湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终字1701号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。住所地：湖北省黄冈市黄州大道**号。统一社会信用代码：914211007352068438。
主要负责人：王利群，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）：王水舟，男，1962年10月18日出生，汉族，湖北省团风县人，木工，住黄冈市。
被上诉人（一审被告）：杨又兵，男，1968年11月13日出生，汉族，湖北省浠水县人，驾驶员，住浠水县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太保财险黄冈公司）因与被上诉人王水舟、杨又兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太保财险黄冈公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判该公司少承担赔偿责任；二、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由:一、一审按照城镇居民标准计算伤残赔偿金依据不足；二、一审对误工费的认定不当；三、医疗费应扣除非医保用药20%；四、精神抚慰金认定过高。
王水舟、杨又兵均未答辩。
王水舟向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿其损失212166元；二、判令太保财险黄冈公司在交强险及第三者责任险限额范围内承担保险责任；三、由被告承担本案的诉讼费用。
一审认定的事实：2015年12月7日下午，杨又兵驾驶鄂Ｊ×××××号轻型普通货车在106国道黄州段由西向东行驶，15时40分许行至与路口镇花园路相交处左转弯时与王水舟驾驶的“五羊本田”牌两摩托车由106国道黄州段东向西行驶时相肇事，造成王水舟受伤和车辆受损的交通事故。2016年2月22日，黄冈市交警直属二大队作出黄公交认定[2016]第026号《道路交通事故认定书》，认定杨又兵应负此事故主要责任，王水舟应负此次事故的次要责任。
王水舟受伤后，被送至黄冈市中医医院住院治疗80天，花去医疗费103221.25元。出院医嘱：注意休息及营养；院外继续口服药物治疗；伤后三月于口腔科门诊行牙齿固定桥修复术；定期复查颅脑CT；不适脑科门诊随诊。2016年3月18日，黄冈楚剑法医司法鉴定所为王水舟伤情出具黄楚剑[2016]临法鉴字第211号《鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人王水舟伤残程度最终评定为X（10）级，多处伤残赔偿指数综合评定为12%；后期治疗费预计在30000元左右（或据实计算）；误工期为240日；护理期为90日；营养期为90日。王水舟自付鉴定费1500元。太保财险黄冈公司不服，申请重新鉴定，2016年7月29日，黄冈博林法医司法鉴定所出具黄博法医[2016]临鉴字第498号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人王不舟颅脑损伤伤残程度评定为X级（10），右上肢损伤伤残程度评定为X级（10），综合评定伤残赔偿指数为12%；其后期治疗费约需24000元（或据实结算）。因双方未达成赔偿事宜，王水舟遂具状诉至人民法院。
再查明，鄂Ｊ×××××号牌货车系杨又兵所有，事故发生时亦由杨又兵驾驶，该车在太保财险黄冈公司购买有交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及限额10万元的机动车商业第三者责任险（以下简称“商业三者险”），并购买有不计免赔。保险期限自2015年12月4日0时起至2016年12月3日24时止。杨又兵具有驾驶资格，其驾驶车辆已通过年度检验。
另查明，本次事故杨又兵垫付费用16400元；太保财险黄冈公司预付医疗费10000元。
还查明，王水舟系农业户口，自2013年9月1日起在黄州城区从事木工工作，自2013年5月13日起在黄州城区租房居住。
一审认为，公民享有生命权、健康权，其生命权、健康权受到侵害，行为人有过错的，应当承担赔偿责任。黄冈市公安局交警支队直属二大队根据事故现场，对本次事故作出认定，该认定书双方无异议，且内容真实、客观，依法作为认定案件事实及责任划分的依据。杨又兵驾驶鄂Ｊ×××××号牌货车造成王水舟受伤，杨又兵依法承担相应的民事责任。因杨又兵所有的鄂Ｊ×××××号牌货车在太保财险黄冈公司已投保交强险和商业三者险，并购买了不计免赔。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。同时投保交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成人身损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当首先由保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同的约定承担赔偿责任，仍不足部分，由侵权人承担赔偿责任。结合本案事实，应首先由太保财险黄冈公司在交强险限额范围内承担赔付责任。对于超出交强险部分，按照王水舟、杨又兵双方过错比例承担。杨又兵应承担赔偿的部分，由太保财险黄冈公司在商业三者险限额范围内予以赔付。仍然不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由杨又兵予以赔偿。杨又兵在本次事故垫付的费用和太保财险黄冈公司预付的医疗费用系本次交通事故中发生的费用，应在本案中一并调整。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条，参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，伤残赔偿限额为人民币110000元，医疗费用赔偿限额为人民币10000元，财产损失赔偿限额为人民币2000元。其中医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后期治疗费、整容费、营养费。
