鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0624民初2168号
原告（反诉被告）陈乐意，男，1969年11月13日出生，汉族，现住广东省深圳市。
委托代理人陈建军，内蒙古蒙西律师事务所律师。
被告（反诉原告）思希茂，男，1958年4月8日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗。
委托代理人敖特根毕力格，男，1952年10月25日出生，蒙古族，现住内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗。
原告（反诉被告）陈乐意与被告（反诉原告）思希茂合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案受理，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈乐意及其委托代理人陈建军、被告（反诉原告）思希茂及其委托代理人敖特根毕力格到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）陈乐意诉称，2015年3月30日，原告与被告签订《植树造林承包合同》，约定原告（甲方）将其拥有的土地植树造林工程承包给被告（乙方）施工，协商施工面积1000亩，结算面积按实际施工面积结算；土地位于鄂托克旗阿尔巴斯苏木巴音陶亥嘎查；树种要求：掐头后胸径2厘米杨树苗按株距4米的方式种植，一年生沙枣苗，外围种植沙棘苗，主要树种为：胸径1.5-2.0厘米枣树和其他品种的果树（田枣、油枣为主要种植占总面积百分之八十）；工程造价：杨树：人民币12元/株、沙枣树3元/株、枣树13元/株（以上价格已包括树苗款、树苗栽培、一年期的养护、防灾等全部费用），其他特殊要求的树种价格另议；被告保证所种植树木成活率在百分之八十以上，树木的养护期一年；被告负责树木养护期的灌溉、看守、培育、防灾；工程款分阶段原告给付被告，到第二年2016年5月30日经甲方检验树苗成活率在百分之八十的前提下，支付乙方工程款百分之三十，至此本合同执行完毕；乙方必须保证施工数量和施工质量，如果由于被告的工作失误造成树苗百分之五十以上的死亡率，原告不仅扣除工程款还要追究被告的责任；还约定了其他事项。合同签订后，被告开始种植，原告在合同签订前和签订后陆续给付被告工程款28万元。按照合同约定被告应种活杨树5208棵、沙枣树4217棵、枣树38075棵，合同总价为559865元。2016年过来，经验收被告共种活杨树3208棵、沙枣树652棵、枣树1288棵，合计种树款57196元，被告给原告造成了损失222804元。
被告（反诉原告）思希茂辩称，被告与原告确实签订过《植树造林承包合同》，合同中约定的事项也认可，原告共给付被告树款390000元，不是原告陈述的280000元，原告于2015年5月25日分两次向被告支付100000元（每次支付50000元），2015年7月13日向被告支付10000元。原告向被告支付的110000元证明被告已经按照约定完成了种植的80%。现杨树实际成活9272株、沙枣树实际成活3400株，枣树实际成活3280株。按合同约定杨树约为15000株、枣树30000株，沙枣树没有具体数目都是靠边种植。
反诉原告（被告）思希茂诉称，2015年3月30日经鄂旗林业局杨军介绍认识陈乐意并签订了《植树造林承包合同书》并受到了定金20000元。随即按照合同的要求购买了各种树苗，并以进度要求雇佣工人21人，每人每日工资150元。种树的坑子以每个树坑2元承包给郭金祥、杜金栓、邱宝军（此项工程至今未付清工资）。当时供水主管道只有110管外再没有任何管道，为了大面积灌溉，反诉原告又将支管道以每米2元承包给陈挨林安装。树苗种植以后第二次灌水，树苗基本成活，双方联系浇水的办法，需要进行改革安装滴灌，被告同意，于是反诉原告以每米0.3元承包给陈挨林、侯建忠。