江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终1510、1508号上诉人（原审原告、互为被告）：九江长基建材有限公司，地址：江西省九江市九江县，组织机构代码：55087710-6。法定代表人：汪东顺，董事长。委托代理人曹占妮，江西惟民律师事务所律师。委托代理人李乐，江西惟民律师事务所律师。上诉人（原审被告、互为原告）：蔡光平，男，1972年12月24日出生，汉族，江西省九江县人，住江西省九江县沙河乡石门村*组，身份证号：3604211972********。委托诉讼代理人张福建，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人刘彬，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人九江长基建材有限公司（以下简称长基公司）、蔡光平因劳动争议纠纷两案，不服九江县人民法院（2016）赣0421民初402、418号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明，2010年12月23日，蔡光平入职长基公司从事混凝土搅拌车驾驶工作。双方约定，试用期工资1400元/月，转正后底薪1650元/月，外加业务提成，业务提成按出车距离长短分段计算，工资统一通过银行转账发放。双方当事人签订了两份固定期限劳动合同，时间分别为2012年10月1日至2014年10月1日，2014年10月1日至2016年9月30日，《劳动合同书》第二条第一项规定：“甲方可以安排乙方长期或短期出差，也可以因工作需要，借调乙方至其他单位工作，不视为对工作区域或工作地点的变更”；第三条第一项约定：“工作时间实行不定时工作制”。2015年12月8日，长基公司派蔡光平到九江百川建材有限公司上班，蔡光平拒绝前往并要求继续在原地上班，长基公司不同意蔡光平的请求，随后安排蔡光平待岗学习，不安排工作。长基公司于2015年12月22日给蔡光平出具了《劳动合同解除通知单》，通知长基公司与蔡光平解除劳动合同，解除合同的理由为“申请人（蔡光平）无故罢工、拖工怠工、拒绝出勤，于12月17日用公司生产用车恶意堵住公司生产通道，给公司正常生产带来严重影响”。另查明，长基公司员工因工作需要，经常存在延时下班和休息日上班的事实。九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日批复了长基公司汽车驾驶员等部分岗位实行不定时工作制的报告，每次批复执行时限为一年。长基公司按照总公司的规定，每年春节前后安排职工休上一年度的年休假。蔡光平在2013年4月4日、10月1日、10月2日，2015年10月2日、10月3日存在法定节日期间加班的事实，2015年度法定节假日加班的员工都发放了加班工资。2013年度法定节日期间加班的劳动报酬是否发放，双方都没有举证。原审法院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金。长基公司与蔡光平双方都符合法律、法规规定的主体资格，长基公司与蔡光平签订的《劳动合同书》里虽有“甲方可以安排乙方长期或短期出差，也可以因工作需要，借调乙方至其他单位工作”的条款，但长基公司的经营范围并不具备劳动派遣经营许可，该条款明显是一种确权免责条款，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。该条款明显属于劳动合同书里无效部分。长基公司以蔡光平不履行劳动合同的约定为由，要求蔡光平待岗学习，不安排工作，是导致双方之间矛盾恶化的重要原因。长基公司以蔡光平“无故罢工、拖工怠工、拒绝出勤，于12月17日用公司生产用车恶意堵住公司生产通道，给公司正常生产带来严重影响”为由，解除与蔡光平的劳动合同的理由是不充分的，蔡光平要求长基公司支付违法解除劳动合同赔偿金32989.1元的诉请，予以支持。二、关于延长工作时间加班工资、休息日加班工资。长基公司主要从事商品混凝土业务，其行业特征存在员工工作时间的不确定性。首先，蔡光平作为该行业员工，本身对该行业特征也是了解的；其次，在双方当事人签订的《劳动合同书》中也有约定“工作时间实行不定时工作制”；第三，九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日批复了长基公司部分岗位实行不定时工作制的报告。这都说明长基公司已经尽到了告知义务，蔡光平要求长基公司支付延长工作时间和休息日加班工资的诉请，不予支持。三、关于未休带薪年休假加班工资。蔡光平在2013年度法定节假日期间加班的工资是否发放，双方都未举证。