河北省永年县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第4761号
原告杨飞，男，1983年4月14日生，汉族，住永年县。
委托代理人石现科，河北众意律师事务所律师。
被告永年县万盛商场有限公司。地址：永年县政府街**号。
法定代表人李军风，该公司经理。
委托代理人满洪波，秦现平，河北鼎合律师事务所律师。
原告杨飞诉被告永年县万盛商场有限公司（以下简称万盛商场）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨飞委托代理人石现科、被告万盛商场委托代理人满洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨飞诉称，2003年12月22日，被告与原告签订了一份借款协议，该协议约定：被告向原告借款230万元，利息为月息一分，分期偿还，付利还本金，逾期视为违约，违约金按未还款的15%计算，至2007年12月31日前还清。该协议生效后，原告依约履行了付款义务，而被告却未能按约还款。截止2007年12月31日被告欠原告借款本金1828789元，利息277368元，应支付违约金335855元。由于计算失误，2008年1月原告起诉被告时，诉讼请求写成本息1738457元（本金1522988元、利息215469元），违约金260769元。对于漏诉部分，2009年12月原告依据原一审生效判决向法院提起了诉讼。因被告对原一审生效判决提起再审，法院将漏诉案中止。2013年9月26日邯郸市中级人民法院（以下简称市中院）作出（2013）邯市民一终字第00726号民事判决书，对原审认定的事实错误部分进行了纠正。因此漏诉部分的诉讼请求和理由也应该予以变更。2013年12月6日原告撤回了漏诉案的起诉。根据市中院作出的（2013）邯市民一终字第00726号民事判决书确定的事实，及未起诉的部分可另案起诉的要求。经计算原告未起诉部分是本金305810元、利息61899元和违约金75086元，以及本金305810元自2008年1月1日起至还清借款日止月息1%的利息。为此请求被告1、立即偿还借款本金305810元以及本金305810元自2008年1月1日起至还清借款日止月息1%的利息。2、支付漏算利息61899元。3、支付漏算违约金75086元。
被告万盛商场辩称，1、原告主张的诉讼请求没有事实和法律依据。2、市中院判决并没有明确原告主张漏算事项，也未认定为未请求部分，因此，原告本次诉讼违反“一事不再理”的原则。3、原告主张超过诉讼时效，应驳回诉讼请求。
原告杨飞为支持其诉讼主张提供证据如下：1、被告万盛商场于2003年12月23日出具的收据一张和转账手续二张，证明被告收到原告借款230万元。2、借款协议及附表一份，证明被告借原告款是分期偿还，先还利息后还本金，及利息、违约金的计算方式。3、本院（2011）永民再第1号民事判决书和市中院（2013）邯市民一终字第00726号民事判决书各一份，证明原告在2008年1月1日起诉时漏诉了本金、利息和违约金。市中院终审判决中认定，对于2004年的利息明确确定应当予以支付，纠正了本院再审判决书中认定2004年不支付利息的事实。市中院终审判决明确了被告偿还的117万元是本息合计。对于原告漏诉的部分，一、二审判决书中均给予原告可另行主张的权利。因此原告所诉有事实根据。4、（2009）永民初字第1699号民事裁定书一份，证明原告对漏诉的部分曾于2009年向法院提起起诉，2013年12月6日撤诉。本次诉讼没有超过诉讼时效。5、被告借款以及还款计算表一张，证明原告主张的数额。
被告万盛商场对原告杨飞提供上述证据质证意见如下：证据1、2有异议，原告应该提交原件。证据3真实性没有异议，但两份判决书证明原告的主张是重复诉讼。二审法院是维持原判确定的欠款本金是1522988元，因此不存在原告漏算本金、违约金的情况。同时，市中院判决书在本院认为中，已明确2003年12月22日所签借款协议及“乙方分期偿还甲方借款本息附表”合法有效，双方均应全面履行合同义务。根据借款协议和借款本金附表，2004年度是没有关于利息给付约定的。并且所有的文字内容均指明自2005年1月1日起支付利息。因此，原告不存在漏算情况。证据4真实性没有异议，但是不能证明与本次诉讼有关联性。不能以此就证明原告所诉不超诉讼时效。证据5有异议，该证据是原告单方制作的计算表不予认可。
被告万盛商场向本院提供证据是：再审一、二审民事判决书（同原告提交证据3）。证明经法院审理确定被告只欠原告本金1522988元。市中院判决书还能证明2004年没有关于支付利息的约定，即使是利息应当支付，但是双方约定中2004年是不付利息。原告质证意见是不予认可被告对一、二审判决书所作上述解释。
出示本院（2009）永民初字第1699号民事卷宗和（2011）永民再字第1号民事卷宗。（2009）永民初字第1699号民事卷宗显示2009年12月22日原告曾就漏诉部分向本院起诉，2013年12月6日撤诉。经质证原、被告均没有异议。但原告认为2009年12月22日原告起诉本金数额是依据永年县（2008）永民初字第57号民事判决书，而本案的起诉是依据（2011）永民再字第1号判决和（2013）邯市民一终字第00726号民事判决书，由于终审判决确定的金额2004年首先应当还利息，所以原告漏诉的本金出现了不是10万元而是30万元，这是不矛盾的。被告则认为本次诉讼中原告起诉借款本金是305810元，而原来起诉漏诉本金是10万元，因此超过本金部分已经超过诉讼时效，原告对于漏算金额是多少应该是清楚的，不能以法院的判决作为起诉借款依据。同时，判决书中仅指未主张部分可以另行主张，并没指明具体漏算金额。至于如何测算、核实则是原告的权利，即便判决书中告知可再行起诉也不能作为诉讼时效开始计算的依据，诉讼时效应当从借款期满之日开始计算。
