江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2639号
上诉人(原审被告、反诉原告)：会昌县华美石业有限公司。住所地：江西省会昌县清溪乡清溪村。
法定代表人：卞丽华，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾政，江苏国之泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：江西省泰兴建设工程有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道***号恒盛银都商业办公楼*座*******室。
法定代表人：杨远芬，系该公司经理。
委托诉讼代理人：巫峻清，男，1970年1月20日生，汉族，住会昌县。系该公司员工。
委托诉讼代理人：张闽春，会昌县法律援助中心法律工作者。
上诉人会昌县华美石业有限公司（下称“华美公司”）因与被上诉人江西省泰兴建设工程有限公司（下称“泰兴公司”）建设工程合同纠纷一案，不服会昌县人民法院(2015)会民二初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华美公司上诉请求：请求二审法院依法改判，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、关于被上诉人完成涉案工程的工程量和造价。1、合同约定了工程总价和工程范围、清单要求以及按设计图纸施工等内容。但本案中：1）对于合同约定的施工内容，被上诉人并未提供工程量签证单，无法证明被上诉人实际施工的工程量（合同约定工程量需经双方工程师签字确认才有效），也就无法确定被上诉人在合同范围内应结算的工程价款。2）被上诉人于2015年11月19日向上诉人提交了工程结算书，且并未提供其他结算依据，上诉人对结算书不予认可。3）上诉人在答辩时即提出了相关工程量异议，车间工程中二个车间实际施工各少做12.5米的工程量，按照面积计算应当扣除相应工程价款466200元（长12.5米*宽72米=900平方米，合同价格每平米518元，则少做部分工程价款为466200元。）。4）增加工程不在合同范围内，系上诉人的设备安装基础工程的增加施工，该增项工程是上诉人与赖某单独进行口头商定，由赖某个人组织人员施工并与之单独结算的，与本案被上诉人无关。该部分设备基础工程，上诉人已与赖某单独结算并向其支付了工程款。5）在被上诉人迟迟不能完工的情况下，上诉人另外委托了谭建康工程队组织人员进行砌墙、粉刷、屋面等工程施工，上诉人为此支付谭建康人工款341490元，该款应在本案中予以扣除。6）合同范围内的工程内容，究竟由被上诉人完成了多少工程量，目前没有相关工程量的签证单证实。7）上诉人不认可司法技术鉴定书，认为该报告所依据的综合楼及车间涉及变更图纸、设计变更通知单、原双方共同核实签字确认的综合楼、车间增加工程量记录表等并不存在，因此，鉴定缺乏基础依据，鉴定报告得出的结果不正确。上诉人同时认为鉴定人员应当就此到庭质证。
二、关于设备基础工程是否属于合同增项工程。1、双方合同约定的是综合楼、车间工程施工，应该属于主体工程的施工，如关于主体工程上的增项工程，按照合同约定进行计价结算是正常的，但设备安装所需的基础工程，与合同主体工程无关，上诉人可以委托任何人进行施工，不应列入合同的主体工程增项范围。出于施工便利等原因考虑，上诉人单独委托了承包车间施工的包工头赖某个人组织人员进行施工，双方口头约定了施工结算条件，并且上诉人已经与赖某进行单独结算，被上诉人将此项工程列入本案合同工程结算范围没有事实依据。2、本案实际施工人赖某、王朝圣系挂靠被上诉人公司的个体包工头，分别承包上诉人的车间工程和综合楼工程，被上诉人公司对上诉人工程一无所知，工程实际施工情况应当以上诉人与赖某、王朝圣的约定为准。
三、关于交付完整的全套工程资料是否属于被上诉人履行合同的主要义务。1、合同第三部分第十三条约定：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告，甲方在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位进行验收，并在验收后14天内给予认可或提出整改意见，承包人必须按要求进行整改。2、关于工程验收条款规定：竣工后28天内配合发包人提供二套符合存档要求的竣工图及其他有关资料，完整的竣工资料二套含土建和钢结构本身及与竣工验收有关的资料：还应包括竣工图纸、施工记录、材料设备的出厂资料、试验（调试）报告、各种交接试验报告、设备试运行记录等，必须真实且符合国标和有关规范规定。同时约定承包方承包内容竣工资料迟延提供的视为承包人迟延交付工程项目，承包人按每天5000元承担违约责任。众所周知，建设工程如没有全套竣工资料，将无法进行验收，也无法进行产权登记，从合同约定的条件看，在竣工后承包人提供完整的竣工验收资料应当属于被上诉人履行合同的主要义务。而被上诉人至今未向上诉人交付任何竣工资料，导致工程迟迟不能进行验收。
