湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01484号
上诉人（原审原告）：李建平。
委托代理人：黄文胜，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈才炳。
上诉人李建平为与被上诉人陈才炳与公司有关的纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开风民商初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在二审审理中，双方当事人均向本院申请给予调解期限进行调解，因双方最终未达成一致意见，调解不成。本案现已审理终结。
原审审理查明：陈才炳与李建平系舅甥关系。2012年4月13日，李建平、陈才炳在工商行政管理部门申请成立武汉市建裕丰经贸有限公司（以下简称建裕丰公司），2012年4月17日获核准，当日刻制公司公章，经营范围为建筑装饰材料等多项。公司章程约定：“建裕丰公司的注册资金为2000000元，李建平、陈才炳为股东，各出资1000000元，各持股50%；李建平任该公司执行董事、经理，系法定代表人，陈才炳任监事；李建平、陈才炳均应在2012年8月13日前足额缴纳出资1000000元。”李建平、陈才炳均未实际缴纳出资。2012年6月4日，建裕丰公司在中行武汉楚天传媒支行设立的基本存款账户销户。2012年12月18日，建裕丰公司作出股东会决议，注销该公司，并成立清算组，李建平、陈才炳为清算组成员。2012年12月19日，建裕丰公司刊登注销公告，要求债权债务人在规定时间内到公司办理相关手续。2013年2月18日，工商行政管理部门对建裕丰公司的清算组予以备案，但该公司尚未注销。
李建平、陈才炳均陈述，建裕丰公司未设立会计账簿和会计制度，该公司只开设过一个验资账户（即上述基本存款账户），但户内从无资金往来。关于设立公司的目的，李建平陈述双方想经营沙场码头及鹅卵石加工厂，意图设立公司实体以办理贷款。陈才炳则陈述双方是为了做石材生意注册公司，后来李建平想办沙场码头及鹅卵石加工厂，因资金问题未成功。关于公司业务开展情况，李建平陈述该公司未具体开展过任何业务，在公司内部除了章程约定外两人没有其他分工。陈才炳则陈述公司仅经营过向湖北合力基业混凝土有限公司（以下简称合力公司）送石材这一笔业务，公司内部分工是陈才炳持有公章，管理财务资金，将钱交给李建平去支付货款、对外经营，并陈述，因双方是亲戚关系，其与李建平在资金交付时未办理书面手续，但提出，李建平提供大量收条、磅单等，用于报账说明资金去向。
2012年4月10日，陈才炳以建裕丰公司进购石料需要资金为由，向案外人张菊英借款210000元并出具借条，后补盖建裕丰公司公章；2012年4月20日、5月1日、5月3日、6月8日，又以同样事由向张菊英借款200000元、100000元、120000元、120000元，张菊英均以现金形式交付，陈才炳共出具4张借条并加盖建裕丰公司公章。张菊英诉至原审法院要求建裕丰公司、陈才炳、李建平偿还上述借款，陈才炳在该案中认可借款并同意由建裕丰公司偿还，自身承担股东责任，李建平则认为是张菊英与陈才炳合谋虚构借款。原审法院于2013年7月29日作出（2013）鄂武东开民一初字第00171号民事判决书，认定借款属实，认为李建平、陈才炳未履行出资义务，应在未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任，判决：“一、建裕丰公司于本判决生效之日起十日内向张菊英返还借款750000元，并支付利息……；二、李建平在1000000元及利息（……）范围内，对建裕丰公司不能清偿本判决第一项债务的部分承担补充赔偿责任；三、陈才炳在1000000元及利息（……）范围内，对建裕丰公司不能清偿本判决第一项债务的部分承担补充赔偿责任；四、李建平、陈才炳对建裕丰公司不能清偿本判决第一项债务的部分，在本判决第二项、第三项范围内，互相承担连带责任。”判后，李建平上诉，二审法院于2013年12月17日作出（2013）鄂武汉中民二终字第00950号民事判决书维持原判决。张菊英申请执行，原审法院于2014年1月22日作出（2014）鄂武东开民执字第00037号执行裁定书，裁定内容“提取李建平在湖北合力基业混凝土有限公司的到期货款816408.00元”。此款于2014年5月19日发还给张菊英，张菊英向原审法院表示放弃对剩余利息的权利。
