河南省漯河市郾城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫1103行初56号
原告蔡耀军，男，汉族，1972年1月26日出生。
委托代理人王英才，舞阳县马村乡法律服务所法律工作者。
委托代理人李璞，舞阳县辛安镇老蔡村民委员会推荐公民代理。
被告舞阳县辛安镇人民政府。
法定代表人任会刚，该镇镇长。
委托代理人孙东升，河南银海律师事务所律师。
原告蔡耀军诉被告舞阳县辛安镇人民政府（以下简称辛安镇政府）房屋行政违法拆除一案，本院2016年3月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告蔡耀军及其委托代理人王英才、李璞、被告辛安镇政府人大主席王旭东及其委托代理人孙东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡耀军诉称：原告于1998年承包本组土地2.4亩，承包期30年，取得合法承包经营权证。原告自2011年11月起在承包土地上投资建猪舍、饲料房等配套设施，并经工商管理部门批准，办理个体工商户营业执照和动物防疫条件合格证，进行合法的养猪养殖。被告于2016年3月21日对原告作出《限期拆除通知书》，认定原告违法用地和违法建设，限原告5日内拆除建设，恢复土地原状。被告认定原告违法用地和违法建设属认定事实错误，超越法定职权，违背法定程序。请求依法撤销被告2016年3月21日作出的《限期拆除通知书》，本案诉讼费由被告承担。
被告辛安镇政府辩称：被告对蔡耀军作出的《限期拆除通知书》，认定蔡耀军违法用地和违法建设事实清楚、适用法律正确、程序合法，应依法驳回其诉讼请求。
为证明其主张，被告辛安镇政府在法定举证期限内提交了以下证据：第一组证据，询问笔录，证明告知原告舞阳县住房和城乡规划建设局经过认定属违法建筑，原告经国土局认定属于违法占地，鉴于舞阳县建设规划局和国土局对事实的认定，作为被告镇政府依据城乡规划法第40条和第65条规定，决定进行拆除，并同时告知有关权利。第二组证据，舞阳县住房和城乡规划建设局作出的违法建设认定书，证明原告占用集体土地属于违法建设。第三组证据，舞阳县国土资源局作出的违法用地认定书，证明原告擅自占用集体土地建设房屋及养殖场属于违法用地。被告基于以上事实确认原告违法用地作出了限期拆除通知书。法律依据：城乡建设规划法第40条、第65条。
原告蔡耀军对被告辛安镇政府提供的证据质证认为：对第一组证据，1、询问笔录时间不具体，不符合执法询问程序要求。2、地点是假想的，因为原告同村村民都知道，多年来原告的养殖场每天都有几百头猪嗷嗷待食，加之管理、防疫，原告又从不雇人帮忙，养殖场离自家又远，终年吃住在养殖场，所以，该笔录的询问地点是被告假设的。3、没有在场人，被告不能证明该笔录记载内容的真实性。4、询问人没有向相对人出示自己的执法证件，二询问人没有行政执法资格。5、没有被询问人基本执法记录，不能确定相对人就是原告。6、询问结束，没有告知相对人核对询问笔录记载内容，也没有告知相对人是否要求听证等应享的权利和救济途径及期限。7、询问人没有要求相对人在两页询问笔录上签字，只注明拒签，没注明拒签的原因或情况。8、该笔录最后一页没有两位询问人的签名和落款时间。9、该笔录最后的两个人名其身份和签名目的作用不明，看笔迹是一个人书写，笔录明显用的不是一杆笔，不是和询问人在同一场景书写，所以其二人不是在场人。我们所提供的证据录音也证明蔡军辉根本就不认识二询问人，综上，该询问笔录记载内容是被告假想、虚拟的，是不真实的，是违法无效的。对第二组证据、第三组证据综合质证意见为：1、该两项认定书的作出没有遵守行政执法程序，没有告知和询问相对人，没有听取相对人的申辩，没有依法收集证据，没有书面告知相对人依法应该享有的权利和救济途径。2、被告把原告合法使用自己的承包土地认定为擅自占用村组集体土地，把原告在自家承包土地上从事农业生产、自主经营、建彩瓦钢架结构养殖设施，认定为违法用地和违法建筑而限期拆除，该行政执法行为认定事实错误，适用法律不当。3、该两份认定书作出后，只是送达给被告，而没有依法送达给原告，所以对原告没有约束力，不发生法律效力。