山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1840号
上诉人（原审被告）：平阴骨科医院（平阴县孝直镇中心卫生院），住所地平阴县。
法定代表人：赵明，院长。
委托诉讼代理人：杜成军，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩明其，男，1967年3月6日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：张新颖，山东文楷律师事务所律师。
上诉人平阴骨科医院（平阴县孝直镇中心卫生院）因与被上诉人韩明其医疗损害责任纠纷一案，不服平阴县人民法院（2016）鲁0124民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人平阴骨科医院上诉请求：撤销一审判决，依法驳回韩明其的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：第一、一审判决认定事实不清。(一)一审判决认定我院对韩明其的诊疗行为存在过错、与韩明其的损害后果存在因果关系且参与度为50％-60％，系依据山东金剑司法鉴定中心鲁金司法鉴定中心(2016)临鉴字第ll53号法医临床司法鉴定意见书，但是该鉴定意见书所作出的鉴定结论明显依据不足。根据韩明其的一审诉状，其声称的所受损害为右膝关节内翻畸形。而根据1153号鉴定意见书第14页至l5页“4．被鉴定人韩明其在平阴骨科医院诊疗过程中，医方诊疗行为分析”，其认为我院存在过错的理由有三：一是未将患者转入上级医院治疗；二是未详细告知患者治疗滑膜炎开放手术与关节镜手术的优劣；三是手术治疗欠妥。但是，病人当时是“开放性粉碎性骨折”，属于需急诊处理的情况，其病情不允许转运、延误，而我院是济南市卫计委书面认定的骨科专科医院，以我院的技术能力完全可以进行救治。同时，未将患者转入上级医院治疗并非是导致韩明其右膝关节内翻畸形的原因。因为我院是在给韩明其取出内固定物的手术中一并为韩明其切除滑膜，并非为切除滑膜单独做开放手术，因此，未给韩明其增加痛苦，反而为其节省了医疗费。也就是说，未书面告知韩明其治疗滑膜炎开放手术与关节镜手术的优劣并未给韩明其造成损失，更非造成其右膝关节内翻畸形的原因。至于第三个原因：手术治疗欠妥，ll53号鉴定意见书认为“患者入院后经检查为右股骨髁内开放性粉碎性骨折，医方为患者行切开复位内固定时，应达到解剖复位，但医方未尽其责，其术后于2010年12月15日复查X线片显示其骨折复位未能达到骨折复位要求”，并未指出不妥之处。而且，其对第三个原因的分析显然不能成立：不管患者的伤情多么严重，都应达到解剖复位吗?根据ll53号鉴定意见书摘录的第一次手术记录：术中“探查见股骨髁上、股骨髁间粉碎骨折，有大小细骨块许多”。就是说，韩明其的骨折严重粉碎，导致严重骨缺损，在这种情况下，不管级别多么高的医院，都无法做到手术后达到解剖复位。这是韩明其的伤情所致，而非我院的原因导致。1153号鉴定意见书称“医方未尽其责”，在哪方面未尽其责?未尽其责的表现是什么?1153号鉴定意见书却只字未提。更为荒唐的是，在我院对ll53号鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定时，山东金剑司法鉴定中心在2016年9月26日的答复中在承认“至于医方所强调骨折严重且复杂，手术复位存在较大困难，确系存在，我们不否认”的同时，并未就“手术治疗欠妥”之处明确说明，而是一句“明知骨折严重且复杂，手术复位存在较大困难，为什么不及时将患者转入上级医院呢?”予以答复。这哪里是专业鉴定机构的回复意见?根据《骨科手术学》(人民卫生出版社，主编邱贵兴、戴尅戎，P337)关于股骨髁间骨折的治疗，明确说明治疗的目的是“关节面解剖复位、恢复力线”。《实用骨科学》第四版(人民军医出版社，主编胥少汀、葛宝丰、徐印坎，Pl096)关于开放性关节损伤的治疗原则，要求“对于开放性关节内骨折应尽最大努力去恢复关节面的完整并关于固定，以利于关节早期的活动”，“恢复干骺端和骨干的力线”。我院对韩明其实施骨折复位内固定术后，复查拍片显示股骨关节面平整，达到了关节面解剖复位的要求；股骨对线可，符合恢复力线的要求。所以，ll53号声称的“手术治疗欠妥”不能成立。同时，2016年ll月25日关于鉴定书再次异议的回复中，明确写明：“其膝关节内翻系随着骨折的愈合过程中，逐渐发展而至。