浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1665号
上诉人（原审被告）：李光军。
上诉人（原审被告）：楼爱香。
上诉人（原审被告）：义乌市安柔卫生用品有限公司。
法定代表人：李光军。
三上诉人共同委托代理人：吴庆荣，浙江国权明达律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人：鲍江云，浙江红太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：义乌市三农担保有限公司。
法定代表人：朱俭勇。（未到庭）
委托代理人：胡彬，浙江纵伸律师事务所律师。
委托代理人：孙宾泽。
原审被告：义乌市红石新型建材有限公司。
法定代表人：俞斌康。
原审被告：吴小芳。
原审被告：俞斌康。
上诉人李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司（以下简称安柔公司）为与被上诉人义乌市三农担保有限公司（以下简称三农公司）、原审被告义乌市红石新型建材有限公司（以下简称红石公司）、吴小芳、俞斌康追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义上溪商初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月9日，红石公司与义乌市新光小额贷款股份有限公司（以下简称新光公司）签订《最高额保证借款合同》一份，约定：新光公司同意自2013年9月9日至2014年9月8日期间内向红石公司发放贷款，最高限额为600万元。借款种类、用途、期限、利率以当笔借款借据约定为准。三农公司、吴小芳、俞斌康对红石公司债务提供连带责任保证。同日，三农公司与红石公司签订《委托担保协议书》一份，约定该协议项下三农公司担保的主合同为红石公司于2013年9月9日向新光公司所申请金额为600万元的最高额保证借款；红石公司委托三农公司为其向新光公司提供担保，如红石公司未按约定履行还款义务而使三农公司向新光公司承担借款合同下的本金、利息、罚息等，则红石公司除应当按银行同期贷款利率向三农公司支付代偿款的利息外，还需应该按三农公司已支付代偿款总额以每日千分之一向三农公司支付违约金；协议还对其他事项进行了约定。同时，李光军、楼爱香、安柔公司分别向三农公司出具了《反担保保证书》，均约定：根据三农公司与红石公司签署的编号为20130101《委托担保协议书》，李光军、楼爱香、安柔公司应红石公司请求，愿意以反担保保证人的身份向三农公司提供连带责任反担保保证；反担保范围为三农公司为红石公司向新光公司代偿的款项，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金等；反担保期限为三农公司向新光公司偿还担保债务之日后两年。2013年12月31日，新光公司向红石公司发放借款600万元，借款借据载明还款日期为2014年6月1日，月利率为1.4928%。借款到期后，红石公司未能按约足额归还新光公司借款。2014年12月30日，三农公司代红石公司向新光公司偿付借款本息共计5128617.75元。该款，三农公司至今未获清偿。
2015年3月27日，三农公司诉至原审法院，请求判令：1、红石公司归还三农公司代偿款5128617.75元及利息（利息从2014年12月30日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2、红石公司支付三农公司违约金（违约金从2014年12月30日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的三倍计算至实际履行之日为止）；3、吴小芳、俞斌康对上述第一项诉请中债务在红石公司不能清偿的范围内各承担三分之一份额。4、李光军、楼爱香、安柔公司对红石公司全部债务承担连带担保责任。
红石公司、俞斌康原审中共同答辩称，代偿是事实，现在企业困难，希望年前还。
李光军、楼爱香、安柔公司原审中共同答辩称，一、本案讼争的三农公司所担保的代偿的600万元最高额保证借款担保债权并非李光军、楼爱香、安柔公司提供反担保的担保债权。1、俞斌康找到李光军并要求李光军提供反担保的时候当时口头上是说红石公司有贷款到期需要还贷，具体银行没说清楚，当时说好是一个星期左右，李光军、楼爱香、安柔公司签订反担保保证书的时候是空白的，而且也没有看到相关的借款合同、委托担保协议书等材料。2、本案委托担保协议书与反担保保证书无法关联，委托担保协议书尾部甲方（借款人）是金华太平洋化纤有限公司（以下简称太平洋公司），而反担保保证书上写明的是红石公司作为借款人的借款提供反担保。所以涉讼担保债权所产生的债权与李光军、楼爱香、安柔公司无关。