贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第871号
上诉人（原审原告）贵州省凯里路桥工程公司。住所地：XXXX。
法定代表人许汝文，系公司总经理。
委托代理人陈奕汐（特别授权），贵州七律律师事务所律师。
委托代理人谢宏军（特别授权），贵州七律律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨军，男，1970年5月24日出生，汉族，住XXXX。身份证号码：XXXX。
委托代理人杨再文（特别授权），广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人贵州省凯里路桥工程公司因与上诉人杨军合同纠纷一案，不服从江县人民法院作出（2015）从民初字第197号民事判决。向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：被告杨军系原告路桥公司的副经理，从2008年8月7日开始，杨军就代表原告对从江奥悦酒店及黎平港赛大酒店进行管理。原告为了加强对酒店的管理和提高经济效益，与被告达成协议，由被告杨军承包经营从江奥悦酒店，合同约定：承包期限为十年，从2010年11月1日至2020年11月1日止，每年承包费300000元。为了规范双方的承包行为，原告与被告于2011年1月17日补签了《酒店承包合同》，同日原告还与被告就黎平港赛大酒店的承包事宜也补签订了一份《酒店承包合同》（黎平港赛大酒店也承包给被告经营，承包期限也是十年，每年承包费是700000元）。合同第八条第（三）项约定“按照合同甲方向乙方收取承包金和承包保证金。乙方未按本合同约定按时交纳应当由其交纳的承包费用时，甲方可不经过乙方同意，将相应款项直接从其交纳的承包保证金上直接扣除。”及第（四）项约定“原告向被告提供酒店现有经营场所，经双方认可的设施、设备、家具及其他零星物资（祥见酒店财产移交清单）。”第19条约定“在承包期间，乙方有第八条第（三）项的行为的甲方有权终止协议，收回酒店的经营权，乙方按照协议总承包费的1%向甲方支付违约金，特殊情况除外。”及第23条约定“乙方如果不能按期交纳承包费，如逾期超过60天仍未足额交纳承包金，则甲方有权单方解除合同，无条件收回酒店及其他财物，并追索乙方所欠的承包金和滞纳金”。被告杨军同日承包了从江奥悦酒店和黎平港赛大酒店后，原告与被告并于2012年8月3日就从江奥悦酒店的其他财产制作了移交清单。原、被告签订合同后，从2011年6月30日至2014年8月8日止，被告杨军共9次向原告交纳上述两家酒店的租金2703704.36元，其中包括原告自行从被告经营帐户上直接扣划的部分资金在内。原告所收取的九笔费用，既未给被告出具收据，也未注明所收取和扣划的资金哪一笔是从江奥悦酒店的承包费，哪一笔是黎平港赛大酒店的承包费。为方便经营，被告多次要求原告移交从江奥悦酒店的对公账户，但至今原告仍然未移交，该酒店的对公账户仍然由原告和从江公路段掌控。
一审法院认为，原、被告于2011年1月17日签订的《酒店承包合同》，双方对酒店的承包经营进行了约定：承包期十年，即从2010年11月1日至2020年11月1日止，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属有效合同。虽然原、被告双方所签订的书面合同的日期为2011年1月17日，但根据双方之前的约定，原告已于2010年11月1日向被告杨军交付了酒店，被告也实际接管酒店并进行经营管理，2011年1月17日双方签订书面合同是对之前约定的补充和完善，因此，该酒店的承包应当从2010年11月1日起开始。原告主张承包费应当从被告实际承包酒店的2010年11月1日起计算有事实和法律依据，本院予以支持；被告杨军主张其签订合同是履行职务行为，实际承包日期应当从制作《从江奥悦酒店资产交接清册》的2012年8月3日起计算的辩解意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原告主张因被告逾期缴纳承包费已构成违约，原告可以单方解除合同，本院认为，合同签订的目的是维护市场经济秩序的稳定，鼓励合法有序交易，双方签订合同后，原告应当遵照约定及时与被告对酒店的相关财物进行移交，但原告直到2012年8月3日才办理酒店相关物资移交，且至今尚未移交酒店的对公账户，原告的行为违约。