。闫留所是工程的部分施工人，天成公司与闫留所之间并没有签订书面合同。原审法院认定闫留所与唐维富签订的协议，不是建设工程施工合同没有异议，结合结算清单，该合同更符合机械租赁合同的构成，对原审法院适用法律无异议，请求二审法院驳回上诉人对天成公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人丰达公司答辩称，第一，上诉人要求丰达公司在未付清工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据。丰达公司与上诉人不存在合同关系，天成公司、闫留所与唐维富之间的层层转包未经丰达公司确认。第二，丰达公司认为合同性质不是上诉人所称的建设工程施工合同，应为机械租赁合同纠纷。第三，关于丰达公司是否按照连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0085号民事调解书要求履行了相应的付款义务，原审判决第四页的第一段和第二段已认定丰达公司按调解书的约定履行了付款义务，请求驳回上诉人对丰达公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
二审诉讼中，闫留所不是天成公司工作人员，闫留所与天成公司对此无异议。
本院认为，本案中，闫留所将土方工程承包给唐维富，双方签有协议，主要内容约定承接工程的土方工程由唐维富自带挖掘机进场施工，进场人员生活费、工资、加油费由唐维富自理。施工中不付机械费用等。在唐维富完成协议约定的任务后，闫留所与唐维富双方就挖土机费用进行了结算，从双方签订的协议、协议的履行及最终的结算上看，根据合同相对性原则，原审法院将唐维富与阎留所之间的土方工程认定为单独的挖土方承揽合同关系，符合法律规定。上诉人闫留所要求被上诉人天成公司、丰达公司承担付款责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。
综上，上诉人闫留所的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人闫留所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年五月二十日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；