安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终277号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京仁谦房地产投资管理有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区。
法定代表人：赵颖，该公司经理。
委托代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人：吴亚萍，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽天成置业发展有限公司，住所地安徽省天长市建设东路。
法定代表人：雍金贵，该公司董事长。
委托代理人：王东，安徽知秋律师事务所律师。
委托代理人：耿晓兵，安徽知秋律师事务所律师。
上诉人南京仁谦房地产投资管理有限公司（以下简称仁谦公司）与上诉人安徽天成置业发展有限公司（以下简称天成置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，安徽省滁州市中级人民法院于2015年10月9日作出（2015）滁民一初字第00032号民事判决，仁谦公司与天成置业公司均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月31日，仁谦公司（乙方）与天成置业公司（甲方）签订一份《天发广场三期9#楼代理销售合同》（以下简称代销合同），合同约定仁谦公司受天成置业公司委托全权代销和招商天发广场三期9#楼项目，具体内容包括：一、业态定位：乙方代销的房屋仅作商业使用，业态为电子、数码、电器、食品、餐饮、家居家饰、软饰、悠闲娱乐、儿童乐园、小银行、特色简餐、桌游、美容美发、婚庆用品、化妆品类，乙方招商时或后期使用期间不得擅自增设经营项目或更改经营范围，乙方不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有约定外；二、物业概况和代销方式：1、甲方系天长市天发广场项目的建设方，其已通过土地有偿转让，合法取得本合同的土地使用权和规划许可证，并依法建设和开展销售工作。甲方在上述土地投资建设的本楼盘及相应配套设施的建设量部分不久将达到房屋销售条件；2、本合同位置为天长市天康大道北侧、新河路东侧，包括此9#楼建筑正负零以上三层内部商业建筑施工计划的房屋均列入代理销售的范围，建筑面积暂定15000平方米（最终以实际建筑面积测算）；3、双方商定采用代销房屋以底价包干，超出底价部分作为乙方的销售代理费的形式进行包干，超出部分由甲方代扣代缴各项税费、规费等政府相关部门征收的费用，剩余销售款归乙方所得；三、甲方委托乙方的工作内容：项目策划、项目营销推广、营销代理；四、代销合作期限：双方约定本合同总代理期限自本合同签订之日起至本合同约定的房屋交付后交接之日后180日止。本合同代理期限内，除非本合同约定可以终止条件出现，否则双方不得单方面终止本合同；五、甲方权利义务：1、甲方积极配合乙方招商、销售和合同的签订，并及时进行财务账目核对；2、甲方须如期保证工程进度，因甲方的原因工期延误或工程质量给销售带来影响由甲方负责；3、甲方协助办理银行按揭，办理房产证、合同审查及盖章等相关事项，同时约定每月1日、11日、21日做费用结算、对账等工作；4、甲方在收到乙方提供的符合建筑设计规范的书面设计方案后，一个月内破土动工；5、甲方负责天发广场9#楼的图纸设计、报建和施工，并负责一次建筑消防施工和验收及供电变压器；六、乙方权利义务：1、负责在甲方规定的时间内约定的全部工作并承担以上全部费用；2、乙方承担销售广告、媒体、礼仪及促销推广活动费用；3、代表甲方以甲方名义与购房户签订该项目的《认购协议》、《商品房买卖合同》，以上内容需由甲方审查签字确认后生效；4、乙方负责及时递交购房者的资料，在工作服务中不得损害甲方利益。在销售过程中如实告知业主，由于乙方未尽如实告知义务而导致业主损失的，乙方须承担相应的赔偿责任。