甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）天刑二抗字第1号
抗诉机关（原公诉机关）天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘高彦，男，生于1964年4月1日，天水市麦积区人，汉族，初中文化，中共党员，2008年至2013年任麦积区花牛镇峡口村村委会主任，系花牛镇第三届人大代表，住麦积区。2013年6月23日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
辩护人金石录，甘肃昊泰律师事务所律师。
天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人刘高彦犯受贿、贪污一案，于2014年2月18日作出（2013）麦刑初字第311号刑事判决书。以被告人刘高彦犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；合并后决定执行有期徒刑七年六个月。宣判后，被告人刘高彦不服，提出上诉，天水市麦积区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日、6月18日公开开庭审理了本案。天水市检察院指派检察员辛琪出庭履行职务，被告人刘高彦及其辩护人金石录到庭参与诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘高彦自2008年2月至2013年6月任麦积区花牛镇峡口村村民委员会主任，2011年8月当选为麦积区花牛镇第三届人民代表大会代表。
2010年8月24日，麦积区花牛镇人民政府向麦积区人民政府请示将本镇峡口村的葡萄交易市场以东、麦甘公路以北的50亩土地建设为峡口村村民住宅小区建设项目，并以建设葡萄交易市场及峡口村新农村建设为由，向麦积区人民政府进行申请，逐级办理相关审批手续。2012年麦积区人民政府以及相关部门将峡口村列入城中村改造范围，并依法对峡口村的城中村改造项目进行定界、测绘、风险评估等，该村的建设项目在审批、建设过程中也依照政策规定享受了免缴城市基础设施配套费、政府权限范围内的经营服务性收费减半收取、用于集体经济组织发展经济的建设项目减半收取城市基础设施配套费等优惠政策。
2010年5月6日，被告人刘高彦以麦积区渭峡葡萄种植专业合作社的果品汽调库及设备做抵押，以个人名义从天水麦积农村合作银行廿铺支行贷款400万元用于本村农贸市场建设及新农村住宅小区开发，并承诺以售房收入归还贷款，2010年6月7日，天水麦积农村合作银行廿铺支行将被告人刘高彦申请的400万元贷款汇入被告人刘高彦以个人名义设立的小区账户存折（账号62106100010000596188），其中大部分款项用于支付该50亩土地承包户的土地转用补偿款。为防止资金滥用，峡口村村民选举部分村民代表及村委会成员共同组成了监督理事会，对峡口村建设项目的安全、资金的收入及支出进行监督，并对建设的楼房进行预售，以预售房屋取得的款项偿还贷款以及用于工程款的支出等。2010年9月至2010年11月，麦积区花牛镇峡口村民委员会分别与天水天桥建筑工程有限责任公司、与天水市第二建筑工程公司、与天水诚兴建筑工程有限责任公司、与天水宇泰建筑工程有限公司签订了建筑合同，由上述四公司分别承建峡口村新农村建设的工程。
（一）被告人刘高彦犯非国家工作人员受贿罪的事实
2010年7月份，被告人刘高彦与天水天桥建筑工程有限责任公司项目部副经理杨某某、天水市第二建筑工程公司项目部经理张某在天水市第六中学附近一茶社洽谈新农村建设项目承包事宜，杨某某承诺按照50元／㎡支付被告人回扣。
1、被告人从天水天桥建筑工程有限责任公司项目部经理杨某某处收受现金的事实
2010年7月，天水天桥建筑工程有限责任公司与麦积区花牛镇峡口村村民委员会签订了建设工程施工合同。同年9月，被告人分别在自家门口、峡口村新农村建设工地上，收受杨某某（项目部副经理）给付的现金2万元。2011年5月左右，麦积区花牛镇峡口村为天水天桥建筑工程有限责任公司支付了第一笔工程进度款后，被告人在自家门口收受杨春飞给付的现金5万元。2011年8、9月份，麦积区花牛镇峡口村为天水天桥建筑工程有限责任公司支付了第二笔工程进度款后，被告人在自家门口收受杨某某给付的现金5万元。2011年年底，被告人在自家门口分两次收受杨某某给付的现金6万元。以上被告人刘高彦五次共收受天水天桥建筑工程有限责任公司项目部经理杨某某给付现金共计18万元。
