山东省乐陵市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1481民初336号原告：山东省乐陵市建筑工程公司，住所地：乐陵市振兴东路62号。法定代表人:苏东昌，副总经理。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金祥，山东省乐陵市建筑工程公司职工。被告：宁津县海天置业房地产开发有限公司，住所地：宁津县工业路北首。法定代表人：范新民，总经理。委托诉讼代理人：雒振东，宁津县海天置业房地产开发有限公司职工。委托诉讼代理人：张宝峰，山东九州兴律师事务所律师。原告山东省乐陵市建筑工程公司诉被告宁津县海天置业房地产开发有限公司为建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈国升、张金祥，被告委托诉讼代理人雒振东、张宝峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付工程款2724612元，自2011年4月4日起按日向原告支付欠款额千分之二的违约金；二、案件受理费及其它诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告2009年至2011承包了被告在乐陵市开发的“龙泰庄园”1、3号楼的土建施工工程，以及1、2、3、4号楼的外墙保温工程，工程总价款5509949.56元，其中土建部分工程款5027886.56元，被告已经支付2765337元，外墙保温工程款482063元，被告已经支付20000元，尚欠2724612元工程款至今未付，原告施工的工程购房人早已经实际入住。被告未支付工程款已构成违约，根据《合同法》的相关规定及合同约定，现提起诉讼，请求依法判决。本院受理后，原告于2016年3月30日向本院提交工程造价鉴定申请书，请求法院指定专业机构对位于乐陵市渤海路中段“龙泰庄园”1、2、3、4号楼的工程进行审计，经本院委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定：确定工程造价为：3290766.75元（甲方供材金额已扣除），原告支出鉴定费及测绘费70000元，根据鉴定意见，原告的诉讼请求金额进行相应变更，变更后的诉讼请求数额为2179766.75元。被告宁津县海天置业房地产开发有限公司辩称：一、原告要求支付工程款2724612元，不能成立。原告施工的“龙泰庄园”住宅楼工程项目至今没有按合同约定全部施工完毕，更没有经过工程竣工验收合格，不具备合同约定的进行工程结算和支付工程款的前提条件，因没有经过工程结算，无法确定应支付工程款的具体数额。二、答辩人没有违约，原告的行为构成严重违约应承担违约责任。原告违反2011年5月22日与答辩人签订的《龙泰庄园扫尾工程补充协议》的约定，没有在2011年6月5日前将1、2、3、4号楼扫尾工程完成达到工程竣工验收条件，应按每拖后一天按总工程款的1%承担违约责任。同时，原告应按2010年3月28日与答辩人签订的乐陵市龙泰庄园施工合同补充协议第11条第（2）的约定，承担政府部门的罚款40000元，原告施工的工程至今没有向答辩人提供结算材料和申报工程竣工验收，此行为构成严重违约。虽然部分购房业主自行入住，但是这种情况反而给工程验收带来困难，并且导致后续办理产权登记无法正常进行。原告作为施工单位，没有将经过竣工验收的合格工程完整的交付答辩人，其行为同样构成严重违约。所以，构成违约和应当承担违约责任的是原告。答辩人已经按照合同约定支付了相应的工程进度款，答辩人没有违约，故依法驳回原告的诉讼请求。原告为支持自己的主张提供以下证据予以证实：证据一：建设施工合同及补充协议一份，证明：1、原、被告之间存在合同关系，原告承包被告发包的龙泰庄园1号楼、3号楼的土建工程，总价款暂估560万元；2、合同第九部分第三十二条约定，承包人送交发包人竣工验收报告28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可；第三十三条约定，承包人送交发包人竣工结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付工程欠款的利息并承担违约责任；3、原、被告签订的补充协议第十一条约定，发包方不按约定支付方式拨款，逾期按日千分之二支付违约金，补充协议第八条对工程款的支付方式进行了具体约定；证据二：施工单位工程质量竣工报告，证明原告于2011年4月4日向被告交付工程竣工验收报告，施工工程按要求完成，被告至今没有组织有关单位验收；证据三：工程结算书二份，证明原告对竣工的1、3号楼按合同约定方式进行结算，实际工程造价5027886.56元，结算资料于2011年4月4日交付被告，被告未按约定方式进行审价，依照约定应按原告结算资料付工程款；证据四：外墙保温分项工程施工合同一份，证明原告承包被告发包的1-4号楼的外墙保温工程，约定的工程造价为每平50元，并约定具体的工程款的支付方式，原告按约定时间完工，2011年3月上旬交工，被告总共支付20000元，余款462063元至今未付；证据五，工程款计算表二页，证明原告计算工程款数额的来源，共分二部分，一部分为土建工程的工程款5027886.56元。