新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终1384号
上诉人（原审原告）：拜城恒通建材有限公司，住所地拜城县重工业园区。
法定代表人：石先英，该公司经理。
委托诉讼代理人：蒋玉梅，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。
法定代表人：周晓明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨秋芳，新疆盛年律师事务所律师（一般授权代理）。
原审被告：新疆晋源电力建设有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区北京中路149号西部国际超市小区办公楼17栋11层1。
法定代表人：蒋汉升，系该公司总经理。
上诉人拜城恒通建材有限公司、浙江诸安建设集团有限公司因分期付款买卖合同纠纷一案，不服拜城县人民法院（2016）新2926民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下称诸安公司）的委托代理人杨秋芳、上诉人拜城恒通建材有限公司（以下称恒通建材）的委托代理人蒋玉梅到庭参加诉讼，原审被告新疆晋源电力建设有限公司（以下称晋源电力）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人浙江诸安建设集团有限公司上诉称：1.恒通建材起诉时已超过两年的诉讼时效，恒通建材应当在2014年12月30日前起诉主张诉讼权利，2015年12月5日起诉时已经超过两年的诉讼时效。2.上诉人诸安公司并非混凝土购销合同的签订主体和履行主体，张雨仁并非上诉人单位的员工，也不是上诉人单位项目经理，从未或授权委托张雨仁与被上诉人恒通建材签订过混凝土购销合同，胡爱莲并非上诉人单位的员工，以及（2015）阿中民一初字第45号民事判决并非生效判决等理由，认为混凝土购销合同与本公司无关。3.恒通公司主张的各项费用没有相应的事实依据等理由。请求二审法院撤销原审判决，并依法予以改判。
上诉人拜城恒通建材有限公司辩称：1.我方一直在主张权利，多次到该项目的项目经理蒋汉升处追索，没有超过诉讼时效。2.上诉人诸安公司是合同的相对方和履行一方，有生效判决以及公司印章等证据予以证实。3.签收人员的身份在生效判决中已经明确查明属于诸安公司的工作人员。晋源公司的答辩也明确了已经向我公司支付的180万元货款是诸安公司支付的。因此请求二审法院驳回上诉人诸安公司的上诉，并支持我公司的上诉请求。
上诉人拜城恒通建材有限公司上诉称：依照双方签订的《混凝土购销合同》诸安公司拖欠款项近五年已属于严重违约。上诉人恒通建材所主张的违约金已经是按照合同计算后的76.53%，已经是极大的放弃了法律赋予的相关权利，一审法院调整逾期付款违约金不当，违反合同目的，故上诉人恒通建材主张的逾期付款违约金871660元应当得到支持。
上诉人浙江诸安建设集团有限公司辩称：不同意上诉人恒通建材的意见，合同中违约金的性质是逾期未付款的赔偿性质，根据未付款的金额约定的违约金超过法律规定的违约金30%，一审法院的调整正确。
原审被告新疆晋源电力建设有限公司经本院合法传唤，既未到庭也未提出答辩意见。
