甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终88号上诉人（原审被告）瓜州广汇能源物流有限公司。住所地：酒泉市瓜州县柳沟火车站北侧。组织机构代码55629285-4。法定代表人王世明，公司总经理。委托代理人杜平，新疆力和力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）甘肃酒泉中泰伟业建筑路桥工程有限公司。住所地，甘肃省酒泉市肃州区酒火路（原铁管处院内）。组织机构代码76237236-1。法定代表人张伟忠，公司总经理。委托代理人王双平，公司副总经理。委托代理人周学琦，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人瓜州广汇能源物流有限公司（以下简称瓜州广汇）与被上诉人甘肃酒泉中泰伟业建筑路桥工程有限公司（以下简称中泰伟业）建设工程施工合同纠纷一案，酒泉市中级人民法院作出(2015)酒民一初字第27号民事判决后，瓜州广汇不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瓜州广汇的委托代理人杜平，被上诉人中泰伟业的法定代表人张伟忠、委托代理人王双平、周学琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明，2010年9月，被告瓜州广汇委托新疆兵团建工设计研究院（石）地勘所，为其拟建的新疆柳沟广汇煤炭综合物流园铁路快速装车塔、运输桥、堆场、5号输煤暗道进行岩石工程详细勘察，并出具《岩土工程勘查报告》。结论为：该地质结构为第①层-芒销，第①-1层圆砾，第②圆砾，第③层块状全风化花岗岩。2010年10月30日，原告与被告签订《柳沟综合物流园生产设备基础施工合同》，约定，承包范围为设计施工图纸内容（含槽仓、快速装车塔、筛分破碎、皮带廊等基础），合同暂定价为6500万元，最终按实际发生量经工程师确认及第三方工程造价的预算为结算依据。对于工程款的支付方式，双方约定：（1）合同签订后支付15%预付款；（2）每月15日和28日按计量进度支付到总价款的85%，每月支付一至两次，计量进度由发包方指定的代表、监理、工程造价审核后确认；（3）工程竣工交付到实际工程量总价款的95%，实际工程量款由发包方指定的代表、监理、工程造价审核后确认；（4）留5%作为质保金，待发包人竣工验收使用两年后支付。施工期间，2010年12月2日被告向原告支付物流生产设备基础施工工程预付款300万元;2010年12月10日被告向原告支付物流生产设备基础施工工程预付款675万元;2010年12月16日被告向原告支付物流生产设备基础施工冬施费800万元;2010年12月28日被告向原告支付物流生产设备基础施工冬施费(工程款)1000万元;2011年1月27日被告向原告支付物流生产设备基础施工进度款400万元;2011年2月25日被告向原告支付物流生产设备基础施工进度款500万元;2011年3月1日被告向原告支付物流生产设备基础施工进度款400万元;2011年4月10日被告向原告支付物流生产设备基础施工四月份部分预购材料款570万元和306.96万元;2011年4月27日被告向原告支付物流生产设备基础施工进度款200万元;2011年5月25日被告向原告支付物流生产设备基础施工部分工程款(模板制作交付款)280万元;2011年11月30日被告向原告支付锅炉房、水泵房、蓄水池工程预付款50万元；2012年1月6日再次支付锅炉房、水泵房、蓄水池工程预付款50万元。以上合计5531.96万元。2011年1月4日，被告瓜州广汇针对“槽仓工程建设的定额取费标准”召开由原告法定代表人、新疆驰远天合工程造价咨询有限公司参加的研讨会，经讨论，达成一致意见，即：物流园槽仓建设中，桥板、桥梁、桥柱及桩基部分按照市政建设工程标准定额取费，其余部分按照建筑安装标准定额取费。2011年3月29日，原、被告及造价公司、监理公司对槽仓工程签证相关事宜进行了讨论。2011年5月15日原、被告及造价公司、监理公司召开“模板摊销讨论”会。