浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第457号
抗诉机关浙江省宁海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石守磊，农民。2010年7月30日因吸毒被宁海县公安局决定行政拘留五日；2014年11月6日因吸毒被宁海县公安局决定行政拘留十五日，同日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月18日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。
上诉人（原审被告人）石森梁，农民。2000年4月5日因犯盗窃罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；2004年3月23日因犯盗窃罪被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；2009年8月25日因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2010年6月22日因犯盗窃罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；2011年9月20日因犯盗窃罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2012年7月23日刑满释放。2014年6月27日因犯盗窃罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元（刑期自2014年3月28日起至2015年6月27日止）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月25日被立案侦查。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人潘先六，农民。2005年3月因犯盗窃罪被贵州省毕节市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2007年12月27日因犯抢劫罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元，2010年7月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月16日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人李雪娇，浙江甬望律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
原审被告人洪某，农民。2006年8月因犯敲诈勒索罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑三年；2009年9月因犯妨害信用卡管理罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年4月9日刑满释放；2013年5月21日因吸毒被宁波市公安局海曙分局决定行政决定拘留十日；2014年6月11日因吸毒被宁波市公安局江北分局决定行政拘留十五日，同日被宁波市公安局江北分局责令接受社会戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月7日被宁海县公安局监视居住，同年9月3日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人杜永军，农民。2014年8月26日因携带管制刀具、向他人提供毒品、吸毒、容留他人吸毒被浙江省宁海县公安局决定行政拘留二十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月16日被宁海县公安局取保候审。
原审被告人戴某，农民。2010年因犯贩卖毒品罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，2011年9月30日刑满释放；2014年7月26日因吸毒被宁海县公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月8日被宁海县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。
浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人潘先六、石守磊、洪某、石森梁、杜永军、戴某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月3日作出（2015）甬宁刑初字第328号刑事判决。浙江省宁海县人民检察院以原判认定事实和适用法律错误，量刑不当为由，提起抗诉。原审被告人石守磊、石森梁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员曾菲出庭执行职务，上诉人（原审被告人）石守磊、石森梁、原审被告人潘先六及其辩护人李雪娇到庭参加诉讼。对原审被告人洪某、杜永军、戴某犯罪事实部分进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年9月底的一天，被告人潘先六在浙江省宁波市鄞州区姜山镇一座高桥附近的路边将约4克甲基苯丙胺（以下简称冰毒）以750元的价格卖给杜永军。
2014年10月初的一天，被告人潘先六在浙江省宁波市邱隘区浙江ＸＸ学院西大门外的小公园将约3克冰毒和1颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻石”）以670元的价格卖给杜永军。
2014年10月15日中午，杜永军打电话向被告人潘先六购买冰毒20克，每克价格为150元，并约定在浙江省宁波市邱隘区浙江ＸＸ学院西大门外的小公园交易。当日下午，杜永军与刘立冬一起驾车至交易地点。将毒资3000元交于被告人潘先六，后被告人潘先六在交易过程中，被公安局民警抓获。
2014年1月2日，被告人石守磊在宁海县西店镇洪家村的粮站三岔路口一棵大樟树下将约0.3克冰毒以200元的价格卖给了石某甲。
2014年2月份的一天，被告人石守磊在宁海县西店镇西店菜场附近将约0.3克冰毒以300元的价格卖给了石森梁。
2014年3月份的一天20时许，被告人石守磊在宁海县西店镇樟树村洋下巷9弄13号孙某家门口将约0.3克冰毒以300元的价格卖给了孙某。
2014年4月份的一天，被告人石守磊在宁海县西店镇老街幼儿园边的一个路口将约0.4克冰毒以300元的价格卖给了戴某。
2014年11月2日下午，被告人石守磊在宁海县西店镇邵家加油站附近将约1克冰毒以500元的价格卖给了王某。
2014年11月5日晚上，被告人石守磊在宁海县西店镇竺家工业园区的高速公路桥附近将约0.3克冰毒以200元的价格卖给了王某。
2014年11月2日14时许，被告人石守磊在宁海县西店镇溪头村桥头附近将约0.3克冰毒以200元的价格卖给了刘某。
2014年11月6日，被告人石守磊被公安机关抓获，并从其处查获可疑晶体25包、可疑药丸3包、可疑粉末1包。经宁波市公安司法鉴定中心检验，上述可疑物品分别净重9.0025克，2.1020克、0.0917克，均检出甲基苯丙胺成份。
2014年1月30日零时许，被告人洪某在宁海县西店镇洪家村口的桥头将约0.3克冰毒以300元的价格卖给了徐某。
2014年2月19日20时许，被告人洪某在宁海县西店镇洪家村口的桥头将约0.3克冰毒以300元的价格卖给了徐某。
被告人洪某于2014年3月6日主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，被告人洪某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
2013年3月份的一天18时许，被告人石森梁在宁海县西店镇高家村口将约0.8克冰毒以500元的价格卖给了洪某。
2014年1月底的一天15时许，被告人石森梁在宁海县西店镇香山砖瓦厂附近，将约0.2克冰毒以200元的价格卖给了徐某。
