中华人民共和国
云南省芒市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云3103刑初44号
公诉机关芒市人民检察院。
被告人尹培永，外号“老永”，男，汉族，初中文化，经商，户籍所在地：云南省德宏州梁河县，现住德宏州瑞丽市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月1日被德宏州公安局刑事拘留，2015年7月8日经德宏州人民检察院批准，同日被德宏州公安局执行逮捕。现羁押于德宏州看守所。
辩护人宋鹍，云南虹源律师事务所律师。
辩护人尹以伦，云南智诚律师事务所律师。
被告人尹兆勐，外号“老勐”，男，汉族，高中文化，务工，户籍所在地：云南省德宏州梁河县，现住德宏州瑞丽市姐告经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月1日被德宏州公安局刑事拘留，2015年7月8日经德宏州人民检察院批准，同日被德宏州公安局执行逮捕。现羁押于德宏州看守所。
辩护人张发佳、段正春，云南泰恒律师事务所律师。
被告人杨学汉，外号“小杨”，男，缅族，大学本科文化，系缅甸籍人员，家住缅甸角麦市，租住中国云南省德宏州瑞丽市姐告经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月7日被德宏州公安局刑事拘留，2015年9月2日经德宏州人民检察院批准，同日被德宏州公安局执行逮捕。现羁押于德宏州看守所。
芒市人民检察院以芒检刑诉（2016）40号起诉书，指控被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉犯非法经营罪，于2016年3月1日向本院提起公诉。经德宏傣族景颇族自治州中级人民法院指定本院管辖，本院于同年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案，芒市人民检察院指派检察员王燕、代理检察员何宇航出庭支持公诉，被告人尹培永及其辩护人宋鹍、尹以伦，被告人尹兆勐及其辩护人张发佳、段正春，被告人杨学汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芒市人民检察院指控：2015年6月1日19时许，被告人尹培永驾驶一辆黑色轿车（云NB10**），郭某某（另处）驾驶一辆白色小型货车（云NB17**），二人一起从瑞丽市大通公司仓库出来，被告人尹培永将黑色轿车停放在渡口，坐上了郭某某驾驶的白色货车，和郭某某一起前往缅甸木姐装货。21时许，郭某某驾驶的白色货车回到瑞丽市滇弄二社渡口，被告人尹培永下车后又继续驾驶着黑色轿车，郭某某驾驶白色货车前往瑞丽市大通公司仓库。21时许，两辆车到达瑞丽市大通公司仓库后被民警查获。经清点，在白色货车车厢内查获绿色编织袋包装的缅甸产“KABAUNG”牌卷烟54件，在货车尾部查获缅甸产“KABAUNG”牌卷烟4件，在云NB10**左后轮处地上查获“KABAUNG”牌卷烟2件。经鉴定，共计价值人民币621000元。在瑞丽市大通公司仓库杂物区内查获用绿色编织袋包装的“SHUANGFENGTA”牌卷烟9件，全包装“XinXing”牌卷烟8件，翻盖“XinXing”牌卷烟3件，“GOLEDENELEPHANT”牌2件，共22件。经鉴定，共计价值人民币136950元。
经查，自2015年2月初以来，被告人尹培永、尹兆勐通过被告人杨学汉向缅甸木姐一女子购买香烟，然后运输到中国境内，入境后又将卷烟运输到瑞丽市姐告路40号（瑞丽市大通公司仓库）内囤积，然后销往腾冲、梁河、盈江等地。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示的证据有：物证，书证，证人证言，鉴定意见，检查、辨认、笔录，被告人的供述与辩解，视听资料，公诉机关认为被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉在庭审过程中对公诉机关的指控无异议，三被告人未提供证据。
被告人尹培永的辩护人宋鹍、尹以伦对公诉机关指控被告人尹培永构成非法经营罪无异议。其提出如下辩护意见：1、被告人尹培永系初犯，具有坦白行为，认罪态度好。2、所有卷烟是在侦查机关布控下进行的交易，未流入社会，无卖的行为，系犯罪未遂，无危害性。3、被告人尹培永不应对在仓库杂物间查获的22件烟草承担刑事责任。故请求法庭对被告人尹培永减轻处罚。
