中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第559号
上诉人（原审原告）阿克苏诺贝尔有限公司，住所地尼德兰王国阿姆威尔佩维格大街76号。
法定代表人P.H.范·多伊尔森，董事。
法定代表人J.T.阿尔弗兰克，董事。
委托代理人徐凯，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人俞慧，上海恒峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈雪青。
上诉人阿克苏诺贝尔有限公司（简称阿克苏公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4756号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
申请商标系第8666395号“阿克苏诺贝尔”商标（见判决书附图）由阿克苏公司于2010年9月14日向人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为国际分类第19类的非金属建筑材料、水泥、水泥混合物、填充用水泥、填充用灰泥、瓷砖粘合剂、用作涂层的灰浆、熟石膏涂层（建筑材料）、以硅为主的涂层（建筑材料）、建筑灰浆、熟石膏。
引证商标一系第5120247号“阿克苏诺贝尔”商标（见判决书附图），由滕建宁于2006年1月16日提出注册申请，核定使用商品为国际分类第19类的混凝土、木材、石膏、水泥、砖、沥青、石料粘合剂、石灰、建筑玻璃、防火水泥涂料，该商标专用权至2019年8月20日止。
引证商标二系第1704724号“诺贝尔”商标（见判决书附图），由杭州诺贝尔集团有限公司于2000年9月15日提出注册申请，核定使用商品为国际分类第19类的地板；已加工木材；石膏；水泥；非金属砖瓦；瓷砖；耐火砖、瓦；非金属建筑材料；建筑玻璃，该商标专用权至2022年1月27日止。
引证商标三系第1488274号“诺贝尔”商标（见判决书附图）由佛山市顺德区金冠涂料集团有限公司于1999年9月8日提出注册申请，核定使用商品为国际分类第2类的油漆、漆，该商标专用权至2020年12月13日止。
商标局于2011年9月19日作出发文编号为ZC8666395BH1的商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与上述引证商标构成类似商品上的近似商标。
阿克苏公司不服上述驳回通知书，在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标二、三不构成近似商标。阿克苏公司已对引证商标一提出异议申请，恳请暂缓审理本案。阿克苏公司向商标评审委员会提交了在其他类别或服务上共存的“诺贝尔”和“阿克苏诺贝尔”商标的信息等作为证据。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第140773号《关于第8666395号“阿克苏诺贝尔”商标驳回复审决定书》（简称第140773号决定）。该决定认定：申请商标与引证商标一、二、三在呼叫、含义等方面相近，两商标共存在类似商品上易造成混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。其他商标的注册情况与本案不同，不能成为申请商标应予以初步审定的依据。综上，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
阿克苏公司不服第140773号决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审诉讼阶段，阿克苏公司向北京市第一中级人民法院提交了百度百科及行业网站关于阿克苏公司的介绍、阿克苏公司2007年-2011年在财富00强中的排名、阿克苏公司在中国相关子公司的登记信息、关于申请商标的相关报道等证据，用以说明其对申请商标的使用情况。
另查，2014年2月21日，引证商标一权利人滕建宁出具《商标转让声明》，该声明载明滕建宁同意将包括引证商标一在内的相关商标以及与该商标相关的所有权利一次性全部转让给阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司（AkzoNobelCoatingsInternationalB.V.）。
以上事实，有第140773号决定、申请商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标转让声明书、阿克苏公司提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：根据引证商标一权利人滕建宁出具的《商标转让声明》，引证商标一的受让对象为阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司，与本案阿克苏公司并非同一主体；而且截至本案一审审理终结时该商标转让尚未获得商标局的核准，目前引证商标一的权利人仍然是滕建宁。申请商标与引证商标一均为“阿克苏诺贝尔”文字商标，仅存在中间是否具有空格的区别；申请商标与引证商标二、三亦均为文字商标，且申请商标完整包含了引证商标二、三的文字部分，亦未形成明显的含义区别，虽二者整体上存在一定区别，但上述区别尚不足以排除相关公众将其混淆的可能，故申请商标与上述引证商标本身构成近似。鉴于阿克苏公司对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品未提出异议，经审查，对此予以确认。申请商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品“油漆、漆”在销售渠道、消费群体等方面相近，构成类似商品。在此基础上，商标评审委员会认定申请商标与上述引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并无不当，予以支持。阿克苏公司另主张，申请商标通过长期使用已经可以与引证商标相互区分，申请商标应当予以初步审定。但是，阿克苏公司提交的证据无法满足其上述主张。商标审查应当坚持个案审查的原则，其他商标获准注册或并存不能成为申请商标获准注册的当然理由。第140773号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第140773号决定。
