江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1760号
上诉人（原审被告）:陈凤军，男，1972年3月10日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：杨月明，江苏正伍律师事�所律师。
委托诉讼代理人：王树林，江苏梦溪律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）:顾汉刚，男，1961年8月29日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：胡韦亮，江苏沂淮律师事务所律师。
原审原告刘侠，女，1953年9月4日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人陈凤军因与被上诉人顾汉刚、原审原告刘侠排除妨害纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初4669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
陈凤军不服原审一审判决，向本院提起上诉称，原审一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审�院撤销原判，将案件发回重审或依法改判。具体理由如下：1、关于涉案房屋的占有使用情况，刘侠与顾汉刚的陈述相互矛盾且顾汉刚的前后陈述亦矛盾。原审认定顾汉刚在2014年11月之前合法占有使用涉案房屋错误。2、原审没有启动鉴定程序，程序违法。3、原审认定涉案房屋是合法建设的，没有充分依据，按照相关规定，此类案件应驳回诉讼，不予审理。4、刘侠与顾汉刚均主张刘侠与陈凤军的房屋买卖合同实为借款的担保，因刘侠涉案非法吸收公众存款罪在原审法院立案审理中，故按照先刑事后民事的原则，本案应中止审理。被上
被上诉人顾汉刚答辩称：原审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原审原告刘侠二审未到庭发表意见。
�侠原审一审诉称：沭阳县怀明中学家属区1单元401室为刘侠所有，陈凤军于2014年11月无故占有并使用上述房屋，现。请求法院判令陈凤军搬出沭阳县怀明中学家属区1单元401室，并由陈凤军承担本案的诉讼费用。
顾汉刚原审一审诉称：2012年3月8日，顾汉刚从刘侠之子陈小祥处购买了位于沭阳县南京××中学家属区××单元××室的涉案房屋，刘侠作为房屋共有人在房屋买卖合同上签字确认。顾汉刚通过出租的方式，一直占有使用该房屋。2014年11月底，陈凤军以刘侠欠其借款未还为由，侵占顾汉刚所有的涉案房屋，顾汉刚多次要求其搬离，但其拒不理睬，并雇用两名老人非法占有属于顾汉刚所有的房屋。经顾汉刚报警，公安机关多次出警处理未果。同时，陈凤军与刘侠签订的涉案房屋买卖合同是刘侠向陈凤军借款50万元的担保，双方之间不存在真实的买卖关系。顾汉刚是涉案房屋的所有人，陈凤军非法侵占涉案房屋，请求法院判令陈凤军搬出沭阳县怀明中学家属区1单元401室，排除对顾汉刚正常使用涉案房屋的妨害，并由陈凤军承担本案的诉讼费用。
原审一审法院审理查明认定事实：2012年3月8日，甲方陈小祥与乙方顾汉刚签订《房屋买卖协议》。《房屋买卖协议》载明：“一、甲方自愿将座落沭阳县沭城镇南京西路怀明中学家属区1单元401室房屋，建筑面积约126平方出售给乙方。……。三、上列房屋包括附属设备，双方议定房屋价款人民币叁拾陆万元整，由甲方出售给乙方。具体付款方式：2012年3月8日乙方支付房款为人民币叁拾陆万元整一次性付清。四、甲方应在收到房屋全款之日将房屋交付给乙方使用。……。”常波、刘侠均在房屋买卖协议共有人一栏签字。陈小祥于2012年3月8日向顾汉刚出具收据一张，条据载明：“今收到人民币（大写）叁拾陆万元整购南京东路1号401室房款经手人陈小祥2012年3月8日。”
又查明，2014年6月28日，刘侠、陈凤军签订《二手房买卖协议书》，约定刘侠将坐落在怀明中学家属区1单元401室房屋出售给陈凤军，价款为伍拾万元（￥500000.00），陈凤军在合同签订之日支付合同价款的100%，未约定房屋的交付时间。刘侠于2014年6月28日向陈凤军出具收据一张，条据载明：“今收到人民币（大写）伍拾万元整怀明中学家属区1-401售房款经手人刘侠2014年6月28日。”
