陕西省蒲城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）蒲刑初字第00044号
公诉机关陕西省蒲城县人民检察院。
被告人姚某某，男，1976年6月24日出生，汉族，小学文化，住澄城县，村民。2011年11月1日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被蒲城县公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人王千经，陕西尧山律师事务所律师。
辩护人曹明杰，陕西省蒲城县法律援助中心律师。
被告人党某某，男，1976年8月2日出生，汉族，小学文化，住大荔县，村民。2011年12月21日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪到蒲城县公安局投案自首，同日，被取保候审，2012年5月9日被依法逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人史普军，陕西辰玮律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1964年7月7日出生，汉族，初中文化，住蒲城县，村民。2011年11月1日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被蒲城县公安局刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人梁明柱，陕西卓星律师事务所律师。
被告人马某某，男，1973年9月5日出生，汉族，小学文化，住蒲城县，村民。2011年11月1日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被蒲城县公安局刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
被告人郝某某，男，1984年7月1日出生，汉族，初中文化，住蒲城县，村民。2011年11月10日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被蒲城县公安局刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
被告人王某某，男，1977年9月10日出生，汉族，小学文化，住蒲城县，村民。2011年11月1日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被蒲城县公安局刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人王卓斌，陕西卓星律师事务所律师。
蒲城县人民检察院以蒲检刑诉字（2012）第021号起诉书指控被告人姚某某、党某某、刘某某、王某某、马某某、郝某某犯盗掘古墓葬罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒲城县人民检察院指派检察员武根虎出庭支持公诉，被告人姚某某、党某某、刘某某、马某某、郝某某王某某及辩护人王千经、曹明杰、史普军、梁明柱、王卓斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2011年8月份一天晚上，被告人姚某某、党某某、刘某某、王某某伙同郭某某、邢玉军、翟某某（均在逃）经事先预谋，携带铁锨、洛阳铲、大铲、小铲、编织袋等工具，窜至永丰镇永丰村西街组村民张进平家的梨园内打一盗洞，盗得铜鼎一个、铜瓶一个、木器圈三个、玉一块；后党某某以46000元将铜鼎、铜瓶出售，姚某某、刘某某、党某某分得赃款8000元，王某某分得赃款5000元，赃款已全部挥霍。经蒲城县文物旅游局认定，该墓葬为战国时期的墓葬，具有科学、艺术价值。
2、2011年9月份一天晚上，被告人姚某某、党某某、刘某某、王某某、马某某携带铁锨、洛阳铲、大铲、小铲、编织袋等工具，窜至永丰镇蔡村村民薛栓林家的农田内打盗洞两个，盗得铅杯一个、陶罐四个、陶瓶一个；将文物出售后，每人分得赃款500元，赃款已全部挥霍。经蒲城县文物旅游局认定，该墓葬为汉代时期墓葬，有一定历史、科学、艺术价值。
3、2011年10月下旬连续三个晚上，被告人姚某某、党某某、刘某某、马某某、郝某某、雷晓育（在逃）携带铁锨、洛阳铲、大铲、小铲、编织袋等工具，窜至永丰镇石马村村民张建峰和张克荣的农田内打盗洞六个，盗得陶罐四十余个、破铜镜一个、铜盆一个。将物品出售后，姚某某、刘某某、党某某分得赃款2000余元，马某某分得赃款1500元，郝某某分的赃款1300元。赃款已全部挥霍。经蒲城县文物旅游局认定，该墓葬为汉代时期的墓葬，有一定历史、科学、艺术价值。
