甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民初9号
原告：孟某某，男，天水某建筑工程有限责任公司法定代表人，住天水市麦积区。
原告：天水某建筑工程有限责任公司，住所地天水市麦积区。
法定代表人：孟某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李某某，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：陈某某，甘肃某律师事务所律师。
被告：天水某果汁饮料有限责任公司，住所地天水市麦积区。
法定代表人：周某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周某某，男，该公司职员。
被告：天水某新能源有限责任公司，住所地天水市麦积区花某大道某工业园。
法定代表人：潘某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：辛某某，甘肃某律师事务所律师。
原告孟某某、天水某建筑工程有限责任公司（以下简称某建筑公司）与被告天水某果汁饮料有限责任公司（以下简称某1公司）、天水某新能源有限责任公司（以下简称某2公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告孟某某、某建筑公司法定代表人孟某某、委托诉讼代理人李某某、陈某某，被告某1公司的委托诉讼代理人周某某、被告某2公司的委托诉讼代理人辛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孟某某及某建筑公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告建筑工程欠款5042052.1元及违约利息（约20万元）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年5月，二被告欲在天水某果汁饮料有限责任公司场地建造某公寓楼某号楼，因当时孟某某挂靠在天水某建筑工程有限公司（以下简称某3公司），故孟某某以某3公司第二项目部的名义与二被告签订了建筑工程施工承包合同，二被告均在合同加盖了公章。随后涉案工程的施工、交接验收、及工程款的支付实际由孟某某及其设立的某建筑公司完成，某3公司并未实际参与涉案工程的任何事务，故其出具授权说明书，由某建筑公司收取涉案工程款。2015年5月，涉案某号楼已被交付使用，但被告只支付了部分工程款，因双方对涉案部分内容发生争议，故原告于2016年11月12日向被告出具了建筑工程结算书（该结算书包含另案处理的2、3号楼项目），11月21日，被告安排其代表魏某某与原告方共同对某号楼的建筑面积进行了实地测量，但测量后被告仍不支付工程款。经测量，某号楼实际建筑面积9651.36㎡，单价1600元/㎡，造价15394176元；在施工过程中，某号楼变更增加项目价款为1902936.07元，以上共计17297112.1元。被告共支付某号楼工程款12255060元，尚余5042052.1元未支付。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第60条、《中华人民共和国民事诉讼法》第119条起诉至法院。
被告某1公司与某2公司共同辩称：一、某建筑公司不是本案的适格原告，原告应为某3公司，请求依法驳回本案原告的起诉。2013年5月5日，某2公司与某3公司签订了一份建筑工程施工总承包合同，约定某2公司职工公寓某号楼由某3公司第二项目部承建，总建筑面积9420.84㎡，造价1600元/㎡，总工程价款15073344元，工期24个月，开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年5月19日。合同约定了其他权利和义务。结合孟某某的陈述，其于2014年5月成立的某建筑公司与被告没有合同关系，故某建筑公司不应成为本案的诉讼当事人。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干问题的意见》第43条及52条的规定，孟某某挂靠的某3公司应为本案的原告。二、通过证据显示，被告已经超付了1682429.58元的工程款，某2公司和某1公司保留请求原告返还上述款项的权利。总承包合同和工程款支付明细证实从2013年11月21日至2016年12月8日，被告共付款57次，付款金额为13155060元；通知4份，证实对某建筑公司处罚的决定，罚款总额为29万元，某号楼工程预算委托合同及项目预算汇总表，证实某号楼未完成的工程量为911037.21元的事实；支付明细表，以上证明本案原告尚欠被告1682429.58元。三、工程未经竣工验收，原告未尽到合同约定的义务，应承担继续履行合同的义务。合同第12条第3款规定：“竣工验收：工程具备工程验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提交竣工图，甲方收到验收报告后组织有关部门验收，验收提出的修改意见，乙方应按要求进行修改，并承担相关费用。”合同第9条第2款规定：“工程验收合格45日内，承包人向发包人提供竣工图2套、档案资料4套并按要求将所有变更在图中标明并加盖竣工图章，经监理审查，签字后竣工图生效，签证后返还乙方一套作为存档。”本案原告未向被告提供竣工图、验收报告等相关资料，对被告提出的整改意见置之不理，违反了合同约定的义务。