杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭滨民初字1296号
原告金光明。
委托代理人（特别授权）郑舒木、许玉灵。
被告天煜建设有限公司。
法定代表人胡代红。
被告杭州特迅网络科技有限公司。
法定代表人胡建根。
委托代理人（特别授权）朱欣、冯济桅。
原告金光明诉被告天煜建设有限公司（以下简称天煜公司）、杭州特迅网络科技有限公司（以下简称特迅公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月15日立案受理后，因被告天煜建设有限公司下落不明，依法转为普通程序，由代理审判员肖夏担任审判长，与代理审判员倪晓花、人民陪审员马燕芬组成合议庭，于2013年10月28日公开开庭进行了审理。原告金光明的委托代理人郑舒木、许玉灵到庭参加诉讼，被告天煜公司、特迅公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本院于2013年12月24日第二次开庭审理本案，原告金光明的委托代理人郑舒木、许玉灵，被告特迅公司的委托代理人冯济桅到庭参加诉讼，被告天煜公司缺席未到庭。本案现已审理终结。
原告金光明诉称：2010年9月28日，原告与被告天煜公司签订一份《杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程暖通协议书》，约定由原告承包特迅公司滨江生产基地工程的暖通双包施工（包工包料），合同暂定价124万元整。合同签订后，原告积极履行合同。2011年6月10日，杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程通过竣工验收，经被告特迅公司审计，被告所承包的暖通（通风）工程合同造价1382068元，联系单增加的部分造价为536831元，共计工程款1918899元，但被告天煜公司至今只支付给原告660000元工程款。2012年9月5日，因被告天煜公司破产重组，资信状况严重恶化，无法向原告支付工程款，经贵院、杭州市滨江区长河街道人民调解委员会及滨江区法律援助中心组织调解，被告特迅向原告支付工程款158000元。剩余1100899元一直未支付。原告认为，原告已经履行了合同义务，被告天煜公司应该支付工程款，但被告天煜公司破产重组无法支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告特迅公司应在欠付工程款范围内对原告承担连带责任。原告诉讼请求为：1、判令被告天煜公司支付原告工程款1100899元及利息93200元（利息暂计算至2013年5月28日），合计人民币1194099元；2、判令被告特迅公司对上述款项向原告承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。
原告金光明为支持其诉讼请求，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
证据1、杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程暖通协议书一份，证明原告承包杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程的暖通双包施工（包工包料），合同暂定价124万元整。
证据2、单位工程报价汇总表一份，证明合同暂定价124万元的工程量清单及计价表。
证据3、施工联系单、工程量清单计价表11份，证明通风工程因设计变更等增加工程量的事实。
证据4、工程项目报价汇总表、安装工程结算审核表一份，证明涉案通风工程合同范围内工程量审核造价为1382068元，联系单增加工程量审定造价为536831元整，总价为1918899元的事实。
证据5、人民调解协议书一份，证明因被告天煜公司破产重组无法支付原告工程款，被告特迅公司向原告支付工程款158000元的事实。
被告天煜公司缺席未到庭，亦未提供书面答辩意见，未进行举证。
