河北省临漳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0423刑初179号
公诉机关河北省临漳县人民检察院。
被告人杨文斗，男，汉族，1960年6月9日出生，籍贯山东省阳谷县，原系常州雅格新材料科技有限公司业务经理。逮捕前住广东省珠海市香洲区，大学文化。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被刑事拘留，2014年11月20日被逮捕。
辩护人常友，河北天汉律师事务所律师。
临漳县人民检察院以冀临检诉刑诉〔2015〕38号起诉书指控被告人杨文斗犯诈骗罪，于2015年4月30日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法组成合议庭。临漳县人民检察院于2015年7月1日建议本院延期审理，补充侦查，于2015年7月28日补充侦查完毕，重新起诉。以冀临检诉刑变诉〔2015〕6号变更起诉决定书，将起诉事实予以变更，并将罪名变更为职务侵占罪。本院于2015年10月13日作出(2015)临刑初字第58号刑事判决，被告人不服提出上诉，邯郸市中级人民法院2016年4月30日作出（2015）邯市刑终字第528号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成�议庭，于2016年11月16日公开开审理了本案，临漳县人民检察院指派检察员马文军出庭支持公诉，受害人常州雅格新材料科技有限公司的诉讼代理人刘国庆、被告人杨文斗及其辩护人常友均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控被告人杨文斗于2014年1月份，接受常州雅格新材料科技有限公司（以下简称雅阁公司）经理陈某的委托，为该公司从河北邯钢冷轧薄板有限公司（以下简称邯钢冷轧公司）挑选废次钢材。2014年1月份至3月份，杨文斗先后让雅阁公司向邯钢冷轧公司转账60万元用于挑选废次钢材。购买钢材后，杨文斗未经雅阁公司和陈某许可，将其中价值432961.67元废次钢材加工后，偷偷卖给其他公司。其中卖给山东省青州市成赫风机配件厂72.285吨，售价306405元；卖给邯郸市聚辰电力设备有限公司39.8吨，售价146970元。杨文斗将销售收入453375元收回后占为己有。2014年4月18日，杨文斗在陈某到邯钢冷轧公司查看发现其偷卖钢材时，又以货款尚未收回为由欺骗陈某。2014年9月份，陈某因杨文斗拒不返还货款向公安机关提出控告。
公诉机关提供了相应的证据，认为被告人杨文斗的行为已构成职务侵占罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定定罪处罚。
受害人常州雅格新材料科技有限公司要求杨文斗返还货款，并从重处罚。
被告人杨文斗提出其不构成职务侵占，其辩护人提出对指控罪名无异议，对数额有异议，应扣除销售过程中的必要开支。
经审理查明，2014年1月份，被告人杨文斗接受常州雅格新材料科技有限公司的委托，为该公司从邯钢冷轧公司挑选废次钢材。2014年1月份至3月份，杨文斗先后让常州雅格新材料科技有限公司向邯钢冷轧公司转账60万元用于�选废次钢材。购买钢材后，杨文斗未经常州雅格新材料科技有限公司和陈某许可，将其中价值432961.67元的112.704吨废次钢材加工后，偷偷卖给其他公司。2014年4月18日，杨文斗在陈某到邯钢冷轧公司查看发现其偷卖钢材时，又以货款尚未收回为由欺骗陈某，拒绝归还货款。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1、常州雅格新材料科技有限公司和杨文斗签订的协议书证实，2014年1月1日，常州雅格新材料科技有限公司聘请杨文斗为业务经理，负责与邯钢附属企业的业务开发，并委托杨文斗代表常州雅格新材料科技有限公司与邯钢附属企业签订购货合同、验货、发货；协议还规定杨文斗若协助公司销售，销售价格需经公司同意，销售货款应及时直接汇到公司账户，杨文斗不得截留或动用货款；杨文斗负责的业务产生的利�，扣除必要的费用，双方按各占50%分配。
2、邯钢冷轧公司提供的常州雅格新材料科技有限公司提货明细表证明，公司从2014年2月17日至4月12日从邯钢冷轧公司提取次镀锌开平板等钢材共计112.704吨，价值432961.67元。
3、邯郸市聚辰电力设备有限公司和相关票据证明，经杨文斗介绍于2014年2月17日、2月26日、4月3日从邯钢附企临漳工业园提板材31.7吨，共计117000元，已付清货款，由杨文斗以现金方式支取。
