河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫06民终123号
上诉人（原审原告）：杨清魁，男，1984年10月11日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：余秀青，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：鹤壁职业技术学院，住所地鹤壁市淇滨区朝歌路*号。
法定代表人：蔡太生，该院院长。
委托诉讼代理人：曹中科，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：董得秀，女，1962年9月12日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：郭玉海，鹤壁市淇滨区钜桥镇法律服务所法律工作者。代理权限为承认、反驳诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：鹤壁市淇滨区长江路办事处小辛庄社区居民委员会，住所地鹤壁市淇滨区长江路小辛庄。
法定代表人：王安喜，该居委会主任。
上诉人杨清魁、鹤壁职业技术学院（以下简称技术学院）因与被上诉人董得秀、鹤壁市淇滨区长江路办事处小辛庄社区居民委员会（以下简称小辛庄居委会）财产损害赔偿纠纷一案,不服鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月19日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨清魁及委托诉讼代理人余秀青、上诉人技术学院的委托诉讼代理人曹中科，被上诉人董得秀的委托诉讼代理人郭玉海到庭参加诉讼。小辛庄居委会经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2018年3月27日，因另一关联案件在上诉过程中，本案中止诉讼，2018年6月7日，本案恢复诉讼。本案现已审理终结。
杨清魁上诉请求：撤销一审判决，判令技术学院、董得秀、小辛庄居委会赔偿杨清魁全部损失128088元，并承担一、二审诉讼费。事实与理由：技术学院、小辛庄居委会、董得秀之间是承揽关系，技术学院是发包方，小辛庄居委会、董得秀是共同承揽方，小辛庄居委会负责实施拆迁、清理拆迁垃圾，董得秀负责出具发票。小辛庄居委会、董得秀租赁杨清魁的挖掘机，是带人租赁合同关系，并非加工承揽关系。本案事故是建筑垃圾覆盖的地下室坍塌致使挖掘机侧翻车毁人亡，即使白天也无法看见存在地下室。技术学院选任承揽方没有拆迁资质，小辛庄居委会、董得秀未告知存在未拆迁的地下室，也未作警示标志，存在未尽安全保障义务的过错。杨清魁聘请的操作手有操作资质，发包方、承揽方各自过错共同结合，导致本案损害后果，应当按照过错大小向杨清魁承担赔偿责任。
技术学院辩称：杨清魁的上诉理由不能成立，原审判决认定董得秀与杨清魁是加工承揽关系是正确的，技术学院不是发包人，小辛庄居委会是定作人，技术学院不负有选任承揽人的义务，技术学院是替小辛庄居委会垫付的清理费用，该费用是小辛庄居委会借技术学院的钱，技术学院不应承担责任。
董得秀辩称：造成挖掘机翻倒的直接原因是杨清魁雇佣的司机无证驾驶，杨清魁指使无证驾驶的司机在缺乏照明条件、视线不清的晚上施工所致，原审判决由杨清魁负担40%的责任是轻而不是重，因此，杨清魁上诉无理，原审判决的份额并无不当，应依法驳回上诉，维持原判。
小辛庄居委会未到庭，也未提交答辩意见。
技术学院上诉请求：撤销原审判决第三项，改判技术学院不应赔偿杨清魁挖掘机损失。事实与理由：原审判决认定“技术学院和小辛庄居委会系共同定作人，其将涉案清理拆迁、运输和施工工作交给靓鹤工程服务部施工”是错误的。其一，2015年1月23日技术学院与小辛庄居委会、靓鹤工程服务部三方签订的协议书第一条明确规定：小辛庄居委会把技术学院西南校区小辛庄旧村未拆迁老户的住宅房屋，交给靓鹤工程服务部负责拆迁、运输和施工。很显然小辛庄居委会是定作方，并非技术学院；其二，技术学院院区土地是行政划拨土地，所得土地使用权是净地，不包括地上建筑物，对地上遗留的垃圾既不是所有人也不是管理人，没有对现场情况进行事先了解的义务；其三，技术学院没有选任也没有安排小辛庄居委会和靓鹤工程服务部拆迁、运输和施工。因此，技术学院不是定作人，不应承担定作人义务。
杨清魁辩称：技术学院没有证据证明自己不是涉案建筑物的拆迁和清理方，技术学院上诉所称与三方协议约定内容相互矛盾，不能自圆其说，因此，其上诉理由不能成立。
