江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终8698号上诉人（原审被告）：徐州市吉安人力资源有限公司，住所地徐州市鼓楼区九里办事处汉城西路5号。法定代表人：邱艳来，该公司经理。委托诉讼代理人：王萍，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘克文，男，1970年3月10日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：马先忠，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平凉新安煤业有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崇信县新窑镇。法定代表人：朱玲方，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡鹏，男，系该公司经营管理部部长。上诉人徐州市吉安人力资源有限公司（以下简称吉安公司）因与被上诉人刘克文、平凉新安煤业有限责任公司（以下简称新安公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3558号民事判决。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吉安公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实及理由：1、一审程序不合法，本案被上诉人是重复起诉，被上诉人曾以同一事实和理由起诉至鼓楼区人民法院，被上诉人无正当理由拒不到庭，被鼓楼法院按自动撤诉处理，劳动争议案件撤诉后即丧失了诉权，不可以撤诉后再次起诉，所以被上诉人重复起诉程序不合法；2、根据刘克文一审诉状，刘克文的实际工作单位是新安公司，工伤也发生在该单位，上诉人只是劳务中介服务机构，根据劳务派遣的性质和定义，刘克文只能从事临时性、辅助性的工种，但新安公司却安排刘克文从事井下掘进的煤矿作业的主要工种，导致发生工伤，这种用工超出了劳务派遣用工的工作能力及法定的工作范围，所以工伤赔偿应当由实际用工单位新安公司承担。上诉人同意支付工伤保险机构通过我公司赔付的款项，其他部分应由新安公司承担；3、2015年11月6日，刘克文自愿出具了工伤已完全恢复的承诺书，表示其2014年12月18日所负工伤通过医院检查及自我感觉，对日常工作没有造成影响，且刘克文已于出具承诺书当月恢复工作，其与新安公司保持正常的劳动关系，刘克文基于承诺产生的一切法律后果由其自己承担，包括因过期申报工伤赔付导致拒赔等一切情况。刘克文辩称，1、本案依据民诉法解释不属于重复起诉的情形，因该解释规定所列举的条款情形为并列性情形，刘克文就工伤赔偿提起劳动争议仲裁后，仲裁机构不予受理进而诉至法院，在一审审理期间，因故未到庭，一审法院裁定按撤诉处理。后刘克文重新就工伤赔偿认为吉安公司和新安公司应承担连带责任为由，再次提起劳动争议仲裁，仲裁机构不予受理并再次诉至原审法院，因刘克文的第二次仲裁及诉讼其承担赔偿的主体均发生了变化，以及诉求也有相应的变更，所以本案诉讼程序合法，法院应当予以审理并判决；2、对于上诉人所述主体错误的问题，因刘克文与吉安公司形成的是劳动合同法律关系，吉安公司与新安公司所形成的是劳务派遣关系，刘克文所从事的工作违反了劳务派遣的法律规定，其受伤后所应得到的工伤赔偿应当由吉安公司和新安公司连带承担，所以刘克文将两公司一并诉讼并要求承担连带责任，符合法律规定；3、关于刘克文出具的书面承诺放弃劳动能力鉴定的问题，这纯属于个人对其权利的选择，但是并不等于其一定就放弃该工伤赔偿待遇的权利，再者上诉人公司也对其进行了工伤认定，并且进行了劳动能力鉴定，更为甚者，吉安公司代领了刘克文应当享受的一次性伤残补助金等待遇，至今未向刘克文归还，其工伤赔偿待遇应当由吉安公司和新安公司共同承担，本人依照法律规定无需承担任何责任。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。新安公司辩称，一审法院对新安公司与吉安公司的劳务派遣协议、吉安公司与刘克文的劳动合同、新安公司是用工单位，吉安公司是用人单位的事实认定正确，刘克文一次性就业补助金，一次性伤残就业补助金应由吉安公司承担，我们用工单位承担工资补差。新安公司不应承担连带责任，因为新安公司与吉安公司签订的劳务派遣协议对派遣的工作内容有明确约定，另外刘克文受伤后，新安公司及时进行了救护处理，并及时通知了吉安公司，刘克文在上班途中发生的工伤，新安公司已经尽到了用工单位的义务。刘克文向一审法院提出诉讼请求：1、一次性伤残补助金37800元（4200元/月×9个月）；2、一次性伤残就业补助金25000元；3、一次性工伤医疗补助金50000元；4、住院伙食补助费680元（20元/天×34天）；5、交通费300元；6、鉴定费317元（200元＋117元）；7、停工留薪期及停工留薪后至伤残鉴定结束工资29911元（4200元/月×14个月-28889元），以上合计144008元。在案件审理过程中，刘克文明确表示不再主张停工留薪期后至伤残鉴定结束的工资。一审法院认定事实：吉安公司（甲方）与新安公司（乙方）签订了期限自2013年8月19日至2015年12月31日止的劳务派遣协议，该协议约定：甲方招用符合岗位条件的劳动者，派遣到乙方从事采掘业或建筑业工作，派遣人数共计51人以劳务派遣人员名册为准。被派遣劳动者的劳动报酬，由乙方按照同工同酬的原则确定，甲方委托乙方以货币形式按月代发给被派遣劳动者本人。被派遣劳动者的养老、失业、工伤、医疗和生育保险等由甲方负责办理。乙方根据甲方委托代扣被派遣劳动者个人缴纳的社会保险费用。乙方向甲方支付派遣服务费。此外，吉安公司给新安公司提供的劳务派遣人员花名册中有刘克文的名字，工种为掘进工。吉安公司(甲方)与刘克文(乙方)还签订了期限自2013年8月19日至2015年12月31日的劳动合同，该合同约定：乙方同意按甲方要求，劳务派遣到用工单位从事劳务工作。