江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终1198号上诉人（原审原告）:江西抚州临川建筑工程公司，住所地：江西省抚州市临川区龙津南路48号，统一社会信用代码913610021625953420。法定代表人：黄小明，总经理。委托诉讼代理人：顾海榕，江西惟民（共青城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁军，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:九江东成业房地产开发有限公司，住所地：九江市经济技术开发区九龙街南段西侧步红市场办公楼901、902室，统一社会信用代码91360400741983083F。法定代表人：邱隆华，总经理。委托诉讼代理人：代威，江西亚都律师事务所律师。原审第三人：周润龙，男，汉族，1963年4月13日出生，住江西省九江市开发区，现因涉嫌刑事犯罪羁押于九江市看守所。上诉人江西抚州临川建筑工程公司（以下简称“临川建筑公司”）因与上诉人九江东成业房地产开发有限公司（以下简称“东成业公司”）、原审第三人周润龙建设工程施工合同纠纷一案，不服庐山人民法院（2017）赣0491民初152号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人临川建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判在一审的基础上增加工程款150万元；2.判令东成业公司自2017年4月26日起，按照未付款金额本金月息2%计算利息至该款付清之日止。3.诉讼费由东成业公司承担。事实与理由：1.原判认定东成业公司法定代表人邱隆华向案外人支付的50万元及原审第三人周润龙100万元均认定为东成业公司支付涉案工程款，属认定事实错误。1.2016年12月7日支付的50万元并非汇入原审第三人周润龙账户，该款系支付其他项目费用，与本案无关。2.被上诉人法定代表人邱隆华个人账户汇入周润龙账户100万元，周润龙庭审时并未表示认可为工程款而是说“我是怎么写的就是怎么回事”，但原审法院却表述“周润龙亦确认为工程款”，明显与事实相违背。3.2017年3月20日被上诉人法定代表人与周润龙结算时，其明知工程款不足以抵偿借款，仍然向周润龙支付150万作为涉案工程款，明显违背日常生活逻辑。二、原判认定临川建筑公司与东成业公司之间关于逾期付款的违约责任无效，属适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，临川建筑公司与东成业公司签订的合同合法有效，并未违背法律的强制性规定，即使双方签订的合同无效，按照原审的逻辑也系因挂靠行为无效，但合同关于违约责任及争议解决等条款并不必然无效。上诉人东成业公司上诉请求：1.依法撤销江西省庐山人民法院(2017)赣0491民初152号民事判决，改判驳回临川建筑公司对东成业公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由临川建筑公司承担。事实与理由：1.审法院认定原审第三人周润龙系案涉“潜邸·源郡”项目1#、2#楼地下室工程2016年8月5日前挂靠被上诉人的实际施工人，认定事实清楚。2.原审第三人周润龙在2016年8月5日前挂靠临川建筑公司进行施工，在2016年8月5日之后，并未以临川建筑公司名义继续施工，而是以其个人名义继续施工，并以九江市广安建设工程公司的名义送检、复检、备案。一审时东成业公司向法院申请对2016年8月5日前后的施工内容和工程量进行司法鉴定未获准许，一审程序不当。3.临川建筑公司在2016年8月5日与东成业公司签订的《终止合同协议》中“本合同终止生效时，我公司不承担本项目中的任何债权债务，不承担任何质量、安全责任”字样应认定为被上诉人明确表示放弃案涉“潜邸·源郡”项目l#、2#楼地下室工程款债权的处分行为，建设工程承包合同的无效并不影响放弃工程款承诺的效力，一审认定事实不清，适用法律错误，显失公平。4.东成业公司应付原审第三人周润龙的工程款7460044.85元已经以债务抵偿方式清偿完毕，东成业公司对原审第三人周润龙不负有支付工程款义务。