安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终810号
上诉人（原审原告）：芜湖博英药业科技股份有限公司，住所地安徽省芜湖市九华北路。
法定代表人：周窑生，董事长。
委托诉讼代理人：李劲峰，广东中安律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：苏州颐华生物医药技术股份有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区星湖街。
法定代表人：蒋毅，董事长。
委托诉讼代理人：陈韬，上海彤泰律师事务所律师。
上诉人芜湖博英药业科技股份有限公司（以下简称“博英公司”）因与被上诉人苏州颐华生物医药技术股份有限公司（以下简称“颐华公司”）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2016）皖0291民初683号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月17日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博英公司的委托代理人李劲峰，被上诉人颐华公司的委托代理人陈韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博英公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人颐华公司作为大股东与博英公司交易，没有经过股东会同意，因此该交易为无效交易。2、本案所涉交易不仅是股东与上诉人博英公司的交易，而且属于关联交易，需要股东大会批准，实际上没有经过股东大会批准，存在严重订立合同程序瑕疵，该交易在法律上属无效。一审法院认定颐华公司不是控股股东是错误的，颐华公司与王维的法律关系也能证明其是控股股东，王维是颐华公司的发起人股东之一，还是颐华公司的董事，因此王维与颐华公司是一致行动人，他们共计持有博英公司53.33%的股份。3、一审法院对两份技术转让合同的有关认定也是错误的。一审法院认定关联交易没有损害博英公司利益系认定事实错误，颐华公司转让给博英公司的两项技术系倒卖加价手段，使博英公司遭受重大损失，而且两份协议的签订未经股东会同意，签订程序违法，两份技术转让的价格明显过高。4、一审法院审理本案程序违法。一审法院在下达裁定驳回自然人股东后，在裁定书未生效的情况下，就下达民事判决书，实体权利就被一审法院剥夺。而且博英公司法定代表人已经代表博英公司明确表态同意五名股东起诉，因此一审法院裁定驳回五个自然人股东起诉没有法律依据。
被上诉人颐华公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审已对本案事实和证据进行了准确的定性，被上诉人股权只有25%，在收购其他股权后才达到53.33%，周窑生作为博英公司的法定代表人可以直接起诉作为大股东的被上诉人，证明被上诉人并未对博英公司有实际控制权，博英公司至今都没有被上诉人公司派驻的人员，我方从未看到公司章程的相关规定，不予认可。
一审法院认定事实：博英公司系股份有限公司（非上市），注册资本5000万元整，总股本5000万股，经营范围中许可经营项目为：研制、生产和销售自产的药品片剂、颗粒剂、硬胶囊剂、冻干粉针剂（抗肿瘤类），原料药（按许可证经营至2015年12月31日止）；一般经营项目为：医学、药学、营养学及生物学相关领域的技术开发、技术中介、技术咨询服务。公司章程第七十四条规定股东大会以特别决议通过以下事项：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；（五）公司连续12个月内担保总额超过公司最近一期经审计总资产的30%的；（六）股权激励计划；（七）其他事项。第一百零四条第六款规定，公司与关联方发生的交易金额在100万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易事项；但公司与关联方发生的交易金额在1000万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，应提交股东大会批准后方可实施。2014年11月19日，博英公司（甲方）与颐华公司（乙方）就“来那度胺原料、胶囊（两种规格：10mg/粒、25mg/粒）临床批件”转让项目签订一份《技术转让合同》，合同约定被告颐华公司负责临床前研究项目的工艺、质量标准及中试工艺，获得合同项目的临床试验批件，技术转让费用为600万元，合同还对双方各自承担的工作内容、技术转让费用支付方式和时间、保密义务、研发成果的交付等进行了约定。合同第十二条系违约条款的约定：1、如果甲方逾期付款，乙方将正式书面通知甲方，自书面通知发出之日起15日内如甲方仍未履行，视为甲方违约，则每逾期一天按当期应支付金额的0.5%支付滞纳金，超过30天仍未付款，视为合同终止，乙方不再退还甲方已支付款项，并有权另行转让该项目，且甲方应于合同解除之日起10个工作日内向乙方支付转让费总额10%的违约金；2、如合同签订后三至五年内未获得临床试验批件或被CDE退审，或获得临床批件后被发现资料造假等研究瑕疵造成批件被吊销，视为乙方违约，乙方应退还全部600万元开发经费，或为甲方开发同等价值的甲方认可的项目。