湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第394号
上诉人（原审被告）李熙城。
委托代理人雷苍柏，湖南志浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘文胜。
上诉人李熙城因与被上诉人刘文胜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人李熙城及其委托代理人雷苍柏，被上诉人刘文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘文胜系森林公安局太和派出所的干警，2014年与他人一起合伙种植树苗。李熙城饲养了一群羊，李熙城饲养的羊曾进入刘文胜种植树苗的苗圃，吃了刘文胜所种植的树苗。双方也曾就羊吃树苗的赔偿问题进行了协商，李熙城赔偿了刘文胜树苗损失费2000元。2014年12月7日，李熙城所饲养的羊又进入了刘文胜种植树苗的苗圃内，吃了刘文胜所种植的树苗。李熙城将刘文胜所饲养的5只羊关起不放，后来5只羊全被关死。
同年12月18日，桂阳县太和镇司法所就羊吃树苗的赔偿问题，组织双方进行调解。调解时到场的有刘文胜及其合伙人李某某、李熙城及太和镇司法所调解员袁某某。在调解过程中，因为双方就羊吃了多少株树苗的问题发生争吵，李熙城先动手打了刘文胜头部一拳。调解员袁某某立即隔在双方中间劝架，但双方还在用手相互扭打。之后，调解员将两人分开，并打电话报警。双方相互扭打后，各自头部互有轻微损伤，刘文胜左手无名指出现青紫和肿胀。事后，太和派出所对双方及调解员进行了调查问话，并对双方的伤势进行了拍照。
刘文胜手指受伤后，到桂阳县中医院住院治疗，共住院8天，花费医疗费用3138.46元。经医院诊断，刘文胜左手无名指中节指骨远端骨折。后经鉴定，刘文胜左手无名指构成十级伤残。为此，刘文胜诉至法院，请求：判令李熙城赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、鉴定费和精神抚慰金等共计59，954元。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一是李熙城是否需要对刘文胜左手无名指骨折承担赔偿责任；二是责任如何分担；三是刘文胜诉请要求李熙城赔偿各项损失共计59，954元是否应予支持。
关于焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，一般侵权责任的构成要件包括侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错。首先，本案李熙城在调解过程中，先动手打了刘文胜，之后又与刘文胜相互扭打，侵权行为明显存在。其次，在双方相互扭打后，刘文胜头部轻微损伤以及左手无名指骨折，损害事实存在。再次，李熙城的侵权行为与刘文胜的左手无名指骨折是否存在因果关系，双方存在争议。李熙城辩称，刘文胜左手无名指骨折系刘文胜殴打李熙城时自己所导致的，与李熙城的侵权行为不存在因果关系。而且刘文胜也没有证据证明其左手无名指受伤与李熙城的侵权行为有因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案刘文胜已经证明李熙城存在侵权行为，在双方相互扭打后，刘文胜左手无名指出现青紫和肿胀，该事实有证人袁某某的证言以及太和派出所拍摄的照片为证，刘文胜对自己的主张已经尽到了举证责任。现李熙城主张自己的侵权行为与刘文胜左手无名指骨折不存在因果关系，应当对自己的主张承担举证责任，但是李熙城并没有提供证据加以证明，李熙城应当对此承担不利后果。因此，刘文胜左手无名指受伤与李熙城的侵权行为存在因果关系。最后，双方在调解过程中，因对羊吃了多少株树苗产生争议，李熙城先动手打了刘文胜一拳，从而导致双方相互扭打，造成刘文胜左手无名指骨折，李熙城明显存在主观过错。综上，李熙城应当对刘文胜左手无名指骨折承担赔偿责任。
关于焦点二。李熙城应当对刘文胜左手无名指骨折承担多大的责任？本案中，双方在调解过程中，李熙城先动手打了刘文胜头部一拳，之后双方相互扭打才导致刘文胜左手无名指骨折。虽然是李熙城先动手打人，存在过错，但是李熙城先打的是刘文胜的头部，没有打伤刘文胜的左手无名指。刘文胜左手无名指受伤是因为双方相互扭打所造成的，对于损伤结果刘文胜也存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。因此，李熙城对于刘文胜左手无名指骨折应当承担80%的主要责任，刘文胜承担20%的次要责任。
关于焦点三。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”本案中，刘文胜受伤后住院治疗8天，花费医疗费3138.46元，有医疗机构出具的医疗费发票作为凭证。刘文胜诉请要求李熙城赔偿医疗费3138.46元合法有据，依法予以支持。
本案刘文胜左手无名指受伤，经司法鉴定机构鉴定构成十级伤残，李熙城应当赔偿刘文胜残疾赔偿金。残疾赔偿金应当根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘文胜诉请要求李熙城赔偿残疾赔偿金46，828元［43，893元（2013年度湖南城镇居民人居可支配收入）×20年×10%］，合法有据，予以支持。
