辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽07刑终144号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某某，女，1978年6月6日出生于辽宁省凌海市，汉族，大专文化，原系凌海市翠岩镇石哈村妇代会主任，现住辽宁省锦州市古塔区。因本案于2014年7月11日被凌海市公安局刑事拘留，同月26日被依法取保候审。2015年1月21日被凌海市公安局刑事拘留，同年2月7日被依法取保候审。2016年5月31日经凌海市人民法院决定，由凌海市公安局依法对其执行逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人邢吉伟，辽宁吉伟律师事务所律师。
原审被告人陈甲，女，1968年8月12日出生于辽宁省凌海市，汉族，小学文化，农民，现住辽宁省凌海市。因本案于2014年7月12日被凌海市公安局取保候审。
原审被告人张某甲，男，1973年3月5日出生于辽宁省凌海市，汉族，高中文化，中共党员，原系凌海市水利工程移民管理局打击“三抢办”主任，现住辽宁省凌海市。因本案于2015年7月8日被凌海市公安局取保候审。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人程某某、陈甲、张某甲犯贪污罪一案，于2016年6月1日作出(2015)凌海刑初字第00168号刑事判决。宣判后，原审被告人程某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、王宏波、代理检察员么潇逸出庭履行职务，上诉人程某某及其辩护人邢吉伟、原审被告人陈甲、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人程某某于2004年3月开始，任凌海市翠岩镇石哈山村村委会委员、妇代会主任。自开展移民工作以来，凌海市翠岩镇所涉及到的移民村的所有村干部均受镇政府委托协助移民局开展各村的移民工作，程某某参与石哈山村代往屯移民工作。被告人张某甲担任凌海市水利工程移民管理局打击“三抢办”主任职务，兼任翠岩镇移民实物量核查小组组长。凌海市锦凌水库移民安置指挥部根据锦州市及凌海市人民政府文件，规定自2008年12月31日以后临时饲养的牲畜不在移民补偿范围之内，养鸡专业户每只鸡补偿10元（养殖规模在1000只鸡以上的），临时购买的鸡雏不在补偿范围内。凌海市翠岩镇石哈山村代往屯养鸡户的补偿日期截止至2012年7月末。
2012年7月份的一天，程某某找到凌海市石哈山村村民被告人陈甲，与其商定由程某某提供鸡雏和饲料，并做好移民局的工作，由陈甲提供鸡棚并临时饲养鸡雏，以骗取移民补偿款。后程某某让其丈夫王某将购买淘汰的2000左右只鸡雏送到陈甲家，并让张某甲到陈甲家进行核量时予以关照。7月中旬，张某甲让代网村的村主任张某乙带着去陈甲家核量，张某乙当时告知张某甲，陈甲家没养鸡，张某甲仍然让他带着去陈甲家。张某甲在陈甲家没有对鸡雏照相也未记数，后用其他人家成鸡的照片冒充陈甲家鸡雏的照片。因当时陈甲家已经签完了补偿协议，故程某某让陈甲将鸡报在其母亲韦某某名下。张某甲在程某某的授意下，将陈甲家的鸡雏写在韦某某的名下，并在韦某某家的补偿协议下书写了“活鸡4816只”。陈甲在核量完后，将所饲养的鸡雏扔掉。凌海市锦凌水库移民安置指挥部与韦某某于2013年5月26日签订了补偿协议书。在移民补偿款下来之前，程某某向陈甲索要3万元，2012年7月19日，陈甲将在银行取出的3万元交给了程某某。2013年9月份，韦某某得到养鸡补偿款48160元，并由陈甲领取，除去事先给程某某的3万元，陈甲本人实得18160元。现被告人程某某、陈甲已退还了全部赃款。
原审法院认为，被告人程某某系受国家机关委托从事公务的人员，以国家工作人员论。程某某和身为国家工作人员的被告人张某甲，与非国家工作人员被告人陈甲勾结，利用职务上的便利，临时饲养鸡雏，伪造核量材料，并以他人名义骗取国家移民补偿款48160元，三被告人的行为已构成贪污罪。凌海市人民检察院指控罪名成立。本案虽只有被告人张某甲自己供述，程某某曾授意其对陈甲予以照顾，但从陈甲供述程某某曾与其说由她自己做移民局工作的间接证据，证人张某乙的证言证实已告知张某甲陈甲家没养鸡，但张某甲仍然让他带着到陈甲家核量鸡的事实，并结合张某甲在实际核量中伪造鸡照片、填写鸡的虚假数量，足以认定被告人张某甲具有在程某某的授意下骗取移民补偿款的主观故意。三被告人明知陈甲家已经签订了移民补偿协议，而共同故意将补偿款列在陈甲母亲家名下，以骗取移民补偿款，系共同犯罪。程某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈甲、张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人程某某虽然当庭在语言上表示认罪，但结合其在检察机关及在庭审的供述态度，对其不予从轻处罚。