成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0104民初6164号原告：四川华希广告传媒有限公司，住所地：成都市锦江区。法定代表人：陈爱平。委托诉讼代理人：苟小明，四川道合律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲杰，四川顶泰律师事务所律师。被告：成都市东盛房屋开发有限责任公司，住所地：成都市成华区。法定代表人：陈学建，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟伟，四川名声律师事务所律师。原告四川华希广告传媒有限公司（以下简称华希广告公司）与被告成都市东盛房屋开发有限责任公司（以下简称东盛房屋开发公司）广告合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法适用简易程序于2016年9月9日、2016年9月14日公开开庭进行了审理。2016年9月9日第一次开庭审理时，原告华希广告公司的委托诉讼代理人苟小明、被告东盛房屋开发公司的委托诉讼代理人钟伟到庭参加诉讼；2016年9月14日第二次开庭审理时，原告华希广告公司的委托诉讼代理人蒲杰、被告东盛房屋开发公司的委托诉讼代理人钟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华希广告公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠的广告款1016800元；2.被告支付从欠款之日起至还清之日止按照每日2%的标准计算逾期违约金（庭审中原告明确从2014年9月17日起计算）；3.被告支付原告律师代理费30403元，交通费3000元；4.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告作为华西都市报、天府早报等媒体的营销平台，经华西都市报、天府早报等授权，全权负责华西都市报、天府早报等媒体的广告销售及营销工作。2014年原告与被告达成合意，约定由原告为被告进行刊发广告业务。被告与原告于2014年2月至2014年9月分别签订了《广告发布合同》及《广告业务订版确认单》等协议，协议中均明确了广告刊登时间、规格、版面、色彩、版类、应付广告款。同时，协议约定：甲方逾期支付广告款项的，按每日应付款项的2%承担逾期违约金。双方还约定：因甲方违约而导致乙方诉讼的，所产生的律师费、交通、诉讼费等相关所有涉诉费用由甲方承担。上述协议的广告款项共计1136800元，协议签订后，原告如约完成了相应的广告刊发等义务，但截至起诉之日，被告仅于2014年5月28日及2014年9月30日向原告共计支付了广告款120000元，余下1016800元的广告款至今向原告支付。2016年4月5日被告向原告致函——《关于中国艺库商铺抵广告款的函》。对逾期付款的事实予以确认。以上事实有《华西都市报广告业务订版确认单》、《华西都市报》样报、《关于中国艺库商铺抵广告款的函》为证。原告多次向被告催收未支付广告款，被告均以各种理由推脱，拒不支付，被告的行为已构成严重违约。被告东盛房屋开发公司辩称，一、被告承认与原告签订《广告发布合同》及《广告业务订版确认单》等协议的事实，经被告核算确认欠付原告广告款936800元。双方在2015年底经反复协商达成以房抵款的约定，并签署了《中国艺库商品房订购协议》，因此，双方之间的广告合同以以房抵债的购房合同关系而了结。在双方合同法律关系已经改变的情况下，原告无权再以双方广告合同的约定再行起诉被告拖欠广告款及违约金等，其起诉违背诚信原则和双方真实意思的表示，依法应予驳回；二、双方已达成以房抵款协议，是对双方违约的豁免，且原告主张的违约金过高，请求依法予以调整；三、原告主张的律师费用合同约定不明，交通费未得到被告的事先知悉和认可，请求依法驳回该项诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年2月19日、2014年3月11日、2014年4月28日、2014年5月7日、2014年9月17日，被告作为甲方、原告作为乙方分别签订《广告业务订版确认单》，主要内容为：甲方委托乙方于2014年3月13日、2014年3月20日、2014年3月27日、2014年4月29日、2014年5月15日、2014年5月29日、2014年9月19日、2014年9月26日分别在《华西都市报》房产版、旅游版或其他版发布中国艺库广告；甲方应于2014年3月31日前将支付广告款80000元、于2014年4月20日前将支付广告款160000元、于2014年5月29日前将支付广告款82800元、于2014年6月15日前将支付广告款82800元、于2014年6月29日前将支付广告款82800元、于2014年10月26日前将支付广告款150000元；此广告业务订版确认单作为业务合同的附件之一，在未签署广告合作合同文书的情况下，作为甲、乙双方广告业务合作的合同依据，对双方产生法律约束力。甲方应先行支付业务款，若甲方要求乙方垫款，甲方应在约定付款日期内，按照双方签订的广告合同付款约定将广告款全额支付乙方，逾期，乙方按每日全额垫资款的2%（2014年5月7日《广告业务订版确认单》约定为2‰）向甲方收取逾期违约金。因甲方违约而导致乙方诉讼的，所产生的律师费、交通、诉讼费等相关所有涉诉费用由甲方全额承担。2014年6月5日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《广告发布业务合同》，主要内容为：甲方委托乙方于2014年6月12日、2014年6月19日、2014年7月31日前在《华西都市报》其他版发布中国艺库广告，并委托乙方于2014年6月12日-6月18日期间在FM90.0项目宣传广告发布中国艺库广告；甲方应于2014年8月31日前将支付广告款268400元；此广告业务订版确认单作为业务合同的附件之一，在未签署广告合作合同文书的情况下，作为甲、乙双方广告业务合作的合同依据，对双方产生法律约束力。