随后，李建平提出，虽然其本人或者建裕丰从未向张菊英借款，但生效判决已确定陈才炳个人行为系公司借款，并据此提取了李建平个人货款816408元用于偿还公司债务，而李建平个人承担816408元超出了其出资比例（李建平、陈才炳各占50%），根据上述判决第四项，以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二、三款的规定，有权要求陈才炳承担连带责任，向其追偿408204元，故李建平起诉至原审法院，请求判令：1、陈才炳赔偿李建平408204元，并自2014年1月22日起按照银行同期贷款利率支付利息至判决确定的付款之日止；2、本案诉讼费用由陈才炳负担。
在上述判决书中记载有“湖北合力基业混凝土有限公司证明：2012年3月8日至2012年5月19日期间，李建平向湖北合力基业混凝土有限公司供应青石料，该公司于2012年12月前共付李建平青石款95万元，尚欠青石款816400元”等内容。对此李建平无异议，陈才炳对款项数额无异议，但认为属建裕丰公司货款。
双方争议事实焦点：向合力公司送货属于李建平个人业务还是建裕丰公司业务。
李建平认为是个人业务，主要依据一是张菊英一案已生效的判决文书及相应执行裁定书中，均载明为李建平向合力公司送货，以及李建平到期货款，属生效判决已确认的事实；二是合力公司出具的对账单等材料中均写明是李建平，且相应运费、材料款收条中均写明是李建平、李总付款。陈才炳认为是公司业务，主要依据一是李建平为建裕丰公司法定代表人，其出面开展经营行为代表建裕丰公司，资金来源于双方筹措；二是李建平为了说明资金去向报账，向陈才炳提供了大量收条原件和磅单，以及其妻子魏爱霞手写的账单；三是李建平认为是个人业务但无法说明资金来源问题。
就此，双方无异议的事实有：一、陈才炳原与合力公司人员相识，李建平2012年初经陈才炳介绍与该公司人员取得联系。二、李建平个人或建裕丰公司均未与合力公司签订书面合同。进购石材并向合力公司送货、办理结算和领款的手续都是李建平经办，在建裕丰公司成立前后，该笔业务的运行模式没有发生变化。李建平已从合力公司领取货款950000元。三、送货时段为2012年2至5月，其中：2012年2月26至3月25日供货2589吨，金额129450元，2012年3月26日至4月25日供货9092.10吨，金额463697.10元，2012年4月26日至5月25日供货23005.12元，金额1173261.12元；四、业务成本为150-160万元之间，结算款1766408.22元。五、2012年4月23日，李建平向李建芝借款300000元，此款用于了购买石材。六、李建平使用陈才炳名下鄂a×××××号小型普通客车用于该笔业务的进货、送货，柳英启、陈才望驾驶。
关于货物及资金来源、业务开展情况等，双方有不同陈述。李建平陈述，资金来源为借款和自有资金，另外合力公司提前结算了部分货款，其提交的证据为李建芝出庭陈述2012年4月23日借款300000元。关于业务开展情况，李建平在张菊英借款一案中，曾向法院提交2012年5月21日魏爱霞向冯立高转款23000元的银行凭条1张、2012年7月及以后发生的石材款、运费收条3张254800元，累计277800元，在本案中未提交其他证据。