根据《工程质量监督管理条例》第16条的规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程验收应具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案盒施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”本案中，原告并未履行上述法律规定的义务，造成工程至今处于未验收状态。四、原告诉称某号楼的建筑面积为9621.36㎡，合同要求面积为9420.84㎡，多出200.52㎡。对于这部分多出的面积，被告认为违反了合同约定，是原告违反施工图单方变更的，并未征得被告的同意，故多出的该部分面积的费用应由原告自行承担。综上，请求法院驳回原告的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告孟某某及某建筑公司向本院提交了如下证据：
1.建筑工程承包合同一份，拟证明孟某某以某3公司第二项目部的名义实际施工涉案工程；
2.某3公司出具的授权说明书一份，拟证明某3公司并未参与涉案工程的任何事项，工程款由原告孟某某及某建筑公司收取；
3.建筑面积测量清单一份，拟证明原告施工的某号楼的实际建筑面积为9621.36㎡，该数字由被告方的工作人员魏建武实际丈量而来；
4.建筑工程结算单，拟证明涉案某号楼工程项目增加的款项为190余万元；
5.房屋销售合同（2013年和2014年6月签订）、住户入住登记表，拟证明被告已将涉案某号楼的房屋出售，并已有住户入住，故涉案工程已经竣工并不存在质量问题。
被告某2公司质证认为：证据1的真实性认可，证明目的不认可。一是合同中约定的面积及总造价与事实不符，工程面积应为9420.84㎡，总造价为15073344元，二是该合同的主体是被告与某3公司，而不是某建筑公司，所以某建筑公司不是本案的适格主体。证据2的真实性及证明目的均不认可，涉案工程施工时某建筑公司还未成立，且转让建筑工程施工合同不符合法律规定。证据3中的实际测量面积认可，但比约定多出面积的施工费用应由原告自行承担。证据4是原告单方制作，未经被告签字认可，故不予认可。证据5的真实性认可，但被告认为与本案无关，且该合同不能证实买受人何时入住，即使入住也不能证明涉案工程不存在质量问题。
被告某1公司的质证意见与某2公司相同。
被告某2公司向本院提交了如下证据：
6.工程总承包合同及工程款支付明细一份，拟证明某2公司将某号楼发包给某3公司，总建筑面积为9420.84㎡，工程总造价为15073344元整，从2013年11月21日至2016年12月8日，某2公司共付款57次，总金额为13155060元。
7.某号楼工程质量问题统计表及照片，拟证明涉案工程存在质量问题，而原告未履行保修义务。
8.通知4份，拟证明原告未按照合同约定履行义务，为了加强施工教育，被告给原告发出了处罚通知。
9.某号楼工程预算委托合同、项目预算汇总表、工程决算书一份，拟证明某号楼未完成的工程量为911037.21元。
10.支付明细表一份，拟证明被告已超付工程款1682429.58元，原告应将该超付款项归还给被告。
11.某3公司出具的“关于授权说明书咨询函的回函”一份，拟证明涉案某号楼的工程承包合同是被告与某3公司签订，与原告无关。
原告某建筑公司与孟某某共同质证认为：证据6的真实性认可，证明目的不认可，认为该合同中增加的面积不准确，计算的工程款未包含增加部分款项。已付款经原告庭后核对，认可被告所主张的13155060元。关于证据7，原告认为该证据是被告单方出具的，真实性及证明目的均不认可。关于证据8，一是通知上没有原告的签章，不能证实工程质量有问题，二是被告只有检查的权利而没有罚款的权利，故对证据8的真实性及证明目的均不予认可。证据9是被告单方委托得出的结果，原告不予认可。对证据10的真实性及证明目的均不认可。对证据11的真实性及证明目的均不认可，原告挂靠在某3公司，授权说明书是该公司出具给原告的，且工程亦是由原告实际施工，故原告是本案适格的主体。
以上证据经本院审查：
对双方当事人提交的证据1、6的真实性予以认定；对原告提供的证据2及被告提交的证据11，因双方对对方所提交的证据真实性均不予认可，故本院对该两组证据均不予采信。关于原告的主体资格问题，将在论理部分综合阐述；对原告提交的证据3、5的真实性予以认定；对证据4，因该证据是原告单方制作，且被告不予认可，故本院对该证据不予采信；对被告提交的证据8、9、10，因该三组证据为被告单方制作，无原告方的签章，且原告对证据的真实性均予以否定，故本院对该三组证据不予采信。
根据原告某建筑公司的申请，本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告施工的涉案某号楼的变更签证及室外工程造价进行鉴定。该公司于2017年9月18日作出甘信鉴字2017第185号天水某园某号楼变更签证及室外工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书经庭审出示质证，原告认可对鉴定意见书中的现场勘查确定项目工程造价，对现场勘查未确定项目造价有异议，认为该项造价数字偏小。被告某1公司与某2公司认为：1.一是依据合同约定，工程造价一万元以下工程不计入签证，二是未按设计图施工的项目及室外项目均不应计入签证，故鉴定意见书确认的工程造价应扣减711994.2元；2.对鉴定人员的从业资格有异议，认为主要鉴定人的资格证已于2016年12月31日到期。本院审查认为，咨询公司向本院提交的甘肃省建设工程造价管理总站的文件可以证明鉴定人员具备相应资格，故被告提出的鉴定人员不具备鉴定资格的意见不成立。对被告提出的工程造价异议，鉴定机构已经做出了合理解释，对其异议本院不予采纳。综上，本次鉴定程序合法，修正后的鉴定结论真实，并与本案具有关联系，故对鉴定意见书本院予以采纳，认定现场勘查确定项目工程造价711994.2元为涉案某号楼的变更签证及室外工程造价。