2、被告人从天水市第二建筑工程公司项目部经理张某处收受现金的事实
2010年4月，被告人刘高彦在天水市第一中学附近的“茗龙轩”茶楼收受张某给付的好处费1万元。2010年7月，在麦积区“醉八仙”酒店吃饭时，被告人刘高彦收受张某给付的现金1.5万元。2011年5月，被告人刘高彦在其家中收受张某给付的现金5万元。2011年7月，被告人刘高彦分别在其家中及峡口村建设项目工地上共两次收受张某给付的现金10万元。2011年10月，被告人刘高彦在天水市第一中学附近的“茗龙轩”茶楼收受张某给付的现金5万元。以上被告人刘高彦六次共收受天水市第二建筑工程公司项目部经理张某给付的现金22.5万元。
3、2010年年初，被告人刘高彦在麦积区“阿西娅”大酒店收受天水诚兴建筑工程有限责任公司项目部经理张某某给付的现金2万元。
4、2011年5月份的一天，被告人刘高彦在麦积区“蓝琴”酒店接受吴某某宴请时，收取天水宇泰建筑工程有限公司渭峡项目部负责人吴某某给付的现金3万元。
综上，被告人刘高彦分13次共收受他人给付的现金共计45.5万元。
（二）被告人犯职务侵占罪的犯罪事实
被告人刘高彦于2010年至2013年负责麦积区花牛镇峡口村新农村建设项目，同时保管以峡口村村民委员会名义和以被告人个人名义设立的小区账户存折（账号100310122000009072、62106100010000596188）并负责管理上述账户的资金。2010年12月7日，被告人刘高彦以工程结算时多给工程签证（虚增工作量）为由，从承包峡口村住宅小区建设工程的天水天桥建筑工程有限责任公司项目部经理杨某某处索要到一张10万元的工程进度款收款收据，冲抵账目，骗取村民委员会的财产非法占为己有。
另查明，2010年至2012年，被告人刘高彦为土地转用工作顺利进行，垫付本村村民刘某甲土地补偿款1万元、周某甲0.352万元、刘某乙0.616万元、刘某丙0.924万元、周某乙1万元，以上合计3.892万元。与被告人冲抵账目骗取的10万元冲减后，被告人刘高彦实际骗取花牛镇峡口村集体财产6.108万元。
又查明，侦查期间，被告人刘高彦退缴涉案款20万元，现暂扣押于天水市麦积区人民检察院。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.麦积区人民检察院反贪污贿赂局立案请示报告及立案决定书。证明案件来源。
2.天水市麦积区花牛镇人民政府的通知、花牛镇选举委员会的文件、花牛镇人民政府出具的证明。证明被告人刘高彦自2008年2月至2013年6月任麦积区花牛镇峡口村村民委员会主任，2011年8月当选为麦积区花牛镇第三届人民代表大会代表的事实。
3.天水市麦积区人民政府花镇政发（2009）31号关于申请峡口村葡萄交易市场及新农村住宅小区建设的报告、天水市规划局建设项目选址意见书审批表、天水市发展和改革委员会天发改投函字（2010）019号天水市企业投资备案项目前期工作通知书、天水市麦积区花牛镇人民政府花镇政发（2010）12号关于申请峡口村葡萄交易市场及新农村住宅小区建设用地的报告、天水市麦积区花牛镇人民政府花镇政发（2010）105号关于审批办理花牛镇峡口村新农村住宅小区规划手续的报告、天水市麦积区人民政府麦政发（2012）9号关于印发天水市麦积区城中村改造工作指导意见的通知、天水市麦积区人民政府麦政发（2011）132号关于立项建设花牛镇峡口村城中村改造项目的请示、天水市麦积区住房和城乡建设局麦区住建发（2012）79号关于花牛镇峡口村城中村改造实施规划方案的初审意见、天水市麦积区人民政府麦政函（2012）116号关于上报花牛镇峡口村城中村改造实施规划方案的函、麦积区花牛镇城中村改造项目社会稳定风险评估报告、天土勘（2011-69）号土地勘测定界技术报告等相关文件及报告。证明被告人刘高彦代表村民委员会负责麦积区花牛镇峡口村葡萄交易市场及新农村建设项目，并且按照建设工程的需要办理了各项手续享受免缴城市基础设施配套费、政府权限范围内的经营服务性收费减半收取、用于集体经济组织发展经济的建设项目减半收取城市基础设施配套费等优惠政策的事实。
