河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2042号
上诉人（原审被告）：开封市百祥房地产开发有限公司。住所地：开封市体育路**号。组织机构代码：77799801-7。
法定代表人：王三刚，总经理。
被上诉人（原审原告）：陈胜信，男，汉族，1962年8月18日生，住河南省开封县。
委托诉讼代理人：李文，河南地依律师事务所律师。
原审第三人：河南四建股份有限公司。住所地：开封市宋门关大街**号。统一社会信用代码：91410000170660941L。
法定代表人：黄思亚，董事长。
委托诉讼代理人：王振国，公司职员。
上诉人开封市百祥房地产开发有限公司（下称百祥公司）因与被上诉人陈胜信、原审第三人河南四建股份有限公司（下称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案不服开封市禹王台区人民法院（下称一审法院）（2016）禹民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
百祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、百祥公司已经按照施工合同与四建公司结清工程款，不欠陈胜信工程款。2、百祥公司不应该承担违约责任。3、四建公司未向百祥公司要求返还质保金，一审法院判决百祥公司返还质保金并承担违约责任错误。
陈胜信辩称：1、本案工程款暂定价是623.865万元，不是百祥公司单方确定的503.8万元。2、双方对工程款的决算没有达成一致意见，应按照鉴定机构出具的意见书结算。3、合同附件中明确规定了质保金的返还期限，应将合同附件作为审理案件的依据。4、百祥公司在涉案工程未经竣工验收的情况下交付业主使用，应当支付工程款的利息。
四建公司述称，同意陈胜信的答辩意见。
陈胜信向一审法院起诉请求：判令百祥公司支付工程款130.645万元，并从2014年9月3日起按照同期银行贷款利率的四倍赔偿损失。后又变更请求为：支付工程款62.081907万元，并从2014年1月1日起按照同期银行贷款利率的四倍赔偿违约损失。
一审法院认定：2011年3月30日，百祥公司与四建公司签订《建设工程施工合同》。合同约定:发包人为百祥公司，承包人为四建公司，工程内容为中州佳苑小区1期开发项目A4、A5、A8、B1、B2工程；承包范围包括设计蓝图所含的土建工程、门窗安装工程（不包含单元门、阳台门），楼地面工程、外墙保温及装饰工程、防水工程、强弱电给排水安装工程（1、弱电部分只埋管、卧盒、盖板，不穿线；2、所有楼内管线只做至外墙1.5米处；3、对讲系统只埋管、卧盒、盖板、不穿线），卫生洁具安装工程的全部内容，但不包括图示住户自理的购置及安装；依据施工蓝图、2008版河南省建设工程工程量清单综合单价及开封市2011年第1期造价信息做出施工图预算，以税前造价×93%＋税金作为工程合同价，现执行暂定合同价，其中A8号楼单位工程合同暂定价为623.865万元（6567㎡×950元/㎡）；组成本合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书(2)中标通知书(3)投标书及其附件(4)本合同专用条款(5)本合同通用条款(6)标准、规范及有关技术文件(7)图纸(8)工程量清单(9)工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，主要内容包括：(1)质量保修项目内容及范围；（2）质量保修期；（3）质量保修责任；（4）质量保修金的支付方法；合同价款与支付，本合同采用采用固定价格合同；工程竣工结算按照河南省2008版建设工程量清单综合单价的规定相关费用全额计取，在此基础上最终结算税前让利7%后，为最终结算价款；工程质量保修金为工程结算价款的2%，自竣工验收之日起满一年后返还30%，满二年后再次返还30%，保修期满扣除维修费用后余额一次性返还承包人。后百祥公司与四建公司王振国就中州佳苑小区建设工程合同中，关于单位工程暂定价款一栏，签订补充协议如下：1、合同中A4、A5、A8、B1、B2工程的暂定合同价均为950元/㎡×图示建筑面积得出；该暂定合同价款只作为办理相关手续及缴纳相关费用的依据；合同签订后，双方即进行施工图预算核对工作，最终合同价以施工图预算核对结果为准（即工程税前造价×93%+税金）。