董得秀辩称：杨清魁雇佣司机周自广驾车清理的垃圾是位于技术学院院内的，是为技术学院清理垃圾，技术学院是受益人，而且技术学院作为定作方，没有尽到严格审查承揽方的司机是否具有驾车资质的法定义务，因而造成事故的发生，显有过错。技术学院作为过错方，原审判决有其承担相应的财产份额是正确的，技术学院的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉。
小辛庄居委会未到庭，也未提交答辩意见。
杨清魁向一审法院起诉请求：判令技术学院、董得秀、小辛庄居委会赔偿挖掘机损失128088元；并承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2015年1月23日，技术学院、小辛庄居委会、靓鹤工程服务部三方签订协议书约定：一、小辛庄居委会同意把技术学院西南校区内小辛庄旧村未拆迁农户的住宅房屋6处，建筑面积共计2680㎡，交给靓鹤工程服务部具体负责拆迁、运输和施工，合同总价为玖万捌仟元整（98000元整）；二、靓鹤工程服务部自行安排机械设备及人员进行拆除，拆除后并把建筑垃圾清运干净（清理到自然地平为准），靓鹤工程服务部在施工中要注意安全，所有工伤事故均由其承担，技术学院、小辛庄居委会概不负责，工期为10天（2015年1月30日-2015年2月8日）；三、小辛庄居委会负责协调好与当地群众的关系，监督靓鹤工程服务部按约定时间完成；四、靓鹤工程服务部施工完毕后，经技术学院和小辛庄居委会验收合格，并出具有效税票后，小辛庄居委会同意技术学院一次性付清靓鹤工程服务部的施工费用玖万捌仟元整（98000元）。开户行：鹤壁银行九华支行，账号：50×××18。因此产生的一切经济纠纷与技术学院无关…。2015年2月15日，技术学院向靓鹤工程服务部支付98000元。2015年3月1日晚，小辛庄居委会主任王安喜找来杨清魁的挖掘机到技术学院垃圾现场作业，杨清魁带领驾驶员到技术学院院内清理垃圾，垃圾现场被拆迁房屋的地下室发生坍塌致使挖掘机侧翻，司机死亡，挖掘机严重受损。2016年11月23日，河南至诚旧机动车鉴定评估有限公司作出豫至诚机价值[2016]司鉴字第161号鉴定评估意见书：涉案斗山牌挖掘机的维修项目工时费用为人民币8000元，更换配件项目费用为120088元。靓鹤工程服务部为个体工商户，经营者为董得秀，杨清魁系涉案挖掘机的实际所有人。
一审法院认为：财产损害赔偿纠纷是指因财产受到损害，权利人请求赔偿损失的纠纷。一、关于杨清魁与三被告之间的法律关系问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据技术学院、小辛庄居委会和靓鹤工程服务部三方协议约定内容，三方系加工承揽关系，技术学院和小辛庄居委会系共同定作人，其将涉案清理拆迁、运输和施工工作交给靓鹤工程服务部施工，靓鹤工程服务部系承揽人。后靓鹤工程服务部又找来杨清魁负责具体施工，可认定杨清魁与靓鹤工程服务部也系加工承揽关系，杨清魁自带挖掘机和司机按照靓鹤工程服务部要求到涉案场所进行拆迁、清理垃圾作业，靓鹤工程服务部向杨清魁支付报酬。二、关于本案责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案杨清魁雇佣了无操作资质的挖掘机司机，并指示司机晚上作业，在对作业现场无事先勘查的情况下，指示机械进入现场作业，主观上具有疏忽大意的过失，应当对挖掘机发生的侧翻事故负主要责任；董得秀作为靓鹤工程服务部的实际户主，具有指示或者选任的过错，选任不具有专业清理拆迁建筑垃圾的资质的杨清魁完成清理工作，对于杨清魁的损失负有相应责任；技术学院和小辛庄居委会作为涉案工作的定作人，应对现场情况事先了解，并对承揽人进行通报，但技术学院、小辛庄居委会没有尽到相应义务，负有定作、指示责任。根据实际情况，酌定杨清魁承担40%的责任，技术学院、董得秀、小辛庄居委会各承担20%的责任。杨清魁的挖掘机侧翻引发的损失为：挖掘机维修项目工时费用8000元，更换配件项目费用为120088元，共计128088元，有杨清魁提供的鉴定评估意见书为证，技术学院、小辛庄居委会、董得秀各按照上述责任比例赔偿，计算为128088元×20%=25617.60元，对此予以支持，超出部分不予支持。综上，技术学院、小辛庄居委会、董得秀各赔偿杨清魁的挖掘机损失25617.60元。