2011年5月26日，瓜州广汇公司与专家评审员、中条山设计院、监理单位、土建施工单位召开柳沟物流园快装系统论证会，经论证，工程存在的问题有：无项目初步设计，概算距离实际差距较大；快速装车站的称重设备厂家未取得铁道部认证，无法作为标准衡器纳入铁路货运称重计量数据网；槽仓、皮带廊缺少消防喷淋、烟感、温感系统，信号传输系统不齐全；图纸没有报消防、安监、环保部门审批；槽仓引桥设计未按桥梁设计规范设计；转弯半径设为20米，加长车可能无法通过；受煤仓无保温装置，槽仓卸煤口无防卸车闪爆装置，输送带不阻燃。2011年6月2日，瓜州广汇召开由双方当事人及有关专家、领导参加的关于柳沟物流园快装系统的研讨会，会议纪要与施工方有关的内容为：要求中泰伟业按照1号皮带通廊土建专业图纸编号【WS121002】工程图纸继续施工；槽仓1号皮带廊正负零以上土建部分、3-4轴与2/B-C轴负9.2米部分钢结构过桥平台、2#、3#、4#、槽仓（4轴-22轴）、引桥1轴、2轴、23轴、24轴及扩充部分全部暂停施工。2011年6月3日被告瓜州广汇召开关于广汇柳沟物流园快装系统论证会，对中泰伟业土建工程作调整：一、1#皮带通廊土建专业图纸编号【WS121002】工程图纸继续施工；二、槽仓施工图2#、3#、4#、槽仓（4轴-22轴）暂停施工；三、1#皮带廊、3-4轴正负零以下土建部分全部开始施工，3-4轴与2/B-C轴负9.2米部分钢结构过桥平台3#、4#、槽仓（4轴-22轴）与2/B-C轴负9.2米部分钢结构过桥平台暂停施工。四、槽仓1#皮带廊正负零以上土建部分暂停施工；五、引桥1轴、2轴、23轴、24轴及扩充部分全部暂停施工。并要求，对快装系统继续建设的项目进行核算；与甲方、土建单位、监理单位共同核算已完成工程量及现场材料（不含未加工的材料）。并请造价单位协助清算，核实快装系统未完成工程量、冬季施工费、核算设计变更前工程量及变更后的工程量。2011年6月10日至6月16日双方当事人及监理单位对现场脚手架进行勘察，并对钢筋原材料、半成品钢材、已完工程量、槽仓工地停工后现场滞留待命人员数量等进行统计。2011年6月13日，瓜州广汇召开由原、被告双方及新疆驰远天合工程造价咨询有限公司参加的会议，并形成〔2011]第28期《关于解决中泰伟业在柳沟物流园现阶段问题的会议纪要》，内容：(1)、停工后原告方对已支付的工程款须提供发票；(2)、对4月份以来已经完成的工程量加紧核算，下周全部核算完毕；(3)、工程量核算完毕后，对已完工程的工程款进入支付程序；(4)、中泰伟业需妥善安置民工；(5)、按照会议纪要核实冬施费；(6)、新疆驰远天合造价公司审核的场平工程《工程款支付核算表》，经柳沟物流园审核确认并报股份公司领导审批后方可支付工程进度款800万元；(7)、针对《施工通知》中泰伟业公司的反馈问题逐一讨论答复，后附书面形式回复；(8)、对《施工通知》中明确施工的部分，中泰伟业公司于2011年6月13日起复工，全力以赴加快施工，确保设备安装工作的节点需要。2011年7月18日，原告中泰伟业向被告瓜州广汇送达了《关于解决槽仓工程停工后遗留问题的申请报告》，由瓜州广汇丁素萍签收。要求瓜州广汇解决，5月30日电话通知停工，从6月1日至6月22日人员误工费、机械设备台班费、脚手架租赁费等共计损失1195174元。2011年9月5日，被告瓜州广汇向原告发出通知，要求拆除1#、5#皮带廊交接引桥柱。施工过程中，双方之间就所涉工程相关问题，还形成了其他签证单、工程量签认单、会议纪要、往来函件等。工程结束后，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司、北京建友工程造价咨询有限公司新疆分公司及新疆广汇房产公司预算审计部对广汇柳沟物流园生产设备基础工程截止（2011年）5月30日已施工工程进行了结算审核，2012年2月25日出具审核报告，结论为：1、槽仓已完工程总造价32599993.54元；2、锅炉房及净化车间1086785.44元,1000立方米蓄水池611971.9元,水泵房311155.63元,配电室651683.42元,1#皮带廊工程658290.53元,暗道受煤炕6798876.86元,锅炉房、蓄水池、水泵房场地平整工程造价83986.72元；3、冬季施工费造价3550135.69元。合计46352879.73元。对该审核报告原告中泰伟业不予认可。