3、保证借款合同与反担保书无法关联。反担保保证书中没有注明借款合同的编号，仅仅注明了委托担保协议书。虽然三农公司在借款担保合同保证人一栏盖章为红石公司提供担保，但该笔担保并非李光军、楼爱香、安柔公司提供反担保的担保责任。而且反担保保证书中有关借款金额、期限、最高额贷款的最高限额都是空白的。无法与保证借款合同对应或者关联。二、按照三农公司提供的证据，可以显示本案反担保的设立是先于三农公司的担保的设立，属于无效的反担保行为。1、虽然借款合同、委托担保协议书、反担保保证书从表面上看落款时间是同一天，但按照三农公司在诉状中的陈述以及反担保协议书的约定，在三农公司出具保证合同或者保函之前应先提供反担保，结合反担保保证书中有关担保借款栏金额空白，最高额限额不明，反担保债权种类描述也是空白，充分说明反担保设立在先，保证合同书写以及三农公司的担保设立在后。反担保是从属于担保的，反担保设立前应当设立了本担保，但是本案中在本担保设立前预先设立了一份内容约定不明的反担保，明显违反了反担保设立的条件和程序。2、本案反担保所要担保的内容意思表示不明确，反担保证书欠缺反担保的成立要件。从反担保保证书内容上看，三农公司为红石公司提供担保的担保借款约定不明，导致本担保（三农公司提供的担保）内容不明，反担保保证书第1页抬头部分关于三农公司担保所涉的贷款金额、期限、最高额贷款限额等内容都是空白的，而且反担保保证书有关反担保的债权种类也约定不明。在主债权以及本担保约定不明的情况下，要求反担保人提供意思表示不明的，对反担保人是不公的，容易导致反担保人的责任无限扩大。该反担保保证书系三农公司事先拟定的格式合同，在内容约定不明的情况下，应当作出对三农公司不利的解释。签订反担保保证书时，李光军、楼爱香、安柔公司没有看到有关的借款合同以及委托担保协议书，从事实联系上看因为反担保保证书约定不明，借款合同及委托担保协议书中有关贷款金额、期限、本担保的担保范围等内容是反担保保证书的补充并且作为反担保保证书的附件，只有这样内容才完整。而且从举证责任看，反担保保证书如要同借款合同及委托担保协议书关联，因三农公司负举证来证明。李光军、楼爱香、安柔公司知晓上述内容或事后对有关内容进行追认，但反担保保证书中将贷款合同及委托保证协议书作为附件。也没有任何证据来证明三农公司事先已将上述内容明示给李光军、楼爱香、安柔公司或事后取得李光军、楼爱香、安柔公司的追认。唯一有关联的是反担保保证书中写明了委托担保协议书的编号，但该委托担保协议书的甲方落款又是太平洋公司与反担保保证书中约定的红石公司不符。三、从三农公司提供的证据看，本案存在债务人、担保人恶意串通，骗取李光军、楼爱香、安柔公司提供反担保的事实。如前所述，本案反担保设立在先，保证借款合同签订及担保委托协议书签订在后。且反担保保证书中注明的借款人不符。另外落款时间上，借款合同、担保委托协议书、反担保保证书系同一天，委托担保协议书首页编号的文字有涂改痕迹，反担保保证书部分重要内容空白，明显违反常理。存在骗取反担保人提供反担保的事实。四、退一万步讲，本案三农公司对李光军、楼爱香、安柔公司主张追偿权的条件未成就：1、依据反担保保证书第4、1的约定，应当属于一般保证的反担保。三农公司至今没有向李光军、楼爱香、安柔公司发送书面的通知书。综上所述，请求驳回三农公司第四项诉请。
吴小芳原审中未作答辩。
原审法院审理认为：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。三农公司代偿本息5128617.75元属实，红石公司应当及时向三农公司清偿，逾期清偿还应按委托担保协议的约定承担利息损失和违约金，三农公司现在主张的违约金低于协议约定，系其对自身权利的放弃，不违反法律规定，予以认可。吴小芳、俞斌康与三农公司均系新光公司与红石公司借款的连带责任保证人，三农公司承担保证责任代偿了借款本息后，有权要求吴小芳、俞斌康就代偿款项各承担三分之一份额。李光军、楼爱香、安柔公司自愿为三农公司提供连带责任反担保，应按约定对红石公司的上述债务承担连带清偿责任。三农公司诉请合法有据，予以支持。李光军、楼爱香、安柔公司辩称委托担保协议书、保证借款合同与反担保保证书无法关联，而反担保保证书系李光军、楼爱香、安柔公司自愿签订，该反担保保证书上载明的借款人、债权人、担保人及相对应的委托担保协议书均与三农公司提供的最高额保证借款合同、委托担保协议书一致并相互关联；委托担保协议书中“金华市太平洋化纤有限公司”的公章，俞斌康陈述称系签订协议时误盖，根据协议书的抬头及相应借款借据中体现的借款收取情况，借款人应为红石公司，即使借款人包括“金华市太平洋化纤有限公司”，也未加重李光军、楼爱香、安柔公司义务，未超出李光军、楼爱香、安柔公司为红石公司的债务提供反担保的意思表示的范围；李光军、楼爱香、安柔公司又辩称反担保的设立先于三农公司的担保，属无效的反担保行为，缺乏事实和法律依据，不予采信。