西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终260号
上诉人（原审被告）：四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司，住所地拉萨市夺底路康桑16-5-2号。
负责人：杜志军，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：万惠玲，西藏方诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄家才，西藏方诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨红伟，男，汉族，河南省民权县人，务工，现住拉萨市堆龙县。
被上诉人（原审被告）：邱发君，男，汉族，四川省双流县人，打工，现住拉萨市。
上诉人四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司（以下简称四川科弘西藏分公司）因与被上诉人杨红伟、邱发君建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川科弘西藏分公司的委托诉讼代理人万惠玲及黄家才、被上诉人杨红伟、邱发君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川科弘西藏分公司上诉请求：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1514号民事判决，并依法改判；二、本案诉讼费由杨红伟与邱发君承担。事实和理由：（一）一审人民法院事实认定错误。杨红伟在一审中诉称，自2015年8月24日开始按照协议内容在双湖县干部职工周转房安装铝合金窗户，至同年11月15日结束，并进行结算，但至今未付剩余款项，主要证据是《协议》与《欠条》。2015年8月24日，邱发君以自然人身份与杨红伟签订一份《协议》。2015年11月15日，邱发君向杨红伟出具欠条一张，落款处由邱发君签字捺印，并附上四川科弘西藏分公司的名称，但未加盖公章。综上，案涉协议是邱发君以自然人身份与杨红伟签订的承揽协议，四川科弘西藏分公司事先未授权邱发君签订该协议，事后未进行追认。杨红伟在邱发君未出示授权委托书的情况下与其签订协议，对合同相对人是明知的，一审法院不应当认定邱发君有代理权，认定四川科弘西藏分公司是合同相对人错误。邱发君承诺2015年8月23日前债权债务由其自身承担，公司已于2015年登报声明已经与邱发君解除承包关系，工程由公司承接自行完成，邱发君于2015年8月24日、2015年11月15日与杨红伟签订的协议、欠条与公司无关。邱发君在出具欠条时在落款处附上四川科弘西藏分公司，是邱发君为逃避自己义务与杨红伟恶意串通。杨红伟依据与邱发君签订的协议、欠条直接起诉四川科弘西藏分公司承担付款义务，不符合法律上对证据三性的要求，不符合常理，是恶意诉讼。其次，协议是包工包料，杨红伟无证据证明工资是4万元，也无法证明具体材料费用，其主张4万元无依据。再次，杨红伟无法证明已经交付劳动成果，无权主张付款。（二）一审法院适用法律错误。四川科弘西藏分公司与邱发君是挂靠关系，邱发君借用四川科弘西藏分公司资质承揽工程，邱发君是实际上的工程承包人。四川科弘西藏分公司并非承揽协议的相对人，一审法院依据合同相对性原理判令四川科弘西藏分公司承担付款义务是适用法律错误。
杨红伟答辩称：涉案工程的承包方是四川科弘西藏分公司，邱发君在双方签订协议时告知过杨红伟，书写欠条时也在欠款人处注明了四川科弘西藏分公司的名称。杨红伟以包工包料的形式承包双湖县干部职工周转房老行政院工地五幢房子的铝合金门窗后，以实际经营的红锦不锈钢加工厂的名义从案外人处购买材料，并组织四人完成了承包的工程。四川科弘西藏分公司已经支付4万元，余款4万元仍然应当由其支付。在2015年年底，杨红伟要求四川科弘西藏分公司付款时，四川科弘西藏分公司认可该笔欠款，承诺半月后支付，半月后又拒绝支付该款，要求向邱发君索要余款。四川科弘西藏分公司与邱发君之间发生纠纷，不应当影响杨红伟主张权利，公司与邱发君都应当支付欠款。
邱发君答辩称：公司委派负责涉案工程的傅云祥与邱发君共同负责合同签订事宜，与杨红伟签订协议时，已告知杨红伟是在给四川科弘西藏分公司干工程，邱发君只是协助傅云祥。签订协议时，傅云祥预付1万元，后面公司负责人杜志军又支付了3万元。由于发包方的原因导致四川科弘西藏分公司将邱发君开除，邱发君现在无法主张工程款。杨红伟在四川科弘西藏分公司承包的涉案工程中干了工程，四川科弘西藏分公司应当支付欠款。四川科弘西藏分公司要否认杨红伟承揽了以上工程，应当举证证明实际承包人。
杨红伟向一审法院起诉请求：1、判决四川科弘西藏分公司与杨红伟共同支付拖欠的工人工资40000元；2、本案诉讼费用由四川科弘西藏分公司与邱发君承担。
一审法院认定事实：那曲地区双湖特别行政区2011年干部职工周转房改建工程由四川科弘西藏分公司中标后，四川科弘西藏分公司与邱发君签订《工程项目目标管理经济责任内部承包合同》，约定与建设单位签订的施工合同全部内容承包给邱发君，并约定邱发君为该工程项目负责人。该工程现已实际投入使用且建设单位已将工程款支付给四川科弘西藏分公司。2015年8月24日杨红伟与邱发君签订《协议》一份，约定双湖县干部职工周转房铝合金窗户每平方单价225元每平方，包安装，芯子180平方包安装，材料厚度1.0装完玻璃一次付清，订金付1万元，协议落款处由双方签字捺印进行确认。2015年11月15日，由邱发君向四川科弘西藏分公司出具欠条一张，载明双湖干部职工周转房老行政院工地五幢房子的铝合金是杨红伟包工包料，共计8万元，已付4万元，尚欠4万元，落款处由邱发君签字捺印并注明公司名称但未加盖公司印章。
