浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终612号上诉人（原审原告）：绍兴市银瑞工贸有限公司，住所地浙江省绍兴市袍江越秀路以东（马山镇工业安置小区）1幢1楼。法定代表人：邓洪，董事长。委托诉讼代理人：周斌照，浙江中圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：何俊，浙江中圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢水良，男，1985年9月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：鲁建国，浙江纳森律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟林峰，浙江纳森律师事务所实习律师。原审被告：赵永法，男，1984年11月8日出生，汉族，户籍所在地湖北省石首市。上诉人绍兴市银瑞工贸有限公司（以下简称银瑞公司）因与被上诉人谢水良及原审被告赵永法民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初10571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人银瑞公司的委托诉讼代理人周斌照、何俊和被上诉人谢水良的委托诉讼代理人鲁建国、孟林峰到庭参加诉讼。原审被告赵永法经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。银瑞公司上诉请求：维持一审第一项判决内容，同时判令谢水良对一审第一项判决内容承担连带清偿责任，并判令谢水良承担上诉人为实现债权而支出的律师费合计80000元。事实和理由：一审判决认定涉案债务是新贷偿还旧贷，担保人谢水良对此不知情而无需承担担保责任，属于对相关司法杰斯的片面理解，对部分事实认定也有错误。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。该条文适用的前提是主合同当事人之间存在新贷和旧贷，并且用新贷还旧贷。本案中，各方当事人均认可在《借款协议书》签订的当天赵永法没有收到借款，同时也没有证据证明赵永法用新贷还了旧贷的事实。一审判决认定赵永法以新贷还旧贷缺乏依据，且赵永法也没有提出该项抗辩。借款当天，借款三方原本签有协议，但约定借期到期后，三方销毁了原协议，重新签订了《借款协议书》，所以才会出现借款交付在前《借款协议书》签订在后的情形。这也能解释十份《借款协议书》中分别有三组计六份的签署日期在同一天，这是因为分别对应之前不同日期的借款行为。否则，没有必要同一天签订两份协议，完全可以合并成一份。退而言之，民间借贷中，款项交付在前协议签订在后的情形十分平常，借款各方当事人当然可以事后确认。谢水良在《借款协议书》上签字，自愿承担保证责任的意思很明确，担保合同真实有效。其次，赵永法与谢水良在一审中均表示赵永法是经谢水良介绍认识并向上诉人的法定代表人邓洪借钱的，结合民间借贷常识可得，上诉人同意借款给赵永法是基于与谢水良的交情和谢水良提供的担保，谢水良对担保事项必然是清楚的，不然也无法解释会在十份《借款协议书》上作为保证人签字。谢水良的保证责任包括借款本金、借期利息及逾期违约金，借款在约定《借款协议书》签订之前交付，不会加重谢水良的担保责任。再次，谢水良与赵永法在2015年4月1日另行向上诉人出具《借款协议书》一份，将包括本案借款在内的总计债务657500元记载为借款金额，试图将多笔借款合并成一笔借款，同时延长借款期限，谢水良同样在该份《借款协议书》上作为保证人签字。该份《借款协议书》形成于涉案十份《借款协议书》之后，谢水法依然愿意提供担保，说明谢水良具有为涉案债务提供担保的真实意思表示。综上，谢水良应当对赵永法所负债务承担连带保证责任。谢水良辩称，银瑞公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。被上诉人认可一审判决结果，但对一审认定事实不予认可。1.《借款协议书》是被上诉人与银瑞公司签订的，但银瑞公司并未在协议上盖章确认，协议并未生效。邓洪向赵永法出借款项，与银瑞公司无关。银瑞公司未出借款项，被上诉人作为保证人自然也不需要承担担保责任。2.