王水舟因本次事故产生的各项费用，结合其诉讼请求，评析如下：
1、医疗费，根据王水舟提交的主治医院出具的正式发票和用药清单在卷佐证，亦系本次事故王水舟为康复产生的必要费用，依法认定为103221.25元；
2、住院伙食补助费，根据王水舟的住院天数，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定原告住院伙食补助费，计算方式为：50元/天×80天=4000元；
3、营养费，根据黄冈市中医医院出院医嘱记载加强营养，结合王水舟全休时间，酌情认定为1350元；
4、后期治疗费，根据医疗机构证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，杨又兵可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据双方共同选定的鉴定机构所做出的鉴定意见，符合法律规定，双方均无异议，且与本案有关联，依法以该鉴定作为认定案件事实及后期治疗费计算标准的依据，王水舟主张的后期治疗费依法认定为24000元；
5、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳动报酬标准计算。庭审中王水舟未提交聘请护理人员支出护理费用的标准的依据，故参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业平均工资标准31138元（年），结合王水舟住院时间，计算方式为：31138元/年÷365天×80天＝6824.76元；
6、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。庭审中王水舟虽提供证据证明其固定收入为240元/天，但无其他证据佐证，依法不予采信，应依照王水舟提供的证据确定的行业标准计算误工费，故参照2016年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿中建筑业平均工资44496元（年），结合王水舟住院时间及医嘱依法计算至定残日前一天，即100天，计算方式为：44496元/年÷365元/年×100天=12190.68元；
7、残疾赔偿金，根据《最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函》之规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金应当根据案件实际情况，结合受害人住所地，经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。庭审中结合王水舟提交的证据证明其长期在城市生活、居住，其残疾赔偿标准应参照2016年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿中城镇居民人均可支配收入的标准；根据双方共同选定的法医司法鉴定意见确定的伤残等级，结合王水舟的年龄作为计算依据，计算方式为：27051元/年×20年×12%=64922元；
8、交通费，根据王水舟受伤住院治疗情况、就医地点、天数，结合当地的交通消费水平及必要性、合理性，依法认定为2400元；
9、精神抚慰金，王水舟因本次事故伤残等级综合评定为12%，其主张符合法律规定，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，结合王水舟的伤残等级、侵权人的过错程度及当地的生活水平，本院酌情认定为3000元；
10、鉴定费，根据王水舟已提交鉴定费发票在卷佐证，且真实、合法，与本案有关联，依法确认鉴定费为1500元。
以上1-4共计132571.25元，已超出交强险医疗费用赔偿限额，应由太保财险黄冈公司在交强险限额内赔付10000元，其已预付应予扣减。以上5-9共计89337.44元，未超过交强险伤残赔偿限额，应由太保财险黄冈公司在交强险限额内承担赔付责任。超出交强险医疗费用限额的部分122571.25元（132571.25元-10000元），因杨又兵承担此事故主要责任，依法由杨又兵承担70%，即85799.88元（122571.25元×70%），太保财险黄冈公司根据商业保险合同约定，在商业三者险限额范围内对杨又兵超出交强险医疗费用限额应承担的部分予以赔付。王水舟承担此次事故次要责任，依法由王水舟自行承担30%，即36771.37元（122571.25元×30%）。鉴定费1500元，不属于保险公司赔付范围，依法由杨又兵承担。故太保财险黄冈公司应赔付王水舟175137.32元（10000元+89337.44元+85799.88元-10000元），杨又兵应赔偿王水舟1500元，因本次事故杨又兵垫付16400元，则王水舟应返还杨又兵14900元（16400元-1500元），此款可直接由太保财险黄冈公司支付给杨又兵。即太保财险黄冈公司赔付王水舟160237.32元（175137.32元-14900元），支付杨又兵14900元。
