河北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）冀民终281号上诉人（原审原告）：河北省第三建筑工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区光明路118号。法定代表人：杜鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：多秀宏，河北海立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：富立房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛经济技术开发区。法定代表人：张国柱，该公司经理。委托诉讼代理人：王剑波，河北权智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛市房地产经营开发公司，住所地河北省秦皇岛市海港区正阳街36号。法定代表人：刘志辉，该公司经理。委托诉讼代理人：刘春燕，河北权智律师事务所律师。上诉人河北省第三建筑工程有限公司（以下简称省三建筑公司）为与被上诉人富立房地产开发有限公司（以下简称富立公司）、秦皇岛市房地产经营开发公司（以下简称秦皇岛开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人民法院2016年12月29日作出的（2016）冀03民初360号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。省三建筑公司上诉请求：撤销（2016）冀03民初360号之一民事裁定书，指令秦皇岛市中级人民法院实体审理本案。主要事实及理由为：一、原审法院驳回上诉人的起诉没有事实与法律依据。工程竣工交付给被上诉人己达两年之久，一审法院认定上诉人未在完工后向被上诉人报送结算资料不合情理。首先，上诉人作为施工单位在已经交付工程后不可能不尽快完成工程结算，讨要工程款。明显是被上诉人故意推脱，拒绝对上诉人的结算资料及报告予以签收，不予出具任何接收文件。其次，与上诉人同样为其施工的浙江海天建设也是多次报送结算资料被上诉人不予签收，无奈通过邮寄送达，照样被其拒收，由此也可以佐证被上诉人故意拖延结算，以达到拖延付款的目的。二、在被上诉人根本没有按照合同约定给付工程款的前提下，双方自行结算并非上诉人主张其余工程款的必要法定程序。上诉人在被上诉人未按合同约定支付进度款和结算工程时，依据《合同法》的规定，有权行使不安抗辩权，直接诉至法院，要求由法院委托专业机构对工程总造价进行司法鉴定。且北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第32条、35条对此也有明确的规定。综上、上诉人认为一审法院未进行实体审查的情况下，妄加认定被上诉人己经按期足额支付了进度款，并以上诉人未递交竣工结算报告为由驳回上诉人的起诉缺乏基本的事实与法律依据。富立公司答辩认为：针对一期工程，根据《建设工程施工合同》通用条款第33条关于竣工结算的约定，被答辩人应当于工程竣工验收报告经答辩人认可后28天内，向答辩人递交竣工结算报告及完整的结算资料，一期工程于2014年10月24日竣工，距离合同约定的完工时间（2013年6月20日）逾期竣工长达一年零四个月。答辩人在合同约定的期限内从未收到过被答辩人递交的有关竣工结算的资料，被答辩人在一审时没有证据能够证明其己经将有关的竣工结算资料递交给了答辩人，其仅以被答辩人在工程竣工交付后不可能不递交相关结算资料的推测来证明答辩人已经收到了竣工结算资料，对于被答辩人的推测没有事实根据。在一审法院审理过程中，对于庞杂的竣工结算资料被答辩人仅是通过邮寄方式向答辩人交付了部分竣工结算资料，尚缺：招标文件、纸质版中标商务文件、技术文件、与工程相关的设计变更及工程洽商（原件，且必须有甲方、乙方、监理的签字及公章）、甲乙双方签订的施工合同、建设单位分包项目清单、报审结算书、经建施双方确认的甲供材料清单。被答辩人邮寄的竣工结算资料不仅不完整并且其邮寄给答辩人的竣工图纸中的签字系伪造，对于上述问题答辩人通过回函的方式告知了被答辩人，但至今未得到被答辩人的回复。另依据答辩人与被答辩人所签合同专用条款第26条第一款，答辩人己依合同约定将工程进度款拨付至合同价款的70%，余下的工程款应在工程决算后进行支付。被答辩人不仅从未递交过完整的竣工结算资料，而且在答辩人进行综合验收时也不予以配合，使得答辩人至今无法进行综合验收。被答辩人的违约行为，严重的损害了答辩人的合法权益。针对二期工程，合同约定的工期为自2012年8月1日至2013年5月27日，截止目前被答辩人尚有大量工程未完工。因工程未完工，被答辩人从未向我方提交过工程竣工报告，双方未对该工程进行工程竣工验收。综上，被答辩人在一期工程未进行工程决算，二期工程未进行工程竣工验收的情况下，起诉我方支付剩余的工程款及相应利息的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭依法维持原判。秦皇岛开发公司同意富立公司答辩意见。2016年8月28日，省三建筑公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、两被告连带给付原告工程款46799834元及逾期利息5535629元；2、请求判令两被告连带给付原告停工损失3624464元；3、本案全部诉讼费由被告承担。原审法院认为：被告方已按双方合同约定，将工程款拨付至合同总价款的70%，而70％以外的工程款应按合同约定由审计部门审计后进行清算，原告作为工程承包人亦未在完工后向被告（发包方）递交竣工结算报告。故此，原告向被告主张支付工程结算款的条件未成就。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回河北省第三建筑工程有限公司的起诉。本院查明，2011年8月29日、2012年9月6日，省三建筑公司作为承包方，秦皇岛开发公司、富立公司作为发包方，分别签订两份《建设工程施工合同》，约定由省三建筑公司承包秦皇岛市归提寨限价商品住房项目（一期)8#住宅、9#住宅和地下车库工程、归提寨限价商品住房项目（二期)14#、15#、16#、17#楼工程。一期工程合同约定“合同价款128682877元，此合同价款作为施工拨款依据，以工程竣工后决算为准”。通用条款第33.4条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”第38.4条“分包工程价款由承包人与分包人单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。”专用条款第23.2条“本合同价款采用固定单价方式确定。”第26.1条“工程进度款按形象进度支付，每月25日前向发包人和监理单位申报当月完成工程量，发包人依据监理单位核定的月工程量70%支付进度款。工程款付至合同价款的70%时停止拨付，剩余部分待审计部门审计后进行清算，按规定扣除合同价款的5%作为质量保修金后，余款结清。”二期工程合同约定“合同价款5109650元，此合同价款作为施工拨款依据，以工程竣工后决算为准”。上述一期工程合同相关条款与二期工程合同一致，两份合同还约定了其他相关内容。本院认为，原审庭审中，秦皇岛开发公司、富立公司认可案涉一期工程已完成交付、二期工程已交付钥匙，省三建筑公司亦同意提交案涉工程竣工结算报告及相关工程资料，并同意配合工程验收，秦皇岛开发公司、富立公司至今未能完成审计清算不能归责于省三建筑公司，同时双方合同约定“工程款付至合同价款的70%时停止拨付，剩余部分待审计部门审计后进行清算”为结算程序，不能作为诉讼工程款结算的前置条件，省三建筑公司因案涉双方不能完成自行结算诉至法院，享有诉权，本案应进行实体审查。至于秦皇岛开发公司、富立公司提出的省三建筑公司存有违约行为、材料提交不完整等主张，不影响省三建筑公司请求工程款的权利。综上，原审法院驳回省三建筑公司的起诉欠妥，且无助于案涉纠纷的彻底解决，应对本案进行实体审理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销秦皇岛市中级人民法院（2016）冀03民初360号之一民事裁定；二、本案指令秦皇岛市中级人民法院审理。审 判 长  赵 倩审 判 员  宣建新审 判 员  王 芳二〇一七年四月二十八日法官助理  郭 涛书 记 员  武佳玮