浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第1170号
上诉人（原审被告）：陈某某。
上诉人（原审被告）：胡甲。
两上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：胡乙、
杨某某。
被上诉人（原审原告）：曹某某。
委托代理人（特别授权代理）：金某某。
委托代理人（特别授权代理）：陈某。
上诉人陈某某、胡甲为与被上诉人曹某某保证合同纠纷
一案，不服杭州市滨江区人民法院（2010）杭滨商初字第284
号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合
议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：曹某某与主债务人胡丙于2007年11
月23日签订借款协议一份，约定胡丙向曹某某借款5000000元
，期限为2007年11月23日至2007年12月31日，陈某某、胡甲作
为担保人自愿为胡丙的上述借款承担连带责任保证，保证责任
至主债务人胡丙还清所有借款本金、违约金而终止。同日，曹
某某向主债务人交付了所借款项。借款到期后，胡丙只归还了
600000元，余款4400000元至今未付，陈某某、胡甲也未履行
连带还款责任。
2008年2月2日，曹某某与主债务人胡丙签订一份协议书，约定胡丙的5000000元借款于2008年3月2日前归还，逾期以其所有的盛世钱塘花园6幢2801、2802室房屋作为抵偿。同年4
月28日，曹某某与主债务人胡丙夫妇再次签订一份协议书，约
定胡丙的5000000元借款于2008年6月底前归还，逾期以其所有
的盛世钱塘花园6幢2801、2802室房屋作为抵偿。但上述房屋
抵押均未办理抵押登记。
2008年12月1日，因主债务人胡丙尚欠曹某某余款440000
0元未还，曹某某将胡丙及其妻马某某诉至原审法院，在原审
法院主持下，双方达成调解协议，由胡丙、马某某于2008年12
月8日前归还曹某某借款4400000元，该案现由法院强制执行。
曹某某以陈某某、胡甲均未履行其连带责任保证，未支付上述
欠款为由，提出上述诉请。
原审法院审理认为，曹某某与胡丙之间的借贷关系明确
，曹某某与陈某某、胡甲之间的保证合同关系明确，均系当事
人真实意思表示，且不违反法律规定，均予以确认。但本案曹
某某与陈某某、胡甲之间的保证合同是基于乙英姿与胡丙之间
的借款合同而产生的从合同，曹某某对涉案债权已于2008年12
月1日将主债务人胡丙及其妻马某某诉至法院，双方达成调解
协议，并由法院出具了具有法律效力的民事调解某。原来的借
款已经生效调解某重新确认了债权债务，曹某某在调解某某未
要求主债务人支付违约金，减轻了主债务人的债务，作为保证
人的陈某某、胡甲应对变更后的债务承担保证责任。故对曹某
某要求陈某某、胡甲连带偿还借款4400000元的诉请，予以支
持。对曹某某要求陈某某、胡甲连带偿还逾期付款利息的诉请，不予支持。对于陈某某、胡甲辩称曹某某在得到其他担保后，其两人已不再是担保人的辩解，没有事实和法律依据，不予
采信。综上，依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、
《中华某某共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于甲
用中华某某共和国担保法若干问题的解释》第三十条、《中华
某某共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈某
某、胡甲于判决生效之日起十日内连带偿还曹某某的借款人民
币4400000元。二、陈某某、胡孝甲担保证责任后，有权在承
担保证责任的范围内向债务人追偿。三、驳回曹某某的其他诉
讼请求。案件受理费人民币60310元，财产保全申请费人民币5
000元，合计人民币65310元，由曹某某负担人民币22000元，
陈某某、胡甲负担人民币43310元。
上诉人陈某某、胡甲不服原审法院作出的上述民事判决
，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实严重错误。
1、曹某某起诉陈某某、胡甲的依据是一份借款协议的复印件
，且不能出示相应的原件予以核对，其主张显然不应得到支持
。2、曹某某与胡丙于2007年11月23日发生的借款，经过曹某
某与胡丙双方结算，已经于2008年6月23日重新确立了两个新
的债权债务，即一笔债权为欠款440万元，一笔债权为欠款200
万元，曹某某与胡丙对于这两个新的债权债务也分别约定了新
的保证方式。因此，即便曹某某能出示2007年11月23日借款协
议的原件，该借款之债也因为债权人与债务人之间的重新约定
而基于消灭，按照《合同法》及《担保法》的有关规定，保证
合同属于从合同，其合同效力从属于主合同，在主合同之债已经消灭的前提下，作为从合同的保证义务也自然归于消灭，一审法院判决陈某某、胡孝甲担保证责任没有事实依据。3、从
