浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初68号原告：杭州轩潮科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区文一西路998号18号楼708-712室。法定代表人：肖军，董事长。委托代理人：陆素霞，公司员工。委托代理人：张晗，公司员工。被告：李明，男，1982年10月1日出生，汉族，住江苏省沛县，原告杭州轩潮科技有限公司（以下简称轩潮公司）与被告李明劳动争议纠纷一案，原告轩潮公司于2017年1月3日诉来本院，案号（2017）浙0110民初68号。本院在审理中发现，被告李明亦因不服杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会做出的余劳人仲案字〔2016〕第608号仲裁裁决向本院提起诉讼，案号（2017）浙0110民初341号。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，本院决定（2017）浙0110民初341号与（2017）浙0110民初68号案件并案审理。先起诉的一方当事人为原告，后起诉的一方当事人为被告，对双方的诉讼请求一并作出裁决。本院依法适用简易程序，由审判员高亚飞独任审判。后因案情复杂，本院转换适用普通程序，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理。原告轩潮公司的委托代理人陆素霞、张晗，被告李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告轩潮公司起诉称：杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会所作的余劳人仲案字[2016]第0608号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决要求轩潮公司支付李明2016年5月1日至2016年10月14日的工资差额15388.13元无事实和法律依据。首先，轩潮公司、李明之间的《劳动合同》第6.2条明确约定“员工的税前工资已经包括国家或地方法律、法规要求的所有津贴及补贴。公司有权根据公司的薪酬政策、员工的工作表现、公司的财务状况及员工的工作岗位变化相应地调整员工的工资标准”，第2.2条明确约定“公司可根据其业务需要以及员工的专业技能和工作表现等调整员工的工作岗位或工作职责范围，员工同意服从公司的调整决定”，而李明于2014年7月3日在该劳动合同上签字确认，证明其知悉并认可轩潮公司可以根据其工作表现相应调整其岗位和工资。其次，轩潮公司于2016年4月15日通过公司邮件告知李明于2016年4月对全体员工进行2015年度考核，李明被评分为1.8分即“不达标，限期改善”。根据李明和其所在团队相关负责人的工作记录及邮件往来，李明认可其工作失误。李明的工作能力和其聘用函上的“Android高级研发工程师”岗位要求不相匹配，工作进度不能达标，多次给予改进机会后改进效果仍不佳，故轩潮公司经评定后对李明进行技术部门内部的调岗，并对其工资进行合理调整。再次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。李明于2016年5月起已实际在新岗位工作，轩潮公司、李明之间于2016年5月起已经就原劳动合同中的岗位和月工资做了口头约定且实际履行，且李明在2016年6月、7月、8月对其5月、6月、7月的工资未提出过任何异议，证明其默认同意该岗位和薪资调整以及劳动合同的变更。双方之间的劳动合同就李明的岗位和月工资内容的变更已经具备了书面变更的效力。李明2016年5月1日至2016年10月14日的月税前工资发放标准调整为12000元合法合理，无须补交至聘用函上针对其初始岗位“Android高级研发工程师”而约定的月税前工资15000元。故，轩潮公司不应该向李明支付前述工资差额。二、裁决要求轩潮公司支付李明2016年6月26日至2016年9月10日的加班费11795元无事实依据。轩潮公司、李明之间的《劳动合同》第4.1条明确约定“公司有权根据其业务及管理需要调整具体的工作起始时间及结束时间。员工同意，如其因业务要求而需延长工作时间的，其应当事先取得直接上司或公司内部规章制度（如第7.1条定义）中规定的其他管理人员的书面批准”，而李明于2014年7月3日在该劳动合同上签字确认，证明其知悉并认可加班需要提交加班申请。首先，李明提出的加班时间并没有按照《劳动合同》的约定事先向轩潮公司相关人员做出申请，更没有取得相关人员的书面批准；其次，李明在其提出的法定休息日的打卡记录并不能证明其在该段时间内确实于轩潮公司处从事公司或其领导安排的当即必须加班完成的工作任务。轩潮公司不应该向李明支付前述加班费。故轩潮公司诉至法院，请求判令：1、轩潮公司无须支付李明2016年5月1日至2016年10月14日的工资15388.13元；2、轩潮公司无须支付李明2016年6月26日至2016年9月10日的加班费11795元；3、本案诉讼费由李明承担。