河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）平刑终字第147号
原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺杰，男，1989年12月4日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月5日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于郏县看守所。
辩护人刘红宝，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
河南省平顶山市卫东区人民审理河南省平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人贺杰犯合�诈骗罪一案，于2015年6月29日作出（2015）卫刑初字第53号刑事判决。原审被告人贺杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月11日，被告人贺杰受吴某某指派在平顶山市太和花园综合楼8楼注册成立了平顶山市泰麟房地产经纪有限公司，贺杰任该公司负责人。该公司通过网络收集房源，发布出售房屋信息，吸引有购房意愿的客户。贺杰等人以公司名义先后与平顶山市的陈某某、尚某某等66名被害人签订了房地产居间合同，以中介保管的名义骗取被害人定金和首付款，贺杰将骗取的定金和首付款上缴公司总部。被害人赵某某等人得知吴某某携款潜逃后于2014年9月4日到位于平顶山市卫东区太和花园综合楼8楼的平顶山市泰麟房地产经纪有限公司讨要定金、首付款并报警，公安民警出警，贺杰主动要求到公安机关接受保护、说明情况。
经平顶山市审鑫会计师事务所审计，平顶山市泰麟房地产经纪有限公司共收取被害人定金1357100.00元，已退还555100.00元，尚未退还802000.00元；共收取被害人首付款8419700.00元，已退还2049587.00元，尚未退还6370113.00元。共上缴总部6310000.00元，其中直接上缴总部6040112.50元，法定代表人吴某某借款270000.00元。
认定上述事实，有下列证据证实：
1.公安机关受案登记表，证明赵某某于2014年9月4日11时18分报案。
2.公安机关出具的到案经过，证明2014年9月4日11时许，公安民警接“110”指令到平顶山市东环路太和花园8楼平顶山市泰麟房地产经纪有限公司的办公地点，有购房群众得知该公司老板携款潜逃，前来讨要定金，该公司负责人贺杰称客户所交定金和首付款都已打回公司账户，总公司老板吴某某联系不上，公司已无法运营，现在客户前来公司堵门讨要定金、首付款。主动要求到公安机关接受保护、说明情况。
3.平顶山市泰麟房地产经纪有限公司的营业执照，证明该公司成立于2014年4月11日，法定代表人吴某某，住所地平顶山市太和花园综合楼8楼。
4.平顶山市审鑫会计师事务所出具的审鑫审鉴2015第01号审计报告，（1）根据平顶山市泰麟房地产经纪有限公司2014年账册及凭证所示，经审计调整后，平顶山市泰麟房地产经纪有限公司2014年共收取客户定金1357100元，已退还客户555100元，尚未退还802000元。收取客户首付款8419700元，已退还2049587元，尚未退还6370113元。（2）根据平顶山市泰麟房地产经纪有限公司2014年账册及凭证所示，经审计确认平顶山市泰麟房地产经纪有限公司截止2014年9月共上缴总部6310000元，其中直接上缴总部6040112.5元，法定代表人吴某某借款270000元。
5.平�山市公安机关于2015年3月17日将审鑫审鉴2015第1号审计报告及卷宗复印件移交给银川市公安机关的清单。
