新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1478号上诉人（原审原告）：新疆瑞达房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区人民路33号瑞达大厦五楼。法定代表人:刘彩霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵若成，新疆施安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京亚恒建设集团股份有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区中华路363号。法定代表人:高友庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：许富华，男，1968年10月5日出生，汉族，该公司职员，住江苏省南京市白下区苜蓿园大街38号8栋604室。上诉人新疆瑞达房地产开发有限公司（以下简称瑞达房产公司）因与被上诉人南京亚恒建设集团股份有限公司（以下简称南京亚恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人瑞达房产公司的委托诉讼代理人赵若成，被上诉人南京亚恒公司的委托诉讼代理人许富华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞达房产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或者改判南京亚恒公司支付工程维修费用100000元、违约金469500元、空调管爆管维修材料及人工费711元；2.一、二审诉讼费用、邮寄送达费用由南京亚恒公司承担。事实与理由：南京亚恒公司违反设计要求，施工过程中也未经设计部门进行设计变更，其行为严重违反了法律以及合同的约定，存在质量问题，故应当承担返工重做、赔偿损失、支付违约金的法律责任。南京亚恒公司使用的所有DN50以上钢管均是有缝钢管。在施工过程中，钢管都是经过保温层处理好的，从外观上是无法判断是有缝还是无缝。现经过现场检查，南京亚恒公司所使用的各种规格的钢管，均是有缝钢管，违反了设计要求。发生爆管的地方是位于大楼西北角的DN125的钢管处，并非是DN50的钢管。南京亚恒公司没有证据证明我公司工作人员同意其使用有缝钢管，而自治区建筑设计院技术质量管理部门出具的说明不具备任何法律效力。我公司多次向一审法院提出申请鉴定，但是没有准许，最后却认定我公司因没有提供证据承担举证不能的后果，程序是错误的。南京亚恒公司答辩称：第一，瑞达房产公司是同意我们更换部分管材的。管材是空调安装施工合同的常用建材之一，更换后的焊接钢管外观上与无缝钢管具有明显的区别。我们施工方都是根据业主的要求进行施工，因瑞达房产公司催促的工期十分紧，虽然双方并未形成书面的更换管材的资料，但这都是瑞达房产公司要求并认可的，不能因为现在工作人员调整而否认。第二，关于空调管道国家没有强制要求使用无缝钢管的规定，也不能因部分设计未变更认定系我方违约，更无权以此为由要求我方承担根本就不存在或尚未发生的赔偿责任。第三，在本案的施工中，经过了无数次检验和验收，瑞达房产公司均认可是合格的。第四，爆管的原因瑞达房产公司无法提供证据证明，应当承担不利后果。涉案项目瑞达房产公司已经验收合格且已经投入使用，我公司不应承担超期的质保维修责任。综上，瑞达房产公司的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。瑞达房产公司向一审法院起诉请求：1.请求判令南京亚恒公司支付工程维修费用100000元；2.请求判令南京亚恒公司支付违约金469500元；3.请求判令南京亚恒公司支付空调管爆管维修材料及人工费711元；4.本案的诉讼费费用、鉴定费、公告费及相关费用由南京亚恒公司承担。一审法院认定事实：2010年9月8日，瑞达房产公司、南京亚恒公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由南京亚恒公司承包边疆世贸综合楼空调安装工程，开工日期为2010年9月15日，竣工日期为2010年10月30日商业部分逐步开始供暖，满足施工进度计划，2010年12月30日商业部分基本达到竣工验收标准，2011年工期待定，合同价款9390000元。图纸设计要求管径≥50厘米的钢管要使用无缝钢管。合同附件《工程质量保修书》约定质量保修期为两个采暖期及供冷期。合同签订后，南京亚恒公司遂开始施工。施工过程中，因管径50厘米的无缝钢管缺货，南京亚恒公司换用管径50的焊接钢管进行了施工。