为证明上述事实，原告轩潮公司向本院提交了如下证据：1、聘用函（2014年6月5日发出，2014年7月1日签署），用以证明李明认可聘用函上关于薪资保密等约定的事实。2、关于考勤管理的具体实施细则，用以证明轩潮公司的请假制度和旷工规定的事实。3、解除劳动合同通知书、EMS邮寄凭证，用以证明轩潮公司于2016年10月14日已向李明邮寄解除劳动合同通知书，程序合法的事实。4、李明2016年4月3日至2016年9月10日的考勤记录，用以证明轩潮公司并非不配合出具李明的考勤记录的事实。5、2016年10月8日至2016年10月14日的考勤记录，用以证明李明于2016年10月8日和10月9日上午旷工，并不是忘记打卡的事实。6、李明2016年4-10月工资表，用以证明轩潮公司并非不配合提供李明的工资条的事实。7、劳动合同，用以证明李明认可轩潮公司可根据其工作表现调岗调薪，李明认可加班需要经过加班审批的事实。8、年度考核通知、邮件接收人员列表，用以证明李明收到过轩潮公司于2016年5月对李明进行年度考核的事实。9、技术部-李明-年度考评表，用以证明李明的2015年年度考核评分为1.8分的事实。10、李明工作相关的部分工作记录、被告和同事之间的工作邮件往来，证明被告承认其工作差错，其工作表现与原聘用函的岗位要求不相匹配。11、钉钉聊天记录，用以证明被告违反关于薪资保密等约定。12、余劳人仲案字[2016]0608号仲裁裁决书，用以证明本案经过仲裁前置的事实。13、李明2015年10月-2016年3月工资表，用以证明李明的工资发放情况。被告李明辩称并起诉称：一、非法解除，实体违法，程序违法。首先，关于禁止讨论薪资的规定无效：1.未有任何证据证明该规定经法定的民主程序制定；2.该规定只出现在邮件中，没有公示；3.该规定与《劳动合同法》第4条相违背，法律赋予全体职工关于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等参与讨论的权利，用人单位免除自己组织全体职工或者职工代表大会平等协商的法定责任、排除劳动者参与讨论的权利。该规定与《劳动合同法》第39条第二款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”相违背，因为极其轻微触犯也会被解除劳动合同；4.该规定明显不合理，“任何有关薪金和福利…一经发现，公司将解除劳动关系”的规定绝对、霸道、强横，不分青红皂白，不由分说。《劳动合同法》第4条第三款规定“用人单位应当将这些直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，轩潮公司擅自修改否认13薪并未公示也未告知全体职工，李明在与其多次平等协商（邮件和录音为证）无果后才与其他员工确认此事，这正是法律赋予员工在薪酬制度被修改过程中参与讨论的权利；不应禁止，或不应绝对禁止。5.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。轩潮公司该规定未经民主程序制定，未经公示，蛮横无理，霸王条款，排除劳动者权利，违反法律规定，符合《劳动合同法》第26条第二款、第三款无效条款的认定条件，属无效条款，不能作为审理劳动争议案件的依据。6.该规定未在轩潮公司规章制度中列为“严重违反规章制度”范畴，轩潮公司以严重违反规章制度为由解除劳动合同适用规章制度错误，适用法律错误。其次，轩潮公司声称李明2016.10.8-2016.10.14日期间无故旷工，不符合事实。1.根据考勤记录显示（录像及打印件），李明10.8,10.9日早上忘打卡均及时申请了补打卡，而且在仲裁时轩潮公司删除李明补考勤数据伪造证据，理应承担不利后果。2.根据“浙江省高院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》”第四十五条：对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违动纪律为由，解除劳动合同。从9月中旬开始（第一封自评邮件9.18日），李明怀着极大诚意试图与轩潮公司达成和解，但最终被逼进死胡同，身心俱疲，身体和心理都出现了明显的功能障碍，心悸眩晕，医生建议检查并休息治疗，于10.12中午时分，提交了休假治疗病假申请，而且刚过2天，轩潮公司便迫不及待解除劳动关系，就算无故旷工也不足15日，轩潮公司规章制度未经民主制定，且违反浙高院指导意见，据此解除，实属非法。再次，原告单方面解除劳动合同，程序非法。1.轩潮公司未建立工会，未履行告知义务，未听取全体职工或工会意见。《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。《工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会”，轩潮公司人数已超千人，不建立工会属于违法。