贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终第380号
上诉人（原审原告）：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司。住所地贵州省凯里市永丰东路12号。
法定代表人：兰宇军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李昌定，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司。住所地贵州省镇远县青溪镇五里牌。
法定代表人：罗杰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙见本，贵州互重律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇远县人民政府。
法定代表人：茹捷，镇远县人民政府县长。
委托诉讼代理人：易言刚，镇远县人民政府法制办公室主任。
原审第三人：贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司。住所地镇远县舞阳镇小菜园西秀街鸿盛花园3栋2楼。
法定代表人：彭细林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢广军，湖南通程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李高翔，湖南通程律师事务所律师。
原审第三人：曾德祥，男，汉族，1963年9月12日出生，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：孙志国，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
原审第三人：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。
法定代表人：周遵富，系该公司经理。
委托诉讼代理人：黄燕，系该公司员工。
上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源建筑公司”）因与被上诉人黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称“欣黔投资公司”）、镇远县人民政府，第三人贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司（以下简称“鑫林祥置业公司”）、曾德祥、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“省建三公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2017年2月20日作出的（2016）黔26民初122号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。兴源公司委托诉讼代理人李昌定、欣黔公司委托诉讼代理人龙见本、镇远县人民政府委托诉讼代理人易言刚、鑫林祥公司委托诉讼代理人李高翔、曾德祥委托诉讼代理人孙志国、贵州建工集团三建公司委托诉讼代理人黄燕参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。
黔东南州兴源建筑工程有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初122号民事判决书；2、改判黔东南州欣黔投资开发有限责任公司应于判决生效之日起十日内退还黔东南州兴源建筑工程有限责任公司保证金1500万元及资金占用利息（资金占用利息按照中国人民银行发布的三至五年期贷款基准年利率4.75%计算，从2012年11月29日起计算至判决确定的履行期限之日止；）3、判决镇远县人民政府对判决确定的债务承担连带清偿责任；4、请求改判并确认上诉人与被上诉人黔东南州欣黔投资开发有限责任公司签订的《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》有效；5、请求改判并确认曾德祥不是镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段、二标段工程项目的实际施工人；6、本案一审、二审诉讼费用由两被告承担。事实和理由：一、上诉人自愿承担230万元违约金的前提是欣黔公司结算完成全部工程价款，上诉人可以行使同时履行抗辩权。