浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终303号
上诉人（原审被告）绍兴市公安局上虞区分局。住所地绍兴市上虞区百官街道王充路****号。
法定代表人朱永潮，局长。
应诉行政负责人叶涛，副局长。
委托代理人王钢涛，男，绍兴市公安局上虞区分局民警�
委托代理人俞兴潮，男，绍兴市公安局上虞区分局民警。
被上诉人（原审原告）徐菊明，女，1965年1月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人赵洪烈（系徐菊明之夫），男，1962年11月2日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人赵紫云（系徐菊明之女），女，1989年1月6日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
原审被告绍兴市上虞区人民政府。住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道***号。
法定代表人张壮雄，区长。
委托代理人牟正江，男，绍兴市上虞区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人沈现达，男，绍兴市上虞区人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人周小明，男，1962年10月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
上诉人绍兴市公安局上虞区分局（以下简称“上虞公安分局”）因治安管理行政处罚及行政复议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2015年6月26日下午，上虞区驿亭镇人民政府委派相关工作人员前往驿亭镇五夫村老街原告家，欲对徐菊明的房屋进行丈量、核查，由五夫村书记周小明陪同镇政府工作人员一起去原告家。当工作人员到达徐菊明家后，要求其予以配合，徐菊明未同意。同时，徐菊明对该村里河埠头建设工作提出质疑。期间，徐菊明与周小明发生争执，双方还出现语言争论和肢体动作，后周小明的手指受伤，徐菊明唾沫中也发现出血。当日16时23分，徐菊明向上虞公安分局报警，该局下属驿亭派出所以其报称的被殴打为由作出受案登记。同日，上虞公安分局对周小明进行了询问，周小明在笔录制作过程中认为其也被徐菊明致伤，要求报案，该事实已记入笔录，但上虞公安分局未作出受案登记。后上虞公安分局展开了相应的调查和鉴定。经鉴定确认，徐菊明之损伤程度评定为轻微伤，周小明的损伤程度评定为未达轻微伤。2015年10月15日，上虞公安分局以徐菊明用拳打、脸盆砸等方式殴打周小明，致周小明手指受伤，且有其他从重情节为由，作出绍虞公（驿）行罚决字[2015]10824号行政处罚决定，对徐菊明作出行政拘留五日的处罚。至于徐菊明报案称被周小明殴打一节，上虞公安分局虽然进行了受案登记，但在其作出上述行政处罚决定时，仍未作出相应处理结论。因徐菊明对该处罚决定不服，向法院提起行政诉讼。2016年6月16日，该院作出（2016）浙0602行初46号行政判决，以徐菊明、周小明均报案的情况下，上虞公安分局“对于因�一事件引起的治案纠纷未一并作出处理意见，不符合程序正当性的要求”为由，认为属于程序违法，撤销了上述绍虞公（驿）行罚决字[2015]10824号行政处罚决定，并责令上虞公安分局重新作出行政行为。判决生效后，上虞公安分局重新启动行政程序，但未就案件事实进行新的调查取证。2016年8月12日，上虞公安分局制作了行政处罚告知笔录，并以无法直接告知徐菊明为由，自述以公告送达方式将该告知笔录张贴在徐菊明家门口及村公告栏内。2016年8月20日，上虞公安分局对徐菊明作出绍虞公（驿）行罚决字[2016]12561号行政处罚决定，对周小明作出绍虞公（驿）不罚决字[2016]10215号不予行政处罚决定，决定书已分别送达两人。徐菊明不服，向绍兴市上虞区人民政府（以下简称“上虞区政府”）申请行政复议。11月21日，上虞区政府作出虞复决字[2016]13号行政复议决定，维持了上虞公安分局作出的绍虞公（驿）行罚决字[2016]12561号行政处罚决定。同时查明，2015年6月7日，原绍兴市上虞区公安局驿亭派出所对徐菊明曾作出绍虞公（驿）行罚决字[2015]第1号行政处罚决定。
一审法院审理认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”故上虞公安分局具有治安管理的行政职权。本案徐菊明用面盆砸打周小明，致其手指受伤的事实清楚，该行为是否应当给予徐菊明治安处罚，上虞公安分局可以依据违法事实及情节依法作出行政决定。上虞公安分局在作出行政决定前，应根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条的规定告知徐菊明作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权�。同时，根据公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第二、三、四款规定：“送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人；受送达人不在的，可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居（村）民委员会代收。受送达人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名和捺指印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留在受送达人处，在附卷的法律文书上注明拒绝的事由、送达日期，由送达人、见证人签名或者捺指印，即视为送达。”“无法直接送达的，委托其他公安机关代为送达，或者邮寄送达。”“经采取上述送达方式仍无法送达的，可以公告送达。公告的范围和方式应当便于公民知晓，公告期限不得少于六十日。”本案中，上虞公安分局在送达罚前告知法律文书时，无证据证明采用了法律规定的其他送达方式均无法送达原告的事实，故其迳行以公告方式送达告知书存在不当。同时，上虞公安分局在公告送达时，既未告知徐菊明公告届满的期限，又未履行“公告期限不得少于六十日”的法定期限，在8月12日张贴公告后，即于8月20日作出行政处罚决定，属于行政程序违法。上虞区政府在行政复议程序中，未查明被复议的行政行为存在程序不当的情形，作出维持决定，属于认定事实不清。现徐菊明要求撤销涉案行政行为，理由正当，可予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：1.撤销上虞公安分局于2016年8月20日作出的绍虞公（驿）行罚决字[2016]12561号行政处罚决定；2.撤销上虞区�府于2016年11月21日作出的虞复决字[2016]13号行政复议决定；3.责令上虞公安分局在法定期限内重新作出行政行为。一审案件受理费50元，由上虞公安分局、上虞区政府共同负担。
