广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0491民初537号原告：李定文，男，1966年2月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，原告：陈海文，男，1966年1月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，两原告共同委托诉讼代理人：蔡益根，广东精诚粤衡律师事务所律师。被告：珠海中冶基础设施建设投资有限公司，住所地珠海市横琴宝华路6号103室。法定代表人：李铁军。委托诉讼代理人：刘吉伟，男，1983年11月12日出生，汉族，住山西省河曲县，系被告员工。被告：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。法定代表人：张进贤。委托诉讼代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。被告：汕头市达濠建筑总公司，住所地汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼二、三楼。法定代表人：黄邦平。委托诉讼代理人：李宇，北京君都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：路遥，上海慕轩律师事务所律师。被告：钟国富，男，1957年4月19日出生，汉族，住上海市长宁区，委托诉讼代理人：李宇，北京君都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：路遥，上海慕轩律师事务所律师。原告李定文、陈海文与被告珠海中冶基础设施建设投资有限公司（以下简称中冶公司）、中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团）、汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）、钟国富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月22日立案后，依法适用简易�序，公开开庭进行了审理。原告李定文、陈海文及其共同委托诉讼代理人蔡益根，被告中冶公司的委托诉讼代理人刘吉伟，被告二十冶集团的委托诉讼代理人陈育娟，被告达濠公司、钟国富的共同委托诉讼代理人李宇、路遥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李定文、陈海文向本院提出诉讼请求：1.被告达濠公司向原告支付拖欠的工程款16113488.32元及自2013年2月1日起按银行同期贷款利率计算的利息；2.被告中冶公司、二十冶集团、钟国富对上述债务承担连带责任；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告中冶公司是横琴新区市政基础设施BT项目非示范段主、次干路市政工程（一期工程）Ⅱ标段工程（以下简称涉案工程）的建设单位，被告二十冶集团是总承包单位，被告钟国富所挂靠的被告达濠公司是专业分包单位。2011年9月29日，原告作为实际施�人与被告钟国富挂靠的被告达濠公司签订《吹填砂协议》，约定由原告对涉案工程进行施工，双方于同年12月1日签订《内部承包吹填砂补充协议》对原合同进行了变更。涉案工程现已竣工验收并交付使用，被告仍拖欠原告工程款未予清偿。诉讼中，原告变更第一项诉讼工程款请求为：18194261.05元，增加索赔费用1440000元。原告认为，根据原告向珠海市城市档案局调取的涉案工程竣工图核算的实际工程量，实际工程量应该通过司法鉴定确认。被告中冶公司辩称，原告与被告没有任何合同关系和经济往来，所以原告要求被告承担支付工程款的义务没有事实依据和法律依据。被告二十冶集团答辩称，一、被告已依法足额向专业分包单位达濠公司和中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝二工）支付了工程款，原告即使作为实际施工人也无权�求被告承担任何责任；二、被告无法确认原告是否涉案工程的实际施工人，原告与达濠公司、钟国富之间的纠纷与被告无关。被告达濠公司、钟国富共同答辩称，一、与被告签订《吹填砂协议》的主体是“高栏港经济区定文建材店”，两原告只是现场代表，故原告的诉讼主体不适格；二、原告主张被告拖欠工程款没有任何事实依据；三、被告已付清全部工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：1.对于原告提交的《珠海市横琴新区市政基础设施BT项目非示范段市政工程（一期工程）道路吹填设计图》，被告认为无原件核对，不予认可。本院经审查认为，被告质证意见成立，即使该证据真实，也不能证明�告按照该图纸进行施工、其完成的工程量是多少，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定；2.