广东省汕头市潮阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0513民初279号
原告：东莞市骏煌塑胶有限公司，住所地东莞市长安镇咸西社区振安路咸西上角工业区。
法定代表人：陈戈新，董事长。
委托诉讼代理人：吴昊，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张家齐，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告：李洪，男，1985年6月20日出生，汉族，住汕头市潮阳区，
委托诉讼代理人：王继华，北京市铭达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯玮，北京市合川律师事务所律师。
原告东莞市骏煌塑胶有限公司（以下简称“骏煌公司”）与被告李洪合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告骏煌公司的委托诉讼代理人吴昊、张家齐以及被告李洪的委托诉讼代理人王继华、冯玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告骏煌公司向本院提出诉讼请求：一、判决确认解除合作协议；二、判令被告向原告返还人民币6129181.12元并支付利息直至本息完全清偿为止（利息1031877元，按中国人民银行同期贷款利率由2012年8月15日暂计至2015年6月1日），以上合计7161058.12元；三、本案所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2012年2月14日签订《出资合作协议书》，约定：一、原告出资一千万元人民币，被告出资一百万元人民币。二、主要经营范围：电子废料及所有可再生物料。三、经营方式：被告负责寻找货源及买家，原告提供运作资金及一切必要协助。四、利润分配方式：利润平均分配，但只能先分配利润的60%，其余40%充作流动资金直到双方出资额相等。五、为保障双方利益，本协议为期五年，五年内双方不得自行从事相关行业。本着互信互利的原则，原告认真履行该协议，对被告信任有加，一直按照被告的要求支付资金，自2012年2月至2012年8月期间，根据被告的要求，原告通过汇款方式，44次转账货款共10323761.07元人民币至被告指定账户，被告则在汇款单据上签字确认，以此方式进行双方合作期间的往来对账，但在此期间，被告仅购回价值300万元左右的货物，被告持有剩余6129181.12元货款却不履行合同义务。被告拒不履行合同义务且长期占有该笔资金的行为已构成严重违约，导致合同目的无法实现，故原告请求判决解除合作协议，并请求判令被告向原告返还人民币6129181.12元并支付利息1012112.5元；以6129181.12元为基数，2012年8月14日至2014年11月22日年利率为6.15%，共829日；2014年11月23日至2015年3月1日年利率为5.6%，共99日；2015年3月2日暂计至2015年6月1日年利率为5.35%，共92日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及其他相关法律的规定，原告向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告另行提交《明确诉讼请求申请书》，将其第二项请求中要求被告返还的6129181.12元的组成明确为，包括被告用于采买寄存于香港货场的13箱货柜的货款,及应收回现金622882元(包括备用金余额82040元、未使用金额498920元、应收货款41922元)；并补充了如下事实及理由：2012年3月合作以后，从第一笔汇款至2012年8月，短短5个月导致原告亏损一千多万元，而被告只出了所谓十万元的股金，提走了价值五百多万元货物及六十多万元的现金，被告单方提走货物，严重破坏合作协议，根本违约，导致合同无法继续履行，因此原告要求解除合同，并返还该笔货款及备用金现金。
被告李洪辩称，一、双方签订的《出资合作协议书》是合法有效的，人民法院应当予以保护。二、李洪已按合同约定履行了出资义务。三、双方是合作、合资（对外）经营、经销电子废料和再生资源产品关系，是合伙关系，双方不存在买卖关系或其他法律关系。四、李洪在合作期间的采购行为非李洪个人行为。其一、李洪的采购行为应视为职务行为，是代双方合伙体购买物资的行为，而非李洪个人行为；其二、其采购事实应以李洪签字确认的《采购单》或《请购单》为依据，不应以转款单或其他无关人员或公司转款凭证为依据。五、所购买的货物在香港入关和到货的事实清楚，有环球运输公司的《报关单》和《运输单》等证据足以认定。六、原告仅以《转款单》或《汇款单》的李洪签名视为李洪收款行为，属事实不清、证据不足。