北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2869号
原告熊云，女，1978年12月26日出生，住湖北省武汉市江岸区。
委托代理人孙玉华，北京市惠腾律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李婧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人武汉靓靓蒸虾餐饮管理有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区万松园路93号千禧园1栋3单元4层2室。
法定代表人周全，董事长。
委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人张荣梅，北京恒都律师事务所律师。
原告熊云因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年4月29日作出的商评字[2016]第39061号关于第12667775号“二七靓靓”商标无效宣告请求裁定书（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月7日受理后，依法组成合议庭，并通知武汉靓靓蒸虾餐饮管理有限责任公司（简称靓靓蒸虾公司）作为本案第三人参加诉讼。2017年2月21日，本院依法公开开庭审理了本案。原告熊云的委托代理人孙玉华，商标评审委员会的委托代理人李婧，靓靓蒸虾公司的委托代理人张瑜、张荣梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会依据靓靓蒸虾公司对第12667775号“二七靓靓”商标（简称诉争商标）提出无效宣告请求而作出的。商标评审委员会认为，诉争商标“二七靓靓”与靓靓蒸虾公司拥有的第9383994号“靓靓蒸”（简称引证商标）的文字组合、呼叫相近，含义上极具关联，两商标若共存于饭店等类似服务上，易使相关公众认为两商标源自同一市场主体或具有某种特定关联，从而引起对服务来源的混淆和误认。诉争商标与引证商标已经构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标，且引证商标已在先注册，本案不再适用《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。综上，商标评审委员会将诉争商标予以无效宣告。
熊云诉称：一、商标评审委员会适用法律错误，被诉裁定应予撤销。靓靓蒸虾公司在商标评审阶段仅以《商标法》第十五条、第三十二条抢注的规定提出评审请求，商标评审委员会却以《商标法》第三十条进行裁定，超出评审请求范围，违反商标评审“应当针对当事人申请和答辩的事实、理由进行评审”的规则。被诉裁定中“因此，本案不再适用商标法第三十一条关于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定进行审理”一处，有明显的法律适用错误，应是修改后的第三十二条。二、即使适用《商标法》第三十条，诉争商标与引证商标并没有构成近似商标，没有违反《商标法》第三十条的规定，被诉裁定应予撤销。诉争商标呼叫不同、含义也不同。诉争商标与引证商标整体含义相差巨大。三、引证商标先天显著性较弱，并没有知名度，在认定商标构成近似时应当予以考虑。四、在第43类饭店服务上有大量包含“靓靓”的商标，这些商标的共存足以证明诉争商标与引证商标不存在混淆的可能性，诉争商标与引证商标并没有构成近似商标。五、诉争商标经过广泛使用和宣传，已经在相关行业和相关公众中具有较高的知名度，已经形成稳定的市场格局，相关公众已在客观上将诉争商标与各引证商标区别开来，诉争商标可以与引证商标共存使用。综上请求判决撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回熊云的诉讼请求。
靓靓蒸虾公司述称：一、被诉裁定适用法律正确。我公司虽然在无效宣告请求理由书中没有直接列明第三十条，但在理由中包含了该条的主张，无效宣告申请书首页载明了存在引证商标，熊云亦对此做了实际答辩。二、诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，其注册和使用极易造成消费者的混淆误认，违反《商标法》第三十条规定，应予以宣告无效。三、商标注册的审查遵循个案审查原则，其他商标的注册情况不能成为本案诉争商标予以维持注册的当然依据，熊云关于其他商标共存注册的主张应不予支持。四、熊云提供的证据不能证明诉争商标经过广泛使用和宣传已经形成稳定的市场格局，其使用诉争商标的行为系对我公司所有的引证商标注册商标专用权的侵权行为。综上请求法院维持被诉裁定，驳回熊云诉讼请求。
