广东省深圳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2015）深中法刑一终字第1159号抗诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某某。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴某某。共同委托代理人李某某，内蒙古××律师事务所律师。原审被告人罗某。辩护人暨附带民事诉讼代理人谢某，广西××律师事务所律师。原审被告人罗某某，曾用名罗某某。辩护人暨附带民事诉讼代理人江某某，广东××律师事务所律师。广东省深圳市宝安区人民法院审理广东省深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人罗某、罗某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人徐某某、吴某某提起附带民事诉讼一案，于2015年7月14日作出(2015)深宝法刑初字第1297号刑事附带民事判决，宣判后，原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院对刑事部分提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人徐某某、吴某某对附带民事部分提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案，广东省深圳市人民检察院检察员孙明宙出庭支持抗诉，原审附带民事诉讼原告人吴某某及委托代理人李某某、原审被告人罗某、罗某某及辩护人谢某、江某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2014年10月26日22时许，被告人罗某、罗某某与被害人徐某乙及几个朋友在深圳市宝安区石岩街道官田社区××村东1巷2号兴旺大排档吃夜宵。次日0时许，罗某与徐某乙因之前的口角再次发生冲突。徐某乙持凳子打罗某，罗某、罗某某上前劝架。期间徐某乙用啤酒瓶砸伤罗某某头部，罗某某气愤下和罗某一起殴打徐某乙，罗某某抢过凳子打徐某乙，罗某用碎啤酒瓶的锐利面捅到徐某乙右胸部，致徐某乙摔倒在地。后罗某某还冲进大排档的厨房拿了锅铲想继续打徐某乙，被罗某拦住并夺走了锅铲。两人离开现场。被害人徐某乙送往医院经抢救无效死亡。经鉴定，徐某乙系生前被锐器捅伤右胸部致右肺及肝脏破裂，引起失血性休克死亡。2014年10月29日，罗某、罗某某到眉山市公安局东坡区分区刑事侦查一大队投案。经鉴定，罗某某的右顶部头皮挫伤，损伤程度评定为轻微伤。原判认为，被告人罗某、罗某某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。关于被告人罗某、罗某某的行为是否构成防卫过当，原审法院认为，本案之发生，系被害人徐某乙殴打被告人引发，特别是，罗某某在上前劝架时却被徐某乙用啤酒瓶打伤头部。因此，二被告人确实面临徐某乙的不法侵害从而展开反击，有防卫目的之存在。但两人的防卫行为明显超过了必要限度而造成徐某乙死亡的后果，属防卫过当，原审法院依法减轻处罚。二被告人主动投案并如实供述基本犯罪事实，是自首，原审法院依法从轻处罚。被告人罗某某行为未直接造成徐某乙的死亡，其在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，原审法院依法从轻处罚。二被告人在徐某乙倒地后的相关行为，原审法院在量刑时分别予以酌情考虑；其二人未对被害人家属进行赔偿，原审法院在量刑时酌情予以考虑。关于刑事附带民事诉讼部分，因二被告人对原告人的诉求无异议，原审法院对原告人关于丧葬费、误工费、伙食补助费、交通费、住宿费的诉求予以支持。