浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0304刑初494号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人吴耀雨，绰号“霍元甲”，无业。曾因赌博先后于2006年2月28日、2006年12月15日被温州市公安局瓯海区分局分别处罚款2000元、行政拘留十日并处罚款500元；因吸食毒品于2009年8月30日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留十日；因犯非法拘禁罪于2013年5月2日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，于2014年3月1日刑满释放。因本案于2016年1月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人钱家昊，浙江中坚律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
被告人梅某，绰号“鸡头”、“铁公鸡”，务工。曾因吸食毒品于2014年8月18日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留十四日。因本案于2016年1月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人张晓琴，浙江光正大律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
被告人吴某甲，外号“老二“，个体户。曾因赌博于2006年12月16日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留三日；因为赌博提供条件先后于2008年12月26日、2012年8月29日、2012年12月7日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留五日。因本案于2016年1月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人黄漫超，浙江海昌律师事务所律师。
被告人吴某乙，曾用名吴美狗，外号“老大”，务工。因本案于2016年1月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
被告人刘焱明，绰号“九指”，无业。曾因犯非法拘禁罪于2011年9月19日被本院判处有期徒刑六个月，于2011年12月7日刑满释放。因本案于2016年2月14日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人陈世旷，浙江海昌律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
被告人徐某甲，绰号“小毛”，务工。因本案于2016年3月4日主动投案，同日被取保候审，经本院决定，于同年6月12日继续被取保候审。现在家。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2016]476号起诉书指控被告人吴耀雨、梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明、徐某甲犯开设赌场罪，于2016年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员杨大伟出庭支持公诉，被告人吴耀雨、梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明、徐某甲及辩护人钱家昊、张晓琴、黄漫超、陈世旷到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2015年6、7月份开始，被告人吴耀雨等人在温州市瓯海区新桥街道温州市第七人民医院后面的山上开设赌场，提供扑克供他人以“牌九”的方式赌博，并按5%的比例抽取“头薪”。期间，被告人梅某充当理手，被告人吴某甲、吴某乙、刘焱明负责望风，被告人徐某甲负责倒款。经查，被告人吴耀雨等人开设赌场期间，参赌人员累计达200人次以上，被告人徐某甲倒款金额累计达8万余元。2016年1月21日，被告人吴某甲、吴某乙、梅某被公安人员抓获。同年2月14日，被告人刘焱明被公安人员抓获。同年3月4日，被告人徐某甲主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
