江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商再提字第0003号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申请人（一审原告）：安丽娟，女，汉族，1965年11月14日出生。
委托代理人：孙鹏，江苏三法律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：陈月，男，汉族，1983年6月18日出生。
被申请人（一审被告）：华泰证券股份有限公司无锡苏锡路证券营业部。
负责人：张叶，该营业部总经理。
委托代理人：薛冰，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托代理人：赵波，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：华泰证券股份有限公司无锡解放西路证券营业部。
负责人：张雷，该营业部总经理。
委托代理人：薛冰，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托代理人：赵波，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：华泰证券股份有限公司。
法定代表人：吴万善，该公司董事长。
委托代理人：薛冰，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托代理人：赵波，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
安丽娟因与陈月、华泰证券股份有限公司无锡苏锡路证券营业部（以下简称苏锡路营业部）、华泰证券股份有限公司无锡解放西路证券营业部（以下简称解放西路营业部）、华泰证券股份有限公司（以下简称华泰公司）委托理财合同纠纷一案，无锡市崇安区人民法院于2010年2月10日作出（2009）崇民二初字第489号民事判决，安丽娟不服，向检察机关申诉，江苏省无锡市人民检察院向江苏省无锡市中级人民法院提出抗诉，江苏省无锡市中级人民法院指令无锡市崇安区人民法院再审，该院于2011年6月21日作出（2011）崇民再初字第0001号民事判决。江苏省人民检察院认为该再审判决错误，向本院提出抗诉。本院于2012年1月5日作出（2012）苏民抗字第0001号民事裁定书，指令江苏省无锡市中级人民法院再审本案。该院于2012年6月28日作出（2012）锡民再终字第0010号民事判决。江苏省人民检察院再次向本院提出抗诉。本院于2013年12月20日作出（2013）苏民抗字第0100号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员封钦行、杨学飞出庭。安丽娟的委托代理人孙鹏，华泰公司、苏锡路营业部、解放西路营业部的委托代理人薛冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月，一审原告安丽娟起诉至无锡市崇安区人民法院称，2007年9月至2008年5月，陈月在中国农业银行八士支行（以下简称八士农行）以华泰证券股份有限公司无锡解放西路证券营业部滨湖区太湖街道证券服务部（以下简称太湖服务部）理财经理的身份从事协助客户证券开户及第三方存管业务，陈月向其介绍有内部消息，从而取得其信任，其于2008年3月10日在解放西路营业部开户并将交易密码告知陈月，此后其根据陈月的推荐买入西藏天路股票，遭遇亏损，遂委托陈月为其择机卖出该股票，但不得再为其买卖其它股票。但陈月未经其同意，擅自在其股票帐户上进行买卖，造成损失402613.87元，陈月的行为已构成侵权。因陈月擅自买卖股票的行为系职务行为，故要求陈月赔偿其损失402613.87元，太湖服务部、解放西路营业部和华泰公司承担连带赔偿责任。
陈月一审辩称：1、其受安丽娟的委托在2008年3月11日至4月21日期间根据安丽娟的指示买卖股票，期间安丽娟曾要求其谨慎操作，但从未禁止其进行股票买卖，故因此产生的损失应由安丽娟自行承担；2、安丽娟主张其行为系职务行为，因此其个人对因职务行为而给安丽娟造成的损失不负赔偿责任。综上，请求驳回安丽娟的诉讼请求。太湖服务部、解放西路营业部和华泰公司一审均辩称，陈月的行为系其个人行为，与证券公司无关，请求驳回安丽娟对太湖服务部、解放西路营业部和华泰公司的诉讼请求。
