福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终70号
上诉人（原审原告）：陈乘风，男，1964年11月26日出生，汉族，住漳浦县。
委托诉讼代理人：陈加元，福建朗马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷涛，福建朗马律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：漳浦罗丽芬园艺有限公司，住所地漳浦县湖西乡后溪村，统一社会信用代码91350623569276992U。
法定代表人：林建平，总经理。
委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴坤龙，福建闽格律师事务所律师。
原审第三人：康民强，男，1982年1月1日出生，汉族，住漳浦县。
上诉人陈乘风因与上诉人漳浦罗丽芬园艺有限公司（以下简称园艺公司）、原审第三人康民强建设工程施工合同纠纷一案，不服漳浦县人民法院（2016）闽0623民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈乘风及其委托诉讼代理人陈加元律师，上诉人园艺公司的委托诉讼代理人许忠辉律师，原审第三人康民强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈乘风一审的诉讼请求：判决被告支付工程款99万元及自2016年1月28日工程竣工验收合格之日起至实际偿还之日按银行同期同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定的事实：2015年6月30日，作为合同甲方的园艺公司与作为合同乙方的陈乘风签订《承包协议书》，约定园艺公司将址在漳浦县湖西乡后溪村土地的围墙及挡土墙工程交由陈乘风负责施工。合同签订前，陈乘风报价166560元，双方以造价140000元签订合同。合同中还对该工程外增加施工项目进行了约定，合同3.2条约定：“合同外工程款的计算原则按下列约定执行：工程量须经甲方（或指定代表人）签字确认的实际发生数量。工程款计价依据：工程量清单之内容，按报价清单计算，工程量清单之外的项目，经甲方（或指定代表人）审核并确认后予以计量。”合同9.4条约定：“增加施工项目，乙方施工完毕后，甲方应立即支付该增项目的工程款”。合同签订后，陈乘风依约组织对围墙及挡土墙进行施工，并于2015年10月16日竣工验收。园艺公司分别于验收当天和2015年12月29日支付给陈乘风工程款91000元和42000元，合计133000元，预留7000元作为质保金，于2016年10月16日以后支付。在上述合同的履行期间，在没有重新签订书面合同的情况下，增加了合同外面积27亩土地的土方回填项目。园艺公司将上述27亩土地的回填土工程交由陈乘风组织杨某等多人实施，2016年1月27日竣工验收，陈乘风作为施工单位负责人，康民强作为验收方的工程经办人在《工程竣工联合验收单》上签名。园艺公司职员李晓斌、林桂英于2016年1月28日确认回填土方量为45000立方米。《工程竣工联合验收单》还经园艺公司股东许德宝审批。2016年1月26日，康民强以所属部门“园艺公司”报销人的身份，按每立方米15元计价，向园艺公司报销45000立方米回填土工程款675000元，其中，300000元冲抵康民强借款，余款375000元，园艺公司于2016年1月29日通过吴珍妮账户汇入康民强账户。另查明，康民强系园艺公司的总裁助理。2011年4月至2015年3月间，陈乘风因协助园艺公司看管工作，园艺公司每月补贴陈乘风工资500元，2015年4月30日，陈乘风出具收条，向园艺公司领取该款24000元，康民强及李晓斌作为证明人在收条上签名。
