安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）皖刑终字第00390号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张林科，男，1987年6月28日出生于安徽省临泉县，汉族，农民，小学文化，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月16日被临泉县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人ＸＸ，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人张林科犯运输毒品罪一案，于2014年10月27日作出（2014）阜刑初字第00069号刑事判决。被告人张林科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员邓言辉、汪秀芬出庭履行职务，上诉人张林科及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年12月16日上午，临泉县公安局禁毒大队民警在临泉县韦庙路东韦楼路段公开查缉。被告人张林科从临泉县瓦店镇乘坐出租车回临泉途经该路段时，被查获携带毒品甲基苯丙胺72.4克。
原审法院认为：被告人张林科违反国家对毒品的管理制度，运输毒品甲基苯丙胺72.4克，其行为构成运输毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十一条、第六十四条的规定，以运输毒品罪判处被告人张林科有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；涉案毒品甲基苯丙胺予以没收。
张林科上诉提出的主要理由为：1、公安机关将其列为缉毒重点排查对象后，由不具备办案资格和执法权的协警监督其尿检，办案程序存在重大瑕疵，不排除协警为完成任务，故意栽赃嫁祸的嫌疑；2、两名协警的证言与其他证人的证言不能够形成完整的证据链，不能够排除其他合理可能，认定其犯罪缺乏直接确凿证据；3、包装毒品的塑料袋未提取，不能证明其用脚来回搓塑料袋。请求宣告其无罪或将案件发回重审。
辩护人提出的主要辩护意见为：1、证人代某某证明公安人员在对张林科尿检前已对其搜身检查，讯问笔录与同步视频有重大出入，原判认定张林科犯罪的证据不足；2、证人韦某某、任某某的证言违背常理，不足以证明张林科扔了毒品；3、公安机关未提取包裹毒品的物品，未进行鉴定，不能证明毒品是张林科扔的；4、勘查、发现毒品系“协警”独立完成，程序违法；未制作现场勘查笔录和现场图，公安机关的《检查笔录》、《提取笔录》及现场照片等不具有刑事证据的效力；5、原判认定张林科犯运输毒品罪且为既遂，系适用法律错误。请求宣告张林科无罪。
辩护人在二审出示的证据材料有：1、辩护人电话询问证人代某某的录音和根据录音制作的笔录。证明公安人员在对张林科进行尿检前已对其搜身检查，张林科从厕所出来后没有逃跑的情形，证人证言不真实。2、现场厕所内外的照片。证明证人韦某某、任某某的证言与现场客观环境相矛盾，证言不具有真实性。
检察员发表的出庭意见为：1、案发现场提取到晶体状物品含有甲基苯丙胺成分；2、有证据证明涉案毒品系张林科携带，其辩解不符合常理；3、认定张林科犯运输毒品罪的证据尚需进一步核实。建议二审法院在查明事实的基础上依法判处。
检察员在二审出示的证据材料有：1、对现场公安民警丁某的询问笔录。证明未对张林科进行搜身检查；在厕所门口能监视到张林科的举动；张林科被从厕所拽出后欲逃跑，被控制住。2、对证人韦某某的询问笔录。证明韦某某、任某某未对张林科进行搜身检查。3、对证人任某某的询问笔录。证明未对张林科进行搜身检查；其在厕所窗户外监视张林科的举动。4、公安机关出具的《情况说明》，对原证据中证人文某某作证时间、辨认时间，对张林科尿检时间进行笔误更正。
