内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终1238号上诉人（原审原告）：刘智强，男，1970年11月7日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：徐克楠，内蒙古鑫隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫燕鹏，内蒙古鑫隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区桥头街15号。法定代表人：林紫辉，董事长。委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人刘智强与上诉人呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司（以下简称华融假日酒店公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘智强及委托诉讼代理人徐克楠、宫燕鹏，上诉人华融假日酒店公司的委托诉讼代理人孔志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘智强上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判华融假日酒店公司支付刘智强自2016年8月1日至判决履行期满之日止的逾期付款违约金，以66061元为基数，按日3‰标准向刘智强支付（暂计算至2017年6月1日金额为59455元）；上诉费由华融假日酒店公司负担。事实和理由：一审法院认定双方签订的委托经营合同有效，因此合同中约定的3‰的违约金条款也应当有效，一审法院调整约定的违约金没有法律依据。当事人签订的合同是市场规则的体现，是双方当事人设立、变更、终止民事关系的协议，受法律保护。华融假日酒店公司应承担违约金过高的证明责任，因未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。被上诉人华融假日酒店公司答辩称，双方签订的委托经营合同为双务有偿合同。根据合同约定，华融假日酒店公司支付相应合同价款的前提是刘智强提供符合合同约定并能够正常使用的房屋，而涉案房屋未通过消防验收，且合同签订以后也没有将该房屋的钥匙进行交接。华融假日酒店公司至今未实际使用该房屋，华融假日酒店公司有权拒绝支付合同价款，更不应支付相应的利息。基于上述原因，华融假日酒店公司不应当给付本金，故不涉及违约金的给付问题。另外，关于合同有效与人民法院对违约金过高或过低的调整问题。根据相关法律的规定，当违约金的数额明显高于实际损失的时候，人民法院可以考虑综合因素、行使自由裁量权调整违约金，故刘智强的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人华融假日酒店公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘智强的诉讼请求；由刘智强承担本案诉讼费。事实和理由：2012年1月16日，双方签订了《华融购物中心委托经营合同书》，该合同对委托事项及华融假日酒店公司给付刘智强收益的数额及时间等进行了明确的约定。但涉案房屋一直未经过消防验收。根据双方签订的委托经营合同，双方当事人互负债务，且有履行顺序。刘智强需向华融假日酒店公司先行提供符合合同约定的房屋，然后华融假日酒店公司负有向刘智强如约支付收益的义务。本案中，刘智强提供的房屋至今未通过消防验收，致使华融假日酒店公司无法使用涉案房屋。按照委托经营合同约定，刘智强未履行合同义务的情况下，华融假日酒店公司有权依据先履行抗辩权拒绝给付刘智强的收益。另外，刘智强在订立合同后，未将房屋钥匙交付给华融假日酒店公司，华融假日酒店公司至今也未对涉案房屋进行使用。鉴于上述原因，华融假日酒店公司有权拒绝给付刘智强收益款，也不应承担给付违约金的责任。综上，请求二审法院支持华融假日酒店公司的上诉请求。被上诉人刘智强答辩称，呼伦贝尔华融地产开发有限责任公司（以下简称华融地产公司）于2012年将涉案房屋出售给刘智强。华融假日酒店公司因经营管理需要，对包括涉案房屋在内的多处房产进行统一经营管理，刘智强与华融假日酒店公司签订了《委托经营合同书》。华融地产公司与华融假日酒店公司的法定代表人均为林紫辉，故华融假日酒店公司对涉案房屋状况充分了解认知，如果该房屋未经消防验收，其仍然承租，应视为其自愿承担相应后果。关于涉案房屋是否交付使用问题，华融假日酒店公司主张一直未使用涉案房屋，但其未提交证据予以证明，且其对该问题的陈述自相矛盾。事实上，涉案房屋位于华融假日酒店公司内，华融假日酒店公司一直在使用该房屋。另一方面，华融地产公司与华融假日酒店公司存在关联性，华融地产公司与刘智强签订《房屋买卖合同》后，华融假日酒店公司就与刘智强签订了《委托经营合同书》，华融地产公司开发建设的房产直接交给华融假日酒店公司，刘智强只是交购房款以及签合同，并未使用涉案房屋。