江西省抚州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）赣10民终912号
上诉人（原审原告）：何炳情，男，汉族，四川武胜人，住四川省武胜县，
委托诉讼代理人：杨峰，北京大成（成都）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
委托诉讼代理人：蹇孝儒，北京大成（成都）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：江西省临川安石建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区腾桥镇腾桥街，统一社会信用代码。
法定代表人：邱海文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付海平，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
委托诉讼代理人：华希越，江西三松律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人何炳情因与被上诉人江西省临川安石建筑工程有限公司不当得利纠纷一案,不服江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何炳情上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持何炳情的一审诉求，即依法改判由被上诉人返还上诉人工程投标保证金1,600,000元及利息，利息以1,600,000元为基数，自2016年7月1日起按照年利率6%支付至全部投标保证金返还完毕之日止。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人在四川省自贡市盐滩区农村信用合作联社开设的江西省临川安石建筑工程有限公司账户（以下简称涉案账户）系郑敏伪造公司印鉴私自开设的账户，不是公司的意思表示而开设，该认定与事实不符。1.一审被上诉人自认郑敏系其四川分公司的负责人，一审法院也查明郑敏系其四川分公司的负责人，则郑敏开设涉案账户的行为是履行职务的行为，根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。的规定，作为被上诉人四川分公司负责人的郑敏开设涉案账户行为的法律后果理应由总公司即被上诉人承担。2.一审法院查明涉案账户系被上诉人及其分公司对外承接工程业务等事宜而开设，既然涉案账户的用途与被上诉人的经营范围相一致，也是被上诉人的开设涉案账户的真实目的，则涉案账户是被上诉人为经营业务而开设的，被上诉人应当为使用涉案账户而承担相应的法律责任。3.涉案账户开设于2012年，自涉案账户设立至本案案发时，被上诉人均未向其四川分公司及其负责人郑敏提出过任何异议，也未向相关公安机关进行过伪造印鉴的刑事报案。然直至被上诉人拒不返还上诉人1,600,000元保证金时，才向相关机关进行伪造公司印鉴的刑事报案，明显有违常理，也与目前注重风控管理的现代企业经营理念相违背，即涉案账户对于被上诉人而言是知晓的，是认可的，至少说是默认的。根据《人民币银行结算账户管理办法》第二十五条“银行为存款人开立一般存款账户、专用存款账户和临时存款账户的，应自开户之日起3个工作日内书面通知基本存款账户开户银行。”之规定，在被上诉人四川分公司负责人进行一般账户开设时，涉案账户开户行一定是在涉案账户开设之日起三日内书面通知了被上诉人的基本户开户行。据此可以认定，被上诉人对涉案账户的开设是是知晓的，认可的。二、一审法院适用法律错误。1.本案被上诉人四川分公司负责人的行为系表见代表，一审对此不予认定，系法律适用错误，其据此进而认定被上诉人未收到2,400,000元投标保证金错误。一审中，虽然被上诉人举证证明郑敏持有的“江西省临川安石建筑工程有限公司合同专用章”、“江西省临川安石建筑工程有限公司财务专用章”、“邱海文印”、“江西省临川安石建筑工程有限公司”的印鉴均系郑敏伪造。但是被上诉人四川分公司负责人系郑敏的事实既有被上诉人的自认，亦有一审法院的查明事实的认定，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”之规定，作为被上诉人四川分公司负责人的郑敏与上诉人达成的联合投标、经办投标事宜的行为，构成表见代表，该等行为对作为总公司的被上诉人具有法律约束力。一审中，虽然被上诉人举证证明郑敏开设的涉案账户，系郑敏以虚假公司意见所开设，但是作为善意的第三人即上诉人，在见受案投标保证金的户名为“江西省临川安石建筑工程有限公司”，账户提供人为被上诉人四川分公司负责人郑敏的情况下，上诉人将2,400,000元的投标保证金全额转入涉案账户是没有任何过错的，是完全善意的行为。