山东省济南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终102号
原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）戚某，男，1990年11月12日出生于山东省泰安市，汉族，高中文化，住山东省济南市，系本案被害人。
原审被告人岳某，男，1989年1月7日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，无业，住山东省济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月9日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，因判处缓刑于2016年2月5日被取保候审。
原审被告人温某，男，1982年7月24日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，无业，户籍地山东省济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月7日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，因判处缓刑于2016年2月5日被取保候审。
山东省济南市市中区人民法院审理山东省济南市市中区人民检察院指控原审被告人岳某、温某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人戚某提起附带民事诉讼一案，于二Ｏ一六年二月二日作出（2015）市刑初字第241号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人戚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月14日凌晨1时许，被告人岳某因其女友在济南市市中区经十路电力医院东侧啤酒之家酒吧与被害人戚某等人就使用洗手间发生纠纷一事，纠集了被告人温某，二人进入戚某所在的包间，岳某与戚某发生厮打，温某用脚踢戚某腿部，致戚某右股骨上段粉碎性骨折。经法医鉴定，戚某肢体部损伤程度系轻伤一级。岳某、温某被传唤到案后，岳某对上述主要犯罪事实供认不讳，温某到案之初未能如实供述其殴打戚某的犯罪事实，但当庭对上述主要犯罪事实供认不讳。
另认定，被害人戚某于案发当日被送入山东大学齐鲁医院急诊救治，后于当日转入山东中医药大学附属医院住院治疗，2015年2月3日出院，实际住院时间20天，后又在该院进行检查，花费医疗费共计100891.13元。经司法鉴定，戚某伤后误工时间为300天、护理时间为120天，住院期间需2人护理、出院后需1人护理，营养时间为90天，后续治疗费为10000元，因购买轮椅等残疾辅助具支出1010元。
被告人岳某的亲属代表二被告人赔偿被害人戚某经济损失15万元，被告人温某的亲属代表二被告人将赔偿款3556.71元交至济南市市中区人民法院。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人戚某的证言及辨认笔录证明：2015年1月13日晚，其和朋友周某某、王某甲、王某乙在经十路电力医院东侧啤酒之家喝酒，期间因琐事与两名女子发生口角，后来双方都道歉了。次日凌晨1时许，两名男子冲进其包间，其中穿灰色上衣的男子用啤酒瓶砸周某某，其向该男子扑过去，将他扑在地上，和他厮打在一起，另一名穿黑衣服的男子就往其大腿上踢打，他们很快打完就走了，其当时感觉腿疼，腿动不了，周某某将其送到了医院。经辨认，灰衣男子系岳某，黑衣男子系温某。
2.证人周某某的证言及辨认笔录证明：2015年1月13日晚，其和朋友戚某、王某乙、王某甲在经十路电力医院东侧啤酒之家喝酒，期间因使用厕所问题和两名女子发生了争执，后来双方互相道了歉。大约半小时后，两名男子冲进其包间，其中一名穿灰色外套的男子用酒瓶砸了其头部，戚某将该男子扑倒在地上，另一名穿黑衣的男子向戚某的右大腿踢，其迷糊了几分钟站了起来，看到戚某躺在地上说腿动不了了，其就拨打了120和110。经辨认，灰衣男子系岳某，黑衣男子系温某。
3.证人王某甲的证言及辨认笔录证明：2015年1月13日晚，其和朋友戚某、周某某、王某乙在经十路电力医院东侧啤酒之家喝酒，期间因上厕所顺序问题，戚某、周某某、王某乙与另一桌的女客人发生了口角，后来互相说了两句好话就没事了，双方还互相道了歉。次日凌晨1时许，其喝多了趴在桌上时，听到酒瓶砸人的声音，睁开眼看到周某某捂着头坐在地上，戚某和一名穿灰衣服的男子躺在地上互相厮打，另一名穿黑衣服的男子踢了戚某的下半身，其过去想将戚某和灰衣男子拉开，灰衣男子打了其一拳，其也打了灰衣男子一两拳，戚某说他动不了了。那两男子走后，有人报警，110很快赶到。经辨认，灰衣男子系岳某，黑衣男子系温某。
