湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民二终字第157号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司衡山县支行，住所地湖南省衡山县开云镇解放南路26号。
负责人刘仕成，该支行行长。
委托代理人李芬，住湖南省衡阳市，中国农业银行股份有限公司衡阳市分行职员。
被上诉人（原审被告）吴永良，住湖南省衡山县，公民身份号码×××。
被上诉人（原审被告）吴永友，住湖南省衡山县，公民身份号码×××。
被上诉人（原审被告）谭爱湘，住湖南省衡山县，公民身份号码×××。
上诉人中国农业银行股份有限公司衡山县支行（以下简称衡山农行）因与被上诉人吴永良、吴永友、谭爱湘金融借款合同纠纷、抵押担保合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2014）山民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人衡山农行的委托代理人李芬、被上诉人吴永友到庭参加诉讼。被上诉人吴永良、谭爱湘经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：吴永良、吴勇与吴永友系兄弟关系，吴永友与谭爱湘系夫妻关系。吴永良、吴勇及吴永友商定引进开发炼气精石灰回转窑项目，生产、经营精石灰，并于2007年11月20日签订《合伙协议》。协议主要约定：吴永友自愿以房产抵押贷款50万元，并自筹资金25万元，吴勇自愿把已取得的炼气精石灰回转窑项目贡献出来并自筹资金20万元和争取投资商2000万元；吴永良自愿将房产抵押贷款100万元，并自筹资金15万元与银行办理约定划（拨）贷款帐号；三方共投资60万元，加上抵押贷款150万元，用于立项和征地费用，投资商2000万元用于购买设备和原料；个人集资款45万元暂由吴永良掌管，15万元由吴永友掌管，户名是吴永良，密码由吴勇保管。2007年11月8日，吴永良以在衡山县长江镇石子坳开办石灰厂经营资金不足需抵押贷款为由，向衡山农行书面申请贷款200万元，期限2年，并与其妻周素文以其房屋、土地产权作抵押担保，同日，吴永良在衡山农行处开立18-261900460018059号贷款往来帐户，并存入现金15万元。2007年11月20日，衡山农行职员出具《关于吴永良申请200万元个人生产经营贷款的调查报告》。2007年12月29日，农行衡阳市分行以衡农银复（2007）225号文件作出《关于吴永良个人生产经营贷款150万元的批复》，同意对吴永良发放个人生产经营贷款150万元，期限2年，前6个月每月按期还息，从第7个月开始除还息外，每月偿还本金10万元至贷款还清，担保方式以吴永良和吴永友的房产作抵押。限制性条款：1、办理好合法、有效的房地产抵押担保手续；2、办理好抵押物的财产保险，明确农行为第一保险受益人。2007年12月31日，衡山农行对其营业部发出《衡山农行贷款发放通知单》，内容与农行衡阳市分行相同。2008年1月3日，吴永良夫妇与衡山农行签订了《最高额担保个人借款合同》，合同约定从2008年1月3日起至2011年1月3日止，吴永良向衡山农行借款105万元，并以其座落在衡山县开云镇交通村六组的房地产（房屋他项权证权利价值150万元）作抵押担保，且办理了抵押登记。2008年1月10日，吴永良夫妇向衡山农行立借款凭证借款100万元，约定年利率12.852%，于2010年1月9日到期。同日，衡山农行将该笔100万元转帐到吴永良在衡山农行处另行开立的18-261901230002985卡号。2008年1月3日，吴永友、谭爱湘向衡山农行出具贷款抵押担保《承诺书》，自愿以其房屋产权证及土地使用证为吴永良的贷款200万元作抵押担保。2008年1月3日，吴永友、谭爱湘将其共有的座落在衡山县开云镇九龙村长塘组总建筑面积754.05㎡、土地使用权面积600.3㎡、房产证号为山房权证开云字第000142**号、山房权证开云字第000025**号、土地使用权证号为山国用（2007）第0191号的房地产，分别在衡山县房地产管理局和衡山县国土管理局办理了抵押登记和他项权证。双方签订贷款合同的资料中，工商营业执照、增值税发票、税务登记证、购销合同均为虚假资料，系为达到贷款目的所伪造、变造。2008年1月3日，吴永良、吴永友、谭爱湘与衡山农行签订了合同编号为№×××《最高额担保个人借款合同》格式合同。合同主要条款约定为：第一条借款人向贷款人申请借款，贷款人根据借款人的用款申请和贷款人的可能，分次向借款人发放借款。