甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2884号
上诉人（原审原告）芦兰香，女，1958年12月10日出生，汉族，住兰州市城关区。
被上诉人（原审被告）：兰州建投房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：李海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：南念念，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甘润，甘肃玉榕律师事务所实习律师。
上诉人芦兰香因与被上诉人兰州建投房地产开发有限公司（以下简称兰州建投）物权确认纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初2816号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人芦兰香以及被上诉人兰州建投的委托诉讼代理人南念念、甘润均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
芦兰香上诉称，请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初2816号民事判决；2.依法改判确认芦兰香是坐落于兰州市城关区静宁路山字石商住综合楼3号楼3层C3室（154.1平米）房屋的唯一物权人；3.依法判令兰州建投承担因本案给芦兰香造成的各项损失5,958元（误工费4,800元、交通费956元、复印费172元）；4.依法判令兰州建投承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定现静宁路山字石商住综合楼3号楼3层C3室因规划设计变更而不存在以及因设计发生变更由原来的住宅用房变更为非住宅用房与事实不符。规划设计变更并不当然导致房屋不存在，事实是该房屋现仍为毛坯房存在，只是三层的分户及户内的隔墙没有修建，故本案诉争房屋是事实存在的。住宅和非住宅并没有严格的界限，并不存在因设计发生变更原来的住宅用房变更为非住宅用房的事实。另外，一审认定兰州建投根据规划局的要求对设计图进行变更与事实不符，且兰州建投并未提交证据证明其变更设计图纸系应规划局要求进行的事实。根据该商住楼立项批复的文件，商铺仅为两层，兰州建投将三层改为商铺没有任何的批准手续。二、一审法院严重违反法定程序。一审超出并故意偷换诉讼请求，芦兰香的诉讼请求是物权确认而非履行协议，协议能否履行不是本案要解决的问题，一审将物权确认与能否履行混为一谈，超出并故意偷换了芦兰香的诉讼请求。一审简易程序转换为普通程序未向芦兰香书面告知合议庭组成人员。简易程序转换为普通程序的裁定书署名不合法，且一审多次超过审理期限并故意拖延办案。三、一审法院适用法律错误。一审认为芦兰香基于产权调换协议享有涉案房屋的准物权，就应当依据物权的相关法律规定进行判决，一审适用合同法的相关法律条文，属于适用法律错误。四、一审法院枉法判决。一审认为芦兰香主张的本案各项费用系诉讼的必要支出不当。因本案系由于兰州建投非法强行截留芦兰香的不动产产权调换房屋而引发，故因此次诉讼产生的各项费用应由兰州建投承担。
兰州建投答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、本案不属于物权确认纠纷，芦兰香无权主张确认物权。芦兰香与兰州建投签订的是《住宅房屋拆迁产权调换协议》，因该协议产生的法律关系应当属于债权法律关系，拆迁安置房屋在未给芦兰香交付之前，芦兰香并不享有直接支配和排他的权利，对安置房屋更不可能享有物权。二、因《住宅房屋拆迁产权调换协议》约定的房屋设计发生了变更，导致兰州建投在事实上不能履行约定的房屋安置义务。三、芦兰香要求兰州建投承担各项诉讼费用的请求没有任何依据，请求驳回。芦兰香主张的诉讼期间产生的误工费、交通费、复印费等各项费用是其在诉讼中产生的必要费用支出，要求兰州建投承担没有依据，应由其自行承担。综上，请求驳回芦兰香的上诉请求。
