福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2500号
上诉人（原审被告）：鑫洲科技有限公司,营业执照住所地长泰县武安镇官山工业园。统一社会信用代码：913506256893964540。
法定代表人：王凯曲，董事长。
委托诉讼代理人：林跃辉，福建兴南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丽明，福建兴南律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：韩顺利,男,1979年10月12日出生,汉族,住漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：林仁森，福建梁峰律师事务所律师。
上诉人鑫洲科技有限公司（以下简称鑫洲公司）因与被上诉人韩顺利劳动争议一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人鑫洲公司委托诉讼代理人林跃辉、陈丽明，被上诉人韩顺利的委托诉讼代理人林仁森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫洲公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或裁定驳回被上诉人的起诉，或判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原审判决对本案迳行作出判决，程序违法。上诉人至今尚未收到漳浦县劳动仲裁委员会送达的“准许申请人韩顺利的仲裁申请”的裁定，故“裁定书”至今未生效，被上诉人直接提起诉讼，程序违法；一审法院未将本案移送有管辖权的长泰县人民法院，并迳行作出判决，程序错误。二、原审判决判令上诉人给付被上诉人的工资84000元缺乏事实和法律根据。上诉人转账支付给被上诉人2014年5月10日至2014年10月20日期间的工资20800元的银行流水记录。被上诉人还有因购房需要以借款的形式预先借取工资4万元，并由被上诉人出具借据。被上诉人还有因规避个税，要求上诉人将其部分工资存入其没有在上诉人公司上班的妻子吴白莉银行卡中，上诉人以此形式共向被上诉人发工资16800元。此外，被上诉人刷银行信用卡要求上诉人从工资款中代还，上诉人据此代还了信用卡透支款23400元，该款项被上诉人在原审庭审时亦表示同意抵扣工资。此外，上诉人还有因被上诉人盗窃犯罪而为其垫付给被害单位补偿款3.6万元，该3.6万元也应从被上诉人工资中抵扣。原审法院无视以上事实，无视上诉人已经支付的款项已经大于被上诉人所主张的拖欠工资款的客观事实，判令被上诉人给付工资84000元，明显缺乏事实和法律根据。三、上诉人不应支付经济补偿金54000元。上诉人不存在拖欠被上诉人工资款的事实，且本案劳动合同的解除是被上诉人主动提出，故应认定本案劳动合同的解除是用人单位和劳动者协商一致，被上诉人要求给付经济补偿金的理由，于法无据，不能成立。
被上诉人韩顺利答辩称:一、一审判决程序正确，不存在违法。1、韩顺利就与上诉人鑫洲公司的劳动纠纷，于2015年11月29日向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月1日漳浦县劳动争议仲裁委员会以不符合受理条件为由决定不予受理。韩顺利向一审法院起诉，一审法院经审理依法作出判决，完全符合程序，不存在违法之处。2、鑫洲公司工商登记注册住所地虽在长泰县，但韩顺利大部分在漳浦县古雷PX土建项目部上班，劳动合同履行地在漳浦县，一审法院有管辖权。退一步讲，上诉人提出的管辖权异议已超过法律规定的时间，一审法院不予审查正确。二、一审判令上诉人给付韩顺利拖欠的工资人民币84000元及经济补偿金54000元于法有据。1、关于工资问题。（1）上诉人提出2014年5月10日至2014年10月20日再汇给韩顺利工资20800元，上诉人并未提供相关证据，且与韩顺利提供银行流水相矛盾。（2）上诉人提出的韩顺利于2013年4月10日向刘恋音预支借款4万元，该笔款项系韩顺利经手的公司费用报销款，公司前财务郭丹淑已向法庭证实，与韩顺利催讨拖欠工资无关。（3）上诉人提出的公司支付钢材款项3.6万元，当时韩顺利是受刘恋音的指派将其他公司的钢材运到本公司的施工工地切割使用，钢材全部用于公司项目，该款项理应由公司承担。