浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙海终字第152号
上诉人（原审原告）：浙江金万达港口有限公司。
法定代表人：王璐璐。
委托代理人：朱南平。
委托代理人：傅林涌。
上诉人（原审被告）：浙江顺盛建设工程有限公司。
法定代表人：王涌波。
委托代理人：董杰。
委托代理人：吴壮勇。
上诉人浙江金万达港口有限公司（以下简称金万达公司）为与上诉人浙江顺盛建设工程有限公司（以下简称顺盛公司）船坞建造合同纠纷一案，均不服宁波海事法院（2011）甬海法商初字第24号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年8月29日受理后，依法组成合议庭，于同年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人金万达公司的委托代理人朱南平、傅林涌，上诉人顺盛公司法定代表人王涌波及其委托代理人董杰、吴壮勇到庭参加了诉讼。金万达公司、顺盛公司于2013年10月22日分别向本院申请庭外和解，但最终未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：舟山市顺盛水利建筑工程公司是由王联桂创建的家族企业，该公司于2006年11月27日更名为顺盛公司。浙江大舫船舶修造有限公司（以下简称大舫公司）由舟山市顺盛水利建筑工程公司、王联桂、雷伟毅、王忠波和付凤燕为建造15万吨级船坞（涉案项目），于2003年6月3日，按比例出资组建（上述各方股份分别为20%、24%、20%、18%、18%），注册资金为5000万元，法定代表人为王联桂。2006年3月18日，大舫公司的上述五股东与王元万签订《合作协议书》，根据约定，大舫公司的上述五股东分别将各自在大舫公司股权的6%（合计为大舫公司出资的30%，作价1500万元）转让给王元万，同时大舫公司增资5000万元，全部由王元万认缴。变更后，王忠波、付凤燕和顺盛公司剩余股权2800万元全部归入王联桂名下，占大舫公司股权的28%，雷伟毅700万元占7%，王元万6500万元占65%。
2003年8月10日、2004年8月20日、2005年7月5日，大舫公司先后与顺盛公司签订《施工承包合同》、《船坞、围堰施工承包合同》、《15万吨级码头施工承包合同》，将其船坞、码头工程发包给顺盛公司施工。其中，《施工承包合同》约定，顺盛公司应于2003年9月1日至2005年1月30日期间，以包工包料方式完成土石方开采、运输及平整工程，达到三通一平；《船坞、围堰施工承包合同》约定，顺盛公司应在2004年9月1日至2006年4月30日期间，以包工包料方式，按工程设计图纸完成15万吨级船坞及围堰工程建设的水工基建；《15万吨级码头施工承包合同》约定，顺盛公司应在2005年7月20日至2005年12月30日期间，按工程设计图纸完成15万吨级码头的水工基建。2004年8月28日，大舫公司与江苏科兴工程建设监理有限公司签订监理合同，约定由江苏科兴工程建设监理有限公司承担对涉案工程的监理业务。因顺盛公司无建造船坞、码头工程的资质，大舫公司与中海工程建设总局（以下简称中海总局）浙海分局于2005年3月12日签订《码头施工承包合同》（该合同由中海总局于2009年6月2日出具书面确认），随后，大舫公司、顺盛公司和中海总局浙海分局三方又签订《码头施工合同补充协议》，依据协议，顺盛公司挂靠中海总局浙海分局进行施工。2005年9月，经大舫公司工程指挥部确认，顺盛公司完成三通一平（坞室上部）工程量34000481.26元；2007年5月4日和6月15日，经涉案项目监理组确认，顺盛公司完成码头建造工程量9741140.72元，完成船坞及围堰工程量31079982.59元，完成合同外工程量1695563.56元。至2007年8月，大舫公司共支付各项工程款项7600万元。上述合同履行过程中，因大舫公司的股东发生变化，引起工程款、股权转让等纠纷，涉案工程于2006年9月停工，大舫公司和顺盛公司于2007年分别向舟山市中级人民法院和宁波海事法院提起诉讼。
2007年12月20日，大舫公司（作为甲方）、顺盛公司（作为乙方）、王元万、王联桂在舟山市中级人民法院主持下，就船坞、码头建设工程引发的一系列纠纷达成一揽子《和解协议》。该协议第二条约定，“甲、乙双方确认，根据《合作协议书》约定的8500万固定价款计算，扣除甲方已支付的7600万元的工程款，乙方尚未完工的工程量价款约为900万元。因乙方不具有该项目的施工资质，甲方同意本协议签订后，乙方撤出施工。由乙方负责寻找一家经甲方确认的一级施工企业继续按照《合作协议书》的约定完成上述未完成工程。”第三条约定，“上述未完成工程原则上在2008年3月份开工。若未在2008年3月份开工，甲方每月向乙方支付2万元，作为对乙方施工现场的管理费用补偿。”第四条约定，“上述900万元未完工的工程，由甲、乙双方与新施工企业共同另行订立施工承包协议。工程恢复施工后，上述900万元工程款扣除400万元作为质保金，在上述工程全部竣工验收合格之日起一年后一次性支付。余下的500万元工程款，根据工程进度逐步支付。有关施工工期、工程进度款支付等均由新的施工承包协议确定。但乙方对上述整体工程质量仍负有责任，保质期内工程出现质量问题乙方应按规定处理。”第七条约定，“上述工程全部竣工验收时，乙方应提交验收相关资料，并协助和配合甲方等单位进行验收”。该协议第十一条还约定了王联桂的28％股权以2800万元转让给王元万指定的第三方，并及时办理股权转让工商变更登记手续。协议签订后，大舫公司、顺盛公司分别撤回了在舟山市中级人民法院和宁波海事法院提起的诉讼。
