山西省晋中市榆次区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0702刑初146号
公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
被告人牛十斤，男，1950年9月27日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，中共党员，捕前系榆次区乌金山镇河口村村民，原任河口村党支部书记，住。2015年7月30日因涉嫌犯职务侵占罪被晋中市公安局榆次分局指定居所监视居住，2016年1月30日被晋中市榆次区人民检察院取保候审。2016年10月27日经本院决定逮捕，同年11月1日被执行逮捕。
辩护人张宝恒、张宇亭，系山西均儒律师事务所律师。
晋中市榆次区人民检察院以榆检公诉刑诉（2016）137号起诉书指控被告人牛十斤犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪，于2016年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，榆次区人民检察院指派检察员张海全出庭支持公诉，被告人牛十斤及其辩护人张宝恒、张宇亭到庭参加了诉讼，现已审理终结。
晋中市榆次区人民检察院指控，2005年6月，时任乌金山镇河口村支部书记的被告人牛十斤利用职务之便，在“牛十斤饭店”办理土地手续的过程中，以村集体的名义向土地部门开具了一份虚假证明，证明该饭店应缴纳村集体的占地补偿款21000元已足额缴清，给村集体造成21000元的损失。2008年4月，被告人牛十斤与时任村长的牛二保私自与太原邦捷公司签订一份土地补偿补充协议，收取对方120000元的补偿款后，将其中60000元用于补偿农户树苗，剩余款项中的7000元给了时任村长牛二保，10000元给了时任村委副书记牛某4（另案处理），将剩余的43000元全部用于个人开支。2008年底，被告人牛十斤的弟弟牛某1在与村集体结算租金的过程中，其利用职务之便，安排牛某1用虚假的票据抵顶其欠村集体的租金44693元。被告人牛十斤利用职务之便，共侵占村集体款项108693元，该款项其已主动退还榆次区纪检委。
2006年底，时任乌金山河口村支部书记的被告人牛十斤与负责该村“村村通”道路工程的王某2进行工程款结算时，以给王某2结算款项提供方便为由，收受其10000元的好处费；2007年8月，被告人牛十斤在与王某2结算该村戏台及文化大院的工程款时，收受王某2的好处费4000元；2008年9月，被告人牛十斤在与王某2结算该村村民房屋修缮工程款的过程中，收受王某2的好处费2000元；2008年9月，被告人牛十斤给王某2介绍位于其村凤麒山庄的工程后，收取了王某2的10000元好处费。被告人牛十斤共计收取王某2好处费26000元，该款项其已主动退还榆次区纪检委。
2004年初，时任乌金山镇河口村支部书记的被告人牛十斤与郭某等共七人合伙开办“牛十斤”饭店，每人投资约6.8万元用于饭店建设（一层20眼窑洞、二层20间房屋）。2005年，牛十斤利用职务便利向国土部门出具虚假材料，证明该饭店的占地补偿款2.1万元已足额交清河口村集体，骗取了3亩土地的建设用地使用证（该证已于2015年11月4日被撤销）。2005年11月，牛十斤将该3亩建设用地和建筑物及周围其他土地共8.5亩（国土部门实测为10.06亩）租给山西中林绿园科技开发有限公司（山西黄河九龙山庄有限公司）使用，并签订了租房协议，每年租金6万元，租期30年。被告人牛十斤共收取9年租金共计54万元，其自行将租金分配给其他合伙人，牛十斤本人共计获利77139元。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据。据此，公诉机关认为，被告人牛十斤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第二百二十八条之规定，应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。
被告人牛十斤对起诉书指控的罪名及事实不持异议并选择自愿认罪。
