山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3428号
上诉人（原审被告）青岛华烁电力设备制造有限公司。
法定代表人纪艳，董事长。
委托代理人郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王栋起。
委托代理人宋王强，山东薛峰律师事务所律师。
原审被告张文义。
上诉人青岛华烁电力设备制造有限公司（以下简称“华烁电力公司”）因与被上诉人王栋起、原审被告张文义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第2737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员杨海东担任审判长，与审判员冷杰、代理审判员唐伟柏共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告王栋起在一审中诉称，2004年起，原告进入被告华烁电力公司工作，从事铆工工种。2011年7月6日16时许，原告在被告华烁电力公司院内工作时，被行吊砸伤住院。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令二被告赔偿原告各项经济损失共计187828.2元，并承担本案的诉讼费用。
二被告在一审中辩称，对于被告张文义来说，其与原告之间不存在任何劳动、劳务承揽关系，其依法不是本案的适格主体，原告列张文义为本案被告缺乏事实和法律依据。对于被告华烁电力公司，其与原告不存在任何劳动、劳务承揽关系，原告起诉被告华烁电力公司缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是，2014年4月28日，原告王栋起曾向法院起诉讼，在（2014）胶民初字第3261号一案中，张文义及刘成万作为该案被告，原告要求被告张文义作为雇主承担赔偿责任。后原告于2014年10月24日自行撤回诉讼请求，并于2015年4月16日向本院再次提起诉讼，要求被告华烁电力公司、被告张文义承担雇主赔偿责任。原告主张在2011年7月6日14时左右，原告在被告华烁电力公司的车间内工作时被刘成万操作的行吊砸伤。经查，被告张文义系本案被告华烁电力公司股东，并非该公司法人。
综合原、被告双方提交的证据及质证意见如下：
原告就其主张在此次事故受伤的事实，提交了青岛市胶州中心医院出具的住院病历、门诊发票、门诊病历各一份，拟证明2011年7月6日14时左右，原告在被告华烁电力公司车间内发生事故受伤，并急救送往青岛胶州中心医院住院治疗16天，花费医疗费80元，经诊断为：腰椎爆裂骨折、多发性棘突骨折、多发性横突骨折、皮肤软组织伤。另提交青岛万方医学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》一份，拟证明原告脊椎压缩骨折评为八级伤残、多发横突骨折评为九级伤残。原告王栋起的受伤后续治疗费为12000元。经质证，二被告称，对以上两份证据真实性无异议，但由于二被告并没有实际雇佣原告，因此原告主张所受伤情及雇佣事实与二被告无关。对于该《司法鉴定意见书》，经质证，二被告称尽管与二被告无关，但系原告单方委托，二被告不予认可。经当庭询问二被告，是否对该鉴定事项申请进行重新鉴定，二被告明确表示不申请重新鉴定。
庭审中，对于原告与被告华烁电力公司、张文义之间的关系问题，原告明确主张原告是在被告华烁电力公司车间内受伤，当时刘成万驾驶行吊吊着大角钢，原告在行吊下做工字钢焊接，行吊钢丝松脱砸到了原告，原告系二被告直接雇佣。为证实其主张，原告当庭提交原告与被告张文义的电话通话录音两份及相关书面整理材料。录音中，被告张文义在谈话中认可知晓原告受伤并询问原告恢复情况。原告称“张厂长，我是干活了，咱俩嘎乎（交往）这么多年了，我要是恢复差不多觉得坐公交车能去干活的话，那再去干中不中？”被告张文义明确表示可以。另外，被告张文义称，“那不是欠你一块（部分）钱嘛，就是很早以前那个”，“上回不是给你两千了？”，“厂里陆续把这个钱给你清了它”，原告在通话中对此表示认可。在第二份录音中，能够反映出的内容为：原告因为受伤无法继续工作，生活困难，要求被告张文义支付部分生活费，被告张文义答应过两天给原告填补部分生活费，并答应原告下一年继续回去上班的请求。
原告的上述主张，二被告不予认可，二被告认可砸伤原告的行吊系被告华烁电力公司所有，但砸伤原告的原因并非行吊质量问题，纯属于刘成万操作失误造成。并抗辩主张二被告不应当承担赔偿责任，原告的实际雇主系刘成万。二被告对两份录音的真实性没有异议，但对原告据此拟证明的内容有异议，二被告抗辩主张从该两份对话录音当中，并没有任何一个地方体现出原告是因为与二被告存在着劳务关系导致受伤的，相反，该整个录音内容，通篇体现了原告对张文义过去多年来照顾的感激之情。另外，在第一份录音对话当中，其中有一句话：“你别今日、明日、后日，这里、那里去，我照样给你开工资，你听见没有？”恰恰说明原告与被告张文义之间的劳务关系不稳定，在原告受伤时，原告并没有和二被告存在所谓的劳务关系。
