江西省龙南县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第124号
公诉机关龙南县人民检察院。
附带民事诉讼原告人谢某1，男，1978年3月16日出生于龙南县，汉族，初中文化，建筑业，户籍所在地龙南县，现住龙南县。
委托代理人陈建勤，江西尚业律师事务所律师。
被告人廖建龙，男，1974年12月22日出生于龙南县，汉族，高中文化，经商，家住龙南县。因本案于2015年2月25日被行政拘留，同年3月6日被刑事拘留，同月14日被执行逮捕。
辩护人暨附带民事诉讼代理人廖兴强，江西海青律师事务所律师。
龙南县人民检察院以龙检刑诉[2015]109号起诉书指控被告人廖建龙犯故意伤害罪，于2015年6月26日向本院提起公诉，本院于同月29日立案。在诉讼过程中，被害人谢某1提起了刑事附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。龙南县人民检察院指派检察员黄文云出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人谢某1及其委托代理人陈建勤、被告人廖建龙及其辩护人暨附带民事诉讼代理人廖兴强均到庭参加了诉讼。后本案经公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。
龙南县人民检察院指控，2014年8月份，被告人廖建龙与蔡某2等人合伙筹建公司时将厂房搭建工程承揽给了蔡某1，蔡某1则雇用谢某1、谢某2等人施工，至2014年底完工时尚有余款未能结清。2015年2月17日晚8时许，谢某1、谢某2等人到龙南县人民大道92号“松下麻将机”店找蔡某2、廖建龙商讨给付工程款，后双方发生矛盾并互相推扯，廖建龙则从其车内拿到一根长约1米的铁板将被害人谢某1右手腕处打伤。经鉴定，谢某1的损伤程度为重伤二级。
公诉机关认为，一、江西济源司法鉴定中心对被害人进行损伤程度鉴定的时间是2015年5月18日，距被害人受伤时间刚好90天，该中心赣济司鉴中心【2015】检字第310号鉴定意见程序合法，内容真实、客观，该鉴定意见可以作为认定被害人损伤程度的依据。二、江西求实司法鉴定中心对被害人损伤程度进行鉴定的时间是2015年10月21日，距被害人受伤时间达8个月之久，超过了180天，不符合规定要求，故江西求实司法鉴定中心赣求司【2015】医鉴字第1068号法医学鉴定意见不客观、不真实，不符合规定要求，不能采信。三、被告人廖建龙故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。
被害人谢某1认为，江西求实司法鉴定中心赣求司【2015】医鉴字第1068号法医学鉴定意见不合法，应采信江西济源司法鉴定中心赣济司鉴中心【2015】检字第310号鉴定意见书的鉴定意见，认定其损伤程度为重伤二级。
附带民事诉讼原告人谢某1诉称，2015年2月17日晚，他们找蔡某2商讨工程款给付问题时，因廖建龙妻子的过激言语和行为导致矛盾激化，期间廖建龙不顾他人劝阻，持械将其打致重伤二级，伤残八级。被告人廖建龙的犯罪行为给其造成经济损失296724.43元（其中医疗费30133.73元、误工费13643.7元、护理费1840元、住院伙食补助费690元、营养费1000元、交通费住宿费1860.5元、继续治疗费10000元、鉴定费2100元、伤残赔偿金145854元、被抚养人生活费89602.5元）。案发后，被告人仅赔付了15000元。现请求法院在依法追究被告人廖建龙刑事责任的同时，判令被告人赔偿其经济损失281724.43元。为此，原告人向本院提交了身份信息材料、治疗材料、鉴定材料、经常居住地材料、调查笔录及相关费用支出票据等证据佐证。
