云南省开远市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2502刑初109号
公诉机关开远市人民检察院
被告人李某，男，1989年9月5日生，汉族，云南省开远市人，大学专科文化，原开远市羊街乡人民政府交通管理所协管员，住开远市。因涉嫌犯贪污罪于2017年6月15日被刑事拘留，6月30日被逮捕，同年8月18日被取保候审。
辩护人刘小林，云南兴津律师事务所律师。
被告人张某，男，1966年9月15日生，汉族，云南省开远市人，大学专科文化，开远市羊街乡人民政府交通管理所所长，住开远市。因犯破坏通讯设备罪于1991年8月31日被开远市铁路运输法院判处有期徒刑三年。现因涉嫌犯贪污罪于2017年6月17日被刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人孔睿，云南兴津律师事务所律师。
开远市人民检察院以开检公诉刑诉（2017）100号起诉书指控被告人李某、张某犯贪污罪，于2017年10月18日向本院提起公诉，本院于同日立案。同年11月2日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开远市人民检察院指派检察员王妍霁、代理检察员肖珊珊出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人刘小林、被告人张某及其辩护人孔某到庭参加诉讼。现已审理终结。
开远市人民检察院指控：2014年至2015年期间，被告人张某任开远市羊街乡交通管理所所长、被告人李某任开远市羊街乡交通管理所协管员时，在开远市羊街乡人民政府开展羊鸡高速公路征地过程中，张某、李某利用各自参与征地工作的职务便利，先后伙同马某某、钱某某（两人均另案处理）等人，通过虚增被占征地面积、需迁坟冢数量等方式，骗取征地补偿款。其中李某参与骗取征地补偿款共计人民币172872元，个人分得人民币31300元；张某参与骗取征地补偿款人民币100800元，个人分得人民币17000元。
在法庭审理过程中，公诉机关为证实案件所指控的犯罪事实，列举了相关证据，认为被告人李某、张某身为国家工作人员，利用开展羊鸡高速公路征地工作的职务便利，骗取国家征地补偿款，其行为应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。被告人李某、张某犯罪后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。建议依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定对二被告人定罪处罚。
被告人李某、张某对公诉机关起诉指控的事实、认定罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。
被告人李某的辩护人对公诉机关指控李某的犯罪事实、罪名均无异议，认为本案犯罪结果的发生是多种原因造成的。李某是征地工作领导小组中的一般成员，负责填写表格、上报数据，因审核把关不严，村内未进行公示，而造成被告人李某伙同他人套取国家征地补偿款的后果，其不应当对所有犯罪事实和后果承担全部责任。李某在共同犯罪中作用较小，个人仅分得赃款31300元，且具有自首、立功、积极退赃的情节，无前科、系初犯、偶犯，请求法庭对被告人李某从轻处罚，建议对其免予刑事处罚。
被告人张某的辩护人对公诉机关指控张某的犯罪事实、罪名均无异议，认为在犯罪数额上应以张某分得的17000元计算。被告人张某具有自首、积极退赃的情节，庭审中认罪态度较好，平时工作认真、表现良好，请求法庭对被告人张某免予刑事处罚。
经审理查明：2014年至2015年期间，被告人张某任开远市羊街乡交通管理所所长、被告人李某任开远市羊街乡交通管理所协管员期间，在开远市羊街乡人民政府开展羊鸡高速公路征地过程中，二人利用各自参与征地工作的职务便利，先后伙同马某（已判决）等人，通过虚增被占征地面积、需迁坟冢数量等方式，骗取征地、迁坟补偿款。
具体事实如下：
1、2014年，被告人李某、张某与马某（已判决）等人商量后，以王某的名义在开远市羊街乡古城村委会丫口村虚增需迁坟数3冢，骗取迁坟补偿款人民币14400元。被告人李某分得5400元，被告人张某分得3000元。
