广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第3048号
上诉人（原审原告）刘兴海，身份证住址广东省深圳市福田区。
委托代理人秦步基，广东中意达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市辉建地产开发有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道金田路2030号卓越世纪中心1座55楼01、02室。
法定代表人石泽锐。
委托代理人肖喜梅，广东德纳律师事务所律师。
上诉人刘兴海因与被上诉人深圳市辉建地产开发有限公司（以下简称辉建公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第246号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经本院二审审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对原审判决辉建公司支付刘兴海未休年休假工资16513.10元及2014年4月至10月社会保险用人单位缴费部分2240元均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点在于辉建公司是否应支付刘兴海未签订劳动合同的二倍工资差额。辉建公司提交的《劳动合同》的用人单位为黑龙江东辉投资集团有限公司（以下简称东辉公司），员工为刘兴海，劳动合同期限自2014年2月17日至2017年2月16日。东辉公司在落款处盖章确认，刘兴海在落款处没有签字。辉建公司在一审庭审中主张因辉建公司尚未成立，员工均与东辉公司签订劳动合同，辉建公司与刘兴海已对签订书面劳动合同达成了一致意见，虽然刘兴海漏签了末页，但不影响已经签订书面劳动合同的真实意愿及事实。刘兴海主张该份劳动合同的抬头部分系由刘兴海填写姓名，但由于该份劳动合同载明的工资数额与约定不符，刘兴海没有签字确认。
本院认为，首先，根据辉建公司提供的商事主体登记显示，辉建公司于2014年2月19日成立，辉建公司虽然辩称因当时尚未成立才要求员工与东辉公司订立合同，但仍应该在公司成立后，依法重新与员工订立书面劳动合同。其次，虽然刘兴海承认该份劳动合同的抬头部分系由其本人填写姓名，但劳动合同末页并没有刘兴海的签名。根据劳动合同法第十六条的规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。该份劳动合同缺乏成立的必要条件，该份劳动合同并未生效，不能以此认定双方已经签订了书面劳动合同。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。本案辉建公司在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付刘兴海未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据辉建公司提交的工资条，刘兴海的应发工资数额为：2014年2月26820元，3月58333元，4月58333元，5月58333元，6月58333元，7月61424.53元，8月61374.53元，9月61374.53元，10月61374.53元。据此，辉建公司应向刘兴海支付未签订劳动合同的二倍工资差额446891.12元（26344＋58333＋58333＋58333＋61424.53＋61374.53＋61374.53＋61374.53），因刘兴海仲裁主张的二倍工资差额为437497.5元，本院在刘兴海主张的金额范围内予以支持。辉建公司应向刘兴海支付未签订劳动合同的二倍工资差额437497.5元。刘兴海的该项上诉请求，于法有据，本院予以支持。
关于律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本院根据刘兴海的胜诉比例，酌定辉建公司应向刘兴海支付律师费4876元。刘兴海的该项上诉请求，于法有据，本院予以支持。
综上，上诉人刘兴海的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分清楚，适用法律不当，处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第246号民事判决第一、二项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第246号民事判决第三项为：被上诉人深圳市辉建地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人刘兴海律师费人民币4876元；
三、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第246号民事判决第四项；
四、被上诉人深圳市辉建地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人刘兴海未签订劳动合同的二倍工资差额人民币437497.5元
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由被上诉人深圳市辉建地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 尹 伊
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一五年七月二十日
书 记 员 连亮（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。