青海省贵德县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）青2523行初1号
原告：刘天寿，男，1951年3月14日生，公民身份号码×××，汉族，农民，住贵德县，现住西宁市。
委托诉讼代理人:杨永顺，方圆第四法律事务所法律工作者。
委托诉讼代理人:郭金福，方圆第四法律事务所法律工作者。
被告:贵德县森林公安局。住所地：贵德县河阴镇迎宾东路。
负责人:马如林，该局局长。
委托诉讼代理人:杨丽萍，青海磐瑞律师事务所律师。
原告刘天寿因不服被告贵德县森林公安局所作的《林业行政处罚决定书》的具体行政行为一案，于2017年9月5日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2017年9月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。原告刘天寿及其委托诉讼代理人杨永顺、郭金福，被告贵德县森林公安局的负责人马如林及其委托诉讼代理人杨丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告贵德县森林公安局于2017年7月27日作出贵森公林罚决字[2017]第15号林业行政处罚决定书，认定原告于2017年4月在河西镇红岩村信谊渔乐农庄以南处林地内实施了填土开垦行为，填土区域属2017年度林业采伐迹地，填土林业面积3601.8平方米。填土目的是拟在该开垦区域种植干柴牡丹，但填土行为未办理林业主管部门相关手续，属非法开垦林地，故依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条的规定，决定对原告处以7204元林业行政罚款。
原告刘天寿诉称，被告贵德县森林公安局不具有该处罚的职权，主体错误，被告系贵德县林业局授权的下属机构，不具有单独作出或者具备处罚决定的职权，即便是作出处罚决定也应当是加盖贵德县林业局的公章，而非被告。同时依据处罚书使用法律条款《森林法实施条例》第四十一条写的很清楚，系县级以上林业主管单位作出处罚，被告不具备县级级别的林业主管单位，因此处罚决定书作出单位错误；其次，该处罚行为无法律依据和事实依据；该认定书处罚原告的前提系认为“填土行为未办理林业主管部门相关手续”，不知该认定依据是哪一部法律或法规，而被告依据《森林法实施条例》第四十一条第二款直接作出结论，显然错误，该法律的引用，应当还有前置性的法律条件成就，即首先要法律明确规定原告填土行为是法律禁止的行为；再次，该处罚决定书所载告知内容全部错误，告知向贵德县农牧林业和环境保护局或者海南州森林公安局申请行政复议，该二单位都不是上级主管单位，应当是贵德县人民政府或者海南州林业局复议，起诉期限并非3个月，而是6个月，同时被告更不具备自己依法直接强制执行罚款的权利。综上，被告作出的具体行政行为，不管审查、调查、认定事实均与客观情况不符，使用法律错误，处罚程序错误，属行政违法行为，应当予以撤销，故诉至法院，要求撤销贵森公罚决字[2017]第15号行政处罚决定书；本案诉讼费由被告承担。
被告贵德县森林公安局辩称，被告工作人员在巡查时发现原告在采伐迹地内填土，但原告没有相关手续，因此被告认为原告的行为属擅自改变林业用途和非法开垦林地，为此被告对原告作出了行政处罚决定，该行政处罚事实清楚、证据确凿；根据《中华人民共和国森林法》第二十条、《国家林业局关于森林公安办理林业行政案件有关问题的通知》明确规定，森林公安局（分局）、森林警察（公安）大队办理《中华人民共和国森林法》第39条、第42条、第43条、第44条规定的林业行政案件，应以自己的名义受理、立案、调查、作出行政处罚。《中华人民共和国森林法》第四十四条对非法开垦林地行为的法律责任做出了规定，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条对非法开垦林地行为的法律责任进一步做了更加详细的处罚规定，因此，被告对原告作出处罚的执法主体合法；原告的行为是一种占用林地，致林地性质和用途发生改变的行为，被告依法处罚于法有据，适用法律准确；被告告知的救济途径准确，《国家林业局关于森林公安办理林业行政案件有关问题的通知》第四条第二项明确规定复议机关是其归属的林业主管部门，因此不存在复议机关错误的问题；被告向原告送达的行政处罚决定书上诉期限填写错误，这个问题属于民警业务员水平的问题，原因是套用了旧的法规的规定，确实存在错误，由于原告已在期限内起诉，对本案事实的认定和决定并不产生影响，为此，不能成为撤销行政处罚决定的理由。综上，被告认为其对原告的行政处罚决定事实清楚，程序合法，定性准确，适用法律正确，处罚适当，合法而又合情合理，应予以维持。
