吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终729号
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司松原分公司。
法定代表人：孙剑飞，经理。
委托代理人：程镜男。
委托代理人：赵文军，吉林良伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘庆学。
委托代理人：张虎，吉林浩原律师事务所律师。
上诉人中国联合网络通信有限公司松原分公司（以下简称“联通公司”）与被上诉人刘庆学财产损害赔偿纠纷一案，前由松原市宁江区人民法院做出（2015）宁民初字第1757号民事判决，上诉人联通公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人程镜男与赵文军、被上诉人刘庆学及其委托代理人张虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘庆学诉称：2015年4月23日4点50分，与刘庆学大棚相邻的联通公司所有的通信线路不明原因倾倒后，线杆与线路压坏了刘庆学承包的三栋大棚，造成棚模损坏，刘庆学及时通知联通公司到现场查验，并按照联通公司要求及时对损坏的棚膜进行了修补维持生产，棚膜坏的就用塑料布缝上了，因无钱棚架和棚膜一直没有更换。又因2015年5月5日中午风太大，破损的大棚模漏风、兜风致两栋大棚损毁，一栋800平方米的大棚棚膜全部被风刮飞，倒塌大棚损毁瓜秧3700余棵。联通公司一直都没有给刘庆学换棚和修复，没有及时进行采取补救措施，也没有赔偿。三家子村村民委员会出具证明材料证实了刘庆学的损失情况并出具了损失清单。联通公司线路倾倒与刘庆学大棚损坏、损失具有直接的因果关系，发生事故的事实联通公司也认可。联通公司依法应当对刘庆学的损失承担赔偿责任。5月5日的损失与4月23日被刮倒和挂坏的大棚没有及时修复是有直接关系的。联通公司方没有积极处理导致的二次损失和延误农时的二茬豆角收益的损失亦应进行赔偿，经鉴定以上损失合计39473元。因双方就赔偿问题协商未果，故刘庆学提起诉讼，要求依法判令联通公司赔偿刘庆学的全部经济损失，并承担本案诉讼费用及鉴定费1000元。同时联通公司给刘庆学造成损失而不同意赔偿，还应赔偿刘庆学的律师代理费用。
原审被告联通公司辩称，对刘庆学是大棚的权利主体人、倒塌的线杆和线是联通公司所有、管理和维护没有异议。联通公司在本次意外事故中属于受害方，线杆被刮倒是第三方所致，联通公司不存在过错。2015年4月23日，在大棚现场的摄像头画面上记载一辆翻斗车路过将线刮倒，当时线杆被刮倒两根，砸到了一家的大棚上，其他的并没有直接砸到，是线刮到大棚上的。线本身是圆的，上面带着金属的挂钩。联通公司已经向公安机关报案，公安机关正在查找肇事车辆，肇事车辆给联通公司造成的损失数额巨大，联通公司也没有得到赔偿。村委会出具的损失清单中第一次清查损失当中所确定的损失项目联通公司认可，联通公司可以先行赔偿，再向肇事车辆主张，但确定的价格联通公司不予认可。联通公司认为2015年5月5日刮大风至棚膜受损以及相关损失系自然灾害，与2015年4月23日损害行为之间没有关联，联通公司方不应该再赔偿，对统计的项目和金额也不予认可。关于第三次损失二茬豆角的收益不认可，刘庆学要求的律师费没有法律依据，请求驳回刘庆学的上述请求。一直没维修过大棚属实，但维修的义务也不在我们，刘庆学应该自己维修。刘庆学没有积极对损失进行修复，发生费用属于扩大损失。不是联通公司不积极赔偿，是刘庆学提出很多过高的要求，所以没有达成一致。鉴定费的传真件证明不能作为证据使用，不是票据原件，快件丢失应由快递公司出具证明。
