陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6728号上诉人（原审被告）：西安天合老年公寓，住所地西安市雁塔区。法定代表人：李顺利，系该公寓总经理。委托诉讼代理人：豆炜宏，陕西嘉伟法律咨询服务有限公司法律工作者。委托诉讼代理人：杨凤云，陕西嘉伟法律咨询服务有限公司法律工作者。被上诉人（原审原告）：夏钱忠，男，1973年1月2日出生，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：田宝芳，陕西九州同律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓艳，陕西九州同律师事务所实习律师。上诉人西安天合老年公寓（以下简称天合老年公寓）因与被上诉人夏钱忠委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天合老年公寓委托诉讼代理人豆炜宏，被上诉人夏钱忠委托诉讼代理人田宝芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天合老年公寓上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回夏钱忠的诉讼请求；一、二审诉讼费由夏钱忠负担。事实和理由：夏钱忠曾截留养老预定金5961740元，对此，一审法院作出了(2015)雁民初字第05474号民事判决，该判决已发生法律效力并正在执行中。夏钱忠自行筹资向客户发放福利，充其量是拿应支付给其的养老预定金发放。一审判决认定双方按照其60%、夏钱忠40%的承担比例向客户支付福利补贴，是依据夏钱忠提交的落款日期2015年8月13日的《西安天合老年公寓养老预定金福利补贴支付情况说明》进行的描述，但夏钱忠提交的支付表与该说明并不一致，该表由夏钱忠单方制作，其会计及法人代表在上面签字，且该表无夏钱忠承担40%、其承担60%的标注与说明。《西安天合老年公寓预定养老服务合同》是其与合同相对人签订，其从未委托夏钱忠代其履行该合同权利义务，且其与夏钱忠于2015年2月即产生矛盾，同年7月2日，其向法院提起诉讼。期间，夏钱忠代其履行义务不合常理，不可能为事实。夏钱忠称与其口头约定福利补贴所需资金由双方共同承担，承担比例为其60%、夏钱忠40%，应负举证责任。一审认定2014年12月起至2015年9月夏钱忠共计发放预定福利补贴600097元，无事实基础及证据支撑，判决结果无法律依据。夏钱忠辩称，为客户发放福利补贴系天合老年公寓的约定义务，对此，天合老年公寓在一审庭审中和上诉状中均予以确认。其代天合老年公寓向客户垫付发放福利补贴的事实，天合老年公寓法定代表人李顺利已在2014年1月至2014年11月的福利补贴支付表中予以确认。一审庭审中，其提交了客户领取福利补贴的领取表，证明其代天合老年公寓垫付的事实，2014年12月至2015年9月，其共计发放福利补贴600097元。双方之间的营销合同纠纷已另案处理，与本案非同一法律关系。天合老年公寓称其发放福利补贴系其用截留天合老年公寓的养老预定金进行支付，再次确认了其代天合老年公寓垫付福利补贴的事实。其无义务承担客户的福利补贴，但由于《西安天合老年公寓营销部聘用合同》约定：甲乙双方共同管理客户资金，滞留资金用于后期的开发，成立新公司甲方持股权60％、乙方持股权40％，且天合老年公寓法定代表人李顺利提出要求其承担部分福利补贴，故之后双方以上述约定为依据，又口头约定其承担总额的40%，西安天合老年公寓承担总额的60%。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。夏钱忠向一审法院起诉请求：判令天合老年公寓支付夏钱忠代付的养老补贴360058元，并由天合老年公寓负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月，天合老年公寓（甲方）与夏钱忠（乙方）签订《西安天合老年公寓营销部聘用合同》，约定：甲方因项目市场宣传和招募预订养老会员的需要，特聘请乙方成立营销部，并委托乙方组建市场营销部门，全权负责对甲方项目预订养老会员的招募。