宜昌市夷陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0506刑初34号
公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院。
被告人王凤军，男，1970年8月17日出生于湖北省宜昌市，公民身份号码，汉族，大专文化，中共党员，原系宜昌三峡矿业有限公司法定代表人、宜昌太阳山矿业有限公司董事长，住宜昌市夷陵区小溪塔街办玛歌庄园桑德2号（户籍地宜昌市夷陵区樟村坪镇集镇1号）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年2月6日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同月17日被该局决定取保候审，2016年2月17日被监视居住。本院受理后，于2016年5月25日决定对其取保候审。2017年3月25日，本院再次对其取保候审。
辩护人何成某、周某，湖北君任律师事务所律师。
宜昌市夷陵区人民检察院以夷检公诉刑诉[2016]63号起诉书指控被告人王凤军犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2016年5月24日向本院提起公诉。本院作出一审判决后，宜昌市夷陵区人民检察院提出抗诉、王凤军提出上诉。2016年12月26日，宜昌市中级人民法院作出刑事裁定，将本案发回重审。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。宜昌市夷陵区人民检察院指派检察员覃超出庭支持公诉，被告人王凤军及其辩护人何成某、周某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
宜昌市夷陵区人民检察院指控：
一、挪用资金罪
2008年至2010年间，被告人王凤军利用担任宜昌三峡矿业有限公司（以下简称三峡矿业公司）法定代表人职务上的便利，挪用三峡矿业公司资金655万元借贷给他人使用。具体事实如下：
1．2008年4月，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金50万元借贷给蒋某使用。2013年2月，蒋某归还2万元，至今尚欠48万元未归还。
2．2008年6月13日，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金30万元借贷给江爱明使用。一年后，江某归还该款。
3．2008年6月，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金25万元借贷给韩某使用。2014年5月，韩某归还该款。
4．2009年至2010年，被告人王凤军三次挪用三峡矿业公司资金共计450万元借贷给胡某使用。案发后，胡某分期归还上述借款。
5．2009年7月10日、2009年8月6日，被告人王凤军分两次共计挪用三峡矿业公司资金40万元借贷给刘某使用。2014年4月，刘某归还该款。
6．2009年7月27日，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金40万元借贷给宋某使用。2014年5月，宋某归还该款。
7．2010年，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金20万元借贷给宜化集团矿业公司职工苗某使用。2011年2月20日、2012年2月27日、2013年4月，苗某分三次归还该款。
二、职务侵占罪
2008年至2009年间，被告人王凤军利用其三峡矿业公司法定代表人、宜昌太阳山矿业有限公司（以下简称太阳山矿业公司）董事长职务上的便利，将本单位资金132万元占为己有。具体事实如下：
