黄石市黄石港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0202刑初156号
公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
被告人王某，男，2006年3月10日因犯生产、销售伪劣产品罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十八万元。2016年1月29日因涉嫌犯非法经营罪被黄石市公安局刑事拘留，同年3月4日被执行逮捕，同年3月22日被黄石市公安局取保候审。本院受理后，于同年9月22日决定对其逮捕并于当日由黄石市公安局执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人王娆，湖北东楚律师事务所律师。
被告人陈某，男，2013年3月1日因吸食毒品被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十日、罚款一千元。2016年3月30日因涉嫌犯非法经营罪被黄石市公安局刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民检察院以鄂黄港检刑诉（2016）150号起诉书指控被告人王某、陈某犯非法经营罪于2016年9月22日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法由审判员付芬担任审判长，与人民陪审员全秀红、刘宪组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄石市黄石港区人民检察院指派检察员王安荣出庭支持公诉，二被告人及被告人王某的辩护人王娆均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
黄石市黄石港区人民检察院指控：
1、2015年12月，被告人王某、陈某先后二次到黄冈市浠水县散花镇，将300条黄鹤楼（软蓝）卷烟以每条135元、100条红金龙（软精品）卷烟以每条88元的价格，卖给××便利店经营户叶某。
2、2016年1月19日，被告人王某、陈某在黄石港区沈家营，将50条黄鹤楼（软蓝）卷烟以每条125元的价格，卖给××水果店经营户石某。
3、2016年1月28日，被告人王某驾驶鄂B×××××汽车，将购进的卷烟准备存放到黄石港区××小区家中时，被黄石市烟草专卖局工作人员现场查获，从王某的汽车内查获447条黄鹤楼（软蓝）卷烟，在王某的家中查获155条黄鹤楼（软蓝）卷烟、19.6条黄鹤楼（硬1916）卷烟。随后，王某带工作人员在大冶市灵乡镇××村××湾××号查获300条黄鹤楼（软蓝）卷烟。经鉴定，以上卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟，共计价值人民币190980元。
4、2016年3月30日，被告人陈某在广东省东莞市被公安机关抓获，在其使用的津A×××××汽车中查获28条黄鹤楼（软蓝）卷烟，在其租住房内查获148条黄鹤楼（软蓝）卷烟。经鉴定，以上卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟，共计价值人民币33440元。
针对以上事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料予以证明。
公诉机关认为，被告人王某违反国家规定，非法经营卷烟价值246530元，被告人陈某非法经营卷烟价值88990元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，涉嫌构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。
被告人王某辩称起诉书指控的第一起送到浠水县散花镇的卷烟跟其没有关系，其只是帮陈某的忙，其不知道送的货是卷烟；对于被查获的卷烟，其认为不应按照烟草出具的价格认定价值，而应按其购进的价格认定价值。
被告人王某的辩护人提出：一、被告人王某伙同陈某向叶某及向石某销售卷烟的行为不构成犯罪，公诉机关指控的证据不足，没有提供销售的卷烟物证，对销售金额也没有提供或出示书证，且按照叶某的陈述，第一起的销售金额仅为3万多元，加上指控的第二起，累计的销售金额仍没有达到追诉的5万元立案标准；二、无证据证实被查获的价值190980元的卷烟系王某欲销售的卷烟，对于运输行为仅追究行政责任，而仓储行为责任追究没有法律规定；三、烟草专卖局不是刑事侦查机关，其作为委托机关对涉案卷烟的真伪及价值认定进行委托不合法。综上，认为被告人王某的行为在依法排除非法证据和不能形成完整的证据链的情况下达不到构成非法经营罪的标准，应宣告无罪。
