广西壮族自治区北海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）北行终字第15号
上诉人（原审原告）南京市鼓楼区城镇建设综合开发总公司北海公司，住所地北海市振业小区二幢4单元407房。
法定代表人龙辅雄，总经理。
委托代理人崔勇，江苏东域律师事务所律师。
委托代理人徐涛明，江苏东域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北海市国土资源局，住所地北海市海城区深圳路88号。
法定代表人雷三忠，局长。
委托代理人吴庆鑫，北海市国土资源局副局长。
委托代理人郑俊志，北海市国土资源局干部。
原审第三人北海市金昌房地产开发有限公司，住所地北海市金海岸大道森海豪庭小区办公大楼。
法定代表人潘亚敏，总经理。
委托代理人李少华，北海市金昌房地产开发有限公司员工。
上诉人南京市鼓楼区城镇建设综合开发总公司北海公司（以下简称鼓楼公司）因诉被上诉人北海市国土资源局（以下简称市国土局）土地行政注销，原审第三人北海市金昌房地产开发有限公司（以下简称金昌公司）参加诉讼一案，不服北海市银海区人民法院2014年4月11日作出的（2014）银行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理了本案并依法组成合议庭,于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人鼓楼公司的委托代理人崔勇、徐涛明，被上诉人市国土局的委托代理人吴庆鑫，原审第三人金昌公司的委托代理人李少华到庭参加诉讼。本案经本院裁定中止诉讼，中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。现已审理终结。
原审判决查明：1994年5月3日，原告鼓楼公司通过出让方式取得位于北海市××区××地块内滨海大道南14917.5平方米国有土地使用权，并取得北土交（1994）字第097号《北海市建设用地许可证》（以下简称097号《建设用地许可证》），原告在上述土地建有别墅十幢及公寓楼一幢。2004年11月19日，因建设银滩旅游度假区公共水系和市政道路等公共设施和实施《北海银滩旅游区（中区）控制性详细规划》的需要，对银滩中区A地块进行整合和统一开发，被告市国土局向原告下发北国土字（2004）377号《关于收回南京市鼓楼区城镇建设综合开发总公司北海公司国有土地使用权的决定》（以下简称377号《收回决定》），决定收回原告的上述国有土地使用权，并规定由银滩中区A地块项目挂牌竞得人按照《城市房屋拆迁管理条例》规定，给予原告相应的补偿，原告应在拆迁完成后15日内持097号《建设用地许可证》到被告处办理注销登记手续。2004年12月24日，第三人金昌公司竞得银滩中区A地块。2007年9月20日，北海市建设委员会向第三人颁发拆许字（2007）第3号《房屋拆迁许可证》，批准第三人对涉案土地上的房屋进行拆迁，拆迁期限为2007年9月20日至2007年12月31日。2010年10月25日，被告向第三人复函称：第三人应按照《城市房屋拆迁管理条例》等有关法律法规的规定，依法完善拆迁补偿手续且注销097号《建设用地许可证》后再申请办理有关用地手续。2013年1月16日，北海市人民政府土地房屋征收管理办公室（以下简称市征收办）向被告作出北征复[2013]1号《关于南京鼓楼区城镇建设综合开发总公司北海公司地上房屋拆迁手续履行情况的复函》（以下简称《复函》）称：第三人将拆迁补偿资金足额提存、就拆迁房屋的有关事项出具担保函、将前述行为向公证机关进行公证并在报纸上刊登公告等行为，应当能够有效保障原告的合法权益，确保房屋拆迁补偿义务的履行，相关手续已基本完善，建议被告依照法律法规的规定给第三人办理相关土地手续。2013年12月17日，被告注销原告名下097号《建设用地许可证》并于次日在《北海日报》刊登公告。
原审另查明，原告因不按照规定接受年度检验行为，于2008年2月27日被北海市工商行政管理局依法吊销营业执照。
原审判决认为：根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第七条第一款的规定“依照《土地管理法》的有关规定，收回用地单位的土地使用权的，由原土地登记机关注销土地登记”，被告市国土局依法享有注销土地登记的职权。市征收办作为北海市土地房屋征收管理工作的相关职能部门，有权对涉案土地房屋拆迁手续是否完成的事实进行调查和确认，其是否具备行政裁决权与本案无关。南京鼓楼城镇建设综合开发总公司提起的另一行政裁决诉讼，仅是就拆迁补偿存在争议，与本案不属同一法律关系，且原、被告及第三人均认可涉案土地拆迁工作已完成，因此被告依据其下发的377号《收回决定》及市征收办的《复函》，注销原告名下097号《建设用地许可证》，事实清楚、证据确凿。