无锡市崇安区人民法院一审查明，2007年9月至2008年5月，太湖服务部指派陈月在八士农行以理财经理的身份办理协助客户证券开户及第三方存管业务。2008年3月10日，安丽娟在陈月的介绍下将其股票帐户和资金帐户转至解放西路营业部，并将交易密码告知陈月。自同年3月11日至4月21日，陈月在安丽娟的股票帐户上多次买卖股票，除安丽娟委托陈月卖出15000股西藏天路股票外，安丽娟共损失402613.87元。安丽娟将交易密码告诉陈月系委托陈月帮安丽娟全权买卖股票以获取最大限度的利益，安丽娟于2008年3月14日明确要求陈月不再买卖股票。陈月的行为系个人行为。
无锡市崇安区人民法院认为，安丽娟委托陈月买卖股票的行为系无偿的民事委托行为，在安丽娟于2008年3月14日明确指令陈月不得再买卖股票前，陈月并无重大过错，故对在此期间安丽娟股票帐户的损失，陈月依法不承担民事责任；但此后陈月未遵从安丽娟的指示，擅自在安丽娟的帐户上继续买卖股票，除陈月在2008年3月17日以18.28元的价格擅自卖出2600股界龙实业股票（买入时间是3月11日），因高于此前陈月帮安丽娟卖出该股票的价格，亦高于2008年4月21日陈月根据安丽娟的要求卖出全部由陈月擅自买入股票时的价格，并未给安丽娟造成损失，陈月不需承担责任外，因此给安丽娟造成的其他损失计293701.54元及相应的利息应予赔偿。因陈月接受委托的行为系其个人行为，与服务部无关，故对安丽娟要求太湖服务部、解放西路营业部和华泰公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。该院经审判委员会讨论决定，作出（2009）崇民二初字第489号民事判决：1、陈月于判决生效后立即赔偿安丽娟损失293701.54元及相应的利息（以293701.54元为基数，自2008年4月28日起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。2、驳回安丽娟的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7750元，由安丽娟负担2096元，陈月负担5654元。
安丽娟不服一审判决，向检察机关申诉称：1、原审法院认定安丽娟委托陈月买卖股票的行为系无偿的民事委托行为及陈月在2008年3月14日前的行为不承担民事责任有误。2、华泰公司及其营业部应当因陈月的侵权行为而承担赔偿责任。请求改判由陈月、华泰公司、太湖服务部、解放西路营业部依照不同的法律责任赔偿共计402613.87元及利息损失。陈月辩称，因安丽娟主张陈月的行为系职务行为，故请求驳回安丽娟要求其个人赔偿损失的诉讼请求。太湖服务部、解放西路营业部和华泰公司辩称，陈月的行为系其个人行为，请求驳回安丽娟对华泰公司及其营业部的诉讼请求。
江苏省无锡市人民检察院抗诉认为：1、陈月作为苏锡路营业部理财经理，私下接受安丽娟的委托，为其买卖股票，存在重大过错。2、陈月接受安丽娟的委托系职务行为。3、陈月在2008年3月14日之后的行为是职务侵权行为。原审判决华泰公司及其营业部不承担责任，系认定事实、适用法律均有误。
经抗诉启动再审后，无锡市崇安区人民法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。该院再审时，太湖服务部已更名为苏锡路营业部。另查明，安丽娟于2008年3月14日从其证券帐户转取资金人民币20万元，同年3月24日再转取资金人民币20万元，同年4月21日又转取资金人民币12万元。陈月在再审中确认了安丽娟曾于2008年3月14日要求其不得再动用证券帐户资金进行股票买卖操作。
