广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12111号上诉人（原审被告）：广州融融居餐饮有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：何蓉，经理。委托代理人：林国明，广东海际明律师事务所律师。委托代理人：杨光辉，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麦汝浩，身份证住址：广东省怀集县。委托代理人：傅杰，广东海印律师事务所律师。上诉人广州融融居餐饮有限公司因与被上诉人麦汝浩买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州融融居餐饮有限公司上诉请求：一、撤销原判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误，且严重违反法定程序。1、欠被上诉人货款的是“顺德大大煲”餐厅，是案外人陈某与何蓉合伙经营的餐厅，合作经营时间是2015年8月份至11月份。因此被上诉人应将“顺德大大煲”的两个合伙人列为共同被告。2、关于何蓉签字事实和性质认定错误。被上诉人明知道“顺德大大煲”是由陈某与何蓉合伙经营的餐厅，即便何蓉签字是真实的，也只能说明这是对合伙餐厅“顺德大大煲”欠款的确认，与上诉人无关。既是合伙行为，又是被上诉人明知的，被上诉人也就没有理由相信何蓉的签字是对上诉人的职务行为。3、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，被上诉人没有足够的证据证明上诉人与其有买卖合同关系并有欠其货款的事实。二、原判决要求上诉人承担律师费和按年利率24%的标准承担违约金没有事实根据和法律依据。首先律师费不属于法律规定的诉讼费用范畴，而是根据当事人之间的约定来确定。如果当事人之间没有约定，则法院应不予支持。其次违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提，如果合同中没有对违约金作出相关约定，一方违约，另一方主张，法院应不予支持。本案中，双方当事人没有对律师费和违约金进行约定，作出由上诉人向被上诉人支付5000元律师费和按年利率24%的标准承担违约金是没有事实和法律依据的。麦汝浩辩称，服从一审判决。麦汝浩向一审法院起诉请求：一、广州融融居餐饮有限公司偿还所欠麦汝浩货款57939元，迟延履行违约金，律师费5000元；二、广州融融居餐饮有限公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月15日，麦汝浩以广州融融居餐饮有限公司拖欠货款为由起诉至一审法院。同年3月18日，一审法院依法将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等送达广州融融居餐饮有限公司。广州融融居餐饮有限公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。一审法院经审查，裁定驳回广州融融居餐饮有限公司对本案管辖权提出的异议。其后，一审法院重新指定双方当事人的举证期限。2016年5月13日，一审法院开庭审理案件。麦汝浩向本院提交证据如下：一、8-9月清单；二、对账单；三、证人证言；四、照片；五、律师费发票。广州融融居餐饮有限公司对麦汝浩证据的质证意见：证据一不予认可，是麦汝浩单方制作的；证据二不予认可，上面何蓉的签名广州融融居餐饮有限公司不确认是否是其本人所签，麦汝浩与何蓉的交易属于私下的交易行为，与广州融融居餐饮有限公司无关；证据三的真实性无法确认，是何蓉的合伙方陈某出具的，其应当出庭作证，单凭该证言无法确认其真实性，且笔录的内容所要证明的事实与本案无关，陈某陈述的是她们的合伙关系及与麦汝浩的私下交易行为，与广州融融居餐饮有限公司无关，麦汝浩也无其他证据证明麦汝浩与广州融融居餐饮有限公司有交易关系；证据四及五与本案无关。麦汝浩就广州融融居餐饮有限公司的答辩及质证意见回应称：证据一是由广州融融居餐饮有限公司的财务林某制作的，证据二清单也是由广州融融居餐饮有限公司的财务制作的，且清晰列明了所欠烧鹅款的明细，由广州融融居餐饮有限公司的经理孔某签了分三期还款的协议，原件在广州融融居餐饮有限公司处，给了我方一份复印件，但是由于复印不清，之后由广州融融居餐饮有限公司的法人何蓉补签确认。证据三陈某的证言证明从15年8月至12月陈某与何蓉合伙经营，之后合伙解散，由广州融融居餐饮有限公司独立经营。