山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第192号
上诉人（原审原告）：李莉。
上诉人（原审第三人）：张明飞。
委托代理人：李莉，女，1976年1月14日出生，住址同上。系张明飞之妻。
被上诉人（原审被告）：蓬莱市卫生和计划生育局。住所地：蓬莱市钟楼东路**号。
法定代表人：张红松，局长。
委托代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。
副职负责人：丛芸，蓬莱市卫生和计划生育局副局长。
上诉人李莉、张明飞因计划生育行政确认一案，不服蓬莱市人民法院（2015）蓬行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原蓬莱市人口和计划生育局（下称原蓬莱计生局）于2013年1月14日对李莉作出蓬计定字（2013）001号违法生育认定书，载明：经本机关查实，你与张明飞于2012年10月11日在山东省苍山县东苑社区卫生服务站实施的子宫下段剖宫产术属于生育行为。因你夫妻二人不符合《山东省人口与计划生育条例》（下称《山东省计生条例》）关于批准再生育的条件，因而认定你们本次生育行为属于违法生育。
原审法院查明，原告李莉与第三人张明飞2011年1月5日登记结婚，原告系再婚，张明飞系初婚。原告与前夫离婚前育有一子，离婚后随原告生活。2012年7月初张明飞到蓬莱市南王街道办事处（下称南王街道办）申请办理生育证，填写了《生育证》审批表、婚姻状况承诺书。张明飞承诺其系初婚，无生育或抱养子女。2012年9月南王街道办计划生育办公室通过网上查询发现张明飞婚前育有女儿，不符合办理生育证的条件，未为其办理生育证。2012年9月25日南王街道办计划生育服务站为原告出具了同意其做人工终止妊娠手术的证明。2012年10月11日原告以“36＋6周妊娠、胎膜早破”入住山东省苍山县东苑社区卫生服务站实施剖宫产术娩一男婴，2012年10月13日婴儿死亡。2012年11月10日原蓬莱计生局对原告涉嫌违法生育进行立案调查，对原告进行了调查询问，向苍山县人口和计划生育局函调张明飞的生育情况，苍山县人口和计划生育局予以复函，告知张明飞非婚育有三女，苍山县社区医院东苑分院向原蓬莱计生局出具了李莉生育情况的证明，原蓬莱计生局调取了原告在苍山县东苑社区卫生服务站住院期间的病历、病案，调取了原告提交给南王街道办的苍山县东苑社区卫生服务站诊断证明书二份。2013年1月5日向原告送达了违法生育告知书，原告进行了申辩，针对原告的申辩原蓬莱计生局进行了集体研究，2013年1月14日原蓬莱计生局作出了蓬计定字（2013）001号违法生育认定书。原告不服，向原烟台计生委提起行政复议，原烟台计生委作出答复后，李莉认为该答复不属于行政复议决定，遂诉至法院。法院终审判决原烟台计生委履行行政复议的法定职责。2015年4月10日烟台市卫生和计划生育委员会作出烟卫复决字（2015）1号行政复议决定书，维持原蓬莱计生局作出的蓬计定字（2013）001号违法生育认定。原告李莉不服，于2015年4月21日提起本案的诉讼。另查，2015年3月9日原蓬莱市人口和计划生育局与原蓬莱市卫生局合并，成立蓬莱市卫生和计划生育局。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告有无作出违法生育认定的行政职权；二、被告作出的违法生育认定是否合法。
对于焦点一。《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第二款规定“县级以上地方各级人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。”2002年修订的《山东省计生条例》第五条第二款规定“县级以上计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。”根据上述规定，被告具有负责本辖区内计划生育工作和与计划生育有关的人口工作的行政职权，对生育行为进行认定系被告履行职责的行为。原告的居住地及工作单位均在蓬莱市，被告有权对其生育行为作出认定。
对于焦点二。原审法院从行政程序、认定事实与适用法律等三个方面进行了合法性审查。
关于被告作出违法生育认定程序是否合法的审查。被告已履行了立案审批程序，审批表中被告的副职负责人已签字。被告在行政程序中对原告进行了调查询问，调取了相关证据材料。被告向原告送达了拟认定违法生育告知书，针对原告的申辩进行了集体研究后作出涉案决定。被告提交的有效证据可以证明，被告在作出违法生育认定时履行了立案、调查、告知、集体研究、作出认定、送达等行政程序，程序合法。因超过60日结案期限，行政程序有瑕疵。原告主张被告调取证据无调查笔录、接收原告申辩书未制作笔录、集体研究案件只有3人不符合法律法规，认定书未送达给第三人等行为违法。原审法院认为，原告的主张无法律依据。依法不予支持。
