海南省第二中级人民法院
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（2018）琼97民终24号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终24号
上诉人（原审原告）：谢某1，男，1960年2月6日出生，汉族，住海南省儋州市。
委托诉讼代理人：陈石坚，男，1959年4月29日出生，汉族，住海南省儋州市。
被上诉人（原审被告）：谢某2，男，1968年9月3日出生，汉族，住海南省儋州市。
原审原告：谢某3，男，1957年6月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
原审原告：谢某4，男，1961年9月1日出生，汉族，住海南省儋州市。
原审原告：谢某5，女，1976年9月28日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人谢某1因与被上诉人谢某2、原审原告谢某3、谢某4、谢某5继承纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢某1上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初2747号民事判决；2.将本案发回一审法院重审或者在重审鉴定后依法支持谢某1的一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由谢某2负担。事实和理由：1.一审法院在庭审中未就”遗嘱”及”留言”的原件组织双方质证，便移送给鉴定机构鉴定，违反法定程序。2.鉴定机构作出鉴定结论所依据的材料不真实，作出的鉴定结论不合法。3.谢某2在庭审中的陈述自相矛盾，之前说最后一份遗嘱是父亲在医院写的，后来又说是在父亲过世后清理遗物时在抽屉里发现的。说法前后矛盾，目的就是想独吞父亲的遗产。
谢某2辩称，1.鉴定程序合法，鉴定报告完全可以采信。一审中，所有提交鉴定中心进行鉴定的证据材料，包括《留言》及《遗嘱》，均经双方当事人质证。一审法院也对《留言》及《遗嘱》的原件及复印件进行核对。故鉴定材料真实，有资质的鉴定机构按法定程序作出的鉴定结论科学，具有证明力。谢某1要求重新鉴定的理由不成立。2.父亲谢福正临终已经写好遗嘱，放在家里的抽屉里。父亲过世后，谢某2在清理父亲物品时发现这份遗嘱。当时谢某2没有将遗嘱向兄弟姐妹公布，是因为不想因为遗嘱导致兄弟姐妹之间感情不和。后来谢某2收到法院材料才知道谢某1起诉要求继承本案争议房屋，谢某2不得已才将遗嘱拿出来。其他兄弟姐妹也不同意谢某1拍卖并分割涉案房屋。综上，谢某1的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢某3述称，父亲谢福正生前留下《留言》，明确涉案土地及房屋属于五个子女的共有财产，不能分割及买卖，由五个子女共同继承做为祖业使用。谢某1与谢某2双方争夺涉案土地及房屋均不符合法律规定，违背父亲遗嘱的真实意思表示。我的个人意见是父亲的遗产即涉案土地及房屋归五个子女共同拥有。
谢某4述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谢某1的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢某5未作答辩。
谢某1向一审法院起诉请求：1.将位于儋州市那大文明街9号，儋国用（2014）第630号、儋房产证第XX**号的父亲遗产对外公开竞价拍卖，谢某1按第一顺序继承人分得五分之一；2.案件受理费由谢某2负担。
一审法院认定事实：谢某1、谢某3、谢某4、谢某5及谢某2均系谢福正的子女。谢福正于2015年1月11日病逝，除谢某1、谢某3、谢某4、谢某5和谢某2外，其无其他第一顺序继承人。位于儋州市××路号）的房地产[土地证号为：儋国用（2014）第6**号，原土地证号为：儋国用（那大）字第22**号，房产证号为：儋房产证第XX**号]系谢福正的遗产。2010年1月5日，谢福正出具《留言》，主要内容为：谢某3、谢某1、谢某4、谢某2、谢某5均享有上述房屋的长期居住权，但没有归属转让转卖权，归属权归上述子女共同所有。2013年9月8日，谢福正又出具《遗嘱》，内容为：”我叫谢福正，男，1921年4月10日生，身份证号：×××，汉族，现住海南省儋州市××镇号。我年事已高，并患有多种疾病，身体可能发生意外，故特立此遗嘱，对我个人财产作出如下处理：1.我将位于海南省儋州市××镇号的两间两层楼房（海南省人民政府房屋所有权证证号：房字第XX**号，国有土地使用证证号：儋国用（那大）字第2263号）遗留给小儿子谢某2继承。2.我的存款（包括工资以及工资在内的款）遗留给小儿子谢某2。3.我去世后，国家发放的抚恤金以及所有补助款遗留给小儿子谢某2。以上遗嘱系本人亲笔写，我书写时精神清醒，思维清晰，反映出我本人的真实意愿，真实、可靠，具有法律效力。我亲笔书写此遗嘱时没有受到任何人的唆（指）使、威胁，完全出于我个人的自愿，另外我2010年1月5日于儋州市那大镇文明路9号家里亲笔书写过一份留言，在此特别声明，2010年元月5日书写的留言作废、无效，现在以我这次亲笔书写这份遗嘱为准。