东成业公司以债务抵偿方式支付工程款，原审第三人周润龙自行对自己权利的处分，均不违反法律强制性规定，也不存在侵害相关权利人的利益。5.原审第三人周润龙当庭表示同意由临川建筑公司向东成业公司主张工程款没有事实基础，没有事实和法律依据。上诉人临川建筑公司答辩称：1.第三人周润龙不能以实际施工人的名义主张工程价款。周润龙仅与东成业公司进行接洽。无论是案涉工程的合同签订，还是工程管理以及材料款的采购、货款的支付均为答辩人，与本案的第三人无关。涉案工程不存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形。案涉工程项目部的管理由答辩人授权管理，项目部下设各施工班组，班组工资及大宗材料款的情形看，无论是答辩人提交的证据或庭审第三人、证人的陈述，均可知案涉工程均由答辩人施工或以答辩人名义购买材料。虽然购买材料款未支付完毕，所形成的债务也是由答辩人承担。对于案涉工程款是否能冲抵个人欠款问题，原判对于该事实认定清楚，适用法律正确。首先，欠款系第三人与邱隆华个人之间的借贷，借款也没有用于案涉工程，与案涉工程没有任何关系。其次，抵偿协议损害了第三人即农民工、材料商的利益，应属无效；再次，工程款与借款分属不同的法律关系，依法不产生抵偿的效力。根据合同的相对性，无论是第三人在本案中是何种身份，均不影响临川建筑公司向东成业公司主张未付工程款。即使第三人是实际是工人，他也是以临川建筑公司的名义进行工程活动，其同意以临川建筑公司的名义主张工程款，完全符合法律规定。2.案涉工程款的数额已由临川建筑公司与东成业公司、第三方机构进行决算，东成业公司已进行了认可。东成业公司未有充足理由，提出鉴定申请，原判不予支持符合法律规定。3.对于《终止合同协议书》的认定，原判对于该合同的认定，于法有据。双方签订《终止合同协议书》的原因主要是临川建筑公司没有办理施工许可证，故无法继续进行，双方同意终止；双方终止合同主要是为了便于办理后续手续，被解除的合同中所涉及到的违约责任并不当然丧失约束力。对于“合同终止时，本公司不承担任何债权债务，不承担任何安全、质量问题”手写内容，结合《终止合同协议书》全文理解，终止合同时，案涉工程未施工完毕，由于要求临川建筑公司继续施工至正负零，结算时也结算至正负零，其是一个附条件的约定，放弃债权的条件是被答辩人已经清偿了全部的债务。目前，就本工程的情况看，该工程承担了债务已经远高于债权，而东成业公司又一再拒绝支付工程拖欠农民工资、建筑材料款等债务。因而，该约定不能约束合同双方当事人。上诉人东成业公司答辩称：1.临川建筑公司所陈述的事实不属实，实际双方是在2017年4月26日才办理工程结算，在工程结算前向实际施工人周润龙支付工程款是符合日常生活逻辑和常理的。2.一审查明周润龙系挂靠临川建筑公司的实际施工人，其所有的工程款所有权应归周润龙个人，周润龙对于其所收工程款150万元予以认可，一审认定东成业公司向其支付150万元工程款认定事实清楚。3.在2016年8月5日双方签订的终止合同协议当中东成业公司并未要求临川建筑公司继续施工，而是要求周润龙个人继续施工到地下室正负零为止，临川建筑公司在一审和二审中均不认可周润龙实际施工人身份，其主张2016年8月5日之后的施工工程款没有事实依据，一审法院未支持东成业公司关于对2016年8月5日前后的工程量及施工内容进行鉴定的申请，适用法律错误。4.原审关于逾期付款利息的认定，依法有效，东成业公司已经通过工程款抵偿借款本息的方式全额支付了所欠周润龙的工程款，主张工程款利息没有事实基础。上诉人临川建筑公司一审诉请：1.依法判令被告支付原告工程款7460044.85元及利息79573.80元（从2017年4月26日起按欠付工程款月利率2%计算至起诉之日，此后利息仍按上述利率计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2015年9月21日被告东成业公司与第三人周润龙签订《潜邸源郡商住小区工程承包协议》，约定周润龙承包被告开发的位于九江市开发区九瑞大道103号潜邸源郡商住小区，工程承包范围为九江匡正建筑设计院设计的潜邸源郡施工图纸内（除水电安装、消防通风工程以外）的1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号楼及整体地下室工程。