来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终65号
上诉人（一审被告）西部中大建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路87号中广大厦20层。
法定代表人胡秉军，该公司总经理。
委托代理人王兴栋，甘肃赛莱律师事务所律师。
委托代理人徐帆，甘肃赛莱律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）寇俊毅，个体户。
一审被告黄甫华。
一审被告陈汉。
一审被告李卫宗。
一审被告西部中大建设集团有限公司桂来高速公路工程总承包部，住所地广西武宣县武宣镇武宣大桥西原金泉宾馆办公楼。
负责人邹世颜，该承包部总经理。
上诉人西部中大建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2014）武民初字第679号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由审判员覃学敏担任审判长，审判员覃奇明、代理审判员田宁芳参加的合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。书记员王若琪担任记录。上诉人西部中大建设集团有限公司的委托代理人徐帆，被上诉人寇俊毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年11月25日，西部中大公司、广西壮族自治区交通规划勘察设计研究院联合体经投标成为广西桂和高速公路有限公司桂平至来宾高速公路工程的施工总承包方，并与广西桂和高速公司有限公司签订了《公路工程施工合同》。因工程建设的需要，2010年11月26日，西部中大总承包部代表西部中大公司与陈汉施工队签订一份《劳务分包合同》，双方约定，将桂来高速公路N03-3合同段的路基工程、桥梁涵洞工程分包给陈汉，施工过程中陈汉全权委托黄甫华代表其办理桂平至来宾高速公路N03-3分部项目工程一切事务工作。
2011年2月30日，陈汉施工队的委托代理人黄甫华，在未经西部中大公司同意和批准的情况下，又与李卫宗签订《桥涵承建合同》，双方约定将陈汉施工队承包的桂来高速公路N03-3合同段桥涵工程分包给李卫宗。
2011年1月23日在得到黄甫华同意和批准的情况下，李卫宗私下又与寇俊毅签订一份《工程转让协议书》，该协议约定：李卫宗把从黄甫华处分包到的“桂来高速公路N03-3合同段桥涵工程”全部出让转包给寇俊毅，由寇俊毅按照《桥涵承建合同》负责履约执行。寇俊毅需向李卫宗支付30万元转包出让金。双方还约定该转让协议对外保密，由李卫宗负责出面与项目部沟通和协调。
上述合同签订后，2011年4月12日，原告组织桥涵队正式开工。2011年9月7日，IK2＋260.708跨线桥2-B#桩基在钻孔施工作业时遇到了溶洞，出现大量漏浆现象，经过业主以及设计、施工单位研究，并经西部中大总承包部项目部领导同意后，采用回填片石和粘土的方法进行反复冲击作业，以达到止漏的效果，此后原告用上述方法先后对IK2＋260.708跨线桥的2-A#、3-B#、3-C#和4ZJ3#桩基的溶洞和岩石裂隙进行了反复冲击作业施工。2011年11月27日，原告因资金周转困难导致施工无法继续进行，被迫和被告黄甫华协商，终止《桥涵承建合同》和相关协议。2012年12月28日，原告以被告未解决其已完成的变更增加工程量的定价及未付清工程款为由提起诉讼。
据查，IK2＋260.708跨线桥的2-A#、2-B#、3-B#、3-C#和4ZJ3#桩基下的溶洞和岩石裂隙，在高速公路的前期地质勘探中并没有发现。所以在工程的设计和施工方案中，并没包括有该部分的工程，属于新增加的工程。因此寇俊毅对该部分的复冲作业施工属于新增加的工程量。对于该复冲工程的工程量，寇俊毅在原一审时主张为800.5m，而被告认可的复冲工程量为792.4m，在本次重审中原告对复冲工程量的主张进行变更，调整为792.4m，与被告西部中大主张的工程量一致。并且原告也是以792.4m的工程量申请鉴定公司进行工程造价鉴定的。原、被告双方对复冲工程量的数额认识一致，但对复冲工程的单价认识不一致，原告主张复冲工程的单价1574.15元／m，复冲工程造价为792.4m×1574.15元／m=1247356元；而被告西部中大认可的复冲工程的单价为399.42元／m，复冲工程造价为792.4m×399.42元／m=316500元。
