柳州铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）柳铁刑初字第13号
公诉机关柳州铁路运输检察院。
被告人车昭军，男，1964年8月1日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，中专文化，中共党员，捕前是中铁二十五局集团第四工程有限公司物贸分公司副经理，住柳州市柳南区。因涉嫌犯贪污、受贿罪，于2013年5月3日被柳南区人民检察院决定刑事拘留，同日由柳州市公安局柳南分局执行；2013年5月17日，经柳州铁路运输检察院决定变更为取保候审；2013年9月22日，经南宁铁路运输检察分院决定，于次日被柳州铁路公安处执行逮捕。现羁押于柳州铁路公安处看守所。
辩护人王跃辉，众维律师事务所律师。
辩护人张海红，众维律师事务所律师。
柳州铁路运输检察院以柳铁检刑诉（2014）4号起诉书指控被告人车昭军犯贪污罪，于2014年2月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，分别于2014年3月21日、7月9日及8月25日公开开庭审理了本案。2014年5月6日，柳州铁路运输检察院提出该案需补充侦查，申请对该案延期审理。本院决定同意该申请，并从2014年5月7日起算，该案延期审理一个月。2014年6月3日，检察院补充侦查完毕，建议恢复审理。本院决定从2014年6月6日恢复审理，审限期满日是2014年9月6日。柳州铁路运输检察院检察员蒋某出庭支持公诉，被告人车昭军及其辩护人王跃辉、张海红均到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州铁路运输检察院指控被告人车昭军于2009年4月至2013年3月，在担任中铁二十五局集团第四工程有限公司租赁分公司（后改为机械化分公司，以下简称租赁分公司）构件车间主任期间，利用职务之便，侵吞公款共计人民币51.6237万元。具体如下：
1、2007年6月，柳州上汽通用五菱汽车股份有限公司（以下简称五菱公司）委托下属的柳州益某物资贸易有限责任公司（以下简称益某公司）回收钢板捆扎物，益某公司经与车昭军商定，租赁分公司交给益某公司50元/车皮的捆扎物费。2009年1月后，益某公司不再收取该费用。2009年3月17日，车昭军以构件车间名义与彭某1签订协议，约定收取65元/车皮的宝钢运输钢材的捆扎物费，截止2012年4月，车昭军将彭某1交给其的捆扎物费共计人民币38.22万元据为己有。
2、2012年5月后，解除宝钢运输钢材捆扎物由陆某施工队实施，捆扎物则交由构件车间回收处理，构件车间支付完陆某工费后，将剩下的捆扎物款交车间职工李某1处保管。2012年8月至2013年3月，车昭军以支付“五菱公司物流费”的名义，先后7次从李某1处取出9.902万元据为己有。
3、2012年，中铁二十五局集团第四工程有限公司机械化分公司（以下简称机械化分公司）与柳州宁某东站物流有限公司（以下简称宁某公司）签订合同，代理回收铁路货运托架，2013年1月，宁某公司把回收托架费5.096万元转到鹿寨伙伴装卸服务队陆某的帐户，陆某扣税后，将4.8412万元交到构件车间，车昭军将其中的1.3415万元作为奖金发放，余款计3.5017万元以付业务接待费的名义据为己有。
为此，公诉机关向法庭提交了被告人车昭军的身份证明、职务证明、工作职责，中国铁建股份有限公司、中铁二十五局集团有限公司及第四工程有限公司的营业执照、公司章程和相关书证，运输合同，五菱公司的书证，铁道部、国家经贸委及国资委的有关规定，证人彭某1、黄金海、刘某1、阮某、陈某1、李某1、陈某2、周某、杨某1、苏某1、杨某2、唐某、陈某3、梁某1、李某2、陆某、方某1、梁某2、陈某4、谢某、韦某、梁某3、颜某、刘某2、兰某、李某3、肖某1、肖某2、陈某5、李某4等人的证言，被告人车昭军的供述等证据。公诉机关认为，被告人车昭军身为国家出资企业中从事公务的人员，利用职务便利，截留、侵吞公共财产，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，应当以贪污罪追究其刑事责任。请求本院依法对被告人车昭军判处有期徒刑十年，并处没收财产。
被告人车昭军辩称，第一，其不是国家工作人员；第二，起诉书指控的第一、二笔捆扎物费是益某公司的财产，不是公司的财产，是其代益某公司收取的；第三，起诉书指控的第三笔款项用于业务招待，是经车间开会定下的，陈某1、唐某、梁某1等人都参加会议，且业务招待支出有其手写的清单为证，其没有据为己有。