4.证人王某乙的证言及辨认笔录证明：2015年1月14日凌晨1时许，其和朋友王某甲、周某某、戚某在电力医院东侧啤酒之家喝酒时，因上厕所顺序问题，其和另一桌的女客人发生了口角，经过调解事情解决了，后来其去了厨房，等其返回包间后，看到一名穿灰色衣服的男子与戚某躺在地上互相打对方，一名穿黑衣服的男子踢了戚某右大腿几脚，穿黑衣服的男子踢完之后去厨房拿酒瓶回来继续打，被其拦在路上，其和穿黑衣服的男子互相打了对方一拳，被店老板拉开了，其再次进入包间看到戚某右腿严重扭曲坐在地上，穿灰衣服的男子也出去了。经辨认，灰衣男子系岳某，黑衣男子系温某。
5.证人代某某的证言证明：其在济南市市中区啤酒之家工作。2015年1月13日晚，张某某在微信上与其联系称要来店里聚会，半小时后他们就来了，一共4女5男，拼了两张桌子在店里喝酒。喝酒期间，张某某去厕所时因为琐事和客人发生一点口角，后来就没事了，但张某某的男朋友要打电话叫人，称谁也别想走，其和张某某的朋友就劝说他，张某某在门口就与她男友推搡、争吵，然后她男友就走了。次日凌晨1时许，其在厨房内和朋友王某乙说话，听到包间内有打斗声，进去看到张某某的男友和另一名男子站在房间里，戚某在地上躺着，周某某捂着头，包房地上还有两个破碎的酒瓶，后来王某乙和张某某男友叫来的男子互相打了对方两下被其拉开，张某某男友叫来的男子要去厨房拿刀被其拦下，张某某的男友打碎一个扎啤杯子，拿着杯子底返回包房也被其拦住，后来张某某的男友和他叫来的男子就走了，周某某、王某乙拨打电话报警。张某某的男友穿着灰色运动装，他叫来的男子穿着黑色羽绒服。
6.证人张某某的证言证明：其与岳某系男女朋友关系。2015年1月13日晚，其和几个朋友一起去电力医院东100米路北的啤酒之家喝酒，期间其和朋友刘某乙一起去厕所，与其他客人因上厕所的顺序发生了一些争执，其和刘某乙等人说这个事就算了吧，但岳某可能觉得其吃亏了，后来岳某叫来温某，与对方发生了打斗。
7.证人秦某某的证言证明：2015年1月13日晚，其和朋友刘某乙、刘某甲等人在电力医院东侧啤酒之家喝酒，碰见了张某某和几人也在喝酒，期间张某某和刘某乙去厕所，回来后刘某乙称上厕所时和包间内喝酒的几名男子因争厕所发生了点纠纷，后来其和刘某甲到了对方包间说了几句好话，包间里的人也过来喝了一个酒说了句好话，都没什么矛盾了。之后张某某桌上的一名男子很生气出去打电话叫人来打架，次日凌晨1时许，他带着一名男子进来，其听到包间内有用酒瓶打架的声音，进入包间看到叫人来的男子和包间内的一名男子抱摔在地上互相厮打，叫人来的男子起来之后在大厅摔了个瓶子，说了句狠话就不见了，他叫来的男子说了句狠话也走了，因为其明早要上班，刘某乙就让其先回去了。
8.证人刘某甲的证言证明：2015年1月13日23时许，其和刘某乙、秦某某在经十路啤酒之家喝酒，张某某和一群人也在那里喝酒。期间，因包间内的人和刘某乙、张某某抢厕所，其和包间内的人发生了一些口角，包间内的人出来给其和刘某乙等人道了歉。后来外面进来一个人拿着酒瓶进入包间，其听到包间内有砸酒瓶的声音，好几个人从包间出来，其进入包间看到一名穿黑衣服的男子坐在地上起不来，其过去扶他，他说腿断了，动不了，其就和刘某乙出去了。
9.证人刘某乙的证言证明：2015年1月13日23时许，其和朋友刘某甲、秦某某三人在经十路电力医院东侧啤酒之家喝酒，大约半小时左右，其和邻座也在这里喝酒的朋友张某某一起去厕所，因使用厕所的顺序问题和另外几个男的发生了小纠纷，后来对方也有人来道歉了，其也没当回事，之后大约1小时，其看见酒店外进来一名男子手里拿着酒瓶直接进了与其发生纠纷的几名男子的包间，紧接着其听到了打架的动静，很快里面的人就出来了。
10.案发现场照片证明：案发现场的情况及戚某的伤情。
11.济南市公安局市中分局法医学人体损伤程度鉴定书证明：戚某右股骨上段粉碎性骨折，肢体部损伤程度系轻伤一级。
12.济南市天桥区司法局判前社会调查报告证明：被告人岳某、温某具备社区矫正条件。
13.收条复印件证明：被告人岳某的亲属在案发后赔偿被害人经济损失15万元。
14.公安机关户籍证明信、受案登记表、抓获经过、前科查询情况证明：被告人的身份情况、归案情况及无违法犯罪记录情况。
15.被告人岳某、温某供述的犯罪时间、地点及主要经过，与上述证据证实的情况均相吻合。
