贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔02刑终302号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李再谷，男，1963年8月12日生，汉族，贵州省盘县人，本科文化，原系贵州胜境化建有限责任公司党支部书记、副总经理，住贵州省盘县。因本案于2014年1月15日被取保候审，2015年4月16日被解除取保候审。
辩护人谭新，贵州祥紫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建诗，男，1964年7月25日生，汉族，贵州省盘县人，大专文化，原系贵州胜境化建有限责任公司副总经理，住贵州省盘县。因本案于2014年1月8日被取保候审，2015年4月16日被解除取保候审。
上诉人（原审被告人）瞿广恩，男，1970年6月22日生，汉族，贵州省盘县人，本科文化，原系贵州胜境化建有限责任公司党支副书记、总经理，住贵州省盘县。因本案于2014年1月15日被取保候审，2015年4月16日被解除取保候审。
上诉人（原审被告人）刘盛岭（刘盛领），男，1970年9月16日生，汉族，贵州省盘县人，高中文化，原系贵州胜境化建有限责任公司工会主席、副总经理，住贵州省盘县。因本案于2014年1月8日被取保候审，2015年4月16日被解除取保候审。
上诉人（原审被告人）桂晓波（桂波），男，1971年8月19日生，回族，黑龙江省绥阳县人，大专文化，原系贵州胜境化建有限责任公司副总经理，住贵州省盘县。因本案于2014年1月13日被取保候审，2015年4月16日被解除取保候审。
辩护人何德忠，贵州忠章律师事务所律师。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人李再谷、张建诗、瞿广恩、刘盛岭、桂晓波犯贪污罪一案，于2016年8月8日作出（2015）黔盘刑初字第704号刑事判决。宣判后，原审被告人李再谷、张建诗、瞿广恩、刘盛岭、桂晓波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员程丰出庭履行职务。上诉人李再谷及其辩护人谭新、张建诗、瞿广恩、刘盛岭、桂晓波及其辩护人何德忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，盘县特区磷肥厂系国有独资企业，该厂于1993年5月19日贷款投资成立盘特磷肥厂多种经营公司，注册登记为集体所有制企业。1998年，盘县特区磷肥厂被确定为现代企业制度改革试点单位，该厂拟定了《磷肥厂现代企业制度试点方案》和《贵州胜境化建（集团）有限责任公司章程》报盘县特区人民政府批示。盘县特区人民政府以盘府复（1998）18号文件批复“通过其拟定的方案和章程”，并“同意以盘县特区磷肥厂为核心，改制组建贵州胜境化建（集团）有限责任公司”，“同意将磷肥厂国有净资产的30%作为股权有偿转让改制后的集团员工”，“同意将食堂、招待所、医务室、广播电视划给多经公司，作为集团公司对子公司的投入”，“磷肥厂改制后公司的董事长由政府委派，董事长是公司的法人代表”。经过改制，2000年4月24日，正式成立了贵州胜境化建有限责任公司（以下简称胜境化建公司），该公司的注册资金为原磷肥厂的原始资本，其下属企业有水泥厂、磷肥厂、多经公司、普钙厂、复肥厂等，其中多经公司为参股子公司。胜境化建公司成立后，原盘特磷肥厂多种经营公司更名为贵州胜境化建有限责任公司多种经营公司，2001年12月11日，经胜境化建公司党政联席办公会议研究决定，又将贵州胜境化建有限责任公司多种经营公司更名为六盘水市红果经济开发区胜境经济发展公司（以下简称胜境经济发展公司），该公司章程明确注册资本20万元，全部由胜境化建公司职工入股形成，经胜境化建公司决定李再谷兼任胜境经济发展公司法人代表、经理。
盘县特区磷肥厂党政联席会议于1993年5月18日决定刘盛岭主持办公室工作；于1996年4月14日决定瞿广恩兼任水泥分厂厂长，张建诗兼任水泥分厂副厂长。盘县特区计划与经济局于1996年4月15日任命瞿广恩担任盘县特区磷肥厂副厂长；1997年4月28日经该局党组会议研究决定李再谷任中共特区磷肥厂支部副书记。企业改制后，李再谷、张建诗、刘盛岭、瞿广恩、桂晓波为胜境化建公司职工。1999年2月26日盘县特区人民政府政干字（1999）005号文件，明确李再谷、瞿广恩属贵州胜境化建（集团）有限责任公司领导班子组成人员，并任公司董事、副总经理。
2010年12月24日，盘县经济和信息化局下发盘经信党发（2010）14、15号文件，同意撤销胜境化建公司董事会、监事会，原组织人员职务自然免除，任命瞿广恩为胜境化建公司执行董事、总经理，李再谷、刘盛岭、张建诗、桂晓波为副总经理；同日，决定成立胜境化建公司总支委员会，委员由李再谷、瞿广恩、刘盛岭、张建诗、桂晓波组成，李再谷任总支委员会书记、瞿广恩任副书记。
2011年1月6日，经胜境化建公司领导班子会议研究决定，瞿广恩总经理负责公司全面工作，李再谷分管胜境经济发展公司财务工作；同日，经胜境化建公司领导班子会议研究决定，张建诗兼任经营部经理。
2007年9月28日，胜境化建公司将钙镁磷肥生产线承包给胜境经济发展公司生产经营，胜境经济发展公司每年缴纳10万元承包费。2010年2月至2013年2月期间，被告人李再谷、瞿广恩、张建诗、桂晓波、刘盛岭作为胜境化建公司领导班子成员，在经营、管理公司及下属企业过程中，利用监管职责及被告人李再谷任胜境经济发展公司法人代表、经理，并分管胜境经济发展公司财务工作的职务便利，经共谋后，伙同他人采取虚列支出、截留磷肥款、收款不入帐等方式贪污人民币645000元，具体犯罪事实如下：