被告依据其下发的377号《收回决定》收回原告上述国有土地使用权，并经市征收办《复函》确认第三人已经完成拆迁工作，依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第七条第一款及《土地登记办法》第五十条第（一）项“有下列情形之一的，可直接办理注销登记：（一）依法收回的国有土地”的规定，原告名下097号《建设用地许可证》项下的国有土地使用权已被依法收回，被告可直接办理注销登记，故被告所作的具体行政行为程序合法、适用法律正确。被告为了落实377号《收回决定》、明晰土地权属，对土地实现有效管理所作的具体行政行为，目的具有正当性。综上，被告注销原告名下097号《建设用地许可证》，事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告市国土局2013年12月17日注销原告鼓楼公司名下097号《建设用地许可证》的具体行政行为。
上诉人鼓楼公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人应按照377号《收回决定》规定办理注销登记。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第七条是土地使用权注销登记的原则性规定。被上诉人办理土地注销登记时，还应遵守其他行政法规、规章等具体规定。《广西壮族自治区土地登记办法》第五十条第一款规定：依法收回土地使用权的，土地登记机关根据收回土地使用权的决定注销土地使用权登记。按此规定，被上诉人应按照377号《收回决定》规定的时间、条件办理注销登记。根据377号《收回决定》规定，涉案土地使用权收回的程序是：先收回土地使用权，再挂牌出让，由竞得人给予补偿，最后由上诉人到被上诉人处办理注销登记手续。二、原审第三人未给予上诉人相应补偿，涉案土地使用权不具备注销条件。原审中，上诉人提供了相应证据，以证明原审第三人未给予上诉人相应补偿，就补偿产生的争议尚在诉讼程序中。被上诉人认为拆迁已完成，原审第三人提存相应款项并提供担保视为完成补偿，其依据是市征收办的《复函》。被上诉人在原审当庭确认未就补偿进行调查。上诉人认为，市征收办在另案中确认自己不具备拆迁补偿行政裁决职能，故其无权就是否完成补偿做出有效认定。原审第三人提存相应款项并提供担保不等于完成补偿，且不能确保上诉人应得的全部补偿。土地使用权注销登记涉及使用权人的重大权益，被上诉人未作相应调查，未听取原权利人的意见，仅凭一纸《复函》就注销了上诉人的土地使用权，其行为不符合法定程序。另外，原审判决以上诉人认可涉案土地拆迁工作已完成，作为确认被诉登记行为合法的依据之一。但上诉人没有认可涉案土地拆迁工作已完成，原审中仅认可涉案土地地上建筑物的拆除工作已完成。对此可查阅原审庭审笔录。三、被上诉人的公告注销登记行为程序违法。被上诉人采用公告方式注销涉案土地使用权登记。根据《土地登记办法》第五十四条规定，被上诉人在公告前应当责令当事人限期办理；逾期不办理的，才进行注销公告，并在公告期满后办理注销登记。被上诉人先决定注销登记，再进行公告的行为，违反了法定程序。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求（撤销市国土局公告注销原告名下097号《建设用地许可证》的具体行政行为）。
被上诉人市国土局辩称：本局于2004年11月19日作出了377号《收回决定》，收回上诉人097号《建设用地许可证》项下14917.5平方米国有土地使用权。2013年1月，市征收办以《复函》确认涉案土地房屋拆迁补偿相关手续已完善。据此，本局根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第七条规定，依法公告注销了上诉人097号《建设用地许可证》。本局作出行政撤销的具体行政行为事实清楚，法律依据充分，程序合法，上诉人上诉不合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人金昌公司未递交书面答辩状，庭审中陈述同意被上诉人的意见。
各方当事人在二审期间没有提交新的证据，本院经审理查明事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院另查明：上诉人鼓楼公司名下097号《建设用地许可证》项上的建筑物被拆除后，原审第三人金昌公司在涉案土地上已建好商住楼，且已售出部分房屋，并取得了《国有土地使用权证》。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的拆迁补偿是否完成；二、注销本案《建设用地许可证》是否必须在拆迁补偿完成后才能进行。