1．2008年1月30日，被告人王凤军利用其担任三峡矿业公司法定代表人的便利，以扶贫的名义由三峡矿业公司向宜昌市夷陵区龙泉镇法官泉村转款35万元，后法官泉以支付公路建设资金的名义将其中32万元返还王凤军，王凤军将该款据为己有。
2．2008年4月11日，太阳山矿业公司号召公司员工集资入股，被告人王凤军利用担任太阳山矿业公司董事长职务上的便利，安排分管财务工作的副经理郭某（已判刑）将太阳山矿业公司的资金100万元转至集资款经办人黄某处作为其本人交纳的集资款。后太阳山矿业公司还本结息，王凤军将集资款100万元及利息332084.12元据为己有。
公诉机关认为，被告人王凤军身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额巨大，其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，应当数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款对其定罪量刑。
被告人王凤军提出公诉机关指控挪用资金罪的部分事实即向韩某借款25万元系个人之间借贷；向胡某借款450万元、向宋某借款40万元系公司与公司之间借贷，不构成挪用资金罪，对其他指控不持异议。公诉机关指控的职务侵占事实认为定性错误，其行为不构成犯罪的辩解意见。
辩护人提出了以下辩护意见：1.2008年6月，王凤军的同学韩某因买房差钱找王凤军借款25万元，王凤军安排郭某办理，郭某按王凤军授意转款25万元给韩某，事后，韩某要求给王凤军出具欠条，王凤军认为数额不大，又是同学关系，没有必要办理借据。该笔借款，完全是韩某与王凤军个人之间的债权债务，郭某是从公司帐上支付还是从其掌管的王凤军个人财产中支付，王凤军没有过问，但借贷主体之间的真实意识是个人之间借款，该笔借款王凤军没有挪用公司资金的故意。2.王凤军向胡某、宋某出借公司资金给二人使用，均是由胡某、宋某个人出面，实际由其他公司（远安白果煤业有限公司、南漳县东立煤矿有限公司）使用，是公司与公司之间的借贷关系，且王凤军个人并未从中谋利，上述两笔也不构成挪用资金罪。
3.王凤军为了三峡矿业公司能从武警黄金部队第六支队获取两个铁矿的采矿权、探矿权，向武警黄金部队第六支队支付了20万元转让款、向中间人陈某支付了15万元佣金，上述费用本应由公司列支。由于王凤军认为不便在公司财务入帐，便以给龙泉镇法官泉村支付赞助款35万元，而后又从该村划转回32万元的方式冲抵该笔支出费用，虽不符合财务管理制度，但王凤军个人在主观上没有非法占有这35万元的故意，不应认定为职务侵占犯罪。4.2006年7月，由王凤军出面协调，为范某、张某2从苏某1所占太阳山矿业公司40%的股份中得到7%的股份，其中范占4%，计价200万元；张占3%，计价150万元，共计350万元。由范、张支付相应对价给苏某1。这两次股份转让均没有办理股权变更登记手续。2008年初，太阳山矿业公司合并到三峡矿业公司，三峡矿业公司给苏某1股份转让价款2000万元，收回40%的股份（含上述7%的股权）。经与苏某1结算，由郭某具体办理，给苏某1实际退款1300万元，其中扣减了范某和张某2两人的股份款和苏某1在公司往来款以及税费。但范某不同意退股，王凤军又将其个人持有的三峡矿业公司股份中的1.99%股份份额与范某在太阳山矿业公司原所享有的4%股权置换，置换对价200万元属王凤军个人所有。该款以扣减苏某1的股权转让款形式存于郭某掌控的账外资金账户内。之后，郭某按王凤军授意将其掌控的账外资金中的100万元用于支付王凤军个人集资款，其行为不具有非法占有公司资金的事实和故意。故该起指控也不能成立。
