浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1841号
上诉人（原审被告）：杭州天之林益丰农业科技有限公司。
法定代表人：王荣其。
上诉人（原审被告）：浙江天之林控股有限公司。
法定代表人：王荣其。
委托代理人（特别授权代理）：何锡锋。
上诉人（原审被告）：王荣其。
上诉人（原审被告）：李君。
上述四上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：沈宏敏，浙江萧和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州市萧山区新萧商小额贷款股份有限公司。
法定代表人：方能斌。
委托代理人（特别授权代理）：洪华娟、俞仕文。
上诉人杭州天之林益丰农业科技有限公司（以下简称益丰公司）、浙江天之林控股有限公司（以下简称天之林公司）、王荣其、李君因与被上诉人杭州市萧山区新萧商小额贷款股份有限公司（以下简称新萧商公司）借款合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：新萧商公司与益丰公司于2014年4月22日签订《借款合同》一份，约定由新萧商公司向益丰公司提供借款365万元，借款期限自2014年4月25日至2014年10月25日止，利息为月利率18.66‰，按月结息，结息日为每月15日，到期一次偿还本金及利息，如未按约归还本金的，新萧商公司有权自逾期之日起按约定利率的200％加收违约金等。同日，新萧商公司与天之林公司、王荣其签订《保证合同》一份，约定由天之林公司、王荣其对益丰公司在上述借款合同项下的全部债务提供连带责任保证。合同签订后，新萧商公司于2014年4月22日向益丰公司发放贷款365万元。同日，新萧商公司与王荣其、李君签订《最高额抵押合同》，约定王荣其、李君就益丰公司自2014年4月25日至2015年4月25日止在新萧商公司处形成的最高贷款限额461万元，以王荣其、李君所有的位于萧山区宁围镇天林广场2-2、2幢1单元、2幢4单元、2幢5单元的房屋提供抵押担保。双方于2014年4月28日办理了房屋他项权证。但至今益丰公司仅支付2014年4月30日至2015年4月4日止的利息771902元，借款本金及逾期利息至今未还，天之林公司和王荣其、李君也未履行代偿义务。
原审法院审理认为：新萧商公司与益丰公司之间的借款合同关系合法有效，与天之林公司、王荣其之间的保证合同关系也合法有效，益丰公司未按约返还借款，天之林公司、王荣其未履行保证职责，均应当承担相应的民事责任。新萧商公司主张的逾期利息损失，虽然出于双方自愿约定，但因中国人民银行基准贷款利率发生调整，现阶段银行基准贷款利率四倍已低于新萧商公司所主张的月利率18.66‰，故而对超过部分不予支持。王荣其、李君以其自有房产为借款提供抵押担保，其与新萧商公司之间的抵押合同关系合法有效，新萧商公司对抵押物享有优先受偿权。关于被告提出天之林公司在王荣其已存在抵押担保的情况下，不应该再承担担保责任的辩解，因双方在保证合同第十条第三款中已经约定：“主合同及其项下的具体合同的债权如另设有人的担保和／或物的担保，无论物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，当借款人主张债权时，贷款人可以将物的担保实现债权或者要求担保人承担连带保证责任，也可以同时就物的担保实现债权和要求保证人承担连带保证责任。保证和物的担保居于同一清偿顺序时，本合同保证人同意对本合同权利债务承担连带保证责任。”即该约定本案借款抵押和保证并不存在先后顺序，保证人并不因存在物的抵押即可不承担保证责任，故对王荣其该辩解不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第五十三条之规定，判决：一、益丰公司于判决生效后十日内返还新萧商公司借款365万元，并赔偿自2015年4月5日起自实际履行之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率四倍计算的逾期利息；二、新萧商公司对王荣其、李君所有的位于萧山区宁围镇天林广场2-2、2幢1单元、2幢4单元、2幢5单元的房屋拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、天之林公司、王荣其对上述益丰公司应承担的付款义务负连带责任；四、驳回新萧商公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36472元，减半收取18236元，财产保全申请费5000元，合计23236元，由益丰公司、天之林公司、王荣其、李君负担。
