浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6138号
上诉人（原审原告）：陈豪，男，1991年8月16日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。
委托诉讼代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴琼珠，浙江婺商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东阳市横店庭豪酒店，住所地东阳市横店镇万盛南街*******号。
经营者：韩祯都，男，1962年7月4日出生，汉族，居民，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：姜苏婕，浙江广滔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宏彬，浙江广滔律师事务所律师。
上诉人陈豪与上诉人东阳市横店庭豪酒店房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初1488号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
陈豪上诉请求：1、维持一审判决中第一项“被告支付原告房屋租赁费10万元”的判决，撤销该第一项判决中“自2017年1月18日起按照中国人民银行同期同档次基准利率计算的滞纳金至实际履行完毕之日止”及第二项，直接改判东阳市横店庭豪酒店支付逾期付款违约金21万元（按照每天1%计算），判决撤销双方之间于2010年9月16日签订的《租赁合同》，判决东阳市横店庭豪酒店腾退承租房屋并支付租期外至实际腾退房屋止的按照1252.8元/天的房屋占用费。2、一、二审的诉讼费用由东阳市横店庭豪酒店承担。事实与理由：陈豪认为一审法院认定部分事实不正确部分判决错误。一、一审法院认定案件部分事实错误。双方之间所签订的租赁合同合法有效，东阳市横店庭豪酒店没有按照合同约定的时间和租金金额及时支付租金，显然属于违约行为。东阳市横店庭豪酒店2016年及之前租金的延后支付或分期支付，这不是对租金支付方式的合同变更，东阳市横店庭豪酒店的违约性质是客观存在且明显的，陈豪是否追究东阳市横店庭豪酒店的违约责任、或者何时追究东阳市横店庭豪酒店的违约责任、以何种方式追究东阳市横店庭豪酒店的违约责任都是陈豪的权利，不是陈豪对租赁合同中的租金支付方式的变更。所以，一审法院认为东阳市横店庭豪酒店迟延支付租金，而且陈豪也接受了该租金，视为双方对合同中租金支付方式的变更，从而不支持陈豪解除合同的诉请，是对案件事实的认定错误，一审法院驳回陈豪解除合同的诉请判决是错误的。二、东阳市横店庭豪酒店逾期支付租金10万元的事实是客观存在的，一审法院也已经予以认定，按照合同约定自逾期之日起，应该按照所欠租金每天1%计算违约金给陈豪。但是，一审法院却只是判决从2017年1月18日即起诉之日起按照中国人民银行同期同档次基准利率计算的滞纳金至实际履行完毕之日止，严重损害了陈豪的合法权益。综上，一审判决书认定部分事实错误，部分判决错误，为保护自身合法权益，特提起上诉。
东阳市横店庭豪酒店辩称，一、东阳市横店庭豪酒店已经按照合同约定支付租金，一审认定东阳市横店庭豪酒店拖欠10万元租金事实错误，二审应撤销（2017）浙0783民初1488号民事判决第一项，改判驳回陈豪的全部诉讼请求。一审虽然判令东阳市横店庭豪酒店支付拖欠的租金10万元，但在一审庭审过程中并没有对是否拖欠租金的事实展开调查。陈豪在一审法庭调查阶段陈述该10万元是2011年的租金，但其在起诉状中陈述：2016年7月1日前的租金，陈豪同意东阳市横店庭豪酒店将后一期的租金中的10万元先抵付上一期所欠的租金10万元。