北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3678号
上诉人（原审原告）北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人张利东，总经理。
委托代理人司瑛琨，女，1985年10月8日出生，北京字节跳动科技有限公司法务专员，住北京市丰台区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘辰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京字节跳动科技有限公司（简称北京字节跳动公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月22日，上诉人北京字节跳动公司的委托代理人司瑛琨，被上诉人商标评审委员会的委托代理人刘辰到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：诉争商标与引证商标未存在明显的特征区分，构成近似商标。诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。因此，若将诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
现有证据不足以证明诉争商标在申请日之前经宣传使用获得较高知名度，并与其建立对应关系。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回北京字节跳动公司的诉讼请求。
北京字节跳动公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。特别是考虑到诉争商标指定使用的服务具有特殊性，诉争商标的申请和使用不会造成相关公众的混淆误认。被诉决定和一审判决认定事实错误，应予纠正。二、诉争商标通过北京字节跳动公司的大量宣传和使用，已经具有了很高的显著性和知名度，消费者已将诉争商标和北京字节跳动公司紧密联系起来，如果诉争商标不能被核准注册，将会对北京字节跳动公司造成严重损失。三、引证商标目前已被提起连续三年不使用撤销申请，请求对本案暂缓审理，待前述对引证商标的撤销案件结果生效后再行审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：北京字节跳动公司。
2.申请号：13436157。
3.申请日期：2013年10月28日。
4.标志：
5.指定使用服务（国际分类第35类，类似群3501）：广告；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告稿的撰写；广告设计；广告策划；广告材料起草。
二、引证商标
1.注册人：北京博天恒业广告有限公司。
2.注册号：7708127。
3.申请日期：2009年9月18日。
4.商标专用期限至：2021年1月6日。
5.标志：
6.核定使用服务（国际分类第35类，类似群3501、3503）：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；广告宣传；广告代理；样品散发；广告传播；张贴广告。
三、被诉决定：商评字[2015]第0000084164号《关于第13436157号“i头条”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年11月10日。
商标评审委员会以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，认定：诉争商标由英文字母及汉字组合“i头条”构成，引证商标由汉字“头条”构成，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面近似，构成近似商标。诉争商标指定使用的广告等服务与引证商标核定使用的广告宣传等服务属于同一种或类似服务，诉争商标与引证商标在上述服务上共存于市场易造成相关公众的混淆和误认，两商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。现有证据不足以证明诉争商标在其指定使用的服务上经宣传和使用，已具有较高的知名度和影响力，进而可足以与引证商标相区分。另查明，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2015年5月4日作出不予撤销本案引证商标注册的决定，引证商标为合法有效的在先注册商标。商标评审委员会决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实。
2014年9月30日，商标局作出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
在本案一审诉讼程序中，北京字节跳动公司提交了以下证据：1、“i头条”商标在北京字节跳动公司APP上使用的有关情况；2、“i头条”商标部分推广合同及相应发票；3、北京字节跳动公司部分荣誉证书。北京字节跳动公司以上述证据证明，诉争商标经大量宣传使用具有较高知名度，故应予核准注册。商标评审委员会对上述证据真实性、合法性均不持异议，但对其证明目的不予认可。
在一审庭审过程中，北京字节跳动公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序以及诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务均不持异议。
上述事实，有申请商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据及当事人等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
北京字节跳动公司对商标评审委员会关于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标由字母“i”及中文文字“头条”构成。引证商标由中文文字“头条”构成。将诉争商标与引证商标相比较，虽然诉争商标还包括字母“i”，但以相关公众的认知水平，在诉争商标与引证商标的中文文字在字形、读音、含义等方面十分近似的情况下，诉争商标与引证商标在整体上构成近似。诉争商标与引证商标共存于类似服务上易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为两者之间存在特定联系。
北京字节跳动公司提交的证据中有一部分或无形成时间，或形成时间晚于引证商标申请日，或所记载的标志并非本案诉争商标标志，或没有显示诉争商标标志，因此，本案现有证据不能证明本案诉争商标在引证商标申请日前在诉争商标指定使用的服务上已经使用并已具有一定知名度。
基于上述分析，一审法院关于诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标的认定并无不当。
虽然北京字节跳动公司主张引证商标因连续三年不使用已被提起撤销申请，但是现有证据中并无引证商标因连续三年不使用已被有关机构予以撤销的证据。而且根据被诉决定的记载，商标局于2015年5月4日作出不予撤销本案引证商标注册的决定。因此，在引证商标仍为有效注册的在先商标的情况下，本案无为等待北京字节跳动公司所称的因连续三年不使用对引证商标提起的撤销申请的生效结果而暂缓审理的必要。
综上，北京字节跳动公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由北京字节跳动科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京字节跳动科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 吴 斌
审判员 苏志甫
二〇一六年九月二十二日
书记员 耿巍巍