一审法院判决：一、董得秀于判决生效后十日内赔偿杨清魁挖掘机损失25617.60元；二、小辛庄居委会于判决生效后十日内赔偿杨清魁挖掘机损失25617.60元；三、技术学院于判决生效后十日内赔偿杨清魁挖掘机损失25617.60元；四、驳回杨清魁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7861元，由杨清魁负担3145元，技术学院、小辛庄居委会、董得秀各负担1572元。鉴定费6700元，由杨清魁负担2680元，技术学院、小辛庄居委会、董得秀各负担1340元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。经认真审查当事人一审提交的证据，充分听取当事人诉辩意见，本院确认一审判决认定事实成立。本院二审另查明，2015年3月6日，挖掘机驾驶员周自广的妻子李翠玲与靓鹤工程服务部签订协议，主要内容是：技术学院将其校园内小辛庄旧村未拆除部分的房屋交给不具备相应资质的靓鹤工程服务部拆迁、运输、施工，小辛庄居委会为监督方，靓鹤工程服务部租用了小辛庄村民杨清魁的挖掘机，机主又雇佣了周自广驾驶挖掘机前去清理垃圾，还未到达具体位置开始作业，却导致意外，致使悲剧发生；经双方协商，达成协议，靓鹤工程服务部于2015年3月6日向李翠玲先行垫付丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神抚慰金等费用40万元，于7日内另行垫付39万元，共计79万元。靓鹤工程服务部支付79万元后，其经营者董得秀向法院提起诉讼，要求技术学院、小辛庄居委会、杨清魁支付垫付款项。
本院认为：一、关于本案当事人之间的法律关系。技术学院、小辛庄居委会、靓鹤工程服务部三方签订协议，约定技术学院将其西南校区内小辛庄旧村未拆迁农户的6处住宅的拆迁工作交给靓鹤工程服务部完成，并向靓鹤工程服务部支付98000元的合同价款，因此，技术学院与靓鹤工程服务部之间是承揽关系。靓鹤工程服务部又与杨清魁约定使用杨清魁的挖掘机，并支付报酬,使用方式是杨清魁派司机驾驶挖掘机进行现场清理。因此，靓鹤工程服务部与杨清魁之间也形成了承揽关系。
二、关于当事人在本案中应承担的法律责任。杨清魁的司机周自广驾驶挖掘机进入施工现场，未注意观察周围现场，主观上疏忽大意，致使挖掘机侧翻，对事故的发生应承担一定的责任。靓鹤工程服务部的业主董得秀作为拆迁工作的实际清理承揽者和挖掘机的使用人，应当具备相应拆迁资质，充分了解施工现场的实际情况，并核实挖掘机驾驶人员是否具有挖掘机操作资格，并将施工现场的基本情况准确告知挖掘机驾驶人员。但靓鹤工程服务部在明知自己不具备拆迁所需资质的情况下仍然承揽本案工程并进行清理施工，施工前未对现场情况进行充分的调查和了解，未核实挖掘机驾驶人周自广是否具有挖掘机操作资格，也未告知挖掘机驾驶人周自广现场情况，致使进入现场的挖掘机尚未开始作业就翻入地下室内，造成车毁人亡，因此，对该事故的发生应承担主要责任。技术学院作为拆迁清理的定作人，选任不具备拆迁资质的靓鹤工程服务部实施拆迁清理，对本案事故的发生也应承担相应责任。小辛庄居委会在本案拆迁工作中仅负责协调与当地群众的关系，监督靓鹤工程服务部按约定时间完成清理工作，并负责验收，并不参与拆迁清理的具体施工，因此，对本案事故的发生不应承担责任。本院综合认为，对本案事故的发生以杨清魁、靓鹤工程服务部业主董得秀、技术学院分别承担20%、60%、20%为宜。靓鹤工程服务部业主董得秀、技术学院应分别承担杨清魁挖掘机损失76852.8元（128088元×60%）、25617.6元（128088元×20%）。
综上所述，上诉人杨清魁上诉理由部分成立，予以部分采纳，技术学院上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定案件基本事实不清，判决不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初1838号民事判决；
二、董得秀于本判决生效后十日内赔偿杨清魁挖掘机损失76852.8元；
三、鹤壁职业技术学院于本判决生效后十日内赔偿杨清魁挖掘机损失25617.6元；
四、驳回杨清魁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7861元，鉴定费6700元，共14561元，由杨清魁负担2912元，董得秀负担8737元，鹤壁职业技术学院负担2912元。二审案件受理费3302元，由杨清魁负担1431元，董得秀负担1431元，鹤壁职业技术学院负担440元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 骆慧杰
审判员 甄瑛歌
二〇一八年六月八日
书记员 闫 婷
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。