山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁民终835号
上诉人（原审被告）：济南城市建设投资集团有限公司。住所地：山东省济南市历下区经十东路*****号。
法定代表人：聂军，董事长。
委托诉讼代理人：郭文楠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建八局第一建设有限公司。住所地：山东省济南市工业南路**号。
法定代表人：董文祥，董事长。
委托诉讼代理人：左俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南巨星建筑科技技术有限公司。住所地：山东省济南市英雄山路***号。
法定代表人：王军艇，总经理。
委托诉讼代理人：张英，济南舜昊专利代理事务所专利代理人。
上诉人济南城市建设投资集团有限公司（以下简称济南城投集团）、中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局一公司）因与被上诉人济南巨星建筑科技技术有限公司（以下简称巨星公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
济南城投集团、中建八局一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由巨星公司承担。事实和理由：涉案专利权利要求1已经被国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）宣告无效，巨星公司无权主张权利。
巨星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案专利的专利权人已经针对专利复审委的决定提起行政诉讼，本案应中止审理。
巨星公司向一审法院起诉，请求判令济南城投集团、中建八局：1.立即停止制造、使用侵权产品；2.赔偿巨星公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计980674元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年1月20日，国家知识产权局受理“一种填充减荷盒构件现浇钢筋混凝土板”实用新型专利申请。2009年12月23日，该申请获得授权并予以公告，专利号为ＺＬ20092001××××.2，专利权人为王军艇。该专利如期缴纳了专利年费。2015年1月26日，专利复审委作出第24811号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。王军艇不服该决定提起行政诉讼，北京知识产权法院于2015年12月31日作出（2015）京知行初字第1669号行政判决书，判决：撤销第24811号无效宣告请求审查决定；专利复审委就无效宣告请求重新作出审查决定。2017年2月16日，专利复审委重新作出第31102号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。
2012年4月27日，王军艇与巨星公司签订专利实施许可合同，约定巨星公司在中国范围内独占实施涉案专利，总费用为40万元。2013年4月20日，王军艇与巨星公司签订专利实施许可合同补充协议，约定涉案专利的许可使用费40万元为年度许可使用费。巨星公司提供了2017年8月8日其支付给王军艇专利费30万元的银行转账凭证。
本案中，巨星公司主张以该专利记载的独立权利要求1确定其专利保护范围。权利要求1记载为：一种填充减荷盒构件现浇钢筋混凝土板，包括填充减荷盒单体，钢筋，混凝土，其特征在于，所述的填充减荷盒单体为包括盒顶板和盒侧壁板的开口盒，该减荷盒单体的盒顶板与盒侧壁板为一个整体，所述的盒侧壁板底部四周边缘为凸沿，该凸沿的拐角设有连接固定插件，该凸沿上设有固定孔，所述的填充减荷盒单体通过连接固定插件扣合为双层盒构件，混凝土包裹填充盒单体。
2015年8月，王军艇向一审法院提出证据保全申请，一审法院作出（2015）济民保字第22号民事裁定书，依法在西蒋峪房地产项目中建八局一公司的施工现场取得“填充减荷盒”实物一个并拍摄施工现场照片一组。查看证据保全的实物及照片进行技术比对，照片显示施工工地现场有连接好的钢筋，钢筋下面有填充减荷盒单体，填充减荷盒单体有盒顶板和盒侧壁板的开口盒，盒顶板与盒侧壁板为一个整体，盒侧壁板底部四周边缘为凸沿，该凸沿的拐角设有铁丝连接，该凸沿上设有固定孔，填充减荷盒单体通过连接铁丝扣合为双层盒构件。巨星公司认为，建筑工程施工完成必然要浇注混凝土包裹钢筋及下面的填充减荷盒单体。
2014年9月7日，中建八局一公司（××）与济南城投集团（××）签订建筑工程施工合同，约定××施工总承包西蒋峪房地产项目四标段工程。
中建八局一公司提供了物资采购合同、合同履行转账凭证及合同标的系专利产品的相关证明。以证明其从济南宏特建筑材料有限公司采购的组合塑料模盒（数量45000个，总金额1070000元），涉案产品具有合法来源。巨星公司对上述证据无异议，但认为组合塑料模盒只涉及专利技术中的一个部件，并不是全部专利技术产品，合法来源不能成立。