原审查明，2015年4月23日，联通公司所有和管理的通讯线杆（包括线）倒塌，线杆与线造成了刘庆学等人所经营的大棚不同程度的损坏，其中刘庆学承包的三栋大棚损坏，刘庆学对损坏部位进行了简单修复。2015年5月5日刮大风，又致刘庆学的大棚再次受损，并导致秧苗损毁。善友镇三家子村民委员会出具了损失情况的证明材料，并记载了损失的项目和价格。联通公司对第一次损失的项目无异议，但对价格不予认可。对其他的损失不予认可。现刘庆学起诉至法院，要求联通公司赔偿2015年4月23日造成的直接损失、2015年5月5日刮大风造成的大棚以及瓜苗损失、因大棚损坏无法耕种二茬豆角的收益损失。联通公司仅同意先行赔偿2015年4月23日造成的直接损失项目，对其他损失不同意赔偿。经刘庆学申请，松原市中级人民法院委托吉林财智资产评估有限公司于2015年12月29日做出资产评估报告书，评估刘庆学大棚1损失（大棚膜、中间铁架变形一道）2470元、大棚2损失（大棚膜、中间铁架变形五道）3390元、大棚3（大棚膜、二膜）损失3733元、瓜苗损失22200元、二茬豆角损失7680元，以上合计39473元。刘庆学对评估报告无异议，联通公司认为鉴定作价过高、秧苗损失鉴定应是直接瓜苗价格损失、二次损失不应予以鉴定。本案经原审法院主持调解，因双方分歧较大而未达成调解协议。
原审认为，本案双方当事人对刘庆学为本案主张权利的适格主体，及刘庆学大棚的损坏系由联通公司所有及管理维护的通信线路倒塌所造成的事实无异议，应予以确认。现刘庆学起诉要求联通公司赔偿损失，联通公司对2015年4月23日项目予以认可并同意赔偿，予以确认。对于刘庆学提出的2015年5月5日因大风天气造成的相应损失，虽联通公司认为是自然灾害不同意予以赔偿，但在大棚损坏后，刘庆学已初步作了维修，而联通公司作为侵权主体，在造成刘庆学大棚损坏后，并未采取措施及时进行修复或处理，导致因天气原因造成大棚及棚内作物进一步的损失，故亦应对此次损失承担赔偿责任。虽联通公司对评估报告书提出异议，但未提供确切证据证实，故对该评估报告书予以确认，根据评估报告书确定的刘庆学上述损失31793元联通公司应予以给付。对于刘庆学要求的二茬豆角的收益损失，根据本案查明事实及植物生长的自然规律，二茬豆角的种植期间已无须再进行大棚保温等操作，虽因联通公司线路导致大棚损坏没有及时修复，但同时刘庆学应对大棚所在的土地物尽其用，以达到合理的经济目的，故刘庆学提出的二茬豆角的收益损失应由双方当事人共同承担，联通公司给付刘庆学该项损失的50%，根据评估的损失金额核算应为3840元。刘庆学要求的鉴定费符合法律规定，虽未提供鉴定申请人所持的发票联，但鉴定单位出具发票存档件的复制件并予以说明，故鉴定费1000元应由联通公司给付刘庆学。刘庆学的要求律师代理费，无明确法律依据支持，对刘庆学的此项请求不予保护。综上，刘庆学因此次事件造成的合理经济损失为36633元，联通公司应予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“被告中国联合网络通信有限公司松原分公司于本判决生效后给付原告刘庆学各项损失合计36633元。案件受理费751元，由被告中国联合网络通信有限公司松原分公司负担。”
宣判后，上诉人联通公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1.原审法院对2015年5月5日发生刮风造成大棚二次损失判决由上诉人全部赔偿，依据不足：2015年5月5日刮大风致棚模受损系自然灾害，外力形成，与2015年4月23日发生的意外事故直接损失，没有必然关联；二茬豆角损失不是本案直接损失，与本案没有关联，被上诉人在直接损失发生后，没有采取补救措施，放任损失扩大，自己不继续耕种、撂荒，致使损失扩大，该部分损失不应由上诉人承担50%；上诉人事后积极寻求赔偿途径而被上诉人索要赔偿数额过高才未达成协议。2.原审法院适用过错赔偿责任不当：上诉人在本起事故中亦属于受害方，线杆被刮倒是第三方交通肇事所致，上诉人不存在过错，2015年4月23日，大棚现场监控视频中显示，一辆翻斗车在路过时将线杆刮倒2根，砸到一家大棚上，其他大棚没有直接砸到，是线刮到大棚上，上诉人损失巨大，已经报案，公安机关一直在查找肇事车辆，上诉人没有得到任何赔偿，本案应适用过错责任的相关规定。