2011年少付租金10万元，也已经用此后支付的租金中的10万元抵付，拖欠的10万元只可能是最后一期的租金，2011年不可能再拖欠租金了。事实上，2011年也并未拖欠过10万元租金，东阳市横店庭豪酒店有证据证明2011年的租金263333.33元已经在扣除垫付的消防工程款、电梯保养费、房屋租赁手续费等款项130550元后于2011年10月17日付清（具体付款、抵扣情况详见清单）。2010年10月7日—2011年11月17日期间，东阳市横店庭豪酒店方共支付或为陈豪垫付各类费用541383元，其中包括：1、2010年10月7日陈武卫出具收条中的26万元；2、2011年4月5日卢小红（消防工程施工单位法人代表）出具收条中的14万元；3、2010年5月13日代付的上半年电梯保养费3600元，下半年还垫付了3600元；4、2011年8月17日垫付的房屋租赁手续费1400元；5、2011年10月17日支付的当年房屋租赁费132783元。东阳市横店庭豪酒店支付的各类款项远远超出了当年8个月应付的租金263333.33元，甚至超过了整年的租金39.5万元，怎么可能还拖欠当年的租金10万元。如果陈豪坚持认为东阳市横店庭豪酒店还欠其租金10万元，否认当年的部分租金已经用垫付款折抵的事实，东阳市横店庭豪酒店将保留向陈豪主张返还垫付款的权利。二、既然东阳市横店庭豪酒店没有拖欠10万元租金，自然也不存在支付滞纳金的问题，更不存在陈豪上诉请求的按照每天1%的标准支付逾期付款违约金21万元的问题。三、陈豪在起诉时的第一项诉讼请求是：判决自2017年1月1日起解除陈豪与东阳市横店庭豪酒店在2010年9月16日签订的租赁合同，判决东阳市横店庭豪酒店腾空并返还房屋。2010年9月16日签订的租赁合同，由东阳市横店庭豪酒店腾退房屋。该上诉请求超出了审理范围，二审应予驳回，理由如下：1、陈豪在一审时并没有主张撤销合同，所以一审未对合同是否存在可撤销的情形等事实进行审理，如果二审对该项请求进行审理，对合同是否存在可撤销的情形以及是否予以撤销等事项变成了一审终审，违背了民诉法二审终审的基本原则；2、根据业已查明的事实，案涉的合同也不存在合同法第54条规定的可撤销的情形，陈豪的该项上诉请求无事实和法律依据。四、退一万步讲，即使拖欠10万元租金的情况属实，根据陈豪用后一期租金中的10万元抵前一期租金中的10万元的陈述。即使拖欠也是2017年的租金，根据双方约定（详见东阳市横店庭豪酒店二审证据三费用结算单），从2012年起，每季度第一个月10号前支付季度房租，东阳市横店庭豪酒店已于2017年1月10日支付了2017年上半年的房租，所以也不存在拖欠2017年房租的事实。即使拖欠，拖欠的时间也仅为一个半月，是很短的时间，再结合10万元在当期应付租金中的比例，东阳市横店庭豪酒店也不构成根本违约，陈豪无权解除合同。更何况，双方在实际履行过程中对租金支付的时间、方式作出了变更（对变更的事实一审已经做出认定）。综上，陈豪的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求贵院依法予以驳回。
东阳市横店庭豪酒店上诉请求：1、撤销（2017）浙0783民初1488号民事判决书第一项，驳回陈豪的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由陈豪承担。事实与理由：一审法院对于陈豪一审诉请第二项的关于“被告拖欠房屋租金10万元”部分的认定，事实不清；对于东阳市横店庭豪酒店对该部分的抗辩理由不仅在庭审中未向陈豪核实查证，在判决书中也只字不提；对于应由陈豪举证证明的事实也不要求其提供。因此，对该项诉请的判决明显错误。具体如下：陈豪在诉状中称“原告同于被告将后一期以租金中的10万元先抵付上一期的租金10万元，可自2016年7月1日后的租金在原告明确要求全部付清的情况下，被告至今仍然拖欠10万元未付，……”因陈豪在起诉状中未明确所欠的10万元租金是属于哪一租期，所以，在一审庭审中东阳市横店庭豪酒店要求陈豪明确说明，所称的10万元租金系属于哪个租期的租金？