江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第0592号
原告：钱增明，男，1957年8月3日生，住江苏省东台市。
委托代理人：陈国平，江苏法鼎律师事务所律师。
委托代理人：杨立成，江苏法鼎律师事务所律师。
被告：东台市溱东镇人民政府，组织机构代码：01439732-8，住所地：江苏省东台市。
法定代表人：王清俊，该镇镇长。
委托代理人：翟爱华，江苏天全律师事务所律师。
被告：盐城天际建安集团公司，组织机构代码：14256159-1，住所地：江苏省东台市。
法定代表人：梅杰，该公司总经理。
委托代理人：袁晓海，男，1970年12月28日生，住江苏省东台市，该公司工作人员。
原告钱增明与被告东台市溱东镇人民政府（以下至判决主文前简称“溱东政府”）、盐城天际建安集团公司（以下至判决主文前简称“天际建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月14日受理后，由审判员王元元适用简易程序于2015年5月13日公开开庭进行了审理，原告钱增明及其委托代理人陈国平、杨立成，被告溱东政府的委托代理人翟爱华，被告天际建安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。原告钱增明及其委托代理人陈国平，被告溱东政府的委托代理人翟爱华，被告天际建安公司的委托代理人袁晓海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱增明诉称：2006年10月19日，天际建安公司与钱增明签订《建筑施工协议书》、《安全文明生产合同书》，约定将溱东政府建设的“溱东文化城”工程发包给钱增明施工，工程承包形式包工包料，承包范围土建安装，工程造价277.4万元。合同签订后，钱增明按图施工至工程验收交付使用，溱东政府陆续给付了部分工程款。2007年，钱增明将所建工程标的交付溱东政府，同时将工程预、决算书也一并交给溱东政府。溱东政府将有关工程资料送审计部门进行了审计，钱增明多次就工程款确认决算和溱东政府交涉，但溱东政府一直以在审计为由拖延、搪塞。现所涉工程的保修期已结束，溱东政府应当将全部工程款给付钱增明。钱增明曾于2013年、2014年向法院提起诉讼，后因种种原因撤诉。现原告诉讼要求判决：1、溱东政府给付建设工程保修金105560.61元并承担自2013年1月5日（第一次起诉时）起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、溱东政府与天际建安公司连带给付涉案工程的土建审计确定后的工程总价余额。3、本案诉讼费用由被告负担。
被告溱东政府辩称：1、溱东政府将案涉工程发包给天际建安公司，天际建安公司违法转包给钱增明，所以钱增明与天际建安公司之间的合同无效；2、由于钱增明不具备施工资质，在施工过程中技术不过硬，导致案涉房屋存在严重的质量缺陷，给溱东政府造成了严重的损失，钱增明自身有过错，应承担修复费用，该费用在工程款中应相应的扣减；3、溱东政府不是不给付相应的费用给钱增明，而是因为钱增明建设的房屋存在严重的质量问题，同时溱东政府已经实际向天际建安公司支付了工程款若干，根据账目计算下欠工程款数额应当是88200元。
被告天际建安公司辩称：2006年10月14日，溱东政府与天际建安公司签订《建设工程施工合同》，工程投标时，天际建安公司在报送工程商务标时，未按甲方的要求报价含预留金，在标书中遗漏了这一项预留金，天际建安公司没有收取溱东政府的工程款，工程款全部是钱增明收取，天际建安公司不应当承担责任，应由溱东镇政府直接承担责任。
经审理查明：2006年10月，溱东政府将溱东文化城土建工程（不含桩基）、水电安装对外进行招标。2006年11月23日，天际建安公司中标，其制作的商务标书中项目清单计价表中未列出预留金。招标文件总说明第6条约定，轻钢雨蓬、玻璃顶棚、玻璃幕墙、屋顶及立面轻钢构架、内墙乳胶漆、外墙乳胶漆按36万元计入招标人预留金。上述约定的预留金工程未实际施工。
2006年10月19日，天际建安公司（甲方）与钱增明（乙方）签订《建筑施工协议书》，约定甲方将溱东文化城工程承包给乙方施工，工程承包形式：包工包料，建筑面积约3649平方米，承包范围：土建安装（图纸的全部内容），工程造价：贰佰柒拾柒点肆万元。工程总工日180天（除不可抗对的自然灾害外），具体开工日期以开工报告为准，竣工验收以竣工验收报告签字为准，如工程延误根据总合同的有关处罚执行。工程结算约定，按照业主大合同付款时间付款，甲方一周内付给乙方。乙方按工程造价总额的2%比例付甲方管理费（不含税金），付款方式同大合同付款时间付款比例，另堤西分公司的管理费年终结总帐。由于本工程施工周期短，付款跨度长，乙方垫付必须准备充分，确保工程大合同工期内交付使用，如因此发生的停工、待料等处罚现象与甲方无关。乙方按每月1000元的工资付给甲方在该工程的中标项目经理，该工程的中标项目经理在工程验收等重要时必须到现场，服从乙方现场的需要。双方对质量标准、安全、文明施工、双方应尽的责任等进行了约定。同日，双方还签订了《安全文明生产合同书》，对甲、乙方职责及惩罚进行了约定。
