广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0605民初1828号
原告：陈邦荣，男。
被告:佛山市南海中信星晖房地产开发有限公司。
法定代表人：韩春麟。
委托代理人：岳毅，是被告的员工。
被告：中国建筑第二工程局有限公司惠州分公司。
负责人：程同普。
被告：胡建，男。
原告陈邦荣与被告佛山市南海中信星晖房地产开发有限公司（以下简称星晖公司）、中国建筑第二工程局有限公司惠州分公司（中建二局惠州分公司）劳动合同纠纷一案，本院于2016年4月28日受理后，依法适用简易程序于2016年6月2日公开开庭进行了审理，并于2016年7月1日作出（2016）粤0605民初第7231号民事判决书，以原告与胡建形成的是劳务关系而非劳动关系为由，判决驳回原告的全部诉讼请求。后原告提出上诉，佛山中院以（2016）粤06民终6189号民事裁定书，以胡建与陈邦荣之间可能存在劳务关系，原审法院遗漏胡建作为当事人为由发回本院重审。本院于2017年2月9日以（2017）粤0605民初1828号案予以重新审理，依法通知了胡建为本案的共同被告参加诉讼，并适用普通程序且重新组成合议庭于2017年5月25日对本案公开开庭进行审理。原告陈邦荣、被告星晖公司的委托代理人岳毅到庭参加了诉讼，被告胡建和中建二局惠州分公司经本院合法传唤、无正当理由没有到庭参加开庭审理。本案现已审理终结。
原告诉称：原告在2015年10月由被告星晖公司、中建二局惠州分公司代表包工头胡建招聘原告入职佛山市南海区里水镇和顺上朗村中信山语湖项目工程丁22栋上班，用机器清理楼层灰渣等工作。事实上，星晖公司将和顺上朗村中信山语湖项目通过（施工合同）总承包给中建二局惠州分公司。中建二局惠州分公司将部分地面清理丁22栋通过合同分包，包工给工头胡建，工头胡建通过工程（劳务协议）分包给原告做，合同约定按建筑面积计算工程款和劳务费，每平方按1.8元计算工资。原告实际完成丁22栋工程量，按被告平面图纸计算工程数据为19394.326平方×1.8元﹦34910.37元；22栋首层400平方×1.8元﹦720元，23栋首层400平方×1.8元﹦720元，共1440元；34910.37元+1440元-生活费12500元，尚欠23850.3元。综上，原告如约将丁22栋按协议完成工作，并交付给被告代表胡建，多次找工头胡建结算工资，工头说找公司结算工资，原告多次向被告项目部投诉工头欠工资至今没有结果。现向法院起诉请求判决：1.三被告承担拖欠原告2015年的劳动工资和往返车票、误工费的连带责任[被告中建二局惠州分公司支付2015年10月至2016年2月的正常劳动工资23850元（36350元-借支生活费12500元）予原告，支付原告到法庭开庭误工费往返4天600元，路费400元（150元/天×4天）；被告星晖公司和胡建对被告中建二局惠州分公司上述诉讼请求承担连带责任]；2.本案诉讼费由原告承担。
被告胡建辩称:1.原告起诉属于恶意敲诈。合同上规定，原告工作多少平方，就支付多少工钱予原告，但原告不是根据实际工作平方数来计算工钱，是按照图纸上的平方数来计算工钱，实际上原告并没有完成图纸上的平方数，原告实际上是工作了一万多平方，我曾经叫原告结算工钱，但是原告并不配合，一直在拖。原告曾借支了生活费12500元，后来原告的员工又借支了3500元。原告的员工向我借支3500元的证据已经找不到了。被告与原告没有结算劳动报酬，因为原告不配合，原告有心敲诈被告。原告所提到的22座、23座所有楼层清理灰渣工作都是由我承包的，是由我的朋友发包给我的，但这个属于商业机密，不得透露我的朋友的姓名。我与另外两被告并不认识，该工程是我从朋友手上承包过来的，并不是由另外两被告发包给我的。我不认识廖中明，原告的起诉并不符合事实，我也希望能与原告结清原告的劳动报酬，实事求是地解决本案的纠纷。原告完成了22座中的34层楼的地坪清理工作，该座楼房有37层半，每层318平方米，当时按照协议上注明，每平方米1.8元，如此计算，被告胡建需支付原告的劳动报酬是19461.6元，扣减已经支付的12500元、3500元，被告胡建尚应支付原告3461.6元。
被告中建二局惠州分公司提出书面答辩状称：原告起诉我公司劳务合同纠纷，将我公司列为被告，要求我公司承担拖欠其劳动工资的连带责任，于法无据。1.依据原告诉状所述，涉案的项目位于佛山市南海区里水镇和顺上朗村中信山语湖，经查，该涉案项目并非由我公司承包。2.我与原告并不存在任何合同关系，根据原告事实部分描述，其是于2015年10月与包工头胡建签订了劳务协议书并被招聘入职的，在涉案项目负责清理楼层灰渣等工作，经核实，胡建与我公司不存在任何合同关系，也不是我公司在职员工，且并未授权胡建负责招聘人员等相关事项。故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告星晖公司辩称：被告星晖公司不是本案的适格主体，与原告、被告中建二局惠州分公司、被告胡建均没有合同关系。原告与被告中建二局惠州分公司、胡建之间的争议与我公司无关，涉案的中信山语湖项目相关非我公司开发，因此我公司不应该承担本案的责任，请求法院驳回。