4、被告凭舞阳县有关机关的两份不具有法律效力的文书就擅自立案，不询问相对人，不听当事人的陈述、申辩，不听证、不研究、不论证、不公证，就直接把原告合法的用地、合法的自主经营养殖业认定为违法用地和违法建设，其行为违反了法定程序，认定事实错误、适用法律不当。被告提供的“限期拆除通知书”与原告所持有的“限期拆除通知书”不一致，蔡耀军持有的通知书显示“2016年3月21日前5日内拆除”，而被告提供的通知书显示“2016年3月26日前5日内拆除”。“限期拆除通知书”没有书面告知原告应享有的权利和救济途径及期限。认定事实错误，适用法律不当，不具有法律效力。被告作出的“限期拆除通知书”应按程序立案，才能启动执法程序，今天被告未出示立案审批表，证明被告没有按程序立案，属程序违法。按河南省行政执法条例规定，作出重大行政执法行为应由行政机关领导成员集体研究决定，没有行政机关集体研究决定，作出重大决定属行政程序违法。
为证明其主张，原告蔡耀军提交了以下证据：第一组证据，1、2016年3月21日，被告对原告方作出的“限期拆除通知书”一份。2、原告的农村土地承包证。3、原告的生猪养殖营业证书。4、原告的动物防疫条件合格证书。5、原告的彩瓦钢架结构养猪舍施照片一张。6、原告所在村组村民蔡石头、蔡建伟证言各一份。证明问题：1、本案涉诉养殖场占地是原告家庭承包土地，承包期自1998年5月1日至2028年4月30日，时间为30年。2、2011年起，原告在自家承包地上建的养殖场，只有彩瓦钢架结构的猪舍及相应附属设施，没有永久性建筑物。3、养殖场有营业执照和动物防疫条件合格证，经营合法。4、被告对原告作出的限期拆除通知书认定原告擅自占用老蔡村一组集体土地建设房屋及养殖场是认定事实错误。5、被告在2016年3月21日对原告作出的限期拆除通知书限期原告在2016年3月21日前5日内拆除养猪舍施，违反了行政执法法定程序。第二组证据，1、国土资发（2001）255号“全国土地分类”“其他农用地”第151项。2、2010年中央一号文件第二部分“提高现代农业装备水平，促进农业发展方式转变”“7”推进菜篮子产品标准化生产。3、《土地管理法》第十四条第一款和第十五条第一款。4、《农村土地承包法》第十六条。5、《物权法》第十一章“土地承包经营权”第一百二十五条。证明问题1、畜禽饲养用地归属农业生产用地，指以经营性养殖为目的的畜禽舍及其相应附属设施用地，原告在自家承包土地上经营养殖业属从事农业生产。2、原告在自家承包土地上自主经营发展养殖业是法律赋予的权利，是响应党和政府号召“实施新一轮菜篮子工程建设”走的是农民发家致富路。3、被告对原告作出的“限期拆除通知书”认定原告“违法用地和违法建设”是认定事实错误，被告的行政行为没有事实和法律依据。4、被告根据《土地管理法》第二条第三款和第七十六条之规定，把原告合法使用自家承包土地从事养殖业定性为“非法占用土地的行为”而限期拆除养殖舍施是使用法律不当，而且超越其法定权限。第三组证据，1、《城乡规划法》第四十条和第四十一条。2、建村（2014）21号（乡村建设规划许可实施意见》节选“二”：乡村建设许可的使用范围。3、《行政强制法》第四条，第八条，第十八条，第三十七条和第四十四条。证明1、原告在自家承包土地上自主经营养殖业是从事农业生产，没有改变土地农业用途，属合法使用土地，根本不需要办理农用地转非农用地（建设用地）审批手续。2、被告依据《城乡规划法》第四十条，第六十五条，强制限期原告把其合法的养殖舍施拆除，是适用法律不当。3、被告在原告作出“限期拆除通知书”前没有调查，勘验和听证、未依法立案，该“限期拆除通知书”中又没有在书面告知原告享有的权利和救济途径及期限，严重违反了强制措施实施应遵守的法定职责和程序。第四组证据，录音光盘一份，证明两名询问人员蔡军辉不认识，是另外两人做的询问笔录，也未在蔡耀军家签写，而是在村部签写，可以证实笔录不真实。