不得超越宣传范围和空许承诺、欺骗顾客和业主；5、乙方负责已售房屋的催款工作，预订金、定金由甲方代收，签约时房款汇入甲方指定的账户，乙方不得私自收取现金和截留款项汇入非甲方指定的其他账户；七、项目进度约定：项目甲方于2011年5月动工，乙方于2011年8月底前开展销售推广工作，甲方预计于2012年5月1日前办理好预售许可证，2012年5月底交房，如遇下列特殊情况，甲方可据实予以延期，延期时间最长不得超过四个月，并于30日内告知乙方：（1）遭遇不可抗力；（2）政府、社会等原因；（3）非甲方原因的不可预测情况；八、代销底价及代销佣金结算和支付：1、本合同约定全部代销房屋代销底价为每平方米9500元；2、实际销售均价超出代销底价部分全部为乙方所有（乙方须缴纳超出部分的相关税费、规费等政府行政部门征收的费用）。本协议价格为平均价，该代销的面积价格是指设计单位设计的建筑面积价格，乙方简装和分割后的面积价格由乙方自定。具体房屋价格，乙方制定一房一价表后报甲方审核后执行，作为双方结算依据。另因设计面积变更，则代销面积做相应变更，所有代销房屋外墙和屋面广告位由甲方统一规划和管理；3、双方约定代销期限内每月进行3次财务结算和对账。约定每月1日、11日、21日做费用结算、对账等工作；九、保证措施：乙方代销该项目，合同签订后七日内须向甲方交付履约保证金500万元，二层封顶时再付1000万元履约保证金，甲方办理完成商品房预售许可证交给乙方之日起90天内再付1500万元履约保证金。交接房时乙方代理销售的购房户汇入甲方指定账户的总销售房款须大于等于总房款（合同约定的单价×合同约定的建筑面积）的30%的首付，如不足则乙方补齐；剩余的70%购房款由甲方协助乙方代销的购房户进行房屋银行抵押按揭贷款，如在交接房之日起180日内银行按揭不成功的，由乙方在交接房之日起180日内以现金方式付清剩余的70%房款，履约保证金转为房款；十、税费承担：1、代销底价以内的各类税费由甲方承担，超出底价以上的溢价部分产生的各类税费由乙方承担，由甲方代扣代缴；2、乙方为满足招商和销售的需要，要进行宣传和装修等产生的费用，计入乙方成本。其余费用由乙方开具代理服务费票据给甲方；十一、履约保证金的返还：1、如乙方未能在合同规定的代销期限内完成预定单价和预定销售面积的总体销售目标，则履约保证金不退还，并在交接房之日起180天止，即再缴履约保证金，履约保证金等同于本协议代销总面积的总房款金额，总房款金额作为代销保证金，房屋交由乙方销售，甲方按乙方需求配合办理相关手续；2、在未付完合同约定的总房款前，乙方应至少保留1000万元的合同保底履约保证金在甲方指定的账户，在乙方完成总房款的30%时，乙方可以向甲方申请退还保底履约保证金之外的部分履约保证金；3、当乙方存入甲方账户的购房款达到双方合同约定的总房款时，乙方可向甲方申请退还保底履约保证金，超出合同约定的总房款之外部分的购房款由甲方代扣代缴各项税费、规费等政府行政部门征收的费用，剩余销售款付给乙方；十二、违约责任及奖罚措施：1、任何一方违约应依法按合同房款总额的20%承担违约责任；2、甲方延期支付代理费，应支付拖欠代理费延时期间同期商业银行贷款利率三倍的罚息；3、甲方需保证该项目土地及销售的商品房无任何纠纷，如果发生任何问题（非甲方原因除外）影响到该合约则甲方违约，需立即支付乙方在履行合约过程中产生的所有费用，退还乙方交纳的保证金，且按合同约定的方式赔偿乙方；4、乙方不能按合同约定的销售进度和期限履行义务且乙方又不能在规定的时间履行担保措施，则乙方除应自行承担相关营销费用外，还应承担即日起延迟时间的三倍银行利息或即日起总包销面积的总房款的20%的赔偿，另乙方仍须履行代销义务并补足房款。本合同一式肆份，自双方签订盖章并收到乙方交纳第一批履约保证金之日起生效。合同签订后，双方于2011年9月20日又达成协议，将原合同约定的天成置业公司于2012年5月1日交付9#楼变更为延迟到2012年9月1日交付。
