山西省闻喜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0823刑初48号
公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
被告人吕文斌，男，1973年2月25日出生，汉族，小学文化，闻喜县人，农民。2007年3月13日因犯合同诈骗罪被闻喜县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年12日30日被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员，2014年7月30日被垣曲县公安局抓获，7月31日经闻喜县公安局决定被刑事拘留，8月20日经闻喜县人民检察院批准逮捕，次日被闻喜县公安局宣告逮捕，2015年5月7日经本院决定被取保候审，2016年4月15日经本院决定再次被取保候审。
山西省闻喜县人民检察院以闻检公诉刑诉[2015]9号起诉书指控被告人吕文斌犯盗掘古墓葬罪，于2015年1月19日向本院提起公诉。本院于2015年5月7日作出（2015）闻刑初字第23号刑事判决书，宣告被告人吕文斌无罪。宣判后，闻喜县人民检察院以原判认定事实错误、使用法律不当为由，提出抗诉。运城市中级人民法院于2016年3月30日作出（2015）运中刑一抗字第16号刑事裁定书，以本案同案犯张某某的供述前后矛盾，应予以调查核实，被告人吕文斌是否同意拿矿泉水，盗墓工具是如何携带到现场，吕文斌的房子是否长期居住、其房内是否有其他贵重物品，水库旁的小房子是否上锁，被告人吕文斌对上述犯罪情节是否知情，应予以调查为由，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。闻喜县人民检察院指派代理检察员王帼萃出庭支持公诉，被告人吕文斌，侦查人员冯某某等人到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省闻喜县人民检察院指控：2013年4月19日晚，被告人吕文斌与柴某某、张某某（均已判刑）等人在被告人吕文斌住处预谋到闻喜县某某镇某某村某某地盗掘古墓葬，被告人吕文斌安排张某某放哨。当晚，孙某某（已判刑）在于某某（在逃）的勾结下，伙同其他人（身份不详）乘坐面包车从临汾驾车到达闻喜，当晚与闻喜县的盗墓团伙老万等四人（身份不详）接头后携带大铲、铁锨、二齿镢、提土袋等作案工具，窜至闻喜县某某镇某某保护区某某地准备盗墓，被闻喜县公安局巡逻人员发现，将张某某抓获。后在继续搜捕时，张某某被盗墓同伙抢走，在其他巡逻人员赶到时，犯罪嫌疑人开枪威胁，巡逻人员鸣枪示警后，当晚将孙某某抓获，其余犯罪嫌疑人丢弃盗墓工具后逃窜。
公诉机关针对上述指控向法庭提供了抓捕经过、到案经过，证人张某某、柴某某的证言，辨认笔录，临时羁押证明，国务院文件、地理信息图、刑事判决书、户籍证明、被告人吕文斌的供述与辩称等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人吕文斌伙同他人盗掘古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。鉴于被告人吕文斌在犯罪过程中自动中止犯罪，且没有发生犯罪行为，可减轻处罚，请依法判处。
被告人吕文斌辩称：我没有参与盗墓，也未指使张某某去盗墓，其行为就不构成盗掘古墓葬罪。
经审理查明：2013年4月19日晚，被告人吕文斌与柴某某、张某某（均已判刑）等人在其住处预谋到闻喜县某某镇某某村某某地盗掘古墓葬，被告人吕文斌因害怕被抓获，未去盗掘现场。张某某等人携带盗掘工具窜至国家级文物保护区准备实施盗掘行为时，被巡逻的公安民警查获。
认定上述事实的证据有：
受理案件登记表、立案决定书，主要内容：2013年4月19日晚11时许，闻喜县公安局文物犯罪侦查大队工作人员柴某甲等人在某某镇某某遗址范围内巡逻时，当场抓获盗墓人员孙某某，其余人员趁机逃跑，在案发现场扣押了作案工具，遂决定对孙某某盗掘古墓葬案立案侦查。