当时反诉被告打电话商量因为安装了滴灌后节省了反诉原告的人工浇树的工资，所以让反诉原告承担三分之一的安装工资，反诉原告同意。安装滴灌人工工资69600元，反诉被告承担46400元，反诉原告承担23200元，该笔工资至今未付。施工接近结束2015年5月21日反诉被告的父亲和二个兄弟一起过来要整体验收树苗的成活率，当时几人对成活率一致认同。2015年5月25日被告依照合同约定分两次共向原告支付100000元。刚过6月1日，反诉被告又打电话要求反诉原告继续绿化人工湖外围的工程。反诉原告按照被告的要求购置了树苗，雇佣了工人进行施工。反诉原告按照合同要求种植了垂柳、新疆杨、榆树、丁香、册柏、沙地柏，种植后又雇佣陈挨林安装了滴灌。6月上旬种植施工结束，工地需要充足的水量保证成活的树苗，但因为不下雨，附近的农牧民种植的农作物开始不间断的浇灌导致电压不稳定，无法保证树苗的灌溉。反诉原告给反诉被告电话告知情况后，十几天后反诉被告买了发电机，但没有会安装，后经反诉原告多次催促在六月底才将发电机安装好，但因安装的较晚，没有保住多少成活了的树苗。后经和反诉被告协商，双方约定第二年补种树苗弥补损失，树苗由反诉被告购买，工人工资由反诉原告负担。2016年4月初反诉被告与反诉原告约定了3万株枣树苗，还给反诉原告一辆电动车作为交通工具，约定价格为23000元，从补苗后的工资中扣除。4月底，反诉被告买回了枣树苗，反诉原告雇佣工人进行了种植，在反诉原告种植3000多株后，反诉被告打电话告诉原告他请了乌海林业技术人员，技术人员说反诉原告的种植方式不对，要先育苗后种植，所以反诉被告计划一千亩林地不种了。于是反诉原告的工人就放假了。后反诉被告告诉反诉原告电动车给反诉原告，另外再支付30000元，让反诉原告退出。反诉原告不同意，双方没有达成协议，后反诉被告就将反诉原告告上了法庭。为此反诉原告也要维护自己的合法权益，要求反诉被告赔偿反诉原告损失，具体如下：第一、《植树造林承包合同》中树木：杨树9272棵×12元=99264元、沙棘树3400元×3元=10200元、枣树3280棵×13元=42640元，以上三项合计153104元；电话约定人工湖附近种的树木：植棰柳（直径3公分）566×45元=25470元、新疆杨80棵×18元=1440元、榆树97棵×15元=1455元、山桃山杏234棵×35元=8190元、沙地柏24500棵×2.5元=61250元、丁香（分支）1028棵×2.5元=2257元、花果树124×40元=4960元、杨树730棵×12元=8760元、樟子松130棵×15元=1950元，以上115732.2元；压管道工人工资63PV主管道8000米、50PV主管道8000米、两管道攻击16000米×2元=32000元，配件费20045元，两项合计52045元；压滴灌及配件费，未付工人工资69600元，扣除反诉原告承担的三分之一剩余46400元；没有种树的挖好的树坑4000个×2元=8000元，以上开支攻击375271元。第二、反诉原告的损失：合同中约定由反诉被告提供灌溉设备（含水源）杨树12200株×12元=146400元，减去现有的99264元，等于47136元。沙棘树10000株×3元=30000元，减去现有10200元，等于19800元。枣树31000株×13元=403000元，减去现有的42640元等于322400元，以上三项共计389336元。第三、实际损失：被告付390000元减去反诉原告的开支14719元，再从其损失中减去14719元，等于实际损失374617元。虽合同中没有写明反诉被告责任引起的损失承担比例，但反诉原告自愿承担40%的比例，反诉被告应当补偿损失224770元。根据合同约定，反诉被告应提供足够的水源，而反诉被告没有向反诉原告提供足够的水源，对反诉原告造成了损失。人工湖附近种植的树木不在与反诉原告签订的《植树造林承包合同》内。