2011年5月26日，仁谦公司向天成置业公司支付代理销售合同履约保证金500万元。2012年2月21日，仁谦公司向天成置业公司缴纳1000万元保证金。2012年4月13日，天成置业公司取得涉案房屋的商品房预售许可证。同年10月31日，涉案9#楼经验收合格并取得竣工验收备案表，建筑面积为12616.24平方米。
另查明：仁谦公司按合同约定，自2012年5月11日起将涉案房屋对外进行销售，与购房户签订签约确认单，约定的定金也直接支付到天成置业公司相应账户内，自同年5月13日起购房户也直接与天成置业公司签订了正式商品房买卖合同，缴纳了首付款，余款办理了按揭或一次性付款；同时，仁谦公司又与购房户签订委托经营合同，约定购房户将所购房屋委托仁谦公司管理，委托管理期限为十年，由仁谦公司向业主支付后七年的回报金，并由天成置业公司对此提供担保。截止2012年11月26日，仁谦公司累计完成销售房屋171套、面积为6230.64平方米，销售总金额为67663905元。仁谦公司也开展了招商工作，与部分承租户达成了租赁意向。现涉案9#楼包括未出售的房屋均已被天成置业公司对外租赁，租金也由天成置业公司收取。
再查明：自2012年4月起，天成置业公司与仁谦公司多次向对方发函，就涉案房屋施工中二次装修、交房、返还保证金等问题进行沟通。其中仁谦公司要求退还500万元保证金时，天成置业公司同意退还500万元保证金，但要求仁谦公司用此款用于装修及付电梯款，并要求补签一份《天发广场三期9#楼代理销售合同》补充协议（二），仁谦公司未签该份补充协议，并再次于2012年11月16日发函要求天成置业公司交房，后天成置业公司发律师函要求仁谦公司通过诉讼确定双方责任。2012年12月4日，叶世渠写一张便条给天成置业公司的相关工作人员，主要内容为：有关9#楼订金和已交订金现在订合同交款的投资者暂不收取，等仁谦公司是否继续代售再作决定。2013年3月29日，仁谦公司带部分购房人及安徽省天长市公证处人员一同到天成置业公司办公室，要求签订认购协议并缴纳定金，天成置业公司不同意收取定金，最终交涉无果离开。2015年2月2日，仁谦公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、天成置业公司赔偿已经销售的溢价款和尚未销售房屋的预期利益损失3000万元（暂定）；2、天成置业公司返还履约保证金1500万元；3、天成置业公司赔偿500万元履约保证金的利息损失（以500万元为基数，按银行同期贷款利率标准，自2012年7月1日计算至实际返还时止）；4、本案诉讼费用由天成置业公司承担。天成置业公司提出反诉，请求判令：1、仁谦公司承担违约金暂定960万元（合同约定迟延缴纳履约保证金和应交纳未销售的房款应承担逾期之日起三倍银行贷款利息的违约金，计算至反诉之日起共32个月）；2、仁谦公司履行合同约定，提供切实保证措施并按照合同约定履行给付返租购房户回报金的义务；3、由仁谦公司承担反诉费。
原审法院认为：仁谦公司与天成置业公司签订的代销合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据该代销合同履行各自义务。
（一）关于双方在代销合同履行中是否存在违约行为，天成置业公司要求仁谦公司承担逾期缴纳履约保证金及购房款的违约责任能否成立及代销合同应否解除的问题。本案中，仁谦公司称因天成置业公司不愿履行代销合同，不配合收取定金并加盖印章，构成根本违约，而天成置业公司称因仁谦公司不按约缴纳第三期保证金，不配合接收房屋，存在夸大宣传，让其公司承担巨大担保风险责任，因而构成违约。经查，双方在代销合同第五条、第十一条、第十三条约定了代销期限、履约保证金的缴纳期限及数额、履约保证金的退还条件及数额，即仁谦公司虽需按约分三期缴纳履约保证金3000万元，但在仁谦公司销售房屋达到总房款的30%时，天成置业公司就应向仁谦公司退还除保底履约保证金1000万元之外的履约保证金。