被告特迅公司辩称：2008年10月20日，特迅公司和天煜公司签订《杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程（施工总承包）合同》，特迅公司将其滨江生产基地工程建设发包给天煜公司。双方在合同的第一部分第五条约定合同的价款为47388640元。在第三部分的专用条款第六条合同价款与支付23.2约定价款采用固定总价合同方式确定；第26工程款（进度款）支付第二款中约定：当工程结算审核完毕并承包人交付全套竣工图纸资料后十五天内，发包人支付至经发包人及咨询公司三方确认后的结算价的95%，剩余结算款的5%作为工程的质量保证金。质量保证金在整体工程竣工验收合格2年后十五天内归还结算价的2%，3年后十五天内归还结算价的1%，5年后十五天内归还剩余质量保修金2%（均不计算利息）。双方约定的工期为600日历天，因为承包人原因导致竣工日期延迟三十天内，按5000元／天处以违约金，超过三十天以上，按人民币10000元／天处以违约金，最高限额不超过履约保证金的30%（工期保证金）。双方在专用条款35.2中约定工程未经发包人同意不得转包、分包。工程于2008年12月19日开工，2011年6月1日竣工，工程延期292天。2012年4月6日，经北京中天运工程造价咨询有限公司作工程结算审核，工程审核定案工程造价为44635774元。2012年6月2日，工程通过中天会计师事务所有限公司杭州分所竣工工程决算审计。结算审计完成后，因天煜公司未能足额支付给包括原告在内的工程分包人款项，发生了十余次围堵杭州特迅公司大门车辆进出及人身攻击事件，妨碍杭州特迅公司生产基地正常生产、工作和经营秩序事件。2012年7月17日，滨江区区长主持召开了围堵杭州特迅公司解决方案协调会，杭州特迅公司、滨江区司法部门、信访、公安、劳动监察、长河街道等相关部门参加协调会，政府部门要求杭州特迅公司为社会稳定，提前支付部分未到期质保金，特迅公司考虑企业社会责任及政府管理部门的要求，同意向天煜公司提前支付部分未到期质保金。2012年9月5日，经杭州市滨江区长河街道人民调解委员会调解，达成长街调字2012第0905号人民调解协议书，当日杭州市滨江区人民法院作出一系列司法确认认定书，确认前述协议有效。在调解协议中认定：考虑到各班组民工的子女即将开学等实际情况，经政府有关部门与发包方特迅公司协调，特迅公司同意从未到期的质保金中，提前支付一百万元，解决各班组的当前实际困难。最后原告实际取得了158000元。因天煜公司怠于履行债务，2012年8月10日，特迅公司代其向杭州市江干区人民法院缴杭州通联建筑设备租赁有限公司执行款138240.5元，2012年9月4日，特迅公司代其向杭州市萧山区人民法院缴周仙花执行款128683.5元。因天煜公司怠于履行合同约定的工程保修义务，无奈之下，特迅公司只好委托第三方维修，特迅公司因渗水修复工程向安吉县极灵防水队支付工程款62159.42元。因电动机更换、消防水带更换等原因，共向第三方支付15925元。因路面修复工程，向第三方支付工程款62988元。另，2013年3月29日，特迅公司收到杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨执民字第506号协助执行通知书，要求协助暂停支付天煜公司人民币276842.44元，并将该款项汇入法院账户；特迅公司收到杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨执民字第687号协助执行通知书，协助暂停支付天煜公司人民币25443元，并将该款汇入法院账户。因施工质量问题，据初步预计，汽车坡道的修复费用需7万元左右；局部排污管开挖维修费用需5万元左右。工程审核定案工程造价44635774元。截止2013年11月3日，杭州特迅公司已支付工程款43982889.42元（已包含部分质保金），现实际未支付质保金652884.58元。（未包括2013杭滨执民第506号、687号及正准备实施的汽车坡道维修7万元左右、局部排污管开挖维修5万元左右，不排除质保期内可能发生的工程质量问题维修费）。特迅公司认为，合同是双方真实的意思表示，内容不违反我国的禁止性规定，是合法有效的。特迅公司依约履行了合同项下的义务。天煜公司亦当全面恰当履行己方合同的义务。在未取得特迅公司同意的情况下，原告与天煜公司之间存在违法分包行为。2%质保金（892715.48元，此款项还应扣除相应的应当由天煜公司承担的维修费用）应在2013年6月份支付（实际根据政府部门调解，已提前支付）；1%质保金（446357.74元，到期应为2014年6月，此款项还应扣除相应的应当由天煜公司承担的维修费用）；剩余2%质保金应在2016年6月份支付。在合同约定的质保金支付期限和条件未成就的情况下，特迅公司已经超过合同约定多支付了工程款1578904.12元，天煜公司无权就未支付652884.58元向特迅公司主张权利，同样原告也无权主张。
被告特迅公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
证据1、杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程（施工总承包）合同一份。
证据2、工程造价咨询报告书（工程决算审核）一份。
证据3、工程竣工决算审计报告书（滨江生产基地工程）一份。
