贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2887号
上诉人（原审原告）何某某。
上诉人（原审被告）贵阳兴隆物业管理有限公司（以下简称兴隆物业），住所地贵州省贵阳市经济技术开发区漓江路57号。
法定代表人程芝元，该公司董事长。
委托代理人刘涛，该公司法务专员。
委托代理人秦疆飚，该公司法务经理。
上诉人何某某与上诉人贵阳兴隆物业管理有限公司（以下简称兴隆物业）劳动合同纠纷一案，均不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初332号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告何某某2014年11月2日与被告兴隆物业签订为2014年11月2日起至2015年1月1日止的劳动合同，工作岗位为秩序管理员，工资标准为每月1250元。何某某在兴隆物业处工作一个星期休息一天，一天上班12个小时。2015年11月17日，兴隆物业在贵阳晚报刊登因何某某严重违反公司规定与何某某终止劳动关系的通知。兴隆物业于2014年11月至2015年7月未给何某某缴纳基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险及住房公积金。何某某向贵阳市观山湖区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人给申请人支付社保，申请人应缴纳部分由被申请人承担；并拿现金8629.5元给申请人治病；2、被申请人支付扣除工资、未支付工资和病假工资1942.24元；3、被申请人支付加班工资9920元。2015年12月25日贵阳市观山湖区人事劳动争议仲裁委员会作出了（2015）观劳人仲裁终字第74号裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日，被申请人贵阳兴隆物业管理有限公司为申请人何某某补缴2014年11月至2015年7月的社会保险，个人需缴部门由何某某承担。具体金额以社会保险经办机构规定及核算为谁；2、自本裁决生效之日起，被申请人贵阳兴隆物业管理有限公司支付申请人何某某2015年9月工资1149.04元；3、自本裁决生效之日，被申请人贵阳兴隆物业管理有限公司支付申请人何某某加班工资826.74元；4、驳回何某某其他诉讼请求。何某某不服，诉至法院，请求判令：1、兴隆物业赔偿未给何某某缴纳社会保险及住房公积金的损失共计8629.5元；2、兴隆物业支付何某某被扣的工资、病假工资1942.24元；3、兴隆物业支付何某某2014年11月至2015年8月的加班工资16480.92元；4、兴隆物业支何某某经济补偿金2500元；5、本案诉讼费由兴隆物业承担。
原判认为，合法的劳动关系受法律保护。关于何某某诉请兴隆物业赔偿未给何某某缴纳社会保险及住房公积金的损失共计8629.5元的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，因何某某未提供证据证明社会保险经办机构不能补办且也未提供证据证明因社会保险经办机构不能补办社保导致何某某无法享受社会保险待遇的证据。故，原审法院不予支持。
关于何某某诉请兴隆物业支付何某某被扣的工资、病假工资1942.24元的问题。何某某2015年9月9日在医院看病，何某某主张兴隆物业发放2015年9月1日至10日工资，何某某提供的《借记卡账户历史明细清单》与兴隆物业提供的《薪酬发放表》核对两份表工资数额一致，而该《薪酬发放表》也记载何某某9月份工资未发放。故，原审法院认为，兴隆物业应向何某某发放2015年9月1日至10日的工资。何某某在兴隆物业处工作，一天上班12个小时。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”、参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）何某某日平均工资为1250元／月÷21.75天＝57.47元／天，小时工资为1250元／月÷21.75天÷8小时＝7.18元／小时。故，何某某2015年9月1至10日工资为：57.47元／天×8天（工作日）﹢7.18元／小时×8天×4小时×150％（工作日加班工资）﹢7.18元／小时×12小时×2天×200％（双休日加班工资）＝1149.04元。
关于何某某诉请兴隆物业支付2014年11月至2015年8月的加班工资16480.92元的问题。带有社会管理性质，属于行政管理的范畴，本案中，兴隆物业提供了贵阳经济技术开发区人力资源局《关于贵阳兴隆物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》（筑经开人资（2015）88号）用以证明何某某何某某秩序维护员工作岗位是实行的不定时工作制度，但该批复的有效期是2015年12月1日起至2016年5月31日止，半年内有效。该批复是在何某某离职后批准的，故原审法院不予采信，原审法院认为兴隆物业实行的是固定工时制度。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”、第四十条：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”之规定，本案庭审中，何某某、兴隆物业均认可何某某在兴隆物业处从事的秩序管理员岗位实行一个星期休息一天，一天工作12个小时的工资制度。故，原审法院认为，何某某在兴隆物业处存在加班的事实。何某某2014年11月2日至2015年8月在兴隆物业处天数共计302天，其中双休日加班44天，休息43天，法定节假日加班为7天，平常工作日为208天。故，何某某双休日加班44天工资差额为：7.18元／小时×44天×12小时＝3791.04元，法定节假日加班工资差额为：7.18元／小时×7天×12小时×200％＝1206.24元，工作日延长工作时间工资为：7.18元／小时×208天×4小时×150％＝8960.64元，上述共计3791.04元﹢1206.24元﹢8960.64元＝13957.92元。根据《薪酬发放表》兴隆物业2014年11月至2015年9月已向何某某支付的加班工资共计9900元。综上，兴隆物业应补发何某某加班工资为：13957.92元－9900元＝4057.92元。
关于何某某诉请兴隆物业支付何某某经济补偿金2500元的问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“……不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，本案中何某某诉请兴隆物业支付何某某经济补偿金2500元未经劳动仲裁委员会仲裁，故，原审法院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告贵阳兴隆物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何某某支付2015年9月1日至10日工资1，149.04元；2014年11月至2015年8月加班工资4，057.92元。共计5，206.96元。二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由兴隆物业承担。
