广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21447号上诉人（原审被告）：刘献宁，男，1974年10月13日出生，汉族，住广西柳城县。上诉人（原审被告）：杨娟凤，女，1979年4月29日出生，汉族，住广西藤县。两上诉人共同委托诉讼代理人：麦丽妍，广东广岭律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：卢玉婷，广东广岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨同朝，男，1954年3月24日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：陈宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文玉芬，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人刘献宁、杨娟凤因与被上诉人杨同朝民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘献宁、杨娟凤上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.改判刘献宁、杨娟凤向杨同朝偿还55783.7元及从2015年8月14日起按同期贷款利率四倍计算的利息；3.杨同朝承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误。本案借款金额实际是36.8万元，刘献宁、杨娟凤从2014年5月21日起至2015年8月13日共30余笔不同金额的还款向杨同朝偿还本金及利息34.6万元，至2015年8月13日尚欠本金仅55783.7元，因此，刘献宁、杨娟凤仅需向杨同朝归还55783.7元本金及从2015年8月14日起按同期贷款利率四倍计算的利息。杨同朝辩称，原审判决正确、认定事实清楚，适用法律正确，不同意刘献宁、杨娟凤的所有上诉请求，请求驳回刘献宁、杨娟凤的上诉请求，维持原判。杨同朝向原审法院起诉请求：1.判令刘献宁、杨娟凤向杨同朝清偿借款本金400000元；2.刘献宁、杨娟凤向杨同朝支付借款利息（以400000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款四倍利率为标准，从2014年5月16日起计至实际清偿全部债务之日止，暂计至2017年3月16日，借款利息为226666.67元）；3.诉讼费由刘献宁、杨娟凤承担。庭审中，杨同朝变更第2项利息计算时间为：从2015年2月16日起计算至付清之日止。原审法院认定事实：2014年5月16日，刘献宁、杨娟凤向杨同朝出具《借款借据》，主要内容载明：刘献宁、杨娟凤因资金周转需要，向杨同朝借到现金40万元，借款期限从2014年5月15日至2014年8月15日，借款月利息为银行商业贷款利息四倍，每月应付利息一次，逾期未付则每天罚利息的10%。同日，杨同朝向刘献宁转账出借36.8万元，杨同朝主张另以现金形式出借3.2万元，该3.2万元为自己及女儿杨巧的现金收入，在花都××路的农业银行二楼交付给刘献宁。刘献宁、杨娟凤对现金出借3.2万元不予认可，认为实际借款金额是36.8万元，其中3.2万元是预扣利息。2014年5月19日，刘献娥、韦吉彪作为借款人，刘献宁、杨娟凤作为担保人向杨同朝出具《借款借据》，主要内容载明：刘献娥及韦吉彪向杨同朝借到现金30万元，借款自2014年5月19日起，未明确还款日期。借款月利息为银行商业贷款利息四倍。杨同朝主张刘献娥、韦吉彪为该借款的名义借款人，实际借款人为刘献宁、杨娟凤，因需要以刘献娥及韦吉彪的房屋作抵押，故由刘献娥及韦吉彪作为借款人，刘献宁、杨娟凤作为担保人。杨同朝另主张该借据所涉借款以刘献宁、杨娟凤持有其名下民生银行（账户尾号四位0230）和华夏银行（账户尾号四位1839）的信用卡刷卡消费共30万元为该笔借款的来源。而刘献娥、韦吉彪抗辩虽然借据载明借款为30万元，但实际借款为15万元，并确认该15万元系通过使用杨同朝名下信用卡在刘献宁经营的广州市富寓房地产代理有限公司紫薇路分公司等地刷卡套现出借，且因与杨同朝较熟，此后未更改借据。但否认持有使用上述杨同朝名下银行信用卡的情况。2014年6月20日，刘献宁向杨同朝出具《借款借据》，主要内容载明：刘献宁因资金周转需要，向杨同朝借到现金5万元，借款期限从2014年6月20日至2014年8月20日，借款月利息为银行商业贷款利息四倍，每月应付利息一次，逾期未付则每天罚利息的10%。刘献宁、杨娟凤确认已收取上述借款。杨同朝在本案中主张的借款为2014年5月16日的借款。上述借款发生后，刘献宁、杨娟凤自2014年5月21日起通过名下不同银行账户向杨同朝、杨巧名下不同银行账户还款，其中（一）于2014年5月21日、6月20日、7月19日、8月20日通过杨娟凤名下银行账户向杨同朝尾号后四位7075账户各还款4500元；于2014年9月21日通过杨娟凤名下银行账户向杨同朝尾号后四位7075账户还款7500元；于2014年10月20日、11月21日、12月26日及2015年1月28日通过杨娟凤名下工行账户向杨巧工行账户各还款6750元。