一审法院认为，园艺公司与陈乘风所签订的《承包协议书》，其性质属于建设工程合同。虽然该《承包协议书》没有就讼争的27亩土地回填土的内容进行明确的约定，但合同中已对该工程外增加施工项目进行了相关的约定。第三人康民强陈述也证明，陈乘风系讼争27亩土地回填土项目工程的实际施工人。园艺公司将建设工程交付没有建筑资质的陈乘风个人承包，双方所订立的建设工程施工合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，讼争回填土方工程已竣工验收合格，陈乘风请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。讼争的27亩土地回填土项目，系合同外增加的施工项目。依照原、被告双方签订的《承包协议书》3.2条约定，工程造价应经甲方审核并确认后予以计价。因此，讼争回填土方造价应以园艺公司审核确认的每立方米15元计价，各方当事人对讼争的工程量为回填土方45000立方米的事实没有争议，讼争工程价款应认定为675000元。园艺公司并没有将相应的价款支付给实际施工人陈乘风，应当承担支付工程价款的义务。陈乘风请求支付工程款的数额与认定不符，超出认定部分，不予支持。主张支付利息的请求缺乏依据，不予支持。园艺公司提出讼争工程系交付康民强施工的答辩意见与所查明事实不符，缺乏依据，不予采纳。作为园艺公司关联企业职员的第三人康民强，主张已经支付给陈乘风部分工程价款，但并未提供相关的证据加以证明，应承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决如下：一、园艺公司应于判决生效后十日内，支付陈乘风工程价款675000元；二、驳回陈乘风的其他诉讼请求。案件受理费13736元，由陈乘风负担3186元，园艺公司负担10550元。
陈乘风不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，改判园艺公司支付工程款99万元及自2016年1月28日起至还款之日按银行同期同类贷款利率计算的利息。2、诉讼费用由园艺公司承担。理由：2015年6月30日，陈乘风与园艺公司签订《承包协议书》，约定项目承包范围、承包方式、工程价款、双方权利义务等，合同签订后，陈乘风依约履行了合同内项目的施工义务，该项目现已竣工验收合格，并已结算完毕。但在施工期间，陈乘风还应园艺公司要求依合同约定增加了合同外面积27亩，深度2.5米的土方回填项目。该增加项目经陈乘风施工完毕后，由园艺公司指定工程监理李某和工程审计林桂英于2016年1月28日到现场进行验收并确认合格，公司负责人许德宝也于2016年3月4日对此进行签字确认。经园艺公司测算，该增加项目回填土方量为：45000m³。根据双方合同约定，该项目填土单价为22元/m³，应支付款项为：45000m³×22元/m³=99万元，但园艺公司至今分文未付。
园艺公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈乘风的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审受理费由陈乘风承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、原审法院认定在《承包协议书》履行期间，在没有重新签订书面合同的情况下，增加了合同外面积27亩土地的土方回填项目，园艺公司没有将相应的价款支付给实际施工人陈乘风，应当承担支付工程价款的义务，该认定明显有误。事实上，讼争的工程从2011年11月份就已经施工，系上诉人交付给第三人康民强施工的，康民强是实际施工人，且该工程2012年回填基本完成，后面几年只是陆陆续续完善工程，该工程与陈乘风并无关系，也并非《承包协议书》履行期间合同外面积27亩土地的土方回填项目，提供的2011年11月7日《停止国土资源违法行为通知书存根》就能证明这27亩土地的土方回填项目从2011年就已经施工，且证人李某也证实该27亩土地的土方回填任务早在2015年6月30日签订的《承包协议书》前就已经在施工。陈乘风只有一部挖土机，27亩土地的土方回填任务能在短短2个月内完成，明显不符合常理，一审判决认定事实不清。2、原审法院认定2016年1月27日，陈乘风作为27亩土地回填施工单位负责人，康民强作为验收方的工程经办人在台湾罗丽芬集团的《工程竣工联合验收单》上签名与事实不符。该签名是陈乘风到园艺公司要求查看文件，将文件复印后自己填写上去的，该验收单系复印件，上面只有员工签名，没有公司盖章，员工是因为陈乘风赖在公司不走，强迫员工签名，员工认为这只是复印件无奈之下签了名打发他离开。