云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云33民终133号
上诉人（原审被告）：余跃芳，女，1948年3月10日生，傈僳族，住福贡县。
委托诉讼代理人：杨冬武，云南奉民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人(原审被告)：余平，男，1978年9月10日生，傈僳族，住福贡县。
委托诉讼代理人：李光豪，云南奉民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杜某，女，1974年9月29日生，傈僳族，住福贡县。
委托诉讼代理人：朱树华，云南石月亮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：余洁利，女，2000年2月6日生，傈僳族，住福贡县。
法定代理人：杜某，系原告余洁利母亲。
上诉人余跃芳、余平因与被上诉人杜某、余洁利土地承包经营权纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2017）云3323民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人余跃芳及其委托诉讼代理人杨冬武，上诉人余平及其委托诉讼代理人李光豪，被上诉人杜某及其委托诉讼代理人朱树华，被上诉人余洁利的法定代理人杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余跃芳、余平上诉请求：1.依法撤销云南省福贡县人民法院（2017）云3323民初61号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“2009年10月21日原告协议离婚时，通过开家庭会议签订离婚协议，将争议地“丫资里”的使用权分给了原告杜某，原告杜某一直经营管理了8年”不符合本案客观事实。1.2009年10月21日签订离婚协议时，不是双方亲戚通过的家庭会议。而是只有被上诉人杜某亲戚一方的家庭会议。2.离婚后被上诉人杜某和上诉人一直共同生活，并共同集资建盖了一栋房屋（现由被上诉人杜某家人居住）。2015年，被上诉人杜某户口分户后才分开生活。分开生活后由上诉人余跃芳一人经营管理“丫资里”土地，至今达36年。二、一审法院适用法律错误。一审法院在判决书中适用《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，认定离婚协议得到了余跃芳的追认，离婚协议有效，违背了相关法律的规定。1.上诉人余跃芳自始至终没有追认过儿子余平处理分割给被上诉人杜某承包地“丫资里”。2.离婚协议中的“托扒耕地”和“老地基厨房”余平和被上诉人杜某无权分割。三、上诉人余跃芳享有土地使用权，不构成侵权行为。上诉人余跃芳1981年承包了争议地“丫资里”，现已经营管理了36年。上诉人余跃芳持有福贡县人民政府颁发的农村土地承包经营权证具有合法的土地使用权，不存在侵权行为。四、上诉人余平2006年已属于城镇户口，不再具有承包农村集体土地的资格。2009年签订离婚协议时，并没有召开家庭会议。五、被上诉人杜某在其诉讼请求中并未要求确认合同有效，一审法院却对协议内容进行了确认。上诉人余平及被上诉人杜某将其母亲余跃芳的承包地以夫妻财产的形式进行分割，明显违反了我国法律规定。
被上诉人杜某、余洁利答辩称：本案中的上诉人余跃芳、余平与被上诉人杜某、余洁利是同一家庭成员，余平与杜某离婚才导致土地承包经营权的分割。一审中上诉人余跃芳、余平在庭审中承认离婚协议内容是双方召开家庭会议后进行的分割，并有其他家庭成员在场。对于土地的分割上诉人余平、余跃芳是知情并且同意的。上诉人余跃芳的上诉理由“离婚协议中的“托扒耕地”和“老地基厨房”余平和被上诉人杜某无权分割”的内容与本案无关。上诉人余跃芳只是土地承包的代理人，两位被上诉人均享有土地承包经营权。上诉人余平与被上诉人杜某离婚时对该争议地进行分割合法有效。上诉人余跃芳、余平在被上诉人合法享有土地的情况下强行占有，构成侵权。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审原告杜某、余洁利向一审法院起诉请求：⒈判令二被告返还原告在“丫资里”的承包地；⒉本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：涉案争议地地名为“丫资里”，1981年包产到户时，被告余跃芳与其丈夫此路迪（已故）承包了该争议地，被告余平系被告余跃芳的儿子，城镇居民，系原告杜某的前夫，原告余洁利为原告杜某与被告余平的婚生女，现争议地丫资里登记在户名为余跃芳承包证书里，承包经营权共有人包括余跃芳、余洁利。2009年10月21日原告协议离婚时，通过开家庭会议签订离婚协议，将争议地“丫资里”的使用权分给了原告杜某，原告杜某一直经营管理了8年。2016年10月4日起，二被告在地名为“丫资里”的承包地内耕种而发生争议。
