上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10887号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海医药广告有限公司，住所地上海市长宁区华山路1399号。
法定代表人：顾浩亮，总经理。
委托诉讼代理人：吕桢栋，上海华尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海翡翠珍宝文化传媒有限公司，住所地上海市静安区中山北路756号6.10幢101室。
法定代表人：周洁，董事长。
委托诉讼代理人：邱晓岚，上海金茂凯德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚啸歌，上海金茂凯德律师事务所律师。
上诉人上海医药广告有限公司（以下简称医药广告公司）因与被上诉人上海翡翠珍宝文化传媒有限公司（以下简称翡翠珍宝公司）广告合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初32597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人医药广告公司的委托诉讼代理人吕桢栋，被上诉人翡翠珍宝公司的委托诉讼代理人邱晓岚、龚啸歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
医药广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判医药广告公司仅支付翡翠珍宝公司广告发布费用265,042.10元，翡翠珍宝公司支付违约金60万元并赔偿预期损失214,435元。事实和理由：1、就广告发布费，翡翠珍宝公司存在广告错播、黑屏、故意虚构夸大媒体资源数量三种违约行为，故应对医药广告公司需支付的广告发布费进行扣减。（1）错播是指在广告包中由于垫片的存在而未将立可安广告作为首条或末条。按照医药广告公司的统计，2015年6月至9月未按“正一或倒一”播出广告条数为491条。（2）“黑屏”的存在造成广告效果大打折扣。（3）翡翠珍宝公司提供的覆盖线路、车辆和终端屏幕的数据与真实数据相差近一倍，结合本案证据完全有理由相信翡翠珍宝公司曾就媒体资源数量作出过虚假陈述。2、就违约金，翡翠珍宝公司应根据合同第6.2条的约定支付合同总金额20%的违约金。3、就预期利益损失，2015年第四季度起，翡翠珍宝公司的移动电视代理权已被上海XX有限公司（以下简称XX公司）收回，不再具有履约能力。同时，由于翡翠珍宝公司的违约行为，导致立可安解除原定投放计划，医药广告公司主张的损失没有超出翡翠珍宝公司预见的范围。
翡翠珍宝公司辩称：1、就医药广告公司主张的三种违约行为，（1）关于错播，所谓垫片实际是公益宣传片，不能因为垫片出现在广告包中就认为其属于商业广告。对错播的判断标准是第一条广告的播放时间和广告包的起始时间相差是否小于5秒，如小于5秒则不能再播放其他广告。监播报告只是为了监测播放时间，对于垫片是否属于商业广告应以XX公司出具的说明为准。（2）关于黑屏，医药广告公司所称的黑屏数是根据证人证言推算的，但证人应当出庭作证，翡翠珍宝公司对证人证言不予认可。（3）关于夸大媒体资源数量，翡翠珍宝公司已说明公交公司会自行调整车辆和屏幕数。双方之间有两次合作，医药广告公司对翡翠珍宝公司的媒体资源是清楚的。2、就违约金，本案中翡翠珍宝公司并不存在根本违约行为，无需支付违约金。3、就预期利益损失，2015年第四季度公司医药广告公司并未下订单，翡翠珍宝公司没有播放广告的义务。此外，医药广告公司并未与案外人签订立可安广告合同，其主张的损失超出了翡翠珍宝公司可预见的范围。因此，翡翠珍宝公司不同意医药广告公司的上诉请求。