被告人牛十斤的辩护人关于职务侵占罪的辩护意见为：起诉书指控的第一起21000元，并不是河口村委所有或占有的财产，不属于刑法规定的“单位财物”，不构成职务侵占罪；牛十斤出具虚假证明的行为，与公诉机关指控该犯非法转让土地使用权的行为之间存在牵连关系，应当择一重罪处罚。起诉书指控的第二起43000元，牛十斤分得40000元，并非43000元；起诉书指控的第三起44693元，获利人为牛某1，并非牛十斤，牛十斤没有非法占为己有的故意；综上，牛十斤不构成职务侵占罪。
关于非国家工作人员受贿罪，起诉书指控牛十斤的涉案金额为26000元，没有达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条规定的追诉标准，故牛十斤不构成非国家工作人员受贿罪。
关于非法转让土地使用权罪，牛十斤与山西中林绿园科技开发有限公司签订的《出租协议》中，约定出租牛十斤农家饭店的房屋，不存在非法转让土地使用权的行为；牛十斤出租的8.5亩土地中包括当时已经领取土地使用证的3亩土地，在认定非法出租土地的亩数时应当予以核减；该协议虽然出租8.5亩，但实际只使用了房屋，另外只建有厕所和临时羊圈，其他土地并未实际使用，因此牛十斤的行为也不构成非法转让土地使用权罪；牛十斤代表七个合伙人收取的54万元租金中，包括房屋租金432000元，土地租金108000元，牛十斤分得的77139元租金中，出租土地的获利仅为15427.8元，没有达到追诉标准，牛十斤不构成非法转让土地使用权罪；政府颁发的3亩土地的使用权证是颁发给牛十斤饭店的，受益人为全体合伙人，责任不应由牛十斤一人承担。
综上，请求对牛十斤作出无罪判决。
经审理查明，2008年4月，被告人牛十斤与时任村长的牛二保私自与太原邦捷公司签订一份土地补偿补充协议，收取对方120000元的补偿款后，将其中60000元用于补偿农户树苗，剩余款项中的7000元给了时任村长牛二保，10000元给了时任村党支部副书记牛某4（另案处理），将剩余的43000元全部用于个人开支。2008年底，被告人牛十斤的弟弟牛某1在与村集体结算租金的过程中，其利用职务之便，安排牛某1用虚假的票据抵顶其欠村集体的租金44693元。被告人牛十斤利用职务之便，共侵占村集体款项87693元。
2006年底，时任乌金山河口村支部书记的被告人牛十斤与负责该村“村村通”道路工程的王某2进行工程款结算时，以给王某2结算款项提供方便为由，收受其10000元的好处费；2007年8月，被告人牛十斤在与王某2结算该村戏台及文化大院的工程款时，收受王某2的好处费4000元；2008年9月，被告人牛十斤给王某2介绍位于其村凤麒山庄的工程后，收取了王某2的10000元好处费。被告人牛十斤共计收取王某2好处费26000元，该款项其已主动退还榆次区纪检委。
2004年初，时任乌金山镇河口村支部书记的被告人牛十斤与郭某等共七人合伙开办“牛十斤”饭店，每人投资约6.8万元用于饭店建设（一层20眼窑洞、二层20间房屋）。2005年，牛十斤利用职务便利向国土部门出具虚假材料，证明该饭店的占地补偿款2.1万元已足额交清河口村集体，骗取了3亩土地的建设用地使用证（该证已于2015年11月4日被撤销）。2005年11月，牛十斤将该3亩建设用地和建筑物及周围其他土地共8.5亩（国土部门实测为10.06亩）租给山西中林绿园科技开发有限公司（山西黄河九龙山庄有限公司）使用，并签订了租房协议，每年租金6万元，租期30年。被告人牛十斤共收取9年租金共计54万元，其自行将租金分配给其他合伙人。牛十斤本人共计获利77139元。
另查明，2015年11月9日，国土资源局作出榆国土资执罚字2015第133号行政处罚决定书，责令被告人牛十斤退还非法占用河口村的3亩土地，没收在该3亩土地上所建的建筑物和其他设施，没收非法出租所获取的违法所得54万元。2016年6月29日，晋中市榆次区人民法院作出（2016）晋0702行审66号行政裁定书，裁定准予执行上述行政处罚决定书。
被告人牛十斤已向榆次区纪律检查委员会退赃134883元。
认定以上事实：有控辩双方提供并经当庭质证、核实的下列证据证实：
1、中共晋中市榆次区纪律检查委员会榆纪函[2015]20号《关于移送乌金山镇河口村原支部书记牛某4、原支部书记牛十斤、原村委主任牛二保涉嫌违法犯罪的问题的函》、《关于移送乌金山镇河口村村干部的有关案件线索》、《中共榆次区纪律检查委员会案件移送司法机关登记表》，证明该案线索由榆次区纪检委提供并移送。