银瑞公司上诉时提到2015年4月1日的一份《借款协议书》，该协议中保证人处“谢水良”的签字并非被上诉人所签，该细节促使被上诉人重新审视一审中提交的十份《借款协议书》，发现其中六份《借款协议书》中“谢水良”的字都不是被上诉人所签，分别为2014年7月24日两份、2014年8月5日一份、2014年9月5日一份及2014年10月7日一份、2014年12月7日一份。故一审判决让被上诉人对其中3万元债务承担担保责任也不能成立。3.本案是典型的新贷还旧贷，如果没有发生新贷，则十份《借款协议书》均未履行，主合同没有履行，被上诉人无需承担保证责任。涉案借款确系谢水良介绍，其也愿意为双方借款提供担保，但谢水良是对当天所签协议涉及的借款承担担保责任，并不是为之前的借款承担担保责任。综上，银瑞公司的上诉请求没有相应事实和法律依据，应当予以驳回。赵永法未提交述称意见。银瑞公司向一审法院起诉请求：2014年7月24日至2014年12月7日期间，赵永法因资金周转需要陆续向银瑞公司借款，并由谢水良提供担保。故银瑞公司与赵永法、谢水良签订十份《借款协议书》，约定每笔借款金额及相应的利息，利息在每月20日前支付，谢水良自愿为上述借款提供连带责任担保。银瑞公司按照赵永法的要求，如期将上述借款交付给赵永法。各笔借款到期后，赵永法并未按照约定归还借款，利息支付至2014年10、11月。经银瑞公司一直催讨，2015年1月14日、15日，赵永法支付利息共计3万元。担保人谢水良亦未履行担保责任。现请求判令赵永法向银瑞公司支付借款人民币59万元，并承担截至2016年10月31日利息人民币260200元及自2016年11月1日起至实际付清之日止按年利率24%计算的逾期利息；赵永法承担银瑞公司为实现债权支付的律师费人民币50000元及诉讼费、财保费；判令谢水良对上述一、二项债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年7月24日至2014年12月7日，赵永法、谢水良与银瑞公司签订十份《借款协议书》，其中出借人系银瑞公司，赵永法系借款人，谢水良系担保人；除2014年9月5日的借款协议书约定利息为月息6分外，其余借款协议书均约定为月息3分；利息均在每月届满前支付；担保责任为担保人承诺自愿对上述借款的本金及利息、违约金和出借人为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）承担连带担保责任，保证期限至借款期限届满之日起两年；本协议系三方的真实意思表示，经签字或盖章后即告生效。其中2014年7月24日的借款协议书，借款金额8万元，借款期限60天，从2014年7月24日起至2014年9月24日，实际为2014年3月14日交付77600元；2014年7月24日的借款协议书，借款金额6万元，借款期限60天，从2014年7月24日起至2014年9月24日，实际为2014年5月22日交付58200元；2014年8月5日的借款协议书，借款金额5万元，借款期限90天，从2014年8月5日起至2014年11月5日，实际为2014年5月26日交付48500元；2014年8月9日的借款协议书，借款金额6万元，借款期限90天，从2014年8月9日起至2014年11月9日，实际为2014年5月9日交付60000元；2014年8月17日的借款协议书，借款金额8万元，借款期限90天，从2014年8月17日起至2014年11月17日，实际为2014年6月5日交付77600元；2014年8月17日的借款协议书，借款金额3.5元，借款期限90天，从2014年8月17日起至2014年11月17日，实际为2014年7月17日交付34000元；2014年8月24日的借款协议书，借款金额3.5万元，借款期限90天，从2014年8月24日起至2014年11月24日，实际为2014年4月18日、5月19日分别交付25000元、10000元；2014年9月5日的借款协议书，借款金额4万元，借款期限60天，从2014年9月5日起至2014年11月5日，实际为2014年7月5日交付37600元；2014年10月7日的借款协议书，借款金额10万元，借款期限30天，从2014年10月7日起至2014年11月7日，实际为2014年8月29日交付97000元；2014年10月7日的借款协议书，借款金额5万元，借款期限60天，从2014年10月7日起至2014年12月7日，实际为2014年7月12日、10月18日各支付19400元、30000元。借款均系从银瑞公司的法定代表人邓洪账户转给赵永法。