上述事实，公诉机关提供有证据证实，认为六被告人的行为应以盗掘古墓葬罪追究刑事责任。被告人姚某某、党某某、刘某某参与作案五次，被告人马某某参与作案四次，被告人郝某某参与作案三次，被告人王某某参与作案两次，被告人姚某某、党某某有自首情节，被告人王某某、马某某、郝某某系从犯，建议判处被告人姚某某、党某某、刘某某、马某某、郝某某、王某某相应刑罚。
被告人姚某某、党某某、刘某某、马某某、郝某某、王某某对公诉机关的指控不持异议，均表示认罪，请求从宽处罚。
被告人姚某某的辩护人王千经辩称，从本案犯意的产生，作案工具的提供，作案地点的选择，销赃、赃款的分配等情节分析，姚某某的地位作用次于第二、三被告人。姚某某于2011年10月31日被公安机关盘问时如实供述了全部犯罪事实，应以自首论。还协助公安机关指认其他被告人的住所，应认定为立功。具有悔罪表现又退赔了赃款。姚某某等人连续三晚对永丰镇石马村一处汉代墓葬进行盗掘，其行为是针对一个墓葬连续实施，在次数上只能算是一次而非三次。请求判处五年以下有期徒刑。
辩护人曹明杰辩称，姚某某具有自首情节、立功表现，文物局也只认定了三个古墓葬，盗墓行为应以三次计算，又无前科，请求减轻处罚。
被告人党某某的辩护人史普军辩称，党某某的盗墓次数是三次而非五次，在犯罪中的作用不大，属从犯。能退赔赃款，悔罪态度好，建议减轻处罚。
被告人刘某某的辩护人梁明柱辩称，刘某某在共同犯罪中属从犯，盗墓行为具有连续性，次数应为三次。认罪态度较好，希望从轻处罚。
被告人王某某的辩护人王卓斌辩称，王某某在犯罪中属从犯，盗墓次数为两次。被盗文物为一般文物，按文物等级应在五年徒刑以下量刑。其能如实交代犯罪事实，分赃较少，且能退缴赃款，有悔罪表现。建议宣告缓刑。
审理查明的事实，一、2011年夏季，被告人姚某某、党某某、刘某某闲聊时说起有人在永丰街道西边地里挖过古墓，便商议去挖古墓。8月份一天晚上，三被告人用姚某某带来的钢钎子探出古墓的位置。过了几天的一个晚上，三被告人伙同被告人王某某及郭某某、邢玉军、翟胜武（三人均在逃），携带铁锨、小铲、编织袋及党某某准备的洛阳铲和大铲等工具，来到永丰镇永丰村西街组村民张进平家的梨园内，党某某挖洞，其他人吊土，盗得铜鼎、铜瓶各一个，木器圈三个，玉半块。第二天，通过党某某联系，将铜鼎、铜瓶以46000元出售，姚某某、刘某某、党某某各分得8000元，王某某分得5000元。木器圈子、玉丢失。经鉴定，该墓葬为战国时期的墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值。
二、2011年9月份，被告人刘某某在永丰镇蔡村村北一片地里闲转时，发现一片地里有塌陷坑，便告知了被告人姚某某、党某某。三被告人用钢钎子探出古墓葬位置。过了几天的一个晚上，被告人姚某某、党某某、刘某某、马某某、王某某一起，到村民薛栓林家的农田内，使用上次盗墓的工具，被告人党某某挖洞，其他人吊土，挖盗洞两个，盗得铅杯一个，陶罐四个，陶瓶一个。第二天，通过被告人党某某联系，将陶罐、陶瓶以1500元出售。被告人姚某某将铅杯以1000元出售。五被告人各分得500元。经鉴定，该墓葬为汉代时期的墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值。
三、2011年10月下旬，被告人姚某某、党某某、刘某某发现永丰镇石马村一片地里有塌陷坑，便用钢钎子探出古墓位置。后姚某某等被告人在永丰镇坞坭村吃饭时，被告人郝某某要求参与盗挖古墓。过了一两天的一个晚上，被告人郝某某开车，将被告人姚某某、党某某、刘某某、马某某送到石马村附近的高速路桥洞处离开。被告人党某某挖洞，其他人吊土，作完案后，被告人郝某某将其他四被告人接走。第二天晚上，由被告人郝某某接送，其他四被告人采取同样手段在同一地点挖洞盗掘古墓葬。第三天晚上，由同案雷晓育（在逃）接送，被告人姚某某、党某某、刘某某、马某某、郝某某在同一地点盗挖古墓葬。诸被告人使用第一次盗墓的工具，在永丰镇石马村村民张建峰和张克荣的农田内挖盗洞六个，盗得陶罐四十余个，破铜镜一个，铜盆一个。被告人姚某某将铜镜以300元出售。其余物品由被告人党某某联系，以10000余元出售。被告人姚某某、党某某、刘某某各分得2000元，被告人马某某分得1500元，被告人郝某某分得1300余元。经鉴定，该墓葬为汉代时期墓葬，有一定的历史、科学、艺术价值。
综上，被告人姚某某、党某某、刘某某参与作案五次，各获赃款10500元。被告人马某某参与作案四次，分得赃款2000元。被告人郝某某参与作案三次，分得赃款1300余元。被告人王某某作案两次，分得赃款5500元。