2、被告人牛十斤的常住人口基本信息，证实被告人牛十斤的身份情况与本院查明的被告人身份情况一致。
3、中国共产党榆次区乌金山镇委员会出具的证明，证明被告人牛十斤于1984年1月16日至2008年10月28日任河口村党支部书记；1993年1月至1993年12月、1996年1月至1996年12月任河口村村主任。
4、晋中银行现金缴款单，证明2015年7月31日被告人牛十斤向中共榆次区纪律检查委员会缴纳退赔款134883元。
（一）职务侵占
1、2008年2月10日榆次区乌金山镇河口村村民委员会与山西邦捷机电工程有限公司签订的《荒山荒坡承包合同》，证明山西邦捷机电工程有限公司承包河口村磨儿脑地50亩，租金总计为25万元，期限为2008年2月10日至2058年2月10日。
2、榆次区乌金山镇河口村村民委员会与山西邦捷机电工程有限公司签订的《荒山荒坡承包合同》的《补充协议》，约定在总承包费不变的情况下，包括农户在内的各种补偿费用总计12万元整。
3、2008年12月19日樊根先出具的收到2.6万元、3万元、4000元，共6万元补偿款领条三份，证明樊根先收到了磨儿脑地果树等的6万元补偿款。
4、2008年12月19日，牛十斤以李强、牛吉贵等四户名义分别出具的收到2.3万元、3.7万元补偿款的领条二份。
5、证人牛某1在侦查机关的证言，证明该在河口村的砖厂租用了河口村的土地，且砖厂与村集体有业务往来。该哥哥牛十斤和该说：“我不准备当书记了，你的砖厂也不能干了，趁我还是书记，把你砖厂欠村集体的租金清了吧”。王某1统计砖厂欠村集体租金共65419元，后该在该家给了被告人牛十斤10张票据共73795元抵顶租金。其中张有云、高栓林夫妇的砖款票据8000元，用于抵顶村集体与他们的个人往来款，其它9张票据中65419元是用来抵顶租金的，还又多开了340元，共计65759元。其中有虚开的票据金额为8146元，除该8146元外，其余票据都开给被告人牛十斤了，但被告人牛十斤是否用于集体用砖就不知道了。
6、证人王某1在侦查机关的证言，证明该在2006年至2008年底担任河口村报账员。2008年12月底，被告人牛十斤给了该10张票据共计73759元，均有牛十斤、牛二保的签字，以抵顶其弟弟牛某1欠村集体的租金65419元。10张票据中有一张是高栓林、张有云盖房用砖8000元的票据，张有云用牛某1的砖了，但集体欠张有云的钱，用这部分砖款抵顶了。剩余9张票据中牛十斤说有牛五旦、安五娃盖房用的砖，这部分砖应该集体出钱。该称票据上经手人“李来牛、牛栓虎”的签字像被告人牛十斤的笔迹。
7、证人牛某2（小名牛五旦）在侦查机关的证言，证明2007年前后，因村里修路经常有拉煤的大车走，导致该和安五娃的房屋受损，就与河口村集体签订了建房协议，约定旧房由村集体处置，按平米数给该建新房，盖新房的工程队是王某2的工程队。盖新房时该家用砖10万块左右。前期工程用砖是村里提供的，第二期工程是村里给的工程款，该自己从胡俊亮砖厂买的砖。
9、证人樊某在侦查机关的证言，证明2008年，被告人与该父亲樊根先说太原的邦捷公司要占用磨儿脑地，当时该父亲在这块儿地上种有约十二三亩果树，所以商量给该父亲补偿款。2008年12月，被告人说邦捷公司只给该父亲6万元补偿款，该父亲同意了，在2008年12月19日，按照被告人牛十斤的要求，该代该父亲出具了三张分别为2.6万元、3万元、0.4万元的领条，并将三张领条给了被告人牛十斤。2009年年初，牛十斤在他家里给了该6万元现金。邦捷公司占用的地上只有该家里种的一些果树，其他人没有。
8、证人牛某3在侦查机关的证言，证明2012年2月份，邦捷公司占用磨儿脑地时，被告人给了该3000元。和该说如果有人来问，让该说枣树是该家的，并对外说给该补偿了3万多元。磨儿脑地上的枣树不是该家的，2002年时已经和集体调换了。37000元的枣树补偿款领条不是该和该父亲牛吉贵写的。
