河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终681号
上诉人（原审原告）：韩振京，男，汉族。
委托诉讼代理人：李双芹，女，汉族。
上诉人（原审被告）：张小风，女，汉族，系蒋中观之妻。
上诉人（原审被告）：蒋金绵，女，汉族，系蒋中观之女。
上诉人（原审被告）：蒋鹏飞，男，汉族，系蒋中观之子。
委托诉讼代理人：杨保宏，河南丹诺律师事务所律师(以上三上诉人共同委托)。
上诉人韩振京、蒋中观因诉讼代理合同纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2016）豫0306民初757号民事判决，向本院提起上诉。因蒋中观在诉讼中死亡，经本院通知，蒋中观的继承人张小风、蒋金绵、蒋鹏飞参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩振京，上诉人张小风、蒋金绵、蒋鹏飞的委托诉讼代理人杨保宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
韩振京上诉请求：1.维持(2016)豫0306民初757号民事判决第一项；2.撤销(2016)豫0306民初757号民事判决第二项；3.发回重审或者依法改判：⑴确认2009年6月25日所签《专项法律顾问服务合同》有效。⑵判令被告支付法律顾问费33799.92元。⑶判令被告支付迟延付给法律顾问费的违约金676.00元/月，从2015年11月12日起，至所欠法律顾问费全部付清之日。⑷判令被告支付除法律顾问费之外的各项费用16093.28元。⑸判令被告支付迟延付给除法律顾问费之外的各项费用的违约金450.67元/月，从2015年11月12日起，至所欠全部付清之日。(6)判令被告支付迟延付给应还费用3560元的违约金26.70元/月，从2015年11月12日起，至所欠应还费用全部付清之日。⑺本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.一审以“依法调取”为名，超越职权、滥用职权，主动调收集证据，只调查对蒋中观有利的，不调查对蒋中观不利的，严重违法了法定程序，丧失了中立地位；2.本案涉诉《专项法律顾问服务合同》没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不存在无效之情形，依法应当确认为有效。一审回避了对《专项法律顾问服务合同》有效性的直接回答，在法律定性方面存在着明显的自相矛盾；3.一审判决书仅仅罗列了当事人双方所举证据，对双方质证意见的表述含糊不清，没有全面客观地审核所举证据，没有对所举(特别是有争议的)证据是否有证明力和证明力大小作出判断，更谈不上公开判断的理由，强行采信非法证据，违反了《民事诉讼法解释》第105条等的明确规定，属于违反法定程序；4.一审刻意掩盖了双方对《委托代理合同》中“本次代理免收代理费”所提出的异议，这些长达几百字的事关背景、定性等重要议题的异议直接证明是双方受到了强权的压制、胁迫，根本不是双方的真实意思表示，而且是依法应当排除的非法证据；5.一审片面地以“本次代理免收代理费”作为定案根据，违背了合同双方的本意。2011年1月1日签订《委托代理合同》，为什么仅仅采用“本次”的表述，其中一个客观原因是法院审理案件是按阶段审理的，另一个重要的主观原因是双方当事人都不愿意让违法规定及其滥用职权的操作打乱双方的其实意图(促使终极目标实现、以追回款额为目标、为使款额最大限度的追回等)及其对应的既定行动计划等；6.一审刻意回避了河南省高院违法规定与吉利区法院违法操作相结合，导致《委托代理合同》产生的密不可分的原因与深厚背景，产生《委托代理合同》及其“本次代理免收代理费”这句话的背景来源于多个层次的故意违背宪法法律的滥用职权；7.