4.麦积区花牛镇峡口村村民委员会现金账及记账凭证，被告人刘高彦书写的笔记本记账明细，甘肃省农村信用社借款借据及个人借款申请书、账号62106100010000596188的账户存折查询明细，被告人刘高彦的供述。证明2010年5月6日，被告人刘高彦以个人名义，并以渭峡葡萄种植合作社的果品汽调库及设备做抵押，从天水麦积农村合作银行廿铺支行贷款400万元用于本村农贸市场建设及新农村住宅小区开发的事实。
5.建设工程施工合同四份。证明2010年9月至2010年11月，麦积区花牛镇峡口村村民委员会分别与天水天桥建筑工程有限责任公司、天水市第二建筑工程公司、天水诚兴建筑工程有限责任公司、天水宇泰建筑工程有限公司签订建筑合同，由上述四公司分别承建本村新农村建设工程的事实。
6.天水天桥建筑工程有限责任公司、天水市第二建筑工程公司、天水诚兴建筑工程有限责任公司、天水宇泰建筑工程有限公司出具的证明四份。证明杨某某系天水天桥建筑工程有限责任公司项目部经理、张某于2010年9月25日任命为天水市第二建筑工程公司项目部经理、张某某系天水诚兴建筑工程有限责任公司项目部经理、吴某某于2010年至2012年系天水宇泰建筑工程有限公司渭峡项目部负责人的事实。
7.证人刘某甲、刘某乙、张某某的证言，被告人刘高彦在侦查机关的供述。证明被告人刘高彦在于2010年负责本村新农村建设项目期间，同时保管以峡口村村民委员会名义和以被告人个人名义设立的小区账户存折（10031012200009072、62106100010000596188）并负责管理上述账户资金的事实以及峡口村村民委员会为防止资金滥用，选举部分村民和村委会成员共同组成监督理事会的事实。
8.证人杨某某、王某某的证言及被告人刘高彦在侦查机关的供述。证明被告人刘高彦五次分别在自己家中及麦积区花牛镇峡口村新农村建设项目的工地上收受杨某某给付的现金共计18万元的事实。
9.证人张某的证言及被告人刘高彦在侦查机关的供述。证明被告人刘高彦分别在天水市第一中学附近的“茗龙轩”茶楼、麦积区“醉八仙”酒店及自己家中共六次收受张某给付的现金22.5万元的事实。
10.证人张某某的证言及被告人刘高彦在侦查机关的供述。证明被告人刘高彦在在麦积区“阿西娅”大酒店收受张某某给付的现金2万元的事实。
11.证人吴某某的证言及被告人刘高彦在侦查机关的供述。证明被告人刘高彦在麦积区“蓝琴”酒店收受吴某某给付的现金3万元的事实。
12.证人杨某某、张某的证言、被告人刘高彦在侦查机关的供述、书证收款收据1份及峡口村村民委员会的现金账。证明2010年12月7日，被告人刘高彦以工程结算时多给工程签证（虚增工作量）为由，从承包峡口村住宅小区建设工程的杨某某处索要到一张10万元的工程进度款收款收据虚假报账后，骗取峡口村村民委员会集体财产10万元的事实。
13.证人张某甲、张某乙、李某某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、周某某的证言，收条5份，周某某书写的借条，被告人刘高彦在侦查机关的供述。证明2010年至2012年，被告人刘高彦为土地转用工作顺利进行，垫付本村村民刘某某土地补偿款1万元、周某某0.352万元、刘某某0.616万元、刘某某0.924万元、周某某1万元，合计3.892万元的事实。
14、麦积区人民检察院扣押冻结款物清单1份。证明侦查期间，被告人刘高彦退缴涉案款20万元，现暂扣押于天水市麦积区人民检察院的事实。
15.户籍证明1份。证明被告人刘高彦的出生时间等基本情况。
一审庭审中，原公诉机关对经辩护人申请，一审法院依职权调取的证人刘某某、张某某的证言提出异议，认为刘某某的证言不能证明刘某某的土地转用补偿款系被告人刘高彦垫付的，证人张某某的证言没有证明力。一审法院认为证人刘某某的证言，被告人刘高彦的供述以及被告人持有的刘某某书写的收条能够证明被告人刘高彦为土地转用工作顺利进行，支付刘某某1万元土地补偿款的事实；证人张某某的证言能够证明峡口村新农村建设项目系峡口村自主开发、自主负责的建设项目，政府机关只进行监督等的事实，故原审法院对证人刘某某、张某某的证言作为本案的证据予以确认。
