辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终528号
上诉人（原审被告）：王永渭，男，1973年3月17日出生，汉族，农民，住辽宁省大连市金州区。
委托代理人：钟莹，系辽宁王善忠律师事务所律师。
委托代理人：王丹，系辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付卓芳，男，1971年11月6日出生，汉族，农民，住辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人：张兆萃，系辽宁恒海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王守宁，男，1997年3月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省双城市。
委托诉讼代理人：王士鹏，男，1973年8月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省双城市。
被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司，住所地哈尔滨市南岗区长江路鸿翔名苑10栋1号商服。
负责人：王云志，系该公司总经理。
上诉人王永渭因与被上诉人付卓芳、王守宁、太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月08日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
王永渭上诉请求：1、撤销一审判决第四项。依法改判王永渭不承担责任或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、根据法医鉴定报告，被上诉人付卓芳自身疾病在损害后果中参与度为50％，但一审法院在计算赔偿总额过程中没有扣除该部分的参与度，实属不当。上诉人认为付卓芳的损害结果，就其原因既有侵权人行为上的侵权过错，也有受害人付卓芳自身的疾病原因，是其原有的股骨头坏死与交通事故的共同作用造成的伤残，损伤参与度为50％，属”多因一果”，故应按原因力的大小确定赔偿责任。而一审法院对50％的损害后果参与度不予考虑，无疑是扩大了上诉人与其他被上诉人的损失，对上诉人不公平。2、一审法院举证责任分配不当。一审法院以上诉人未能提交证据证明上诉人为付卓芳提供无偿用车，故对上诉人主张的无偿搭乘的形为不予支持不当。庭审中，被上诉人付卓芳主张有偿搭乘，其应该也有能力向法庭提供相应证据来证明其主张。而上诉人搭载付卓芳原本就没有收取任何费用，一审法院却要求上诉人提供没有收费的证据，显然这是不可能做到的。一审法院的此种举证责任分配显属不当。3、一审法院按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费不当。被上诉人付卓芳虽然提供了运输证等相关证据，但仅凭这些证据并不能证明付卓芳在伤前实际从事了运输业，其还应向法院提供其向当地税务部门的缴税凭证，才能够证实伤前确实从事的是运输业。再者，既然付卓芳从事运输业，为什么还要搭乘上诉人的车。故一审法院以上一年度职工的平均工资计算误工费错误。4、一审法院判令精神抚慰金2万元过高。
付卓芳辩称，根据《中华人民共和国侵权责任法》及机动车交通事故责任强制保险条例的相关规定，保险公司以及上诉人免责事由仅限于道路造成的事故的损害是由受害人故意造成的情形。没有参与度可减免度的有关规定。被上诉人不应该因为个人体质问题，对交通事故导致的伤残存在一定影响，而自负相应责任，对于损害发生或者扩大没有过错，不存在应该减免加害人法定责任情形。鉴定意见虽然认定有一定参与度，但是本次事故中，上诉人及王守宁负事故全部责任。被上诉人无责任。如果没有本次交通事故外力作用，原有疾病也不会造成多处伤残的严重后果。关于用药合理性问题，若上诉人认为存在疑问，一审时应该提交鉴定申请。被上诉人与上诉人间不构成好意同乘关系，被上诉人搭乘上诉人机动车并非是无偿行为，付卓芳住所地偏远，周围出租车较少，出行乘坐邻居或者朋友的车，上诉人始终从事类似经营活动，搭载附近居民出行后收取乘车费用。事故发生前，被上诉人也曾多次搭乘上诉人车辆外出办事，其事后于当天支付乘车费。事故发生当时本应依惯例付车费，因未到底目的地时发生交通事故没有来得及支付车费。不能因此改变有偿搭乘性质。不符合好意搭乘情形，不应减轻上诉人责任。
王守宁、太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司未出庭亦未提供书面书面答辩意见。
付卓芳向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项损失合计350330.58元。其中医疗费144838.95元、住院伙食补助费5200元、营养费12000元、后续治疗费7000元、误工费36182．03元、护理费32700元、伤残赔偿金100249．6元、精神损害抚慰金30000元、交通费1000元、鉴定费4160元，同时扣除被告王永渭垫付的23000元。
