安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终193号
上诉人（原审被告）：宋华华。
上诉人（原审被告）：王辉。
上诉人（原审被告）：蒋路遥。
以上上诉人共同委托代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
以上上诉人共同委托代理人：汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈伟明。
委托代理人：方兆水，安徽汇朴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程卫兵。
委托代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢吉辉。
被上诉人（原审被告）：谢吉祥。
上诉人宋华华、王辉、蒋路遥、陈伟明因与被上诉人程卫兵、谢吉辉、谢吉祥承揽合同纠纷一案不服安徽省黄山市黄山区人民法院2016年1�25日作出的（2015）黄民一初字第00133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人宋华华、王辉、蒋路遥及其委托代理人汪晓华、汪淑芬，上诉人陈伟明及其委托代理人方兆水，被上诉人程卫兵及其委托代理人谷明，被上诉人谢吉辉、谢吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月20日，因程卫兵所有的望秀山大酒店“徽派”改造工程需要，程卫兵与案外人张德民、蒋利兵、范少芳签订协议，约定将该项工程中的“打平台、拆墙”工程交由该三人完成。因张德民、蒋利兵、范少芳系手工拆除，施工进度慢，双方中止了合同。2014年2月28日，程卫兵与陈伟明口头约定，由陈伟明所有的小型挖掘机施工，作业价格为挖掘土方为180元／小时，破碎石头为280元／小时，当日陈伟�的挖掘机开始施工。2014年3月5日，经陈伟明介绍，宋华华、王辉、蒋路遥合伙所有的大型挖掘机参加施工，作业价格为挖掘土方为280元／小时，破碎石头为380元／小时。2014年3月9日晚，谢吉祥和谢吉辉分别驾驶大小挖掘机施工时，因将望秀山大酒店后楼后面第一道挡土墙底脚处开挖过深、挡土墙变形倒塌引起山体滑坡及上部挡土墙倒塌冲击望秀山大酒店，致其倒塌，造成程剑飞死亡，程国平受重伤的事故。事故发生后，经黄山市黄山区汤口镇人民调解委员会调解，程卫兵向死者程剑飞的亲属支付了赔偿款90万元（不含医院抢救费用）；经安徽省黄山市黄山区人民法院调解，程卫兵向伤者程国平支付了赔偿款65万元（不含医疗费）。诉讼中，经法院委托，中国建设银行股份有限公司安徽省分行经鉴定确认安徽省黄山市黄山区汤口镇望秀山金都大酒店后山挡土墙倒塌、山体滑坡造成的恢复重建工程价款总价为704251.29元（含程卫兵因本起事故所支付的检测费5000元和勘察设计费70000元）。
另查明，程卫兵未设计望秀山大酒店“徽派”改造工程施工图纸。谢吉辉和谢吉祥持有“建设类建设机械施工作业操作证”，具有挖掘机操作资格，在该“徽派”改造工程施工期间，其所持证件正在年检中。2015年3月2日，程卫兵向法院提起诉讼，请求判令陈伟明、宋华华、王辉、蒋路遥向其支付赔偿款1182900元，并承担案件诉讼费用。
原审法院认为：租赁合同属于移转财产权利（使用权）的合同，是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，而承揽合同系由承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。涉案的挖掘机属特种工程机械，需具有专业技能及资质的驾驶人员操作�陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥虽与程卫兵约定了租用挖掘机的工时价格，但其未转移挖掘机的使用权，挖掘机实际由其各自的驾驶人员操作，程卫兵实际只需陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥完成工作，交付工作成果即可，故程卫兵与陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥之间分别建立了承揽合同法律关系。