江西省景德镇市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）景行终第38号
上诉人（原审原告）杭州新纪元消防科技有限公司。住所地浙江省杭州市江干区彭埠镇七堡村。
法定代表人李深梁，该公司董事长。
委托代理人张贵和，江西济仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐平市人民政府。住所地江西省乐平市为民服务中心*楼。
法定代表人罗璇，该政府市长。
委托代理人刘庆明，该政府法制办主任。
被上诉人（原审被告）乐平市人力资源和社会保障局。住所地江西省乐平市洎阳中路***号。
法定代表人段飞云，该局局长。
委托代理人程勇，该局干部。
委托代理人张满，洎阳街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）沈长福。
委托代理人沈长生。
上诉人杭州新纪元消防科技有限公司（以下简称新纪元公司）因工伤认定纠纷一案，不服乐平市人民法院（2015乐行审初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告承揽乐平市商贸城消防工程作业。2013年11月份，第三人沈长福经人介绍，到原告处从事水电安装。2014年3月25日7时23分左右，第三人沈长福行驶至206国道路乐平大连路新汽车站红绿灯地段时，与同向行驶的黎建设康驾驶的二轮电瓶车发生碰撞，造成第三人沈长福受伤和摩托车受损的交通事故。2014年4月11日，乐平市公安局交警大队作出乐公交认字（2014）第1707）道路交通事故认定书，认定当事人黎建康行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条，非机动车应当在非机动车道内行驶，在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道路右侧行驶和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八条第（一）项和第（三）项“非机动通过有交通信号灯控制的交叉路口，（一）转弯的非机动让直行的车辆、行人优先通行。（三）向左转变时，靠路口中心右侧转弯。”之规定，是事故主要原因，当事人黎建康负事故的主要责任。当事人沈长福无证驾驶无牌以及未按规定戴摩托车专用安全头盔，负事故的次责任。事故发生后，2014年10月29日，第三人沈长福提出工伤认定申请。同为工友的沈某、汪某于2014年5月出具了一份证明，证明内容主要为和沈长福一起都是在原告处工作，2014年3月25日早晨沈长福发生车祸后，作为工友二人赶到了现场，并拔打了求救电话。2014年11月10日，原告承揽的乐平市商贸城消防工程项目负责人蒋云海在调查笔录上陈述，第三人沈长福系乐平工程的临时工以及2014年3月25日早晨7时许，第三人沈长福在上班的途中发生事故的事实。2014年11月18日，被告乐平市人力资源和社会保障局（以下简称乐平人社局）乐人社伤认字（2014）第148号《工伤认定决定书》，认定第三人沈长福2014年3月25日交通事故系工伤。收到工伤认定后原告不服，于2015年1月16日向被告乐平市人民政府（以下简称乐平政府）提起行政复议。2015年2月17日，被告乐平政府作出乐府复决字（2015）1号行政复议决定书，维持了被告乐平人社局乐人社伤认字（2014）第148号工伤认定决定。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、第三人沈长福与原告存在事实劳动关系还是劳务关系；2、第三人是否属于上班途中。首先，《工伤保险条例》第十九第二款的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，第三人认为是工伤，并提出工伤认定申请，原告作为用人单位不认为是工伤，应当在乐平人社局办理第三人的工伤认定时承担举证责任，但原告没有提交证据，且在复议和审理期间均未提交排除工伤的证据。其次，劳动和社会保障部关于确立劳动关系在关事项的通知（劳社部发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案，原告未能举证，被告在作出工伤认定时不仅已收集第三人工友沈某和汪某的证言，而且还对原告项目部负责人蒋云海作了调查，证言均证实了第三人沈长福与原告存在劳动关系。二、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第三项规定“从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中”。从沈长福从事劳动的工地与其家庭住址来看，虽有多条路线可供选择，但其中事故发生的地点大连路新汽车站红绿灯地段，西向不远处即为原告工地，且为第三人行进的方向，是一般人如果从第三人家庭住址到原告工地通常选择的路线；而且时间亦为正常上班时间。原告诉称第三人没有报备，正常上班无须报备，只有不上班请假才可能报备，原告的主张违反常情。
