广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15086号上诉人（原审被告）：洪流，男，1972年3月17日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：贺洪伟，广东红棉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹韶斌，男，1964年3月16日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：罗丽群，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇，广东盈隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李永生，男，1982年1月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：董泽云，广东合邦律师事务所律师。上诉人洪流、邹韶斌因与被上诉人李永生民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人洪流的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判洪流向李永生清偿32.326875万元及利息（自2015年10月31日起以32.326875万元为基数，按银行贷款利率计至清偿之日止）；2.撤销一审判决第二项、第三项；本案所有诉讼费由李永生承担。事实和理由：一、李永生只借了95万元给洪流，后李永生也承认洪流已经还了47万元。另外洪流在2015年11月中旬左右给了李永生一枚价值15.673125万元的钻戒抵债，因此洪流已经向李永生偿还了62.673125万元，只欠李永生32.326875万元。二、李永生并没有主张2015年10月31日之前的利息，所以不应当计算这之前的利息。至于2015年10月31日之后的，李永生是主张按月利率2%的标准计算利息，而法院从2015年1月29日起至2016年2月29日止却按月利率3%的标准计算利息，已经超过了李永生的诉讼请求范围。三、邹韶斌并没有为我作担保，我当时已经把房子抵押给李永生了，邹韶斌也不会为我作担保。四、李永生不愿协商和解而自行起诉，还查封了无关人员邹韶斌的车库，其支付的律师费、保全费等费用应当由李永生自行承担。上诉人邹韶斌的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项，改判邹韶斌不承担本案债务的连带清偿责任。2.邹韶斌不承担本案的一二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定邹韶斌与李永生成立保证担保关系证据不足，要求邹韶斌承担连带担保责任属于事实认定错误。（一）《借款合同》是否实际履行并不确定，那相应的担保法律关系没有成立的基础。虽然洪流称有向李永生借款，但是不能确定是基于《借款合同》而产生本案借贷关系的。李永生提交的《借款合同》上约定的支付方式是现金，但李永生仅提供了一份周凤鸣转账给洪流的银行转账记录，不仅与合同约定的支付方式完全不一致，而且周凤鸣也并非《借款合同》约定出借人。同时，洪流所签《收据》是写明“收到李永生汇款及现金￥1000000元”，与合同约定的现金支付也不一致，种种矛盾之处足以质疑李永生与洪流之间的借贷关系不是基于《借款合同》而产生，也无法证明《借款合同》有实际履行，相应的保证担保关系不成立。（二）即使本案的借款关系是基于《借款合同》产生，但邹韶斌没有为《借款合同》涉及的借款提供担保，不是该民间借贷的保证人，不应对涉案债权承担连带保证责任。洪流确认邹韶斌没有为其借款提供过担保；在《借款合同》落款处并没有邹韶斌的签字，《借款合同》上“丙方（担保人）”处的签字、第二页“保证处”的“丙方”，都不是邹韶斌书写，保证关系不成立。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，李永生依据《借款合同》主张邹韶斌承担连带担保责任，应由李永生举证证明其与邹韶斌之间存在保证合同关系，且在邹韶斌否认《借款合同》上并非其本人签字的情况下，并不发生举证责任转移，仍应由李永生进一步举证证明《借款合同》上是否为邹韶斌的签字，否则应承担举证不能的后果。一审法院不应当在毫无法律依据的情况下，将这一证明责任分配给邹韶斌，并且在邹韶斌不申请鉴定的情况下要求邹韶斌承担举证不能的法律后果。三、《借款合同》第二部分“担保条款”内容显示，洪流提供了房产作为担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，应以此房产清偿其自身债务，而不应要求邹韶斌承担保证责任。至于第二部分“担保条款”中填写的数字“2”，无法确定是签署合同时填写，另外，是否有去办理抵押登记是李永生与洪流的责任，若是李永生未要求去办理，则相应后果应由其自行承担。