江西省南昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0121刑初491号
公诉机关江西省南昌县人民检察院。
被告人黄金波，男，1978年8月28日出生于福建省泉州市，汉族，高中文化，南昌市洋美石材有限公司法人代表、实际负责人，家住福建省泉州市南安市。因本案于2016年12月30日被抓获，2017年1月6日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人黄龙，江西顺合律师事务所律师。
江西省南昌县人民检察院以南检公诉刑诉[2017]488号起诉书指控被告人黄金波犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，于2017年9月30日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案经南昌市中级人民法院批准延长审限三个月。江西省南昌县人民检察院指派检察员骆敏巧、代检察员李博出庭支持公诉，被告人黄金波及其辩护人黄龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、非法吸收公众存款的犯罪事实
2011年至2014年期间，被告人黄金波采取书面借款承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转的名义，向社会不特定对象吸收资金，其中被告人黄金波向徐某1、章某1、吴某2、吴某1等人吸收存款。
上述借款，被告人黄金波均许诺会还本付息，但在2014年7月后，被告人黄金波资金链断裂。
二、诈骗的犯罪事实
2014年3月份，被告人黄金波虚构其在江西乐平要购买矿山事实，以需要向领导送礼为由骗得被害人徐某1人民币7万元。
2014年7月后，被告人黄金波在欠他人巨额债务且资金链断裂的情况下以借款的名义骗取吴某1、周某1230万元，随后关闭手机逃离南昌。
针对上述指控，公诉机关举证了被告人黄金波的供述，被害人吴某1、周某1的陈述，证人章某1、吴某2等人的证言等证据。公诉机关认为，被告人黄金波非法吸收公众存款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人黄金波以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。为此，提请本院依法惩处。
庭审中，被告人黄金波对非法吸收公众存款罪没有异议。对诈骗罪提出异议，认为周某1已经在福建省南安市人民法院以民间借贷纠纷对他起诉，起诉的金额是170余万；关于徐某1的7万元，要买矿山的事是存在的，只是后来没有买成；关于吴某1的钱，他借了吴某130万，押了一辆奔驰车在吴某1朋友那边，又找吴某1朋友借了45万。
辩护人提出，一、公诉机关指控被告人黄金波向社会不特定对象吸收资金与事实不符，且未指明涉案资金的具体数额，黄金波的借款对象为熟人朋友、生意伙伴，有的还相互提供担保，适用民间借贷法律关系调整较为妥当，且本案所涉及的民间借贷资金纠纷有的进入法院审理程序、有的进入法院执行程序，适用民法调整，有利于经济和企业发展，有利于社会安定。二、对于公诉机关指控被告人黄金波构成诈骗罪的罪名和犯罪事实均有异议。黄金波不具有非法占有的目的，其借款是为生产经营需要，且均出具了借条，具有偿还借款的主观意识；从客观方面看，徐某1知道黄金波借款用于向领导送礼，周某1与黄金波的民间借贷纠纷已由法院审理判决。三、被告人黄金波经商办企业，为国家创造税收，一贯表现良好。综上，请求法院在依法查明事实的基础上作出无罪判决。
经审理查明：2011年至2014年期间，被告人黄金波采取书面借款承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转等名义，向社会不特定对象吸收资金并许诺会还本付息。其中被告人黄金波向徐某1吸收存款287万元，归还50万元；向章某1吸收存款100万元，归还20万元；向吴某2吸收存款288万元，归还48万元；向陈某吸收存款100万元；向龚某1吸收存款80万元；向章某2吸收存款70万元，归还23万元；向吴某3吸收存款50万元，归还20万元；向周某2吸收存款50万元，归还20万元；向刘某吸收存款80万元；向吴某1吸收存款160万元，归还70万元；向周某1吸收存款200万元，归还30万元。上述共计吸收存款1465万元，归还281万元。
2014年下半年，被告人黄金波的资金链断裂，直至本案案发后仍未归还借款。
2016年12月30日，被告人黄金波被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍信息，证明被告人黄金波出生于1978年8月28日，系完全刑事责任能力人。
