上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）终字第2170号
上诉人（原审原告）上海翔绿市政配套工程有限公司。
法定代表人严志荣。
委托代理人沈鎏琪，上海市君志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）季海林。
委托代理人汤志红，上海久光律师事务所律师。
委托代理人谢璇，上海久光律师事务所实习律师。
上诉人上海翔绿市政配套工程有限公司（以下简称翔绿公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2012）嘉民三（民）重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年3月10日，翔绿公司经季海林介绍，与案外人上海嘉定现代农业园区经济发展有限公司（以下简称农业园公司）签订5份合同，约定由翔绿公司承包农业园公司“三高粮田”建设项目中的相关工程，其中《合同书》涉及的内容为填河平整土地工程、《工程合同》涉及的内容为水泥明沟工程、《筑地下渠道合同》涉及的内容为地下渠道工程、《筑路合同》（2份）涉及的内容为筑钢渣石子路和水泥路工程（上述合同中除《筑地下渠道合同》是约定总价外，其余合同均是约定固定单价，最终价款按实际施工量进行结算）。除上述合同约定的工程内容外，在实际施工中，又增加了其他工程内容。而在双方签订合同之前，相关施工人员已经进入施工现场，并于合同签订当日开工。施工过程中，除翔绿公司委派相关施工人员进行施工外，季海林亦委派了相关施工人员进行施工。上述工程于2006年5月底竣工。因季海林参与了合同磋商、项目联系和施工等事宜，故农业园公司认可季海林有权对施工量进行确认。在工程竣工后的2007年6月22日，季海林和农业园公司签署《工程量验收单》，就系争工程实际施工量进行了确认。后又进行了结算，确认上述工程的造价为人民币（以下币种均为人民币）1，742，622.75元。期间，农业园公司委托案外人上海唐行市政工程有限公司于2006年12月13日、2007年2月8日、2007年6月26日分别开具10张金额总计为1，743，000元的支票，交付予季海林，作为上述工程的价款。季海林在收取上述支票后，将其中3张支票交付予翔绿公司。其中，金额合计为880，250元的支票上的款项由翔绿公司直接收取，金额为10万元的支票上的款项由翔绿公司法定代表人妻子开设的快餐店收取。季海林实际共支付翔绿公司工程款980，250元。后翔绿公司以农业园公司未支付工程款为由向原审法院提出诉讼，要求农业园公司支付工程款2，550，205元及利息。2009年3月24日，原审法院作出（2008）嘉民三（民）初字第550号民事判决，确认季海林与农业园公司关于系争工程的价款为1，742，622.75元，农业园公司已足额支付了工程款。据此对翔绿公司的所有诉讼请求，不予支持。翔绿公司不服一审判决，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2009年7月29日作出（2009）沪二中民二（民）终字第965号民事判决，驳回上诉，维持原判。因翔绿公司认为其是系争工程的承包主体，季海林无权以翔绿公司名义确定工程量并进行结算。季海林的行为是侵权行为，已损害了翔绿公司的合法利益，季海林应对少结算的工程款承担赔偿责任并应将截留的工程款归还翔绿公司，故起诉要求季海林归还（赔偿）翔绿公司工程款868，574.90元。重审中，翔绿公司根据司法鉴定意见书确定，明沟工程为168，780.50元，而水泥路面工程为305，068.40元，由季海林所实施的部分只占总工程量的35%，即106，774元。在扣除季海林完成的工作量及已支付工程款金额980，250元后，季海林仍有工程款486，818.25元未支付给翔绿公司。另根据司法鉴定意见书，系争工程的造价为2，011，944.85元，加上季海林也认可的土方工程奖励金42，046.40元，季海林实际少结算工程款311，368.50元，该损失是由于季海林私自结算造成，故也应由季海林予以赔偿。明确诉讼请求为，要求一、季海林归还翔绿公司代为领取的工程款486，818.28元及利息（自2007年6月27日至判决生效之日，按同期银行贷款利率计算）；二、季海林赔偿翔绿公司少结算的工程款311，368.50元。