四、关于被上诉人是否存在拖延工期迟延交付工程的事实。被上诉人迟延竣工、工期延期，并且至今未履行向上诉人交付全套竣工资料的义务等事实，已经构成严重违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任和工期延期罚款。1、合同约定：综合楼合同工期总日历天数180天，车间合同工期总日历天数90天，二份施工合同的开工日期均为：工地通电之日起五天内开工。上诉人于2012年11月15日将电源接至施工区域，按合同约定被上诉人应于2013年5月20日综合楼竣工，于2013年2月20日车间竣工，但实际上诉人于2014年8月底才开始逐步接收工程进行设备安装，以此时间节点计算，工期分别延期18个月和15个月。2、工程竣工后的全套工程资料至今尚未交付上诉人，视为迟延交付工程项目。3、工期延期的原因，均由于被上诉人自身原因造成。1）被上诉人资金筹集不足，工程开始后尚未到付款期，被上诉人即向上诉人借款280万元；2）被上诉人组织施工能力、管理能力的欠缺等问题，施工断断续续；3）未按图施工和出现严重质量问题，多次造成返工现象；4）其他故意拖延施工现象不断出现。至于：1）被上诉人认为上诉人付款不及时导致工期拖延的问题根本不存在。合同约定承包人向发包人要求支付工程款时，必须提供有效合法的工程所在地税务部门开具的工程发票，否则发包人有权拒付。尽管被上诉人从未开具发票，但上诉人仍然依照进度进行了付款，但并不表明上诉人放弃了要求先开发票后付款的权利。2）被上诉人认为车间图纸进行了变更导致工期延长的说法也不成立。车间施工图纸并未进行变更，尤其是被上诉人承建的主体工程设计图纸没有变更，而且即使有局部变更，也不影响整个工期。3）被上诉人认为2013年1月起至2013年10月期间的天气雨天造成了工期延误，上诉人认为也不能成立。上诉人对被上诉人提供的气象局出具的天气情况统计不予认可，会昌有66个气象监测点，各监测点反映出的情况各不相同，被上诉人该证据不能证明是工程所在地监测点的天气情况；另外即使标注是阴雨天，但如果不是整天大暴雨，就不能视作可以顺延工期的不可抗力事件。4）被上诉人提供会昌县供电局的信息登记表以此证明工地通电时间在2013年2月4日，上诉人对此不予认可。是否接通电源，应当考虑临时用电和正式立户等因素，并应当参考用电申请及批准手续，在与被上诉人签订合同时，上诉人已经委托了其他施工队对基建场地进行平整，平整山地时已经有临时电源，且合同补充条款第二条第8.1项中明确约定：接水、接电已经完成。说明上诉人在签订合同前已经接通临时用电，上诉人的证据可以证明基建用电在2012年11月15日即已接通至施工区域，其中，会昌县供电公司电费管理中心出具的档案查询表格证明，2013年2月4日是正式立户日期，用电标志：非临时用电。用电类别：普通工业。该局出具的收据证明上诉人于2013年1月15日预交电费5万元，2013年2月7日电费发票证明2012年11月至2013年1月底之前的用电数量合计为13560度，电费合计11301元。以此证明工地并非在2013年2月4日才接通电源，如在2月4日才通电使用，那么电费发票最早也只能是3月份的发票。因此，工期延误的事实客观存在，而且是由于被上诉人自身原因所致，责任完全在被上诉人方。
五、关于违约金或罚款的计算标准和期限。1、依据合同关于工期延期处罚规定：本工程设立工期延期处罚，实际工期与合同工期相比每迟延一天罚款5000元。被上诉人应向上诉人支付工期延期罚款，合同约定的工期延期罚款，实际上也属于违约金处罚性质。2、依据合同第三部分第十三条关于竣工验收条款第5项约定：承包方承包内容竣工资料迟延提供的视为承包人迟延交付工程项目，承包人按每天5000元承担违约责任。被上诉人至今未向上诉人交付该工程竣工资料，应向上诉人承担该项违约金。3、基于被上诉人未履行交付全套竣工资料的违约行为呈连续状态，上诉人暂按18个月计算违约金（罚款），以每天5000元计算，合计违约金（罚金）270万元，将此作为上诉人反诉请求的金额，上诉人保留向被上诉人继续要求承担违约金的权利。
泰兴公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一、关于上诉人综合楼及车间钢结构厂房工程量和造价问题。根据一审庭审中答辩人向法庭提交的综合楼及车间钢结构厂房《建设工程施工合同》、《华美实业有限公司综合楼、一、二车间结算汇总表》及工程量签证表和增加工程变更通知单等证据，上诉人在庭审过程中对合同约定工程量及合同价款是无异议的，仅对综合楼、一、二车间增减工程量及造价有异议。于是，一审法院组织双方对有争议工程量及造价部份进行司法鉴定。鉴定机构于2016年1月12日出具了司法鉴定征求意见稿，而上诉人收到该稿后却未提出书面异议，鉴定机构便于2016年2月26日正式出具《司法技术鉴定书》。在法院再次开庭对《司法技术鉴定书》进行质证时，上诉人也未明确提出意见，更未要求重新鉴定，因此，一审法院依据双方确认和司法鉴定认定的工程量和造价判决上诉人尚欠工程款2496738.82元是正确的。上诉人关于被上诉人少做车间900㎡，其代付砌墙、粉刷屋面等人工款341490元和增加工程不在合同范围等理由不能成立。
二、关于设备基础工程是否属于合同增项工程问题。根据一审法院向答辩人所雇请的工队及工人所做的笔录来看，上诉人公司所承建的综合楼、一、二车间厂房及所有增加工程和设备基础工程都是答辩人雇请他们完成的，所有工人的工资也是答辩人支付的。并且，一、二车间钢结构厂房《建设工程施工合同》规定，可根据需要增减工程量，所增工程变价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。因此，设备基础工程属合同增加工程，一审法院及鉴定机构将此项工程列入合同工程一并结算是符合法律规定。至于上诉人诉称将设备基础工程口头约定交由赖某个人施工是毫无事实依据的。实际上，赖某向上诉人购买了石材，赊欠了大量货款，上诉人想通过在本案中抵扣工程款方式来追回赖某所欠的货款，但本案施工承包主体并非赖某，被上诉人有充足的证据证明本案增加的工程款项应该向被上诉人支付，而与赖某无关。
