四川省乐山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）川11民终563号
上诉人（原审原告）：今今，女，1990年8月26日出生，彝族，居民。
委托代理人（特别授权代理）：刘吉，四川金领律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乐山逸凡农产品开发有限公司，住所地：四川省乐山市高新区迎宾大道20号办公大楼104号，组织机构代码68235309-9。
法定代表人：何文生，总经理。
委托代理人（一般授权代理）：邹虹，四川明炬（乐山）律师事务所律师。
上诉人今今为与上诉人乐山逸凡农产品开发有限公司（以下简称乐山逸凡公司）肖像权纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：今今系四川省峨边彝族自治县沙坪镇县街的居民，在2012年峨边彝族自治县第二届“甘嫫阿妞”艺术节上获得选美季军。从2013年11月开始，乐山逸凡公司在其生产《沙漠春色》系列茶叶产品的外包装及小袋包装上均使用了今今的肖像，并通过其柜台、互联网等渠道在市场上公开销售。乐山逸凡公司还通过企业的宣传资料、企业广告、互联网等方式对使用了今今的肖像的该系列产品进行宣传。2015年12月，在今今发现乐山逸凡公司的前述侵权行为后向乐山逸凡公司发出律师函进行交涉，但乐山逸凡公司在今今提起本案诉讼及第一次庭审之后仍未完全停止侵权。2016年3月1日，今今诉至原审法院，请求判决：1、乐山逸凡公司立即停止侵害今今肖像权的行为；2、乐山逸凡公司通过乐山市市级媒体上刊登的形式向今今赔礼道歉，道歉内容需经法院审查；3、乐山逸凡公司赔偿今今损失40万元。
原审法院另查明：乐山逸凡公司成立于2008年11月17日，注册资本为100万元，经营范围为：销售农产品、日用品、办公用品、化学产品（不含危险化学品）、陶制品、木制品、广告材料、矿产品（国家专项规定的除外）、首饰、工艺品、家用电器、水处理设备、服装、包装材料、农产品研发。
原审法院审理认为：公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。乐山逸凡公司以营利为目的，在其生产、销售的《沙漠春色》系列茶叶产品的外包装及小袋包装上使用今今的肖像，还通过企业的宣传资料、企业广告、互联网等方式对使用了今今的肖像的该系列产品进行宣传，且未经今今许可，乐山逸凡公司上述行为均侵犯了今今的肖像权，应当依法停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失。关于今今停止侵权的主张，乐山逸凡公司在宣传、销售的广告及产品包装上使用今今肖像，应当停止其侵害行为，故该院予以支持。关于今今赔礼道歉的主张，考虑到乐山逸凡公司侵权行为的性质和主观过错，为消除被告侵权行为造成的负面影响，该院对今今要求乐山逸凡公司通过乐山市市级媒体上刊登的形式向今今赔礼道歉的请求，予以支持。关于赔偿损失的主张，乐山逸凡公司在明知其没有使用今今肖像的权利，但出于营利的目的而使用了今今的肖像，且在今今向乐山逸凡公司发出律师函进行交涉，以及提起本案诉讼及第一次庭审之后仍未完全停止侵权，其过错责任较重，因此，综合考虑乐山逸凡公司的行为性质、主观过错、侵权行为的具体情节、侵权后果和合理的维权支出，以及使用今今肖像产品给乐山逸凡公司可带来实际的利益等因素，依法酌情确定乐山逸凡公司赔偿金额为30000元。关于今今主张损失中的精神损失部分，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告乐山逸凡农产品开发有限公司立即停止侵犯原告今今的肖像权；二、被告乐山逸凡农产品开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告今今30000元；三、被告乐山逸凡农产品开发有限公司于本判决生效后十日内在一家乐山市市级报纸上向原告今今发表致歉声明，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm，致歉内容由该院审核。如逾期不执行，则由该院选择一家乐山市市级报纸刊登判决主要内容，刊登费由被告乐山逸凡农产品开发有限公司负担；四、驳回原告今今的其他诉讼请求。案件受理费1200元（已减半收取），由原告今今负担1000元，被告乐山逸凡农产品开发有限公司负担200元。
上诉人今今不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：乐山逸凡公司从2013年11月开始侵犯今今的肖像权至2016年4月14日，期间销售金额巨大，远非乐山逸凡公司陈述的数万元钱。法院责令其提供销售记录，但是乐山逸凡公司没有举出有效证明，根据证据规则，应当由其承担举证不能的责任。今今在2016年1月便向乐山逸凡公司提出质疑，但乐山逸凡公司仍继续侵犯今今的肖像权。综上，乐山逸凡公司的侵权行为恶劣，请求二审法院依法撤销原判第二项，改判乐山逸凡公司赔偿今今150000元。
上诉人乐山逸凡公司亦不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：乐山逸凡公司为给彝族人民脱贫致富，研制了以彝族特产高山苦荞为主的“沙漠春色”调味茶，使用了黄文连授权的摄影作品，故乐山逸凡公司有理由相信其已取得了作品中今今的肖像使用授权，因此乐山逸凡公司使用该摄影作品并不存在过错，不应承担责任。且乐山逸凡公司将今今的肖像使用在“沙漠春色”茶业上，并未对今今造成不良影响，本案是肖像权之诉，并非名誉权之诉，因此乐山逸凡公司不应当赔礼道歉。今今未提供证据证实其获得了第二届“甘嫫阿妞”艺术节选美季军的证据，且其未提供充分证据证明有侵权后果和经济损失，其应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判乐山逸凡公司不承担任何赔偿责任，一、二审案件受理费由今今承担。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点在于：
一、关于乐山逸凡公司是否侵害了今今肖像权的认定。
《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条规定：“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告､商标､装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为｡”本案中，乐山逸凡公司以营利为目的，在未经今今同意的情况下，擅自将今今的肖像用于其产品的外包装上，并通过电视台等进行宣传。根据前述规定，本院认定其行为侵犯了今今的肖像权。乐山逸凡公司关于其未侵犯今今肖像权的上诉理由，本院不予采纳。
二、关于乐山逸凡公司承担侵权责任的认定。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害公民肖像权的侵权责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。原审判决第一项、第三项，符合法律规定，本院予以维持。赔偿损失中的“损失”包括财产损害和非财产损害，原则上应当由受害人举证证明。本案中，今今主张的财产损害包括维权支付的律师费、诉讼费和取证的费用，以及乐山逸凡公司擅自使用今今肖像丧失的可得利益。今今主张的律师费、诉讼费并非法律规定的损失范围，故本院不予支持。由于今今并未提供证据证明其主张的取证费用，本院亦不支持。原审判决根据乐山逸凡公司的侵权行为、侵权后果，以及使用今今肖像产品给乐山逸凡公司可带来的实际利益，酌情确定今今的可得利益损失为30000元并无不当，本院予以确认。由于今今并未提供证据证明因乐山逸凡公司的侵害肖像权行为对其精神损害造成严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，本院对今今主张的精神损害抚慰金不予支持。
综上，今今的上诉请求和乐山逸凡公司的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1190元，由今今负担790元、乐山逸凡农产品开发有限公司负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 全
审 判 员 罗丹杏
代理审判员 李英洪
二〇一六年八月十六日
书 记 员 张 瑞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。