中华人民共和国
广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终315号
上诉人（原审原告）：奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.），住所地美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市。
法定代表人：JerryDonald，联合首席执行官。
委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁艳芬，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：珠水能源集团有限公司，住所地广州市天河区。
诉讼代表人：珠水能源集团有限公司管理人。
委托诉讼代理人：魏素琼，广东天诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周燕萍，广东天诺律师事务所律师。
上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称奥托恩姆公司）因与被上诉人珠水能源集团有限公司（以下简称珠水能源公司）著作权侵权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第1142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
奥托恩姆公司上诉称：1.Telnet取证方式及取证结果具有权威性和准确性，上诉人于一审中提交的公证书显示，涉案服务器的收信端口由Mdaemon10.1.2软件提供服务；2.根据民事证据“高度盖然性”的证明标准，足以证明被上诉人使用的Mdaemon10.1.2软件与上诉人享有著作权的Mdaemon10.1.2软件为同一软件，而无须进行源代码比对；3.被上诉人使用的并非正版的试用版软件，MD软件的销售及测试规则是新版本发布后旧版本就不再提供试用与销售，试用版都是当时的最新版本，而被上诉人使用的Mdaemon10.1.2软件发布时间为2009年11月10日，上诉人公证取证时间是2013年7月31日，因此，被上诉人不可能通过合法途径取得试用版，被上诉人也未能提供相应证据证明其试用软件的合法来源，而且软件试用期间telnet的检测结果会显示“UNREGISTERED”即“未注册”字样。据此请求：1.撤销原判；2.改判被上诉人停止侵权行为，卸载侵权软件；3.改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
珠水能源公司答辩称同意一审判决，请求维持原判。理由为：1.其使用的是上诉人Mdaemon10.1.2软件的试用版，且过了试用期后就没有再使用了。另外，上诉人的软件有多个版本，公证取证也无法证明其正在使用涉案软件以及试用的次数和频率。2.上诉人官方网站上显示的最新版本涉案软件的价格远比其主张的数额低。
奥托恩姆公司向一审法院起诉，请求法院判令珠水能源公司：1.立即停止侵权行为，卸载盗版的Mdaemon10.1.2软件；2.赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30万元；3.公开赔礼道歉，具体形式包括在官方网站首页显著位置连续30日刊登道歉声明，以及在《广州日报》连续3日刊登道歉声明；4.承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2004年11月16日，奥托恩姆公司在美国专利商标局登记注册了MDAEMON商标，注册号码为2903549，用途在第9类中用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件。
根据美国版权局颁布的注册证显示，“mdaemon9.0”“mdaemon9.6”“mdaemon10.0”等系列软件的注册号分别为TXu1589117、TXu1590107、TXu1589185，作者为AltNTechnologies,Ltd.、RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen。RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen作出权利转让声明，将其在该版权中的权利转让于AltNTechnologies,Ltd.2009年11月10日，奥托恩姆公司发布了MDaemon软件10.1.2版本。此外，奥托恩姆公司提交的MDaemon软件正版安装软件的外包装盒背面亦标有“www.altn.com”“copyrightAltNTechnologies,Ltd.AllRightsReserved”字样。
奥托恩姆公司另提交了由中国铁道出版社公开出版发行的出版物《网络服务器配置与管理（windowsServer2003版）》，该出版物介绍了MDaemon是一款著名的标准SMTP/POP/IMAP邮件服务系统，由美国AltN公司开发。
