湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00157号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，曾因犯故意伤害罪，2005年2月1日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年12月30日被湖北省十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，2015年2月4日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，因涉嫌犯开设赌场罪，2015年1月4日被湖北省十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年1月22日由湖北省十堰市公安局张湾区分局决定对其取保候审，同年2月4日经湖北省十堰市张湾区人民检察院决定逮捕，次日由湖北省十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理的湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人徐某、王某甲犯开设赌场罪一案，于2015年6月26日作出（2015）鄂张湾刑初字第00189号刑事判决，宣判后，原审被告人徐某、王某甲不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成由审判员贺凯担任审判长，审判员刘学平、代理审判员张友山（主审）参加的合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年3月下旬至2014年4月下旬，被告人徐某伙同被告人王某甲、杨某甲（另案处理）窜至十堰市张湾区和安宾馆、和安时尚宾馆等处，联系境外沙龙国际赌场提供筹码，利用宾馆房间电脑登陆境外赌场网站（www.56salon.com），开设网络百家乐赌场，组织周某甲、胡某、张某、肖某等人参与网络百家乐赌博，接受参赌人员投注，按参赌人员洗码量的1.8%获取洗码佣金，另按5-10%的比例抽水。期间抽头渔利共计3.6万元，徐某、王某甲、杨某甲各分得1.2万元。
另查明，被告人王某甲于2015年1月4日主动到公安机关投案。被告人王某甲向公安机关退缴违法所得1.2万元，被告人徐某向原审法院退缴违法所得1.2万元。
上述事实，被告人徐某、王某甲在开庭审理过程中均无异议。且有1、十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书；2、户籍信息、旅客住宿登记明细、银行交易明细、扣押决定书、扣押清单等书证；3、证人勾某、周某甲、胡某、张某、肖某、马某、任某、陈某、王某乙、周某乙、王某丙的证言；4、勘验、检查、辨认笔录及照片；5、被告人徐某、王某甲、另案被告人杨某甲的供述与辩解等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法相关规定判决：一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月30日起至2017年12月29日止），并处罚金人民币10000元；二、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月5日起至2017年1月17日止，已折抵先行羁押18日），并处罚金人民币10000元；三、扣押在案的被告人徐某违法所得12000元、被告人王某甲违法所得12000元，均予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人徐某上诉称，徐某未邀约他人参赌，有时为他人垫资，获利仅1.2万元，不构成情节严重，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
辩护人陈雪峰的辩护意见为，徐某主观恶性较小，开设赌场时间段，规模小，社会危害性较小，如实供述自己的罪行，积极退缴违法所得，认罪态度好，又是初犯、偶犯。原判量刑过重，请二审法院改判对徐某从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人王某甲上诉称，王某甲受徐某的邀约开设赌场，属于从犯，又能主动投案自首，无犯罪前科。原判量刑过重，请求二审法院对王某甲判处缓刑。
辩护人曾富民的辩护意见为，王某甲犯罪后能够主动投案自首，认罪悔罪，在犯罪中属从犯地位，且未给社会造成严重后果，又是初犯、偶犯。请二审法院改判对王某甲适用缓刑。
二审经审理查明的事实和采信的证据均与原一审一致。所有证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某邀约上诉人（原审被告人）王某甲及杨某甲（另案处理）伙同他人为境外赌博网站担任代理，为参赌人员提供筹码，接受投注，利用互联网组织他人进行赌博，从中抽头渔利共计3.6万元，徐某、王某甲的行为均已构成开设赌场罪。徐某首起犯意，主动邀约王某甲与其共同开设赌场，且负责联系他人在境外赌博网站出码，并联系赌客，在犯罪中起主要作用，系主犯。徐某有犯罪前科，应酌情从重处罚。因此，关于徐某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。王某甲主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。王某甲在犯罪起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。王某甲又系初犯、偶犯，可酌定从轻处罚。因此，关于王某甲及其辩护人提出原判量刑过重的上诉及辩护理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、第二款第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00189号刑事判决第一项即上诉人（原审被告人）徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月30日起至2017年12月29日止），并处罚金人民币10000元；第三项即上诉人（原审被告人）徐某违法所得人民币12000元、上诉人（原审被告人）王某甲违法所得人民币12000元，均予以没收，由暂扣机关上缴国库和第二项中对上诉人（原审被告人）王某甲犯开设赌场罪的定罪部分及罚金刑部分；
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00189号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）王某甲犯开设赌场罪的自由刑量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押18日，予以折抵。即自2015年2月5日起至2015年11月17日止），并处罚金人民币10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 凯
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。