广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3406号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄志平，男，汉族，住广东省连州市。委托代理人：唐贵团，广东北湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张蓝福，男，汉族，住址：广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：连州市观成地产中介有限公司，住址：连州市北山路23号首层。法定代表人：黄观成。上诉人黄志平因与被上诉人张蓝福、连州市观成地产中介有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人黄志平的委托代理人唐贵团、被上诉人张蓝福、连州市观成地产中介有限公司的法定代表人黄观成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人黄志平上诉请求：一、撤销（2017）粤1882民初795号《民事判决书》的判决，依法支持上诉人一审时的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决事实不清及错误。1、一审法院查明，“涉案房产连州市连州镇渔川北路沿江花园××栋××室登记于何×锋、罗×梅名下。2017年5月18日，张蓝福作为付款人，何×锋作为收款人，连州市庆丰房地产咨询服务中心作为中介方，三方签订《定金协议》约定张蓝福向何×锋、罗×梅购买连州市连州镇渔川北路沿江花园××栋××室房产，总价429988元，分三期支付。张蓝福于签订协议当日支付2万元定金给何×锋，于2017年5月30日支付第二期房款310000元给何×锋，于2017年8月4日支付第三期99988元给何×锋。”，只是根据被上诉人提供的一份《定金协议》复印件及《收据》复印件推测出来的，并没有向何×锋、罗×梅核实，也没有向庆丰房地产中心核实，同时作为大额收据也没有银行流行能予以佐证，另外在被上诉人提供的所谓《定金协议》中作为出让方只有何×锋的签名，并没有罗×梅的签名，这不符合共有产权房产的买卖行为。同时，被上诉人提交的证据是在超过举证期限庭后才提交的，上诉人也是不认可的，因此一审法院据此认定，被上诉人张蓝福购买了涉案房产存在严重事实错误。2、一审法院认为，“在黄志平向本院起诉后，张蓝福将涉案房产转让给何×玲并已向房产登记部门提交了相关过户材料，可以证实张蓝福能够正常为涉案房产办理过户”存在严重事实错误，从本案的证据中没有任何证据证实，张蓝福把涉案房产过户给何×玲，现在的证据只能证实何×锋、罗×梅把自己的房子卖给了何×玲，在连州市存量房转让备案收件收据（收件号：20×××12），清楚看到出让人为何×锋、罗×梅，而不是被上诉人张蓝福；受让人：何×玲。这也证实了，被上诉人说把涉案房产卖给上诉人是存在欺诈行为的。3、一审法院认为，《定金协议》系双方在平等、自愿的基础上签订，该合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人认为，一审法院的这一认定错误。首先，被上诉人张蓝福违反合同法诚信原则，没有将涉案房产的真实情况告知上诉人，那么双方就不可能存在平等、自愿。其次，即使有证据证实了被上诉人张蓝福购买了何×锋、罗×梅的房产，然后其以（定金协议）形式买卖房屋，然后让上诉人与何×锋、罗×梅的名义进行交易，这违反买卖房屋登记备案法律规定，也存在偷税骗税行为。第三，上诉人与被上诉人签订的《定金协议》违反相关法律，其中《城市房地产管理法》第38条规定“未依法登记领取权属证书”的房产，不得转让。第四，由于被上诉人的欺骗行为，导致上诉人做出错误的意思表示。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院认定“黄志平未配合张蓝福签订二手房买卖交易合同，导致《定金协议》无法履行，故黄志平存在违约。”上诉人认为一审法院认定上诉人违约存在适用法律错误。通过前面的论述，没有证据证实张蓝福购买了涉案房产，即使有证据证实张蓝福购买了涉案的房产，也是上诉人与案外人在签订一个新的合同，不是本案《定金协议》的进一步履行，要使本案《定金协议》进一步真正有保障履行下去，除非涉案房产已在房管部门备案在张蓝福名下或登记在张蓝福名下，否则即使张蓝福把房款支付了给房产产权人，在没有备案或过户前，房产产权人也可以把涉案房产过户给第三人，后来的事实也证明了涉案房产由何×锋、罗×梅过户给了何×玲。因此，上诉人在发现被上诉人隐瞒登记的事实后，要求解除合同，退还定金有充分的事实和法律依据，并没有违约。三、一审法院认定被上诉人连州市观成地产中介有限公司（以下简称观成地产中介）反诉黄志平要求黄志平赔偿14040元，理据充分，于法有据是错误的。其一，作为二手房买卖中介，应当对被上诉人张蓝福的卖房资料进行审查，并且应当告知上诉人，但其没有尽到中介居间人的义务，存在严重过错。