贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终410号
上诉人（原审被告）：浙江开隆建设工程有限公司，住所地：浙江省衢州市区浮石路46号。
法定代表人：魏昌华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛佩军，浙江东昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖应军，男，1975年11月18日出生，汉族，安徽省金寨县人，住安徽省金寨县。
委托诉讼代理人：伍章俊，贵州泽富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。
上诉人浙江开隆建设工程有限公司（以下简称“开隆公司”）因与被上诉人肖应军合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
开隆公司上诉请求：1、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第16号民事判决，依法予以改判，驳回肖应军的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由肖应军承担。事实及理由：
一、涉案工程的实际承包人是案外人肖应成。第一，肖应成与开隆公司签订的《脚手架工程承包合同》在先。第二，开隆公司以内部承包的形式将包括涉案工程在内的“笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-09地块农批市场”项目发包给案外人张淮江，2014年8月，开隆公司退出“笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-09地块农批市场工程”的施工，业主方铜仁佳诚置业有限公司（以下简称“佳诚公司”）将该工程重新发包给重庆万美建设工程有限公司（以下简称“重庆万美公司”）。根据重庆万美公司、开隆公司、张淮江签订的三方协议附件中债权债务栏明确显示涉案工程的承包人是肖应成。第三，根据脚手架租赁合同，四份合同的承租人签字均为肖应成。第四，重庆万美公司制作的两份《笑哈哈02-59农产品集散交易中心项目人工费清单》涉及的劳务分包的承包者也为肖应成。
二、涉案工程款的支付义务不应由开隆公司承担。2014年8月21日，开隆公司、重庆万美公司、张淮江签订《合同书》，约定开隆公司退出“笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-09地块农批市场工程”的施工，对此脚手架施工方是明知的，重庆万美公司制作的两份《笑哈哈02-59农产品集散交易中心项目人工费清单》可证实劳务分包费用的支付义务由该公司承担，劳务承包方是同意的。
三、本案的劳务分包金额不客观。因重庆万美公司长期拖欠劳务分包费用，劳务分包人要求业主方佳诚公司代为支付，由劳务部门负责发放，当时为多领取一些劳务分包费所以结算单上的费用远远高于实际发生的费用，因相关证据在重庆万美公司处，开隆公司对此无法提供证据予以证实。
四、一审判决认定案外人徐某是开隆公司项目负责人错误。徐某是“笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-09地块农批市场工程”项目实际施工人张淮江雇佣的管理人员而非开隆公司的员工。
五、2016年10月，重庆万美公司和劳务承包人归还租赁的钢管、扣件时，实际的钢管、扣件数量已经远远超过合理损耗，该责任应当由劳务承包人和重庆万美公司承担，但一审判决对此却没有相应地扣减。
六、《脚手架工程承包合同》并没有约定违约金，一审判决开隆公司按照银行同期贷款利率两倍支付违约金，显然过高。
七、本案程序存在一定瑕疵。一审中，肖应军变更被告和诉讼请求，撤回对重庆万美公司的起诉，仅以开隆公司作为被告，一审法院至今未将变更后的材料送达给开隆公司。并且存在两个相同的承包合同，一审法院没有依法追加当事人参加诉讼。
肖应军辩称：一、答辩人系涉案工程的实际承包人，是本案的适格主体。答辩人在原审中提供了与被答辩人签订的《笑哈哈中国中西部国际商贸物流城农产品批发市场02-59地块农批市场脚手架工程承包合同》及250,000元的工程保证金收据，工程负责徐某表出具的工程款和工人工资等核算单，在政府部门支持下代表架子班与建设单位签订民工工资代付协议并收取工资款、肖邦存和肖应成等民工工资清册等，充分证实了答辩人系涉案工程的承包人，与被答辩人就承包合同进行了实际履行。二、答辩人与被答辩人签订的《脚手架工程承包合同》合法有效，被答辩人以行为表示不履行合同构成违约，依法可以解除合同。三、答辩人主张工程款、工人工资、退还保证金及利息、留守工人工资、违约金等诉讼请求客观真实，应得到支持。
