广西壮族自治区钦州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂07行终12号
上诉人上诉人（一审被告）钦州市房产局。住所地钦州市三沿路**号。
法定代表人周培针，局长。
委托代理人梁家燕，钦州市房产局工作人员。
委托代理人邓光，广西政大律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）中国农业银行股份有限公司南宁友爱支行。住所地南宁市西乡塘区友爱南路**号。
法定代表人丘常宏，行长。
委托代理人朱伯伟，广西金和泰律师事务所律师。
委托代理人荣远兰，广西金和泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张群廷，男，1947年5月3日出生，汉族，广西钦州市人，住钦州市。
委托代理人黎云，广西金湾律师事务所律师。
委托代理人韦青桃，南宁经纬法律事务所法律工作者。
一审第三人广西联航投资有限公司。住所地南宁市西乡塘区秀厢大道**号。
法定代表人张功科，董事长。
上诉人钦州市房产局、中国农业银行股份有限公司南宁友爱支行（以下简称友爱支行）因在建工程抵押行政登记不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人钦州市房产局的委托代理人梁家燕、邓光，上诉人农行南宁友爱支行的委托代理人朱伯伟，被上诉人张群廷及其委托代理人黎云、韦青桃到庭参加诉讼，一审第三人广西联航投资有限公司（以下简称联航公司）经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年6月1日，第三人联航公司通过钦州市政府公开竞拍，以5900万元中标取得位于钦州市人民路与新兴路交汇处宗地编号为GC2007-5地块的旧城改造项目，并办理了国有土地使用权登记在其名下，之后因缺乏后续开发建设资金，便邀张功成、曹新民合作共同投资开发该建设项目（称钦州红日国贸项目），于2010年7月3日签订一份《项目投资合作协议书》，约定1、甲方（联航公司）提供合作项目作价1亿人民币；2、甲方、乙方（张功成）、丙方（曹新民）各出资5000万元（共计1.5亿元），各占该项目股份33.33%，利益共享，风险共担；3、扣除1亿元合作项目价款后，余款5000万元作为共有的开发建设资金，不足部分计划用合作项目向银行抵押融资。甲、乙、丙三方对红日国贸项目合作动工建设之后，联航公司以项目的土地使用权抵押，未将资金投入该项目，三方出现意见分歧，于2010年9月28日，三方又签订《补充协议》，其中约定：乙、丙两方各交足5000万元给甲方后，甲方保证将投资款5000万元投到合作项目作为工程用款。协议签订后，乙、丙两方依约投足5000万元。联航公司未依约解除土地使用抵押，三方再出现意见分歧，于2012年7月23日签订一份《协议》，甲方联航公司，乙方张功成、张群廷，丙方曹新民，协议主要内容：一、甲、乙、丙三方一致同意，自2012年7月23日起解除原三方签订的《项目投资合作协议》，甲方、丙方退出合作项目，乙方愿意受让甲、丙方在的钦州红日国贸项目的股份和权益。二、甲、乙、丙三方一致同意，由受让方向退出方支付退股款每方共计人民币捌仟柒佰伍拾万元整（￥8750万元）（包含本金伍仟万元和利润伍仟万元，扣除所有税款后的总额），该款在2012年10月25日前一次性以现金方式付清。退出方收到退股款后不再享有钦州红日国贸项目的一切利益，该合作项目的债权债务亦与退出方无关。三、如受让方未能在规定日期前付清上述款项的，应向退出方支付的退股款每方人民币壹亿元（税后），而不按本协议第二条规定的金额支付退股款，同时，违约方应从逾期付款之日起按银行同期贷款利率4倍标准支付利息损失。且各方同意，可以通过自愿拍卖土地使用权及建筑物或通过诉讼方式强制拍卖后，从拍卖款中优先付清退股款及其他应付款项。退出方有权通过诉讼方式强制执行违约方名下其他财产以偿还退股款和其他应付款项。四、目前，钦州红日国贸项目土地使用权在甲方名下且自用于银行贷款的抵押，如甲方不接受合作项目的，则应当在2012年8月15日前解除土地使用权抵押。自项目土地使用权解押之日起，甲方在15至20个工作日内尽快配合协助受让方将项目土地使用权办理在新项目公司名下，费用由受让方承担。甲方不得拖拉推迟盖公章，应积极配合土地使用权的过户手续。五、任何一方违反本协议约定的，应当向守约方承担违约责任。违约方还应承担因违约导致拍卖土地使用权或向法院诉讼所产生的各项费用，包括评估费、拍卖变现费用、诉讼费、律师费等相关费用。同日原告和联航公司又在《协议》上加上协议条款：“本协议签字后丙方的退股款人民币8750万元由甲乙两方共同平均归还丙方股份各占50%，”原告给付了丙方曹新民的退股款3750万元，联航公司给付了丙方曹新民的退股款5000万元。联航公司将项目土地使用权解押后，没有办理土地使用权在新项目公司名下，原告、张功成、第三人曹新民于2013年3月5日向本院提起民事诉讼，请求本院确认2012年7月23日签订的《协议》合法有效。本院于2013年8月9日作出判决，一、确认原告张功成、张群廷、被告联航公司、第三人曹新民于2012年7月23日签订的《协议》有效；二、原告在钦州红日国贸项目中所占的份额为47.691%，联航公司在钦州红日国贸项目中所占的份额为52.309%。