江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2355号
上诉人（原审被告）王东兴，男，1982年6月29日生，汉族，无业。
委托代理人居志刚，江苏融悦律师事务所律师。
委托代理人李振宇，江苏融悦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）重庆市西海船舶技术咨询有限公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区江东北�200号8栋4层A座。
法定代表人姚玉全，重庆市西海船舶技术咨询有限公司南京分公司总经理。
委托代理人宣晓艳，江苏天淦律师事务所律师。
委托代理人郎婷，江苏天淦律师事务所实习律师。
上诉人王东兴与被上诉人重庆市西海船舶技术咨询有限公司南京分公司（以下简称西海船舶南京分公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年2月13日作出（2014）鼓民初字第6319号民事判决，王东兴对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年4月10日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年5月4日公开开庭审理了本案，上诉人王东兴的委托代理人居志刚、李振宇，被上诉人西海船舶南京分公司的委托代理人宣晓艳、郎婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，王东兴于2010年12月入职西海船舶南京分公司，双方最后一期劳动合同期限自2014年3月1日至2015年3月1日，西海船舶南京分公司安排王东兴在实际岗位上从事电气送审工作，月工资为2000元。劳动合同约定保密和竞业限制：乙方（王东兴）依法负有保守甲方（西海船舶南京分公司）商业秘密和知识产权的义务，乙方的保密范围为：本公司所有设计产品，竞业限制的范围为船舶设计类，竞业限制的区域为中国大陆，竞业限制期限为合同有效期。竞业限制期间，甲方按月向乙方支付经济补偿2000元。同时，双方签订劳动合同书补充附件，约定王东兴基本工资为2000元，奖金4600元，住房补贴500元，餐费补贴350元，岗位补贴500元。该附件备注“负责南京分公司副总经理相关工作。”2013年10月11日，王东兴作为投资人成立南京祥泰船舶工程有限公司（以下简称祥泰公司），任祥泰公司法定代表人。2014年7月25日，王东兴作为投资人成立南京西普德船舶设计有限公司（以下简称西普德公司），任西普德公司法定代表人。在注册成立祥泰公司中，王东兴出资17万元，在5名投资人中出资金额排名第二，该公司经营项目为船舶工程设计、施工、技术咨询；钢结构工程设计、施工、技术咨询；船舶代理；货运代理。在注册成立西普德公司中，王东兴出资49万元，在3名投资人中排名第一，该公司经营项目为船舶设计、技术咨询；钢结构设计、技术咨询；船舶软件开发。西海船舶南京分公司经营项目为船舶工程设计、咨询；金属机构工程设计、咨询；船舶管理咨询。
2014年10月、11月期间，西普德公司通过王东兴wdxlovelcn的邮箱向意大利船级社中国有限公司送审3500载重吨双壳油船船舶设计图纸，该邮件同时抄送yaosong-
eaststar（南京东嘉船舶制造公司姚松）与chenchao（陈超）。邮件中所留电话号码亦为王东兴电话号码。2014年7月25日至2014年12月30日期间，西普德公司向南京市雨花台区国税局购买发票4次，共29份，现结存14份；代开增值税专用发票2次，购货方分别为南京扬子物流有限责任公司、江苏正屿船舶重工有限公司，购货金额分别为5825.24元、38834.95元。西普德公司2014年8月21日（开户日期）至2015年1月21日期间，曾于2014年10月28日转入32500元、11月6日转入4000元、11月12日转入4000元、11月13日转入32500元、2015年1月19日转入2000元。西海船舶南京分公司于2014年12月4日向法院起诉，请求判决王东兴返还2013年10月至2014年12月竞业限制期间的所有薪酬120459元；支付损害赔偿金25万元。王东兴辩称，因本案所涉纠纷未经仲裁机构实体裁决，西海船舶南京分公司向法院起诉，违反法定程序。其次，竞业限制的范围应是针对劳动合同解除之后，王东兴目前也没有收到西海船舶南京分公司竞业限制期间的报酬。第三，西海船舶南京分公司要求王东兴支付赔偿金没有事实和法律依据。请求法院驳回西海船舶南京分公司的诉讼请求。
另查明，王东兴在西海船舶南京分公司工作期间，其每月工作正常完成，每月领取工资数额为7000元左右，奖金金额高于其他员工，其工资发放至2014年9月。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、王东兴的行为是否违反竞业限制的约定；二、王东兴是否应当返还2013年10月至2014年12月的薪酬；三、王东兴是否应当支付损害赔偿金及金额如何确定。