肖应军向一审法院起诉请求：1、判令解除肖应军与开隆公司于2014年2月20日签订的《脚手架工程承包合同》；2、判令开隆公司向肖应军支付工程款、工人工资2,140,929元；3、判令开隆公司向肖应军支付停工期间留守工人工资643,000元；4、判令开隆公司向肖应军支付违约金835,178.7元；5、判令开隆公司返还肖应军履约保证金300,000元，并从2014年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息至保证金退还时止；6、判令开隆公司赔偿肖应军停工后留守工人工资164,400元；7、判令开隆公司赔偿肖应军交纳租赁建筑物资的保证金4万元；8、本案案件受理费由开隆公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月20日，承包人肖应军与发包人开隆公司签订《笑哈哈中国中西部国际商贸物流城农产品批发市场02-59地块农批市场脚手架工程承包合同》（以下简称《脚手架工程承包合同》），合同约定：工程内容为笑哈哈中国中西部国际商贸物流城农产品批发市场02-59地块农批市场楼建筑工程脚手架工程及支模架材料。工程履约保证金300,000元。如发包人违约，退还保证金，且承担利息。本合同没有约定违约金的，按其直接经济损失的2倍计算违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。随后，肖应军进场垫资施工。同年10月，开隆公司因业主方未付工程款通知肖应军停工。本案项目现场负责人徐某确认：1、外架工程量，3#楼为19929㎡，6#楼为19606㎡，共计39535㎡，外架46元/㎡，用钢管代替木方，按10元/㎡。该工程款共计2,213,960元；2、因公司工程进度缓慢，本案02-59地块架子班组，3#、6#、8#产生费用共计631,894元；3、2014年10月至2015年1月，停工期间工地留守人员工资共计643,000元；4、笑哈哈农产品集散交易中心抗滑桩总体费用汇总，共计429,325元。又查明，2014年11月5日，经碧江经济开发区管委会人力资源局、碧江区劳动监察大队督办，业主方佳诚公司与民工工资方签订协议，由该公司协助支付民工工资，架子班为肖应军。之后，肖应军收到佳诚公司代付该工程民工工资1,134,250元。本案02-59地块农批市场民工劳动工资清册载明，肖邦存包月工资8,000元，肖应成包月工资9,000元，该工资清册上有徐某签名。开隆公司未支付过案涉工程款。本案双方当事人提交的与铜仁市恒誉建筑设备租赁站、铜仁市碧江区信远建筑设备租赁站等签订的《建筑设备租赁合同》中，承租方均加盖了开隆公司本案项目部的印章，且因履行该租赁合同发生纠纷，经法院审理作出一审判决。另查明，2013年12月26日，开隆公司收取张胜中本案02-59工地脚手架保证金250,000元。开隆公司的法定代表人在庭审中陈述，徐某是本案项目部的现场负责人，负责签证、现场结算、进度管理等事项。本案合同也是徐某代表公司与肖应军签订的。开隆公司的值班人员是2015年年底才撤出该项目。开隆公司承包的本案项目已整体转让给重庆万美公司。再查明，案涉工程建设单位是佳诚公司，施工单位是开隆公司，项目负责人徐某。开隆公司的法定代表人是魏昌华，经营范围为房屋建筑工程施工总承包；地基与基础工程专业承包；建筑装修装饰工程专业承包等。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、肖应军是否案涉工程的实际承包人；2、肖应军与开隆公司于2014年2月20日签订的《脚手架工程承包合同》的效力，开隆公司在该合同履行过程中是否违约，该合同应否解除；3、肖应军主张的案涉工程款和工人工资、退还保证金及利息、留守工人工资、违约金应否支持。
关于肖应军是否案涉工程的实际承包人的问题。一审法院认为，肖应军是案涉工程的实际承包人。从肖应军出示的证据看，其提供了与开隆公司签订的《脚手架工程承包合同》、该工程250,000元的保证金收据、案涉工程项目负责人徐某出具的工程款和工人工资等核算单、在政府部门主持下代表架子班与建设单位签订民工工资代付协议并收取工资款、肖邦存和肖应成等民工工资清册等。而开隆公司辩称，肖应成才是案涉工程的实际承包人，其与肖应军签订合同是为肖应军筹集的250,000元保证金作担保。开隆公司提供的证据有，证人徐某的证言、开隆公司制发的文件、开隆公司与肖应成签订的合同、开隆公司与重庆万美公司、张淮江签订的合同附件等。从双方提交的证据进行分析：1、开隆公司提供的文件、合同附件以及与肖应成签订的合同，均系其自己制作而成，证据形式类似于当事人陈述，没有其他客观性证据予以佐证；2、徐某系开隆公司本案项目负责人，其作出对开隆公司有利的证言的证明力较弱；3、开隆公司和徐某均称肖应军签订本案合同是为250,000元保证金作担保，这与法定的担保形式不相符，也不是当地建筑市场上通常采用的担保形式，故对该辩解意见不采信。即开隆公司认为肖应军不是案涉工程的实际承包人，未提供充分反驳证据予以证实，不予支持。