浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终403号
上诉人(原审原告)吕增建，男，1972年6月19日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人(原审原告)暨上诉人吕增建的委托代理人寿伟洪，男，1970年6月14日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人(原审被告)诸暨市次坞镇人民政府。住所地诸暨市次坞镇育才路*号。
法定代表人陈勇，镇长。
出庭行政机关负责人金永亮，副镇长。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。
委托代理人杨天琦，浙江信顺律师事务所实习律师。
上诉人吕增建、寿伟洪因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初425号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年8月10日，原告寿伟洪、吕增建与诸暨市次坞镇吕家村民委员会签订《协议》一份，就租用该村土地用于涉案广告牌架设进行了约定，后两原告在该村设置一块广告牌用于广告经营活动。2013年5月6日，被告向原告寿伟洪发出限期自拆通知书，限其于2013年5�8日前自行拆除涉案广告牌，否则将按照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》有关规定进行强制拆除。因两原告未在规定期限内自行拆除，2013年12月，被告强制拆除了原告设置在诸暨市××坞镇××一块广告牌。原告认为，被告强制拆除其广告牌的行政行为，程序严重违法，且给原告造成了巨大经济损失，遂提起行政诉讼。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划等相关职能部门审批许可；被告在强制拆除该广告牌前未作出行政处罚决定、行政强制执行决定，拆除广告牌时未通知原告到场，拆除后广告牌的残余部分材料未返还给原告而灭失。被告已支付原告广告牌拆除后的残余材料价款10000元。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务�第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可设置涉案广告牌，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案广告牌属于违法建筑，被告在未作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案广告牌，缺乏执行依据，违反法定程序。原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。被告辩称其未实施对涉案广告牌的拆除行为，涉案广告牌系原告自行拆除，因未提供证据证明，不予采信。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿广告设施造价损失716167元缺乏事实和法律依据，不予支持。但拆除后广告牌残�部分材料仍属原告的合法财产，被告拆除后应予返还。现因该残余部分材料已灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，被告应给付相应的赔偿金。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明原告造成直接经济损失的数额，结合原告提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为12000元。扣除被告已支付给原告的10000元，被告尚应支付原告2000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告强制拆除原告设置于诸暨市××后自然村老满山岗脚的集体土地上的一块单面山体广告牌的行政行为违法；2.被告尚应赔偿原告被拆除的一块广告牌损失计人民币2000元，于本判决生效之日起十五日内付清；3.驳回原告寿伟洪、吕增建的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人吕增建、寿伟洪上诉称：1.被上诉人拆除上诉人涉案户外广告设施的行政行为违法。对此，一审判决已予确认。2.上诉人涉案户外广告设施合法。根据《中华人民共和国广告法》第六条、第四十一条，《户外广告登记管理规定》第二条、第六条、第九条，《浙江省广告管理条例》第四条、第二十七条等相关规定，户外广告设施是否合法的依据是广告方面的法律法规，其监督管理机关是国家工商行政管理部门，是否符合规划是由当地县级以上人民政府组织有关部门统一制定的“户外广告的设置规划和管理办法”，而不是《中华人民共和国城乡规划法》。据此，被上诉人不是户外广告设施的�督管理机关，无权认定上诉人户外广告设施合法与否，也没有相应的“户外广告的设置规划”作为认定上诉人户外广告设施合法与否的依据，更没有相关的法律法规明确上诉人设置户外广告设施需要审批，有谁审批，故该户外广告设施设置行为合法。3.涉案广告设施被违法强拆，依法应获得合理赔偿。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国行政强制法》第八条、第四十一条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第(四)项、第(八)项，原《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第七十六条的规定，上诉人的广告设施因被上诉人违法强拆依法应获得直接经济损失的赔偿，而该直接经济损失应由被上诉人举证。何况上诉人已提交的直接经济损失的造价既符合实际建造一座大型双立柱广告牌的客观造价，亦符合行业和相关法院判决确定的价值。为确保类案裁判标准统一、法律适用统一，一审判决酌情仅赔偿2000元依法应予改判。综上，请求变更一审判决，依法改判被上诉人赔偿因其违法拆除上诉人设置在诸暨市××后自然村1处户外广告设施经济损失716167元；判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人诸暨市次坞镇人民政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十七条、第六十三条及《浙江省城乡规划条例》第二十六条，《浙江省广告管理条例》第二十七条等相关规定，涉案广告牌在设置经营前应经国土、规划、广告管理等部门审批许可。但上诉人在一审时并未提交任何涉案广告牌设置的审批许可手续，故其主张涉案广告牌设置无需审批的说法缺乏法律依据。2.一审判�适用法律正确，处理结果得当。根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案中，涉案广告牌的设置不符合上述法律规定，不能认定为合法财产，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“保护合法财产”的规定，不能按广告牌的造价予以赔偿。且根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，上诉人对其受损的合法财产有相应的举证责任，上诉人主张其合法损失为716167元，但仅提供了其自行单方制作的清单，应承担举证不利的后果，一审判决对上诉人一审时主张的上述损失不予以采纳，于法有据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，涉案广告牌位于诸暨市××后自然村老满山岗脚�体土地的山体林地上。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人针对强制拆除涉案广告牌构筑物的行为，未能提交作出行政强制执行决定、听取上诉人的陈述和申辩、告知上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，被上诉人拆除涉案广告牌构筑物的行政行为明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案�审的主要争议焦点为以上诉人提出的涉案广告牌构筑物成本造价进行赔偿是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。……”本案中，因涉案广告牌构筑物所占用的山体林地为上诉人从诸暨市次坞镇吕家村民委员会租赁所得。上诉人未能提交证据证明该林地占用业经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费的相应证据。故上诉人诉称该广告牌的设施为合法并应以该构筑物的成本造价给予赔偿，于法无据。但鉴于该构筑物被拆除后的残留物品仍为上诉人的合法财产，被上诉人未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，被上诉人应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告�残存物品进行举证，一审法院综合各种因素后，酌定被上诉人向上诉人赔偿12000元，并无明显不当。又因上诉人在提起诉讼前已获得10000元的补偿。为此，一审法院判决被上诉人赔偿上诉人2000元，依法应予维持。
综上，上诉人的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吕增建、寿伟洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 建
审判员 蒋 瑛
审判员 傅芝兰
二〇一七年十一月十六日
书记员 陈梦娜