一审法院认定事实：2011年10月28日拜城恒通建材与一名称是诸安公司在南疆八钢基地项目部的经理张雨仁协商签订了一份《混凝土购销合同》。合同约定：由乙方恒通建材向甲方诸安公司在南疆八钢基地项目部施工工地供应商品混凝土，合同期限自2011年10月28日至2012年12月30日。交货地点为南疆八钢基地。违约责任为不履行支付义务的，应当自付款期限届满之日起支付逾期付款违约金，标准为日万分之五。甲方签章为”浙江诸安建设集团有限公司”，加盖的公章号3306810006815。庭审中诸安公司对《混凝土购销合同》真实性以及合同内容均不认可。提出公章与诸安公司的公章防伪码不一致，系有人冒用公司名义与恒通建材签订合同，诸安公司没有实际履行该合同。经一审法院委托新疆衡诚司法鉴定中心作出新衡诚（2017）112号司法鉴定意见书。鉴定意见为：2011年10月28日《混凝土购销合同》第五页盖印的”浙江诸安建设集团有限公司”印文与绍兴市公安局备案的三枚样本印文不是同一印章印文。恒通建材认为诸安公司备案的印章有3枚，但存在使用多枚印章的事实，虽然印章与备案印章不一致，但不能证明该印章不是诸安公司使用的。诸安公司认为混凝土购销合同中的印章系他人刻制私自冒用，不是报备公章，说明从未签订过购销合同，没有履行过该购销合同。晋源公司提出与恒通公司没有签订任何协议，鉴定结果与其无关。一审法院调取乌鲁木齐市新市区人民法院向拜城县人民法院移送的案号为（2016）新0104民初3258号的案件，既拜城县（2017）新2926民初443号案件，该案件中诸安公司与他人签订的《建设工程施工分包合同》，该合同工程名称为八钢拜城钢铁基地综合管网及四个热力交换站，工程地点为拜城八钢钢铁基地，对该合同第3页、第13页诸安公司加盖印章的核对，盖印的”浙江诸安建设集团有限公司”印章编码为3306810006815与本案《混凝土购销合同》中的”浙江诸安建设集团有限公司”印章编码一致。恒通建材从阿克苏地区中级人民法院调取的（2015）阿中民一初字第45号案件证据及判决书，证实诸安公司与其他公司签订的《建设工程施工分包合同》，该合同工程名称为综合管网东南区及热力交换站工程，工程地点为拜城南疆钢铁基地，对该合同第13页诸安公司加盖印章的核对，盖印的”浙江诸安建设集团有限公司”印章编码为3306810006815与本案《混凝土购销合同》中的”浙江诸安建设集团有限公司”印章编码一致。在（2015）阿中民一初字第45号判决中诸安公司对《建设工程施工分包合同》无异议，阿克苏地区中级法院对该证据的真实性已确认。
2011年10月28日合同签订后恒通建材按照《混凝土购销合同》于2012年3月至2012年11月期间，向八钢拜城钢铁基地综合管网及四个热力交换站供应商品混凝土，恒通建材主张向综合管网及四个热力交换站供应混凝土7813，金额为3164100元。恒通建材每次以混凝土罐车供应混凝土，混凝土罐车驾驶员接到恒通建材发货人钟德福的商砼送货单后，将混凝土用混凝土罐车送至综合管网及四个热力交换站，将混凝土通过泵送和非泵送方式交付给该施工工地现场，并由在施工工地人员在商砼送货单签收人处签字确认，商砼送货单记载施工单位、工程名称、施工部位、强度等级、出货单号、粒径级配、驾驶员、运输车号、发货时间、本车方量、计划方量、已完方量、累计车次、发货人、签收人等事项，商砼送货单一式五联，当场供应混凝土后由现场签收人签收后保留一份。经对恒通建材账本中送至综合管网及四个热力交换站的商砼送货单核对，每张商砼送货单记载的施工单位均为诸安公司，工程名称为综合管网及四个热力交换站。其中：C10商砼送货单4张，实发量34，C15商砼送货单110张，实发量1060；C20商砼送货单91张，实发量842；C25商砼送货单9张，实发量57；C30商砼送货单86张，实发量950元；C35一级商砼送货单452张，实发量4870，商砼送货单合计752张，实发量合计7813。经与8份2012年3月至2012年11月期间月份混凝土用量记录表核对，混凝土实发量合计数量与752张商砼送货单混凝土实发量合计数量一致，该混凝土用量记录表均记载单价和金额，表上均由王建义或胡爱莲签字确认，部分商砼送货单上签收人处有胡爱莲签字确认。恒通建材在送货后分5次以接受现金支票和承兑汇票的方式收到的混凝土款为1800000元。
另查明，蒋汉升系晋源公司的法定代表人，亦是诸安公司聘请的新疆区域经理。