无锡市崇安区人民法院再审认为，根据现有证据，在安丽娟告知陈月交易密码后至2008年3月14日安丽娟明确要求陈月不得再为其买卖股票前，双方之间系委托理财合同关系，且系全权委托。关于陈月接受安丽娟委托系职务行为还是个人行为，该院认为，陈月接受安丽娟全权委托买卖股票既未得到单位的授权，安丽娟也没有理由相信陈月系职务行为，应认定为个人行为，由陈月个人承担相关责任。《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）中虽然规定了证券公司不得接受客户全权委托与证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖股票，但该规定目的在于规范证券公司及证券从业人员的从业行为，属于管理性规范，而非效力性规范，违反该规定并不必然导致委托理财合同无效，安丽娟与陈月之间的无偿委托理财合同合法有效，在此期间安丽娟股票帐户上的损失系市场风险所致，陈月对此无故意或重大过失，对安丽娟3月14日明确要求其不能再买卖股票前的损失不应承担民事责任。抗诉机关认为陈月私下接受安丽娟全权委托进行股票买卖违反证券法规定、具有重大过错的意见，不予采信。3月14日之后陈月擅自在安丽娟股票帐户买卖股票的行为系侵权行为，安丽娟未及时更改证券交易密码与损害结果之间无法律上的因果关系，安丽娟不存在法律意义上的过错，对此造成的损失，应由陈月承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院经审判委员会讨论，作出（2011）崇民再初字第0001号民事判决：维持（2009）崇民二初字第489号民事判决。
安丽娟仍不服，继续向检察机关申诉。江苏省人民检察院向本院提起抗诉认为：1、陈月作为证券公司的从业人员，私下代理客户买卖证券，违反了证券法第一百四十五条规定。陈月具有了解证券交易内部消息的便利条件，其借助自身的便利条件与安丽娟之间形成委托理财关系，有可能损害其它股民的利益，扰乱证券交易秩序，从而损害社会公共利益。因此安丽娟与陈月之间的委托理财合同应为无效。陈月应当知道其不能代客户买卖证券，具有明显的主观过错，安丽娟明知证券从业人员不得代理买卖股票，还委托陈月代其买卖股票，也有一定过错。因此，2008年3月14日之前安丽娟股票帐户的损失应当由陈月、安丽娟共同承担，且陈月的过错程度更大。2、2008年3月11日至4月21日期间，陈月在安丽娟的股票帐户上买卖股票的交易是在华泰公司，通过华泰公司的网线进行的，华泰公司应该对其员工加强管理，但其对员工买卖股票的行为没有禁止，从而造成了安丽娟的股票帐户受损，因此华泰公司也应承担赔偿责任。综上，（2011）崇民再初字第0001号民事判决适用法律确有错误。
本院指令江苏省无锡市中级人民法院再审后，该院对无锡市崇安区人民法院再审查明的事实予以确认。
江苏省无锡市中级人民法院再审认为：证券法第一百四十五条是关于证券公司及其从业人员不得在非依法设定的营业场所接受客户委托的规定，与本案事实及处理无关。陈月在2008年3月14日前接受安丽娟全权委托买卖股票，两者系委托理财合同关系，因没有违反法律、法规的效力性规定，且本案也不存在损害社会公共利益的情形，所以合同有效。对履行委托合同期间发生的损失，应由委托人安丽娟自负。陈月为安丽娟全权买卖股票的行为系其个人行为，而非职务行为。理由如下：1、解放西路营业部安排给陈月的工作是协助客户办理证券开户及第三方存管业务，并没有授权陈月可以接受个人全权委托进行股票买卖。2、解放西路营业部在与安丽娟签订的书面开户资料中，也明确证券公司及工作人员不接受个人全权委托代理证券交易或其他业务。3、陈月也告知过安丽娟此事不能让别人知道。故陈月接受安丽娟全权委托买卖股票，既未得到单位的授权，安丽娟也没有理由相信陈月系职务行为，故应认定为个人行为，而非职务行为。综上，原一审、再审判决适用法律并无不当，应当予以维持。经该院审判委员会讨论决定，作出（2012）锡民再终字第0010号民事判决：维持无锡市崇安区人民法院（2011）崇民再初字第0001号民事判决。
安丽娟仍不服，继续向检察机关申诉。江苏省人民检察院向本院再次抗诉认为：1、陈月私下接受安丽娟委托买卖股票的行为存在重大过错，其对由此造成的损失应当承担相应的赔偿责任。对陈月私下接受安丽娟委托其买卖股票的行为双方均存在过错，但陈月作为证券公司的从业人员虚构事实，诱导安丽娟陷入错误认识而做出意思表示，其过错程度更大。陈月的行为直接违反了证券法第一百四十三条、一百四十五条的规定，破坏了国家证券管理秩序。陈月、安丽娟之间的委托理财合同本质上是违法的无效合同，2008年3月14日之前的损失陈月应承担主要责任，安丽娟有一定过错应承担部分责任。2、陈月在2008年3月14日之后的行为是利用职务之便的行为，华泰公司应当对此承担法律责任。（2012）锡民再终字第0010号民事判决忽视了陈月的行为在外观上给予人们的一种强烈信赖，陈月以其理财经理的特殊身份在工作时间、工作地点利用职务便利，为了个人多获取提成，挪用客户帐户资金炒股，且挪用安丽娟资金买卖股票的行为均是在华泰公司安排的上班地点在工作时间内通过公司网线进行，故属于利用职务之便的违法挪用资金炒股行为。营业部没有授权陈月代为客户进行股票买卖不能成为免责理由，其疏于管理，对员工在工作期间的行为后果应当负责。综上，请依法再审。本案再审中，检察机关进一步明确：陈月操作安丽娟证券账户的行为属于职务行为，不是共同侵权行为，应当由华泰公司、解放西路营业部、苏锡路营业部承担连带责任。
