江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03572号
上诉人（原审原告）冯斯明。
委托代理人赵强，江苏昊强律师事务所律师。
委托代理人韦丽媛，江苏昊强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）苏州新城创恒房地产有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区越溪街道吴中大道1368号1幢。
法定代表人王振华，执行董事。
委托代理人刘伟，该公司员工。
委托代理人赵永颢，该公司员工。
上诉人冯斯明因与被上诉人苏州新城创恒房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月30日，冯斯明（买受方）与苏州新城创恒房地产有限公司（出卖方）签订商品房买卖合同一份，约定：买受方购买位于苏州市吴中经济开发区越溪街道香悦花园9幢604室的房屋，该商品房所属楼宇主体建筑自然层数为地上8层、地下1层，所属自然层为6层，合计建筑面积142.65平方米，套内建筑面积121.0640平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积21.5830平方米，该商品房共有3个阳台，其中1个南阳台（0个封闭式，1个非封闭式），2个北阳台（0个封闭式，2个非封闭式），该商品房为毛坯房，总价款为1603386元；付款方式为贷款方式支付，即2013年8月30日签约当天支付总房款30%计483386元，2013年9月30日前支付总房款70%计1120000元。合同第十条约定：出卖方不得擅自变更规划、设计，如需变更需征得买受方的同意，并报规划部门、设计审查机构批准。经规划部门批准的规划变更、设计审查机构同意的设计变更导致商品房结构形式、户型、平面与空间尺寸、朝向、层次、建筑材料以及楼间距、采光等影响到买受方使用的，出卖方应在有关部门批准同意之日起10天内通知买受方，买受方在通知到达之日起15天内未做出是否退房的书面答复的，视同接受变更。合同第十四条约定：出卖方应当向买受方明示该商品房的节能措施及保护要求、节能工程质量保修期等基本信息，保证该商品房的建筑节能措施（合同附件四）符合国家和地方的建筑节能标准。未达到标准的，出卖方承诺按照有关节能标准无偿补做节能措施；造成买受方损失的，出卖方依法承担赔偿责任。合同附件四中一般建筑节能措施的太阳能热水系统，约定供热形式为集中集热＋集中水箱，配备辅助热源系统及辅助热源类型之后无填写内容，并约定关于节能措施，出卖方有权根据实际情况使用同等或更高材料替代。合同附件五补充协议约定出卖人为本商品房所作的任何形式的广告宣传资料、售楼处展示资料、样板景观、样板房、照片、沙盘等内容及销售人员的讲解内容均为要约邀请，该要约邀请的内容与本合同正文条款、附件和补充条款不一致的，均以本合同正文条款、附件和补充条款为准。后冯斯明向苏州新城创恒房地产有限公司付清了购房款。
以上事实，由冯斯明提供的商品房买卖合同、发票及庭审笔录等予以证实。
庭审中，冯斯明称，根据苏州新城创恒房地产有限公司提供的宣传册效果图及销售人员介绍等，其所购房屋为“四房两厅两卫”，现其所购房屋为“三房两厅两卫＋1个空中花园（实际为较大的阳台）”，给其造成损失；合同约定供热形式为集中集热＋集中水箱，现仅由苏州新城创恒房地产有限公司提供空气源热泵热水器，给其造成损失；申请对上述变更给其造成的损失进行鉴定，同时明确不因上述原因而解除合同。冯斯明提供了广告宣传册、空气源热泵热水器照片、空中花园照片，经质证，苏州新城创恒房地产有限公司对上述证据真实性均没有异议，但称宣传册只是要约邀请，图片是装修效果图，不构成买卖合同的组成部分，而宣传册本身明确标识与购房合同不一致的以购房合同为准，其按约出售涉案房屋。之所以改变节能措施，是因经吴中区住建局论证涉案项目不适宜使用太阳能集热设施，并同意其使用空气源热泵热水器取代太阳能热水系统等，表示依据合同约定其有权根据实际情况使用同等或更高材料替代，并提供了竣工验收备案表、通过竣工备案意见书、单位工程竣工验收证明书、房产测量报告、项目总平面定位图、沙盘公证书、建筑节能分部工程质量验收记录、苏州市太阳能热水系统应用论证意见书、空气源热泵热水器替代太阳能热水器可行性分析复印件等。经质证，冯斯明对空气源热泵热水器替代太阳能热水器可行性分析复印件不予认可，对其余证据的真实性均无异议。
