赤峰市中级人民法院
**民事判决书**
（2017）内04民终2647号
上诉人(原审被告、反诉原告）赤峰职业技术学院，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区友谊大街中段路北铁路桥西侧。
法定代表人：冯某，院长。
委托诉讼代理人：周某，北京市东易律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）赤峰云城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区山西营村。
法定代表人：李某，经理。
委托诉讼代理人：赵某，男，1954年1月21日出生，汉族，系赤峰云城建筑有限公司职员，住内蒙古自治区赤峰市松山区穆家营子镇北洼子村三组。
委托诉讼代理人：郭某，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人赤峰职业技术学院（以下简称职业学院）因与被上诉人赤峰云城建筑工程有限公司（以下简称云城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的(2016)内0404民初9336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人职业学院的委托诉讼代理人周某，被上诉人云城公司的委托诉讼代理人郭某、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
职业学院上诉请求：撤销原判，依法发回原审法院，责令将本案与（2016）内0404民初9404号案件合并审理；判决被上诉人返还上诉人多付工程款99635.94元。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、被上诉人没有证据�明自己是本案的适格原告，应当驳回起诉。1998年5月，上诉人与赤峰铁西建筑工程有限公司签订建筑工程施工合同，而本案起诉上诉人的是赤峰云城建筑工程有限公司。被上诉人声称赤峰铁西建筑工程有限公司转制为赤峰双虹建筑工程有限公司，后赤峰双虹建筑工程有限公司又变更为赤峰元鼎建筑公司，赤峰元鼎建筑公司又变更为赤峰云城建筑工程有限公司。被上诉人只提交了营业执照、公司转制证明、政府文件、公司合并情况说明、企业名称变更核准通知书、法人证明、法人身份信息，但未提交工商登记档案材料。被上诉人提交的这些证据，不能证明赤峰铁西建筑工程工商、赤峰双虹建筑工程有限公司、赤峰元�建筑公司到赤峰云城建筑工程有限公司的承继关系，不能证明被上诉人是本案适格的原告。二、原审法院受理的另外一起案件，案号为（2016）内0404民初9404号，原告亦为赤峰云城建筑工程有限公司，被告为本案上诉人，请求上诉人给付工程款人民币60万元。（2016）内0404民初9404号案件与本案应当合并审理。理由如下：1、两个案件的原告均为赤峰云城建筑工程有限公司。2、两个案件的被告均为赤峰职业技术学院。3、两案基于同一份合同，原告提起的两个案件均基于1998年5月上诉人与赤峰铁西建筑工程公司签订的建筑工程施工合同。4、两个案�均在一审诉讼程序之中。5、两个均由赤峰市松山区人民法院管辖，且由同一法官承办审理。6、两个案件案由相同均为建设工程施工合同纠纷。这表明（2016）内0404民初9404号案件与本案本质上是同一个案件。赤峰市松山区人民法院受理本案后，又受理（2016）内0404民初9494号案件构成重复诉讼。被上诉人承建的工程总造价12,027,959元，上诉人自行购买建筑材料和支付的工程款合计11,717,594元、被上诉人承诺替上诉人承担410000元征地款，两项相加12127594.94元，工程总造价12,027,959.00元减去12127594.94元，结果上诉人多付被上诉人工程款99635.94元。在（2016）内0404民初9494号案件中，被上诉人请求上诉人支付工程款人民币60万元，上诉人反诉要求返还多付的工程款359635.94元。上诉人在本案一审时，就提交两案合并审理申请但未获原审法院同意。三、原审判决被上诉人承诺为上诉人承担的41万元征地款不成立，是错误的。1997年9月12日，赤峰铁西建筑工程公司为上诉人出具《学院建筑工程施工合同书》，承诺学院建筑工程面积在15000平方米，工程造价超过1000万元，建筑公司替学院承担征地款每亩1万元。加盖了赤峰铁西建筑工程公司合同专用公章和法定代表人李某印鉴。上诉人并没有否认赤峰铁西建筑工程公司合同专用章和法定代表人李某印鉴的真实性，该约定依法成立。在合同法上，该《学院建筑工程施工合同书》属于要约。1998年5月25日上诉人与赤峰铁西建筑工程公司签订《建设工程施工合同（GF-91-0201）》，实际亦将教学楼、宿舍楼及附属工程等交给被上诉人承建，上诉人以行为作出承诺，赤峰铁西建筑工程公司为上诉人出具的《学院建筑工程施工合同书》成立，对双方具有�束力。