判决后联航公司不服向钦州市中级人民法院上诉，钦州市中级人民法院审理后，认为遗留当事人发回本院重审，重审期间，原告与联航公司于2014年6月21日达成《庭外和解协议》，本院依据双方庭外和解协议，于2014年9月5日作出（2014）钦南民初字第166号《民事调解书》，确认：一、原告享有钦州红日国贸65.619%份额，联航公司享有34.381%份额；二、原告张功成自愿放弃钦州红日国贸份额。另查明：本院在2013年3月5日受理原告、张功成、第三人曹新民诉联航公司《协议》纠纷期间，原告发现联航公司与长城资产管理公司南宁办事处有贷款融资的情况，于2013年5月29日采取发函、拉横的方式告知长城资产管理公司南宁办事处，未经原告同意不得用钦州红日国贸在建工程抵押融资，然而长城资产管理公司南宁办事处仍委托友爱支行对联航公司用钦州红日国贸在建工程抵押放贷，被告于2013年6月13日办理了抵押登记。原告认为，联航公司、长城资产管理公司、友爱支行明知钦州红日国贸项目存在合伙按份的共有人，而不听原告阻止，仍为联航公司用钦州红日国贸项在建工程办理抵押登记，贷款的资金虽然在主合同中注明用于钦州红日国贸和联航MOHO大厦的在建工程，但友爱支行并未将资金注入钦州红日国贸的在建工程帐户，作为2.19亿元的贷款，用两个在建工程抵押，友爱支行应负有对资金用途的监管义务。原告认为，被告不依据《房屋登记办法》第十九条第一款房屋登记机构应当实地查看的规定，在签订抵押合同时，钦州红日国贸在建工程才建至五层，而被告没有记录在案程序违法。依据《房屋登记办法》第十九条第一款、第六十条的规定，被告在受理在建工程抵押登记应认真按程序审查，不得违反了在建工程项目设定抵押的有关规定，原告请求本院依法撤销被告作出的201300045抵押登记。被告及第三人则认为，原告不是联航公司的股东，联航公司以自己的资产抵押与原告无关，原告的诉讼主体不适格，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院判决认为，钦州红日国贸项目是在建工程，原告是该在建工程项目的共有人，在建工程的抵押登记具有特殊性。《物权法》第一百八十条第一款规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。所谓正在建造的建筑物，显然是与已经建造完毕的建筑物相对应。这种“正在建造的建筑物”因尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体，不能买卖，更不能进行抵押。但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以正在建造的建筑物设定抵押，以获得融资的情形。依据我国法律法规，以正在建造的建筑物设定抵押权的情形有两种：其一，在建工程抵押；其二，预购商品房抵押。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形，无非后者是预售的商品房，抵押人是购房人；而前者是既包括预售的商品房也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。因此，在建工程的抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《担保法司法解释》第四十七条对此进一步作出规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”但在建工程抵押必须符合以下条件：1、抵押人为主债务人；2、债权人为具有贷款经营权的金融机构（××）；3、主债权的种类为贷款；4、担保的贷款须用于在建工程继续建造；5、抵押人己合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。这就更加明确了以正在建造的建筑物抵押，担保的贷款须用于在建工程继续建造。根据《房屋登记办法》第五十九条规定：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”第六十条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。”在建工程抵押登记有专门的规定，应适用《房屋登记办法》第六十条规定，依据法律、法规、规章规定，被告应对申请提供在建工程抵押的材料进行严格审查，主债权合同的资金用途，是否用在在建工程，而联航公司与友爱支行签订借款合同，借款合同的资金虽然注明用于钦州红日国贸和联航MOHO大厦的在建工程，但友爱支行并未将资金注入钦州红日国贸的在建工程帐户，作为2.19亿元的贷款，用两个在建工程抵押，到底哪个项目需要多少资金用于继续建造，应分别进行签订借款合同及抵押合同，同时友爱支行应负有对资金用途的监管义务。而联航公司隐瞒了该建设项目的共有人，友爱支行亦明知原告是该项目的共有人，并存在纠纷。因在建工程不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体，只有贷款用于在建工程，否则，用在建工程抵押均属无效。