其一、原告提供的《转款单》或《汇款单》的大部分付款和收款名称与双方无关，故首先应确定其汇款人的认可（即认可此汇款是代替原告汇款）；其二、即使是替原告转款，也是双方合伙体对外购货的付款行为，而非李洪个人收款的凭证。其三、在转款单上双方签名的行为，是证明合伙体对外经营的凭证。因为，双方出资合作并没有成立独立的企业，也没有独立的账号结算，由于双方均有自己独立的公司和经营实体，故在经营期间，没有双方共同的签字，是无法认定是合伙体经营事实还是原告或被告单方经营，故才出现李洪报采购项目和卖家账户，原告转款的行为发生。所以，汇款单上签名是认可合伙体对外采购货的凭证，而不是李洪个人收款的凭证。七、依据本案环球公司的《报关单》和《运输单月结单》、以及原告给被告出具的简报，可见，原告收到的货物绝非300万元的货物，故原告所述事实显然虚假、不真实，不足以采信。综上所述，本案原告所诉李洪收款事实不成立，李洪无供货义务和责任，李洪在转款单上签字行为是代表合伙体履行的正常采购行为，这是职务行为，非个人行为。原告没有证据证实李洪有个人收款行为和供应货物义务。李洪已经全面履行了合同义务，严格报关、运输到位，并无任何侵吞或收款行为。而且，原告在收货总量上有虚假陈述、隐瞒事实，欺骗人民法院的事实，故请求人民法院予以驳回原告诉求，维护被告合法权益不受违法侵害。针对原告另提交的《明确诉讼请求申请书》，被告辩称：一、关于合作协议解除问题，我们认为合作协议于2017年2月13日已经到期，所以该协议现在已经终止，不需予以判决解除。二、原告的《明确诉讼请求申请书》变更的不仅仅是诉讼请求，对事实和理由也予以变更，原告必须确认是以哪个事实和理由为准。三、关于原告所诉13箱货柜的货物和给李洪的备用金，由于双方是合作协议，货物和备用金均属于双方合作的财产，不属于原告单方面的财产，所以原告不具备本案诉讼主体资格。四、本案争议的13箱货柜的货物，被告没有占有，该货物寄存在香港兆兴隆物流有限公司和正记公司，不存在原告所说的事实。五、被告收到的备用金都用于双方合作期间的经营上，支付差旅费，支付货款，支付仓储费等等，不存在返还原告的事实和法律依据。因此请求法院驳回原告的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据各方当事人提交的证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人无争议的事实，本院认定如下：
2012年2月14日，原告骏煌公司与被告李洪签订了一份《出资合作协议书》，双方一致同意按照《中华人民共和国合同法》规定，自愿出资合作从事电子废料及所有可再生物料买卖合作，特制定协议如下：一、骏煌公司出资一千万元人民币，李洪出资一百万元人民币。二、主要经营范围：电子废料及所有可再生物料。三、经营方式：李洪负责寻找货源及买家，骏煌公司提供运作资金及一切必要的协助。四、利润分配方式：利润平均分配，但只能先分配利润的60%，其余40%的利润充作流动资金直到双方出资额相等。五、为保障双方利益，本协议为期五年，五年内双方不得自行从事相关行业。
2012年2月23日，被告李洪向原告骏煌公司缴付“股本”10万元。
《出资合作协议书》签订后,双方开始进行经营。在实际经营中，被告联系到卖家货源之后，向原告提出《请（采）购单》，并在《请购单》上提供卖家的账户和付款条件与金额，原、被告双方共同签字确认后，原告向卖家账户汇款。货物购买后，存放于原告公司的货仓。
2012年8月，被告从原告公司在香港的货场提走13箱货柜的货物转移至香港其他货场寄存。
2013年5月13日，代表骏煌公司在《出资合作协议书》上签名的林骏胜向东莞市公安局控告东莞市骏煌塑胶有限公司被诈骗一案。
2014年3月17日，被告李洪通过公证方式向原告骏煌公司及林骏胜邮寄了一份《关于处理寄存货物和通报投资、经营情况的通知》，认为李洪是在2012年8月因骏煌公司租赁的香港库房的仓储能力不足，经骏煌公司同意，将其中13箱货柜的货物转移寄存到香港兆兴隆物流有限公司和正记贸易有限公司。因两仓储公司的货场寄存费已达664900元港币，虽李洪已支付328036元港币，但还尚欠336864元港币；2014年3月8日，两仓储公司向李洪发出通知，要求李洪在2014年3月20日前需付清全部仓储费，否则将变卖货物抵扣仓储费。鉴此，为及时解决此事，维护双方的合法权益，李洪通知骏煌公司在接到通知后最迟不超过三日与李洪联系，商讨如何应对货场变卖货物抵扣仓储费一事。同时，李洪要求骏煌公司在接到通知后七日内向其提供所有投资本合作项目的资料和凭证、香港货场实际收到的货物的所有资料、骏煌公司所有销售货物资料和结算资料、与本项目有关的所有会计账簿和财务报表。
