贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3551号
上诉人（原审原告）：曹代权，男，1955年2月22日出生，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：陈璞，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州大学科技学院，住所地贵州省贵阳市云岩区南娅路**号。
法定代表人：郭小兰，该院理事会副理事长。
委托诉讼代理人：汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯纯，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。
上诉人曹代权因与被上诉人贵州大学科技学院（以下简称科技学院）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹代权上诉请求：1、请求依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初758号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人入职时间应当认定为2002年9月，一审判决以上诉人未能提交证据为由，以上诉人自认时间为准，认定上诉人入职时间为2006年6月，该认定实属错误。因为有充分的证据证明上诉人自2002年9月经人介绍进入被告处工作。被上诉人辩称2006年6月前，与上诉人建立劳动关系的主体是贵州大学职业技术学院，但同时被上诉人也承认自其进驻该校区之后，沿用了部分之前的聘用员工，而上诉人即属于沿用的职工范围。根据法律规定，虽然办学主体变更，但是上诉人的工作地点、时间以及工作内容没有变化，所以工作年限应当连续计算，在贵州大学职业技术学院工作时间应当认定为在被上诉人处工作的时间。二、一审判决以客观情况发生重大变化为由，从而认定被上诉人解除劳动关系合法，但该认定是错误的。理由为：被上诉人解除劳动关系的基本事由不成立，被上诉人提供的《关于协调解决新校区（二期）搬迁相关问题的专题会议纪要》以证明其解除劳动关系是因贵阳市市政工程，故其单方解除行为具有合法性，但专题会议纪要根本不能达到被上诉人的证明目的。会议纪要没有载明被上诉人搬迁的原因是市政工程，对于搬迁原因只字未提。即便是市政工程占用了被上诉人的运动场等部分区域，但只是少数区域，不能导致被上诉人不能正常办公、办学。市政工程完毕后，被上诉人的大部分办公设施是完整保留的，可以继续办公、办学，不需要搬迁，所以被上诉人的搬迁理由不充分。即便被上诉人确因市政工程需要搬迁至花溪，也不会导致合同无法履行，故校区搬迁不属于客观情况发生重大变化，不构成情势变更。被上诉人称多次与上诉人协商，但是没有提供充分证据证明该主张，被上诉人从未就继续履行合同的事宜与上诉人协商过，反倒是迫使上诉人与被上诉人签订《解除劳动关系协议书》，解除劳动关系，被上诉人从2016年7月开始停止上诉人的工作，停发工资，2016年10月停止缴纳社会保险，违法解除了劳动合同。所以被上诉人单方解除劳动合同的程序违法。三、一审认定双倍工资的请求超过诉讼时效错误，申请仲裁时效系当事人提出仲裁申请的期限，不是实体权利的保护期限，超过申请时效不能消灭上诉人的实体权利，只有将双倍工资请求的申请时效和实体保护期间区分开，才能保护劳动者的利益，故上诉人的双倍工资应当得到支持，一审判决认定错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
科技学院辩称：1、被上诉人与上诉人解除劳动合同合法，程序符合法律规定，被上诉人是按照政府的要求搬迁至花溪，最终要搬迁至惠水县××区，客观上，原来的劳动关系不能继续履行。因此，被上诉人解除劳动合同符合法律规定。2、上诉人要求支付的相关费用，暑期工资、加班工资以及加班工资经济补偿金没有事实依据，且已超过诉讼时效，依法不应得到支持。
曹代权向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额7150元；2、判决被告解除劳动关系的行为违法；3、判令被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金46400元；4、判决被告向原告支付2016年3月至2016年12月的工资16000元，支付经济补偿金4000元；5、判决被告向原告支付克扣的2014年8月的工资220元，经济补偿金55元；2016年1-2月工资1742元，经济补偿金43.5元；6、判决被告支付原告加班工资71781.87元，经济补偿金17945.4元；7、判决被告补足2010年原告实际工资与贵阳市最低工资标准的工资差额1560元，支付经济补偿金390元。
