广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1978号
上诉人（原审被告）：官伟强，男，汉族，1983年8月8日出生，户籍地址：广东省普宁市。
委托诉讼代理人：洪树钦，系广东惠泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蔡声其，男，汉族，1958年11月3日出生，户籍地址：广东省阳东县。
委托诉讼代理人：黄俊君，系广东惠泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林琪宝，系广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡国三，男，汉族，1962年3月24日出生，户籍地址：重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：欧阳少嫣，系广东江畔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖慧玲，系广东江畔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：曹方登，男，汉族，1964年9月28日出生，户籍地址：重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：常颖，系广东卓凡律师事务所律师。
上诉人官伟强、蔡声其因与被上诉人胡国三、曹方登生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初5376号《民事判决书》，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人官伟强委托诉讼代理人洪树钦，上诉人蔡声其委托诉讼代理人黄俊君、被上诉人胡国三及其委托诉讼代理人欧阳少嫣、肖慧玲、被上诉人曹方登及其委托诉讼代理人常颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人官伟强的上诉请求：1、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初5376号民事判决书第一、二、三项；2、判令被上诉人曹方登依法对被上诉人胡国三的人身损害承担70%比例份额的赔偿责任，判决被上诉人胡国三自身承担30%比例份额的法律责任；3、判令被上诉人曹方登和被上诉人胡国三按份承担一、二审诉讼费用。
事实和理由为：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人官伟强与被上诉人胡国三之间没有任何法律关系，上诉人官伟强与原审被告蔡声其为建筑工程施工承揽合同关系，原审被告蔡声其与被上诉人曹方登为建筑工程施工合同分包关系，被上诉人曹方登与被上诉人胡国三之间为雇佣关系。此次事故的责任应由被上诉人曹方登承担70%比例份额赔偿；被上诉人胡国三因其自身过错，理应承担不少于30%比例份额责任；上诉人官伟强不应承担任何赔偿责任。首先，上诉人官伟强确实与原审被告蔡声其存在建筑工程施工承揽合同关系。原审被告蔡声其将其承包工程的部分工程任务即砌墙和批砖分包给被上诉人曹方登承包施工。被上诉人曹方登再雇佣被上诉人胡国三进行施工。虽然原审被告蔡声其与被上诉人曹方登于2016年4月17日签订的《协议书》是本案事故后签订，但该协议书是对原审被告蔡声其将其承包工程的部分工程任务分包给被上诉人曹方登承包施工的事实的追认。况且被上诉人胡国三、原审被告蔡声其及上诉人官伟强等人提供的证据也予以证实。可见，被上诉人曹方登雇佣被上诉人胡国三进行施工的行为所造成的人身损害，应由雇主被上诉人曹方登承担责任，雇员被上诉人胡国三自身存在过错的，应当承担相应的责任。其次，被上诉人胡国三没有提供确实的证据，证明上诉人官伟强与其之间存在雇佣关系。从被上诉人胡国三提供的证据来看，既没有书面的雇佣合同，也没有工资单等任何能够证明其与上诉人官伟强之间存在雇佣关系的有效证据。第三，况且众所周知，建筑工程装修施工过程中的砌墙、批砖批灰是一项需要一定的体力、技能的建筑技术工作。被上诉人胡国三在施工过程中也有一定过错，依法应当承担相应的责任。2、上诉人官伟强与被上诉人胡国三双方也不存在劳务关系，上诉人官伟强不承担任何赔偿责任。