案发后，侦查机关通过特情和技术手段掌握了姚某某、刘某某、党某某等人盗掘古墓葬嫌疑，于2011年10月31日抓获姚某某，姚如实交代了盗掘古墓葬罪行。后姚某某在抓捕其他犯罪嫌疑人时，不愿面对其他犯罪嫌疑人，只是协助侦查人员指认其他犯罪嫌疑人的家门。2011年12月21日，被告人党某某投案自首。本案侦查中，扣押作案工具大铲、洛阳铲、小铲各一个，钢钎七根，圆头锨一把，编织袋一个。被告人党某某退赃10500元。审理中，被告人姚某某亲属退赃10500元，被告人王某某家属退赃5500元，被告人马某某家属退赃2000元，被告人郝某某家属退赃1300元。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人王某某1、王某的证言，他们是蒲城县文物局工作人员，2011年9月21日巡查时，发现永丰镇战国古墓群永丰镇西街村西处有一盗洞。过了两天，发现此盗洞西边500米左右处的农田内有两处填埋的盗洞。
2、被告人姚某某的供述，2011年夏天，我和刘某某、党某某闲聊时，说永丰镇西边地里墓被盗过，卖了不少钱。三人商量也挖些东西卖。我叫的郭某某、翟某某帮忙。郭某某叫的于某，刘某某叫的王某某。我准备的钢钎子、铁锨，党某某带的洛阳铲、大铲。我和党某某、刘某某用钢钎子确定了四个盗墓点。一天晚上，我、党某某、刘某某、王某某伙同郭某某、于某、翟某某带着工具，党某某负责挖洞，其他人吊土，刘某某望风，在一片梨园里挖了六、七米深的洞，找到了一个铜鼎、一个铜瓶、三个木器圈、半块玉。第二天，党某某联系的人到我家当着我六个人面把铜鼎、铜瓶卖了46000元，我和党某某、刘某某每人分了8000元，王某某分了5000元。三个木器圈找不到了，半块玉给了刘某某，刘又给了党某某。过了十几天，刘某某说他蔡村北边地里有塌坑。我和刘某某、党某某在那片收了玉米的地里探了两个点。过了几天的晚上，我和刘某某、党某某、王某某、马某某到那片地里，党某某挖洞，我们几个轮着吊土，我从吊的土堆中找到一个铅杯。向东挪了20多米又挖了一个洞，我下去拿上来四个陶罐，一个陶瓶。第二天，党某某联系的人到我家以1500元买走了陶罐和陶瓶。后我把铅杯卖了1000元。我们每人分了500元。10月下旬，我、刘某某、党某某转的找墓子，在石马村西边发现有塌陷坑，我和党某某探了六个点。后在永丰坞坭村吃饭时，郝某某来了让挖古墓时将他叫上。第一晚上，郝某某开车将我、刘某某、党某某、马某某送到村北高速路桥洞口处，党某某挖洞，我们几个轮的吊土，挖了两个洞，挖出十七八个陶罐和一个破铜镜。完后二峰将我们接走。第二晚上和第一晚上各人分工一样，挖了两个洞，挖出十四个西瓜罐。第三晚上，雷晓育开车接送我们五个，分工和前两晚一样，郝某某吊土，挖了两个洞，挖出十五个西瓜罐，半个铜镜，一个铜盆。破铜镜以300元卖给大荔一姓吴的，其余东西经党某某联系卖了10000来元。我、刘某某、党某某各分了2000来元，马某某分了1500元，二峰分了1000来元。
被告人党某某的供述与被告人姚某某供述的事实基本一致。还证明第一次盗掘的半块玉我装在衣服口袋，后来找不见了。第三次盗掘的破铜镜是姚某某卖的。
被告人刘某某与被告人姚某某供述的事实基本一致。还证明第一次盗掘的半块玉我向姚某某要下后给了党某某。第二次第三次盗掘的东西是姚某某和党某某联系人卖了。
被告人马某某的供述，我和姚某某他们吃饭闲聊时，知道他们盗挖的铜鼎卖了几万元，我让再挖墓时叫上我。9月份一天，我和姚某某、党某某、刘某某、王某某在蔡村北边的地里盗挖了古墓。我们几个在坞坭饭店吃饭时，郝某某听说我们去挖墓，便要跟去。10月下旬前两个晚上郝某某开车接送我和姚某某、刘某某、党某某。第三晚上是雷晓育接送我们四人和郝某某，郝去帮我们提土。供述的其他事实与姚某某供述的基本一致。
被告人郝某某的供述，2011年10月份一天，我和姚某某、刘某某、党某某、马某某在坞坭饭店吃饭时，聊挖墓子的事，让他们把我带上。过了几天，连续两个晚上，在石马村北边高速路桥洞处，我开车接送他们四个。第三晚上，雷晓育开车接送他们四个和我，党某某挖洞，我们几个吊土，挖了十几个陶罐，半块铜镜，一个铜盆。东西卖后，应给我分1350元，刘某某扣了我借他的800元，我只拿了550元。
被告人王某某的供述，2011年8月份的时候，我和姚某某、刘某某等人在县城吃饭时，姚某某给我们说今晚上开坑。晚上19时许，刘某某打电话叫我到永丰。我、刘某某、姚某某、党某某、郭某某、于某、翟某某在永丰街道西边的地里挖了一个洞，挖出一个铜鼎、一个铜瓶、三个木器圈子。我们全部去了姚某某家。第二天，党某某联系人将铜鼎、铜瓶卖了46000元。我分了5000元，姚某某、党某某、刘某某各分了8000元。9月份一天，我和姚某某、党某某、刘某某、马某某到永丰镇蔡村北边一片玉米杆已还田的地里，挖了两个洞，姚某某下洞找的东西。挖出一个铅杯、四个陶罐、一个陶瓶。姚某某和党某某联系的人将东西卖了，每人分了500元。挖洞的铲是党某某来时带的。供述的其他事实与姚某某的供述基本一致。