本案中，上诉人垫资承建的场平工程已交付欣黔公司实际使用，而在解除协议中自愿承担的230万元违约金的前提是欣黔公司结算完成全部工程价款。上诉人至今并未收到欣黔公司一分工程款。虽然欣黔公司垫付了上诉人拖欠下属10个工程队的工人工资，但欣黔公司仍未对场平工程进行结算，上诉人已于2016年12月向贵州省高级人民法院提起诉讼。根据《合同法》第67条之规定，上诉人有权行使同时履行抗辩权。二、先期退还的400万元保证金系曾德祥用上诉人账户交纳的部分，与上诉人交纳的1500万元无关。以上诉人名义交纳的保证金是3100万元，其中有1500万元系上诉人自行交纳，其余的款项是曾德祥通过上诉人账户交纳，欣黔公司也将该部分款项开具收据到曾德祥为股东的“贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司”名下。2016年2月4日，欣黔公司与鑫林祥公司协商先期退回通过上诉人账户交纳的400万元保证金。因该款系通过上诉人账户交纳，故需要上诉人进行确认，《协议书》的目的是上诉人确认该400万元在通过上诉人账户交纳的3100万元中扣除，并非是在上诉人实际交纳的1500万元中扣除，并且欣黔公司也将该款退至鑫林祥公司账户上，与上诉人实际交纳的1500万元无关。另外，欣黔公司对保证金做账科目情况的说明，也能证明不应从1500万元中扣除400万元。三、上诉人垫资修建场平工程并缴纳保证金，欣黔公司实际收取保证金并实际使用了场平工程，应当支付资金占用利息。一审法院认定欣黔公司迟延退还保证金并非恶意，过错责任由上诉人承担，不予支持资金占用利息。该认定和判决没有事实和法律依据。首先，资金占用费不存在适用过错责任原则；其次，欣黔公司可以将欠款交给有关机关提存以消灭债务；最后，兴源公司与欣黔公司的《解除合同协议书》中确定的数额是明确具体的，一审法院判决确认的无争议1100万元保证金，欣黔公司应当对该部分承担资金占用费。四、双方签订的回购合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。1、竞争性谈判程序是合法的政府采购方式，通过竞争性谈判程序签订的回购合同应当认定合法有效。案涉工程属于政府采购，并且经黔东南州人民政府批复同意，上诉人依法参加竞争性谈判取得工程，程序合法有效。2、涉案工程采用BT模式招商，不适用《招标投标法》，只有涉案工程资金来源已经落实的政府工程，才适用《招标投标法》进行招投标。3、签订回购合同时，不存在合同无效的法定情形，回购合同应当认定合法有效。《招标投标法》并未明确规定BT模式项目必须进行招投标，回购合同应当合法有效。4、曾德祥并非案涉工程的实际施工人，本案工程由上诉人实施，不存在因资质导致合同无效的情形。五、上诉人既是回购合同的相对人，也是场平工程的实际施工人，曾德祥不是场平工程的实际施工人。一审法院仅凭当事人的陈述即认定曾德祥系案涉工程的实际施工人错误。六、镇远县政府与上诉人签订《土地抵押协议》并出具《承诺书》，应当承担连带清偿责任。1、双方签订的回购合同应当认定合法有效，《土地抵押协议》和《承诺书》也合法有效。2、即使回购合同无效，也并非全部无效，基于合同缴纳保证金的退还及资金占用费债务仍然有效，担保人应当承担连带责任。
被上诉人欣黔公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公正合法，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人称其自愿承担230万元违约金的前提是答辩人结算完成全部工程价款，上诉人可以行使同时履行抗辩权的理由没有事实和法律依据。二、一审判决扣除答辩人已经返还被答辩人400万元保证金的事实清楚，证据充分。如果该笔保证金是答辩人直接退还鑫林祥公司的保证金，则根本无需被答辩人委托答辩人支付。答辩人内部的账务处理不具有对外的约束力，对一审判决依据庭审证据认定事实没有任何影响。三、一审判决对被答辩人主张保证金资金占用费不予支持依据充分。曾德祥躲债期间，被答辩人一直主张退还3100万元保证金，曾德祥现身后，被答辩人起诉时又改为主张1500万元。保证金不能及时退不是答辩人恶意拖延所致。四、一审判决曾德祥借用被答辩人资质签订的回购合同无效，事实清楚，法律依据明确。回购合同违反《招标投标法》和《政府采购法》的强制性规定，应为无效。案涉工程价值估算上亿，属于达到了公开招标限额标准或以上的工程，应当采用公开招标方式采购。采用竞争性谈判属于规避招投标的行为，应当认定为无效。五、曾德祥系案涉工程实际施工人的事实，已被黔东南州中级人民法院（2016）黔26民再22号生效民事判决书所确认。