（4）上诉人提出的给韩顺利妻子吴白莉发放工资16800元，吴白莉原本就是公司员工，发放的系其产假工资，与韩顺利的工资无关。（5）上诉人提出的公司股东刘恋音代还信用卡透支款23400元，并未提供明确证据，依据不足。2、关于经济补偿金的问题，由于上诉人未及时支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，当用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬的情形”，劳动者可以单方面解除劳动合同并要求支付经济补偿金，一审判决于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持。请求判决驳回鑫洲公司的上诉请求。
韩顺利向一审法院起诉请求：1、解除韩顺利与鑫洲公司的劳动关系；2、判决鑫洲公司支付韩顺利2014年5月1日至2014年11月30日的工资共计人民币84000元。3、判决鑫洲公司支付韩顺利未签订书面劳动合同二倍工资差额合计人民币132000元。4、判决鑫洲公司支付韩顺利经济补偿金人民币54000元。5、本案诉讼费由鑫洲公司承担。
一审判决认定事实：一、韩顺利2010年5月10日入职于鑫洲公司，双方未签订劳动合同，后被鑫洲公司派往古雷PX项目部上班，任职项目部经理，月工资为人民币12000元/月。鑫洲公司发放工资至2014年4月份后再未发放（期间工资大部分都以刘恋音的账户向韩顺利帐户汇入）。期间双方并未签订劳动合同，韩顺利同时在七建集团办理停薪留职，相关社保医保都在七建集团缴纳。后韩顺利于2014年10月以邮箱形式向案外人公司财务郭丹淑发送辞职信并于2014年11月30日离职，现已在福州某公司就职。二、韩顺利于2015年11月16日以福建省泷澄建设集团有限公司为被申请人向漳浦县劳动争议仲裁委员会提起仲裁。再于2015年11月29日向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，漳浦县劳动仲裁委员会浦劳仲案字[2015]第189号作出准予韩顺利提出的向人民法院起诉讼的仲裁申请。2015年12月1日，漳浦县劳动争议仲裁委员会浦劳仲案[2015]第259号以不符合受理条件为由决定不予受理韩顺利诉鑫洲公司一案。一审法院于2016年1月18日向鑫洲公司送达诉讼文书，2016年2月25日开庭时鑫洲公司提出管辖权异议，已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条和第一百二十五条规定的时间，对该管辖权异议不予审查。三、韩顺利于2013年4月10日以公司财务流程形式向鑫洲公司的股东刘恋音借款人民币4万元，对此事实，韩顺利表示认可，但认为是其在报销工作中产生的相关费用手续。四、2013年3月，韩顺利在漳浦县古雷镇负责腾龙芳烃（漳州）有限公司4号热电厂工程项目的土建项目时，因项目施工钢材用料不足，指使工人将堆放在其施工工地预置场内属于中国石化集团洛阳石油化工工程公司腾龙芳烃加热炉工程项目部（简称洛阳项目部）的部分钢材运至土建项目施工工地切割使用。2014年7月韩顺利因犯盗窃罪被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。期间鑫洲公司支付给案外人山东胜越石化工程建设有限公司韩顺利运走的钢材补偿款共计3.6万元。
一审法院认为，韩顺利就职于鑫洲公司从事项目经理工作，双方并未签订书面劳动合同。韩顺利虽在七建公司停薪留职，但仍接受鑫洲公司的用工管理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”双方劳动关系明确，属于事实劳动关系，是劳动法调整范围。韩顺利已于2014年10月通过邮箱形式向公司财务人员递交辞职信并已于2014年11月30日离开鑫洲公司再未去上班，已单方面解除劳动关系，且已在新用人单位处就职，双方之间劳动关系已无再解除的必要。
双方建立劳动关系，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，自用工满一个月次天起支付劳动者双倍工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。本案韩顺利2010年5月入职却直至2015年才申请劳动仲裁，其要求鑫洲公司支付未签订合同二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，且无证据证明在此期间存在中止、中断、不可抗力的情形，故对该诉求，不予支持。鑫洲公司辩称未能签订劳动合同的原因在于韩顺利与七建集团尚处于停薪留职阶段的辩解意见，不予认可，但其认为不支付未签订合同二倍工资差额的辩解意见，予以采纳。