经审理查明：2013年12月16日上午，上诉人张林科从临泉县城乘坐出租车至该县瓦店镇下车，后又乘坐该辆出租车返回临泉县城。当车返回途经临泉县韦庙路的韦寨镇东韦楼路段时，公安人员将车拦下进行缉毒例行检查。公安人员在路边树林里要对张林科进行尿检，张林科要求到厕所内提取尿样，公安人员遂将张林科带至附近厕所里。此时，张林科从衣服里掏出用塑料密封袋包装、并用卫生纸包裹的一袋毒品扔在地下，用脚来回碾踩，公安人员见状将张林科拉出厕所。张林科从厕所出来欲逃离，被强制控制住。公安人员在厕所内提取该袋毒品，经称量和鉴定，毒品重72.4克，在毒品中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据证实：
一、检查笔录
公安机关《检查笔录》、《现场照片》证实：2013年12月16日11时许，公安人员在临泉县韦庙路的韦寨镇东韦楼路段，对车牌为皖K3H8**的出租车进行缉毒检查，车上乘客张林科在附近厕所进行尿检取样时，将上衣口袋里一包物品扔在厕所内，并用脚来回搓，后逃窜未逞被抓获。经检查，在厕所内查获嫌疑毒品一包。
二、物证
公安机关《提取笔录》、《扣押清单》证实：公安人员在临泉县韦庙路的韦寨镇东韦楼路段一路边厕所内，提取外用白色密封袋包装的嫌疑毒品一包。
三、鉴定意见
1、《阜阳市涉嫌吸毒人员尿样检测报告单》证实，张林科尿检结果呈阴性。
2、公安机关《称量笔录》证实，经当着张林科的面对查获的一袋嫌疑毒品进行称量，嫌疑毒品净重72.4克。
3、阜阳市公安局刑事科学技术研究所《毒品检验鉴定报告》证实，在送检的晶体状嫌疑毒品中检出甲基苯丙胺成分。
四、书证
1、临泉县公安局禁毒大队出具《发、破案经过》证实：该队在公开查缉毒品工作中查获嫌疑毒品一包、抓获张林科。在归案过程中，张林科有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑的行为。
2、临泉县公安局禁毒大队出具《情况说明》证实：包装毒品的白色塑料袋案发时已破损严重，经对包装袋检查未发现指纹等有价值的痕迹物证，故未提取该包装袋；原证据中证人文某某作证时间、辨认时间，对张林科尿检时间记录有误，予以更正。
3、公安机关出具《户籍证明》证实张林科的姓名、年龄、住址等基本情况。
五、证人证言及辨认笔录
1、证人韦某某证明：当日上午，他与其他公安人员在该县韦庙路东韦楼进行公开查缉毒品时，拦下一辆牌号为皖K3H8**的出租车进行检查，要求车上四人出示身份证。其中一名乘客张林科比较紧张，公安人员即把张林科带到附近的树林中进行尿检，他和任某某被安排负责警戒。张林科称尿不出来，要去厕所，他和任某某遂带张林科到附近的厕所中进行尿检取样，他站在厕所门口，任某某在他旁边监视张林科。此时，他见张林科从右外衣兜中扔出一团东西，他让张林科从厕所出来，张不出来，用脚狠踩扔出来的东西，他和任某某把张林科拉出厕所。张林科极力反抗，欲逃脱，其他公安人员上来一起控制住张林科。之后，他和任某某到厕所查看，见张林科扔的东西是包卫生纸，里面是一包用白色透明密封袋包装的呈白色晶体状的嫌疑毒品。密封袋已被张林科踩烂，公安人员将嫌疑毒品提取。他和任某某是协警，无权对他人进行搜身检查。
2、证人任某某证明：当日上午，他和其他公安人员在韦庙路东韦楼拦下一辆出租车进行例行毒品检查，其中一名乘客神情可疑，通过检查证件得知叫张林科。公安人员遂将张林科带到附近的树林里进行尿检，他和韦某某负责警戒。张林科自称尿不出来，要到厕所里尿，他们即将张林科带到旁边的厕所中进行尿样采集，韦某某在厕所门口，他在厕所窗户外监视张林科。此时，张林科从右外衣兜中掏出一团东西扔在厕所里，并用脚使劲踩。他和韦某某认为扔的东西是违禁品，即将张林科拉出厕所，张林科极力挣扎，欲逃窜，其他公安人员上来一起控制住张林科。之后，他们到厕所查找张林科扔的东西，见是团卫生纸，里面是一包用白色透明袋包装呈白色晶体状的冰毒。包装冰毒的袋子当时已被张林科踩烂，公安人员将嫌疑毒品提取。他们公开辑查毒品是对车辆里人员的身份证和身上物品进行检查，没有搜身检查。
3、证人丁某证明：当日上午，他作为公安缉毒民警和其他公安民警及协警韦某某、任某某在东韦楼对过往车辆进行缉毒检查，主要是检查车内人员的证件和盘查，未进行搜身检查。张林科当时神情不自然，遂对其尿检。两名协警将张林科带进附近厕所内，在厕所门口能监视到张林科的举动。当协警将张林科从厕所里拽出来时，张林科想逃跑，他们将其控制住。之后，他和其他人进入厕所，提取到晶体状毒品。
