新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第259号
上诉人（原审被告）：伊犁巨融石油销售有限公司。
法定代表人：林融升，该公司经理。
委托代理人：王猛，新疆宇通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王依贵。
委托代理人：李雪琴，系被上诉人王依贵妻子。
委托代理人：刘新谊，新疆邦达律师事务所律师。
上诉人伊犁巨融石油销售有限公司为与被上诉人王依贵建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2014）伊民初字第2581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。被上诉人伊犁巨融石油销售有限公司委托代理人王猛、被上诉人王依贵委托代理人刘新谊、李雪琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2010年7月7日，原告王依贵与被告伊犁巨融石油销售有限公司签订协议书，约定伊宁市振兴成品油有限公司营业房工程承包给原告施工，承包形式包工包料，现该工程已投入使用，被告支付工程款1，165，426元，对该工程双方再无其他争议；二、2010年9月1日，原告王依贵（乙方）与被告伊犁巨融石油销售有限公司（甲方）签订劳务合同，合同约定：尼勒克巨鑫加油加气站营业房工程及室外地面工程约定包工包料，工程承包内容包括：1、营业房工程的土建、水、暖、电、门窗、下水道、净化池、屋面炉渣凿平、防水SPS、屋内地砖（大厅80＊80地砖，其它60＊60地砖）、4个卫生间脸盆及坐便器，一楼室内石膏板吊顶，二楼室内乳胶漆，外墙抹灰刷外墙涂料；2、两楼总建筑面积为伍佰壹拾捌点叁平方米，每平方米单价为玖佰陆拾元整，总价为肆拾玖万柒仟伍佰陆拾捌元整，地面单价为每平方米捌拾元整，地面质量要求必须20公分原场地应用压路机压实，水泥用425号水泥施工，保证工程质量，地面付款方式开工后付30%，其余款项完工后一次性付清。营业厅付款方式：乙方施工人员进入现场，地基开挖付给乙方工程款壹拾万元整，一楼平口付给工程款壹拾万元整，其余工程款粉刷完毕付工程款壹拾万元整，其余工程款待完工验收后进行工程结算。该工程未做竣工验收，已投入使用，期间被告共支付原告工程款1，288，008元。三、因双方对尼勒克巨鑫加油加气站工程量有争议，且对结算单双方均有异议。2012年10月25日，经原告王依贵申请，法院依法委托新疆汇威工程咨询有限公司对尼勒克巨鑫加油加气站工程造价进行鉴定，鉴定公司实地测量后按双方约定的固定价确定该工程造价为1，191，375.67元。被告伊犁巨融石油销售有限公司对该鉴定结论无异议，原告王依贵认为该鉴定漏算了部分项目，故申请对缺漏的项目做补充鉴定。2013年3月19日，鉴定公司依据合同和图纸，并实地勘验，作出补充鉴定，结论为本次鉴定补充部分价值288，177.52元，经过与上次鉴定之后的数据1，191，375.67元，相加之后汇总为1，479，553.19元（不含不确定部分276，835.52元）。经双方当事人质证，原告无异议，被告对补充鉴定有异议，认为该部分均包括在合同内且都不是原告施工的。其中，补充鉴定中26项漏算一角地坪，造价603.91元双方均认为包括在合同内。除第22项大厅柜台9米，造价10，985.46元，属于后面单独制作安装，其他项目都是和工程同时施工。庭审期间，鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，对鉴定结论做了说明：不确定部分和补充鉴定部分均无签证，但补充鉴定部分是合同及图纸设计中均没有，但实地勘测存在的项目。不确定部分经实地勘测应该是包括在合同内的。
原审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。原告王依贵未取得建筑施工企业资质，该建筑施工合同无效。建筑施工合同无效而工程未验收，但该工程已投入使用，被告也未对质量不符合约定为由主张权利，被告应该按照合同约定及实际工程量向原告支付工程款。双方对尼勒克巨鑫加油加气站已支付工程款1，288，008元均无异议，对此法院予以确认。对尼勒克巨鑫加油加气站工程量的确定。第一次鉴定报告是依据合同约定的固定价和实际测量的面积作出的结论，对此双方当事人均无异议，故对该部分造价1，191，375.67元法院予以确认。现双方争议的焦点：补充鉴定中补充鉴定部分及不确定部分的认定。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的鉴证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。补充鉴定部分的工程量虽没有签证，但鉴定报告是依据图纸、合同及实地勘测出具的，可以证实补充鉴定部分的工程量系合同及图纸外实际存在的工程量，应认定为增加的工程量。增加项目中除大厅柜台外均与工程同时施工，被告辩称增加项目不属于原告施工被告对此应负有举证责任，现被告未提供证据应承担举证不能的法律后果。