北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第2212号
上诉人（原审被告）北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙），住所地北京市海淀区恩济庄永安东里*号楼*层永吉鑫宾馆****室。
执行事务合伙人李淑云。
委托代理人陈园园，北京华雷联盟资本管理中心法务人员。
委托代理人吴之桂，江西全灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）东营德达置业有限公司，住所地山东省东营开发区运河路539号。
法定代表人曹海霞，执行董事。
委托代理人李志勇，北京市现代律师事务所律师。
委托代理人苏志峰，北京市现代律师事务所律师。
上诉人北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙）（以下简称华雷联盟中心）因与被上诉人东营德达置业有限公司（以下简称德达公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字19577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官吕云成、王晴参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
德达公司在一审中起诉称：德达公司与华雷联盟中心于2012年5月17日签订发起金石华通股权投资基金合作协议及关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款，约定双方合作发起设立金石华通股权投资基金的相关事宜。协议约定，华雷联盟中心负责：委派金融精英组成金石华通股权投资基金发起团队完成GP／LP确认书签署和完成基金发起路演准备；组建金石华通股权投资基金管理团队，并承担基金管理人责任，完成基金的募集，首期不低于2亿元；基金发起时间在3个月内完成首期募集。协议签署后60个工作日内，德达公司预付首期募集额的1％发起费用，即200万元。同时约定，若因各种原因基金没有顺利发行，德达公司承担基金发起团队实际运营费用，华雷联盟中心承担其他损失，即华雷联盟中心在10个工作日内退还德达公司已交发起费的余额。补充条款中第三条也约定了华雷联盟中心需要全额返还发起费用的条件。上述协议签订后，德达公司于2012年7月17日向华雷联盟中心预付了发起费用100万元，华雷联盟中心并未提异议。2012年11月双方签署了与该基金设立相关的定向投资协议及股权收购协议。但之后华雷联盟中心并未依约完成基金发起路演，也未依约在3个月内完成基金设立和首期募集额度2亿元人民币。鉴于以上情况，德达公司要求华雷联盟中心返还100万元，但华雷联盟中心拒绝返还。德达公司起诉要求：1、解除双方2012年5月17日签订的发起金石华通股权投资基金合作协议及关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款；2、要求华雷联盟中心返还德达公司支付的发起费用100万元及利息（从2012年7月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
华雷联盟中心在一审中答辩称：双方签订合作协议和补充条款后，德达公司拒不按照约定向华雷联盟中心支付发起费，2012年6月6日，华雷联盟中心向德达公司发出邀请函，提醒德达公司按照约定积极履行其义务。2012年7月9日，德达公司向华雷联盟中心确认违约的事实并保证2012年7月16日支付发起费用，2012年7月15日和16日德达公司分两次向华雷中心支付100万元发起费。双方确认合作关系后，华雷联盟中心即开始了相关工作，并且德达公司再支付发起费后，华雷联盟中心已经签署了多份联合发起人确认书。因德达公司未按照约定及时支付剩余100万元的发起费，单方面终止了合作关系的继续履行，导致工作无法进行，给华雷联盟中心造成了损失。德达公司要求解除合同没有事实及法律依据。华雷联盟中心不同意德达公司的诉讼请求。
经审理查明，2012年5月11日，华雷联盟中心作为金石华通基金发起召集人与作为金石华通基金联合发起人的德达公司签订金石华通股权投资基金（具体名称以工商审核为准）联合发起人确认书，约定基金名称为金石华通股权投资基金，基金规模5亿元，发起人出任执行事务合伙人。
2012年5月17日，华雷联盟中心（甲方）与德达公司（乙方）签订发起金石华通股权投资基金合作协议，约定基金名称为金石华通股权投资基金（暂定），基金金额5亿元（首期2亿元），基金对德达关联项目的投资权重不少于基金总额的60％，其他均为非上市股权投资，普通合伙人出任执行事务合伙人，负责基金投资决策，在3个月内完成首期募集，甲方负责委派金融精英组成“金石华通股权投资基金发起团队”，乙方委派高管参加团队，甲方负责完成GP（即普通合伙人）／LP（即有限合伙人）确认书签署和完成基金发起路演准备，甲方负责组建“金石华通投资基金管理团队”，并承担基金管理人职责，完成基金的募集，首期不低于2亿元，乙方负责出任普通合伙人和执行事务合伙人，负责基金投资决策，若因各种原因基金没有顺利发行，乙方承担基金发起团队实际运营费用，甲方承担其他损失，即甲方在10个工作日内退还乙方已交发起费的余额。
