浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终155号
上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。
法定代表人：司焕明，董事长。
委托诉讼代理人：周斌照，浙江中圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严利锋，上海亚冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆首金物资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤鸣山康居苑10-2-7-4号。
法定代表人：林春九，总经理。
委托诉讼代理人：陈华华，重庆信豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：�光辉，浙江三未律师事务所律师。
原审被告：华升建设集团有限公司河南分公司，住所地河南省郑州市金水区经三路15号1号楼16层B1603号。
负责人：杨信牛，经理。
上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）因与被上诉人重庆首金物资有限公司（以下简称首金公司）、原审被告华升建设集团有限公司河南分公司（以下简称华升河南分公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月15日对本案进行了询问。上诉人华升公司的委托诉讼代理人周斌照、严利锋、被上诉人首金公司的委托诉讼代理人陈华华、金光辉到庭参加询问。本案现已审理终结。
上诉人华升公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判为由上诉人支付被上诉人货款4666837.2元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定总价款错误。1.对被上诉人提供的送货单，经上诉人核对，单号为0000828送货单项下的数量为30.101吨交易没有实际发生，单号为000792、000789、000791、000787、000788的五份送货单上提货人一栏并无相关人员签名，上诉人也未认可这些送货单，被上诉人应提交其他证据证明该部分交易实际发生。根据上诉人的计算，双方发生的实际钢材交易是5800吨左右，单价也应撇开加价款，总货款大致为22408833.64元，扣除已付款的16340000元，只欠6068833.64元。2.本案中有2000000元是被上诉人通过转账的方式借给华升河南分公司的，只是为对账方便，双方同意这2000000元作为钢材款记账。被上诉人要求证明该款系货款的只有一份对账单，载明起始日期是9月17日，但该对账单的交货金额与其他对账单不一致，且对账单上记载的起始日期与上诉人递交的2012年9月17日陈清彬汇款的日期一致，且附言载明是借款。原审将该款作为货款认定不当，理应另案起诉。二、郑国雄的身份是被上诉人派驻华升河南分公司的交易代表，其多次在送货单和对账单上签名，上诉人有理由相信其有权替被上诉人收取货款。被上诉人否认郑国雄的收款行为，但没有证据证明其与华升河南分公司存在其他经济往来，故郑国雄的收款应认定为本案的货款。三、同意原审将加价款实质确定为违约金的观点，但原审判决按照年利率24%计算违约金错误。本案中，华升河南分公司并没有违约，双方签订的《钢材采购合同》中，明确约定“自工程基础送货之日起，供方因资金紧张应提前向需方申请付款”，但被上诉人没有以任何形式申请付款，且供货结束付清货款也不符合常理，故上诉人没有违约，不需承担违约责任。即使违约，因双方没有约定逾期付款违约金的计算方式，一审认定的违约金也过高。四、双方签订的《钢材采购合同》中约定，每次付款时，被上诉人应提供付款相符的有效发票，票据结算实行一票两据制，但被上诉人却没有向上诉人开具过一张发票。
