新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
民事判决书
（2017）新30民终28号
上诉人（原审被告）：曾海涛，男，汉族，1980年12月17日出生，四川省遂宁市人，喀什市古城商务宾馆业主，住巴州。
上诉人（原审被告）：张胜，男，汉族，1973年3月31日出生，安徽省吴江市人，个体工商户，住克州。
委托诉讼代理人：龙小明，新疆西源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟国强，男，汉族，1972年4月14日出生，甘肃省武威市人，退役军人，住克州。
委托诉讼代理人：田宏均，新疆越腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任红玉，新疆赛德律师事务所律师。
上诉人曾海涛、张胜因与被上诉人孟国强合伙协议纠纷一案，不服阿图什市人民法院(2015)阿民初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾海涛、上诉人张胜及其委托诉讼代理人龙小明、被上诉人孟国强的委托诉讼代理人任红玉、证人祖某、王某某、袁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曾海涛、张胜上诉请求：依法改判上诉人曾海涛、张胜不承担付款责任。事实和理由：2012年5月8日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，三人达成合伙协议，共同经营喀什市古城商务宾馆。上诉人曾海涛出资100万元占53.5%，上诉人张胜出资20万元占15%，被上诉人孟国强出资60万元占31.5%。后三人共同对宾馆进行了装修。2012年11月23日，被上诉人孟国强提出退伙，经三人协商达成协议，同意孟国强退伙，并退还其实际投入64万元，同时对宾馆在2012年12月31日前所有的营业所得收入，由孟国强按出资比例提取，并于2012年12月31日核定后付清（也可按每月9万元收入进行核定），协议签订后宾馆的一切债务、其他事项与孟国强无关。2013年5月13日，张胜与曾海涛达成协议，张胜退出合伙，经双方算账后，古城商务宾馆余下一切债务与张胜无关，由曾海涛承担。一审法院认定孟国强出资金额为65万元没有事实依据，因孟国强的司机长期在宾馆住宿，故双方协商住宿费冲抵孟国强的出资1万元。从合伙协议订立至2015年7月22日本案起诉受理前，孟国强从未向曾海涛、张胜提出按其在合伙时的出资比例提取宾馆所有营业收入，故该请求已超过诉讼时效。上诉人曾海涛、张胜是按照出资比例共同负担宾馆盈亏，即使上诉人需要对孟国强承担责任，也应当明确金额，而非连带责任。且2013年5月13日张胜退伙时与曾海涛达成协议，约定对外债务由曾海涛承担。一审中，孟国强申请对古城商务宾馆的装修进行评估，说明三人均认可合伙协议达成后对宾馆进行了装修，而装修期间不可能营业，也不会产生营业所得。宾馆于2012年9月27日取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，亦说明在宾馆取得上述合格证前不能营业。营业收入不是营业利润，且在孟国强的退伙协议中约定，孟国强按其出资比例提取营业收入需经三人核定，而一审法院直接从2012年4月1日至12月31日以每月9万元计算，明显违背客观事实及当事人的真实意思表示。三人的合伙协议第十条、第十一条约定：曾海涛具体执行合伙项目事务，每半月向其他合伙人报告合伙项目事务执行情况及经营状况、财务状况。如截止到2012年11月23日孟国强不认可曾海涛报告过经营状况，说明孟国强退伙时宾馆没有经营。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孟国强答辩称，被上诉人实际出资为65万元，且曾海涛出具有收条，上诉人已退还63万元，还应退还剩余2万元。一审中上诉人并未提出诉讼时效的抗辩，其在二审中提出，法院应当不予支持。一审中被上诉人申请对宾馆的装修部分进行评估，因上诉人未提供装修材料的相关凭据，故未能评估。2012年11月23日被上诉人退伙时，三人在协议书中约定，被上诉人可按自己的出资比例提取营业收入，也可以按每月9万元核定，第二种方式约定明确，被上诉人按后者要求提取营业收入符合协议的约定。上诉人认为应除去成本分配利润，但协议并未约定。被上诉人于2012年11月23日退伙，在此之前宾馆一直在营业，否则也不会就提取营业收入在退伙协议中约定。