江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2086号
上诉人（原审原告）张善庆。
被上诉人（原审被告）常州新世纪商城有限公司，住所地常州市北大街2-8号。
法定代表人吴建卫，该公司董事长。
委托代理人丁俊，该公司法务。
上诉人张善庆因与被上诉人常州新世纪商城有限公司（以下简称新世纪公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2014）钟民初字第2504号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
张善庆一审诉称：张善庆在新世纪公司连续工作20年，距退休不足5年，但新世纪公司却恶意调动张善庆工作岗位并大幅度降低劳动报酬，以此来达到辞退张善庆又不用支付经济补偿金的目的。另张善庆在新世纪公司工作多年，月工资从未超过国家规定的纳税起点标准，新世纪公司不应在工资中扣税。为此，张善庆向常州市钟楼区劳动争议仲裁委员会（以下简称钟楼劳动仲裁委）申请仲裁，要求新世纪公司支付违法解除劳动合同赔偿金、支付2010年8月1日至8月13日工资、支付被克扣的2008年度绩效奖金3000元、支付被克扣的2009年法定节假日加班费、支付被克扣的2009年2月至8月的工资。钟楼劳动仲裁委作出常钟劳仲案字（2010）第131号仲裁裁决。张善庆认为仲裁裁决不符合事实情况，故诉至法院，要求判令：一、确认新世纪公司违法作出的开除张善庆的决定无效，要求与新世纪公司解除劳动合同；二、新世纪公司向张善庆支付解除劳动合同的经济补偿金76876.8元、法定节假日的加班工资900元、返还以代扣税款名义克扣的工资910元、2008年绩效奖3503元、新世纪公司开除张善庆后导致张善庆的工资收入损失27720元及未休年休假的工资。
张善庆在重审中明确诉讼请求为，判令新世纪公司：一、违法终止合同；二、支付解除劳动合同赔偿金418901.6元（5236.27元＊40＊2）；三、支付法定节假日的加班工资900元（150元／天＊6天）；四、支付被扣的利用代扣代缴月工资910元（2009年2月到8月期间每个月扣除了130元＊7个月）；五、支付2008年被扣绩效奖3503元、年休假工资600元、2009年高温费600元；六、办理申请人的退休手续；七、按照《劳动合同法》第八十九条补偿经济损失，按5236.27元从2009年8月开始计算至今。
新世纪公司一审辩称：张善庆在2009年8月14日旷工直至8月24日，新世纪公司以其旷工为由解除合同，并征询工会意见，所以新世纪公司解除合同行为是合法的，无需支付经济补偿金。张善庆诉称的加班工资新世纪公司已经足额向其发放，2009年2月至8月所扣工资系代扣代缴的税款，张善庆的退休诉请是新的诉讼请求，张善庆其他诉请于法无据。
原审法院经审理查明：张善庆1988年12月入职新世纪公司前身常州市百货公司，原系新世纪公司安全卫生部安保工作人员。2001年6月，常州市百货公司改制为民营企业，更名为常州新世纪商城有限公司。2009年8月14日，新世纪公司通知张善庆将其工作岗位调整为车辆管理员，并且大幅降低工资标准，基本工资从每月1848元降低为850元，张善庆对此提出异议。新世纪公司在调整张善庆岗位的同时调整考勤机，导致张善庆无法考勤。2009年8月24日，新世纪公司作出《关于对羊希仁等员工严重违纪的处理决定》，以羊希仁、张善庆二人不服从公司正常工作调动、拒绝到新部门报到，累计旷工达5天以上为由，解除了与张善庆的劳动合同，并通过特快专递形式向张善庆送达解除劳动合同通知。2009年2-8月，新世纪公司根据税务部门的要求依法每月代扣了税款及滞纳金。现张善庆认为新世纪公司解除劳动合同违法，诉至法院，要求判如所请。
上述事实有双方当事人陈述与自认、《关于对羊希仁等员工严重违纪的处理决定》、常钟劳仲案字（2010）第131号仲裁庭审笔录、（2010）钟民初字第1498号民事判决书、（2011）常民终字第562号民事判决书、（2014）苏民再提字第0048号民事裁定书以及原仲裁、一审中双方提供的相关证据等证据证实。
原审庭审中，张善庆提供了其在职期间2007年9、10月、2008年2、3、7、9月、2009年2月工资单，分别载明应发工资为1231.7元、1071.7元、2661.0元、1461元、2498.10元、2528元、2753元，法定节假日加班工资已按照每天150元标准发放，2008年绩效奖金基数为6006元；张善庆陈述2008年税后绩效奖为2835元，扣掉了3503元。新世纪公司在仲裁中提供了张善庆在职期间2008年6月、2009年2-9月工资单及2008年张善庆绩效单，分别载明应发工资为1461元、2753元、2002元、2024元、2152元、2302元、2013元、1892元、725.8元，实发工资分别为965元、1200元、1200元、1200元、1200元、1200元、1200元、1200元、-322.8元，法定节假日加班工资已按照每天150元标准发放，张善庆2008年税后绩效奖为2835元，税前为2958元。张善庆提供的银行代发工资存折显示张善庆2009年2-8月实发工资均为每月1200元。