在麦汝浩的证据一中，由三份电脑打印的《烧鹅、烧排骨》及其表格组成，其中日期为2015年8月1日-31日表格统计该月份烧鹅、烧排骨应付金额合计36078元；日期为2015年9月1日-30日表格统计该月份烧鹅、烧排骨应付金额合计26590元；日期为2015年10月1日-31日表格统计该月份烧鹅、烧排骨应付金额合计21815.50元。制表人为林某；另在证据二中《烧腊档2015年应付账款明细》，统计2015年11月1-15日烧腊档应付金额合计8756元。在《烧鹅、烧排骨档-2015年应付账款明细》中，列明2015年8月份、9月份、10月份，以及11月1-15日烧鹅、烧排骨应付金额分别为36078元、26590元、21815.50元、8756元。已付金额合计35000元，未付金额57939.50元。在该明细中有手写“烧腊档麦汝浩，应付未付款金额49483.50元，按三期支付款项，每期按19313元付款。第一期结款时间12月18日，第二期结款时间1月18日，第三期结款时间2月18日，定于2106年2月20日前结清”等，另落款为“广州融融居餐饮有限公司”。该明细经复印后由广州融融居餐饮有限公司的法定代表人何蓉签字予以确认。在麦汝浩提交的证据三是案外人陈某的证言，陈某表示其是“顺德大大煲”经营者，委托了“鹅佬”（原告）、“海鲜佬”、“鱼婆”是在我们经营的“顺德大大煲”供货的，2015年6月我们经人介绍认识何蓉夫妇，因为他们在永福路经营的融融居不是很好，在试过我们“顺德大大煲”后7月决定合作经营。8月永福路顺德大大煲经营，何蓉提出二楼三楼同我们一齐经营，后来我们决定先合作做二楼做火锅，何蓉说二楼她投资二、三百万做融融居，后我们确认二楼作价一百五十万，各占50%，我们共投入360多万元改造成顺德大大煲进行经营，一直经营到十一月份，何蓉借口账目很乱提出拆伙，经对账何蓉夫妇给回我们投资款肆拾万元，经营期间欠下杨某（鱼婆）、麦汝浩（鹅佬）、李某（海鲜佬）的欠款，由何蓉夫妇支付，并由餐厅经理孔某对数之后，由何蓉签名。广州融融居餐饮有限公司告强调，其与“顺德大大煲”是不同的经营主体，双方无任何关系。麦汝浩诉请广州融融居餐饮有限公司是无道理的，其与何蓉个人之间的交易行为不能归结到公司身上，何蓉不能代表公司。麦汝浩认为：顺德大大煲农庄是从15年8月份至12月与广州融融居餐饮有限公司合作经营的，麦汝浩是直接与广州融融居餐饮有限公司进行交易的，之后顺德大大煲农庄与广州融融居餐饮有限公司不再合作经营，故该债务由广州融融居餐饮有限公司承担；广州融融居餐饮有限公司与“顺德大大煲”合伙经营，其结束合伙经营后，广州融融居餐饮有限公司承诺返还欠款给麦汝浩。还款明细落款有注明是广州融融居餐饮有限公司，何蓉签字是对公司的确认；何蓉是被告的法人，其行为是公司行为不是个人行为。麦汝浩主张的迟延履行违约金是从被告未能履行其承诺还款次日按年利率24%计算。另由于广州融融居餐饮有限公司不履行付款义务造成麦汝浩聘请律师进行诉讼，律师费是按有关规定收取的律师基础费用。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。麦汝浩以其与广州融融居餐饮有限公司存在买卖合同关系以及广州融融居餐饮有限公司拖欠其货款的事实提起诉讼，广州融融居餐饮有限公司则辩称与麦汝浩不存在买卖合同关系否认拖欠麦汝浩货款的事实，故此，本案中争议焦点为麦汝浩与广州融融居餐饮有限公司之间是否存在买卖合同关系和广州融融居餐饮有限公司是否拖欠麦汝浩货款的事实。关于何蓉签字事实的认定。在还款明细中有“何蓉”的签字确认，虽然广州融融居餐饮有限公司对该签名的质证意见为“无法确认”，但经一审法院释明后在限定的期限内不提出对“何蓉”的签名申请鉴定。根据《最高人民法院》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，一审法院认定该签名的真实性，何蓉应当对其签名行为承担民事责任。关于何蓉签名的性质认定。本案中，麦汝浩是要求广州融融居餐饮有限公司对双方之间买卖关系所产生的债权债务进行确认，并出具《烧鹅、烧排骨档-2015年应付账款明细》，在该明细中所列明的是广州融融居餐饮有限公司拖欠麦汝浩的货款，何蓉既是自然人又是是广州融融居餐饮有限公司的法定代表人，依法应当知道其在公司承诺的还款明细签名的后果。再者，何蓉如果认为其签字是代表个人行为，亦应向麦汝浩释明。现没有证据证明何蓉向麦汝浩表示其签字为个人行为，因此，何蓉在《烧鹅、烧排骨档-2015年应付账款明细》签字确认属于其职务行为。法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。据此，一审法院认定麦汝浩与广州融融居餐饮有限公司基于买卖合同关系所形成债权债务的事实。