被上诉人镇远县人民政府答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。一、回购合同无效法律依据明确。二、《土地抵押协议》是《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》的从合同。主合同无效，从合同也无效。因此，答辩人不承担连带责任。
一审原告兴源建筑公司提出诉讼请求：确认原告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司交纳给被告黔东南州欣黔投资开发有限责任公司履约保证金1500万元，判决二被告黔东南州欣黔投资开发有限责任公司和镇远县人民政府连带返还原告履约保证金1500万元以及资金占用利息7,303,125.00元（从2012年10月10日开始起至2016年9月10日止以后按法院判决），合计22,303,125.00元。
一审法院经审理查明：2011年5月31日，经镇远县发展改革局批复，同意对镇远县黔东工业园区管委会呈报的镇远县黔东工业园区关口场平工程项目立项建设，2011年8月2日，经过参加项目招标竞争性谈判采购，兴源建筑公司中标镇远县黔东工业园区关口场平二期一标和二标段工程。该工程实际是曾德祥挂靠兴源建筑公司，借用兴源建筑公司的资质去投标。在此之前，曾德祥还挂靠贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，借用省建三公司的资质去竞标镇远县黔东工业园区关口场平一期场平工程。中标后，曾德祥先后以省建三公司和兴源建筑公司的名义（乙方）与业主欣黔投资公司（甲方）分别签订了《镇远县黔东工业园区关口场平一期工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，双方合同约定采用“建设－移交”模式（即BT模式），先由乙方出资建设，工程的回购期为三年，回购价款由工程费用、资金占用利息、投资回报率组成。合同签订后，2011年7月8日、8月22日、23日、24日等不同时间通过兴源建筑公司的账户分5笔汇入欣黔投资公司账户交纳的工程保证金有3100万元。2011年11月17日，欣黔投资公司按照鑫林祥置业公司聘用员工贾中赤的指示和要求，把从兴源建筑公司账户汇入的3500万元工程保证金开具了5张《收据》，其中2400万元工程保证金按贾中赤的指示注明系鑫林祥置业公司所交，另外1500万元工程保证金注明系兴源建筑公司所交。
2011年9月20日，曾德祥、彭细林、李文星等人在镇远县注册成立“贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司”，来共同运作实施镇远县黔东工业园区关口场平项目。期间，为筹集建设资金，曾德祥以个人名义在黔东南凯里等在向他人融资借贷。后因高息民间借贷到期后无力偿还，债主催债太紧，曾德祥便于2012年10份左右逃债跑路。后相关债主向黔东南州公安局报案，州公安局以曾德祥涉嫌诈骗立案并网上追逃（直至2016年11月初曾德祥来投案自首）。因曾德祥逃债跑路后，本案所涉及的关口场平工程停工。因兴源建筑公司系关口场平工程二期一标和二标的中标单位，系投资回购合同的合同当事人，业主欣黔投资公司只得依据合同相对性的原则找到兴源建筑公司处理曾德祥跑路后的相关后续事宜。经黔东经济开发区管委会的委托，2012年10月10日，贵州志鹏测绘有限公司对关口场平第一、二期开挖方量进行测量计量，其结果为：清表后挖方量总计5,184,596.7立方米，填方量总计为6,342,662.8立方米。2012年11月28日，合同甲方黔东南州欣黔投资开发有限责任公司、合同乙方贵州省建工集团第三建筑有限责任公司黔东工业园区关口场平项目指挥部（一期工程）、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司黔东工业园区关口场平项目部（二期工程），建设部门贵州黔东经济开发区规划建设局共同签订《关口场平挖方方量确认书》，确认“关口场平一期挖方量合计1,500,497.37立方米”“关口场平二期一标2,612,079.5立方米，关口场平二期二标1,079,563.6立方米(二期合计3,691,643.1立方米)”。因合同乙方及实际施工人无力继续出资建设，导致施工队工程款不能兑现，引发民工上访。镇远县人民政府组织合同双方与施工队伍进行结算，签订了《关口场平二期工程款垫付清算表》，由兴源建筑公司垫付908万元与施工队进行结算。后欣黔投资公司支付给兴源建筑公司5,667,750.00元，至兴源建筑公司提起本案诉讼之日，欣黔投资公司还欠3,412,250.00元。