大厅柜台系后面单独制作安装，被告称该部分是自己找人安装的，与原告无关，原告也未提供被告的签证及其他相关证据，故该项不认定属于原告施工的范围内，应从增加工程的总造价288，177.52元中扣除。另外，再扣除地坪一角603.91元，被告实际应支付原告增加工程量的工程款276，588.15元。不确定部分的工程量既没有签证也没有证据证明是属于增加的工程量，故认定属于合同内的工程量。人工工资5，800元被告未提供证据证实是原告雇佣工人而由其发放的工资，故该费用不应计入支付原告的工程款。综上所述，被告伊犁巨融石油销售有限公司应支付原告王依贵工程款1，191，375.67元＋增加工程款276，588.15元-已支付工程款1，288，008元=179，955.82元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告伊犁巨融石油销售有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告王依贵工程款179，955.82元；二、驳回原告王依贵的其他诉讼请求。案件受理费7，662元，减半收取3，831元，由原告王依贵负担2，380元，被告伊犁巨融石油销售有限公司负担1，451元。
上诉人伊犁巨融石油销售有限公司上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其理由为：被上诉人在施工过程中因拖欠工人工资未能按期完工，合同内约定的工程项目亦未完成，其主张工程款没有法律依据。新疆汇威工程咨询有限公司出具的《补充鉴定书》中的工程项目虽然存在，但无法反映出被上诉人所称的增加的工程量，且被上诉人没有提交证据证明其完成了补充鉴定书中确认的工程项目。并且在工程完工后，双方已经进行了结算，根据结算金额其向原告应支付的工程价款是1328，490元。因此原审法院认定事实不清，请求改判驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人王依贵答辩称，其主张的工程款属于合同外增加的部分，原审认定的工程款是补充鉴定之后确定的。上诉人一审并未提出重新鉴定，二审提出没有任何依据。请求维持原判。
本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院另根据原审法院卷宗查明以下事实：2011年4月29日，双方当事人就诉争工程附属工程（包括车库、电房、公厕、水泵房、工具房、食堂、锅炉房）、主楼营业厅、网架柱、室外水泥混场地、水沟、挡土墙（包括围墙、化粪池旁边增加部分）、室外暖气管安装等项目签订了结算书，确认以上项目合计总造价1，328，490元。
本院认为，被上诉人王依贵不具有相应的建筑施工资质，与上诉人签订的建筑施工合同应属无效。尼勒克巨鑫加油加气站工程虽未验收但已由上诉人投入使用，应视为上诉人使用范围内的工程质量合格，故被上诉人主张参照合同约定支付工程款的请求予以支持。根据查明的事实，双方虽然约定工程实行固定总价结算，但合同履行过程中确实存在因设计变更等原因导致实际工程量变更增加的事实。2011年4月29日，双方诉讼前就诉争工程达成了结算协议，合同约定总价497，568元，结算总价为1，328，490元，该结算协议中已经包含了施工过程中增加的工程项目，是双方原合同的变更和补充，是双方就施工合同履行过程中产生的包括工程量、工程价款、工程质量等争议在内的所有争议进行协商达成一致的结果，确定的工程款数额也是双方的真实意思表示，在该结算协议未被法院或仲裁机构认定为无效或撤销之前，结算协议合法有效，对双方当事人均具有拘束力，双方应当按照结算书约定的数额履行。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，在双方已经就诉争工程达成结算协议的情况下，被上诉人在诉讼中要求重新结算和鉴定不符合法律规定，法院不应支持。被上诉人对结算协议的真实性认可，但认为其中不包括隐蔽工程和增加工程项目。但其没有提交证据证明在结算协议已经确定的工程项目之外存在隐蔽工程等未结算项目。新疆汇威工程咨询有限公司的二次鉴定结论均不以结算协议为依据，却对整个工程造价进行了鉴定，鉴定依据不符合法律规定不应采信。因此，原审法院认定部分事实错误，应予纠正。诉争工程总价款1328，490元，上诉人已付工程款1，288，008元，尚欠工程款40，482元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下
一、撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字第2581号民事判决；
二、伊犁巨融石油销售有限公司于本判决生效之日起五日内支付王依贵工程款40，482元；
三、驳回王依贵的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7，662元，适用简易程序减半收取3，831元，二审案件受理费3，899元，共计7，730元，由伊犁巨融石油销售有限公司负担1，546元，王依贵负担6，184元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英奇
审 判 员 王 琳
代理审判员 周丽萍
二〇一五年十二月十日
书 记 员 孙 璇