河南省登封市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）登民一初字第2240号
原告（反诉被告）范松岗，男，1967年12月13日生，汉族。
委托代理人卢正献，河南嵩峰律师事务所律师。
被告（反诉原告）ＸＸＸ，男，1965年9月21日生，汉族。
委托代理人梁金松，河南国计律师事务所律师。
原告范松岗诉被告ＸＸＸ建设工程施工合同纠纷及反诉原告ＸＸＸ诉被告范松岗确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范松岗及其委托代理人卢正献、被告ＸＸＸ及其委托代理人梁金松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告范松岗诉称，被告在登封市菜园路南段路西有宅基一处。2007年12月19日，原、被告就该宅基的建筑事项达成协议，约定房屋建成后被告分给原告相应的房产作为原告投资建设回报。该房建设结构一层为门市房共6间，二、三、四、五层为住房共8套，其中归原告的房产有一层靠北第二间门市房一间，二、三、四五楼除南户三套房屋归被告外，其余5套归原告所有。2008年12月底，原告按投资设计要求完工，房产全部建成。2012年9月，因城乡建设工程改造，被告在不经原告允许的情况下单方同嵩阳街道办事处及登封市政府招待所改制建设指挥部签订改建协议，将分给原告的5套房产和门市房的补偿款全部占为己有。请求依法判令被告分给原告门市房36平方米、住房254.93平方米、补偿款117937.5元，本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）ＸＸＸ答辩并反诉称：1、双方分别于2007年12月19日、2008年9月6日及2012年11月21日签订的《建设工程施工协议书》、《补充协议》及《建设工程施工补充协议》是无效的。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效。根据我国土地法相关规定，集体土地不允许转让、开发或私自改变土地作用性质。从本案来看，该协议书将本幅土地开发，并作为商品房出售，明显违反了该禁止性规定，因此应属无效协议，依法不受法律保护。2、该协议书及补充协议没有履行完毕，原告明显违约，依法应当承担法律责任。一是依约定原告应于开工二十日内支付被告6万元，但直至两个协议签订，原告也没有履行一分一厘；二是该协议约定原告应建成地面以上五层楼房，而实际上原告只建至四楼便离去，造成被告无法挽回的巨额经济损失，因此依法保留向原告主张权利的诉权。3、原告所述并非事实。一是该争议楼层地平面以下并非原告所建，而是被告事前已建成。登封市人民法院（2013）登民一初字第2977号民事判决已查明该事实。二是原告只建至四层，没有粉刷，没有安门窗，更没有实际交付，也没有经被告验收。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求，并依法确认双方于2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效，反诉费由反诉被告承担。
反诉被告范松岗辩称，反诉原告的请求不能成立，理由如下：1、反诉原告所述反诉被告没有建筑施工资质，但房子已经建成，且已经经过政府相关部门嵩阳办事处和城市改建委的确认，是客观事实；2、反诉原告所述关于集体土地证的问题，该土地是否能够开发与本案合同纠纷无关，且该土地已经有规划许可证，依法允许进行开发建设；3、根据城市改造相关内容，政府已经与反诉原告签订了补偿协议，该土地已经收归国有，不再是集体土地，且政府已经对反诉原告按比例进行了补偿，反诉原告已经提供相关证据予以证明。因此，反诉原告反诉协议无效不能成立。
原告范松岗向本院提供4组证据：第1组是2007年12月19日原、被告签订的《建设工程施工协议书》一份，证明原、被告签订有建房协议，约定了双方各自的权利和义务及房屋的分配办法；第2组是2007年12月21日登封市规划管理局为被告ＸＸＸ颁发的登城规2007（宅）158号建设工程规划许可证一份，证明被告ＸＸＸ宅基地批准建筑面积是973.32平方米；第3组是2012年12月15日被告ＸＸＸ与登封市委市政府招待所改建指挥部、登封市嵩阳街道办事处签订的第66号《门市房拆迁补偿安置协议书》一份和第668号《居民户搬迁补偿安置协议书》一份，证明原告为被告ＸＸＸ所建的楼房已经建成四层，面积为1073.2平方米（包括地下室208平方米），已经超过了规划面积。政府已经决定对被告ＸＸＸ进行赔偿，部分已赔偿到位，被告ＸＸＸ应当根据建房协议约定和补偿协议的约定分配给原告补偿款和房屋；第4组是证人陈某、杨某、申某、李某的证言各一份，证明被告ＸＸＸ没有处理好四邻关系，造成原告停工无法建成五层楼，被告ＸＸＸ应当承担违约责任。
被告ＸＸＸ对原告所举证据的质证意见：对第1组证据的真实性和证明目的均有异议，协议中有私自改动的地方，该协议是无效的，原告范松岗没有建筑资质，也没有完全履行该协议；对第2组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，规划证上写的面积是地面以上五层的面积；对第3组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，原告范松岗严重违约，且不具有建筑资质，所建房子没有按约定建到五层，只建了四层，并且没有粉刷、没有安装门窗也没有交付，不应该分配给原告补偿款和房屋；对第4组证据有异议，该4个证人均不是邻居，不能证明四邻关系没有处理好，根据我方提供的征求四邻意见协议书，四邻关系已经处理好。
被告（反诉原告）ＸＸＸ向本院提供5组证据：第1组是登封市人民法院（2013）登民一初字第2977号民事判决书和建设工程施工协议书，证明地平以下是被告ＸＸＸ所建；第2组是照片2张和公证书，证明工程没有按约定建完，只建了4层，并且没有粉刷、没有安装门窗也没有交付；第3组是土地使用证，证明建房行为违法；第4组是两份补充协议，证明原告范松岗没有诚意建房；第5组是征求四邻意见协议书和规划许可证，证明当时已经政府批准建五层，以及经四邻签字同意。
