内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1179号
上诉人（原审原告）：李瑞珍，女，1947年5月10日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：李占满，内蒙古民骄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯磊，男，1985年1月4日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：冯士杰，男，1951年2月18日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：张兰锁，女，1954年6月8日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
以上三位被上诉人共同委托诉讼代理人：阎长山，内蒙古东威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市海拉尔区环境卫生清扫处，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区芦苇路**号。
负责人：宋建坤，主任。
上诉人李瑞珍与被上诉人冯磊、冯士杰、张兰锁、呼伦贝尔市海拉尔区环境卫生清扫处（以下简称环卫处）因健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李瑞珍及其委托诉讼代理人李占满、被上诉冯磊、冯士杰委托诉讼代理人阎长山、被上诉人张兰锁到庭参加诉讼。呼伦贝尔市环卫处经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
李瑞珍上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并改判各被上诉人承担精神损失费3000元。2、请求按一审诉讼请求改判，增加误工费18,960元。3、本案一、二审案件诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，由上诉人承担20%的责任错误。被上诉人冯磊无故殴打上诉人造成上诉人严重受伤，而冯磊无受伤情况。故上诉人李瑞珍不应承担责任。二、根据五部联合发布《人体损伤致残程度分级》，统一伤残等级鉴定规定要求，取消《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，自2017年1月1日后所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，工伤除外。所以本案中依据的内蒙古林业总医院司法鉴定所作出的内林医司法鉴定所[2017]临鉴字第104号司法鉴定意见书无效。应当以呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定的临鉴字(2017)第38号鉴定意见作为判决依据。三、上诉人李瑞珍虽有养老金，但是上诉人还需要照顾躺在床上年迈的丈夫，养老金不足以维持两个人的正常生活，所以上诉人还需要捡垃圾维持生活。被上诉人冯磊殴打上诉人，使上诉人在住院期间无法正常工作，给上诉人造成了很大损失。根据呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所临鉴字(2017)第38号鉴定意见，上诉人李瑞珍外力致右手指损伤愈后评定为十级伤残，误工时限为120天，护理时限为30天，营养时限45天，因此上诉人主张的误工费完全合理、合法。四、关于精神损害抚慰金，上诉人无故被殴打后，精神上受到打击，被上诉人应依法赔偿精神损失。五、一审中没有依照法律规定审查诉讼代理人身份，并且第二次开庭时出庭的环卫处处长张强是张兰锁的弟弟，上诉人对其证言的真实性存有疑议，并认为一审庭审程序有问题。请二审查清事实，依法改判。
被上诉人冯磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确�上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回，维持原判。理由如下：一、上诉人认为其在本案中不应当承担任何责任与事实不符。根据呼伦贝尔市公安局海拉尔分局的《行政处罚决定书》显示，被上诉人冯磊与上诉人发生争执，在上诉人先动手殴打被上诉人的情形下，被上诉人出于自卫才被迫还手，并不是其无故殴打上诉人。被上诉人为智力残疾人，在受到他人攻击时，对自己的行为无法做出正常人的判断和控制，所以才将上诉人打伤。因此，上诉人在本次事件中具有过错应当承担责任。二、被上诉人认为上诉人提供的呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所作出的临鉴字(2017)第38号鉴定意见书系上诉人单方委托，并未与被上诉人共同协商委托。且该鉴定意见关于伤残程度一项，依据上诉人右手食指损伤愈合后畸形、中指末端畸形来计算其手功能丧失分值认�其构成十级伤残，认定依据存在错误。根据其病历中记载，本次受伤和治疗的部位为食指末节骨折，其中指末节畸形与本次伤害没有关联性。该鉴定机构以此作为计算依据并评定其构成十级伤残缺乏客观性，存在错误，亦显失公平。另外，虽然《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日实施，但根据本地区司法机关收到的文件通知，2017年3月23日之前受伤人员进行伤残鉴定仍应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，而上诉人受伤时间为2016年9月20日，故一审法院适用该标准并无不妥。