山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终921号
上诉人（原审第三人）山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市。
法定代表人刘皓，董事长。
委托代理人孟阳，山东荆河律师事务所律师。
委托代理人赵新海，男，生于1965年10月13日，汉族，该公司法律顾问，住山东省枣庄市。
被上诉人（原审原告）山东省对外建设工程总公司，住所地济南市。
法定代表人温守亮，总经理。
委托代理人汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人刘利，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市历下区人民法院，住所地济南市。
法定代表人张江涛，院长。
委托代理人段勇强，男，生于1966年11月15日，汉族，济南市历下区人民法院干部，住济南市。
上诉人山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）因与被上诉人山东省对外建设工程总公司（以下简称省外建公司）、济南市历下区人民法院（以下简称历下法院）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：省外建公司下属的一分公司与宏山公司签订《济南历下法院法警队吴家堡训练基地基坑降水施工合同》一份，由省外建公司作为合同甲方将吴家堡基坑降水工程分包给宏山公司。施工合同约定，工期自2004年10月27日起至2004年11月7日止；施工降水井经双方共同确定54眼，每个井深7米，价格为100元／米；降水单价为40元／台班，降水日期暂按15个工日计算，降水工程造价为97200元。如果甲方要求增加降水时间，则相应降水造价要增加，所增加降水工程单价执行上述所列单价，日期按实结算；设备进场先付工程设备进出场费及生活费2万元整；降水井打完，业主将降水井费用一次性结算清楚，其余工程款待降水施工完毕后，根据实际降水天数，一次性结算清楚。合同签订后，宏山公司进场施工。
2004年12月23日，省外建公司向历下法院出具报告一份，主要内容为该公司进入法警培训中心工地后，根据历下法院给出的图纸，及时安排了打井、降水及为该工程服务的设施，并及时上报了预算价格，但价格未能被历下法院接受。历下法院最后定价并进行招标，表示如不接受此价格就退出。该公司已投入扳房、电缆线等费用共计65006元。并载明，为工程下步正常工作，该公司把打井队移交给历下法院，此后打井队一切事由该院负责，且该公司已付打井队1万元，欠村中电费2万多元，应由该院负担。历下法院张德成签收，签收时间为2005年元月21日。
2009年9月1日，省外建公司出具委托书一份，要求宏山公司直接向历下法院主张其分包期间的降水工程款。委托书载明：“今委托尹宏山前往贵单位办理历下法院法警队吴家堡训练基地基坑降水结算事宜，工程结算款项直接支付尹宏山本人。”
2009年9月8日，省外建公司出具报告一份，该报告第三条载明：“我公司退场后只有打井降水队伍留守施工，由现场张政委给尹宏山洽谈继续降水施工。此款项已结清，前期37天内打井降水的费用至今尚未给予结算。”以及“现我公司委托尹宏山前去办理，仍无人正面答复。贵院作为该工程产权人、发包人，尹宏山打井降水是为该工程服务，贵院作为受益人，同时作为发包人，应当由贵院支付该打井降水工程款129880元。”历下法院辩称未收到该报告。
2010年1月，宏山公司以省外建公司为被告起诉至济南市槐荫区人民法院，要求省外建公司支付工程款119880元。济南市槐荫区人民法院根据省外建公司2009年9月8日出具的报告、委托书及已支付宏山公司1万元工程款的事实，做出（2010）槐民初字第169号民事判决，认定省外建公司欠宏山公司工程款129880元，扣除已支付款项1万元后，判决省外建公司支付宏山公司工程款119800元。判决后，省外建公司不服，上诉至济南市中级人民法院。济南市中级人民法院作出（2011）济民五终字第800号民事判决书，驳回上诉，维持原判。（2010）槐民初字第169号民事判决书生效后，宏山公司申请执行，省外建公司于2012年3月30日被济南市槐荫区法院执行款项122580元（工程款119880元，诉讼费2700元），承担执行费2000元。
