湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
怀中刑二终字第122号
原公诉机关湖南省会同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，1977年12月18日出生于江西省九江市九江县，汉族，初中文化，工人。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月21日被江西省武宁县公安局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押会同县看守所。
原审被告人胡楚勇，1983年5月4日出生于湖南省会同县，汉族，初中文化，农民。2009年4月10日因犯盗窃罪被江西省修水县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元。2012年6月1日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月21日被江西省武宁县公安局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押会同县看守所。
原审被告人黄某，男，1973年6月16日出生于湖南省衡阳市石鼓区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月21日被江西省武宁县公安局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押会同县看守所。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人胡楚勇、余某、黄某犯盗窃罪一案，于二0一五年六月二十九日作出（2014）会刑初字第121号刑事判决。原审被告人余某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员周辉出庭履行职务，原审被告人余某到庭参加了诉讼。原审被告人胡楚勇、黄某均表示不申请出庭，余某也不申请胡楚勇、黄某二人出庭。本案现已审理完毕。
湖南省会同县人民法院判决认定：1、2014年9月3日凌晨1时许，被告人胡楚勇、余某、黄某到会同县沙溪乡集镇实施盗窃，被告人黄某负责开车，被告人余某在被盗门店附近望风，被告人胡楚勇用工具开锁将该乡林某乙的“如意商店”卷闸门套开，进入店内，用螺丝刀将烟柜抽屉撬开，盗走抽屉内人民币近3000元，之后又将货柜后面的蓝芙蓉王、黄芙蓉王、精品白沙烟、白沙烟、红双喜等香烟搬至店外与被告人余某一同将香烟提至车上后逃走，经鉴定，被盗香烟价值人民币6056元。2、2014年9月3日凌晨，被告人胡楚勇、余某、黄某盗窃“如意商店”后，又到会同县岩头乡庙坳村，被告人黄某开车，被告人余某在商店附近负责望风，被告人胡楚勇用同样方法套开杨某甲商店卷闸门进入店内实施盗窃，被告人胡楚勇将放置在货柜内的一个黑色包内的人民币500余元盗走，又在商店的阁楼装有香烟的纸盒内盗走蓝芙蓉王、黄芙蓉王、白沙烟、红双喜等香烟，经鉴定，被盗香烟价值人民币5432元。3、2014年9月17日凌晨，被告人胡楚勇、余某、黄某到江西省瑞昌市大德山徐某甲经营的“小玲超市”实施盗窃，负责驾车的被告人黄某将车停靠在超市附近，被告人余某在超市附近望风，被告人胡楚勇用套锁工具套开超市卷闸门进入超市内，盗得香烟和现金80元人民币，被盗香烟价值2100余元。4、2014年9月18日凌晨，被告人胡楚勇、余某、黄某驾车到江西省武宁县新宁镇白鹤坪茶场刘艳副食店实施盗窃，被发现后逃跑，未盗得财物。5、2014年9月18日凌晨，被告人胡楚勇、余某、黄某驾车到武宁县清江乡塘里村“远东超市”实施盗窃，被告人黄某将车停靠在超市附近，被告人余某在超市附近望风，被告人胡楚勇用套锁工具套开超市卷闸门，并用其身上的螺丝刀撬开卷闸门后面的玻璃门进入超市，在超市收银台抽屉内盗得一个红色女式钱包内的人民币3000元，在超市过道口盗得一箱旺仔牛奶，被盗钱物价值共计人民币3000余元。6、2014年9月19日凌晨，被告人胡楚勇、余某、黄某驾车到江西省武宁县清江乡村蟹行山胡某商店实施盗窃，当被告人胡楚勇套开商店的卷闸门时，被被害人胡某发现，未盗得财物。7、2014年9月20日凌晨1时许，被告人胡楚勇、余某、黄某驾车到江西省奉新县罗市林某丙经营的“小林批发部”实施盗窃，被告人胡楚勇用套锁工具套开商店卷闸门被林某丙发现，后三人驾车朝奉新县上富镇逃跑，被奉新县公安局上富派出所抓获。