赵永法按约定的利率对借款支付利息情况如下：2014年7月24日的两笔借款、2014年8月9日的借款、2014年8月17日的两笔借款、2014年8月24日的借款均支付至2014年9月份的利息，其余的借款均支付至2014年10月份的利息。2015年1月14日、1月15日，赵永法各支付1.5万元。一审法院认为，首先，落款时间为2014年12月7日的《借款协议书》，因在协议中明确借款时间为从2014年10月7日起至2014年12月7日，结合银瑞公司主张，可确认手写的落款时间系笔误，应为2014年10月7日。其次，《借款协议书》均系以银瑞公司的名义与赵永法对之前的款项确认为借款并约定借期、利息，除了2014年10月18日通过邓洪账户交付的30000元以外，其余均是邓洪即银瑞公司法定代表人在《借款协议书》签订前转账给赵永法，虽银瑞公司未在《借款协议书》上盖章，但现银瑞公司持有《借款协议书》并以自己的名义起诉，也在公司收据本中对赵永法的还款开具收据，而邓华华在向谢水良微信催讨这些借款时亦以公司名义，谢水良对此未提出异议，故可认定系银瑞公司与赵永法之间形成了民间借贷关系，且主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。赵永法已支付至2014年9、10月的利息可确认为按照约定利率支付。借款金额应以实际交付的借款金额为准，同时赵永法按《借款协议书》记载的借款金额计算已支付的每期利息与实际借款金额计算利息的差额，可视为当月归还了相应借款的本金。2014年9月5日的4万元借款约定的利息为月息6分，超过法定范围，故超过部分的约定应为无效，依据无效约定支付的利息可视为当月归还了相应的本金。经计算，2015年1月14日、15日赵永法已支付的共计3万元对于截至2015年1月14日所有借款的欠息尚缺108元。赵永法欠付的利息（包括逾期利息），银瑞公司主张按年利率24%支付至实际款清日止，未违反法律规定，该院予以支持。因为《借款协议书》未约定借款人应负担律师费，只是在担保责任中对此有规定，故银瑞公司请求判令赵永法负担律师费，缺乏合同依据，该院不予支持。其次，对于谢水良是否应承担保证责任，该院认为，根据审理查明，该案的《借款协议书》基本是对于旧债签订，协议书未写明系对已交付款项确认债务，银瑞公司提供的邓华华与谢水良的微信记录也未能体现谢水良知晓或者认可协议书是对于旧债签订，谢水良在诉讼中表示其以为签订协议书当日银瑞公司会交付借款给赵永法，其是在诉讼后赵永法打印了银行的明细、银瑞公司提供了银行明细，双方陈述借款协议书对应的借款，才知晓借款协议书是对旧债的签订。谢水良认为其只对借款协议书当日发生的借款承担担保责任。该院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。参照该司法解释规定，谢水良是否知晓银瑞公司与赵永法签订借款协议书系对旧债的确认，足以影响其担保的意思表示，故谢水良抗辩不用对该案的大部分借款承担担保责任成立，该院予以采纳。但2014年10月7日5万元借款，其中30000元系在借款协议书出具后不久交付，并非对旧债的确认，故谢水良需对这3万元的借款承担担保责任。但因赵永法无需负担律师费，故作为从合同义务人的谢水良亦无需对这部分借款对应的律师费承担责任。同时，该笔3万元借款计息应从2014年10月18日起算。赵永法2015年1月14日、15日支付的3万元对于截至2015年1月14日所有借款的欠息尚缺108元，因谢水良应承担担保责任的3万元借款属于赵永法所有借款的最后一笔，还款时间亦最迟，且又有担保人，故确认该3万元借款截至2015年1月14日的欠息为108元。赵永法抗辩2014年8月24日的3.5万元因有车辆行驶证和登记证书在邓洪处，故其不用归还，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，判决：一、赵永法归还给银瑞公司借款人民币571474.24元及利息108元，并按年利率24%支付借款从2015年1月15日起至实际付清日止的利息，于该判决生效之日起三十日内付清；二、谢水良对上述第一项中2014年10月18日交付的3万元借款本金及相应的利息承担连带清偿责任（截至2015年1月14日欠息为108元）；三、驳回银瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6401元，由银瑞公司负担401元，赵永法负担6000元（谢水良共同负担其中的400元），均于该判决生效之日起七日内结清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人银瑞公司提交委托代理合同、增值税普通发票各一份，证明其为二审诉讼支出律师费3万元，谢水良应对此承担连带清偿责任。