山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第466号
原公诉机关山西省中阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某甲，无业。曾因犯抢劫罪和故意伤害罪，被太原市南城法院判处有期徒刑11年。因犯抢劫罪和销售赃物罪，被柳林县人民法院判处有期徒刑11年，并处罚金4000元，于2014年6月3日经减刑后刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月28日被中阳县公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于山西省中阳县看守所。
山西省中阳县人民法院审理山西省中阳县人民检察院指控原审被告人宋某甲犯诈骗罪一案，于二○一五年九月十八日作出（2015）中刑初字第64号刑事判决。原审被告人宋某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月23日，被害人吴某经文某甲电话介绍认识被告人宋某甲，欲托宋帮其在“中阳县中益选煤厂”购买中煤。当天下午，双方在中益选煤厂碰面，被告人宋某甲称可以每吨85元的价格帮吴某批中煤400吨，并索要好处费1000元。在收取吴某人民币35000元后，被告人宋某甲称去办理购煤手续，让吴准备配车拉煤。当拉煤车队到达中益选煤厂，吴某联系被告人宋某甲时，宋先是以各种理由推脱。后又否认收吴某35000元现金。经查，该厂当日无人办理购买中煤400吨的手续。
上述事实，有原公诉机关举证并经原庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人吴某的报案材料及陈述，证实2014年12月23日经文水人文生介绍其到中阳县中益选煤厂找宋某甲拉中煤，其找到宋某甲后，宋说到办公室详谈，当时说每吨煤85元，拉400吨，给宋某甲好处费1000元。宋给文生打电话把情况说了后把电话给其，文生在电话上说把钱给宋让办事去，其就给了宋某甲购煤款35000元，宋让其安排车拉中煤。其联系好车到了中益选煤厂后给宋打电话，先是联系不上，后来宋一直推脱，并否认拿了其35000元。其发现被骗便报了警。
2、证人文某甲的证言，证实其介绍吴某认识了宋某甲，并把宋的电话号码给了吴某，让吴和宋某甲联系购中煤之事。2014年12月23日宋给其打电话说吴某已经到了，其和宋某甲说价钱是每吨85元外加1000元好处费，后其和吴某说上次其就是把钱给了宋某甲，宋某甲拿钱去办手续开票后其拉煤的，至于吴某有没有给宋某甲钱其不清楚。当晚吴某给其打电话称找不到宋某甲，手机关机，其给宋打电话也关机。晚上21时许，宋打电话说手续已办好，吴某不在厂里。后其联系吴某，吴说手续还没办好，不能拉。后来宋说他在汾阳杏花村，让联系吴某下午在其文水家里谈，下午吴某到其家里，二人给宋打电话，宋说到了太原，之后的事其就不清楚了。
3、证人薛某的证言，证实其系中益选煤厂供销科业务员。2014年12月23日18时许其出差回来发现办公室有个人，其问他干什么，他说要调煤，有个叫赖子的人收了他三万多元钱给他批煤，就在其办公室收的钱，现他的调煤车来了还不能调煤。其就问了销售部及财务部，都说当天没有收到三万多元，其告那个人说他被骗了报案吧。并证实厂里没有叫宋某甲的人，其和厂长郝维珍也不认识宋某甲，办公室的门常开着方便调煤的人谈业务或休息会儿。
4、证人文某乙的证言，证实其系文某甲的弟弟，其哥做煤炭生意六七年了，是他自己做，和其没关系，2014年12月，其哥问其在中阳县有没有朋友让帮忙调煤，其给宋某甲打电话让帮忙联系。其不认识吴某，也和宋某甲没有生意上的往来。
5、证人王某的证言，证实其系中益选煤厂的供应业务员。2014年12月23日中午13时许，其在办公室整理资料，这时来了三个人，他们什么话也没说就走了，其拿上资料到其他部门办业务，过了约半小时其回到办公室，刚进门看到先在办公室出去的那三个人又回到办公室，桌子上放着一沓人民币，其又出去了，过了几天听厂里人说就在那天有人在厂里被骗了。
6、证人程某的证言，证实其系吴某的司机，2014年12月23日早上，吴某给其打电话说要去中阳买煤。到了吴家楼下，吴拿了四沓人民币，每沓一万元，放在车副驾驶员前面的行李箱里，当天中午13点左右，其和吴某一起来到中益选煤厂门口，不一会儿等到一辆比亚迪车，从车上下来一个小个子中年人和门房说了一声，随后其和吴某也进了厂内。当时其把车停在中益选煤厂办公楼底，吴和比亚迪车上的三个人一起上了中益选煤厂办公楼二楼的一间办公室。约十分钟后，吴某回来说拿钱，其将四万元递给吴，吴拿上钱又回了二楼。过了一会，比亚迪车上那三个人先下楼开车直接走了，又过了会吴某也回到车里，说他们开票去了，过一会就可以拉煤。说每吨中煤85元，一共400吨，中间人赚2000元，吴某给了35000元。晚上快18时来了12辆大车，这时吴某一直联系那个中间人，那个中间人说快了，直到第二天也没有拉上煤。