一审认为：本案《混凝土购销合同》中盖印的”浙江诸安建设集团有限公司”印章编码为3306810006815，与诸安公司与他人签订的两份涉八钢拜城钢铁基地综合管网及热力交换站相关工程《建设工程施工分包合同》印章编码一致。诸安公司在这两份《建设工程施工分包合同》的两起民事纠纷中均未对编码为3306810006815的”浙江诸安建设集团有限公司”印章提出异议。本案恒通建材亦是向八钢拜城钢铁基地综合管网及四个热力交换站供应商品混凝土，而诸安公司在庭审中认可八钢拜城钢铁基地综合管网及四个热力交换站是其承建的工程项目，因此基于合同的诚实信用原则，诸安公司不能对同一印章的效力在不同交易或诉讼中作出不同的选择。经查明，诸安公司存在多枚印章，交易对方难以有效识别印章是否为备案印章，若公司对外印章不具有唯一性，不得主张使用公司”伪造印章”对外签订的合同对公司没有约束力。诸安公司对其在《混凝土购销合同》中的印章是否备案登记的事实是知道的，在恒通建材给其供应混凝土时对印章不提出异议，在恒通建材主张权利时对合同印章提出异议，对相同的公章在不同合同交易场合和诉讼中作出不同的选择和表述，是逃避己方责任的行为。对于诸安公司提出”在《混凝土购销合同》中项目经理处签名的张雨仁不认可是公司员工没有授权”。但其持有公司印章并在合同上盖章，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，恒通建材有理由相信行为人有代理权限，该代理行为有效。恒通建材已向诸安公司承建的八钢拜城钢铁基地综合管网及四个热力交换站供应了商品混凝土，而混凝土具有其特殊物理属性，须及时进行浇筑，且浇筑以后不可再转移到另一场所重复使用，一审法院对于诸案公司提出的没有实际履行该合同的抗辩意见不予采纳。对于诸安公司提出在8份2012年3月至2012年11月期间月份混凝土用量记录表上签字的胡爱莲并非公司职员，也不是我公司委托的，也没有公司的公章，而恒通建材供应的混凝土在2012年3月至11月期间已确实用在诸安公司承建的工程上，恒通公司也是基于信赖原则相信胡爱莲是诸安公司承建工地上的混凝土对接负责人，且胡爱莲在2012年4月至2012年11月期间按月在该工地上对混凝土用量及金额进行核对，诸安公司从未向恒通建材提出异议，且从（2015）阿中民一初字第45号案件中调取的证据亦证明胡爱莲的身份与诸安公司是有关联的，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，其知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，因此对诸安公司提出胡爱莲并非公司职员，也不是我公司委托的，也没有公司的公章的抗辩意见，一审法院认为其是逃避己方责任表现，对其该项抗辩主张一审法院不予采纳，对恒通建材主张支付混凝土货款予以支持。
对于诸安公司提出已过诉讼时效的抗辩主张。恒通建材按合同履行完供货义务后，诸安公司不与恒通建材进行决算，而诸安公司对胡爱莲在混凝土用量记录表上签字的行为又不予认可，因其怠于行使决算，造成恒通建材行使权利的障碍，故对其提出已过诉讼时效的抗辩主张一审法院不予采纳。因诸安公司怠于行使决算，而混凝土用量记录表的混凝土实发量合计数量与752张商砼送货单混凝土实发量合计数量一致，一审法院对混凝土7813的总价款以胡爱莲在8份混凝土用量记录表均记载单价和金额及总额予以确认，总额为3164100元，除去已支付的1800000元，剩余混凝土款1364100元，诸安公司应当向恒通建材支付。恒通建材主张的索款产生的交通费差旅费30000元无法律依据，一审法院不予支持。
恒通建材主张由晋源电力与诸安公司共同承担给付责任。因蒋汉升是诸安公司在新疆区域聘用的经理，虽然蒋汉升是晋源电力的法定代表人，并不表明其在新疆区域从事与诸安公司授权相关的职务行为与晋源电力有关联性，二者之间没有承担共同给付及连带责任的关系，恒通建材未提交证据证实晋源电力是诸安公司在八钢拜城钢铁基地综合管网及四个热力交换站的分包人或实际施工人，故对恒通建材该项主张一审法院不予支持。
