江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5328号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号万达广场C座16层、17层、18层。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王婷，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦怀林，男，汉族，1974年6月2日生，油漆工。
委托代理人罗艳，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹世杰，男，汉族，1992年9月19日生，自由职业。
被上诉人（原审被告）钟正红，女，汉族，1976年9月23日生，自由职业。
上列两被上诉人共同委托代理人曹永生，男，汉族，1962年7月10日生，自由职业。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）与被上诉人焦怀林、曹世杰、钟正红机动车交通事故责任纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2015年7月20日作出（2014）浦民初字第3421号民事判决。平安保险江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人平安保险江苏分公司的委托代理人王婷，被上诉人焦怀林的委托代理人罗艳，被上诉人曹世杰、钟正红共同的委托代理人曹永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月30日13时30分，曹世杰驾驶苏A×××××号小型轿车在南京市浦口区江山路明发滨江新城段与焦怀林驾驶的自行车发生事故，造成焦怀林受伤，两车不同程度车损。经南京市公安局交通管理局九大队作出的道路交通事故认定书认定，曹世杰负事故的全部责任。焦怀林受伤后被送往南京市浦口医院治疗，同年2月3日又至江苏省中医院住院治疗7天，共计产生医疗费31692.81元（其中焦怀林自付704元，钟正红垫付30988.81元）。焦怀林的伤情经诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折。经南京金陵司法鉴定所鉴定：焦怀林的伤情经治疗后，现遗留右腕关节活动功能障碍，并影响右上肢提物、抓举能力，致其日常活动能力、社会交往能力轻度受限，工作能力有所下降，经综合评定焦怀林右上肢丧失功能10%以上构成十级伤残，误工期限以伤后150日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以伤后60日为宜。此次鉴定支出鉴定费2360元。
2014年11月7日，焦怀林向原审法院起诉，请求判令：1、曹世杰、钟正红赔偿其各项损失118179元（其中医疗费704元、住院伙食补助费278.3元、营养费1200元、护理费4800元、误工费30000元、交通费500元、鉴定费2360元、残疾赔偿金68692元、被扶养人生活费4445.06元、精神损害抚慰金5000元、财产损失200元）；2、平安保险江苏分公司在其承保的交强险及三责险限额内对其先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3、三原审被告承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，事故车辆苏A×××××号小型轿车是登记在钟正红名下，在平安保险江苏分公司分别投保了交强险和三责险，保险期限均为2013年12月22日起至2014年12月21日止，第三者责任险的保险金额为人民币500000元，含不计免赔，事故发生在保险合同期限内。事故发生后，钟正红为焦怀林垫付了医疗费共计30988.81元。焦怀林在事故发生前从事油漆工工作，自2011年其一直在南京工作生活，其母亲潘永兰1950年5月25日出生，其父亲已去世，二人共生育三名子女，潘永兰无劳动能力无生活来源；焦怀林与其妻子生有一子潘德祥，2002年10月9日出生。
原审中，平安保险江苏分公司对该前述鉴定意见有异议，提起重新鉴定，后经南京东南司法鉴定中心鉴定，鉴定意见同前。
原审法院认为，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。在本案中，曹世杰负事故的全部责任，钟正红将车辆给予曹世杰驾驶并无过错，故确认曹世杰应承担本案的全部民事责任，即应对给焦怀林造成的实际损失承担全部的赔偿责任。因事故车辆在平安保险江苏分公司处投保了交强险和三责险，该事故发生在保险期限内，因此，焦怀林主张的实际损失，应由平安保险江苏分公司在交强险和三责险赔偿限额范围内优先赔偿。
原审法院经审理后，认定焦怀林因本次交通事故造成的损失为：医疗费31692.81元（其中焦怀林自付704元，钟正红垫付30988.81元）、住院伙食补助费126元（18元／天×7天）、营养费900元（15元／天×60天）、护理费4270元（80元／天×7天＋70元／天×53天）、误工费20828元（50681元／天÷365天×150天）、交通费300元、鉴定费2360元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费4445.06元（焦怀林从事油漆工工作，而其受伤部位为右手腕，对其劳动能力有一定程度的影响，且焦怀林主张的数额未超出法律规定的范围，故对焦怀林主张的被扶养人生活费予以支持）。