施工完毕后，工程经验收合格并已投入使用，质保期已于2013年届满。2016年3月，因空调水系统管道爆管，瑞达房产公司支出维修材料及人工费合计711元，故诉至法院，请求如诉。一审法院认为：本案的争议焦点在于施工过程中部分管径50的无缝钢管更换为焊接钢管是否经得瑞达房产公司同意。焊接钢管又称有缝钢管，从外观上看，焊接钢管的内壁上有明显的焊缝，而无缝钢管则没有，即在钢管进场验收以及工程完工验收的过程中，从外观是可直接区分使用的管材是无缝钢管还是焊接钢管。本案在施工过程中，虽未形成书面的管材更换资料，但南京亚恒施工的工程全面通过了瑞达房产公司的验收。并且根据瑞达房产公司、南京亚恒公司的资料交接单显示，南京亚恒公司移交给瑞达房产公司的工程资料包括：隐蔽工程验收记录、管道、设备强度及严密性试验记录、无缝钢管、有缝钢管进场验收记录及质量证明文件、空调风系统质量验收记录、空调水系统质量验收记录、送排风系统工程质量验收记录、空调水系统金属管道安装检验批质量验收记录、空调水系统设备安装工程检验批质量验收记录等等，以上验收记录亦可证实南京亚恒公司施工的工程经瑞达房产公司验收合格通过，在验收时瑞达房产公司并未对管径50的无缝钢管更换为焊接钢管提出任何异议，应当视为瑞达房产公司对此管材更换的行为是明知并且同意的。故南京亚恒公司更换管材的行为并未构成违约，对于瑞达房产公司因此主张违约金469500元的诉讼请求，原审法院不予支持。现工程质保期早已于2013年届满，工程也已投入使用，对于2016年3月发生的爆管事件，瑞达房产公司并未举证发生爆管的原因以及爆管的实际位置，亦不能认定与更换管材之间的关联性，故原审法院对瑞达房产公司主张工程维修费用100000元以及空调管爆管维修材料及人工费711元的诉讼请求，均不予支持。判决：一、驳回新疆瑞达房地产开发有限公司主张支付工程维修费用100000元的诉讼请求；二、驳回新疆瑞达房地产开发有限公司主张支付违约金469500元的诉讼请求；三、驳回新疆瑞达房地产开发有限公司主张支付空调管爆管维修材料及人工费711元的诉讼请求。本院二审期间，瑞达房产公司提交2017年2月22日新疆建筑设计研究院出具的说明一份，用于证明南京亚恒公司施工工程所用的钢管是焊接钢管不是无缝钢管，存在违约。同时也可以证实南京亚恒公司所说是自相矛盾的。南京亚恒公司对该证据的真实性认可，关联性不认可。认为其是根据瑞达房产公司的要求进行的变更。涉案工程不是一天就完成的，要经过很长的时间，如果我公司提供的钢管不能替代，公司也是不会使用的。本院认为，自治区建筑设计研究院在说明中写明瑞达房产公司与南京亚恒公司对工程的空调水系统管道设计图纸要求为无缝钢管，但施工方未经设计部门变更图纸即进行了变更。因涉案工程使用的是焊接钢管的事实双方均无异议，但与本案所争议的问题不具有关联性，故瑞达房产公司提交的该证据本院不予采纳。南京亚恒公司未提交新证据。本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。瑞达房产公司与南京亚恒公司所签合同虽然约定工程中使用的是无缝钢管，但在实际履行过程中，工程中所使用的是焊接钢管，对于该事实双方均无争议，而对于双方是否对变更达成一致意见双方说法不一。根据双方所提交的证据，南京亚恒公司施工的涉案工程已交付并通过瑞达房产公司的验收，且已投入使用。瑞达房产公司、南京亚恒公司的资料交接单也显示，南京亚恒公司移交给瑞达房产公司的工程资料包括：隐蔽工程验收记录、管道、设备强度及严密性试验记录、无缝钢管、有缝钢管进场验收记录及质量证明文件、空调风系统质量验收记录、空调水系统质量验收记录、送排风系统工程质量验收记录、空调水系统金属管道安装检验批质量验收记录、空调水系统设备安装工程检验批质量验收记录等等，以上的验收记录可以证实南京亚恒公司施工的工程是经瑞达房产公司逐步验收合格通过，也包括隐蔽工程的验收，在验收时瑞达房产公司并未对管径50的无缝钢管更换为焊接钢管提出任何异议，瑞达房产公司也未提供证据证明其在验收过程中对此提出意见，故可以认定瑞达房产公司对南京亚恒公司未按设计图纸要求对管材进行变更行为的确认。同时对于涉案工程中爆管的事实以及原因是否是因更换管材所致，瑞达房产公司也无相应证据予以证实，故其据此要求南京亚恒公司赔偿损失并支付违约金的请求，证据不足，本院不予采纳。综上所述，瑞达房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9502.11元，由瑞达房产公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一七年六月七日书记员 赵 可