其次，如果造成其损失也应由有过错的被上诉人张蓝福负责支付。第三，即使上诉人真的过错，要求上诉人支付中介14040元也显失公平，因为在《定金协议》里即使协议全部履行完毕，中介收取的中介费也只有11000元（买方支付7000元，卖方支付4000元），如协议全部履行完，中介公司方会付出更多的服务，现在其只负责起草了一份存在严重瑕疵《定金协议》，就获得比完成全部交易还多的收益，这显失公平，同时《定金协议》中的违约责任条款不适用中介公司，违约责任应当是对应的，那么没有中介公司违约的责任，显然中介公司不适用违约条款。四、一审法院存在违反居中裁决的行为。一审法院开庭时，被上诉人没有提供《定金协议》（庆丰公司）及收据，是一审法院在开完庭后要求其提供的，另外在对于上述证据质证时，被上诉人张蓝福明显表示不想提交上述证据，而是法院要求提交他才提交的，因此一审法院的这种做法对上诉人是不公平的。五、即使有充分的证据证实张蓝福购买了何×锋、罗×梅的房产，但在没有办理过户登记的情况下再将房屋转手买卖，也存在偷税的行为。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请依法撤销一审法院做出的判决，支持上诉人一审时全部诉讼请求。被上诉人连州市观成地产中介有限公司书面答辩称：1、上诉人不认可张蓝福购买了涉案房子，并不代表不是事实。还有就是有一说法叫做实际产权人，只是因为时间问题还没来得及过户。所以此房转让给何×玲当然还是由原来的产权人办理转让手续，而且原产权人也同意的情况下是认可的。何×锋夫妇也同意完全配合。2、上诉人口口声声说张蓝福欺骗又欺诈的，上诉人要买的房子是这间没错吧，如果订金协议里的房子与你实际要买的房子不是同一间，还有就是过不了户给你，你就可以说他欺骗又欺诈。这两样都不存在，何来的欺骗又欺诈?其实上诉人在交订金当晚，张蓝福就口头告诉了上诉人事情原委。是上诉人黄志平的父母看了房子后不喜欢才找的借口而已。3、因为上诉人的违约，实际产权人张蓝福才把房子卖给了何×玲的。上诉人起诉状说这套房子过不了户，也由此可见：此房子是可以过得了户的，是上诉人不喜欢此房子的一个借口。4、我中介公司反诉要求上诉人赔偿14040元的违约金，上诉人对一审法院的判决不服。我中介方要求赔偿这14040元是合情合理的，中介费是收成交价的3个点。我收取上诉人7000元是出于同学介绍过来的亲戚优惠给他的。违约方不管是卖方还是买方都是按成交价的3个点赔偿中介费，因为此房子成交价是46.8万。所以违约金的3个点刚好是14040元。这是非常合理的。依据事实与理由，请求驳回上诉人黄志平的上诉请求，支持一审法院的判决。被上诉人张蓝福未提交答辩意见。上诉人黄志平向原审法院起诉请求：一、撤销黄志平与张蓝福、连州市观成地产中介有限公司签订的《定金协议》；二、张蓝福双倍退还黄志平定金人民币40000元，连州市观成地产中介有限公司对此承担连带责任；三、本案诉讼费用由连州市观成地产中介有限公司、张蓝福负担。原审法院认定事实：涉案房产连州市连州镇湟川北路沿江花园××栋××室登记于何×锋、罗×梅名下。2017年5月18日，张蓝福作为付款人，何×锋作为收款人，连州市庆丰房地产咨询服务中心作为中介方，三方签订《定金协议》，约定张蓝福向何×锋、罗×梅购买连州市连州镇湟川北路沿江花园××栋××室房产，总价款为429988元，分三期支付。张蓝福于签订协议当日支付2万元定金给何×锋，于2017年5月30日支付第二期房款310000元给何×锋，于2017年8月4日支付第三期99988元给何×锋。2017年6月30日，黄志平为买方，以张蓝福为卖方，连州市观成地产中介有限公司为中介方，三方签订《定金协议》，该协议主要约定：“今收到黄志平先生交来购买连州市连州镇湟川北路沿江花园××栋××室的房产，产权人：张蓝福。此房产双方协议交易总价为人民币468000元。过户产生的税费、手续费、评估费等费用由买方负责。买方应于定金协议当天支付卖方定金人民币20000元整。第一期的付款为（定金充当房款）人民币20000元整。第二期房款支付在签订二手房交易合同，同时到连州市房产交易所签名过户，当天一次性支付人民币168000元整。同时，买方付清中介费7000元整。卖方付清中介代理费4000元整。过户时间大概在2017年7月21日前过户。第三期房款等不动产证出来拿去银行抵押，由银行一次性支付人民币28000元整。到账时间大概在2017年11月30日。违约责任：如果因为买方的原因导致该房产不能买卖，则卖方没收2万元的定金作为补偿，买方赔偿中介费用14040元整；如果因卖方的原因导致该交易不成，卖方需退回买方定金人民币2万元整并赔偿2万元整给买方，卖方赔偿中介费用14040元整。（业主张蓝福保证买方拿到房产证为止）。”落款处，买方由黄志平签名，卖方由张蓝福签名，中介方由连州市观成地产中介有限公司加盖公章。签订上述协议后，黄志平从其妻子黄桂香的银行账户取款20000元支付给张蓝福。2017年7月31日，连州市观成地产中介有限公司转发张蓝福的手机短信给黄志平，内容为“黄志平先生，您好！我现在收到卖家张蓝福发来的信息，现在转发给你，如何处理，请你回复。”