甲方应先行支付业务款，若甲方要求乙方垫款，甲方应在约定付款日期内，按照双方签订的广告合同付款约定将广告款全额支付乙方，逾期，乙方按每日全额垫资款的2%向甲方收取逾期违约金。因甲方违约而导致乙方诉讼的，所产生的律师费、交通、诉讼费等相关所有涉诉费用由甲方全额承担。2014年6月12日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《广告发布业务合同》，主要内容为：甲方委托乙方于2014年6月6日在《天府早报》房产封面发布一个房产封面广告；甲方应于2014年7月8日前将支付广告款100000元。乙方发布广告后7日内，甲方未对本次广告发布书面提出任何异议的，视为乙方已完全履行了本合同项下约定的所有义务。甲方逾期给付广告款，每逾期一天，应向乙方支付本合同约定总广告款用1‰的违约金，逾期达15日，乙方有权解除本合同、并要求甲方支付本合同约定的总广告款用及本合同约定总广告款3%的违约金。如因本合同发生争议，不能协商解决，相对方维权所产生的所有费用，如诉讼费、律师代理费、调查费、差旅费等均由违约方承担。2014年7月10日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《广告发布业务确定单》，主要内容为：甲方委托乙方于2014年7月11日在《华西都市报》其他版发布中国艺库广告；甲方应于2014年8月31日前将支付广告款82800元；此广告业务订版确认单作为业务合同的附件之一，在未签署广告合作合同文书的情况下，作为甲、乙双方广告业务合作的合同依据，对双方产生法律约束力。甲方应先行支付业务款，若甲方要求乙方垫款，甲方应在约定付款日期内，按照双方签订的广告合同付款约定将广告款全额支付乙方，逾期，乙方按每日全额垫资款的2%向甲方收取逾期违约金。因甲方违约而导致乙方诉讼的，所产生的律师费、交通、诉讼费等相关所有涉诉费用由甲方全额承担。2014年9月4日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《广告发布确认单》，主要内容为：甲方委托乙方于2014年9月5日、2014年9月12日在《华西都市报》其他版发布中国艺库广告；甲方应于2014年10月30日前将支付广告款150000元；此广告业务订版确认单作为业务合同的附件之一，在未签署广告合作合同文书的情况下，作为甲、乙双方广告业务合作的合同依据，对双方产生法律约束力。甲方应先行支付业务款，若甲方要求乙方垫款，甲方应在约定付款日期内，按照双方签订的广告合同付款约定将广告款全额支付乙方，逾期，乙方按每日全额垫资款的2%向甲方收取逾期违约金。因甲方违约而导致乙方诉讼的，所产生的律师费、交通、诉讼费等相关所有涉诉费用由甲方全额承担。前述广告业务发布确认单、合同签订后，原告履行了全部广告发布义务，但被告未依约全面履行合同约定的付款义务，仅于2014年5月28日支付广告款100000元，于2014年9月30日支付广告款20000元。2016年2月23日，原告向被告出具《催款函》，主要内容为：原告接受被告委托于2014年在《华西都市报》及传媒集群投放了“中国艺库”广告，已完全履行了广告发布义务，被告应支付广告款共计936800元，但被告截止本函发出之日仍未支付，请被告于2016年2月29日前支付。2016年4月5日，被告向原告出具《关于中国艺库商铺抵广告款的函》一份，主要内容为：2014年被告委托原告代理在华西都市报、天府早报投放被告开发项目中国艺库广告，截止2016年4月5日，被告欠付原告广告发布费1016800元。具体金额以双方对账后确认的金额为准。由于被告目前资金较为紧张，现申请以下两套中的一套被告开发项目中国艺库商铺置换给原告以抵上述广告款项。商铺信息如下：1、商铺为16号楼1层5号，建筑面积46.42平方米，单价34151元／平方米，该铺总价为1585289元；2、商铺为15号楼1层1号，建筑面积32.98平方米，单价34151元／平方米，该铺总价为1126300元。被告建议用上述第二套商铺置换原告的广告款。该商铺置换给原告冲抵广告款后仍余109500元，该部分金额用于被告开发项目推广，具体推广方案以双方另签协议为准。庭审中，原告确认2014年6月5日签订的《广告发布业务合同》中发布时间为2014年7月11日的广告与2014年7月10日签订的《广告发布业务确定单》中发布时间为2014年7月11日的广告为同一内容，广告款只计一次。原告按照与被告签订的广告合同或确认单完成广告发布义务，应收广告款1156800元，被告已付广告款120000元，原告优惠被告20000元，被告尚欠广告款1016800元。关于逾期违约金，原告在庭审中明确，从2014年9月17日起计算至实际付清之日止，以1016800元为基数，按每日2%计算。被告在庭审中提交了其自行制作的《东盛房产广告发布明细》，经其统计确认原告已经完成发布在华西都市报上的广告款为1036800元和电台广告款20000元，共计广告款为1056800元，已付120000元，尚欠936800元。另外，被告在庭审中提交了《中国艺库商品房定购协议》及原告公司房产事业部总监王宗强的名片，主要内容为原告向被告定购位于成都市龙泉驿区洛带镇三峨街199号中国艺库商铺16幢1层5号，建筑面积46.42平方米，单价4268元／平方米，总价1981624元。协议落款买受人签字处签名为“王宗强”。