广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终2041号上诉人（原审被告）：樊上游，女，1959年12月31日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市城中区。委托诉讼代理人：何炼日，广西甲天下律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婵娟，广西甲天下律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊小美，女，1967年1月18日出生，壮族，住广西壮族自治区忻城县。委托诉讼代理人：莫增搬，广西圣泰律师事务所律师。原审第三人：莫方联，男，1988年3月14日出生，仫佬族，住广西壮族自治区忻城县。上诉人樊上游因与被上诉人樊小美及原审第三人莫方联民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016）桂0202民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊上游上诉请求：1.樊上游偿还给樊小美借款本金12OOOO元;2.驳回樊小美的其他诉讼请求。事实和理由：一、一审判决主要事实不清,证据不足。樊上游已经提供充分证据证明实际收到樊小美的转账借款是2OO001元,而非40OO01元的事实,一审法院既没有依职权进行调查取证,也没有传唤负有举证证明责任的樊小美和莫方联到庭接受询问，本案主要案件事实不清,证据不足，根据《民事诉讼法》第六十三条第二款的规定，未查清的证据事实不能作为判决的依据。另外,樊上游并没有收到樊小美的借款现金20000元。二、樊小美没有按照约定足额借款给樊上游420000元,而仅仅实际转账借给樊上游200001元,违约在先,因此,樊上游不构成违约,不应当承担违约责任。樊小美辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，樊上游出具有借条，且有银行汇款凭证，证明樊小美已经足额汇款，樊上游的上诉请求没有事实和法律依据。莫方联未作陈述，亦未提交书面陈述意见。樊小美向一审法院起诉请求：1.樊上游向樊小美偿还借款本金340000元并支付违约金，违约金按每月2%从2016年1月5日起计算至本案执行得款时止；2.本案诉讼费用由樊上游承担。一审法院认定事实：2016年1月4日，樊上游向樊小美出具借条一份，载明:“今借到樊小美人民币肆拾贰万元整（￥420000）定于2016年4月30日还清，以樊上游本人自愿用北雀路28号协和家园·康威33-7号商铺（房产证号：12××14号）为抵押。本人承诺从2016年起每月还人民币壹拾万元整（￥100000），逾期不还超过一天按支付违约金￥5000元一天。此据作证，绝不反悔。以款到为准。借款人：樊上游。2016年1月4日”。同日，樊小美向樊上游通过银行转账的方式分别转账200000元及200001元。借款后，樊上游分别于2016年2月4日向樊小美偿还了50000元，于2016年3月11日向樊小美偿还了30000元。另查明，2016年1月4日，樊小美向樊上游提供莫方联的银行账户，樊上游通过手机银行转账的方式向莫方联转账200000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。樊上游当庭认可其向樊小美借款的事实，该院确认樊小美与樊上游之间的债权债务关系成立。本案的争议焦点在于：一、本案的借款本金是多少；二、违约金的计算方式。关于借款本金，借条上载明的借款数额是420000元，樊小美称其通过银行转账400000元及现金支付20000元的方式向樊上游支付完毕。该院认为，借条是载明借贷关系的直接凭证，具有较强的证明力，无相反证据不足以推翻。本案樊小美提供了证据证明其向樊上游转账400001元，且庭审中陈述了现金20000元支付的时间及地点，该陈述符合情理，综上，该院确认樊小美向樊上游出借款项420001元的事实，扣除樊上游已偿还的80000元，本案尚欠借款本金为340001元，樊小美诉请340000元，该院予以认可。至于樊上游提到的其在收到樊小美支付的200000元后依樊小美的要求将该200000元转给了莫方联，本案的借款本金应为200001元的意见，该院认为从现有证据无法得出樊上游向莫方联转账200000元的行为系由樊小美要求，且无法确定该200000元与本案借款的关联性，故该院对樊上游的辩解意见不予采纳。违约金方面，借条上载明:从2016年起每月还100000元，逾期不还超过一天按违约金5000元一天支付，现樊小美主张按月利率2%计算违约金，符合法律的规定，该院予以支持。关于违约金的起算时间和计算方式，双方对约定的“2016年起”有不同的理解，樊小美认为应从2016年1月5日起计算违约金，樊上游认为借条上写明了“于2016年4月30日还清”应从2016年5月1日起计算违约金。该院认为，本案借条的签署时间是2016年1月4日，根据民间借贷的交易习惯及日常情理，该院酌情确定“2016年起每月还100000元”的时间点为“2016年起每月月底前还100000元”，又根据“每月还100000元，于2016年4月30日还清”的约定，该院酌情确定每月还款数额为2016年1月31日前还10万元，2016年2月29日前还10万元，2016年3月31日前还10万元，2016年4月30日前还12万元。双方均认可樊上游分别于2016年2月4日偿还了50000元，于2016年3月11日偿还了30000元，故本案违约金的计算方式如下：以100000元为本金，按月利率2%从2016年2月1日起计算至实际清偿之日止；以50000元为本金，按月利率2%从2016年3月1日起计算至实际清偿之日止；以70000元为本金，按月利率2%从2016年4月1日起计算至实际清偿之日止；以120000元为本金，按月利率2%从2016年5月1日起计算至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、樊上游于本判决生效之日起十日内向樊小美偿还借款本金340000元；二、樊上游于本判决生效之日起十日内向樊小美支付违约金（违约金计算：以100000元为本金，按月利率2%从2016年2月1日起计算至实际清偿之日止；以50000元为本金，按月利率2%从2016年3月1日起计算至实际清偿之日止；以70000元为本金，按月利率2%从2016年4月1日起计算至实际清偿之日止；以120000元为本金，按月利率2%从2016年5月1日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回樊小美的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。+本院认为，综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：一、本案所涉的借款本金是多少；二、樊上游是否构成违约及承担违约责任。关于焦点一：根据在卷的2016年1月4日借条，已明确载明樊上游向樊小美借款金额为420000元，双方之间存在借款420000元的合意；根据在卷的2016年1月4日广西农村信用社转账凭证及当事人陈述，可证明樊小美通过转账支付及现金支付的方式，其实际交付给樊上游的款项为420001元的事实，故一审法院确认双方之间借款本金为420001元并无不当。樊上游在诉讼中主张在其收到樊小美支付的420001元后，根据樊小美的要求将其中的200000元又转给了莫方联，因而本案的借款本金应当为200001元，但樊上游在诉讼中未能提供证据证明樊小美要求其将200000元转给莫方联，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院对此认定和处理符合法律规定，本院予以维持。关于焦点二：如前所述，樊小美已足额交付给樊上游借款本金，樊上游主张借款本金应当为200001元缺乏事实依据，故一审法院综合本案的事实和证据，认定樊上游构成违约，并承担相应的违约责任并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元（樊上游已预交），由樊上游负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱文泉审 判 员  徐宝华代理审判员  王 维二〇一七年三月三日代书 记员  白 琳