湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法林刑终字第7号
原公诉机关湖南省新田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑＊＊，男，1969年7月6日出生于，汉族，农民，高中文化。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年6月4日经新田县人民检察院批准逮捕，2015年4月8日被新田县公安局城东派出所抓获归案，同日由新田县森林公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
指定辩护人何建龙，新田县法律援助中心律师。
湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控被告人郑＊＊犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于二○一五年九月二十九日依法作出（2015）新法林初字第3号刑事判决书。原审被告人郑＊＊不服该判决，于2015年10月30日向本院提起上诉。在法定期间内，湖南省新田县人民检察院没有提出抗诉。湖南省新田县人民法院于2015年11月13日向本院移送案卷，本院于当日立案后，依法组成由审判员成大辉担任审判长，与审判员于朝晖、王焕江组成合议庭，代理书记员寇伶俐担任庭审记录，于2015年12月8日上午在湖南省新田县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员邝凌云出庭履行职务。上诉人郑＊＊及其辩护人何建龙到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，本院于2015年11月16日发出阅卷通知书，永州市人民检察院于2015年11月17日借阅案卷，12月3日归还案卷。现本案已审理终结。
原审查明，2012年2月份左右，被告人郑＊＊认识了韦＊＊，韦＊＊告知其正在收购红豆杉原木，被告人郑＊＊就为韦＊＊联系收购红豆杉事宜，并要侯＊＊为其寻找红豆杉。2013年5月份左右，侯＊＊（批捕在逃）找到乐＊＊（已判决）告知其广东的韦＊＊买红豆杉，要乐＊＊寻找红豆杉后，乐＊＊告诉侯＊＊新田县门楼下瑶族乡泥塘村有几棵。在找到红豆杉后，郑＊＊将侯＊＊、乐＊＊两人介绍给了韦＊＊认识。之后，乐＊＊以看厚朴的名义带领被告人郑＊＊等人去门楼下瑶族乡泥塘村踩点，并与赵＊＊（已判决）见了面，后乐＊＊、侯＊＊多次电话联系赵＊＊商量砍红豆杉事宜。在此期间，被告人郑＊＊分2次收取韦＊＊、乐##收购红豆杉订金共计人民币10，000元，侯＊＊收取订金人民币4000元。2013年7月21日，被告人郑＊＊及乐＊＊、侯＊＊3人以吃中饭的名义再次到赵＊＊家踩点，当天中午11时多，侯＊＊打电话给赵＊＊问他这几天偷红豆杉方不方便，赵＊＊回答：22、23号他都不在家，要去县城吃酒，要偷你们就这几天来偷。2013年7月22日，被告人郑＊＊及乐＊＊、侯＊＊3人雇请工人及租用货车至新田县门楼下瑶族乡泥塘村黄山沅水口山盗砍红豆杉。为了掩人耳目，7月22日乐＊＊为赵＊＊在新田县龙泉镇隆盛宾馆开房让其住。因当晚货车出现故障未能得逞，乐＊＊等人电话联系赵＊＊，要求其继续住在隆盛宾馆不要回家，并且要赵＊＊打电话给其妻赵##，好方便他们2013年7月23日继续盗砍红豆杉。赵＊＊表示答应，并打电话给赵##，告诉她看到乐＊＊他们偷树子不要声张。2013年7月23日7时许，乐＊＊打电话向段＊＊租用其湘M＊＊＊**红色箱柜货车运货，后两人又面谈租车路线为新田县门楼下瑶族乡板子桥村到广东省连山县、运费为人民币3000元等事宜，18时许，被告人郑＊＊及乐＊＊、侯＊＊等人到达新田县门楼下瑶族乡泥塘村黄山沅水口山处盗伐红豆杉，23时许，被告人郑＊＊等人将位于泥塘村黄山沅水口山2棵野生红豆杉盗伐，并由段＊＊用其货车运至新田县城。经对红豆杉进行过磅后，以价格人民币36100元卖给乐##、韦＊＊2人。之后继续由段＊＊将红豆杉运往广东省连山县城，并于次日在韦＊＊、乐##指定地点将红豆杉卸下，由韦＊＊、乐##支付段＊＊运费人民币3000元。7月23日当晚，在被告人郑＊＊及乐＊＊、侯＊＊与韦＊＊、乐##对红豆杉进行过磅后，韦＊＊、乐##在扣除郑＊＊、侯＊＊之前收取的订金人民币14，000元后，另行支付了被告人郑＊＊等人现金人民币22，100元。随后，被告人郑＊＊及乐＊＊等人将该赃款予以分赃。其中，乐＊＊分得赃款人民币6071元，赵＊＊由乐＊＊分给其赃款人民币4，000元，被告人郑＊＊分得赃款人民币5000元，但之前被告人郑＊＊分2次收取韦＊＊、乐##红豆杉订金共计人民币10，000元未予分赃，被告人郑＊＊实际获得赃款共计人民币15，000元。经湖南省野生动植物司法鉴定中心湘动植鉴（2014）植鉴字第108号《湖南省野生动植物司法鉴定中心植物种类鉴定意见书》鉴定意见为：2株疑似红豆杉为南方红豆杉，该树种被列入国务院1999年8月4日颁布《国家重点保护野生植物名录（第一批）》国家一级重点保护植物，为野生；树龄：一株为105-110年，一株为120-130年。新田县林业调查规划设计队新林鉴字（2013）11号《技术鉴定意见》，鉴定意见为：被非法采伐的2株红豆杉，1株地径为46厘米、1株地径为52厘米。
