天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第548号
上诉人（原审原告）庄砚成。
委托代理人梅玉芬（庄砚成之妻）。
委托代理人齐建春，天津市滨海新区汉沽法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）王文龙。
委托代理人孟照明。
被上诉人（原审被告）天津市滨海新区汉沽公用房屋管理所，住所地天津市滨海新区汉沽牌坊街***号。
法定代表人李铁全。
委托代理人李金昇。
被上诉人（原审被告）天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽沽祥里10号楼203号。
法定代表人庄永星。
上诉人庄砚成与王文龙、天津市滨海新区汉沽公用房屋管理所、天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司，因提供劳务者受害责任纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年6月4日作出的（2014）滨汉民初字第0266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日以（2014）二中民四终字第513号民事裁定书裁定，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院重审后于2015年4月21日作出的（2014）滨汉民初字第5321号民事判决。庄砚成不服，向本院提起上诉，本院2015年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人庄砚成及委托代理人梅玉芬、齐建春，被上诉人王文龙及委托代理人孟照明，天津市滨海新区汉沽公用房屋管理所（以下简称房屋管理所）的委托代理人李金昇到庭参加诉讼，天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司（以下简称装饰公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2013年5月2日，原告受雇于本案被告王文龙从事汉沽管委会外檐装修工作。原告于2013年5月5日上午干活时不慎从脚手架上掉下摔伤。原告受伤后被送至天津市滨海新区汉沽医院住院治疗1天，后于当晚又转到天津医院住院治疗22天，主要诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、右髋臼骨折等伤。原告于2013年5月28日又转到汉沽医院二次住院治疗28天。住院期间被告王文龙给付原告22000元治疗费用。住院当天被告装饰公司法定代表人庄永星垫付医疗费2431.53元，后又给付原告26000元治疗费用，两笔费用合计28431.53元。原告出院后，天津市滨海新区汉沽医院出具诊断证明，建议原告出院后休假三个月。原告因该事故呈诉至本院后，申请伤残等级及二次手术费用鉴定。经原审法院委托司法鉴定机构鉴定，鉴定结论为：原告伤情构成两个十级伤残；其二次手术费为5,000元。原告支付鉴定费2,000元。
另查明，被告王文龙系从被告房屋管理所承揽的汉沽管委会外檐装修工程，双方未订立书面合同，系口头约定。原告为农业户口，其与其妻梅玉芬有被抚养人二人，即长子庄红磊，2004年6月29日出生；次子庄红桐，2008年11月25日出生。原告有赡养人即：父亲庄永胜，1950年12月25日出生；母亲高秀青，1956年8月24日出生。庄永胜和高秀青夫妻有原告等四名子女。上述事实，有原、被告提交的证据及双方当事人当庭陈述在案予以佐证。
原告一审诉讼请求：1、被告赔偿原告损失：医疗费72325.81元；伙食补助2550元；护理费3513.96元；误工费20201.6元；交通费2000元。2、被告赔偿原告残疾人赔偿金71847.60元；被抚养人生活费21183元；精神抚慰金10000元；二次手术费用5000元；鉴定费2000元。3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，本案的争议焦点一：原告与被告王文龙、装饰公司三者之间的关系。本案中，有下列事实无争议，第一，被告王文龙从被告房屋管理所分包了汉沽管委会外檐装修工程，因而，双方形成承揽关系；第二，原告在汉沽管委会外檐装修工程中从事装修工作，并在工作期间不慎从脚手架上掉下摔伤；第三，原告是被告装饰公司法定代表人庄永星找来到汉沽管委会外檐装修工程中从事装修工作，且庄永星支付给原告二天的工钱500元，并垫付了原告住院费人民币2431.53元。被告王文龙主张原告庄砚成的实际雇主为被告装饰公司，但被告王文龙与被告装饰公司之间并没有签订书面的分包合同，因此对被告王文龙的该项主张，原审法院不予支持。结合本案的实际用工情况，汉沽管委会外檐装修工程的实际承包人是被告王文龙，被告装饰公司协助被告王文龙招揽雇员和购买原材料，与被告王文龙一起雇佣原告从事外檐装修工作。综上，被告王文龙和被告装饰公司均为雇主。