综上，华融假日酒店公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘智强向一审法院起诉请求：1、判令华融假日酒店公司给付自2014年8月1日起至2016年7月31日止的收益共计66061元；2、判令华融假日酒店公司支付自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金（按3‰计算）；3、华融假日酒店公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月28日，刘智强与华融假日酒店公司签订了《华融购物中心委托经营合同书》。合同约定，刘智强将购买的位于海拉尔桥头街15号”华融购物中心”内的产权式酒店公寓（房间号917，建筑面积55.54平方米，总价款330307元）委托给华融假日酒店公司进行经营管理。合同期限为自2012年8月1日起至2020年7月31日止。委托期间，华融假日酒店公司按季度向刘智强支付投资收益。具体为：2012年8月1日至2014年7月31日，华融假日酒店公司不向刘智强支付托管收益及任何回报收益；2014年8月1日至2016年7月31日，华融假日酒店公司应向刘智强累计支付的收益为合同总价的10%/年，共计66061元；2016年8月1日至2019年7月31日，华融假日酒店公司应向刘智强累计支付的收益为合同总价的11%/年，共计109001元；2019年8月1日至2020年7月31日，华融假日酒店公司应向刘智强累计支付的收益为合同总价的13%/年，共计42940元。收益结算按季度支付，华融假日酒店公司于交房之日起每个自然季度的7个工作日前向刘智强指定帐户进行转汇。合同同时约定，若华融假日酒店公司未能按时向刘智强支付应得收益，导致刘智强的投资收益损失由华融假日酒店公司全部负责，每超时一天，刘智强有权按日向华融假日酒店公司收取应付金额3‰的违约金。合同签订后，刘智强将房屋交付给华融假日酒店公司，但自2014年8月1日起，华融假日酒店公司未按约定向刘智强支付收益，双方产生纠纷，刘智强诉至法院。一审法院认为：刘智强与华融假日酒店公司签订的《委托经营合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法成立有效。刘智强与华融假日酒店公司均应按合同约定履行各自的义务。刘智强已将房屋交付给华融假日酒店公司。根据合同约定，华融假日酒店公司应自2014年8月1日起，按自然季度向刘智强支付回报收益。现华融假日酒店公司未按约定向刘智强支付收益，构成违约，刘智强要求华融假日酒店公司给付2014年8月1日起至2016年7月31日止的收益66061元，符合合同约定及法律规定。根据合同约定，收益结算按季度支付，华融假日酒店公司于每个自然季度的7个工作日前，向刘智强支付当期收益，逾期支付的按应付金额每日3‰（年利率108%）的标准向刘智强支付违约金。故刘智强主张要求华融假日酒店公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定。刘智强未举证证明因华融假日酒店公司违约给刘智强造成其他损失，所以，华融假日酒店公司逾期付款给刘智强造成的损失应为利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，华融假日酒店公司请求减少违约金，符合法律规定。华融假日酒店公司应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向刘智强支付逾期付款违约金。双方合同约定，2014年8月1日至2016年7月31日，华融假日酒店公司应向刘智强累计支付的收益金额为66061元，刘智强要求华融假日酒店公司支付自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满时止的违约金，符合法律规定，具体计算方式为：66061元×4.35%÷365天×（具体天数）×130%。综上所述，刘智强要求华融假日酒店公司给付收益66061元，符合约定及法律规定，本院予以支持。刘智强要求华融假日酒店公司支付自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满时止的逾期付款违约金，于法有据，该院予以维护。华融假日酒店公司抗辩称，因刘智强的房屋未经消防验收，导致无法使用，其行为不构成违约，但未提供证据予以证实。