安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00260号
原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡章南，男，汉族，1951年10月18日出生于安徽省枞阳县，小学文化，中共党员，原枞阳县枞阳镇老庄居委会主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月21日经枞阳县公安局决定取保候审，2015年6月17日经枞阳县人民检察院决定取保候审，2015年7月8日经枞阳县人民法院决定取保候审，2015年7月21日经枞阳县人民法院决定逮捕，次日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。
上诉人（原审被告人）方英香，女，汉族，1959年7月25日出生于安徽省枞阳县，初中文化，中共党员，原枞阳县枞阳镇老庄居委会妇联主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月21日经枞阳县公安局决定取保候审，2015年6月16日经枞阳县人民检察院决定取保候审，2015年7月8日经枞阳县人民法院决定取保候审，2015年7月21日经枞阳县人民法院决定逮捕，次日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人钱龙学，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）齐文革，男，汉族，1967年10月29日出生于安徽省枞阳县，初中文化，中共党员，原枞阳县枞阳镇老庄居委会委员，现任枞阳县枞阳镇老庄社区支部书记。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月21日经枞阳县公安局决定取保候审，2015年6月17日经枞阳县人民检察院决定取保候审，2015年7月8日经枞阳县人民法院决定取保候审，2015年7月21日经枞阳县人民法院决定逮捕，次日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。
安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控原审被告人胡章南、方英香、齐文革犯职务侵占罪一案，于二○一五年八月二十六日作出（2015）枞刑初字第00165号刑事判决。原审被告人胡章南、方英香、齐文革均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取方英香的辩护人辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人胡章南自2006年10月-2012年任枞阳县枞阳镇原老庄居委会主任，被告人方英香自2006年10月-2012年任枞阳县枞阳镇原老庄居委会委员、妇联主任，被告人齐文革自2006年10月-2012年先后任枞阳县枞阳镇原老庄居委会委员、枞阳县枞阳镇老庄社区党支部书记。2007年8月-2008年9月间，三被告人伙同原老庄居委会支部副书记兼出纳会计何某某（已判刑）、支部书记兼主办会计方某甲（已判刑）利用职务上的便利，将原老庄居委会集体资金123060元非法占为已有，三被告人及同案犯何某某、方某甲各分得赃款24612元。具体事实如下：
一、2007年8月，枞阳县枞阳镇财政所因枞阳镇老庄居委会在征地过程中做了工作，便通过拨付土地征用补偿款的途径多拨付给该居委会30000元，胡章南、方英香、齐文革伙同何某某、方某甲将该款予以私分，各分得6000元。
二、2007年春节之前，枞阳镇老庄居委会为居委会办公楼规划一事，向枞阳县建设局领导行贿价值10000元的购物卡被退回，胡章南、方英香、齐文革伙同何某某、方某甲将退回的购物卡予以私分，各分得面额2000元的购物卡。
三、2008年4月26日，枞阳县建工房地产开发有限责任公司给付老庄居委会土地补偿款50000元，老庄居委会支付合义村民组和榆丰村民组各20000元后，余款10000元被胡章南、方英香、齐文革伙同何某某、方某甲予以私分，各分得2000元。
四、2008年6月7日，安庆市华丰房地产有限责任公司桂某某、安庆市云志房地产开发有限责任公司王某甲给付老庄居委会50000元征地协调费，胡章南、方英香、齐文革伙同何某某、方某甲将该款予以私分，各分得10000元。
五、2008年9月8日，枞阳县养蜂协会王某乙给付老庄居委会购买土地的定金20000元以及枞阳县实验中学给付老庄居委会的青苗补偿费3060元，共计23060元，胡章南、方英香、齐文革伙同何某某、方某甲予以私分，各分得4612元。
另查明：2009年9月25日，被告人方英香、齐文革向枞阳县人民检察院退出赃款24612元。2009年9月27日，被告人胡章南向枞阳县人民检察院退出赃款24612元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人胡章南的供述，证实：其原系枞阳县老庄居委会主任，2007-2008年期间，老庄居委会将一些集体的收入不入账，五个居委会干部商量决定，将其中的123060元以辛苦费私分，其个人共分得24612元作为日常开支用掉。2009年枞阳县人民检察院调查方某甲、何某某涉嫌犯罪案件时，找其了解情况，其将自己分得的24612元退到枞阳县人民检察院。