（二）于2014年6月16日、7月16日、8月15日、9月15日、10月15日通过杨娟凤名下银行账户向杨同朝尾号后四位7075账户各还款12000元；于2014年11月15日及2015年1月15日分别通过杨娟凤、刘献宁名下银行账户向杨巧工行账户还款12000元；于2015年6月9日通过刘献宁名下银行账户向杨巧工行账户还款24000元。（三）于2014年7月22日、8月14日分别通过刘献宁、杨娟凤名下银行账户向杨同朝尾号后四位7075账户各还款1500元；于2014年9月21日通过刘献宁名下银行账户向杨同朝尾号后四位7075账户还款3000元；于2014年10月20日通过刘献宁名下银行账户向杨同朝尾号后四位7075账户还款1500元；于2014年11月21日、12月28日及2015年1月29日通过刘献宁名下银行账户向杨巧工行账户各还款1500元；于2015年5月17日、7月16日、8月13日分别通过杨娟凤、刘献宁名下银行账户向杨巧工行账户各还款3000元。（四）于2014年6月12日、7月15日通过杨娟凤名下银行账户分别向杨同朝尾号后四位1839账户还款149000元、15500元；于2014年6月21日、7月25日、8月21日通过杨娟凤名下银行账户分别向杨同朝尾号后四位0230账户还款15500元、17500元（两笔合计）、15000元；另于2014年7月18日通过杨娟凤名下银行账户向杨同朝尾号后四位4703账户还款151050元。对于上述还款，杨同朝主张虽然《借款借据》约定借款利息为银行同期商业贷款利率四倍，但双方口头约定利息按月息3%计算，且刘献宁、杨娟凤事实上照此按月偿还利息，并主张第（一）项的还款为刘献宁、杨娟凤偿还30万元借款的利息，其中在2014年5月至8月按月息1.5%计算每月还款4500元、2014年9月按月息2.5%计算还款7500元，此后2014年10月至2015年1月按月息2.25%计算每月还款6750元；第（二）项的还款为刘献宁、杨娟凤偿还40万元借款的利息，每月按月利率3%标准还款1.2万元；第（三）项的还款为刘献宁、杨娟凤偿还5万元借款的利息（2014年8月14日杨娟凤银行账户向杨同朝尾号后四位7075账户还款1500元除外），每月按月利率3%标准支付1500元；第（四）项的还款为刘献宁、杨娟凤偿还使用杨同朝名下民生银行及华夏银行信用卡的部分账单，其中向杨同朝尾号后四位1839账户还款149000元、15500元为偿还华夏银行信用卡账单；向杨同朝尾号后四位0230账户还款15500元、16000元、1500元、15000元，为偿还民生银行信用卡账单，而2014年7月18日通过杨娟凤名下银行账户向杨同朝尾号后四位4703账户还款151050元为另一笔借款60万元的还款。刘献宁、杨娟凤对杨同朝上述主张不予认可，认为利息系按借据约定的同期贷款利率四倍计算，且主张在2014年5月21日至2015年8月13日期间已累计向杨同朝还款34.6万元，刘献宁、杨娟凤该主张的还款包含第（一）至第（四）项还款中部分还款。诉讼中，杨同朝提供由广东明华融资担保有限公司出具的金额为630000元的诉讼保全担保函向原审法院申请对刘献宁、杨娟凤价值630000元的财产采取保全措施，原审法院经审查作出（2017）粤0114民初2647-1号民事裁定，冻结刘献宁、杨娟凤名下相应价值的银行存款。原审法院认为，本案的争议焦点：一是杨同朝向刘献宁、杨娟凤出借的借款金额；二是刘献宁、杨娟凤偿还该笔借款以及尚欠款情况。对于第一个争议焦点，原审法院认为，杨同朝向刘献宁、杨娟凤出借的借款金额为40万元。理由如下：一、关于借款40万元的事实，杨同朝提供有刘献宁、杨娟凤在借款人处签名确认的借款借据为证，且双方确认转账出借36.8万元，而杨同朝主张以现金形式出借3.2万元，并说明了借款来源、款项交付地点及过程等，符合常理。二、刘献宁、杨娟凤否认收取现金，并主张3.2万元为杨同朝预扣的利息，但刘献宁、杨娟凤未能举证或合理解释该预扣利息的计算标准和预扣利息的期间，缺乏事实依据。三、刘献宁、杨娟凤主张借款后支付利息的标准为银行同期贷款利率的四倍，但此与其就本案提供的还款明细相矛盾，且根据其提供的还款明细，在同一月内数次不同金额的还款以及于2014年6月12日即大额还款14.9万元等情况，均与常理明显不符，不应予以采信，反观杨同朝主张刘献宁、杨娟凤自2014年6月16日起就40万元借款按月利率3%标准支付利息每月1.2万元，且该付款规律性的持续数月，没有证据表明刘献宁、杨娟凤曾对此持有异议，该事实还款行为亦可印证借款金额为40万元。对于第二个争议焦点，原审法院认为，一、如上分析，刘献宁、杨娟凤主张的还款明细，与常理明显不符，不应予以采信。二、杨同朝对于刘献宁、杨娟凤主张的还款不予确认，并提供双方之间其他借款借据主张刘献宁、杨娟凤的上述还款部分系偿还其他借款借据项下的借款。因杨同朝就其主张已经完成了相应举证，尽管刘献宁、杨娟凤对杨同朝该主张不予认可，但并无提供充分的反驳证据证实其主张的还款全部系偿还涉案借款，根据谁主张、谁举证的民事诉讼举证规则，刘献宁、杨娟凤应承担举证不能的法律后果。