首先，被上诉人胡国三在起诉状中基于雇佣关系，要求上诉人官伟强与原审被告蔡声其承担连带赔偿责任，其法律依据很显然是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。但根据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”分析法条我们知道第三十五条采用的是过错原则，而非司法解释第十一条的无过错原则。因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自己的义务，假设提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害是因为自身存在过错，则提供劳务一方本身应承担一定的责任，如果完全由接受劳务一方承担责任显然是显失公平的。对此《民法通则》第一百三十一条也规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻损害人的民事责任。”《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”也就是说，如果提供劳务一方即胡国三因过错致自己受到伤害，则可以减轻接受劳务一方即曹方登的赔偿责任。其次，因被上诉人胡国三本身存在过错，根据《侵权责任法》第三十五条的规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，也由接受劳务一方即雇主被上诉人曹方登与提供劳务一方被上诉人胡国三根据双方各自的过错承担相应的责任。而上诉人官伟强作为发包人并不用承担责任及任何连带责任。由此可见，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》第十一条的规定与《侵权责任法》第三十五条的规定显然是相互冲突的，而根据法律适用的基本原则，司法解释的法律位阶当然低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属于新法，无论按法律位阶或者是新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》第三十五条规定，而非原告在起诉状中引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。二、被上诉人胡国三为农村户口性质，其残疾赔偿金应当参照农村标准计算。综上所述，上诉人官伟强认为，原审判决有认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，请求二审法院查明事实后，改判由接受劳务一方即雇主被上诉人曹方登与提供劳务一方被上诉人胡国三根据双方各自的过错承担相应的责任。而上诉人官伟强作为发包人不承担责任及任何连带责任。上诉人官伟强请求惠州市中级人民法院依法改判，支持上诉人官伟强的上诉请求。
上诉人蔡声其的答辩要点为：以上诉状为准。
被上诉人胡国三的答辩要点为：1、针对官伟强的上诉请求，官伟强与蔡声其之间是施工承揽关系，蔡声其与曹方登和胡国三之间是雇佣关系，并非上诉人官伟强说的劳务关系，应当适用人身损害赔偿第十一条，官伟强与蔡声其应对胡国三承担连带赔偿责任，不应适用侵权法第三十条的规定；2、我方在城镇居住一年以上应按城镇标准计算，官伟强说的城镇标准计算的方面与本案无关，一审没有这方面的判决。针对蔡声其的上诉请求与上述一致。补充一点，官伟强、蔡声其认为我方当事人应承担30%的责任没有事实和法律的依据。我方受伤的原因在于施工现场没有做好安全工作，事故发生前我方要求上诉人提供安全措施，故我方不应承担责任。