原审法院认为，第三人沈长福在下班途中遭遇交通事故，其发生交通事故的地点以及本人承担事故责任均符合《工伤保险条例》第十四条第六项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应认定为工伤的情形。被告乐平人社局作出的工伤认定行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告新纪元公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告新纪元公司承担。
上诉人新纪元公司不服一审判决，向本院上诉称：1、原判决严重违反法定程序。根据新实施的行政诉讼法第三条规定，行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭，应当委托相应的工作人员出庭，但被上诉人乐平人社局在原审两次庭审均只委托其他行政单位的法律顾问出庭，致使工伤如何作出事实无法查明，也违背了立法精神。2、原判决认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误。第一，原判决认定上诉人与被上诉人沈长福存在事实劳动关系事实不清。原判决认定，沈长福经人介绍到上诉人处从事水电安装，无任何证据证明。相反，乐平人社局提供的沈长福书写的《关于本人工伤认定的申请报告》自述是在2013年9月份到上诉人处从事水电安装，同时沈长福一审提供的自我记录《考勤表》也是如此。而且，原判决隐藏赣东北商贸城物业管理有限公司给沈长福发放的编号为238的《装修工作证》，该证据足以证实沈长福与该公司存在劳动关系。至于乐平人社局提供证人沈某、汪某于2014年5月出具的《证明》以及蒋云海的调查笔录，均不能证明沈长福与上诉人存在劳动关系。理由为：第一，上诉人没有雇请沈某、汪某到公司工作，不认识该二人；第二，工伤认定时，该二人未到场质证，真实性不能确认；第三，被上诉人自行制作的调查笔录，有失公正公平，且蒋云海强调沈长福只是临时用工人员，具有短期性。公司劳动纪律对沈长福没有任何约束力，没有考勤记录，按天结算，每天120元，没有社会保险，比较松散和自由。原判决适用劳社部发（2005）12号第2条规定，要求上诉人举证勉为其难。第二，原审判决认定沈长福在上班途中发生交通事故，同样事实不清，证据不足。鉴于被上诉人沈长福与上诉人系一般劳务关系而非劳动关系，其在2015年3月25日发生事故的当天，是否是到上诉人处做事，只是沈长福一面之辞。为此，上诉人与沈长福没有任何隶属关系。上诉人请求二审法院，撤销原审判决，并进而撤销被上诉人乐平人社局乐人社认字（2014）第148号《工伤认定决定书》以及被上诉人乐平政府乐府复决字（2015）1号《行政复议决定书》，改判被上诉人沈长福不存在事实劳动关系，其在交通事故中受伤不属于工伤。
被上诉人乐平政府辩称：1、上诉人称原判决违反法定程序于法无据。尽管修改后的行政诉讼法规定负责人及相应的工作人员出庭，但该立法本意只是为解决行政争议和增强行政机关负责人依法行政意识，新行政诉讼法对此并未作硬性规定。且行政诉讼法第八十九条就原判决严重违反法定程序情形作了具体规定，并不包括上诉人所述情形。2、上诉人称原判决认定事实不清，证据不足与客观事实不符。第一，沈长福与上诉人之间存在事实劳动关系。根据上诉人原审起诉，沈长福自2013年11月经人介绍到上诉人处临时用工，这说明，至交通事故时，沈长福在上诉人处工作约有四个月，且沈长福工作的地点为上诉人驻赣东北商贸城，工作内容为消防水电安装。至于上诉人以沈长福书写的《关于本人工伤认定的申请报告》和一审庭审中提供的《考勤表》，自认到上诉人处从事水电安装的起始时间为2013年9月。对此，被上诉人认为沈长福工作四个月还是六个月，均不影响其与上诉人之间存在事实劳动关系的认定。而且，上诉人否认双方不存在事实劳动关系，应该在工伤认定时承担举证责任，但被上诉人并未举证。第二，上诉人以沈长福持有《装修工作证》就认为其与赣东北商贸城物业管理有限公司存在劳动关系理由不充分。按照《物业管理条例》第二条规定，物业服务职责是对房屋及配套设施设备进行维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序。显然，沈长福工作不属物业公司的法定职责和义务。而且上诉人在上诉理由中也认为，其最多与沈长福存在偶尔临时聘请的劳务关系，也说明沈长福在上诉人处工作，不是在赣东北商贸城物业公司工作。3、上诉人主张原判决认定沈长福是在上班途中发生交通事故事实不清，也与客观事实不符。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人乐平人社局辩称：1、被上诉人未委托负责人或工作人员到庭参加诉讼属于违反行政诉讼程序，但不属于行政诉讼法规定的严重违反行政诉讼程序情形。2、原判决认定事实清楚，诉讼程序合法。