四、根据李永生提交的《民事诉状》内容显示，其并没有主张2015年10月31日之前的利息，而2015年10月31日之后的利息仅主张按月息2%计算，但原审法院却认定从2015年1月29日起至2016年2月29日止按月息3%的标准计算利息，显然超过李永生的诉讼请求，为超裁行为，且李永生主张律师费、保全费本就不合理，原审法院却要求邹韶斌对律师费、保全费承担连带清偿责任，属于判决错误。被上诉人李永生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。李永生向一审法院起诉请求：一、洪流偿还李永生借款1000000元及利息（从2015年10月30日计至实际清偿之日止，按月息2%计收）；二、洪流向李永生支付律师费80000元、保全担保费8800元；三、邹韶斌承担连带责任。邹韶斌洪流承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年12月29日，李永生（甲方、出借人）与洪流（乙方、借款人）、邹韶斌（丙方、担保人）签订《借款合同》，约定借款金额1000000元，借款期限一个月，自2014年12月29日起至2015年1月28日止；本合同签订后当日，甲方以现金方式支付给乙方1000000元；本合同项下的借款本金和利息，违约金及实现债权的其他费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等其他费用），由丙方为乙方向甲方提供不可撤销的无限连带责任保证，保证期限为两年；乙方向甲方借款后，应在一个月内按时归还，甲方不收取乙方借款利息；乙方逾期还款的，每逾期一个月，应按5%的月利率向甲方支付利息；乙方逾期超过6个月不归还借款，还需赔偿甲方为实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、担保费、保全费、律师费等。在《借款合同》担保条款中，记载“乙方位于广州市天河区海安路6号之三3402房屋作为此次抵押物”。李永生表示该房屋已由洪流在本案借款前抵押给银行，故约定担保方式为邹韶斌提供保证担保。在《借款合同》落款“丙方”处，未有邹韶斌签字，但在《借款合同》首页的“丙方（担保人）”处，签字有“邹韶斌”和盖有指印；在《借款合同》保证条款“丙方为乙方向甲方提供不可撤销的无限连带责任保证”中，“丙方”两字系手书并盖有指印。李永生称该两处的内容为邹韶斌书写并盖上指印。邹韶斌表示清楚李永生的陈述，但否认其上述签字，并在法庭释明不申请鉴定上述签字和指纹的不利后果后，未有提出鉴定申请。2014年12月29日，洪流出具《收据》表示“兹收到李永生汇款及现金1000000元”。李永生在2014年12月29日通过周凤鸣向洪流转账950000元。李永生承认交付出借款时扣除了5分利息，故转账仅显示950000元。在本案中，周凤鸣出具《证人证言》称“2014年12月29日，在我丈夫李永生吩咐下，我用本人名下的中国工商银行向洪流名下的中国工商银行账户汇款950000元，用途是借款，该款项是我丈夫李永生出借给洪流的借款”。李永生与周凤鸣是夫妻关系。2016年3月14日，李永生与广东合邦律师事务所签订《民事委托代理合同书》，委托该事务所指派律师处理本案纠纷，并支付了律师费80000元。2016年3月14日，李永生与广东合润融资担保有限公司签订《诉讼保全委托担保合同》，约定以李永生提请财产保全的金额1100000元为基数，按0.8%标准收取担保费8800元。李永生向该公司支付了担保费8800元。另查明，洪流表示其或通过案外人已向李永生以及李永生指定的收款账户合计归还借款470000元，并举证短信记录、案外人朱亚贵、龚瑞芳、邓小璇出具的《情况说明》以及转账还款的银行账户明细证明。经法庭审核，转账金额合计430000元（详见判决书附表一）。李永生认可收到470000元，但认为该款应先计利息后算本金。另外，洪流提供购买“钻戒”的票据，表示李永生取走其价值187500澳门元的钻戒。对此，李永生予以否认。一审法院认为，李永生与洪流的借贷合同关系依法成立且合法有效。合同签订后，李永生向洪流实际交付的出借款为950000元，一审法院依法认定本案借贷的实际金额为950000元。《借款合同》约定借款期间不收取借款利息，借款逾期则按月利率5%支付利息。因此，洪流在2015年1月27日还款50000元应抵冲本金。洪流在借期届满时未偿还全部借款，则逾期期间的还款应依约先行抵冲逾期的利息。由于逾期的月利率5％明显过高，依法应予调整，一审法院确定按月利率3％计算。洪流举证的还款账户明细金额为430000元，该款分别抵冲截至还款日的利息后，余额作本金偿还。截至2016年2月29日，借款余额为802380.43元、利息余额为46285.64元（详见判决书附表二的利息计算方式）。李永生自认洪流偿还470000元，则相差的40000元应在利息余额46285.64元中抵冲，即剩余利息为6285.64元。债务应当清偿。洪流应当偿还李永生借款802380.43元及利息6285.64元，并自2016年3月1日起按月利率2%向李永生计付利息至清偿之日止。李永生主张借款超过802380.43元及按上述标准计算利息的部分，一审法院不予支持并依法予以驳回。