由于双方在结算中存在分歧，2012年3月7日，瓜州县发改委主持召开双方当事人及新疆广汇股份公司财务总监、新疆驰远天合造价公司、北京建友造价公司参加的协调会，经讨论，双方达成一致意见的问题共27项;并决定，对双方协商未能达成一致意见的原槽仓项目、配电室的模板摊销及单价问题，原槽仓项目免爆石方数量确定及定额子目计价的问题（地质报告与双方共同到现场进行实际测量相结合）等到甘肃省定额站咨询解决，甘肃省定额站仍不能得到解决，进入司法程序解决。会后，双方当事人于2012年3月22日共同向甘肃省建设工程造价管理总站去函咨询，内容涉及槽仓基槽开挖、人工挖桩孔工程，依据地勘报告，地质结构为风化花岗岩，套用什么定额等问题。2012年4月26日，甘肃省建设工程造价管理总站向双方当事人进行了答复，认为关于人工挖桩孔，地勘报告确定为风化花岗岩，根据《甘肃省建筑工程消耗量定额》土壤及岩石分类鉴别方法，严重分化软弱的花岗岩，应按普坚石计算。同时由于定额人工挖桩孔（普坚石）项目缺项，双方应编制一次性补充定额。接到答复后，双方当事人并未按答复的建议对人工挖桩孔（普坚石）编制一次性补充定额。2013年1月11日原告中泰伟业自行进行了结算审核，结论为，槽仓已完工程价款68875463.99元，冬季施工费工程价款8250073.91元，暗道受煤坑工程价款10342563.84元，槽仓1号皮带廊工程工程价款818178.97元，槽仓配电室工程价款848094.51元，蓄水池工程价款807120.27元，锅炉房、水泵房、水池场地平整工程价款156988.19元，水泵房工程价款407130.25元，槽仓锅炉房及净水车间工程价款1452060.29元，合计91957674.22元。对该审核报告被告瓜州广汇亦不予认可。双方形成争议，中泰伟业遂诉至一审法院，请求瓜州广汇支付原告中泰伟业工程款和停工损失36779474.22元,欠款利息4375331.16元，并由被告承担诉讼费用。由于双方当事人对工程造价争议较大，诉讼中，经原告中泰伟业申请，一审法院委托甘肃博昱工程建设咨询有限公司（以下简称博昱公司）对槽仓工程、暗道受煤坑、1#皮带廊、配电室、蓄水池、水泵房、锅炉房及净化车间、冬施费、停工损失、已加工的半成品材料造价以及欠款利息进行鉴定。鉴定结论为，工程造价为76494580.83元(其中,槽仓已完工程价款53134116.33元，冬季施工费工程价款5940024.68元，暗道受煤坑工程价款10278752.85元，槽仓1号皮带廊工程工程价款922203.62元，槽仓配电室工程价款838405.87元，蓄水池工程价款802983.64元，锅炉房、水泵房、水池场地平整工程价款117542.26元，水泵房工程价款415835.85元，槽仓锅炉房及净水车间工程价款1504250.66元，已加工的半成品材料费2540465.07元,含人工费86552.54元)。另外，停工损失1375775.71元（包括停工后看管材料共产生费用141400元），拖欠工程款产生利息2247540元。经质证，双方对鉴定结论均提出了异议。原告认为，《鉴定报告》中错算、漏算、少算工程款及费用14278994.69元，由此少计工程欠款利息1521715.9元。并提出了具体详细的异议意见。被告认为，《鉴定报告》多计入造价约3090.75万元，与实际工程造价相差太大。亦提出了详细的异议意见。一审法院将双方的异议，向鉴定部门进行了反馈，鉴定部门于2013年9月23日针对双方的异议对鉴定结论进行了审核调整，并出庭接受质询，结论为：工程造价为79365349.8元(其中,槽仓已完工程价款55421972.5元，冬季施工费工程价款5913670.17元，暗道受煤坑工程价款10300189.34元，槽仓1号皮带廊工程工程价款944808.72元，槽仓配电室工程价款833911.76元，蓄水池工程价款793083.29元，锅炉房、水泵房、水池场地平整工程价款122521.37元，水泵房工程价款408281.37元，槽仓锅炉房及净水车间工程价款1504250.66元,水费差价582195.55元,已加工的半成品材料费2540465.07元,其中含人工费86552.54元)。对鉴定部门的复核意见质证后,双方仍有异议,一审法院将异议反馈给鉴定部门再进行复核,鉴定部门坚持了2013年9月23日的答复意见。