河南高院的《内部通知》违背了基本法理，违反了《宪法》、《立法法》、《劳动法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《行政许可法》、《刑法》、《信访条例》等多个法律、行政法规，歧视了公民代理人；8.河南高院出台《内部通知》的行为，曾经遭到最高法院、最高检察院的制止；9.《委托代理合同》中的“本次代理免收代理费”一句不具有合法性，不是民事法律行为；10.一审强行以“本次代理免收代理费”作为定案根据，违反了《民事诉讼法解释》第105条非法证据排除等明确规定，违反了《民事诉讼法解释》第74条、第92条、第104条、第108条；11.一审强行以“本次代理免收代理费”作为定案根据，是偷梁换柱的歪曲认定。一审明知2011年1月1日《委托代理合同》中的重要表述是“本次代理免收代理费”，却在本院认为部分将其表述为“就代理事宜做出新的约定，明确约定不收取代理费。”需要明确指出的是，“代理事宜”不是也不能取代“提供全面的法律顾问服务”，“提供全面的法律顾问服务”是一揽子的法律顾问服务。一审不惜违背逻辑思维的基本规律，极端片面地以“本次”概“全程”、以“代理”概“全面”，明显违反了日常生活经验法则，其最终目的在于掩盖、否定《专项法律顾问服务合同》的实际履行；12.一审强行以“本次代理免收代理费”作为定案根据，逆情悖理，违反了日常生活法则。提供法律服务最主要的投入是时间成本的投入，法律服务本身属于专业化服务，专业知识、技能的获得，绝非一朝一夕之功，从情理上讲，依照有关法律规定，提供法律咨询服务尚且需要收费服务。因而，一般情况下，没人愿意提供免费代理，除非有特别重大的变故。在不知道漫长诉讼历程究竟有多远的情况下，更不会提供全程免费代理。结合本案，在前期所签以追回为目标的《专项法律顾问服务合同》没有了断的情况下，如果没有外因作用，转而签订《委托代理合同》并“本次代理免收代理费”岂不是自乱阵脚？以“本次代理免收代理费”来取代全部服务岂不是痴人梦话？13.一审的认定字里行间充斥着曲解与偏袒，是故意违背客观事实作出的歪曲认定。一审明明知道上诉人持有三部委(人事部、司法部、国资委)发给的企业法律顾问资格证书却没有在判决书中加以认定。一审明明知道是《专项法律顾问服务服务征求意见问卷》却刻意隐去“顾问”二字和内容中的“企业法律顾问”、“专项”、“顾问”等名词。一审明明知道上诉人提供的是“全面的法律顾问服务”，收取的是“法律顾问费”等项，却在事实认定部分刻意隐去“全面”，限缩地认定为“双方形成诉讼代理关系”。一审明明知道蒋中观对上诉人提交的第三组证据的第2至第31项证据不予质证，是主动放弃诉讼权利的具体表现，这些证据证明的内容与“本次代理免收代理费”存在着无法排除的矛盾，只字不提其中的矛盾及其排除，否定证明力强大的上述诸多证据。一审明明知道上诉人为蒋中观进行了全程维权，却只字不提上诉人的代理行为。一审明明知道从2009年6月25日至2015年11月9日这漫长的7个年头期间，每一诉讼程序都是蒋中观委托上诉人为其代理，却仅仅表述部分程序中委托代理，造成了其他诉讼程序似乎不是由上诉人代理的假象；14.一审强行以《委托代理合同》取代《专项法律顾问服务合同》，存在偷梁换柱。《专项法律顾问服务合同》是针对大量不确定因素签订，承担着不能胜诉、不能追回等巨大风险，是双方真实的意思表示，是从头至尾、全面的法律顾问服务。《委托代理合同》是在强权压制下，根本不需承担不能胜诉、不能追回等巨大风险，不是双方真实意思表示，仅仅是一个阶段的诉讼代理，二者之间存在着巨大的偏差，甚至是质的区别。《委托代理合同》根本不能取代《专项法律顾问服务合同》，一审却偏偏强行予以取代；15.一审适用法律错误。因“本次代理免收代理费”这一句是受到强权压制胁迫，不得已而违背双方的真实意思表示所作出的，属于依法应当予以排除的非法证据。因而，一审适用《合同法》第四百零五条显然是错误的；16.本案应当毫不迟疑、不折不扣地体现契约自由，诚实信用，意思自治，愿赌服输。综上，请求上级法院依法作出公正裁判。
