河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3755号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市滨河路中段旗开新居*号楼。
负责人：王建辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张光辉、黄永辉，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李治飞，男，汉族。
委托诉讼代理人：连志超，汝阳县法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：张社强，男，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司因与被上诉人李治飞、张社强机动车交通事故责任纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2016）豫0326民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的委托诉讼代理人黄永辉，被上诉人李治飞及其诉讼委托代理人连志超，张社强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李治飞上诉请求：1、依法撤销本案一审判决第一项判决中的不合理部分,依法改判上诉人承担误工费4038.3元、被抚养人生活费5724.3元，即上诉金额为9762.2元。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定被上诉人李治飞的各项损失赔偿项目数额及其判决上诉人承担数额上明显错误,具体如下:(一)关于被上诉人李治飞的误工费问题。本案的被上诉人李治飞住院36天,出院医嘱中注明的需休息时间本来就比较宽泛,在本案中己注明出院后休息3个月,但一审法院却计算478
天，时间明显过长，最高法司法解释规定的误工时间最长不得超过定残前一日,而非是均计算到定残前一日,具体要根据伤者的伤情计算,本案中,李治飞的误工费应计算126天,对于一审法院的错误做法,恳请二审法院依法予以纠正。(二)关于被上诉人李治飞的被抚养人生活费问题。本案中，判决上诉人承担被上诉人李治飞的孩子李玉铮的抚养费，缺乏证据支持。被上诉人李治飞仅提供户口本无法证明李玉铮为李治飞的孩子。因本案李治飞的配偶何润脑是缅甸人，因手续问题，两人无结婚证。但被上诉人李治飞需提供其与李玉铮的亲子鉴定证明,以证明被上诉人李治飞和李玉铮的抚养关系。一审法院在证据不充足的情况下判决上诉人承担被抚养人生活费错误，恳请二审法院依法予以纠正。基于上述事实及理由上诉人依法提起上诉,敬请二审人民法院依法予以支持。
李治飞辩称：一、关于答辩人的误工费问题,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定,一审法院判决误工费计算至答辩人定残前一天是
符合法律规定的:但按照2016年河南省农村居民人均纯收入计算误工费过低,答辩人系从事农业工作,误工费应当按照2016年河南省农林牧渔业平均工资每天95.72元计算至答辩人定残前一日更为合理合法,答辩人的误工费应计算为45754.16元。二、关于答辩人之子李玉铮的被扶养人生活费问题,答辩人为李玉铮入户时向公安机关递交了亲子鉴定,公安机关依法办理了户籍登记,足以证明李玉铮与答辩人之间存在父子关系,一审法院对该费用予以支持是正确的。综上,答辩人认为:上诉人的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据,恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求:并考虑答辩人从事农业工作的职业现状,改判上诉人赔偿答辩人误工费45754.16元,以维护答辩人的合法权益。
李治飞向一审法院起诉请求：求依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等各项损失共计50000元，诉讼中原告将诉讼请求变更为108965.75元。
一审法院认定事实:2015年12月21日14时20分，被告张社强驾驶豫Ｃ×××××号小型普通客车，沿酒祖大道由西向东行驶至3公里+617米处时，偏左与对向行驶的李治飞驾驶的二轮电动车相撞，造成李治飞及二轮电动车乘车人何瑞脑受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后，原告李治飞经内埠卫生院简单处置后（花费医疗费228.12元），同日到汝阳县人民医院住院治疗，经诊断为：左髋臼粉碎性骨折并髋关节脱位、左胫腓骨下段骨折、左足皮肤撕脱伤、腹部闭合性损伤、肺挫伤等，住院36天，2016年1月30日出院，花医疗费43128.29元，住院期间护理一人，出院医嘱：①继续卧床休息3个月，三个月后扶拐行走患肢功能锻炼。②继续口服接骨药物对症治疗。③定期复查，不适随诊。④约1-2年后根据骨折愈合情况取出内固定物。2016年7月13日、2017年3月21日原告李治飞又到河南科技大学第一附属医院新区医院、洛阳东方医院检查治疗，花费医疗费420元。2017年4月13日经洛阳长安法医临床司法鉴定所鉴定，原告李治飞左髋关节处损伤，构成十级伤残，左胫腓骨处损伤不构成伤残，李治飞出院后护理期限为84日，营养期限为54日。原告支出鉴定费1300元。期间汝阳县公安局交通警察大队作出汝公交认字【2015】第00116号道路交通事故认定书认定：张社强承担该事故的全部责任，李治飞、何瑞脑不承担责任。
一审法院另查明，豫Ｃ×××××号小型客车原所有人娄金峰2014年8月将该车转让给本案被告张社强，双方未办理过户手续。本案肇事车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，保险单号分别为13203083900095052522和1320308900095052513。保险期间均自2015年7月25日零时起至2016年7月24日24时止。机动车交通事故责任强制保险限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。第三者责任保险限额为100000元，且不计免赔。2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元/年，人均生活消费支出8586.59为元/年，居民服务业和其他服务业平均工资为33857元/年。