2014年11月，双方还就“卡巴他赛原料、注射液（规格1.5ml：60mg）临床批件”转让项目事项签订一份《技术转让合同》，合同约定被告颐华公司负责该药品临床前研究项目的工艺、质量标准及中试工艺，获得合同项目的临床试验批件，技术转让费用为1400万元，合同还对双方各自承担的工作内容、技术转让费用支付方式和时间、保密义务、研发成果的交付等进行了约定。合同第十一条系违约条款的约定：1、如果甲方逾期付款，乙方将正式书面通知甲方，自书面通知发出之日起15日内如甲方仍未履行，视为甲方违约，则每逾期一天按当期应支付金额的0.5%支付滞纳金，超过30天仍未付款，视为合同终止，乙方不再退还甲方已支付款项，并有权另行转让该项目，且甲方应于合同解除之日起10个工作日内向乙方支付转让费总额10%的违约金；2、如合同签订后三至五年内未获得临床试验批件或被CDE退审，或获得临床批件后被发现资料造假等研究瑕疵造成批件被吊销，视为乙方违约，乙方应退还全部1400万元开发经费和1400万元的收益（以年12%计），或为甲方开发同等价值的甲方认可的项目。2014年12月5日，博英公司通过徽商银行芜湖团结路支行向颐华公司在招商银行苏州工业园区支行的账户分别转款600万元、1400万元。2015年1月8日，安徽省食品药品监督管理局受理原告博英公司的“卡巴他赛原料药及注射液”的药品注册申请。2015年1月16日，博英公司与案外人南京优科制药有限公司签订合作协议，约定双方合作生产“来那度胺胶囊”。另查明：2014年，周窑生（甲方）与颐华公司以及案外人王维（乙方）共同签订一份《股权转让协议》，由颐华公司、王维以4800万元的价格共同受让周窑生持有的博英公司53.33%股份（含2666.6667股）。2014年10月26日，博英公司向颐华公司出具股权凭证，载明颐华公司持有原告博英公司1250万股股票，持股比例为25%。2014年12月5日，博英公司向颐华公司出具另一份股权凭证，载明颐华公司持有原告博英公司305.5万股股票，持股比例为6.11%，并于同日向王维出具持股比例为22.22%（1111万股）的股权凭证。2015年7月10日，王维与颐华公司签订一份《协议书》，王维将其持有博英公司的1111万股以2000万元价格转让给颐华公司。2015年7月23日，博英公司向颐华公司出具股权凭证，载明颐华公司持有博英公司2666.5万股股票，持股比例为53.33%。再查明：2014年2月28日，颐华公司与案外人南京百迪尔生物医药有限公司签订《技术转让合同》，以200万元的价格受让取得“来那度胺原料及其胶囊（5，25mg）”的生产工艺。2014年5月13日，颐华公司与案外人科贝源（北京）生物医药科技有限公司签订《技术转让合同》，以500万元的价格受让取得“卡巴他赛注射液（规格1.5ml：60mg）”的生产技术。2014年5月，颐华公司与案外人苏州雷纳药物研发有限公司签订《技术转让合同》，以500万元的价格受让取得“卡巴他赛原料”的技术发明。
一审法院认为，一、周窑生、陈刚、郑周平、李民华、孙勇的主体身份是否适格的问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的相关规定，针对侵害公司利益的行为，符合法律规定条件的股东书面请求公司的监事会或者董事会向人民法院提起诉讼，监事会或者董事会在收到后书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合法律规定条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。因此，针对侵害公司利益的行为，公司股东只能先请求公司机关采取起诉等救济措施，只有公司拒绝或漠视股东请求时，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能代表公司向人民法院起诉。就本案而言，周窑生、陈刚、郑周平、李民华、孙勇并未提供证据证明其五人已履行公司法规定的前置程序，且本案中博英公司也作为原告向法院提起诉讼，故周窑生、陈刚、郑周平、李民华、孙勇的起诉不符合法律规定的条件，法院另行裁定驳回起诉。二、颐华公司是否通过关联交易行为损害了博英公司的利益。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第二百一十六条第（二）项规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。第（四）项规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。因此，控股股东不得利用关联公司损害公司利益，是控股股东的一项法定义务。衡量控股股东是否利用关联交易损害了公司利益，前提是交易相对人具备控股股东的身份，其次需结合交易的订立程序、订立目的、合同内容、合同履行情况等因素予以综合评判。首先，涉案两份协议发生时，颐华公司并非博英公司的控股股东。