同时，肖应军已提供其与开隆公司签订的合同以及履行该合同的相关证据，肖应成在民工工资清册中载明为包月固定工资。因此，肖应军为案涉工程的实际承包人。关于肖应军与开隆公司于2014年2月20日签订的脚手架承包合同的效力，开隆公司在该合同履行过程中是否违约，该合同应否解除的问题。一审法院认为，肖应军与开隆公司签订的合同，合法有效。开隆公司在该合同履行过程中已构成违约，合同应当解除。理由是：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，肖应军与开隆公司签订合同，由肖应军负责脚手架工程。开隆公司是本案项目的总承包方，脚手架工程中相关设施设备系开隆公司出面租赁，肖应军主要提供的是劳务工作。故该合同的签订不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：．．．．．．（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；．．．．．．。肖应军进场施工至2014年10月，开隆公司因业主方未付工程款通知肖应军停工，并在2015年1月徐某对停工期间工地留守人员工资核定后，开隆公司仍未通知肖应军复工或何时复工，其行为表明不履行合同义务，已构成违约，且开隆公司已将本案项目整体转让给重庆万美公司。肖应军诉请解除合同的理由成立，予以支持。关于肖应军主张的涉案工程款和工人工资、退还保证金及利息、留守工人工资、违约金应否支持的问题。由于开隆公司单方终止本案合同的履行，应当承担相应的责任。关于肖应军主张退还300,000元保证金及利息，其提供了250,000元保证金收据。开隆公司辩称该保证金是张胜中所交，不是肖应军交的保证金。从查明事实看，案涉工程系肖应军承包施工，肖应军出示的该保证金收据上载明的是案涉工程保证金，可认定为该保证金是肖应军所交，故对开隆公司的该辩解意见不支持，开隆公司收取的保证金250,000元应予退还，并按合同约定承担利息，利息从2014年10月起按中国人民银行同期贷款利率计至付清时止。故对肖应军的该项主张，部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，开隆公司的项目负责人徐某，在现场负责签证、现场结算、进度管理等事项。由于徐某作为项目负责人，又有现场结算职权。现肖应军提交徐某签字确认的工程款项的原件，徐某对其签字也未予否认，可作为本案工程款的结算依据。经徐某审核确认，外架工程工程款计2,213,960元，因公司工程进度缓慢3#、6#、8#产生费用计631,894元，笑哈哈农产品集散交易中心抗滑桩总体费用计429,325元，共计3,275,179元。肖应军收取佳诚公司代付该工程民工工资1,134,250元，即开隆公司尚欠案涉工程款和工人工资2,140,929元。故对肖应军主张的工程款和工人工资2,140,929元，予以支持。对于2014年10月至2015年1月停工期间，肖应军留守工人等待开工。该部分工人工资已经徐某核定为643,000元，应由开隆公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案工程自2014年10月停工，肖应军留守工人至2015年1月，肖应军有足够时间采取措施防止其损失的扩大。故对肖应军主张自2015年2月后的留守人员工资损失，不予支持。关于开隆公司的违约责任，按照合同约定，本合同没有约定违约金的，按其直接经济损失的2倍计算违约金。肖应军的直接损失应为开隆公司欠付工程款的利息损失，即以工程款2,140,929元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍，从2014年10月计至该款付清时止，一审法院对此予以支持。故对肖应军主张的超过部分违约金，不予支持。关于肖应军主张开隆公司赔偿其交纳租赁建筑物资的保证金4万元，由于双方提交的与铜仁市恒誉建筑设备租赁站、铜仁市碧江区信远建筑设备租赁站等签订的《建筑设备租赁合同》中，承租方均加盖了开隆公司本案项目部的印章，且因履行该租赁合同发生纠纷，已经法院审理作出一审判决。肖应军主张的该保证金，属上述租赁合同范畴，可另诉予以主张。故肖应军的该诉求不成立，不予支持。判决：一、解除肖应军与开隆公司于2014年2月20日签订的《脚手架工程承包合同》；二、开隆公司支付肖应军工程款、工人工资2,140,929元，停工期间留守工人工资643,000元，共计2,783,929元；开隆公司退还肖应军保证金250,000元，并承担以中国人民银行同期贷款利率从2014年10月起计至付清时止的利息；四、开隆公司支付肖应军违约金。违约金以2,140,929元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍，从2014年10月计至该款付清时止；五、驳回肖应军的其他诉讼请求。
