北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2069号
上诉人（原审被告）：崔英，女，1960年1月3日出生，汉族，住北京市宣武区。
委托诉讼代理人：张卫华，北京市光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵玉萍，女，1980年1月8日出生，汉族，住北京市丰台区。
上诉人崔英与被上诉人赵玉萍房屋买卖合同纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初7855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
崔英上诉请求：依法改判驳回赵玉萍一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：《北京市存量房屋买卖合同》中对赵玉萍如何支付购房款没有约定，这本身对崔英就显失公平。合同履行过程中，在对赵玉萍产生的违约赔偿等事宜存在争议的情况下，赵玉萍主动向崔英提出退还购房首付款。对崔英来讲，理所当然的认为赵玉萍不再准备继续履行合同。一旦退还100万元首付款，意味着网签无限期延迟，合同约定的关于合同签订后90日内完成过户登记的条款无法履行，合同目的无法实现。因此，崔英在赵玉萍提出退还购房款，即不履行合同主要债务的情况下，有权依法解除合同。另合同约定，因赵玉萍原因在合同签订后120日内未能完成房屋产权登记时，崔英有权解除合同。因赵玉萍已经提出退还购房款，导致双方不能在合同签订后120日完成过户手续，崔英当然有权解除合同。依据现有事实可以认定双方存在解除合同合意。
赵玉萍辩称，不同意一审判决，但未上诉。崔英陈述的都不具有真实性。赵玉萍一直要求继续履行合同，没有同意退还100万元购房款。由于崔英主观违约给我造成实际损失达150万元，一审判决40万元的违约金已经很低。
赵玉萍向一审法院起诉请求：1.解除赵玉萍与崔英签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2.崔英给付赵玉萍违约金54.6万元；3.崔英给付赵玉萍中介费1.36万元；4.崔英给付赵玉萍实际损失150万元；5.崔英给付赵玉萍20%违约金的利息，违约金54.6万元，利息按银行同期贷款利率，自退款之日起5个工作日后开始计算；6.诉讼费由崔英承担。
一审法院认定事实：2015年12月15日，崔英（出售方，甲方）与赵玉萍（买受方，乙方）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定，甲方将坐落于北京市大兴区开泰西里X室房屋（以下简称涉诉房屋）出卖给乙方，建筑面积为90.34平方米，房屋所有权证号为X京房权证兴字第XX**号，房屋性质为商品房。关于成交总价格、付款方式、付款时间，双方约定成交总价为272万元，乙方应于本合同签订当日通过自行交接方式向甲方支付定金10万元；乙方选择公积金贷款申办贷款，拟贷款金额为60万元。关于权属转移登记，双方约定甲乙双方最晚于合同签订之日起90日内，共同向房屋权属转移登记部门申请办理房屋权属登记手续；因甲方原因致使乙方未能在合同签订之日120日内取得房屋所有权证的，乙方有权单方解除合同；因乙方原因致使甲方在合同签订之日起150日内未能完成房屋产权转移且乙方未取得房屋产权证书的，甲方有权单方解除合同。关于违约责任，除不可抗力外，甲方逾期交房违约责任，甲乙双方约定房屋交付在该房屋产权转移登记之后的，甲方逾期10日之内交付，自约定的房屋交付期限届满之次日至实际交付房屋之日应按照该房屋成交总价万分之五/日向乙方支付违约金，且应于实际交付之日向乙方支付，甲方逾期超过10日，甲方应继续履行房屋交付义务并按成交总价的5%向乙方支付违约金，该违约金应于房屋实际交付之日支付；甲乙双方约定房屋交付在该房屋产权转移登记之前的，甲方逾期10日之内交付的，自约定的房屋交付期限届满之次日至实际交付房屋之日应按该房屋成交总价万分之五/日向乙方支付逾期违约金，且应于实际交付之日向乙方支付，合同继续履行；甲方逾期超过10日，乙方有权单方解除合同。除不可抗力外，乙方未按本合同及补充协议约定付款的违约责任，乙方在逾期10日之内，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际应付款之日止，乙方按逾期应付款的万分之五/日向甲方支付逾期违约金，并于实际支付应付款之日内向甲方支付违约金；乙方逾期超过10日的，甲方有权单方解除合同。