福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第576号
上诉人（原审被告）郑教啻……
委托代理人郑贻钧，宁德市蕉城区法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）周昌禄……
委托代理人李乾坤、钟建仁，福建南岸律师事务所律师。
原审被告阮柳菊……
委托代理人谢基宁，宁德市法律援助中心法律工作者。
上诉人郑教啻因与被上诉人周昌禄、原审被告阮柳菊追偿权纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2013）蕉民初字第3366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，周昌禄与其三个弟弟合资新建楼房，混凝土的浇筑均由阮柳菊、郑教啻等人共同完成。浇筑结束后，按使用水泥包数，每包按10元人民币结算，由周昌禄支付给阮柳菊，阮柳菊再分配给其他工人。2012年7月16日，阮柳菊根据周昌禄弟弟的来电，组织了周章慎、郑教啻等十名工人开始浇筑平台的混凝土。其中阮柳菊负责扒砂石，周章慎负责混凝土的运送，郑教啻在五层平台负责拉料桶和装空桶。在灌筑平台过程中，周章慎在地面上被从五层楼板上坠落的水泥桶砸中头部受伤。事故发生后，周章慎被送往宁德市医院抢救治疗，2013年3月28日出院，共住院治疗255天，医疗费共计9.5万元，周昌禄为其垫付医疗费6.1万元。2013年6月27日，蕉城区洋中镇人民调解委员会组织郑教啻与周章慎调解，双方达成赔偿协议，协议约定除周昌禄已付医疗费6.1万元人民币外，再一次性赔偿周章慎医疗费、误工费、护理费等共计9.1万元，于2013年6月30日之前付清。2013年6月27日，周昌禄向周章慎支付人民币9.1万元，由周章慎向周昌禄出具领条一张。
原审认为，根据《中华人民共和国》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”阮柳菊等人仅提供劳务，设备、技术等由周昌禄提供，所以周昌禄与阮柳菊等人之间不构成承揽关系，双方之间系雇佣关系。阮柳菊对周章慎受伤不存在故意或重在过失，故不承担赔偿责任。郑教啻在蕉城区安监局的《询问笔录》中确认自己灌筑平台时在五层平台负责拉料桶和装空桶，周章慎受伤是因为被从五层楼板上坠落的水泥空桶砸中头部受伤，且郑教啻与周昌禄谈话录音中，郑教啻亦承认系自己失手，郑教啻对周章慎受伤存在重大过失，郑教啻应对周章慎受伤承担一定责任。由于周昌禄违规建房，且没有采取相应的安全、防护措施，应对周章慎受伤的事故承担主要责任，郑教啻对周章慎受伤的事故承担次要责任。周昌禄要求郑教啻承担50%责任并不合理，对郑教啻而言责任过重，酌定郑教啻按20%承担赔偿责任。周章慎被送往宁德市医院治疗，住院治疗255天，医疗费共计9.5万元，周昌禄共计赔偿周章慎15.2万元，其中5.7万元系误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，上述费用系合理的费用。郑教啻按30%承担赔偿责任，即15.2万元×20%=3.04万元，周昌禄已向周章慎全额赔偿，有权向郑教啻追偿3.04万元。郑教啻在施工过程中，因重大过失造成周章慎受伤，郑教啻对周章慎受伤的事故承担次要责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，作出判决：一、郑教啻应在判决生效之日偿还周昌禄3.04万元；二、驳回周昌禄的其他诉讼请求。案件受理费1700元，由周昌禄负担1140元，郑教啻负担560元。
一审宣判后，原审被告郑教啻不服，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）蕉民初字第3336号一审民事判决第一项，发回重审或查明案情事实后改判上诉人不承担本案赔偿责任。理由如下：（一）原判无视周昌禄请来的多名技工师傅等计七人在平台浇灌中处于主导地位，无视平台工地上还有五名师傅工并有其他三名小工及其具体分工，更无视平台工地安全生产的管理、监督职责在于周昌禄与其委托的师傅；（二）原判认定郑教啻对蕉城区安监局行政执法人员三份《询问笔录》真实性“没有异议”，事实上郑教啻只认可其本人及阮柳菊2012年8月8日所作两份《询问笔录》，而对周昌禄所作一份《询问笔录》不予认可；（三）周昌禄私下录制的“录音资料”不应被采纳：1、该证据来源不明，制作过程存疑；2、录音谈话”没有载明时间、地点、对话人，且“录音内容”被剪接；而周昌禄制作的“文字记录内容”，更被单方添加“说明”、进行“有利性”解释；3、录音系郑教啻身受周家众人逼迫的情况下录制的；4、录音内容是诉讼前双方的“协商”，依民事诉讼证据规则，在其后诉讼中这也不能成为对我方有何“不利”的“证据”；（四）原判不予准许知情证人周昌官（又名周昌观）、彭志林（又名周志林）等出庭作证陈述实情，甚至连书面证言材料也不予交付质证；（五）原判认定郑教啻在浇灌五层平台时“负责拉料桶和装空桶”，但却有意避开“拉料桶时不能同时装空桶”这一生活常识，而扛抬料桶和放置空桶都不在郑教啻的职责范围之内。