原告不认可该定购协议，认为该协议没有原告公司盖章确认，“王宗强”也没有原告的授权，且该协议只是定购协议，不是正式的商品房买卖合同且并未实际履行，故原告不认可被告所持的以商铺抵广告款的意见。2016年8月，原告遂提起本案诉讼，并委托四川顶泰律师事务所律师担任代理人。双方签订《委托代理合同》，约定一审代理费为30403元。原告于2016年8月11日向四川顶泰律师事务所支付本案律师代理费30403元。以上事实的认定，有原、被告的当庭陈述以及以下证据在案佐证：原告提交的《广告业务订版确认单》（5份）、《广告发布业务合同》（2份）、《广告发布确认单》（1份）、《广告发布业务确订单》（1份）、华西都市报广告样板（13张）、天府早报广告样板（1张）、四川广播电视台广告播出证明通知单、中国建设银行客户专用回单、中国建设银行单位客户专用回单、《关于中国艺库商铺抵广告款的函》、《民事诉讼委托代理合同》、律师代理费发票、中国建设银行单位客户专用回单，被告提交的《中国艺库商品房定购协议》以及王宗强的名片、《东盛房产广告发布明细》、《催款函》。本院认为，原、被告签订的《广告业务订版确认单》、《广告发布业务合同》、《广告发布确认单》、《广告发布业务确订单》是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，原、被告均应按照合同的约定全面履行各自的义务。一、关于被告欠付广告款的认定。原告按合同约定履行了广告发布义务，被告应当按约定支付广告款，但被告至今未付清广告款，其行为已构成违约。庭审中，原、被告双方对除2014年6月12日《广告发布业务合同》约定的发布在天府早报上的广告所产生的广告款100000元外的其余广告款（扣除被告已支付的广告款120000元）共计936800元并无争议，本院予以确认。对于2014年6月12日《广告发布业务合同》所产生的广告款100000元，原告提供了《广告发布业务合同》以及广告样报证明已履行完毕广告发布义务，根据该广告合同中“乙方发布广告后7日内，甲方未对本次广告发布书面提出任何异议的，视为乙方已完全履行了本合同项下约定的所有义务”的约定，虽原告在2016年2月23日的催款函中明确的催款金额为936800元，但催款函中载明的广告发布媒体仅涉及《华西都市报》，而没有提及《天府早报》上的广告款事宜，故本院认定原告已经履行完毕该合同的发布义务，被告应当按约支付相应的广告款。因此被告尚欠原告的广告款应为1036800元，结合原告自认优惠被告20000元，请求被告支付尚欠的广告款中的1016800元，于法有据，本院予以支持。至于被告辩称的已经以中国艺库商铺抵广告款的意见，本院认为，被告提交的《中国艺库商品房定购协议》以及王宗强的名片，并不能证明原、被告双方已经对以商铺抵广告款达成合意并实际履行，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。二、关于违约金。被告逾期支付广告款的行为实属违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告有权要求被告以支付违约金的形式承担其违约责任，原告按照双方合同约定主张自2014年9月17日起至实际付清之日止，以被告尚欠的广告款1016800元为基数，按每日2%计算的违约金。由于我国法律对于违约金采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于被告明确请求对违约金予以调低，并且原告也未举证证明其实际损失，本院确定被告支付违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。结合双方签订的广告发布协议上均明确约定有广告款支付时间、被告的付款情况以及原告的诉讼主张，本院确认被告应向原告支付违约金为：自2014年9月17日起至2014年10月30日止，以716800元为基数；自2014年10月31日起至实际付清之日止，以1016800元为基数，以上均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。三、关于律师代理费及交通费。原告主张律师代理费符合双方的约定，且原告提交有委托代理合同、发票、付款凭证等证据证明其支付律师代理费30403元，故原告要求支付律师代理费30403元，具有事实和法律依据，本院予以支持。至于原告主张的交通费，因无相关证据予以证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条（法律条文全文附后）之规定，判决如下：一、被告成都市东盛房屋开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川华希广告传媒有限公司支付广告款1016800元及违约金（2014年9月17日起至2014年10月30日止，以716800元为基数；自2014年10月31日起至实际付清之日止，以1016800元为基数，以上均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告成都市东盛房屋开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川华希广告传媒有限公司支付律师代理费30403元；三、驳回原告四川华希广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取8041元，由被告成都市东盛房屋开发有限责任公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员 王 艳二〇一六年十月二十八日书记员 郑云飞附：本判决所适用法律条文全文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。