江西省高安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑初字第99号
公诉机关高安市人民检察院。
被告人甘某某，男，汉族，广西昭平县人，家住昭平县，案发时住江西高安市。2014年11月6日因涉嫌犯盗窃罪被高安市公安局刑事拘留，同年12月10日被依法逮捕。高安市看守所。
被告人吴某某，男，汉族，广西昭平县人，家住昭平县，案发时住江西高安市。2014年11月6日因涉嫌犯盗窃罪被高安市公安局刑事拘留，同年12月10日�依法逮捕。高安市看守所。
辩护人谌怡寨，江西瑞州律师事务所律师
高安市人民检察院以高检公诉刑诉（2015）78号《起诉书》指控被告人吴某某、甘某某犯盗窃罪，于2015年3月26日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高安市人民检察院指派检察员朱建纲出庭支持公诉，被告人甘某某、吴某某及其辩护人谌怡寨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
高安市人民检察院指控：
2014年8月份，被告人吴某某与被告人甘某某等人约定，由甘某某等人将偷得的松油卖给吴某某，后甘某某和黄某活（另案处理）在其割油的高安市太阳镇何家山盗得8包松油（900余斤），由吴某某卖给奉新县会埠镇松宜林华有限公司，得脏款5300余元。经鉴定，该次所盗8包松油价值5063元。
2014年11月5日，被告人吴某某、甘某某等人到太阳镇何家山加油站斜对面的山脚下等处，运走事先盗得后藏匿的26包松油时，被松油承包人王某赣发现，并被扭送至高安市太阳派出所。经鉴定，该次所盗26包松油价值为13185元。
针对上述指控，高安市人民检察院向法庭提供了相应的证据，认为被告人吴某某、甘某某秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请法庭依法判处。
被告人甘某某、吴某某对起诉书的指控均未提出异议；被告人吴某某的辩护人提出：第一，在主观方面，被告人吴某某不具有盗窃涉案8包松油的主观故意、目的和动机，客观方面，被告人吴某某没有实施盗窃涉案8包松油的作案行为、时间和工具，涉案8包松油不是盗窃所造成的危害结果。侦查机关主观武断认定定性的侦查行为不客观不合法，且其先入为主的诱导式讯问笔录不应作为定性的关键证据。根据刑法罪行相适应原则和刑诉法中“存疑有利于被告”的原则，恳请将盗窃指控改变定性为侵占罪。第二，被告人吴某某、甘某某等人装运事先藏匿的26包松油时被受害人当场抓获并扭送公安机关，致使二被告人等未能获得对26包松油的实际控制，其非法占有26包松油的犯罪结果也未发生，应属盗窃未遂。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）8号第12条：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；……”，涉案26包松油经鉴定价值13185元，数额并非巨大，故不构成犯罪。第三，被告人吴某某有悔罪、认罪态度好，且积极退赃，并获得受害人谅解。此外，被告人吴某某家庭经济困难。所以请法庭对被告人吴某某从轻处罚。
经审理查明：2014年8月，被告人吴某某与�告人甘某某等人约定，由被告人甘某某等人将偷得的松油卖给被告人吴某某。后被告人甘某某和黄某活（另案处理）在其受雇采割松油的高安市太阳镇荷家山盗得8包松油（900余斤），由被告人吴某某卖给奉新县会埠镇松宜林华有限公司，得脏款5300余元。经高安市物价局价格认证中心涉案字（2014）171号《价格鉴定结论书》鉴定，该次所盗8包松油价值5063元。
2014年11月5日，被告人吴某某、甘某某等人到太阳镇荷家山加油站斜对面的山脚下等处，运走事先盗得后藏匿的26包松油时，被松油承包人王某赣发现，并将二被告人扭送至高安市公安局太阳派出所。经高安市物价局价格认证中心涉案字（2014）171号《价格鉴定结论书》鉴定，该次所盗26包松油价值为13185元。
被告人甘某某、吴某某二次盗窃金额共计18248元。
案发后，被告人吴某某共退赔52000元，受害人王某赣对被告人吴某某和甘某某表示了谅解。
以上事实有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被告人吴某某的供述证实：他共偷了两次松油。第一次是2014年农历7月左右一天晚上，老乡甘某某、“十一哥”从太阳偷了8、9包重约900多斤松油放在新街镇源塘村，然后叫他去卖。过了两三天他请货车送往奉新县会埠镇卖给了一个姓叶的老板，每斤5.6元，大概卖了5300多元，钱打到他老婆一张农行卡上，他将2000元现金给了甘某某、“十一哥”，因之前甘某某欠他二、三千元，所以扣了他的。第二次就是今天晚上，甘某某先打电话来说有一吨多松油叫他去运，他叫了一辆货车到装油的山下，甘某某他们往车上装油时被王老板当场发现，装上车的有12包，没装车的有10多包。他曾对他们说过可以搞点松油，他可以帮他们卖。两次盗窃的松油都是在王老板承包的太阳镇荷家山。甘某某把油偷运过来，他帮他们卖然后把钱分给他们。
