黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终383号上诉人（原审原告）赵顺和，男，1957年3月9日出生，汉族，住所地牡丹江市阳明区。委托代理人赵顺兴，男，1952年3月19日出生，汉族，住所地牡丹江市阳明区。被上诉人（原审被告）牡丹江金缘钩缓制造有限公司，住所地牡丹江市阳明区。法定代表人张玉祥，该公司董事长。委托代理人张宝民，男，1955年8月3日出生，汉族，住所地牡丹江市阳明区。委托代理人李海涛，男，1983年5月6日出生，汉族，住所地哈尔滨市松北区。被上诉人（原审被告）牡丹江市机车厂工业公司，住所地牡丹江市阳明区。法定代表人李永江，该公司总经理。委托代理人项奎玉，男，1963年12月9日出生，汉族，住所地牡丹江市东安区。被上诉人（原审被告）牡丹江市机车尼龙厂，住所地牡丹江市阳明区。法定代表人栾志国，该公司总经理。上诉人赵顺和与被上诉人牡丹江金缘钩缓制造有限公司（以下简称金缘公司）、牡丹江市机车厂工业公司（以下简称工业公司）、牡丹江市机车尼龙厂（以下简称尼龙厂）劳动争议纠纷一案，不服牡丹江市东安区人民法院（2014）东民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭于2016年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人赵顺和及其委托代理人赵顺兴，被上诉人金缘公司委托代理人张宝民、李海涛，被上诉人工业公司委托代理人项奎玉，被上诉人尼龙厂法定代表人栾志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：机车厂隶属于中国北车集团，性质为国有企业，2011年经牡丹江市中级人民法院裁定破产终结。被告工业公司系机车厂经牡丹江市计划委员会批准成立的管理型公司，是机车厂的内设机构，未办理营业执照，负责包括被告尼龙厂在内的多家大集体企业的职工安置、职业培训、管理、教育等工作，原名为机车厂农工商企业公司，后更名为牡丹江机车厂劳动服务公司，现更名为牡丹江机车厂工业公司。尼龙厂为工业公司下属的大集体企业，具有独立的法人资格，现正在进行破产改制。2005年，齐齐哈尔轨道交通装备有限责任公司在牡丹江先后成立金缘公司及齐车集团牡丹江齐兴铸业有限公司，现合并为金缘公司。金缘公司成立时机车厂持有其17.30%的股份，机车厂进入破产程序后，其股份被法院依法执行，齐齐哈尔轨道交通装备有限责任公司通过拍卖购得机车厂股份，现金缘公司为齐齐哈尔轨道交通装备有限公司的全资子公司。赵顺和于1975年参加工作，1980年到尼龙厂工作，为大集体职工。2005年6月，因尼龙厂停产，尼龙厂委托工业公司将其下岗职工包括原告以劳务输出的形式安排到金缘公司工作，赵顺和到金缘公司造型段从事铸工工作。2005年5月6日，尼龙厂为工业公司出具委托书，主要内容为：“2005年，根据公司的工作安排，在牡丹江机车厂工业公司下属企业中，重点针对企业长期停产、下岗、生活困难的职工，到金缘公司从事劳务工作，特委托公司与金缘公司签订劳务用工协议”。2006年3月1日，工业公司、机车厂、金缘公司签订劳务用工协议，工业公司委托金缘公司代为发放工资。劳务用工协议的主要内容为：“甲方：金缘公司、齐车集团牡丹江齐兴铸业有限公司，乙方工业公司，丙方中国北车集团牡丹江机车车辆厂：一、劳务用工的输入与输出：1.甲方制定人员需求计划明确岗位任职条件、岗位人数等通过丙方向乙方公布。2.乙方按甲方岗位任职条件，将有劳动关系的在册职工以劳务形式通过丙方向甲方输出。3.甲方与输出人员签订岗位合同……三、劳动报酬：1.甲方根据乙方输出人员岗位责任、岗位技能、岗位强度、岗位条件、工作时间和工作班制等制定薪酬办法，规定基本薪酬制度、薪酬标准、明确具体分配方式……”。金缘公司与赵顺和未单独签订劳动合同。赵顺和在金缘公司工作期间，实行计件工资发放制度，加班工资包含在计件工资内，工资由金缘公司直接支付。2008年原告休年假3天，2009年、2010年未休年假。2010年12月23日，原告向金缘公司提出解除劳动关系申请。2011年1月14日，原告向申请劳动仲裁，驳回仲裁申请。原审认为：关于赵顺和同金缘公司、尼龙厂、工业公司之间的法律关系及劳务用工协议的效力问题。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第14条规定，原告系尼龙厂职工，尼龙厂受工业公司管理，工业公司系机车厂的内设机构，2005年时机车厂拥有金缘公司的股份，故机车厂在2005年时系金缘公司的参股单位。因尼龙厂经营困难，为安置职工到金缘公司工作，委托工业公司同金缘公司及机车厂签订劳务用工协议，并由金缘公司支付职工工资，工业公司代尼龙厂签订劳务用工协议用于安置职工，亦是行使其管理权的职能。劳务用工协议实际履行多年。