辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2722号
上诉人（原审原告）：鼎建房地产开发（大连）有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区桃源街**号608。
法定代表人：王宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张叶菲，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晨，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：能太（大连）建筑工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区成仁街***号***室。
法定代表人：林楠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘羽，辽宁丰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔欣媛，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕一品，男，汉族，1978年9月4日生，公民身份证号码：×××，住址辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：李秀明，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人鼎建房地产开发（大连）有限公司（以下简称”鼎建公司”）因与被上诉人能太（大连）建筑工程有限公司（以下简称”能太公司”）、吕一品股东损害公司利益责任纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人鼎建公司的委托诉讼代理人刘晨、被上诉人能太公司的委托诉讼代理人刘羽、被上诉人吕一品的委托诉讼代理人李秀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鼎建公司上诉请求：1、请求依法撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初3857号民事判决；2、将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审法院认定上诉人鼎建公司未能提供证据证明被上诉人吕一品在担任上诉人法定代表人期间存在损害公司利益、违反忠实义务行为的证据属于认定事实错误。上诉人一审提供的尚品世家的《证、印使用审批表》、《尚品世家备查单》等证据均是吕一品在尚品世家总经理一栏签字，而工商登记为尚品世家法定代表人林楠均是在财务负责人一栏签字。据此，上诉人已经提供充分证据证明吕一品在上诉人鼎建公司任董事长期间同时还是能太公司的实际控制人，吕一品对能太公司的人事任命和日常管理均具实际操控能力；第二，被上诉人吕一品涉嫌侵占公司财物罪被司法机关刑事立案侦查，并于2017年11月28日被刑事拘留，其与能太公司恶意串通并操控能太公司的事实也将在刑事侦查中得到进一步印证。
被上诉人能太公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持：第一，上诉人没有证据证明吕一品与被上诉人存在实际操控关系，在上诉人和被上诉人之间的其他诉讼案件中，上诉人也多次提出此项诉讼主张，但均未被法院认定；第二，案涉售楼处装修工程已由被上诉人能太公司实际完成，而上诉人仍欠付能太公司大部分工程款，所以上诉人所陈述的损害公司理由不但不成立，而且还能证明被上诉人能太公司的公司利益受损；第三，被上诉人吕一品涉嫌犯罪的罪名是虚开发票罪，被害人也不是本案的上诉人，与本案无关。
被上诉人吕一品辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持：第一，上诉人不能证明吕一品是能太公司的实际控制人。被上诉人吕一品所签署的尚品世家的《证、印使用审批表》、《尚品世家备查单》等文件，系在担任上诉人法定代表人期间以上诉人法定代表人的身份签署，一审过程中被上诉人吕一品详细解释了吕一品和林楠为何分别以能太公司总经理和财务负责人身份签字的原因；第二，上诉人应对吕一品系能太公司的实际控制人承担举证责任；第三，被上诉人吕一品所涉及的刑事案件与本案无关。
上诉人鼎建公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认被告吕一品与被告能太公司于2014年8月20日签订《T10样板库改造装修合同》的行为违反了公司法第148条之规定，系未经股东会同意，与本公司订立合同、进行交易的行为，该行为违反了公司董事、高级管理人员对公司的忠实义务；2、请求判令被告吕一品、被告能太公司返还原告基于前述合同给付的收入人民币3039000元；3、判令被告能太公司、吕一品承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月13日至2015年4月15日，原告鼎建公司的法定代表人系被告吕一品。2014年8月20日，原告与大连尚品世家装饰装修工程有限公司签订了T10样板库改造装修合同。2015年8月3日，大连尚品世家装饰装修工程有限公司变更名称为能太（大连）装饰装修工程有限公司，2016年5月24日，能太（大连）装饰装修工程有限公司变更名称为能太（大连）建筑工程有限公司，该公司的投资者系林楠、王洋。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果。关于原告起诉要求确认被告吕一品与被告能太公司于2014年8月20日签订《T10样板库改造装修合同》的行为违反了公司法第148条之规定，系未经股东会同意，与本公司订立合同、进行交易的行为，该行为违反了公司董事、高级管理人员对公司的忠实义务并请求判令被告吕一品、被告能太公司返还原告基于前述合同给付的收入人民币3039000元的诉讼请求，因原告既没有提供确实充分的证据证明被告吕一品在担任原告法定代表人期间存在损害公司利益、违反忠实义务的行为，也没有提供被告吕一品给原告公司造成实际损失的相关证据。原告的诉讼请求证据不足，故不予支持。判决：驳回原告鼎建房地产开发（大连）有限公司的诉讼请求。诉讼费36，110元（含财产保全费5，000元），由原告负担。
二审期间，上诉人鼎建公司为证明被上诉人吕一品涉嫌挪用资金犯罪之事实，向本院提交《拘留通知书》一份，同时申请终止本案的审理并调取吕一品与能太公司恶意勾结的证据。经向办案机关了解，被上诉人吕一品所涉嫌的两项刑事犯罪罪名分别是虚开发票罪和挪用资金罪。其中，挪用资金罪的报案人为”万象地产有限公司”，报案人称吕一品在2011年至2015年担任万象地产有限公司法定代表人期间，挪用万象地产有限公司资金。据此，被上诉人吕一品所涉嫌的两项刑事犯罪与本案无关，本院对上诉人调取证据和中止本案审理的申请不予准许，对上诉人所提交的《拘留通知书》不予采纳。此外，被上诉人吕一品为证明其并非能太公司的实际控制人，提交本案被上诉人能太公司另案起诉吕一品和鼎建公司的民事起诉状一份；为证明吕一品仅涉嫌虚开发票罪之事实，向本院提交大连市公安局甘井子分局的逮捕通知书一份。本院认为，由于本案被上诉人能太公司另案起诉吕一品和鼎建公司以及被上诉人吕一品所涉嫌的刑事犯罪均与本案无关，本院对前述两份证据均不予采纳。
二审查明，一审查明的事实属实。
本院认为，双方当事人二审争议的主要焦点是：被上诉人吕一品是否是被上诉人能太公司的实际控制人。围绕前述焦点，具体分析如下：
第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条明确规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。””在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鉴于上诉人主张被上诉人吕一品在担任上诉人法定代表人期间亦系被上诉人能太公司的实际控制人，故依法应对此承担举证责任；
第二，虽然上诉人一审提交的证据，即尚品世家（被上诉人能太公司更名之前的名称）的《证、印使用审批表》、《尚品世家备查单》等证据材料之中，存在被上诉人吕一品和时任尚品世家法定代表人的林楠分别在”总经理”栏目和”财务经理/主管会计”栏目上的签字，但除一份备查单的形成时间为2014年7月19日外，其余证据材料的形成时间均在2014年9月至11月期间，而上诉人鼎建公司与被上诉人能太公司签订案涉《T10样板库改造装修合同》的时间为2014年8月20日，可以佐证被上诉人吕一品关于前述材料系其担任上诉人法定代表人期间履行法定代表人职责所形成材料的质证意见。据此，上诉人鼎建公司所提供的前述证据不足以证明被上诉人吕一品担任上诉人法定代表人期间亦是能太公司的实际控制人。
综上所述，上诉人鼎建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费31,110元（上诉人已预交）由上诉人鼎建房地产开发（大连）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任延光
审判员 郭云峰
审判员 高明伟
二〇一八年五月十七日
书记员 王 阳