此后，周润龙与木工刘国忠、钢筋工黄启东等签订木工、钢筋工等单项承包施工合同，组织人员进场施工。同年12月3日，原告临川建筑公司将“江西抚州临川建筑工程公司潜邸源郡项目部”（以下简称潜邸源郡项目部）印章交周洪涛（周润龙儿子）、游送良（周润龙妹夫）管理使用。2016年1月20日，原告临川建筑公司与被告东成业公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告开发的潜邸源郡工程项目，承包范围为九江匡正建筑设计院设计的施工图纸范围内所有工程（不含消防通风工程），工程内容为1号、2号、3号楼及其对应的地下室，建筑面积约58000平方米。2016年5月25日原告临川建筑公司与被告东成业公司又签订《潜邸源郡商住小区工程承包协议》，工程内容为1号、2号楼及其相对应的地下室，建筑面积约48000平方米。2016年8月3日，以被告东成业公司及其法定代表人邱隆华为甲方，以原告临川建筑公司及周润龙为乙方签订《双方承诺协议》，内容如下：“一、双方同意在2016年8月5日之前签订废止甲方与乙方所签订的潜邸源郡项目所有的施工承包合同。二、甲方同意乙方继续做完该项目1号、2号楼的地下室工程，到正负零为止，工程所有资料乙方将完整地移交甲方所指定的承包商。三、甲方同意乙方所做的1号、2号楼的地下室仍然按2016年5月25日签订的施工承包合同规定的结算规则收取费标准执行（结算后半个月付清工程款）。四、乙方同意在2016年9月底之前，完成1号、2号楼地下室工程，每延期一天罚款人民币伍仟元，并保证完工后立刻无条件地撤离施工现场。五、乙方同意在工程结算时，先抵偿在2013年向甲方的借款和利息，乙方余留的一些施工辅助设施和板房及设备，后进场的施工方如有需要，由乙方和接收方洽谈补偿，甲方不承担补充费用。六、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，双方代表签字后生效”。被告东成业公司加盖公司印章并由其法定代表人邱隆华签字，第三人周润龙在该协议尾部签字，未加盖原告临川建筑公司印章。同年8月5日，原告、被告签订《终止合同协议》，约定终止双方于2016年3月30日、4月28日、5月25日签订的三份潜邸源郡商住小区工程承包合同，原告临川建筑公司在该协议上手书如下意见：本合同终止生效时，我公司不承担本项目中的任何债权债务，不承担任何质量、安全责任，全部责任由甲方承担。原、被告在该协议尾部加盖印章并由其法定代表人签字盖章。此后，周润龙继续以原告临川建筑公司的名义进行施工，直至潜邸源郡1号、2号楼地下室正负零为止。2017年3月9日，原告出具授权委托书，委托胡杰为公司代理人参与潜邸源郡工程结算，同年4月20日，第三人周润龙出具委托书，委托胡杰、孙泽美到被告东成业公司办理潜邸源郡1号、2号楼项目已完成的正负零（含顶板）以内的工程及其他附属工程的结算，同时委托胡杰办理该项目与建设方交接有关事宜。2017年4月26日，江西睿创企业管理咨询有限公司出具《工程预（结）算造价审核书》、《建设工程结算造价审核定案表》，审定潜邸源郡1号、2号楼地下室工程价款为7460044.85元，原告作为施工单位、被告作为建设单位在《工程预（结）算造价审核书》、《建设工程结算造价审核定案表》签字盖章。另查明。2012年至2013年间，第三人周润龙向邱隆华借款1300万元，至2015年9月1日尚欠1000万元未付，当日周润龙向邱隆华出具借条。2015年10月20日，被告东成业公司股权变更，由余建萍出资56万元占20%，九江东成业装饰发展有限公司出资224万元占80%，变更为涂娟出资28万元占10%，邱隆华出资252万元占90%（邱隆华与涂娟为夫妻），法定代表人由张春生变更为邱隆华。2016年12月7日，被告东成业公司法定代表人邱隆华向第三人周润龙支付500000元，2017年3月20日邱隆华与周润龙就借款事宜进行清算，周润龙确认上述500000元为工程款，并在清算单上签署“等工程款结算以后多退少补”的意见，同日，邱隆华向周润龙个人银行账户转账100万元。2017年5月黄启东等民工班组向九江经济技术开发区劳动监察局举报投诉周润龙拖欠民工工资。2017年6月5日、2018年1月31日，九江经济技术开发区劳动监察局向被告东成业公司下达《劳动保障监察限期整改指令书》，并于2018年2月6日向被告下达《行政处罚事先告知书》、《行政处理事先告知书》，要求被告支付工人工资，被告于2018年2月13日支付民工工资811200元。