对于第一个争议焦点，本院认为，根据2001年11月１日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第十三条第一款“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议”、第十六条“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决……”的规定，拆迁补偿应以拆迁人与被拆迁人达成拆迁补偿安置协议，或经房屋拆迁管理部门作出裁决而实现。本案中，北海市建设委员会于2007年9月20日向原审第三人金昌公司颁发拆许字（2007）第3号《房屋拆迁许可证》后，上诉人鼓楼公司在涉案土地上的建筑物已被拆除，上诉人作为被拆迁人至今未取得补偿款，双方并未就补偿方式和补偿金额等事项订立拆迁补偿安置协议，也未经有关房屋拆迁管理部门就双方拆迁补偿安置问题作出裁决，因此，不能认定本案的拆迁补偿已经完成。2013年1月，市征收办《复函》中所载的原审第三人公证提存及《担保函》等均系原审第三人单方所为，并非其与上诉人双方就补偿方式和补偿金额等事项订立的拆迁补偿安置协议，更非裁决，上诉人对拆迁补偿金额确定一直存在异议。因此，被上诉人市国土局以市征收办《复函》为认定本案拆迁补偿完成的依据，理由不成立，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点，本院认为，根据1999年１月１日起施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第七条第一款“依照《土地管理法》的有关规定，收回用地单位的土地使用权的，由原土地登记机关注销土地登记”、1996年２月１日起施行的《国家土地管理局土地登记规则》第五十四条“县级以上人民政府依法收回国有土地使用权的，土地管理部门在收回土地使用权的同时，办理国有土地使用权注销登记，注销土地证书”的规定，被上诉人市国土局具有注销涉案土地使用权登记的法定职权。且其依法应当在收回土地使用权的同时，即办理国有土地使用权注销登记。根据2004年8月28日实施的《中华人民共和国土地管理法》第五十八条“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”和1995年１月１日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”的规定，本案被上诉人以因公共利益需要为由决定收回上诉人鼓楼公司名下的涉案国有土地使用权,应当根据上述法律规定对上诉人给予适当补偿，补偿主体为国家。本案被上诉人于2004年11月19日作出的377号《收回决定》中，设定了涉案土地收回由竞得人给予补偿，且须在拆迁完成后由上诉人到被上诉人处办理注销登记的附加条件，所附条件不符合上述1996年２月１日起施行的《国家土地管理局土地登记规则》第五十四条、2004年8月28日实施的《中华人民共和国土地管理法》第五十八条关于土地管理部门在收回土地使用权的同时，办理国有土地使用权注销登记，以及关于国家为有偿收回土地使用权补偿主体的规定。但该所附条件是被上诉人为保障上诉人的补偿权利而设定的，目的具有正当性，且上诉人及原审第三人对377号《收回决定》均无异议，根据行政行为确定性理论，该行为无争议，非经法定部门通过法定程序撤销，即具有确定性，被上诉人注销涉案土地使用权登记须受该377号《收回决定》附加条件的限制。但被上诉人在所设附加条件尚未完成的情况下，直接采用公告的形式注销了上诉人的097号《建设用地许可证》，缺乏事实根据和法律依据。且该注销《公告》没有适用法律，属适用法律错误。
综上所述，被上诉人市国土局以公告形式注销上诉人鼓楼公司名下097号《建设用地许可证》的具体行政行为，缺乏事实根据和法律依据，本应予以撤销，鉴于被上诉人决定有偿收回涉案土地使用权是出于公共利益的需要，并结合原审第三人金昌公司对涉案土地的开发利用现状，且该被诉注销行为并不妨碍上诉人因涉案土地使用权被依法收回后应获得补偿权利的行使，因而已无撤销必要。但应依法确认被诉行政行为违法。原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予撤销。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，判决如下:
一、撤销北海市银海区人民法院（2014）银行初字第2号行政判决；
二、确认被上诉人北海市国土资源局于2013年12月18日《公告》注销上诉人南京市鼓楼区城镇建设综合开发总公司北海公司名下北土交（1994）字第097号《北海市建设用地许可证》的行为违法；
三、责令被上诉人北海市国土资源局采取相应的补救措施。
一、二审案件受理费人民币各50元，共计100元，由被上诉人北海市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 慧
审判员 席淑燕
审判员 侯远婕
二〇一六年十一月三十日
书记员 彭德元