甲方已付工程款（包括甲方供材）：2765337.608元；另一部分为工程保温款482063元。证据六：原告施工的楼房已经入住的业主水电费收款收据七张，证明施工工程早已实际入住使用。经质证，被告对证据一合同价款560万元，因合同价款没经过审计，最后一次还没有验收，应是施工方和发包方共同持竣工图纸找审计单位共同审计，以审计数额为准；对证据二竣工报告被告方称未收到；对证据三，被告方不认可，认为与其无关；对证据四1-4号楼的施工不合格，不予认可；对证据五工程款计算表是原告单方计算的，不能以此为准，应以审计为准，对证据六无异议。被告为证实自己的主张，提供证据如下：龙泰庄园扫尾工程补充协议一份，证明2011年5月22日涉案工程尚未完工，为此双方签订补充协议，约定原告必须在2011年6月5日前完成扫尾工程，达到竣工验收条件，每拖延一天罚工程总款的1%，同时执行2010年3月28日补充协议的约定。经质证，原告对协议内容有异议，涉案工程竣工扫尾前提条件是被告要按照施工合同拨付工程款，根据双方施工合同，工程竣工被告方应拨付工程款总造价的95%，但实际被告支付不到50%，因此被告提交的补充协议不能证实原告方有违约行为，补充协议指的扫尾工程是被告组织各方进行验收，正因为被告没有组织验收，导致涉案工程被告已实际使用，是不争的事实。本院经审理认定，2009年12月6日，原告乐陵市建筑工程公司与被告宁津县海天置业房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由原告承建龙泰庄园1号、3号楼土建工程，合同价款560万元。开工日期2009年12月9日，竣工日期2010年10月10日。2010年3月18日，原、被告在协商的基础上对签订的合同做如下补充协议，协议约定，项目名称：乐陵市龙泰庄园，建设地点：乐陵市阜盛路阜盛家园南侧1-4号楼，工程承包范围：土建工程，装修工程等所有内容；工程质量标准：合格；合同工期：2010年6月10日前完成主体，2010年10月31日前竣工验收；合同价款：工程决算执行《山东省建设工程综合定额》（96年版）工程取费按四类，丙级，人工费综合价28元，工程款支付方式等，建设方责任、施工方责任：工期按协议每拖延一天按总造价的万分之三支付违约金；甲方按协议中的支付方式拨款，否则按日支付逾期金额千分之二的违约金。2011年2月19日，原、被告签订《外墙保温分项工程施工承包合同》，合同约定：龙泰庄园1-4号楼外墙保温工程，工程造价：外墙保温工程造价为50元/m2，最后按实际测量的工程量进行结算。2011年5月22日，原、被告签订《龙泰庄园扫尾工程补充协议》，协议约定：甲方按施工合同进度拨付工程款，乙方必须在6月5日前把1号—4号楼扫尾工程完成，达到工程竣工验收条件，每拖后一天，罚工程总款的1%，同时并执行2010年3月28日所定的“龙泰庄园工程施工现场管理规定”。合同签订后，原告按约定进行了施工，2011年4月4日向被告提交了工程质量竣工报告，工程结算书二份，工程总价款5509949.56元，其中1、3号楼土建工程款5027886.56元；1－4号楼外墙保温工程482063元；扣除被告供材款，应付工程款共计2765337元；被告尚欠工程款2724612元至今未付，庭审中被告对本案工程款不予认可,辩称，该工程未经验收审计，应按最终审计数额为准。为此，原告于2016年3月30日向本院提交书面申请，请求对龙泰庄园1-4号楼的工程进行审计，经本院委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定，确定工程造价为3290766.75元。原告根据鉴定部门的工程造价，对请求数额进行相应变更，变更后的数为2179766.75元（工程总造价3290766.75元－应支工程款1181000元+鉴定费70000元＝2179766.75元）。被告对鉴定意见书及变更诉讼请求不予认可。并辩称：1、被告在鉴定过程中曾两次书面形式对该鉴定意见提出异议；2、本案工程造价应当在工程完工与合格的前提下进行工程鉴定，但该工程未完工，未验收合格；3、该鉴定意见所依据的材料不全，遗漏双方就本案工程于2011年5月22日签订龙泰庄园扫尾工程补充协议，其鉴定内容与结论不全面、不完整、不合法，不能作为确定本案事实依据，对鉴定所支付的费用不具有法律效力，不应由被告承担该费用。