浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1287号
上诉人（原审被告）：南京行狐电子商务有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋04层。
法定代表人：刘青，董事长。
托诉讼代理人：郝元超，公司员工。
被上诉人（原审原告）：巫迪悠，女，1990年3月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：郭玲娟，浙江乾衡律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人南京行狐电子商务有限公司（以下简称行狐公司）因与被上诉人巫迪悠、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初6275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年2月13日进行调查。上诉人行狐公司的委托诉讼代理人郝元超、被上诉人巫迪悠的委托诉讼代理人郭玲娟及原审被告天猫公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加调查。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
行狐公司上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初6275号民事判决，依法发回重审或改判驳回巫迪悠的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由巫迪悠承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。巫迪悠不享有涉案作品的著作权，涉案成衣上美术作品的著作权由行狐公司享有，故行狐公司销售涉案服装的行为并未侵犯巫迪悠的著作权。二、一审判赔数额过高，无事实和法律依据。三、一审法院调查事实不清，在行狐公司有初步证据证明案外人享有涉案作品著作权的前提下，拒绝行狐公司申请追加第三人错误。四、一审法院作出判决的合议庭成员未参加第一次庭审，程序违法，应发回重审。
巫迪悠辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，原审判决应依法维持，行狐公司的上诉并无新的事实和理由，故答辩意见同一审陈述一致。
天猫公司述称：天猫公司不存在任何过错，也无任何侵权行为。一、天猫公司仅为提供信息发布平台的服务提供商，因用户发布信息或交易产生的法律后果由用户自行承担。二、天猫公司不作为买家或卖家身份参与任何交易行为，并非侵权行为的责任方。三、无论卖家应否承担产品责任，天猫公司已经尽到网络平台提供者的合理注意义务，主观上无过错，无须承担责任。
巫迪悠向一审法院起诉请求：一、行狐公司、天猫公司销毁库存，在天猫网首页、侵权旗舰店首页显著位置连续30天登载致歉声明消除影响。二、行狐公司、天猫公司连带赔偿巫迪悠经济损失及合理费用共计65500元；三、行狐公司、天猫公司承担所有费用。
一审法院认定事实：巫迪悠创作完成了涉案作品《黑猫》，并于2014年3月2日通过新浪微博发表该作品。2015年8月25日，巫迪悠向河南省许昌市天平公证处申请对其浏览网站内容的过程进行保全证据公证。当日，巫迪悠在公证员、公证人员的监督下，使用公证处电脑通过360安全浏览器登陆天猫网（××），搜索后进入“妖精的口袋旗舰店”，并在该店先后点击浏览了商品名称为“妖精的口袋十月革命秋装新品女复古印花翻领中长款长袖风衣”、“妖精的口袋【ELFSACK】硬科幻派撞色条纹拼接印花连衣裙”、“妖精的口袋欧罗巴大陆秋装新品时尚撞色印花长袖套头卫衣”的商品页面，显示商品促销价分别为359元、149元、164元，月销量分别为124件、396件、28件。为此，河南省许昌市天平公证处于2015年9月22日出具了（2015）许天证民字第4882号公证书一份，巫迪悠为此支出公证费500元。2015年8月25日，巫迪悠使用淘宝账户“强大地菠萝”和“xhf110”购买了上述第一款链接的风衣和第三款链接的卫衣各一件，付款359元和148.28元，并于原审庭审时提交了购买的风衣和卫衣，两件服装上面印制的图案与涉案作品《黑猫》基本一致，仅个别细节存在色彩差异，服装的吊牌上均显示品牌：ELFSACK。行狐公司认可涉案被控侵权的风衣和卫衣系由其设计版型及图案后委托其他厂商进行生产。
行狐公司以美术作品《费尔南德1》和《费尔南德2》著作权人的身份向江苏省版权局申请版权登记，取得“苏作登字-2015-F-00074194”号和“苏作登字-2015-F-00074521”号作品登记证书，登记日期为2015年9月14日和15日，作品登记证书显示首次发表时间为2014年3月1日。原审庭审中，行狐公司自认上述作品没有单独发表过，是在2015年4月25日左右以成衣的方式进行发表。《费尔南德1》和《费尔南德2》图案一致，仅配色不同，其中《费尔南德1》与巫迪悠发表的涉案作品《黑猫》图案一致。
天猫网由天猫公司运营，天猫店铺“妖精的口袋旗舰店”由行狐公司注册经营。行狐公司系第8078842号“ELFSACK”商标所有人，该商标曾被认定为江苏省著名商标和南京市著名商标。原审庭审中，巫迪悠自认未就涉案侵权行为向天猫公司进行投诉，且涉案被控侵权链接已经下架。
