山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1938号上诉人（原审原告）：枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司,住所地枣庄市市中区光明东路A277号。法定代表人：孙永会，董事长。委托诉讼代理人：周茂成，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵绪忠，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟斌，男，1970年1月29日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：山东大发电力工程有限公司,住所地滕州市机械工业园区。法定代表人：任召柱，经理。被上诉人（原审被告）：任召柱，男，1963年12月19日出生，汉族，住滕州市。原审第三人：山东省枣庄市第十五中学,住所地枣庄市市中区文化东路。法定代表人：邓淇，校长。上诉人枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司（以下简称航宇公司）因与被上诉人孟斌、山东大发电力工程有限公司（以下简称大发公司）、任召柱，原审第三人山东省枣庄市第十五中学（以下简称枣庄市第十五中学）案外人执行异议之诉一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。航宇公司上诉请求：请求撤销一审判决，并在查明事实的基础上依法予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。首先，上诉人与原审第三人之间已形成了事实合同关系。因为上诉人只是借用被上诉人山东大发电力工程有限公司的资质进行招投标和签订变压器系统设备工程合同，被上诉人大发公司对涉案工程既没有进行实际投资，也没有组织人员进行实际施工，事实上被上诉人大发公司与原审第三人之间形成的只是名义施工合同关系。其次，原审认定仍应按无效的合同来确定相对方没有法律依据。再次，从原审查明的事实来看，本案是上诉人借用被上诉人大发公司资质进行投标并与原审第三人签订变压器系统设备工程合同的，且在中标和签订合同后，也是上诉人自己投资并独立施工完成了原审第三人的变压器系统设备工程，上诉人对涉案工程享有请求权。二、原审判决适用法律错误。本案涉案工程系上诉人借用被上诉人大发公司资质投标和签订变压器系统设备工程合同，并实际履行了施工义务，上诉人是涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有请求权，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应当判决解除对涉案工程款的查封冻结，并终止对该款项的执行，而原审判决却错误适用法律判决驳回原告诉讼请求。三、原审将第三人大发公司和任召柱直接变更为被告没有法律依据，程序严重违法。被上诉人大发公司和任召柱在执行异议期间和原审第一次庭审时的答辩均认可涉案工程款属于上诉人所有。因此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条的规定，上诉人在提起案外人执行异议之诉时，将被上诉人大发公司和任召柱列为了第三人，而原审在上诉人没有申请将第三人大发公司和任召柱变更为被告的情况下直接将其变更为被告，原审将第三人大发公司和任召柱直接变更为被告没有法律依据，程序严重违法。孟斌辩称,一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律适当，完全合法。1、大发公司与枣庄第十五中学签订了电力工程施工合同，并向十五中学开具了正式发票，双方形成了合同关系，承担合同应尽的责、权、利，负有合同的约束力，证明了大发公司与十五中学形成了债权债务关系，大发公司享有该工程的请求权，一审法院查封了大发公司的该笔债权完全合法。2、上诉人与大发公司签订资质挂靠协议违反了建筑法相关规定，应为无效。上诉人与十五中学没有形成合同关系，而是冒用大发公司名义与十五中学进行施工活动，不是合同中的当事方，合同相对性的约束方分别为大发公司和十五中学，上诉人不享有合同工程款的请求权，该工程款的请求权应由大发公司享有。3、大发公司与十五中学签订了建筑工程合同，是合同的当事方，对外承担民事责任，一审法院冻结其在十五中学的电力工程款133104.59元，于法有据，完全正确。4、上诉人请求撤销（2014）滕法执字第2036号民事裁定书和协助执行通知书，解除对十五中学处33104.59元工程款的查封冻结，不应是法院的审查范围。5、上诉人请求确认查封冻结的十五中处33104.59元工程款归其所有，因该款尚未交付，法院冻结的是债权，其请求无事实和法律依据，不应支持。航宇公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销(2014)滕法执字第2036号之一民事裁定书和协助执行通知书，解除对枣庄市第十五中学处133104.59元工程款的查封冻结，并判令终止对该款项的执行；2、确认查封冻结的枣庄市第十五中学处133104.59元工程款归原告所有。一审法院认定事实，2014年9月25日，一审法院就原告孟斌与被告任召柱、大发公司民间借贷纠纷一案作出(2014)滕民初字第3040号民事调解书，经审理查明：任召柱、大发公司共同向孟斌借款，双方于2014年4月1日进行结算，尚欠孟斌借款本金60万元。经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，被告任召柱、大发公司分批偿还所欠原告孟斌借款本金60万元及至2014的9月30日前的借款利息10.1万元。2014年11月18日，孟斌申请执行，该院立案案号为(2014)滕法执字第2036号。该院于2016年3月30日作出(2014)滕法执字第2036号之一执行裁定，裁定冻结被执行人大发公司在枣庄市第十五中学工程款133104.59元。