关于争议的望秀山大酒店倒塌的成因问题及大小挖掘机的参与度问题，陈伟明及宋华华、王辉、蒋路遥虽对程卫兵所举望秀山大酒店倒塌成因的鉴定报告有异议，但庭审中其均以倒塌现场已经治理，无法重新鉴定为由，未提起重新鉴定，故望秀山大酒店的倒塌成因主要由改造施工时后楼后面第一道挡土墙底脚处开挖过深，挡土墙变形倒塌引起山体滑坡及上部挡土墙倒塌并冲击前楼所造成。鉴于陈伟明及宋华华、王辉、蒋路遥对死者程剑飞的赔偿款54万元和伤者程国平的�偿款65万元无异议，且恢复重建工程价款总价经鉴定为704251.29元，故程卫兵支付的合理损失为1894251.29元。因宋华华、王辉、蒋路遥承揽时的工具系大型挖掘机，承揽的工时价格高于小型挖掘机，破坏的作用力大于小型挖掘机，故应承担30%的损失，即568275.39元；陈伟明承揽时的工具系小型挖掘机可承担25%的损失，即473562.82元；程卫兵因对望秀山大酒店进行“徽派”改造工程时未就承揽工程进行风险评估，未提供施工图纸，存在指示过失，其余损失，应自行承担。谢吉辉和谢吉祥分别受雇于陈伟明和宋华华、王辉、蒋路遥，从事雇佣活动，不是承揽合同的一方当事人，依法不承担赔偿责任。案件鉴定费10000元，可视为其他诉讼费用，依法在诉讼费用负担时一并解决。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈伟明于判决生效后三十日内给付程卫兵损失473562.82元；二、宋华华、王辉、蒋路遥于判决生效后三十日内给付程卫兵损失568275.39元；三、驳回程卫兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15446元，减半收取7723元，由程卫兵负担3475.35元，由陈伟明负担1930.75元，由宋华华、王辉、蒋路遥负担2316.9元；鉴定费10000元，由程卫兵负担4500元，由陈伟明负担2500元，由宋华华、王辉、蒋路遥负担3000元。
陈伟明不服原审判决，上诉称：1.原审判决认定其与程卫兵之间系承揽合同关系没有事实依据；2.程卫兵从事房屋建设没有获得规划许可，没有进行勘察设计，也没有施工图纸并提供任何防�，擅自组织开挖山体，造成山体滑坡，应由其自身承担全部责任；3.原审判决对塌方的原因力认定不全面，对程卫兵未采取措施导致损失扩大的事实未予查清，对恢复重建的价款认定未考虑原有建筑的使用年限折旧和两侧边坡增加支出的费用，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回程卫兵的诉讼请求，并由程卫兵承担一、二审诉讼费用。
宋华华、王辉、蒋路遥不服原审判决，提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回程卫兵的诉讼请求，并由程卫兵承担一、二审诉讼费用。
程卫兵答辩称：1.陈伟明、宋华华、王辉、蒋路遥并非单纯将挖机交给其雇用的驾驶人员进行操作，而是挖机驾驶员操作挖机后向本人交付工作成员，原审法院认定本案系承揽法律关系符合法律规定；2.原审法院将黄山市汤口望秀山酒店倒塌鉴定报告作为定案依据有理有�；3.本人与张德民、蒋利兵、范少芬签订施工协议已经终止，事故的发生于上述三人无关，不是本案的当事人，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
二审期间陈伟明提交了如下两组证据：证据一、汤口镇会议纪要一份，证明望秀山大酒店徽派改造工程没有获得政府审批；证据二、现场照片一组，证明程卫兵在事故发生后恢复重建，获得了巨大利益，且望秀山山体护坡土质疏松，极易塌方。
宋华华、王辉、蒋路遥对上述证据的真实性、合法性和关联性无异议。
程卫兵对上述证据发表如下质证意见：1.对证据一的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，本人严格依据政府制定的改徽方案进行施工，并非没有获得政府批准；2.现场照片没有摄影的时间、地点及摄影人等相关信息，对其真实性、合法性、关联性均不予认定。
二审期间宋华华、王辉、蒋路遥及程卫兵均没有提交新的证据。