经审理查明，1997年3月，原宜昌县殷家坪乡6家乡镇企业合并组建成立宜昌三峡矿业总公司。2005年10月，经改制更名为三峡矿业公司，由王凤军任董事长、总经理，郭某任公司会计。2006年7月，三峡矿业公司将所属的殷家坪太阳山1312工区及后湾磷矿划拔成立太阳山矿业公司，王凤军任董事长，郭某任财务科长。因太阳山矿业公司无独立探矿权和采矿权，最终于2008年再次合并到三峡矿业公司。太阳山矿业公司存续期间，财务制度不规范，公司资金存入在郭某以个人名义开设的银行账户内，且长期由郭某管理账外资金，王凤军对账外资金的使用、支配享有决定权。太阳山公司合并到三峡矿业公司后，该账外账一直存在。同时，王凤军的个人财产也交郭某管理。
一、2008年至2010年间，被告人王凤军利用担任三峡矿业公司法定代表人职务上的便利，挪用三峡矿业公司资金630万元借贷给他人使用。具体事实如下：
1．2008年4月，被告人王凤军的同学蒋某因资金周转困难找王凤军借钱，王凤军便将三峡矿业公司资金50万元借贷给蒋某使用。2013年2月，蒋某归还2万元，至今尚欠48万元未归还。
2．2008年6月13日，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金30万元借贷给江爱明使用。一年后，江某归还该款。
3.2009年至2010年，被告人王凤军的朋友胡某因妻弟经营的远安白果煤业有限公司需要资金周转，出面找王凤军借钱，王凤军安排郭某具体经办。郭某先后三次将三峡矿业公司账外资金中的450万元借给胡某使用。胡某均以个人名义向三峡矿业公司出具借据。案发后，胡某分期归还上述借款。
4．2009年7月10日、2009年8月6日，被告人王凤军的朋友刘某找王凤军借钱，王凤军安排郭某具体经办。后郭某先后两次从其掌握的三峡矿业公司账外资金中借贷40万元给刘某使用。2014年4月，刘某才归还借款。
5．2009年7月27日，被告人王凤军的朋友宋某因朋友肖某经营的南漳县东立煤矿有限公司急需资金周转找王凤军借钱，王凤军安排郭某具体经办。郭某将三峡矿业公司账外资金账户中的40万元转入宋某个人账户中。宋某亲笔书写借条一份，载明向三峡矿业公司借款40万元，落款为“南漳县东立煤矿有限公司”。2014年5月，宋某才归还借款。
6．2010年，被告人王凤军挪用三峡矿业公司资金20万元借贷给宜化集团矿业公司职工苗某。2011年2月20日、2012年2月27日、2013年4月，苗某分三次归还借款。
二、2004年初，三峡矿业公司欲开采店子河铁矿和九棵柳铁矿，但这两个铁矿的位置在武警部队黄金第六支队的探矿坐标内。为了给上述铁矿办理探、采矿权，王凤军通过中间人李某、陈某与武警部队黄金第六支队联系后，于同年5月签订探矿协议，从该支队受让部分探矿权和开采权。为此，王凤军向武警部队黄金第六支队支付资源转让费25万元、向陈某支付10余万元的居间费用。因财务不好做账，王凤军安排财务人员以捐款的名义给龙泉镇法官泉村捐赠35万元，实际捐赠3万元，剩余32万元该村以工程款的名义支付给郭某，用于冲抵王凤军个人为三峡矿业公司垫付的上述费用。
三、2006年7月，三峡矿业公司作为发起人组建成立了太阳山矿业公司，为奖励苏某1化解湖北省作家协会上访事件，争取到店子河采矿资源，在太阳山矿业公司为苏某1设立40%的空股，账面计投入股金200万元。苏某1持股期间，由王凤军出面协调，从苏某1所持40%的股份中转让7%给范某、张某2，其中范占4%，计价200万元；张占3%，计价150万元，共计350万元，由范、张两人分别支付给苏某1。这两次股份转让只签订了协议而没有办理股权变更登记手续。2008年初，太阳山矿业公司合并到三峡矿业公司，三峡矿业公司支付苏某1全部股权转让款2000万元（其中包含范某、张某2持有的7%股份）。同年3月，三峡矿业公司实际退给苏某11300万元，其中扣减了范、张两人的股权款和苏某1的其它往来款、税金等。但范某不同意退股，王凤军便将其持有的三峡矿业公司股份中的1.99%股份与范某在太阳山矿业公司原所享有的4%股份置换，置换对价200万元及其它款项以扣减应付苏某1股权交易差额形式暂存于郭某掌控的账外资金账户内。2008年4月，三峡矿业公司号召公司员工融资分红。王凤军便安排郭某从其掌控的公司账外资金中转款100万元至融资经办人黄某处，作为王凤军交纳的个人集资款。
