河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终2837号
上诉人（原审被告）：南阳市景弘置业有限公司。住所地南阳市梅溪路**号。统一社会信用代码：91411300732479512M。
法定代表人：单天才，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：张战伟，河南青剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔宛军，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邱歧青，女，汉族，1953年7月13日出生，住南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：马志远，男，回族，1984年1月18日出生，住南阳市卧龙区。
上诉人南阳市景弘置业有限公司因与被上诉人邱歧青买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人南阳市景弘置业有限公司的委托诉讼代理人张战伟，被上诉人邱歧青的委托诉讼代理人马志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市景弘置业有限公司上诉请求：1、撤销一审法院（2017)豫1302民初2723号民事判决；2、依法驳回邱歧青的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由邱歧青承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定南阳市景弘置业有限公司与邱歧青双方签订的《府院1号财富广场金街定购协议书》为商品房买卖合同错误。首先，双方并不存在正式的商品房买卖合同关系。《府院1号财富广场金街定购协议书》明确约定，订立本订购协议后，还需签署认购协议书，这表明该《定购协议书》仅仅是双方当事人为将来订立房屋买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该定购意向订立房屋买卖合同。其次，该《定购协议书》欠缺交付使用条件、日期、装饰、签订备案合同及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。2、一审故意混淆是非，将商品房预售合同与商品房买卖合同混同使用是错误的。3、一审将未取得商品房预售许可证认定为故意隐瞒是错误的。南阳市景弘置业有限公司在商品房预售时，没有故意隐瞒没有预售许可证的事实。《定购协议书》明确约定，买受人对所认购商品房已充分了解，对购房事宜有独立的判断权。这充分证明邱歧青在签订定购书前对订购房屋有关事宜是了解的、知情的。二、一审适用法律错误。一审在错误认定案件事实的基础上，错误适用法律。双方订立的《定购协议书》为预约合同，其主张解除合同并主张损害赔偿，应当适用《合同法》及相关司法解释，一审适用商品房买卖合同相关解释是错误的。
邱歧青辩称，一、一审认定事实正确，南阳市景弘置业有限公司称一审认定事实错误没有任何依据。1、一审认定南阳市景弘置业有限公司与邱歧青双方签订《府院1号财富广场金街定购协议书》为商品房买卖合同正确。2015年3月2日，邱歧青与南阳市景弘置业有限公司签订《府院1号财富广场金街定购协议书》，协议载明楼宇位置、房屋坐落、暂测建筑面积、单价、房款总价、付款及优惠。邱歧青于当日一次性全额付款263243元购房款，南阳市景弘置业有限公司出具收据予以确认。同日，双方签订《府院1号财富广场商铺回购合同》，明确约定了房产位置、回购价格等。2015年4月23日，双方签订《南阳市景弘置业有限公司府院1号财富广场返租协议》，对返租期限、违约责任、商铺的装饰装修、水、电、物业、维修、产权等均做了明确约定。故双方签订的购房协议中主体明确、房屋位置具体确定、房屋面积确定、房屋每平方米价格及总金额具体、付款方式为一次性付款、付款时间具体，已经具备商品房买卖合同的主要要件，并且南阳市景弘置业有限公司已经收受邱歧青一次性缴纳的全额购房款，并出具有收据，故双方签订的《府院1号财富广场金街定购协议书》应当认定为商品房买卖合同。2、一审认定南阳市景弘置业有限公司没有按照规定向邱歧青人出示《商品房预售许可证》的行为为“故意隐瞒”行为，认定事实正确。南阳市景弘置业有限公司没有证据证明其履行了如实告知义务，即必须出示预售商品房所需的全部文件，商品房预售许可证的取得是商品房预售的必备条件。在签订商品房预售合同过程中，邱歧青具有一定的信赖利益，有理由相信南阳市景弘置业有限公司已经取得了预售许可证。