内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终502号
上诉人（原审被告）林西县众诚混凝土工程有限责任公司。
法定代表人席立军，董事长。
委托代理人刘振森，克什克腾旗经棚镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）克什克腾旗黄岗水泥粉磨有限公司。
法定代表人盛巧明，董事长。
委托代理人杨永军，内蒙古盛兴律师事务所律师。
原审被告席立军，男，1970年3月3日出生，汉族，林西县众诚混凝土工程有限责任公司股东、法定代表人。
原审被告陈愫，女，1972年12月15日出生，汉族，农行林西支行职员。
上诉人林西县众诚混凝土工程有限责任公司（以下简称众诚混凝土公司）因与被上诉人克什克腾旗黄岗水泥粉磨有限公司（以下简称黄岗水泥公司）及原审被告席立军、陈愫买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第3495号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人众诚混凝土公司的委托代理人刘振森，被上诉人黄岗水泥公司的委托代理人杨永军到庭参加诉讼；原审被告席立军、陈愫经本院传票传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，自2014年4月19日被告众诚混凝土公司向原告黄岗水泥公司购买散装水泥，双方于2014年7月10日签订水泥供销合同，约定了产品名规格、数量、单价、结算方式、产品质量要求及验收方法、解决纠纷的方式及违约责任条款，至2014年11月11日，被告众诚混凝土公司向原告黄岗水泥公司购买P.O.42.5级散装水泥合计5664.84吨，2014年4月份为353.46吨，单价为335元／吨，剩余5311.38吨单价为330元／吨，合计价款为1，871，164.50元，被告众诚混凝土公司自2014年7月14日至2015年2月14日向原告黄岗水泥公司支付货款930，000.00元，现尾欠941，164.50元水泥货款未给付。被告众诚混凝土公司于2015年6月1日前为有限责任公司（李德文出资比例为51％，席立军出资比例为49％），于2015年6月1日变更为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为被告席立军，被告陈愫系被告席立军妻子。
原审法院认为，原告黄岗水泥公司与被告众诚混凝土公司之间订立的水泥供销合同是双方当事人的真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规范，虽然被告众诚混凝土公司主张合同供方与需方颠倒，实际履行中双方也未按合同约定的单价执行，是一个矛盾的合同，没有实际履行意义，但在买卖合同实际履行中供方与需方明确，对单价双方达成一致意见，故合同合法有效。合法有效的合同具有法律上的拘束力，双方当事人均应当按照诚实信用原则全面、适当履行合同约定的义务。被告众诚混凝土公司主张2014年4月26日在原告黄岗水泥公司处购买的54.44吨水泥有质量问题造成被告一系列损失，因此是原告违约在先，被告因此未支付货款不构成违约，对于被告主张因购买原告的水泥出现质量问题造成被告损失，被告提出反诉，因未按期补交反诉费，本案按撤诉处理，被告可以另案主张权利，被告众诚混凝土公司在买卖合同结束后未及时给付尾欠货款致原告黄岗水泥公司诉讼索要，已构成违约，应当承担继续履行给付货款的违约责任。
关于被告众诚混凝土公司于2015件6月1日变更登记前债务承担问题，被告主张与原告黄岗水泥公司之间的买卖关系及尾欠货款发生在公司变更登记前，如果揭开公司面纱应由变更前的公司及公司股东承担，该院认为，根据公司法的相关规定，公司变更前的债权、债务应由变更后的公司承担，故被告众诚混凝土公司的该抗辩主张不予采信。
