湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2092号
上诉人（原审原告）：武汉立达晟房地产营销有限公司。住所地：武汉市洪山区珞狮北路工农湾樱花大厦**层2405�。
法定代表人：罗君，该公司总经理。
委托代理人：秦前坤、黄郑周，湖北尚卓律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：罗田县金诚置业有限公司。住所地：罗田县凤山镇凤城大道。
法定代表人：毛再文，该公司经理。
委托代理人：胡志平，湖北问衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：曹勇，该公司职工。代理权限：一般代理。
上诉人武汉立达晟房地产营销有限公司（以下简称立达晟营销公司）因与上诉人罗田县金诚置业有限公司（以下简称金诚置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服罗田县人民法院（2016）鄂1123民初1173号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人立达晟营销公司的委托代理人秦前坤、黄郑周，上诉人金诚置业公司的委托代理人胡志平、曹勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立达晟营销公司上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审对金诚置业公司还应支付的17套房屋的销售代理费未予认定，属遗漏诉讼请求，认定事实错误；2、金诚置业公司违反双方合同中关于“竞业限制”的约定，应支付违约金40万元；3、金诚置业公司未按合同约定支付相关费用，应支付滞纳金30万元。请求撤销一审判决，依法改判。
金诚置业公司上诉称，一审判决认定事实错误。1、立达晟营销公司未达销售目的，金诚置业公司不应支付溢价分成款1138771.98元；2、一审认定的销售代理费数额有误；3、一审对上诉人代付的有关费用未予认定不当。请求撤销一审判决，依法改判。
立达晟营销公司向一审法院起诉请求：1、依法�决被告向原告支付项目销售房屋代理费1372434元，并支付延期付款的滞纳金30万元；2、依法判决被告支付竞业限制违约金40万元；3、本案诉讼费用全部由被告负担。
一审法院认定事实：2013年8月28日，原告立达晟营销公司与被告金诚置业公司签订一份《全程营销代理合同》，合同约定：甲方（金诚置业公司）委托乙方（立达晟营销公司）实施罗田县凤城大道“凤城丽都”项目住宅和商业物业（包括车库、车位、架空层、地下室）全程营销与广告策划，可销售住宅物业约416套，可销售商业物业总建筑面积约0.686万平方米。物业销售基价：住宅物业销售均价为3600元/平方米（以下简称住宅基价），商业物业销售均价为1万元/平方米（以下简称商业基价）。代理权限：本合同签订之日起至项目物业销售许可证拿到并开盘后18个月止。代理费及支付方式：计费标准，住宅物业销售按照成交销售金额的1.5%计提代理费，商业物业招商、招租（含车库、车位）按照核算月租金的2倍计提代理费，商业物业销售（含车库、车位）按成交销售金额的1.5%计提代理费。支付方式和时间：立达晟营销公司每月5日前向金诚置业公司提供上月代理费请款明细单，金诚置业公司收到后5日内予以确认，超过5天不回复视为已确认，双方确认后，金诚置业公司于当月10日向立达晟营销公司支付代理费，立达晟营销公司提供等额的正式发票。溢价分成：如立达晟营销公司策划和销售手段得当，使物业销售超过双方确定的目标销售基价，金诚置业公司以超出部分的销售额为基数，按以下比例给予立达晟营销公司分成：1、每平方米销售均价溢价10%及以内的，按20%比例分成；2、每平方米销售均价溢价10%以上（不含10%）的按30%比例分成。溢价分成结算：?住宅或商业销售面积达到90%后一周内金诚置业公司将溢价分成结付给立达晟营销公司；?2015年6月30日前，金诚置业公司将溢价分成付清。金诚置业公司在合同有效期及合同终止后（无论何种原因）12个月内，承诺不聘请立达晟营销公司在职或曾经服务过本项目的工作人员，否则每聘请一人，金诚置业公司需赔偿立达晟营销公司违约金人民币贰拾万元。本合同到期后，若立达晟营销公司愿意继续销售，则金诚置业公司按照合同第五条的条款，根据实际成交金额计提服务费，若立达晟营销公司退出销售，则金诚置业公司将立达晟营销公司已销售物业的全部服务费付清后，立达晟营销公司退场。