再查明，2007年7月7日的《土地登记审批表�记载，沭阳县怀明中学享有沭阳县南京东路北侧面积为43561平方米的土地使用权，土地用途为教育，权属性质为国有土地使用权，使用权类型为划拨。沭规字（2000）016号《建设工程规划许可证》（副本）载明：建设单位为县怀明中学，建设项目名称为承建安置楼，建设位置为天津路东侧、南京路北侧，建设规模为总建筑面积6769.35平方米（六层、四层、两层各一幢）。
原审归纳的本案一审争议焦点为:：（一）刘侠与陈凤军之间是房屋买卖还是民间借贷关系，即双方之间签订的房屋买卖协议是否成立；（二）刘侠与陈凤军、陈小祥与顾汉刚签订的房屋买卖合同是否有效；（三）关于陈凤军、顾汉刚是否基于房屋买卖合同合法占有使用涉案房屋。
原审一审法院认为，刘侠、顾汉刚分别起诉陈凤军要�排除妨害，首先应当确定刘侠和顾汉刚是否对涉案房屋享有物权，或者合法占有、使用涉案房屋。在此基础上，陈凤军妨害刘侠、顾汉刚行使物权或占有使用涉案房屋的，其请求才能依法得到支持。
（一）刘侠与陈凤军签订的房屋买卖协议是否成立。刘侠主张涉案房屋实际是作为向陈凤军借款50万元的担保，即名为房屋买卖，实为民间借贷，向法庭提交了顾汉刚于2014年12月9日、陈凤军于2014年12月9日和22日、叶双于2014年12月11和24日、刘侠于2014年12月22日在重庆路派出所的谈话笔录以及叶双出具的借款去向明细。陈凤军向法庭出示了与刘侠签订的《二手房买卖协议》和房款收据，证据均系书证原件，来源和形式符合法律规定。从刘侠提交的证据分析，顾汉刚在谈话中陈述了涉案房屋的买卖、被他人占有以及事件协调过程；陈凤军在�话中陈述了其购买涉案房屋及其岳父岳母入住的过程；刘侠在谈话中陈述了向顾汉刚出售涉案房屋、向陈凤军借款并签订房屋买卖协议以及50万元款项支配情况等过程；叶双在第一次谈话中陈述了其联系、见证刘侠向陈凤军出售涉案房屋并收取款项等过程，在第二次谈话中陈述了刘侠以涉案房屋作为担保向陈凤军借款50万元、款项支付以及支配情况等过程。事发时，叶双是刘侠的下属，是陈凤军妻子的同学，在不考虑三人上述关系的情况下，关于刘侠与陈凤军签订房屋买卖协议的性质，叶双第一次陈述是房屋买卖关系，第二次陈述是借贷关系，两次陈述的内容相互矛盾，虽然刘侠与叶双关于实为借款的陈述与50万元款项去向明细内容一致，但款项去向明细属于叶双对款项使用向刘侠作出的说明，而刘侠对款项去向予以认可。在没有其他证据印证的情况下，不能证明刘侠与陈凤军之间属于借款法律关系。因此，根据现有证据，认为刘侠与陈凤军之间签订的房屋买卖协议依法成立，是双方的真实意思表示，而不是名为买卖、实为借贷的法律关系。刘侠、陈凤军签订房屋买卖协议后，陈凤军交付了全部购房款，在该买卖协议被确认为无效之前，刘侠要求陈凤军搬出涉诉房屋的请求无法律依据，不予支持。
（二）刘侠与陈凤军、顾汉刚签订的房屋买卖合同是否有效。首先，怀明中学通过合法建造原始取得涉案房产的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，只要行为人合法建造房屋，即可原始取得房屋的所有权，不适用不动产登记生效主义的规定。从本案刘侠提供的《土地登记审批表》《建�工程规划许可证》（副本）等证据来看，沭阳县怀明中学于2000年3月17日通过了建设工程规划许可，2007年7月7日通过划拨方式取得了国有土地使用权。因此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，怀明中学在办理土地和规划审批手续并取得相关许可的情况下，开发建设的怀明中学安置楼属于合法建造，并原始取得了怀明中学安置楼的所有权，后又将涉案房屋安置给陈小祥。其次，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。《中华人民共和国物权法》第十五条规定了物权变动与原因行为相区分的原则，上述条文中的“不得转让”指的是不能发生物权变动，但订立的转让合同仍然有效。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将《合同法》第五十二条规定的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”。结合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定，虽然涉案房屋的土地使用权属于划拨取得，但属于合法建造，只是在转让该房地产时要按规定办理相关手续，比如由受让方缴纳土地使用权出让金或者转让方将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家。故此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的相关规定应为管理性强制性规定，违反该管理性强制性规定的合同并非无效。因此，认为陈小祥与顾汉刚、刘侠与陈凤军分别签订的涉案房屋买卖合同合法有效。
