四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2181号
上诉人（原审原告）：姚鑫，男，1988年10月9日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
诉讼代表人：陈强，男，1965年2月2日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
诉讼代表人：王兴林，男，1973年11月3日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
被上诉人（原审被告）：南充世纪城（中南）房地产开发有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路一段236号。
法定代表人：陈锦石，董事长。
委托诉讼代理人：邓显峰，四川罡兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瀚文，四川罡兴律师事务所律师。
上诉人姚鑫因与被上诉人南充世纪城（中南）房地产开发有限责任公司（以下简称中南公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初5863号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姚鑫的诉讼代表人陈强、王兴林，被上诉人中南公司的委托诉讼代理人邓显峰、张瀚文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
姚鑫上诉请求：撤销一审判决；依法支持上诉人一审的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、中南公司应按合同约定承担逾期交房的违约责任。中南公司提供的《补充协议》，买受人不仅不知情，更未持有，中南公司作为出卖人一方也未签字、盖章。补充协议未备案，违反了法律强制性规定。同时，据《合同法》第三十九条、第四十条之规定并结合《商品房买卖合同》第二十七条之约定，《补充协议》仅能对《商品房买卖合同》未约定或约定不明的内容进行补充约定，若《补充协议》内容与《商品房买卖合同》内容冲突，应当以《商品房买卖合同》约定内容为准。中南公司提供的《补充协议》系格式条款，免除其违约责任，排除买受人主要权利，中南公司并未提请买受人对相关免除该公司责任的条款注意并对该免除责任的条款向买受人予以说明，该条款无效。双方订立的《商品房买卖合同》已经明确约定了逾期交房的违约责任。市政配套设施的批准与安装可能延误交付应当可以预见。中南公司在签订合同时能够预见到逾期交房可能造成的损失。“违约金超过造成损失的30%”应解读为“违约金比造成的损失多出损失的30%”而绝非“约定的违约金数额大于损失的30%”，据司法实践和最高人民法院公报案例的要求，主张违约金过高的一方应当举证证明约定的违约金过高，本案中中南公司并没有确切的证据证明该项事实。本案中约定的违约金不存在过高的问题，人民法院不应当进行调整。二、中南公司违规安装燃气管道，应该承担赔偿责任。建筑施工设计图上无公共燃气管道安装在厨房的设计，未按图施工，其安装不符合法定规范。中南公司在预售商品房时未告知买受人所购房屋安装公共管道，应当承担民事赔偿责任。三、中南公司在销售房屋时确实存在虚假宣传，应当依法赔偿买受人损失。四、中南未按图对出售房屋进行施工（南充中南世纪城小区10-15号楼），应当进行整改或赔偿。根据建筑施工图上标高差的设计内容：厨房比相邻楼地面低30mm，阳台比相邻的楼地面低50mm，现中南世纪城10-15号楼建筑实体中厨房、阳台与相邻的楼地面平齐，未按审查合格备案的施工图设计文件施工。中南公司未提供任何证据证明对这一系列重大设计变更告知了业主。
中南公司辩称，《补充协议》不属于格式合同，没有违反任何法律行政法规，应当认定为有效。上诉人主张违约金的理由是没有取得竣工验收备案表，是因为这个项目周边的道路一直没有修建好，配套的设施没有竣工。实际上在合同约定的交付时间之前就具备了法定交付条件。一审法院认定取得竣工验收备案表是法定交付条件是有误的。据相关的法律规定，竣工验收是五方验收之后提交相应资料进行备案。周边市政配套设施不完善不能取得竣工验收备案，不属于严格意义上的不可抗力，但是因为政府的行为导致的结果。一审法院调整违约金的金额是符合法律规定和南充市房屋的市价水平的。据相关司法解释，在诉讼中包括在二审中，我方均可请求对违约金进行调整。关于燃气管道问题，住建部门明确了燃气安装是符合法律规范的，并没有违反任何法律规定。关于上诉人提及的虚假宣传的问题，上诉人提交的是文书,还有一部分视频资料。上诉人没有说明视频资料的具体来源。我们的宣传资料有明确的提示，补充协议也有明确提法，沙盘和楼型亦有明确提示，不存在虚假宣传的事实，也不存在对上诉人造成损失的问题。对于是否按图施工的问题，住建部门多次回复，我司符合施工规范，不存在未按图施工的情形。请求驳回上诉，维持原判。
