杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2006）上刑初字第341号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人ＸＸ。2006年5月7日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕，现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人沈文哲。
辩护人王旭。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2006）第309号起诉书指控被告人ＸＸ犯职务侵占罪，于2006年9月12日向本院提起公诉。本院在审理过程中，杭州市上城区人民检察院又以杭上检刑诉（2006）第309-2号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2006年10月17向本院补充提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员张清出庭支持公诉。被告人ＸＸ及其辩护人沈文哲、王旭到庭参加诉讼。本案在审理过程中，杭州市上城区人民检察院发现本案需要补充侦察，提出延期审理的建议，经合议庭审查同意延期审理一个月。本案现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控被告人ＸＸ于2005年1月至2005年5月间，利用其担任浙江求是科技设备有限公司（简称求是公司）业务员的职务便利，在收到公司参与投标失败后被退回的投标保证金人民币30000元的情况下，伪造公司通知，将该款据为己有。此�，被告人ＸＸ还伪造了求是公司的欠条，于2006年1月17日向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求求是公司支付其人民币717508元，因求是公司向杭州市公安局上城区分局报案，该局随即对被告人ＸＸ立案侦查并及时函告杭州市拱墅区人民法院，法院据此中止诉讼，被告人ＸＸ的行为未能实施成功。公诉机关认为上述事实有证人证言、营业执照复印件、劳某同复印件、调取证据清单、委托代理合同、领款单据复印件、说明复印件、政府采购项目合作协议复印件、政府采购项目初审安排意见复印件、登记表复印件、欠条、政府采购合同复印件、查询某、投标书复印件、授权书复印件、中标通知书复印件、合同复印件、求是公司销售管理规定、ＸＸ收支明细汇总表及凭证、户籍证明、抓获经过等证据证明，对被告人ＸＸ应以职务侵占罪、诈骗罪追究刑事责任。
被告人ＸＸ对公诉机关指控其职务侵占的犯罪事实及罪名无异议。对公诉机关指控其诈骗人民币717508元的犯罪事实有异议，辩称其虽存在伪造欠条的行为，但欠条中确有部分款项是其按公司销售政策应取得的正当收入。其伪造欠条提起诉讼的目的是为了和公司解决彼此间的经济纠纷，因其没有非法占有的目的，也未使用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公司的财物，故不构成诈骗罪。
辩护人对公诉机关指控被告人ＸＸ职务侵占的犯罪事实及罪名无异议。对公诉机关指控被告人ＸＸ诈骗的犯罪事实及罪名均有异议，辩称被告人ＸＸ作为求是公司的业务员，在公司尚欠其劳动报酬的情况下伪造了欠条，其目的是为了取回其应得的劳动报酬，故无非法占有公私财物的故意；被告人ＸＸ以伪造的欠条为证据提起诉讼，要求求是公司支付款项的行为应属于妨碍司法活动的行为，根据最高�民检察院法律政策研究室、最高人民法院的相关答复，被告人ＸＸ的行为不构成诈骗罪，请求宣告其无罪。
经审理查明，2005年1月至2005年5月间，被告人ＸＸ利用其担任求是公司业务员的职务便利，在收到公司参与投标失败后被退回投标保证金人民币30000元的情况下，伪造公司通知，将该款据为己有。此外，被告人ＸＸ还伪造了求是公司的欠条，于2006年1月17日向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求求是公司支付其人民币717508元。具体如下：
（一）职务侵占罪