芦兰香向一审法院起诉请求：1.依法确认芦兰香是坐落于兰州市城关区静宁路山字石商住综合楼3号楼3层C3室（154.1平方米）房屋的唯一物权人；2.本案诉讼费用全部由兰州建投承担（含诉讼期间的误工费、交通费、复印费）。
一审认定事实：2010年8月16日芦兰香与兰州城投房地产开发有限公司（现更名为兰州建投房地产开发有限公司）签订了（20100679号）《住宅房屋拆迁产权调换协议》，协议明确约定：兰州建投对芦兰香位于兰州市城关区南滨河东路461号、一类地段、建筑面积62.95平5.81㎡（其中有证建筑面积52.93㎡，平房5.81㎡，无证建筑面积10.02㎡，权属证号：兰房（城私）产字第858**号）的房屋进行拆迁，芦兰香选择期房产权调换，房屋安置地点为《静宁路山字石商住综合楼项目》小区3号楼3层C3室，属一类地段，产权调换房屋总建筑面积154.1㎡，其中套内建筑面积126.5㎡，建筑面积每平方米6655元。芦兰香自行过渡，过渡期限为36个月，过渡期内按被拆迁房屋套内建筑面积每平方米每月10元，兰州建投向芦兰香发放过渡补助费。同时兰州建投在该三号楼三至二十三层平面图上对C3室房屋户型圈了红线，特别注明“红线标出户型为芦兰香安置户型，相关参数见协议”字样，并加盖了兰州城投房地产开发有限公司的红色印章。2012年8月兰州建投根据规划局的要求对设计图纸进行了变更，将3号楼的设计调整为1－3层为商铺，4层及以上为住宅。因此《住宅房屋拆迁产权调换协议》约定的给芦兰香安置的《静宁路山字石商住综合楼项目》小区3号楼3层C3室已经由住宅变更为非住宅用房。2014年9月2日，静宁路山字石商住综合楼项目完工，芦兰香要求按照协议约定安置《静宁路山字石商住综合楼项目》小区3号楼3层C3室，兰州建投因设计发生变更无法履行安置义务，遂酿成纠纷。
一审法院认为，我国物权法规定的所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利；因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。本案芦兰香请求确认其是静宁路山字石商住综合楼3号楼3层C3室的房屋唯一物权人实际是要确认其对上述房屋享有所有权。首先，从物权确认的前提看，芦兰香主张物权的依据是双方签订的《住宅房屋拆迁产权调换协议》，但芦兰香基于该协议取得的仅是涉案房屋的准物权，物权产生的前提首先是物的存在。现静宁路山字石商住综合楼3号楼3层C3室因规划设计变更而不存在，芦兰香对不存在的物主张确认物权，缺乏事实依据。其次，从《住宅房屋拆迁产权调换协议》的履行上看，虽然芦兰香与兰州建投签订的《住宅房屋拆迁产权调换协议》是双方当事人真实意思表示，内容约定合法，但静宁路山字石商住综合楼3号楼3层C3室的房屋因设计发生变更已经由原来的住宅用房变更为非住宅用房，根据我国合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）、法律或者事实上不能履行；（二）、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）、债权人在合理期限内未要求履行。因此兰州建投在事实上已经无法履行向芦兰香交付《静宁路山字石商住综合楼项目》小区3号楼3层C3室、建筑面积154.1㎡住宅的义务。芦兰香要求确认其为涉案房屋唯一物权人的主张也不符合法律规定，不予支持，但芦兰香可基于《住宅房屋拆迁产权调换协议》向兰州建投主张合同履行不能的违约责任。关于芦兰香要求兰州建投承担其因提起本案诉讼产生的误工费、交通费、复印费的主张，该费用属于必要的诉讼支出，其该诉讼请求无法律依据，不予支持。判决：驳回芦兰香的诉讼请求。案件受理费100元，由芦兰香承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。芦兰香提交如下证据：1.兰州建投向兰州市发改委提交的研发报告复印件一份，证明涉案房屋立项时批准的是两层商铺，三层以上住宅，三层属于非盈利性质的，不可进行商业开发；2.兰州建投公司向市政府打的报告文件，证明涉案房屋没有办理前期审批手续，非盈利性用房是不能随便变更为商业的；3.