诸安公司未及时给恒通建材付款造成损失，恒通建材有权主张逾期付款违约金。诸安公司、晋源电力提出约定违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”，对两被告提出违约金过高意见，一审法院予以采纳，并按照逾期付款违约金以未付款1364100元的30%即409230元确定。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.被告浙江诸安建设集团有限公司于判决生效后五日内一次性给付原告拜城恒通建材有限公司欠款1364100元；2.被告浙江诸安建设集团有限公司于判决生效后五日内一次性给付原告拜城恒通建材有限公司逾期付款违约金409230元；3.被告新疆晋源电力建设有限公司在本案中不承担给付及连带责任；4.驳回原告拜城恒通建材有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
1.上诉人诸安公司提交晋源电力向浙江诸安建设集团有限公司南方分公司出具的承诺书，载明：”关于浙江诸安建设集团有限公司起诉新疆八钢南疆钢铁拜城有限公司施工合同纠纷案件，由我公司全权负责立案上诉事宜，并承担一切法律后果及经济责任。”上诉人诸安公司认为该证据证明诸安公司不应当承担责任。并认为晋源电力代理人在一审中陈述180万元是诸安公司支付的，付款收条在晋源电力手中，实际履行主体是晋源电力。上诉人恒通建材认为该承诺书与本案争议事项无关。本院认为诸安公司与晋源电力之间债务如何分担不影响恒通建材依照与诸安公司合同向合同相对人主张权利。晋源电力诉讼代理人在一审庭审中陈述”180万元是浙江诸安公司支付的，付款收条在晋源电力手中”也证实了合同的相对一方为诸安公司，与恒通建材主张一致。
2.上诉人恒通建材提供了该公司索款人员向蒋汉升索款的录音证据。证明多次向诸安公司南疆片区负责人蒋汉升索款。上诉人诸安公司不认可，认为蒋汉升和公司没有关系。本院认为，晋源电力法定代表人蒋汉升在本案中具有双重身份，既是晋源电力的法定代表人也是诸安公司南疆片区负责人。上诉人恒通建材选择向诸安公司南疆片区负责人蒋汉升主张实现债权，属于诉讼时效的法定中断事由。
二审查明的事实与一审法院一致，二审期间还补充查明以下事实：
1.（2015）阿中民一初字第45号民事判决已于2016年10月6日被新疆维吾尔自治区高级人民法院以（2016）新民终字第580号民事判决维持，已经发生法律效力。
2.2011年9月30日八钢拜城公司与上诉人诸安公司签订了名称为”综合管网东南区含四个热力交换站建设工程施工合同”。本案混凝土合同系为该工程项下供应混凝土。
3.（2015）阿中民一初字第45号民事判决中的证据证实王建义、胡爱莲是诸安公司综合管网东南区四个热力交换站建设工程技术负责人、蒋汉升是被告诸安公司在新疆区域的项目经理。在（2015）阿中民一初字第45号案件的审理过程中，上诉人诸安公司对王建义、胡爱莲、蒋汉升的身份均予以认可。
本案二审期间争议的焦点：1.本案《混凝土购销合同》的签订主体以及履行主体能否认定为诸安公司。2.《混凝土购销合同》约定的逾期付款违约金应当如何计算，一审调整是否适当。3.本案恒通建材的起诉是否超过了诉讼时效。
