广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1497号上诉人（原审被告）：广东盖象大药房有限公司。住所地：广东省清远市新城八号区。法定代表人：寇南南。委托代理人：秦亚丽，该公司职员。委托代理人：欧家雄，该公司职员。被上诉人（原审原告）：陈志伟，男，1977年10月6日出生，汉族，住广东省英德市连江口镇。上诉人广东盖象大药房有限公司因与被上诉人陈志伟企业名称（商号）使用合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初6469号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。广东盖象大药房有限公司上诉请求：1、确认上诉人和被上诉人签订的《药店加盟协议》于2017年3月14日解除；2、撤销一审判决第二项，判令上诉人和被上诉人根据《药店加盟协议》第十三条的约定办理《营业执照》、《药品经营许可证》、《GSP证》、《医疗器械经营许可证》等有关经营证照登记的注册地址、企业负责人、质量负责人、企业名称的变更手续；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“被上诉人存在未按时且全额向原告配送药品的情形，影响了原告的经营”属于事实认定错误。首先，《药店加盟协议》并未约定药品配送的时间，上诉人已在合理时间配送了药品不应视为违约。其次，对于被上诉人的订货需求，上诉人只能在法律允许的范围内满足。再者，被上诉人没有就其主张上诉人未按时且全额配送药品进行举证，应承担举证不利的后果。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项判决双方解除合同属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的”。首先，被上诉人没有证据证明上诉人存在未按时且全额向陈志伟配送药品的情形；其次，及时偶有未及时全额配送的情况，也不能证明就因此导致影响陈志伟的经营致使合同目的不能实现。应根据《药店加盟协议》第十二条第2项的约定，确认双方于2017年3月14日（合同签订满一年时）解除合同。三、一审法院判决上诉人协助被上诉人办理注销广东盖象大药房有限公司清新区正方药店营业执照的手续缺乏依据。首先，根据《药店加盟协议》第十二条第2项和第十三条的约定，《药店加盟协议》解除后，根据合同约定，双方应就营业执照、药品经营许可证、GSP证、医疗器械许可证办理变更手续，而非注销证照。其次，正方药店从法律上来讲是上诉人的分支机构，根据《广东省食品药品监督管理局关于注销的管理规定》第四条，上诉人作为正方药店的总公司，不同意去注销证照，应根据合同约定在加盟店退出时办理有关变更手续。广东盖象大药房有限公司庭审中补充：有和对方和解的意愿。陈志伟辩称，上诉人未和答辩人说过和解方面的问题，商号是无法变更的，只能是取消之后才能进行注册，一定要上诉人协助才能去办手续，而且上诉人违约在先，答辩人要求经济赔偿。陈志伟向一审法院起诉请求：1、解除陈志伟与广东盖象大药房有限公司签订的《广东盖象大药房有限公司药店加盟协议》；2、广东盖象大药房有限公司注销广东盖象大药房有限公司清新区正方药店营业执照；3、本案诉讼费由广东盖象大药房有限公司负担。一审庭审中，陈志伟增加一项诉讼请求，要求广东盖象大药房有限公司返还经营许可证等证照。一审法院审理查明，2016年3月14日，陈志伟（乙方）与广东盖象大药房有限公司（甲方）签订《药店加盟协议》，约定甲方同意乙方加盟“盖象”连锁体系，甲方同意乙方在清远市清新区太和镇清新大道46号设立广东盖象大药房有限公司清新区正方药店，同意使用甲方的商誉及经营技术资产（包括商号、标徽、采购体系、经营思路、服务规范等）。广东盖象大药房有限公司清新区正方药店由乙方投资经营，自负盈亏，自行承担风险，直接向当地税务机关纳税，独立承担经济、法律责任，甲方对乙方劳动关系及员工行为不承担任何责任。甲方同意乙方使用“盖象”标识及装修风格，营业必须的服装、包装物、销售凭证、信息管理系统等，费用按成本由乙方承担，门店装修及信息管理系统由甲方免费提供。乙方在甲方经营项目范围内自主决定，报甲方备案，如超出甲方的经营范围从事其他经营，需事先得到甲方的同意，其办证费用由乙方承担。甲方配送给乙方的药品，按照市场价的原则进行现款结算，除因药品质量外，原则上不予退货。在正常营业期间，乙方根据分店的经营情况定期向甲方报送药品配送计划，甲方根据乙方的配送计划将公司已有的药品定期配送到乙方。乙方对配送的药品根据配送单进行逐批的质量验收，并签字存档作为验收记录保存。甲方发生如下任何一项，乙方可解除合同：1、不履行合同义务；2、甲方为乙方店铺一名员工购买医保社保；3、合同期满或合同签订满一年后中途解除合约，甲方需配合乙方完成所有的变更手续；4、有其他违规行为。