浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3428号
上诉人（原审原告）：杭州星物语食品有限公司。
法定代表人：王曙生。
委托代理人：王禹剑。
上诉人（原审被告）：龙莉圆。
委托代理人：金钢军，系龙莉圆丈夫。
上诉人杭州星物语食品有限公司（以下简称星物语公司）因与龙莉圆劳动争议一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：龙莉圆于2014年1月10日在星物语公司处应聘，并填写书面应聘表。2014年2月9日，龙莉圆正式入职并填写《员工入职登记表》，《员工入职登记表》载明龙莉圆为操作工，薪资为试用期1950元／月，转正2150元／月，员工离职：试用期员工提前一周写离职报告，转正后员工提前一个月写离职报告，计时工提前一周写离职报告，确认书：本人已阅读了公司的员工手册，完全理解其内容和含义，并同意遵守手册的规定。如果违反，愿意承担责任。本人谨在此签名予以认可和接受。龙莉圆入职后从事蛋糕组慕斯岗位。2014年2月26日，龙莉圆以EMS邮件的形式向星物语公司邮寄《怀孕证明》，告知星物语公司其怀孕的事实。2014年2月27日，星物语公司向龙莉圆发送了《解除劳动关系通知书》，以龙莉圆不能胜任工作，经过培训后仍然不能胜任工作为由，提出解除劳动关系。2014年2月28日，星物语公司与龙莉圆签订劳动合同一份，合同约定，固定期限自2014年2月9日至2016年6月30日止，本合同约定试用期自2014年2月9日至2014年4月8日止，合同还约定了工作内容、地点及要求、时间、休息休假、劳动报酬及支付方式、社会保险、劳动合同变更、解除、终止等。龙莉圆工作至2014年2月28日。工作期间，星物语公司未为龙莉圆参加和缴纳社会保险。2014年3月19日，星物语公司支付龙莉圆2014年2月9日至28日的工资1500元。2014年7月23日，龙莉圆顺产生育一女，生育子女花费医疗费6779.28元。2014年10月31日，龙莉圆向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，仲裁请求为确认解除劳动合同行为违法并予以撤销、支付工资、经济补偿金、工资损失、生育医疗费损失、补贴费损失、生育津贴、补缴养老保险、医疗保险等。2015年2月25日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字（2014）第377号仲裁裁决。现星物语公司起诉至原审法院，请求：一、确认星物语公司作出解除劳动关系的决定合法有效。二、星物语公司无需支付工资、工资损失、生育津贴、金额共计25888.08元。三、星物语公司无需补缴2014年12月至2015年2月的基本养老保险费、基本医疗保险费。四、案件诉讼费由龙莉圆承担。龙莉圆亦起诉至原审法院，请求：一、星物语公司支付龙莉圆2014年02月份工资3018.74元及3018.74元25%的经济补偿金754.68元；二、确认星物语公司对龙莉圆的解除劳动合同行为违法，并依法撤销星物语公司于2014年02月27日对龙莉圆作出的解除劳动关系通知书，双方继续履行2014年02月28日签订的劳动合同；三、星物语公司支付龙莉圆自2014年2月28日起至双方实际继续履行劳动合同之日止的工资损失，按3018.74元／月计算；四、星物语公司支付龙莉圆生育医疗费损失9000元和生育医疗补贴费损失1000元，并加付生育医疗费损失10000元25﹪的赔偿费用2500元（实际损失以发票为准）；五、星物语公司支付龙莉圆2014年7月23日至2014年10月28日的生育津贴10000元；六、星物语公司为龙莉圆补缴自2014年02月起至双方实际继续履行劳动合同之日止的养老保险、医疗保险。
原审法院认为，一、龙莉圆要求星物语公司支付2014年02月份工资及经济补偿金；龙莉圆在2014年2月9日至2014年2月28日期间为星物语公司提供了劳动，星物语公司理应按照双方的约定支付工资，根据合同约定，2014年2月龙莉圆工作处于试用期，其工资应按照试用期1950元的标准计发，龙莉圆要求星物语公司支付2014年2月工资的请求，其合理部分142.10元（1950元／月÷19天×16天-已经支付的1500元），该院予以支持。龙莉圆要求支付2月份工资的其余部分及25%的经济补偿金的请求，依据不足，该院不予支持。