赤峰铁西建筑工程公司承建的上诉人工程总造价12027959.00元，建筑面积18796.75平方米，符合《学院建筑工程施工合同书》设定的赤峰铁西建筑工程公司承担410000元征地款的条件。需要注意的是，赤峰铁西建筑工程公司在《学院建筑工程施工合同书》的承诺是上诉人决定与其签订合同的关键因素，也是赤峰铁西建筑工程公司能够取得上诉全部建筑工程施工的关键因素。四、原审判决赤峰云城建筑工程有限公司为被告赤峰职业技术学院开具5800000元的合规发票，�事实不符。上诉人提交审计报告、结算报告、工程预决算书等证据，能够证明赤峰铁西建筑工程公司为上诉人施工，工程总造价为12,027,959.00元，反诉要求被上诉人开具金额为12,027,9595.00元的合规发票。为上诉人开具合规发票是被上诉人的义务，赤峰铁西建筑工程公司承建了上诉人的工程总造价为12,027,959.00元，赤峰铁西建筑工程公司就有义务为上诉人开具金额为12,027,959.00元的合规发票，其性质与开具5800000元的合规发票没有什么区别。五、原审判决上诉人支付利息没有依据，上诉人不应当支付利息，理由：第一，在上诉人与赤峰铁西建筑工程公司签订的《建设工程施工合同（GF-91-021）》项下，上诉人多支付99635.94元，上诉人不欠赤峰铁西建筑工程公司工程款。第二，上诉人与赤峰铁西建筑工程公司签订的《建设工程施工合同书（GF-91-021）》没有约定支付利息。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人云城公司辩称，一、被上诉人在一审提交的证据，公司转制更名证明、松山区五三乡人民政府关于对赤峰铁西建筑工程公司转制的批复、五三政发（1998）17号文件一份、赤峰市松山区工商行政管理局关于赤峰元鼎建筑工程有限公司与赤峰亚光建筑工程有限公司，赤峰双虹建筑工程有限责任公司合并的情况说明，赤峰市工商行政管理局出具的企业名称变更核准通知书，等证据证明赤峰铁西建筑工程工商、赤峰双虹建筑工程有限公司、赤峰元鼎建筑公司到赤峰云城建筑工程有限公司的承继关系，证明被上诉人是本案适格主体。此外，2003年1月2日赤峰双虹建筑工程有限责任公司施工教学楼工程、室外附属工程、前期土方工程，施工项目经理赵某与上诉人双方签订的《审计签订单》，证明从赤峰铁西建筑工程有限公司转制更名为赤峰双虹建筑工程有限责任公司，证明上诉人认可被上诉人是�工程其主体地位。二、上诉人称将本案与（2016）内0404民初9404号案件合并审理是错误的，两案分别主张的施工项目不同，请求标的不同，和本案没有任何关系。分别审理并不违反法律规定。三、上诉人主张的被上诉人承诺承担征地费410000元是错误的，是没有事实依据的，合同书没有双方签字认可，该合同不成立，对双方不具有法律约束力，也与本案无关。有赤峰市松山区人民法院（2016�内0404民初9336号民事判决书证明合同书没有赤峰铁西建筑工程公司的代表签字，亦未加盖该公司公章，该合同尚未成立，对双方不具有法律约束力。上诉人也没多付工程款99635.94元。有赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初9336号民事判决书证明上诉人欠被上诉人款670000元。四、上诉人称，被上诉人为其开具12027959元合规发票是错误的，与本案无关。因本案审理的是被上诉人提交的诉讼请求是教学楼工程款5800000元，其中包括上诉人自行购买的材料款2130000元，室外附属工程款160000元，场地平整施工费49515元，合计为：6009515元，其中包括上诉人�行购买的材料款2130000元。有证据证明：2011年7月30日，教学楼工程施工项目经理赵某与上诉人签订的《协议书》双方认定教学楼工程价款5800000元，其中包括双方认定上诉人自行购买的材料款2130000元；2003年1月12日，室外附属工程施工项目经理赵某与上诉人签订的《审计签订单》双方认定室外附属工程价款160000元；1997年12月30日，施工项目经理赵某与上诉人代表李文国签订的《场地平整施工工程量签证单》一份，双方认定场地平整费为49515元。上诉人让被上诉人开发票是错误的，如开发票上诉人应支付给被上诉人开发票税款，双方签订合同没有约定开发票，只是约定上诉人用现金或支票给付被上诉人施工款。五、上诉人应按有关法律规定支付所欠被上诉人工程款的利息。上诉人已经在原审提交的材料承认被上诉人工程款5800000元，包括上诉人自行购买的材料款2130000元，室外附属工程款160000元，场地平整施工费49515元，合计工程费为：6009515元。拖欠被�诉人879515元，拖欠款按同期人民银行贷款月利率计算为1717092元，合计截止2016年12月30日，上诉人欠被上诉人2596607元，以后支付利息付清欠款为止加倍给付。综上，请求维持原判。