2007年12月21日，大舫公司办理股权变更登记，其投资人由王元万、王联桂两人变更为王元万和浙江海能贸易有限公司。2008年8月6日，顺盛公司以大舫公司不履行和解协议约定的付款义务为由，向舟山市中级人民法院起诉，该案于2008年11月7日移送至宁波海事法院审理，大舫公司在立案后提起反诉，宁波海事法院决定与本诉合并审理，经过一审和二审，浙江省高级人民法院于2009年11月23日作出（2009）浙海终字第56号终审判决，判令：大舫公司支付顺盛公司补偿款1100万元、浙江海能贸易有限公司对大舫公司上述债务承担一般保证责任；大舫公司支付顺盛公司工程款165万元、停工损失100万元及利息2.5万元。
2008年4月1日至同年7月，大舫公司与顺盛公司之间多次相互发函，就根据和解协议约定安排工程复工事项进行交涉。2008年12月24日，顺盛公司发函给大舫公司，推荐中海总局浙海分局继续承建余下的900万元未完成工程，要求大舫公司作好恢复施工的条件准备。12月26日，大舫公司复函，称因顺盛公司提起诉讼，该案件在审理之中，有关问题应通过诉讼程序予以确认，认为顺盛公司所提要求不宜现在案外自行解决。
2010年9月16日，经核准，大舫公司更名为浙江南奥船业有限公司。2011年11月14日，浙江南奥船业有限公司更名为金万达公司。
另认定，中海总局具有港口与航道工程施工总承包一级资质。中海总局浙海分局是中海总局在舟山市设立的非法人分支机构，其主营范围为“为总局接洽港口、码头、航道、船厂、海岸海洋工程及配套工程、工业与军、民用建筑工程、建筑装潢和防水、土石方、公路及机场场道”，兼营“隧道、挖掘、爆破、铁路场站及专用线、油罐及管道工程的施工和承包；线路及港口机电设备的安装、水泥、金属建筑构件加工、安装”。
还认定：涉案工程项目中，仅有码头工程于2005年8月19日由业主大舫公司向舟山市交通工程质量监督局报监，该局予以受理，而船坞工程没有申报质量监督。2012年6月8日，舟山市发展和改革委员会（以下简称舟山市发改委）根据金万达公司申请，在征询舟山市交通工程质量监督局意见后，作出舟发改审批函（2012）17号文件，撤销了涉案项目。
又认定：金万达公司因本案纠纷，于2010年12月28日向原审法院申请诉前财产保全，支付保全申请费5000元。因司法鉴定所需，复印设计材料，金万达公司向中国船舶工业第九设计研究院工程有限公司（以下简称中船第九设计院）支付费用4022元，并支付鉴定单位鉴定费用60万元。
金万达公司于2010年12月30日向原审法院提起本案诉讼，请求判令顺盛公司赔偿工程款损失76649264.64元及其至实际赔偿时的利息损失，并承担本案的诉讼费。2011年2月10日，金万达公司增加诉讼请求，要求顺盛公司赔偿其诉前财产保全申请费5000元。
顺盛公司在一审中答辩称：一、金万达公司在工程未竣工和交付验收前，无权就质量问题行使索赔权。二、金万达公司诉称的具有质量问题的工程量不足800万元，其以局部质量问题而诉求整体工程赔付，有悖事实和法律。三、金万达公司提供的《检验报告》结论不符事实，不能作为定案依据。1、本案工程系水运工程，检验本案工程质量应适用交通部制定的《水运工程质量检验标准》（JTS257-2008）这一国家强制性检验标准；2、《检验报告》和《结构安全鉴定报告》对同一检测点，检验数据和结论不同，质量问题的建议也不同，缺乏精确性，不具可信性；3、检验鉴定单位在检验时所依据的施工资料不完备；4、依据《水运工程质量检验标准》（JTS257-2008）规定，《检验报告》指出的七方面质量缺陷不至于对工程安全构成影响，该报告没有经设计单位对有质量问题的工程进行安全性评估和核算，建议拆除重建，是草率、不科学、不当的。四、金万达公司应自负本案工程至今未复工的损失责任。五、金万达公司以股权结构评判2006年3月前大舫公司与顺盛公司具有共同经营意志和统一经营行为，旨在将公司的法人行为归责于王联桂家族，有悖公司法相关规定。综上，请求驳回金万达公司的诉讼请求。
原审法院认为：金万达公司、顺盛公司间系建设工程合同关系，而涉案和解协议则是有关各方在涉案工程项目建设过程中发生诸多纠纷后，在人民法院主持下达成的，系各方当事人真实意思表示，其效力应予确认。金万达公司、顺盛公司是该协议的主要当事人，应积极履行各自的约定义务。根据双方当事人的诉辩主张，原审法院归纳本案的争议焦点为：一、关于金万达公司股权结构对本案工程质量责任承担的影响；二、涉案工程是否存在质量问题；三、在涉案工程未竣工和交付验收前，金万达公司是否有权就质量问题进行索赔；四、金万达公司的实际损失；五、顺盛公司应承担的责任。
