河南省郑州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）豫01行终277号
上诉人（原审原告）河南天声科技开发有限公司，住所地郑州市金水区经三路北85号3号楼14层05号。
法定代表人易侧位，总经理。
委托代理人崔会英、张西西，河南聚邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市烟草专卖局，住所地郑州经济技术开发区第三大街与经南三路交叉口。
法定代表人蒋中民，经理。
出庭行政机关负责人肖福广，副局长。
委托代理人任成宇、马慧君，河南国基律师事务所律师。
上诉人河南天声科技开发有限公司因行政行为违法一案，不服郑州市二七区人民法院（2016）豫0103行初270号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：2016年1月5日，被告郑州市烟草局北城区直属分局接到群众举报称原告天声科技开发有限公司非法生产销售卷烟制品，被告与郑州市公安局南阳路分局案件侦办大队配合，在郑州市惠济区沙口路与北环路西北角南阳寨村天声科技下属工厂查获原告接嘴机1台、卷烟机1台、咀棒成型机1台、包装机1台、盘纸0.972吨、咀棒93.45万支、尼古清（人参吸品）2153条、易星戒烟灵406条、戒烟の烟291条、本草清肺戒烟灵46条、清肺戒烟灵714条、汉草清肺戒烟灵49条。2016年1月5日，被告以郑烟立【2016】第C10001号立案调查此事，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，对查获的原告物品作为证据予以先行登记保存，并书面通知原告工作人员李和平。2016年1月8日，该案调查终结。同年1月12日，被告将该案移送郑州市公安局丰产路派出所，同时随函附涉案物品清单一份，公安机关予以接受，但由于不具备保存的条件，委托被告单位代为保管。2016年1月15日，公安机关对该案立案侦查，同年2月25日对涉案人员易涛予以刑事拘留，后于2016年3月2日对涉案人员李和平予以刑事拘留。
原审认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。第三十八条第一款第四项规定：违法行为已经构成犯罪的，移送司法机关。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权组织作出的行政行为。本案中，被告接群众举报后，在公安机关的配合下，现场查获了原告涉嫌犯罪的证据，并对查获的物品进行先行登记保存，后将登记保存的证据移交公安机关，该行为属于证据收集行为，不属于行政行为。原告对该行为提起诉讼，不属于行政诉讼的受案范围，应当驳回起诉。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，裁定驳回原告河南天声科技开发有限公司的起诉。
河南天声科技开发有限公司上诉称：一、一审裁定认定事实及适用法律错误。一审裁定中认为被上诉人对上诉人的违法行政行为属于证据收集行为，不属于行政行为，上诉人对该行为提起诉讼，不属于行政诉讼的受案范围,应当驳回起诉，该认定是错误的。被上诉人的行为属于行政诉讼的受案范围，理由如下：1、一审裁定认为被上诉人的行为是证据先行登记保存措施，属于证据保全措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款的规定，该行为属于行政强制措施，具有可诉性。该条明确规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他的组织的财物实施的暂时性控制的行为。该条款明确指出行政机关为防止证据毁损，对法人的财物实施的暂时性限制属于行政强制措施，而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二项的规定对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施属于人民法院的受案范围，因此即使被上诉人的行为属于证据保存措施，仍然属于法院的受案范围。法院应当依法受理。2、证据先行登记保存行为改变了相对人的财产物品状态，为行政相对人设定了义务(行政相对人不得对登记保存的物品转移、隐匿、使用、销毁)。证据先行登记保存是法律法规授予的行政职权，规定了作出该行为的适用条件、批准程序及执法程序，因此法律在赋予行政主体职权时也已经进行了明确的限定。如果该行为合法则应得到保护，如果其行为不合法则应当撤销并由行政主体承担相应的法律后果。且该行为针对的特定的相对人、内容没有重复适用性，针对的事件也是特定的，属于具体的行政行为，凡是具体行政行为，当事人不服，除法律规定不可诉外，就可以在法律规定的期限内提起诉讼。因此，被上诉人的行为属于具体的行政行为，且属于法院的受案范围，法院应当依法受理，审查被上诉人行为的合法性。
二．被上诉人的具体行政行为没有法律法规的授权。上诉人是经工商行政管理部门批准，依法成立的合法企业，经营范围是包括戒烟产品的生产销售，生产的产品在河南省全民健康促进协会、河南省卫生厅进行了评估,××预防控制中心进行了检测，评估结果及检测结果均符合标准。上诉人生产的产品是戒烟产品，并非烟草制品，不属于烟草部门的许可范围和管辖范围，被上诉人无权对上诉人进行执法。被上诉人虽然一审时称是有人举报上诉人在违法生产烟草制品，但却没有提供任何证据，上诉人有理由怀疑被上诉人根本没有接任何人的举报，而是由于利益冲突滥用职权打击上诉人。
