江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申3783号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张家港市杨房物业管理有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇河东路1号。法定代表人：鲁静，该公司总经理。委托诉讼代理人：何兴武，江苏润众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓伟，江苏润众律师事务所律师。再审申请人（原审被告）：张家港市杨房物业管理有限公司常熟分公司，住所地江苏省常熟市紫金豪园小区1、2号房底楼。负责人：鲁静，该分公司总经理。委托诉讼代理人：何兴武，江苏润众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓伟，江苏润众律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤卫章。再审申请人张家港市杨房物业管理有限公司（以下简称杨房物业公司）、张家港市杨房物业管理有限公司常熟分公司（以下简称杨房物业常熟分公司）因与被申请人汤卫章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2015)苏中民终字第06165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。杨房物业公司、杨房物业常熟分公司申请再审称，1、一、二审判决认定事实依据不足，程序严重违法。一、二审认定“2012年12月31日，汤卫章经苏建明通知后，又去紫金豪园一区6幢601室进行维修扫尾工作，具体是对屋顶顶部面粉刷涂料，上午9时左右，汤卫章站在梯子上施工时，梯子突然断裂，汤卫章摔下受伤”，没有任何事实依据。汤卫章本人陈述其受伤时现场没有其他人，再审申请人有理由相信汤卫章是在别处发生了意外事故受伤。汤卫章提交的2013年12月26日苏建明、周葆秋调查笔录均系汤卫章单方调查制作，杨房物业公司、杨房物业常熟分公司当庭表示对其真实性不予认可。汤卫章应当申请苏建明、周葆秋二人到庭作证，但一、二审审理过程中二人均未到庭作证，接受法庭咨询。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故苏建明、周葆秋调查笔录不能作为认定汤卫章2012年12月31日根据苏建明指示前往紫金豪园一区6幢601室屋顶顶部面粉刷涂料时从梯子上摔倒受伤这一基本事实的依据。二审法院认定“紫金豪园一区6幢601室房屋面渗水需维修，苏建明指派汤卫章进行维修，故苏建明该行为系代表杨房物业常熟分公司作出的职务行为”错误。2、杨房物业公司、杨房物业常熟分公司提交《6#601公共平台渗水维修竣工验收》、《维修工程费用决算分摊清册》、《商品维修资金分摊公示》3份新证据证实紫金豪园一区6幢601室公共平台渗水维修工程在2012年12月29日已经维修完成，并被6幢601室业主家庭成员林承仪确认验收合格；常熟市紫金豪园业主委员会亦于2012年12月29日确认了6幢601室公共平台渗水《维修工程费用决算分摊清册》并对外予以公示。上述新证据不但直接证明汤卫章虚假陈述2012年12月31日去紫金豪园一区6幢601室进行维修扫尾工程相关事实，还直接证明苏建明、周葆秋二人证人证言的虚假和不真实。3、紫金豪园一区6幢601室不属于小区物业公共区域，其室内屋顶涂料粉刷不属于杨房物业公司、杨房物业常熟分公司为小区提供物业维修服务范围，杨房物业公司、杨房物业常熟分公司无义务为紫金豪园一区6幢601室业主提供室内区域维修服务。《（6#601室公共平台渗水维修）方案书面确认明细表》显示维修部分为公共平台部分，而非紫金豪园一区6幢601室室内部分。一、二审法院均无视紫金豪园一区6幢601室不属于小区物业公共区域这一客观事实。4、一、二审法院认定苏建明的指示行为系代表杨房物业常熟分公司职务行为明显错误。汤卫章陈述2012年12月31日上午根据苏建明指示前往紫金豪园一区6幢601室内屋顶粉刷涂料，但又不能提交证据证明苏建明的指示行为系代表杨房物业常熟分公司职务行为。事实上，苏建明仅为杨房物业常熟分公司一般工作人员，并不负责小区物业维修业务，也无权安排他人开展物业维修事宜。2012年11月28日《常熟市商品房维修资金使用申请表》证明杨房物业公司、杨房物业常熟分公司当时在紫金豪园小区负责物业维修服务的工作人员为陈华忠，而非苏建明。另根据汤卫章陈述，粉刷顶面时所用梯子是紫金豪园一区6幢601室业主提供，而非杨房物业常熟分公司提供，故其摔倒受伤与杨房物业常熟分公司无因果关系。