陈豪当庭回答的是属于2011年，即第一年的租金。东阳市横店庭豪酒店对法庭解释，首期有现金支付，因当初双方关系尚属融洽，加之时隔六年多，所以首期付款的凭证等保存已不完整；退而言之，东阳市横店庭豪酒店以后从未拖欠过租金，10万元在房屋的年租金中仅占四分之一，并不算大，从常理推断，根本没有必要滚动拖欠。因为东阳市横店庭豪酒店没有按照陈豪的要求，配合其向银行贷款，所以提起诉讼，意在逼东阳市横店庭豪酒店就范。同时，东阳市横店庭豪酒店更是提出时效利益的抗辩，即若2011年真有欠款10万元，也超过了诉讼时效。而且东阳市横店庭豪酒店否认曾有过什么“双方同意将后一期”的情形，也根本不存在什么“原告明确要求全部付清”的事实。而且，一审庭审中东阳市横店庭豪酒店向陈豪发问，要求其说明是何时、在何地、与何人及何种方式“以租金中的10万元先抵付上一期的租金10万元”，又是何时、在何地、与何人及何种方式提出所谓的“原告明确要求全部付清”。当庭陈豪竟无言以对。到此，一审法院认定的“被告没有提供充分的证据证明其已支付该10万元租金，应承担举证不利的后果”，进而认定欠款属实。如果何时没有提出时效抗辩的话，这一认定尚属正确，但是，在东阳市横店庭豪酒店提出时效抗辩的情况时，法院应该查明有无证据证明时效中止、中断的情形，而证明时效中止、中断的举证责任应该由陈豪承担。一审法院却为何没有要求陈豪举证证明。庭审中不问，判决书中不提，甚至判决书中对于该10万元所谓欠款的所属的租期，在认定事实部分只字不提，即将诉讼时效的起算点作模糊处理，进而以一句“被告提出的该10万元已过诉讼时效的辩称意见，没有事实依据和法律依据”草草了事。综上，请二审法院认真查明事实，支持东阳市横店庭豪酒店的上诉请求。
陈豪答辩称，东阳市横店庭豪酒店认为一审认定酒店拖欠租金的事实不能成立。与客观事实不符，其上诉理由不能成立。一、酒店在给陈豪的上诉状答辩状中提到了许多新的事实，一审中没有提及，比如电梯维修费，与本案租赁关系没有关联。根据合同出租后的维修应有酒店自行承担。这些费用也不能抵扣拖欠陈豪的租金。二、酒店拖欠租金是第一年承租的时候经济紧张，与陈豪商量之后，同意后一期的租金中的10万元先抵扣上一期所欠的租金10万元。最后酒店拖欠的是2016年的租金10万元，这一事实酒店也予以认可。当然，陈豪主张的21万元的滞纳金也是从2016年11月30日开始按照每日千分之一计算的，一审中也有计算公式。但是计算的时间是7个月，这个标准是过高的，超出了合同法中关于违约金的计算限额，一审当事人自己要这样主张，代理人无权更改，所以滞纳金不是从2011年开始计算的。三、一审法院认定在酒店逾期支付租金后陈豪也予以接受，就认定是租金交付方式的变更，这一观点不能成立。合同法规定，一方当事人违约，但是对方当事人要求违约方继续履行合同的，违约方应该继续履行。履行之后违约方应该承担的违约责任仍然应该承担。据此陈豪同意接受酒店逾期支付租金并不等于放弃了酒店逾期缴纳租金的违约责任。四、酒店在陈豪一审起诉时，拖欠10万元租金以及其余租金都超过了一个多月，按照合同约定逾期一个月以上未缴纳租金的，陈豪有权利解除合同。据此，一审法院没有认定合同解除是不正确的。请求二审支持陈豪的上诉请求，驳回东阳市横店庭豪酒店的所有上诉请求。
陈豪一审诉讼请求：一、判决自2017年1月1日起解除陈豪与东阳市横店庭豪酒店在2010年9月16日签订的《租赁合同》，判决东阳市横店庭豪酒店腾空涉案房屋并按照租赁合同约定将涉案房屋交还给陈豪；二、判决东阳市横店庭豪酒店支付拖欠的房屋租金10万元并支付滞纳金（即逾期付款违约金）21万元；三、判决东阳市横店庭豪酒店自2017年1月1日起按照《租赁合同》约定的计算租金标准（即1252.8元/天）支付至实际搬迁之日止的房屋占用费。
