山东省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）鲁行终668号
上诉人（原审原告)路以玲，女，1975年11月9日出生，汉族，住聊城市。
委托代理人殷清利，北京罗斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)聊城市东昌府区人民政府，住所地聊城市柳园南路65号。
法定代表人刘培国，区长。
委托代理人刘伟，聊城市东昌府区房屋征收办公室工作人员。
委托代理人孙永生，北京市京伦律师事务所律师。
路以玲因诉聊城市东昌府区人民政府（以下简称东昌府区政府）行政赔偿一案，不服聊城市中级人民法院于2017年12月20日作出的（2015）聊行初字第83号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月21日，东昌府区政府作出东昌政通字（2012）15号《关于谷庄片区旧城改建项目房屋征收决定的公告》，决定对东昌府区谷庄片区旧城改造项目范围内房屋进行征收，原告在征收范围内有一处房屋，未办理房屋产权登记。在征收补偿签约期限内，原告未与东昌府区政府就征收范围内房屋达成补偿安置协议，2013年1月12日，东昌府区政府对原告所有的房屋实施了强制拆除，但对相关证据并未公证保全。原告不服，与其他村民共计25人提起行政诉讼，共同起诉要求确认东昌府区政府强制拆除原告房屋行为违法，赔偿因房屋强拆造成经济损失。原审法院对原告等25人共同起诉要求确认东昌府区政府强制拆除房屋行为违法予以立案，同时对原告等25人要求赔偿经济损失分别立案。
2015年11月2日，原审法院就确认强制拆除房屋行为作出(2015)聊行初字第58号行政判决，认为东昌府区政府在并未获得法律、法规授予行政强制权的情况下，自行对二十五名原告的房屋实施了强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十三条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款的规定，判决确认东昌府区政府于2013年1月12日强制拆除二十五名原告房屋的行政行为违法。
原审法院在诉讼过程中，根据东昌府区政府的申请，向聊城市地理信息中心调取了谷庄片区2009年地形图（数据来源聊城市国土资源局）及2011年、2012年卫星图片（数据来源山东省国土资源厅）。同时根据东昌府区政府的鉴定申请，原审法院准许对原告房屋面积进行鉴定。2017年1月23日原审法院委托山东中兴泰和土地房地产评估测绘有限公司对原告被拆房屋面积进行鉴定。山东中兴泰和土地房地产评估测绘有限公司于2017年2月21日作出《房产测绘报告书》。后经庭审质证，该鉴定机构对委托鉴定的内容不具有相应的鉴定资格，对该鉴定结论不予采用。根据东昌府区政府重新鉴定的申请，原审法院于2017年7月6日又委托正元地理信息有限责任公司对原告被拆房屋面积重新鉴定。2017年8月，正元地理信息有限责任公司出具《房屋建筑面积鉴定书》，鉴定原告房屋总面积共计47.1平方米。
因原、被告双方主张的房屋价格差距过大，又均拒绝申请鉴定，2017年7月10日原审法院依职权委托山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司对谷庄片区新建商品房（住宅）均价房地产市场价值予以估价。2017年8月31日山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司出具《房地产评估报告》，以2017年7月10日为评估时点对谷庄片区新建商品房（住宅）均价房地产市场价值予以估价，主房市场均价为每平方米7755元，储藏室市场均价为每平方米2500元。
原告认为被告申请鉴定超过举证期限，不应准许进入鉴定程序，在未征求原告选择鉴定机构意见的情况下法院选定鉴定机构程序违法；鉴定机构和鉴定人不具备相应鉴定资质；仅依据卫星图片无法对已经拆除的房屋进行测量，且鉴定结论不显示房屋长宽，鉴定结论不精确；《房屋建筑面积鉴定书》适用文件提到的面积核算说明，是实物房产面积的测算标准，并非图表测算标准；《房地产评估报告》评估价格过低，未包含原告土地价值。因此，两份鉴定结论均属违法，不应采用。房屋面积和价格以原告主张的为准。
被告对《房屋建筑面积鉴定书》没有异议，对《房地产评估报告》提出异议，认为《房地产评估报告》中没有估价的技术报告，同时认为评估时点应为法院判决强拆行为违法的时间，并要求对房屋价格重新进行评估。
原审法院认为：
一、关于原告提起本案赔偿诉讼是否符合法定条件的问题。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本案中，原告与其他村民一并起诉要求确认被告强拆房屋行为违法、赔偿经济损失，原审法院依据上述规定对原告要求确认强拆行为违法及赔偿损失请求分别立案予以审理，符合法律规定。被告认为本案属单独提起赔偿诉讼，原告应先向赔偿义务机关申请，由赔偿义务机关先行处理没有事实根据，其主张是对法律规定的错误理解，不予支持。
