湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1591号
上诉人（原审被告）：武汉比兹卡德兰空间艺术设计有限公司，住所地：武汉市汉阳区龟北路1号。
法定代表人：孙文彦，总经理。
委托代理人：王厚清，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：彭学祥。
委托代理人：翁波，湖北道博律师事务所律师。
委托代理人：吕龙珠，湖北道博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋俊国。
上诉人武汉比兹卡德兰空间艺术设计有限公司（以下简称比兹卡公司）为与被上诉人彭学祥、宋俊国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民二初字第00760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
彭学祥原审诉称，2015年1月6号其经宋俊国雇请，为比兹卡公司的办公房屋（位于汉阳区龟北路1号）做装修，该装修工程系宋俊国从比兹卡公司处承接。2015年1月9号下午4时许，彭学祥给正在拆除部分墙体的工友递工具时，墙体突然垮塌导致彭学祥受伤。伤后彭学祥即被送往武汉市第五医院，住院治疗28天。经湖北省明鉴法医司法鉴定所鉴定：彭学祥的伤残程度为九级，赔偿指数22%；伤后误工时间为120日，护理时间为60日；建议给予后续治疗费24，000元或据实赔付。彭学祥认为，其受宋俊国雇请在提供劳务过程中受伤，宋俊国应对其损失承担赔偿责任；比兹卡公司将装修工程发包给无工程承包资质的宋俊国，应与宋俊国对彭学祥的损失承担连带赔偿责任。为维护自己的合法权益，诉至法院，请求判令：比兹卡公司及宋俊国中连带赔偿彭学祥医疗费120，236.84元、后续治疗费24，000元、护理费4，800元、营养费1，400元、误工费13，918元、住院伙食补助费840元、交通费3，506.40元、伤残赔偿金111，736.075元、残疾辅助器具费412.4元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费1，300元、其他费用108元，以上合计210，257.72元；本案的全部诉讼费用由比兹卡公司及宋俊国负担。
宋俊国原审辩称，彭学祥陈述的事实属实。彭学祥的受伤是意外，我也是个农民工，受伤后我的雇主（比兹卡公司）都没有管理这件事情。出事后都是我到处筹款。今年7月份，比兹卡公司将所有材料钱以及工钱支付了60，000余元给我，我现在已经为彭学祥及另一伤者垫付了250，000元。
比兹卡公司原审辩称，一、比兹卡公司与宋俊国是承揽关系，不是彭学祥诉称的发包关系。比兹卡公司将办公室装修以包工包料的形式定作给承揽人宋俊国，双方约定，宋俊国自行施工完成装修工作，比兹卡公司给付报酬42，000元，属于承揽合同。二、比兹卡公司在承揽人的选择过程中已尽注意义务，不存在过失。比兹卡公司并不知道宋俊国实际有无工程装修相关资质，但其承揽时声称具有相关资质，且其长期从事装修、装修承揽工作，具有相当经验和社会认可度，比兹卡公司有理由相信其具备室内装修资质。三、彭学祥的受伤损失应该由宋俊国负责，彭学祥在宋俊国承揽的工程中干活，彭学祥与宋俊国形成雇佣关系。彭学祥作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，宋俊国作为雇主，应当承担赔偿责任。四、彭学祥自身存在过错，也应承担相应责任。彭学祥与工友进行部分墙体拆除工作时，操作方法不对，且没有做好安全防范措施，自己也未尽到安全注意义务，也存在一定的过错，应该承担部分责任。五、比兹卡公司不应承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”比兹卡公司不存在过失，也不是雇佣合同的当事人，不应该承担连带责任。综上所述，比兹卡公司作为定作人不存在过失，也不是雇佣关系中的当事人，不应当承担赔偿责任，也不应当承担连带赔偿责任。请求法院依法审理，公正裁决，以维护比兹卡公司的合法权益。
原审查明，比兹卡公司从事艺术设计、装饰设计等业务，住所地位于武汉市汉阳区龟北路1号。因经营场所武汉市汉阳区龟北路1号需要装修，比兹卡公司经人介绍找到宋俊国，双方口头约定，由宋俊国完成龟北路1号房屋的电焊及部分墙体拆除工作，由比兹卡公司向宋俊国支付对价。宋俊国找来彭学祥等人具体进行墙体拆除工作，以每人每天200元向彭学祥等支付报酬。2015年1月9日下午16时许，彭学祥等人在施工过程中，因墙体倒塌致彭学祥、刘和义两人受伤。宋俊国表示其不会拆墙，彭学祥对拆墙工作也没有全面的认识，且缺乏从事拆墙工作的经验。在墙体拆除过程中，未进行必要的支撑，现场亦缺乏必要的工具。事故发生后，彭学祥被送往武汉市第五医院住院治疗28天后出院，后陆续到红安县中医医院、红安县人民医院、武汉大学湖北省人民医院治疗。2015年6月10日，彭学祥伤情经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定认为，彭学祥伤残程度为九级、赔偿指数22%；伤后误工时间为120日、护理时间为60日；后续治疗费24，000元或据实赔付。法医鉴定费1，300元系彭学祥支付。