另查明：2005年元月16日，历下法院与第三人枣建公司（2013年7月3日变更为现名称）下属的济南分公司签订建筑工程承包合同一份，约定：枣建公司承包历下法院法警培训基地办公生活大楼工程，承包建筑总面积为3061㎡；工期自二○○五年元月十六日至二○○五年七月三十一日；降水工程费用单列。鉴于项目地水位高，土质透水性强，先期降水井深度不足（现井位深6m，标准应为10m），布局不合理和降水施工中不可预计的因素多等，按降水工程实际发生费用计算，预算费用192706.59元。历下法院签订合同的代表人处为张德成签名。历下法院主张降水部分工程造价系套用定额计算，并已按预算书中的价格付清了枣建公司降水部分工程款，提交了枣建公司编制的历下法院培训基地培训楼地下降水工程预算书，载明工程造价为192706.59元。其中，建筑工程计价表中定额编号为1-41大口径井点降水1000㎡工程量为100／10㎡，定额编号为1-42大口径井点降水增10㎡工程量为18.184／10㎡，该预算书因未加盖公章，省外建公司不予认可。根据历下法院提交的济南市历下区审计局济历下审投报（2006）第1号审计报告，枣建公司施工的培训楼工程造价审报额为7404170.96元，经审计认定工程造价金额为6215056.44元。关于降水部分，建设工程结算表降水台班费用项目载明，数量为6240.4，济南单价52元，济南合价324500.8元。历下法院陈述，审计报告中的降水台班费用与前述预算书分项结算存在包含关系，该院已按审计报告中的324500.8元支付枣建公司降水工程费用。枣建公司对审计报告真实性没有异议，但辩称审计报告不能作为历下法院与枣建公司之间付款结算的依据，应以双方合同及预算书中的192706.59元为准。历下法院陈述已支付枣建公司全部工程款6424056元，其中审计报告结算值为6215056.44元，支付音响款20万元，多付款8999.56元。枣建公司对被告已向其支付工程款6424056元的事实没有异议。
（2010）槐民初字第169号民事判决书认定枣建公司承包历下法院法警培训基地办公生活大楼工程后，宏山公司继续施工降水工程部分并完成施工。枣建公司虽陈述不清楚是否是宏山公司继续施工，但对其承包工程后谁具体施工及合同签订、付款情况均未作出明确陈述，历下法院对宏山公司继续施工的事实亦无异议，该事实应予以认定。枣建公司辩称历下法院提交的审计报告不能作为历下法院与枣建公司结算的依据，同时陈述因人员更换及办公地点变更，其与历下法院之间结算的相关材料包括结算书均已没有。
原审法院认为：本案有以下争议焦点：一、省外建公司与历下法院是否存在工程承包关系。二、省外建公司主张的款项应由谁承担。三、本案是否已超过诉讼时效。
关于焦点一。历下法院否认与省外建公司之间存在施工合同关系，陈述双方仅前期就工程事宜进行过接触。因枣建公司进驻施工前，宏山公司已在该工地进行降水施工，双方对此均无异议。在历下法院与枣建公司签订的施工合同亦已载明枣建公司施工前，工地已有前期打好的降水井。宏山公司与省外建公司签订有济南历下法院法警队吴家堡训练基地基坑降水施工合同，其认可前期系受省外建公司委托进行降水施工。根据以上事实，法院认定历下法院与省外建公司虽未签订施工合同，但在降水工程中存在事实上的施工关系。关于焦点二。涉案工程的降水施工在枣建公司承包工程之前及之后均由宏山公司施工。那么，省外建主张的款项是否应由历下法院及枣建公司承担取决于宏山公司前期降水费用是否已结算并支付。根据庭审已查明事实，历下法院已将审计报告中的全部款项支付枣建公司。枣建公司否认审计报告为双方结算付款的依据，但未提交双方有其他结算的证据，法院对审计报告的证据效力予以认定。历下法院主张审计报告中记载的降水台班费用324500.8元系整个工程的前后期降水打井费用，枣建公主张降水费用应为192706.59元，除预算书外，第三人没有提交其它证据。审计部门对降水台班费用进行审计时系依据委托方提交的降水部分签证进行，枣建公司签订合同后的降水施工系在前期已打6米降水井的基础上进行，枣建公司主张的费用192706.59与槐荫法院认定的宏山公司前期降水费用129880元之和与审计报告中记载的降水台班费用324500.8元基本相当，枣建公司对其与宏山公司之间的结算及付款均未做出明确陈述，故法院对历下法院关于审计报告中降水台班费用系整个工程包括前期降水综合计算后得出的主张予以采信。