陈才炳陈述资金来源：向张菊英借款750000元、向陈菊香借款200000元、向李建芝借款300000元、陈才炳自筹款项，其提交证据为：1、张菊英借条复印件，共750000元；2、陈菊香出庭陈述2012年3月14日、2012年5月17日分两次借款200000元；3、陈才炳名下尾号7977的中国建设银行账户、尾号4870的中国农业银行账户、尾号7517的中国工商银行账户交易明细。关于业务开展情况，陈才炳提交证据为：1、2012年4月30日、2012年5月3日，陈才炳分两次以自己名下银行卡向石材商冯立高转账付款95000元的转账记录，及冯立高出具的收到95000元的证明；2、在本案中提交石材款、运费收据原件10张金额合计389500元、李建平2012年5月26日出具的“今收到货款现金壹拾万元整”收条原件；在张菊英诉建裕丰公司等借款纠纷一案中提交石材款及运费收据原件10张金额626180元、李建平2012年6月8日出具的“今收陈燕华（注：陈才望）厂前批发部提现金壹拾贰万元整”的收条原件；3、李建平进购石材的磅单原件3张共7315.36吨；4、李建平妻子魏爱霞手写的费用清单原件4张，其中3张记录的主要内容为2012年3月9日至2012年5月30日期间各类油费、餐费、过路费等花销，并备注费用总计36139元；第4张备注为开业，记载2012年6月1日至2012年6月8日期间的碎石机、招待费、香烟、油费等费用。
李建平关于陈才炳持有的上述材料说明如下：1、收条系李建芝调解两人矛盾时交给陈才炳查看的，但其中多写的都是李建平、李总付款。2、磅单是陈才炳以自己名义骗取。3、李建芝借款中有250000元转账入陈才炳账户，是因为当时自己及妻子魏爱霞均无银行卡，而此时和陈才炳关系较好，准备筹办公司，故借用其银行卡，并由陈才炳按照指示代为对外付款；关于该资金去向，李建平陈述陈才炳分两次返还，一笔为2012年5月26日100000元（李建平向陈才炳出具收条一张“今收到货款现金壹拾万元整”），一笔是2012年6月8日在厂前批发部拿款120000元（向陈才望出具收条一张“今收到陈燕华在厂前批发部提现壹拾贰万元整”）。庭审中李建平又认可陈才炳2012年4月1日代为向石材供应商翟金山付款67000元（翟金山出具收条“海鹰18号2800吨石子款币陆万柒仟元正”），并就其金额矛盾补充解释为，此前另有现金二三十万元放在陈才炳处，用于让陈才炳代付货款。4、魏爱霞手写的账单是夫妻两人在家理账时所写，没有给过陈才炳。
另，在张菊英借款一案庭审中，李建平陈述由建裕丰公司雇请司机陈才望、柳英启，本案中则陈述是自己个人雇请。
原审法院总结本案争议焦点：1、向合力公司送货属于李建平个人业务，还是属于建裕丰公司业务。2、李建平是否有权要求陈才炳赔偿408204元。
关于争议焦点1：原审法院认为，张菊英借款一案已生效的判决文书以及相应执行裁定书中虽载明李建平向合力公司送货有应收货款，但该案审查的重点在于张菊英的借款是否属实、是个人借款还是公司借款的问题，而不是向合力公司送石材这一业务的具体开展情况和利益归属问题。李建平具有建裕丰公司法定代表人的特定身份，其行为有可能代表个人，也有可能代表建裕丰公司，故该案中的有关记载不应认为法院对该笔业务利益归属的查明或者定性。在本案中双方当事人围绕对公司的出资、业务开展及股东责任问题，就该业务的利益归属发生争议的情况下，应结合事实及双方证据审查认定。第一，李建平、陈才炳或者建裕丰公司均未与合力公司签订书面合同，虽然李建平出面完成购货、送货、结算、领款手续，但陈才炳参与了该业务接洽介绍、对外付款，并持有部分磅单和合计金额达到1110680元的20张收据原件、付款记录，而李建平能提供的付款凭证仅为277800元；第二，登记在陈才炳名下的车辆，事实上由李建平用作该业务的进货、送货；李建平为进购石材向其妹妹李建芝筹集的资金，有250000元支付至陈才炳的账户，并实际用于了支付石材款；第三，陈才炳持有李建平妻子魏爱霞手写的记账单材料，从内容看符合经营砂石料业务的特征；第四，双方有共同经营石材类业务的合意，并且共同注册了法人实体即建裕丰公司，建裕丰公司的经营范围也包括建筑装饰材料等；第五，该业务的经营时间区段与李建平、陈才炳筹备设立建裕丰公司的时间吻合。综合上述情况，原审法院认为，李建平、陈才炳均参与开展了该笔业务，并有以设立公司形式进行石材经营的意愿和实际行动，李建平作为建裕丰公司的法定代表人，其与合力公司之间开展的经营行为系代表建裕丰公司进行。李建平认为该业务与陈才炳无关，但未提供能够说明其资金来源以及进货款、运费支付情况的充分证据，且其陈述难以合理解释陈才炳为何参与对外支付石料款，并持有大量支付凭证原件及魏爱霞所写的费用清单的情况。因与陈才炳有经济纠纷而将自身业务的收条原件交给陈才炳查看并持有的解释，不符合常理，原审法院对李建平的该项诉讼主张不予支持。