2014年3月19日，北京市铭达律师事务所律师律师王继华、冯玮根据委托人李洪的委托及其提供的相关资料，向骏煌公司及林骏胜发送《关于李洪与东莞市骏煌塑胶有限公司相关合作事宜的律师函（一）》，通报：1、香港两仓储公司预处理由委托人寄存的13箱货柜货物一事；2、应提供骏煌公司投资和经营合作项目的全部资料和财务资料。
2014年3月21日，北京市铭达律师事务所律师王继华、冯玮根据委托人李洪的委托及针对骏煌公司2014年3月19日的《复李洪先生函》，向骏煌公司及林骏胜发送《关于李洪与东莞市骏煌塑胶有限公司相关合作事宜的律师函（二）》，认为骏煌公司指控“李洪以合作为名骗走600万元巨额财产一事”的表述，是故意回避合作协议的行为；骏煌公司在故意颠倒黑白、歪曲和抹杀李洪实际履行合同的事实；骏煌公司无视李洪实际履行合同事实而报警，就是故意诬陷李洪，就是利用公安机关达到独霸合作利益的企图。该律师函同时告知骏煌公司，双方所采购的货物应归双方共同所有，绝非骏煌公司单独所有，要求李洪将转寄的13箱货物运回骏煌公司，没有任何协议依据和法律根据；骏煌公司处理任何货物，李洪均有知情权和利润分配权，故骏煌公司必须向李洪提供库存、销售、收入和利润情况；双方转寄的货物已到寄存期，继续寄存不但不利于实现合同目的，而且还会增加无谓的成本，故骏煌公司必须在收到通知后立即与李洪联系，商议处理办法，因李洪又交纳了10天的寄存费，寄存期又延续到2014年3月30日，如骏煌公司在此期间仍不积极配合，届时李洪将依法采取措施，通过自力救济来维护自己的合法权益；对13箱货物的掌控，是李洪对骏煌公司行使的不安抗辩权的行为。
2014年3月25日，东莞市公安局经审查认为，林骏胜于2013年5月13日提出控告的东莞市骏煌塑胶有限公司被诈骗案，不构成合同诈骗罪，应属个人侵占，建议到法院自诉。据此，东莞市公安局根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。
2014年11月28日，广东法制盛邦律师事务所律师吴昊受骏煌公司委托，就李洪委托北京市铭达律师事务所发送给骏煌公司的《李洪与东莞市骏煌塑胶有限公司相关合作事宜的律师函（一）（二）》，以及李洪与骏煌公司的项目合作纠纷处理事宜，诚意复函如下：1、骏煌公司已授权律师吴昊全权处理骏煌公司与李洪的合作纠纷事宜，并作为今后纠纷处理事宜的联络人。2、吴昊律师接受委托后，已与李洪及李洪的委托律师冯玮进行了初步沟通，基于双方已初步达成的基本共识，为防止合作双方损失进一步扩大，建议双方暂且搁置争议，争取尽快对滞留香港的13箱货物作出处理措施，并与李洪以协商方式明晰权责、定纷止争。3、希望李洪能于2014年12月10日或之前，与吴昊律师及骏煌公司进行初次协商谈判，并争取就签订《和解协议》事宜达成一致意见。
之后，双方一直未能就该13箱货柜的货物以及其他合作事宜达成一致的处理意见。
2015年6月9日，骏煌公司向广东省东莞市第二人民法院提起诉讼，请求判准其诉求。被告李洪在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为原、被告双方签订的合伙协议的履行地在中国香港特别行政区，而被告的住所地又在广东省××区××路××号，根据《中国和共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，而本案中的合同履行地及被告住所地均不在广东省东莞市，请求移送有管辖权的中国香港特别行政区法院或者被告住所地广东省汕头市潮阳区人民法院管辖。2015年8月30日，广东省东莞市第二人民法院作出裁定：被告李洪提出的管辖权异议成立，本案移送广东省汕头市潮阳区人民法院审理。原告骏煌公司不服，提起上诉。2015年11月5日，广东省东莞市中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。2015年12月29日，广东省东莞市第二人民法院作出案件移送函，将该案移送本院。
2016年3月14日，本院立案受理该案。被告李洪到本院应诉后，提出管辖权异议，认为东莞市骏煌塑胶有限公司与李洪签订的合伙协议的实际履行地在中国香港特别行政区及多个国家和地区，而申请人的住址又在广东省××区××路××号；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第二十三条、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条、《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第六条等规定，本案应属涉外、涉港澳台民商事案件，请求依法将本案移送到有管辖权的中级人民法院审理。因本案并无证据显示原告骏煌公司与被告李洪之间的合伙协议纠纷属于最高人民法院确定的由中级人民法院管辖的涉外、涉港澳台民商事案件；本院于2016年7月5日裁定驳回被告李洪对本案管辖权提出的异议。被告李洪不服，提起上诉。2016年9月13日，汕头市中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。
