安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终212号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河区。
负责人：潘发强，该公司经理。
委托代理人：夏爱华，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐明珍，女，1954年9月8日出生，汉族，家政服务业，住安徽省含山县。
委托代理人：康文华，江西至中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱能军，男，1980年2月10日出生，汉族，驾驶员，住安徽省含山县。
被上诉人（原审被告）：含山县阳光电力维修工程有限公司，住所地安徽省含山县。
法定代表人：窦念斌，该公司经理。
委托代理人：齐斌。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称英泰公司）因与被上诉人徐明珍、朱能军、含山县阳光电力维修工程有限公司（以下简称电力公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服含山县人民法院（2015）含民一初字第00713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐明珍诉称：2014年9月7日，朱能军驾驶皖E×××××小型客车行至105省道71KM＋600M处时，将其撞到并受伤，事故经含山县交通警察大队认定朱能军负事故主要责任，其负次要责任。其受伤后被送往含山县人民医院住院治疗114天，出院医嘱休息6个月，加强护理3个月，伤情经法医鉴定构成9级伤残。故就赔偿问题诉至原审法院，请求判令：1、朱能军与电力公司赔偿其各项损失计236080元；2、英泰公司在其保险限额内承担责任；3、各被告承担案件诉讼费用。
朱能军、电力公司在原审中辩称：1、对于交通事故的基本事实及责任划分没有异议；2、对于徐明珍主张的各项赔偿费用，请求人民法院依法核定；3、本案车辆在英泰公司投保了交强险及商业三责险，且不计免赔，所以徐明珍的有关损失应当由英泰公司承担。由于保险限额已经足以支付徐明珍的赔偿，所以其依法不再承担赔偿费用；4、朱能军是在为电力公司工作时发生的交通事故，所以朱能军不承担赔偿责任；5、电力公司已经先行垫付赔偿费用100179.10元，请求合并审理，英泰公司应返还电力公司垫付费用；6、诉讼费、鉴定费依法应当由英泰公司承担。
英泰公司在原审中辩称：1、对事故发生的事实和责任划分无异议。但徐明珍在该起事故中负次要责任，徐明珍诉请中的数额没有扣除自身应承担的部分；2、诉讼费、鉴定费其不予承担；3、没有证据证明徐明珍在南京工作，徐明珍提供的证据不能证明其在南京居住一年以上，故适用江苏省的赔偿标准不能成立；4、住院伙食补助费20元／天、营养费20元／天、护理费104.36元／天、误工费37926元不应支持；5、误工期最长是定残前一天即143天，不符合安徽省的评定准则；6、交通费徐明珍系含山居民在含山就医，认可200元；7、残疾赔偿金认可适用安徽城镇标准，若法院适用安徽三康司法鉴定所意见年限为20年，若适用安徽江东鉴定所意见，年限为19年；8、精神损害抚慰金认可7000元，所有损失合计后减去交强险部分，其同意承担70%责任。徐明珍与被告朱能军、电力公司在交警部门已经达成调解意见，此次徐明珍的诉请应不超过166296.1元。至于电力公司垫付的医疗费同意在该案中一并审理。
经审理查明：2014年9月7日13时40分，朱能军驾驶皖E×××××小型客车（该车车主系电力公司，朱能军系电力公司工作人员。肇事车辆在英泰公司投保了交强险、50万元第三者责任险及不计免赔）行至105省道71KM＋600M处时撞到行人徐明珍身上，造成徐明珍受伤的交通事故。该事故经含山县交通警察大队认定朱能军负事故主要责任，徐明珍负次要责任。徐明珍受伤后，被送往含山县人民医院住院治疗，诊断为：1、盆骨骨折（双侧趾骨上下支粉碎性骨折）；2、1＋23缺如；3、多处软组织伤，于2014年12月29日出院，出院医嘱：1、休息7个月，加强护理3个月；2、加强肢力及功能锻炼；3、定期复查。上述治疗费用共用去30500元（医疗费30500元已由电力公司垫付，另外电力公司先行赔付徐明珍人民币70179.10元）。2015年1月26日，含山县公安局交通警察大队清溪中队就徐明珍伤残等级委托了安徽三康司法鉴定所进行了鉴定。2015年1月30日，安徽三康司法鉴定所作出了皖三康司鉴（2015）法临鉴字第152号司法鉴定意见书，鉴定意见为徐明珍伤残等级为九级，鉴定费700元。审理中，英泰公司对徐明珍的伤残等级不服，申请重新鉴定。2015年10月15日，原审法院依法委托了安徽江东司法鉴定所进行鉴定。2015年10月23日，安徽江东司法鉴定所作出了皖江东司［临］鉴字（2015）第627号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：徐明珍伤残等级为九级，“营养期和护理期”分别为：营养期90日，护理期90日。原审另查明，徐明珍自2009年开始居住在南京市杨士明家从事家政服务工作，并且住在杨士明家。原审庭审中，英泰公司就电力公司垫付的医疗费同意在该案中一并审理。