该验收单上注明：“本验收单一式三份，一份结算依据，一份送施工单位，一份留总务存档”如果陈乘风是施工单位，那自然也应该有一份原件，很明显陈乘风提供的该复印件证据有瑕疵，毫无证明力。3、2016年1月26日，第三人康民强以园艺公司报销人的身份报销工程款675000元，其中，300000元冲抵康民强借款，余款375000元，园艺公司于2016年1月29日通过吴妮珍账户汇入康民强账户，300000元借款发生在签订《承包协议书》之前，用于支付27亩土地的土方回填。园艺公司均已提供证据证明所述事实，原审法院也认定园艺公司有付款的事实，但却判决园艺公司应再支付陈乘风工程价款675000元，何来付款两次之说？综上，原审法院判决所依据的事实不清、证据不足。
原审第三人康民强述称：陈乘风的诉求内容纯属虚构，涉诉27亩回填工程是本人在2011年就已经承包的，当时在国土资源局的材料里面有我的签字确认，有几份证据可以证明，第一是中国建设银行的对账单，第二是2016年1月16日我支付陈乘风尾款的汇款单。
本院二审中，对原审判决查明的事实，园艺公司对“在上述合同的履行期间，在没有重新签订书面合同的情况下，增加了合同外面积27亩土地的土方回填项目。园艺公司将上述27亩土地的回填土工程交由陈乘风组织杨某等多人实施”有异议，认为这27亩土地在2011年已经开始回填了，不是履行合同期间回填的，并且是原审第三人康民强施工的，不是陈乘风施工。其余事实双方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本院二审期间，原审第三人康民强提交下列证据：银行卡客户交易查询单，证明康民强于2016年1月14日支付给陈乘风工程款27000元，该工程只是康民强交代陈乘风做的一部分工程，并非陈乘风说的全部工程均是他所做。
陈乘风对该证据质证意见：真实性没有异议，有收到钱，但是对关联性有异议，这是另外一笔路边涵管的款项。罗丽芬公司质证意见：没有异议，印证了原审第三人所述。
本案争议的焦点为：1、讼争27亩土地回填工程是谁施工的？陈乘风还是康民强？2、回填工程土方单价应认定多少？15元还是22元？对此，本院分析认定如下：
一、关于讼争27亩土地回填工程是谁施工的问题
本院认为，当事人对自己主张的事实或者反驳对方事实应提供证据证明。上诉人陈乘风主张讼争27亩土地回填是其施工完成的，提供了《承包协议书》、《报价清单》、围墙与挡土墙工程项目《工程竣工联合验收单》、漳浦湖西地块回填土方项目《工程竣工联合验收单》、证人杨某证言等证据。从上述证据的内容看，《承包协议书》约定的承包项目是围墙与挡土墙工程，与《报价清单》、围墙与挡土墙工程项目《工程竣工联合验收单》相互关联，证明陈乘风承包施工并完成园艺公司的围墙与挡土墙工程，但上述证据与讼争27亩土地回填没有直接关联，唯有漳浦湖西地块回填土方项目《工程竣工联合验收单》、证人杨某证言与讼争27亩土地回填是直接关联。从漳浦湖西地块回填土方项目《工程竣工联合验收单》的内容看，工程慨况记载回填面积27亩，回填深度2.5米；施工单位负责人的签名陈乘风；验收意见经办人签名康民强；审核有工程监理李晓斌、林桂英于2016年1月28日确认回填土方量为45000立方米，验收合格；批准栏有许德保签名，备注有李晓斌、林桂英于2016年3月7日确认以上情况属实。在一审庭审中，园艺公司确认李晓斌、林桂英系其公司员工，许德宝是公司股东。对于该漳浦湖西地块回填土方项目《工程竣工联合验收单》，上诉人园艺公司主张“系复印件，上面只有员工签名，没有公司盖章，实际上是被上诉人赖在上诉人公司不走，强迫员工签名的，员工认为这只是复印件无奈之下签了名打发他离开”，对该主张园艺公司没有提供原件印证，也没有其他证据可以证明其所陈述的事实，一审中虽然有李晓斌证言，但其只是陈述讼争27亩土地回填款被康民强报支了，陈乘风多次到公司讨款和陈乘风的签名是补签的，并没有明确陈述讼争27亩土地回填是康民强施工或者不是陈乘风施工，不足以证明谁是讼争27亩土地回填的实际施工人。因此，对漳浦湖西地块回填土方项目《工程竣工联合验收单》，本院予以确认。