被告人方英香的供述，证实：其原系枞阳县老庄居委会村委委员、妇联主任，2007-2008年老庄居委会有一些收入没有入账，部分没有入账的收入经五个干部在一起碰头决定，将其中123060元作为辛苦费私分，其个人共分得24612元作为日常开支用掉。2009年枞阳县人民检察院调查方某甲、何某某涉嫌犯罪案件时，找其了解情况，其将自己分得的24612元退到枞阳县人民检察院。
被告人齐文革的供述，证实：其原系枞阳县老庄居委会村委委员，2007-2008年老庄居委会五个干部在一起碰头决定，将未入账的集体收入123060元作为辛苦费私分，其个人分得的24612元作为日常开支用掉。2009年枞阳县人民检察院调查方某甲、何某某涉嫌犯罪案件时，找其了解情况，其将自己分得的24612元退到枞阳县人民检察院。
4、同案犯何某某的供述，证实：老庄居委会2007年、2008年有一部分集体收入计42万余元作为“小金库”，支出不做账，收入不入账，都由居委会几个干部商量决定，现金都由其保管。因这些钱不需要兑现给居民个人，其中123060元被居委会五个干部以辛苦费私分，其个人分得24612元。何某某的供述还证实私分款项的资金来源。
5、同案犯方某甲的供述，证实：老庄居委会“小金库”的账在何某某处，共有42万余元，设“小金库”是为了方便处理一些不合理的开支，收入、支出都由居委会几个干部商量决定，有一部分款项居委会用于平时开支，居委会五个干部将其中123060元作为辛苦费私分，其个人分得24612元。方某甲的供述还证实私分款项的资金来源。
6、证人许某某、方某乙、李某某的证言，证实：2008年上半年，枞阳县建筑安装有限责任公司购买了玻璃管厂，玻璃管厂围墙外有一块空闲地属于老庄居委会合义组和榆丰组，县建筑公司因圈围墙被阻止，在与老庄居委会的干部及村民组组长商议后，支付给老庄居委会5万元的土地补偿款。后方某乙、李某某代表两个村民组各从老庄居委会领取2万元的补偿款。
7、证人桂某某、王某甲的证言，证实：安庆市华丰房地产开发有限责任公司和安庆市云志房地产开发有限公司通过国土部门合法征收了老庄居委会150亩土地准备从事房地产开发，因土地上的清表工作一直没有落实，2008年两公司的法定代表人桂某某和王某甲就找国土部门开始清表工作，由于这项工作需要老庄居委会的配合，老庄居委会提出为其出面协调要给一笔协调费，经过讨价还价，最终决定给5万元给老庄居委会集体，于是分两笔把钱打到老庄居委会提供的账号上。这件事老庄居委会主要有方某甲、胡章南、姓齐的委员负责。
8、证人胡某某的证言，证实：2008年8月份的一天，其听说九云山庄老板给了老庄居委会5万元，老庄居委会的干部一人一万给私分了，当时公安机关正在查这5万元，有一天晚上，老庄居委会的书记方某甲、主任胡章南找到其，对其说公安机关现在查这5万元，他们现在帐做不平，让其出一张假借条应付公安机关。其没有向老庄居委会借5万元钱。
9、证人王某乙的证言，证实：2007年下半年，其准备在老庄居委会征收土地办蜂蜜加工厂，老庄居委会让其交2万元定金。2008年10月份因为征收地皮办蜂蜜加工厂的事没有办成，其找了老庄居委会一个姓方的干部要求将2万元定金退还，老庄居委会不愿意退，后来其找了枞阳镇的领导从中协调，老庄居委会后来退给其15000元，其出了收条给老庄居委会。
10、证人饶某某的证言，证实：2007年下半年其创办的实验中学因埋排污涵管毁坏了老庄居委会一些青苗，给付了老庄居委会3060元的青苗补偿款。
11、证人疏某某的证言，证实：其通过拍卖取得了老庄居委会的一块地皮，2008年下半年，其准备在取得的地皮上施工，老庄居委会先锋组和高丰组村民阻止其施工，后经过协商，其所在的天利山庄给先锋组和高丰组各2万元的补偿款。此款交给老庄居委会的会计何某某。
12、进账单、记帐凭证、收款收据、支付凭证等书证，证明老庄居委会部分集体收入不入账的资金来源等情况。
13、领款花名册，证实三被告人及何某某、方某甲侵占集体资金的时间、数额。
14、中共枞阳县枞阳镇委员会枞镇发（2006）73号文件、枞镇发（2012）103号文件、户籍证明，证实三被告人的任职情况及身份情况。
15、到案经过，证明三被告人均系传唤到案的事实。
16、枞阳县人民检察院扣押物品、文件清单，证实三被告人退赃情况。
上列证据均经庭审举证、质证，证据之间相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
原判认为：被告人胡章南、方英香、齐文革作为基层自治组织的工作人员，在任职期间利用职务上的便利，伙同他人将本单位的集体资金非法占为已有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。胡章南、方英香、齐文革到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚；积极退赃，具有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。案经原审法院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡章南犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人方英香犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；三、被告人齐文革犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；四、被告人胡章南、方英香、齐文革退出的赃款予以没收，上缴国库。