被告人甘某某的供述证实：他偷了两次松油。第一次是2014年农历7月13日晚8点左右他和“十一哥”黄某活两人分别骑摩托车将8包松油约900多斤运到吴某某住的新街镇源塘村，过了一个礼拜左右吴某某给了他2000元现金，另外他和黄某活欠他3000元也扣掉了。第二次是11月5日晚，他和吴某某等人在太阳荷家山偷了26包松油装车时被王老板发现，被扭送到派出所。他来太阳割松油是吴某某介绍的，偷油主要是吴某某指使的，他也经不住诱惑就偷了。之前吴某某还打电话问他油搞下来没有，搞下来就叫车来拖。事先他和他叔把山上搞下来的松油放在加油站附近的养猪场有10包，放在西阳村有16包。
受害人王某赣的陈述证实：他从高安市太阳镇西阳村委会会计手上承包了西阳自然村山上松油的采割及销售权，�了7年前认识的吴某某的两个老乡甘某某、黄某活采割松油。后当地人曾提醒要他小心请的人。黄某活也曾对他讲，在他第一次卖油的前一条晚上，吴某某指使黄某活和甘某某将8蛇皮袋松油卖给了吴某某。因为没有证据他没有报案。到2014年11月2日装油后，他猜甘某某会留一部分油在山上，经过寻找，他在西阳村水库边上找到有10包，在荷家山加油站斜对面有16包。他一直盯着，他看他们什么时候出手，11月5日下午6点多钟他看见吴某某在荷家山加油站，不久和甘某某等人一起上了一辆小货车，他就打电话叫了朋友在加油站斜对面的山脚下抓了个现行。
证人谢某华的证言证实：他是新街镇人，因为一个外地姓吴的请他到太阳荷家山拖运松油时被一起带到派出所来的。当时说好拖运费三百元。他不知道这些松油的来历，也没问。
证人刘某清的证言证实：他是太阳镇西�村委会干部，他与王某赣有个口头协议，就是2012年3月开始由王某赣买下太阳西阳村所属山上的松树割下来的松油，王某赣每年付给他3万元的承包费，期限直到2017年年底。
证人蒲某兰的证言证实：她是吴某某的妻子，她老公从2014年2月在新街镇源塘村一个叫扬庆南静安人的那里承包割松油，期限一年，期间他们割油可以自己卖。11月6日听王老板说才知道出事了。后来他们赔偿了王老板的经济损失。
证人肖某男的证言证实：他是新街人，自购农用车搞运输。2014年8月的一天，住在他叔叔砖厂的吴某某请他装一车松油运到奉新县车坪村一个松油加工厂，给了他650运费。松油是那里来的他不清楚。
证人叶某然的证言证实：他是奉新县会埠镇车坪村经营松宜林化有限公司，他认识且知道吴某某有小偷小摸习惯名声不好，还知道其帮人割油也承包了割油松林。2014年8月3日�某某卖了一车松油到他公司，10月份还打电话问他的松油行情。
证人程某贵的证言证实：他是在叶老板公司做事的，他查询了码单，8月3日收购吴某某的松油有5起是8包一起称，有2起是10包一起称的，有1起是11包一起称的，总共71包，净重3365公斤，每公斤11.7元。
证人杨某男的证言证实：他从2012年在新街源塘村承包松树割松油，吴某某以前帮他割过松油，从2014年2月份起，他把承包的老肖村的松树转包给吴某某了，割下的松油他有权自己处理，他们双方有书面协议。
高安市物价局价格认证中心高价涉案字（2014）171号《价格鉴定结论书》，证实上述二次所盗松油价值分别为5063元、13185元，合计18248元。
谅解书、收条，证实被告人吴某某共退赔受害人52000元，并取得其谅解。
另有受案登记表、现场指认笔录及照片、现场示意图、扣押清单、发还清单、松油过磅照片�过磅单、账款记载照片、码单、收条、归案情况说明、户籍证明及同步录音录像资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某某、甘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计18248元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人吴某某的辩护人在庭审中提出，被告人吴某某在第一次的8包松油应为侵占，在第二次的26包应属盗窃未遂。经查，其一，二被告人对公诉机关的指控没有提出异议，亦提出非法证据排除。其二，被告人吴某某并非受害人所雇请的松油采割工，对采割的松油无保管责任义务；其三，被告人吴某某虽未直接参与盗窃前8包，但其负责销售并分赃，后26包他直接参与赃物的转移装车并拟出售时被抓获。两被告人显属合谋共犯，故被告人吴某某的辩护人提出的上述辩护意见不予支持。被告人甘某某、吴某�自愿且认罪，并全部退赃且取得受害人谅解，可酌情从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决如下：
被告人甘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2015年11月5日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2015年9月5日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻冬林
人民陪审员 熊 璟
人民陪审员 刘伍君
二〇一五年六月十一日
书 记 员 姚海霞