三、关于交付完整全套工程资料是否是被上诉人的主要义务问题。《建设工程施工合同》第32条规定：“工程具备竣工验收条件，承包人应向发包人提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告。”但上诉人为了省钱未聘请监理单位，致使答辩人无法根据《建筑法》及《施工合同》收集全套完整工程资料用于竣工验收所需，这责任完全由上诉人自负。更何况《建设工程施工合同》第32条也明确规定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。因此，上诉人以答辩人未提交全套工程资料，是造成工程不能验收的原因，也是答辩人应负的主要义务的理由不能成立。
四、关于是否存在拖延工期迟延交付工程的问题。《建设工程施工合同》签订后，上诉人迟迟未将施工场地平整，并且拖至2013年2月4日才将电接至工地，整整延误了近三个月工期。施工期间，上诉人又在2013年4月15日对一、二车间的图纸进行了变更，又多次未按合同约定支付工程进度款，至今仍拖欠200多万元的工程款，进而再次延误了工期。2013年1月至10月间，每月都有10多天下雨，按合同约定可自然顺延工期。现答辩人分别在2013年9月和10月将车间和综合楼完工并交由上诉人装修使用，其根本不存在拖延工期迟延交付工程的问题。上诉人拖延接通施工水电，在施工过程中变更了施工设计图纸，又增加了施工工程量，且存在严重拖延支付工程款等违约情形，但被上诉人克服上述困难，于2013年10月即对车间及综合楼施工完成，并要求了上诉人进行验收。但上诉人一边对验收请求不予理睬，一边又实际接收了上诉人的施工工程，对车间及综合楼进行了装修，并使用至今，现上诉人已对该车间及综合楼使用了长达近3年，上诉人对该施工工程即车间及综合楼是验收认可的，否则不可能使用长达3年而未提出任何异议，上诉人对该施工工程的实际使用已构成了以实际行动验收完成之情形。
五、上诉人请求按每天5000元计算，应支付违约金270万元的上诉理由不能成立。综前所述，该工程未在合同约定时间内完工，这是上诉人未按约定平整土地保障“三通”、按期支付工程进度款及雨天、增加工程量、变更工程图纸等原因造成。工期顺延后，答辩人属按合同约定完成所建工程，根本不存在拖延工期迟延交付工程问题，更不存在违约问题，故上诉人请求答辩人承担违约金270万元的理由不能成立。
泰兴公司向一审法院起诉请求：依法判令华美公司支付所欠工程款2646211.46元，并承担自工程竣工之日起至该工程付清之日止的利息（按月利率20‰计算）。
华美公司向一审法院反诉请求：判令按18个月计算泰兴公司违约金和罚金计270万元，泰兴公司向华美公司提供720万元工程发票。
一审法院认定事实：2012年11月10日，被告与原告签订《建设工程施工合同》及《补充协议条款》，将其综合楼土建工程3914平方米（不含门水电）承包给原告施工。合同约定，施工范围和要求应严格按照发包人提供的设计图纸，按图施工；另外承包人应为门和水电专业承包人作业提供协助和配合服务；开工日期为工地通电之日起五天内开工；竣工日期为开工之日起180天内竣工；综合楼单价为1080元／㎡（含税价）；合同总金额合计人民币4227120元。双方补充约定：1、发包人向承包人提供图纸日期和套数：发包人在签订本合同后一周内向承包人提供施工图纸一套，工程竣工时承包人应向业主提供2套完整符合要求的竣工图。2、在工程竣工验收以前，承包人不得将工程交付给发包人（发包人另有要求除外），在此期间任何损坏，承包人应承担修复、赔偿责任。3、双方约定工期顺延的其他情况，按《通用条款》和本补充协议的有关规定执行。4、质量与验收，按《通用条款》有关规定执行。5、如遇到下列情况，经发包方现场代表和监理进行确认后，工期相应顺延。(1)、按施工准备规定，不能提供施工场地及水、电源，道路未能接通，障碍物未能清除，影响进场施工；(2)、凡发包方负责供应的材料、设备、成品或半成品未能保证施工需要或因交验时发现缺陷需要修配、代换而影响进度；(3)、不属包干范围内的重大设计变更，提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或施工无法进行的原因而影响进度：(4)、未按合同规定拨付工程进度款而影响施工；(5)、人力不可抗拒的因素而延误工期。6、施工与设计变更：承包方应严格按照设计图纸进行施工。发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料、发包方指令等，作为施工过程的重要依据文件。开工前由发包方组织的设计交底和三方会审，所做会审纪要，作为施工的补充依据，承、发包方均不得擅自修改。施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，由发包方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，承包方按修改或变更的设计文件进行施工。承包方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出设计、修改工艺的合理化建议，经发包方、设计单位或有关技术部门同意后采用实施，节约的价值发包方将给予适当的奖励。所有的施工图纸、变更文件、设计交底文件、现场签证、价格确定、以及发包方的任何指令，均由发包方分管经理审核确认后发出。对涉及的工程变更签证，按有关约定进行办理结算。甲方（被告）的任何合理变更，乙方（原告）均不得拒绝施工。7、工程款支付方式：本工程预付款：开工后支付20万元。