安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书皖05民终56号上诉人（原审原告）：马鞍山天立建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区中岗一村18栋。法定代表人：刘炳树，该公司总经理。委托代理人：田家森，安徽铭心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢道权，木工。委托代理人：何柳枝，安徽华冶（博望）律师事务所律师。委托代理人：吴毛凤，安徽华冶（博望）律师事务所律师。上诉人马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称天立公司）因与被上诉人谢道权劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2015）博民一初字第00496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天立公司在原审中诉称：马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会马劳人仲案字（2015）第156号仲裁裁决认定事实错误，缺乏事实和法律依据。谢道权没有证据证明其发生的交通事故是在下班途中，其受伤是为天立公司工作而受伤或者受到天立公司指派实施某项工作而受伤，故其受伤与天立公司无关。天立公司将涉案木工工程施工任务总发包给了承包人朱名海，与谢道权之间没有任何关系。涉案工程工地有严格的上下班作息制度，夏季下午下班时间为18时30分，谢道权受伤时间与单位规定的夏季下班时间不符。谢道权已在其发生的交通事故案件中获得经济赔偿131419.50元，根据有关规定，工伤待遇对于职工发生道路交通事故的赔偿是补充性的，应该在道路交通事故赔偿不足后才予以补充赔偿，但该裁决并没有对此依法裁决。谢道权受伤后申请的工伤认定书及劳动能力障碍鉴定书，天立公司至今未收到，依法对天立公司没有约束力，该裁决书在谢道权没有证据证明天立公司已经收到工伤认定书及劳动能力障碍鉴定书的情况下，裁决认定天立公司收到并要对谢道权予以工伤赔偿，没有任何事实和法律依据。该裁决书认定谢道权每月工资7612.50元没有任何证据，根据天立公司从木工总承包人朱名海处了解，谢道权每月工资收入为2800元。谢道权发生交通事故受伤并不严重，其劳动能力障碍达不到玖级，依法不能按玖级伤残标准计算赔偿金额。现诉请法院判令：一、天立公司不承担谢道权工伤待遇；二、本案诉讼费用由谢道权承担。谢道权在原审中辩称：其在天立公司承建的楼盘工地从事木工工作，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会马劳人仲案字（2015）第156号仲裁裁决已认定双方之间系事实劳动关系，该认定符合法律规定，合法有效，应予以支持，应由用人单位承担工伤赔偿责任。谢道权并未在交通事故赔偿中获得全额赔偿，其个人也承担了部分费用。原审经审理查明：谢道权于2014年5月在天立公司承建的位于马鞍山市博望区紫金城花园4#、6#楼建筑工地上班，工种为木工。双方未签订书面劳动合同，天立公司没有为谢道权购买社会保险。2014年9月14日，谢道权从天立公司承建的项目施工现场下班，在骑摩托车回家途中发生交通事故受伤。2014年10月27日，经当涂县公安局交通管理大队认定谢道权负事故的次要责任。谢道权分别于2014年9月14日至10月14日，12月2日至12月27日在当涂县人民医院住院治疗55天，经诊断为：右额颞硬膜外血肿、颅底骨折、右锁骨骨折、左手食指骨折，花费医疗费共计68491元。2015年2月3日，谢道权经马鞍山市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年5月20日，经马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定，谢道权的劳动功能障碍程度为玖级，生活自理障碍程度鉴定为无护理依赖。谢道权发生工伤后，双方就赔偿问题未能达成一致，谢道权于2015年6月1日向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决与天立公司解除劳动关系，并要求天立公司支付：医疗费69491元、一次性伤残补助金68512.50元（7612.5元9个月）、一次性工伤医疗补助金26790元（4465元6个月）、一次性伤残就业补助金44650元（4465元10个月）、住院期间伙食补助费1100元（20元55天）、护理费6549元（4465÷3055天80%）、停工留薪期工资45675元（7612.50元6个月）、鉴定费280元等各项工伤保险待遇，共计263047.50元。马鞍山市劳动人事争议仲裁委员于同年8月28日作出仲裁裁决：“天立公司支付谢道权工伤待遇263047.50元。”现天立公司不服该裁决，以致成讼。原审另查明：天立公司于2015年2月3日收到谢道权工伤认定决定书；马鞍山市劳动能力鉴定中心于2015年6月9日将谢道权因工负伤劳动能力鉴定结论书邮寄送达天立公司，天立公司于同年6月11日收到。谢道权受伤后未再去天立公司处工作，双方劳动关系已于2015年3月14日解除。2015年4月9日，谢道权向安徽省当涂县人民法院提起机动车交通事故责任诉讼，同年6月23日，安徽省当涂县人民法院作出（2015）当民一初字第00452号民事判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司在交强险限额内替代赔偿谢道权医疗费10000元、护理费9000元、残疾赔偿金54645.80元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费1900元、交通费1000元，共计83545.80元；二、被告张本金赔偿谢道权医疗费59491元、营养费1800元、住院伙食补助费1100元、后续治疗费6000元，共计68391元中的70%，即47873.70元。”2014年马鞍山市统筹地区职工月平均工资为4762元。原审认为：谢道权于2014年5月起在天立公司承建的位于马鞍山市博望区紫金城花园4#、6#楼建筑工地上班，双方未签订书面劳动合同，谢道权与天立公司存在事实劳动关系，双方之间的纠纷适用劳动法法律、法规处理。因天立公司没有为谢道权购买社会保险，谢道权发生工伤后的各项费用，应由天立公司承担赔付责任。对于天立公司提出已将涉案木工施工任务分包给承包人朱名海，与谢道权无任何关系的抗辩主张，其提供的证据不能证明该主张，即使其将涉案木工施工任务分包给承包人朱名海，根据相关法律规定，天立公司违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的个人，该个人雇佣的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，应由天立公司承担劳动者的工伤保险责任。故对天立公司的上述抗辩意见，不予采信。