原审审理中，翔绿公司向法院提出申请，要求对其完成的工程进行造价审价。2012年2月8日，上海公信中南工程造价咨询有限公司出具一份《司法鉴定意见书》，结论为：1、双方无争议部分造价为936，222.95元；2、争议部分共14项子目，翔绿公司认为该部分造价为1，361，211元，季海林认为该部分造价为807，281元，争议部分金额为553，930元。鉴定单位认为，按翔绿公司提供的资料及工程量，该部分的造价为1，073，290元（不含第14项土方奖励项目的造价）；按季海林提供的资料及工程量，该部分的造价为228，832元（不含第8项生态护坡与梳理河坡、第10项土路、第11项填河浜、第12项过潮涵管、第14项排水窨井子目的造价）。
原审庭审中，季海林表示，系争工程本是他人介绍给其进行承包，但因其没有施工资质而翔绿公司具有相关资质，就找到翔绿公司合伙施工。翔绿公司则表示，系争工程是季海林介绍，因季海林无施工资质，而其具有相关资质，就让其一起做。同时认可系争工程中的水泥路面、明沟工程存在劳务分包，由其委托季海林委派的人员进行施工。
原审法院认为，关于翔绿公司、季海林就系争工程的施工关系，根据双方的相关陈述，系争工程系由季海林介绍翔绿公司与农业园公司签订相关施工合同，且季海林在签订合同时也在场，并与翔绿公司共同参与了之后的相关施工。同时翔绿公司在庭审中也确认明沟工程和部分水泥路面工程由季海林施工，结合季海林在《工程量验收单》签字的事实，法院认定翔绿公司与季海林就系争工程存在共同承包关系。生效判决已认定系争工程造价为1，742，622.75元，且季海林有权对系争工程造价与农业园公司进行结算，根据结算单，该1，742，622.75元款项已包含推土项目奖励42，046.40元，故翔绿公司要求季海林赔偿少结算的工程款311，368.50元（2，011，944.85＋42，046.40－1，742，666.75）的诉讼请求，法院不予支持。因系争工程系由双方当事人共同承包，在总价款（即总工程量）已确定的基础上，应厘清双方在系争工程中各自应得的工程款（即各自施工的工程量）。根据法律及司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，翔绿公司并未向法院提供诸如签证单、会签单等能够证明工程量的依据，法院难以判断其实际施工量；其次，翔绿公司向法院递交了诸如收条、收据、发票、证明、付款凭单等证据材料，以期证明其实际施工量。即使上述付款凭证真实有效，经核算，数额为673，848元（翔绿公司计算的数额为713，848元，计算有误），该数额与翔绿公司主张的扣除推土机375，000元后的数额1，092，068.28元（980，250＋486，818.28）有较大差距，而翔绿公司就该差额并未提供证据予以证明；再次，翔绿公司提供的推土机报价单（金额为375，000元），时间为2010年10月28日，该日期与系争工程的竣工日期2006年5月相差四年有余，且该报价单实际为预约邀请，单据上注明需在合同签订后2个工作日内交货，显然该推土机与系争工程无涉，不能证明该推土机由翔绿公司用于系争工程。庭审中，翔绿公司表示，购买推土机的发票遗失，故向出售单位进行了询价，该陈述没有证据支持，不予采信。即使翔绿公司购买该推土机的事实（包括推土机的价格）客观存在，翔绿公司亦将其用于系争工程进行施工（该推土机也并未灭失），但翔绿公司要求以设备购买价375，000元计入工程总价款的主张，显然不符合工程价款结算规则。可重复另行使用的设备应按设备台班费计入工程价款。最后，根据翔绿公司提供的收条、收据、发票、证明、付款凭单、报价单的金额，经计算，总额为1，048，848元，而季海林已付款金额为980，250元（可认为季海林对双方间的工程款已作了分配），也仅相差6万余元。在翔绿公司未提交该些付款凭证的真实有效性及合理性的基础上（上已论述），法院认定翔绿公司与季海林就系争工程的价款已结清。综上，翔绿公司的现有证据尚不足以证明其就系争工程主张的施工量，应承担举证责任的不利后果，故其要求季海林归还代为领取的工程款486，818.28元及利息的诉讼请求，没有事实依据，法院难以支持。据此，原审法院判决如下：驳回翔绿公司的全部诉讼请求。
原审法院判决后，翔绿公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定翔绿公司与季海林之间成立共同承包关系没有依据。季海林不具有相应施工资质，涉案合同均是翔绿公司与农业园公司签订，季海林的实际施工属于翔绿公司将部分项目分包。共同承包法律关系不成立，则农业园公司支付的工程款实际只是通过季海林之手转交翔绿公司，故季海林应当将收到的工程款还给翔绿公司，再根据实际的工作量进行确认结算，由翔绿公司支付季海林工程款。因此季海林投资多少，做了多少工程的举证责任应由季海林来承担。原审法院推定翔绿公司应对自己的投资和实际施工量进行举证并无依据；2、单凭季海林和农业园公司的结算来认定系争工程的造价过于草率。原审中所做的《司法鉴定意见书》也从法律层面对整个工程的造价做了认定，对于有争议的部分，本案初审的判决也做了认定，尽管该判决未生效，但可以作为参考，因此对于季海林的过错而少结算工程款，已有足够的证据支持。综上，翔绿公司请求二审法院撤销重审判决，支持翔绿公司在原审中的诉讼请求。