姚鑫向一审法院起诉请求：1.判令中南公司赔偿逾期交房违约金38359.31元（违约金计算至被告房屋满足法定和约定交付条件为止，本次违约金计算至2016年11月30日止，之后产生的违约金按月月底前支付）；2.判令中南公司赔偿因违规铺设燃气管道给姚鑫造成的损失约5000元（以人民法院认定金额为准）；3.判令中南公司赔偿姚鑫因虚假宣传所受损失约1.5万元（以人民法院认定金额为准）；4.判令中南公司按建筑施工图要求对姚鑫的房屋进行整改（厨房、阳台地面与相邻楼面作高度差处理）；5.本案诉讼费由中南公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月23日，姚鑫与中南公司签订《商品房买卖合同》，约定：姚鑫购买由中南公司开发的位于顺庆区清泉坝“中南世纪城”小区10幢xx号房。房屋总价款为451286元，付款方式为一次性付款。交付条件为：（一）出卖人应当在2016年5月20日前向买受人交付该商品房；（二）交付时应符合以下所列条件：该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表。逾期交房责任为：逾期在60日之内，自交付期限届满之次日起至交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知到达之日起10日内退还全部已付款，并按照买受人累计已付款的0.04%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之5的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金……该合同在南充市房地产管理局办理了备案登记。《商品房买卖合同》签订后，姚鑫按约定向中南公司支付了房款。姚鑫与中南公司在签订《商品房买卖合同》后又签订《补充协议》对出卖人逾期交房违约责任补充约定“因公共管理部门原因（指政府及水、电、燃气、供暖、市政等从事公共事业的单位的原因等）所致的延误，导致商品房逾期交付的，可据实予以延期，不视为出卖人逾期交付房屋”。
2016年5月20日，中南公司开始陆续向业主交付10-15号楼的房屋。南充市城市建设管理支队于当日向中南公司发出“南建管支责停〔2016〕第001号”《关于责令停止交房且尽快办理相关建设手续的通知》，2016年5月21日，中南公司决定暂缓交房。南充市住房和城乡建设局于2016年9月7日针对部分业主投诉的中南世纪城小区存在的有关问题作出《关于陈强等业主反映中南世纪城信访事项的答复意见书》，称：“一、原投诉第一条：未经相关政府职能部门验收，擅自交房的问题。已于当日发出了关于责令停止交房且尽快办理相关建设手续的通知》。中南公司停止了交房活动。二、原投诉三大条二小条：小区内燃气安装第9栋楼燃气立管采用外墙安装的方式进行设计、施工，其它楼栋燃气立管采用室内安装的方式进行设计、施工影响美观和使用空间的问题。天然气的设计和施工由中油南充燃气公司承建。经询问，该小区第9栋楼精装房经开发商与中油南充燃气公司共同协商，燃气立管采用外墙安装的方式进行设计、施工。其它楼栋燃气立管采用室内安装的方式进行设计、施工。该小区所有燃气工程的设计方案符合《城镇燃气技术规范》（GB50494-2009）要求。三、原投诉三大条十四小条厨房、阳台与饭厅、客厅或者卧室楼地面无高差，是否符合设计及相关规范要求？高差问题经查阅图纸，属按图施工。”
中南公司在售楼处的沙盘处、效果意境图、广告宣传单等宣传资料中作出提示，称上述资料均为要约邀请，实际交付内容以正式的商品房买卖合同约定及政府最终审定规划、批文为准。施工图中对卫生间、厨房地面说明：卫生间、厨房地面低于相邻楼（地）面30，阳台地面低于相邻楼（地）面501%坡向排水点。中铁工程设计院有限公司于2014年3月向被告中南公司出具结通变-02《设计修改通知单》，修改内容为：“南充中南世纪城9＃~15＃楼：根据甲方要求，全楼的结构板上预留50mm的装修面层，楼面结构标高与周围相邻板一致。阳台及厨房不另外单独降板。中铁工程设计院有限公司于2016年12月14日对该通知单作出情况说明，称修改内容符合国家住宅设计规范的有关规定。截至2017年5月5日，涉案房屋所在的10号楼仍未取得《竣工验收备案书》。
一审法院认为，本案双方签订的《商品房买卖合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效的合同，双方均应按约定全面履行自己的义务。