原告（反诉被告）范松岗对被告（反诉原告）ＸＸＸ所举证据的质证意见：对第1组证据真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关，当时地下室只有框架，墙没有垒，预制板没有担；对第2组证据有异议，是被告ＸＸＸ单方制作的，原告没有到场，与原告提供的第3组证据相矛盾；对第3组土地使用证真实性无异议，对证明目的有异议，是被告ＸＸＸ违法，而不是原告违法；对第4组补充协议真实性无异议，但对证明目的有异议，该协议能证明原告有诚意继续建房；对第5组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，规划证是事实，不能证明四邻没有纠纷。
本院认证情况：原、被告提供的证据均符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
经审理查明，2007年12月19日，原告范松岗（乙方）与被告ＸＸＸ（甲方）签订一份《建设工程施工协议书》，约定原告范松岗自筹资金为被告ＸＸＸ建房，工程地址为玉溪路居委会菜园路南段路西五巷一号，工程范围为“一层门市房框架结构，二至五楼住宅楼，砖混结构”，并约定“开工二十日内，乙方必须赔付给甲方地基款陆万元现金”、“因甲方资金困难，房产作如下分配，分配给乙方的房子，抵工程款和租赁费。1、一层门市房六间，靠北边第二间（9米4米）属乙方所有，其余五间属甲方所有。2、二、三、四、五楼每层有两套房子，共计8套，南户是大套，二、四楼层，楼梯间东西设计的一间卧室改归南户套房，二、四、五楼的南户套房归甲方所有，其余五套房子归乙方所有。3、地下室南边的一个大间（3.5米7.5米）及两煤球间属甲方所有，其余地下室属乙方所有。4、归甲方所有的房子的客厅，门市房、厨房、卫生间全部铺地板砖，水、电、门、窗、防盗门等一切配套设施安装安备后，房子交付给甲方使用”。2007年12月21日，登封市规划管理局为被告ＸＸＸ颁发了建设工程规划许可证，证上记载的建设规模为“层数五层高度16米总面积973.32㎡”。2008年11月，原告范松岗将工程建成四层后，因四邻纠纷造成停工。2012年11月21日，原、被告又签订了一份《建筑工程施工补充协议书》，第四条约定“五层建筑封顶为楼板，毛墙毛地（即一至五层乙方不负责安装室内门，不铺地板砖）”，第五条约定“半年时间内若政府拆迁建筑质量按此协议执行，若不拆迁建房质量有乙方按原协议执行”。2012年12月15日，被告ＸＸＸ（乙方）与登封市委市政府招待所改制建设指挥部、登封市嵩阳街道办事处（甲方）签订了一份《门市房搬迁补偿安置协议书》和一份《居民户搬迁补偿安置协议书》。《门市房搬迁补偿安置协议书》中约定对ＸＸＸ（乙方）临街一层门市房就近置换商场商业面积206㎡，并支付停产停业损失164800元（协议签订后先支付50%计82400元，余款待交验空房时一次算清）和其它附着物补偿款110730元（其中水井8250元、卷闸门560元、地下室101920元，交验空房时支付70%计77511元，余款待选房时统一结算）。《居民户搬迁补偿安置协议书》中约定住房安置面积为399.64㎡，临时安置补助费每月900元，先按12个月支付10800元（协议签订后先支付50%计5400元，余款待交验空房时一次清算）。后原告范松岗所建四层房屋被拆除，原告范松岗遂诉至本院。
另查明：1、原告范松岗未取得建筑施工企业资质；2、2012年12月15日，被告ＸＸＸ已领取停车停业损失和附着物补偿款共计242311元；3、登封市嵩阳街道办事处已明确表示可按双方签订协议的分配办法及法院判决为原、被告分配房屋及补偿款。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，原告范松岗未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《建设工程施工协议书》应属无效，被告ＸＸＸ反诉请求确认双方于2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效，理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，虽然双方签订的协议无效，但原告范松岗为此已投入了大量资金，并建成了四层房屋，且房屋被拆除已不能返还，故本案宜采取折价补偿的原则，平衡双方的利益。因原告范松岗所建房屋已被拆除，工程价格无法评估，且搬迁补偿安置协议书中已对拆除的房屋约定了相应的补偿，故可参照双方所签订的《建设工程施工协议书》中约定的房屋分配办法，对拆迁补偿的利益进行合理分配。原告范松岗所建房屋拆迁补偿所得的全部利益为就近置换商场商业面积206㎡、停产停业损失164800元、其它附着物补偿款110730元、住房安置面积399.64㎡、临时安置补助费10800元，综合本案的实际情况，参照双方所签订的《建设工程施工协议书》中约定的房屋分配比例，本院酌定由原告范松岗分得就近置换商场商业面积36㎡、住房安置面积240㎡、停产停业损失和附着物补偿款及安置补助费共计60000元。鉴于被告ＸＸＸ已实际领取242311元，故被告ＸＸＸ应当从中支付原告范松岗60000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：
一、确认反诉原告ＸＸＸ和反诉被告范松岗于2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效；
二、被告ＸＸＸ应于本判决生效之日起十日内支付原告范松岗人民币60000元；
三、被告ＸＸＸ从登封市嵩阳街道办事处分得的商场商业面积和住房安置面积，应当分配给原告范松岗商场商业面积36㎡和住房安置面积240㎡；
四、驳回原告范松岗的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7300元，反诉受理费50元，共计7350元，由原告范松岗承担2350元，由被告ＸＸＸ承担5000元。
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 袁二辉
人民陪审员 刘国斌
人民陪审员 郭淑丽
二〇一六年四月十五日
书 记 员 王柯杰