江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2697号
上诉人（原审原告）：谢小毛，男，1958年1月28日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
上诉人（原审被告）：江小华，女，1970年12月6日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：张磊，江西国风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭金才，江西国风律师事务所律师。
上诉人谢小毛因与上诉人江小华房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢小毛的上诉请求为：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即江小华支付违约金124265元；支付所欠2017年3月、4月房租费92048元；2、因本案发生的所有诉讼费用由江小华承担。事实与理由：1、双方已明确约定违约金，一审判决以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金为1549元是错误的，违反了合同法第114条的规定。按合同约定计算江小华应支付违约金为414216元，上诉人现只要求其支付124265元。2、涉诉房屋自2016年12朋2日已被南昌市青山湖区住房和城乡建设局房屋征收管理办公室通知处于征收范围内，上诉人也已将预征收公告通知江小华，并要求其交房，江小华为获得高额拆迁补偿，拒不搬出房屋，江小华的停产停业补偿款高达372524.7元，其在拆迁期间的营业损失，已经得到了补偿，一审判决其按60%支付2017年3、4月的租金是错误的。
江小华的上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二项，并依法改判驳回谢小毛的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由谢小毛承担。其上诉及答辩的事实与理由：1、2016年12月2日政府征迁部门就张贴了征收公告，上诉人宾馆客观上已几乎无法经营，上诉人滞留（并非经营）到2017年4月9日离开，是根据拆迁补偿条例的规定先补偿、后搬迁。2017年1月1日谢小毛与政府有关部门签订了《补偿协议》，此时租赁房屋已被政府征收，谢小毛无权就此之后的2017年3、4月的租金要求上诉人支付；2、根据租赁合同的约定，第二年起，房租费一季度缴纳一次，上诉人于2016年12月26日及27日向谢小毛转了三笔41840元，交清了2016年第四季度的房租，并未违反合同约定，不存在违约行为，一审判决上诉人支付1549元违约金没有事实和法律依据。
谢小毛辩称，政府拆迁，我多次通知江小华搬迁，江小华一直营业到2017年4月9日才交出房屋，我有权利要求其缴纳2017年3月、4月的租金，根据租赁合同第九条的规定，江小华交租金应是在第个月的1号，行业惯例是先付房租再用房，不可能是先用房再交房租。
谢小毛向一审法院起诉请求：1、江小华向其支付2016年10月、11月、12月逾期交纳租金的违约金414216元；2、江小华向其支付2017年3月、4月的租金92048元；3、本案诉讼费用由江小华承担。
一审法院认定事实：2012年11月12日，谢小毛（甲方）与涂克纯（乙方）签订《房屋续租合同》，约定了“甲方将座落于南昌市青山湖区塘山镇村委会谢村202号一至七层楼房租租赁给乙方开酒店、宾馆使用，本次合同自2012年11月18日至2024年11月17日止。2012年11月至2015年11月的租金，乙方按每年502080元（月租金41840元）支付给甲方；2015年11月至2018年11月的租金，乙方按每年552288元（月租金46024元）支付给甲方；2018年11月至2021年11月的租金，乙方按每年607517元（月租金50626元）支付给甲方；2021年11月至2024年11月的租金，乙方按每年668268元（月租金55689元）支付给甲方。第一年房屋租金按月支付，第二年起房租费一季度缴纳一次。如果乙方不能按时足额交纳房租，每超出一天按月房租金的10%累计计算违约金支付给甲方。超过一个月未付清房租，甲方有权解除房屋续租合同，并收回房屋，乙方必须无条件同意收回房屋。该协议在履行过程中由于政府行为等或不可抗力因素，导致不能实施该协议的情况下，双方不追究责任。乙方签订该合同后，进场装修的时间为2012年11月12日至2013年3月30日，房租费从2013年4月1日起按月缴纳”等内容。2015年1月1日，谢小毛、江小华、涂克纯一致同意涂克纯将上述合同转让给江小华，上述合同由江小华全权履行。2016年1月至9月的租金，江小华均按月支付给谢小毛。谢小毛、江小华双方在庭审中确认：“双方租赁合同已经解除。2016年10月、11月、12月的租金已于2016年12月30日付清。从2015年11月至2016年9月少交的房租41840元也已经付清。江小华已将房租交清至2017年2月底，江小华实际交还房屋的时间为2017年4月9日。”
另查明，2016年12月2日，南昌市青山湖区住房和城乡建设局房屋征收管理办公室因旧城改造项目建设需要发出预征收公告，本案所涉房租在上述征收范围内。江小华在2017年2月进行了营业行为。
一审法院认为：谢小毛、江小华、涂克纯一致同意涂克纯将《房屋续租合同》转让给江小华，该《房屋续租合同》对谢小毛、江小华均具有法律约束力，双方均应按约履行。该合同中约定“2015年11月至2018年11月的租金按每年552288元（月租金46024元）支付”及“房租费从2013年4月1日起按月缴纳”，江小华应按约履行。江小华于2016年12月30日付清2016年10月、11月、12月的房租已构成违约。合同约定的“每超出一天按月房租金的10%累计计算违约金”过分高于造成的损失，本院不予支持，该违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算较为适宜，故江小华应向谢小毛支付违约金1549元。江小华将房租交清至2017年2月底，但于2017年4月9日才向谢小毛交还房屋，谢小毛要求江小华支付2017年3月、4月的租金符合法律规定，一审法院予以支持，但该出租房屋此时正涉拆迁，江小华经营受一定影响，故该房屋租金按60%支付较为适宜，故江小华应向谢小毛支付房屋租金55228.8元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，判决如下：“一、被告江小华于本判决生效之日起十日内向原告谢小毛支付2016年10月、11月、12月逾期交纳租金的违约金1549元；二、被告江小华于本判决生效之日起十日内向原告谢小毛支付2017年3月、4月的租金55228.8元；三、驳回原告谢小毛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9741元，由原告谢小毛负担7370元，由被告江小华负担2371元。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：上诉人谢小毛与上诉人江小华签订的房屋续租合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同第六条约定：第一年房屋租金按月支付，第二年起，房租费一季度缴纳一次，如果江小华不能按时足额交纳房租，每超出一天按月房租金的10%累计计算违约支付给谢小毛；第九条规定，房租费从2013年4月1日起按月缴纳。上述两条均未约定租金缴纳的具体时间，但是根据房屋租赁的交易习惯，应是先交房屋租金再使用房屋，上诉人江小华在2016年12月26日、27日缴纳2016年10、11、12月的租金明显不符合常理，其应承担相应的违约责任，但上诉人谢小毛主张按合同约定的每日按房租金的10%累计计算明显过高，一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率计算为1549元，并无不当，应予维持。关于2017年3月、4月租金的问题，江小华已将租金交至2017年2月底，其于2017年4月9日搬离租住房屋，其应承担2017年3月1日至2017年4月9日的房屋租金，一审判决江小华租金应支付至2017年4月30日错误，应予纠正，考虑到租赁房屋因为拆迁经营受到一定影响，江小华应承担的租金本院酌定按60%计算，故江小华应支付的租金为35898.7元。
综上所述，谢小毛的上诉请求不成立，应予驳回；江小华的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初1829号民事判决第一、三项；
二、变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初1829号民事判决第（二）项为“江小华于本判决生效之日起十日内向谢小毛支付租金35898.7元”。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9741元，二审案件受理费5764.5元，共计15505.5元，由上诉人谢小毛承担12000元，上诉人江小华承担3505.5元。
本判决为终审判决。
审判长 汪西菲
审判员 刘卫平
审判员 陈大奎
二〇一七年十二月十八日
书记员 应思奇