河南省西华县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第670号
原告吕顺海，男，1976年3月18日生。
委托代理人杨四侠，河南五色石律师事务所律师。
被告梁献华，男，1972年10月11日生。
委托代理人张建强，河南箕城律师事务所律师。
被告中州万基城市建设有限公司。
住所地：河南省许昌市许禹路七里店办事处服务大厅*楼。
法定代表人贺纪宾，系该公司董事长。
委托代理人赫连培博，河南天苑律师事务所律师。
委托代理人马娟，该公司员工。
原告吕顺海诉被告梁献华、中州万基城市建设有限公司
（以下简称万基公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，
依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告吕顺海及其委托
代理人杨四侠、被告梁献华及其委托代理人张建强、被告万基
公司委托代理人马娟、赫连培博均已到庭参加了诉讼。本案现
已审理终结。
原告诉称，2012年4月3日，原告与以许昌市万基城市建设有限公司名义并以代表身份的梁献华签订劳务承包协议，以清包工的形式承包被告位于西华县××路东侧××西华县新地世纪城4#、7#楼工程的劳务作业。原告依约履行了自己的全部义务后，经结算，被告尚欠原告劳务费共计49万元，经原告多次催要未果，请求依法判令被告支付拖欠原告的工程劳务费49万元及利息，本案的诉讼费用由二被告承担。在本案审理过程中，原告诉讼请求变更为扣除合同中约定扣除的总数额5%即239500元，下余250500元及利息，本案的诉讼费用由被告承担。
被告梁献华辩称，原告是与万基公司签订的协议，梁献华只是项目负责人，梁献华个人不应当作为被告。原告所请求的工程总造价479万元，应当扣减没有干完的工程款36.5万元，干活当中的违约行为21050元，已完成工程量5%的工程款239500元，共计625550元，已实际支付430万元，多付给吕顺海135550元。要求吕顺海退回多支付的工程款135550元。
被告万基公司辩称，万基公司与原告之间没有合同关系，本案系梁献华与原告之间的合同关系，梁献华不是我公司的员工，而是实际施工人，我公司与梁献华是合同关系，万基公司不应当承担民事责任。扣减工程款的情况同被告梁献华的答辩意见。
原告吕顺海向本院提交了以下证据：1、主体承包协议一份；2、证明；3、民事起诉状；4、罚款单5张。5、娄和亭所写的证明（是2015年9月28日所写，当时为了印证2013年所写的证明条，他把时间落款到2013年11月15日）；6、2013年11月15日结算时算账的底单各一份。证据13证明被告拖欠原告工程劳务费及利息，应支付的事实。证据4证明原告罚款已交。证据5、6证明原告现已完成的工程量。
被告梁献华对原告提交的证据1、证据2、证据4的真实性均无异议，对证据2的证明目的有异议，工程总造价应为479万元，下欠49万元应该包含有罚款、5%的扣款，还有未完成的工程量；对证据3的异议为与本案无关；对证据4的异议为没有结算。对证据5、6的异议为该证明不是被告所签的，娄和亭是原告的老乡，证明上所写的面积不符合实际，娄和亭没有进行结算的权利。证明标注时间是刚刚形成的。
被告万基公司对原告提交的证据1异议为该协议是梁献华与原告签订，印章是不是我公司加盖不太清楚。协议与我公司没有关系。对证据2的异议为证明是梁献华与娄和亭所签，与公司没有关系。对证据3的异议为与本案没有关系，不予质证。对证据4的异议以梁献华说的为准。印章是不是我公司加盖不太清楚。对证据5、6的异议为该证明无法核对是否是娄和亭本人所书写，即使是娄和亭书写，他没有结算的权利，他出具的结算证明无效，且超过举证期限。
被告梁献华向本院提交了以下证据：1、合同。证明双方签订劳务合同。2、2015年2月10日娄和停、吕顺海、梁献华共同签署的证明。证明合同总价款479万元，应当从工程款中扣除合同百分之五即239500元。3、吕顺海未完成工程量手续、工程鉴定报告。证明吕顺海还有365000元的工程没有完工，应当从工程款中扣减。4、罚款单5份。证明吕顺海5次违反合同约定，应当承担违约金，5次共计21050元，应当从工程款中扣减。5、原告给被告出具的证明一份。证明吕顺海领走工程款430万元，不包括罚款。6、建筑施工图纸。证明总施工面积为4#、7#楼地上建筑面积是20146.8平方，地下室建筑面积为5125.06平方(按两层计算为10250.12平方)，总建筑面积为30396.92平方。7、周口市中院对4、7号楼工程造价的鉴定报告。证明原告有一部分工程未完工。8、证明条一份。2013年2月6日，吕顺海在县委领取工程款145万元，其中的50万元支给陈富华了，该证据证明梁献华所打的479万元的手续是在梁献华被公安局留置期间，有娄和亭所提供的数据写的，写的数据不准确。如果梁献华心中清楚吕顺海领走的工程款总数，不会让吕顺海多领走50万元。证明上显示是吕顺海在县委领取的工程款。