焦怀林上述损失中，在医疗费赔偿限额内的损失包括医疗费10000元；在伤残赔偿限额范围内的损失包括护理费4270元、误工费20828元、交通费300元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费4445.06元，小计103535.06元，未超出伤残赔偿限额范围；焦怀林上述损失中，在机动车交通事故强制保险责任赔偿限额范围外，包括医疗费21692.81、住院伙食补助费126元，营养费900元，小计22718.81元，因曹世杰同意承担15%的非医保用药，故由平安保险江苏分公司在第三者责任保险范围内承担19464.81元，由曹世杰承担15%的非医保用药费用共计3254元；综上，应由平安保险江苏分公司负责赔偿焦怀林各项损失合计132999.87元，由曹世杰赔偿焦怀林3254元，因钟正红已代曹世杰为焦怀林垫付了30988.81元医疗费，当事人愿在本案中一并处理，故扣除曹世杰需负担的鉴定费2360元和诉讼费1022元，应由焦怀林退还钟正红24352.81元。焦怀林主张财产损失未举证予以证明，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出判决：一、平安保险江苏分公司于判决生效后十日内赔偿焦怀林各项损失计人民币132999.87元（因焦怀林尚需退还给钟正红人民币24352.81元，平安保险江苏分公司将该款中的108647.06元直接支付给焦怀林，其余24352.81元直接支付给钟正红）；二、曹世杰于本判决生效后十日内赔偿焦怀林人民币3254元（已扣除）；三、驳回焦怀林的其他诉讼请求。
宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉称：1、焦怀林伤残等级为十级，不至于丧失劳动能力，原审法院判决支持其被扶养人生活费错误；2、原审法院未按国家基本医疗保险扣除非医保用药，显属错误；3、原审法院采信的司法鉴定意见具有严重法律问题，应对其伤残等级重新鉴定；4、原审法院认定焦怀林误工费依据不足。请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人焦怀林答辩称：1、焦怀林从事的是油漆工作，而此次交通事故造成焦怀林右桡骨远端粉碎性骨折，构成十级伤残，必然对其日常工作造成影响，故原审判决上诉人支付其被抚养人生活费正确；2、原审法院采信的司法鉴定意见合法有效，且焦怀林的伤情在原审中，上诉人已经申请法院重新鉴定过一次，鉴定程序合法，焦怀林的伤情构成十级伤残；3、关于非医保用药的费用，原审中曹世杰已与上诉人达成一致，原审判决亦已确认。4、关于误工费，原审中，焦怀林提交的证据，可以证明焦怀林从事油漆工作。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人钟正红、曹世杰答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审中，平安保险江苏分公司与曹世杰、钟正红就非医保用药问题达成一致意见，由曹世杰按15%的比例承担非医保用药费用。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
二审中，焦怀林自愿放弃被扶养人生活费4445.06元的诉讼请求。
以上事实，有道路交通事故认定书、住院病案、出院记录、诊断证明书、医疗费单据、司法鉴定文书及鉴定费单据、村委会证明、中达建设集团有限公司出具的证明、误工证明、工地工帐清单、考勤表、交强险和三责险保单、费用清单、医疗费票据及各方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、南京东南司法鉴定中心出具的案涉鉴定意见书应否予以采信；2、原审法院认定焦怀林的医疗费、误工费损失是否正确。
关于本案争议焦点一即案涉南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见应否予以采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，平安保险江苏分公司对焦怀林诉前自行委托的鉴定意见提出异议后，原审法院已就焦怀林的伤残等级问题重新委托鉴定。现平安保险江苏分公司对重新作出的鉴定意见仍不认可，但未能提交足以反驳的相反证据及理由，故原审法院采信该鉴定意见，符合法律规定。
关于本案争议焦点二即原审法院认定焦怀林的医疗费、误工费损失数额是否正确的问题。一、关于医疗费中非医保用药部分，原审中，平安保险江苏分公司与曹世杰已达成一致意见，且原审法院亦对此予以确认。故平安保险江苏分公司此项上诉理由，缺乏依据，本院不予支持；二、关于误工费问题，原审中，焦怀林所提交的村委会证明、中达建设集团有限公司出具的证明、误工证明、工地工帐清单、考勤表等证据，可以证明焦怀林的工作情况。平安保险江苏分公司虽对上述证据不予认可，但未能提交证据予以反驳，故应由平安保险江苏分公司承担举证不能的法律后果。
焦怀林在二审中自愿放弃被扶养人生活费4445.06元，系其对自己民事权利和诉讼权利的处分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，本院予以允许。因此，平安保险江苏分公司赔偿焦怀林各项损失132999.87元中，应扣除被扶养人生活费4445.06元。
综上，上诉人平安保险江苏分公司的上诉请求及理由，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。基于二审中焦怀林自愿放弃被扶养人生活费的情形，本院对原审判决进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3421号民事判决；
二、平安保险江苏分公司于本判决生效后十日内赔偿焦怀林各项损失计人民币128554.81元（因焦怀林尚需退还给钟正红人民币24352.81元，故由平安保险江苏分公司将该款中的104202元直接支付给焦怀林，其余24352.81元直接支付给钟正红）；
三、驳回焦怀林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1022元，鉴定费2360元，共计3382元，由曹世杰负担（已扣除）；二审案件受理费795元，由平安保险江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一五年十一月四日
书 记 员 魏 璇