重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终925号上诉人（原审原告）重庆奔亿机械设备有限公司，住所地重庆市巴南区八公里78401部队。法定代表人钟丽，董事长。委托代理人陈琳，重庆奔亿机械设备有限公司员工。被上诉人（原审被告）韦本谦。委托代理人谭晓东，重庆瑞海律师事务所律师。上诉人重庆奔亿机械设备有限公司（以下简称奔亿公司）与被上诉人韦本谦劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第6292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审查明：韦本谦于2007年5月20日开始在奔亿公司处从事销售工作。2009年10月12日，双方签订期限为3年的书面劳动合同，2012年到期后双方续订截止期限为2014年10月20日的书面劳动合同；次月的10号前发放上月工资。工作期间，奔亿公司未安排韦本谦休年休假，亦未支付其未休年休假工资报酬。奔亿公司为韦本谦发放工资至2014年8月，为其缴纳养老保险、失业保险至2014年8月，其余社会保险于2014年11月停止缴费，共为韦本谦缴纳失业保险30个月。2015年5月26日韦本谦以奔亿公司未足额支付劳动报酬、未支付年休假工资及未足额缴纳社会保险为由向奔亿公司邮寄解除劳动关系通知函，奔亿公司于2015年5月28日收到该函。2015年6月8日，韦本谦向巴南仲裁委申请仲裁，奔亿公司支付拖欠工资215254.62元（2009年至2015年5月27日期间每月支付工资低于合同约定的差额工资和提成工资）、2014年11月20日至2015年5月27日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额27000元、经济补偿金36000元、2008年至2014年未休年休假工资14482元、失业保险赔偿金11760元。同年7月21日，该委裁决：奔亿公司支付韦本谦解除劳动关系经济补偿21249.98元、失业保险赔偿金7000元、2008年至2014年应休未休年休假工资报酬6989.3元，驳回韦本谦的其他仲裁请求。奔亿公司与韦本谦对裁决均不服，分别诉请来院如上，本院（2015）巴法民初字第06712号民事裁定书裁定（2015）巴法民初字第06712号案件终结诉讼并入本案审理。庭审中，奔亿公司与韦本谦均确认：韦本谦2008年6月至12月平均工资为1888.66元、2009年月平均工资为2671.87元、2010年月平均工资为2397.6元、2011年月平均工资为2488.93元、2012年月平均工资为2333.26元、2013年月平均工资3000元、2014年月平均工资为2591元，韦本谦停止工作前12个月平均工资2833.33元。韦本谦系农业家庭户口。奔亿公司一审诉称，2014年8月21日，韦本谦在奔亿公司处工作期间劳动合同未到期时，自动离职。2015年6月8日，韦本谦向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）提请仲裁，奔亿公司对巴南仲裁委于同年7月21日作出的447号裁决不服，因韦本谦系自动离职，奔亿公司无需支付其经济补偿金和失业保险赔偿金，而未休年休假工资报酬的诉请已过诉讼时效，为此请求判决不支付韦本谦经济补偿金21249.98元、失业保险赔偿金7000元、2008年至2014年应休未休年休假工资报酬6989.3元。韦本谦一审辩称，2007年5月20日，韦本谦到奔亿公司处从事销售工作，基本工资4500元/月加提成奖金，以银行转账和现金方式发放工资。2009年10月12日，奔亿公司与韦本谦签订期限为三年的书面劳动合同；2012年，奔亿公司与韦本谦续签劳动合同，截止期限为2014年10月20日；期满后，韦本谦要求续签无固定期限劳动合同未果；韦本谦在奔亿公司处连续工作至双方解除劳动关系。2009年10月起，奔亿公司未足额支付韦本谦劳动报酬和提成奖励；2014年9月起，除医疗保险外，奔亿公司未予韦本谦缴纳其他社会保险；2015年5月26日，因奔亿公司未安排韦本谦休年休假及支付年休假工资、未足额发放工资、未足额缴纳社会保险，韦本谦向奔亿公司寄送《解除劳动关系通知书》，书面告知奔亿公司解除双方劳动关系。韦本谦对447号裁决中关于失业保险赔偿金、未休年休假工资的裁决无异议，请求驳回奔亿公司诉讼请求，并诉请奔亿公司支付拖欠的工资215254.62元（2009年至2014年8月期间每月支付工资低于合同约定的差额工资及2014年9月至2015年5月27日期间的欠发工资共计167254.62元和提成工资48000元）、2014年11月20日至2015年5月27日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额27000元、经济补偿金36000元。一审认为，劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。奔亿公司与韦本谦双方于2007年5月20日建立劳动关系。原韦本谦双方对韦本谦2014年8月21日之后是否在奔亿公司处继续工作存在争议，应由用人单位奔亿公司对韦本谦是否在其处继续工作承担举证责任，奔亿公司未举示证据证明韦本谦2014年8月21日之后未在岗工作，确认韦本谦2014年8月21日之日起在奔亿公司处继续工作。同理，奔亿公司诉称双方于2014年8月21日因韦本谦辞职而解除双方劳动关系，其举示证据不足以证明，应承担举证不能的后果。