原审另查明，彭学祥户籍地为湖北省红安县永佳河镇永河村五组彭中垸68号，自2012年1月15日起居住在武汉市硚口区长丰村银鸿服饰有限公司，在武汉从事电焊等零工事务。彭学祥之母刘春梅，1931年1月19日出生，住湖北省红安县永佳河镇永河村，刘春梅育有彭学忠、彭学祥、彭学家、彭学厚。红安县永佳河镇永河村村民委员会出具的证明显示，刘春梅年迈体弱、丧失劳动能力、无经济来源。
关于彭学祥因此次事故的损失数额，根据双方的自认及相关规定原审作如下认定：1、医疗费：120，236.84元；2、后期治疗费：24，000元；3、住院伙食补助费：28天（住院天数）×15元／天=420元；4、营养费酌定为420元；5、护理费：按湖北省居民服务业标准计算，即28，729元／年÷365天／年×60天=4，722.57元；6、交通费：酌定为1，000元；7、残疾赔偿金：按湖北省2015年城镇居民人均可支配收入标准计算，即24，852元／年×20年×22%=109，348.8元；被抚养人生活费（刘春梅）：按湖北省农村居民人均消费支出计算，即8，681元／年×5年×22%÷4=2，387.27元；8、误工费：按湖北省居民服务业标准计算，即28，729元／年÷365天／年×120天=9，445.15元。以上八项合计271，980.63元。此外，还有精神损害抚慰金一项：根据当事人的过错程度、损害后果、侵权人承担责任的经济能力及本地的平均生活水平等因素，酌定其数额为5，000元。以上九项合计276，980.63元。
彭学祥受伤后，宋俊国为其垫付医疗费53，000元、比兹卡公司通过宋俊国支付24，000元，宋俊国将该24，000元为彭学祥垫付医疗费，故在计算损失数额、赔偿数额等相关数额时法院将该77，000元（53，000元＋24，000元）认定为宋俊国及比兹卡公司的垫付款处理。
原审法院认为，彭学祥与宋俊国之间系劳务关系。彭学祥是在受宋俊国指令提供劳务的过程中受伤。宋俊国与比兹卡公司在涉案墙体拆除过程中形成的法律关系的性质及本案责任主体和应否进行责任划分问题是本案的争议焦点。
一、关于宋俊国与比兹卡公司在涉案墙体拆除过程中形成的法律关系的性质问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，比兹卡公司认为其与宋俊国之间是承揽法律关系，宋俊国认为比兹卡公司应按比例承担责任，彭学祥亦认可比兹卡公司与宋俊国之间形成承揽法律关系。涉案工程由宋俊国包工包料，由宋俊国携带工具；比兹卡公司系从事装饰设计的企业，涉案房屋的维修不是其经营范围的业务，而是其生产经营的条件，结合本案案情综合考虑，比兹卡公司与宋俊国之间并非发包、分包、承包法律关系，应为承揽法律关系。
二、关于本案责任主体和应否进行责任划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，彭学祥受雇于宋俊国并受其指派为比兹卡公司的房屋进行墙体拆除工作，彭学祥与宋俊国构成事实上的雇佣关系。彭学祥系在提供劳务过程中受伤，施工过程中缺乏基本的安全保障设施、未严格执行安全规范。因此，宋俊国应承担部分责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”比兹卡公司将作为自身经营场所的部分装修工作交给无资质的宋俊国进行，未选择具有相应资质的装修企业或业户，未尽到相关注意义务，在选任上存在一定的过失，应承担部分责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。”彭学祥作为完全民事行为能力人，明知其自身不具备相应的施工经验、施工场所缺乏基本的安全保障设施、未严格执行安全规范仍进行施工，进而导致自身受伤致残，其对事故的发生亦存在过错，本案中存在减轻赔偿义务人责任的条件，彭学祥亦应承担部分责任。
结合本案的具体案情综合判断，法院酌定由宋俊国、比兹卡公司、彭学祥分别承担45%、30%、25%的责任。宋俊国应承担的赔偿金额为122，391.28元（损失总额271，980.63元×45%）、比兹卡公司应承担的赔偿金额为81，594.19元（损失总额271，980.63元×30%）、彭学祥自行承担67，995.16元（损失总额271，980.63元×25%）。宋俊国及比兹卡公司在事故发生后积极筹资为彭学祥治疗，其行为应予以肯定，宋俊国及比兹卡公司的垫付款应从赔付彭学祥的金额中扣减，即宋俊国实际还应赔偿彭学祥69，391.28元（122，391.28元-53，000元）、比兹卡公司实际还应赔偿彭学祥57，594.19元（81，594.19元-24，000元）。综合本案案情，以及考虑到彭学祥的家庭状况、赔偿义务人承担责任的经济能力、本地的平均生活水平等因素，法院酌定宋俊国赔偿彭学祥精神损害抚慰金3，000元、比兹卡公司赔偿彭学祥精神损害抚慰金2，000元。对于彭学祥诉讼请求中不合理或过高的部分法院不予支持。