一审法院认为：关于合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目，属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，并且以上项目施工单项合同估算价200万元人民币以上的，必须进行招标。本案所涉工程系煤炭的储运快装项目，根据法律规定，属于必须进行招标的工程，双方当事人在签订合同之前并未经历招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，故本案双方当事人签订的《柳沟综合物流园生产设备基础施工合同》为无效合同。关于工程款及数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”原告施工的工程，已交付被告，除部分因设计缺陷导致无法使用外，其余由被告使用至今。另外，双方约定质量保修期从实际竣工之日算起，其中土建工程为两年，双方对工程款的支付也约定“留5%作为质保金，待发包人竣工验收使用两年后支付。”被告使用原告交付的工程已超出约定的两年保质期，并未提出质量问题，被告应当依据双方约定和法律规定支付工程款。至于工程款的数额，按照双方签订的合同第五条约定，合同价款“暂定65000000元，最终按施工实际发生经工程师确认及第三方工程造价的预算为结算依据”。工程完工后，由于双方在结算时分歧较大，不能形成一致意见，诉讼中，经原告申请，一审法院委托博昱公司进行鉴定。该公司接受委托后，与双方当事人一同到现场实地勘验，并结合双方提供的证据、现场勘验笔录等作出鉴定结论。双方对鉴定意见提出异议后，博昱公司又进行了复核，并进行了答复。被告仍不服并提出异议，申请对工程价款及土质进行重新鉴定。因一审法院在转委托博昱公司鉴定时，是依据双方提供的证据材料、甘肃省预算定额及费用定额以及《现场勘查笔录》等作出的结论。对被告申请重新鉴定所提到的问题，均由博昱公司进行了答复。且博昱公司于2013年9月23日的答复系鉴定机构针对当事人提出的异议向法院作出的答复意见，并非鉴定报告，该答复意见中仅盖有博昱公司公章并不违反法律规定，被告提出无鉴定人员签章程序违法的理由不能成立。因本案所涉工程施工前期的地勘报告系被告委托相关机构所做，双方共同向甘肃省建设工程造价管理总站咨询时提供的也是该报告，被告对自己提供的证据不认可，其要求进行土质鉴定亦不符合法律规定。现被告未就其申请重新鉴定的理由提供足以推翻原鉴定结论的证据，其申请重新鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款（一）（二）（三）（四）项的规定，一审法院不予准许。故对工程价款应当以鉴定部门的最终鉴定结论为依据确定为79365349.8元（其中槽仓工程55421972.5元、暗道受煤坑10300189.34元、槽仓1#皮带廊944808.72元、槽仓配电室833911.76元、槽仓蓄水池793083.29元、锅炉房、水池、水泵房场地平整122521.37元、槽仓给水泵房408281.37元、槽仓锅炉房及净水车间1504250.66元、水费价差582195.55元、冬施费5913670.17元、已加工的半成品材料费2540465.07元），扣除已付55319600元，尚欠款24045749.8元，应由被告支付原告。对已加工而无法使用的半成品因是由于被告设计缺陷所致,应当将其移交被告。关于停工损失费用的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取借施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压告示损失和实际费用。”被告对停工的事实不持异议，并认可停工原因系设计存在重大缺陷，与原告没有关系。故对因被告原因停工而给原告造成的人员误工费、设备租用费和看管材料的费用，应由被告赔偿原告。关于停工期间，被告认为6月3日停工，6月4日工人和设备便投入到暗道受煤炕工程中，但未提供相应证据。而原告提供的施工日志、放线记录、确认正负零标高通知证实，2011年6月24日工人和设备才投入到暗道受煤坑工程中，可确认2011年6月24日暗道受煤坑才放线开工，并非被告主张的6月4日开工。原告主张计算至6月22日，故对停工期间应以6月3日-6月22日期间计算停工损失。