重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终275号上诉人（原审原告）：蔡文明，男，汉族，1950年11月5日出生，住重庆市黔江区。委托代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘业宏，男，汉族，1952年2月24日出生，住重庆市黔江区。上诉人（原审第三人）：刘业民，男，土家族，1954年6月17日出生，住重庆市黔江区。委托代理人：郑清柏，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。上诉人蔡文明与上诉人刘业宏、上诉人刘业民合伙协议纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年10月23日作出(2015)黔法民初字第02449号民事判决。蔡文明、刘业宏、刘业民均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理本案后，依法由本院审判员黄飞担任审判长，代理审判员徐婷婷、代理审判员王军峰组成合议庭于2016年3月30日、2016年4月27日对本案进行了公开开庭审理，并由书记员翟维玲担任法庭记录。上诉人蔡文明及其委托代理人彭先斌，上诉人刘业宏，被上诉人刘业民及其委托代理人郑清柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区一审法院审理查明：2004年3月14日，被告刘业宏与案外人张世怀签订《协议书》，约定将重庆市万州区东升物业有限公司驷马桥大坝工程的块石供应工程分包给刘业宏。2004年3月22日，以原告蔡文明为甲方、被告刘业宏为乙方、第三人刘业民为丙方，签订了采石回填合作协议书，约定三方合伙经营该块石工程。在该协议书中约定“……A采石场转让费用14.4万元。B挖机租用费用6.4万/月。……乙方担任出纳……做到每日与回填财务管理人员记录对账,管理和使用好资金，……二、3、出资方式：经三人统一甄别认可后的开支情况所得数据作为已出资依据外，其余资金（按平均比例分摊）一律存入统一账户，交出纳保管……二、利益分配1、甲、乙、丙三人均以相同比例分配……”。2004年5月12日，三方在万州新城招待所对合伙账目进行清算，其中工作性收入为10475元；2004年5月22日，三方再次对账目进行了清算，在算账清单上注明，原告蔡文明投入为174335元，被告刘业宏出资312197.8元，第三人刘业民出资272342（188342+84000）元，三人出资共计758874.8元。截止2004年5月22日的工程开支为831072.00元。2004年5月22日之后的开支，被告刘业宏自书清单一份为12019元，原告方认可2000元，第三人请求法院对后续开支依法裁判。合伙期间的开支合计为833072元。合伙期间的片石收入为1106780.5元，扣除支付给案外人李都的422340.5元，工程款收入为684440元，挖机收入10475元，共计694915元。三方合伙期间的盈亏情况为亏损138157元。原告在庭审中增加了解除三方之间合伙协议的诉求。被告及第三人均同意解除三方之间签订的合伙协议，被告刘业宏在庭审中自认为是该合伙组织的出纳，负责财务的管理。原告在庭审中自认为已领取了80000元。第三人刘业民在庭审中自认领取了192000元。蔡文明一审诉称:2004年3月22日，以原告蔡文明作为甲方，被告刘业宏作为乙方、第三人刘业民作为丙方，三方共同签订《采石回填合作协议书》。该协议约定，原、被告及第三人合伙承包万州驷桥筑坝造地建码头工程块石开采供应项目，约定由三人共同管理、共同出资、共享收益。投资比例为三人等额出资，均等分享收益。出资方式为经三人统一甄别认可后的开支所得数据作为各自的出资依据外，其余资金按比例分摊一律存入统一账户，交出纳统一保管。各方出资均需另外两方签字予以认可，否则无效。