综上，一审法院认定漠视郑敏的表见代表行为，属于适用法律错误。被上诉人未实际收到上诉人提供的2,400,000元投标保证金的事实认定，显属错误。被上诉人应当承担向上诉人返还投标保证金1,600,000元的法律责任。2.一审法院认定上诉人举证不足，属于适用法律错误。本案案由为不当得利，根据《民法通则》第92条等相关法律规定，不当得利需要满足如下四个要素：一方受损；他方获益；受损与获益具有关联性；获益方没有获益依据。而本案中，根据上诉人提供的2,400,000元的银行转账凭据，可以证明上诉人损失1,600,000元（投标保证金共计2,400,000元，被上诉人返还了800,000元）投标保证金；被上诉人得益1,600,000元；因建设项目投标，上诉人向被上诉人转入2,400,000元投标保证金，而在项目业主将投标保证金退还给被上诉人，被上诉人拒绝返还投标保证金时，上诉人受损与被上诉人获益存在关联；被上诉人获益1,600,000元投标保证金没有提供任何证据证明其获益有合法依据。在本案中，上诉人已经提供了2,400,000元银行转账凭据的情况下，作为一审原告的上诉人已经完成了举证义务，此时的举证责任转移于作为一审被告的被上诉人，即被上诉人需要举证证明其获益1,600,000元的投标保证金具有合法依据，在其举证不能的时候应当承担举证不能的法律责任，而不是将举证不能的法律责任归于上诉人。一审法院认定上诉人举证不足，漠视被上诉人不能举证证明其获益1,600,000元投标保证金的举证义务，明显系举证责任分配不当，适用法律错误。三、被上诉人分公司的负责人郑敏是否涉嫌刑事犯罪，与本案无关。本案系不当得利纠纷，被上诉人的举证义务在于举证证明其获益1,600,000元投标保证金具有合法依据，至于参与本次投标事宜并经办该投标保证金的郑敏是否涉嫌刑事犯罪与本案无关。而且郑敏目前仅是涉嫌刑事犯罪，法院尚未对其进行具有法律效力的刑事判决。被上诉人在本案应诉中，陈述其分公司负责人伪造公司印鉴，并以涉嫌伪造公司印鉴而被公安机关刑事羁押，意图混淆郑敏个人的刑事犯罪与本应该由被上诉人因其分公司的责任而应当由总公司承担分公司给第三人造成侵权的法律责任的事实，即本案被上诉人应当承担向上诉人返还投标保证金的义务。
江西省临川安石建筑工程有限公司辩称，1.公安机关在对郑敏涉嫌私刻印章的刑事案件侦查过程中已经查明本案所涉自贡账户是郑敏私自设立的，并不是被上诉人设立的。郑敏在公安机关已经交代的很清楚，本案上诉人所涉及的所谓投标保证金全部是由郑敏转入到他自己个人账户，除了80万由郑敏归还给上诉人以外，其余的160万全部由郑敏占有、使用和处分。因此，上诉人诉讼的1,600,000元保证金与郑敏所涉嫌的刑事犯罪行为有极大关联性，应由公安机关继续侦查，公安机关在对相应的私刻印章的案件继续侦查过程中查明郑敏涉嫌其他案件的，可以扩大侦查范围。为了查明案件事实，本案应等待公安机关将案件调查清楚再进行审理和判决。2.上诉人在一审是以不当得利进行诉讼，不当得利的构成要件是获利，而上诉人所谓的2,400,000元保证金其中800,000元是由郑敏归还给上诉人，并不是被上诉人归还。其余的1,600,000元也是由郑敏个人得利。被上诉人并没有在本案中获取利益。因此从这个角度来看，上诉人以不当得利要求被上诉人归还1,600,000元没有事实和法律依据。如果说上诉人是以挂靠关系或者是合作关系为由要求被上诉人返还所谓的保证金，同样没有事实依据。因为上诉人与被上诉人之间没有任何的挂靠协议和合作协议。上诉人说是与郑敏个人达成了口头协议，但郑敏在与上诉人交往前后，郑敏已经不是四川分公司负责人。四川分公司在2015年6月底就已经注销，上诉人汇款到自贡账户的时间是在将近一年之后。上诉人以被上诉人的法定代表人在公安机关的报案为由认为郑敏仍然是四川分公司的负责人，这种说法不能成立。被上诉人的法定代表人在公安机关的陈述可能是一种误解，在报案的时候四川分公司已经不存在，我们已经提交了相关证据证明，被上诉人法定代表人在公安机关的陈述是错误的。所谓的自认是在法庭上的自认，或者是在法院诉讼期间答辩状的一种承认才叫自认，公安机关的报案是刑事诉讼，不属于民事诉讼的自认范围。不管是挂靠也好，合作也好都和被上诉人无关。3.郑敏的行为不构成表见代理。要构成表见代理要符合几个要件，一是没有代理权以代理人的名义进行代理签订合同的行为。至今我们都没有看到郑敏以被上诉人的名义与上诉人之间签订任何协议，没有证据证明是被上诉人在和上诉人进行交易。所谓的表见代理是无权代理，要认定表见代理还要有客观事实能够证明上诉人有理由相信郑敏是以被上诉人名义在从事相应的交易。比如说要有合同或者介绍信或者是委托书，但上诉人没有任何证据证明郑敏作为被上诉人的代理人。表见代理还有一个非常重要的要件，要善意和无过失。从本案情况来看，上诉人自认为是汇了保证金来进行招投标，对此上诉人要有一般的判断，郑敏是否有资格来代表被上诉人进行招投标，应该尽到一般的审查责任和义务，但是上诉人没有尽到这个责任和义务，主观上是有过错的，并不是善意的。对于郑敏是不是四川分公司的负责人，被上诉人没有进行审查，四川分公司是否存在也没有进行审查，在这种情况下轻易将涉案金额汇入自贡账户上，其主观上有过错。从以上几个方面来看，上诉人主张郑敏的行为构成表见代理，要求我方承担相应的法律责任没有事实依据。上诉人的诉讼不管是不当得利还是挂靠还是合作、表见代理等等方面，其诉请都不能够成立，一审判决驳回上诉人对被上诉人的诉请是正确的，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
