河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀09民终5821号
上诉人（原审被告）：浙江湖州市建工集团有限公司。住所地：浙江省湖州市红丰路****号。
法定代表人：王仲元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈小平，浙江家本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈有生，系该公司法务总监。
被上诉人（原审原告）：高占山，男，1937年3月11日出生，汉族，住河北省泊头市，系北京芦城致远建筑材料租赁站业主。
委托诉讼代理人：刘书昌，男，1974年5月14日出生，汉族，住泊头市，系被上诉人高占山之女婿。
上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称湖州建工集团）因与被上诉人高占山租赁合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
浙江湖州市建工集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，并直接改判为上诉人浙江湖州市建工集团有限公司不承担支付租赁费和返还租赁物，依法驳回对上诉人浙江湖州市建工集团有限公司的起诉；二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先一审判决系枉法裁判、颠倒是非，对违法的行为判决其合法化，是滥用司法权的行为。本案中所涉之北京东方奥景体育文化中心项目工程租赁合同系赵恒柱、ＸＸＸ等冒用浙江湖州市建工集团有限公司北京分公司的名义签订，和上诉人以及北京分公司根本没有关联。因此上诉人不承担法律责任。上诉人于2007年3月2日申请设立北京分公司并于同年7月领取了《营业执照》、《组织机构代码证》和《税务登记证》。2009年5月，上诉人发现北京分公司的《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》以及相关印章去向不明，为防止他人冒用北京分公司从事违法活动，上诉人于2009年6月至8月分四次在《人民日报》上刊登遗失声明，对北京分公司的公章、合同、财务专用章、人名章声明作废，上诉人到北京市朝阳区公安局办理印章报失和申请刻制该分公司新印章，并领取经核准的新公章、合同、财务专用章以及当时负责人周振福个人印章。上诉人领取上述新章印后，即拿回上诉人处保管至今未作任何使用。因此，上诉人不可能与被上诉人签订北京东方奥景体育文化中心项目工程的租赁合同。上诉人并无承接奥体工程施工这一根本事实。同时，上诉人己经在2012年4月17日经北京朝阳工商局同意注销了浙江湖州市建工集团有限公司北京分公司。对此，若北京奥体工程系上诉人的分公司施工建设，上诉人怎么会把这么重大的工程还未竣工验收、审计结算就将公司注销,那岂不是已经有悖常理。另外,一审中,上诉人已经在原审一审中提交了五份生效的裁判文书予以佐证上诉行为中的假冒行为,然一审法院却不参考原审的法庭审理,实为错误。对当事人提交的生效法律文书,一审法院也有义务核实其真实性,对其判决确认的事实理应采纳。综上,从上述一系列的事实和行义已经看出,本案诉讼争议焦点的源头奥体中心建设工程租赁合同系他人冒名签订,和上诉人以及北京分公司没有关联。一审法院把严重违法的行为不但没有制止,反而进行司法确认其合法。实属枉法。第二,从本案适用法律方面看,对赵恒柱、ＸＸＸ的行为不适用表见代理,他们的行为也不是职务行为，应由其个人承担。原审法院认定:一审中赵恒柱、ＸＸＸ的行为表见代理,适用《合同法》第四十九的条的规定,故判决上诉人承担民事责任,实为最大错误。上诉人对赵恒柱、ＸＸＸ一无所知,并不了解,更非上诉人北京分公司职工,因此也并没有职务行为之说。上诉人曾于2009年6月至8月分四次在《人民日报》上刊登遗失声明,对北京分公司的公章、合同、财务专用章、人名章声明作废，领取经核准的新公章、合同、财务专用章以及当时负责人周振福个人印章之后,即拿回上诉人处保管至今未作任何使用。同时,2009年9月1日上诉人免去了北京分公司原负责人周振福的职务。所谓表见代理是无权代理的一种,表见代理要满足诸多严苛的要件才能符合,特别针对建筑业项目经理表见代理的乱象、滥用,最高人民法院于2009年7月7日适时出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干向题的指导意见》要求各级各地法院正确把握法律构成要件,稳妥并严格认定建筑领域表见代理行为。该意见要求相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为行在,如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象要素,而且应当尽到合理注意的义务。本案中,一审法院显然已根本混淆表见代理的适用范围,对于本身是违法的租赁合同,且施工单位主体全属虚构,完全不适格的情况,判决为表见代理之说。对此,按一审法院的判决,任何人私刻上诉人单位公章并对外举债,都由上诉人承担还款责任,岂非特错。最后从本案程序方面看,程序严重违法。首先,根据新的民事诉讼法规定,本案的原告的主体应北京芦城致远建筑材料租赁站,而将高占山列为原告,实属错误。其次,对于如此存在重大事实不清案件下,一审法院理应通知有关本案经办人出庭参加诉讼,现在没有查明事实的情况下就作出判决,实属程序严重违法。
