湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一初字第29号
原告湖南零陵工业园区管理委员会。
法定代表人唐芙蓉，系该委员会主任。
委托代理人易达，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。
被告湖南省鸿腾建设工程有限公司。
法定代表人阳升远，该公司董事长。
委托代理人贺明楚，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人柏向明，系该公司职员。
原告湖南零陵工业园区管理委员会（以下简称工业园管委会）与被告湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称鸿腾建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年10月21日向本院起诉，同日本院受理后依法组成合议庭，由审判员吴昭明担任审判长，与审判员吕伟文、人民陪审员蒋益华组成合议庭，代理书记员汤宝玲担任法庭记录，于2015年2月12日在本院第一审判庭，2015年11月16日在本院第五审判庭两次公开开庭审理了本案，原告工业园管委会的委托代理人易达、王啸，被告鸿腾建设公司的委托代理人贺明楚、柏向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告工业园管委会诉称：原告工业园管委会因建设投资商服务中心办公楼的需要，通过公开招标的方式，最终与被告鸿腾建设公司于2009年9月16日订立了《湖南零陵工业园投资商服务中心建设工程施工合同》。合同第五条约定：合同造价6，488，600元，合同第三条约定：总工期为240天。开工日期为2009年9月19日，竣工日期为2010年5月19日。合同还约定了原被告双方的其他的权利和义务及违约责任。建设工程完成后，永州市零陵区审计局对零陵区投资商服务中心工程进行了审计，审计结果未零陵区投资商服务中心办公楼工程总造价未7，028，756.91元。截止2013年4月30日，原告已预付该工程款7，650，000.00元。审计审定的结果和预付工程款相抵多付了工程款621，243.09元。原告多次通知被告要求返还多付款工程款未果。未保护原告的合法权益免受非法侵害，请求人民法院依法判决，1、判决被告退换原告多付工程款621243.09元；2、要求被告承担本案的全部诉讼费用。
原告工业园管委会为支持其诉讼请求，提交如下证据：
证据1、建设工程施工合同，拟证明原告与被告签订的合同工程造价为644．86万元；证据2、工业园管委会通知，拟证明工业园管委会要求鸿腾建设公司按照合同履行义务；证据3、商务中心押金、工程款拨付情况表、记账凭证、领款凭单，拟证明鸿腾建设公司领取了785万工程款；证据4、审计报告，拟证明鸿腾建设公司实做工程款为702万元；证据5、柏向明的承诺，拟证实工程价款以零陵区财政局的审计报告为准，超出部分退还；证据6、招标文件，涉案项目工程是通过零陵区招标办招标的，工程的工程总造价650万元，而现在变更到950万元，增加了300万元；证据7、审计档案资料，拟证明零陵区审计局审计涉案工程扣除250万元的相关依据。
被告鸿腾建设公司答辩称：一、工业园管委会以审计局的审计决定作为工程造价的依据是错误的，表现在以下两个方面：1、审计局的审计决定是具体的行政行为，行政相对人是工业园管委会，并不能约束施工方。2、审计局的审计决定是单方审计，并没有要求施工方提供相关资料。二、工业园管委会诉请的数据缺乏事实依据，虽然合同约定的价款是6448600元，因原告在总设计上变更了施工图，还加了层，鸿腾建设公司根据图纸及签证单计算的工程造价是900多万元。因此，工程造价比合同约定造价高是无需置疑。综上，请求法院驳回工业园管委会的诉讼请求。
被告鸿腾建设公司为支持其抗辩理由，提交如下证据：
第一组证据：证据1、企业法人营业执照、，证据2、组织机构代码证，证据3、企业资质等级证书，拟证实原告的主体资格。
第二组证据：证据4、建设工程施工合同，拟证明（1）原被告间的基础法律关系；（2）约定了工程款（进度款）支付方式和被告延期付款的责任；（3）约定了被告工程设计变更应承担的义务；（4）约定了工程承包范围、合同工期、合同价款等双方的权利和义务。
第三组证据：证据5、招标文件，证据6，中标通知书，拟证明（1）涉案工程依法进行了招投标；（2）证据工程招标采用定价评审抽取法，而非竞价法；（3）证明合同价款以建筑面积7300平方米、8层的工程量确定。
第四组证据：证据7、停止违法行为和接受调查通知书，证据8、建设工程施工许可证，拟证明（1）被告工程未取得建筑许可，被责令停止施工的情形；（2）证明工程依法准许施工的时间是20l0年6月22日；（3）证明工期延误的责任在工业园管委会。
第五组证据：证据9、工程施工图设计文件审查备案表，拟证明合同工程为8层，建筑面积7300平方米。
第六组证据：证据10、（20l0年4月22日）工作联系函，证据11（2010年5月6日）工作联系函，证据12、监理工程师通知，拟证明（1）工程由八层增至九层，增加l层的工程量的事实；（2）证明增加层无设计施工图，延误工期。
