河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终2406号
上诉人（原审原告）：高天，男，1979年9月2日出生，汉族，住河南省温县。
被上诉人（原审被告）：陈培良，男，1937年9月15日出生，汉族，住河南省温县。
被上诉人（原审被告）：程秀清，女，1941年10月13日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）：陈玉花，女，1975年12月10日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。
被上�人（原审被告）：陈国红，男，1971年2月24日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。
被上诉人（原审被告）：陈玉芬，女，1965年11月7日出生，汉族，住河南省温县。
五被上诉人共同委托代理人：郭鸿洋，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人高天因与被上诉人陈培良、程秀清、陈玉花、陈国红、陈玉芬合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2017年6月10日作出的（2017）豫0825民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人高天，被上诉人陈玉花及其与陈培良、程秀清、陈国红、陈玉芬的共同委托诉讼代理人郭鸿洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高天上诉请求：1、改判被上诉人陈培良、程秀清、陈玉花、陈国红、陈玉芬连带返还建房款186250元及陈培良支付建房�息（自2016年9月11日至实际履行完毕前每月计息2分）并承担违约金或过错损害76260元。2、本案一、二审诉讼费用、保全费、保全保险费、鉴定费、一审律师费由被上诉人承担。事实和理由：2016年5月，上诉人约定磋商购买被上诉人一家共有的房产一处，上诉人知悉农村民情复杂，本着审慎原则要求被上诉人房屋建好后办完所有权证再进行实际交易，以防法律风险。2016年6月、7月，被上诉人依约委托兄弟建房，被上诉人其弟寻找同村村民工程队施工，经土地平整拆建打新房地基后，因建房工料上涨，工程队违约停工，上诉人交涉协调中了解，同村工头其实是再以低价转包洛阳一包工头。洛阳施工队因路遥原因缺乏基本建房施工工具，在本地一时也租不到建房设备而停工。多次沟通协调，被上诉人年迈，工作等原因实没有更多精力来建设房产，上诉人先后代为垫付建房�基工料款25000元后，其弟解除施工合同，另行约定被上诉人委托上诉人直接找工程队翻盖新建房屋，其弟代表被上诉人协调施工用水电四邻原料堆放等关系，由上诉人垫付相关工程款，建成完工过户时再整体结算。无第三人主张权利情况下，双方于8月3日正式签订房屋买卖合同。双方初步约定总房款为254200元，上诉人支付订金32000元，合同第4条约定，被告人应当保证房产和地籍真实合法，保证有完整的处分权，保证无其他纠纷等，否则按被上诉人违约处理。房产建至第三层主体最后一道房顶水泥浇筑程序时，第三人张稳（又名张小稳，系被上诉人陈培良、程秀清儿媳）主张所建房产宅基地使用权是前夫死亡时留给子女结婚准备的，归她所有。后村委会也出具手续证明所建房产宅基地归张稳所有，被上诉人陈培良夫妻儿媳张稳、孙女先后以跳楼相威阻扰房产建设，停�，造成工料损害，工程队误工等各种损害。产生纠纷后被上诉人陈培良出具保证，解决与他人纠纷，后被上诉人反悔，退回部分订金，不再处理与他人纠纷，上诉人无奈诉至法院。1、一审法院事实认事错误。一审判决认定被上诉人陈培良为合法宅基地使用权人，存在以司法认定法律事实排除其他宅基地使用权争议权利人，规避宅基地使用权需经行政机关前置确权的情况。实质是通过司法审判侵害第三人权益的情形。根据一审提交原始个人宅基地登记表等证据，且在村委会出据证明其宅基地归第三人张稳的情况下，被上诉人是否具有建房产宅基地使用权，处于在效力待定或无权处分状态。再结合本案，被上诉人家庭是否具有所建房产宅基地合法使用权，将对双方的合同效力产生重大影响，一审法院认定陈培良为合法宅基地使用权人是重大违法行为，宅基地使用权效力待定，本案房屋买卖合同也应当处于效力待定或无效状态。被上诉人明显具有欺诈上诉人的故意，存在重大过错。一审判决事实认定存在重大错误，其目地是维护被上诉人利益，规避被上诉人重大过错，违反民法公平公正原则。