翡翠珍宝公司于2016年10月向一审法院起诉请求判决：医药广告公司支付拖欠的2015年6月至9月的广告发布费共计1,252,130.40元（6月份费用为345,983.40元、7月份费用为378,934.20元、8月份费用为345,983.40元、9月份费用为181,229.40元）。
医药广告公司向一审法院提出反诉请求：1、翡翠珍宝公司支付违约金60万元；2、翡翠珍宝公司赔偿预期损失214,435元。
一审法院认定事实：2014年，翡翠珍宝公司（乙方）和医药广告公司（甲方）签署《移动电视广告播出合同》，约定甲方委托乙方在上海东方明珠移动电视公交视频媒体发布广告等，主要内容有：广告发布品牌包括“立可安、珍珠明目滴眼液、瑞珠滴眼液、排毒养颜胶囊、上海XX厂、西御堂虫草、盘龙云海云三七”等，如有新增品牌，甲方必须在报价前跟乙方有充分沟通，并得到乙方书面同意后方能进行报价；广告发布时间为2015年1月1日至2015年12月31日；广告发布媒体为上海东方明珠移动电视公交视频媒体；甲方的具体投放档期频次以合同附件的《广告订单》为准；甲方投放广告的广告费金额为300万元，在每波排期广告刊播前，在收到乙方开具的合法的“广告发布费”增值税专用发票之日起五个工作日内，将合同金额的10%一次性支付给翡翠珍宝公司，并于每波排期广告刊播结束后，在收到播出证明和“广告发布费”增值税专用发票之日起10个工作日内，将该波广告投放金额的90%广告费一次性支付给翡翠珍宝公司；每月广告发布结束后15个工作日内，翡翠珍宝公司将向医药广告公司提供播出证明；翡翠珍宝公司将尽力确保按双方确认的《广告订单》所列的时间、段位、长度发布广告，但不以双方确认的《广告订单》为绝对标准，如果因不可抗力导致实际广告发布情况与本合同附件存在差异，乙方将及时通知甲方，但不负责赔偿甲方任何由此引起的相关损失，如确系乙方原因造成广告漏/错播（以播出证明为准），乙方将以“漏一赔二/错一赔一”的方式补偿；在公交巴士车辆等平台保养或车载接收设备检测、维修期间，甲方广告未能在该接受保养、检测、维修影响的平台所载移动电视中播放和发布的，不视为乙方未按本合同约定播放和发布甲方广告；一方未履行合同全部或部分义务，或违反本合同相关条款，在另一方发出书面补正通知后14天内仍不予补正的，则另一方有权立即终止本合同，在此情况下，违约方还应当向守约方支付相当于本合同总金额的20%作为违约金；医药广告公司的联系人为张剑，翡翠珍宝公司的地址为上海市徐汇区XX路XX号XX广场XX楼XX室；等等。在2015年4月28日双方签署的《补充协议》中约定，将医药广告公司原来享有的广告发布费用3折折扣调整为2.7折折扣。
2015年6月至9月期间的《广告订单》约定，医药广告公司在上海东方明珠移动电视平台上择日投放立可安广告，每段广告长度15秒，每天播放15次；每月的投放时间段分为高峰时段和全天时段，高峰时段（7:00-10:00,16:00-20:00）的刊例价为每天36,300元，普通时段的刊例价为每天31,500元；其中6月投放天数为21天、总费用为384,426元；7月投放23天、总费用为421,038元；8月投放21天、总费用为384,426元；9月投放11天、总费用为201,366元。6月至9月的广告播出要求还列明：所有广告紧跟节目，可安排为“单一广告包”（每个180秒广告包）的首条广告或最后一条广告等。
2015年7月13日，翡翠珍宝公司向医药广告公司开具6月份的广告发布费发票345,983.40元；2016年2月22日及23日，翡翠珍宝公司再次向医药广告公司开具广告发布费发票926,283.60元。翡翠珍宝公司称，其于2016年2月将上述广告费发票寄送至医药广告公司，6月份的广告费发票对方已经签收，但是其后7-9月份的广告费发票因对方拒收被退回。对此，医药广告公司称，真实性无异议，但由于翡翠珍宝公司存在违约行为，故不应收取广告费；另外2015年底对方高管离职导致无法对接，经营地址也从淮海西路变更为中信泰富，致使医药广告公司产生年底虫草广告和家具广告发布的订单损失。