云城公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付所欠工程款879515元，并自2001年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至工程款付清之日止的利息；2、由被告承担本案的诉讼费用。
职业学院反诉请求：原告为被告开具金额为12027959元的合规发票。
一审法院认定事实：1997年9月28日，原内蒙古职业技术学院与原赤峰铁西建筑工程公司签订学院院内地面平整协议，约定土方每立方米5元。1997年12月30日，原内蒙古职业技术学院代表李文国与原赤峰铁西建筑工程公司代表赵某签订了场地平整施工工程量签证单，确认土方工程造价为49515元。1998年5月25日，原内蒙古职业技术学院与原赤峰铁西建筑工程公司签订建筑施工合同，原内蒙古职业技术学院将其教学楼、宿舍楼及附属工程承包给原赤峰铁西建筑工程公司施工，承包方式为包工包料。合同签订后，原赤峰铁西建筑工程公司开始组织人员进行施工，并按约定完成了教学楼工程的施工任务，该工程于2000年交付使用。后原赤峰铁西建筑工程公司转制为赤峰双虹建筑工程有限责任公司。2003年1月12日，审计部门就原赤峰铁西建筑工程公司施工的该工程出具了审计签证单1份，结论为教学楼工程原报预算造价8195875元，审定造价3546907元，审减金额4648968元�其中已扣甲方材料款2134117元；室外附属工程及其他双方商定160000元，未包括前期土方款，未包括铝合金款。后赤峰双虹建筑工程有限责任公司变更为赤峰元鼎建筑公司，后又变更为赤峰云城建筑工程有限公司；原内蒙古职业技术学院变更为赤峰职业技术学院。2011年7月30日，被告与原告代理人赵某签订工程结算协议书，确认教学楼工程总造价为5800000元，被告已付材料款2130000元。原内蒙古职业技术学院及被告自2000年至今共给付原告工程款3000000元，材料款2130000元，计5130000元。2016年12月6日，原告诉至法院，要求被告立即给付所欠工程款879515元，支付利息1717092元，合计2596607元。被告提出反诉，要求原告为被告开具金额为12027959元的合规发票。庭审中，原告将诉讼请求变更为要求被告立即给付所欠工程款879515元，并自2001年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至工程款付清之日止的利息。
一审法院认为：原内蒙古职业技术学院与原赤峰铁西建筑工程公司签订的学院院内地面平整协议及建筑施工合同合法有效，双方均应按约履行。因原赤峰铁西建筑工程公司后变更为原告赤峰云城建筑工程有限公司，原内蒙古职业技术学院变更为赤峰职业技术学院，故被告和原告应履行原内蒙古职业技术学院系与原赤峰铁�建筑工程公司签订的学院院内地面平整协议及建筑施工合同所确定的所权利和义务。综合当事人的诉辩主张和法院查明的事实，本案的争议焦点是附属工程款160000元和土方工程款49515元是否包含在工程总造价5800000元之内；原告是否应当代被告支付410000元征地款；原告是否应为被告开具金额为12027959元的合规发票。关于附属工程款160000元和土方工程款49515元是否包含在工程总造价5800000元之内的问题，原告代理人赵某与被告于2011年7月30日签订工程结算协议书，确认教学楼工程总造价为5800000元，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，根据该协议法院确认附属工程款160000元和土方工程款49515元包含在工程总造价5800000元之内，因此被告欠原告的工程款为670000元，并应当自欠款之日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。涉案工程于2000年交付使用，原告自2001年8月1日主张利息不违反法律规定，法院予以支持。关于原告是否应当代被告支付410000元征地款的问题，该合同没有原铁西建筑公司的代表签字，亦未加盖盖章，该合同尚未成立，对双方不具有法律约束力，因此原告不应代被告支付410000元征地款。关于原告是否应为被告开具金额为12027959元的合规发票的问题，因建筑施工企业为建设单位开具合规发票是其法定义务，原铁西建筑公司作为涉案工程的建筑施工企业，未向建设单位开具发票，原告系原铁西建筑公司的承继单位，被告系原建设单位内蒙古职业技术学院的承继单位，原告有权要求�告给付工程款，亦有义务为被告开具合规发票，涉案工程的工程款为5800000元，原告应当为被告开具5800000元的合规发票而非12027959元。综上所述，对原告的诉讼请求和被告的反诉请求，法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰职业技术学院于本判决生效后10日内给付原告赤峰云城建筑工程有限公司工程款670000元，并自2001年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至工程款付清之日止的利息。二、原告赤峰云城建筑工程有限公司为被告赤峰职业技术学院开具5800000元的合规发票。三、驳回原告的其他诉讼请求和被告的其他反诉请求。