上海市徐汇公证处于2013年7月31日出具的（2013）沪徐证经字第7083号《公证书》记载内容显示，上海国惠知识产权代理有限公司委托代理人李士平于2013年7月31日向该处申请办理保全证据公证。当日，李士平在该处工作人员的现场监督下，通过该处电脑进行了如下操作：打开“InternetExplorer”浏览器，进入“www.miitbeian.gov.cn”网页，查询ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，显示网站域名“zhushui.com”登记的主办单位为珠水能源公司；点击“www.zhushui.com”网址，网页显示有“珠水能源集团”等内容；点击电脑桌面的“开始”项下的“运行（R）”项，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”“settype=mx”“zhushui.com”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面；在电脑桌面，在“运行（R）”程序中输入“telnetmail.zhushui.com110”命令，弹出的对话框显示有“+OK.zhushui.comPOP3MDaemon10.1.2.ready<ＭＤＡ×××＠ｚｈｕｓｈｕｉ.ｃｏｍ>”字样。该公证操作过程全程进行屏幕录像。公证书所附打印件系对操作过程中页面截屏、打印所得，所附光盘系对操作过程中对屏幕录像软件录制的内容及屏幕截图文档刻录所得，均与实际情况相符。
奥托恩姆公司提交了由机械工业出版社公开出版发行的出版物《网络操作系统教程WindowsServer2003管理与配置》，该出版物介绍了使用Telnet检测命令的内容。
奥托恩姆公司为证明其正版软件的售价，另提供了以下证据：1.奥托恩姆公司出具给上海软众信息科技有限公司的《授权书》，载明奥托恩姆公司授权上海软众信息科技有限公司在中国营销、促销、分销及销售奥托恩姆公司的产品，上海软众信息科技有限公司是奥托恩姆公司MDaemon邮件服务器在中国的独家供应商，授权书2006年8月1日起生效，有效期至2015年12月31日;2.2012年12月17日上海软众信息科技有限公司与北京毕普创新科技有限公司签订的《定货合同》、贷记通知及总金额为人民币270000元的三张发票，证明北京毕普创新科技有限公司向上海软众信息科技有限公司购买一套“MDaemonpro邮件服务器软件及SecurityPlusForMDaemon”（含2年产品升级），价格为人民币270000元。珠水能源公司对上述证据的真实性予以确认，但认为奥托恩姆公司官网所示的同类软件价格与上述《定货合同》所涉价格不相同。
另，一审庭审中，珠水能源公司确认其有使用奥托恩姆公司主张权利的MDaemon系列软件，但称其使用的是试用版本。奥托恩姆公司确认MDaemon系列软件存在试用版本，试用期为30天。
奥托恩姆公司在本案中主张的合理费用包括律师费40000元、公证费1500元、调查取证费8500元，但奥托恩姆公司并未就其主张的合理费用支出提交证据证明。
以上事实，有奥托恩姆公司提交的注册证、MDaemon软件正版安装光盘、公证书、《授权书》等证据，以及双方当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为,《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。本案中，正版软件包装盒上标注的著作权人为奥托恩姆公司，这一版权信息与美国版权局出具的注册证书证明奥托恩姆公司系涉案计算机软件的著作权人相互印证，在无相反证据证明的情况下，可以认定奥托恩姆公司是涉案“MDaemon”系列邮件服务器软件的著作权人。奥托恩姆公司系依美国法律设立的公司，该软件为境外版权作品，我国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，奥托恩姆公司对涉案“MDaemon10.1.2”计算机软件享有的著作权受我国法律保护。
据奥托恩姆公司提交的（2013）沪徐证经字第7083号《公证书》显示，奥托恩姆公司通过telnet检测方式在珠水能源公司经营的网站中检索到mdaemon10.1.2版本邮件服务器软件，珠水能源公司亦当庭确认其有使用奥托恩姆公司享有著作权mdaemon软件，但认为其使用的是试用版本。对此，一审法院认为，依据“接触＋实质性相似”原则，奥托恩姆公司应提供证据证明珠水能源公司安装使用的软件与奥托恩姆公司主张权利的计算机软件的目标程序和源程序是否相同或者实质性相似，在未将程序进行比对、判断的情况下，奥托恩姆公司主张珠水能源公司安装、使用的软件是与奥托恩姆公司享有著作权的“MDaemon10.1.2”计算机软件相同的盗版软件，缺乏事实基础。此外，鉴于奥托恩姆公司主张权利的计算机软件确实存在多版本的问题，而试用版本可以免费使用30天，但奥托恩姆公司没有提供证据证明珠水能源公司安装、使用的是哪种版本的软件，奥托恩姆公司并没有完成举证责任，故应承担相应的不利后果。综上，奥托恩姆公司认为珠水能源公司侵犯其“MDaemon10.1.2”计算机软件著作权的主张，证据不足，其要求判令珠水能源公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的诉讼请求不能成立，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十一条第四款，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.）