抓捕经过、到案经过及临时羁押证明，主要内容：2014年7月30日垣曲县公安局民警接预警指令吕文斌在邮政银行办理业务，民警前往核查，吕文斌已离开。经调取银行监控资料及摸底排查，当晚9时许，将吕文斌在某某地抓获。当晚23时50分羁押到垣曲县看守所，次日11时闻喜县公安局民警将其提出对其刑事拘留。
同案犯柴某某的悔过书、供述及辨认笔录，其中2014年8月11日的供述，主要内容：2013年4月19日晚8点多，我想从吕文斌处借钱，就给吕文斌打电话问他在哪里，他说在某某地，我就到他在三一租住的房里，看到张某某、梁某某、吕文斌三人在他家里，说起我因盗墓被上网，梁某某提出到承包的药材地里去盗墓，张某某、梁某某叫吕文斌去，吕文斌说他害怕不去，二人叫我，我想挣点钱，就跟着去了，梁某某让张某某先到地里看有人吗，我和梁某某到某某村的小库边上的小房子里取盗墓工具，我俩刚到小房处，还没有拿到作案工具，就听到岭上有“啪、啪”的放炮声，还有手电光，我和梁某某就返回某某村口，我打出租车回闻喜，梁某某到吕文斌的住处去了，当时梁某某安排我放哨，因我没有到地里去，就没有说这件事。
2014年8月25日供述，主要内容：2013年4月19日晚8点钟左右，我给吕文斌打完电话，他让我到某某地，我就打出租车，到后吕文斌把我带到他的住处。我进去后就见梁某甲、张某某二人在房内商量盗墓，后吕文斌说我因盗墓被上网怎么处理的，我说我儿子结了婚我就自首，因吕文斌不去盗墓，梁某某、张某某二人就叫我去地里挖墓，我就答应了，梁某某说到他承包地里去找墓，到晚上11点钟，张某某一个人先到地里看有没有巡逻的，我们随后就到地里去。梁某某让张某某把工具放到水库边上的小房子里，我和梁某某二人上去盗墓时拿上，刚走到小房子附近就看到地里有人，只见地里有人照手电，还听到啪啪的声音，我们没有取工具就返回去了。这次盗墓就是我和梁某某、张某某三人，吕文斌什么也没有干，也没有到地里去。
2014年10月14日的供述，主要内容：在此之前的供述均是实话，我和梁某某、张某某三人一起盗墓，吕文斌没有参与。自己到吕文斌住处才与梁某某认识，当时不知道他叫什么名字，过了几天吕文斌告诉我盗墓的拐腿叫梁某某，盗墓的工具是梁某某准备的，但从吕文斌住处出来时，我们没有携带作案工具，工具是谁放到水库边上的，自己不清楚。
同案犯张某某的供述及辨认笔录，其中2013年4月27日、4月28日、5月28日、8月31日、11月4日的五份供述，主要内容：2013年4月19日晚上，我在吕文斌家中喝完酒，我一人走着到我家蒜地里看有没有被偷，我见上面地里有人就去看看，我刚上去就被公安人员抓住，问我叫什么名字，我说叫张某某，某某村人，并把我的手机搜走，当时有两人看着我，后来从下面来了几个人，其中有两人走到看守人员跟前，打开手电问干啥的，放人，这时公安人员放手，我趁机逃跑，我跟着他们跑，跑了几步就听到枪声，地里有好多人乱跑，我跑到我村小路边，见前面两个人，其中一人背着包包，一人拿着自制土枪，拿枪的人对我说滚，不让我跟他们，我从小路回家，他们从公路上走了。当晚我和吕文斌用手机联系过，他的手机号码为*********，我的手机通话记录也有显示，在我被抓的十分钟前联系的，公安人员问我，我说打错了是胡说的，并供认2012年10月份，某甲村的赵某某帮自己种过六分地的蒜苗。
2013年12月23日的供述，主要内容：我就是没有盗墓，当天晚上就和吕文斌一人联系，是为了喝酒，喝完酒我一人走到某某庄大门对面去黄花岭的半路上见有人在上面，我就给吕文斌打电话，打通后他没有说话，我就一个人跟着上去。侦查人员讯问张某某与吕文斌盗过几次墓，张某某均予否认，又问其认识柴某某吗，其供认：我认识柴某某，是在吕文斌的住处认识的。我参与盗墓了，吕文斌让我为柴某某他们盗墓放哨，我前面不敢说，怕他们报复我。2013年4月19日晚10点钟左右，在某某地吕文斌租住的房里，我和吕文斌、柴某某，还有一个不清楚叫某斌的闻喜人，我们四人商量好到某某地探墓，吕文斌让我去放哨，他们三人去地里探墓。柴某某和叫某斌的闻喜人拿上作案工具先走，我在后面跟着，吕文斌在后面跟着，我们四人刚到地里我就见地里有人，我给吕文斌打电话，说地里有人怎么办，吕文斌说没有事，我让吕文斌拿两瓶水上来，我继续往地里走被巡逻人员抓住，被抓后我说其他人员就在附近，具体位置我不清楚，工具是柴某某拿着上去的，因我刚到地里就被抓住了，吕文斌到没到地里我就不清楚了。
