河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民终字第615号
上诉人（原审被告）英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司，住所地河南省许昌市东城区。
代表人杜占军，总经理。
委托代理人袁秦龙，系公司员工。
被上诉人（原审原告）马红彪。
被上诉人（原审原告）刘丽敏。
以上二被上诉人的共同委托代理人张中央，郏县148法律服务所法律工作者。
以上二被上诉人的共同委托代理人王春庆，河南长顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郜建彰。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司（以下简称英大泰和财险许昌公司）与被上诉人马红彪、刘丽敏、郜建彰机动车交通事故责任纠纷一案，马红彪、刘丽敏于2015年3月2日向河南省郏县人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令郜建彰、英大泰和财险许昌公司赔偿125000元；2、诉讼费由郜建彰、英大泰和财险许昌公司承担。原审法院受理后，于2015年10月27日作出（2015）郏民初字第276号民事判决，英大泰和财险许昌公司不服，向本院提起上诉。原审法院将此案移送本院，本院于2015年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人英大泰和财险许昌公司的委托代理人袁秦龙，被上诉人马红彪、刘丽敏及其共同委托代理人张中央、王春庆，被上诉人郜建彰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年11月11日13时30分，郜建彰驾驶豫D906**号货车在238省道郏县王集乡侯店村西头，由西向东倒车时将马红彪驾驶的由东向西行驶的电动自行车撞翻，导致马红彪及乘车人刘丽敏受伤的交通事故。该事故经郏县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定，郜建彰负事故全部责任，马红彪和刘丽敏无责任。事故发生后，马红彪、刘丽敏被送往郏县妇幼保健院救治，马红彪诊断为：1、双侧多发肋骨骨折；2、双肺挫伤；3、双侧气胸；4、全身多发软组织伤。花费医疗费1937.7元。出院医嘱：转县医院继续治疗。当日，马红彪转入郏县人民医院治疗。经该医院诊断马红彪的伤情为：1、闭合性胸部损伤（双侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、双侧气胸），2、全身多处软组织伤。出院医嘱显示不适随诊。2015年2月4日出院，住院87天，花费医疗费18827.6元。事故发生后，刘丽敏被送往郏县妇幼保健院救治，诊断为：1、左侧顶部头皮血肿；2、全身多处软组织损伤。支付医疗费723.3元。出院医嘱：转县医院继续治疗。2015年11月11日转入郏县人民医院治疗，诊断为：1.头外伤，2.全身多处软组织损伤，出院医嘱显示：继续门诊治疗，不适随诊。2015年1月12日出院，住院63天，花费医疗费4610.6元。后因赔偿问题，马红彪、刘丽敏诉至法院，请求依法判令赔偿各项损失40000元。诉讼中，马红彪、刘丽敏增加诉讼请求85000元，并对增加的诉讼请求交纳了相应的诉讼费。诉讼中，马红彪申请对其伤残程度进行鉴定，经法院司法技术科委托，平顶山利民法医临床司法鉴定所于2015年5月7日出具平利民司法鉴定所（2015）临鉴字47号鉴定意见书，鉴定马红彪的伤残程度构成十级伤残。英大泰和财险许昌公司对鉴定意见书提出异议，法院通知鉴定人员出庭接受了质询。
原审另查明：1、肇事车辆豫D906**号货车车辆所有人为郜建彰，该车是以郜建彰的名义在英大泰和财险许昌公司投保有交强险及商业三者险，交强险保单号为1063205072014003549YD，保险期限自2014年7月8日0时起至2015年7月8日24时止，保险金额为122000元。死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。商业三者险保单号为1063205082014001245YD，保险期限自2014年7月16日0时起至2015年7月8日24时止，保险金额为50000元。