被上诉人曹方登的答辩要点为：一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，所作判决结果应予维持。1、一审法院查明原审被告一官伟强与原审被告二蔡声其之间是本案工程的发包方与承包方的关系，该法律关系认定准确且与双方于2015年11月5日签订的《合同书》性质相符。虽然官伟强在一审答辩状中抗辩其与蔡声其之间属于加工承揽关系，又在上诉状中主张其与蔡声其之间是建筑工程施工承揽合同关系，但根据《合同法》分则中对于《承揽合同》以及《建设工程合同》进行分章规定的做法来看，是将承揽合同与建设工程合同进行区分的。因此，只有明确了本案《合同书》的性质，才能确定官伟强与蔡声其之间的法律关系适用何种法律规定来进行规范，由此才能划分该二人所应当承担的责任。答辩人认为，官伟强与蔡声其于2015年11月5日签订的《合同书》，其性质应为建设工程施工合同，即官伟强将“楼房土建工程包工包料”发包给蔡声其承建，蔡声其负责施工，由官伟强向蔡声其支付价款，双方已然形成了建筑工程施工合同关系。由此可见，官伟强是本案工程的发包方，蔡声其是本案工程承包方。2、一审法院对作为发包人的官伟强存在选任过失，且其应与不具备建筑工程施工资质的蔡声其相互承担连带责任的认定准确。虽然《合同书》中约定“乙方（蔡声其）工人安全由乙方负责承担，甲方（官伟强）不承担任何责任”，但因该条款损害了劳动者的合法权益，根据《民法通则》第58条第一款第（五）向的规定，该条款应为无效条款。因此，官伟强作为发包人也应当对原审原告的损害后果承担赔偿责任。3、一审法院查明答辩人与蔡声其签订的《协议》在本案事故发生之后，因此认定该份证据无法证明答辩人承包本案工程的事实无误。《民法通则》、《合同法》中对民事主体可进行“追认”的情形进行了明确的规定，如被代理人的追认、监护人的追认、所有权人对于无处分权人的追认等。但在本案中，官伟强与蔡声其之间已经形成了建设工程施工合同关系，蔡声其与答辩人之间形成了雇佣关系，上述法律关系均不具备民法中所规定的能够进行追认的条件。除非答辩人与蔡声其通过签订协议的方式就本案工程承包一事或原审原告人身损害赔偿责任划分的有关事宜进行了协商约定，该约定才对答辩人产生约束力。但在本案中，答辩人与蔡声其是在事故发生后才签订了《协议》，《协议》当中并没有就原审原告人身损害赔偿一事进行明确约定。虽然《协议》中约定蔡声其将本案工程分包给答辩人，但从《协议》的具体条款来看，该《协议》的效力并不能溯及既往，更不能仅以此《协议》就认为答辩人在本案事故发生前已对本案工程进行承包一事进行了追认。二、事实上，答辩人与原审原告一同受雇于蔡声其并向其提供劳务，且答辩人与原审原告在相同的工作地点从事相同的工作内容，所领取的报酬也完全一样，答辩人与原审原告之间根本不存在雇佣关系。答辩人与原审原告一样都是泥水工，都在本案工程的施工工地从事砌墙、批灰等工作，都是从蔡声其处按照250元/天的标准领取报酬。由此可见，答辩人与原审被告是一同受雇于蔡声其并向其提供劳务的雇员。同时，按照“谁主张谁举证”的举证原则，官伟强、蔡声其应就其所主张的答辩人与原审原告之间存在雇佣关系的事实承担举证责任。否则，官伟强、蔡声其应当承担举证不能的不利后果。三、在本案中，所谓“小包工头”是原审原告对答辩人身份和角色的错误认识。原审原告在一审诉状中称答辩人是“小包工头”，这是对答辩人身份和角色的错误认识。答辩人从事泥水工的工作已经二十余年，靠技术和体力获取报酬，做一天工就赚一天的钱，至今仍没有能力添置其他设备工具或承接工程。原审原告之所以对答辩人形成“小包工头”的错误认识，只不过是因为答辩人主要负责与“大包工头”蔡声其进行沟通和联系罢了。四、从官伟强与蔡声其提交的上诉状可见，虽然二人分别提出了上诉，但二人的诉讼请求竟然完全一致，即将该二人应承担的全部责任推卸给答辩人承担。如果官伟强与蔡声其的诉讼请求能够得到二审法院的支持，将会对原审原告造成极大的损害。答辩人与原审原告一样同为劳动者，答辩人根本不具有赔偿能力。而与答辩人相比，官伟强作为造价逾百万房屋的业主、蔡声其作为能够拿到本案工程约60万工程款的承包方，该二人均具有较高的赔偿能力。假设两上诉人的诉讼请求能够得到二审法院的支持，即提高原审原告承担责任的比例，同时由答辩人承担其他全部赔偿责任的话，答辩人将无力承担本案的赔偿责任，原审原告也无法取得赔偿款以获得更好的后续治疗。为此，答辩人恳请二审法院，在查明本案事实的同时能够充分考虑到本案生效判决的履行效果和社会效果，以及原审原告迫切需要赔偿款进行后续治疗的现实情况，能够驳回两上诉人的诉讼请求、维持原判。
上诉人蔡声其的上诉请求：1、依法撤销（2016）粤1302民初5376号民事判决一、二、三项；2、判令被上诉人曹方登依法对被上诉人胡国三的人身损害按70%比例份额的承担赔偿责任，被上诉人胡国三自身承担30%比例份额的法律责任；3、判令被上诉人曹方登和被上诉人胡国三承担二审诉讼费用。