一、关于金万达公司股权结构变更对本案工程质量责任承担的影响
金万达公司主张，涉案工程的绝大部分质量问题发生在王联桂家族控股金万达公司期间，此期间内王联桂家族同时控制金万达公司、顺盛公司，涉案项目全面失败的原因根源于顺盛公司。顺盛公司认为，金万达公司成立时，顺盛公司仅持其中20%股份，不是其控股股东，金万达公司、顺盛公司之间的关系仅为合同上的业主和施工单位的关系；王联桂家族人员虽在2006年3月前持有金万达公司60%股份，但也与本案合同纠纷没有关联，若金万达公司前股东的行为造成金万达公司实际控股人损失，依法也系股东之间的索赔纠纷。原审法院认为，本案系金万达公司、顺盛公司之间的合同纠纷，是两个独立公司法人间的权利义务之争。至于公司内部部分股东损害公司利益，造成其他股东损失的问题，则属公司法所调整的股东之间的权利义务范畴。虽然在涉案合同履行期间，顺盛公司及王联桂家族成员曾占有金万达公司的多数股权，但不能就此将金万达公司当时的行为等同于顺盛公司行为，从而免除金万达公司基于这些行为而应承担的法律后果。故金万达公司在本案中提出的关于股权结构方面的观点，本质上不应影响金万达公司、顺盛公司之间依涉案各份合同而确定的权利义务，金万达公司股权构成及变更情况与本案讼争的赔偿责任没有关联。顺盛公司这方面的抗辩有理，应予采纳。
二、涉案工程是否存在质量问题
尽管金万达公司、顺盛公司双方对涉案工程质量争议极大，但顺盛公司在答辩意见中也未否定存在局部质量问题，只是强调有质量问题的工程量不足800万元。经过对涉案工程的司法鉴定，确定涉案工程中“码头位置、坞墙、坞底板结构、山体开挖方量、坞墙开裂渗水等各项不符合设计要求”，同时考虑到工程验收的常规做法，原审法院就司法鉴定报告中涉及的质量问题向原设计单位发函征求意见，基于该设计单位没有明确、正面的答复，应当推定设计单位并不认可施工中对原设计要求的变更。对于涉案项目而言，司法鉴定报告所确定的问题，证实了涉案工程存在着严重缺陷，而非顺盛公司所称的局部质量问题，对此，顺盛公司应当承担相应责任。
三、在涉案工程未竣工和交付验收前，金万达公司是否有权就质量问题进行索赔
顺盛公司主张，顺盛公司对涉案工程质量负责的最终节点在竣工验收环节，而涉案工程仍处于待复工状态，若存在质量问题，顺盛公司有法定的返修权，金万达公司在不能证明顺盛公司无法修复时，其索赔的前提条件不具备。原审法院认为，在本案立案时，涉案工程已长期停工，此前双方当事人就复工问题也无法达成一致意见，工程根本没有进行验收的基础，如果只要求顺盛公司承担验收才确定的返修责任，那么金万达公司的损失将一直无法得到补偿，这会造成对金万达公司极不公平的结果，故金万达公司在起诉时就有权就施工质量问题进行索赔，金万达公司也正是以工程需拆除重建为由、将其全部的工程款投入作为损失基础提出了诉请；现在涉案项目已被主管部门撤销，工程复工、重做或修复都没有了意义，工程竣工和验收的可能也不复存在，与涉案工程相关的损失变成了客观事实。金万达公司有权依合同约定和相关法律法规提出相应的索赔请求。
四、金万达公司的实际损失
因涉案项目被撤销，金万达公司对该项目投入必然有巨大损失，但与本案相关的损失只能以工程造价为基础进行核算。金万达公司主张其共向顺盛公司支付76649264.64元工程款，由于其合同目的根本落空，全部投入归于全损。原审法院认为，首先，金万达公司主张的工程款金额没有证据支持，而金万达公司、顺盛公司双方已在和解协议中明确确认了已支付的工程款金额，其后又没有进一步的施工，也没有新的款项支付，在金万达公司没有相反证据的情况下，金万达公司支付的工程款金额应按和解协议认定为7600万元。其次，尽管涉案项目被撤销，但由于已完成的工程附着于金万达公司拥有使用权的土地，其中部分工程仍对金万达公司将来使用该土地具有价值。根据相关证据显示，金万达公司工程款针对的是三通一平、码头工程、船坞及围堰工程和合同外工程四部分，其中三通一平工程即属于仍有价值的工程，该部分工程款计34000681.26元，由于船坞项目报废，需要酌定并扣减回填方量的费用，根据船坞施工图设计与施工说明书计算，船坞容积为222720立方，参照顺盛公司证3中石渣回填单价16.91元计算共计为3766195.2元，因此确定三通一平工程款中30234486元不属于金万达公司损失范围，金万达公司的实际损失应确定为45765514元。
五、顺盛公司应承担的责任