一审法院认为，被告余跃芳通过从发包方承包取得对争议地的经营管理权，原告杜某通过与被告余平结婚取得对争议地共同承包经营权，原告余洁利为承包经营权共有成员，二原告和被告余跃芳均为合法的使用权人。原告杜某与被告余平的离婚不影响其承包争议地的效力，离婚时签订离婚协议，将争议地“丫资里”的承包经营权分给原告杜某，被告余平属于城镇居民，对该争议地没有处分权，但通过庭审核实，该离婚协议是通过家庭会议的形式签订，被告余跃芳在场。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。该离婚协议实际上得到了权利人余跃芳的追认，该离婚协议合法有效，故被告提出离婚协议对争议地的约定部分无效，要求驳回原告诉讼请求的主张，一审法院不予支持。离婚协议生效后，二原告取得对争议地“丫资里”的经营管理权，二被告耕种争议地的行为构成了侵权，原告要求返还争议地的诉讼请求实际上要求二被告停止侵权，其主张一审法院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十条、第五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定，判决：被告余平、余跃芳从本判决生效之日起停止对原告杜某、余洁利在承包地“丫资里”的侵权行为。
二审庭审中，上诉人余跃芳向本院提交了普记冷、普泽、恰马塔三份证人证言。欲证明上诉人余平与被上诉人杜某签订离婚协议时没有召开过家庭会议，也没有协议分割争议地。
经质证，被上诉人杜某、余洁利对三份证据的真实性、合法性和证明目的均不认可。认为三个证人都是上诉人的直系亲戚。
上诉人余平，被上诉人杜某、余洁利未向本院提供新证据。
经审查，本院认为上诉人余跃芳提交的三份证人证言。三位证人均未出庭作证，且三位证人与上诉人存在利害关系，三份证人证言不符合证据的形式要件，本院不予采信。
对一审查明的事实，被上诉人杜某、余洁利没有异议，上诉人余跃芳、余平对原审认定的“通过开家庭会议签订离婚协议”和“原告杜某一直经营管理了8年”有异议，认为在签订离婚协议时没有召开家庭会议，土地也不是由杜某经营管理8年，而是在2015年分户后一直由上诉人余跃芳管理了3年。对于各方当事人对一审法院认定无异议的事实本院予以确认。
二审补充查明以下事实：1995年第二轮土地承包时家庭承包户的家庭成员有六位。余跃芳、余平系家庭承包户的家庭成员。2006年余平户口转为城镇户口。2007年换证时，承包经营权证登记为户主余平，土地承包经营权共有人为余跃芳、杜某、余洁利。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”的规定。上诉人余平虽在2006年转为城镇户口，但其并未丧失土地承包经营权。2009年余平、杜某签订离婚协议时余平作为家庭户户主有权利对承包土地进行处分。一审法院认定余平属于城镇居民，对该争议地没有处分权不当，应予以纠正。离婚协议生效后，杜某、余洁利取得争议地“丫资里”的经营管理权，余平、余跃芳的耕种行为构成侵权。余跃芳、余平应返还杜某、余洁利“丫资里”的承包地。另，上诉人余跃芳上诉理由中“离婚协议中的“托扒耕地”和“老地基厨房”余平和被上诉人杜某无权分割”的主张，二审庭审中已向上诉人余跃芳释明，本案案涉争议地为“丫资里”并未涉及以上两块土地，二审中不予审查。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人余跃芳、余平的上诉缺乏相应的事实依据和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人余跃芳、余平负担。
本判决为终审判决。
审判长 江丽飞
审判员 过强儒
审判员 李筱槲
二〇一七年十二月十九日
书记员 杨晓娟