湖南省茶陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茶法刑初字第275号
公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
被告人文某。曾因犯贩卖毒品罪，于2010年12月6日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。
辩护人陈正奇，湖南挚友律师事务所律师。
茶陵县人民检察院以茶检公诉刑诉（2015）243号起诉书指控被告人文某犯贩卖毒品罪，于2015年12月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。茶陵县人民检察院指派检察员付仙凡出庭支持公诉，被告人文某及辩护人陈正奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
茶陵县人民检察院指控，2014年6月份的一天下午，陈某和尹某两人到茶陵县城关镇步行街杨某某美容院后面的被告人文某租住的房间里玩，期间，吸毒人员陶某电话联系文某购买200元的氯胺酮（俗称K粉），并约定到文某租住房交易。当陶某到了出租屋外时，文某将两小包氯胺酮交给正准备离开的陈某让其转交给陶某。陈某拿了氯胺酮后就和尹某两人从文某的出租房里出来，在出租房外将氯胺酮交给了陶某，陶某因认为毒品数量有点少，遂电话联系文某说明此事。后陈某、尹某和陶某三人在陈某的车上将购买的毒品吸食完。后文某从出租房出来，陶某将200元毒资给了文某。
为证实上述事实，公诉机关提供了抓获经过、行政处罚决定书、茶陵县人民法院（2010）茶刑初字第217号刑事判决书、常住人口基本信息，证人陶某、陈某、尹某、刘某的证言，被告人文某的供述与辩解，指认笔录、绘图、照片、辨认笔录等证据证实。
公诉机关认为，被告人文某贩卖毒品氯胺酮，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人文某曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚，适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定。
被告人文某对指控的罪名及犯罪事实均有异议，认为其没有贩卖毒品给陶某的事实，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪罪名不成立。
辩护人陈正奇认为公诉机关指控被告人文某的行为构成贩卖毒品罪缺乏法律规定的证据，本案只有单一的主观证据而没有实实在在的客观证据。一、单一的主观证据即证人证言不能作为认定被告人有罪的证据。尤其是陶某的证言，她说到了文某的租房处，却连文某住楼上还是住地下室都不清楚。文某是租住在地下室，她说看见送毒品的陈某是从楼上下来的，看见文某也是从楼上下来的，这说明陶某根本未到文某处购买毒品。陶某证言的不真实还表现在：1.陶某既然到了文某的租房处买K粉，为什么不进文某的住处而上了陈某的车？2.陶某说是从陈某手中接的K粉，毒资为何不给陈某？她怎么知道文某也会出来而给文某？3.陶某说K粉量不足，为什么不直接去出租屋找文某而要打电话讲这个事？当着文某的面为何又不提这个事？4.文某既然要外出，为何还要托陈某带K粉给陶某？陶某在2014年7月15日只有在紫荆花买K粉的供述没有讲在文某租房处买K粉的事，2015年3月的供述则说在文某租房处交易，前后供述明显不符。另陶某、陈某的证言在程序上存在瑕疵，材料反映2015年3月陶某是主动到公安反映情况，应是“询问笔录”而不是“讯问笔录”，陈某涉嫌犯罪的话，又应是“讯问笔录”而不是“询问笔录”。即便程序合法，也不等于证言真实可信。陶某的语言存在诸多不真实、不合理的地方，那么与陶某证言相符的陈某、尹某的证词不排除串通的可能性。二、本案应有的客观证据缺失。1.陶某是2014年7月15日供述她与文某有毒品交易，公安机关却没有在当时搜集证据。2.陶某说2014年6月一天下午与文某有两次电话联系，那么通话清单能从一个方面说明陶某供述的真实与否，连这样的客观证据案卷中都没有。3.依据《刑事诉讼法》第126条、134条的规定，侦查人员应对与犯罪有关的场所、物品、人身进行勘验、检查、搜查，锁定客观证据。本案中无勘验记录，也无检查记录，还无搜查记录，也就是说本案无任何客观证据，包括视频资料、毒品、毒资，甚至贩卖人员必备的计量工具来证明被告人贩毒。故应当依据《刑事诉讼法》第195条的规定对本案作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决。
经审理查明：