反担保保证书中明确载明反担保系连带责任保证，李光军、楼爱香、安柔公司辩称反担保保证书第4.1条款表明反担保系一般保证，与前述约定不符，即使该条款系一般保证的意思表示成立，在与前述约定矛盾的情况下，系属保证方式约定不明确，根据担保法规定，仍应按连带责任保证承担反担保责任。关于三农公司未发送书面索偿通知的问题，原审法院认为，各反担保人收到三农公司表明其追索主张的起诉状后，至今也仍未履行反担保之责，其要求驳回三农公司诉请于法无据，不予采信。吴小芳经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、义乌市红石新型建材有限公司于判决生效后十五日内归还义乌市三农担保有限公司代偿款5128617.75元并支付利息（从2014年12月30日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）；二、义乌市红石新型建材有限公司于判决生效后十五日内向义乌市三农担保有限公司支付违约金（违约金以代偿款5128617.75元从2014年12月30日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计付至实际履行之日止）；三、吴小芳、俞斌康对上述第一项中债务在义乌市红石新型建材有限公司不能清偿的范围内各承担三分之一份额；四、李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司对上述全部债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23940元，由义乌市红石新型建材有限公司、吴小芳、俞斌康、李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司负担。
李光军、楼爱香、安柔公司均不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、虽然2013年9月9日红石公司与新光公司签订过《最高额保证借款合同》，但当日与三农公司签订委托担保协议的是太平洋公司而非红石公司。如果本案的真实借款人为太平洋公司或包括太平洋公司，则导致保证借款合同、委托担保协议、反担保保证书三份证据之间无法关联。因为反担保人系为红石公司向新光公司借款并由三农公司担保的贷款提供反担保，委托担保协议书中变更了借款人身份，违背了反担保人提供反担保的真实意思。二、本案反担保的设立明显先于三农公司的本担保设立，属无效的反担保行为。虽然借款合同、委托担保协议书、反担保保证书从表面上看，落款时间为同一天，但按三农公司诉状陈述（在三农公司向新光公司出具保证合同或保函前，红石公司需向三农公司提供反担保）及委托担保协议书的约定，再结合反担保保证书有关借款金额、期限、最高额贷款限额、反担保的债权种类栏中相关描述均为空白的事实，充分说明了本案是反担保设立在先，保证借款合同签订及三农公司的本担保设立在后的事实。如果不是反担保设立在先，也就不会出现反担保保证书约定的借款人与委托担保协议书中的借款人（甲方为太平洋公司）不符的情况。反担保应从属于本担保，本案反担保的设立违反了法律规定属无效。三、本案存在债务人、担保人恶意串通，骗取反担保人提供反担保的事实。四、新光公司与三农公司系关联公司，新光公司并未履行2013年12月31日涉诉贷款的发放义务，三农公司的代偿事实值得怀疑，本案存在虚假诉讼的重大嫌疑，要求移送公安机关立案侦查。涉诉借款系新光公司汇入李晓瑞账户而非红石公司账户，而李晓瑞系新光公司的财务人员。2013年9月9日签订的最高额保证借款合同所涉借款在2013年9月9日已发放并汇入红石公司账户。综上，请求二审改判驳回三农公司的第四项诉讼请求或将本案移送公安机关处理。
三农公司答辩称：李光军、楼爱香、安柔公司的上诉请求理应驳回。一、委托担保协议书上委托担保人是红石公司，抬头是红石公司，是亲笔写上去的。从落款来看，书写内容也是红石公司，只不过在落款处有两个公章，一个公章是太平洋公司，一个公章是红石公司。对于太平洋公司盖章的事实，红石公司的法定代表人进行了说明，是因为当时两个公司的公章都在公文包里，当时先盖错了太平洋公司的公章。二、上诉人的第二点理由也是错误的。从委托担保协议书及反担保保证书的落款时间来看，不能推出反担保先于本担保。从反担保保证书的引言内容来看，也证明不了反担保在先，反而可以证实委托担保在先。退一步讲，即使是反担保签署在前，也不能推出本案反担保无效的事实。签署时间的先后不能作为担保是否成立来认定，因为双方都是协商一致才签署的。李光军、楼爱香、安柔公司认为反担保无效的依据主要是委托担保的3.2款证明反担保在先，这其实是理解错误。本案存在委托担保协议书，也同时存在保证合同中盖章两个行为，这两个行为都是证明本担保真实意思的。李光军、楼爱香、安柔公司以保证合同中盖章的行为认为在反担保行为之后来推定反担保不成立是错误的，委托担保协议书的签署即表明本担保已经成立。三、本案三农公司代偿支付的事实是清楚的，一审中已提供了相关的票据。至于借款人与新光公司之间是否存在虚假行为，三农公司确实不清楚。如果法院将本案移送公安机关侦查，我方也没有意见。