联航公司股东会决议，同意钦州红日国贸在建工程抵押1至5层，建筑面积51243.47平方米，而被告为第三人登记91727.04平方米属违法。被告不按在建工程设定抵押登记的规定认真审查，为联航公司与友爱支行办理在建工程抵押登记，违反了《物权法》第一百八十条第一款、《担保法司法解释》第四十七条对此进一步作出的规定和《房屋登记办法》第十九条第一款、第六十条的规定。原告请求撤销被告作出的编号201300045号抵押登记，理由充分，符合法律、法规、规章的规定，本院应予支持。被告及友爱支行主张原告不具有诉讼主体资格，本院认为，钦州红日国贸项目是在建工程，原告出资参与经营管理并与航公司签订《项目投资合作协议书》、《补充协议》、《协议》，原告是该项目的共有人，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”的规定，原告具有诉讼主体资格。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）、（六）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决撤销被告于2013年6月13日作出的钦市房在押字第201300045号抵押登记。上诉人钦州市房产局上诉称，一、被上诉人张群廷不是适格原告，一审判决认定张群廷是涉案工程项目的共有人缺乏法理基础。二、一审判决认为在建工程不属于物权的客体、不属于独立物与《物权法》的规定相违背；认为涉案抵押的贷款用途必须用于在建工程，与《物权法》和最高法院关于担保法的司法解释相违背。请求撤销钦南区人民法院（2015）钦南行初字第17号行政判决，改判驳回被上诉人张群廷的一审诉讼请求。
上诉人友爱支行上诉称，一、一审判决属于违法、错位、越权裁判。1、行政案件的审理，应当是围绕行政机关作出行政行为时证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序进行。2、一审判决的主要依据是在建工程贷款合同的履行问题，该问题与本案无关，被上诉人对抵押权的成立有异议，应当通过民事诉讼解决。二、本案被上诉人没有原告诉讼主体资格。1、不动产物权的得丧变更需要登记方能发生效力。2、“红日国贸”在建工程无论土地使用权还是建设用地规划许可证、施工许可证房屋竣工验收资料以及所有的其他有关证明文件都证明该在建工程属于联航公司所有，一审判决认定被上诉人是项目共有人是违法认定。3、被上诉人不属于“红日国贸”在建工程的共有人，也不是联航公司的股东，联航公司对“红日国贸”在建工程享有自主处分权，一审被告根据联航公司申请办理抵押登记给上诉人，该具体行政行为与被上诉人没有任何法律上的利害关系，一审判决认定被上诉人具有原告的诉讼主体资格是完全违法错误的。三、一审被告钦州市房产局根据《物权法》、《担保法》以及住建部《城市房地产抵押登记管理办法》依法办理“红日国贸”在建工程抵押登记至上诉人名下，完全依法合规。办理抵押登记的部门对材料进行的是形式审查，符合规定就予以办理，没有义务对资金的使用进行监管。四、一审判决违背公正立场，对被上诉人提供的不利其证据不作认定，片面采信被上诉人的说辞，对上诉人提出的事实及证据完全不作论述和认定，导致判决完全背离事实真相。五、一审判决随意的扩大和曲解法律，导致案件出现了违背法律的错误判决结果。《物权法》、《担保法》司法解释都只规定了在建工程可以用于抵押担保，且规定当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效，没有任何一部法律法规明确规定抵押贷款必须用于在建工程建设，更没有任何一部现行法律法规规定，如果贷款没有用于工程建设，将导致抵押登记无效。综上，一审判决超越了行政诉讼的审理范围，未能公正查明本案事实真相，错误的扩大及曲解法律，导致判决错误，请求依法撤销（2015）钦南行初字第17号行政判决；依法驳回被上诉人（原审原告）的起诉。
被上诉人张群廷辩称，一、被上诉人完全具备提起本案行政诉讼的主体资格。红日国贸项目的土地使用权虽然登记在联航公司的名下，但从签订《项目投资合作协议书》时起，该项目的土地使用权已成为合作开发共有人的财产，被上诉人与红日国贸项目存在法律上的利害关系，钦州市房产局为联航公司办理抵押登记的具体行政行为已侵犯了被上诉人的合法权益，被上诉人有权提起行政诉讼。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理合法。1、以在建工程抵押担保的贷款须用于在建工程继续建造，而本案贷款却用来为他人抵押担保偿还债务。2、登记行为程序违法。登记行为所依据的有关材料不符合抵押登记的要求，抵押材料不合法，其格式要件及内容均不符合抵押登记的要件及法律规定的相关要求，抵押登记应当载明的事项没有标明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人联航公司未到庭也没有提交书面陈述意见。