对陈伟明提交的二组证据，本院认证如下：1.对证据一的真实性、合法性双方当事人均没有异议，本院依法予以认定，因汤口镇的改徽工程均按照镇政府改徽方案自行组织实施，没有相关批文，故对上述证据的关联性本院依法不予认定。2.证据二与本案没有关联性，本院依法不予认定。
二审期间，经本院组织调解，程卫兵与宋华华、王辉、蒋路遥自愿达成调解协议，该协议符合法律规定，本院依法另行制作调解书予以确认。
本院查明的事实与原审一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：针对陈伟明的上诉，本案争议的主要焦点在于：一、程卫兵与陈伟明之间合同的法律性质；二、事故发生的原因和相关损失认定；三、陈伟明是否需要承担赔偿责任及责�比例。
焦点一：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”。第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。本案中陈伟明并非单纯的将挖机交给程卫兵使用，而是将挖机交给其雇用的驾驶人员进行操作，故陈伟明是利用自己的机械和技术力量、劳力为程卫兵提供服务，且其交付给程卫兵的是最后的工作成果，故双方当事人之间的合同系承揽法律关系，原审法院认定并无不当，陈伟明上诉认为其与程卫兵之间系租赁法律关系没有事实和法律依据，本院依法不予认定。
焦点二：陈伟明虽对程卫兵所举望秀山大酒店倒塌成因的鉴定报告有异议，但其在庭审中以倒塌现场已经治理，无法重新鉴定为由，未提起重新鉴定且未提出充分证据推翻该鉴定报告，故原审法院以该份鉴定报告作为定案依据符合证据认定规则，望秀山大酒店的倒塌成因主要由改造施工时后楼后面第一道挡土墙底脚处开挖过深，挡土墙变形倒塌引起山体滑坡及上部挡土墙倒塌并冲击前楼所造成。鉴于一、二审期间陈伟明对死者程剑飞的赔偿款54万元和伤者程国平的赔偿款65万元无异议，且恢复重建工程价款总价经鉴定为704251.29元，故原审法院认定程卫兵的合理损失为1894251.29元，并无不当。
焦点三：因程卫兵对望秀山大酒店进行徽派改造工程时未就承揽工程进行风险评估，未提供施工图纸且存在指示过失，故程卫兵应当对上述损失承担主要责任，即60%的责任。陈伟明履行合同不当造成损失，应与宋华华、王辉、蒋路遥共同承担40%的责任。鉴于二审期间经本院查明，事故�生前，陈伟明的小挖机除了短期从事开挖山体的任务后，主要承担清理沙土的任务，而宋华华、王辉、蒋路遥所有的大挖机主要承担开挖山体的任务，故本院酌情认定陈伟明承担15%的责任，即284137.69元，宋华华、王辉、蒋路遥承担25%的责任，即473562.82元。原审法院按照挖掘机大小对事故责任进行认定不当，本院依法予以纠正。
鉴于程卫兵与宋华华、王辉、蒋路遥自愿达成调解协议，本院调解书送达后原审判决第二项，即宋华华、王辉、蒋路遥于判决生效后三十日内给付程卫兵损失568275.39元，视为撤销。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市黄山区人民法院（2015）黄民一初字第00133号民事判决的第三项，即驳回程卫兵的其他诉讼请求。
二、变更安徽省黄山市黄山区人民法院（2015）黄民一初字第00133号民事判决的第一项陈伟明于判决生效后三十日内给付程卫兵473562.82元，为陈伟明于本判决生效后三十日内给付程卫兵损失284137.69元。
一审案件受理费15446元，减半收取7723元，由程卫兵负担4449.6元，由陈伟明负担953.5元；鉴定费10000元，由程卫兵负担5764.7元，由陈伟明负担1235.3元，其余部分受理费及鉴定费的负担按本院民事调解书确定。
二审案件受理费8403元（陈伟明上诉部分），由程卫兵负担3361.2元，由陈伟明负担5041.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 宋乾平
代理审判员 刘 晨
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 吴 楠
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。