工程进度款支付的方式和时间：(1)、基础施工至±0时，支付50万元；(2)、主体第一层施工结束后一周内，支付100万元；(3)、主体第二层施工结束后一周内，支付70万元；(4)、主体第三层施工结束后一周内，支付70万元；(5)、主体全部完工，粉刷完工80%以上一周内，支付20万元；(6)、完成承包范围内容后，经双方及监理单位验收合格并由承包人递交竣工结算报告给发包人审核定案后一周内支付至合同总价的95％;(7)、合同总价5%的尾款在竣工验收合格后的1年内，无任何质量问题情况下，在一个月内付清；(8)、承包人向发包人要求支付工程款时，必须提供有效合法的工程所在地税务部门开具的工程发票，否则发包人有权拒付。8、工程验收：以国家颁布的《关于基本建设基础竣工验收暂行规定》、《工程及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》、《钢结构工程施工质量验收规范》等和国务院有关部门制订的竣工验收规定、施工图纸及说明书、施工技术文件为依据。工程施工中，每道工序必须经监理单位验收，验收合格后方可进行下一道工序施工，有些部位必须报请会昌县质监站验收，报请条件按会昌县有关规定执行。竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告，甲方在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位进行并在验收后14天内给予认可或提出整改意见；承包人必须按行整改。竣工后28天内配合发包人提供两套符合存档要求的竣工图及其它有关资料；完整的竣工资料两套含钢结构本身及与竣工验收有关的资料：还应包括竣工记录、材料、设备的出厂资料、试验（调试）报告、各种交接试验报告、设备试运行记录等，做到真实且符合国标和有关规范规定。承包方承包内容竣工资料迟延提供的视为承包人迟延交付工程项目，承包人按5000元／天承担违约责任。9、合同价款的调整：(1)、工程量的调整；(本项目超出施工图纸及包干范围的工程量均按实调整，调整原则为按实际发生工程量计量，由承包人提出，监理和发包人确认。在工程实施过程中发包人有权根据实际情况调整工程量，对设计图纸和工程预算清单内的报价不做调整，一次性包定。(2)、合同价款的调整。在本项目上发生新增项目或设计变更、施工条件变更等由于发包人的原因引起新的（或变更）工程量清单项目时，合同价款予以调整，调整办法为：合同中已有适用新增（或变更）项目的价格，按合同中已有的价格乘以新增或变更工程量。合同中只有类似新增（或变更）项目的价格，参照类似项目的价格乘以新增（或变更）工程量。合同文件中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经发包人经理和工程师确认后执行。本工程约定无论材料价格是否上涨或下跌，材料价格执行原报价不变。本工程约定合同工期（含业主同意延长的工期在内）延误引起的材料价格差异均不予调整。(3)工期延期处罚。本工程设立工期延期处罚，实际工期与合同工期相比每延迟一天罚款5000元。
此外，被告就钢结构厂房【车间一（48M）、车间二（24M）】工程和土建工程于2012年11月10日与原告签订了《建设工程施工合同》及《补充协议条款》。合同约定，1、承包范围：车间一(48M)5800㎡、车间二(24M)2880㎡钢结构厂房工程和土建工程（不含门、水电及车间内的地坪）。2、合同工期：自开工之日起5天内开工，90天内竣工。3、合同价款：车间一、车间二单价：518元／㎡（含税价）；合同总计人民币4496240元。双方签订的补充协议条款与综合楼工程的补充协议条款的内容相同。
上述建设施工合同及补充协议条款签订后，对于综合楼工程，原告在工地尚未接通电源的情况下，就先动手平整土地、建筑工棚。后被告于2012年11月15日付给原告工程款20万元。……2013年2月初，在被告接好工地用电后，至2013年3月5日前，综合楼工程之宿舍楼基础正负零工程完工；2013年3月6日前，综合楼工程之食堂基础正负零工程完工；2013年3月9日前，综合楼工程之办公楼基础正负零工程完工。综合楼工程基础正负零工程完工后，被告未依约付给原告工程进度款（按合同的约定被告在正、负零完工后应付原告工程款50万）。2013年4月6日前综合楼工程之宿舍楼一层工程完工；2013年4月12日前综合楼工程之食堂一层工程完工；2013年4月15日前综合楼工程之办公楼一层工程完工。综合楼工程之一层工程完工后，被告于2013年4月19日付给原告工程款80万元（依合同约定应付工程进度款100万元）。2013年5月5日前综合楼工程之宿舍楼二层工程完工；2013年5月19日前综合楼工程之办公楼二层工程完工。综合楼工程之二层工程完工后，被告于2013年5月23日前付给原告工程款50万元（合同中要求被告二层工程完工后应付原告70万元）。2013年6月9日前综合楼工程之宿舍楼三层工程完工；2013年6月16日前综合楼工程之办公楼三层工程完工。综合楼工程之三层工程完工后，被告于2013年6月25日前支付工程款50万元（合同中要求被告三层工程完工后应付原告工程款70万元）。在施工过程中，对于综合楼工程的基础进行了变更，因双方未约定增加工程量的价款，导致原、被告之间就综合楼工程的基础变更即增减工程的工程款的结算产生争议。2013年10月，综合楼工程完工后，原告将该工程交给被告进行装修。