被告人廖建龙对指控的犯罪事实无异议。但辩称说，一、被害人先骂他妻子钟某，然后又动手打钟某。他是看到钟某人身受到攻击时拿到角铁打被害人的，被害人具有过错。二、他是出于保护家人的目的将被害人弄伤的，是防卫过当。三、他是用角铁而不是用刀致伤被害人的。四、江西求实司法鉴定中心赣求司【2015】医鉴字第1068号法医学鉴定意见真实、有效，应予采信。其辩护人认为，一、江西济源司法鉴定中心第二次对被害人进行鉴定的鉴定时间不够，鉴定程序不合法，是违法鉴定，该中心赣济司鉴中心【2015】检字第310号鉴定意见书应当认定为无效鉴定并视为非法证据予以排除。二、本案应依据江西求实司法鉴定中心赣求司【2015】医鉴字第1068号法医学鉴定意见书的鉴定意见来认定被害人的损伤程度。三、法律只有损伤九十天以后进行鉴定的规定，关于损伤后须在180天内进行鉴定不是法律的规定，只是一些专家学者的说法。就个案而言，案子经过侦查、公诉再到审判时已经过了一定的时间，故重新鉴定应依照刑诉法的规定进行。四、被害人的行为是案件发生并升级的因素，被害人应当承担相应的过错责任，并由此减轻被告人的刑事责任。五、被告人已经赔偿了部分损失给被害人，应对其酌情从轻处罚。六、被告人系初犯、偶犯，且是在其妻子遭到被害人等多人欺负时一时冲动而实施了过激行为，其主观恶性和社会危害性相对较小，应酌情从轻处罚。为此，被告人方向法庭提交了江西求实司法鉴定中心赣求司【2015】医鉴字第1068号法医学鉴定意见书一份。
对于民事部分，被告人廖建龙认为，一、原告人提出的赔偿要求不合理。二、其已赔偿部分损失给原告人。其代理人认为，一、原告人主张的伤残赔偿金、被抚养人生活费不是直接损失，不予赔偿。二、原告人主张的继续治疗费应当提交相应的发票，否则不予赔偿。三、原告人主张的直接损失由法院根据证据确定后，按过错分比例承担。四、被告人已赔付部分应当扣减。为此，被告人方向法庭提交了收据一张。
经审理查明，案外人蔡某1承揽到被告人廖建龙与蔡某2等人合伙筹建公司的厂房搭建工程后雇用谢某1、谢某2、杨某等人施工，至2014年年底完工时尚有工程款未能结清。2015年2月17日（农历2014年12月29日）下午，蔡某2、廖建龙支付了工程款10000元给蔡某1。蔡某1将拿到10000元工程款之事告诉谢某1等人后，谢某1等人认为蔡某2等人所付工程款过少，便决定一起前去找对方要求再支付工程款。
2015年2月17日晚，谢某1、谢某2、杨某、蔡某1等人来到龙南县人民大道92号“松下麻将机”店找蔡某2、廖建龙商讨给付工程款事宜时，双方发生矛盾并互相推扯，期间，谢某1与廖建龙妻子钟某发生了肢体冲突，被告人廖建龙见状则离开麻将机店。后谢某1、谢某2与蔡某2在互相推搡时也出到了店门口。
谢某1等人出到店门口后，被告人廖建龙手持一根长约1米的锐器也返回到了店门口并用手中的锐器打谢某2，谢某2见状就跑，廖建龙持锐器追赶，谢某1见状上前阻拦廖建龙，廖建龙就用手中的锐器打谢某1，将谢某1右手打至尺骨粉碎性骨折并神经、血管、肌腱断裂，经江西求实司法鉴定中心及龙南康泰司法鉴定中心鉴定，被害人谢某1的损伤程度为轻伤一级，伤残程度为八级。
被害人谢某1受伤后，于当晚租车前往赣州东南医院住院治疗至2015年3月12日出院，用去医药费29719.73元、租车费700元。出院时医生嘱咐谢某1：休息两个月；出院后每个月定期复查X光，视愈合情况决定拆除内固定物……。2015年4月1日谢某1在该医院检查用去费用104元，2015年5月5日谢某1到赣州市人民医院进行常规肌电图检查支付检查费300元、挂号费10元。谢某1住院期间由其妻子护理，其妻务工。
谢某1在赣州东南医院进行伤情医治及前往江西济源司法鉴定中心进行伤情鉴定共支付交通费922.9元、住宿费238元、鉴定费1400元。另外，谢某1进行伤残程度鉴定支付鉴定费700元。
另又查明，一、案发后，被告人廖建龙共赔付了17500元给谢某1。二、谢某1右手现仍在内固定中。三、龙南康泰司法鉴定中心对谢某1进行伤残程度鉴定的鉴定意见书出具时间是2015年6月15日。
一、上述关于被告人廖建龙用锐器致伤谢某1的事实，有书证常住人口信息表、归案情况说明、制作监控视频光盘的说明、行政处罚决定书、行政拘留执行回执等；被告人廖建龙供述；被害人谢某1陈述；证人蔡某2、谢某2、钟某、黎某、蔡某1、曾某、杨某证言和现场照片及龙南康泰司法鉴定中心龙康司法鉴定中心[2015]残鉴字第61号鉴定意见等证据证实，足以认定。