安丽娟认可江苏省人民检察院的抗诉意见及理由。
华泰公司、解放西路营业部、苏锡路营业部共同辩称：坚持在以前审理中发表的意见，本案所涉相关行为都是安丽娟和陈月的个人行为，与三被申诉人无涉，检察机关的抗诉意见援引法律错误，逻辑和理由混乱，请求驳回再审申请。
对于本案此前三次审理判决认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院再审认为：
一、关于本案所涉法律关系。
陈月系华泰公司工作人员，派驻八士农行从事协助客户办理证券开户和第三方存管业务，安丽娟在陈月介绍下将股票账户和资金账户转至解放西路营业部，与华泰公司之间形成证券经纪关系。安丽娟将证券账户交易密码告知陈月，与陈月之间形成委托关系，目的在于利用陈月所自称的“内部消息”进行股票买入和卖出，在证券交易中获利。该委托关系不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。证券公司违反证券法第一百四十三条的规定，接受客户全权委托买卖证券，或者证券公司及其从业人员违反证券法第一百四十五条的规定，在未经依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券的，均会导致相应行政处罚，但与本案争议的民事法律关系无涉。
二、关于陈月在本案中的行为性质。
抗诉机关认为陈月操作安丽娟证券账户的行为属于职务行为。本院认为，职务行为包括职务代表和职务代理两种情形。陈月从未担任过单位的法定代表人，职务代表不能成立；本案所争议的是陈月行为是否构成职务代理。陈月的职责范围并不包括代理操作客户账户理财，也从未使用所在单位名义与安丽娟做出委托理财的约定，职务代理亦不能成立。证券交易只有在国家规定的时间内才能进行，即使证券交易时间与陈月工作时间重合，陈月在工作地点、使用公司网络进行证券交易，也不等于陈月的行为就是职务代理行为。
三、关于安丽娟证券账户资金损失的负担。
安丽娟作为证券市场主体，对证券交易的基本流程和风险控制理应具有一定的认知度。华泰公司办理开户手续的《风险提示书》中第6条“其他风险”包括了“委托他人代理证券交易，且长期不关注账户变化，导致他人恶意操作而造成的损失……都将由您自行承担。在您进行证券交易时，他人给予您的保证获利或不发生亏损的任何承诺都是没有依据的，类似的承诺不会减少您发生亏损的可能”。《客户须知》明确记载“严禁全权委托投资，除依法开展的客户资产管理业务外，证券公司不得授权任何个人（包括证券公司员工）或机构（包括证券公司下属营业部）进行证券委托理财业务，为保护您的合法权益，除依法开展的客户资产管理业务外，您不得与任何机构和个人签订全权委托投资协议，否则由此引发的一切后果将由您本人承担。”上述材料安丽娟均已签字认可。因此，无论陈月是否有工作人员身份外观、有所谓“内部消息”，都不应构成安丽娟全权委托其买卖股票、确保获得收益的理由；而安丽娟在所谓“内部消息”的诱惑下，将账户交易密码告知陈月，由此造成的委托关系终止前的股票买卖损失，在不能证明陈月对于损失产生存在主观恶意的情况下，只能归因于证券市场固有风险，应当由安丽娟自行承担。在安丽娟于2008年3月14日明确告知陈月不要再操作证券账户资金后，陈月违背安丽娟的意愿，私自买卖股票并给安丽娟造成了损失，应当由陈月承担相应的侵权赔偿责任。
综上，（2012）锡民再终字第0010号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民再终字第0010号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 孔 萍
代理审判员 魏 玮
二〇一四年九月四日
书 记 员 王雪梅
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。