广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终941号
上诉人（原审原告）：汕头市凯盛房地产经纪有限公司（原汕头市凯盛房产经纪有限公司），住所地汕头市龙湖区黄河路52号盛荟花园3幢106号房之一。
法定代表人：詹春贞。
委托诉讼代理人：吕秦浩，该公司员工。
委托诉讼代理人：金浩洋，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马学坚，男，汉族，1962年11月3日出生，住汕头市。
委托诉讼代理人：汤少新，广东众大律师事务所律师。
上诉人汕头市凯盛房地产经纪有限公司（下称凯盛公司）因与被上诉人马学坚居间合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯盛公司上诉请求：1.依法撤销（2017）粤0511民初1466号民事判决，改判马学坚立即向凯盛公司支付案外人陈楚辉购房违约金的一半即25000元；2.判令马学坚支付本案全部诉讼费用和财产保全费用。事实和理由：一、基本案情：2017年1月18日，在凯盛公司的前期工作及撮合下，凯盛公司与马学坚、案外人陈楚辉三方签署了《汕头市房地产买卖居间合同》，约定凯盛公司为马学坚、案外人陈楚辉提供房地产买卖居间服务，并于合同第五条第3款约定“任何一方超过本合同约定日期五个工作日不履行义务视为违约”、于第七条第2款约定“如乙方（即案外人陈楚辉）中途违约，乙方已付甲方的购房定金不予退回”、于第七条第4款约定“任何一方所得违约金，经纪方应得一半即人民币25000元”。合同签订后，案外人陈楚辉向马学坚支付了定金50000元，但并未依约到房地产交易管理所办理产权转移登记手续，凯盛公司随即多次向案外人陈楚辉告知违约后果，但案外人陈楚辉仍未在约定期限履行合同义务，并口头表示放弃定金（见凯盛公司提交的录音证据），至此，合同约定条件已成就，凯盛公司遂向马学坚主张合同约定的违约金25000元，但未果，故引发本案诉讼。二、各方约定的违约条件已成就，案外人陈楚辉应依约承担相应的违约责任，其已无任何可获法律支持的理由要求退回定金50000元，且其也以实际行为明确表示放弃定金，而一审法院却错误认为50000元定金在归属问题上存在不确定的状态，从而驳回凯盛公司的合法诉求，该错误认定理应得到二审法院的纠正。首先，各方自愿签署合同，并在合同中明确约定了案外人陈楚辉配合办理产权转移登记的时间，以及逾期办理的责任。截止至起诉日，案外人陈楚辉仍未配合办理相关手续，作为完全民事行为能力人，在其已明知违约即不予退回定金的前提下，应当视为其以实际行为放弃了定金，并承担相应的违约责任。其次，案外人陈楚辉已向凯盛公司、马学坚明确告知其决定不购买涉案房产，根据凯盛公司于一审中提供的录音证据证明，案外人陈楚辉已放弃定金，即本案中定金的归属问题实质上已经明确，但一审法院未对该份证据予以审查论述，应予纠正。再次，案外人陈楚辉作为违约方，其已在口头和实际行为上明确将放弃50000元定金作为承担违约责任的一种意思表示，故其表示不会再多此一举就此事重复向凯盛公司或马学坚重申或出示其他材料。一审法院无视合同约定及相关事实情况，机械地认为凯盛公司应提供证据证明案外人陈楚辉已放弃定金，而不对交易习惯及社会常态进行考虑，给凯盛公司强加了一个不可能完成的任务和错误的举证责任，显失公平合理，属于举证责任分配错误。三、凯盛公司是合同当事人一方，其主张违约金源于各方的合同约定，依法依理有据，理应得到人民法院的支持。涉案合同的各方主体均为完全民事行为能力人，在自愿的情况下签署涉案合同，同时在合同中约定一方违约后的处置方式，涉案合同是居间合同，即存在多方当事人，一方违约，应当向其他各方当事人承担违约责任。