重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民再136号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：雷国东，男，1967年12月15日出生，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：袁贵忠，重庆市璧山区璧泉法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆华伟环境工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道沿河东路南段51号附1号、附2号，统一社会信用代码915002270577780084。
法定代表人：周建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋伯勇，重庆�钦律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：石维群，女，1969年2月19日出生，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：雷国东，男，1967年12月15日出生，住重庆市璧山区。
再审申请人雷国东因与被申请人重庆华伟环境工程有限公司（以下简称华伟公司）及一审被告、二审被上诉人石维群追偿权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终6895号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月14日作出（2017）渝民申141号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人暨二审被上诉人石维群的委托诉讼代理人雷国东及其委托诉讼代理人袁贵忠，被申请人华伟公司的委托诉讼代理人蒋伯勇，出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雷国东申请再审称，二审判决认定事实及适用法律错误。理由：（1）二审判决认定华伟公司与雷国东之间签订的《建设工程劳务合同》无效的过错由雷国东承担涉案事故产生的95万元损失的一半47.5万元，该认定事实缺乏证据证明。二审判决认定雷国东与华伟公司的合同为无效合同，与事实不符。本案中雷国东与华伟公司签订的《建设工程劳务合同》第五条“一方进场后……如因监管不力，措施不当或不到位，违章作业发生的安全伤亡事故的经济责任，法律责任和安检站的罚款由乙方全部负责承担。甲方不负任何责任。”根据上述合同约定的工程范围，余中会死亡地点离雷国东承建的池子距离有200多米远，不在雷国东承包施工范围内，而且余中会是坠入华伟公司的废水池内溺水死亡，与雷国东承包的工程范围无关。（2）余中会的溺水死亡与合同无效无关。余中会是华伟公司的员工，华伟公司也自认余中会为工亡，并且在一审诉讼中举示了协议书、收条等证据证明华伟公司向余中会的家属支付了工伤事故赔偿款75万元，华伟公司举示的行政处罚决定书，是行政部门对华伟公司的处罚而非对雷国东的处罚。死者余中会是华伟公司的职工，而华伟公司未为余中会缴纳工伤保险，未尽法定职责，造成工伤损害赔偿的，也应当通过工伤认定这一法定程序。因此，余中会在华伟公司工伤事故的赔偿是其家属与华伟公司双方形成的，这一行为与合同无效无关联性。（3）华伟公司举示的协议书并未经雷国东认可，其协议书对雷国东不产生任何效力。华伟公司与受害人家属“私了”，向受害人家属赔偿75万元或者更多，不能就以此标准要求雷国东承担相应的赔偿责任，以此来剥夺雷国东的权利，况且余中会死亡的地点本就不属于雷国东施工的范围。同时，行政机关对华伟公司的处罚罚款与雷国东无任何关系，�有任何法律规定可以将此罚款让雷国东承担。综上，二审判决认定事实及适用法律存在严重错误。
被申请人华伟公司辩称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。
华伟公司向法院提起一审诉讼请求：判令雷国东、石维群连带承担工伤事故经济损失95万元并承担案件诉讼费。
重庆市璧山区人民法院一审认定事实：华伟公司（甲方）于2015年7月2日与（乙方）雷国东拟订《建设工程劳务合同》，其主要内容是：工程名称：重庆山青机械制造有限公司污水治理工程，工程地点：璧山青杠街道，工程范围：以华伟公司设计的重庆山青机械制造有限公司污水治理工程所含的全部劳务，具体含以下内容：（1）污水治理工程施工图中所包含的石方开挖（石方另外核算）及回填，所有土建内容的劳务及模架料、施工机械、辅材；（2）污水的收集管网开挖、安装及回填；（3）堆码场基础（钢筋混凝土底板）、沟渠；（4）包含7个小隔油池，一个4立方的收集池以及8立方的收集池的所有劳务；（5）包含预埋件的预埋；合同价款及承包方式：本工程经甲、乙双方商定，同意采用大包干承包方式，即包机械、包工、包辅料、包质量、包工期及安全的所有工作，总价为人民币：玖万叁仟陆佰元整（￥93600.00元）包干（含劳务费、工艺安装费、架料费、辅料费、安全措施费、机械进出场费、保险费、风险费、检查验收费、利润等所有费用）。该价格无论市场材料价格和工人工资发生变化、国家政策因素或因乙方预算、漏算、错算等任何因素导致的造价方式变化，该工程合同价款均不作调整；乙方进场后，应严格遵守安全操作规程和检查标准《JGJ59-99》，必须服从甲方的管理，执行安全施工的规�制度，如因监管不力、措施不当或不到位、违章作业等发生的安全伤亡事故的经济责任、法律责任和安检站的罚款由乙方全部承担，甲方不负任何责任……。合同的尾部签有甲方代表ＸＸ印的名字，并盖有华伟公司印章，乙方代表签有雷国东的名字。合同签字日期2015年8月10日，并注明“合同签字日期以2015年7月2日为准”。2015年8月31日10时许，余中会在华伟公司承建的重庆山青机械制造有限公司污水治理工程上班作业期间（不是雷国东承包的工作范围），不慎坠入该工程废水储存池溺水死亡。华伟公司与死者亲属于2015年9月2日就赔偿达成《协议书》，约定由华伟公司向死者亲属赔偿丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、人道主义资助及亲属往返路费等共计75万元，并当即兑现。
重庆市璧山区人民法院作出（2016）渝0120民初2976号民事判决：驳回�伟公司的诉讼请求。
华伟公司不服一审判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，请求：撤销原判，依法改判雷国东、石维群连带承担工伤事故经济损失95万元，并承担本案诉讼费。事实和理由：1.根据法律规定，依法成立的合同，自成立时起具有约束力。其与雷国东所签《建设工程劳务合同》明确约定由雷国东承担所有安全事故损失，一审判决并不按照合同约定内容进行认定，而是以法定追偿权进行审理并进而认定其不具有法定追偿权，属适用法律错误；2.雷国东此前一直在其处承包大量工程，获利丰厚，且与本案事故存在因果关系，一审判决却认定其不承担责任，有违民法的公平原则；3.事故发生后，雷国东躲起来不出面解决，其作为工程的总承建方，在政府的协调下才不得不出面解决了死者的善后问题，但系因事态紧急，并非认可死者就系其工作人员�其并非实际用工主体，一审判决以其与死者家属签订的《协议书》就认定存在劳动关系，属认定事实错误。
