河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑终206号
原公诉机关河南省登封市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，36岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年11月8日被登封市公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于登封市看守所。
辩护人范柯、冯晓旭，河南度邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某，男，38岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月8日被登封市公安局刑事拘留，因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪于同年12月13日被逮捕。现羁押于登封市看守所。
辩护人李佩章，河南烟城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某甲，男，39岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月8日被登封市公安局刑事拘留，因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪于同年12月13日被逮捕。现羁押于登封市看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，44岁，汉族。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年1月8日被登封市公安局刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于登封市看守所。
上诉人（原审被告人）王某某，男，49岁，汉族。曾因犯抢劫罪于1989年9月25日被四川省内江市中级人民法院判处死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身，2007年刑满释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年11月20日被登封市公安局刑事拘留，同年11月27日被该局取保候审，2015年8月14日经登封市人民法院决定被逮捕。现羁押于登封市看守所。
辩护人李彩红，河南群达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）岩某甲，男，28岁，佤族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月8日被登封市公安局刑事拘留，同年12月13日被该局取保候审。2015年8月14日经登封市人民法院决定被逮捕。现羁押于登封市看守所。
上诉人（原审被告人）岩某乙，男，33岁，佤族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月8日被登封市公安局刑事拘留，同年12月13日被登封市公安局取保候审。经登封市人民法院决定于2015年8月14日被逮捕。现羁押于登封市看守所。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，39岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月8日被登封市公安局刑事拘留，同年12月13日被登封市公安局取保候审。2015年8月14日经登封市人民法院决定被逮捕。现羁押于登封市看守所。
辩护人李汉文、申寅哲，河南旭宏然律师事务所律师。
原审被告人杜某乙，男，59岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月8日被登封市公安局刑事拘留，同年11月20日被登封市公安局取保候审。2015年8月14日经登封市人民法院决定被逮捕。现羁押于登封市看守所。
原审被告人陈某甲，男，40岁，汉族。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月8日被登封市公安局刑事拘留，同年12月13日被登封市公安局取保候审。2015年8月14日经登封市人民法院决定被逮捕，2016年3月9日被该院取保候审。
原审被告人刘某某，男，42岁，汉族。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年7月28日被登封市公安局刑事拘留，同年7月31日被该局取保候审。2015年8月14日经登封市人民法院决定被逮捕，同年11月20日被该院取保候审。