仁谦公司已按约缴纳了第一、二期履约保证金共计1500万元，而根据合同约定，仁谦公司缴纳第三期1500万元履约保证金的期限为在取得涉案商品预售许可证并交给仁谦公司之日起90天内支付，天成置业公司取得涉案商品房预售许可证的时间为2012年4月13日，天成置业公司称其公司取得预售许可证的当日即交付给仁谦公司，但仁谦公司对此期限并不认可，由于天成置业公司并未提供其交付预售许可证时间的相关证据，但通过仁谦公司提交的代销房屋预售合同能够看出，仁谦公司代销涉案房屋最早签订签约单的时间为2012年5月11日，签订正式商品房预售合同的时间为同年5月12日，故只能以2012年5月11日推定为天成置业公司向仁谦公司交付商品房预售许可证的时间。据此，仁谦公司缴纳第三期履约保证金截止时间为2012年8月10日。而通过天成置业公司与仁谦公司均认可的2012年5月至7月底已完成的销售房屋订金和首付款实际到天成置业公司账户的款项达29192661元，合同价总房款为5000余万元，仁谦公司销售的总房款已超出合同约定总房款的30%，则仁谦公司只需保留1000万元保底履约保证金，多余的保证金仁谦公司有权要求天成置业公司予以退还，尚未缴纳的也无需缴纳，故仁谦公司未缴纳第三期履约保证金1500万元并不构成违约。另外，仁谦公司未能支付剩余房款，系双方在合同履行中出现相关问题协商无果所致，此责任不应归咎于仁谦公司，因而，天成置业公司反诉主张仁谦公司未缴纳第三期履约保证金及剩余房款构成违约并要求支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。仁谦公司辩称其未缴纳第三期履约保证金和剩余房款不构成违约的理由，予以采纳。仁谦公司虽称天成置业公司不愿履行代销合同，不配合收取定金构成根本违约，但天成置业公司系因仁谦公司与购房户达成的委托经营合同产生的回报金过高，预见到将给其造成巨大的担保风险，方才暂停履行合同，并与仁谦公司对此进行协商，双方因协商无果而导致合同未能继续履行，因双方签订的代销合同中有仁谦公司负责招商的约定，对仁谦公司在销售房屋过程中承诺的回报金风险，天成置业公司要求暂停销售，具有合理理由，不能认定天成置业公司不履行代销合同构成违约，故天成置业公司在本案中不构成违约，仁谦公司主张天成置业公司构成违约的理由，无事实和法律依据，不予采纳。天成置业公司辩称系仁谦公司不配合接收房屋，存在夸大宣传，让其公司承担巨大担保风险责任，应构成违约。经查，双方在合同中虽约定天成置业公司于2012年5月底交房，但双方又达成协议将原合同约定的交房时间延迟到2012年9月1日，而根据本案查明的事实，仁谦公司代销天成置业公司开发的9#楼，并与购房户签订委托管理协议，由购房户将所购房屋统一交由仁谦公司对外招商和出租，即仁谦公司取得经营涉案房屋的依据是受购房户的委托，并非依据与天成置业公司的合同约定，而根据相关法律规定，天成置业公司开发的涉案房屋应当经竣工验收合格才能交付，而现有证据证明涉案房屋通过竣工验收合格的时间为2012年10月31日，因而双方合同约定的房屋交付时间涉案房屋尚未通过竣工验收，并不具备交付条件，故天成置业公司虽多次发函要求交付涉案房屋，仁谦公司未予接收，并不构成违约。一审庭审中，双方均表示同意解除合同，由于已没有继续履行的合作信任条件，故双方所签订的代销合同已无法继续履行，且双方产生争执后均未按合同履行，即仁谦公司未再销售房屋，天成置业公司自行招商并对外出租房屋，双方均以自己的行为终止了代销合同的履行，符合法律规定的合同解除的情形，因此，双方所签订的代销合同在事实上已实际解除。
（二）关于仁谦公司要求天成置业公司返还履约保证金以及赔偿其中500万元逾期返还所造成的利息损失是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同事实上已解除，故天成置业公司再无任何合同依据占有仁谦公司缴纳的1500万元履约保证金，依法应予返还。仁谦公司要求天成置业公司返还1500万元履约保证金，有事实和法律依据，依法予以支持。另外，仁谦公司要求天成置业公司赔偿因逾期返还500万元履约保证金所造成的利息损失问题，经查，仁谦公司于2012年9月15日发函要求天成置业公司退还500万元履约保证金，天成置业公司于同年10月27日发函同意退还，但前提要求与仁谦公司再签订一份代理销售合同补充协议才能退还此款，仁谦公司不同意也未办理领款事宜，导致仁谦公司未能领取款项的责任在于天成置业公司。