二、关于被害人谢某1是否存在过错及廖建龙的行为是否是防卫过当的问题，有下列证据证实
1、证人谢某2证言证实，他们同蔡某2谈工钱问题时，廖建龙夫妇叫他们出去，钟某还对着谢某1指指点点，谢某1就用手反扫了钟某一下，廖建龙就用拳头打谢某1，但谢某1躲开了。期间蔡某2也过来与他们发生拉扯。后廖建龙就离开了。后他们在店里看到廖建龙从车上拿着一把刀过来，他和谢某1就从店里出去了，廖建龙手里拿着刀朝他砍过来，他躲开并往马路中间方向跑，廖建龙就追了过来，谢某1就去拉廖建龙，廖建龙就用刀砍伤了谢某1。
2、证人蔡某2证言证实，谢某1等人要求他们付工钱时与钟某发生了争吵，谢某1用手打了钟某的头，然后双方就推搡起来，他就把谢某1等人往门外推。他和谢某1互相推搡时，廖建龙出到了店外。他和谢某1互相推搡到店门口时，他看到廖建龙拿着一把刀回来，他就用手去拦廖建龙，但没拦住，廖建龙就用刀砍伤了谢某1。
3、证人钟某证言证实，谢某1等人与廖建龙他们发生争吵时，她叫对方要“抓猪肉寻提手”，对方就对着她指指点点，她就甩开对方的手，对方又拿麻将砸她们，后又用玩具弓箭打人，她看到这种情况后就出到店外打110报警。后她看到他们在店门口推扯打架，她又看到廖建龙从不远处拿了根一米多长的类似铁棍的东西打谢某1。这时她就靠前去看，谢某1就打了她一拳，她也还手打了谢某1一拳。
4、证人黎某证言证实，谢某1等人到店里向蔡某2索要工钱时与廖建龙夫妻发生了口角，后又与钟某相互推扯。后廖建龙不知从那里拿到刀在店门口将谢某1右手背部砍伤了。
5、证人曾某证言证实，谢某1等人叫蔡某2付工钱时，钟某叫对方去找蔡某1要钱，谢某1他们听后不舒服就骂钟某并打了一下钟某的头部，后又把麻将扔在钟某身上。廖建龙看到后便上前与谢某1他们拉扯在一起。后廖建龙就出去了。后他看见有几个人从店里打到了店外。
6、被害人谢某1陈述说，他们向蔡某2要工钱时与钟某发生了争吵，钟某对着他指指点点，他也对着钟某指指点点，后钟某用挎包往他身上打，他躲开后，双方就拉扯起来，后他搬起麻将箱往对方洒过去，麻将打在对方身上。接着他们就出到店门口。这时廖建龙手持一根一米长的东西冲过来打谢某2，他见状就去拉了下谢某2，廖建龙就挥起手里的东西朝他身上打来，他下意识地伸手去挡，那东西就打在他右手腕上。
7、被告人廖建龙供述说，谢某1先用手指在钟某面前指指点点，钟某就把谢某1的手拍开，谢某1就用拳头打了钟某胸口部位一拳，他见状就离开店里到车上拿了根角铁过来。他过来时见谢某1、谢某2在店门口推搡。谢某2看见他后就往文化街方向跑，他就拿着角铁追过去，但被谢某1拦住，于是他就扬起角铁朝谢某1右手腕处砸了一下。
8、现场照片证实案发现场“松下麻将机”店店门口概貌。
上述证据说明，一、廖建龙持锐器返回“松下麻将机”店店门口后追打的是谢某2，廖建龙持锐器追打谢某2时，谢某1等人与钟某的冲突已经停止，谢某1是在阻止廖建龙持锐器追打谢某2时被廖建龙打伤的。故廖建龙实施的并不是制止不法侵害行为，而是故意伤害行为。二、同样，谢某1是在其与钟某的冲突停止后为阻止廖建龙持锐器追打谢某2时被廖建龙打伤的，谢某1在本案中没有过错，不能据此减轻被告人廖建龙罪责。
三、关于谢某1损伤程度的问题，有下列证据证实
1、书证赣州东南医院医嘱、病历、手术记录单、疾病诊断证明等证据证实谢某1伤情是右手尺骨粉碎性骨折伴神经、血管、肌腱断裂伤。
2、书证赣州市人民医院肌电图/诱发电位报告单、常规肌电图检查费收据等证实谢某1在该医院进行肌电图检查的缴费时间是2015年5月5日，报告出具时间是2015年5月6日。
3、江西济源司法鉴定中心赣济司鉴中心[2015]检字第139号法医学鉴定意见书证实，该中心2015年2月27日根据谢某1受伤情况，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4f）“四肢长骨骨折”之规定，评定谢某1伤情为轻伤二级，并建议谢某1伤后三个月后复查。