原告于2005年到金缘公司参加工作，在金缘公司工作期间，亦未对该劳务用工协议提出异议，系按照劳务用工协议的约定进行工作，该劳务用工协议未违反法律规定，依法有效。关于赵顺和同金缘公司之间的法律关系，赵顺和在金缘公司工作期间，与尼龙厂未解除劳动关系，虽然未单独同金缘公司签订劳动合同，但赵顺和与尼龙厂、金缘公司之间存在双重劳动关系，赵顺和在金缘公司工作期间产生劳动争议，其民事责任应由金缘公司承担。赵顺和主张因金缘公司未订立书面劳动合同要求赔偿85132.80元。根据《劳动合同法》第八十二条规定、《劳动合同法实施条例》第七条规定，在机车厂、工业公司及金缘公司签订的劳务用工协议约定：“甲方（金缘公司）与输出人员签订岗位合同”，故金缘公司负有与公司工作的劳动者有签订劳动合同的义务。金缘公司未与赵顺和签订书面的劳动合同。关于经济赔偿的具体金额，根据《劳动合同法》第九十七条第二款规定，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故金缘公司应自2008年2月1日前同原告订立劳动合同，逾期不订立劳动合同，应当支付原告双倍工资。赵顺和自2008年2月至2008年12月的工资总额为14823元，保护原告因未订立劳动合同的双倍工资29646元，超过此期限的劳动关系存续期间，应视为双方订立了无固定期限的劳动合同。关于赵顺和提出的要求金缘公司支付解除劳动关系经济补偿金27291元的诉讼请求。根据《劳动合同法》第三十八条、四十七条规定，赵顺和于2005年6月至2010年12月在金缘公司工作，其经济补偿金应按照六年计算，经济补偿金的总额为8936.40元。原告主张其经济补偿金的年限应从其参加工作时起连续计算不予支持。赵顺和主张金缘公司给付2008年12天、2009年15天、2010年14天年休假工资共计8052.96元及双倍赔偿金8052.96元的诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，双方于2010年12月解除劳动合同，未超过仲裁时效。关于原告应年休假的天数。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条，赵顺和全年年休假天数应为15天。2008年休年假3天。2009年原告全年未休年假。关于2010年原告应休年假的时间。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，原告2010年12月23日同金缘公司解除合同，当年度工作时间未满一年，经折算原告2015年应休假天数为14天。关于原告2008年、2009年、2010年的年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，金缘公司未提供书面证据证明原告提出不休年假的请求，故赵顺和享有年休假的权利，在其未休年假期间，应支付其日工资收入的300%作为工资报酬。关于原告年休假期间的日工资收入。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，2008年原告全年工资总额为15996元，扣除加班补贴523元，原告2008年的月平均工资为1289.42元，原告应休未休年假期间的日工资应为59.28元，因原告未休假期间金缘公司已经支付工资，故扣除原告2008年正常工作期间的12天的工资收入711.36元，2008年金缘公司还应给付原告年休假工资为1422.72元。其中2009年原告全年工资总额为15298元，扣除加班补贴620元，原告2009年的月平均工资为1223.17元，原告应休未休年假期间的日工资应为56.24元，因原告未休假期间金缘公司已经支付工资，故扣除原告2009年正常工作期间的15天的工资收入843.60元，2009年金缘公司还应给付原告年休假工资为1687.20元。其中2010年原告全年工资总额为17872.78元，扣除加班补贴90元，原告离职前12个月的月平均工资为1481.90元，原告应休未休年假期间的日工资应为68.13元，扣除原告2010年正常工作期间的工资收入953.82元，2010年金缘公司还应给付原告年休假工资为1907.64元，三年共计5017.56元。关于原告主张的双倍赔偿金。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，故金缘公司应支付原告2008年、2009年、2010年年休假工资5017.56元及赔偿金5017.56元，共计10035.12元予以保护，超过部分不予支持。关于赵顺和主张金缘公司给付失业保险金企业应承担部分2000元。原告在社会保险经办机构已建立失业保险账户，此项主张不属于劳动争议范畴，不予审理。