2、根据马红彪提供户口本显示，马红彪共有子女二人，马红彪长子马帅豪2004年4月8日生，次子马奥星2009年5月30日生，母亲冯畔妮1934年7月20日生，冯畔妮有子女五人。3、2014年度农、林、牧、渔业平均工资为25402元／年；2014年居民服务业和其他服务业职工工资标准为28472元／年；2014年农村居民人均生活消费支出6438.12元；2014年农村居民人均纯收入9416.10元。4、事故发生后郜建彰垫付23261元，马红彪、刘丽敏的请求中包含该笔款项，郜建彰要求英大泰和财险许昌公司赔偿时直接支付给其本人。5、马红彪提供了长桥镇坡马村委会提供的证明，证明其事故发生前在建筑工地打工。刘丽敏提供了长桥镇坡马村委会提供的证明，证明其事故前经常给别人干农活。
原审认为，公民的合法权益应当受到保护，侵犯公民合法权益造成损害的，应当进行赔偿。郜建彰驾驶豫D906**号货车在238省道郏县王集乡侯店村西头由西向东倒车时，与马红彪驾驶的由东向西行驶的电动自行车相撞发生交通事故，造成马红彪及乘车人刘丽敏严重受伤。郏县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定，郜建彰负事故全部责任，马红彪和刘丽敏无责任。对该认定结果，各方当事人均未提出异议，予以确认。郜建彰作为本次事故的责任人，应当承担本起事故的赔偿责任。鉴于郜建彰驾驶的豫D906**号货车在英大泰和财险许昌公司投有交强险及商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，郜建彰在该次交通事故中造成的人身和财产损失由英大泰和财险许昌公司在豫D906**号车所投保的交强险限额内进行赔偿，不足部分按责任比例在商业三者险限额内赔偿。马红彪的各项损失为：1、医疗费赔偿限额：医疗费20765.3元，住院伙食补助费2610元（87天×30元／天），营养费870元（87天×10元／天）。合计24245.3元。2、伤残赔偿限额：残疾赔偿金18832.2元（9416.1元／年×20年×10%），护理费，马红彪请求护理费按二人计算，有医院出具证明，符合相关规定，其未提供护理人员的具体收入情况证明，按照居民服务和其他服务业职工工资标准计算，即13572.95元（87天×28472元／年÷365天×2人）。误工费，马红彪请求按每天工资190元计算，因其仅提供了村委会的证明，未提供其他能证明其工资收入的证据，按照农、林、牧、渔业标准计算为宜，计算至定残日前一日，即误工费为12387.82元（25402元／年÷365天×178天）。被抚养人生活费：马红彪儿子马帅豪2253.34元（6438.12／年×10%×7年÷2人）；马红彪儿子马奥星4184.78元（6438.12／年×10%×13年÷2人）；马红彪母亲冯畔妮643.81元（6438.12／年×10%×5年÷5人）。精神损害抚慰金，本次事故给马红彪造成十级伤残，给其精神上造成较大痛苦，马红彪无责任，其请求5000元，符合法律规定，予以支持。鉴定费700元。交通费马红彪请求1000元，考虑实际发生，支持500元。上述伤残赔偿限额合计58074.9元。刘丽敏的各项损失为：1、医疗费赔偿限额：医疗费5333.9元。住院伙食补助费1890元（63天×30元／天）。营养费630元（63天×10元／天）。合计7853.9元。2、伤残赔偿限额：护理费，李丽敏未提供护理人员的具体收入情况证明，按照居民服务和其他服务业职工工资标准计算，即4914.35元（63天×28472／年÷365天）。误工费，刘丽敏请求按每天工资80元计算，因其仅提供了村委会的证明，未提供其他能证明其工资收入的证据，按照农、林、牧、渔业标准计算为宜，即误工费为4384.45元（25402／年÷365天×63天）。交通费800元考虑实际发生，适当支持300元为宜。上述伤残赔偿限额合计为9598.8元。上述马红彪和刘丽敏的各项损失共计99772.9元，其中医疗费部分为32099.2元（24245.3元＋7853.9元），该医疗费用在交强险限额内赔偿10000元，剩余22099.2元在商业三者险限额内支付。在交强险伤残赔偿金限额内赔偿67673.7元。因郜建彰的垫付款包含在马红彪、刘丽敏的请求中，故在本案中，英大泰和财险许昌公司应支付郜建彰23261元，支付马红彪、刘丽敏76511.9元（99772.9元-23261元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司于本判决生效后十日内支付给马红彪、刘丽敏各项损失共计76511.9元，支付郜建彰垫付款23261元。二、驳回马红彪、刘丽敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，马红彪、刘丽敏负担565元，英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司负担2235元。