4、江西济源司法鉴定中心赣济司鉴中心[2015]检字第310号法医学鉴定意见书记载的情况是：一、该中心接受龙南县公安局委托鉴定的时间是2015年5月7日，鉴定意见书落款时间是2015年5月18日。二、检验过程是：（一）、赣州东南医院病历摘要；（二）、法医检验情况。三、分析说明：该中心认为，谢某1右尺骨远端骨折并肌健、血管、神经损伤符合锐器伤特征。经治疗后遗右腕关节活动功能障碍，经计算其右腕关节功能丧失55%，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.2a）“四肢任一大关节强直畸形或者功能丧失50%以上”之规定，评定为重伤二级。谢某1右尺骨远端骨折并肌健、血管、神经损伤，经治疗后遗右手活动功能障碍，经计算其右手功能丧失53%，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.10.2a）“手功能丧失累计达一手功能36%”之规定，评定为重伤二级。最后综合评定为重伤二级。四、附件手部检查相片显示的时间是2015年5月6日。
5、江西求实司法鉴定中心赣求司[2015]医鉴字第1068号法医学鉴定意见书记载的情况是：一、该中心接受本院委托，于2015年10月21日对谢某1损伤程度进行重新鉴定。二、检案摘要材料包括：赣州东南医院出院记录和两次手术记录单、江西济源司法鉴定中心法医学鉴定意见书（赣济司鉴中心[2015]检字第139号、第310号）、龙南康泰司法鉴定中心司法鉴定意见书（龙康司法鉴定中心[2015]残鉴字第61号）。三、检验过程：该检验过程使用方法是SF/ZJD01030032011《司法鉴定技术规范—法医临床检验规范》；使用标准是《人体损伤程度鉴定标准》；使用工具是QSA0202钢卷尺、彩色比例尺、QSA01人体关节测量器、QSA06胶片观察灯。具体检验过程是：（一）、体格检查；检测谢某1右前臂受伤后愈合瘢痕情况、右腕关节活动受限情况及右手活动受限情况。（二）、阅读谢某12015－02－18、2015－3－2、2015－10－21右前臂X线片。（三）、阅读江西求实司法鉴定中心肌电图诱发电位报告单。四、分析说明：该中心分析认为：（一）、被鉴定人谢某1右前臂等处损伤边缘较锐的物体作用可形成，具体的致伤物请办案单位调查确认。（二）、被鉴定人谢某1右前臂近腕关节处损伤，诊断为右手尺骨粉碎性骨折，伴神经、血管、肌腱断裂，经治疗后，现其右前臂近腕关节处见愈合瘢痕，右腕关节活动受限、右手功能受损，经测量并计算其右腕关节功能丧失32.5%（已达25%，未达50%），目前依据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.3a）、e)款之规定，其损伤符合轻伤一级。被鉴定人谢某1其右手功能受限，经计算得其右手功能丧失达一手功能的8.97%（已达4%，未达16%），目前依据《人体损伤程度鉴定标准》5.10.4a）款之规定，构成轻伤二级。最后综合评定为轻伤一级。
6、被害人谢某1陈述说，2015年4月28日公安民警通知他去鉴定，5月1日他就去了赣州济源司法鉴定中心，但鉴定人员说时间不到。5月6日他再次去济源司法鉴定中心时，鉴定人员叫他先去做肌电图检查。检查结果出来后他马上把肌电图检查单拿给该鉴定中心审查。当天，鉴定人员还对他的手进行了检查并拍了照片。检查完后他就回家了。六、七天后他去拿鉴定结论时鉴定人员也看了一下他的手，但没有再进行检查了。