关于一次性伤残补助金68512.50元（7612.5元9个月）、一次性伤残就业补助金44650元（4465元10个月），共计113162.50元，根据相关法律规定及本地司法实践情况，侵权者是用人单位或者受雇于同一用人单位的劳动者以外的第三人的，劳动者可以选择向第三人主张侵权损害赔偿责任或向用人单位、工伤保险经办机构主张工伤保险给付，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张，本案中，谢道权在其提起的机动车交通事故责任诉讼中，已获得由中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司承担的残疾赔偿金54645.80元，因一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金都是对受害人因伤致残导致收入减少的补偿，故可以抵扣，剩余58516.70元（113162.50元－54645.80元），依法应由天立公司负担。关于一次性医疗补助金26790元（4465元6个月），予以确认，依法应由天立公司负担。关于停工留薪期工资待遇，天立公司未能提交谢道权本人签名的工资或者其他证据证明谢道权的工资水平，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会认定谢道权受伤前日工资为350元，月工资为7612.50元。谢道权2014年9月14日发生交通事故受伤，2015年3月14日与天立公司解除劳动关系，共计6个月，故天立公司应支付谢道权停工留薪期工资为45675元（7612.50元6个月）。关于住院伙食补助费1100元（20元55天），已由肇事者张本金承担770元（1100元70%），予以确认抵扣，剩余330元（1100元－770元），依法应由天立公司负担。关于护理费6549元（4465÷3055天80%），已由中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司承担，予以确认抵扣。关于劳动能力鉴定费280元，依法应由天立公司负担。关于医疗费，谢道权在当涂县人民医院就医的费用69491元，已由中国人民财产保险股份有限公司马鞍山市分公司承担10000元、肇事者张本金承担41643.70元（59491元70%），共计51643.70元，予以确认抵扣，剩余17847.30元（69491元－51643.70元），依法应由天立公司负担。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七条，《工伤保险条例》第二条、第十四条第（六）项、第三十条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2015年11月6日作出如下判决：原告马鞍山天立建设有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿被告谢道权工伤待遇149439元。案件受理费5元（已减半收取），由原告马鞍山天立建设有限责任公司负担。宣判后，天立公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定其与谢道权之间存在事实劳动关系，无任何证据加以证明，系认定事实错误。谢道权从未在天立公司承建的工程工地工作过，也从未委托其为天立公司办过事，交通事故发生的时间与工地上下班时间也不相符。谢道权自交通事故发生后至申请劳动仲裁前，其与家属从未要求过天立公司支付医疗费等费用，由此可见，谢道权与天立公司之间没有任何关系。天立公司将工程发包给案外人朱名海，其应向朱名海主张民事权利。二、原审认定天立公司分别于2015年2月3日、6月9日收到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书，没有事实依据。天立公司是于2015年7月31日才收到该两份材料，而且是他人送达到我公司，早已超过了送达时间，导致天立公司进行行政复议和申请劳动能力重新鉴定的权利被剥夺，故该两份材料不能作为定案的依据。谢道权的劳动能力障碍程度达不到玖级，不能按伤残级别计算工伤待遇。三、原审认定谢道权的月工资为7612.5元没有任何证据证实，也无纳税证明。原审认定双方于2015年3月14日解除了劳动合同没有事实依据，天立公司不应支付谢道权6个月的停工留薪期工资。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判天立公司不承担谢道权的各项工伤待遇。谢道权辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回天立公司的上诉请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与原审相同。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.天立公司应否对谢道权承担工伤赔偿责任；2.原审对谢道权月工资标准、停工留薪期工资的认定是否适当。本院认为：一、关于应否承担工伤赔偿责任问题。劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。工伤认定和劳动能力鉴定是劳动行政部门依据法律的授权作出的行政确认行为，该行为具有确定力和公定力，非经法定程序不得变更或撤销，在被依法变更或撤销前应为合法有效。本案中，2015年2月3日，马鞍山市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定谢道权与天立公司之间存在事实劳动关系，其在上下班途中发生交通事故受伤属于工伤。2015年5月20日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会作出因工负伤劳动能力鉴定结论书，鉴定谢道权劳动功能障碍程度为玖级。根据原审法院依职权调取的该两份材料的送达信息，足以认定天立公司已于2015年2月3日和6月11日分别收到该两份材料。天立公司如对工伤认定和鉴定结论不服，应在法定期间内提出行政复议或提起行政诉讼、申请再次鉴定，但天立公司未在法定期间行使该权利。故对天立公司认为双方之间不存在事实劳动关系，不应承担工伤赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。二、关于月工资标准问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此，制作和保存劳动者工资支付凭证是用人单位的法定义务，天立公司应对谢道权的工资收入承担举证责任，而天立公司未提供证据加以证明，应当承担不利的法律后果。谢道权所从事的工作为木工，原审根据目前建筑行业的平均工资水平认定其月工资标准为7612.5元，并无不当。三、关于停工留薪期工资。谢道权的伤情被诊断为：右额颞硬膜外血肿、颅底骨折、右锁骨骨折、左手食指骨折。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S02.1条的规定，颅底骨折停工留薪期为6个月，故对天立公司认为其不应支付谢道权6个月停工留薪期工资的上诉主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人马鞍山天立建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪和平审 判 员  方 芳代理审判员  张茂进二〇一六年三月二十三日书 记 员  王先平附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。