山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第900号
上诉人（原审原告）山东博大管业有限公司，住所地日照市东港区山东路中段（市高科技工业园）。
法定代表人胡善波，总经理。
委托代理人葛长亮。
上诉人（原审被告）张远。
委托代理人宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。
上诉人山东博大管业有限公司（以下简称“博大管业公司”）因与上诉人张远劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2005年2月，张远到博大管业公司工作，双方签订了劳动合同。2013年5月21日，张远在博大管业公司工作过程中不慎受伤，经治疗后，张远又于2013年12月份回到博大管业公司工作。2013年8月2日，张远之伤经日照市东港区人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年11月25日，经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定张远之伤构成陆级伤残，该工伤认定及劳动能力鉴定结论现均已生效。2014年8月7日，因博大管业公司拖欠加班费，张远向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与博大管业公司解除劳动关系、要求博大管业公司支付其经济补偿金、加班费、工伤待遇共计367376元，该委于2014年11月10日作出东劳人仲案字（2014）第151号裁决书，裁决双方于2014年8月7日解除劳动关系，博大管业公司支付张远停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金等共计276341元。博大管业公司不服，在法定期限内向原审法院起诉，要求依法判令博大管业公司不支付张远经济补偿金、加班费及停工留薪期工资等工伤待遇。
另查明，博大管业公司已为张远缴纳工伤保险，博大管业公司已从工伤保险基金部门支取了张远的一次性伤残补助金30114.72元，但未将该一次性伤残补助金交付给张远。此外，张远明确认可在其第一次住院期间公司派人对其进行了护理且支付了张远护理费1000元。
再查明，根据张远提交的工资表复印件，张远受伤前12个月平均工资为（3392＋2132＋3358＋3950＋5549＋4715＋4314＋2541＋2121＋4089＋5922＋3423）元÷12个月=3792.17元。
又查明，根据双方签订的劳动合同，张远的工资由基本工资与绩效工资两部分构成。
诉讼中，张远主张的各项待遇计算标准如下：1、一次性伤残补助金，张远伤情构成陆级伤残，3792元／月×16个月=60672元，博大管业公司已支取了张远的一次性伤残补助金，但未交付给张远；2、停工留薪期工资，张远停工留薪期应为12个月，但张远只休息了6个月就回博大管业公司上班了，即博大管业公司应支付张远停工留薪期工资为6个月×3792元／月=22752元，博大管业公司已发放11760元，还需支付张远10992元；3、一次性工伤医疗补助金3916.5元／月×18个月=70497元；4、一次性伤残就业补助金3916.5元／月×30个月=117495元；5、护理费，按照护工标准每天100元，住院65天，即65天×100元=6500元；6、住院伙食补助费65天×20元／天=1300元。以上共计267456元。另外，根据张远提供的工资表，张远长期存在加班，博大管业公司应支付张远加班费63311元，因博大管业公司长期拖欠加班费，违反了《劳动合同法》的有关规定，博大管业公司还应支付张远经济补偿金。为证明其主张，张远提供了工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、仲裁申请书、社保证、工资表、住院病历等证据予以证明。
博大管业公司对张远提供的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、仲裁申请书、社保证、住院病历没有异议，但对工资表的真实性有异议，认为张远提供的工资表与博大管业公司财务处发放工资不一致。对于张远的主张，博大管业公司认为：张远要求的经济补偿金应当按照双方签订的劳动合同中约定的基本工资1100元或1380元计算；因张远的工资是基本工资加绩效工资，而超出基本工资外的工资即为绩效工资，因此博大管业公司不应再支付张远加班费；因张远在停工期间已实际支取了工资11678元，按照双方劳动合同，博大管业公司应支付6个月×1380元／月=8280元，张远支取的已经超过了停工留薪期工资的数额，因此博大管业公司不应再支付张远停工留薪期工资，且张远的停工留薪期应为4个月而非6个月；张远住院期间，博大管业公司已安排公司员工进行护理并额外支付了1000元的护理费，因此张远的护理费不应再支持；张远要求的一次性伤残补助金数额过高，应按劳动合同约定的工资1380元计算，为22080元；对张远要求的一次性伤残就业补助金博大管业公司也不予认可，博大管业公司认为张远的伤残达不到六级，博大管业公司请求重新鉴定或者同意按照伤残八级支付一次性伤残就业补助金。2014年8月10日，因张远连续旷工4天，博大管业公司作出了与张远解除劳动合同的决定，但送达张远时张远拒收该解除决定。为证明其主张，博大管业公司提供了劳动合同、解除劳动合同决定、证明等证据予以证明。
