江苏省泰州市高港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏1203刑初80号
公诉机关泰州市高港区人民检察院。
被告人徐东怀，男，1959年4月6日出生于江苏省泰州市，汉族，小学五年级文化，木工，住泰州市高港区。2013年9月12日因犯危险驾驶罪被泰州市海陵区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币一�元。2017年3月23日、5月5日因涉嫌犯盗窃罪分别被取保候审。
辩护人戚鸭章，江苏戚鸭章律师事务所律师。
被告人徐伯君，男，1985年1月3日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，木工，住泰州市高港区。2017年3月23日、5月5日因涉嫌犯盗窃罪分别被取保候审。
辩护人于玉军，江苏戚鸭章律师事务所律师。
泰州市高港区人民检察院以泰高检诉刑诉﹝2017﹞67号起诉书指控被告人徐东怀、徐伯君犯盗窃罪，于2017年5月16日向本院提起公诉。本院同日立案，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理，公开开庭审理了本案。泰州市高港区人民检察院指派检察员季巍、袁亚琴出庭支持公诉。被告人徐东怀、徐伯君及其辩护人戚鸭章、于玉军到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
泰州市高港区人民检察院�控：
2017年3月19日中午，被告人徐东怀、徐伯君在泰州市高港区大泗镇大泗村某某组XX号院内，采用撬棍撬动、挖机吊挂等方式，窃得被害人干某某家鱼池中的假山一座。经鉴定，该座假山价值人民币12000元。
2017年3月22日，被告人徐东怀被公安机关抓获后如实供述自己的罪行；被告人徐伯君于同日向公安机关投案并如实供述自己的罪行。公安机关依法扣押被盗的假山石块并发还给被害人。
为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读了相关证人证言笔录，出示了相关书证等证据。据此认为，被告人徐东怀、徐伯君共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人徐东怀、徐伯君在共同犯罪中均系主犯，按其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关原先认定被告人徐东怀如实供述自己�罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人徐伯君犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。
被告人徐东怀、徐伯君对起诉书指控搬运假山的事实没有异议，但提出如下辩解意见：1、二人在搬运假山前以为是别人不要的东西，搬运时也有好多人在现场周围，不是秘密窃取，不知道自己的行为构成犯罪；2、拆迁时假山的评估价不足2000元，案发后物价局鉴定价格为12000元，鉴定价高于实际价值。
辩护人戚鸭章、于玉军对二被告人搬运假山的事实没有异议，但提出如下辩护意见：1、假山应为拆迁公司所有，被告人徐东怀在现场征询过拆迁工作人员意见，二人未采用秘密窃取的方式，主观上不具有非法占有的故意；2、即使假山是干某某所有，二人没有意识到，属于认识上的错误；3、假山拆迁时评估价格为一千余元，案发后物价局鉴定价格一万余元，两者价格差距太大。本案鉴定价应是石头的价格，不应是整座假山的价格。鉴定时市场询价报价最高者为原假山销售者，该价格不应采用。本案假山的价格应采纳拆迁评估价，数额达不到入罪标准。综上，二被告人不构成盗窃罪。
经审理查明：
2017年3月19日中午，被告人徐东怀、徐伯君在泰州市高港区大泗镇大泗村十六组29号干某某家拆迁现场，采用撬棍撬动、铲车吊挂等方式，窃得院内鱼池中的假山一座。经鉴定，该座假山价值人民币12000元。
2017年3月22日，被告人徐东怀被公安机关抓获后如实供述自己的罪行；被告人徐伯君于同日向公安机关投案并如实供述自己的罪行。公安机关依法扣押被盗的假山石块。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、物证
被害�干某某提供的被盗假山外观照片及公安机关拍摄的被盗石块照片，证实本案假山石头的整体和个体情况。
二、书证
1、公安机关调取的常住人口登记表、刑事判决书，证实二被告人的主体身份及徐东怀前科情况。
2、公安机关制作的扣押清单，证实从被告人处扣押的石块情况。
3、公安机关制作的归案情况说明，证实二被告人归案情况。
4、公安机关调取的拆迁补偿协议，证实被害人干某某拆迁补偿的情况，评估表中假山评估价标注为1800元。
5、被害人干某某出具的谅解书，证实二被告人对干某某给予赔偿，干某某对二被告人表示谅解。
三、被害人陈述
被害人干某某的陈述证实，其花了二万余元购买假山，拆迁时因为假山评估价太低，其向拆迁组的工作人说要搬走这座假山，假山没有交�。
四、证人证言
1、证人蒋某（拆迁办工作人员）的证言证实，根据拆迁补偿标准，干某某提出买假山花了将近三万元，拆迁评估价一千多元过低，要让假山留着，假山没有被政府买断。
2、证人万某某的证言证实，其卖给干某某一座假山，包括材料、设计、安装等总价在三万元左右。
