浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍民一初字第126号
原告：章树明。
委托代理人：王关锦。
被告：徐文金。
委托代理人：滕永林。
委托代理人：徐文华。
原告章树明为与被告徐文金建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年12月10日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员张苗独任审判，于2008年1月14日公开开庭进行了审理，审理中发现案情复杂，依法组成由审判员周国鑫担任审判长，审判员陈新业、代理审判员冯春盛参加评议的合议庭，于2008年5月30日公开开庭进行了审理。原告章树明及其委托代理人王关锦，被告徐文金的委托代理人滕永林、徐文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章树明诉称：原、被告于2006年7月21日签订《工程承包协议》一份，约定双方的权利义务，原告在全面履行协议规定的各项义务后，实际完成工程量约2691.289立方米，工程造价约1，856，989元，该工程现已通车使用，被告自开工后，共支付原告工程款87万元，尚欠原告986，989元，原告多次催要，至今无果，现请求判令被告支付工程款986，989元。
被告徐文金辩称：1、原、被告双方签订工程承包协议是事实，但这份协议签订，并不表示原告完全按照协议的约定履行了全部义务，原告没有按照协议约定施工，而且原告完成的质量极差，没有达到协议约定的厚度，质量严重不合格，而且事后加补工程是被告叫其他单位进行施工的，所以按照实际工程量原告远远达不到合同约定的应做工程量；2、被告已经支付原告工程款115万元，远远超过了原告所说的87万元，而且被有关部门查处以后，原告私自逃离，现妄图剽窃别人的成果，要求驳回原告的诉讼请求。
双方当事人对事实和证据的主要争议焦点是：（1）原告施工完成的工程量及工程造价如何确定？（2）被告已经支付的工程款数额如何认定？
针对第一个争议焦点，原告提供以下五组证据：（1）《工程承包协议》一份，以证明双方对工程地点、承包范围、工程造价及单价等事项均有明确约定的事实；（2）富盛镇、稽东镇康庄公路沥清路面工程造价表各一份，以证明按合同约定厚度计算，原告完成工程量为约2691.289立方米，工程造价约1，856，989元的事实；（3）浙江中兴工程项目管理有限公司于2007年6月7日出具的浙中兴所2007第166号《绍兴县富盛镇政府旁边及稽东镇政府旁边的康庄公路沥清路面工程造价的审计鉴定报告》一份，以证明该报告已对原告的工程量（包括合同外5条小路及一块修补）有明确审计结论的事实；（4）照片一组，以证明根据照片内容，5条小路及修补一块确系原告完成的事实；（5）（2007）越民一初字第322号民事判决书一份，以证明在该案中，因任张仁向本案原告主张工程款，法院判决章树明向任张仁支付包括5条小路及修补一块在内的尚余工程款408，210.60元的事实；
被告徐文金对上述证据（1）无异议，但认为协议约定小路3.5cm是指稽东镇二条康庄公路中的一条，因其路面较另一条狭小，故称小路，对证据（2）至（5）持有异议，认为与本案均没有关联性，其中审计报告和越城区法院判决书只能约束该案的当事人，对该案以外的当事人没有约束力，实际上，原告摊铺的沥青厚度根本没有到达合同约定的标准，实际平均厚度只有2.2cm，而且原告承包范围只有3条康庄公路，小路是没有发包的。被告针对自己的反驳主张，提供以下三组证据：（1）《建设工程施工合同》二份，以证明本案所涉工程承包内容以该二份施工合同为准的；（2）绍兴县交通局会议纪要一份，《工程质量监督抽查意见反馈单》一份，2004年8月28日《徐文金与章树明稽东高阳公路工程协调会议整改方案》一份，以证明原告承包的工程，经有关部门检测，厚度只有2.2cm，质量严重不合格，要求增加3厘米的事实；（3）证明书4份，工程带料施工协议1份、领款单一份、收条2份、照片3份，以证明因原告施工的厚度不足，加厚部分由ＸＸ林完成，被告并与ＸＸ林结清工程款的事实。