根据博英公司出具的股权凭证，截止2014年12月5日，颐华公司持股比例合计为31.11%，颐华公司持股53.33%是因为于2015年7月10日受让王维持有的1111万股，而案涉两份协议均签订于2014年11月，此时颐华公司并非博英公司的控股股东。博英公司认为颐华公司以及案外人王维系共同受让周窑生的53.33%股份，此时颐华公司已经成为其控股股东，但颐华公司与王维系两个相互独立的民事行为主体，且根据博英公司出具的股权凭证，亦可明确颐华公司与王维各自持股的比例，两者并非共同持股，故博英公司的该项主张不能成立，不予支持。其次，从协议订立程序看，案涉两份协议签订时，博英公司的法定代表人为周窑生，周窑生当庭认可协议上博英公司的公章由其加盖，其本人亦在合同上签字，并无证据显示协议是在颐华公司的操纵下所形成的。从合同的内容看，案涉两份协议的内容是关于“来那度胺原料、胶囊”和“卡巴他赛原料、注射液”的临床批件转让，合同对双方各自应承担的工作内容、研发成果的交付、技术目标以及违约责任等进行了明确的约定，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也无显失公平之处。从合同履行情况看，协议签订后，博英公司支付了相应款项，双方共同向相关主管部门提出药品注册申请，博英公司还与他人签订了合作生产协议，博英公司没有提供证据证明其因该案涉协议遭受损失。综上，博英公司提交的证据不足以证明颐华公司利用控股股东的身份，或者占股优势地位，强制操纵案涉两份技术转让合同的签订，与博英公司进行关联交易，损害博英公司的利益，应对其主张承担不利后果，故博英公司要求颐华公司返还技术转让款2000万元并支付相应利息的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二百一十六条第（二）项、第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回芜湖博英药业科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费148988元，由芜湖博英药业科技股份有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人博英公司提交了三组证据，第一组证据包括股份转让协议一份、颐华公司股东、董事信息，证明被上诉人为控股股东，被上诉人与案外人王维符合一致行动人的概念；2017年4月26日的博英公司临时股东大会决议，证明关联交易股东大会不同意，被上诉人侵占博英公司2000万元负有民事、刑事责任；关联交易实施细则，第三条规定，5%以上的股东与公司的交易为关联交易；第二组证据包括相关案件及判决书、股权转让款支付明细，证明目的为颐华公司给博英公司造成的损害，且颐华公司挪用博英公司的款项支付技术转让费，侵占博英公司资产；第三组证据包括网站来那度胺胶囊查询记录、卡巴他赛查询记录、临床批件，证明目的为来那度胺、卡巴他赛是很多人拥有的技术，没有价值，临床批件也是有瑕疵的，无法应用于生产。被上诉人颐华公司对上述三组证据的质证意见是：除了2017年4月26日的博英公司临时股东大会决议是新证据，其他均不是新证据，对该份股东会决议不予认可，被上诉人身为持有53.33%股份的股东没有参加，不知晓，该会议也没有按照公司章程召开。本院对上述三组证据的认证意见是：除2017年4月26日的博英公司临时股东大会决议以外，其他在一审中均已提交，不属于二审中的新证据，2017年4月26日博英公司临时股东大会决议内容是追究颐华公司侵占公司2000万元资产的刑事、民事责任等，而该决议内容正是本案的争议焦点，因此本院对该份股东会决议不予采信。被上诉人颐华公司在二审中未提交新证据。
本院二审查明，2014年10月26日当日，围绕本案的基本事实，博英公司、周窑生、颐华公司、王维等共签订了三份协议。第一份协议系博英公司的股东之一、法定代表人周窑生与颐华公司、案外人王维签订的《股份转让协议》，约定周窑生将其持有的53.33%的股份转让给颐华公司、王维，同时协议约定周窑生确保博英公司按1000万元的价格向颐华公司购买卡巴他赛医药品种。第二份协议为颐华公司、王维与博英公司、周窑生签订《投资框架协议》，协议中约定博英公司应当从颐华公司购买卡巴他赛、来那度胺两个医药品种。第三份协议为颐华公司、博英公司、周窑生签订的《关于资产买卖、股权转让的合作协议》,协议约定颐华公司将来那度胺医药品种转让给博英公司，价格为1000万元，博英公司将1000万元的转让款以及差欠颐华公司350万元的债务转让给周窑生，进而冲抵周窑生对博英公司的欠款，周窑生以其持有的博英公司的1250万股股权，以1650万的价格冲抵上述的1350万元债务，冲抵后颐华公司需支付周窑生300万元，周窑生将博英公司的1250万股股权转让给颐华公司，占博英公司股权的25%。
2014年11月，博英公司与颐华公司签订了两份技术转让合同，分别以600万、1400万元受让颐华公司持有的来那度胺、卡巴他赛两个医药品种技术。
本院二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的案由为公司关联交易损害责任纠纷，因此判断是否存在公司关联交易损害，应当从两份技术转让协议是否属于关联交易、颐华公司是否属于关联交易损害责任的主体、该关联交易是否损害了公司的利益等方面综合考量。