另查明，2014年7月31日、8月4日，被告人王凤军先后两次主动到宜昌市公安局夷陵区分局交代了上述事实。2014年11月23日，宜昌市纪律检查委员会找王凤军调查上述事实，并于2015年2月4日将本案移送宜昌市公安局夷陵区分局，该局于2015年2月6日以王凤军涉嫌职务侵占罪立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.企业法人营业执照、公司章程、公司设立登记申请书、董事会决议、股东会决议等书证证实，三峡矿业公司和太阳山矿业公司成立的时间、股东变更情况、被告人王凤军在上述公司任法定代表人、董事长的时间和职责；郭某先后担任三峡矿业公司主管会计、财务科科长、副总经理的时间和职责。
2.到案经过、立案决定书、涉嫌犯罪问题移送函、身份材料、公安机关的说明等书证证实，被告人王凤军的到案和自然身份情况。
3．借条、收据、转账凭条、转账支票、个人活期明细等书证证实，蒋某、江某、胡某等人向三峡矿业公司借款、还款的次数、时间和金额；三峡矿业公司向龙泉镇法官泉村捐赠35万元及该村返回32万元的时间；郭某的账户向黄某个人账户转账的时间和金额。
4.持股协议书、转账凭条等书证证实，2006年7月19日，范某、张某2分别以王凤军个人名义购买太阳山矿业公司的4%、3%股权，价格分别为200万元、150万元，共计350万元全部转至苏某1个人账户。
5.融资方案、融资明细表等书证证实，2008年3月，三峡矿业公司面向单位职工融资，起点1万元，上不封顶。王凤军缴纳融资款100万元。
6.证人郭某的证言：1997年3月，原宜昌县殷家坪乡6家乡镇企业合并组建成立宜昌三峡矿业总公司。2005年10月，经改制更名为三峡矿业公司，由王凤军任董事长、总经理，我任公司会计。2006年7月，三峡矿业公司将所属的殷家坪太阳山1312工区及后湾磷矿划拔成立太阳山矿业公司，王凤军任董事长，我任财务科长。因太阳山矿业公司无独立探矿权和采矿权，最终于2008年再次合并到三峡矿业公司。我在办理太阳山矿业公司账户注销时，将账上的余额900多万元全部转入我个人在中国建设银行尾号为8834的卡上了。2007年，敬安国交三峡矿业公司的承包款2500万元，王凤军也安排转到我建行的个人卡上。这些钱没入到公司的账上，支出听王凤军的安排，他叫我付给谁我就付给谁。王凤军先后安排借给刘某40万元、借给宋某40万元、借给胡某450万元、借给韩某25万元、支付苏某11180万元。王凤军安排转到黄某账上的100万元集资款也是从这个钱里面支出的。王凤军为了方便用钱，有时的个人往来也放在我的个人账上。
7.证人蒋某的证言：我和王凤军是老乡、同学，关系很好。2008年4月，我有一笔贷款到期需要偿还，就找王凤军借钱。王凤军提出要以老乡秦某经营的宜昌东盛矿产品公司名义借。后经王凤军同意，我和秦某向三峡矿业公司借款100万元，秦某出具借条。后我和秦某各用了50万元。到目前，我只还了2万元，还欠48万元没还。
证人秦某的证言印证了证人蒋某所证情节。
8.证人江某的证言：我曾在宜昌市夷陵区樟村坪信用社工作，与王凤军关系很好。2007年左右，因买房差钱，找王凤军借钱，王就叫我找郭某。郭某请示王凤军后，转了30万元到我的银行卡上。大约一年内我分两次还清了上述款项。
9.证人韩某的证言：我和王凤军是高中同学。2008年6月，因支付购房款找王凤军借25万元，王同意后要求我把银行卡号发给他。后来，王凤军问钱收到没有，我到银行看后，才发现账上已转入25万元。我提出把借据给他，他说同学之间不需要，就没打借据。2014年5月，我才归还上述借款。