根据原告于2011年7月15日向被告递交的《关于解决槽仓工程停工后遗留问题的申请的报告》，也能反映出人员逐渐减少，并非全部按清点的255人计算，其中6月1日-7日，255人，计196350元；6月8日-11日，225日，计99000元；6月12日-15日，192人，计84480元；6月16日-19日，120人，计52800元；6月20日-22日，62人，计20460元，以上合计453090元。扣减原告多主张的两天，误工费损失应为394990元[453090元-（196350÷255÷7）×255×2]。机械设备台班费计算为182000元（200200-200200÷22×2）。对脚手架租赁费，原告认为因中途停工致使大量脚手架没有使用，主张按120天计算损失，但未向法庭提供相应证据，故不予支持。综上，原告因停工造成的人工及机械台班费损失应为576990元，应当由被告承担。停工后，虽双方对现场材料进行了清点，但对加工的半成品等材料，由原告派人看管，对此事实被告没有异议，故对原告主张的看管材料人员的工资、伙食费等141400元，予以支持。关于原告主张的逾期利息问题。经查，双方在合同中并未对欠付工程款的利息进行约定。原告主张参照合同约定由被告支付工程款，符合法律规定。发包方应当支付的相应利息在性质上属于承包人的工程价款在法律上应得的收益，故对原告主张工程款利息的请求应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”从本案双方当事人签订的《施工合同》约定来看，双方对工程款的支付方式，约定为（1）合同签订后支付15%预付款；（2）每月15日和28日按计量进度支付到总价款的85%，每月支付一至两次，计量进度由发包方指定的代表、监理、工程造价审核后确认；（3）工程竣工交付付到实际工程量总价款的95%，实际工程量款由发包方指定的代表、监理、工程造价审核后确认；（4）留5%作为质保金，待发包人竣工验收使用两年后支付。实际上，原告按照合同约定进行了槽仓工程的施工，除部分于2011年6月3日停工外，槽仓1#皮带廊、槽仓配电室继续施工至2012年1月3日交工使用。2011年6月13日召开会议时议定，“对已完工程时加紧核算，下周全部核算完毕；工程量核算完毕后，对已完工程的工程款进入支付程序”。故对于停工时已完成的槽仓工程和冬施费、水费差价、已加工的半成品材料费，应以2011年6月20日为付款之日，对于未支付的部分从2011年6月20日起计算至原告主张的2013年1月30日，期间利息为：（55421972.5+5913670.17+582195.55+2540465.07-54319600）×6.40%÷12个月×19个月10天=1045411.16元。关于继续施工的槽仓配电室和1#皮带廊工程，至2011年12月30日完工交付，施工期间，被告方并未严格按进度付款，现双方提供的证据对进度款无法确认，故该两项工程款的利息应按合同约定从2012年1月起以总价款的95%计取利息，至原告主张的2013年1月30日，期间利息为：（833912+944809）×95%×6.65%÷12×13个月=121734.92元。另外有暗道受煤炕、锅炉房及净化车间、给水泵房、蓄水池及锅炉房、水泵房、水池场地平整工程系合同外工程，于2012年1月3日交工使用，双方对该部分工程的付款时间未曾约定，根据相关规定，应当以交付之日为付款之日和计息之日。期间利息为：(10300189+1504251+408281+793083+122521-1000000)×6.65%÷12×13个月=873744.75元。以上合计，至2013年1月欠款利息为2040890.83元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（三）项、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告瓜州广汇支付原告中泰伟业工程款24045749.8元。二、由被告瓜州广汇支付原告中泰伟业停工损失、看场工工资及伙食费用718390元。三、由被告瓜州广汇支付原告中泰伟业拖欠工程款利息2040890.83元（止2013年1月）。以上合计26805030.63元,限本判决生效后十日内一次性支付完毕。