山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终1459、1460号上诉人（原审被告、原告）：山东石横特钢集团有限公司，住所地山东省肥城市石横镇驻地。法定代表人：纪伟，总经理。委托诉讼代理人：张继阳，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曹会华，山东同成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：陈兆刚。委托诉讼代理人：魏庆海，山东信望律师事务所律师。上诉人山东石横特钢集团有限公司（以下简称石横特钢公司）因与被上诉人陈兆刚劳动争议两案，不服山东省肥城市人民法院（2015）肥民重字第19、20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。石横特钢公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈兆刚的诉讼请求。事实和理由：一、涉案劳动合同解除为合法解除。公司给陈兆刚安排岗位，系因其医疗期满后不能从事原工作岗位，经劳动能力鉴定后，根据其身体状况安排的合理岗位。根据劳动合同法的精神，此种情形的调岗是用人单位的法定调岗权，不适用协商一致的原则，公司不属于擅自调岗。公司通知陈兆刚岗位安排后，其选择在外地工作、不回来上班导致的缺勤，系其自身原因所致，严重违反了公司规章制度。2012年7月份陈兆刚患病，治疗终结后，因其不能胜任原工作岗位，其提出了劳动能力鉴定申请，公司劳动能力鉴定委员会鉴定结果为：由炼铁厂安排陈兆刚上岗。公司遂根据其身体状况安排在公司原料厂皮带工岗位工作，陈兆刚接到到岗通知时未明确表示拒绝该岗位，后称已在外地找到了工作，不再回公司上班，让公司按旷工处理。因此本案劳动合同解除的实质原因系陈兆刚在外地找到了工作，不再回公司上班，属擅自离职，公司遂按其意愿，以其擅自离职、已达到连续旷工三天，严重违反劳动合同约定及《劳动合同管理规定》为由，征询工会意见后，与其解除了劳动合同。公司提交的电话录音证实陈兆刚同意公司因其旷工与其解除劳动合同。二、石横特钢公司在2014年8月10日、2014年8月11日对陈兆刚进行考勤，符合法律规定。公司属生产性企业，陈兆刚所在皮带工岗位属流水线作业，公司根据企业特点和生产需要安排劳动者进行轮休。双方签订的劳动合同第三条也约定“乙方的工作时间、休息时间按甲方根据国家规定制定的标准执行”，公司提交的考勤表也可以体现公司实行的是轮休制，已实际履行，履行中陈兆刚并未提出异议。2014年8月10日、2014年8月11日虽为周六、周日，但根据公司生产计划、经营需要，该两日是陈兆刚岗位正常工作日。三、假如公司解除劳动合同违法，一审法院计算赔偿金的法律依据和计算方式也是错误的。根据劳动合同法第46条规定，计算陈兆刚经济补偿年限应从2010年1月1日开始计算，即使双方在此之前签订过劳动合同，则原劳动合同也已终止。根据劳动合同法第97条第3款规定，2008年1月1日前劳动合同终止的无经济补偿金，2008年1月1日后续签的，原劳动合同期间不支付经济补偿金，在计算经济补偿年限时应将原劳动合同期限扣除。即使陈兆刚于2002年在公司工作，经济补偿年限应将原劳动合同期限扣除，从2010年1月1日起算。四、关于医疗补助费，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第6条和《山东省劳动合同条例》第26条规定：劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提出解除劳动合同的，除按照规定支付经济补偿金外，还应当支付不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。本案解除原因是陈兆刚旷工，因此陈兆刚要求医疗补助费不符合上述规定的情形。五、关于疾病救济费，根据石横特钢公司《病休人员管理规定》及山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》，陈兆刚的医疗期为6个月，其劳动能力鉴定情况表中记载的其医疗期12个月属于书写错误，其不符合享受12个月医疗期的条件，且一审庭审时其也坚持按法律规定的期限，因此其医疗期应为6个月，况且陈兆刚已于2013年1月12日开始连续上班，自该日起其医疗已终结，医疗期结束，要求疾病救济费无事实和法律依据。陈兆刚辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陈兆刚向一审法院起诉请求：判决石横特钢公司支付经济补偿金38500元、违法解除劳动合同赔偿金77000元、医疗补助费31500元、住院医疗费42761.42元、出院后医疗费20400元、病假期间工资差额10500元、疾病救济费差额4200元。