被上诉人季海林辩称：1、双方共同承包关系成立，涉案工程是季海林接的，季海林没有资质所以以翔绿公司名义承包，实际施工是双方共同施工，并不是翔绿公司接下工程将其中一部分分包给季海林；2、司法鉴定意见书没有可采纳性。涉案工程是农田改造工程，审价单位按照市政工程来审价，缺乏依据。季海林没有与农业园公司做低价格，少结工程款。综上，季海林请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审审理中，季海林表示，自己投入在系争工程上的工程款应在85万元左右，但因时间久远，做法不规范，季海林无法提供全部付款证据。其提供其个人记录本上记载的与系争工程有关的钱款支付（共计840，216元），其中与系争工程有关的收条、证明、收据及送货单共计569，426元，有实际经收人陈金华的收款记录及支付记录的涉及51，000元，其他219，790元因时间久远，凭证丢失，相关人员一时无法找到，无法提供证明。季海林又表示因自己记录有遗漏，实际付款应大于840，216元。
二审中季海林又表示，考虑到法院多次做调解工作，本案历经一审、二审、重审，花费季海林大量的精力和费用，为尽快结束诉讼，如法院能尽快判决维持原判，季海林同意自愿补偿翔绿公司30，000元。
本院认为，翔绿公司上诉认为，系争工程系由翔绿公司将其中部分工程分包给季海林施工，但其所称的分包并无依据，翔绿公司并无书面证据证明其将部分工程分包给季海林施工，也无法将翔绿公司与季海林之间的施工范围与施工量予以厘清，故本院对该上诉理由不予采纳。原审认定双方共同施工，形成共同承包关系并无不当，本院予以认同。虽然单从形式上看，施工协议均由翔绿公司与农业园公司签订，翔绿公司也上诉认为季海林应将领取的全部工程款先交与翔绿公司，再从翔绿公司处领取所得工程款。但本案情况特殊，系争工程由季海林介绍，并由翔绿公司出面与农业园公司签订相关施工合同，实际施工也由双方共同进行。为减少双方当事人诉累，切实解决双方纷争，不宜机械简单判令季海林先将所有收取的工程款交翔绿公司，再由当事人通过诉讼结算季海林所得工程款，还是应在本案中一并结算双方应得工程款为妥。由于双方当事人在本案审理过程中均无法提供充分有效的证据来证明己方的施工范围和工程量，将举证责任分担在任何一方均不尽合理。结合双方共同施工，当初关系密切，并无书面证据证明各自工作量及付款这一实际情况，本院有理由相信双方混同施工，施工工程量基本一致。鉴于季海林现给予翔绿公司的工程款已经超出总决算工程款金额的一半，翔绿公司也无法提供充分证据证明其施工工程量多于季海林，因此原审法院认定双方就系争工程的价款已经结清并无不当，本院予以认同。就翔绿公司上诉亦提出季海林低价结算一节，因已有生效判决确认季海林有权对系争工程造价与农业园公司进行结算，结合系争工程由季海林介绍，季海林参与施工这些情况，季海林与农业园公司结算也符合此类工程结算的一般结算方式。鉴定意见属于证据的范畴，并非必然作为认定事实的根据。实际审价中，由于审价单位选择适用不同的定额，也会对审价结果产生影响。翔绿公司现以审价结果与实际结算存在差异为由，认为季海林存有过错，低价结算，要其赔偿损失并不符合逻辑，依据也不充分。原审法院对翔绿公司诉请中的赔偿款不予支持，亦无不当。二审审理中，季海林自愿补偿翔绿公司30，000元，系其对自己权利处分，本院予以照准。综上，翔绿公司的上诉请求依据均不充分，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院（2012）嘉民三（民）重字第7号民事判决；
二、准季海林自愿补偿上海翔绿市政配套工程有限公司30，000元（该款季海林已交本院代管）。
本案一审案件受理费12，485.75元、审价费45，000元，二审案件受理费11，781.87元，均由上诉人上海翔绿市政配套工程有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 刘建颖
代理审判员 王晓梅
代理审判员 范 一
二〇一四年一月二十日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。