河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终2149号
上诉人（原审原告）：南阳市油田振兴特种油品有限公司，住所地：河南省南阳市官庄镇大尹庄。
法定代表人：李志勇，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈佳，河南两相律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国石化集团河南石油勘探局有限公司（原名称中国石化集团河南石油勘探局），住所地：河南省南阳市宛城区。
法定代表人：陶光辉，任执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李卓,河南玉友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：令伟东，该公司职工。
上诉人南阳市油田振兴特种油品有限公司（以下简称振兴公司）与上诉人中国石化集团河南石油勘探局有限公司（以下简称河南石油勘探局）搬迁合同纠纷一案，双方均不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。振兴公司的委托诉讼代理人陈佳，河南石油勘探局的委托诉讼代理人李卓、令伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判将一审扣除的评估搬迁费30%即4442730元计入向振兴公司支付的搬迁费总额中。2.一、二审诉讼费、鉴定费由河南石油勘探局承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律不当。1.振兴公司在《搬迁协议》签订后，积极全面履行了协议义务，不存在违约行为，是河南石油勘探局单方违约。一审判决“双方对造成今天的结果均有责任”是与事实相悖的错误结论。2.《搬迁协议》虽然是框架协议，但该协议涉及巨额财物变迁，是经过协议双方及工区多次协商确定的，基础项目约定明确，搬迁费用评估义务明确，对评估结果的认定方式明确，至于厂区、厂地复耕等问题属于评估技术范畴，由评估中相关法律法规界定，无需单独约定。振兴公司在诉请中并未要求违约责任承担，只单纯要求河南石油勘探局支付企业整体搬迁费用，因此，协议中是否有违约责任约定与本案无关。本案协议内容约定明确，可操作性强。3.一审判决适用法律错误。合同法中的减损规则只适用于受害人的损失赔偿额，一审却相反减轻了违约一方的责任。且振兴公司要求的数额只是单一的搬迁费用，不涉及损害赔偿问题，不适用损害赔偿的减损规则。一审判决不应当从合法认定的评估搬迁费中扣减30%的搬迁费用。
河南石油勘探局辩称，1.振兴公司虽出具了《搬迁承诺》，但并未放弃原有环评，振兴公司的《危险废物经营许可证》有效期至2020年2月，证明该公司在接到河南石油勘探局的《函告》后仍可以至少继续经营至2020年2月。河南石油勘探局没有擅自变更项目地址，而是不得已中止了棚户区的建设，也及时发出《函告》，避免了损失的发生。振兴公司称南阳市环保局不同意申请撤回《搬迁承诺书》及企业必须搬迁的说法无任何事实根据，也与自身仍继续申领《危险废物经营许可证》相矛盾。振兴公司原本就属应当搬迁的化工企业，振兴公司与官庄的入园框架协议是在河南石油勘探局提出中止协议后签订的，是入园新建的生产装置，原厂生产设备装置已不具有搬迁利用的价值。截止目前，南阳市环保局、官庄从未向振兴公司发出过搬迁通知书。2.委托评估过程违反法定程序，评估报告的内容严重失实，严重损害了河南石油勘探局的合法权利。一审法院移交给评估机构的材料依据没有经过河南石油勘探局质证确认。评估程序违法，评估事项超出法院委托范围，评估师对本案鉴定事项超资质，对评估价值的计算说明及依据拒绝向法庭提供。评估报告不能作为认定搬迁损失的根据。3.一审判决适用法律错误。油田棚户区项目的停建，使《搬迁框架协议》的履行已无实际意义，振兴公司的实际情况也证明并无搬迁的必要性，也未发生实际损失，如果坚持履约，不仅会使振兴公司仍能正常生产经营的企业厂房、设备实际报废，也会使河南石油勘探局付出过高的履行代价，远超合同双方基于合同履行所能获得的利益，导致双方利益严重失衡。