辩护人提出的辩护意见是公诉机关指控被告人车昭军犯贪污罪不成立，车昭军的行为不构成犯罪。理由在于：
第一，车昭军任职于中铁二十五局集团第四工程有限责任公司（以下简称四公司）设备物资租赁中心（以下简称租赁中心）构件车间主任，其任命为四公司人力资源部，其工作职责是主管仓库管理、人员用工计划调度、业务开发等，属四公司下属单位的一般管理人员，从任命的主体、形式及具体的工作内容来看，车昭军均不符合国家出资企业中从事公务的国家工作人员的情形，其不具有贪污罪的主体资格；
第二，公诉机关指控的三笔款项的性质，既不属于公共财产，也不属于单位财产。第一、二笔款项实际上是益某公司的财产，是黄金海代表益某公司委托车昭军个人收取的捆扎物钱，和租赁中心没有任何关系，不属于公共财产或本单位受他人委托经手保管的财产，第三笔金额系构件车间收入，由构件车间支配，对有关运送托架产生的收益如何使用，之前构件车间的主要成员已开会讨论通过，亦不属于公共财产和本单位财产，且租赁中心对于该笔款项的使用事后做了调查，并予以认可。
第三，车昭军主观上没有非法占有的故意，客观上没有非法占有的行为。
经审理查明，中国铁道建筑总公司是全民所有制企业，中国铁建股份有限公司（以下简称中国铁建）由中国铁道建筑总公司独家发起设立，中铁二十五局集团有限公司（以下简称二十五局）是法人独资的有限责任公司，出资人是中国铁建，四公司原名柳州铁路工程集团有限责任公司，2004年5月12日变更为中铁二十五局柳州铁路工程有限公司，又于2011年12月15日变更为四公司，亦是法人独资的有限责任公司，出资人是二十五局。
被告人车昭军自2004年7月起即由四公司下属的租赁分公司任命为构件车间副主任，后租赁分公司更名为设备物资租赁中心（以下简称租赁中心），车昭军又于2005年4月由该中心任命为构件车间主任，2008年2月四公司收回租赁中心的人事任免权，又由四公司人力资源部任命车昭军为构件车间负责人，2010年后四公司进行机构改革成立了机械化分公司，构件车间由机械化分公司管理，车昭军仍任构件车间主任。2013年3月后，机械化分公司拆分为柳州分公司、土石方公司和物贸分公司，车昭军任物贸分公司副经理，车昭军历任构件车间副主任、主任、副经理一职，但均系工人身份，负责执行公司和上级的各项规章制度，构件车间钢材仓储的经营管理、合同谈判、对外联系协调工作以及督促检查装卸作业，确保装卸货物堆码整齐。
以上事实，被告人车昭军及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有中国铁道建筑总公司公司章程及工商登记材料，国资委、铁道部关于将部署勘察设计院等企业分别划入中国铁道建筑总公司有关问题的通知，中国铁道建筑总公司关于组建中铁二十五局的通知，国资委关于中国铁建国有股权管理有关问题的批复及关于设立中国铁建的批复、股权转让协议、中国铁建章程，柳州市工商行政管理局企业变更登记通知书，二十五局章程修正案及公司新股东（发起人出资情况表），四公司的企业法人营业执照、电脑咨询单、组织机构代码证1-2、公司章程及出具的情况说明，车昭军基本情况，车昭军的任命通知，租赁分公司关于公布设备物资租赁分公司岗位职责和分工的通知及构件车间管理暂行办法的通知，机械化分公司岗位职责等经庭审举证质证，控辩双方均无异议的证据证实。
2009年4月至2013年3月期间，车昭军利用其担任构件车间主任职务之便，违反公司财务管理规定，侵吞公司财物共计人民币51.6217元，具体如下：
一、2007年6月，五菱公司采购及供应链管理部下发了《关于委托益某公司回收包装捆扎物的通知》，益某公司员工黄金海即代表公司拿着该通知来到四公司专用线，找到四公司租赁中心构件车间主任车昭军商谈回收捆扎物事宜，双方口头约定由租赁分公司（即租赁中心）以50元/车皮的价格代收捆扎物费。车昭军将此事告知时任构件车间书记、副主任的阮某，叫阮某负责交钱一事。2007年12月3日阮桂林石代表租赁分公司将车昭军给其的9400元捆扎物费交至益某公司。2009年，车昭军在告知彭某1捆扎物料回收后要交给益某公司、益某公司已委托构件车间回收，并出示了五菱公司的通知后，于2009年3月17日，代表租赁中心构件车间与彭某1签订协议，约定由彭某1以以料抵工的方式在专用线清理上海宝钢车皮、解除捆扎物，按65元/车皮向构件车间缴纳捆扎物费，捆扎物归彭某1所有。截止2012年4月，彭某1共清理5880个车皮的捆扎物，交给车昭军捆扎物费共计人民币38.22万元，其中租赁中心代益某公司收取的捆扎物费共计人民币29.4万元，益某公司一直没来收取，余款计人民币8.82万元元是租赁中心的经营收入，均被车昭军据为己有。