三、上诉人已超过退休年龄，并且每月领取社会养老保险金，在其受伤期间该养老保险金并没有减少，不存在误工损失，其误工费的主张不应当得到支持。四、上诉人主张精神抚慰金缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》的相关规定，人民法院对于因侵权致人死亡、伤残或造成严重后果的精神损害情形才支持精神抚慰金。上诉人并没有构成伤残，也没有被鉴定为严重后果的精神损害，因此其主张精神抚慰金缺乏事实和法律依据，不应得到支持。五、一审法院在开庭审理时己经当庭核实了各诉讼参与人的身份，上诉人也未提出异议。现上诉人又提出一审法院没有依照法定程序审查诉讼代理人身份是无中生有。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人冯士杰、张兰锁答辩意见同冯磊一致。
被上诉人环卫处未进行答辩。
上诉人李瑞珍向一审法院诉讼请求:1.要求被告冯磊赔偿原告李瑞珍医疗费7253.99元、住院伙食补助费1500元、营养费4500元、误工费18,960元、护理费3390元、残疾赔偿金36,712.8元、鉴定费2750元、精神损害抚慰金3000元，共计78,066.79元；2.要求被告冯世杰、张兰锁、环卫处与被告冯磊承担连带赔偿责任。诉讼过程中，原告将误工费变更为13,560元，残疾赔偿金变更为33,653.4元，故其诉讼请求总额变更为69,607.39元，并表示四名被告如何承担责任，由法院依法判决。
一审法院认定事实：2016年8月27日10时许，原告李瑞珍与被告冯磊在原告家阳台下因捡废旧矿泉水瓶一事发生争执后，原告用拖布杆打了一下被告冯磊胳膊，被告冯磊从地上捡起一拖布杆打原告右手和头部各一下，致原告右手受伤。被告冯磊因此事被派出所处以行政拘留13天，并处罚款500元的行政处罚。受伤当日，原告入住农垦医院治疗，伤情被诊断为”头部右侧浅表软组织损伤、右手食指末节开放性、粉碎性骨折、右颞部软组织损伤、右侧眼眶内侧壁骨折、双眼远视、双眼眶上神经痛、双眼玻璃�浑浊、双眼白内障”，共住院15天，于2016年9月11日出院，长期医嘱为”陪护一人、低盐低脂饮食”，出院医嘱为”休息30天、合理膳食、增强营养、低盐低脂饮食”。原告在该医院急诊、住院及复查治疗共产生7253.99元医疗费，其中被告冯磊垫付2000元。2017年1月3日，原告委托市医院司法鉴定所进行伤残等级、误工、护理及营养时限鉴定。该所依据《人体损伤致残程度分级标准》进行鉴定，鉴定结论为”原告的损伤程度被评定为Ⅹ级伤残，误工时限120日、护理时限30日，营养时限45日”，原告支付鉴定费2750元。2017年5月17日，经被告冯磊申请，一审法院委托林总医院司法鉴定所对原告的损伤程度进行伤残等级、护理及营养时限重新鉴定。该所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定，鉴定结论�”原告的损伤程度未达到伤残，护理时限为30日，营养时限为45日”。被告冯磊支付鉴定费1985元。现原告起诉要求四名被告赔偿各项损失共计69,607.39元。另查明，原告每月领取养老保险金1303.36元。被告冯磊系三级智力残疾人,系被告环卫处清扫工，每月工资为1900元，其夏季（每年5月至10月）上午上班时间为5:30至9:30，下午上班时间为13:30至17:30，清扫范围自海拉尔区贝尔路海拉尔第一中学至幸福滋味饭店前路段。原、被告均认可被告冯磊系限制民事行为能力人，均表示不申请对被告冯磊的行为能力进行司法鉴定。被告冯士杰、张兰锁表示同意赔偿原告合理合法的损失。对被告冯磊给付原告的2000元医疗费，双方认可该笔费用包含在原告的诉讼请求之内，表示同意从赔偿款中予以扣减。诉讼中，经原告申请，一审法院至呼伦贝尔市海拉尔区人力资源和�会保障局调取被告冯磊与被告环卫处签订的劳动合同，该单位表示被告冯磊与被告环卫处所签合同未在其处备案。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。原告和被告冯磊在原告家阳台下因捡废旧矿泉水瓶一事产生争执，被告冯磊殴打原告，致原告右手食指骨折，原告的损伤与被告冯磊的侵权行为之间存在因果关系。因被告冯磊系三级智力残疾人，双方均认可被告冯磊系限制民事行为能力人，且不要求对其行为能力进行司法鉴定，故依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十二条的规定，应由被告冯磊的监护人即被告冯士杰、张兰锁承担侵权责任,因被告冯磊每月有1900元工资，故应从其财产中支付赔偿费用，不足部分由被告冯士杰、张兰锁赔偿。依据原告和被告冯磊打架时间、地点及原因，被告冯磊并非在执行工作任务过程中�原告发生争执打架，故原告要求被告环卫处承担责任，无事实和法律依据，不予支持。原告和被告冯磊产生争执后，原告先用拖布杆殴打被告冯磊，其对损害结果的发生也有错，故依据《侵权责任法》第二十六条的规定，应减轻被告冯士杰、张兰锁的侵权责任。结合原告的伤情及双方的过错程度，该院认定对原告的损伤被告冯士杰、张兰锁承担主要责任即80%比例的责任，原告自行承担20%比例的责任。