2、抓获经过，证明2016年12月30日，被告人黄金波被公安机关抓获归案。
3、余静诉黄金波案件相关材料，证明南昌市洋美石材有限公司注册人是黄金波，股东为黄金波、吕某。
4、法院诉讼相关材料，证明吴某3、龚某1、谌和珍、周某2、章某2、曾某先后于2014年12月至2015年1月向本院以民间借贷纠纷起诉被告人黄金波。
5、关于要求停止支付工程款的函，证明2015年5月13日，南昌县公安局向南昌豪佳实业有限公司发函，要求该公司停止支付货款给黄金波及南昌市洋美石材有限公司相关人员。
6、伟梦清水湾工程材料，证明黄金波挂靠江西宏发建设发展有限公司在南昌豪佳实业有限公司承接了伟梦东方院1-17栋楼外墙干挂石材工程，黄金波尚有工程款300-400万元未接到。
7、证人吴某2的证言，证明他在南昌市做生意，2013年他通过工商银行南昌洪都大道支行信贷员吴某1认识了黄金波，2014年1月黄金波以进货缺少资金、要交工程保证金为由，向他借款300万元，月息四分。当月，他分两次共转款288万元给黄金波（直接扣除了一个月的利息12万元），后黄金波给了他5个月的利息60万元（包括当时少转的12万元），本金未还。至2014年11月，他根本无法联系到黄金波。
8、借条及汇款记录，证明2014年1月9日黄金波向吴某2出具借款300万元的借条一张，担保人为吴某1；2014年1月10日，吴某2中国民生银行账户向黄金波工商银行账户转款192万元。
9、证人章某1的证言，证明他是工商银行工作人员，2013年他通过朋友洪新宇的介绍认识了黄金波。2013年9月，黄金波说他想在福建南安水头收购一家石材厂，并以此为由向他借钱。2013年9月17日，他通过母亲程林英的招商银行卡转账100万元给黄金波，他让黄金波出具了一张借条给他母亲。2014年6月，经他多次催要，黄金波还了他20万元。后黄金波的电话经常打不通，2014年11月，他彻底找不到黄金波。
10、借条、交易明细，证明2013年9月18日黄金波向程林英出具了一张100万元的借条；2013年9月17日，程林英招商银行账户向黄金波银行账户转款99.9999万元。
11、证人陈某的证言，证明他因担任豪佳房屋开发有限公司采购部经理期间在黄金波那里进购石材而与黄金波认识。2013年7、8月份，黄金波向他借款，说月息2.5%。2013年9月5日他借款100万给黄金波，并且介绍了龚某2借款80万元给黄金波。黄金波至今未归还任何本金和利息。
12、借条，证明2013年9月5日黄金波向陈某出具借款100万元借条。
13、证人龚某1的证言，证明2013年底他通过朋友陈某认识黄金波，2014年6月12日，陈某让他借一笔钱给黄金波用于开具伟梦清水湾建安发票，当天他借款80万给黄金波，黄金波承诺接到工程款即还款，月息2.5%。因他平时对外用龚某2的名字，故黄金波出具的借条上的名字也是龚某2。黄金波至今未归还任何本金和利息。
14、借条、转款凭证，证明2014年6月12日黄金波向龚某2出具借款80万元借条；龚某12014年6月12日向黄金波工行账户转款80万元。
15、证人刘某的证言，证明二三年前，他通过亲戚介绍认识了黄金波，黄金波是做石材生意的。在2014年3、4月份的时候，黄金波说在湖南株洲接到了一个大工程，需要300万元保证金，还差80万元，要向他借款80万元，并说给点利息，他就向朋友陈建中借钱了80万元给了黄金波，到了11月的时候，黄金波就跑了。他后来打听到黄金波在湖南株洲根本没有接到工程。
16、证人章某2的证言、借条，证明2011年10月，黄金波以办石材厂为由向他借款50万元，约定利息半年付一次，每次10万元。2012年9月12日，黄金波以办石材厂资金不够为由再次向他借款20万元，后来补了借条。他共计借给黄金波70万元，黄金波2012年底支付了他3万余元利息，2014年上半年黄金波陆续向他、吴某3、周某2三人每人支付了20万元利息。开始的时候黄金波提出合伙做，他口头同意，但后来考虑到自己不懂石材又不参与管理，于是他提出借钱给黄金波，黄金波也同意了。
17、借条，证明2013年2月7日黄金波向章某2出具借款20万元借条。2012年7月24日黄金波向章某2出具借款50万元借条。
18、证人吴某3的证言，证明他通过亲家章某2认识了黄金波，2012年4月，黄金波租用他的场地办理石材厂，2012年6月双方签订租赁合同，约定年租金18.09万元。黄金波通过章某2找他和周某2合伙投资石材厂，后来他们考虑到不参与管理不同意合伙，于是黄金波提出借款给其。2012年6月1日，他借给黄金波50万元，月息3%。黄金波尚欠他借款50万元本金、20万元利息及厂房租金33万元。
19、借条，证明2013年6月1日黄金波向吴某3出具借款50万元借条。