被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：1、2015年12月，由被告人陈某联系，被告人王某、陈某先后二次驾驶被告人王某的车牌为鄂B×××××的小汽车到黄冈市浠水县散花镇，将300条黄鹤楼（软蓝）卷烟以135元／条、100条红金龙（软精品）卷烟以88元／条的价格，卖给××便利店经营户叶某。
2、2016年1月19日，由被告人王某联系，被告人王某、陈某驾驶被告人王某的车牌为鄂B×××××的小汽车到黄石市黄石港区沈家营，将50条黄鹤楼（软蓝）卷烟以125元／条的价格，卖给××水果店经营户石某。
3、2016年1月28日，黄石市烟草专卖局直属分局工作人员从王某驾驶的车牌为鄂B×××××汽车内查获447条黄鹤楼（软蓝）卷烟，在王某位于黄石市黄石港区××小区的家中查获155条黄鹤楼（软蓝）卷烟、19.6条黄鹤楼（硬1916）卷烟。随后，王某带工作人员在大冶市灵乡镇××村××湾××号查获300条黄鹤楼（软蓝）卷烟。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，以上卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、2016年3月30日，广东省东莞市公安局常平分局金美派出所民警在常平镇将被告人陈某抓获，并在陈某使用的津A×××××汽车后尾箱中查获28条黄鹤楼（软蓝）卷烟。次日，黄石市公安局环保支队侦查员在东莞市公安局常平分局金美派出所民警的配合下，在被告人陈某位于东莞市常平镇××租住房内查获148条黄鹤楼（软蓝）卷烟。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，以上卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，被告人王某、陈某均未办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发许可证、烟草专卖品准运证。经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会确认，黄鹤楼（硬1916）的价格为1000元／条，黄鹤楼（软蓝）的价格为190元／条。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
2、刑事判决书，证实被告人王某因犯生产、销售伪劣产品罪，于2006年3月10日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币十八万元。
3、抓获经过、到案经过、案件移送函，证实被告人王某系黄石市烟草专卖局直属分局查获后移交给公安机关，被告人陈某系被广东省东莞市公安局常平分局金美派出所民警抓获。
4、黄石市烟草专卖局直属分局出具的证明，证实被告人王某、陈某均未办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发许可证、烟草专卖品准运证。
5、查获的卷烟、先行登记保存通知书、随案移交物品清单、扣押清单，证实二被告人被查获卷烟的情况。
6、湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会出具的价格证明，证实黄鹤楼（硬1916）的价格为1000元／条，黄鹤楼（软蓝）的价格为190元／条。
（二）证人证言
1、证人叶某的证言，证实2015年12月初，姓王的和姓陈的两个人开着小车来到其所经营的位于浠水县散花镇的××便利店，姓陈的说有一些烟，可以比外面的烟的价格便宜给其，其当时就让姓陈的拿些烟来先试试，姓陈的和姓王的就从他们开来的小车上搬了五件用绿色蛇皮袋包装好的卷烟下来，其中有三件黄鹤楼（软蓝），两件红金龙，每件都是五十条。第二次是2015年12月中旬，应该是第一次卖烟给其之后十来天的样子，送了三件黄鹤楼（软蓝），两次卖给其的价格都是一个价，黄鹤楼（软蓝）是给的135元／条，红金龙是88元／条。每次跟其联系的都是姓陈的，烟款也是跟姓陈的结算的。
