贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终1019号
上诉人（原审原告）：贵州和阳建设工程有限公司。住所地：贵州省安顺市普定县城关镇安织路。
法定代表人：李世国，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁安伟，贵州新长征律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：郑泽锋,系原告公司现场管理人员。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西航路房改办左侧（玉园商住楼*楼）。
法定代表人：张明贵，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司。住所地：贵州省安顺市平坝区安平办事处高新区珍珠苑小区。
负责人：甘毅会，该公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：付忠奇、雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人贵州和阳建设工程有限公司（以下简称和阳公司）因与被上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称天泰公司）、安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下简称天泰平坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2017）黔0403民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人和阳公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人诉请或发回重审。事实和理由：一、程序违法。原审庭审归纳争议焦点与判决书不一致。二、原审认定事实不清、证据不足。第一，原审认定案涉项目是没有资质的案外人张小华借用上诉人资质签订的施工合同属事实认定不清、证据不足。案涉工程若存在挂靠关系，合同不可能在住建局备案。原审仅凭主观臆断认定挂靠错误。第二，原审未审查案涉工程土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证据，认定工程需经过招投标属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。案涉工程是被上诉人自主开发、自筹资金建设的工程，不属于必须经过招投标的项目，被上诉人具有发包主体资格，上诉人也具有施工资质，施工合同合法有效。三、原审认定《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》无效与生效民事调解书抵触，属认定错误。（2017）黔04民初32号民事调解书明确《建筑工程承包协议》及《补充协议》有效，被上诉人对收到上诉人200万元保证金，已经生效的法律文书可以直接作为定案依据。四、张小华向被上诉人汇款的200万元应属上诉人交纳的。已发生法律效力的（2017）黔04民初32号民事调解书、上诉人提交200万元转账凭证原件能够证明该200万元应属上诉人交纳的保证金。
被上诉人天泰公司、天泰平坝公司二审中未作答辩。
原审原告和阳公司诉请：1.依法判令被告向原告返还履约金200万元，并按银行贷款利率支付利息至付清之日止（其中100万元自2016年2月6日起计付利息；另100万元从2016年8月22日起计付利息）2.本案诉讼费由被告负担。
原审被告天泰公司、天泰平坝公司辩称，一、二被告并未收到原告交纳的200万元履约保证金，不存在返还的基础；二、二被告与原告不仅签订了原告诉状所列的两份协议，还签订了一份《建设工程施工合同》，该合同与协议属阴阳合同；三、安顺市中级人民法院（2017）黔04民初32号民事调解书所涉200万元与本案无关联；四、竞亿公司放弃的200万元款项与原告主张的200万元并非同一笔款项。基于以上理由，被告认为原告起诉要求被告返还200万元履约保证金无事实和法律依据，请求人民法院依法判决驳回其诉请。
一审法院认定事实：2014年5月21日，案外人张小华通过其在中国邮政储蓄银行平坝县支行的个人账户向被告天泰平坝公司电汇支付192万元人民币。2014年5月22日，案外人周筑秀通过其在中国工商银行的个人账户向被告天泰平坝公司电汇支付8万元人民币；2017年3月13日，周筑秀出具书面情况说明，明示其支付给天泰平坝公司的上述8万元，系因欠张小华的借款，并受张小华指示以张小华名义交纳。2017年9月12日，贵州省高级人民法院在审理案外人贵州竞亿建筑工程有限公司与本案被告天泰公司建设工程施工合同纠纷一案[（2017）黔民终715号]中，认定案外人张小华确于2014年5月21日、22日向被告天泰公司交纳保证金200万元。
2015年10月11日，原告和阳公司与被告天泰公司签订《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》一份，约定：被告天泰公司作为建设单位，将其开发建设的“平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目”（以下简称“案涉项目”）发包给原告和阳公司承建，工程承包范围为施工图纸所示土建、装修及水电工程内容；工期为500天（2015年10月30日至2017年2月15日）；施工单价为1208元/m2，建筑总面积为26536m2，合同总价为32055488元；200万元履约保证金2015年春节前退还100万元，混凝土结构封顶后十日内退还剩余100万元。该合同同时载明，组成合同的各项文件中，《中标通知书》及《投标函及其附录》均为“无”等。原告及被告天泰公司在该合同上加盖印章后，案外人张小华及被告天泰平坝公司负责人甘毅会均作为委托代理人在合同上签名。后，双方于2015年12月29日就该合同向安顺市平坝区建设行政管理部门进行了备案。