张远对于博大管业公司提交的劳动合同真实性无异议，但认为劳动合同约定的工资只是基本工资，张远的工资还包括绩效工资，张远的实际工资要高于约定的数额；对解除劳动合同决定不予认可，张远未收到博大管业公司的开除决定；对护理证明不予认可，张远住院期间由家人护理，博大管业公司只派人进行了几天护理，另支付了1000元的护理费。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、仲裁申请书、东劳人仲案字（2014）第151号裁决书、社保证、工资表、住院病历等。
原审认为，2005年2月，张远到博大管业公司工作，双方签订了劳动合同。2013年5月21日，张远在博大管业公司工作过程中不慎受伤，后被认定为工伤并构成陆级伤残，2014年8月7日，因博大管业公司拖欠加班费，张远申请仲裁要求解除双方之间的劳动关系并要求博大管业公司支付经济补偿金、加班费、工伤待遇等，以上事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。
关于博大管业公司要求不支付张远工伤待遇的诉讼请求，原审法院认为，张远为博大管业公司职工，在博大管业公司工作期间受伤并被认定为工伤，博大管业公司作为用人单位应当支付张远相关工伤待遇。因博大管业公司已为张远缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，张远主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住院伙食补助费应由工伤保险部门支付，一次性伤残就业补助金与停工留薪期工资、住院期间的护理费应由博大管业公司支付。庭审中博大管业公司认可已支取了张远的一次性伤残补助金30114.72元，该款项博大管业公司应交付给张远。对于张远主张的护理费，博大管业公司主张其已派人护理，张远承认在其第一次住院期间博大管业公司派人进行了护理，但在博大管业公司第二次住院期间并未派人护理，博大管业公司对其主张也未提供充分的证据予以证明，故张远主张其第二次住院期间的护理费原审法院予以支持，原审法院参照日照市护工标准计算张远的护理费，即住院61天×70元／天=4270元，由于张远认可博大管业公司已支付其护理费1000元，故博大管业公司还需支付张远护理费3270元。
对于张远主张的一次性伤残就业补助金，根据﹤山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法﹥第二十五条，张远于2014年8月7日仲裁申请与博大管业公司解除劳动关系，则博大管业公司应支付张远一次性伤残就业补助金为46998元÷12个月×30个月=117495元。
对于张远主张的停工留薪期工资，张远主张其停工留薪期为6个月，而博大管业公司主张为4个月，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》相关规定，停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。本案博大管业公司虽主张张远的停工留薪期为4个月，但张远受伤后至2013年12月返回岗位工作，对此博大管业公司未持异议，且按规定安排张远工作并发放工资，博大管业公司亦认可在2013年5月21日至2013年12月期间其为张远发放的是停工留薪期工资，故对博大管业公司关于张远停工留薪期为4个月的主张原审法院不予采信，根据张远提供的工资表，张远实际的停工留薪期为6个月，张远在受伤前12个月的平均工资为3792.17元，张远按照3792元计算不违反法律规定，原审法院予以支持，则博大管业公司应支付张远停工留薪期工资为3792元×6个月=22752元，张远认可博大管业公司已支付其停工留薪期工资11760元，则博大管业公司还需支付10992元。
关于博大管业公司要求不支付张远经济补偿金的诉讼请求，张远因博大管业公司拖欠加班费而提出与博大管业公司解除劳动关系，且根据张远提交的工资表，张远主张博大管业公司拖欠加班费的事实成立，故博大管业公司应支付张远解除劳动合同的经济补偿金。2013年8月至11月期间，张远每月的停工留薪期工资为3792元，根据张远提供的工资表，2013年12月至2014年4月期间张远的应发工资分别为2834元、2015元、2729元、3666元、4939元，则张远离开博大管业公司前12个月的平均工资为（3792元＋3792元＋3792元＋3792元＋2834元＋2015元＋2729元＋3666元＋4939元）÷9个月=3483.44元，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条之规定，博大管业公司应支付张远经济补偿金为3483.44元×7个月=24384.11元。