一审法院认定事实：2017年1月18日，被告王守宁驾驶×××牌号轿车沿金高线由东向西行驶至金高线0公里＋123米时车辆侧滑驶向反道，与对向被告王永渭驾驶的×××牌号轿车相撞，造成×××牌号轿车乘车人即本案原告、乘车人冯淑波、驾驶人被告王永渭受伤。经普兰店分局交通警察大队第2102829201700097号道路交通事故认定书认定，被告王守宁负此次事故的主要责任，被告王永渭负此次事故的次要责任，原告无事故责任。原告伤后分别在大连市安波理疗医院和大连市普兰店区中心医院住院治疗。被告王永渭在原告伤后为其垫付了23000元。大连博爱司法鉴定中心对原告伤情进行了司法鉴定，大博临鉴［2017］第392号司法鉴定意见书鉴定意见为：1．原告构成三处九级伤残；2．左侧股骨头坏死属原发性疾病，在损伤后果（九级伤残）中参与度为50％；右侧股骨头坏死属原发性疾病，在损伤后果（九级伤残）中参与度为50％；3．伤后需1人陪护至伤残评定前一日，伤后需适当增加营养4个月左右；4．伤后休治时间至伤残评定前一日（伤残评定日期为2017年8月24日）；5．右股骨粗隆骨折内固定物取出费用需7000元左右；6、目前左侧全髋置换术后，其人工髋关节更换费用实际发生后可另行评定；右侧股骨头坏死如需人工髋关节置换，医疗费用实际发生后可另行评定。被告王守宁驾驶的×××牌号轿车在被告太平财险投保交强险和限额30万元的商业三者险。另查，本案交通事故共造成×××轿车包括原告在内的三人受伤。另案起诉的伤者王永渭各项损失分别为医疗费2784．36元（含非医保用药296．4元）、施救费1050元、车辆损失费26776．4，共计30610．76元。另案起诉的伤者冯淑波各项损失分别为医疗费6688．91元（含非医保用药574．07元）、住院伙食补助费100元，共计6788．91元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告王守宁驾驶×××牌号轿车与被告王永渭驾驶的×××牌号轿车相撞，造成×××牌号轿车乘车人即本案原告受伤，被告王守宁驾驶车辆在被告太平财险投保了交强险和商业险，故各被告应按照事故责任比例及相关法律规定向原告承担赔偿责任。关于事故责任比例。因被告王守宁负事故主要责任，被告王永渭负事故次要责任，原告无事故责任，故本院认定由被告王守宁承担本次事故70％的赔偿责任，由被告王永渭承担本次事故30％的赔偿责任。被告辩称原告自身疾病在损害后果中参与度为50％，故应将参与度系数扣除由原告疾病造成的损失。本院认为，原告虽然本身患有股骨头坏死，但原告患有疾病并非对于损害的发生或扩大具有过错，并不符合《侵权责任法》第二十六规定的被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人责任的法定情形，故被告的此点辩解意见，本院不予支持。被告王永渭辩称，其是在无偿帮助原告去办事的过程中出现交通事故，故应当由原告自己分担部分责任。原告对于被告王永渭无偿用车的陈述不予认可，被告王永渭当庭未能提交证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。故被告王守宁应承担本次事故70％的赔偿责任，被告王永渭应承担本次事故30％的赔偿责任。关于原告的合理损失。原告主张的医疗费（含非医保用药47397．29元）、住院伙食补助费、后续治疗费，均无异议，本院予以支持。营养费按照100元／天标准计算，属合理主张，本院予以支持。原告事故发生时从事道路运输业，因原告未提交证据证明其收入情况，根据人身损害赔偿案件相关司法解释，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，根据大人社发（2016）103号文件，大连市2016年道路运输业平均收入为57965元，原告误工费应调整为34620．19元（57965元÷365天×218天）。原告伤后均由家属护理，且没有提交家属的收入证明，故护理费应调整为21800元（218天×100元／天）。原告构成三处九级伤残，参考多等级伤残计算方法，九级伤残赔偿指数为20％，另外两处九级伤残赔偿附加指数本院酌定4％，本案原告伤残赔偿金按照24％的指数，结合2016年大连市农村居民人均纯收入标准调整为75187．20元（15664元×20年×24％）。综合考虑原告伤情、自身身体状况等因素，原告主张精神损害抚慰金30000元过高，本院酌定20000元。考虑原告伤后治疗情况，本院酌定交通费800元。鉴定费4160元有票据证明，予以支持。故原告的合理损失为医疗费144838．95元（含非医保用药47397．29元）、住院伙食补助费5200元（52天×100元／天）、营养费12000元（120天×100元／天）、后续治疗费7000元、误工费34620．19元（57965元÷365天×218天）、护理费21800元（218天×100元／天）、伤残赔偿金75187．20元（15664元×20年×24％）、精神损害抚慰金20000元、交通费800元、鉴定费4160元，共计325606．34元。上述损失，首先由被告太平财险在交强险限额内赔偿。因案涉交通事故造成×××轿车上三人受伤，且三人均起诉主张交强险限额内赔偿，故被告太平财险应先在交强险限额内，按比例对原告进行赔偿。属于医疗费用赔偿限额项下的损失，原告付卓芳共121641．66元（医疗费144838．95元＋住院伙食补助费5200元＋营养费12000元＋后续治疗费7000元-非医保用药47397．29元），王永渭共2487．96元（医疗费2784．36元-非医保用药296．4元），冯淑波共6214．84元（医疗费6688．91元＋住院伙食补助费100元-非医保用药574．07元），三人共计130344．46元，超过交强险中医疗费用赔偿限额10000元，故被告太平财险在交强险医疗费用赔偿限额内按比例计算赔偿原告9332．