河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫17行终290号
上诉人（一审原告）山东菏泽义盛恒农化有限公司，住所：山东省菏泽市曹县迎宾大道东段。
法定代表人武增刚，执行董事。
委托代理人牛东义，该公司副经理。
委托代理人刘爱国，山东汤都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）确山县工商管理和质量技术监督局，住所：河南省确山县盘龙镇生产街北段。
法定代表人薛云，局长。
委托代理人张春峰，河南良策律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）确山县人民政府。住所：河南省确山县未来大道西段。
法定代表人彭广峰，县长。
委托代理人李幸福，确山县人民政府法制办工作人员。
委托代理人翟洪利，确山县人民政府法制办工作人员。
上诉人山东菏泽义盛恒农化有限公司（以下简称义盛恒农化公司）因行政处罚一案，不服泌阳县人民法院（2017）豫1726行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人义盛恒农化公司的委托代理人牛东义、刘爱国，被上诉人确山县工商管理和质量技术监督局（以下简称确山县工商局）的委托代理人刘春峰及行政机关负责人马永胜，被上诉人确山县人民政府（以下简称确山县政府）的委托代理人李幸福、翟洪利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
确山县工商局于2017年1月10日对义盛恒农化有限公司作出确工质罚决字[2017]第14号行政处罚决定，其内容为：经调查，当事人于2016年3月份以来，将其2016年3月1日生产的義盛恒?花生控旺一号农肥销售到确山县市场，该批农肥外包装袋上标注“本品是采用进口原料和国外最先进提纯技术生产的高科技精品，特别添加SHB神奇物质”等文字，当事人在外包装袋上标注“国外最先进提纯技术生产”宣传用语的行为已构成发布含有绝对化用语广告内容行为。上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项：“广告不得有下列情形，（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”的规定，已构成违法。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定，对当事人作出如下行政处罚：罚款人民币贰拾万元。义盛恒农化公司不服，向确山县政府申请行政复议。
确山县政府于2017年5月2日作出确政复决字[2017]7号行政复议决定，查明：1、申请人在其生产销售的義盛恒?花生控旺一号农肥外包装袋上标注“国外最先进提纯技术生产”宣传用语，其中的“最先进”明显是绝对化用语；2、确工质罚决字[2017]第14号行政处罚决定书与曹市监行处字[2016]553号行政处罚决定书是分别就申请人的不同违法行为进行的行政处罚，不适用一事不再罚原则；3、依据相关法律规定，确山县工商局主管本行政区域的广告监督管理工作，申请人的广告行为发生在确山县区域内，属于确山县工商局的行政管辖权范围；4、申请人的违法行为轻微，但不符合不予行政处罚的情形。经审理认为：被申请人于2017年1月10日作出的确工质罚决字[2017]第14号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出维持被申请人于2017年1月10日作出的确工质罚决字[2017]第14号行政处罚决定的复议决定。
一审法院经审理查明，2016年5月5日，确山县工商局执法人员在确山县三里河乡进行监督检查时，发现义盛恒农化公司在其经营的義盛恒?花生控旺一号农肥外包装上发布禁止情形的广告，并于同日进行立案调查。确山县工商局经调查认为义盛恒农化公司生产销售的该农肥外包装袋上标注“本品是采用进口原料和国外最先进提纯技术生产的高科技精品，特别添加SHB神奇物质”等文字，该标注“国外最先进提纯技术生产”宣传用语的行为已构成发布含有绝对化用语广告内容行为。上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”的规定，已构成违法。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定，确山县工商局于2017年1月10日对义盛恒农化公司作出确工质罚决字[2017]第14号行政处罚决定，作出如下行政处罚：罚款人民币贰拾万元。义盛恒农化公司不服，向确山县政府申请行政复议。确山县政府于2017年5月2日作出确政复决字[2017]7号行政复议决定，维持被申请人于2017年1月10日作出的确工质罚决字[2017]第14号行政处罚决定。义盛恒农化公司不服，遂起诉来院形成诉讼。
一审法院另查明，曹县市场监督管理局于2016年9月28日认定义盛恒农化公司于2016年3月生产“花生控旺一号”喷剂250箱，其中50箱销售给了河南省驻马店确山的经销商刘春林，其余在曹县境内销售，在其生产经营的“花生控旺一号”喷剂产品包装上使用“采用进口原料和国外最先进提纯技术生产的高科技精品”等文字内容，利用夸张、不真实的文字对其技术进行宣传，对商品质量作不准确的表示，违反了《中华人民共和国广告法》第八条的规定，已构成违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十九条规定作出的曹市监行处字[2016]553号行政处罚决定，罚款5000元。