因天成置业公司未退还履约保证金，则产生天成置业公司原本应给付该款但实际仍占有使用该款和仁谦公司资金被占用所造成的利息损失的客观事实，则仁谦公司主张要求天成置业公司承担给付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息的请求成立，依法予以支持，利息应自2012年10月28日起计算至实际付清之日止。对仁谦公司要求自2012年7月11日开始计算利息，无事实和法律依据，故对自2012年7月11日至同年10月27日之间的利息损失，不予支持。天成置业公司关于其不应返还1500万元履约保证金以及不应赔偿其中500万元逾期返还所造成的利息损失的辩解理由，无合同和法律依据，不予采纳。
（三）关于仁谦公司要求天成置业公司给付溢价款以及赔偿预期利益损失是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”，第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。本案中，仁谦公司主张天成置业公司支付已销售房屋的溢价款及未销售房屋的可得利益损失，根据本案查明事实，双方的代销合同解除属不可归责于双方的事由，双方均不违约，由于仁谦公司主张的可得利益损失是在天成置业公司违约的情形下才应承担的责任，故仁谦公司要求天成置业公司赔偿可得利益损失，无事实和法律依据，不予支持。对于已销售房屋的溢价款部分，根据双方代销合同的约定，溢价款需在仁谦公司销售完全部房屋后所得减去包销底价的房款，再扣除相关税费后才能确定和支付，由于涉案代销合同未履行完毕，故已销售房屋的溢价款目前尚无法最终确定。但仁谦公司在合同签订后积极履行义务，依靠自身经验和团队的操作，已实际销售了部分房屋，在履行合同过程中无违约行为，天成置业公司也已从仁谦公司的履约行为中获得收益，根据法律规定，天成置业公司应对仁谦公司完成的成果给予相应的报酬和补偿。综合考虑仁谦公司在合同履行中已经实际投入的人力、物力，必然产生相应的实际支出费用，酌定天成置业公司给付仁谦公司已销售房屋部分的补偿款为300万元。仁谦公司要求天成置业公司赔偿费用的合理部分，予以支持。天成置业公司辩称系仁谦公司违约，其公司不应支付销售补偿款的理由，不予采纳。
（四）关于天成置业公司要求仁谦公司承担保证责任并按照合同约定履行给付返租购房户回报金的请求是否符合反诉情形以及能否支持的问题。天成置业公司反诉要求仁谦公司承担保证责任并依据委托管理合同约定向购房户给付返租回报金，仁谦公司辩称天成置业公司的此项请求不符合反诉条件。经查，天成置业公司的此项请求是依据仁谦公司与购房户签订的委托管理协议，而根据该管理协议内容反映，合同当事人为仁谦公司和购房户，天成置业公司仅是作为担保方出现，此委托管理协议与本案处理的纠纷并非同一法律关系，且牵涉到本案双方当事人之外的购房户，天成置业公司无权代表购房户主张权利，依据法律规定，天成置业公司的此项反诉请求并不符合反诉条件，故本案不予处理。仁谦公司的辩解理由成立，予以采纳。
综上所述，仁谦公司主张天成置业公司给付已销售房屋溢价收益的合理补偿费用、返还履约保证金及相应逾期利息，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天成置业公司自判决生效之日起三十日内向仁谦公司返还履约保证金1500万元及其中500万元的利息（以500万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2012年10月28日起计算至实际付清之日止）；二、天成置业公司自判决生效之日起三十日内向仁谦公司给付已销售房屋的补偿款300万元；三、驳回仁谦公司的其他诉讼请求；四、驳回天成置业公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费291800元，由仁谦公司负担171800元，天成置业公司负担12万元；反诉案件受理费39500元，由天成置业公司负担。
