北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第02223号上诉人（原审原告）中国四达国际经济技术合作有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路38号院北京国际中心3号楼12层1501-1515。法定代表人张连舜，总经理。委托代理人杨雨民，北京格通律师事务所律师。委托代理人付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡巴玛管理技术发展有限公司，住所地江苏省无锡市北塘区兴源北路401号（北创科技园一期大楼811）。法定代表人张浪，董事长。委托代理人张志伟，北京市百瑞律师事务所律师。委托代理人张国栋，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人中国四达国际经济技术合作有限公司（以下简称四达公司）因与被上诉人无锡巴玛管理技术发展有限公司（以下简称巴玛公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第31816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官王天水、法官田璐参加的合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人四达公司的委托代理人付晓生，被上诉人巴玛公司的委托代理人张志伟、张国栋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。四达公司在一审中起诉称：2010年11月25日，为大幅提升四达公司销售数额，四达公司及中国国际经济技术合作咨询公司在北京市朝阳区，共同和巴玛公司签订《中国四达国际经济技术合作公司“5年10倍销售增长”咨询服务协议书》，启动中国四达国际经济技术合作公司“5年10倍销售增长”咨询项目。协议期限自2010年12月1日至2015年12月31日，约定由巴玛公司运用TOC（瓶颈管理理论）向四达公司提供咨询顾问服务，服务内容主要包括：为四达公司进行营销策划，构建四达公司“决定性的竞争优势”，并指导四达公司构建实施“决定性竞争优势”提案的能力；设计销售程序；建立销售管理漏斗模型；为四达公司设计一绩效考核体系；定期培训四达公司管理团队及营销、销售团队，使之具备目标要求之能力；为四达公司涉及到营销、销售相关的重大决策提出针对性建议；制定2011-2015年的公司规划和财务预算以及在项目启动后两个月内，帮助四达公司拿出项目整个的战略战术树（S&T），并就2011年做出详细的战略战术树，按照关键链的项目管理（CCPM）来规划2011年的项目网络图，并根据网络图制定2011年年度预算；派遣人员常驻四达公司提供日常咨询服务，其中巴玛公司董事长张浪在四达公司提供咨询顾问服务的时间每月不少于3个工作日；最重要的是，在2010年销售额的基础上，保证四达公司的销售额在2011年达到1.6亿元，2012年达到2.56亿元，2013年达到4.1亿元，2014年达到6.5亿元，2015年达到10亿元，从而实现四达公司的销售额5年增长10倍的协议目标。协议第七条约定：四达公司于协议签订后3个工作日内向巴玛公司支付项目保证金1000000元；协议签订后前两个月，四达公司向巴玛公司支付顾问费20万元；2011年至2015年，在巴玛公司提供约定服务的前提下，各月以上一年各月收入为基数，超出基数部分的销售收入，由四达公司按照4％的比例向巴玛公司支付按效果收费部分的顾问费；每年度结束时，如四达公司销售额超过协议约定目标，则次年度1月25日前，四达公司向巴玛公司支付100万元，反之，如销售额低于约定目标，则次年度1月5日前，由巴玛公司向四达公司支付100万元。协议签订后，四达公司即全面履行合同约定义务，支付应担费用，积极配合巴玛公司工作，先后向巴玛公司支付保证金、顾问费、月度效果费、差旅费等超过255.2万元。而巴玛公司在协议签订后不久，即怠于履行各项义务，且自2011年5月，其人员更极少到四达公司提供服务，所谓“拿钱不办事”。服务效果更是大大低于预期，四达公司2011年、2012年各月度及年度销售额均未达巴玛公司保证的目标。