程某某已退还了所得赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人陈甲被检察机关传唤到案后，如实供述其涉嫌犯贪污罪的事实，其行为构成自首，可以从轻处罚。且已返还了所得赃款，可酌情予以从轻处罚。鉴于被告人陈甲，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。对陈甲辩护人提出的以上相关辩护意见，予以采纳。鉴于被告人张某甲在此次犯罪中没有获得利益，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人程某某系石哈山村的妇代会主任，在移民工作中，受镇政府的委托协助移民局开展移民工作，其属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定的其他依照法律从事公务的人员，故对辩护人提出的“程某某没有从事管理工作，没有国家工作人员的身份，也没有相应的职务之便”的辩护意见，不予采纳。对被告人张某甲的辩护人提出的“张某甲没有故意或与他人合谋实施贪污，该养鸡户在补偿范围之内，犯罪数额证据不充分”的辩护意见，经查，张某甲供述是在程某某的授意下用其他人家成鸡的照片顶陈甲家的鸡照片，并让其书写只数。陈甲虽在移民补偿范围之内，但其当时已经签订了补偿协议，且所养鸡雏系临时饲养淘汰的鸡雏，根据相关文件规定，陈甲家的鸡雏不在补偿范围之内，并且张某甲在程某某的授意下在鸡的实物照片和鸡的数量上弄虚作假，与其他被告人具有共同犯罪的故意，故对该辩护意见不予采纳。对于被告人张某甲辩护人提交的凌海市锦凌水库移民安置指挥部的证明材料，因凌海市锦凌水库移民安置指挥部于2015年2月2日出具的证明材料及证人杨某某、徐某的证言均证实临时购买的鸡雏不在补偿范围之内，而本案中陈甲家的鸡系临时购买的鸡雏，故对该证明材料不予采信。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：“一、被告人程某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人陈甲犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人张某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人的违法所得人民币48160元，依法予以追缴（由凌海市人民检察院上缴国库）”。
上诉人程某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人陈甲、张某甲对原审判决无异议。
锦州市人民检察院的出庭意见，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有下列证据予以证实：
1、案件来源、抓捕经过证实，该案的揭发、侦破过程及程某某、陈甲、张某甲三人的到案情况。
2、证人郭某某的证言证实，其妻子陈甲2012年没有养鸡，以其岳母家养鸡的名义取得补偿款48000余元，因此事是程某某找到陈甲，说想办法给办理养鸡补偿款，所以陈甲先给程某某拿走了3万元钱，其家实得补偿款18000余元。
3、证人韦某某的证言证实，在移民补偿过程中，其女儿陈甲因移民补偿协议已签完，故将养鸡的补偿款放在其家名下，陈甲得到48000余元补偿款。
4、证人王某的证言证实，其妻子程某某让其给陈甲家送过2000只左右孵化场淘汰的小鸡雏，共花销1000余元，送小鸡雏是为了得到鸡的补偿款。后其将程某某委托才某给陈甲的3万元钱送到检察机关。
5、证人牛某某的证言证实，检察机关在其家提取的内容为“今收到程某某退陈颖叁万元（30000），才某某，2012.8.3”的收条，是其儿媳程某某于2014年8、9月份交给其保管。
6、证人才某的证言证实，才某是其曾用名，现在的名字叫才某某。2014年8、9月份的一天，程某某给其拿3万元钱，让其交给陈甲，并让其打下落款时间为2012年8月一天的收条。其把钱送给陈甲时，陈甲未收，程某某说钱先放在他手里。
7、证人张某乙的证言证实，其是凌海市翠岩镇代网村的村主任，代网村属于合并村，村干部只有其本人和妇联主任程某某。2012年7月中旬的一天，张某甲在其已告知陈甲家没有鸡的情况下，让其带他一起到陈甲家去核量鸡的情况，其站在陈甲家门口，张某甲自己进去不到一分钟出来后，说陈甲家的鸡不能照相。核量完的当日下午，陈甲就将鸡雏扔掉。
8、证人杨某某的证言证实，其于2009年3月至2012年9月间任凌海市移民局局长。其参加了2010年5月20日在凌海市板石沟乡小会议室召开的市长办公关于研究解决锦凌水库移民安置工作有关个性问题的会议，会议只对养鸡专业户规模在1000只以上的成鸡每只鸡补偿10元钱，并且在规定时间内的养鸡专业户进行补偿。对于在签协议之前，老百姓现买的鸡雏，肯定不能给补偿。