登封市人民法院审理登封市人民检察院指控原审被告人杜某某、杜某、杜某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人黄某某、岩某甲、岩某乙、杜某乙、陈某甲犯生产伪劣产品罪；原审被告人张某某、王某某、刘某某犯销售伪劣产品罪一案，于2015年11月26日作出（2015）登刑初字第307号刑事判决。原审被告人杜某某、杜某、杜某甲、黄某某、岩某甲、岩某乙、张某某、王某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年7月至2014年11月7日期间，被告人杜某某在未办理营业执照、食品生产许可证等证件的情况下，组织被告人杜某、杜某甲、黄某某、岩某乙、岩某甲、杜某乙、陈某甲等人，在河南省汝州市某工业区某电厂附近一停车场内，以1000斤的日均产量生产腐竹。在生产腐竹的打浆工序中，被告人杜某某、杜某、杜某甲在豆浆中添加包含吊白块的多种添加剂以使豆浆易凝结捏皮，改良腐竹颜色、口感，并使用泡沫碱清洗豆浆锅以使加热豆浆时不粘底。被告人黄某某、岩某乙、岩某甲、杜某乙、陈某甲等人作为其他生产工序的工人，在明知杜某某的腐竹厂系无营业执照、无食品生产资质、生产卫生条件脏乱的黑作坊，且在生产过程中滥加添加剂的情况下，仍在该厂内从事腐竹生产工作，生产不合格的腐竹产品。其中，杜某自2014年2月起到杜某某腐竹厂内工作，涉及金额50余万元；杜某甲在2014年3月，2014年10月至11月期间在杜某某厂内工作，涉及金额6万余元；黄某某自2014年2月起到杜某某腐竹厂内工作，涉及金额50余万元；杜某乙自2014年9月起到杜某某腐竹厂内工作，涉及金额18余万元；岩某乙、岩某甲自2014年6月到杜某某腐竹厂内工作，涉及金额35万余元；陈某甲自2014年10月到杜某某腐竹厂内工作，涉及金额至少6万余元。
被告人张某某、王某某、刘某某明知杜某某的腐竹生产作坊无营业执照、食品生产资质及食品检验检疫证明，仍在杜某某处进购腐竹并对外销售。其中，张某某自2012年7月至案发后多次从杜某某处进购140余万元腐竹，在河南省灵宝市场销售；王某某于2014年10月两次从杜某某处进购8.5万余元的腐竹，在荥阳市场销售；刘某某自2014年5月至10月多次从杜某某处进购5万余元腐竹，在登封市场销售。
原判认定的上述事实，有被告人杜某某、杜某、杜某甲、张某某、黄某某、岩某乙、岩某甲、杜某乙、陈某甲、王某某、刘某某等人在侦查阶段的供述，证人郭某的证言，指认照片、存款凭证、辨认笔录、金融机构出具的查询单、金融机构出具的杜某某银行账户交易查询明细、河南许昌志伟塑料包装厂发货单、扣押物品清单及物证照片、黎明化工研究院化工新材料检测中心的检测报告、立案报告、现场检查笔录、责令改正通知书、检测报告、刑事判决书等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院以杜某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币76万元；杜某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币25万元；杜某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；张某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币70万元；黄某某犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币25万元；岩某甲犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币18万元；岩某乙犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币18万元；杜某乙犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币9万元；陈某甲犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3万元；王某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4.3万元；刘某某犯销售伪劣产品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币2.5元。
杜某某上诉及其辩护人辩护称，杜某某是从2014年4月以后开始生产经营，一审认定的犯罪期间有误；无证据证明检测样品之前生产的腐竹含有吊白块；其曾卖给张某某90万元黄豆应从犯罪金额中扣除；其行为并未造成他人身体伤、残、亡的后果，原判适用量刑幅度不当；请求发回重审或改判。
杜某上诉及其辩护人辩护称，其不明知添加剂中有吊白块，原判定性错误；无证据证明检测样品之前生产的腐竹含有吊白块，且腐竹厂分成两班生产，一审认定的犯罪时间、数额错误，请求改判。
杜某甲上诉称，其根据杜某某的指示生产腐竹，对添加吊白块不明知，请求从轻处罚。
张某某上诉称，其曾通过转账付款向杜某某购买90万元黄豆应从犯罪数额中扣除，一审认定的犯罪期间、数额均有误；其主动上缴未销售的腐竹，请求从轻处罚。
黄某某上诉及其辩护人称，黄某某根据杜某某的指示生产腐竹，对工厂是否有合法生产手续均不明知，不构成生产、销售伪劣产品罪；黄某某在生产期间多次请假，原判认定的生产时间、数额均有误；黄某某系从犯。请求从轻处罚。
王某某上诉及其辩护人辩护称，王某某第二次购买的4万元腐竹无销售故意，应从犯罪数额中扣除；王某某具有自首、悔罪情节；请求从轻处罚。
岩某甲上诉称，其生产期间曾请假，原判认定其犯罪时间有误，原判量刑过重，请求从轻处罚。
