贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5489号
上诉人（原审被告）：浙江鸿翔建设集团有限公司，住所地浙江海宁经编产业园区海新路东侧。
法定代表人：姚岳良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方志川，重庆奇麟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤水市佳浩爆破工程有限责任公司，住所地赤水市富康大厦河边底楼。
法定代表人：张如江，该公司经理。
委托诉讼代理人：窦小燕，四川万盛行律师事务所律师。
上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）与被上诉人赤水市佳浩爆破工程有限责任公司（以下简称佳浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2017）黔0381民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
鸿翔公司上诉请求：一、依法撤销贵州省赤水市人民法院作出的（2017)黔0381民初1315号民事判决书；二、请求贵院查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明和认定的事实大部分事实都是错误的。1、一审法院认定《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》签订的真实性是错误的，没有证据予以证明。上诉人与被上诉人之间从未签订过所谓的“《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》”，上诉人也未向赤水市鑫竹投资开发有限公司（以下简称鑫竹公司）提供过该补充协议的原件或复印件。被上诉人在一审中没有提供该补充协议原件，也明确表示无法提供原件。上诉人代理人在庭审中也明确要求一审法院向鑫竹公司调取该协议的原始原件或者上诉人、被上诉人以及一审法院三方一起到鑫竹公司核实是否存在该补充协议的原件。但一审法院并未调取或核实，也未在判决书中说明理由。2、一审法院载明的《工作联系单》被上诉人未提交该证据的原件，一审法院阮应当在核实原件的情况下确认该工作联系单的真实性。3、一审法院认定（判决书第4页）“双方于2013年10月19日对主合同约定的工程以及单价部分进行结算，原告所完成的工程量价款为982050.5元，并标明政府未结算没有算”是错误的。该《赤水工业大道爆破结算单》被上诉人在一审中并未举示原件，复印件上也没有加盖双方公司印章，真实性有待确认。同时，该结算单并未载明是对主合同约定的工程及单价部分的结算，一审法院认为该结算单对主合同约定的工程及单价部分的结算只是被上诉人的单方面说辞，上诉人对此不予认可。该结算单显示的完成工程量金额也达到了400多万元，而不是只有98万余元。4、一审法院认定（判决书第4-5页）“鸿翔公司与佳浩公司其补充协议部分的爆破工程量，经赤水市经济开发区赤水市鑫竹投资开发有限公司最后审计确定为498925m3……佳浩公司共完成的工程总价款为3975600.50元”既没有事实依据，也无相关证据予以证明，是错误的。在本案庭审中上诉人根本没有举示加盖赤水市审计局等单位印章的审计报告等有效证据证明其完成的所谓“补充协议”工程量为498925m3。由于本案所依据的合同《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》双方并未签订，也没有原始原件，被上诉人也未举证证明其完成的本案所涉所谓“补充协议”的工程量。所谓主合同结算工程款也不是982050.5元。故法院认定的工程款也是没有事实依据的，是错误的。二、一审法院判决上诉人支付工程款和违约金没有事实依据和法律依据，是错误的。1、一审法院作出判决的基础和核心即所谓的2012年9月20曰签订的“《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》”。在上诉人明确否认签订过该补充协议，被上诉人也无法提供原件的情况下，一审法院仅凭在另案中调取的鑫竹公司在复印件上加盖印章的《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》且并未载明复印件与原件一致（因根本不存在原件）的情况下就认定了该《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》的真实性是及其荒唐和可笑的。