7、被告人宋某甲的供述，证实2014年11月，其作为中介人给中益选煤厂倒二手煤，文水的一个选煤厂要煤，其介绍的从中买煤，每吨提成5元，对方先来了12辆车，因当时没有和中益选煤厂签合同，中益选煤厂不给煤，当时说每吨90元，中益选煤厂说签合同的每吨90元，小量的每吨100元。其每吨贴了10元让对方拉走，拉了480吨，加上提成，对方欠其9000元。其通过文彪介绍认识了吴某，2014年12月，当时吴某带了10辆车要拉400吨煤，因文彪以前和其做生意欠其9000元，其便给文彪打电话问他欠其的9000元拿来了没有，文彪说让照应的吴某拉上就行了，完了让吴某给点好处费。其感觉上次文彪就是这样欠下其的钱，这次又像在骗其，其就和吴某说让他们在这里等着，其外面有事，处理了再回来，后吴某不断给其打电话，其一直推脱。第二天，吴某又打电话说先把票开出来，他把钱打过来，他拿上票就可以了，其说没问题，就骗吴某说票开下了，让吴某来拿，感觉把这个人骗的可以了，来回的开支也够文彪欠其的9000元了，其就在电话上对吴某说要用钱开票，让把钱打在人家厂子里财务上人家才给开，吴某就在电话中诬陷其说拿了他的煤款要给他了，其说既然认为其拿了钱就让他发个卡号过来，完了吴某给其发了一个银行卡号，其并没有拿吴某的钱，让吴发卡号就是为了耍笑吴某。并证实其1992年因抢劫罪和故意伤害罪被太原市南城法院判处有期徒刑11年，2002年减刑释放；2004年因抢劫罪被柳林县人民法院判处有期徒刑11年，2014年6月刑满释放。
8、辨认笔录，证实吴某指认犯罪嫌疑人宋某甲的经过。
9、离石区公安局刑警大队二中队的情况说明，证实2015年2月27日晚，网上在逃人员宋某甲同他朋友来中队报案，民警在核查宋某甲身份时发现宋涉嫌诈骗罪被列为网上在逃人员。后民警将宋抓获并移交中阳县公安局刑警大队。
10、柳林县公安局高家沟派出所的证明，证实2004年4月4日被告人宋某甲因抢劫罪被柳林县人民法院判处有期徒刑11年。
11、吴某提供的电话查询单，证实2014年12月3日-25日吴某给电话号码为130××××3767打电话的事实。
12、柳林县人民法院刑事判决书、吕梁市中级人民法院刑事裁定书、阳泉市中级人民法院刑事裁定书、释放证明书，证实被告人宋某甲因犯抢劫罪、销售赃物罪被柳林县人民法院判处有期徒刑十一年并于2014年6月3日被山西省阳泉监狱予以释放的事实。
13、证人文某甲与被告人宋某甲的通话记录光盘，证实文某甲让被告人宋某甲给吴某开煤票，如果开不出来让宋某甲将吴某的购煤款退还的事实。
14、被害人吴某与被告人宋某甲的通话录音光盘，证实吴某经文某甲介绍认识宋某甲，并给付宋某甲购煤款35000元让宋开煤票，后宋以各种理由推脱，未能开出煤票。吴某让宋某甲要么给他开票拉煤，要么把煤款35000元退回，宋某甲答应退钱并向对方要了卡号。
15、户籍证明，证实被告人宋某甲作案时已达刑事责任年龄。
原判认为，被告人宋某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。关于被告人称其未收过被害人吴某35000元的辩解，经查，在案证据被害人吴某的陈述及该吴与被告人宋某甲的通话录音能够证实被告人收取煤款35000元之后，吴多次打电话追要煤票和请求返还该煤款的事实，并有中介人文某甲与被告人通话录音及证人王某、陈某的证言予以佐证，故被告人的辩解与所查事实不符，不予采纳。被告人系累犯，应当从重处罚。根据被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定，以被告人宋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
上诉人宋某甲的主要上诉理由是：1、原判认定事实不清，上诉人未拿被害人35000元购煤款；2、证人证据有瑕疵，本案关键证据录音光盘系伪证；3、上诉人有主动投案情节，应予减轻处罚。综上，请求二审公正裁判。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人宋某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人系累犯，应当从重处罚。上诉人关于原判认定事实不清的意见，经查，上诉人宋某甲收取被害人煤款35000元的事实，有被害人吴某的陈述、吴某与上诉人宋某甲的通话录音、中介人文某甲与上诉人通话录音及证人王某、陈某的证言予以证实，故该上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人关于本案证据有瑕疵、本案关键证据录音光盘系伪证的意见，经查，本案录音光盘在原庭审中经举证质证，上诉人宋某甲当庭表示对“录音内容认可，是我说的”，其认为有剪辑成份但不能具体说明，且该录音光盘非独立存在，而是与被害人陈述、证人证言等相互印证，共同形成证据锁链，故该上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人关于其有主动投案情节的意见，与查明事实不符，故该上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫国
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一六年一月二十日
书记员 孙 佩