江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00985号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司建湖支公司，住所地江苏省建湖县近湖镇向阳路10号。
负责人赵军，经理。
委托代理人周莹，江苏律友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱宏义。
委托代理人朱怀锁。
委托代理人王必武，江苏天炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈华栋。
被上诉人（原审被告）陶卫明。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司建湖支公司（以下简称人保建湖公司）与被上诉人朱宏义、陈华栋、陶卫明机动车交通事故责任纠纷一案，兴化市人民法院于2015年6月8日作出（2014）泰兴民初字第2625号民事判决，上诉人人保建湖公司不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年12月17日9时05分，陈华栋驾驶车牌号为苏J×××××的小型客车沿兴化市五里东路由东向西行驶至兴化市五里东路上海城小区东侧路段与由北向南横过机动车道的行人朱宏义相碰，致朱宏义倒地受伤。该事故经兴化市公安局交通巡逻警察大队认定，陈华栋负事故的主要责任，朱宏义负次要责任。事故发生后，陶卫明已给付朱宏义58000元。
另查，苏J×××××的小型客车登记车主为陶卫明，陈华栋系其雇佣的驾驶员，事故发生在雇佣期间。上述车辆在人保建湖公司投保了交强险和500000元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。
经朱宏义申请，兴化市人民调解委员会驻交巡警大队工作室委托南通大学附属医院司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，2014年7月2日该所对朱宏义进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人朱宏义因外力作用致蛛网膜下腔出血、右额小灶性脑挫伤血肿、双侧额颞部硬模下积液、头面部多处软组织伤、牙齿损伤的诊断成立，目前其脑外伤后轻度智能损害，评定为交通事故八级伤残；其伤后的误工时间计算至伤残评定日之前一日即2014年7月6日；其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以一个人护理30日为宜，其伤后的营养时间以60日为宜。
庭审中，朱宏义主张以下损失：
1、医疗费72100元；陶卫明给付58000元。
2、康复、后续治疗费15000元；
3、误工费（150＋80）元／天×400天=92000元；
4、护理费150元／天×58天×2人＋100元／天×365天×2年=90400元；
5、营养费3350元；
6、交通费6210.9元；
7、鉴定费2810元；
8、住院伙食补助费60元／天×58天=3480元；
9、××赔偿金32538元／年×8年×0.3=78091.2元；
10、精神损害抚慰金30000元；
11、物损1530元；
12、××人车辆650元；
13、餐费、住宿7342元；
14、其他2194元；
上述各项合计347158.1元。
原审法院认为，交通事故认定书，朱宏义虽提出异议，但其未提供充分证据或提出充足理由推翻，故对该认定书仍予以采信。司法鉴定意见书，人保建湖公司有异议，但其提出的理由不符合重新鉴定的条件，故对其抗辩不予采纳，对该鉴定意见书予以认定。参照相关规定，住院伙食补助费的标准为18元／天，营养费的标准为20元／天，护理费的标准为70元／天。结合庭审查明的事实，对朱宏义的上列损失认定如下：1、医疗费，经审核为73373.56元，其中陶卫明垫付了2560.44元。2、康复后续治疗费，朱宏义对该主张未提供相关证据，且此项费用未实际发生，故暂不予认定。3、误工费，考虑到朱宏义在事发时从事的工作及年龄，对该项标准酌定为45元／天，因此该损失为45元／天×201天=9045元。4、护理费应为70元／天×57天×2人＋70元／天×30天×1人=10080元，其中认定陶卫明垫付了70元／天×41天=2870元，除已支付的10天护理费，另31天的护理费由陶卫明支付给护工。5、营养费为20元／天×60天=1200元，其中认定陶卫明垫付了100元。6、交通住宿费酌定为2000元。7、鉴定费2810元在诉讼费部分予以明确。8、住院伙食补助费应为18元／天×57天=1026元。8、××赔偿金应为32538元／年×7年×0.3=68329.8元。9、精神损害抚慰金酌定为9000元。11、物损酌定为600元。12、××人车辆，因朱宏义未提供证据，故不予认定。13、其他费用酌定为1000元，其中认定陶卫明垫付200元。综上，朱宏义的各项损失除鉴定费外合计为175654.36元，其中医疗费项目下为75599.56元，伤残项目下为99454.8元，财产损失项目下为600元。