4、证人代某燕证明：他和代某某当天在姜寨镇代庄乘坐一辆出租车去临泉县城，当时车上已有一位男乘客（即张林科）。出租车经过韦寨镇西面时遇见查车，公安人员对车上乘客进行检查和尿检。有两名公安人员带着张林科到旁边的厕所里进行尿检取样。当公安人员和张林科从厕所出来时，他见张林科想跑，一直挣扎着想挣脱掉公安人员，他即告诉正在进行检查的其他公安人员，其他公安人员见状跑过去控制住了张林科。
5、证人代某某证明：他和代某燕当天在姜寨镇代庄乘坐一辆出租车去临泉县城，当时车上已有一位男乘客（即张林科）。出租车经过韦寨镇西面时被公安人员拦下检查车上人员的身份证，两名公安人员带着张林科到附近厕所里进行尿检。他和代某燕在接受检查时，见张林科从厕所出来想跑，被带其尿检的两名公安人员抓住。他见张林科挣扎仍想跑，就对其他公安人员喊：人要跑了。其他公安人员即赶过去，一起控制住张林科。
6、证人文某某证明：他的出租车车牌是皖K3H8**。当日早晨，两名男子在临泉县电影院门口乘他的出租车去瓦店西南的村庄。到了地点后，两人都下车到附近的一户家里，并让他等一会。约有十多分钟，出来一个男的（即张林科）坐上车，要返回县城。他开车行驶一段路，又有两名男子乘坐他的出租车。当车行至韦寨镇东韦楼时，公安人员查车，对他的证件和车上乘客进行检查。公安人员将张林科带到路边的厕所进行尿检，发现张林科将毒品扔到厕所了。
7、经过对照片辨认，证人文某某辨认出张林科系在临泉县电影院附近乘其出租车去瓦店，后返回临泉县城时被公安人员抓获的人；证人代某燕、代某某分别辨认出张林科系与其同乘出租车，后被公安人员抓获的人。
六、上诉人供述和辩解
2013年12月16日上午，他和一个不认识的人在临泉县电影院附近乘出租车回临泉县瓦店镇。到瓦店后，同车的人下了车，他乘到段坡下车见网友“梦影”，要司机等他一会。约有四五分钟没见到“梦影”，他又乘该出租车准备回临泉县城关。在回临泉路过姜寨镇代庄，又有两人乘坐该车。当车行驶到临泉县韦寨镇东韦楼时，公安人员将车拦下，要对他进行尿检，他在路边树林里尿不出来，要求到厕所里面去尿，两名公安人员即带他到附近的厕所里。取过尿样后，公安人员说他朝厕所里扔了东西，把他从厕所里拉出来，并进去查看，随后将他带至公安机关。他不知道网友“梦影”的具体住址和联系方式。
针对张林科的上诉理由、辩护人的辩护意见及出示的证据材料、检察员的出庭意见及出示的证据材料，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于公安机关办案程序是否合法问题。公安民警带领公安协警进行例行毒品检查，符合法律规定。在检查中，两名公安协警按照公安民警的要求带领张林科进行尿检，是协助公安民警办理具体事务。在提取尿样时，针对张林科的突发行为而对张林科采取紧急措施也无不当。在进入厕所确认张林科丢弃的物品为毒品后，向公安民警报告，由公安民警对现场勘查、提取毒品。两名公安协警的整个行为不是直接办理刑事案件，而是履行协警应尽的职责。公安机关在办理此案过程中程序合法。
2、关于公安人员是否对张林科进行搜身检查问题。现场进行缉毒检查的公安民警丁某和两名协警明确证明在带张林科进行尿检前未对其进行搜身检查。证人代某燕、文某某的证言未证明对张林科进行搜身检查。证人代某某的原证言也未证明对张林科进行过搜身检查。张林科在公安机关侦查期间对其多次讯问时，并未辩解公安人员有搜身行为。故应认定公安人员未对张林科进行搜身检查。辩护人出示的询问证人代某某的电话录音和根据录音制作的笔录，作为证据未能查明真实性，内容也缺乏客观性，对于与原证言不一致的原因未作出合理解释，依法不予采信，且该录音和笔录并不能成为本案的关键证据，不能直接证明张林科是否在厕所内丢弃毒品。