2、在本案一审中被上诉人并未举示充分证据证明其完成的所谓补充协议”工程量数量。假如《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》存在原件，根据该补充协议第一条的约定为“最终以业主决算工程量为准”。上诉人举示的《工作联系单》复印件上赤水经开区领导罗俊杰也签注：涉及增加的工程量结算时协商解决，最后以审计为准。本案所涉工程业主为鑫竹公司，上诉人与鑫竹公司之间的结算是以审计报告为依据的。但在本案一审中，上诉人根本没有举示加盖赤水市审计局等单位印章的审计报告来证明其完成的所谓“补充协议”工程量。被上诉人在一审中仅仅举示了一份自称是“审计报告”几页没有加盖任何单位印章的材料（该材料根本无法显示所谓“补充协议”的工程量）以及两张没有任何签字或加盖单位印章的路基土石方数量表以证明其完成的所谓“补充协议”工程量，上诉人认为这些材料根本不能作为证据使用也没有任何证明力。一审法院居然荒唐的据此作出相关认定，显然是没有任何事实依据和法律依据的。3、一审法院在判决书中列明的上诉人应付工程款计算方式明显错误，没有事实依据。被上诉人在一审中也没有陈述清楚诉请上诉人支付230万元工程款是如何得来的。在一审法官的多次追问下，被上诉人法定代表人才陈述得来方式为498925×6+982050.5-1700000，法院也采信和采用了被上诉人的说法，但该方式根本经不起推敲和检验。按照被上诉人的说法，如果《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》是真实的也有原件，而该补充协议第二条计价方式为：“故该段土石方爆破单价在原承包单价上增加6元/m3”，而承包协议约定的包干单价为3_4元/m3那么所谓“补充协议”所涉工程单价应为9.4元加3。按照被上诉人认为的工程量，所谓“补充协议”所涉工程价款应为498925×9.4=4689895元，加上承包协议工程款982050.5元(从被上诉人举示的2013年10月19日结算单和工程实际情况看，承包协议的工程款应远高于98万余元），高达560余万元。上诉人只支付了170万元，未付工程款就应该远远大于被上诉人所诉请的230万元，被上诉人的诉请明显不和常理。4、上诉人己经向被上诉人付清全部工程款。上诉人与被上诉人之间只就贵州省赤水市工业大道延伸道路基土石方爆破开挖发生过业务往来。上诉人于2011年10月31日与李开余签订《贵州省赤水市工业大道延伸工程内部承包协议》将该工程的路基土石方爆破开挖工程承包给李开余。李开余联系到被上诉人，因李开余系个人，被上诉人不同意与其签订合同，故由上诉人与被上诉人于2011年11月21日签订了《贵州省赤水市工业大道延伸段土石方爆破工程承包协议》。后经李开余与被上诉人结算，截止2013年10月19日，欠付被上诉人的工程款为98万元。李开余向上诉人出具了付款委托，让上诉人代为支付。按照被上诉人的说法和举示的结算单看，截止2013年10月I9日，李开余向其支付了350多万元工程款。上诉人收到委托后，分别于2013年10月25日支付了10万元、2014年8月22日通过银行转账向张如江支付40万元、2015年2月15日支付了60万，共计支付了110万元（不含之前借款60万元）。上诉人付款超过98万元，是由于被上诉人多次组织民工到当地政府部门闹事，上诉人出于各种压力和维稳的需要，才不得已多支付了款项。上述付款均发生在李开余出具委托付款之后。结算和付款的事实在一审庭审中被上诉人也予以了认可。可见，上诉人己经全部清偿应付被上诉人的工程款。如果上诉人与被上诉人存在所谓《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》和未付工程款项，在2013年10月19日双方结算时就应当提出来一并结算。但被上诉人并未提出，而是在经过长达三年多之久才提出来，这本身就十分蹊跷。其根本原因就是双方根本就没有签订过《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》，不存在未付工程款。5、被上诉人的起诉己经超过诉讼时效。本案工程在2013年8月20日就己经竣工，2013年10月19就进行了结算，最后支付工程款的时间是2015年2月15日，被上诉人提起诉讼的时间是2017年6月11日。