该院认定上述事实有被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据证明。该院认为，被告人胡楚勇、余某、黄某以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，胡楚勇、余某起主要作用，均系主犯；黄某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。胡楚勇、余某、黄某有三次盗窃行为因意志以外的原因未得逞，属未遂。胡楚勇被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。胡楚勇、余某、黄某当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。胡楚勇、余某、黄某的违法所得应依法责令退赔，供犯罪所用的本人财产应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人胡楚勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；四、责令被告人胡楚勇、余某、黄某共同退赔被害人林某乙人民币9056元、被害人杨某甲人民币5932元、被害人徐某甲人民币2900元、被害人吴某甲、储某甲人民币3000元；五、对随案移送的犯罪物品一辆牌号为粤B的奇瑞瑞虎牌小车、一本该车行驶证（车主登记人为被告人黄某）、一把奇瑞瑞虎牌小车钥匙、两个黑色车牌套、两个钱包（深红色、紫色）、一个作案工具包、一个白色口罩、两个手电筒、一个头套、一把镊子、一个玻璃吸盘、一把液压剪断器、五双手套均予以没收，上缴国库。
上诉人余某上诉提出：其系从犯；在杨某甲商店盗窃的香烟鉴定价值过高；在远东超市盗窃的现金是1800元，不是3000元；其在案发后已退赃人民币4000元，原判量刑过重；原审认定其盗窃徐某甲财物共计人民币2180元，但却判决其退赔徐某甲人民币2900元不当。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
另查明，胡楚勇、余某、黄某被抓获后，公安机关从其三人处提取香烟、现金、作案工具等物品并依法予以扣押。江西省武宁县公安局于2014年10月11日将扣押的极品金圣卷烟2条、苏烟1条零7包、芙蓉王卷烟4包、中华卷烟1包发还给被害人徐某甲，价值共计1406元；江西省武宁县公安局于2014年10月13日从扣押的余某银行卡上取出退赃款4000元，并于同年10月16日将人民币3000元及红色sholshi牌女式钱包一个发还给被害人吴某甲；会同县公安局于2014年12月10日将利群卷烟4条及余某的退赃款1000元发还给被害人林某乙，经鉴定，利群卷烟4条价值472元，公安机关发还给林某乙的财物价值共计1472元。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、被害人陈述
被害人林某乙的陈述证明，其在会同县沙溪乡集镇经营一家“如意商店”。2014年9月3日早上蒙某告诉她，她店里的卷闸门被人打开了。林某乙立刻跑到“如意商店”查看，发现店里被盗走蓝芙蓉王、黄芙蓉王、精品白沙烟、白沙烟、红双喜等香烟62条零6包及现金人民币3000元。
被害人杨某甲的陈述证明，2014年9月3日早上杨某甲发现其在会同县岩头乡庙坳村经营的商店被盗走蓝芙蓉王、黄芙蓉王、白沙烟、红双喜等香烟50条，现金人民币500元。
被害人徐某甲的陈述证明，2014年9月17日早上徐某甲发现其在江西省瑞昌市大德山经营的“小玲超市”被盗走极品金圣、芙蓉王、中华、苏烟、黑玉溪等香烟3条零32包及现金人民币80元。
被害人吴某甲、储某甲的陈述证明，2014年9月18日早上储某甲发现其在武宁县清江乡塘里村经营的“远东超市”被盗走一箱旺仔牛奶和一个红色女式钱包，钱包内装有人民3000元。
被害人胡某的陈述证明，2014年9月19日凌晨有人撬开他家超市的门，被其发现后逃跑，后胡某发现超市卷闸门的锁被撬坏了。