浙江省宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答三》第五条解答：对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条未作出明确规定，但从《劳动合同法》第四十三条避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利的立法意旨来看，即使用人单位尚未建立基层工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务，否则就会助涨用人单位抵制成立工会之风，对已经成立工会的用人单位也不公平。江苏省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会2009年颁布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法。2.轩潮公司单方面解除劳动合同之后，拒绝开具“解除证明”，根据《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，拒绝履行该义务，则构成程序违法。综上，轩潮公司解除劳动合同无规章可循，无法律可依，实体违法，程序违法，构成单方面违法解除劳动关系，应承担赔偿责任。二、根据举证责任倒置原则，工资总额及构成由用人单位负责举证。1．《工资支付暂行规定》劳部发〔1994〕489号第六条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。轩潮公司从不提供也拒不提供工资清单。仲裁时李明主张工资16400/月，全部为基本工资，并提供银行流水为证（仲裁委采信），可以轻易计算出降薪之前每月有16000元左右入账，均来自轩潮公司，且16400的工资标准在之前与轩潮公司协商过程中多处（邮件、录音、聊天记录）提及，并附有轩潮公司CTO签字的员工异动单为证（原件在轩潮公司处），仲裁委得出李明没有证据证明工资由15000涨至16400，属举证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。工资条由轩潮公司持有，却只提供了9月、10月，没有提供降薪之前的明细，其持有的5月份之前的工资条可以证明李明工资16400元主张，该证据对其构成不利，拒不提供，应支持李明主张成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。李明在2015.3月份被口头通知薪资由15000元涨至16400元，已经履行1年多，早超过1个月，已经发生法律效力。故李明月薪应为明确的16400元，而非构成不详。2.2016年6月3日轩潮公司单方面提出由于李明2015年绩效考核不合格所以要降薪，李明严词拒绝（录音证据可以证明），后商定，工资可以不发，3个月后合格则把工资涨回补回，否则李明自己走人。3个月后，直接主管以及上级主管评定及格，CTO拒绝把薪资涨回、补回。根据《劳动法》《劳动合同法》劳动合同的签订和修改要遵循协商一致原则，轩潮公司单方面降薪，构成违法，须要补回，并承担补偿责任。3.关于13薪，《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。13薪属于口头约定合同内容，没有写入劳动合同，但录音以及协商过程中聊天记录可以佐证存在，调查的员工也承认是13薪，前公司高管余金波亦明确表示薪资构成就是“13薪+年终奖”。根据最高法关于口头约定的合同内容执行超过一个月即生效，13薪的约定已经执行2年，故也已生效，轩潮公司须支付折算差额。三、关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据考勤记录（录像），以及请假、调休记录（原件在原告OA系统），李明已完成举证责任。轩潮公司对加班考勤记录拒不提供，且矢口否认，应承担不利后果。李明的诉讼请求：1、判令轩潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金16400元*2.5*2=82000元。2.判决轩潮公司支付李明自2016年5月1日至2016年10月14日工资差额（16400元-12000元）*5（5月至9月）+16400元*10（实出勤天数）/21（应出勤天数）（10月）+16400*10/12（13薪）=43476.19元。3.判决轩潮公司支付李明加班费16400/21.75/8*97.73*2=18422.67元。为证明上述事实，被告李明向本院提交如下证据：1、劳动合同，用以证明双方建立劳动关系的事实。2、聘用函，用以证明标准工时，固定薪资的事实。3、解除劳动合同通知书，用以证明轩潮公司单方面非法解除劳动关系的事实。4、假期申请单，用以证明因病请假，非无故旷工，轩潮公司属非法解除的事实。5、医疗诊断证明书，用以证明因病请假，非无故旷工，轩潮公司属非法解除的事实。6、钉钉聊天记录（讨论薪资群、唐勇）；7、工资交易明细表；8、微信聊天记录（余金波）；证据6-8共同用以证明李明工资是13薪，且月薪是16400元的事实。9、杭州轩潮员工异动表2份，用以证明月薪16400元、工资被克扣的事实。