阿克苏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和和第140773号决定，由商标评审委员会重新作出决定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、引证商标一的权利人已正式将该商标转让给阿克苏公司的控股关联公司阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司，故引证商标一不再构成申请商标的注册障碍。二、申请商标与引证商标二、三虽然包含相同的文字“诺贝尔”，但在文字构成、呼叫、含义及显著性等方面存在诸多差异；而且，由于“诺贝尔”三字已经趋于普遍化，识别作用很小，申请商标中的“阿克苏”更具有识别力，这显然与引证商标二、三构成了明显的区别。三、通过持续广泛的使用，申请商标获得了极高的知名度，形成了稳定的市场秩序，与阿克苏公司形成了唯一对应关系，可以与引证商标相互区分。四、阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司已针对引证商标二、三提起连续三年不使用的撤销申请，商标局已受理，本案应当中止审理，待两引证商标的权利状态确定后再恢复审理。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
另查明，阿克苏公司于二审诉讼中向本院补充提交了以下证据材料：1.《商标转让申请受理通知书》，其中载明商标局已受理了引证商标一的权利人与阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司就引证商标一提出的转让申请；2.《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》，其中载明商标局已受理阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司分别针对引证商标二、三提出的撤销申请。
本院认为：
根据阿克苏公司于二审诉讼中向本院提交的《商标转让申请受理通知书》，商标局受理了关于引证商标一的转让申请，但尚未核准转让申请，引证商标一的权利人仍然是滕建宁。即使该转让申请被核准，引证商标一转让后的权利人也不是阿克苏公司，而是阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司，阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司与阿克苏公司并非同一市场主体，二者之间是何关系，根据在案证据无法判断。阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司是否同意申请商标与引证商标一共存，无法确认。
虽然阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司针对引证商标二、三分别提出了撤销申请，且商标局已受理该申请，但截至目前该两商标仍然是合法有效的注册商标，可以作为在先商标用于评价申请商标的可注册性。阿克苏公司基于此提出要求中止审理本案的请求，不是《中华人民共和国行政诉讼法》明确规定的情形，缺乏法律依据，本院不予支持。
本案的争议焦点是申请商标与引证商标一、二、三是否构成类似商品上的近似商标。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（法释（2000）8号）第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标为“阿克苏诺贝尔”，引证商标一为“阿克苏诺贝尔”，引证商标三为“诺贝尔”，引证商标四为“諾貝尔”。申请商标与引证商标一文字构成完全相同，构成相同商标。申请商标完全包含引证商标二、三，若共存于相同或类似商品上，相关公众容易混淆误认，故分别构成近似商标。阿克苏认为申请商标与引证商标二、三区别明显的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似商品的认定，可以参考《类似商品与服务区分表》，并从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考察是否有相同、相近之处并足以导致相关公众混淆。鉴于阿克苏公司对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品的认定不持异议，本院经审查予以确认。申请商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品“油漆、漆”在销售渠道、消费群体等方面相近，构成类似商品。
综上，申请商标与引证商标一、二、三分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
阿克苏公司认为申请商标通过持续广泛使用已能够与引证商标相互区分，但其提交的证据不足以证明其主张。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。阿克苏公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由阿克苏诺贝尔有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十月十三日
书记员 耿巍巍