上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3503号
上诉人（原审原告）锦德国际货运代理（上海）有限公司。法定代表人汤伟俊，总经理。委托代理人沈裕美，锦德国际货运代理（上海）有限公司工作。被上诉人（原审被告）刘朝晖，XX年XX月XX日生，汉族。上诉人锦德国际货运代理（上海）有限公司（以下简称锦德公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理，上诉人锦德公司的委托代理人沈裕美、被上诉人刘朝晖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，刘朝晖于2013年4月16日进入锦德公司（该公司原称上海锦德国际物流有限公司，于2013年3月28日经相关部门核准变更为现名称）担任机场车队的驾驶员，双方签订期限为2013年4月16日至2016年4月15日的劳动合同，合同约定锦德公司实行不定时工作制；刘朝晖每月税前工资2,200元加绩效工资，其中绩效工资由锦德公司按月对员工进行绩效考核，并结合当月绩效实得分数及比例进行计算；合同期内，刘朝晖无故旷工达5日的，锦德公司可以解除本合同，并无需支付补偿金等。锦德公司通过打电话或发短信的方式告知刘朝晖有出车任务，无出车任务时无需上班在家待命。2015年8月11日刘朝晖收到锦德公司发出的出车任务短信，但未出车。8月12日下午4时40分刘朝晖收到要求其下午5时30分到上海市浦东新区XX路XX号装货出车的短信通知，刘朝晖迟至下午5时50分到达指定地点。8月19日刘朝晖收到锦德公司发出的出车通知，刘朝晖因病电话告知锦德公司无法出车。8月20日锦德公司向刘朝晖发出《旷工及限期归还公司车辆证件的通知》，内容为“你于2015年8月11日未请假，人也联系不上，公司视为旷工处理（当天已有短信通知）。2015年8月12日接到出车通知，在调度备注是急货的情况下，没有及时发车，造成延误，当天已给予严重警告处分（短信）。2015年8月19日通知你出车，但你说生病了，但公司至今为止没有收到你的任何请假手续和相关病假证明。请在接到本通知之日的2日内，补齐病假的手续，否则视为旷工。另外，为了不影响公司车辆的正常运输，公司已于2015年8月20日安排其他人员把车辆（沪BXXX**）从修理厂开回公司，但是车辆的行驶证和营运证在你那边，请自收到本通知之日即送回公司，否则造成停运的损失由你承担”。8月25日锦德公司向刘朝晖再次发出《催告函》，内容为“自上次（2015-8-20）发通知给你已过去5天了。在这期间公司一直未收到你的请假单或者病假条，也没有收到任何形式的说明。现在再次通知你，在接到通知的次日内，到岗说明情况，如未到岗说明情况，按旷工处理。另外，在2015-8-20短信和电话要求你把车辆（沪BXXX**）的行驶证和营运证交回公司，你也置之不理，导致车辆一直空置，造成公司损失近万元。此行为已属严重违纪。最后，在收到此通知后的两日内还不到岗说明情况的，公司将根据你与公司签订的《劳动合同》及《员工手册》相关规定，视为你本人自动离职”。8月26日刘朝晖向锦德公司提交车辆沪BXXX**的行驶证和营运证及医院开具的2015年8月19日至8月21日疾病诊断证明。2015年9月23日刘朝晖向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求锦德公司：1、返还押金5,000元；2、支付2015年4月1日至2015年9月14日期间的工资差额27,900元；3、支付2015年6月至2015年9月期间的高温费800元；4、支付2013年度5天、2014年度5天、2015年度2天未休年休假折薪14,068.96元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金51,000元。2015年12月2日该委作出裁决，锦德公司应返还刘朝晖押金5,000元，支付刘朝晖违法解除劳动合同赔偿金25,994.35元、2015年8月绩效工资754.66元、2015年7月高温费200元和8月高温费101元、2015年未休年休假折薪1,434.17元，对刘朝晖的其余请求未予支持。锦德公司不服裁决，因此诉讼至原审法院，请求不予支付刘朝晖违法解除劳动合同赔偿金。原审法院另认定，刘朝晖离职前12个月平均工资为5,198.87元。锦德公司制定并由刘朝晖签认的《员工手册》中规定“在合同期内无故旷工累计达三天，公司有权解除双方劳动关系，并无须向员工支付经济补偿金”。原审审理中，锦德公司表示其因刘朝晖严重违纪，因此于2015年8月26日解除与刘朝晖的劳动合同关系，2015年8月11日和8月19日至25日旷工系刘朝晖的严重违纪事实。原审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，锦德公司明确其因刘朝晖于2015年8月11日和8月19日至25日期间旷工，因此以刘朝晖严重违纪为由解除双方的劳动合同。锦德公司已经提供的证据可以证明其于2015年8月11日要求刘朝晖出车，刘朝晖对该节事实亦不持异议，即使刘朝晖接到的陌生手机号码发出的工作指令，亦应主动联系锦德公司核实或确认工作任务，刘朝晖于该日未出车工作不具有正当理由，其行为构成旷工。