对于张远主张的加班费，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，用人单位对劳动者的工资发放资料及凭证负有举证义务，博大管业公司虽对张远提供的工资表复印件不予认可，但在举证期限内博大管业公司未提供张远的工资发放资料，故博大管业公司应当承担举证不能的法律后果，原审法院对张远提供的工资表予以确认。根据该工资表，张远2012年1月出勤27天应发工资为1325元、2月29天应发工资为3402元、3月28天应发工资为2786元、4月31天应发工资为3924元、5月30天应发工资为3992元、6月31天应发工资为3392元、7月30天应发工资为2132元、8月31天应发工资为3358元、9月30天应发工资为3950元、10月30天应发工资为5549元、11月31天应发工资为4715元、12月30天应发工资为4314元，2013年1月出勤28天应发工资为2541元、2月23天应发工资为2121元、3月27天应发工资为4089元、4月31天应发工资为5922元、5月25.5天应发工资为3423元、12月22天应发工资为2834元，2014年1月出勤19.5天应发工资为2015元、2月29天应发工资为2729元、3月31天应发工资为3666元、4月30天应发工资为4939元。
张远上述每月出勤工作时间，超过法定工作时间（2008年1月1日以后为20.83天／月）为加班工作时间，博大管业公司应当支付加班费。对于张远其他工作时间是否存在加班事实，由于张远未提交相关证据证明而博大管业公司亦予否认，原审法院不予采信。
因博大管业公司实行的是标准工时制，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：“根据《全国年节及纪念日放假办法》规定，全体公民节日假期由原来的10天增设为11天，据此，关于2008年之后的月工作日为（365天-104天-11天）÷12月=20.83天／月”，“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，据此，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”。原审法院依照上述标准工时制来计算张远加班费，其工作期间超过上述法定工作时间即为加班。博大管业公司主张张远的绩效工资即是加班工资没有法律依据，且博大管业公司对此未提供证据予以证实，原审法院不予采信。根据前述所认定的工资表，对张远工作期间超过月工作日的加班费按其日工资标准的200%计算加班费。原审法院根据张远提供的工资资料参照张远的月平均工资数额来计算加班费，依此，张远工作期间的加班费分别为：
2012年1月加班费751.75元（1325元÷21.75×6.17天×200％】；
2月加班费2555.80元（3402元÷21.75×8.17天×200％】；
3月加班费1836.84元（2786元÷21.75×7.17天×200％】；
4月加班费3669.62元（3924元÷21.75×10.17天×200％】；
5月加班费3366.13元（3992元÷21.75×9.17天×200％】；
6月加班费3172.10元（3392元÷21.75×10.17天×200％】；
7月加班费1797.74元（2132元÷21.75×9.17天×200％】；
8月加班费3140.31元（3358元÷21.75×10.17天×200％】；
9月加班费3330.71元（3950元÷21.75×9.17天×200％】；
10月加班费4679.02元（5549元÷21.75×9.17天×200％】；
11月加班费4409.34元（4715元÷21.75×10.17天×200％】；
12月加班费3637.64元（4314元÷21.75×9.17天×200％】；
2013年1月加班费1675.31元（2541元÷21.75×7.17天×200％】；
2月加班费423.22元（2121元÷21.75×2.17天×200％】
3月加班费2319.92元（4089元÷21.75×6.17天×200％】
4月加班费5538.09元（5922元÷21.75×10.17天×200％】
5月加班费1469.92元（3423元÷21.75×4.67天×200％】
12月加班费304.90元（2834元÷21.75×1.17天×200％】
2014年2月加班费2050.20元（2729元÷21.75×8.17天×200％】；
3月加班费3428.34元（3666元÷21.75×10.17天×200％】
4月加班费4164.66元（4939元÷21.75×9.17天×200％】
以上加班费共计为57721.56元，根据张远提供的工资表，博大管业公司已实际为张远发放加班费为（60＋72＋132＋215＋34＋101＋22＋8＋305＋140＋285＋310）元=1684元，则博大管业公司还应实际支付张远加班费为（57721.56－1684）元=56037.56元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，﹤山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法﹥第二十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，原审判决如下：一、博大管业公司于判决生效后七日内将其从