经审理查明：
诉争商标由汉字“二七靓靓”构成（见图一），申请日期为2013年5月29日，申请人为熊云。专用期限为2014年10月21日至2024年10月20日。核定使用的分类为国际分类第43类，类似群组为4301-4302；4304；4306。核定使用的服务为：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；旅馆预定；酒吧服务；汽车旅馆；茶馆；会议室出租；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
（图一）
引证商标由汉字“靓靓蒸”构成（见图二），申请日期为2011年4月25日，申请人为刘敏。2014年4月17日，靓靓蒸虾公司向商标局提出转让申请，现其为注册人。专用期限为2012年5月14日至2022年5月13日。核定使用的分类为国际分类第43类，类似群组为4301-4304；4306。核定使用的商标为：住所（旅馆、供膳寄宿处）；餐馆；流动饮食供应；提供营地设施；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
（图二）
2015年4月7日，靓靓蒸虾公司向商标评审委员会就诉争商标的注册提出无效宣告申请。理由为熊云在申请诉争商标时为引证商标许可使用者，其恶意摹仿引证商标，误导消费者。“二七靓靓”中“二七”为武汉市的一个地名的缩写，诉争商标仅仅加上地名“二七”，明显会误导消费者。靓靓蒸虾公司对“靓靓蒸”虾品牌做了大量宣传，在诉争商标申请日之前已经被广泛使用。诉争商标仅在引证商标前加上地名，摹仿引证商标，致使靓靓蒸虾公司的利益受到可能的损害。依据《商标法》第四十五条、第十五条、第三十二条的规定，应当对诉争商标予以无效宣告。
熊云在无效宣告答辩书中称，诉争商标与引证商标不构成相同商品和服务的近似商标，靓靓蒸虾公司的理由不能成立，应当驳回其申请。靓靓蒸虾公司非引证商标的持有人、非利害关系人或在先权利人，违反《商标法》关于无效宣告的规定，恶意提起无效宣告，系滥用权力。靓靓蒸虾公司亦无权垄断使用“靓靓”二字，诉争商标不构成对其的摹仿。
2016年4月29日，商标评审委员会作出被诉裁定，对诉争商标予以无效宣告。
在商标评审阶段，熊云提交了如下证据复印件：
1、商标无效宣告复审申请书。
2、商标无效宣告答辩书。
3、无效答辩通知书。
4、个体工商户营业执照、身份证、代理委托书。
5、收款单位为武汉市江岸区贰柒靓靓餐厅的武汉市税务局通用税控发票。
6、带有“二七靓靓”字样的门店装潢、订餐卡、碗碟、塑料袋、服务员制服等的照片。
7、中国商标网检索所得的带有“靓靓”字样的商标资料页打印件。涉及的主要商标注册号有：第5733649号、第10816643号、第9775146号、第14854720号等。
在诉讼阶段，其还提交了如下证据复印件：
1、与武汉市江岸区贰柒靓靓餐厅签订的商标使用许可协议。
2、带有“二七靓靓”字样的微信公众号资料页、商品包装、销售订单、工作制服等的打印件。
3、糯米网、携程旅行网、百度地图、大众点评网、美团网等网站的武汉二七靓靓蒸虾店资料页打印件。
4、收款单位为武汉市江岸区贰柒靓靓餐厅的武汉市地方税务局通用税控发票。
5、武汉市江岸区地方税务局征收分局开具的纳税人名称为武汉市江岸区贰柒靓靓餐厅的中华人共和国税收完税证明四份。填发时间分别为2015年6月8日、2014年9月11日、2015年5月8日、2016年4月5日。
6、带有“靓靓蒸虾”字样的店铺装潢、宣传广告、菜单、结账单、餐盘照片。
7、已经注册的带有“靓靓”字样的商标查询列表。除商标评审阶段已提交的外，补充提交了：第17410655号、第16202925号、第13642082号、第17078681号、第17557473号、第15608310号商标资料打印页等。
靓靓蒸虾公司在诉讼阶段提交了如下证据复印件：
1、第12667775号商标“二七靓靓”商标档案。
2、第9383994号商标“靓靓蒸”商标档案。
3、熊云答辩资料。
4、答辩通知书、证据交换通知书、证据再交换通知书。
5、复审申请书及证据等。
其在诉讼阶段提交了如下证据复印件：
1、第9383号商标“靓靓蒸”的商标注册证及注册、转让公告。
2、“靓靓蒸”商标被认定为湖北省著名商标的证书及牌匾。
3、“靓靓蒸”商标申请认定“湖北省著名商标”的申请认定材料。
4、靓靓蒸虾在2015年江城首届小龙虾博览会荣获“金牌虾店”的奖状牌匾。
5、“靓靓蒸虾”作为湖北知名宵夜在湖南卫视综艺节目《天天向上》中被大力推荐的视频资料。