原告对被告提交的上述证据中的反馈单、整改方案、工程带料施工协议及领款单之真实性无异议，但认为当时有关部门只抽查了三个芯，并没有对全部工程进行抽样检测，故平均厚度不应当为2.2cm，会议纪要不符合证据规定，不能证明被告主张的事实。
经双方当事人举证、质证，本院审查，本院认为，原告承包的工程范围限于其与被告签订的合同范围，工程量应以审计报告为准，工程造价应按照双方合同约定的每立方米690元的价格计算即1，261，175.10元。理由：（1）双方在《工程承包协议》中对工程地点作了明确约定，即富盛方岙至北山，稽东高阳公路油面路面工程，并不包括原告所称的5条小路及一块修补地方，双方当事人对该合同均表示认可，应作为认定本案事实的依据；（2）审计报告及越城区法院民事判决书，虽对本案原、被告争议的5条小路和一块修补的地方的工程量作了确定并判决章树明支付给任张仁相应工程款，但因章树明无依据证明上述工程系本案被告转包给其施工，故审计报告及判决书关于本案原、被告争议的5条小路及修补地方所作工程量确认及工程造价认定与本案无关联性，对其证明力不予认定；（3）原告提供照片本身不能直接证明本案事实，又无其他证据印证，对其证明力不予认定；（4）被告提供的建设工程施工合同二份可与原告提供的工程承包协议在内容上互相印证，符合证据“三性”要求，对其证明力应予确认，可以证明原告承包工程的范围不包括双方争议的小路及修补地方；（5）被告提供的其他二组证据材料，因会议纪要已明确骆家田-
穿山岙、童家岭-
高阳公路路面硬化工程的面层为2.2cm这一数据是随机抽查所得，并不能由此得出被告完成沥青面层厚度均为2.2cm，由于现有路面已由被告交由案外人ＸＸ林施工加厚，对原告原铺筑厚度是否达到3.5cm无从测量，故审计机关接受越城区法院委托对原告工程量按合同约定厚度计算具有合理性，对审计报告得出的有关本案《工程承包协议》的工程量应予确认，造价应按双方在合同中约定的价格690元／立方米计算为1，261，175.10元。
针对第二个争议焦点，被告徐文金提供领款单一份、收条4份，以证明自2006年7月21日至同年8月22日，被告已先后支付原告工程款115万元。
原告对上述证据质证认为，除2006年8月22日收条外，其他3份收条及领款单确系原告出具，但2006年8月16日出具的金额为20万元的收条一份，是出具给稽东镇高阳村委会计的，但该款因故未收到，徐文金借故不肯退还收条，并提供进帐单一份以证明该款入帐于兰亭路桥公司，自己并没有收到款项，被告实际支付85万元。
被告质证认为，该20万元是以现金方式支付，与支票无关。
经双方当事人当庭举证、质证，本院审查，本院认为，迄今被告已支付工程款应认定为105万元。理由：（1）被告提供的领款单一份及2006年8月6日、8月10日合写的收条一份、8月16日、8月20日收条各一份，均系原告出具，载明之事实与本案有关联性，符合证据“三性”，对其证明力应当予以确认，由此可以证实被告已支付工程款105万元，8月22日收条一份系案外人任张仁出具，与本案无关，对其证明力不予确认；（2）原告辩解8月16日的20万元没有收到，仅有本方陈述，未提供反驳证据，对其辩解不予认可。
经审理本院认定，2006年7月21日，原、被告经协商一致，订立《工程承包协议》一份，约定由被告徐文金将富盛方岙至北山、稽东高阳公路路面沥清砼面层摊铺工程以包工包料方式承包给原告章树明施工，工程造价暂定150万元，价格双方协商按690元／立方米计算，面积按实结算，工程结构为：在半刚性路面上摊铺（主路4cm，小路3.5cm）中粒式沥青砼。双方对开竣工日期、付款方式、质量要求及验收标准等事项作了约定。同月26日，原告章树明将上述工程以每立方米660元的价格转包给任张仁施工，并立有《工程合同》二份，任张仁于同年8月完工，因章树明未结清工程价款，任张仁于2006年12月28日诉至绍兴市越城区人民法院，要求章树明支付工程款48万元，该院受理后，为确定工程造价，根据任张仁申请，委托浙江中兴工程项目管理有限公司进行审计，该公司接受委托后，经现场丈量并作评估后作出审计报告一份，确认富盛镇政府旁边康庄公路沥青路面工程面积为14546.124平方米，按路面厚度3.5cm计算，体积为509.114立方米，稽东镇骆家田至穿山岙康庄公路沥青路面工程路面面积为26715.463平方米，按路面厚度3.5cm计算，体积为935.041立方米，稽东镇童家岭至高阳康庄公路沥青路面工程路面面积为12787.835平方米，按路面厚度3cm计算，体积为383.635立方米，以上三条路面体积合计1827.79立方米，按原、被告合同约定价每立方米690元计算，工程造价为1，261，175.10元，被告已陆续支付原告工程款105万元，余款211，175.10元，双方因故未能结清，遂成讼。