石横特钢公司向一审法院起诉请求：判决石横特钢公司不支付陈兆刚要求的各项费用。一审法院认定事实：陈兆刚自2002年11月与石横特钢公司建立劳动关系。陈兆刚于2012年7月份经医院检查诊断患有，分别于2012年8月、9月、10月、11月、12月、2013年1月上旬、4月、5月、6月病休，2013年1月中下旬、2月、3月、7月上班，其中，自2012年8月2日至2012年8月17日其在济南协和肝病医院住院治疗，实际住院天数15天，花费医疗费40980.72元，通过新农合报销16902.80元。此外，陈兆刚提交了三张医疗费单据，2013年3月24日数额为685元，2013年4月3日两张数额分别为359.7元、763元。综上，自2012年8月1日起至2013年8月2日止，陈兆刚先后住院或在家休息治疗累计八个月零四天。石横特钢公司的员工考勤显示陈兆刚2013年8月1日至8月8日处于待岗状态。2013年8月1日、8月2日，按照石横特钢公司的规定，该公司及其职工医院在陈兆刚劳动能力鉴定申请表上分别签署意见。单位意见为：陈兆刚由于患病，已不能胜任炉前工作。经过治疗后，提出劳动能力鉴定申请。分厂将根据鉴定结果进行岗位安置。职工医院意见为：住院期间抗病毒保肝治疗，2013年7月5日医院诊断证明目前已达临床治愈，无传染性。建议，病情稳定，可恢复工作。2013年8月7日，石横特钢公司劳动能力鉴定委员会书面通知陈兆刚：经研究确定，由炼钢厂安排上岗。离职员工劳动关系解除审批表显示，2013年8月8日石横特钢公司安排陈兆刚到原料厂皮带岗位，陈兆刚认为此岗位与原岗位炉前工收入差距太大，维持家庭生活困难，没有接受该岗位变动。自2013年8月9日起，石横特钢公司开始把陈兆刚考勤为旷工，2013年8月12日，石横特钢公司以陈兆刚8月9日、8月10日、8月11日连续旷工三天为由解除了与陈兆刚的劳动合同。2013年8月10日为星期六、2013年8月11日为星期天，均属国家规定的休息日。陈兆刚自2002年在石横特钢公司工作至2013年8月劳动合同解除时工作年限已十年以上。石横特钢公司2013年8月劳动能力鉴定情况表（一）显示：陈兆刚1、医疗期12个月；2、病休时间2012年8月至今（累计病休8个月零4天）。石横特钢公司为陈兆刚参加并缴纳了包括医疗保险在内的各项社会保险。陈兆刚生病前月平均工资为3762.77元。陈兆刚共计病休8个月零4天，石横特钢公司应支付其病假工资15803.63元（3762.77元/月70%6个月），疾病救济费4942.1元（3762.77元/月60%2个月+3762.77元/月60%÷21.16天4天）。陈兆刚解除劳动合同前十二个月平均工资应为{（3762.77元/月70%6个月）+（3762.77元/月60%2个月）+3762.77元/月2个月}÷12=2947.50元/月。陈兆刚病休期间石横特钢公司为其发放的工资分别为：2012年8月750元、9月742.4元、10月1392元、11月764元、12月1282元、2013年1月1901元、4月1166元、5月813.5元、6月848.6元。陈兆刚于2013年12月18日向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年3月6日作出肥劳人仲案字（2013）第104号仲裁裁决书，裁决解除双方劳动关系、石横特钢公司支付陈兆刚经济补偿金33908元、医疗补助费20344.8元，并驳回了陈兆刚的其他仲裁请求。陈兆刚与石横特钢公司均不服裁决，分别提起了诉讼。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、石横特钢公司解除与陈兆刚的劳动合同是否违法；二、石横特钢公司是否应支付陈兆刚经济赔偿金、医疗补助费，如应支付，则数额为多少；三、石横特钢公司是否应支付陈兆刚住院医疗费及出院后的医疗费；四、石横特钢公司是否应补发陈兆刚病假期间工资差额、疾病救济费差额，如应补发，则数额为多少。关于第一个焦点，一审法院认为，首先，石横特钢公司改变陈兆刚的工作岗位属于劳动合同的变更，两个岗位之间工资差异较大，双方应协商一致并采取书面形式，在双方对此产生分歧的情况下，石横特钢公司应安排陈兆刚继续履行原来的劳动合同，本案中，石横特钢公司并没有对陈兆刚进行安排，而是自2013年8月9日起开始把陈兆刚考勤为旷工，因此，陈兆刚2014年8月9日、8月10日、8月11日的缺勤应属非劳动者原因所致；其次，2013年8月10日为星期六、2013年8月11日为星期天，均属国家规定的休息日，参照劳动和社会保障部办公厅《关于计算连续旷工时间问题的复函》规定精神，即使职工无正当理由连续旷工，该连续旷工时间在计算具体天数时，应扣除休息日和法定节假日。因此，石横特钢公司以陈兆刚没有到炼铁厂办公室报到而认定其旷工、违反劳动纪律解除劳动合同，显然不当。关于第二个焦点，石横特钢公司与陈兆刚违法解除劳动合同，陈兆刚在该公司工作的年限自2002年11月至2013年8月，共计10年9个月。