同日，华雷联盟中心（甲方）与德达公司（乙方）签订关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款，约定签署协议后十个工作日内乙方预付甲方首期募集额的0.5％作为发起费用，甲方完成GP／LP确认书签署和完成基金发起路演后乙方再行支付首期募集额的0.5％作为发起费用，如因国家宏观调控等不确定因素影响致使乙方目前主体不能顺利通过募集甲方有义务协助乙方更换募集主体，如在基金募集中出现如下情况甲方需要全额返还发起费用：1、甲方不能在约定的时间内募集完成约定的募集金额；2、甲方单方终止合同；3、其他因甲方原因致使资金不能顺利募集；如因为不可抗力因素影响乙方承担基金发起团队的人员工资、印刷品等团队实际运营费用的双倍费用，甲方在10个工作日内退还给乙方已交发起费余额。
2012年7月9日，德达公司向华雷联盟中心出具《关于我方付款时间的说明》，载明其未能按时履约将100万元发起费付给华雷联盟中心，并承诺于7月16日付款。
2012年7月16日，德达公司向华雷联盟中心支付发起费100万元。
2012年11月27日，德达公司与华雷联盟中心签订德达置业定向股权投资协议书，约定华雷联盟中心对德达公司增加股本金3000万元。
一审庭审中，华雷联盟中心提交了其作为金石华通投资基金发起召集人与作为金石华通投资基金联合发起人的扬州金典建设工程有限公司签订的金石华通投资基金（具体名称以工商审核为准）联合发起人确认书，约定基金名称为金石华通投资基金，该确认书未注明日期，除签订主体与基金名称外，其内容均与前述金石华通股权投资基金（具体名称以工商审核为准）联合发起人确认书相同。
一审庭审中，华雷联盟中心提交了15份金石华通投资基金份额确认书，投资者为扬州金典建设工程有限公司等十五家公司。其中七份日期为2012年5月20日至2012年6月7日，其余8份未注明2012年的具体日期。
一审庭审中，华雷联盟中心提交了其制作的金石华通·华雷德达私募投资基金说明书，其中介绍的项目为德达公司开发的东营德达御园房地产项目，载明华雷联盟中心将担任金石华通股权投资基金执行事务合伙人，在私募股权投资基金中担任普通合伙人。介绍中未涉及扬州金典建设工程有限公司。
一审庭审中，经该院询问，华雷联盟中心主张已完成路演并签署GP／LP确认书，GP／LP确认书即其提交的金石华通股权投资基金（具体名称以工商审核为准）联合发起人确认书及金石华通投资基金份额确认书，路演是签署确认书之前的步骤，完成后已通知德达公司，基金中有两名GP，包括德达公司，华雷联盟中心认可其所募集的资金均未实际到账。
德达公司否认华雷联盟中心已完成路演并签署GP／LP确认书，亦否认收到华雷联盟中心完成上述内容的通知，并主张因此没有支付第二笔发起费100万元。
上述事实，有德达公司提交的金石华通股权投资基金合作协议、关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款、付款凭证、德达置业定向股权投资协议书，华雷联盟中心提交的金石华通股权投资基金（具体名称以工商审核为准）联合发起人确认书、金石华通投资基金（具体名称以工商审核为准）联合发起人确认书、金石华通投资基金份额确认书、金石华通·华雷德达私募投资基金说明书、《关于我方付款时间的说明》等证据材料及本案开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：德达公司与华雷联盟中心签订的金石华通股权投资基金合作协议、关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款反映了双方真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，应确认有效。
本案中，根据关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款的约定，德达公司本应于签署协议后十个工作日内预付发起费用100万元，德达公司迟延付款确属违约。此后德达公司向华雷联盟中心出具《关于我方付款时间的说明》，承诺于7月16日付款并已实际履行。华雷联盟中心收到首期发起费100万元后，自认已继续开展合同履行工作。在德达公司逾期付款期间，华雷联盟中心依法享有先履行抗辩权，但华雷联盟中心收款后已继续履行合同，因此华雷联盟中心可以主张德达公司的违约责任，但不能就此再次主张先履行抗辩权。德达公司的迟延付款行为，在合同履行层面的后果可以导致华雷联盟中心的基金募集期限相应顺延，但华雷联盟中心自认已全部完成首期募集金额的确认书签订，故不能判定德达公司迟延付款会阻碍基金募集。