韩顺利以鑫洲公司未及时支付劳动报酬要求鑫洲公司支付解除劳动关系经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，当用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬的情形”，劳动者可以单方面解除劳动合同。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。韩顺利虽曾被依法追究刑事责任，但鑫洲公司作为用人单位并没有主动行使过失性解除劳动合同的权利对韩顺利做出辞退处理，直至韩顺利以鑫洲公司拖欠工资为由主动申请离职，鑫洲公司应按照法律规定支付经济补偿金。经济补偿金54000元（六个月以上不满一年的，按一年计算)。关于鑫洲公司应支付劳动报酬的数额，鑫洲公司辩称2014年5月10日至2014年10月20日再汇给韩顺利工资20800元，但未提供证据，不予认可（且与韩顺利提供的最后一次发放2014年2、3、4月份的工资时间2015年2月15日相矛盾）。期间韩顺利于2013年4月10日向刘恋音预支款项人民币40000元及韩顺利在古雷工地盗用钢材时鑫洲公司支付的钢材款项36000元，两笔款项涉及公司日常经营管理行为，因双方对两笔款项存在很大争议，且鑫洲公司并未提起反诉要求予以抵扣工资，对于这两笔款项，不予审查。倘若确属于双方之间债权债务，鑫洲公司可另行主张。另外鑫洲公司在韩顺利妻子吴白莉请假期间发放吴白莉工资，与本案无关，要求抵扣工资的辩解意见，不予采纳。鑫洲公司辩称公司股东刘恋音替韩顺利偿还信用卡未提供明确的证据予以支持，亦不予采纳。鑫洲公司应支付自2014年5月1日至2014年11月30日拖欠韩顺利工资84000元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条之规定，判决如下：一、鑫洲公司应于判决生效后十日内支付韩顺利的工资人民币84000元。二、鑫洲公司应于判决生效后十日内支付韩顺利经济补偿金人民币54000元。三、驳回韩顺利的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由鑫洲公司负担。
二审中双方均提供了补充证据，本院分别进行分析认定。
上诉人鑫洲公司提供刘恋音银行流水记录两组，其中一组欲证明2014年5月10日至2014年10月20日期间转账支付给被上诉人韩顺利的工资20800元。另一组欲证明公司于2013年11月28日至2014年12月18日共汇入被上诉人韩顺利的妻子吴白莉共计16800元。被上诉人韩顺利提交书面质证意见，对两组银行流水的真实性无异议，但认为上述证据不能证明上诉人主张的内容。理由：一、2014年5月10日至2014年10月20日期间支付给韩顺利的20800元系支付2014年5月之前的工资。在2014年5月之前公司就存在欠付和少付工资的情形。二、韩顺利的妻子吴白莉原本就是鑫洲公司法定代表人王凯曲另一家公司福建鑫凯达机电有限公司员工，刘恋音转账发放的系吴白莉产假工资，与韩顺利的工资无关。
被上诉人韩顺利提供了其卡号为62×××16的账户自2011年1月6日至2015年11月30日的银行流水记录，欲证实鑫洲公司自其入职以来的工资支付情况，证实公司多次出现延迟支付、欠付工资的情况，2014年5月10日至2014年10月20日期间后面收到的20800元补足之前欠付的工资后，公司从2014年5月起欠付韩顺利工资。对此，鑫洲公司亦提交书面质证意见，对银行流水记录的真实性也无异议，但认为其中2014年7月9日支付到韩顺利账上的3800元不是工资款而是代韩顺利刑事犯罪缴交罚款。
