辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终151号
上诉人（原审被告）：鞍山黑牛建材有限责任公司。
法定代表人：赵春庆，该公司经理。
委托代理人：孙中民，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：辽阳市宏伟区前林子第三采石场。
代表人：张延阳，该采石场投资人。
委托代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。
上诉人鞍山黑牛建材有限责任公司（以下简称建材公司）因与被上诉人辽阳市宏伟区前林子第三采石场（以下简称采石场）买卖合同纠纷一案，不服辽阳市中级人民法院（2015）辽阳民三初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审，审判员苏本营，审判员徐宏伟参加评议的合议庭审理了本案。建材公司赵春庆及委托代理人孙中民，采石场委托代理人吕岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，采石场与建材公司口头达成供货协议，采石场常年向建材公司销售碎石、机制砂。2011年7月4日，采石场与建材公司签订分期付款供货合同。合同约定，采石场向建材公司供货碎石、机制砂169，127.75吨，单价为每吨22.00元、23.50元，货款总额为3，720，810.56元。建材公司以乡湾帕提欧别墅一套，面积359.59平方米，作价3，720，810.56元抵偿欠采石场相同数额的货款。建材公司在2012年12月之前将该房屋银行贷款还清，并协助采石场办理过户至采石场名下。供货地点为建材公司生产场地。合同还约定，如果建材公司未按照约定时间、方式支付采石场货款或者付清别墅贷款，建材公司应赔偿给采石场本合同约定的付款数额的40%作为违约金，除按日支付采石场4‰的利息外，还要赔偿采石场装修费用1，800，000.00元及造成的一切经济损失。采石场履行合同后，又陆续出售给建材公司碎石及机制砂，现建材公司累计拖欠货款4，588，908.75元。
2013年11月6日，建材公司在分期付款供货合同上注明，由于建材公司尚未还清乡湾帕提欧别墅抵押给银行贷款，此合同的有关条款继续有效。
采石场接收乡湾帕提欧别墅后，对房屋进行了装修。建材公司没有按照合同约定还清别墅的银行贷款，采石场无法办理产权过户登记手续。2015年1月26日、2月4日，采石场向建材公司发出律师函，通知建材公司收回别墅，支付货款及违约金、赔偿装修损失。
另查，建材公司与中国第三冶金建设有限公司（以下简称三冶公司）签订资产处置协议书。协议约定，三冶公司将三冶建材公司水泥厂土地及地上建筑物转让给建材公司。
采石场诉称：2011年7月4日，采石场与建材公司签订分期付款供货合同。合同约定，采石场向建材公司供碎石、机制砂169，127.75吨，单价为每吨22.00元、23.50元人民币，货款总额为3，720，810.56元。建材公司以乡湾帕提欧别墅一套，面积为359.59平方米，作价3，720，810.56元抵偿欠采石场相同数额的货款，并承诺必须在2012年12月之前将该房屋银行贷款还清，然后协助采石场办理产权过户手续。采石场按照合同约定已向建材公司供完合同约定的货物，后又陆续给建材公司供应碎石及机制砂，又发生货款金额80多万元。但时至今日，建材公司仍未还清别墅的银行贷款。建材公司已严重违约，别墅顶账已不成立，采石场多次要求建材公司给付拖欠采石场的货款及赔偿采石场的经济损失，但建材公司以种种借口拖延。请求：一、请求法院判令建材公司立即支付拖欠采石场货款4，588，908.75元。二、请求法院判令建材公司赔偿采石场装修费用1，800，000.00元。三、请求法院判令建材公司赔偿采石场经济损失1，503，496.91元。四、诉讼费由建材公司承担。
建材公司未答辩，未提供证据。
上述事实有采石场提供分期付款供货合同1份，转账凭证9张，收条1张、提水泥卡片2张、照片30张、律师函2份、资产处置协议书1份及当事人的庭审陈述在卷佐证。
原审法院认为，采石场与建材公司签订的分期付款供货合同及口头达成的供货协议，是双方当事人的真实意思表示，并符合法律规定，合同有效。双方当事人应当认真履行合同规定的义务。
采石场要求建材公司给付所欠4，588，908.75元货款，以转账凭证9张、收条1张、提水泥卡片2张为证。采石场的诉请，事实清楚，证据充分，原审法院对其主张予以支持。