就广告发布费用的金额，医药广告公司称，翡翠珍宝公司在全部广告播出期间存在于高峰时段错播406次、其他时段错播85次的情况，高峰时段的广告播放费用为每条653.40元，其他时段的广告播放费用为每条567元，6-9月的广告费合计1,391,256元，因此扣除错播的广告费金额后剩余广告费为1,077,780.60元；由于翡翠珍宝公司提供的公交车屏幕资源减半，故广告费减半计算后金额为538,890.30元；再者，由于存在大量公交车黑屏现象，实际播出量只有屏幕终端数的3/4，故结算金额为404,167.70元，扣除医药广告公司已经支付的预付款139,125.60元，最终应付款金额为265,042.10元。
就违约金的金额，医药广告公司称，违约金60万元系依据《移动电视广告播出合同》总金额300万的20%计算。
就预期损失的金额，医药广告公司称，由于翡翠珍宝公司失联，导致广告播放被迫取消，总共产生三部分损失：虽然立可安广告发布商在第四季度未与医药广告公司签署协议投放广告，但正常履行合同时的预计投放天数为35天，故产生预期利润损失为427,140元，冬虫夏草12月份未在移动电视平台投放广告的预期利润损失280,692元以及为该虫草广告发布的客户调配广告资源所承担的平面广告费用损失106,603元。以上三项损失合计814,435元，扣除违约金60万元后的剩余损失金额为214,435元。
一审法院认为，医药广告公司和翡翠珍宝公司之间签订的《移动电视广告播出合同》及订单系当事人的真实意思表示，与法无悖，对各方具有法律约束力。翡翠珍宝公司负有按约定的时段、日期及频次发布移动电视广告的义务，现其提供6-9月份的《“立可安”电视广告跟踪监测报告》证明已经履行完毕己方义务，医药广告公司若辩称其存在违约行为的，有责任提供证据加以证明。
首先，针对医药广告公司辩称翡翠珍宝公司存在屏幕资源减半的违约行为，履约双方应以《移动电视广告播出合同》及订单约定为标准，但订单中双方仅对广告播放的时间、段位和长度等作出约定，医药广告公司辩称依据的媒体推介材料等内容并非上述合同及订单的组成部分，对翡翠珍宝公司亦不具有法律约束力，故该违约行为的辩称一审法院不予采信。
其次，针对医药广告公司辩称存在的黑屏现象，其应当提供证据加以证明。但目前医药广告公司仅以部分照片及案外人所发函件予以佐证，其证明力明显不足，鉴于医药广告公司对黑屏现象产生的时间、出现次数及持续时间等均未向一审法院充分举证，故对此医药广告公司应负有举证不力的法律后果。但结合翡翠珍宝公司于2015年8月4日致歉医药广告公司的回函看，翡翠珍宝公司知晓部分公交线路的部分车辆存在黑屏现象并及时委托第三方进行了检测，虽然翡翠珍宝公司主张适用双方《移动电视广告播出合同》的约定“广告未能在公交巴士车辆等平台保养或车载接收设备检测维修期间播放和发布的，不视为未按合同约定播放和发布广告”，但是翡翠珍宝公司并无证据证明黑屏现象的具体原因是否系平台保养或检测维修所致，故翡翠珍宝公司依据上述免责条款抗辩，一审法院无法采信，一审法院确认翡翠珍宝公司在广告发布期间出现黑屏、未完整全面地履行移动电视广告的发布义务，对广告发布费应酌情予以扣减。
第三，针对医药广告公司称移动电视广告在播出期间的错播现象，在广告订单中双方约定“所有广告紧跟节目”，故翡翠珍宝公司理应按此标准执行。据医药广告公司的举证，翡翠珍宝公司存在高峰时段错播广告406次、其他时段错播85次的情况，对此翡翠珍宝公司确认存在正序和倒序播放瑕疵的广告条数仅有176条，除此以外的错播实际为单一广告包中穿插垫片的情况，垫片不应被视为一般商业性广告，且提供了XX公司出具的《情况说明》为证。对此，XX公司对东方明珠移动电视公交平台的广告发布规则作出的解释具备较强的证明力，其出具的情况说明内容亦符合一般社会常识，故对垫片的认定应区别于普通商业广告，翡翠珍宝公司对此不应承担违约责任。至于其自认存在错播的电视广告部分，一审法院在其诉请中适量扣减部分广告发布费。