证据4、工程款支付申请表一份。
证据5、建筑业统一发票两份。
证据1--
证据5共同证明（1）两被告之间关于滨江生产基地工程的各自权利义务关系；（2）杭州特迅网络科技有限公司已经付清合同约定的款项；（3）证明合同约定的工程的质量保证期限及支付质量保证金的条件，支付质量保证金的条件尚未成就。
证据6、人民调解协议书三份，司法确认认定书、联系函、收条共二十七份。
证据7、法院收据、执行裁定书、民事调解书、协助执行通知书、承诺书各一份。
证据8、法院收据、执行裁定书、民事调解书、协助执行通知书、承诺书各一份。
证据9、防水维修合同及发票八份，零星修理费用发票五份，修人行道地面费用发票、施工联系单、计价表各一份，（2013）杭滨执民字第506号法院执行裁定书两份，（2013）杭滨执民字第687号法院执行裁定书两份。
证据6--
证据9共同证明（1）特迅公司为了协助政府部门工作，提前支付质保金的事实；（2）总包商未履行质保义务，特迅公司无奈之下委托第三方维修，产生相应维修费用的事实；（3）因总包商未履行相关法律义务，特迅公司协助法院执行支付及将要支付部分款项给第三人的事实。
经庭审质证，本院对上述证据认定如下：
1、原告金光明提供的证据。被告特迅公司对证据1的真实性和合法性有异议，认为该合同抬头注明的甲方为浙江野风，而合同落款甲方签名的为金鸿南个人，并没有盖有浙江野风的公章，合同并不能显示被告天煜公司为合同的一方当事人。本院经审查对该证据的真实性予以认可，其关联性将结合其他证据予以综合认定。被告特迅公司对证据2的真实性、关联性有异议，本院经审查认为，该份证据的相关内容与被告特迅公司提供的证据1的相应内容是相同的，本院对该证据真实性予以认可，其与原告诉请的关联性本院将结合其他证据予以综合认定。特迅公司对证据3的关联性有异议，认为不能证明联系单中工程量是由原告完成的，本院经审查对该证据的真实性予以确认，其关联性将结合其他证据予以综合认定。被告特迅公司对证据4的真实性以及证明目的有异议，认为工程造价应以最终的审计为准，本院经审查认为证据4中工程项目报价汇总表与被告提供的证据2中的相应内容相一致，且被告特迅公司当庭对其上金鸿南的签名表示认可，本院因而对该证据的真实性予以认可。但通过比照原告提供的证据4中有关通风工程部分的工程决算审核表与被告提供的证据2中的相应部分内容可知，虽两份证据中有关风施2-11联系单的审定造价相一致，但由于被告的证据2中安装1-12联系单与风施2-11联系单是一并进行造价结算的，导致原告的风施工程联系单造价中规费、农民工工伤保险、税金等内容与被告提供的证据2中相应内容并不一致，因而对于原告提供的决算审核表中风施2-11联系单的审定造价本院予以认可，对于原告自行结算的规费、农民工工伤保险、税金等造价本院将结合其他证据在说理部分予以综合认定。被告对证据5的真实性无异议，证明对象有异议，本院对该证据的真实性予以认可，并据以认定相关案件事实。本院经审查认为该份《人民调解协议书》中显示金光明从总承包方浙江野风建设有限公司（即被告天煜公司）承接了杭州特迅网络生产基地的通风项目，结合原告证据4中工程项目报价汇总表及被告特迅公司证据2中工程结算审核定单上金鸿南的签名可知，原告证据1《杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程暖通协议书》上金鸿南的签名足以代表浙江野风杭州特迅网络滨江生产基地项目部，且原告金光明通过签订该协议与被告天煜公司建立了分包合同关系。因而本院对原告证据1-3的关联性予以认可。
2、被告提供的证据。原告对证据1、2、6、7、8的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据予以认可，并确认其证明效力。原告对证据3的真实性无异议，但认为该项证据无法证明被告已经付清了合同约定的款项，被告特迅公司应当提供明确的支付凭证。本院经审查认为，由于原告金光明已当庭认可证据3审计报告中明确的被告特迅公司欠付被告天煜公司的质保金总额，本院因而对该项证据的证明力予以认可。原告对证据4的真实性有异议，本院经审查认为从该份证据并不能知晓申请表中所指被告特迅公司欠付被告天煜公司的该笔款项是否属于质保金范围以及该笔款项是否已得到偿付，因而对该项证据的证明目的本院不予认可。原告对证据5的真实性有异议，认为开具发票并不能证明原告已支付工程款，本院经审查认为，虽然从两张发票中并不能确认被告特迅公司两笔款项的支付是否为工程尾款或质保金的支付数额，但根据原告对被告证据3审计报告的当庭认可，可以确认截止2013年5月31日，被告特迅公司已支付被告天煜公司工程款42475493元，欠付2160281元属于质保金的范围。原告对证据9的证明目的有异议，认为按照法律规定被告特迅公司在未能尽到适当通知义务之前，委托第三方维修所产生的费用不应从质保金中扣除，且