9、证人徐某的证言证实，其于2012年9月末任凌海市移民局的副局长。代网村实物核量的时间定在了2012年7月末，根据凌海市政府在板石沟乡召开的会议精神形成的会议纪要，规定养鸡专业户的规模必须超过1000只以上，而且还得有养鸡棚。按照规定，临时买的淘汰小鸡雏不应该得到补偿。
10、内容为“今收到程某某退陈乙叁万元（30000），才某某，2012.8.3”的收条及中国刑事警察学院司法鉴定中心于2014年12月5日做出的检验报告证实，字迹的形成时间与标称时间不相符，形成时间距检验时间（2014年12月5日）约2个月之内。
11、照片、记账凭证、补偿协议书及补偿明细表证实，韦某某与凌海市锦凌水库移民安置指挥部于2013年5月26日签订补偿协议书，在锦凌水库移民安置中所得的补偿数量、金额及明细，其中养鸡得到补偿款48160元。
12、个人实物核量表证实，韦某某家的核量负责人是张某甲，调查时间是2013年5月13日。
13、银行交易明细证实客户名为郭某某的银行卡于2012年7月19日支出3万元。
14、锦州市人民政府文件证实锦州市人民政府制定的关于锦凌水库工程移民安置的基本政策和补偿标准。
15、凌海市人民政府关于研究锦凌水库移民补偿有关问题的市长办公会议纪要证实，会议规定养鸡专业户每只鸡补偿10元，养殖规模在1000只鸡以上的。
16、锦凌水库工程移民安置基本政策和补偿标准证实移民安置的相关情况。
17、证明材料证实，凌海市锦凌水库移民安置指挥部根据锦州市及凌海市人民政府文件，规定自2008年12月31日以后临时饲养的牲畜不在移民补偿范围之内，养鸡专业户每只鸡补偿10元（养殖规模在1000只鸡以上的），临时购买的鸡雏不在补偿范围内。
18、凌海市水利工程移民管理局的证明材料证实，张某甲于2012年至2014年担任凌海市水利工程移民管理局打击“三抢办”主任职务，兼任翠岩镇移民实物量核查小组组长。
19、凌海市翠岩镇人民政府的二份证明材料证实，程某某于2004年3月至今，任凌海市翠岩镇石哈山村村委会委员、妇代会主任。自开展移民工作以来，凌海市翠岩镇所涉及到的移民村的所有村干部均受镇政府委托协助移民局开展各村的移民工作，程某某参与石哈山村代往屯移民工作。
20、扣押清单证实，凌海市人民检察院分别于2015年1月28日收程某某退还的赃款3万元，并上缴到凌海市会计核算中心；2015年7月10日收陈甲退还的赃款18160元。
21、户籍证明证实，被告人程某某于1978年6月6日出生、陈甲于1968年8月12日出生、张某甲于1973年3月5日出生，三人均具备刑事责任能力。
22、上诉人程某某的供述证实，在锦凌水库移民过程中，其担任凌海市翠岩镇石哈山村妇联主任。其主动找到陈甲，与其商定由她本人提供鸡雏和饲料，让陈甲饲养，以套取养鸡补偿款。在陈甲家补偿款没下来之前，先向陈甲要走了3万元，余款陈甲得到的事实。
23、原审被告人陈甲的供述证实，2012年7月份的一天，其去程某某家串门时，程某某与其商量由她本人提供鸡雏和饲料，并做好移民局的工作，其答应了的几天后，程某某的丈夫王某将鸡雏和饲料拉到其家中饲养。后移民局的一名工作人员到其家核量时未照相也未记数，因其家之前已经签订了补偿协议，程某某让将这批鸡写到其母亲韦某某家的补偿协议里。其在移民局的工作人员核量完后，就将饲养的鸡雏扔掉。在补偿款下来之前，程某某先向其要去了3万元。2013年9月份，补偿款下来之后，其得到1.8万余元。
24、原审被告人张某甲的供述证实，其是凌海市移民局三抢办的主任，主要负责翠岩镇石哈山、代往等几个村的移民动迁工作。程某某让其到陈甲家饲料的鸡雏进行核量，并予以照顾。其到陈甲家进行核量时，因鸡雏太小而未拍照片，程某某让其用其他人家成鸡的照片顶陈甲家的鸡照片，并让其写4800余只，后其在韦某某家的补偿协议下面书写“活鸡4816只”。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。上诉人程某某及其辩护人在本院审理中未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人程某某系石哈山村的妇代会主任，在该村移民过程中，受镇政府的委托协助移民局开展移民工作，属其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。程某某与身为国家工作人员的原审被告人张某甲、非国家工作人员原审被告人陈甲勾结，利用职务上的便利，临时饲养鸡雏，伪造核量材料，以他人名义骗取国家移民补偿款48160元，三人的行为已构成贪污罪。关于上诉人程某某及其辩护人所提原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原判综合考虑上诉人具体的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法定罪量刑，并无不当，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 李秋月