原审法院认为，受贿罪、贪污罪的主体是国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员，被告人刘高彦系村民委员会主任，只有在协助人民政府从事全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；（四）土地转用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作时才属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中，被告人在负责本村新农村建设中的职务行为不属于该立法解释中第（一）至第（六）项规定的情形。本案涉及的麦积区花牛镇峡口村新农村建设项目所使用的土地，性质为麦积区花牛镇峡口村集体所有，该项目从前期投资、工程发包、工程款项的支配管理、建好房屋的销售及售房款的管理支配等均由峡口村村民委员会负责，在该项目的审批建设过程中，虽然享受了国家的相关费用减免的优惠政策，但国家的各项优惠政策是国家支持新农村建设的政策倾向，是国家从政策上对新农村建设的鼓励和支持，并不是政府的投资。麦积区花牛镇人民政府在峡口村新农村建设中仅就项目的建设、资金的使用等进行一定的监督，峡口村村民委员会为负责该项目的主体，故该项目的管理属于峡口村村民自治的经营、管理活动，而非协助人民政府从事的行政管理工作。综上，被告人刘高彦作为峡口村村民委员会主任，其在负责该村的新农村建设项目时，亦不符合全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（七）项规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作“的情形，故其不符合受贿罪、贪污罪所必备的主体要件。公诉机关指控被告人刘高彦犯受贿罪、贪污罪的罪名不当。
被告人刘高彦作为峡口村村民委员会主任，在负责本村的新农村建设项目的过程中，利用职务便利，虚假报账，将村民委员会的集体财产非法占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。
原审法院认为，被告人刘高彦一人犯两罪，应数罪并罚。鉴于被告人系初犯，且主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以被告人刘高彦犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；合并有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年六个月。二、被告人刘高彦退交的赃款20万元，依法予以没收。剩余赃款31.608万元，依法继续追缴。
天水市麦积区人民检察院抗诉提出：被告人刘高彦在协助上级人民政府负责实施本村新农村建设、城中村改造项目工程中，属于协助人民政府从事行政管理工作，根据全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（七）项的规定，其属于“其他依法从事公务的人员”。故被告人刘高彦符合受贿罪、贪污罪的主体，对其所犯的罪行应认定为受贿罪、贪污罪。一审法院采信证人张某某的证言证明峡口村新农村建设项目系峡口村自主开发、自主负责的建设项目，而非政府负责项目，属于采信证据不当，因张某某无权证明。一审认定刘高彦犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，属定性不准确，重罪轻判。
上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见：对一审法院认定上诉人犯非国家工作人员受贿罪的事实定性无意见，唯量刑畸重，判决认定数额为较大，根据刑法第163条的规定应判处五年以下有期徒刑或者拘役，而一审法院判处有期徒刑五年，在量刑时没有考虑所具有的法定和酌定的从轻情节，请求二审予以改判。二是虚开票据的目的是为了冲抵此前无法走账的垫付给村上钉子户多给的征地补偿费用、零星招待费、交通费等支出费用。证人某某、张某的证言也证实我是为冲账走账的需要才虚开票的，属于违反财务纪律的行为，不属于犯罪。另外，一审对我垫付付给张某甲、张某乙的两笔补偿款即1.8万余元没有认定是错误的。在庭审中辩护人还提出，现钉子户张某甲、张某乙的领条在上诉人手中，一审以有利害关系的证人证言来确认事实，而对客观、真实的书证领款条不予采纳，属认定事实错误。
