山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终56号
上诉人（原审被告）即墨市国土资源局。
法定代表人李洪全，局长。
委托代理人姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。
委托代理人于俊俊，即墨市国土资源局工作人员。
被上诉人（原审原告）苏正河。
委托代理人潘江业，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
委托代理人赵宁，山东康桥（青岛）律师事务所实习律师。
原审被告即墨市人民政府，住所地即墨市振华街140号。
法定代表人张军，市长。
委托代理人高馥蕾，该政府法制办公室工作人员。
原审原告苏正河诉原审被告即墨市国土资源局、原审被告即墨市人民政府土地行政处罚及行政复议一案，山东省即墨市人民法院已作出（2016）鲁0282行初57号行政判决。原审被告即墨市国土资源局对该判决不服，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人即墨市国土资源局的委托代理人姜雷鸣、于俊俊，被上诉人苏正河及委托代理人潘江业、赵宁，原审被告即墨市人民政府的委托代理人高馥蕾，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，1998年12月8日，即墨市大信镇小信村村民委员会以建设水利器材厂为由向被告即墨市国土资源局（原即墨市土地矿产管理局）申请建设用地6.02亩，即本案涉案土地。当月18日，即墨市城乡建设委员会作出即乡建字98243号《建设用地规划许可证》，对该项目作出许可。当月23日，即墨市人民政府作出《关于大信镇小信村使用土地的批复》（即政地字[1998］616号），同意小信村用地4015平方米（合6.02亩）,使用期2年（自政府批准用地之日起计算），期满后准予办理出让手续。希严格按照批准的用地面积、用途、年限合理使用土地。该宗地不得转让、出租、抵押。该文件抄送了青岛市土地管理局、即墨市计委、建委、财政局、土地矿产管理局、大信镇政府并存档。当月30日，大信镇小信村村民委员会（甲方）与原告苏正河（乙方）签订《土地有偿使用合同》，约定甲方自愿将自己征用的面积6.2亩的土地转让给乙方有偿使用，期限为50年，使用费40万元。1999年10月21日，即墨市计划委员会作出《关于苏正河新建即墨市环球加油站投资计划的批复》（即计基字[1999］41号），批复同意原告建设即墨市环球加油站，即墨市环球加油站建筑面积150平方米，场地1000平方米，绿地600平方米，项目投资50万元，资金由自筹解决。该文件抄送了市建委、土地局、财政局、审计局、统计局、环保局、消防局。1999年11月3日，即墨市建委为原告办理了《建设用地规划许可证》（编号：即乡建字99075），该证载明用地单位为原告苏正河，用地项目为环球加油站，用地面积4015平方米，并注明附件为环球加油站规划设计平面图。1999年12月3日，青岛市建设委员会为原告苏正河办理了《青岛市工程建设项目报建证》，载明建设单位为原告苏正河，建设项目为加油站，面积180平方米，投资50万元。同日，即墨市房地产开发办公室为原告苏正河办理了《房地产开发建设许可证》，载明开发建设单位为原告苏正河，项目名称为环球加油站，建筑面积180平方米，计划总投资50万元，项目起止时间为1999年12月至2000年6月。1999年12月6日，即墨市建委为原告办理了《建设工程规划许可证》，载明建设单位为原告，建设项目名称为加油站，建设规模180平方米。原告苏正河随即开工建设加油站。2000年1月，原告苏正河办理工商登记时，即墨市土地矿产管理局大信土地矿产管理所出具证明，内容：兹证明大信镇小信村有土地4015平方米，位于兰岙公路北侧，土地使用权归苏正河所有，土地使用证正在办理中。2000年3月，原告苏正河建设的加油站经工商行政管理部门核准登记为私营合伙企业，名称为即墨市环球加油站。
原审另查明，1998年12月，大信镇小信村村民委员会向即墨市大信镇城镇建设办公室、即墨市土地矿产管理局大信土地矿产管理所缴纳了规划管理费、土地登记申报管理费。
原审法院认为，原告苏正河在1999年建设的加油站，在当时的历史条件下，政府多个部门作出许可，虽然在用地过程中，小信村村民委员会及苏正河没有完全按照审批的内容使用土地，但被告即墨市国土资源局以原告苏正河未经批准非法占用大信镇小信村集体土地建环球加油站为由进行处罚，明显缺乏合理性，对其作出的本案行政行为应当撤销。被告即墨市人民政府作出的维持被告即墨市国土资源局的本案行政行为的即复决字[2016］第17号《行政复议决定书》应一并撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决撤销被告即墨市国土资源局作出的即国土罚字〔2015〕306号《土地违法案件行政处罚决定书》；撤销被告即墨市人民政府作出的即复决字[2016］第17号《行政复议决定书》。案件受理费五十元由二被告均担。
