北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2428号
上诉人（原审原告）：常某1，女，2013年7月19日出生，汉族，学龄前儿童，住北京市大兴区。
法定代理人：倪某（常某1之母），1990年2月26日出生，汉族，住北京市大兴区。
法定代理人：常某2（常某1之父），1989年4月12日出生，汉族，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：贾志恒，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市仁和医院，住所地北京市大兴区兴丰大街*号。
法定代表人：牛本周，院长。
委托诉讼代理人：孙艳，女，北京市仁和医院医患关系办公室主任。
委托诉讼代理人：田燕刚，北京市律理律师事务所律师。
上诉人常某1及其法定代理人因与被上诉人北京仁和医院（以下简称仁和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初6581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
常某1及其法定代理人上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费用由仁和医院承担。事实与理由：1.一审法院对常某1的残疾等级未予查明；2.常某1从出生开始就接受各种药物治疗和康复训练，身心势必受到严重创伤，精神受到严重打击，仁和医院应当赔偿常某1精神损害抚慰金20万元；3.常某1在医疗过程中不存在任何过错，一审法院确定的赔偿责任比例过低，仁和医院应当承担全部赔偿责任；4.一审法院确定的护理费、营养费数额过低。
仁和医院辩称，同意一审判决，请求二审法院维持原判。一审法院判令仁和医院承担75%的赔偿责任与鉴定机构认定的过错责任大小一致。一审中，鉴定机构在观察常某1后认为不适合做残疾鉴定是合理的，精神损害抚慰金与残疾情况是存在关联的，在残疾情况未确定的情况下，不处理精神损害抚慰金是正确的。关于护理费、营养费，上诉人并未提供证据，一审判决确定的护理费数额适当。
常某1及其法定代理人向一审法院起诉请求：判令仁和医院赔偿常某1医疗费83965.3元、康复器具费1200元、交通费5000元、营养费73000元、护理费114550元、住院伙食补助费45200元、鉴定费20000元，以上共计342915.3元；2、本案讼费用由仁和医院承担。事实和理由：倪某系常某1之母，倪某怀孕后一直在仁和医院进行检查治疗直至生产。2013年7月17日，倪某入住仁和医院产科等待生产，2013年7月19日倪某产下一女婴常某1，常某1出生后即伴有新生儿缺氧缺血性脑病、新生儿窒息、头颅血肿，后经抢救至8月2日，仁和医院要求常某1出院。2014年5月，常某1父母发现常某1并非像其他孩子一样发育，随即带常某1到北京儿童医院检查，经过三个多月的诊断，北京儿童医院医疗结论为脑性瘫痪。2015年7月，常某1到北京尔康百旺医院进行康复治疗，直至今日仍未康复出院。仁和医院的误诊行为对常某1造成巨大的伤害，仁和医院应当为其医疗过错承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年7月17日，常某1之母倪某入住仁和医院待产，并于2013年7月19日分娩一女婴（即常某1）。常某1自出生至2013年8月2日在仁和医院住院治疗，常某1的病情经仁和医院诊断为：新生儿缺氧缺血性脑病、新生儿惊厥、新生儿肺炎、颅内出血、心肌损害、新生儿黄疸、新生儿轻度窒息、代谢性酸中毒、先天性卵圆孔未闭、头颅血肿。2015年7月至2017年11月，常某1在北京尔康百旺医院康复治疗，常某1的病情经北京尔康百旺医院诊断为脑性瘫痪（痉挛型）。
本案审理过程中，常某1提出申请，对仁和医院的医疗行为是否构成医疗过错、过错与损害结果之间的因果关系及参与度、伤残等级、康复期、护理期、营养期等进行鉴定。经一审法院委托，2017年11月16日，北京天平司法鉴定中心作出鉴定意见：1.仁和医院对常某1的诊疗行为存在过失，其过失与常某1脑性瘫痪的损害后果之间存在因果关系，医方起主要作用。2.被鉴定人常某1目前暂不宜进行伤残等级评定，其康复期建议以实际发生时间为准。3.被鉴定人常某1的护理期、营养期建议为24个月。常某1与仁和医院对鉴定意见无异议。在治疗过程中，常某1支付医疗费86771.23元。常某1支付鉴定费20000元、康复器具费1200元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。鉴定意见认定仁和医院对常某1实施的诊疗行为存在过失，其过失与常某1脑性瘫痪的损害后果之间存在因果关系，医方起主要作用。双方对鉴定意见均无异议，结合案件相关事实，法院对该鉴定结论的真实性、关联性、合法性予以确认，仁和医院应承担相应的赔偿责任，法院根据案件事实并参考鉴定意见，酌定仁和医院的责任比例为75%。常某1主张的经济损失，其合理部分法院予以确认。