江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01163号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨成士，居民。
委托代理人陈玲，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴永柱，居民。
委托代理人王萍（吴永柱之妻），。
上诉人杨成士因与被上诉人吴永柱建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌板民初字第0099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2007年11月12日，吴永柱（乙方）与杨成士及其胞兄杨国士（甲方）签订一份建房协议书，约定：甲方负责于协议生效后五日内提供给乙方可使用面积为东西宽21.20米、南北长38米的宅基地，由乙方投资并建规格为南北11.2米、东西宽21.20米，其中东边四间，每间宽3.50米，最西边两间每间3.60米，迎面朝南房屋。该房屋为三层齐脊楼房。乙方负责投资建房，建成的商品房西边两间楼房及宅基地使用权作为与甲方的互换条件，建成后的房屋东边两间归杨国士家、中间两间归杨成士家，西边两间归吴永柱家，双方各自负责办证，甲方应当提供方便，六间房屋外围规格同等，并约定施工建筑协议生效后，甲方补偿乙方123000元，其中杨国士及杨成士各自为61500元。开工时，杨国士付给乙方20000元，底圈梁结束付30000元，余款11500元于房屋主体完工后一次性给付。杨成士付款方式为房屋交付使用一年内给付乙方补偿款61500元及一年同期贷款利率，逾期的，乙方有权收回杨成士的房屋。乙方应2008年中秋节前五日将房屋交付给甲方，遇有阴雨顺延。主屋结束后，乙方还应为甲方各自建规格为南北内径3.8米的厨房，并将内院地坪建好，前门面与孟陬路之间地坪由甲方自己负责，乙方门前由乙方自己负责，杨成士与杨国士之间后院墙由乙方负责建好。
2、协议签订后，吴永柱包工包料按时施工。因杨成士与邻居就地界发生矛盾未协调好，致吴永柱未按协议约定于2008年中秋节前五日将房屋交付给杨成士，直到2009年6月份将建好的楼房交付给杨成士居住、使用至今。案外人杨国士已按协议交付大部分补偿款，但杨成士未交付补偿款61500元。因杨成士与邻居就地界问题未协商好，吴永柱至今未建造楼房后的厨房及其院内地坪、院墙。
3、吴永柱将建好的楼房东边两间交付杨国士家、中间两间交付杨成士家，西边两间由吴永柱家居住、使用。2010年9月4日，吴永柱以出让方式取得土地使用权证【灌国用】。2011年7月28日，吴永柱取得所居住楼房的房产证【灌房权证同兴字第××号】。
4、吴永柱在建造楼房时，未取得相应建筑施工资质。
5、一审诉讼过程中，杨成士对吴永柱未建部分的造价申请鉴定，但双方签订的协议未约定房屋建筑材料、规格等，故无法进行鉴定，原审法院已告知杨成士。杨成士申请对房屋质量进行鉴定，因楼房已被杨成士实际占有、使用，故无需鉴定，原审法院也已告知杨成士。
吴永柱称因杨成士未及时交付补偿款61500元，致吴永柱向银行和他人借贷产生利息要求杨成士承担，杨成士未认可，吴永柱未举证其它充分证据证实，原审法院不予认定。
原审法院认为，因吴永柱未取得建筑施工资质，故吴永柱与杨成士及杨国士签订的建房协议属于无效合同。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经发包人实际占有、使用的，视为对建设工程质量的认可。故对杨成士称其占有的楼房系危房的辩解，原审法院不予采信。双方签订的协议约定：杨成士付款方式为房屋交付使用一年内给付乙方补偿款61500元及一年同期贷款利率，逾期的，乙方有权收回杨成士的房屋。本案中，吴永柱包工包料建造楼房，将建好的楼房已实际交付杨成士，故对吴永柱要求杨成士给付建房补偿款61500元的请求，原审法院予以支持。吴永柱要求杨成士支付利息57120元，杨成士不认可，双方签订的协议系无效协议，故对吴永柱主张支付利息的请求，原审法院不予支持。因杨成士与邻居就地界问题未协商好，吴永柱至今未建造楼房后的厨房及其院内地坪、院墙。吴永柱称，如当时包工包料建好需花3500元，杨成士认为需花14000元。原审法院根据案情，酌定吴永柱未建部分造价为8000元。综上，扣除8000元，杨成士应当给付吴永柱建房款53500元。因该协议系无效协议，杨成士要求解除协议，原审法院不予支持。杨成士要求吴永柱将占有的宅基地退还，因吴永柱通过出让方式取得国有土地使用权，且杨成士未提供证据证实对吴永柱占有的土地享有使用权，故对其请求，原审法院不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、杨成士于判决生效之日起十五日内给付吴永柱建房补偿款53500元。二、驳回杨成士在本案中对吴永柱的诉讼请求。本诉案件受理费3790元（吴永柱已预交），由吴永柱负担1950元，由杨成士负担1840元。反诉案件受理费40元（杨成士已预交），由杨成士负担。
