**江苏省徐州市中级人民法院**
**民事判决书**
（2016）苏03民终7002号
上诉人（原审被告）：王后法。
委托诉讼代理人：刘忠，江苏金维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵娟，江苏金维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张从远。
委托诉讼代理人：刘夫强，沛县金诺法律服务所法律工作者。
上诉人王后法与被上诉人张从远建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王后法及其委托诉讼代理人刘忠，被上诉人张从远及其委托诉讼代理人刘夫强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人王后法上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审认定事实错误。1、施工期间，因被上诉人的施工进度跟不上，而被上诉人又联系不到需要增加的工人，因此上诉人帮助被上诉人联系的工人，当时口头约定上诉人找的工人工资等费用均含在被上诉人的工程款内，故上诉人主张为被上诉人垫付的新增工人工资13000元应当从被上诉人应付工程款中扣除。2、孔令刚是上诉人帮助被上诉人联系的工人之一，当时口头约定新招工人的开支由被上诉人承担，因此孔令刚与被上诉人之间成立雇佣关系，故上诉人替被上诉人垫付的孔令刚的工伤损失应从应付工程款中扣除。
被上诉人张从远辩称：上诉人主张工人工资13000元与赔偿工伤费用35000元由被上诉人承担是错误的，一审认定是正确的。被上诉人施工的2700平米只是通风管道的承包内容，除此之外，上诉人还有其它相应的工程进行施工。被上诉人有自己的施工队伍和工人，完全不需要上诉人帮其找工人并支付工资，双方也从未达成口头约定。因此在上诉人单方施工期间所发生的工伤赔偿和工人工资应当由上诉人自行承担，上诉人的上诉请求不符合常理也没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张从远向一审法院的起诉请求：依法判决王后法支付工程款100549元。事实和理由：2016年初，王后法承包了徐州拓正茂源新能源有限公司的工程，双方达成口头协议，将徐州拓正茂源新能源有限公司的通风管道制作安装工程以包清工的方式让张从远施工，双方约定了价款的计算方式，后张从远组织制作、安装。在施工期间，因需要大量的辅助用料，王后法没有时间购买，与张从远协商，将先期劳务费与辅料费预付给张从远130000元，之后一并结算。后工程完工交付徐州拓正茂源新能源有限公司使用，徐州拓正茂源新能源有限公司将工程款支付给王后法。张从远与王后法进行了对账、结算，张从远的清工费用及购买辅料费用共计230549元，去除被告预付款130000元，下欠100549元。王后法推脱不给。
原审法院查明事实如下：王后法从他人处承包徐州拓正茂源新能源有限公司通风管道制作安装工程，后又将工程以包清工方式转包给张从远，双方未签订书面合同，双方对工程承包范围等约定陈述不一致。
2016年1月，张从远开始施工，后经徐州拓正茂源新能源有限公司催促，为不影响工期，王后法另找十余人对涉案工程同时进行施工，王后法支付工人工资13000元。
施工中，王后法支付张从远130000元用于购买工程所需材料。
2016年5月，工程施工结束。王后法向张从远出具字据一份，字据载明“0.5900×11.5=103500.81800×17.5=31500铁皮：10350+31500=41850工资：13000工伤：35200元返工：6个1000元吊车：1700吃饭+水：5002700×55=148500148500-130000预支-1700吊车+41850铁皮-13000工资-35200工伤=1045010450-1000返工-500吃饭+水=89508950-170（网）=8780”，有王后法签名。
另查明：施工期间，案外人孔令刚在涉案工地受伤骨折，王后法、案外人周大利与孔令刚于2016年6月8日签订《工地受伤赔偿协议书》，主要内容为：“甲方（包工头）：王后法身份证号：乙方（包工头）：周大利身份证号：320322197805033813丙方（雇佣工）孔令刚身份证号：320322196810253816丙方于2016年5月26日在甲和乙方工地施工过程中右腿脚后跟摔伤骨折，现已经在医院治疗，为妥善解决丙方受伤事宜，甲乙丙三方本着平等自愿、互谅互让的原则，经友好协商达成如下协议：1、甲方承诺一次性给予丙方35000元（人民币大写叁万伍仟元整），2016年6月8日给予壹万捌仟元整，剩余壹万柒仟元整2016年6月23日前付清。2、乙方承诺一次性给予丙方8000元（人民币大写捌仟元整），乙方承诺2016年7月8日前付清3、协议签订后丙方不得以任何理由向甲方和乙方主张因本次丙方受伤所产生的任何费用。……甲方签章：王后法日期：2016年6月8日乙方签字：周大利日期：2016.6.8丙方签章孔令刚日期：2016.6.8”。甲乙丙方签名上同时捺印。
原审法院认为，一、王后法是否应当承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案双方未取得建筑施工企业资质也不具有劳务作业资质，因此，张从远与王后法之间口头协议为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现张从远承包王后法工程已施工完毕，王后法向张从远出具工程结算清单一份，应视为王后法认可张从远已经按照约定履行了义务。因此，王后法应承担支付张从远工程款的责任。
二、涉案工程款数额的确定。
1、双方均认可涉案工程面积2700平方米，55元/平方米，共计148500元，本院予以确认。