经合议庭评议，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第一款、第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、宋俊国应赔偿彭学祥损失122，391.28元，扣除已经支付的53，000元，还应赔偿彭学祥69，391.28元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、宋俊国赔偿彭学祥精神损害抚慰金3，000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、武汉比兹卡德兰空间艺术设计有限公司应赔偿彭学祥损失81，594.19元，扣除已经支付的24，000元，还应赔偿彭学祥57，594.19元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；四、武汉比兹卡德兰空间艺术设计有限公司赔偿彭学祥精神损害抚慰金2，000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；五、驳回彭学祥的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，454元，由宋俊国负担2，004.30元、由武汉比兹卡德兰空间艺术设计有限公司负担1，336.20元、由彭学祥负担1，113.50元，宋俊国及武汉比兹卡德兰空间艺术设计有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内将应付诉讼费直接给付彭学祥。
宣判后，比兹卡公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院忽视了以下重要事实；1、彭学祥已经明知墙体有马上倒塌的危险，仍然强行按错误方法拆墙，且自己不具备相应的施工经验、施工场所缺乏基本的安全保障措施、未严格执行安全规范仍进行施工等诸多因素，故其对事故的发生具有重大过错。2、宋俊国曾明确表示从开始拆墙到事故发生时都在现场，也在法庭上陈述认为彭学祥的拆墙方法不对，但却视而不见、不加阻止，其亦有重大过错。二、本案应当由宋俊国及彭学祥承担全部赔偿责任，一审判决确定比兹卡公司承担30%的责任，与客观事实不符，显失公平，且法律适用错误。根据《最高人民法院〈关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定，定作人承担责任的条件有两个：一是定作人需要“对定作、指示或者选任有过失”，二是“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害”而彭学祥既不是承揽人，也不是由承揽人造成损害的第三人，即彭学祥并不是第十条规定的受害人主体，那么比兹卡公司的责任无从谈起。故请求二审法院：一、撤销一审判决，依法改判我公司承担10%或20%的赔偿责任。二、一、二审诉讼费由宋俊国、彭学祥承担。
彭学祥在本院辩称：一、比兹卡公司称我在提供劳务时存在重大过错，没有事实和法律依据，作业时未注意自身安全属于一般过失，一审法院判决我承担25%的责任是公平公正的。二、一审判决比兹卡公司承担30%的责任是正确的，依据相关法律规定，比兹卡公司未依法查验承包人是否具有相应的资质，存在选任不当的过失，应在其过失范围内承担相应责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求驳回上诉，维持原判。
宋俊国在本院辩称：一审认定比兹卡公司承担25%的责任适当，我也因自己管理上的过失承担了45%的责任，虽然认为要我承担责任的这个比例过高，但为了伤者，我服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方均未向本院提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为原审判决认定比兹卡公司、彭学祥及宋俊国在本案中分别承担30%、25%、45%的赔偿责任是否符合法律规定？《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”比兹卡公司上诉称其已尽到定作人对承揽人选任的审核义务，但未向本院提交证据证实，且宋俊国确无资质的事实说明其在选任上确有过失，原审法院判决其承担30%的赔偿责任并无不当，另其提出伤者彭学祥既不是承揽人，亦不是由承揽人造成损害的第三人，其不应按照上述第十条的规定承担赔偿责任的主张与该条文规定本身的法律解释与精神不符，故对比兹卡公司的上述两项上诉理由本院不予支持。宋俊国作为承揽人及雇主事发时一直在现场，对本次事故应负有安全管理之责，对彭学祥受伤具有过错，故原审法院判决其承担45%的责任亦属合理。彭学祥作为宋俊国雇请的实际施工雇员，在拆除墙体时，未采取必要的防护措施注意自身的安全，原审法院判决其承担25%的责任与其自身的过错相当，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，454元由上诉人武汉比兹卡德兰空间艺术设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二〇一六年五月三十日
书记员 张文浩