被告人尹兆勐的辩护人张发佳、段正春对公诉机关指控被告人尹兆勐构成非法经营罪无异议。其提出如下辩护意见：1、关于对被告人非法经营数额的鉴定结论与司法解释的规定不符、鉴定结论与客观事实不符，该鉴定所做出的价格高出市场价大约十倍，脱离了客观事实，违背了刑事司法中客观公正原则，故不应作为定案依据。应以公诉机关提交的：被告人的书面记录、各被告人的供述及证人证言等证据所证明的价格，其内容与客观事实相符，作为认定被告人非法经营的数额。据此，按本地相同时期的最高零售价计算，半个的非法经营数额也未达到250000.00元，不属刑法第二百二十五条规定的“情节严重”的情形。2、被告人尹兆勐属本案从犯。从相关证据所证明的事实来看，本案中起重要作用的行为包括犯意的发起、决策、非法经营的出资、经营过程中对烟草的品种及数量的决定、提供交通工具等，这些起主要作用和决定作用的行为均没有证据证明系被告人尹兆勐实施，其也未获得过任何利润分成，故其不是非法经营的买方或者卖方，而仅仅是为他人之间的买卖提供临时储存和接送部分烟草的辅助行为。所以，其作用应属次要和辅助作用。3、被告人尹兆勐一贯遵纪守法，此次属初犯、偶犯，案发后如实供述犯罪事实属坦白，并当庭认罪，悔罪表现好。4、被告人尹兆勐具有立功表现。被告人尹兆勐在德宏州看守所羁押期间，将同羁押室突发疾病的犯罪嫌疑人姜先某从水池中救起，挽救了他人的生命，有德宏州看守所出具的证明证实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。5、被告人尹兆勐等人实施的本次烟草交易是在侦查机关布控下进行的交易，并且烟草被查获，未流入社会和危害社会。故请求法庭予以从轻和减轻处罚。被告人尹兆勐的辩护人提供《德宏州看守所在押人员在所表现情况表》，证明被告人尹兆勐有立功表现。
经审理查明，2015年6月1日19时许，被告人尹培永驾驶一辆黑色轿车（云NB10**），郭某某（另处）驾驶一辆白色小型货车（云NB17**），二人一起从瑞丽市大通公司仓库出来，被告人尹培永将黑色轿车停放在渡口，坐上了郭某某驾驶的白色货车，和郭某某一起前往缅甸木姐装货。21时许，郭某某驾驶的白色货车回到瑞丽市滇弄二社渡口，被告人尹培永下车后又继续驾驶着黑色轿车，郭某某驾驶白色货车前往瑞丽市大通公司仓库，21时许，两辆车到达瑞丽市大通公司仓库后被民警查获。经清点，在白色货车车厢内查获绿色编织袋包装的缅甸产“KABAUNG”牌卷烟54件，在货车尾部查获缅甸产“KABAUNG”牌卷烟4件，在云NB10**左后轮处地上查获“KABAUNG”牌卷烟2件，经鉴定，共计价格人民币621000元。在瑞丽市大通公司仓库杂物区内查获用绿色编织袋包装的“SHUANGFENGTA”牌卷烟9件，全包装“XinXing”牌卷烟8件，翻盖“XinXing”牌卷烟3件，“GOLEDENELEPHANT”牌2件，共22件。经鉴定，共计价格人民币136950元。
经查，自2015年2月初以来，被告人尹培永、尹兆勐通过被告人杨学汉向缅甸木姐一女子购买香烟，然后运输到中国境内，入境后又将卷烟运输到瑞丽市姐告路40号（瑞丽市大通公司仓库）内囤积，然后销往腾冲、梁河、盈江等地。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、受案登记表和立案决定书，证明本案的案件来源、受理案件情况及立案时间。
2、户口证明、关于核查被告人杨学汉国籍身份情况及其国籍身份材料，证明被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉的主体身份信息和基本情况。
3、抓获经过，证明被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉被抓获的过程。
4、物证照片，证明侦查机关查获被告人运输的卷烟、运输工具、笔记本情况。
5、扣押清单、扣押笔录，证明侦查机关依法扣押被查获的卷烟82件，共计820000支、运输工具轿车两辆，小卡车一辆、笔记本两本、银行卡两张、手机四部的情况。
6、车辆信息，证明运输烟草车辆的基本信息。
7、协助查询财产通知书、银行明细，证明侦查机关依法查询被告人尹培永持有的银行卡情况。
8、被告人杨学汉的通话清单，证明被告人杨学汉因非法经营的通话情况。
9、德宏州芒市烟草专卖局出具的证明，证明被告人尹培永、尹兆勐，郭某某（另处）至今未在烟草专卖行政管理部门办理过烟草专卖品零售许可证和准运证。
