河南省兰考县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0225民初1304号原告：兰考李刚酱牛肉饭店。经营场所：兰考县振兴路北段西侧。统一社会信用代码：92410225MA42UFL63G（1-1）。经营者：吕枝花，女，回族，1972年8月1日生，住兰考县。被告：徐青红，男，1965年7月1日生，汉族，住兰考县。委托诉讼代理人：李凤荣，河南兰博律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告兰考李刚酱牛肉饭店与被告徐青红追偿权纠纷一案，本院于2018年3月20日受理后，依法适用普通程序，2018年4月18日公开开庭进行了审理。原告兰考李刚酱牛肉饭店经营者吕枝花，被告徐青红及其委托诉讼代理人李凤荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李刚酱牛肉饭店向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付赔偿款322900元；二、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年10月13日，原告将店内的废品卖给被告，被告在往下运送废品时采取往下抛废品的方法，在抛废品时将原告店内员工高露砸伤。高露受伤后，原告垫付2900元的医疗费，被告垫付17100元医疗费（一审中已扣除20000元）。高露于2017年以提供劳务者受害责任纠纷起诉至兰考县法院，兰考县法院作出（2017）豫0225民初2100号民事判决书，判决原告赔偿高露医疗费等各项费用360221.77元，诉讼费3352元。高露的实际侵权人是本案的被告，应由被告承担责任。判决生效后，原告在执行阶段与高露达成协议，除原告与被告垫付的20000元医疗费用外，再支付高露赔偿款320000元。目前原告已全部结清。原告结清赔偿款后，原告与被告联系追偿事宜，被告拒不同意支付原告垫付的赔偿款。被告徐青红辩称，一、高露的伤不能直接确定是答辩人造成的。2016年10月13日，答辩人接到吕枝花的电话，让答辩人去振兴路她家饭店帮忙打扫垃圾。当时答辩人正在其他地方收拾废品，忙着咧，吕枝花央求说初六开业，不能耽误了，让帮帮忙先把她家的垃圾收拾了。于是，答辩人就放下其他活去了，吕枝花不在振兴路饭店，其丈夫李刚在。答辩人去时，饭店里的员工也都在收拾垃圾，有不少人是从六楼往下扔的垃圾（饭店重新装修的，拆除的一些建筑、装饰材料废品）。李刚给答辩人安排后，答辩人就开始收拾。一些短的塑料管，答辩人都是从电梯里搬下去的，从8楼一直到9楼。后来有一根很长的管子，电梯放不下，答辩人就去向李刚要步行梯门上的钥匙，准备从步梯往下抬。李刚没有给答辩人开门，并吩咐答辩人从楼顶扔下去。起初答辩人不同意，李刚说没事，在他的再三坚持下，答辩人把塑料管夹在腋下准备往下扔时，由于塑料管滑并且太重，从答辩人的腋下脱落掉下去了。此时，饭店的员工在也都在打扫垃圾，他们图省事大都是将垃圾从窗口扔下去的。过了很长时间，饭店的人不让干了，说有人受伤了，答辩人就没有再扔。当时往下扔东西的不是答辩人一个人，故高露的伤不能直接确定是答辩人造成的。二、原告应承担一定的责任。在答辩人向李刚要钥匙开步行楼梯门时，李刚拒绝并吩咐答辩人从楼顶往下仍东西，李刚作为饭店的负责人，有过错并负有责任，故原告应承担一定责任。三、答辩人已经承担的部分费用，应予以扣除。事发后，答辩人主动承担了部分责任，为高露垫付费用共计37600元，该费用应当在答辩人应当承担的责任里扣除。本院经审理认定如下事实：原告兰考李刚酱牛肉饭店原名李刚酱牛肉振兴楼，是吕枝花注册登记的以经营餐饮服务的个体工商户，经营人为吕枝花，组成形式为个人经营。高露于2016年9月14日开始在李刚酱牛肉振兴楼打工。2016年10月13日上午12时左右，高露和其他雇工一起处理李刚酱牛肉振兴楼的装修垃圾时，当行走至该楼后面的空地上准备倒垃圾时，被在该楼上的废品收购人员徐青红从10楼抛下的废弃管材砸伤。当日，高露被送至兰考县人民医院救治，后转入郑州大学第一附属医院住院治疗，先后花费医疗费373632.58元。李刚酱牛肉振兴楼向高露支付医疗费2900元，徐青红向高露支付医疗费37600元。高露以李刚酱牛肉振兴楼、吕枝花、李刚为被告提起诉讼后，经鉴定，其颅脑损伤属十级伤残，目前未达到护理依赖程度。高露的被扶养人有儿子薛一凡。2017年12月25日，本院作出（2017）豫0225民初2100号民事判决书，以李刚酱牛肉振兴楼雇佣高露为其有偿提供劳务，其作为接受劳务一方，负有提供劳动安全保障的义务，因其未尽到安全保障义务致使高露身体损伤，对高露的损失应承担80％的赔偿责任，高露在提供劳务时未完全尽到安全注意义务造成自身损害，其自身亦应承担20％的责任，判决：兰考李刚酱牛肉振兴楼、吕枝花于判决书生效后十日内赔偿高露医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费共计475277.22元的80%即380221.77元，减去已经支付的20000元，共应赔偿360221.77元；二、驳回原告高露对被告李刚的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费减半收取4420元，高露承担1068元，兰考李刚酱牛肉振兴楼承担3352元。该判决发生法律效力后，高露向本院申请强制执行，申请执行标的共计363573.77元。经强制执行，执行到位314700元，未执行到位的48873.77元，高露自愿放弃。上述事实有原、被告陈述，本院（2017）豫0225民初2100号民事判决书，本院（2018）豫0225执646号结案通知书在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向第三人追偿。”高露作为原告的雇工，在从事雇佣活动中被被告致伤，原告对高露进行赔偿后，可以向直接侵权人被告徐青红行使追偿权。因高露在执行过程中放弃了48873.77元，原告实际对高露赔偿314700元，加上原告在诉讼前支付的2900元医疗费和承担的诉讼费3352元，原告实际支出320952元，故原告可向被告追偿320952元。对原告所请求的赔偿款322900元，本院不予支持。对被告的高露的伤不能直接确定是其所造成的抗辩理由，因发生法律效力的（2017）豫0225民初2100号民事判决书已作出认定，本院不予采纳。对被告的原告应承担一定责任的抗辩理由，因被告所提供的证据不足以证明其主张，且被告在答辩时称是其在把塑料管夹在腋下准备往下扔时，由于塑料管滑并且太重，从答辩人的腋下脱落掉下去的，故本院不予支持。对被告就已承担的费用应予扣除的抗辩理由，因高露在执行过程中已放弃48873.77元，而被告实际支付给高露的费用仅为37600元，高露所放弃的金额超过被告已付的金额，而该项金额本应由直接侵权的本案被告承担，故本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告徐青红于判决生效后十日内赔偿原告李刚酱牛肉饭店320952元；二、驳回原告李刚酱牛肉饭店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6143元，由原告李刚酱牛肉饭店负担37元，被告徐青红负担6106元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额依据当事人不服一审判决具体数额确定；收款单位：开封市财政局非税收入财政专户，账户：41×××21，开户行：建设银行开封市金明支行）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武令涛人民陪审员  程 伟人民陪审员  贾新伟二〇一八年五月十一日书 记 员  庄茵茵