另查明，被告人郑＊＊因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2013年8月12日被新田县森林公安局批准刑事拘留，负案在逃，被列为网上逃犯，其在逃编号为T4311280019992013081501。2014年6月4日经新田县人民检察院批准逮捕，2015年4月8日12时许被新田县公安局城东派出所民警抓获，同日由新田县森林公安局执行逮捕。被告人郑＊＊到案后，能如实供述自己的犯罪事实。在一审过程中，被告人郑＊＊的家属主动为其向新田县人民法院预缴罚金人民币20，000元。
再查明，故案的同案犯乐＊＊、赵＊＊均以犯非法采伐国家重点保护植物罪，被人民法院分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币12，000元和判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币8000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证：被告人郑＊＊的《户籍证明》、《受案登记表》、《立案决定书》、《到案经过》、《鉴定意见通知书》、《通话详单》、《关于郑＊＊非法采伐国家重点保护植物案的综合材料》、《湖南省非税收入一般缴款书》、（2015）新法林刑初字第2号《刑事判决书书》、（2015）永中法林刑终字第4号《刑事裁定书》等。
2、证人证言：韦＊＊、乐##、段＊＊、赵文仁的证言。
3、勘验、指认笔录及照片：⑴新公（森刑）勘（2013）08号《现场勘查检查工作记录》及其方位图、照片；⑵《指认现场笔录》及其照片。
4、鉴定意见：⑴新田县林业调查规划设计队新林鉴字（2013）11号《技术鉴定意见》；⑵湖南省野生动植物司法鉴定中心湘动植鉴（2014）植鉴字第108号《湖南省野生动植物司法鉴定中心植物种类鉴定意见书》。
5、同案犯乐＊＊、赵＊＊的供述。
6、被告人郑＊＊的供述和辩解。
原判认为：被告人郑＊＊违反国家规定，非法采伐国家一级重点保护植物野生红豆杉2株，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控被告人郑＊＊的犯罪罪名成立，适用法律正确，且其提出对被告人郑＊＊应当处以三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见符合法律规定，本院予以采纳。在共同非法采伐国家重点保护植物犯罪过程中，被告人郑＊＊在得知韦＊＊收购红豆杉原木消息后，积极为韦＊＊联系收购红豆杉事宜，并要侯＊＊寻找红豆杉，在侯＊＊、乐＊＊寻找到了红豆杉后，又将侯＊＊、乐＊＊介绍给韦＊＊认识，并与乐＊＊、侯＊＊等人到案发现场踩点，商量盗伐红豆杉具体事项；在与韦＊＊联系收购红豆杉期间，还分两次收取韦＊＊、乐##共计订金人民币10，000元；在盗砍红豆杉时亲自实施砍伐行为，且获得赃款共计人民币15，000元。综合全案情况，被告人郑＊＊最先提出犯意，且其从认识、联系收购红豆杉人员到积极多方寻找红豆杉货源，从去现场踩点到具体策划实施，从在收取订金次数、金额到获得赃款总额，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郑＊＊到案后能如实供述自己的罪行，并能当庭认罪，依法可以对其从轻处罚；被告人郑＊＊系初犯，其一贯表现较好；在本院审理过程中，其家属能主动为其预缴罚金人民币20，000元，认罪、悔罪表现好，均可酌情从轻处罚。被告人郑＊＊提出“起诉书指控的犯罪事实存在”的辩解意见及其辩护人何建龙提出“对起诉书指控被告人郑＊＊涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪的定性不持异议；被告人郑＊＊到案后，如实交代了自己犯罪事实，并当庭认罪，依法可以从轻处罚；被告人郑＊＊认罪态度较好，有悔罪表现，偶犯、初犯，在其村里一贯表现好，可酌情从轻处罚。”的辩护意见，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳；但被告人郑＊＊提出“他不是主犯，砍树是乐＊＊、侯＊＊叫他去的，他实际分得赃款人民币5000元。”