长春市绿园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绿民二初字第385号
原告郑万垚，男，1967年7月30日生，汉族，吉林省万德能源有限公司经理，住长春市绿园区。
委托代理人刘谋平，吉林信瑞律师事务所律师。
被告李建友，男，1953年11月10日生，汉族，个体，住靖宇县。
委托代理人孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。
委托代理人李博，吉林庆合律师事务所律师。
原告郑万垚与被告李建友合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郑万垚及其委托代理人刘谋平、被告李建友及其委托代理人孙殿庆、李博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年11月22日原告与被告李建友鉴订《合作经营协议书》，约定：双方共同投资，以靖宇县东方石油天然气有限公司的名义，共同在靖宇县独家经营�然气加气站，根据规划批准文件加气站为两处，一站为油气混合站，二站为汽车加气站，被告的投资和主要义务为获得并维护靖宇县5年独家经营权，所支付费用由被告承担，获得用于生产经营的两处土地性质为出让的土地，购买土地费用由被告承担，并负责建设至三通一平，负责提供土地使用权证书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，建设工程开工许可等全部建设手续。原告的投资为提供用于生产经营房屋及办公用房的全部建设资金、生产设备的全部购买资金、后期经营所需的流动资金；负责加气站、办公用房的施工建设（含护坡、围墙等全部建设项目的投资及施工）、负责生产设备的安装。一站施工建设必须于2013年10月30日前完成，二站必须于2014年6月30日前完成。协议签订后，因护坡工程被告已开始施工，双方协商施工由被告完成，由原告承担施工�。2013年1月7日，原告汇给被告护坡工程款27.5万元，此后，原告开始筹集资金，并于2013年4月12日与建筑工程施工单位签订《建设工程施工承包协议》。但被告此后即违反双方协议，现已单方自行将一站工程建设完成，其行为给原告造成重大经济损失，故此原告诉至法院，要求被告给付原告违约金、赔偿损失共计人民币160万元，诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。原告主张的依据就是2013年长汽开民初字第1022号民事判决书，该民事判决书的基础就是发包方的万德能源有限公司与承包方的长春建工新吉润建设有限公司于2013年4月12日签订的建设工程施工承包协议书，作为万德能源公司与新吉润签订的协议书，从合法性看，该合同是一份无效合同，因为违反了国家法律法规的强制性规定，根据合同法的规定属无效合同，无效合同自始无效，该协议的施工项目是东方石油加气站，该工程是涉及公共安全的项目，从法律角度讲，是必须经招投标程序的，该点在国家的招投标法中有明确规定，同时最高人民法院关于审理建设工程合同若干问题的文件第一点规定，可以认定该协议书无效，该合同从主体上看，主体是万德能源公司，万德能源公司与被告不存在法律上的关联性，其无权将靖宇县东方石油天然气公司的工程进行发包，如是本案原告签订该合同，发包方也应以靖宇县东方石油天然气公司作为合同主体与施工方签订合同，综上，原告所谓的损失是由其自身原因造成的，与本案被告无任何的权利、义务关系。同时根据双方的合作协议约定，在合作协议生效后，被告已履行了办理相关手续的义务，不存在任何的违约行为，在被告将土地平整完毕后，在施工条件完成的前提下，多次找�告进行施工，原告迟迟不来施工，而工期近在眼前，政府还进行施压，被告找其他的公司进行施工，并在合同约定的期限内将工程全部竣工，并交付验收，从该点看，原告说被告未按合同约定，办理完毕手续没有事实依据。
本案在开庭审理过程中，原、被告为证实自己的主张，当庭进行了陈述、举证、质证。
原告当庭提供的证据如下：
1、2012年11月22日双方签订的合作经营协议书一份，证明（1）、原、被告双方签订了合作经营协议，共同投资经营靖宇县东方石油天燃气有限公司二个加气站。（2）、被告的义务是取得靖宇县5年独家经营权及费用，获得用于生产经营的性质为出让的土地使用权及承担费用，2013年5月30日前完成土地的三通一平至正付零及全部资金，取得土地使用权证，用地规划许可证，建设工程规划许可证，开工许可证及�担相关的费用，原告的义务是提供用于生产经营的房屋及办公用房的全部建设资金（含护坡、围墙项目的施工）购置生产设备的资金，安装及费用、生产经营的流动资金。2013年10月31日前完成一站的全部施工，2014年6月30日前完成二站的全部施工。（3）、二站建成后，被告将公司股权的50%过户给原告。（4）、协议约定如一方违约，应向对方支付投入资金30%的违约金。被告质证称，真实性没有异议，证明的问题也没有异议，但该份证据不能证明原告的主张。