对原告提交的会议记录、《关于尽快组织复测横琴中路地形测量结果的申请函》、《关于再次要求尽快组织复测横琴中路地形测量结果的申请函》、《关于第三次要求尽快组织复测横琴中路地形测量结果的申请函》、《八标工程量总表（竣工结算量）》、李定文与陈德建签订的《关于要求足额打袋工人配合施工的协议》、李定文与卢桂成签订的《关于要求协同工作确保年前完工的协议》、李定文与何立邦签订的《关于要求确保供砂的协议》、关于沙源采沙罚款说明、核工业衡阳第二地质工程勘察院复测地形图及方格网计算图、核工业衡阳第二地质工程勘察院竣工图及方格网计算图、《进度款支付与结算款支付情况表》，被告认为上述证据属于原告单方制作，未�被告确认，不予认可。本院经审查认为，被告质证意见成立，更为重要的是，本案是建设工程施工合同纠纷，存在工程多层分包关系，基于合同相对性原则，原被告之间的结算关系应以直接合同关系为原则，也即原告在实际施工过程中按照何种方案施工、有无增加或者变更工程量，均需要经过合同相对方确认和认可，对于超出合同约定、合同相对方不予确认的工程量，实际施工人无权要求合同相对方支付对价，所以，原告提交的自行委托第三方测量形成的相关证据即使真实，也不能证明相应增加或变更的工程量实际发生、该种增加或变更施工的行为得到合同相对方认可，故本院对上述证据不予认定；3.对于原告提交的《关于非示范段横琴中路及中心北路吹填砂工程竣工结算告知函》、《工程竣工结算书》、《项目部支付（非示范段2标）横琴新区环岛北片主、次干路市政道路分包工程款明细表》、《联系函》，被告认为原告提交上述证据的来源不明，真实性难以确认，且上述证据体现的是被告之间的结算关系，与原告无关。本院经审查认为，原告在庭审中主张《项目部支付（非示范段2标）横琴新区环岛北片主、次干路市政道路分包工程款明细表》是其到二十冶集团财务室由一名女性财务人员打开电脑后拍摄的，其不清楚该财务人员的姓名，故原告对于该证据来源的解释并不充分，即使上述证据真实，也只能反映被告之间的结算关系，在原告并未举证证明合同相对方尚欠其工程款的情况下，被告之间的结算问题与原告无关，故本院对此不予评述；4.对于原告提交的《关于吹填砂工程项目由钟国富先生全权处理的律师函》、《关于吹填砂工程项目索赔事宜的律师函》，被告认为属于电子证据，原告未提交原�载体核对，无法确认其真实性。本院经审查认为，被告质证意见成立，本院对此不予认定；5.对于被告二十冶集团提交的全部证据，原告不予认可，认为被告之间虽然完成了结算，但少算了原告的实际工程量。本院经审查认为，如前所述，基于合同相对性原理，在原告并未举证证明合同相对方尚欠其工程款的情况下，被告之间的结算问题与原告无关，故本院对此不予评述；6.对于被告达濠公司提交的《关于横琴中路吹填砂场地淤泥含量较多应向中粗纱施工的函》、机械台班记录表、2013年1月17日收款收据、工作联系单、通知（2011年11月4日至2013年5月5日）、监理工作联系单、《关于加紧完善吹填砂资料的函》，原告不予认可，认为其从未收到上述通知、函件。本院经审查认为，上述证据未经原告确认，不能证明原告的施工存在质量问题，故原告质证意见成立，本院对上述证据不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中冶公司是涉案工程的建设单位，发出招标公告后，由被告二十冶集团和案外人葛洲坝二工中标，二十冶集团于2011年7月与被告达濠公司签订了关于涉案工程的《专业分包合同》，由达濠公司承包涉案工程中的一般吹填和水上砂袋围堰吹填等。同年9月29日，被告达濠公司与原告李定文、陈海文签订《吹填砂协议》，将上述工程中“横琴中路K0+060～K3+190、中心北路K2+600～K2+760”段工程转包给两原告，上述协议抬头部分写明的“乙方”是两原告，落款处也由两原告签名，同时两处均加盖了“高栏港经济区定文建材店”的印章，合同约定被告钟国富是达濠公司的现场代表。原告李定文是高栏港经济区定文建材店的经营者。2011年11月10日，原告李定文（乙方）与被告钟国富（甲方）签订《关于再次报送测量图的情况》，载明：“甲方介绍其测量最多时五十三万多方（不包沉降），鉴于总包已招标，更改测量结果的可能性无，但有可能增加沉降，乙方认为量相差大要争取，要求报送，但甲方担心乙方当此为甲方确认量，乙方承诺：大河没水小河没流，不把73.8万方当依据，要不到时不作要求。”2011年12月1日，两原告与被告达濠公司签订《内部承包吹填砂补充协议》，双方就工程进度及支付条件、双方应共同承担的费用等进行了补充约定。2011年12月30日，被告二十冶集团工程部部长黄殿湖在《单位工程清单计量汇总表》签名确认原告完成的工程量是50.5万立方米，原告主张，该确认只是原告的阶段性工作成果，涉案工程横琴中路部分只有原告的施工队在施工，横琴北路工程原告的工程队也施工了一部分�2012年2月，被告达濠公司、钟国富与原告李定文签名确认2011年9月-2012年2月，原告完成工程量为吹填33.5万立方米、围堰17万立方米，合计50.5万立方米，已付工程款15281092元；2013年1月30日，被告达濠公司、钟国富与原告李定文签名确认2011年9月-2013年1月，被告已付工程款17757637元。