顺盛公司主张，顺盛公司只应对工程质量承担责任，金万达公司诉请的不涉及工程质量的完工工程以及部分工程的标的不应支持；金万达公司将工程未复工的责任归于顺盛公司，与事实不符，不应采信；工程被撤销的原因在于金万达公司，与涉案工程质量无关，项目撤销而扩大的损失应由金万达公司自负。金万达公司主张，涉案项目因工程质量问题和长期停工被依法撤销，金万达公司作为业主，其全部投入归于全损，涉案项目全面失败的原因完全应归于顺盛公司的违法和违约。原审法院认为，涉案项目是一整体，项目撤销后的损失不应按照顺盛公司所主张的以是否有质量问题的工程量来确定。在本案中，质量问题是责任承担的考量因素之一，而不是损失的划定标准。撤销涉案项目的舟发改审批函（2012）17号文件载明，“鉴于该项目建设期间工程存在严重质量问题和安全隐患，于2006年9月停工至今，项目工程无法继续实施及进行各项验收，现根据项目单位申请，经研究，同意撤销册子岛15万吨级修船项目。”虽然项目撤销系由金万达公司申请，但申请的理由与事实基本相符，从本案的客观情形看，金万达公司申请撤销项目，不失为一种合理的举措。因而涉案项目撤销的原因即应确定为工程质量问题和长期停工。就工程质量和复工问题，双方当事人达成的和解协议有明确约定，该协议第二条约定“因乙方不具有该项目的施工资质，甲方同意本协议签订后，乙方撤出施工。由乙方负责寻找一家经甲方确认的一级施工企业继续按照《合作协议书》的约定完成上述未完成工程”，第三条约定“上述未完成工程原则上在2008年3月份开工”，顺盛公司辩称其向金万达公司推荐了中海总局浙海分局作为进一步的施工方，已履行了相应义务。原审法院认为这一抗辩理由不足。第一，协议约定不是推荐，而是负责，即应落实一家具有一级施工资质的单位与金万达公司签订施工合同；第二，金万达公司拒绝接受顺盛公司推荐也不应视为故意设置障碍。中海总局浙海分局本就是顺盛公司之前挂靠施工的单位，且其自身也没有符合要求的资质，同时又没有证据材料表明中海总局或其他施工单位已向金万达公司发出相关要约，所以应确认顺盛公司没有履行约定义务，应承担相应违约责任。和解协议第四条约定“乙方对上述整体工程质量仍负有责任，保质期内工程出现质量问题乙方应按规定处理。”金万达公司、顺盛公司双方就工程质量问题纠纷成讼也应是造成工程长期停工的因素之一。涉案工程施工不符合设计要求的部分现已确定，顺盛公司对此应当承担相应的违约责任，并且应对因工程质量纠纷影响复工承担主要过错责任。此外，金万达公司、顺盛公司之间多起诉讼纠纷也是影响工程复工的因素，金万达公司于2008年12月26日给顺盛公司的复函也反映了这样的影响，这类因素对停工影响，双方均有责任。我国合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。本案中，当顺盛公司未履行和解协议义务时，金万达公司也应履行减损义务，而金万达公司除了与顺盛公司进行诉讼以外，没有采取其他任何减损措施以寻求复工，因此金万达公司应对长期停工承担一定的扩大损失责任。综合造成涉案项目撤销的各方面因素，确定顺盛公司对金万达公司损失承担80%的赔偿责任，即36612411元，金万达公司自负20%损失。
关于金万达公司主张的利息损失，按金万达公司所制订的利息计算表，系从实际支付之日起按年贷款利率计算，该主张理由不足。因为本案处理不是返还工程款，而是按违约和过错责任的大小承担损失，所以不能从实际付款日起计算利息，而应从损失确定时计息。涉案项目撤销后，诉争的损失才确定，故酌定金万达公司的利息损失应从2012年6月8日项目被撤销日起，以36612411元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际偿付日止。
金万达公司为本案司法鉴定，已支付鉴定费用60万元，同时还支付鉴定材料复印费用4022元，该款项应由承担工程质量违约责任的顺盛公司偿付。
综上，金万达公司诉请有理部分予以支持，顺盛公司抗辩有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院经审判委员会讨论决定，于2013年7月23日判决：一、顺盛公司于判决生效之日起十日内赔偿金万达公司损失36612411元及该款的利息损失（从2012年6月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际偿付日止）；二、顺盛公司于判决生效之日起十日内赔偿金万达公司鉴定费用604022元、诉前财产保全申请费5000元；三、驳回金万达公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费561180元，由金万达公司负担346770元，顺盛公司负担214410元；诉讼保全申请费5000元，由顺盛公司负担。
金万达公司、顺盛公司均不服原审判决，分别向本院提出上诉。金万达公司上诉称：一、金万达公司股权结构对本案工程质量的影响。1.2006年3月之前，金万达公司和顺盛公司同时受控于王联桂家族。金万达公司实际上已丧失了独立的法人人格，是王联桂家族牟取利益的工具。2.2006年3月之前，有关涉案项目分项工程量及分项工程价款的确认，形式上由金万达公司与顺盛公司之间进行确认，实际上就是顺盛公司单方确认，无法真实地反映实际情况。3.目前的金万达公司与由王联桂家族和顺盛公司实施股权控制和实际操纵的金万达公司，在实际控制方面存在明显差别，因此，在确定涉案项目的工程质量责任以及金万达公司的实际损失时，均应考虑股权结构发生重大变化的事实。二、关于金万达公司的实际损失。1.双方的和解协议尽管确认已支付的工程款总额为7600万元，但该金额系双方在另案诉讼程序和解过程中取整所得的数据。