2、催告函一份、特快专递凭证一份、邮件查询凭证一份，证明原告在2013年6月19日向被告发送催告函，要求办理开工许可证，被告在2013年6月22日收到了该函件。被告质证称，真实性没有异议，但是被告从来未收到过原告的催告函，在该回执中也无被告的签收，虽然在查询单上注明本人签收，但是在回执单上并无本人签收，被告本人未收到催告函。
3、2013年7月29日建设项目选址意见书一份、建设用地规划许可证一份，2013年9月25日建筑工程许可证一份，证明被告于2013年7月底才办理好建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、被告于2013年6月20日未经原告同意擅自违约请其他单位施工，且施工时未办理施工许可证，直到2013年9月25日才办理建设工程许可证，其违反了合同约定。被告质证称，真实性没有异议，对证明的问题有异议，该份证据不能证明被告存在违约行为，因为该工程根据政府相关部门的批准可以先行开工建设，后补办手续，不能证明被告存在违约行为。
4、2013年1月7日的汇款凭证一份，证明被告在协议签订前已经对护坡进行施工，双方在协议签订后，将协议约定的护坡工程改由被告施工，由原告支付给被告工程款27.5万元。原告按被告的要求给付了该工程款，履行了义务。被告质证称真实性没有异议，被告确实收到过该款，但是按合同约定，该款应由原告出资，关于护坡工程的工程款由被告垫付后由原告给付偿还的。
5、2013长汽开民初字第1022号民事判决书一份，证明在合作协议签订后，原告与案外人长春建工新吉润建设有限公司签订施工合同，收取了施工方支付的定金80万元，作了施工前的准备。因被告违约，导致原告与长春建工新吉润建设有限公司的合作未履行，法院判决原告双倍返还定金，并承担诉讼费，给原告造成损失819000.00元。被告质证称，真实性没有异议，该份判决与被告无关，完全系原告个人行为，原告并未提供其他佐证证明此案与被告之间存在法律上的关联性。另外，该份判决书认定的事实是否合法还有待商榷。
6、2015年2月5日吉林省万德能源代原告偿还长春建工新吉润建设有限公司款项电汇凭证，证明2015年2月5日原告将违约保证金80万元偿还给长春建工新吉润建设有限公司。被告质证称，真实性没有异议，与本案无关，系原告个人行为。
7、2015年3月19日长春汽车产业开发区长汽开执字第53号限期执行通知书一份、财产申报通知书一份，证明因原告未全额支付判决给付的款项，案外人长春建工新吉润有限公司向法院申请强制执行。被告质证称，真实性没有异议，但是与本案的被告无关。
8、2015年3月13日从原告个人银行卡中扣划资金凭证一份及协助执行通知书一份，证明汽车开发区法院从原告个人银行卡中扣划人民币136900.00元。被告质证称，真实性没有异议，但是与本案无关，是原告个人行为。
9、2013年4月12日原告、万德能源公司与长春新吉润公司签订的施工承包协议书一份，证明原告在与被告签订合作协议后，根据合作协议的约定寻找施工单位，与施工单位签订了工程的承包协议书，将与被告合作的工程发包给施工单位，施工单位同意向原告支付80万元定金。被告质证称，该份证据从形式上违反法律规定，其内容的实质也不符合法律规定，属无效合同，从合同的相对人来看，该合同是吉林省万德能源有限公司与长春建工新吉润有限公司签订的工程施工协议，而作为吉林省万德能源有限公司与本案被告之间没有任何的合作关系，因为本案的涉案工程属加油站及加气站工程，属公共安全和利益的工程，根据国家的相关规定，该工程属于涉及公共利益及安全的工程，必须经招投标程序，根据最高人民法院审理建设工程的若干问题的解释，应招标而未招标的合同属无效合同，所以说原告据此来向被告主张要求依据合同承担损失160万元于法无据。2013年长汽�民初字第1022号的判决合法性有待商榷。
被告当庭提供如下证据：
证据1、合作经营协议书一份，证明2012年11月22日原告、被告与第三方靖宇县东方天然气有限公司共同签订了合作经营协议书，该协议书中对双方的权利、义务进行了相关的约定，同时证明合作关系的存在。原告质证称，没有异议。
证据2、文件8份