10、加班记录、调休申请记录，用以证明剩余10天加班未调休的事实。11-1、2016年10月11日跟人事部对话录音及文字稿，用以证明月薪16400元，异动单原件在轩潮公司，三个月前拒绝降薪约定三个月看表现以及实行按需加班制度的事实。11-2、13薪的追索录音及文字稿，用以证明13薪的事实。11-3、2016年9月27日电话会议录音及文字稿，用以证明在2016年6月3日轩潮公司通知被告降薪，被告予以拒绝的事实。11-4、电话会议第二天下午录音及文字稿，用以证明13薪、月薪16400元以及3个月前不接受降薪的事实。11-5、2016年10月10日下午录音（已拍照、13薪）及文字稿，用以证明13薪的事实。12、钉钉聊天截图（李文静），用以证明月薪16400元的事实。13、考勤录像，用以证明李明2016年10月考勤正常，且有加班记录，未上班的有调休证明，与轩潮公司提供的证据考勤记录一致，忘打卡可以补打卡的事实。14、自行离职的协商条件，用以证明李明13薪的事实，且月薪为16400元的事实。15、余劳人仲案字[2016]0608号仲裁裁决书，用以证明本案经过仲裁前置的事实。原告轩潮公司针对被告李明的起诉辩称：轩潮公司不同意李明提出的三条诉请。第一条称轩潮公司违法解除劳动合同，轩潮公司认为是依法解除劳动合同，因李明违反了劳动合同第三十九条第二款。李明在2016年10月12日对薪资有疑问的时候，未先向人事部门反应，在工作时间组建钉钉群，公然讨论薪资待遇，违反了与轩潮公司签订的聘用函的约定，因此轩潮公司与其解除劳动合同。第二条诉请，轩潮公司不予认同。轩潮公司认为是根据聘用函第1-2条规定，薪资一直是15000元，有书面约定。关于李明的加班费，轩潮公司不认可其加班事实，具体轩潮公司将在质证过程中说明。对于李明陈述的事实和理由，公司与其签订的聘用函第四条明确规定“……”，其次双方签订的劳动合同第九点第一条“……”，聘用函与劳动合同是双方经确认并签署生效的，有明确的约定，故李明称轩潮公司违反法定程序，轩潮公司不予认可。李明提到的公司系单方面解除劳动合同，程序违法，以及工会问题，职工可以按照其自愿组织工会，企业也不会阻拦，轩潮公司认为工会的存在与否与本案无关。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条应当理解为如果企业有工会，那么相应的程序是不能避免的，但是对于没有组织工会的企业，浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干意见第三十四条有明确规定。李明称公司方未提供工资条，但轩潮公司在提交的证据中已经完整提交2016年4月-10月的工资条。轩潮公司在向李明解除劳动合同的时候，除于2016年10月14日出示解除通知外，还通过邮寄的形式向其邮寄了解除劳动合同通知，李明已经于2016年10月17日已签收，相应的证据轩潮公司已经提供。关于13薪，公司未规定过有13新。关于加班问题，轩潮公司不予认可。为查明案件事实，本院依法调取了余劳人仲案字〔2016〕第608号仲裁庭审笔录，并当庭予以出示。被告李明对原告轩潮公司提交的证据质证如下：证据1，真实性无异议。对于第四条的约定“……”，解除劳动合同在劳动合同法上有严格规定，并非公司单方可以规定的，李明认为该条款无效，违反了劳动合同法的规定。证据2，真实性有异议，在公司内网上发布的相应条款是由李明制作的，做的时候并没有考勤制度这一栏，故认为是后期加上去的，对考勤制度的发布也没有发布通知，也未向公司员工征询相应意见。实际请假走线上申请的，也并未要求所有病假都需要三甲医院出具证明，轩潮公司以此说李明严重违反规章制度是不合适的。证据3，真实性无异议，合法性有异议。虽然显示是本人签收，但是事实上当时李明本人并未在杭州，不是本人签收的，李明是后来收到的，同时认为其解除属非法解除。解除劳动合同需要走必要的法律程序才能称为合法解除，轩潮公司的解除通知书上的陈述说明轩潮公司的解除过程程序违法，且其劳动规章制度本身就是违法的，轩潮公司按照其违法的规则制度来执行显然是违法的。轩潮公司没有证据证明李明是严重违法劳动规章制度，也未履行告知的义务。证据4，真实性无异议。该证据正好证明了李明在周末加班的事实，缺勤有请假记录，也与被告的调休记录相对应，证明李明的调休记录真实有效。证据5，李明提供的录音可以证明10月8日有上班，因有事忽略了打卡，但是第二天就补上了。在仲裁时，轩潮公司提供的考勤记录上是直接把被告补打卡记录划去了，而非本次诉讼中提供的有补打卡记录。原告显然是在伪造证据，应承担不利后果。证据6，真实性无异议，但是合法性有异议，关联性无异议。该工资条确实是李明的工资，但是应当是工资部分，公司账务是“报销”，故认为其是违法的。李明每月工资+报销部分正好是李明的真实工资，故报销就是工资的组成部分，轩潮公司只是设立了个名目。轩潮公司只提供了2016年4月-10月的工资条，但对于4月份之前的工资条并未提供，故根据最高院的司法解释期间工资应均是16400元，即从发生争议当月往前一年内的平均工资均是16400元。证据7，真实性无异议。