广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终923号
上诉人（原审被告）：赖杰麟，男，1986年2月12日出生，汉族，住清远市清城区。
委托代理人：何桂芳，广东尚义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘熙俊，男，1983年6月12日出生，汉族，住清远市清城区。
委托代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：叶俊伟，广东明典律师事务所实习律师。
原审第三人：佛冈同力盛投资发展有限公司，住所地：清远市佛冈县。
法定代表人：马军。
委托诉讼代理人：潘立林，系该公司职员。
原审第三人：广东省保安消防机电装饰工程有限公司清城区分公司，住所地：清远市清城区。
法定代表人：赖杰麟，该公司总经理。
原审第三人：董世耀，男，1966年5月27日出生，住深圳市福田区。
上诉人赖杰麟因与被上诉人潘熙俊及原审第三人佛冈同力盛投资发展有限公司、广东省保安消防机电装饰工程有限公司清城区分公司、董世耀合伙协议纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赖杰麟上诉请求：l、撤销清城区人民法院（2016）粤1802民初5094号民事判决书第一项判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、合伙期间承接的佛冈奥园消防工程尚不具备分配利润的条件：1、本案因合伙协议而产生的纠纷，虽然三合伙当事人潘熙俊、赖杰麟、董世耀于2013年1月18日签订了《未完成工程合作及资金分配承诺书》提到2012年8月决定停止合作的意思表示，但至今三方均没有提出如何终止合伙关系的具体约定，没有明确如何退伙或解散合伙事宜，三合伙人目前仍是合伙关系。2、佛冈奥园消防工程的相关工程尚未完结，工程尚未整改完毕，74180.75元的保修金尚未收取，须在相关整改工程完结并验收合格才能收取完工程款，才能对该工程合作期间的具体收支情况进行核算和会计审核报税。3、未完成的工程不单只是佛冈奥园消防工程，还有合作期间被上诉人潘熙俊以第三人广东省保安消防机电装饰工程有限公司清城分公司承接的叶志杰“杰客隆”超市消防工程，根据《未完成工程合作及资金分配承诺书》的约定，也应待该工程完工、验收合格、收取工程款后结算。4、根据《未完成工程合作及资金分配承诺书》的约定，需三方合伙人核算后才能分配，但至今三方都未对相关工程核算。二、本案实质是合伙解散纠纷，解散合伙时，应将为继续完成合伙工程及维护公司日常经营的向广东保安消防机电装饰工程有限公司交纳每年70000元的承包经营款、租赁办公场地支出租金110000元、支出办公室及水电费14000元、员工工资349500元等支出按相应比例承担，计算在成本内。
被上诉人潘熙俊答辩称：1、我方认为原审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院予以维持。2、上诉人认为与被上诉人的合伙关系仍未终止没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人以及第三人在2013.1.18签订的《未完成工程合作及资金分配承诺书》，双方于2012.8月终止合伙，该承诺书正是对2012.8月前双方合伙期间所产生的权利义务以及未结算的利润进行分配。因此上诉人与被上诉人的合伙关系已于2012.8月终止，也经过结算。且在本案中，上诉人与被上诉人就本案的工程款以及支出的费用已经作出了明确的结算。且在原审法院已经作出明确的查明以及认定，因此，上诉人以合伙终结后所产生的相关费用主张权利以及进行合伙分配，其理由是没有任何法律和事实依据。请求法院在一审查明的事实基础上驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人佛冈同力盛投资发展有限公司述称：我方对于一审结果没有异议。因我方也查过，确实有部分质保金在我方公司，因为之前的消防公司并未对需维修的工程进行维修，因此，质保金仍未支付。
原审第三人广东省保安消防机电装饰工程有限公司清城区分公司述称：我方的意见与上诉人的意见一致。