关于王东兴的行为是否违反竞业限制约定的问题。法院认为，根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单�的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，王东兴系在职期间经营与本单位同类业务，其辩称在劳动合同履行期间不适用竞业限制的规定。法院认为，劳动合同法明确了解除或终止劳动关系后的竞业限制义务，但竞业限制当然适用于劳动关系存续期间。首先，劳动关系具有较强的人身属性，要求劳动者和用人单位在劳动合同订立、履行中遵循平等、诚实信用原则，这不仅是职业道德的要求，也是劳动合同法确定的基本原则。劳�者在劳动合同履行期间，向用人单位隐瞒其在外设立公司事实，既在用人单位领取薪酬，又对外投资与用人单位同类的业务，明显违反了诚实信用原则。其次，王东兴与西海船舶南京分公司签订劳动合同时，明确约定其在合同有效期内负有竞业限制的义务，此约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，即为有效，对双方均具有法律约束力。再次，员工竞业竞争的行为发生在在职期间，其可以随时方便的掌握用人单位研发、生产、营销等商业资源，故员工在职期间违反竞业限制所产生的损害显然大于员工离职后违反竞业限制产生的后果。故员工在职期间履行竞业限制义务，系其法定义务，即使双方合同中未明确约定竞业限制，员工在职期间也应当履行竞业限制义务，更何况王东兴系公司高级管理人员、高级技术人员。故对王东兴辩称的合同履行期间不适用竞业限制规定的意见，不予采纳。
关于王东兴辩称用人单位未向其支付竞业限制补偿金的意见。法院认为，员工离职后履行竞业限制义务以支付经济补偿金为履行前提，但在职期间履行竞业限制义务并非必然以支付经济补偿金为前提。法律规定用人单位须支付经济补偿金给离职员工的立法本意，是为了保障履行竞业限制义务的员工在离职后的基本生存权，而王东兴在西海船舶南京分公司就职期间，公司已经实际向其支付了工资、奖金、津贴等，其工作权和生存权均已有所保障，若再要求用人单位额外支付补偿金，有悖于公平，也无明确的法律依据。根据以上分析，西海船舶南京分公司已每月向王东兴支付经济补偿金。故对王东兴的该项抗辩意见，不予采纳。
关于王东兴是否应当返还2013年10月至2014年12月薪酬的问题。法院认为，根据一审中查明的事实，王东兴在西海船舶南京分公司工作期间，其工作能够正常完成，西海船舶南京分公司要求其返还全部薪酬无事实和法律依据。但在2014年3月1日起，西海船舶南京分公司每月支付其2000元竞业限制补偿金，此时王东兴已在外设立祥泰公司，严重违反竞业限制义务和合同约定，其每月领取的2000元经济补偿金应予以返还。西海船舶南京分公司工资发放至2014年9月，故王东兴应返还14000元（2000元×7个月）。
关于王东兴是否应当支付损害赔偿金及金额如何确定的问题。法院认为，根据劳动合同法的规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，王东兴违反竞业限制义务，其应当赔偿西海船舶南京分公司损失。而西海船舶南京分公司未能提供充分证据证明其损失达25万元，故法院以王东兴经营的西普德公司的收�为标准，结合王东兴投资比例，酌定王东兴应支付损害赔偿金4万元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十二条、第二十三条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、王东兴于判决生效之日起10日内返还西海船舶南京分公司14000元；二、王东兴于判决生效之日起10日内支付西海船舶南京分公司损害赔偿金40000元；三、驳回西海船舶南京分公司其他诉讼请求。
宣判后，王东兴不服，向本院提起上诉称，王东兴的工资报酬组成中没有竞业限制经济补偿金，西海船舶南京分公司于一审中也认可其没有支付，且未提出证据证明其已按月向王东兴支付竞业限制经济补偿金。其次，王东兴的月工资比许多同事要低，一审法院认定王东兴的月工资高于其他员工，缺乏事实依据。第三，双方之间的劳动关系至今一直未解�，西海船舶南京分公司也从未向王东兴支付过经济补偿金。第四，王东兴从事的工作岗位不是核心部门，不涉及产品的设计生产。西普德公司名义法人是王东兴，但王东兴一直未参加管理和实际控制。第五，西海船舶南京分公司的业绩，不是王东兴所能决定的。西海船舶南京分公司未能就其主张的损失提出相应的证据加以证明。原审法院酌定损失，并判决王东兴承担赔偿责任，没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判驳回西海船舶南京分公司的原审诉讼请求。
被上诉人西海船舶南京分公司辩称，王东兴违反诚实信用原则在先，而且王东兴设立两家与西海船舶南京分公司范围一样的船舶公司，其行为严重违反了合同关于竞业限制的约定，以及劳动合同法关于竞业限制的规定，给公司造成不可估量的损失，王东兴应该承担相应的法律责任。请求二审法院驳回上诉�维持原判。