南阳市景弘置业有限公司的不作为，不依照法规出示预售许可证等文件，已构成典型的欺诈，在其明知自己没有商品房预售许可证的情况下诱使邱歧青作出错误意思表示与其订立商品房买卖合同，收取全额购房款，依法可以认定为欺诈行为。并且南阳市景弘置业有限公司擅自更改了已获得的规划许可证规划设计，将原本规划的地下车库当做商铺卖给了邱歧青。南阳市景弘置业有限公司这种违规、违法行为完全符合欺诈的全部构成要件，属于故意隐瞒事实的情形，系典型的欺诈行为。邱歧青在一审中要求双倍赔偿购房款，一审酌定赔偿已付房款70%的损失，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院适用法律正确。双方的商品房买卖合同纠纷适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》正确。
邱歧青向一审法院起诉请求：1、请求解除合同，南阳市景弘置业有限公司双倍返还购房款526486元，及相应损失。2、请求南阳市景弘置业有限公司承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2015年3月3日，邱歧青与南阳市景弘置业有限公司签订《府院1号财富广场金街定购协议书》，协议载明楼宇位置：范蠡东路与邓禹路向东200米路北（新闻发布中心向东200米），房屋坐落：金铺层55号铺，暂测建筑面积：36.66平方米，单价：7600元/平方米，房款总价：人民币壹拾肆万捌仟玖佰壹拾柒元整，263243元，定购定金人民币伍万元整。付款及优惠：一次性全额付款，房款总价人民币贰拾陆万叁仟贰佰肆拾叁元整，263243元。邱歧青于当日一次性付款263243元购房款，南阳市景弘置业有限公司出具收据予以确认。同日，双方签订《府院1号财富广场商铺回购合同》，约定：鉴于乙方（邱歧青）将根据所签订之《商品房买卖合同》拥有府院1号财富广场负一楼55号商铺之合法产权，对乙方所购买的府院1号财富广场商铺负一楼55号商铺，甲方同意于2020年5月31日至2020年6月30日期间经乙方书面申请予以回购。2015年4月23日，双方签订《南阳市景弘置业有限公司府院1号财富广场返租协议》，约定：甲方（邱歧青）将其购买的府院1号财富广场负一层55号商铺返租给乙方经营管理。后经邱歧青查询和核实，南阳市景弘置业有限公司出售给邱歧青的负一层55号商铺，未取得商品房预售许可证，为此，经双方多次协商未果，邱歧青遂诉至法院请求解除合同，判令南阳市景弘置业有限公司双倍返还其购房款526486元及利息损失。另查明，在案件审理过程中，南阳市景弘置业有限公司仍未取得商品房预售许可证。
一审法院认为，一、关于双方签订《府院1号财富广场金街定购协议书》的定性问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中双方签订的购房协议中主体明确、房屋位置具体确定、房屋面积确定、房屋每平方米价格及总金额具体、付款方式为一次性付款、付款时间具体，已经具备商品房买卖合同的主要要件，并且南阳市景弘置业有限公司已经收受邱歧青一次性交纳购房款263243元并出具有收据，故双方签订的《府院1号财富广场金街定购协议书》应当认定为商品房买卖合同。二、根据我国民事诉讼证据规则的规定，南阳市景弘置业有限公司应当对自身是否具有商品房预售资格负有举证责任，但在案件审理过程中，南阳市景弘置业有限公司认可其未取得商品房预售许可证，虽然其辩述相关手续正在办理过程中。但在本案法庭辩论终结前，其仍未举证出商品房预售许可证。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应视为南阳市景弘置业有限公司至今未取得商品房预售许可证，故本案中双方之间签订的商品房买卖合同应认定为无效合同。三、根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。南阳市景弘置业有限公司没有按照该规定向邱歧青出示，应当认定为“故意隐瞒”行为。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”。邱歧青购买房屋时，并不知晓南阳市景弘置业有限公司所售商铺未取得商品房预售许可证。一审法院认为，南阳市景弘置业有限公司在未取得商品房预售许可证的情况下对外出售房屋并收取邱歧青的购房款，应当承担赔偿责任，现邱歧青要求南阳市景弘置业有限公司返还购房款263243元及相应损失的主张，一审法院予以支持。利息应自邱歧青起诉主张权利之日即2017年6月6日按同期中国人民银行贷款利率支付至款付清之日。关于邱歧青请求的一倍赔偿责任的问题，考虑到本案已责令南阳市景弘置业有限公司退还邱歧青购房款，并支付利息的情形，故对于邱歧青请求的一倍赔偿的主张不能全额支持，一审法院酌定由南阳市景弘置业有限公司赔偿邱歧青已付房款263243元70％的损失即184270元为宜。