被告贵德县森林公安局向本院提交了以下证据、依据：1.统一社会信用代码证书，证明被告的身份信息；2.林业采伐许可证，证明经贵德县林业部门批准，准许原告在河西镇红岩村林场采伐60株，采伐面积为4立方米；3.林业行政处罚立案登记表，证明因原告在河西镇红岩村三社信谊渔家乐附近采伐迹内填土，涉嫌非法开垦林地，被告于2017年4月7日受理，立案调查；4.贵德县森林公安局聘请书，证明因原告涉嫌非法开垦林地，为进行技术鉴定，被告聘请贵德县林业调查队予以调查；5.延长办案期限审批表，证明因原告案件程序较为复杂，根据《林业行政处罚程序规定》，于2017年5月7日办案期限延长30日；6.勘验、检查笔录，证明被告曾对原告采伐林木、非法开垦林地的行为进行调查；7.刘天寿开垦林地现场示意图，证明原告非法开垦林地的地理位置及方位；8.刘天寿开垦林地现场照片，证明原告非法开垦的林地地貌及具体细节，并由原告指认现场；9.违法嫌疑人权利义务告知书，证明被告已向原告说明并告知其在此次行政处罚中的权利和义务，并由原告签字确认；10.询问笔录，证明被告对原告非法开垦土地的行为询问并调查确认，原告承认其填埋及垫土的事实；11.申请鉴定审批表，证明经被告同意，对原告涉嫌非法开垦林地聘请贵德县林业调查队调查、鉴定；12.鉴定意见书，证明原告涉案林地面积为3601.8平方米，即5.4亩，以及林业技术人员的资格证书；13.责令限期整改通知书，证明被告曾以书面形式通知原告就其在采伐迹地内填土、开垦林地的行为，限期于2017年6月7日前整改、清空填充物，并恢复原状；14.延长办案期限审批表，证明因原告案件程序较为复杂，根据《林业行政处罚程序规定》，于2017年6月7日办案期限延长30日；15.案件调查终结报告，证明被告曾因原告涉嫌违法开垦林地，调查确认后，拟定处罚限期恢复及行政罚款7204元；16.林业行政处罚先行告知书，证明被告于2017年6月20日先行向原告告知行政处罚决定的内容；17.林业行政处罚意见书，证明被告就原告非法开垦林地的行政处罚意见；18.林业行政处罚听证权利告知书，证明被告以书面的形式向原告告知就行政处罚有权申请听证及放弃听证的权利；19.林业行政处罚决定书，证明被告对原告的采伐迹地内填土、非法开垦林地行为的处罚决定；20.林业行政处罚文书送达回证，证明被告的行政处罚决定文书已向原告送达并签收。
经质证，原告对证据1、18、20无异议；对证据2的证明方向有异议，认为与本案双方争议的焦点没有实际关系；对证据3的真实性无异议，但对合法性和证明方向有异议，认为该证据只能说明被告启动了程序，登记表中的简要案情与客观事实不符，故不予认可；对证据4的真实性无异议，对合法性和证明方向有异议，认为程序正确，在聘请书中要求鉴定单位和鉴定人员的职业资质是中级以上，但杜成寿为初级职称，故对合法性有异议；对证据5的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为行政单位做出行政行为的期限是60日，但本案在立案后30日就做出延审的审批，没有必要，也不符合规定，该表多此一举；对证据6有异议，该笔录不是第三方的，该笔录对原告的行为已经做出评价，林业调查队作为第三方不应对此评价，且杜存寿的资质为初级，该笔录中无第三方印章，故不予认可；对证据7有异议，认为该证据记载的内容与客观事实符合，但对出具的主体存疑，该证据是勘验笔录的附件，形式、主体、程序上均有异议；对证据8的真实性和合法性无异议，对证明方向有异议，认为该证据只能证明原告在自己土地使用的土地内进行填土，填土后种植的是松树；对证据9的真实性无异议，但对时间程序上有异议，认为本案2017年4月7日受理，依据法律规定，受理15日内对行政处罚对象应进行权利、义务释明，但本案中对原告作出权利义务告知时已超过1个月；对证据10的真实性无异议，对合法性有异议，认为第三方出示询问笔录询问人要签字，但没有签字，对证明方向有异议，原告认可填土，但不认为填土的行为是非法的；对证据11