甲、乙双方依照约定的条件履行相应的权利和义务。甲方权利义务：1、乙方必须出台一套完整的预订养老营销方案，包括预订收费，各项优惠政策、预订数量、期限及预订合同等，甲方审核后交乙方具体落实执行；2.甲方需积极筹建老年公寓建设，向乙方提供项目建设工作进展情况，积极配合乙方拓展预订养老会员业务，为乙方拓展市场提供支持和保障。3.甲方必须为乙方无偿提供以下乙方工作得以正常开展的条件即各种宣传材料;4.接受意向客户的预订申请，与客户签订合同书，按照预订合同书接收预定金，开具收款收据，履行同客户所签订合同上的义务;5.甲方保证客户交纳的养老预订金专用于该项目，严格遵守国家的法律法规进行经营活动，该项目的一切法律和经济责任由甲乙双方自行承担各自的责任;6.按照合同约定向销售部支付相关的报酬和营销费用;7.在合同履行期间，甲方有权对乙方工作进行监督指导，但不得再另指定其他人员从事该项目营销活动。乙方权利与义务：1.乙方受聘为天合老年公寓营销部，并组建市场营销部门，自行决定营销部门工作人员的人事调度、任免;2.负责营销部门内部所有人员的工资、福利、奖金、补贴等的发放。甲方按所收养老预订金总额一次性支付给乙方一定比例金额作为营销费用，营销费用主要用于营销部工作人员工资、奖金及日常工作开展的所需费用。甲方按所收预订金总额的30%支付给乙方作为营销费用。营销费用支付方式为前半年每半个月结算一次，结算日期为每月5日和20日，半年后每个月结算一次，每月1号业绩记为上个月业绩予以结算，每个月5号定位上一个月营销费用的结算日。合同履行期限自2013年10月1日至2016年9月30日止。任何一方违约，向守约方支付违约金20万元。甲乙方双方共同管理客户资金，滞留资金用于后期开发，成立新公司甲方股权60%，乙方持有股权40%。合同签订后，夏钱忠依此发展客户，2013年10月至2014年2月，夏钱忠以天合老年公寓名义与200名相对人签订《西安天合老年公寓预订养老服务合同》200份，涉及金额10438800元。后夏钱忠向天合老年公寓付款共计3641260元，合同相对人直接向天合老年公寓支付金额为835800元。后天合老年公寓起诉,要求解除合同,由夏钱忠支付养老预订金5961740元。夏钱忠提起反诉,要求天合老年公寓支付营销费用3131640元。法院作出(2015)雁民初字第05474号民事判决分别支持了天合老年公寓与夏钱忠的上述请求，该判决书已生效。本案为夏钱忠以根据《西安天合老年公寓预订养老服务合同》约定，天合老年公寓应按季度向客户支付福利补贴，双方曾口头约定福利补贴所需资金由双方共同承担，天合老年公寓承担60%、夏钱忠承担40%，为了维护客户、减少客户反映及利益受损，其自行筹资向客户发放福利补贴为由提起诉讼，要求天合老年公寓依照约定承担2014年12月起至2015年9月福利补贴360058元。审理中，夏钱忠提供向客户发放福利补贴表，证明自2014年12月起至2015年9月共计发放600097元，按照双方上述约定天合老年公寓应承担360058元，同时，提供双方制表（有天合老年公寓负责人签字），证明2014年1月起至2014年11月，双方系按照天合老年公寓承担60%、夏钱忠承担40%之比例向客户支付福利补贴。对此，天合老年公寓认为其并未委托夏钱忠发放福利补贴，实际系其自行发放福利补贴，夏钱忠请求不成立。一审法院认为，2013年10月至2014年2月，夏钱忠根据天合老年公寓与其签订的《西安天合老年公寓营销部聘用合同》，以天合老年公寓名义与200名相对人签订《西安天合老年公寓预订养老服务合同》200份。该200份合同均约定天合老年公寓应按季度向合同相对人发放预定金福利补贴，故天合老年公寓有义务按照合同约定支付合同相对人预定金福利补贴。现夏钱忠提交预定金福利补贴领取表，证明其代天合老年公寓向合同相对人发放完成2014年12月至2015年9月的预定金福利补贴，要求天合老年公寓按照双方口头约定给付天合老年公寓应承担的60%。