每月工程结算款由出纳统一出面接洽并通过转账至出纳账上，第一次结账后在保证工程进度的同时，投入成本逐渐回收，出纳将宽裕资金按比例分别存入甲、乙、丙三方单列账户中，投资利益在尾款结账后实现。该协议还约定原告为项目总负责人，乙方担任出纳，丙方担任会计。甲、丙方有权对出纳进行不定期的检查，300元以上的开支三方均应事先认可后予以执行。任何一方凡是对上述分工所造成的损失均应承担责任。前述协议签订后，原告严格按照协议履行出资义务和承担自己的管理责任。除直接垫支工程款18219元外，还及时按照协议将自己的出资169316元统一交由被告统一开支。合伙过程中，被告作为出纳的身份隐瞒收入不让原告知晓，支出不按照协议的程序。工程完工后，原告及第三人多次要求被告算账，被告均不提供三方均认可的凭证，在多次对账过程中，均以亏损为由拒绝支付利润。2014年被告已收完该工程款项，收入为881921.5元，总支出只有757983元，上述事实由合伙协议及工程结算单为证，原告为维护己之合法权益，故诉至法院，请求：1.对原、被告及第三人间的合伙账目进行清算；2.判令被告退还原告投资款71178元、分配利润28074元，合计99252元。一审庭审中，蔡文明新增解除三方之间合伙关系的诉求。刘业宏一审辩称：首先同意解除原、被告及第三人之间的合伙关系，其次，需要原告蔡文明出示投资的依据；再次，刘业宏投资36万元，原告投资169616元，第三人刘业民投资27万左右，该工程的收入为639994.5元，总支出是925301元。2004年5月12日、5月22日先后算账，但三方并未在算账清单上签字。刘业民一审述称：其一是同意解除合伙关系，其二是被告和原告的投资款我认可2004年5月12日算账的单据，第三人出资32万元，工程片石收入为629519元、挖机收入10475元，共计639994元。工程支出以算账的单据为准。对2004年5月12日、2004年5月22日的算账清单予以确认，对2004年5月22日之后的开支请法院依法予以确认。第三人将拿回剩余的钱并计算利息作为抗辩而非主张。重庆市黔江区一审法院审理认为，原告与被告及第三人之间的采石回填合作协议书真实合法有效，系各方真实意思的表示。该合伙协议约定的采石回填工程已经施工完毕，工程款也已支付完毕。现原告起诉要求解除该合伙协议，被告、第三人均表示赞同，符合法律的规定，于法有据，依法予以支持；原告在庭审中主张被告向其退还投资款71178元，利润28074元，共计99252元的请求，因根据原告出示的结算清单和2004年5月22日的算账清单，三方在合伙经营期间共计亏损138157元。三方在采石回填合作协议书中约定三方为均等出资且利润为平均分配，故产生亏损时，也应参考对利益的分配方式，由三方平均承担。故按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担……”。虽三方实际出资的金额不同，但按照《采石回填合作协议书》的约定，三方系均等出资，故三方对亏损应均等承担，原告蔡文明、被告刘业宏、第三人刘业民应承担的亏损金额均为46052.33元（138157/3）。故经清算原告应分配的金额为48282.67元(蔡文明出资金额174335元-蔡文明已领金额80000元-蔡文明承担亏损46052.33元)。另三方签订的合伙协议书上明确被告刘业宏为该合伙组织的出纳，被告刘业宏也在庭审中自认为该合伙组织管理财物开支。故对原告主张被告退还99252元的请求，对原告主张48282.67元的部分，于法有据，依法予以支持，超过部分，于法无据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条之规定，判决：一、解除原告蔡文明与被告刘业宏、第三人刘业民之间关于重庆市万州区东升物业有限公司驷马桥大坝工程的块石回填工程的合伙关系；二、被告刘业宏于本判决生效之日起五日内向原告蔡文明支付款项48282.67元；三、驳回原告蔡文明的其他诉讼请求。本案案件受理费2280元，由原告蔡文明负担1140元，由被告刘业宏负担1140元。