广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）珠中法刑终字第289号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦嘉恒，男，1979年5月22日出生于广东省珠海市，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市前山镇。因本案于2013年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人聂建宇，广东方源律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人韦嘉恒犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月22日作出（2013）珠香法刑初字第1456号刑事判决。原审被告人韦嘉恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并提审上诉人韦嘉恒，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2013年6月3日晚上21时许，周某某（另案处理）电话联系被告人韦嘉恒，向其购买价值人民币200元的冰毒，并约定在本市香洲博爱女子医院门口交易。随后，被告人韦嘉恒携带毒品驾驶粤CTR1**汽车到达该处，准备将一包毒品卖给周某某时被民警当场抓获。民警从被告人韦嘉恒身上缴获白色晶体状毒品1小包，经鉴定含甲基苯丙胺成份，净重0.52克；从其车内缴获毒品36小袋，经鉴定含甲基苯丙胺成份，净重61.2克、含氯胺酮成份，净重30.75克。
另查明，被告人韦嘉恒因贩卖毒品被捕后，揭发蔡育斌的犯罪行为，并协助公安机关抓获蔡育斌。
上述事实，有经原审庭审举证、质证等程序查实的下列证据予以证实：
1.证人周某某的证言，证实其之前和朋友一块喝酒的时候认识被告人韦嘉恒，韦嘉恒自称有冰毒卖，其留了韦嘉恒的电话号码。2013年6月3日21时许，其给韦嘉恒打电话表示要买价值人民币200元的冰毒，韦嘉恒同意并问其在哪里，准备将毒品送到其所在的地点进行交易。其告知韦嘉恒其在君濠酒店，韦嘉恒让其到君濠酒店旁边的珠海博爱女子医院门口进行交易。韦嘉恒到了珠海博爱女子医院门口，准备下车时被伏击的民警抓获。
周某某从一组12张混杂照片中辨认出被告人韦嘉恒就是送毒品到珠海博爱女子医院门口给她的人。
2．证人江某的证言，证实其与周某某吸食的毒品是从被告人韦嘉恒处购买的。
3．证人韦某某（被告人韦嘉恒的哥哥）的证言，证实案发时被告人韦嘉恒所驾驶的车辆系其所有，其不知道韦嘉恒从事什么工作。
4.被告人韦嘉恒的供述，证实2013年6月3日晚20时许，阿建（江某）的女朋友周某（周某某）给我电话，表示要向我买200元冰毒，我们约定在珠海市博爱女子医院门口交易。随后，我驾驶粤CTR1**号小轿车到达约定地点给她送毒品，我刚下车就被警察抓获了。警察从我车上的驾驶位旁边的储物架查到多袋冰毒、K粉、“麻古”，这些毒品是我用来吸食的，偶尔用来卖，从我裤袋里搜出用纸巾包住的冰毒是准备交给周某的。我准备不收取周某的钱，因为我很尊重阿剑，但我还没有和周某说。
被告人韦嘉恒对缴获的毒品及手机进行了辨认。
5.抓获经过，证实民警根据线索于2013年6月3日21时30分许在珠海博爱女子医院门口抓获涉嫌贩卖毒品的被告人韦嘉恒。
6.搜查笔录及扣押清单，证实从被告人韦嘉恒身上查获毒品一小包，从其车内扣押毒品36小袋，手机两部，汽车一辆。
7.通话记录，证实被告人韦嘉恒与买毒人周某某在案发期间有过通话记录。
8.机动车行驶证复印件，证实车牌号码粤CTR1**的小汽车所有人为韦某某。
9.立功情节证明，证实被告人韦嘉恒归案后协助公安机关抓获其上线蔡育斌，现场缴获冰毒100克。
10.立案决定书、拘留证、逮捕证，证实蔡育斌贩卖毒品案已经立案，蔡育斌已经被逮捕。
11.被告人身份资料，证实被告人韦嘉恒的身份情况。
12.现场检测报告书，证实经现场检测被告人韦嘉恒的尿液样本，甲基苯丙胺呈阳性。
13.鉴定结论，证实从韦嘉恒身上查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重共0.52克。从粤CTR1**轿车内查获的21袋白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重43.34克；查获的5袋红色药片中均检出甲基苯丙胺成份，净重14.3克；查获的10袋内有白色结晶粉末状物质及白色晶体状物质，其中白色结晶粉末状物质中检出氯胺酮成份，净重共30.75克；白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重共3.56克。