16.附带民事诉讼原告人戚某提交的身份证明、医药费单据、病历、用药明细、残疾辅助具发票、济南三和司法鉴定所鉴定意见书等证据证明：被告人的伤害行为给其造成的物质损失。
原审法院认为，原审被告人岳某、温某的行为构成故意伤害罪。被告人岳某具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人温某当庭能够如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。被告人岳某、温某系初犯，当庭认罪态度较好，有悔罪表现，其亲属能够代其赔偿被害人的经济损失，可对其酌情从轻处罚。本案系因被告人岳某而起，岳某系犯意的发起者及同案犯的纠集者，其在共同犯罪中的作用大于被告人温某，虽未达到区分主从犯的程度，但在量刑时应予体现。被告人岳某、温某的犯罪行为使原告人遭受经济损失，应当承担相应的赔偿责任。对被告人岳某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定；对被告人温某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人岳某、温某犯故意伤害罪，各判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人岳某、温某赔偿附带民事诉讼原告人戚某医疗费100891.13元、误工费24018.08元、护理费14000元、交通费1000元、住院伙食补助费600元、残疾辅助具费1010元、鉴定费2000元、后续治疗费10000元、复印费37.50元，共计153556.71元。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人岳某、温某均服判不上诉，刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人戚某以“要求改判岳某、温某赔偿其医疗费100891.13元、误工费48972元、护理费22853.6元、交通费2000元、住院伙食补助费600元、营养费9000元、鉴定费2800元、残疾赔偿金175332元、残疾辅助具费1010元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10万元、手机损坏损失2000元、手表损坏损失3500元、婚约推迟损失10000元、复印费37.50元”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人戚某提出“要求改判岳某、温某赔偿其医疗费100891.13元、误工费48972元、护理费22853.6元、交通费2000元、住院伙食补助费600元、营养费9000元、鉴定费2800元、残疾赔偿金175332元、残疾辅助具费1010元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10万元、手机损坏损失2000元、手表损坏损失3500元、婚约推迟损失10000元、复印费37.50元”的问题，经查，对于医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助具费、后续治疗费、复印费，原判均已按照上诉人主张的数额判决赔偿。对于误工费，因上诉人未提供充分证据证实其收入状况，原判参照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算；对于护理费，因上诉人未提供充分证据证明护理人员的收入状况，原判参照当地护工劳务报酬标准计算；对于交通费，原判根据本案实际情况酌定赔偿数额；对于鉴定费，因鉴定项目中包含了不属于赔偿范围的伤残鉴定，原判予以酌定，以上均无不当。对于营养费和手机、手表损坏损失，上诉人未提交有效证据；婚约推迟损失不属于犯罪行为造成的物质损失；残疾赔偿金、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，依法均不应支持。据此，上诉人戚某的上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人岳某、温某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及民事赔偿适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉洲
代理审判员 李新岩
代理审判员 瞿守印
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 丁 亮