四达公司数次敦请巴玛公司履约，巴玛公司总以各种理由搪塞。四达公司认为，巴玛公司未尽协议约定义务，四达公司2011、2012年度销售额均未达到其保证目标，巴玛公司应依约承担相应责任，向四达公司支付违约金。据此，四达公司向法院提起诉讼，请求判令巴玛公司支付四达公司因四达公司未达到年度销售目标的2011年度、2012年度违约金2000000元。巴玛公司在一审中答辩称：四达公司单方面违约行为导致双方咨询服务合同不能履行，巴玛公司不承担任何违约责任，故不同意四达公司全部诉讼请求。根据合同第7条第2款，四达公司应该支付费用，但是四达公司无故不支付费用；第9条，四达公司应该支付住房等工作条件。巴玛公司无法按照合同约定提供服务。2011年7月25日，双方签署了四达公司应该支付提成费用结算单，但是四达公司只是支付了2011年1月至5月的费用，未支付6月的费用。四达公司迟迟未支付月度费用，巴玛公司书面发函要求四达公司付款，四达公司未回复也未付款，也不提供工作条件。后来2011年8月5日，巴玛公司再次向四达公司发函，四达公司也未回函。四达公司违约行为导致合同无法继续履行，所以请求驳回四达公司全部诉讼请求。一审法院审理查明：2010年11月25日，四达公司作为甲方，巴玛公司作为乙方，双方签订了《中国四达国际经济技术合作公司“5年10倍销售增长”咨询服务协议书》，由乙方运用TOC（瓶颈管理理论）为甲方提供咨询顾问服务。同日，四达公司与案外人中国国际经济技术合作咨询公司作为甲方，巴玛公司作为乙方，双方签订了《中国四达国际经济技术合作公司“5年10倍销售增长”咨询服务协议书》。上述两份协议书内容一致。一审诉讼中，四达公司、巴玛公司均认可上述协议书是由四达公司、巴玛公司实际履行，中国国际经济技术合作咨询公司参与合同签订，只是为了替四达公司向巴玛公司付款。上述协议约定，第一条服务形式为乙方主要提供TOC理论培训、改善方案的设计与论证、改善计划执行进度的稽核，帮助甲方设计改善方案，并与甲方共同组建、训练实施该方案的团队，甲方负责学习TOC、执行改善计划、接受乙方的稽核。第二条合作目标为甲方2011、2012年度实现销售收入分别为1.6亿元、2.56亿元，销售收入是指甲方实际的营业收入，具体以甲方财务部门的月报数额为准。第三条服务内容为乙方辅导甲方进行营销策划，构建甲方“决定性的竞争优势”，并指导甲方构建实施“决定性竞争优势”提案的能力；乙方辅导甲方设计销售程序；协助甲方建立销售管理漏斗模型，并进行日常的营销与销售管理；为甲方设计绩效考核体系；定期培训甲方管理团队及营销、销售团队，使之具备目标要求之能力；为公司涉及到营销、销售相关的重大决策提出针对性建议；共同制定2011-2015年的公司规划和财务预算。第六条合作期限从2010年12月1日到2015年12月31日止；出现下列情形之一的，乙方有权提前解除本协议：乙方已经依约全面履行协议的情况下，甲方逾期支付乙方任一笔服务费用，并经乙方催告后七日内仍未全额支付的，或者甲方无故未按时提交项目日报，或日报数据出现重大错误；出现下列情形之一的，甲方有权提前解除本协议：甲方已经依约全面履行协议的情况下，乙方不能及时全面提供约定的服务内容的，或者项目启动后6个月未达成销售收入增长目标。第七条收费及付款约定，为确保该项目能够顺利进行，甲方于本协议签订后3个工作日内向乙方支付保证金100万元。乙方的服务收费包括月度固定收费、月度按效果收费和项目资金三项独立部分组成，甲方应根据本协议约定的期限付款，逾期付款的，应以未付款部分每日千分之五的标准向乙方赔偿违约金。其中，月度固定收费是指项目启动后的前两个月，甲方每月固定向乙方支付10万元顾问费，即本协议签订后3个工作日内，甲方向乙方支付10万元，次月对应日，甲方向乙方支付10万元；月度按效果收费为2011-2015年各月均以上一年各月收入为基数，超出基数部分的销售收入甲方按照4％向乙方支付按效果收费部分的顾问费，月度按效果收费部分的顾问费，双方应在次月25日前完成结算（结算表于项目开工后一个月内双方确定），甲方须在次月25日前支付上月的顾问费，年度结束时，超过销售收入增长目标，次年度1月25日前，甲方向乙方支付100万元，年度结束时，低于销售收入增长目标，次年度1月25日前，乙方向甲方支付100万元。