张小风、蒋金绵、蒋鹏飞辩称，1.韩振京不具备提供法律服务合同主体资格；2.本案所涉的《专项法律顾问服务合同》是无效合同；3.本案案由是法律服务合同纠纷，应当以法律服务合同的效力为基础进行审理，应当驳回韩振京全部诉讼请求；4.一审判决以酌定的方法判决答辩人支付一定费用，没有任何法律依据。
蒋中观（张小风、蒋金绵、蒋鹏飞）上诉请求：1.请求二审依法撤销一审判决，发回重审或改判撤销再行支付给韩振京的10000元；2.请求将本案的所有诉讼费改判由韩振京承担。事实和理由：1.本案一审中上诉人已经提供充分证据证明支付给韩振京150**元，证人张某不仅到庭明确证明了其于2015年11月18日通过银行所转给韩振京的30000元之中包括蒋中观支付韩振京的15000元，而且证人还当庭向法庭出示了当日的转款凭证。这些证据都足以证明蒋中观己经支付给韩振京150**元的事实。但一审却置此于不顾，反而仅凭韩振京的空口否认就作出了不利于上诉人的认定，明显没有道理；2.一审酌定上诉人应当支付给韩振京100**元证据不足。在本案一审的整个庭审过程中，韩振京仅提供了两次垫付诉讼费总计3520元的票据，没有提供其他任何证据，也没有作出其他任何合理的解释和说明，但一审却直接将其他费用酌定为10000元不仅缺乏事实依据，也没有法律依据。
韩振京辩称，证人张某提供的建设银行转款凭证仅能证明是张某支付，不能证明是蒋中观也支付。因为证人张某本身欠有款项未付，张某所欠款额尚未付清，何来替蒋中观支付。所谓有蒋中观15000元一说，明显不符合日常经验法则，只不过是自说自话的单方情愿罢了，不足为据。但是从蒋中观、张某愿意支付角度也从一个侧面证明一审把“本次代理免收代理费”这一句作为定案根据，显然违背了当事人的真实意思。综上，蒋中观的上诉请求既不合法也不合理，显然不能成立。
一审法院认定事实：2009年6月25日，原告韩振京与被告蒋中观签订专项法律顾问服务合同，合同首部特别提示：对黑体字部分请甲方认真阅读，慎重选择；有异议者请三日内提出，逾期视为无异议。合同甲方：蒋中观，乙方：企业法律顾问韩振京，约定由韩振京为蒋中观提供法律顾问服务，代理蒋中观起诉襄阳顺发公司、孙涛等买卖纠纷，代理方式为风险代理。合同具体内容：一、乙方应于合同签订之日至全案执行终结时止，依甲方需求提供全面的法律顾问服务（提供法律咨询、法律意见、起草审查合同、参与谈判等）。二、服务过程中，本应由甲方预先支付的下列各项费用（法律顾问费、诉讼费、保全费、申请执行费、仲裁费、公证费、检索费、代理劳务费、旅差补助费、调查取证费、必需支出的打印复印费、交通通讯费等），不论经过程序多少，行程远近、次数多少、实际运用何种交通通讯工具以及是否有证据证明等，甲方均不予先支付，前述费用的风险均先转由乙方承担。三、不论乙方采取何种方式、历经多少程序、实际支出多少、承担风险大小，法律顾问费数额以追回款额的30%（即百分之三十）计提，提供法律顾问服务及代理过程中实际必需支出的（除法律顾问费之外）上述各项费用按追回款额的20%（即百分之二十）计提，直至全案执结或者全部款额被追回。四、甲方应于收到案件追回款额的当日，立即无条件向乙方支付法律顾问费等，逾期按每日1%（即每日百分之一）支付违约金。本条为附条件的民事法律行为（即只要款额被追回，甲方必须无条件支付，没有任何条件可讲）。五、无论何种原因，不能按上述立即支付费用的，应当立即向乙方出具欠条予以确认，否则按每日2%（即每日百分之二）支付违约金。……七、未经乙方书面同意，甲方主动放弃的款额，视为已经追回。……九、未经乙方书面同意，无论甲方再行聘请任何第三人提供服务、参与追讨，追回的款项均属乙方追回。十、本合同为不可撤销合同，未经乙方同意，甲方单方撤销，导致无法追回的款额，视为已经追回。……十四、本合同签订地：洛阳市吉利区；本合同履行地：陕西省渭城区。十五、因本合同产生的争议，由双方协商解决，协商不成的，以洛阳市涧西区人民法院为第一审管辖法院。十六、甲方已于2009年5月27日首次收到本合同的格式合同文本。该合同六至十二条款为黑体字。