无论从前述哪个时间节点计算诉讼时效，被上诉人的起诉均己经超过两年诉讼时效。综上，上诉人与被上诉人之间根本没有签订过《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》，不存在该份补充协议的原件；被上诉人也未举示充分证据证明其完成的所谓“补充协议”工程量数量；上诉人己经向被上诉人付清全部工程款。上诉人认为，一审法院查明和认定基本事实错误，判决上诉人支付工程款和违约金没有事实依据和法律依据，应当依法撤销其作出的民事判决书并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。为维护当事人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院判如所请。
被上诉人佳浩公司二审答辩称，一、一审法院（2017）黔0381民初1315号民事判决书认定事实正确，采信证据恰当，适用法律准确，二审法院应予以维持。本案件的事实是2011年11月21日上诉人与被上诉人双方在平等、自愿、合法情况下签订“赤水市工业大道延伸段土石方爆破工程承包协议”，在该协议中约定了爆破工程的质量、包干单价、工程款支付办法以及违约责任等。合同签订后，被上诉人于2011年12月组织工人和机械进场施工，在施工过程中根据市政府要求重点保护水塔和气管的绝对安全，爆破难度增加，导致工程造价的提高，双方再次协商，于2012年9月20日再次签订“赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议”，在该协议中约定工程价款的计价办法为在原承包单价的基础上增加6元/m3，但是在一审庭审中上诉人却否认双方签订此协议，并且要求被上诉人出示此协议的原件，因原件遗失，无法提供原件，但在开庭前已申请法院调取上诉人之前交到发包方鑫竹公司的资料，法院依职权调取后，上诉人却无理要求法院要调该协议的原件，完全不尊重法院作为职权机关的公立性，但从我方出示的“路基土石方数量表”也就是工作联系单上面显示上诉人报到发包方鑫竹公司该特殊路段的工程量为498925/m3上诉人在一审庭审中也承认该路段的施工是被上诉人所完成的，但又否认签订该补充协议，无非就是想少支付工程款。二、被上诉人所完成的工程在2013年8月20日经过竣工验收，上诉人在庭审中己出示竣工验收证书予以说明，被上诉人已按照双方的约定和技术要求完成了该路段的爆破工程量，履行了合同义务，理应获得工程款。三、从双方签订的“赤水市工业大道延伸段土石方爆破工程承包协议”第六条：工程完工后，余款在一个月内一次性付清，不计息，如在一个月内不能按时付清，则按同期银行贷款计算利息；十一条：若一方违约，则违约方向守约方支付所承包工程总造价的10%价款作为违约金；从以上约定看出双方对违约金已经进行了约定，显然在本案中上诉人存在违约行为。四、被上诉人的诉求并没有超过诉讼时效，因为上诉人没有支付被上诉人增加工程量的工程款，被上诉人多次找到上诉人，但是他们不理不问，被上诉人于2016年1月28日向赤水市人民政府打了紧急报告，但是仍然未解决，后因为成为被执行人没有其他财产也是向赤水市法院申报了该笔债权，上诉人不服于2016年11月22日向赤水市人民法院提出执行异议之诉，被上诉人一直都在主张自己的权利，并没有超过诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人佳浩公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿翔公司支付佳浩公司工程款2300000元；2、判令鸿翔公司支付佳浩公司该工程欠款利息234600元;3.判令鸿翔公司支付佳浩公司违约金400000元；4、诉讼费用由鸿翔公司承担。
一审法院认定事实：佳浩公司（乙方）、鸿翔公司（甲方）双方于2011年11月21日签订《赤水市工业大道延伸段土石方爆破工程承包协议》，该协议约定：计价方式为综合税后包干单价3.4元/m3。乙方进场施工后，每月25号左右，甲方按照乙方上报进度量经甲方审核后的工程量作为上月计量依据，甲方按上月审核工程量造价的80％拨付工程进度款，第一次拨付工程款日期为60-70个日历天内，以后均在次月10号前拨付上月工程进度款。工程完工后余款在一个月内一次性付清，不计利息。如一方违约，则违约方应向守约方支付所承包工程总造价的10%作为违约金，给守约方造成重大经济损失的，违约方将承担全部经济责任。合同签订后,原告于2011年12月组织工人和机械进场施工。