公诉机关提供的证据有各被告人的供述与辩解，同案杨某、吴某丙、田某的供述，证人徐某乙、刘某等人的证言，辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，接受证据材料清单，情况说明，抓获经过，身份证明材料，刑事判决书，刑满释放证明书，行政处罚决定书等。指控认为，各被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定予以惩处。被告人吴耀雨、刘焱明系累犯，依法从重处罚。被告人梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明、徐某甲系从犯，应当从轻处罚。被告人徐某甲有自首情节，可以从轻处罚。
被告人吴耀雨在法庭上提出其于2015年6、7月至2016年1月期间断断续续地开设赌场，大部分场次系聚众赌博，其组织赌场并抽取头薪的只有十余场。其辩护人提出如下辩护意见，起诉书指控参赌人数累计达200人次的证据不足，涉案赌场内的赌博人员为同一批人，夜间赌博，获利不大，被告人吴耀雨组织赌场十余次，参赌人数多则十余人，少则七八人，社会危害不大，其归案后有坦白表现，建议对其从轻处罚。
被告人梅某在法庭上提出其于2015年10月左右到赌场，充当理手十余次，每次参赌人数十余人。其辩护人提出如下辩护意见，起诉书指控参赌人数累计达200人次的证据不足，梅某在赌场帮忙不超过十场，非法获利与其他人员相差无几，其在共同犯罪中系从犯，所起的作用小，归案后有坦白表现，建议对其从轻或减轻处罚。
被告人吴某甲在法庭上提出其于2015年农历中秋节后到赌场六七次，先后三四次为赌场望风。其辩护人提出如下辩护意见，起诉书指控参赌人数累计达200人次的证据不足，被告人吴某甲参与望风仅二场，不应对其它事实承担责任，其归案后有坦白表现，家庭经济需要负担，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人吴某乙在法庭上提出其于2015年12月下旬在赌场内帮忙望风十余天等。
被告人刘焱明在法庭上提出其没有为赌场提供望风帮忙。其辩护人提出如下辩护意见，指控赌场累计参赌人数200人次的证据不足，至多认定100人次，被告人刘焱明系从犯，偶尔帮忙，仅参与二场，参赌人数为20人次以上，鉴于其当庭自愿认罪，建议对其从轻处罚。
被告人徐某甲在法庭上对起诉书指控的事实及适用的法律无异议。
经审理查明，2015年6、7月份开始，被告人吴耀雨等人在温州市瓯海区新桥街道温州市第七人民医院后面的山上开设赌场，提供扑克供他人以“牌九”的方式赌博，并按5%的比例抽取“头薪”。期间，被告人梅某充当理手，被告人吴某甲、吴某乙、刘焱明负责望风，被告人徐某甲及杨某等人（另案处理）等人参与倒款，叶某、刘某等人（已被行政处罚）在赌场赌博。经查，被告人吴耀雨开设赌场期间，参赌人员累计达200人次以上，被告人梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明参与帮忙期间，参赌人数累计有100人次以上，被告人徐某甲倒款金额累计达8万余元。案发后，被告人徐某甲主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
证明上述事实的证据有：1、证人叶某的证言及辨认笔录，证实其于2015年10月至2016年1月间断断续续地到霍元甲（经辨认系被告人吴耀雨）经营的位于温州市第七人民医院后面山上的赌场内赌博共计20余次，参赌人员数十人，赌场抽头比例10%，鸡头（经辨认系被告人梅某）系赌场理手，霍元甲的兄弟老大（经辨认系被告人吴某乙）和老二（经辨认系被告人吴某甲）在赌场内望风等事实。2、证人徐某乙的证言及辨认笔录，证实其于2015年4月开始多次到新桥一个山上霍元甲（经辨认系被告人吴耀雨）经营的赌场内共计20余次，参赌人员少则七八十人，多则百余人，赌场抽头比例10%，鸡头（经辨认系被告人梅某）系赌场理手，赌场望风人员五六人(经辨认有被告人吴某甲和吴某乙)，其中一个叫九指（经辨认系被告人刘焱明）的人牵着狗巡山望风，小毛（经辨认系被告人徐某甲）在赌场内倒款（其在赌场看到小毛倒款给霍元甲少则五千，多则三万，另有向参赌人员多次倒款1.4万元、1万元、2000元）等事实。3、证人王某的证言及辨认笔录，证实其于2015年六七月份先后三次到霍元甲(经辨认系被告人霍元甲)经营的位于温州市第七人民医院后面山上的赌场，参赌人员少则七八十人，多则百余人，赌场抽头比例10%，另有一些理手和望风人员（经辨认被告人梅某系赌场理手）等事实。4、证人曹某的证言及辨认笔录，证实其自2015年10月开始偶尔到霍元甲（经辨认系被告人吴耀雨）经营的赌场内玩，参赌人数几十人，赌场抽头比例10%，霍元甲系赌场负责人，另有理手四人（经辨认有被告人梅某）、报夹二三人、望风人员五六人、倒款人员二三人等事实。5、证人郑某的证言及辨认笔录，证实其于2015年五六月间先后二三次到霍元甲经营的位于温州市第七人民医院后面山上的赌场内，赌场参赌人员少则三四十人，多则七八十人，赌场理手系鸡头（经辨认系被告人梅某）、倒款人员有小毛（经辨认系被告人徐某甲）等事实。