杨成士不服上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法依法改判；一、二审诉讼费用及其它一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定吴成柱迟延交付房屋及至今未建造楼房后的厨房及其院内地坪、院墙系因杨成士与邻居就地界发生矛盾未协调好所致，这完全是吴永柱单方说词，原审法院的这一认定有悖事实真相，无任何事实依据。在一审中，吴永柱未提供任何证据支持自己的这一主张，原审法官也未进行调查核实，而真正的原因系吴永柱后期资金不足所致。（二）原审中，上诉人对吴永柱未建部分的造价申请鉴定，因双方签订的协议未约定房屋建筑材料、规格等，无法进行鉴定，后原审法院根据案情，酌定未建部分造价为8000元，原审法院这一认定，违背上诉人与被上诉人双方所签订的《协议书》内容及庭审笔录内容。因为《协议书》约定未建厨房规格为南北内径为3.8米，每间宽为3.5米，共两间平顶房、高度与前面主屋一层等级高，而使用的建筑材料应与前面主屋一层相同。在一审庭审中，当法官问未建造楼房后的厨房及其院内地坪、院墙按房屋当时包工包料需要花费多少钱时，杨成士的回答是厨房一间14000元，两间28000元，院内地坪50元／平方米，院内地坪大约50平方米；院墙头14米，180元／米。原审判决曲解杨成士在法庭上的陈述。未建部分的造价不应按建筑房屋当时包工包料价格，而应按现在造价进行核实，不然将有失公平。（三）原审法院认定杨成士未提供证据证实对吴永柱占有的土地享有使用权。该认定与事实不符。原审中，吴永柱对此事实没有任何异议且认可，并且杨成士也向法庭提交了相关证据并进行了阐述。二、原审判决适用法律错误。原审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条为依据，认为无需鉴定，属于适用法律错误，因为：（一）杨成士为了与吴永柱联合建房，在《协议书》签订后，杨成士原位于该宅基地上的房屋全部被吴永柱拆除，在联合建房期间杨成士与吴永柱就因桩打偏、深度不够．水泥质量不合格等原因产生矛盾，期间杨成士带领一家五口在外租房居住，主屋建好之后，杨成士为了节省开支，在吴永柱搬进新建房屋居住后并同意对房屋进行维修的情况下，杨成士搬进联建房屋居住，但吴永柱一直未对房屋质量问题进行维修，相反房屋质量问题越来越严重。上诉人认为这与一般的建设工程施工合同不同，不应适应《最高人民法院关于审理建设工程施行工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。即使适用该条，但该条也同时规定，“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，联建房屋交付不到4年，房屋地基基础工程和主体结构就出现严重的质量问题，杨成士申请对房屋质量进行鉴定的要求是有理有据的。原审法院认定吴永柱与杨成士及案外人杨国士签订的建房协议属于无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，即吴永柱通过本合同取得土地使用权及地上房屋应予以返还给杨成士和案外人杨国士，而杨成士和杨国士将地上房屋建造成本返还给吴永柱，而原审法院既认定无效，又认定对吴永柱依据该协议所占有的土地享有使用权，杨成士无权收回该土地使用权，系适用法律错误。合同虽然无效，但对于所建房屋质量问题而对杨成士所造成的损失，吴永柱应该承担赔偿责任。而原审法院却无视这一情况的存在。三、吴永柱交付的房屋比约定少3.6平方米，针对这个问题，杨成士多次请求一审法官到现场进行测量，但一审法官置之不理，且在原审判决中对这个问题也未进行释明。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，以维护我方的合法权利。
被上诉人吴永柱答辩称，本案原审认定事实准确无误，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，原审法院查明本案的事实基本属实，本院予以确认。
二审中，吴永柱称延迟交付房屋以及未建厨房、院内地坪、外墙的原因是根据合同约定建成涉案房屋后，其在所得的涉案房屋西边二间及其宅基地上，再建自家厨房将会侵占邻居王祝军家的地界。吴永柱认为这是杨成士未与邻居就地界问题协商好所致，因而双方发生争议。
另查明，在一审中，吴永柱称厨房等未建部分的价格，如按2007年的价格核算3000元左右，结合现在的价格造价应在14000元左右。杨成士则称价格每间14000元计算，共两间，加内院地坪50平方米，每平方50元，墙头每米190元，每边近7米，共两边。