金诚置业公司未按合同约定期限支付立达晟营销公司费用，应向立达晟营销公司支付滞纳金、每日滞纳金按应支付费用的1%计算。合同还对全程销售代理服务内�及质量要求、目标考核、成交界定、双方权利和义务进行了约定。合同签订后，原告组织策划、营销。自开盘日2013年12月22日至2015年6月22日止，原告共销售住宅商品房260套，销售面积30717.8平方米，销售金额112221510元，销售平均价为3653.3元/平方米。销售商铺12套，面积706.9平方米，销售金额13297371元，销售平均价为18809.23元/平方米。其中双方已结算268套房代理费1781386元，被告已支付1714852元，未支付66534元。另4套房（住宅2套：张金姣、杨素，商业2套：李言枝、张亚平），待结算代理费，其面积346.62平方米，销售金额3021257元，应结算代理费42298元。
另查明，原、被告于2013年8月28日签订的《全程营销代理合同》第七条第十三项约定金诚置业公司在合同有效期及合同终止后的12个月内，承诺不聘请立达晟营销公司在职或曾经服务过本项目的工作人员，否则每聘请�人，金诚置业公司需赔偿立达晟营销公司违约金人民币40万元。原告立达晟营销公司于2013年9月、2014年10月分别聘任姚瑶、周玉洁为其公司销售部置业顾问，并分别与之签订了劳动合同，合同附件二“情况告知确认及相关承诺书”第二条约定了竞业限制条款，姚瑶、周玉洁分别在该承诺书上签名。原告与被告终止合同后，被告在12个月内又聘任姚瑶、周玉洁二人为置业顾问。
一审法院认为，原告立达晟营销公司与被告金诚置业公司签订的《销售营销代理合同》是双方在自愿、平等的基础上签订的，合同内容是双方真实意思的表示，其合同合法有效，双方均应按合同约定履行。但该合同中有关竞业限制条款的规定违反法律规定，原告立达晟营销公司在没有约定给予姚瑶、周玉洁等员工在竞业限制期间相应经济补偿的情况下，要求其员工在公司提供的附有竞业限制条款的格式承诺书上签名，同时与被告金诚置业公司就其在职和曾经服务过本项目的工作人员签订竞业限制条款，剥夺了姚瑶、周玉洁等员工的劳动权利，违反了《中华人民共和国劳动法》第二条关于劳动者享有平等就业和选择职业等权利的规定，故该竞业限制条款无效。原告立达晟营销公司要求被告金诚置业公司支付竞业限制违约金40万元的请求，不予支持。
关于销售房屋代理费的问题。庭审查明，2013年12月22日至2015年6月22日止，被告金诚置业公司已向原告立达晟营销公司支付了大部分销售房屋代理费，但双方已结算未付销售房屋代理费66534元及本次庭审认定应结算销售房屋代理费42298元共计108832元，被告金诚置业公司应予支付。
关于房屋销售溢价分成问题。被告金诚置业公司辩称原告立达晟营销公司计算溢价方式不符合合同约定，原告立达晟营销公司实际完成销售面积远远低于合同约定的90%，且其已销售面积中只有部分均价达到或超过1万元/平方米（商业）、3600元/平方米（住宅），按现在市场行情推算，其商业均价约在8000元/平方米左右，住宅均价在3500元/平方米左右，无溢价可言，因此被告金诚置业公司不应支付房屋销售溢价分成。本院认为，双方签订的全程营销代理合同第五条第二部分第2项规定：溢价分成计算：（1）住宅或商业销售面积达到90%后一周内甲方（金诚置业公司）将溢价分成给付给乙方（立达晟营销公司）；（2）2015年6月30日前，甲方（金诚置业公司）将溢价分成付清，该条款明显是对溢价分成支付时间的约定，原告立达晟营销公司销售面积一旦达到90％被告金诚置业公司应于一周内将溢价分成结付给原告立达晟营销公司，在没有满足销售面积90％的情况下应于2015年6月30日�支付溢价分成，因此，被告金诚置业关于销售面积只有达到90％才可计算溢价分成的抗辩理由不能成立。其次，被告金诚置业公司认为按现在市场行情推算，凤城丽都房屋商业均价约在8000元/平方米左右，住宅均价在3500元/平方米左右，但原、被告签订的全程营销代理合同对物业销售基价已作出明确规定，即使原、被告约定的物业销售基价低于其市场行情推算的情况，应视为被告金诚置业公司对其权利的处分，并不影响该条款的效力，被告金诚置业公司应依约支付原告房屋销售溢价分成部分。经庭审查明，原告立达晟营销公司销售住宅商品房溢价分成为30717.8×（3653.3-3600）×20%=327451.7元；商业物业销售均价18809.23元/平方米，合同约定商业物业销售基价1万元/平方米，原告自愿要求按15000元/平方米计算商业物业销售均价，是对其享有权利的处分，应予准许，故商业物业溢价为706.96×（18809.23-15000）×30%=811320.28元，被告金诚置业公司应支付原告立达晟营销公司溢价分成款共计1138771.98元。综上，被告金诚置业公司应支付原告立达晟营销公司销售房屋代理费和溢价分成共计1247603.98元。