2011年5月17日，陈胜信与四建公司王振国签订《工程联营协议》，协议约定双方联合，共同以四建公司名义承接开封市中州佳苑小区A8工程，设立河南四建股份有限公司中州佳苑项目经理部进行施工管理，承包范围同开封市中州佳苑小区建设施工合同，合同价款为暂估623.865万元，采用费率报价时，中标率为税前让利7%，项目部独立核算，自负盈亏，若发生亏损由陈胜信自补，陈胜信以本合同中标为依据，最终以工程决算总价为准，上交四建公司管理费1%。中州佳苑小区A8号楼由百祥公司开发，由陈胜信以四建公司的名义垫资承建。陈胜信、百祥公司与四建公司均未就该工程提交书面决算单据。在第一次庭审过程中为各方当事人限定两个月的时间协商做出中州佳苑A8号楼的工程决算，未果。本案百祥公司、四建公司在收到书面通知其质证相关材料、选择鉴定机构通知后均未按时到庭。2016年1月18日，经开封市中级人民法院委托开封市金建工程造价咨询有限公司的对中州佳苑A8号楼工程造价及变更工程造价出具鉴定意见书，该工程造价为554.161907万元。其中变更的工程造价为-0.304656万元，无争议的变更工程造价为0.690743万元，有争议的变更工程造价为0.386087万元（《建设工程施工合同》中未约定的工程施工项目，且陈胜信持有的变更单百祥公司方未签字。即墙体拆除10.74立方，现浇构件钢筋Ⅲ级钢筋综合0.03t，C20钢筋混凝土梁以及上述内容包含的所有费用）。该工程造价鉴定结果包括变更的工程造价、扣除合同约定的7%让利的工程造价及是否由陈胜信施工产生争议的钢筋焊接头0.383573万元的工程造价。日期为2011年8月12日百祥公司公司制作的工程款拨付单显示，工程名称中州佳苑小区A-8#楼、建筑面积6544.21㎡、合同造价544.896284万元、本期完成工程量326万元、累计完成工程量326万元、已付工程款/、本期应付工程款326万元、扣除甲方供材款、借款、代付款50.84016万元、本期申请拨款275.15984万元，累计拨款326万元。工程部门意见:工程主体已封顶，未进行结构验收，根据合同规定，同意支付工程进度款326万元整，扣除借款、代付款后，实付275.15984万元。刘志远2011年8月15日。陈胜信在该表施工单位签字一栏签名“陈胜信”。后陈胜信在2011年12月9日、2013年9月17日百祥公司公司工程名称中州佳苑小区A-8#楼工程款拨付单上施工单位签字一栏均签名“陈胜信”。日期为2014年9月10日百祥公司公司制作的工程款拨付单显示，工程名称中州佳苑小区A-8#楼、建筑面积6544.21㎡、合同造价503.8万元、本期完成工程量40.3万元、累计完成工程量493.72万元、已付工程款453.42万元、本期应付工程款40.3万元、扣除甲方供材款、借款、代扣款防盗门42880元、铭牌1080元共43960元、借款25万元，本期申请拨款10.904万元，累计拨款493.72万元。监理意见：本期完成工程形象进度因乙方开票492.4元万元，故实下发492.4万元，少拨1.32万元。工程部门意见：视同交工，同意付款40.3万元，现借款25万元，防盗门铭牌垫支4.396万元，本期实际申请付款10.904万元。（实际付至预算款98%）刘志远2014年9月10日。领导批示栏：同意支付王三刚2014年9月17日。陈胜信在该表施工单位签字一栏签名“陈胜信”。2014年9月3日，百祥公司收到陈胜信交付的该工程竣工资料正本一套八本，包括竣工验收报告、竣工图。
一审法院认为：关于陈胜信主体资格问题。百祥公司辩称其与陈胜信无合同关系，陈胜信、百祥公司之间就施工进行的业务活动系陈胜信代表四建公司所为，非实际施工人。首先，百祥公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》约定由四建公司承建开封市中州佳苑小区1期开发项目A4、A5、A8、B1、B2工程。其次，四建公司和陈胜信就该中州佳苑小区A8号楼签订有《工程联营协议》，该协议明确约定双方联合共同以四建公司名义承接开封市中州佳苑小区A8号楼工程，设立河南四建股份有限公司中州佳苑项目经理部进行施工管理，独立核算，自负盈亏，若发生亏损由陈胜信自补。认了陈胜信的实际施工人的身份。故四建公司认可其将公司工程转包，由陈胜信借用四建公司资质承建中州佳苑小区A8号楼，并由陈胜信垫资施工。