一审法院认定的事实：陈豪系涉案房屋所有权人。2010年9月16日，东阳市横店庭豪酒店的前身“庭豪酒店管理公司”及授权代表人孙建灵与陈豪的父亲陈武卫签订了《租赁合同》一份，该合同陈豪、东阳市横店庭豪酒店均予以认可，其权利、义务均由双方享有和承担。合同约定：陈豪（即甲方）将涉案房屋出租给东阳市横店庭豪酒店（即乙方）用于开设酒店，承租期限为18年，自2011年1月1日至2028年12月31日止，租金为每年39.5万元，第四年起每年递增5%，前三年按季度提前一个月支付租金，从第四年开始，按半年提前一个月支付租金，逾期每天收租金的1%滞纳金，超过一个月终止租赁合同，一切损失由乙方承担。合同还约定了其他内容。合同签订后，陈豪将涉案房屋交付给东阳市横店庭豪酒店使用。东阳市横店庭豪酒店陈述已如约支付2016年度及之前的全部租金，陈豪陈述，截至2016年年底东阳市横店庭豪酒店仍拖欠陈豪租金10万元。2016年1月9日、3月21日、7月10日东阳市横店庭豪酒店分别向陈豪支付了2016年前三季度的租金各115000元（部分租金汇入陈豪父亲陈武卫账户），2016年度第四季度的租金系以陈豪的父母所欠案外人孙建灵债务中的115000元抵扣的方式履行，陈豪也予以认可。2017年1月10日，东阳市横店庭豪酒店通过案外人孙建英的账户以银行汇款的方式向陈豪的父亲陈武卫账户转账支付了24万元。陈豪认为东阳市横店庭豪酒店逾期支付租金，为此诉至法院。
一审法院认为，上述《租赁合同》系双方当事人的一致真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。争议的焦点是陈豪主张解除合同是否有合法依据？对此，一审法院认为，虽然双方当事人在合同中约定从第四年开始，按半年提前一个月支付租金，但是根据双方在一审庭审中的陈述以及2016年的租金支付时间、方式，可以认定双方在实际履行过程中对租金的支付时间、方式作出了一定的变更且双方均无异议，而陈豪要求东阳市横店庭豪酒店在支付2017年房屋租赁费时严格按照双方签订的合同约定的支付时间、方式、金额支付房屋租赁费，应该在合理期限内提前通知东阳市横店庭豪酒店，陈豪没有充分证据证明其在合理期限内通知和催告东阳市横店庭豪酒店支付租金即提出解除合同，不予支持。关于东阳市横店庭豪酒店支付拖欠租金10万元的诉讼请求，一审法院认为，东阳市横店庭豪酒店没有提供充分的证据证明其已支付该10万元租金，应承担举证不能的不利后果，对陈豪要求东阳市横店庭豪酒店支付10万元租金的诉讼请求予以支持，关于滞纳金，应自主张之日即起诉之日2017年1月18日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止。东阳市横店庭豪酒店提出的该10万元已过诉讼时效的辩称意见，没有事实和法律依据，不予采信。关于腾空房屋及支付房屋占用费的诉讼请求，因租赁合同未解除，不予支持，但东阳市横店庭豪酒店仍应按照租赁合同约定支付房屋租赁费。综上，陈豪的诉请，部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、东阳市横店庭豪酒店应于判决生效之日起五日内支付原告陈豪房屋租赁费10万元及滞纳金（自2017年1月18日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回陈豪的其他诉讼请求。案件受理费5950元，减半收取2975元，由陈豪负担1825元，由东阳市横店庭豪酒店负担1150元。
二审中，陈豪未向本院提供证据。东阳市横店庭豪酒店提供的证据提供如下：
证据1，一审第二次庭审笔录复印件一份，用以证明陈豪在庭审时称东阳市横店庭豪酒店拖欠的10万元租金是2011年的租金。
证据2，东阳市供电局电费缴款通知单一份，用以证明涉案的房屋2011年5月份才交付给东阳市横店庭豪酒店使用（5月前电表的显示数据为零），2011年东阳市横店庭豪酒店只需支付当年5-12月八个月的租金263333.33元（395000/12*8）。