20、证人周某2的证言，证明2012年5月底吴某3打电话给他问有没有兴趣投点钱到黄金波的石材公司，2012年6月1日他、章某2、吴某3与黄金波私人签署了租赁协议，每人借50万元给黄金波用于购买设备，黄金波每年每人支付利息20万元。后经催要，黄金波陆续给了他20万元利息。2013年6月1日，他们三人找黄金波重新出具了借条。
21、租赁合同，借条，证明2012年6月1日，黄金波与周某2、章某2等人签订了租赁合同；2013年6月1日黄金波向周某2出具借款50万元借条。
22、证人吴某4的证言，证明2012年5月，黄金波租用吴某3厂房，而且找到吴某3、章某2、周某2各自投资50万元，但是由于三人不懂石材，故借钱给黄金波，四人签订了表面上是合伙，实际是借款协议。
23、证人徐某1的证言，证明2011年初她因在黄金波店里订购水池而认识黄金波。2012年9月，黄金波以公司要购进石材、资金周转不动为由向她借款，算月息三分的利息，后她借给黄金波180万元，2012年12月她又借款100万给黄金波，共计280元。上述借款协议以合作协议的名义签订，2014年9月16日双方又补充了情况说明，即双方实为民间借贷关系，但以合作协议名义规避民间借贷法律风险。上述第一笔180万元借款中有70万元是她找几个朋友凑的。2013年10月，黄金波还了她50万元，未说明是本金还是利息。2014年3月，黄金波告诉她最近在乐平想买一座石头山，将石头制成粉销售利润很大。2014年3月31日，黄金波说当天晚上要给乐平县领导送礼并向她借款，后她找到李某1凑了7万给了黄金波，她当时让黄金波写了张借条。
24、合作协议、借款协议、情况说明、借条、手机短信，证明黄金波向孙某借款280万元时签订协议的情况；2014年3月31日，黄金波向孙某手机发出以向领导送礼为由借钱的短信，当日向孙某出具了一张7万元的借条。
25、证人李某1的证言，证明2014年3月，徐某1打电话给她说一个福建朋友在一个地方买矿要钱送礼，该人向徐某1借款。当天她借给徐某14万元，并陪同徐某1在南昌县医院门口将7万元交给徐某1的福建朋友，该人当场写了借条。
26、证人吴某1的证言、借条，证明他是工商银行南昌洪都大道支行工作人员，2013年他通过朋友洪新宇的介绍认识了黄金波。后黄金波称自己石材店要进货，资金不够，让他帮忙贷款，但因黄金波个人征信不好贷款不到，于是黄金波向他借钱，承诺月息2%。2013年11月18日，他通过母亲傅晚珠的建设银行账户向黄金波的工商银行账户转款100万元，后黄金波归还了70万，到了2013年11月27日，剩余30万元未还。2014年2月，黄金波以承接工地要打保证金向他借款40万元，2014年年7月10日，黄金波再以承接工地需要保证金向他借款40万。由于黄金波说会还款20万，所以欠条少写了20万元。现黄金波欠款共计110万元，欠条上面只有90万元。
27、借条，证明2013年11月27日黄金波向吴某1出具借款30万元借条；2014年9月17日黄金波向吴某1出具借款40万元借条一张、借款20万元借条一张。
28、证人周某1的证言、借条，证明2013年4月，他通过朋友邱某认识了黄金波。2014年7月，邱某说黄金波急需200万元周转，只借15天，月息三分，黄金波在九江德安工地的保证金退回之后就归还。当时邱某帮黄金波担了保。2014年7月9日，他借款200万元给黄金波。至2014年9月黄金波还款30万元，到11月份的时候，黄金波的手机就完全打不通了，人也找不到，他就问邱某，邱某也说现在有好多人在找黄金波要钱。邱某曾问了黄金波厂里的工程师，得知黄金波在德安根本没有工地。
29、转款凭证，证明2014年7月9日，周某1向黄金波的工商银行账户转款200万元，同日，黄金波向周某1出具借款200万元的借条（备注：以洋美公司资产作抵押）。
30、证人徐某2的证言，证明他2011年给黄金波做司机。黄金波除了在九江、南昌县有工程外（债权300余万），其他均没有工程，2014年6月他曾和黄金波去湖南株洲接工程，但未接成，还和黄金波开车去九江、湖北等地谈业务，但都没有谈成。黄金波曾向其他人借款的时候说自己有九江德安有工程，实际上是假的。另外，黄金波公司有200万的石材。清水湾的工程还差300多万未收，武某的工程绝大多数结清了，还差几十万。黄金波有四辆车，两套房子、两个厂房。2014年11月初，黄金波的手机就打不通了。
31、证人熊某的证言，证明她在南昌市洋美石材有限公司做会计，该公司法定代表人为黄金波。她主要负责做日常开支、工地农民工工资的帐，工地上进的材料和结算都不经她做账。黄金波对外借款未入公司的财务账，她没有接触过公司的基本账户，平时接触的都是黄金波的工商银行账户及黄金波妻子吕某的农业银行账户。该公司在南昌县伟梦清水湾有债权300余万元，另外在南昌县人民医院、九江武某承包了干挂工程，听黄金波说这两年没有接到很多业务。公司员工因为2014年11月公司被法院查封而离开公司。