金万达公司基于企业财务会计记载金额76649264.64元与和解协议确认的总额并不矛盾，金万达公司向顺盛公司实际支付的工程款76649264.64元依法应予以认定。2.原判关于金万达公司损失的核算基础不当。原判已经认定涉案项目存在严重缺陷，项目已被主管部门撤销，这意味着涉案项目彻底地归于“失败”，金万达公司为涉案项目所投入的全部工程款归于“全损”。项目施工过程中的相关工程量计算和工程造价数据形成于2006年3月之前，并非工程竣工后的结算，也未经独立第三方审计。原判不以金万达公司对该项目投入核算实际损失，转而以依据不足的“工程造价”为基础核算实际损失，显属不当。3.原判关于金万达公司损失的扣减缺乏事实依据。涉案项目因严重质量问题被主管部门依法撤销后，面对这个报废的工程，金万达公司必将继续支付额外费用进行拆除和平整等工作，从而在已支付的76649264.64元工程款外产生进一步的损失。但原判却在无事实依据和工程技术依据的前提下，武断认定“部分工程仍对原告将来使用该土地具有价值”以及“三通一平工程即属于仍有价值的工程”。且原判对于三通一平工程造价以及仅以石渣回填即可利用报废工程场地的认定均缺乏事实依据和工程技术依据。三、原判关于顺盛公司应承担的责任认定不当。1.涉案工程质量问题的责任在顺盛公司，金万达公司在工程停工期间进行的工程质量检验和诉讼，属于采取适当措施防止损失扩大的合理且唯一可能的正当措施。原判以金万达公司仅进行本案诉讼而没有履行减损义务为由认定其自负20%损失，显属错误。2.原判认定利息损失应从2012年6月8日项目被撤销日起算，缺乏相应依据，且必将造成违约方反而因其违约行为而获利的不公平局面，应予纠正。请求：撤销原判，改判支持金万达公司全部诉讼请求。
针对金万达公司的上诉，顺盛公司答辩称：一、关于金万达公司的股权结构对本案工程质量的影响问题。1.本案系两个独立法人之间的权利义务之诉，无论公司股东结构如何，公司作为独立法人以其独立的身份及财产对外行使权利、承担责任。2.2006年3月之前大舫公司对其公司的经营管理活动作出决定均充分遵循公司各股东的意愿，若因公司内部股东的不当行为损害公司利益，造成其他股东损失的，应依公司法追究责任，但与本案讼争的工程建造合同纠纷系两个不同的法律关系。3.2006年3月18日股权变更前，顺盛公司并非大舫公司的控股股东，所占股份仅为20%，无论形式上还是实质上均无法替代大舫公司行使其法人行为。二、关于涉案工程损失的认定和计算问题。1.司法鉴定结论不能作为本案工程质量的定案依据，原审法院在未得到设计单位最后审核结论的前提下，断定工程质量存在严重问题系依据不足。2.涉案工程项目撤销系原大舫公司向舟山市发改委单方提交“司法鉴定报告”，主动申请撤销，而非政府行政行为所致。项目撤销非因工程质量问题，且并未全部“废弃”。原判以项目撤销为由认定船坞项目报废并认定工程全损错误。3.原判将符合设计要求的工程计价判令赔偿不当。实际存疑的工程质量造价不足300万元。三、关于本案过错责任问题。涉案工程系金万达公司主动申请撤销，不能归责于顺盛公司；工程长期停工系金万达公司资金紧缺又遭遇金融危机不能复工所致，顺盛公司已履行了推荐符合条件的施工单位的义务，并无过错。原判在事实认定及法律适用上均存在错误，实体裁决严重不公。金万达公司的上诉理由和请求不能成立，应予驳回。请求查明事实，纠正原审不当判决。
顺盛公司上诉称：一、原判认定涉案工程存在严重缺陷显属错误。1.司法鉴定人员不具备相关资格，程序违法，其结论明显依据不足，不能作为本案工程质量定案依据，依法应重新鉴定。（1）码头、船坞的定位测量。鉴定机构未采用水运工程测量规范不当；测绘控制点不是从国家标准基准点引入，据此取得的测绘数据不能作为鉴定结论的依据。（2）坞底板、坞墙厚度、配筋的检测，不符合水运工程质量检验标准规定的程序和规范，检测过程与其成果表不符。（3）混凝土强度的检测。根据《港口工程混凝土非破损检测技术规程》规定，回弹检测与取芯复验为前后二个操作程序，不可同步进行。但鉴定机构没有按规程操作，在回弹检测评定结果未出时，同步钻取芯样；回弹原始数据约40%完全相同有悖常规，结论不符合分项鉴定并分项定论的规范要求。2.原设计单位的答复并不能证明“不认可施工中对原设计要求的变更”的事实，也无法推定涉案工程存在严重缺陷。鉴定报告中质量不符合设计要求的结论还处于待定状态，其结论不能作为定案依据。二、原判对涉案工程损失的认定和计算错误。1.原判以涉案项目被撤销为由认定“船坞项目报废”，从而确定涉案工程“全损”，该认定的前提与逻辑错误。2.原判通过扣除三通一平工程量及重复计算回填方量，确定涉案工程的损失，该计算有误。（1）原判将符合设计要求的工程计价判令赔偿不当。围堰工程、勘察设计费、船坞内的坞门、水泵房、坞的开挖工程均不涉及工程质量问题；灌砌墙工程质量不存在问题；坞墙渗水不可归责于顺盛公司；码头移位与设计要求相差甚小，不影响主体结构质量及使用功能和价值；船坞位置符合设计要求。（2）鉴定结论认定工程存在质量问题的码头移位、船坞混凝土强度、坞底板和坞墙厚度、钢筋直径及间距和保护层、坞墙渗水项目，依据2007年5月的船坞、码头工程月报表，上述工程共计造价为1556万元。