对于上述证据本院认为，双方提供的银行流水记录均有银行盖章确认，且真实性双方均无异议，可以作为本案认定事实的依据。关于韩顺利工资情况：鑫洲公司2014年5月10日至2014年10月20日期间转账支付给韩顺利的工资20800元的事实双方均无异议，可予以确认。但韩顺利卡号为62×××16的账户银行流水记录，体现从2014年5月至2015年2月18日收到的工资款项为60000元，比鑫洲公司主张的更高，体现内容更全。但该银行流水记录同时体现鑫洲公司自2013年起多次出现延迟支付、欠付工资的情况，上述付款补齐之前延迟支付的各月工资后，从2014年5月起，鑫洲公司欠付韩顺利工资。且韩顺利卡号为62×××16的账户银行流水记录与其一审提供的2014年2月至2014年《古雷PX项目行管人员工资明细表》（复印件）中体现的刘恋音批准付款情况相符。至于鑫洲公司质证意见提及的2014年7月9日支付到韩顺利账上的3800元，韩顺利亦未主张系支付工资。上述证据可互相印证，证实韩顺利所主张的鑫洲公司自2014年5月起欠付韩顺利工资的事实。关于汇入吴白莉账户款项情况：刘恋音账户于2013年11月28日至2014年12月18日汇入被上诉人韩顺利的妻子吴白莉账户共计16800元（每月1050元）的事实双方无异议，可予以确认。但鑫洲公司一审自己提供的鑫洲公司7-9月工资表及考勤签到表，表中显示吴白莉系鑫洲公司员工，当时属于请假状态，请假期间，工资表确定工资标准就是1050元/月。鑫洲公司一审亦承认吴白莉也是鑫洲公司员工，只是主张其请假离开公司，没有工资收入，但其主张亦与其一审自行提交的另一组证据“兴业银行交易明细表”体现的内容矛盾。该明细表明，汇入吴白莉账户款项用途为工资，上述鑫洲公司自行提供的7-9月工资表、考勤签到表、“兴业银行交易明细表”均反映，汇入吴白莉账户款项为吴白莉请假期间工资，因此，鑫洲公司主张汇到吴白莉账户款项为支付韩顺利工资的事实与其提供的其它证据矛盾，其主张不能成立。
综上所述，本院认为，韩顺利就职于鑫洲公司，与鑫洲公司形成事实劳动关系。双方履行合同产生的纠纷属于劳动争议，劳动争议的处理应遵守仲裁前置原则。韩顺利以鑫洲公司为被申请人已于2015年11月29日申请劳动仲裁，漳浦县劳动争议仲裁委员会以不符合受理条件为由决定不予受理。韩顺利在仲裁机构不予受理的情况下向一审法院起诉，程序合法。由于仲裁机构未受理本案劳动争议，当然未做出裁决，上诉人鑫洲公司以其未接到仲裁裁决为由认为本案违反仲裁前置原则，该上诉理由不能成立。本案劳动合同的主要履行地在福建省漳浦县，一审法院受理本案并未违法民事诉讼管辖规定，且鑫洲公司在一审未在法定期限内提出管辖权异议。因此，鑫洲公司上诉提出一审法院没有管辖权的理由不能成立。自2014年5月起，鑫洲公司欠付韩顺利工资。鑫洲公司主张汇到吴白莉账户款项16800元为支付韩顺利工资，与其提供的其它证据矛盾，其主张抵扣不能成立。鑫洲公司主张被上诉人韩顺利以借款的形式预先借支工资4万元并要求抵扣，但所提供的证据《借款单》中并未体现预支工资的内容，双方对该笔借款性质存在争议，要求直接抵扣工资理由不能成立。鑫洲公司主张为韩顺利对外垫付钢材款36000元，要求抵扣应付工资，但双方对该笔款项应由哪一方承担存在异议，要求直接抵扣也不能成立。上诉人鑫洲公司还主张代韩顺利还了信用卡透支款23400元，双方对此事实亦存在异议。上述借款及垫付款、代还透支款等事项均涉及双方劳动关系以外的法律关系，不应在本案中一并审理，鑫洲公司可另行向韩顺利主张权利。韩顺利虽于2014年10月22日提交辞职申请，但该申请鑫洲公司并未予以审批，韩顺利于2015年11月29日向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以鑫洲公司未及时支付劳动报酬为由要求解除合同。经审查鑫洲公司确实存在欠付劳动报酬的事实，因此韩顺利与鑫洲公司的劳动合同应以2015年11月29日向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时视为解除。韩顺利在申请仲裁后于2015年11月30日离职不属于擅自离岗。韩顺利要求鑫洲公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，原审判决予以支持并无不当。鑫洲公司上诉主张不应支付韩顺利解除劳动关系经济补偿金的上诉理由，亦不能成立。
综上所述，鑫洲公司各项上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人鑫洲科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
代理审判员 曹树伟
代理审判员 郑勇金
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 肖美玲
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。