华融假日酒店公司的抗辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司给付原告刘智强2014年8月1日至2016年7月31日（8个自然季度）的回报收益66061元，于本判决生效后十日内履行；二、被告呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司支付原告刘智强自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满时止的逾期付款违约金[具体计算方式为：66061元×4.35%÷365天×（具体天数）×130%]，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2584.4元，减半收取1292.2元，由呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司负担。本院二审期间，华融假日酒店公司提交了如下证据：1、责令限期改正通知书；2、临时查封决定书；3、行政处罚决定书；4、会议纪要。欲证明涉案房屋至今未通过消防验收，且处于查封状态，所以华融假日酒店公司无法对房屋进行使用，有权拒绝给付租金。刘智强认可该组证据的真实性，但不认可其证明目的，质证称该组证据不属于一审庭审后发现的证据，不属于二审新证据，且该组证据涉及的是呼伦贝尔市德盛大酒店有限责任公司，而不是华融假日酒店公司，与该案无关联性。本院经审查后对该组证据的真实性予以认定。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为刘智强要求按照合同约定给付违约金的上诉请求是否应予支持；华融假日酒店公司是否应给付刘智强收益及违约金。关于刘智强要求按照合同约定给付违约金的上诉请求是否应予支持问题，本院认为，合同有效，并不意味着合同中的所有约定均能得到法律支持。合同有效的前提条件是当事人意思表示真实，内容不违反法律规定。虽然一审法院认定双方合同约定的违约条款并不违反法律规定，且华融假日酒店公司也存在违约行为，但相关法律对违约金的支付标准及法院的裁量尺度作出规定，同时法律赋予了当事人申请调整违约金的权利。本案中，根据合同约定，违约金标准为日3‰，将该标准换算成年利率，已远远超出银行贷款利率，甚至高出法律保护的民间借贷最高利率（年利率24%）的四倍多。一审法院依照关于调整违约金的相关法律规定，结合本案实际情况，对涉案违约金予以调减并无不当。刘智强的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于华融假日酒店公司是否应给付刘智强收益及违约金问题，关于华融假日酒店公司是否应给付刘智强收益及违约金问题，华融假日酒店公司与刘智强签订的《华融购物中心委托经营合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。华融假日酒店公司称刘智强提供的房屋因未通过消防验收，致使涉案房屋至今无法使用，故拒绝给付刘智强收益及违约金。本院认为，综合本案事实，涉案房屋的经营模式实质为”售后返租”，即刘智强出资购买相关房屋，委托华融假日酒店公司进行经营管理，刘智强从中收取收益，该模式不同于传统的房屋租赁形式，而房屋的出卖方华融房地产公司与受托经营方华融假日酒店公司的法定代表人、主要股东均同一。本案中，商品房买卖合同约定的房屋交付时间为2012年8月1日，而委托经营合同的签订时间为2011年11月28日。在房屋交付前，刘智强已将涉案房屋的经营、管理全权委托给华融假日酒店公司。因此，华融房产地公司以托管经营的方式对外销售房屋，刘智强购买涉案房屋的同时，即委托给华融假日酒店公司进行经营管理，刘智强从未实际占有涉案房屋，而是由华融假日酒店公司直接接手经营，刘智强只是交付购房款。且自2012年至本案受理时，双方合同已经履行近5年，在此期间，华融假日酒店也未针对消防验收问题及房屋钥匙交付问题向刘智强提出异议。而本案所涉房屋系由华融房地产公司开发建设，消防验收事宜也应由华融房地产公司办理。华融假日酒店公司提出的涉案房屋未经消防验收，未收到房屋钥匙的上诉理由，违背相关市场交易习惯，又无相应证据佐证，故本院对华融假日酒店公司的上诉理由不予支持。另外，本案所涉房屋是否经过消防验收，不影响《华融购物中心委托经营合同书》的效力。如涉案房屋未经验收，华融假日酒店公司可行使合同解除权维护自身合法权益，但华融假日酒店公司未能提供证据证明其知道涉案房屋未经消防验收时，曾通知刘智强解除合同，也未提供证据证明将涉案房屋返还给刘智强。且在双方签订的《华融购物中心委托经营合同书》中，也并未有如涉案房屋未经消防验收可以拒付收益的约定，且华融假日酒店公司也未能提供房屋未经消防验收可以拒付租金或收益的相关法律规定。因华融假日酒店公司一直实际占用涉案房屋，其应当给付刘智强收益及违约金。综上，刘智强与华融假日酒店公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1286.4元（刘智强交纳部分），由上诉人刘智强负担；二审案件受理费2584.4元（呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司交纳部分），由上诉人呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一七年十月三十日书记员  吴 双