四、原告中泰伟业将未加工的材料和已加工的半成品，按双方清点形成的清单移交给被告瓜州广汇。限本判决生效后十日内一次性移交完毕。五、驳回原告中泰伟业的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247574元，由原告中泰伟业承担86324元,被告瓜州广汇承担161250元;鉴定费629409元，由原告中泰伟业承担219461元,被告瓜州广汇承担409948元。一审宣判后，瓜州广汇不服提出上诉，请求：一、请求依法撤销一审判决第一、第二、第三、第四项，并依法驳回被上诉人要求上诉人支付工程款24045749.8元、利息2040890.83元的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判令上诉人支付被上诉人工程欠款24045749.8元、利息2040890.83元、停工损失及看场工资及伙食费718390元缺乏法律事实支持。2、博昱公司出具的司法鉴定报告（甘博昱（2013）011号）及答复意见不能作为本案的定案依据。（1）该报告的审核鉴定依据之一“新疆兵团建工设计研究院（有限责任公司）出具《岩土工程勘察报告》”因未经招投标而签订勘察合同，该勘察报告的鉴定人张文凯、柳强军、司元峰没有取得勘查设计资质，没有证据能够证明张文凯、柳强军、司元峰与新疆兵团建工设计研究院（有限责任公司）存在聘用关系，导致该《岩土工程勘察报告》无效。（2）博昱公司的鉴定程序错误。一审采信的鉴定结论为博昱公司2013年9月23日修改后的鉴定报告。修改后的鉴定报告仅加盖博昱公司公章，鉴定人员没有在该鉴定报告上签字，也没有加盖鉴定单位及鉴定人员资质证书章。博昱公司的鉴定程序违反了法律及法规中的强制性规定，博昱公司2013年9月23日出具的鉴定报告应无效，不能成为定案依据。（3）博昱公司的鉴定报告中计算的工程量和计价标准或者计价方法存在明显错误。在诉讼中，仅对部分工程量及相关工程的计价标准或者计价方法进行了约定并达成一致（证据中双方签字确认的工程量），而博昱公司即没有依据上诉人工程量，也没有依据被上诉人的工程量，却依据自己标准计算工程量，并作为定案的计算依据。在上诉人与被上诉人对结算依据、签证文件存在争议的前提下,鉴定机构应根据双方当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论或对存疑部分工程量及价款单独列项,供审判人员审核认定使用。博昱公司却依据自己主观判断,未考虑双方当事人对该鉴定报告存在争议的事实,代替审判人员认定事实,其行为缺乏合法性、客观、公允性。上诉人与被上诉人在施工合同中约定采用固定价格合同，设计变更及经济鉴定必须经工程师和承包人聘请的造价人员确认后方可结算工程价款。本案中上诉人并未完成施工合同项下施工图中的全部工程施工项目，仅完成了部分施工项目。被上诉人已施工的工程质量合格，应是鉴定机构应采用“按比例折算”的方法进行司法鉴定，再用合同约定固定价（6500万元）乘以该系数确定被上诉人应付工程款较为公平合理。博昱公司应仅对合同外及工程变更及签证作司法鉴定。博昱公司的鉴定报告有超过32项的鉴定结论存在明显计算或计价错误，且与实际施工的客观事实不符，比如１、土石方开挖重复计算；２、输煤暗道土方、槽仓桩基开挖计价内容与客观事实不符；３、双方会议纪要对相关工程计价标准或计价方式进行了约定等，具体书面异议已向原一审提交。上诉人在原一审庭审中已明确表示不同意委托鉴定,且收到报告后针对鉴定报告向一审提出书面异议，并要求重新鉴定。但一审法院剥夺了上诉人请求。3、原一审仅依据土建工程质量保修期为2年的约定，在没有其他证据佐证的情形下，就主观认定被上诉人交付的工程质量和安全符合国家有关规范要求，显然有失公允。本案施工工程为基础设施工程，基础设施工程应为设计文件规定的该工程的合理使用年限，基础设施不等同土建工程，质量保修期显然不是2年期限。4、原一审已查明被上诉人承包工程并未全部竣工验收，也未交付上诉人使用，博昱公司也仅依据上诉人提交的其单独记载务工人员名单及时间的情形下，计算误工损失费及利息，其计算依据缺乏客观公正性。5、原一审法院适用法律错误，一审认定涉案施工合同为无效合同，却适用合同法第八条、第六十条、第一百零七条，适用错误。合同无效时发包人支付工程款的原则应为折价补偿原则，且应同时考虑承包人过错。