陈兆刚认可解除劳动合同，主张违法解除劳动关系后的相关待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，石横特钢公司应支付赔偿金64845元（2947.5元/月11个月2）。关于陈兆刚主张的医疗补助费，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条和《山东省劳动合同条例》的规定，石横特钢公司应支付不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。因此，石横特钢公司应支付陈兆刚医疗补助费17685元（2947.5元/月6个月）。关于第三个焦点，一审法院认为，石横特钢公司已为陈兆刚参加并缴纳了包括医疗保险在内的各项社会保险，陈兆刚应通过社保（医保）负责机构对其医疗费用进行报销，一审法院对此不予处理。关于第四个焦点，根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。根据石横特钢公司提交的陈兆刚生病前十二个月收入情况表，陈兆刚生病前月平均工资为3762.77元。陈兆刚共计病休8个月零4天，石横特钢公司应支付陈兆刚病假工资15803.63元（3762.77元/月70%6个月），疾病救济费4942.1元（3762.77元/月60%2个月+3762.77元/月60%÷21.16天4天）。石横特钢公司已支付陈兆刚病假工资、疾病救济费9659.5元，还应支付11086.23元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、山东石横特钢集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆刚赔偿金64845元；二、山东石横特钢集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆刚医疗补助费17685元；三、山东石横特钢集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆刚病假工资、疾病救济费差额11086.23元；四、驳回陈兆刚的其他诉讼请求；五、驳回山东石横特钢集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由山东石横特钢集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，综合当事人二审诉辩意见，本案二审焦点为：一、石横特钢公司解除与陈兆刚的劳动合同是否违法，是否应向陈兆刚支付违法解除劳动合同赔偿金，如应支付，则数额如何确定；二、石横特钢公司是否应向陈兆刚支付医疗补助费；三、石横特钢公司是否应向陈兆刚支付疾病救济费。关于第一个焦点，石横特钢公司上诉主张陈兆刚患病治疗终结后不能胜任原工作岗位、经其本人申请进行劳动能力鉴定后公司对其工作岗位进行调整而其不到岗从而构成旷工，公司与其合法解除劳动合同。本院认为，判断陈兆刚未到岗工作是否构成旷工，须审查石横特钢公司对其工作岗位的调整是否有事实根据和法律依据。二审期间，石横特钢公司将其调整陈兆刚工作岗位的依据明确为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”。本案中，石横特钢公司并未提供证据证实陈兆刚因患病而在医疗期满后不能从事原工作；涉案《劳动能力鉴定申请表》中陈兆刚对其病情的自述为“自2012年7月26日确诊为慢性乙肝，后到济南协和肝病医院治疗一年，目前我已达到临床治愈。现在提出劳动能力鉴定申请，鉴定合格安排我上岗。”，陈兆刚亦未表示其因病而不能从事原工作；石横特钢公司内设的劳动能力鉴定委员会向陈兆刚出具的劳动能力鉴定结果通知亦未载明陈兆刚因患病而不能从事原工作。因此，石横特钢公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定调整陈兆刚的工作岗位，并无事实根据，且陈兆刚对工作岗位的调整并不认可，涉案《离职员工劳动关系解除审批表》中“单位联系教育情况”显示调岗前后两个岗位的工资收入亦有差异，双方对调岗并未达成一致。在此情况下，陈兆刚未到调整后的工作岗位工作，并不构成旷工。石横特钢公司主张陈兆刚已在外地找到了工作、不再回公司上班、同意公司按旷工处理，亦未提供证据证实。一审法院认定石横特钢公司对陈兆刚工作岗位的调整实质为劳动合同的变更、石横特钢公司以旷工为由解除劳动合同系违法解除劳动合同，认定正确。石横特钢公司主张系合法解除与陈兆刚的劳动合同、不应支付赔偿金，不能成立，本院不予支持。关于赔偿金的数额，陈兆刚自2002年11月至2013年8月一直在石横特钢公司工作，双方劳动关系一直存续，陈兆刚在石横特钢公司工作的年限明确，一审法院计算赔偿金时认定陈兆刚工作年限为10年零9个月，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，认定正确。