证据3，费用结算单一份，用以证明经陈豪母亲张春菊与东阳市横店庭豪酒店结算，在扣除东阳市横店庭豪酒店代陈豪垫付的消防工程款、电梯保养费、房屋出租手续费共计128050元[（247500+7200+1400）/2]及另一笔2500元款项后，2011年应付租金为132783.33元。
证据4，张三弟、陈武卫收条、银行个人业务凭证、东阳市横店庭豪酒店户口本、房屋产权证复印件各一份，用以证明东阳市横店庭豪酒店向陈豪的父亲陈武卫及案涉房屋另一房东张三弟支付了消防工程款16万元。
证据5，卢小红收条、名片、浙江盛安达工程有限公司东阳分公司企业信息各一份，用以证明东阳市横店庭豪酒店于2011年4月25日支付案涉房屋的消防工程款14万元。
证据6，银行转账凭证一份，用以证明东阳市横店庭豪酒店的合伙人孙建灵于2011年5月26日向案涉房屋的另一房东陆宝娜支付消防工程款13.5万元。
证据7，电梯保养费发票一份，用以证明东阳市横店庭豪酒店于2011年5月13日支付2011年上半年的电梯保养费3600元。
证据8，房屋租赁手续费发票一份，用以证明东阳市横店庭豪酒店于2011年8月17日支付房屋租赁手续费1400元。
上述证据4-8共同证明东阳市横店庭豪酒店支付了案涉房屋的消防工程款43.5万元，另5000元消防工程款由陆宝娜用其欠孙建灵的欠款折抵，共计支付了消防工程款44万元，还支付了电梯保养费7200元、房屋租赁手续费1400元，上述款项能与张春菊出具的结算单上的数据相吻合。
证据9，中国工商银行个人业务凭证一份，用以证明东阳市横店庭豪酒店于2011年10月17日支付给陈豪的父亲陈武卫132783元，结清了当年应付租金。
证据10，收条一份，用以证明双方在履行租赁合同过程中，有部分款项是用现金支付。
证据11，房屋出租补充协议一份，用以证明陈豪欲以案涉房屋作抵押向东阳农村商业银行股份有限公司贷款，银行及陈豪要求东阳市横店庭豪酒店在银行行使抵押权时放弃对案涉房屋的租赁权，东阳市横店庭豪酒店拒绝配合，陈豪为此才提起诉讼，本案成讼的原因并不是东阳市横店庭豪酒店拖欠房屋租金。
陈豪针对东阳市横店庭豪酒店提供的证据发表质证意见如下：对证据1，三性没有异议，但是对证明目的有异议，笔录第二页只写了前面半段，属于断章取义。我们主张的租金是2016年的。对证据2-证据11，对真实性均有异议，我们认为均不是新证据，不同意质证。
本院认为,对证据1的真实性予以确认，对证据2-11中垫付的费用130550元，因陈豪二审庭审后予以确认，本院予以采信，对其他费用本院不予确认。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、陈豪主张东阳市横店庭豪酒店拖欠2011年的租金10万元，并允许以后一期的租金10万元先抵付尚欠的10万元，以此类推。因此，双方在实际履行租赁合同中，对租金支付方式、时间已实际变更，双方对此也均无异议。故一审对陈豪以东阳市横店庭豪酒店逾期交纳租金为由，要求解除合同并按每天1%的支付逾期付款违约金的诉请不予支持，并无不当。二、东阳市横店庭豪酒店主张2011年的租金263333.33元已经在扣除垫付的消防工程款、电梯保养费、房屋租赁手续费等款项130550元后，于2011年10月17日付清。二审中，陈豪对东阳市横店庭豪酒店上述垫付款项予以确认，但对东阳市横店庭豪酒店2011年按8个月计算租金的事实不予认可，因东阳市横店庭豪酒未提供双方同意2011年租金按8个月计算的相关证据，故扣除垫付款后陈豪主张尚欠10万元租金的诉请成立。因租金支付形式在合同履行过程中已实际发生变更，故本案起诉并未超过诉讼时效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人陈豪、东阳市横店庭豪酒店各负担2975元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
审 判 员 金佳卉
二〇一八年四月二十六日
代书记员 卢芷忻