浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1643号
上诉人（原审被告）：靳小东。
委托代理人：张帅军，浙江欧硕律师事务所律师。
委托代理人：张宁，浙江欧硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐蓉。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司宁波北仑支行。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道明州路***号。
代表人：何力威，该支行行长。
委托代理人：许乾坤，浙江金众律师事务所律师。
委托代理人：徐元琼，浙江金众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波九通置业有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区龙凤一巷*号***室。
法定代表人：陈新宇。
上诉人靳小东、徐蓉为与被上诉人中国农业银行股份有限公司宁波北仑支行（以下简称农业银行北仑支行）、宁波九通置业有限公司（以下简称九通公司）金融借款合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年8月19日，靳小东与九通公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：靳小东向九通公司购买位于宁波市北仑区新碶街道凤洋一路755号清水绿园7幢1单元202室房屋，房屋总价为904368元，付款方式为分期付款或按揭付款等。
2014年11月4日，农业银行北仑支行与靳小东、徐蓉、九通公司签订《个人购房担保借款合同》一份，约定：靳小东以购买上述房屋为由，向农业银行北仑支行按揭贷款63万元，借款期限自2014年11月5日起至2042年11月4日止。还款方式为等额本息还款法，每月结息日为5日。贷款利率为中国人民银行同期同档贷款基准利率下浮5%，罚息利率为贷款利率基础上上浮50%，借款期限内产生的应付未付利息，在借款期限内按照上述贷款利率计收复利，自借款到期之日起，按罚息利率计收复利。靳小东自愿以其购买的涉案房屋提供抵押担保。九通公司自借款发放之日起至靳小东取得房地产权属证书，并办妥以农业银行北仑支行为抵押权人的抵押登记手续之日止，对靳小东的涉案债务提供连带责任保证。保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、律师费等。若靳小东未按约足额偿还借款本息，则农业银行北仑支行有权宣布贷款立即到期，要求靳小东立即清偿借款本息及相关费用。因靳小东、九通公司违约导致农业银行北仑支行采取诉讼方式实现债权的，靳小东、九通公司应承担农业银行北仑支行为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。本案中，农业银行北仑支行为实现债权支出律师费5616元。徐蓉自愿对靳小东的涉案债务承担共同还款责任。2014年11月5日，农业银行北仑支行受靳小东委托将63万元贷款支付给九通公司。2014年12月5日起，靳小东未按约足额归还借款本息。截至2015年11月17日，靳小东尚欠借款本金63万元，利息、复利、罚息38376.75元。
2015年11月19日，宁波市北仑区人民法院作出（2015）甬仑刑初字第756号刑事判决，查明：2012年初，陈新宇控制的宁波经济技术开发区栎德置业有限公司与胡明娜及其丈夫贺存军控制的宁波经济技术开发区天兴宾馆有限公司共同出资成立本案九通公司，开发清水绿园房地产项目。2014年1月17日，因房产销售方案产生分歧，宁波经济技术开发区天兴宾馆有限公司同意将其持有的九通公司49%股权以6500万元的价格转让给陈新宇。2014年7月至11月，陈新宇为了尽快回笼资金以支付股权转让款及其他款项，找来无真实购房意愿的虚假购房人30余名与九通公司签订虚假《商品房买卖合同》，开具虚假首付款发票，分别向多家金融机构办理按揭贷款，以65份虚假的《商品房买卖合同》骗取贷款44105000元。该刑事判决认定陈新宇的上述行为构成骗取贷款罪，并被判处相应刑罚。该案中，未追回任何赃款。本案中，靳小东系陈新宇找来的虚假购房人之一，涉案的《商品房买卖合同》系靳小东与九通公司虚假签订，用以向农业银行北仑支行骗取按揭贷款63万元。涉案房屋至今未办理抵押登记手续，农业银行北仑支行非抵押权人。
农业银行北仑支行于2016年1月14日向原审法院起诉，请求判令：1.靳小东、徐蓉立即归还借款本金63万元，并支付利息、复利、罚息（暂计算至2015年11月17日为38376.75元，此后按照合同约定计算至实际履行之日止）；2.靳小东、徐蓉支付农业银行北仑支行为实现债权支出的律师费5616元；3.九通公司对上述款项承担连带清偿责任。