9、证人刘某在侦查机关的证言，证明2008年该和该表弟刘同桂、邦捷公司老板葛建同三人以邦捷公司的名义租用河口村的荒地搞绿化植物培育。2008年2月10日，通过与被告人为主要代表的河口村商谈，三人以邦捷公司的名义与河口村委签订了租用荒地的合同，葛建同作为代表在该协议上签字，约定租用河口村土地50亩，租期50年，各种费用25万元。2008年3月份左右，被告人提出村里嫌补偿款少，要求再给点儿。2008年4月，该们和被告人及牛二保商定，追加给河口村委12万元租地补偿款并签订了补充协议，约定该们将补偿款支付给村委，由村委负责支配，村委负责保障该们的用地权益。2009年1月在被告人家给了被告人12万元，当时牛二保也在场。被告人给该手写了一张12万元收条，并交给该们记账各户领钱的领条。
10、证人李某在侦查机关的证言，证明2002年秋至2013年春，该在河口村磨儿脑地上种植过药材。当时以山西世纪经济作物种植开发有限公司的名义和河口村签过合同，约定在河口村南楞地种植药材，但被告人和牛某4称南楞地不够93亩，实际是在磨儿脑地种植药材的。主要种植的是野生类药材穿山龙，不需要后期维护，2003年开春，因出苗率不高，该就放弃了，当时地面上基本没什么药材了，即使有这部分药材也归河口村集体所有。该没有和被告人及牛某4合伙种植过药材，被告人与牛某4也未投资过。该在河口村雇人种植过药材，但工资已经结清了，没有让被告人与牛某4代其发过工资。对于邦捷公司的2.3万元补偿款，该未领取过，也未委托人领取过。2008年12月19日2.3万元的领条也不是该写的。
11、证人张某在侦查机关的证言，证明2003年该与被告人牛十斤签订协议，占用一片斜坡，挖了5眼窑洞开了“山野居饭店”，因经营不善，2006年，该将“山野居饭店”以9万元价格转让给九龙山庄了。当时在国土局办理手续时，是和被告人牛十斤一起办理的，当时土地局需要提供一份已缴纳河口村占地补偿款的证明，该想先把证明开了再交补偿款。当时被告人牛十斤向土地局开具的证明内容约为：“兹证明本村村民牛十斤饭店、张某山野居饭店占用本村荒地的土地补偿款各2.1万元，共计4.2万元，已足额交清”，后来土地手续就办理下来了。这2.1万元该至今未交村集体。只交过1万元的罚款，600元的土地管理费。
12、证人牛某5在侦查机关的证言称，大约2002年、2003年，该给李强在河口村磨儿脑和河府村的土地上种过药材，当时该负责栽种和记工，工人工钱约20-30元每天。牛某4将工钱给该，该按出工情况发放。该的记工统计表找不到了，工钱2003年就结清了，每人领了几百元的工钱。李强不再种植药材后，该没有继续维护过药材。
13、被告人牛十斤在侦查机关的供述，证明大约2006年左右，太原人刘某和其弟弟及葛建同（自称邦捷公司经理）要合伙租用该村的荒地建设老年活动中心类的项目，经商谈和该村两议会，和刘某、葛建同达成协议，将该村村北磨儿脑地约50亩出租给邦捷公司，租期50年，租金为25万元，3年内交清。邦捷公司于2006年底交6万元，2007年交9万元，2008年12月交10万元，共交了25万元。2008年2月份，三人和该村正式签订租用该村磨儿脑地的合同。2008年4月份前后，该和该村长牛二保在没有和村集体商议的前提下，与邦捷公司签订补充协议，约定由邦捷公司再支付12万元补偿费用。之后刘某及其弟弟、葛建同三人在该家里给了该和牛二保12万元现金。2008年12月份，该让樊根先的长子樊某打了三张领条共6万元，用于补偿樊根先在该土地上种植的树。该分别以李强、牛吉贵等四户的名义写了两张领条：一张为李强药材补偿款23000元的领条，这23000元中，该拿了13000元，给了牛某41万元；一张为牛吉贵等四户枣树补偿款37000元的领条，这37000元中，该给了牛某33000元算封口费，让牛某3对外称其已领到补偿款，给了牛二保7000元，剩余27000元该自己拿了。后该将上述三张领条交付给了刘某等人。除支付樊根先的补偿款外，剩余6万元补偿款中，该实际拿了43000元。
2004年太原人郭某来该村租地，经会议通过，2004年4月28日郭某和该村签订了《四荒承包合同》，约定郭某租用该村村北的介子沟地，也叫旮旯地，估算7.5亩，每年租金1500元。郭某租地后，提出由郭某、闫景、席建伟、邸新明、李原生和该及牛某4合伙盖房开饭店，该同意并签订了《合作协议》。2004年就在该土地上修建了20眼窑洞20间瓦房，占地1000多平米，合伙人出资数额不等，总共出资约45万元。2005年房屋修建好还没开饭店，山西中林绿园科技开发有限公司（以下简称九龙山庄）的老板常玉林就提出要租用房屋，合伙人就与九龙山庄签订了《租房协议》，将20眼窑洞和20间瓦房以每年6万元的租金、将8.5亩土地以每年1500元的价格租给了九龙山庄，九龙山庄租用房屋及土地之后开了饭店叫“黄河人家”。2005年6月份因其房屋为未批先建房，国土局罚款1万元，因该为村书记，办事方便，故合伙人让该以该的名义申请办理了相关的土地占地手续，因土地所办证需要有缴纳村集体的占地补偿款证明，故该利用职务便利开具了一份42000元的缴纳补偿款的证明。其中2.1万元为该应交村集体而未缴纳的，该不想交这2.1万元，认为不交这个钱也不会有问题，村里人也不懂，故至今也未缴纳该款项。