一审法院合同成立的时间事实认定错误。上诉人是否具有为同一集体经济组织成员事实认定错误。2016年5月-7月，上诉人与被上诉人房屋买卖实质为磋商阶段，法律责任也为缔约过失责任。并非上诉人一审诉求请求的违约责任，一审法院以此为由，认定上诉人此时间段不具有同一集体经济成员身份而认定合同无效是违背法理常理的。上诉人提交户口本，村委会向上诉人出具向电业局用电申请书，一审法院调取的行政机关保存的户籍迁移证明证据，上诉人购买同村房屋用于居住的事实，均证明上诉人与被上诉人为同村村民，为同一集体经济组织成员。一审法院断章取义，否认上诉人为同一集体经济组织成员身份为事实认定错误，如果户口本、户籍、购买住房用于长期居住的意思、村委会证明，都不能证明为同一集体经济组织成员，在没有明确法定标准情况下，那该用什么标准来证明是同一集体经济组织成员身份。一审法院判决中遗漏上诉人提交的银行转帐支付工程款凭证。此证据经庭审原被告质证，证据原始，其转帐凭证时间，金额，事项明确，结合证人证言，应当做为证明上诉人损害结果的审判依据。现房屋残值鉴定不能体现上诉人的真实损害，因被上诉人违约房屋未完工，不能真实的反映违约造成的如误工、违约、设备租赁、建材成本上涨、建材遗失被盗等各种损害，如仅仅以现房屋残值鉴定，显然损害上诉人权益，违反诚信及公平公正原则。在庭审中证据质证环节，被上诉人对上诉人提交的2016年8月30日签订的保证协议真实性无异议。双方签订的保证协议，对垫付工程款的价款数额约定应当视为法律上的结算行为，应当遵守履行。双方当时对建设价款已做出结（决）算，此时只存在工程款债权债务关系，工程款金额明确。退一步讲，被上诉人对结（决）算建设垫付价款存在疑问，即在不考虑相关证据举证时限的情况下，也应按2016年8月30日签订的纠纷解决协议约定的时间段进行房屋残值鉴定。去年8月至现申请鉴定时，房屋无人管理看护，风蚀雨淋，建材水泥、沙石、钢筋、电线等均被盗或遗失，据工人讲述建材工料被上诉人兄弟或侵占或送人，这些损害如何确定？双方在纠纷解决协议（保证协议）中对垫付工程款己经明确约定，还再鉴定确定金额没有意义。一审法院对合同相对人的事实认定错误。被上诉人并未提交分家析产的证据。双方签订房屋买卖合同�其家庭成员均摁指印而没表示异议，应当视为合同的相对人。其被上诉人陈培良妻子程秀清，儿子陈国红虽并无在合同上签字由其夫父代签，但事后也无明确异议，合同签订时被上诉人之间也存在的婚姻家庭法律事实关系，已构成表见代理，应当做为合同相对人。另外，出售房产价款为家庭共同收益，而非被上诉人中某一人收益，以合同第一页签字为由认定合同相对人为被上诉人陈培良一人缺乏依据。一审法院对此合同相对人事实认定错误的，本案鉴定程序违法，被上诉人在一审庭审结束后近两个月提出鉴定，鉴定申请远远超举证时限，即非法律规定的新证据，也并无明确理由说明超期原因，在被上诉人一审庭审中已明确认可纠纷解决协议（保证协议）中有关建设工程款情况下，无明确理由，法院不应受理，更不能专门为了把鉴定结果做判案依据，而浪费司法资源二次开庭质证。其鉴定结果因超过举证时限，上诉人未质证，也不应作为判决的依据。鉴定通知以所谓的发手机短信息方式，并不是法定送达司法程序。电子数据存在天然的局限性，其公证只能说明手机端操做过、发出过此短信息形式，但手机发送端是否真正发出存疑，也无法证明上诉人确定接收到此信息通知。上诉人也确没有收到此通知。本人留的地址确认书中有电话等联系方式，一审法院不采用拨打通知的方式联络，而采用按地址确认书的地址人工送达，不能确认一审法院已送达上诉人。其所谓短信息通知也好，法院送达也好，均为不同司法鉴定程序的通知。鉴定机构河南瑞华建设工程造价咨询有限公司非司法鉴定名册内确认的司法鉴定机构，鉴定人员没有司法鉴定资格。根据人民法院对外委托司法鉴定管理规定第11条规定，司法鉴定所涉及的专业未纳入名册�，人民法院才可以从社会相关专业中择优选择司法鉴定机构。而工程造价专业鉴定机构纳入司鉴定法名册数十家，不存在第11条的专业未纳入情况，人民法院应当从具有司法鉴定的机构和人员中选择。纠纷房屋始建于2016年8月，而鉴定依据标准为10年前2007年制定的河南省2008年标准，咨询专家人员后指出其建设工程评估先后出台国家级省委市级工程造价指导文件，鉴定应当按照最新标准指导依据鉴定。依鉴定结果认定面积为三层414平方（合同约定414平方，实际建设为441平方）工程建设砖混结构总价不到15万元，合每平方不到350元。