为证实二被告的上述抗辩主张，被告华烁电力公司当庭提交如下证据：1、提交由刘成万出具的收到被告华烁电力公司支付加工费共计32600元的收到条二份，拟证明刘成万与被告华烁电力公司之间存在一种承揽关系，间接证明二被告与原告之间不存在劳务关系。2、原告2011年工资表原件及出勤表复印件各一份，拟证明原被告在2011年期间仅在1、2、3月份存在劳动关系，事发时原告与二被告之间不存在劳动或劳务关系。3、提交产品委托加工协议一份，拟证明原告受伤所干的工程是刘成万承揽了被告华烁电力公司的一个工程，该工程就是被告华烁电力公司承接青岛福晓电力有限公司的一个工程。4、被告张文义还曾申请证人肖某、赵某出庭作证，肖某、赵某均称，二人均系被告华烁电力公司员工，事发当天原告王栋起在被告华烁电力公司车间内被华烁电力公司所有的行吊砸伤。原告曾在被告华烁电力公司工作过，但2011年3月份以后就不干了。后来刘成万承揽了被告华烁电力公司的一个工程，所以原告就跟着刘成万干就又回来了，但原告不再是被告华烁电力公司的员工，而是由刘成万直接雇佣。
对二被告提交的上述证据，原告质证称：1、原告对于刘成万出具的收到条，称与原告无关，不予认可。2、对被告华烁电力公司的工资表及出勤表本身无异议，但对证明事项有异议，称原告2011年3月份之后仍在被告处继续工作。3、对被告华烁电力公司与青岛福晓电力设备有限公司签订的委托加工协议的真实性无异议。但原告质证称，一、原告是根据二被告的指示工作，具体工作是针对哪个合同，原告并不清楚；二、从该协议字面来看，交货日期是2011年6月30日，而实际上原告根据张文义指示干活，7月份仍旧在工作，工作至2011年7月6日受伤。经询问，二被告称被告华烁电力公司与福晓电力公司签订合同后，由于福晓电力公司的加工的原材料向二被告提供较晚，因此合同约定的交付货物的日期顺延，所以原告受伤时，福晓电力公司的这批订单还未完成，仍在加工过程中。庭审中，二被告对其陈述的该事实并未提交相关证据予以证实。4、对于证人肖某、赵某的证言中，原告仅认可证人所述原告在被告华烁电力公司被华烁电力公司所有的行吊砸伤，对其余证人陈述的事实不予认可。
原告当庭明确其诉讼请求为：医疗费80元，误工费15300元，护理费9760元，住院伙食补助费320元，伤残赔偿金205728元，交通费200元，被扶养人生活费22837.92元，鉴定费2100元，后续治疗费12000元，共计268325.92元，原告主张在本案中根据双方过错，仅向二被告按照70%的责任主张权利，故最终原告主张的各项损失的数额为187828.2元（268325.92*70%=187828.2元）。
原告就其请求的医疗费80元，提交青岛市胶州中心医院出具的住院病历、门诊发票、门诊病历予以证实。
另查，在（2014）胶民初字第3261号一案中，刘成万曾提交共计37486.20元的医疗费单据一宗，拟证明刘成万从被告张文义处取款32600元后，将该笔款支付了原告的医疗费。经质证，原告王栋起对该医疗费单据真实性无异议，认可是其住院时花费的。经法院当庭询问该37486.20元医疗费是由谁垫付时，原告称只知道被他人垫付，具体是由谁支付，原告并不清楚。被告张文义对该医疗费单据的真实性也无异议，但被告张文义并不认可该医疗费是由其垫付的。
原告就其请求的误工费15300元计算标准主张为：误工150天，按每日102元计算，误工费共计150天*102元=15300元。
原告就其请求的护理费9760元计算标准主张为：按照每日80元，住院16天，根据诊断证明，原告需要两人陪护，所以住院期间的护理费为80元*16天*2人=2560元；另根据诊断证明，原告出院后仍需陪护90天，即80元*90天=7200元；故上述护理费共计9760元。
原告就其请求的伤残赔偿金205728元，主张由于原告系城镇户口，故按照事发地城镇标准计算，结合青岛万方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告受伤构成八级和九级伤残，故应为32145元*20年*32%=205728元。
原告就其请求的住院伙食补助费320元计算标准主张为：住院16天，每天按照20元计算，共计16天*20元=320元。
原告就其请求的后续治疗费12000元计算标准主张为：根据司法鉴定报告中评定的后续治疗费为12000元，故原告主张12000元。
原告就其请求的司法鉴定费2100元，提交青岛万方司法鉴定所出具的鉴定费发票1份，数额为2100元。