二被告人应共同赔偿刑事附带民事诉讼原告人徐某某、吴某某丧葬费、误工费、伙食补助费、交通费、住宿费共计人民币55508.01元；其中被告人罗某承担70%即38855.61元；被告人罗某某承担30%即16652.4元；二被告人互负连带赔偿责任。刑事附带民事诉讼原告人关于被抚养人生活费的诉求，因无法律依据，原审法院不予支持。综合考虑被告人的认罪悔罪态度、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决：一、被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；二、被告人罗某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；三、被告人罗某于本判决生效后十日内赔偿刑事附带民事诉讼原告人徐某某、吴某某人民币38855.61元；被告人罗某某于本判决生效后十日内赔偿刑事附带民事诉讼原告人徐某某、吴某某人民币16652.4元；二被告人互负连带赔偿责任；四、驳回刑事附带民事诉讼原告人徐某某、吴某某的其他诉讼请求。深圳市宝安区人民检察院抗诉认为，原判认定事实错误，量刑畸轻，理由如下：1、原判错误认定二被告人防卫过当。本案中被害人确实存在过错，是挑起事端的一方，但罗某某劝架被打后，该事件演化成罗某、罗某某二人与被害人徐某乙之间的相互斗殴行为，双方都有加害对方的侵害故意。即使是被害人徐某乙先动手，罗某、罗某某二人也是出于报复或是制服对方的心理而攻击被害人，而不是为了保护法益，避免正在进行的不法侵害。罗某、罗某某二人一起殴打被害人，力量对比上占优势，二人不具有实施正当防卫的紧迫性和必要性。因此，罗某、罗某某二人对被害人的侵害行为不构成正当防卫，不存在二人“正当防卫明显超过必要限度”的情形，原判认定罗某、罗某某的行为构成防卫过当有误。2、原判量刑畸轻。本案虽然罗某、罗某某二人有自首情节，且被害人有过错在先，但二人与被害人斗殴导致被害人死亡的严重后果，二人家属案发后没有支付任何医药费，安抚被害人家属，使得社会矛盾激化，原判没有综合考虑该情节，又错误认定了二被告人防卫过当的事实，导致判处被告人罗某七年有期徒刑、罗某某六年有期徒刑，量刑畸轻。深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员支持刑事抗诉意见提出：本案应认定为被告人与被害人之间的相互斗殴行为；本案起因是由被害人引发，但在被害人道歉过程中，被告人罗某有激化矛盾的行为；案发后，被害人家属未得到任何经济赔偿。上诉人徐某某、吴某某及其代理人提出，原判认定罗某、罗某某的行为成立防卫过当有误，上诉人徐某某、吴某某丧子后没有经济来源，故上诉人在一审时要求二被告人赔偿丧葬费、误工费、伙食补助费、交通费、住宿费、被扶养人生活费共计人民币138943.01元，原判未支持其所提关于被扶养人生活费人民币83435元的诉讼请求有误，请求二审法院公正判决。原审被告人罗某、罗某某均表示愿意赔偿，但没有实际赔偿能力。原审被告人罗某的辩护人认为，被害人多次持板凳要打罗某，又将劝架的罗某某打伤，罗某有实施正当防卫的必要性和紧迫性，罗某的行为成立防卫过当，原判认定事实清楚，量刑适当，对于附带民事赔偿责任应按照法律规定认定，请求二审法院驳回抗诉、上诉，维持原判。原审被告人罗某某的辩护人认为，被害人将劝架的罗某某打伤，罗某某才参与本案，罗某某有实施正当防卫的必要性和紧迫性，其行为应认定为防卫过当，罗某某在本案中所起作用较小，是从犯，有自首情节，原判对罗某某量刑偏重，请求二审法院公正判决。经审理查明，2014年10月26日晚上，原审被告人罗某、罗某某与被害人徐某乙等人在深圳市宝安区石岩街道塘坑新村朋友家中吃饭时，被害人徐某乙和原审被告人罗某因口角发生冲突被人劝开。次日0时许，原审被告人罗某与被害人徐某乙在××村东1巷2号兴旺大排档吃夜宵再次发生冲突。