对于被告的钢结构厂房【即车间一（48M）、车间二（24M）】工程和土建工程的施工，开工后，被告于2012年11月15日预付给原告工程款260万元。在施工过程中，因施工场地的长度不够，两个车间的长度被告均变更为112.5米（还应加上两边出檐各12厘米），宽度为24.24米或者48.24米，故两栋车间因设计图纸变更各少做了长度7.5米的工程量。故其工程款4232782.72元【24.24米×（120.24-7.5）×518元／㎡+48.24米×（120.24-7.5）×518元／㎡】。在施工过程中，原告还发现车间工程的基础的设计有问题，与地勘有误，被告根据原告的实地施工情况，决定对车间工程的基础工程进行变更，并增加部分工程量，被告于2013年4月底提交了变更后的工程基础施工图，原告按被告提交的工程基础施工图施工，即按“独立基础加片石垫层”的施工方法进行施工（即由孔桩基础变更为碎石基础），但因双方没有约定工程的价格，该增加工程量的工程款的计算双方之间有争议；同时，车间的基础还进行了变更，增加了地圈梁等建材，其增加工程价款双方也没有明确约定。该工程于2013年9月完工。
除书面合同约定的工程外，原、被告还就新增的车间（二）的柱臂工程达成口头协议。原告接到被告的工程图纸后，就工程造价列了价目表给被告方，被告接受后，未明确按价目表的意见执行，但被告通知原告按图纸施工。该工程于2013年9月完工，但双方对该增加工程的结算有争议。
对原、被告有争议的综合楼工程的基础增减工程、车间基础变更增减工程、车间基础碎石换填工程及车间柱臂变更增加工程，其工程款的结算双方有异议，本院依法委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行鉴定，赣州东升工程造价咨询有限公司于2016年2月26日作出之赣东升基字[2016]36号司法技术鉴定书，评定会昌县华美石业有限公司综合楼、车间在建设工程中，基础变更及增加的工程总造价为人民币1276470.32元（其中综合楼基础变更增减工程137741.15元；（车间）基础碎石换填工程600115.48元；车间基础变更增减工程45737.64元；车间柱臂变更增加工程492876.05元）。原告为此支付鉴定费23000元。
原、被告就双方合同书面约定的工程及口头约定的车间柱臂增加工程，均于2013年9月完工，综合楼于2013年10月完工，此后就交给被告装修，因被告未派出工程监理，双方在施工过程对其图纸未组织签字，也未组织竣工验收，后被告于2013年10月11日将附属工程等发包给谭建康施工。
期间，综合楼工程的粉墙工程施工，经原告同意后由被告委托谭建康施工，该部份工程的工程款39634.2元，应在被告应付原告的工程款中予以抵减。
工程完工后，原告于2014年4月23日将工程决算表提交给被告公司的法定代表人卞丽华，被告以公司资金紧张、内部股权待明析等理由借故拖欠。之后，原告又多次口头要求被告进行工程结算并支付剩余工程款，被告均未予理睬。原告于2015年6月10日和6月15日分别将“关于要求将剩余工程款划入我公司帐户核算的函”及“于关于要求尽快进行工程结算的函”邮寄给被告，被告仍不予理睬。故原告于2015年9月8日诉至本院，请求责成被告支付所欠原告工程款2646211.46元，并按月利率20‰承担利息（从竣工之日起计算至付清之日止）。
2015年11月20日，被告在庭审时提出反诉。被告反诉提出，被告于2012年11月15日将施工工地的电源接通，因原告的原因导致工程到2014年8月底才完工（未经验收的情况下）并陆续移交给被告。此外，原告至今未向被告提供合同约定的工程竣工图及其他有关资料，应当视为迟延交付工程33个月，按合同约定原告应承担违约责任，承担违约金和罚金计270万元。
另查明，被告已付原告工程款720万元（未开税务发票）。
一审法院认为，一、关于被告尚欠工程款数额的认定。依据原、被告的合同约定及施工过程中被告对基础工程变更，以及增加工程量，结合鉴定意见，其工程款的结算如下：1、综合楼工程款为：4325226.95元（3914㎡×1080元／㎡+综合楼基础变更增减工程137741.15元）-综合楼粉墙的工程款39634.2元；2、车间（一）、车间（二）工程款为：4878635.82元{4232782.72元【24.24米×（120.24-7.5）×518元／㎡+48.24米×（120.24-7.5）×518元／㎡】]+车间基础变更增减工程45737.64元+基础碎石换填工程600115.48元}；3、车间柱臂变更增加工程492876.05元。综上，被告应付原告总工程款合计9696738.82元（4325226.95元+4878635.82元+492876.05元）。扣除被告已付款7200000元，被告尚欠原告工程款2496738.82元（9696738.82元-被告已付工程款7200000元）。二、关于被告是否承担拖欠工程款的利息。原告于2013年10月将工程交给被告，被告之后将其装修工程及附属工程承包给谭建康，原告又于2014年4月23日将工程决算表提交给被告公司的法定代表人卞丽华，此时，原、被告双方可以进行工程结算，但被告借故拖着不办，后原告于2015年6月15日要求被告尽快进行工程结算，被告仍然置之不理，可以认定被告的行为属于恶意拖欠原告的工程款，造成原告一定的合理损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故被告应承担其拖欠工程款的利息（自2015年7月10日起按月利率5‰计算至付清之日止）。三、关于被告的反诉是否成立问题。原、被告签订合同后，被告对该工程的施工并未派出监理，在施工过程中双方的重要施工事宜均未签字确认或者记录，导致没有确切的依据来认定原告是否存在迟延交付工程；且在原告施工过程中，被告对施工图纸、工程基础进行了变更，甚至在合同之外还增加了工程项目，客观上影响了原告的施工，一定程度上延长了施工期限；此外，原、被告对工程进度款的支付有约定，但被告并未完全按照合同的约定付款，也影响了原告的施工进度。综上所述，被告反诉认为“原告未按约定的时间交付工程及未向被告提供合同约定的工程竣工图及其他有关资料，应当按迟延交付工程33个月承担违约责任即承担违约金和罚金计270万元”的反诉请求不能成立，本院不予支持。至于被告提出原告应提交的税后发票，经审查，合同约定被告付给原告的工程款属含税工程款，原告理应向被告提交完税后的工程款结算发票。因工程结算争议进行鉴定所支付的鉴定费23000元，由原、被告各承担11500元。