上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、五菱公司与上海中集集装箱有限公司签订的钢板委托运输合同、与广州宝钢南方贸易有限公司签订的宝钢产品供货协议、与租赁分公司签订的钢材仓储协议书，证实2007年以来上汽通用五菱采购宝钢钢材、委托上海中集集装箱有限公司运输及与租赁分公司签订的有关供货、运输、仓储协议、合同，其中钢板的装卸、保管及专用线共用费、车皮取送费等所有进出库费用均已包含在五菱公司支付的单价中。
2、五菱公司采购及供应链管理部出具的关于委托益某公司回收包装捆扎物的通知，证实由益某公司全权处理所有权归SGMW的包装捆扎物，即由益某公司负责回收上海宝钢供货的钢材的包装捆扎物。
3、益某公司出具的证明、收款凭证及结算清单，证实2007年12月3日，阮某代表租赁分公司结算给益某公司2007年7月16日至11月30日期间捆扎物费共计188车9400元，该公司自2009年1月20日后再无收取中铁物流园交来的捆扎物费。
4、协议书及文件检验鉴定意见书，证实彭某1与中铁二十五局租赁中心构件车间签订了协议，约定由彭某1负责处理上海宝钢及武钢的钢材，上海宝钢每车卷钢收取65元的费用，武钢不收取费用，时任构件车间主任的车昭军在协议书上签字。
5、四分司出具的上汽五菱钢材供应商说明及车皮到达统计表，证实2009年4月至2012年4月期间，上海宝钢供货、构件车间负责装卸的车皮共5880车。
6、证人黄金海的证言，黄金海原是益某公司员工，主要负责废旧钢铁的回收工作，其证言证实益某公司与二十五局租赁公司和中铁物流园有回收车辆货物捆扎物的业务往来。五菱公司采购及供应链管理部下属的高军经理给了黄金海一份《关于委托益某公司回收包装捆扎物的通知》，黄金海即代表益某公司拿该通知与租赁公司的车昭军主任就回收捆扎物的业务进行交涉的，当时商定捆扎物按50元/车皮的价格返还益某公司，回收款项由租赁公司代收，没有书面协议，2007年12月3日租赁公司向益某公司交了9400元，是租赁公司一姓阮的调度来交的。2008年后因为不能设小金库，原来收的回收捆扎物的钱也不能进公司的正规帐，黄金海就不收这笔钱了，黄金海个人没有去收过钱，都是公司行为。
7、证人刘某1的证言，刘某1原是益某公司总经理，其证言证实益某公司是五菱公司组建的一个实体公司，主要负责五菱公司各车间废旧钢铁的回收处理及试验车处理工作，与二十五局租赁公司专用线有回收车辆货物捆扎物的业务往来。黄金海负责公司与二十五局租赁公司捆扎物的回收工作。刘某1知道五菱汽车股份有限公司采购及供应链管理部委托益某公司回收中铁二十五局租赁公司专用线的捆扎物一事，后来因为捆扎物数量少就不收了。
8、证人阮某的证言，阮某在2005年至2009年4月期间，任租赁分公司构件车间书记、副主任，后辞职，其证言证实其负责对内工作，即在货物列车到达专用线后，组织职工对列车上的物资进行装卸和仓储，构件车间主任是车昭军，负责对外工作，即对中铁二十五局四公司及客户的协调工作。按规定，解除车上货物捆扎物以及清理车皮是职工的工作，但实际上一直是外面的人做，采取以料抵工的方式。2005年左右，五菱公司与租赁分公司都签有钢材仓储合同。益某公司是五菱公司的下属公司，主要负责租赁公司的及五菱公司内部专用线上的仓储捆绑物的收集处理工作。从五菱公司采购及供应链管理部下通知主张捆扎物的所有权开始，阮某根据其掌握的车皮数量，按车昭军告知的50元/车皮的价格，将车昭军交给其的捆扎物费结算给益某公司，具体是和黄经理联系，阮某将钱和车皮数清单交给黄经理，然后两人一起到益某公司财务交钱，财务开好收据，阮某再将收据交给车昭军。阮某都是以租赁分公司的名义向益某公司缴钱，益某公司收款凭证中缴款人一栏也是中铁二十五局柳铁工程物资租赁分公司。阮某知道通知书一事，是车昭军给其看的，其认为通知书是对公司不是对个人。阮某认为个人没有对捆扎物的处理费的处置权，且对捆扎物处理这项业务发生的地点是租赁公司的专用线，是专用线的作业，与车昭军个人没有关系。
9、证人彭某1的证言证实，2009年彭某1为清理捆扎物料一事找车昭军商量，车昭军告之捆扎物料是益某公司的，回收后要交给益某公司，后约定捆扎物料由彭某1回收处理，彭某1每月按65元/车皮的费用与构件车间结算，将钱交给构件车间，再由构件车间交给益某公司。2009年3月17日，彭某1与构件车间签了捆扎物料的回收协议。从2009年4月到2012年4月，彭某1共解除了5880个车的捆扎物，总共给了车昭军现金38.22万元。