经审理查明，2008年1月18日原告杨飞起诉被告万盛商场称：2003年12月22日，被告与原告签订了一份借款协议，该协议约定，被告借我人民币230万元，利息为月息一分，并约定了偿还期限、逾期违约金数额。该协议生效后，原告依约履行了付款义务，而被告却未能按协议履行还款义务，现最后一期还款时间已经超过，其行为已经构成违约，为此诉请法院，判令被告立即偿还借款本息共计1738457元，支付违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息。本院于2008年5月18日作出（2008）永民初字第57号民事判决书，判决被告万盛商场偿还原告杨飞借款本金1738457元及违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息。宣判后双方当事人均未上诉，该判决发生法律效力。2008年8月16日，邯郸市人民检察院对被告万盛商场申诉作出邯检民行抗（2008）39号民事抗诉书，向市中院提出抗诉。受市中院指令，本院对该案进行了再审，并于2010年1月30日做出（2008）永民再字第9号民事判决书。被告不服提起上诉。2010年9月9日市中院做出（2010）邯市民一终字第354号民事裁定书，发还本院重审。2013年4月15日本院作出（2011）永民再字第1号判决书，查明以下主要事实：2003年12月22日，原、被告双方签订了一份借款协议，协议约定：“2003年12月23日，永年县万盛商场有限公司（乙方）向杨飞（甲方）借款230万元（人民币）；还款方式，甲乙双方共同协商，乙方应依据如下附表所列还款方式以四年时间按半年分期偿还甲方本息；违约责任，如甲方违约，罚违约金按未还清借款数额的15%计算，本协议继续履行。如乙方违约，罚违约金按未还清借款数额的15%计算，甲方有权要求乙方提前还清借款本息，甲方可依法扣除乙方每日纯盈利数额来偿还甲方的借款本息，直至偿还清为止”。乙方分期偿还甲方借款本息附表：
年
月
日
本金
付利
还本金
剩余本金
（单位：万元。注：2004年度内，乙方若能够全部偿还清甲方的借款本金，甲方为照顾乙方开张时资金紧张状况，可免除乙方的借款利息，自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算，付利还本金，逾期视为违约）。
协议签订后，杨飞于2003年12月23日通过永年县农村信用合作社分两次将230万元转帐给万盛商场。万盛商场经法定代表人栗春林和赵爱萍审批后，分别于⑴、2004年11月5日向杨飞还款5万元；⑵、2004年11月7日还款10万元；⑶、2004年12月1日付还款10万元；⑷、2005年1月4日还款10万元；⑸、2005年2月1日还款2万元；⑹、2005年6月5日还款3万元；⑺、2005年6月6日还款5万元；⑻、2005年7月7日还款2万元；⑼、2005年11月14日还款10万元；⑽、2006年5月28日还款50万元；⑾、2006年10月2日还款20万元，共计117万元。经审理后认为，原、被告订立的借款协议合法有效。原告按约定履行了借款义务，被告未按约定履行全部还款义务，已构成违约。原告要求被告支付借款本息及违约金的请求应予支持。最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。2003年的银行贷款年利率（1-3年期）为5.49%，双方约定月利率1%（年利率为12%），并没有超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的四倍（即月息1.83%），故该约定符合法律的规定。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的批复》规定，“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期违约金，中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”。现行逾期付款违约金标准为每日万分之二点一（比例性违约金）。根据双方的约定，万盛商场在2004年上半年应还款35万元，下半年应还款35万元，2005年上半年还款30万元。但万盛商场在2004年上半年未还款，下半年仅还款25万元，2005年上半年还款20万元（包括利息），显然已经违约。根据双方的约定，“2004年度内，乙方若能够全部偿还清甲方的借款本金，甲方为照顾乙方开张时资金紧张状况，可免除乙方的借款利息，自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算，付利还本金，逾期视为违约”，“违约金按未还清借款数额的15%计算”。按照借款协议约定，原告自2003年12月23日开始计算利息和违约金与双方约定不符，借款利息应当自2005年1月1日开始计算，违约金应按双方约定的在2005年6月31日时未还本金的15%和付利还本金的方式计算，即被告已付给原告117万元，应为利息392988元，本金777012元，至2008年1月1日止仍欠原告本金1522988元，利息227941元，本息合计1750929元，违约金为292443元。（还款及计算情况附图）
还款日期
还款
本金
利息天数（天）
利息
还利息
还本金
余本金
欠利息