在施工过程中,根据赤水市政府要求,为了重点保护水塔和气管的绝对安全,爆破难度增加,导致工程造价的提高,双方又再次协商,于2012年9月20日签订《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》,补充协议约定：根据赤水市政府的特别要求,必须重点保护水塔和气管的绝对安全；安置房和家属区不受爆破震动损害,因此，该段必须采取城市控制爆破的方法实施爆破作业。从k0+000+640水塔气管段,根据甲方(原告方)提供图纸资料计算,该段640m范爆破工程量约50万m3。根据《中华人民共和国合同法》的规定,结合本工程特殊情况,甲方愿意将该段工程承包给乙方（佳浩公司）爆破施工。经甲、乙双方按照平等自愿、互惠互利的原则,通过充分协商，达成该补充协议如下。一、工程量：该段工程量根据设计图纸计算约50万m3，但最终以业主决算工程量为准。二、计价方式：由于市政府要求必须重点保护水塔和气管的绝对安全,安置房和家属区不受爆破震动损害,只能采取城市控制爆破的方法并覆盖起爆的特殊方式。故该段土石方爆破单价在原承包单价上增加6元/m3计算（含税）。三、其他事宜：1、其他事宜按照主协议执行。2、本协议一式二份,甲乙双方各执一份,从甲乙双方签字之日起生效,到工程余款全部付清自然失效。3、未尽事宜甲乙双方协商解决，另行签订的补充协议，与主协议具有同等法律效力。佳浩公司代理人张如江、鸿翔公司代理人丁德求分别签字并加盖各自公司印章。在补充协议签订后,鸿翔公司向业主单位赤水市鑫竹公司和监理公司出具工作联系单，阐明上述工程段需采用城镇控制爆破方法进行施工。业主单位、监理公司分别签字同意该方案，赤水经开区领导罗俊杰在联系单上签注：2012年12月6日请示李贵平书记同意，原则同意此方案，涉及增加的工程量结算时协商解决，最后以审计为准。该工程于2013年8月20日竣工，并于2013年10月24日经竣工验收合格，各方出具《竣工验收证书》。双方于2013年10月19日对主合同约定的工程及单价部分进行结算，佳浩公司所完成的工程量价款为98205050元，并标明政府未结算没有算。鸿翔公司与佳浩公司其补充协议部分的爆破工程量，经赤水市经济开发区赤水市鑫竹公司最后审计确定为498925m3。因种种原因，双方未就补充协议的爆破工程价款办理结算手续。按双方补充协议约定的每立方米增加6.00元计算，应增加工程款为2993550元(498925m3×6.00/m3)，加上主合同结算工程款982050.50元，佳浩公司共完成的工程总价款为3975600.50元。事后经佳浩公司追收,鸿翔公司在2012年12月6日至2015年2月15日期间，通过各种方式支付佳浩公司工程款1700000元。佳浩公司因其他纠纷在执行过程中，公司向法院申报该债权。
一审法院认为，双方经过友好协商，自愿签订《赤水市工业大道延伸段土石方爆破工程承包协议》，以及响应政府要求，为保护水塔和天然气管道的安全，签订《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》，均是双方的真实意思表示，内容和形式均没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条的规定，该主合同和补充合同对双方当事人均有法律约束力，双方均应履行自己的义务。合同签订后，佳浩公司已按双方的约定和技术要求完成了该路段的爆破工程量，并经业主和监理公司共同验收合格，应认定其履行了合同约定义务。但鸿翔公司未按约定全额支付相关工程款和办理增加工程量价款的结算，已经构成违约。按前法第一百零九条的规定,佳浩公司请求鸿翔公司支付尚欠工程款，符合法律规定，予以支持。但尚欠工程款金额以审定的为准。计算方式为：主合同结算工程款982050.50元、增加技术难度工程款为2993550元，佳浩公司共完成的工程总价款为3975600.50元;扣除鸿翔公司已经支付工程款1700000元，鸿翔公司尚欠佳浩公司工程款数额为2275600.50元。对鸿翔公司辩称未签订补充协议，不欠佳浩公司工程款的辩称理由，与查明的事实不符，不予支持。关于佳浩公司请求鸿翔公司按协议约定，以工程总造价的10%支付违约金400000元问题：鸿翔公司拖欠佳浩公司工程款达数年之久，构成违约，应当依照前法第一百零七条的规定，承担违约责任。