反诉被告（原告）陈乐意辩称，反诉原告的请求不当。首先不属于反诉原告的损失，如成活率达到合同约定，应当请求支付植树费；另外也是本诉的审理范围，反诉原告应当举证证明成活率已达到合同约定。第二项人工湖植树费用是合同之外的约定，与本诉没有直接因果关系，请求法庭予以驳回。另外人工湖植树的费用、63PV管道和50PV管道配件费20045元、压滴灌配件费（含人工费）46400元反诉被告已经在2015年5月25日给付反诉被告10万元，2015年7月13日给付1万元，反诉原告的该项诉讼请求不能成立。反诉原告请求挖好的4000个树坑的费用8000元，这是反诉原告违约没有种树，应自行承担违约所形成的后果，请求不能成立。在合同的履行过程中，反诉被告没有违约，也不存在损失224770元。综上，反诉被告认为反诉原告的反诉不能成立。请求驳回反诉请求。
原告（反诉被告）陈乐意为证明其主张就本诉向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：
1、《植树造林承包合同》原件一份及施工图原件一份，要证明2015年3月30日被告承包原告草牧场植树造林工程，合同是有效的，合同期限截止到2016年5月30日，被告所种植的树木成活率需80%以上，树木成活后，杨树每株12元、沙枣树每株3元、枣树每株13元，被告要保证施工数量和质量，违约要承担违约责任。经验收被告共种活杨树3208株、沙枣树652棵、枣树1288棵，被告已违约。2、收据原件2支和银行交易明细单原价8页，要证明原告共给付被告植树造林款280000元，被告应获得植树造林款559865元，被告给原告造成损失222804元，原告只主张100000元的事实。3、司法鉴定意见书原件一份及鉴定费票据一支，要证明被告所种植树木的成活率是20.05%，低于合同约定的80%，被告构成违约，应当给原告赔偿损失。原告支出鉴定费15000元。被告（反诉原告）思希茂对证据1的真实性认可，但原告计算错误，不能证明原告所要证明的问题，不能证明被告违约。对证据2的真实性认可，但原告提供的证据中11万元是植树造林款。对证据3中面积及成活率认可，但对鉴定结果与原告损失的因果关系不认可。
2、本院认为，原告提供的证据1、3真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。但不能证明被告存在违约行为，也不能证明因被告存在违约行为给原告造成了损失。原告提供的证据2真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。可以证明被告向原告支付植树款280000元。
被告（反诉原告）思希茂为证明其主张就本诉向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：
证人边广翠、张树林、陈挨林、邱宝军出庭作证，要证明2016年4月28日，原、被告就本案协商解决方案，原告要求被告补种树苗后原告给被告支付工程款时直接扣除工人工资给几个证人。原告（反诉被告）认为四证人证言没有证明树苗的成活率在80%以上，认可证人证言。
本院认为，被告提供的证人证言真实性本院予以采信，且原告认可，本院予以采信。
反诉原告（被告）思希茂为证明其主张就反诉向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：
1、证明原件一份，要证明反诉原告（被告思希茂）在反诉被告（原告）房子门前种植130棵樟子松是合同之外的事实。2、收据原件一支，要证明反诉原告（被告）垫付配件款20045元。反诉被告（原告）陈乐意对证据1的真实性认可，但认为与反诉无关，且该笔费用已经支付。对证据2中管件、球阀认可，水袋没有见过，且该笔费用已经支付。
本院认为，反诉原告（被告）提供的证据1真实性本院予以采信，但与本案不具关联性。证据2真实性本院予以采信，但不能证明反诉原告（被告）的反诉主张。
反诉被告（原告）陈乐意为证明其主张就反诉向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：
