江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终8693号上诉人（原审被告）：徐州沪彭奥通汽车销售服务有限公司，住所地徐州市鼓楼区轻工路奔腾大道路口。法定代表人:齐军红，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘浩，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈涛，男，1982年10月27日出生，汉族，该公司人力资源部主管。被上诉人（原审原告）：姜漫，女，1977年5月25日出生，汉族，。委托诉讼代理人：孙祺佩，江苏苏安律师事务所律师。上诉人徐州沪彭奥通汽车销售服务有限公司（以下简称沪彭公司）因与被上诉人姜漫劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初1272号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。上诉人沪彭公司向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人有完整的公司管理制度，《员工手册》、《员工违规违纪认定及处罚管理制度》等内部管理制度，员工在入职时或工作期间均已知晓。被上诉人在上诉人处工作期间，违反《员工手册》、《员工违规违纪认定及处罚管理制度》规定，给上诉人带来负面影响和损失，上诉人才与其解除劳动合同，因此不应当支付相关赔偿。2、一审法院计算方法错误。根据《劳动合同法》第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”按照徐州市统计局网站2017年7月5日公布的数据，徐州市2016年职工平均工资为57228元，月平均工资为4769元。一审认定的赔偿金额为14501.48元/月，超过徐州市2016年月平均工资的三倍（4769*3）14307元，超过部分应当予以扣减。综上，请求撤销一审判决，依法改判。姜漫答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。关于解除劳动关系，上诉人没有经过合法的程序流程存在违法解除的行为。关于赔偿金，根据劳动合同法的相关规定应当按照被上诉人实际的工资进行赔偿。关于赔偿金的计算，也是合法合理的。对于姜漫的赔偿金计算标准，距离2016年的平均工资的3倍，还差200多元。姜漫一审诉讼请求：请求判令沪彭公司向姜漫支付违法解除劳动合同的赔偿金180000元。在案件审理过程中，姜漫明确表示仅按照2016年3月至2017年2月的实发工资情况（含2016年的年终奖按月折算后计入2016年3月至2016年12月的实发工资）计算赔偿金。事实和理由：2012年3月20日，姜漫至沪彭公司处从事总经理助理的工作。2015年7月起，姜漫从事销售总监的工作,双方约定年薪230000元。2017年3月28日，沪彭公司以姜漫严重违反公司规章制度为由解除与姜漫的劳动合同。姜漫认为沪彭公司单方解除劳动合同的行为违反相关法律规定，遂向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委员会不予受理。姜漫为维护其合法权益，才诉至法院。一审法院审理查明：2012年3月20日，姜漫与沪彭公司建立劳动关系。同日，姜漫与沪彭公司签订了期限为2012年3月20日至2015年3月19日的劳动合同。因上述劳动合同期限届满，沪彭公司与姜漫在2015年3月20日签订劳动合同续签协议书，双方约定按照原劳动合同及其附件所载权利、义务继续履行，且相应期限为2015年3月20日至2018年3月19日。2017年3月28日，沪彭公司以姜漫违反公司规章制度，在工作中存在重大过失和不当行为，给公司造成了严重不良后果为由，向姜漫发出解除劳动合同通知书，姜漫亦签收该通知书。2017年4月5日，姜漫向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沪彭公司支付违法解除劳动合同的赔偿金180000元。2017年4月12日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（三）项规定的受理条件为由，作出不予受理通知书。姜漫对该通知书不服，在法定期限内提起诉讼。另查明，2016年3月至2017年2月，沪彭公司应向姜漫发放工资情况如下：2016年3月份为12729.5元，2016年4月份为13921.25元，2016年5月份为10770.2元，2016年6月份为11130.2元，2016年7月份为13425.5元，2016年8月份为9970.2元，2016年9月份为11378.75元，2016年10月份为11531.75元，2016年11月份为11397.5元，2016年12月份为13187元，2017年1月份工资为12217.25元，2017年2月份为11917.21元。此外，沪彭公司向姜漫发放2016年的年终奖36529.8元。还查明，沪彭公司提供的《员工手册》第四十二条规定：“以下行为为较严重违纪行为：……14、不按业务流程和规范进行操作，未造成损失或损失轻微的……员工如犯有较严重违纪行为将受到书面警告，并要求其签收书面警告记录，按考核办法扣减绩效考核得分。情节严重的，作待岗处理。”《员工手册》第四十三条规定：“以下行为为严重违纪行为：……3、严重违反公司各项规章制度的；4、散步谣言，致使公司蒙受严重不利者……24、其他重大过失或不当行为影响公司声誉或利益，导致严重不良后果者……34、散播有损本公司的谣言或挑拨劳资双方感情者……员工的严重违纪行为，视为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的‘劳动者严重违反用人单位规章制度的情形’。经过调查核实，公司可立即辞退员工，并不支付任何赔偿金。