上诉人蔡文明不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、原判以刘业宏单方制作的2004年5月22日《算账清单》为依据，认定合伙期间的合伙开支为833072元的事实严重失实。1.该算账清单虚列租金支出16.9万元，但刘业宏只提供出11.3万元的支付凭证；2.该算账清单虚列油料款支出59667元，而刘业宏只提供118859元支付凭证，减去为李都垫支的油料款66569元和工人垫支的空压机油款2万元，挖机用油支出只有32290元；3.该算账清单虚列工人工资165069元，而实际支付工人工资只有157101元，并且刘业宏不能提供分文支付凭证；4.该算账清单虚列运费支付158862元，而实际运费支出只有157101元；5.该算账清单虚列山本费支出14.4万元，而实际山本费支出只有11.9万元；6.该算账清单虚列杂支费用126809元，而杂支费用实际只有88263.2元。刘业宏在一审中当庭承认其任合伙组织的出纳，所有支出均保存有付款凭证，但刘业宏实际提供的凭证不足30万元，加上蔡文明认可的实际支出，共计合伙支出也只有666755元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，在刘业宏不提交完整支付凭证的情况下，应当以蔡文明实际认可的支出作为合伙支出。二、原判认定工作性收入（应为公众性收入）10457元与事实不实，少列了转给李都的炸药款收入4633元。三、原判认定合伙期间的盈亏情况为亏损138157元与事实不符。四、原判依据刘业宏单方制作的2004年5月22日《算账清单》，认定蔡文明出资174335元、刘业宏出资312197.8元、刘业民出资272342元与事实不符。蔡文明有证据证明的实际出资为219032元，刘业宏、刘业民没有提供任何证据证明其出资情况。五、一审认定蔡文明在庭审中只主张退回投资款71178元、利润28074元，共计99252元与事实不符。蔡文明在起诉请求中明确准确金额以债务清算结果为准。六、原判采信2004年5月22日《算账清单》不当。该清单没有任何合伙人签字，只能视为刘业宏单方制作。七、原判结果显失公平。刘业民当庭承认已领取192000元。按照合伙协议约定的对等出资、利益均分原则，蔡文明至少也应领取投资和利润19200元。综上，请求二审法院撤销原判，改判刘业宏支付蔡文明投资及收益148422元。刘业宏针对蔡文明的上诉答辩称：1.蔡文明在上诉状中承认2004年5月12日以及同月22日两次算账的事实。一开始我们合伙只是口头协议，没有签协议，2004年3月22日我们才签了合伙协议。在签协议以前已经产生了一些账务，蔡文明也参与了核算，但由于这些账务发生在签合伙协议以前，蔡文明就不签字予以确认，这些账务单据都提交给了法院。2.对交给法院的账务单据，蔡文明是签字确认了的。3.2004年5月22日算账清单中列出的办公、生活等杂支费用126809元是经蔡文明签字确认的。4.蔡文明、刘业民从来没有交给任何费用票据给刘业宏。5.蔡文明主张的炸药款收入4633元，不知道是怎么算出来的。刘业民针对蔡文明的上诉答辩称：1.三方多次算账中，均确认蔡文明的出资金额是174335元；2.对2004年5月22日的算账清单，刘业民之所以没有签字原因在于，刘业民不认可合伙协议签署以前的损失。上诉人刘业宏不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、原判程序违法。1.在2015年9月8日庭审结束后，各方当事人均同意调解的情况下，直到2015年12月3日一审法院通知领取判决书时未组织各方当事人进行调解。2.上诉人向一审法院提出以自己全款购买的奥迪A6作为担保，请求法院解除查封，一审法院不准许，且在判决中只字未提，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原审法院在清算账务时，未查清事实真相导致判决错误。1.原审认定片石收入为684440元不实，实际收入为637960.5元。2.挖机租金及运费实际为20.1万元。