现场勘查笔录、辨认笔录、照片，证明被盗挖的古墓葬所在的位置、现场概貌及被告人姚某某、刘某某、马某某、王某某指认出作案地点的情况。
扣押物品清单、照片、当庭辨认记录，证明姚某某等六名被告人盗挖古墓葬所使用的工具为大、小铲各一个、洛阳铲一个、钢管六根、钢钎七根、圆头锨一把、化肥袋（编织袋）篮子一个。
蒲城县文物旅游局蒲文旅认字（2011）002号、003号文物认定书，认定永丰镇蔡村墓葬、永丰镇石马村墓葬为汉代墓葬，永丰镇西街组墓葬为战国时期墓葬，均具有一定的历史、科学、艺术价值。
蒲城县公安局证明材料，证明邢玉军等犯罪嫌疑人在逃的情况及姚某某等六名被告人未发现有前科劣迹。
收款收据，证明党某某向公安机关退赃10500元。
公安机关情况说明材料，证明公安机关在掌握姚某某等人盗掘古墓葬的犯罪事实后将姚某某抓获及姚某某向公安机关指认其他犯罪嫌疑人住所的事实。党某某2011年12月21日讯问笔录、破案报告，证明党某某到蒲城县公安局投案自首。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，被告人姚某某、党某某、刘某某和被告人马某某、郝某某、王某某交叉结伙，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立，依法予以确认。被告人姚某某等人在石马村连续三个晚上盗挖古墓葬，在时间上具有间隔性，每一次盗挖行为均已构成犯罪，盗墓次数依法应认定为三次，各辩护人辩称的仅只一次的意见不能成立。公安机关发现被告人姚某某等人有重大作案嫌疑将其抓获，姚某某交代了盗墓的事实，但未有主动投案情形，依法仅可认定为有坦白情节。被告人姚某某指认同案犯的住所，系其原已掌握，且未当场指认或带领抓获同案犯，立功情节依法不能认定，但其对抓获同案犯具有一定的帮助作用，其辩护人所持构成自首、立功的意见，依法不予采纳。被告人姚某某、党某某、刘某某预谋盗掘古墓葬，寻找古墓位置，积极实施盗掘行为，且被告人党某某、姚某某联系销售所盗物品，三被告人在犯罪中所起的是主要作用，均属主犯，公诉机关在起诉书中按犯罪中的地位、作用对三被告人的排序并无不当。三被告人的辩护人与上述不一致的观点依法不予采纳。盗掘古墓葬罪以情节轻重处以相应刑罚，既使盗掘的是一般文物，也不因此在法定刑以下减轻处罚。被告人王某某辩护人认为应以文物等级量刑的观点在本案中不能成立。被告人姚某某、党某某、刘某某盗掘古墓葬五次，系主犯。鉴于被告人姚某某、党某某能退缴赃款，被告人党某某能投案自首，被告人姚某某有坦白及帮助公安机关抓获同案犯的情节，被告人刘某某认罪态度尚可,对被告人姚某某、党某某、刘某某依法可从轻处罚。被告人马某某参与作案四次，被告人郝某某参与作案三次，在犯罪中均属从犯，能退缴赃款，且被告人郝某某实施了少量犯罪实行行为，依法可减轻处罚，并可对被告人郝某某适用缓刑。被告人王某某参与作案两次，在犯罪中起次要作用，系从犯，且退缴了赃款，依法可从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十一条，第五十二条、第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十四条，判决如下：
被告人姚某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限判决执行之日起三个月内缴纳）。
被告人党某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月9日起至2022年5月8日止。罚金限判决执行之日起三个月内缴纳）。
被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年11月1日起至2021年10月31日止。罚金限判决执行之日起三个月内缴纳）。
被告人马某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金4万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年11月1日起至2017年10月31日止。罚金限判决执行之日起三个月内缴纳）。
五、被告人郝某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决执行之日缴纳）。
六、被告人王某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决执行之日缴纳）。
七、被告人姚某某、王某某、马某某、郝某某退缴赃款19300元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 赵喜民
审 判 员 张清善
代审判员 张 维
二〇一二年七月十九日
书 记 员 李 峰