6、一审判决没有任何文字表述该案件审理程序的来龙去脉，对甘博昱（2013）011号工程造价鉴定报告未作任何核实工作。一审法官在诉讼中先宣布一审法院认可甘博昱（2013）011号工程造价鉴定报告，不同意上诉人再次提出的鉴定申请。上诉人当庭提出异议，坚持要求重新鉴定，并要求原一审法院就其决定出具不同意鉴定的决定书，原一审法院至今未作答复。被上诉人中泰伟业答辩称，1、一审认定事实清楚。答辩人向法庭提交了经上诉人确认的签证单、会议纪要等材料。双方向法庭各提交一份单方制作的结算报告，该两份报告的工程量基本一致。诉讼中，鉴定机构及双方到现场实地查看，又确认了工程量，双方无争议。2、博昱公司（2013）011号工程造价鉴定报告应作为裁判依据。（1）双方对工程价款达不成一致意见的情况下，双方同意由一审依职权在五家鉴定机构中确定由博昱公司为鉴定机构，符合鉴定程序。（2）《岩土工程勘察报告》是上诉人对涉案工程的设计依据，也是答辩人按上诉人的要求完成施工和过程结算的依据。纠纷发生后，上诉人以其委托所做的地勘报告不具有合法性作为抗辩，自相矛盾。如果由于地勘报告对上诉人造成损失，上诉人可依委托合同另行主张，但与本案工程价款结算无关。（3）在诉前，因地勘报告使用的术语与建设工程消耗量定额的用语不一致而产生争议，双方共同向省造价总站咨询，省造价总站作为省内唯一编制工程量消耗定额的权威机构出具的意见，应作为本案鉴定依据。（4）博昱公司鉴定人有相应的鉴定资质，且鉴定人也出庭接受当事人质询。一审对上诉人在省外鉴定的无理要求予以驳回正当。3、涉案工程价款不适用固定总价。根据法律规定，固定总价适用于合同工期较短且总价较低的工程。双方约定涉案工程暂定价款6500万元，且仅是合同内的。在施工中，因设计不断变更和工程的复杂性，形成了多项工程签证，都应成结算依据。4、上诉人以工程质量、保修期等作为上诉理由，无法律依据。上诉人实际使用工程已三、四年，已超过双方约定的质保期，且在以前审理中上诉人未以尚在质保期内提出抗辩，现在提出质量抗辩也已过保修期而不应支持。本案从起诉至今长达三年多的时间给答辩人造成几百万元的利息损失，若继续拖延会使上诉人获得更大的非法利益。5、一审适用法律正确。最高院司法解释明确规定了施工合同无效后的法律后果，上诉人所提主张不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。一审认定事实清楚，二审予以确认。双方当事人在二审中未提交新证据。本院认为，本案争议焦点：一、瓜州广汇是否欠付中泰伟业工程款，若欠付，工程欠款及利息应如何确定。博昱公司出具的鉴定意见能否作为定案依据。二、停工损失如何确定。三、上诉人主张的质保金应否扣除。关于瓜州广汇是否拖欠中泰伟业工程款的问题。因双方当事人对涉案工程结算未形成一致意见而诉至一审法院。在一审中，中泰伟业提交的由瓜州广汇委托新疆驰远天合工程造价造价咨询有限公司作出的柳沟物流园《预算编制报告》显示涉案工程预算造价83104580.61元，瓜州广汇亦提交一份由瓜州广汇委托北京建友工程造价咨询有限公司所做《工程结算报告》显示造价为46352879.73元，双方对彼此提供工程价款的证据均不予认可。中泰伟业申请，根据一审委托博昱公司就涉案工程造价等内容出具鉴定意见。博昱公司依据双方已经举证、质证的证据及相关定额，会同当事人到施工现场进行勘查，鉴定出涉案工程造价为79365349.8元。瓜州广汇认为博昱公司所作鉴定意见不能作为计付工程款的依据，应重新鉴定。针对上诉人瓜州广汇就鉴定意见提出的各项异议，审查如下：1、对于瓜州广汇所提《地勘报告》不能作为鉴定依据的问题。因《地勘报告》是瓜州广汇为修建涉案工程而委托新疆建设兵团建工设计研究院对施工现场进行岩土勘察的结果，也是涉案工程设计、施工的基础。在一审诉讼前，双方将《地勘报告》作为向省造价总站咨询的依据，一审质证时瓜州广汇认可其委托所做，现又提出《地勘报告》不能采信，没有事实依据，该主张不予支持。2、关于上诉人瓜州广汇所提补正鉴定意见部分没有加盖鉴定人及鉴定机构资质章，不应作为定案依据的问题。经审查，博昱公司出具的鉴定意见有鉴定人盖章并附有相应的资质证明，以证明博昱公司及其鉴定人员都有相应的鉴定资质。博昱公司针对当事人提出的异议，在出具的答复意见上同样加盖了博昱公司公章，已充分说明答复意见是由博昱公司所作。