曹某某在2008年10月29日起诉胡丙、马某某，以及在2009年3
月18日起诉胡丙与朱某某的行为可以看出，曹某某对于2007年
11月23日所发生的债权债务，经过双方结算已经变更成两个独
立的债权债务的事实是明知的，对于陈某某、胡甲早已不再为
胡丙的借款提供保证的事实也是明知的。曹某某的这两次起诉
行为，结合2008年6月3日曹某某自己出具的《情况说明》，说
明曹某某对于陈某某、胡甲已不再是保证人的事实不仅是明知
的也是自认的。二、一审法院判决实体处理错误。1、一审法
院对于乙英姿与胡丙之间的借款本金是多少这一基本事实也未
查清楚。实际上虽然在2007年11月23日的借款协议中约定借款
本金500万元，但曹某某在实际出借过程中只支付过440万元，
另外60万元作为利息直接予以扣除了，根据民间借贷的相关法
律规定，本案实际的借款本金应当为440万元而非500万元。2
、一审法院以（2008）滨民二初字第529号《民事调解某》为
依据，认定胡丙尚欠曹某某借款本金440万元，且不说该民事
调解某是否合法有效，可以肯定的是这份调解某的内容不应当
对任何案外人产生法律效力，更不能作为让案外人承担法律责
任的依据。3、曹某某已经向一审法院作出对（2008）滨民二
初字第529号《民事调解某》的执行申请，该执行案件也已经
由一审法院立案执行，在执行过程中也已经为曹某某执行到位
部分款项，即使本案存在保证人应当承当保证责任，那么作为
一审法院也应当查清法院最终为曹某某执行到位的款项，从而最终确定保证人应当承担的保证责任的数额。4、陈某某、胡孝乙供的《还款记录》系曹某某本人书写的关于胡丙借款500
万元一事的结算记录，该证据能清楚地反映出胡丙已经向曹某
某支付了260万元的事实。三、一审法院证据采信错误。首先
，曹某某在一审中并没有提交所谓的“付款凭证”作为证据，
但却以曹某某所举证据为由要求陈某某、胡甲质证，程序违法
，这样的证据根本不能作为认定本案事实的依据。其次，曹某
某提交的证据《借款协议》未能出示原件，一审法院将其作为
定案依据是不当的。再者，陈某某、胡孝乙交的证据《情况说
明》，在形式和实质上都符合证据的有关要求，对其所陈述的
内容能够证明，不予采信是错误的。综上，请求二审法院依法
撤销一审判决，依法改判驳回曹某某一审的诉讼请求，并由曹
某某承担本案全部诉讼费用。
被上诉人曹某某答辩称：一、一审中曹某某作为起诉依
据的借款协议的原件因为其他案件归档需要存放在原审法院的
档案室，故依据民事诉讼法第64条和最高人民法院关于甲用民
事诉讼法若干问题的意见第73条的规定向该院申请调取该份证
据。因此法院在法庭上出示的该份证据无论从程序上还是实体
上都完全符合证据三性的要求。二、首先，2007年11月23日的
借款协议中的签字和内容系各方意思表示真实，该份借款协议
完全合法有效，而且该份协议也从来没有解除过。该协议中的
各方当事人应当按照协议的约定履行自己的义务，并承担不履
行而产生的法律责任。曹某某起诉陈某某、胡孝甲担保证责任
也正是基于本合同的合法有效。其次，曹某某从未与借款协议中主债务人胡丙协议解除过2007年11月23日的借款协议，曹某某在情况说明中说的情况只是为自己的债权增加新的担保，并
未有过任何解除原借款协议或者免除陈某某、胡甲保证责任的
意思表示。一审法院认定该份情况说明不能证明陈某某、胡甲
不再承担保证责任的事实完全某某合法。而且本协议中的各方
权利义务尚未履行完毕，因此该份借款协议不可能消灭。三、
2007年11月23日的借款协议中明确某某借款本金为500万元，
并且滨江区人民法院（2008）滨民二初字第529号民事调解某
某确定的借款本金也为500万元，两份证据完全可以相互印证
。综上，请求二审法院驳回陈某某、胡甲的上诉请求，维持一
审判决。
二审期间，上诉人陈某某、胡甲向本院提交以下证据材
料：
1、2008年6月23日胡丙出具的欠条2张（复印件），拟证
明2007年11月23日胡丙向曹某某借款500万元，经双方结算于2
008年6月23日重新确定新的债权债务，其中一笔为440万元（
当中140万元为借款利息）、一笔为200万元，并分别约定了新
的担保方式，原来的借款合同与担保合同已归于消灭的事实。
2、杭州市江干区人民法院（2009）杭江某某字第532民
事裁定书1份（复印件），拟证明2009年3月18日曹某某以重新
确立后的借款之债440万元，起诉胡丙、朱某某，要求归还重
新确定的债权440万元的事实。
3、（2009）浙杭商终字第1119号民事裁定书1份（复印
件），拟证明曹某某对于原来的借款及担保合同已经消灭，原来的借款合同已经分裂成两个新的债权债务关系的事实是明知的，并为实现新的债权分别依据重新确定的借款合同和担保合
同，向新的债权人和保证人要求还款和承担保证责任的事实。
4、（2009）东某执字第446-1、446-2号、446-
3民事裁定书3份，拟证明东阳市人民法院已经为曹某某执行到
位77091元，并查封了主债务人胡丙位于东阳市吴宁街道东永
线以北山川路东侧房屋一幢（东某某证吴某某第09a029797）
的事实。
5、农某某行交易明细2页，拟证明2007年11月23日曹某