上诉人胡章南上诉称：1、上诉人未被立案、未采取任何强制措施即主动向司法机关交待了全部犯罪事实，并退出全部赃款，其行为应属自首。2、上诉人在共同犯罪中处于从属和被动地位，作用较小，应属从犯。3、上诉人在2009年2月就退出全部赃款，认罪态度诚恳，从无劣迹。请求法庭对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
上诉人方英香上诉称：1、一审法院未分主、从犯，属于认定事实错误。在共同犯罪中，何某某、方某甲起主要作用，上诉人系从犯，依法可减轻处罚。2、一审法院未认定上诉人自首，属于适用法律不当。请求二审法院依法改判。
其辩护人辩护提出1、上诉人方英香系初犯、偶犯，可酌情从宽处罚。2、2009年9月25日就已全部退赃，依法可以酌情考虑。3、上诉人在共同犯罪中明显处于从属地位，起次要作用，系从犯。4、上诉人系自首。请求法庭对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
上诉人齐文革上诉称：1、原判将桂某某、王某甲给付老庄居委会5万元征地协调费，计入齐文革参与实施职务侵占罪的总额中不正确。2、原判以“被告人在共同犯罪中作用相当，无明显主从犯之分”不认定齐文革系从犯明显错误。3、原审法院不认定其自首是错误的。请求二审法院根据宽严相济刑事政策对上诉人齐文革免予处罚。
经审理查明，上诉人胡章南自2006年10月-2012年任枞阳县枞阳镇原老庄居委会主任，上诉人方英香自2006年10月-2012年任枞阳县枞阳镇原老庄居委会委员、妇联主任，上诉人齐文革自2006年10月-2012年先后任枞阳县枞阳镇原老庄居委会委员、枞阳县枞阳镇老庄社区党支部书记。2007年8月-2008年9月间，三上诉人伙同原老庄居委会支部副书记兼出纳会计何某某（已判刑）、支部书记兼主办会计方某甲（已判刑）利用职务上的便利，将原老庄居委会集体资金123060元非法占为已有，三上诉人及同案犯何某某、方某甲各分得赃款24612元。
另查明：2009年9月25日，被告人方英香、齐文革向枞阳县人民检察院退出赃款24612元。2009年9月27日，被告人胡章南向枞阳县人民检察院退出赃款24612元。
上述事实有经一审庭审示证、质证的证据予以证实。在二审审理期间，上诉人及方英香的辩护人均未提供影响本案事实新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。
针对各上诉人的上诉理由及方英香的辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：
1、对上诉人齐文革上诉认为桂某某、王某甲给予老庄居委会5万元辛苦费不应当计入齐文革的犯罪数额的意见，经查，2006年，安庆市华丰房地产有限责任公司桂某某、安庆市云志房地产开发有限责任公司王某甲通过政府征收了老庄居委会的150亩土地，2008年二人因开发该地块委托老庄居委会牵头帮助协调清表工作，为此二人通过银行转账支付给老庄居委会5万元协调费，证人王某甲、桂某某的证言与上诉人方英香、胡章南、齐文革的供述以及同案犯何某某、方某甲的供述均证实该款系桂某某、王某甲支付给老庄居委会，应属集体资金，并非给予齐文革等人所谓的“辛苦费”，且该款已由枞阳县人民法院生效判决确认为何某某、方某甲职务侵占的犯罪数额，故对齐文革此上诉理由不予采纳。
2、对上诉人胡章南、方英香、齐文革及方英香的辩护人辩护提出其在共同犯罪中属从犯上诉理由及辩护意见，经查，胡章南、方英香、齐文革与同案犯何某某、方某甲在私分老庄居委会集体资金时，明知其私分款项属于老庄居委会没有入账的收入，仍集体商定并等额私分，虽各人所任职务不同，但是在共同犯罪中作用相当，无明显主从之分，且胡章南、方英香、齐文革与何某某、方某甲私分集体资金系集体决定的事实亦已由枞阳县人民法院生效判决所确认，故对三上诉人的此上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
3、对三上诉人及方英香的辩护人辩护提出其有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，胡章南、方英香、齐文革在第一次接受检察机关调查时，其涉案犯罪事实已因同案犯何某某、方某甲涉嫌犯罪被立案以后而已被检察机关掌握，三上诉人因本案到案亦系公安机关传唤，并不具有投案的主动性和自愿性，故三上诉人及方英香的辩护人认为其有自首情节的上诉理由亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人胡章南、方英香、齐文革作为基层自治组织的工作人员，在任职期间利用职务上的便利，伙同他人将本单位的集体资金非法占为已有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。各上诉人的上诉理由及方英香辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱丹青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 刘功国
二〇一五年十一月五日
书 记 员 刘映红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。