关于加班轩潮公司未严格执行，并非李明加班不进行申请，而是轩潮公司方默认申请，审批通过。证据8，因李明不知晓也未参与考核，故不予评论。证据9，关联性无异议，真实性有异议，因为没有被告的签字和确认，且被告至今未见到原件。即使是真实的，也是违反法律规定的。证据10，工作中的邮件往来是真实的存在的，但是不能证明李明的工作能力有问题，反而是足够有承担能力的表现。从事程序开发，有开发人员和测试人员，程序的开发必然会有问题，由测试人员测试问题，再由开发人员修正，有问题却没有解决问题才能证明能力有问题。即便是工作能力有问题，也不需要经过两年的时间去证明，即便是工作能力有问题要降薪，也需要经过劳动者的同意，这样才符合劳动合同法签订和修改劳动合同协商一致的原则。证据11，真实性无异议。李明的行为是合法的，法律并未禁止员工讨论工资，相反，法律规定员工享有参与讨论薪资的权利；李明的行为未违反薪资保密规定，在建立钉钉群是确认工资的过程，回复中有人确认李明所在部门工资构成是13新加年终奖。在此之前，李明找公司相关人员确认过13薪问题，被拒绝否认后无奈才与员工进行核实。再者，即便是违反了薪资规定，但也不能证明属于严重违反公司规章制度。证据12、真实性无异议，但对于仲裁判决不予认可。证据13，金额真实性无异议，但描述有异议，轩潮公司提交的工资恰好证明李明的工资总和为16400元。原告轩潮公司对被告李明提交的证据质证如下：证据1，无异议。证据2，该聘用函李明未签字，也没有轩潮公司盖章，故应以轩潮公司提供的聘用函为准。证据3，无异议。证据4，在该申请单上“说明”行中有强调必须在假期前一天填写，考勤管理制度于2014年9月28日制定，之后贴在轩潮公司前台进行公示，李明是2014年7月份入职，之后因网络开发就开始上网公示，大概是在2015年初登录网络。李明填写的请假申请期间是2016年10月12日13点-10月31日18点，但是从表单时间可以看出提交假期申请的时间是2016年10月12日11点26分，故不符合轩潮公司请假的规定。李明请的是病假，根据轩潮公司的规定，是需要提供三甲医院的证明，但李明在请假的时候并未附上任何医院的证明，轩潮公司是在仲裁阶段看到李明提供的医疗诊断证明复印件，且盖的是收款章并非公章。该请假申请单中没有任何领导的批准。证据5，李明在请假的时候并未附上任何医院的证明，轩潮公司是在仲裁阶段看到李明提供的医疗诊断证明复印件，且仲裁阶段是收款章，经仲裁员要求才加盖医疗专用章，本次诉讼看到原件。故轩潮公司对其真实性有异议，该证明书是仓前街道卫生中心出具的，并非轩潮公司要求的三甲医院。故轩潮公司对其诊断内容也有异议。证据6，关联性有异议，不能证明李明的证明目的，且轩潮公司并未对13薪做出过约定和规定，其内容也没有对13薪有直接的确认答复，故轩潮公司认为该证据无法证明13薪的存在，且轩潮公司并没有13薪的存在。该截屏恰好证明李明违反了轩潮公司《聘用函》和《劳动合同》的规定，以群聊方式公开讨论薪资问题。证据7，真实性、合法性无异议，轩潮公司认为其内容不能证明发放了李明所谓的13薪。证据8，真实性有异议，微信不是实名制，所以是否是其本人发的，轩潮公司不能确认，李明仅提供了微信的截屏，没有对方的认可，故对该证据的真实性有异议。就其内容说，与本案无关，不能证明李明有13薪的证明目的。即便假设是本人，余金波是前任技术部的工作人员，不是人力薪酬部的，其回答也没有确认公司有13薪。轩潮公司并未有13薪的规定。证据9，轩潮公司不认可其异动表是生效的，因为没有员工签字和表单的内容也未经人力资源部最后核实，也没有生效日期，对此只能说是流程没有完结。轩潮公司坚持认为给予被告的薪资标准是15000元。证据10，内容无异议。“请假内容”一栏有明确的部门经理意见“不同意”。从李明的工作岗位来说，加班是常态，但是事后的加班会有领导的核实，对于加班内容不属于加班的是不会同意调休的。该证据可以证明李明认为的加班并未经过批准，事后也没有追认，部门主管也是不予确认的。证据11-1，无法证明对话的时间，录音里声音不清晰无法听清楚，对真实性合法性不予认可。李明的证明对象是降薪前的月薪16400元。异动单在轩潮公司，原告认可，但是与本案没有关联性。相关的录音内容都是李明的单方说词，没有经过唐勇的认可，而根据双方的劳动合同第4.1条公司有权根据其业务及管理需要调整具体的起止时间及结束时间，员工同意如其应业务要求而需要延长工作时间的，其应当事先取得直接上级或公司内部规章制度。如7.1条规定的其他管理人员的书面批准。李明于2014年7月3日在该劳动合同上签字确认，证明其知悉并认可加班需要提交加班申请。其次，正常情况下轩潮公司员工应该先走OA加班申请流程再加班，不过有时候公司项目特别赶的时候为了不耽误工作也为了减少人力成本，经过上级领导提前通知加班，或者员工与上级领导通过各种形式确认员工可以先加班。后来员工在做OA员工调休申请时，其上级领导就一并对其加班进行确认，以及对调休申请进行确认。也就是以变通方式对员工加班和调休申请做合并处理。这种情况对技术部门来说普遍一些。但是根据李明提出的证据10，李明提出的加班时间是没有按照劳动合同约定事先向轩潮公司相关人员进行申请并取得相关人员的书面批准。