二、关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权，造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，东昌府区政府于2013年1月12日对原告房屋实施强拆，该行为已被原审法院(2015)聊行初字第58号行政判决确认违法，因此，该强拆行为给原告合法权益造成的损失应由东昌府区政府承担相应的国家赔偿责任。
三、关于《房屋建筑面积鉴定书》、《房地产评估报告》能否作为本案定案依据的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中原告房屋及室内物品因被告违法强拆行为灭失，在案涉房屋未办理房屋登记的情况下，原告对于房屋面积及室内物品无法提供证据予以证明，依据上述法律规定，应由被告对原告经济损失承担举证责任，因此被告申请原审法院根据卫星图片对案涉房屋面积进行鉴定，并不违反法律规定。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”《国有土地上房屋征收评估办法》第十条规定：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”上述规定之所以选择征收公告之日作为评估时点，目的在于保障被征收房屋价值的补偿不低于同时期类似房地产的市场价格，被征收人用获得的补偿款在市场上能够购买到与被征收房屋区位、结构、面积等相接近的房屋，被征收人的合法财产权益不因房屋征收而受到减损。本案中，因征收决定公告时间与实际赔偿时间相隔过长，市场行情发生了很大变化，如果以征收决定公告时的市场价格予以赔偿，该赔偿标准显然对原告是不公平的，故原审法院在对外委托时要求按照对外委托时点对谷庄片区新建商品（住宅）楼房的平均市场价格予以评估，并无不当。被告主张应以原审法院判决强拆行为违法的时间作为评估时点，不予支持。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。原、被告均未提交相应证据证实鉴定结论存在上述规定的情形，其提出的鉴定结论的异议均不能成立，被告要求重新评估的理由亦不能成立，不予支持。在委托鉴定过程中，经原审法院依法通知，原告未到场参加选定鉴定机构，原审法院依法选择鉴定机构，符合法律规定。综上，《房屋建筑面积鉴定书》、《房地产评估报告》可以作为本案有效证据。
四、关于案涉房屋损失赔偿的问题。
正元地理信息有限责任公司根据原审法院委托依据卫星图片对案涉房屋面积进行测量，依法予以采用。因该鉴定结论明确说明测量资料数据存在正常的测量误差，即100平方米的房屋存在±0-±7平方米的误差，为保护原告合法权益，案涉房屋面积应按照误差的最高值予以计算，即每百平方米房屋增加7平方米的误差，本案原告案涉房屋面积应为50.4平方米（47.1+3.3=50.4平方米）。因被告主张原告房屋面积为67.07平方米，超过了鉴定结论面积，故从保护原告合法权益出发，依据被告主张确认原告房屋面积为67.07平方米。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。本案虽然为行政赔偿案件，但原告作为被征收人，不能剥夺其选择安置住房的权利。（一）如果原告选择安置住房，东昌府区政府应当提供与被强拆房屋同区位、同用途、同面积的安置住房，如被告不能提供与被强拆房屋面积相同的安置住房，应当提供面积相近的安置住房，并按照安置住房与被强拆房屋面积的差额，以多退少补的方式按照每平方米7755元的评估价格进行结算，即原告选择安置住房面积大于被强拆房屋面积的，原告应按照评估价格每平方米7755元向被告支付房屋面积差价，原告选择安置住房面积小于被强拆房屋面积的，被告应按照评估价格每平方米7755元向原告支付房屋面积差价。（二）如果原告选择货币赔偿的，被告应按照评估价格每平方米7755元的标准向原告支付房屋赔偿金520127.85元（67.07×7755=520127.85元）。
五、关于室内物品损失赔偿的问题。
原告主张房屋拆除时室内物品被毁损并提交物品清单，被告称房屋拆除前多次通知，原告均知道房屋即将拆除，不可能留有物品，即便有也是一些日常生活物品，且拆除前已搬出放置在凤凰工业园固定处所，拆迁过程有办事处、公证机关参与，但未提交搬迁过程的录像或公证机关参与制作的物品清单或笔录，不能证明其按照正当程序妥善保管了原告的室内物品，对此东昌府区政府应承担举证不能的法律责任，对原告室内物品损失予以赔偿。根据原告陈述及提供的物品清单，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，对于原告室内物品损失酌定赔偿4万元。原告要求赔偿的首饰等贵重物品，既不符合常理，又无其他证据相印证，该赔偿请求予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）、（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告东昌府区政府于本判决生效之日起30日内向原告提供与被拆除房屋区位、用途、面积相同的安置住房，或面积相近的安置住房并按每平方米7755元的标准结算差价；或者支付房屋赔偿金520127.85元（由原告选择安置住房或货币赔偿）；二、被告东昌府区政府于本判决生效之日起30日内向原告支付室内物品赔偿金4万元；三、驳回原告的其他赔偿请求。
