河南省平舆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1723刑再01号
原公诉机关平舆县人民检察院。
原审被告人黎某某，男，1986年9月23日出生，汉族，农民。因犯盗窃罪于2011年3月15日被山东省济南市槐荫区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌诈骗犯罪于年3月6日被平舆县公安局刑事拘留，同日由平舆县公安局执行逮捕。年11月6日平舆县人民法院作出（）平刑初字第222号刑事判决，以诈骗罪判处被告人黎某某有期徒刑一年零十个月，后在河南省豫南监狱服刑，刑期至2016年1月5日止。因该案进入再审程序于2015年12月22日被平舆县人民法院决定逮捕，2016年1月5日由平舆县公安局执行逮捕，现押于平舆县看守所。
平舆县人民检察院指控原审被告人黎某某诈骗一案，本院于2014年11月6日作出（2014）平刑初字第222号刑事判决，该判决已经发生法律效力。本院2015年12月22日作出（2015）平刑监字第02号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。平舆县人民检察院检察员郭美丽、刘宝兰出庭支持公诉，原审被告人黎某某及辩护人赵新友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院原审查明，2013年11月22日上午10时许，被告人黎某某伙同邱光辉（已判刑）、宋德明、邱朋飞（均另案处理）在宋德明家，以冒充河北某部队购买消毒柜的名义给河北省黄骅市的丰某打电话，在骗取丰某信任后，先给被害人提供代理商和厂商虚假电话，后以先汇款再发货为由，让被害人往他们提供的尾号为5479的农行卡上汇款3.2万元，在得知被害人将款打入卡上后，他们遂将诈骗所用手机关机，并由宋德明带邱光辉到平舆县射桥镇农村信用社取款，因邱光辉在自动取款机处形迹可疑，被银行工作人员发现后报警，在邱光辉取出3万元时被民警抓获。现赃款已全部追回退还被害人。
本院原审认为，被告人黎某某伙同他人以非法占有为目的，通过拨打电话、提供虚假信息对不特定人实施诈骗一起，骗取他人财物3.2万元数额较大的事实清楚、证据充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名和部分事实成立，本院予以支持。另公诉机关指控的被告人黎某某参与的其余三起诈骗事实，只有黎某某原在侦查阶段的供述与被害人的陈述也相互矛盾外，当庭翻供，并不能从公诉机关的相关证据中得以印证，故对指控的此三起事实的证据暂不予采信。结合本案的事实及有关量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人黎某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币5000元。
公诉机关平舆县人民检察院再审中指控认为，原起诉书指控的被告人黎某某伙同他人于2013年9月5日、12日、21日和11月22日作案四起的犯罪事实清楚，应予认定。
被告人黎某某及其辩护人再审中辩解称，其于2013年11月22日伙同邱光辉、宋德明、邱朋飞通过拨打电话、冒充代理商等诈骗他人财物3.2万元是事实，但其不是发布虚假信息，而是提供虚假信息，针对的是固定人员，不是不特定人员，构不成严重情节。起诉书指控的其余三起没有参与。
经再审查明，2013年11月22日上午9时许，被告人黎某某伙同邱光辉（已判刑）、宋德明、邱朋飞（均另案处理）在宋德明家，按照事先的预谋，由被告人黎某某冒充生产厂家和代理商、邱朋飞冒充河北某部队军人急需购买消毒柜，通过多次拨打电话，向不相识的的人员发布虚假的需货、供货信息，当日10时许骗取河北省黄骅市的受害人丰某财物3.2万。其他事实与原审查明的事实一致。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人黎某某供述，2013年11月底一天上午9时左右，我骑摩托车到宋德明家时邱朋飞、邱光辉已在，我们商量后就开始打电话，邱朋飞冒充部队的张军官给河北一卖消毒柜的老板打电话，说他们部队急需一批消毒柜，当时那人说他们店里没有消毒鞋柜，邱朋飞说他认识有卖消毒柜的代理商并给那人一个手机号让联系。那人拨通了邱朋飞给的手机号，实际这个手机就在我身边，我接通后假装是代理商，对那人说我现在不干了，我就给那人一个湖北厂家的固定号码，一会那人就拨通了我给的厂家电话，我接到后又假装是刘经理与那人交谈，后以每套1600元的价格给那人20套，共3.2万元，并给那人一个农行卡号，对那人说12点之前将钱汇过去好发货。约12点左右，我接到那人电话说钱已汇到卡上，让我发货，我答应后就将电话关机。宋德明随就开车带着邱光辉去射桥取钱，后听说邱光辉被抓了。我们几个就一直躲着。被害人的信息都是邱朋飞和宋德明找的作案用的银行卡不是邱朋飞的就是宋德明的。我们得手后就立即换手机号，得到钱后平分，邱光辉每取一万元提三、五百元的好处，诈骗用的手机都是新买的，为安全用后把手机和卡号都扔了。
2、同案人邱光辉供述，我今年10年份从监狱出来后通过邱朋飞认识了宋德明和黎某某，邱朋飞说我刚从监狱出来没啥收入，他们电话诈骗的钱到卡上后，让我负责取钱，给我好处费。2013年11月22日中午我用银行卡在射桥镇农村信用社自动取款机上取钱，从尾号5479的农行卡取了2万，不能再取了，便将该卡上的钱转入尾号2075的农行卡上，刚取一万元就被派出所的民警查获了，因我当时取钱时戴帽子和墨镜被银行工作人员举报。我取钱的银行卡是宋德明交给我的，这卡上的钱是他们打电话以订货、打货款的名义骗取他人的钱，等钱到账户时，我只负责把他们骗的钱以最快的速度取出来，每取1万元给我提1千元好处费，这次参与诈骗的有宋德朋、宋德明姐夫邱朋飞、黎某某我们四人。我只参与这一次就被抓住了。