上述《工程联营协议》与《建设工程施工合同》均对其中的A8号楼的承建做出的约定。且在施工过程中，四建公司认可陈胜信为实际施工人，陈胜信作为施工单位在百祥公司制作的工程款拨付单上签名，以及百祥公司收到陈胜信提交的竣工资料，上述均证明百祥公司默祥公司陈胜信的实际施工人身份，故认定陈胜信为中州佳苑小区A8号楼的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为百祥公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故陈胜信以实际施工人身份在本案中向百祥公司主张工程款主体适格。关于竣工日期，根据百祥公司与四建公司之间签订的《建设工程施工合同》的通用条款第九条的约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。本案中，2014年9月3日，陈胜信向百祥公司交付了竣工材料。而百祥公司是否验收以及验收是否合格，百祥公司并未陈述也未提供相关证据。故认为，2014年9月3日应视为该A8号楼的实际竣工日期。关于工程款确定方式的问题。根据百祥公司与四建公司之间《建设工程施工合同》的约定，合同中合同协议书优先于中标通知书优先于专用条款优先于通用条款的优先解释顺序。在协议书中对该A8号楼约定为暂估价623.865万元。在专用条款中虽然约定合同价款采用固定价格合同，但就具体价款未约定，并且约定设计变更、现场签证部分依照现行2008版《河南省建设工程工程质量清单综合并价》及开封市建设行政主管部门发布的同期《造价信息》据实全额计取。故认为，本案中百祥公司与四建公司约定的不是固定价，双方应按合同约定对实际施工量及价款进行决算。关于工程款拨付单问题。首先，陈胜信向提交了多份工程款拨付单，其中合同造价既显示有544.896284万元，又显示503.8万元。在双方均无明确意思表示，且百祥公司又无书面证据证明该数额经过陈胜信、百祥公司双方或百祥公司与四建公司的结算确认的情况下，百祥公司要求以工程款拨付单合同造价503.8万元确定为工程价款明显缺乏依据，不予采信。故在双方对工程款未能协商形成决算，给双方限定时间进行决算未果的情况下，通过开封市中级人民法院委托开封市金建工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，程序合法。该鉴定机构关于鉴定意见书中变更的工程造价，整体是在总造价的基础上有所减少。由于该鉴定意见书中对四建公司承包范围内按照图纸及对陈胜信、百祥公司共同签字的变更单、会审纪要等来进行实际施工量的计算，对其中陈胜信未施工的予以扣除；对不在《建设工程施工合同》约定的工程项目中且百祥公司未签字确认的变更单作为有争议的变更工程造价；对是否为陈胜信施工的钢筋焊接头专门做了工程造价；且按照百祥公司与四建公司建设工程施工合同的约定让利7%；针对陈胜信提出的22条意见，结合百祥公司的处理意见一并计算。故该鉴定机构从专业的角度，作出了工程造价为554.161907万元的鉴定意见书，且双方都没有证据证明鉴定机构的计算有误，故对鉴定机构的意见，予以采信，作为本案A8号楼结算工程款的依据。关于有争议变更的工程造价0.386087万元。陈胜信持有的变更单百祥公司方未签字，且上述变更内容在百祥公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》中没有约定；陈胜信无其他证据证明上述变更项目系由其施工完成，故对该项请求，不予支持。应从工程造价554.161907万元中予以扣减。关于钢筋焊接头0.383573万元。根据鉴定机构的意见，百祥公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》中对此有约定，A8号楼的施工，钢筋进行接头焊接，是整栋楼所必需的，也是鉴定机构根据相关建设规定计算得来的。百祥公司称该项工程不是由陈胜信施工，因未提供相关证据予以证明，故应视为陈胜信施工，该笔款应付给陈胜信。关于已付工程款数额。庭审中，百祥公司辩称该工程其已付工程款493.72万元，但陈胜信认可百祥公司共实际支付工程款492.4万元。