（一）2010年2月至2013年1月期间，被告人李再谷利用担任胜境化建公司副总经理，分管胜境经济发展公司财务的职务便利，在胜境经济发展公司销售磷肥过程中，安排被告人张建诗以支付经销商“组织费”（即回扣费）为名虚列支出、截留磷肥款，先后五次分别伙同瞿广恩、刘盛岭、桂晓波等人侵吞款项293000元。具体犯罪事实如下：
1、2010年2月9日，被告人李再谷、张建诗、刘盛岭共谋后，李再谷安排张建诗以支付广西片区磷肥经销商“组织费”为由虚列支出，进行私分。其中，被告人李再谷分得15000元，张建诗、刘盛岭各分得12000元，张真荣、喻家林、蔡予黔各分得4000元，共计分款51000元。
2、2010年12月31日，被告人李再谷、张建诗、刘盛岭共谋后，李再谷安排张建诗以支付广西片区磷肥经销商“组织费”为由虚列支出，后按系数进行私分，被告人李再谷分得30000元，张建诗、刘盛岭各分得24000元，张真荣、蔡予黔各分得4000元，共计分款86000元。
3、2011年12月31日，被告人李再谷与被告人张建诗共谋后，以支付广西片区磷肥经销商“组织费”为由提取款项，按系数进行私分。其中，被告人李再谷分得30000元，被告人张建诗分得24000元，共计分款54000元。
4、2011年，被告人李再谷安排被告人张建诗，将其代普安县盘水供销社交给胜境经济发展公司的磷肥货款，以截留磷肥“差价”的方式提取款项，后伙同被告人瞿广恩、桂晓波、刘盛岭进行私分，被告人李再谷、瞿广恩各分得15000元，被告人张建诗、刘盛岭、桂晓波各分得12000元，共计分款66000元。
5、2013年1月2日，被告人李再谷、张建诗共谋后，采取以支付广西片区磷肥经销商“组织费”为由虚列支出，后二被告人按系数进行私分，李再谷分得20000元，张建诗分得16000元，共计分款36000元。
（二）2010年8月至11月期间，被告人李再谷利用担任胜境化建公司副总经理，并分管胜境经济发展公司财务的职务便利，与张建诗、刘盛岭共谋将胜境化建公司提供给胜境经济发展公司的生产经营设备、物资进行销售变卖，对收取的款项170000元不入账，截留后分二次进行私分，李再谷分得70000元，张建诗、刘盛岭各分得50000元。
（三）2012年2月，被告人李再谷、瞿广恩经共谋后，将截留后私分剩余的“组织费”、磷肥差价款和磷渣款以科协活动经费为名存入瞿广恩账户中的40000元进行私分。
（四）2012年2月12日，被告人李再谷、瞿广恩、张建诗、刘盛岭、桂晓波等人召开会议，决定得云胜境水泥有限公司（以下简称得云胜境公司）支付给胜境化建公司的劳务派遣费领取后，不入公司财务，年底作为中层以上干部的奖金发放。2013年2月5日，被告人李再谷、瞿广恩、张建诗、刘盛岭、桂晓波等人以召开领导班子会议的名义，决定将得云胜境水泥有限公司支付给胜境化建公司的劳务派遣费分给公司的正副职领导及参会的李章留、李亚宁，不足部分从中铁八局支付给胜境化建公司的电费中支取，共私分142000元。其中李再谷、瞿广恩各得30000元，张建诗、刘盛岭、桂晓波各得24000元，李章留、李亚宁各得5000元。
另查明，被告人张建诗于2014年10月30日举报他人贩卖毒品，并于同年11月5日协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人。
案发后，五被告人已将个人所得赃款全部予以退交。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条之规定，以被告人李再谷犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币26万元；被告人张建诗犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20万元；被告人瞿广恩犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；被告人刘盛岭犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币14万元；被告人桂晓波犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10万元；对被告人李再谷退交的违法所得人民币23万元、瞿广恩退交的违法所得人民币6.5万元、张建诗退交的违法所得人民币16.2万元、刘盛岭退交的违法所得人民币12.2万元、桂晓波退交的违法所得人民币3.6万元，予以没收，由收缴机关上缴国库。
宣判后，原审被告人李再谷、张建诗、瞿广恩、刘盛岭、桂晓波均不服，提出上诉。李再谷以“1、原判认定事实错误，证据不足。一审判决认定贵州胜境经济发展公司的贵州胜境化建有限责任公司的下属单位错误，改制后的贵州胜境经济发展公司不再属于国有出资公司，而是职工入股，分配是按股分配，经营是实行股东代表会领导下的经理负责制，经营所需资金来至于职工入股和借款，股份中不再有国有股份；2、原判认定李再谷实施犯罪时的身份属于国家工作人员错误；3、原判认定贪污的款项是经济发展公司和胜境化建公司的款项，属于共同财产错误；4、原判认定李再谷具有非法占有故意错误”为由提起上诉；张建诗以“1、不是主犯，有立功情节、积极退赃；2、原判未认定上诉人的自首情节；3、量刑过重，罚金过高”为由提起上诉；瞿广恩、刘盛岭以“不构成贪污罪”为由提起上诉；桂晓波“上诉人无贪污故意，未实施贪污行为，所领取款项系单位发放，不构成贪污罪”为由提起上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