因为双方对复冲工程的造价认识不一致，经原告申请委托的广西建坤工程咨询有限公司对本案复冲工程的造价进行鉴定。广西建坤公司经过两次鉴定，最后给出该复冲工程的造价为568766元。
另查明，本案涉及的桂来高速公路已于2014年年底验收合格，已交付使用。西部中大与陈汉施工队关于《劳务分包合同》中涉及的路基工程、桥梁涵洞工程的工程款双方也已结算清。对于其中涉及本案的复冲工程，西部中大与陈汉施工队是按“792.4m×399.42元／m=316500元”的标准进行结算。西部中大把复冲工程款316500元和其他部分的工程款一起支付给了陈汉施工队。
对于黄甫华和李卫宗签订的《桥涵承建合同》中约定的桥梁涵洞工程，寇俊毅并没有全部做完，寇俊毅只是做了其中的一部分以及《桥涵承建合同》中没约定有的“复冲工程”，之后寇俊毅由于资金困难退出了该桥梁涵洞工程，剩余部分工程由陈汉施工队收回。对于寇俊毅所做的这两部分工程，原、被告只对其中的“复冲工程”的造价有分歧，对于另外部分的工程双方没有异议。对于寇俊毅所做的这两部分工程由被告黄甫华汇总其他工程后，一起与西部中大进行结算。西部中大已将陈汉施工队名下的工程款全部支付给了陈汉施工队，其中包括复冲工程款316500元。对于寇俊毅所做的这两部分工程，黄甫华和寇俊毅都表示没有进行最终的结算，双方事后只是大致对过账。黄甫华主张对于寇俊毅负责施工的这两部分工程，黄甫华替寇俊毅垫付过大约151万多的工程费用。寇俊毅则承认对于他所负责施工的工程，黄甫华替他垫付过人工费、材料款、机器租金等费用共计402299元。该数额与原一审时，寇俊毅承认黄甫华替他垫付工程款43万的数额不一致，对此寇俊毅的解释是：原一审时原告承认收到43万工程款的表述，实际意思是认可黄甫华替他垫付工程费用43万，但因为他所负责的工程没有与黄甫华进行最终的结算，之前所承认的43万并非准确数字，准确数字只能在结算后得出。现在他本人经过核算后，认可的数额为402299元。
再查明，被告西部中大总承包部不具有独立的法人资格，是西部中大公司为桂来高速公路工程的施工需要，在项目所在地临时设立的项目管理机构。
一审法院经审理认为，本案争议的焦点为：一、本案如何定性？二、西部中大公司是否是本案的适格诉讼主体？三、黄甫华与李卫宗签订的《桥涵承建合同》，李卫宗与寇俊毅签订的《工程转让协议书》两份合同是否有效？四、如何认定本案中复冲工程的工程造价？五、本案的复冲工程款如何给付？
一、对于案件的定性问题。
关于本案的定性问题。原告起诉时案由立为承揽合同纠纷，本院认为应确定为建设工程施工合同纠纷。因为建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，其除具有承揽合同的一般属性外，还具有以下特点：1．建设工程合同中完成的工作构成不动产，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。2．建设工程合同属要式合同，应当以书面订立。由于本案具备以上两个特点，所以本案应定性为建设工程施工合同纠纷。
二、对西部中大公司是否是本案的适格诉讼主体的问题。
西部中大公司提出西部中大先是同业主广西桂和高速公路公司签订总承包合同，之后为了项目工程的顺利施工，与陈汉施工队签订劳务分包合同，西部中大公司与原告寇俊毅之间不存在任何形式的合同关系，因此原告不应当向西部中大公司主张权利。本院认为，虽然西部中大与寇俊毅之间没有直接的合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告西部中大在本案中实际上是处于发包人的地位，因为合同的签订、工程款的结算都是与西部中大进行的。因此寇俊毅作为实际施工人，可以对本案涉案工程的实际发包人西部中大主张权利。
三、关于黄甫华与李卫宗签订的《桥涵承建合同》，和李卫宗与寇俊毅签订的《工程转让协议书》两份合同是否有效的问题。
本院认为，陈汉全权委托黄甫华代为处理桂平至来宾高速公路N03-3分部项目工程的一切事务，因此黄甫华与李卫宗签订的《桥涵承建合同》的行为应视为陈汉的行为。而黄甫华与李卫宗签订的《桥涵承建合同》违反了西部中大公司跟陈汉施工队所签的《劳务分包合同》中“2.3、未经甲方事先同意和批准，乙方不得将本工程的任何部分或任何工作内容进行转让或分包”的约定，且事后又得不到西部中大的追认，因此《桥涵承建合同》属于违法分包合同。