2015年10月12日，被告天泰平坝公司（甲方）与原告和阳公司（乙方）又就案涉项目签订《建筑工程承包协议》，约定：建筑面积29157m2（按实际面积计算）；施工单价为1480/m2,合同总价款为4344.4万元；乙方在进场前向甲方缴纳200万元履约保证金，履约保证金在2015年春节放假前退还100万元，混凝土结构封顶后十日内退还剩余100万元；《建筑工程施工合同》只用于办理工程施工的各项手续之用，本协议与正式建设工程施工合同如有不同，以本协议为准等。同日，双方签订《补充协议》，约定：天泰平坝公司将案涉项目的消防工程收回，另外安排具有专业资质的单位施工；天泰平坝公司从和阳公司总平方造价中扣除60元/m2，作为消防工程所有费用。原告和阳公司及被告天泰平坝公司在上述协议及补充协议上加盖印章后，张小华与甘毅会又分别以法定代表人的身份在协议和补充协议相应位置上签名。
一审法院认为：一、案涉《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》的效力如何认定；二、原告和阳公司主张由被告向其返还履约保证金200万元，并按银行贷款利率支付利息至付清之日止（其中100万元自2016年2月6日起计付利息；另100万元从2016年8月22日起计付利息）是否合理。
对于焦点问题一，本院认为案涉《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》均属无效。理由如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义或建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。具体到本案，第一，案涉项目系商品住宅建设项目，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。……”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……。”根据上述法律、行政法规规定，案涉项目属依法必须进行招投标的项目，而原告作为施工单位承建案涉项目，并未经过招投标程序。第二，首先，就整个案涉项目的发包、施工过程来看，案外人张小华于2014年5月21日以其个人名义向被告天泰平坝公司交纳履约保证金192万元，2014年5月22日其又指示案外人周筑秀以其个人名义向被告天泰平坝公司交纳履约保证金8万元。其次，张小华以其个人名义向被告交纳履约保证金后，相隔一年余又分别以原告和阳公司委托代理人和法定代表人的身份与二被告签订前述《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》，而原告又未举证证明上述合同、协议签订时，张小华与其就案涉项目存在委托代理关系及张小华在其处任法定代表人。再次，根据被告庭审陈述，前述合同、协议签订后，案涉项目的实际施工主要系由张小华组织实施。由于案涉项目从交纳履约保证金，到施工合同签订，再到实际组织施工，均系由张小华完成，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条、第十一条的规定，应认定案外人张小华系借用原告的资质承揽案涉项目的实际施工人，张小华与原告之间存在挂靠关系。综合以上情形，案外人张小华以原告名义，在未经招投标程序的情况下，承揽案涉项目，其与被告签订的《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》，有悖法律、行政法规的禁止性规定，应认定为无效。
对于焦点问题二，本院认为，案外人张小华作为案涉项目的实际施工人，先后于2014年5月21日、22日以其个人名义向被告天泰平坝公司交纳履约保证金共200万元，除此之外，原告未举证证明其确已向被告交纳过履约保证金。基于此，原告主张由被告返还履约保证金200万元无事实基础，本院不予支持。另外，原告有关利息的主张，就其所提诉讼请求的内容可知，其实质上是根据前述合同、协议的约定主张逾期付款利息。由于原告并不存在向被告交纳保证金的事实，再结合本院前述合同、协议的无效认定，本院认为原告不具有主张逾期利息的前提和基础，应予驳回。至于案涉200万元履约保证金的实际返还问题，权利主体应是案外人张小华。鉴于张小华并未于本案中主张权利，本院不宜作出处理。对此，张小华可另循法律途径解决。
综上，原告诉判被告返还履约保证金200万元及利息理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州和阳建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取11400元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人和阳公司向本院提交以下证据：张小华身份证明、张小华法人代表授权委托书复印件，拟证明张小华系和阳公司员工，其作为和阳公司代理人与天泰平坝公司签订合同。被上诉人天泰公司、天泰平坝公司向本院提交以下证据：建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证、案涉工程商品房销售合同，拟证明案涉工程系商住楼工程。
本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。经审查，虽然被上诉人天泰公司、天泰平坝公司对张小华身份证明有异议，但对张小华法人代表人授权委托书复印件真实性无异议，认可原件由其收执，以上证据能够相互佐证，且与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。被上诉人天泰公司、天泰平坝公司提交的建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证符合证据三性，本院予以采信，案涉工程商品房销售合同因未备案，不能确定其真实性，本院不予采信。
二审对一审查明的事实予以确认。另根据一审、二审采信的证据及当事人的陈述，补充查明：案外人张小华认可其于2014年5月21日、22日向天泰平坝公司转账的200万元系代和阳公司向天泰平坝公司缴纳的保证金。2015年9月16日，和阳公司出具法人代表授权委托书载明：“我李世国系和阳公司法定代表人，现授权张小华为公司代理人，负责天泰平坝公司平坝县夏云镇云湖广场商住楼工程的施工任务，所办理的签订合同及工程质量、进度、安全等相关事务，我均予以认可。委托日期：2015年9月16日至工程结束结算为止。”法人代表授权委托书由和阳公司盖章、法定代表人李世国盖章及被委托人张小华签字。和阳公司与天泰平坝公司签订案涉合同时向天泰平坝公司出具该授权委托书，原件由天泰平坝公司收执。