仁谦公司不服上述判决，上诉称：天成置业公司应赔偿仁谦公司预期利益损失1000万元。天成置业公司的工作人员拒绝在《认购协议》、《商品房买卖合同》上盖章，不收购房户缴纳的订金和房款，甚至内部发文暂停销售，至2013年3月29日，天成置业公司的销售人员实际擅自停止仁谦公司销售工作3个月零24天，在此期间，仁谦公司的销售工作被迫停止。仁谦公司与购房户达成的委托经营合同是天成置业公司认可的，且自愿提供担保，回报金的高低不应该成为天成置业公司单方面停止仁谦公司销售工作的理由，天成置业公司的行为构成违约。仁谦公司要求天成置业公司赔偿预期利益损失合法有据，依据天成置业公司在一审庭审期间自认剩余161件房屋的预期利益达4000万元，天成置业公司应当赔偿仁谦公司预期利益损失1000万元。
针对仁谦公司的上诉请求和理由，天成置业公司答辩称：仁谦公司在代理销售过程中，出现诸多违约行为，逾期缴纳第三期履约保证金，怠于履行合同约定的二次装修义务，拖延图纸变更和装修招标，拒不支付设备供应商货款等，直接导致项目运营进度缓慢乃至停滞不前，致双方合作陷入终止状态。天成置业公司并非暂停仁谦公司的销售工作，而是出于对仁谦公司与购房户所签《委托经营管理协议书》中对于投资者返租后给予高额回报风险的担忧，暂停对投资者回报金的担保。代理销售合同约定均价为9500元/平方米是针对本案诉争房屋的整体计算，实际最高售价近3万元/平方米，最低售价仅5000元/平方米，在仁谦公司没有完成销售指标前，仁谦公司没有任何理由和依据要求分配利润。
天成置业公司上诉称：仁谦公司未能足额交纳履约保证金构成违约。天成置业公司在2012年4月13日取得预售许可证后当日即交付给仁谦公司，即使按一审法院推定的仁谦公司最迟于2012年5月11日收到预售许可证，仁谦公司缴纳第三期履约保证金截止时间应为2012年8月10日，仁谦公司未能缴纳，显已构成违约。一审判决仅依据《代理销售合同》第13.3条约定销售房款达到30%即认定可以申请退还除履约保证金之外大部分保证金直接推定出尚未缴纳大也无需缴纳这一结论，属于扩大解释且损害了天成置业公司的合法权益。合同约定缴纳第三期1500万元履约保证金与申请退还保证金是两个独立的条款。合同约定，在仁谦公司完成总房款30%的销售任务后，可以申请退还部分保证金，保证金的退还必须履行申请程序，这是为防止仁谦公司在销售过程中可能出现的风险而特地设置的防范性条款。天成置业公司收到仁谦公司退还保证金申请后，两次发函同意退还500万元，仅要求其承诺将该款用于电梯及公共部分装修，但仁谦公司置之不理。因此，天成置业公司有理由不予退还保证金，更不应该承担利息损失。2、一审判决天成置业公司给付仁谦公司已销售房屋的补偿款300万元没有事实和法律依据。双方所签《代理销售合同》约定结算的唯一标准是销售完毕，在仁谦公司没有完成销售指标前，没有任何理由要求分配利润。请求二审法院依法改判或发回重审。
针对天成置业公司的上诉请求和理由，仁谦公司答辩称：2012年5月至7月，仁谦公司已经销售房屋的订金和首付款实际达到天成置业公司账户的金额为29192661元，折合销售房屋款达5000余万元，超出合同总价款的30%，仁谦公司可以按约向天成置业公司申请退还保底履约金之外的履约保证金。仁谦公司与天成置业公司已经达成退还500万元履约保证金的共识，天成置业公司的实际控制人叶世渠于2012年9月15日批复同意向仁谦公司返还500万元，天成置业公司后向仁谦公司发函同意退还并要求领取该500万元。天成置业公司在500万元履约保证金返还条件成就后，应向仁谦公司承担逾期付款的利息损失。天成置业公司擅自终止合同的行为构成根本违约，应向仁谦公司承担违约责任，包括但不限于溢价和预期可得利益损失。
二审期间，仁谦公司新提交6份天成置业公司对外出租的租赁合同，证明天成置业公司于2013年4月至2015年3月分6次将案涉9#楼全部出租，天成置业公司构成根本违约。天成置业公司质证认为：对9#楼进行出租是为了减少损失。本院经审查认为，天成置业公司对该6份租赁合同的真实性未予否认，故对该6份合同的真实性予以认定。
