河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）豫法民提字第00235号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：郭晓伟。
委托代理人：王浩，河南智卓律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：王遂尚。
一审被告：南阳建工集团。住所地：河南省南阳市汉画路***号。
法定代表人：鞠兰，该公司董事长。
委托代理人：许亚萍，河南智卓律师事务所律师。
再审申请人郭晓伟因与被申请人王遂尚、一审被告南阳建工集团不当得利纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2014）汴民终字第929号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月16日作出（2015）豫法立二民申字第535号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人郭晓伟及其委托代理人王浩、被申请人王遂尚、一审被告南阳建工集团的委托代理人许亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月12日王遂尚向尉氏县人民法院提起诉讼，请求判令郭晓伟、南阳建工集团连带支付拖欠的工程款19万元及利息（利息按银行同期同类贷款利率从2013年2月11日暂计到2013年10月11日为7600元）。以上合计197600元。诉讼费由郭晓伟、南阳建工集团承担。
郭晓伟答辩并提出反诉称，2013年春节放假前，郭晓伟已支付王遂尚35万元而非15万元，其中的19万元是通过王新江支付给王遂尚的。王遂尚在履行合同过程中严重违约，《大清包合同》应予以解除。经核算，按照王遂尚的实际工程量，郭晓伟已多支付王遂尚工程款21万元。请求依法判令王遂尚返还多支付的工程款21万元，赔偿各项损失5万元。
南阳建工集团辩称：南阳建工集团已将工程承包给郭晓伟，一切责任均由郭晓伟负责。
尉氏县人民法院一审经审理查明：2013年1月19日，王遂尚与郭晓伟就尉氏县蔡庄镇貊寨新型农村社区营业房1号楼、2号楼的剩余工程签订《大清包合同》。合同约定：1、工程量为1号楼、2号楼的剩余工程量；2、工程款为80万元；3、工程款支付方式为：主体封顶预付20万元，春节放假前再支付15万元，后期付款分为三次，盖瓦完成后支付10万元，粉刷地面完成后支付15万元，主体质量验收合格后支付总工程款的98%，一年后无质量问题支付余下的2%的工程款；4、工期为2013年1月18日主体封顶，2013年5月15日交工。王遂尚带领工人开始施工至工程主体完工，春节放假前，郭晓伟在向王遂尚支付16万元工程款后，未向王遂尚支付余下的19万元，春节过后，双方由于存在纠纷，王遂尚未按合同继续施工。
另查明，南阳建工集团是具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业法人，其在取得蔡庄貊寨社区工程的承包权后，违法转包给了没有任何建筑行业资质的郭晓伟，并由郭晓伟以南阳建工集团项目部项目经理的名义进行具体施工。后郭晓伟与王遂尚签订违法分包合同，将貊寨社区1号楼、2号楼剩余工程的劳务部分分包给王遂尚。
一审法院认为：本案的关键在于如何界定南阳建工集团和郭晓伟之间的法律关系。在开庭审理过程中，南阳建工集团称已将承包的工程全部承包给郭晓伟，应由郭晓伟承担向王遂尚支付工程款的责任；而郭晓伟称自己系借用南阳建工集团的行业资质，并以南阳建工集团貊寨项目部项目经理的名义负责貊寨社区房屋的建造工作。针对南阳建工集团和郭晓伟对双方关系的陈述，双方于开庭期间均未提出异议，且依据郭晓伟向一审法院递交的反诉状来看，郭晓伟以自身名义而非南阳建工集团名义向王遂尚提出反诉请求，据此一审法院认为南阳建工集团存在违法转包行为，郭晓伟作为貊寨社区实际施工人存在借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，郭晓伟作为甲方以南阳建工貊寨项目部名义与王遂尚签订的大清包合同，因违反上述的强制性法律规定，合同应属无效合同。