苏州新城创恒房地产有限公司提供的苏州市吴中区住房和城乡建设局出具的苏州市太阳能热水系统应用论证意见书主要内容为：苏州新城创恒房地产有限公司，你单位上报的《关于免装太阳能供热系统的请示》收悉，根据《苏州市民用建筑节能管理办法》及江苏省住房和城乡建设厅有关文件要求，我局于2013年6月18日组织有关专家进行了论证，论证意见见附件。经研究，同意专家组的论证意见，请你单位在苏地2012-G-21地块项目上落实论证意见。附件即论证意见为根据《苏州市民用建筑节能管理办法》及省建设厅文件要求，吴中区住建局于2013年6月18日组织有关专家，对“苏地2012-G-21地块项目空气源热泵热水机替代太阳能热水系统设备的请示”进行了充分、认真的讨论，形成审查意见如下：1、该项目为洋房草原风格屋顶形式，不适宜使用太阳能集热设施，原则上同意使用空气源热泵热水机取代太阳能热水系统提供生活热水。2、采用的空气源热泵热水机应能满足本建筑热水需求，需设置辅助电加热。3、空气源热泵热水机设置位置应确保良好通风换热条件。4、请设计单位及建设单位结合与会专家提出的合理意见，修改完善能效比较的文本后，满足节能要求，按程序上报。
原审原告冯斯明的诉讼请求：要求原审被告赔偿因拒绝改回原供热方式给其造成的损失60000元；赔偿拒绝将空中花园改为普通房间给其造成的损失45000元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：双方签订的商品房买卖合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。购房者与开发商一般虽在订立正式的商品房买卖合同前进行磋商，但未有证据证明磋商形成的内容构成双方合同内容的情况下，应以双方签署的正式商品房买卖合同确定双方的权利和义务。
对于冯斯明主张其所购房屋的一间普通房间变成了空中花园，其所依据的宣传材料明确注明“本广告所涉及的图片、文字仅供客户参考，所有内容不作为合同要约，一切以政府批文及合同为准”等，故上述广告宣传材料并非当然的作为双方买卖涉案房屋的合同内容。同时，合同附件五补充协议中亦明确约定出卖人为本商品房所作的任何形式的广告宣传材料等内容及销售人员的讲解内容均为要约邀请，与本合同正文条款、附件和补充条款不一致的，均以本合同正文条款、附件和补充条款为准。另，商品房买卖合同中对于阳台部分并未作特别约定，合同所附的平面图标识的套内面积构成亦未如冯斯明所述为四个普通房间，而该平面图应视为房屋结构的预先约定。据此，冯斯明主张对方擅自变更普通房间为空中花园，依据不足。故对冯斯明要求对方赔偿拒绝将空中花园改为普通房间给其造成的损失45000元，原审法院不予支持，对其相关鉴定申请，原审法院不予准许。
对于冯斯明主张供热形式变更给其造成的损失，苏州新城创恒房地产有限公司虽明确建筑节能措施中的太阳能热水系统项下供热形式集中集热＋集中水箱已变更为空气源热泵热水器，但认为该变更后的措施更优化。涉案商品房买卖合同第十四条、合同附件四等为双方对涉案商品房应符合的建筑节能措施的具体约定，同时，合同附件四约定有关节能措施开发商有权根据实际情况使用同等或更高材料替代。虽开发商提供的空气源热泵热水器与其明示的相应节能措施即太阳能热水系统项下集中集热＋集中水箱存在出入，对此，苏州新城创恒房地产有限公司解释称涉案项目不适宜使用太阳能集热设施，该解释与其提供的苏州市太阳能热水系统应用论证意见书能相互印证，原审法院予以采信。同时，苏州新城创恒房地产有限公司抗辩称其提供的空气源热泵热水器系对约定的太阳能热水系统的优化与升级。因空气源热泵热水器是新型的绿色能源产业，属于节能措施，而根据建筑节能分部工程质量验收记录可以证实涉案工程实际采取的建筑节能措施符合设计及施工规范规定的验收要求，另根据苏州市吴中区住房和城乡建设局出具的苏州市太阳能热水系统应用论证意见书，可见采用空气源热泵热水机能满足涉案建筑的热水需求，有关部门亦同意并认可涉案项目使用空气源热泵热水机取代太阳能热水系统，而冯斯明亦未能提供使用空气源热泵热水器替代大阳能热水系统后给其造成损失的相关证据，故对冯斯明要求赔偿该节能措施变更给其造成损失的诉讼请求，原审法院不予支持，对其相关鉴定申请，原审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：