李卫宗与寇俊毅签订的《工程转让协议书》中的保密条款表明，该协议书是在未征得西部中大和陈汉施工队同意的情况下签订的。违反了在前合同的约定，庭审中也得不到西部中大和陈汉施工队的追认，因此《工程转让协议书》属于违法转包合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程为无效。”因此《桥涵承建合同》、《工程转让协议书》为无效合同。
又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案建设工程已经竣工验收合格并交付使用，尽管两合同无效，但在进行工程结算时可以参照合同的约定进行结算。
四、对本案复冲工程的工程造价如何认定的问题？
原告寇俊毅主张本案复冲工程的工程造价为792.4m×
1574.15元／m=1247356元；而西部中大认可的复冲工程工程造价为792.4m×399.42元／m=316500元。双方对工程量认识一致，对工程单价认识不一致。针对原、被告的分歧，本院委托广西建坤工程咨询有限公司对涉案的工程造价进行鉴定，经鉴定，该复冲工程造价为568766元。对该鉴定结论，原告表示认可；被告西部中大不认可并提出两方面的异议：1、该报告不具备两名鉴定人，只有鉴定经办人和鉴定复核人，所以报告不符合规定。2、工程中的土质分类套用的定额为次坚石，不准确，导致造价过高，应套用片石类来计算造价。针对西部中大提出的异议，鉴定公司派人出庭做了解答。本院认为，鉴定公司重新作出的鉴定报告，由造价师凌淇渝、李豪先两人对鉴定材料进行审查核对后共同作出，并且在报告中附有两名鉴定人资质材料，鉴定经办人和鉴定复核人只是鉴定公司的内部分工，不影响两人都是该报告鉴定人的实质，所以该报告不违反鉴定报告由两名鉴定人作出的规定。另外对于土质分类的异议，本院经过核实确认：1、黏土和片石分开计算事先征得双方的同意，也与实际相符；2、《公路工程预算定额》土质分类中没有“片石”这一类，鉴定公司套用最接近片近片石的“次坚石”作为鉴定标准合理。综上所述，作出该鉴定报告的鉴定人具有相关鉴定资质、鉴定程序合法、有明确的鉴定标准和方法、鉴定结果客观、合理，鉴定结论可以作为本案定案的依据。因此本院认为本案复冲工程的造价为568766元。
五、关于本案的复冲工程款如何给付的问题。
对于本案复冲工程款，庭审调查表明，被告西部中大在与陈汉施工队进行结算时是按照“792.4m×399.42元／m=316500元”的标准进行计算的，并把复冲工程款316500元，和其他部分的工程款一起支付给了陈汉施工队。但根据广西建坤工程咨询有限公司对该复冲工程的工程造价鉴定为568766元。可见西部中大给出的工程造价过低，西部中大应该补充支付复冲工程的差额款252266元。
对西部中大在答辩中提出已经超额向陈汉施工队支付194359.22元的主张，本院认为，西部中大主张超额支付的时间段是在2012年底，当时西部中大与陈汉施工队尚未进行全面的结算，现阶段工程已竣工验收交付使用，西部中大与陈汉施工队也已结算清，按常理不应出现超付工程款的情况，且西部中大也无证据证实双方结算后仍存在超付工程款的情况，因此对西部中大这一主张不予认定。
西部中大之前与陈汉施工队结算时已经向黄甫华支付了316500元的复冲工程款；而寇俊毅又认可黄甫华又替他垫付了402299元的工程费用，两相折抵，黄甫华不需向寇俊毅支付复冲工程款316500元。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，原告寇俊毅作为实际施工人有权要求西部中大支付复冲工程的差额款252266元。
至于被告陈汉、黄甫华与寇俊毅之间、被告李卫宗与寇俊毅之间存在的工程结算问题，因三被告未到庭参加诉讼，相关事实无法查清，本院在此不进行处理，相关当事人可以另案主张权利。陈汉、黄甫华、李卫宗由于在本案中存在违法分包、转包的行为，应对工程款的支付承担连带责任。
一审法院，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西部中大建设集团有限公司向原告寇俊毅支付复冲工程款252266元。二、被告陈汉、黄甫华、李卫宗对该工程款的支付承担连带责任。三、驳回原告寇俊毅的其他诉讼请求。