经二审审理查明的事实及证据与一审认定的事实和证据相同，认定上诉人犯罪事实所依据的证据，已经一审庭审质证、认证。并经本院二审开庭审理，查证、核实，证据确实、充分。在二审期间上诉人及辩护人未提出新的证据。本院对一审认定上诉人的犯罪事实与证据予以确认。
二审期间，抗诉机关收集提交了新证据，本院亦对其所举证据进行了调查核实并依职权调取了相关证据。
1、麦积区花牛镇政府出具的证明称：花牛镇峡口村新农村建设，城乡一体化，城中村改造等项目均系政府主导负责，村委会协助管理实施。
2、2010年11月15日天水市人民政府印发的天政发（2010）209号《天水市城中村改造工作实施意见的通知》，2011年5月19日天水市住房和城乡建设局城中村改造办公室天市建（2011）87号文件《天水市城中村改造办公室关于加强城中村改造工作的通知》，2012年3月20日天水市人民政府印发的天政办发（2012）号《关于印发规范城中村改造的若干规定的通知》，天水市人民政府2013年3月4日印发的天政发（2013）30号《关于印发天水市城中村改造管理办法的通知》等相关城中村改造的文件。
3、经核实并调查的花牛镇镇政府书记余某某的证言证明：政策先后有变化，2008年就叫新农村建设，峡口村开始以新农村建设项目申报，当时区政府有审批权，2010年12月31日城乡规划法颁布后，叫城乡一体化建设，改由市上审批，到2012年的7月又变成城中村改造。峡口村的建设项目也一样，经多次变化，但还没有审批，全市村上的新农村建设都一样，现在没有一家通过市上的审批，但都在建设，有的已建成，都是政策变化造成的。对镇政府在峡口村新农村建设中的职能作用余某某证言称：该项目由村上申报，镇政府主要是收集资料，以镇政府的名义打报告向区政府申报，由区政府评审后再向市政府城中村改造办申报。在申报的过程中镇上督促建设，但监管上存在欠缺，镇上有城中村领导小组主要职能是文件的上行下达，政策的把握传达，实际没有派驻人员去管理，具体的管理由村上的村民小组选举的管理委员会负责，实施主体还是村民管理委员会。
抗辩双方对以上证据各持不同的意见。检察机关提供1、2项证据拟证明峡口村新农村建设、城中村改造项目为政府建设项目，均属于政府组织实施，村委会协助管理实施的项目。辩方在庭审中辩称，峡口村的建设项目2010年年初开始启动，项目为新农村建设试点项目，开始征地、土地的开发和建设没有进行招投标，由村上找有资质的开发商建设，没有进行招投标的项目就证明不属政府参与的项目，开发资金为刘高彦以个人名义贷款，土地的转用补偿均由村上实施，镇政府没有参与管理，系峡口村村民小组选举的管理委员会负责，无政府的管理行为，不存在协助政府履行职务的情形；且2012年3月和2013年的两份文件是在案发后才出台的（案发是在20l0年和2011年9月份之前），不能以案发后的规定来约束之前的行为。
本院经开庭审理，对控辩双方及抗诉、上诉意见分析评判如下：关于上诉人履行的是协助政府的行政管理工作还是村委会的村务工作是否符合全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（七）项的规定，以及是否具备贪污贿赂罪的犯罪主体身份问题。经查，峡口村村民土地按照新农村建设的规划和实施办法，转为农村住宅小区的开发，而非由国家征用，开发后首先满足当地村民的居住，和相关配套的设施及福利，受益人为当地村民，土地非国家征用，转用后土地仍然为村集体所有，按照《村民委员会组织法》规定“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”，峡口村新农村建设项目属于村民管理委员会履行村集体的事务，与国家机关所行使的国家行政权不一致，而非国家的行政管理事务。