历下法院已将降水款项支付枣建公司，故不应再承担向省外建公司付款的义务。根据前述已认定事实，枣建公司接收宏山公司继续进行降水施工，其收到了审计报告中的全部降水款项。在（2010）槐民初字第169号民事判决书中，宏山公司主张与枣建公司已就其介入后的降水费用结算完毕，向省外建公司主张的系前期降水费用。故枣建公司应对已向宏山公司付清款项及付款数额承担举证责任。因枣建公司既未作出明确陈述又未提交证据，应承担举证不能的法律后果，对省外建公司主张款项应承担付款义务。关于焦点三。诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起算。省外建公司主张的款项分为两部分，一是被槐荫法院判决并执行的款项，二是省外建公司陈述已支付的1万元工程款。关于被执行款项。宏山公司与省外建公司建设工程施工合同纠纷由济南市中级人民法院于2011年10月作出终审判决，此前省外建公司在未与历下法院签订工程承包合同时，委托宏山公司对前期降水工程进行了施工。根据省外建公司2004年12月23日向历下法院出具并由其签收的报告，其退出时已将打井队移交历下法院，故从省外建公司来看，其认为历下法院作为工程受益人应向宏山公司支付款项故未主张权利的抗辩理由能够成立，因此省外建公司知道其权利被侵害应自二审判决生效后，其主张的被执行款项并未超过诉讼时效。因省外建公司已支付打井队的1万元款项在其退场时应主张权利而未主张，该部分诉讼请求已超过诉讼时效，对该费用不予支持。省外建公司应向宏山公司支付的工程款已经生效判决认定，历下法院及枣建公司均未就款项提交相反证据推翻，故枣建公司应按照款项数额119880元支付省外建公司。省外建公司在2012年3月30日被法院执行涉案款项，其要求历下法院及枣建公司支付自2004年12月24起的利息没有依据，法院对此支持自2012年3月30日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。省外建公司主张的已被执行的诉讼费、执行费系因其未履行与宏山公司之间义务导致，根据合同相对性，其要求历下法院及枣建公司承担没有依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、山东枣建建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付山东省对外建设工程总公司工程款119880元；二、山东枣建建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付山东省对外建设工程总公司以119880元为基数，自2012年3月30日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回山东省对外建设工程总公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2992元，由山东省对外建设工程总公司负担294元，由山东枣建建设集团有限公司负担2698元。
上诉人枣建公司不服原审判决上诉称：一、本案为建设工程施工合同纠纷，但原审法院却按追偿权纠纷来审理，明显错误，且本案已经超过诉讼时效。二、原审法院将枣建公司列为有独立请求权的第三人是错误的。三、原审判决认定工程款数额错误。枣建公司与被上诉人历下法院签订的《建设工程承包合同》中关于降水部分虽然约定预算款为192706.59元，但是曾经发生过变更，最后的台班费用也是按52元计算的，原审法院应当查明枣建公司施工了多少，是否覆盖了原宏山公司施工的位置，上述事实原审法院均未查清即作出判决，明显错误。请求：撤销原审判决，将本案发回重审；全部诉讼费用由省外建公司和历下法院承担。