新世纪公司在原审庭审中陈述公司采用电子考勤，后又陈述以手工考勤为准，并以其单方制作的考勤表为证据证明张善庆调整岗位后的旷工情况；对张善庆诉称的高温费600元表示认可；对于所扣除的2008年绩效奖，新世纪公司在原一审中陈述系因绩效奖通过考核每年度发放，张善庆从2009年8月起旷工违纪，不存在发放绩效奖的问题，后在重审中陈述绩效奖通过考核发放，新世纪公司已发放的绩效奖是通过考核发放的。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《江苏省劳动合同条例》第二十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同应当采用书面形式，且应当经双方协商一致。本案中，新世纪公司未经与张善庆协商一致，通知张善庆调动岗位，并大幅降低工资待遇，实质上单方变更了原劳动合同约定的内容，张善庆也向新世纪公司提出了异议。张善庆单方变更劳动合同内容的行为不符合上述法律有关变更劳动合同的规定。在此情况下，新世纪公司调整考勤机导致张善庆无法正常考勤，又以其单方制作的考勤表为依据以张善庆旷工为由，解除与张善庆的劳动合同；并且没有提供证据证明其已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条有关用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会的规定履行了法定的程序义务。故新世纪公司于2009年8月24日作出决定解除与张善庆的劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案重审中，张善庆明确要求新世纪公司双倍支付经济补偿，即要求支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于张善庆解除劳动合同前十二个月的工资情况，张善庆只提供了解除劳动合同前十二个月内的2008年9月和2009年2月工资单，新世纪公司提供上述期间内的2009年2-9月工资单，并且新世纪公司提供的工资单与张善庆提供的银行代发工资存折显示的实发工资一致，故该院对张善庆、新世纪公司提供的工资单予以认可。双方均未提供解除劳动合同前十二个月内张善庆完整的应发工资。本案中，用人单位应当保存职工工资发放记录，且在双方发生涉及工资劳动争议后，新世纪公司更应妥善保管，导致双方无法提供张善庆解除劳动合同前十二个月工资情况的证据责任在新世纪公司。故该院参照张善庆解除劳动合同前十二个月内的2008年9月、2009年2-8月的平均工资2224.88元及过错责任、所属期间绩效奖等案件实际情况，酌情按照每月2500元的标准计算经济补偿。张善庆自1988年12月进入新世纪公司工作，2009年8月新世纪公司解除劳动合同。故新世纪公司应当向张善庆支付违法解除合同赔偿金105000元。张善庆再按照其工资标准直接诉讼要求赔偿解除劳动合同后的经济损失，不符合法律的规定，该院不予支持。因张善庆没有提供2008年绩效奖应高于基数6006元的证据，新世纪公司也没有提供证据证明通过考核应当扣除绩效的证据，故该院参照2008年张善庆绩效奖基数6006元，扣除已发放的税前绩效奖2958元，新世纪公司尚需支付张善庆2008年绩效奖3048元。关于张善庆主张的2009年高温费600元，新世纪公司予以认可，该院依法予以确认。张善庆、新世纪公司提供的工资单证明新世纪公司已按照张善庆要求的每天150元标准支付了法定节假日加班工资，故张善庆要求新世纪公司按照每天150元标准支付法定节假日加班工资的请求不予支持。新世纪公司根据税务部门的要求扣除张善庆2009年2-8月的部分工资作为代扣张善庆应当缴纳的个人所得税及滞纳金，并不构成违法克扣，张善庆要求返还于法无据。劳动者主张应休未休年休假工资不属于法院处理范围，该院不予处理。劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理，劳动者要求用人单位为其办理退休手续的争议不属于劳动争议，该案不予处理。本案经多次调解不成，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国个人所得税法》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，作出判决：一、确认新世纪公司2009年8月24日与张善庆解除劳动合同属于违法解除；二、新世纪公司于该判决书生效之日起十日之内向张善庆支付违法解除劳动合同赔偿金105000元；三、新世纪公司于该判决书生效之日起十日之内向张善庆支付2008年绩效奖差额部分3048元；四、新世纪公司于该判决书生效之日起十日之内向张善庆支付2009年高温费600元；五、驳回张善庆的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张善庆不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、张善庆持有的股权量化证书，是受宪法保护的公民私有财产，原审没有就此事进行调查和问询，在判决书中也没有提起和说明。2、新世纪公司根据税务部门的要求扣除张善庆2009年2月至8月的部分工资作为代扣代缴张善庆应当缴纳的个人所得税及滞纳金，作为一个政府部门要依法行政，要出具符合扣税事实的法律依据。