案件审理中,原、被告申请庭外和解一个半月。庭审中，原告骏煌公司将其第一项诉讼请求明确为请求判决解除合作协议，并明确其主张的“事实和理由”以其另行提交的明确诉讼请求申请书中所补充的“事实和理由”为准；对于最后一次开展合伙经营业务的时间，原告认为在2012年8月被告将13箱货柜货物提走后，双方就无法开展其他业务了，被告认为在2012年11月份原告有再买一次货进到原告香港的仓库。原、被告对合伙经营至今没有进行清算。
对于当事人有争议的事实和证据，本院根据庭审质证的情况，认定如下：
关于被告李洪是否是单方提走13箱货柜货物,是否存在根本违约的问题。
原告骏煌公司认为，根据合作协议被告是负责采购，但被告违反约定，在没有经过骏煌公司同意的情况下，单方面擅自从骏煌公司在香港的货场提走13箱货柜货物，严重破坏合作协议，根本违约，导致合同无法继续履行。
被告李洪认为，因为当时原告的货场出现问题，存不下去了，被告在香港也有公司和关系，原告让被告找个货场，再把13箱货物去寄存。本案争议的货柜和货物的仓储、管理和销售全部由原告掌控，本案争议的货柜和货物系由原告控制的货场收货后因货场仓储问题转存到其他货场，因此，被告转存货物必须经原告同意，被告才能提出货物予以转存，不存在擅自拉走货柜的事实，而且从被告通过公证机关送达《通知》、委托律师出具《律师函》等等行为可知，被告并没有隐瞒货物的去向，上述寄存货物的行为是被告经原告同意后代表双方处理合伙事物的职务行为，应属于正常经营行为，被告不存在违约的事实。
据此，从原、被告以及各自律师的往来函件内容考量，双方对13箱货柜货物的处置等问题存在不同意见，双方也曾希望通过协商方式解决争议，但最终未能达成一致意见；而原告据以证明其主张的证据是,被告李洪邮寄给原告的《关于处理寄存货物和通报投资、经营情况的通知》以及李洪委托北京市铭达律师事务所发送给骏煌公司的《李洪与东莞市骏煌塑胶有限公司相关合作事宜的律师函（一）（二）》，该三份证据，只能证明被告有从原告处提走13箱货柜的货物并转存香港其他货场，不能证明被告李洪是单方提走13箱货柜货物的；同时，因原、被告对合伙经营的货物存放问题并没有明确的约定，且该13箱货柜的货物原来是存放在原告骏煌公司的货场，在原告未能提供其他充分证据的情况下，不足以认定是被告单方面从原告在香港的货场提走13箱货柜货物，因此，原告的该项主张，缺乏依据，本院不予采信。
根据上述查明的事实，本院认为：原告与被告签订《出资合作协议书》，对出资数额、经营范围、经营方式、利润分配方式、合作期限进行约定，因双方在实际合伙经营过程中产生纠纷，应根据《中华人民共和国合同法》进行审理。
关于是否应判决解除合作协议的问题。原告认为被告存在根本违约,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，请求判决解除合作协议。由于原告未能举证证明被告存在根本违约的事实，故对原告所诉称的其可以解除合同是因被告存在根本违约的主张，本院不予采纳。但双方在合伙经营过程中,因13箱货柜货物如何处置的问题以及其他合作事宜产生争议，在签订《出资合作协议书》后尚不足一年时,便停止开展合伙经营事务，直至《出资合作协议书》中约定的5年合作期限届满，双方都没有再开展合伙经营事务，因此对于原告要求解除合作协议的请求，本院依法予以照准。
对于是否应该判决被告返还原告13箱货柜货款和应收回现金共6129181.12元及利息的问题。原告该项请求的依据是被告存在根本违约，双方签订的合同因被告存在根本违约而解除，但原告未能证明被告存在根本违约，故对原告的该项请求，本院不予支持。同时，原、被告共同经营的合伙事务已终止，合伙体解散，依法应当进行清算，在清算的基础上，才能确定该合伙体的盈余与亏损，才能确定是否有可分配的财产；在合伙体未进行清算，无法确定合伙体盈亏的情况下，原告请求返回13箱货柜货物的货款以及被被告支取的备用金等款项，缺乏依据，本院予以驳回。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、解除原告东莞市骏煌塑胶有限公司与被告李洪于2012年2月14日签订的《出资合作协议书》。
二、驳回原告东莞市骏煌塑胶有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费61927元，由原告东莞市骏煌塑胶有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判长 钟志浩
审判员 吕德金
审判员 陈晓生
二〇一七年四月二十八日
书记员 马立华
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。