宣判后，益丰公司、天之林公司、王荣其、李君不服，共同向本院提起上诉称：一、原审应当受理并审理益丰公司的反诉，并依法作出判决。益丰公司与天之林公司为关联企业，天之林公司于2013年12月30曰借款1000万元、于2014年4月30日借款500万元，益丰公司于2014年4月25日分别借款325万元、310万元、365万元，两家公司分五次联合向新萧商公司借款2500万元。新萧商公司将上述五笔2500万元借款所产生的利息计入本金之内，由天之林公司分别于2013年12月30日、2014年4月30日所借得的1500万元借款本金变成2000万元的借款本金（其中500万元的利息计入该借款本金之内）。2015年3月31日新萧商公司通过网上银行、关联企业几次操作，将500万元利息计入为500万元本金（涉及本案的金额为756214.3元），故1500万元借款利息计入本金后变成2000万元借款，最终2500万元借款利息计入本金后变成3000万元借款。新萧商公司将500万利息计入本金，属于利滚利方式谋取高利，违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条的规定，应当予以撤销该笔2000万元借款中的500万元，涉及365万元借款的利息计入本金违法金额为756214.3元。返还的756214.3元应返还新萧商公司，新萧商公司在利息计入本金的500万元中涉及违法金额756214.3元计入本金、应予撤销，本案中益丰公司所欠的利息另行处置。对于新萧商公司将利息计入本金、违法计算复利的行为，益丰公司已经在一审中提出反诉，并在一审庭审中多次重申。但一审法院不予受理益丰公司的反诉，也没有作出不予受理的裁定，判决书回避益丰公司的反诉内容、答辩状和庭审陈述。二、天之林公司、王荣其不承担连带保证责任。案涉借款的保证合同为新萧商公司提供的格式合同，该合同第十条第三款规定与担保法第28条法律规定相抵触、违反该法律规定的精神、规避法律，明显违法，法院不应予以支持。三、新萧商公司要求赔偿利息损失，应当按照银行同期同档次基准贷款利率进行计算。新萧商公司的利息损失应当以实际损失为依据，新萧商公司未在一审中提供相应的证据证明其实际损失，故应当以银行同期同档次基准贷款利率作为计算逾期利息损失的依据。一审判决按照银行同期同档次基准贷款利率四倍计算逾期利息损失明显不当，损害了上诉人的利益，也不利于社会经济的发展。四、原审原告的诉讼保全存在程序错误。一审判决要求上诉人承担财产保全申请费5000元，但上诉人一审从未收到诉讼保全有关裁定、手续和通知，剥夺了上诉人提出异议的权利。请求依法审理支持益丰公司在一审的反诉请求；依法改判按照银行同期同档次基准贷款利率承担逾期利息损失；驳回新萧商公司一审对保证人承担保证责任的诉讼请求；原审财产保全存在程序错误，请求法院予以纠正；一、二审的诉讼费用由新萧商公司承担。
被上诉人新萧商公司答辩称：一、新萧商公司与益丰公司之间的所有借款关系均以合法真实的借款行为为基础，上诉人均实际收到了根据借款合同约定的借款金额，不存在利息计入本金的行为。二、关于利息问题。根据借款合同第四条以及借款凭证，双方自愿约定借款利率为月利率18.66‰，且借款合同第十一条明确约定了逾期还款的违约责任，而《中华人民共和国合同法》第二百零七条也明确规定借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。故新萧商公司请求的违约利息损失是合理合法的。三、根据保证合同第二条之约定保证方式为连带责任保证，保证合同第十条第三款中也约定“主合同及其项下的具体合同的债权如另设有人的担保和／或物的担保，无论物的担保是有借款人提供还是由第三人提供，当贷款人主张债权时，贷款人可以就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时就物的担保实现债权和要求保证人承担连带保证责任。保证和物的担保居于同一清偿顺序时，本合同保证人同意对本合同全部债权承担连带保证责任”，另根据《物权法》第一百七十六条之规定，新萧商公司的请求事项和原审判决都是有据可循的。四、原审法院在处理新萧商公司申请财产保全的过程中是按规定执行相关程序的。