担保人自愿为借款人自2008年1月3日起至2011年1月3日止，在贷款人处办理的最高额不超过50万元的借款提供担保，上述期间仅指借款发放时间。在本合同约定的期限内发生的业务，其到期日不得超过2012年1月2日。在此期间和最高余额内，借款人可循环使用借款额度，不再逐笔签订借款合同，每笔借款的金额、期限、利率、还款方式、借款用途等以借款凭证为准。借款凭证为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；第二条借款利率以借款凭证记载为准；第三条：下列条件未满足的，贷款人有权不提供本合同项下借款：1、借款人、担保人根据贷款人要求提供有关文件、资料、单据并办妥相关手续。2、本合同项下借款有抵押担保的，有关登记及／或保险等法律手续已办妥且该担保、保险持续有效。第四条：划款方式。贷款人根据每笔借款凭证约定的时间，将借款金额划入借款人在贷款人处开立的帐户内（账号／银行卡号—）；第五条第2项：借款人应于每期还款日前在第四条所述借款人帐户内存入足以偿还当期借款本息的款项，贷款人可直接从该帐户中划收借款本息。合同履行期间借款人要求变更指定还款帐户，须经贷款人同意；第九条：本借款的担保方式为最高额抵押（保证抵押）担保。（1）抵押人同意以下列财产房地产（详见编号为的抵押清单）作为本合同项下借款的抵押物，上述抵押清单为本合同组成部分。（2）上述抵押物暂作价人民币（大写），抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。（8）抵押人应在本合同签订后5日内到有关登记机关申办抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及其他权利书交贷款人保管。（9）抵押人须按贷款人要求对抵押物办理有关保险，并指定贷款人为该财产保险的第一受益人，保险单正本交贷款人保管。在本合同项下债务未清偿前，抵押人不得以任何理由中断或撤销上述保险。保险中断的，贷款人有权代为办理保险手续，有关费用由抵押人承担。抵押物发生保险事故的，获得的保险金应优先用于偿还借款本息及相关费用。第十条违约责任。2、借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之贰拾（大写）计收罚息，直到本息清偿为止。3、借款人未按本合同约定用途使用借款的，贷款人对违约使用部分从违约使用之日起在借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。4、对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。第十二条争议的解决，本合同履行中发生争议，可由各方协商解决，也可以按以下第1种方式解决：1、诉讼。由贷款人住所地人民法院管辖。第十三条其他事项：4、如借款人贷款到期，不能按时归还贷款本息，借款人、担保人同意接受强制执行处理财产，以归还贷款本息及一切相关费用。第十四条本合同经各方签字或盖章之日起生效。第十五条本合同一式伍份，各方当事人各执一份，房产、国土、公证各一份，效力相同。合同第8页即最后一页，借款人吴永良、担保人吴永友、谭爱湘均签字按手模、填写了身份证号码，贷款人加盖了单位公章，负责人廖跃平签字。合同中的空格内容系填写，其余部分系打印成文。原审法院根据原、被告的申请，依法调取了衡山农行、衡山县房地产管理局、衡山县国土资源局、衡山县公证处的存档合同，其中存档于衡山县公证处、衡山县房地产管理局、衡山县国土资源管理局的合同条款与前述合同相一致。衡山农行存档及向原审法院起诉时合同系衡山农行擅自变更了合同第九条第二项第（1）、（2）小项，即将第（1）项（详见编号）处变更为（编号为“×××”的抵押清单）；，将第（2）项上述抵押物暂作价人民币（大写），变更为“柒拾贰万元，且存档于衡山县房地产管理局、衡山县国土资源管理局的合同没有衡山农行负责人廖跃平的签字。签订合同后，衡山农行没有将合同文本交与吴永友、谭爱湘。2008年1月8日，吴永良、吴永友、谭爱湘及衡山农行单位员工徐灿明一起到衡山县公证处申请办理公证，衡山农行在办理公证事项申请表中填写申办公证事项：经济类；公证书用途及使用地：空白；提交有关材料的名称：空白；吴永良、吴永友、谭爱湘在办理公证事项申请表中的公证书用途及使用地、申办公证事项栏均未填写；衡山农行与吴永良、吴永友、谭爱湘在公证接谈笔录中回答：我们申请办理《最高额担保个人借款合同》公证，如该笔借款不能按时清偿，愿意接受人民法院强制执行，衡山农行单位员工徐灿明及吴永良回答合同是2008年1月3日在衡山县农行签订的；吴永友、谭爱湘回答合同是2008年1月8日在中国农行衡山县支行签订的。