5、一、二审法院认定双方之间符合劳务关系特征属于提供劳务者受害责任纠纷，属于法律关系定性错误，应予纠正。双方之间发生的多次维修业务系承揽合同关系，不符合劳务关系特征。2012年10月前后，杨房物业常熟分公司要求汤卫章提供小区公共区域维修业务时，双方签订了数份《施工协议》，施工协议中不但明确了维修具体项目、价款，而且明确汤卫章自行负责施工中的安全，并承担相应的后果。汤卫章的代理人在一审庭审辩论中也自认双方之间系承揽合同关系。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销一、二审判决，将本案发回重审，一、二审诉讼费用均由汤卫章承担。汤卫章提交意见称，1、汤卫章提供的对业主周葆秋、再审申请人负责房屋维修的管理人员苏建明所作的《调查笔录》、苏建明出具的《证明》、《常熟市商品房维修基金预拨审批表》、《（6#601公共平台渗水维修）方案书面确认明细表》这5份证据已形成一个完整的证据链，一、二审法院据此认定汤卫章在为再审申请人提供维修房屋劳务过程中受伤，再审申请人作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而非“不能作为定案的依据”。业主周葆秋虽未出庭作证，但苏建明的《调查笔录》等证据可以佐证周葆秋《调查笔录》的真实性。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定的“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，不应再适用。再审申请人一审中虽提出要求周葆秋到庭，但其并未在举证期限内提出书面申请，也未得到法庭的许可，故其以周葆秋未到庭作证为由否认《调查笔录》的真实性，不能成立。苏建明系再审申请人管理员，负责工程维修等协调事务。苏建明的《调查笔录》和出具的《证明》实质为当事人的自认，不属于证人证言，也无需出庭作证。该《调查笔录》系法律工作者陶君奎和邵仁林对当事人所作的调查笔录，发生于诉讼之外，应属于诉讼外自认。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十一条，明确规定了法律工作者作为诉讼代理人所具有的调查取证的权利。该《调查笔录》记录了苏建明对事实的陈述，并经苏建明签字确认，程序合法，应当作为定案的依据。2、再审申请人提交的《6#601公共平台渗水维修竣工验收》、《维修工程费用决算分摊清册》、《商品维修资金分摊公示》3份证据不属于“新发现的证据”，亦不足以推翻原审判决，不应被采纳。二审庭审中，法庭要求再审申请人提供业主大会通过的涉案房屋维修方案、维修方案确认表等相关证据，并告知逾期不提供的视为放弃权利，再审申请人当庭承诺，但并未提供。故再审申请人现提供该证据，不能作为新证据。再审申请人提供的上述3份证据仅能证明6#601室公共平台渗水维修工程已于2012年12月29日竣工验收，公共平台不再渗水，并不能证明601室室内屋顶粉刷涂料这一扫尾工作已经完成。601室室内屋顶因公共平台渗水导致涂层脱落，尚需用涂料粉刷维修，理应属于该维修工程的扫尾工作，这是常识，汤卫章进行601室室内屋顶粉刷亦为再审申请人房屋维修工作的一部分。3、再审申请人主张601室室内屋顶涂料粉刷不属于住宅公用部分，不属于其物业维修服务范围不能成立。根据《江苏省物业管理条例》第九十二条规定，住宅的屋顶属于共用部分。涉案6#601室公共平台渗水导致601室室内屋顶涂层脱落，二者之间存在因果关系，601室室内屋顶粉刷属于再审申请人房屋维修服务范围。4、汤卫章提交的加盖杨房物业常熟分公司印章的《常熟市商品房维修资金预拨审批表》载明涉案公共房顶平台渗水维修施工负责人为汤卫章。业主周葆秋《调查笔录》证明其向物业公司报修，物业公司苏建明经理派汤卫章前去维修。苏建明在《调查笔录》中亦确认，再审申请人根据业主委员会的决议，对超过房屋保修期的公共部位商品房渗水动用维修基金维修。上述证据可以证明苏建明指派汤卫章维修，系职务行为。再审申请人提交的《常熟市商品房维修资金使用申请表》联系人和申请人处均载明为“陈华忠”，但不能证明陈华忠为紫金豪园小区维修业务的负责人，也不能证明当时负责紫金豪园小区维修服务的只有陈华忠一人，更不能证明苏建明作为再审申请人单位的物业管理人员无权安排汤卫章开展物业维修服务。根据苏建明在《调查笔录》中陈述，陈华忠系物业公司小区主管，苏建明在物业公司担任管理员，负责工程维修等协调事务。苏建明作为再审申请人的工作人员，无论其管理员身份是否具有安排维修服务的权力，但其指派汤卫章维修涉案房屋，应为职务行为。