原告对被告梁献华提交的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，原告已经适当履行了自己的合同义务，并且已按照合同约定的现行工程量进行了结算。该证据恰恰能证明被告违约。对证据2没有异议，对证据3证明上是被告单方所写，鉴定与本案无关，该鉴定来源不明，真实性不明，本案的诉讼如需鉴定应在本案中提出申请，有原被告共同选定鉴定机构进行鉴定，因此，该鉴定报告的合法性和真实性尚待确认。对证据4的真实性无异议，但是钱在结算前已经交过了。对证据5的真实性无异议，能证明430万元不仅仅包括借支，还包括其他费用。对证据6的真实性无异议，但是工程款应以原告实际施工的建筑面积为主。图纸面积不包括阳台、飘窗、拉梁和屋顶炮楼的面积。实际施工建筑面积是30903.22平方。对证据7的异议为我方没有见过此鉴定报告，对其真实性有异议。此鉴定报告与原告所承包的主体工程没有关系，且此报告没有经有效法律文书对其有效性进行确认。原告没有完工的工程量根本没有计算在工程款内。对证据8的异议为被告提交的是复印件，未提交原件，原告不予认可。2015年2月10日，被告给原告出具的证明条也没有提到所谓多50万元的事。2013年被告提交的吕顺海给其所出具的证明也没有提到所谓多50万元的事。对方证明目的不能成立。
被告万基公司对被告梁献华提交的证据1的异议为该合同是梁献华与原告签订，与我公司没有关系。印章是不是我公司加盖不太清楚。对证据2的异议为该证明是梁献华与娄和亭所签，与公司没有关系。对证据3无异议，对证据4无异议，但被告提供的罚款单上的印章是不是我公司加盖不太清楚。需要说明的是我公司在中院起诉了新地世纪城，梁献华是第三人，现在还未审结。对证据5、6、7、8无异议。
被告万基公司向本院提交了工程内部承包合同一份，证明公司和梁献华是合同关系，合同第七条、第九条第五项约定该工程有梁献华自负盈亏，责任及债务由其个人承担。
原告对被告万基公司提交的证据的真实性无异议，认为该合同是一份借用资质的挂靠经营合同。
被告梁献华对被告万基公司提交的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，梁献华是代表公司行使职责。
结合庭审质证情况，经综合分析认证，被告梁献华对原告提交的证据1、证据2、证据4，原告对被告梁献华提交的证据1、证据2、证据4、证据5、证据6，原告与被告梁献华对被告万基公司提交的工程内部承包合同的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。被告梁献华对原告提交的证据2认为有5%扣款的异议，有其提交的证据2印证，其异议成立，证据3与本案无关联，本院确认为无效证据，原告提交的证据证据5、证据6与原告提交的证据2、被告梁献华提交的证据2相互印证，本院予以采信。被告梁献华提交的证据3是万基公司诉西华县新地房地产开发有限公司、梁献华建设工程施工合同纠纷一案中万基公司提交的西华县新地世纪城4#、7#楼工程造价鉴定报告，与其向原告出具的结算证明相悖，其证明目的不能成立。被告梁献华提交的证据4、证据5、证据6、证据7、证据8不足以证明原告有未完成的工程量及罚款未扣的情况，本院不予采信。被告万基公司提交的证据证明目的不能成立，据该证据应认定被告梁献华系被告万基公司向西华新地世纪城建筑工地派驻的工作人员。
依据当事人陈述及上述有效证据，确认以下案件事实：2011年10月27日，许昌市万基城市建设有限公司与被告梁献华签订工程内部承包合同一份，由梁献华承包西华县新地世纪城4#、7#住宅楼，工程承包范围为施工图以内所有内容，约定梁献华按决算工程量总价款的4%上交许昌市万基城市建设有限公司，梁献华对其承包期间产生的任何责任、债务独立承担责任。2012年4月20日，梁献华以许昌市万基城市建设有限公司名义并以代表身份与原告吕顺海签订劳务承包协议一份，以清包工的形式将万基公司位于西华县××路东侧××西华县新地世纪城4#、7#楼工程的劳务作业承包给原告吕顺海。在合同中，许昌市万基城市建设有限公司作为甲方，原告吕顺海作为乙方，双方约定：1、工程概况工程名称：西华县新地世纪城4#、7#楼；工程地点：西华县青华路东侧；开竣工时间：2012年4月6日至年月日；质量要求：合格工程。安全标准：省级安全文明达标工地。承包方式：以包清工的形式按图纸面积以每平方155元发包给乙方，承包类型为垫资。承包范围：结构验收前的全部工作内容。设计图纸包含全部工作及设计变更和其它零星工程在内的所有人工工程。