第四，对于医药广告公司主张的反诉违约金，从双方签署的《移动电视广告播出合同》约定来看，该违约金条款的适用前提系一方存在重大违约行为的前提下守约方行使解除权的同时享有的违约救济权利，但据本案查明来看，翡翠珍宝公司并未存在重大违约行为导致医药广告公司要求解除合同，故该条违约金的适用前提并不满足，因而医药广告公司据此主张违约金，一审法院不予支持。
对于医药广告公司反诉要求赔偿立可安第四季度移动电视广告未发布的预期利益损失的诉请，一审法院认为，预期利益应当系守约方原本可以通过正常履行合同预期获取的纯利益，具备期待性和可确定性的特点。但本案中，医药广告公司并未与武汉XX集团销售有限公司签署立可安产品在第四季度的广告发布合同，故其主张的该部分损失不符合预期利益损失的赔偿范围，一审法院无法支持。
最后，对于医药广告公司反诉主张的西御堂虫草广告在第四季度未投放产生的损失，医药广告公司辩称系由于翡翠珍宝公司2015年11月搬场导致无法联系所致。一审法院认为，对该品牌广告的计划发布事宜双方在《移动电视广告播出合同》中已经达成合意，虽然具体投放档期并未进一步确定，但双方签约时合同约定的广告发布时间系2015年全年且已经包含了该品牌的广告发布，翡翠珍宝公司系知晓的，因此医药广告公司对以此获取利益是具有期待性和可预见性的，故翡翠珍宝公司在合同履行期限内于年底进行搬场，同时并未提供证据告知医药广告公司其搬迁的新址，该行为显属不当。但是，考虑到医药广告公司在2015年9月即与案外人签订12月份的西御堂虫草发布广告之后，理应及时与翡翠珍宝公司予以联系沟通并签署虫草广告的发布订单，但医药广告公司怠于履行签约事宜导致11月份之后与翡翠珍宝公司失联，从而造成自身违约，对此医药广告公司亦具有一定过错，故一审法院根据过错相抵规则对医药广告公司主张的预期利益损失予以判断。医药广告公司提供的为调配广告资源所支出的费用凭证106,603元，属于已经发生的确定损失，与本案具备关联性与合理性，加上西御堂虫草广告在12月份未投放产生的预期利益损失280,692元，一审法院酌情判定翡翠珍宝公司赔偿医药广告公司预期利益损失20万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2017年7月5日作出判决如下：一、医药广告公司于判决生效之日起十日内支付翡翠珍宝公司广告发布费105万元；二、翡翠珍宝公司于判决生效之日起十日内赔偿医药广告公司预期利益损失20万元；三、驳回翡翠珍宝公司的其余本诉请求；四、驳回医药广告公司的其余反诉请求。一审本诉案件受理费计16,069.20元，由医药广告公司负担14,250元，由翡翠珍宝公司负担1,819.20元；反诉案件受理费计5,972元，由翡翠珍宝公司负担2,150元，由医药广告公司负担3,822元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于广告发布费用，双方对于在不考虑违约扣减情况下医药广告公司仍应支付广告费1,252,130.40元并无异议，主要争议在于医药广告公司主张由于翡翠珍宝公司存在错播，黑屏，以及夸大媒体资源的违约行为，故广告费用应予扣减。对此，本院认为，其一，就医药广告公司主张的错播，双方分歧在于即因存在垫片而未将立可安广告作为首条或末条的情况是否应当认定为错播。医药广告公司认为不应存在垫片，即便必须有垫片也可更换时间；翡翠珍宝公司则抗辩称出于商业广告播放的连续性，通常不将垫片插入商业广告之间。