事实和理由为：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、本案事故发生时，上诉人就已经将本案所涉及房屋土建工程及主体装修承揽分包给了被上诉人曹方登，曹方登独自雇佣了被上诉人胡国三，被上诉人曹方登与被上诉人胡国三之间为雇佣关系，被上诉人曹方登依法对被上诉人胡国三的人身损害承担按70%比例份额的承担赔偿责任，被上诉人胡国三自身承担30%比例份额的法律责任：1、原审法院只根据上诉人与被上诉人曹方登签订的协议上时间是在本案事故之后，就认定被上诉人曹方登在此次事故发生时，未承包本案所涉的工程，从而认定被上诉人曹方登不需要承担赔偿责任，是对事实认识的错误；2、因上诉人与被上诉人曹方登是老乡，所以以往都没有签订过协议，都是口头承诺。该协议为事故发生后，上诉人与被上诉人曹方登补签的，所以时间才在事故发生后，被上诉人曹方登在事故发生后都愿意签订协议“所以责任由乙方（上诉人曹方登）”负责，也进一步证明被上诉人认识到自己在此次事故中，应承担很大的过错,更是被上诉人曹方登对承包施工事实的追认；3、被上诉人胡国三在庭审时已经说明，被上诉人曹方登系其包工头，自己也系其雇佣的，本案房东官伟强也予以证明。综上，本案事故发生时，上诉人就已经将本案所涉及房屋土建工程及主体装修承揽包给了被上诉人曹方登，被上诉人曹方登其内心也认识到自身应承担很大的过错，才愿意签订协议认为所有责任由其自身负责，故此被上诉人曹方登理应按份承担30%的赔偿责任。二、被上诉人胡国三为农村户口性质，其残疾赔偿金应当参照农村标准计算。综上所述：上诉人认为，原审法院有认定事实不清，适用法律错误。根据《侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人请求惠州市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人官伟强的答辩要点为：以上诉状为准。
被上诉人胡国三的答辩要点为：1、针对官伟强的上诉请求，官伟强与蔡声其之间是施工承揽关系，蔡声其与曹方登和胡国三之间是雇佣关系，并非上诉人官伟强说的劳务关系，应当适用人身损害赔偿第十一条，官伟强与蔡声其应对胡国三承担连带赔偿责任，不应适用侵权法第三十条的规定；2、我方在城镇居住一年以上应按城镇标准计算，官伟强说的城镇标准计算的方面与本案无关，一审没有这方面的判决。针对蔡声其的上诉请求与上述一致。补充一点，官伟强、蔡声其认为我方当事人应承担30%的责任没有事实和法律的依据。我方受伤的原因在于施工现场没有做好安全工作，事故发生前我方要求上诉人提供安全措施，故我方不应承担责任。
被上诉人曹方登的答辩要点为：一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，所作判决结果应予维持。1、一审法院查明原审被告一官伟强与原审被告二蔡声其之间是本案工程的发包方与承包方的关系，该法律关系认定准确且与双方于2015年11月5日签订的《合同书》性质相符。虽然官伟强在一审答辩状中抗辩其与蔡声其之间属于加工承揽关系，又在上诉状中主张其与蔡声其之间是建筑工程施工承揽合同关系，但根据《合同法》分则中对于《承揽合同》以及《建设工程合同》进行分章规定的做法来看，是将承揽合同与建设工程合同进行区分的。因此，只有明确了本案《合同书》的性质，才能确定官伟强与蔡声其之间的法律关系适用何种法律规定来进行规范，由此才能划分该二人所应当承担的责任。答辩人认为，官伟强与蔡声其于2015年11月5日签订的《合同书》，其性质应为建设工程施工合同，即官伟强将“楼房土建工程包工包料”发包给蔡声其承建，蔡声其负责施工，由官伟强向蔡声其支付价款，双方已然形成了建筑工程施工合同关系。由此可见，官伟强是本案工程的发包方，蔡声其是本案工程承包方。2、一审法院对作为发包人的官伟强存在选任过失，且其应与不具备建筑工程施工资质的蔡声其相互承担连带责任的认定准确。虽然《合同书》中约定“乙方（蔡声其）工人安全由乙方负责承担，甲方（官伟强）不承担任何责任”，但因该条款损害了劳动者的合法权益，根据《民法通则》第58条第一款第（五）向的规定，该条款应为无效条款。因此，官伟强作为发包人也应当对原审原告的损害后果承担赔偿责任。3、一审法院查明答辩人与蔡声其签订的《协议》在本案事故发生之后，因此认定该份证据无法证明答辩人承包本案工程的事实无误。《民法通则》、《合同法》中对民事主体可进行“追认”的情形进行了明确的规定，如被代理人的追认、监护人的追认、所有权人对于无处分权人的追认等。