被上诉人高占山辩称：上诉人上诉理由不能成立，上诉事实理由没有证据证明，且与事实不符，本案不存在冒用私刻公章行为。本案租赁合同合法有效，代理人授权真实合法，涉案工程确实存在，租赁合同已经实际执行。请依法驳回上诉，维持一审判决。
高占山向一审法院起诉请求：1、解除原、被告租赁合同；2、要求被告给付原告租赁费138003.43元、装运费4670元、维修费3470.30元及违约金158535.88元；3、要求被告退还租赁物或按约定赔偿6414.80元；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年5月17日，北京芦城致远建筑材料租赁站（以下简称芦城致远租赁站）与浙江湖州市建工集团有限公司北京分公司北京东方奥景体育文化中心工程项目部（以下简称湖州建工集团奥体项目部）签订建筑材料租赁合同一份，芦城致远租赁站为出租方，合同签订人为郭如强、陈东城，湖州建工集团奥体项目部为承租方，合同签订人为赵恒柱、ＸＸＸ。合同加盖芦城致远租赁站及湖州建工集团奥体项目部印章。合同约定了租赁物的品种及日租金价格、租金结算方式、运费的承担、违约责任，指定了收货人，并在附件中约定了租赁物赔偿及维修费用标准。合同签订后原告将租赁物送至北京东方奥景体育文化中心工程项目工地，承租方使用并陆续退还了部分租赁物。至2017年4月5日，被告共拖欠原告租赁费138003.43元、装运费4670元、维修费3470.30元；未退租赁物接卡546套，转卡560套，折款6414.80元。以上事实有原告陈述及提交的租赁合同、原告身份证、营业执照、湖州建工集团营业执照及其北京分公司工商登记资料的打印件1份、分包合同复印件1份、（2013）荷牡民初字第3008号民事判决书1份、发货单5页、退货单13页、装运单2页、租金结算清单2份、湖州建工集团北京分公司工商登记资料1份、（2012）朝民初字第26582号案件卷宗资料1份予以证实。
一审法院认为，被告湖州建工集团经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利，应承担对己不利的法律后果。原告提交的证据能够证实其主张，一审法院予以确认。被告未按合同约定给付原告租赁费，应承担违约责任。原告请求解除合同的主张一审法院予以支持，但主张的违约金过高，一审法院酌情支持20000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，判决如下：一、解除原、被告的租赁合同。二、被告浙江湖州市建工集团有限公司给付原告租赁费138003.43元、运费4670元、维修费3470.30元，并支付违约金20000元。三、被告浙江湖州市建工集团有限公司返还原告租赁物扣件：接卡546套，转卡560套，或给付租赁物折价款6414.80元。上述二、三项限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5826元，由被告负担。
本院审理查明，北京芦城致远建筑材料租赁站系个体工商户，被上诉人高占山是北京芦城致远建筑材料租赁站的经营者。2010年5月17日，北京芦城致远建筑材料租赁站与浙江湖州市建工集团有限公司北京分公司北京东方奥景体育文化中心工程项目部签订《建筑材料租赁合同》。北京芦城致远建筑材料租赁站为出租方，合同签订人为郭如强、陈东城；浙江湖州市建工集团有限公司北京分公司北京东方奥景体育文化中心工程项目部为承租方，合同签订人为赵恒柱、ＸＸＸ。合同加盖北京芦城致远建筑材料租赁站及浙江湖州市建工集团有限公司北京分公司北京东方奥景体育文化中心工程项目部印章。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案被上诉人高占山是北京芦城致远建筑材料租赁站的经营者，北京芦城致远建筑材料租赁站系在个体工商户营业执照上登记的字号，且涉案《建筑材料租赁合同》中出租方是北京芦城致远建筑材料租赁站。本案应以北京芦城致远建筑材料租赁站作为当事人，故高占山作为原审原告主体不适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初3170号民事判决；
二、驳回高占山的起诉。
一审案件受理费5826元，退还高占山；上诉人浙江湖州市建工集团有限公司预交的二审案件受理费5826元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫东
审判员 余志刚
审判员 郭亚宁
二〇一七年十二月十八日
书记员 孙 伟