关于建材公司违约问题。建材公司向采石场交付了用于抵顶货款的别墅，但是没有按照合同的约定在2012年12月之前将银行贷款还清，致使采石场不能办理房屋过户手续；建材公司又没有向采石场支付货款，已构成违约，应当按照双方签订分期付款供货合同的约定，承担违约责任。1、房屋装修费用1，800，000.00元，是双方签订合同时，对别墅装修费用作出的约定。在合同履行过程中，采石场已经对房屋进行了装修，实际支出了装修费用，对此双方当事人在合同中有明确的约定，建材公司未按照约定时间付清别墅贷款时，要赔偿采石场房屋装修费用1，800，000.00元。在建材公司违约无法继续履行合同的情况下，采石场通知建材公司收回房屋，按照双方约定数额赔偿装修费用，应当予以支持。2、双方签订的分期付款供货合同中约定，如果建材公司未按照约定时间、方式支付采石场货款或者付清别墅贷款，建材公司应赔偿给采石场本合同约定的付款数额的40%作为违约金。违约金的数额应以合同标的3，720，810.56元的40%计算，即违约金为1，488，324.91元。采石场要求建材公司给付违约金，于法有据，原审法院对其主张合理部分予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条一款、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一、三款、第一百三十四条一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、建材公司于本判决生效后10日内给付采石场货款4，588，908.75元。二、建材公司于本判决生效后10日内赔偿采石场装修费用1，800，000.00元。三、建材公司于本判决生效后10日内给付采石场违约金1，488，324.91元。四、驳回采石场其他诉讼请求。如采石场未能按照上述规定时间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67，047.00元、诉讼保全费5，000.00元（采石场已预交），由建材公司负担（在给付上述款项时一并给付采石场）。
建材公司不服原审法院上述民事判决向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法，剥夺了建材公司的诉权。原审传票、判决从未送达给建材公司，建材公司根本不知道诉讼的存在，没有参加原审诉讼进行抗辩，剥夺了建材公司的诉权，故原审判决程序违法。二、原审判决超出诉讼请求进行判决，程序违法。采石场在原审中的第三项诉讼请求中请求法院判令建材公司赔偿经济损失1，503，496.91元，但是判决第三项却是判令建材公司给付采石场违约金1，488，324.91元。根据合同法的相关规定，违约金和损失只能选择一项来行使，采石场选择的是主张赔偿损失，对此采石场应当举证证明损失的存在即损失额度，但是原审中采石场在未能举证证明的情况下，原审判决却直接判令建材公司承担违约责任，显然是超出了采石场的诉讼请求，程序违法。三、乡湾帕提欧别墅已经抵顶完毕，采石场无权退回别墅房屋，无权主张3，720，810.56元贷款，无权主张赔偿装修费用180万元，原审判决对此节事实认定错误。2011年7月4日的供货合同明确约定建材公司以乡湾帕提欧别墅抵顶3，720，810.56元货款，建材公司已经将房屋交付采石场使用至今，且采石场已经进行了装修。在采石场供货达到3，720，810.56元时，采石场的送货义务就履行完毕，同时房屋也抵顶完毕。至于此后的供货，双方并没有签订书面合同，但是无论如何不能适用2011年7月4日的供货合同。虽然，采石场未能按约定偿还完毕房屋银行贷款，但是并没有影响采石场的使用功能和交易，因此采石场无权退房，更无权要求别墅所抵顶的货款3，720，810.56元，更无权主张赔偿装修费用180万元，因为装修系房屋的添附物，已归采石场。案涉抵顶的别墅仅剩下100余万元贷款未偿还完毕，贷款偿还完毕之后即可办理过户。在货款（抵顶房屋）已经基本履行完毕的情况下，采石场无权要求退房，采石场的退房行为实质上是在解除供货合同，在供货合同双方权利义务基本履行完毕的情况下，采石场无权解除合同。四、约定的违约金过分高于采石场的损失，人民法院应当予以调低。供货合同约定了在建材公司未能在2012年12月之前将房屋贷款还清，应赔偿给采石场本合同约定的付款数额的40%作为违约金，除按日支付千分之四的利息外，还要赔偿装修用180万元及造成的一切经济损失。该约定明显高于采石场的实际损失，应当予以调低。综上所述，原审判决存在诸多事实认定错误和程序违法之处，请二审法院支持建材公司的上诉请求。请求：依法撤销原审判决发回重审或改判建材公司支付货款人民币868，098.19元，驳回采石场的其他请求。