6.证人石某某证言，平顶山市泰麟房地产经纪有限公司法定代表人是吴某某，总经理是贺杰。其于2014年4月8日应聘进入该公司，培训后被分到泰和花园楼下的分店，负责在58同城上发布房源信息。没有看到公司信贷部的人跑过贷款，听说9月份公司让把所有的“红头文件”全部销毁，9月2日公司业务部总管林鲁飞突然离开公司，后无法联系。客户缴纳的订金、首付款交到财务，财务部属总公司管理，平顶山的公司无权干涉。公司运作存在有问题：8月份之前在平顶山公司总部签订购房合同，后只让去分部签订；后期公司不让问贷款情况，只说让信贷部解决处理；签订合同后客户的投诉咨询事宜，都有平顶山总公司负责，不让下边的分部过问。贺杰开会经常说他和各个�行都有合作，和房产局、公积金中心也有关系，公司实力雄厚，让员工大胆发展业务。
7.证人肖某某证言，平顶山市泰麟房地产经纪有限公司在平顶山市大概有十个左右的分公司，法定代表人是吴某某。其于2014年7月14日到该公司八分公司上班，2014年8月15日调到公司信贷部。其从各种渠道找卖房子的房源，之后会跟卖主一起去看需出售的房子，或把房源挂到58同城网等二手房买卖网站上，需买房的人会同其联系，就会带买房的人去看房。如果买卖双方商议成功，就带买卖方到太和花园八楼签订买卖合同。如果直接付全款，从买卖双方各收取百分之一的中介费。如果客户付不了全款，购房的需要交纳一万或两万人民币的定金，一般收取百分之四十的首付款，这些钱由客户直接交财务部。买卖双方和公司签订三方协议，提供贷款资料，交给信贷部统一保管。告诉客户说�些资料需递交银行，但是业务部的主管林某某让把这些资料全部放在柜子里，不让往银行提交。公司给顾客写的有办理的期限，如果超出办理期限，顾客找到公司，公司就给他们退定金、首付款和总房款千分之三的违约金，这笔贷款单子就结束了。公司没有办理成功过购房贷款，退还给顾客的钱大概有三十单左右。
8.证人吴某某证言，2009年10月1日，其在包头市注册成立内蒙古兴麟商贸有限公司，其是实际经营者。2012年，将该公司名称变更为内蒙古兴麟房地产经纪有限公司，其为法定代表人。内蒙古兴麟房地产经纪有限公司是其在全国开设的房地产中介公司，主要从事二手房交易中介服务，一、二手楼盘代理、房屋租赁中介服务，后成立内蒙古兴麟房地产经纪有限公司呼和浩特市分公司，然后在银川市开设宁夏兴麟房地产营销策划有限公司。2012年5月份，在包头市拓展到第十三家店面时就赔钱了，开始用呼和浩特市分公司的客户资金填补包头市资金空缺，以这种客户资金拓展市场，再用新市场客户资金填补空缺资金的模式，截止到2012年年底，2013年年初，账面上亏空资金达到4.55亿，账上客户的资金有2.9亿，利用这些钱其决定迅速在全国其他城市拓展到60多个市场，2014年8月底全国共动用客户资金10.37亿。客户资金是收到客户买二手房的首付款和定金。动用这些资金给员工开工资，拓展店面，购买车辆，给部分优秀员工买房、买车搞福利，去全国其他城市开设新的市场等等。其从包头兴麟大概借款100多万元，从全国各公司借款1320万元。
兴麟公司在全国注册成立有152家公司，每个公司都有总经理，但其均为法定代表人。2014年4月在河南省平顶山市注册成立泰麟房地产经纪有限公司，负责人是贺杰。泰麟公司和兴麟公司基本上是�立核算的，相互支援，泰麟公司每天都会给银川的总部发送财务报表，如果总公司需要，就会向贺杰调拨，贺杰将钱打到其及其他二人的银行卡上，总公司没有在银川注册，没有银行账号。不清楚泰麟公司一共给其三人的银行卡上打多少钱。泰麟公司的人员工资是贺杰向总公司申请，由其审批后他们自行发放，来源就是公司收取的中介费和定金。合同是由总公司宣传部门负责印制的，名称是“河南省泰麟房地产经纪有限公司合同书”，每份合同都有编号，公司是合同的丙方，盖的章是泰麟公司的合同专用章。每个分公司包括泰麟打到卡上的钱，公司财务上都会记账，然后由公司决定支出情况，哪个分公司需要用钱，就向哪拨款。泰麟公司部门的设置是总公司要求的，和总公司的部门设置一样，有后勤部、宣传部、培训部、人事部、业务部、财务部、行政部、监督部，泰麟公司没有副总经理。