某实际向胡丙出借440万元。
6、胡丙出具的情况说明1份，拟证明2007年11月23日胡
丙向曹某某借款500万元，实际上只收到440万元，而胡丙已向
曹某某归还200余某某，一审在本案尚未查清的事实情况，根
据调解某判决陈某某、胡孝甲担440万元借款连带保证责任是
错误的。
7、录音光盘、资料2份，拟证明曹某某只向胡丙出借440
万元以及胡丙已归还260万元的事实，对于该还款事实曹某某
还出具过还款记录，一审法院对曹某某自认的事实未予认定。
8、委托代理合同（复印件），拟证明曹某某于2008年9
月9日委托俞某某处理曹某某与胡丙之间的借款合同纠纷。显
然在2008年12月1日曹某某起诉胡丙、马某某时，曹某某作为
原告为自己请了代理人，同时又为被告请了代理人，其目的是
通过起诉来实现将马某某名下的房产过户到曹某某名下的目的
，这也是起诉当日达成调解的原因，因此529号调解某的出台是曹某某单方炮制的违背事实的调解某，调解某本身是违法的，一审依据该调解某判决陈某某、胡孝甲担保证责任某某是错
误的。
上述证据经质证，被上诉人曹某某认为上述证据不属于
二审新证据，并认为：1、对证据1真实性无异议，但对关联性
和证明对象有异议，该证据不能达到其证明目的，并不能证明
原借款合同归于消灭的事实，而且440万元是对以前还款60万
元的确认，是减轻了担保人的责任。朱某某的200万元并未加
重陈某某、胡甲的担保责任，也未免除陈某某、胡甲的担保责
任，与本案审理的陈某某、胡甲需要承担的担保责任没有关联
性。2、对证据2、3的真实性无异议，但对关联性及证明对象
有异议。这两份证据均说明无论是440万元和200万元都是源于
之前的500万元，并不是已经割裂成440万元和200万元。3、对
证据4无异议，但该房产是轮候查封的。4、对证据5因未加盖
银行公章，对真实性无法确认，而且从交易记录看打款不仅仅
440万元，故不能达到其证明目的，也不知是谁打的款。5、对
证据6的三性均有异议，如果是上诉人代理人会见胡丙时，胡
丙所出具，那么应当提供会见笔录。胡丙并非本案当事人，如
果作为证人证言那么也应当出庭作证。6、对证据7中录音资料
没有体现谈话的时间以及双方的身份情况，故对是否是曹某某
与胡甲之间的对话有异议，也不清楚录音资料中提到的260万
元是否就是本案所涉260万元，因为胡丙、胡甲、曹某某之间
的来往款项较多，仅凭该证据无法推翻已生效裁判文书认定的
事实。7、证据8因是复印件，对真实性有异议，不予质证。被上诉人曹某某无证据材料提交。本院认证意见如下：陈某某、胡孝乙交的证据1、2、3虽
具有真实性，但并不能证明原借款合同归于消灭，且已分割成
两个新的债权债务关系的事实，其中本院（2009）浙杭商终字
第1119号民事裁定书也确认了200万元的欠条系源于原借款合
同，故对该三份证据的证明内容不予确认；证据4真实性予以
确认；证据5，同意曹某某的质证意见，对该证据不予确认；
证据6、7不能确定其真实性，且也与生效的民事调解某相矛盾
，不予确认。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：曹某某在起诉时所提交的借款协议虽系复印
件，但原件因存于原审法院（2008）滨民二初字第529号案卷
材料中，经调取后已经过核对，借款协议的原件仅对管辖权部
分有涂改，且该借款协议也为生效的调解某所确认，故原审法
院认定曹某某与主债务人胡丙于2007年11月23日签订的借款协
议真实、有效并无不当，陈某某、胡甲在该借款协议上为胡丙
的500万元借款进行担保的意思表示也真实有效，曹某某也从
未与胡丙及陈某某、胡甲解除过该借款协议，陈某某、胡甲认
为原借款协议已经归于消灭之理由不成立。关于案涉借款协议
的履行，曹某某已经提交了相关的付款凭证，同时，陈某某、
胡甲所提交的曹某某与主债务人胡丙及胡丙夫妇所签订的两份
协议书也表明案涉借款协议已经实际履行，胡丙对于收到500
万元借款也并无异议，陈某某、胡甲对借款本金所提出的异议
缺乏依据，本院不予采信。因曹某某在诉主债务人胡丙夫妇就案涉借款已达成调解协议，并由原审法院出具了具有法律效力的民事调解某，对于陈某某、胡甲对该民事调解某所确认的债
务应当承担保证责任。至于该民事调解某生效后，经法院强制
执行部分执行到位的款项可以在执行中予以处理，并不影响陈
某某、胡甲担保责任的承担。综上，陈某某、胡甲的上诉理由
不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚
，适用法律正确，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百
五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60310元，由上诉人陈某某、胡甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蓓
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一一年十月十四日
书记员 骆芳华