河南石油勘探局上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回振兴公司的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由振兴公司承担。一、一审判决片面认定本案事实，偏袒振兴公司。1.河南石油勘探局《土地使用权证》被撤销，导致不能履行《搬迁框架协议》，属不可抗力。河南石油勘探局有权通知振兴公司解除合同，双方的《搬迁框架协议》应于2014年11月27日送达振兴公司时解除。一审还错误认定行政部门重新颁发了《土地使用证》，而事实上河南石油勘探局申办的新土地证是基建用地，不是棚户区建设用地。2.振兴公司不具备搬迁条件，搬迁不存在势在必行。目前，官庄仅对振兴公司的废物处置装置技术异地新建工程进行了入驻工业园区规划，并未对振兴公司的搬迁进行规划，且振兴公司作为危废处置企业，应编制应急预案防范环境影响，报所在地县级环保部门备案。目前，振兴公司在无搬迁地址、无搬迁规划、无搬迁备案的情况下，何来搬迁。目前，官庄或振兴公司从未提出过撤回承诺的申请，所谓的不可撤销是指审批的棚户区项目环评文件不能随意撤销，河南石油勘探局的棚户区建设已中止，环评批复文件已自动失效，官庄的《搬迁承诺书》也理应自动失效，无需另行撤销。目前，南阳市环保局、官庄从未向振兴公司发出过搬迁通知，承诺书的搬迁最后期限为棚户区的项目完工前，足以说明搬迁并不具有迫切性。官庄的督促函并非事实求是，张丛的询问笔录作为证人证言，也不具有客观性。二、一审程序违法。1.振兴公司在法庭辩论结束后变更诉讼请求违反法律规定，剥夺了河南石油勘探局的辩论权利。2.委托评估程序违反法定程序，评估报告内容严重失实，严重损害了河南石油勘探局的合法权利。一审法院移交评估机构的材料未经河南石油勘探局质证确认，评估人不具备对本案资产的专业知识和评估能力。评估过程程序违法，整个评估过程就是走过场，对评估对象不做基本的判断，直接照搬振兴公司资料，严重违背了评估执业准则的要求，背离了评估目的，评估人在接受质证时，拒绝向河南石油勘探局对评估的各项资产逐一说明计算过程和依据，评估咨询报告书不具有合法性和客观性。三、一审判决适用法律不当。1.合同目的不能实现，一审判决应确认《搬迁框架协议》已解除。2.履行成本过高的合同也应解除，一审判决未考虑双方利益严重失衡。3.一审应当以《搬迁框架协议》第三条作为全部搬迁费用损失的依据。四、一审判决内容不具有操作性。一审判决河南石油勘探局自判决书生效后十日内履行脱离本案实际，无事实依据。振兴公司只有进行实际搬迁，才会发生搬迁费，无搬迁就无损失。如果搬迁势在必行，应一并判决振兴公司在指定期限完成搬迁，否则，应返还已收取的搬迁费。
振兴公司辩称，1.河南石油勘探局不存在不可抗力。行政诉讼不涉及土地权属问题，且诉讼不属于不可抗力。2.河南石油勘探局的《公函》中明确提出是“中止合同”，而不是解除合同。本案是搬迁合同纠纷，合同目的是厂房搬迁，棚户区改造工程不是搬迁协议生效的前提条件，也不是合同目的。3.振兴公司同意搬迁并作出承诺，新的环评批复覆盖了旧的环评批复，振兴公司已无存在的合法依据。官庄为配合河南石油勘探局棚户区改造工程全面调整了规划，调整规划后该厂址已属二类生活区，振兴公司属强制拆除范围，不搬必拆。现振兴公司已按搬迁会议要求完成选址，所有前期工作已经完成，搬迁迫在眉睫。4.一审程序合法。一审不存在变更诉请，是对承担责任的计算方法的进一步确认、相关数额的连续计算，不属于诉讼请求的变更，振兴公司主张搬迁评估费本就在诉请范围内，不是诉请的变更。评估程序合法，评估报告内容客观真实，在评估范围内，实现了评估目的。5.一审判决内容具有可操作性，判决三阶段时间明确、支付比例明确，搬迁义务人是振兴公司，判决内容清晰，具有很强的操作性。
振兴公司向一审法院起诉请求：1.判令河南石油勘探局全部继续履行合同。（前期搬迁费400万元，油泥沙原料价值约200万元，其他费用及原料按协议约定为准。）2.判令河南石油勘探局承担本案诉讼费用。搬迁评估报告作出后，振兴公司按照搬迁费报告确定数额为14809100元，1.2万吨油泥沙原料价值约200万元（具体数额按市场价确定为准），明确诉讼请求共计16809100元。