在劳务派遣期间，甲方委托用工单位对乙方进行劳动业绩考核，将劳动报酬以货币形式按月代发给乙方。甲、乙双方依法参加社会保险，经双方同意，在甲方所在地社保机构办理社会保险参保手续，按时缴纳各项社会保险，其中乙方应缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。如乙方发生工伤事故，甲方应负责及时救治，提供可能的帮助，并在规定时间内，向甲方所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请，为乙方依法办理劳动能力鉴定，并为享受工伤医疗待遇履行必要的义务。2014年12月18日15时50分左右，刘克文在新安煤业××工区××巷道作业过程中，卧道湿润行走至1206回风反坡上滑倒摔伤。2014年12月20日，刘克文进入陇县人民医院住院治疗。2014年12月23日，刘克文进入中国人民解放军第三医院住院治疗，被诊断为右膝内侧副韧带损伤，右膝内侧半月板损伤，右膝关节损伤。2015年1月26日，刘克文因病情好转出院。2015年1月19日，吉安公司向徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年2月26日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2015]第118号认定工伤决定书，认定刘克文受到的事故伤害构成工伤。2016年2月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2016]第201601282号劳动能力鉴定结论通知书，认定刘克文的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准构成九级伤残、无生活自理障碍，为此，刘克文支付鉴定费200元以及在徐州市中心医院门诊检查费用117元。2016年4月29日，刘克文将吉安公司列为被申请人，向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求吉安公司承担一次性工伤赔偿款144008元，同日，该委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（二）项规定的受理条件为由作出不予受理通知书。2016年5月5日，刘克文向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求吉安公司承担一次性工伤赔偿款144008元。因刘克文经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，徐州市鼓楼区人民法院于2016年10月31日作出（2016）苏0302民初2002号民事裁定书，裁定按刘克文自动撤诉处理。2017年8月18日，刘克文将吉安公司、新安公司列为被申人，向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁事项为：1、要求解除与被申请人之间的劳动关系；2、要求被告承担一次性工伤赔偿款144008元。2017年9月4日，该委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（三）项规定的受理条件为由作出不予受理的决定。此后，刘克文在法定期限内向本院提起诉讼。吉安公司给刘克文参加了工伤保险,且工伤保险基金核定刘克文的一次性伤残补助金为33606元、住院伙食补助费740元，上述两笔款项已打入吉安公司的账户，吉安公司亦同意将上述两笔款项返还给刘克文。此外，刘克文伤前的月平均工资为4200元，新安公司已支付刘克文停工留薪期工资28889元2015年11月6日，刘克文向吉安公司出具书面材料一份，表示其经过医院检查后，个人认为不构成伤残等级，不需要进行劳动能力的鉴定，已经可以正常上班，但吉安公司、新安公司均未再安排刘克文工作。一审法院认为：关于吉安公司应否向刘克文承担工伤赔偿责任的问题。刘克文与吉安公司签订了劳动合同，且双方已实际履行该合同，故刘克文与吉安公司建立了劳动关系，即吉安公司为用人单位。吉安公司又依据其与新安公司签订的劳务派遣协议将刘克文派往新安公司工作，从该协议的内容上看，包含派遣岗位、人员数量和派遣期限等事宜，即具备劳务派遣合同的相关要素，故新安公司是刘克文的用工单位。因刘克文在新安公司工作过程中受到事故伤害，且经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，故吉安公司作为用人单位应依法承担被派遣劳动者在用工单位遭受事故伤害的工伤赔偿责任。关于新安公司应否对刘克文的工伤赔偿承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第九十二条的规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，如劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣的有关规定给被派遣劳动者造成损害的，应承担连带赔偿责任。吉安公司将刘克文派遣至新安公司所从事的采掘工作并非新安公司的临时性、辅助性或者替代性岗位，吉安公司的劳务派遣行为及新安公司的用工行为皆违反劳务派遣用工范围的有关规定，结合刘克文在新安公司工作过程中受到的事故伤害已被认定为工伤的情况，新安公司应对刘克文的工伤待遇承担连带赔偿责任。据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》的相关规定，对刘克文的各项工伤保险待遇核定如下：关于一次性伤残补助金，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金由工伤保险基金按照工伤职工的伤残等级进行支付。本案中，徐州市医疗保险基金管理中心已核定刘克文的一次性伤残补助金为33606元，该款项已打入吉安公司的银行账户，且吉安公司亦同意将该款项返还给刘克文。