一审法院认为，一、《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”及第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”确山县工商局作为县级地方工商行政管理部门有权对本行政区域内的违法广告行为进行查处。《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字[2016]107号）明确规定，在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品的销售者的销售行为不属于广告发布行为，而义盛恒农化公司并非零售终端的销售者，因此其诉称确山县工商局无权查处的理由不能成立，一审法院不予支持。二、经审理查明可知，确山县工商局经调查取证所查处的涉案義盛恒?花生控旺一号农肥外包装袋上标注“国外最先进提纯技术生产”宣传用语的行为已构成发布含有绝对化用语广告内容行为，因此能够认定义盛恒农化公司的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项：“广告不得有下列情形，（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”的规定，确山县工商局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项作出行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。确山县工商局依法履行了立案、调查、行政处罚事先告知、听证、集体讨论及审批程序，行政处罚的作出符合法定程序。确山县工商局提供的证据能够证明其执法人员均具有执法资格。义盛恒农化公司诉称理由不足，一审法院不予支持。三、确山县工商局查处的义盛恒农化公司违法广告行为系发生在确山县区域，曹县市场监督管理局查处的违法广告行为系发生在曹县区域，系不同行政区域内的违法行为，是相互独立的。因此，义盛恒农化公司关于确山县工商局违反了一事不再罚的法律规定的诉称理由不能成立，一审法院不予支持。四、确山县政府经书面审理作出复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。关于确山县政府行政复议审理意见及文件签发笺文字表述问题系内部文书表述不规范，不影响义盛恒农化公司实际权利的行使。综上所述，义盛恒农化公司诉称理由不能成立，一审法院不予支持；确山县政府辩称理由成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告义盛恒农化公司的诉讼请求。
上诉人义盛恒农化公司不服一审判决上诉称，1、原判认定事实错误，证据不足，依法应予撤销。原判认定确山县工商局有管辖权属于曲解法律，认定事实错误，对涉案广告享有管辖权的是作为广告发布者广告主的上诉人的住所地的县级以上工商管理部门即曹县市场监督管理局，不是确山县工商局。由此认定确山县工商局没有违反一事不再罚原则，认定事实错误，依法应予撤销。确山县工商局没有举证所有执法人员具有执法资格，原判认定证据不足，依法应予撤销。原判对确山县政府的确政复决字（2017）7号行政复议决定书的认定与事实不符，证据不足，依法应予撤销。2、确山县工商局对上诉人生产的義盛恒?花生控旺一号农肥外包装上含有广告宣传内容，无管辖权，作出的确工质罚决字（2017第14号行政处罚决定书明显超越职权，且认定事实错误，适用法律不当，程序违法，显失公平，违反一事不再罚原则，依法应予撤销。据确山县工商局举证的材料，其是在对确山县绿业元农资有限公司的门店现场检查时发现上诉人生产的義盛恒?花生控旺一号农肥外包装上含有广告宣传内容，立案调查，根据2016年6月8日工商广字[2016]107号《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》“在商场(超市)中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场(超市)等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为”，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖”、第十一条“工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关”、第五十五条“工商行政管理机关对重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围，由省级工商行政管理机关确定”之规定，确山县工商局认定上诉人涉案外包装上含有广告宣传内容，上诉人是广告发布者广告主，即使违法，享有管辖权的是上诉人住所地的曹县市场监督管理局，不是确山县工商局，确山县工商局应将该案移送给曹县市场监督管理局管辖处理。上诉人的行为已被曹县市场监督管理局2016年9月28日作出的曹市监行处字（2016）553号行政处罚决定书处以罚款，确山县工商局2017年1月10日作出的确工质罚决字（2017）第14号行政处罚决定书对上诉人的同一行为再次罚款，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”之规定，显然违法，依法应予撤销。