广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0304民初15008号原告深圳市农产品融资担保有限公司，住所深圳市福田区福田街道深南路4019号航天大厦A座10楼1008室，组69253594-5。法定代表人陈群，该司董事长。委托代理人陈鹏，广东鼎义律师事务所律师。委托代理人王瑞，广东鼎义律师事务所律师。被告常州深宝茶仓电子商务有限公司，住所常州市新北区罗溪镇机场南路28号，组织机构代码77052631-6。法定代表人潘广生。委托代理人宋剑峰，广东诚公律师事务所律师。委托代理人贺振涛，广东诚公律师事务所实习律师。被告深圳市深宝实业股份有限公司，住所深圳市南山区粤海街道学府路科技园南区软件产业基地4栋B座8层，组织机构代码192180754。法定代表人郑煜曦。委托代理人吕褀轩，广东诚公律师事务所律师。委托代理人谭真发，广东诚公律师事务所实习律师。第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所深圳市福田区益田路6003号荣超商务中心A栋05整层、06整层、11至14整层、23至26整层、35至38整层，组织机构代码45576637-9。负责人王业。委托代理人段菲，女，汉族，1980年7月27日出生，住址广东省深圳市福田区，该司员工。委托代理人郁波，男，汉族，1989年4月5日出生，住址广东省深圳市罗湖区，该司员工。上列原告诉被告借款合同纠纷一案，本院于2016年6月23日立案受理后。被告深圳市深宝实业股份有限公司在法定期限内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其异议。被告深圳市深宝实业股份有限公司不服上诉至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院于2016年10月8日裁定：驳回上诉，维持原裁定。后本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年1月16日公开开庭进行了审理，后又追加中国建设银行股份有限公司深圳市分行作为第三人，于2017年5月17日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈鹏，被告常州深宝茶仓电子商务有限公司的委托代理人宋剑峰、贺振涛，被告深圳市深宝实业股份有限公司委托代理人吕褀轩、谭真发，第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行委托代理人段菲、郁波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2010年12月7日，被告常州深宝茶仓电子商务有限公司（2014年12月24日由原名称“常州三井油脂有限公司”变更为现名称，以下简称常州深宝公司）与原告签订《借款合同》（合同编号：2010年深农担建委第31号）约定：被告常州深宝公司向原告借款500万元，由第三人代为发放贷款；借款种类为信用贷款，用途为补充经营性流动资金周转，期限自2010年12月7日至2011年12月6日；固定年利率12%，每月付息，最后一次还本付息，逾期偿还借款从逾期之日起在约定执行利率基础上上浮50%计收罚息；争议由原告注册地法院管辖。合同签订后，原告依约通过第三人向被告常州深宝公司发放500万元贷款。2011年12月借款到期后，被告常州深宝公司未能偿还本金，向原告申请第一次展期至2012年11月6日，展期期间利率为月息1.2%，并承诺“给与原告贷款额2%补偿”。同时，被告深圳市深宝实业股份有限公司（以下简称深圳深宝公司）以被告常州深宝公司的股东身份向原告致函，承诺就被告常州深宝公司所借款项承担催收、清收责任，并实施原告的相关处理决定。第一次展期期满后，被告常州深宝公司仍未能还本付息，再次提出展期申请：展期至2013年9月6日，展期期间利率为月息1.2%。原告审查后同意第二次展期。后，500万元借款第二次展期期满，被告常州深宝公司均未能依约还本付息。为此，原告多次向被告常州深宝公司发函，要求偿还款项，但被告常州深宝公司以各种理由拖延，至今没有进行任何偿付，被告深圳深宝公司亦未履行担保责任，现尚欠原告：借款本金500万元及利息389968.52元、罚息3200271.79元（罚息暂计至2016年6月30日，实际计至借款全部清偿之日），补偿款10万元。