本案的争议焦点之一:中南公司未按合同约定交付房屋的行为是否构成违约？是否应当承担违约责任？双方合同约定中南公司应于2016年5月20日前向姚鑫交付案涉商品房，且必须满足合同约定的交付条件，即：取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、出具商品房面积实测技术报告书、满足第十二条中市政基础设施达到的条件。竣工验收合格并经备案登记是商品房交付的法定条件。中南公司开发的楼盘虽然已经五方责任主体验收合格，但其未在合同约定的2016年5月20日前达到法定和约定的交付条件，已构成逾期交房。但是双方在《补充协议》中对出卖人逾期交房违约责任作出的补充约定，应认定为姚鑫对中南公司因公共管理部门原因（指政府及水、电、燃气、供暖、市政等从事公共事业的单位的原因等）所致的延误导致商品房逾期交付的，放弃了主张违约责任的权利。而本案中导致案涉房屋逾期交付与市政配套设施未按期完成建设有关，故对姚鑫要求中南公司承担逾期交房违约金的诉讼请求不予支持。
本案的争议焦点之二，燃气管道铺设在室内是否违规，中南公司是否应当承担赔偿责任？《城镇燃气设计规范》（GB50028—2006）10.2.14.2、《城镇燃气技术规范》（GB50494—2009）6.4.3、6.4.10、《住宅设计规范》（GB50096—2011）8.4.2等规范均未要求住宅户内的燃气管道应当安装在厨房外，涉案房屋的燃气管道安装在有自然通风且便于检修的厨房内符合上述规范要求，故燃气管道的安装并未违规，中南公司对此不应承担赔偿责任，对姚鑫要求中南公司赔偿因违规铺设燃气管道造成的损失的诉讼请求不予支持。
本案的争议焦点之三，中南公司所进行的商品房销售广告应认定为要约邀请还是要约？中南公司是否应当承担虚假广告的损害赔偿责任？据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，销售广告和宣传资料视为要约必须满足两个条件，一是该说明、允诺的内容具有确定性、具体性，其内容是可以被特定化的并可以被明确地预期，二是该说明、允诺还应当对合同的订立及房屋的价格有重大的影响。本案中，虽然中南公司在宣传资料和沙盘模型中对小区中庭水景景观的允诺确定、具体，但姚鑫并未举证证明该允诺的内容对合同的订立及房屋的价格有重大影响，故销售广告和宣传资料中对中庭水景景观的宣传内容应视为要约邀请，不应当视为合同内容。加之姚鑫也未能证明其因该宣传行为受到的实际损害，故中南公司对此不应承担违约责任。姚鑫主张中南公司赔偿因虚假宣传受到的损害的诉讼请求，不予支持。
本案的争议焦点之四，阳台、厨房地面与相邻楼面无高度差是否符合设计规范，是否应当整改？据《商品房买卖合同》约定，对阳台、厨房地面与相邻楼面的高度差的设计变更的内容可以不通知买受人。设计单位作为专业机构也出具证明称该项设计变更符合国家住宅设计规范的有关规定。故阳台、厨房地面与相邻楼面无高度差符合设计规范，对姚鑫要求对阳台、厨房地面高度差进行整改的诉讼请求不予支持。
综上，判决：驳回姚鑫的诉讼请求。本案诉讼费629元，由姚鑫负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审另查明，2017年5月18日，南充市工商行政管理局对中南公司虚假宣传行为做出南工商处字[2017]8号行政处罚决定书。中南公司对上述行政处罚决定书不服，于2017年7月14日向南充市人民政府申请行政复议，目前南充市人民政府尚在复议之中。姚鑫购买房屋所在的10号楼至今尚未取得《竣工验收备案书》。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1.中南公司将燃气管道安装在出售房屋厨房内，是否应该承担赔偿责任。2.中南公司是否应当对出售房屋厨房进行整改。3.中南公司是否应当承担虚假广告宣传的损害赔偿责任。4.中南公司是否应当承担逾期交房的违约责任。
（一）关于中南公司将燃气管道安装在出售房屋厨房内，是否应该承担赔偿责任的问题。本案双方当事人在《商品房买卖合同》中并未约定燃气管道安装的具体位置，而《城镇燃气设计规范》、《城镇燃气技术规范》并未禁止将燃气管道安装在厨房内，《住宅设计规范》更是明确规定户内燃气立管应设置在有自然通风的厨房或与厨房相连的阳台内，且宜明装设置，不得设置在通风排气竖井内。故中南公司将燃气管道安装在出售房屋厨房内符合安装规范，不应承担赔偿责任。一审判决驳回姚鑫的该项诉讼请求正确，本院予以维持。
（二）关于中南公司是否应当对出售房屋厨房进行整改的问题。本案双方当事人在《商品房买卖合同》中并未具体约定厨房与周围楼面是否应存在高差的内容，姚鑫亦未提供证据相关行政主管部门责令中南公司进行整改的事实。相反，中铁工程设计院作为专业设计机构出具证明证实阳台、厨房地面与相邻楼面无高度差符合设计规范。故姚鑫请求判决中南公司对案涉房屋厨房进行整改缺乏依据，一审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。