刘文胜受伤后住院治疗8天，至定残日共计17天。刘文胜要求李熙城赔偿误工费2044元［43，893元（2013年湖南职工年平均工资收入）÷365天×17天］。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案刘文胜系事业编制的国家工作人员，在刘文胜左手无名指受伤住院治疗以及之后的误工期间，仍然享受着国家财政工资，实际收入并未减少。因此，刘文胜诉请要求李熙城赔偿误工费2044元，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案刘文胜受伤后，住院治疗8天，要求李熙城赔偿护理费962元［43，893元（2013年湖南职工年平均工资收入）÷365天×8天］，合法有据，依法予以支持。至于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。刘文胜住院治疗8天，加上护理人员1人，住院伙食补助费应当为480元（计算标准为：8天×30元×2人）。刘文胜要求李熙城赔偿住院伙食补助费1020元，超出部分不予支持。至于营养费，可根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案刘文胜左手无名指骨折系轻伤，出院医嘱也没有需要补充营养的要求。因此，刘文胜要求李熙城赔偿营养费255元，不予支持。至于鉴定费706元，刘文胜要求李熙城赔偿，予以支持。
关于精神损害赔偿金5000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。本案刘文胜左手无名指骨折，并未对刘文胜造成严重的精神损害。因此，刘文胜要求李熙城赔偿精神损害抚慰金5000元，不予支持。
综上，李熙城应当对刘文胜左手无名指骨折承担赔偿责任，但根据过错相抵，李熙城对刘文胜的人身损害承担80%的赔偿责任。刘文胜要求李熙城赔偿医疗费3138.46元，残疾赔偿金46828元，护理费962元，住院伙食补助费480元，鉴定费706元，合计52，114.46元，合法有据，予以支持。据此，李熙城应当赔偿刘文胜医疗费、残疾赔偿金等各项费用（52，114.46元×80%）41，691.568元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：“一、由被告李熙城赔偿原告刘文胜医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费及鉴定费共计41，691.568元，该款限本判决生效后30日内履行完毕；二、驳回原告刘文胜其余部分诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1299元，减半收取649.5元，由原告刘文胜负担130元，被告李熙城负担519.5元。”
上诉人李熙城不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者直接改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人根本没有打伤被上诉人的手指，上诉人也不清楚被上诉人的手指是否受伤。退而言之，即使受伤，也不知道是什么时候受伤的。二、一审判决违反法律规定。被上诉人的手指受伤与上诉人无关，被上诉人的伤残鉴定结论不能作为有效证据予以采信。一审鉴定机构系桂阳县人民医院与桂阳县公安局合办的鉴定机构，桂阳县公安局有几句法医封镜在该鉴定机构工作。被上诉人作为桂阳县公安系统干警，与该鉴定机构进行伤残鉴定存在利害关系，一审鉴定结论显失公正。一审鉴定结论参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》违法，被上诉人的伤不是工伤，不应适用该标准。
被上诉人刘文胜答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人一审时没有对鉴定结论提出异议，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交了重新鉴定申请书。本院认为，上诉人一审时无正当理由不申请重新鉴定，是自行对诉讼权利的放弃，本院二审对该申请不予准许。
本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1、刘文胜于2014年12月18日21：49分到桂阳县第一人民医院就医，该院DR诊断报告单意见为：提示左手无名指中节指骨远端骨折。2014年12月19日刘文胜到桂阳县中医院住院治疗，2014年12月27日出院。该院中医诊断为骨折病、气滞血瘀症，西医诊断为：左手无名指中节指骨远端骨折、左颞顶部软组织挫伤。2、2014年12月31日，桂阳县公安局太和派出所委托郴州市平阳司法鉴定所对刘文胜的伤残等级进行鉴定。2015年1月5日，该鉴定机构出具鉴定意见：左手损伤十级伤残。一审诉讼过程中，李熙城未对该鉴定意见申请重新鉴定。3、2013年湖南城镇居民可支配收入为23，414元。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人的伤是否由上诉人造成；二、被上诉人的伤残等级鉴定意见是否应予采信。关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，刘文胜为证实李熙城造成了本案伤害，提供了公安机关的笔录和医院诊断记录。公安机关的笔录证实双方在2014年12月18日发生肢体冲突，医院诊断记录证实刘文胜于当晚经医院初诊为骨折，第二日入院治疗确诊为左手无名指中节指骨远端骨折、左颞顶部软组织挫伤。上述证据可以确信在纠纷过程中李熙城致伤刘文胜具有高度可能性，故本院认定李熙城致伤刘文胜的事实存在。关于焦点二。上诉人李熙城在一审中对经公安机关委托鉴定的鉴定意见未口头或书面申请重新鉴定，系其对自身诉讼权利的放弃，本院二审对其重新鉴定的申请不予准许，本院对一审鉴定意见予以采信并作为定案依据。综上，上诉人上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对残疾赔偿金的计算准确，但将2013年度湖南城镇居民人均可支配收入写为43，893元系笔误，应为23，414元，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李熙城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。