关于被告认定原告违法生育事实是否清楚，证据是否充分的审查。原告于2012年10月11日在山东省苍山县东苑社区卫生服务站实施剖宫产生育一子，婴儿在2012年10月13日死亡的事实清楚。山东省人口和计划生育委员会鲁人口发（2011）9号《关于印发﹤山东省人口和计划生育基层统计管理意见（试行）﹥的通知》中对出生人数的解释是：指某行政区域统计管理对象期内出生的有生命现象的婴儿总数。生命现象是指出生婴儿离开母体后，至少有一瞬间的呼吸、心跳、脉搏跳动、随意肌抽动四种生命现象之一的婴儿。出生随即死亡的，既做出生统计，又做死亡统计。参照该规定，被告认为原告生产婴儿的行为属于生育行为，因原告与第三人不符合《山东省计生条例》规定的可批准再生育的条件，被告据此认定原告夫妇的生育行为属于违法生育，事实清楚，证据充分。
关于对被告行政行为适用法律是否正确的审查。被告作出的违法生育认定书只载明因原告夫妻二人不符合《山东省人口与计划生育条例》关于批准再生育的条件，未写明法规的具体条款。被告在法定期限内提交了其作出违法生育认定所依据的规范性文件，庭审中亦陈述了违法生育认定适用《山东省计生条例》第二十一条至第二十六条符合再生育条件的条款，因原告不符合再生育的条件，被告据此认定原告的行为属违法生育。可以认定被告作出行政行为时适用法律法规正确。
另外，南王街道办在为原告办理生育证及进行计划生育管理工作时所实施的行政行为与本案所诉违法生育认定行为属不同的行政行为，不属于本案审查范围。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李莉的诉讼请求。
上诉人李莉、张明飞不服原审法院判决，上诉称，原审法院对本案涉及的事实审理不全面，证据采信不合法，判决结果错误。被上诉人没有提供其具有认定违法生育法定职权的法律法规和规范性文件，也没有提供其行政行为所依据的相关程序和法律规定。请求撤销原审法院判决，改判被上诉人作出的确认违法生育的行为无效。
被上诉人蓬莱市卫生和计划生育局答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人作出违法生育认定书合法。请求维持原审法院判决。
各方当事人在一审中提交的证据均随案卷移送本院。二审中上诉人提交2份证据，一是蓬莱市监察局工作人员录音文字记录；二是山东省育龄妇女信息2张。证明张明飞在第一次去南王计生办询问能否办理准生证时，南王计生办工作人员就应该调取此信息，并且根据此信息的内容告知张明飞不符合办理条件。经评议，上述几份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的要求，也与本案无关联性，法院不予采信。二审认定事实与一审法院相同。
本院认为，关于被上诉人是否具有对生育行为进行管理、认定的行政职权，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第二款及2002年施行的《山东省计生条例》第五条第二款的规定，被上诉人具有负责本辖区内计划生育工作的行政职权，对生育行为进行认定系被上诉人履行职责的行为。上诉人李莉的居住地及工作单位均在蓬莱市，属于被上诉人管辖范围。原告诉称依据《社会抚养费征收管理办法》第5条规定，应由临沂市苍山县计生部门管辖的主张，适用法律错误，本院不予支持。
关于被上诉人作出的违法生育认定是否合法。上诉人李莉于2012年10月11日在山东省苍山县东苑社区卫生服务站实施剖宫产生育一子，13日婴儿死亡的事实，有苍山县东苑社区卫生服务站诊断证明书、李莉病历及病案、对李莉的调查笔录等证据证实，足以认定。参照山东省人口和计划生育委员会（鲁人口发（2011）9号）《关于印发﹤山东省人口和计划生育基层统计管理意见（试行）﹥的通知》中的有关规定，上诉人李莉生育的婴儿曾有生命现象，应当纳入出生人口统计范围。被上诉人将上诉人生育的婴儿做出生统计，认定为生育，不违反该通知的规定。《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条及《山东省计生条例》第十九条均规定，提倡一对夫妻生育一个子女，符合规定条件的公民，经批准可以生育第二个子女。《山东省计生条例》第二十六条还规定，申请生育第二个子女的夫妻，应当在妊娠前到女方户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处办理生育证。本案中，上诉人夫妇在未经批准可以生育、未取得生育证的情况下，妊娠四个月后才开始办理生育证，在被告知其不符合《山东省计生条例》关于准许再生育条件的情况下，生育一子，违反了法律规定，被上诉人据此认定上诉人李莉的生育行为属违法生育，认定事实及适用法律并无不当。
被上诉人在查处上诉人违法生育过程中，于2012年11月10日履行了立案审批手续，审批表中被上诉人的副职负责人已签字同意。被上诉人依法对李莉进行调查，调取了相关证据，对李莉违法生育的情况进行了集体研究，于2013年1月5日向上诉人李莉送达了蓬计告字（2013）001号《蓬莱市人口和计划生育局违法生育告知书》，在上诉人李莉提交了《申辩书》后，1月10日被上诉人针对李莉申辩进行集体研究，于1月14日作出涉案认定书。被上诉人依法履行了立案、调查、告知、集体研究、作出认定、送达的行政程序，符合《山东省行政程序规定》的相关规定，被上诉人行政程序并不违法。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人李莉、张明飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹鹏亮
审判员 张磊玉
审判员 杨道力
二〇一五年十一月五日
书记员 闫彩玲