原审法院审理认为：农业银行北仑支行与靳小东、九通公司签订本案所涉借款合同时，农业银行北仑支行是按照银行正常的放贷手续办理，并未参与骗取贷款等不法行为，应属被欺诈一方，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，农业银行北仑支行对合同享有撤销权，然而，其并未主张撤销，故本案所涉《个人购房担保借款合同》应为有效合同。农业银行北仑支行依约发放贷款后，靳小东理应按约承担相应的还款责任，现拖欠不付，显属违约，农业银行北仑支行有权要求靳小东提前归还借款全部本金并支付相应利息、复利、罚息、律师代理费。徐蓉作为共同还款人，应对涉案债务承担共同还款责任。同时，因涉案房屋至今未办理抵押登记手续，九通公司作为阶段性连带责任保证人，应在保证责任范围内对上述款项承担连带清偿责任。综上，农业银行北仑支行之诉请正当合法，应予支持。靳小东、徐蓉、九通公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年4月8日作出如下判决：一、被告靳小东、徐蓉应于判决生效之日起七日内归还原告中国农业银行股份有限公司宁波北仑支行借款本金63万元，并支付利息、复利、罚息（暂计算至2015年11月17日为38376.75元，此后按照合同约定计算至实际履行之日止）；二、被告靳小东、徐蓉应于判决生效之日起七日内支付原告中国农业银行股份有限公司宁波北仑支行为实现债权支出的律师代理费5616元；三、被告宁波九通置业有限公司对上述第一、二项判决确定的款项承担连带清偿责任。如各被告未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费”10540元，减半收取5270元，由被告靳小东、徐蓉、宁波九通置业有限公司负担。
靳小东、徐蓉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.靳小东是九通公司员工，九通公司法定代表人陈新宇要求靳小东以自己名义持有涉案房屋，并向靳小东承诺，相应按揭由九通公司偿还。靳小东是陈新宇骗取贷款一案的受害人，且陈新宇在出具承诺时是九通公司法定代表人，其作出的承诺具有法律效力。故靳小东欠付农业银行北仑支行的本息应由九通公司偿还。2.陈新宇骗取银行贷款的行为导致涉案《商品房买卖合同》无效，预售商品房被收回，九通公司收取农业银行北仑支行按揭款随之丧失法律依据，应将按揭款直接返还给农业银行北仑支行。二、根据涉案《个人购房借款担保合同》的约定，在靳小东逾期还款的情况下，农业银行北仑支行应及时通知靳小东。但农业银行北仑支行迟迟未通知靳小东，导致靳小东未及时得知九通公司不按期偿贷的事实，无法采取措施维护自身权益，防止损失扩大。并且，农业银行北仑支行在发现逾期还款一年后才对靳小东提起诉讼，未及时对涉案房屋采取保全措施，导致无法取得涉案房屋，损失扩大，农业银行北仑支行对损失扩大部分，应自行承担责任。三、徐蓉与靳小东虽系夫妻关系，也在《共同还款、抵押承诺书》上签字，但其之所以签字，是因为涉案《商品房买卖合同》、《个人购房借款担保合同》有效，但直至本案诉讼徐蓉才知道《商品房买卖合同》是虚假的，故徐蓉的签字并非其真实意思表示，无需承担共同还款责任。四、既然陈新宇的行为已被认定为骗取贷款罪，农业银行北仑支行应通过追赃或责令退赔的方式主张权益，不能另行通过民事诉讼的方式主张，故本案应裁定驳回起诉。靳小东作为陈新宇骗取贷款的工具，签订《个人购房借款担保合同》并非靳小东的真实意思表示，故该合同未成立生效，靳小东作为名义借款人，不承担还款义务。二审审理期间，北仑区房地产管理处已经撤销了涉案房屋的备案登记，对于靳小东而言，其既未取得房屋，又要偿还贷款，显失公平。原审法院对徐蓉的送达是电话送达，不符合民诉法规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
农业银行北仑支行答辩称：1.本案系金融借款合同纠纷，靳小东为购买房屋向银行按揭贷款，农业银行北仑支行在审核靳小东提供的资料后，与靳小东签订了《个人购房借款担保合同》并发放贷款。对于诈骗的事实，农业银行北仑支行并不知情，故涉案《个人购房借款担保合同》是有效的。2.徐蓉向农业银行北仑支行出具了共同还款承诺书，其作为完全民事行为能力人，应知晓其行为的法律后果。即便徐蓉认为其系被欺诈签字，也是陈新宇和靳小东实施了欺骗行为，与农业银行北仑支行无关。3.即便涉案房屋登记已被撤销，也仅与九通公司和靳小东有关，与农业银行北仑支行无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
九通公司在二审中未作答辩。
靳小东在二审中向本院提交宁波市北仑区房地产管理处于2016年5月4日出具的《关于清水绿园部分骗贷房屋撤销备案情况说明》一份，拟证明宁波市北仑区房地产管理处已撤销涉案房屋的备案登记，撤销的原因系涉案房屋系（2015）甬仑刑初字第756号刑事案件中65套骗贷房屋中的一套，根据该案刑事判决书，《商品房买卖合同》无效。《商品房买卖合同》与《个人购房借款担保合同》系主从合同关系，主合同无效，从合同亦无效，故《个人购房借款担保合同》无效。
农业银行北仑支行经质证认为，合同备案登记被撤销，并不导致涉案《个人购房借款担保合同》被撤销，故该证据与本案无关。
徐蓉、九通公司对该份证据未予质证。