二、龙莉圆要求确认解除劳动合同行为违法，并依法撤销星物语公司于2014年02月27日对龙莉圆作出的解除劳动关系通知书，双方继续履行2014年02月28日签订的劳动合同；星物语公司在知晓龙莉圆怀孕的情况下，于2014年2月27日发送《解除劳动关系通知》，以“不能胜任工作，经过培训后仍然不能胜任工作”为由提出与龙莉圆解除劳动关系的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项的强制性规定，龙莉圆主张该解除劳动关系决定违法，并予以撤销，该请求于法有据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，星物语公司违法解除劳动关系，龙莉圆要求继续履行的，星物语公司应当继续履行。龙莉圆的诉讼请求，理由成立，该院予以支持。
三、龙莉圆主张星物语公司支付龙莉圆生育医疗费损失、生育医疗补贴费损失，并加付生育医疗费损失25﹪的赔偿费用；该支付龙莉圆生育医疗费的请求，理由成立，该院予以支持。其余请求，于法无据，该院不予支持。
四、龙莉圆主张星物语公司支付生育津贴；龙莉圆在双方劳动关系存续期间已经怀孕，并于2014年7月23日顺产一女。因龙莉圆为顺产一足月女婴，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条及《浙江省生育保险暂行规定》第二十一之规定，星物语公司应支付被告龙莉圆产假期间的生育津贴。故对龙莉圆要求支付生育津贴的请求，其合理部分6968.95元，该院予以支持；其余部分依据不足，该院不予支持。
五、龙莉圆主张星物语公司支付龙莉圆自2014年2月28日起至双方实际继续履行劳动合同之日止的工资损失，按3018.74元／月计算；关于劳动合同继续履行的期限，龙莉圆主张双方曾订立合同期限为2014年2月9日至2016年6月30日的劳动合同，故应当继续履行该合同至合同期满。星物语公司违法解除劳动关系，理应按照违法解除劳动关系前龙莉圆的约定工资标准向其支付实际履行劳动关系期间的工资损失。因劳动关系尚在继续，暂计算至2015年9月30日，其中2014年2月28日的工资损失，因龙莉圆已在本案中主张2014年2月的工资，且已作出处理，故对该日的工资损失，该院不再处理。2014年3月1日至2015年10月30日工资损失，其中2014年7月23日至2014年10月22日期间，龙莉圆处于产假期间，并已享受生育津贴，故该段期间内龙莉圆工资损失并不存在，故该段期间内工资损失的主张，该院不予支持；剩余至2015年9月30日部分工资损失，星物语公司应当按照约定的工资标准（即2150元／月）支付龙莉圆的工资损失。2015年9月30日后该损失尚未发生，故该主张依据不足，该院不予采信。综上，龙莉圆要求星物语公司支付至2015年9月30日期间工资损失的请求，其合理部分31978.16元（2150元／月×4个月＋2150元／月÷21.75天×16天＋2150元／月÷21.75天×3天＋2150元／月×10个月），该院予以支持。其余部分请求，依据不足，该院不予支持。
六、龙莉圆主张星物语公司为龙莉圆补缴自2014年02月起至双方实际继续履行劳动合同之日止的养老保险、医疗保险。根据法律规定，双方劳动关系存续期间，星物语公司理应为龙莉圆参加和缴纳社会保险。故龙莉圆要求星物语公司补缴2014年2月至2015年9月的养老、医疗保险的请求，符合《浙江省职工基本养老保险条例》、《杭州市基本医疗保障办法》（杭政（2013）68号）、《杭州市余杭区人民政府关于印发﹤杭州市基本医疗保障办法余杭区实施细则﹥的通知》（余政发（2013）146号）之规定，该院予以支持。企业为职工缴纳养老、医疗保险，应当按照双方的劳动关系实际履行情况按月缴纳。因2015年10月后，双方的劳动关系尚未履行，故对于龙莉圆要求星物语公司缴纳此后的社会保险的请求，该案中不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项、第四十五条、第四十八条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销星物语公司作出的解除劳动关系决定，双方应继续履行劳动关系至合同期届满时止。二、星物语公司于判决生效后十日内支付龙莉圆2014年2月份工资142.10元、2014年3月1日至2015年9月30日的工资损失31978.16元，共计32120.26元。三、星物语公司于判决生效后十日内支付龙莉圆生育子女医疗费6779.28元。四、星物语公司于判决生效后十日内支付龙莉圆生育子女生育津贴6968.95元。五、星物语公司应于判决生效后十日内为龙莉圆补缴2014年2月至2015年9月的基本养老保险费、基本医疗保险费，龙莉圆应承担个人负担部分，并提供相关材料协助星物语公司办理补缴手续。（补缴的具体标准以经办机构核算为准。）六、驳回星物语公司的诉讼请求。七、驳回龙莉圆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）杭余民初字第1045号、第1114号案件受理费各5元，由星物语公司负担。
