湖北省宜城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜城民二初字第000149号原告（反诉被告）宜城市天王房地产开发有限公司，下称天王公司），住所地宜城市襄沙大道。法定代表人杨荣成，天王公司董事长。委托代理人邱文忠，天王公司副总经理。委托代理人尹炳银，湖北元领律师事务所律师。被告（反诉原告）郭纪琴，无业。委托代理人罗爱民，湖北崇法律师事务所律师。原告天王公司与被告郭纪琴互易合同纠纷一案，于2014年8月4日起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月18日公开开庭审理。原告天王公司的委托代理人邱文忠、尹炳银，被告郭纪琴的委托代理人罗爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天王公司诉称，2010年11月19日和2013年1月16日，天王公司与郭纪琴先后签订了《门面房置换拆迁补偿协议》、《门面房置换拆迁补偿补充协议》。协议约定天王公司为郭纪琴还建门面房一间。工程完工后，由郭纪琴等5家被拆迁户选择6间门面房；天王公司向郭纪琴提供保证金200万元；天王公司逾期不交付还建门面房，承担每间200万元的违约金，并承担逾期租金损失；天王公司在取得预售许可证并为郭纪琴在房管局办好备案登记后，郭纪琴返还195万元保证金，下余5万元在天王公司为郭纪琴办好房产证和土地证时当天返还；如在双方约定时间内，郭纪琴不能依约返还保证金应承担违约金200万元。天王公司按约定将保证金分别打入郭纪琴指定账户。还建门面房完工后，天王公司多次通知郭纪琴办理选房、交房及备案登记等手续，郭纪琴置之不理。综上，天王公司和郭纪琴约定办理备案登记后，郭纪琴返还保证金195万元，但郭纪琴拒不选择、接收还建门面房，也不配合办理备案登记，导致无法完成备案登记手续。郭纪琴的行为是为自己的利益不正当的阻止条件成就，根据合同法第四十五条的规定，应当视为条件已成就，郭纪琴应当返还保证金195万元。郭纪琴拒不办理备案登记和拒不返还保证金的行为已构成违约，应当按约定支付违约金200万元。现起诉请求依法责令郭纪琴按约定办理备案登记，返还保证金195万元和支付违约金200万元，并负担诉讼费用。被告郭纪琴辩（反诉）称，2010年11月19日，郭纪琴与天王公司签订《门面房置换拆迁补偿协议》，约定将郭纪琴位于襄沙路原米厂一楼40M2的一间门面房拆除，并就还建门面房的位置、面积、建设期间的损失等进行了约定。但天王公司违背约定将包括郭纪琴、杨有军、杨友莲、周锋、李璐波、江德长还建门面房在内的楼盘整栋交付给了湖北军翔投资实业集团有限公司。郭纪琴等8户被拆迁户将天王公司这一严重违约行为反映到宜城市委、市政府，经市领导做工作，郭纪琴与天王公司于2013年1月16日又签订了门面房置换拆迁补偿补充协议约定，原还建南侧的工程完工后，所有的门面房优先由郭纪琴选择，选择方向由北向南，由5家被拆迁房选择6间门面房，距原还建地点向南约定13米，从协议签订10日起，18个月内向郭纪琴交付还建门面房。逾期，天王公司承担每间200万元的违约金，并承担逾期交付房屋期间郭纪琴的租金损失，每间每月5000元。在实际履行中，2014年6月21日，天王公司在不具备约定选房的条件下，通知郭纪琴在6月24日上午前去选房，郭纪琴等5家被拆迁户一道在天王公司邱文忠经理配合同及其他国家工作人员见证下，按约定优先由北向南共同选定了连续6间还建门面房位置，并丈量了总体大小。但事后，天王公司拒绝按共同选定的还建门面房位置履行协议，将共同选定的其中两间还建门面房向南隔开单独砌墙。郭纪琴参加了选房，在天王公司违约后行使的先履行抗辩权，而非违约。合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。郭纪琴行使的是先履行抗辩权。法庭应驳回天王公司对郭纪琴关于保证金、违约金的起诉。