此外，双方还就其他相关事宜作了详细约定。庭审中，陈志伟陈述，广东盖象大药房有限公司并没有按照其要求按时足额配送药品，而且存在迟延配送的情形，影响了其经营，另外，广东盖象大药房有限公司也没有按照约定为陈志伟店铺的一名员工购买医保社保。广东盖象大药房有限公司在庭审中回应称需要逐步完善的过程。另查明，涉案的药店名称为广东盖象大药房有限公司清新区正方药店，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），负责人为陈志伟。一审法院认为，陈志伟与广东盖象大药房有限公司签订了《药店加盟协议》，陈志伟使用广东盖象大药房有限公司的企业名称（商号）进行经营，但在经营过程中，广东盖象大药房有限公司存在未按时且未全额向陈志伟配送药品的情形，影响了陈志伟的经营，而该药店是由陈志伟投资经营，自负盈亏，自行承担风险，因此，在出现上述情形影响陈志伟经营的情况下，陈志伟可以要求解除《药店加盟协议》，对于陈志伟要求解除《药店加盟协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，广东盖象大药房有限公司应协助陈志伟办理注销广东盖象大药房有限公司清新区正方药店营业执照的手续。至于陈志伟要求广东盖象大药房有限公司返还经营许可证等证照的请求，因陈志伟并没有明确广东盖象大药房有限公司收取了其哪些证照，因此对于该项诉讼请求，一审法院不予处理，待加盟协议解除后，双方可自行协商处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年2月28日作出（2016）粤1802民初6469号民事判决：一、解除陈志伟与广东盖象大药房有限公司于2016年3月14日签订的《药店加盟协议》；二、广东盖象大药房有限公司于本判决生效之日起10日内协助陈志伟办理注销广东盖象大药房有限公司清新区正方药店营业执照的手续。本案受理费50元，由广东盖象大药房有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人均没有提交新证据。另查明，一审庭审中，审判员询问广东盖象大药房有限公司“存不存在少或完全不配送的情形”，广东盖象大药房有限公司答复“有逐步完善的过程，加盟时也应该知道”。本院认为，本案系企业名称（商号）使用合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案双方的争议焦点为：一、能否确认《药店加盟协议》于2017年3月14日解除；二、《药店加盟协议》解除后，相关证照的手续是应注销还是变更。关于第一个争议焦点。首先，一审庭审中，审判员询问广东盖象大药房有限公司“存不存在少或完全不配送的情形”，广东盖象大药房有限公司答复“有逐步完善的过程，加盟时也应该知道”，因此，对迟延配送的事实广东盖象大药房有限公司的陈述构成自认。亦即该公司的上述行为构成违约。根据《药店加盟协议》第十二条第一点“不履行合同的义务，乙方（陈志伟）可以解除合同”的约定，原判判决解除合同并无不当，本院予以照准。对于解除合同的时间问题，虽然陈志伟在诉讼前，对于解除合同没有书面通知对方，但是其于2016年11月29日向原审法院起诉请求解除合同，广东盖象大药房有限公司于2016年12月6日收到起诉状，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，广东盖象大药房有限公司收到起诉状之时即为陈志伟通知到达之日。因此，本案合同解除的时间应为2016年12月6日。对上诉人主张以合同履行满一年即2017年3月14日为合同解除时间的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本案中，广东盖象大药房有限公司上诉请求办理《营业执照》、《药品经营许可证》、《GSP证》、《医疗器械经营许可证》等有关经营证照登记的注册地址、企业负责人、质量负责人、企业名称的变更手续，但一审中，陈志伟的诉请为广东盖象大药房有限公司注销广东盖象大药房有限公司清新区正方药店营业执照，而广东盖象大药房有限公司没有提出反诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，广东盖象大药房有限公司该上诉请求不属于本案审理范围，本院不予审查。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东盖象大药房有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 禹 莉审 判 员 王 凯二〇一七年十月十三日法官助理 钟子晴书 记 员 何 叶