本案二审期间，上诉人依法提交了补充协议一份，内容是截止1999年3月15日，上诉人共向五三乡人民政府缴纳征地补偿款81万元，已经全部交清。土地补偿费总额是81万，1998年5月30日前交现金40万，1998年6月1日交现金20万，1999年3月15日交现金21万，共计81万，全部交清。在协议书右下角写明款项已经全部交齐，此协议以做处理，其他协议作废。签名的郑文国时任五三乡人民政府的乡长，同时加盖五三乡人民政府的公章。被上诉人质证称，对补充协议有异议，对其真实性无法考察，作为补充协议，应当有主合同存在，对于主合同如何约定，上诉人并没有提供。该补充协议与本案无关联性，本案在建筑施工合同的主合同和附加合同中并没有对上诉人所说的41万的征地费进行过约定，所以和本案无关。结合一审中上诉人所提交的工程施工合同书，该合同并未成立，也未生效，对双方无约束�。上诉人所提供的补充协议和本案无关，这是上诉人和乡政府签的补充协议，不是与被上诉人签的，和本案无关。针对该证据本院认为，补充协议上虽写明款项全部付清，但上诉人不能提交支付上述款项的凭证予以佐证，且书写“款项已付清”的郑文国未出庭证实该事项，因此对该证据本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，上诉人在二审庭审中，撤回了要求职业学院开具12,027,9595.00元合规发票的诉讼请求。再查明，二审期间被上诉人提交职业技术学院与云城公司（2016）内0404民初9404号一案的民事起诉状，证明该案起诉的是职业技术学院宿舍2号楼工程及食堂工程等工程，与本案无关，两案不应合并审理。上诉人职业技术学院质证称，两案诉讼主体相同，并基于同一份施工合同，民事诉讼案由相同，诉讼标的相同，应该合并审理。
本院认为，原内蒙古职业技术学院与原赤峰铁西建筑工程公司签订的院内地面平整协议及建筑施工合同合法有效，双方均应依据约定履行各自义务。职业学院上诉称，上诉人与赤峰铁西建筑工程有限公司签订建筑施工合同，而本案是云城公司起诉的，云城公司没有证据证明其是本案适格主体，应该驳回起诉。因云城公司在一审提交的公司转制更名证明、松山区五三乡人民政府关于对赤峰铁西建筑工程公司转制的批复、关于赤峰元鼎建筑工程有限公司与赤峰亚光建筑工程有限公司、赤峰双虹建筑工程有限责任公司合并的情况说明、赤峰市工商行政管理局出具的企业名称变更核准通知书等，上述证据均证明赤峰铁西建筑工程有限公司转制为赤峰双虹建筑工程有限责任公司，后因合并更名为赤峰元鼎建筑工程有限公司，赤峰元鼎建筑公司又更名为赤峰云城建筑工程有限公司，因此云城公司作为赤峰铁西建筑工程公司承继人应履行赤峰铁西建筑工程公司与上诉人职业学院之间的建设工程施工合同，故上诉人主张的云城公司主体不适格的上诉理由不能成立，本院不应支持。职业学院上诉称，本案应该发回重审，与（2016）内0404民初9404号案件合并审理。因本案审理的是职业技术学院与云城公司之间教学楼工程之间的纠纷，而（2016）内0404民初9404号民事案件审理的是职业技术学院与云城公司之间关于2号宿舍楼等工程，是两个独立的工程，且云城公司不同意合并审理。因此上诉人主张的将本案发回重审与（2016）内0404民初9404号民事案件合并审理，无事实及法律依据，本�不予支持。职业学院上诉称，依据双方工程合同约定，云城公司应给付职业学院41亩地的征地款410000元。因该笔征地补偿款为原赤峰铁西建筑公司替职业技术学院向政府支付的土地补偿款。职业技术学院提交补充协议证明已向政府交纳了该笔土地补偿款，但因该补充协议上虽写明款项全部付清，但职业技术学院不能提交支付该笔土地补偿款的凭证及单位账目予以佐证，且书写“款项已付清”的郑文国未出庭证实该事项，故职业学院不能提交充分证据证明该笔款项已经向政府支付，因此其主张云城公司给付该笔征地款的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实�楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元，由上诉人赤峰职业技术学院负担。邮寄送达费40元，由上诉人赤峰职业技术学院和被上诉人赤峰云城建筑工程有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长张京浩
审判员雷蕾
审判员其其格
二○一七年七月三十一日
书记员刘梦鸽