争议焦点二：赔偿主体及赔偿数额的确定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告王文龙和被告装饰公司作为接受劳务一方，有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全。因被告王文龙和被告装饰公司安全防护措施不力，对原告的损害应承担主要责任。根据本案的实际情况，被告王文龙与被告装饰公司应各自承担35%的责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”原告在施工现场从事危险作业，应注意人身安全，考虑自身身体状况，采取必要的防护措施，全力避免损害的发生，但其在施工中却未采取安全措施，未尽到注意义务，对损害事实的发生存在一定的过错，应自行承担相应的民事责任。鉴于本案的实际情况，原告庄砚成对自身的损害应承担30%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告房屋管理所作为该工程的发包人，在其将工程发包时，应当审查承包人是否具有相应的资质，其疏于审查，将工程发包给无资质的被告王文龙，存在过错；承包人被告王文龙负有加强劳动安全、保护所雇请的劳务人员人身安全的义务，其疏于监督、管理，亦存在过错；这二者的过错发生结合，侵犯了原告的合法权益，被告房屋管理所与被告王文龙、装饰公司构成共同侵权，应承担连带责任。被告房屋管理所与被告王文龙之间安全生产协议只能约束合同当事人，不得对抗合同外第三人。被告房屋管理所与王文龙、装饰公司在共同对原告承担连带责任之后，被告房屋管理所可根据安全生产协议的约定向被告王文龙及被告装饰公司主张权利。
原告损失核定如下：
1.医药费人民币72325.81元（其中被告王文龙支付了22000元）；
2.伙食补助费人民币2550元（50元×51天）；
3.护理费人民币3988元（78.20元×51天），原告诉请赔偿护理费3513.96元，原审法院照准。
4.误工费人民币11026.20元（78.20元×141天）；
5.交通费人民币500元（酌定）；
6.二次手术费人民币5000元；
7.伤残赔偿金人民币33891元（15405元×20年×11%）；
8.被抚养人生活费人民币22341.01元，其中（父亲的生活费计算方式：10,155元×16年×11%÷4=4468.20元；母亲的生活费计算方式：10155元×20年×11%÷4=5585.25元；长子庄红磊的生活费：10155元×9年×11%÷2=5026.73元；次子庄红桐的生活费：10155元×13年×11%÷2=7260.83元），原告诉请赔偿被抚养人生活费21183元，原审法院照准。
9.鉴定费人民币2000元；
10.精神损害抚慰金人民币5500元
以上各项总计人民币157490元。
原告的各项经济损失共计157490元，原告庄砚成自己负担30%即人民币47247元；被告王文龙赔偿原告庄砚成各项损失157490元的35%计55121.50元，减去被告王文龙已支付的医疗费22000元，还应支付给原告33121.50元。被告装饰公司赔偿原告庄砚成各项损失157,490元的35%计人民币55121.50元，减去被告装饰公司已支付的医疗费28,431.53元，还应支付给原告26689.97元。被告房屋管理所对被告王文龙和被告装饰公司的上述赔偿款承担连带责任。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定判决：一、从本判决生效之日起十日内，被告王文龙赔偿原告庄砚成各项损失人民币33，121.50元;被告天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司赔偿原告庄砚成各项损失人民币26，689.97元;被告天津市滨海新区汉沽公用房屋管理所对被告王文龙和被告天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司的上述赔偿款承担连带责任。二、驳回原告庄砚成的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2,488元，由原告承担746元，由被告王文龙和被告天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司各承担871元，被告天津市滨海新区汉沽公用房屋管理所连带承担以上二被告所应承担的诉讼费用。