景观绿化工程的施工方不是天煜公司，该项工程所产生的维修费用也不应从质保金中扣除。本院经审查对该项证据的真实性予以认可，对其关联性将结合其他证据在说理部分予以综合认定。
综上，本院查明以下案件事实：
2008年10月20日，特迅公司和天煜公司签订《杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程（施工总承包）合同》，特迅公司将其滨江生产基地工程建设发包给天煜公司。双方在合同的第一部分第五条约定合同的价款为47388640元。在第三部分的专用条款第六条合同价款与支付23.2约定价款采用固定总价合同方式确定；第26工程款（进度款）支付第二款中约定：当工程结算审核完毕并承包人支付全套竣工图纸资料后十五天内，发包人支付至经发包人及咨询公司三方确认后的结算价的95%，剩余结算款的5%作为工程的质量保证金。质量保证金在整体工程竣工验收合格2年后十五天内归还结算价的2%，3年后十五天内归还结算价的1%，5年后十五天内归还剩余质量保修金2%（均不计算利息）。整个工程于2011年6月1日竣工验收合格。2012年4月6日，经北京中天运工程造价咨询有限公司作工程结算审核，工程审核定案工程造价为44635774元，其中通风工程部分审定造价1382068元，联系单增加的部分造价总共为883046元。2012年6月2日，工程通过中天会计师事务所有限公司杭州分所竣工工程决算审计确认施工总包合同造价为44635774元，已支付款项42475493元，尚欠付2160281元。后，2012年8月14日被告特迅公司代被告天煜公司支付江干法院协助执行款138240.5元；2012年9月4日、2013年9月5日被告特迅公司分别支付被告天煜公司70000元、30000元；2012年9月5日被告特迅公司按照《长街调字（2012）第0905号协议书》提前支付质保金1000000元作为代被告天煜公司支付各班组民工的工资；2012年9月7日被告特迅公司代被告天煜公司支付萧山法院协助执行款128683.5元。
另查明，2010年9月28日，原告与浙江野风杭州特迅网络滨江生产基地项目部签订一份《杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程暖通协议书》，从而与被告天煜公司建立了分包合同关系，合同约定由原告承包特迅公司滨江生产基地工程的暖通双包施工（包工包料），合同暂定价124万元整。合同约定，工程量按实际计算；甲方（即天煜公司）按实际总工程款收取20%工程款（包括管理、水、电、住宿）；整体竣工验收合格后十五天内，累计支付至实际工程量的85%止付；当工程结算审核完毕后十五天内，甲方支付至乙方（即金光明）结算价的95%，扣除甲方收取的20%工程款，剩余结算价的5%作为工程的质量保修金，两年后十五天归还乙方。被告天煜公司至今只支付给原告660000元工程款。2012年9月5日，被告特迅公司按照《长街调字（2012）第0905号协议书》向原告支付工程款158000元。
再查明，2011年6月2日被告天煜公司发生名称变更，由浙江野风建设有限公司变更为天煜建设有限公司。
本院认为，本案争议焦点有二：
一是被告天煜公司是否欠付原告金光明，以及欠付工程款数额。1、原告金光明与被告天煜公司之间签订的《杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程暖通协议书》（以下简称暖通协议书）虽然并没有被告天煜公司的签章，但结合长街调字（2012）第0905号人民调解协议书中“金光明班组从总包方天煜公司承接了通风工程”的表述，以及暖通协议书上签名的金鸿南与被告特迅公司代表人李强共同在工程项目报价汇总表上进行了签名的事实，可以确认原告与被告天煜公司以此合同建立了分包合同关系。2、因金光明并无作业资质，该份暖通协议书因被告天煜公司违法分包而无效，但因工程已经竣工验收合格，承包人金光明有权要求参照合同约定支付工程价款。根据暖通协议书第二条第一款约定工程量按实际计算，第二款约定被告天煜公司按实际总工程款收取20%的工程款，原告主张要求依照被告天煜公司与被告特迅公司之间审计确认的通风工程部分工程款的80%为标准计算己方工程款，本院经审查认为该项主张并未违背合同原意，且被告天煜公司缺席未到庭、被告特迅公司对此标准并无异议，本院因而对原告的该项主张予以认可。3、根据原告、被告特迅公司一致认可的工程造价咨询报告书中的工程项目报价汇总表，可知通风工程在合同范围内的审定造价为1382068元。