上述证据中，一、江西济源司法鉴定中心赣济司鉴中心[2015]检字第139号法医学鉴定意见只对被害人谢某1原发性损伤进行了鉴定，而现有证据表明，谢某1受伤经治疗后遗有右腕关节活动功能障碍和遗有右手活动功能障碍，故该鉴定意见不能作为认定谢某1损伤程度的依据。二、关于江西济源司法鉴定中心赣济司鉴中心[2015]检字第310号法医学鉴定意见能否采信问题。现有证据表明，被害人谢某1受伤时间是2015年2月17日，该鉴定结论出具时间是2015年5月18日，鉴定结论出具时间距谢某1受伤时间刚好90天。但谢某1陈述及鉴定检查相片、赣州市人民医院常规肌电图检查费收据、肌电图/诱发电位报告单等证据证实，该中心对谢某1进行右腕关节功能和右手功能检查的时间是2015年5月6日，距案发时间没有90天。故江西济源司法鉴定中心此次对谢某1损伤程度进行鉴定的时机不符合《人体损伤程度鉴定标准》4.2.2)“以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定”之规定，该鉴定结论不能采信。三、江西求实司法鉴定中心2015年10月份接受本院委托后，组织法医对谢某1损伤程度进行了鉴定，并出具了赣求司[2015]医鉴字第1068号法医学鉴定意见书，该鉴定机构对谢某1进行损伤程度鉴定的程序合法，鉴定过程和方法符合规范要求，其鉴定结论可以作为认定本案被害人谢某1损伤程度的依据。综上，本院采信江西求实司法鉴定中心赣求司[2015]医鉴字第1068号法医学鉴定意见，认定被害人谢某1的损伤程度为轻伤一级。
二、上述民事部分的事实，有下列证据证实
1、书证赣州东南医院医嘱、病历、手术记录单、疾病诊断证明、收费收据等证据证实原告人谢某1受伤后的治疗及费用支付等情况。
2、书证钟日胜出具的收据及交通费、住宿费发票证实谢某1处理受伤事宜时支付的交通费、住宿费用情况。
3、书证本院庭审笔录及谢某1出具的收据证实被告人方支付赔偿款情况。
4、书证身份证、户口薄复印件证实原告人谢某1身份情况。
5、书证鉴定费收据证实谢某1支付鉴定费用情况。
6、龙南康泰司法鉴定中心司法鉴定意见书证实谢某1伤残等级及鉴定意见书出具时间等情况。
根据原告人的诉讼请求和相关法律规定，依照江西省相关统计数据标准，对原告人主张的赔偿金额确定如下：一、医疗费：金额为29719.73+104+300+10=30133.73（元）。二、误工费：原告人谢某1从事建筑业，其受伤致残，故误工时间可计算至定残日前一天，共为118天。故误工费为42203÷365×118=13643.7（元）。三、护理费为80×23=1840（元）。四、住院伙食补助费：23×30=690（元）。五、营养费酌情以1000元计算。六、交通住宿费为700+922.9+238=1860.9（元）。七、鉴定费2100元。上述费用共计51268.33元。
本院认为，被告人廖建龙持凶器将谢某1打致轻伤一级，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人廖建龙使用锐器实施故意伤害行为，应酌情从重处罚；被告人廖建龙实施的故意伤害行为已造成被害人八级伤残，应酌情从重处罚；被告人廖建龙赔付了部分损失给被害人，可酌情从轻处罚。因被告人廖建龙的犯罪行为给原告人造成的经济损失51268.33元，依法应由被告人廖建龙予以赔偿。被告人先行赔付的17500元，依法应予以扣减，扣减后被告人应赔付金额为33768.33元。另外，一、关于公诉人提出的受伤后应在180天内进行损伤程度鉴定的问题，于法无据。二、原告人谢某1在本案中没有过错，不能据此减轻被告人廖建龙的罪责和民事赔偿责任。三、原告人主张的伤残赔偿金和被抚养人生活费，不属于刑事附带民事案件的赔偿范围，不予支持；主张的继续治疗费，未能提供证据证明其主张金额，应承担不利的后果。综上，本院对控辩双方关于上述问题的意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖建龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月25日起至2017年12月24日止。）
二、由被告人廖建龙赔偿经济损失33768.33元给附带民事诉讼原告人谢某1，限判决生效后立即履行完毕。
三、驳回附带民事诉讼原告人谢某1的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ：林福媛
审 判 员 ：李智辉
人民陪审员 ：唐龙群
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 ：张小华