原审第三人董世耀述称：关于潘熙俊与赖杰麟等人合伙协议纠纷一案二审诉讼，案号(2017)粤18民终923号，答辩人认为二审法院应依法撤销清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初5094号民事判决书第一项判决，依法驳回潘熙俊的全部诉求。事实与理由:一、合伙并未真正解散，因公司相关未完成工程仍需继续进行，木人不同意对包括涉案佛冈奥园二期二区消防工程在内的任一未完成的工程进行分配，因为各个消防工程有些盈利，也有些亏损，不可能只对有盈利佛冈奥园二期二区消防工程进行利润分配，否则其他亏损的消防工程无法进行。既然合伙各方于2013年1月18日签订了《未完成工程合作及资金分配承诺书》提到有决定停止合作的意思，答辩人认为应对整个合伙公司进行全面的统一清算、解散。二、因佛冈奥园二期二区消防工程的相关工程并未完结，相关工程尚未完成整改，74180.75元的保修金也尚未收取，须在相关整改工程完结并验收合格才能收取完工程款，才能对该工程的合作期间的具体收文情况进行核算和会计审核报税。因此，该消防工程尚不具备分配利润的条件。三、根据《未完成工程合作及资金分配承诺书》的约定，需三方合伙人核算后才能分配，但至今三方都未对工程进行核算。另外，2017年3月16日，潘熙俊也没有参加合伙公司的清算会议对公司进行清算。因此，答辩人认为，法院应指定有清算资质的第三方机构对合伙公司进行全面清算、解散。四、无论如何，包括涉案的佛冈奥园二期二区消防工程在内，未完成工程仍然需要人员施工、需要公司跟进，同样占用公司办公成本、费用、资源，因此，公司日常经营所需的向广东保安消防机电装饰工程有限公司交纳每年的承包经营款、办公场地租金、办公室水电费、员工工资等办公费用支出应按各个工程价占总工程价的相应比例承担。五、若潘熙俊一定要提取佛冈奥园二期二区消防工程的合伙利润，应扣起其个人所得税给作为扣缴义务人的第三人广东省保安消防机电装饰工程有限公司清城分公司代其缴交。
一审法院认定事实：2011年，潘熙俊、赖杰麟及第三人董世耀签订《协议书》，约定共同出资组建公司，由赖杰麟担任公司执行董事及法定代表人；公司的日常业务及运作由潘熙俊及赖杰麟负责，但涉及重大决策及大额收支事宜，董世耀将参与股东会议，由三方共同协商；董世耀负责协助公司申请、获得并维持所有与公司经营有关的、必要的批准及必要的其他许可；公司日常经营金额在1500元以上的开支需经三方同意后才可支取。《协议书》就工程利润的分配约定，由赖杰麟、潘熙俊中的乙方承揽的业务，提取该工程纯利润的50%分配给业务承接人，另一方按工程利润的40%分配，第三人董世耀按该工程纯利润的10%分配；由第三人董世耀承揽的业务，按该工程纯利润的50%分配给董世耀，赖杰麟、潘熙俊分别按工程纯利润的25%分配。
潘熙俊、赖杰麟及董世耀因三方需各自发展，于2012年8月决定停止合作，之前合作期间未完成工程按三方于2011年签订的《协议书》为准进行管理，三方为此于2013年1月18日签订《未完成工程合作及资金分配承诺书》。该承诺书约定：1、三方成立消防清城分公司合作期间承揽至工程项目仍需按原三方合作协议约定的管理方式、保质保量继续进行，直至工程完工及通过业主单位及政府主管部门验收；2、工程完工并完成结算之日起五日内，三方应对合作期间的收支情况进行核算和会计审核报税；核算、报税完成之日起五日内，三方应将原投入的运营资金及所得利润，按合作协议进行资金分配；3、三方承认赖杰麟投入现金145000元、潘熙俊投入现金145000元，共290000元作为公司日常运营费用和各工程投入的费用，截止合作时公司费用239822.60元，其中20000元为清远奥园投标保证金，即公司最终支出费用为219822.60元；即三方投入总资金减去公司日常运营费用剩余为投入工程费用70177.40元，该笔投入工程费用待工程完工结算后双方均可取回50%即35088.70元；4、关于三方承揽并进行中的清远佛冈奥园消防工程，三方应遵循原三方协议书进行管理，该宗工程的利润分配比例为赖杰麟占工程利润的50%、潘熙俊占40%、董世耀占10%（验收配合费等费用均列入成本）；5、……；6、未完成工程现金由赖杰麟暂行管理。庭审中，潘熙俊、赖杰麟及消防清城分公司均表示，除佛冈奥园消防工程外，尚有小部分合作期间未完成但至今尚未计算的工程。