造成损失的，公司保留进一步追索的权力。”此外，沪彭公司提供的《员工违规违纪认定及处罚管理制度》第十五条规定（关于违规违纪行为的列举）：“财务管理，包括但不限于下列情形：1、违反财务管理法律法规或公司财务管理规定，对公司经营管理造成损失或不良影响的……”《员工违规违纪认定及处罚管理制度》第三十条规定：“有下列行为之一者，给予当事人留用察看处分：1、扰乱公司秩序致使工作、生产、经营不能正常进行，尚未造成严重损失或后果的……”《员工违规违纪认定及处罚管理制度》第三十一条规定：“下列行为之一者，给予当事人解除劳动合同处分：……虚构事实、隐瞒真相、诈骗公司或他人财物，价值满400元的……”。一审法院认为：一、关于沪彭公司解除与姜漫的劳动关系是否违法。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，即便如沪彭公司所述其隶属于集团公司，集团公司设立工会，但沪彭公司系独立法人，独立承担民事责任，在其尚未建立工会的情形下，也应当在单方解除姜漫劳动关系前，将解除事由依法通知其所在地的工会，但沪彭公司未予通知。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改有关劳动报酬、工作时间、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者。本案中，沪彭公司未能举证证明《员工违规违纪认定及处罚管理制度》是通过民主程序制定，并公示或告知包括姜漫在内的劳动者，故《员工违规违纪认定及处罚管理制度》不能作为沪彭公司解除其与姜漫劳动合同的规章制度依据。再次，即便《员工手册》的制定主体、程序、内容合法，并公示或告知劳动者，但沪彭公司也未能举证证明姜漫在沪彭公司处工作期间存在违反《员工手册》相关规定的情形。综上所述，确认沪彭公司解除与姜漫劳动合同的行为违法。二、关于赔偿金的认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，姜漫主张要求沪彭公司支付违法解除劳动合同赔偿金，即不同意与沪彭公司继续保留劳动关系，因此，沪彭公司应按经济补偿标准的二倍向姜漫支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；且上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应发工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，双方当事人均确认劳动关系的起止时间为2012年3月20日至2017年3月28日，故应当按照5.5个月工资计算经济补偿。又鉴于姜漫仅要求按照2016年3月至2017年2月的实发工资情况（含2016年的年终奖按月折算后计入2016年3月至2016年12月的实发工资）确认计发基数（即14501.48元/月），符合相关法律规定，法院予以采纳。因此，沪彭公司应向姜漫支付违法解除劳动合同的赔偿金159516.28元（14501.48元/月×5.5个月×2=159516.28元）。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、沪彭公司于判决生效之日起十日内一次性向姜漫支付违法解除劳动合同的赔偿金159516.28元；二、驳回姜漫的其他诉讼请求。二审期间，沪彭公司提交徐州市统计局网站2016年职工平均工资网页截图一份，拟证明2016年职工平均工资是57228元，姜漫的赔偿标准高于月平均工资三倍。姜漫的质证意见为：证据为复印件，对其真实性无法认定，对本案也无关联性。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿应该按照劳动者在用人单位工作年限进行计算，在上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均应发工资，因此该份证据不能证明上诉人的观点。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人解除劳动合同是否违反法律规定，应否就此向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。2、赔偿金计算标准是否违反法律规定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于上诉人解除劳动合同是否违法，应否向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人认为被上诉人工作失职，存在管理漏洞，据此主张被上诉人违反了《员工手册》关于其他重大过失或不当行为的规定。但是上诉人未有提供证据证明被上诉人是否存在该失职行为，以及该行为是否达到重大的程度、是否导致了严重不良后果。因此上诉人此项上诉主张证据不足，本院不予支持。上诉人据此与被上诉人解除劳动合同违法，应就此向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，关于违法解除劳动合同赔偿金的计算数额问题。上诉人认为，2016年我市的职工平均工资为57226元，月平均工资为4769元，因此，一审判决按照被上诉人2016年3月至2017年2月的实发工资计算经济补偿金的计发基数为14501.48元/月，超过平均工资的三倍，违反了法律规定。本院认为，根据徐州市统计局发布的2016年职工平均工资标准，全市职工平均工资为57226元，市区职工平均工资为63077元。被上诉人在上诉人处工作，应当按照市区职工平均工资63077元作为计算依据。因此，一审据此计算上诉人向被上诉人支付的违法解除劳动合同赔偿金的数额并不违反法律规定。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 张 伟审判员 史善军二〇一八年三月十五日书记员 张恒一