江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2590号上诉人（原审被告）：殷允芝，男，汉族,1959年8月1日出生，住宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：朱建标，男，汉族，1964年12月3日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：钱丽，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鼎华，江苏苏沪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张雷，男，汉族，1967年8月10日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：张艳，江苏三佳律师事务所律师。上诉人殷允芝、朱建标因与被上诉人张雷保证合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初8316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人殷允芝、朱建标的上诉请求为：1.撤销一审判决，改判驳回张雷的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由张雷承担。事实和理由：一、涉案借款合同及保证合同均应属无效。借款人吴金锋因犯非法吸收公众存款罪被判刑，且涉案借款已被确认为吴金锋的犯罪事实之一，故涉案借款合同无效，保证合同作为从合同也应无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，“以合法形式掩盖非法目的，合同无效”，而借款人吴金锋以高息为利诱非法吸收公众存款，出借人张雷明知吴金锋存在非法集资行为，但其为了谋取高额利润，仍向吴金锋出借200000元，二人约定的借款利息为月利率2.5%，显然已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，故二人之间签订借款合同的目的非法，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，及国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中的相关强制性规定，国家对于个人吸收公众存款的行为是明令禁止的，而高利贷行为也是不受法律保护的，涉案借款合同已违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条第一项的规定，“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效”，吴金锋向张雷借款时，张雷手中并无资金，其为了获取高额利润，就从江苏宿迁民丰农村商业银行以低息贷款，又高息出借给吴金锋，并结合张雷与江苏宿迁民丰农村商业银行之间的《借款借据》及《结算业务申请书》，张雷并未向吴金锋隐瞒其所出借的款项系从银行贷款所得，故有理由相信吴金锋事先明知张雷套取银行信贷资金又高利转贷给吴金锋的事实。综上，吴金锋与张雷之间的借款合同无效，殷允芝、朱建标与张雷之间的保证合同也应无效。二、一审法院程序违法，本案违反“一事不再理”原则。2014年3月18日，一审法院作出（2014）宿城刑初字第0033号刑事判决：一、吴金锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；二、责令吴金锋退赔非法吸收的资金，返还本案被害人。2014年4月17日，一审法院受理张雷诉殷允芝、朱建标保证合同纠纷一案，经审查认为“因本案相关借贷事实已被确定系吴金锋犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实之一，且该判决现已生效，但张雷损失并未经依法追缴或退赔，其不得径行就其所出借未偿还本息起诉”，并于2014年10月17日作出（2014）宿城民初字第0885号民事裁定：驳回张雷的起诉，张雷对此并未提出上诉，该民事裁定已生效。而张雷在本案中又以同样的诉讼请求向一审法院起诉，在张雷未申请对涉案借款追缴或经人民法院、公安机关追缴未果的情况下，一审法院应按照“一事不再理”原则裁定驳回张雷的起诉，但一审法院却依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作出本案一审民事判决，支持了张雷的诉讼请求。因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日开始施行，而涉案借款行为发生于2012年3月5日，且一审法院已于2014年10月17日裁定驳回张雷的第一次起诉，故张雷本案起诉时不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，仍应适用2015年9月1日之前的法律规定，一审法院显然适用法律有误。三、因涉案借据中载明，“担保人在借款人没有还清此款及违约金，出借人未书面同意的情况下，担保人不许以任何方式解除担保义务，直至还清此款及违约金，担保义务自动解除”，故殷允芝、朱建标应为一般保证的保证人。