1、柴油发电机收据复印件1支，要证明陈乐意2015年5月6日购买发电机组用于植树，并非在2015年6月购买，没有违约事实。2、打款单复印件2张4页，要证明人工湖费用、63PV、50PV管道材料费、滴管费（含人工费）共计110000元反诉被告已经于2015年5月25日、2015年7月13日打入思希茂的账户内，费用已经付清的事实。3、《植树造林合同》一份，要证明根据合同第二条第二项，主管道铺设费用反诉被告不承担，需反诉原告自行承担。根据合同第一条第三项挖树坑费用属于栽培范畴，反诉原告违约未种树，应自行承担费用，反诉被告不需要支付挖树坑费用的事实。反诉原告（被告）思希茂对证据真实性认可，但不认可其证明的目的，反诉被告将设备买回来后因为不会使用一直没有投入，反诉被告没有尽到义务。证据2反诉原告确实收到了该笔款项，但该笔款项是反诉被告支付的本案诉争合同中的植树款，与合同之外的人工湖附近种植的树木无关。证据3真实性认可，但按合同约定该笔款应当由反诉被告陈乐意承担。
本院认为，反诉被告（原告）陈乐意提供的3组证据的真实性本院予以采信，但不能证明其所要证明的问题。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：2015年3月30日原告（反诉被告）陈乐意作为甲方与被告（反诉原告）思希茂作为乙方签订《植树造林承包合同》，合同约定：甲方将其拥有的土地植树造林工程承包给乙方施工。协商施工面积1000亩。结算面积按实际施工面积结算。土地位于：鄂托克旗阿尔巴斯苏木巴音陶勒盖嘎查。一、施工树种和单位价格：1、树种要求：掐头后胸径2厘米杨树苗按株距4米的方式种植。一年生沙枣苗。外围种植沙棘苗。主要树种为：胸径1.5-2.0厘米枣树。2、其他品种的果树。（和田枣、油枣为主要树种占总面积的百分之八十）。3、工程造价：杨树：人民币12元/株沙枣树：3元/株枣树13元/株（以上价格已包括：树苗款、树苗栽培、一年期的养护、防灾等全部费用）其他特殊要求的树种价格另议。二、甲方责任：1、甲方给乙方提供工人住宿用房。2、甲方提供灌溉设备（水泵、手工灌溉需要的水管。乙方负责采购灌溉材料，甲方负责费用）。3、甲方按合同约定按时支付工程款。三、乙方责任：1、乙方保证所种植树木成活率在百分之八十以上。2、乙方负责树木的养护，养护期一年。3、乙方负责树木养护的灌溉、看守、培育、防灾。四、付款方式：a)签订合同前甲方先支付乙方合同定金人民币：20000元整。b)乙方工人进入工地开始施工三天后甲方支付乙方工程款人民币：30000元整。c)乙方的主要树种（枣树苗）全部进入工地后经甲方验收数量后，甲方支付乙方工程款百分之三十。（甲方从此款项中扣除已支付的定金、开工款：人民币50000元整）d)乙方将树苗种植后好充足灌溉好第一水后，甲方支付乙方百分之贰拾的工程款。e)到5月中旬经甲方检验树苗成活率在八分之八十以上的前提下，支付工程款百分之二十。f)到第二年2016年5月30日经甲方检验树苗成活率在百分之八十的前提下，支付乙方工程款百分之三十。至此本合同执行完毕。五、树苗种植方位、株距要求：以施工图纸为准。（本合同附有施工图纸）六、违约责任：a)乙方必须保证施工数量和施工质量。如果由于乙方的工作失误造成树苗百分之五十以上的死亡率，甲方不仅扣除工程款还要追究乙方的责任。b)甲方必须按合同约定按时支付工程款，否则乙方有放弃树苗养护的权利。由此造成的损失乙方不承担任何责任。c)在工程分阶段验收前15日，乙方有提醒甲方的责任。七、合同纠纷处理办法：在合同执行过程中如有分歧，甲乙双方可以协商解决。如无法沟通解决，由当地人民法院裁决。八、此合同一式两份，甲乙双方各执一份。原告（反诉被告）陈乐意和被告（反诉原告）思希茂均在该合同中签名并按印确定了合同内容。合同签订后，双方在施工过程中，口头就合同范围之外的人工湖附近种植树木达成了约定，被告思希茂（反诉原告）于2015年6月继续雇佣工人为人工湖附近种植树木。