何炳情向一审法院起诉请求：1.判令江西省临川安石建筑工程有限公司返还何炳情工程投标保证金人民币1,600,000元整及利息（自2016年7月1日起以人民币1,600,000元为基数，按照年利率6%支付至全部保证金归还完毕之日止）；2.本案的诉讼费、保全费由江西省临川安石建筑工程有限公司承担。
一审法院认定事实：2016年7月1日，何炳情从中国工商银行股份有限公司武胜十字街支行将2,400,000元转账至江西省临川安石建筑工程有限公司在自贡市沿滩区农村信用合作联社的账号88×××74内，并注明为投标保证金。2016年8月12日，江西省临川安石建筑工程有限公司以四川分公司负责人郑敏私刻公司法人章、财务专用章、公司印章等在四川省自贡市沿滩区农村信用合作联社以江西省临川安石建筑工程有限公司的名义私自开设银行账户（88×××74），对外承接工程业务及借贷业务并将该账户上约10,000,000元转走等违法事实向公安机关报案。当日，抚州市公安局临川分局决定对江西省临川安石建筑工程有限公司公司印章被伪造案立案侦查。侦查过程中，抚州市公安局临川分局于2016年10月26日将从犯罪嫌疑人郑敏处提取的有关工程投标的各类印章、证件等送至江西省公安司法鉴定中心进行物证鉴定。2016年11月17日，该鉴定中心出具了（跨省）公(司)鉴（文）字[2016]0066号鉴定文书。其中“江西省临川安石建筑工程有限公司合同专用章”，印鉴卡xxx的四川省农村信用社第二联会计留存备查复印件上“江西省临川安石建筑工程有限公司财务专用章”、“邱海文印”、“江西省临川安石建筑工程有限公司”等印章经鉴定均系伪造。即在四川省自贡市沿滩区农村信用合作联社以江西省临川安石建筑工程有限公司的名义开设的账户系郑敏伪造江西省临川安石建筑工程有限公司的印章私设的虚假账户，而非江西省临川安石建筑工程有限公司公司申请开设。
另查明，何炳情诉称双方合作投标武胜县万善物流园区（起步区）基础设施项目通站大道及其附属工程未果后，已收回了保证金800,000元，现何炳情认为江西省临川安石建筑工程有限公司拒不退回剩余1,600,000元保证金已构成不当得利，双方遂产生纠纷。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，何炳情诉称其与江西省临川安石建筑工程有限公司合作投标武胜县万善物流园区（起步区）基础设施项目通站大道及其附属工程而向江西省临川安石建筑工程有限公司交纳了保证金2,400,000元，但何炳情仅提供了一张转账凭证，该转账凭证虽注明为投标保证金，但仅凭该份孤证，无法证明何炳情与江西省临川安石建筑工程有限公司合作并实际参与了上述工程的投标，且何炳情将该保证金汇入了伪造江西省临川安石建筑工程有限公司印章而私设的虚假账户内，何炳情既没有证据证明江西省临川安石建筑工程有限公司实际取得了该财产利益，也没有证据证明何炳情收回的800,000元保证金是江西省临川安石建筑工程有限公司退回的。故何炳情以不当得利起诉江西省临川安石建筑工程有限公司，证据不足，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：驳回何炳情的诉讼请求。一审案件受理费19,200元，由何炳情负担。
本院认为，本案中，郑敏私刻印章在四川省自贡市沿滩区农村信用合作联社以江西省临川安石建筑工程有限公司的名义开设了涉案银行账户，何炳情将款项汇入涉案账户内，且均被郑敏支取。本案纠纷与江西省临川安石建筑工程有限公司向公安机关报案郑敏涉嫌伪造印章的行为有牵连性。现郑敏因涉嫌刑事犯罪，已被公安机关立案侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。一审驳回何炳情诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初2855号民事判决；
二、驳回何炳情的起诉。
一审案件受理费19,200元，退还何炳情。财产保全费5,000元，由何炳情负担。上诉人何炳情预交的二审案件受理费20,136元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一七年十二月十二日
书记员 杨 甜