上诉人西部中大建设集团有限公司不服一审法院判决上诉称，复冲工程造价经鉴定为568766元，被上诉人自认黄甫华已付工程款402299元，那么剩余应付款额为166467元。一审认定252266元错误。另，上诉人已将全部工程款给付陈汉施工队，并不拖欠实际施工人被上诉人的任何工程款，一审判决上诉人承担赔偿责任错误。为此，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人寇俊毅答辩称，复冲工程造价经鉴定为568766元、黄甫华已付被上诉人工程款402299元是事实，但黄甫华给付该款项还包括其他项目工程款项，并非完全是复冲工程款项。上诉人在与陈汉施工队结算时已付复冲工程款项316500元，根据复冲工程造价鉴定结果，那么该工程尚拖欠款项252266元。本案一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审被告陈汉、黄甫华、李卫宗、西部中大建设集团有限公司桂来高速公路工程总承包部未作答辩。
本院综合诉辩双方意见，归纳有以下主要争议焦点：涉案复冲工程欠付工程价款是多少？上诉人应否承担给付责任？
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，在二审期间，双方均未提供新证据。
经审理，二审查明事实除了“复冲工程尚欠付工程价款为166467元”与一审不相符外，其余案件事实与一审查明事实相符。
另查明，二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可涉案复冲工程造价为568766元，只是对已付该工程款项认识存在差异，上诉人认为应按被上诉人认可黄甫华已付工程款402299元进行扣减，剩余应付款额为166467元；被上诉人认为上诉人在与陈汉施工队结算时已付复冲工程款项316500元，那么该工程尚拖欠款项252266元。
二审期间，经组织双方当事人进行调解，双方均表示不愿意调解，调解未果。
本院认为，上诉人西部中大建设集团有限公司作为广西桂平至来宾高速公路工程的施工总承包方，将桂来高速公路N03-3合同段的路基工程、桥梁涵洞工程分包给无建筑资质的陈汉，陈汉全权委托黄甫华代表办理该项目工程一切事务。之后，黄甫华将该桥涵工程分包给无建筑资质的李卫宗，双方签订《桥涵承建合同》，李卫宗又全部转包给无建筑资质的寇俊毅，双方签订《工程转让协议书》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，因此，西部中大建设集团有限公司与陈汉、黄甫华与李卫宗、李卫宗与寇俊毅签订的合同书，应为无效合同。
虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人、发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，实际施工人为寇俊毅，其以转包人、违法分包人为被告主张权利，应当依法受理，一审判决西部中大建设集团有限公司、陈汉、黄甫华、李卫宗对欠付复冲工程款项承担责任是正确。复冲工程完工后，本应进行工程结算，但双方当事人未进行工程结算，致使对应完成工程量是多少、已完成工程量是多少无从确认。一审法院根据寇俊毅的申请，依法委托鉴定部门进行司法鉴定，经鉴定复冲工程造价为568766元，双方当事人对鉴定结果无异议。由于寇俊毅认可黄甫华已付工程款402299元，因此扣减后复冲工程尚欠付工程价款为166467元。一审认定为252266元欠妥，应予更正，西部中大建设集团有限公司对此上诉理由成立。寇俊毅主张黄甫华已付工程款402299元，还包括其他项目工程款项，因未能提供相关证据证明，故应承担不利法律后果。
综上所述，本案一审认定复冲工程欠款252266元欠妥，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持武宣县人民法院（2014）武民初字第679号民事判决的第二、三项。
二、变更武宣县人民法院（2014）武民初字第679号民事判决的第一项，即被告西部中大建设集团有限公司向原告寇俊毅支付复冲工程款252266元为上诉人西部中大建设集团有限公司向被上诉人寇俊毅支付复冲工程款166467元。
一审案件受理费12101元、二审案件受理费12101元，一共24202元，由上诉人西部中大建设集团有限公司负担5000元，由被上诉人寇俊毅负担19202元；复冲工程造价鉴定费7800元，由上诉人西部中大建设集团有限公司负担3900元，由被上诉人寇俊毅负担3900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃学敏
审 判 员 覃奇明
代理审判员 田宁芳
二〇一六年四月十二日
书 记 员 王若琪