根据上述确认的证据，并结合双方陈述，本院认定事实如下：2013年5月5日，孟某某代表某3公司第二项目部与某2公司、某1公司签订了一份建筑工程施工总承包合同，约定由某3公司第二项目部承建涉案某公寓楼某号楼工程，项目总建筑面积为8374.08㎡，单价为1600元/㎡，总价为13398528元，施工日期为2013年5月20日至2014年5月19日。某2公司与某1公司均在合同落款处加盖了公章。合同签订后，涉案某号楼项目实际由孟某某实际施工。2014年5月16日某建筑公司成立。2015年5月涉案工程施工完毕。2016年11月21日，经原告与被告共同测量，涉案某号楼的实际建筑面积为9621.36㎡，造价为15394176元。在修建过程中，某号楼增加了变更项目，经鉴定增加项目造价为711994.2元。2013年11月21日至2016年12月8日期间，二被告向原告共支付工程款13155060元。现原告于2017年2月16日起诉至法院，要求被告支付剩余工程款及利息。
另查明，某号楼公寓楼已经部分出售并入住。
又查明，2017年2月16日中国人民银行一年期贷款利率为4.35%。
本院认为，本案的争议焦点为：一、孟某某及某建筑公司是否系本案适格主体；二、被告是否应支付剩余工程款，剩余工程款数额是多少，应如何计算。
关于孟某某及某建筑公司是否系本案适格主体的问题，被告辩称涉案工程承包合同是其与某3公司签订，故孟某某与某建筑公司不是本案适格原告。首先，庭审中孟某某陈述，签订涉案合同时，其个人与某3公司之间是挂靠关系，结合涉案工程实际由孟某某施工完成，且被告已经向孟某某支付了部分工程款的事实，应当认定孟某某借用某3公司资质与被告签订了涉案建筑工程施工总承包合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该涉案建筑工程施工总承包合同无效。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告孟某某有权要求被告支付工程款。第三，从某建筑公司的成立时间看，其晚于涉案合同的签订时间及工程的开工时间，虽然该公司是由孟某某成立，但未有证据显示孟某某将涉案工程中的权利义务转让给某建筑公司，故某建筑公司无权请求被告支付涉案工程款。综上，原告孟某某作为涉案工程的实际施工人系本案适格主体。
关于被告是否应向原告支付剩余工程款，及工程款数额如何确定的问题。被告辩称，涉案工程未经竣工验收，且存在质量问题，所以原告的合同义务还未履行完毕；即使已经竣工验收完毕，但其已支付的工程款已经超出了应付款数额，故其不应再支付工程款。对此，首先，虽然涉案工程未经被告竣工验收，但从庭审调查情况看，涉案某号楼已经部分出售，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，应当认定涉案工程已由被告使用，故对被告提出的工程未竣工验收的辩解意见不予采纳。其次，关于工程款的数额问题，工程完工后，双方对某号楼主体建筑面积进行了测量，测量结果为9621.36㎡，依据合同约定的1600元/㎡建筑单价计算某号楼主体造价15394176元。而经鉴定某号楼增加变更项目造价为711994.2元，故涉案某号楼的总工程款总计16106170.2元，扣除已支付的13155060元，被告还应向原告支付工程款2951110.2元。
关于原告所主张的利息，因涉案建筑工程总承包合同为无效合同，故依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……，应当认定当事人对工程款的给付时间、利息标准均未约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，从庭审调查来看，本案当事人并未就涉案工程进行交付，亦未进行结算，故依据上述第十七条及第十八条的规定，被告拖欠的剩余工程款2951110.2元的利息应按照年利率为4.35%，从原告起诉之日，即2017年2月16日起计算至款项付清之日。
综上，原告的部分诉讼请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十三、十七、十八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，判决如下：
一、被告天水某果汁饮料有限责任公司、天水某新能源有限责任公司于本判决生效十日内向原告孟某某支付工程款2951110.2元及利息（按照年利率4.35%，从2017年2月16日起计算至款项付清之日止）；
二、驳回原告孟某某的其他诉讼请求；
三、驳回原告天水某建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费48494.36元，由被告天水某果汁饮料有限责任公司、天水某新能源有限责任公司负担29097元；由原告孟某某、天水某建筑工程有限公司负担19397.36元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 李虓晖
审 判 员 陈 萍
二〇一七年十一月十五日
法官助理 郭子菲
书 记 员 刘 丹