32、证人胡某的证言，证明他是黄金波聘请的伟梦清水湾工程管理人员，他从2013年2月到2014年7月管理该工程，2014年7月结算完，该工程有工程款1200多万元，已支付800多万元，还有近400万元工程款未收。2014年11月，黄金波跑掉了。
33、被告人黄金波的供述和辩解，供称2008年他在南昌县金屋装饰城注册成立了南昌市洋美公司，主要经营石材，2012年将公司搬到小兰工业园。他向他人的借款情况为：1、2014年借龚某280万元。2、2014年借款陈某100万。3、借刘某80万元。4、徐某1投资130万元，吴某3、章某2、吴某3的朋友各投资了50万元。5、向吴某2、吴某1、章某1、周某1借款，但是只欠周某1130万元。5、南昌银行借款200万。他的资产情况为：南昌县有房产一套，价值90万元，已抵押贷款55万；福建省南安市水头镇有房产一套；奔驰车一辆购置价格155万，贷款88万；斯巴鲁车一辆购置价格28万余元；洋美公司石材价值700万-800万元。借款去向为购买石材、支付工人工资。发展业务：做了县医院的工程、清水湾的工程；在乐平做过一个变电站工程，曾去乐平接一个政府铺地面的供称，但未谈成；曾去湖南株洲谈过一个地面铺地砖的工程，但没有谈好；曾和他人说过想收购福建南安的一家石材厂，但这个厂子因为银行贷款出来了就没有卖了。他后期因为还钱不上所以更换手机，而且躲起来了。
关于辩护人提出的公诉机关指控被告人黄金波向社会不特定对象吸收资金与事实不符，本案适用民间借贷法律关系调整较为妥当的意见。经查，孙某、吴某1、吴某2、章某1、陈某、龚某1、吴某3、周某2等人系通过经济交往、业务联系或朋友介绍等方式与被告人黄金波相识，继而被黄金波许诺的在一定期限内还本并高额付息所诱惑而借给黄金波钱款，这些被吸收资金对象具有不特定性，属于社会公众即社会不特定对象。被告人黄金波面向社会不特定公众非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。故辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的被告人黄金波诈骗吴某160万元、周某1170万元。经查，公诉机关指控的理由为2014年7月后被告人黄金波欠他人巨额债务且资金链断裂仍借款并逃离。对此，本院评判认为，在案证据无法反映黄金波经营的石材厂在2014年7月时的真实资产状况，但能反映直至2014年11月黄金波经营的石材厂被法院查封后才停止营业。在黄金波的资产与负债比例状况不明确，其石材厂尚在经营阶段，且黄金波在2014年7月前发生的多次类似借款行为均被认定为非法吸收公众存款的情况下，无法认定黄金波2014年7月后向吴某1、周某1借款的行为即具有非法占有的目的，将该行为亦认定为非法吸收公众存款为妥。故对公诉机关指控黄金波诈骗吴某1、周某1230万元，本院不予支持。
关于公诉机关指控的被告人黄金波诈骗孙某7万元。经查，被告人黄金波与孙某自2011年相识，后黄金波于2012年以购买石材、资金周转等理由两次向徐某1借款280万元并许以高息，2014年9月双方还在为明确上述借款的性质而签署情况说明。2014年3月黄金波以买矿山需送礼为由向徐某1借款7万元并出具借条，该借款7万元的行为与此前借款行为仅事由不同，鉴于黄金波与徐某1此前存在大额经济往来，不宜仅因黄金波不存在购买矿山的事实即认定其借款7万元的行为具有非法占有的目的，将该行为认定为非法吸收公众存款为妥。故对公诉机关指控黄金波诈骗孙某7万元，本院不予支持。
本院认为，被告人黄金波面向社会不特定公众非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人黄金波归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人已归还部分吸收资金，可酌情从轻处罚。为维护国家金融管理秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人黄金波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2021年6月29日止；罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人黄金波的违法所得，并按比例发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 凤
人民陪审员 黄凤梅
人民陪审员 赵菊玲
二〇一八年三月十六日
书 记 员 王海波
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。