医疗费，根据医疗机构出具的医疗费票据、结合病历、诊断证明、住院费用结算单等相关证据确定为86771.23元；康复器具费1200元；交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或转院治疗实际发生的费用计算，综合考虑常某1的就医诊治情况，酌情确定为4500元；营养费，根据受害人身体情况参照医疗机构鉴定意见确定营养期为24个月，每日50元，共计36500元；护理费参照医疗机构鉴定意见，护理期为24个月，因常某1及其法定代理人未提交护理人员收入证明，法院参照本地护工收费水平，确定护理费每月按3500元计算，共计84000元；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，每日100元，共计45200元。综上，常某1的各项损失共计258171.23元。判决：北京市仁和医院赔偿常某1医疗费、康复器具费、交通费、营养费、护理费、住院伙食补助费共计十九万三千六百二十八元四角二分。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经审核，一审法院查明的事实清楚，依据充分，本院予以确认。另，北京天平司法鉴定中心2017年11月16日作出的法医学鉴定意见书载明：“被鉴定人之母倪某在2013年7月19日的胎心监护图示：14:15-14:34胎心轻度变异减速；15:00宫口开全，15:03-15:57可见频发的胎心中-
重度变异减速及延长减速，提示胎儿存在宫内窘迫，医方未及时给予产妇左侧卧位、停用催产素、阴道检查等措施，未及时终止妊娠，对胎儿宫内窘迫的处置存在过失，15:57胎儿娩出，胎儿宫内窘迫时间过长。……被鉴定人常某1目前年龄较小，不能配合进行查体，暂不宜进行伤残等级评定。”二审中，常某1及其法定代理人申请增加判令仁和医院赔偿常某1精神损害抚慰金20万元的诉讼请求，申请本院委托司法鉴定机构鉴定常某1的残疾等级，仁和医院不同意上述两项申请。经调解，双方当事人未能达成一致意见。
关于常某1及其法定代理人所提增加判令仁和医院赔偿常某1精神损害抚慰金20万元诉讼请求的申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，常某1及其法定代理人在一审中未提出精神损害抚慰金的诉讼请求，在第二审程序中申请增加判令仁和医院赔偿常某1精神损害抚慰金20万元的诉讼请求，经本院进行调解，双方当事人并未达成一致意见，仁和医院亦未同意在二审中对上述新增诉讼请求一并审理，故常某1及其法定代理人所提增加判令仁和医院赔偿常某1精神损害抚慰金20万元诉讼请求的申请，本院不予处理，常某1及其法定代理人可另行起诉。
关于常某1及其法定代理人所提对常某1进行残疾等级鉴定的申请，一审法院已经应常某1及其法定代理人的申请，委托北京天平司法鉴定中心对常某1的伤残等级进行鉴定，北京天平司法鉴定中心于2017年11月16日作出鉴定意见，认为被鉴定人常某1目前年龄较小，不能配合进行查体，暂不宜进行伤残等级评定，故一审法院对常某1的伤残等级未予确认，常某1及其法定代理人在二审中再次提出残疾等级鉴定，依据不足，本院不予支持。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院确定的赔偿责任比例是否适当；2.一审法院对护理费、营养费数额所作确定是否适当。
关于第一项争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，双方当事人对北京天平司法鉴定中心的鉴定意见均无异议。鉴定意见已认定仁和医院对常某1的诊疗行为存在过失，其过失与常某1脑性瘫痪的损害后果之间存在因果关系，仁和医院起主要作用。在案无证据证明分娩过程中，胎儿出现胎心减速的情况系仁和医院的诊疗行为造成，综合考虑胎儿在分娩过程中的自身情况及仁和医院在诊疗过程中的过错，一审法院判令仁和医院承担75%的赔偿责任并无不当。常某1及其法定代理人坚持主张一审法院确定的赔偿责任比例过低，仁和医院应当承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二项争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，常某1及其法定代理人并未提供证据证明常某1的护理人员有收入，一审法院根据北京天平司法鉴定中心在鉴定意见中建议的护理期，参照本地护工收费水平，对护理费数额所作确定并无不当。常某1被诊断为脑性瘫痪（痉挛型），营养费的支出确属必要，一审法院根据北京天平司法鉴定中心在鉴定意见中建议的营养期，综合考虑常某1的身体状况，对营养费数额所作确定亦属适当。常某1及其法定代理人坚持主张一审法院确定的护理费、营养费数额过低，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
另，一审法院根据在案证据和相关法律、司法解释的规定，对仁和医院应当赔偿的其他各损失项目及数额所作确定均无不当。
综上所述，常某1及其法定代理人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯对人民法院不支持的诉讼请求未处理不妥，本院予以加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初6581号民事判决；
二、驳回常某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6444元，由常某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈光旭
审判员 唐季怡
审判员 张春燕
二〇一八年四月二十三日
书记员 薛茗心