的辩解意见及其辩护人何建龙提出“起诉书认定被告人郑＊＊共计分得赃款人民币15，000元认定不当，被告人郑＊＊实际分得赃款仅为人民币5000元；起诉书认定被告人郑＊＊在共同犯罪中系主犯，证据不充分，与客观事实不符，被告人郑＊＊只是充当了一个资金保管开支的角色，对具体的实施犯罪行为过程起次要、辅助作用，应当认定为从犯，在对其处罚时应当减轻处罚；被告人郑＊＊身患疾病，多次手术，可酌情从轻处罚。”的辩护意见，均未向法庭提供相应证据予以佐证，不符合客观事实和法律规定，本院依法不予采纳。据此，根据被告人郑＊＊在本案中犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，判决：被告人郑＊＊犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30，000元。
原判决宣判后，被告人郑＊＊不服，向本院提起上诉。
上诉人郑＊＊上诉的主要理由为：⑴一审判决认定上诉人郑＊＊系主犯与客观事实不符。因在该起共同犯罪中，他只是一个随从中介人，负责财物管理，起的是次要、辅助作用，应当认定为从犯；⑵因上诉人郑＊＊实际分得的赃款只有5000元，一审判决认定他获得赃款15，000元属认定事实错误；⑶一审判决对他量刑过重。故请求上级法院根据实际情况对被告人酌情从轻处罚，宣告缓刑。
上诉人郑＊＊为支持自己的上诉请求，在二审开庭时向法庭提供了两份证据：
证据1，新田县门楼下乡泥塘村黄山沅自然村的《刑事谅解书》一份。拟证明上诉人郑＊＊的犯罪进行了谅解，郑＊＊并非主犯。
证据2，新田县森林公安局《证明》一份。拟证明上诉人郑＊＊退还10，700元赃款。
永州市检察院对上述证据质证认为：对证据1的关联有异议，因与本案的定罪量刑无关；对证据2的证明目的有异议，恰恰相反，证明上诉人郑＊＊分得的赃款不是5000元。且该证据在一审中予以认可，在二审中不能作证据使用。
本院对上述证据分析认证如下：因证据1与本案的定罪量刑无关，证据2在一审中予以认定。故本院对该两份证据不予确认。
永州市检察院在二审开庭中还提出了“原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，建议维持原判”的出庭意见。
除上诉人郑＊＊在二审中提供的两份证据不予确认外，经二审查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑＊＊伙同他人违反国家规定，非法采伐国家一级重点保护植物野生红豆杉2株。上诉人郑＊＊对此供认不讳，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条的规定，已构成非法采伐国家重点保护植物罪。新田县人民检察院指控告人郑＊＊犯非法采伐国家重点保护植物罪的罪名成立，本院予以支持。上诉人郑＊＊上诉提出：“在该起共同犯罪中，他只是一个随从中介人，负责财物管理，起的是次要、辅助作用，应当认定为从犯”的理由。经查，在该起共同非法采伐国家重点保护植物犯罪过程中，上诉人郑＊＊在得知韦＊＊收购红豆杉原木消息后，积极为韦＊＊联系收购红豆杉事宜，并要侯＊＊寻找红豆杉。在侯＊＊、乐＊＊寻找到了红豆杉后，又将侯＊＊、乐＊＊介绍给韦＊＊认识，并与乐＊＊、侯＊＊等人到案发现场踩点，商量盗伐红豆杉具体事项。在与韦＊＊联系收购红豆杉期间，还分两次收取韦＊＊、乐##定金共计人民币10，000元。在盗砍红豆杉现场，积极参与，亲自实施砍伐行为，且获得赃款共计人民币15，000元。综观全案犯罪过程，上诉人郑＊＊均起了主要作用，分得赃款最多，系主犯。故本院对上诉人郑＊＊提出“认定他为从犯”的上诉理由不予采纳。上诉人郑＊＊上诉又提出：他实际分得的赃款只有5000元，一审判决认定其得赃款15，000元属认定事实错误的理由。经查，上诉人郑＊＊自己认可分得赃款5000元外，其亦认可另收到的定金10，000元并已开支，但其并未提交已开支的证据，亦没有同案人的佐证其已开支。且他在二审开庭中提供的证据2证实，他已退还赃款10，700元。故本院对上诉人郑＊＊提出“他只分得赃款5000元”的上诉理由与客观事实不符，应不予采纳。上诉人郑＊＊上诉还提出：一审判决对他量刑过重的理由。经查，上诉人郑＊＊为主伙同他人非法采伐国家一级重点保护植物野生红豆杉2株，属情节严重，且是主犯，依法应判上诉人郑＊＊有期徒刑三至七年。一审法院综合考虑，判处上诉人郑＊＊有期徒刑三年六个月，属量刑恰当。综上，上诉人郑＊＊提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法应予维持。故本院对永州市人民检察院提出的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成大辉
审 判 员 于朝晖
审 判 员 王焕江
二〇一五年十二月八日
代理书记员 寇伶俐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。