又查明：施工过程中，原告与江西恒远建设工程质量检测有限公司签订《常规材料检测合同》，2016年8月5日后仍然由原告委托江西恒远建设工程质量检测有限公司就混凝土抗压强度、钢筋接头力学性能等进行检测。施工工程中所需的钢筋、商品混凝土、防水剂、水泥等材料周润龙以潜邸源郡项目部名义签订合同，材料款及工人工资均未付。诉讼过程中，被告东成业公司申请原审法院调取了周润龙在公安机关的讯问笔录。2017年7月25日周润龙在回答公安机关的讯问时，陈述其为潜邸源郡1号、2号楼地下室工程实际施工人，以个人名义和东成业公司于2015年签订了承包合同，后因需施工资质，与临川建筑公司签订挂靠协议，用临川建筑公司的名义与东成业公司签订施工合同。原审法院在诉讼过程中向工程现场管理人员孙泽美进行了调查，孙泽美陈述周润龙挂靠临川建筑公司，临川建筑公司与东成业公司合同解除后，周润龙工地材料采购合同的订立、建筑材料的送检、复检都是以潜邸源郡项目部的名义进行，还是以临川建筑公司的名义进行施工，周润龙委托胡杰和其一起办理潜邸源郡1号、2号楼地下室的结算手续。诉讼过程中，周润龙当庭表示同意由原告向被告主张工程款。被告东成业公司申请按照施工日志和监理日志记载的施工内容对潜邸源郡1号、2号楼地下室工程2016年8月5日前后的施工内容和工程量进行鉴定。原审法院认为，本案争议的焦点有三点：一、第三人周润龙是不是涉案工程实际施工人，原告临川建筑公司是否有权向被告主张涉案工程款？二、周润龙、临川建筑公司与东成业公司间多份承包合同是否有效？三、周润龙与东成业公司以工程款抵借款的约定是否有效以及工程款已支付金额如何认定？关于第一点，被告建设的潜邸源郡商住小区工程的第一份承包协议为2015年9月21日被告东成业公司与周润龙个人之间签订的协议，早于原告临川建筑公司提供的2016年1月20日原、被告间签订的施工合同，在此之前，周润龙已组织民工班组进场施工。2016年8月5日原、被告签订《终止合同协议》之前，周润龙与被告已先行于8月3日签订终止合同的《双方承诺协议》，且在合同终止后，周润龙继续施工1号、2号楼地下室工程至正负零。再结合周润龙在接受公安机关讯问时所作的陈述、工程管理人员孙泽美接受原审法院询问时所作的陈述、民工班组向九江经济技术开发区劳动监察局举报投诉内容，综合分析，可以认定周润龙为潜邸源郡1号、2号楼地下室工程的实际施工人，周润龙没有资质借用原告临川建筑公司名义签订建设工程施工合同施工。因此，本案中存在原告与周润龙之间的挂靠合同关系，原告、周润龙与被告间的建设工程施工合同关系，在第三人周润龙同意以原告公司的名义主张工程款的情况下，原告临川建筑公司有权向被告主张涉案工程款。关于第二点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”。周润龙没有建筑施工企业资质而与被告签订建设工程施工合同，为规避法律又借用原告临川建筑公司的名义签订合同，原告临川建筑公司及周润龙分别与被告东成业公司签订的施工合同均系无效合同。周润龙以临川建筑公司的名义完成了潜邸源郡1号、2号楼地下室工程，双方按照合同约定进行了结算，且各方当事人对工程价款均无异议，故被告东成业公司应当按照结算价款金额支付工程款。被告东成业公司申请对2016年8月5日前、后施工内容和价款进行司法鉴定已无必要。原、被告间施工合同为无效合同，双方于2016年1月20日所签合同中有关发包方未按约定时间支付工程款应按2%月利率标准承担欠付工程款的违约金的约定无效，同时被告与第三人周润龙所签合同中无欠付工程款支付利息的约定。被告东成业公司在2016年8月3日《双方承诺协议》中承诺在结算后半个月付清工程款，双方在2017年4月26日结算后，被告应当在2017年5月11日付清工程款，逾期应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，原告要求按月利率2%标准支付从2017年4月26日至欠付工程款付清之日止的利息的诉讼请求无事实与法律依据，超出部分不予支持。