第八条特别约定，乙方张浪老师在甲方项目工作时间，每月不少于3个工作日。第九条乙方工作条件为，甲方为顾问组成员在甲方免费提供配备网线、电话、会议桌的专门办公室，上述办公室和物品供乙方免费使用，甲方根据乙方因该项目工作需要开通电话，所产生的通话费用由甲方承担；为保证对甲方员工、管理团队培训的质量，甲方应自行配备培训场地、手提电脑、投影仪、音响等教学条件；甲方为乙方顾问组成员免费租一套房屋供顾问在京期间居住；若项目需要乙方顾问组成员出差，经甲方同意后，则甲方负责承担差旅费；甲方对乙方顾问组成员每月一次往返北京-无锡或国内驻地的交通费用予以报销。第十一条违约责任为，本协议任何一方违约（指不履行本协议义务，或者履行本协议义务不符合约定），应当承担违约责任。2010年12月14日，中国国际经济技术合作咨询公司代四达公司向巴玛公司支付了合同押金100万元。2010年12月和2011年1月，四达公司分别向巴玛公司支付了2010年11月和2011年12月的顾问费各10万元。2011年3月、6月、7月，四达公司向巴玛公司支付了2011年1月至5月按效果收费的顾问费共计462000元。2011年7月25日，四达公司与巴玛公司进行结算，确认2011年6月按效果收费的顾问费为3.37万元。对于2011年6月的顾问费，四达公司未向巴玛公司支付。2011年8月11日，巴玛公司向四达公司邮寄《催款通知书》，称四达公司截止到2011年8月10日仍未支付2011年6月的“月度按效果收费”3.37万元，请四达公司接到本函后三日内将上述款项支付给巴玛公司。2011年8月18日，四达公司向巴玛公司邮寄《关于敦请无锡巴玛管理技术发展有限公司全面履行协议的函》，称巴玛公司未履行《咨询服务协议书》，现再次书面敦请巴玛公司切实履行《咨询服务协议书》的服务义务、完成服务内容，呈现结果并双方确认，否则四达公司将无法支付“月度按效果预付费”。2011年8月20日，巴玛公司签收该函件。2011年8月26日，巴玛公司向四达公司邮寄《关于敦请中国四达国际经济技术合作有限公司全面履行协议的函》，称“贵司应于7月25日前支付我司2011年6月月度接效果付费的顾问费3.37万元，我司于2011年8月11日已送催款通知书给贵司，但迄今为止，依然未收到贵司的付款，本次发函再次敦请贵司接函后，于三日内付款给我司”，并请四达公司按协议为巴玛公司服务提供服务条件。一审诉讼中，四达公司称其履行了合同义务，为巴玛公司提供了住房办公条件、培训场地并报销往来费用，并提供了相关票据用以证明，其中交通费票据显示巴玛公司工作人员来往四达公司的时间自2011年3月2日起至2011年8月3日止，巴玛公司对上述票据的关联性和证明目的不予认可。巴玛公司称其已按照协议全面履行了合同义务，并提供了《2011年6月-8月中国四达项目组工作内容》打印件用以证明。该打印件上无四达公司盖章和签字确认。四达公司对该证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可。一审诉讼中，四达公司提供了2011年度审计报告和2012年度审计报告，用以证明四达公司2011年、2012年销售收入均低于合同约定目标。2011年度审计报告显示，四达公司2011年度营业收入为120843254.43元、2012年度营业收入119867916.52元。巴玛公司对上述审计报告的真实性认可，对其证明目的不予认可。一审诉讼中，四达公司称巴玛公司存在董事长张浪在2011年5月、6月每月在四达公司工作均少于3个工作日，以及2011年2月至6月增长目标未达到预算目标等违约行为。巴玛公司对此不予认可。一审诉讼中，四达公司称巴玛公司自2011年6月底开始全部停止服务，巴玛公司称其自2011年8月之后未再履行合同，双方均未就各自主张提供证据。一审法院判决认定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，四达公司与巴玛公司签订的《中国四达国际经济技术合作公司“5年10倍销售增长”咨询服务协议书》系双方当事人真实意思表示，不具有法定的无效事由，对其效力应予认可，双方当事人应依照约定履行各自义务。