因此，吉安公司应向刘克文返还一次性伤残补助金33606元。关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性伤残就业补助金的基准标准为25000元。就本案而言，刘克文于庭审过程中明确表示，要求与吉安公司解除劳动关系，故应由吉安公司支付一次性伤残就业补助金。鉴于原告的工伤构成九级伤残，故吉安公司应向刘克文支付一次性伤残就业补助金25000元。关于住院伙食补助费，根据《社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条的规定，住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。本案中，徐州市医疗保险基金管理中心已核定原告的住院伙食补助费为740元，该款项已打入吉安公司的银行账户，且吉安公司亦同意将该款项返还给刘克文。现刘克文按照680元的标准主张住院伙食补助费，有事实和法律依据，法院予以支持。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此，根据原告在事故中所受伤害、治疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定的情况，法院对于刘克文主张停工留薪期12个月予以采信。鉴于刘克文的伤前工资标准为4200元/月，吉安公司应向刘克文支付停工留薪期工资50400元，扣除已发放刘克文的停工留薪期工资28889元后，还应向刘克文支付停工留薪期工资21511元。关于一次性工伤医疗补助金、交通费、鉴定费，根据《社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十一条、第二十七条的规定，刘克文主张的上述工伤待遇均应由工伤保险基金支付。因此，刘克文直接要求吉安公司支付上述工伤保险待遇，无事实和法律依据，法院不予支持。因此，吉安公司应赔偿刘克文一次性伤残补助金33606元、住院伙食补助费680元、停工留薪期工资21511元，合计55797元；新安公司对上述支付款项承担连带责任。本案与（2016）苏0302民初2002号案件相比较，不符合最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条所规定的重复起诉的情形，不够构成重复起诉。此外，刘克文于2015年11月6日出具书面材料表示不提出劳动能力鉴定，系基于刘克文当时自认为2014年12月18日的工伤不构成伤残，不能视为刘克文放弃提起劳动能力鉴定的权利，刘克文仍有权依法向劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，且徐州市劳动能力鉴定委员会已认定刘克文的2014年12月18日的工伤构成九级伤残，刘克文依法应当享受相应的工伤待遇。遂判决：徐州市吉安人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向刘克文返还一次性伤残补助金33606元、住院伙食补助费680元，并赔付一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资21511元，合计55797元；平凉新安煤业有限责任公司对上述徐州市吉安人力资源有限公司应支付的款项承担连带责任；驳回刘克文的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据上诉人、被上诉人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、本案是否属于重复起诉；2、吉安公司是否系工伤保险待遇赔偿责任主体；3、刘克文作出的工伤恢复承诺书是否产生免除吉安公司工伤赔偿责任的法律效力。一、关于本案是否属于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，后诉与前诉必须同时具备当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉诉讼请求实质否定前诉裁判结果等要件，才构成重复起诉。刘克文此次诉讼无论是当事人还是诉讼请求，均与其在2016年5月提起的诉讼有所不同，故本案不属于重复起诉的案件。二、关于吉安公司是否系工伤保险待遇赔偿责任主体的问题。根据吉安公司与新安公司签订的劳务派遣协议、吉安公司与刘克文签订的劳动合同书，以及徐州市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》吉安公司作为用人单位应对刘克文承担的工伤待遇赔偿责任。同时，作为用人单位的吉安公司与用工单位的新安公司在签订的劳务派遣协议中约定，派遣人员应是符合煤矿井下采掘和建筑生产条件的劳动者，该约定明显违反《劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣限定性的规定。因此，刘克文在用工单位发生工伤后，一审法院依据《劳动合同法》第九十二条判定吉安公司对刘克文承担工伤待遇赔偿责任，新安公司承担连带赔偿责任，符合法律规定。三、关于刘克文作出的工伤恢复承诺书是否产生免除吉安公司工伤赔偿责任的法律效力问题。刘克文在2015年11月6日出具的承诺书载明：“本人刘克文经过医院检查和自我感觉不构成劳动能力鉴定。所以不提出伤残鉴定。本人工伤已恢复可以正常上班。”该承诺书中并未明确表述放弃伤残等级相对应的工伤待遇赔偿请求权，而刘克文作出不提伤残鉴定的意思表示仅仅源于自我认知与判断，该承诺书事实上被后来的伤残等级结论予以否定，对被上诉人而言构成重大误解。故该承诺书不能产生免除吉安公司承担工伤待遇赔偿责任的法律效力。综上，上诉人徐州市吉安人力资源有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  胡元静代理审判员  张 璟二〇一八年三月十四日法官 助理  葛文伟书 记 员  魏天玥