云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
昆行终字第177号
上诉人（一审被告）昆明市官渡区人力资源和社会保障局。
住所地昆明市官渡区云秀路****号。
法定代表人马宁，局长。
委托代理人杨艳，云南唯真律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托代理人李维习，云南骏竹春律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。
被上诉人（一审原告）裴卫平，男，汉族。
委托代理人张荣祥，云南融祥律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
一审第三人云南高富投资有限公司。
住所地云南省昆明市北京路*******号云南联贸大厦**层。
法定代表人徐中起，董事长。
委托代理人高兴堂，云南融祥律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明市官渡区人力资源和社会保障局（以下简称：官渡人社局）因与被上诉人裴卫平、第三人云南高富投资有限公司（以下简称：高富公司）劳动和社会保障行政确认一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成合议庭进行审理，经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审人民法院查明以下案件事实：原告裴卫平的身份证、户口册、失业保险手册及职工养老保险手册登记的原告出生日期均是1955年3月。2009年9月原告裴卫平与第三人云南高富投资有限公司建立劳动合同关系。2015年2月3日第三人云南高富投资有限公司的工作人员郑宇于填报《云南省参保人员退休证发放花名册》，其单位社保编码为01113582，原告裴卫平社会保障个人编号为0103181989，缴费的起始时间为1970年12月。2015年2月27日被告昆明市官渡区人力资源和社会保障局向原告裴卫平发放的2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》，该退休证确定原告裴卫平的出生日期为1954年3月，退休时间为2014年3月。经审查，被告昆明市官渡区人力资源和社会保障局依法享有本案执法主体资格。
一审人民法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十五条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”根据上述法律规定，行政机关对作出的行政行为负有举证责任是行政诉讼举证责任分配的基本原则，也是行政诉讼区别于其他诉讼的特有原则，根据此原则，行政机关在行政诉讼中，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的诉讼后果。同时，行政机关应当依法行政，以证据证明其行政行为认定的事实，以法律为依据作出行政行为，是对行政机关的基本要求。因此，行政机关应当“先取证，后裁决”，即行政机关只能以其在作出行政行为时收集的证据作为证明行政行为合法的依据。本案中，被告认为原告的档案材料中1972年12月的入伍表出生年月有涂改，1975年3月的退伍表记载的出生年月为1954年3月。根据上述记载作出与原告身份证及户口册不一致的“原告出生年月为1954年3月”的确认，并发放了出生年月为1954年3月、2014年3月退休的2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》，但被告庭审中提交的证据不足以证明上述事实认定，依据上述法律规定，被告作出2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》的行政行为属于主要证据不足，事实认定不清。行政机关作出行政行为，应当认定案件事实并有相应的证据证明。本案中，被告作出2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》的行政行为所依据证据不足，事实不清，依法应当予以撤销。原告的诉讼请求有事实和法律依据，依法应当予以支持。据此，一审人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十五条、第七十条第(一)项判决撤销被告昆明市官渡区人力资源和社会保障局作出的2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》;被告在本判决生效后重新为原告裴卫平作出退休审核认定的行政行为;诉讼费50元，由被告承担。