被上诉人省外建公司答辩称：一、原审法院以建设工程施工合同纠纷作为案由进行审理并无不当，工程款由谁承担并支付与工程款的追偿并不矛盾，二者系一个问题的两个方面和不同表述。1、省外建公司虽与历下法院未签订施工合同，但在降水工程中存在事实上的施工关系；在省外建公司将宏山公司降水打井队移交历下法院后，枣建公司与宏山公司已形成事实上的总包与分包关系。二、本案并未超过诉讼时效。三、在枣建公司进驻涉案工地施工前后，宏山公司一直在进行降水施工，且枣建公司也支付宏山公司部分降水施工费，枣建公司与宏山公司之间存在事实的总包与分包关系。本案系因省外建公司根据生效民事判决支付宏山公司工程款后，依法主张权利，枣建公司与本案具有直接利害关系，原审法院将枣建公司列为有独立请求权的第三人并无不当，其判决枣建公司承担责任是正确的。四、审计报告中324500.8元降水工程费用系整个工程的降水工程费，而整个降水工程无论是枣建公司进入前还是进入后，均是由宏山公司负责施工，审定的降水费用包括宏山公司的前期及后期降水台班费用。原审判决对降水工程款认定及责任承担事实清楚，证据确实充分，判决结果并无不当；请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人历下法院答辩称：一、宏山公司在枣建公司进驻前已在工地进行降水施工，对此枣建公司是明知的，在其与历下法院的施工合同中亦有明确记载。因历下法院与宏山公司、省外建公司均无建设工程合同关系，仅能与枣建公司结算降水工程款项，而枣建公司与宏山公司存在降水施工关系。因此，枣建公司负有支付施工方降水工程款之义务。二、根据枣建公司的建筑工程预（结）算书，降水工程造价为192706.59元，系按降水区域面积、按市场价、套用定额计算，应包括降水工程的全部过程，即宏山公司前后施工降水全过程。历下法院实际是按照审计部门审定的降水工程款324500.8元支付的，后者系总包结算中的定额项目之一，与前述分项结算存在包含关系。历下法院已按审计报告确定数额付清降水工程款，不应再向省外建公司付款。三、因历下法院支付的降水工程款包括宏山公司前期施工费用，枣建公司未与宏山公司结清前期工程款，未提供不予结算的证据，显属不当。原审法院将其列为有独立请求权第三人符合法律规定，且省外建公司对其有诉讼请求，原审法院判决其承担还款责任正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人枣建公司未提交新的证据以证实其主张。
本院认为：被上诉人省外建公司的一分公司与案外人宏山公司签订《济南历下法院法警队吴家堡训练基地基坑降水施工合同》，由省外建公司将吴家堡基坑降水工程分包给宏山公司。宏山公司作为省外建公司的降水工程施工队伍依据合同约定对涉案工程进行了前期施工。后因省外建公司退出，省外建公司将宏山公司打井队移交历下法院。在历下法院与上诉人枣建公司签订建筑工程承包合同后，宏山公司又作为枣建公司的施工队伍继续在涉案工程进行降水施工。工程竣工后，历下法院根据济南市历下区审计局审定的整体工程造价向枣建公司支付了全部工程款，其中支付的降水工程的工程价款为324500.8元，而枣建公司报审的降水工程造价为192706.59元，两者差价与济南市槐荫区人民法院生效的（2010）槐民初字第169号民事判决所认定的宏山公司前期所施工的降水费用基本相当。枣建公司主张降水工程价款324500.8元均为其后期施工的费用，但并未提供证据予以证实，同时该主张也与其报审的降水工程造价192706.59元相悖，故对于其该上诉主张，本院不予支持。枣建公司在收到上述工程款后，理应将其多收的宏山公司前期施工费支付于宏山公司，但因其未向宏山公司支付该款，导致宏山公司提起了（2010）槐民初字第169号民事诉讼。省外建公司根据生效判决向宏山公司支付了涉案的降水工程前期施工费后，向历下法院和枣建公司主张权利。因枣建公司系涉案工程款的直接利害关系人，原审法院根据省外建公司的申请，将其列为有独立请求权第三人，不违反法律规定。从查明的事实看，枣建公司对于宏山公司前期施工的降水费用予以占有，没有事实与法律依据，原审法院判令枣建公司对该工程款承担支付责任，并无不当。关于诉讼时效，宏山公司关于涉案的工程款并未怠于主张权利，该工程款纠纷经济南市中级人民法院于2011年10月作出终审判决，并由省外建公司履行判决义务，距省外建公司于2013年1月5日提起本案诉讼，并未超过两年的诉讼时效。原审判决对此认定无误，本院予以确认。综上，原审判决并无不当，依法应予维持。枣建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2992元，由上诉人山东枣建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 李 静
代理审判员 刘 洋
二〇一六年四月十三日
书 记 员 杨婷婷