韦本谦于2015年5月28日向奔亿公司送达《解除劳动关系通知书》，为此本院确认奔亿公司与韦本谦于2015年5月28日解除劳动关系。双方劳动关系存续期间，奔亿公司未安排韦本谦休年休假、未支付韦本谦未休年休假工资报酬，韦本谦据此提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬”之规定，根据劳动合同法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”之规定，韦本谦于2007年5月20日入职奔亿公司，2015年5月28日解除劳动关系，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日实施即带薪年休假制度从此时执行，故奔亿公司支付韦本谦的经济补偿起算时间为2008年1月1日，即年限为7年5个月28天，奔亿公司应支付韦本谦解除劳动关系的经济补偿21249.98元（2833.33元/月×7.5个月）。韦本谦2014年8月后继续在奔亿公司工作，奔亿公司未支付韦本谦2014年9月至2015年5月28日期间的工资，因韦本谦仅诉请至2015年5月27日的工资，本院予以尊重，故奔亿公司应支付韦本谦2014年9月至2015年5月27日期间的工资为25216.64元（2833.33元/月×8个月+2833.33元/月÷30天×27天）。关于韦本谦要求奔亿公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉请，根据劳动合同法第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”和第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，奔亿公司未与韦本谦自第二次劳动合同期满之次日签订无固定期限劳动合同，应给付韦本谦2014年10月21日至2015年5月27日期间未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资，因韦本谦仅诉请2014年11月20日至2015年5月27日期间第二倍工资，予以尊重，故奔亿公司应给付韦本谦2014年11月20日至2015年5月27日期间未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资17755.53元（2833.33元/月×6个月+2833.33元/月÷30天×8天）。关于失业保险赔偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”及《实施若干规定》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，韦本谦以奔亿公司未支付年休假工资等为由解除劳动关系的行为，属于非因本人意愿中断就业的情形，韦本谦在奔亿公司处工作8年（2007年5月20日至2015年5月28日止），按照《重庆市失业保险条例》第二十四条“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”之规定，因韦本谦系农业家庭户口，韦本谦应获得17个月的失业保险金（在双方解除劳动关系时重庆市巴南区失业保险金标准为每人每月875元）即一次性生活补助金7437.5元（875元/月×17个月×50%），奔亿公司仅为韦本谦缴纳失业保险30个月即满两年不足三年，致韦本谦解除劳动关系后仅能获得6个月的一次性生活补助金2625元（875元/月×6个月×50%），故奔亿公司应支付韦本谦一次性生活补助金损失即失业保险赔偿金4812.5元（7437.5元-2625元）。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，根据《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称实施办法）第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，韦本谦2008年应享受年假的剩余日历天数为195天，其2008年度应享受年休假为3天（226天÷365天×5天），2009年度-2014年度每年均应享受年休假5天。根据实施办法第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入”的规定，因奔亿公司已支付韦本谦正常工作期间的工资收入，奔亿公司还应按韦本谦日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬。因此，奔亿公司应支付韦本谦2008年应休未休年休假工资报酬521.01元（1888.66元/月÷21.75天×3天×200%），2009年应休未休年休假工资报酬1228.45元（2671.87元/月÷21.75天×5天×200%），2010年应休未休年休假工资报酬1102.34元（2397.6元/月÷21.75天×5天×200%），2011年应休未休年休假工资报酬1144.34元（2488.93元/月÷21.75天×5天×200%），2012年应休未休年休假工资报酬1072.76元（2333.26元/月÷21.75天×5天×200%），2013年应休未休年休假工资报酬1379.31元（3000元/月÷21.75天×5天×200%），2014年应休未休年休假工资报酬1191.26元（2591元/月÷21.75天×5天×200%），综上，奔亿公司应支付韦本谦2008年至2014年应休未休年休假工资报酬7639.47元（521.01元+1228.45元+1102.34元+1144.34元+1072.76元+1379.31元+1191.26元）。