（3）原判重复计价船坞回填款。依据2007年5月船坞工程月报表，船坞开挖的约385万元工程价款已包含其船坞完工总价之中。三、原判认定顺盛公司承担过错责任缺乏依据。1.本案没有证据证明涉案工程质量状况到废弃的情形，项目撤销不能归责于顺盛公司的工程质量。事实上，涉案项目在撤销前不具备立项条件，被撤销是必然的。2.工程长期停工原因是工程存在审批手续不完备，以及金万达公司资金紧缺又遭遇金融危机难以筹款，不能归责于顺盛公司。顺盛公司已按照和解协议于2008年12月书面向金万达公司推荐了后续工程施工单位，已生效的（2009）浙海终字第56号判决中就此未对顺盛公司作出违约认定。本案当事人之间虽有多起诉讼，但从未就工程质量产生纷争，故诉讼并不影响复工，而且顺盛公司的诉讼是依法行使权利，受法律保护。3.原判认定责任比例不公。本案项目没有取得建设工程规划许可证、环评许可证、施工许可证等，系违法建设项目。金万达公司主动撤销项目与项目不可建性具有必然关系，其应对违法建造项目而投入的预知损失承担主要的过错责任。顺盛公司仅对工程存在质量问题的部分（造价为1556万元）承担赔偿责任。况且有问题工程仅为不符合设计要求，不至于使整个工程以及项目废弃。四、原判适用法律不当，实体裁决不公。1.根据国务院《建设工程质量管理条例》第三十二条、最高人民法院《有关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，以及双方和解协议的约定，顺盛公司对质量工程具有法定返修权。原判未裁决顺盛公司返修属适用法律不当。2.原判以工程“全损”作出裁决，也有违公平合理。请求撤销原判，改判驳回金万达公司一审诉讼请求或裁定发回重审。
针对顺盛公司的上诉，金万达公司答辩称：一、原判认定涉案工程质量存在严重缺陷，事实清楚，证据确实。原审法院委托山东海事司法鉴定中心对涉案工程进行的司法鉴定，其鉴定结论已经证明工程不是局部性，而是在各个分部工程中均存在明显质量问题。该鉴定程序、鉴定依据，以及原审法院认定的程序、依据和过程，均不存在应当重新鉴定的情形。二、涉案工程项目被撤销的根本原因是工程质量问题。舟山市发改委作出的舟发改审批函（2012）17号文件表明，涉案工程项目被撤销的原因是工程存在严重质量问题和长期停工。三、涉案工程项目撤销，必然导致金万达公司在该项目上支付工程价款所期望达到的合同目的落空，已支付的工程价款归于全损。顺盛公司采取分割计算的方法，以围堰工程、勘察设计、坞门、水泵房和坞室开挖工程等不存在质量问题为由，认为原判计算损失有误，不能成立。四、顺盛公司不具有涉案工程质量的返修资格，且涉案工程质量已不具备返修的条件。涉案工程被依法撤销前并未施工完毕，顺盛公司不具备施工资质，而且顺盛公司既不承认其施工质量问题，又不按约寻找一家适格施工单位继续施工，故涉案工程不存在可进行返修的任何基础。请求驳回顺盛公司的上诉请求。
二审中，金万达公司未提交新的证据材料。顺盛公司提交了四份新的证据材料：1.舟山市发改委舟发改投资（2008）20号文件，2.金万达公司册子小道头湾5万吨以下造船项目工程用海变更申请公示，上述两份证据拟证明涉案工程没有废弃，被另批的5万吨造船项目所使用。3.中船第九设计院水工所出具的“关于码头位置超标对使用功能的影响”，拟证明码头使用功能不受影响。4.原大舫公司工程指挥部的工程联系单，拟证明灌砌墙变更经中船第九设计院同意。
金万达公司质证认为：证据1无原件，对其真实性不予认可，且涉案工程于2012年6月份撤销，而该文件是2008年3月出具，故文件所提及的项目与本案无关联性。证据2无原件，对其真实性不予认可，且该文件是有关海域使用权变更的公示，与本案工程质量纠纷无关联性。证据3虽系原件，但该函件的署名与公章不符，公章记载的用途与函件内容不符，故对其真实性不予认可。且中船第九设计院水工所是内设机构，不能对外出具证明，故对该函件取得的合法性表示怀疑。证据4工程联系单虽有“毕学文”签名确认其真实有效，但经咨询鉴定机构需要两名以上设计师签字才有效，且“毕学文”手写内容表述模糊，其本人又未出庭作证，无法确认其身份，故不能达到顺盛公司的证明目的。
本院对上述证据经审核认为：证据1舟山市发改委文件虽系复印件，但金万达公司在庭审中已经确认在涉案15万吨级船坞出现争议后，为了减损和补救，申请了5万吨以下船坞，故对该文件真实性予以确认。证据2公示文件虽无原件，但该文件与舟山市海洋与渔业局网站公示材料一致，其真实性可予确认。对上述两份证据的证明力将结合本案其他事实予以综合认定。证据3中船第九设计院水工所出具的函件，证据4“毕学文”在工程联系单上的批注，虽均系原件，但该两份证据性质上均属于证人证言，而相关证人均未到庭接受质询，金万达公司对其真实性亦不认可，故对证据3、4的真实性不予认可。