同日，蒋中观在韩振京提供的专项法律顾问服务合同风险提示卡上签名，蒋中观在该提示卡上注明已于2009年5月27日首次收到风险提示卡。上述法律顾问服务合同订立后，蒋中观以襄阳顺发运输有限责任公司、襄阳顺发运输有限责任公司液化汽站、王钟宜、孙涛为被告向陕西省咸阳市渭城区人民法院提起买卖合同纠纷诉讼，韩振京为该案诉讼代理人。渭城法院受理该案后，依照有关法律规定，于2009年11月30日做出（2010）咸渭民初字第00106号移送函，将该案移送该院。该院于2010年5月14日立案受理，韩振京支付诉讼费1760元。2010年6月10日该院做出（2010）吉民初字第205号民事裁定书，裁定该案移送湖北省襄樊市樊城区法院，2011年4月26日洛阳中院二审裁定撤销该院（2010）吉民初字第205号民事裁定，指令该院继续审理。2010年6月27日，蒋中观与韩振京签订授权委托书，授权韩振京代理该案，代理权限为特别授权。2011年1月1日，蒋中观（甲方）与韩振京、赵兴武（乙方）签订委托代理合同，内容：“甲方因与襄阳顺发运输有限责任公司、襄阳顺发运输有限责任公司液化汽站、王钟宜、孙涛买卖合同纠纷一案诉讼，特委托乙方为代理人（代理权限详见委托书）……二、乙方义务：1、乙方应认真听取甲方的案情陈述，尽力查找有关法律依据，深入分析有关法律问题，帮助甲方调查取证，提供有关咨询意见；2、乙方应帮助甲方起草、修改所需的法律文书，经乙方审核无误后，提交甲方签字或盖章（或捺印）；3、帮助甲方办理立案、参与庭外调解；4、及时到庭参加庭审，积极为甲方主张诉讼权利，代甲方履行诉讼义务，为甲方诉讼目标的实现尽力。……6、本次代理免收代理费。”该院经审理于2012年5月28日做出（2010）吉民初字第205号民事判决，判决孙涛返还蒋中观液化汽款73374.4元及利息，判决书显示韩振京和赵兴武为诉讼代理人。蒋中观不服判决提起上诉，韩振京支付上诉费1760元，洛阳中院于2012年11月20日终审判决襄阳顺发运输有限责任公司返还蒋中观液化汽款73374.4元及利息，判决书显示韩振京为诉讼代理人。襄阳顺发运输有限责任公司不服判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南高院于2014年4月15日裁定驳回襄阳顺发运输有限责任公司的再审申请。2012年6月25日，蒋中观在专项法律服务征求意见问卷上对韩振京前期法律服务表示满意。2013年3月1日，蒋中观与韩振京签订授权委托书，委托韩振京为申请执行襄阳顺发运输有限责任公司买卖纠纷一案的代理人，代理权限为特别授权代理。蒋中观于2013年9月29日向襄阳市襄州区法院递交了申请执行书，襄州区法院于10月11日向蒋中观发出举证通知书，要求蒋中观提供襄阳顺发运输有限责任公司在襄州辖区有可供执行财产的证据。2015年1月22日，襄州工商行政管理局致函韩振京，针对韩振京反映襄阳顺发运输有限责任公司营业执照核准的住所与实际住所不一致问题，告知了调查处理结果。2015年8月3日，襄州区法院立案受理了蒋中观的执行申请，执行卷宗中有韩振京的代理手续，2015年11月9日蒋中观和襄阳顺发运输有限责任公司签订执行和解协议，当日蒋中观收到执行款85874元，并出具结案证明。2015年11月18日，证人张某通过银行转帐方式向韩振京银行卡汇款30000元，转账凭条显示付款方为张某，收款方为韩振京，未显示转款用途。一审法院认为，2009年6月25日原告韩振京和被告蒋中观签订《专项法律顾问服务合同》之后，原告接受被告委托，代理蒋中观与襄阳顺发运输有限责任公司、襄阳顺发运输有限责任公司液化汽站、王钟宜、孙涛买卖合同纠纷案件，双方形成诉讼代理关系。双方订立的专项法律顾问服务合同约定的履行地为陕西省渭城区，渭城区法院将案件移送该院后，原告和赵兴武与被告就代理事宜做出新的约定，明确约定不收代理费，但鉴于韩振京接受委托后参与案件的代理诉讼、代理执行，为诉讼执行事宜提供了必要的法律服务，并两次支付诉讼费合计3520元，蒋中观得到执行款与之前的胜诉判决具有直接关系，理应根据代理行为的完成情况及韩振京实际支出的诉讼费用等情况，酌情支持原告的部分诉讼请求。