被害人林某丙的陈述证明，2014年9月19日凌晨其在店里睡觉时听到卷闸门有响动的声音，遂起床走到店门口查看，看到卷闸门已被拉起20几公分。当其走到卷闸门旁边时不小心碰到店内的东西弄出了声音，后听到外面有跑步的声音，追出门后看见有人影往上富方向逃跑了。
2、证人证言
证人蒙某的证言证明，2014年9月3日早上其路过“如意商店”门口时看到店门口的卷闸门被打开，就跑去通知老板娘，老板娘来了之后确定“如意商店”被盗了。
证人林某甲的证言证明，2014年9月2日晚其听到卷闸门响动的声音，以为是隔壁老板关店门就没多想。第二天早上听隔壁邻居说“如意商店”被盗了。
3、现场勘验笔录、现场示意图及照片等证明案发现场“如意商店”、杨某甲商店的位置、概貌等。
4、现场指认笔录及照片证明：（1）2014年9月21日胡楚勇、余某在公安机关办案人员的陪同下指认刘艳副食店、远东超市、胡某超市就是2014年9月18日、19日凌晨其一伙实施盗窃犯罪的现场；黄某在公安机关办案人员的陪同下指认盗窃远东超市、胡某超市时其停车的位置；（2）2014年11月2日胡楚勇在公安机关办案人员的陪同下指认林某乙如意商店、杨某甲商店就是2014年9月3日凌晨其实施盗窃犯罪的现场。
5、扣押物品文件清单、随案移交清单、发还物品文件清单证明：（1）江西省奉新县公安局于2014年9月20日将从胡楚勇、余某、黄某处提取的极品金圣卷烟2条、利群卷烟4条、苏烟1条零7包、芙蓉王卷烟4包、中华卷烟1包、钱包2个（紫色、深红色）红色sholshi牌女式钱包1个（内有现金人民币1885元）、现金人民币34元、液压剪断器1把、玻璃吸盘1个、镊子1个、黑色车牌套2个、头套1个、手电筒2个、手套5双、白色口罩1个、工具包1个、胡楚勇的身份证1张、胡楚勇的手机1部、黑色折叠钱包1个、余某的身份证1张、黑色折叠钱包1个（内有银行卡）、余某的手机1部、牌号为粤B的奇瑞瑞虎牌小车1辆、黄某的身份证1张、黄某行驶证1本、驾驶证1本、黄某的手机1部、奇瑞瑞虎牌小车钥匙1把、现金人民币190.5元移交给江西省武宁县公安局，武宁县公安局对上述移交物品依法予以扣押；（2）武宁县公安局于2014年10月11日将扣押的极品金圣卷烟2条、苏烟1条零7包、芙蓉王卷烟4包、中华卷烟1包发还给被害人徐某甲；武宁县公安局于2014年10月13日从扣押的余某银行卡上取出退赃款4000元，并于同年10月16日将人民币3000元及红色sholshi牌女式钱包一个发还给被害人吴某甲；武宁县公安局于2014年9月25日将扣押的胡楚勇的身份证1张、手机1部、银行卡1张发还给胡楚勇的姑父黄跃明，将黄某的身份证1张、驾驶本1本、手机1部发还给黄某的妻子；（3）武宁县公安局于2014年10月29日将扣押的牌号为粤B的奇瑞瑞虎牌小车1辆、利群卷烟4条、液压剪断器1把、玻璃吸盘1个、镊子1个、黑色车牌套2个、头套1个、手电筒2个、手套5双、白色口罩1个、工具包1个、钱包2个（紫色、深红色）、现金人民币2919元（红色sholshi牌女式钱包内1885元，余某银行卡取出退赃款4000元，发还被害人吴某甲3000元后剩1000元，现金人民币34元）、现金人民币190.5元、黄某行驶证1本、奇瑞瑞虎牌小车钥匙1把移交给会同县公安局；（4）会同县公安局于2014年12月10日将利群卷烟4条及余某的退赃款1000元发还给被害人林某乙。
6、江西省修水县人民法院（2009）修刑初字第45号刑事判决书及释放证明材料在卷证明：2009年4月10日胡楚勇因犯盗窃罪被江西省修水县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元；2012年6月1日刑满释放。
7、江西省奉新县公安局上富派出所出具的抓获经过证明余某、胡楚勇、黄某归案的事实及经过。
8、会同县价格认证中心出具的会价认鉴（2014）126、159号价格鉴定结论书证明：会同县岩头乡杨某甲商店被盗香烟价值人民币5432元；会同县沙溪乡“如意商店”被盗香烟价值人民币6056元。
9、户籍资料在卷证明余某、胡楚勇、黄某的年龄、家庭住址等基本情况，且作案时均达到刑事责任年龄。
10、上诉人余某、原审被告人胡楚勇、黄某供述的其三人共谋盗窃、准备作案工具、实施盗窃的时间、手段、具体经过等能与被害人陈述、证人证言等证据吻合。