园艺公司主张讼争27亩土地回填从2011年就开始施工，是由康民强施工完成的，提供了《责令停止国土资源违法行为通知书存根》、《报销单》、《报告申请书》、《收条》、李晓斌证言等为据。从证据的内容看，漳浦县国土局湖西国土资源所的《责令停止国土资源违法行为通知书存根》证明园艺公司在2011年11月7日就存在“在耕地上堆土”的违法施工行为，因此被责令立即停止施工。《报销单》的内容可以证明康民强向园艺公司报领27亩土地回填工程款675000元的事实。《报告申请书》、《收条》证明陈乘风向园艺公司领取2011年至2015年3月间看管工资24000元。李晓斌证言上述已经分析。上述证据与讼争27亩土地回填是谁施工有关联的只有《报销单》，但仅凭该《报销单》，不足以证明讼争27亩土地回填是康民强施工的，理由是：1、康民强是园艺公司的副总裁，与园艺公司有利害关系，康民强向公司主张工程是其施工要有证据，公司向康民强支付讼争工程款也要有依据，不能仅凭康民强说是其施工的就支付其工程款。如果园艺公司在没有核实清楚之前或者错误的把工程款支付给康民强，实际施工人向园艺公司主张支付工程款，园艺公司应支付给实际施工人，园艺公司向实际施工人支付后再以不当得利向康民强主张返还。不能因错误支付把风险转嫁给实际施工人，侵犯实际施工人的合法权益。2、如果讼争27亩土地回填是康民强施工完成的，康民强应提供与公司的协议、验收单等能够证明施工事实的依据，诉讼中，康民强没有提供这方面证据，并且其在漳浦湖西地块回填土方项目《工程竣工联合验收单》中是以工程经办人身份在验收意见一栏上签名的，是代表验收方的，而不是施工方。3、康民强在一审庭审中述称，讼争27亩土地的回填，其以15元/每立方米的价格向园艺公司报账，取得款项后以12元/立方米的价格交给陈乘风，陈乘风将款项付给谁、叫谁来施工都与其无关也不清楚。证明康民强确实没有实际施工，实际施工人是陈乘风。4、对于陈乘风的回填施工是与谁约定的问题，施工项目是园艺公司的，发包主体应是园艺公司，园艺公司没有与康民强签订讼争27亩土地回填协议，陈乘风也不认可是向康民强承包施工，因此不存在康民强将回填低价转包分包陈乘风施工的前提事实。
综上证据分析，因园艺公司无法证明漳浦湖西地块回填土方项目《工程竣工联合验收单》是虚假的事实，其所提供的证据又不足以证明讼争27亩土地回填是康民强所施工，而陈乘风所提供的漳浦湖西地块回填土方项目《工程竣工联合验收单》是证明其完成讼争施工的依据，因此，从证据角度上，上诉人陈乘风所提供的证据的证明力大于上诉人园艺公司所提供的证据的证明力，应认定讼争27亩土地回填是陈乘风所施工完成的。
二、关于回填土方单价多少的问题
本院认为，讼争27亩土地回填施工因为没有订立合同，所以对于回填土方的单价没有约定。上诉人陈乘风主张回填土方单价应参照《承包协议书》的合同附件工程报价单所约定的填土单价每立方米22元计算。因讼争27亩土地回填工程项目与《承包协议书》所约定的围墙及挡土墙工程项目施工内容不同，填土施工量大小差别非常大，可比性差异大，因此，该主张理由不能成立，不予采纳。讼争的27亩土地回填土项目，系《承包协议书》外增加的施工项目，参照《承包协议书》约定，工程造价应经甲方审核并确认后予以计价。从园艺公司提供的证据《报销单》上看，其审核确认的支付给康民强的讼争回填土方造价为每立方米15元计价，据此，讼争回填土方造价可按每立方米15元计价。
综上所述，本院认为，上诉人陈乘风虽然没有与上诉人园艺公司签订讼争27亩土地回填项目施工协议，但实际施工完成回填施工并验收合格交付使用，有事实依据，陈乘风诉求园艺公司支付工程款，应予支持，但回填土方单价应按园艺公司审核确认的单价。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳，上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13736元，由上诉人陈乘风负担3186元，上诉人园艺公司负担10550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一七年四月十日
书 记 员 韩英燕
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。