吉林省工信厅吉工信资源（2011）677号关于靖宇县东方石油天然气有限公司新建东方加油站规划点确认的通知；
靖宇县住房和城乡建设局文件，靖建发（2012）85号关于同意靖宇县东方石油天然气有限公司加气站建站的批复；
靖宇县环境保护局文件，靖宇环建字（2013）023号关于靖宇县东方石油天然气有限公司加油站气站工程环境影响报告表的批复；
白山市人民政府白山政函（2013）121号白山市人民政府关于修改靖宇县城市总体规划的批复；
吉林省国土资源厅吉国土资耕函（2013）320号吉林省国土资源厅关于靖宇县人民政府2013年第4批次农用地转用和土地征收的批复；
靖宇县东方石油天然气有限公司加油加气站工程规划选址意见；
危险化学品建设项目安全许可意见书（施行）白山安监危化项目审字（2013）2号；
白山市公安消防支队建设工程消防涉及审批意见书白山公消审（2013）第0038号关于同意靖宇县东方石油天然气有限公司加油加气站建设工程消防设计的审核意见。
以上证明涉案工程的建设是经政府相关职能部门层层审批，手续齐备。原告质证称，真实性没有异议，对被告证明的问题有异议，被告提供的上述证据中的关于建设用地审批、土地征用、工程规划选址的意见等文件证明被告是在2013年7月29日后�获得工程的选址批复。在2013年8月份后才获得建设用工的规划批复及土地征用批复，违反了原、被告签订的合作经营协议书。更证明了2013年6月20日前没有取得建设工程施工许可。
证据3、靖宇县住房和城乡建设局文件，住建字（2013）第10号，关于靖宇县东方石油天然气有限公司（加油与车用加气站）建设项目提前开工决定，证明2013年5月份该工程已经具备了完整的施工条件。2013年5月10日靖宇县住房和城乡建设证明一份，证明因为该工程属招商引资项目，经该局同意该项在2013年5月份提前开工建设，该公司边施工边办手续。2014年1月10日靖宇县建设工程有限责任公司出具的关于加工与车用加气合建站施工期限说明，证明该工程施工期限为4个月，从2013年5月份开始具备施工条件。原告质证称，该案件最初是2013年在靖宇县起诉原告要求解除合同，在第一次起诉时�被告因证据不足撤诉，在2013年案件撤诉过程中，该二份文件并未提供，在撤诉后被告又以同样的案由在靖宇县起诉才提交该二份文件，并交纳了该二份证据，在提交该文件后又撤诉了。我认为靖宇县住房和城乡建设局出具的二份文件是伪造的，是2014年出具的，现我方要求对被告提供的证据3中靖宇县住房和城乡建设局出具的二份文件的时间进行鉴定。并要求法院留存该证据，在原、被告的合同履行过程中，被告并未向原告出示过该二份文件，也没有向原告说明存在该二份文件。关于施工期限的证明没有任何的依据性。
证据4、拟批建设用地通知单、建设用地批准书、靖宇县东方加油加气站用地规划图、中华人民共和国建设用地规划许可证、中国人民共和国建设项目选址意见书、中华人民共和国建设工程施工许可证、建设用地验收单。证明涉案项目的手续�备，不存在手续不全无法施工的问题。原告质证称，真实性没有异议，对被告要证明的问题有异议，上述证据不能证明被告存在违约行为。被告提供的上述证据证明了被告擅自违反合同，没有按约定期限办理相关的证件，同时擅自违反原、被告之间签订的合作协议，在双方合同没有解除的情况下就将工程发包给其他单位，是属擅自毁约。
证据5、土地使用权证一份，证明被告已经取得了涉案土地的使用权。原告质证称，真实性和证明的问题均无异议。
证据6、护坡墙承包协议书一份，证明在2012年9月份被告将涉案项目的护坡工程发包给马俊波施工，工程的总价款为27.8万元。正如原告所述的将护坡工程改由被告施工，原告支付了27.5万元给被告，也同时说明原告支付27.5万元，尚欠3000元未付。原告质证称，因为原告未参与该承包协议书，不予确认，按护坡协议，工程的价款为27.8万元，但是协议也明确约定工程结束时按实际的工程量计算，该协议证明不了实际工程款就是27.8万元。另外，原告支付被告27.5万元是按被告要求的数额支付的。原告在支付该款后也未提出任何的异议。
证据7、建筑施工合同一份及证明一份，证明原、被告之间的合作协议签订后，原告未按协议约定组织施工和施工前的招投标程序。因该工程是县政府的引资工程，在被告和原告协商后，原告未进行施工前的招投标和组织工程，后被告就组织相关的施工队进行招投标和到相关的部门备案。而在合同签订后，原告从未到工地现场去过，是原告违约在先。因为加油加气站是特殊工程，必须经招投标和到相关部门备案的。原告质证称，合同的真实性没有异议，对被告要证明的问题有异议，该份证据不能证明是原告违约，反而证明了被告合�意识不强，缺乏诚信，擅自将工程发包给其他人。