随着约定的18个月内向郭纪琴交付还建门面房时间的到来，《门面房置换拆迁实偿补充协议》中约定的工程尚在建设中，5家被拆迁户于2014年7月16日一道来到天王公司的办公室协商不能交房的问题。天王公司声称中间是消防通道、商场大门，不能任由5家被拆迁户由北向南连续选择6间还建门面房的位置，否定邱文忠经理当初主持选房的承诺。特提起反诉要求判令天王公司配合郭纪琴依协议约定，和其他4家被拆迁户一道优先由北向南从天王公司开发的商业一屋中共同选择6间还建门面房位置及确定大小并进行砌墙、安装水电、门后，并为郭纪琴在房管部门办好房屋预告登记；判令天王公司按5000元／月／间的标准赔偿郭纪琴的租金损失（从2014年7月16日起算至该工程竣工验收后按约定将还建门面门交付给郭纪琴为止）及承担违约金200万元；诉讼费用及因此而产生的其费用由天王公司承担。经审理查明，天王公司是一家从事房地产开发经营的企业。郭纪琴原在宜城市襄沙路米厂有临街门面房一间。2010年11月19日，天王公司和郭纪琴签订门面房置换拆迁补偿协议。补偿协议约定，天王公司拆除郭纪琴的一间40M2门面房，新建面向襄沙路门面房返还给郭纪琴一间面积40M2，新建门面房面积大于原房面积时，由郭纪琴按照商业成本3200元／M付给天王公司。天王公司工程在建期间，郭纪琴的停业补偿金为每间门面按10000元／年计算，有效工期18个月，如工程延期，天王公司承担停业补偿金（10000元／年）按月计算到工程竣工。补偿协议签订后，天王公司拆除补偿协议约定的门面房实施“天王荣城国际”一期房地产开发建设。完工后，天王公司整体出售给湖北军翔实业有限公司没有按协议在原址给郭纪琴还建门面房。2013年1月16日，天王公司和郭纪琴签订《门面房置换拆迁补偿补充协议》。补充协议约定，天王公司还建门面房地址变更到宜城市行政服务中心对面面向襄沙路的新开发的门面房，天王公司每间给付变更地址补偿费10万元。工程完工后，所有门面房优先由郭纪琴选择，选择方面由北向南，由5家拆迁户选择6间门面房，距原还建地点向南约13米。交房时间至签订协议10日起，18个月内向郭纪琴交付还建门面房。逾期，天王公司承担每间200万元的违约金，并承担逾期交付房屋期间郭纪琴的租金损失，每间每月5000元。施工期间，天王公司给郭纪琴每间每月2500元租金补偿。还建门面房的房产、土地证，天王公司给郭纪琴全部办好，所涉税费由天王公司全部承担。天王公司还建门面房每间开间不低于3.5米，高不低于4米。天王公司为履行补充协议自愿向郭纪琴提供每间门面房保证金200万元，在签订协议时打入对方提供的个人帐户，逾期不提供保证金，协议不生效。天王公司在取得预售许可证并为郭纪琴办好备案登记后，郭纪琴将保证金200万元（除留每间5万元外）如数返还天王公司，天王公司在验收合格后将还建门面房交给郭纪琴。郭纪琴留的5万元，在天王公司为其办好房产、土地证时当天返还给天王公司。如在约定的时间内，郭纪琴不能依约返还天王公司的保证金，每间门面房承担违约金200万元。补充协议签订当日，天王公司往郭纪琴的帐户打入保证金200万元。天王公司在一期工程南侧实施“天王荣城国际”6#商住楼开发建设。2014年4月29日，天王公司书面通知郭纪琴于2014年5月6日前到天王公司“天王荣城国际”项目部选定还建门面房位置。2014年6月21日，天王公司再次书面通知郭纪琴于2014年6月24日上午到天王公司选定已建好门面房并领取钥匙。6月23日，天王公司的“天王荣城国际”6#商住楼取得鄂宜房售证字（2014）10号商品房预售许可证书。6月24日，宜城市公证处对“天王荣城国际”6#商住楼已建门面房现状进行了公证。具体情况是，“天王荣城国际”6#商住楼一楼由北向南已建门面房6间，其中北起4间门面房相邻，往南间隔三个框架的距离是2间相邻门面房。间隔的三个框架南面的两个设计预留的是商场进出大门。郭纪琴等到现场发现6间门面房没有相邻不在一起拒绝选房。