宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民再1号
上诉人（原审第三人）贺斌，男，生于1979年5月，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，无业，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）张明忠，男，生于1956年10月，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，无业，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）沈建华，男，生于1964年1月，汉族，宁夏中卫市人，高中文化，无业，现在监狱服刑。
上诉人贺斌与被上诉人张明忠、沈建华承揽合同纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2011年12月12日作出（2011）沙民初字第1493号民事判决，已经发生法律效力。在执行过程中贺斌于2014年7月15日对本案执行标的提出书面执行异议。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2015年6月11日作出（2015）沙民监字第4号民事裁定，决定再审本案。2015年7月30日贺斌申请以第三人身份参加诉讼。该院于2015年10月28日作出（2015）沙民再初字第5号民事判决。贺斌不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月17日在宁夏回族自治区吴忠监狱公开开庭审理了本案，上诉人贺斌及其委托代理人王一鹏、被上诉人张明忠及其委托代理人刘唯苇、被上诉人沈建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张明忠就其与原审被告沈建华建设工程施工合同纠纷一案，于2011年10月24日向原审法院诉称，2007年3月份，张明忠将自己投资建设的中卫市沙坡头区迎水桥镇沙坡头村农家乐新居小康楼（二层楼房，建筑面积277.74㎡）的建设工程承包给沈建华，经双方协商一致，签订施工合同一份，约定工程期限、承包方式、承包工程面积、单价、工程款总额及工程款支付方式。合同签订后，沈建华进行施工建设，截止2007年底，沈建华完成大部分的施工建设，张明忠按照工程进度支付沈建华工程款135000元。现张明忠请求法院判令：1.沈建华向张明忠交付沙坡头区迎水桥镇沙坡头村农家乐新居小康楼；2.沈建华承担逾期交工的违约金15000元；3.本案的诉讼费由沈建华承担。
原审被告沈建华辩称，张明忠所述基本属实，现工程已全部完工，房屋具备交付使用条件，因张明忠仅支付工程款135000元，下剩73305元至今未支付，故至今未给张明忠交付房屋。
原审查明，2007年3月1日，张明忠、沈建华签订建筑施工合同1份，合同约定工程期限、承包方式、承包工程面积、单价、工程款总额及工程款支付方式。合同签订后，沈建华对沙坡头村农家乐新居房屋进行建设，张明忠自2007年3月15日至2008年1月26日期间分8次共支付沈建华工程款135000元。工程完工至今，张明忠未支付沈建华剩余工程款73305元，沈建华未将承建的迎水桥镇沙坡头村农家乐新居房屋交付张明忠使用。在审理过程中，张明忠自愿放弃要求沈建华承担逾期违约金15000元的诉讼请求，并同意支付沈建华下剩工程款73305元。