驳回冯斯明的诉讼请求。
案件受理费减半收取为1200元，由冯斯明负担。
上诉人冯斯明不服上述民事判决，向原审法院提起上诉的主要请求及理由：1、根据苏州新城创恒房地产有限公司提供的宣传册，我方购买的房屋为四房，该宣传册对双方合同的订立及房屋价格有重大影响，应当视为合同的内容。被上诉人苏州新城创恒房地产有限公司实际交付的房屋仅有三个房间，另外一间变成了大阳台，且进入阳台还要跨过高高的水泥门槛，其行为构成了严重违约。2、根据商品房买卖合同附件四的约定，涉案楼盘的供热形式为集中集热＋集中水箱，但是开发商实际提供的为空气源热泵热水器，这严重违反了私法自治原则和合同相对性原则，明显属于违约行为。3、根据最高院的司法解释，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。《商品房买卖合同》附件五的补充协议属于免责条款，苏州新城创恒房地产有限公司未尽到提示和明确说明的义务，且免除了开发商的责任，加重了购房者的责任，属于无效条款。另合同的主体、内容都具有相对性，有关部门并非合同相对方，其对集中集热的意思表示不能免除开发商的合同义务。请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。
被上诉人苏州新城创恒房地产有限公司辩称：我公司提供的空气源热水器是对太阳能热水系统的优化升级，并且合同附件中约定出卖人有权在不降低标准的前提下进行变更，这是符合合同约定的。上诉方把空气源热水器等同于电热水器是错误的，空气源热水器是新一代产品，其在使用的便利性、燃值、热效率、平均热水单价、运营成本等方面均优于太阳能热水器，且设备的安装成本也高于太阳能热水器。涉案楼房的建筑形式不适合安装太阳能热水器，我公司根据吴中区住房和城乡建设局的论证意见，为了保证业主的合法权益才使用的空气源热水器。我方交付房屋的户型结构与合同附件一的平面图相一致，完全符合合同约定及规划设计。上诉方依据宣传册主张我公司改变房屋格局不能成立，宣传册仅是为了显示装修的效果图，且其并非要约，具体内容应当以政府批文和正式合同为准。涉案房屋的空中花园可以改建为房间，且小区业主大多已经改造完成。其他同一审答辩意见。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：苏州新城创恒房地产有限公司是否存在违约行为，以及其是否应当承担违约责任？
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人双方均应当依约行使合同权利，履行合同义务。本案中上诉人冯斯明主张苏州新城创恒房地产有限公司实际交付的房屋与合同约定不符，理由是开发商擅自改变了房屋的结构、户型，但是其所引用的宣传册等资料，仅属于要约邀请性质，开发商并未对宣传册和楼房沙盘所展示的内容作出明确、具体的说明和允诺，且双方在合同附件五中亦明确广告宣传资料、样板房、照片、沙盘及销售人员的讲解等均为要约邀请，在上述内容与双方《商品房买卖合同》约定不一致的情况下，本院认为应当按照双方签订的正式合同文本确定其权利义务关系。上诉人冯斯明的相关上诉主张因缺乏合同依据，本院依法不予支持。
关于双方就涉案房屋供热方式的争议，《商品房买卖合同》附件四中约定的供热方式为集中集热＋集中水箱，苏州新城创恒房地产有限公司实际采用的则为空气源热泵热水器，二者虽然不相一致，但是《商品房买卖合同》附件四中同时约定开发商有权就节能措施根据实际情况使用同等或者更高的材料代替，而本案中涉案房屋为草原风格洋房屋顶，不适宜使用太阳能集热设施。苏州新城创恒房地产有限公司参照专家论证意见，根据苏州市吴中区住房和城乡建设局的批复精神采用空气源热泵热水器供热方式，由于该种供热方式能够满足业主日常的供热需求，且相对于太阳能热水器属于更为新型、环保的供热方式，故苏州新城创恒房地产有限公司变更供热方式并未损害业主权益，原审法院对冯斯明要求开发商赔偿损失的诉讼请求不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人冯斯明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 沈军芳
代理审判员 裘 实
二〇一五年十月十三日
书 记 员 柳 璐