除本合同另有约定的违约责任外，任意一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，如合同可继续履行的，甲乙双方须继续履行，违约方必须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任，如构成解除情形的，使用本合同第十一条解除条款约定。关于合同解除条款，双方约定如甲方依照本合同的约定单方解除合同，应当以书面形式进行，本合同自甲方向乙方发出解约通知到达乙方之日自动解除，乙方应按成交总价款的20%向甲方承担违约责任，甲方于合同解除之日退还抵扣违约金后剩余的乙方已付款，如已付款不足以抵扣，乙方应于解除之日支付不足部分。在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由乙方承担，合同解除后，乙方另需配合甲方办理注销网上签约等手续，如未办理甲方可单独追究乙方违约责任；如乙方依照本合同的约定单方解除合同，应当以书面形式进行，本合同自乙方向甲方发出书面通知到达甲方之日起自动解除，甲方应于5个工作日内将其已经收取的乙方的全部付款返还给乙方，并按照房屋成交总价的20%向乙方支付违约金，如甲方逾期将乙方已经支付款项返还给乙方，则每逾期一日。应按照同期银行贷款利息向乙方支付违约金，在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由甲方承担。另解除合同后须配合乙方办理注销网签手续，如未办理，乙方可单独追究甲方违约责任。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，双方协商合同价款变更为273万元。赵玉萍于2015年12月15日向崔英支付购房定金11万元，于2016年2月25日支付购房款100.22万元。
后，双方因对支付补偿款金额及剩余购房款支付和网签的办理顺序等事宜产生争议，双方未能就合同如何进一步履行达成一致意见。2016年2月26日，崔英向赵玉萍退还房屋定金及购房款111.22万元。2016年5月，崔英将涉诉房屋另行出售。
一审中，双方对于部分事实各执己见。1.关于购房款支付事宜。赵玉萍称，在合同签订当日支付11万元，将合同价款变更为273万元，2个月后双方口头约定赵玉萍支付购房首付款100万元，崔英配合办理网签手续。崔英称，双方口头约定要求赵玉萍一次性支付所有的款项，双方在合同中未约定购房款具体支付方式。2.关于网签手续事宜。赵玉萍称，合同中未约定，双方对此口头约定签订合同2个月后办理网签手续。崔英称，双方口头约定在赵玉萍取得购房资质后办理网签手续。3.关于崔英退还房屋定金及购房款111.22万元事宜。赵玉萍称其支付完100万元后崔英不出具房产证复印件，故无法办理网签手续，当天中介人员称崔英带着房产证复印件去做网签，网签完成后赵玉萍支付购房款100万元，其卡里存着100万元，希望在崔英提交房产证复印件后支付剩余100万元购房款。因崔英不同意提供房产证复印件，且要求赵玉萍支付1万元的补偿款，赵玉萍未同意先给，希望在办理完网签后支付1万元补偿。后，崔英要求退款，赵玉萍告知崔英如果退款其会要求20%的违约金。赵玉萍看到崔英填的退款单子上退还110.22万元后，表示不同意，并将单子撕了。后来，崔英自行将钱退还给赵玉萍。崔英称，赵玉萍于前一天提出支付100万元给补偿1万元，但赵玉萍仅支付100.22万元，崔英不同意，赵玉萍想约双方再谈，便指定在农业银行见面，到了银行后崔英问补偿的事，赵玉萍称没有那么多钱，给不了。中介要房产证，崔英没带在身上，所以告知当天无法提供。后来崔英要求按原来的要求支付200万元的购房款，赵玉萍称给不了。之后赵玉萍要求退钱，不买房屋了。赵玉萍给的账户信息，后要求只退100万元，崔英坚持全退了。
一审中，证人褚某普到庭陈述，过年期间崔英给其打电话让赵玉萍支付首付款100万元，赵玉萍当时在外地，是过完年后支付给崔英的。后来崔英说因为赵玉萍长期没有支付首付款，要求2万元的补偿，赵玉萍同意补偿，但对金额有异议。双方协商按贷款利率计算凑个整数，但是具体数额没有确定。后来赵玉萍向崔英支付100.22万元购房款，崔英对补偿金额有异议，就不同意网签，赵玉萍便要求将首付款退给她，双方因为付款还是办理网签的先后顺序没有达成一致意见未办理网签。后来崔英将所有的款项退给崔英。
崔英主张其于2016年1月25日的时候定了一套房，但是由于赵玉萍未能及时支付购房款导致其未能购买定的房子，定金也未予退还，赵玉萍给其造成了损失。