宣判后，星物语公司不服，向本院提起上诉称：一、星物语公司解除与龙莉圆之间的劳动合同合法有据。1、龙莉圆隐瞒怀孕事实，以欺诈方式恶意与我方形成劳动关系。龙莉圆在填写应聘表是否怀孕一栏时，表明自己未怀孕，但其于同年7月顺产二胎，故可知其应聘时已经怀孕4个月，其是以欺诈的手段签订劳动合同，该劳动合同应为无效；2、龙莉圆严重违反公司的规章制度。龙莉圆在上班期间，工作纪律松散，工作完成情况差。虽然龙莉圆提交了相关医院开具的《医疗证明》，证明病假，但星物语公司在此之前并未看到过所谓的医疗证明，龙莉圆无正当理由未办理请假手续，擅自离岗超过十五天，故解除合同为合法解除；3、龙莉圆经过调岗培训仍不能胜任工作。龙莉圆在工作期间，其表现出的工作水平与要求相差甚远，故解除合同为合法。二、双方之间已经解除劳动关系，在实际情况中，从2014年2月28日起至今，龙莉圆都未在公司上过班，即使存在假期，也不应该全额发放工资。在一审判决之后，龙莉圆也拒绝来单位上班，同时一审法院按照入职表数额认定工资标准无法律依据。三、龙莉圆系恶意诈取金钱，其已经与三家单位进行了诉讼。综上，请求：1、撤销原审判决，改判支持星物语公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由龙莉圆承担。
针对星物语公司的上诉，龙莉圆答辩称，根据员工档案卡复印件，龙莉圆第四周的岗位目标为技能学习，但龙莉圆从2014年2月9日入职到2014年2月28日工作时间不足三周，根本未进行技能学习，更未经过培训，故不存在不能胜任工作的情形；员工档案卡只是对员工操作及技能情况的描述，不是对员工培训和考核；星物语公司在良渚派出所所做的询问笔录中，陈述是由于龙莉圆怀孕四个月不适合继续工作才解除劳动合同；龙莉圆已经将怀孕的事实及时告知星物语公司；星物语公司所称纪律松懈等不是事实。
龙莉圆提起上诉称：1、星物语公司提供的应聘表是复印件，故无法核实真实性，故不能认定龙莉圆填写了应聘表；2、员工手册系星物语公司提供，且是复印件，不能作为定案依据；3、根据双方约定，龙莉圆的工资应该是试用期2100元每月，转正后为2300元每月，满半年后是2500元每月；4、星物语公司是在2014年3月3日发送了解除合同通知书；5、工资包括加班工资等，扣除星物语公司已经发放的工资，其还应支付的工资为1256.25元；6、龙莉圆试用期的工资至少为2872.41元，转正后的应发工资至少为3145.97元，满半年后的工资应该为3419.54元；7、根据《余杭区生育保险办法》规定，龙莉圆按照杭州市区在岗职工年平均工资计算生育津贴为12748.43元，另还需支付医疗补贴费1000元；8、原审法院根据2150元每月计算工资损失是错误的，应该结合2014年2月的应发工资计算。另外，养老保险应缴纳至双方继续履行劳动合同之日止。综上，请求：1、星物语公司支付龙莉圆2014年2月份工资2481.17元；2、确认星物语公司对龙莉圆的解除劳动合同行为违法，并依法撤销星物语公司于2014年2月27日对龙莉圆作出的解除劳动关系通知书，双方继续履行2014年2月28日签订的劳动合同；3、星物语公司支付龙莉圆自2014年2月28日起至双方实际继续履行劳动合同之日止的工资损失，按3000元／月计算；4、星物语公司支付龙莉圆生育医疗费损失9000元和生育医疗补贴费损失1000元；5、星物语公司支付龙莉圆2014年7月23日至2014年10月28日的生育津贴10000元；6、星物语公司为龙莉圆补缴自2014年2月起至双方实际继续履行劳动合同之日止的养老保险、医疗保险。二审中，龙莉圆变更第1项上诉请求为：星物语公司支付龙莉圆2014年2月份工资1256.25元；撤回上述第2项以及第4项中有关生育子女医疗费的上诉请求。