2012年11月29日，兴源建筑公司与欣黔投资公司签订《解除合同协议书》，协议解除双方原签订的《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》及《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，原交纳的1500万元中扣除230万元作为对甲方欣黔投资公司的补偿后，剩余保证金1270万元等新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50%，余款在三个月内付清。兴源建筑公司的包正钰代包伟恩在解除合同上签字并加盖兴源建筑公司印章。同一天，欣黔投资公司与省建三公司原委托代理人贾中赤签订《解除合同协议书》，协议解除双方原签订的《镇远县黔东工业园区关口场平一期工程项目投资建设与移交回购合同》，原交纳的2500万元中扣除270万元作为对甲方欣黔投资公司的补偿后，剩余保证金2230万元等新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50%，余款在三个月内付清。因曾德祥等人系挂靠省建三公司名义来中标一期场平工程，但未向省建三公司交纳挂靠管理费用，故省建三公司未同意在解除合同上盖章。
合同解除后，兴源建筑公司、鑫林祥置业公司股东彭细林、李文星等人均向欣黔投资公司主张权利，要求退还保证金。其中，2014年5月11日兴源建筑公司主张保证金是3100万元，2015年5月15日兴源建筑公司主张保证金是1600万元，兴源建筑公司在本次诉讼中主张保证金是1500万元。鑫林祥置业公司在2013年5月28日主张保证金是2500万元（自认其中一期2000万元、二期400万元、一期缴税100万元）。2013年9月30日，在彭细林的申请下，欣黔投资公司把鑫林祥置业公司的股东彭细林通过熊泽辉的名义汇入欣黔投资公司800万元保证金已直接退还给彭细林本人。2016年2月4日，欣黔投资公司已按兴源建筑公司与鑫林祥置业公司的《协议书》约定，退还兴源建筑公司400万元（该款已按兴源建筑公司的授权和指示拨付到鑫林祥置业公司账户上）。因兴源建筑公司与鑫林祥置业公司所主张的保证金有重合，欣黔投资公司不敢再向兴源建筑公司和鑫林祥置业公司退还保证金。为此，兴源建筑公司向一审法院提起诉讼，要求欣黔投资公司退还保证金1500万元，并要求镇远县人民政府承担连带责任。
一审法院认为：该案的争议焦点为：1、本案涉及的投资回购合同的法律效力？2、本案争议的1500万元工程保证金应退还给哪方及退还数额？3、镇远县人民政府是否应承担连带责任？4、兴源建筑公司要求欣黔投资公司承担资金占用利息是否支持？
一、关于本案所涉及的《镇远县黔东工业园区关口场平一期工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》的法律效力问题。2012年12月5日包伟恩（兴源建筑公司董事长）、包正钰（兴源建筑公司总工程师）在接受黔东南州公安局询问曾德祥相关问题的笔录中称“曾德祥是挂靠兴源公司投标工程，镇远县黔东工业园区关口场平二期一标、二标段工程项目也是曾德祥以我公司的名义中标，公司曾与曾德祥签订有内部承包合同，曾德祥在关口场平二期一、二标段工程项目中交有保证金2500万元。”这是当事人兴源建筑公司自认挂靠的事实。庭审时，曾德祥的代理人向一审法院提交了曾德祥亲笔书写的《情况说明》和2011年9月10日曾德祥与兴源建筑公司签订的《项目工程施工承包合同》，曾德祥在《情况说明》中称其本人和彭细林等人合伙后，挂靠兴源建筑公司，以兴源建筑公司的名义去承接镇远县关口场平工程。曾德祥与兴源建筑公司签订的《项目工程施工承包合同》第四条也约定有“乙方（曾德祥）按规定，向甲方（兴源建筑公司）上缴该工程总价1%的管理费，……否则，公司不出具任何手续和参加验收，一切损失由乙方自负”。曾德祥因逃债跑路后，兴源建筑公司作为合同当事人，除了以其名义交纳部分保证金和在处理后续事宜中垫付一部分工程款外，无证据证明兴源建筑公司在施工过程中还有其他出资行为。在工程施工期间，曾德祥也代表兴源建筑公司参与解决民工工资和其他工程问题的相关协调会。曾德祥逃债跑路后，兴源建筑公司出面来处理后续事务时，为与二期工程相关施工队伍结算工程款而签订的《关口场平二期工程款垫付清算表》中，对工程款的支付责任定义为“垫付”，说明兴源建筑公司内心明白实际应付给施工队伍工程款的直接责任人是曾德祥等人，无论是欣黔投资公司还是兴源建筑公司出面结算和支付，都是一种“垫付”行为。