合同约定在德达公司交付首期发起费后，华雷联盟中心应履行合同义务，完成路演及GP／LP确认书的签署，此后德达公司再行交付第二期发起费。华雷联盟中心主张其已完成上述义务，德达公司予以否认，故本案争议的焦点问题，在于华雷联盟中心是否完成了路演及GP／LP确认书的签署，华雷联盟中心作为主张积极事实的一方，对此负有举证责任。
关于路演问题，华雷联盟中心认可路演是签署确认书之前的步骤，该院注意到华雷联盟中心提交的LP确认书（即金石华通投资基金份额确认书）最早日期为2012年5月20日，此时距双方签订合同仅有3天且德达公司尚未支付发起费，华雷联盟中心如在合同签订后3日内即能针对基金的意向投资者完成路演，不合常理，因此该院认为不能以签署份额确认书作为路演完成的标志。华雷联盟中心并未提交关于举行路演的直接证据，故该院不能确认华雷联盟中心已完成路演的合同义务。
关于GP／LP确认书的签署问题，首先应当确定普通合伙人身份，庭审中华雷联盟中心主张基金中有两名普通合伙人，金石华通股权投资基金合作协议约定德达公司须出任普通合伙人和执行事务的合伙人，华雷联盟中心在其制作的金石华通·华雷德达私募投资基金说明书亦承诺在其发起的私募股权投资基金中担任普通合伙人和金石华通股权投资基金执行事务合伙人。补充条款虽约定如因国家宏观调控等不确定因素影响致使德达公司主体不能顺利通过募集，则华雷联盟中心有义务协助更换募集主体，但华雷联盟中心自认本案基金尚未进入实质性的行政审批程序，尚不能证明德达公司主体需要更换，因此本案金石华通股权投资基金的普通合伙人应确定为诉讼当事双方。诉讼中，华雷联盟中心提交了两份联合发起人确认书（GP确认书），其一为与德达公司签订的金石华通股权投资基金联合发起人确认书，其二为与扬州金典建设工程有限公司签订的金石华通投资基金联合发起人确认书，两者除签订主体与基金暂定名称外，其内容均一致。鉴于扬州金典建设工程有限公司并非本案基金普通合伙人，在相关宣传资料中亦完全未提及该公司，因此其签订的金石华通投资基金联合发起人确认书应与本案无关，而应对应另一独立基金。华雷联盟中心提交的诸份金石华通投资基金份额确认书（LP确认书），均未载明基金投资指向的项目或目标公司，在同时存在上述两份不同基金的联合发起人确认书的情况下，尽管两基金的名称均为暂定名称，但金石华通投资基金份额确认书对应的基金名称与金石华通股权投资基金稍有不同，而与金石华通投资基金完全一致，两相比较，华雷联盟中心主张金石华通投资基金份额确认书即为金石华通股权投资基金LP确认书的主张，缺乏证据支持，不能成立。华雷联盟中心未提交充足证据证明已完成LP确认书的签署，故该院亦不能确认华雷联盟中心已完成该项的合同义务。另外需要指出，即便华雷联盟中心确已完成上述争议合同义务，但其亦未举证证明已就此通知德达公司，德达公司亦否认其派驻工作人员得悉此情况，在募集基金并未实际到账的情况下，不能推定德达公司知悉相关情况。鉴此，在华雷联盟中心确未依约履行合同义务、未完成路演及LP确认书签署的情况下，德达公司对其支付第二笔发起费的合同义务享有先履行抗辩权，德达公司拒付第二笔发起费并非违约。
本案中，金石华通股权投资基金至今尚未募集成功，而即便考虑因德达公司迟延支付首期发起费而产生的募集期顺延问题因素，约定的募集期亦早已届满，双方合同目的客观上已不能实现，德达公司要求解除金石华通股权投资基金合作协议及关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。合同解除后，其结算清理条款仍然有效。根据关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款约定：如华雷联盟中心不能在约定的时间内募集完成约定的募集金额，则需全额返还发起费用。现华雷联盟中心未能按期募集约定金额，又无不可抗力因素影响，故德达公司要求华雷联盟中心返还已付发起费100万元的诉讼请求，证据确实充分，该院亦予以支持。上述合同中并未对返还款项的利息问题作出约定，并考虑到德达公司之前的违约情形及华雷联盟中心履行合同的实际投入，德达公司要求华雷联盟中心支付利息的诉讼请求缺乏依据，该院对此不予支持。另外需要指出，无论华雷联盟中心所提交份额确认书是否系针对本案基金，其相应投资人在与德达公司尚未直接订立合同的情况下，均不能针对德达公司主张合同履行抗辩权，华雷联盟中心所称投资人系因德达公司失去商业信誉而主张不安抗辩权拒绝缴付出资的辩解，既缺乏法律依据，亦不属于上述补充条款的约定免责情形，故其该项辩解亦不能成立。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、解除原告东营德达置业有限公司与被告北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙）签订的金石华通股权投资基金合作协议及关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款；二、被告北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙）返还原告东营德达置业有限公司发起费一百万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告东营德达置业有限公司的其他诉讼请求。