本案纠纷因洪流违约所致，李永生为实现本案债权而支出的律师费，和对可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行而申请财产保全支出的保全担保费，依《借款合同》的约定应由洪流承担。一审法院依洪流应承担的债务金额，酌定洪流应支付李永生律师费64000元（80000×80％），并支付保全担保费8800元。李永生主张律师费超过64000元部分，一审法院不予支持并依法予以驳回。《借款合同》是证实借贷、担保关系确立最为直接的证据。邹韶斌否认其在《借款合同》签字，但对当中的“邹韶斌”签字、“丙方”字迹及指纹捺印不申请鉴定，因此依法应由邹韶斌承担举证不能的法律后果。邹韶斌虽然未在《借款合同》落款“丙方”处签字，但在其签字的地方已注明“丙方、担保人”，其应当清楚签字担保人的法律后果是承担保证担保的法律责任。因此，李永生与邹韶斌的保证合同关系依法成立且合法有效。《借款合同》虽记载由洪流提供房屋作抵押担保，但《借款合同》明确担保方式为邹韶斌提供保证担保，且本案未有证据证明李永生享有该房屋的抵押权。因此，邹韶斌对洪流上述借款债务应当承担连带清偿责任。邹韶斌承责后有权向洪流追偿。洪流称李永生取走其“钻戒”用于抵扣本案借款，但在本案未提供证据予以佐证。洪流与李永生该项纷争可另循合法途径解决。综上所述，洪流经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、洪流于本判决发生法律效力之日起十日内清偿李永生802380.43元及利息（截至2016年2月29日利息6285.64元，自2016年3月1日起以802380.43元为基数，按月利率2%计至清偿之日止）；二、洪流于本判决发生法律效力之日起十日内支付李永生律师费64000元、保全服务费8800元；三、邹韶斌对洪流上述债务向李永生承担连带清偿责任；其承责后有权向洪流追偿；四、驳回李永生其他诉讼请求。一审案件受理费15500元，由李永生负担4000元，洪流、邹韶斌共同负担11500元；财产保全费5000元，由李永生负担1300元，洪流、邹韶斌共同负担3700元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于应归还的借款本金数额的认定问题。首先，因涉案借款合同明确约定了逾期还款利息，故洪流在借款期届满后所归还的金额并不能全部认定为归还本金，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款将双方约定的明显过高的逾期借款利率进行调整后，将洪流所还的借款按照先利息后本金的方式予以抵扣有法律依据。其次，洪流上诉称其在2015年11月中旬左右给了李永生一枚价值15.673125万元的钻戒抵债，虽提交了购买票据，但未能提供其将该钻戒交付给李永生及双方均确认将钻戒抵债方面的证据，故应承担举证不能的法律后果。综上，洪流上诉称其在已归还47万元及15.673125万元的钻戒抵债的情形，仅欠李永生32.326875万元无事实和法律依据，本院不足支持。关于一审利息的认定是否超过李永生一审诉讼请求问题。虽李永生诉讼请求要求邹韶斌、洪流支付2015年10月30日起的利息的利率为2%，但其前提是认为邹韶斌、洪流所归还的47万元均是按照合同约定的月息5%的利率支付的利息，所以其起诉要求邹韶斌、洪流归还的本金为100万元。可见，李永生的诉讼主张中是包括了2015年10月30日之前的利息及已归还部分按5%月息计算的内容。一审在将洪流支付的47万元款项的性质依照司法解释的规定将利率调整为3%后进行准确定性，该认定并未超过李永生所主张的5%的利率的范围，故洪流认为一审超过诉讼请求范围进行审查依据不足，本院不予支持。关于洪流是否应支付李永生律师费64000元、保全服务费8800元的问题，由于借款合同明确约定“乙方逾期超过6个月不归还借款，还需赔偿甲方为实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、担保费、保全费、律师费等”，因此一审法院判其承担李永生为实现涉案债权所支付的律师费、保全服务费有事实依据，故洪流上诉称李永生不愿协商和解而自行起诉，应自行承担支付的律师费、保全费的主张不成立，本院不予支持。关于邹韶斌是否应承担保证责任的问题。邹韶斌虽然未在涉案借款合同的落款“丙方”处签字，但在其签字的地方已注明“丙方、担保人”，可见邹韶斌明确作出了其是保证人的意思表示，其也应当清楚签字担保人的法律后果是承担保证担保的法律责任。该借款合同虽记载由洪流提供房屋作抵押担保，但邹韶斌、洪流未有证据证明李永生享有该房屋的抵押权。故邹韶斌作为保证人，应对洪流上述借款债务应当承担连带清偿责任。综上所述，上诉人邹韶斌、洪流的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20819元，由上诉人邹韶斌承担11500元、由上诉人洪流承担9319元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一七年十月二十三日书记员 何美婷