被上诉人张雷辩称，一、涉案借款合同及保证合同均属有效。借款人吴金锋虽犯非法吸收公众存款罪被判刑，但涉案借款合同不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，也未违反法律、法规的强制性规定，且张雷虽将其从银行贷款所得资金出借给吴金锋，但吴金锋对此并不知情，双方约定的借款利率也未超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，而张雷事后已将该笔银行贷款还清，其向殷允芝、朱建标索要的款项系其自有资金，故张雷亦不存在套取银行信贷资金又高利转贷给吴金锋的事实。二、根据一审法院作出的（2016）苏1302执4964号执行裁定书载明的内容，吴金锋非法吸收公众存款一案中，吴金锋并无财产可供执行，故一审法院受理本案并未违反“一事不再理”原则。三、涉案借款合同中对担保人的保证方式作出了明确约定，殷允芝、朱建标为借款人提供连带责任的保证担保。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张雷向一审法院起诉请求：1.判令殷允芝、朱建标偿还张雷借款本金200000元及利息（以200000元为基数，按照月利率2%自2012年7月5日起计算至实际付清之日止）；2.判令殷允芝、朱建标承担张雷所支出的律师费10000元；3.本案诉讼费用由殷允芝、朱建标承担。一审法院认定事实：2012年3月5日，案外人吴金锋向张雷借款200000元，并出具借条一份，约定借期为2012年3月5日至2013年3月5日，到期后一次性以现金方式还清，如逾期不能还清，借款人自愿每天支付一千元作为违约金给出借人。出借人因追讨借款产生的经济损失，包括诉讼费、律师费、强制执行费、催告费、交通费、误工费及其他因此产生的相关费用，全部由借款人和担保人承担。殷允芝、朱建标在借条中“担保人”处签字，并约定“担保人在借款人没有还清此款及违约金、出借人未书面同意的情况下，担保人不许以任何方式解除担保义务，直至还清此款及违约金，担保义务自动解除”。一审法院另查明:2014年3月18日，宿迁市宿城区人民法院作出（2014）宿城刑初字第0033号刑事判决：吴金锋犯非法吸收公众存款罪，其中认定的犯罪事实包括“2012年3月5日，吴金锋以高息为诱饵，向张雷借款20万元，付息人民币2万元……。”2014年4月17日，一审法院受理张雷诉殷允芝、朱建标保证合同纠纷一案，并于2014年10月17日作出（2014）宿城民初字第0885号民事裁定：驳回张雷的起诉。一审法院还查明，截至本案判决之日，宿迁市宿城区人民法院作出的（2014）宿城刑初字第0033号刑事判决追缴未获得任何清偿。一审法院认为，关于本案是否属于人民法院民事案件受案范围的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定认定民间借贷合同的效力”，据此，本案应属于人民法院民事案件受案范围。关于涉案保证合同效力如何认定的问题。本案中，保证合同成立且合法有效，应予确认。朱建标辩称张雷从银行贷款200000元以高息转借给吴金锋，且吴金锋明知，故该借款合同无效，担保合同也应无效的。即便张雷存在从金融机构套取资金高利转借给吴金锋的行为，但朱建标并未能举证证明吴金锋对张雷出借资金的来源是知道或者应当知道，故对于朱建标的该项辩解意见，不予支持。关于殷允芝、朱建标应否承担保证责任的问题。因涉案借条中未约定保证方式，应视为连带保证责任。而借条中约定保证期限为“……直至还清此款及违约金，担保义务自动解除”，则应视为对保证期限约定不明，保证期间应为主债务到期之日起两年。张雷曾于2014年4月17日向一审法院提起民事诉讼要求殷允芝、朱建标承担保证责任，其起诉时并未超过保证期间，故殷允芝、朱建标应向张雷承担保证责任。关于殷允芝、朱建标应承担保证责任的范围如何认定的问题。因涉案借条及转账凭证能够证实借款本金为200000元，且该借条中未明确约定借期内的利息，张雷虽主张其与吴金锋口头约定月利率为2.5%，但殷允芝、朱建标对此均不予认可，张雷也未能提供证据证明殷允芝、朱建标对借款利息按照月利率2.5%计算是明知的，故殷允芝、朱建标对于涉案借款自2012年3月5日至2013年3月5日之间的利息不承担还款责任。因借条中约定如借款人逾期还款自愿支付违约金1000元每天，该约定明显超过法律规定的最高标准，故应调整为以200000元为基数，按照月利率2%，自2013年3月6日起计算至实际给付之日止。关于张雷所支出的律师费，根据涉案借条中的约定，殷允芝、朱建标应对该律师费10000元承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、殷允芝、朱建标于判决生效之日起十日内返还张雷200000元及利息（以200000元为基数，按照月利率2%，自2013年3月6日起计算至实际还款之日止）；如（2014）宿城刑初字第0033号刑事判决追缴获得清偿，应作相应扣减；二、殷允芝、朱建标于判决生效之日起十日内偿还张雷所支出的律师费10000元。案件受理费4300元（张雷已预付），由殷允芝、朱建标负担。本院二审期间，上诉人朱建标围绕其上诉主张向本院提交了如下证据：1.