而且根据李明提交的证据10，李明于2016年9月28日下午3时19分做调休申请时，其上级作出不同意的意见，也恰恰说明轩潮公司对其2016年6月22日、2016年7月3日、2016年7月9日、2016年7月16日、2016年8月6日、2016年8月20日、2016年8月21日、2016年8月27日、2016年9月3日、2016年9月10日加班申请的不认可，就是这段时间的加班申请没有经过领导安排也没有经过领导认可。故李明想要证明轩潮公司加班是按需与该录音证据没有关联性。证据11-2，根据录音光盘也无法确认录音的真实时间，故对真实性合法性不予认可。被告的证明目的是13薪，但是该录音都是李明的单方说词，唐勇对13薪并没有确认，以及唐勇的说词也没有得到公司的授权，并不代表轩潮公司的规定。轩潮公司未曾通过劳动合同、规章制度等任何文件明确规定13薪。证据11-3，根据录音光盘也无法确认录音的真实时间，故对真实性合法性不予认可。录音也是李明单方说词，6月也没有对5月份工资调整作出回应。证据11-4，根据录音光盘也无法确认录音的真实时间，故对真实性合法性不予认可。李明提出16400元全程录音下来轩潮公司都没有确认。之前的工资多少与5-10月该发多少，该不该补差额没有关联性。对于13薪轩潮公司也没有确认，相关人员的说词没有得到公司的授权并不能代表公司的规定是年薪13个月的工资。对于3个月前不接受降薪是李明单方的说词没有证据证明。证据11-5，根据录音光盘也无法确认录音的真实时间，故对真实性合法性不予认可。录音始终没有确认轩潮公司薪酬制度是13薪。证据12，关联性有异议，该证据无法证明原告公司有13薪。证据13，涉及打卡、考勤的记录原告方认为应以原告方出具的打印文本为准，不认可被告编辑过的对象。证据14，关联性有异议，也无法证明被告的证明目的。建议法庭不予采纳。证据15，真实性、合法性无异议，对裁决结果不予认可。本院依法调取的证据，经庭审质证，原告轩潮公司、被告李明无异议。本院对原告轩潮公司、被告李明提交的证据、本院依职权调取的证据认证如下：本院依职权调取的证据、李明提交的证据1、3，当事人均无异议，本院予以确认。轩潮公司提交的证据1、3、4、7、11、12，李明对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，待证事实将结合本案的其他证据及当事人的陈述予以综合认定。轩潮公司提交的证据2，未提交证据证明已告知李明，故对该证据本院不予确认。轩潮公司提交的证据5、8、9，结合当事人的陈述，本院对其真实性予以确认，待证事实将结合本案的其他证据及当事人的陈述予以综合认定。轩潮公司提交的证据6、13，与李明提交的证据7中的数额一致，故本院对证据6、13中的实发数额予以确认。轩潮公司提交的证据10，因李明陈述系真实存在，故本院对其真实性予以确认，待证事实将结合本案的其他证据及当事人的陈述予以综合认定。李明提交的证据2，未有李明、轩潮公司的签字盖章，故本院不予确认。李明提交的证据4、5、6、9、11、13，结合当事人的陈述，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案其他证据予以综合认定。李明提交的证据7、10、15，轩潮公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实结合本案额其他证据及当事人的陈述予以综合认定。李明提交的证据8、12，无法确认聊天的身份信息，本院不予确认。李明提交的证据14，系李明单方书写，轩潮公司有异议，本院不予确认。根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下：2014年7月1日，李明进入轩潮公司工作，工作岗位是安卓高级研发工程师。双方签订书面劳动合同，约定：合同期限是2014年7月3日至2017年8月31日；适用标准工时工作制。每日工作八小时，每周工作四十小时，具体工作时间根据公司内部规章制度执行，员工同意，如因其业务需求而需延长工作时间的，其应当事先取得直接上司或公司内部规章制度中规定的其他管理人员的书面批准；月工资以双方约定的聘用函或员工转正工资变动表或员工晋升/加薪工资变动表为准，公司将在每月18日通过转账方式，将工资以人民币形式付至员工的个人银行账户中，但该日如逢法定节假日或休息日，公司可提前或延后至相近的工作日支付工资；公司有权根据公司的薪酬政策、员工的工作表现、公司的财务状况以及员工的工作岗位变化相应调整员工的工资标准。员工了解并同意，公司与其每个员工之间的关系构成公司的有价资产，员工应对与公司其他员工的技能和薪酬相关的信息承担保密义务，不得因任何原因披露或改变等信息后以供员工或任何第三方使用。双方签订的聘用函约定：李明的试用期和转正工资为每月15000元；公司为每位员工薪金收入情况保密，员工相互间薪金收入也应保密，任何有关薪金和福利方面的质询，都应向人力资源部提出，否则一经发现，公司将解除劳动关系；工作职责为安卓高级研发工程师、手机服务器端软件开发工作、淘气档口相关产品工作的研发和升级，维护；入职后的工作评价标准为：JAVA产品完成的效果和功能、开发成果提交成功率、代码质量、团队精神、文档水平、工作态度；员工应时刻遵守公司的运作程序和工作时间：星期一至星期五9：00-11：4513：00-18：00等内容。