根据双方2011年7月25日的结算，四达公司应付巴玛公司的2011年6月按效果收费的顾问费为3.37万元，根据双方合同约定，该费用应于2011年7月25日前由四达公司向巴玛公司支付，但四达公司一直未向巴玛公司支付该项费用。四达公司称其不向巴玛公司支付2011年6月的顾问费，系因巴玛公司违约在先，四达公司享有先履行抗辩权，其主要依据有二：其一，四达公司主张巴玛公司董事长张浪在2011年5月、6月每月在四达公司工作均少于3个工作日，构成违约；其二，四达公司主张巴玛公司未使四达公司2011年2月至6月增长目标达到预算目标属于违约行为。对于四达公司第一项依据，由于四达公司与巴玛公司已就2011年5月、6月的顾问费均进行了结算，并已向巴玛公司支付了2011年5月的顾问费，应视为四达公司已对巴玛公司2011年5月、6月的服务予以认可，因此，对于四达公司该项主张，该院不予认可。对于四达公司第二项依据，根据双方合同约定，“项目启动后6个月未达成销售收入增长目标”仅为四达公司解除合同的条件之一，而非巴玛公司的合同义务，四达公司以此为由主张巴玛公司违约，该院亦不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，由于四达公司未按约定于2011年7月25日前向巴玛公司支付2011年6月的顾问费，故巴玛公司有权在2011年7月25日之后拒绝四达公司要求其提供咨询顾问服务的要求，其行为并不构成违约。四达公司以巴玛公司未尽到协议约定义务，要求巴玛公司承担2011年度、2012年度四达公司销售额未到达合同约定目标的违约责任的请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对于四达公司所称巴玛公司自2011年6月底就已全部停止提供咨询顾问服务，由于四达公司并未提供直接证据予以佐证，且根据四达公司自行提供的机票等票据看，巴玛公司工作人员在2011年7月、8月仍在为四达公司提供服务，故对于四达公司上述主张，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回四达公司的诉讼请求。四达公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.巴玛公司董事长个人没有按照双方约定为四达公司提供服务。巴玛公司没有按照双方约定保障四达公司前几个月的销售收入达到预定目标。因此巴玛公司违约在先，其不享有先履行抗辩权。2.四达公司就2011年5月、6月的顾问费与巴玛公司进行结算，不能视为四达公司认可巴玛公司的服务，不能改变巴玛公司违约在先的事实。3.四达公司保障巴玛公司销售达到预定目标，属于巴玛公司的主要合同义务。巴玛公司没有完成该义务，应当构成违约。4.巴玛公司违约在先，其不可能享有先履行抗辩权。此外，巴玛公司仅仅因为3.37万元便停止履行标的额达到10亿元的合同，于法无据，更是小题大做。综上，请求撤销一审判决，改判巴玛公司支付四达公司因四达公司未达到年度销售目标的2011年度、2012年度违约金2000000元。一、二审案件受理费由巴玛公司承担。巴玛公司服从一审判决。其针对四达公司的上诉理由答辩称：2011年7月25日双方进行结算，确认四达公司应支付巴玛公司2011年6月月度效果收费3.37万元。双方签订的《结算表》足以证明四达公司对巴玛公司2011年1月至6月的服务是认可的。四达公司没有按照合同约定支付2011年6月的月度效果费违约在先。巴玛公司多次催要，四达公司始终没有履行付款义务。因四达公司违约在先，巴玛公司行使先履行抗辩权不构成违约，不应承担违约责任。请求驳回四达公司的上诉请求，维持原判。二审审理期间，四达公司向本院提交如下证据：2011年8月30日《关于再次敦请无锡巴玛管理技术发展有限公司全面履行协议的函》；邮件详情单；邮寄的查询单。上述证据用以证明四达公司于2011年8月30日再次要求巴玛公司全面履行协议义务。巴玛公司不认可收到该函件。本院经审查认为，综合分析邮件详情单、邮寄查询单，可以认定四达公司于2011年8月30日向巴玛公司邮寄了《关于再次敦请无锡巴玛管理技术发展有限公司全面履行协议的函》，以及巴玛公司工作人员签收该函件的事实。对于上述证据的证明目的，本院将在本院认为部分予以阐述。