故上诉人的上诉请求没有事实依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告孟国强向一审法院起诉请求：依法判决曾海涛、张胜退还投资款2万元，支付古城商务宾馆2012年12月31日前营业所得收入255150元，并支付期间利息29853元，总计305003元；诉讼费、邮寄送达费由曾海涛、张胜承担。事实和理由：2012年5月8日，原告与曾海涛、张胜签订合伙《协议书》，约定三人从2012年4月1日起共同经营喀什古城商务宾馆，原告出资60万元，占出资总额的31.5%，后原告实际出资65万元。在共同经营过程中，因其他原因无法继续合伙，经三方共同协商同意原告退伙，并签订了退伙《协议书》，约定原告的出资额为64万元，由曾海涛、张胜退还，营业收入按照原告的出资比例提取（也可以按照每月9万元的收入进行核定提取）。后原告发现其实际出资额为65万元，少算了1万元。曾海涛、张胜已退还63万元，但根据退伙协议约定按每月9万元的收入进行利润分配所得的255150元，迟迟不予支付。计算方法为从2012年4月1日起至2012年12月31日止，共9个月每月分红为9万元×31.5%（出资比例）=28350元，9个月的分红为255150元。曾海涛和张胜应当承担相应的利息，计算方法为255150元×5.85%年息×2年=29853元。
一审法院认定事实：2012年5月8日，原、被告三人签订合伙《协议书》，约定三人从2012年4月1日起共同经营喀什市古城商务宾馆，《协议书》约定了三人的出资额，其中原告的出资额60万元，占出资的31.5%，后原告陆续出资65万元。2012年11月23日三方共同协商同意原告退伙，并签订退伙《协议书》，后被告给原告退还投资款63万元。庭审中，原告申请对古城商务宾馆的装修进行评估，委托评估公司后，被告未及时提供相应的票据进行评估。在第二次庭审中，原告撤回了评估申请。
一审法院认为，原、被告三方于2012年5月8日签订的合伙《协议书》，是当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，三人存在合伙关系。该协议书约定合作期限自2012年4月1日起至2022年6月30日止。原告提供证据证明其实际出资65万元，被告对该事实亦认可。被告曾海涛、张胜认可已退还原告63万元，故被告曾海涛、张胜还应退还原告投资款2万元。2012年11月23日原、被告三方签订退伙《协议书》，约定：一、两被告退还原告投资款；二、2012年12月31日前古城商务宾馆所有营业所得的收入按原告的股份比例提取，并于2012年12月31日核定后一次性付清（也可按每月9万元收入进行核定）；三、协议签订后古城商务宾馆的一切债务、其它事项与原告无关。该协议书是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，退还投资款及按每月9万元标准计算收入是协议书明确约定的，且一切债务及其它事项与原告无关，被告曾海涛、张胜在签订协议时已知悉，且被告并未提供相应装修的证据证明自己的主张，故从合伙之日2012年4月1日起至2012年11月23日退伙止，按每月9万元的标准计算营业所得收入，被告曾海涛、张胜应支付原告营业所得收入为219240元。原告要求被告承担利息29853元，无法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定判决：一、被告曾海涛、张胜退还原告孟国强投资款2万元；二、被告曾海涛、张胜向原告孟国强支付营业所得收入219240元；三、驳回原告孟国强的其它诉讼请求。四、上述款项共计239240元于本判决生效后十日内一次性支付给原告孟国强。案件受理费5875元，邮寄送达费180元，共计6055元由原告承担22%即1332元，由被告曾海涛、被告张胜承担78%即4723元。
本院二审期间，上诉人张胜向本院提交以下证据：
1.个体工商户营业执照，拟证明古城商务宾馆合法经营时间为2013年1月10日。经质证，曾海涛对该证据予以认可；孟国强对该证据真实性、合法性予以认可，对关联性及证明问题不认可，认为宾馆一直在持续经营。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。
2.公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证，拟证明宾馆经消防安全检查合格后才可取得工商营业执照。经质证，曾海涛对该证据予以认可；孟国强对该证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为该证据不能证明宾馆的实际开业时间。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。