3.2004年5月22日算账以后发生的费用64627元未计入支出。三、2004年2月5日蔡文明向刘业宏借款共计30300元，其中3万元作为其投资，两张借条均当庭质证，蔡文明无异议。刘业宏主张蔡文明借款30300元要么抵消其投资，要么冲抵其已领款项，原判对此未作评说和裁判。四、原判以蔡文明自认领取8万元作为裁判依据是错误的。蔡文明实际领取12.2万元，另蔡文明向刘业宏借款30300元，实际已领152300元。五、原判遗漏上诉人提交的部分证据。1.2004年6月4日向罗淑华借款3万元的借条及偿还利息3300元。2.新世界加油站唐康花收取30373元油款的收条。3.蔡文明书写的去万州直接领款2万元的领条。4.蔡文明受委托去万州领款的委托书。这些证据证明了刘业宏支付新世纪加油站油款及借款利息的事实以及蔡文明领款的事实。5.该合伙实际亏损281263.5元，人均亏损93754.5元。综上，请求二审法院撤销原判，重新核实账务后，在查清事实的基础上，重新作出公正判决；本案诉讼费用由蔡文明负担。蔡文明针对刘业宏的上诉答辩称：1.当时一审法院组织当事人进行调解，但因分歧较大，一审法官就让当事人私下协商，协商成了就通知法院，协商不成法院就迳行判决。当事人私下没有协商也没有通知法院，所以法院就作出了判决，并不存在违法。对于解除保全的问题，蔡文明没有看到刘业宏的书面解除申请，故对此不作答辩。2.关于片石收入，一审法院按照三方认可的结算清单计算并无不当。3.关于刘业宏提出2004年5月22日之后还有6万多支出，如果二审中刘业宏能够提供凭证，蔡文明可以认可。对于刘业宏去万州催款产生的费用，一审中蔡文明认可了2000元。关于支付油款利息的问题与事实不符。4.关于蔡文明已领款实际只有8万元。5.关于借款3万元的问题，这笔款是蔡文明借来支付山本费的，已经列为刘业宏方的支出款项，因此不应再重复计算。6.关于刘业宏主张亏损的问题，只要有凭证，就予以认可。7.工人工资和运费是按片石立方计算。8.蔡文明对2004年5月22日算账清单上有些款项不予认可，就划去了，炸药收入4633元是刘业宏添加的。2004年5月22日算账清单上的“杂支126809元以及以上五项支出合计831072元”是蔡文明写的。2004年5月22日结算清单上划杠或打问号的地方都是蔡文明涂改的，因为蔡文明觉得不合理。刘业民针对刘业宏的上述答辩称：1.刘业民没有参与账务管理。2.2004年5月22日算账时，蔡文明对大部分都认可的，对于划杠部分和打问号部分有疑问。结算仍然应当以2004年5月22日算账清单为基础。3.对于2004年5月22日算账清单，刘业民之所以没签字是因为对入伙以前的损失不认可。4.2004年5月22日之后的支出，有实际依据可以认可。刘业民不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1.原判判决刘业民承担亏损的三分之一，即46052.33元没有事实依据和法律依据。刘业民实际投资330278元，包括原判认定的272342元以及合伙期间购买机器支付的25000元、预支的30000元油钱、运费2936元。蔡文明、刘业宏没有遵守合伙协议约定的对等投资的义务。2.刘业民与蔡文明、刘业宏签订合伙协议的时间是2004年3月22日，在此之前蔡文明、刘业宏与其他人合伙造成的亏损是129772元，合伙协议并未约定刘业民要对之前的亏损承担责任。3.对于合伙以后的亏损不应当平均分配，对造成亏损有过错的合伙人应当根据其过错程度相应的多承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，在查清事实的基础上公正判决；一、二审案件受理费由蔡文明、刘业宏负担。蔡文明针对刘业民的上诉答辩称：1.无法具体分清刘业民入伙之前的收支，且不存在亏损，因此刘业民的主张不成立。2.按照合伙协议约定支出应当以三方签字的凭据作为结算依据。刘业宏对刘业民的上诉答辩称：根据2004年2月11日刘业宏、蔡文明、赵三结算清单，确实亏损了129772元，该损失应当由蔡文明、刘业宏和赵三承担。