2001年7月，被告人ＸＸ进入求是公司工作。稍后开始从事销售工作，并负责山东地区的销售工作。2005年1月至2005年5月间，被告人ＸＸ代表求是公司参与了山东省第二技术学院和东营市技术学院教学设备项目投标，并分别交纳投标保证金人民币10000元和20000元。投标失败后，被告人ＸＸ作为求是公司经办人收到�退回的投标保证金人民币30000元，利用其代表求是公司对外投标，需在相关文件上盖章的机会，伪造公司通知，称该款可作为被告人ＸＸ2005年6月份以后的出差差旅费或作为其2004年度的销售提成款，将该人民币30000元据为己有。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人ＸＸ的原有供述，证明其代表求是公司参与了山东省第二技术学院和东营市技术学院教学设备项目投标，在收到公司参与投标失败后被退回投标保证金人民币30000元的情况下，伪造公司通知，将该款据为己有的事实；（2）营业执照复印件、公司证明、劳务合同，证明被告人ＸＸ系求是公司具体负责山东地区销售工作的业务员的事实；（3）证人陈某甲的证言，证明被告人ＸＸ系求是公司具体负责山东地区销售工作的业务员，代表公司参与了山东省第二技术学院和东营市技术学院教学设备项目投标，在收到公司参与投标失败后被退回投标保证金人民币30000元的情况下，伪造公司通知，将该款据为己有的事实；（4）证人陈某乙、刘某甲的证言，证明被告人ＸＸ系求是公司具体负责山东地区销售工作的业务员，代表公司参与了山东省第二技术学院和东营市技术学院教学设备项目投标时，从公司领取人民币30000元作为投标保证金，投标失败后该款一直未归还的事实；（5）证人沈某的证言，证明其作为被告人ＸＸ与求是公司诉讼的委托代理人，曾在汪处看到过求是公司的一份通知，内容是求是公司已被退回的投标保证金人民币30000元可作为被告人ＸＸ2005年6月份以后的出差差旅费或作为其2004年度的销售提成款的事实；（6）证人陈某丙、刘某乙的证言，证明求是公司曾参与山东省第二技术学院和东营市技术学院教学设备项目投标，投标时交纳的投标保证金均已退回�加投标各公司的事实；（7）证人甄某的证言，证明被告人ＸＸ在代表求是公司参与了山东省第二技术学院和东营市技术学院教学设备项目投标时，从公司取得的人民币30000元，虽经催讨但一直未归还公司的事实；（8）求是公司领款单据、杭州市商业银行西湖卡存款回单，证明被告人ＸＸ在投标前已收到求是公司给予的人民币30000元投标保证金的事实；（9）说明，证明被告人ＸＸ在2005年10月给公司的说明中也认可尚有投标保证金人民币30000元未归还公司的事实；（10）政府采购项目处理单、政府采购项目合作协议、供应商递交保证金登记表、收据、政府采购项目初审安排意见复印件、登记投标人报名情况、投标人登记表，证明被告人ＸＸ代表求是公司参与了山东省第二技术学院和东营市技术学院教学设备项目投标，投标保证金人民币30000元在投标失败后被退回的事实�
（二）诈骗罪
2005年9月，被告人ＸＸ利用其代表求是公司对外投标，需在相关文件上盖章的机会，私自伪造了求是公司的欠条，内容是：自2002年至2005年，求是公司应支付被告人ＸＸ各种销售提成款人民币717508元，其中人民币566100元于2005年12月31日前一次性支付。余款在合同总款的80%或90%进帐后十日内一次性付清。被告人ＸＸ以该欠条为主要证据，于2006年1月4日向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求求是公司支付其人民币717508元。因该纠纷不属于劳某同约定的范围，同月9日，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会作出不予受理的决定。2006年1月18日，被告人ＸＸ以该欠条为主要证据，向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求求是公司支付其提成款人民币717508元。2006年4月，求是公司向杭州市公安局上城区分局报案，该局随即对被告人ＸＸ立案侦查，在对其采取刑事拘留强制措施后及时函告杭州市拱墅区人民法院，法院据此中止诉讼，被告人ＸＸ的行为未能实施成功。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人ＸＸ的原有供述，证明其明知与求是公司间不存在债务关系，仍伪造欠条提起诉讼，想以该种方式从求是公司取得人民币717508元的事实；（2）证人陈某甲的证言，证明求是公司关于销售提成的规定，以及被告人ＸＸ在求是公司具体销售工作期间的销售费用已结清的事实；（3）证人王某甲、郑某的证言，证明求是公司关于销售提成的规定及销售提成的结算流程；（4）证人戚某的证言，证明其在求是公司负责公章的管理，求是公司从未向被告人ＸＸ出具过欠条的事实；（5）求是公司的销售管理规定及标准，证明求是公司关于销售提成的规定及销售提成的结算流程；（6