四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终字第792号
上诉人（原审被告）：四川省建筑机械化工程公司，住所：四川省成都市成华区二仙桥西一巷7号。
法定代表人：庞道真，董事长。
委托代理人：都燕果，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:浙江梅泰克诺新型建筑板材有限公司，住所：浙江省杭州市萧山经济技术开发区市北区建设三路66号。
法定代表人：SHAMSHERKANJI,董事长。
委托代理人：徐霄燕，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：袁杭，浙江六和律师事务所律师。
上诉人四川省建筑机械化工程公司因买卖合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2015)翠屏民初字第5029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年11月10日，被告建筑机械化公司（甲方、使用方）、原告梅泰克诺板材公司（乙方、生产方）、纵贯贸易公司（丙方、代理方）三方签订《供应合同》，约定：乙方生产、丙方代理为甲方供应宜宾三原烟叶复烤有限责任公司打叶复烤生产线异地技术改造项目所需墙面板、屋面板等，工程名称：宜宾三原烟叶复烤生产线异地技术改造项目；工程地点：宜宾市沙坪镇白沙工业园区；工程所需屋面50㎜厚镀铝锌聚氨酯复合夹芯板以及墙面50㎜彩钢聚氨酯夹芯板；屋面彩钢板板材、墙面彩钢聚氨酯夹芯板板材的品牌均为“梅泰克诺”（浙江产），材质具体要求为聚氨酯芯材防火等级达到B级，内、外钢板及墙板外钢板均为上海宝钢生产镀锌彩钢板等；乙方、丙方向甲方提供本工程项目图纸范围内所有屋面彩钢板以及墙面彩钢聚氨酯夹芯板，以及为达到其正常安装、使用目的而需要的与之配套的五金件、收边件等，为达到正确安装、确保工程质量目的而进行的屋、墙面板排版设计、各收边节点设计等技术工作，以及派遣相关技术人员到现场测量和指导安装等工作；合同价款：根据本合同约定单价和实际发生数量，甲方受乙方委托向丙方支付的货物款项；第三条合同价款结算及付款办法：（一）单价组成：1、本合同采用综合单价，50㎜厚小波纹墙板、50㎜厚屋面板（G3、22000㎡）的甲乙双方综合单价均为188元/㎡，总价6580000元（大写：人民币陆佰伍拾捌万元整）；乙丙双方的综合单价均为150元/㎡，这其中的差价38元/㎡是丙方的代理费用，总计1330000元（大写：人民币壹佰叁拾叁万元整），由乙方委托甲方直接支付给丙方；2、收边板面积4200平米左右，其中屋面外钢板面积1300平米、墙面收边板是2900平米，综合单价是56元/平米，总价是235200元（大写：人民币贰拾叁万伍仟贰佰元整），实际面积按照确认后的清单结算；3、本次合同总额是板材总额和收边件总额之和，约为6815200元（大写：人民币陆佰捌拾壹万伍仟贰佰元整），其中乙方的合同总额为5503200元（人民币伍佰伍拾万叁仟贰佰元整），丙方的代理费是1330000元（大写：人民币壹佰叁拾叁万元整）；（二）付款办法：甲方支付给乙、丙两方款项具体方法如下：1、甲方通知乙方第一次提货计划时支付乙方材料预付款，预付款额度为本次合同总额的30%，即2044560元（人民币贰佰零肆万肆仟伍佰陆拾元整）；2、乙方在发一车货后甲方支付给乙方、丙双方拟采购计划总额的40%，即2726080元（人民币贰佰柒拾贰万陆仟零捌拾元整），达到本次合同总额的70%，其中甲方支付给乙方为2226080元（人民币贰佰贰拾贰万陆仟零捌拾元整），乙方委托甲方直接支付给丙方为500000元（人民币伍拾万元整）；3、乙方所有货物发到现场且经甲方验收合格后的一周内，根据实际发货数量，甲方付给乙、丙双方的总货款达到本合同总额的20%，即1363040元（人民币壹佰叁拾陆万叁仟零肆拾元整），达到本次合同总额的90%，其中甲方支付给乙方为863040元（人民币捌拾陆万叁仟零肆拾元整），乙方委托甲方直接支付给丙方500000元（人民币伍拾万元整）；4、甲方安装完成且经相关单位对本合同内容单项验收合格后的一个月内，按照实际发货数量分别结清乙方和丙方的所有余款，乙方委托甲方按甲乙双方的付款方法将余款直接支付给丙方；5、该合同所有款项在收到建设单位相应款项后向乙方及丙方支付。