天成置业公司新提交以下证据：1、安徽省天长市人民法院民事裁定书，证明：大量的投资者因未能按约收到回报金，已经提起诉讼并向法院申请冻结仁谦公司缴纳的履约保证金；2、安徽快速富佳电梯有限公司销售分公司贷款支付凭证一组、仁谦公司付款委托书一份、天成置业公司函件一份，证明：仁谦公司应承担电梯的购买安装义务，因其怠于履行合同导致施工延期的后果；3、天成置业公司函件3份、2012年9月20日至12月7日期间《购房合同》及《委托经营管理协议书》一组，证明：天成置业公司对于仁谦公司给予投资者返租后高额回报的做法要求待双方商定后再实施，仁谦公司未予回复，天成置业公司只是暂停对投资者回报金的担保，并非暂停销售；4、商户入住意向书、商户装修申报表、退租工作联系函及退款凭证一组，证明：仁谦公司怠于履行合同约定的招商义务，导致销售数量和招租面积严重失衡，商户被迫选择退租，而非天成置业公司胁迫仁谦公司退场。5、仁谦公司纳税信息及企业登记信息一组，证明：仁谦公司经营状况严重恶化，无法履行和投资者签订的《委托管理协议》约定的回报金支付，天成置业公司面临被迫承担责任后无处追偿的被动局面。仁谦公司质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但与本案无关联性，无论是购房户还是天成置业公司到目前为止并没有将房屋交付仁谦公司，相反购房户已将房屋交天成置业公司，由天成置业公司对外出租。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，仁谦公司的委托工作内容不包括电梯等设施的采购。对证据3的真实性没有异议，但这组证据与天成置业公司的证明目的没有关联性。对证据4真实性无异议，但与证明目的没有关联性，天成置业公司一直没有将案涉9#楼交付仁谦公司，致仁谦公司无法与商户签订租赁合同，后天成置业公司与这些商户签订了租赁合同。对证据5的真实性不认可。本院经审查，认证意见为：仁谦公司对证据1、3、4的真实性予以认可，本院对该三份证据的真实性予以认定，对该三份证据的证明目的将结合其他证据进行综合认定；仁谦公司对证据2、5的真实性均不予认可，因该二份证据与本案无关联，在本案中不予认定。
双方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、天成置业公司是否应当返还仁谦公司1500万元履约保证金并支付其中500万元的利息；2、天成置业公司是否应当给付仁谦公司已售房屋的溢价款300万元及预期利益损失1000万元。
（一）天成置业公司是否应当返还仁谦公司1500万元履约保证金并支付其中500万元的利息。天成置业公司与仁谦公司签订《天发广场三期9#楼代理销售合同》，约定由天成置业公司委托仁谦公司全权代销和招商其开发建设的天发广场三期9#楼。双方在合同中对代销房屋的业态定位、代销方式、合作期限、代销底价及代销佣金结算方式、税费承担、履约保证金的缴纳与返还、违约责任及奖罚措施等作出约定。天成置业公司上诉提出仁谦公司未能按约缴纳第三期履约保证金1500万元构成违约，仁谦公司已缴纳的保证金1500万元不应退还。经查，按照双方所签代销合同约定，仁谦公司分三期缴纳履约保证金的数额为3000万元。仁谦公司于2011年5月和2012年2月分二次向天成置业公司缴纳履约保证金1500万元，另1500万元履约保证金合同约定的缴纳时间是天成置业公司完成商品房预售许可证交给仁谦公司之日起90天内支付。天成置业公司取得案涉商品房预售许可证的时间是2012年4月13日，由于天成置业公司未能提供证据证明其向仁谦公司交付预售许可证的具体时间，原审法院推定以仁谦公司与购房户签订第一份代销合同时间即2012年5月11日作为天成置业公司交付预售许可证的时间并无不当，本院予以确认。据此，仁谦公司缴纳另1500万元保证金的时间本应在2012年8月10日前，但案涉代销合同第十三条约定，在仁谦公司完成总房款的30%时，仁谦公司可以向天成置业公司申请退还保底履约保证金1000万元之外的履约保证金。