河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）商刑初字第8号
公诉机关河南省商丘市人民检察院。
被告人杨建伟，又名杨磊，男，汉族，1986年2月19日出生，初中文化，户籍所在地河南省商丘市虞城县，住商丘市。
辩护人王旭阳、李琳，分别为广东法圣律师事务所律师、河南良笛律师事务所律师。
被告人杨锋，又名杨光，男，汉族，1981年7月22日出生，初中文化，户籍所在地河南省商丘市虞城县，住商丘市。
辩护人贾向东、张书利，分别为河南青洋律师事务所律师、河南木兰律师事务所律师。
以上二被告人因涉嫌犯非法经营、生产、销售假药罪于2013年9月26日被虞城县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营、销售假药罪于同年11月3日被逮捕。现均羁押于虞城县看守所。
商丘市人民检察院以商检刑诉（2014）49号起诉书指控被告人杨建伟、杨锋犯非法经营、销售假药罪，于2015年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员刘尊峰出庭支持公诉，被告人杨建伟及其辩护人王旭阳、李琳，被告人杨锋及其辩护人贾向东、张书利到庭参加诉讼。现已审理终结。
商丘市人民检察院指控：2010年初至2013年9月，被告人杨建伟、杨锋在未取得《药品经营许可证》的情况下，非法经营药品以及通过互联网大肆购进无正规生产厂址、无国家批准文号的假药予以销售。经司法鉴定：进销存系统销售记录2011年8月1日至2013年9月25日反映销售金额为158,959,286.30元；其中销售真药为46,541,304.75元，销售假药为112,417,981.55元。2011年7月31日之前各银行账户收取药款22,939,598.00元。合计销售药品金额为181,898,884.30元。利润表上反映药品销售金额为155,286,650.45元，其中真药销售金额为31,532,342.00元，假药销售金额为123,754,308.45元。
案发后，公安机关追回赃款2376,0504.89元，扣押“奥迪Q7”轿车一辆、“大众CC”轿车一辆、“捷达”轿车一辆、“长安”面包车一辆、“欧铃”小型汽车一辆、电脑等。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：1.物证；2.书证；3.现场勘验、检查、辨认笔录；4.鉴定意见；5.证人林效可、张某、杨某等人的证言；6.被告人杨建伟、杨锋的供述；7.视听资料、电子数据等。公诉机关认为，被告人杨建伟、杨锋的行为已构成非法经营罪、销售假药罪，请求依法判处。
被告人杨建伟和杨锋对销售药品的事实不持异议，但辩称不知道是假药。
被告人杨建伟的辩护人辩称：1.杨建伟并不知道是假药，销售假药罪不成立；2.本案属于单位犯罪；3.杨建伟积极退赃；4.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，对二被告人的销售假药行为应适用2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而不能适用2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。
被告人杨锋的辩护人辩称：1.非法经营与销售假药属于法条竞合，不应认定为两罪；2.本案是单位犯罪；3.杨锋在共同犯罪中是从犯；4.杨锋积极退赃。
经审理查明，2010年初，被告人杨建伟、杨锋在没有资质的情况下开始经营药品生意。2011年8月8日和2013年5月8日杨建伟出资分别注册成立商丘市光伟生物科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司，杨锋为两公司股东。两公司在没有取得《药品经营许可证》的情况下，继续经营药品、通过互联网购进药品予以销售。并通过多家电视台制作虚假药品广告进行对外宣传，欺骗消费者。
光伟生物科技有限公司进销存系统销售记录反映：2011年8月1日至2013年9月25日药品销售金额为158,959,286.30元；其中真药销售金额为46,541,304.75元，假药销售金额为112,417,981.55元。2011年7月31日之前各银行账户收取药款22,939,598.00元。合计药品销售金额为181,898,884.30元。光伟生物科技有限公司利润表反映药品销售金额为155,286,650.45元，其中真药销售金额为31,532,342.00元，假药销售金额为123,754,308.45元。
案发后，公安机关在商丘市光伟生物科技有限公司租赁的仓库内扣押了“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“同仁根黄金”等十种药品。其中“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等六种药品外包装上标注的“卫食证字”批准文号均为过期或无效批准文号。经河南省食品药品监督管理局检验：“鑫方壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”是真药；“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”检出了他达拉非类化学成分。公安机关另追回赃款2376,0504.89元，扣押“奥迪Q7”轿车一辆、“大众CC”轿车一辆、“捷达”轿车一辆、“长安”面包车一辆、“欧铃”小型汽车一辆和电脑等。
认定上述事实的证据如下：
1．公安机关的搜查笔录及扣押清单证实，2013年9月25日，在商丘市光伟生物科技有限公司租赁的仓库内，公安机关扣押了“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”、“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等十种药品。
2.商丘市食品药品监督管理局出具的证明证实，商丘市光伟生物科技有限公司和商丘市神州文化传媒有限公司未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，不具有药品生产、经营资格。
3.贵州省遵义市工商管理局、青海省食品药品监督管理局、西藏自治区卫生厅食品安全综合协调与卫生监督处及虞城县公安局出具的说明证实，“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”六种药品外包装上标注的批准文号为过期或无效批准文号，生产厂家无法找到。
4.河南省食品药品监督管理局鉴定意见证实，“鑫方（包含张氏胜方）壮阳春胶囊”、“李福堂锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”为真药。在“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等产品中检出了他达拉非类化学成分。