路以玲不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判或者发回重审,案件受理费由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院判决认定事实部分错误。原审法院没有认定上诉人持有集体土地建设用地使用权证等土地登记手续，在土地手续没有审查的情况下，仅认定上诉人未办理房屋产权登记，属于遗漏事实。原审法院对于被上诉人对涉案房屋实施强制拆除前，没有审查是否给予补偿以及是否作出过征收补偿决定，也属于遗漏事实。原审法院没有对上诉人房屋被违法强制拆除时室内物品进行查证和认定，没有组织对装修状况和室内物品组织鉴定，仅按每房4万元进行赔偿，明显不当。二、原审法院判决适用法律错误。原审法院混淆了行政赔偿与行政补偿的法律关系，是对法律法规的错误理解。对于本案，行政补偿与行政赔偿分属于不同的法律法规调整，行政赔偿不能代替征收补偿，原审法院应仅就赔偿损失作出裁判，不应对安置房屋进行裁判，否则不符合国家赔偿法的立法精神，也超出了上诉人的诉讼请求范围。上诉人保留向被上诉人要求对房屋征收补偿安置作出补偿决定法定职责的权利。三、原审法院判决程序上严重违法。在委托鉴定上，对待双方当事人不对等、不公平，原审法院直接采信被上诉人超期提交的鉴定书，没有采纳上诉人提交的房屋损失鉴定申请书和物品鉴定申请书，程序严重违法。
被上诉人东昌府区政府答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院二审认定的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案系由被上诉人强制拆除上诉人房屋引发的行政赔偿纠纷，涉案房屋被拆除的行为已被确认违法，被上诉人应对上诉人的财产损失承担赔偿责任。本案争议的焦点是被上诉人对上诉人财产损失的赔偿范围、赔偿方式和确定赔偿数额的依据等问题。
一、关于被拆房屋能否重复适用行政赔偿与行政补偿程序的问题。人民法院审理行政案件应当以实质性化解纠纷为宗旨，在当事人已经提出明确的赔偿请求的情况下，人民法院直接判决赔偿更有利于公平、公正解决问题。在一个行政行为被依法确认为违法并已经启动行政赔偿程序时，当事人不能重复或者交叉运用救济手段，再行寻求行政补偿。因此，在征收拆迁范围内房屋被非法强制拆除后，原有的补偿问题可依法转化为赔偿程序解决，人民法院应直接进行实体审理并就赔偿问题作出行政赔偿判决，无需另行通过征收补偿程序解决。本案中，原审法院根据上诉人的诉讼请求，对本案适用国家赔偿程序进行审理，并就赔偿问题直接作出赔偿判决，并无不当。上诉人关于原审法院混淆行政赔偿与行政补偿的法律关系，行政赔偿不能代替征收补偿，没有审查被上诉人是否作出过征收补偿决定、是否给予过征收补偿，属于遗漏事实的主张，不能成立，本院不予支持。即使涉案房屋经过了合法的行政补偿程序，那么行政赔偿的范围则仅限于行政行为违法所造成的扩大损失部分，并非上诉人所理解的本案作出包含房屋价值在内的行政赔偿判决之后，还可以再行向行政机关要求房屋补偿安置。
二、关于应否按照集体土地上的房屋价值予以赔偿的问题。最高人民法院法释（2011）20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”最高人民法院行政审判庭（2005）行他字第5号《关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》指出：“行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。”最高人民法院上述司法解释和答复意见的精神实质是一致的，即在集体土地征收过程中，如果未同时对被征收的集体土地上的房屋进行征收补偿，经过若干时间后，原坐落于集体土地上的房屋所在区域已经被纳入城市规划区，基本实现了城镇化，此时再对原集体土地上的房屋实施征收，可以参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。司法解释之所以作如此规定，其目的在于避免同区域内原集体土地上房屋征收补偿标准低于国有土地上房屋征收补偿标准，充分保障原集体土地上房屋权利人的合法权益。本案中，2012年6月21日被上诉人发布《关于谷庄片区旧城改建项目房屋征收决定的公告》，决定依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》对谷庄片区进行房屋征收，房屋征收的范围是征收界线范围内的国有土地上的房屋、构筑物及其附属物。2013年1月12日被上诉人对上诉人房屋强制拆除。上诉人虽然持有集体土地使用权证，但涉案房屋强拆时，涉案房屋坐落在已被征收的国有土地上，且所在区域已经纳入城市规划区，符合最高人民法院上述答复和司法解释的规定，故原审法院依据国有土地上房屋征收补偿标准对上诉人诉求予以判决行政赔偿，并无不当。上诉人关于原审法院没有审查土地手续，没有认定上诉人持有集体土地建设用地使用权证等土地登记手续，属于遗漏事实的主张，不能成立，本院不予支持。