原告就其请求的被抚养人生活费22837.92元，提交户口本、出生证明、胶州市公安局阜安派出所出具的证明各一份，证明王腾系被抚养人，由于王腾事发时11周岁，计算至18周岁为7年，由原告夫妻二人共同抚养，按照2012年城镇标准计算即20391元*7年*32%/2人=22837.92元。对此，二被告称对于被抚养人的生活费，根据《侵权责任法》有关规定，已经判决支付抚养人伤残补助金的情况下，对抚养人劳动能力的缺憾，已经补偿，不应另行支付。
原告就其请求的交通费200元，没有提交相关票据证明。
对原告的上述诉讼请求，二被告称由于原告是在从事刘成万所承揽的工程过程中受到的伤害，依法二被告不应当承担责任。以上请求与二被告无关。
原审法院认为，综合原告受伤的地点、原告的住院病历及证人证言、原、被告庭审中的质辩意见，可以认定原告是在被告华烁电力电力公司厂区车间内受伤，此为客观事实。被告应就谁是原告的雇主承担举证责任，虽然被告华烁电力电力公司抗辩称其与原告之间并不存在劳务关系，被告华烁电力公司主张刘成万系原告的雇主，但被告华烁电力公司庭审中所提交的证据尚不足以证实原告与刘成万之间存在劳务关系，被告华烁公司应对此承担举证不能的责任。现原告在被告华烁公司的厂区车间内工作时受伤，被告华烁公司作为厂房车间的所有者及管理者，理应对在其厂区内的施工作业人员尽到必要的安全注意及管理义务。另，被告华烁公司作为砸伤原告行吊的所有者，理应对行吊设备的安全性能进行定期检查、维护，对于驾驶行吊的操控着应进行严格的监管及审查。因此在本案中，对于原告王栋起在此次安全生产事故中造成的伤害，被告华烁电力公司具有不可推卸的责任。由于原告庭审中明确主张不向致害者刘成万主张权利，仅要求被告华烁电力公司、张文义承担赔偿责任。因此原告在此次事故中受到的身体伤害，被告华烁电力公司理应承担相应的赔偿责任。因原告未能证明自己尽到了必要的安全注意义务或采取了相应的保护措施，亦未证明被告华烁电力公司所有的行吊存在严重质量问题，结合证人的证言，应认定原告对自己的受伤结果也存在一定的过错，故原告主张对其各项损失自己承担30%的责任，被告华烁电力电力公司应对原告的各项损失承担70%的赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。对于被告华烁电力公司与案外人刘成万之间关系及各自责任承担问题，应另行处理。
对于被告张文义的责任承担，由于被告张文义仅为华烁电力公司的股东及管理人员，并非华烁电力电力公司的经营者或法定代表人，因此，其行为应是代表华烁电力公司履行职务行为，并非其个人行为，故对于原告关于被告张文义的诉讼请求，法院不予支持。
对于原告医疗费80元的请求，由于原告提交的青岛市胶州中心医院出具的住院病历、门诊发票、门诊病历已经予以证实原告的实际花费，故对于医疗费80元的请求，法院予以支持。
对原告误工费15300元的请求，法院认为，因原告受伤构成伤残，误工事实必然存在。对于原告主张的误工时间为150天，因其未能提供相应的证据证明原告在该期间内持续治疗导致误工，所以误工时间150天过长，应予调整，结合原告的伤情、伤残等级以及原告住院病历中的身体恢复情况的记载，法院酌情认定原告的误工时间为120天为宜。另原告主张误工费按照每天102元计算，因原告系城镇户口，未超出法定的计算标准，因此，原告的误工费应为12240元（102元/天*120天=12240元）。
对原告护理费9760元的请求，原告主张误工时间根据诊断证明及住院病历记载，原告住院期间需两人陪护，原告出院后仍需陪护90天，所以住院期间的护理费为80元*16天*2人=2560元，出院后的护理费即80元*90天=7200元。原告主张护理费按照每天80元计算，未超出法定的计算标准，因此，对于原告护理费的计算请求，法院予以支持。
对原告主张的伤残赔偿金205728元，由于原告系城镇户口，故按照事发地城镇标准计算，结合青岛万方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告受伤构成八级、九级伤残。虽二被告对该鉴定报告不予认可，称其系原告单方鉴定，但二被告并未在庭审中向本院申请对原告的伤残等级等事项进行重新鉴定，且二被告在庭审中明确放弃对于该鉴定事项的鉴定，视为是被告对自己鉴定权利的放弃。故原告按照2012年城镇的赔偿标准计算该级别的伤残补助金即为205728元（32145元*20年*32%=205728元。），本院予以支持。对原告主张的被抚养人生活费22837.92元的请求，根据原告提交的证据，原告之子王硕，由原告及妻子共同抚养。由于原告之子王硕系城镇户口，且事发时年龄为11周岁，原告主张以2012年城镇标准计算7年，被抚养人生活费应为：20391元*7年*32%/2人=22837.92元，符合法定的计算标准，法院予以确认。因该部分费用也属于伤残赔偿金范畴，因此原告的实际伤残赔偿金应为228565.92元（205728元+22837.92元）。
