浙江省宁波市江东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0204刑初00062号
公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人卢松，农民。因犯贩卖毒品罪于2009年9月8日被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑十一个月，罚金人民币一千元，2010年4月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人陈晓燕，浙江永为律师事务所律师，宁波市江东区法律援助中心指派。
浙江省宁波市江东区人民检察院以甬东检公诉刑诉（2016）58号起诉书指控被告人卢松犯贩卖毒品罪，于2016年2月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市江东区人民检察院指派检察员康丹出庭支持公诉。被告人卢松及其辩护人陈晓燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市江东区人民检察院指控：2015年10月15日16时许，被告人卢松指使宋某、丁某（两人系未成年人，均另案处理）至本市江东区平安宾馆门口，将装在烟盒内的5.5385克甲基苯丙胺（冰毒）、0.6033克海洛因以人民币4500元的价格贩卖给牟某。
2015年10月20日11时许，被告人卢松伙同丁某至本市江东区平安宾馆门口与牟某交易毒品，牟某将两人带至宁穿路xx弄xx号新东城公寓xx房间查看毒品，后三人下楼时被民警抓获。民警当场从丁某身上查获装在烟盒内的46.2968克甲基苯丙胺和9.1059克海洛因。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了以下证据：1.书证：户籍证明、现场笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、照片、通话清单、抓获经过证明、刑事判决书、出所登记表、农业银行交易明细清单、毒品上交清单等；2.证人证言：证人牟某、吴某、王某的证言；3.被告人卢松的供述与辩解及同案犯丁某、宋某的供述与辩解；4.鉴定意见：理化检验鉴定报告；5.辨认笔录。
公诉机关认为被告人卢松无视国法，贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究两人其刑事责任。被告人卢松因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，应从重处罚。
被告人卢松辩称其对指控的2015年10月15日的贩毒事实完全不知情，2015年10月20日其是被抓以后才知道是毒品，其也不是所谓的“小胖”。其辩护人提出指控被告人参与2015年10月15日贩毒的证据不充分，被告人2015年10月20日的行为属于犯罪未遂。
经审理查明：2015年10月15日16时许，被告人卢松指使宋某、丁某（两人系未成年人，均另案处理）至本市江东区平安宾馆门口，将装在烟盒内的5.5385克甲基苯丙胺（冰毒）、0.6033克海洛因以人民币4500元的价格贩卖给牟某，牟某当场向卢松指定的账户实际转账人民币3500元。
2015年10月20日11时许，被告人卢松伙同丁某至本市江东区平安宾馆门口与牟某交易毒品，牟某将两人带至宁穿路xx弄xx号新东城公寓xx房间查看毒品，后三人下楼时被民警抓获。民警当场从丁某身上查获装在烟盒内的46.2968克甲基苯丙胺和9.1059克海洛因。
证明以上事实的证据有：
1.证人牟某的证言及辨认笔录，证实了其以前通过朋友认识了“小胖”，并知道他是贩毒的，其就与“小胖”通过的电话152××××7185与“小胖”约定2015年10月15日在平安宾馆门口交易，其准备了3500元，10月15日下午，“小胖”打电话说其手下的两个小弟到了平安宾馆，带了一包冰毒和一包海洛因，一共4500元，并让其汇到一个农业银行账号里，其没带那么多钱就跟“小胖”说好先汇3500元，后来就跟“小胖”的两个小弟去银行汇款，并且收到了送来的毒品，并跟“小胖”电话确认了一下，之后将毒品交给了民警。后来其又和“小胖”联系交易的事，“小胖”说这次自己会亲自来送货，10月20日其就和“小胖”约好还在平安宾馆见面，后来“小胖”就和上次来过的一个“小弟”到了平安宾馆，其就带二人到事先准备好的新东城公寓楼410房间，看了“小胖”带来的5袋冰毒和1袋海洛因，其和他们走出房间的时候被民警抓了。经辨认，“小胖”就是被告人卢松
2.证人吴某、王某的证言及辨认笔录，证实了两名证人系派出所民警，根据举报人的举报，有一名叫“小胖”的贩毒人员，2015年10月15日民警就安排举报人用电话联系“小胖”约其在江东平安宾馆进行交易，民警对举报人进行了搜身并准备了现金，到交易现场后民警进行了监控，看到有两个年轻男子与举报人接头，并且三人到银行ATM机上存了钱，一名男子向将一包东西放进了举报人的包里，两名年轻男子走后，举报人将交易的毒品交给了民警并说“小胖”没有来，之后民警安排举报人在2015年10月20日与“小胖”联系再次进行交易，并约至平安宾馆见面，并且事先安排了新东城公寓的一个房间用于交易，当天中午两名男子出现在平安宾馆，其中一人是上次来交易的年轻男子之一，举报人与他们聊了一会就一起到了事先安排的房间，后来收到了举报人的信号就在房间外抓获了贩毒人员，一人为被告人卢松，一人为丁某。