关于争议焦点2：如上述分析，向合力公司供货的业务应属建裕丰公司，故法院划扣用于偿还张菊英债务的货款816408元也为建裕丰公司款项而不是李建平个人款项，因此李建平据此要求陈才炳赔偿408204元，没有事实依据，不予支持。综上，原审法院为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国公司法》第六条、第二十三条、第二十八条、第一百四十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条等规定，判决：驳回李建平的诉讼请求。一审案件受理费7663元，由李建平负担。
李建平不服以上判决，向本院上诉称：一、一审判决确定的法律关系性质错误，李建平向陈才炳追偿超出其出资额比例的赔偿金额，主张的是追偿权。原审判决确定的法律关系性质是“与公司有关的纠纷”是错误的。二、一审判决适用法律错误，原审法院适用《中华人民共和国公司法》第六条、第二十三条、第二十八条、第一百四十八条都与本案诉争事实没有任何关联，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条，原审应当支持李建平的诉讼请求，而不是驳回。三、一审判决程序违法，1、审理程序违法。2、证据采信违法。3、原审越权擅自推翻发生法律效力的裁判违法。四、原审审理范围错误，本案是追偿权纠纷，原审法院及陈才炳将本案往公司清算或个人合伙纠纷方向扯，故意混淆法律关系。五、原审判决文字上多处错误。请求二审法院撤销原审判决；改判支持李建平的一审诉讼请求或将本案发回重审；由陈才炳承担本案全部诉讼费用。
经本院审理查明二审查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实，并结合诉辩双方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：李建平要求陈才炳赔偿408204元及其利息的主张是否应予支持，本院对此评判如下：
李建平要求陈才炳赔偿408204元的依据是，法院根据生效判决，提取其个人货款816408元用于偿还建裕丰公司所欠外债，建裕丰公司系由李建平、陈才炳分别持股50%，二人均未履行出资义务，故陈才炳应赔偿李建平上述一半债务408204元及利息。本院认为，李建平上述主张成立的前提是该816408元货款系其个人所有，即其向合力公司送货属于其个人行为。而综合本案证据可以认定，李建平作为建裕丰公司的法定代表人，其与合力公司之间开展的经营行为系代表建裕丰公司的职务行为，上述816408元货款系建裕丰公司所有，并非其个人所有。对此原审法院已经详述，本院不再赘述。故李建平上诉要求陈才炳赔偿408204元及其利息的主张本院不予支持
李建平上诉认为，其主张的是追偿权，原审判决确定的法律关系性质是“与公司有关的纠纷”是错误的。本院认为，李建平起诉的是追偿权，但是其起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，原审法院根据查明的双方当事人之间实际存在的法律关系性质变更本案案由并无不当。李建平上诉的其他主张，本院经审核均不能成立。综上，上诉人李建平的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审审案件受理费7663元，由上诉人李建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 何国安
二〇一五年十月二十九日
书记员 李雯瑾