对此，夏钱忠提供了2014年1月至2014年11月预定金福利补贴支付表（有天合老年公寓法定代表人签名），证明双方已发放完毕的2014年1月至2014年11月的预定金福利补贴亦是按照夏钱忠40%、天合老年公寓60%负担的。虽然夏钱忠提交的证据并未非常明确地约定上述比例，但天合老年公寓亦未能提供反证，故结合本案实际，参照双方在《西安天合老年公寓营销部聘用合同》中关于滞留金开发及成立新公司股权比例的约定，对此承担比例予以认定。因夏钱忠自2014年12月起至2015年9月共计发放预定金福利补贴600097元，按照承担比例，天合老年公寓应承担360058元。夏钱忠现要求天合老年公寓支付此部分代付福利补贴，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：被告西安天合老年公寓于本判决书生效后十日内支付原告夏钱忠代付福利补贴360058元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6701元，由西安天合老年公寓负担。夏钱忠已垫付，西安天合老年公寓自本判决生效后直接给付夏钱忠6701元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，原告（反诉被告）天合老年公寓与被告（反诉原告）夏钱忠委托合同纠纷一案，一审法院于2015年11月16日作出(2015)雁民初字第05474号民事判决，判决解除双方签订的《西安天合老年公寓营销部聘用合同》，夏钱忠支付天合老年公寓养老预定金5961740元，天合老年公寓支付夏钱忠营销费用3131640元，驳回夏钱忠其余反诉请求；该判决已发生法律效力。本院认为，天合老年公寓曾与夏钱忠签订《西安天合老年公寓营销部聘用合同》，委托夏钱忠预定养老会员的招募，2013年10月至2014年2月期间，夏钱忠以天合老年公寓名义与200名相对人签订《西安天合老年公寓预订养老服务合同》200份，该200份合同均约定天合老年公寓应按季度向合同相对人发放预定金福利补贴。据此，一审认为天合老年公寓有义务按照合同约定支付合同相对人预定金福利补贴，事实清楚，并无不妥。本案中，夏钱忠提交预定金福利补贴领取表，证明其代天合老年公寓向合同相对人发放完成2014年12月至2015年9月的预定金福利补贴，要求天合老年公寓按照双方口头约定支付其天合老年公寓应承担的60%比例。经查，关于原告（反诉被告）天合老年公寓与被告（反诉原告）夏钱忠委托合同纠纷一案，一审法院于2015年11月16日作出(2015)雁民初字第05474号民事判决，判决解除了双方签订的《西安天合老年公寓营销部聘用合同》，夏钱忠支付天合老年公寓养老预定金，天合老年公寓支付夏钱忠营销费用等；该判决已发生法律效力。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”该解释第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”为证明自己的事实主张，夏钱忠提供了2014年1月至2014年11月预定金福利补贴支付表（有天合老年公寓法定代表人签名），证明双方已发放完毕的2014年1月至2014年11月的预定金福利补贴是按照夏钱忠40%、天合老年公寓60%负担的。结合本案情况，夏钱忠提交的证据虽未明确约定上述承担比例，但天合老年公寓亦未能提供相反证据予以反驳，故一审结合案件实际，参照《西安天合老年公寓营销部聘用合同》中关于滞留金开发及成立新公司股权比例的约定，认定夏钱忠自2014年12月起至2015年9月共计发放预定金福利补贴600097元，按照天合老年公寓60%、夏钱忠40%的承担比例，判决天合老年公寓支付夏钱忠代付福利补贴360058元，与法不悖。综上所述，西安天合老年公寓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6701元，由西安天合老年公寓负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜亦君代理审判员  赵羽嘉代理审判员  林 瀚二〇一七年九月六日书 记 员  侯力萌