浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1470号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司，住所地：平阳县鳌江镇花园路1号。
诉讼负责人季繁铲，该支公司经理。
委托代理人郑培蕾，男，1962年9月21日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）蔡成会。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司因保险合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2010）温平鳌商初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告蔡成会系浙C×××××轻型厢式货车车主，其在被告中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司（以下简称大地保险平阳公司）投保了机动车交通事故责任强制险、第三者商业责任险，其中第三者商业责任险赔偿限额为200000元，保险期限自2008年3月25日零时起至2009年3月24日二十四时止，保险合同约定车辆驾驶人在事故中负主要责任，被告享有15%的免赔率。2008年12月31日，原告雇员陈善平驾驶浙C×××××轻型厢式货车途径昆阳镇西浦村路段时，遇蒋慧华骑自行车在人行横道上自左往右横过机动车道，车辆前部与自行车发生碰撞，造成蒋慧华受伤及两车辆损坏的道路交通事故。该事故经交警部门认定，陈善平负事故的主要责任，蒋慧华负事故的次要责任。经平阳县人民法院（2009）温平民初字第495号民事判决书认定，蒋慧华在本次交通事故中造成的经济损失为307486.95元，被告大地保险平阳公司应按照机动车交通事故责任强制保险的规定在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿蒋慧华伤残赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金等共计87709.6元，在医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，合计97709.6元，剩余209777.35元由蔡成会应承担85%的赔偿责任，具体赔偿金额为209777.35元×85%＝178310.75元。综上原告因本次交通事故应得赔偿款总额为276020.35元（97709.6元＋178310.75元），鉴于蔡成会已支付原告180000元，余款96020.35元少于大地保险平阳公司应在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担赔偿款97709.6元，故可由被告大地保险平阳公司直接支付给蒋慧华，蔡成会多垫付的赔偿款由其与被告大地保险平阳公司另行结算。上述判决已发生法律效力。嗣后，被告支付蒋慧华96020.35元，支付原告蔡成会理赔款91570.55元。
原判认为，原、被告之间签订的车辆保险合同，系双方真实意思表示，不违反国家法律规定，应确认为有效。交警部门认定陈善平负事故的主要责任，蒋慧华负事故的次要责任，与事实相符，该事故责任认定准确，予以采纳。事故造成蒋慧华经济损失307486.95元，被告大地保险平阳公司应按照机动车交通事故责任强制险的规定在责任限额范围内赔付伤残赔偿金87709.6元、医疗费用赔偿金10000元，合计97709.6元。其余经济损失由蔡成会承担85%的赔偿责任，即178310.75元（307486.95元－97709.6元］×85%］，由于陈善平在本次事故中负主要责任，被告大地保险平阳公司按约享有15%的免赔率，故被告大地保险平阳公司应按照第三者商业责任险约定，支付原告理赔款151564.14元［（178310.75元×（1－15%）］。综上，被告大地保险平阳公司应在机动车交通事故责任强制险、第三者商业责任除责任限额范围内支付理赔款249273.74元（97709.6元＋151564.14元），鉴于被告已支付187590.9元（96020.35元＋91570.55元）。尚需支付理赔款61682.84元。原告的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。被告主张非医保用药不予理赔，但在审理中未启动鉴定程序确定非医保用药范围，也未能提供证据证明其已就该免责条款进行明确告知，故该责任免除条款不产生效力，不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决如下：一、大地保险平阳公司于该判决生效之日起十日内支付原告蔡成会理赔款61682.84元；二、驳回原告蔡成会的其他诉讼请求。被告如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2011元，减半收取1005.5元，由大地保险平阳公司负担700元，由原告蔡成会负担305.5元。
一审宣判后，大地保险平阳公司不服，提起上诉称：一审中，上诉人根据合同约定，对医疗费用按照国家基本医疗保险的标准予以核定，原审法院以在审理中未启动鉴定程序及条款未告知为由判决上诉人赔付61682.84元于法无据。1、在受害人蒋慧华诉被上诉人与上诉人案件中，上诉人已经向法院申请对医疗费进行司法鉴定，法院也委托温州医学院司法鉴定中心进行了鉴定，结论为医疗费211812.85元，其中不合理费用2225.50元，社保外费用79836.11元。一审中，上诉人已提示医疗费已鉴定，但一审法院未做调查，以审理中未启动鉴定程序为由作出判决，于法无据。2、根据《保险法》第十七条规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。被上诉人投保时，投保单的签字栏有明确声明和提示，经被上诉人同意签名确认后，上诉人向被上诉人出具了保险合同。被上诉人现辩称不知道责任免除条款内容，只是推托之词。综上，请求撤销原判第一项，本案二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蔡成会辩称：谁主张、谁举证是民事诉讼的一项基本原则，上诉人对于自己的主张未提供证据，自然要承担不利后果。1、一审中上诉人主张对非医保用药不承担赔偿责任，但却在一审指定举证期限内未提供任何证据，一则不能证明保险合同中存在非医保用药不予赔偿的约定，二则也不能证明其已就非医保用药不予赔偿的免责条款进行了明确告知，其主张的免责条款自然无效。2、一审中上诉人也未提供证据证明非医保用药的范围，且非医保用药不赔也无法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人大地保险平阳公司提供了投保单、保险条款和鉴定文书，以证明投保情况、双方约定的保险责任范围及医疗费鉴定结论。被上诉人蔡成会认为该三份证据不属于新的证据，另外，保险条款未见有非医保用药不予赔偿的约定，且就免责条款一则未明确告知，二则投保人声明落款处不是被上诉人的签名，因此，该三份证据不能予以采纳。本院认为，上诉人大地保险平阳公司提供的三份证据均系一审举证期限前已形成的与本案具有直接关联性的证据，其在一审举证期限内未提供，于二审提供已不属于新的证据，故本院不予采纳。
被上诉人蔡成会未提供新的证据。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有原判已确认的证据及当事人的陈述为证。
本院认为，上诉人大地保险平阳公司主张非医保用药不予赔偿，依据为保险条款第25条，且非医保用药范围已鉴定。但是，根据谁主张谁举证的原则，一方面，上诉人大地保险平阳公司主张保险条款第25条有非医保用药不予赔偿的规定，但其在一审举证期限内未提供保险条款，其二审中虽提供了保险条款，但不属于新的证据，且其提供给本院的保险条款复印件模糊不清，根本无从反映第25条的具体内容，故上诉人大地保险平阳公司主张第25条有非医保用药不予赔偿的规定举证不能，本院不予认定；另一方面，上诉人大地保险平阳公司主张非医保用药范围已鉴定，其负有提供鉴定文书的举证责任，但其在一审举证期限内也未提供该鉴定文书，其二审提供的鉴定文书虽然真实，但已不属于二审新的证据，故上诉人大地保险平阳公司主张非医保用药的范围同样举证不能，应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院在上诉人大地保险平阳公司就自己的主张未举证的情况下，判决其承担相应的赔偿责任并无不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1342元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴 真
审判员 李晓光
审判员 胡爱玲
二〇一〇年十一月十二日
书记员 曾 慧