3、关于工程量确定问题。在一审中，双方向法庭提交了涉案工程所有施工资料并经质证确认，后移送给鉴定机构作为确定工程量等事实的依据。现场勘验中，鉴定人进一步了解工程实际情况，落实了已完工程，双方在《现场勘验笔录》中表示对中泰伟业上报的结算书与瓜州广汇审定的结算书中执行的数量、价格标准均无异议。由此可见，鉴定机构根据双方核实的工程量进行了审核确认，瓜州广汇认为工程量计算错误的理由无证据支持。另外，虽然双方就部分计价内容达成会议纪要，但双方共同又向甘肃省造价总站咨询的行为，是对会议纪要内容约定的否定，不违反法律规定。且甘肃省造价总站依据双方当事人所提材料作出的答复符合其职责权限和本案事实，应成为鉴定依据。4、关于上诉人瓜州广汇提出涉案合同是固定价合同不应鉴定的问题。所谓固定价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。而可调价格合同是合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同调整方法。经查，双方签订的《柳沟综合物流园生产设备基础施工合同》第一部分合同书第五条约定，合同价款：暂定65000000万元，最终按施工实际经工程师确认及第三方工程造价的预算为结算依据;第三部分专用条款第六条约定，风险费用计算方法：中标总价＋设计变更＋经济鉴定。由上可知，双方在合同中没有约定“不再调整合同价款”的内容，涉案合同不宜认定为固定价格合同，一审适用法律正确。总之，博昱公司按照一审法院委托鉴定的内容，依据双方当事人提交并经质证的涉案工程全部证据材料，会同双方当事人在施工现场对施工工程量及施工方法进一步调查和确认，对本案已完工程造价作出鉴定意见。原一审将该鉴定意见向双方当事人送达后，鉴定人出庭接受质询并将鉴定意见作了相应调整，还针对当事人的异议两度出具书面答复意见，对瓜州广汇所提工程量重复计算、桩基开挖应套用四类土定额、冬季施工费等异议逐一进行了答复。现瓜州广汇针对鉴定意见提出的各项异议均是原一审中曾经提出过的，且本案发回重审后，上诉人没有提供证据证实其异议成立，此次二审审理中瓜州广汇依然没有提供能证明博昱公司鉴定报告不能作为定案依据的证据。根据最高人民法院关于《适用》第九十条的规定，上诉人应承担举证不能的后果。另外，上诉人所提重新鉴定的请求，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定，本院不予准许。故博昱公司的鉴定报告及答复意见应作为确定瓜州广汇欠付中泰伟业工程款数额的依据。一审依据鉴定造价79365349.8元并扣除已付款，认定瓜州广汇欠付中泰伟业欠付工程款24045749.8元正确。就工程欠款利息问题，一审按照双方当事人认可的各分项工程交付使用的时间，依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于欠付工程款利息起算标准的规定，从工程交付之日起计算欠付工程款利息至起诉前适当。上诉人瓜州广汇关于不欠付工程款及不承担欠付款利息的上诉理由均不能成立。关于停工损失如何确定的问题。双方当事人对停工事实及停工原因等事实无异议，停工期间必然会给原告造成人员误工费、设备租用费和看管材料的费用。一审依据本案证据及《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定认定各项损失客观公正。关于上诉人主张的质保金应否扣除的问题。涉案工程于2012年交工后，上诉人未提供证据证实涉案工程有质量问题，现已过质保期，上诉人所提扣除质保金的主张不予支持。至于上诉人所提基础设施工程的保修期应为设计文件规定的合理使用年限的问题，本院认为，上诉人在使用涉案工程中，若发现基础设施工程存在质量问题，可另行向被上诉人主张质量责任。综上，一审认定事实清楚，证据充分，程序适当，适用法律正确。上诉人瓜州广汇的各项上诉请求均无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175825元，由上诉人瓜州广汇能源物流有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  马巧玲二〇一六年四月二十五日书 记 员  华尔丹