华雷联盟中心不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。1、金石华通股权投资基金与金石华通投资基金属于同一基金。金石华通基金、金石华通股权投资基金、金石华通投资基金，三个不同名字的基金均同时出现在了双方的合作协议中，如果说这三个基金的名称代表不同的基金，显然不符合常理，更不符合双方的真实意思表示。故，三个不同的名字实际是指同一基金，只是有三种称呼或者名称而已。2、德达公司的违约行为给华雷联盟中心造成了较大的经济损失。一审判决认定德达公司迟延付款属于违约行为，但却认为德达公司的违约责任只是华雷联盟中心可以要求基金募集期相应顺延，并没有认定德达公司的违约行为给华雷联盟中心造成了经济损失。实际上，德达公司的违约行为不但导致了基金不能按期募集完成，而且增加了华雷联盟中心的募集成本，给华雷联盟中心造成了较大的经济损失，对双方合作内容的完成产生了实质性障碍。3、华雷联盟中心已经按照约定内容，履行完毕了路演和确认书签订的义务。一审法院通过推理的方式认定华雷联盟中心未完成路演及确认书签订工作，实属错误。4、德达公司完全知道双方履行合同的情况和进展。本案发起费100万元并非小数目，因此德达公司不可能不派人员监督费用支出情况。且在一审中德达公司的高管人员出庭作证，可以看出德达公司对于华雷联盟中心的工作内容及进度非常了解。5、基金没有募集成功是因德达公司的原因。德达公司没有按照双方的约定支付剩余的发起费用。且由于本案募集的基金数额较大，投资者在签订确认书之后发现德达公司违反了诚实信用的原则，没有按照约定来履行自己的义务，导致投资者产生了怀疑最终未予投资。因此，德达公司应当对募集未成功承担全部责任。二、应当撤销一审判决第二项判决内容，并改判驳回德达公司要求华雷联盟中心返还100万元发起费的诉讼请求。一审法院在德达公司明显违约导致基金发起失败的情况下，仍然判决华雷联盟中心返还德达公司100万元发起费不正确。综上，华雷联盟中心上诉请求撤销一审判决第二项，依法改判，判令驳回德达公司要求华雷联盟中心返还发起费100万元的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由德达公司负担。
德达公司服从一审法院判决。其针对华雷联盟中心的上诉理由答辩称：一、华雷联盟中心提交的15个金石华通投资基金份额确认书，以及扬州金典建设工程有限公司与华雷联盟中心签署的金石华通投资基金联合发起人确认书，与本案无关。1、华雷联盟中心提交的15个份额确认书是另一基金的文件材料，该另一基金的联合发起人是扬州金典建设工程有限公司，与东营德达公司无关。2、金石华通投资基金的名称与15个份额确认书相符。3、份额确认书最早的日期为2012年5月20日，距离双方签订合同仅3天且当时东营德达公司尚未支付费用，亦可证明份额确认书与本案无关。4、如果是同一基金，应该由东营德达公司作为发起人一同签字确认。二、没有证据证明东营德达公司的迟延付款行为给华雷联盟中心造成损失。三、华雷联盟中心没有履行路演和确认书签署的义务。1、华雷联盟中心未提交举行路演的直接证据。且路演至少需要以推介会的形式开展，并非私下推销，也须有项目方的参与。2、路演是独立于签署GP／LP确认书的前置环节，双方协议及补充协议即可看出。3、东营德达公司对于路演情况、签署份额确认书情况并不知情，也从未参加过任何形式的路演、签署过份额确认书，华雷联盟中心也未举证证明东营德达公司对于路演、签署份额确认书知情。4、GP／LP确认书也并未签署。合同中约定了GP／LP确认书应当有东营德达公司的签字确认。5、华雷联盟中心提交的15份份额确认书首部写明：“如该份额确认书在30个工作日内未获得华雷联盟中心通过则自动失效”，现在没有证据证明华雷联盟中心在30个工作日内通过，故无法确定份额确认书是否失效。且15份份额确认书也不具备通常意义上GP／LP确认书的条款，对各方均无约束。综上，东营德达公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间补充查明以下事实：在本院二审期间，针对华雷联盟中心一审提交的15份金石华通投资基金份额确认书并没有具体权利义务的约定的问题；华雷联盟中心表示上述份额确认书相当于一个意向书，德达公司认为设立投资基金签署确认书是一个承诺，需要承担相应的法律后果。
15份金石华通投资基金份额确认书写明“该项认缴必须是不可撤销并获得华雷联盟中心的书面同意为生效前提，该份确认书全部或部分之被接受或被拒接以华雷联盟中心的独立判断为准，如该份额确认书在30工作日内未获得华雷联盟中心通过则自动失效。如获得通过，投资人自愿签订《合伙协议》，并接受所有《合伙协议》中对合伙人的条款约定。”