广州融融居餐饮有限公司在本案的抗辩既没有事实依据，也没有法律依据，同时，亦有违诚实信用原则。由于广州融融居餐饮有限公司确认尚欠麦汝浩货款及承诺分期支付后，未能依约履行，其行为已经构成违约，现原告要求被告偿还货款和支付迟延履行违约金的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。律师费不属于法律规定的诉讼费用范畴，故不能适用诉讼费用的负担原则，而应根据当事人之间的约定来确定。本案中，虽然双方就律师费用并无约定，但是，根据广州融融居餐饮有限公司拖欠麦汝浩货款行为已实际造成原告金钱损失的事实，且麦汝浩提交其进行权利救济而聘请律师提起诉讼所产生的费用的证据。据此，一审法院认为该费用是原告维护自身权益所产生必要的费用，故麦汝浩要求被告支付律师费5000元的诉讼请求一审法院予以支持。本案诉讼是因广州融融居餐饮有限公司违约所致，故诉讼费应由广州融融居餐饮有限公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：在判决发生法律效力之日起十日内，广州融融居餐饮有限公司向麦汝浩偿还货款57939元及支付律师费5000元、违约金（从2015年12月19日起至判决限定还款之日止，按年利率24%的标准计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由广州融融居餐饮有限公司负担。经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人是否拖欠被上诉人货款。根据被上诉人提交的《烧鹅、烧排骨档-2015年应付账款明细》，其中列明的是上诉人广州融融居餐饮有限公司拖欠麦汝浩的货款，且该公司法定代表人何蓉亦予以签名，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系有理，并据此判令上诉人偿还货款57939元给被上诉人正确，本院予以支持。由于上诉人未能依约履行，其行为已经违约，被上诉人要求上诉人支付违约金合理，本院亦予以支持。上诉人上诉称该签名是何蓉的个人行为，是其与案外人陈某合伙时所欠被上诉人的债务，但其并没有提出相应的证据证实，因此本院认为何蓉的签字属于职务行为，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出承担律师费5000元和按年利率24%的标准承担违约金没有事实根据和法律依据的问题，本院认为，律师费的负担是根据当事人之间的约定或者法律规定来确定。本案上诉人与被上诉人之间对律师费没有相关书面或口头约定，且法律没有规定买卖合同关系中的违约责任包括律师费的支出。因此，一审法院判令上诉人支付被上诉人律师费5000元缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人关于其不应承担律师费的诉请合理，本院予以支持。关于上诉人认为一审法院计算年利率24%的迟延履行违约金没有依据的问题，本院认为，违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提。本案双方当事人事先并没有对违约金进行相关约定，因此一审法院以年利率24%计算缺乏事实和法律依据，违约金应以中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。上诉人对此的诉请有理，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对律师费的承担及计算违约金的标准处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3132号民事判决主文为：在本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广州融融居餐饮有限公司向被上诉人麦汝浩偿还货款57939元及违约金（自2015年12月19日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回被上诉人麦汝浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各1400元，由上诉人广州融融居餐饮有限公司各负担1288元，被上诉人麦汝浩各负担112元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  曲卫东审判员  丘 杰二〇一六年十一月九日书记员  李创宇付金芬