3、工程质量标准：基础部分、主体部分均为合格（以质检部门评定等级证书为准），如达不到质量要求，同时承担甲方与业主签订的《建设工程施工协议》中质量罚款及工程罚款额度（自身承包范围部分）。3.5安全文明施工及各项配合如达不到要求，所发生罚款均有乙方承担（有材料没做和施工达不到施工工艺标准）。6、结算与付款。6.1结算：甲方原则上对乙方实行集体总承包。6.1.1建筑面积的确定：（按现行工程量的计算规则计算的现行施工面积为准）基础另加面积。6.2付款方法。6.2.1实行清单付款，本期付款应扣除一切材料浪费及同期一切罚款。6.2.2乙方应与甲方利益共享、风险共担，以双方共同认可的建筑面积及已完工量为依据，经现行甲方委派质检员和项目经理签字认可后才可付款，甲方付给乙方95%的工程量。工程完工交验后一个月内付清余款。11、违约责任。本合同签订即具有法律效力。合同自双方签字之日起生效，自双方工程款结算及保修完毕后自动失效。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，2013年11月18日，原告吕顺海与被告梁献华的工地负责人娄和亭进行结算，娄和亭书写证明一份，内容为：“今证明吕顺海在西华新地世纪城4#、7#楼总工程款：479万元整肆佰柒拾玖万元整，已支付总款：430万元整肆佰叁拾万元整，下欠工程款为49万元肆拾玖万元整”梁献华、娄和亭分别在落款的证明人处签字。2015年2月10日，娄和亭书写证明一份，内容为：“西华县新地世纪城7#、4#钱吕顺海工程款属全额结算，按合同百分之五尚未扣除。（4790000×0.05=239500贰拾叁万玖仟伍佰元整）”，在该证明条上娄和亭作为证明人，吕顺海与梁献华作为认同人分别签字。后因原告多次催要上述欠款未果诉至本院，酿成此讼。
另查明，许昌市万基城市建设有限公司已更名为中州万基城市建设有限公司。
本院认为，被告万基公司与被告梁献华签订的内部承包合同的行为属于内部管理行为，被告梁献华以许昌市万基城市建设有限公司名义并以代表身份与原告吕顺海签订劳务承包协议，将该公司位于西华县××路东侧××西华县新地世纪城4#、7#楼工程的劳务作业以清包工的形式承包给原告吕顺海，对由此所产生的后果应由被告万基公司承担民事责任。被告万基公司辩称与原告之间没有合同关系，本案系梁献华与原告之间的合同关系，梁献华不是其公司员工，而是实际施工人，其公司不应当承担民事责任。经查，被告梁献华是以许昌市万基城市建设有限公司名义并以代表身份与原告吕顺海签订劳务承包协议，被告万基公司与被告梁献华签订有内部承包合同，其辩称梁献华不是公司员工，被告梁献华不予认可，且该公司未提交证据证实，应认定梁献华系万基公司向西华新地世纪城建筑工地派驻的工作人员，故对其抗辩意见不予采纳。本案原、被告之间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告吕顺海系自然人，没有建筑施工资质，其作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但是根据原、被告的陈述和庭审中查明的事实，本案所涉工程已经向开发商交工，被告应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，向原告支付工程款。被告梁献华作为被告万基公司西华县新地世纪城4#、7#楼建筑工地的负责人与娄和亭于2013年11月18日向原告出具结算证明，于2015年2月10日与娄和亭、吕顺海再次签署证明，证明合同总价款479万元，应当从工程款中扣除合同百分之五即239500元，故被告万基公司应付给原告工程款250500元及利息。被告梁献华辩称工程总造价479万元，应当扣减没有干完的工程款365000元，干活当中的违约行为21050元，多付给吕顺海135550元，被告梁献华提交的证据，不足以反驳原告提交的证据，对其抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中州万基城市建设有限公司于判决生效后十日内向原告吕顺海支付工程款250200元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年4月15起计算至欠款付清之日止）。
二、驳回原告对被告梁献华的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5053元，由被告中州万基城市建设有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审 判 长 周卫红
审 判 员 王 惠
人民陪审员 何占峰
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 冯利杰