所以在郑教啻去拉吊机吊上的装料料桶时，原先放置平台旁边无人看管的空料桶突然落下平台，全部责任当属负责管理、监督施工现场而又擅离职守的周昌禄。原判又认定郑教啻与周昌禄诉讼前的“谈话录音”中“亦承认系自已失手”，但综观“失手”之说实际是捏词；（六）原判适用法律错误：依照《侵权责任法》第三十五条明文规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”。即使参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，也是规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”；只是“雇员因故意或者重大过失致人损害的，才“应当与雇主承担连带赔偿责任……”。原判又适用《人身损害赔偿解释》第九条而该规定也只限定雇员重大过失致人损害时才负连带赔偿责任，这是法律适用和法条理解上的相互矛盾。依民事法理，当事人侵权责任中的“次要责任”即为“一般过失”，只有“主要责任”或“完全责任”才属“重大过失”或“故意”。
被上诉人周昌禄辩称，一、郑教啻申请证人出庭不应准许，该证人证言也不应采纳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”而本案申请证人出庭已经超过举证期限，因此申请证人出庭不应准许，且证人证言不是新的证据，人民法院不予采纳；二、原判认定事实清楚。郑教啻对周昌禄出示的三份《询问笔录》的真实性没有异议，且在蕉城区安监局的《询问笔录》中确认自己灌注平台时在五层平台负责来料桶和装空桶，周章慎受伤是因为被从五层楼板上坠落的水泥空桶砸中头部受伤，且郑教啻在录音中，承认自己失手，同时，郑教啻没有证据证明录音是在周昌禄的逼迫下所作出的陈述，因此，周昌禄提供的证据相互印证，形成了证据链，证据确实充分。原审认定郑教啻对周章慎受伤存在重大过失，对周章慎受伤承担一定责任，认定事实清楚；三、原判适用法律正确。因郑教啻在施工中，存在重大过失造成周章慎受伤，应对周章慎受伤承担一定责任，原判根据《侵权行为法》、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》等法律的规定，认定郑教啻对周章慎受伤的事故承担次要责任，并依法酌定郑教啻承担20%责任，承担赔偿3.04万元，适用法律完全正确。据此，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告阮柳菊认为，应维持原审第二项判决。
经审理，本院二审查明的事实与一审相一致。
本院认为，本案关键证据是郑教啻与周昌禄的谈话录音，双方当事人对其形式真实性均无异议，郑教啻虽主张该录音在受胁迫的情况下录制，但却未能提供证据证明，故本院对郑教啻受到胁迫的主张不予认可，对该录音证据予以采纳。录音中，郑教啻明确承认“要说我都没有责任，说不过去”。结合郑教啻在事故发生时负责拉料桶和装空桶，而周章慎正是被从五层楼板上坠落的水泥空桶砸中头部受伤的事实，可以确认郑教啻对周章慎受伤存在重大过失。虽然郑教啻亦申请证人周昌观、彭志林出庭作证以证明其对周章慎受伤并无过失，但周昌观、彭志林在庭审中已明确表示未看到空桶掉落的过程，郑教啻亦无其他证据予以佐证。据此，原审认定郑教啻对周章慎受伤存在重大过失并酌定郑教啻按20%承担赔偿责任，并无不当，本院予以支持。
综上，郑教啻的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元，由上诉人郑教啻负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
代理审判员 黄澄祥
代理审判员 周 琼
二〇一四年五月二十日
书 记 员 李巧彬
附注：
义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。