的真实性没有异议，但认为聘请的主体资质不合法，故对该证据不予认可；对证据12的真实性无异议，但对合法性有异议，认为聘请书中鉴定人员的资质不合法，调查大队的资格、营业范围和鉴定人员的签字都没有；对证据13的证明方向有异议，认为该证据只能证明被告下了整改通知书后的前置行为，但在时间上已经超过了1个月；对证据14的真实性无异议，但认为是多此一举；对证据15的真实性无异议，但认为与客观情况不符，故对记载的事实不予认可；对证据16的真实性无异议，但认为记载的内容与客观事实不符；对证据17的真实性无异议，但认为该证据只是被告的内部文件，不能作为行政处罚的依据；对证据19的真实性无异议，但对处罚的内容与客观事实查证有异议，认为与事实不符，依据不正当，程序错误，故处罚决定违法。
原告刘天寿向本院提交了以下证据：1.贵德县森林公安局贵森公罚决字[2017]第15号行政处罚决定书，证明被告作出具体行政行为，原告依法提起行政诉讼；2.中华人民共和国林权证，证明林权所有人是河西红岩村村委会，原告取得林权证的时间是2008年10月30日，林权证上记载的面积为30亩，还记载了界限；3.2013年贵德县新建农家院审批表，证明原告将林权证中的20亩经审批取得了建设农家乐的批复。农家乐的土地性质对本案很关键，审批表下来后原始土地的性质有了变更；4.申请报告1份，证明原告经审批将30亩中的10亩地作为了鱼塘；5.宅基地审批表1份，证明原告将30亩地中的一部分经审批盖了房子；6.林业采伐许可证1份，证明2017年1月17日原告取得了林业采伐许可，许可采伐40株，原告砍伐树木的行为是合法的。
经质证，被告对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议，认为该证据只能证明所有权和界限的问题，原告只有使用权，但不能破坏；对证据3的真实性、合法性没有异议，但对证明方向有异议，认为审批表不能改变土地用途；对证据4、5、6的真实性、合法性无异议，但对证明方向有异议，认为该证据与本案无关。
经审理查明，2017年4月6日被告的工作人员在河西镇红岩村三社信谊渔乐农庄西南处发现有人在林间空地内填土开垦，经查，填土行为人为刘天寿，刘天寿称其填土后准备栽植干柴牡丹，2017年4月7日，被告受理该案，经被告内部审批，2017年4月10日该案立案。2017年5月10日，被告对原告依法进行询问，原告称信谊渔乐农庄南面林地里的土是其垫的，2017年3月其开始陆续在其采伐了树木的地方垫土，原告办理了采伐的手续，但是不知道垫土还需办理手续，垫土的目的是想在垫土的地方种植干柴牡丹；2017年5月8日，被告委托贵德县林业调查队对刘天寿擅自开垦林地一案中被开垦地域的地类、林班及小班、面积进行鉴定，在聘请书中要求鉴定人员的职业资质为中级以上；2017年5月25日，经贵德县林业调查队林业工程师蔡成蔚和助理工程师杜存寿鉴定，贵德县林业调查队认为涉案林地为采伐迹地，属红岩林区01林班，第04小班，面积为3601.8平方米，即5.4亩；2017年6月6日，被告以《责令限期整改通知书》要求原告在2017年6月7日前清除填充在林地内的土石料，恢复林地原状；2017年6月20日，被告向原告先行告知拟对原告给予如下行政处罚：1.林业行政罚款7204元；2.限原告于2018年5月1日前按要求完成所开垦林地的恢复造林工作，并告知原告对上述告知事项依法有权进行陈述和申辩；2017年7月21日，被告以《林业行政处罚听证权利告知书》告知原告其有申请听证的权利；2017年7月27日，被告以原告的填土行为未办理林业主管部门相关手续，其行为属于非法开垦林地为由，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条的规定，对原告处以7204元林业行政罚款的行政处罚，并告知原告如不服该决定，可在接到决定书之日起六十日内向贵德县农牧林业和环境保护局或者海南州森林公安局申请行政复议，也可以于三个月内直接向贵德县人民法院提起诉讼。该决定书于当日向原告进行了送达。原告在收到被告的上述相关文书后，在规定期限内未要求听证，也未向贵德县农牧林业和环境保护局或者海南州森林公安局申请行政复议。
另查明，被告提交的证据中记载的《林业行政处罚决定书》的案号为贵森公林罚决字[2017]第15号，被告向原告送达的《林业行政处罚决定书》的案号为贵森公罚决字[2017]第15号。