2008年底，河口村年终结算时，该跟弟弟牛某1说：“我不准备当书记了，你的砖厂也不能干了，趁我还是书记，把你砖厂欠村集体的租金清了吧”。随后该让王某1统计砖厂欠河口村的租金，王某1告诉该牛某1欠村集体2005年至2007年租金共54000元，加上2005年以前结转下来的未付租金11419元，牛某1共欠村集体租金65419元。该告诉牛某1几天后，牛某1在其家里给了该10张票据共73759元用来抵顶租金。该让王某1以这些票据抵顶了牛某165419元的租金。65419元中有村集体给安五娃、牛五旦用砖16546元，10户村民磊房后护坡用砖4180元，因此，该实际给牛某1抵顶租金为44693元。
（二）非国家工作人员受贿
1、被告人牛十斤在侦查机关的供述称，2006年4月份，该村进行村村通道路工程建设，该让王某2施工，当时王某2负责出工，村里负责出料。2006年底一天晚上8点左右，王某2来到该家，为了在结算时给他提供方便，给了该1万元好处费；
2007年冬天，王某2让该帮忙在位于该村的凤麒山庄那儿揽工程，该介绍王某2承包了凤麒山庄的水库大坝硬化等工程。王某2为了感谢该，在2008年9月的一天晚上8点左右，在该家里给了该1万元现金。
2007年8月左右，该找到王某2让王某2维修该村的戏台顶子和文化大院，工程款是分期结算的。在2008年5月13日结算40000元工程款时，王某2给了该4000元好处费。
2007年3月左右，该让王某2给该村村民盖房子，整个工程分期结算了约11万元左右，尚欠4万元工程款未结清。2008年9月左右王某2为了结算时提供方便，在该家给了该2000元。
2、证人王某2在侦查机关的证言称，2006年7、8月份，被告人牛十斤让该去牛十斤家一趟，被告人牛十斤给其结算了4万元工程款，被告人牛十斤在给钱时暗示该给其好处费，该就拿出1万元给了被告人牛十斤作为好处费，让被告人牛十斤在工程款结算时提供便利，以后也可以揽点儿工程。
2007年8月份左右，被告人牛十斤跟该说村里需要维修戏台和文化大院，该承揽了该工程，工程款共计9.8万元左右，在2008年9月份左右结算时，该在被告人家给了被告人4000元好处费，让被告人在结算时为其提供方便。
2007年3月份，被告人说村里要给两户村民盖房子，该承揽了该工程，工程款陆续结算了11万元左右，在2008年9月份左右，该在被告人家里给了被告人2000元好处费，也是为了结算时方便。
2007年冬天，该找被告人牛十斤说想从凤麒山庄揽工程。后被告人牛十斤介绍其承揽劳动水库大坝硬化、游泳馆房屋等工程，工程款共计30万元左右，2008年前后，该到被告人家里给了被告人1万元好处费，为了感谢被告人帮其承揽了上述工程。该共给了被告人26000元好处费，上述工程款中尚有4万元工程款未结算。
（三）非法转让土地使用权罪
1、2015年12月28日，山西黄河九龙山庄有限公司出具的《关于租用牛十斤房屋的说明》，证明该公司于2005年11月租用牛十斤房屋作为员工宿舍，租期为30年，10年签订一次合同，每年租金6万元。
2、牛十斤饭店房屋照片两张，证明牛十斤饭店房屋情况。
3、2015年11月9日，晋中市国土资源局榆次分局涉嫌犯罪案件移送书及该局国土资源违法案件资料移交表及具体案件材料，证明国土资源局调查了相关案件情况，认为被告人的行为涉嫌犯罪，故移送公安机关处理。
4、晋中市国土资源局榆次分局对王某1的询问笔录，证明牛十斤饭店和山野居饭店均没有缴纳过土地补偿费。
5、晋中市国土资源局榆次分局对郑某的询问笔录，证明就牛十斤饭店占地问题没有开过两议会。
6、晋中市国土资源局榆次分局对张有云的询问笔录，证明就牛十斤饭店占地问题没有开过两议会，被告人牛十斤未缴纳过土地补偿费。