与患者的损害部位、骨质缺损及未达到骨折复位要求等均存在因果关系”。手术未能达到解剖复位，是韩明其伤情所致，而非是我院的诊疗行为有误所致。总之，1153号鉴定意见书所指出的我院存在的三处所谓“过错”都非导致韩明其右膝关节内翻畸形的原因，ll53号鉴定意见书作出的鉴定结论明显依据不足，一审判决依据该鉴定意见书认定我院对韩明其的诊疗行为存在过错、与韩明其的损害后果存在因果关系且应承担50％至60％的责任，证据不足，认定事实不清。(二)因为韩明其主张的损害后果为右膝关节内翻畸形，所以即使我院对韩明其的诊疗行为存在过错，也仅应对其右膝关节内翻畸形承担责任。一审判令我院对韩明其为治疗骨折的第一次住院、为治疗滑膜炎的第二次住院及取出内固定物、切除滑膜的第三次住院的损失承担60％的责任，事实上是让我院对韩明其交通事故造成所有损失承担了60％的责任，明显属于认定事实不清。第二、一审判决适用法律错误。1153号鉴定意见作出后，我院对该鉴定意见不服，多次书面提出异议并申请重新鉴定，一审法院不予准许。无论是民诉法还是证据规则，均没有“鉴定机构对提出的问题进行回复后就不能进行重新鉴定”的规定。相反，根据证据规则第27条的规定，鉴定结论明显依据不足的，当事人申请重新鉴定，人民法院应予准许。第三，本案双方当事人对我院是否应承担赔偿责任争议非常大，而且双方对鉴定结论的质证意见亦存在较大争议，审理期限也超过了简易程序的三个月，因此，一审法院适用简易程序审理违法。
被上诉人韩明其答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审时双方通过法院按照法定程序依法委托了具有鉴定资质的鉴定机构对本案平阴骨科医院的医疗行为与损害后果之间的因果关系进行了鉴定，韩明其作为弱势群体对医疗行为根本不了解，但韩明其相信鉴定机构是依法作出的鉴定结论，鉴定结果是公平公正合法有效的。平阴骨科医院在一审时对鉴定结论提出异议，鉴定机构已经两次对平阴骨科医院提出的异议进行了书面答复，平阴骨科医院申请重新鉴定，不符合民事诉讼证据规则及民事诉讼法的相关规定，平阴骨科医院也没有证据足以推翻原鉴定结论。因此，一审法院依据该鉴定结论作出的判决是正确的。
上诉人平阴骨科医院向一审法院起诉请求：判令平阴骨科医院赔偿医疗费12884.4元、残疾赔偿金75708元、误工费34560元、护理费10319.1元、住院伙食补助费2940元、营养费1620元、交通费600元、精神抚慰金20000元。
一审法院认定事实：2010年12月11日，韩明其因交通事故被送入平阴骨科医院骨科入院治疗，诊断为右股骨髁间开放性粉碎性骨折，平阴骨科医院实施了骨折内固定术，于2011年1月8日出院，住院28天，花费医疗费16589.19元；2013年10月3日，韩明其因右膝关节疼痛在平阴骨科医院处住院治疗，诊断为1、右膝关节面型滑膜炎并积液；2、右股骨下段粉碎性骨折术后；3、强直性脊柱炎，经治疗于2013年10月7日出院，住院5天，花费医疗费933.16元；2013年11月27日韩明其再次入住平阴骨科医院，诊断为1、右股骨髁骨折术后愈合症；2、右膝关节滑膜炎；3、强直性脊柱炎；4、高血压（II级），经治疗于2013年12月13日出院，住院17天，花费医疗费6869.17元。起诉时韩明其对平阴骨科医院治疗行为是否具有过错及其过错与损害后果参与度申请了鉴定，一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行了鉴定，该所出具了鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字1153号鉴定意见书，意见为：平阴骨科医院对患者韩明其进行治疗的诊疗行为具备过错；平阴骨科医院的诊疗行为与患者韩明其右腿的损害后果及后遗症之间存在因果关系；诊疗行为过错在损害后果中的参与度为50%-60%。韩明其交纳鉴定费8000元。审理过程中韩明其对其伤残等级、误工时间、护理期限和人数、营养期限、后续治疗费申请了鉴定，一审法院依法委托山东省泰安泽宇司法鉴定所进行了鉴定，该所出具了泰泽司鉴所[2016]临鉴字510号鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人韩明其伤残等级评定为IX级；2、被鉴定人韩明其误工期限为24个月；3、被鉴定人韩明其护理期限评定为150日，住院期间需贰人护理、出院后一人护理；4、被鉴定人韩明其营养期限评定为90日；5、被鉴定人无需后续治疗。韩明其交纳鉴定费3710元。另查明，韩明其自2003年开始在新陶阳矿业有限责任公司上班并在此居住，韩明其于2010年12月发生交通事故后就未去单位上班，2012年9月25日陶阳矿与其解除了劳动合同，在此期间韩明其的月收入为2400元。