三、关于涉案房屋损失的赔偿方式问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。本案中案涉房屋已经被列入旧城区改造的征收范围，已经因拆除而灭失，恢复原状已经不具备现实可能性，因此对上诉人的财产损失以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。
涉案房屋系因旧城区改建而被拆除，如系依法进行的征收与拆除，被征收人既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案为行政赔偿案件，被上诉人应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，以支付赔偿金为主要方式。为确保上诉人获得及时、公平、公正的救济，原审法院认为被上诉人不能剥夺上诉人选择安置住房的权利，并以判决的方式赋予上诉人既可以选择货币赔偿，也可以选择房屋安置的权利，最大限度地保障了上诉人获得国家赔偿的权益，符合国家赔偿法的立法精神。上诉人关于原审法院应仅就赔偿损失作出裁判，不应对安置房屋进行裁判的主张，是对国家赔偿法律规定的错误理解，本院不予支持。
四、关于涉案房屋损失的赔偿标准问题。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护上诉人合法权益，对上诉人房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对上诉人房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。本案中，原审法院认为因被上诉人征收决定公告时间与实际赔偿时间相隔过长，市场行情发生了很大变化，如果以征收决定公告时的市场价格予以赔偿，该赔偿标准显然对上诉人是不公平的，故原审法院在依职权委托评估时要求评估机构按照该委托时点对谷庄片区新建商品（住宅）楼房的平均市场价格予以评估，体现了公平原则和充分赔偿的原则，并无不当。
五、关于涉案房屋损失赔偿数额的确定依据问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，上诉人的房屋因违法强拆行为灭失，涉案房屋也未办理房屋登记，在上诉人与被上诉人均对房屋面积无法提供证据予以证明的情况下，原审法院为查明案件事实，根据被上诉人的申请，依职权委托具有鉴定资质的正元地理信息有限责任公司对案涉房屋面积作出了《房屋建筑面积鉴定书》，并在双方当事人未能达成一致的情况下，委托山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司对涉案房屋价格作出了《房地产评估报告》。原审法院把《房屋建筑面积鉴定书》和《房地产评估报告》作为本案的有效证据，符合法律规定，本院予以支持。何况，原审法院最终认定的房屋面积还要大于鉴定面积。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。因上诉人未提交相应证据证实鉴定结论存在上述规定的情形，原审法院认为其提出的鉴定结论异议不能成立，并无不当。上诉人关于原审法院对待双方当事人不对等、不公平，没有采纳上诉人提交的房屋损失鉴定申请书和物品鉴定申请书，程序严重违法的主张，没有事实根据，本院不予支持。
六、关于涉案屋内物品损失赔偿金额的确定问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，上诉人应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作物品清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出认定。本案中，上诉人的室内物品因违法强拆行为灭失，在上诉人与被上诉人均对室内物品无法提供证据予以证明的情况下，上诉人合情合理的赔偿请求应当得到支持。原审法院根据上诉人陈述及提供的物品清单，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，对于上诉人室内物品等损失酌定赔偿4万元，并驳回上诉人要求赔偿其他贵重物品的诉讼请求，并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本判决为终审判决。
审判长 王海燕
审判员 韩 勇
审判员 孙晓峰
二〇一八年六月八日
书记员 王 璐