针对龙莉圆的上诉，星物语公司答辩称：1、龙莉圆上诉状中的陈述与事实严重不符。龙莉圆隐瞒了已怀孕的事实，并填报虚假信息，如工作经历、家庭成员信息等；龙莉圆于2014年2月办理入职手续后，工作情况与岗位技能要求相差甚远，且劳动纪律松懈；2月16日上午8点，龙莉圆在参加班组班前会时突然晕倒，但其对于晕倒却声称是因为贫血；2014年2月27日上午收到龙莉圆本人以EMS方式寄来的已怀孕证明，此时星物语公司结合龙莉圆入职来的情况，意识到情况蹊跷，就将解除劳动合同文件交给龙莉圆，该解除系合法解除。2、星物语公司于2014年3月19日支付龙莉圆2014年2月9日起至2014年2月28日的工资，龙莉圆出具收条。3、关于工资的损失，星物语公司的工资标准是1950元，而不3000元。4、上诉请求第4项生育津贴、医疗费，龙莉圆的社保在之前就已停过，现龙莉圆入职未满一月，并非是星物语公司影响其享受生育津贴等待遇，缴纳社保，公司和个人均需承担的。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，星物语公司向本院提交：应聘表、员工登记表、录用条件说明、员工档案卡的原件。
针对上述证据，龙莉圆认为，除应聘表外均为复印件，对其中公章的真实性不予认可；应聘表中因存在修改添加的地方，故对其真实性不予认可。本院认为，星物语公司在一审中已经提交上述证据的复印件作为一审证据，现其在二审中提交原件系用于补强一审证据，但上述证据仍无法达到星物语公司的证明目的，故本院对上述证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，星物语公司以龙莉圆不能胜任工作以及隐瞒怀孕事实为由解除劳动合同，但星物语公司并未有充分证据对上述事实予以佐证，故星物语公司解除劳动合同的行为应认定为违法解除。现龙莉圆要求继续履行合同，本院予以支持。关于2014年2月份的工资，因龙莉圆在2014年2月份处于试用期，故其工资标准应按照试用期1950元每月发放，原审法院据此判令星物语公司支付2月份工资合理部分142.10元并无不妥。关于生育医疗费，原审法院根据龙莉圆生育子女所支付的款项判令星物语公司支付生育医疗费并驳回其要求支付医疗补贴的请求并无不当。关于生育津贴，因龙莉圆顺产一女，故原审法院判令星物语公司支付龙莉圆产假期间的生育津贴6968.95元并无不妥。关于工资损失，因2016年1月29日之后的工资损失尚未产生，故其要求支付2016年1月29日之后的损失依据不足，本院不予采信。现因2014年2月份的工资已经在本案中作出处理，且本院已经支持龙莉圆要求支付生育津贴的诉请，故经计算，龙莉圆要求支付工资损失的合理部分为41988元（计算至2016年1月29日）。关于社会保险，因缴纳社会保险系用人单位的法定义务，故原审法院判令星物语公司为龙莉圆缴纳社会保险并无不当。因2015年1月29日后，双方的劳动关系尚未履行，故对于龙莉圆要求星物语公司缴纳此后的社会保险的请求不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。因二审中出现新的事实，本院对本案予以改判，原审判决不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1045号民事判决书第一、三、四项；
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1045号民事判决书第二、五、六、七项；
三、杭州星物语食品有限公司于判决生效后十日内支付龙莉圆2014年2月份工资142.10元、2014年3月1日至2016年1月29日的工资损失41988元，共计42130.1元。
四、杭州星物语食品有限公司应于判决生效后十日内为龙莉圆补缴2014年2月至2016年1月的基本养老保险费、基本医疗保险费，龙莉圆应承担个人负担部分，并提供相关材料协助星物语公司办理补缴手续。（补缴的具体标准以经办机构核算为准。）
五、驳回杭州星物语食品有限公司的请求。
六、驳回龙莉圆的其他请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由杭州星物语食品有限公司负担
二审案件受理费10元，由杭州星物语食品有限公司负担。（龙莉圆已经预缴二审案件受理费10元，于本判决生效之日起十日内来本院办理退费手续）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 袁其伟