2、2014年，被告人李某、张某与马某等人商量后，以宁某、杨某、李某5等五人的名义，在开远市羊街乡古城村委会丫口村虚增需迁坟数14冢，骗取迁坟补偿款人民币67200元。被告人李某分得11000元，被告人张某分得10000元。
3、2014年，被告人李某与钱某（另案处理）商量后，以徐某的名义在开远市羊街乡黑泥地社区虚增迁坟数4冢，骗取迁坟补偿款人民币19200元。被告人李某、张某各分得4000元。
4、2014年，被告人李某与马某、李某1（另案处理）商量后，在开远市羊街乡古城村委会丫口村“马桑树角”处丈量李某1被征收的土地面积时，虚增土地面积0.2亩，骗取征地补偿款人民币10400元。被告人李某分得3400元。
5、2014年，被告人李某与马某、李某1商量后，在开远市羊街乡古城村委会丫口村修建机耕路丈量李某1被征收土地面积时，虚增土地面积0.3亩，骗取征地补偿款人民币15600元。被告人李某分得5200元。
6、2014年，被告人李某与马某商量后，在开远市羊街乡古城村委会丫口村“马家正凹子地”处丈量其母亲李某6被征地的土地面积时，虚增土地面积0.751亩，骗取征地补偿款人民币39052元。被告人李某未分赃款。
7、2015年，被告人李某与马某商量后，在开远市羊街乡古城村委会丫口村丈量被征收土地面积时，将集体所有的0.135亩土地更改至马某名下，骗取征地补偿款人民币7020元。被告人李某分得2300元。
另查明,2017年6月12日被告人李某经纪委通知，到开远市人民检察院接受调查，如实供述了自己伙同张某、马某等人虚增被征土地面积、需迁坟冢数量，套取羊鸡高速公路征地补偿款的事实。同年6月14日被告人李某被拘传，同日开远市人民检察院对被告人李某涉嫌贪污案立案侦查。
2017年6月15日，被告人张某经纪委通知，到开远市人民检察院接受调查，如实供述了自己伙同李某、马某、钱某等人虚增坟冢数量，套取羊鸡高速公路征地补偿款的事实。6月16日开远市人民检察院对被告人张某涉嫌贪污案立案侦查，6月17日被告人张某被拘传。
案发后，被告人李某向开远市人民检察院退缴个人分得赃款31300元及王某等人的赃款6000元。被告人张某退缴个人分得赃款17000元及李某4等人的赃款9000元。
上述认定的案件事实，有经庭审核实的以下证据予以证实：
1、线索登记表、立案决定书，证实开远市人民检察院在工作中发现被告人李某、张某在羊鸡高速公路征地过程中，通过虚增被征地面积、迁移坟冢数量的方式，骗取国家征地补偿款、坟冢迁移补偿款的事实。2017年6月14日、6月16日开远市人民检察院对二被告人立案侦查。
2、户口证明，证实被告人李某、张某的自然情况，案发时二人均具有完全刑事责任能力。
3、到案经过，证实2017年6月12日、15日被告人李某、张某分别经纪委通知，到开远市人民检察院接受调查，如实供述了自己的主要犯罪事实。
4、（1991）开字第17号刑事判决书，证实被告人张某的前科情况。
5、证人马某的供述，证实2013年至2016年期间，在羊鸡高速公路征地过程中，其利用担任羊街乡古城村委会丫口村民小组组长的职务便利，与张某、李某、李某1、崔某等人商量，通过虚增土地面积和有主坟冢数量，套取并从中分得征地补偿款的事实。
6、证人钱某的证言，证实2014年其伙同张某、李某以徐某的名义虚增需迁坟4冢，套取补偿款19200元的事实。事后，其分别送了4000元现金给张某和李某。
7、证人李某1的证言，证实其和李某、马某在修建机耕道路、“马桑树角”丈量土地时以虚增被征收土地面积的方式，骗取征地补偿款的事实，以及李某与马某二人在丫口村丈量土地时将部分集体土地改在马某名下，二人分钱的事实。
8、证人崔某的证言，证实其在羊街乡人民政府工作期间参加了羊鸡高速公路的征地工作，并伙同张某、李某、马某套取迁坟补偿款的事实。
9、证人李某6、徐某、李某2、李某3、李某4、杨某、宁某、王某等人的证言，证实钱某找徐某，王某找杨某、宁某，李某4找李某2、李某3借身份证，用他们的名义和张某、李某一起套取迁坟补偿款的事实。
10、证人苏某、张某1、张某2、林某等人的证言，证实羊鸡高速公路各类征地补偿款的性质、拨款程序、补偿内容、款项审批、发放程序等。
11、证人张某3的证言，证实羊鸡高速公路征地的相关情况、拨款程序、张某、李某的工作职责等。
12、被告人李某的供述和辩解，证实其是羊街乡交通管理所的路政协管员，持有路政部门的执法工作证，是羊鸡高速公路建设征地拆迁工作领导小组的成员之一。其曾多次与乡政府工作人员张某、崔某、丫口村村民小组组长马某、副组长李某1、黑泥地社区书记钱某等人，以虚增被征土地面积、有主坟数量的方式，套取国家征地补偿款，并与张某、马某等人从中分钱的事实。