二审中，蔡文明举示施工期间炸药、雷管明细表，用于证明合伙期间炸药支出29460元、雷管支出8572元，且刘业宏在支付工人工资时已经将炸药、雷管支出收回，故应计入收入。刘业宏质证认为，雷管支出29460元、雷管支出8572元是真实的，但已包含在工人工资中，不应再计入收入。刘业民质证认为，对炸药、雷管支出金额无异议，但已包含在工人工资中。经本院审查认为，根据该明细表反映该部分支出在支付工人工资时已作抵扣，已包含在工人工资支出之中，无需再单列为支出，亦无需在抵扣工人工资后再计入收入，故不能达到蔡文明的证明目的，不予采信。二审中，刘业宏举示2004年3月5日至2004年4月8日李正权经手的油费票据共计38张、蔡文明经手的油费票据44张，拟证明除蔡文明经手的油费118859外，还产生了油费59020.3元。蔡文明质证认为，这些票据是真实的，但其中有重复，且这些费用已经包含在118859元的对账单中，不应再重复计算。刘业民质证认为，票据是真实的，当时请的人中确实有一个叫李正权的。经本院审查认为，油费票据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。二审中，刘业宏为证明片石收入不是684440元，举示了加盖重庆市万州区东升物业有限公司公章并由周少华签字的情况说明一份。蔡文明质证认为，该份证据和蔡文明提交的结算单相互矛盾，对其真实性持异议，应以结算单为准。刘业民质证认为，应以东方公司与我方结算时的账目为准。经本院审查认为，该证据不足以证明刘业宏实际领取的工程款少于结算单核算的金额，达不到刘业宏的证明目的，本院对此证据不予采信。二审中，刘业宏还举示了以下证据证明杂支情况：1.2004年2月12日白国祥的领条一张，拟证明支出油款2544元；2.2004年2月22日唐康花出具的收条一张，拟证明支出油款658元以及油桶押金150元；3.2004年4月14日刘东林出具的收条一张，拟证明支付炸药手续费及方案费3100元；4.2004年8月15日，金山宾馆住宿登记表一张，拟证明支出住宿费50元。5.向长江出具的证明一份，拟证明支付肖开发工队498元。蔡文明质证认为，白国祥的领条一审已出示，且已经包含在杂支中了；谭康花的收条没有蔡文明签字，真实性不予认可；刘东林的收条没有蔡文明签字，不予认可；对住宿登记表的真实性持异议；不认可支付肖开发工队498元。刘业民质证认为，对支付唐康花的油款不清楚；买炸药是要手续费，如果结算单上确实漏列了，应当算作支出；认可住宿费支出；认可支付肖开发工队498元。经本院审查认为，白国祥出具的领条不属于二审新证据，不作为二审新证据采信；唐康花、刘东林出具的收条无蔡文明签字，无法确认其真实性，不予采信；住宿登记表无法确认其真实性，不予采信；向长江未出庭作证，其证明材料真实性无法确认，不予采信。二审中，刘业宏举示2013年2月1日蔡文明出具的收条一张，拟证明蔡文明已领投资款1万元。蔡文明质证认为，收到这1万元，但包含在一审中蔡文明认可收到的8万元之中。刘业民质证认为，对该证据真实性无异议。经本院审查认为，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院二审审理查明：2004年3月22日蔡文明（甲方）、刘业宏（乙方）、刘业民（丙方）签订《采石回填合作协议书》约定：“为尽快完成所签东方广场回填协议所规定的回填任务，本着共同出资、共担风险、共享利益原则，甲、乙、丙三方协议如下，以资信守。一、各方责任及分工1.甲、乙、丙对等投资，投资范围包括：A采石场转让费用14.4万元、B挖机租赁费用6.4万元/月、C火工材料及油料垫支费用若干、D工人生活费预支若干、E协调费用等。由分管人将已出资情况汇总交三人认可具帐。……二、利益分配1.甲、乙、丙三人均以相同比例分配。……3.出资方式：经三人统一甄别认可后的开支情况所得数据作为已出资依据外，其余资金（按平均比例分摊）一律存入统一账户，交出纳保管。甲方出资由乙、丙方在收据上签字；乙方出资由甲、丙方签字认可；丙方出资由甲、乙方签字认可，否则无效。”