230万
04.11.5
5万
225万
5万
04.11.7
10万
215万
10万
04.12.1
10万
205万
10万
05.1.4
10万
205万
05.1.1-05.1.43
05.2.1
2万
05.1.4-05.2.127
05.6.5
3万
05.2.1-05.6.5124
05.6.6
5万
05.6.5-05.6.61
05.7.7
2万
05.6.6-05.7.731
05.11.14
10万
05.7.7-05.11.14127
06.5.28
50万
05.11.14-06.5.28194
06.10.2
10万
06.5.28-06.10.2124
06.10.2-08.1.1449
合计
117万
违约金：1949618＊15%=292443元
综上，原告请求被告偿还借款本息1738457元，支付违约金260769元，本院予以支持，原告未请求部分本案不予处理，可另行起诉。被告并应支付原告自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止以借款本金1522988元为基数的约定利息，原判判决被告支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息与加倍支付迟延履行期间的债务利息属于重复计算，应予更正。判决：一、撤销本院于2008年5月18日作出的（2008）永民初字第57号民事判决。二、被告永年县万盛商场有限公司于判决书生效后十日内偿还原告杨飞借款本息1738457元（本金1522988元、利息215469元）及违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止的以借款本金1522988元为基数的约定利息（按双方约定的月利率1%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22793元由被告负担。被告不服提起上诉。
2013年9月26日市中院作出（2013）邯市民一终字第00726号民事判决书，市中院查明事实与本院查明事实一致。同时认定借款协议属合法有效，一审程序也不存在违法。但对于违约金及2004年的利息应否支付和被告偿还的117万元是本金还是本息合计问题，则认为：被告没有按约定履行全部还款义务，已构成违约，应当承担违约责任。根据借款协议约定，“2004年度内，乙方若能够全部偿还清甲方的借款本金，甲方为照顾乙方开张时资金紧张状况，可免除乙方的借款利息，自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算，付利还本金，逾期视为违约”，由此可见，2004年的利息应否支付是附条件的，即2004年度将所借款项的本金全部还清，否则2004年度所借款项的利息仍应支付。因被告未在2004年度内还清借款本金，所附条件未成就，应当按照双方约定的方式“付利还本金”，一审认为“按照借款协议约定，原审原告自2003年12月23日开始计算利息和违约金与双方约定不符，…..”的理由不成立，本院予以纠正。双方在“乙方分期偿还甲方借款本息附表”中约定明确“……，付利还本金，逾期视为违约”，可见“付利”在前，“还本金”在后，此约定也符合日常习惯，被告已偿还的117万元应是本息合计。综上，双方2003年12月22日所签《借款协议》及“乙方分期偿还甲方借款本息附表”合法有效，双方均应全面履行合同义务。原告按约定履行了借款义务，被告未按约定全面履行合同义务，已构成违约，依法应承担违约责任。原告请求被告偿还借款本息1738457元，支付违约金260769元，予以支持，对其未请求部分本案不予处理，其可另行主张。一审判决理由部分虽有欠妥，但判决结果正确，被告上诉请求不予支持。随判决驳回上诉，维持原判。根据市中院判决书认定的事实和理由进行计算，截止到2007年12月31日被告应支付原告借款本金1828789元，利息277368元，2005年1月4日被告尚欠原告借款本金2239033元，按约定应支付违约金为2239033ⅹ15%=335855元。而一、二审判决被告偿还原告杨飞借款本息1738457元（本金1522988元、利息215469元）及违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止的以借款本金1522988元为基数的约定利息（按双方约定的月利率1%计算）。这样原告未诉部分应为借款本金305810元，利息61899元，违约金75086元，以及本金305810元自2008年1月1日起至还清借款日止月息1%的利息。
附表：（单位万元）
还款日期
应还
还款
欠本金
利息日期
天数
利息
还利息
欠利息
还本金
欠本金
04.6.30
03.12.23-04-6-30
14．49
14．49
04.11.5
04.6.30-04.11.5
9．813333
19．3033
04.11.7
04.11.5-04.11.7
0.153333
9．4566
04.12.1
04.11.7-04.12.1
1．84
1．2966
04.12.31
04.12.1-04.12.31
2．3
3．5966
05.1.4
04.12.1-05.1.4
0.306667
3．9033
6．0967
223．9033
05.2.1
223．9033
05.1.4-05.2.1
2．089764
0.0898
同上
05.6.5
同上
05.2.1-05.6.5
9．329304
6.4191
同上
05.6.6
同上
05.6.5-05.6-6
0.074634
