浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙08民终252号上诉人（原审被告）：浙江新亚伦纸业有限公司。住所地：浙江龙游工业园区同舟路48号。法定代表人：张肖飞，董事长。委托诉讼代理人：刘惠献，浙江达正（江山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州润源不锈钢设备有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区和睦路***号***幢。法定代表人：沈中平，执行董事。委托诉讼代理人：郭堂战，浙江多力律师事务所律师。上诉人浙江新亚伦纸业有限公司（以下简称新亚伦公司）因与被上诉人杭州润源不锈钢设备有限公司（以下简称润源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2016）浙0825民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新亚伦公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人支付被上诉人工程款274281.70元，即扣除�拆除部分的工程款159902元。事实和理由：一、徐日洋签收工程量清单的行为不构成表见代理。双方合同约定，上诉人指定的代表是ＸＸ和陈向东，只有他们才有权代表上诉人与被上诉人签署工程有关文件，徐日洋无权代理，且不构成表见代理。二、徐日洋不是工程的现场管理人员，徐日洋签收工程量清单不代表对工程量内容的确认。徐日洋只是上诉人公司的驾驶员，与涉案工程完全无关，徐日洋无权也没有能力对涉案工程量进行核对，其签字最多只能说明徐日洋收到这些材料，不能认为其对内容本身进行确认。三、鉴定人对已拆除部分的工程量鉴定错误，一审法院采信该错误结论导致判决也错误。鉴定人在没有法院确认的情况下，将被上诉人单方制作的已拆除部分工程款结算数据直接引入工程量鉴定结论，突破了鉴定权，是错误的。被上诉人润源公司答辩称：一、一审判决的结果是依据工程量鉴定的结果，而不是依据被上诉人提交的工程量清单。鉴定过程中，双方人员均到工地现场重新确定工程量，鉴定意见并非仅依据被上诉人单方制作的工程量确定。二、徐日洋的行为是否构成表见代理的问题。徐日洋签字不仅是在封面，而且在四期合同中都签过字。润源公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款688517元并自起诉之日起按拖欠工程款总额为基数、按照银行同期同类贷款利率支付利息；由被告承担本案案件受理费、保全费。一审法院认定：2013年1月5日，润源公司与新亚伦公司签订《浙江新亚伦纸业有限公司一期工程造纸非标设备制作和管道安装合同》，约定由润源公司承包新亚伦公司一起造纸非标设备基准和管道安装承担。工程结算方法为套用2010版《浙江省安装工程预算定额》，按定额直接费结算。设备安装施工中的辅材、人工、机械用量和单价均按定额用量和定额编制单价执行，不做调整。不接受其他任何形式的调价方式。主材由甲方采购，辅材由乙方采购。使用用电由甲方提供接口，乙方应合理、安全使用，不可浪费。后润源公司进场施工。合同履行过程中，新亚伦公司共支付价款530000元。对双方有争议的事实，一审法院认定：1．本案工程量。润源公司向法院提交结算书四份、协议一份（附清单82页）以证明本案工程量，经庭审质证，被告新亚伦公司结算书认为系润源公司单方制作，计算方法与合同约定不一致，协议上的签字人并非合同约定的ＸＸ、陈向东。故法院决定委托中国建设银行衢州分行对工程造价进行鉴定。因工程图纸及润源公司举证的协议中的工程量表述无法准确地进行安装费的计算，经法院许可，鉴定机构对工程进行了现场核实。鉴定机构作出建衢价鉴2017136号《工程造价咨询报告书》，结论为：本工程鉴定造价1165331元，其中拆除部分按159902元（含定额用量水电费19704元）计入，定额工程水电费为电费188762元、水费3554元，报告中所有法兰费用为88313元。对鉴定意见中的工程数量，润源公司无异议；新亚伦公司认为拆除部分工程量无法核实工程量，故没有依据；部分低压管道按中压管道计算属于多算；部分工程量未施工但鉴定机构予以计算。