公民的健康权、财产权受法律保护。交通事故责任者对交通事故造成的损失应按责承担民事责任。本案中，陈华栋驾驶的苏J×××××的小型客车在人保建湖公司投保了交强险，事故发生在保险期限内，故后者依法应在交强险范围内对朱宏义的损失先行承担赔偿责任。本案朱宏义除医疗费项目下的损失已超出交强险限额，其余项目未超出，故人保建湖公司在交强险范围内赔偿朱宏义110054.8元。超出交强险部分，因陈华栋负事故主要责任，且系机动车与行人之间的相撞，应按8：2分担事故责任，而陶卫明的车辆又投保了500000元不计免赔商业三者险，故（175654.36-110054.8）×0.8=52479.7元应由人保建湖公司承担，雇主即陶卫明垫付的58000元现金＋2560.44医疗费＋2870元护理费＋100元餐费＋200元其他费用=63730.44元依法返还。综上，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出如下判决：一、中国人民财产保险股份有限公司建湖支公司于判决生效后三十日内在交强险、商业三者险范围内赔偿朱宏义医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通住宿费、护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金、物损等各项损失合计162539.5元，其中给付朱宏义98804.06元，给付陶卫明63730.44元。二、驳回朱宏义对陈华栋及其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6510元，鉴定费2810元，合计9320元，由中国人民财产保险股份有限公司建湖支公司负担1853元，陶卫明负担2248元，朱宏义负担5219元（其中4657元予以减免）。因上述款项朱宏义已垫交2810元，陶卫明向原审法院直接缴纳了1365元，故中国人民财产保险股份有限公司建湖支公司在履行上述判决给付义务时一并给付朱宏义1365元，向原审法院缴纳488元，陶卫明于判决生效后三十日内一并给付朱宏义883元。
上诉人人保建湖公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院尚未审核两证，确定本案是否属于保险责任、保险情况及是否存在相应的免责事由就判决上诉人承担赔偿责任。2、朱宏义的医药费根据保险合同的约定应扣除非医保用药。3、朱宏义的后续治疗费应待实际发生以后再予以主张，且上诉人认为判决金额过高。4、上诉人对原审判决支持朱宏义误工费不予认可。被上诉人朱宏义已年满70周岁，丧失劳动能力，且未提供任何误工材料。5、朱宏义的伤残等级过高，且应按照农村标准进行主张。6、因对朱宏义的伤残等级不予认可，对其精神抚慰金也不予认可。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人朱宏义答辩称：1、关于扣除非医保用药，因上诉人无法区分医保用药和非医保用药之间的界限，上诉人认为应扣除非医保用药无法律依据。2、原审法院并未支持后续治疗费。3、关于误工费。事故发生前，被上诉人朱宏义一直替别人打工，原审中也提交了相应的证据，上诉人认为超过70岁就不存在误工费的理由不成立。4、伤残等级是兴化市人民调解委员会交巡警大队工作室委托南通大学附属医院司法鉴定所作出的，程序合法，伤残等级鉴定恰当。被上诉人朱宏义一直生活在城镇，原审法院对朱宏义的户籍性质认定并无不当。5、朱宏义伤残等级为八级，原审判决上诉人承担精神损害抚慰金9000元合理。综上，原审判决上诉人在保险责任范围内承担相应赔偿责任，责任分担清楚明确，请求维持原审判决。
被上诉人陶卫明同意上诉人人保建湖公司的上诉意见。
二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、上诉人人保建湖公司是否应承担保险赔偿责任；2、非医保用药是否应予扣除；3、后续治疗费、误工费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金的认定？
关于争议焦点一，原审中，被上诉人朱宏义已提供由兴化市公安局交通巡逻警察大队出具的驾驶人陈华栋及事故车辆的信息查询结果单，足以证明事故发生时驾驶证及行驶证均在有效期内。事故车辆在上诉人人保建湖公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期限内，上诉人应承担相应的保险责任。
关于争议焦点二，关于非医保用药。根据谁主张谁举证原则，保险公司主张扣除非医保用药，其应当举证证明哪些用药系非医保用药，此类非医保用药在国内可由其他药品替代的相应药品、非医保用药与替代药品的差价等，因其未能举证，原审对上诉人的该主张不予支持，并无不当。
关于争议焦点三，对于后续治疗费，因被上诉人朱宏义方未提供相应证据，该费用并未实际发生，原审并未支持被上诉人朱宏义所主张的后续治疗费。
关于误工费。原审考虑到被上诉人朱宏义已70周岁以上，且从事的是瓦工装潢，酌情确定其误工费为45元／天，并无明显不当之处。
关于××赔偿金。被上诉人朱宏义的伤残鉴定意见是由南通大学附属医院司法鉴定所出具，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人人保建湖公司虽对伤残等级有异议，但未能提供相应证据予以反驳，原审依据鉴定意见确定被上诉人朱宏义的伤残等级为八级，并无不当。被上诉人朱宏义系城镇居民，原审按照城镇居民标准计算其××赔偿金，符合法律规定。上诉人人保建湖公司主张按照农村居民标准计算其××赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金。被上诉人朱宏义因交通事故造成八级伤残的后果，原审依据侵权人的过错程度及事故所造成的后果，酌情确定精神损害抚慰金为9000元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6510元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司建湖支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 顾春旺
代理审判员 缪翠玲
二〇一五年十二月九日
书 记 员 叶 红