根据2014年9月10日百祥公司公司工程款拨付单，虽然显示本期申请拨款10.904万元，累计拨款493.72万元，但监理意见明确载明“本期完成工程形象进度因乙方开票492.4元万元，故实下发492.4万元，少拨1.32万元”。认为该表由百祥公司制作，已明确载明少拨1.32万元，且有百祥公司相关人员签字认可；百祥公司再无其他证据证明其已付款为493.72万元的情况下，应认定该工程百祥公司实付工程款数额为492.4万元。关于百祥公司应付和未付工程款问题。根据鉴定意见，该中州佳苑A8号楼工程造价为554.161907万元，扣除有争议变更的工程造价0.386087万元，百祥公司应当支付的工程款为553.77582万元。由于百祥公司已付工程款为492.4万元，还有余款61.37582万元未付。按照双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，工程竣工验收45日内结算完毕后付至合同结算价款的98%，余2%为质保金。即本工程质保金为11.075516万元（553.77582×2%）。由于该工程竣工日期2014年9月3日，故百祥公司应将剩余工程款50.300304万元（61.37582-质保金11.075516）在2014年10月18日前付给陈胜信。关于质保金的问题。根据百祥公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》合同附件三房屋质量保修书，约定的质保金为工程结算价款的2%，自竣工验收之日起满一年后返还30%，满二年后再返还30%，保修期满扣除维修费用后余额一次性返还承包人。结合本案，已确定2014年9月3日为A8号楼的竣工时间，现竣工后已满一年，根据上述合同约定，百祥公司应自2015年9月4日，付30%的质保金，即3.322655万元（11.075516×30%），故陈胜信的该部分请求，予以支持。关于剩余质保金，由于未到双方约定的日期，故百祥公司现不应支付；陈胜信的该部分请求，不予支持，陈胜信可待到期后另行主张权利。关于利息的计算问题。由于对逾期付款的利息标准在《建筑施工合同》中没有确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对陈胜信要求百祥公司未付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的请求，予以支持。对陈胜信过高部分的利息请求，不符合法律规定，不予支持。综上，百祥公司应付给陈胜信工程款50.300304万元，并自2014年10月18日起至还清款时止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；百祥公司应付给陈胜信质保金3.322655万元，并自2015年9月4日起至还清款时止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、百祥公司付给陈胜信工程款50.300304万元，并自2014年10月18日起至还清款时止按同期银行贷款利率支付利息。二、百祥公司付给陈胜信质保金3.322655万元，并自2015年9月4日起至还清款时止按同期银行贷款利率支付利息。三、驳回陈胜信的其他诉讼请求。案件受理费10008元，由陈胜信负担1364元；百祥公司负担8644元。
本院二审期间，百祥公司提交下列证据：1、中州佳苑平面标高平面图，2、中州佳苑施工交房验房标准，3、工作联系单，4、豫建设标【2006】82号文、豫建设标【2007】22号文件及《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》，5、避雷及接地装置接地隐蔽工程验收记录，6、施工日志，7、钢筋连接检验质量验收记录，8、材料/构配件/设备报验单，9、砂浆配合比设计报告，10、中州佳苑A8号楼工程造价及变更工程调整表，11、工程款支付申请表。以上证据用于证明鉴定意见多计工程款。陈胜信认为，百祥公司提交的证据与事实不符，不能作为鉴定证据使用，应以现场实际施工为准。陈胜信提交下列证据：1、商混过磅单，2、塔吊照片，3、情况说明、技术核定单（变更单）5份，4、配电箱体进货单，5、砂浆配合比设计报告，6、鉴定费发票。以上证据用于证明鉴定意见成立及尚应增加工程款。百祥公司对情况说明、技术核定单、配电箱体进货单、鉴定费发票无异议，对商混过磅单、塔吊照片有异议。