2008年1月8日，湖南省衡山县公证处出具（2008）湘山证字第019号《公证书》，该公证书载明公证事项为：最高额担保个人借款合同并赋予其具有强制执行效力。公证书认定：兹证明贷款人中国农业银行衡山县支行的负责人廖跃平与吴永良、吴永友、谭爱湘于2008年1月3日签订了前面的《最高额担保个人借款合同》，当事人签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同》、《中华人民共和国担保法》的有关规定，合同上三方当事人的签字、印鉴属实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》和最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等有关规定，本公证书自前面的合同书生效之日起，具有强制执行效力。衡山农行、吴永良、吴永友、谭爱湘在公证书送达回证上签了字，但公证书没有及时送达给担保人即吴永友、谭爱湘。2008年11月9日，衡山农行单位员工颜军申请衡山县公证处工作人员刘应芝、高磊到吴永友家公证送达还款通知书时，吴永友提出质疑并到公证处复印了一份公证书及最高额担保个人借款合同。吴永友拿到此合同后当时质问衡山农行单位职员颜军为何该合同第四条划款方式一栏是空白，颜军说放款时他不在场，也许是疏忽了没有填写，是放贷的另一同志把贷款打在了吴永良设立的帐户上，吴永友当场提出公证此事未果。2008年1月10日，吴永良向衡山农行立借款凭证借款50万元，约定于2010年1月9日到期，年利率12.852%。同日，衡山农行将该笔50万元贷款转帐到吴永良于2008年1月9日在衡山农行处另行开立的×××卡号内。吴永良贷款半年后，未按约支付贷款利息及到期部分本金。2008年12月10日，吴永良向衡山农行提交一份新的《还款计划书》，计划分五期偿还本息，但未兑现。吴永良贷款后，没有按合同约定用途使用资金，而是挪作他用，进行转借、赌博等非法活动，致使贷款无法清偿。2009年5月中国农行衡阳市分行下发衡农银发（2009）176、177、178、185号文件，分别对衡山农行行长廖跃平、副行长廖栩志、客户部主任徐灿明、客户经理颜军等以在吴永良贷款中存在以下严重违规问题：一、调查严重失实；二、调查时未识破吴永良提供的假证、照等；三、抵押评估不规范；四、出虚假“情况说明”；五、资金监管不到位；六、未发现欺诈贷款；七、贷后检查中未及时发现贷款挪用问题等为由，分别给予记过、记大过、开除、留用察看等处分。后来在有关部门的介入下，吴永良归还衡山农行贷款14万元，其中于2008年12月10日归还贷款10万元，2009年2月23日归还贷款4万元。衡山农行便于2009年4月27日（贷款到期日前）分别以吴永良、周素文及吴永友、谭爱湘为被告作两案向湖南省衡山县人民法院提起民事诉讼。该院于2009年6月19日作出（2009）山法民一初字第64号民事判决书，判决吴永良、周素文一次性偿还衡山农行贷款本金100万元及利息，逾期不还，则依法拍卖吴永良、周素文设定的抵押房地产；于2009年7月16日作出（2009）山法民一初字第65号民事判决书，判决吴永良、谭爱湘偿还衡山农行贷款本金408131.66元及利息，逾期不还，衡山农行对吴永友、谭爱湘共有的抵押房地产享有优先受偿权。（2009）山法民一初字第64号民事判决书已生效并已经强制执行。2010年1月22日该院对已发生法律效力的（2009）山法民一初字第65号民事判决书作出（2010）山民监字第1号民事裁定书，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。2010年7月19日该院作出（2010）山民再初字第01号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2009）山法民一初字第65号民事判决书；二、驳回原审衡山农行的起诉。2010年11月12日，衡山农行向该院申请强制执行，该院于2010年12月7日作出（2010）山执字第162号民事裁定书，裁定：对（2008）湘山证字第019号公证书不予执行。2012年10月24日，衡山农行再次向该院提起民事诉讼，该院于2013年6月17日作出（2012）山民二初字第65号民事判决书，判决：一、吴永良归还衡山农行贷款本金408131.66元，利息182053.23元及至贷款清偿之日止的利息；二、驳回衡山农行的其他诉讼请求。衡山农行不服提起上诉，湖南省衡阳市中级人民法院于2014年3月19日作出（2013）衡中法民二终字第138号民事裁定书，以原判决认定事实不清，裁定撤销本院（2012）山民二初字第65号民事判决书，发回该院重审。该院依法另行组成合议庭对本案进行重新审理。