2015年8月19日锦德公司虽向刘朝晖发出出车的工作安排，但由于刘朝晖生病导致无法履行向锦德公司提供劳动的义务，且刘朝晖持有医院开具的2015年8月19日至8月21日的病假证明并于8月26日向锦德公司提交该病假证明。在此情形下，锦德公司认为刘朝晖于2015年8月19日至8月21日旷工，与客观事实不符，原审法院不予确认。至于锦德公司主张刘朝晖于2015年8月22日至8月25日期间旷工，因锦德公司没有提供相应证据证明上述日期其向刘朝晖发出工作指令，该期间刘朝晖在家待命未向锦德公司提供劳动，不属于旷工行为；刘朝晖未能按照锦德公司的要求及时交还车辆的行驶证和营运证，由此造成锦德公司经济损失的，锦德公司可以依据相应规章制度或劳动合同的约定以及法律规定对刘朝晖作出处理，但交还车辆行驶证和营运证的前提条件是刘朝晖不再从事驾驶员工作或暂时不担任驾驶员后的附随义务，在双方没有解除劳动合同关系或锦德公司未调整刘朝晖工作岗位、刘朝晖不再从事驾驶员工作的情况下，锦德公司要求刘朝晖交还车辆的行驶证和营运证，不属于锦德公司向刘朝晖发出工作指令的范畴，故刘朝晖于2015年8月22日至8月25日未能及时交还锦德公司车辆的行驶证和营运证的行为，不构成旷工。综上，不论依据《员工手册》中的规章制度规定，还是双方签署的劳动合同约定，在刘朝晖仅于2015年8月11日旷工一天的情形下，锦德公司以刘朝晖旷工构成严重违纪为由而作出的解除劳动合同决定，依据不足，其解除行为违法。锦德公司要求不予支付刘朝晖违法解除劳动合同赔偿金25,994.35元的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，于二○一六年二月二十二日作出判决：一、锦德国际货运代理（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付刘朝晖违法解除劳动合同赔偿金25,994.35元；二、锦德国际货运代理（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，返还刘朝晖押金5,000元；三、锦德国际货运代理（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付刘朝晖2015年8月绩效工资754.66元；四、锦德国际货运代理（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付刘朝晖2015年7月高温费200元和8月高温费101元；五、锦德国际货运代理（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付刘朝晖2015年未休年休假折薪1,434.17元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，锦德公司不服，向本院提出上诉称：原审判决认定锦德公司以刘朝晖旷工为由解除劳动关系的行为违法，但事实上锦德公司不是仅以旷工为由解除劳动关系的，对于刘朝晖严重违纪的事实锦德公司提供了充足的证据证明。原审庭审中，锦德公司提供的短信、GPS定位图、通知、催告函均证明刘朝晖累计被警告，违反多条严重过失规定，按照《员工手册》中对于违反劳动纪律的（如连续旷工超过3天、严重过失、刑事犯罪等），公司将立即开除，无需提前通知和作出相应赔偿。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持锦德公司原审时提出的诉讼请求。被上诉人刘朝晖辩称，不同意锦德公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原审法院判决。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是锦德公司解除刘朝晖劳动合同的行为是否违法。锦德公司在原审时明确是以刘朝晖2015年8月11日和8月19日至25日旷工这一严重违纪的事实解除双方的劳动关系，故锦德公司在二审中提出刘朝晖还存在其他违纪事实，因其在原审时并未作为解除理由，故本院在二审中应不予审查。关于上述期间刘朝晖是否均构成旷工。首先，双方劳动合同约定无故旷工五日的，公司可以解除劳动合同，而《员工手册》规定无故旷工达三天，公司有权解除劳动关系，两者存在不同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。故本案应当适用双方劳动合同的约定，即只有刘朝晖旷工达五天的，才符合单位可解除劳动合同的情形。其次，刘朝晖2015年8月19日至21日期间属于病假，有医院开具的病假证明，故该段期间不构成旷工。第三，即使刘朝晖未按锦德公司8月20日所发通知的要求在2日内提供病假手续，因8月22日、23日为双休日，刘朝晖8月11日、24日、25日三天未提供劳动，也未达到旷工五天的条件，故锦德公司与刘朝晖解除劳动合同的行为缺乏依据，应承担违法解除的法律责任。综上所述，锦德公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人锦德国际货运代理（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 倪 鑫
审 判 员 徐 焰
二〇一六年六月十五日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……