2、证人石某的证言，证实2015年12月份的时候，小王到其位于黄石市沈家营的××水果副食店来问其要不要专供出口反包的烟（指准备出口的烟，没有出口出去，然后换了包装，重新对国内销售的烟），并说黄鹤楼软蓝125元／条给其，其觉得还可以，就留了小王的电话，说过段时间再说。2016年1月20日左右，小王和另外一个男的到其店门口，小王问其要不要烟，其答应了，然后，和小王一起的那个男的从副驾驶出来指挥其老公把车横着停在路边，正好车尾对着小王的车的尾箱，然后小王就从他自己的小车尾箱里搬了一件（50条）黄鹤楼（软蓝）烟到其货车上，是用绿色蛇皮袋包装的，是其老公接的手，其当时在车上没下来。双方谈好的价格是125元／条，50条黄鹤楼（软蓝）烟，共计是6250元，说好卖完了再给钱他们，一直到2016年4、5月份，小王到其店里要钱，其把6250元给小王了。
3、证人谢某的证言，与证人石某所证实的内容一致。
4、证人胡某的证言，证实陈某和王某两个人经常商量去贩烟，具体怎么商量其不太清楚，大概是2015年11月或者12月的样子，王某说其想去深圳搞烟回来，其问王某赚不赚钱，王某说搞些生活费是没问题的，其又问犯不犯法，王某说少搞点没问题。后来王某经常说去广东那边玩，但具体有几次带烟回来，带了多少烟回来，其不太清楚，只清楚王某放在家里的烟，至于王某有没有搬到其他什么地方放着，其不清楚。
（三）被告人供述
1、被告人王某在公安机关的供述，证实公安机关从其家中及车内查获的卷烟是其从深圳购进回来的，2016年1月中旬的一天，其与陈某开车路过沈家营的时候，碰到了沈家营巷口一家水果店的老板娘，姓石，是去年底买东西认识的，其还问老板娘要不要烟，老板娘问是什么烟，其说是一件黄鹤楼软蓝，全拿去，125元／条，石老板当时就答应了，然后陈某说把车开到前面一点，其就跟石老板说到前面去接烟，然后石老板叫上了她的老公一起上了一台白色货车，其驾驶自己的鄂B×××××小车往前开了一、两百米，停在路边，石老板和她老公也跟上来，然后陈某就下车指挥石老板的老公把货车停靠路边，车头对着路边，车尾对着其的小车车尾箱，石老板的老公把他们的货车后门打开，其从车尾箱里提了一件黄鹤楼（软蓝）烟（50条），用蛇皮袋装的，其把烟递给了石老板的老公，他把烟放进了后车厢。当时没有结算，石老板说等烟卖了以后再给钱。过了几天其就被公安机关抓了。直到今年3、4月份，其取保候审出来后，其找石老板将6250元的烟钱要来了。2015年12月，是陈某去联系的散花镇街上那家便利店的老板，其和陈某一起开着小车（鄂B×××××）过去的，其没有和老板交流，是陈某和那个老板联系谈的，当时，给那家店送了五件烟，其中，有三件黄鹤楼（软蓝）还有两件红金龙（软精品），这些烟都是用绿色的蛇皮袋包装好的，每件50条，当时，价格是按黄鹤楼（软蓝）135元／条的价格卖的，红金龙是按88元／条的价格卖的。第二次给散花镇这个店送烟时间隔的不长，也是12月份的事，陈某又找其一起给散花镇的老板送过三件黄鹤楼（软蓝），价格是135元／条。那个老板是陈某联系的，打了欠条给陈某，由陈某和那个老板结算。
2、被告人陈某的当庭供述，证实其被抓获时公安机关从其车内和出租屋内查获的卷烟均是其从深圳市罗湖区购进的。2015年12月，其给浠水县散花镇的叶某送了二次卷烟，这二次都是其联系的，价格也是其谈的，王某开着车跟其一起去的。2016年1月往沈家营送烟这次也是王某开车跟其一起去的。
（四）鉴定意见
湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，证实经检验本案中被告人王某、陈某被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、证人叶某的辨认笔录，证实经其辨认2015年12月份，到其店内卖烟的姓王的和姓陈的即是王某、陈某。
2、证人石某、谢某的辨认笔录，证实经二人辨认2016年1月到其店内卖给其一件卷烟的小王以及跟小王一起来卖烟的男子是王某、陈某。
3、证人陈某的辨认笔录，证实经其辨认租其东莞市常平镇××村××号三楼楼梯口的房子的男子是陈某。
4、被告人王某的辨认笔录，证实经其辨认2015年12月其与陈某一起到浠水县散花镇送货的那家便利店的老板即为叶某。
5、黄石市烟草专卖局制作的检查笔录，证实黄石市烟草专卖局对被告人王某的汽车、居住的黄石市××小区×栋×单元×室房屋、以及位于大冶市灵乡镇××村××湾××号的老家分别进行检查并查获大量卷烟的情况。
6、搜查笔录，证实黄石市公安局环保支队民警在东莞市常平镇金美派出所民警的配合下对被告人陈某所租住的东莞市常平镇××村××号三楼楼梯口租住房进行搜查并查获大量卷烟的情况。
（六）视听资料
1、2015年12月王某、陈某到浠水县散花镇××便利店送烟的监控视频，证实二被告人驾车到浠水县散花镇××便利店送烟的情况。