若二期场平工程是兴源建筑公司自己承揽，则支付工程款的责任人是兴源建筑公司，兴源建筑公司就不是“垫付”了。因此，兴源建筑公司在庭审时辩称兴源建筑公司是工程的直接承包人，该工程与曾德祥无关的理由显然与上述事实相矛盾。以上事实和证据表明曾德祥是挂靠省建三公司和兴源建筑公司，借用其资质去承揽镇远县关口场平一、二期工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，上述“投资回购合同”应认定为无效合同。而双方在2012年11月29日签订的《解除合同协议书》是双方就争议的解决方案重新达成的协议，是独立有效合同，对双方都应有约束力。
二、关于本案争议的1500万元工程保证金应退还给哪方及退还数额的问题。对于通过兴源建筑公司账户汇入欣黔投资公司用作交纳保证金的3100万元（另有800万元是通过熊泽辉的个人账户汇入欣黔投资公司，另外应交的100万元保证金以交税款的名义抵扣），兴源建筑公司的董事长包伟恩原在公安机关调查时承认4000万元保证金中，其中有2500万元系曾德祥交纳，这也与2011年11月17日三方的委托代理人贾中赤到欣黔投资公司要求开具《收据》的内容（即有2张收据共1500万元的交款人写为“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”，另外有3张收据共2400万元的交款人写为“贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司”）基本一致。这个数额也与2013年5月28日鑫林祥置业公司在《关于要求退还关口场平保证金的报告》所要求退还保证金的数额2400万元的内容相一致（即“其中一期2000万元，二期400万元、一期缴税100万元”）。因此，可以认定实际以兴源建筑公司名义交纳的保证金是1500万元。因这个1500万元保证金是以兴源建筑公司名义所交，同时投资回购合同又是以兴源建筑公司名义所签订，根据合同相对性原则，该1500万元保证金应退回给兴源建筑公司。退回后，再由兴源建筑公司与挂靠人曾德祥另行协商处理。因2016年2月4日，欣黔投资公司已按兴源建筑公司与鑫林祥置业公司的《协议书》约定，已先期退还兴源建筑公司400万元（该款已按兴源建筑公司的授权和指示拨付到鑫林祥置业公司账户上）。同时，根据双方2012年11月29日签订《解除合同协议书》的约定，兴源建筑公司应从1500万元保证金中扣除230万元作为对欣黔投资公司的补偿。所以，欣黔投资公司实际还应退回给兴源建筑公司保证金870万元（即1500万－400万－230万＝870万）。
三、关于镇远县人民政府是否应承担连带责任的问题。本案所涉及的投资回购合同是曾德祥借用省建三公司和兴源建筑公司的资质去投标，曾德祥与省建三公司和兴源建筑公司之间系挂靠关系，因出借资质和挂靠行为违反相关法律规定，故双方所签订的投资回购合同属于无效合同。镇远县人民政府基于无效合同作出的承诺不具有法律效力，再则镇远县人民政府不是投资回购合同的合同当事人，而且欣黔投资公司是具有独立法人资格、能够独立承担民事责任的公司，故镇远县人民政府对本案保证金的退还不承担连带责任。
四、关于兴源建筑公司要求欣黔投资公司承担资金占用利息是否支持的问题。合同解除后，兴源建筑公司、鑫林祥置业公司均向欣黔投资公司主张权利，要求退还保证金。其中，2014年5月11日兴源建筑公司主张保证金是3100万元，2015年5月15日兴源建筑公司主张保证金是1600万元，兴源建筑公司在本次诉讼中主张保证金是1500万元，鑫林祥置业公司在2013年5月28日主张保证金是2500万元。对于涉案的工程保证金，兴源建筑公司和鑫林祥置业公司均向欣黔投资公司主张返还权利，同时又因兴源建筑公司出借资质、允许他人挂靠本公司去承揽工程，且其交纳保证金渠道及其要求出具收据内容的模糊混乱，导致当事人对保证金的权利主体存在重大争议，致使欣黔投资公司无法确认保证金的真实权利人而不敢退还保证金。以上事实说明欣黔投资公司迟延退还保证金并非恶意，过错责任应当由借用资质和出借资质的责任人承担。兴源建筑公司存在过错，所以，对兴源建筑公司要求欣黔投资公司承担保证金资金占用利息的请求不予支持。
另外，从双方签订的《解除合同协议书》内容上看，双方认可用于履行《镇远县黔东工业园区场平一期工程项目投资建设与移交回购合同》所交纳的保证金是2500万元。因该合同系曾德祥挂靠省建三公司的名义与欣黔投资公司签订的合同，兴源建筑公司不是合同当事人。本案中，兴源建筑公司未就这2500万元保证金主张权利，第三人省建三公司、曾德祥、鑫林祥置业公司也未对该2500万元保证金的处理提出诉讼主张，故一审法院在此案中不作处理。