其次，峡口村农贸市场建设及新农村住宅小区开发，资金来源非政府投资，是刘高彦代表该村以麦积区渭峡葡萄种植专业合作社的果品汽调库及设备做抵押，以个人名义从银行贷款400万用于土地的转用和建设，前期土地的转用补偿完全由村委负责进行，并且村民选举代表及村委会成员共同组成了监督理事会，对峡口村建设项目的安全、资金的收入及支出进行监督，并对建设的楼房进行预售等，具体事项完全由村民小组选举的管理委员会负责，实施主体就是村民委员会，峡口村的项目建设属村集体经济组织的建设项目，政府并未参与项目建设和管理，也非项目的具体实施者和方案的制定者，如未参与招投标、资金的投入、土地转用和补偿标准的确定等，实际上镇政府对该项目与村上的其他事务一样起着监督、指导、扶持的作用，镇书记余某某的证言亦有证明，并有镇上的分片领导张某某的证言印证。至始至终政府并不承担任何法律责任和后果，政府非建设项目权利义务的承担主体，所以、峡口村新农村住宅小区开发项目并非政府的行政管理工作，不符合全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（七）项规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作“的情形。另外，非国家工作人员受贿罪的犯罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员，2008年11月20日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，刑法第一百六十三条规定的“其他单位”，即包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。而峡口村新农村建设及城乡一体化由村民小组选举的管理委员会负责实施，村管理委员会属“其他单位”，其工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，完全符合非国家工作人员受贿罪的主体范围，故公诉机关的抗诉理由不能成立。
关于上诉人及辩护人提出原判认定职务侵占罪事实不清，10万元均用于额外的征地补偿款、招待费等项目建设，原审将我给钉子户的1.88万元补偿款不予认定不当，现他们的领条在上诉人手中，一审仅以有利害关系的证人证言来确认事实，认定错误，其不构成职务侵占罪。经查，张某甲和张某乙证言均证实额外的补偿款为填土方的李某某老板为了赶进度私下给的钱，当时给钱时为李某某一人，李某某证言亦证明此事实，李某某证言证明“我施工的机械大部分都是租赁来的，耽搁一天费用比较高，为了赶工期，我给他们共给了1.88万元，并让写了收条，答应不再阻挡施工，这些钱都是我的。后我把给这两户钱的事情告诉了村主任刘高彦，收条当时也给了刘高彦，给刘高彦收条的意思就是告诉刘高彦这两户的事情已经解决了，不要再让他们阻拦”。以上三证人与上诉人之间无事实和证据证明有过矛盾和冲突，且土地转用补偿已由他人协商处理完毕，双方亦不存在任何利害关系，三证人的证言在具体情节上均能相互印证，李某某的证言亦清楚证明了收条的来源和去处，与两证人的证言形成了完整的证据链，符合客观事实，一审对证据的采信正确，1.88万元不应从侵占数额中减除。另外，上诉人在项目建设过程中正常的花费及开支，均已在村上的财务账中报支，现又提出的相关招待费及个人的加油费等费用扣减的问题，因这些费用均属不合理开支，且无任何票据，无证据证明是因村务而支出，亦不能从其侵占款中扣除，故此理由不能成立，上诉人及辩护人认为不构成职务侵占罪的理由不能成立。上诉人还称一审以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑五年，量刑畸重的理由，经查，非国家工作人员受贿罪数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的处五年以上有期徒刑，上诉人共收受他人贿赂45.5万元，一审法院依法在量刑范围内判处有期徒刑五年，并无不当，故此理由亦不能成立。
综上所述，本院认为，原审法院认定上诉人刘高彦的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 赵 岷
二〇一四年七月一日
书 记 员 程芳玲