10.证人胡某的证言：我和王凤军是多年的朋友。我妻弟李昌华在远安经营白果煤业有限公司，因需要资金周转，我先后三次找时任三峡矿业公司董事长的王凤军借钱。王凤军同意后，都是郭某具体办理的。第一次于2009年1月份借了150万元，第二、三次分别于2010年2月、4月一共借了300万元。上述借款都是我给郭某打的借条，到2014年5月30日前才陆续还清全部借款。
11.证人刘某的证言：我和王凤军是朋友。2009年，因我家里出了点事，就找王凤军个人借钱，王叫我找郭某。同年7月10日、8月6日，郭某从他个人账户分别转给我10万元、30万元，共计40万元，我给三峡矿业公司打了借条。2014年5月22日，我才归还借款。
12.证人宋某的证言：我和王凤军是朋友。2009年下半年，我朋友肖某经营的南漳县东立煤矿急需资金周转，找我想办法。我就找到王凤军，王答应借40万元。后王凤军安排管财务的副总郭某给我账上转了40万元。我以煤矿的名义给三峡矿业公司写了一张借条。2014年5月，我才归还借款。
证人肖某的证言印证了证人宋某所证情节。
13.证人苗某的证言：我和王凤军是多年的朋友。2010年5月左右，我准备和他人合伙开公司，就找王凤军借钱。王答应后，叫我找郭某办理手续。我找郭某办理了借款20万元的手续后。郭某才将20万元转到我账上，后分三次还清了借款。
14.证人黄某的证言：2008年度，因三峡矿业公司资金紧张，经公司决定向本单位职工融资，年利率12%，起点1万元，上不封顶。王凤军交了100万元的融资款，是从郭某尾号为7570的银行账号转到我尾号为0584账户上的。截止2012年，已给王凤军结清全部融资款本息。
15.证人李某的证言：2004年初，三峡矿业公司为办理店子河、九棵柳铁矿采矿手续，要征得武警部队黄金第六支队同意，因这两个铁矿的坐标在该支队的探矿坐标内。宜昌市武警支队长张某1的妻子在我所在的富磷集团上班，王凤军请我帮忙。我找到中间人陈某，王凤军给了陈某15万元，交武警部队黄金第六支队20万元。后铁矿的手续办成了。
证人张某1、徐某（三峡矿业公司副总经理）的证言印证了证人李某所证情节。
16.证人付某（龙泉镇法官泉村书记）的证言，王凤军是我村的人，曾多次为我村捐款。2008年元月，王凤军给我说，有一笔钱从村里过一下，给村里3万元，剩余32万元返回去。我想村里可以得3万元，就答应了。我安排村会计杜某办理的，返回的32万元是以公路硬化工程款的名义转给三峡矿业公司郭某的。
证人杜某、郭某的证言印证了证人付某所证情节。
17.证人苏某1的证言：2004年，湖北省作家协会在神农架有一磷矿石块段，因神农架开发旅游业，国土资源厅就停办了这块地段的手续，作家协会因此上访。我与王凤军商量，由我去与国土资源厅协商，在樟村坪镇给一个块段，三峡矿业公司出钱买断。两年后事情才办妥，王凤军在太阳山矿业公司给了我40%干股。2008年，太阳山矿业公司被他人买下，扣除往来款、税费等，王凤军安排郭某先后给我1300万元。
18.证人范某的证言：2004年，我承包太阳山矿业公司的巷道掘进。2006年，公司要改制，王凤军说给我4%的股份，对价200万元。我同意后与王凤军签订的持股协议书，钱转到了王凤军指定账户，后来才知道是苏某1的账户。2008年，太阳山矿业公司要变卖，王凤军说退我260万元的股权款，我没同意。王凤军就把他在三峡矿业公司的1.99%的股份与我进行了置换。
19.证人张某2的证言：2006年，我通过妹夫毕某（三峡财务有限公司总经理）认识了三峡矿业公司老总王凤军，我向王凤军提出想投资矿石生意。后经王凤军介绍购买了王凤军在太阳山矿业公司3%的股份，对价150万元，并与王凤军签订了持股协议，投资款按照王凤军提供的账户转给了一个叫苏某1的人。退股是毕某去办的。
证人毕某的证言印证了证人张某2所证情节。
20.被告人王凤军的供述。