被上诉人首金公司辩称，一、上诉人主张有2000000元的借款应当另案解决。其在一审审理过程中也提出该理由，当时一审指定他们在举证期限内提交相应证据，但其提交的证据是案外人转帐给上诉人的转帐凭证，被上诉人在一审质证时即提出这不是被上诉人的借款行为，不予认可。如果在二审过程中，上诉人有新的证据，待质证之后再发表意见。二、关于上诉人陈述的价款过高是受了对账单的影响，被上诉人提交的对账单都是由双方签字盖章�是双方对于供货金额以及钢材加价款的确认，是一个合法的证据。既然有对账单的前提，在对账单之前产生的一些各种送货单据因为双方保留不完整的关系，送货单据不能作为唯一的认定钢材款金额的证据，而应以对账单上双方盖章确认的金额为准。三、关于上诉人提出的郑国雄收了340000元是代被上诉人收的货款问题。郑国雄有签收送货单的行为，他只是作为送货的员工，是一个经办人，被上诉人没有委托郑国雄收受钢材价款，其也不是被上诉人的法定代表人，他签收送货单的行为不能代表他有收款的权限。四、关于违约责任，上诉人主张合同中约定应当由被上诉人向上诉人申请付款之后他们才有付款义务，钢材买卖合同的内容中关于这一点是因提前收款的才需要向上诉人申请，如果没有要求提前付款，还是按照合同约定付款，上诉人应当付款的时间是每一次送�单做出来的次月就应该付了，不存在提出申请其才付款。且合同中没有阐述如果没有提出申请，则上诉人有权延期付款。五、上诉人认为违约金过高，但当时钢材买卖合同中约定了加价款，一审法院认为加价款的性质是违约金，所以3.50和4.50的价格过高，才依法下调的，该24%不违反法律规定。六、关于上诉人认为有一张单据828项下的交易没有实际发生，一审中其也提出该问题，被上诉人已书面质证认为该单据是由上诉人的员工签字，且在后期双方签字盖章的对账单中，也列明每一张送货单的交易，该交易是实际发生的。另外五份送货单上有上诉人的员工潘振宇的签字，其身份在对账单上他作为负责人签字，且他签字上方有被上诉人公司盖章，所以这五张送货单有相关人员签名的，而且有对账单进行印证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告华升河南分公司未作答辩。
首金公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付尚欠货款和加价款共计21162853.12元及直至还清之日的加价款，一审审理期间该项诉讼请求变更为要求被告立即支付尚欠货款和加价款共计30090900.20元及直至还清之日的加价款；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月12日，原告(甲方)与被告华升河南分公司(乙方)签订《钢材采购合同》一份，合同约定：原告向被告华升河南分公司供应钢材。钢材供货单价按（我的钢材网）郑州当日网上价格为基准价格，以此价格延至于结款日，从送货当天开始计息每吨每天加价4.50元，为最终结算价格；产品名称、规格、型号、数量以乙方书面材料通知单为准，所供钢材厂家质量符合国家检测标准，所供钢材必须附钢厂质量证明书，钢材必须附合GB1499.2-2007及GB／T701-2008标准。验收�准及方法：货到工地后，乙方应按合同标准及时验收、组织卸货，并及时报检化验，如有货物质量及计量异议，乙方应在五天内向甲方提出，如因质量不合格乙方需通知甲方做二次复验，二次复验不合格，乙方有权要求甲方退换货物，因此产生的损失均由甲方承担。结款方式及期限：1、自甲方开始送货起须由双方指定人员核实每批次货物的日期、价格、数量的单据及运费，作为延期每天每吨加价4.50元的最终结款依据，加价款每月结清一次；2、每个付款阶段的结算价等于送货当日的钢材网价加上送货日至结算日所产生的日差补价，即：结算单价(元／吨)＝送价当日双方确定网单价(元／吨)﹢日差(结算日-
送货日)×4.50元；3、自工程基础送货之日起，供方因资金紧张应提前向需方申请付款；4、每次付款时，甲方应向乙方提供付款额相符的有效发票。其他约定事项及违�责任：甲方必须配合乙方工作人员所提出的要求将货物进行堆放，乙方到期无法按合同付款时甲方可根据实际情况有权停止供货，乙方付款时若是承兑汇票需承担贴息费用，甲乙双方合同签订后，甲方在按期供货的情况下，乙方无权购买其他供货商货物，如发现此种现象，乙方每天按货款的10%补偿给甲方；备注：钢材款额支付节点应与主合同支付节点相符。合同还就合理损耗标准计算方法、运输方式和费用承担、交货地点、方式、合同争议及解决办法等事项作了约定。合同签订后，原告开始向被告华升河南分公司供应钢材。2013年3月31日，原告(甲方)与被告华升河南分公司(乙方)又签订《钢材采购合同》一份，合同约定的内容基本上与双方于2012年8月12日签订的合同一致，变更的内容有：“从送货当天开始计息每吨每天加价4.50元”，改为“从送货当天开始计息每吨每天加价3.50元”。结款方式变更为，1、自甲方开始送货起须由双方指定人员核实每批次货物的日期、价格、数量的单据及运费，作为延期每天每吨加价3.50元的最终结款依据，加价款每三月结清一次，如未结清，加价款次月1日起转换成当月钢材网上单价，每天每吨加价4.50元，直至付完款当日为止；2、每个付款阶段的结算价等于送货当日的钢材网价加上送货日至结算日所产生的日差补价，即：结算单价(元／吨)＝送货价当日双方确定网单价(元／吨)﹢日差(结算日至送货日)×3.50元；3、自工程基础送货之日起，如甲方因资金紧张，乙方应即时付款，保证甲方供货需要；4、合同期内每月对账一次，对账单即为结款依据；5、票据结算，一票两据制(即钢材销售发票+钢材加价收据+运吊费收据)，同时乙方接受甲方上游单位发票作为结算依据。