广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5159号
上诉人（原审原告）佛山市再森集成房屋有限公司，住所地广东省佛山市南海区小塘狮山新城塘新一路锦华轩8号楼15号商铺，组织机构代码67710278-9。
法定代表人邓宇和。
被上诉人（原审被告）阙泽蒿，男，汉族，1966年2月23日出生，住湖南省辰溪县。
委托代理人任远，广东千庭律师事务所律师。
委托代理人谢泽娥，广东千庭律师事务所律师。
上诉人佛山市再森集成房屋有限公司（以下简称“再森公司”）因与被上诉人阙泽蒿劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：“一、确认原告佛山市再森集成房屋有限公司与被告阙泽蒿于2015年10月23日解除劳动关系。二、原告佛山市再森集成房屋有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费175元予被告阙泽蒿。三、原告佛山市再森集成房屋有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费87元予被告阙泽蒿。四、原告佛山市再森集成房屋有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额12900元予被告阙泽蒿。五、原告佛山市再森集成房屋有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金3500元和一次性伤残就业补助金14000元予被告阙泽蒿，双方终结工伤保险关系。六、原告佛山市再森集成房屋有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额13212.29元予被告阙泽蒿。七、驳回原告佛山市再森集成房屋有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”
上诉人再森公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：1.一审认定工伤待遇的计发基数错误。再森公司与阙泽蒿约定是30日工，3300元酬劳，外勤及30日以外的加班另外计。而2015年3月阙泽蒿实际出勤25日，属非满勤状态。实际3月份25日出勤，应得工资为2784元，故3月份3500元的判决与事实大相径庭。2.一审认定解除劳动关系的时间错误。阙泽蒿2015年4月21日主动要求离开，再森公司表示理解并主动提出补偿一些路费等，阙泽蒿有些不好意思，没有提及任何有关工伤鉴定等，同时立下字据双方互不相干。事后，6月份入职附近的一家佛山市福嘉亮不锈钢有限公司，并于8月离职。怎么可以在没有终止原有劳动关系的情况下又与其他公司重新建立劳动关系呢。3.关于二倍工资的问题。双方的确形成了两次事实劳动关系，存在未签订书面劳动合同的事实。在阙泽蒿工伤鉴定及劳动仲裁，再森公司丝毫没有因为没签订劳动合同而逃避。没有签订书面劳动合同实属管理缺陷不到位。再则，第二次建立劳动关系刚满一个月发生的受伤后，阙泽蒿就没有回再森公司上班。4.关于500元复查交通费的问题。阙泽蒿出院回�舍后，再森公司得知阙泽蒿住院期间找刘某俊伸（货车车主）借用200元作生活费，考虑到复查等需要费用，再森公司单独支付了500元作为生活费和后期临时复查交通等费用，未要求阙泽蒿写单签字。综上，再森公司请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判再森公司按照2784元／月的标准向阙泽蒿支付工伤保险待遇且无需支付二倍工资差额，或者将本案发回重审；3.本案一切诉讼费用由阙泽蒿承担。
被上诉人阙泽蒿答辩称：1.再森公司请求将本案发回重审没有事实和法律依据，再森公司没有提供相应的证据证明阙泽蒿在2015年3月及4月的具体工资构成。根据2014年10月至2015年2月的工资作为参考，阙泽蒿在同工种的情况，满勤月份的工资基本在3500元以上，再森公司称4月包含工伤在内的工资没有事实依据，阙泽蒿4月实际领取仅729元，剩余的3500元应是3月的工资；2.在仲裁及一审时，双方均确认阙泽蒿收取了1100元的停工留薪期工资，除此之处，没有再收取其他款项；3.关于是否存在第二次事实劳动关系的问题，阙泽蒿是不确认的，对再森公司提交的执照、组织机构代码均不确认，因为没有法定代表人的签字。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人再森公司在二审期间提交了《协议》一份作为新证据，拟证明双方已经终止劳动关系并约定支付1100元后双方互不相欠。阙泽蒿质证后认为对《协议》上签名的真实性予以确认，在一审判决中需要支付的费用中也扣减了再森公司支付的1100元；对于合法性不予确认，签订《协议》的时候阙泽蒿并未进行工伤鉴定，在阙泽蒿进行了工伤认定后再森公司应当按照法律规定支付相应的工伤保险待遇。对于《协议》的认证，本院在下文说理部分一并阐述。