2013年10月，兴麟公司已出现严重的亏损，其考虑到只有不断拓展市场才有希望扭转这个局面，就先后在全国各地成立注册100多个分公司，其中就包括平顶山泰麟公司。泰麟公司及其他分公司都是按照公司总部的指令行事，贺杰这样的分公司负责人主要负责公司除财务以外的业务指导，财务上由总公司垂直管理，其无权过问。总部下达完成业务量的指标，就是收取客户的首付款和定金，然后分公司按照总部其命令将这些首付款和定金打回总部，随后这些资金由总部进行支配，用于总公司拓展市场，支付员工工资。公司业务划分为三类：A类指现金交易一次性购房，有房产证；B类是贷款房；C类是指小产权房、经济适用房。
9.证人刘某某证言，兴麟商贸有限公司成立于2009年9月份，2011年或2012年变更为内蒙古兴麟房地产经纪有限公司，法人代表变更为吴某某。其于2012年3月份参与内蒙古兴麟房地产经纪有限公司工作，任总经理，没有设立总公司、母公司，在宁夏银川市成立总部，总部是主要管理全国的公司，全国的公司指的是在全国好多地区成立房地产经纪有限公司，新设立的公司由总部决定、指挥、安排。总部成立于2013年，总部在工商局没有注册，在银川成立的宁夏兴麟房产营销策划有限公司和包头成立的内蒙古兴麟公司是一样的公司，有工商注册，是独立的法人。
全国类似的公司有130家，董事长吴某某决定总部公司的资金使用，内蒙古兴麟公司不办业务，分公司办理业务，工商登记的业务范围有房屋买卖、租赁居间、咨询，在实际操作中做的有收买房人定金或首付款业务。按规定不应当收取买房人的首付款，公司收取首付款，用于新开设公司，用于公司的费用。买房人交了定金、首付款没有及时�理过户，就把这钱留在公司挪用了，挪用的时间长了，资金也越来越多就补不上亏空了。总部的亏空，就是全国总公司亏空10.33亿元。使用购房人的定金、首付款由吴某某说了算。
10．证人麦某某证言，其于2013年9月份进入兴麟公司，任总会计师，负责该公司的费用审计工作。兴麟公司的最大特点就是垂直领导管理，各地分公司的财务统一由总部管理，分公司无权过问，吴某某和刘某某是实际领导。其进入兴麟公司时就发现公司处于亏损状态，2014年5月份已经亏损将近7个亿。知道平顶山开一分公司，法人代表还是吴某某。平顶山泰麟公司的负责人是吴某某委派，只听吴某某的指令。
11.被害人赵某某陈述，其在58同城上看到一套房子，通过泰麟公司的员工去看房，并到泰麟房地产经纪有限公司签订购房协议，交了4000元的定金，后又到该公司财务交20万的购房款，开的有收据。实际房价是39.5万元，余下的19.5万元公司员工说45个工作日之内帮其把钱贷出来，但之后就没了音信，后发现被骗。
12.被害人石某枝证言，其从网上看到平顶山市泰麟房地方经纪有限公司介绍卖明珠世纪城小区李某某家的房子。后经联系泰麟房地产经纪有限公司的霍勇，在泰麟房地产经纪有限公司与李明辉签了买房合同，同上盖有平顶山市泰麟房地方经纪有限公司的合同专用章，交了一万元定金，后又在公司财务交了十一万元的首付款，公司帮忙跑剩余的贷款。2014年9月4日下午，听公司信贷员说老板跑了，就报案了。
13.被害人陈某某、尚某某、李某峰、孙某、韩某、杨某某、郭某某、罗某某、余某某、郭某某、李某蒙、刘某一、董某平、张某某、李某需、杨某业、聂某某、侯某某、狄某、赵某某、陈某杰、贺某某、李某洋、李某龙、王某、于某某、田某�、高某某、靳某、王某珍、朱某某、金某、张某霞、刘某芳、刘某、高某某、李某超、王某顺、董某非、王某霞、王某飞、刘某平、徐某某、武某某（合同、收据名字刘丽芳）、李某志（合同、收据李金辉）、董某干、赵某楠、朱某磊、刘某红、程某某、王某克（审计报告焦某某）、李某贺、李某坤、李某辉、王某旗、张某辉、朱某进、高某庆、张某庆、张某刚、杨某锋、李某锋（合同名字李俊锋、收据名字李某丽）等人分别陈述了与平顶山市泰麟房地产经纪有限公司签订买卖合同、预交定金、首付款的情况。
14.被告人贺杰供述，2014年9月4日，兴麟房地产营销策划有限公司的法定代表人吴某某失去联系，平顶山的客户上门讨要说法，情绪非常激动要动手打人，其只得报警求助。平顶山市泰麟房地产有限公司于2014年4月8日开业，法人代表是吴某某，其是负责人，�责公司的日常管理，向各个部门下达任务指标，并听取各部门的汇报，但公司的财务由总公司垂直管理。公司主要负责二手房买卖，且能帮助客户贷款，总部设在宁夏银川。