岩某乙上诉称，其根据指示参与生产，不明知生产的系伪劣产品；原判量刑过重。请求从轻处罚。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，本院经审核无误，予以确认。
关于上诉人杜某某、杜某、杜某甲、黄某某、岩某乙、岩某甲及各辩护人提出犯罪期间、数额有误，受指示作业、构成从犯的理由，经查，原判认定的犯罪期间及数额证据，有账户交易明细证明了自2012年7月至案发的杜某某与张某某等人的交易情况，有杜某供述的自2013年下半年参与生产，有杜某甲、黄某某等人供述自2014年农历正月参与生产，有证人郭某、陈某乙分别证明杜某某在2013年购买腐竹包装袋、2014年初租赁仓库及扣押在案的腐竹等证据，且证据之间能相互印证，足以认定；对其中所称请假、放假期间生产数额应予扣除，杜某及其辩护人提出分两班生产，对其犯罪数额应按照总额的一半认定的理由，以及黄某某等人提出受指示作业，系从犯的理由，经查，在案各上诉人虽有短暂的请假、放假及分成两班生产的情形，但该案系共同犯罪，各上诉人在生产过程中相互协助，应对各人参与期间的总额负责。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杜某、杜某甲、黄某某、岩某乙及辩护人提出不明知添加有毒、有害物质及生产、销售伪劣产品的理由，经查，杜某、杜某甲作为直接参与添加食品添加剂的人员，应当对所添加的物质进行充分了解并持审慎态度，但二人却在明知添加物质有可能包含有毒、有害物质，仍进行肆意添加，其行为具有生产有毒、有害食品的间接故意；黄某某、岩某乙等人在没有见过任何合法手续，且杜某某经常在生产期间关闭厂门，逃避检查，经常将同一种腐竹装入不同品牌、不同产地包装的情况下，仍然参与生产，足见其有生产、销售伪劣产品的明显故意。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于杜某某、张某某及辩护人提出二人曾转账交易的90万元黄豆款应从犯罪数额中扣除的理由，经查，张某某在侦查阶段多次供述其以购买腐竹为目的联系并结识杜某某，并自2012年7月至案发前多次向杜某某汇款购买腐竹，二人并无其他经济往来。该供述有二人交易明细、证人赵某自2012年起在张某某处购买腐竹的证言等证据予以印证。后二人却提出交易明细中有90万元系黄豆交易款，并没有其他证据予以证实，亦未能提出具有可查性的线索供司法机关查证，二人翻供的理由不能成立。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于杜某某、杜某及其辩护人均提出无证据证明检测样品之前生产的腐竹含有吊白块的理由，经查，杜某某、杜某、杜某甲均多次供述，每次打浆都会往里添加食用胶、强筋剂、消泡净、白色粉末等多种添加剂；案发后在王某某、张某某处提取的多个品牌、不同日期的腐竹均被检测出含有高剂量的吊白块，这些腐竹均在杜某某处购买，足以证明杜某某等人生产的腐竹含有吊白块。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于杜某某及其辩护人提出原判量刑幅度不当的理由，经查，本案腐竹中所含的甲醛次硫酸钠（吊白块）成分，因严重危害人体××已被国家明令严禁在食品中使用，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。杜某某生产、销售数额已超过五十万元，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于王某某及其辩护人提出4万元应从犯罪数额中扣除的理由，经查，被告人王某某所购腐竹已销售金额4.5万元，未销售金额4万元，依照法律规定，伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的，应予立案追诉，王某某的行为已达到销售伪劣商品罪的立案追诉标准，且王某某尚未销售扣押的腐竹价值不足4万元，其提出退货的理由系认为腐竹质量不好，而不是因认识到犯罪行为主动放弃，故不应从犯罪数额中扣除。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不能采纳。
关于各上诉人及辩护人均提出原判量刑过重，请求从轻处罚或改判、发还的理由，经查，原判根据各被告人的犯罪事实、作用地位、参与数额及自首、从犯、悔罪等情节，并考虑本案的社会危害性，对各上诉人量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜某某、杜某、杜某甲在生产食品过程中非法添加对人体有毒、有害的物质，并进行销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，其中杜某某、杜某生产、销售金额达50万元以上，系有特别严重情节；上诉人（原审被告人）黄某某、岩某甲、岩某乙及原审被告人杜某乙、陈某甲在明知杜某某未经许可的情况下，仍然参与生产不合格的伪劣产品，数额达5万元以上，其行为均已构成生产伪劣产品罪；上诉人（原审被告人）张某某、王某某、原审被告人刘某某明知是不合格的产品，仍然予以购买后销售，销售数额达5万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对其上诉理由及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李和平
审判员 钱基伟
审判员 闫 燕
二〇一六年五月二十日
书记员 刘 闯
栗华