综上所述，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议条款》合法有效，其增加工程也已由原告完工，被告理应依约定向原告支付工程款，被告故意拖欠原告的工程款，应自2015年7月10日起承担延期付款期间的利息，其利率按月利率5‰计算。原告的其他诉请求及被告的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条之规定，判决：一、被告会昌县华美石业有限公司尚欠原告江西省泰兴建设工程有限责任公司工程款计人民币2496738.82元及利息（自2015年7月10日起按月利率5‰计算至付清之日止），定于本判决生效后10日内付清（款项付至原告委托代理人巫峻清账户x，开户行：中国工商银行X支行）。二、驳回原告江西省泰兴建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、原告应于本判决生效后10日（即在被告付款的同时）向被告交付总工程款人民币9696738.82元的完税后发票。四、驳回被告会昌县华美石业有限公司的其他反诉请求。五、本案鉴定费23000元，由原、被告各承担11500元，其中被告会昌县华美石业有限公司的11500元，定于本判决生效后10日内付清（款项付至原告委托代理人巫峻清账户x，开户行：中国工商银行x支行）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27970元、反诉费28400元，合计59370元，由被告负担56080元，原告负担3290元。
本院二审期间，泰兴公司提交以下证据：1、《工程、经济责任承包合同》，证明挂靠泰兴公司的是巫峻清而不是证人赖某。2、《工程承包合同》，证明是宋革非、王朝圣和案外人王宏华签订的承包合同，与证人赖某没有关联。华美公司质证认为，对两份证据的真实性有异议，华美公司并不知道合伙人内部的分工，华美公司只认识赖某，和王朝圣打过电话。华美公司二审申请证人赖某出庭作证。泰兴公司质证认为赖某所述没有任何证据佐证，其所述不属实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年11月10日，华美公司与泰兴公司签订了二份施工合同。其中一份为综合楼（含办公楼、宿舍、食堂等）土建工程（不含门和水电）的施工合同，案外人王朝圣在合同末尾“委托代理人”栏签名；另一份为钢结构厂房（车间一、车间二）工程和土建工程（不含门、水电及车间内的地坪）的施工合同，证人赖某在合同末尾“委托代理人”栏签名。钢结构厂房工程的《建设工程施工合同》约定：工程总价4496240元，工程款支付方式，（1）开工后支付工程预付款260万元，（2）厂房钢结构开始封顶施工后一周内支付100万元，（3）完成承包范围内容后，经甲、乙双方及监理单位验收合格并由承包人递交竣工结算报告给发包人审核定案后一周内支付至合同总价的95%，（4）合同总价5%的尾款在竣工验收合格后的1年内，无任何质量问题情况下，在一个月内付清。
另查明，证人赖某、泰兴公司的委托诉讼代理人巫峻清与案外人王朝圣、宋革非是合伙关系，他们以泰兴公司的名义承包了案涉工程。巫峻清与泰兴公司还签订案涉工程（综合楼、厂房）的《工程、经济责任承包合同》，乙方（巫峻清）需向泰兴公司缴交工程管理费6800元。承包期间，案外人王朝圣、宋革非将案涉综合楼、钢筋制作安装土建工程承包给案外人王宏华，双方签订了《工程承包合同》。
又查明，华美公司在2013年2月4日在会昌县供电公司办理了用电开户手续。此前即2013年1月15日，华美公司向会昌县供电公司预交电费50000元，华美公司2013年1月（含）以前的实际发生电费11301元。2013年4月，华美公司变更车间一基础工程设计；4月15日出具车间二设备基础图纸。2013年6月18日，华美公司、泰兴公司就厂房钢结构构件及其制作存在的问题，形成一份会议概要（纪要）。该会议概要载明：一、工程存在的问题。1、主排架锚栓埋置错误，主柱下M33锚栓埋成M24，需重新埋制；抗风柱锚栓位置埋制错误，按错位对称植入M24化学螺栓，抗风柱孔洞作相应调整；2、排架梁未按施工图纸要求制作，需重重新制作；3、排架柱梁和抗风柱、连接点存在端板随意多开孔、加劲板及封板未按图纸说明施工（板厚小于10㎜，局部只有5㎜）、柱梁上翼缘及腹板拼接缝未能错开、连接点焊接未能按图施工（局部点焊、焊缝尺寸未达到设计要求）；4、梁柱有部分未按设计要求设加劲板（如柱间支撑加劲板，吊车梁上翼缘连接加劲板、梁柱节点端板侧向加劲板）；二、工程整改要求。1、梁（排架梁翼缘尺寸、厚度未达标），应全部退回，重新制作；2、梁、柱等连接节点，应去除错误端板，加劲板，重新补充制作新的端板加劲板；3、梁柱局部点焊尺寸、大小未达到设计要求均重新制作和补充焊接；4、梁柱现场出现锈纹，应人工除锈、重新上防锈漆。