本院认为，依据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》的规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依法予以处罚；依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行《中华人民共和国森林法》第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权；《国家林业局关于授权森林公安机关代行行政处罚权的决定》授予了森林公安机关查处《中华人民共和国森林法》第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的案件时，以自己的名义作出行政处罚决定。本案中，被告认为原告的行为系非法开垦林地，以自己的名义作出行政处罚决定，原告认为被告没有作出该行政处罚决定的职权，《国家林业局关于授权森林公安机关代行行政处罚权的决定》作为部门规章已授权森林公安机关在查处《中华人民共和国森林法》规定的四类案件时以自己的名义作出行政处罚决定，而被告认为原告的行为属于非法开垦林地，故被告作为授权的森林公安机关是具有代行行政处罚权的权利的，故对被告的行政处罚主体本院予以确认，对原告认为被告没有行政处罚主体资格的意见本院不予采纳；《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国森林法实施条例》均规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依法予以处罚，在被告向原告做出的林业行政处罚决定书中，被告认为原告的行为属于非法开垦林地，但原告开垦林地的行为是否对森林或林木造成了毁坏并没有进行认定，故被告做出行政处罚决定的证据不足；被告在向贵德县林业调查队出具聘请书时，在聘请书上明确要求鉴定人员的资质为中级以上，但在贵德县林业调查队出具的鉴定意见书中记载鉴定人员为蔡成蔚、杜存寿，经查，蔡成蔚为林业工程师、杜存寿为助理工程师，被告称杜存寿的资格证书上显示的是初级职称，但目前已具备中级职称的资格，本院认为，被告既然要求鉴定人员的资质为中级以上，那么鉴定人员的鉴定资质就应为中级以上，具备中级职称的资格与具有中级职称的资格系不同的概念，被告要求鉴定人员的资质为中级以上，但杜存寿不具备中级职称的资格，故贵德县林业调查队作出的鉴定意见书系鉴定人员不具有被告要求的相应的资质而属于违反法定程序而作出的鉴定，被告以此认定原告开垦林地的种类和面积，被告作出的行政处罚决定属违反法定程序；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。本案中，被告在向原告作出行政处罚决定书中记载原告在三个月内直接向贵德县人民法院提起诉讼，该记载不符合法律规定，属于适用法律错误;综上，被告对原告作出的行政行为因主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序而依法应予撤销；原告要求撤销被告作出的《林业行政处罚决定书》的案号为贵森公罚决字[2017]第15号，但被告提交的证据中记载的《林业行政处罚决定书》的案号为贵森公林罚决字[2017]第15号，被告向原告送达的《林业行政处罚决定书》的案号为贵森公罚决字[2017]第15号，原告要求撤销该决定书，故本院对原告要撤销被告贵德县森林公安局作出的贵森公罚决字[2017]第15号《林业行政处罚决定书》的诉讼请求本院予以支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告贵德县森林公安局作出的贵森公罚决字[2017]第15号《林业行政处罚决定书》。
诉讼费50元由被告贵德县森林公安局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 华桑才让
审 判 员 金 银 珠
人民陪审员 王 克 明
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 赵 魁
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。