第四条甲方责任为按本合同规定的付款方式和时间及时办理结算和支付货款等；第五条乙方责任为需在2011年11月底交付第一车墙板，在2011年12月中旬交付第一车屋面板，并保证能够连续发货以确保甲方现场安装需要，且每批次交货时间必须在甲方提供书面通知的十五天内，积极主动与甲方办理结算、配合甲方审计等；第六条丙方责任为为确保彩板质量，乙方所供应的彩板必须在丙方企业经营项目所允许的范围内，积极主动协调乙方组织生产、配合乙方与甲方办理结算、配合甲方审核，丙方作为乙方的产品代理商根据甲方单位要求，就本技术改造项目配合乙方提供全方位的服务和支持；……第九条争议解决方式：甲乙丙三方因合同发生争议，应及时协商，协商不成，可向工程项目所在地四川宜宾人民法院起诉等；违约与索赔：甲乙丙三方中有一方未按合同约定履行其义务，应承担违约责任，并可向违约方索赔；第十条合同终止：在办理完毕结算且支付完全部货款后，本合同即告终止。
在原告梅泰克诺板材公司向法院提供的甲、乙、丙三公司均加盖单位公章的上述《供应合同》原件（共八页）中，第三条合同价款结算及付款办法部分均有改动痕迹，其中付款办法第5项为手写增加部分，在上述改动处建筑机械化公司、纵贯贸易公司均加盖公章，甲、乙、丙三公司并在该合同原件上（共八页）加盖骑缝章。
另查明，建筑机械化公司因案涉合同另案将梅泰克诺板材公司诉至四川省宜宾市中级人民法院，要求梅泰克诺板材公司赔偿其违约损失2711200元，在宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第166号案件的庭审笔录中，梅泰克诺板材公司均认可甲、乙、丙三方《供应合同》第三条合同价款结算及付款办法的修改部分；建筑机械化公司也认可梅泰克诺板材公司实际向其提供的墙面板12146.45㎡、屋面板21201.6㎡、收边板4208.62㎡。根据上述双方认可的发货数量，结合《供应合同》约定的“墙面板、屋面板甲方综合单价均为188元/㎡，乙丙双方的综合单价均为150元/㎡，其中差价38元/㎡为丙方代理费，由乙方委托甲方直接支付丙方；收边板综合单价56元/㎡”计算，原告梅泰克诺板材公司实际供货金额为6505116.12元[（12146.45㎡+21201.6㎡）×188元/㎡+4208.62㎡×56元/㎡]，扣除丙方代理费后货款金额为5237890.22元[（12146.45㎡+21201.6㎡）×150元/㎡+4208.62㎡×56元/㎡]。
诉讼中，四川烟叶复烤有限责任公司宜宾复烤厂向法院出具“关于与建筑机械化公司结算支付情况的说明”，载明：四川烟叶复烤有限责任公司宜宾复烤厂异地技改项目“一标段”工程于2011年3月24日通过公开招标方式由建筑机械化公司承建，合同金额为6455.38万元；项目于2011年5月9日正式动工建设，2013年3月26日正式通过验收，2014年11月24日完成工程竣工结算工作，结算金额为6530.3793万元；目前我厂已支付该单位6501.9411万元，剩余28.4382万元作为屋面防水质保金（质保期为5年）暂未支付。原被告对该说明不持异议。
因建筑机械化公司的货款未支付完毕，原告遂诉来法院，请求判令被告1、向原告支付货款计人民币2234476.12元及按照中国人民银行同期贷款罚息利的1.5倍（9%）支付迟延付款违约金至判决确定的履行期限届满之日止（自2012年2月5日暂计算至2015年6月24日止为人民币611135.66元），两项合计暂为人民币2845611.78元；2、支付原告为主张债权支付的律师费147703元；3本案诉讼费由被告承担。
诉讼中原告向法院申请撤回第二项诉讼请求。
一审法院审理认为，原被告及案外人纵贯贸易公司签订的《供应合同》系三方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同中虽有部分条款进行变更，但合同甲乙丙三方均在合同上加盖骑缝章予以认可，且原告也在另案诉讼中对合同改动部分予以认可，故法院对该合同的合法性予以确认。现原告根据合同约定履行了自己的供货义务，原被告双方也对供货数量及货款进行了结算，且该技改工程项目已经验收合格，建设单位四川烟叶复烤有限责任公司宜宾复烤厂已将相应工程款向承建单位被告建筑机械化公司支付，故按合同约定，被告建筑机械化公司应与原告梅泰克诺板材公司清结货款。因被告未向法院举证证明其向原告的货款支付情况，现法院根据原告自认的被告已向其支付货款4270640元计算，被告建筑机械化公司还应支付原告货款967250.22元（5237890.22元-4270640元）。