由于原告仅举证证明支出所代理案件的一审、二审诉讼费，对其他费用未提供证据予以证明，该院酌定为人民币10000元。被告主张已向原告支付费用15000元，但被告提供的证据证明证人张某于2015年11月18日通过银行转帐方式向原告银行卡汇款30000元，证人张某虽然证明事后被告向证人付款15000元，但上述证据只能证明原告收到证人张某30000元的事实，不能证明原告已收到被告支付费用15000元，故对被告的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告蒋中观于判决生效后十日内支付原告韩振京100**元。二、驳回原告韩振京的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1297元，被告蒋中观承担297元，原告韩振京承担1000元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于案由问题，法律服务合同是指律师、律师事务所等专业人员和机构接受当事人委托，为当事人提供非诉讼法律帮助，明确双方权利义务的合同。而本案系双方当事人因代理民事诉讼对代理费用问题产生的纠纷，故本案案由应为委托合同纠纷项下的诉讼代理合同纠纷。一审判决对案由认定不准，本院予以纠正。根据查明的事实，韩振京未取得律师执业证或法律服务工作者证，其与蒋中观签订的《专项法律顾问服务合同》实质为民事诉讼委托代理合同，且为有偿委托代理合同，韩振京系以公民身份进行有偿代理民事诉讼案件。如允许普通公民以诉讼代理方式牟取经济利益，既违反《中华人民共和国律师法》第十三条关于禁止未取得律师执业证书的人员从事诉讼代理业务的规定，也违反司法部相关规定，亦与设立公民诉讼代理制度的本意相背离，不利于规范法律服务秩序。最高人民法院民一庭在2010年9月16日对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”因此，韩振京与蒋中观签订的《专项法律顾问服务合同》违反上述强制性规定，不受法律保护。韩振京上诉要求确认《专项法律顾问服务合同》有效和主张的有偿诉讼代理费用及违约金，与上述规定不符，本院不予支持。一审判决根据代理行为的完成情况及韩振京实际支出的诉讼费用等情况，酌情支持韩振京费用10000元并无不当，本院予以维持。蒋中观（张小风、蒋金绵、蒋鹏飞）有关已向韩振京支付费用15000元，不应再支付该10000元费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，韩振京、蒋中观（张小风、蒋金绵、蒋鹏飞）的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于蒋中观在诉讼中死亡，蒋中观的继承人张小风、蒋金绵、蒋鹏飞又均表示不放弃继承，按照法律规定，对蒋中观所负债务，由张小风、蒋金绵、蒋鹏飞在继承遗产范围内予以清偿。依照《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市吉利区人民法院（2016）豫0306民初757号民事判决第二项即驳回韩振京的其他诉讼请求；
二、变更河南省洛阳市吉利区人民法院（2016）豫0306民初757号民事判决第一项为张小风、蒋金绵、蒋鹏飞在继承蒋中观遗产的范围内向韩振京清偿蒋中观所负债务10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1297元，由韩振京负担1000元，张小风、蒋金绵、蒋鹏飞负担297元。二审案件受理费1201元，由韩振京负担1151元，张小风、蒋金绵、蒋鹏飞负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一八年一月八日
书 记 员 任利佳