10、证人李某1的证言，李某1是构件车间的员工，2006年起一直在构件车间工作。证实益某公司从2007年至2013年5月一直向构件车间收取捆扎物的费用。李某1不知道益某公司不再收取捆扎物费用一事。
11、证人陈某3的证言，陈某3是构件车间的员工，2003年起一直在构件车间工作。证实从2007年到2013年5月,益某公司按50元/车皮的标准一直在向构件车间收取宝钢扎物费用一事，陈某3不知道益某公司在2009年后不再向车间收取捆扎物费用一事。车昭军也从来没有告知益某公司2009年后不再收取这笔钱一事。
12、证人梁某1的证言，梁某1是构件车间的员工，2005年起一直在构件车间工作。其证言证实2005年到2012年7月前，车昭军请彭某1以以料抵工的方式回收宝钢及武钢的捆扎物，宝钢的捆扎物按65元/车皮,武钢的捆扎物按50元/车皮交给车昭军,捆扎物由彭某1处理，2012年7月后，是陆某做宝钢捆扎物工作，捆扎物交由构件车间处理。车昭军曾告知，彭某1、陆某给的钱都要交给益某公司，所以职工都没得过钱。梁某1不知道2009年后益某公司不再收取这笔费用，车昭军也没有开会讲过益某公司不再收费一事，更没有讲过用这笔费用作业务招待一事。
被告人车昭军的供述相互矛盾，有说是益某公司是委托其个人回收捆扎物，又有说是委托租赁分公司回收捆扎物，其真实性存疑，故对其供述，本院不予采纳。
二、2012年5月份之后，彭某1不再按以料抵工的方式承接解除宝钢运输钢材捆扎物的工作，解除捆扎物的工作由陆某施工队实施，陆某与车昭军约定，构件车间按60元/车皮的价格与陆某结算工费，捆扎物归构件车间回收处理，构件车间支付完陆某工费后，将剩下的捆扎物款交李某1处保管。构件车间共有两个小金库，一个是陈某1保管，一个是李某1保管，李某1保管的小金库资金来源主要有三块，一是职工违章的罚款，二是奖金剩余的尾数，三是处理钢材捆扎物的费用。2012年8月至2013年3月，车昭军一次以支付陆某工费的名义，从李某1处领走现金1.594万元，又六次以支付五菱公司物流费的名义从李某1处领走现金8.308万元，共计从李某1保管的小金库中领取现金9.902万元据为己有。
上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、李某1保管的小金库帐本复印件七张，证实车昭军从2012年8起至2013年3月止，先后6次以支付五菱公司物流费的名义从李某1处领走8.308万元，又以支付陆某结算费的名义从李某1处领走1.594万元。
2、证人陆某的证言，其证言证实2012年7月5日起，陆某到构件车间做工，负责卸货和车皮清理工作，和车昭军约定60元/车皮。陆某都是在李某1处领钱，领的钱都签了字。
3、证人李某1的证言，证实构件车间有两个小金库，陈某1保管一个，其保管的小金库来源主要由三部分组成，一是捆扎物的钱，一是工人迟到、旷工罚的钱，一是奖金尾数，还有部分是陆某的部分工钱。小金库的支出主要有三部分，一部分是五菱公司物流费，一部分是陆某工钱，一部分是误餐费。自2012年8月15日至2013年3月15日，车昭军以支付五菱公司物流费的名义，先后七次从李某1处取走9.902万元钱。李某1的证言还证实公司有专门的业务招待费，构件车间业务招待费用不在其保管的小金库支出。
4、证人唐某的证言，唐某是构件车间的员工，其证言证实解除捆扎物本是由车间工人做，但由于人手不足，就包给了彭某1做，彭某1做到2012年7月，后来是陆某做，车间按每个车皮60元付陆某工钱，车昭军以车间名义将捆扎物拿出去卖，卖得的钱放李某1处，2012年8月15日至2013年3月15日，车昭军从李某1处领走9万多元现金。
5、证人陈某3的证言，证实2012年7月到2013年5月,彭某1不做回收捆扎物的工作后由陆某做,捆扎物由构件车间处理，处理捆扎物后的钱由李某1保管，车昭军告知职工回收捆扎物的钱都是要交给益某公司，车昭军以此为名从李某1处领钱。
6、证人陈某1的证言，证实2013年5月之前，陈某1根本不知道关于益某公司、彭某1每车65元捆扎物一事，也不知道益某公司、彭某1和车昭军之间关系。其证言还证实构件车间共有两个小金库，一个是陈某1保管，一个是李某1保管。
7、证人梁某1的证言，证实2012年7月后，是陆某做宝钢捆扎物工作，捆扎物交由车间处理。
8、被告人车昭军的供述，证实构件车间共有两个小金库，一个由李某1管理，一个由陈某1管理，李某1管理的小金库来源主要是处理捆扎物的费用，还有就是职工违章的罚款和超额工资的尾数。2012年7月份后，陆某负责捆扎物料的处理工作，构件车间按每车60元支付陆某工费，捆扎物料交由构件车间处理，构件车间从每车捆扎物料的处理费中提取65元作为车间业务费，交李某1保管，车昭军从李某1处共提走现金9.902万元。