另查明，原告（反诉被告）陈乐意于2015年3月29日向被告（反诉原告）思希茂支付植树款20000元，于2015年4月4日支付植树款30000元，于2015年4月11日支付植树款100000元，于2015年4月21日支付植树款30000元，2015年4月29日支付植树款100000元，2015年5月25日支付植树款100000元，2015年7月13日支付植树款10000元。2016年9月26日，原、被告共同申请本院对合同中需种植的数量和成活率进行鉴定。2017年6月27日，内蒙古自治区林业检测规划院司法鉴定中心出具内林司法鉴定中心[2017]林鉴自第4号林业物证鉴定，鉴定意见：本案委托鉴定范围涉及已栽植面积61.9701公顷；已栽植总株数49821株，其中成活株数9991株；成活率20.05%。原告陈乐意支出鉴定费15000元。后双方因种植树木死亡发生争议。被告（反诉原告）思希茂以原告（反诉被告）陈乐意未按合同约定提供足够的水源，给其造成了损失，反诉请求原告（反诉被告）赔偿该损失。
本院认为，原告陈乐意与被告思希茂于2015年3月30日签订的《植树造林承包合同》系双方真实意思行为，不违反法律、法规等禁止性规定，是合法有效合同，双方均应依照合同约定全面履行义务。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，原告要求被告赔偿其损失，根据合同约定2016年5月30日经原告检验树苗成活率在80%的前提下向被告支付剩余30%工程款，但原告未提供证据证明自己在合同约定的时间对被告种植的树苗进行了检验且当时树苗的成活率未达到合同中约定的80%；同时，合同中约定由原告提供灌溉设备，但原告未提供证据证明其已在被告种植树苗的过程中提供了能够实现树苗成活的灌溉设备，虽在思希茂的反诉中陈乐意提供了购买发电机组的收据来证明自己已经为思希茂种植树苗提供了适当的灌溉设备，但灌溉树苗使树苗成活具有适时性及及时性，即需要在合适的时间及时为幼苗进行浇灌，而原告未提供证据证明其已经及时的为新种植的树苗提供足以使其成活的灌溉设备；同时合同中对违约责任约定如果由于被告的工作失误造成树苗百分之五十以上的死亡率，原告不仅要扣除工程款还要追究被告的责任，但本案中原告未提供证据证明树苗成活率没有达到合同约定是由于被告的工作失误造成，且原告对树木成活率未到达合同约定给其造成了什么样的损失及具体的损失数额均未提供有效证据加以证明，故原告要求被告赔偿损失100000元的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告思希茂以反诉被告违反双方签订的《植树造林承包合同》“...二、甲方责任：...2、甲方提供灌溉设备（水泵、手工灌溉需要的水管。乙方负责采购灌溉材料，甲方负责费用）”的约定要求反诉被告陈乐意赔偿其损失的诉讼请求，因反诉原告未提供合法有效的证据证明反诉被告存在违法或者违反合同约定的行为致使反诉原告遭受损失，也未提供合法有效的证据证明具体的损失情况，故对于反诉原告要求反诉被告赔偿其损失224770元的诉讼请求，本院不予支持。因双方共同申请对合同中需种植树苗的数量及成活率进行了鉴定，但该证据在本案中并没有证明双方当事人所要证明的问题，故该鉴定费15000元由原、被告各负担7500元。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告陈乐意的诉讼请求。
二、驳回反诉原告思希茂的诉讼请求。
三、鉴定费15000元，由原告陈乐意、被告思希茂各负担7500元。
案件受理费2300元，由原告陈乐意负担。反诉费4672元，由被告思希茂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 米云堂
审 判 员 白 蓉
人民陪审员 李金祥
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 闫宝龙