湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民二终字第00134号
上诉人（原审原告）黄术国。
委托代理人冯军�
委托代理人方伟，湖北国森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄建安。
委托代理人黄银滨。
委托代理人樊茂。
上诉人黄术国因返还原物纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞民初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人黄术国的委托代理人冯军、方伟，被上诉人黄建安的委托代理人黄银滨、樊茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：位于黄石市西塞山区胡家湾社区矸石山139号（原矸石山105号）房屋系黄术国于1990年出资建造并居住。后因黄术国搬离该房屋，处于闲置状态。2011年10月黄建安向黄术国提出购买黄术国的该房屋，并给付了黄术国2万元，黄术国未出具收条等字据，也未签订任何合同或协议。之后，黄建安搬至矸石山139号房屋，对房屋进行了装修、搭建附属建筑并居住至今。2014年因城市规划需要，矸石山139号及其周边的房屋需要拆迁。黄术国认为矸石山139号房屋系其暂时借给黄建安居住，其房屋所获得的拆迁补偿款应属于其所有，黄建安则认为其已经以2万元价格购买了该房屋的所有权，所以该房屋的拆迁补偿款与黄术国无关。因双方协商未果，黄术国故而诉至法院，请求判令：黄建安返还诉争房屋；若黄建安不能返还房屋，则赔偿其经济损失31万元并由黄建安承担本案的诉讼费用。
另认定：1、黄术国所建造的矸石山139号房屋，系黄术国利用胡家湾煤矿土地所建，至今未取得房屋所有权证和土地所有权证；2、根据黄建安提交的周海华谈话录音，周海华证实“黄术国当时准备将矸石山139号房屋以2.5万元的价格转卖给黄某某。我（周海�）提议因黄建安（住房）困难，不如卖给黄建安，该买多少（钱）就多少（钱），而且黄术国对我说过将该房屋卖给黄建安，没有说租赁给黄建安”。
原审判决认为：一、当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，黄建安向黄术国支付了购房款2万元，该数额与诉争房屋的当时当地的交易价款数额基本一致，黄建安于2011年取得矸石山139房屋后即进行了装修并一直居住至今，期间发生的各项装修、搭建费用均由黄建安出资。二、在黄建安占有、居住矸石山139号房屋期间，黄术国并未向黄建安收取任何费用，亦未对房屋提出异议。而在2014年经有关部门规划将包括矸石山139号房屋在内的周边房屋进行拆迁后，黄术国对黄建安提出该房屋系借给黄建安暂住，要求收回房屋或获得该房屋的拆迁补偿款。三、根据上述事实，黄术国与黄建安之间虽未�订书面的房屋买卖合同，但黄建安支付2万元购房款、黄术国交付房屋、黄建安长期居住房屋以及黄术国在黄建安入住房屋2年期间未提出异议、周海华的谈话录音等事实，足以认定双方之间已经形成事实上的房屋买卖关系。黄术国将房屋出售给黄建安，其买卖合同关系应受法律保护。黄术国称所收黄建安购房款是房屋押金，其仅有个人陈述，并无其他证据佐证，且前后矛盾，有悖常理，故对此不予采信。其要求黄建安返还矸石山139号房屋，如不能返还房屋则赔偿经济损失31万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，判决：驳回黄术国的诉讼请求。
宣判后，黄术国不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方形成房屋买卖合同关系的事实缺乏�据证明。其一，黄建安提供的录音证据来源不真实、不合法、与本案无关联性。不真实性体现在录音证据被剪接、被加工，内容被篡改，不具有真实性和连贯性。不合法表现在对周海华的录音没有经过其同意，在其不知情的情况下进行录制。被录音人未出庭作证。无关联性是因为物权变动系要式行为，且要办理登记才生效。其二，原审法院对国情、诉争标的物环境和现状缺乏了解。历史沿革的“田契”、“地契”、“房契”新中国成立后并未废立，合同和物权没有建立之前，遇有类似不动产物权交易，多请名望贤达、街坊邻居见证。《中华人民共和国物权法》颁布之后，物权变动系要式行为。而且诉争房屋位于黄石市城区，十年前就传言诉争房屋将要被拆迁，相关拆迁补偿政策当事人早已烂熟于心，其不可能以2万元的价格出卖诉争房屋。二、原审判决适用法律错误。其一，本案系不动产物权纠纷，即使如黄建安主张双方存在房屋买卖合同关系，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条之规定应签订书面的要式合同，将双方真实的意思表示体现出来。原审判决违反了上述法律之规定。