被上诉人沈长福辩称，上诉人负责考勤的余某每天都负责考勤被上诉人，公司项目经理蒋云海也去看望被上诉人两次，并表示其他费用可通过法律程序解决；而且被上诉人在上诉人处还有工资两千多元没有结清。
二审组织双方询问时，被上诉人沈长福提交证人余某出具的证明一份，证明沈长福经人介绍于2013年下半年到上诉人工作，其受公司委托对沈长福等人进行考勤，并将每月考勤表交给公司汇报每月工作情况。
针对该证据，上诉人认为质证认为：1、从程序上说，该证据是人证不是物证。按照法律规定证人应当到庭作证，余某不到庭是无法辩认的。2、作为证据应该在劳动仲裁认定工伤时，就应该举证，而不是到二审时才提交，最迟也应该在原审法院审理时提交，现在提交不合时宜，也说明沈长福提供的这个证据没有公信力。而且从内容上来说，第一、公司里没有余某这个工作人员，更没有安排他对工人进行考勤；第二、沈长福在劳动局工伤认定及在原审法院审理的时候，所提供的物业公司提供的工作牌是相矛盾的，并不是从事水电安装的。上诉人认为这份证据不能作为二审的证据使用。被上诉人乐平政府质证意见为：1、行政诉讼法规定行政机关在法院审理期间不得调查取证，没有排除第三人可以调查取证。2、上诉人没有提供证人余某的身份证明，请法院进一步核实。被上诉人乐平人社局对该证据的真实性、合法性和关联性不持异议。
结合当事人举证和质证意见，本院认为，证人提供证言应该出庭作证，接受各方当事人质询，其证言才具有可信性；而且证人提供的考勤事项没有其他证据相佐证，故对该言不予采纳。
二审查明，关于沈长福何时在上诉人处工作，上诉人在一审起诉时陈述沈长福系2013年11月份经人介绍到其处临时用工，而据沈长福陈述，其系2013年9月份入职上诉人处工作。原审法院以上诉人自述作为沈长福入职时间。因本案审理的法律关系是沈长福与上诉人是否存在劳动关系以及其受伤是否构成工伤，故沈长福何时入职不影响本案审理。其他查明的事实与一审查明的基本一致。
本院认为，结合当事人诉辩意见，本案存在的争议焦点为：1、原判决程序是否违反法定程序；2、沈长福与上诉人是否存在事实劳动关系；3、沈长福持有《装修工作证》能否认定其与赣东北商贸城物业管理有限公司存在劳动关系。
关于原审程序是否违法问题。根据新行政诉讼法第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭应诉的，应当委托行政机关工作人员出庭。显然，法律对被诉行政机关负责人或工作人员应该出庭应诉作出强制性规范。本案中，被上诉人乐平人社局负责人或工作人员一审期间自始至终没有参与庭审，原审法院在审核委托代理人程序上未严格把关，程序上存在瑕疵。然而，根据行政诉讼法相关规定，该瑕疵尚未构成严重违反法定程序，尚未到影响案件实体裁判，不足以达到将案件发回重审要件。二审充分注意到该问题，也会向被上诉人乐平人社局发出司法建议，建议其在今后的诉讼工作中应该履行法定义务。
关于沈长福与上诉人是否存在事实劳动关系问题。根据本案案情，沈长福自2013年开始在上诉人工作，直至交通事故发生，双方的劳动关系稳定和稳固，上诉人的项目负责人蒋云海在调查时也陈述，沈长福是上诉人的临时员工；沈长福一审提供的证人虽未出庭，但其证言可与其他证据相印证。相反，上诉人认为沈长福不属该公司员工，却未提交任何证据证明。比较双方证据效力，沈长福主张的其与上诉人存在事实劳动关系处于优势，双方存在劳动关系的事实可予确认。因沈长福在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故，故依照《工伤保险条例》第十四条规定，应当认定为工伤。上诉人认为沈长福受伤并不是去上诉人处为其提供劳务，没有证据证实。
关于沈长福持有工作证能否证明其与物业公司存在劳动关系问题。从工作性质出发，沈长福从事水电，而物业公司是则是为小区业主提供各项物业服务，沈长福从事的工作与其物业公司不具有关联，且上诉人在一审诉状也自认沈长福系经人介绍在上诉人处临时用工，上诉人以沈长福持有《装修工作证》就认定其与赣东北商贸城物业管理有限公司存在劳动关系没有依据。
综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州新纪元公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
审 判 员 侯月华
代理审判员 程丽君
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 龚 罡