综上，原告请求法院判令：1、被告常州深宝公司向原告偿还借款本金5000000元及利息389968.52元、罚息3200271.79元（罚息暂计至2016年6月30日，实际计至借款全部清偿之日）；2、被告常州深宝公司向原告支付补偿款100000元（500万*2%）；3、被告深圳深宝公司对5000000元借款承担连带偿还责任；4、被告常州深宝公司承担本案的案件受理费、保全费、律师费、委托担保公司（保险公司）向受案法院提供担保等为实现债权的全部费用。被告常州深宝公司辩称，我方认可借款事实，双方在2010年12月签署了借款合同，借款500万元，该500万元的合同经过两次展期，到2013年9月6日到期，在2011年度被告常州深宝公司已经按照合同约定的补充性流动资金用途使用了贷款，主要用于支付员工工资、社保、采购原材料以及水电费等，全部借款已使用完毕；因经营跟资金的问题没有偿还借款本金，但是被告常州深宝公司一直在向原告支付利息，2013年3月20日前的利息已全部支付完毕，总计支付了1552600元，2013年3月20日之后的利息未付，暂计至借款到期日的2013年9月6日是33万元。关于原告所主张的补偿款10万元，因政府未对土地进行拆迁，被告常州深宝公司也没有获得拆迁补偿，因此该补偿款不应支持。关于原告所主张的罚息被告常州深宝公司不予确认，理由如下：首先根据银监会、发改委等六部联合发布的融资性担保公司管理暂行办法第21条“融资性担保公司不得从事发放贷款业务”深圳市融资性担保公司管理暂行办法其细则第27条也有融资性公司不得从事发放贷款业务的规定，因此涉案的借款合同实质上就是由原告向被告常州深宝公司发放贷款，违反上述规定，应属于无效合同，因此原告主张的罚息不应予以支持，且原告作为融资性担保公司也没有收取罚息的权限，所以我方的财务在记帐的时候一直都是按利息计算，没有计算罚息；其次原告、被告之间签署的借款合同是原告为了重复使用而事先拟定的，在订立合同时不能修改格式条款，原告在已经计算利息的情况下又计算罚息，加重了被告常州深宝公司的责任，也应当属于无效条款不应得到支持；再次，从原告的计算方式也可看出原告的罚息计算有重复计算，假设该合同有效，根据展期协议借款到期日期是2013年9月6日，该合同约定罚息是从逾期之日起计算，但原告的计算表格中在2013年9月6日前已开始计算罚息，存在重复计算。关于原告所主张的律师费、担保费等如前述合同无效格式条款，不应得到支持，请法院予以驳回。我方已按约定使用了贷款，根据合同第6.3条的约定，如是被告常州深宝公司没有按约定使用借款，原告可以对违约使用部分上浮百分之百加计罚息，在本案中原告并没有对这部分主张罚息，因此可以看出被告常州深宝公司已经完全按照合同约定使用了贷款。被告深圳深宝公司辩称：一、关于我司向原告出具的两份函件的性质。我司于2010年12月1日、2011年12月20日分别向原告出具函件，表示我司愿意在被告常州深宝公司使用500万元贷款期间，协助原告对该贷款资金的跟踪监管，在常州深宝公司到期未能偿还本息时，我司愿意配合原告承担贷款催收和清收责任。对于上述两份函件，从其内容表述来看属于实务中所称的“安慰函”，通常是政府或企业控股母公司或股东因借款方的融资需求，向贷款方出具的表示在一定条件下将给予借款方帮助、督促、并使得贷款方免受经济损失的书面陈述性文件。对于此类安慰函，应按照函件的内容来认定出具人应承担的法律责任。本案中我司为常州深宝公司的股东，向原告出具的函件仅具有安慰性质，函件内容表示愿意承担“贷款催收责任”及“清收责任”也只是想表达愿意协助解决并督促常州深宝公司还款的良好愿望，应承担的是道义上的责任，函件内容中并没有体现代常州深宝公司清偿、要承担担保责任之意思表示或义务，并不构成法律意义上的保证。二、我司不应对常州深宝公司的500万元借款承担连带还款责任。1、本案中我司出具的函件，从函件名称、内容及出具的背景来看，并不符合法律规定的保证责任构成要件，原告以该函件要求我司承担连担保责任于法无据。2、退一步说，即使我司未完全履行监督常州深宝公司资金使用情况之义务，我司仅需要根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第26条之规定，对第二次展期前的资金未用于日常经营之部分承担补充赔偿责任。原告第二次同意展期还款的行为，也改变了主合同的还款期限这一合同主要条款，我司不再对第二次展期后的未还款情况承担补充赔偿责任。3、担保法司法解释所规定的补充赔偿责任不同于原告主张的连带还款责任。司法实践中对于连带责任的承担需要有双方的明确约定，在无双方书面确定的一方应承担连带责任的意思表示前提下，不能仅依据一方有未完全履行之义务则要求其直接承担连带责任，不符合担保法的立法本义。