福建省寿宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）寿民初字第52号
原告吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称长城路建公司），地址：吉林省长春市南关区。
法定代表人段甲武，职务：总经理。
委托代理人张恒金，福建博知律师事务所律师。
被告董夫新，男，1964年出生，汉族，浙江省泰顺县人，建筑工人，住浙江省泰顺县。
委托代理人吴美峰，浙江泰辉律师事务所律师。
委托代理人范建军，浙江泰辉律师事务所律师。
原告长城路建公司诉被告董夫新劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月13日立案受理。依法由审判员李斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告长城路建公司的委托代理人张恒金和被告董夫新及其委托代理人吴美峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长城路建公司诉称，原告工程的打风钻项目系叶某某承包，叶某某承包工程后，工程的施工断断续续，每月施工时间少则五、六天，多则十七、八天，施工时间不确定。被告是叶某某雇佣的，约定按出工天数计，每日工资170元，向叶某某领取。被告劳动工伤赔偿纠纷一案，业经寿宁县劳动争议仲裁委员会作出的寿劳仲案（2013）3号仲裁裁决，劳动仲裁机关的裁决所适用的赔偿标准、理由、依据均存在错误。因工程爆破和下雨天气等原因停工，被告每月出工未达到十天�工资未达到统筹地区职工平均工资的60%，依法应按统筹地区职工平均工资的60%计算。根据疾病证明书，医生建议出院后休息2个月，加上住院36天，停工留薪期应为3个月。被告受伤后已退出劳动领域，他享受的是停工留薪期工资，再支持双倍工资对原告是不公平的，其计算期限应为6个月。被告未经商业保险机构同意，擅自到异地住院治疗，致使原告无法向保险公司理赔医疗费，过错在被告，该项损失应不予赔偿，为此，特诉至法院，请求对被告合理诉求部分予以赔偿。
被告董夫新辩称，2012年9月5日的工伤致使其脾全切除，L1、L2横突骨骨折，根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，单纯脾脏损伤即可给予6个月停工留薪期，加上横突骨骨折，停工留薪期为12个月是合情合法的。工地包工头叶某某出具的书面证明证实7月、8月欠其工资8075元，福建省2012年建筑业平均工资为42705元，结合工作性质及相关证据，寿宁县劳动争议仲裁委员会采用宁德市社平月工资3625.33元来认定其工资是合情合理的。仲裁裁决原、被告劳动关系于2013年12月终止，双方的劳动关系从2012年3月一直持续到2013年12月止，这期间双方并未签订书面劳动合同，原告应支付2012年4月至2013年3月期间的双倍工资。对仲裁的护理费、医疗费、鉴定费等无异议。请求按照寿宁县劳动争议仲裁委员会的仲裁结果支持被告的合法权益。
经审理查明，原告所提供的原告企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、董夫新、叶某某的身份证复印件、宁德市人力资源和社会保障局宁人社决字（2013）524号认定工伤决定书、宁德市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴（2013）495号劳动能力鉴定书、泰顺县人民医院医疗证明书、寿宁县劳动争议仲裁委员会寿劳仲案（2013）3号仲裁�决书、福建省寿宁县气象局出具的2012年3-9月寿宁逐日天气实况表、寿宁县安顺工程爆破有限公司出具的2012年3月15日至2012年8月底的原告工程爆破次数证明及工程结算清单，双方均确认属实，应作为证据予以采纳；结合原、被告的当庭陈述，可对以下事实予以确认：2012年3月15日，被告董夫新经叶某某介绍到原告承建的寿政公路B3标段打风钻，约定工资每天170元，按出工天数结算。2012年9月5日，被告在工地做工时，被滚落的石头砸伤，在浙江省泰顺县人民医院治疗至2012年10月11日出院，医疗费22057.75元（其中原告垫付17000元）。2012年10月11日，浙江省泰顺县人民医院出具医疗证明书，建议出院后休息2个月。2013年7月8日，经宁德市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年10月9日，宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定董夫新伤残等级为七级。2013月12日21日，寿宁县劳动争议仲裁�员会作出寿劳仲案（2013）3号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起，申请人董夫新与被申请人吉林省长城路桥建工有限责任公司解除劳动关系。二、被申请人吉林省长城路桥建工有限责任公司应在本裁决书生效之日起十五日内支付给申请人1、一次性伤残补助金47129.3元；2、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金72506.6元；3、停工留薪工资43504元；4、住院护理费4024.8元；5、伙食补助费576元；6、鉴定费320元；7、医疗费22057.75元，应扣除已支付17000元；8、满一年未签订书面劳动合同应支付双倍工资中尚未支付的部分39878元；以上合计212996元。2014年1月13日，原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求支持原告诉讼请求。
