江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2418号
上诉人（原审原告）谭敏，女，1988年3月5日生，汉族。
委托代理人李正武，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司南京市分公司,住所地南京市鼓楼区汉中路88号。
负责人张乐平，中国人寿保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人赵晓丹，江苏华庭律师事务所律师。
委托代理人颜崇静，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人谭敏与被上诉人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称国寿南京分公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2016年1月26日作出（2015）鼓民初字第6792号民事判决。上诉人谭敏对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人谭敏及其委托代理人李正武，被上诉人国寿南京分公司的委托代理人颜崇静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，谭敏与国寿南京分公司于2010年3月3日签订了保险营销员保险代理合同，约定双方系保险代理关系，在任何时候均不构成双方之间的劳动关系或劳务关系。该保险代理合同还约定谭敏在合同订立时，应按约定交存履约保证金500元。谭敏主张其与国寿南京分公司之间存在劳动关系，提交了考勤记录、工号牌及名片予以证明。2015年9月25日，谭敏向南京市鼓楼区劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2015年10月13日，该仲裁委员会以谭敏不同意仲裁受理为由，出具了仲裁时间确认书。谭敏于2015年10月26日诉至原审法院，请求判决国寿南京分公司向其支付经济补偿金66291.5元、违法扣款1184元、后续佣金20000元、保证金500元，并补缴2010年3月至2015年7月期间的社会保险费用。国寿南京分公司辩称：国寿南京分公司与谭敏之间系保险代理委托合同关系，不是劳动关系，谭敏主张的经济补偿金没有依据，其主张的扣款没有相应的证据，后续佣金也无需支付，谭敏应当提供保证金的单据，请求驳回谭敏的诉讼请求。
一审中，原审法院经向谭敏释明双方系委托合同关系，而非劳动合同关系，应按委托合同关系起诉，并告知其法律风险之后，谭敏仍然坚持按劳动合同关系主张其权利。
原审法院认为，本案一审争议焦点为：谭敏与国寿南京分公司是否存在劳动关系。
从合意情况来看，双方不存在劳动关系。双方是否具有达成劳动关系的合意应当是劳动关系构成的前提条件。合同缔结须在双方当事人平等协商基础上经过要约、承诺后形成缔约的合意，在此基础之上从而建立劳动关系，并通过协议来使劳动关系得以延续、变更、暂停、终止及解除。因此，判断双方是否构成劳动关系，首先需要有双方达成或维持劳动合同关系的合意。本案中，谭敏未能举证证明双方存在建立劳动关系的合意。双方签订并履行了保险代理合同，并以此作为确定双方权利义务关系的依据。故谭敏按劳动关系来主张，没有事实和法律依据，不予采纳。
从收入构成来看，双方不存在劳动关系。工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，一般由基本工资和包括奖金、津贴（补贴）、加班加点工资在内的辅助工资两部分构成。而佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。本案中，保险公司根据代理人所做的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资，该佣金也不受国家规定的最低工资限制，且不承担保险代理人的社会保险费用。因此，保险代理人与保险公司之间属于平等主体之间的委托合同关系。
从人格从属性来看，双方不存在劳动关系。从属性是劳动关系最基本、最本质的特征所在，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点。劳动关系认定的主要标准是人格从属性，人格从属性意味着不仅仅劳动成果要受用人单位的控制，具体到工作时间、工作地点、劳动过程也要受用人单位管理和控制。但谭敏提交的考勤记录中，其本人签字不全，缺少考勤人、审核人等考勤表必备要件，无法证明其工作时间、工作地点、劳动过程也要受用人单位管理和控制。而工号牌、名片是保险代理人展业必备的材料，不能据此证明双方存在劳动关系。
综上，谭敏与国寿南京分公司之间系保险代理委托合同关系，而非劳动合同关系，相关纠纷不属于人民法院劳动争议案件的处理范围。谭敏主张经济补偿金、佣金、押金、补交社会保险费用等诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出判决：驳回谭敏的诉讼请求。
宣判后，谭敏不服，向本院提起上诉称：谭敏在国寿南京分公司工作期间，每周至少工作6天，国寿南京分公司要求谭敏出勤，且每天安排具体的工作任务，缺勤也被扣款，并且以工资的名义发放劳动报酬。因此，双方之间应当是劳动关系。请求二审法院依法改判支持谭敏的原审全部诉请。
被上诉人国寿南京分公司辩称：谭敏与国寿南京分公司之间是保险代理关系，不是劳动关系。双方签订的保险代理合同对此也进行了明确约定。国寿南京分公司向谭敏支付的是佣金而非工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，谭敏于一审中提交的其与团队负责人的聊天记录中，谭敏称“我要结婚了，最近给自己放假”，团队负责人问“什么时候回来呢”，谭敏回答“未定”。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有考勤记录、工号牌、名片、保险代理合同、聊天记录及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：谭敏与国寿南京分公司之间是否存在劳动关系，国寿南京分公司是否应当向谭敏支付经济补偿金、扣款、后续佣金及保证金。
经本院审查，谭敏与国寿南京分公司于2010年3月3日签订的保险营销员保险代理合同中明确约定双方为保险代理关系，不构成劳动关系。该协议系谭敏与国寿南京分公司的真实意思表示，且不违反法律法规，故该协议对双方具有约束力。从谭敏与团队负责人的聊天记录来看，其对于休假时间可以自行决定，故国寿南京分公司对谭敏的休息休假及到岗工作不存在指挥、管理的权利。国寿南京分公司向谭敏发放的报酬虽以工资的名义发放，但该报酬系银行代发，显示为“工资”只是银行科目设置问题，并不影响该报酬的实际属性，也不足以证明双方存在劳动关系。因此，双方之间的关系符合《中华人民共和国保险法》第一百一十七条关于保险代理人受保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的规定。谭敏上诉主张其与国寿南京分公司之间存在劳动关系，并据此主张国寿南京分公司向其支付经济补偿金、扣款，缺乏依据，本院不予支持。因谭敏未提供证据证明其完成的业绩及应获得的相应佣金，故其要求国寿南京分公司向其支付后续佣金20000元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。双方签订的保险营销员保险代理合同中明确约定该合同订立时，谭敏应交存履约保证金500元，该保险代理合同已经订立并实际履行，故应视为谭敏已经缴纳该款，国寿南京分公司应当按照保险代理合同的约定，在合同解除或终止后返还谭敏履约保证金500元。谭敏上诉主张国寿南京分公司返还其履约保证金500元，本院予以支持。
综上，原审判决国寿南京分公司无需返还谭敏履约保证金500元错误，本院依法予以纠正。上诉人谭敏的其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6792号民事判决为“中国人寿保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起5日内一次性向谭敏支付保证金500元”；
二、驳回谭敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人谭敏及被上诉人国寿南京分公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年六月十三日
书 记 员 莫欣欣