杨又兵是否具有从业资格证，非法院审查的必要要件及法律免赔的抗辩依据。另太保财险黄冈公司提出要求扣减非医保用药费用的辩解意见，因王水舟所支付的医疗费用均系医院为救治伤者而花费的必要花费，故其辩称理由不成立，依法不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第（一）项，第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通事故安全法》第十七条、第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条（一）、（二）项，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第（一）、（二）项，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一项、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、太保财险黄冈公司赔付王水舟人民币160237.32元；二、太保财险黄冈公司支付杨又兵垫付款14900元；三、驳回王水舟的其他诉讼请求；上述给付义务，限太保财险黄冈公司于判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院据王水舟在一审中提交的证据，另查明，为证明事故发生前其在城镇务工，收入来源和生活消费均在城镇，提供了两务工单位即湖北广嘉置业有限公司、湖北恒胜建筑安装有限公司出具的工作证明、与付双武签订的租房合同、房主付双武开具收取水电费的收条等证据。
本院认为，本案争议的主要问题为一审对伤残赔偿金、误工费、医疗费及精神抚慰金的认定是否适当。针对上述问题，本院作如下评判：
一、伤残赔偿金的问题。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》【（2005）民他字第25号】的精神，在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，王水舟虽系农村户口，但其在一审中提供了两务工单位出具的工作证明、在城镇的租房合同、交纳水电费的收条等证据，上述证据充分证实了其在事发前在城镇居住生活了一年以上，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故一审依据上述复函的精神并结合上述案件事实，按照城镇居民的标准来计算其伤残赔偿金并无不当。太保财险黄冈公司在一审中提供的反驳王水舟在城镇居住满一年以上的证据即对案外人陈冬枝的询问笔录，因该询问笔录已被一审法院以该证据系复印件，不符合证据形式要件，且不能证明被询问人的身份，太保财险黄冈公司亦不能提供其他证据与之相佐证为由而不予采信，故太保财险黄冈公司再次以该证据作为该公司该节上诉理由的依据不当，其认为不应按城镇居民标准计算伤残赔偿金的上诉理由依法不能成立，本院依法不予支持。
二、误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因王水舟职业为木工，属建筑行业，其在一审中又未向法庭提供有力证据证实其有固定收入和最近三年的平均收入状况，故一审法院依据上述法律的规定，按照湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业的平均工资水平来计算其误工费并无不当。太保财险黄冈公司认为因王水舟在一审庭审前提交法庭的诉讼请求明细表中载明其月收入为1500元，故应按1500元／月来计算其误工费的主张，与上述法律规定不符，亦无证据证实，因太保财险黄冈公司的该节上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、医疗费的问题。太保财险黄冈公司上诉认为对王水舟医疗费部分应扣减非医保用药的20%。本院认为，患者在医院接受治疗，用药的选择权并不在患者，而在医方，且部分药品在患者所接受治疗的医院并非均有医保用药替代。太保财险黄冈公司亦未提供证据证实在王水舟所用药品中哪些为非医保用药，故该公司要求在王水舟医疗费部分按照20%的比例扣减非医保用药部分的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
四、精神抚慰金的问题。本案事故造成王水舟伤残程度为X（10）级，多处伤残赔偿指数综合评定为12%，且交警部门认定杨又兵负本次事故的主要责任，王水舟负次要责任，故一审按照侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、本地平均生活水平等因素，酌情认定精神抚慰金为3000元并无不当，太保财险黄冈公司认为一审认定精神抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，太保财险黄冈公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持，其上诉请求，依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1176元，由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 宋顺国
二〇一六年十一月二十九日
书记员 陈 杰