工伤保险基金支取的一次性伤残补助金30114.72元支付给张远；二、博大管业公司于判决生效后七日内支付张远护理费3270元；三、博大管业公司于判决生效后七日内支付张远停工留薪期工资10992元；四、博大管业公司于判决生效后七日内支付张远一次性伤残就业补助金117495元；五、博大管业公司于判决生效后七日内支付张远经济补偿金24384.11元；六、博大管业公司于判决生效后七日内支付张远加班费56037.56元；七、驳回博大管业公司要求判决不支付张远一次性伤残补助金、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、加班费276341元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由博大管业公司负担。
上诉人博大管业公司上诉称：原审法院认定事实错误，双方签订的劳动合同中约定张远月基本工资为1380元，故经济补偿金只能按此标准计算一年；博大管业公司不应再支付张远加班费、停工留薪期工资，张远要求的护理费不应支付，博大管业公司不应支付张远一次性伤残补助金30114.72元，张远合同工资为1380元，按规定应支付16个月×1380元＝22080元；张远要求的一次性伤残就业补助金也不妥，同意支付62664元。请求二审法院撤销一审判决，改判博大管业公司支付张远经济补偿金1380元、一次性伤残补助金22080元、一次性伤残就业补助金62664元，并不应再支付加班费、停工留薪期工资和护理费。
上诉人张远辩称：博大管业公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。
上诉人张远上诉称：原审判决第一项适用法律错误，张远要求博大管业公司全额支付一次性伤残补助金60672元，但原审判决博大管业公司支付一次性伤残补助金30114.72元，属适用法律、规则及规范性文件错误。因博大管业公司未按照规定以张远的全额平均工资缴纳社会保险，导致张远的一次性伤残补助不能得到全额赔偿，博大管业公司存在重大过错，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判博大管业公司支付张远一次性伤残补助金60672元。
上诉人博大管业公司辩称：张远的上诉请求没有依据，应该按照一审法院第一项判决给付，劳动局给付的一次性伤残补助金的金额就是一审法院第一项判决的金额，一审法院判决正确。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审均未提供新的证据，本院认定的案件事实与原审一致。
本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，博大管业公司虽对张远提交的工资表复印件不予以认可，但在原审举证期限内未提供张远的工资发放资料，应承担举证不能的法律责任。原审根据张远提交的工资表核算张远离开博大管业公司前12个月的平均工资为3483.44元并以此月基本工资为标准计算经济补偿金正确，博大管业公司关于经济补偿金的上诉理由不成立。原审依据工资表计算张远的每月出勤工作时间并计算加班费并无不当，博大管业公司关于加班费的上诉理由无事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，张远主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费应由工伤保险部门支付，一次性伤残就业补助金与停工留薪期工资、住院期间的护理费应由博大管业公司支付。因原审中博大管业公司认可已支取张远的一次性伤残补助金30114.72元，故博大管业公司应将该款项支付张远。张远之伤情经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定构成陆级伤残，在无其他相反证据能够推翻该鉴定结论的情况下，原审按照陆级伤残标准计算一次性伤残就业补助金正确，本院予以认可。依据张远提交的工资表，其实际停工留薪期为6个月，且张远受伤前12个月的平均工资为3792.17元，原审对于停工留薪期工资的认定正确，博大管业公司的该项上诉理由不成立。关于张远主张的护理费，张远认可在其第一次住院期间博大管业公司派人对其进行了护理，但在张远第二次住院期间并未派人护理，故博大管业公司应支付张远第二次住院期间的护理费。关于张远要求博大管业公司支付一次性伤残补助金60672元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》有关规定，博大管业公司是否依法足额为上诉人缴纳社会保险，属劳动保障行政部门职权，而该部门并未对此作出处理，故对张远关于博大管业公司未足额为其缴纳工伤保险费导致其一次性伤残补助金不能得到全额赔偿的主张，本院不予审查。综上，两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东博大管业有限公司和上诉人张远各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高月玉
审 判 员 刘玉玉
代理审判员 刘 娜
二〇一六年三月十五日
书 记 员 李 娜