法院审查后认为，决算书已由法院委托鉴定机构进行造价鉴定，故不再认定。鉴定报告安装部分的工程量业经鉴定机构现场核实，新亚伦公司认为存在多算，未能提供相应证据予以反驳，法院对该项抗辩不予支持。工程量中争议较大的为工程中的拆除部分。因现场实际已无法勘验，现有证据能够证明拆除工程量的唯有双方签订的协议，该协议代表新亚伦签字的徐日洋虽非合同约定的甲方工程师，但其确系该公司员工，该签字行为足以构成表见代理，该协议对新亚伦公司具有约束力。且新亚伦公司未向法院提供相反证据予以反驳。故鉴定机构据此对拆除部分工作量进行审核计算并无不当，法院予以认定。2．工程价款的调整。新亚伦公司认为已完成部分存在偷工及质量问题需对价款进行调整。经鉴定机构现场勘验，案涉工程中的法兰确存在未按标准施工的问题，属于偷工，但因定额规范未对此问题进行说明，故对法兰的工程价款法院将予以调整。新亚伦公司对工程价款提出的其他调整意见，属于工程质量问题。3．润源公司向法院提交招标邀请书，证明水电由新亚伦公司提供，新亚伦公司质证认为该邀请书真实性待核实，且实际未提及新亚伦公司提供水电。法院审核后认为，招标邀请仅为要约邀请性质，对该问题仍应以双方合同为准，故法院对该证据不予认定。一审法院认为，润源公司与新亚伦公司间的工程合同，主体适格，内容不违法律禁止性规定，且系双方当事人真实意思表示，系有效合同，依法应予以保护。双方当事人应按合同约定履行自己的义务。关于水电费是否应在工程价款中扣除的问题，按照定额规范计算的工程价款已包含水电费，而水电事实由新亚伦公司提供，该价款显然应当扣除水电费.因该工程未安装电表水表，故水电费扣除的依据应当根据定额标准计算，即工程价款为973015元。关于法兰问题，确属偷工，但因定额对上述问题未做说明，法院裁量，法兰价款扣除10%即8831.30元。关于工程质量问题，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。该工程新亚伦公司业已投产使用，故新亚伦公司提出的其他抗辩，法院不予支持。润源公司主张利息损失，符合法律规定，法院予以支持。综上所述，两造诉请与抗辩，法院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、浙江新亚伦纸业有限公司支付杭州润源不锈钢设备有限公司工程款434183.7元并赔偿利息损失（利息损失自2016年1月7日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，息随本清），于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回杭州润源不锈钢设备有限公司的其他诉讼请求。如果未�判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3962元，由杭州润源不锈钢设备有限公司负担1464元，浙江新亚伦纸业有限公司负担2498元；诉前保全申请费4020元，由杭州润源不锈钢设备有限公司负担1485元，浙江新亚伦纸业有限公司负担2535元；鉴定费21000元（已由杭州润源不锈钢设备有限公司预交），由杭州润源不锈钢设备有限公司、浙江新亚伦纸业有限公司各负担10500元；以上均于判决发生法律效力之日起七日内交纳。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点是已拆除工程的�程造价如何确定的问题。2015年1月4日，新亚伦公司的员工徐日洋作为公司代表与润源公司签订协议，对润源公司设备制作安装工程明细进行了验收核实。一审中，一审法院委托鉴定机构对本案工程量进行鉴定，鉴定意见认为，在进行工程量现场核对过程中，存在部分工程已拆除，无法核实工程量的情况，经鉴定人审核，决算表无明显不当，该部分费用可计入鉴定结果中，造价为159902元。根据上述事实，一审法院认定已拆除部分工程款为159902元，并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3498元，由上诉人浙江新亚伦纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  郑日知审 判 员  郑尹秋二〇一八年四月二十七日法官助理  郑一珺书 记 员  姚月红???