甘肃省建设厅申请公开的信息，证明涉案房屋项目是2015年5月份开工建设，甘肃省建设厅对房屋有定性，属于违法建筑；4.兰州城乡建设局材料，证明截止2017年1月4日，涉案房屋的施工许可证尚未办理，擅自变更设计是违法的；5.兰州建投一审提供的图纸，证明涉案房屋是存在的。兰州建投发表质证意见：1.真实性无异议，报告没有规定高层一到二层是商铺，无法证明其证明目的；2.真实性无异议，文件只是申请关于办理工程施工许可证的请示，并不能证明芦兰香的证明目的；3.真实性无异议，证据第一页倒数第二行规定充分说明兰州建投关于设计变更已经建设厅认可；4.证据只能说明项目没有办理施工许可证，无法证明其证明目的；5.不属于新证据，一审兰州建投已经向法院提交该份证据。芦兰香提交的上述证据材料仅能证明涉案房屋的批建手续不完善，但与其是否应享有《静宁路山字石商住综合楼项目》小区3号楼3层C3室房屋的物权并无关联，本院对其提交的证据不予采信。经本院现场勘察，从外观上来看《静宁路山字石商住综合楼项目》小区3号楼3层及以下楼层没有阳台、飘窗，4层及以上楼层有阳台、飘窗；3层内部并未隔成住宅格局，且层高比一般住宅高，未接通天然气设备；4层以上是住宅，4层C3室被隔成三室两厅一厨两卫格局，天然气设备开通。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。
本院认为，我国物权法所规定的物权是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权，即权利人享有物权的前提是特定的物的存在。本案中，芦兰香要求确认其是坐落于兰州市城关区静宁路山字石商住综合楼3号楼3层C3室（154.1平方米）房屋的唯一物权人，且其在庭审中明确表示其要求确认的房屋是住宅，现根据现场勘察及兰州建投公司的陈述可以看出，坐落于兰州市城关区静宁路山字石商住综合楼3号楼3层并未隔成住宅格局，即芦兰香要求确认的住宅房屋实际并不存在，芦兰香依据其与兰州建投签订的《住宅房屋拆迁产权调换协议》要求确认物权，缺乏事实和法律依据。关于芦兰香认为住宅用房与非住宅用房实质并没有严格的区别，兰州建投擅自改变设计，一审认定不当的上诉理由，因现房屋已经建成，根据现场勘察的结果，诉争房屋的设计修建并不适合作为住宅使用，一审认定芦兰香要求确认的住房不存在并无不当，至于兰州建投改变设计是根据相关部门的要求还是其擅自变更，与本案需要确认的物权并无关联，故芦兰香的该项上诉理由不能成立。芦兰香关于一审违反法定程序，偷换其诉讼请求的上诉理由，因一审法院不仅在判决中阐明了芦兰香要求确认物权的诉讼请求不应得到支持的理由，另外还对芦兰香可以采取的其他维护其自身权利的方法进行了说明，故一审并未偷换芦兰香的诉讼请求，芦兰香的该项上诉理由亦不能成立。芦兰香关于一审简易转普通程序未向其书面告知合议庭组成人员、简易转普通裁定书署名不合法的上诉理由，因一审转为普通程序开庭时当庭向芦兰香告知了合议庭组成人员，其并未提出异议并申请回避，且其主张简易转普通裁定书署名不合法没有事实和法律依据，故对芦兰香的该项上诉理由不予采信。芦兰香关于一审多次超过审理期限并故意拖延办案的上诉理由，因一审法院在审理过程中，就延期审理等均办理了相关的手续，且芦兰香并未举证证明存在故意拖延办案的情形，故对芦兰香的该项上诉理由亦不予采信。芦兰香关于一审适用法律不当的上诉理由，芦兰香的诉讼请求是要求确认物权，一审仅适用《中华人民共和国合同法》的规定确有不当之处，二审应予以纠正。芦兰香关于一审认定其主张的各项费用系诉讼的必要支出不当的上诉理由，因其提交的证据不足以证明其所主张的各项费用均系因诉讼产生，且其要求兰州建投承担该笔费用没有法律依据，故对芦兰香的该项上诉理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由芦兰香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 赵辉君
代理审判员 靳文丽
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 达 君