7、2015年9月8日张加雁出具的情况说明，证明在该任乌金山镇政府综合办负责人期间，2005年6月24日，河口村来乌金山镇政府办理会议记录相关手续。具体情况记不清了。根据该的工作习惯，肯定看过会议记录及参会人员签字才会盖章。2003年2月17日开的会议，有会议记录，盖章是2005年6月24日。
8、晋中市人民政府关于完善乌金山镇河口村牛十斤农家饭店建设项目占用土地手续的批复，证明该局同意牛十斤饭店建设项目补办占用河口村荒地0.2公顷，作为农家饭店建设用地。
9、牛十斤向晋中市国土资源局榆次分局申请办理土地证的相关材料，证明牛十斤向该局申请占地，并向该局提供了占用土地协议及占用土地补偿费及安置情况表。
10、晋中市国土资源局市国土监字2005第90号榆补土地行政处罚决定书及送达回执、2015年7月1日山西省代收罚款收据，证明该局责令牛十斤农家饭店办理有关土地用地手续，并对牛十斤农家饭店处以1万元罚款。
11、2015年8月28日，乌金山镇河口村村民委员会出具的证明，证明村委至今未收到牛十斤饭店2.1万元占地补偿款。
12、晋中市国土资源局榆次分局拟收回（撤销）集体建设用地使用权（批文）暨注销集体建设用地使用证（听证）告知书、牛十斤、郭振民听证申请、行政处罚听证笔录，证明晋中市国土资源局榆次分局就拟注销牛十斤持有的2006（05050）集体建设用地使用证进行听证的事实及过程。
13、2004年5月8日，郭某与榆次区乌金山镇河口村经济合作社签订的《四荒承包合同》，证明郭某承包介子沟7.5亩土地用于农林业种植、养殖及相关产业开发，承包期限为30年，承包费每年1500元。该合同已经鉴证。
14、2005年11月1日牛十斤、牛某4与山西中林绿园科技开发有限公司签订的《租房协议》，证明牛十斤、牛某4将8.5亩土地及20眼窑洞、20间房屋以每年6万元出租给山西中林绿园科技开发有限公司。租期为10年，山西中林绿园科技开发有限公司每年还应向河口村委交纳1500元占地费用。
15、2015年6月29日，榆次区农村经济经营管理中心出具的意见，证明郭某与河口村经济合作社签订的《四荒承包合同》，郭某存在违约情况，应由发包方收回；被告人牛十斤、牛某4与山西中林绿园科技开发有限公司签订的《租房协议》因8.5亩土地未办理合法手续，故其出租不符合法律规定，为无效合同条款。
16、2015年6月16日，山西黄河九龙山庄有限公司出具的情况说明，证明山西中林绿园科技开发有限公司是该单位股东，山西中林绿园科技开发有限公司自签订《租房协议》后，累计已足额支付租金215000元。
17、牛十斤出具的8份租金收条，证明牛十斤收到九龙山庄租金共计305000元。
18、牛十斤提供的其孙子向常玉林出具的领条，证明2015年8月6日，牛十斤孙子代收常玉林支付的房费2万元。
19、晋中市国土资源局关于收回（撤销）集体建设用地使用权暨注销集体建设用地使用证的意见，证明该局于2015年10月27日拟撤销（晋中建设占补土字【2005】234号】）文件，收回集体建设用地使用权，注销2006（05050）号集体建设用地使用权证，责令牛十斤将土地退还村委会。
20、2015年9月26日，晋中市国土资源局榆次分局出具的《关于乌金山镇河口村牛十斤农家饭店一调地类的情况说明》，证明牛十斤饭店用地面积为3亩，地类为荒草地。
21、晋中市人民政府晋中建占撤土字（2015）1号关于收回（撤销）集体建设用地使用权暨注销集体建设用地使用证的通知、晋中市国土资源局榆次分局行政处罚告知书及送达回执、土地违法行为处分建议书，证明2015年11月4日，牛十斤饭店占用的涉案3亩土地使用权证已被注销，行政处罚告知书已向牛十斤送达。
22、晋中市国土资源局榆次分局对常玉林的询问笔录，证明该系山西中林绿园科技开发有限公司董事长，该公司于2005年11月1日与被告人牛十斤、牛某4签订《租房协议》，租用8.5亩土地及20间窑洞、20间房屋。租期为10年。租金由牛十斤收取并出具收条。租金为每间每月100元，40间房屋每年4.8万元，按土地租赁价格每亩每年400元，2005年土地租赁费每亩每年200元。该公司实际使用的指示房屋，只在土地上建有厕所和临时羊圈。至2015年9月18日，已支付租金共计52.5万元。
23、国土资源局榆国土资执罚字2015第133号行政处罚决定书、本院（2016）晋0702行审66号行政裁定书，证明国土资源局榆次分局对被告人牛十斤作出责令该退还非法占用河口村的3亩土地，没收在该3亩土地上所建的建筑物和其他设施，没收非法出租所获取的违法所得54万元的行政处罚。本院已裁定准予执行。