被上诉人阙泽蒿在二审诉讼期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于《协议》的效力问题。阙泽蒿对该《协议》的真实性予以确认，该《协议》系阙泽蒿与再森公司于2015年4月20日签订，约定再森公司承担阙泽蒿治疗所产生的医疗、伙食、住宿费用并结清人工后，另外支付1100元的营养费作为补偿后，双方互不相欠。由于双方签订《协议》时对于阙泽蒿的工伤尚未进行劳动能力鉴定，双方是在未确定阙泽蒿工伤伤残等级的情况下，对工伤待遇作出约定，且约定的赔偿数额与阙泽蒿伤残等级确定后实际应得的法定工伤待遇金额相差甚远，阙泽蒿在进行劳动能力鉴定后又提起劳动仲裁，故双方关于工伤待遇赔偿的约定存在重大误解、显失公平的情形，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，属可撤销的协议。故原审判决再森公司按照法律规定向阙泽蒿支付相应的工伤待遇差额，处理正确，本院予以维持。
关于解除劳动关系的时间。虽然双方签订的协议中约定了“终止原有工作关系”的字样，但是如前所述，由于该协议显失公平可以撤销，不能以此作为双方劳动关系的解除时间。原审法院以阙泽蒿申请劳动仲裁明确提出解除劳动关系请求的时间即2015年10月23日为双方劳动关系解除时间正确，本院予以确认。
关于阙泽蒿受伤前的月平均工资问题。再森公司在一审期间请求按照1600元的标准认定阙泽蒿受伤前的月平均工资，在二审期间请求按照2784元的标准认定阙泽蒿�伤前的月平均工资，其请求的数额前后不一致，且均未能提供证据证实请求该数额的依据，本院对其主张不予采信。再森公司作为用人单位，对于劳动者的入职、离职、工资水平等负有管理的义务，其未能提供有效证据证实阙泽蒿的工资水平，应当承担举证不能的不利后果。原审法院采信阙泽蒿的主张认定其受伤前月平均工资为3500元正确，本院予以维持。原审法院以此核算再森公司应当向阙泽蒿支付停工留薪期工资差额12900元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金3500元、一次性伤残就业补助金14000元正确，本院予以维持。
关于二倍工资差额问题。双方均确认再森公司未与阙泽蒿签订书面劳动合同。再森公司抗辩阙泽蒿重新入职后，第一次劳动关系期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额无需支付缺乏法律依据，本院不予支持。关于第二次入�后的二倍工资差额，再森公司抗辩由于入职时间短就发生了工伤无需支付亦缺乏法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，再森公司应向阙泽蒿支付2014年11月7日至2015年3月5日期间以及2015年4月6日、4月7日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经核算，原审法院认定再森公司应当向阙泽蒿支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额13212.29元正确，本院予以维持。
关于500元复查交通费的问题。再森公司未能提供证据证实向阙泽蒿支付了上述500元交通费，其请求在需要支付的款项中予以扣减缺乏事实依据，本院不予支持。
关于住院伙食补助费和劳动能力鉴定费的问题。仲裁裁决再森公司向阙泽蒿支付住院伙食补助费175元和劳动能力鉴定费87元，再森公司对该两笔费用未提起诉讼，视为服从裁决。对�两笔费用的处理，阙泽蒿未提起诉讼，亦视为服裁，故原审判决再森公司向阙泽蒿支付上述两笔费用并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
案件受理费10元，由上诉人佛山市再森集成房屋有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 区晓颖
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