针对原告的诉讼请求，主张医疗费7253.99元、住院伙食补助费1500元（100元×15天）、护理费3390元（113元×30天）、营养费4500元（100元×45天），有合法有效的证据支持，予以维护；主张误工费18,960元（113元×120天），事发时原告已满69周岁，已到退休年龄，且每月领取1303.36元养老保险金，故其该项请求不予维护；主张残疾赔偿金36,712.8元，经重新鉴定原告的损伤程度�构成伤残，故其该项请求不予维护；主张鉴定费2750元，其中伤残等级鉴定费800元、误工、护理及营养时限鉴定费每项650元，经重新鉴定原告的损伤程度未构成伤残，且原告已满69周岁，已到退休年龄，故伤残等级鉴定费800元及误工时限鉴定费650元，共计1450元由原告自行负担，剩余1300元鉴定费应由被告承担。故，原告的合理损失包括医疗费7253.99元、住院伙食补助费1500元、护理费3390元、营养费4500元、鉴定费1300元，共计17,943.99元。原告主张精神损害抚慰金3000元，经重新鉴定原告的损伤程度未构成伤残，故其该项请求不予维护。原告损失17,943.99元的80%即14,355.19元，扣除被告冯磊已给付的2000元医疗费后，剩余12,355.19元从被告冯磊的财产中支付，不足部分由被告冯士杰、张兰锁赔偿。被告冯磊支付的1985元重新鉴定费中伤残等级鉴定费为990元，经重新鉴定原告的损伤程度未构成伤残，故该笔费用应由原告负担，剩余995元鉴定费由被告冯磊自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告李瑞珍因本次事件产生的医疗费7253.99元、住院伙食补助费1500元、护理费3390元、营养费4500元、鉴定费1300元，共计17943.99元的80%即14,355.19元，扣除被告冯磊已给付的2000元医疗费后，剩余12,355.19元从被告冯磊的财产中支付，不足部分由被告冯士杰、张兰锁赔偿，上述赔偿款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李瑞珍的其他诉讼请求。案件受理费1752元，减半收取计876元，由原告李瑞珍负担695元，被告冯磊负担181元。重新鉴定费1985元，由原告李瑞珍负担990元，被告冯磊负担995元。
二审中，四位被上诉人未提供新证据，上诉人李瑞珍向本院提供海拉尔福成废品收购站出具的证明一份，欲证明三、四年以来该废品收购站收购上诉人捡来的废品，上诉人虽然超过60周岁，但是一直以捡废品为生，具有养老保险以外的其他收入。被上诉人冯磊、冯士杰、张兰锁质证称，对该份证明的合法性、真实性、证明目的均不认可，该证据在一审中未提交，二审不能作为新证据使用，且该证据未加盖收购站的公章，而证明人也未到庭接受各方当事人的询问。本院认为，因证人王某未到庭接受质询，该份证据的真实性无法认定，故对该证据本院不予采信。上诉人向本院提供公安局对上诉人的询问笔录一份，该笔录中没有显示上诉人认可其先行动手打冯磊的事实以及相关证据，因此不能认定上诉人在本次受伤过程中存在过错和责任。被上诉人冯磊、冯士杰、张兰锁质证称，对该证据的证据形式、合法性以及证明目的均不认可，该份证据是复印件，根据证据规则的法律规定应当与原件核对，所以该证据不能作为证据使用，且不能作为新证据使用，上诉人在一审未向法庭调取也未在一审中出示该份证据，从该份证据内容看，询问笔录仅是对上诉人个人陈述的记录，不具有全面性，而且没有其他相关的笔录对其进行佐证或印证，故无法证明上诉人在本次事件中不具有过错，不承担责任。本院认为，该份证据是公安局向上诉人询问的笔录，是上诉人对事实经过的�述，不能推翻公安局行政处罚决定书中认定的事实，故本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人要求各被上诉人承担精神损害抚慰金3000元的上诉请求，对此本院认为，在一审中经重新鉴定上诉人的损伤程度未构成伤残，一审法院根据当事人受伤情况综合考虑不予维护上诉人的精神损害抚慰金的请求符合法律规定，故对于上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人要求维护其一审的诉讼请求，增加误工费18,960元的上诉主张，对此本院认为，事发时，上诉人已满69周岁，已到退休年龄，每月领取养老保险金1303.36元，且其在二审中提供证据称自己还有其他收入，但经审查该份证据不能证明其主张的事实，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张由被上诉人承担全部赔偿责任的上诉请求，对此本院认为，根据行政处罚决定书中载明，上诉人和被上诉人冯磊发生争执后，上诉人用拖布杆殴打被上诉人冯磊，因此其自身对于损害结果的发生也存在过错，并且冯磊系三级智力残疾人属于限制民事行为能力人，故一审法院综合考虑本案案情分配责任比例适当，对于上诉人的该项上诉请求本院不予维护。关于适用伤残等级鉴定的评定标准问题,上诉人认为应适用《人体损伤致残程度分级》标准，不适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对此本院认为，本案中的侵权行为发生在2016年，应适用事发时的法律规定，故一审判决适用法律正确。关于上诉人提出的一审法院没有依法审查委托诉讼代理人以及证人出庭等问题，对此本院认为,在一审庭审中，已全面审查当事人及委托诉讼代理人的情况，并征求各方当事人的意见，均表示无�议，且证人出庭亦符合法律规定，故一审判决程序合法。
综上所述，李瑞珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1751.66元，由上诉人李瑞珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日汗
审 判 员 刘春晓
代理审判员 高 菲
二〇一七年十一月九日
书 记 员 徐 晨