三、2012年7月1日，宁某公司与机械化分公司签订合同，委托机械化分公司负责卷钢集装化用具，即托架的集结、回送服务，张某、方某1分别作为机械化分公司、宁某公司的代表人签订合同，合同有效期是2012年7月1日止至2012年12月31日止，在车昭军的要求下约定结算单位为鹿寨县伙伴装卸服务队，联系人是陆某。2013年1月，宁某公司与机械化分公司确认钢托架回收数额后，于2013年1月31日，把回收钢托架费用共计人民币5.096万元转入鹿寨县伙伴装卸服务队陆某帐户，陆某扣税后将4.8412万元现金交给构件车间车昭军，车昭军将其中的1.3415万元作为职工奖金发放，余款计人民币3.4997万元以付业务招待费的名义据为己有。
1、卷钢集装化用具回送服务协议及结算清单，证实宁某东站公司于2012年7月1日与机械化分公司签订合同，委托机械化分公司负责卷钢集装化用具的集结、回送服务，张某、方某1分别作为机械化分公司、宁某东站物流公司的代表人签订合同，合同有效期是2012年7月1日止至2012年12月31日止，并约定结算单位为鹿寨县伙伴装卸服务队，联系人是陆某。宁某公司与机械化分公司确认卷钢回收数额后，于2013年1月31日，向鹿寨县伙伴装卸服务队支付装卸费5.096万元，陆某出具相应发票。
2、构件车间岗位责任制奖金分配表，证实构件车间以钢支架费用名义发放奖金计1.3415万元。
3、证人方某1的证言，方某1是宁某公司的主任业务员。其证言证实2012年7月，方某1代表公司与机械化分公司的车昭军主作联系过托架回送业务，当时两公司约定由机械化分公司负责装卸托架，每装卸一件托架收取35元的费用。第一份合同物流公司客服部部长梁某2和机械化公司的张某的签字，后来这份合同找不见了，两公司又重新签了一份，是方某1和张某签的。合同约定结算单位是鹿寨伙伴装卸服务队，陆某是法人代表，南方物流公司从来没就钢坐架回收业务与陆某的服务队签过协议。
4、证人梁某2的证言，梁某2在2012年8月1日前任宁某公司客服部部长。其证言证实2012年6月份，宁某公司与机械化分公司签订合同，以35元/件的价格委托机械化分公司装卸钢坐架，当时具体的合同事项是梁某2、蔡某和车昭军谈的，合同起草是由宁某公司负责，后来具体事项是方某1和机械化分公司联系。合同的签订是梁某2委托方某1签的，机械化分公司是张某签字。合同的结算方式按车昭军的要求将钱转到鹿寨伙伴服务装卸队，车昭军告知钱不要直接转到机械化分公司的账户，他们怕麻烦，钱转到公司账户，还要转出给鹿寨伙伴服务队。
5、证人张某的证言，证实2012年7月份的一次交班会上，车昭军拿了一份托架合同要张某签字，张某看后认为，该合同有损害公司利益的条款，可车昭军告知公司领导同意，该费用是来补偿工人的，数量也不大，张某就同意了。张某没有参与合同标的的讨论，费用的分配也不知道，半年后，张某调离该单位。
6、证人陆某的证言，其证实陆某转过一次装托架的钱给车昭军，陆某曾和柳州车站方某1签协议，约定装卸托架的钱转到陆某处，由陆某提出来交给车昭军，这实际上是个假合同，是车昭军叫陆某到他办公室签的，因为是假合同，车昭军从来没有给过陆某，车昭军告知钱转到陆某处，扣税后再提出给车昭军。托架是构件车间的职工开吊车过来卸下，陆某只负责在旁边码好，装托架都是车间职工开铲车装上去的。2013年春节前，方某1打电话告知陆某钱已到其帐（鹿寨农村合作银行城中分理处，2021011030001825），陆某即按约定将扣税后的4.8412万元现金和发票交给车昭军。
7、证人谢某的证言，证实吊装托架的工都是由车间工人完成的，车间主任车昭军一直跟谢某及车间工人说，吊装托架的工作是义务的，没有装卸费。2013年2月后，车间职工觉得装卸托架没有费用，不愿做，此时车昭军告知装卸托架有一笔钱，可以发给大家。车昭军发放了1万多元，并告知大家，装卸托架的费用总共是这1万多元。谢某不知道还有剩余的3万多元，车昭军没有在车间开会讲过托架装卸费用于业务招待。
8、证人李某1的证言，证实吊装托架装卸的工作全部是由车间工人完成的，车间主任车昭军一直跟车间工人说，卷钢托架的工作是免费回送，没有装卸费。2013年2月快过春节时，车昭军告知装卸托架有一笔钱，可以发给大家。车昭军发放了1万多元，并告知大家，装卸托架的费用总共是这1万多元。李某1不知道还有剩余的3万多元，车昭军没有在车间开会讲过托架装卸费用于业务招待。