对原告后续治疗费12000元的请求，因经青岛万方司法鉴定所鉴定原告实际伤情仍需后续治疗，评定后续治疗费为12000元。虽二被告对该鉴定报告有异议，但未提交相关证据足以证实并推翻该鉴定结论。考虑到原告的实际伤情及伤势恢复情况，故对于原告的主张，法院予以支持。
对原告主张的伤残鉴定费2100元、住院伙食补助费320元的请求，符合相关法律规定，法院予以支持。
对原告交通费200元的请求，因系必要花费，法院予以支持。
在本案中，原告认可原告治疗期间的医药费37486.20元已经支付完毕，虽该医疗费单据是由刘成万提交的，但刘成万称这是从被告张文义处取款32600元后，将该笔款支付了原告的医疗费，另被告张文义也不认可该医疗费是由张文义垫付的。因此，该款项存在争议，且该部分医药费原告在本案中未主张，故对该37486.20元医药费本案中不予审查。
综上，被告华烁电力公司应赔偿原告王栋起的经济损失数额为：185686元[（80元+12240元+9760元+228565.92元+12000元+2100元+320元+200元）*70%]。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十八条之规定，判决：一、被告青岛华烁电力设备制造有限公司赔偿原告王栋起各项经济损失共计185686元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4057元，由被告青岛华烁电力设备制造有限公司负担3808元，由原告王栋起负担249元。
宣判后，上诉人华烁电力公司不服，上诉至本院。
上诉人华烁电力公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要事实和理由是：一、一审判决认定事实错误，被上诉人受伤时，是刘成万承揽上诉人的钢结构加工工程，在上诉人院内进行加工，被上诉人是刘成万雇佣，对此被上诉人基于同一事实向法院起诉时将刘成万列为被告，且上诉人向法院提交了包括刘成万收取上诉人32600元加工费、工资表、证人证言等一系列证据予以证实。二、如果被上诉人称自2004年起，在上诉人处工作，那么本案属于劳动争议，法院依法不应立案审查。
被上诉人王栋起答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，问能达成协议。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人是否可以请求用人单位承担民事赔偿责任；二、上诉人承担赔偿损失的数额是否正确。
关于焦点问题一。本院认为，被上诉人于2011年7月6日受伤，至今没有相关部门对被上诉人与上诉人是否属于劳动关系，以及被上诉人受伤属于工伤予以认定，且上诉人没有提交证据证明为被上诉人投保工伤保险，被上诉人可以请求用人单位承担民事赔偿责任。
关于焦点问题二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。具体到本案，上诉人提交的2011年工资表原件及出勤表复印件以及证人肖某、赵某证言可以证明被上诉人在2011年属于上诉人员工，但不能证明2011年以后上诉人与被上诉人没有劳务关系。上诉人提交的刘成万出具的32600元的收到条，可以证明刘成万与华烁电力公司之间有可能存在承揽关系，但即便双方有承揽关系，也不能由此推定事发时被上诉人属于刘成万雇佣。被上诉人受伤的地点不管是在上诉人院里还是车间，均属于上诉人管理区域，结合被上诉人提交的视听资料，本院认为，被上诉人提供证据的证明力明显大于上诉人提交证据的证明力，本院推定在事发时被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人作为接受劳务一方，对被上诉人的损伤理应承担相应的赔偿责任。如果上诉人认为被上诉人的损伤是由第三人造成，可待承担赔偿责任后，另行向第三人追偿。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决在认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3808元，由上诉人青岛华烁电力设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 冷 杰
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年七月十一日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