因此，在履行合同过程中，原告方也存在一定过错，由于该过错造成了被告对合同履行期限及承包费缴纳时间的错误理解，即被告认为承包费缴纳时间应从原告移交财物的时间2012年8月3日开始计算，在这方面，原告是负有一定的责任；其次，原、被告已于2010年11月1日前先行达成了酒店承包协议及被告也于该日期实际承包经营了酒店，双方又于2011年1月17日补签了《酒店承包合同》，按照该合同“承包费按季度支付，下季度的第一个月交清前季度的承包费”之约定，被告杨军最迟应当于2011年3月30日前交纳第一期承包费，但被告超过90日后直至2011年6月30日才交纳，原告没有异议，这说明原、被告都没有严格按照合同约定履行，也说明原告对被告迟延交纳承包费的默认；其三，2013年底，被告经原告同意对该酒店重新进行了装修，解除合同将给被告造成经济损失，也有悖公平原则；其四，原告管理被告所经营的酒店账户并可以直接从账户上扣划资金，原告所收取的承包费既未给被告出具收据，也未注明所收取和扣划的资金哪一笔是从江奥悦酒店的承包费，哪一笔是黎平港赛大酒店的承包费，同时，也未及时与被告对账，对造成被告迟延交纳承包费有一定的影响；其五，在履行合同过程中，原告未能及时按照合同约定为被告解决酒店房屋质量问题、停车场使用纠纷及未能移交酒店账户等原因对被告经营造成影响，加上被告没有迟延交纳承包费的主观故意，也没有拒交承包费意图，且被告的迟延交纳承包费行为并非是必须解除合同的理由和依据，故原告主张解除合同的诉请，本院不予支持。合同履行期间，因为被告同时还承包了原告的黎平港赛大酒店，每年承包费700000元，被告在承包两家酒店期间，共分九次向原告支付承包费2703704.36元，鉴于原、被告没有具体明确这些承包费哪家酒店是多少钱，那么应当按照从江奥悦酒店每年承包费300000元、黎平港赛大酒店承包费每年700000元的比例分配，被告已向原告缴纳从江奥悦酒店承包费为2703704.36元×30%=811111.31元。按照合同约定，被告从2010年11月1日起至2015年4月14日止承包了原告的从江奥悦酒店共53个月零13天，按每年的承包费300000元，每月的承包费应为300000元÷12月=25000元，每天是833.33元，应当交纳的承包费是1335833.33元，被告已向原告缴纳从江奥悦酒店承包费为811111.31元，尚欠524722.02元。故，原告请求“被告向原告支付从2013年7月15日至移交酒店为止的承包费”有事实和法律依据，依法应予支持。在原、被告履行合同过程中，尽管原告也存在不严格按照合同约定履行义务的行为，但被告迟延交纳承包费是事实，应当承担相应违约责任，原告请求按照《酒店承包合同》第19条“乙方按照协议总承包费的1%向甲方支付违约金”之约定，由被告支付违约金30000元，（被告十年的承包费是3000000元的1%是30000元），故，原告的该项请求有事实和法律依据，予以支持。被告提出因原告逾期移交酒店相关财物、未能及时按照合同约定为被告解决酒店房屋质量问题、停车场使用纠纷等原因导致被告无法正常经营并造成损失的主张，因被告未有提起反诉，在本案中不予审查。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十七条之规定，判决：一、被告杨军支付给原告贵州省凯里路桥公司从江奥悦酒店承包费524722.02元，该承包费只计算至2015年4月14日止；二、被告杨军支付给原告贵州省路桥公司违约金30000元；三、上述第一、二项的款项限于本判决生效后三十日内付清；四、驳回原告贵州省凯里路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费9350元，减半收取4765元，由被告杨军负担。
一审宣判后，路桥公司不服，提出上诉称：一、原审认定事实部分错误，适用法律有误。路桥公司与杨军签订的《酒店承包合同》已具备解除合同条件，原审未判决解除合同是错误的，杨军主观上有拒交承包费的故意，已逾期支付承包费，路桥公司依合同约定有权单方解除合同，路桥公司未移交从江奥悦酒店的账户，并不影响杨军正常经营酒店，不能成为迟延支付承包费的理由，原审以解除合同对杨军产生损失，不支持解除合同的理由不能成立。二、《酒店承包合同》已无继续履行的基础，应予解除。杨军认为路桥公司有违约行为，以房屋有质量问题、账户移交问题、装修问题等，故意拖延支付承包费，双方已无继续合作的基础，继续履行只会使双方的矛盾加深。因此，请求二审法院改判支持路桥公司的诉讼请求。