关于原告立达晟营销公司主张被告金诚置业公司应支付延期付款滞纳金30万元的问题。营销代理合同第八条第六项约定“甲方（金诚置业公司）未按合同约定期限支付乙方（立达晟营销公司）费用，应向乙方支付滞纳金。每日滞纳金以应支付费用的1%计算”，本案所涉房屋销售代理费、溢价分成与费用不属同一概念，故原告立达晟营销公司要求被告金诚置业公司支付延期付款滞纳金30万元的请求缺乏依据，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉�法》第六十四条之规定，判决：一、被告罗田县金诚置业有限公司向原告武汉立达晟房地产营销有限公司支付项目销售房屋代理费和溢价分成款共计1247603.98元。二、驳回原告武汉立达晟房地产营销有限公司其它诉讼请求。
本院二审过程中，上诉人立达晟营销公司未提交新的证据。
上诉人金诚置业公司提交如下证据：1、《认购协议书》2份、《商品房买卖合同》2份，分别为2014年1月26日、12月16日立达晟营销公司与客户李言枝、张亚平分别就3-108、2-114商铺签订的《认购协议书》及2016年7月27日、8月26日金诚置业公司与客户张豪、张煊坤、方琼分别就上述商铺签订的《商品房买卖合同书》。拟证实在立达晟营销公司销售期间其就3-108、2-114两套商铺的销售合同并未实际履行，上述两套商铺（面积112.61平方米）不应算作立达晟营销公司的销售业绩。2、《凤城丽都关系户明细表》4份及《凤城丽都购房款结算信息确认传递单》47份。拟证实金诚置业公司关系户购房价款共计25698126元，依据双方合同约定，该部分只能按1%计提代理费，原审按1.5%计提，多计算代理费128490.63元。3、《凤城丽都住宅销售明细表》1份，拟证实立达晟营销公司退出销售后，其他代理商销售的住宅均价为3474.03元。4、《回款销售提成表》5份，拟证实金诚置业公司代付原置业顾问提成款10564元。5、2015年8月5日金诚置业公司与湖北盛天房地产顾问有限公司（以下简称盛天顾问公司）签订的《凤城丽都销售代理合同》1份及2017年11月3日陈某出具的证明1份，拟证实立达晟营销公司退场后，姚瑶、周玉洁为盛天顾问公司聘请的销售顾问，金诚置业公司未违反合同约定。6、申请证人陈某出庭作证，主要内容为姚瑶、周玉洁为盛天顾问公司聘请的销售顾�。
立达晟营销公司质证认为：关于证据1，在立达晟营销公司退场前，2-114、3-108两套商铺已经支付了绝大部分房款，按合同约定，应认定为成交，原审将其认定为立达晟营销公司的销售面积并无不当；关于证据2，系金诚置业公司单方制作，不予认可；关于证据3，系其他代理商的销售情况，与立达晟营销公司无关；关于证据4，未经立达晟营销公司核对，不予认可；关于证据5，金诚置业公司与其他公司签订的合同与立达晟营销公司无关，因金诚置业公司与盛天顾问公司有利害关系，对该合同的真实性存疑；关于证人陈某的书面证明及当庭证言，因证人陈某不能提交其与盛天顾问公司存在劳动关系的证明，无法证实其身份，更无法证实姚瑶、周玉洁系盛天顾问公司聘请。综上，金诚置业公司提交的上述证据均不能达到其证明目的，应不予采信。
本�认为，对金诚置业公司提交的证据1，因立达晟营销公司对其真实性无异议，本院予以采信；证据2、3、4系金诚置业公司单方作出且未得到立达晟营销公司的认可，本院不予采信；证据5及证人证言能客观的反映立达晟营销公司退出销售后，金诚置业公司与其他公司签订营销合同及姚瑶、周玉洁的任职情况，本院予以采信。
经审理查明，原一审认定的事实中，除立达晟营销公司销售商铺面积及姚瑶、周玉洁的任职情况有误外，其他事实属实。
另查明，2014年1月26日、12月16日立达晟营销公司分别与客户李言枝、张亚平就3-108、2-114商铺签订了《认购协议书》，两客户分别缴纳了部分购房款，后上述协议因故未能履行。2016年7月27日、8月26日金诚置业公司分别与客户张豪、张煊坤、方琼就上述商铺另行签订了《商品房买卖合同书》。
还查明，2015年8月5日，金诚置业公司与盛天顾问公司签订了《凤城丽都营销代理合同》，约定由盛天顾问公司策划、销售凤城丽都项目余下的可售房源，同时指定陈某为盛天顾问公司在凤城丽都项目的现场销售经理。后陈某陆续招聘了包括姚瑶、周玉洁在内的数名销售人员。