关于第三点，2016年8月3日周润龙以原告临川建筑公司的委托人的名义与被告东成业公司签订《双方承诺协议》时虽然有“乙方同意在工程结算时，先抵偿在2013年向甲方的借款和利息”的约定，但第三人周润龙向邱隆华的借款发生于2015年9月1日前，而邱隆华于2015年10月20日才成为被告东成业公司的股东，因此，被告主张的借款系周润龙向邱隆华个人的借款，不是周润龙对被告东成业公司的债务，2017年4月26日结算时不能发生债务相互抵销的法律后果，被告有关工程款已抵偿借款的答辩意见不能成立。原告与被告签订的《终止合同协议》，原告提交的协议文本原告工作人员胡杰手写签字时间为2016年7月6日，被告提交的协议文本被告法定代表人邱隆华手写签字时间为2016年8月5日，结合被告与第三人周润龙签订的《双方承诺协议》内容及成文时间来看，可认定《终止合同协议》的成文时间为2016年8月5日。原告在该协议上所作的“本合同终止生效时，我公司不承担本项目中的任何债权债务，不承担任何质量、安全责任，全部责任由甲方承担”的意思表示，并没有明确表示放弃工程款。同时，第三人周润龙挂靠原告临川建筑公司承包潜邸源郡1号、2号楼地下室工程，在承包施工过程中，民工工资、建筑材料款均未向相关权利人支付，《双方承诺协议》“乙方同意在工程结算时，先抵偿在2013年向甲方的借款和利息”的约定系周润龙与东成业公司之间的约定，未经原告临川建筑公司同意，侵害了原告以及相关权利人的利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的情形，该约定自始就没有法律约束力，因此，周润龙与东成业公司间以工程款抵偿借款的约定没有效力。2017年3月20日周润龙确认了邱隆华2016年12月7日支付的500000元为工程款，同日邱隆华个人银行账户向周润龙个人银行账户转账1000000元，周润龙在庭审过程中亦确认为工程款，在没有其他证据证明邱隆华与周润龙之间还存在其他经济往来的情况下，这1500000元可以确认为东成业公司向工程实际施工人周润龙支付的涉案工程款，加上被告于2018年2月13日通过九江经济技术开发区劳动监察局支付的民工工资811200元，可以确认被告已支付涉案工程款2311200元，被告还需支付工程款5148844.85元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告九江东成业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告江西抚州临川建筑工程公司支付工程款5148844.85元，并按同期中国人民银行公布的一年期贷款利率标准支付自2017年5月12日至工程款付清之日止的利息；二、驳回原告江西抚州临川建筑工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64578元，财产保全费5000元，共计69578元，原告江西抚州临川建筑工程公司承担22063元，被告九江市东成业房地产开发有限公司承担47515元。本案二审审理过程中，上诉人东成业公司向本院提交五组证据：证据1，混凝土抗压强度检测报告八组；证据2，混凝土抗渗检测报告二组；证据3，钢筋接头力学性能检测报告（电渣压力焊）一组。以上三组证据证明：1.2016年8月5日临川建筑公司与东成业公司签订《终止合同协议》后，周润龙以其个人名义继续进行建设工程施工活动，并自2016年8月6日起不再以临川建筑公司名义进行材料送检、复检，而是以九江市广安建设工程公司的名义进行材料送检、复检，因此自2016年8月6日起的建设工程施工活动与临川建筑公司无关；2.临川建筑公司自2016年8月5日后退出了案涉“潜邸·源郡1#、2#楼地下室”工程，不再享有任何权利和义务；3.一审法院不予准许东成业公司关于“2016年8月5日前后的施工内容和工程量进行鉴定”的申请程序不当；证据4，照片两张，证明临川建筑公司在九江市经济技术开发区另有一个建设工程尚在建设过程中，其所谓拖欠的材料款等不能证明是用于“潜邸·源郡”项目。证据5，工程预（结）算书，证明周润龙在2016年11月23日预结算工程款为10758228.19元，东成业公司在2017年3月20日向周润龙支付工程款100万元。