、“观成地产中介服务公司，经你公司办理，黄志平先生签约购买沿江花园C1栋712室，合同规定7月21日前办理过户手续，我多次通知你们买家回来办理过户手续。但你们一直不予理睬，拒不办理过户手续，至今已经拖延了10天时间。我今正式通知你们，限你们8月3日带领买家前来办理买卖过户手续。超过8月3日，本人当放弃购买处理。专此告知。卖家张蓝福。2017年7月31日17时。”2017年8月11日，张蓝福缴纳涉案房屋的个人所得税、契税等，并于2017年8月15日向连州市住房和城乡规划局房产交易所提交将房屋过户到何×玲名下的相关材料。原审法院认为：黄志平、张蓝福签订的《定金协议》系双方在平等、自愿的基础上签订，该合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的权利义务。黄志平以涉案房产不是登记在张蓝福名下为由诉请撤销《定金协议》、张蓝福双倍返还定金4万元。故本案的争议焦点为《定金协议》是否存在可撤销的情形？黄志平、张蓝福双方哪一方存在违约？张蓝福向案外人何×锋、罗×梅购买涉案房产，但未办理过户手续。截止黄志平与张蓝福签订《定金协议》时，张蓝福已向何×锋支付了第二期房款。在黄志平向原审法院起诉后，张蓝福将涉案房屋转让给何×玲并已向房产登记部门提交了相关过户材料，可以证实张蓝福能够正常为涉案房产办理过户。《定金协议》约定“违约责任：如果因为买方的原因导致该房产不能买卖，则……；如果因卖方的原因导致该交易不成……”协议约定的违约行为是“导致该交易不成”，涉案房产登记在案外人名下并不影响黄志平与张蓝福的房屋买卖行为。虽未在签订协议时告知黄志平涉案房产未登记在张蓝福名下存在过错，但是否告知并不影响《定金协议》的履行，故不存在违约行为，《定金协议》不存在可撤销的情形。通过黄志平、张蓝福的诉辩可知，黄志平未配合张蓝福签订二手房交易合同，导致《定金协议》无法履行，故黄志平存在违约。《定金协议》约定“违约责任：如果因为买方的原因导致该房产不能买卖，则卖方没收2万元的定金作为补偿，买方赔偿中介费用14040元整。”因黄志平违约，张蓝福有权没收黄志平支付的2万元定金，黄志平的诉请，理据不足，于法无据，原审法院予以驳回。连州市观成地产中介有限公司反诉黄志平要求黄志平赔偿14040元，理据充分，于法有据，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2017年10月25日作出（2017）粤1882民初795号民事判决：一、黄志平应于本判决发生法律效力之日起十日内支付人民币14040元给连州市观成地产中介有限公司；二、驳回黄志平的诉讼请求。本案受理费400元，反诉费75元，均由黄志平负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：涉案定金应否退回，上诉人应否承担中介费。双方签订的《定金协议》是在平等、自愿的基础上签订，该合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定为有效合同正确。根据查明的事实，被上诉人张蓝福与涉案房屋的产权人何×锋签订了《定金协议》后，已按协议约定支付了涉案房屋的全部购房款共计429988元，故被上诉人张蓝福在支付涉案房屋的购房款后，有权将涉案房屋再转让给上诉人，至于转让过程中是否存在偷税等违法情形则不属本案处理范围。现上诉人在没有提供证据证实涉案房屋不符合转让条件的情况下，以被上诉人张蓝福没有如实告知涉案房屋的真实情况为由，主张被上诉人张蓝福存在欺骗行为的上诉理由，缺乏事实及法律依据。鉴于涉案合同合法有效，因此，双方应按合同约定履行各自的权利和义务。双方签订的《定金协议》中约定的违约责任条款为：如果因为买方的原因导致该房产不能买卖，则卖方没收2万元的定金作为补偿，买方赔偿中介费用14040元整；如果因卖方的原因导致该交易不成，卖方需退回买方定金人民币2万元整并赔偿2万元整给买方，卖方赔偿中介费用14040元整。根据上诉人与被上诉人连州市观成地产中介有限公司的微信聊天记录反映，连州市观成地产中介有限公司曾多次要求上诉人按协议约定的时间办理涉案房屋的过户手续，但上诉人一直不予理睬，连州市观成地产中介有限公司在微信中最后通知上诉人在2017年8月3日前办理涉案房屋的过户手续，否则按放弃购买处理，上诉人仍然没有按约定的时间前来办理，对此，原审法院以上诉人的行为已构成违约为由，驳回上诉人要求张蓝福返还定金的诉讼请求并对连州市观成地产中介有限公司反诉要求上诉人按协议约定赔偿中介费14040元的请求予以支持正确。上诉人要求被上诉人张蓝福双倍返还定金40000元并认为不应赔偿中介费14040元的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人黄志平的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人黄志平负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一八年三月六日书记员  潘丽泳