福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1637号
上诉人（原审被告）龙海精艺家具有限公司（以下简称精艺公司），住所地福建省龙海市。
法定代表人柯炳灿，总经理。
委托代理人管启祥，男，该公司法务，住福建省漳州市芗城区。
被上诉人（原审原告）黄亿淼，男，1962年6月2日出生，汉族，住湖南省溆浦县。
委托代理人陈黎阳，福建朗马律师事务所律师。
上诉人精艺公司因与被上诉人黄亿淼劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院作出的（2015）龙民初字第2631号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人管启祥，被上诉人的委托代理人陈黎阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2014年3月16日，黄亿淼进入精艺公司工作，双方没有签订书面劳动合同，精艺公司也没有为黄亿淼缴纳社会保险费。2014年3月31日，黄亿淼在成品车间操作弯管时，左手拇指被机台夹伤，当日被送往漳州市中医院住院治疗36天，医院诊断为左拇指远节压扎伤。2014年6月9日，精艺公司向漳州市人力资源和社会保障局申请对黄亿淼事故性质进行认定。2014年7月28日，漳州市人力资源和社会保障局以漳人社认字（2014）龙357号《关于黄亿淼的工伤认定决定书》认定黄亿淼事故性质属于工伤。2014年11月5日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴［因工2014年第十期］26号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定黄亿淼伤情为劳动功能障碍九级，未达部分护理依赖。黄亿淼为劳动能力鉴定支付了鉴定费320元。2014年11月11日，黄亿淼向龙海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年11月19日，该委作出不予受理决定。黄亿淼不服，于2014年11月20日诉至福建省龙海市人民法院。福建省龙海市人民法院经审理发现前述《劳动能力鉴定结论通知书》尚未送达精艺公司，精艺公司对该鉴定结论也不予认可，劳动能力鉴定程序尚未终结，于2015年1月5日以（2014）龙民初字第6112号《民事裁定书》裁定驳回黄亿淼的起诉。黄亿淼不服裁定，上诉至漳州市中级人民法院。2015年4月21日，漳州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审判决另查明，漳州市人力资源和社会保障局在前述（2014）龙民初字第6112号案件诉讼中向福建省龙海市人民法院出具的书面证据载明，其已经于2014年9月4日向精艺公司送达了黄亿淼的工伤认定决定书。漳州市劳动能力鉴定委员会于2015年2月5日在《海峡都市报》A32版刊登《劳动能力鉴定结论通知书送达公告》，向精艺公司公告送达黄亿淼的劳动能力鉴定结论，公告期60日，异议期15日。公告期及异议期内，精艺公司未申请行政复议或者提起行政诉讼，黄亿淼于2015年5月13日再次向龙海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出与案件诉讼请求一致的仲裁诉求。2015年5月27日，该委作出龙劳仲不字（2015）第030号《不予受理通知书》。黄亿淼不服，于2015年6月1日具状诉至福建省龙海市人民法院，请求判令：1、解除双方之间的劳动合同关系；2、精艺公司支付黄亿淼医疗费54元、伙食补助费720元、交通费500元、停工留薪期工资32250元、经济补偿金2250元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金19420元、一次性伤残就业补助金19420元和劳动能力鉴定费320元，合计115434元。
原审判决再查明，2013年漳州市城镇在岗职工月平均工资为3884元。根据福建省统计局第五次人口普查，福建省男性平均预期寿命为71.8岁。
原审判决认为：黄亿淼与精艺公司虽未签订书面劳动合同，但黄亿淼的工伤认定是精艺公司向漳州市人力资源和社会保障局提出申请的，并出具《劳动关系证明》，可以认定双方存在事实劳动关系。精艺公司未依法与黄亿淼订立书面劳动合同且未依法为黄亿淼缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，黄亿淼要求解除劳动关系并要求精艺公司支付经济补偿金，于法有据，可以支持；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，涉及用人单位作出辞退、解除劳动关系等决定的劳动争议案件，用人单位负举证责任；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，据此，认定本案劳动关系解除之日为黄亿淼第一次提起劳动仲裁之日（即2014年11月19日）。精艺公司辩称工伤认定程序和劳动能力鉴定程序尚未完成，经查，黄亿淼的工伤认定通知书已通过EMS完成送达、劳动能力鉴定结论通知书也已通过报纸公告完成送达，精艺公司在异议期间未对工伤认定决定提出行政复议或者行政诉讼，也未对劳动能力鉴定结论申请再次鉴定，工伤认定程序和劳动能力鉴定程序均已终结，精艺公司该辩解与事实不符，不予采信。黄亿淼在工作期间发生事故，且已经漳州市劳动和社会保障局认定为工伤，依法应当享有相应的工伤保险待遇。