上虞公安分局提起上诉称：1.一审法院适用《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第二、三、四款关于送达法律文书的规定，认定上诉人处罚前告知的程序不当，属适用法律法规错误。涉案行政处罚告知笔录不属于上述法条规定的法律文书，不适用上述规定。2.根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条“对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起七日内，违法嫌疑人未提出申辩的，可以依法作出行政处罚决定”之规定，处罚前告知的公告期限为七日，而非六十日。故，上诉人8月12日进行公告告知，8月20日作出行政处罚决定，符合期限规定。3.上诉人进行公告前，办案民警曾两次电话联系徐菊明，但徐菊明均称其在外地，路很远，也不肯说明回家时间。民警曾到徐菊明所在村查看，但该村村干部也不知其具体下落，徐菊明家又大门紧闭、无人在家。可见，徐菊明一直采用躲避的姿态，使上诉人无法履行正常的告知程序，故而采用了公告方式。上诉人在徐菊明家大门及所在村委公告栏张贴告知内容，并未影响徐菊明的知情权，符合《行政处罚法》对处罚前告知的相关规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人所作行政处罚决定。
徐菊明提交答辩称：一、上诉人适用法律不当，执法程序违法。1.行政处罚告知笔录、行政处罚决定书同属行政处罚程序性文件，其法律文书的性质毋庸置疑。�上诉人实际使用了法律文书的“留置送达”和“公告送达”方式，也说明行政处罚告知笔录是法律文书。2.徐菊明并不存在《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条规定的“逃跑等”情形，也没有一直采用躲避的姿态。事实上，徐菊明在2016年8月12日下午已回到家中。3.上诉人在不应适用“公告送达”的情况下，违法采用公告方式，对徐菊明的声誉造成了极大损害，理应被追究侵权责任。二、上诉人事实认定不清，主要证据不足。1.陈锡芬、茅海烽、何少军等人均为镇政府工作人员，系周小明的利益相关人，所陈述的内容又存在矛盾，这些利益相关人的询问笔录不具有证明力。2.魏如娣对周小明伤势产生的描述与上述利益相关人的陈述均不一致，前者称“后来徐菊明趁周小明不注意时在周的手上抓了下，我看到周小明的手上出血”，后者则称“被脸盆砸了，然后在挡的过程中受伤的”。3.徐菊明、张兰仙都陈述“脸盆没有砸到周小明就被夺下，唯一与周小明有身体接触的时间是周小明抢夺徐菊明手机的时候，同时周小明的伤是自己挖的”。三、上诉人对徐菊明作出的行政处罚明显畸重。周小明之伤并非徐菊明造成。在周小明的伤势形成原因不明，又未达轻微伤的情况下明，上诉人未经听证，跳过警告、罚款等处罚形式，直接采用治安拘留，严重违背法律精神，处罚畸重。综上，请求二审法院驳回上诉，责令重新调查。
上虞区政府述称：1.答辩人所作行政复议决定程序合法。徐菊明因对上虞公安分局所作处罚决定不服，于2016年8月22日向答辩人申请行政复议，答辩人当日受理并向上虞公安分局送达了行政复议答复通知书。因案情复杂，不能在法定期限内作出复议决定，答辩人于2016年10月17日作出延长复议期限30日的决定，并于同年11月21日作出行政复议决定。2.答辩人所依据的事实清楚，实体公正。本案事实在（2016）浙0602行初46号行政判决中已进行认定，涉及的证据也经过庭审质证，上虞公安分局也在法定期限内作出了行政处罚决定和不予处罚决定。综上，答辩人维持上虞公安分局的行政处罚决定合理合法。请求二审法院驳回徐菊明的诉讼请求。
周小明未向本院提交陈述意见。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款、第二款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听�违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十三条、第一百四十四条同时规定：“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。单位违法的，应当告知其法定代表人、主要负责人或者其授权的人员。适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知”、“对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起七日内，违法嫌疑人未提出申辩的，可以依法作出行政处罚决定。”因此，本案上诉人上虞公安分局在对被上诉人徐菊明作出行政处罚前，应当依法履行告知义务，并听取徐菊明的陈述申辩。鉴于现有证据不能证明徐菊明存在逃跑情形，上虞公安分局也未能举证证明存在其它导致其无法履行告知义务的情形，其直接以公告方式向徐菊明送达涉案行政处罚告知笔录，未充分保障徐菊明的知情权及陈述、申辩权，程序确有不当。徐菊明起诉要求撤销上虞公安分局所作绍虞公（驿）行罚决字[2016]12561号行政处罚决定，理由正当，应予支持。但一审法院适用《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条关于行政处罚决定等法律文书的送达规定，认定上虞公安分局上述告知程序违法，适用法律有误，本院予以指正。
综上，上诉人上虞公安分局的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由绍兴市公安局上虞区分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十一月十五日
书记员 陈梦娜