三、根据查明的双方数次借贷的事实，借据虽约定了利息标准，但法律并不禁止当事人在合同实际履行中对合同予以变更，杨同朝主张双方口头约定利息为月息3%，且刘献宁、杨娟凤照此实际履行，此与杨同朝确认的刘献宁、杨娟凤第（二）项还款事实一致，且该利息未超过法律规定的利息上限，刘献宁、杨娟凤自愿且事实履行行为表明认可该利率标准，没有证据表明刘献宁、杨娟凤曾对此持有异议，故对杨同朝的确认主张应予以采信。综上，根据杨同朝确认的刘献宁、杨娟凤还款情况，刘献宁、杨娟凤已偿还借款40万元自2014年5月16日起按月利率3%标准计算至2015年1月16日止的利息，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定，现杨同朝诉请刘献宁、杨娟凤偿还借款400000元及从2015月2月16日起按银行同期贷款利率四倍计算至付清款日止的利息，原审法院予以支持。刘献宁、杨娟凤为夫妻关系，涉案债务为两人夫妻共同债务，刘献宁、杨娟凤对此亦无异议，故杨娟凤对涉案债务应承担共同清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、被告刘献宁、杨娟凤在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款400000元给原告杨同朝；二、被告刘献宁、杨娟凤在本判决发生法律效力之日起十日内支付借款利息（以400000元为本金，从2015年2月16日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至被告还清款日止）给原告杨同朝。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10066元、财产保全费3670元、管辖异议费100元，合计13836元，由被告刘献宁、杨娟凤共同负担”。经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，刘献宁、杨娟凤原审提交的银行流水显示：账号62×××30于2014年12月16日向杨巧转账1.2万元，刘献宁、杨娟凤于二审中据此主张一审法院漏查杨娟凤的妹妹杨金兰于2014年12月16日代其向杨同朝的女儿杨巧偿还1.2万元的事实，但杨金兰一、二审期间均未到庭对上述款项进行说明。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对刘献宁、杨娟凤的上诉，本院评析如下：关于涉案借款实际金额的问题，一审法院对此已经作出充分的论述，刘献宁、杨娟凤虽对此持异议，但其亦未于二审中另提出新的事实或新的证据，故本院对刘献宁、杨娟凤关于涉案借款金额为36.8万元的上诉主张不予支持。关于刘献宁、杨娟凤是否已经偿还涉案借款以及偿还情况的问题。一、刘献宁、杨娟凤主张的还款明细存在同一个月数次金额不一的还款、数月内每次还款金额差距甚大、甚有单日还款14.9万元等情形，与涉案《借款借据》约定的每月应付利息一次和刘献宁、杨娟凤主张的按银行同期贷款利率四倍计付利息均无法对应，且明显有悖于生活常识和常理。反观杨同朝主张的刘献宁、杨娟凤自2014年6月16日起按月息3%亦即1.2万元计付利息，且在还款时间上形成基本固定规律的事实，杨同朝的主张更具合理性和可信性。二、刘献宁、杨娟凤主张其已偿还借款，现杨同朝已举证证明刘献宁、杨娟凤主张的还款明细中的部分还款为偿还其他案外借款，根据“谁主张谁举证”的原则，刘献宁、杨娟凤仍应对其上述主张举证，否则应承担举证不能的后果。三、涉案《借款借据》虽然约定借款利息按银行商业贷款利息的四倍计算，但法律并不禁止合同当事人在具体履行合同的过程中对约定内容作出变更，杨同朝主张双方在履行合同过程中，刘献宁、杨娟凤实际按月息3%亦即每月1.2万元的标准支付利息，而这和一审查明的第（二）项还款情况基本相符，且刘献宁、杨娟凤在支付过程中亦未对涉案借款的利息的计算提出异议，视为其自愿按月息3%支付，一审法院对此不再予以调整正确。四、刘献宁、杨娟凤称案外人杨金兰向杨巧支付的1.2万元亦系偿还涉案借款，但对此陈述刘献宁、杨娟凤并未举证证明，根据本案查明的事实，刘献宁、杨娟凤至今未偿还借款本金及自2015年2月16日起的利息，杨同朝诉请刘献宁、杨娟凤偿还有事实和法律依据，但因涉案《借款借据》约定借款逾期未付则每天罚利息的10%超出法律的规定，杨同朝主张变更按中国人民银行同期贷款利率四倍计算合法，本院依法予以支持。五、刘献宁、杨娟凤主张杨金兰于2014年12月16日代其向杨同朝的女儿杨巧偿还1.2万元，但杨金兰一、二审均未到庭对上述款项进行说明，无法证明上述款项系归还本案借款的事实，故本院对此不予采纳。综上所述，刘献宁、杨娟凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6463元，由上诉人刘献宁、杨娟凤共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一七年十二月二十六日书记员 曹筱雨