广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第332号
上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区玛吉卡森家具有限公司。
法定代表人：敬杰，该公司经理。
委托代理人：李巧珍、徐稳，均系广东稳健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王国平。
委托代理人：郑维川、吴琼麟，均系广东生龙律师事务所律师。
上诉人惠州市惠阳区玛吉卡森家具有限公司因与被上诉人王国平工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民三初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行审理。上诉人委托代理人李巧珍、被上诉人委托代理人吴琼麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告王国平诉称：原告2014年5月2日进入被告包装部担任作业员。原告2014年5月28日上班装货柜时不慎摔倒导致被车上的油漆撞伤左脚，送往惠阳区中医院治疗，诊断为：1、左小腿软组织损伤；2、左外踝骨折。住院42天，后出院。2014年10月9日经惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年8月28日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，医疗终结日期为2014年8月28日，原告2015年1月29日被迫离职。被告拒不依法支付工伤赔偿待遇。现原告诉请：判决被告向原告支付人民币63569元，其中1、一次性伤残补助金27489元；2、一次性伤残就业补助金15708元；3、一次性工伤医疗补助金3927元；4、2014年5月28日至2014年8月28日停工留薪期工资11781元；5、2014年9月1日至2014年11月10日上班未领工资差额4664元。
原审被告辩称：1、原告十级伤残参照的工资标准有误；2、停工留薪期工资已经领取；3、原告工伤后没有继续上班，不存在2014年9月1日至2014年11月10日的工资事宜。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明，原告于2014年5月2日入职被告处担任包装普工，双方签订了书面劳动合同，合同约定试用期工资为1440元／月，试用期满工资为1800元／月，合同约定“无试用期”。被告没有为原告参加社会保险。2014年5月28日原告王国平在工作中不慎摔倒，导致左脚受伤，被送往惠州市惠阳区中医院治疗。被告支付给原告护理费2333元。原告王国平领取2014年5月至2014年8月的工资分别为2300元、1400元、1369元、2600元。2014年10月9日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字（2014）第1111号《工伤认定决定书》，认定原告构成工伤。同年10月16日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2014）第C455号《惠州市劳动能力鉴定结论》，结论为：原告劳动功能障碍（伤残）拾级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2014年8月28日。原告出院后一直未回被告处上班。2015年1月30日原告通过邮政快递向被告家具公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，被告于2015年2月26日签收。
原告王国平向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年4月7日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字（2015）054号仲裁裁决（终局），裁决：1、由被告一次性支付原告一次性伤残补助金14527.8元、一次性伤残就业补助金8301.6元、一次性工伤医疗补助金8075.4元；2、由被告一次性支付原告2014年6月1日至2014年7月31日期间的停工留薪期工资差额831元。仲裁裁决后，原告不服，向本院起诉。
另查明，2013年7月1日至2014年6月30日期间，惠州市在岗职工平均工资标准按3459元／月执行。
再查明，2014年11月10日有10个自然日。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，原告的合法权益应当受到法律保护。被告未依法为原告参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，原告因此次工伤所应当享受的工伤待遇应当由被告承担。结合本案双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、原告的各项工伤赔偿应当如何计算的问题即原告的工资基数的问题；2、被告是否应当向原告支付2014年5月28日至2014年8月28日停工留薪期工资及数额的问题；3、被告是否应当向原告支付2014年9月1日至2014年11月10日的上班未领工资差额及差额是多少的问题。
关于第一个争议焦点，原被告双方签订的劳动合同约定试用期工资为1440元／月，试用期满工资为1800元／月，同时合同约定“无试用期”，即是原告从入职之日起正常工作时间工资为1800元／月。虽然原告对该劳动合同不予认可，但是原告未提供相反证据予以证明，故本院对被告提交的劳动合同予以认可。根据双方签订的劳动合同约定，原告的工资低于惠州市在岗职工平均工资的60%即2075.4元（3459元×60%），根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，原告此次所受工伤待遇的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的工资计算基数应当以2075.4元计算。经查实，原被告双方的劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应当向原告支付一次性伤残补助金14527.8元（2075.4元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金8301.6元（2075.4元／月×4个月）、一次性工伤医疗补助金2075.4元（2075.4元／月×1个月），合计24904.8元。
关于第二个争议焦点，原告受伤前未领取过工资，双方合同约定原告的正常工作时间工资为1800元／月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被告应当按照上述工资标准向原告支付停工留薪期工资。经核算，原告已经足额领取了5月28日至5月31日以及8月份的停工留薪期工资，故原告该项主张本院不予支持。被告没有足额支付原告6、7二个月的工资，故被告尚应支付原告2014年6月1日至2014年7月31日期间的停工留薪期工资差额为831元（1800元／月×2个月-1400元-1369元）。
关于第三个争议焦点，原告主张其于2015年1月29日以被告存在违反劳动法的行为邮寄《被迫解除劳动关系通知书》给被告，被告于2015年2月26日签收。而被告主张原告2014年8月29日工伤期满后没有到单位上班，9月1日口头通知原告解除劳动合同，但并没有提供证据予以佐证。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告举证不能，本院对原告的主张予以采信。因此，本院认定双方劳动关系于2015年1月29日解除。在双方劳动关系存续期间，被告应当支付原告的工资。因此，原告请求被告支付2014年9月1日至2014年11月10日的上班未领工资差额，本院予以支持。根据双方签订的劳动合同，原告的工资为1800元／月，故被告应当向原告支付2014年9月1日至2014年11月10日的工资额为4427.59元（1800元／月×2个月＋1800元／月÷21.75天／月×10天）。原告在劳动仲裁时请求未签劳动合同的二倍工资，被依法驳回请求。原告没有就该请求向本院起诉，因此，该项裁决已经生效，本院不再审理。
原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳区玛吉卡森家具有限公司应当向原告王国平支付一次性伤残补助金14527.8元、一次性伤残就业补助金8301.6元、一次性工伤医疗补助金2075.4元，共计24904.8元。二、被告惠州市惠阳区玛吉卡森家具有限公司应当支付原告王国平2014年6月1日至2014年7月31日期间的停工留薪期工资差额为831元。三、被告惠州市惠阳区玛吉卡森家具有限公司应当向原告王国平支付2014年9月1日至2014年11月10日的工资额为4427.59元。以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。四、驳回原告王国平的其他的诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州市惠阳区玛吉卡森家具有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请撤销原审判决第三项，改判无需支付该项判决所确定的工资，并扣减被上诉人拖欠的2333元。事实及理由：被上诉人在2014年9月1日至2014年11月10日期间并未上班，原审判决支付该期间的工资错误；被上诉人因工伤借支的2333元应予扣减；鉴于本案涉及的相关事实需要核实，请求法院责令劳动者出庭接受调查。
被上诉人答辩称原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人所称被上诉人借支的2333元，实为上诉人支付给被上诉人的护理费。
本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷，上诉人是否应当支付被上诉人2014年9月1日至2014年11月10日期间的工资是本案争议的焦点；至于护理费2333元，是上诉人应当承担的法定责任，且原审法院并未重复计算，故上诉人要求在工伤待遇中扣减2333元护理费无法律依据，本院不予支持。本案双方在2014年9月1日至2014年11月10日期间，劳动关系并未解除，被上诉人依据双方签订的劳动合同约定的工资及劳动关系存续之事实，要求上诉人支付上述期间的工资，符合法律规定，故原审法院此项判决并无不当，应予维持；上诉人辩称被上诉人上述期间并未上班，但其并未提交任何证据予以证明，故上诉人关于其不应支付上述期间工资之主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年十月十六日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。