宣判后，官渡人社局不服一审判决向本院提起上诉称：（一）原审判决程序严重违法，已严重影响本案裁判结果。上诉人在一审举证期限内向法院书面申请调取由第三人保管的裴卫平所有人事档案材料，一审法院未予调取，也无解释说明，审判活动不合法。行政诉讼在保障相对人权益同时，也应保障行政行为的有效性和稳定性，以提高行政工作效率，二审仍申请法院调取证据。（二）原判忽略了中国数十年来的人事档案保管制度，法院应按上诉人申请调取证据。上诉人在为被上诉人办理退休时，已严格审查由本案第三人即用人单位提交的人事档案材料，发现被上诉人的《入伍表》出生年月涂改、《退伍表》显示其出生时间为1954年3月14日的客观事实。上诉人并不保管被上诉人的档案，该档案只能由法院通知第三人提交或法院调取。（三）原判没有合理分配各方当事人举证责任。所有案件当事人均负有一定举证义务，被上诉人应完成诉讼主张的初步举证，当有证据证明对方当事人或第三人持有不利证据，且无正当理由拒不提供时，法院应认定其持有该证据。本案中《入伍表》和《退伍表》客观存在，上诉人认定裴卫平出生年月基于两份表格，法院不调取也不通知第三人提交，导致原审判决认定事实错误。（四）被上诉人的不实陈述和隐瞒案件事实、第三人藏匿证据，加剧了原审法院对事实的错误认定，应承担相应法律责任。综上，原审判决认定事实错误，举证责任分配不合理，程序严重违法，已影响公正审判。上诉人请求：撤销一审判决，依法确认上诉人官渡人社局办理2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》程序合法，适用法律正确并予以维持；依法判决驳回被上诉人起诉，依法对被上诉人、第三人隐藏证据行为进行处理；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人裴卫平答辩称：（一）一审判决程序合法，适用法律正确，应予维持。同时还应判决明确按被上诉人出生日期即1955年3月14日重新办理退休手续。（二）上诉人的上诉请求无视举证责任要求，不符合法律规定。（三）一审未回应争议核心问题，即对裴卫平出生年月应按户籍管理制度认定，还是按政府部门关于防止提前退休的要求来认定，此问题不解决，错误行政行为仍将持续，本案纠纷不能解决。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持撤销被诉行政行为判决，并明确认定裴卫平出生年月，责令上诉人按正确出生年月重新办理退休手续。
第三人高富公司未陈述意见。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。上诉人官渡人社局向本院书面申请调取由高富公司保管的被上诉人裴卫平档案，因职工个人档案属退休核准认定的必备材料，该申请系为证明被诉行政行为合法性而申请法院调取在行政程序中未收集证据，本院已决定不予调取。一审对证据采纳得当，本院予以确认，对一审查明的案件事实，亦予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款，上诉人官渡人社局是作出被诉行政行为的适格主体；上诉人根据高富公司申报材料为裴卫平办理退休核准手续，符合社保机关办理退休事项的程序要求，但对于曾调取过档案予以核对的事实不能明确证明，对行政相对人实体权利可能产生影响，程序存在瑕疵。本案的争议焦点在于被诉退休审核行政行为的事实依据和法律适用，即在裴卫平的身份证和户口册均记载其出生年月为1955年3月的情况下，上诉人认定裴卫平的出生年月为1954年3月、认定裴卫平于2014年3月年满60周岁并据此办理退休、发放退休证是否有事实和法律依据。
基于行政诉讼举证责任分配，上诉人官渡人社局负有证明被诉行政行为合法的证明责任，包括对行政行为所依据事实的证明。上诉人虽主张“被上诉人裴卫平档案中1972年12月入伍表记载的出生年月有涂改，1975年3月退伍表记载出生年月为1954年3月，由于与身份证记载的出生年月1955年3月不一致，依据认定规则，应认定出生年月为1954年3月，并据此发放2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》”，但由于上诉人未对档案材料复制留存，诉讼中依法又不得自行向保管档案的第三人高富公司收集证据，且人民法院不得为证明被诉行政行为合法性而调取行政程序中未收集证据，上诉人最终未能在诉讼中提交档案相关材料，不能证明被诉行政行为所依据的“退伍表记载出生年月1954年3月”事实客观存在，故被诉作出2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》行政行为主要证据不足，事实不清，依法应予撤销，并由官渡人社局重新作出退休审核认定行政行为。被上诉人裴卫平的诉讼请求于法有据，应予支持，但除非法律明确规定，人民法院仅负有法定情形下撤销违法行政行为并判令重做的职权，无权直接对重做的行政行为予以确定，一审判决未认定被上诉人出生年月并无不当。此外，由于退休审核认定申请在作出被诉2015-0171号《云南省企业从业人员退休证》前即已提出，该退休证被撤销后，被上诉人、第三人无需另行提出申请。一审法院未对上诉人提出的调取裴卫平档案的申请作出准许或不准许调取的书面决定，然而该调证申请确属应不予调取情形，案件处理结果并未被实质影响，一审判决结果得当，应予维持。
综上，被诉行政行为的主体适格，但主要证据不足，依法应予撤销。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（一）项、第一百零二条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本案一、二审案件受理费共计100元，由上诉人昆明市官渡区人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 娴
代理审判员 李 希
代理审判员 赵鸿章
二〇一六年三月十七日
书 记 员 李国芳