关于原告主张金缘公司给付2005年6月至2010年12月夜班津贴14584元、双休日工资37828.72元、2008年1月至2010年12月的延时工资3290.31元、2008年10月2日、3日国庆节加班工资381.84元。由于金缘公司实行三班作业的计件工资制度，根据金缘公司提供的原告2005年至2010年工资单，能够证明工资构成中包含加班工资及补贴，在实际支付劳动报酬时金缘公司对加班工资已经计算在劳动报酬内，对此项诉讼请求不予支持。关于原告主张金缘公司应支付住房公积金8712元、供热费4215元。住房公积金及供热费为用人单位为劳动者发放的福利，不属于劳动争议的受案范围，不予审理。关于原告主张金缘公司给付粉尘津贴13232元。原告未提供证据证明原告所从事的岗位应给付粉尘津贴，该项主张于法无据，不予支持。关于原告主张金缘公司给付证人出庭的误工费及交通费共计502.87元。未提供证据证明证人因出庭作证产生误工费、交通费以及误工费、交通费损失的具体金额，不予支持。关于原告认为尼龙厂向工业公司出具的授权委托书不真实，提出对委托书中的公章印文时间进行鉴定的问题。工业公司系合法成立的管理型公司，其工作职能包括被告尼龙厂在内的多家大集体企业的职工安置、职业培训、管理、教育等工作，其代理尼龙厂签订劳务用工协议系履行其工作职责，且原告于2005年到金缘公司参加工作系基于其本人自愿，对到金缘公司工作未提出异议，故对原告提出的此项鉴定申请不予支持。原告在法庭辩论终结后提出增加诉讼请求的金额，超过举证期限，故对此部分请求不予审理。综上，依照《劳动合同法》第三十八条等、《劳动合同法实施条例》第七条、第十条等规定，判决如下：一、金缘公司给付赵顺和未订立劳动合同的双倍工资29646元、解除劳动关系经济补偿金8936.40元、2008年、2009年、2010年年休假工资及赔偿金10035.12元，共计48617.52元，此款于本判决生效后十日内给付完毕；二、驳回赵顺和的其他诉讼请求。上诉人赵顺和不服上诉，请求改判金缘公司给付：1.双休日工资37828.72元、延时工资3290.31元、国庆节加班工资381.84元；2.证人出庭作证的误工费及交通费502.87元；3.失业保险金企业应该承担部分2000元；4.住房公积金8712元、供热费4215元；5.未订立劳动合同的双倍工资32667.32元；6.休假工资及赔偿金10152.04元。理由是：1.认定上诉人的双休日加班工资、延时工资及国庆节加班工资已计算在计件工资里，证据不足、适用法律错误，涉嫌枉法裁判。凡是在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，法定休假节日工作的，应分别支付不低于１５０％、２００％、３００％的工资；金缘公司说不清楚上诉人的月工资里有多少加班工资，金缘公司证明不了其主张。金缘公司没有直接证据证明已给付上诉人2008年10月2日3日的加班工资。2.金缘公司提供的工资单里能证明工资支付方式不是纯计件工资。上诉人一审请求金缘公司提供其计件工资的原始计算依据、公式，以及岗位工资、效益工资、加班工资等在工资中所含比例，金缘公司均未能提供出来，证明不了金缘公司计件工资的主张。上诉人提供的证人王学君证明金缘公司对计件工资相关信息没有公示过，证明“金缘公司枕架分厂2009年热处理班组计件单价支付说明”和“金缘公司枕架分厂2010年热处理班组计件单价支付说明”两份文件不是王学君本人所签。一审对上诉人提供的证据八、证据十不予确认不合法。3.对双方有争议的计件工资，上诉人申请法庭调查，一审没有调查也未说明原因。4.一审认定上诉人未提供证据证明证人因出庭作证产生误工费、交通费以及具体金额错误。5.一审认为失业保险金2000元不属于劳动争议范畴错误。6.一审对其诉求住房公积金8712元、供热费4215元不属于劳动争议范围错误。7.一审判决给付其未订立劳动合同双倍工资29646元错误，应该为32667.32元。8.一审判决给付其2008年、2009年、2010年年休假工资及赔偿金10035.12元错误，应是10152.04元。被上诉人金缘公司辩称：请求驳回上诉人的各项诉讼请求。被上诉人工业公司辩称：请求公正裁决。被上诉人尼龙厂辩称：请求公正裁决。本案争议焦点为：上诉人请求被上诉人金缘公司给付：1.双休日工资37828.72元、延时工资3290.31元、国庆节加班工资381.84元；2.证人出庭作证的误工费及交通费502.87元；3.失业保险金企业应该承担部分2000元；4.住房公积金8712元及供热费4215元；5.未订立劳动合同的双倍工资32667.32元；6.休假工资及赔偿金10152.04元等，以上各项请求是否有事实根据和法律依据。二审审理过程中，上诉人为证明自己的主张举证如下。证据一，被上诉人金缘公司在一审提供的证据十二，意在证明：被上诉人不但没有支付其加班费，还少支付其计件工资。