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告韦嘉恒贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人韦嘉恒携带毒品到约定地点，已经进入毒品实质交易环节，是犯罪既遂。被告人韦嘉恒揭发他人犯罪行为，查证属实，是立功，可以减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十八条、第五十二条、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人韦嘉恒有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；随案移送供犯罪所用的联想A287T手机一部、诺基亚1000手机一部均予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人韦嘉恒提出：1.虽然其在电话中没有反驳周某某所提出的购买意向，但其实际并未打算收取周某某的款项，而是计划将毒品赠送给周某某，0.52克冰毒的市场价格也不到200元，故其没有贩卖毒品的主观故意，只构成非法持有毒品罪；2.本案涉案毒品尚未实际交付给周某某便被公安机关查获，故应属于犯罪未遂；3.周某某是配合公安机关才打电话向其提出购买毒品，存在犯意引诱和数量引诱的情形；4.本案毒品交易处于公安机关控制之下，毒品不可能流入社会，社会危害性较小；5.即便本案认定为贩卖毒品既遂，对于在车内被查获的毒品，也应参照犯罪未遂的的情节来处理；6.上诉人韦嘉恒认罪态度较好，但原判决未予认定。
辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人韦嘉恒具有以贩养吸的情节，应酌情从轻处罚；2.对车上被查获的毒品应参照犯罪未遂的情节予以处理；3.本案被查获的毒品中冰毒仅47.42克，其余为毒品含量极低的“麻古”和K粉，量刑时应予以考虑对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据本院予以确认。
针对上诉人韦嘉恒及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，分析如下：
一、关于本案的定性，经查，证人周某某陈述其在电话中提出向上诉人韦嘉恒购买200元冰毒的要求，韦嘉恒表示同意，并提出开车送过来，上诉人韦嘉恒供述其接到证人周某某要求购买200元冰毒的电话后即驱车赶往约定地点，可见二人已产生贩卖毒品的合意，并在此合意支配下前往交易现场，意图实施交易行为，对上诉人韦嘉恒应以贩卖毒品定罪处罚。上诉人韦嘉恒辩解称其不打算收取证人周某某的毒资，并无证据证实；证人江某的证言和从上诉人韦嘉恒车上查获大量小包装毒品的事实，更增强了对上诉人韦嘉恒贩卖毒品事实的内心确信。对上诉人韦嘉恒所提其并无贩卖毒品的主观故意、本案应认定非法持有毒品的上诉理由不予采纳。
二、关于本案犯罪形态的认定，经查，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移毒品。本案中，上诉人韦嘉恒已携带毒品到达约定地点，正待与证人周某某交易时被查，毒品虽未转移，但已经进入交易环节，应认定为贩卖毒品既遂。对上诉人韦嘉恒所提本案应认定为犯罪未遂的上诉理由不予采纳。
三、关于本案是否存在犯意引诱和数量引诱的问题，经查，从证人江某的证言和在上诉人韦嘉恒车上查获大量小包装毒品的事实来看，上诉人韦嘉恒持有大量毒品待售，本来就具有实施毒品犯罪的概括故意，证人周某某提出的购买要求只是给其贩卖提供机会，不构成犯意引诱；从交易数量来看，本案也不属于“行为人只有贩卖少量毒品的故意，结果在特情引诱下实施了较大数量的毒品犯罪”的情形，不构成数量引诱。对上诉人韦嘉恒所提本案存在犯意引诱和数量引诱的上诉理由不予采纳。
四、关于本案的量刑，经查，上诉人韦嘉恒因贩卖毒品被查获，从其车上缴获的毒品应全部按贩卖毒品罪既遂认定，只是在量刑时可以酌情参照未遂犯的情节处理，对此原判决认定全案属于犯罪既遂无误。上诉人韦嘉恒在侦查阶段及一审庭审时均否认其有贩卖毒品的主观故意，不能认定为认罪态度较好。上诉人韦嘉恒贩卖的毒品种类中包含冰毒47.42克、“麻古”14.30克和K粉30.75克，虽后两者毒品含量较冰毒而言相对较低，但毒品不以含量折算，故上诉人韦嘉恒贩卖毒品数量大，依法应判处十五年有期徒刑，车上查获的毒品尚未贩卖和上诉人韦嘉恒以贩养吸只是酌情从轻的情节，原判决考虑其有立功这一法定从宽情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑十二年，量刑在法定刑幅度，并无不当。对上诉人韦嘉恒及其辩护人所提要求从轻处罚的诸点上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一三年十二月十日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。