被上诉人刘庆学答辩称，1.大棚受损后，上诉人本应立即为受损农户更换新的大棚膜，但上诉人却要求受损农户先修补维持，等待上诉人处理。刘庆学对受损大棚进行了修补，而上诉人却迟迟未采取措施修复更换棚膜，导致因不是一体的破损的大棚膜不能抵御2015年5月5日的大风，造成农户大棚内作物进一步损失。为了保全证据，受损农户不敢对受损棚膜进行修复，从而又耽误了大棚二茬豆角的生产，原审判决上诉人承担二茬豆角50%赔偿责任，被上诉人并不服，但为减少诉累而才同意服判。2.上诉人所有及管理维护的通信线路倒塌直接造成了被上诉人的财产损失，过错责任均在上诉人，上诉人主张无过错于法无据。第三人的过错不能构成上诉人作为直接侵权人的免责事由，侵权人可在赔偿后，向第三人追偿。综上，原审判决正确，请求维持原判。
二审查明事实与原审认定一致。
本院经审理认为，本案双方当事人对于涉案大棚首次因联通公司管理线路受损的事实无争议，本院予以确认。关于刮风导致棚膜二次受损的事实，上诉人认为是自然灾害所致，主张属不可抗力应当免责，但不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况，上诉人未能提供证据证明2015年5月5日刮风导致其他未受损大棚遭受损失，故可认定本案涉案棚膜二次损失与线杆倒伏造成的首次受损有直接因果关系，作为涉案线杆的所有者及管理维护者的上诉人，应当就此承担赔偿责任。关于第三人侵权应否免赔的问题，庭审中，上诉人主张本起事故存在第三人侵权，但二审庭审中，被上诉人明确表示仅向涉案线路所有人及管理维护人主张权利，即便存在第三人侵权，也不要求追加该侵权人为本案被告，上述观点是被上诉人真实意思表示，可予确认，本院认为，是否存在第三人侵权，并不当然免除作为所有人及管理维护人的上诉人的赔偿责任，权利人基于何种法律关系向赔偿义务人主张权利是权利人的选择权，因此，上诉人主张存在第三人侵权免除该公司责任没有法律依据，如果确实存在第三人侵权，上诉人可在向被上诉人履行赔付义务后，再向侵权人行使追偿权利。
关于二茬豆角损失应否赔偿的问题，庭审中，被上诉人对于二茬豆角种植时间确定为每年6月中旬至7月中旬，并主张之所以未修复是为了保全证据，另外因为每年棚膜只能使用一次，所以才主张二茬豆角损失，对此，本院认为，保持受损现场不被破坏并不是证据保全的唯一方式，棚膜受损而产生的财产损失请求权亦包含在被上诉人的诉讼请求中，而自刮风受损至二茬豆角种植两时间点的间隔足以完成一次新棚膜的修复与更换，被上诉人怠于修复受损棚膜，导致损失扩大，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”损害发生后，作为受损一方的被上诉人，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿，原审就被上诉人刘庆学扩大损失部分判决上诉人承担50%赔偿责任不当，应予改判。关于损失数额，松原市中级人民法院委托吉林财智资产评估有限公司于2015年12月29日做出资产评估报告书，评估刘庆学大棚1损失（大棚膜、中间铁架变形一道）2470元、大棚2损失（大棚膜、中间铁架变形五道）3390元、大棚3（大棚膜、二膜）损失3733元、瓜苗损失22200元、二茬豆角损失7680元，扣除二茬豆角损失，损失数额合计应为31793元。
综上，原审判决认定事实不清，导致判决结果错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销松原市宁江区人民法院（2015）宁民初字第1757号民事判决。
二、上诉人中国联合网络通信有限公司松原分公司于本判决生效之日赔偿被上诉人刘庆学31793元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1502元，由上诉人中国联合网络通信有限公司松原分公司负担1292元，被上诉人刘庆学负担210元。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一六年六月十八日
书记员 张文旭