3.同案犯丁某的供述与辩解及辨认笔录，证实了其大概2015年10月十几号的时候通过网友认了“小勇”，小勇的手机号152××××7185、其带了宋某和“小勇”见面，“小勇”提出让他们送毒品给买家，并说每月有5000元的好处，大概是认识的第三天中午，“小勇”给了其和宋某一个烟盒、一张银行卡并叫了“黑车”送他们到宁波江东平安宾馆送毒品，到了后其将烟盒和银行卡交给了一个中年女子，然后跟中年女子一起到银行将钱汇给了“小勇”，跟“小勇”确认后他们就回来了并拿到了500元报酬，2015年10月20日，其和“小勇”一起到了平安宾馆送毒品，见了上次的那个中年女子后一起到了一个房间，在房间内“小勇”将毒品倒出来给中年女子检查，之后他们走出房间时被抓了。就经辨认，“小勇”就是被告人卢松。
4.同案犯宋某的供述与辩解及辨认笔录，证实了大概2015年10月十几号，其和丁某在慈溪找工作，有人联系丁某的电话说有活让他们做，跟这个人见面后发现对方也是贵州老乡，那个人说让他们帮忙送“货”，每人月工资5000元，其就称呼这个人为“老板”，认识后的一天下午15时左右，“老板”打电话给丁某、让他们去宁波的平安宾馆送货，并给了丁某一个烟盒和一张银行卡，不让他们打开看里面的东西，并安排了一辆车送他们到平安宾馆，到了后看到了一个接头的中年女子，中年女子带他们去银行把3500元汇到了一个账户，之后其和丁某坐车就回去了，“老板”给了他们500元，经辨认“老板”就是被告人卢松。
5.被告人卢松的供述与辩解及辨认笔录，其辩称2015年10月19日晚上，一个叫“小胖”的老乡让其带一些“东西”给宁波的“红姐”，第二天，“小胖”让其带“东西”到宁波江东的平安宾馆交易回来后给其1000元好处费，其知道是毒品，其说再带一个人去，“小胖”也同意了，到了观海卫镇汽车站，“小胖”给其一部红色诺基亚手机，让其用这个手机跟“红姐”联系，并给了其一个塞着“东西”的烟盒，其就给老乡“小孩”打电话，让“小孩”和其一起去送东西，并把烟盒藏在“小孩”身上，其和“小孩”分头到了平安宾馆，找到“红姐”后一起到了“红姐”的住处，看了一下毒品，并说要找“龙哥”交易，结果出了房间被抓了。经其辨认，“小孩”为同案犯丁某。
6.银行卡交易明细，证实了尾号为4376的农业银行卡流水情况。
7.扣押决定书、扣押清单，证实了公安机关对涉案的可疑晶体、可疑固体、手机、银行卡等物品予以扣押的事实。
8.理化检验鉴定报告，证实了2015年10月15日和2015年10月20日被查获的毒品的成份和重量。
9.称重笔录，证实了公安机关对2015年10月20日查获的毒品和2015年10月15日查获的毒品进行初步称重的事实。
10.毒品照片，证实了查获的毒品的样态。
11.手机照片，证实了被告人卢松使用的手机的样态。
12.现场笔录，证实了公安机关抓获卢松、丁某时在现场查获手机、毒品等物品的事实。
13.毒品上交清单，证实了查获的毒品已上缴宁波市禁毒办的事实。
14.通话清单，证实了被告人卢松与证人牟某之间的短信、通话情况。
15.情况说明，证实了本案有关案情的侦查情况。
16.刑事判决书及出所登记表，证实了被告人卢松的前科情况和刑满释放情况。
17.户籍证明，证实了被告人卢松的身份情况。
18.抓获经过证明，证实了被告人卢松被抓获的过程。
本院认为，被告人卢松明知是毒品而伙同他人予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺达51.8353克，贩卖海洛因达9.7092克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。
对于本案中被告人卢松提出的其不是“小胖”的辩解意见。本院认为，首先根据通话清单发现，举报人与贩毒人员“小胖”从2015年10月10日开始到10月20日，几乎每天都有电话联系，特别是在两次交易的时间前后，“小胖”的电话更是与举报人和丁某频繁联系，如果按照卢松辩称的其10月20日才从所谓“小胖”处拿到手机进行联系，那么举报人应当能够听出系不同人的声音，但是相反的是举报人指认来交易的人就是“小胖”，说明卢松的辩解不实。其次，根据丁某的供述，丁某与卢松第一次认识联系时，卢松使用的电话号码就是被抓获当天“小胖”使用的电话，之后一直是卢松与他们联系，并且也是同一电话号码，说明卢松的辩解不实。
对于本案被告人卢松提出的其没有参与贩毒和对贩毒不知情的辩解意见。本院认为首先，根据丁某的供述、举报人的证言和有关辨认材料，卢松系贩毒人员，卢松不但交代丁某不要看烟盒内的东西，还在10月20日交易过程中拿出毒品给举报人检查，说明卢松辩解其不知道是毒品不实。其次，根据丁某和宋某的供述，招募他们从事贩卖毒品的就是卢松，10月15日也是卢松联系丁某，让他们把毒品送至平安宾馆与举报人交易，举报人也证实与其交易的就是“小胖”，而“小胖”就是卢松，说明被告人卢松的辩解意见不实。因此对本案中被告人卢松提出的辩解意见和辩护人提出的辩护意见不予采纳。在指控的第二节犯罪中，被告人卢松按照约定到达交易场所，进入交易环节，应为犯罪既遂，辩护人提出的被告人系犯罪未遂的意见不予采纳。被告人曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，从重处罚。对被告人卢松依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月20日起至2030年10月19日止。以上没收财产限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人卢松的违法所得予以追缴；查获的毒品、犯罪工具手机、银行卡等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨新亮
人民陪审员 顾晓明
人民陪审员 钱晓波
二〇一六年二月二十三日
代书 记员 吴叶琴
附判决引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。