被害人徐某乙持啤酒瓶、凳子殴打原审被告人罗某，将劝架的原审被告人罗某某头部砸伤，原审被告人罗某某气愤下和原审被告人罗某一起殴打被害人徐某乙。被害人徐某乙被人拉出大排档，原审被告人罗某、罗某某随后跟出和被害人徐某乙扭打在一起。后来，原审被告人罗某某扯住被害人徐某乙手中的凳子，原审被告人罗某持啤酒瓶追打被害人徐某乙，在被害人徐某乙被推到墙上时，原审被告人罗某用破碎啤酒瓶的锋利面捅刺被害人徐某乙的右胸，致被害人徐某乙摔倒在地。原审被告人罗某某见状还冲进大排档的厨房拿了锅铲想继续打被害人徐某乙，被原审被告人罗某拦下并夺走锅铲，原审被告人罗某、罗某某离开现场。被害人徐某乙被送往医院后经抢救无效死亡。经鉴定，被害人徐某乙系生前被锐器捅伤右胸部致右肺及肝脏破裂，引起失血性休克死亡。2014年10月29日，原审被告人罗某、罗某某到四川省眉山市公安局投案。经鉴定，原审被告人罗某某的右顶部头皮挫伤，经鉴定为轻微伤。认定上述事实的证据有：物证、书证1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：2014年10月27日凌晨，深圳市公安局宝安分局接报案称，石岩街道××村东1巷2号大排档有人打架受伤。经查，罗某、罗某某与被害人徐某乙在吃宵夜时因口角纠纷而打架，后徐某乙受伤倒地，经抢救无效死亡。深圳市公安局宝安分局遂立案侦查。2、到案经过，证实：2014年10月29日，被告人罗某、罗某某在亲属杨某甲的陪同下，到四川省眉山市公安局东坡区分局刑事侦查一大队投案自首。3、被告人罗某、罗某某的身份材料，证实被告人罗某、罗某某的身份情况。4、被害人徐某乙的身份材料，证实被害人徐某乙的身份情况。5、被害人徐某乙的病历资料，证实被害人徐某乙受伤被送至医院后经抢救无效死亡的事实。证人证言及辨认笔录1、证人杨某甲的证言，证实罗某、罗某某到眉山市找其，跟其讲在广东吃宵夜时与人发生口角打架，后在其陪同下到眉山市公安机关投案自首的事实。2、证人徐某甲的证言，证实其哥哥徐某乙因为打架受伤后抢救无效死亡，其代表家人处理后事。3、证人罗某的证言，证实2014年10月26日晚上，老乡罗某、罗某某、徐某乙、杨某乙等七人在××村其家里吃饭时，罗某和徐某乙因为开玩笑吵架，徐某乙拿啤酒瓶和酱油瓶砸罗某，但没砸到，然后罗某、罗某某几个人就出去了。后来其和徐某乙在一家大排档找到罗某，没多久二人又因为道歉的事情开始争吵，徐某乙抓起桌上酒瓶砸罗某没有砸到，就从旁边店里拿了一把垃圾铲要打罗某，其将徐某乙手里的铲子夺下来扔掉，徐某乙又在旁边拿起一把凳子，罗某手里也拿了两个啤酒瓶，其拉着徐某乙，罗某某拉着罗某，徐某乙和罗某相互厮打，后来罗某某说“海钦，你打到我了”，其看到罗某某头上流血了，罗某某要往徐某乙身上扑过去，后来场面就有些乱了，再后来其看到徐某乙倒在地上，胸口有个被什么东西刺破的孔，一直在流血，罗某和罗某某就跑了，其送徐某乙去医院。辨认出被告人罗某、罗某某和被害人徐某乙。4、证人杨某乙的证言，证实2014年10月26日晚上其和老乡罗某、罗某某、罗某、徐某乙等人在××村一家大排挡吃夜宵，罗某和徐某乙吵得很凶，然后就动手了，其看见好像是徐某乙先动手，二人拉拉扯扯的打起来，徐某乙用一个啤酒瓶将劝架的罗某某打伤，罗某某就帮着罗某一起打徐某乙，三人都用了啤酒瓶，有的还用了凳子，然后罗某、罗某某就把徐某乙打到在地，徐某乙胸腹部受伤，其和罗某拨打了120急救电话，罗某、罗某某就走了，其回到宿舍后，发现同宿舍的罗某某收拾了几件衣服也不见了。罗某、罗某某、徐某乙用的啤酒瓶都碎了，但是怎么打的其没有看清楚。辨认出被告人罗某、罗某某和被害人徐某乙。5、证人谭某的证言，证实2014年10月26日晚上有几名男子在其经营的大排档吃宵夜喝啤酒，12点左右有两个人吵了起来，其中一个人赤裸上身，这两人还跑到大排档外面的路上打来打去，也有人劝架拉架，其看到他们打架时有用啤酒瓶和凳子，后来那个赤裸上身的男子躺在地上，胸前在流血，他们打架用的是喝完酒的空瓶子。