轩潮公司为李明参加并缴纳了社会保险。轩潮公司采取指纹考勤形式对李明进行考勤。2016年10月1日至10月7日，李明休息。2016年10月10日和2016年10月11日，李明正常出勤。2016年10月12日，李明以“冠喆”的网名组建钉钉群与技术部员工讨论薪资构成。2016年10月14日，轩潮公司向李明发出解除劳动合同通知书。2016年10月17日，李明收到解除劳动合同通知书。该解除劳动合同通知书载明，2016年10月14日依法解除李明与轩潮公司的劳动合同，解除理由为：1.2016年10月12日在公司私自组建钉钉群讨论薪资，给公司其他同事带来严重的负面影响，严重违反公司规章制度，并且不接受部门领导批评擅自离开岗位；2、李明于2016年10月8日上午、10月9日上午、10月12日下午至10月14日，共4个工作日未按照考勤制度考勤且未办理任何请假手续。根据公司规章制度：“1、员工请假2天以内需至少提前1天申请，请假人员应提交《假期申请单》，2个工作日（含）内假期须部门主管签批，3-5个工作日的，须另请主管副总/总经理签批。如因临时紧急事故或突发疾病，应在请假当日早8：00前，以电话或短信的方式通知直属领导请假，并于假后第一个工作日内补办请假手续，病假需提供三甲医院开具盖章的病假条或诊断证明，否则公司有权以旷工计算；2、未办请假手续而擅离职守者或假期已满仍未销假、续假者或有弄虚作假，隐瞒事实者均以旷工处理；3、公司为每位员工薪金收入情况保密、员工相互间薪金收入也保密。任何有关薪金和福利方面的质询，都应向人力资源部提出，否则，一经发现，公司将解除劳动关系。4、一个考勤月内旷工达2次以上或半年内累计5次以上，属严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同。”2016年11月，李明收到轩潮公司发放的四笔钱款，分别为3999.94元、7860元、910.83元和2289.38元。2016年11月4日，李明向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求轩潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金82000元、2016年5月1日至2016年10月14日的工资差额60422.22元、2016年6月26日至2016年9月10日的加班费18422.67元。2016年12月16日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委作出余劳人仲案字〔2016〕第608号仲裁裁决，裁决轩潮公司支付李明劳动报酬27183.13元（含2016年5月1日至2016年10月14日的工资15388.13元和2016年6月26日至2016年9月10日的加班费11795元），驳回李明其余仲裁请求。双方均不服，诉至法院，请求上判。本院认为：本案争议焦点是：一、李明的工资数额。虽然双方签订的聘用函约定李明的工资为每月15000元，但从轩潮公司2015年10月至2016年4月发放李明的工资数额及员工异动表可以看出2015年10月至2016年4月期间李明的工资由每月15000元调整为每月16400元。轩潮公司主张李明因2015年度考核不合格，从2016年5月起月工资调整为12000元。李明认为其2015年度考核并未不合格，轩潮公司降薪未经其同意。本院认为，双方劳动合同约定“公司有权根据公司的薪酬政策、员工的工作表现、公司的财务状况以及员工的工作岗位变化相应地调整员工的工资标准”，李明的工资由聘用函的月工资15000元调整为16400元，也体现双方的约定。2016年4月，轩潮公司对李明2015年度进行考核结果为不达标、限期改善，并根据考核结果对李明岗位不调整，月工资由16400元调整为12000元未违反法律规定，也未违反双方的约定。庭审中李明陈述2016年6月至9月期间努力工作希望达标从而使工资恢复到原来水平，轩潮公司发送给李明的考核通知及李明与其部门负责人的往来邮件均可以印证李明2015年度考核情况并未达标。综上，2016年5月至10月李明的月工资标准应为12000元。二、李明在2016年10月8日上午、10月9日上午、2016年10月12日下午至10月14日是否认定为旷工。2016年10月8日、10月9日，轩潮公司对李明下午上班无异议，但认为上午均未上班。但轩潮公司提交的考勤记录显示李明考勤情况为已补待审批，且庭审中双方均确认存在忘记打卡可以补打卡的情况，故本院确认2016年10月8日、10月9日李明上班。2016年10月12日下午至2016年10月14日，李明虽然提供了杭州市余杭区仓前街道社区卫生服务中心的医疗诊断证明书“建议休息贰天”，但李明自2016年10月12日下午提交的假期申请单却记载为请假13天，显然与其提供的医疗诊断证明书不符，且李明未提供证据证明将医疗诊断证明书提交给轩潮公司，本院确认2016年10月12日下午至2016年10月14日李明未出勤应认定为旷工。