赵玉萍主张崔英在未经其同意情况下将房屋过户给他人，导致合同无法继续履行，要求解除合同。经赵玉萍申请，法院委托北京华信房地产评估有限公司对涉诉房屋的市场价值进行评估，北京华信房地产评估有限公司于2017年11月30日出具《房地产估价报告》，确定估价对象在2016年7月13日的估价结果为房地产总价：321.98万元。赵玉萍为此支付10549元鉴定费。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定全面履行合同权利和义务。赵玉萍与崔英签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强行性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行合同权利义务。
本案的争议焦点系：崔英向赵玉萍退还房屋定金及购房款111.22万元这一行为如何认定。根据审理查明的事实，双方对补偿款的支付、剩余购房款支付和网签的办理时间等事宜产生争议，且双方未能就合同如何进一步履行达成一致意见。在此情形下，赵玉萍要求崔英先予退还首付款，崔英随即将购房款及定金均退还给了赵玉萍，对此，法院认为，在双方产生争议后，均未采取合理措施解决争议，导致合同继续履行困难，对此双方均有过错。但合同继续履行困难并不意味着合同必然解除。在现有证据无法证明赵玉萍同意解除合同以及无法证明崔英享有法定解除权的情况下，崔英将房屋定金及购房款111.22万元退还给赵玉萍并不产生合同解除的法律后果。通过本案审理查明的事实可以看出，崔英将涉诉房屋另行出售导致合同无法继续履行，系合同解除的根本原因。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。崔英将涉诉房屋另行出售，导致合同解除，其行为已构成违约，应当承担违约责任。赵玉萍既主张了解约违约金又主张了房屋差价损失，但违约金与损失依法不得并举，故将上述违约金和房屋差价损失综合予以考量。对此，法院综合合同的履行程度、崔英的过错程度等情形，酌情确定崔英支付赵玉萍违约金40万元。赵玉萍主张的中介费损失及违约金利息损失无法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条之规定，于2017年12月判决：一、解除赵玉萍与崔英于二〇一五年十二月十五日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；二、崔英支付赵玉萍违约金40万元（于判决生效后十日内履行）；三、驳回赵玉萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
赵玉萍提交了两份新证据。1.赵玉萍与中介人员的微信截图。用以证明，赵玉萍一直和中介人员沟通，催促崔英履行合同。2.赵玉萍寄出的催告函被崔英拒收。用以证明，赵玉萍主动联系崔英，要继续履行合同，但崔英拒绝。崔英对上述证据均不予认可，称赵玉萍与中介人员的微信可以随时制作，没有可信度，且中介人员没有与崔英联系过。催告函崔英没有收到。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，结合二审庭审情况及崔英上诉请求，本案的争议焦点为：焦点一，崔英是否存在违约行为。焦点二，崔英如存在违约行为，违约金数额是否过高。
焦点一，崔英是否存在违约行为。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。赵玉萍与崔英签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强行性规定，属有效合同，对双方具有法律约束力。现有证据表明，双方在履行合同过程中，对补偿款的支付、剩余购房款支付和网签的办理时间等事宜产生争议，且未能达成一致意见。双方在争议过程中，赵玉萍曾提出崔英先予退还首付款，崔英随即将购房款及定金均退还给了赵玉萍。故崔英的退款行为不能视为双方对于解除合同达成合意。崔英在双方未就合同解除事宜达成合意的情况下，将涉诉房屋出售他人，导致崔英与赵玉萍的《北京市存量房屋买卖合同》无法继续履行，显属违约，应当承担违约责任。崔英作为违约方，亦不享有合同解除权。
焦点二，违约金数额是否过高。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于赵玉萍依据双方所签《北京市存量房屋买卖合同》的约定，要求崔英支付违约金54.6万元的诉讼请求。一审法院鉴于崔英提出赵玉萍主张的违约金过高，请求法院酌减的请求，综合合同的履行程度、崔英的过错程度、赵玉萍因合同解除所产生的损失等情形，酌情确定崔英支付赵玉萍违约金40万元。并无不当，本院予以维持。
综上所述，崔英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由崔英负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长 陈 妍
审判员 刘丽杰
审判员 王艳芳
二〇一八年三月二十七日
书记员 孙 雯