（三）关于中南公司是否应当承担虚假广告宣传的损害赔偿责任的问题。虽然南充市工商行政管理局于2017年5月18日以中南公司存在虚假宣传行为为由对中南公司作出了南工商处字[2017]8号行政处罚决定书，但中南公司在法定期间内向南充市人民政府提出了行政复议，故本院对姚鑫关于中南公司虚假宣传的主张，在本案中不予处理。
（四）关于中南公司是否应当承担逾期交房违约责任的问题。据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”之规定，竣工验收合格并经备案登记系商品房交付的法定条件。双方在合同中约定中南公司应于2016年5月20日前向姚鑫交付案涉商品房，而姚鑫购买房屋所在的10号楼至今尚未取得《竣工验收备案书》，未达到法定和约定的交付条件，故中南公司已构成逾期交房，应当承担违约责任。
虽然双方在《补充协议》中约定中南公司因公共管理部门原因（指政府及水、电、燃气、供暖、市政等从事公共事业的单位的原因等）导致逾期交房不承担违约责任。但一方面，双方在《商品房买卖合同》第二十七条明确约定，《补充协议》中含有不合理地减轻与免除合同中约定的应由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以《商品房买卖合同》为准；另一方面，该《补充协议》关于逾期交房违约金的约定为中南公司提供的格式条款，免除了中南公司不能按时交付房屋的违约责任，排除买受人主张逾期交付相关违约责任的权利，中南公司并没有提供证据证实对该条款采取了合理的方式提请姚鑫注意，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，《补充协议》中关于中南公司因公共管理部门原因导致逾期交房不承担违约责任的约定应当认定为无效。一审认定该免责条款有效，判决驳回姚鑫要求中南公司承担逾期交房的违约责任的诉讼请求适用法律错误，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。逾期交房对于房屋买受人而言，主要损失表现为租金损失。双方在合同中约定逾期交房按已交房款的日万分之五计算违约金过高，明显超过买受人的实际损失。中南公司在一审中请求减少违约金，人民法院应当依法予以调整。鉴于案涉楼盘有210余名业主向法院提起诉讼，一审法院根据该楼盘所处地段、周边配套设施等相关情况，酌定将违约金标准调整为日万分之0.5，且部分判决已发生法律效力，故本院在本案中亦采用日万分之0.5的标准计算违约金。对姚鑫要求中南公司按日万分之五的标准支付违约金的上诉请求，本院不予支持。由于姚鑫房屋所在的10号楼至今尚未取得《竣工验收备案书》，其主张违约金从约定的交房时间（即2016年5月20日）计算至取得《竣工验收备案书》之日止符合法律规定，本院予以支持。截至二审庭审辩论终结之日（即2017年10月25日），中南公司应向姚鑫支付违约金11824元，（451286元x524天x0.00005，取整），此后，自2017年10月26日起至姚鑫购买房屋所在的10号楼取得《竣工验收备案书》之日期间的违约金，仍以451286元为基数，按每日万分之零点五的标准计算。在此期间，为执行方便，本院决定由中南公司每半年向姚鑫支付一次。
综上，一审认定基本事实清楚，但适用法律部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初5804号民事判决；
二、被上诉人中南世纪城（中南）房地产开发有限责任公司收到本判决次日起十日内向上诉人姚鑫支付自2016年5月20日起至2017年10月25日期间的逾期交房违约金11824元；
三、自2017年10月26日起，被上诉人南充世纪城（中南）房地产开发有限责任公司以451286元为基数，按每日万分之零点五的标准，向上诉人姚鑫支付违约金，每半年支付一次，至上诉人姚鑫购买房屋所在的10号楼取得《竣工验收备案书》之日止；
四、驳回上诉人姚鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费629元，由上诉人姚鑫负担100元，被上诉人南充世纪城（中南）房地产开发有限责任公司负担529元；二审案件受理费1258元，由上诉人姚鑫负担100元，被上诉人南充世纪城（中南）房地产开发有限责任公司负担1158元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 雷发军
审 判 员 任雅莉
二〇一七年十月三十一日
法官助理 蒲文博
书 记 员 陈昱灿