对于王遂尚要求南阳建工集团支付工程款的请求，王遂尚与郭晓伟经过协商达成的郭晓伟应于主体封顶预付20万元，春节放假前再支付15万元的约定，体现双方意志，亦符合民事活动等价有偿原则及相关立法精神，故郭晓伟应按该约定向王遂尚支付拖欠的19万元工程款。南阳建工集团将其承包的工程违法转包给没有任何资质的郭晓伟，具有过错，应向王遂尚承担连带给付责任。因南阳建工集团和郭晓伟未及时给付工程款给王遂尚带来损失，故南阳建工集团和郭晓伟应当自2013年春节过后的第一天即2013年2月11日起向王遂尚支付逾期付款利息。
郭晓伟辩称的王遂尚没有填补施工洞及没有做斜屋面等的意见，因双方对该部分工程量及工程款不能达成一致，一审法院亦无法确定具体的工程款数额，对此不予采纳。关于郭晓伟辩称自己已通过王某某将拖欠的19万元工程款支付王遂尚的辩解意见，因仅有王某某的陈述，没有其他证据予以佐证，且王遂尚坚称没有收到该19万元，故对郭晓伟的该辩解意见，亦不予采纳。对于郭晓伟反诉请求王遂尚退还多支付给其的工程款21万元、赔偿损失5万元，没有事实依据，故对该反诉请求不予支持。一审法院判决：一、郭晓伟于判决生效后五日内给付王遂尚工程款19万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年2月11日至判决确定的生效之日止），南阳建工集团负连带责任；二、驳回郭晓伟的反诉请求。本诉案件受理费4252元由郭晓伟、南阳建工集团负担，反诉费2600元由郭晓伟负担。
南阳建工集团和郭晓伟均不服一审判决，提出上诉。
在二审审理期间，南阳建工集团和郭晓伟向二审法院提交一份王某某信用卡在2013年12月31日转入19万元的明细清单，及王遂尚本人写的一份申诉材料，证明王遂尚确已收到该19万元工程款。对此王遂尚不予认可。其他事实与一审法院查明的基本事实一致。
二审法院以郭晓伟没有提供书面证据证明，且王遂尚不予认可收到19万元工程款为由驳回南阳建工集团和郭晓伟的上诉，维持原判。二审案件受理费6852元，由郭晓伟和南阳建工集团承担。
郭晓伟向本院申请再审称：1、郭晓伟有新证据足以推翻原审判决。二审庭审笔录中王遂尚认可其收到涉及本案的19万元工程款，亦认可申诉材料中谈到的在年农历腊月二十八日下午有19万元工程款打到王新江的账户上。2、原判认定南阳建工集团貊寨社区项目部应该给付王遂尚35万元工程款缺乏基本证据证明。在郭晓伟与王遂尚签订《大清包合同》后，王遂尚在工程未施工完的情况下单方撤离施工现场。撤离时对工程量和工程价款均未确定，在无任何证据的情况下，原审认定工程款为35万元明显错误。3、郭晓伟不但不欠王遂尚工程款，王遂尚反而多领取了217422.54元工程款，其应予以返还。王遂尚实际施工的工程价款应为132577.46元。综上，应撤销原判，改判驳回王遂尚的诉讼请求，并判令其返还郭晓伟多支付的工程款21万元以及赔偿损失5万元。
王遂尚辩称：王遂尚知道王新江收到了19万元，但该款并未支付给王遂尚。2013年过年后工程大停工，因南阳建工集团不支付工程款，王遂尚停工并要求算账。王新江曾提出让王遂尚把他的账一起进行核算，然后将王遂尚的工程款支付给王遂尚，但其并未支付。王遂尚只收到16万元。其与王新江亦非合伙关系。
南阳建工集团同意郭晓伟的申请理由。
本院再审认为，根据2013年1月19日郭晓伟与王遂尚签订的《大清包合同》约定，主体封顶预付20万元，春节放假前再支付15万元。从合同的内容可以看出，这35万元均系该工程预付款或形象进度款。王遂尚起诉请求支付工程款，应当以其实际施工的工程量为准来计算。郭晓伟和南阳建工集团均不认可王遂尚的实际工程款为35万元。郭晓伟和南阳建工集团认可的工程款为132577.46元。郭晓伟在反诉中亦提出多支付王遂尚工程款21万余元。一、二审对王遂尚实际施工工程量以及工程款数额这一本案基本事实均未审理查明，仅将双方对于工程预付款的约定作为王遂尚实际施工的工程款予以判决处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：
一、撤销开封市中级人民法院（2014）汴民终字第929号民事判决和尉氏县人民法院（2014）尉民初字第153号民事判决；
二、本案发回尉氏县人民法院重审。
审 判 长 黄爱玲
审 判 员 牛建华
代理审判员 王德齐
二〇一五年十一月四日
书 记 员 胡 婷