6、“靓靓蒸虾”各分店信息及照片。
7、有关熊云餐厅的地址武汉市江岸区工农兵路的地图。
8、从美团网、大众点评网下载的消费者对于“二七靓靓蒸虾”餐厅的部分评论打印件。
9、有关靓靓蒸虾与二七靓靓蒸虾的菜单、菜品以及宣传图片等的对比照片。
10、武汉市江岸区工商行政管理局岸工商初字[2014]77号行政处罚决定书。
11、第5733649号商标“靓靓靓”转让材料等。
以上事实，有诉争商标、引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查范围应当以被诉行政行为为限，这一合法性包括程序上的合法性和实体上的合法性。本案的争议焦点在主要在于商标评审委员会是否存在程序违法的问题。由于修订后的《商标法》已于2014年5月1日，争议商标的核准日期亦在此之后，故法律适用上应当适用修订后的《商标法》，商标评审委员会在被诉裁定中使用了第三十一条的规定，应为第三十二条，本院在此予以纠正。
首先，本案应当确定商标评审委员会在评审程序中的审查范围。《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”该条规定商标评审委员会在无效宣告请求的评审程序中，审查的范围是当事人申请和答辩的事实、理由及请求。本案中，靓靓蒸虾公司依据《商标法》第十五条、第三十二条、第四十五条的规定，对诉争商标提起无效宣告请求。其中第十五条、第三十二条系实体性条款，第四十五条系程序性条款，这些条款所涉及的事实、理由与请求均应作为评审的范围。
其次，应当判断本案中无效宣告请求人即靓靓蒸虾公司申请的事实、理由及请求。双方争议的焦点集中于是否提出了关于第三十条的评审请求。《商标法实施条例》第五十一条规定，当事人向商标评审委员会提出商标评审申请，应当有明确的请求、事实、理由和法律依据，并提供相应证据。违反《商标法》第三十条即“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的”规定的，是提起无效宣告请求的一项独立的理由。当事人对此应当明确提出，而不能通过暗示的方式向商标评审委员会提出。反之若商标评审委员会可以以推测的方式进行商标评审，亦将有违行政明确性原则，导致行政行为无法预期，破坏法的安定性。靓靓蒸虾公司并未明确以《商标法》第三十条作为评审的依据，亦未提出相应的事实和理由，无法通过推测的方式得出其已经“包含了该条的主张”，在无效宣告申请书首页载明存在引证商标亦不能用以证明其该项主张。因为不仅是《商标法》第三十条的适用，在其他条款的适用上同样亦存在据以比较诉争商标的其他商标的情形。
第三，应当分析答辩人即熊云的答辩情况。靓靓蒸虾公司未就《商标法》第三十条提出主张，但熊云在评审阶段对这一事由进行了具体的答辩。因此还需判断答辩人超出无效宣告请求人请求范围进行答辩是否属于评审范围。要求商标评审委员会在评审过程中“应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理”，主要目的在于全面听取各方当事人的意见以作出合法的行政行为。答辩往往与无效宣告请求人的主张相对应，答辩范围和请求范围通常是一致的，因此商标权无效宣告请求纠纷中，对请求范围的审查同时也是对答辩范围的审查。但亦有可能出现答辩事项超出请求范围的情况，如果答辩事项与无效宣告请求人的事实和理由存在关联时，可以进行审查，以更好地对请求人的主张进行判断。如果答辩事项完全脱离了无效宣告请求人的主张，独立形成了一项新的事由，商标评审委员会则不宜进行审查，否则相当于答辩人代替请求人提出了新的主张。本案中，熊云提出的对《商标法》第三十条的答辩意见完全脱离了靓靓蒸虾公司的主张，故不属于评审的范围。
综上，靓靓蒸虾公司依据《商标法》第十五条、第三十二条、第四十五条的规定，对诉争商标提起无效宣告请求。商标评审委员会在被诉裁定审查的条款为第三十条、第三十二条和第四十五条，未对第十五条进行审查，存在漏审的情形；直接对第三十条进行审查，存在超出审查范围的情形。被诉裁定存在程序违法的情形，应当予以重做。对被诉裁定涉及的其他实体问题本院不再予以评述。
据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第39061号关于第12667775号“二七靓靓”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会对第12667775号“二七靓靓”商标重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
人民陪审员 黄 晶
人民陪审员 周洪柱
二〇一七年四月十二日
法官 助理 毕铭泽
书 记 员 田羽洁