5.河南鼎诺会计师事务所司法会计鉴定意见书证实，光伟生物科技有限公司进销存系统销售记录2011年8月1日至2013年9月25日“已回款”和“已签收”订单明细反映销售金额为158,959,286.30元；其中销售真药为46,541,304.75元，销售假药为112,417,981.55元。2011年7月31日之前各银行账户收取药款22,939,598.00元。合计销售药品金额为181,898,884.30元。光伟生物科技有限公司利润表反映药品销售金额合计155,286,650.45元，其中真药销售金额为31,532,342.00元，假药销售金额为123,754,308.45元。
6.证人魏某、卢某、王某（均为公司员工）等人的证言证实，根据公司要求，对所售产品对外均以药品进行宣传，以工作人员身份冒充医生，做虚假宣传，欺骗消费者。
7.被告人杨建伟、杨锋对非法经营药品及在网上购药予以销售的事实供认不讳。
8.被告人杨建伟和杨锋的户籍证明。
以上证据，经当庭示证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，能证明本案事实，本院予以确认。
关于被告人杨建伟、杨锋及其辩护人辩称二被告人不知道是假药，不应构成销售假药罪的问题。经查，我国的药品管理法对药品生产、销售规定了严格的审批和许可制度。《互联网药品交易服务审批暂行规定》明确要求提供互联网药品交易服务的企业必须在网站首页显著位置标明互联网药品交易服务机构资格证书号码，以备查询。在互联网上进行药品交易，必须在网站首页显著位置标有互联网药品交易服务机构资格证书号码的正规网站进行。被告人杨建伟和杨锋在网上购买药品均不是在正规网站进行交易，在网上购买药品具有任意性，没有对出售方是否具有互联网药品交易服务机构资格等进行必要的审查。本院认为，作为药品经营者，二人应当明知通过非正规网站购买的药品可能为假药但却仍予以销售，主观上持放任态度，被告人杨锋在公安阶段也曾供述知道通过互联网购买的药品为假药，因此二被告人的行为均构成销售假药罪。被告人及其辩护人的观点不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人辩称非法经营罪与销售假药罪属于法条竞合，应定一罪的问题。本院认为，非法经营罪和销售假药罪侵犯的客体不具有包容关系，二者不属于法条竞合，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人辩称根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，对二被告人的销售假药行为应适用2009年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而不能适用2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的问题。经查，2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施，该修正案对生产、销售假药罪做了修改，在量刑档次中增加了“其他严重情节”和“其他特别严重情节”内容。2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，该司法解释第四条第（六）项明确规定生产、销售金额五十万元以上的属于其他特别严重情节。被告人杨建伟和杨锋自2010年初至2013年9月案发，一直从事销售假药的犯罪行为，其犯罪行为持续到《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施以后。本院认为，二被告人的犯罪行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》中关于销售假药罪的规定，作为对《中华人民共和国刑法修正案（八）》中销售假药罪的司法解释即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》当然适用于二被告人的犯罪行为。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人辩称本案应为单位犯罪的问题。经查，在光伟生物科技公司和神州文化传媒公司成立以前，杨建伟和杨锋即开始实施销售假药的犯罪行为，两公司成立以后二被告人并未开展其他业务，而是以公司名义继续从事非法经营和销售假药的犯罪行为。本院认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》“为了进行违法犯罪活动而设立公司或公司设立后，主要进行违法犯罪活动的，按照个人犯罪而不是以单位犯罪论处”的规定，本案应为个人犯罪。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人辩称杨锋为从犯的问题。经查，光伟生物科技公司和神州文化传媒公司出资人和控制人均为杨建伟，利润分配亦有杨建伟负责，杨锋主要负责广告业务和部分药品购进工作。本院认为，杨锋的作用明显小于杨建伟，起次要作用，应为从犯。辩护人的该辩护意见成立，本院予以支持。
本院认为，被告人杨建伟、杨锋违反国家规定，未取得《药品经营许可证》，违法经营药品数额特别巨大，其行为已构成非法经营罪；在互联网上非法购进假药予以销售，数额特别巨大，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。杨建伟认罪、悔罪，可酌定从轻处罚。杨锋能够认罪，在共同犯罪中处于从犯地位，可从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（一）项、第六十九条、第六十四条、第五十九条第一款、第二十七条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人杨建伟犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产100万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产200万元。决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产300万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2031年9月25日止。)
二、被告人杨锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，没收财产50万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产50万元。决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产100万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2023年9月25日止。)
三、“奥迪Q7”轿车一辆、“大众CC”轿车一辆、“捷达”轿车一辆、“长安”面包车一辆、“欧铃”小型汽车一辆、电脑等物品及公安机关扣押药品的处置所得予以没收，上缴国库。赃款2376,0504.89元由扣押单位上缴国库。
四、本案所判没收财产部分限判决生效后一个月内缴清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵新民
审判员 黄本领
审判员 李 强
二〇一五年四月七日
书记员 徐磊涛