二审中，蔡文明自认2004年5月22日在新城招待所算账时，其对不认可的地方在《算账清单》上进行了涂改、划了杠杠，写明金额，不知金额的就划了问号。其中，关于三人出资，该清单载明：蔡文明出资174335元、刘业民出资272342元、刘业宏出资317920元。蔡文明在一审中举示出资收条两张：1.2004年2月14刘业宏出具的收条载明：“收到蔡文明投资款37000元（其中赵三投资4923元、工资4007元）”；2.2004年3月24日刘业宏签字、2004年3月25日刘业民签字确认的收条载明：“收到蔡文明交来投资款131316元。其中招待费1246元、刘东林工资1000元、买运单30元、挖机租金64000元、转账65000元。”二审中，经组织各方当事人对账，各方一致确认以下事实：1.公众性收入为10475元；2.挖机用油支出为59667元、工人工资支出为168901元、运费支出为158812元。关于挖机租金支出：挖机租用时间为2004年2月12日至2004年4月27日。2004年5月22日算账清单载明挖机租金为169000元。刘业宏举示的支付挖机租金的证据为：1.2004年2月13日蔡文明签字的《租用挖机租金支付情况》载明：“2月12日租金叁万贰仟元、2月13日租金叁万贰仟元、运费玖仟元，共计支付柒万叁仟元整。”同时，刘业宏举示了林兴建、林保太出具的收取该笔挖机租金的收条。2.2004年4月19日林兴建签字领取挖机租金40000元。3.2004年4月29日，林景志签字领取挖机租金24000元。以上共计137000元。关于杂支费用：1.二审中，蔡文明主张其经手的杂支费用除2004年5月22日新城招待所算账清单所列的12716元外，还有5515元，但未举示证据。刘业宏、刘业民认可除2004年5月22日新城招待所算账清单所列的12716元外，还包括运费支出419元、工资支出1012元、生活费开支484元，共计14631元。2.对于刘业民经手的杂开支费用，蔡文明、刘业宏、刘业民认可为27172元。3.对于刘业宏经手的杂开支费用，刘业宏认可第24项所列“支付赵三油款1000元”系重复列支，应予扣除，对于支付唐忠的32000元，同意由法院审查；蔡文明对2004年5月22日新城招待所算账清单所列的支付唐忠的32000元有异议，认为已经包含在山本费用，对其他费用54081.2元无异议；刘业民主张32000元由法院审查，对其他支出54081.2元无异议。刘业宏举示2004年2月12日蔡文明签字的《先期支付情况》载明：“支付唐忠管理费30000元、土地款2000元……，全部由刘业宏垫支”。关于2004年5月22日结算漏列的支出以及之后产生的支出：1.根据刘业宏在一审中举示的证据，2004年5月25日蔡文明签字确认：购买办公用品及车费支出121元，2004年5月21日支出238.7元，车费、招待费等支出173元，招待费支出1321元，工资支出2400元以及其他支出200元、购买安全帽等支出582元。2.刘业宏、刘业民分别于2004年3月24日、2004年3月25日签字确认的蔡文明投资款的收条中的招待费1246元未列入2004年5月22日算账清单的杂开支中，属漏列。3.刘业宏主张的去万州催款产生的路费、住宿费及生活费未能举示相关票据，蔡文明认可2000元支出。4.2012年5月13日，蔡文明、刘业民签字确认的“谢老师支付利息27000元”。以上合计35281.7元。关于蔡文明的已领款：2012年5月13日，蔡文明、刘业民签字的单据载明：“1.已经领款刘业民5万、蔡文明4万、刘业宏1万元；……3.此次领款22万元，除刘业宏支付油款5万元，尚余17万元。大家同意，刘业民领6万元、蔡文明领4万、刘业宏7万元，共17万元”。2013年2月1日，蔡文明出具收条载明：“今收到刘业宏我们万州投资款现金壹万元整。”二审中，蔡文明认可刘业宏另向其支付了2000元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，各方一致同意解除合伙关系，本院予以确认。