的全部诉讼请求。一审案件受理费5800元，由奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.）负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，奥托恩姆公司于二审期间提供上海市徐汇公证处于2013年12月6日出具的（2013）沪徐证字第9591号《公证书》，记载内容显示：上海国惠知识产权代理有限公司委托代理人李俊于2013年12月6日向该处申请办理证据保全公证。当日，李俊在该处工作人员的现场监督下，通过该处电脑进行了如下操作：弹出光驱，放入安装光盘，关闭光驱后，复制粘贴“md1103_zh”安装程序，以鼠标右击“md1103_zh”文字，弹出下拉式菜单，在下拉式菜单中点击“打开”文字，屏幕弹出MDaemon安装窗口，点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。进入许可协议页面，在“我已阅读并接受本许可证协议的所有条款”相对应选择框内点击显示“√”，点击当前页“下一步（N）>”文字按钮。弹出选择安装目录窗口，点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出安装类型窗口，选择“我要安装全功能的MDaemonPRO30天试用版”，点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出免费试用MDaemon30天窗口，点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出客户信息（13）窗口，在“请选择您的国家或地区”选项中选择“People’sRepublicofChina[CN]”,点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出客户信息（23）窗口，填入相关虚拟信息，点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出客户信息（33）窗口，在“电子邮件用户数量”选项中选择“1000+”，在“当前的电子邮件解决方案”选项中选择“商用（Gmail,Hotmail,Yahoo!,etc）,在“行业”选项中选择“法律”，在“您是如何知道Mdaemon的？”选项中选择“AltnN网站”，在“您是从哪里下载本产品的？”选项中选择“Altn.com”,点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出输入免费试用码窗口，在“试用码”对应框中填入“CETHAKNGHZPBMGELENDAJ”,点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出准备安装窗口，点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮，弹出安装进度窗口。操作完成后，弹出新窗口，在“域名”对应框中填入“company.mail”,在“IMAP/POP主机名称”中填入“mail.company.mail”,点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出建立第一个账户窗口，在“姓名”对应框中填入“user”，在“邮箱”对应框中填入“user”,在“密码”对应框中填入相应密码，点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出配置服务器设置窗口，在“设置MDaemon作为系统服务启动”相对应选择框内点击显示“√”，点击当前窗口“下一步（N）>”文字按钮。弹出安装完成窗口，在“启动MDaemon”相对应选择框内点击显示“√”，点击当前窗口“完成（F）>”文字按钮。弹出“AltNMDaemonFREEforWindowscompany.mail192.168.32.5”窗口，点击当前窗口工具栏“帮助（H）”文字按钮，弹出下拉式菜单，点击“关于MDaemon(A)”,弹出新窗口，对上述操作过程所显示的部分页面全屏截图后打印，结果见截图打印件第1至12页。在电脑桌面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中分别输入“telnet192.168.32.525”“telnet192.168.32.5110”命令，屏幕分别显示上述命令检测结果的窗口页面，对上述操作过程显示的页面全屏截图后打印，结果见截图打印件第13至15页。其中截图第14页显示”Telnet192.168.32.525”的检测结果为“220mail.company.mailESMTPMDaemon11.0.3UNREGISTERED”;截图第15页显示”Telnet192.168.32.5110”的检测结果为“+OKmail.company.mailPOP3MDaemonreadyusingUNREGISTEREDSOFRWARE11.0.3