6、证人章某的证言及辨认笔录，证实其知道霍元甲于2015年2月即已开始在温州市第七人民医院后面的山上经营赌场，参赌人员百余人，赌场抽头比例10%，赌场经营者霍元甲，赌场理手鸡头（经辨认系被告人梅某），霍元甲的兄弟等人（经辨认有被告人吴某甲、吴某乙、刘焱明等）负责望风，倒款人员有小毛（经辨认系被告人徐某甲，其发现小毛专门倒款，其中倒款给霍元甲少则五千元，多则二万元，另有倒款给他人两次一万元，三四次五千元）等事实。7、证人刘某的证言，证实其听说霍元甲在温州市第七人民医院后面的山上开设赌场等事实。8、同案杨某的供述及辨认笔录，证实其于2015年9月至10月间到霍元甲位于新桥西山山上的赌场内参与倒款共计三十余次，参赌人员少则四五十人，多则百余人，赌场抽头比例10%，赌场经营者系霍元甲（经辨认系被告人吴耀雨），赌场理手系铁公鸡（经辨认系被告人梅某）、霍元甲的两个哥哥（经辨认系被告人吴某乙和吴某甲）参与望风，一个叫九指（经辨认系被告人刘焱明）的人牵狗巡山等事实。9、同案吴某丙的供述及辨认笔录，证实其知道霍元甲（经辨认系被告人吴耀雨）在温州市第七人民医院后面的山上开设赌场等事实。10、同案田某的供述，证实其于2015年10月间一天到新桥西山山上的赌场内赌博，参赌人数三十余人的事实。11、被告人吴耀雨在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其于2015年7月至2016年1月间在新桥西山山上断断续续地经营赌场约二个月，参赌人员少则十余人，多则二十余人，赌场抽头比例5%，赌场理手系铁公鸡（经辨认系被告人梅某）、望风人员有哥哥吴某乙、九指（经辨认系被告人刘焱明）等，九指在赌场附近牵狗巡山，另其哥哥吴某甲也有在赌场内帮忙，倒款人员有小毛（经辨认系被告人徐某甲）等事实。12、被告人梅某在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其于2015年9月底至10月中旬到湖北人霍元甲（经辨认系被告人吴耀雨）经营的位于温州市第七人民医院后面山上的赌场内共计二十余天，先是参与赌博，后在赌场充当理手半个月左右，参赌人数少则十余人，多则四十余人，赌场抽头比例5%，另有望风人员老大（经辨认系被告人吴某乙）、老二（经辨认系被告人吴某甲）和九指（经辨认系被告人刘焱明），其中九指牵狗巡山，倒款人员有小毛（经辨认系被告人徐某甲）等的事实。13、被告人吴某甲在侦查阶段、检察阶段的供述及辨认笔录，证实其知道弟弟吴耀雨于2015年6月开始即在温州市第七人民医院后面的山上开设赌场，其于2015年9月底至10月中旬间到赌场帮忙望风，赌场参赌人数少则十几人，多则二三十人，赌场理手系铁公鸡（经辨认系被告人梅某），望风人员系九指（经辨认系被告人刘焱明），倒款人员有小毛（经辨认系被告人徐某甲）等事实。14、被告人吴某乙在侦查阶段、检察阶段的供述及辨认笔录，证实其于2015年12月到弟弟吴耀雨经营的位于新桥西山山上的赌场内共计十余天，其在赌场内帮忙望风及跑腿，参赌人员二十人左右，赌场理手系梅某，九指（经辨认系被告人刘焱明）牵狗巡山望风，倒款人员有小毛（经辨认系被告人徐某甲）等事实。15、被告人刘焱明在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其于2015年10月期间到霍元甲经营的位于新桥西山山上的赌场共计半个月左右，参赌人员二十人左右，赌场理手系鸡头（经辨认系被告人梅某），望风人员有霍元甲的兄弟（经辨认系被告人吴某乙和吴某甲），另其到赌场会牵着一条狗同往等事实。16、被告人徐某甲在侦查阶段供述及辨认笔录，证实其于2015年10月至12月期间到霍元甲（经辨认系被告人霍元甲）经营的位于新桥西山山上的赌场内十五六次，向包括霍元甲在内的多人多次倒款共计八万余元，赌场理手系梅某，望风人员有霍元甲的兄弟（经辨认系被告人吴某甲），另外一个牵狗巡山的人（经辨认系被告人刘焱明）也是参与望风的人等事实。17、扣押决定书、扣押物品清单，证实被告人吴耀雨、梅某、吴某甲、吴某乙随身财物已被公安机关依法扣押的情况。18、接受证据材料清单、现场照片，证实涉案赌场及相关人员等现场情况。19、抓获经过，证实各被告人的归案情况。20、人口信息，证实各被告人的身份情况。21、刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放证明书，证实本案部分被告人的前科劣迹情况。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