诉讼中，原告举证如下：
1.原告的身份证（原件，1份）、被告星晖公司企业机读档案资料、被告中建二局惠州分公司工商登记信息（原件，各1份），证明原、被告的诉讼主体资格。
2.佛南劳人仲案字[2016]1244号不予受理通知书（复印件，各1份），证明该案件已经经过劳动仲裁前置程序。
3.劳务协议书（复印件，1份），证明原告与被告中建二局惠州分公司的代表人胡建签订了劳务合同，原告与被告中建二局惠州分公司存在劳务关系。
4.22座楼层清理面积、平面图纸（复印件，1份），证明原告清理工程的面积及工资的计算依据；22座楼层清理面积是由胡建写给原告的，胡建确认欠原告23850.3元，字体是胡建写的，胡建说公司没有给钱他，所以胡建没法支付工资给原告。
5.车票（原件，1份），证明原告往返深圳与佛山的花费。
经质证，被告胡建对原告证据1、2的真实性没有异议。对证据3的没有异议。对证据4不予确认，该证据是原告单方制作的，且计算不合理，原告按照建筑面积计算，没有扣减没有工作的面积。对证据5不确认，胡建对此并不清楚。被告星晕晖公司对原告证据1的三性没有异议。对证据2的真实性没有异议。对证据3、4的三性不予确认，因为与原告没有关系，没有证据证明该项目是由被告星晖公司开发。对证据5的真实性没有异议，关联性有异议。
诉讼中，三被告没有证据向本院提交。
经本院审查后认为，被告中建二局惠州分公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃对原告的起诉意见进行抗辩和放弃对原告的举证进行质证、辩证的权利。原告举证1-3，被告胡建对其真实性没有异议，本院予以确认其真实性。对原告举证4、5，虽然被告胡建对其真实性有异议，但不能举证推翻，故本院予以采信。
有原件进行核对，本院确认其真实性。
经本院审理查明：原告与被告胡建于2015年11月4日签订一份《劳务协议》，约定：原告与被告胡建共同协商，达成以下协议：1.承包项目T22栋清地坪；2.质量要求，包地坪清理，包机器，包边角清理，包垃圾运走，包交楼验收；3.单价，按建筑面积计算，没有清理的地方扣除，按每平方1.8元计算；4.结算，胡建每月支付原告二次生活费（每次1000元至1500元2人），原告完工验收后胡建为原告办好结算单，年底做完结清余款;5.工期11月4日至12月15日完成,特殊情况顺延工期。协议签订后,原告与原告本人聘请廖中明一起进场清理T22栋、23栋的地坪。
后胡建的工作人员出具一份《22座楼层清理面积》给原告，确认尚欠原告款项23850.3元（36350元-借支生活费12500元﹦23850.3元）。之后胡建没有再向原告支付上述欠款。
原告作为申请人以被告中信星晖公司、中建二局惠州分公司为共同被申请人申请劳动仲裁，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会经审查，认为申请人已超过法定退休年龄，劳动争议主体不适格，不属于劳动争议仲裁受理范围，故作出佛南劳人仲案字〔2016〕1244号不予受理通知书，决定不予受理。原告不服该不予受理通知而向本院提起诉讼。
诉讼中，原告庭审陈述如下：被告中信星晖公司把中信山语湖的部分工程发包给被告中建二局惠州分公司，被告中建二局惠州分公司又把相关施工项目分包给胡建，胡建再与原告签订劳务协议，由胡建招聘原告进入工地工作；原告的工资是由被告中建二局惠州分公司把款项交给胡建，再由胡建发放给原告，工资按1.8元/平方米计算，按工作量在工程完成后结算；胡建发放过生活费予原告，生活费需要在工资中扣减。原告从事的施工项目已完成，原告要求胡建支付工资，但是胡建称中建二局惠州分公司还没有支付工程款，让原告找中建二局惠州分公司追收。原告在上述工地工作时，有两个人参加工作，包括我和另外一个人廖中明。廖中明与我是同一个村的，是我雇请他一起工作。我现在还欠廖中明1000元，其他已经付完了。我请廖中明工作是按100元/天计算工资，工作多少天就给多少天的工资给廖中明，其余都归我所有。工程已提前完成了。根据《劳务协议》约定，工作的工具是由我提供的，双方是按照完成的面积来计算报酬，而且我手下也另外雇请了一个人（廖中明），我除了给固定工资给廖中明外，盈亏是都是由我负责。廖中明做了60个工时，所以有6000元工资，我给了5000元廖中明，但还欠1000元；而我一共做了两个半月，我们十月份才开始做的，剩下的钱都是我的，因为我购买了一个8000元的机器，用于清理楼层。我坚持以劳务合同纠纷起诉。