32元（121641．66元÷130344．46元×10000元）。因王永渭与冯淑波无死亡伤残赔偿限额项下的损失，故被告太平财险在死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告精神损害抚慰金20000元、误工费34620．19元、护理费21800元、部分伤残赔偿金33579．81元，共计110000元。故被告太平财险在交强险限额内赔偿原告119332.32元。扣除交强险赔偿金额后，余下医疗费135506．63元（144838．95元-9332．32元，含非医保用药47397．29元）、住院伙食补助费5200元、营养费12000元、后续治疗费7000元、余下伤残赔偿金41607．39元（75187．20元-33579．81元）、交通费800元、鉴定费4160元，合计206274．02元，由被告太平财险依照保险合同，按照70％的责任比例赔偿原告108301．71元（（206274．02元-非医保用药47397．29元-鉴定费4160元）×70％）；非医保用药47397．29元及鉴定费4160元由被告王守宁按照70％的责任赔偿原告36090．10元（47397．29元×70％＋4160元×70％）；被告王永渭按照30％的责任比例，并扣除其先期垫付的23000元，故被告王永渭应当赔偿原告38882．21元（206274．02元×30％-23000元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条的规定判决如下：一、被告太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告付卓芳医疗费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、伤残赔偿金合计119332．32元；二、被告太平财产保险有限公司哈尔滨中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告付卓芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、交通费合计108301．71元；三、被告王守宁于本判决生效之日起十日内赔偿原告付卓芳医疗费、鉴定费合计36090．10元；四、被告王永渭于本判决生效之日起十日内赔偿原告付卓芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费合计38882．21元；五、驳回原告付卓芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3277．48元，由原告付卓芳承担277．48元，由被告王守宁承担2100元，由被告王永渭承担900元。
本院二审期间，当事人未提供新证据。对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于1.被上诉人付卓芳自身疾病在损害后果中参与度为50％，是否将参与度系数扣除由被上诉人疾病造成的损失。2.被上诉人付卓芳乘坐上诉人的车辆是有偿搭乘还是无偿搭乘。3.一审按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算被上诉人付卓芳误工费是否有法律依据。4、一审判决赔偿被上诉人付卓芳精神抚慰金20000元是否过高的问题。关于被上诉人付卓芳自身疾病在损害后果中参与度为50％，是否将参与度系数扣除由被上诉人付卓芳疾病造成的损失的问题。一审法院认定被上诉人付卓芳本身患有股骨头坏死，但患有疾病并非对于损害的发生或扩大具有过错，并不符合《侵权责任法》第二十六规定的被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人责任的法定情形，不予支持上诉人的该项主张并无不妥。关于被上诉人付卓芳乘坐上诉人的车辆是有偿搭乘还是无偿搭乘的问题。上诉人主张其是在无偿帮助被上诉人付卓芳去办事的过程中出现交通事故，应由被上诉人付卓芳分担部分责任。在被上诉人付卓芳对上诉人无偿用车的陈述不予认可的情况下，一审法院依据谁主张谁举证的原则，将举证责任分配给上诉人符合法律规定。上诉人未能提交证据证明其主张应承担不利的后果。关于一审按其所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算被上诉人付卓芳误工费是否有法律依据的问题。依据庭审查清的事实被上诉人付卓芳事故发生时从事道路运输业，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，参照法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算被上诉人付卓芳的误工费不无不当。关于一审判决赔偿被上诉人付卓芳精神抚慰金20000元是否过高的问题。被上诉人付卓芳一审诉讼中请求精神损害抚慰金30000元，一审法院认为过高酌定支持20000元未超过法律规定且在合理范围内，上诉人对一审的该项判决提出上诉本院不予支持。综上所述，王永渭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费772元，由王永渭负担。
本判决为终审判决。
审判长 富喜胜
审判员 毛国强
审判员 王 虹
二〇一八年三月二十九日
书记员 李 彩