河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终6520号
上诉人（原审原告）：相殿柱，男，1941年9月4日出生，汉族，住南皮县。
委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温立荣，系上诉人相殿柱儿媳。
被上诉人（原审被告）：侯振田，男，1963年7月4日出生，汉族，住南皮县。
委托诉讼代理人：马俊青，河北天树律师事务所律师。
上诉人相殿柱因与被上诉人侯振田土地承包经营权纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2017）冀0927民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人相殿柱委托诉讼代理人王德海、温立荣，被上诉人侯振田及其委托诉讼代理人马俊青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
相殿柱上诉请求：撤销原判，改判被上诉人返还上诉人1.2亩承包地并恢复原状。事实与理由：1.被上诉人占用上诉人承包地1.2亩，并建筑厂房，改变土地用途，已构成对上诉人的侵权行为，被上诉人系非法建筑，应依法拆除，恢复土地原貌。上诉人的承包地还有11年的期限，该1.2亩承包地应依法确权给上诉人名下。2.原审判决适用《河北省农村土地承包条例》第二十四条，属适用法律错误，该条前提是指不改变土地用途和使用性质，而被上诉人非法建筑对上诉人造成永久性侵害却被原审法院变相保护，该判决应依法撤销。依据《中华人民共和国土地承包法》第三十三条第二项之规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。第十七条第二项（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。根据上述规定，被上诉人已构成对上诉人永久性侵权行为，对其非法建筑应依法拆除，恢复原状后返还上诉人。3.上诉人与被上诉人从未签订过换地协议，上诉人对其1.6亩承包地根本没有种植。双方换地行为不成立。上诉人随时具有要回承包地的权利。被上诉人提供的与侯九拨村租赁协议是无效协议，对上诉人是明显的侵权行为，该协议具有明显虚假性。被上诉人提供的录音具有明显的诱导性和诉讼目的，不应作为认定案件事实的依据。4.原审将上诉人的代理人温立荣未让其出庭代理，属违背诉讼程序。
被上诉人侯振田辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。首先，被上诉人与上诉人是换地关系，而不是占用关系，早在2000年被上诉人相应政府号召饲养肉牛，为此用自家1.6亩土地与上诉人1.2亩土地互换，此后，双方各自使用互换的土地直到现在，上诉人主张我方占用土地没有任何依据。其次，被上诉人与上诉人互换土地并没有改变土地的所有权性质和使用权性质，土地的所有权仍然属于集体所有，使用性质属于养殖业没有改变农用性质，因此，一审适用土地承包条例第24条规定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。其三，双方互换土地虽然没有签订书面的互换协议，但是双方是他通过口头协商达成的口头协议，并且已经履行长达17年之久，且在一审庭审时，上诉人的证人出庭证明的事实也证实了双方互换土地及有关事实，被上诉人所提交的与上诉人夫妇的录音也证实了换地事实，因此上诉状称上诉人对互换的土地没有耕种过没有事实依据。再次，上诉人代理人温丽荣因在一审没有提交亲属关系证明不符合代理人相关规定，因此，一审没有让其出庭是合理合法的，并不存在程序违法问题，基于以上事实理由，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人相殿柱向一审法院起诉请求：1.判令被告返还侵占原告1.2亩承包地土地并恢复原状；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：南皮县候九拨村与相九拨村为同一个村的两种不同称呼，村委会系同一组织。原、被告诉争土地为侯九拨村西1.2亩土地，东至侯法孟，西至侯振田，南至道，北至沟。原告主张于1999年1月1日依法取得候九拨村委会位于村西的1.2亩承包地并签订了合同，当时系家庭承包制，家庭有三口人取得承包地，2000年诉争土地被被告占用并建立房屋，至今已经拉起院墙作为厂子使用，原告的承包地至2018年12月31日才到期，被告的行为已形成对原告承包地永久性的侵权行为，要求原告返还并恢复原状，提交的证据为村委会与原告签订的土地承包合同及经营权证书。被告对于原告提交的两证的真实性没有异议，但主张原告系城镇居民身份，不是农村承包土地的主体，该诉争的土地系被告响应政府养牛的号召，在2000年11月用自家位于村西一块1.6亩的土地与原告互换得来，该地块东至相振格，西至相俊刚，南至道，北至道。该地块与原告互换后，被告与候九拨村村委会签订土地租赁协议，之后在该土地上建房养牛，自2000年换地后双方各自经营土地长达17年之久，被告不存在侵权行为，根据河北省土地承包条例第二十四条的规定，双方土地互换超过两年且原告方无证据证明双方不是换地，因此双方应视为互换土地。其提交的证据为：被告与原告夫妻的谈话录音整理资料、录音光盘、被告在2003年1月8日与候九拨村村委会签订的租赁协议。以上事实有双方当事人当庭陈述、提交的相关证据为证。
一审法院认为，2000年，被告因响应政府号召发展养殖业而用自己的1.6亩耕地和原告主张的本案诉争的1.2亩土地互换，至今已经长达16年之久，《河北省农村土地承包条例》第二十四条规定：同一集体经济组织的农户，无书面互换合同但双方当事人已经形成相互经营对方承包地两年以上的事实，除当事人能够提供不是互换的有效证明或者双方认可的口头协议外，按照互换处理。故原被告之间的土地已经形成事实上的互换，原告要求被告返还承包地的主张法院不予支持，被告在承包地上建房改变土地原状应由政府机关有关权利部门予以处理，故对原告对诉争土地恢复原状的要求，法院不予支持。被告主张原告系原灯泡厂职工没有承包经营权，但不影响其作为户主，其家庭成员对集体经济组织中的土地予以承包。以上事实有原被告当庭陈诉、提交的证据为证。综上所述，原告要求被告返还承包地及恢复原状的要求不本院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《河北省农村土地承包条例》第十六条、第十八条、第二十四条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告承担。
二审中，被上诉人向本院提供2006年12月的荣誉证书一本及照片一张，用以证明其养牛有十年之久等事实。上诉人质证称，上述证据不能证实其养牛，照片上的地点也不是涉案地址。
另查明：一审庭审中，上诉人申请的证人相某出庭作证称，“……，户主是我母亲，我父亲户口是非农业。三口人是我母亲、我妹妹和我。当时说用我家土地，我家不同意。后来就动工了，说换过来用，等我用的时候再换回。用被告西南1.6亩的土地更换的。当时没有其他证人证明该事实”。
经查，一审法院除对案涉承包地的到期日认定为2018年12月31日（应为2028年12月31日）有误外，对其他案件基本事实认定无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张自2000年起被上诉人即占有案涉承包地以及其制止未果，被上诉人已对其构成民事侵权，但其在本案所提供的证据不足以证明其上述主张。一审法院根据被上诉人在本案中为反驳上诉人的诉求请求所提供的证据，结合上诉人一审中申请证人的出庭证言，认定双方之间形成事实上的承包地互换关系，有事实和法律依据，并无不当。据此，本案上诉人要求被上诉人返还案涉承包地并恢复原状的诉讼请求，不应得到法院的支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人相殿柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一七年十一月二十七日
书记员 李志敏