6、证人胡某的证言，证实2014年10月26日晚上，其听到外面很吵，店铺门口一把在卖的塑料垃圾铲被拿走，后来有人又把铲子送回来，说打架了，叫其收拾店铺，第二天早上发现门口的凳子不见了，凳子腿是空心铁管，上面是圆木板，没有靠背，打架的过程其没有看到。被告人的供述和辩解及辨认笔录1、被告人罗某的供述，证实：2014年10月26日晚上，其和几个老乡在罗某家里吃饭喝酒，徐某乙无缘无故的打其，其和徐某乙争吵后离开罗某家，和罗某某等人去吃宵夜。后来罗某和徐某乙也来到宵夜档，因为道歉的事情再次发生冲突，接着徐某乙就用凳子打其，其就和徐某乙打了起来，打到宵夜档门口的街上，罗某和罗某某就来拉架，罗某某拦住徐某乙，结果被徐某乙用啤酒瓶打伤了头，罗某某就说要打徐某乙，可是徐某乙力气很大挣脱了，罗某某、徐某乙和其三人就在街上跑来跑去的打架，后来罗某某抱住徐某乙，其就从地上捡起一个半截破碎的啤酒瓶，握住瓶口用锋利的那边在徐某乙的右边胸口上捅了一下，罗某某还跑向宵夜档的厨房拿了一把锅铲出来，其就把锅铲抢了下来扔掉了。其看到徐某乙躺在地上胸口在流血，很害怕就拉着罗某某跑了。其和罗某某坐长途大巴到四川眉山，把打架的事情告诉了表哥杨某甲，为争取宽大处理就到眉山市公安局投案自首。辨认出被告人罗某某。对监控录像截图中的自己和罗某某有辨认。2、被告人罗某某的供述，证实：2014年10月26日晚上，其和几个老乡在罗某家里吃饭，徐某乙在饭桌上就踹了罗某几脚，其就把徐某乙拉到旁边房间，后来他又回来要打罗某，其就和罗某、杨某乙等人下楼去大排档吃宵夜，后来徐某乙也来大排档，罗某要徐某乙道歉，两个人又吵了起来。徐某乙拿了个啤酒瓶就砸罗某，其就去拉架，结果被徐某乙拿啤酒瓶打了头部两下，砸到第二下的时候就流血了，其就很生气，问徐某乙为什么打其，徐某乙说没什么，还要打罗某，其就和罗某一起打徐某乙，其有抱着徐某乙，也有和徐某乙一起倒在地上打，其抱着徐某乙的时候罗某有打徐某乙，具体罗某怎么打的、用什么东西打的其没有看到，拉扯时其有拿凳子打了徐某乙，后来还去厨房拿了炒菜的勺子之类的东西要去打徐某乙，但被罗某拉开，徐某乙后来躺在地上说不要再打他了，罗某就把其拉走了，其就和罗某逃跑了。后来在四川眉山向公安机关投案自首。辨认出被告人罗某。对监控录像截图中的自己和罗某有辨认。四、鉴定意见1、法医学尸体检验鉴定书，证实被害人徐某乙系生前被锐器捅伤右胸部致右肺及肝脏破裂，引起失血性休克死亡。2、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被告人罗某某右顶部头皮挫伤，经鉴定为轻微伤。勘验、检查笔录现场勘验笔录、提取笔录及现场照片，证实对案发现场进行勘验检查并提取现场血迹的情况。视听资料案发现场监控录像证实，2014年10月27日0时13分许，被害人徐某乙被人从大排档内拉到外面的街上，拿起一把凳子要冲回店内；0时14分许，罗某从大排档内走向徐某乙，被人劝解后回到店内；0时15分许，罗某、罗某某二人走向徐某乙，徐某乙拿着凳子，双方扭打在一起，旁边一直有二、三名男子在拉架，后几人一起倒在地上；0时16分许，被人拉起后，徐某乙拿着凳子跟罗某某拉扯着，罗某拿着啤酒瓶追打徐某乙，徐某乙被推到墙上，罗某持啤酒瓶捅向徐某乙，徐某乙手捂胸腹部走了几步倒在地上；0时25分许，救护车赶到将徐某乙送往医院。被告人罗某、罗某某对视频截图中的自己及被害人徐某乙有辨认。以上证据经庭审质证、认证，证据内容客观真实，本院依法均予以确认。本案焦点问题在于原审被告人罗某、罗某某的行为是否成立防卫过当。根据原审被告人罗某、罗某某的供述、证人罗某、谭某、杨某乙的证言，被害人徐某乙在和原审被告人罗某发生口角后，持啤酒瓶、凳子被告人罗某，并将劝架的罗某某头部砸伤，被害人徐某乙对案件发生有一定责任，故原审据此认定原审被告人罗某、罗某某系面对徐某乙的不法侵害从而展开反击，因其防卫行为明显超过必要限度构成防卫过当。