三、被上诉人进行执法的具体行政行为程序违法。1、将李和平作为执法相对人错误。被上诉人在执法过程中扣押的财物系上诉人所有，被上诉人作出的[2016]第C10001号证据先行登记保存通知书中却将执法对象列为李和平。且庭审时被上诉人辩解说是因为在现场来不及判断，根据被上诉人所说被上诉人在执法时尚未搞清楚行政相对人的情况，就贸然采取措施。被上诉人提供的易涛、胡英等人的询问笔录中显示被询问单位为上诉人，被告是知道其执法对象为上诉人的，却仍将李和平作为执法对象，属于执法对象错误。被上诉人仅依据一个报案，尚未确认基本的违法事实，甚至连行政相对人都没有弄清楚，就匆忙对上诉人采取如此过分的行为，使一个正常经营的公司无法再继续生产销售。1、执法程序严重违法。（1）执法过程中被上诉人的执法人员拒不出示执法证件，检查上诉人的生产经营场所也未出示相关的证件和检查手续，甚至在没有任何手续的情况下就将上诉人的员工带走询问，将上诉人的生产设备、产品、材料等扣押。且被上诉人并非所谓的抽样取证，而是将上诉人的产品、机器、生产设备等与案件无关的物品等也全部拉走，且被上诉人提供的清单上部分物品根本没有登记，至今不知去向。（2）被上诉人提交的2016年1月5日的检查（勘验）笔录，上诉人并不知情，且既没有执法人员的签字也没有被检查人的签字,程序严重违法。（3）被上诉人提供的《证据先行登记保存批准书》、《证据先行登记保存通知书》中承办人王阳的签名，明显不是一人所签。（4）《证据先行登记保存通知书》实际是2016年1月6日形成并让李和平签字的，被上诉人在庭审时对该情况是认可的。但是通知书上的落款日期却是2016年1月5日，包括承办人和见证人的签字落款日期也是2016年1月5日，证明该通知书是被上诉人事后伪造、并强迫李和平签名的。被上诉人所谓的证据保存清单，没有行政相对人在场，清单也没有经过上诉人的清点及核对，而是在事后强迫上诉人工作人员签字。
四、被上诉人作出的具体行政行为适用法律错误。被上诉人作出的行政行为适用的法律是《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款。该条款规定为行政机关在收集证据时可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或难以取得的情况下经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并且在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者相关人员不得销毁或转移证据。该条款虽然规定了行政机关的对证据有先行登记保存的权利，但同时也对该权利进行限定。只有证据可能灭失或者难以取得，才能采取证据先行保存措施，事实上上诉人在此之前一直在正常经营，其生产的产品也正常在市场上流通，根本不存在难以取得或可能灭失的情形。而且被上诉人在证据保存过程中也未按照科学的方法及法律规定的抽样取证程序和方法进行证据保存。被上诉人的行政行为严重侵犯了上诉人的合法权益，一审法院却视而不见，不予认定。
综上，一审裁定认定事实及适用法律错误，被上诉人的具体行政行为属于法院的受理范围，被上诉人的行政行为没有法律法规的授权，实施的具体行政行为程序违法，适用法律错误。一审法院明显偏向被上诉人，在开庭审理本案之前就认定原一审裁定是正确的，根本没有站在公正的立场上审理本案，恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判为确认被上诉人的具体行政行为违法。
郑州市烟草专卖局答辩称：一、被上诉人的行为系对于证据的先行登记保存措施，属于法律规定的在特定情况和条件下行政机关可以进行的证据保全措施，该措施仅是对证据固定的一种形式而并非是具体的行政行为，对被保全对象并不产生实质性的影响，因此不具有行政可诉性，依法不属于行政诉讼的受案范围。上诉人认为因被上诉人的证据保全行为对其财物进行了形式固定，使其失去了自由使用的属性就属于对其财产的行政强制措施，明显属于对法律的理解错误，认识混淆。被上诉人对上诉人所进行的仅仅是证据先行登记保存的行为，且对上诉人下发的也是该证据先行登记保存的通知书，而并非是财产查封、扣押通知书，虽然两者在外在形式上都是对财产的一种限制，但其性质却完全不同，上诉人仅因外在形式的雷同就混淆完全不相同的两种制度和概念，显然机械错误。
二、如上所述，被上诉人的行为并非是具体行政行为，因此上诉人不能用其所理解和认为的行政处罚措施或行政强制措施的相关规定来约束和评价被上诉人所实施的证据保全措施，被上诉人进行证据先行登记保存完全是严格依照法律法规规定的程序进行的。《行政处罚法》第三十七条第二款及《河南省烟草专卖管理条例》第二十六条第五项对此均有明确规定，且本案上诉人的情况也完全符合该项法律所规定的可以进行证据先行保存的条件。
三、被上诉人对李和平下发通知书也并非上诉人认为的即为对象主体错误。李和平系上诉人之工作人员，且任办公室主任职务，在其工作场所和履行职务期间对外当然地代表着公司，且在事发现场其他工作人员指认及李和平也自认他是负责人，因此被上诉人对代表上诉人的负责人下发通知书并无不当和错误。
四、本案的证据表明，上诉人及相关人员的生产经营行为已经涉嫌刑事犯罪，被上诉人也已经依法将先行登记保存的财物移交给公安机关，且公安机关已经对此进行了刑事立案，并依照刑事诉讼程序依法扣押了相关被上诉人先行登记保存的财物。根据《关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三条之规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。”因此，上诉人所诉要求返还的财物及所主张的损失明显并非合法权益，依法应予驳回上诉人的起诉。
综上，原审法院所作裁定正确合法，应依法予以维持。
二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。第三十八条第一款第四项规定，违法行为已经构成犯罪的，移送司法机关。本案中，结合全案情况来看，被上诉人郑州市烟草局接到群众举报称上诉人天声科技开发有限公司非法生产销售卷烟制品，被上诉人与公安机关配合，对查获的上诉人涉嫌犯罪的物品作为证据予以先行登记保存，后将登记保存的证据移交公安机关，该行为属于证据收集行为，不属于行政行为。故上诉人针对该证据收集行为的起诉不符合法律的规定，依法应当裁定驳回起诉。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审裁定驳回河南天声科技开发有限公司的起诉正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 涛
审判员 张 启
审判员 程雪迟
二〇一七年十二月十五日
书记员 赵 桐
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。