关于我司不应对被告常州深宝公司的500万元承担连带还款责任补充，我司系上市公司，根据公司法等相关法律规定，上市公司对外担保需取得董事会和股东大会的批准，而本案所涉的两份函件均未提交董事会和股东大会决议，即使本案被告出具的函件构成担保，也因前述审议和批准程序未履行而无效，且原告与我司系关联公司，原告非常清楚我司对外进行担保需履行的相应程序，但原告未尽合理的审查义务，没有要求我司提交董事会和股东大会的批准文件，因此原告并非善意的第三人，两份函件无效的后果应由原告承担。综上所述，我司向原告出具的函件仅带有安慰性质，不构成担保法意义上的担保承诺，原告诉请我司对该借款承担连带还款责任于法无据，请求贵院予以驳回。第三人中国建设银行股份有限公司深圳市分行述称，当时原告是通过该行向被告常州深宝公司发放了贷款。经审理查明，2010年12月7日，常州三井油脂有限公司（现更名为常州深宝茶仓电子商务有限公司，以下简称常州深宝公司）与深圳市农产品担保有限公司（现更名为深圳市农产品融资担保有限公司，以下简称深圳农产品担保公司）签订《借款合同》（合同编号：2010年深农担建委第31号），合同约定：被告常州深宝公司向原告深圳农产品担保公司借款500万元，由第三人代为发放贷款；借款种类为信用贷款，用途为补充经营性流动资金周转，期限自2010年12月7日至2011年12月6日；固定年利率12%，每月付息，最后一次还本付息即最后一次还款金额为：借款金额×月利率+借款金额，借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在约定执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用，借款人归还的款项不足以清偿本合同项下应付数额的，贷款人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或费用。2010年11月原告深圳农产品担保公司（委托贷款方，甲方）与第三人（代理人，丙方）签订《人民币集合式委托贷款合同》，约定根据乙方（借款人）的需要，甲、乙双方同意委托丙方发放委托贷款。还款原则：除非甲乙双方另行达成书面协议并书面通知丙方，本合同项下乙方的还款应按照先还息后还本，利随本清的原则偿还。乙方逾期还款的，按照《委托贷款发放通知书》的约定计收罚息。2010年12月6日，被告常州深宝公司在《甲方指定的参与企业参与集合式委托贷款项目授权书及确认书》上签字盖章确认作为贷款人指定的参与企业，参与该合同约定的委托贷款业务，知悉、理解并同意《人民币集合式委托贷款合同》全部内容，遵守该合同约定，受该合同约束，享有该合同项下的各项权利并履行相应的各项义务。同日原告深圳农产品担保公司与被告常州深宝公司签订《委托贷款发放通知书》，约定每月21日结息，借款人逾期归还委托贷款的，从逾期之日起计收罚息，直至逾期借款归还行为得到纠正之日为止。罚息利率=依本合同约定的借款利率×150%。2010年12月7日，原告深圳农产品担保公司依约通过第三人向被告常州深宝公司发放500万元贷款。2011年12月20日，被告常州深宝公司未能偿还本金，向原告深圳农产品担保公司申请第一次展期，后双方签订《借款展期协议》，约定借款展期至2012年11月6日，展期期间利率为月息1.2%，被告常州深宝公司承诺若获得政府土地使用拆迁赔偿金，则给予原告深圳农产品担保公司贷款额2%补偿（根据常州市国土资源局下发的《关于常州三井油脂有限公司土地办理出让有关问题的处理意见》，被告常州深宝公司使用的98亩国有划拨土地中78亩土地在S329省道和新孟河拓展及绿化范围内，被告常州深宝公司承诺如该司获得政府土地使用拆迁赔偿金，愿意给予原告批复额2%的利润补偿）。第一次展期期满后，被告常州深宝公司仍未能还本付息，再次提出展期申请，双方再次签订《借款展期协议》，展期至2013年9月6日，展期期间利率为月息1.2%。借款第二次展期期满，被告常州深宝公司未能依约还本付息。被告深圳市深宝实业股份有限公司（以下简称深圳深宝公司）曾于2010年12月1日致函原告深圳农产品担保公司，称为保证上述借款合同到期结清，该司愿意在该贷款发放后，协助原告深圳农产品担保公司对该贷款资金的跟踪监管。如被告常州深宝公司在贷款期间出现经营情况恶化等影响该笔贷款回收情况或到期未能偿还贷款本息，该司愿意积极配合和实施原告深圳农产品担保公司相关处理措施，包括配合原告深圳农产品担保公司承担贷款催收和清收责任。若出现该笔贷款回收情况或到期未能偿还贷款本息的情形，该司将积极配合和实施原告深圳农产品担保公司的相关处理决定，直到借款人结清该笔贷款本息为止。