原审认为，张明忠、沈建华所签订的施工合同合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。本案事实清楚，沈建华作为工程的承建方已完成房屋的建设，其应当向张明忠交付房屋，张明忠作为工程的发包方亦应当向沈建华支付下欠工程款73305元。原审判决：一、沈建华于判决生效后十日内向张明忠交付中卫市沙坡头区迎水桥镇沙坡头村农家乐新居房屋；二、张明忠于判决生效后十日内支付沈建华工程款73305元。
原审判决生效后，在执行过程中，第三人贺斌向原审法院提出执行异议。原审法院以原判决确有错误为由，决定对本案进行再审。贺斌以涉案房屋是其实际施工建设，因沈建华欠付工程款，其依法留置占有，张明忠的诉请侵害了其合法权益，申请以第三人身份参加再审诉讼。
再审查明，2006年11月份，沈建华与中卫市迎水桥镇政府签订《沙坡头村农家乐新居工程建筑施工合同》，由沈建华承建该项目的部分房屋建设。由于迎水桥镇政府建设资金不足，便告知沈建华可以自行联系投资建房者，建房资金沈建华可以自行收取，只要投资建房者向沙坡头村交纳每亩6000元的土地出让金，迎水桥镇政府即认可，并由镇政府向沈建华提供了《沙坡头村农家乐新居工程建筑施工合同》样本。2007年3月1日，张明忠、沈建华签订建筑施工合同1份，合同约定了工程期限、承包方式、承包工程面积、单价、工程款总额及工程款支付方式等。合同签订后，沈建华对张明忠投资建设的沙坡头村农家乐新居房屋进行建设，张明忠自2007年3月15日至2008年1月26日期间分8次共支付沈建华工程款135000元。工程完工至今，张明忠未支付沈建华剩余工程款73305元，沈建华也未将承建的迎水桥镇沙坡头村农家乐新居房屋交付给张明忠使用。在沈建华承建沙坡头村农家乐新居工程的过程中，将其中5套（包括本案涉案房屋在内）分包给贺斌承建。由于工程款支付不及时，贺斌于2008年将沈建华以建设工程分包合同纠纷向中卫市沙坡头区人民法院起诉，该院以（2008）沙民初字第2202号民事判决书作出沈建华支付贺斌工程款202093元的判决。贺斌一直将由其承建的迎水桥镇沙坡头村农家乐新居中本案涉案房屋占有至今。
再审认为，2006年沈建华与中卫市沙坡头区迎水桥镇签订《沙坡头村农家乐新居工程建筑施工合同》，承建该项目的部分房屋。迎水桥镇政府由于建设资金不足，告知沈建华可以自行联系投资建房者，并自行收取建房资金，投资建房者向沙坡头村交纳每亩6000元的土地转让费，迎水桥镇政府即认可，这一事实有沈建华的辩称及镇政府向沈建华提供的《沙坡头村农家乐新居工程建筑施工合同》样本，与贺斌向沙坡头村委会按照每亩6000元缴纳的土地转让费相互予以印证。故张明忠、沈建华所签订的施工合同合法有效，双方应当按照约定履行各自义务，张明忠应当按施工合同履行向沈建华交纳下欠的73305元建房款的义务。沈建华辩解房屋未能及时交付是因为张明忠没能及时交付剩余建房款造成的，该房屋待其出狱后由其处置。因在本案原审中，沈建华同意交房，该辩解意见不能成立。贺斌辩解无法确定其占有的房屋就是本案涉案房屋，张明忠、沈建华双方签定的合同无效。涉案房屋虽在原判决中无具体房号，这是由于房屋建设中未具体编号造成，但沈建华与贺斌在再审中一致承认沙坡头区农家乐新村项目工程只建设了两套二层楼房，另一套由周生平投资建设，已在房屋竣工后交付，本案涉案房屋具有排他性，现编号为90号，贺斌的该项辩解意见不能成立；贺斌辩解张明忠系虚假诉讼，但贺斌未向法庭出示证据证明，故对该意见不予采纳；贺斌辩解其具有优先受偿权和留置权，因贺斌在2008年向法院起诉沈建华时，并未要求优先受偿权和留置权，（2008）沙民初字第2202号民事判决也未判决贺斌对该房屋具有优先受偿权和留置权，故对该意见不予采纳。（2011）沙民初字第1493号民事判决书未确定涉案房屋的房号，应予以撤销。判决：一、撤销本院（2011）沙民初字第1493号民事判决；二、原审被告沈建华于判决生效后三十日内向原审原告张明忠交付中卫市沙坡头区迎水桥镇沙坡头村农家乐新居（编号为90号）房屋一套；三、原审原告张明忠于判决生效后三十日内支付原审被告沈建华工程款73305元；四、驳回原审原告张明忠其他的诉讼请求。