被告辛安镇政府对原告蔡耀军提供的证据质证认为：对蔡耀军提供的第一组证据中的第1项无异议，对第2项土地承包经营权证不能证明其使用土地及建筑是合法的，舞阳县城乡规划局和舞阳县国土资源局对原告使用土地的性质已经予以定性，对第3项、第4项、第5项质证意见同第2项。对第6项证人证言不能否定本案的土地违法性。对第二组证据，不能证明原告的违法行为不存在。对第三组证据法律依据，不能证明被告作出行政行为事实不当，被告作出原告违法建设的前提是舞阳县建设规划局的认定，原告违法用地的前提是舞阳县国土资源局认定的。这两份认定书作为建设规划局和国土资源局应当已通知过原告，作为镇政府依据相关职能部门的认定，在本案中认定原告的行为违法事实清楚。对第四组证据，原告提供的录音来作为证人证言进行质证，不符合行政诉讼法要求。被告也无法认可所提供的录音中就是原告所诉称的相关人员，对录音合议庭应不予采信。
经审理查明：原告蔡耀军于2011年11月在辛安镇老蔡村一组自己的承包土地上投资建养殖场。被告辛安镇政府于2016年3月21日对原告作出《限期拆除通知书》内容如下：“辛安镇老蔡村一组村民蔡耀军：你擅自占用辛安镇老蔡村一组集体土地2.8亩（三环路以北）建设房屋及养殖场，经认定，属违法用地和违法建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第2条第3款、第76条之规定和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条之规定，现通知如下：1、限你在接到通知书之日起5日内（2016年3月26日前）对上述违法用地恢复土地原状，违法建设自行拆除。2、逾期不自行拆除的，依据《行政强制法》第十二条第四款的规定予以强制拆除，恢复土地原状”。而原告持有的《限期拆除通知书》内容第一项中拆除日期与被告提供的不同，为“1、限你在接到通知书之日起5日内（2016年3月21日前）对上述违法用地恢复土地原状，违法建设自行拆除。”原告不服，诉至本院，请求撤销被告2016年3月21日作出的《限期拆除通知书》。
另查明，2016年3月14日，舞阳县国土资源局和舞阳县城乡规划局分别作出《违法用地认定书》和《违法建设认定书》，认定蔡耀军所建房屋及养殖场属违法用地和违法建设。
另查明，原告蔡耀军所建房屋和养殖场的建筑物已被强制拆除。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定，被告辛安镇政府对在本乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为具有进行处罚的法定管理职权。原告持有的《限期拆除通知书》中拆除日期与被告提供的《限期拆除通知书》拆除日期不同，且没有在《限期拆除通知书》上告知原告救济途径和起诉期限，但原告在法定期限内已经起诉，对原告的权利没有造成实际影响，属轻微违法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据”。本案中，被告虽在法定期间提供的证据中有《立案审批表》，但在庭审时没有举证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条的规定，该证据不能作为定案的依据。被告在庭审时提供的证据只有询问笔录、舞阳县国土资源局对蔡耀军作出的《违法用地认定书》和舞阳县城乡规划局作出《违法建设认定书》。没有结案审批表、没有辛安镇政府主要领导或分管领导批准的《违法建设认定书》签字稿，没有《违法建设认定书》送达蔡耀军的送达文书，属主要证据不足、程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出”。本案中，被告在对蔡耀军作出《限期拆除通知书》前，没有履行告知义务，属程序违法。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款之规定，判决如下：
确认被告舞阳县辛安镇人民政府于2016年3月21日对蔡耀军作出的《限期拆除通知书》违法。
本案诉讼费50元，由被告舞阳县辛安镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 蔡桂花
审 判 员 武献生
人民陪审员 吕广华
二〇一六年六月十六日
书 记 员 王思嘉