（三）陈凤军、顾汉刚是否基于房屋买卖合同合法占有使用涉案房屋。在陈小祥与顾汉刚、刘侠与陈凤军分别签订的涉案房屋买卖合同均合法有效的情况下，本案就出现了“一房二卖”的情况。“一房二卖”产生的法律效力与我国物权变动模式密切相关，我国物权法采用的物权变动原则是合意加公示原则，即除了当事人就债权达成合意之外，还必须履行交付或登记等法定形式。本案中，陈小祥与顾汉刚、刘侠与陈凤军签订房屋买卖合同后，均未到房产部门办理房产过户手续。根据物权的公示原则，该房屋的所有权对外并未发生变动，仍为陈小祥所有，对该房屋的处分权限并无限制。刘侠再次向陈凤军出卖该房屋，不能以此认定刘侠与陈凤军签订的房屋买卖合同侵犯了顾汉刚对房屋的所有权。在涉案房屋办理过户登记手续之前，顾汉刚与陈凤军均不能直接支配房产而成为房屋所有权人，作为合同的买受人均处于平等债�人的地位，并无位序差别。在顾汉刚要求陈凤军排除妨害、陈凤军认为其合法占有使用涉案房屋的情况下，必须明确出卖人实际将房屋交付给哪名买受人，哪名买受人合法占有使用涉案房屋。如果出卖人已经将房屋实际交付给该买受人，且该买受人已实际使用了涉案房屋，表明出卖人具有对该买受人履行合同的真实意愿，这种履行是合法的履行，应对已完成的交易予以保护。
本案中，除了双方提交的房屋买卖协议和购房款条据外，陈凤军在派出所的谈话笔录中陈述其于2014年11中旬搬入涉案房屋，并更换了门锁，其岳父岳母居住在涉案房屋内。根据顾汉刚的报警情况及陈述，涉案房屋由陈凤军实际占有使用。顾汉刚为证明其合法占有使用涉案房屋，向法庭提交了怀明中学出具的证明、缴纳水费发票一张、缴纳电费发票两张、装修涉案房屋的收据、房屋租赁协议和录音证据。经审查，对其真实性、合法性、关联性予以认可。根据怀明中学的证明，涉案房屋在2012年3月8日之前由学校分配给陈小祥，2012年3月8日之后房屋所有权人为顾汉刚，该物权证明对外不发生物权变动的法律效力，但却表明了陈小祥向顾汉刚交付房屋的真实意愿。同时，根据陈小祥与顾汉刚签订的《房屋买卖协议》载明的内容，陈小祥应在收到房屋全款之日将房屋交付给顾汉刚使用，而刘侠与陈凤军签订的合同中未约定交付期限。综合两份证据，认为陈小祥已于2012年3月8日向顾汉刚交付了涉案房屋。根据缴纳水费和电费发票记载（缴费日期分别为2014年11月3日、2014年12月8日），可以认定顾汉刚为涉案房屋缴纳了2014年5月至10月间5个月的水费和2014年10至11月份的电费。综合水费、电费发票、装修涉案房屋收据、房屋租赁协议等证据�证明顾汉刚在2014年11月份之前合法占有使用了涉案房屋。顾汉刚、陈凤军在派出所的陈述与录音证据的内容相印证，证明陈凤军以给付报酬的方式，让两名老人在11月份中下旬以后入住涉案房屋。虽然陈凤军实际占有使用涉案房屋，但主观上存在恶意，其权利不能优先于已经在之前合法占有涉案房屋的顾汉刚。综上，陈凤军的行为已构成对顾汉刚合法占有使用涉案房屋的妨害，对顾汉刚要求陈凤军排除妨害的诉讼请求应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第四十条，《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十五条、第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决：一、驳回刘侠对陈凤军的诉讼请求。二、陈凤军在判决发生法律效力之日起五日内搬离沭阳县怀明中学家属楼1单元401室（位于南京东路北侧怀明中学南侧），排除对顾汉刚正常使用房屋的妨害。案件受理费共计160元（刘侠、顾汉刚各预交80元），由刘侠、陈凤军各负担80元。
二审中，上诉人陈凤军补充提供：
1、沭阳县乐居房产经纪有限公司的工商登记信息表，载明乐居公司设立的时间是2012年9月4日，而顾汉刚主张其与刘侠、陈小祥的合同是2012年3月8日在乐居房产中介签订的，顾汉刚主张签订合同的时间，乐居公司还没有成立，因此顾汉刚提供的房屋买卖协议是不真实的。
2、沭阳正林照明工程有限公司工商登记信息一份，载明正林公司设立的时间是2015年1月8日，原审顾汉刚一审提供的盖有正林公司印章的销货清单，证明其于2014年10月3日在正林公司采购了销货清单中的商品用于涉案房屋的装修，但此时正林公司尚未设立，所以顾汉刚原审一审提交的销货清单是虚假的。
被上诉人顾汉刚质证认为，对两份工商登记信息的真实性均没有异议，但与本案没有关联性。理由如下：