2014年8月27日的供述，主要内容：2013年4月19日晚上8、9点钟，我村的吕文斌给我打电话叫我过来，我就从我租住的某某地住处走到吕文斌租住的房里，柴某某、吕文斌、还有一个不认识的人在一起，柴某某说在岭上找个墓，我就答应了，后吕文斌让我跟着柴某某为他们盗墓放哨。他们三人商量好，具体我不清楚，盗墓工具是柴某某准备的，就见柴某某和叫什么斌的闻喜人各背着盗墓工具，从我村村西水库边上的小路走到某某地里。梁某某是吕文斌姑姑的女婿，我认识他，他没有参与盗墓。我们是从水库边上的小路上走到我家的蒜地，之后到某某庄大门对面的这条小路去某某地，我给吕文斌打电话，让他去拿些矿泉水，打完电话就不见柴某某他们了，我就跟着上去被公安人员抓住，我没见吕文斌去地里。后我在地里乱跑，我从水库边上的小路跑到去某某的柏油路上，一人回到吕文斌的住处，看他在不在家，有没有被抓，到后见他一人在家里，我告诉他我被抓住后又逃跑，他说他知道了，我就返回我的住处。
2014年12月1日的供述，主要内容：当晚盗墓的就是我、吕文斌、柴某某和叫什么斌的闻喜人，梁某某没有参与，我们四个人中没有叫老万的，我也不认识老万，不认识持枪的人，也不知道他们为什么要把我抢走。
经辨认，确认柴某某、吕文斌系共同盗墓人员。
扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及指认照片，主要内容：2013年4月20日，经闻喜公安局决定将孙某某等人盗掘古墓葬的作案工具提土袋二条、布带绳二条、木板四块、铁锨二把、铁铲一把、二齿镢一把、鼓风机一台、电瓶一块、大铲一套予以扣押，经孙某某指认后拍照固定。同年4月24日，决定对张某某的三星直板手机一部予以扣押，并对该部手机予以拍照，显示通话记录中在2013年4月19日23时32分，该手机与********通话39秒。
5、辨认笔录，主要内容：2013年8月31日，由张某某指引、带路到闻喜县某某村“某某地”地，其指认自己被抓获的地点和自己的蒜苗地，并予指照固定。
6、国发[2006]19号国务院文件及某某古城保护范围图及地理信息图，主要内容：2006年5月25日，国务院将某某古城遗址列为全国文物保护单位。抓获同案犯张某某、孙某某的地点在全国文物保护单位范围内。
7、在逃人员信息登记撤销表，主要内容：2013年12月30日，闻喜县公安局将被告人吕文斌列为网上刑拘在逃人员。
8、闻喜县人民法院（2007）闻刑初字第22号刑事判决书，主要内容：2007年3月13日，被告人吕文斌因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
9、闻喜县人民法院（2014）闻刑初字第36号、第185号刑事判决书，运城市中级人民法院（2014）运中刑一终字第66号刑事判决书，主要内容：同案犯孙某某、张某某因本案均被判处有期徒刑四年。柴某某因本案及其他犯罪事实被判处有期徒刑十一年。
10、户籍证明，主要内容：被告人吕文斌，男，1973年2月25日出生，汉族，闻喜县人。
11、被告人吕文斌在2014年7月31日的供述及辨认笔录，主要内容：2013年4月19日下午，我一人在某某地租住的房里，张某某到我家后，我俩开始喝酒，晚上八九点钟，梁某某带了一个人到我家，让我给他找个墓，我说没有墓，我也不参与盗墓，梁某某让我去挖，我说我不去。张某某听说要去盗墓，说他要去，我说你去我不管，反正不是我让你去的，梁某某和张某某停到11点钟左右就走了。晚上12点左右，张某某来找我，说他盗墓时被巡逻的公安人员抓住，有两个人看他，后一个人离开，还有另外一伙人盗墓，他趁机逃走。我以前不认识柴某某，后来听梁某某说盗墓的还有柴某某。我的手机号码是********，是借用李某某的号码。当天晚上我俩喝酒后我就睡觉了，记不清张某某说什么，当时没有多说就挂了电话。