石横特钢公司上诉主张双方于2010年1月1日之前签订的劳动合同已终止且并不需支付劳动合同终止的经济补偿金、本案计算赔偿金的年限应自2010年1月1日起计算，本院认为，本案系因石横特钢公司违法解除劳动合同而需支付赔偿金，而石横特钢公司主张的劳动合同终止及终止经济补偿金的支付，与本案并无关联，因此，本院对该主张亦不予支持。关于第二个焦点，一审法院依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条和《山东省劳动合同条例》判决石横特钢公司支付医疗补助费。本院认为，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《山东省劳动合同条例》关于医疗补助费规定的内容是劳动者患病或者非因工负伤而不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作，从而在解除劳动合同时由用人单位支付医疗补助费，目的是为患病或非因工负伤劳动者解除劳动合同后提供基本保障，而本案中，涉案《劳动能力鉴定申请表》中陈兆刚自述其病情已达到临床治愈，双方均未提供证据证明陈兆刚因患病而不能从事原工作，石横特钢公司亦并非以陈兆刚存在上述规定中的情形为由而解除劳动合同，因此，本案中陈兆刚并不存在医疗补助费支付的规定情形，其要求支付医疗补助费，并无事实根据。石横特钢公司起诉请求判决不支付医疗补助费，应予支持。一审法院判决石横特钢公司支付医疗补助费不当，本院依法予以纠正。关于第三个焦点，陈兆刚于2002年11月开始在石横特钢公司工作，于2012年7月患病、2012年8月1日开始休息治病，根据《企业职工患或非因工负伤医疗期规定>的通知》的规定，其医疗期为六个月，从2012年8月1日开始计算，在2012年8月1日至2013年8月1日期间内累计计算，累计病休六个月即视为医疗期满。山东省劳动厅转发劳动部《关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知》规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。根据该规定，用人单位向职工发放病假工资和疾病救济费的前提是“在医疗期内”。医疗期满后如劳动者继续休息治病，则用人单位是否应支付病假工资或疾病救济费，并无规定。本案中，陈兆刚于2012年8月1日开始休息治病，2013年1月上旬上班，2013年4月又开始休息治病，因此，在2012年8月1日至2013年8月1日其医疗期累计计算期间内，陈兆刚六个月的医疗期于2013年4月下旬即期满。一审法院判决石横特钢公司支付陈兆刚六个月的病假工资是正确的，但因陈兆刚六个月的医疗期已期满，一审法院认为超过180天后应发给疾病救济费、判决石横特钢公司支付疾病救济费错误，本院予以纠正。石横特钢公司应支付陈兆刚病假工资15803.63元，已支付陈兆刚9659.5元，还应支付6144.13元。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决判令石横特钢公司支付医疗补助费及疾病救济费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省肥城市人民法院（2015）肥民重字第19、20号民事判决第一项，即“山东石横特钢集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆刚赔偿金64845元”。二、撤销山东省肥城市人民法院（2015）肥民重字第19、20号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“山东石横特钢集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆刚医疗补助费17685元”、“山东石横特钢集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆刚病假工资、疾病救济费差额11086.23元”、“驳回陈兆刚的其他诉讼请求”、“驳回山东石横特钢集团有限公司的诉讼请求”；三、山东石横特钢集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈兆刚病假工资差额6144.13元；四、驳回陈兆刚的其他诉讼请求；五、驳回山东石横特钢集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各20元，均由上诉人山东石横特钢集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张立胜审 判 员  仉 磊代理审判员  邢友峰二〇一六年八月二十五日书 记 员  单立娜