原审认为：公民健康权受法律保护。朱能军驾驶皖E×××××小型客车违反交通法律法规致徐明珍受伤的交通事故，经含山县公安局交通警察大队认定，朱能军负本起事故的主要责任，徐明珍负本起事故的次要责任。徐明珍与朱能军、电力公司、英泰公司对该事故责任认定书不持异议，予以确认。现徐明珍主张损害赔偿符合法律规定，予以支持。朱能军是电力公司员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故朱能军在从事运输过程中致徐明珍的损害，应由电力公司承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，同时投保机动车责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故英泰公司依法在机动车强制保险责任限额及商业三责险责任限额范围内（鉴于朱能军在该起事故负主要责任，故商业三者险赔付限额为50万元的80%）予以赔偿。电力公司要求在该案中一并处理其垫付的医疗费及返还先于赔付款，徐明珍、英泰公司同意，予以支持。英泰公司抗辩徐明珍主张的残疾赔偿金不能按照江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算、对精神损害抚慰金及误工赔偿存在异议，未能列举相关证据加以证明，不予支持；对英泰公司抗辩不承担交强险内的诉讼费及鉴定费，不符合法律规定，不予支持；对于英泰公司抗辩徐明珍的各项赔偿不能超出交警部门所调解的赔偿数额，不符合法律规定，不予支持。达成的协议，各方未履行，故不能作为保险赔偿的依据。徐明珍主张的住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费及误工期限、交通费及车辆损失过高部分，应予以剔除和删减。综上，徐明珍因交通事故所造成各项损失确定如下：医疗费30500元、徐明珍虽举证相关证据证明在南京市杨士明家从事家政服务，但其证据不能充分印证其主张的误工费用，因此应以2014年度安徽省居民服务行业职工年平均收入38091元标准计算至伤残评定的前一日，即2015年1月29日，计145天，误工费为15132.2元（145天×104.36元／天）；护理费为9392.4元（护理期90天，每天104.36元）；营养费1800元（营养期90日，每日20元）；住院伙食补助费2280元（114天×20元／天）；鉴定费700元；伤残赔偿金137384元（伤残程度评定为九级，依据徐明珍经常居住地江苏省2014年度城镇居民人均可支配收入34346元计算34346元／年×20年×20%）；精神损害抚慰金9600元（12000×20%）；交通费酌定1500元。以上合计208288.6元。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，于2015年12月7日作出如下判决：一、徐明珍的各项损失为：医疗费30500元、误工费为15132.2元、护理费为9392.4元、营养费1800元、住院伙食补助费2280元、鉴定费700元、伤残赔偿金137384元、精神损害抚慰金9600元、交通费1500元，以上合计208288.6元。被告英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿医疗费5920元、误工费15132.2元、住院伙食补助费2280元、营养费1800元、护理费9392.4元、伤残赔偿金73675.4元、精神损害抚慰金9600元、鉴定费700元、交通费1500元计人民币120000元；在商业三者险责任限额范围赔偿人民币70630.88元［（医疗费24580元＋伤残赔偿金63708.6元）×80%］；上述赔偿款项于判决生效后五日内一次性赔偿给徐明珍；二、徐明珍取得上述保险赔偿款后即日返还电力公司100179.10元；三、驳回徐明珍的其他诉讼请求。案件受理费4390元，减半收取2145元，徐明珍负担498元，英泰公司负担1300元，电力公司负担347元。