同时认定，原、被告均无承揽沥青路面的相应施工资质。
本院认为，原、被告均未取得承揽沥青路面的施工资质，故双方订立的《工程承包协议》应依法认定无效。鉴于讼争工程已实施通车，并投入使用，现原告要求被告按合同约定，结清工程余款，于法有据，本院应予支持。
双方当事人争议的焦点问题主要是：（1）原告提交的《审计报告》可否作为认定原告工程量的定案依据？（2）被告有否拖欠原告工程款？
关于焦点一，本院认为，原告提交的《审计报告》系绍兴市越城区人民法院受理原告任张仁与被告章树明建设工程施工合同纠纷一案后委托浙江中兴工程项目管理有限公司进行审计作出的，来源真实合法，报告对本案双方当事人争议的绍兴县富盛镇政府旁边及稽东镇政府旁的康庄公路沥青路面工程路面面积均有明确的鉴定结论，其厚度因被告已返工加铺，无从测量，厚度按合同约定计算，并得出相应体积，与本案事实具有关联性，该报告鉴定程序合法，对鉴定过程亦作了说明，并附有鉴定机构及鉴定人资质证书，符合证据“三性”要求，可以作为认定原告工程量的定案依据。因原、被告在工程承包协议中对预决算价格约定按690元／立方米计算，本案工程造价应按此价格结算。《审计报告》以不含税造价及含税造价计算工程造价，仅约束任张仁与章树明，但与本案无关。被告所持抗辩理由，认为审计报告程序不合法，且该报告采用的合同约定厚度与有关部门经抽查得出平均厚度只有2.2cm不符，原告实际工程量远远达不到合同约定的应做工程量，并提供绍兴县交通局会议纪要等材料加以佐证，因会议纪要并非确定原告工程量的法定依据，加上被告在未依法确认原告工程量的情况下，在原告已完沥青路面上返工加铺，导致对原铺筑厚度是否达到3.5cm无从测量，不能通过重新鉴定来加以确认，对由此导致的不利后果应由被告自行承担，被告该项抗辩理由，缺乏事实和法律依据，是不能成立的。
关于焦点二，被告提供的领款单一份，收条4份，金额合计115万元，原告对其中2份收条持有异议，认为该二份收条载明的30万元自己并没有收到。经查，2006年8月16日的收条，内容明确载明为收到油路款20万元，与本案事实具有直接关联性，原告认为该收条出具后相应款项自己没有收到，但因被告不肯交还收条，故无法收回，应当提供确凿有力的证据加以证明，以否认被告提供收条的证据效力，然原告举证不能，依法应当承担不利的诉讼后果；2006年8月22日由案外人任张仁出具的收条，因原告不认可任张仁已将款项转交原告或委托任张仁出具收条给原告，故被告提供的该收条缺乏有效证据必备之关联性，对其证明力本院不予认定，本院认定被告迄今已支付原告工程款105万元，尚应支付211，175.10元，被告辩称已支付115万元，与事实不符，本院不予采纳。
综上，现原告的部分诉讼请求，理由正当，本院应予支持，其余诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项之规定，判决如下：
一、徐文金应支付章树明尚余工程款211，175.10元，限于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回章树明的其他诉讼请求。
如果未按前述判决确定的期间履行金钱给付义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向原告承担加倍支付迟延履行期间的利息。
本案受理费13，670元，财产保全申请费5，000元，合计18，670元，由章树明负担14，651元，徐文金负担4，019元，徐文金应于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周国鑫
审 判 员 陈新业
代理审判员 冯春盛
二〇〇八年六月六日
书 记 员 王 琴