杨军上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审认定承包费从2010年11月1日开始计收是错误的，路桥公司提交的证据《从江奥悦酒店资产交接清册》是2012年8月3日，杨军承包该酒店应以该时间计收承包费，杨军不存在拖欠路桥公司承包费的问题。路桥公司请求支付2015年4月1日至14日期间的承包费不符合合同的约定，承包费是按季交付，每季度结束，下一季度第一个月才交前清前季度的承包费，4月份属于第二季度，承包费应该在第三季度的第一个月交付，杨军2013年7月15日至2015年3月31日期间的承包费，已全部交清。二、原审判决程序违法。本案一审开庭审理之后，路桥公司又向法院提交了一份本公司制作的《从江奥悦酒店和黎平港赛酒店承包费清单》，该证据提交的时间不仅超过了法律规定的举证期限，而且也没有经过杨军质证，法院竟然采信该证据，认定承包人所交的全部承包费为2703704.36元，原审判决在认定法律事实方面，忽视当事人提交的证据所证明的法律事实，反而对一些没有证据证明的事实作出认定。为此，请求撤销一审法院判决，依法进行改判。
一审法院认定的案件事实，与本院查明的事实一致。
本院认为，路桥公司与杨军签订的《酒店承包合同》，由杨军承包从江奥悦酒店，合同约定承包期为十年，即从2010年11月1日至2020年11月1日止，该合同是双方真实意思表示，签订的合同未有违反国家的法律规定，属有效合同，应受法律保护。在履行合同中，当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务，不履行合同义务的，应当依照法律的规定和合同的约定承担相应的违约责任。
关于路桥公司上诉提出原审认定事实部分错误，适用法律有误的问题。《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案杨军2010年11月1日承包路桥公司从江奥悦酒店后，双方履行合同近五年时间，杨军已经向路桥公司支付了大部分酒店承包费用，虽未有按照合同约定全面履行支付承包费的义务，但是，杨军的违约并未达到根本性违约，导致合同不能继续履行，加之，杨军向路桥公司承包的是黎平港赛和从江奥悦两家酒店，在交纳承包费时，有时存在混同的情况，双方又未有进行对账，至今路桥公司没有向杨军移交从江奥悦酒店的对公账户，原审对本案事实的认定是客观的，因此，路桥公司上诉认为原审认定事实部分错误，适用法律有误，要求支持其诉请解除与杨军签订的从江奥悦酒店承包合同的理由不充分，本院不予支持。
关于路桥公司上诉提出《酒店承包合同》无继续履行基础问题。杨军承包的从江奥悦酒店，现在仍在进行经营，并未出现停业，对双方在履行合同存在的一些意见分歧，应该是正常的，可以通过加强沟通协商的方式加以解决，虽然杨军提出有房屋质量、账户移交、装修等问题，但是承包近五年来，一直也在履行合同，杨军只是没有完全按照合同的约定履行义务。路桥公司对杨军在履行合同时，提出的相关问题，应当正确面对，如果理由成立，应当按照合同的约定进行及时处理，不成立的应当以一定的形式向其进行答复，避免反映的问题长期得不到解决，而影响对合同的履行。本案双方履行合同并未有大的障碍，该合同既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件，路桥公司以无继续履行合同基础，要求解除合同，无事实依据和法律根据，理由不成立，本院不予支持。
关于杨军上诉提出原审判决认定事实错误的问题。原审认定承包费从2010年11月1日开始计收，符合双方的合同约定，杨军要求按路桥公司提交的证据《从江奥悦酒店资产交接清册》时间，以2012年8月3日为其承包时间，计收承包费，不符合合同的约定，没有事实依据。路桥公司起诉时，虽然按照合同的约定未到收取2015年4月1日至4月14日承包费的时间，但是在本案上诉到本院审理期间，路桥公司主张收取该期间的承包费，已符合合同的约定，因此，杨军上诉提出未欠承包费，原审存在认定事实错误的理由不充分，本院不予采纳。
关于杨军上诉提出原审判决程序违法的问题。在一审开庭中，一审法院对路桥公司主张杨军欠交承包费的相关证据已经进行了庭审质证，并能够充分证明杨军欠交承包费的事实，对于路桥公司一审开庭后向法院提交了一份本公司制作的《从江奥悦酒店和黎平港赛酒店承包费清单》，并不是着为认定欠交承包费的主要证据，而只是着为认定欠交承包费主要证据的附件，路桥公司在庭审后提交的《从江奥悦酒店和黎平港赛酒店承包费清单》，不是必须要进行质证的证据。因此，杨军提出原审采用未经质证的证据着为认定案件事实的证据，存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决并无不当，路桥公司、杨军提出的上诉理由不成立，本院均不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9410元，由上诉人贵州省凯里路桥工程公司承担60元，由上诉人杨军承担9350元
本判决为终审判决。
审判长 陆 小 平
审判员 龙 七 奇
审判员 王 大 梅
二〇一五年十月十九日
书记员 郑华品（代）