但在本案中，官伟强与蔡声其之间已经形成了建设工程施工合同关系，蔡声其与答辩人之间形成了雇佣关系，上述法律关系均不具备民法中所规定的能够进行追认的条件。除非答辩人与蔡声其通过签订协议的方式就本案工程承包一事或原审原告人身损害赔偿责任划分的有关事宜进行了协商约定，该约定才对答辩人产生约束力。但在本案中，答辩人与蔡声其是在事故发生后才签订了《协议》，《协议》当中并没有就原审原告人身损害赔偿一事进行明确约定。虽然《协议》中约定蔡声其将本案工程分包给答辩人，但从《协议》的具体条款来看，该《协议》的效力并不能溯及既往，更不能仅以此《协议》就认为答辩人在本案事故发生前已对本案工程进行承包一事进行了追认。二、事实上，答辩人与原审原告一同受雇于蔡声其并向其提供劳务，且答辩人与原审原告在相同的工作地点从事相同的工作内容，所领取的报酬也完全一样，答辩人与原审原告之间根本不存在雇佣关系。答辩人与原审原告一样都是泥水工，都在本案工程的施工工地从事砌墙、批灰等工作，都是从蔡声其处按照250元/天的标准领取报酬。由此可见，答辩人与原审被告是一同受雇于蔡声其并向其提供劳务的雇员。同时，按照“谁主张谁举证”的举证原则，官伟强、蔡声其应就其所主张的答辩人与原审原告之间存在雇佣关系的事实承担举证责任。否则，官伟强、蔡声其应当承担举证不能的不利后果。三、在本案中，所谓“小包工头”是原审原告对答辩人身份和角色的错误认识。原审原告在一审诉状中称答辩人是“小包工头”，这是对答辩人身份和角色的错误认识。答辩人从事泥水工的工作已经二十余年，靠技术和体力获取报酬，做一天工就赚一天的钱，至今仍没有能力添置其他设备工具或承接工程。原审原告之所以对答辩人形成“小包工头”的错误认识，只不过是因为答辩人主要负责与“大包工头”蔡声其进行沟通和联系罢了。四、从官伟强与蔡声其提交的上诉状可见，虽然二人分别提出了上诉，但二人的诉讼请求竟然完全一致，即将该二人应承担的全部责任推卸给答辩人承担。如果官伟强与蔡声其的诉讼请求能够得到二审法院的支持，将会对原审原告造成极大的损害。答辩人与原审原告一样同为劳动者，答辩人根本不具有赔偿能力。而与答辩人相比，官伟强作为造价逾百万房屋的业主、蔡声其作为能够拿到本案工程约60万工程款的承包方，该二人均具有较高的赔偿能力。假设两上诉人的诉讼请求能够得到二审法院的支持，即提高原审原告承担责任的比例，同时由答辩人承担其他全部赔偿责任的话，答辩人将无力承担本案的赔偿责任，原审原告也无法取得赔偿款以获得更好的后续治疗。为此，答辩人恳请二审法院，在查明本案事实的同时能够充分考虑到本案生效判决的履行效果和社会效果，以及原审原告迫切需要赔偿款进行后续治疗的现实情况，能够驳回两上诉人的诉讼请求、维持原判。
被上诉人胡国三向一审法院起诉请求：1、判令被告官伟强、蔡声其、曹方登依100%的民事连带责任向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金、交通费等各项损失共计347492.2元。其中医疗费48322元已由被告蔡声其支付，应当予以实际扣除，原告实际诉请183821.6元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月25日下午，原告在被告官伟强的自建房建筑工地一楼内进行墙面粉刷时不慎从高处跌落受伤。事故发生时，施工现场未搭建安全防护设施，原告亦未佩戴安全设备。原告受伤后随即被送往惠州中心人民医院住院治疗，经诊断为：1、右股骨髁间髁上开放性骨折；2、右髌骨撕脱性骨折。经治疗，原告于2016年4月14日出院，共住院20日，出院医嘱为：1、出院带药；2、渐进性行功能锻炼，防止膝关节僵硬，3个月内避免患肢负重；4、术后第3个月、第7个月、第13个月回我科复查；5、骨折骨性愈合后返回我科行内植入物取出术；6、专科随诊。原告进行上述治疗，被告蔡声其垫付了医疗费48322元，另外，被告蔡声其还向原告支付了1700元。