9、证人唐某的证言，证实吊装托架装卸的工作全部是由车间工人完成的，车间主任车昭军一直跟车间工人说，卷钢托架的工作是免费回送，没有装卸费。2013年2月，车间工人向上反映了做工没有报酬一事，车昭军觉得反映多了，才拿了1万多元，让李某1发给工人，并告知是装托架的钱。装卸托架一共得多少钱以及剩余的3万多元，唐某并不知道，车昭军也没有在车间开会讲过托架装卸费剩余费用用于业务招待一事。
10、证人陈某1的证言，证实吊装托架装卸的工作全部是由车间工人完成的，车间主任车昭军告知其“不确定托架是否有费用，如果谈得好，可能会有费用，谈得不好，就没有费用，我们车间工人做的工可能就会是义务做工”，后又告知陈某1“和铁路谈价钱没谈得下来”，大概在2013年2月，车间工人告知陈某1装卸托架的工作有钱时，陈某1又找到车昭军问，车昭军以钢支架费用的名义给陈某11.3415万元和岗位责任制奖金分配表，让陈某1按分配表将奖金发放给车间工人，又给其一张手写的支出单，让陈某1打印出来给车昭军签字。陈某1没有和车昭军、谢某、唐某、李某1等人开会讨论过托架费用用于业务招待一事。其证言还证实构件车间有二个小金库，一个是陈某1保管，一个是李某1保管。陈某1保管的小金库大概有3万多元现金，一部分是从宝钢对驳业务收入中提取30%的费用，对驳业务至今都有，一部分是零星的钢材装卸费。
11、证人李某2的证言，李某2是构件车间职工，2011年5月进入构件车间工作，负责装吊的工作。其证言证实回收托架是车间职工的工作。托架的整个吊装工作都是车间职工和设备吊装完成的，没有请外来的员工，职工多次问车昭军这项工作有没有收入，车昭军都告知这些工作是义务的，没有报酬，如果不做，人家就不把车皮卸到构件车间的专用线。但2013年春节前，车昭军发了1万多元钱。
12、证人陈某3的证言，陈某3是构件车间的员工，自2003年起到构件车间工作。该证言证实回送篷布及托架是职工的工作。2012年，车昭军开会告知职工，“回送托架是没有钱发的，是义务做工”，但在2013年年前，车昭军又叫陈某1发了1万多元，说是回收托架的钱。其证言还证实，五菱公司是在2004年主动找构件车间联系业务的，构件车间不存在请五菱公司吃喝的业务招待，即使发生了也是由五菱公司的人买单。车昭军总是让职工签奖金单，又不给钱，说是要招待上面的领导，但招待的钱从没有公示。
13、车昭军2012年7月4日笔记证实，其与李某1、陈某1商量：“车间只要保住货源，免费吊装托架，交由上海中集与上海铁路局谈，谈下多少作为招待费用”。
案发后，被告人车昭军退出赃款计人民币5万元。
此外，本案事实另有经庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、租赁分公司财务管理工作标准，证实对于非交易事项而产生、暂收其他单位或者个人的款项，按实际发生金额予以确认。财务部门对已确认的债务，及时准确进行账务处理，定期与对方核对，对已到期的债务必须经有关授权人审批后方可办理结算与支付。
2、租赁分公司责任成本管理办法（试行），证实公司责任成本管理的组织机构分为公司领导小组与车间领导小组两级，车间主任是车间领导小组的组长，构件车间的工资来源原则上按签订合同比例提取，其中规定装卸费、临时工费某计入承包费收入。
3、机械化分公司财务管理办法，证实公司明确规定不准私设小金库以及以白条抵库，一切收入款项必须纳入账户管理，严禁隐瞒收入，截留、转移资金。业务招待费的报销实行“一事一清”制度，每笔业务费的报销由经办、证明人签字后必须经公司经理批准后方可列账。公司各生产部门的业务招待费按产值2‰内控制使用。该办法还规定了对该公司债务的管理方法，即由于非交易事项而产生应付、暂收其他单位或个人的款项、存入保证金…，要按实际发生金额予以确认，并及时清偿。
4、机械化分公司薪酬管理实施细则（试行）、项目部、车间责任成本管理办法，证实该构件车间的薪酬构成与分配方式。车间实行“主任负责、风险抵押，定额上缴，独立核算，考核盈亏”的责任成本管理办法。
5、四公司明细帐及机械化分公司构件车间产值业务费统计表，证实车昭军在2011年报销业务招待费2次共计2980元，2012年报销3次共计4656元，而根据产值，构件车间2011年可使用的业务招待费是8616.25元，2012年可使用的业务招待费是12349.09元，2013年1-3月可使用的业务招待费是2317.56元。
6、车昭军2011年3月19日笔记证实，其与陈某1、李某1、谢某商定，每月从柳州宝钢对驳业务工费收入中提取30%作为车间业务费，车间人均超额工资不足1000元时不提取。