1、上诉人陈凤军提供的乐居房产工商信息与顾汉刚合同上的乐居房产中介是否为同一家不能确认。假设上诉人提交的乐居房产就是顾汉刚合同中所指的乐居房产中介，不排除乐居房产在没有注册的情况下提前进行营业的可能。
2、从上诉人提交的正林公司工商登记信息上看，正林公司的注�号与顾汉刚提供的销货清单中的注册号并非同一个注册号。不排除沭阳正林照明工程有限公司在注销后重新设立的可能，或者存在其他事项变更的可能。即使上诉人提及的正林公司与顾汉刚提供的销货清单中的正林公司是同一家，但也不排除正林公司先营业后注册成立的可能。
因被上诉人顾汉刚对上诉人陈凤军提供的两份书证的真实性无异议，故对陈凤军提供证据的真实性予以确认，但该证据不能达到上诉人陈凤军的证明目的。二审期间
二审期间，上诉人陈凤军申请证人季某、陆某（陈凤军岳父、岳母）出庭作证，证明2014年11月中旬刘侠将涉案房屋交付于陈凤军后一直由季某、陆某居住。季某陈述内容：2014年11月中旬住在沭阳县个学校那边，是陈凤军买给其住的，平时和老伴住在里边，房屋�四间房，四楼，面积100多平方。陆某陈述：2014年11月中旬住进去的，在怀明中学四楼。
被上诉人顾汉刚质证认为，证人证言不是新证据，且证人与本案有利害关系，不具备客观真实性。
本院认为，因二证人与本案有利害关系，对其陈述的真实性无法确认。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（四）损害社会公共利益的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。具体到本案，涉案房屋所在土地是以划拨方式取得，涉案房屋转让时未报有批准权的人民政府批准，也并未缴纳土地出让金，故顾汉刚与刘侠、陈小祥签订的买卖合同及陈凤军与刘侠签订的买卖合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，顾汉刚与陈凤军均不能依据买卖合同而对涉案房屋享有物权，均不享有排除妨害的权利。顾汉刚与刘侠、陈小祥签订的买卖合同无效，故不能认定顾汉刚在2014年11月之前合法占有使用涉案房屋。同时，刘侠亦非涉案房屋的所有权人，对涉案房屋亦不享有物权，也不享有排除他人妨害的权利。原审判�支持顾汉刚的排除妨害的权利错误，应予纠正。上诉人陈凤军上诉提出关于涉案房屋的占有使用情况，刘侠与顾汉刚的陈述相互矛盾且顾汉刚的前后陈述亦矛盾，原审认定顾汉刚在2014年11月之前合法占有使用涉案房屋错误。因顾汉刚与刘侠、陈小祥签订的买卖合同无效，故不能认定顾汉刚在2014年11月之前是合法占有使用涉案房屋。一审判决支持顾汉刚的排除妨害的诉讼请求错误，应予纠正。上诉人上诉提出原审没有启动鉴定程序，程序违法。但上诉人并未提供初步的证据证明顾汉刚与刘侠、陈小祥签订的买卖合同虚假，且鉴定问题与本案合同效力的认定并无关联，原审未予启动鉴定程序并无不当。上诉人上诉提出涉案房屋是非法建设的，法院应不予受理。但涉案房屋是在国有土地上建设，且建造时已取得建设工程规划许可证，人民法院对该类案件应予受理，上诉�陈凤军该上诉理由无法律依据，不能成立。上诉人上诉提出刘侠与顾汉刚均主张刘侠与陈凤军的房屋买卖合同实为借款的担保，因刘侠涉案非法吸收公众存款罪在原审法院立案审理中，故按照先刑事后民事的原则，本案应中止审理。但刘侠涉嫌非法吸收公众存款罪与本案并无关联，该上诉理由亦不能成立。
综上，一审部分判决结果不当，应予撤销。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第四十条、《中华人民共和国物权法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2016）苏1322民初4669号民事判决第一项，即驳回刘侠对陈凤军的诉讼请求；
二、撤销沭阳县人民法院（2016）苏1322民初4669号民事判决第二项，即陈凤军在判决发生法律效力之日起五日内搬离沭阳县怀明中学家属楼1单元401室（位于南京东路北侧怀明中学南侧），排除对顾汉刚正常使用房屋的妨害；
三、驳回顾汉刚对陈凤军的诉讼请求。
一审案件受理费160元，由刘侠负担80元，顾汉刚负担80元；二审案件受理费80元，由刘侠负担40元，由顾汉刚负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 徐金鸽
审判员 谢朝晖
二○O一七年十月十一日
书记员 汤媛媛
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