关于原告黄岗水泥公司与被告众诚混凝土公司签订的水泥供销合同违约金计算问题，被告众诚混凝土公司对合同中约定按违约金额的10％给付违约金条款没有异议，但被告众诚混凝土公司主张，双方于2014年7月10日签订水泥购销合同，合同及违约金约定条款只对2014年7月10日之后的买卖关系具有约束力，支付的93万元是2014年7月10日签订合同之后支付给原告的，是支付的2014年7月10日之后的货款，2014年7月10日前的货款因为没有合同约定，不应支付违约金。该院认为，双方于2014年7月10日签订的买卖合同末标明“本合同自签订之日起生效，……”，故本合同应自2014年7月10日生效之日起对双方发生效力。但双方签订的水泥供销合同中约定“水泥货款每1000吨结算一次，不拖欠。到11月底数量没有达到1000吨时，按实际数量全部结清”，现2014年7月10日签订合同前，2014年4月至2014年6月份的货款到期没有支付的情况下，被告众诚混凝土公司选择支付的930，000.00元是偿还2014年7月10日合同签订之后的货款，明显为了规避承担违约金责任，且该主张没有法律依据，故该院不予支持。关于违约金数额，被告众诚混凝土公司尾欠原告黄岗水泥公司货款941，164.50元，按月利率20‰计算，每月利息为18，823.29元，双方于2014年11月11日结束买卖关系，至2015年8月12日立案之日已9个月，原告主张按合同约定违约金额10％支付违约金94，116.45元，对于商事合同，该违约金并不过高，故原告的违约金诉讼请求该院予以支持。
关于被告席立军作为众诚混凝土公司法定代表人对尾欠原告黄岗水泥公司的水泥货款是否承担连带偿还责任的问题，根据被告提交的证据，被告众诚混凝土公司向原告支付的93万元货款除农村信用社回单和收条一枚，其他68万元都是通过被告席立军个人账户支付。该院认为，被告众诚混泥土公司为自然人独资的有限责任公司，被告席立军作为法定代表人，用自己私人账户对外偿还公司债务，公司财产与个人财产混同，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，被告席立军经该院依法传唤，无正当理由，拒不到庭，未向该案提交证据证明公司财产独立于自己财产，该院认定被告席立军个人财产与被告众诚混凝土公司财产混同，被告席立军对被告众诚混凝土公司债务应承担连带偿还责任。
关于被告陈愫作为被告众诚混凝土公司法定代表人席立军妻子，对尾欠原告黄岗水泥公司的水泥货款是否承担连带偿还责任的问题，该院认为，被告陈愫应承担连带偿还责任，理由如下：1、被告陈愫在发票收据及与原告对账后为原告出具证据的行为，能够证明被告陈愫作为被告席立军妻子参与公司经营，被告陈愫主张是众诚混凝土公司职工代表公司行为，但未向该院提交劳动合同等相关证据予以证明，该院不予采信；2、被告席立军个人财产与被告众诚混凝土公司财产混同，对被告众诚混凝土公司债务承担连带偿还责任，被告陈愫不能证明该笔欠款明确约定为被告席立军个人债务，也不能证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，应当按照夫妻共同债务处理，被告陈愫应当承担连带偿还责任，被告陈愫作为本案被告主体适格。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、被告林西县众诚混凝土工程有限公司给付原告克什克腾旗宇宙地镇黄岗水泥粉磨有限公司尾欠水泥价款941，164.50元并支付违约金94，116.45元，合计1，035，280.95元，于本判决生效后7日内履行；二、被告席立军、陈愫对上述款项负连带偿还责任。
上诉人众诚混凝土公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院认定事实不清。原审法院回避上诉人的损失，认定上诉人存在违约行为是错误的，根据事实应认定被上诉人违约并赔偿上诉人损失。首先，上诉人与被上诉人之间于2014年4月19日至2014年7月10日前的水泥供销合同是一个事实合同，于2014年4月26日出现了严重的质量问题，给上诉人造成了极大损失，上诉人积极的履行了通知义务，被上诉人却怠于解决，构成现实违约，被上诉人应承担违约责任。而原审法院无视这一事实反而认定上诉人违约是错误的。其次，2014年7月10日至2014年11月份，上诉人也没有违约行为。一方面双方2014年7月10日签订的合同因主体位置颠倒、价款数量约定不明、违约条款有改动、真假不明等主体合同要件缺失，而导致该合同是一个无效合同。依据一个无效的合同认定上诉人违约是错误的。另一方面，即使认定合同有效，上诉人也没有违约行为，在此合同履行期间，按约定积极的给付了货款。第三，原审法院选择性的适用合同条款，选择对上诉人明显不利的违约条款，而无视上诉人的履约行为；认定违约行为，无视上诉人的损失，明显是不公平和错误的。