本院认为：1.被告人王凤军在担任三峡矿业公司董事长、总经理和太阳山矿业公司董事长、总经理期间，违规设立公司账外资金账户，并对该账外资金行使个人决定、支配权力。2008年至2010年期间，王凤军个人决定，擅自将本单位资金630万元借贷给蒋某、江爱明、胡某、刘某、宋某、苗某使用，数额巨大，超过三个月仍未归还，致案发和在刑事诉讼过程中才偿还清结。其行为已构成挪用资金罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控借款人韩某向王凤军借款25万元，虽然郭某在具体办理中是从公司账外资金户中向韩某转款，但韩某的真实意思是向王凤军个人借款，且王凤军交郭某保管的财产足以支付25万元借款，自借款发生之日起，韩某亦未出具借据，现无书证证明出借主体是三峡矿业公司，故该起指控证据不足。被告人及辩护人提出上述借款系个人之间的借贷关系的辩护理由成立，本院予以采纳。公诉机关指控的挪用资金犯罪事实部分成立。王凤军及辩护人提出借给胡某、宋某的款项，系公司之间发生的借贷关系，王凤军没有谋取个人利益，不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，王凤军只与胡某、宋某相熟，并不认识资金实际使用人。郭某在办理出借手续时，亦是由胡某、宋某以个人名义办据，资金直接汇入胡某、宋某个人账户。归还该款时，亦是由胡某、宋某从个人资金账户转入到三峡矿业公司，三峡矿业公司与资金实际使用人远安白果煤业有限公司、南漳县东立煤矿有限公司没有建立借贷关系。宋某在其亲笔书写的借据上落款为“南漳县东立煤矿公司”并加盖该公司印章，只是宋某为了规避责任的表象，并非居间行为，不能以此掩盖宋某个人向三峡矿业公司借款的客观事实。故被告人及辩护人提出的上述理由不能成立，本院不予采纳。
2.被告人王凤军及辩护人提出以赞助形式回转的32万元，系替三峡矿业公司实际支出无法入账的支出，没有占有的故意。经查，王凤军代表三峡矿业公司向武警部队黄金第六支队给付资源开采费用20万元及居间费用15万元，本应采用公司资金支付或者事后在公司财务核报。但因上述费用无法入账，王凤军通过支付赞助费后回转而套取公司资金32万元冲抵个人为公司垫付的费用，没有占有公司资金的事实和故意，其行为不构成职务侵占罪。故被告人及辩护人提出的辩护理由成立，本院予以采纳。
被告人王凤军及其辩护人提出在公司集资期间，郭某从其掌控的账外资金中代王凤军交纳集资款100万元并非公司资金，系个人财产的意见。经查，三峡矿业公司应支付苏某1股权转让款2000万元，实际给付1300万元，扣减已转让范某、张某2股权7%对价350万元及其他费用共计700万元。王凤军以在三峡矿业公司所占股份中剥离出1.99%份额与范某原在太阳山矿业公司私下交易取得的4%股份进行置换，王凤军理应取得200万元股权转让对价。郭某掌握的账外资金中应包含不少于200万元的股权转让对价。王凤军安排郭某从其撑控的公司账外资金中支付100万元作为个人集资款，从有利于被告人的原则考虑，这100万元属于王凤军个人财产。王凤军没有非法占有三峡矿业公司资金的事实和故意。故被告人及辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。
3.被告人王凤军在纪委立案前，于2014年7月31日、8月4日先后两次主动到公安机关就包含起诉在内的有关问题作出供述，在审理过程中对指控的事实不持异议，只对其行为性质提出辩解，系自首，依法可以减轻处罚。
综上，本院为保护公司财产权利，维护公司管理秩序，结合社会评估意见，根据本案的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项规定，判决如下：
一、被告人王凤军犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算）。
二、被告人王凤军犯职务侵占罪，证据不足，宣告无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王梅春
人民陪审员 刘兴玉
人民陪审员 望西峨
二〇一七年七月二十日
书 记 员 廖 翔