一审法院认为，韩明其主ＸＸ阴骨科医院对韩明其进行治疗的诊疗行为具备过错且与韩明其右腿的损害后果及后遗症之间存在因果关系，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。平阴骨科医院主张韩明其向一审法院起诉超过了法律规定一年的诉讼时效，平阴骨科医院未提交相关证据证明其主张，且平阴骨科医院在答辩状中称：“开放性关节损伤，对损伤严重、影响关节稳定或功能不能恢复者，可留待晚期考虑关节融合术或其他功能重建手术。鉴于病人目前的病情，在病人家属咨询时，我们给予病人截骨矫形的治疗建议，完全符合治疗规范，并尽到了告知的义务。”由此可知因韩明其不具备医学相关知识，在韩明其多次去平阴骨科医院处咨询后，平阴骨科医院告知其需要截骨矫正才意识到平阴骨科医院的治疗行为可能存在过错，进而起诉来院，未超过法律规定的诉讼时效，故平阴骨科医院的主张，一审法院不予采纳。根据法律规定，平阴骨科医院应在其诊疗行为过错后果中的参与度50%-60%范围内承担赔偿责任。关于韩明其的诉讼请求，一审法院结合韩明其提交的证据及庭审情况分析如下：1、医疗费。韩明其提交的证据，证实韩明其三次住院除去合作医疗报销的费用外共花费医疗费21473.93元，按照平阴骨科医院的诊疗行为过错后果中的参与度60%的比例计算医疗费为12884.4元，一审法院予以确认。2、残疾赔偿金。韩明其主张其在2010年前一直在陶阳矿工作并居住，伤残赔偿金应按照2015年山东城镇居民人均可支配收入31545元计算，平阴骨科医院主张韩明其一直在吴庄村居住，应按照农村人均可支配收入计算。一审法院认为伤残赔偿金按照其原收入水平计算为宜，一审法院酌定伤残赔偿金按韩明其治疗前在陶阳矿月收入2400元的标准计算20年，再结合韩明其九级伤残20%及平阴骨科医院诊疗行为过错后果中的参与度60%计算为69120元。3、误工费。平阴骨科医院主张韩明其因交通事故造成右股骨粉碎性开放性骨折而耽误工作，与平阴骨科医院无关，且韩明其已与陶阳矿解除劳动关系，应按照农村人均纯收入计算其损失。一审法院认为，根据鉴定意见书韩明其的损失确系和平阴骨科医院的诊疗行为有因果关系，因而平阴骨科医院应当在其诊疗行为损害参与度范围内对韩明其的误工损失承担赔偿责任，根据法律规定，误工损失按照被害人受害前收入水平计算，韩明其主张误工损失按照泰泽司鉴所[2016]临鉴字510号鉴定意见书可以确定其误工期24个月，按其治疗前月收入2400元，再结合平阴骨科医院诊疗行为过错后果中的参与度60%计算为34560元，一审法院予以支持。4、护理费。根据泰泽司鉴所[2016]临鉴字510号护理期150天，住院两人护理出院一人护理，韩明其三次住院共计住院49天，按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算一人计算150天为12963.7元，另一人计算49天是4234.8元，共计17198.5元，结合平阴骨科医院过错参与度60%比例计算10319.1元，一审法院予以确认。5、伙食补助费。韩明其主张其住院49天，住院伙食补助费按照每天100元标准计算49天，结合平阴骨科医院过错参与度60%比例计算为2940元，一审法院予以确认。6、营养费1620元。韩明其主张根据泰泽司鉴所[2016]临鉴字510号营养期90天，营养费按照30元每天的标准计算30天，结合平阴骨科医院过错参与度60%比例计算为2940元，一审法院予以确认。7、鉴定费。韩明其主张两次鉴定费共计11710元，由平阴骨科医院承担。一审法院认为平阴骨科医院过错参与度为50%-60%，平阴骨科医院应在其过错参与度60%范围内承担鉴定费7026元。8、精神损害抚慰金。韩明其主ＸＸ阴骨科医院的医疗过错致使韩明其无法行走及正常工作，给韩明其及其家人精神造成巨大伤害，要求平阴骨科医院支付精神损害抚慰金20000元。