经审理查明，西海船舶南京分公司于二审中述称，王东兴没有利用职务之便，中途截留公司客户的情况。并称，其主张王东兴造成的损失仅指其经营情况发生变化，经营收入减少。王东兴于二审中述称，其于2014年3月之后每月领取的奖金均不低于4600元。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、劳动用工合同书补充附件、招商银行转账汇款电子回单、南京市雨花台区国家税务局出具的税务资料、西普德公司与祥泰公司工商登记资料及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方劳动关系存续期间，西海船舶南京分公司是否按月向王东兴支付了竞业限制补偿金2000元，王东兴是否应返还竞业限制补偿金14000元；二、王东兴是否应赔偿西海船舶南京分公司损失40000元。
关于本案争议焦点一即双方�动关系存续期间，西海船舶南京分公司是否按月向王东兴支付了竞业限制补偿金2000元，王东兴是否应返还竞业限制补偿金14000元的问题。经本院审查，双方签订的劳动用工合同书补充附件中注明王东兴负责公司副总经理相关工作，约定其每月基本工资2000元，奖金4600元，并享有部门技术负责员工月岗位补贴500元。双方的劳动合同中亦约定了王东兴从事技术岗位工作的竞业限制内容。依据上述事实，能够认定王东兴每月领取远高于其基本工资的奖金，并享有技术负责员工岗位补贴，应缘自其作为公司负责技术的高级管理人员，并负有合同约定的竞业限制义务。故西海船舶南京分公司主张王东兴每月领取的奖金4600元中包括双方于合同中约定的竞业限制经济补偿2000元，具有一定的合理性。王东兴虽主张其不从事技术工作，但与双方签订的劳动合同及劳动用工合同书补充�件约定的内容不符，其亦未提出充分的证据以证明其该项主张。双方约定的竞业限制期间虽然包括王东兴在职期间，但该项约定并不违反法律、法规的规定。故对王东兴上诉主张其并非技术人员，不负有竞业限制义务，亦未按月享受竞业限制经济补偿的意见，本院不予采信。
王东兴作为西海船舶南京分公司从事负责技术的高级管理人员，在任职期间投资设立与西海船舶南京分公司同类经营项目的公司，具有在职期间经营与西海船舶南京分公司同类业务的情形，王东兴主张其并非设立公司的实际经营人，以及未利用西海船舶南京分公司的技术为其设立的公司谋利，但未能提出相应的证据加以证明。根据已经查明的上述事实，能够认定王东兴在西海船舶南京分公司工作期间，违反了双方合同约定的竞业限制义务。王东兴因此应承担相应的违约责任。原审法院以王东兴�月领取的竞业限制经济补偿金2000元为据，确定王东兴将已领取的竞业限制经济补偿金返还西海船舶南京分公司的形式，承担违反竞业限制义务的违约责任，并无明显不当。王东兴上诉主张其不应返还西海船舶南京分公司14000元竞业限制补偿金，依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即王东兴是否应赔偿被上诉人损失40000元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。西海船舶南京分公司主张王东兴的行为造成其损失，要求王东兴承担相应的赔偿责任。西海船舶南京分公司对此应当提出相应的证据加以证明。西海船舶南京分公司于本案二审中明确其主张王东兴造成的损失仅指其经营情况发生变化，经营收入减少。但西海船舶南京分公司未能提出充分的证据以证明其经营状况发生变化，且经营收入减少的情形，是因王东兴的行为造成；并且其于二审中亦述称，王东兴没有利用职务之便，中途截留公司客户的情况。故西海船舶南京分公司提出的现有证据不足以证明其上述主张。原审判决认定王东兴的行为已给西海船舶南京分公司造成一定的损失，据此酌定由王东兴承担相应的赔偿责任，证据不足，认定错误，本院依法予以纠正。王东兴上诉主张应予驳回西海船舶南京分公司要求其赔偿损失的请求，依据充分，本院予以支持。
综上，原审法院认定王东兴的违约行为造成西海船舶南京分公司经营损失，确定由王东兴承担相应赔偿责任，证据不足，认定事实错误，本院依法予以纠正。王东兴上诉主张西�船舶南京分公司要求其赔偿损失的请求缺乏依据的意见，本院予以支持。王东兴上诉主张其不予返还西海船舶南京分公司竞业限制补偿金14000元的请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第6319号民事判决第一项、第三项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第6319号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人王东兴负担，本院免予收取�
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年七月六日
书 记 员 莫欣欣