5、虽然汤卫章在一审辩论中主张双方为承揽关系，但这并不影响法院对涉案法律关系的认定。双方之间的法律关系需通过庭审调查、证据核实后，根据相关的法律规定，方能确定。再审申请人提交的3份《施工协议》不能够证明双方存在承揽关系。在司法实践中，如何正确区分雇佣关系和承揽关系，最高人民法院的裁判规则是如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。本案中，汤卫章受再审申请人指派提供劳务，由再审申请人指定工作场所和提供劳动工具，汤卫章维修房屋是再审申请人业务或经营活动的组成部分，更符合劳务关系的法律特征。一、二审判决认定双方之间系劳务关系，并无不当。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回杨房物业公司、杨房物业常熟分公司的再审申请。本院经审查认为，1、杨房物业常熟分公司认可苏建明系其工作人员。汤卫章一方向苏建明所作的《调查笔录》证明，紫金豪园一区6幢601室公共平台渗水，因超过房屋保修期，小区业主委员会通过决议，决定动用公共维修基金进行维修。之后，苏建明通知汤卫章前往紫金豪园一区6幢601室进行维修扫尾工作。汤卫章提供的《常熟市商品房维修资金预拨审批表》、《（6#601公共平台渗水维修）方案确认表》、再审申请人提供的《施工协议》及双方当事人的陈述等证据，亦可证实汤卫章为紫金豪园一区6幢601公共房顶平台渗水提供维修服务的事实。一、二审法院据此认定汤卫章在为再审申请人提供维修房屋劳务过程中受伤，并无不当。再审申请人主张一、二审判决认定汤卫章去紫金豪园一区6幢601室进行维修扫尾工作，对屋顶顶部面粉刷涂料时摔伤没有任何事实依据不能成立，本院不予采纳。2、再审申请人提交的《6#601公共平台渗水维修竣工验收》、《维修工程费用决算分摊清册》、《商品维修资金分摊公示》3份证据仅能证明6#601室公共平台渗水维修工程已于2012年12月29日竣工验收，公共平台不再渗水，但对于房屋渗水的维修系系统工程，涉及室外和室内，再审申请人不能证明601室室内屋顶因公共平台渗水导致涂层脱落，601室室内屋顶粉刷涂料这一扫尾工作已经完成。再审申请人以此为由主张汤卫章无需再对601室屋顶进行维修不能成立，本院不予支持。3、《江苏省物业管理条例》第九十二条规定，本条例所称住宅共用部分，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部分，一般包括住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。本案中，紫金豪园一区6幢601室屋面系小区公共部分，该室屋面漏水，但已超过房屋保修期，小区业主委员会通过决议，决定动用公共维修基金为该室屋面进行维修。601室室内屋顶因公共平台渗水导致涂层脱落，601室室内屋顶粉刷涂料系上述维修工作的扫尾工作，亦为再审申请人提供物业维修服务的范围。4、再审申请人诉讼中均认可苏建明系其工作人员，苏建明的《调查笔录》、《证明》均证明苏建明负责小区的物业维修事宜，苏建明指派汤卫章对601室室内屋顶粉刷涂料，故苏建明的行为应认定为代表杨房物业常熟分公司的职务行为，其法律后果应由杨房物业常熟分公司承担。再审申请人虽主张苏建明仅系其一般工作人员，不负责小区物业维修事务，但其提交的《常熟市商品房维修资金使用申请表》仅能表明联系人和申请人为“陈华忠”，不能证明苏建明的工作范围，且其亦未提交证据证明汤卫章对于苏建明不负责紫金豪园小区物业维修事务知情。综上，再审申请人主张苏建明的行为不应认定为职务行为不能成立，本院不予支持。5、本案中，汤卫章接受杨房物业常熟分公司指派提供涉案房屋的维修扫尾服务，双方按工作量结算人工及材料费，符合劳务关系特征。现汤卫章在提供劳务的过程中受伤，杨房物业常熟分公司作为接受劳务一方应承担相应赔偿责任。汤卫章作为一个专业维修人员，长年从事维修工作，但其在提供劳务过程中没有尽到谨慎注意的义务，对其摔倒受伤具有一定过错。综合双方各自的过错程度，一、二审法院认定杨房物业常熟分公司应承担百分之六十的赔偿责任，汤卫章自负百分之四十的赔偿责任，杨房物业公司对杨房物业常熟分公司不能偿还部分承担清偿责任，并无不当。杨房物业公司提出涉案维修事务系汤卫章与紫金豪园一区6幢601室业主之间的个人行为等主张，未能提供反证证明，不能成立，本院不予采纳。综上，杨房物业公司、杨房物业常熟分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杨房物业公司、杨房物业常熟分公司的再审申请。审 判 长  潘军锋代理审判员  周杨明代理审判员  周 艳二〇一六年九月二十一日书 记 员  李佳鸿