凯盛公司作为合同当事人之一，有权根据约定取得相应的违约赔偿，且合同中已明确约定了违约赔偿的分配方式，在未违反法律效力性强制性规定的情况下，应尊重各方意思自治，根据合同约定处理。本案中，马学坚前期占有50000元实际上属于代管，在合同约定条件成就后（即案外人陈楚辉违约后），该款项即自动转化为对守约方的违约赔偿，守约方应根据合同约定进行分配，即作为代管方的马学坚应向凯盛公司支付已收取的违约金的一半即25000元。退一步讲，即便假设案外人不存在违约情形，马学坚也需要向凯盛公司支付违约金25000元。凯盛公司为马学坚及案外人陈楚辉提供房地产买卖居间服务，为此付出了相应的劳动，现马学坚与案外人陈楚辉在超过合同约定期限半年多的时间仍未履行合同约定，即其中一方肯定存在违约行为。根据合同约定，如果案外人陈楚辉违约，定金不予退还，凯盛公司得其一半，由于马学坚已收取定金，故负有向凯盛公司支付25000元的义务；如果马学坚违约，除退回定金外，还应赔偿50000元，凯盛公司得50000元的一半，即马学坚负有向凯盛公司支付25000元的义务。所以，无论是何者违约，马学坚均有义务向凯盛公司支付25000元。四、法院有权对违约情况及违约责任承担作出认定，并依法判决。本案是公开审理案件，且凯盛公司也通过电话告知起诉之事，案外人陈楚辉并未就此提出任何异议，也未申请参加诉讼，加上其已明知违约后果，应认定其以实际行为放弃定金并承担违约责任。涉案合同是居间合同，且明确约定履约方式及违约责任，现凯盛公司作为合同一方当事人提起诉讼，为查明案件事实并息诉定争，人民法院须依职权就各方当事人是否违约以及违约责任承担方式作出认定，但一审法院却采取回避态度不对此进行审查认定，对此，二审法院亦应予以纠正。退一步讲，如一审法院认为案外人陈楚辉须到庭才能查明相关事实并分清责任，则可以依职权追加案外人陈楚辉作为诉讼参与人参加诉讼或向其进行调查取证，并依法作出认定，而非将该认定责任作为举证责任分配给凯盛公司。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持凯盛公司的上诉请求。
马学坚辩称，一、一审法院关于该50000元未由马学坚完全合法取得的认定及由此作出的判决结果正确。从一审凯盛公司提供的证据“短信截图”中买方陈楚辉的短信内容来看，陈楚辉并不承认其存在违约，认为“合同有约定五天宽限期，如卖方未能在宽限期内正常与我去交易中心交易，我方将进行起诉仲裁”，也有提出退回50%保证金，双方终止交易，也即陈楚辉并没有正式放弃该50000元定金，马学坚与陈楚辉之间的房屋买卖合同纠纷并没有一个定论。凯盛公司在发给马学坚的短信中称“客户已经明确说不买金美花园5幢202房”完全是凯盛公司的单方说法，与陈楚辉的短信内容意思表示不一致。至于凯盛公司在上诉状中提到的电话录音，在一审中其已经自行撤回作为案件证据，并没有当庭出示质证，该录音也不能作为二审新证据。二、即使马学坚可以取得该50000元定金，凯盛公司也无权分得该定金的一半，主要理由如下：1.《汕头市房地产买卖居间合同》第七条第4款“任何一方所得违约金，经纪方应得一半”的合同条款为格式条款，该条款无效。《汕头市房地产买卖居间合同》为凯盛公司提供的格式版本合同，合同首页所列合同当事人仅有买方及卖方两方，并无经纪方，且合同条款均是对买卖双方买卖房屋的价款、付款方式、权利义务、违约责任等内容的约定，马学坚理所当然认为，上述条款仅约束买卖双方，而完全意识不到合同条款之“违约责任”中，还包含第四款约定经纪方（非合同买卖双方）权利，这是加重买卖双方义务的不公平条款。另外，在本次房屋买卖合同中，马学坚不用负担任何经纪佣金，因此签订合同时，马学坚完全没有注意合同中有“经纪方应得一半违约金”的约定。