广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0114刑初1524号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人阮某，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪于2016年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
被告人肖某，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪于2016年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2016]1366号起诉书指控被告人阮某、肖某犯诈骗罪，于2016年9月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派检察员胡小珊出庭支持公诉。被告人阮某、肖某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控：2016年3月28日12许，被告人肖某驾驶一辆小汽车（粤B×××××）搭载被告人阮某到花都区境内，并利用上述车内的设备发送内容为“温馨提示：您的话费积分没有兑换即将清零，请及时登陆10o86dha.com下载激活客户端领取217.58元现金礼包【中国移动】”的诈骗短信。同日15时许，公安民警在广州市花都区商业大道花都湖正门停车场内抓获被告人阮某、肖某，并起获作案工具小汽车1辆（已发还给租车公司）、黑色设备1套、手机5台。经核实统计，上述时间段内，被告人阮某、肖某在花都区辖区内共发送上述诈骗短信5595条。
公诉机关认为被告人阮某、肖某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关提出如下量刑情节：1.两被告人犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2.被告人阮某具有坦白情节；3.被告人肖某当庭自愿认罪；4.被告人发送的诈骗短信5595条，属情节严重。综上，建议对被告人阮某、肖某判处一年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人阮某在庭上对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示愿早日回归社会作个秉公守法的公民，请求对其从轻处罚。
被告人肖某当庭对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示其知道所发送的诈骗短信造成了社会危害，请求法庭结合其诈骗未遂、认罪及需要照顾家庭等情况对其从轻处罚。
经审理查明：广州市花都区人民检察院指控被告人阮某、肖某犯诈骗罪的事实清楚，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的抓获经过、扣押材料、发还材料，电子物证勘验检查工作记录,中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具的《花都区新华路伪基站造成的影响和损失》，被告人阮某的QQ聊天记录、手机截图，中山市汇伦汽车贸易有限公司提供的营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证、汽车租赁合同、粤B×××××小车机动车登记证书及该车的GPS轨迹情况，现场检测报告书，被告人阮某、肖某的身份材料，被告人阮某的中国邮政银行卡62×××57的交易记录，证人王某、植某的证言，证人王某对被告人阮某、肖某的辨认笔录，被告人阮某的供述及其对被起获的基站设备、五台手机、粤B×××××小汽车的指认，被告人肖某的供述及其对粤B×××××小汽车、基站设备、粤B×××××小汽车的卡口照片和视频截图的指认，被告人阮某、肖某相互之间的辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人阮某、肖某无视国家法律，以非法占有为目的，向不特定多数人发送诈骗短信达5595条，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人阮某、肖某的行为，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人阮某、肖某因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；2.被告人阮某归案后能如实供述，依法可对其从轻处罚；3.被告人肖某庭上自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。本院结合上述法定刑幅度、法定量刑情节及酌定量刑情节，决定对被告人阮某、肖某减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。
综上所述，本院结合两被告人的犯罪行为、在犯罪中的作用、社会危害性及悔罪表现等具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人阮某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2017年5月27日止），并处罚金三千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2017年5月27日止），并处罚金三千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、扣押在案的作案工具黑色基站设备一台及手机五台均予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 敏
人民陪审员 徐艺华
人民陪审员 黄承裕
二〇一六年十二月九日
书 记 员 江静敏
阳秋林
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。