经二审审理，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为：金万达公司前身大舫公司于2003年8月10日、2004年8月20日、2005年7月5日，先后与顺盛公司签订了《施工承包合同》、《船坞、围堰施工承包合同》、《15万吨级码头施工承包合同》，上述合同均系双方当事人真实意思表示。合同履行过程中，双方发生纠纷，诉至舟山市中级人民法院，双方当事人在舟山市中级人民法院主持下，于2007年12月20日达成和解协议，该和解协议也系双方的真实意思表示，该和解协议对上述一系列施工承包合同做了相应变更。
根据双方当事人的主张，本案二审争议的焦点为，一、金万达公司股权结构及变更情况是否影响本案工程质量责任承担；二、原判认定涉案工程存在质量问题是否正确；三、原判对金万达公司实际损失的认定是否正确；四、顺盛公司应承担的责任比例。本院分析如下：
一、金万达公司股权结构及变更情况是否影响本案工程质量责任承担
金万达公司前身大舫公司系由顺盛公司、王联桂、雷伟毅等5股东出资组建。公司一经成立，即为独立的法人主体，有自己独立的财产，并独立对外承担民事责任，公司与其股东在法律人格上相互独立。本案中，顺盛公司与大舫公司订立一系列施工承包合同时，顺盛公司和王联桂家族持有大舫公司多数股权，大舫公司在寻找合同相对人时虽会受到股东意志的影响，但并不必然影响顺盛公司的施工质量以及质量责任的承担，除非金万达公司提供证据证明顺盛公司或王联桂等大股东作为公司的高管违反了对公司的忠实和勤勉义务，以致公司在对外实施民事行为时损害公司和其他股东的合法权利。然而本案系合同纠纷，受合同法调整。王联桂家族如存在金万达公司主张的以大舫公司牟取家族利益的行为，也系公司法规定的侵犯公司合法权益的侵权诉讼，属于公司法调整范围，公司控股股东和高管损害公司利益的行为与本案分属两个不同的法律关系。因此，原判认定股权结构与工程质量责任之间没有关联，并无不当。
二、原判认定涉案工程存在质量问题是否正确
鉴于本案工程质量涉及诸多专业性问题，原审法院依法委托山东海事司法鉴定中心对涉案工程的码头位置、钢筋混凝土结构、山体开挖方量、混凝土中氯离子含量、船坞坞墙渗水原因分析、船坞平面位置与标高六个方面进行了司法鉴定。根据鉴定结论，码头位置、钢筋混凝土结构、山体开挖方量、船坞坞墙均不符合设计要求，而船坞平面位置无法判定是否符合设计要求，船坞标高和混凝土中氯离子含量符合要求。对于顺盛公司提出的鉴定机构采用标准不当或依据不足问题。经审查，鉴定机构在鉴定过程中采用《水运工程质量检验标准（JTS257-2008）》、《水运工程混凝土施工规范（JTJ268-96）》、《港口工程混凝土非破损检测技术规程（JTJ272-99T）》、《混凝土结构耐久性设计规范（GBT50476-2008）》和《工程测量规范（GB50026-2007）》等相关规范。其中，对码头位置依据的标准为《水运工程质量检验标准（JTS257-2008）》，而非顺盛公司所称的不当采用了非水运工程所用的建设部制订的工程测量规范。关于坞底板、坞墙厚度、配筋的检测，鉴定机构也系依据《水运工程质量检验标准（JTS257-2008）》进行，应认定其方法和程序符合标准。关于混凝土强度的检测，《港口工程混凝土非破损检测技术规程（JTJ272-99T）》第5.1.1条规定“检测结构或构件中混凝土强度，宜采用回弹法、超声
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回弹综合法等非破损方法或钻取芯样的微破损方法，其检测结果可作为评定混凝土强度的依据”，本案中鉴定机构采用回弹法，每块回弹测区3个，共285个测点，并为确保回弹法的数值具有代表性，采用取芯法校正，该操作符合上述规定。顺盛公司认为鉴定机构在回弹检测评定结果未定时同步取芯违反操作规程的主张不能成立。至于基准点，在本案司法鉴定时原基准点已经灭失，且中船第九设计院的船坞总平面图和码头平面位置图均未对船坞控制点坐标进行标注，鉴定机构将对现状坞口中点坐标测绘的结果，即分别依北京54坐标系（因差距太大未予以排除）和舟山独立坐标系计算的坐标，与工程联系单上的施工控制点坐标进行比对，程序上并无不当。
至于原设计单位的答复虽对“码头位置”表示“需要提供码头的竣工图及码头区域泥面现状测量图，以便进行码头稳定性复核”，确实没有给予明确答复。但对“坞墙结构方案：现状船坞结构形式为灌砌石结构，原设计为混凝土大肋板结构”答复为“坞墙采用灌砌石结构在其它船坞的建设中也有采用，是否可行取决于其断面尺寸大小和安全稳定性，施工情况等，需要提供进一步资料。”该答复内容表明灌砌石结构未在涉案船坞建设中采用，而涉案船坞设计为大肋板结构，故鉴定结论认为不符合设计要求正确。设计单位对“混凝土构件”答复为“是否符合设计，请根据《水运工程质量检验标准（JTS257-2008）》有关要求，对于不满足验收要求的，根据相关规定处理。”鉴定机构在鉴定过程中正是采用该标准进行检测，故应认为设计单位认可鉴定结论。设计单位对“船坞位置”答复“……原设计结构能满足船坞内生产和安全要求”，该答复更是明确表明设计单位认可原设计。因此，原判“推定设计单位并不认可施工中对原设计要求的变更”，并无不当。