一审法院判决：一、黔东南州欣黔投资开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内退还黔东南州兴源建筑工程有限责任公司工程保证金870万元。二、驳回黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费143,316.00元，由黔东南州欣黔投资开发有限责任公司承担55,905.00元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承担87,411.00元。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审中，兴源公司向法庭提交了两份证据。证据一：《关于镇远县关口场平工程一标二标实际施工人的情况说明》（含身份证复印件7页）。证明目的：兴源公司是关口场平工程二期的实际施工人。十个工程队与兴源公司的结算是解决拖欠工人工资的问题，并不是工程结算。该证据是十个工程队的队长出具的。证据二：2017年3月3日《关于2016年2月5日退关口场平保证金做账科目的说明》。证明目的：1、欣黔公司出具的保证金说明，一审从兴源公司实际缴纳的1500万元保证金中扣除的400万元，没有事实和法律依据；2、2016年2月5日汇入鑫林祥公司账户的400万元性质是1500万元之外的款项，而非兴源公司的款项。
欣黔公司质证意见：对于证据一：1、认可真实性，但是不认可内容；2、证据不符合形式要件，证人证言应当单独作证；3、情况说明与一审提交的证据是矛盾的，证据证明不是与兴源公司进行的结算，而是与施工队进行的结算。证据包括：垫付清算表，解除合同协议书中约定的结算对象也是施工队，不是兴源公司，垫付清算表中明确表示结算之后施工队伍不能要求其他任何形式的结算。若施工队伍是兴源公司的内设机构，那这些施工队伍的表示是可以代表兴源公司的，兴源公司也在垫付清算表上盖章签字的；3、在黔东南州中级人民法院的生效判决里有明确曾德祥是一期二期的实际施工人，还有兴源公司的董事长陈述，表明曾德祥是实际施工人。
对于证据二：认可真实性，但是不认可证明目的。欣黔公司将400万元的账做在鑫林祥公司的头上，只是暂时的，最终以法院的判决为准。
镇远县政府质证意见：和欣黔公司代理人意见一致。
曾德祥质证意见：1、认可兴源公司的意见；2、曾德祥在一期是实际施工人，在二期是合作投资人。
鑫林祥公司质证意见：同意兴源公司和曾德祥的意见。
省三建公司质证意见：对证据的真实性认可。
对于这两份证据的认证，本院将在本院认为中阐述。
结合当事人诉辩情况，本案二审争议焦点为：1、案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的性质和效力；2、镇远县人民政府是否应承担连带责任？3、本案争议的1500万元工程保证金应退还给哪方及退还数额？4、兴源建筑公司要求欣黔投资公司承担资金占用利息是否支持？
一、关于案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的性质和效力。
《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的性质和效力。首先关于两份案涉合同的性质，案涉两份合同系欣黔公司与兴源公司所签订，兴源公司的义务是对合同标的进行施工并承担全部建设资金，待项目建成后由欣黔公司回购。由此可见兴源公司的合同义务是带资承建涉案工程，故《二期一标段合同》、《二期二标段合同》系建设工程施工合同。其次，关于两份案涉合同的效力，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……。根据以上法律规定，案涉工程项目是关系社会公共利益、公众安全的项目，且属于使用国有资金建设的项目，必须进行招投标。双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉工程是关系社会公共利益、公众安全的项目，且系国有资金投资的项目，必须进行招投标，故案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》为无效合同。双方在2012年11月29日签订的《解除合同协议书》是双方就争议的解决方案重新达成的协议，是独立有效合同，对双方都应有约束力。