宣判后，英泰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，应予纠正。1、徐明珍的误工费不应予以支持。徐明珍受伤时已年满60周岁，虽提供了一份《家政服务（会员式）协议》，但该协议对徐明珍的收入及因本起事故所受的损失只字未提，原审法院依据安徽省居民服务行业平均工资计算徐明珍的误工费缺乏事实及法律依据；鉴定费不应由其承担；2、徐明珍的伤残赔偿金应当按照安徽省城镇标准计算。徐明珍未提供证据证明其工作、居住在南京。二、原审法院程序错误。1、本案不适用举证责任倒置，其对徐明珍工作、居住在南京的事实没有反证义务；2、原审法院依照徐明珍口头申请调查核实不当；原审法院调查核实的笔录未经其质证就径行判决，明显牺牲了其合法权益，综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
徐明珍辩称：1、原审判决认定的误工费、鉴定费是正确的，请求二审法院注意到徐明珍从事的是家政服务业，月工资3800元，原审判决按安徽省标准偏少；2、原审按江苏省标准计算徐明珍的伤残赔偿金正确，徐明珍提供了相应的证据，原审法院也进行了核实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回英泰公司的上诉，维持原判。
朱能军及电力公司辩称：同意原审判决意见。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审中，针对原审法院依法调查核实的杨士明、张小兰的证言，听取了各方当事人意见。杨士明的证言证实：徐明珍从09年开始即在其家中从事家政服务并住在其家中，之所以放心徐明珍住在其家中，是因为与家政服务公司有协议，协议每年一签。徐明珍请假回家拿衣物后发生了事故，没能来上班，为这事其还找过张小兰。张小兰的证言证实：2008年（时间记得不太清楚了），其将徐明珍介绍到杨士明家中从事家政服务，徐明珍一直在杨士明家中工作。家政服务协议是每年一签的，之前协议的存根因为单位人员流动性大，没有保存。该两份证言系原审法院核实徐明珍提供的《家政服务（会员式）协议》的内容。
英泰公司发表意见：对两份证言的真实性不清楚，请求二审法院结合本案其他证据依法审查。杨士明的住址在江苏农村，即便按照江苏省标准计算，也只按照江苏省农村标准计算。杨士明的询问笔录中没有说明徐明珍的收入情况，张小兰的询问笔录也只是估测，而且张小兰现在已经不在原先的单位了。该两份证言不能达到证明徐明珍在南京工作、居住一年以上的证明目的。
其他当事人对原审法院调取的证据没有异议。
二审对证据的认定意见及查明的事实与原审一致。
本案争议焦点为：1、应适用何种标准计算徐明珍的伤残赔偿金、误工费；2、原审认定鉴定费由英泰公司承担有无事实有法律依据；3、原审未将调取的证据听取当事人意见程序是否违法。
本院认为：关于应适用何种标准问题。适用何种标准计算残疾赔偿金，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素来确定。本案中，受害人徐明珍虽然户籍地在安徽省含山县，但从其提供的《家政服务（会员式）协议》及结合雇主杨士明、介绍人杨小兰的询问笔录，可以认定徐明珍自2009年起即在南京在杨士明家从事家政服务，其工作、居住和主要收入来源均为城市，应按城镇标准计算残疾赔偿金。关于误工费，徐明珍虽年满60周岁，但其仍能提供劳务获得报酬，其在受伤后有权获得误工费的赔偿。原审鉴于徐明珍未能提供其他证据佐证证明其误工损失，故按照安徽省居民服务行业职工年平均收入计算至伤残评定前一日并无不当，且适用该标准计算低于其按徐明珍工资计算的损失。关于鉴定费用，因该费用系徐明珍为确定伤情而作出，与本案有关联，故原审将该费用判令由英泰公司承担有事实及法律依据。
关于程序问题。原审针对英泰公司提出的徐明珍不应适用江苏省城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金的抗辩，要求英泰公司提供反驳徐明珍提供的相关证据，并不存在举证责任倒置的问题。原审对徐明珍提供的协议内容的真实性及徐明珍服务的对象以及介绍人进行了走访，调查核实了相关情况，系对徐明珍提供的证据真实性的核实，并未产生新的证据，且人民法院有权调取证据，并听取各方当事人的意见，原审调查核实的证据虽未听取英泰公司的意见，但二审庭审中听取了英泰公司及其他各方的意见，英泰公司并未提出相关证据推翻该两份笔录。故该两份笔录可以与其他证据相结合作为二审定案依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审诉讼费的负担按原审判决执行，二审案件受理费4390元，由英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永龙
审 判 员 陈广金
代理审判员 华慧敏
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 何小华
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。