河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑一终字第00323号
原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永胜，男，1970年4月6日出生，汉族，初中文化程度，户籍地：天津市蓟县，现住南阳市滨河路。2014年12月23日因涉嫌犯非法采矿罪被桐柏县公安局刑事拘留，2015年1月6日被执行逮捕。现羁押于桐柏县看守所。
辩护人张勇，河南船旗律师事务所律师。
河南省桐柏县人民法院审理河南省桐柏县人民检察院指控被告人陈永胜犯非法采矿罪一案，于二〇一五年九月十日作出（2015）桐刑初字第00143号刑事判决。宣判后，原审被告人陈永胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陈永胜，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年被告人陈永胜出资6.2万元，从桐柏县黄岗乡黄楼村当山组群众杨某某、张某某手中租赁了二人承包山，租期50年。2013年1月13日，被告人陈永胜作为甲方与周某作为乙方签订了《白石山承包开采经营协议》，协议主要内容为：一、甲方有石灰石山一座，由乙方承包开采经营20年，承包期间乙方每销售本山一吨石灰石，付给甲方3元分红，开采经营权属乙方所有；二、乙方承包开采经营期间，每年保底销量不少于40万吨。乙方开采期间，甲方负责桐柏地方政府、公安、矿管、交警、路政、运管及其他职能部门协调，保证乙方矿山正常生产，协调费用由乙方2013年一次性支付给甲方10万元，2014年后每年协调费用双方另行协商；三、合同签订后，乙方向甲方预付定金30万元；四、甲方协调当地群众及桐柏境内道路、矿山周边关系，以确保乙方正常开采，保证石灰石外运道路畅通。协议签订后，在双方均未取得采矿许可证情况下，周某进行开采。所开采的矿石经河南省国土资源科学研究院鉴定，价值240.7万元。因有证据证实，河南省国土资源科学研究院鉴定报告涵盖有非陈永胜承包给周某开采的范围，经桐柏县价格评估机构对周某开采的矿石进行了重新鉴定，鉴定开采矿石价值1643916元。2013年矿山开采以来，周某已给付陈永胜提成分红30万元。
另查明，本院于2012年8月6日作出（2012）桐刑初字第157号刑事判决，被告人陈永胜犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元（已缴纳）。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、被告人陈永胜的供述，证实了2013年1月份，被告人陈永胜将其承包的黄岗镇黄楼村当山组矿山，转包给信阳人周某开采。在双方均未取得采矿许可证情况下，协议每吨石灰石提取3元钱作为承包费支付给陈永胜，陈永胜负责当地群众关系和职能部门的协调，保障矿石的顺利开采和外运。2013年矿石开采以来，周某已给付陈永胜提成分红60万元，庭审中，认可周某给其30万元定金的事实。
2、证人杨某某的证言，证实其租给陈永胜的山就在当山组，租给陈永胜已经有七八年时间了。当年签协议的时候是以3000元钱把其名下的整座山租给了陈永胜，去年陈永胜又给其补了5万元。当时他租过去之后一直闲置到去年都没有动过，去年才开始在那座山开采石头。去年开采石头的人来的时候我知道是信阳人过来开的，他们开采到去年的年底就停了。
3、证人张某某的证言，证实了其租给陈永胜的山就在当山组，大概租给陈永胜已经有七八年时间了。当年签协议的时候是以4000元钱租给了他，去年陈永胜又找到我，因为那个山他包给信阳的人开白石，所以又给我补了树苗费3000元和2000元的产量田的占地费，我一共就收过他9000元钱，租期50年。当时他租过去之后一直闲置到去年都没有动过，去年才开始在那座山开采石头。
4、证人刘某的证言，证实其是桐柏县国土资源局黄岗土地所的所长。河南省国土资源科学研究院于2014年所作出的“河南省桐柏县黄岗镇黄楼村河蚌坝组当山陈永胜违法开采建筑用大理岩矿价值鉴定报告”，是今年10月份省科学研究院来的专家去测量的，矿山就是陈永胜承包的位于桐柏县黄岗镇黄楼村当山组的山。
5、证人高某某的证言，证实其在桐柏县黄岗镇政府财税办下设的过磅站从事统计工作。其认识陈永胜，陈永胜在黄岗镇黄楼村当山组开的有白石矿，这两年都是他在出面协调矿山上的事，他应该就是矿山老板。不过我偶尔去他矿山查看，都是一个外地人在招呼生产。陈永胜的白石矿是从2013年年初开始生产的，到2014年6月份左右就停产了，目前一直没有再开采。从2013年开工至停产，他每月从我们检查站走的白石量基本都是4000吨左右，偶尔也有7、8千吨的情况。
6、证人曹某的证言，证实其在毛集税所工作，黄岗镇黄楼村当山组有个白石矿，那个矿在我们税务所缴纳过10万元的白石矿资源税。2014年3月份陈永胜曾带人到我们所里提交当山白石矿的营业执照和陈昌起的身份证复印件，申请办理当山白石矿的税务登记证。向税所申报税务登记证时，所提交的营业执照上的法人是陈昌起，税费的纳税人是“信阳兆峰矿业有限公司”，法人代表是周某。