1．4937
同上
05.6.30
同上
05.6.6-05.6.30
1．865861
3．3596
同上
05.7.7
同上
05.6.6-05.7.7
0.447807
1．8074
同上
05.11.14
同上
05.7.7-05.11.14
9．702476
1．5099
同上
05.12.31
同上
05.11.14-05.12.31
3．507818
5．0177
同上
06.5.28
同上
05.11.14-06.5.28
11．0459
16．0636
33.9364
189．9669
06.6／30
同上
06.5.28-06.6.30
2．537571
2．5376
189．9669
06.10.2
189．9669
06.5.28-06.10.2
5．888974
2．9129
7．0871
182．8798
182．8798
06.10.2-07.12.31
27．7368
27．7368
182．8798
另查明，2009年12月22日原告起诉被告称：2003年12月22日被、原告签订借款协议，协议约定：“被告借款230万元，利息为月息一分，分期偿还，2007年12月31日前还清，逾期承担违约责任”。协议生效后，原告履行了付款义务，而被告却未能按约还款。2008年1月原告提起诉讼时，漏算本金10万元及利息和2006年7月14日至2007年12月31日利息310025元。其诉讼请求为：1、立即偿还下欠本金10万元，利息42200元（利息计算至2009年12月31日）及漏算利息310025元，合计452225元。2、支付违约金21330元，3、支付自2010年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息。2013年9月26日市中院作出（2013）邯市民一终字第00726号民事判决，对2008年1月18日原告杨飞起诉被告万盛商场借款一案作出终审判决后，原告于2013年12月6日撤回2009年12月22日对被告万盛商场的上述起诉。2013年12月26日原告依据市中院作出（2013）邯市民一终字第00726号民事判决书重新起诉。
本院认为，根据原被告诉辩主张，双方争议的焦点：一是原告是否有漏诉、存在违反“一事不再理”的原则。二是原告诉讼主张是否已超过诉讼时效。
关于原告是否有漏诉、存在违反“一事不再理”的原则的问题。根据市中院2013年9月26日作出的（2013）邯市民一终字第00726号民事判决书中，对违约金及2004年的利息应否支付和被告偿还的117万元是本金还是本息合计的认定即“付利还本金，逾期视为违约”来进行计算，截止到2007年12月31日被告应支付原告借款本金1828789元、利息277368元及违约金335855元。而一、二审依据原告的诉讼请求最终判决被告偿还原告借款本息1738457元（本金1522988元、利息215469元）及违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止以借款本金1522988元为基数的约定利息（按双方约定的月利率1%计算）。这样原告未诉部分应为借款本金305810元，利息61899元，违约金75086元，以及本金305810元自2008年1月1日起至还清借款日止月息1%的利息，明显存在漏诉情况。一、二审判决书中明确告知原告“对其未请求部分本案不予处理，其可另行主张”。因此原告有权进行本案诉讼，并不存在重诉、违反“一事不再理”原则的问题。
关于原告诉讼主张是否已超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。根据双方借款协议约定2007年12月31日是最后还款期限，诉讼时效应从2008年1月1日起计算两年至2009年12月31日，因此原告于2009年12月22日对漏诉部分提起诉讼，是在法律规定的诉讼时效期间内提起了诉讼，诉讼时效因提起诉讼而中断，诉讼时效期间从此时间开始重新计算。2013年12月6日原告虽撤回了起诉，但原告依据2013年9月26日作出（2013）邯市民一终字第00726号民事判决书，遂于2013年12月26日重新起诉，也并未超过法律规定的诉讼时效期间。
综上，原告诉讼请求有法律和事实依据，本院予以支持。被告所辩理由不能成立，其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条的规定，判决如下：
被告永年县万盛商场有限公司偿还原告杨飞借款本金305810元、利息61899元和违约金75086元。以及自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止的以借款本金305810元为基数的约定利息（按双方约定的月利率1%计算）。限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7942元，由被告永年县万盛商场有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递
交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。
审 判 长 刘相合
代理审判员 宋 洁
代理审判员 郭艳波
二〇一四年三月五日
书 记 员 李 晶
相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时
一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人
在合理期限内返还。