本院认为，被告董夫新到原告承建的寿政公路B3标段做工，双方形成事实劳动关系，原告未依法帮被告办理工伤保险、养老保险等是不对的，应负相�的法律责任。被告因工伤致七级伤残，已无法从事打风钻工作，对解除劳动关系的仲裁决定双方没有异议，该劳动关系可予解除。原告陈述因天气下雨、工地爆破等原因，被告每月出工不足10日，工资未达到统筹地区职工平均工资的60%，依法应按统筹地区职工平均工资的60%计算，并提供叶某某的询问笔录、寿宁县气象局的逐日天气实况表、工程爆破次数证明及工程结算清单予以证实；被告提出异议，认为其为建筑工人，年工资按福建省统计有42705元，并以自行记录的工作日记录单和叶某某的证明、董某某、毛某某两证人的证言为据，证实仲裁采用宁德市社平工资3625.33元／月是合理的。原告所提供的寿宁县气象局的逐日天气实况表是以晚20点至早8点、早8点至晚20点二个时间段合计统计所得，无法证实早8点至晚20点时间段为不开工的下雨天气；工程爆破次数证明及工程结算清单无法证明爆破当天被告未在未爆破地点工作；叶某某的询问笔录因无法确认是否其真实意思表示，应不予采信。被告所提供的工作日记录单为其个人所记，原告提出异议，被告无其它证据证实其客观真实性，应不作为证据采纳；被告所提供的证人证言及叶某某的证明只是证实2012年9月10日证人董某某、毛某某有到叶某某处催讨欠薪，叶某某出具了“兹有董夫新于2012年3月15号，经叶某某介绍到福建芹洋乡坪坑村工地做三级公路打风钻工作，每天工资170元。2012年9月5日上午施工中因伤治疗乘下工资捌仟另伍拾柒元未领，以上情况属实”的证明，无法证实该8057元是被告7、8两月的工资。因双方均无法证实被告的实际工资，可按被告建筑工人的职业计算其工资，即每月工资为42705元÷12=3558.75元。一次性伤残补助金为13个月本人工资即46263.75元。一次性工伤医疗补助金�一次性伤残就业补助金均为10个月统筹地区上年度职工月平均工资即36253.3元。被告住院时间为36天，医生建议休息时间为2个月，其停工留薪期应为3个月零6天，停工留薪工资为11388元。被告陈述《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》中单纯脾脏损伤即可给予6个月停工留薪期，加上横突骨骨折，停工留薪期应为12个月。《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》腹部损伤之实质性器官损伤（肝、脾、肾、胰等）项中停工留薪期为2-6个月，医生建议休息2个月与此并无冲突；横突骨骨折与脾受伤为一同受伤，一同治疗，一同养伤，分开计算停工留薪期于法无据，可不予支持。因被告是按出工计算工资，出工一天170元，未出工就没有工资，其受伤后休息期满，并未参加工作，按约定就没有工资，仍要求原告支付自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同�双倍工资于法无据，可不予支持；该双倍工资可从2012年4月15日计算至2012年12月12日止，计未支付部分为3558.75×8=28470元。住院护理费按2012年福建省农林牧渔业职工年平均工资32335元计算，每日129.36元（32335÷12月÷20.83（月平均工作天数）］，合计为4657元。住院伙食补助费36天×16元=576元。伤残鉴定费320元，医疗费22057.75元（其中原告垫付17000元）双方对数额均无异议，可予以确认。原告陈述医疗费因被告未经商业保险机构同意擅自到异地住院治疗，导致原告无法向保险公司理赔，过错在被告，不应予以赔偿，该陈述于法无据，应不予支持。为此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
一、解除原告吉林省长城路桥建工有限责任公司与被告董夫新的劳动关系。
二、原告吉林省长城路桥建工有限责任公司应在本判决生效之日起十日内支付给被告董夫新一次性伤残补助金46263.75元、一次性工伤医疗补助金36253.3元、一次性伤残就业补助金36253.3元、停工留薪工资11388元、住院护理费4657元、住院伙食补助费576元、鉴定费320元、医疗费22057.75元（其中原告垫付17000元）、自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的双倍工资中尚未支付的部分28470元，以上合计169239.1元（已扣除原告垫付的17000元医疗费）。
三、原告吉林省长城路桥建工有限责任公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间�债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告吉林省长城路桥建工有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审判员 李 斌
二〇一四年四月十一日
书记员 范圣玮