仁谦公司在2012年5月至7月交付至天成置业公司账户的销售房屋订金和首付款达29192661元，以首付款比例为30%计算，此时仁谦公司完成的房屋销售款应已超过5000万元，按合同约定的房屋销售底价为9500元以及竣工备案表上记载的9#楼建筑面积12616.24平方米计算，合同约定的9#楼的房屋总价款近1.2亿元，仁谦公司完成的代售房款已经大于总房款的30%，故天成置业公司只应保留保底履约保证金1000万元，多余的保证金500万元仁谦公司可以向天成置业公司申请退还，仁谦公司尚未缴纳的第三期1500万元保证金亦无需缴纳。天成置业公司以仁谦公司未能缴纳第三期1500万元履约保证金构成违约，其不应退还仁谦公司缴纳的1500万元履约保证金的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。一审庭审中，案涉双方均同意解除合同，且双方自2012年12月发生争执后均未再履行合同，仁谦公司未再销售房屋，天成置业公司自行对外招商并出租房屋，双方均以自己的行为终止了合同的履行。原审法院据此认定案涉合同事实上已经解除，符合本案实际，并无不当。合同解除，天成置业公司收取仁谦公司的1500万元履约保证金应当予以返还。对于其中的500万元，仁谦公司已于2012年9月15日发函要求天成置业公司退还，天成置业公司于同年10月27日发函同意退还，但要求仁谦公司将该500万元用于装修及支付电梯款。由于天成置业公司对退还该500万元保证金所附条件不符合双方合同约定，仁谦公司亦不予认可，由此导致仁谦公司未能领取该款而产生的利息损失应由天成置业公司承担，故原审判令天成置业公司自2012年10月28日起按银行同期同类贷款利率向仁谦公司支付应退还的500万元的保证金利息，依据充分。天成置业公司认为其不应支付该500万元保证金利息的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）天成置业公司是否应当给付仁谦公司已售房屋的溢价款300万元及可得利益损失1000万元。案涉委托代理销售合同签订后，仁谦公司向天成置业公司支付保证金1500万元，完成部分代理销售任务，并且开展了部分招商工作；天成置业公司亦完成交付房屋预售许可证，配合仁谦公司招商、销售并作为担保人参与仁谦公司与购房户之间委托管理协议的签订等工作，后由于市场定位以及销售模式的瑕疵，致使双方在案涉代销合同履行过程中产生争执，双方均以自己的行动终止了合同的履行。由于案涉合同系因不可归责于双方的事由而终止履行，故仁谦公司要求天成置业公司支付预期利益1000万元的主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于仁谦公司已经销售的溢价款，根据案涉代销合同约定，溢价款的确定和支付应在仁谦公司完成全部房屋销售任务后所得款项减去包销底价再扣除相关税费后才能确定，由于案涉合同未履行完毕即已实际终止履行，仁谦公司已销售房屋的溢价款无法计算确定。鉴于仁谦公司能够在合同履行前期积极履行合同义务，实际销售部分房屋，且天成置业公司从仁谦公司的履约行为中实际获益的客观情况，原审法院综合考虑仁谦公司在合同履行中投入的人力、物力等实际支出费用，酌定天成置业公司给付仁谦公司已销售房屋的补偿费300万元，符合本案实际，本院对此予以确认。对仁谦公司要求天成置业公司给付1000万元预期利益损失、天成置业公司提出不应给付仁谦公司已售房屋补偿款300万元的上诉主张，本院均不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费251600元，由天成置业公司负担169800元，仁谦公司负担81800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
代理审判员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 陈 茜
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。