诉讼中，原告申请对其完成的涉案工程的工程量进行鉴定，具体包括在施工过程中根据2011年7月版施工图施工但在竣工图中没有反映的工程量、因为图纸不精确原告实际施工的工程量等。经征询各方意见后，本院依法委托深圳市建锋工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。根据鉴定机构的要求，本院书面通知原告在本院指定的期限内预缴鉴定费用，否则视为自动撤回鉴定申请，但原告未在本院指定期限内预缴鉴定费用。庭审中，原告主张，工程造价鉴定费用过高，原告无力承担，�原告而言雪上加霜；根据鉴定机构反馈的情况，是鉴定的资料不足，而缺少的资料恰恰保存在被告手里，所以这些资料应当由法院要求被告提供；原告实际完成的工程量从原告提交的证据中已经有所反映，可以计算出原告完成的工程量，只是被告对这个工程量存在质疑，如果被告对于原告提交的工程鉴定报告有异议，举证责任在于被告。本院认为,一、关于原告诉讼主体是否适格的问题。根据本院查明的事实，与被告达濠公司签订吹填砂分包协议的是两原告，原告也是协议上加盖公章的“高栏港经济区定文建材店”的经营者，在实际施工过程中，也是由原告组织工人施工并就工程量、施工方案等与被告沟通，故本院认定两原告是涉案工程分包的实际施工人，两原告与本案有法律上的利害关系，原告主体适格。被告达濠公司、钟国富此节抗辩理由不成立，本院不予采纳。二、关于原告实际完成的工程量应当如何确定、被告是否拖欠原告工程款的问题。根据谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，原告应当就其实际完成的工程量承担举证责任。从原告所举的证据看，首先，原告自行委托相关部门所作的《八标工程量总表（竣工结算量）》、核工业衡阳第二地质工程勘察院复测地形图及方格网计算图、核工业衡阳第二地质工程勘察院竣工图及方格网计算图等证据即使真实，虽属于专业机构出具的专业结论，但从其文字内容上也无法看出、核算原告完成的实际工程量；其次，上述证据形成的时间在2012年4月之前，早于原告和被告达濠公司、钟国富最后一次签名结算确认（2013年1月30日）之前，故即使原告提交的上述证据可以反映其工程量，双方之间的权利义务关系也应以发生在后的结算行为为准；再次，结合2011年11月10日原告李定文与被告钟国富签署的《关于再次报送测量图的情况》记载的内容看，该书证意思表示非常明确，可以看出原告在经被告钟国富介绍承接该工程的时候已经非常清楚，总包方在招标时对于总工程量已经进行过测算为53.5万立方米，该结果难以更改，只是有可能增加沉降，原告则认为实际施工过程中的工程量会远远超出当初的测量结果，将达到73.8万立方米，钟国富表示会将原告反映的意见积极上报争取总包方的理解与支持，原告也表示如果争取不到73.8立方米不作要求，由此可以看出，原告对于实际施工过程中可能出现工程量增加、增加的工程量不会得到总包方确认这一风险是有明确心理预期的，且原被告之间2011年、2012年、2013年三次结算的工程量均为50.5万立方米，与原告承接工程时被告告知的工程量是基本吻合的，原告现以其单方委托的测量结果主张超出总包方测算的工程量对应的工程款有违诚信原则，也不符合民事活动自愿、公平、等价有偿之原则。综合以上分析，原告对于其主张的实际施工工程量举证尚未达到初步举证之程度，本案的举证责任并未发生转移。诉讼中，原告主张其实际完成的工程量应通过司法鉴定确认，并申请司法鉴定，但在本院选定鉴定机构并通知其预缴鉴定费用之后，原告拒绝缴纳鉴定费用，并表示申请鉴定的责任在于被告，明显有违诚实信用原则。原告主张其无力缴纳鉴定费用，但未在本院指定的期限内向本院或鉴定机构申请减免，亦未提交证据证明其存在经济困难的客观原因，故原告据此拒绝缴纳鉴定费用理据不足，本院不予采纳。鉴于原告并未依法预缴鉴定费用，本案的工程造价鉴定尚未启动，审查判断相关鉴定资料由谁掌握、被告是否提交会否导致鉴定不能等的前提并不具备，原�以鉴定资料由被告掌握为由拒绝缴纳鉴定费用亦非正当理由，本院不予采纳。综上，鉴于原告拒绝缴纳工程造价鉴定费用，现又明确不申请工程造价鉴定，视为原告自行放弃举证权利，原告的诉讼请求依据不足，应承担举证证明不能的不利后果。综上所述，原告的诉讼请求无充分依据，本院不予支持，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李定文、陈海文的全部诉讼请求。案件受理费75236.44元，由原告李定文、陈海文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 郑 恒二〇一七年四月二十五日书记员 李智武陈颖佳