本案争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.三人各自的投资金额；3.合伙期间的收入金额；4.合伙期间的支出；5.合伙期间的盈亏分配问题。关于一审程序是否违法的问题。关于调解的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十五条的规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的，应当及时裁判。”本案中，刘业宏无证据证明一审庭审后各方当事人协商一致，故法院迳行及时裁判并未影响各方当事人的诉讼权利。关于诉讼保全的问题，上诉人无证据证明其在一审中申请解除保全，且其在二审中仍可提出，故不影响其诉讼权利的行使。关于三人各自的出资问题。虽然三人约定每人出资要以另两方签字确认，但在实际中三人大量投资并未按此约定执行。蔡文明主张其实际出资为219032元，但其持有的两张收条载明的出资金额为169316元，蔡文明主张刘业宏所持有的一张37000元收条系其出资金额，刘业宏辩称该收条是用来做账的依据。按照交易习惯，蔡文明出资后，对方出具的收条应由蔡文明保管，但收条由刘业宏持有，与交易习惯不符；加之，蔡文明在一审起诉状中主张的出资额为169316加上其垫支的18219元，并未包含该37000元，故本院采信刘业宏的辩称，刘业宏持有的37000元收条不计入蔡文明的出资。因刘业宏、刘业民认可蔡文明的出资为2004年5月22日结算清单载明的174335元，故本院以此认定蔡文明的出资额。另，关于刘业宏、刘业民的出资额，刘业民认可刘业宏的出资为2004年5月22日结算清单中载明的317920元，刘业宏认可刘业民的出资为2004年5月22日结算清单中载明的272342元。同时，蔡文明二审中陈述，对于2004年5月22日结算清单中蔡文明认为不合理的部分划了杠或打了问号，但对其中各自投资金额，蔡文明未作标记，故本院认定在当时算账时，蔡文明对2004年5月22日结算清单中的载明的出资金额无异议。本院根据该算账清单认定刘业宏的出资额为317920元、刘业民出资为272342元。刘业宏主张其购买机器支付的25000元、预支的30000元油钱、运费2936元应计入出资额，但未提供证据证明，本院对此不予支持。以上三人出资额合计764597元。关于合伙期间的收入。关于公众性收入，三方当事人一致确认为10475元。关于片石收入，根据《重庆市万州区东升物业有限公司驷马桥筑坝造地建码头工程价款结算单》记载，刘业宏班组所采片石工程款为1106780.5元，减去应支付给李都的工程款422340.5元，片石收入为684440元。刘业宏主张实际领取的片石收入为637960.5元，但其没能提供实际领款依据以及缴税票据，故本院对其主张不予支持。以上收入合计694915元。关于合伙期间支出问题。1.挖机用油支出为59667元、工人工资支出为168901元、运费支出为158812元。2.虽然挖机租金有支付凭证的为13.7万元，但根据三方签订的合作协议书约定的挖机租用费用为6.4万元/月，以及实际租赁期间为两个半月来计算，挖机租金应为16万元，加上挖机运费9000元，共计16.9万元，与2004年5月22日算账清单载明的挖机租金16.9万元吻合，且各方对算账清单上载明的挖机租金16.9万元未作标记。故本院认定挖机租金支出为16.9万元。刘业宏主张除有凭证证明的13.7万元挖机租金外，蔡文明另支付了6.4万元的挖机租金，但该6.4万元只能从蔡文明持有的由刘业宏、刘业民签字的证明蔡文明出资131316元收条中能反映，不排除已支付的挖机租金中包含蔡文明支付的6.4万元。故本院认定对刘业宏的该主张不予支持。3.关于山本费用，虽然刘业宏未能举示支付山本费的凭证，但是三方签订的《采石回填合作协议书》明确载明“采石场转让费用14.4万元”，同时，2004年5月22日算账清单上载明的山本费也为14.4万元，且各方未对此作标注，故本院认定山本费用支出为14.4万元。4.