经审理查明，2013年6月9日，一审第三人联航公司、上诉人友爱支行向上诉人钦州市房产局申请“红日国贸”在建工程抵押设立登记，并提交了抵押权登记申请表、申请人的身份证明、主债权合同、抵押合同、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及抵押物价值确认证明、钦州市城市建设档案馆证明等申请材料。同日，上诉人钦州市房产局受理后，到“红日国贸”建设项目进行了实地查看，询问了申请人。经过对申请人提交的申请材料进行一致性、合法性审核，2013年6月13日，上诉人钦州市房产局向申请人核发了钦房建在押字第201300045号抵押登记。被上诉人张群廷以其与抵押登记行为有利害关系为由，向钦南区人民法院提起诉讼，请求撤销钦州市房产局作出的钦房建在押字第201300045号抵押登记。
另查明，2007年6月1日，一审第三人联航公司通过公开竞拍取得位于钦州市人民路与新兴路交汇处宗地编号为GC2007-5地块的旧城改造项目，并办理了国有土地使用权登记。2010年、2012年，联航公司、曹新民、张功成、张群廷先后签订了《项目投资合作协议书》、《补充协议》、《协议》等，后因产生纠纷引发民事诉讼，经钦南区人民法院作出（2014）钦南民初字第166号《民事调解书》，确认张群廷享有“红日国贸”项目的份额。
以上事实有抵押权登记申请表、借款合同、抵押合同、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、价值确认证明、查档结果证明、联航公司和友爱支行的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、联航公司章程以及《项目投资合作协议书》、《补充协议》、《协议》、《民事调解书》等证据证实，上列证据已随案移送本院，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”合法的行政行为必须同时符合以下条件：一是主体合法；二是行为合法；三是程序合法。首先，根据《房屋登记办法》第四条规定，“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。”本案上诉人钦州市房产局作为房屋所在地的登记机构，有权对本案在建工程的抵押进行登记。其次，登记机构在履行行政登记职责过程中，主要是对申请人提交的申请材料是否齐全、是否符合法定的条件和标准进行形式审查。本案中，申请人按照《房屋登记办法》第六十条的规定，提交了申请抵押设立登记所需的材料，上诉人钦州市房产局按照《房屋登记办法》第十九条的规定，到“红日国贸”建设项目进行了实地查看，询问了申请人，并对申请人提交的申请材料进行审核，申请材料形式上符合法律、法规、规章的规定。最后，在程序上，本案上诉人钦州市房产局收到申请人的申请后，依法进行了受理、审核、登簿、发证，在程序上符合《房屋登记办法》第七条的规定，登记程序合法。虽然，申请人提交的申请材料有个别疏漏，但仅属于程序上的瑕疵，不影响登记行为程序的合法性。
关于上诉人提出被上诉人张群廷不符合原告诉讼主体资格的上诉理由。经查，张群廷在上诉人友爱支行、一审第三人联航公司申请抵押登记前的2012年7月23日，与航公司等签订了一份《协议》，可以证明张群廷是“红日国贸”项目的合作人，联航公司以“红日国贸”项目抵押贷款并申请抵押登记，涉及张群廷的合作权益，张群廷与该登记行政行为有利害关系，上诉人否认张群廷与抵押登记行为有利害关系的理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出一审判决认定涉案抵押的贷款用途必须用于在建工程与上位法等相违背以及超越了行政诉讼的审理范围的上诉理由。本院认为，1、在建工程抵押贷款用途问题，属合同约定及履行问题，行政机关进行登记审查时，主要是审查是否符合登记的形式要件，没有法律规定贷款需用于在建工程行政机关方能予以抵押登记，行政机关其实也无法对合同履行问题进行监管；2、《中华人民共和国物权法》第一百八十条明确了在建工程抵押的合法性，但对在建工程抵押的用途没有予以限制，一审法院认定涉案抵押的贷款用途必须用于在建工程缺乏法律依据；3、一审法院判决以大量的篇幅审查贷款用途，混同了民事审判和行政审判的审查范围。因此，上诉人上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，上诉人钦州市房产局的抵押登记行为合法。一审判决查明的事实仅属民事法律关系范畴，与行政审判应查事实没有直接关联，偏离了行政审判基本原则，导致适用法律不当，判决错误，依法应予纠正。上诉人钦州市房产局、友爱支行部分上诉理由成立，本院予以采纳，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销钦州市钦南区人民法院（2015）钦南行初字第17号行政判决；
二、驳回张群廷关于撤销钦州市房产局于2013年6月13日作出的钦房建在押字第201300045号抵押登记的诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币共100元，由被上诉人张群廷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦乐熙
审 判 员 钟凌意
代理审判员 陆美华
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 严克明