本院认为，上诉人余某、原审被告人胡楚勇、黄某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，且在徐某甲、林某丙被盗案中有入户盗窃情节，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，胡楚勇、余某起主要作用，均系主犯；黄某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。胡楚勇、余某、黄某有三次盗窃行为因意志以外的原因未得逞，属未遂。胡楚勇被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。胡楚勇、余某、黄某当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。胡楚勇、余某、黄某的违法所得应依法责令退赔，供犯罪所用的本人财产应予以没收。
上诉人余某上诉提出“其系从犯”，经查，余某参与盗窃共谋，积极准备口罩、手套等作案工具并在盗窃作案中积极按事前分工负责望风，事后参与分赃，故应认定余某在盗窃共同犯罪中起主要作用，系主犯，其上诉提出的该理由不能成立，本院不予采纳。余某上诉提出“在杨某甲商店盗窃的香烟鉴定价值过高”，经查：被害人杨某甲的陈述证明了被盗香烟种类、价格，与公安机关从杨某甲处提取的怀化市烟草公司出具的烟草销售价格单相印证；被盗香烟价格鉴定程序合法，且在作出鉴定后依照法定程序将鉴定结论通知了胡楚勇、余某、黄某，三人均未提出异议，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。余某上诉提出“在远东超市盗窃的现金是1800元，不是3000元”，经查，被害人储某甲、吴某乙的陈述均证明被盗红色女式钱包内的现金是人民币3000元，与胡楚勇在公安机关、检察机关所作供述相印证，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。余某上诉提出“其在案发后已退赃人民币4000元，原判量刑过重；原审认定其盗窃徐某甲财物共计人民币2180元，但却判决其退赔徐某甲人民币2900元不当”，经查均成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，但对上诉人余某的量刑不准，且原审判决胡楚勇、余某、黄某共同退赔被害人的损失计算错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十五条第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省会同县人民法院（2014）会刑初字第121号刑事判决的第一项、第三项、第五项，即：“被告人胡楚勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；对随案移送的犯罪物品一辆牌号为粤B的奇瑞瑞虎牌小车、一本该车行驶证（车主登记人为被告人黄某）、一把奇瑞瑞虎牌小车钥匙、两个黑色车牌套、两个钱包（深红色、紫色）、一个作案工具包、一个白色口罩、两个手电筒、一个头套、一把镊子、一个玻璃吸盘、一把液压剪断器、五双手套均予以没收，上缴国库。”
二、撤销湖南省会同县人民法院（2014）会刑初字第121号刑事判决的第二项、第四项，即：“被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元；责令被告人胡楚勇、余某、黄某共同退赔被害人林月兰人民币9056元、被害人杨尧松人民币5932元、被害人徐勋虎人民币2900元、被害人吴福昌、储连芳人民币3000元。”
三、上诉人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月21日起至2016年3月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、责令被告人胡楚勇、余某、黄某共同退赔被害人林月兰人民币7584元、被害人杨尧松人民币5932元、被害人徐勋虎人民币774元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 欧晓林
代理审判员 向杉杉
二〇一五年十一月九日
书 记 员 蒋艳群