根据《江西省工资支付规定》第十七条规定：“用人单位支付工资应当按照工资支付周期编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、工作时间、应发和扣减的项目及数额，劳动者（代领人）签名或者银行代发工资凭证等事项，并至少保存两年备查。”该劳动报酬是否领取超过了用人单位应保留工资凭证两年的期限，应当由蔡光平举证，但蔡光平未能就该项诉请举证，应当承担举证不能的后果，故对蔡光平的该项主张不予支持。四、关于未休带薪年休假加班工资。长基公司每年在春节前后安排员工补休上一年度的年休假，是合情合理的做法。蔡光平于2015年12月22日接到长基公司的解除劳动关系通知单，2015年度的年休假并没有得到安排，蔡光平要求长基公司支付未休带薪年休假工资的诉请，予以支持。综上，对长基公司的各项诉请不予支持。对蔡光平要求支付违法解除劳动合同赔偿金32989.1元的诉请；要求支付未休带薪年休假工资1516.7元的诉请依法予以支持。对蔡光平的其他诉讼请求事项不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（被告）九江长基建材有限公司与被告（原告）蔡光平解除劳动合同；二、原告（被告）九江长基建材有限公司支付被告（原告）蔡光平违法解除劳动合同赔偿金共计人民币32989.1元；三、原告（被告）九江长基建材有限公司支付被告（原告）蔡光平未休带薪年休假工资共计人民币1516.7元；四、以上款项于本判决书生效后七日内支付；五、驳回原告（被告）九江长基建材有限公司的诉讼请求；六、驳回被告（原告）蔡光平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由原告（被告）九江长基建材有限公司与被告（原告）蔡光平各负担10元。宣判后，长基公司、蔡光平均不服一审判决，向本院提起上诉。长基公司上诉称：一、蔡光平严重违反公司规章制度，不但消极怠工，且多次旷工，长基公司解除与蔡光平之间的劳动合同是合理合法的，不应支付赔偿金。二、蔡光平2015年度的带薪年休假已经在2015年正月享受，长基公司无需支付未休带薪年休假工资。请求二审法院依法改判。蔡光平上诉称：蔡光平与长基公司劳动关系存续期间，长基公司并未依法全部实行不定时工作制，故长基公司应当支付蔡光平延长工作时间的加班工资36525.5元、休息日加班工资62791.38元及法定假日加班工资2275.05元。改判长基公司向蔡光平支付未休带薪年休假工资3033.4元。请求二审法院支持其上诉主张。二审查明事实与原审相一致。上诉人长基公司在二审提供的公司章程，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“新的新证据”。蔡光平对该证据真实性、关联性、合法性亦均有异议，该证据本院不予采纳。本院认为，长基公司与蔡光平劳动关系存续期间，安排蔡光平去九江百川建材有限公司上班，蔡光平不同意，长基公司要求其待岗学习，不安排工作，导致双方矛盾恶化。长基公司以蔡光平严重违反用人单位的劳动纪律，无故罢工、拖工怠工，拒绝出勤、恶意堵住公司通道等理由解除劳动合同，不足以证明为合法解除劳动合同，依照劳动合同法相关规定，长基公司应当支付赔偿金。长基公司文件规定每年在春节前后安排员工补休上一年度的年休假，2015年12月22日长基公司解除劳动合同，蔡光平2015年度的年休假并没有得到安排，故长基公司应当支付蔡光平未休带薪年休假工资。上诉人长基公司上诉无理，应予驳回。九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日（2013）14号、（2015）14号文件，批复长基公司部分岗位实行不定时工作制，实行不定时工作制的工作岗位就包括蔡光平从事的汽车驾驶员工作，长基公司与蔡光平签订的书面劳动合同中也约定了蔡光平执行的是不定时工作制。依照《工资支付暂行规定》十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行延长工作时间的加班工资、休息日加班工资及法定假日加班工资规定。故蔡光平请求长基公司支付其延长工作时间的加班工资、休息日加班工资及法定假日加班工资的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人长基公司、蔡光平的上诉请求，本院均不予支持。原审认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件上诉费40元，由九江长基建材有限公司和蔡光平各付担20元。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一六年十二月十四日书记员 励 佳