一审法院认定曾德祥作为实际施工人挂靠兴源建筑公司，借用其资质去承揽镇远县关口场平二期工程，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于兴源公司提出的其是关口场平工程二期的实际施工人的抗辩，本院不予认可。关于兴源公司“十个工程队与兴源公司的结算是解决拖欠工人工资的问题，并不是工程结算”的抗辩，在施工队、欣黔公司、兴源公司三方签字确认的《关口场平二期工程款垫付清算表》中明确载明“本结算已将所有关口场平二期工程量全部清算完毕，施工队不再申请其他任何方式的清算。……施工队收到第一次垫付款后，必须首先用于支付民工工资……”可知，该结算是工程结算，对于兴源公司的抗辩，本院不予认可。
二、关于镇远县人民政府是否应承担连带责任。
因双方签订的合同无效，镇远县人民政府与兴源公司根据无效合同签订的《土地抵押协议》亦无效，同样镇远县人民政府基于无效合同作出的承诺不具有法律效力，且镇远县人民政府并无过错。另外，镇远县人民政府不是施工合同的合同相对人，欣黔公司是具有独立法人资格、能够独立承担民事责任的公司，故镇远县人民政府对本案工程款的支付不承担连带责任。
三、关于本案争议的1500万元工程保证金应退还数额。
首先，保证金共计1500万元。2011年8月3日，兴源公司授权贾中赤作为其公司代理人参加案涉工程项目的签订合同活动，代理人贾中赤在合同签署的一切文件事物，兴源公司均予以承认。2011年7月1日，鑫林祥公司聘用贾中赤作为黔东工业园区关口场平项目项目经理。2011年11月17日，欣黔投资公司按照贾中赤的指示和要求，把从兴源建筑公司账户汇入的3500万元工程保证金开具了5张《收据》，其中2400万元工程保证金按贾中赤的指示注明系鑫林祥置业公司所交，另外1500万元工程保证金注明系兴源建筑公司所交。可见，欣黔公司与兴源公司对从兴源建筑公司账户汇入的3500万元工程保证金的归属已经做了明确，其中1500万元属于兴源公司。此外，2012年11月29日，兴源建筑公司与欣黔投资公司签订《解除合同协议书》，约定“……根据《投资回购合同》乙方向甲方缴纳的1500万元履约保证金，现由于乙方不能完全履行合同，扣除乙方保证金230万元作为对甲方的补偿，剩余保证金1270万元……”，再次明确了工程保证金为1500万元。
其次，应扣减230万元。根据双方2012年11月29日签订的《解除合同协议书》约定，兴源建筑公司应从1500万元保证金中扣除230万元作为对欣黔投资公司的补偿。上诉人认为，其自愿承担230万元违约金的前提是欣黔公司结算完成全部工程价款，上诉人可以行使同时履行抗辩权。从双方签订的《解除合同协议书》第二条的约定“二、根据《投资回购合同》乙方向甲方缴纳的1500万元履约保证金，现由于乙方不能完全履行合同，扣除乙方保证金230万元作为对甲方的补偿，剩余保证金1270万元，待新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50%，余款在三个月内付清”来看，兴源公司承担230万元的违约金没有“欣黔公司结算完成全部工程价款”这一前提，兴源公司并未对其该主张提供充分的证据予以证明，因此，对于兴源公司的该主张，本院不予认可。
第三，应扣减400万元。2016年2月4日，欣黔投资公司已按兴源建筑公司与鑫林祥置业公司的《协议书》约定，在兴源公司出具《委托书》（载明：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司：现委托贵公司将2016年2月4日欣黔公司应返还给我公司的保证金400万元全部拨付到贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司账户，我公司认可。兴源公司盖章，捺印。）的前提下，已先期退还兴源建筑公司400万元（该款已按兴源建筑公司的授权和指示拨付到鑫林祥置业公司账户上）。另外，欣黔公司对保证金做账科目情况的说明，仅系其内部管理行为，并非欣黔公司与兴源公司之间的协议，不具有对外效力，该说明不能证明不应从1500万元中扣除400万元。
综上，欣黔投资公司实际还应退回给兴源建筑公司的保证金是870万元（即1500万－230万－400万＝870万）。
四、兴源建筑公司要求欣黔投资公司承担资金占用利息是否支持。
