安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）马刑终字第00110号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李元媛，女，汉族，无业。曾因犯敲诈勒索罪，于1996年10月被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；曾因注射毒品，于2003年6月被强制戒毒六个月，于2004年7月被强制戒毒一年，于2005年8月被劳动教养两年，于2007年9月被劳动教养两年；曾因犯贩卖毒品罪，于2013年12月3日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑十年二个月，并处罚金2000元。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年10月24日被马鞍山市公安局花山分局监视居住。2015年5月18日由马鞍山市花山区人民法院决定对其逮捕，同年6月9日由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人韩斌，安徽华冶律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人李元媛犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月21日作出（2015）花刑初字第00138号刑事判决，原审被告人李元媛不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员曹臻平、谢文娟出庭履行职务，上诉人李元媛及其辩护人韩斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年10月21日17时许，被告人李元媛在马鞍山市花山区十四中新村小区内，以200元的价格贩卖给舒某约0.2克毒品海洛因。同年10月23日23时许，被告人李元媛在马鞍山市行政服务中心门口贩卖毒品海洛因给舒某时被当场抓获。公安机关在李元媛随身携带的挎包内查获一针管毒品疑似物，经鉴定该疑似物中检测出海洛因成分共计0.21克。
原判依据到案经过、户籍资料、刑事判决书、扣押清单、毒品收缴收据及相关说明等书证，毒品检验报告、尿样检测报告，证人舒某的证言，被告人李元媛的供述和辩解等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人李元媛贩卖毒品海洛因0.41克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人李元媛在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，又犯新罪，应数罪并罚。被告人李元媛系毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、第三百五十六条之规定，判决如下：被告人李元媛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元。连同前罪所判刑罚有期徒刑十年二个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金4000元。
上诉人李元媛上诉提出：1、原判认定其2014年10月21日向舒某贩卖毒品0.2克的事实证据不足，其没有实施过该行为；2、2014年10月23日其联系舒某至马鞍山市行政服务中心门口是为了配合侦查机关一侦查人员完成任务，并非为了贩卖毒品。原判其行为构成贩卖毒品罪证据不足。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为原判认定李元媛于2014年10月21日贩卖毒品0.2克事实清楚，证据确实、充分；原判认定李元媛2014年10月23日贩卖毒品0.21克事实，因出现新证据证实李不是贩卖，应不予认定，请法院综合全案事实、情节依法判处。
经审理查明，原判认定上诉人李元媛于2014年10月21日向涉毒人员舒某贩卖毒品海洛因0.2克的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人李元媛及其辩护人未提供能够影响该笔犯罪事实认定的新的证据，本院对原判认定该事实和证据予以确认。二审期间，出庭检察员向法庭提交了一份由马鞍山市公安局禁毒支队出具的《情况说明》1份，证实2014年10月23日22时许，该支队在侦办一起毒品案件时发现李元媛涉嫌贩卖毒品，后于当晚23时将李抓获并移交马鞍山市公安局湖东路派出所处理。在移交过程中，吸毒人员舒某联系李元媛购买毒品。经工作，李元媛愿意配合公安机关抓捕舒某，后该支队民警焦义建、黄江等人联合湖东路派出所民警，实施“控制下交付”在马鞍山市行政服务中心处将舒某抓获。
本院认为，上诉人李元媛违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因0.2克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人李元媛曾因犯罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，又犯新罪，应数罪并罚。上诉人李元媛曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。
关于上诉人李元媛及其辩护人所提的李对原判认定的其于2014年10月21日向舒某贩卖毒品0.2克证据证据不足，李元媛未实施过该行为的辩解、辩护意见。经查，上诉人李元媛在侦查阶段、审查起诉阶段对该笔事实均予以了供认，且有证人舒某的证言予以印证。针对该辩解、辩护意见，李元媛及其辩护人均不能提供能够影响案件事实认定的新证据予以证明或作出合理解释。故辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李元媛及其辩护人所提的2014年10月23日其联系舒某至马鞍山市行政服务中心门口是为了配合侦查机关一侦查人员完成任务，并非为了贩卖毒品的辩解、辩护意见，经查，该辩解、辩护意见属实，本院予以采纳。
综上，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审期间出现新证据致部分犯罪事实无法认定，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2015）花刑初字第000138号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）崔金生李元媛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。连同前罪所判刑罚有期徒刑十年二个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十年四个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2025年10月8日止。罚金自本判决生效之日起五日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨诗超
代理审判员 谢 彪
代理审判员 赵丽萍
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 郭振华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清楚事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。