3、证人徐某（被告人徐东怀之女）的证言证实，二被告人帮其搬家时发现邻居干某某拆迁房屋院内的假山，以为主家不一定要，没有人问事，也没有问，就找铲车、运输车将假山石头运回家。
4、证人冯某、戴某等人的证言证实，徐伯君租铲车、运输车，将拆迁房屋院内的假山石头运走。
5、证人谢某的证言证实，其在徐东怀家看到假山石头。
6、鉴定人陈某、苏某的证言证实，假山鉴定的依据是市场询价，价格不仅仅包括石头，还包括造型设计等，最终取的市场平均价。
7、证人钱某某、翟某某的证言证实，干某某家的水池水龙头坏了，二人去修理，看见徐东怀、徐伯君在舀水池里面的水，干某某家有拆迁公司的工人在，外面有巡逻车，二人不知道徐东怀、徐伯君有无向拆迁公司或政府买假山。
五、被告人供述与辩解
被告人徐东怀、徐伯群的供述证实，二人帮助徐某搬家，发现干某某拆迁房屋院内的假山，就想搬到自家鱼池中。第二日，二人通过撬、吊、运的方式将假山搬回家。假山不是干某某家的就是政府的，二人没有问清楚，觉得没有人要，白天弄没人管就弄回家，有人管就说以为人家不要的，别人不会认为是偷，二人心存侥幸。
六、勘验、检查、指认笔录
公安机关制作的勘验、检查、指认笔录证实案发现场情况及假�被搬走后的情况。
七、鉴定意见
泰州市高港区物价局价格认定分局出具的价格认定书证实，涉案假山经鉴定市场价格为人民币12000元。
本院认为，被告人徐东怀、徐伯君以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。泰州市高港区人民检察院指控被告人徐东怀、徐伯君犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人徐东怀、徐伯君在共同犯罪中均系主犯。被告人徐东怀有前科，酌情从重处罚。被告人徐东怀、徐伯君取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人徐东怀如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人徐伯君犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法免予刑事处罚。被告人徐东怀、徐伯君提出的辩解意见系对行为性质的辩解，不影响坦白和自首的认定。�于控、辩双方提出的意见，本院确认如下：
1.价格鉴定意见能否采纳。经查：涉案假山的鉴定价格由泰州市高港区物价局价格认定分局作出，鉴定机构及鉴定人具有相关资质，且本院通知鉴定人出庭作证，鉴定人对鉴定条件、鉴定依据、价格认定过程予以说明。对此本院认为，该价格鉴定意见鉴定主体合法，程序规范，依法应予以认定。对于辩护人所提应采用征收搬迁附属物及附属设施补偿评估价格的辩护意见，本院认为：假山的价格应通过市场询价来确定，不能以拆迁标准来定，且干某某当初购买假山时花费28000余元，本案鉴定价格没有明显偏高，故对相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。
2.二被告人是否构成盗窃罪。经查：二被告人均供述自己知道假山不是户主的就是政府的（或拆迁公司），事先没有征得同意，选择白天偷是心存侥幸。对�本院认为，虽然被害人干某某家拆迁已交钥匙，门窗已被拆除，但主体建筑仍在，该假山仍在其院内，假山不是归干某某所有，就是归拆迁人或拆迁公司所有，系有主物。没有证据表明二被告人在搬运假山前得到干某某或拆迁人、拆迁公司同意，故二被告人主观上具有非法占有的故意。此外秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言，即行为人自认为没有被财物所有人、保管人、经手人发觉而将公私财物据为己有，即使在取财过程中被其他人发现，也应构成秘密窃取。本案中二被告人在搬运假山时虽有其他人在场，但没有证据表明是该假山的所有人、保管人或经手人，二人的行为仍构成秘密窃取。故对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
3.二被告人如何刑事处罚。考虑到被盗假山系拆迁过程中的财产，本身要拆除搬迁;被盗假山所在院落已部分被拆除，与外界相通，客观上无保护措施，二被告人选择白天有人时搬运假山，怀着有人管就放弃，无人管就继续的心态，行为本身的社会危害性较小。结合被告人徐东怀、徐伯君量刑情节，对被告人徐东怀单处罚金，对被告人徐伯君免予刑事处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐东怀犯盗窃罪，单处罚金人民币一万元。
（罚金以取保候审保证金冲抵人民币五千元，余款于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人徐伯君犯盗窃罪，免予刑事处罚。
三、公安机关扣押的被盗假山石块发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 华 涛
代理审判员 韩 燕
人民陪审员 焦酉生
二〇一七年八月十四日
书 记 员 曹文娟
附：裁判所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过�犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织、是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。