因韦本谦对447号裁决中2008-2014年未休年休假工资报酬的裁决无异议，系当事人对自身权利的放弃，本院予以尊重和确认，为此，奔亿公司应支付韦本谦2008年至2014年应休未休年休假工资报酬6989.3元。关于奔亿公司抗辩韦本谦未休年休假工资报酬的诉请已过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，因韦本谦在奔亿公司处自2007年5月20日起连续工作至2015年5月，期间劳动关系没有中断，韦本谦诉请劳动关系存续期间的未休年休假工资报酬未过诉讼时效。韦本谦提供的“买卖合同书”虽证明韦本谦工作期间完成销售业务，但韦本谦提交的证据无法证明双方存在关于销售提成的约定，且奔亿公司对其也不予认可，双方对韦本谦月工资也无其他约定，韦本谦提交的证据未能证明奔亿公司存在其他拖欠工资的情形，应承担举证不能的后果，因此对韦本谦要求奔亿公司支付差额工资及提成工资的诉请，不予支持。奔亿公司与韦本谦所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。为此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《实施若干规定》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆奔亿机械设备有限公司支付韦本谦解除劳动关系的经济补偿21249.98元；二、重庆奔亿机械设备有限公司支付韦本谦2008年至2014年应休未休年休假工资报酬6989.3元；三、重庆奔亿机械设备有限公司支付韦本谦一次性生活补助金损失（即失业保险赔偿金）4812.5元；四、重庆奔亿机械设备有限公司支付韦本谦2014年9月至2015年5月27日期间的工资为25216.64元；五、重庆奔亿机械设备有限公司支付韦本谦2014年11月20日至2015年5月27日期间未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资17755.53元；六、驳回重庆奔亿机械设备有限公司的诉讼请求；七、驳回韦本谦的其他诉讼请求。上述第一至五项限本判决生效之日起10日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆奔亿机械设备有限公司负担，予以免收。宣判后，奔亿公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部请求。主要理由为：1、被上诉人早已于2014年8月21日之后自行离职，上诉人不应支付其未上班期间的工资。2、被上诉人系自行离职，上诉人不应承担经济补偿金及失业保险赔偿金。3、双倍工资及未休年休假工资已过诉讼时效。被上诉人韦本谦答辩称：一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出被上诉人早已于2014年8月21日之后自行离职，上诉人不应支付其未上班期间的工资的问题。因在双方劳动关系存续期间，上诉人作为用人单位负有对被上诉人进行考勤管理的义务，上诉人认为被上诉人于2014年8月21日后自行离职，未继续在上诉人处工作，应由用人单位上诉人奔亿公司对被上诉人韦本谦是否在其处继续工作承担举证责任，上诉人未举示证据证明韦本谦2014年8月21日之后未在岗工作，应承担举证不力的责任。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人系自行离职，上诉人不应承担经济补偿金及失业保险赔偿金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人奔亿公司举示证据不足以证明奔亿公司系因韦本谦2014年8月21日主动辞职而解除双方劳动关系，应承担举证不能的后果。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出双倍工资及未休年休假工资已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。因韦本谦在奔亿公司处自2007年5月20日起连续工作至2015年5月，奔亿公司未与韦本谦自第二次劳动合同期满之次日签订无固定期限劳动合同，应给付韦本谦2014年10月21日至2015年5月27日期间未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资，该二倍工资的诉请适用一年仲裁时效的规定，韦本谦应自2015年5月27日起一年内提出双倍工资的请求，其于2015年6月8日向巴南劳动争议仲裁委申请仲裁并未超过一年的仲裁时效。因韦本谦在奔亿公司处自2007年5月20日起连续工作至2015年5月，劳动关系没有中断，未休年休假工资报酬争议属于因拖欠劳动报酬发生的争议，故韦本谦诉请劳动关系存续期间的未休年休假工资报酬应从劳动关系终止之日起一年内提出，韦本谦的诉请未过仲裁时效。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆奔亿机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝代理审判员  于利代理审判员  黎明二〇一六年四月二十八日书 记 员  张坤