因原被告及纵贯贸易公司签订的《供应合同》中明确约定“丙方纵贯贸易公司系打叶复烤生产线异地技术改造项目所需墙面板、屋面板等的代理商；甲方受乙方委托向丙方直接支付货物款项（代理费）”，现原、被告均未向法院提供被告（甲方）向纵贯贸易公司支付代理费的相关证据，原告也未向法院提供已书面解除其与甲方被告建筑机械化公司的付款委托并已告知纵贯贸易公司的相应证据，故其要求被告将纵贯贸易公司的代理费直接支付原告，不符合合同约定及法律规定，法院不予支持。关于原告请求被告自2012年2月5日起按照中国人民银行同期贷款罚息利的1.5倍（9%）支付迟延付款违约金至判决确定的履行期限届满之日止的诉求，因原告未向法院提供被告向其支付货款4270640元的具体付款时间的相关证据，故其主张被告前期付款违约，请求支付迟延付款违约金无事实根据，法院不予支持。但根据双方《供应合同》第三条第二款第4项约定：甲方安装完成且经相关单位对本合同内容单项验收合格后的一个月内，按照实际发货数量分别结清乙方和丙方的所有余款，乙方委托甲方按甲乙双方的付款方法将余款直接支付给丙方；第5项约定：该合同所有款项在收到建设单位相应款项后向乙方及丙方支付。现案涉工程已于2013年3月26日整体竣工验收，本案单项工程的验收应早于工程整体竣工验收。按原被告上述约定，被告应在本合同内容单项验收合格后的一个月内，并在收到建设单位相应款项后按照实际发货数量分别结清乙方和丙方的所有余款。现法院查明，建设单位除质保金外已与承建单位被告建筑机械化公司结清所有工程款，且被告也未向法院举证证明建设单位存在未按进度拨付工程款的情形，故其工程余款最迟应于2013年4月25日向原告结清，但被告至今未支付。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故被告应按法院确定的应付款金额自2013年4月26日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率向原告支付迟延付款违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条四款之规定，判决：一、被告四川省建筑机械化工程公司于本判决生效之日起15日内支付原告浙江梅泰克诺新型建筑板材有限公司货款967250.22元。二、被告四川省建筑机械化工程公司以上述未付款金额为基数自2013年4月26日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率向原告支付迟延付款违约金至法院确定的履行期限届满之日止。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30746元,减半收取为15373元，由原告梅泰克诺板材公司承担10000元，被告建筑机械化公司承担5373。
宣判后，四川省建筑机械化工程公司不服，向本院提起上诉称：1、未收到宜宾市中级人民法院的管辖异议裁定书与翠屏区法院法开庭传票，一审程序违法；2、被上诉人撤回第二项诉讼请求未重新给举证时间；3、一审在上诉人未参加庭审的情况下认定案件事实，对事实认定有误；合同约定上诉人收到建设单位款项后才向被上诉人支付，故付款时间与违约金起算时间有误，请求二审法院依法改判或发回重审。
浙江梅泰克诺新型建筑板材有限公司答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，且按照合同第三条第二款第4、5项约定，上诉人最迟应于2013年4月25日付清所有余款，请求维持原判。
本院经二审审理，对一审认定的事实予以确认。另查明，上诉人出具刘小利159×××7778电话2015年11月、12月与2016年1月的通话清单，拟证明刘小利没有收到翠屏区人民法院EMS送达开庭传票和管辖异议裁定书的电话。另经查阅一审卷宗，一审法院曾于2015年8月19日向四川省建筑机械化工程公司刘小利（电话159×××7778，地址成都市成华区二仙桥西一巷7号）经EMS法院专递邮寄送达了本案的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票、原告证据等一套材料，EMS显示本人签收。后四川省建筑机械化工程公司于2015年8月25日向一审法院邮寄了管辖异议申请书。管辖异议经翠屏区人民法院（2015）翠屏民管字第46号和宜宾市中级人民法院（2015）宜民终字第1816号进行审理，裁定宜宾市翠屏区人民法院对本案享有管辖权。