一审法院认定事实：河南油田供应水电农场小区棚户区改造工程系河南石油勘探局棚户区改造二期工程即春光北苑一期，欲建安置房4542套用以解决职工住房需求。该工程项目北侧不足116m处建有处理油泥砂的振兴公司。按规定，居民区距该厂区防护距离应大于500m。河南石油勘探局工程选址距离振兴公司不足500m，不能满足防护距离要求，只有振兴公司搬迁，河南石油勘探局工程环评才能批复。南阳市官庄管理委员会于2014年4月2日作出了《关于河南油田供应水电农场棚户区改造工程建设项目周边工厂设施搬迁安置的承诺》，主要内容为：本项目环境影响评价过程中发现项目选址受周边鼎晟商砼公司、养殖场和南阳市油田振兴特种油品有限公司卫生防护距离影响，为满足该项目顺利进展，在本项目完工前，工区完成对振兴公司、鼎晟商砼的搬迁和对养殖场的关闭。其中：工区工业园土地批复下来后，工区同意振兴公司优先选址，优先搬迁；鼎晟商砼为临时性项目，工区将办理搬迁；养殖场正在进行关闭，近期完成。2014年4月3日，中共南阳市委官庄工作委员会宛官纪（2014）5号《关于河南油田棚户区改造工作的会议纪要》。主要内容是：“经研究决定，为尽快通过环评审批，由官庄向南阳市环保局出具承诺，工区将协助推进环评手续办理工作，在二期项目完工前，工区完成对振兴公司、鼎晟商砼的搬迁和对养殖场的关闭。其中：工区工业园土地批复下来后，工区同意振兴公司优先选址，优先搬迁；河南油田对振兴公司在原材料供应和技术方面给与支持和帮助；……”。在河南石油勘探局要求下，工区管委会就振兴公司的搬迁及补偿等进行协商，于2014年6月27日在工区管委会见证下，原河南石油勘探局双方签署《搬迁框架协议》，协议内容“因甲方（石油勘探局）位于供应处、水电厂农场棚户区的改造工程建设涉及到需乙方（振兴公司）整体（位于官庄镇大尹庄）搬迁，经双方协商，达成以下条款：一、乙方同意由甲方委托评估机构，对乙方位于官庄镇大尹庄的现有厂房和设备整体搬迁所需要费用进行评估，双方均应对评估报告予以认可。二、整体搬迁所有事项由乙方自行组织完成，甲方于乙方搬迁工作启动前预付评估搬迁费的50%，搬迁工作量完成50%后再支付30%，搬迁工作全部完成后支付剩余的20%。三、甲方自2015年1月1日-2017年12月31日的3年期间提供油泥沙原料总计1.2万吨，作为对乙方由于整体搬迁造成的所有损失的补偿。油泥沙处置费用参照油田内部结算价格执行。四、本协议签订之时乙方即应向甲方出具搬迁承诺书。”该协议由振兴公司、河南石油勘探局双方签字、盖章，南阳市官庄管理委员会作为协议见证方签字、盖章。之后，振兴公司在同一天按协议约定向河南石油勘探局出具《搬迁承诺》。即“为满足河南油田供应水电农场小区棚户区改造工程项目建设需要，我厂愿意配合河南石油勘探局做好搬迁工作，于河南油田供应水电农场小区棚户区改造工程项目竣工之前完成搬迁。”河南石油勘探局据《搬迁承诺》及《搬迁框架协议》由南阳市环境保护科学研究所和河南油田工程咨询有限公司编制《河南油田供应水电农场小区棚户区改造工程环境影响报告书》（报批版）(简称《报告书》)，经南阳市环境保护局研究，作出宛环审（2014）21号批复即“该项目在落实《报告书》提出的各项环境保护措施后，原则同意你公司按照《报告书》中所列建设项目的性质、规模、地点及采用的环境保护措施进行项目建设”。后因河南石油勘探局单位土地证变更、棚户区项目建设地址变更，河南石油勘探局于2014年11月27日向振兴公司送达中止搬迁《函告》。函告载明：“我单位河南油田供应、水电农场（春光北苑）棚户区改造项目因故暂缓实施，特函告中止与贵方于2014年6月27日签订的《搬迁框架协议》。望贵单位在接到本函告后立即中止协议履行，并于三日内，即2014年12月1日前向我单位书面提交已完工程量及相关资料（加盖单位印章）以便我方核对确认，逾期我单位有权单方面认定。本函告自到达贵方时生效。”振兴公司于2014年11月28日以中止协议违反法律规定要求河南石油勘探局继续履行协议予以《回复》。说明：“我单位南阳市油田振兴特种油品有限公司，河南油田供应、水电农场（春光北苑）棚户区改造项目，于贵方2014年6月27日已签订《搬迁框架协议》，并依该协议已出具搬迁承诺书（贵方已拿我公司出具的承诺到南阳市环保局办理了春光北苑环评）及投入购置相关机器设备，现你方单方无故要求中止协议履行，不符合相关法律规定，我方要求你方因单方无故中止协议造成的损失要承担相应的赔偿责任，同时要求你方按原协议及承诺书继续履行。”2015年6月30日南阳市官庄管委会与振兴公司签署《官庄危险废物处置技术改造扩建工程框架协议书》。