山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7093号
上诉人（原审被告）：汤斌，男，1986年6月22日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：邢文斌，山东法杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓菲，山东法杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：艾静，女，1988年2月2日出生，汉族，住山东省济阳县。
委托诉讼代理人：张传利，山东地维律师事务所律师。
上诉人汤斌因与被上诉人艾静民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3177号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤斌上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第二项并依法改判汤斌不欠艾静的借款；2.一、二审诉讼费用由艾静承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）本案银行流水差额产生原因的分析及说明。1、汤斌与艾静之间的银行流水，包含了艾静因业务原因向汤斌转款的部分。2014年4、5月份，艾静加入汤斌负责的罗麦直销团队，艾静作为汤斌的下线销售人员，需要向汤斌转款购买产品。从2014年4、5月份持续到2015年5月汤斌离开罗麦直销，这期间内的转款，多数都是艾静向汤斌转账，且金额多数比较规律，有证人能够证实上述金额是购买罗麦直销产品的常用金额，且艾静在上述时间段内确实是汤斌直销团队的一员。因此，上述流水不能认定为借款。2、一审判决不予认定汤斌应艾静的请求向案外人转款的金额是代艾静还款，属认定事实错误。一审庭审中，汤斌曾主张向案外人孙建转款计131025元、向贺文文转款5万元、向高勇转款55万元，合计向三名案外人转款731025元。上述三人与汤斌没有其他经济往来，汤斌没有向三人付款的法定义务，之所以转款是应艾静的请求，代艾静偿还上述款项。所以，上述款项应计入汤斌向艾静转款的银行流水额中，视为向艾静转款。3、一审艾静提交的证据证实其向汤斌转款的银行流水中有“货款”，不应计入艾静向汤斌“借款”的流水。4、一审艾静提交的银行流水，包含艾静通过汤斌向案外人还款的部分，艾静隐瞒真相，导致一审判决认定事实错误。汤斌现有证据证实（证人证言、银行流水）上述银行流水不是艾静出借给汤斌的所谓“借款”，而是由汤斌代艾静向案外人偿还的借款的本金、利息。一审判决对于上述事实未予查清，属于认定事实错误，依法应予纠正。（二）一审法院将汤斌与艾静之间的“经济往来”等同与“借款”属于认定事实错误。1、从本案的资金往来看，汤斌、艾静之间的银行流水数量多、金额大，时间极其频繁，不符合民间借贷资金的使用规律。2、从双方流水发生的金额、时间来看，双方之间的众多资金往来发生在同一个时间，艾静、汤斌之间的转款仅仅是同一笔款的来回。对于这样反常的借款形式，汤斌根本不存在资金使用的时间条件，艾静诉称的借款不能成立。二、艾静借款资金来源没有证据证实，不具备出借能力，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定。1、一审中，艾静自称资金来源于自己经营的济南瘦瘦健康管理有限公司、济南商友企业管理咨询有限公司及二手车交易。但实际上，济南瘦瘦健康管理有限公司原是汤斌的公司，2016年12月22日刚刚变更至艾静名下。济南商友企业管理咨询有限公司成立于2013年7月24日，注册资本3万元，其盈利完全达不到支付上述借款的能力。而艾静所述的二手车公司更是不存在。也就是说，艾静不具备本案中的实际借款能力。2、一审中，艾静提交的银行流水，除了与汤斌存在高达3000余万元的资金往来外，其单独一个农行流水出账就达2亿余元，加之其他银行的流水，资金量惊人。单单依据艾静所述的资金来源，远远无法实现，艾静的经济状况根本不具备上述资金的出借能力，其一审陈述不属实，依法不能采信。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，望二审法院依法查实并改判。