违约责任的确定，双方在合同中约定：若一方违约，则违约责任方应向守约方支付所承包工程总造价的10%价款作为违约金，给守约方造成重大经济损失的，违约方将承担全部经济责任，符合前法第一百一十四条第一款的规定，现佳浩公司请求鸿翔公司支付违约金的请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。违约金数额应为397560元(3975600.50元×10%)。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、之规定,判决如下：一、鸿翔公司在本判决生效之日起十日内支付尚欠佳浩公司工程款2275600.50元，并支付违约金397560.00元。两项合计金额为2673160.50元；二、驳回佳浩公司的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费13538.00元，由鸿翔公司承担。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、佳浩公司所施工的涉案工程量及价款如何认定；二、鸿翔公司是否存在违约行为及责任如何认定；三、佳浩公司主张权利是否超过诉讼时效。
（一）关于佳浩公司所施工的涉案工程量及价款如何认定的问题。首先，佳浩公司与鸿翔公司对双方于2011年11月21日签订《赤水市工业大道延伸段土石方爆破工程承包协议》的真实性无异议，本院予以确认。对于涉案的《赤水大道延长线土石方爆破工程补充协议》，鸿翔公司虽否认签订过该协议，但根据一审法院从鑫竹公司调取的补充协议来看，鑫竹公司特别说明了该补充协议系鸿翔公司提供给鑫竹公司用于证明爆破工程量的依据进行使用的，结合有鑫竹公司、监理公司及赤水经开区领导罗俊杰签字认可的《业主工程联系单》载明的内容可知，涉案爆破工程存在因重点保护水塔和气管的安全而增加工程量的情形，故前述补充协议符合客观事实，应是双方就增加爆破工程约定的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。其次，关于工程量及价款。涉案工程已验收合格并进行审计，双方于2013年10月19日对主合同约定的工程及单价部分进行了结算，确认佳浩公司所完成的工程量价款为982050.50元。就增加的爆破工程量部分，根据经赤水市经济开发区鑫竹公司加盖印章的最后审计报告单可知，增加部分工程量为498925m3。结合双方补充协议约定的每立方米增加6.00元计算，增加工程的价款为2993550.00元(498925m3×6/m3)，加上主合同结算工程款982050.50元，佳浩公司共完成的工程总价款为3975600.50元。事后经佳浩公司追收,鸿翔公司于2012年12月6日至2015年2月15日期间，通过各种方式支付佳浩公司工程款1700000元。故鸿翔公司尚欠佳浩公司工程款的数额为2275600.50元（总工程款3975600.50元-已付款1700000元）,根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，涉案工程验收合格后，鸿翔公司理应支付欠付的工程款。
（二）关于鸿翔公司是否存在违约行为及责任如何认定的问题。涉案工程在验收合格并交付业主使用后，鸿翔公司理应按约支付相应工程款，但其在长达几年的时间里未及时履行付款义务，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，鸿翔公司理应承担违约责任，结合双方签订的《赤水市工业大道延伸段土石方爆破工程承包协议》第十一条第一款第3项：“若一方违约，则违约方应向守约方支付所承包工程总造价的10%价款作为违约金，给守约方造成重大经济损失的，违约方将承担全部经济责任”的约定，一审按照总工程造价的10%计算违约金，并无不当，应予维持。
（三）关于佳浩公司主张权利是否超过诉讼时效的问题。因双方未对增加工程量部分进行结算，佳浩公司通过诉讼并从鑫竹公司处获得了增加工程量部分的审计结果主张权利，且从佳浩于2016年1月28日向赤水市人民政府反映情况来看，足以认定佳浩公司一直在主张自己的权利，本案并不存在超过诉讼时效主张权利的情形，故对鸿翔公司的该上诉理由，本院不予支持。
综上，鸿翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27076元，由浙江鸿翔建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
代理审判员 马天彬
代理审判员 袁晶晶
二〇一七年九月二十日
书 记 员 万云龙