本院认为，上诉人诸安公司与上诉人恒通建材签订的《混凝土购销合同》内容不违反法律的规定，属有效合同，本院予以确认，双方当事人应当严格履行。对于双方当事人争议的焦点一，本案《混凝土购销合同》的签订主体以及履行主体能否认定为诸安公司。上诉人诸安公司以（2015）阿中民一初字第45号民事判决并非生效判决等理由否认其为合同的签订一方。经二审查明（2015）阿中民一初字第45号民事判决已在本案一审期间就被上级法院维持生效，作为（2015）阿中民一初字第45号民事判决的一方当事人应当明知案件生效，否认在审理（2015）阿中民一初字第45号民事判决中己方认可的王建义、胡爱莲是诸安公司综合管网东南区四个热力交换站建设工程技术负责人以及3306810006815号印章用于四个热力交换站建设工程施工合同中，进行选择性认可，有违诚实信用原则。因《混凝土购销合同》的内容以及履行地点均属八钢拜城公司与诸安公司签订的《综合管网东南区含四个热力交换站建设工程施工合同》项下，混凝土已浇筑完毕，且合同用印一致，故一审法院对于诸安公司是《混凝土购销合同》的签订主体及履行主体。上诉人诸安公司对己方人员签收的用于公司承包工程的商品砼应当承担给付货款义务，一审法院对接受商品砼数量认定准确，本院予以维持。
对于双方争议焦点二，《混凝土购销合同》约定的逾期付款违约金应当如何计算，一审判决是否适当。本院认为，合同双方约定付款方式、期限以及不履行支付义务承担的违约责任内容明确。合同第十八条约定：甲方（上诉人诸安公司）不履行支付义务，应当自付款期限届满之日起支付逾期付款违约金，标准为日万分之五。该合同条款约定的目的是对逾期支付货款行为的约束，且日万分之五的标准仅为年息18.25%，是在法律规定的范围幅度之内的合理货款利息损失，对于积极守约的当事人越早支付货款违约责任承担越少，只是因为诸安公司长期拖延不支付，才造成逾期违约金累计达到一定数量。一审法院按照欠付货款总额采取固定损失比率调整违约金，鼓励了逾期行为，违背了当事人签订合同的目的，处理方式不当，应当予以纠正。上诉人恒通建材有限公司主张自2013年1月1日至2016年6月30日共计1278天日万分之五的逾期付款违约金871660元，并明确放弃一审立案至一审判决间一年多的部分，主张逾期违约金少于按照合同约定应得的逾期违约金。因此，上诉人恒通建材关于一审调整违约金部分不当的上诉意见，合法有据本院予以支持。
对于双方争议焦点三，本案的诉讼时效问题。因蒋汉升不仅是晋源电力的法定代表人也是诸安公司在新疆区域的项目经理，该涉案商品砼事项与其项目经理职责有关。因此，上诉人恒通建材向蒋汉升主张权利并无不当。上诉人诸安公司关于蒋汉升与诸安公司无关，恒通建材向蒋汉升主张，超过诉讼时效的上诉意见，与在案证据不符，本院不予支持。
综上，上诉人恒通建材的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人诸安公司的上诉请求不仅无证据予以证实且无法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款、第一百七十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：
一、维持拜城县人民法院（2016）新2926民初961号民事判决第一、三、四项；
二、撤销拜城县人民法院（2016）新2926民初961号民事判决第二项；
三、上诉人浙江诸安建设集团有限公司于本判决生效后五日内一次性给付上诉人拜城恒通建材有限公司逾期付款违约金871660元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。
一审案件受理费24926元，减半收取12463元，由上诉人拜城恒通建材有限公司负担163元，上诉人浙江诸安建设集团有限公司负担12300元；二审案件受理费上诉人浙江诸安建设集团有限公司缴纳20759.97元，由上诉人浙江诸安建设集团有限公司负担；上诉人拜城恒通建材有限公司缴纳的上诉费8235.55元，由上诉人浙江诸安建设集团有限公司负担7960元，上诉人拜城恒通建材有限公司负担275.55元。
本判决为终审判决。
审判长 王 陆
审判员 朱彦秋
审判员 陈春香
二〇一七年十二月十八日
书记员 黄 睿