7、证人张某甲的证言，证实2012年初至2014年3月份期间，其在黄岗镇政府下属的矿管检查站任站长。黄岗镇黄楼村当山白石矿从2013年开始，生产了一年多时间，外运的矿石走我们磅房过磅，当山矿在我们矿管站登记的名称是“兆丰矿业”。当山白石矿应该和陈永胜有关系，因为我们矿管站拦过从当山拉矿石准备外运的车辆，每次都是陈永胜出面协调，声称当山矿的事情由他负责协调处理。但陈永胜那时还领了一个姓赵的信阳人，向我们介绍赵是当山矿（兆丰矿业）的老板，至于他们之间是什么关系我不清楚。当山白石矿从2013年开始生产至2014年停产，出矿量我们检查站应该有报表记录，每天哪个矿点从我们磅站过了几辆车，每辆车拉了多少吨矿石，报表记录都很详细。这些报表每月都汇总到检查站会计高某某那里，由他统计以后再交到镇政府财税办。
8、被告人陈永胜的人口基本信息，证实了被告人的基本情况。
9、桐柏县人民法院（2012）桐刑初字第157号刑事判决书一份，证实了被告人陈永胜因犯非法采矿罪，被判刑的事实。
10、白石山承包开采经营协议及补充协议一份，证实了被告人陈永胜将石灰石承包给周某开采的事实。
11、桐柏县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书一份及相关调查材料，证实了周某在当山开采白石系无证开采，在周某开采前群众翻建房屋也在该处采石的事实。
12、非法采矿的现场示意图一份、陈永胜指认现场过程照片8张、河南省国土资源科学研究院测量非法采矿具体位置现场照片10张，证实了非法采矿的位置在协议范围内的事实。
据此，原判认为，被告人陈永胜违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自将白石矿承包给他人开采，并参与经营和提成，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人陈永胜在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人陈永胜关于只收到30万元定金，而不是收取60万元分红的意见，经查，本案同案犯周某未到案，被告人先期的供述未得到印证，现又翻供，结合本案公诉机关起诉认定的非法采矿数额，对被告人陈永胜收到周某30万元的辩解予以采纳；被告人陈永胜关于自己未协调过开矿事宜及周某是否办证不清的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。辩护人关于本案事实不清、证据不足、指控罪名不能成立的意见，经查，被告人未取得采矿许可证，而将矿山承包给周某开采，有书面协议证实，且周某已实施无证开采，并且被告人在采矿期间协调各种关系并已分得矿石提成，系共同犯罪，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审法院判决：一、撤销本院（2012）桐刑初字第157号刑事判决中对被告人陈永胜所判刑罚的缓刑部分；二、被告人陈永胜犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；与原犯非法采矿罪判处有期徒刑三年，并处罚金3万元并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金5万元；三、被告人陈永胜违法所得30万元，予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）陈永胜上诉及其辩护人辩称：一审认定事实不清，陈永胜未取得采矿许可证，将白石山承包给周某的行为，并不违法，且没有参与经营；鉴定无效。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审出示、举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈永胜违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自将白石矿承包给他人开采，并参与经营和提成，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人（原审被告人）陈永胜上诉及其辩护人辩称：“一审认定事实不清，陈永胜未取得采矿许可证，将白石山承包给周某的行为，并不违法，且没有参与经营”活动的理由，经查，陈永胜未取得采矿许可证，而将矿山承包给周某开采，有书面协议证实，且周某已实施无证开采，并且陈永胜在采矿期间协调各种关系并已分得矿石提成，系共同犯罪，故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）陈永胜上诉及其辩护人辩称：“鉴定无效”的理由，经查，河南省国土资源科学研究院已对非法采矿的数量及价格进行鉴定，因有证据证实河南省国土资源科学研究院鉴定报告涵盖有非陈永胜承包给周某开采的范围，经桐柏县价格评估机构对周某开采的矿石进行了重新鉴定，原审以该结论做为定案依据并无不当。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘子国
审判员 史云峰
审判员 王成金
二〇一五年十月二十日
书记员 孙 锐