24、2016年3月7日，晋中市国土资源局榆次分局出具的《关于牛十斤饭店（黄河人家）占地位置及地类情况说明》及占地位置图、界址点成果表，证明牛十斤饭店与山西中林绿园科技开发有限公司约定的8.5亩土地，经实地勘测，该土地实际占地面积为10.06亩，地类为河口村其他草地2.28亩、村庄7.73亩；太原市小店区其他草地0.05亩。
25、2006年11月7日牛十斤农家饭店领取的《中华人民共和国集体土地使用证》及《村镇规划选址意见书》，证明该饭店曾领取使用权面积为2000平方米土地的使用证。
26、2016年3月9日邸新明、席建伟出具的情况说明及席建伟提供的租金收取、分配记录，证明2004年该二人和郭某、被告人牛十斤、牛某4等人共同出资50万余元修建二层房屋，同年5月份和九龙山庄达成合作关系，以每年6万元租金供其使用。租金由被告人收取后转交郭某，由郭某按投资比例进行分配，该二人均投资7.3万元，均分红5.5万元左右。至2016年3月9日，常玉林欠租金共9万余元。
27、被告人牛十斤在侦查机关的供述及该于2015年12月30日出具的证明，证明2003年，太原人郭振民租用该村土地7.5亩，每年1500元租金。2004年，郭振民和该、牛某4、还有太原卫校四个人一起开饭店，每人投资6.8万元，2005年逐步完善盖起2层建筑，下面是20间窑洞，上面是20间房屋，占地面积为7.5亩，地类是荒地，2005年底，就将该7.5亩土地及该两层建筑都租给九龙山庄的常玉林了，租金每年6万元，租期10年，至今已经收了9年租金共54万元，该收到租金后，七个合伙人每年按每人8600元分了，该个人获得租金共77139元。一般都是该于牛某4领取后，其他五人的钱交给郭某，由郭某分配。常玉林租用土地后，土地租金1500元就是由常玉林交给村委了。牛十斤饭店占地开过两委会，没有开过两议会，也没有和村集体签订过协议。2005年，榆次区国土局因该饭店未批先建，罚了1万元，榆次区纪检委对其进行了党内处分。2005年办理土地手续时，该项土地部门提供了一份该和张某已足额交清4.2万元土地补偿款的假证明，2005年底该领取了土地证，该土地证已于2015年11月份被土地局撤销，并没收该饭店的所有财产，并让交54万元罚款，罚款至今未交。中林绿园科技有限公司的常玉林支付九年租金共计54万元，每年6万元，该给常玉林打了领条。2014年的租金是6万元，现有证据有一张4万元的领条，剩余2万元常玉林于2015年下半年支付的。2003年左右，郭某租用土地用于种植、养殖，2004年郭某等合伙人与该协商建设“牛十斤”饭店，2005年土地局因未批先占土地给该们下达处罚决定，该们缴纳1万元罚款，后郭振民等人与该商议办理土地手续事宜。在办理土地证过程中该自己出具了一份缴纳村集体2.1万元的证明，此事该没有和其他合伙人说。
28、证人牛某4在侦查机关的证言，证明2005年，该和被告人、郭某等7人共同出资建设牛十斤饭店房屋。每人投资7万元左右，该投了5万元左右。该饭店建好就出租给九龙山庄了，每年租金6万元，租金7个人分，每人分的8500元左右，每年的租金该都收到了。牛十斤饭店的土地手续是被告人牛十斤和郭某办理的，该不知道具体情况。知道土地证办下来了。
29、证人郭某在侦查机关的证言，证明2004年4、5月份，该与河口村签订《四荒承包合同》，约定该租赁河口村介子沟土地7.5亩，承包期为30年，承包费每年1500元，用于经营种植业、养殖业开发，但因客观条件限制，就和被告人牛十斤、牛某4商议共同出租建设牛十斤农家乐饭店。该合同是以该的名义与河口村签订的，但实际上是该和闫景、席建伟、李元生、邸新明合伙投资的。牛十斤饭店就是包括被告人牛十斤、牛某4和该在内的七人共同出资约50余万元修建的。该饭店建成后以被告人牛十斤、牛某4的名义租赁给了常玉林，常玉林每年支付6万元租金，由被告人收取，被告人将自己和牛某4的留下后，将该们5人的租金给该，再由该进行分配。常玉林约支付了8、9年的租金。