3、证人丁某证明，2013年11月22日中午12点多，我行工作人员张纪磊从视频录像中发现一可疑男子带着帽子、墨镜在自动取款机上取钱，我确认后就拨打了110，后民警赶来将那人传唤到射桥派出所。
4、被害人丰某（户籍所在地河北省黄骅市，现住河北沧州市渤海新区）陈述，2013年11月22日9点多，有一自称是港口边防检查站姓张的警官给我打电话说要办公沙发，还问我店里卖的有无消毒柜，要有就订20个，每个2300元，我说没有。那人就给我一个代理商的电话，我与代理商联系后，对方说不干了又给我一湖北厂家刘经理的电话，后我与刘经理商量每套1600元，共3.2万元，刘经理还给我一个尾号是5479的农行卡号，说12点之前将钱打过去就可以发货，我将钱打过去后，再与对方联系不上后才知被骗，随即报了警。
5、农业银行综合应用系统证明，2013年11月22日，邱光辉从5479卡上取了2万后余款转入尾号2075的农行卡上11650元，又取出1万元。
6、平舆县公安局扣押物品、文件清单，2013年11月22日将邱光辉抓获后扣押人民币3万元、农业银行卡二张尾号为2075和5479及取款时所戴的眼镜、帽子。
7、发还物品清单证明，所扣押的3万元人民币已发还被害人丰某。
8、平舆县公安局刑警大队出具抓获证明，2014年3月6日上午11时许，该队民警在上蔡县城东关附近将涉嫌诈骗的黎某某抓获。
9、被告人黎某某的户籍证明。
10、同案人邱朋飞在公安机关的供述，2013年11月份，我和邱光辉、黎某某、宋德明在一块喝酒，中间说到别人通过打电话、搞诈骗挣钱，我们就商量一起干，由我冒充当地消防或者武警，负责打电话购买消毒柜，黎某某冒充代理商和厂家接电话，让对方先付款，对方付款之后我们就把手机关了，我们当时打了好几个电话，只成功一个，对方汇到我们准备好的账号上3.2万元，收到款后，按照商量好的，由邱光辉、宋德明一起去取钱，后来邱光辉取钱时被公安机关抓住了。
11、同案人宋德明在公安机关的供述，邱朋飞和黎某某负责打电话、我负责提供场所及开车，邱光辉负责取款，冒充消防军人以购买消毒柜实施诈骗，在2013年11月一天上午9点多，骗取河北的一生意人3.2万元。
12、同案人邱鹏飞在庭审中的供述，我们和受害人打过几次电话记不清了，肯定不是一次就成功，具体打几次记不清了。
本院再审认为，被告人黎某某伙同他人，于2013年11月22日按照事先预谋、通过拨打电话、发布虚假的买卖信息，骗取受害人的信任后，指定受害人往其提供的银行卡上汇款，接到受害人将货款汇出的信息后，立即将款取出并将手机和银行卡销毁，骗取他人财物3.2万元数额较大的事实清楚、证据充分。被告人黎某某在作案时已达法定刑事责任年龄、并具有刑事责任能力。在伙同他人预谋时，分工明确，明知是诈骗行为仍积极为之，相互配合，在主观方面表现为直接故意，并且以非法占有他人财物为目的，通过拨打电话、提供虚假信息对不特定人多数人实施诈骗，相互之间分工明确，相互配合，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，且不易划分主从。公诉机关指控的罪名和部分事实成立，本院予以支持；另公诉机关指控被告人黎某某参与其余三起诈骗，被告人黎某某原在侦查阶段的供述与被害人的陈述的犯罪时间、犯罪金额不符，涉案农行卡尾号为5479、2075的开户人和转让情况不明，在2013年9月份由谁持有并使用的情况不明、在该段时间内取走该卡上款的取款人不明，赃款去向不明，且同案犯宋德明、邱朋飞、邱光辉到案后均不供认，再审中我院向公诉机关发出补查建议，至开庭审理时公诉机关仍不能提供相关证据，故对公诉机关指控的其余三起诈骗，形不成证据链条，本院不予支持。被告人黎某某及辩护人的没有参与其余三起诈骗的辩护意见成立，本院予以采纳。2011年4月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定：“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以酌情从严惩处”。本案中，被告人黎某某伙同同案人通过多次拨打电话、向社会不特定多数人发布虚假信息，应认定为其他严重情节。对被告人此部分辩称，本院不予采纳。综上，原审判决认定罪名正确，但被告人黎某某犯有前科、系共同犯罪、又具有其他严重情节，量刑畸轻，应予撤销并改判。依照《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百四十五条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
（一）撤销平舆县人民法院的（2014）平刑初字第222号刑事判决。
（二）被告人黎某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元。罚金于本判决书生效后十日内一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2017年9月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 柳 琴
审判员 李海军
审判员 梁 铀
二〇一六年七月二十一日
书记员 闫璐璐