申请本院调取一审法院审理的（2014）宿城刑初字第0033号卷宗中保存的张雷就涉案借款报案时，公安机关对其进行的询问笔录；2.申请本院调取一审法院审理的（2014）宿城刑初字第0033号卷宗中保存的公安机关对吴金锋进行的讯问笔录；3.证人李某出庭作证称，其与殷允芝、吴金锋自幼相识，与朱建标系朋友关系，李某之前曾见过张雷一面，当双方并不熟悉；2012年底，吴金锋因被其债权人蔡园园殴打，吴金锋报警后，宿迁市公安局宿城分局府苑派出所对此事进行处理，吴金锋让李某前去帮忙，李某在派出所内第一次见到张雷，后因吴金锋无处可去，李某将吴金锋带至其单位地下室，二人在闲聊时，吴金锋提及张雷将其从银行贷款的200000元，以月利率2.5%出借给吴金锋，张雷从中赚取利息差额。上述三份证据旨在证明张雷套取银行信贷资金又高利转贷给吴金锋，且吴金锋对此明知的事实。上诉人殷允芝对上述证据质证认为，对朱建标提供证据的真实性及证明目的均予以认可。被上诉人张雷对上述证据质证认为，对证据1、2的真实性均无异议，但对其证明目的不予认可；对于证据3，因证人李某陈述其与殷允芝、吴金锋自幼相识，与朱建标也系朋友关系，李某所作证言的证明效力较低，且李某称吴金锋也曾向其借款，却无法回答出借款的具体数额，而唯独记得只在五年前见过一次的张雷与吴金锋之间的借款数额及利率标准，显然有违常理，故李某所作证言不具有真实性，不能作为证据使用。本院二审期间，被上诉人张雷向本院提交了如下证据：4.一审法院于2017年5月19日作出的（2016）苏1302执4964号执行裁定书一份，旨在证明吴金锋非法吸收公众存款一案中至今未获得任何追偿，且吴金锋名下无任何财产可供执行；5.张雷与江苏三佳律师事务所于2017年8月3日签订的委托代理合同一份，旨在证明张雷因殷允芝、朱建标上诉而支出律师费5000元，该款项应由殷允芝、朱建标承担。上诉人殷允芝、朱建标对上述证据质证认为，对证据4的真实性无异议，因一审法院作出该执行裁定书的时间为2017年5月19日，而一审法院作出（2016）苏1302民初8316号民事判决的时间为2017年5月15日，可证明一审法院在本案一审民事判决书中认定“截至本案判决之日，宿城区人民法院作出的（2014）宿城刑初字第0033号刑事判决追缴未获得任何清偿”并无事实依据，一审法院审理程序违法；对于证据5的真实性无异议，但因涉案借款合同及保证合同均无效，张雷所支出的律师费均应由其个人承担。本院对上述证据认证如下：对于证据1、2、3，张雷、吴金锋虽均陈述涉案200000元借款系张雷在江苏宿迁民丰农村商业银行内以转账方式汇入吴金锋的银行账户，且双方约定借款月利率为2.5%，但并不能据此推定吴金锋事先已知道或应当知道涉案借款的款项来源系银行信贷资金，而李某虽作证称“2012年底，吴金锋曾提及张雷将其从银行贷款的200000元，以月利率2.5%出借给吴金锋，张雷从中赚取利息差额”，但因李某与殷允芝、吴金锋自幼相识，且李某在吴金锋也向其借款的情况下，无法明确借款的具体数额，却能在时隔五年后准确说出仅与其见过一面的张雷与吴金锋之间的借款数额、借款利率及款项来源，有违一般常理，故李某所作证言的证明效力较低，对于朱建标提供的上述三份证据的证明目的，本院不予支持；对于证据4，因双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对此予以确认，而一审法院作出该执行裁定书的时间虽在本案一审民事判决书作出之后，但两份法律文书所认定的事实均一致，一审法院在本案一审民事判决书中认定“截至本案判决之日，宿城区人民法院作出的（2014）宿城刑初字第0033号刑事判决追缴未获得任何清偿”的过程虽有瑕疵，但并未影响本案基本事实的认定，故对殷允芝、朱建标关于一审法院审理程序违法的主张，本院不予支持；对于证据5，因张雷要求殷允芝、朱建标承担其在本案二审期间所支出的律师费5000元系张雷二审中新增加的诉讼请求，且殷允芝、朱建标也不同意承担该费用，故对张雷提出的该项主张，本院不予理涉。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。二审另查明，一审法院于2017年5月19日作出（2016）苏1302执4964号执行裁定书一份，载明：“本院在执行吴金锋非法吸收公众存款一案中，依法向被执行人发出执行通知书、执行决定书、报告财产令，将被执行人纳入失信被执行人名单，限制高消费令。经查被执行人名下无银行存款、无车辆登记信息、无房产登记信息、无工商登记信息。依照《最高人民法院关于的解释》第五百一十九条规定，裁定如下：终结本次执行程序。”本案二审中的争议焦点是：1.本案是否违反“一事不再理”原则；2.涉案借款合同及保证合同效力如何认定；如认定有效，则涉案保证合同的保证的方式如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，张雷曾于2014年起诉殷允芝、朱建标，要求二人承担保证责任，后一审法院以“因本案相关借贷事实已被确定系吴金锋犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实之一，且该判决现已生效，但张雷损失并未经依法追缴或退赔，其不得径行就其所出借未偿还本息起诉”为由，裁定驳回张雷的起诉。