河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10546号
上诉人（原告、被告）：河南铭信投资有限公司。
法定代表人：邢洺畅。
委托诉讼代理人：樊云峰，金博大律师事务所律师。
被上诉人（被告、原告）：缪晓涛，男，1985年4月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南荣元律师事务所律师。
上诉人河南铭信投资有限公司因与被上诉人缪晓涛劳动争议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初6043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南铭信投资有限公司的法定代表人邢洺畅及诉讼代理人樊云峰，被上诉人的诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河南铭信投资有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判河南铭信投资有限公司不承担经济补偿金以及退回的保证金、支付剩余未结清工资；2、缪晓涛承担本案一审和二审诉讼费用。理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院认定河南铭信投资有限公司与缪晓涛形成劳动关系是错误的。缪晓涛实际工作单位是位于津巴布韦的MINGCHANGSINOAFRICAMININGINV（PVT）LTD（中非洺畅矿业投资有限公司），二者根据当地法律关系形成了劳动关系，该劳动关系不属于中国劳动法律关系调整的范围，缪晓涛依据中国劳动法向河南铭信投资有限公司提出主张没有法律依据。河南铭信投资有限公司受中非洺畅矿业投资有限公司委托，与缪晓涛订立劳务合同，而非劳动合同，该劳务合同明确了工作单位是中非洺畅矿业投资有限公司，缪晓涛因此获得当地就业证。2、缪晓涛关于用工问题的法律论述是错误的。中非洺畅矿业投资有限公司并未在中国境内开展任何盈利性活动，其所有业务均在津巴布韦，没有义务在中国注册公司。河南铭信投资有限公司作为国内公司，有自己的主营业务，并不是盈利为目的、专门从事劳务派遣业务的公司，仅接受国外关联委托，协助招聘境内人员。中非洺畅矿业投资有限公司委托河南铭信投资有限公司在国内招聘员工的行为合法有效，缪晓涛入职中非洺畅矿业投资有限公司没有违反我国任何法律。3、一审法院判决河南铭信投资有限公司向缪晓涛支付经济赔偿金是错误的。河南铭信投资有限公司与缪晓涛不存在劳动关系，且缪晓涛因个人主动辞职没有权利获得经济补偿金。4、一审法院判决河南铭信投资有限公司向缪晓涛退还保证金是错误的。河南铭信投资有限公司代收的保证金实际具有违约金性质，不应该根据劳动法律的规定予以退还。
缪晓涛辩称：河南铭信投资有限公司与缪晓涛在2015年9月21日签订了书面的劳动合同，约定了双方的权利和义务。合同约定河南铭信投资有限公司根据本公司在津巴布韦的投资需要，现在聘请缪晓涛赴津巴布韦工作；缪晓涛需按照河南铭信投资有限公司对本岗位任务和职责的要求，完成规定的工作任务；因履行该合同发生的争议可通过河南铭信投资有限公司所在地法院解决，本案适用中国劳动合同法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
河南铭信投资有限公司作为原告向一审法院起诉请求：1、判令河南铭信投资有限公司不向缪晓涛支付工资34023元；2、判令河南铭信投资有限公司不向缪晓涛出具解除劳动关系证明；3、诉讼费由缪晓涛承担。
缪晓涛作为原告向一审法院起诉请求：1、河南铭信投资有限公司支付缪晓涛工资34368元；2、河南铭信投资有限公司退还缪晓涛保证金23000元；3、河南铭信投资有限公司支付缪晓涛半个月的经济补偿金6666.50元；4、河南铭信投资有限公司向缪晓涛出具解除劳动合同的证明。
一审法院认定事实：
1、2015年9月21日缪晓涛与河南铭信投资有限公司签订了《劳务合同》，该合同约定工作岗位为会计，工作期限为3年，第一年年薪16万元。缪晓涛于2015年9月25日至津巴布韦工作，双方劳动关系确立。
2、缪晓涛月工资13333元。河南铭信投资有限公司未向缪晓涛发放2015年9月25日至2015年12月10日的工资。
3、2015年12月11日，河南铭信投资有限公司出具收据显示兹收到缪晓涛交来保证金23000元。
4、2015年12月22日，缪晓涛（申请人）向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项如下：1、请求依法裁决被申请人（河南铭信投资有限公司）支付申请人2015年9月25日至2015年12月10日工资34368元；2、被申请人退还申请人保证金23000元；3、请求依法裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金6666.5元；4、请求依法裁决被申请人向申请人出具解除劳动合同的证明。郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月26日作出金劳人仲裁字（2015）765号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人2015年9月25日至2015年12月10日工资34023元；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应向申请人出具解除劳动关系的证明；三、依法驳回申请人其他仲裁请求。