2、原审法院适用法律不当。原审法院认定2014年7月10日以后给付货款的履约行为是规避违约责任，无法律依据从而适用违约条款，判定上诉人支付违约金其法律适用不当。首先，2014年7月10日前与2014年7月10日后的两个行为是相对独立的事件，依法应按相应的约定适用法律。而2014年7月10日前是一个实践合同，双方均未约定履行期限、违约责任，且在履行期间被上诉人有明显的违约责任，依据合同法第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担责任，对违约责任没有约定或约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。上诉人的抗辩理由于法有据，被上诉人依法应当承担违约责任，赔偿上诉人的损失。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外之规定，有约定的优先受偿。而2014年7月10日后双方是有约定的，而此前是无约定的，所以2014年7月10日之后给付的是履约而不是违约，更不是规避。综上，请求二审法院撤销原审判决中判令上诉人承担的违约责任94，116.45元，并由被上诉人赔偿上诉人损失，且由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人黄岗水泥公司答辩称，一审法院认定事实适用法律正确，请求予以维持。1、被上诉人根据上诉人的需要，提供了水泥出厂的合格单。2、上诉人没有证据证明水泥不合格，也没有在合理期限内通知被上诉人，所供应的水泥也全部用完了。3、上诉人与原审被告（席立军、陈愫）存在人员、财产、资金、业务等混同的情形，应该依法承担连带责任。4、上诉人明确认可10%的违约金，一审依据水泥供货合同和上诉人的认可，做出判决，具有充分的法律依据。水泥供货合同是有效的合同。5、上诉人所依据的合同法司法解释20条的规定，是适用法律错误，该条是担保顺序的规定，不适用本案。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致，且上诉人与被上诉人均没有异议，本院直接予以确认。
本院另查明，涉案的水泥供货合同中约定“如有违约，由违约方按违约金额的10%给付违约金。”二审庭审中，上诉人、被上诉人均承认：从合同的内容看，供货方就是被上诉人。该事实有“水泥供货合同”在原审卷中及当事人的陈述在二审卷中佐证。
本院还查明，上诉人众诚混凝土公司在原审时曾以质量问题为由提出反诉，请求被上诉人黄岗水泥公司赔偿损失，但其请求的数额并不具体，后因众诚混凝土公司没有交纳反诉费用，原审法院已裁定按众诚混凝土公司撤回反诉处理。
本院认为，上诉人众诚混凝土公司要求被上诉人赔偿损失的请求、事实及理由，均是其原审时提出反诉的请求、事实及理由，由于该反诉部分原审法院已裁定按众诚混凝土公司撤回反诉处理，并在原审判决中已释明众诚混凝土公司可以另案主张权利。故对与该反诉相关的请求、事实及理由，二审不再审理。
关于上诉人应否承担违约责任的问题。本院认为，双方的水泥买卖是一个连续的交易行为，在履行中，双方签订了水泥供货合同，并明确约定“如有违约，由违约方按违约金额的10%给付违约金”。该约定应对整个交易行为均具有约束力。虽然该合同的抬头部分将“需方”“供方”书写颠倒，但作为该合同当事人的上诉人众诚混凝土公司和被上诉人黄岗水泥公司在二审庭审中明确表示：从合同的内容看，供货方就是被上诉人黄岗水泥公司。因此该书写上的笔误，并不影响该合同的效力及履行。故上诉人提出的该合同应为无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人众诚混凝土公司对尾欠被上诉人黄岗水泥公司货款的数额没有异议，而其欠货款不付的行为已构成违约，原审法院依据双方的约定判令上诉人众诚混凝土公司承担相应的违约责任并无不当，二审亦认可。
综上，上诉人众诚混凝土公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2155.00元，由上诉人承担。邮寄送达费80.00元，上诉人、被上诉人及二原审被告各负担20.00元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 白晓峰
二〇一六年三月二十八日
书记员 张乐萌