一审法院认为，韩明其无法行走及正常工作确系与平阴骨科医院错误的诊疗行为有关，给平阴骨科医院及其家人造成巨大的伤害，结合平阴骨科医院的伤情，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。9、交通费。韩明其主张其三次住院及进行鉴定的交通费总计为1000元，结合案情，一审法院酌定为400元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其医疗费12884.4元。二、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其残疾赔偿金69120元。三、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其误工费34560元。四、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其护理费10319.1元。五、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其伙食费2940元。六、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其营养费1620元。七、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其鉴定费7026元。八、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其精神损害抚慰金10000元。九、平阴骨科医院于判决生效后十日内赔偿韩明其交通费400元。如不依判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3710元，减半收取1855元，由韩明其承担218元，平阴骨科医院承担1637元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
一审期间，韩明其提交了肥城县人民法院（2013）肥民初字第682号民事判决书，判决山东新陶阳矿业有限责任公司支付韩明其因本案涉案交通事故的6个月病假工资的70%，即10080元。平阴骨科医院对该判决书无异议，但认为应当扣除韩明其已经获得的该10080元。
经审理，本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。肥城县人民法院（2013）肥民初字第682号民事判决书足以证实山东新陶阳矿业有限责任公司支付韩明其因涉案交通事故的6个月病假工资的70%，即10080元，本院予以采信。
本院认为，山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字1153号鉴定意见书系经一审法院委托，鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，其鉴定依据的检材已经双方当事人质证无异议，因此，该鉴定意见书程序合法，依据充分，一审法院采信该鉴定意见书，认定平阴骨科医院承担60%的赔偿责任并无不当。关于误工费，韩明其误工期24个月，按其治疗前月收入2400元，其中前六个月工资总额为14400元，扣除韩明其已经获得的10080元，剩余4320元，后18个月的工资总额为43200元，韩明其的误工总损失为47520元，按照60%的比例，平阴骨科医院应当赔偿韩明其误工费28512元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持平阴县人民法院（2016）鲁0124民初746号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、九项及案件受理费负担部分。
二、撤销平阴县人民法院（2016）鲁0124民初746号民事判决第三项。
三、上诉人平阴骨科医院于本判决生效之日起十日内赔偿韩明其误工费28512元。
四、驳回被上诉人韩明其的其他诉讼请求。
二审案件受理费3710元，由上诉人平阴骨科医院负担3274元，由被上诉人韩明其负担436元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立营
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一七年五月十日
书 记 员 邢春艳