7、证人陈某2的证言，陈某2自2010年起担任机械化分公司经理,证实自其到机械化分公司担任经理到2013年3月机构改革前,车昭军是机械化分公司构件车间主任,构件车间的职能主要是为武钢,宝钢及首钢等厂家发来的车皮卸载钢材。车间人员的工资福利就是根据车间帮客户车皮卸载钢材获得的收入提成。货物列车到达专用线后的装卸工作流程包括车站电话通知送入专用线的车皮数量、公司组织员工对进来列车上的固定物进行解除、然后用铲车、吊车进行吊卸。解除捆扎物是员工卸车前必须要做的工作，由公司自己完成，而且也没有费用，因为这块费用已包含在发货方支付的费里。2013年3月前,构件车间没有财务,收入都是先交到机械化分公司的财务,财务按规定提成下拨给车间作为车间人员的福利。公司的各个部门都是责任承包，部门出去开展业务都是以公司的名义出去开展业务的，不允许以个人名义开展业务，业务收入都得上缴公司财务，然后公司按照再按照规定的薪酬比例提成给部门。
8、证人杨某1的证言，杨某1现任四公司的纪委副书记，2008年1月至2012年8月分别任租赁中心、机械化分公司党工委书记。其证言证实机械化分公司构件车间主要负责管理钢材的仓储工作。上汽五菱公司购进钢材，运到公司专用线，由构件车间负责将这些钢材进行装卸和仓储。构件车间的收入主要来源于装卸、仓储钢材的费用，费用按吨位计算，2008年是7元每吨，2009年到2010是5.5元每吨，2011年开始按产值的14%提奖构件车间，除此之外，构件车间还有篷布回送、托架回送、捆扎物回收等工作所得收入，这些收入以料抵工剩余的差额部分都应该纳入公司的财务管理，但公司没有针对这些收入的具体规定，只是默认这些收入可以不进公司账，属于构件车间，由构件车间支配，个人没有支配和处置权，因为这些工作都是由构件车间的职工完成，利用构件车间的设备、器械和场地，是单位的行为。
9、证人苏某1的证言，苏某1是四公司设备物资部协理，2008年底至2012年初任租赁中心主任。其证言证实构件车间负责对上汽通用五菱公司钢卷板的卸装、吊装与仓储工作。构件车间主任的车昭军负责与上汽通用五菱公司柳州公司谈判确定卸车、仓储及吊装钢材等合同内容。钢材运到专用线后，公司负责卸车、吊装及仓储工作。构件车间的收入主要是由卸车费、仓储费及吊装费组成。只要动用了公司的职工、器械等设备机械，所得的收益都是公司的。构件车间有业务招待费，在租赁中心报销，但费用发生较少，每年都用不完。
10、证人杨某2的证言，其是四公司柳州区域财务核算中心主任。其证言证实构件车间的收入主要是由装卸、仓储等费用组成，工资按构件车间产值的14%发放联产工资。其认为篷布、托架回送及捆扎物回收产生的费用是车间管理混乱发生的，这些收入没有入财务账。只要是动用了公司的职工、器械等设备机械，所得的收益都是公司的，要进公司财务。构件车间的业务招待费按产值的2‰提取，每年的业务招待费都用不完。
11、证人兰某证言，兰某是五菱公司采购及供应链管理中心采购主管，其证言证实该中心主要负责来自宝钢、首钢及武钢钢材的采购业务，他们采购的钢材主要存放在机械化分公司，具体仓储业务是其与机械分公司的车昭军主任联系。由于其所在公司的仓储有求于机械化分公司，所以有正常的业务接待，即请客吃饭，但不太多，大多由兰某买单，车昭军只买过一次单。
12、被告人车昭军的户籍登记证明，证实其具有刑事责任能力。
13、柳州铁路运输检察院暂扣押款专用票据，证实被告人车昭军退赃人民币5万元。
公诉机关提供并当庭举证质证的证据还有证人韦某、梁某3、颜某、刘某2、李某3、肖某1、肖某2、陈某5、李某4等人的证言及相关照片，书证机械化分公司经营开发经济承包（试行）办法、对外开发经营信息奖励办法（试行）、柳州车站的情况说明、铁路货物运输管理规则及铁路专用线专用铁路管理办法等，因缺少证据的关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人车昭军作为四公司分支机构的管理人员，利用其担任构件车间主任的职务便利，违反公司财务管理规定，采取截留代收款、私设小金库的方式，将本公司的财物非法据为己，数额巨大，其行为侵犯了公司财产所有权，触犯了刑律，已构成职务侵占罪。公诉机关认为被告人车昭军是国家出资企业中从事公务的人员，其行为应以贪污罪追究刑事责任，对此本院认为，四公司属于国有出资企业，但在2008年前，车昭军担任构件车间主任是由四分司分支机构，即租赁分公司或租赁中心任命，2008年后又由四公司人力资源部任命车昭军为构件车间负责人，且均系工人身份，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员……经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，故对车昭军不以国家工作人员论。公诉机关指控的罪名，本院予以变更，被告人车昭军及其辩护人关于其不是国家工作人员的辩解，本院予以采纳。