原判认为：本案所涉《最高额担保个人借款合同》包括借款合同和担保合同两部分内容，借款合同为主合同，担保合同为从合同，且系衡山农行作为提供格式条款的一方采用格式条款订立的合同。本案双方当事人对借款合同部分没有争议，对担保合同中的划款方式条款、合同签订时间及合同效力存有争议。衡山农行与吴永良签订的借款合同及合同组成部分的借款凭证，系当事人自愿订立的、依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。吴永良应按照合同的约定，全面履行自己的义务。现吴永良未尽按时足额还本付息之义务，衡山农行要求吴永良归还下欠贷款本金及利息的诉讼请求，应予支持。吴永良归还的贷款14万元中的本金及利息各多少，因衡山农行举证不足，原审法院按归还14万元的贷款本金予以认定。衡山农行与吴永友、谭爱湘的担保合同部分，因为衡山农行举证的格式合同中第四条划款方式中的划款帐号为空白，吴永友举证证实了双方当事人签订合同时约定了划款帐号即吴永良于2007年11月23日在衡山农行处开户存入15万元存折的18-261900460018059账号。同时，综合2008年1月10日将100万元、50万元贷款分别划入吴永良在衡山农行处分别另行开立的18-261907230002985及×××帐户内及吴永良将贷款挪作他用、进行赌博、转借等非法活动这一客观事实，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条关于“对格式合同的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”的规定，应当认定衡山农行与吴永良恶意串通，未经吴永友、谭爱湘同意，擅自变更合同条款，以达到吴永良脱离合伙人吴永友、吴勇对贷款资金使用的监管以及进行非法活动的目的，造成银行贷款不能如数收回的损失。衡山农行及吴永良的行为违反了《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（二）项的规定，损害了国家金融机构的利益及担保人的合法权益。故双方当事人签订的《最高额担保个人借款合同》中涉及衡山农行与吴永友、谭爱湘抵押担保合同部分无效，衡山农行请求判令吴永友、谭爱湘承担担保责任、处置其抵押房，衡山农行对该处置财产所得款享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。衡山农行在本案纠纷中存在调查严重失实，未识破吴永良的虚假证明文件、出具虚假的情况说明、抵押评估不规范、资金使用监管不到位、贷后检查未及时发现贷款挪用问题、签订合同、办理公证事项不规范、未按上级银行批复的限制性要求放贷等主要民事过错责任；吴永友、谭爱湘作为完全民事行为能力人存在签订合同、办理公证事项草率行事、未及时索要合同及公证书文本、对吴永良的贷款使用监督不力、对贷款归还督促不力等次要民事过错责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释一第七条的规定，吴永友、谭爱湘作为担保人应承担对主合同债权人的经济损失承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的民事赔偿责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第四十一条、第五十二条第（二）项、第五十六条、第六十条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（一）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、吴永良归还衡山农行贷款本金36万元，并按约定的年利率12.852%支付利息，其中2008年1月10日至2008年12月10日按50万元本金计息，2008年12月11日至2009年2月23日按40万元本金计息，2009年2月24日至贷款清偿之日止按36万元本金计息，直至贷款清偿之日止；二、吴永友、谭爱湘共同赔偿衡山农行经济损失10万元。上述一、二项，限吴永良、吴永友、谭爱湘在本判决生效之日起三十日内一次性履行。一审案件受理费9702元，由衡山农行负担3002元，吴永良负担3700元，吴永友、谭爱湘共同负担3000元（衡山农行已垫付9702元，吴永友、谭爱湘应负担部分直接支付给衡山农行）。