6月25日，天王公司申办郭纪琴等商品房预售备案手续，宜城市住房保障和房屋管理局以购房者没有提供《商品房买卖合同》等未受理天王公司的备案申请。天王公司在宜城市广播电视台播放通知，要求郭纪琴等于6月28日到天王公司办理选房及交房手续。7月10日至7月15日，天王公司再次在宜城市广播电视台播发通知，要求郭纪琴等于2014年7月15日来天王公司办理选房、签订《房屋产权调换协议书》及相应的备案、预告登记手续。7月16日，郭纪琴等找到天王公司要求在紧邻北4间门面房的南侧砌成2间门面房，即6间门面房相邻集中在一起。天王公司要留有大门通道及消防通道为由拒绝郭纪琴等人的要求，最终郭纪琴没能选房，引发纠纷发生。上述事实有，有门面房置换补偿协议、门面房置换补偿补充协议、保证金领条，选房通知、现场照片、设计图纸，录音资料以及当事人的陈述予以证实。本院认为，天王公司与郭纪琴签订的门面房置换补偿协议及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当认定合法有效。补充协议约定，天王公司在取得预售许可证并为郭纪琴办好门面房备案登记后，返还天王公司的保证金，这是一个履行期限的约定，以一定行为完成作为保证金的返还时间。从保证金的目的来看，天王公司将本应还建给郭纪琴的门面房给了他人致在原址还建门面房落空，补充协议变更还建门面房地点，门面房同样面临先前那样的交付风险，保证金的目的在于避免这种风险的发生，是门面房置换债权保障的一种措施。门面房置换是种特殊的商品房买卖，天王公司和郭纪琴签订协议拆旧补新发生在房屋未竣工验收之前这个阶段应属于预售性质。《城市房地产管理法》规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售合同备案登记是一种预告登记，能够使已经成立并生效的请求权具有对抗第三人的效力。补充协议约定的天王公司取得预售许可并为郭纪琴办好房屋备案登记后要回保证金，是将债权保障由保证金转换成预告登记，这种预告登记相当于把某间门面房给“锁定”了，非郭纪琴莫属。但是，门面房置换补偿协议和补充协议约定的门面房不具体特定，只是规定所有门面房优先由郭纪琴选择，门面房置换是标的物交付特定化的交易，这个特定化可以在签订合同时议定，也可以在履行中选定，协议赋予郭纪琴众多门面房中确定要哪一间的选择权。《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。办理预售合同登记备案有时间上的限制，但针对的是具体特定的房屋，天王公司在办理之前需要郭纪琴对门面房作出选定，至于何时选定不明确，直接影响到预售合同登记备案行为的完成，无法确定登记备案行为完成的具体时间。因此，补充协议约定的天王公司取得预售许可并为郭纪琴办理好房屋备案登记后返还保证金属于履行期限约定不明。合同法规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定。保证金是用来保证债权实现的，一般要在实现债权后返还，但补充协议约定的是完成备案登记后返还，天王公司没有履行备案登记义务，存在一定的履行障碍，因为按备案登记的性质和要求，需要郭纪琴行使选择权和履行协助义务。诉讼中，郭纪琴反诉要求天王公司在和其他4家被拆迁户共同选择的位置将6间门面房建在一起并为郭纪琴在房管部门办好房屋预告登记。本院认为，补充协议约定由郭纪琴选择是一种选房约定，而不是选址约定，门面房怎么建、建在什么地方是建设方工程建设的问题，门面房建在商住楼大型经营场地的一楼，必然要涉及到场地设施和整体功能的发挥，以及公共安全、公共利益等方面的考虑，郭纪琴要求在和其他4户共同选择的位置建门面房，能不能建要有可行性评估，不是简单地指地成房，没有可行性评估在所选位置建门面房有可能部分面临不合规的风险。要知道，天王公司作为房地产开发企业，在置换中要交付给郭纪琴的不仅是一个存在的门面房，而且还要在法律上得到认可，比如验收颁证，包括办理房屋相关证件，即要承担门面房建设合不合规的风险。