2016年10月1日至10月7日期间，李明休息，此期间仅10月1日至10月3日为计薪天数。2016年10月10日、10月11日、10月12日上午，李明正常出勤。综上，轩潮公司应支付李明2016年10月份工资4285.71元，扣除轩潮公司已发放的910.83元和2289.38元，尚余1085.50元。三、轩潮公司解除李明的劳动合同的行为是否符合法律规定。轩潮公司以李明私自组建钉钉群讨论薪资及2016年10月8日上午、10月9日上午、10月12日下午至10月14日未按照考勤制度考勤且未办理任何请假手续，严重违反了公司的规章制度，解除李明的劳动合同。因轩潮公司未提供有效证据证明考勤制度已告知李明，故轩潮公司认为李明严重违反考勤制度解除劳动合同，本院不予支持。李明与轩潮公司签订的聘用函和劳动合同约定员工薪金收入应保密，不得相互泄露，并在聘用函中约定“公司为每位员工薪金收入情况保密，员工相互间薪金收入也应保密，任何有关薪金和福利方面的质询，都应向人力资源部提出，否则一经发现，公司将解除劳动关系”。李明以“冠喆”网名组建钉钉群与技术部员工讨论技术部薪资构成调查内容是“技术部薪资构成是13薪+n个月年终奖还是12薪+1个月年终奖”。本院认为该调查内容仅是对技术部员工的薪资构成方面的调查，并未对薪金收入具体情况进行泄露，故李明的行为并不构成泄露薪金收入情况。综上，轩潮公司解除李明劳动合同缺乏事实和法律依据，本院不予支持。李明要求轩潮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据。李明解除劳动合同前十二个月的平均工资已超过2015年杭州市职工月平均工资的三倍，故应以2015年度杭州市职工月平均工资的三倍13977元作为计算经济赔偿金的基数。结合李明的工作年限，轩潮公司应支付李明违法解除劳动合同的赔偿金为69885元。四、轩潮公司是否应支付李明13薪。轩潮公司提交的李明组建的钉钉群讨论薪酬构成时其他员工选择可以看出李明的工资构成包含13薪。庭审中李明陈述13薪的计算方式为其2016年1月至10月工资收入除以12个月即为13薪，因轩潮公司未提供13薪的发放方式，故本院采信李明的主张，经计算轩潮公司应支付李明13薪为10823.81元。四、加班费。轩潮公司采用指纹打卡的方式对李明进行考勤。根据轩潮公司提交的考勤记录，李明在2016年6月26日至9月10日存在休息日考勤记录。轩潮公司抗辩称，加班必须按照双方劳动合同的约定事先取得主管的批准，李明未取得批准，即使存在休息日考勤的记录不能认定为加班。本院认为，李明提交的调休假期申请表中2016年7月2日加班要求调休，轩潮公司予以批准。轩潮公司并未提供证据证明2016年7月2日李明的加班事先取得了主管的批准，故对轩潮公司抗辩本院不予采信。综上，本院确认李明2016年6月26日至9月10日期间的休息日考勤应认定为加班。根据轩潮公司提交的考勤记录，李明的调休记录并扣除李明在休息日加班的合理休息时间，李明2016年6月26日至9月10日期间休息日加班时间约为89小时。庭审中，李明、轩潮公司均确认以报销款名目为李明工资的组成部分，故无法区分李明所在岗位的基本工资。本院认为以2016年6月至9月李明月工资的12000元的70%即8400元，作为计算李明的加班工资基数较为合理。综上，轩潮公司应支付李明的2016年6月26日至9月10日的加班工资约为8593.10元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项第，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告杭州轩潮科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李明2016年10月1日至2016年10月14日期间的工资1085.50元、13薪10823.81元；二、原告杭州轩潮科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李明违法解除劳动合同的赔偿金69885元；三、原告杭州轩潮科技有限公司应在本判决生效之日起十日内支付被告李明2016年6月26日至9月10日的加班费8593.10元；四、驳回原告杭州轩潮科技有限公司的诉讼请求；五、驳回被告李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）浙0110民初68号案件受理费10元，由原告杭州轩潮科技有限公司负担；（2017）浙0110民初341号案件受理费10元，由原告杭州轩潮科技有限公司负担5元，由被告李明负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  高亚飞人民陪审员  唐少鹏人民陪审员  洪立梅二〇一七年六月三十日书 记 员  钱岑岑?*ArabicDash?-30-??*ArabicDash?-31-?