黄亿淼请求精艺公司支付住院伙食补助费、停工留薪期的工资福利、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，合法有据，应予支持。黄亿淼主张54元治疗费，精艺公司不予认可，黄亿淼也未能提供门诊病历或诊断证明等证据证明其关联性，该请求不予支持。据此，精艺公司应支付黄亿淼的各项费用分别为：1、解除劳动合同经济补偿金2250元。黄亿淼工作半个月即发生工伤，双方均未能提供证据证明黄亿淼的工资数额，参照2013年漳州市城镇在岗职工月平均工资标准认定黄亿淼月工资为3884元；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案黄亿淼入职时间2014年3月16日，劳动关系解除之日2014年11月5日，黄亿淼主张经济补偿金2250元，可以支持。2、住院伙食补助费720元。黄亿淼主张每天20元的补助标准，合法合理，应予支持。3、交通费400元。黄亿淼主张住院期间、工伤认定、劳动能力鉴定以及仲裁期间产生的交通费500元，精艺公司辩称黄亿淼住院期间无需出行，不存在交通费；工伤认定、劳动能力鉴定以及仲裁期间的交通费系黄亿淼举证费用范围，应自行承担。黄亿淼因工伤事故住院治疗，其家人护理必要的出行，其后进行相关工伤认定、伤残鉴定，交通费为必要支出，酌情认定为400元。4、停工留薪期间工资7768元。根据黄亿淼的伤情，参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，酌情认定停工留薪期2个月，故停工留薪期工资7768元（3884元×2个月）。5、鉴定费320元。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第二款规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付，黄亿淼此主张，于法有据，并提供相应的票据，应予支持。6、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金的具体标准为：九级9个月的本人工资，故黄亿淼的一次性伤残补助金应为：3884元／月×9个月=34956元。7、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；九级，每满一年发给O.2个月；不满一年的按一年计算；…低于5个月的，按5个月支付。故黄亿淼可享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为3884元／月×5个月=19420元。两项合计人民币38840元。以上各项合计人民币85254元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国工伤保险条例》、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款第（二）项、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：（1）黄亿淼与龙海精艺家具有限公司的劳动关系于2014年11月19日解除。（2）龙海精艺家具有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄亿淼解除劳动关系经济补偿金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等合计人民币85254元。（3）驳回黄亿淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由龙海精艺家具有限公司负担。
上诉人精艺公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、上诉人与被上诉人双方解除劳动时间应为2014年6月6日。2、被上诉人黄亿淼月工资应为1820元／月。3、被上诉人黄亿淼2014年3月受伤后，公司发给其一个月工资2150元，同年4月、5月有回到精艺公司上班，且当地镇政府有代发其4月份工资2000元、5月份工资1310元，原审判定上诉人支付被上诉人停工留薪期7768元和交通费400元有误。4、上诉人精艺公司至今未收到工伤认定决定书、劳动能力鉴定书，剥夺了上诉人申请复议的权利，原审法院判决程序不合法。综上，请求二审法院查清事实，发回重审或改判。
被上诉人黄亿淼答辩称：1、被上诉人2014年3月31日受工伤后，住院36天，不可能受伤后就去上班。2、被上诉人确有收到当地镇政府代发的工资，但不是上诉人直接发放的工资，且当地镇政府代发工资时间是被上诉人受伤6、7个月后。3、工伤认定是上诉人精艺公司申请的，且工伤认定决定书和劳动能力鉴定书均已依法送达。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：双方对原审查明的事实均无异议；二审查明的事实与原判查明的事实基本一致。