确山县工商局确工质罚决字（2017）第14号行政处罚决定书确认“当事人的违法行为为轻微”，上诉人也已经停用并销毁了包装袋，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”和《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准(2012年修订)》第八条“当事人有下列情形之一的，不予行政处罚:（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”之规定，应不予处罚，现作出罚款20万元的处罚决定，既无事实根据，又显失公平，依法应予撤销。确山县工商局作出的行政处罚听证告知书，却没有告知书送达给上诉人的证据，未履行告知程序，行政处罚决定不能成立。3、确山县人民政府的确政复决字[2017]7号行政复议决定书认定事实不清，证据不足，适用法律不清，依法应予撤销。请求：一、依法撤销泌阳县人民法院（2017）豫1726行初71号行政判决书；二、依法撤销确山县人民政府2017年5月2日作出的确政复决字（2017）7号行政复议决定书；三、依法撤销确山县工商管理和质量技术监督局2017年1月10日作出的确工质罚决字（2017)第14号行政处罚决定书。
确山县工商局答辩称，1、被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，提出答辩人没有管辖权，属于超越职权的理由不能成立。依据《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《工商总局关于商品包装含有广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字（2107号）明确规定，在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品的销售者的销售行为不属于广告发布行为，而在本案中被答辩人并非零售终端的销售者，被答辩人属于广告主，因此答辩人对被答辩人的违法行为有权进行查处。2、被答辩人提出的答辩人对其作出的行政处罚决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》关于一事不再罚之规定的理由不能成立。被答辩人违法广告行为系发生在确山县区域，曹县市场监督管理局查处的违法广告行为系发生在曹县区域，系在不同行政区域内的违法行为，是相互独立的。再则，曹县市场监督管理局对被答辩人作出的行政处罚决定以违反了《中华人民共和国广告法》第八条的规定进行了处罚，而答辩人对其作出的行政处罚决定以违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定进行了处罚，是分别对其不同的违法行为进行了行政处罚，因此答辩人没有违反《中华人民共和国行政处罚法》关于一事不再罚的规定。3、答辩人对被答辩人作出的行政处罚决定处罚正确、合法，被答辩人提出的“既无事实根据，又显失公平，依法应予撒销”的理由不能成立。答辩人行政处罚决定书确认“当事人的违法行为为轻微“是答辩人根据被答辩人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》后，对其做出行政处罚自由裁量时的参考，且被答辩人在答辩人查处时还在进行违法行为，不符合不予行政处罚的情形。4、答辩人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，程序合法。被答辩人在其生产销售的義盛垣?花生控旺一号农肥外包装袋上标注“国外最先进提纯技术生产”宣传用语，其中的“最先进”明显是绝对化用语，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定。在此过程答辩人严格按照《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的办案程序进行，先后履行了立案、调查取证、审核、行政处罚听证告知、作出处罚决定、送达等程序，符合《行政处罚法》规定的一般程序行政处罚的全部法定程序。在本案中行政执法人员都具有执法资格证，完全符合法律程序。在本案中，因被答辩人在法定期限内未提出听证的要求，因此在《行政处罚决定审批表》5栏、G栏中无内容显示。因此答辩人的办案程序完全合法。请求人民法院驳回被答辩人的上诉请求。
被上诉人确山县政府答辩理由同确山县工商局的答辩理由相同。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人义盛恒农化公司销售的的商品外包装违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定中的第（三）种情形，事实清楚。被上诉人确山县工商局根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，对本案具有管理查处的法定职权。被上诉人确山县工商局根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项对上诉人的违法行为进行处罚裁量适当。被上诉人确山县工商局在查处本案中并不违反一事不再罚原则，且程序合法。被上诉人确山县政府作出的复议决定程序合法，复议维持确山县工商局对上诉人的处罚决定正确。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人义盛恒农化公司的上诉理由不足，其请求本院不予支持。故，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费50元，由上诉人义盛恒农化公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟令华
审判员 于发安
审判员 程海龙
二〇一七年十二月二十二日
书记员 张婵婵