采石场答辩称：一、原审判决程序合法，是建材公司经传票传唤拒不到庭应诉，放弃抗辩权利，一审法院依据《民事诉讼法》的规定缺席判决，程序合法。二、建材公司没有按照合同约定在2012年12月前给采石场办理顶账房屋的所有权证，虽经催告仍未办理，已经构成根本违约，采石场解除以房屋抵顶砂石款条款，于法有据。虽然抵顶房屋交付给采石场并装修使用，但是不能发生所有权转移的效力，以房屋抵顶砂石款条款并没有履行完毕，相反是建材公司没有履行主要合同义务，致使采石场解除该条款。三、根据《合同法》的规定，采石场通知建材公司解除以房屋抵顶砂石款条款，建材公司仍应继续履行付款义务并且按照合同约定支付违约金，一审判决建材公司给付货款及支付违约金，符合法律规定。其中：1、关于违约金的标准是双方在《分期付款供货合同》第十条有明确约定，即合同价款的40%。建材公司无正当理由拒不到庭应诉，属于放弃了违约金数额抗辩权利，虽然采石场起诉时诉称是经济损失，但是在庭审中已经向法庭说明是违约金，一审判决根据《合同法》第114条的规定下判，符合法律规定；2、关于装修费用。采石场对抵顶货款房屋进行装修，是采石场的实际投入，是动产与不动产的符合，双方在签订《分期付款供货合同》时约定在建材公司违约未付清房屋贷款解除顶账条款的情况下，建材公司赔偿采石场装修费用180万元，一审按照双方约定下判，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应当予以维持。建材公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。
本院经审理查明与一审法院查明的事实相同。
本院认为：一审法院认定采石场与建材公司签订的分期付款供货合同及口头达成的供货协议，是双方当事人的真实意思表示，并符合法律规定，合同有效正确。合同有效对双方当事人均有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行义务。按照双方签订的分期付款供货合同第三条约定“建材公司必须在2012年12月之前将该房屋银行贷款还清，并协助采石场将该房屋过户至采石场名下。”建材公司时至今日也未将银行贷款还清，也未将该房屋过户至采石场名下，因此，一审法院认定建材公司违约正确。因采石场对别墅进行了装修，实际发生的费用180万元，故一审法院按照合同约定判决建材公司给付违约金和赔偿装修费用并不重复。双方在合同中约定，建材公司未付清货款或付清贷款，建材公司应赔偿采石场合同约定的付款数额的40%的违约金，除按日支付采石场4‰利息，还要赔偿采石场装修费用180万元。从供货截止日至本院审理终结时已近4年之久，建材公司一直未给付货款，因此，建材公司也应承担逾期付款利息。但双方约定的违约金40%过高，因此，本院将一审判决的违约金1，488，324.91元调整为按付款总金额3，720，810.56元的30%即1，116，243.17元为宜。建材公司在上诉中提出违约金过高，请求二审法院予以调整，本院予以准许。
关于一审法院程序是否违法问题。一审法院给建材公司送达传票和判决书其拒收，一审法院缺席判决并无不当。建材公司主张一审法院程序违法理由不成立，本院不予支持。
关于建材公司主张一审法院超诉讼请求判决程序违法问题。采石场在一审中请求建材公司给付货款、装修损失、经济损失（庭审中补充为违约金）。由于采石场在庭审中补充和变更了第三项诉讼请求，一审法院对装修费用、违约金分别进行了判决，此判决内容未超出采石场的诉讼请求，故建材公司主张一审法院判决超出采石场的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽阳市中级人民法院（2015）辽阳民三初字第00020号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更辽阳市中级人民法院（2015）辽阳民三初字第00020号民事判决第三项为：鞍山黑牛建材有限责任公司于本判决生效后10日内给付辽阳市宏伟区前林子第三采石场违约金1，116，243.17元。
如采石场未能按照上述规定时间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67，047.00元，保全费5000元，鞍山黑牛建材有限责任公司负担65，000.00元，辽阳市宏伟区前林子第三采石场负担7，047.00元。二审案件受理费60，971.00元，辽阳市宏伟区前林子第三采石场负担6，097.10元，鞍山黑牛建材有限责任公司负担54，873.9元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 苏本营
审判员 徐宏伟
二〇一六年四月十二日
书记员 陈 娜