另查，原告承建的涉案工程业主已使用入住，被告于2015年向业主收取了水电费用，原、被告对此均认可。以上事实由原告提交的建设工程施工合同、补充协议二份、工程竣工报告、工程结算书、外墙保温合同、计算明细、业主的水电费单据、鉴定报告及原、被告当庭陈述为证。本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同、补充协议二份、外墙保温工程施工合同，均系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，对原、被告均有法律约束力，应确认合同有效。现原告向本院申请对涉案工程造价进行审计，本院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定，原、被告双方对鉴定机构的鉴定程序及资质均无异议，本院对该鉴定意见的合法性、有效性予以确认，可作本案原、被告双方的结算依据。关于被告主张在鉴定过程中遗漏双方就本案工程的2011年5月22日签订龙泰庄园扫尾工程补充协议内容，但被告未提出重新鉴定，故对被告的主张不予支持。关于原、被告双方是否存在违约行为，应当承担什么责任问题。原告认为被告未按合同约定比例支付工程款，且被告于2011年4月4日收到竣工报告，撤离现场导致最终不能组织验收长期拖延付款已构成违约，应当按照合同每日支付欠款数额千分之二的违约金。本院认为，原告送达被告的竣工报告时间没有经被告确认，也未提供证据证实被告收到该竣工报告，被告对此亦不予认可，且原告的实际损失仅是利息损失，故应按银行同期贷款利率支持原告工程款利息（从2011年4月4日起计算）；被告认为原告工程未经验收合格审计结算，亦未按2011年5月22日签订补充协议中原告必须2011年6月5日前达到竣工验收条件，应当按每拖延一天，罚工程总款的1%承担相应违约金。本院认为，被告要求原告在2011年6月5日前完成扫尾工程，没有提供原告拖延工期的准确日期，也未提供证据证实自己的主张，原告对此亦不予认可，故对被告的主张本院不予支持。关于本案实际工程款多少，原告自认支付工程款1181000元的问题，原告在诉状中对工程总造价认定为5509949.56元，被告已支付给原告2765337元（含甲方供材），尚欠2724612元，是原告单方核算，被告又不予认可，对此本院不予采信。在庭审中，原告自认从被告处支付工程款1181000元，被告对此不认可，但未向本庭提供相反证据证实，本院当庭责令被告限期向本院提供账目及原告支款收据，被告未能提交，视为被告的行为放弃权利。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，对原告陈述支付的工程款1181000元本院予以确认。原告根据鉴定结果，对诉状上的请求数额进行了相应变更，变更后的数额为2179766.75元（工程总造价为3290766.75元—应支付工程款1181000元+鉴定费70000元＝2179766.75元）。被告对鉴定结论及原告变更诉讼请求数额不认可，但被告未申请重新鉴定，经审查本院认为，鉴定意见内容客观、真实，对工程价款数额计算正确，本院予以确认，故被告应偿还原告工程款2179766.75元。关于被告主张本案工程未完工、未验收合格的问题，原告承建本案工程已五年多的时间，且涉案工程已有业主入住使用，被告对此亦认可，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”，故对被告的主张不予支持。关于被告主张涉案工程被行政机关处罚40000元，该罚款应由原告承担的主张，本院认为该处罚是对被告单位的处罚，与原告诉讼的事实是两个法律关系，故对被告的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第十七条，第十八条第二项之规定，判决如下：被告宁津县海天置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告山东省乐陵市建筑工程公司工程款2179766.75元及利息（从2011年4月4日起计算至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28597元，被告承担22878元，原告承担5719元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  巩大鹏审 判 员  尚彩霞人民陪审员  高景明二〇一七年七月二十一日书 记 员  宋亮亮