浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终229号
上诉人（原审原告）：徐林华，男，1967年12月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：黄云祥、陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴建荣，男，1975年6月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：胡建华，浙江奇沁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江兴宇建设有限公司，住所地：杭州市余杭区瓶窑镇羊城路99幢1号。统一社会信用代码：913301107109926813。
法定代表人：李德洪，该公司董事长。
委托代理人：孙兴洋，浙江瀛高律师事务所律师。
上诉人徐林华因与被上诉人吴建荣、浙江兴宇建设有限公司（以下简称兴宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初14766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2011年7月29日杭州余杭太平股份经济合作社（发包人）与兴宇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定，工程名称为商业用房项目；工程地点为余杭区星桥街道太平社区；承包范围：由兴宇公司承包招投标文件、施工范围内的土建、水电安装、装修工程。双方就其他相关权利义务作出约定。
2011年7月1日，兴宇公司（甲方）、吴建荣（乙方）、王良华（丙方）签订《公司责任制承包合同》一份，约定：甲方同意将杭州余杭太平股份经济合作社商业用房项目承包给乙方进行施工经营管理。1、工程项目名称为杭州余杭太平股份经济合作社商业用房项目，工程合同价款6970800元。3、承包方式：乙方包工包料，自负盈亏，按总造价9%上交甲方税金及项目管理费。双方就其他权利义务作出约定。
2012年10月17日，兴宇公司商业用房项目（别克4S店）工程项目部（发包人）与钢结构、玻璃幕墙工程班组徐林华（承包人）签订商业用房项目（别克4S）工程的钢结构、玻璃幕墙、铝塑板及钢构件墙面干挂等分部分项工程《内部承包协议》，约定一、将涉案工程中的钢结构、玻璃幕墙、铝塑板、钢构件墙面干挂等分部分项工程的制作、安装由钢结构班组具体负责实施。二、承包方式：包工包料，独立核算，自负盈亏。五、协议价格：1、投标金额1093472元。2、上缴费用：上缴甲方全部费用为投标直接费金额的10%（包含税金、管理费等一切费用）。十一、协议价款及支付：本协议借款采用固定价格协议，本协议价款为投标文件中的钢结构、玻璃幕墙、铝塑板及钢构件墙面干挂等分部分项工程的总价款。竣工后按审计部门审计核算的总价款为准，工程量按实结算，投标文件内、外的工程量增减及联系单、变更等均归乙方。其中增加部分经审计核实后加规费和税金的总价款，扣除建筑公司税管费后均归乙方所有。3、工程款（进度款）支付：每月15日前按最终签订确认的工程量的75%支付工程款（进度款），竣工验收合格后支付至合同价的85%，经决算审计后付至审核金额的95%，留5%质量保证金按总包合同质保书的担保条款支付。双方就其他权利义务进行了约定。吴建荣在项目部负责人处签字，徐林华在班组负责人处签字。
2012年7月9日，涉案工程完成竣工验收。2013年5月2日，杭州市余杭区星桥街道办事处审计所对星桥街道别克4S店商业用房项目工程的价款结算进行审计，审定结算造价为9947664元。2014年10月16日，吴建荣代表发包方（杭州兴宇建设有限公司商业用房项目工程项目部和C#商业用房工程项目部）与徐林华代表的承包人（钢结构工程和玻璃幕墙工程班组）签订一份《关于杭州余杭太平股份经济合作社商业用房项目（别克4S店）工程的钢结构、玻璃幕墙、铝塑板及钢构件墙面干挂分项工程和C#商业用房钢结构工程结算汇总单》，载明：一、杭州余杭区太平股份经济合作社商业用房项目（别克4S店）工程的钢结构、玻璃幕墙、铝塑板及钢构件墙面干挂分项工程，投标中直接费总价为109.3472万元，最终审计直接费242.9406万元，按合同结算方式最终承包人应得229.6124万元，扣除审计费5.9819万元，发包方已付210.04177万元，承包人优惠给发包方1.58873万元，到2013年12月底前发包方尚欠承包人12万元。
2016年10月21日，徐林华诉至一审法院，请求判令：1.吴建荣立即支付工程款120000元；2.吴建荣支付利息损失暂计11400元（以工程款12万元按人民银行同期贷款利率4.75%计，自2014年10月16日至2016年10月15日，共两年），利息计至工程款付清时止；3.兴宇公司对上述两项诉请承担连带清偿责任。4.案件受理费等由吴建荣、兴宇公司承担。
另查明，徐林华、吴建荣均不具有建筑施工企业资质，吴建荣未担任兴宇公司任何职务。就本案所涉工程款，兴宇公司与吴建荣已全部结清。