另查明，平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目系商住楼工程，由天泰平坝公司自筹资金开发。案涉工程于2016年8月12日混凝土结构工程全部封顶。
本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》的效力应如何认定；二、被上诉人天泰公司、天泰平坝公司应否向上诉人和阳公司退还履约保证金200万元并支付相应利息。
关于争议焦点一。首先，关于案涉工程“平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目”是否属必须经过招投标项目的问题。案涉工程系房地产开发项目，且工程资金来源系被上诉人天泰平坝公司自筹，并非国有资金。根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（2017年第19号），在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。2007年6月1日修订并生效的《贵州省建筑市场管理条例》第二十一条第一款第一项规定：“建设工程有下列情形之一的，可以直接发包，报建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门备案：（一）全部使用非国有资金投资的房地产开发项目、中小型基础设施、中小型公用事业项目；”《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》已在安顺市平坝区住房和城乡建设局备案，案涉工程也已办理《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》，其中《建筑工程施工许可证》明确施工单位为和阳公司。因此，案涉工程不属于必须经过招投标程序的项目。其次，关于上诉人和阳公司与案外人张小华是否存在挂靠关系的问题。二审中，和阳公司提交2015年9月16日法人授权委托书证明张小华作为其公司及法定代表人代理人与天泰平坝公司签订合同并负责施工任务，张小华系公司员工，其行为系职务行为，授权委托书原件亦由天泰平坝公司收执。施工期间，被上诉人天泰公司、天泰平坝分公司对此均未提出异议。一审在无证据证明和阳公司与张小华存在挂靠协议，张小华借用和阳公司资质并交纳管理费，和阳公司未实际参与施工，天泰平坝公司已支付工程款均系支付给张小华个人等双方存在挂靠关系证据的情形下认定张小华系实际施工人，其与和阳公司存在挂靠关系错误，本院予以纠正。综上，和阳公司与天泰平坝公司签订的《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》是各方当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效的情形，以上合同依法成立并有效。
关于争议焦点二。二审中，张小华明确表示其于2014年5月21日、22日向天泰平坝公司缴纳的2000000元系代和阳公司向天泰平坝公司缴纳的案涉工程合同中约定的履约保证金2000000元，其不以个人名义针对该2000000元向天泰平坝公司主张权利。中和阳公司与天泰平坝公司于2015年10月12日签订《建筑工程承包协议》时，张小华向天泰平坝公司出具授权委托书，根据《建筑工程承包协议》：“七、工程履约金及履约金的退还乙方在进场前向甲方缴纳200万元履约保证金，履约保证金在2015年春节放假前退还100万元，混凝土结构封顶后十日内退还剩余100万元。”的约定，案涉工程履约保证金200万元确系在和阳公司进场前缴纳。天泰平坝公司称其未收到该履约保证金200万元，但未提供证据加以证明，亦未提供证据证明其与案外人张小华存在其他经济往来，施工期间，天泰平坝公司亦未对没有收到200万元履约保证金提出异议。因此，张小华缴纳的200万元应认定为和阳公司向天泰平坝公司缴纳的案涉工程履约保证金。如前所述，《建筑工程承包协议》合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，和阳公司按合同约定履行了缴纳保证金200万元的义务，天泰平坝公司也应当按照合同约定履行退还义务。工程签证单能够证明案涉工程于2016年8月12日混凝土结构封顶。天泰平坝公司应当按照合同约定于2016年2月6日前退还履约保证金100万元，于2016年8月22日前退还剩余100万元，天泰平坝公司未按合同约定履行退还义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，天泰平坝公司构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。被上诉人天泰平坝公司逾期未支付给上诉人和阳公司造成利息损失客观存在，上诉人和阳公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，天泰平坝公司作为天泰公司分公司，其民事责任应由天泰公司承担。因此，被上诉人天泰公司应向上诉人和阳公司退还履约保证金及相应利息。
综上，上诉人的上诉理由和请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2017）黔0403民初1205号民事判决；
二、由被上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十五日内返还上诉人贵州和阳建设工程有限公司履约保证金2000000元及逾期利息（其中1000000元按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年2月7日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；其中1000000元按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年8月23日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费22800元，减半收取11400元，二审案件受理费22800元，共计34200元，由被上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 晖
审判员 刘 熹
审判员 黄 光 美
二〇一七年十二月二十九日
书记员 刘治杏（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。