谢水良质证认为该证据与案件无关，《借款协议书》未约定借款人应承担律师费，银瑞公司向被上诉人主张律师费缺乏依据。本院认为，银瑞公司提交的该组证据可以证明其律师费支出情况，但不能证明谢水良应当承担该费用，具体在本院认为部分予以阐述。二审中，经谢水良申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对涉案落款时间为2014年7月24日、2014年7月24日、2014年8月5日、2014年9月5日、2014年10月7日、2014年12月7日的六份《借款协议书》中“谢水良”签名的真实性进行鉴定，鉴定意见为该六份《借款协议书》中“谢水良”的签名均非谢水良本人所写。谢水良为此垫付鉴定费8800元。谢水良对该份鉴定意见、鉴定发票均无异议，认为其没有签字，该六份《借款协议书》对其没有约束力。银瑞公司对鉴定机构、鉴定人资质、鉴定发票及鉴定意见无异议,但认为谢水良申请鉴定已经超过法定期限，且其在一审中已认可该六份《借款协议书》，故谢水良仍应承担保证责任。本院认为，浙江汉博司法鉴定中心具有相应鉴定资质，具体鉴定人员亦具有相应资质，鉴定程序合法，银瑞公司、谢水良对该鉴定中心所作鉴定意见均无异议，故该份鉴定意见可以证明送鉴的六份《借款协议书》中“谢水良”的签名非谢水良本人所写，谢水良无需为该六份《借款协议书》所涉债务承担保证责任，具体在本院认为部分予以阐述。经审理查明，银瑞公司与赵永法共签订十份《借款协议书》，谢水良在其中落款时间为2014年8月9日、2014年8月17日、2014年8月17日、2014年8月24日的四份《借款协议书》中作为担保人签字，另外六份落款时间为2014年7月24日、2014年7月24日、2014年8月5日、2014年9月5日、2014年10月7日、2014年12月7日的《借款协议书》中“谢水良”的签名非谢水良本人所签。除对谢水良担保事实所作调整外，对一审查明的其余事实均予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点在于谢水良是否应当为十份《借款协议书》所涉债务承担保证责任。二审期间，银瑞公司明确表示放弃就落款时间为2014年12月7日《借款协议书》中2014年10月18日向实际交付的3万元借款向谢水良主张权利的诉请，该行为系银瑞公司对自身权利的处分，未违反法律、行政法规禁止性规定，故本院依法予以准许。赵永法与银瑞公司共签订十份《借款协议书》，经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，其中落款时间为2014年7月24日、2014年7月24日、2014年8月5日、2014年9月5日、2014年10月7日五份《借款协议书》中“谢水良”的签名非谢水良本人所签，因此该五份协议书对谢水良没有约束力，其无需承担相应保证责任。银瑞公司主张谢水良在一审中已经认可全部十份《借款协议书》的效力，但鉴于该五份《借款协议书》中“谢水良”的签名非其本人所写，即使谢水良在一审中未对签名真实性提出异议，亦不能就此要求谢水良就该五份《借款协议书》承担保证责任，银瑞公司的该主张不能成立，本院不予支持。对于另外落款时间为2014年8月9日、2014年8月17日、2014年8月17日、2014年8月24日四份《借款协议书》中谢水良的责任承担，本院认为，谢水良在该四份《借款协议书》中以保证人的身份签字，对协议中银瑞公司与赵永法之间的债务有明确提供保证的意思表示，应承担保证责任。谢水良主张银瑞公司未在《借款协议书》上盖章，该协议书未生效，其无需承担保证责任。银瑞公司虽未在协议书上盖章，但其持有全部十份《借款协议书》并主张权利，其财务凭证中有接收赵永法还款的记录；借款经办人系银瑞公司的法定代表人邓洪，其认可银瑞公司是出借人；谢水良在银瑞公司向其催讨借款时并未直接提出异议。因此，谢水良的该项主张不能成立，本院不予支持。谢水良主张其是为《借款协议书》签订之后的借款提供保证，案涉款项出借均发生在对应《借款协议书》签订之前，属于《担保法解释》第三十九条规定的新贷还旧贷的情形，其对此不知情，故无需承担保证责任。谢水良援引《担保法解释》第三十九条，应当举证证明本案中存在以新贷还旧贷、其对此并不知情等事实。