被上诉人金缘公司质证意见是：这是所在分厂规定的，按照员工实际出勤天数、双休日出勤天数、工作量、工作日产量等整体推断，标注班组现行产品单价含有单件工资，在计算中已经包含双休日、节假日加班费。被上诉人工业公司质证意见同金缘公司。被上诉人尼龙厂质证意见是同金缘公司。本院认为，此份证据是金缘公司计算职工工资报酬及发放工资的依据，结合全案证据，能认定金缘公司实行的是三班作业的计件工资制度，上诉人工资构成中包含加班工资，对上诉人要证明的问题不予确认。被上诉人金缘公司为证明自己的主张举证如下。证据一，请假理由书。意在证明：金缘公司职工请假在考勤簿上都有记载，必须填写请假理由书。上诉人质证意见是：其从来没有见过请假理由书。被上诉人工业公司质证意见是无异议。被上诉人尼龙厂质证意见是是无异议。本院认为，此份证据要证明的问题与本案的争议焦点无关联性，不予确认。证据二，公司合并协议。意在证明：金缘公司、牡丹江齐兴铸业有限责任公司于2010年3月3日正式合并，上诉人与金缘公司解除劳动关系根本不存在。上诉人质证意见是：当时说解除劳动合同，现在企业总是换名字，换名字不会通知每一个职工。被上诉人工业公司质证意见是无异议。被上诉人尼龙厂质证意见是是无异议。本院认为，此份证据不能证明其要证明的问题，不予确认。被上诉人工业公司、尼龙厂未向本院提供新证据。根据当事人举证、质证、当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。本院认为：关于上诉人赵顺和请求改判被上诉人金缘公司给付其双休日加班工资37828.72元、延时工资3290.31元、国庆节加班工资381.84元的问题。金缘公司在一审中提供了上诉人于2005年至2010年工资发放清单，能证实金缘公司实行的是三班作业的计件工资制度，能证明金缘公司给上诉人按月发放的工资构成中，包含其加班工资，故一审判决对上诉人的以上诉讼请求不予支持并无不当。关于上诉人请求改判金缘公司给付证人出庭作证的误工费、交通费502.87元的问题。因为上诉人未提供证据证明证人因出庭作证产生误工费、交通费，应承担举证不能的法律后果。关于上诉人请求改判金缘公司给付失业保险金2000元的问题。《最高人民法院》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因为上诉人在社会保险经办机构已建立失业保险账户，据此，其该项诉讼请求不是民事案件的受理范围。关于上诉人请求改判金缘公司给付住房公积金8712元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人主张住房公积金不属于劳动争议的受案范围，上诉人可另案主张权利。关于上诉人请求改判金缘公司给付未订立劳动合同的双倍工资32667.32元的问题。经查，金缘公司未与上诉人签订书面的劳动合同，《劳动合同法》第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行。故金缘公司应自2008年2月1日前同上诉人订立劳动合同，逾期不订立劳动合同，应当支付双倍工资。一审依据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决金缘公司给付上诉人因未订立劳动合同的双倍工资29646元并无不当，超过此期限的劳动关系存续期间应视为双方订立了无固定期限的劳动合同。关于上诉人请求改判金缘公司给付2008年、2009年、2010年休假工资及赔偿金10152.04元的问题。经查，上诉人每年休假天数应为15天。2008年休年假3天，2009年未休年假，2010年应休假天数为14天。一审判决金缘公司应支付上诉人2008年、2009年、2010年年休假工资5017.56元及赔偿金5017.56元，共计10035.12元并无不当。关于上诉人请求改判金缘公司给付供热费4215元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日；劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。据此，上诉人请求金缘公司给付供热费4215元，属于劳动争议的受案范围。一审驳回上诉人该项诉讼请求不当，二审予以纠正。上诉人在一审提供的证据证实其缴纳供热费共计4215元。二审对上诉人主张供热费4215元予以保护。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，判决如下：一、维持牡丹江东安区人民法院（2014）东民初字第410号民事判决；二、牡丹江金缘钩缓制造有限公司给付赵顺和供热费4215元。二审案件受理费10元，由上诉人赵顺和负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 尧审 判 员  李先平代理审判员  高玉林二〇一六年六月八日书 记 员  赵 萱