广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3320号
上诉人（原审原告）佛山市酷陶陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人崔云东。
诉讼代理人谭智峰，广东广立信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗赞喜，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码×××。
上诉人佛山市酷陶陶瓷有限公司（以下简称酷陶公司）因与被上诉人罗赞喜劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：“一、原告佛山市酷陶陶瓷有限公司应自本判决生效之日起十日内向被告罗赞喜支付2015年6月11日至10月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额95000元；二、原告佛山市酷陶陶瓷有限公司应自本判决生效之日起十日内向被告罗赞喜支付经济补偿6960元；三、驳回原告佛山市酷陶陶瓷有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人酷陶公司不服原审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定罗赞喜入职时间的事实不清。酷陶公司实行当月工资当月发放制度，工资计算周期为上一个月的23日至当月的23日，每月23、24日发放工资。以上事实均在仲裁及一审审理过程中均己陈述，但一审法院却片面地认为工资计算周期必须是当月1日至当月30或31日，并认定酷陶公司在当月未结束就结算并支付工资的情况有违常理。其次，罗赞喜在一审庭审过程中确认的工资计算周期也并非是当月1日至当月30或31日且罗赞喜也未提出其他相关证据材料证明酷陶公司实行当月发放上一个月工资的制度。因此，一审法院认定酷陶公司不是实行当月工资当月发放的制度属于认定事实不清。
虽然双方没有签订劳动合同，无法证明罗赞喜的入职时间，但从罗赞喜提供的银行明细中显示，罗赞喜首月工资为12440元，发放日期为2015年6月23日，（罗赞喜在庭审过程中确认其月工资大约为25000元）以及酷陶公司实行当月工资当月发放制度。综合上述情况，罗赞喜入职时间为2015年6月11日的盖然性比较大。
综上，酷陶公司虽然没有提供书面证据证明罗赞喜的入职时间，但是从双方提供的证据所反映的事实情况可知，罗赞喜的入职时间为2015年6月11日，而并非罗赞喜所称的2015年5月11日。
二、一审法院认定罗赞喜在2015年9月25日至2015年10月6日期间是否上班的问题（罗赞喜离职时间）事实不清，使用法律错误。
罗赞喜自2015年9月25日起没有在酷陶公司工作，且最后一个月发放工资的时间为2015年9月24日。结合酷陶公司实行当月工资当月发放的制度的情况可知，罗赞喜在收到2015年9月份工资便不在酷陶公司工作。罗赞喜则认为其在酷陶公司工作至2015年10月8日，但罗赞喜没有提供任何征据证明其在2015年9月25日至2015年10月6日仍然在酷陶公司工作。那么，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释》的相关规定，罗赞喜应当对其在2015年9月25日至2015年10月6日期间是否有上班事实进行举证，若未提供相应的证据予以证明，则应当承担举证不能的不利后果。一审法院在本问题上则适用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释》第十三条关于工作年限的举证责任的法律规定，认为酷陶公司应当对罗赞喜在2015年9月25日至2015年10月6日期间是否上班承担相应的举证责任。罗赞喜在此期间根本没有在公司上班，酷陶公司又怎么能提供罗赞喜上班的证据呢？
三、一审法院认定双方未签订劳动合同的贵任归则于酷陶公司的事实不清，适用法律错误。
由于酷陶公司没有设立行政部门，员工的招聘及劳动合同的签订等事宜均有品牌经理负责。罗赞喜作为品牌经理、企业高管，明知员工必须与酷陶公司签订劳动合同，却故意不与自己签订以便日后追偿双倍工资差额。因此，未签订劳动合同的责任应当归责于罗赞喜，罗赞喜无权依据没有签订劳动合同解除合同，要求支付经济补偿金并追偿双倍工资差额。
四、关于酷陶公司向于2015年11月2日向罗赞喜支付的35805元性质的问题。罗赞喜在2015年9月24日收到2015年9月份工资后，便没有在酷陶公司工作。随后罗赞喜向酷陶公司主张经济补偿金及未签订劳动合同的补偿，经双方多次协商后，达成一致意见：酷陶公司向罗赞喜一次性支付35000元补偿以及支付2015年9月23日至9月25日的工资805元。罗赞喜收到该补偿款后仍然申请劳动仲裁的行为违反了与酷陶公司之间关于不再追究未签订劳动合同及经济补偿金责任的约定。