二审期间，上诉人精艺公司向法庭提交三份证据：福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第2324-1号民事裁定书一份（证据1），用以证明被上诉人受伤后已领取三个月的工资的事实；“龙海精艺欠本厂员工2013年12月至2014年5月工资单”一份（证据2），用于证明被上诉人月工资为1820元的事实；“欠条”一份（证据3），用于证明精艺公司所欠工资已由当地镇政府代发的事实。被上诉人黄亿淼对于证据1无异议；对于证据2、证据3认为不属于新的证据，且与事实不符，被上诉人工伤后住院36天，不可能去上班，上诉人精艺公司已经被查封，上诉人只收到当地镇政府代发的工资，同时也不能证明被上诉人实际月工资数额。经审查，上诉人精艺公司提交的证据1，在原审庭审阶段被上诉人黄亿淼已提交法庭质证，不属于新的证据，内容为查封精艺公司机器设备的民事裁定，并不能直接证明被上诉人受伤后已领取3个月的工资的事实。上诉人精艺公司提交的证据2，不属于新的证据，其中列出被上诉人月工资3月份2150元、4月份2000元、5月份1310元，因包含当地镇政府代发的工资，不能证明被上诉人的实际月工资收入，本院不予确认。上诉人精艺公司提交的证据3，用于证明精艺公司所欠工资已由当地镇政府代发，被上诉人承认该事实，证据3虽不属于新的证据，但与案件基本事实有关联性，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条规定，本院予以采纳。上诉人精艺公司在原审举证期限内未提交相关证据，也未申请调查取证，客观上也不存在取证困难，其在二审期间再提供证据，不仅违背了民事诉讼活动中当事人应当遵循的诚实信用原则，也干扰了诉讼活动的正常进行，本院对上诉人精艺公司此行为予以训诫。
本院认为：上诉人精艺公司与被上诉人黄亿淼，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，依法应予保护。上诉人精艺公司主张双方解除劳动时间应为2014年6月6日，于法无据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，原审法院认定双方劳动解除时间为被上诉人黄亿淼第一次提起劳动仲裁之日，并无不妥，但原审判决书书写为2014年11月19日，属于笔误，应纠正为2014年11月11日。上诉人精艺公司主张黄亿淼月工资为1820元／月，不能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故其主张本院不予采纳；原审法院在双方均未能举证黄亿淼月工资数额的情况下，参照2013年漳州市城镇在岗职工月平均工资标准认定黄亿淼月工资为3884元／月，并无不妥，本院予以支持。上诉人精艺公司提出黄亿淼2014年3月受伤后，公司发给其一个月工资2150元，同年4月、5月有回到精艺公司上班，且当地镇政府有代发其4月份工资2000元、5月份工资1310元，应不再支付其停工留薪期待遇。经查，福建省漳州市中医院出院记录显示，黄亿淼工伤后在市中医院住院36天，2014年5月6日出院，上诉人主张其2014年4月、5月有回公司上班，与事实不符；被上诉人黄亿淼承认确有收到当地镇政府代发的工资，但指出不是上诉人直接发放的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，精艺公司虽未直接支付黄亿淼停工留薪期待遇，但当地镇政府有代发黄亿淼2014年4月、5月工资3310元，故此金额应在黄亿淼停工留期待遇7768元中扣除，原审法院判定有误，应予纠正。上诉人精艺公司主张原审判定其支付被上诉人交通费400元有误，根据《工伤保险条例》第三十条规定：“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”被上诉人黄亿淼未到统筹地区以外就医，且未提供相关票据证明其因处理工伤实际支出的交通费用，原审法院酌情认定精艺公司支付黄亿淼交通费400元不妥，应予以扣除。上诉人精艺公司提出其至今未收到工伤认定决定书、劳动能力鉴定书，剥夺了公司申请复议的权利，原审法院判决程序不合法。经查，工伤认定决定书已通过EMS于2014年9月4日完成送达，劳动能力鉴定结论通知书在《海峡都市报》以公告送达的方式完成送达，上诉人该诉求与事实不符，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由，部分成立，本院予以采纳。上诉人精艺公司应偿付被上诉人黄亿淼各个项目及具体数额如下：1、解除劳动合同经济补偿金2250元；2、住院伙食补助费720元；3、停工留薪期工资差额：3884元×2个月-3310元=4458元；4、鉴定费320元；5、一次性伤残补助金：3884元×9个月=34956元；6、一次性工伤医疗补助金：3884元×5个月=19420元；7、一次性伤残就业补助金：3884元×5个月=19420元。以上合计人民币81544元。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第2631号民事判决第三项。
二、变更福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第2631号民事判决第一项为：被上诉人黄亿淼与上诉人龙海精艺家具有限公司的劳动关系于2014年11月11日解除。
三、变更福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第2631号民事判决第二项为：上诉人龙海精艺家具有限公司应在本判决生效之日起十日内支付被上诉人黄亿淼人民币81544元。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人龙海精艺家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一五年十月三十日
书 记 员 柯雅惠
附相关法律条文：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第一条：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。