我2010年元月6号交给大儿子谢某3带去广州保管的房产证（两证：证号房字第XX**号，国有土地用证证号儋国用（那大）字第2263号，在我百年后（去世后）由谢某3交回给谢某2，所有权由谢某2过户到其名下。立遗嘱人：谢福正，2013年9月8日。”谢某1对该遗嘱的真实性存有疑义，申请对遗嘱是否系谢福正所写以及是否于2013年9月8日书写进行鉴定。海南省第二中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心认为”检材标称时间为2013年，距今已达三年之久，其溶剂残留量不足以判断与时间的相差性，故无鉴定条件，不能受理此项鉴定事项”，遂将送检材料全部退回，后谢某1同意只对遗嘱的笔迹是否系谢福正所写进行鉴定。双方一致同意将谢福正于2010年1月5日出具的《留言》作为检材样本。重新委托海南公平司法鉴定中心于2017年6月15日作出琼公平鉴[2017]文鉴字第075号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：”检材上的书写文字与样本上的书写文字为同一人所写。”鉴定费4800元，由谢某1支付。谢某1对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。谢某5向一审法院出具”我的个人意见”，其认为谢福正于2013年9月8日出具的《遗嘱》在本次诉讼之前没有任何人知道，谢福正在生前也没有向任何人提及《遗嘱》的内容，也没有要求谢某3将2010年1月5日的《遗嘱》交出，故其质疑谢福正于2013年9月8日出具《遗嘱》时可能思维不清晰或者受人胁迫。
一审法院认为，谢某2所提交的谢福正2013年9月8日出具的《遗嘱》经一审法院对外委托鉴定机构对内容的笔迹进行鉴定，鉴定意见认为该《遗嘱》系谢福正所写。本次鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备笔迹鉴定的资质，对鉴定意见的内容，予以采信。谢某1对鉴定意见不服，申请重新鉴定，于法无据，不予支持。谢福正虽于2010年1月5日出具《留言》称涉案房地产由五人共有，但其在2013年9月8日出具的《遗嘱》中变更了《留言》的内容，明确将涉案房地产由谢某2一人继承。根据《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十条之规定，涉案房地产应由谢某2继承。谢某1要求继承并分割涉案房地产，不予支持。谢某5质疑《遗嘱》可能是在谢福正思维不清或受人胁迫的情况下出具的，但谢某5的该主张只是一种猜测，未能提供证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回谢某1的诉讼请求。案件受理费4000元、鉴定费4800元，共计8800元（谢某1已预付），由谢某1负担。
二审中，谢某1提交两份申请书：1.《调查取证申请书》，申请本院调取《遗嘱》、《留言》被比对的36个字的”检材检料”的书面记录；2.《重新鉴定申请书》，申请对《遗嘱》是不是谢福正本人书写及签字进行笔迹鉴定。本院认为，谢某1一审已申请鉴定，鉴定时双方当事人提交的证据材料已经质证，鉴定机构已作出鉴定意见。谢某1没有提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故谢某1申请调查取证及重新鉴定对证明待证事实无意义，本院不予准许。谢某2、谢某4未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是谢福正2013年9月8日的《遗嘱》是否真实有效，谢某1主张按第一顺序继承人分得谢福正五分之一遗产是否有事实根据及法律依据。本案中，谢某1主张分割其父亲谢福正遗产即位于儋州市那大文明路9号儋国用（2014）第630号、儋房产证第XX**号房地产的五分之一的依据是谢福正2010年1月5日出具的《留言》。该《留言》明确涉案房地产归五个子女共同所有。但谢福正2013年9月8日出具的《遗嘱》变更了《留言》的内容，明确将涉案房地产由谢某2个人继承。该《遗嘱》经法院委托鉴定机构鉴定，海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴（2017）文鉴字第075号《文书司法鉴定意见书》，鉴定《遗嘱》上的书写文字与《留言》上的书写文字为同一人所写。谢某1未能提供证据证明谢福正出具该《遗嘱》时受胁迫或者意识不清等情形，故该《遗嘱》是谢福正的真实意思表示。一审法院认定该《遗嘱》真实有效并无不当。谢某1主张鉴定程序违法、鉴定意见不应采信，并在二审中申请重新鉴定。但其未能提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构不具备相关鉴定资格、鉴定结论依据不足、鉴定程序严重违法等情形，故本院对谢某1重新鉴定的申请不予准许。谢某1要求依据《留言》内容分割涉案房地产五分之一的主张没有事实根据及法律依据，本院予以驳回。
综上所述，谢某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由谢某1负担。
本判决为终审判决。
审判长沈美萍
审判员徐忠贵
审判员刘霞
二○一八年一月三十日
书记员胡燕君
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。