就在案证据来看，翡翠珍宝公司提供的XX公司出具的《情况说明》载明，“垫片的内容均是关于上海的公益宣传片，有别于客户单一广告包中安排的商业性广告，故相关垫片不应被视为单一广告包的组成部分。”该《情况说明》中的内容与通常认知相符，能够证明垫片的性质有别于普通商业广告。故翡翠珍宝公司的抗辩符合移动电视平台上公益广告和商业广告播放顺序的惯例，本院予以采纳。此外，就翡翠珍宝公司自认错播的部分，一审已予以酌情扣减，本院予以认同。其二，就医药广告公司所称的黑屏，医药广告公司提供了部分照片、武汉XX集团销售有限公司的函和证人证言予以证明，但证人并未出庭作证，医药广告公司的上述证据并不足以证明黑屏产生的频次、时间以及对广告播出的影响。鉴于翡翠珍宝公司已在对医药广告公司的回函中表示会将黑屏事宜反馈至XX公司进行质检并保持跟进，一审法院就黑屏事宜已经酌情扣减广告费，并无不当，本院亦予认同。其三，就医药广告公司所称的夸大媒体资源数量，医药广告公司主张在沟通过程中以及在推介材料中存在关于媒体资源数量的约定。对此，鉴于双方并未在合同或订单中就媒体资源数量作出约定，医药广告公司所称的推介材料等内容并非合同或订单的组成部分，故对医药广告公司该主张本院不予采纳。综上，考虑到存在部分错播和黑屏的情况，一审法院已对医药广告公司应支付的广告费予以酌情扣减。一审法院由此判决医药广告公司支付翡翠珍宝公司广告发布费105万元，可予维持。
二、关于违约金，医药广告公司主张系根据合同第6.2条主张60万元违约金，该条约定一方未履行合同义务或违反合同相关条款，在另一方发出书面补正通知后仍不补正的，另一方有权终止合同，在此情况下，违约方还应当向守约方支付相当于合同总金额的20%作为违约金。根据在案证据，翡翠珍宝公司并不存在严重违约导致医药广告公司解除合同的行为，医药广告公司亦未按约发过书面补正通知，医药广告公司主张合同总金额20%的违约金，缺乏依据，本院不予支持。
三、关于预期利益损失，医药广告公司主张系由于立可安不再投放2015年第四季度广告和西御堂虫草无法投放2015年12月广告，该两笔损失超出60万元违约金部分的金额214,435元即为医药广告公司主张的预期利益损失金额。对此，本院认为，其一，就立可安不再投放2015年第四季度广告，合同法第113条规定的可得利益损失是指违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，根据查明的事实，医药广告公司并未与立可安广告发布商武汉XX集团销售有限公司签署立可安产品2015年第四季度的广告发布合同，因此，该损失并非翡翠珍宝公司在与医药广告公司订立合同时所能预见到的损失，不属于预期利益损失的赔偿范围。对医药广告公司就立可安产品主张的预期利益损失，本院不予支持。其二，就西御堂虫草无法投放2015年12月广告，医药广告公司主张存在预期利润损失280,692元及向客户赔偿紧急调配广告资源支出106,603元，对此，一审法院鉴于翡翠珍宝公司并未提供证据证明其已告知医药广告公司搬迁新址事宜，同时鉴于医药广告公司怠于履行签约事宜导致与翡翠珍宝公司失联，认定双方均存在过错，并由此酌定翡翠珍宝公司赔偿医药广告公司预期利益损失20万元，并无不当。
综上所述，医药广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,621.70元，由上诉人上海医药广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 杨
代理审判员 庞建新
审 判 员 成 阳
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 俞 悦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。