二审期间，证人赖某出庭陈述，案涉工程延期完工的原因，有天气关系（下雨不便施工）、工程返工、进场时没有生活用电等多种原因；厂房的车间顶上的风球没有做，大概有三十几个风球没有安装。泰兴公司一审提供了会昌县气象局出具的气象情况资料，反映当地从2012年12月16日起至2013年8月31日止有159天下雨。华美公司支付泰兴公司工程款情况：2012年11月15日付280万元；2013年4月19日付80万元，同年5月23日付50万元，同年6月25日付50万元，同年7月12日、10月16日分别付50万元、100万元，2014年1月17日付100万元，2015年5月16日付10万元，以上合计720万元。
二审认定的其他事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于泰兴公司完成涉案工程的工程量、工程造价。合同约定了工程总价、固定单价、工程范围，只要泰兴公司完成了合同约定的施工内容，华美公司就应按包干价支付综合楼（含办公楼、宿舍、食堂等）土建工程（不含门和水电）、钢结构厂房（车间一、车间二）工程和土建工程（不含门、水电及车间内的地坪）的工程款。泰兴公司一审提交了王朝圣、宋革非把综合楼工程发包给案外人王宏华的合同，与王宏华或施工班组进行工程结算、支付工程款或工资的凭证等证据，能够证明综合楼工程项目已经完工。一审法院于2015年12月15日调查了木工刘继权、钢筋工蔡启华核查综合楼施工情况。另外，一审法院于2015年12月16日调查了华美公司经理卞丽明，卞丽明对泰兴公司提供的综合楼结算表第一项、第三项没有异议，对第二项的结算价格有异议，其建议进行工程结算鉴定。卞丽明还对钢结构厂房的结算表发表意见，认为车间一、车间二均少做了7.5米的长度，建议对车间基础变更增加工程和车间柱臂变更增加工程进行结算鉴定。根据上述事实，一审判决对案涉工程量、工程价款进行了最终认定。华美公司为证明泰兴公司未完成工程施工，二审期间申请证人赖某出庭作证。但证人赖某证明综合楼、钢结构厂房已交付给华美公司使用。赖某是华美公司申请出庭作证的证人，华美公司未提供证据否定案涉工程已交付使用的事实，应当认定案涉工程已经交付华美公司。与此同时，本案查明综合楼工程已装修，华美公司自认于2014年8月开始安装设备，案涉厂房现已投产使用。泰兴公司在本案起诉前曾催促华美公司进行工程结算及支付剩余工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，结合案涉工程已投入使用的事实，本院认定泰兴公司负责施工的工程已竣工验收，华美公司应当将剩余工程款支付给泰兴公司。华美公司认为车间长度实际施工各少做12.5米的工程量，但未提供证据证实，故本院根据一审法院对华美公司经理卞丽明的调查，认定车间一、车间二各少做长度7.5米工程量，并在计算工程量时予以扣减。华美公司上诉认为其与赖某单独商定了增项工程不在主体工程范围内，应由赖某与其单独结算并向赖某支付了工程款。对于增项工程不在主体工程范围内的上诉理由，华美公司未提供证据予以证实，故本院不予采信。华美公司一审提交了案外人谭建康签订的《合同》，该合同的承包范围、内容为厂房附属工程设施（浇水泥路、围墙、下水道）等工程，与泰兴公司承包的案涉工程无关。对于合同范围内泰兴公司未实际施工的工程量，一审判决已扣除综合楼粉墙的工程款39634.2元（由案外人谭建康实际施工）。合同约定：在本项目上发生新增加项目或设计变更、施工条件变更等由于发包人的原因引起新的（或变更）工程量清单项目时，合同价款予以调整。泰兴公司在一审鉴定期间提交了增加、变更设计的施工图纸，二审期间，赣州东升工程造价咨询有限公司指派鉴定人员出庭接受了当事人咨询，故本院对鉴定机构提供的鉴定意见予以采纳。证人赖某出庭证明厂房的（顶上）风球大概三十几个没有安装。赖某是案涉工程的合伙承包人之一，参与了厂房（车间）工程施工合同的签订，主要负责厂房工程的施工管理，故本院对赖某自认未安装30余个风球的事实予以采信。本案应当扣除30余个风球的工程款约3500元（参照风球市场价）。综上分析，本案有证据证明泰兴公司已经完成案涉工程的施工，其完成的工程造价为：1、综合楼工程款为：4325226.95元[（3914㎡×1080元／㎡+综合楼基础变更增减工程137741.15元）-综合楼粉墙的工程款39634.2元]；2、车间（一）、车间（二）工程款为：4875135.82元{4232782.72元【24.24米×（120.24-7.5）×518元／㎡+48.24米×（120.24-7.5）×518元／㎡】]+车间基础变更增减工程45737.64元+基础碎石换填工程600115.48元－未安装风球的工程款3500元}；3、车间柱臂变更增加工程492876.05元；上述三项工程款合计9693238.82元。华美公司已支付工程款7200000元，至今尚欠泰兴公司工程款2493238.82元。案涉工程交付使用后，华美公司未按约支付剩余工程款，应当承担逾期付款利息，逾期利息自2015年7月10日起按月利率5‰计算至付清之日止。