红石公司、吴小芳、俞斌康未到庭答辩。
二审中，三农公司、红石公司、吴小芳、俞斌康未向本院提供新的证据，李光军、楼爱香、安柔公司向本院提供下列证据：
一、三农公司、新光公司、华统集团有限公司三个公司的工商登记资料，证明三公司与新光公司系关联公司。
二、银行交易明细清单一份，证明新光公司在签订借款合同当日即2013年9月9日就已经将600万元贷款发放给红石公司，说明本案涉讼的2013年12月31日贷款的发放存有疑问。
三农公司认为：对第一组证据的真实性没有异议；对第二组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。新光公司与红石公司签订的最高额保证借款合同中是有期限的，在这期限内只要不超过600万元最高额都是要承担责任的。
本案经审查认为：上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
李光军、楼爱香、安柔公司向本院提出申请，请求本院视案件情况决定是否调取下列证据：1、红石公司在工商银行义乌梅园支行12×××38账户于2013年9月9日入账的两笔共计600万元款项的汇入单位名称；2、李晓瑞在农业银行义乌分行62×××17账户于2013年12月31日的入账记录及账户中的600万元在2013年12月31日后的取款或转账的交易记录。本院经审查认为，李光军、楼爱香、安柔公司申请调取的证据与本案缺乏关联性，本院对其申请不予准许。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辨主张，本院将本案二审的争议焦点确定并辨析如下：一、与三农公司签订委托担保协议的是太平洋公司还是红石公司。本案三农公司提供的《委托担保协议书》抬头处的甲方为红石公司，落款处加盖了红石公司的公章，虽然也加盖了太平洋公司的公章，但向新光公司借款的系红石公司而非太平洋公司，三农公司为红石公司向新光公司的借款提供了最高额保证，而太平洋公司并非借款合同中的主体，红石公司法定代表人俞斌康一审中也陈述当时系错盖了太平洋公司的公章，故原审认定系红石公司委托三农公司进行担保并无不当。二、本案反担保的设立是否先于三农公司的本担保设立以及反担保是否因此无效。本院认为，反担保从属于本担保，以本担保的存在为前提，以本担保中担保人为主债务人承担担保责任为生效条件，但合同成立与合同生效系两个概念，法律并不禁止反担保合同先于本担保合同成立，更不能因反担保合同成立时间早于本担保合同成立时间而认定反担保合同无效。故即使本案中李光军、楼爱香、安柔公司向三农公司出具反担保保证书的时间早于三农公司与新光公司、红石公司之间的最高额保证借款合同的签订时间，也不能据此认定该反担保合同无效。三、李光军、楼爱香、安柔公司上诉认为本案债权人、债务人、担保人恶意串通，骗取其提供反担保，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。四、2013年12月31日新光公司是否向红石公司发放了600万元借款。红石公司作为借款人，对三农公司为其代偿本案借款之事实并无异议，虽然2013年12月31日新光公司向红石公司发放600万元借款时系转入李晓瑞账户，但根据红石公司盖章的借款借据，将款项转入李晓瑞账户系根据红石公司指示，现红石公司也未否认收到该款项，故原审认定新光公司2013年12月31日是向红石公司发放了该600万元借款并无不当。五、本案是否应移送公安机关处理。李光军、楼爱香、安柔公司上诉认为三农公司、新光公司系关联公司，三农公司本案的起诉系虚假诉讼，要求将本案移送公安机关侦查。对此本院认为，本案新光公司向红石公司发放了600万元的借款，到期后红石公司无力偿还由三农公司代偿之事实均有相应的证据可以证实。李光军、楼爱香、安柔公司为三农公司提供反担保，也由其签字或盖章的《反担保保证书》为证，故认定三农公司虚假诉讼依据不足。综上，李光军、楼爱香、安柔公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47880元，由上诉人李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
审 判 员 吴志坚
代理审判员 郑望鑫
二〇一五年十月二十日
代书 记员 范夏青