因被告天煜公司与被告特迅公司之间就联系单部分工程造价的审计是针对整体工程而言的，而原告金光明就联系单部分工程款的主张仅是针对通风工程的联系单（风施002-011号），因而两被告之间的联系单审定造价并不能直接用于计算原告联系单部分的工程款。原告主张风施002-011号联系单的工程价款单项比照两被告之间的审计造价确定，规费、农民工工伤保险、税金参照《杭州特迅网络科技有限公司滨江生产基地工程（施工总承包）合同》（以下简称总包合同）第35页第23.3.1条约定的《浙江省建筑工程预算定额（2003）》计算，本院经审查认为，原告主张的计算标准符合暖通协议书的约定，且被告天煜公司缺席未到庭、被告特迅公司对此计算方法并无异议，本院因而对原告主张的通风工程联系单部分工程款536831元予以认可。据此，原告依据暖通协议书的约定可获的工程款为（1382068元＋536831元）＊80%=1535119.2元，扣除已获得支付的660000元＋158000元=818000元，尚余717119.2元工程款须获得支付。4、原告主张欠付工程款利息93200元（截止2013年5月28日），本院经审查认为，根据暖通协议书第二条第二款第4项的约定，被告天煜公司应在工程整体竣工验收合格后十五天内（即2011年6月16日），累计支付至实际工程量的85%（即1535119.2＊85%=1304851.32元），工程结算审核完毕后十五天内（即2012年4月21日）累计支付至结算价的95%（即1535119.2＊95%=1458363.24元），剩余结算价的5%（即1535119.2＊5%=76755.96元）为工程质量保修金，两年后十五天（即2013年7月1日）支付。因原告主张工程欠款计算至2013年5月28日的利息，本院参照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，确认自2011年6月16日至2012年4月21日工程欠款利息为（1304851.32元-660000元）＊利率，即36332.89元；自2012年4月22日至2012年9月4日的工程欠款利息为（1458363.24元-660000元）＊利率，即17442.02元；自2012年9月5日至2013年5月28日的工程欠款利息为（1458363.24元-818000元）＊利率，即28282.71元。因此，被告天煜公司欠付原告金光明工程款利息共计82057.62元。
二是被告特迅公司是否需要在欠付工程款范围内承担赔偿责任。根据原、被告双方的当庭陈述，本院确认截止2012年6月2日，被告特迅公司已支付被告天煜公司工程款42475493元，尚余2160281元需获得支付，该笔款项已属于质保金范围内。根据总包合同第三部分专用条款第26条的约定，被告特迅公司应在2013年6月份支付第一笔2%的质保金892715.48元（44635774元＊2%）。因代付民工工资、江干法院执行款、萧山法院执行款等事由，被告特迅公司截止2012年9月7日已先后支出1100000元、138240.5元、128683.5元，共计1366924元，对于此项事实原告也予以认可。据此，被告特迅公司的第一笔质保金已提前返还；第二笔1%质保金446357.74元，到期应为2014年6月；剩余2%质保金应在2016年6月份支付。综上，在合同约定的质保金支付期限和条件未成就的情况下，被告特迅公司并不存在欠付工程款的事实，原告主张要求被告特迅公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告天煜建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告金光明工程款人民币717119.2元。
二、被告天煜建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告金光明利息82057.62元。
三、驳回原告金光明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币15547元，由被告天煜建设有限公司负担10400元，原告金光明负担5147元。原告金光明本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告天煜建设有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：杭州银行滨江支行；户名：杭州市滨江区人民法院；帐号：78702011307282）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）
审 判 长 肖 夏
代理审判员 倪晓花
人民陪审员 马燕芬
二〇一四年一月七日
此件与原本核对无异
书 记 员 姜舒雯