综上所述，在本案鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序也不违法，鉴定结论有相应依据的情况下，原判依据鉴定结论认定涉案工程存在严重缺陷并无不妥。故顺盛公司提出鉴定报告依据不足，鉴定报告关于质量不符合设计要求的结论并不确定等的上诉理由不能成立，本案鉴定结论可作为认定案件事实的依据。
三、原判对金万达公司实际损失的认定是否正确
顺盛公司上诉提出依据《建设工程质量管理条例》第三十二条以及最高人民法院《有关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，其对质量存在缺陷的部分工程享有返修权。对此，首先，该两条款规定的是施工单位的返修义务而非权利；其次，前述司法解释第三条明确规定返修的前提是“建设工程经竣工验收不合格的”，而涉案工程于2006年9月停工，至今尚未完工，且舟山市发改委应金万达公司的申请，于2012年6月撤销了该工程，故工程复工、重做或修复均没有意义，顺盛公司提出应判决其对工程进行返修的主张无事实和法律依据。由于涉案工程项目已经被撤销，金万达公司投入该项目的工程款属于损失。尽管金万达公司上诉称其共向顺盛公司支付工程款76649264.64元，但其未提供有效的证据，故对其主张不予支持。根据双方在2007年12月20日签订的和解协议，原判确认金万达公司已经支付的工程款为7600万元正确。根据双方签订的一系列合同以及相关工程结算清单、工程量进度报表等证据，涉案工程包含三通一平、码头工程、船坞及围堰工程和合同外工程四部分，其中金万达公司确认结算的三通一平工程款计34000681.26元，由于三通一平系基本建设项目开工的前提条件，金万达公司在该涉案工程地块上的任何建设均离不开三通一平，故原判认为该部分工程属于仍有价值的工程，并无不妥。至于石渣回填款，原判依据船坞容积（222720m3）以及在合同履行过程中双方确认的石渣回填单价（16.91元）计算该部分工程款为3766195.2元，并从三通一平工程款中予以扣除，该计算方法亦无不当。因此，原判确定金万达公司的实际损失为45765514元，并无不当。关于顺盛公司主张涉案工程没有被废弃，而是被另批的5万吨级以下造船项目所使用。尽管顺盛公司提交了2008年舟山市发改委的文件，证明在涉案工程项目上另批了4万吨级造船项目，但顺盛公司未能证明该4万吨级项目已实际建造或使用，且舟山市发改委在舟发改审批函（2012）17号文件载明“待市政府对该区域规制调整后，再另行办理手续。”故不能以2008年的文件证明涉案工程已被另行使用。至于海域使用权人变更的公示，系金万达公司因名称变更所需，与涉案工程再利用无关联。此外，顺盛公司认为金万达公司的损失仅为鉴定结论认定的工程存在质量问题的部分，计工程造价1556万元。尽管鉴定结论认定混凝土中氯离子含量和船坞标高两项符合设计要求，但涉案工程因质量问题，已被主管部门整体撤销项目，该工程中上述两项合格部分也不具有再利用的价值，顺盛公司相应的上诉理由不能成立，不予支持。至于金万达公司提出的利息损失起算时间问题，因本案审理的是违约造成一方损失如何承担问题，故应从损失确定时计息。原判从涉案项目被撤销之日起计算利息损失，并无不当。
四、顺盛公司应承担的责任比例
舟山市发改委舟发改审批函（2012）17号文件载明“鉴于该项目建设期间工程存在严重质量问题和安全隐患，于2006年9月停工至今，项目工程无法继续实施及进行各项验收，现根据项目单位申请，经研究，同意撤销册子岛15万吨级修船项目。”虽然相关主管部门并未专门就涉案工程进行质量评估或鉴定，但其依据本案中鉴定机构出具的司法鉴定结论，也可以认定工程存在严重质量问题，并撤销该项目。此外，即使金万达公司未取得施工许可证等相关证书，但主管部门文件载明基于撤销涉案项目的原因系工程质量和长期停工，且根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定，金万达公司作为发包单位未取得施工许可证擅自施工的行为仅属于行政违法行为，并不必然导致项目撤销。因此，顺盛公司主张项目撤销主要系金万达公司自身原因造成的理由不能成立。至于长期停工，原因主要是双方之间矛盾和纠纷，虽然2007年12月双方曾在人民法院主持下达成和解协议，但该和解协议未得到完全履行，而且双方之间的诉讼也未停止。原判综合造成涉案项目撤销的各方面因素，确定金万达公司和顺盛公司各负担20%、80%责任比例，属于一审依法行使裁量权的范围，二审对此尚无充分理由予以改判。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。两上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费241900元，由上诉人浙江金万达港口有限公司负担120950元，上诉人浙江顺盛建设工程有限公司负担120950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐向红
代理审判员 孔繁鸿
代理审判员 霍 彤
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 游利平