广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第57号
上诉人（一审原告）：韦介明
委托代理人：覃孟山，广西河城律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广西成源矿冶有限公司
法定代表人：周圣铁，该公司董事长。
委托代理人：韦青，广西铁义律师事务所律师。
上诉人韦介明与上诉人广西成源矿冶有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服河池市金城江区人民法院（2013）金民初字第1307号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月30日立案受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长、审判员谢永乐和李剑峰参加的合议庭，于2014年5月14日进行公开开庭审理。书记员李卓树担任法庭记录。上诉人韦介明及其委托代理人覃孟山，上诉人广西成源矿冶有限公司（下称成源公司）的委托代理人韦青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年5月1日，被告成源公司招工，原告办理了相关入职手续后即到被告成源公司工作。被告安排原告从事烧结等工作。原告与被告未签订有书面劳动合同。2013年6月26日，被告书面通知原告办理退职手续。原告在被告公司工作期间，被告未为原告缴纳各项社会保险。2013年9月17日，原告向河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月22日，该仲裁委员会以：一、2011年9月30日原告韦介明已年满60周岁，达法定退休年龄，其与被告劳动关系依法自行终止；二、2011年10月1日，原告继续为被告工作，但双方用工关系已不属于劳动关系，也不适用劳动法调整；三、原告提出的申请已超过仲裁时效，作出金劳人仲不字（2013）第8号不予受理通知书。原告不服河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，提起本案诉讼。
另查明，原告被终止劳动合同前十二个月的平均工资为2186元。
一审法院审理认为：第一，关于原告请求解除与被告之间的劳动关系问题。2013年6月26日被告已终止了原、被告的劳动合同，原告也办理了退职手续。因此，原告该项诉讼请求应不予支持。
第二，关于原告请求被告支付失业保险金35112元的问题。根据相关规定，劳动者与用人单位因基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所引发的纠纷，包括劳动者起诉要求用人单位依法缴纳社会保险费、或起诉社会保险经办机构要求发放保险金，或要求享受其他社会保险待遇等纠纷，人民法院目前暂不受理，为此，原告要求被告支付失业保险金35112元的诉讼请求不属于法院受案范围。经释明，其仍坚持诉求，应不予审理和判决。
第三，关于原告请求被告支付原告未订立无固定期限劳动合同双倍的工资差额合计160800元（2400元／月×67个月）的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告在被告公司工作期间，双方应签订书面劳动合同。被告提出原告应当在2008年就知道被告没有与其签订书面劳动合同，现在原告才提出双倍工资的请求已超过了诉讼时效。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”的规定，直到原告达到退休年龄时，被告也未与原告签订书面的无固定期限劳动合同。因此，原告请求被告支付双倍工资没有超过诉讼时效。终止劳动合同前十二个月，原告每月平均工资为2186元，故被告应支付11个月的双倍工资差额为24046元（2186元／月×11个月＝24046元）给原告。
第四，关于原告请求被告支付终止劳动合同经济补偿金38400元（2400元／月×16个月）的问题。被告终止双方劳动合同时，原告已在被告公司连续工作年满15.5年，虽然原告达到了法定退休年龄，但由于被告未依法为原告缴纳相关社会保险，也未使原告依法享受基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（七）项及第四十七条第一款的规定，因此，被告终止双方劳动合同应向原告支付经济补偿金33883元（2186元／月×15.5个月）。
第五，关于原告请求被告赔偿加付解除劳动合同经济补偿金80%的赔偿金30720元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，被告终止双方劳动合同，但劳动行政部门并未仲裁裁决被告支付赔偿金给原告，因此，原告请求被告赔偿加付解除劳动合同经济补偿金的80%的赔偿金30720元没有法律依据，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（七）项、第四十七条第一款、第八十二条、第八十五条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，判决：一、由被告成源公司支付给原告韦介明未订立无固定期限劳动合同双倍的工资差额24046元；二、由被告成源公司支付给原告韦介明终止劳动合同经济补偿金33883元；三、驳回原告韦介明的其他诉讼请求。
上诉人韦介明不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实清楚，但仅支持11个月未订立书面劳动合同双倍工资，不支持一年后未补订立书面无固定期限劳动合同应支付双倍工资，适用法律错误。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”这条明确规定了应当立即与劳动者补订书面劳动合同，意味着没有“立即与劳动者补订书面劳动合同”就是违法。本案被申请人一直不与申请人补订书面劳动合同，那么就应当适用《劳动合同法》第八十二条第二款规定的惩罚条款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定承担违法责任。因此，被申请人还应当继续向申请人支付双倍工资。一审判决仅支持11个月双倍工资与本案案情不符，与法律规定相悖。综上理由，一审判决对于一直不与劳动者补订无固定期限书面劳动合同应承担的双倍工资责任理解为11个月是错误的，而应从应该签订无固定期限劳动合同时起至劳动关系解除时止，即从《劳动合同法》2008年1月1日实施第二年起算至2013年6月26日止共计55个月。因此，上诉请求：依法改判一审判决第一项，即判决被上诉人支付未订立书面无固定期限劳动合同双倍工资差额合计人民币120230元（2186元／月×55个月）。