3、关于证人韦某某、任某某证言是否具有真实性问题。证人韦某某、任某某作为公安机关查缉毒品的协警，目睹了查缉过程中张林科丢弃毒品的行为，因而有向办理此案的司法机关作证的义务。两人从各自所在现场的位置、对事实经过的记忆作出的证言，与现场情况并不矛盾，虽在一些细节上描述不尽一致，但证明的本案基本事实具有一致性，能够与现场公安民警的证言、其他证人的证言及其他证据相互印证，可以排除毒品是他人丢弃在现场的可能，该证言具有客观性、真实性。韦某某、任某某事前与张林科并不相识，也无利害关系，张林科在尿检时系主动提出到厕所提取尿样，在被发现丢弃毒品时欲逃脱，其上诉提出可能被该两人栽赃陷害的辩解得不到任何证据证实。辩护人出示自己制作的现场厕所内外照片符合现场客观事实，但不能证明韦某某、任某某的证言不具有客观真实性。
4、关于包装毒品塑料袋指纹、鞋印鉴定问题。指纹、鞋印是刑事案件的客观证据，应当提取并鉴定，但提取该证据同样需要具备一定的客观条件。公安机关对未能提取包装毒品塑料袋的理由已作出说明，并对塑料袋进行了检查，根据科学常识判断无可供鉴定的指纹等痕迹符合客观情况。根据本案的综合证据，塑料袋上是否留有指纹、鞋印，是否鉴定，不影响对张林科丢弃毒品、用脚来回碾踩毒品的认定。
5、关于公安机关制作的《检查笔录》、《提取笔录》是否能作为证据使用的问题。证据的来源是一切可以用于证明案件事实的材料。公安机关在例行检查中查获毒品，对检查情况、提取物证情况以笔录的形式进行固定，符合证据的要求，可以作为认定案件事实的证据。本案中，现场勘查笔录与检查笔录、提取物证笔录具有关联性，但不能因未制作现场勘查笔录，而否定检查笔录、提取笔录的客观、真实性，检查笔录、提取笔录作为证据的存在和使用不以其他证据的存在和使用为前提。
6、关于讯问笔录与同步视频不一致的问题。张林科归案后一直拒不供述犯罪事实，在多次讯问及法庭庭审中，其辩解未丢弃毒品的理由均得不到证实。经核对讯问笔录与同步视频，其中部分内容或不一致或缺失，但讯问笔录对讯问的主要内容均有记载，并无重大出入，且有张林科的签名确认，两者之间不完全一致不影响讯问笔录作为证据使用，也不影响对张林科辩解的审查。
7、关于原判定性的证据是否充分的问题和适用法律问题。原判认定张林科运输毒品，是根据张林科从临泉县城乘出租车在瓦店镇下车，后又从瓦店镇上车返回临泉县城途中被查获携带毒品的事实，推定张林科从瓦店镇运输毒品至临泉县城。但从张林科的整个行为看，张林科从临泉县城至瓦店镇，再从瓦店镇至临泉县城是连续的行为。张林科从何处取得毒品缺乏证据，不能根据其辩解从临泉县城到瓦店镇为找网友“梦影”的谎言，推定出其在瓦店镇下车取得毒品。故原判认定张林科运输毒品的证据不够充分，应以毒品被查获时的状态认定张林科非法持有毒品。
故上诉人的上诉理由、辩护人关于认定上诉人犯罪证据不足的辩护意见不能成立，不予采纳，对辩护人出示的证据材料不予采信。检察员的出庭意见和辩护人关于原判定性不准的辩护意见成立，予以采纳，对检察员出示的证据材料予以采信。
本院认为：上诉人张林科明知毒品而携带，并在公安机关对其进行涉毒检查时欲逃脱，其行为构成非法持有毒品罪。张林科非法持有毒品甲基苯丙胺72.4克，应依法惩处。其归案后拒不供认自己的犯罪事实，同时诬称他人陷害，情节恶劣。原审判决认定张林科非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但定罪不准，量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜刑初字第00069号刑事判决的第二项，即没收毒品甲基苯丙胺部分；
二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜刑初字第00069号刑事判决的第一项，即对上诉人（原审被告人）张林科以运输毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元部分；
三、上诉人（原审被告人）张林科犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2022年12月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 潘少华
审 判 员 刘和平
代理审判员 安 翔
二〇一五年四月十三日
书 记 员 郭姗姗
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。