公司的置业顾问先在网上寻找房源，经确认后，把信息放到网上，有需要购房的客户看到信息后就会打电话询问、看房，再进一步约买、卖双方商谈，签订买卖合同，收取客户购买房屋的首付款，由公司代为保管，用于银行的验资证明。一般都是收取房屋总价百分之三十到四十的首付款及定金，大概共收取600多万。按照总公司的规定，收取的钱全部转账到总公司。客户首先把定金和首付款交到其个人银行卡上（中信银行、工商银行各一张），其银行卡平时就在财务部，由财务人员负责保管使用。只要总部下达转账的指令，财务部把公司收取的资金划拨到总部的账户上（刘某某的银行卡）。截止�发，泰麟公司总共向总部划拨了600多万元，都是客户交来的定金和首付款。
办理贷款是由贷款部的人去办理，但没成功办理过一起。总公司让大胆发展业务，向客户承诺可以办理各种二手房的贷款手续，逾期办理不成，如果客户催要，公司会退还定金和首付款，但还会继续和其他客户签订合同收取订金和首付款。其只是按照总公司要求发展业务，收取客户的定金和首付款，没有真正为客户办理实际业务。如果客户催促办理进度，会回复正在办理手续中，实际上并没有办理，客户提交的资料都锁在公司的柜子里，没有谁去办理。
平顶山市泰麟公司收取客户首付款、定金，就是先签订三方居间合同，然后要求卖方提供房屋手续，买房提供贷款的材料（身份证、户口本、银行流水、工资证明、纳税证明或社保证明），最后要求买房者（贷款买房）交纳30%-40%的首付款。ABC类业务的划分：A类就是卖方房屋有房产证的，就是房屋一切手续齐全；B类就是房屋没有房产证，买卖的时候需要变更房屋所有人姓名的；C类是房屋没有房产证，买房者还想通过公司信贷买房的。C类业务在平顶山没办成一件，其公司也没有能力办理。平顶山泰麟公司一共接了C类的业务有60多件，大概占到了所有业务的60%，是按照总公司要求接的。
2014年8月15日左右，总公司发文件让其销毁跟总公司有关的文件，就及时按照总公司的要求，将文件精神传达各部门负责人，并及时销毁纸质文件，但电子档的还在。
另有贺杰常住人口基本信息，公安机关调取贺杰、平顶山市泰麟房地产经纪有限公司银行卡交易明细通知书、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书及贺杰银行卡明细清单、平顶山市泰麟房地产经纪有限公司银行结算卡财务清单，公安机关出具的于2014年9月5日从贺杰处扣押会计凭证15册（2014年3月7日至9月4日）、项目款项申请表4册、银行帐2册、明细分类账2册的扣押物品清单，公安机关出具的人身安全检查笔录，合同书、收款收据、汇款凭证、被害人身份证复印件、定金保管条等书证材料，证实吴某某已因涉嫌犯合同诈骗罪被立案侦查的银川市公安局受案登记表、立案决定书、逮捕证，公安机关扣押决定书，银川市公安机关出具的情况说明及所附上划、下拨款项明细及记账凭证等证据在卷予以印证。
原审法院认为，被告人贺杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。贺杰认罪、悔罪，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贺杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10万元。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。二、被告人贺杰于本判决生效后十五日内将诈骗赵某某、王某旗、陈某某、尚某某等66名被害人的定金802000元及首付款6370113元予以退赔。
上诉人贺杰上诉称，平顶山市泰麟房地产经纪有限公司的财务由总部直接管理，其无权管理，原判让其退赔7172113元无事实根据，被害人的损失应由总部赔偿。其在公安机关未掌握其犯罪事实的情况下多次报警，并在现场等待，到案后如实供述自己的罪行，应认定自首。平顶山市泰麟房地产经纪有限公司的活动和运作受总部吴某某的支配与管理，其属于受雇人员，应认定为从犯。