）求是公司财务帐册及相关凭证�合同，证明被告人ＸＸ在求是公司从事销售工作期间，根据公司的销售管理规定，其尚欠公司款项，不存在公司还需支付其销售提成的事实；（7）中标书、销售合同及相关附件，证明被告人ＸＸ在求是公司任职期间，虽代表公司签订过一批合同，但因不符合公司的销售管理规定的提成条件，故公司不能因此支付其销售提成的事实；（8）证人陈某丁、杜某的证言，证明被告人ＸＸ在求是公司任职期间，代表求是公司与临沂师范学院签订过销售合同，但其并未参与具体履行的事实；（9）证人张某、于某、王某乙的证言，证明被告人ＸＸ在求是公司任职期间，代表求是公司与潍坊市对外经济贸易学校签订过销售合同，但其并未参与具体履行的事实；（10）证人甄某的证言，证明被告人ＸＸ在求是公司任职期间的销售提成已结算过，其尚欠公司款项，不存在公司还需支付其销售提成的事实；（11）证人杨某的证言，证明被告人ＸＸ以伪造的欠条为主要证据，向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求求是公司支付其人民币717508元，因该纠纷不属于劳某同约定的范围而不予受理的事实；（12）调取证据清单、杭州市上城区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书、申诉状、授权委托书、证据清单、劳某同、收条、欠条、立案审批表、送达回执，证明被告人ＸＸ以伪造的欠条为主要证据，向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求求是公司支付其人民币717508元，因该纠纷不属于劳某同约定的范围而不予受理的事实；（13）调取证据清单、民事诉状、立案审批表、受理案件通知书、杭州市上城区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书、收条、欠条、通知、民事裁定书，证明被告人ＸＸ以伪造的欠条为主要证据，向杭州�拱墅区人民法院提起诉讼，要求求是公司支付其人民币717508元，因其涉嫌犯罪，法院中止审理而犯罪未遂的事实；（14）证人沈某的证言，证明其根据被告人ＸＸ的委托，作为汪与求是公司仲裁、诉讼的委托代理人，向求是公司索要销售提成款的事实；（15）委托代理合同，证明被告人ＸＸ委托沈某作为汪与求是公司仲裁、诉讼的委托代理人，向求是公司索要销售提成款的事实；（16）杭州市公安局上城区分局函告，证明公安机关将被告人ＸＸ涉嫌犯罪的情况告知法院的事实；（17）户籍证明，证明被告人ＸＸ的身份情况；（18）抓获经过，证明被告人ＸＸ的归案情况。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
被告人ＸＸ及其辩护人关于其使用伪造欠条行为不构成诈骗罪的意见。经审查认为，被告人ＸＸ主观上有利用伪造的证据非法占有他人合法财产的直接故意，客观上实施了利用伪造的证据通过民事诉讼获取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成条件。其使用伪造的证据，希冀通过民事诉讼获取他人财物的行为，与一般诈骗罪相比，只是诈骗手段的不同，其侵犯的客体仍然是公私财产所有权。故应按诈骗罪追究刑事责任。至于被告人ＸＸ及其辩护人关于欠条中确有部分款项是其按公司销售政策应取得的正当收入的意见，仅有被告人ＸＸ的个人供述，与被告人ＸＸ关于公司已与其结清销售提成款的原有供述、证人证言、公司的规定、公司财务帐册及相关凭证等到案证据不符，故上述意见无证据佐证，不予采纳。
本院认为，被告人ＸＸ身为公司企业的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人ＸＸ以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财�，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。对被告人ＸＸ应数罪并罚。被告人ＸＸ因行为暴露，法院中止诉讼，其诈骗行为未能实施成功，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年5月7日起至2012年5月6日止），并处罚金5000元（限判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈曦晔
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 邵 琮
二〇〇六年十二月五日
书 记 员 陈 晓