同日向枣庄市第十五中学送达了协助执行通知书。航宇公司于2016年4月l3日向一审法院提出执行异议，认为(2014)滕法执字第2036号之一执行裁定所冻结的133104.59元工程款实际是航宇公司的合法财产，因该配电工程系航宇公司挂靠大发公司资质，实际施工人为航宇公司，故枣庄市第十五中学处的工程款133104.59元不属于大发公司的财产。大发公司及任召柱的意见为：因航宇公司挂靠大发公司，实际施工人为航宇公司，枣庄市第十五中学处的工程款133104.59元不属于大发公司工程款，该工程款不能作为本案的执行对象。一审法院于2016年7月6日作出(2016)鲁048l执异19号执行裁定，裁定驳回异议人航宇公司提出的异议。2014年8月20日，航宇公司(甲方)与大发公司(乙方)签订资质挂靠协议书，约定：就甲方挂靠乙方资质投标工程事宜达成如下协议：1、工程名称：枣庄市第十五中学；2、工程收费按中标额0.5％收费。3、不含一切税费。4、所有质量、服务、安全、结算开票由甲方负责，乙方配合。5、投标所有一切费用由甲方负担。6、未尽事宜，经双方协商解决。另查明，航宇公司借用大发公司资质投标，投标保证金由航宇公司交大发公司，然后由大发公司账户转账至招标方。航宇公司工作人员张允龙在该合同附件四投标明细表供应商大发公司授权代理人签字栏签名。航宇公司以大发公司名义与需方枣庄市第十五中学就变压器系统设备工程签订合同，2014年10月27日经枣庄市政府采购管理办公室备案。航宇公司工作人员以大发公司的名义进行了合同的签订工作，大发公司配合航宇公司提供公章。之后，航宇公司投资、施工完成了枣庄市第十五中学变压器系统设备工程。航宇公司工作人员张允龙经办了枣庄市第十五中学变压器系统工程结算审查报告。航宇公司工作人员王秀华以大发公司的名义办理了该工程的代开发票申请。原告航宇公司于2016年7月29日以孟斌为被告、大发公司、任召柱为第三人诉至一审法院，后一审法院依法通知枣庄市第十五中学作为第三人参加诉讼。诉讼中，第一次庭审中大发公司称同意原告的诉讼请求。原告陈述的事实和理由属实，原告是借用大发电力公司的资质进行施工，是实际施工人。大发公司与原告是合同挂靠关系，合同相关权利关系由原告承担，大发公司不承担任何责任。第二次庭审中大发公司、任召柱的意见为大发公司、任召柱的辩称内容。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”本案应列大发公司、任召柱为共同被告，大发公司、任召柱的诉讼地位应由第三人依法变更为被告，以保证大发公司、任召柱的上诉权利。一审法院认为，本案的争议焦点是：枣庄市第十五中学变压器系统设备工程的工程款请求权的享有主体是大发公司还是航宇公司。航宇公司先与大发公司签订资质挂靠协议，后借用大发公司资质投标，以大发公司名义与枣庄市第十五中学签订变压器系统设备工程合同，资质挂靠协议及变压器系统设备工程合同均因违反法律规定而无效，因航宇公司借用大发公司名义与枣庄市第十五中学签订合同，大发公司提供公章，航宇公司属借用大发公司资质以大发公司名义进行活动的行为。枣庄市第十五中学与大发公司签订合同，双方具有合同关系，虽然航宇公司借用大发公司资质与枣庄市第十五中学签订的合同无效，但仍受合同相对性的约束。航宇公司在合同履行过程中均以大发公司名义进行，其在合同实际履行中没有跳过大发公司以自己的名义与枣庄市第十五中学履行合同，未与枣庄市第十五中学直接形成事实上的合同关系，仍应按无效的合同来确定相对方，航宇公司不享有涉案工程款的请求权，涉案工程款的请求权仍由大发公司享有。原告请求终止执行，无事实和法律依据，不予支持。航宇公司请求撤销(2014)滕法执字第2036号之一民事裁定书和协助执行通知书，解除对枣庄市第十五中学处133104.59元工程款的查封冻结，不是本案的审查范围，对航宇公司的上述请求不予处理。综上，航宇公司请求确认查封冻结的枣庄市第十五中学处133104.59元工程款归其所有，因该款尚未交付，一审法院冻结的是债权，该请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司的诉讼请求(不含不予处理部分)。案件受理费100元，由原告枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：案外人是否系权利人；该权利的合法性与真实性；能否排除执行。本案中，航宇公司与大发公司签订资质挂靠协议，以大发公司的名义进行了施工和结算，航宇公司应为涉案实际施工人。一审法院认定大发公司与枣庄市第十五中学签订的变压器系统设备工程合同违反法律规定，为无效合同，法律依据充分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，为保护农民工的合法权益作出的规定，虽赋予实际施工人可以将发包人列为被告主张权利，但只适用于建设工程非法转包和违反分包的情况，不适用于挂靠情形。本案中，航宇公司与大发公司存在挂靠关系，大发公司与枣庄市第十五中学存在建设工程施工合同关系，为两个不同性质不同内容的法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关的合同分别处理。航宇公司未提交对其施工的工程享有优先受偿权的相关证据，故航宇公司请求终止执行，无事实和法律依据。关于航宇公司主张一审法院将第三人大发公司和任召柱直接变更为被告没有法律依据，程序严重违法的问题。本院认为，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，大发公司和任召柱在诉讼开始认可案外人异议之诉，后又提出案外人异议之诉不成立的辩称，一审法院将大发公司和任召柱第三人的诉讼地位直接变更为共同被告，虽在变更程序存在瑕疵，但法律依据充分，且判决结果并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 邵明伟二〇一八年二月二十四日书记员 张 婕