第七组证据：证据l3、图纸会审，拟证明（1）被告未及时组织图纸会审拖延了施工时间；（2）证明对原设计施工图作了部分变更增加了工程量。
第八组证据：证据14、设计变更通知单，证据15、建设工程项目签证单，证据16、（20l0年8月2日）工作联系函，证据17、（2011年3月6日）工作联系函，证据18、（2010年11月18日）工作联系函，证据19、（2011年4月6日）工作联系函，拟证明增加工程量的事实。
第九组证据：证据20，土建工程人工工资调整申请报告，拟证明调增人工工资标准的情形。
第十组证据：证据21、（2010年11月16日）工作联系函，证明合同外项目依定额按实结算、费用不下调15％计算的情形。
第十一组证据：证据22、基础工程质量验收记录，拟证明涉案基础工程质量合同。
第十二组证据：证据23、主体工程质量验收记录，拟证明涉案主体工程质量合同。
第十三组证据：证据24、申请拨付工程进度款的报告（附利息计算1页），拟证明被告未按约定支付工程进度款的事实。
第十四组证据：证据25、塔机租赁协议、钢管外架工程承包合同（附施工方损失数目1页），拟证明被告方原因导致工期延长造成原告损失，证明主要损失项目的计算依据。
第十五组证据：证据26、结算书，拟证明涉案工程总工程款为9570909元。
在审理期间，被告鸿腾建设公司向本院提出申请，要求对湖南零陵工业园投资商服务中心工程进行造价鉴定。本院依法委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对湖南零陵工业园投资商服务中心工程进行造价鉴定，湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书，湖南零陵工业园投资商服务中心工程鉴定造价：玖佰叁拾叁万柒仟捌佰玖拾陆元伍角柒分（小写：9337896.57元）。
被告鸿腾建设公司对原告工业园管委会提交的证据以及湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具的兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书质证如下：
证据1、对真实性、合法性无异议，对关联性请合议庭考虑。证据2、对真实性无异议，但可以反映是依据审计决定多出了钱出来，通知书并不能代表工程结算。证据3、工程数据是正确的，765万元包括纳税额。证据4、审计报告和审计决定书没有本质区别，审计决定是一个具体行政行为，可提出行政复议和行政诉讼。被审计单位是工业园管委会，并没有指向鸿腾建设公司，根据《中华人民共和国审计法》第22条的规定，该审计并不是商业审计，不能代替建设工程合同中商事行为的结算。证据5、对真实性无异议，但原告写的是送财政投资评审中心（工程造价管理部门），而审计报告只是审计局的行政行为，不能约束原告。证据6、证据7二份证据都不属于新的证据，第一次开庭的时间至今已相达9个月的时间了，已超过了提交证据的举证时间了，而且有部分证据在第一次开庭已经提交过了，再次提交是重复提交。
对湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具的兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书没有异议。
原告工业园管委会对被告鸿腾建设公司提交的证据以及湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具的兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书质证如下：
证据1、2、3、的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只能证实原告的主体资格。证据4、对该证据的真实性、合法性有异议，对关联性有异议，不能证实本案的事实。证据5、6，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证实原告的主张及观点。证据7，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证实原告的主张及观点，停止违法行为和接受调查通知书，原告并没有停工，被告也没有追究停工方面的责任。证据8，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，我方拿到了施工许可证。证据9、对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关。证据10-22对真实性无异议，但与本案无关，不能证实被告增加了工程款，双方对工程量进行了结算。其中对第70页的证据，有异议，没有工作人员的签单。对77页的证据的合法性、真实性、关联性有异议，没有原被告的工作人员在上面签字。对证据18的签单的真实性、合法性、关联性也不认可。证据第86页的证据有异议，不予认可，因为没有签字。第101页的真实性、合法性予以认可，但工作联系函所联系增加的量，我方已经进行了计算。对工作联系函有我方领导签字的真实性予以认可，没有签字的不予认可，但对关联性不予认可。第120页证据第24号证据拨款计算的利息，这是原告单方计算的，不予认可。第121-128页的都不予认可。证据26、对真实性、合法性、关联性都不予认可，该结算书系原告单方结算，被告不清楚。
对湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具的兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书有异议，请求重新鉴定。1、鉴定费用是双方支付的，而鸿腾建设公司单方面支付鉴定费，因此有理由怀疑原告与鉴定机构有利害关系。2、鉴定机构在鉴定征求意见稿出来后，我方就提出异议，鉴定机构对我们的异议书不闻不问，第三天就出具了正式报告书，而对我们的意见书没有采纳，鉴定机构也没有到现场去核实，就出了这份鉴定报告书，因此这份鉴定报告在程序上不合法。3、在实体上，鉴定机构的鉴定造价与审计部门审计结果相差231万元，并且对部分项目未调查和核实，因此该鉴定报告书，不真实、不公正、不客观、不能作为证据使用。
经庭审举证和质证，本院对双方当事人提交的证据和兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书作如下认定：
（一）对原告工业园管委会提交的证据作如下认定：
证据1建设工程施工合同与鸿腾建设公司提交的一致，本院予以采信。证据3鸿腾建设公司未提出异议，本院予以采信。证据2、证据4、证据5鸿腾建设公司对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信，对其关联性本院结合其他证据予以评定。证据6招标文件与鸿腾建设公司提交的一致，本院予以采信。证据7审计档案资料，系行政机关内部审计行为，与本案不具关联性，本院不予采信。
（二）对原告鸿腾建设公司提交的证据作如下认定：
证据1-3工业园管委会未提出异议，本院予以采信。证据4与工业园管委会提供的证据1一致，应予以采信。证据5-22业园管委会对其真实性、合法性未提出异议，本院予以采信。对其关联性工业园管委会不予认可，本院结合其他证据予以综合评定。证据23有设计、施工、监理、建设单位的签字，本院予以采信。证据24申请拨付工程进度款的报告，有工业园管委会工作人员签字，本院予以采信，但利息计算表系鸿腾建设公司单方制作，无工业园管委会工作人员签字，本院不予采信。证据25的真实性本院予以采信，但其证明内容因鸿腾建设公司未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。证据26因系鸿腾建设公司单方制作，本案工程造价又已经鉴定机构予以鉴定，故本院不予采信。
（三）对兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书作如下认定：兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书系本院依鸿腾建设公司申请，委托具有鉴定资质的湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出，程序符合法律规定，故本院予以采信。
根据原、被告的举证，质证，并结合当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：
2009年9月1日，被告鸿腾建设公司通过招投标，在湖南零陵工业园投资商服务中心工程招标过程中中标。2009年9月16日，鸿腾建设公司（承包人）与工业园管委会（发包人）签订了《湖南零陵工业园投资商服务中心建设工程施工合同》（以下简称建设工程施工合同）。合同第一部分协议书中约定：第一条工程概况工程名称：湖南零陵工业园投资商服务中心，工程内容：土建工程、安装工程，总建筑面积约8000.00平方米，主体九层钢筋框架结构综合楼（详细内容见施工图）。第三条合同同期开工日期：2009年9月19日（具体以监理下达的开工通知时间为准），竣工日期：2010年5月19日，合同工期总日历天数240天。第五条合同价款：陆佰肆拾肆万捌仟陆佰元人民币。合同第二部分通用条款中，双方对词语定义及合同文件、一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等方面进行了详细约定。双方在签订合同后，鸿腾建设公司即进场开工。在施工过程中，按照工业园管委会的要求，项目工程从8层增至为9层，且增加了其他部分工程量。2010年3月起，鸿腾建设公司多次向工业园管委会报告，要求工业园管委会按照合同约定拨付工程进度款，工业园管委会的工作人员均在报告中签属情况属实的意见。因工业园管委会未能及时按照合同约定拨付工程进度款，致使鸿腾建设公司施工工期延长，并且在2010年2月2日，永州市零陵区城市管理行政执法局以零陵区投资商服务中心未取得《建设工程规划许可证》为由，下达了零城管停、查通字0000553号停止违法行为和接受调查通知书，要求零陵区投资商服务中心停止施工行为接受调查。2010年11月22日，设计、施工、监理、建设单位就零陵工业园投资商服务中心主体工程质量进行了验收。2011年6月，鸿腾建设公司将项目工程交付给工业园管委会装修，工业园管委会在装修后，于同年年底零陵工业园投资商服务中心正式投入使用至今。