一审法院将宜宾市中级人民法院（2015）宜民终字第1816号民事裁定书和本案的开庭传票向四川省建筑机械化工程公司刘小利（电话159×××7778，地址成都市成华区二仙桥西一巷7号）经EMS法院专递邮寄，EMS回单显示“长期无人，退回原址”，并有EMS的送达人员签字和加盖成都字样的邮戳。后2015年12月24日开庭时被告未到庭，一审法院第一次开庭缺席审理。2016年3月2日，一审法院再次通过EMS法院专递向四川省建筑机械化工程公司刘小利邮寄质证传票（电话159×××7778、134×××3501，地址成都市成华区二仙桥西一巷7号），投递并签收。四川省建筑机械化工程公司委托公司员工李林在通知质证时间到法院质证，并同时签署了送达地址确认书（送达地址为成都市成华区二仙桥西一巷7号，收件人为田太君）。在2016年3月7日的质证笔录上，一审法院询问“是否申请回避”，委托人回答“不申请”；一审法院询问“对四川烟叶复烤有限责任公司宜宾复烤厂关于与四川省建筑机械化工程公司结算支付情况的说明及原告的书面质证意见，由被告方发表意见”，委托人回答“对情况说明无异议，金额经与公司财务核实后是准确的”；一审法院询问“因开庭时你公司未派人到庭参加诉讼，在这次质证过程中，被告方对本案有无新的答辩意见或辩论意见？”，委托人陈述“因我对本案不熟悉，待向公司说明后若有新的意见以我方公司书面意见为准。”。
本院认为，关于上诉人四川省建筑机械化工程公司提出“未收到宜宾市中级人民法院的管辖异议裁定书与翠屏区法院法开庭传票，一审程序违法”的问题。因一审送达的地址自始无误，且本案的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票、原告证据等一套材料均系寄给刘小利后，四川省建筑机械化工程公司才提出的管辖异议申请，而一审法院后于2016年3月送达质证传票后在质证笔录中询问了四川省建筑机械化工程公司委托代理人李林对本案审理的相关意见，结合一审证据均已邮寄给上诉人并已签收，本院认为，一审送达程序合法，上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人上诉称“被上诉人撤回第二项诉讼请求未重新给举证时间”的问题。本院认为，被上诉人撤回诉讼请求并未增加上诉人的答辩与举证负担，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“当事人变更诉讼请求”的情况，上诉人的该点诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于上诉人上诉称“一审在上诉人未参加庭审的情况下认定案件事实，对事实认定有误”的问题。本案在二审中，本院向上诉人送达了举证通知书，但上诉人并未就本案查明事实方面提出新的证据，所举出的证据主要针对其第一个上诉理由“一审的送达程序违法问题”，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定?》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人认为一审认定的欠付货款金额有误但并未举证证明，上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人认为“合同约定上诉人收到建设单位款项后才向被上诉人支付，故付款时间与违约金起算时间有误”的问题。根据双方《供应合同》第三条第二款第4项约定：甲方安装完成且经相关单位对本合同内容单项验收合格后的一个月内，按照实际发货数量分别结清乙方和丙方的所有余款，乙方委托甲方按甲乙双方的付款方法将余款直接支付给丙方；第5项约定：该合同所有款项在收到建设单位相应款项后向乙方及丙方支付。现案涉工程已于2013年3月26日整体竣工验收，建设单位除质保金外已与承建单位被告建筑机械化公司结清所有工程款。一审法院认定本案单项工程的验收应早于工程整体竣工验收，因四川省建筑机械化工程公司未向法院举证证明建设单位存在未按进度拨付工程款的情形，故其工程余款最迟应于2013年4月25日向浙江梅泰克诺新型建筑板材有限公司结清并无不妥，上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30746元，由上诉人四川省建筑机械化工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 伟
审判员 梅兴艳
审判员 李 荷
二〇一六年六月三十日
书记员 王付兵