上诉人广西成源矿冶有限公司上诉称：一、上诉人不应当承担支付不签订无固定期限劳动合同双倍的工资。1、依据《劳动合同法》第14条最后一款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。上诉人视为与被上诉人已订立无固定期限劳动合同。2、被上诉人的双倍工资的诉求已经过了诉讼时效。依据《劳动合同法》第28条规定的双倍工资是一个处罚性条款，不是拖欠或少付工资，因此，这一主张是受诉讼时效限制的。被上诉人在一审诉称，2008年1月1日至2013年6月上诉人没有与其签订书面劳动合同，被上诉人没有在一年内申请仲裁，后也没有提起诉讼，直到2013年10月才提起诉讼，显然已经超过诉讼时效。二、被上诉人2013年已62岁，公司2013年6月26日与其终止劳动合同，解除劳动关系，上诉人不应当承担支付经济补偿。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这种情形解除劳动关系不属于《劳动法》第28条和《劳动合同法》第46条的规定，是没有经济补偿的。因此，请求撤销一审判决，依法改判。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、广西成源矿冶有限公司是否应当向韦介明支付或者应当支付多少不签订书面劳动合同的二倍工资；2、广西成源矿冶有限公司是否应当向韦介明支付经济补偿。
在二审中，双方当事人均未围绕争议焦点提出新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于广西成源矿冶有限公司是否应当向韦介明支付或者应当支付多少不签订书面劳动合同的二倍工资的问题。韦介明于1998年5月1日入职成源公司，至2008年4月30日，韦介明在成源公司连续工作满十年。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，由于成源公司长期未与韦介明签订书面劳动合同，应当向韦介明支付11个月的双倍工资。又因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故成源公司应当支付给韦介明从2008年2月1日至2008年12月31日期间11个月的双倍工资，扣除已经支付的工资，还应支付一倍的差额部分。但一审判决以劳动关系终止前十二个月的月平均工资2186元计算确定11个月的差额部分工资24046元（2186元／月×11个月），双方当事人在上诉中对此均无异议，本院予以确认和维持。
对于韦介明“成源公司没有按照法律规定‘立即与韦介明补订书面劳动合同’，需要向韦介明支付从《劳动合同法》2008年1月1日实施第二年起算至2013年6月26日止共计55个月的双倍工资的差额部分120230元”的上诉理由与主张，本院认为：韦介明属于曲解法律规定的精神，因为即使成源公司没有与韦介明补订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行”的规定，也可以确定劳动合同的基本原则与基本内容，何况，韦介明现并无因为不签订书面劳动合同的因素导致被成源公司额外侵犯其合法的劳动权利的证据，故对其该上诉理由与主张，本院不予支持。
对于成源公司“《劳动合同法》第82条规定的双倍工资是一个处罚性条款，韦介明主张是受诉讼时效限制的，韦介明申请劳动仲裁时已经超过申请仲裁时效，其要求双倍工资的诉讼请求应不予支持”的上诉理由与主张，本院认为：双倍工资确是一个惩罚性罚则，但对于如何进行双倍工资处罚，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”由于成源公司一直未与韦介明签订书面劳动合同，无法细化双方的权利义务，在这期间的任意时段，都存在侵害韦介明权利的可能，因此法律要求一定要签订或补订书面劳动合同。故成源公司认为韦介明主张双倍工资的差额已经超过申请仲裁时效的上诉理由与主张，本院不予支持。
关于广西成源矿冶有限公司是否应当向韦介明支付经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，韦介明在达到退休年龄时，双方的劳动合同关系已经终止，因《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条并没有列举因该种类型终止劳动关系用人单位是需要向劳动者支付经济补偿，故原则上，成源公司无需向韦介明支付终止劳动关系的经济补偿。但是，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条同时规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”所以，对于超过退休年龄还在用人单位务工的劳动者与用人单位存在什么法律关系的问题，通说和审判实践均认为：只有达到退休年龄且能依法享受基本养老保险待遇的，双方的劳动关系才能终止，否则，双方依然存在劳动关系，最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”就是一个例证。因此，虽然成源公司在韦介明超过了退休年龄后才与韦介明协商终止彼此的法律关系，但由于双方在之前一直存在劳动关系，成源公司依法应当向韦介明支付经济补偿。韦介明在成源公司连续工作15年零2个月，成源公司依法应向韦介明支付15.5个月的经济补偿33883元（2186元／月×15.5个月）。成源公司“韦介明已超过退休年龄，不应再向其支付经济补偿”的上诉理由与主张，没有事实与法律依据，本院不支持。
一审判决其他判项依法合理，当事人没有异议，也未提出上诉，视为其服从该判项，本院予以确认和维持。
综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有偏差，但判决并无不当，本院予以维持。上诉人韦介明的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。成源公司的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十一条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广西成源矿冶有限公司负担5元，韦介明负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 潘嘉芳
审判员 谢永乐
审判员 李剑峰
二〇一四年七月二十三日
书记员 李卓树
本案适用法律法规：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
4、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
5、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
6、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同
7、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
8、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。