其他约定事项及违约责任�的“乙方每天按货款的10%补偿给甲方”，变更为；“乙方每天按总货款的1%补偿给甲方”。上述合同签订后，原告从2012年8月13日至2014年1月6日间，共向被告华升河南分公司供应钢材6424.983吨，模板4970张，共计价款29748162.01元(其中钢材款29454932.01元，模板款293230元)；被告华升河南分公司从2013年2月6日至2014年4月2日，先后共向原告支付货款16000000元，两被告至今尚欠原告货款13748162.01元。另查明：原告于2014年1月6日供货结束时，被告华升河南分公司只支付原告货款10000000元，虽被告华升河南分公司后又陆续支付了货款6000000元，但两被告在原告供货结束时未能付清货款，至今也未付清货款，已对原告构成违约。从2014年1月7日起，以未支付的货款为本，按年利率24%分段计算，算至2016年10月10日，两被告应支付原告违约金9269167.82元。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、如何界定《钢材采购合同》中的“加价款”；二、两被告至今尚欠原告多少货款？该院评析如下：一、关于“加价款”问题。首先，从原告与被告华升河南分公司签订的《钢材采购合同》第一条第1点的表述：钢材供货单价按（我的钢材网）郑州当日网上价格为基准价格，以此价格延至于结款日，从送货当天开始计息每吨每天加价4.50元，为最终结算价格。第七条第2点记载：每个付款阶段的结算价等于送货当日的钢材网价加上送货日至结算日所产生的日差补价，即：结算单价(元／吨)＝送价当日双方确定网单价(元／吨)﹢日差(结算日-
送货日)×4.50元。上述“计息”、“日差补价”其含义是需方不能即时付清货款时，在以后结算时对应支付的货款应当计息或补差，这一表述是当事人之间对需方不能按约支付货款而违约，因违约应赔偿对方损失的计算方法的约定，其实质是对需方违约时应承担违约金的规定。其次，在庭审中，原告认为“加价款”是货款的计算方式，不是违约金。两被告认为“加价款”的性质是违约金，但因合同未约定付款日期的结点，被告未违约，不应承担违约金。再次，双方在多次对账中，对账单上需方有“起始日和数量核对无误”、“方量确认无误”等注明，对加价款也是不认可的。综上，该院认为，合同上记载的“加价款”应当认定为当需方违约时应承担违约责任的计算方法，其实质是违约金性质。因合同约定的需方应承担的违约金超过法律规定，该院将作出调整。由于合同对需方应支付货款的结点约定不明，根据合同第八条“合同自签订之后立即生效，根据乙方各个工程需要，工程结束，所有欠款结清时，合同自动解除”的约定，因被告未通知原告，工程有否结束或何时已结束，也未向该�提供接受原告钢材、模板供应的工程从何时结束的证据，根据公平原则，至原告供货结束时，被告应付清货款。因被告未付清货款，应按年利率24%计算支付违约金。二、关于两被告至今尚欠原告多少货款的问题。这一争议第一点是被告华升河南分公司支付给郑国雄的340000元，是否应计算在被告华升河南分公司支付原告货款之中。该院认为，郑国雄不是原告公司的法定代表人，被告也未提供证据证明郑国雄可代表原告向被告收取货款的授权书或者委托书，对此，被告应承担举证不能的后果。被告华升河南分公司支付给郑国雄的340000元是被告华升河南分公司与郑国雄的其他经济往来款，与本案无关联性，不能认定为被告华升河南分公司支付原告的货款。争议的第二点是被告华升河南分公司于2014年3月6日被告支付原告货款3000000元是六份《银行承兑汇票》，合同第九�第4点约定“乙方付款时若是承兑汇票需承担贴息费用”，合同虽约定当被告以承兑汇票付款需贴息，但未明确如何贴息的计算方法，原告也未提供该六份承兑汇票兑现时贴了多少息的证据，该院无法确定该六份承兑汇票兑现时的贴息金额，对此造成的后果，应有原告承担。该院认为，原告与被告河南分公司签订的二份《钢材采购合同》，系原告与被告河南分公司的真实意思表示，合同约定的事项，除“加价款”即违约金的约定超过法律规定，该院将作出调整外，其他约定内容未违反法律法规的禁止性规定，认定合法有效，对双方均有约束力。原告已按约向被告华升河南分公司供货，但被告华升河南分公司至今未付清原告货款，已显属违约，应承担支付所欠货款，并承担违约责任。被告华升河南分公司系被告华升公司的分公司，其民事责任由被告华升公司承担。现�告起诉要求两被告支付货款，并承担违约责任的诉讼请求，与事实和法律规定相符，该院予以支持。