本院经审查认为，对上述证据的真实性予以认定。但涉案《商品房买卖合同》与《个人购房借款担保合同》并非主从合同关系，《商品房买卖合同》无效，并不导致《个人购房借款担保合同》无效，故该证据与本案无关联性，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，（2015）甬仑刑初字第756号刑事判决于2015年11月19日作出，其中载明，九通公司法定代表人陈新宇因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月11日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，因涉嫌犯骗取贷款罪于2015年1月16日被依法逮捕。
本院认为：九通公司法定代表人陈新宇为了骗取银行贷款，与靳小东签订虚假《商品房买卖合同》，并以该合同为凭，诱骗农业银行北仑支行提供按揭贷款服务。农业银行北仑支行与靳小东、徐蓉、九通公司签订涉案《个人购房担保借款合同》系通过正常程序办理贷款业务，并未参与九通公司法定代表人陈新宇骗取贷款等不法行为。合同签订后，农业银行北仑支行按约发放了贷款，故从本案借贷法律关系的成立和履行过程看，农业银行北仑支行对九通公司与靳小东签订虚假《商品房买卖合同》骗取贷款的行为并不知情，其作为被欺诈的一方，根据《合同法》第五十四条的规定，在得知被欺诈事实后，享有对《个人购房担保借款合同》的撤销权，其未行使撤销权，故涉案《个人购房借款担保合同》应属有效，各方均应按约履行。涉案《个人购房借款担保合同》真实有效，《同意共同还款、抵押承诺书》亦应有效。徐蓉作为完全民事行为能力人，应当明知在文件上签名的法律后果，其在《同意共同还款、抵押承诺书》上签名，表明其同意对《个人购房借款担保合同》项下靳小东的借款承担共同偿还的责任。徐蓉主张其签字的前提是《商品房买卖合同》与《个人购房借款担保合同》真实有效，其对《商品房买卖合同》虚假不知情等，于法无据，本院难以支持。靳小东、徐蓉主张涉案《商品房买卖合同》与《个人购房借款担保合同》系主从合同关系，因《商品房买卖合同》被（2015）甬仑刑初字第756号刑事判决认定为无效，《个人购房借款担保合同》亦属无效，且《商品房买卖合同》无效，预售商品房被收回，九通公司应直接将贷款返还给农业银行北仑支行。本院认为，涉案《商品房买卖合同》与《个人购房借款担保合同》系独立的合同关系，《个人购房借款担保合同》是独立的合同，并不依附于《商品房买卖合同》而存在，二者非主从合同关系，涉案《商品房买卖合同》无效，并不必然导致《个人购房借款担保合同》无效，靳小东、徐蓉仍应履行涉案借款合同项下的还款义务。《商品房买卖合同》的主体是九通公司和靳小东，该合同无效，预售商品房被收回，靳小东可向九通公司主张赔偿损失，农业银行北仑支行并不能要求九通公司直接返还贷款。故本院对靳小东、徐蓉的该项主张不予支持。靳小东、徐蓉主张九通公司法定代表人陈新宇承诺替其偿还农业银行北仑支行的借款，现其逾期还款，应由其承担责任。因靳小东、徐蓉并未提供证据证明九通公司法定代表人陈新宇曾作出该承诺，故不构成债务转让，况且债务转让也未经农业银行北仑支行同意，故本院对靳小东、徐蓉主张由九通公司偿还贷款的主张难以支持。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。九通公司法定代表人陈新宇被（2015）甬仑刑初字第756号刑事判决认定为贷款诈骗罪，但该案未适用《刑法》第六十四条的规定，对其违法所得予以追缴、退赔或返还等作出判决，故农业银行北仑支行有权另行通过民事诉讼的方式主张其损失。靳小东、徐蓉主张根据最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，农业银行北仑支行应通过刑事追赃的方式追回贷款，不得另行提起民事诉讼。本院认为，该项批复是指若刑事判决书已适用《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，在判决主文中写明对被告人的违法所得予以追缴、退赔或返还，则被害人不得提起刑事附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼。本案不符合上述情形，故对靳小东、徐蓉的该项主张不予支持。涉案《个人购房担保借款合同》签订于2014年11月4日，靳小东、徐蓉违反合同约定逾期偿还本息，农业银行北仑支行有权要求二人偿付本息，但合同中对农业银行北仑支行何时主张还款未作明确约定。况且，根据（2015）甬仑刑初字第756号刑事判决书所载，九通公司法定代表人陈新宇于2014年11月被刑事拘留，2015年1月被依法逮捕，农业银行北仑支行暂停通过民事途径向靳小东、徐蓉追偿贷款，待刑事案件处理后，再对其未获弥补的损失进行主张，并非放任贷款损失的扩大。靳小东、徐蓉主张农业银行北仑支行未及时起诉导致损失扩大，应承担相应责任，理由不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10540元，由上诉人靳小东、徐蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 张颖璐
二〇一六年七月十五日
代书 记员 胡 蝶