关于杂支费用，蔡文明经手的杂支费用为14631元、刘业民经手的杂支费用为27172元、刘业宏经手的无争议杂支费用为54081.2元。关于刘业宏、蔡文明经手支付给唐忠的32000元是否应计入杂支的问题。蔡文明主张该32000元已包含在山本费中，但根据2004年2月12日蔡文明签字的《先期支付情况》载明支付唐忠的费用为30000元管理费、2000元土地款，故支付给唐忠的30000元不足以认定为系山本费，不属于重复列支，应计入杂支费用；已支付的2000元土地款，因已列支山本费14.4万元，且刘业宏未能举示14.4万元山本费支付凭据，不能排除重复列支的可能，故2000元土地款不计入杂支费用。5.2005年5月22日结算之后漏列的支出以及新产生的支出35281.7元。以上合计861545.9元。关于刘业宏主张2004年6月4日向罗淑华借款3万元的借条及偿还利息3300元，因现有证据不足以证明系因合伙事宜产生的借贷，故该笔借款及支付的利息不计入合伙支出。关于合伙期间的盈亏如何分配的问题。本案中，合伙期间收入为694915元，支出为861545.9元，故合伙期间亏损166630.9元。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十九条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本案中，三方当事人签订合伙协议时约定，合伙期间均等出资、盈亏均分。但在实际合伙期间，各方实际并未均等出资，各方以实际行为变更了协议约定，由于协议中约定的盈亏均分是建立在均等出资的基础上，在并未等额出资的情况下，为了公平起见，本案应以实际出资比例确定盈亏分担。根据各方的出资额计算，蔡文明应承担的亏损额为166630.9元×（174335÷764597）=37993.35元。刘业民主张蔡文明、刘业宏应对2004年3月22日之前的亏损承担责任，其不应对该部分亏损承担责任，对于之后亏损应按过错责任分配。首先，三方签订的合伙协议并未明确约定2004年3月22日之前的支出不计入合伙支出；其次，2004年3月22日之前刘业宏、蔡文明支出费用是用于该合伙工程投入，刘业民无证据证明这部分属于损失；最后，刘业民无证据证明合伙期间的亏损是由蔡文明、刘业宏的过错导致。故本院对其该主张，不予支持。关于蔡文明的已领款。根据2012年5月13日蔡文明签字的单据、2013年2月1日蔡文明出具给刘业宏的收条以及二审中其当庭认可的2000元，蔡文明已领款为92000元。刘业宏主张蔡文明于2006年以及2007年分别在重庆市万州区东升物业有限公司领取2万元和1万元工程款应计入蔡文明已领款。由于这两次领款发生在2012年5月13日以前，不排除包含在2012年5月13日蔡文明签字确认领取的8万元之中，故对刘业宏该主张不予支持。刘业宏主张蔡文明向其借款30300元应计入已领款，由于借款关系属于另一法律关系，不属本案审理范围，故本院对其该主张不予支持。综上，合伙期间，蔡文明的出资额为174335元，减去其应承担的亏损37993.35元、已领款92000元，刘业宏还应退还其出资款44341.65元。本案因二审中出现新证据以及当事人的自认事实，导致一审认定的部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第02449号民事判决第一项；二、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第02449号民事判决第二项、第三项；三、刘业宏在本判决生效后十日内向蔡文明退还合伙出资款44341.65元；四、驳回蔡文明的其他诉讼请求。一审案件受理费2280元，由蔡文明负担1261元，刘业宏负担1019元；二审案件受理费6840元，由蔡文明负担2466元，刘业宏负担2094元，刘业民负担2280元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  黄 飞代理审判员  徐婷婷代理审判员  王军峰二〇一六年五月二十四日书 记 员  翟维玲