对被告人刘焱明当庭提出其没有参与望风的辩解，经查，有被告人吴耀雨、梅某、吴某甲、吴某乙、徐某甲在侦查阶段的供述，同案杨某的供述，证人徐某乙、章某的证言，结合被告人刘焱明关于到过赌场并收取红钱的供述、辨认笔录及照片等证据，证据间相互印证，足以证实被告人刘焱明系涉案赌场的望风人员，在赌场附近牵狗巡山望风，为赌场经营者及参赌人员通风报信的事实，被告人刘焱明关于其到赌场仅是玩，巡山仅为遛狗等辩解，系避重就轻，与查明的事实不符，对该辩解不予采信。
对被告人吴耀雨、梅某、吴某甲、吴某乙当庭提出指控经营场次、参赌人数过高等辩解以及相关辩护人关于证据不足等辩护意见，经查，被告人吴耀雨、梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明、徐某甲在侦查阶段的供述，证人叶某、徐某乙、王某、曹某、郑某、章某、刘某的证言，同案杨某、吴某丙、田某的供述，辨认笔录及照片等证据，证据间相互印证，足以证实2015年6月至2016年1月间，被告人吴耀雨在本市第七人民医院后面的山上开设赌场，实际开场至少二十天以上，一天一场，每场参赌人数少则十余人，多则数十人等事实，故对起诉书关于该赌场累计参赌人数达200人次以上的指控予以认定，被告人吴耀雨系本案主犯，应对上述犯罪事实承担法律责任。由于目前无充分证据证明被告人梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明等每场必到及均有参与帮忙，依照存疑按有利于被告人的认定原则，结合上述被告人在侦查（检察）阶段的有罪供述及其他方面的证据，认定被告人梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明参与开设赌场至少十场以上，每场参赌人数少则十余人，多则数十人，故四被告人参与期间的赌场参赌人数累计达100人次以上。综上，对被告人吴耀雨的辩解及辩护人的相关意见不予采纳；对其余各被告人的辩解及相关辩护人的意见部分予以采纳。
本院认为，被告人吴耀雨以营利为目的，结伙开设赌场供他人赌博，被告人梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明、徐某甲为开设赌场提供帮助；其行为已构成开设赌场罪，其中被告人吴耀雨的行为属于情节严重；公诉机关指控的罪名成立。被告人吴耀雨、刘焱明在各自前罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人梅某、吴某甲、吴某乙、刘焱明、徐某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合具体案情，予以不同程度地从轻处罚。被告人徐某甲在案发后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，被告人梅某、吴某甲、吴某乙在归案后能如实供述自己的基本犯罪事实，结合具体案情，予以不同程度地从轻处罚；其中对被告人徐某甲并可适用缓刑。相关辩护人提出与此相关的辩护意见予以采纳，但提出对被告人吴某甲适用缓刑的意见不予采纳。公诉机关的量刑建议部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴耀雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金70000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2021年1月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人梅某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2017年7月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2017年5月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2017年4月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人刘焱明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月14日起至2017年10月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
六、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金15000元（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 王爱华
二〇一六年八月十五日
代书 记员 娄彬彬
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。