2016年4月7日，南阳市官庄管理委员会作出【关于督促尽快履行《搬迁框架协议》的函】。主要内容为：“该公司按协议约定向工区管委会及南阳市环保局出具了《搬迁承诺书》，并停止生产，开始搬迁工作。为配合贵局的棚户区改造，工区全面调整了规划，将所有化工相关企业全部规划到了化工产业集聚区。目前，该公司与工区管委会签订了入园框架协议，完成了土地的勘察、定界、审批、上报等工作，厂区围墙已圈建，搬迁工作正在按协议进度推进。2014年11月27日，贵局向该公司送达了关于中止《搬迁框架协议》的函告。该公司向工区管委会及南阳市环保局申请撤回搬迁承诺，中止搬迁。南阳市环保局明确表示，搬迁承诺一旦作出，不能撤回，必须按时完成搬迁任务。并要求工区督促搬迁进度。而该公司的搬迁已经纳入工区规划，涉及多个相关企业，搬迁已无法中止。”之后，振兴公司多次找河南石油勘探局协商，无果。故诉至法院，要求判如所诉。
一审法院认为，振兴公司与河南石油勘探局签署的《搬迁框架协议》是在官庄管委会见证下订立的,系双方自愿，不违反法律法规规定，属有效合同，应当继续履行。当事人均应按照协议约定行使权利、履行义务。河南石油勘探局在该协议签订后发生行政诉讼导致土地证被撤销，但行政诉讼不属于不可抗力，也不属于情势变更，是企业生产经营过程中正常的商业风险，风险后果应由企业自行承担，不是协议解除或协议免责的法律事由。且该事由经法庭查明行政诉讼涉及的土地证已被注销，相关行政部门已应河南石油勘探局申请重新颁发了土地使用证，该土地面积虽有所减少,现该地使用权仍由河南石油勘探局所有，河南石油勘探局不履行协议主要因棚户区改造项目地址变更，河南石油勘探局以此为由不履行协议并要求免责，一审法院不予支持。河南石油勘探局以《函告》方式通知振兴公司中止履行协议，属于河南石油勘探局单方中止履行协议的行为。振兴公司在收到《函告》的第二天作出《回复》要求河南石油勘探局继续履行协议，但河南石油勘探局未采取任何有效措施予以解决，河南石油勘探局不履行协议义务的行为视为违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，振兴公司要求河南石油勘探局继续履行协议，理由正当，一审法院予以支持。本案协议的履行是要求河南石油勘探局给付搬迁费，是一种金钱给付义务，只要债权人请求，债务人必须继续履行。搬迁费的评估是本协议约定的河南石油勘探局义务，河南石油勘探局怠于行使，振兴公司向法庭提出鉴定申请，应当予以准许。振兴公司出示的证据是为了搬迁所需要购置的机器设备、钢材料、购买新场地，原有老的厂房和设备仍存在，具备评估的条件，振兴公司请求人民法院依法指定司法鉴定机构对申请人位于官庄镇大尹庄的厂房和设备整体搬迁所需费用进行评估，应当予以支持。河南中天华资产评估事务所有限公司依据法庭委托制作豫中天华评咨字（2017）第155号《南阳市宛城区人民法院委估南阳市油田振兴特种油品有限公司整体搬迁项目评估咨询报告书》作出“评估结论：经评估测算，委托方委托评估的南阳市油田振兴特种油品有限公司的厂房及设备等在评估基准日的整体搬迁损失及费用为人民币14809100.00元（大写壹仟肆佰八十万玖仟壹佰元整）。”河南石油勘探局辩称：振兴公司与河南石油勘探局双方订立《搬迁框架协议》的目的，是因河南石油勘探局的棚户区建设工程环评所需，棚户区建设项目停建，河南石油勘探局签订合同目的不能实现，一审法院予以采信。但振兴公司的搬迁，主要原因是为油田棚户区工程的建设所需，工区为配合油田棚户区工程的建设也调整了规划，振兴公司的搬迁势在必行。审理过程中，法庭组织双方多次对赔偿事宜进行调解，分歧较大，调解无果。但综观双方签订合同时,没有经过充分协商,对于搬迁费用如何评估,评估后,一方不认可,如何承担责任,搬迁期限及违约责任、厂区、场地复耕等均未约定。振兴公司、河南石油勘探局对造成今天的结果均有责任。故适当减轻河南石油勘探局的违约责任，搬迁费按3:7责任分摊为妥，故河南石油勘探局应承担振兴公司评估搬迁费14809100.00元的70%的费用即10366370元。对搬迁协议第三条，一审法院不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：限中国石化集团河南石油勘探局有限公司自本判决生效后十日内继续履行2014年6月27日南阳市油田振兴特种油品有限公司与中国石化集团河南石油勘探局有限公司签订的《搬迁框架协议》内容，即中国石化集团河南石油勘探局有限公司于南阳市油田振兴特种油品有限公司搬迁工作启动前预付评估搬迁费10366370元的50%，搬迁工作量完成50%即厂房、机器设备拆迁后再支付30%，搬迁工作全部完成即厂区、场地复耕后支付剩余的20%。（搬迁工作由南阳市油田振兴特种油品有限公司自行组织承担）。案件受理费122655元，评估费67900元，由中国石化集团河南石油勘探局有限公司负担143543元，南阳市油田振兴特种油品有限公司负担47012元。