3.证人祖某、王某某、袁某某出庭作证，拟证明古城商务宾馆在未取得营业执照前一直处于停业状态。经质证，张胜对证人证言予以认可；孟国强对证人证言不予认可，认为证人对宾馆的实际开业时间不清楚。本院认为，因以上证人证言仅能证明古城商务宾馆进行了装修，但装修完毕的时间及实际开业时间不了解，故上述证人证言尚不足以证明宾馆在取得营业执照前一直处于停业状态。
本院经审理查明，2012年5月8日，曾海涛、张胜、孟国强三人签订合伙《协议书》，约定：自2012年4月1日起至2022年6月30日止共同经营古城商务宾馆；张胜出资20万元，占出资总额的15%，曾海涛出资100万元，占出资总额的53.5%，孟国强出资60万元，占出资总额的31.5%。2012年9月28日，曾海涛向孟国强出具收条一份，内容为：01lydyh01今收到孟国强投资古城商务宾馆现金陆拾伍万元整（日期为2012年4月至9月）650000元01lydyh01。同年11月23日，曾海涛、张胜、孟国强三人经协商，同意孟国强退伙，并签订《协议书》约定：孟国强所投入的资金共计64万元，由张胜、曾海涛于2013年3月1日前退还一半，2013年6月31日前全部付清；2012年12月31日前古城商务宾馆所有营业所得的收入由孟国强按合作时所签订的股份的比例提取，并于2012年12月31日核定后一次性付清（也可按每月90000元收入进行核定）；此协议签订后古城商务宾馆的一切债务、其他事项与孟国强没有任何关系。孟国强退伙后，曾海涛、张胜已退还孟国强出资款63万元。2013年1月10日，古城商务宾馆取得个体工商户营业执照。
本院认为，原审判决确认曾海涛、张胜、孟国强签订的合伙《协议书》及退伙《协议书》为合法有效合同，符合法律规定，本院予以确认。关于孟国强出资数额的确定，虽然曾海涛向孟国强出具的收条显示其收到孟国强出资款65万元，但在之后签订的退伙协议中三人确认孟国强的出资额为64万元，故应以后一次即退伙协议中约定的数额确认孟国强实际出资额为64万元，原审确认为65万元错误，应予纠正。庭审中，三人均认可已退还孟国强63万元，故曾海涛、张胜仍应向孟国强退还剩余出资款1万元。曾海涛、张胜上诉认为剩余1万元不退还的原因是冲抵孟国强的司机长期在宾馆住宿的费用，因该上诉理由没有相应证据支持，且孟国强也不认可，故该上诉理由本院不予采纳。关于曾海涛、张胜是否应向孟国强支付宾馆营业收入的问题，虽然退伙协议第二条约定：2012年12月31日前宾馆的所有营业收入，孟国强可按其出资比例提取或按每月90000元收入进行核定，但不论孟国强以上述任何一种方式主张提取，其均需证明在2012年12月31日前宾馆已正常营业、有营业收入，但孟国强一、二审中并未提供相应证据；而且古城商务宾馆于2013年1月10日才取得营业执照，如宾馆在取得营业执照前即已营业、有营业收入，那么该收入系违法经营所得，依法应当予以收缴，孟国强不能基于宾馆无照经营而获取非法利益，故其要求按每月90000元提取2012年12月31日前宾馆的营业收入的诉讼请求，不属于合法民事权利的范围，法律不予保护。关于本案诉讼时效的问题，因上诉人曾海涛、张胜在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第四条的规定，本院不予支持。综上，上诉人曾海涛、张胜的上诉请求部分成立，原审判决认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持阿图什市人民法院(2015)阿民初字第972号民事判决第三项，即：01lydyh01三、驳回原告孟国强的其它诉讼请求。01lydyh01；
二、撤销阿图什市人民法院(2015)阿民初字第972号民事判决第一项、第二项、第四项，即：01lydyh01一、被告曾海涛、被告张胜退还原告孟国强投资款20000元；二、被告曾海涛、被告张胜向原告孟国强支付营业所得收入219240元；四、上述款项共计239240元在本判决生效后十日内一次性支付给原告孟国强。01lydyh01；
三、上诉人曾海涛、张胜于本判决生效之日起十日内向被上诉人孟国强退还投资款10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5875元，邮寄送达费180元，二审案件受理费9778元，共计15833元，由上诉人曾海涛、张胜负担3%即475元，由被上诉人孟国强负担97%即15358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁易江
审 判 员 彭敬福
审 判 员 刘 磊
二〇一七年三月十五日
书 记 员 刘春林