上诉人贺斌上诉称，一审认定“由于迎水桥镇政府建设资金不足，便告知沈建华可以自行联系投资建房者，建房资金沈建华可自行收取，只要投资建房者向沙坡头区村缴纳每亩6000元的土地出让金，迎水桥镇政府即认可”无事实及法律依据。仅以沈建华与张明忠签订的《建筑工程施工合同》认定存在双方投资代建合同关系证据不足，且与本案事实不符。沈建华与迎水桥镇政府之间是建设工程施工合同关系，没有证据证明沙坡头村或迎水桥镇政府已将本案涉案房屋顶给沈建华，沈建华无处分权利。涉案工程使用的土地是沙坡头村的集体土地，张明忠不是沙坡头村的村民，不享有土地使用权，张明忠和沈建华之间不可能形成张明忠委托沈建华代建的合同关系。张明忠不具备开发资质，没有获得迎水桥镇政府和沙坡头村委会的同意，不符合原始取得的条件，沈建华无权处分房屋，张明忠继受取得的形式不符合法律规定。张明忠与沈建华的合同并未约定交付的房屋坐落及四至，该约定未成立、不能生效，无法履行，原审判决的90号房屋根本不存在。贺斌已经村委会同意，缴纳了土地使用费，涉案的土地使用权经村集体同意由贺斌有权使用。张明忠与沈建华在原审时明知房屋由贺斌留置，对此事实只字不提，骗取原审法院作出错误判断。在张明忠欠款的情况下，交房条件并不具备，沈建华也明确房屋不同意向张明忠交付，张明忠的诉请不应得到法律支持。贺斌作为实际施工人，又合法取得土地使用权，其长期、善意、合法占有房屋的权益应得到法律保护，有权在工程价值范围内主张优先受偿。根据我国法律规定，房屋所有权和土地使用权不能分割，再审明知土地使用权由贺斌合法取得，沈建华明确表示不同意张明忠交付房屋的情况下，仍判决沈建华向张明忠交付房屋在事实上不可能，也是违法的。请求：1.依法撤销中卫市沙坡头区人民法院2015年10月28日作出的（2015）沙民再初字第5号民事判决书；2.并改判驳回被上诉人张明忠的一审诉讼请求；3.或将本案发回重审；4.一、二审诉讼费用由被上诉人张明忠承担。
被上诉人张明忠辩称，沈建华在沙坡头村农家乐新居建设项目中，只建设了两栋二层小康楼，其中一栋卖给了周生平，剩下的一栋就是第三人贺斌所抢占的房屋，现在门牌号是90号，能够确定原判决判项中的房屋就是涉案房屋。沈建华与张明忠签订建设工程施工合同是经过迎水桥镇政府事前同意事后认可的，涉案房屋所在的沙坡头农家乐工程项目均以本案方式开发建设，沈建华对涉案房屋有处分权。贺斌对涉案房屋不享有留置权及优先受偿权。沈建华欠贺斌的工程款是五套房屋的工程款，并不是涉案房屋一套，且已经过法院诉讼，已经执行，在上述诉讼中贺斌并未主张优先受偿权，优先受偿权的主张时效为6个月，贺斌已丧失优先受偿权，且贺斌只是部分工程的分包人，沈建华拖欠的张明忠未支付的工程款仅为7万余元，贺斌无权主张优先权。留置权仅指动产，贺斌也无权留置房屋。本案中贺斌是无独立请求权的第三人，其无权提起上诉，如果认为权利受到侵害，应当另行诉讼。
被上诉人沈建华辩称，贺斌主张我与张明忠之间签订的建设工程施工合同无效是错误的，我认为这个合同有效，是通过镇政府同意的，盖的50多套房子都是这样的合同文本，那时镇政府有专门管合同的的干部，所有的合同都是一样的文本。而且贺斌没有权利占有涉案房屋。
二审中，上诉人贺斌提供中卫市公证处（2015）卫证字第1820号公证书一份，为中卫市公证处公证员张玉宝对沙坡头村村干部何某某作的询问笔录一份，主要内容为“贺斌居住的沙坡头区农家乐新村房屋是贺斌2007年承建的，贺斌于2015年向沙坡头村按照每亩6000元的标准交了17720元的土地转让费；沙坡头区农家乐新村房屋都是由迎水桥镇政府卖出去的，沙坡头村委会没有向外卖过房屋，沈建华没有处分沙坡头区农家乐新村房屋的权利”。证明：1.涉案的房屋是贺斌建设的；2.沈建华无权处分涉案房屋；3.贺斌已经缴纳了土地使用费。