30、证人牛某6在侦查机关的证言称，2003年前后，张某在该村介子沟租地后修建了山野居饭店；2004年前后被告人牛十斤和牛某4等人合伙在介子沟修建房子，租给了九龙山庄。当时该不是村干部，该没见过牛十斤饭店、山野居饭店办理占用土地的协议，也没有见过两饭店缴纳土地补偿款的证明。该任村长后，被告人牛十斤等村干部没有和该移交这两笔占地补偿款，也没有移交过相应的债权债务或相关的账务资料，村账上没有这两笔款项的记载。张某、被告人牛十斤至今没有缴纳上述占地补偿款项。
31、证人郑某、牛某7、高某在侦查机关的证言，均证实2003年前后，张某在该村介子沟租地后修建了山野居饭店；2004年前后被告人牛十斤、牛某4和太原的合伙人在介子沟修建两层房子，一层是窑洞、二层是瓦房，一共40间左右，房屋修建好转租给了九龙山庄，九龙山庄开了饭店叫黄河人家。该不清楚牛十斤饭店、山野居饭店办理土地占用手续的情况，没见过牛十斤饭店、山野居饭店办理占用土地的协议，也没有见过两饭店缴纳土地补偿款的证明。该不清楚张某、被告人牛十斤是否缴纳该款项。
上述证据，来源合法，内容相互关联，印证了查明的事实，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人牛十斤与牛二保私自与太原邦捷公司签订补充协议，收取对方12万元补偿款后，被告人牛十斤将其中的43000元非法占为己有；被告人牛十斤利用职务便利，安排牛某1用虚假票据抵顶欠河口村集体租金44693元，使河口村集体失去对牛某1享有的债权，给河口村造成了经济损失；被告人牛十斤的行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处，公诉机关的指控成立；被告人牛十斤利用职务便利出具已交纳21000元土地补偿款的证明，是为了申请领取土地使用权证，并不能据此认定被告人牛十斤有非法占有河口村集体财物的主观目的。该21000元也并不是河口村集体所有或占有的财产，不属于刑法规定的“单位财物”。公诉机关对该起事实的指控不能成立。被告人牛十斤收取王某2好处费共计26000元的行为，系非国家工作人员受贿的行为，但案件所涉26000元的数额未达到法定追诉标准，不应追究被告人牛十斤的刑事责任。公诉机关对被告人牛十斤犯非国家工作人员受贿罪的指控不能成立。被告人牛十斤未经河口村委同意，擅自将河口村委3亩建设用地和建筑物及周围其他土地共10.06亩出租给山西中林绿园科技开发有限公司，七名合伙人共获利54万元，被告人牛十斤本人获利77139元，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，公诉机关的指控成立，应与其所犯职务侵占罪实行数罪并罚。鉴于被告人牛十斤在庭审中选择自愿认罪，并主动退赔了部分赃款，本院酌情对其予以从轻处罚。对其辩护人提出的被告人牛十斤出具已交纳21000元土地补偿款虚假证明的行为不构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人牛十斤犯非国家工作人员受贿罪不能成立的辩护意见予以采信，其余辩护意见与本院查明的事实不符，不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条、第六十一条、第六十九条、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人牛十斤犯职务侵占罪，判处拘役六个月；犯非法转让土地使用权罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五万元。决定执行拘役八个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住二日，折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月1日起至2017年3月30日止。）
（所处罚金，于本判决生效后三十日内交纳）
二、对被告人牛十斤的违法所得八万七千六百九十三元予以追缴，由扣押机关返还被害单位榆次区乌金山镇河口村村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋中市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 原琳琳
审 判 员 柴富恒
人民陪审员 温丽媛
二〇一六年十一月一日
书 记 员 赵素君