再查明，2016年4月28日，广东省广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民破字第14号民事裁定书，裁定受理中国银行股份有限公司广州东山支行对珠水能源集团有限公司的破产清算申请。同日，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民破字第14号指定管理人决定书，指定广东天诺律师事务所担任珠水能源集团有限公司管理人，负责人为陈忠。该案尚未审理终结。广州市中级人民法院2016年5月12日于《南方日报》、2016年5月20日于《人民法院报》刊登公告，内容均为珠水能源集团有限公司破产清算案已被受理，债权人应自2016年7月8日前向管理人申报债权，并于2016年7月14日召开第一次债权人会议。
本院认为，本案中，被上诉人珠水能源公司对于上诉人奥托恩姆公司是涉案Mdaemon10.1.2版本软件的著作权人并无异议，结合奥托恩姆公司的上诉意见及珠水能源公司的答辩意见，本案的关键问题之一是珠水能源公司的侵权行为是否成立。奥托恩姆公司于一审期间已经举证证实其通过telnet检测方法在珠水能源公司经营的网站中检测到Mdaemon10.1.2版本邮件服务器软件，珠水能源公司亦当庭确认其使用了奥托恩姆公司享有著作权的涉案软件，因此，珠水能源公司安装涉案软件的事实可以确定。虽然奥托恩姆公司的举证并未对其主张权利的计算机软件的目标程序和源程序与珠水能源公司安装使用的程序进行比对和判断，但进行软件名称比对、界面比对、目标代码以及源程序比对等方法，均是为了查清被诉侵权的服务器使用的是否是请求保护的软件，现珠水能源公司确认其使用过Mdaemon10.1.2软件，故再进行上述比对已无必要。珠水能源公司称其使用是试用版的涉案软件，对其主张理应举证证实，但其在一、二审期间均未就此举证，且奥托恩姆公司二审期间出示的（2013）沪徐证字第9591号《公证书》亦证实安装了试用版Mdaemon软件的服务器经telnet检测会出现“UNREGISTERED”字样，而本案中奥托恩姆公司在对珠水能源公司经营的网站进行telnet检测时并未出现上述字样，故珠水能源公司的上述意见缺乏证据佐证，本院不予支持。鉴于珠水能源公司未经奥托恩姆公司许可，在其经营的网站中使用涉案软件，侵害了奥托恩姆公司对该软件依法享有的著作权，依法应当承担相应的民事责任。
本案的关键问题之二是珠水能源公司应承担的民事责任如何确定。珠水能源公司主张其已停止使用涉案软件，在珠水能源公司没有提交证据佐证的情况下，本院对此主张不予支持。珠水能源公司存在侵权行为，故对奥托恩姆公司要求珠水能源公司立即停止侵权行为，卸载Mdaemon10.1.2软件的诉讼请求，应予支持。因珠水能源公司的侵权行为造成了奥托恩姆公司通过许可使用正版软件可以获得的经济利益损失，故珠水能源公司应当赔偿奥托恩姆公司经济损失以及为维权支付的合理费用。奥托恩姆公司要求按照涉案《订货合同》确定的价格确定经济损失赔偿金，因该合同系上海软众信息科技有限公司与案外人之间的特定交易合同，不能有效证明涉案软件通常的许可使用市场价格，且各版本MDaemon软件的价格因功能、使用时间、使用人数、升级服务等不同而存在差异，故不能依据该合同直接确定赔偿额。珠水能源公司虽主张奥托恩姆公司官网所示的同类软件价格与上述《订货合同》所显示的价格不同，但就涉案软件的销售价格并未举证证实。由于奥托恩姆公司因侵权行为遭受的实际损失、珠水能源公司因侵权行为的违法所得均难以确定，故应依法适用法定赔偿原则确定赔偿额。现综合考虑以下因素酌定赔偿额：一是涉案MDaemon软件是全球知名的被广泛使用的邮件服务器软件，功能较好，市场占有份额较高；二是珠水能源公司通过侵权行为不仅规避了应当支付的正版软件许可使用费，在经营活动中通过使用盗版软件亦可获得一定的经济利益；三是MDaemon软件的相关售价信息。奥托恩姆公司要求珠水能源公司赔偿为维权支付的公证费、律师费，虽未举证相关付款凭证，但证据保全公证、律师参与诉讼系事实且具有合理性、必要性，故考虑本案系涉外案件、奥托恩姆公司律师在本案中的工作量、广东省律师服务业收费政府指导价标准以及证据保全公证的具体情况、公证收费的通常情况等因素，酌定律师费和公证费并计算在赔偿数额内。
综上所述，一审认定事实清楚，但对举证责任的分配不当，导致法律适用有误，本院予以纠正。上诉人奥托恩姆公司的主张部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一款，第二十六条的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第1142号民事判决；
二、珠水能源集团有限公司于本判决送达之日起立即停止侵害奥托恩姆科技有限公司Mdaemon10.1.2计算机软件著作权的行为，卸载该软件；
三、珠水能源集团有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿奥托恩姆科技有限公司经济损失（包含维权合理费用）人民币5万元；
四、驳回奥托恩姆科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由奥托恩姆科技有限公司负担2417元，珠水能源集团有限公司负担3383元；二审案件受理费5800元，由奥托恩姆科技有限公司负担2417元，珠水能源集团有限公司负担3383元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 郑志柱
审 判 员 佘朝阳
二〇一六年十二月二十九日
法官助理 戴瑾茹
书 记 员 冯少芳