13、被告人张某的供述和辩解，证实在羊鸡高速公路征地过程中，2014年其利用职务便利，先后三次与乡政府工作人员李某、崔某、马某、钱某，在古城村委会丫口村、黑泥地社区被征用土地上虚增虚报有主坟数量，套取国家坟冢迁移补偿款，并从中分到17000元的事实。
14、开远市羊街乡人民政府出具的情况说明、工资发放表等，证实被告人李某的工作身份、工作职责。
15、红河州事业单位工作人员年度考核登记表、任免职务通知，证实被告人张某的工作身份。
16、羊街乡人民政府关于成立羊（街）——鸡（街）高速公路建设征地拆迁工作领导小组的通知，证实被告人张某、李某都是征地拆迁工作领导小组成员及其工作职能。
17、辨认笔录及照片、征地测量表、迁坟补偿协议、征地补偿费拨付审批表、征地补偿款兑现表、记账凭证、扣押财物清单、云南省行政事业单位资金往来结算票据等证据在案证实。
本院认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”第二款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”第三款规定“犯第一款罪，在提起公诉钱如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条的一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”被告人张某身为开远市羊街乡交通管理所所长，协助政府开展征地工作，属于国家工作人员；被告人李某虽是交通管理所协管员，但协助政府开展征地工作，是未列入国家机关人员编制但从事公务的人员，符合国家工作人员的身份。二人利用职务便利，骗取国家征地补偿款、迁坟补偿款，其行为均已构成贪污罪。其中被告人李某贪污数额为172872元，被告人张某贪污数额为100800元。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分、定性及适用法律正确，本院予以支持。被告人张某的辩护人提出张某的犯罪数额应以其分得的17000元计算的观点，本院认为被告人李某、张某是共同犯罪，其犯罪数额应以其参与的共同贪污的数额计算，而不能按其实际分得赃款数额来认定，故对此观点本院不予采信。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”本案被告人李某、张某主动到检察机关接受调查，如实供述自己犯罪事实，庭审中自愿认罪，系自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，二被告人积极退缴全部赃款，可以从轻处罚。被告人李某、张某的辩护人提出二被告人构成自首、积极退赃，李某无前科、系初犯、偶犯的观点，本院予以采信。被告人李某的辩护人提出本案系多因一果的观点，与本案对李某犯罪的处理无关联性；提出李某在共同犯罪中作用较小的观点，与本院查明事实不符，提出被告人李某构成立功的观点，在卷证据无法证实，故不予采信。
鉴于被告人李某系初犯、有自首情节、积极退赃，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的缓刑条件，故对被告人李某适用缓刑，并依照《中华人民共和国刑法》第七十六条的规定，依法实行社区矫正。同时考虑到被告人张某犯罪情节较轻，自首、退缴全部赃款，积极悔罪，本院依法对其免予刑事处罚。
综上，为维护国家经济管理秩序和国家工作人员职务的廉洁性，根据被告人李某、张某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第三十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币100000元，依法实行社区矫正（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人李某在开远市人民检察院退缴赃款37300元、被告人张某退缴赃款26000元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邵 莹
审判员 马 磊
审判员 李亚眉
二〇一七年十一月二日
书记员 沐晓鸥