另查，经原告委托，广东惠中法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，该鉴定所于2016年7月6日出具惠中法医司鉴所[2016]临鉴字第293号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：胡国三股骨下段开发性骨折、右髌骨撕脱性骨折，致其右膝关节功能（活动度）丧失达63.33%，构成九级伤残。此次鉴定，原告支付了鉴定费1800元。三被告认为，鉴定时原告膝关节内固定物未取出，影响关节活动度，故对该鉴定意见不予认可。原告承认，进行上诉鉴定时，其膝关节内固定物尚未取出。另，本案受理后，被告蔡声其向本院提交重新鉴定申请书，申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，因原告膝关节内固定物至今尚未取出，本院对该重新鉴定申请不予准许。
又查，原告称其在被告官伟强的本案自建房工地工作期间的工资为250元/天，被告曹方登对此予以认可，被告官伟强称其对此并不清楚，被告蔡声其称原告的工资由原告与被告曹方登进行约定。原告为农业家庭户籍。原告称，其事故发生前的经常居住地和主要收入来源地均在城镇。为对此进行证明，原告向本院提交了其在惠州农商行开设的账户2015年1月至2016年7月期间的银行流水、租房合同、房屋买卖合同及购房发票，银行流水显示，原告在此期间有不定期的存取款记录；租房合同显示，原告于2011年6月1日与黄惠芳签订了租房合同，租期为2011年6月1日至2016年5月30日，租赁物为位于陈江镇水围罗庚盘新村的两室一厅；房屋买卖合同及购房发票显示，原告的儿子胡亚君于2015年7月2日购买了位于陈江街道××世纪花园××＃××单元××的房屋一套。
再查，被告官伟强称，其为本案所涉住房的房主，本案所涉住房共六层半，平均每层层高3.1米，其将该楼房发包给被告蔡声其承建。被告官伟强提交的其于2015年11月5日与被告蔡声其签订的《合同书》显示，被告官伟强将本案所涉楼房的土建工程包工包料发包给被告蔡声其承建。被告蔡声其称，其承包本案所涉工程后，将砌墙和批砖工程等分包给了被告曹方登，并提交了双方于2016年4月17日签订的《协议》书，《协议》书中载明：甲方（蔡声其）将陈江一栋六层半房屋的砌墙、批砖工程分包给乙方（曹方登），吊机倒塌、竹棚倒塌均由甲方负责，所有责任由乙方负责。被告曹方登称，该协议系本案事故发生之后签订的，对本案事故没有约束力，其跟原告一样系帮被告蔡声其做工，其也在现场砌墙、砌砖，报酬与原告一样也是250元/天。
一审法院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷，各方应根据自身的过错承担相应的过错承担相应的民事责任。本案中，原告在粉刷墙壁时不慎从高处坠落受伤，被告蔡声其作为本案工程的承包方，对施工现场负有安全管理义务，而本案事故发生时，施工现场并未搭建安全防护设施，对本案事故的发生存在主要过错，应承担主要责任；原告在现场未搭建安全防护设施且其自身也未佩戴安全设施的情况下进行施工，对自身安全未尽到注意义务，对本案事故的发生也有过错，应对其损失承担一定的责任；被告官伟强作为本案工程的发包人，将本案工程发包给不具备建筑工程施工资质的被告蔡声其，存在选任过失，亦应对本案事故承担一定的责任；综合本案案情，原告、被告官伟强、被告蔡声其承担本案事故责任的比例应为2：3：5，另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，被告官伟强、蔡声其对上述应承担的部分相互承担连带责任。原告请求被告曹方登承担赔偿责任，虽然被告蔡声其与被告曹方登之间签订的协议书显示，被告蔡声其将本案所涉房屋的砌墙、批砖工程分包给了被告曹方登，但该协议系在本案事故发生之后签订的，在未有相应证据显示本案事故发生时被告曹方登即已承包了本案所涉工程的情况下，原告请求被告曹方登承担赔偿责任，事实依据不足，本院不予支持。
原告在本案中的损失本院确认如下：1、医疗费48322元；2、护理费2000元（100元/天×20天）；3、住院伙食补助费2000天（100元/天×20天）；4、误工费250元/天×103天（虽然本案鉴定时原告膝关节内固定物尚未取出，但原告主张的误工时间未超过法定标准，本院予以采纳）＝25750元；5、交通费500元（酌定）；以上合计78572元。原告请求后续治疗费8000元，但未对此举证予以证实，本院对此不予支持，原告可待实际发生后另行主张。因原告委托鉴定时膝关节内固定物尚未取出，故对该鉴定意见本院不予采信，对于伤残赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金，原告可另行主张。原告请求营养费2000元，但未提交医疗机构出具的相应意见或其他证据予以证明，本院对此不予支持。