二、关于泰兴公司应否支付拖延工期的违约金及罚款。首先，华美公司多次未按合同约定足额支付工程进度款。在综合楼工程基础正负零工程完工后，华美公司未按约付给泰兴公司工程进度款50万。2013年4月6日前宿舍楼一层工程完工，同月12日前食堂一层工程完工，同月15日前办公楼一层工程完工，但综合楼的一层工程完工后，华美公司在2013年4月19日仅支付工程进度款80万元，与合同约定相比，少付工程进度款20万元。2013年5月5日前宿舍楼二层工程完工，同月19日前办公楼二层工程完工，但综合楼的二层工程完工后，华美公司在2013年5月23日前支付工程进度款50万元，比合同约定的工程进度款70万元少付20万元。2013年6月9日前宿舍楼三层工程完工，同月16日前办公楼三层工程完工，综合楼工程的三层工程完工后，华美公司在2013年6月25日前仅支付工程进度款50万元，与合同约定相比，少付工程进度款20万元。同时，钢结构厂房的《建设工程施工合同》约定：开工后支付工程预付款260万元，钢结构厂房开始封顶施工后一周内支付100万元。但是，除在2012年11月15日支付工程进度款260万元外，华美公司在钢结构厂房开始封顶施工后并未按约支付工程进度款100万元。其次，华美公司在2013年4月对施工图纸、工程基础进行了变更，增加了一些工程项目。其中，华美公司增加了车间二的柱臂工程、车间基础的地圈梁，2013年4月变更了车间基础工程设计，对钢结构工程的工期产生影响。当然，泰兴公司在本案中并未提供有发包方现场代表和监理确认的可顺延工期的证据。但是，合同通用条款13约定：承包人在工期延误原因（合同约定情形）发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。所以，本案在计算工期时仅能酌情考虑工程进度款未支付到位、增加或变更设计对工期可能产生的影响。关于工期开始计算的时间。泰兴公司进场施工时，华美公司未能提供施工场地的电源，连生活用电也没有保证，一个周后才提供生活用电。所以，本案的工程工期从2012年11月15日或20日开始计算，缺乏事实依据。合同约定：“开工日期为工地通电之日起五天内开工”。华美公司于2013年1月15日向会昌县供电公司预交电费50000元，华美公司2013年1月（含）以前的实际发生电费11301元。华美公司于2013年2月4日办妥用电开户手续。所以，案涉工程的开工时间认定为2013年1月20日更合乎逻辑。对于延误工期的问题。一是根据2013年6月18日的会议概要，钢结构厂房在施工中存在工程返工整改的情况，这影响了部分施工进度。二是泰兴公司在本案中未提供经过发包方现场代表和监理确认的可顺延工期相关证据。当事人在《补充协议条款》第八条约定：如遇到下列情况，经发包方现场代表和监理进行确认后，工期相应顺延。但是，泰兴公司未提交报给华美公司的顺延工期报告。此反映泰兴公司的施工管理不到位。三是本案如从2013年1月20日开始计算开工时间，泰兴公司按约应在三个月内即2013年4月完成钢结构厂房的施工，在六个月内即2013年7月完成综合楼的施工，但泰兴公司在2013年8月完成钢结构厂房工程，10月完成综合楼工程施工。因此，根据本案事实、证据，可以认定泰兴公司存在延误工期的情况。合同约定了“工期延期处罚”，即实际工期与合同工期相比每延迟一天罚款5000元。工期延期罚款实质上是延期完工的违约金。因华美公司未提供证据证明延误工期给其造成的直接损失，且华美公司要求按每天5000元计算延误工期的违约金，明显高于银行同期贷款利息，故本院不予采纳。泰兴公司要求工程款逾期利息按月利率20‰计算，一审法院将工程款逾期利息的计算标准调整为月利率5‰，所以，本案相应调减延期完工的违约金（罚款）计算标准，参照工程款逾期利息计算。因此，根据延误工期的原因、当事人过错以及损失情况，本院酌定泰兴公司向华美公司支付延误工期违约金8万元（根据进度款支付情况考虑）。华美公司认为综合楼、钢结构工程是2014年8月才移交的，但该说法与泰兴公司提交工程结算报告、华美公司支付工程进度款的情况不一致，本院不予采信。泰兴公司一审提交了施工期间下雨的气象资料，该资料有下雨天数，没有降雨量、降雨时长，难以认定下雨对工期产生多大影响。本案不能完全按该气象资料反映的下雨天数来顺延工期，只能在计算工期时酌情考虑。华美公司反诉要求泰兴公司提供720万元工程款的完税发票。一审判决超出了华美公司要求泰兴公司提供720万元工程款发票的反诉主张，判决泰兴公司交付总工程款9696738.82元的完税发票，处理欠妥。泰兴公司对一审判决没有意见，本院对一审判决第三条予以变更。
综上所述，华美公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，部分处理不当，判决工程款直接付至案外人巫峻清账户缺乏事实依据，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持会昌县人民法院（2015）会民二初字第47号民事判决第二项、第五项。
二、变更会昌县人民法院（2015）会民二初字第47号民事判决第一项为：上诉人会昌县华美石业有限公司在本判决生效后10日内向被上诉人江西省泰兴建设工程有限责任公司支付工程款2493238.82元及其利息，自2015年7月10日起按月利率5‰计算至付清之日止。
三、变更会昌县人民法院（2015）会民二初字第47号民事判决第三项为：被上诉人江西省泰兴建设工程有限责任公司在本判决生效后10日内向上诉人会昌县华美石业有限公司交付工程款为7200000元的完税发票。
四、撤销会昌县人民法院（2015）会民二初字第47号民事判决第四项。
五、被上诉人江西省泰兴建设工程有限责任公司在本判决生效后10日内内向上诉人会昌县华美石业有限公司支付拖延工期的违约金80000元。
六、驳回上诉人会昌县华美石业有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27970元，反诉费28400元，二审案件受理费59370元，合计118740元，由上诉人会昌县华美石业有限公司负担113390元，被上诉人江西省泰兴建设工程有限责任公司负担5350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅忠代理审判员彭莉
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 王 佳
代理书记员 邱 宇