一审法院认定事实：原告入职被告处工作，具体职责为保洁员，2010年10月1日原、被告签订《劳动合同书》,合同书中约定劳动者可以兼职。2016年9月，被告科技学院整体搬迁至本市××区，2016年9月科技学院口头通知原告解除劳动关系，原告遂于2016年12月22日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2016年12月22日作出筑人劳仲不字（2016）第138号不予受理通知书决定不予受理，理由系申请人超过法定退休年龄。庭审中，原告陈述，原告于2002年9月进入被告处工作，原告入职后工作时间长且侵占双休日，存在节假日加班及延时加班，存在未足额支付工资的情形。原告提交用工情况说明、工资发放清单等佐证其陈述。被告陈述，被告认可原告于2006年6月入职，之前与原告建立劳动关系的主体实为贵州大学职业技术学院等，被告进驻小关校区后沿用部分原在该校区办公的聘用职工。被告提交工资发放记录拟证明已经发放加班工资。另查，本案系系列案案件之一，其余案件中被告于2017年1月16日向未过退休年龄的劳动者公证送达解除劳动合同通知。
一审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。原、被告之间对于存在劳动合同关系并无异议，关于原告入职时间，原、被告分别陈述不一致，对于在被告进入小关校区办学之前，与原告建立劳动关系的对象存在争议，现原告未能提交基本证据证明建立劳动关系的时间，一审法院以被告自认的时间为准，即2006年6月为入职时间。原告2016年12月申请仲裁，无证据证明原告已经享受退休待遇，不能认定原告已经退休；另一方面，被告虽未正式出具书面解除劳动合同通知，但因原告较早时已超过法定退休年龄，在庭审审理中双方也并未表示对延续劳动合同存在合意，双方劳动关系显然已经解除，同时考虑到原告与其他未达退休年龄工友共同起诉的事实，酌情以2017年1月16日为解除劳动关系时间。关于诉请双倍工资，原、被告2010年10月就已签订无固定期限合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”，2010年之前未签书面合同双倍工资已过仲裁时效，不予支持。原告主张经济赔偿金和确认解除劳动合同违法，因被告遭遇市政工程难以继续原址办学是事实，双方无法就新的劳动合同达成一致意见，被告解除合同并无不妥，实体上不应认定为违法解除，而对于解除劳动关系程序问题，原告已经超过退休年龄，双方也以实际行动接受了解除劳动关系的事实，程序上不应认定为违法解除。考虑到原告在被告处就职多年，双方所签合同并未载明属于全日制还是非全日制用工，工资表中虽载明为非全日制，但是时间上并不能覆盖全部时间，故一审法院对于经济补偿金的请求予以支持，对于经济赔偿金不予支持较为公平。工资标准参考贵阳市一类地区最低工资标准1600元/月，原告在被告处工作10年零8个月，应当获得11个月工资的补偿金，具体金额为1600元/月×11=17600元。关于补足2016年3月至12月的工资及2010年实际工资与最低工资标准的差额，该两项诉请未经仲裁前置程序，不予审理。关于加班工资诉请，原告工作时间与一般工作有别是工作性质决定的，劳动强度与生产任务不同，凭现有证据难以证实原告存在额外的加班工作，故对节假日休息日加班工资不予支持。关于应休未休年休假工资待遇问题，现并无证据证明原告存在全年未休年假情形，不予支持。关于克扣工资等诉请，未经仲裁前置程序，不予处理。综上，除劳动关系确认及经济补偿金外，其余诉请于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”、第七十八条“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准像劳动者支付。六个月以上不满姨奶奶的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：一、贵州大学科技学院应于本判决生效之日起三日内支付曹代权解除劳动合同经济补偿金17600元；二、驳回曹代权的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州大学科技学院承担。