首先，所谓新贷还旧贷是指同一出借人与借款人之间存在前后两个借款合同关系，在前贷借期届满借款人未还款的情形下，出借人第二次出借款项让借款人用于归还前贷，即出借人有两次出借行为，借款人有一次还款行为。本案中，谢水良并无证据可以证明银瑞公司对每份《借款协议书》对应借款均有两次出借行为，也没有证据证明赵永法存在用后贷还前贷的还款行为。因此，本案中并不存在以新贷还旧贷的情形。其次，谢水良是银瑞公司员工，与银瑞公司关系密切，赵永法与银瑞公司并无交往，赵永法向银瑞公司借款系通过谢水良介绍，谢水良为借款提供担保对银瑞公司决定是否向赵永法出借款项存在重大影响；在2014年8月9日至2014年8月24日半个月之间，谢水良四次为赵永法与银瑞公司的借款提供担保，显示谢水良对银瑞公司与赵永法之间的借款关系有较深的介入；银瑞公司法定代表人邓洪的女儿邓华华在2016年通过微信方式向谢水良催讨赵永法的借款，谢水良并未表示明确拒绝。因此，谢水良知道争议《借款协议书》相关借款具有高度盖然性。综上，《担保法解释》第三十九条在本案中并不适用，谢水良以涉案借款是新贷还旧贷，其无需承担保证责任的主张不能成立，本院不予支持。本案中，谢水良签字的四份《借款协议书》对应借款实际交付时间早于《借款协议书》约定借款交付时间，该情形并未加重谢水良的担保责任，民间借贷实践中亦不少见，银瑞公司要求谢水良承担该四份《借款协议书》约定的保证责任具有事实和法律依据，应当予以支持。经核算，银瑞公司就四份《借款协议书》实际向赵永法支付借款为206600元。关于借款利息，银瑞公司依据其提交的利息清单主张，落款时间为2014年7月24日、2014年8月9日、2014年8月17日、2014年8月24日的六笔借款的利息起算时间为2014年10月1日，其余借款的利息起算时间为2014年11月1日，利息均为年息24%，该主张系银瑞公司对自身权利的处分，未违反法律、行政法规禁止性规定，应予以确认。一审法院经核算，截至2015年1月14日，赵永法尚欠借款本金571474.24元、借款利息108元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。赵永法向银瑞公司所借的十笔款项中，有六笔借款没有担保，赵永法所还款项应当优先归还无担保债务的利息，再归还有担保债务的利息，故欠息108元均落入谢水良提供担保的四笔借款中。另外，关于银瑞公司的律师费主张，因借款合同中并未约定借款人赵永法应当负担银瑞公司的律师费支出，担保人谢水良的责任承担以赵永法的负担为基础，故银瑞公司的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，银瑞公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。二审出现的新证据导致一审判决认定事实有误、本院予以纠正。赵永法在二审中经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利，本院依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初10571号民事判决第一项；二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初10571号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人谢水良对上述第一项中的108元利息和落款时间为2014年8月9日、2014年8月17日、2014年8月24日的四份《借款协议书》项下借款本金206600元及以该206600元为本按年利率24%从2015年1月15日起算至实际付清日止的利息承担连带清偿责任；四、驳回上诉人绍兴市银瑞工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12802元，减半收取6401元，由上诉人绍兴市银瑞工贸有限公司负担401元，原审被告赵永法负担6000元（被上诉人谢水良共同负担其中的2200元）；二审案件受理费12802元，由上诉人绍兴市银瑞工贸有限公司负担5000元，由被上诉人谢水良负担7802元；鉴定费8800元，由上诉人绍兴市银瑞工贸有限公司负担（款限于本判决送达之日起三十日内迳付被上诉人谢水良）。本判决为终审判决。审 判 长  田 欣审 判 员  孙世光代理审判员  黄哲锋二〇一七年六月二十九日书 记 员  张银萍