10、调取证据通知书及瑞丽海关对被告人尹兆勐涉烟案相关材料，证明被告人尹兆勐于2015年5月28日因涉烟被瑞丽海关立案查处的情况。
11、搜查证、搜查笔录，证明侦查机关依法对停放在大通公司仓库内牌照为云NF51**的灰色吉利牌轿车、被告人尹培永住宅进行搜查情况。
12、辨认笔录，证明证人李友某、李庭某、赵兴某、江海某、张旭某、张世某、杨文某、尹林某分别辨认被告人尹培永、尹兆勐的情况；被告人尹培永、尹兆勐、郭玉某辨认出被告人杨学汉就是卖烟给他们的人；郭玉某辨认出被告人尹培永就是带其去缅甸拉货的“老永”；被告人尹兆勐辨认出证人李庭某、李友某、杨加某、赵兴某就是向被告人尹培永购买卷烟的客车司机。
13、鉴定聘请书、鉴定机构及鉴定人资质证、委托鉴定物品清单、价格鉴定结论书及鉴定结论通知书，证明侦查机关委托德宏州发展和改革委员会价格认证中心对所查获的卷烟进行了价格鉴定，并将鉴定意见书面告知各被告人，均未提出异议。
14、证人张金某、许士某、李月某、李友某、李庭某、赵兴某、江海某、张旭某、尹某祥、张世某、杨文某、尹林某、杨德某、杨明某、宋俊某、尹可某的证言，证明案件事实。
15、被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉的供述与辩解，证明案件事实。
16、视听资料，证明三被告人的犯罪事实及侦查机关对三被告人讯问的合法性。
上述证据，内容客观真实，来源合法，符合证据的三性原则，本院予以确认，并作为定案依据。被告人尹兆勐的辩护人提交的证据内容客观真实，但对其证明目的不予采信。
公诉机关提出量刑建议，建议以非法经营罪对被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉分别判处有期徒刑五年以上七年以下，并处罚金，依法没收云NF51**灰色轿车。被告人尹培永对量刑建议无异议；被告人尹兆勐、杨学汉认为量刑过重。
本院认为，被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉无视国家法律，违反国家规定，未经许可非法运输、经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉非法经营卷烟82件，共计820000支，价值人民币757950.00元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项之规定，非法经营卷烟一百万支以上的应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”，应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于被告人尹培永、尹兆勐、杨学汉当庭自愿认罪，有悔罪表现，可以从轻判处。被告人尹兆勐在羁押期间将突然发癫痫病跌入水池的同羁押室的犯罪嫌疑人姜某某从水池中拉出，表现良好，可酌情从轻处罚。被告人尹培永的辩护人提出关于被告人尹培永系初犯，具有坦白行为，认罪态度好的辩护意见，本院予以采纳，其余辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人尹兆勐的辩护人提出关于被告人尹兆勐案发后如实供述犯罪事实属坦白，并当庭认罪，悔罪表现好的辩护意见，本院予以采纳，其余辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人尹培永犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年六月一日至二0一九年五月三十一日止。罚金限判决生效之日一次缴纳。）
二、被告人尹兆勐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年六月一日至二0一八年十一月三十日止。罚金限判决生效之日一次缴纳。）
三、被告人杨学汉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年八月七日至二0一九年八月六日止。罚金限判决生效之日一次缴纳。）
四、查获的“KABAUNG”牌卷烟60件、“XINXING”牌卷烟11件、“SHUANGFENGTA”牌卷烟9件、“GOLEDENELEPHANT”牌2件、云NF51**灰色轿车一辆，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡广学
审判员 段丽红
审判员 申 珺
二〇一六年五月二十日
书记员 杨利玭