本院认为，一、关于立达晟营销公司的上诉理由：1、关于一审判决是否遗漏其诉讼请求，认定事实错误的问题。一审中，立达晟营销公司提出金诚置业公司还应支付其17套房屋销售代理费124769元，但因其提供的相关证据为复印件且未得到金诚置业公司的认可，故原审对该份证据不予采信并无不当。故立达晟营销公司上诉认为一审判决遗漏其诉讼请求的理由不能成立。2、关于金诚置业公司是否违反合同关于竞业限制的约定，应否支付违约金40万元的问题。从二审查明的事实看，立达晟营销公司退出�城丽都项目的销售后，金诚置业公司另行委托盛天顾问公司策划、销售凤城丽都项目余下的可售房源，在此过程中，盛天顾问公司聘请了原立达晟营销公司销售顾问姚瑶、周玉洁，故立达晟营销公司上诉认为金诚置业公司在其退出销售后，聘请其原销售顾问，违反合同关于竞业限制的约定，应支付违约金40万元的理由不能成立。原一审判决虽对此节事实认定有误，但对该项诉讼请求的处理正确。3、关于金诚置业公司应否支付延期付款滞纳金30万元的问题。因双方签订的《营销代理合同》第八条第六项中约定的“费用”指向不明，无充分证据证实该“费用”涵盖了代理费、溢价分成及其他费用，故原一审判决认为该“费用”与销售代理费、溢价分成不属同一概念，对立达晟营销公司主张的延期付款滞纳金30万元未予支持并无不当。故立达晟营销公司上诉认为金诚置业�司未按合同约定的期限支付相关费用，应支付滞纳金30万元的理由不能成立。综上，上诉人立达晟营销公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人金诚置业公司的上诉理由：1、关于合同约定的溢价分成条款的效力及理解问题。本案中双方当事人签订的《全程营销代理合同》中关于溢价分成的条款，内容不违反法律规定，为有效条款。在《全程营销代理合同》第五条“代理费及支付方式”中对溢价分成的计算方法及支付时间进行了明确约定，原一审判决据此认定金诚置业公司应支付溢价分成并无不当，故金诚置业公司上诉认为立达晟营销公司未达销售目的，无权要求溢价分成的理由不能成立。2、关于原一审认定的销售代理费是否正确的问题。①未支付的销售代理费部分。根据二审查明的事实，立达晟营销公司尚未结算的4套房屋中，因2-114、3-108两套房屋最终系由金诚置业公司销售，该两套房屋面积（112.61平方米）不应计入立达晟营销公司的销售面积，不应计提销售代理费。原一审判决认定立达晟营销公司销售商业物业面积为706.96平方米属认定事实错误，立达晟营销公司销售商业物业面积应为594.35平方米，相应，尚未结算的销售代理费应为11418元，加上已结算尚未支付的销售代理费66534元，金诚置业公司尚未支付的销售代理费共计77952元。故金诚置业公司上诉提出原判对未支付部分销售代理费计算有误的理由成立，本院予以支持。②已结算并已支付的销售代理费部分。金诚置业公司上诉提出，按双方营销合同的约定，甲方关系户购房，只能按1%计提销售代理费，而甲方关系户购房实价为25698126元，其多支付销售代理费128490.63元。因已支付的销售代理费部分原系双方经结算并确认后支付，应视为金诚�业公司对有关事实的认可，现其提出该部分销售代理费计算有误，但未能提供充分证据证实。故金诚置业公司上诉提出已支付部分销售代理费计算有误的理由不能成立。故金诚置业公司上诉提出原判对销售代理费认定错误的理由部分成立，本院予以支持。3、关于金诚置业公司代付的有关费用应否认定的问题。金诚置业公司上诉提出其代为支付的原置业顾问提成款10564元及销售费用8500元应予扣减未付的销售代理费，因其对该主张未提供充分证据证实，故金诚置业公司的该项上诉理由不能成立。综上，金诚置业公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人立达晟营销公司的上诉理由不能成立，上诉人金诚置业公司的上诉理由部分成立。原一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销罗田县人民法院（2016）鄂1123民初1173号民事判决；
二、由金诚置业公司向立达晟营销公司支付销售代理费77952元、溢价分成1138771.98元，共计1216723.98元。限于本判决生效后十日内履行完毕，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回立达晟营销公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元，二审案件受理费28008元，共计50808元，由立达晟营销公司负担15242元，金诚置业公司负担35566元。
本判决为终审判决。
审判长 管小华
审判员 严 怀
审判员 张 立
二〇一七年十二月二十六日
书记员 华 贞