罗赞喜及一审法院认为该笔款项为罗赞喜9月、10月份工资。酷陶公司已经于2015年9月24日将9月份工资24827元向罗赞喜发放完毕。另外，按照酷陶公司发放工资的习惯（当月工资应于当月的23日或24日发放），那么，罗赞喜10月份工资应当是与2015年10月23日或24日发放，但该笔款项在2015年11月2日支付且发放数额笔与罗赞喜确认的工资数额约为25000元相差甚远，再者，酷陶公司发放工资一般是由银行统一批量发放，但该笔款项则不是。因此，酷陶公司认为一审法院对该笔款项性质认定事实不清。退一步说，若经审判，酷陶公司确实需要向罗赞喜支付双倍工资差额及经济补偿金的，应当扣除2015年11月2日酷陶公司已支付的35000元。
综上，酷陶公司认为禅城区法院对本案的事实认定不清，裁判结果不符合法律规定。酷陶公司上诉请求：1.请求法院依法判令酷陶公司无须向罗赞喜支付双倍工资差额95000元及经济补偿金6960元。2.本案诉讼费由罗赞喜承担。
对于酷陶公司的上诉，罗赞喜答辩称，与一审的答辩意见一致。
双方当事人在二审期间均没有新的证据材料提交。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议问题综合分析认定如下：
关于双方的劳动关系存续期间问题。酷陶公司上诉主张罗赞喜的劳动关系存续期间为2015年6月11日至2015年9月25日，但是，酷陶公司作为用人单位，对罗赞喜的入职与离职具有管理义务，并对员工的劳动关系存续期间具有举证责任，现其未能提交证据证明罗赞喜的工作年限，应承担举证不能的不利后果。另，由于工资发放的起止时间与劳动关系存续期间并不具有对应关系，因此，酷陶公司主张应按向罗赞喜发放工资的起止时间作为认定劳动关系存续期间的依据，并不符合法律规定，且酷陶公司亦无法证明其向罗赞喜发放工资的完整性，因此，对其该项主张，本院不予支持。原审判决采信罗赞喜的主张并认定酷陶公司与罗赞喜自2015年5月11日起至2015年10月6日止存在劳动关系，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于酷陶公司是否应向罗赞喜支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。酷陶公司主张罗赞喜作为品牌经理、企业高管，明知员工必须与酷陶公司签订劳动合同，故意不与自己签订劳动合同以后日后追偿二倍工资差额，但是，根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，员工不与用人单位签订劳动合同的，用人单位应当终止与员工的劳动关系，同时支付经济补偿金，可见，如果本案中确实如酷陶公司主张的系因罗赞喜拒绝与其签订劳动合同，酷陶公司的正确做法是终止与罗赞喜的劳动关系，而不是继续用工，否则，仍应当向罗赞喜支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据查明的罗赞喜的入职时间，酷陶公司应向罗赞喜支付2015年6月11日至10月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额97978.47元。因罗赞喜仲裁时主张数额为95000元，属于对自身权利的自由处分，应按罗赞喜劳动仲裁主张的数额为准，即酷陶公司应当对罗赞喜支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额95000元，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
关于酷陶公司是否应向罗赞喜支付经济补偿的问题。酷陶公司主张罗赞喜离职原因是，罗赞喜在2015年9月份领取工资，要求酷陶公司支付双倍工资差额补偿及经济补偿；罗赞喜辩称是酷陶公司无故辞退。但在诉讼中，双方均没有提供确凿的证据证实自己的主张，因此，本案属于事实不明的情形。酷陶公司称罗赞喜自己离职，但其未举证证明已有效通知罗赞喜继续上班或者同意解除劳动关系。酷陶公司用人单位，对员工的离职具有管理义务，因酷陶公司未能就双方解除劳动关系的事由举证，应承担不利后果，出于保护弱者劳动者一方的权益，本院确认本案为用人单位与劳动者协商一致，由用人单位提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条的规定，酷陶公司应向罗赞喜支付经济补偿。由于罗赞喜的月工资高于佛山市上年度职工月平均工资4640元／月的三倍，其经济补偿的标准按职工月平均工资三倍计算为13920元（4640元／月×3），结合罗赞喜的工作年限不满六个月，则酷陶公司应向罗赞喜支付经济补偿6960元（13920元×0.5）。原审判决对此处理正确，本院依法予以维持。
关于酷陶公司主张2015年11月2日发放的35805元的性质问题。酷陶公司主张该款项为支付一次性补偿35000元及支付2015年9月23日至9月25日工资805元，而罗赞喜则主张上述款项为其2015年9月与10月的工资。如上，本院认定罗赞喜与酷陶公司劳动关系存续期间为2015年.5月11日起至2015年10月6日，因此，酷陶公司主张上述款项为一次性补偿35000元及支付2015年9月23日至9月25日工资805元，与双方劳动关系的存续期间相矛盾，且酷陶公司在诉讼中并不能提交证据证明该款项的性质，应承担举证不能的不利后果。因此，酷陶公司的该项上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市酷陶陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年八月五日
书记员 禤丽欣