本院二审期间，上诉人提交本院民事判决书一份，拟证明被上诉人解除劳动关系不符合法律规定。被上诉人经质证：认为法院的判决书不是证据，不能作为证据使用，即便是同样的事实，法官也是独立审理，所以对该证据不予认可。上诉人申请证人李某和杨某出庭作证，拟证明曹代权的入职时间是2002年9月，不是被上诉人陈述的入职时间。被上诉人经质证：认为与上诉人建立劳动关系的主体并非是科技学院，而是其他单位，与科技学院无关，且证人是什么时候工作的不清楚，证人证言的效力不足，不能证明其证明目的。本院对争议的证据，认定如下：对于上诉人二审提交的民事判决书，因上诉人并非该判决书的当事人，该判决认定的解除行为不能证明本案被上诉人解除劳动合同的行为违法，故本院对该证据的证明目的不予采纳。对于证人证言，因未有其他证据与之相佐证，且上诉人在上诉状中陈述办学主体出现变更，故本院对证人证言不予采信。
二审经审理查明，上诉人陈述其于2016年7月开始没有上班。被上诉人聘用了44人，其中有24人在2016年9月与被上诉人达成了协议，有曹代权等20人未与其达成一致申请仲裁。（2016）黔筑立诚公字第10653号、（2017）黔筑立诚公字第389号公证书证明被上诉人分别于2016年12月14日、2017年1月16日向系列案件的劳动者发出解除劳动关系预告及正式通知。除此之外，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。上诉人上诉认为其入职时间为2009年2月，但其提交的证据不足以证明该主张，故对该上诉理由不予采信。双方签订合同的时间为2010年10月1日，现被上诉人认可上诉人入职时间为2006年6月，本院从其自愿。上诉人上诉认为被上诉人搬迁不构成情势变更，双方未经协商，单方解除劳动关系违法。对此，本院认为，被上诉人搬迁是基于政府工程的原因导致其难以继续原址办学，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”被上诉人搬迁时44名劳动者中已经有24名劳动者与被上诉人达成一致解除了劳动关系，该行为能够证明被上诉人就解除劳动关系事宜曾与上诉人进行了协商，之后又向系列案件的其他劳动者公证送达解除劳动合同通知，根据前述法律规定，一审认定以2017年1月16日作为被上诉人解除其与上诉人之间的劳动关系并无不当，被上诉人的解除行为并不违法，其要求科技学院支付赔偿金的请求本院不予支持。上诉人上诉认为其请求的双倍工资并未超过仲裁时效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，上诉人2006年入职后，因2010年10月1日被上诉人与上诉人签订了劳动合同，故上诉人要求2010年10月之前的双倍工资的仲裁时效应从签订劳动合同的次日即2010年10月2日起开始计算仲裁时效，上诉人于2016年12月申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。因此，上诉人关于其请求的双倍工资并未超过仲裁时效的上诉理由不予采信，其要求科技学院支付双倍工资的请求本院不予支持。关于曹代权要求科技学院支付加班工资及经济补偿金的请求，曹代权为保洁员，其工作并非从事持续性、连续性的生产性劳动，其劳动强度与生产任务不同，现有证据难以证实上诉人存在高强度工作，且工资发放记录中无法体现未支付加班费用，该证据不能证明上诉人存在加班的情形，而科技学院提交的证据证明了其对曹代权加班费的发放，曹代权即使存有加班事实，科技学院也已经向其发放了加班工资。因此，一审法院对其该项请求未支持并无不当，本院予以维持。关于曹代权要求补发工资及克扣工资的诉请，因曹代权的该项诉请未经仲裁前置程序，一审法院对其该项请求不予处理并无不当，本院予以维持。科技学院对一审判决第一项，即科技学院应于本判决生效之日起三日内支付曹代权解除劳动合同经济补偿金17600元未提起上诉，故本院对该项请求予以维持。
综上所述，上诉人曹代权的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曹代权负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 庞 敏
审判员 谌致华
二〇一七年八月三十日
书记员 曹 艳