艾静辩称，1、汤斌的上诉理由不成立，其所诉称与事实根本不符。其事实是艾静于2014年6月至2014年9月做过罗麦直销，在此期间，艾静就做了2-3人业务，根本没有和汤斌直接发生罗麦购销业务，也没有购买过汤斌的任何产品，在此期间支付给汤斌的款项，是付给汤斌的借款。2、汤斌诉称，其向案外人转款应当在归还艾静借款总额中扣除（抵顶）此部分款项。艾静认为汤斌该上诉理由不成立，艾静不清楚汤斌为何向案外人转账，其也从来没有授权和请求汤斌转给前述案外人任何款项。3、汤斌诉称，2016年4月13日，艾静通过建行向汤斌平安银行转款80万元，是“贷款”，而不是“借款”。艾静认为汤斌该上诉理由不成立。因为艾静与汤斌之间从来未发生过任何贸易往来业务，亦未相互间委托对方代购过任何物品，在备注栏中错写“货款”，这仅是艾静的笔误，并不能改变借款事实。汤斌对该80万元认为是“货款”，但未能提供任何证据证明是“贷款”。4、汤斌认为艾静不具备出借能力且无证据证实借款资金来源。艾静认为汤斌该理由不成立。第一、汤斌借条是其亲笔所写，符合法律有效要件。第二、转款银行流水凭证，是银行的真实打款凭证，该银行流水凭证真实的证明了艾静出借给汤斌款项，符合法律认定事实的有效要件。第三、艾静具有经营的民事活动，可以把自己的流动资金或拆借款项给汤斌暂时使用。第四、本案并非虚假诉讼。第五、法律并未规定借款人随便强调一下上诉理由，就不让借款人承担还款义务了。综上所述，请求依法维持一审判决，驳回汤斌上诉请求，二审诉讼费由汤斌承担。
艾静向一审法院起诉请求：1.判令汤斌立即偿还借款3272575元并自2016年12月5日至判决生效日止期间按银行贷款利率支付借款利息；2.判令汤斌承担本案的一切诉讼费用。诉讼过程中，艾静变更诉讼请求为：判令汤斌立即偿还借款2515575元并自立案之日起至判决生效日止期间按银行贷款利率支付借款利息。
一审法院认定事实：1、2016年12月5日，汤斌向艾静出具借条一份，载明：今借艾静现金贰佰伍拾万元整。汤斌在借条上签字、捺印，据现有证据，一审法院对此事实予以认定。2、2014年10月2日至2017年1月6日，艾静通过银行转账的形式向汤斌打款共计34533675元，根据艾静提供的银行卡交易明细清单及汤斌的庭审自认，一审法院对此事实予以认定。3、2014年10月8日至2016年12月17日，汤斌通过银行转账的形式向艾静打款共计32018100元，综合现有证据，一审法院予以认定。汤斌主张向艾静打款共计33131875元，汤斌主张通过自己名下平安银行尾号为7777的银行卡向自己名下农商银行尾号为3770的银行卡打款90万元、给案外人孙建、贺文文、高勇打款731025元、给高勇打款25万元，均系偿还艾静涉案借款，但并未提供证据证明，一审法院对此事实不予认可。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。2016年12月5日，汤斌向艾静出具的借条，系真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，借条合法有效，一审法院予以认定。本案的争议焦点为：艾静要求汤斌履行还款义务是否具有法律和事实依据。自2014年10月份起，艾静、汤斌双方一直有经济往来，涉案借条系双方对2016年12月5日之前债权、债务的清算，且涉案借条有汤斌的签字确认，一审法院对此证据予以采信，现汤斌尚未偿还涉案借款，已属违约，汤斌应承担还款责任。现艾静要求汤斌偿还借款2515575元，涉案借条双方仅确认借款250万元，对于超出的部分，艾静仅提供银行打卡记录予以佐证，没有形成完整的证据链条，一审法院不予认可，故对艾静提出的判令汤斌立即偿还借款2515575元的诉讼请求予以部分支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。现艾静要求汤斌按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，计算方式酌定为：按中国人民银行同期同类贷款利率，以250万元为本金，自2017年4月25日起计算至判决生效之日止。综上，判决：一、被告汤斌于判决生效之日起十日内向原告艾静偿还借款本金250万元；二、被告汤斌于判决生效之日起十日内向原告艾静支付逾期还款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，以250万元为本金，自2017年4月25日起计算至判决生效之日止）；三、驳回原告艾静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26925元，由汤斌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审期间，汤斌提交如下证据：1.艾静与汤斌微信聊天记录打印件一份，欲证明艾静在外有很多欠款，不具备出借能力。2.济南瘦瘦健康管理有限公司工商信息复印件一份，欲证明该公司成立于2016年7月26日，2016年12月22日法定代表人由汤斌变更为艾静，一审中艾静所称借款资金来源不属实。3．