临川建筑公司质证：证据1、2、3，九江市广安建设工程公司做的这几份报告都是为了应付后面的办证补充做的，检测报告与本案无关，因为不是涉及到工程量的变更和变化问题，证明目的不能成立，也与一审查明事实相违背；证据4，事实没有异议，与本案没有关联，我们向一审法院提交的拖欠的材料款都是与案涉工程有关的材料款，其中部分已经向劳动局和濂溪区人民法院提起仲裁或者诉讼，没有一例是用于其他项目，都是用在本案的案涉工程；证据5，一审已经进行过质证，二审不再重复质证，证明目的不认可，跟本案没有关联，预结算只是作为结算的参考，最后确定的工程价款为7460044.85元。经审理查明，本院认定的事实除将原审法院认定事实当中“又查明：施工过程中，原告与江西恒远建设工程质量检测有限公司签订《常规材料检测合同》，2016年8月5日后仍然由原告委托江西恒远建设工程质量检测有限公司就混凝土抗压强度、钢筋接头力学性能等进行检测。”修改为“又查明：施工过程中，原告与江西恒远建设工程质量检测有限公司签订《常规材料检测合同》，2016年8月5日后由原告或九江市广安建设工程公司委托江西恒远建设工程质量检测有限公司就混凝土抗压强度、钢筋接头力学性能等进行检测”，其他与一审认定的基本一致。本院认为,关于临川建筑公司是否为涉案工程实际施工人，其能否向东成业公司主张涉案工程款的问题。本院综合全案证据材料认为，临川建筑公司与第三人周润龙间为挂靠关系，周润龙为涉案工程的实际施工人。理由：1.第三人周润龙早于临川建筑公司与东成业公司签订《建设工程施工合同》之前已与东成业公司签订了承包协议，并在临川建筑公司与东成业公司签订《建设工程施工合同》之前已经组织相关人员对涉案工程进行了施工，且在临川建筑公司与东成业公司签订《终止合同协议》后，周润龙继续完成了涉案工程的施工。2.临川建筑公司主张其为涉案工程的实际施工人，并将“江西抚州临川建筑工程公司潜邸源郡项目部”印章交由周洪涛（周润龙儿子）、游送良（周润龙妹夫）管理使用，但临川建筑公司原审提交的大量《出库单》、《水泥供货合同》、《产品购销合同》、《结算证明》、《工程资料承包协议》、《工程量签证单》等均为周洪涛或游送良签署，据此可知周洪涛、游送良应为涉案工程的施工管理人员，鉴于周洪涛、游送良与周润龙的近亲属关系，结合周润龙及涉案工程管理人员孙泽美的陈述，可以认定第三人周润龙应为涉案工程的实际施工人，周润龙系挂靠临川建筑公司施工。临川建筑公司主张周洪涛、游送良为其单位工作人员，但经临川建筑公司确认其从未向周洪涛、游送良发放过工资，亦未提交证据证明其与周洪涛、游送良间存在劳动或劳务关系，故本院对临川建筑公司诉请其为涉案工程实际施工人的主张不予认可。东成业公司认为2016年8月5日前临川建筑公司与第三人周润龙间为挂靠关系，其后涉案工程由周润龙本人独自完成。其虽在二审中提交了大量检测报告证明2016年8月5日之后其已不再以临川建筑公司名义进行材料送检、复检。但通过审查全案证据，在2016年8月5日之后临川建筑公司亦存在送检、复检行为；另外，通过核查原审证据，2016年8月5日之后，东成业公司的工作人员王银喜、蔡剑峰对标注施工单位为临川建筑公司的《工程量签证单》予以了签字确认，在2016年8月19日仍然以江西抚州临川建筑工程公司潜邸源郡项目部名义对外签订了《产品购销合同》，最终的涉案工程结算亦由东成业公司与临川建筑公司完成。综合以上因素，本院认为东成业公司所列证据无法佐证2016年8月5日之后涉案工程由周润龙独自完成的证明目的，本院对其主张不予认可。东成业公司申请对2016年8月5日前、后施工内容和价款进行司法鉴定亦无必要。至于临川建筑公司能否向东成业公司主张涉案工程款的问题，本院认为，因临川建筑公司与涉案工程存在关联，大量涉案工程的购销合同均是以其及其项目部名义出具，且第三人周润龙亦明确表示同意以临川建筑公司主张涉案工程款，临川建筑公司有权向东成业公司主张权利。关于涉案工程款能否抵销的问题。涉案工程2017年4月26日经结算造价为7460044.85元。东成业公司主张上述工程款因2016年8月3日周润龙以临川建筑公司的委托人的名义与东成业公司签订的《双方承诺协议》及周润龙2017年3月20日在案外人邱隆华与周润龙之间借款利息清单签字确认“等工程决算以后多退少补”，而抵偿了周润龙与案外人邱隆华的个人债务，其无需支付。