中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终4901号上诉人（原审原告）朱宏宇，男，1979年10月14日出生，住中华人民共和国广东省深圳市罗湖区。委托代理人李士章，河北达公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人蔡婷，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托代理人胡钊铭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人爱维士软件有限责任公司，住所地捷克共和国。法定代表人阿伦·阿瑟·拉塞比，执行董事。委托诉讼代理人闫春德，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人孟晓琳，女，1985年2月18日出生，北京市集佳律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。上诉人朱宏宇因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2205号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年11月13日，上诉人朱宏宇的委托代理人李士章，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人蔡婷，原审第三人爱维士软件有限责任公司（简称爱维士公司）的委托代理人闫春德、孟晓琳到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：复审商标系第5319163号“alwilAVAST!”商标，申请日为2006年4月27日，核定使用商品为第9类的“数据处理设备、已录制的计算机程序（程序）、磁性识别卡、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、电脑软件（录制好的）、监视器（计算机程序）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”，该商标专用期限至2019年5月13日，现注册人为朱宏宇。针对复审商标，爱维士公司于2012年6月4日以连续三年停止使用为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起撤销申请。朱宏宇向商标局提交了如下主要证据：1、复审商标产品宣传手册、交易策略软件安装光盘；2、关于国联安基金管理公司的相关报道、产品总监李关峥的名片、产品宣传手册、富布斯投资有限公司宣传册中关于杨洪涛的介绍；3、朱宏宇与李关峥、杨洪涛、鹰飞云翔公司签订的软件销售合同及收据；4、广州正宇广告有限公司的广告费发票复印件（发票金额为1000元人民币，发票代码为244001000611，发票号码为03067030），广州铭鼎广告有限公司两张发票复印件（发票金额为2500元人民币和1500元人民币，发票代码均为244001000611，发票号码分别为02932125和02932118）；5、律师函；6、爱维士公司网站公证书及关于爱维士公司发布的网络言论等。商标局经审查认为，朱宏宇提交的复审商标使用证据有效，决定驳回爱维士公司的撤销申请，复审商标继续有效。爱维士公司不服，于2013年11月20日向商标评审委员会提起复审。在商标撤销复审阶段，朱宏宇向商标评审委员会补充提交了如下主要证据（序号续前）：7、鹰飞云翔公司的营业执照；8、朱宏宇与杨洪涛签订的软件销售服务合同，签订时间为2011年11月15日，内容为由朱宏宇提供分析策略软件“alwilAVAST!”一套并提供一个月的免费服务；9、朱宏宇与鹰飞云翔公司签订的合作合同，签订日期为2010年6月1日，内容为鹰飞云翔公司负责提供客户资源，由朱宏宇负责向客户进行“alwilAVAST!”软件展示、特点描述等系列市场工作，合作期限为2010年6月1日至9月31日；10、鹰飞云翔公司开具的收据，时间为2012年3月27日，证明收到朱宏宇提供的“alwilAVAST!”软件光盘及该软件宣传资料一批；11、EMS快递代码为1081803541805的挂号信，内装朱宏宇与鹰飞云翔公司于2010年6月1日签订的合作协议、2010年初技术宣讲会的照片以及宣讲会演讲的技术资料。爱维士公司对上述证据发表了质证意见，认为上述证据与朱宏宇在商标局审理阶段提交的证据材料不存在任何关联，并提交了中华人民共和国广东省地税官方网站发票查询结果复印件，用以证明朱宏宇提交的三张发票无法查询到有关信息。商标评审委员会于2015年2月27日作出商评字[2015]第21575号《关于第5319163号“alwilAVAST!”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：本案相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。综合朱宏宇提交的证据不足以证明复审商标在2009年6月4日至2012年6月3日期间（简称指定期间）内在第9类数据处理设备、电脑软件（录制好的）、监视器（计算机程序）等商品上进行了公开、真实、合法的使用。商标评审委员会依据2001年商标法第四十四条第四项，2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标予以撤销。朱宏宇不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，朱宏宇向北京知识产权法院提交了针对爱维士公司在网络违法犯罪举报网站上被举报详细信息的网站截图打印件。2014年2月24日，爱维士软件股份有限公司变更公司名称为爱维士公司。北京知识产权法院认为：本案审查相关程序问题适用2014年商标法，审查实体问题适用2001年商标法；朱宏宇提供的证据不能证明复审商标在指定期间内在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。朱宏宇关于爱维士公司存在从事资助危害国家安全组织、恶意造谣攻击中华人民共和国（简称中国）政府等违法行为的主张，与本案所涉及的朱宏宇是否对复审商标在核定使用的商品上进行了合法、真实、有效的商业使用毫无关联，不予采纳。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回朱宏宇的诉讼请求。朱宏宇不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、复审商标是朱宏宇为实际经营目的而申请，目前，复审商标仍为合法有效商标；二、在案证据可以证明复审商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用；三、爱维士公司提供虚假资料、以欺骗手段获取商标权。