本院二审期间，河南石油勘探局提供了一份证据：《南阳市官庄管理委员会关于河南油田供应水电农场棚户区改造工程建设项目周边工厂设施搬迁安置的承诺》，拟证明南阳市环保局对环评文件的批复是依据该承诺，而该承诺中对振兴公司的规划还没有做出决定。振兴公司质证认为，该承诺与本案没有直接关系，当时影响环境的有三个厂，有两个属于政府拆迁的范围，所以才有的这个承诺，振兴公司属于合法的企业，不允许政府强制拆迁，所以振兴公司向河南石油勘探局出具了搬迁承诺书。本院对该证据的真实性予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于《搬迁框架协议》应否解除的问题。河南石油勘探局与振兴公司签订的《搬迁框架协议》系双方自愿签订，内容不违反法律规定，为有效合同。该协议签订后，振兴公司按照该协议的约定向官庄管委会及南阳市环保局出具了《搬迁承诺》，并据此通过了该工程的环评批复。官庄亦全面调整了规划，将所有化工相关企业规划到了化工产业集聚区。结合上述事实以及一审法院调取的南阳市环保局对《关于河南油田供应水电农场小区棚户区改造工程环境影响报告书的批复》的情况说明，本院对振兴公司称基于新的环评以及现有规划，振兴公司属于强制拆除范围，必须搬迁的事实予以采信。河南石油勘探局在协议签订后发生的行政诉讼，并未涉及土地权属问题，亦不属于不可抗力，在河南石油勘探局向振兴公司发出中止履行协议的《函告》后，振兴公司明确表示要求继续履行，结合上述事实，一审对河南石油勘探局解除协议的主张不予支持，判决继续履行《搬迁框架协议》处理适当，本院予以维持。
关于一审程序问题。振兴公司的诉讼请求为判令河南石油勘探局全部继续履行合同，其中前期搬迁费400万元。油泥沙原料价值约200万元，其他费用及原料按协议约定为准。该诉求中对部分费用未予明确，在评估报告做出后，在一审法院的要求下振兴公司对诉求的数额予以最终明确，程序上无明显不当。根据《搬迁框架协议》的约定，振兴公司同意河南石油勘探局委托评估机构，对振兴公司位于官庄镇大尹庄的现有厂房和设备整体搬迁所需费用进行评估，双方均应对评估报告予以认可。在河南石油勘探局不同意继续履行合同的情况下，一审法院经振兴公司申请委托评估机构对厂房和设备的整体搬迁所需费用进行评估处理适当。河南石油勘探局对该评估的程序及结论均提出异议，但未提供出足以反驳的证据，亦未在一审法院指定的期限内申请重新鉴定，一审法院对该评估结论予以采信并无不当。河南石油勘探局二审中在无新的异议理由的情况下，于二审庭审结束后提出重新鉴定申请，本院不再予以准许。
关于振兴公司诉求的合同履行中搬迁费用应如何支持的问题。双方在《搬迁框架协议》中虽对整体搬迁费用进行评估以及河南石油勘探局支付搬迁费用的义务进行了约定，但双方对于整体搬迁费用如何评估、厂区道路、场地复耕费用等如何处理等问题均未做出明确约定，综合《搬迁框架协议》的实际履行情况、评估报告包含的内容，一审判决河南石油勘探局承担70%的评估搬迁费用处理适当，本院予以维持，振兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决河南石油勘探局按照《搬迁框架协议》第二条约定的时间和比例支付相应的搬迁费用，判决明确，具有可操作性，对河南石油勘探局的该项上诉请求本院不予支持。
综上，振兴公司、河南石油勘探局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费117985元，由南阳市油田振兴特种油品有限公司负担42342元，中国石化集团河南石油勘探局有限公司负担75643元。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 王 彬
审判员 孙 娟
二〇一八年六月十四日
书记员 钱薪谕