但本院认为，依据《双方承诺协议》，承诺方分别为东成业公司（甲方）和临川建筑公司（乙方），而“乙方（临川建筑公司）同意在工程结算时，先抵偿在2013年向甲方（东成业公司）的借款和利息”的约定，系周润龙与东成业公司之间的约定（临川建筑公司未盖章确认），临川建筑公司并不认可，且依据在案证据，并未显示临川建筑公司或周润龙与东成业公司间存在债务，东成业公司依据上述约定要求用涉案工程款优先抵偿临川建筑公司在2013年向东成业公司的借款和利息无事实上的依据。至于周润龙2017年3月20日在案外人邱隆华与周润龙之间借款利息清单签字确认“等工程决算以后多退少补”是否能够视为优先抵偿的约定。本院认为，清单所列债务为邱隆华与周润龙之间的个人债务，并非因本案涉案工程引发的债务，在涉案工程存在大量农民工工资、建筑材料款均未对外结清的情况下，周润龙对其与邱隆华间的个人债务签字确认“等工程决算以后多退少补”，侵害了第三人的利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项规定的无效情形，不具有法律约束力。综上，本院认为，东成业公司主张涉案工程款因约定而抵偿不能成立。东成业公司认为依据其与临川建筑公司达成的《终止合同协议》中：“本合同终止生效时，我公司不承担本项目中的任何债权债务，不承担任何质量、安全责任，全部责任由甲方承担”的约定，临川建筑公司明确表示放弃涉案工程款。本院认为，涉案工程款系周润龙明确表示同意以临川建筑公司名义主张，而周润龙并无放弃案涉工程款的意思表示。另外，上述协议内容，只约定“本合同终止生效时”临川建筑公司不承担项目中的任何债权债务，而签订上述协议时，整个工程尚未完结，且在《终止合同协议》签订生效后，临川建筑公司仍然以施工单位的名义参与了涉案工程至工程完结，并作为施工方与东成业公司结算了工程造价，该《终止合同协议》终止双方合作关系的目的并未实现。再者，即使该《终止合同协议》中的上述约定有效，依据约定临川建筑公司不承担债权债务，全部责任由东成业公司承担，那么在涉案工程存在民工工资未能清欠，大量以临川建筑公司及其项目部名义对外签订的建筑材料费等涉案工程对外债务未能结清，东成业公司又未能举证上述涉案工程的债务全部由其清偿完毕的情况下，东成业公司据此约定主张临川建筑公司不应向其主张支付涉案工程款，即不符合双方的约定，又缺乏事实上的依据。综上，临川建筑公司及周润龙主张涉案工程款存在事实和法律上的依据，理应得到支持。关于部分工程款核减的问题。2017年3月20日周润龙确认邱隆华2016年12月7日向其支付了500000元工程款，同日邱隆华个人银行账户向周润龙个人银行账户转账1000000元，周润龙在庭审过程中亦未否认上述1000000为工程款，在没有其他证据证明邱隆华与周润龙之间还存在其他经济往来的情况下，这1500000元应当认定为东成业公司向工程实际施工人周润龙支付的涉案工程款，东成业公司于2018年2月13日通过九江经济技术开发区劳动监察局支付的民工工资811200元，可以确认东成业公司已支付涉案工程款合计2311200元，东成业公司还需支付工程款5148844.85元（7460044.85-1500000-811200），本院对原审确认的上述款项金额，予以确认。关于逾期利息的认定问题。因周润龙无相应施工资质，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”。认定临川建筑公司、周润龙分别与东成业公司签订的施工合同均系无效合同正确。根据上述司法解释第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在案涉施工合同被依法认定为无效的情况下，原审判决认定双方对欠付工程款利息支付没有约定，并按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率标准判决东成业公司支付相应利息，符合上述司法解释确定的裁判原则，并无不当。综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，两上诉人上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80472元，由上诉人江西抚州临川建筑工程公司负担32630元；由上诉人九江东成业房地产开发有限公司负担47842元。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  李进审判员  罗乐二〇一八年七月十三日书记员  陈昕