2、2016年1月王某、陈某到沈家营送烟给石某的监控视频，证实二被告人驾车到沈家营给石某送烟的情况。
以上证据确实、充分，足以认定。
对于被告人王某辩称起诉书指控的第一起中的卷烟跟其无关，其并不知晓为卷烟的辩解意见，经查，被告人王某在公安机关的多次供述均证实往浠水县散花镇送烟是陈某联系的，二次都是开其车子送的烟，其对烟的数量及价格均知晓，且现场监控视频也证实二次都是王某的车子前往送烟，王某也下车帮忙搬了烟，其当庭辩解意见不能成立。
对于被告人王某辩称被查获的卷烟不应按烟草专卖局出具的价格认定而应按其购进价格认定的辩解意见，经查，在本案中关于该批被查获卷烟的购买价格仅有被告人王某的供述，无其他证据印证，故本案中不能确定其购买价格，对于被告人王某的此项辩解意见本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政部门出具的零售价格计算，经查，本案中关于黄鹤楼（软蓝）香烟，被告人王某及证人石某均证实王某对外的销售价为125元／条，被告人陈某、王某及证人叶某均证实陈某对外的销售价格为135元／条，故对于能够查清销售价格的黄鹤楼（软蓝）卷烟按销售价格计算，对于无法查清销售价格的黄鹤楼（硬1916）则按照湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会出具的价格证明1000元／条计算。
对于被告人王某的辩护人提出公诉机关指控被告人王某伙同陈某向叶某和石某销售卷烟证据不足且非法经营数额未达到立案标准的辩护意见，经查，该二起贩卖卷烟的事实有被告人王某、陈某的供述及证人叶某、石某、谢某等人的证言，以及现场监控视频等证据证实，且关于卷烟的品牌、数量及价格均能相互印证，本院予以确认，对于辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。
对于被告人王某的辩护人提出烟草专卖局不是刑事侦查机关，其作为委托机关对涉案卷烟的真伪及价值认定进行委托不合法的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，本案中烟草专卖局在查办案件过程中依法收集的证据符合有关法律、行政法规的规定，可以作为定案的证据，故对辩护人提出的此项辩护意见本院不予采纳。
对于被告人王某的辩护人提出无证据证实被查获的卷烟系准备贩卖的卷烟，不能作为非法经营罪指控的辩护意见，本院认为，被告人王某明知烟草是国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，仍然在未办理相关许可证的情况下，以牟利为目的，实施购买、运输、储存、销售卷烟的行为，其行为已经扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。故对辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人王某、陈某以非法牟利为目的，在未办理国家相关烟草专卖品许可证的情况下，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人王某非法经营卷烟价值人民币187900元，被告人陈某非法经营卷烟价值人民币79310元，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在二被告人的共同犯罪中，在第一起犯罪中，被告人陈某起主要作用，被告人王某起次要作用，对被告人王某应当从轻处罚；在第二起犯罪中，被告人王某起主要作用，被告人陈某起次要作用，对被告人陈某应当从轻处罚。二被告人能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王某有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年九月二十二日起至二○一八年七月二十九日止，已扣减先行羁押的一个月零二十三日。以上罚金，应在本判决生效后第二日起十日内缴纳）；
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月三十日起至二○一七年三月二十九日止。以上罚金，应在本判决生效后第二日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 付 芬
人民陪审员 全秀红
人民陪审员 刘 宪
二〇一六年十二月一日
书 记 员 王 森