二审法院认定事实：2015年8月10日，华伟公司与雷国东签订《建设工程劳务合同》，主要约定华伟公司将重庆山青机械制造有限公司污水治理工程所含的部分工程交由雷国东施工，采取大包干承包方式，即包机械、包工、包辅料、包质量、包工期及安全的所有工作，总价为9.36万元等。二审查明的其他事实与一审查明的一致。
二审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，雷国东并无相应施工资质，故该建设工�施工合同应依法认定为无效。其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据审理查明的事实，华伟公司在履行前述合同过程中，因处理涉案事故产生了95万元的损失，而双方对于合同的无效均存在过错，根据前述规定，应当由华伟公司和雷国东分别对该损失承担相应责任。鉴于双方对合同无效的过错相当，故该院认定华伟公司和雷国东分别承担47.5万元的损失。
另，因华伟公司未能举示雷国东与石维群系夫妻关系的证据，故对华伟公司以夫妻共同债务为由要求石维群对雷国东的债务承担责任的请求，该院不予主张。综上所述，华伟公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。
二审法院判决：1.撤销重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初2976号民事判决；2.雷国东于收到本判决之日起十五日内支付华伟公司损失47.5万元；3.驳回华伟公司的其他诉讼请求。
本院再审查明：雷国东自认死者余中会是其雇佣到工地上做工的雇工，余中会是在华伟公司已建的废水池中溺水死亡。该废水池不属于雷国东2015年8月10日签订的《建设工程劳务合同》中约定的劳务工作范围。
2015年9月2日华伟公司与死者亲属就赔偿达成的《协议书》约定，由华伟公司向死者亲属赔偿丧葬补助金28128元、一次性工亡补助金576880元、供养亲属抚恤金67452元、人道主义资助及亲属往返路费等77240元，共计75万元。2015年12月21日，重庆市璧山区安全生产监督管理局以（璧山）安监管�[2015]14号行政处罚决定书作出对华伟公司罚款人民币20万元的行政处罚决定。现该处罚决定在强制执行中。
本院再审查明的其余事实与一、二审法院查明的事实相同。
针对再审申请人的再审请求及双方当事人争议焦点，本院再审评述如下：
（一）本案华伟公司是否享有工伤保险赔偿责任的追偿权。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”因此，由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际雇主仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定用工单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，是出于有利于保护职工合法权益的目的，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际雇主赔偿责任的不公平现象。为此，承担工伤保险责任的用人单位在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际雇主行使追偿权。
（二）赔偿协议中有77240元及行政机关对华伟公司处以20万元的罚款是否属本案追偿的范围。
华伟公司与余中会的亲属达成的赔偿协议中约定的赔偿金额为75万元，其中有77240元是华伟公司基于人道主义向余中会的家属支付的资助费用，属华伟公司与余中会的亲属协商确定的赔偿项目，不属于法定的赔偿费用，不具追偿权。
华伟公司因施工现场存在安全隐患，被相关的行政机关处以20万元的罚款，属于其作为行政管理相对人应承担的责任，该20万元罚款不属于本案追偿范围。
综上，华伟公司可以向雷国东行使追偿权的范围只能限定在672760元（75万元－77240元）之内。
（三）关于本案责任的分担。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的“有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案承担了工伤保险责任的单位华伟公司有权向受�者实际的雇主雷国东进行追偿。而华伟公司与雷国东之间的责任分配应根据二者之间的施工合同约定，但本案施工合同因华伟公司违反法律、法规规定将其承建的工程业务分包给不具备用工主体资格的自然人导致施工合同无效，即本案无法以施工合同约定来分配双方的权利义务。由于华伟公司和雷国东皆明知雷国东无相应资质或安全生产条件，仍将工程分包给雷国东，埋下安全生产的潜在风险，对此，对余中会的死亡，华伟公司和雷国东皆有过错。另雷国东只分包了部分华伟公司承建的工程，而华伟公司对整个工地安全具有全面管理职责，而相较于雷国东，华伟公司作为一个有资质有安全生产条件的专业企业，其更有能力和水平做好工程的安全管理事务，且余中会出事水池也不在雷国东当时分包的工程施工范围内，因此，综合全案实际情况，本院酌定华伟公司自�承担60%责任，雷国东承担40%责任。即华伟公司只能就其代雷国东支付的损失赔偿额269104元（40%×672760元）向雷国东追偿。
综上所述，二审判决认定事实部分有误，导致判决结果错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终6895号民事判决第一项；
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终6895号民事判决第三项
三、变更重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终6895号民事判决第二项为“雷国东收到本判决之日起十五日内支付重庆华伟环境工程有限公司损失269104元”；
四、驳回重庆华伟环境工程有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费减半收取为6650元，由雷国东负担2660元，由重庆华伟环境工程有限公司负担3990元。二审案件受理费13300元，由雷国东负担5320元，由重庆华伟环境工程有限公司负担7980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 余 晨
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 张小青