上诉人庄砚成上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人王文龙赔偿上诉人庄砚成各项损失人民币34865.61元（增加赔偿款1744.11元），被上诉人装饰公司赔偿庄砚成各项损失人民币33175.61元（增加赔偿款6485.64元），2、上诉费用由被上诉人负担。理由：1、原审判决认定事实错误，原审判决认定上诉人的被抚养人生活费有误。上诉人的父母共育有三名子女，原审判决认定有四名子女并据此计算生活费是错误的。2、原审判决认定上诉人护理费赔偿额及被抚养人生活费赔偿额上存有错误，原审判决认定上诉人护理费为3988元正确，但以上诉人原诉请3513.96元认定计算欠妥，应按3988元计算。同理被抚养人生活费赔偿额应为25692.16元，但以上诉人原诉请21183元认定计算欠妥，应按25692.16元计算。3、原审判决适用法律不当，关于上诉人护理费及被抚养人生活费损失计算问题，本案最初成诉于2014年1月，上诉人的上述费用的原审诉请计算是根据天津市上一年度（2012年）相关统计数据标准。发回后，期间，2013年度相关数据标准已经确定，应当按照案件发回后一审法庭辩论终结时的上一年统计年度标准计算，原审判决以上诉人原诉请“本院照准”为由确认赔偿数额没有依据属于适用法律错误。
被上诉人王文龙答辩，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，一审在计算上诉人的父母抚养人数问题上，可能是一审法院笔误。2、本案发回重审后是2014年12月9日公开审理，5月份已经发布赔偿所涉及的相关数据，上诉人在一审重审后没有变更诉讼请求，一审不诉不理，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人房屋管理所不发表答辩意见。
被上诉人装饰公司未出庭答辩，也未提交书面答辩意见。
经审理查明，各方当事人均认可庄永胜、高秀青共生育子女三人即庄砚成、庄砚芹、庄砚芳，其他事实与原审查明认定的事实一致。二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，关于庄砚成与王文龙、装饰公司的关系问题，原审法院根据本案的相关事实和法律规定，认定王文龙、装饰公司均为庄砚成的雇主，并各自承担35%的责任，证据充分，符合法律规定，且各方当事人对此均没有提出上诉，本院予以确认。
关于上诉人主张原审认定上诉人的被扶养人生活费错误一节，经核实庄砚成的父母共育有三名子女，其父生活费应为10155元×16×11%÷3=5958元，其母生活费应为10155×20×11÷3=7447元，长子5027元、次子7261元，共计25693元。上诉人在一审对此项主张的是21183元，原审判决按照其主张的数额予以照准，并不违反法律规定。
关于上诉人提出护理费应当按照2013年度的标准计算问题，因上诉人在案件发回重审后，并没有变更诉讼请求，其诉讼请求仍为3513.96元，一审认定应当给付护理费的数额为3988元，但由于上诉人的诉讼请求为3513.96元，原审法院予以照准，亦不违反法律规定。鉴于庭审中被上诉人王文龙自愿支付上诉人在一审没有主张的部分即1744.11元，本院照准。对于上诉人一审没有对装饰公司所主张的部分，因装饰公司没有到庭承诺同意支付，上诉人在一审对该部分又没有诉求，本院不予涉及，上诉人可另行解决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第5321号民事判决第二项。二、变更天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第5321号民事判决第一项为：从本判决生效之日起十日内，被上诉人王文龙赔偿上诉人庄砚成各项损失人民币34865.61元；被上诉人天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司赔偿上诉人庄砚成各项损失人民币26689.97元；被上诉人天津滨海新区汉沽公用房管理所对被上诉人王文龙上述34865.61元赔偿款中的33121.5元和被上诉人天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司的上述26689.97元赔偿款承担连带责任。三、驳回上诉人庄砚成的其他上诉请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币2488元，由上诉人庄砚成承担726元，由上诉人王文龙和被上诉人天津市隆兴达装饰装潢工程有限公司各承担881元，被上诉人天津市滨海新区汉沽公用房屋管理所连带承担以上二被上诉人所应承担的诉讼费用。二审案件受理费300元由上诉人庄砚成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安丽霞
审 判 员 李国敏
代理审判员 孙 静
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 于明辉
速 录 员 周晓琳