2014年6月份的一天14时许，被告人杜永军在浙江省宁海县西店镇煜城游戏厅后门将约0.1克冰毒以200元价格卖给洪某。
2014年7月底一天零时许，被告人杜永军在浙江省宁海县西店镇桥棚路口的一家面馆将约0.6克冰毒以200元的价格卖给了傅某。
被告人杜永军因贩卖毒品罪于2014年9月16日被取保候审。案发后，被告人杜永军协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
2014年4月份的一天，被告人戴某在宁海县西店镇月新网吧附近的墙弄口将约0.2克冰毒以200元的价格卖给了石某乙。
被告人戴某于2014年7月25日因吸毒被公安机关查获，同年8月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留。
原审法院依据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人潘先六犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人石守磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处金人民币一万元。三、被告人洪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人石森梁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，与原犯盗窃罪所判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。五、被告人杜永军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人戴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人潘先六违法所得人民币一千四百二十元，被告人石守磊违法所得人民币一千九百元、被告人洪某违法所得人民币六百元、被告人石森梁违法所得人民币七百元、被告人杜永军违法所得人民币四百元、被告人戴某违法所得人民币二百元，予以追缴没收，上缴国库。八、缴获的毒品，予以没收。
抗诉机关浙江省宁海县人民检察院抗诉意见认为：一审判决认定的事实与判决结论有矛盾。一审判决查明的事实认定了2014年10月15日杜永军向原审被告人潘先六购买毒品20克，但判决结论部分未认定该笔事实中贩卖毒品20克的数量。原判适用法律错误，导致量刑不当。
浙江省宁波市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为，浙江省宁海县人民检察院抗诉正确，应予支持。理由：原判认定了原审被告人潘先六第三笔贩卖毒品的事实，但未认定该笔事实中贩卖毒品20克的数量不当，无论该贩卖毒品事实认定为既遂还是未遂，该20克毒品的数量都应当计入原审被告人潘先六贩卖毒品的总数，并根据《刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，对原审被告人潘先六判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判适用法律错误，导致量刑不当。
二审检察员出庭意见除支持浙江省宁海县人民检察院的抗诉意见外，还认为：上诉人石守磊上诉提出其有协助抓获其他犯罪嫌疑人的行为，因其协助抓获的犯罪嫌疑人未构成犯罪，故其有立功表现的上诉理由不能成立。原判认定上诉人石森梁第一笔贩卖毒品的事实，有证人洪某等人证言证明，上诉人石森梁在一审庭审中也无异议，故其提出原判认定其该笔贩卖毒品事实证据不足的上诉理由不能成立。原判认定其他各原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
上诉人石守磊上诉提出其有协助抓获其他犯罪嫌疑人的行为，有立功表现，要求从轻处罚。
上诉人石森梁上诉提出原判认定其在宁海县西店镇高家村口将0.8克冰毒以500元的价格卖给洪某，证据不足，要求从轻处罚。
原审被告人潘先六辩称其第三笔未贩卖毒品，那天是代老乡去向杜永军拿钱的，不是去贩卖毒品的，身上也没有带毒品。
原审被告人潘先六的辩护人认为，原公诉机关指控原审被告人潘先六第三笔贩卖毒品的事实，公安机关没有当场查获这20克毒品，也没有确实的证据证明原审被告人潘先六在交易现场持有20克毒品，公诉机关指控这笔贩卖毒品的事实，证据不足。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）石守磊、石森梁、原审被告人潘先六、洪某、杜永军、戴某犯贩卖毒品罪的事实有证人石某甲、孙某、戴某、王某、刘某、徐某、傅某、石某乙的证言及辨认笔录，同案被告人石森梁、杜永军、洪某的证言及辨认笔录、宁海县公安局出具的到案经过证明、情况说明，手机通话记录、扣押决定书及扣押清单，现场检测报告，理化检验鉴定报告，行政处罚决定书，检举情况说明，立功情况说明，到案情况说明，出所登记表，社区戒毒决定书，户籍证明、劳动教养决定书，刑事判决书及刑满释放证明，病历情况等证据证实。上诉人（原审被告人）石守磊、石森梁、原审被告人潘先六、洪某、杜永军、戴某在一审开庭审理过程中亦无异议。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）石守磊、石森梁、原审被告人潘先六、洪某、杜永军、戴某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中原审被告人潘先六贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克、上诉人石守磊贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克。上诉人石森梁在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，予以数罪并罚。上诉人石森梁、原审被告人潘先六、洪某被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，均系累犯，应当从重处罚。原审被告人戴某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，在执行完毕后五年内，再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，又系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。原审被告人洪某具有自首情节，又有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人杜永军能如实供述犯罪事实且具有立功表现，依法可以从轻处罚。犯罪所得的赃款，应当予以追缴；缴获的毒品，应予没收。原判认定基本事实清楚，证据确实，审判程序合法，适用法律正确。抗诉机关认为原判未认定原审被告人潘先六第三笔贩卖毒品20克的数量不当，原判适用法律错误，量刑不当的抗诉意见，缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。原审被告人潘先六及其辩护人关于公诉机关指控原审被告人潘先六第三笔贩卖毒品事实证据不足的辩护、辩解意见，予以采纳。上诉人石守磊上诉提出其有协助抓获其他犯罪嫌疑人的行为，因其协助抓获的犯罪嫌疑人未构成犯罪，故其有立功表现的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定上诉人石森梁第一笔贩卖毒品的事实，有证人洪某等人证言证明，上诉人石森梁在一审庭审中也无异议，故其提出原判认定其该笔贩卖毒品事实证据不足的上诉理由不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员关于原判认定其他各原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶永权
审 判 员 刘世宇
审 判 员 范波哲
二〇一五年十月十四日
代书记员 曹灵婵