经审理查明，2012年11月22日原告郑万垚与被告李建友鉴订《合作经营协议书》，约定：“双方共同投资，以靖宇县东方石油天然气有限公司的名义，共同在靖宇县独家经营天然气加气站，根据规划批准文件加气站为两处，一站为油气混合站，二站为汽车加气站，被告的投资和主要义务为获得并维护靖宇县5年独家经营权，所支付费用由被告承担，被告获得用于生产经营的土地性质为出让的用地两块，以上国有土地使用权有关的全部资金，获得土地并完成三通一平的全部资金，被告负责向政府申请取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可等全部建设手续及相关全部费用。原告的投资为提供用于生产经营的房屋及办公用房的全部建设资金、购买生产设备的全部资金、后期经营所需的流动资金；负责加气站、办公用房的施工建设（含护坡、围墙等全部建设项目的投资及施工）、负责生产设备的安装。负责两座加气站的施工建设并保证于2013年10月31日前完成，二站土建部分按上述日期完成，总工期延长至2014年6月30日。”协议签订后，护坡工程改由被告施工，经双方协商由原告承担施工费。后原告汇给被告护坡工程款27.5万元。2013年4月12日原告及万德能源公司与长春新吉润公司签订施工承包协议书，将与本案被告合作的工程发包给施工单位长春新吉润公司，施工单位同意向原告支付80万元定金。庭审中，原告主张“因为被告没有将相关手续办理齐全，没有办理开工许可证，所以迟迟不能进场施工，被告违约导致无法开工”，被告抗辩称：“根据合同约定，5月底6月初必须开工，而我方多次找原告协商施工事宜，原告没有任何答复，政�又要求尽快施工，我方只好找其它公司进行施工，是原告违约造成的。”庭审中原、被告均同意解除合同。
原告诉至法院，要求被告给付原告违约金、赔偿损失共计人民币160万元，诉讼费由被告承担。庭审中，原告要求以庭审中自己计算的数额为准，即27.5万元（投入资金）＋136900.00元（长春汽车产业开发区法院从原告账户划款）=411900.00元×30%（合同约定违约比例30%）=123570.00元＋诉讼费19000.00元＋迟延履行金（长春汽车产业开发区法院判决下发后，原告未按判决履行产生的迟延履行金）＋80万元＋27.5万元（投入资金）。
本案争议的焦点为：被告是否构成违约，是否应赔偿原告违约金及损失。
针对本案争议焦点，结合已查明的事实，本院综合评判如下：
原、被告签订的《合作经营协议书》约定，两座加气站的施工建设由原告负责，办理相关手续由被告负责，虽然庭审中原告主张“因为被告没有将相关手续办理齐全，没有办理开工许可证，所以迟迟不能进场施工。”，但协议并没有约定办理完开工许可证的最后期限，事后，被告取得了靖宇县住房和城乡建设局文件，同意项目可以提前开工，边施工边办手续，但没有证据证明被告让原告知晓该文件决定，导致原告没有按原、被告协议约定由原告负责加气站的施工建设，而是由被告找其它公司实际施工，对此，被告应承担相应的责任，双方签订的《合作经营协议书》第六条约定：“甲、乙双方应严格履行本协议约定的义务，一方不履行义务，另一方有权要求按守约方已投入资金的30%承担违约责任。”，庭审查明，原告实际投入资金为27.5万元，按协议约定的违约责任为守约方已投入资金的30%，原告已投入资金为27.5万元双方均�异议，故违约金应为27.5万元的30%即82500.00元。
庭审中原、被告均同意解除合同，故原告要求被告返还已投入资金27.5万元的诉讼请求应予支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，按照该条法律规定及合同约定，其损失赔偿额应为投入资金27.5万元的30%为82500.00元，对于原告主张的其它损失，不能证明与本案有直接的关联性，无法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告李建友于本判决生效后返还原告郑万垚275000.00元、给付违约金82500.00元，合计357500.00元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19200.00元由原告郑万垚承担12538.00元、被告李建友承担6662.00元、保全费5000.00元由被告李建友承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 李东辉
人民陪审员 郭 力
人民陪审员 刘桂茹
二〇一五年九月八日
书 记 员 赵 航