原审宣判后，何某某和兴隆物业公司均不服，向本院提起上诉，兴隆物业公司请求：一、撤销原判第一项，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：原判认定事实不清，证据不足。何某某在2014年11月2日至2015年8月31日期间工资共计24272.87元，缺勤4天，法定节假日加班2天（其他法定节假日均为休息），何某某未提交证据证明其出勤天数及节假日加班天数，未扣减缺勤工资。兴隆物业已得到对何某某所在岗位实行不定时工作制的批复，故兴隆物业对何某某可以执行不定时工作制，节假日加班应统一按超时工资计算。
何某某请求：撤销原判第一项，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：原判认定兴隆物业已向何某某支付加班工资9900元错误，根据薪酬发放表，试用期工资1250元，转正后工资1550元，原判没有根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的计算标准计算双倍工资错误。
二审审理中，兴隆物业陈述何某某缺勤的四天有请假条，但未能向本院提供。另查，根据兴隆物业提供的《关于秩序维护队员岗位工作时间说明》，若员工在休息日自愿放弃休息，公司按80元／天进行补贴。根据兴隆物业提供的《薪酬发放表》，2014年11月至2015年8月兴隆物业向何某某支付共15天休息日加班补贴，计1200元。2014年11月至2015年8月何某某的月基本工资为1250元。兴隆物业实际向何某某发放超时加班费9900元、15天休息日放弃休息自愿加班的加班费1200元、2天法定节假日加班费344.82元，共计11444.82元。另查，2015年12月8日，贵阳经济技术开发区人力资源局作出《关于贵阳兴隆物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》，同意对兴隆物业秩序维护员等501个岗位实行不定时工作制，并载明本批复从2015年12月1日起至2015年5月31日止，半年内有效。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于兴隆物业应向何某某支付加班费数额的问题。兴隆物业诉称何某某缺勤四天、法定节假日加班2天，但未提交请假条及考勤记录予以证明，本院不予采信。何某某在兴隆物业工作期间共计302天，其中工作日每天超时4小时加班共计208天，休息日加班共计59天（每周休息日加班1天共44天，加上休息日放弃休息15天），法定节假日加班共计7天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日”的规定，何某某2014年11月2日至2015年8月31日双休日加班工资应计算为：1250元÷21.75天÷8小时×59天×12小时×200%＝10172元；法定节假日加班工资应计算为：1250元÷21.75天÷8小时×7天×12小时×200％＝1207元；工作日超时加班工资应计算为：1250元÷21.75天÷8小时×208天×4小时×150％＝8966元。扣除兴隆物业实际向何某某发放的加班费11444.82元，兴隆物业还应向何某某支付加班费20345元-11444.82元=8900.18元。何某某关于加班费的部分上诉请求成立，本院予以支持，其余加班费的请求无事实依据，本院不予支持。关于兴隆物业提出其已得到对何某某所在岗位实行不定时工作制的批复，故兴隆物业对何某某可以执行不定时工作制，节假日加班应统一按超时工资计算的上诉理由，贵阳经济技术开发区人力资源局作出的《关于贵阳兴隆物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》载明批复从2015年12月1日起至2015年5月31日止，半年内有效，该期间何某某已离职，何某某工作期间内兴隆物业并未获得实行不定时工作制的批复，关于何某某加班工资的计算仍应按标准工时制计算。兴隆物业的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于何某某要求兴隆物业支付被扣的工资、病假工资1942.24元的问题，其月标准工资为1250元，原判认定何某某2015年9月1至10日工资为1149.04元并无不当，本院予以维持。
关于何某某要求兴隆物业赔偿未给其缴纳社会保险损失的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，何某某并未提供证据证明社会保险经办机构不能补办且因社会保险经办机构不能补办社保导致何某某无法享受社会保险待遇的证据，
关于何某某要求兴隆物业赔偿未给其缴纳住房公积金的损失的问题，何某某的该项请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对其关于住房公积金损失的请求，本院不予处理。
关于何某某要求兴隆物业支付其经济补偿金2500元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，何某某要求兴隆物业支付其经济补偿金2500元的诉请并未经劳动仲裁，该请求与双方讼争的劳动争议也不具有不可分性，其应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故对何某某的该项请求本院不予处理。
综上，何某某的部分上诉理由成立，对其有理部分，本院予以支持。兴隆物业的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定何某某的加班天数及计算加班费部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初332号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初332号民事判决第一项为：贵阳兴隆物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向何某某支付2015年9月1日至10日工资1149.04元，2014年11月至2015年8月加班工资8900.18元，共计10049.22元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计15元，均由贵阳兴隆物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一六年八月十九日
书 记 员 陈 燕