本院认为，应予支持。2012年11月29日，兴源建筑公司与欣黔投资公司签订《解除合同协议书》，协议解除双方原签订的《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》及《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，并约定，“根据《投资回购合同》乙方向甲方缴纳的1500万元履约保证金，现由于乙方不能完全履行合同，扣除乙方保证金230万元作为对甲方的补偿，剩余保证金1270万元，待新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50%，余款在三个月内付清”。从该约定来看，保证金应在与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50%，余款在三个月内付清。从履行过程来看，2012年12月3日欣黔公司、兴源公司与各个施工队分别签订《关口场平二期工程款垫付清算表》对工程款进行了最后清算。兴源公司向各个施工队垫付了工程款908万元。因此，“与各施工队伍结算完毕后的次月”即2013年1月，欣黔公司应支付应退保证金总额的50%，余款在三个月内（即2013年4月前）付清。
据双方2012年11月29日签订《解除合同协议书》的约定，兴源建筑公司应从1500万元保证金中扣除230万元作为对欣黔投资公司的补偿。此时，剩余工程保证金共计1270万元，其50%为635万元。因此，从2013年2月1日起，至2013年4月30日止，欣黔公司应以635万元为基数，向兴源公司支付相应利息。2016年2月4日欣黔公司支付了400万元保证金，因此。从2013年5月1日起，至2016年2月3日止，欣黔公司应以1270万元为基数，向兴源公司支付相应利息。从2016年2月4日起，欣黔公司应以870万元为基数，向兴源公司支付相应利息。关于利息的标准，兴源公司请求支付工程保证金的利息，资金占用利息按照中国人民银行发布的三至五年期贷款基准年利率4.75%计算，于法有据，本院予以支持。
另外，根据《诉讼费用交纳办法》第十七条“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”之规定，兴源公司向本院提出申请，要求退还多缴纳的二审案件受理费。本院认为，一审法院对于兴源公司的诉讼主张已支持了870万元，但未支持其余的保证金630万元和相应利息（上诉时兴源公司主张按照1500万元为本金，年利率4.75%，从2012年11月29日起计算至2016年9月一审立案时为止，利息共计267万元）。因此，上诉人不服一审判决的部分共计897万元。因此，其上诉后应交纳诉讼费用为74590元，其二审已交纳128900元，多交纳上诉费54310元，应予退回。
综上，本院认为，一审判决在资金占用利息上认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、维持黔东南州中级人民法院（2016）黔26民初122号民事判决第一项：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内退还黔东南州兴源建筑工程有限责任公司工程保证金870万元；
二、撤销黔东南州中级人民法院（2016）黔26民初122号民事判决第二项；
三、从2013年2月1日起，至2013年4月30日止，黔东南州欣黔投资开发有限责任公司应以635万元为基数，向黔东南州兴源建筑工程有限责任公司支付相应利息。从2013年5月1日起，至2016年2月3日止，黔东南州欣黔投资开发有限责任公司应以1270万元为基数，向黔东南州兴源建筑工程有限责任公司支付相应利息。从2016年2月4日起，黔东南州欣黔投资开发有限责任公司应以870万元为基数，向黔东南州兴源建筑工程有限责任公司支付相应利息。资金占用利息按照中国人民银行发布的三至五年期贷款基准年利率4.75%计算；
四、驳回黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。
若义务人不按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费143316元，由黔东南州欣黔投资开发有限责任公司承担61625元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承担79511元。二审案件受理费74590元，由黔东南州欣黔投资开发有限责任公司承担7459元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承担67131元。并退还黔东南州兴源建筑工程有限责任公司多缴纳的二审案件受理54310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 君
审 判 员 何陆坤
审 判 员 贾鸿雁
二〇一七年九月八日
法官助理 李 婕
书 记 员 刘 竹