二审期间，上诉人向本院提交了证据1、借款合同（新萧商（2013公）借第0366号、最高额抵押合同［新萧商（2013）高抵第0024号］、借款凭证三份（号码：0004860、0003671、0003668）、借款合同［新萧商（2014公）借第0095号、借款凭证（号码：0003364），证明益丰公司的关联企业天之林公司向新萧商公司分别借款1000万元、500万元。证据2、业务委托书（号码080××××3239）、发票（号码：10489763、业务申请书（AB50366304）发票（号码：14222861）、业务申请书（AB50366308）、发票（号码：14222860）、电汇凭证（号码：0787897、0150679）、发票（号码：14222845）、业务委托书（号码：095××××9991）、业务委托书（号码：095××××9992）、电汇凭证（号码：0210009），证明益丰公司的关联企业天之林公司截止2014年7月支付给新萧商公司利息710182元，益丰公司截止2014年8月支付给新萧商公司利息40000元。证据3、借款合同［新萧商（2015公）借第0038号］、借款凭证、资金汇划专用凭证7份、最高额抵押合同［新萧商（2015）高抵第0010号］、抵押财产清单、房产证、他项权证，证明益丰公司及新萧商公司签订金额为2000万元的借款合同，500万元的利息变成500万元本金，500万元利息计入2000万元借款本金之内。证据4、还款凭证4份（号码：0004502、0004503、0004504、0004506）、温州银行电子回单5份（交易流水号：106668、109577、110461、113074、114060）、收据（号码：6120185）、温州银行电子回单（交易流水号：125386）、温州银行电子回单（交易流水号：123218）、收据（号码：6120186）、电汇凭证（号码：00991054），收据（号码：6120187）、委托业务申请书（AB53559595），证明新萧商公司将500万元利息计入500万元本金（涉及本案的金额为756214.3元），2013年12月30日、2014年4月30日的1500万元借款息计本后变成2000万元借款，计算复利，违反国家有关法律规定。证据5、公司基本情况二份，证明益丰公司与天之林公司之间为关联企业关系。被上诉人新萧商公司未向本院提交新的证据材料。
经质证，被上诉人新萧商公司认为，证据1的前三份、证据3、证据4，与本案无关，是涉及其他借贷关系。上诉人确认收到证据4项下的借款是2000万元，所以不存在把500万元利息计入本金的说法。其余证据没有异议。
本院经审查后认为，上诉人提交的证据中新萧商公司没有异议的部分本院予以确认；上诉人提交的证据1中前三份、证据3、证据4与本案缺乏关联性，本院不予确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：案渉借款合同、最高额抵押合同、保证合同均系各方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效。本案现有证据表明新萧商公司已依约履行款项出借义务，益丰公司则未能按期归还，其应当承担相应的违约责任；现益丰公司一方主张原审判决认定利息过高，因案渉借款合同已经约定了月利率为18.66‰，原审判决则对此调整为按照中国人民银行同期同档次基准贷款利率四倍予以计算并无不当，本院予以确认。因天之林公司、王荣其对案渉保证合同的签名盖章并无异议，故天之林公司、王荣其应当对益丰公司的借款债务承担连带保证责任，原审判决的相应认定无误，本院予以确认。因原审判决并未受理益丰公司的反诉请求，故该部分情形不属于二审程序的审理范围，本院不予评判。至于保全程序问题，亦不属于二审程序的审理范围，益丰公司一方可依法另行解决。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36472元，由杭州天之林益丰农业科技有限公司、浙江天之林控股有限公司、王荣其、李君负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 陈 剑
审判员 夏明贵
二〇一五年十月二十日
书记员 夏吉兰