四川省达州市通川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通川刑初字第129号
公诉机关达州市通川区人民检察院。
被告人何成威，小名“威威”，男，生于1985年1月10日，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省达州市达川区，租住达州市达川区。2013年12月27日因吸食冰毒被达州市公安局达川区分局决定强制隔离戒毒二年，同年12月30日因涉嫌贩卖毒品罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2014年1月24日该案移送达州市公安局通川区分局管辖，同年1月30日被逮捕，现羁押于达州市看守所。
辩护人郑益明，四川弘旺律师事务所律师。
被告人黄某某，男，生于1984年1月10日，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省开江县，租住达州市通川区。2013年12月27日因吸食冰毒被达州市公安局达川区分局决定强制隔离戒毒二年，同年12月30日因涉嫌贩卖毒品罪被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2014年1月24日该案移送达州市公安局通川区分局管辖，同年1月30日被逮捕，现羁押于达州市看守所。
达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2014）112号起诉书指控被告人何成威、黄某某犯贩卖毒品罪，于2014年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员王大武出庭支持公诉，被告人何成威及辩护人、被告人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
达州市通川区人民检察院指控，2013年12月26日19时许，被告人黄某某在达州市通川区“长城饭店”418房间外向吸毒人员蒋某某（绰号“雪儿”）贩卖冰毒，在交易成功后被民警抓获，并当场从黄某某身上缴获毒资300元人民币、从吸毒人员蒋某某身上缴获冰毒一小包，经称重其净重4.38克。经达州市公安局物证鉴定所鉴定，缴获的毒品检出甲基苯丙胺。被告人黄某某被抓获后，供述自己所贩卖的毒品系从被告人何成威手中购得，随即办案民警在长城饭店418房间将正在吸食冰毒的何成威抓获，当场从其身上缴获冰毒一小包，经称重其净重9.46克，经达州市公安局物证鉴定所鉴定，缴获的毒品检出甲基苯丙胺。被告人何成威、黄某某非法贩卖毒品，其行为分别触犯《刑法》第三百四十七条第三款、第四款的规定，均已构成贩卖毒品罪。二被告人在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；二被告人有劣迹，可以酌定从重处罚。提请本院依法判处。
被告人何成威辩解，他贩卖4.38克，被缴获的9.46克冰毒，是自己吸食的。
被告人何成威的辩护人的意见是，对指控被告人何成威贩卖毒品4.38克的事实没有异议。公诉机关指控被告人何成威贩卖毒品的数量有误，适用法律错误。公诉机关没有证据证明被告人何成威以前有贩毒行为，被告人不是贩毒惯犯，收缴的9.46克毒品，没有证据证明何成威准备、联系贩卖；且数量也未达到刑法规定10克的标准，不应认定为贩卖毒品的数量。本案系特勤介入案件，被告人以贩养吸，系初犯、偶犯，没有获利，认罪态度好，家庭有两个子女，请合议庭对被告人从轻处罚。
另查明，被告人何成威、黄某某因吸食冰毒于2013年12月27日分别被达州市公安局达川区分局决定强制隔离戒毒二年。
上述事实，二被告人在庭审中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、抓获经过、情况说明、理化检验报告及结论告知笔录、称重记录、辨认笔录、强制隔离戒毒决定书、证人蒋某某、刘某某、李某等人的证言、二被告人的户籍信息及供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何成威、黄某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品予以贩卖，被告人何成威贩卖毒品13.84克，被告人黄某某贩卖毒品4.38克，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；二被告人有劣迹，可以酌定从重处罚。被告人何成威提出缴获的9.46克毒品是自己吸食的及何成威的辩护人提出的被告人何成威贩卖毒品的数量有误，适用法律错误。公诉机关没有证据证明被告人何成威以前有贩毒行为，被告人不是贩毒惯犯，收缴的9.46克毒品，没有证据证明何成威准备、联系贩卖；且数量也未达到刑法规定10克的标准，不应认定为贩卖毒品的数量。本案系特勤介入案件，被告人以贩养吸，系初犯、偶犯，没有获利，认罪态度好，家庭有两个子女，请合议庭对被告人从轻处罚的意见。经审理查明，被告人何成威被抓获时正在吸毒，当场从其身上缴获毒品9.46克，且被告人何成威承认在事前给黄某某贩卖毒品4.38克，被告人何成威系明显的“以贩养吸”，根据《最高人民法院印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，对被告人何成威及辩护人就此问题的辩解意见，本院不予支持；关于被告人何成威系初犯、偶犯，没有获利，有两个子女的意见，从本案事实看，被告人何成威的犯罪并非较轻刑事犯罪，不符合初犯、偶犯的相关规定，获利与否不影响本案被告人犯罪的构成，被告人有两个子女不属于酌定从轻的情节，故对此意见亦不予支持；其他意见予以采纳。根据被告人何成威、黄某某的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何成威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月30日起至2021年6月29日止）。
二、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月30日起至2015年12月29日止）。
三、对涉案毒品、毒资予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈淑良
审 判 员 杨贵云
人民陪审员 张 蓉
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 余 娜
附：适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。