上诉人贺杰的辩护人辩称，该案应属单位犯罪，贺杰的行为属职务行为，应当对单位平顶山市泰麟房地产经纪有限公司判处罚金，原判认定贺杰个人犯罪，并判处其承担罚金不当，且退赔主体应为单位或者总公司。贺杰主动报案，到案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首，可从轻或减轻处罚。贺杰系受他人指使，对公司款项未占有、挥霍，应从轻处罚。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经庭审出示、质证，本院予以确认。
关于上诉人贺杰的辩护人提出的该案应属单位犯罪，贺杰的行为属职务行为，应当对单位平顶山市泰麟房地产经纪有限公司判处罚金，原判认定贺杰个人犯罪，并判处其承担罚金不当，且退赔主体应为单位或者总公司的辩护意见，以及上诉人贺杰提出的平顶山市泰麟房地产经纪有限公司的财务由总部直接管理，被害人的损失7172113元应由总部退赔，且其系从犯的上诉理由，经查，在宁夏兴麟房地产营销策划有限公司出现严重亏损时，吴某某为扭转亏损局�，在全国各地注册成立100多个公司，平顶山市泰麟房地产经纪有限公司即在此背景下成立。吴某某曾在宁夏银川成立总部管理各地公司，各公司财务亦由总部直接管理，但该总部并未在工商局登记注册，未挂牌。平顶山市泰麟房地产经纪有限公司向客户承诺可以办理二手房的贷款手续，明知不应当向客户收取定金和首付款，却向客户收取订金和占房款总价30%－40%的首付款，并将客户的定金和首付款划拨到总部，而向客户解释说订金和首付款均打到公司和银行合作监管的账户上予以冻结，但在收取客户的定金和首付款后却没有真正地为客户办理实际贷款业务，亦没有能力为客户办理这样的业务，也从没有为客户成功办理过这样的业务，客户提交的贷款资料全部放在柜子里，并没有往银行提交，没有人去办理。收取的客户定金和首付款用于拓展店面，支付员工工资，购买车辆，给员工买房、买车搞福利，用于吴某某个人借款。从上述事实知，平顶山市泰麟房地产经纪有限公司虽然以单位的名义和被害人签订房地产居间合同，但其成立的目的是为了非法占有客户的资金，以实施犯罪为主要活动的，符合《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，不以单位犯罪论处。贺杰虽然在平顶山市泰麟房地产经纪有限公司对财务没有管理权，但其系平顶山公司的负责人，负责公司的日常管理，负责整个平顶山公司的业务和公司的运营，其对所采取的欺骗手段是明知的，借以公司的名义与被害人签订房地产居间合同，积极实施对被害人的诈骗行为，并处于积极、主导的地位，在其所参与的共同犯罪中处于主要地位，系主犯。综上，该案系个人犯罪，原审法院判处贺杰罚金，并让其承担退赔责任并无不当，上�上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人贺杰及其辩护人提出的贺杰系自首的上诉理由及辩护意见，经查，2014年9月4日11时许，被害人到平顶山市泰麟房地产经纪有限公司围堵讨要定金、首付款，且情绪激动，贺杰因害怕被打，迫于当时所处的境况，在公安机关到场后，主动要求到公安机关接受保护、说明情况，因贺杰缺乏投案的主动性，不能认定为自首。贺杰及其辩护人提出以其系自首对其从轻或减轻处罚的辩解理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）贺杰以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人的财产，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定�终审裁定。
审判长 秦蔚鸽
审判员 张丰奇
审判员 段励萍
二〇一五年九月七日
书记员 朱 琳