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人陈述、《中国四达国际经济技术合作公司“5年10倍销售增长”咨询服务协议书》、财务凭单、审计报告、催款通知书、敦请函、快递单、结算表等证据材料在案佐证。本院认为：本案争议的焦点在于，巴玛公司是否享有先履行抗辩权，并可以此拒绝履行《中国四达国际经济技术合作公司“5年10倍销售增长”咨询服务协议书》（以下简称服务协议）中的义务。四达公司与巴玛公司签订的服务协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该服务协议合法有效。双方于2011年7月25日签署的《结算表》载明，四达公司应支付巴玛公司2011年6月份按效果收费3.37万元。依照服务协议约定，四达公司应当在2011年7月25日前支付该笔按效果收费，除四达公司在履行付款义务前对巴玛公司享有合法的抗辩权外，其逾期付款的行为应当认定为违约。关于巴玛公司董事长是否按照服务协议为四达公司提供服务一节。四达公司上诉主张巴玛公司董事长在四达公司工作的时间，不足服务协议约定的每月3天。巴玛公司主张其董事长在北京工作生活，其在四达公司工作的时间足够每月3天。但双方均未提交证据予以证明。首先，巴玛公司董事长在四达公司工作的内容主要是辅导性质，且没有考勤等要求。综合考虑具体情况，本院认定四达公司应当承担其主张的巴玛公司董事长没有为其提供每月3天服务的举证责任。其次，双方服务协议的目的是通过巴玛公司的服务，促成四达公司销售增长。服务协议中关于巴玛公司董事长为四达公司工作时间的约定，仅仅是促成四达公司销售增长的手段。对该约定的违反难以单独认定为违约。据此，四达公司关于巴玛公司董事长没有按服务协议约定的天数为其提供服务，构成违约的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于四达公司2011年、2012年度没有完成服务协议约定的销售目标一节。首先，服务协议关于销售目标的约定，系以年度为考核。巴玛公司向四达公司要求2011年6月按效果收费时，其为四达公司提供服务不满一年。四达公司以2011年、2012年没有完成销售目标为由，主张巴玛公司在四达公司应支付2011年6月按效果收费前存在违约，显然没有事实和法律依据。其次，《结算表》显示的四达公司2011年1月至6月共计6个月的实际销售额，与双方服务协议约定的2011年度半年的销售额基本相当，不能得出服务协议履行后前6个月，四达公司销售额未达成增长目标的结论。四达公司关于巴玛公司没有完成销售增长，构成违约的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。因四达公司不能举证证明在其应当支付2011年6月按效果收费的顾问费前，巴玛公司存在违约行为。四达公司关于其依法行使先履行抗辩权，其可以拒绝支付巴玛公司2011年6月按效果收费的顾问费的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。四达公司无法定依据迟延支付巴玛公司该笔按效果收费顾问费，应当认定为违约。巴玛公司据此行使先履行抗辩权，拒绝其相应义务的履行，理由正当。四达公司至今没有履行该付款义务，巴玛公司停止为四达公司提供服务，属于行使法定抗辩权的行为，该行为并无不当，不构成对双方服务协议的违反。四达公司要求巴玛公司承担违约责任的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。在巴玛公司依法行使抗辩权，可以拒绝向四达公司履行相应义务的情况下，四达公司提交的关于要求巴玛公司履行义务的证据，没有实益，本院不予采信。综上，四达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费22800元，由中国四达国际经济技术合作有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费22800元，由中国四达国际经济技术合作有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 高 峙代理审判员 田 璐代理审判员 王天水二〇一五年二月十三日书 记 员 高 原