本院认为，中州佳苑平面标高平面图、豫建设标【2006】82号文、豫建设标【2007】22号文件及《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》、避雷及接地装置接地隐蔽工程验收记录、施工日志、钢筋连接检验质量验收记录、材料/构配件/设备报验单、工程款支付申请表、配电箱体进货单、塔吊照片、鉴定费发票等证据客观真实，予以采信。中州佳苑施工交房验房标准、工作联系单、中州佳苑A8号楼工程造价及变更工程调整表系百祥公司单方制作，不予采信。商混过磅单虽然是进料的依据，但并非必须作为自动增加运费的依据，应根据相关定额及变更单来确定。关于砂浆配合比问题，根据通常的施工情况，对陈胜信提交的砂浆配合比设计报告予以确认。
在本案审理过程中，本院组织当事人、鉴定人员对楼房进行了勘验，确认室内顶面未粉刷，室内地面未找平，踢脚线、室内门、120个前后阳台落水口等未施工。
河南方迪工程造价咨询有限公司（原开封市金建工程造价咨询有限公司）根据二审认定的证据及现场勘验于2016年12月14日出具鉴定意见：《中州佳苑A8号楼工程造价及变更工程造价为518.012982万元。该鉴定意见经质证，百祥公司又提出质疑，后经多次询问、质证，河南方迪工程造价咨询有限公司于2017年9月29日出具《说明》，维持原鉴定意见。
本院经审理查明：中州佳苑A8号楼工程造价及变更工程造价为518.012982万元。其中，工程质保金为10.36026万元（518.012982×2%）。中州佳苑A8号楼2014年9月3日竣工，现已满两年，百祥公司应自2015年9月4日付30%的质保金，即3.108078万元（10.36026×30%），自2016年9月4日付30%的质保金，即3.108078万元（10.36026×30%）。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，河南方迪工程造价咨询有限公司2016年12月14日出具的中州佳苑A8号楼工程造价补充鉴定意见书，是在二审新证据及现场勘验基础上对2016年1月18日鉴定意见的补充和完善，客观真实，本院予以采信。中州佳苑A8号楼工程造价及变更工程造价为518.012982万元。扣除质保金10.36026万元后的工程款为507.652722万元。一审判决认定百祥公司已付工程款为492.4万元，当事人均无异议。扣除已付工程款后，百祥公司尚欠陈胜信工程款15.252722万元。双方《建设工程施工合同》合同附件三房屋质量保修书约定的质保金为工程结算价款的2%，自竣工验收之日起满一年后返还30%，满二年后再返还30%，保修期满扣除维修费用后余额一次性返还承包人。据此，百祥公司应自2015年9月4日起返还陈胜信质保金3.108078万元，自2016年9月4起返还陈胜信质保金3.108078万元。
综上，百祥公司上诉理由部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但鉴定意见变更后，处理结果应随之变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销开封市禹王台区人民法院（2016）禹民初字第450号民事判决；
二、开封市百祥房地产开发有限公司于本判决生效后10内支付陈胜信工程款15.252722万元及利息（利息自2014年10月18日起至本判决确定的付款期限届满之日止按同期银行贷款利率计算）；
三、开封市百祥房地产开发有限公司于本判决生效后10内返还陈胜信质保金6.216156万元及利息（利息自2015年9月4日起至2016年9月3日止以3.108078万元为基数，自2016年9月4日起至本判决确定的付款期限届满之日止以6.216156万元为基数，按同期银行贷款利率计算）；
四、驳回陈胜信的其他诉讼请求；
五、驳回开封市百祥房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10008元，由陈胜信负担5488元；开封市百祥房地产开发有限公司负担4520元。二审案件受理费9162元，由陈胜信负担4642元（该款执行时从执行款中优先支付）；开封市百祥房地产开发有限公司负担4520元。
本判决为终审判决。
审判长 王有奎
审判员 贺 萍
审判员 周超举
二〇一七年十月十八日
书记员 何会敏