上诉人即墨市国土资源局上诉称，被上诉人建设加油站，虽然政府有关部门办理各种前置审批手续，但未经审批非法占用集体土地进行建设的事实非常清楚。一审判决忽视被上诉人违法占地的事实是错误的。一审判决适用法律不当，行政诉讼法第六条规定，人民法院审理行政案件对行政行为是否合法进行审查，本案一审判决以被诉处罚决定明显缺乏合理性为由予以撤销，违反了上述合法性审查原则和规定。此外，上诉人也注意到新修正的行政诉讼法第六十九条，对行政行为的审查范围由“行政处罚显失公正”扩大到对所有行政行为的“明显不当”。但本案存在着被上诉人明显违法的事实，上诉人予以行政处罚根本不存在明显不当的情况。综上，上诉人依据土地管理法进行处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请二审法院秉公处理，撤销原审判决，改判维持被诉处罚决定，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人苏正河答辩称，根据即政地字［1998］616号文，被上诉人建设加油站所处地块在建设时已经为建设用地，且在被上诉人建设加油站前，即墨市计划委员会根据国家有关政策精神及急需建设的实际，对加油站项目进行了批复，该批复也抄送给了上诉人。且被上诉人也依法取得了《建设用地规划许可证》、《青岛市工程建设项目报建证》、《房地产开发建设许可证》、《建设工程规划许可证》等。因此，被上诉人在当时的历史条件下，根据当时办理土地及建设手续的流程建设加油站并无不当。故被上诉人并不存在未经批准非法占用集体土地的事实。根据1999年即墨市计划委员会《关于苏正河新建即墨市环球加油站投资计划的批复》、即墨市建委为被上诉人办理的《建设用地规划许可证》以及2000年大信土地矿产管理所出具的《证明》，可以证实被上诉人已经提起用地申请，且项目已经获得批复并准予办理相关手续。因此，被上诉人并没有违反土地管理法第四十三条规定。建设加油站之前该地块已是建设用地，并非农用地。土地管理法第四十四条是规定农用地转用审批，而本案地块不存在农用地转用审批的问题，因此，被上诉人并没有违反土地管理法第四十四条规定。土地管理法第五十九条规定是关于乡村建设规划与审批的，该条涉及的第六十条、六十一条、六十二条是分别关于乡镇企业用地审批、公共设施审批以及宅基地的。上诉人在处罚决定中也称“符合土地利用总体规划”。因此，被上诉人并没有违反土地管理法第五十九条的规定。上诉人依照土地管理法第七十六条、土地管理法实施条例第四十二条规定，对被上诉人处罚适用法律错误。在1999年建设加油站，政府多个部门已作出许可。上诉人以被上诉人未经审批，非法占用集体土地建设环球加油站为由进行处罚明确缺乏合理性，故一审判决撤销其作出的处罚决定并无不当。综上，望二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告即墨市人民政府答辩称，一、经复议，即墨市人民政府认为即墨市国土资源局作出的行政行为认定事实清楚，程序合法，作出复议决定，维持了即墨市国土资源局作出的行政行为，并依法送达双方当事人。二、原审被告即墨市人民政府认为本案争议的焦点是苏正河非法占地的事实是否清楚明确。1998年12月8日，即墨市国土资源局确认涉案土地为即墨市大信镇小信村集体建设用地。该地块既为集体建设用地，依法只能由小信村自用或者法律规定的其他情形，在土地性质没有变更的情况下不能流转个人使用。因此，苏正河也就不能依法取得该地块的使用权，即构成非法占地的事实成立。综上，被诉复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请求二审法院依法支持。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院查明，2015年7月23日，上诉人即墨市国土资源局向被上诉人苏正河作出《责令停止土地违法行为通知书》。2015年9月15日，上诉人向被上诉人送达《土地行政处罚告知书》及《土地行政处罚听证告知书》。2015年12月24日，上诉人向被上诉人送达即国土罚字［2015］306号《土地违法案件行政处罚决定书》，责令被上诉人退还非法占用的土地，对非法占用的4125平方米集体土地，处以共计61875元罚款。被上诉人不服，申请行政复议。2016年4月19日，原审被告即墨市人民政府作出即复决字［2016］第17号《行政复议决定书》，维持了上诉人作出的即国土罚字［2015］306号《土地违法案件行政处罚决定书》。被上诉人不服，提起本案行政诉讼。
本院认为，上诉人对被上诉人作出处罚时适用国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》，但未列明具体的条款。该规程4.6第一款规定“查处国土资源违法行为的基本流程：……，（3）立案，（4）调查取证，（5）案情分析与调查报告起草，（6）案件审理，……。”7.3第一款规定“核查后，执法监察工作机构认为符合立案条件的，应当填写《立案呈批表》，报国土资源主管部门负责人审批。符合立案条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案。”9.4规定案件调查结束后,承办人员应当起草《国土资源违法案件调查报告》。12.3规定国土资源主管部门应当制作《行政处罚听证告知书》并送达给当事人。根据以上规定，上诉人应履行立案审批、起草调查报告、告知组织听证等程序。但是，上诉人未向法院提交《立案呈批表》、《国土资源违法案件调查报告》等行政程序证据，行政程序违反规定。上诉人虽主张应被上诉人的申请组织了听证，但其并无相应证据支持，无法证明其听证程序合法。综上，上诉人作出即国土罚字〔2015〕306号《土地违法案件行政处罚决定书》程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，应予撤销。原审被告即墨市人民政府作出即复决字［2016］第17号《行政复议决定书》，维持上诉人作出的处罚决定错误，依法应予纠正。原审法院判决撤销即国土罚字〔2015〕306号《土地违法案件行政处罚决定书》，判决撤销即复决字［2016］第17号《行政复议决定书》，结果正确，依法可予维持。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元由上诉人即墨市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
审 判 员 赵文静
代理审判员 林 桦
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