本院二审期间，开隆公司围绕其答辩意见依法提交2015年10月24日《专题会议纪要》（复印件）作为证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因该证据系复印件，且肖应军不予认可，故对该证据不予采信。
本院二审查明：肖应军与肖应成系同胞兄弟。
根据双方当事人的诉辩主张，本院认为，本案涉及的争议焦点是：一、开隆公司与肖应军于2014年2月20日签订的《脚手架工程承包合同》是否实际履行？二、开隆公司是否本案的债务承担主体？三、徐某在涉案结算单上签字的行为是否具有对涉案工程款及工人工资进行结算的法律效力？
一、关于开隆公司与肖应军于2014年2月20日签订的《脚手架工程承包合同》是否实际履行。本院认为，该合同实际履行。
首先，肖应军为证明本案履行的是其与开隆公司签订的《脚手架工程承包合同》提供的证据，即：保证金收据、徐某签字的结算单、《督办支付农民工工资协议》能够证明肖应军作为涉案工程的承包人实施了支付工程履约保证金、组织施工、进行工程款结算、领取农民工工资的一系列行为，能够形成完整的、证明2014年2月20日签订的《脚手架工程承包合同》已实际履行之事实的证据链。尤其是《督办支付农民工工资协议》清楚载明架子班农民工工资方为肖应军，若肖应军并非涉案工程的承包人则其就没有资格代表架子班与业主单位佳诚公司、督办单位碧江经济开发区管委会人力资源局和碧江区劳动监察大队订立该协议并领取协议约定的大部分款项。其次，开隆公司与案外人重庆万美公司、张淮江于2014年8月21日签订的《合同书》及附件为上述三方的内部协议，不能约束非协议订立方，也不能通过在附件中将案外人肖应成列为《笑哈哈农批市场脚手架工程承包合同》“购销方”而否定2014年2月20日签订的《脚手架工程承包合同》实际履行的事实，不能证明涉案工程实际是肖应成在组织实施。一审判决认定正确，予以维持。
二审中，肖应成向本院申请作为第三人参加诉讼，前已详述，其不是本案工程的承包方，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款规定的第三人的条件，依法不应追加肖应成为本案当事人。
二、关于开隆公司是否本案的债务承担主体。本院认为，开隆公司应对本案债务承担清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，开隆公司无证据证明肖应军已同意开隆公司将涉案工程款支付义务转移给万美公司，故开隆公司因涉案合同向肖应军所负债务的转移不成立，开隆公司仍应按照《脚手架工程承包合同》的约定履行义务。一审判决认定正确，予以维持。
三、关于徐某在涉案结算单上签字的行为是否具有对涉案工程款及工人工资进行结算的法律效力。本院认为，徐某的签字具有对涉案工程款和工人工资进行结算的法律效力。
《脚手架工程承包合同》第六条“工程结算”第一款第（一）项“现场签证”载明：“工程施工中如发生现场签证，承包方应及时通知发包方工程部，由发包方工程部及乙方（肖应军）共同对现场发生情况进行核实，并对现场签证产生的工程量进行确认。经确认的工程量提交给发包方现场负责人进行核价。．．．．．．”二审中，开隆公司的委托诉讼代理人陈述工程部就是管理人员，管理人员是开隆公司的工作人员，但否认徐某为开隆公司的员工，该陈述与经肖应军在一审中已提交的证据所证明的徐某在《脚手架工程承包合同》发包人（开隆公司）“法定代表人或授权代表”处签字的行为、徐某为涉案工程“项目负责人”的事实相矛盾，从证据证明力的角度，开隆公司的陈述与肖应军提供的证据相比较，证明力较弱，对此陈述，本院不予采信。故依照《脚手架工程承包合同》的上述内容，徐某作为“项目负责人”具有现场结算的权限，其签字的结算单应作为计算本案工程款、人工工资等费用的依据。一审判决认定正确，予以维持。
另外，关于违约金，《脚手架工程承包合同》已载明合同未约定违约金的按其直接经济损失的2倍计算，一审判决认为肖应军的损失为资金利息的损失，并依据上述合同约定以中国人民银行同期贷款利率的2倍作为违约金计算标准有合同依据和事实依据，并无不妥，本院予以维持。关于钢管、扣件损害应予抵扣的问题，开隆公司一审中并未提出相应主张，也未提供证据予以证明，故不属于本案审理范围。关于一审诉讼程序瑕疵的问题，经查，一审法院未将肖应军变更被告后的《民事起诉状》送达给开隆公司，但开隆公司在一审审理过程中未对此提出异议并应诉答辩，前已详述，开隆公司为本案的债务承担主体，故肖应军撤回对重庆万美公司的诉讼并不影响本案的实体处理，也不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。
综上所述，浙江开隆建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35,760元由浙江开隆建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱仕芬
审判员 刘珊涌
审判员 罗 二
二〇一七年七月十一日
书记员 张 杨