2014年6月份的一天下午，陈某和尹某两人到茶陵县城关镇步行街杨某某美容院后面的被告人文某租住的房间里玩，期间，吸毒人员陶某电话联系文某购买200元的氯胺酮（俗称K粉），并约定到文某租住房交易。当陶某到了出租屋外时，文某将两小包氯胺酮交给正准备离开的陈某让其转交给陶某。陈某拿了氯胺酮后就和尹某两人从文某的出租房里出来，在出租房外将氯胺酮交给了陶某。陶某因认为毒品数量有点少，遂电话联系文某说明此事。后陈某、尹某和陶某三人在陈某的车上将购买的毒品吸食完。后文某从出租房出来，陶某将200元毒资给了文某。2015年9月9日，公安民警在茶陵县人民医院将被告人文某抓获。
为证实上述事实，公诉机关提交了以下证据材料：
（1）证人陶某的证言，证明2014年6、7月份的一天，陶某打电话给文某说要买200元的K粉吸食，文某要陶某到其步行街的出租屋交易，陶某在文某出租屋门口碰到了陈某和“路路”，陈某将两小包K粉给了陶某，陶某接过后，觉得K粉量太少了，后陶某在车内打了电话给文某问200元钱K粉怎么这么少，文某讲下回再补一点。之后，陶某、陈某和“路路”三人在陈某的车上吸食了一点K粉，过了几分钟，文某从出租屋出来，陶某将200元钱现金交给了文某。
（2）证人陈某的证言，证明2014年6月份的一天下午，陈某和尹某（外号“路路”）到文某的租住房里玩。当尹某和陈某说出门的时候，文某要陈某、尹某帮忙带点东西给陶某，说陶某在外面等，接着文某拿了两小包约2克K粉给陈某，然后尹某和陈某出来了，在陈某停车的地方遇见陶某，陈某将两小包K粉给了陶某，陶某接过K粉后说量不够，陶某就打电话给文某。后陶某、陈某、尹某每人吸食了一点K粉。约几分钟后，文某到了车边，陶某拿了200元钱给文某，接着文某就离开了。
（3）证人尹某的证言，证明2014年6、7月份的一天，下午，尹某和陈某在文某的租住房里玩，玩了一段时间后，文某接了陶某一个电话。一会儿，陈某和尹某说要走了，文某就要陈某顺便带点东西出去交给陶某，陈某答应了，后文某就将两小包K粉交给陈某。在陈某车上，陈某将两小包K粉交给了陶某，陶某接过后，觉得两包K粉的量太少了，于是当时就打了一个电话给文某，后陈某、陶某和“路路”三个人就在车上吸食了一点K粉。过了一会儿，文某从屋里出来，陶某拿了200元钱给文某。
另有以下经庭审举证、质证的综合证据：
（1）抓获经过，证明2015年9月9日，公安民警根据线人举报将被告人文某抓获；
（2）行政处罚决定书，证明被告人文某因吸食毒品于2002年4月26日被公安机关行政拘留五日；
（3）茶陵县人民法院（2010）茶刑初字第217号刑事判决书，证明被告人文某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（4）常住人口基本信息，证明被告人文某的基本情况，其犯罪时已达到刑事责任年龄；
（5）辨认笔录，证明陶某辨认出了陈某、文某，尹某、陈某辨认出了文某。
辩护人提出本案只有单一的主观证据而没有客观证据，故认为公诉机关指控被告人文某的行为构成贩卖毒品罪缺乏法律规定的证据。经审查，公诉机关提交了证人陶某、陈某、尹某的证言，以上三人的证言相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定起诉书指控的犯罪事实。故本院对辩护人的该辩解不予采信。辩护人提出陶某证言不真实，经审核，因为陶某在电话中已经和文某约定了交易地点及交易方式，因此陶某没有到文某的住处交易，且没有将毒资交给陈某，而是直接交给文某。因为文某在电话里面已经同意了下次再补一点K粉给陶某，所以陶某没有当面和文某提K粉量太少的问题。辩护人提出不排除陶某与陈某、尹某相互串供的可能性，但是辩护人未提交相应的证据对自己的说法予以证实，故本院对辩护人的该辩解不予采信。辩护人提出侦查人员未对与犯罪有关的场所等进行勘验、检查、搜查，故认为应当依据《刑事诉讼法》第195条的规定对本案作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决。经审查，被告人文某系2015年9月抓获到案，和其2014年6月贩卖毒品相隔一年多，且其贩卖给陶某的毒品已经被吸食，故对与犯罪有关的场所进行勘验、检查、搜查已无实际含义。因此本院对辩护人的该项辩解不予采信。
本院认为，被告人文某以牟利为目的，明知氯胺酮是毒品而向他人出售，其行为已构成了贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人文某曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人文某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2015年9月9日起至2016年4月8日止。所处罚金，限在本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
。）
审 判 长 张轶强
代理审判员 刘 昀
人民陪审员 龙 涛
二〇一六年二月一日
书 记 员 刘善维
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。