对于原告的上述78572元损失，被告官伟强应对其中的30%即23571.6元承担赔偿责任，被告蔡声其应对其中的50%即39286元承担赔偿责任，被告官伟强、蔡声其对上述应承担的赔偿款相互承担连带责任，扣除被告蔡声其已支付的50022元（48322元+1700元），被告蔡声其仍应对被告官伟强尚应支付的12835.6元赔偿款承担连带责任，被告蔡声其支付的赔偿款中超过其赔偿数额的部分，其有权向被告官伟强追偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告官伟强应于本判决生效之日起十日内向原告胡国三支付赔偿款人民币12835.6元（已扣除被告蔡声其垫付的10736元）。二、被告蔡声其应于本判决生效之日起十日内向原告胡国三支付赔偿款人民币39286元（已支付）。三、被告蔡声其、官伟强对上述赔偿款互负连带责任。四、驳回原告胡国三的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费减半为710元（缓交），由原告胡国三负担560元，由被告官伟强负担50元，被告蔡声其负担100元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点是：1、二上诉人与二被上诉人之间所构成的法律关系问题；2、被上诉人胡国三的各项损失计算即损失由谁承担责任。
关于焦点一。首先，二上诉人均主张被上诉人曹方登与被上诉人胡国三之间为雇佣关系，被上诉人曹方登应对被上诉人胡国三的人身损害承担责任，并提交上诉人蔡声其与被上诉人曹方登于2016年4月17日签订的《协议书》予以佐证。经查，该协议签订时间系在被上诉人胡国三受伤之后，且该协议内容即未约定具体的承包时间以及是否对此前承包施工所产生的责任承担问题进行约定，该协议虽约定所有责任由乙方（即曹方登）负责，但该协议所约定的责任并未明确列明此前被上诉人胡国三所受损害亦包括在内。同时，被上诉人胡国三在二审期间亦确认工资系由被上诉人曹方登向上诉人蔡声其领取后由其本人、被上诉人曹方登及另外两名工人平均分且其亦受上诉人蔡声其管理。鉴于本案现有证据并不足以认定被上诉人曹方登与被上诉人胡国三之间存在雇佣关系，而亦未有证据表明被上诉人曹方登在被上诉人胡国三受伤前系该工程的二包工头。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，二上诉人对其所主张的事实应当提供证据予以佐证，现其仅提交《协议书》而未提交其他证据予以补强，依法应承担不利后果。故二上诉人以此协议书主张被上诉人曹方登与被上诉人胡国三之间存在雇佣关系无事实与法律依据，本院不予采信。其次，根据查明的事实，上诉人官伟强将所涉楼房的土建工程发包给上诉人蔡声其承建，上诉人蔡声其将砌墙和批砖工程交由被上诉人曹方登和被上诉人胡国三等四名工人负责，故二上诉人之间应是承揽合同关系。同时，被上诉人曹方登、被上诉人胡国三按照上诉人蔡声其要求提供劳务，其中被上诉人胡国三的工作虽由被上诉人曹方登及上诉人蔡声其安排，但据上，其亦确认工资发放系由上诉人蔡声其统一支付给曹方登，再有其与其他三名工人均分。即被上诉人曹方登实际上为带班工人的性质。故被上诉人胡国三及被上诉人曹方登最终均要按照上诉人蔡声其的要求提供劳务，上诉人蔡声其按照建筑装修行业标准支付劳务费的行为，符合劳务合同的一般特征，上诉人蔡声其与二被上诉人之间应构成劳务合同关系。
关于焦点二。关于二上诉人及曹方登对于胡国三人身损害责任承担问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。结合本案，在施工过程中，上诉人官伟强未提醒被上诉人胡国三做好安全防护措施，自身存在一定过失，并且其作为本案工程的发包人，将本案工程发包给不具备建筑施工资质的上诉人蔡声其，存在选任过失，亦应对本案事故承担一定的责任，一审据此酌情确定上诉人官伟强承担20%赔偿责任依法有据，本院予以维持。其次，被上诉人胡国三在现场未搭建安全防护设施且其自身也未佩戴安全设备的情况下进行施工，对自身安全未尽到谨慎施工义务，对本案事故的发生也有过错，一审酌情认定被上诉人胡国三自行承担10%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。