四、对于邱歧青主张的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、《城市商品房预售管理办法》第九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，判决：一、邱歧青与南阳市景弘置业有限公司签订的商品房买卖合同无效。二、限南阳市景弘置业有限公司于本判决生效后十五日内返还邱歧青已付购房款263243元，并自起诉之日2017年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止。三、限南阳市景弘置业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿邱歧青人民币184270元。四、驳回邱歧青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9065元，保全费3152元，由南阳市景弘置业有限公司负担。
本院二审期间，景弘置业公司提供了建设工程规划许可证（副证）内容变更通知书、南阳市建设工程规划许可证（副证）、南阳市建设用地规划许可证（副证）、商品房预售许可证、建筑工程施工许可证（副本），拟证明规划许可证、建筑许可证等主体开始均是南阳市民一房屋拆迁有限公司，之后才变更为景弘置业公司，故景弘置业公司与刘永平、马志远签订协议时，还存在法律上与事实上无法解决的障碍，双方签订的协议为预约合同。刘永平、马志远对南阳市建设工程规划许可证（副证）、南阳市建设用地规划许可证（副证）真实性无异议，对其余证据真实性表示不清楚。但对证明方向有异议，认为景弘置业公司与刘永平、马志远签订协议时相关证件名称已经更改，且规划许可证可以证实景弘置业公司将规划的地下车库作为商铺出卖。邱歧青提供了南阳市建设工程规划许可证（副证）、南阳市建设用地规划许可证（副证），拟证明建设用地规划许可证主体变更成景弘置业公司的时间是2014年8月21日；景弘置业公司违反规划将地下车库作为商铺出卖。景弘置业公司质证称虽然建设用地规划许可证变更在前，但建筑工程施工许可证变更在后，因此签订协议时尚存在法律上和事实上的障碍，无法签订正式的买卖合同，协议为预约性质。本院对邱歧青提供的证据予以采信，对景弘置业公司提供证据的真实性予以采信，但其不足以证实双方签订的《定购协议书》的性质。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于邱歧青与景弘置业公司签订的《府院1号财富广场金街定购协议书》的性质问题。该协议中主体明确、房屋位置具体确定、房屋面积确定、房屋每平方米价格及总金额具体、付款方式为一次性付款、付款时间具体，且景弘置业公司已经收受了邱歧青一次性交纳的购房款263243元并出具有收据，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，一审认定该协议为商品房买卖合同并无不当，本院予以维持。该协议虽因景弘置业公司至今未取得商品房预售许可证，应认定为无效合同。但邱歧青作为房屋买受人，其对所购房屋的是否具有相关的资质证书应负有一定的注意义务，邱歧青亦未能提供证据证明景弘置业公司在其售楼广告和说明书等中就《商品房预售许可证》及涉案房屋产权办证等问题进行过明确的承诺，故一审将景弘置业公司没有向邱歧青出示《商品房预售许可证》的行为认定为“故意隐瞒”行为不当，本院予以纠正。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合双方的过错程度，以及一审已判令景弘置业公司退还邱歧青购房款，并支付利息的事实，本院酌定由景弘置业公司另赔偿刘邱歧青已付房款263243元30％的损失即78972.9元为宜。
综上，南阳市景弘置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初2723号民事判决第一项、第二项、第四项及迟延履行金计算部分。
二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初2723号民事判决第三项为：南阳市景弘置业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿邱歧青人民币78972.9元。
一审案件受理费9065元，保全费3152元，二审案件受理费10769元，共计22986元，由邱歧青负担8045元，南阳市景弘置业有限公司负担14941元。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓普
审判员 孙建章
审判员 姜付强
二〇一八年六月二十八日
书记员 马赟赟