现张雷于2016年再次起诉要求殷允芝、朱建标承担保证责任，而根据2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，借款人吴金锋虽已被生效判决认定其有罪，但张雷作出出借人起诉保证人殷允芝、朱建标时，不再要求张雷就涉案借款所受损失必须先经追缴或退赔，并结合一审法院作出的（2016）苏1302执4964号执行裁定书载明的内容，因吴金锋名下无财产可供执行，吴金锋非法吸收公众存款一案中的各被害人所受损失确未得到退赔，故一审法院受理本案有事实及法律依据，对殷允芝、朱建标关于一审法院受理本案已违反“一事不再理”原则的主张，本院不予支持。殷允芝、朱建标另主张本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，因张雷本案起诉时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已于2015年9月1日正式施行，且一审法院虽于2014年10月17日作出（2014）宿城民初字第0885号民事裁定：驳回张雷的起诉，但因驳回起诉是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件和法院的立案条件而对原告的起诉予以拒绝的司法行为，而一审法院对于张雷在该案中提出的诉讼请求并未进行实体审理，故一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审理本案并无不当，对殷允芝、朱建标的该项主张，本院亦不予支持。关于第二争议焦点。关于涉案借款合同及保证合同效力如何认定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过程程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，吴金锋向张雷借款，并由殷允芝、朱建标提供担保时，各方意思表示真实，既没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也不属于以合法形式掩盖非法目的的情形，亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的借款合同及保证合同均应认定为有效，殷允芝、朱建标应按照合同约定向张雷承担保证责任。殷允芝、朱建标上诉称因吴金锋向张雷借款行为已违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《中国人民银行关于取缔低下钱庄及打击高利贷行为的通知》中的相关强制性规定，故涉案借款合同及保证合同均无效。因《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》系国务院部门规章，且《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，故这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，双方之间签订的借款合同本身仍然是有效的，故对于殷允芝、朱建标的该项上诉主张，本院不予支持。殷允芝、朱建标另主张因张雷套取银行信贷资金又高利转贷给吴金锋，且吴金锋对此明知，故吴金锋与张雷之间的借款合同无效。涉案借款的资金来源虽系江苏宿迁民丰农村商业银行发放给张雷的贷款，但殷允芝、朱建标在本案中提供的证据不足以证明吴金锋事先已知道或者应当知道张雷所出借资金的来源，故对殷允芝、朱建标的该项主张，本院亦不予支持。关于涉案保证合同的保证方式如何确定的问题，本院认为，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案中，因涉案借据中已明确载明“本人（担保人）（此处空白）完全了解借款人借款用途，自愿为借款人提供连带责任的保证担保”，故殷允芝、朱建标应对涉案借款承担连带责任保证。殷允芝、朱建标辩称因涉案借据中载明“担保人在借款人没有还清此款及违约金，出借人未书面同意的情况下，担保人不许以任何方式解除担保义务，直至还清此款及违约金，担保义务自动解除”，且殷允芝、朱建标并未在上述“本人（担保人）”字样后的空白处签名，故殷允芝、朱建标在涉案保证合同中的保证方式应为一般保证。根据涉案借据中载明的“担保人在借款人没有还清此款及违约金，出借人未书面同意的情况下，担保人不许以任何方式解除担保义务，直至还清此款及违约金，担保义务自动解除”可知，双方约定保证人承担保证责任直至借款人还清涉案借款及违约金为止，该内容系当事人对于保证期间的约定，并非对保证方式的约定，而殷允芝、朱建标虽未在涉案借据中“本人（担保人）”字样后的空白处签名，但二人已在该借据底部“担保人签字”后签名，应视为殷允芝、朱建标已知晓涉案保证合同约定的保证方式，并同意为涉案借款向张雷承担连带保证责任，故一审法院据此判令殷允芝、朱建标对涉案借款承担连带保证责任由事实及法律依据，本院应予维持。综上所述，上诉人殷允芝、朱建标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人殷允芝、朱建标负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 王冬冬二〇一七年九月二十五日法官助理 孙 笑书 记 员 冯 邻第1页/共15页