再者，上诉人蔡声其作为本案工程的承包方，对施工现场负有安全管理义务，而本案事故发生时，施工现场并未搭建安全防护设施，对本案事故的发生存在主要过错，应承担主要责任，并且，其作为被上诉人胡国三的雇主，对于雇员在从事雇佣活动中所遭受的人身损害应承担赔偿责任，结合本案案情及依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，一审酌情确定蔡声其应承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。同时，二上诉人诉请被上诉人承担赔偿责任，因本案二上诉人所提供的证据并不足以证明被上诉人曹方登与被上诉人胡国三之间存在雇主关系，故二上诉人所主张的该诉请无事实与法律依据，本院不予支持。再次，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定判决二上诉人对其所应承担的部分相互承担连带责任。但，本案被上诉人胡国三身体受到伤害系其与二上诉人各自过失所致，二上诉人对其受伤结果并不存在共同故意，并不符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条所述的情形。若根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，作为发包人与分包人的二上诉人对被上诉人胡国三的人身损害确实需要承担赔偿责任，但该款规定采用的归责原则是无过错原则，而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，本案应适用过错原则。本院认为，根据新法由于旧法、上位法优于下位法原则，本案损害赔偿应当适用过错原则。依据前述，一审对判决二上诉人所承担的部分相互承担连带责任属适用法律错误，本院不予支持。另，对于被上诉人的各项损失费用，经本院核算，被上诉人胡国三在本案中的损失本院确认如下：1、医疗费48322元；2、护理费2000元（100元/天×20天）；3、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）；4、误工费250元/天×103天（虽然本案鉴定时被上诉人膝关节内固定物尚未取出，但被上诉人主张的误工时间未超过法定标准，本院予以采信）＝25750元；5、交通费500元（酌定）；以上合计78572元。被上诉人请求的后续治疗费8000元及营养费2000元，但其并未提交医疗机构出具的相应意见或其他证据予以证明，本院对此不予支持。同时，对于伤残赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金，被上诉人可另行主张。因此，对于被上诉人胡国三的上述78572元损失，上诉人官伟强应对其中的30%即23571.6元承担赔偿责任、上诉人蔡声其应对其中的50%即39286元承担赔偿责任，扣除上诉人蔡声其已支付的50022元（48322元＋1700元），上诉人蔡声其无需再向被上诉人胡国三支付赔偿款，其多支付部分即10736元可向上诉人官伟强追偿，上诉人官伟强仍应对被上诉人胡国三支付赔偿款12835.6元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉有理，其上诉请求合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初6151号民事判决中第一项、第二项、第四项内容；
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初6151号民事判决中第三项内容；
三、驳回上诉人官伟强的其他上诉请求；
四、驳回上诉人蔡声其的其他上诉请求。
本案受理费为628.57元，由上诉人官伟强负担228.57元，上诉人蔡声其负担400元。上诉人官伟强已预交诉讼费521元，其多交部分292.43元予以退还；上诉人胥辉已预交诉讼费521元，其多交部分121元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 李旭兵
二〇一七年八月二十八日
法官助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。