被上诉人张明忠质证认为，对于公证书的三性不表异议。第一，该证言不属于新证据，一审就应该提供的。第二，2015年贺斌向沙坡头村委会缴纳了17720元，致使沙坡头村委会与贺斌之间具有利害关系，有些内容具有倾向性，同时何某某并不是沙坡头村委会的领导，他的意见不能代表沙坡头村委会，且该证言属于孤证，不能作为定案的证据。
被上诉人沈建华质证认为，这份证据是虚假的，何某某我就没有听过，沙坡头村上没有这个人，而且村上没有权利收取土地转让金，土地转让金是镇政府统一收取的，这个工程也不是村上的，是镇政府发包的。贺斌的土地转让金是2015年才缴纳的。
本院认为，何某某的证言能够证实涉案房屋是贺斌承建以及贺斌向沙坡头村村委会交纳了17720元的“土地转让费”，也能证实沙坡头村对沙坡头区农家乐新村房屋没有处分的权利。但沈建华是否能处分涉案房屋，应以案件查明事实进行判断，并非何某某个人所能决断。该份证据的证明目的部分成立，对其证实的部分事实予以确认。
被上诉人张明忠、沈建华二审未提交证据。
二审查明的事实与原审、再审查明的事实一致。对原审、再审查明的事实予以确认。
本院认为，通过审理查明的事实可以认定“沙坡头区农家乐新村”项目为中卫市沙坡头区迎水桥镇政府规划开发，由沈建华承建。在建设后期，因资金不足，中卫市沙坡头区迎水桥镇政府同意沈建华可以联系投资建房者，并自行收取建房资金。后张明忠投资建设涉案房屋，并与沈建华签订了《建设工程施工合同》，约定了相关权利义务，由沈建华代建涉案房屋。因沈建华个人并不具备建设施工资质，且结合涉案房屋的楼层、面积、工程量及施工难易程度，张明忠与沈建华虽签订了《建设工程施工合同》，二人的实际关系应为承揽代建，并非建设工程施工关系。由于张明忠为涉案房屋的实际投资人，沈建华已对涉案房屋进行承揽代建，张明忠也支付了大部分建房款，双方签订“施工合同”均为各自真实意思表示，且已实际履行，故双方之间的“施工合同”真实有效。因沈建华在庭审中明确表示应向张明忠交付房屋，故沈建华应向张明忠交付承揽工作成果，由张明忠向沈建华支付建房费等价款。原审将张明忠、沈建华之间的承揽关系认定为建设工程施工关系不妥，应予以纠正。
沈建华虽将其承揽的主要工作交由第三人贺斌完成，但向张明忠负责的为承揽人沈建华，并非第三人贺斌。贺斌与沈建华之间为分包关系，其与沈建华的纠纷应向沈建华主张，贺斌不是张明忠与沈建华承揽合同的承揽人，不享有对工作成果的留置权，且贺斌与沈建华之间的纠纷已经沙坡头区人民法院判决并在执行过程中。故贺斌主张其系行使留置权，合法占有房屋的上诉理由不能成立。
贺斌上诉否认其占有的房屋为原审查明编号为90号的房屋，但又同时主张其占有的为依法留置沈建华所建房屋，但经审理查明，沈建华在“沙坡头区农家乐新村”共建设两套二层楼房，其中一套出售给周生平，另一套即是由张明忠投资建设，沈建华承揽完成的编号为90号的房屋，该套房屋具有排他性。原审对该项事实的认定清楚，证据充分。
综上，再审判决认定本案性质虽有不妥，但判决结果正确，应予以维持。上诉人贺斌的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2325元由上诉人贺斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文普
代理审判员 孙 静
代理审判员 郭群杰
二〇一六年三月十五日
书 记 员 谈 雪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督