但是，郭纪琴等选的位置建门面房一旦不合规，势必会引起风险承担的纷争，致使门面房置换履行上发生争议，选建门面房从这个方面来看也是不允许的。再说，郭纪琴和其他几户原6间门面房的所有权是各自分别享有，不是一种共有的所有权，且分布不完全毗邻，结合产权和原分布状况来看要求6间门面房建在一起的理由不足。诉讼中，天王公司提出由郭纪琴按约定办理房屋备案登记的主张，实质上是要求郭纪琴行使选择权和履行房屋备案登记的协助义务。天王公司已在“天王荣城国际”6#商住楼一楼建成北起4间和南2间之间留有间隔的6间不完全毗邻门面房，且门面房的方位、朝向基本符合协议的约定，郭纪琴可在已建成的门面房中行使选择权，天王公司虽几经通知郭纪琴选房，但协议未明确选择权的具体行使期限，郭纪琴的这种权利并没有丧失，天王公司经过诉讼催促郭纪琴行使选择权，应当给予合理的期限行使。选择权是一种权利并非义务，不具有强制性。郭纪琴在合理期限内不行使或怠于行使选择权，应由天王公司作出选择来确定合同将来的履行。但房屋备案登记办理过程中需要交易对方提供资料和签署相关手续等是一种必要的协助义务，郭纪琴应当履行提供相应的协助。天王公司主张郭纪琴行使选择权和履行协助义务并返还保证金和承担违约金，补充协议约定办好房屋备案登记是保证金返还的前提，当房屋备案登记完成后，郭纪琴应当将天王公司主张的保证金予以返还。补充协议约定保证金的违约金是一种迟延返还违约金，郭纪琴应在保证金迟延返还时承担违约金。经释明，郭纪琴认为约定违约金过高要求调整。本院认为，保证金迟延返还可预见的是一种利息损失，违约金应调整为按银行利率计算利息。补充协议约定的交房时间是签订补充协议后的第10日起18个月内，由于标的物的选择确定合同履行，郭纪琴没有作出选定，天王公司至今没有交房不构成逾期交房，但存在郭纪琴未使用的事实，应按补充协议约定继续按2500元／月给予郭纪琴租金补偿至选定或指定门面房止。门面房确定以后有一个按月继续性的租金赔偿直到交房时止，但郭纪琴反诉未提出交房的请求，导致无法确定具体的履行期限，对这一阶段的租金赔偿以及迟延交房违约金不予考虑，由郭纪琴明确后另行起诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条的规定，以及本院审判委员会的决定，判决如下：一、郭纪琴在本判决生效后十五日内选定具体的门面房，或逾期不选由天王公司在选定期限届满后的次日指定具体的门面房，天王公司选定期届满后的次日或天王公司指定的当日起十五日内为郭纪琴的门面房在有关行政机关办理预售合同备案登记手续，办理期间由郭纪琴提供必要的协助。二、天王公司办理好郭纪琴门面房预售合同备案登记手续的次日，由郭纪琴返还天王公司保证金195万元，不能按期返还，承担自应返还之日起至实际给付之日止按银行利率计算的利息。三、天王公司应自2014年7月16日起至郭纪琴选定期限届满的次日或天王公司指定的当日止按每月2500元租金补偿，于选定期限届满的次日或指定的当日起十日内付清。四、驳回郭纪琴的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，反诉案件受理费12000元，合计31200元，由天王公司负担9600元，郭纪琴负担21600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款之规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农行银行襄阳万山支行，户名：襄阳市中级人民法院，帐号17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院，或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长何永华人民陪审员胡晓飞人民陪审员邱星二〇一五年三月十一日书记员罗瑞玲