2006年11月24日，溱东政府与天际建安公司签订《建设工程施工合同》，约定溱东政府将溱东文化城工程发包给天际建安公司施工，工程内容：土建施工，结构规模：框架局部三层，建筑面积3649平方米，工程立项批准文号：东发改投[2006]189、330号。工程承包范围：土建（不含桩基）、水电安装。合同工期：开工日期二00六年十二月一日，竣工日期二00七年五月三十日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准市优；合同价款2774044.86元（其中：发包人预留金叁拾陆万元整）。合同尾部承包人签字盖章处的下方盖有方章，内容为“本合同工程款不得以现金结算均应汇入下列帐户，户名：天际建安公司，开户行：中国银行股份有限公司东台步行街分理处，帐号：39×××01”。合同专用条款约定，项目经理为王益华。合同价款与支付：本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更外，其他因素均包括在风险范围之内。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、业主签证执行投标文件中原有的综合单价；因设计变更或因业主签证引起的新的工程清单项目，其相应的综合单价由承包人提出经发包人依据东政发[2005]114号《东台市人民政府关于印发〈关于加强工程建设项目施工变更和竣工结算监督管理的暂行办法〉的通知》要求确定后列入竣工决算，由招标人送有关部门进行审定。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，根据双方约定。扣回工程款的时间、比例，按国家规定扣留保修金3%。工程款支付：按形象进度支付合同约定额的50%，竣工经验收合格后，按经审计确定的财务决算支付至审定额的80%，保修期满结清全部价款。同时约定承包人不得将本项工程转包或允许他人挂靠，一经发现，发包人有权终止合同，给发包人造成损失的，还应承担经济责任和法律责任。双方还对工程量的确认、材料供应的材料设备、承包人采购材料设备、竣工验收、违约、索赔和争议等进行了约定。该合同与备案合同内容一致。
同日，溱东政府与天际建安公司签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。承包人必须按照《建设工程质量管理条例》规定对质量保修范围的工程内容实行保修。另约定屋面、外墙面、防渗漏保修期为五年，水、电保修期为二年，主体结构保修期按设计使用年限。
合同签订后，钱增明按照合同约定对案涉工程进行了施工，并于2007年6月竣工。钱增明认为，工程已经竣工验收，但其未提供竣工验收证明书。案涉工程竣工后钱增明即交付溱东政府使用。溱东政府已向钱增明支付工程款2851836.99元，上述已付工程款直接给付钱增明，未入天际建安公司账户。庭审中，钱增明陈述溱东政府支付的工程款均是以天际建安公司的名义收取，由天际建安公司出具收据。天际建安公司陈述，是以其名义收取，但工程款是溱东政府直接给付钱增明，天际建安公司表示不主张案涉工程款，对钱增明主张案涉工程款没有异议。溱东政府认为天际建安公司明确不向其主张权利，对钱增明主张案涉工程款没有异议。
2010年2月9日，东台市审计局对案涉工程变更及附属工程进行了审计核定，对主体变更增减、飘板变更、舞台变更及增加项目、室内卫生间吊顶及乳胶漆、室外下水道及化粪池工程审定决算价为525992.13元。
钱增明认为，案涉工程除了上述增加项目审定决算价525992.13元外，还有电气安装、给排水安装变更增加的项目，分别为314154.02元、268945.47元，溱东政府尚欠钱增明工程款105561元（合同总价款2774044.86元+525992.13元+314154.02元+268945.47元）*3%。另天际建安公司提交的商务标书中，未将预留金360000元纳入投标总价，工程造价低于成本价，故要求对案涉工程进行审计。溱东政府认为，变更项目的审定价合计为525992.13元，溱东政府实际尚欠工程款88200元（合同总价款2774044.86元-预留金360000元+525992.13元-已付工程款2851836.99元）。天际建安公司认为，工程投标时，天际建安公司在报送商务标书时，未按甲方的要求报价含预留金，在标书中遗漏了预留金。案涉工程款全部是原告收取的，天际建安公司不应承担责任，应由溱东政府承担责任。钱增明曾于2013年1月22日、2013年8月23日向本院提起诉讼，后撤诉，后于2014年1月23日又向本院提起诉讼，因钱增明经本院传票传唤无正当理未不到庭参加诉讼，本院裁定按撤诉处理。
另查明：钱增明系案涉工程的实际施工人，其不具备承建案涉工程的资质，对其与天际建公司的关系，钱增明认为系挂靠关系，天际建安公司认为系工程转包关系，其向钱增明收取管理费。
上述事实，有钱增明提交的：《建筑施工协议书》、《安全文明生产合同书》、《建设工程施工合同》、东台市审计局《基本建设工程决算审计核定书》、招标文件总说明、商务标书、民事裁定书、评标核定统计单；溱东政府提交的：照片、工程款明细及相关凭证、东台市城建档案馆保存的《建设工程施工合同》以及原、被告的当庭陈述等证据予以证明，本院予以认定。