鉴定结果每平米畸低，明显有违社会平常人的建房常识，低于实际建设成本数倍，甚至低于2016-2017年度河南建设厅规定的农村拆迁办法中的拆除高龄危旧房屋每平方500-550元的补偿标准。因鉴定依据标准是错误的，鉴定结果每平米畸低，存在损�上诉人权益情况。上诉人发现鉴定程序、依据、结果存在重大违反法律规定的情况，申请重新鉴定，一审法院违法不予准许。被上诉人于第二次庭审开庭当日上午才知悉司法鉴定，收到鉴定结论，无法及时对此专业问题询问相关人员，应对措施只能是申请证人出庭来强化其证据效力，同时多次向法院表示鉴定程序违法且没有质证，鉴定结论不能做为定案的依据。后上诉人据民诉证据规定第27条申请重新鉴定。一审法院以不符合重新鉴定的条件不予准许。一审法院通过鉴定来否认合同法57、58条中有关合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，实际建房工程款与鉴定结论存在巨大差额。2、一审判决违反公正公平原则。判决书认定事实前后矛盾。房产建设因被上诉人无权处分宅基地而产生纠纷无法履行。农村买卖房产或宅基地的法律条件均要求双方具有同一集�经济组织成员身份。上诉人签订正式房屋买卖合同时，具备符合为同村村民法定条件。一审法院判决在没有证据的情况下强行认定“双方签订的合同实际为宅基地使用权转让合同”错误。
陈培良、程秀清、陈玉花、陈国红、陈玉芬辩称，上诉人实为非法买卖陈培良宅基地，上诉人在上诉状第一句中称“2016年5月，上诉人约定磋商购买被上诉人一家共有的房产”，但事实是在此阶段，被上诉人陈培良在该宅基地上并没有房屋，到了当年的6、7月份上诉人才开始在建设，可见上诉人以建设房屋并买卖来掩盖其非法买卖宅基地的目的。一审法院事实认定无误，一审法院在判决书第三页中并没有确权，而是讲了本案争议的宅基地的由来，该宅基地不仅有村委会的证明还有陈培良的交款收据能够证明，宅基地的使用人是陈培良，否则，上诉人为什么和陈培良签订买卖合同，不正是因为陈培良是宅基地的使用人。一审中被上诉人申请做的是工程造价鉴定，而非上诉人称的残值鉴定。房屋建造了一半并没有竣工甚至没有第三层的封顶，为查明本案事实对房屋的价值进行鉴定是正确的、恰当的。一审认定事实准确，判决并无不当，应予以维持。
高天向一审法院起诉请求：1、判令被告陈培良、程秀清、陈玉花、陈国红、陈玉芬连带返还建房款185240元及陈培良支付建房利息（自2016年9月11日至实际履行完毕前每月计息2分），并承担违约金76260元。2、本案诉讼费、保全费、保全保险费用、律师费等诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，2016年5月份，原告高天与被告陈培良口头协商，在陈新庄村批划给陈培良的宅基地（至今未办理宅基地使用证）上建房。该宅基地位于赵堡镇××号。2016年6月，原告高天在该宅院上开挖�基，并进行建造房屋。2016年8月3日，原告高天将其户籍从温县赵堡镇陈沟村迁入温县赵堡镇××号（被告陈培良出售给原告的宅院）。同日，原告高天与被告陈培良补签了房屋买卖合同，约定房屋总价款为254200元，同时约定预付给被告32000元，剩余款项由原告高天直接支付给施工队。2016年8月份，原告在建房中遭到张小稳（系被告陈培良原长儿媳）阻止，张小稳以该宅院系其使用为由予以阻拦，原告高天被迫停工。2016年8月30日，原告要求被告陈培良为其出具保证协议，要求被告保证将该宅院与第三人的纠纷进行解决，否则由被告陈培良承担违约责任，将代建房屋款185240元及违约金等返还原告。2016年9月1日，被告陈培良将原告高天给其的32000元中的30000元返还给原告高天。后原告高天向该院起诉，要求被告陈培良返还房屋代建款及违约金和利息。2016年12月12日，原告高�将户口从温县赵堡镇陈新庄村迁往温县赵堡镇东平滩村。被告以其构不成违约，双方签订合同无效不应归还原告建房款和违约金。该工程停工后，施工人员将争议房屋的部分脚手架等物品拆除。根据被告申请，该院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对位于赵堡镇××号在建房屋进行价格评估，该公司于2017年5月12日出具了工程造价咨询成果报告，该报告中载明：“对赵堡镇陈新庄村房屋的已完工程造价进行了计算，结果为149015.62元。注册造价工程师刘金霞、注册造价工程师李刚。”