3、新世纪公司违反劳动合同法第50条、第89条规定，未向张善庆出具解除或终止劳动合同的书面证明的违法行为对张善庆造成损害，新世纪公司应承担赔偿责任。因新世纪公司不按规定出具解除或终止劳动合同的书面证明已给张善庆带来了不能享受失业保险、自主创业再就业的优惠政策，损害了张善庆的合法权益，因此新世纪公司应当对张善庆因此造成的损害承担赔偿责任。这里的赔偿即包括对张善庆直接损害的赔偿，也包括对其间接损害的赔偿。4、原审认定张善庆违法解除劳动合同赔偿金中的月工资，不符合张善庆的实际收入，张善庆提供的月工资总额清单，每一项都是张善庆实实在在的劳动收入。5、张善庆已超过法定退休年纪，新世纪公司不给张善庆办理退休手续已违反法律规定，给张善庆带来的损失应承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判：1、确认张善庆股权量化证合法有效；2、审理代扣代缴税款的合法性；3、审理新世纪公司不出具解除或终止劳动合同后一系列证明违反了劳动合同法规定应承担法律责任；4、审理一审认定张善庆违法解除劳动合同赔偿金中的月工资总额计算不准确、不符合真实的月工资收入；5、审理新世纪公司不给张善庆办理退休手续给张善庆造成的损失。二审审理过程中，上诉人张善庆明确其上诉请求第3项为：新世纪公司赔偿自2009年8月起至纠纷解决为止按每月5236.27元计算的未出具解除或终止劳动合同的书面证明造成的损失；第5项上诉请求金额由法院审核。
被上诉人新世纪公司答辩称：原审事实认定清楚，且适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新世纪公司为证明其答辩理由，二审向本院提供新世纪公司出具、常州市地方税务局第二税务分局确认的情况说明，证明新世纪公司应税务机关要求代扣税款。上诉人张善庆质证认为对该证据的真实性无法确认，且其内容没有提及争议的股权扣税。本院认证认为，该证据由常州市地方税务局第二税务分局盖章确认，且与新世纪公司原审提供的代扣代收税款凭证相印证，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于股权量化证的效力和未办理退休手续的损失赔偿。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，原审原告在第二审程序中增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，张善庆在向钟楼劳动仲裁委申请仲裁及向原审法院提起本案诉讼时，均未主张要求确认股权量化证的效力或赔偿未办理退休手续的损失，且该诉讼请求与案涉劳动争议不具不可分性，属于张善庆在第二审程序中增加的独立诉讼请求，就该争议张善庆与新世纪公司未达成调解协议且新世纪公司不同意在本案中一并审理，故股权量化证的效力和未办理退休手续的损失赔偿不属于本案二审的审理范围，本院不予理涉。
（二）关于代扣代缴款的合法性。《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定，个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人，纳税义务人应当按照国家规定办理纳税申报，扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报。本案中，新世纪公司作为扣缴义务人根据税务机关的要求为纳税人张善庆代扣代收税款，由税务机关出具的代扣代缴税款凭证、常州市地方税务局第二税务分局出具的情况说明予以证实，新世纪公司系履行税法中扣款义务人的法定义务，不属于违法克扣工资，并无不当。张善庆上诉认为政府部门应依法行政，要求出具符合扣税事实的法律依据，应向相关政府部门主张权利。
（三）关于未出具解除劳动合同书面证明的赔偿责任。新世纪公司已提供证据证明以特快专递方式向张善庆住所地发出解除劳动合同通知并经签收，张善庆抗辩没有收到，并无事实依据，本院不予采信。况且，张善庆没有提供因新世纪公司没有为其出具解除劳动合同证明而造成实际损失的相关证据，其要求新世纪公司赔偿未出具解除劳动合同书面证明所造成损失没有事实依据，本院不予支持。
（四）关于计算经济赔偿金的月工资金额。月工资是劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。本案中，双方均未提供证据证明解除劳动合同前12个月内张善庆完整的应发工资，张善庆只提供了2008年9月和2009年2月工资单，新世纪公司只提供2009年2-9月工资单，且新世纪工资提供的工资单与张善庆提供的银行代发工资显示的实发工资一致，原审法院参照2008年9月、2009年2-8月的平均工资2224.88元，综合考量工资发放记录未能保存的过错责任及绩效奖等实际情况，酌定按照每月2500元的标准确定月工资以计算经济赔偿金，并无不当，本院亦予确认。张善庆上诉要求按照5236.27元作为月工资没有事实依据，本院不予支持。
综上，张善庆的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人张善庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
代理审判员 吴功华
代理审判员 钱 锦
二〇一六年四月十四日
书 记 员 浦 萍