本院认为：本案的争议焦点是原告与胡建之间是劳动合同关系、劳务合同关系还是承揽合同关系。由于原告为胡建工作当时已经年满60周岁，达到法定退休年龄，故原告与胡建形成的关系不可能是劳动合同关系。提供劳务合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约；而承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于提供劳务合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为提供劳务合同关系。反之，则应当认定为承揽关系。本案中，原告自己使用自带的机器为胡建清理灰渣，在该过程中，由其独立自主完成工作，并由原告聘请廖中明，且由原告按每日100元发放劳动报酬给廖中明，原告从中赚取廖中明提供劳动所获得的利润；在工程完工后，由胡建按完成的工作量一次性向原告给付报酬，而平时仅发放生活费；此外，双方在该工程之外并没有其他关系，亦没有存在定期发放工资的事实。因此，原告与胡建之间不存在控制、支配和从属的关系，原告是自己提供劳动工具，双方一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果的，可以确定原告是胡建手下的另外一个“包工头”。根据上述判断，应当认定原告与胡建之间属承揽合同关系，原告与廖中明之间存在提供劳务合同关系。虽然本案在立案时以劳动合同纠纷立案，但应当按照原告与胡建之间实际的承揽法律关系确定案由，故本案案由作相应变更为承揽合同纠纷。虽经本院在庭审中明确释明，本案实为承揽合同纠纷，非劳务合同纠纷或者劳动合同纠纷，但原告坚持不变更案由。从减少当事人的诉累出发，本院以承揽合同纠纷继续审理。
原告与被告胡建之间签订的《劳务协议》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按约定履行。原告认为其已为被告胡建完成了22座的整栋地坪清理工作和23座首层的地坪清理工作；而被告胡建则认为22座有37层半，原告实际仅完成22座中的34层楼的地坪清理工作（每层318平方米），其他没有完成。但被告未能提供证据证明其另外有将22座的部分地坪清理工作转包给他人，也没有提供证据证明22座的每层套内面积，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立”，被告胡建与其前一手发包人之间有承包的约定，但拒绝披露其前一手发包人的信息，致使本院无法向该前一手发包人了解22座的建筑面积，也无法向该前一手发包人了解原告工作的完成情况，被告胡建应当承担举证不能的法律责任。原告提供了其认为由胡建方工作人员出具的《22座楼层清理面积》用以证明被告胡建尚欠承揽款数额为23850.3元，被告胡建不能举证推翻，且拒绝披露其前一手发包人的信息，致使本院无法向该前一手发包人了解22座的建筑面积，故本院采信该证据，并确认被告胡建尚欠原告23850.3元，被告胡建应当支付给原告。但原告仅请求23850元，视为原告对自己的实体权利的处分，本院予以照准。对于在原告请求的误工费和600元和路费400元，属于诉讼成本，本院不予支持。被告胡建认为除了其支付给原告12500元的款项外，原告的手下工作人员另外向其收取了借支款3500元，没有提供证据证实，本院不予采纳。
至于各被告的责任分担问题。由于本案属于承揽合同纠纷，非劳务合同纠纷或者劳动合同纠纷，故不适用劳动法的相关规定。根据合同相对性的原则，原告与胡建签订了《劳务协议》约定了双方的权利义务，与原告产生承揽合同关系的是胡建，被告胡建也没有以中建二局惠州公司和星晖公司的名义与原告签订合同，胡建以自己名义对外签订的承揽合同而产生的债务应当由胡建本人承担。即使胡建可能与其前一手的工程总承包人存在违法分包的事实，但工程总承包人也没有义务对胡建的债务承担连带清偿责任的义务，故本院也无需进一步予以查明被告胡建的上一手承包人。原告请求中建二局惠州公司和星晖公司对胡建的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
被告中建二局惠州公司和胡建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告胡建应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈邦荣承揽报酬23850元。
二、驳回原告陈邦荣的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用普通程序结案，受理费全额收取10元（原告已缓交，按普通案件收费），由被告胡建负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 员 汤镜波
人民陪审员 林 巧
人民陪审员 牛海英
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 廖嘉颖