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定，凯盛公司作为格式合同的提供者，应当提醒并向马学坚说明限制其责任的条款，然而凯盛公司并没有尽到提醒及说明义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该条款应为无效条款。2.马学坚所得的50000元为买方支付卖方的违约定金，凯盛公司要求得到一半没有依据。《汕头市房地产买卖居间合同》第四条中对购房定金进行约定，并在第七条约定如买方违约，则购房定金不予退回，如卖方违约，则卖方需双倍返还定金。也就是说，买卖双方所约定的购房定金，是买卖双方为履行房屋买卖合同所作的担保，若一方出现违约，则以该定金数额的金钱作为违约金以赔偿守约方的损失，现买方出现违约，卖方即马学坚所收取的购房定金不予退还，该50000元的购房定金便转化为违约金以赔偿卖方因买方违约所造成损失。而凯盛公司并非房屋买卖合同的一方当事人，凯盛公司无权把自己的利益建立在他人的履约行为上，这明显违反合同权利义务的相对性，正因为如此，凯盛公司向汕头仲裁委员会申请仲裁时被驳回申请。其次，《汕头市房地产买卖居间合同》中并没有对买卖双方与经纪方关于居间合同违约责任的规定，也没有约定未能促成买卖双方交易时卖方应支付多少佣金，那么，不管凯盛公司是基于违约金抑或佣金来要求得到25000元，均没有依据。因此，马学坚目前所收取的买方支付的50000元定金并不是违约金，更不是被告已确定得到的，凯盛公司不能以被告已收取50000元定金来要求分得其中一半。3.凯盛公司要求得到25000元权利义务不对等。按照合同约定，凯盛公司作为经纪方，其在履行完成所有经纪义务，促成买卖双方到房地产交易管理所登记之时所能获得的佣金仅为13000元，现在，在无法促成买卖双方到房地产交易管理交易的情况下，也就是未完成13000元所对应的义务的情况，却要求得到25000元，已大大超过其义务所对等的权利范围。如果凯盛公司的如此请求得到支持，那么，凯盛公司作为经纪方，在履行职责以促成交易的情况下所获得的佣金还少于其不履职而任双方无法进行交易所获得的收入，则间接性地鼓励了凯盛公司不履职或故意造成交易终止的做法。综上，凯盛公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
凯盛公司向一审法院起诉请求：1.判令马学坚向凯盛公司支付买方陈楚辉购房违约金的一半即25000元；2.判决马学坚承担本案全部诉讼费用及保全费用。
一审法院认定事实：凯盛公司作为房产中介经纪方与卖方（甲方）即马学坚、买方（乙方）即案外人陈楚辉，三方于2017年1月18日签订了关于买卖汕头市金美花园5-8幢5幢202号房的《汕头市房地产买卖居间合同》，合同中第七条违约责任约定：“1、如甲方中途违约，应二日内退回乙方购房定金，同时还应赔偿乙方人民币五万元整（￥50000.00）。2、如乙方中途违约，乙方已付甲方的购房定金不予退回。3、甲、乙双方办理产权交易登记后出现违约，违约方按房地产交易管理所签订的合同文本约定赔偿处理并支付房地产交易管理所退件时所产生的一切费用。4、上述情况，任何一方所得违约金，经纪方应得一半即人民币25000元。”合同还就有关房产买卖的其他事项作了约定。根据合同约定，当日马学坚收取了陈楚辉50000元的购房定金，尔后，该合同就没有再继续履行。凯盛公司认为，因陈楚辉先违反该合同中第四条的约定，没有在2017年2月18日到房地产交易管理所与马学坚办理产权转移登记，也没有付给马学坚首期房款600000元，故根据该合同中第七条的约定，马学坚收取陈楚辉50000元的购房定金按合同约定已无须退还陈楚辉，该款已转化为违约金由马学坚所取得。所以，凯盛公司向马学坚主张马学坚取得的违约金的一半即25000元根据合同约定应付给凯盛公司，但马学坚却拒绝付还，凯盛公司经催讨未果，遂于2017年6月2日向一审法院起诉，提出了前述诉讼请求。