二审诉讼期间，本案的争议焦点：1、原审法院认定吴永柱延迟交付房屋及未建厨房及院内地坪、院墙的原因是否正确？2、原审法院酌定未建部分造价8000元是否适当以及杨成士应给付的工程款数额是多少？3、合同被认定无效后，上诉人是否有权收回被上诉人因协议而获得的土地使用权；4、原审法院对涉案房屋不予以鉴定是否正确？
1、原审法院认定吴永柱延迟交付房屋及未建厨房及院内地坪、院墙的原因是否正确？
本院认为，二审中，吴永柱称其延迟交付房屋及未建厨房及院内地坪、院墙的原因是在所得的涉案房屋西边二间的宅基地上，其再建自家厨房将会侵占邻居王祝军家的地界。其认为这是杨成士未与邻居就地界问题协商好所致。但根据双方签订的《协议书》约定内容看，杨成士、案外人杨国士负责提供给吴永柱可使用面积为东西宽21.2米、南北长38米的宅基地。吴永柱负责投资并建三层齐脊楼房。建成的商品房西边两间楼房及宅基地使用权作为与杨成士、案外人杨国士的互换条件，建成后的房屋东边两间归杨国士家、中间两间归杨成士家，西边两间归吴永柱家；主屋结束后，吴永柱还负有为杨成士、杨国士各自建规格为南北内径3.8米的厨房、建好内院地坪及杨成士与杨国士之间后院墙的义务。同时，协议约定，吴永柱门前由吴永柱自已负责。显然，协议中并没有约定杨成士负有保证吴永柱在建成的商品房西边两间楼房的宅基地上建厨房的义务，即吴永柱家的建造厨房并不在双方签订的协议约定范围内。因此，吴永柱称延迟交付房屋、并未建造楼房后的厨房及院内地坪、院墙的原因是杨成士与邻居就地界问题未协商好，无事实依据。原审判决认定“因杨成士与邻居就地界发生矛盾未协商好，致吴永柱未按协议约定交付房屋，以及未建楼房后的厨房及其院内地坪、院墙”，该认定与事实不符，本院予以更正。
2、原审法院酌定未建部份造价8000元是否适当？杨成士应给付的工程款数额是多少？
本院认为，首先，从二审审理查明的事实看，吴永柱对延迟交付房屋及未建厨房、院内地坪和院墙存在过错。其次，因未建部分双方约定不明，亦无图纸，无法鉴定。再者，鉴于原审中，吴永柱称按现在的价格为14000元左右，杨成士称33160元左右，因此，综合本案案情，结合双方签订协议书的内容、双方对协议书履行情况、双方的过错、双方陈述及市场行情等情况，本院酌定未建部分造价为14000元。合同约定建房款为61500元，扣除未建部分的造价，杨成士应给付吴永柱建房款47500元。
3、合同被认定无效后，上诉人是否有权收回被上诉人因协议而获得的土地使用权。
本院认为，本案中，虽然双方签订的建房协议属于无效合同，但因作为发包人的杨成士已实际占有、使用涉案房屋，因此，吴永柱作为承包人有权请求参照合同约定进行结算。而双方在协议书中约定的结算方式为涉案房屋建成后吴永柱取得涉案楼房的西边上下二间及宅基地使用权，同时杨成士支付涉案房屋的补偿款61500元。根据双方约定的结算方式，在杨成士实际占有、使用涉案房屋后，吴永柱现已取得西边楼上楼下两间房屋及宅基地使用权，并通过出让方式获得国有土地使用权，但杨成士尚有建房补偿款未付。上诉人杨成士应按协议约定的结算方式进行结算，故其要求收回被上诉人吴永柱因协议而获得的土地使用权无事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持。
4、原审法院对涉案房屋不予以鉴定是否正确。
本院认为，本案中，因涉案房屋无图纸，双方签订的协议未约定房屋建筑材料、规格等，致使鉴定部门无法对未建的厨房、内院地坪及院墙的造价进行鉴定；同时杨成士已实际居住、使用涉案房屋，又对涉案房屋的质量提出鉴定申请，该鉴定申请不符合法律规定。并且，在原审中，原审法院就杨成士的上述鉴定申请的相关鉴定项目移送原审法院的鉴定技术部门，被告知未建部分的造价因无图纸及建筑材料的规格，无法进行鉴定；因涉案房屋已被居住并使用至今，已无鉴定必要。原审法院也已将上述情况告知了杨成士。杨成士称房屋地基基础工程和主体结构出现严重的质量问题，但未提供证据证明。故本院认为，对杨成士提出的关于对未建部分造价和涉案房屋质量的鉴定申请，因不具备鉴定条件而无法进行，并非原审法院不予以鉴定。
综上所述，上诉人杨成士的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。本院对原审判决认定的杨成士给付补偿款的数额变更为47500元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、将江苏省灌云县人民法院（2013）灌板民初字第0099号民事判决第一项“杨成士于本判决生效之日起十五日内给付吴永柱建房补偿款53500元”变更为“杨成士于本判决生效之日起十五日内给付吴永柱建房补偿款47500元。”
二、维持江苏省灌云县人民法院（2013）灌板民初字第0099号民事判决第二项。
一审本诉案件受理费3790元（吴永柱已预交），吴永柱负担2270元，由杨成士负担1520元。一审反诉案件受理费40元（杨成士已预交），由杨成士负担。二审案件受理费1137元（杨成士预交），杨成士负担1012元，吴永柱负担125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；