二审出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李再谷、张建诗、瞿广恩、刘盛岭、桂晓波身为国家工作人员，在从事相关工作的过程中，利用系公司领导班子成员，经营、管理公司及监管下属企业等职务便利，将属于胜境经济发展公司、胜境化建公司的款项共计64.5万元，采取虚列支出、收款不入帐等方式截留后共同侵吞并占为己有的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人李再谷、桂晓波及其辩护人、张建诗、瞿广恩、刘盛岭均未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实和所列证据予以确认。
对于李再谷及其辩护人所提“一审判决认定事实错误、证据不足，不是国家工作人员，无罪”上诉理由及辩护意见。经查，根据刑法第二百七十一条的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。另据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派人的身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。本案中，在案的相关书证、证人证言及上诉人的供述等证据证实，李再谷系经盘县经济和信息化局任命到胜境化建公司担任领导班子成员，副总经理，属于在该公司从事公务的人员，其利用领导、管理胜境化建公司及其下属的胜境经济发展公司的职务便利，8次伙同他人采取虚列支出、收款不入账等方式将属于胜境化建公司、胜境经济发展公司的财物64.5万元非法占为己有的行为符合贪污罪的构成要件；相关的会议记录、上诉人的原供述均证实，李再谷等人是以“组织费”的名义私分本单位财物，而不是按照承包协议及相关文件规定发放承包奖。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于上诉人张建诗所提“部分事实认定不清，有自首情节未认定，系从犯，一审量刑过重，请求减轻处罚”的上诉理由。经查，张建诗等人在私分“组织费及磷肥差价款”过程中，虽是上诉人李再谷首起犯意，但张建诗在私分过程中行为积极主动，系主犯之一。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“没有自动投案，在办案机关调查、谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索或针对的事实的，不能认定为自首”；意见中的办案机关包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。本案中，盘县纪委掌握张建诗伙同他人私分公款30万元左右的事实后，打电话通知张建诗到纪委进行谈话调查期间，张建诗才交代了全部贪污事实，故张建诗不具有自首情节。一审法院根据张建诗的具体犯罪事实，结合其具有一般立功，认罪态度好，并积极退赃的情节，已对其从轻处罚的量刑并无不当。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人瞿广恩所提“不构成贪污罪”上诉理由。经查，收集在案的书证、证人证言、上诉人的供述等证据证实，瞿广恩身为国家机关委派到非国有公司、企业从事公务的人员，其利用职务上的便利，3次伙同他人贪污本单位财物24.8万元的行为符合贪污罪的构成要件。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘盛岭所提“不构成贪污罪”的上诉理由。经查，收集在案的书证、证人证言、上诉人的供述等证据证实，刘盛岭身为国家机关委派到非国有公司、企业从事公务的人员，其利用职务上的便利，5次伙同他人贪污本单位财物共计51.5万元，个人分得12.2万元的行为符合贪污罪的构成要件。故此上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人桂晓波及其辩护人所提“一审判决认定事实不清、证据不足、定性错误，其行为不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见。经查，收集在案的相关书证、证人证言、上诉人的供述等证据证实，桂晓波身为国家机关委派到非国有公司、企业从事公务的人员，其利用职务上的便利，2次伙同他人贪污本单位财物20.8万元，个人分得赃款3.6万元的行为符合贪污罪的构成要件。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李再谷、瞿广恩、刘盛岭、张建诗、桂晓波均属国家工作人员，在从事相关工作的过程中，利用系公司领导班子成员，经营、管理公司及监管下属企业，李再谷分管胜境经济发展公司财务等职务便利，将属于胜境经济发展公司、胜境化建公司的款项采取虚列支出、收款不入帐等方式截留后共同侵吞并占为己有的行为已构成贪污罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗远进
审判员 韩德刚
审判员 魏 炜
二〇一六年十一月十一日
书记员 黄 焕