其二，原审判决在被录音人不知情、没有出庭作证的情况下，对黄建安提交的录音证据予以采信，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定。其三，本案是不动产纠纷，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条（针对动产所有权的转移而言）在本案中不能适用。其四，在原审中，双方当事人均到庭参与了诉讼，也没有人中途退庭，原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条（撤诉和缺席判决）之规定，属于明显适用法律错误。综上，原审判决仅凭一份不合法的录音证据认定双方形�了事实上的房屋买卖关系错误，请求二审法院撤销原判，依法改判：1、黄建安返还房屋；2、如黄建安不能返还房屋，则赔偿其经济损失31万元；3、诉讼费用由黄建安承担。
黄建安辩称：一、黄术国认为其提供的录音被剪辑，需要提供证据加以证明。实际上其提供的录音是完整的，也没有侵犯他人的合法权益。其录音是在对给付黄术国2万元没有其他证据证明的情况下所进行的无奈之举。周海华是双方房屋买卖关系的牵线人，也是双方的老乡，其不存在与周海华恶意串通的问题。二、法官不是案件的当事人，也不是事件的亲历者，其只能根据双方提供的证据，结合日常生活经验法则，运用逻辑推理，认定案件事实。原审法院对本案事实的认定是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，黄术国向本院补充提交了一份其委托代理�冯军与周海华的谈话记录（时间是2015年6月14日上午9时至10时），主要内容是：2014年10月，黄建安和其子黄银滨没有经过周海华同意进行了录音，当时说了很多话，有部分没有录进来。拟证明：黄建安向原审提交的周海华录音进行了剪辑和加工，不能作为证据进行采信。
该补充材料能否作为证据采信，将在“本院认为”部分予以阐述。
二审经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。
本院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定“房地产转让，应当签订书面合同”。《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式，应当采用书面形式”。但同时上述法律也并没有规定法律、行政法规应当采取书面形式，当事人没有采取书面形式之法律后果。当今中国，群众文化程度不一，法律意识�同。因此，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。司法实践中，当事人没有签订书面合同时，在法律、行政法规没有明确规定不采取书面形式就不能产生法律后果的情形下，一般会结合案件的事实，审慎地、综合地认定当事人之间是否存在事实上的合同关系。
本案中，周海华与黄建安、黄术国均是老乡关系。黄建安之子黄银滨在与周海华录音之前，虽然没有取得周海华的同意，但录音谈话的内容并未涉及他人的隐私，不存在侵害他人合法权益之情形。从黄建安提供的录音材料来看，录音前后相邻，内容连贯，没有被人为剪辑的痕迹，故可以作为本案的证据予以采信。在二审中，黄术国提供其委托代理人冯军与周海华的谈话记录，在该记录中周海华并没有否认录音不是其所说，也没有谈及录音内容涉及串通，只是认为当时谈话时间很长，黄建安之子黄银滨并没有完整记录整个谈话的过程。故黄术国以此为由认为录音被剪辑、被加工，不能作为证据采信的上诉理由不能成立。周海华的录音可以固定如下两个基本事实：一是黄术国在此之前存有出售诉争房屋的打算；二是黄术国收取了2万元，这个事情他清楚。虽然黄术国在一、二审中都坚称其是将诉争房屋借给黄建安居住，但结合其之前有出卖房屋的打算；在黄建安没有明确说明2011年10月份给付2万元是房屋买卖价款时，其在诉讼之前也没有及时予以退还；黄建安在2011年8月份入住诉争房屋后，进行装修和部分改造，黄术国并没有提出异议等事实，原审判决认定双方形成了事实上的房屋买卖合同关系并无不当。黄建安现占有该房屋存有合理依据，系有权占有，黄术国要求黄建安退还房屋或赔偿损失的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
双方当事人的委托代理人参与了原审庭审，没有无故退庭，原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“缺席判决”之规定，明显不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但并没有影响案件的处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由黄术国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 郭生俊
代理审判员 南又春
二〇一五年十月十九日
书 记 员 黄显珠