一审法院认为：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，结合缪晓涛、河南铭信投资有限公司提交的《劳务合同》中约定的工作时间、地点、报酬等内容，缪晓涛与河南铭信投资有限公司签订的《劳务合同》实质是劳动合同，自缪晓涛2015年9月25日进入工作岗位之日起即与河南铭信投资有限公司建立劳动关系，双方的权利义务均受法律法规保护。因河南铭信投资有限公司未向缪晓涛发放2015年9月25日至2015年12月10日的工资，河南铭信投资有限公司应向缪晓涛支付2015年9月25日至2015年12月10日的工资34023元，缪晓涛要求河南铭信投资有限公司支付工资34368元的诉讼请求，超出部分，不予以支持。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。河南铭信投资有限公司收取缪晓涛保证金23000元，违反法律的禁止性规定，应当退还缪晓涛23000元，缪晓涛要求河南铭信投资有限公司退还保证金23000元的诉讼请求，予以支持。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，缪晓涛在河南铭信投资有限公司处工作不足六个月，应向缪晓涛支付半个月的工资作为经济补偿金，现有证据证明，缪晓涛月平均工资为13333元，缪晓涛要求河南铭信投资有限公司支付缪晓涛半个月的经济补偿金6666.5元的诉讼请求，予以支持。4、根据缪晓涛提交的财务交接资料以及双方的庭审陈述，缪晓涛与河南铭信投资有限公司之间劳动关系已于2015年12月10日解除，现缪晓涛要求河南铭信投资有限公司向缪晓涛出具解除劳动合同的证明的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，该院不予处理。河南铭信投资有限公司的意见，证据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南铭信投资有限公司于本判决生效后十日内支付缪晓涛工资34023元、经济补偿金6666.5元。二、河南铭信投资有限公司于本判决生效后十日内退还缪晓涛保证金23000元。三、驳回缪晓涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由河南铭信投资有限公司负担。
二审中，河南铭信投资有限公司为支持其上诉请求，申请证人出庭作证，因该证人并未参与双方劳动关系的解除过程，其证言缺乏客观真实性，故本院对其证言不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，《对外劳务合同管理条例》第五条规定：“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合同经营资格。”本案中河南铭信投资有限公司招聘缪晓涛赴津巴布韦工作的行为，即为开展对外劳务合作。河南铭信投资有限公司因无对外劳务合同经营资格，无权对缪晓涛作出对外劳务派遣。故河南铭信投资有限公司称其接受中非洺畅矿业投资有限公司委托在国内招聘员工的上诉理由不能成立，本院不予采纳。河南铭信投资有限公司与缪晓涛签订的合同名称虽为《劳务合同》，但该合同对工作岗位、工作时间、地点、薪酬等内容予以约定，实为劳动合同，故一审法院认定双方系劳动合同关系，合法有据。河南铭信投资有限公司称双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”；第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。双方劳动合同第三条约定工资应每月发放，河南铭信投资有限公司并未依约及时发放工资，故缪晓涛要求支付工资、经济补偿金，合法有据，应予以支持。河南铭信投资有限公司关于不应支付工资和经济补偿金的上诉理由亦不能成立，本院予不予采纳。河南铭信投资有限公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”，河南铭信投资有限公司收取缪晓涛保证金23000元无法律依据，应予以退还，河南铭信投资有限公司关于不应退还保证金的上诉理由亦不能成立，本院予不予采纳。
综上所述，河南铭信投资有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南铭信投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 王明振
二〇一六年九月二十一日
书记员 陈叶子