4、青州市成赫风机配件厂李玉梅及转账证明和相关票据证实，他们厂是从2014年3月份开始由杨文斗提供钢材，具体数以票据（2014年4月4日20.42吨81680元，3月15日14.28吨55692元，4月4日13.08吨63830元，4月12日14.06吨56240元，4月12日11.24吨50782元，共73.08吨，308224元）为证。货款已基本结清，并证实她给杨文斗的货款大部分是转账，都有凭证的。
5、2014年5月15日杨文斗给陈某写的回款安排证实，杨文斗在2014年5月18日前回款人民币5万元，余款安排在2014年5月底前回清货款。
6、王殿辰（邯钢附企公司业务经理）证实，他负责常州雅格新材料科技有限公司在邯钢附企的业务。常州雅格新材料科技有限公司一共往邯钢附企公司的账上打款是60多万元，杨文斗提走货物价值大约40多万，经查公司原先提供给公安机关的常州雅格新材料科技有限公司在2014年4月12日以前的提货明细，上面由于表格处理错误，上面少算了10006.986元（4月12日提的货重量是2.263吨），总的重量不错，但是金额应是432961.67元。
7、证人陈某陈述，他从2014年1月21日开始陆续给邯钢附企打款60万元。一直未见公司业务有进展，2014年4月18日他到邯钢附企调查时，才发现杨文斗私自卖了112吨多的货物，价值432961.67元。卖到哪里杨文�也不说，至今杨文斗也没有给公司打款。
8、被告人杨文斗供述，常州雅格新材料科技有限公司与邯钢附企之间货款大约是60－70万元，重量是165吨左右。他发走了大约100吨左右。货发到了山东省潍坊市风机厂（青州市，货款也回了，重量是大约100吨，货款是大约45万元左右），另外一部分卖到了邯郸桥架厂（地址是成安县的商城，大约20吨，大约7万元左右，现金交易）。回收的货款进货用了一部分，还有一部分费用开支陈某知道，第三是他自己用了一部分。还有一部分又打到常州雅格新材料科技有限公司的帐上，重复利用。陈某要求必须把货款回清时他向陈某写过一个回款安排。还供述，从2月份至4月份，他总计收货款40万元左右，干什么用记不清了。他的开销很大。
9、常州雅格新材料科技有限公司企业登记资料。
10、邯郸市人民检察院鉴定文书一份。
11、并有抓获证明、户籍证明等证据在案为证。
本院认为，被告人杨文斗身为常州雅格新材料科技有限公司聘请的业务经理，利用职务上的便利，私自将价值432961.67元的废次钢材加工后销售，并将该货款非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。但公诉机关指控以杨文斗销售所得453375元作为职务侵占数额的理由，经查，从进货到销售之间要产生费用和利润，故其指控数额不能认定，应以杨文斗从邯钢冷轧公司进货数额432961.67元认定为职务侵占数额。
被告人杨文斗提出其不构成职务侵占罪，辩护人提出应扣减必要支出并提供了杨文斗的支出手续的理由，经查，2014年1月1日，常州雅格新材料科技有限公司和杨文斗签订的协议书证实，杨文斗是该公司聘请的业务经理，负责与邯钢附属企业的业务开�，并代表该公司与邯钢附属企业签订购货合同、验货、发货；协议还规定杨文斗若协助该公司销售，销售价格需经该公司同意，销售货款应及时直接汇到该公司账户，杨文斗不得截留或动用货款，故该辩解理由不能成立。其提供的费用支出相关票据与本案无关。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨文斗犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2017年11月5日止）。
二、责令被告人杨文斗在判决生效后十日内，退赔常州雅格新材料科技有限公司432961.67元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提起上诉。书面�诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 康世辉
审 判 员 李丽娟
代理审判员 高沙沙
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 王艳敏
附：《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责�退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。