2014年8月7日的供述，主要内容：2013年4月19日，我和张某某在家里喝酒，梁某某领了一个我不认识的人，到我家去了，梁某某叫我去盗墓，我说我不干，梁某某让我给他找个墓，我说我找不到。梁某某坐了一个多小时，张某某说把他带上盗墓，我说你们愿意干，我不参与盗墓的事情。我没有安排张某某盗墓，要盗墓我就自己去了，让他去干什么。我和柴某某就不认识，也没和柴某某盗过墓。
2014年8月8日的供述，主要内容：自己开始不清楚梁某某领的人叫什么名字，后梁某某说他领的人就是柴某某。我和柴某某没有关系，我两人不认识。在侦查人员告知吕文斌，柴某某供认与其在县劳动局参加过培训班，柴某某父亲去逝时，吕文斌还上过礼金事实后，吕文斌供认自己和柴某某、张某某三人参加培训班时认识，在此之前，因害怕柴某某盗墓牵连自己，所以胡说不认识柴某某。还供认柴某某、梁某某、张某某让自己参与盗墓自己不去，晚上11时许，三人一起去地里盗墓，自己在家里睡觉，没有安排张某某去盗墓。
2014年8月25日的供述，主要内容：2010年我和梁某某承包了23亩土地，在我村西坡地有12亩，五七七沟路边有11亩，开始种的全是药材，2013年2月份全部出售，自己不清楚柴某某所说的在哪块药材地里找墓，他三人在我家没有说过盗墓的具体地点和行走的路线。
庭审中供述，自己没有参与盗墓，也没有与他人预谋盗墓，柴某某、梁某某他们商量盗墓时我喝的有点晕，不知道他们说的什么。我租住的房屋是长期居住的，房内没有贵重物品，就是一般的生活用品，水库边的房子是队家浇地用的，是否上锁我不清楚。
经辨认，确认梁某某、柴某某系在其租住房内商量盗墓的人。
发还重审期间，本院依照运城中级人民法院的发还意见，建议公诉机关补充侦查。公诉机关向本院提交了两份证据，被告人吕文斌2016年6月22日的悔过书及2016年6月23日的讯问笔录。
被告人吕文斌2016年6月23日的讯问笔录，主要内容：我到文物大队来送悔过书。2013年4月19日晚上我和张某某二人在我某某租住的房子喝酒，柴某某、梁某某二人来到我家叫我去盗墓，我也想挣点钱就答应了。后梁某某让我给他们找个盗墓地点，我说找不下，张某某听见后说他要去盗墓，我说你去我不管，后梁某某说到某某地里去盗墓，我和梁某某、柴某某、张某某四人在我家停了约1个钟头左右我们就出去盗墓了。走了大约十几米远，因为我要上厕所，我就一个人到厕所去，从厕所出来他们三人已经走了，我因害怕就回去了，之后张某某给我打手机，让我给他们送矿泉水。我答应了，我就没有去买，也没有给他们送水，就睡觉了。到了晚上12点钟，张某某一个人来到我住的地方，对我说他被抓了，我说你被抓住，你跑到我家里干什么，你回去吧，张某某就回去了。盗墓工具我不清楚是谁准备的，也不清楚是谁拿到地里的，盗墓的具体地点我也不清楚，柴某某、梁某某到我家时没有携带工具。水库边上的小房是我村里为三队群众浇地盖的井房，平时都锁着，只有浇地时才开门。讯问人柴某甲、冯某某，记录人冯某某。
悔过书（公诉机关提交），主要内容：因挖古墓一事，经过我反思，我自愿将自己问题交代清楚。2013年4月19日的晚上，我和张某某在某某地出租的家里喝酒，梁某某和柴某某叫我到某某地挖墓，当时我想挣点钱，就跟着他们出门了。张某某听说后也要去，我说你去不去不管我事。大概出门二十米远，我上厕所，就让他们先走了，我上厕所出来就看见他们走了，感到害怕，我就回到出租的地方睡觉了。后来张某某打电话给他们送水，我答应了，我害怕就没有去送，我又睡觉了。这就是事实经过，我以前没有说实话，是因为害怕被判刑，现在我如实坦白，希望宽大处理，从轻处罚。由被告人吕文斌签字捺印，时间为2016年6月22日。接收民警为柴某甲、冯某某，接收时间为2016年6月23日。
