中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2541号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）:张蓓贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：柳皓瀚，贵州群众律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：雷沃重工股份有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区北海南路192号。
法定代表人：王桂民，该公司董事长。
原审第三人：贵州临工机械设备有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡改毛村工程机械市场。
法定代表人：谢帆，该公司总经理。
原审第三人：贵州雷沃工程机械设备有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路1号内B-1-6。
法定代表人：谢光子，该公司总经理。
再审申请人张蓓因与被申请人雷沃重工股份有限公司（以下简称雷沃重工公司）、贵州临工机械设备有限公司（以下简称临工公司）、贵州雷沃工程机械设备有限公司（以下简称贵州雷沃公司）案外人执行异议纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）于2016年2月19日作出的（2016）鲁民终2号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
张蓓申请再审称，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项规定的情形，申请再审。请求撤销山东高院（2016）鲁民终字2号民事判决、潍坊中院（2015）潍民初第73号民事判决，判令不得执行张蓓财产，确认贵州农村商业银行股份有限公司甘荫塘支行2029×××09账户中的存款系张蓓所有，解除对张蓓账户的查封、冻结，雷沃重工公司、临工公司、贵州雷沃公司承担本案的诉讼费用。理由为：1.本案存在民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。张蓓在二审中提交了尹清、康涛的调查笔录，该笔录证实涉案账户中有397.5万元是张蓓个人的财产，是曾经准备合伙做生意使用，该证据属于证人证言，两证人由于路途遥远交通不便没有出庭作证，二审法院未采纳该证据。现两证人同意在再审程序中出庭作证，因此，本案有新的证据，足以推翻原判决，应当再审。2.本案存在民事诉讼法第二百条第二项规定的情形。首先，张蓓主张的案涉款项为397.5万元，但二审判决查明张蓓从其个人的其它账户转入379.5万元，两者相差20万，这一认定没有证据证明。其次，一审及二审法院应当查明执行案中已经执行多少执行款，是否超过雷沃重工公司申请执行的数额。据张蓓了解，绝大多数被执行人的账户和财产已被执行，如执行到位的财产超过申请执行人申请执行的数额，那么案涉财产不应执行。3.本案存在民事诉讼法第二百条第六项规定的情形。不仅仅张蓓、临工公司的资金在案涉账户上周转过，贵阳帆风工程机械配件有限公司（以下简称帆风公司）的资金也在案涉账户上周转过，只要周转就混同，这样的逻辑错误。况且一审及二审中，张蓓提供证据证明其中397.5万元是张蓓的其他账户转款到案涉账户上，该款一直都没有转出，两证人也证实了该款是张蓓个人的，用于合伙做生意。从财产的来源和用途看，案涉款项是个人财产，法院不能认定为混同财产。退一万步说，即使最终认定案涉存款是混同的，也应当分割出来，否则案外人的合法财产将会被执行，导致雷沃重工公司不当得利，侵害案外人的合法权利。另外，本案经过两次山东高院审理，上一次是因以抽逃注册资金为由执行，张蓓申请执行复议，山东高院认定没有抽逃出资而裁定撤销执行依据，但潍坊中院并没有解除冻结，反而继续冻结该款。如此以来，即使是本案确认了是张蓓存款，潍坊中院似乎会再以其他理由继续查封执行，这样反复执行，将会严重损害张蓓的权益。一审及二审法院偏袒雷沃重工公司。4.本案符合民事诉讼法第二百条第八项规定的情形。案外人帆风公司在案涉账户转账，账户内尚有部分是帆风公司的货款，然而，一审及二审法院在本案审理过程中知道该案情后，并未追加帆风公司为当事人，执行法院也没有通知和告知其财产被查封。帆风公司对涉案账户内的部分存款有权主张权利，本案属遗漏应当参加诉讼的当事人。
雷沃重工公司提交意见称，本案一审及二审判决正确，应当驳回张蓓的再审申请。理由是：1.张蓓所称“新的证据”系其在二审阶段中提交并使用的证据，并非再审阶段的新证据。尹青、康涛的证言，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定。2.二审判决认定事实清楚，证据充分。首先，二审判决书中的“379.5万元”系笔误，应当为“397.5万元”。此处笔误并不影响判决的对事实的认定。其次，本案应当执行的款项合计为23936927.48元。并且张蓓在二审阶段已经通过执行法院查询获知除本案争议款项之外，已经执行到位的款项为7023485.05元，并未超过23936927.48元的范围。况且，根据法律规定，执行数额是否超出被执行人应当履行的义务并不在执行异议之诉审查范围之内。3.本案适用法律正确。本案法院认定的相关事实并非根据张蓓所称“只要周转就混同”的逻辑，而是张蓓没有证据证明案涉款项与临工公司无关或者非用于临工公司经营。4.帆风公司并非本案当事人，无需参加本案诉讼。
临工公司、贵州雷沃公司未提交书面意见。
本院认为，本案争议焦点为，张蓓主张的权利能否排除法院执行。围绕该焦点，张蓓提出了申请本案再审的四项理由，对此，本院分析如下：
1.张蓓提出尹清、康涛同意在再审程序中出庭作证，本案有新的证据足以推翻原判决、裁定，应当再审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：……（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；……”。根据该规定，张蓓在二审阶段提交的证人证言应当由证人出庭作证，而在出现不能出庭作证的情形时，应当向法院申请并经法院许可，证人才能采用其他方式作证，证明案件事实。然而，张蓓在二审期间未向人民法院申请通知证人出庭作证，也未向人民法院申请许可以其他方式作证，故二审法院未采纳张蓓提交的证人证言并无不当。而在再审阶段，张蓓提出二审中的证人可以出庭证明相关事实。对于此主张，需要判断张蓓提出的证人出庭是否属于新的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”张蓓在再审阶段提交的证人证言不符合上述规定的情形，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。
2.张蓓认为本案一审及二审法院查明的事实缺乏证据证明。
张蓓主张二审判决书中认定张蓓从其它账户转入“379.5万元”没有任何证据证明。经查，二审判决书中的“379.5万元”系笔误，但不影响二审法院对本案事实认定的正确性。本案不存在查明的事实缺乏证据证明的情形。
3.张蓓主张397.5万元是其个人财产，一审及二审法院认定该款项系被执行人财产，属适用法律错误。
本案一审及二审法院并非仅根据临工公司的资金在案涉账户上周转过这一事实，还结合了张蓓用案涉账户收取临工公司客户经营款项的事实认定财产混同。张蓓认为案涉账户中的397.5万元系其个人财产，应当举证证明却未提供充分的证据。而案涉款项是否为帆风公司的资金，应当由帆风公司行使相应的救济权利，张蓓无权在本案中代为主张。张蓓的该项主张，本院不予支持
4.张蓓提出本案遗漏应当参加诉讼的当事人，一审及二审法院未追加帆风公司为当事人。
帆风公司并非本案应当参加诉讼的诉讼当事人，本案的审理并不影响其通过相应程序救济自己的权利，故本案一审及二审程序中不存在遗漏应当参加诉讼的当事人的情形。
综上，张蓓的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回张蓓的再审申请。
审 判 长 于 明
代理审判员 杨 春
代理审判员 刘丽芳
二〇一六年十一月九日
书 记 员 张巧云