被告人车昭军及其辩护人提出的第一、二笔款项实际上是益某公司的财产，是黄金海代表益某公司委托车昭军个人收取的捆扎物钱，和租赁中心没有任何关系，不属于公共财产或本单位受他人委托经手保管的财产的辩解和辩护意见。对此，本院认为起诉书指控的第一笔款项计38.22万元，其中租赁中心代益某公司收取的捆扎物费共计人民币29.4万元，余款计人民币8.82万元是租赁中心的经营收入，这两笔款项是否属于公司财物，取决于车昭军收取捆扎物费的行为是个人行为还是职务行为，车昭军自2004年7月起历任构件车间副主任、主任，负责构件车间的全面工作，熟知公司管理的各项制度，公司的各项岗位职责、分工规定、责任成本管理办法、财务管理办法，薪酬管理实施细则（试行）、车间责任成本管理办法以及证人陈某2、苏某2、杨某2、杨某1的证言都明确车昭军不可能以个人名义利用公司的人员、场地开展自己的业务，获取个人的收入，且书证四分司出具的上汽五菱钢材供应商说明及车皮到达统计表、益某公司出具的证明、收款凭证及结算清单、构件车间与彭某1签订的协议书，证人阮某、黄金海、刘某1、彭某1、陈某3、李某1、梁某1的证言及业务行为足以证实回收捆扎物费是两公司之间的业务往来，并非车昭军个人的业务往来，车昭军收取捆扎物费的行为对内对外都是职务行为，其收取的捆扎物费某是公司财物。起诉书指控的第二笔款项计9.902万元，经查，该笔款项是车昭军先后7次从李某1保管的小金库取走，证人李某1的证言及车昭军的供述均能证实小金库现金虽然大部分来自于捆扎物费，但亦有少部分来自于职工违章罚款及车间职工奖金尾数，故该笔款项不宜认定为益某公司的财产。被告人车昭军的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
被告人车昭军及其辩护人提出的起诉书指控的第三笔款项用于业务招待，是经车间开会定下的，陈某1、唐某、梁某1等人都参加会议，且业务招待支出有其手写的清单为证，其没有据为己有的辩解及辩护意见。经查，起诉书指控的第三笔款项计3.4997万元，车昭军称将其用于业务招待一说只有其书写的清单证实，本院依车昭军申请调取的笔记本中2012年7月4日笔记只能证实，车昭军与李某1、陈某1曾经商量过“车间只要保住货源，免费吊装托架，交由上海中集与上海铁路局谈，谈下多少作为招待费用”，但是吊装托架是否有费用并不明确；且证人李某1、陈某1、唐某、李某2、陈某6、谢某、梁某1的证言均能证实职工多次问车昭军这项工作有没有收入，车昭军都告知这些工作是义务的，没有报酬；此外，四公司明细帐及机械化分公司构件车间产值业务费统计表均能证实构件车间2011至2012年根据产值可使用的业务招待费某未用完，更何况证人李某1的证言及车昭军2011年3月19日笔记均能证实，构件车间每月还从柳州宝钢对驳业务工费收入中提取30%作为车间业务费。故该辩解及辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予支持。
根据被告人车昭军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第五十九条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人车昭军犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2020年9月7日止。）。
二、被告人车昭军退赃款计人民币5万元，发还中铁二十五局集团第四工程有限公司，未退赃款计人民币46.6217万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 张 筠
审判员 任春喜
审判员 赵 菲
二〇一四年八月二十五日
书记员 韦 丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第五十九条：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必须的生活费用。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。