一审法院又查明，原告李治飞母亲王转盘（丧偶、1962年10月8日生）与原配偶婚后生育原告等兄妹三人，现身有残疾（二级伤残）。原告李治飞与何瑞脑同居后生育一子李玉铮（2014年4月5日生）。诉前被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司已将交强险包含的医疗费10000元预付给原告李治飞用于治疗。2017年5月11日，经该院主持调解，原告李治飞与被告张社强就垫付款问题，双方协商自愿达成协议如下：一、原告李治飞同意被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳市中心支公司将保险赔偿款履行至汝阳县人民法院指定账户，原告李治飞自愿返还被告张社强垫付款33073.79元（医疗费31991.29元+住院伙食补助费、营养费900元+护理费2782.5元-2600元）。二、在（2017）豫0326民初862号机动车交通事故责任案中，超出保险公司赔偿范围，李治飞自愿放弃要求张社强承担任何赔偿责任（包括鉴定费和诉讼费）。三、原、被告一致同意本协议自双方当事人签字按印后生效。以上事实有××例及票据、交通事故认定书、鉴定意见书、当事人陈述、庭审笔录等在卷资证，足以证实。
经该院依法审核，原告李治飞的合理物质性损失为医疗费43776.41元（汝阳县内埠卫生院228.12元+汝阳县人民医院43128.29元+河南科技大学第一附属医院新区医院、洛阳东方医院420元），误工费因李治飞未出示证据证明其收入状况，另外考虑原告李治飞系农村居民，确认为15317.92元【2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年÷365天×478天（从受伤之日计算至定残前一日）】，护理费确认为11131.07元【2016年居民服务业和其他服务业平均工资为33857元/年÷365天×（汝阳县人民医院住院36天+出院后护理84）×1人】，残疾赔偿金23393.48元【2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年×20年×10%】，被扶养人生活费12164.33元【原告李治飞母亲王转盘5724.39元（2016年河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元/年×20年×10%÷3）+原告李治飞儿子李玉铮6439.94元（2016年河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元/年×15年×10%÷2】，营养费1800元【20元/天×（住院36天+出院后54天）】，住院伙食补助费1080元（汝阳县人民医院30元/天×36天）、交通费考虑原告住院治疗天数等情况，酌定为400元，鉴定费依票据确认为1300元。财产损失（电动车）依鉴定结论确认为1980元。扣除中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司已支付的医疗费10000元，以上损失合计102343.21元。
一审法院认为：本案系因道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，公安交警部门认定张社强承担该事故的全部责任，李治飞不承担责任，该院予以采信。法律规定，因交通事故造成的损失，首先应由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由侵权人按照过错比例分担。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，故原告李治飞主张的合理损失应先由被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在交强险和第三者责任保险限额范围内赔偿，超出部分由被告张社强承担。原告李治飞主张的精神损害抚慰金5000元，考虑原告的年龄、受伤情况等因素，该院予以支持。依前述归责原则，虽然本案中还有另外一名受害人何瑞脑，对原告李治飞主张的损失，未超出交强险和第三者责任保险赔偿限额总和（222000元）的一半，该院确定被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在交强险和第三者责任保险限额内赔偿原告李治飞106043.21元（物质性损失102343.21元+精神损害抚慰金5000元-鉴定费1300元），超出保险范围，根据原告李治飞与被告张社强达成的调解协议，原告明确不再要求被告张社强承担赔偿责任，系原告的真实意思表示，该院予以确认。关于被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司辩称的医疗费应扣除非医保用药费用的辩解主张，因被告未向该院举证证明原告的医疗费中哪些属于非医保用药及应扣除的数额，故该院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内赔偿原告李治飞医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、财产损失等人民币106043.21元。二、驳回原告李治飞的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2300元，原告李治飞自愿承担。
二审中，李治飞提供《DNA亲子关系鉴定书》一份。拟证明李治飞与李玉铮之间存在父子关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为:汝阳县人民医院在出院医嘱中建议李治飞出院后应：1、继续卧床休息3个月，三个月后扶拐行走患肢功能锻炼。2、继续口服接骨药物对症治疗。3、定期复查，不适随诊。4、约1-2年后根据骨折愈合情况取出内固定物。2016年7月13日、2017年3月21日李治飞又分别到河南科技大学第一附属医院新区医院、洛阳东方医院检查治疗。2016年12月21日，李治飞向汝阳县人民法院申请伤残等级鉴定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残导致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”综合考虑本案案情，未见李治飞具有故意拖延鉴定时间的情形。中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司亦未能举证证明自受伤住院至定残前一日期间内，李治飞从事过相关劳动并具有收入的事实，故一审对李治飞误工天数的认定，并无不当。关于李玉铮生活费问题。本院认为，根据李治飞提供的户口簿及《DNA亲子关系鉴定书》，可以认定李治飞与李玉铮之间存在父子关系，故一审判决支付李玉铮的生活费，亦无不当之处。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李依芳
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年八月二十九日
书记员 李亚丹