山东东豪汽车服务有限公司工商信息复印件一份，欲证明该公司与艾静无关，一审中艾静所称借款资金来源不属实。4．济南商友企业管理咨询有限公司工商信息复印件一份，欲证明此公司不存在盈利，自经营开始税务并未开通，一审中艾静所称借款资金来源不属实。5．济南博越企业管理咨询有限公司工商信息复印件一份，欲证明此公司不存在盈利，自经营开始税务并未开通。6.汤斌与艾静的微信聊天、短信以及汤斌与案外人的微信聊天记录打印件，欲证明艾静尚欠很多外债并未还清。7.照片及部分流水复印件一份，欲证明汤斌从事的罗麦科技的直销团队，以及汤斌与艾静双方间的关于罗麦业务账目往来并非是艾静所称的随借随还的借款，而是双方因罗麦直销业务发生业务款项。8.刘振、李帅、韩添、孙国富证人证言及银行流水原件，欲证明艾静欠下巨额债务后，通过汤斌向上述证人借款，并且本金未还，一直由汤斌每月向证人支付利息。9.汤斌单方制作的同日银行流水表格一份，欲证明艾静与汤斌之间同一时间发生的资金来往合计涉及近2千万元，根本不是借款，汤斌根本没有使用上述借款的时间条件。10.转款备注的陪睡费银行流水复印件一份，欲证明艾静于2015年3月17日给汤斌转款时备注陪睡费，并非艾静主张的借款。11.转款备注货款复印件一份，欲证明艾静于2016年4月13日给汤斌转款时备注货款，并非艾静主张的借款。12.2016年12月7日、12月9日、12月17日的银行流水复印件，欲证明在涉案借条之后汤斌转款给艾静共294600元，艾静在一审中将上述款项仍然计算到双方的随借随还款项中与事实相悖。13.武警山东总队医院住院病案一份，欲证明艾静在2017年1月11日仍以夫妻名义陪汤斌住院就诊。
经质证，艾静认为，证据1系打印件无法证明其真实性，且聊天记录没有明确说明不存在250万元借款事实。对证据2、3、4、5的真实性无异议，该公司只能证实其法定代表人为艾静，反而证明艾静有经济能力，其工商信息并不能证实汤斌不欠艾静款项，也不能证实汤斌没有给艾静打过款，与本案证明的事实无关联性。对证据6的真实性无法确认，微信记录也没有说明250万元借款事实不存在，或已归还借款。对证据7的真实性存在异议，与本案无关，无法证明250万元借款事实不存在。对证据8的证人没有接受法庭质证，其证言真实性存在异议且与本案无关。对证据9的真实性不予认可，不能证明汤斌已经偿还250万元。对证据10、11的真实性无异议，80万元款项备注为“货款”是笔下误。对证据12的真实性无异议，一审已经提交，不属于新证据，一审中将该款项都已经包括在双方的往来账之中。对证据13的真实性无异议，病案中“艾静”及“夫妻关系”字样均不是艾静所写，该证据无法证明艾静拿走汤斌的银行卡、383万元的借条及钱包。
另查明，汤斌与艾静于2016年9月2日登记结婚，于2016年9月8日协议离婚，双方约定婚后产生的债务由艾静偿还，无共同财产。2017年1月11日艾静仍以夫妻名义陪汤斌去武警山东总队医院住院就诊。
以上事实由汤斌在一审、二审提交的证据，二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，合法的民间借贷应受法律保护，民间借贷法律关系的成立应当符合达成借贷合意的形式要件和款项实际交付的实质要件。本案中，汤斌于2016年12月5日向艾静出具借款250万元的借条，该借条符合民间借贷的形式要件，本院对此予以确认。
本案二审争议的焦点问题是涉案250万元借款是否实际交付的问题。一审期间经双方对账，艾静自2014年10月2日至2017年1月6日期间，通过银行转账的形式向汤斌转款共计34533675元，汤斌于2014年10月8日至2016年12月17日，通过银行转账的形式向艾静转款共计32018100元，双方对此均无异议，本院予以确认。通过上述艾静与汤斌之间的银行转账记录可知，双方存在2515575元的转账差额。汤斌虽主张其向案外人孙建、贺文文、高勇转款731025元、给高勇转款25万元，均系偿还艾静涉案借款，但并未提交有效证据证实其向案外人转款系受艾静指示，亦未有证据证实案外人在接受到上述转款后将其交付给艾静，故本院对汤斌的该主张不予采信。汤斌主张2014年4月至2015年5月艾静转款至其银行账户的钱系购买罗麦直销产品款项，亦无提交充分有效的证据予以证明，本院对其该主张亦不予支持。本案现有证据证明汤斌与艾静之间存在频繁的经济往来，艾静主张其与汤斌对账后出具的涉案250万元的借条，具有事实依据，一审法院予以认定并无不当。
综上所述，汤斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26925元，由上诉人汤斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十一月一日
书记员 李在利