一审法院认为：根据著作权法相关法律及司法解释规定，著作权属于作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。巫迪悠提交的电子源文件以及其通过新浪微博发表涉案作品的事实，在无相反证据的情况下，可以作为认定巫迪悠系涉案作品著作权人的依据。行狐公司虽然提交了著作权登记证书，但登记日期为2015年9月14日和15日，且其在原审庭审中自认登记证书登记的作品没有单独发表过，是在2015年4月25日左右以成衣的方式进行发表，即登记日期和发表日期均晚于巫迪悠在新浪微博上发表涉案作品的时间，且行狐公司未提供作品底稿，故对其主张其系涉案作品著作权人的抗辩理由，原审法院不予采信。巫迪悠作为涉案作品《黑猫》的著作权人，其合法权益受法律保护。行狐公司在其天猫店铺“妖精的口袋旗舰店”展示、销售的涉案风衣和卫衣上面印制的图案与涉案作品《黑猫》基本一致，仅个别细节存在色彩差异，构成实质性相似。行狐公司认可涉案被控侵权的风衣和卫衣系由其设计版型及图案后委托其他厂商进行生产，但未举证证明其使用涉案作品取得巫迪悠的合法授权，其委托生产、展示、销售涉案产品并未加以署名的行为，侵犯了巫迪悠对涉案作品享有的署名权、复制权、发行权、信息网络传播权，应承担赔礼道歉及赔偿损失的民事责任。因巫迪悠并未举证证明行狐公司的行为对其造成不良影响，故对其要求行狐公司消除影响的主张，原审法院不予支持。关于巫迪悠要求行狐公司销毁库存的请求，因巫迪悠并未提供有效证据证明被控侵权商品确存在库存，故对该项诉请，原审法院不予支持。关于赔礼道歉的具体方式，由行狐公司书面向巫迪悠致歉足以起到抚慰其精神损害的作用。关于损失数额，巫迪悠明确主张按照法定赔偿计算，原审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、巫迪悠为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额，同时原审法院注意到：1、行狐公司系涉案被控侵权服装的商标所有人；2、涉案风衣促销价359元，月销量124件，涉案卫衣促销价164元，月销量28件；3、巫迪悠因本案支出购物费507.28元、公证费500元并委托律师费出庭。
巫迪悠同时主张天猫公司构成帮助侵权，原审法院认为，巫迪悠并未就行狐公司的被控侵权行为向天猫公司投诉，而行狐公司发布在天猫网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的行为，且天猫公司接到起诉状后也检查确认涉诉信息不存在，故天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，因此，天猫公司不构成帮助侵权，对巫迪悠关于天猫公司的诉讼请求，原审法院不予支持。天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，原审法院予以采信。
据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、行狐公司于判决生效之日起十日内书面向巫迪悠赔礼道歉（内容需事先经原审法院审核，如逾期不履行，将根据巫迪悠的申请将判决的主要内容在相关媒体上刊登，所需费用由行狐公司承担）；二、行狐公司于判决生效之日起十日内赔偿巫迪悠经济损失（含合理费用）25000元；三、驳回巫迪悠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1438元，由巫迪悠负担445元，由行狐公司负担993元。财产保全申请费120元，由行狐公司负担。
二审中，行狐公司提交证据：1、涉案服装采购明细及票据，证明：行狐公司获利极低，一审判赔金额过高。2、《变更审判人员通知书》，证明：新的合议庭人员未参加原审法院第一次庭审。3、本案原审判决书，证明：一审法院认定事实错误，且程序违法。
巫迪悠、天猫公司未提交证据。
对行狐公司提交的上述证据，天猫公司无异议。巫迪悠对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明获利极低的事实；对证据2的真实性、合法性认可，但不能证明原审判决违反法律程序；对证据3真实性、合法性认可，对其证明目的不认可。本院认为证据1真实性无法核实，且货物与涉案商品无对应性，不能证明行狐公司的获利情况，对其证据效力不予确认；证据2、3，具有真实性、合法性，但无法证明行狐公司所主张的待证事实。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，结合巫迪悠提供的作品电子源文件以及其通过新浪微博发表涉案作品的事实，可以认定巫迪悠享有涉案作品的著作权。行狐公司虽然对巫迪悠享有涉案作品著作权这一事实提出异议，但并未提出相反证据予以证明，故巫迪悠对涉案作品享有的合法权益受国家法律保护，他人未经许可，不得复制、发行其享有著作权的美术作品。故行狐公司关于案外人享有涉案作品著作权的主张无相应的事实和法律依据，本院不予采信。行狐公司未经巫迪悠许可，在其天猫店铺“妖精的口袋旗舰店”展示、销售的涉案风衣和卫衣上使用了与涉案美术作品实质性相似的图案，侵犯了巫迪悠对涉案作品享有的相关权益，应承担相应的侵权责任。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，因权利人的实际损失和侵权所得均无法查实，在巫迪悠明确主张按照法定赔偿的方式计算经济损失的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、网店销售记录及售价、巫迪悠为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定本案赔偿数额（含合理费用）为25000元，符合本案事实情况及相关法律规定，并无不当。行狐公司据此提出的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。行狐公司还认为一审法院未依法追加第三人，且作出判决的合议庭成员未参加第一次庭审，程序违法，应发回重申。本院经审查，一审法院并不存在应追加必须参加诉讼的当事人而未追加的情形，也不存在程序违法的情况，故对行狐公司的上述主张本院不予支持。
综上所述，当事人对自己提出的主张，应提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。行狐公司提供的证据不能证明其上诉主张，其上诉理由和请求均缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予采纳。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1438元，由上诉人南京行狐电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
审 判 员 潘才敏
代理审判员 王 昭
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 林一冲