另查明，2013年12月28日，永州市零陵区审计局作出零审投报（2013）审计报告，认定湖南零陵工业园投资商服务中心工程造价为7028756.91元。
还查明，鸿腾建设公司共计从工业园管委会领取785万元，其中20万系鸿腾建设公司交付的质量保证金，实际领取工程款765万元。
在审理期间，被告鸿腾建设公司向本院提出申请，要求对湖南零陵工业园投资商服务中心工程进行造价鉴定。本院依法委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对湖南零陵工业园投资商服务中心工程进行造价鉴定，湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书，湖南零陵工业园投资商服务中心工程鉴定造价：玖佰叁拾叁万柒仟捌佰玖拾陆元伍角柒分（小写：9337896.57元）。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，双方争执的主要焦点为：本案工程的造价如何确定即兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书是否可作为认定本案工程造价的依据。1、依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，人民法院应不予支持。在本案中，鸿腾建设公司与工业园管委会签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照约定履行。在订立的合同中，双方并未就审计机关作出的审计报告作为工程价款结算依据作出特别约定，因此工业园管委会主张以审计机关作出的审计报告作为工程价款结算依据应不予支持。2、柏向明出具的承若书系柏向明根据已施工完成的工程量要求财政拨款的一种说明，其在承若书中表述的送财政审核与审计部门进行审计是两个不同的法律意思表示，即使双方约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，也应当遵循当事人缔约本意。本案中，审计机关审计过程中，未让鸿腾建设公司提供相关工程结算的资料，而工程设计发生变更，工程量增加的情形下，审计机关单独作出的审计报告作为鸿腾建设公司的工程价款结算依据明显对其不公。在原、被告双方不能在审计报告的基础上达成一致意见的前提下，鸿腾建设公司向本院提出申请，要求对本案工程造价进行司法鉴定，应当予以准许。3、本院依鸿腾建设公司的申请，按照法定程序委托具有鉴定资质的湖南兴泰工程造价咨询有限公司对湖南零陵工业园投资商服务中心工程进行造价鉴定，在湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出鉴定意见后，工业园管委会对此提出异议，本院认为其异议不能成立。首先，工业园管委会提出鉴定机构出具正式鉴定意见与征求意见稿之间时间过短，系程序违法。因征求意见稿与正式鉴定意见之间需要间隔多长时间，法律并无规定，间隔时间长短不是程序违法的情形，故工业园管委会的此项异议不能成立。其次，工业园管委会提出鉴定机构出具的鉴定意见与审计报告之间相差231万元，系结论不准。因鉴定机构未采纳当事人一方的要求，是其独立、公正的职业准则，鉴定机构在鉴定过程中，是否需要参考审计报告中的内容法律没有强制性规定，因此工业园管委会此项异议亦不能成立。再次，工业园管委会提出鉴定费用是双方支付的，而鸿腾建设公司单方面支付鉴定费，因此有理由怀疑原告与鉴定机构有利害关系。根据法律规定，鉴定费应由申请人一方预交，最终鉴定费的承担由人民法院决定，因此，鸿腾建设公司预交鉴定费符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。工业园管委会未能提供足以反驳的相反证据，其提出的异议也不能成立，故对湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具的兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书的证明力，本院予以确认。4、根据兴泰基鉴字（2015）第13号零陵工业园投资商服务中心工程造价鉴定意见书的意见，湖南零陵工业园投资商服务中心工程鉴定造价：玖佰叁拾叁万柒仟捌佰玖拾陆元伍角柒分（小写：9337896.57元），鸿腾建设公司在工业园管委会领取工程款765万元双方均予以认可，工业园管委会还应给付鸿腾建设公司工程款1687896.57元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：
驳回原告湖南零陵工业园区管理委员会的诉讼请求。
案件受理费10000元，由原告湖南零陵工业园区管理委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 吴昭明
审 判 员 吕伟文
人民陪审员 蒋益华
二〇一五年十一月十九日
代理书记员 汤宝玲