2011年12月20日，被告深圳深宝公司致函原告深圳农产品担保公司，承诺如下：1、该司愿意在上述贷款发放后，配合原告深圳农产品担保公司对贷款资金用途的跟踪监管责任，保证贷款资金仅用于借款人的日常运营、不挪他用；2、如借款人在贷款期间出现经营情况恶化等影响该笔贷款回收情况或到期未能偿还贷款本息，该司愿意积极配合和实施原告深圳农产品担保公司相关处理决定和措施，包括配合原告深圳农产品担保公司承担贷款催收和清收责任；3、若出现该笔贷款回收情况或到期未能偿还贷款本息的情形，该司将积极配合和实施原告深圳农产品担保公司相关处理决定，直至借款人结清该笔贷款本息为止；4、该司承诺如借款人获得政府的土地使用拆迁赔偿金，优先偿还原告深圳农产品担保公司的债务。2016年6月17日，原告农产品担保公司与广东鼎义律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所代理原告本案一审，律师费193443元，原告提交了相关律师费发票。另外，原告还提交了其与中国平安财产保险股份有限公司签订的诉讼财产保全责任保险单，该保险单载明，原告为申请本案诉讼保全提供担保，向中国平安财产保险股份有限公司交纳了26070元的保费。原告还以被告常州深宝公司为被告向本院提起了另一宗借款合同诉讼，案号（2016）粤0304民初15005号，原告确认两案中，被告常州深宝公司共还款1552600元，原告主张本案中被告归还的数额为1505128.72元，15005号案件，被告归还的数额为47471.28元，合计1552600元。被告确认总还款1552600元，并对15005号案件中原告提交的计算表格予以确认。因被告常州深宝公司确认的15005号案件中原告提交的计算表格记载，该司于2012年12月18日归还7600元、2013年2月27日归还6600元，2013年7月26日归还32271.28元，而原告在本案中提交的表格记载被告常州深宝公司于2012年12月18日归还421400元、2013年1月22日归还600元、2013年2月27日归还19400元、2013年3月13日归还40000元、2013年7月26日归还33728.72元，而被告常州深宝公司自认2012年12月18日还款430000元，2013年1月22日还款600元，2月27日还款26000元，3月13日还款40000元，7月24日还款66000元，原告提交的两案计算表格之和，除2012年12月28日比被告常州深宝公司主张的少1000元外，其余金额一致，故本院确认2012年12月18日，常州深宝公司归还422400元，而非原告主张的421400元。故本院最终确认在本案中被告常州深宝公司在第一次借款期限内按期归还了所有利息，即截止2011年12月6日，共归还了原告利息60万元，之后于2012年1月10日、2012年2月21日、2012年3月20日、2012年4月20日、2012年5月21日、2012年6月20日、2012年12月18日、2013年1月22日、2013年2月27日、2013年3月13日、2013年7月26日，分别归还90000元、60000元、60000元、60000元、60000元、60000元、422400元、600元、19400元、40000元、33728.72元，共计1506128.72元。以上事实，有原、被告双方提交的证据及庭审笔录予以证明。本院认为，原告与被告常州深宝公司签订的《借款合同》（合同编号：2010年深农担建委第31号）及两份《借款展期协议》，原告与第三人签订的《人民币集合式委托贷款合同》，原告与被告常州深宝公司签订的《甲方指定的参与企业参与集合式委托贷款项目授权书及确认书》、《委托贷款发放通知书》等是各方当事人的真实意思表示，内容合法，应依法确认为有效合同。被告常州深宝公司认为，《借款合同》违反银监会等六部委联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》规定，应为无效。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，”被告常州深宝公司所称的《融资性担保公司管理暂行办法》属于行政规章，被告常州深宝公司以此作为抗辩涉案借款合同无效的理由不成立，本院不予采纳。被告常州深宝公司还抗辩涉案借款合同系格式合同，该合同既约定利息又约定罚息，加重了被告常州深宝公司的责任，故罚息条款应为无效。