在中国大陆地区并无任何实际生产经营或销售行为，不享有合法权益。四、爱维士公司从事攻击中国政府等违法行为。商标评审委员会、爱维士公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、撤销决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查：在商标评审阶段，朱宏宇向商标局提交的证据3中其与鹰飞云翔公司签订的软件销售合同书载明：甲方为鹰飞云翔公司，乙方为朱宏宇；合同性质为软件销售合同；合同内容及要求包括乙方为甲方提供“alwilAVAST！”软件；技术支持及负责部分技术宣传资料制作，服务项目包括乙方授权甲方使用本软件，本软件仅限于甲方使用；甲方的权利及义务包括甲方拥有对软件的使用权；签订时间为2012年1月6日，合同执行期限为乙方交付软件后，甲方以现金形式支付给乙方。朱宏宇向商标局提交的证据3中其与李关铮签订的软件销售服务合同载明：甲方为李关铮，乙方为朱宏宇；软件价格为1000元整；乙方提供分析策略软件“alwilAVAST！”一套；甲方可对乙方所开发的软件进行拷贝、复制、二次开发或源代码转让；签订时间为2011年12月5日。在二审诉讼阶段，朱宏宇向本院补充提交了如下证据（序号续前）：12、鹰飞云翔公司工商登记信息；13、鹰飞云翔公司章程；14、朱宏宇关于其与鹰飞云翔公司合作的说明；15、李关铮账户证明，载明：账户号码“×××”的所有人为李关铮，盖有招商银行股份有限公司上海江苏路支行柜面业务章；16、鹰飞云翔公司对公账户流水，载明：账户名称为鹰飞云翔公司；一笔交易日期为“20120405”，摘要为“Alwil软件费用”，贷方发生额为“5000.00”对方账号为“×××谌曦”；两笔交易日期为“20120416”，摘要均为“alwilavast”，贷方发生额分别为“25000.00”和“5000.00”，对方账号分别为“×××杨卫荣”和“6225883710776811岳文丽”；一笔交易日期为“20120423”，摘要为“alwilavast”，贷方发生别为“10000.00”，对方账号为“×××杨卫荣”。17、朱宏宇个人账户流水，载明：姓名为朱宏宇，记账时间为2010年6月10日，收入金额为“55700.00”，交易对手信息为“李关铮×××”；18、调取个人账户往来记录视频和录制视频说明；19、部分朱宏宇知乎账户打印件，载明“红猪aliwilavast！只研究最顽强的策略”的用户发表了很多言论，但在言论中并未显示复审商标及相关商品；20、爱维士公司商标注册信息；21、爱维士公司涉嫌违法犯罪被举报截图；22、爱维士公司被屏蔽新闻。在本院审理过程中，朱宏宇明确其上诉理由仅为：一、复审商标是朱宏宇为实际经营目的而申请，目前，复审商标仍为合法有效商标；二、在案证据可以证明复审商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。朱宏宇明确表示放弃其他的上诉理由，并撤回其在二审诉讼阶段提交的证据20、21、22。商标评审委员会、爱维士公司认可证据12至19的真实性、合法性，但不能证明复审商标在指定期间在核定使用的商品上进行了真实有效的商业使用。以上事实有上述合同、朱宏宇在二审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述在案佐证。本院认为：本案相关程序问题的审理适用2014年商标法，相关实体问题的审理适用2001年商标法。本案二审的争议焦点为：在案证据能否证明复审商标在指定期间在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。2001年商标法第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（四）连续三年停止使用的。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。本院对朱宏宇在二审诉讼阶段提交的证据的真实性、合法性予以认可，但仅凭上述证据，不能证明复审商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。本案中，证据1为朱宏宇的产品宣传册及产品光盘，未显示证据的形成时间，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明复审商标在指定期间内的商业使用。证据3中朱宏宇与李关铮签订的合同所涉及的合同金额与证据17中朱宏宇个人账户流水中载明的李关铮的转账金额不符，且转账时间在合同签订时间之前。证据3中朱宏宇与鹰飞云翔公司签订的合同明确载明是软件销售合同，且仅限鹰飞云翔公司使用。证据16中虽有多笔资金往来摘要部分涉及“Alwil软件费用”、“alwilavast”，但鉴于合同的性质，故不能证明上述资金往来用于“alwilavast”软件的销售。证据3中的其他合同、证据8、证据10虽为朱宏宇在指定期间内与个人、企业签订的软件销售服务合同，但无发票、付款凭证等实际履行证据予以佐证的情况下，不能证明上诉合同已经实际履行，进而不能证明复审商标在指定期间内进行了商业性使用。证据4仅为发票复印件，且根据爱维士公司的补充证据，在广东省地方税务局官网上亦无法查询到有关发票信息，该发票的真实性存疑。证据9、11为朱宏宇与鹰飞云翔公司的合作协议以及产品宣讲会的照片与资料，合作协议与产品宣讲会本身不能证明标有复审商标的产品已进入流通领域，该合作协议签订时间为2010年6月1日，朱宏宇亦未提供进一步证据证明合作协议得到了实际履行。朱宏宇提供的其他证据均与复审商标的使用行为无关，不能证明复审商标在指定期间内的在核定使用商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。故，在案证据不能形成完整的证据链证明复审商标在指定期间内的在核定使用商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。朱宏宇的上诉理由不能成立，本院不予支持。朱宏宇的其他上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。朱宏宇的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由朱宏宇负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  吴 斌代理审判员  毛天鹏二〇一七年十一月三十日书 记 员  张 倪