本院认为：溱东政府与天际建安公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。天际建安公司在承包案涉工程后，与钱增明签订《建筑施工协议书》，将案涉工程交由不具有施工资质的钱增明施工，钱增明与天际建安公司签订的《建筑施工协议书》应认定无效。
一、关于案涉工程所欠工程款的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，溱东政府与天际建安公司在合同中约定合同价款采用固定价格方式，因设计变更或因业主签证引起的新的工程清单项目，由有关部门进行审定。故钱增明要求对案涉工程的土建工程进行审计确定工程总价款的请求，于法无据，本院不予支持。钱增明认为，除了东台市审计局对案涉工程变更及附属工程进行了审计核定的决算价外，另外还有电气安装、给排水安装变更增加的项目，分别为314154.02元、268945.47元，但其主张的电气安装、给排水安装变更增加的项目的工程造价系钱增明自己测算的送审价，其未提交相应的签证，亦未经有关部门进行审定。故钱增明主张电气安装、给排水安装变更增加项目的工程价款证据不足，本院不予支持。关于合同约定的预留金，合同约定的工程总价款为2774044.86元，其中含预留金360000元，对预留金部分的工程项目钱增明没有进行实际施工，预留金部分应予以扣减，则合同约定的工程实际价款应为2414044.86元。另变更增加项目的审计价为525992.13元，故钱增明实际施工的工程价款应为2940036.99元。溱东政府已向钱增明支付工程款2851836.99元，案涉工程所欠工程款的数额为88200元。溱东政府认为案涉房屋存在严重的质量缺陷，钱增明应承担修复费用，该费用在工程款中应予扣减，但其未提供证据证明，故对该项抗辩意见，本院不予采信。
二、关于案涉工程所欠工程款的利息问题。本案中，合同约定保修期满结清全部价款，合同约定的最长保修期为5年，案涉工程于2007年6月竣工，工程未进行竣工验收，工程竣工后即交付溱东政府使用，合同约定的保修期最长为5年，故本案所欠工程款的利息应自2012年7月起计算。本案原、被告对所欠工程款的利息并无书面或口头约定，本案系建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现钱增明主张自第一次起诉时即2013年1月22日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，本院照准，故对钱增明要求给付以本金88200元及利息（以本金88200元自2013年1月22日起至法院判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算）依法应予支持，对超出该部分的利息，本院不予支持。
三、关于溱东政府与天际建安公司应如何承担责任的问题。钱增明不具备承包案涉工程的资质，其挂靠有资质的天际建安公司，溱东政府与天际建安公司在合同中约定，本合同工程款不得以现金结算，均应汇入天际建安公司的中国银行股份有限公司东台步行街分理处账户中。现天际建安公司怠于主张工程款债权，庭审中，天际建安公司、溱东政府对钱增明主张案涉工程款均无异议，钱增明作为实际施工人在天际建安公司怠于主张权利时，可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，溱东政府作为发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。故溱东政府应给付钱增明所欠工程款88200元。天际建安公司作为被挂靠人，应对履行施工合同产生的债务与挂靠施工人承担连带责任，故钱增明主张天际建安公司对所欠案涉工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告东台市溱东镇人民政府于本判决发生法律效力之日起20日内支付原告钱增明工程款88200元及利息（以本金88200元自2013年1月22日起至法院判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算）；
二、驳回原告钱增明的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2412元，由原告钱增明负担407元，被告东台市溱东镇人民政府负担2005元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时按国务院《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向中院预交上诉案件受理费（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行，账号：40×××21）。如不按时缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘美萍
审 判 员 王元元
人民陪审员 姜凤玲
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 聂 晶
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由
负有举证责任的当事人承担不利后果。