本院认为，双方在借款合同中约定的利息及罚息合计并不超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的年利率24%标准，被告常州深宝公司所认为的借款合同同时约定利息和罚息属于加重其责任，故合同无效的抗辩意见，缺乏事实及法律根据，本院不予采纳。合同签订后原告依约委托第三人履行了该合同项下的发放借款义务，被告常州深宝公司经两次展期，仍未能依约偿还借款本息，已构成违约，应承担相应的违约责任；被告常州深宝公司除了要向原告归还借款本金500万元外，还要向原告支付利息、罚息，因《借款合同》约定，借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在约定执行利率基础上上浮50%计收罚息，《委托贷款发放通知书》，约定每月21日结息，借款人逾期归还委托贷款的，从逾期之日起计收罚息，直至逾期借款归还行为得到纠正之日为止，罚息利率=依本合同约定的借款利率×150%，故本案的罚息应从借款本金到期即第二次展期到期后开始计算，原告提交的计算表格计算方法及数额均有误，本院不予采纳。如被告深圳深宝公司依约归还利息，应归还的利息总额为186万，而被告深圳深宝公司实际归还1506128.72元，则被告常州深宝公司还欠原告利息353871.28元。罚息从2013年9月7日起，以500万元为本金，按年21.6%的标准计算至实际清偿之日止，分次还款的，相应部分的罚息计算至每次还款之日止，原告过高的利息、罚息请求，本院不予支持。关于原告主张被告常州深宝公司支付补偿款100000元的主张，被告常州深宝公司虽承诺若获得政府土地使用拆迁赔偿金，则给予原告贷款额2%补偿，但是原告并未举证证明被告常州深宝公司已获得拆迁赔偿金，且被告常州深宝公司否认实际取得拆迁赔偿金，故对原告该项诉讼请求，本院依法不予支持，并依法予以驳回。关于原告主张被告深圳深宝公司对被告常州深宝公司500万元借款承担连带偿还责任问题。被告深圳深宝公司出具的两份函件中仅保证监督支付专款专用，并没能承担担保责任的意思表示，原告并未提交证据证明上述借款被告常州深宝公司存在挪用情形，且被告深圳深宝公司的最后一份函件是在2011年12月20日，即涉案借款合同第一次展期时，而涉案借款合同经过了两次展期，在第二次展期时，被告深圳深宝公司未再出具过任何函件，故原告要求被告深圳深宝公司对被告常州深宝公司500万元借款承担连带偿还责任的主张不成立，本院不予支持。关于原告主张被告常州深宝公司承担律师费193443元问题。《借款合同》约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。原告提交的证据可以证明，原告为本案诉讼委托了广东鼎义律师事务所代理，并实际支付了代理费193443元，故关于原告的律师费主张，本院予以支持。关于原告主张被告常州深宝公司承担原告委托保险公司向受案法院提供担保的费用26070元问题。合同无明确约定，故本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条第二款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告常州深宝茶仓电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市农产品融资担保有限公司偿还借款本金500万元及利息353871.28元、罚息（罚息以500万元为本金，按年21.6%的标准从2013年9月7日起计算至实际清偿之日止，分次还款的，相应部分的罚息计算至每次还款之日止）；二、被告常州深宝茶仓电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市农产品融资担保有限公司支付律师费193443元；三、驳回原告深圳市农产品融资担保有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费73632元（已由原告预交），由被告常州深宝茶仓电子商务有限公司负担71911元，原告自行负担1721元；保全费5000元（已由原告预交），由被告常州深宝茶仓电子商务有限公司负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到缴费通知之日起七日内向该院预交上诉案件受理费。逾期不预交，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李轶男人民陪审员  陈绍粦人民陪审员  郭丙英二〇一七年五月三十一日书 记 员  陈东方