因原告要求两被告支付“加价款”即违约金的计算超过法律规定，对超过部分，应予以驳回。两被告提出“原、被告间发生的钢材、模板总货款是21006837.20元，被告共已支付货款16340000元，尚欠货款4666837.20元”的辩称意见，与事实不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告华升公司、华升河南分公司应支付原告首金公司货款13748162.01元，违约金9269167.82元，共计23017329.83元；二、被告华升公司、华升河南分公司应支付原告首金公司以货款13748162.01元为本，从2016年10月11日起，至货款付清日止，按年利率24%计算的违约金；上述一、二项债务限两被告于判决生效后十日内履行；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费192255元，财产保全费5000元，共计197255元，由原告首金公司负担35368，被告华升公司、华升河南分公司负担161887元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人对双方之间存在交易关系以及收到模板4970张计货款293230元的事实无异议，当事人的争议焦点主要集中在以下几方面：
第一、关于上诉人在一、二审中均提出的几份送货单的真实性问题。对于号码为0000828送货单所涉交易，上诉人在二审庭询中已经明确该送货单在一审中未找到，在二审中已经找到，故对于该送货单在二�中不再提出异议。对于号码为0000792、0000789、0000791、0000787、0000788的五份送货单的签收问题，上诉人认可潘振宇系其在相关项目上的收货人员，而号码为0000792、0000789、0000787、0000788的四份送货单上均有潘振宇的签名，与其在上诉人认可的其他送货单上的签名一致；号码为0000791的送货单虽由其他人员签收，但可与上诉人于2013年6月30日签收的对账单中相关内容相对应；故上述送货单所涉货物均应认定为上诉人已经收到。
第二、关于2012年9月17日的对账单所涉2000000元货物是否实际为借款的问题，首先，上诉人主张该款项为借款，但其所提供的证据尚不足以证明其主张的事实。其次，根据双方于2013年1月31日签署的对账单记载，该部分钢材的数量和金额均十分明确，与双方之间签署的其他对账单形式相同，足以证明交易的事实。再次，即使上诉人所述属实，其在�审庭审中亦明确在填写对账单时双方同意把这2000000元作为钢材款记账进去，即其对该款项作为钢材款进行结算并无异议。故原审认定该对账单记载的内容为双方之间的钢材交易，并无不当。
第三、关于郑国雄收取340000元款项的性质。虽然郑国雄系对账单中被上诉人方的代表人，但该事实的存在并不足以推定其有权代表被上诉人收取相应货款，上诉人也未能举证证明郑国雄的收款行为得到了被上诉人的指令或授权；且郑国雄的收款行为也与双方之间其他的款项交付方式并不相符，故原审认定该款项的支付与本案无关，也无不当。
第四、关于双方之间的交易总额确定问题。虽上诉人对于交易总额提出异议，且被上诉人提供的对账单中也存在部分数量重复记载的事实，但原审系结合对账单记载的内容，以及各方均认可的由买受方人员签收的送货单中记载的内容，综合认定总供应钢材6424.983吨、模板4970张，共计货价款29748162.01元，认定事实正确，本院亦予以确认。
第五、对于原审将双方约定的加价款认定为违约金的问题，上诉人并无异议，被上诉人也未对此提出上诉。虽上诉人认为根据双方签订的合同约定，供方因资金紧张应提前向需方申请付款，故其不存在违约。但该条款系对提前要求支付货款所约定的条件，而根据双方合同结款方式及期限约定加价款每月结清一次，工程结束货款结清时合同自动解除等条款，原审以公平原则确定供货结束时买受方应付清货款，因买受人未付清货款而认定违约，并无不当。至于上诉人提出被上诉人未提供发票的问题，因该事实的存在并非合同约定付款的前提，故也不足以影响对上诉人违约事实的认定。因双方约定的加价款已超过银行同期贷款利率的四倍，原审调整为按年利率24%计算违约金，符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费据实调整为131903元，由上诉人华升建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 薛飞飞
代理审判员 茹赵鑫
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 李佳丽