一审法院认为，本案中，原告高天与被告陈培良所签订的房屋买卖协议是否有效，是本案的争议焦点。本案中，原告陈述在2016年5月份与被告陈培良达成口头协议，购买被告的位于陈新庄村的房屋。根据庭审陈述，原告在该宅基上现所建地基及房屋主体，均为原告建造，不存在有原始房屋。双方在2016年5月份口头协议约定买卖的房屋并不存在。从双方在该合同中同时约定了宅基地使用权的转让合同以及由原告代建房屋的约定可以看出，原告与被告所签订的合同实际为宅基地使用权的转让合同。本案中，双方所签订的宅基地的权属，并没有经政府部门进行确权，截止本案一审辩论终结前，该宅基地仍无宅基地使用权权属证明。2016年5月份，原告高天户籍并不在赵堡镇陈新庄，并不是陈新庄村的村民，也不是陈新庄村集体经济组织成员。2016年8月3日，原告高天将户籍迁入温县赵堡镇陈新庄村，但原告户籍的迁入并不能证明原告本人是赵堡镇陈新庄村的集体经济组织成员，享有该村村民集体经济组织成员的待遇。原告至今没有提供证据证明其本人享有赵堡镇陈新庄村集体经济组织成员的权益。根据法律规定，农村宅基地上的房屋不得出售给本集体经济组织以外的个人，故原告高天与被告陈培良所签订的房屋转让合同违反国家禁止性的法律规定，应为无效合同。对被告与原告签订的保证协议，因主合同无效，故该保证协议也无效。因合同无效，应双方返还。原告应将在陈新庄村3排164号的建筑物交归被告陈培良所有，被告应将原告支付的工程款返还原告。对双方存在的其他损失，因原被告在签订合同时均存在过错，故其余各自损失由各自承担。在本案中，原告在该宅基地上建造了房屋（未完成），经鉴定，工程造价为149015.62元，该损失应由被告陈培良返还原告高天。对于违约金及利息，因合同无效，原告要求被告承担违约责任的请求，该院不予支持。对原告主张被告程秀清、陈玉花、陈国红、陈玉芬应承担返还责任的请求，因原告提供的合同第一页的甲方为陈培良，且其余被告是在配偶和子女处签字，故该合同的相对方应是被告陈培良，其余四被告并不承担合同约定的权利和义务，故原告要求其余四被告承担责任的请求，该院不予支持。
一审法院判决：一、被告陈培良在判决生效后十日内返还原告高天在建房屋（未完工）的工程造价款149015.62元。二、驳回原告高天的其他诉讼请求。案件受理费5222元，诉讼保全费1828元，鉴定费2000元，合计9050元，由原告高天承担4525元，被告陈培良承担4525元。
二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，高天于2016年7月14日、2016年7月21日向陈玉柱转账支付建房工程款1.5万元，于2016年7月8日向陈玉柱支付盖房工程款1万元，于2016年7月25日、2016年7月31日、2016年8月8日、2016年8月19日、2016年8月20日向张军生转账支付建房工程款14.5万元，于2016年7月24日向张军生支付砖款1.773万元。2016�8月30日，陈培良向高天出具保证协议，陈培良承诺保证七日内解决与第三人的纠纷，保证房屋合同正常履行，如七日内无法与第三人协议解决争议，自愿承担违约责任。如陈培良及家人七日内无法与第三人协调解决争议，三日内自愿退回房屋买卖合同订金32000元及185240元委托建房款，如无法按时解决争议及退款，则按总房款月息2分支付利息直到全部款项退回为止。其他案件事实与一审认定的事实相同。
本院认为，一审认定涉案房屋转让协议无效，由高天将陈新庄村3排164号的建筑物交归陈培良所有，陈培良将高天支付的工程款返还。上诉人高天一审中举证证明其已就涉案建筑物垫付建房工程款187730元，且双方在保证协议中对高天支付的委托建房款185240元均认可，故高天请求被上诉人返还委托建房款185240元，本院予以支持。双方对房屋转让协议无效主观上�具有过错，对上诉人高天请求的委托建房款利息及违约金76260元，本院不予支持。至于上诉人所称尚未退还的合同订金2000元，超出了其一审的诉讼请求，本案不予处理。
综上所述，上诉人高天的上诉理由部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省温县人民法院（2017）豫0825民初3734号民事判决；
二、陈培良于本判决生效之日起十日内返还高天委托建房款185240元；
三、驳回高天的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5222元，诉讼保全费1828元，鉴定费2000元，由高天负担1700元，由陈培良负担7350元。二审案件受理费2570元，由上诉人高天负担1865元，由陈培良负担705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 于俊杰