一审法院认为，兴宇公司与杭州余杭太平股份经济合作社签订的《建设工程施工合同》系合法有效，兴宇公司系该合同约定建设工程的合法承包人。而兴宇公司将涉案工程转包给吴建荣，因吴建荣系不具备法定施工企业资质的自然人，与兴宇公司不存在劳动关系及雇佣关系。故兴宇公司与吴建荣签订的《公司责任承包合同》因违反法律规定而无效。同样，吴建荣与徐林华签订的《内部承包协议》，由于合同主体不合格，亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已由徐林华实际施工，并与吴建荣签订结算单。徐林华主张吴建荣按照结算单的约定支付欠付工程款120000元，吴建荣亦无异议，予以支持。同时，徐林华主张利息损失：因徐林华与吴建荣签订的《内部承包协议》系无效协议，故从徐林华主张之日即本案起诉之日2016年10月21日按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计付。
关于兴宇公司是否承担连带责任：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，徐林华的合同相对方是吴建荣，徐林华理应向吴建荣主张欠付工程款；而兴宇公司并非本案发包人，而是总承包人。徐林华要求兴宇公司承担连带责任违背了合同相对性原则，亦无法律依据。故对徐林华要求兴宇公司承担连带责任的主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴建荣于判决生效后十日内支付徐林华工程款120000元，并以此为本金自2016年10月21日起至判决确定的支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算利息；二、驳回徐林华的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1464元，由徐林华负担114元，吴建荣负担1350元。
宣判后，徐林华不服，向本院提起上诉称：一审法院理解适用法律是错误的。1.本案中徐林华可以突破合同相对性向兴宇公司主张权利。法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，该条法律的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。适用该条的条件是施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，合同无效后，其相对性弱化，这样才能突破合同相对性。本案中，徐林华与吴建荣之间的分包合同及兴宇公司与吴建荣之间的转包合同均为无效合同，故根据该条法律的规定徐林华可以突破合同相对性要求兴宇公司承担责任。
2.本案中徐林华诉请所依据的法律及理解适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对此条的具体实施意见，在浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知第二十三个解答明确，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。因此，本案中徐林华有明确的法律依据可以将吴建荣、兴宇公司作为被告予以诉讼。对于兴宇公司的责任承担问题，在杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》的第二条合同责任认定中明确，建设工程因违法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己的名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予支持。据此，无论是违法分包人、违法转包人还是被挂靠人均应承担连带责任。此外，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因此，徐林华作为实际施工人要求违法转包人兴宇公司承担连带责任是有法律依据的。
3.一审法院的判决造成工程款分配和责任承担的不公，更助长了总承包人违法转包的行为。按照一审法院的判决结果，在实际施工人还未取得工程款的情况下，作为本案总承包人的兴宇公司不但因违法转包行为获取了大量的利润还对其违法转包行为无需承担任何责任。这样的结果是违背立法精神，违反民法公平正义原则的。这样的判决势必会助长拥有资质和各类资源的施工单位获取项目后违法转包的势头，而实际施工人仅有的那一点点的保护也不复存在了。综上，请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判兴宇公司对吴建荣所欠的工程款承担连带清偿责任；3.吴建荣、兴宇公司承担一审和二审的诉讼费用。
吴建荣答辩称：一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