衡山农行不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决采信证据不当，认定事实不清，适用法律错误。本案所涉《最高额担保个人借款合同》中的借款合同和担保合同均是当事人的真实意思表示，合法有效。吴永良归还的14万元中并不全部是本金，还包含利息和罚息。衡山农行与吴永良之间也不存在恶意串通，故合同并不存在无效的情形。综上，请求二审法院依法改判：一、吴永良归还衡山农行借款本金408131.66元，利息182053.23元（计算至2012年10月10日止），自2012年10月11日起至实际清偿之日止的利息按合同约定的利率另行计算；二、衡山农行与吴永友签订的抵押担保合同有效，吴永友、谭爱湘对吴永良不能偿还的贷款本息承担抵押担保责任，衡山农行对抵押房产的处置价款有优先受偿权；三、由吴永良、吴永友、谭爱湘负担全部诉讼费用。
吴永友辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审期间，上诉人衡山农行、被上诉人吴永友均未向法院提交新证据。被上诉人吴永良、谭爱湘未出庭答辩或提交书面答辩状，亦未向法院提交证据，视为其放弃相应权利。
本院经审理查明：吴永良于2008年12月10日偿还衡山农行的10万元中有2531.43元系支付逾期利息、45097.5元系支付利息、52371.07元系偿还本金；于2009年2月23日偿还的4万元中有148.2元系支付逾期利息、354.53元系支付利息、39497.27元系偿还本金。
另经本院核实，吴永良于2009年1月23日向衡山农行支付了一笔14780元的利息。
截至2012年10月10日，吴永良尚欠衡山农行借款本金408131.66元，利息182053.23元。
一审判决查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案所涉借款合同关系系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。衡山农行依约向借款人吴永良发放了贷款，吴永良未按照合同约定归还借款本金及利息，构成违约，依法应当承担违约责任。故本院对衡山农行关于吴永良应当归还借款本金408131.66元，利息182053.23元的上诉请求予以支持。现有证据能够证明在合同签订时各方当事人对划款账户进行了约定，衡山农行与吴永良在担保人吴永友和谭爱湘不知情的情况下变更了划款账户，使贷款资金脱离了担保人的监管，损害了担保人吴永友和谭爱湘的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，担保合同无效。衡山农行在本案中存在未尽到审慎审查义务、未按约定划款账户划款、对贷款的用途监督不力等责任，吴永友与谭爱湘存在签订合同、办理公证草率、对贷款使用监督不力等责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，一审法院据此判令吴永友、谭爱湘共同赔偿衡山农行经济损失10万元并无不当。综上，一审判决部分事实认定错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省衡山县人民法院（2014）山民重初字第1号民事判决第二项；
二、变更湖南省衡山县人民法院（2014）山民重初字第1号民事判决第一项为：吴永良归还中国农业银行股份有限公司衡山县支行借款本金408131.66元，利息182053.23元（算至2012年10月10日止，自2012年10月11日起至实际清偿之日止的利息按合同约定的利率另行计算），限在本判决生效之日起一个月内付清；
三、驳回中国农业银行股份有限公司衡山县支行其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9702元，二审案件受理费9702元，共计19404元，由上诉人中国农业银行股份有限公司衡山县支行负担4000元，被上诉人吴永良负担12000元，被上诉人吴永友、谭爱湘共同负担3404元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴雪峰
审 判 员 文 芳
代理审判员 吴 敏
二〇一五年九月六日
书 记 员 曾 磊
校对责任人文芳打印责任人曾磊附本判决适用相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……