一审法院认为，邱发君与杨红伟签订的协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现杨红伟已按照协议约定内容履行其安装铝合金窗户的义务，邱发君理应按照协议约定内容履行付款义务。但在本案中的争议焦点为应如何认定该承揽合同的合同相对方，对此一审法院认为，案涉协议是由邱发君与杨红伟之间签订的，但该工程的实际中标人为四川科弘西藏分公司，且四川科弘西藏分公司自认对外仍是以其名义进行施工，虽然辩解与邱发君签订了内部承包协议且邱发君并非该工程的项目负责人，但依据四川科弘西藏分公司提交的《内部承包协议》内载明的内容已明确邱发君为该工程的项目负责人，从该内容可以看出四川科弘西藏分公司对邱发君的身份其实是认可。而在本案中杨红伟主张案涉工程确由四川科弘西藏分公司中标，但对四川科弘西藏分公司与邱发君之间的内部承包关系并不知情，因此邱发君与杨红伟签订协议并出具欠条的行为可以认定为是代表四川科弘西藏分公司的行为。该协议的相对方应认定为是四川科弘西藏分公司。故杨红伟主张的款项理应由合同相对方即四川科弘西藏分公司承担支付义务。邱发君不是合同相对方，在本案中不承担责任。综上所述，杨红伟要求四川科弘西藏分公司与邱发君共同支付工人工资4万元的诉请，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条，第二百六十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、四川科弘西藏分公司于本判决生效之日向杨红伟支付工人工资4万元。二、驳回杨红伟的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。四川科弘西藏分公司提交了民事裁定书一份，证明杨红伟与邱发君相互串通，恶意诉讼；提交了西藏商报登载的公告一份，证明四川科弘西藏分公司已结清全部民工工资款。邱发君与杨红伟对两份证据的真实性认可，但不认可证明目的。本院认为，以上两份证据无法实现证明目的，不予采纳。
另查明，四川科弘西藏分公司与邱发君之间不存在劳动关系，但以签订内部承包协议的形式将全部工程转包给邱发君。四川科弘西藏分公司在二审时自认与邱发君存在挂靠关系，本院对双方之间存在借用资质的关系予以确认。
上述事实，有《工程项目目标管理经济责任内部承包合同》、《协议》、欠条、当事人陈述等在案佐证。
本院认为，邱发君与杨红伟签订的协议是邱发君与四川科弘西藏分公司之间建设工程合同的延续，应认定为建设工程分包合同，而非一审法院认定的承揽合同，本院对本案案由依法予以纠正。本案主要争议焦点为：责任主体应当如何确定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠（使非法挂靠行为在法律上得不偿失）的法律举措。本案中，邱发君与杨红伟发生建设工程分包合同关系时虽然是以个人的名义进行，但该合同行为从属于邱发君的挂靠经营活动，四川科弘西藏分公司的资质在挂靠活动中已被邱发君借用，四川科弘西藏分公司作为公开的被挂靠人，依法应当与挂靠人邱发君一同对外承担民事责任。四川科弘西藏分公司向邱发君出借资质承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的强制性规定，《工程项目目标管理经济责任内部承包合同》无效。邱发君再次将门窗部分工程分包给杨红伟而签定的《协议》，因主合同的无效而无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现涉案工程已投入使用，杨红伟有权请求参照合同约定支付工程款。四川科弘西藏分公司作为总承包企业，未尽到监督管理责任，且存在违法行为。邱发君作为违法承包人，与杨红伟形成了现实的权利义务关系。综上，四川科弘西藏分公司和邱发君对杨红伟的债务履行承担连带责任。同时，邱发君对公司所作承诺，对第三人即杨红伟不具有对抗效力，四川科弘西藏分公司关于邱发君对杨红伟欠款与其无关的主张不成立，本院不予采纳。再次，邱发君作为实际承包人，对外代表了四川科弘西藏分公司，其认可了对杨红伟的债务，即对四川科弘西藏分公司具有法律效力，而具有监管义务的四川科弘西藏分公司无相反证据证明不存在债务关系，本院对四川科弘西藏分公司及邱发君拖欠杨红伟工程款4万元的事实予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1514号民事判决；
二、四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司于本判决生效之日起十五日内向杨红伟支付工程款4万元，邱发君对以上付款义务承担连带给付责任。
三、驳回四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元（杨红伟已预交）,由四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司与邱发君各自负担200元；二审案件受理费800元（西藏博通工贸有限公司已预交），由四川省科弘建设工程有限公司西藏分公司与邱发君各自负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 苏加棠
审判员 拉 珍
审判员 邱纯杰
二〇一七年五月二十五日
书记员 格 珠