针对关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款第三条第一项“募集完成约定的募集金额”的含义，华雷联盟中心主张结合该补充条款第一条的约定，完成GP／LP确认书就表明华雷联盟中心完成了义务，德达公司就应该支付全部发起费用；德达公司主张该约定明确“募集完成”约定的募集金额，应该是款项实际到账，不只是所谓的签署确认书。
此外，2012年11月27日德达公司与华雷联盟中心签订德达置业定向股权投资协议书，德达公司主张签订该协议书的目的是达到基金发起设立的资本要求和风险防范的要求；华雷联盟中心对此主张表示同意。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：本案系因德达公司与华雷联盟中心设立金石华通股权投资基金而引发的纠纷。德达公司与华雷联盟中心签订的金石华通股权投资基金合作协议、关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款反映了双方真实意思表示，未违反国家法律行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。结合当事人诉辩意见，通观本案，争议焦点系金石华通股权投资基金未设立的原因认定以及华雷联盟中心是否应将100万元发起费用返还给德达公司。
本案双方对解除金石华通股权投资基金合作协议、关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款均无异议。德达公司主张合同解除后，按照双方关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款第三条第一款“华雷联盟中心不能在约定的时间内募集完成约定的募集金额”、第三款“其他因华雷联盟中心原因致使资金不能顺利募集”，则华雷联盟中心需要返还发起费用的约定，要求华雷联盟中心返还100万元发起费用；华雷联盟中心主张资金未能募集完成系因德达公司先违约未支付发起费用，导致投资人对华雷联盟中心和德达公司相互合作的信誉产生怀疑而未实际出资。对此，本院认为，首先，从双方履行协议的过程来看，德达公司未按补充条款的约定支付首期发起费用，而在德达公司迟延履行义务的情况下，华雷联盟中心并未停止发起设立基金，甚至在2012年11月27日与德达公司签订了德达置业定向股权投资协议书；其次，华雷联盟中心提交的金石华通投资基金份额确认书，该份额确认书并未有具体权利义务的约定，亦无认缴出资期限等的约定，且该确认书亦载明需获得华雷联盟中心通过并签订《合伙协议》，但华雷联盟中心并未证明和投资人签订了《合伙协议》，最终资金并未募集完成；再次，关于资金未能募集完成的问题，按照合同约定，华雷联盟中心负有募集资金的义务，除非有确认的证据证明系因德达公司原因导致资金未能募集完成，否则应认定为系华雷联盟中心未能完成募集资金的合同义务。而从时间上来看，华雷联盟中心提交的金石华通投资基金份额确认书时间在先，德达公司迟延履行在后，华雷联盟中心亦未提交其他证据证明德达公司迟延履行导致基金未能募集完成，在此种情况下，尚不能认定因在后的德达公司迟延付款而导致在先签订的金石华通投资基金份额确认书未能进一步履行而导致资金未能募集完成，因此应认定其他因华雷联盟中心原因导致资金未能顺利募集，按照补充条款的约定，华雷联盟中心应返还德达公司发起费用。
此外，关于华雷联盟中心主张德达公司迟延履行并不仅导致基金募集期相应顺延，德达公司的违约行为同时给华雷联盟中心造成了经济损失的问题。《中华人民共和国合同法》以双方违约规则替代过失相抵规则，第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案华雷联盟中心并未提出反诉，故对是否有经济损失而应由德达公司赔偿，本院不作审查。
综上所述，华雷联盟中心上诉请求所依据的事实和理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万三千八百元，由北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙）负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万三千八百元，由北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙）负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 吕云成
代理审判员 王 晴
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二〇一五年三月二十日
书 记 员 马思雨
书 记 员 李连漪