经审查认为，防卫过当的前提条件是正当防卫。正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，该不法侵害必须具有紧迫性。但从案发现场监控录像来看，被害人徐某乙被人拉到大排档外面街上后，原审被告人罗某、罗某某又从大排档内走出和徐某乙扭打在一起，且在原审被告人罗某、罗某某和徐某乙之间的冲突持续时间内，旁边一直有人在拉架。原审被告人罗某、罗某某的人身安全面对的并非是十分明显、紧迫的现实威胁，二人完全可以选择待在大排档内或离开现场，人身安全即可以得到保障。但原审被告人罗某、罗某某选择走出大排档和被害人徐某乙扭打在一起，双方都有以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，应认定为相互斗殴，而不是针对现实的不法侵害所实施的正当防卫。原判认定原审被告人罗某、罗某某成立防卫过当有误，本院依法予以纠正。检察机关的相关抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人罗某、罗某某辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原审被告人罗某、罗某某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，行为均已构成故意伤害罪。原审被告人罗某持破碎啤酒瓶捅刺被害人，直接造成被害人死亡的严重后果，在故意伤害共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人罗某某牵制被害人，在故意伤害共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，但其行为使被害人不能直接反抗，是造成被害人死亡的间接原因，在量刑时酌情予以考虑。原审被告人罗某、罗某某主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被害人徐某乙的行为对案件的发生有一定责任，在量刑时酌情予以考虑。关于上诉人徐某某、吴某某关于要求赔偿被抚养人生活费的上诉理由，经查，原审被告人罗某、罗某某故意伤害他人身体致一人死亡，除承担相应刑事责任外，还应赔偿上诉人徐某某、吴某某的经济损失。上诉人徐某某、吴某某要求赔偿丧葬费、误工费、伙食补助费、交通费、住宿费合计人民币55508.01元的诉讼请求原判已经予以支持，上诉再要求赔偿被抚养人生活费83435元，根据相关司法解释不属于附带民事诉讼案件的赔偿范围，上诉人徐某某、吴某某及其代理人的相关意见没有法律依据，不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定防卫过当有误致量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法刑初字第1297号刑事附带民事判决第一、二项的定罪部分和第三、四项；二、撤销深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法刑初字第1297号刑事附带民事判决第一、二项的量刑部分；三、原审被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月29日起至2025年10月28日止）；四、原审被告人罗某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月29日起至2022年10月28日止）。本判决为终审判决。审 判 长 涂 俊 峰代理审判员 张   薇代理审判员 江   慧二〇一六年六月二十三日书 记 员 王迪(兼)附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。