悔过书（被告人吕文斌当庭提交），主要内容：2013年4月19日我和张某某在我某某出租屋里喝酒，梁某某和柴某某叫我到某某地里挖墓，我说我不去，我害怕。我没有叫他们到我出租屋商量挖墓，这次挖墓我没有参与，我有罪就是没有向公安机关及时举报。那天晚上喝的有点多头晕，张某某叫我送水，我也没有送，我也不知道他们在什么地方挖。由被告人吕文斌签字，无时间。
2016年7月4日本院开庭审理期间，被告人吕文斌针对公诉机关提交的上述两份证据提出异议，辩解悔过书及讯问笔录均不属实，悔过书是自己书写，但并不是自己的真实意思表示，是在办案机关内侦查人员的指示下书写的，侦查人员说这个案子这么长时间要解决，我说怎么解决，他说先写个悔过书，我不知道写悔过书的后果。我想出去挣钱，但被取保候审了出不去，我想早点解决这个事。在第二天的讯问过程中，公安机关没有殴打、威胁行为，但存在引诱。针对被告人吕文斌提出的质证意见，公诉机关当庭建议休庭，对该两份证据的来源和真实性进行调查核实。同日，闻喜县人民检察院向本院提请侦查人员柴某甲、冯某某出庭说明收集证据的有关情况，本院于2016年7月11日向侦查人员送达了出庭通知书。
2016年7月18日本院再次开庭审理，侦查人员冯某某到庭针对上述证据说明情况如下：2016年6月22日，我们到被告人吕文斌家找被告人没找到，后打电话通知他到队里调查情况，他说车坏了来不了。我就给他村的村委主任李某甲打电话，后吕文斌和李某甲一起过来。我给吕文斌说确实是在你家商量的盗墓，你所起的作用你也清楚，属于犯罪中止，案子这么长时间也没有解决。我给他做了思想工作，说明法律法规。他当时说他写悔过书，我看快下班了，就让他回家去写了，当时民警李某乙也在。第二天下午被告人吕文斌自己过来提交了悔过书。讯问笔录是在我的办公室做的，柴某甲不在，我和李某乙给被告人做的笔录，因为李某乙是职工身份，没有办案资格，所以就写了柴某甲的名字，也没有在办案区讯问，没有同步录音录像。讯问过程中没有对被告人吕文斌有引诱、威胁、殴打的情节，笔录上记载的内容都是被告人吕文斌自己说的，笔录记完后让被告人吕文斌核对笔录了，当时我还告诉他说我们写的笔录不一定算数，关键是在法庭上要认罪。公诉机关针对该两份证据及侦查人员的情况说明，当庭发表意见：因讯问笔录程序违法，予以排除，不作为证据使用，但认为悔过书是被告人吕文斌自己书写，真实性能够印证，作为证据使用。被告人吕文斌辩解，悔过书是冯某某让自己写的，2016年6月22日自己写过一份悔过书提交给他，他说写的不行，让我重新写，并说不写悔过书就解决不了事情，他教我又写了一份，字是我写的，但内容不属实，内容是冯某某教的，并向本院提交悔过书一份。
上述证据均经当庭举证、质证，相互印证，足以认定。
本院认为，被告人吕文斌为获取非法利益，伙同他人共同预谋盗掘古墓葬，并已着手实施，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人吕文斌辩解自己没有参与预谋，不构成盗掘古墓葬犯罪的辩解意见。经查，同案犯张某某的供述与公诉机关提交的被告人吕文斌书写的悔过书，相互印证，足以证实被告人吕文斌参与预谋，并同意参与盗掘古墓葬犯罪的事实。公诉机关当庭举证被告人吕文斌书写的悔过书，其辩解不是自己的真实意思表示，但供认该份悔过书系本人书写，且不存在刑讯逼供行为，侦查人员也出庭对悔过书的收集过程进行了合理的解释，应予以采信。综上，被告人吕文斌对此情节的辩解意见，本院不予采信。鉴于被告人吕文斌具有前科劣迹，应从重处罚，但参与本案犯罪预谋后又自动放弃犯罪，属犯罪中止，且未造成损害后果，可免予刑事处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十四条、第三十七条之规定，判如下：
被告人吕文斌犯盗掘古墓葬罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张永明
审 判 员 王哲磊
人民陪审员 李 晓
二〇一六年十月十一日
书 记 员 樊泽明