赖杰麟以消防清城分公司的名义承接了同力盛公司开发的佛冈奥园消防工程，为此签订《佛冈奥园消防施工合同》。2013年12月30日，施工单位、建立公司及建设单位就该工程共同出具《工程竣工验收报告》，确认工程开工时间为2012年8月20日，竣工时间2012年11月20日。经复核，同力盛公司与消防清城分公司签订《工程结算协议书》，确定该工程结算总价为1483614.94元，其中结算总价中含有保修金金额74180.75元，工程保修期自2013年12月30日至2015年12月29日，保修金按施工合同有关条款进行支付。截止2014年9月21日，同力盛公司已支付除质保金以外的工程款1409434.19元。同力盛公司在庭审中陈述，虽然质保期已届满，但消防清城分公司尚未按约定程序提交请款手续，故质保金74180.75元尚未支付给消防清城分公司。2014年7月8日，潘熙俊（甲方）与赖杰麟（乙方）签订《确认书》，载明：“1、双方商定以本确认书支出费用金额为准，如需要增加费用以实际完成的工程量进行核对及确认。2、本确认书一式三份。3、原始及相关工程的单据移交给与甲乙方进行核对及保管。项目工程名称：佛冈奥园2区消防工程；工程合同总价：1482112.14元；工程支出（发票费用、关系费用、报税费用、甲方结算时扣起费用除外）：917057.23元。”董世耀没有在《确认书》上签字。赖杰麟主张，在签订《确认书》后，赖杰麟还以消防清城分公司的名义支出了工程款发票税金56560.69元，以及2014年11月、2015年12月的企业所得税合共12319.94元(5939.25元+6380.69元)，支出质保期内工程整修费23300元(清远市惠能楼宇自控设备有限公司盖章确认的出货单三张金额共计8000元、曾杰大出具安装人工款收据15300元)，支出消防培训费24000元。潘熙俊对应当在合伙利润中扣除工程款税金无异议，但认为企业所得税与工程无关，2013年9月及12月开具的消防培训费收据无法证明该项支出与佛冈奥园项目相关，而因质保期内工程修整所购买的设备材料仅有出货单及一张收据，无法证明实际支付了整修费用。同力盛公司对公司出具给消防清城分公司的《工程管理函》及《关于佛冈奥园二期二区消防工程退质保金检查问题汇总》的真实性无异议，但对于消防清城分公司主张的整修材料款，认为只有收据没有发票，不认可其合法性。赖杰麟还称，2013年2月至20l6年6月期间，为继续完成合伙工程及维持公司日常运营，赖杰麟向广东保安消防机电装饰工程有限公司交纳每年70000元的承包经营款、租赁办公场地支出租金110000元、支出办公室及水电费14000元、员工工资349500元。潘熙俊认为，三方合伙期间公司的营运费用已经进行过结算，公司此后的行政支出不应当再计入合伙成本。
一审法院认为：涉案系合伙协议纠纷。双方争议的焦点有两个，一是潘熙俊、赖杰麟和董世耀合伙期间承接的佛冈奥园消防工程的合伙利润是否达到分配合伙利润的条件，二是如果达到分配合伙利润的条件，合伙利润金额是多少。
第一个焦点，潘熙俊、赖杰麟和董世耀签订的《未完成工程合作及资金分配承诺书》没有列明具体未完成的工程项目。由于佛冈奥园工程早已在2013年12月30日通过业主的竣工验收，故潘熙俊要求分配佛冈奥园消防工程的合伙利润条件已经成就。但《未完成工程合作及资金分配承诺书》上确认的三方投入的公司日常营运费用和各工程投入费用余额，由于尚有其他未完成工程，故此笔合伙投入余额35088.70元，未达到分配条件。
第二个焦点，同力盛公司与消防清城分公司签订《工程结算协议书》，确定该工程结算总价为1483614.94元。虽然潘熙俊与赖杰麟于20l4年7月8日签订《确认书》没有董世耀的签名确认，但三方签订的《协议书》约定公司的日常业务及运作由潘熙俊及赖杰麟负责，起诉后董世耀对《确认书》确认的金额也没有提出异议，因此原审法院认为即使《确认书》上未有董世耀签名，《确认书》仍可作为合伙体对佛冈奥园消防工程收支情况的确认。《确认书》载明，双方商定佛冈奥园消防工程以本确认书支出费用金额为准，如需要增加费用以实际完成的工程量进行核对及确认，工程支出(发票费用、关系费用、报税费用、甲方结算时扣起费用除外)917057.23元。除确认的工程支出917057.23元外，双方还对需要增加费用作了兜底约定，可见签订《确认书》时也已考虑到工程可能还有其他的增加费用。因此，在分配合伙利润时，应当考虑《确认书》末确认的工程支出。对此，赖杰麟主张扣除20l3年后的税金、工程整修费用、公司运营费用等工程支收关于工程税金及企业所得税。