一审法院认为，马学坚所收取买方陈楚辉50000元的购房定金是否已为马学坚合法所有，该款是否应由凯盛公司与马学坚各得25000元，是本案争议的焦点。凯盛公司主张买方陈楚辉已明确表示放弃购买马学坚的房产，并愿意承担相应的违约责任，即其支付给马学坚的50000元购房定金不要求马学坚退还，但凯盛公司并没有提供相应的证据对此予以证明，故应承担举证不能的法律后果。而马学坚则认为，其收取买方陈楚辉50000元的购房定金现并没有完全由其取得，因为合同买方陈楚辉在诉讼时效之内仍然存在就该购房定金的归属问题向马学坚进行主张的可能，所以目前其只是暂时代为保管该购房定金，而不是已经完全合法取得该购房定金。鉴于凯盛公司并没有证据证明买方陈楚辉已经就支付给马学坚50000元购房定金的归属问题放弃向马学坚主张、该款已由马学坚完全合法所得，故凯盛公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。如凯盛公司能提供证据证明其上述主张，可另行依法主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回凯盛公司的诉讼请求。本案受理费416元减半收取为213元，财产保全费270元，合计483元由凯盛公司负担。
本院二审期间，凯盛公司提交了一份核准变更通知书，证明凯盛公司的企业名称现变更为汕头市凯盛房地产经纪有限公司，法定代表人变更为詹春贞，地址变更为汕头市龙湖区黄河路52号盛荟花园3幢106房之一。马学坚对该份核准变更通知书没有异议。本院对凯盛公司二审提交的核准变更通知书予以确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明：2017年3月15日，凯盛公司经汕头市工商行政管理局核准变更登记，企业名称由汕头市凯盛房产经纪有限公司变更为汕头市凯盛房地产经纪有限公司，法定代表人由吕秦浩变更为詹春贞，营业场所由汕头市龙湖区黄河路52号盛荟花园3幢106号变更为汕头市龙湖区黄河路52号盛荟花园3幢106号房之一。
本院认为：本案系居间合同纠纷。二审争议的焦点问题是马学坚是否应当向凯盛公司支付陈楚辉购房违约金的一半即25000元。焦点问题涉及马学坚收取陈楚辉50000元的购房定金是否已转化为违约金并为马学坚合法所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”凯盛公司主张陈楚辉已明确表示放弃购买马学坚的房产，并愿意承担相应的违约责任，即其支付给马学坚的50000元购房定金不要求马学坚退还，但凯盛公司提供的证据不足以证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。本案中，马学坚与陈楚辉之间的房地产买卖合同的违约责任未被仲裁机构生效裁决或者人民法院生效法律文书所确认，马学坚收取陈楚辉50000元的购房定金是否已转化为违约金，是否已归马学坚合法所有仍处于不确定状态。而凯盛公司又无法提供证据证明陈楚辉已经就支付给马学坚的50000元购房定金的归属问题放弃向马学坚主张权利，以及该款已由马学坚完全合法所得，故凯盛公司上诉请求改判马学坚立即向凯盛公司支付陈楚辉购房违约金的一半即25000元，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，凯盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费416元，由汕头市凯盛房地产经纪有限公司负担。
决为终审判决。
审判长 姚焕丹
审判员 林 立
审判员 杨 立
二〇一七年十一月二十九日
书记员 姚晓銮