（一）两份技术转让协议是否属于关联交易。一般而言，基于关联关系而发生的交易行为就是关联交易行为，《企业会计准则第36号——关联方披露》第三条规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。颐华公司在发生交易时，持有博英公司25%的股权，因此颐华公司应属交易的关联方。第八条列举了11种关联方交易类型：1、购买或销售商品；2、、购买或销售商品以外的其他资产；3、提供或接受劳务；4、担保；5、提供资产（贷款或股权投资）；6、租赁；7、代理；8、研究与开发项目的转移；9、许可协议；10、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；11、关键管理人员薪酬。结合本案案情，颐华公司作为博英公司的股东，向博英公司转让技术，属于上述11中关联交易中的第一种交易，应属关联交易行为。
（二）颐华公司是否属于关联交易损害责任的主体。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。上述法律规定可以看出，关联交易损害责任纠纷的主体主要包括控股股东、实际控制人、董事、监事及高级管理人员。《公司法》第二百一十六条明确了各主要责任主体的具体含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
具体就本案而言，在两份技术转让合同签订时，颐华公司仅持有博英公司25%的股权，对照上述四种关联交易损害责任主体，颐华公司不是控股股东，更不属于实际控制人。上诉人博英公司在二审中认为，颐华公司虽然在发生关联交易时占有的人股权不足50%，但是其符合《公司法》中控股股东出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东，并且根据《企业会计准则第36号——关联方披露》第三条第2项中重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但不能够控制或者其他方一起共同控制这些政策的制定，颐华公司应该属于控股股东，本院认为，博英公司既然主张颐华公司符合上述的对博英公司有重大影响，其应当提供证据予以证明，但全案并无证据证明颐华公司对博英公司的财务和经营政策有重大影响，因此本院二审对博英公司该项主张不予采信。上诉人认为颐华公司与案外人王维属于“一致行动人”，根据证监会《上市公司收购管理办法》第83条规定，一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。从上述规定不难看出，所谓一致行动人是指出现在上市公司相关收购交易中，本案中博英公司并非上市公司，当然不适用该条规定。此外，《公司法》明确规定了关联交易损害责任主体仅有上述的四种，并不包括“一致行动人”，因此对上诉人该项主张，本院二审亦不予采信。
（三）该关联交易是否损害了公司的利益。从本案证据来看，要判断该关联交易是否损害了博英公司的利益，要从以下三个方面来分析：
1、案涉两份技术转让协议是否违反了博英公司的公司章程规定。公司章程是公司意思自治的集中体现，博英公司章程第三十九条第十三项规定，在一年内购买、出售重大资产金额超过公司最近一期经审计总资产30%的事项，需要经过股东大会批准，本案案涉的两份技术交易金额均未超过公司资产的30%，因此无需经过股东大会的批准；
2、案涉的两份技术转让合同是否存在如博英公司所述的有欺诈、胁迫或者显失公平的情形。从现有证据来看，颐华公司在转让技术时承诺保证技术自有，不与第三方有产权争议，但并未约定两项技术系颐华公司自行研发，因此从协议的内容看不出颐华公司存在欺诈的情形。本案的实际情形应为博英公司的法定代表人周窑生在转让股权时，就已经将两份技术协议转让作为股权转让的附加条件，博英公司和周窑生均在转让协议上签字盖章，现博英公司亦并无证据证明其在技术转让协议盖章系受到胁迫。至于显失公平，以卡巴他赛医药品种转让为例，颐华公司转让给博英公司的对价是1400万元，而颐华公司对该项技术的采购成本是1000万元，因此并无显失公平的情形存在；
3、博英公司提供的证据能否证明损失的存在。民事诉讼实行的是谁主张、谁举证的证据规则，博英公司如果认为自己的利益受到损害，应当提供证据予以证明，虽然博英公司提供了几份法院民事判决书，以期证明其因案涉的关联交易而遭受损失，但从判决书的内容来看，与本案中的关联交易行为并无直接关联，因此博英公司现并无证据能够证明两份关联交易合同使其受到损失。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费148988元，由上诉人芜湖博英药业科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张承荣
审 判 员 洪 飞
审 判 员 付少农
二〇一七年六月一日
法官助理 李家坤
书 记 员 江 飞
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；