英大泰和财险许昌公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、请求改判英大泰和财险许昌公司少承担赔偿责任14874.52元；2、二审诉讼费用由马红彪、刘丽敏、郜建彰承担。事实与理由：1、本案肇事车辆豫D906**号货车没有投保不计免赔险种，应扣除20%。2、刘丽敏存在挂床现象。刘丽敏挂床期间的费用应当扣除，英大泰和财险许昌公司不应当承担刘丽敏挂床期间的费用。3、英大泰和财险许昌公司不应当承担鉴定费。
马红彪、刘丽敏共同答辩称：英大泰和财险许昌公司所提到的免赔率20%属于格式条款，英大泰和财险许昌公司订立保险合同时应该给被保险人提供保险条款并对免责条款部分加以明确说明，但英大泰和财险许昌公司给被保险人订立合同时没有提供保险单更没有尽到对免责条款提示说明义务，不产生法律效力，更不能对抗受害人马红彪、刘丽敏，一审判决是正确的。刘丽敏因交通事故伤及头部和多处软组织受伤，前期以抗菌消炎为主，用药量较大，后期是以休养、观察为主，用药量相对较少。在后期观察阶段，刘丽敏经常出现头晕、头疼、恶心呕吐，虽然用药较少但医院仍然收取床位费、医疗废物处置费、护理费。鉴定费是受害人的实际损失，是做伤残鉴定必须出的费用不属于间接损失，保险公司应该给予承担。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
郜建彰答辩称：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实相一致。
本院认为：1、2014年11月11日，郜建彰驾驶豫D906**号货车倒车时将马红彪驾驶的由东向西行驶的电动自行车撞翻，导致马红彪及乘车人刘丽敏受伤的交通事故。该事故经郏县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定，郜建彰负事故全部责任，马红彪和刘丽敏无责任。诉讼中，各方当事人均对该事故责任认定书无异议，本院予以确认。2、根据该事故责任认定书，责任人郜建彰应当承担相应的民事赔偿责任，因郜建彰驾驶的豫D906**号货车在英大泰和财险许昌公司投保有交强险和商业三者险，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，马红彪、刘丽敏的各项损失，应由英大泰和财险许昌公司在豫D906**号货车投保的交强险分项限额范围内和按照责任比例在商业三者险责任限额内进行赔付。3、关于是否应当适用不计免赔的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据上述法律规定，英大泰和财险许昌公司主张的扣除20%免赔金额属于“免除保险人责任的条款”，英大泰和财险许昌公司就此免责事由应提供已经明确告知投保人的证据，而英大泰和财险许昌公司并未提供该项证据，因此该免赔条款不产生效力。故英大泰和财险许昌公司上诉称应扣除20%免赔金额的理由不能成立，本院不予支持。4、英大泰和财险许昌公司是否应当赔偿刘丽敏住院期间的全部费用问题。事故发生后，刘丽敏的伤情经郏县妇幼保健院诊断为：1、左侧顶部头皮血肿；2、全身多处软组织上。出院医嘱：转县医院继续治疗。郏县人民医院对刘丽敏诊断为：1.头外伤，2.全身多处软组织损伤，出院医嘱：继续门诊治疗，不适随诊。刘丽敏两次住院共计住院63天。原审法院依据刘丽敏的伤情和住院病历确定的住院时间计算刘丽敏住院期间的相关损失并无不当，故英大泰和财险许昌公司上诉称刘丽敏存在挂床现象不应当其挂床期间的费用的意见依据不足，本院不予支持。5、鉴定费系马红彪因事故所产生的直接损失，应由英大泰和财险许昌公司承担。故英大泰和财险许昌公司诉称鉴定费系间接损失不属于赔偿范围的理由依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171元，由英大泰和财产保险股份有限公司许昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛华平
审判员 翟建生
审判员 陈 克
二〇一六年一月十一日
书记员 陈紫竹