潘熙俊在庭审中对工程款税金56560.69元应当作为计入工程支出无异议，此笔税金工程款税金56560.69元应当作为合伙成本予以扣除。赖杰麟提供的企业所得税发票载明的纳税期限为2014年2月及2015年12月，而涉案佛冈奥园消防工程最后一笔工程款在2014年9月已经划付至消防清城分公司的账户，故无证据显示该两笔企业所得税与佛冈奥园消防工程相关，故此笔企业所得税税金9659.94元不应作为合伙成本予以扣除。关于工程整修费用，同力盛公司确认质保期内确实要求消防清城分公司对工程进行整改，原审法院相信整修费用确有发生。赖杰麟提供了三张金额共计8000元的清远市惠能楼宇自控设备有限公司出货单，出货单列明的所购材料设备及人工安装费、工程名称、客户名称，并有该公司盖章，原审法院认为该证据真实可信，此笔材料设备款及人工安装费8000元应当计入工程支出。另外由曾杰文手写出具的安装人工款收据15300元，该收据无法反应收款人曾杰文为何人，且该笔人工款项明显高出清远市惠能楼宇自控设备有限公司提供的材料设备及人工，在无其他证据佐证此笔人工款已实际支付的情况下，原审法院对此笔款项不予确认。关于合伙终止后2013年2月至2016年6月期间的承包经营款、租赁费用、员工工资等公司日常运营支出。《未完成工程合作及资金分配承诺书》已对合伙期间的营运支出作了确认，其后公司由赖杰麟继续经营，相关的营运费用应当由经营者负责，赖杰麟要求已经退伙的合伙人分担退伙后的营运费用依据不足，原审法院不予支持。综上，佛冈奥园消防工程的合伙利润为501997.02元(1483614.9元-9l7057.23元-56560.69元-8000元)。根据《未完成工程合作及资金分配承诺书》的约定，潘熙俊占该工程利润的40%即200798.81元。因工程款已由建设方支付至赖杰麟经管的消防清城分公司账户内，该笔利润应当由赖杰麟退还给潘熙俊。由于赖杰麟拒不退还合伙利润，潘熙俊要求从起诉之日（20l6年9月29日)起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款项支付完毕之日止，合法合理，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、赖杰麟于本判决生效之曰起10日内向潘熙俊返还合伙利润200798.81元，并支付利息(从2016年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）二、驳回潘熙俊的其他诉讼请求。案件受理费2608元，由潘熙俊负担500元，赖杰麟负担2106元。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：本案是否可进行利润分配。
涉案佛冈奥园二期二区消防工程已于2013年12月30日通过竣工验收，并由佛冈同力盛投资发展有限公司与广东省保安消防机电装饰工程有限公司清城区分公司结算，确定工程结算金额为1483614.94元(含工程保修金74180.75)。佛冈同力盛投资发展有限公司除74180.75工程质保金外，其余工程款已于2014年9月前全部支付给广东省保安消防机电装饰工程有限公司清城区分公司。而潘熙俊与赖杰麟于2014年7月8日就涉案工程支出费用签订《确认书》，确认工程支付费用为917057.23元。虽然《确认书》只有潘熙俊、赖杰麟签名，但董世耀向本院提交的书面意见中，并未对《确认书》提出异议。为此，该《确认书》可作为涉案合伙之间就佛冈奥园二期二区消防工程支出费用的依据，本案合伙利润分配条件成就，可进行利润分配。原审判决就本案合伙利润是否达到分配条件及合伙利润分配金额，作了详细分析与阐述，并无不当，本院予以认可。上诉人赖杰麟的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人赖杰麟上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4312元，由上诉人赖杰麟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧玲
审判员 王 瑶
审判员 郑家驹
二〇一七年五月二日
书记员 冯敏静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。