2、静压箱安装是否包含在2700平方米工程之内。因双方并未签订书面合同，对于张从远陈述的静压箱的安装不包含在2700平方米工程之内，应单独计算王后法不予认可。庭审中，张从远提供其与陈永之间的电话录音，用以证明通风管道的制作安装是2700平方米，不包括另外安装的22个静压箱及购买的辅料花费。因陈永并未出庭作证，无法证实通话相对方为陈永，即便是陈永，从通话中也可确认陈永对张从远与王后法之间的约定并不知情。故张从远提供的证据并不能证实静压箱安装工程不属于2700平方米工程之内，对张从远关于静压箱安装不在2700平方米工程之内的主张，法院不予认可。
3、辅料费用的确认。双方之间均认可涉案工程所需材料由张从远代为购买，从王后法出具的字据上可以确认，王后法对张从远购买的铁皮款41850元是认可的，法院予以确认。庭审中，张从远提供自制清单及材料收据对其购买材料的收据加以证明，对于清单上列明各项，王后法对发泡胶、钻尾丝、角码予以认可，法院予以确认，共计3325元。对清单上所列其余辅料及所举收据王后法不予认可，张从远也不能证明所购辅料用于涉案工程，故法院不予认可。
故，涉案工程款应为193675元（148500元+3325元+41850元）。
二、王后法应当支付工程款的数额。
因双方未签订书面合同，双方对涉案工程承包范围的约定陈述不一致，故应以王后法向张从远出具的工程清单作为本案定案依据。
根据王后法出具的工程清单，王后法认为工资13000元、工伤35200元、返工1000元、吊车1700元、吃饭+水500元、网170元应在支付张从远的工程款中予以扣除。
1、工资13000元。王后法陈述13000元的工人工资为王后法找人替张从远进行工程施工所支出，因新增工人并非张从远雇佣，工资不应由张从远承担，故对王后法扣除工资13000元的主张，法院不予认可。
2、吊车1700元。张从远认可吊车为其在施工中所用，未支付费用，故对王后法扣除1700元吊车费的主张，法院予以确认。
3、工伤35200元。案外人孔令刚施工中受伤，从王后法与案外人周大利、孔令刚所签《工地受伤赔偿协议书》中可认定孔令刚并非张从远所雇工人，不应由张从远支付赔偿费用，故对王后法扣除工伤35200元的主张，法院不予认可。
4、返工1000元。王后法陈述因张从远安装风管漏风导致工程返工支出1000元，张从远对此并不认可，王后法并未提供相关证据进一步对其主张加以证实，故对王后法扣除返工1000元的主张，法院不予认可。
5、饭+水500元。王后法自述该笔支出是王后法找的工人吃饭所用，故不应由张从远承担，对王后法扣除饭+水500元，法院不予认可。
6、网170元。张从远认可网的制作包含在双方约定工程中，而工程中所需的网是王后法进行购买制作，故对王后法扣除网170元，法院予以确认。
因王后法已支付张从远130000元，故王后法应支付张从远工程款为61805元（193675元-130000元-1700元-170元）。王后法辩称施工中使用的灯价值1000多元，被张从远工人偷走，应予扣除，因王后法未提供证据证明，法院不予支持。综上，遂判决：一、王后法于判决生效后十日内支付张从远工程款61805元；二、驳回张从远的其余诉讼请求。
二审期间上诉人向法庭提交如下证据：证据1、证人王某出庭作证，证明工人虽然是上诉人联系的，但干的活是被上诉人的活；证据2、孔令刚收条一份，证明赔偿孔令刚工伤费用35000元，已经支付了23000元；证据3、工资领款单（复印件）一份，该工资单上共有六个人签字，该单据同时记载工人吃饭花费共计484元，返工六个1000元，证明上诉人垫付工人工资12600元；证据3、安徽同利防腐安装总公司于2017年4月5日出具的证明一份，证明上诉人从该公司承包涉案工程时约定的分包价款中包括静压箱及各细化项目施工。被上诉人发表如下质证意见：1、证人与上诉人是朋友关系，具有利害关系，证人所述干被上诉人的活是不属实的，不应被采信；但证人所述其系上诉人儿子王彪联系，商定工钱，支付工资的事实没有异议，这充分说明证人是与上诉人之间形成的劳务关系，与被上诉人没有任何关系。2、对孔令刚收条的真实性及关联性均不认可，因孔令刚未到庭，故真实性无法核实；且孔令刚不是被上诉人工人，与被上诉人无关。3、因工资领款单是复印件，对真实性提出异议；上诉人联系的工人是干自己的活，与被上诉人无关。4、对安徽同利防腐安装总公司于2017年4月5日出具的证明的真实性、关联性均不认可。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于上诉人主张垫付工人工资13000元，应否予以扣除的问题。对此，本院认为，首先，上诉人与被上诉人未签订书面合同，对施工范围各持己见，上诉人亦未能提供充分证据证明其所联系的工人是为被上诉人施工，干了被上诉人的活。其次，根据上诉人的陈述、证人证言等能够认定工人是上诉人联系找来的，工资标准由上诉人商定、工作量由上诉人统计，工资由上诉人支付，上述事实与上诉人所主张垫付的性质相矛盾。因此，对于上诉人扣除垫付的工人工资13000元的主张，本院不予支持。
二、关于孔令刚的工伤赔偿款35200元，应否予以扣除的问题。根据上诉人与案外人周大利、孔令刚所签《工地受伤赔偿协议书》的内容，可认定孔令刚并非被上诉人所雇工人，不应由被上诉人支付赔偿费用。上诉人也未能提供充分证据证明孔令刚是为被上诉人干活而受伤害。因此对于上诉人该项主张，本院不予支持。
综上，上诉人王后法的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人王后法负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 崔金城
审判员 陈 颖
二〇一七年十二月二十七日
书记员 苗 鑫