兴宇公司答辩称：一、徐林华对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条理解有误。该解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定是唯一突破合同相对性原则的条款，但也仅限于发包人在特定情形下的民事责任，但并没有规定其他非实际施工人的合同相对人的民事责任。根据最高院就该解释出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（2004年第1版）一书第223页条文主旨部分的说明，为了方便案件审理，第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。在该书第228页的具体详解中说明，第二个问题是本条涉及的合同相对性问题。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。因此，根据该解释第二十六条，实际施工人可向其合同相对方主张权利，发包人在欠付款范围内承担民事责任，但并没有突破合同相对性要求其他非实际施工人的合同相对方承担民事责任。因此，司法解释第二十六条，仅在程序上规定了实际施工人以发包人为被告主张权利时，可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件第三人，如此规定的原因是因为案件涉及两个合同法律关系，目的是为了查清事实分清责任，并非徐林华理解的相关民事主体都要和实际施工人的相对方承担连带责任，发包人也只在特定情形下承担有限责任。同时根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，司法解释第二十六条第二款的规定，其立法意图越来越清晰，是为了查明案件事实，规定了在诉讼程序上规定了总包人可以为被告，但仅规定了实际施工人的相对方和发包人特定情形下的民事责任，并未规定其他非合同相对方的民事责任。
二、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条进一步限缩和明确了司法解释第二十六条的适用范围。解答第二十三条规定，实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。解答和司法解释精神是一致的，并没有在司法解释第二条的基础上增加实际施工人的非合同相对方的民事责任，而是进一步限定了只有在特定情形下才可以提起包括发包人在内为被告的诉讼。因此对解答第二十三条和司法解释的理解，必须坚守合同相对性为原则，只有在特定情形下才可以要求发包人在欠付款范围内承担民事责任，司法解释和解答并没有额外规定实际施工人合同相对方之外的其他人承担连带责任。因此本案中徐林华要求总包方承担连带责任并没有法律依据。
三、徐林华对杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》的相关条款理解有误。徐林华提到解答规定，对司法解释第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。解答中问句很明确，是如何理解司法解释第二十六条第二款的发包人所应承担的责任，而给出的解答也是发包人与实际施工人的相对方承担连带责任，而不是突破最高院司法解释第二十六条的规定或者额外增加实际施工人的非合同相对方包括总包人的连带责任。其立法目的与最高院的解释是一脉相承的，将非法转包人、违法分包人追加为被告只是诉讼程序上的规定，原因是涉及不同的合同关系，目的是为了查清事实。解答中第二条第二款的规定内容是挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任？答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同相对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。该款解答的内容很明确，针对的权利人是挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同的相对方即发包人，与徐林华即实际施工人并不是一回事。而且本案中也不存在挂靠的事实。因此徐林华以此条解答内容作为主张权利的依据，明显属于法律理解错误，请求权基础不成立。综上所述，徐林华上诉的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：杭州余杭太平股份经济合作社将案涉工程发包给兴宇公司，兴宇公司将案涉工程转包给吴建荣，吴建荣又与徐林华签订《内部承包协议》将案涉分包给徐林华。对此，徐林华、吴建荣及兴宇公司均无异议。合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。兴宇公司与吴建荣签订《公司责任制承包合同》、吴建荣与徐林华签订《内部承包协议》虽均系无效合同，但仍系不同的合同关系，还须遵守合同相对性原则，徐林华与吴建荣之间因签订《内部承包协议》承建案涉工程就工程价款所形成的权利义务应当由该合同双方当事人即徐林华与吴建荣公司承受，徐林华主张由兴宇公司承担工程款连带责任的相关上诉请求没有法律及合同依据。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是兴宇公司系案涉工程总包，并非该司法解释所称发包人，故亦不存在在欠付工程价款范围内承担责任之事由。综上所述，徐林华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由徐林华负担。徐林华已预交二审案件受理费2928元，应退228元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 赖雪珂