中建八局一公司提供了组合塑料模盒现浇钢筋混凝土空心楼盖结构设计说明施工图纸，该图纸载明的建设单位是济南城投集团，工程为西蒋峪房地产项目9号车库。以此证明其按照济南城投集团提供的施工图纸的施工要求施工，没有侵权故意和过错。经质证，巨星公司和济南城投集团对图纸的真实性均无异议。
一审法院认为，ＺＬ20092001××××.2“一种填充减荷盒构件现浇钢筋混凝土板”实用新型专利合法有效，应予保护。巨星公司作为该专利的独占实施许可人提起侵权诉讼，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。中建八局一公司制造的被控侵权产品组合塑料模盒现浇钢筋混凝土空心楼盖，经与专利技术比对，被控侵权产品采用铁丝固定连接，其与专利技术使用固定插件连接，是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的，以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的功能的等同技术特征。证据保全照片显示建筑施工的钢筋混凝土板尚未完成施工，其完成必然要浇注混凝土包裹钢筋及下面的填充减荷盒单体，这是众所周知的事实。被控侵权产品的其他技术特征也与专利技术一一对应，故其技术特征全面覆盖了涉案专利的全部技术特征，落入专利权的保护范围，构成专利侵权。本案中，济南城投集团以其产品具有合法来源进行抗辩，事实上，济南城投集团所称的具有合法来源的产品是“组合塑料模盒”，而侵权产品是“一种填充减荷盒构件现浇钢筋混凝土板”，组合塑料模盒仅是侵权产品的一个部件即填充减荷盒。故，对济南城投集团以其产品来源合法应予以免责的抗辩理由，一审法院不予采信。
中建八局一公司未经专利权人许可，作为建筑施工单位擅自制造侵权产品，应承担相应的侵权民事责任。中建八局一公司的行为，是按照建设单位济南城投集团提供的设计图纸的施工要求进行施工制造侵权产品，并提供给济南城投集团使用，因此济南城投集团、中建八局一公司的行为构成共同侵权，应承担共同侵权责任。鉴于侵权产品系建筑工程的钢筋混凝土板，基于国家利益、公共利益的考量，可以不判令济南城投集团、中建八局一公司停止被诉侵权行为。关于赔偿经济损失的数额，巨星公司未能提供证据证明因侵权受到实际损失或者侵权获利的具体数额，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质、侵权规模、济南城投集团、中建八局一公司的过错、不判令停止侵权而应支付合理费用等因素，酌定赔偿损失数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第九十三条第二项规定，判决：一、中建八局一公司、济南城投集团于判决生效之日起十日内赔偿巨星公司经济损失及合理费用共计30万元；二、驳回巨星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13607元，由巨星公司负担5607元，由中建八局一公司、济南城投集团负担8000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南城投集团、中建八局一公司提交专利复审委作出的第35740号无效宣告请求审查决定书，证明涉案专利权利要求1已经被专利复审委宣告无效。巨星公司提交北京知识产权法院行政案件受理通知书，证明涉案专利的专利权人已就专利复审委的决定提起了行政诉讼，本案应中止审理。各方当事人对上述证据均无异议，本院依法予以确认。
本院二审查明以下与本案相关的事实：经江苏南通三建集团股份有限公司申请，专利复审委于2018年4月25日作出第35740号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案“一种填充减荷盒构件现浇钢筋混凝土板”实用新型专利权利要求1、2、5-12技术方案无效。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，由于巨星公司要求保护的涉案“一种填充减荷盒构件现浇钢筋混凝土板”实用新型专利权权利要求1已被专利复审委以第35740号无效宣告请求审查决定书宣告无效，故本院可以裁定驳回巨星公司基于该无效实用新型专利权利要求的起诉。巨星公司虽主张涉案专利的专利权人针对该无效宣告向法院提起行政诉讼，并申请本院中止审理，但本院认为，巨星公司如有证据证明前述无效决定被生效行政判决撤销，可以另行起诉，本案的处理并不会对巨星公司的诉权及实体权利产生影响，巨星公司提出的中止审理申请缺乏事实及法律依据，本院不予准许。
综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民初1336号民事判决；
二、驳回济南巨星建筑科技技术有限公司的起诉。
一审案件受理费13607元，退还济南巨星建筑科技技术有限公司；上诉人济南城市建设投资集团有限公司预交的二审案件受理费13607元予以退还;上诉人中建八局第一建设有限公司预交的二审案件受理费13607元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张金柱
审 判 员 柳维敏
审 判 员 于志涛
二〇一八年六月二十日
法官助理 赵有芹
书 记 员 邢晓宇