湖北省襄阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鄂06行终22号
上诉人（原审原告）王东京，男，汉族，1970年11月17日出生,住襄阳市襄州区。
被上诉人（原审被告）襄阳市城管公交公安分局（以下简称襄阳市城管公交公安分局）住所地襄阳市樊城区春园路55号。
法定代表人金武，局长职务。
上诉人王东京因要求确认被告襄阳市城管公交公安分局于2016年12月26日作出的城公（城管）行决字[2016]27号行政处罚决定违法并要求行政赔偿一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月25日至26日，原告王东京多次在（微信）“襄阳市电瓶群”及“襄阳的士知道互助群”中发表言�，内容如下：“我还有八千多块钱的加油卡，需要的联系我，只要一百元包油箱加满”；“叫个警车开道”；“我会坚持到底，请同志们呼吁起来”等。被告襄阳市城管公交公安分局接到襄州区公安分局指挥中心指令后，就该群内商议的赴省上访一事与原告联系，在听取其反映的问题后，向其作出劝解并告知其不要非法上访及集会。12月26日凌晨，原告仍在群内重复发表该类言论，且明确表示只要出租车业主同行赴省上访，可以包其免费加油。同日8时许，五、六十辆出租车的业主在襄阳西、襄阳北高速路口聚集，后经公安机关调派警力维持秩序及现场处置，最终将聚集人员劝离现场。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条规定，认定原告煽动、策划非法集会且不听劝阻，对其处行政拘留十日，同日将其送交樊城区分局治安拘留所执行拘留。原告对�处罚决定不服，遂在处罚决定书告知的起诉期限内提起行政诉讼，请求：1.确认被告作出的城公（城管）行决字[2016]27号行政处罚决定违法；2.判令被告向原告支付国家赔偿金2423元；3.判令被告向原告支付精神损害赔偿金50000元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，被告在本案中履行了立案、询问、查明事实、处罚告知、领导审批、作出处罚、送达、通知家属等办案程序，处罚程序合法。根据原告的询问笔录以及其他询问笔录、微信聊天记录以及原告当庭陈述等能够认定，原告煽动、策划出租车业主集体赴省上访。根据《中华人民共和国集会游行示威法》第二条第二款规定，“本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表示意愿的活动”，虽然原告称其组织的活动仅为上访中的集合而非集会，但该活动中参与的人数众多，并在露天公共场所聚集、表示意愿，符合上述规定，应认定为“集会”；又根据《中华人民共和国集会游行示威法》第七条第一款的规定，“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可”，原告并未向有关部门提出申请，对于未获得许可的该集会应认定为非法集会。因此，被告认定的违法事实清楚，证据充分。原告经劝阻，在明知其行为违法的情况下，仍继续通过网络形式组织、策划、煽动出租车业主集体非法集会，且原告在非法集会的过程中，起组织、煽动、等主要作用，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条的规定，对原告作出拘留十日的处罚决定，适用法律正确，处罚幅度适当。综上，原告要求确认行政处罚决定违法并撤销处罚决定的理由不能成立，故其全部诉讼请求，依法不应支持。根据《中华人民共和国行政诉讼�》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告王东京的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王东京负担。
上诉人王东京上诉称，被上诉人没有提供证据证明其对本案享有管辖职权。上诉人没有实施煽动和组织出租司机进行非法集会的主观意愿和客观行为。被上诉人作出的被诉行政处罚决定程序违法，没有给上诉人陈述申辩的时间，根本没有听取上诉人的陈述申辩。被上诉人违反公安部《公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》的规定，对出租车司机进行截访。综上，请求二审依法审理，作出公正判决。
被上诉人襄阳市城管公交公安分局原审辩称，第一、被告认定原告王东京煽动非法集会的行为事实清楚。2016年12月24日至25日，襄阳市公安局网安部门通过工作发现，出租车维权群内有部分网民商议赴省上访一事，经指挥中心指令，各地公安机关通�电话联系、约谈、训诫等方式与其中部分网民进行谈话，劝诫他们不要违规上访。2016年12月25日下午，原告王东京也先后接到襄州区双沟派出所民警和城管公交分局民警电话，劝诫王东京不要去上访。通过民警工作，大部分人都已经在微信群内停止发声。2016年12月26日凌晨，王东京持续在“襄阳电瓶群”内（有499人）和“襄阳的士知道互助群”（有500人）等微信群内发声，煽动出租车从业人星期一到湖北省政府上访，称“我这里还有8千多块钱的加油卡，需要的联系我，只要一百元，包油（邮）箱加满！”。在王东京极具诱惑性、煽动性的言语诱导下，产生了一呼百应的效果。当日上午，有五、六十辆出租车从业人员在襄阳西、襄阳北高速路口聚集，拟赴省进行上访。公安机关调派警力赶到现场处置，经过耐心细致地工作，将聚集人员劝离现场，引导至市客运管理处进行对话协商，后化解该事件。上述事实有违法嫌疑人陈述申辩、证人证言、视听资料、微信截图等证据证实。第二、被告对原告王东京以煽动非法集会予以行政拘留十日的行政处罚，定性准确、适用法律正确。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十五条规定“煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的，处十日以上十五日以下拘留。”国务院《信访条例》第二十条规定，“信访人在信访过程中应当遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利，自觉维护社会公共秩序和信访秩序，不得有下列行为：……（五）煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人信访或者以信访为名借机敛财的；第47条规定，“违反本条例第18条、第20条规定的，有关国家机关工作人员应当对信访人进行劝阻、批评或者教育。经劝阻、批评和教育无效�，由公安机关予以警告、训诫或者制止；违反集会游行示威的法律、行政法规，或者构成违反治安管理行为的，由公安机关依法采取必要的现场处置措施、给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”原告王东京的行为与上述法律法规规定的煽动非法集会的主客观构成要件完全吻合。被告依据上述法律法规规定认定其煽动非法集会行为成立，决定给予其行政拘留十日处罚定性准确，量罚适当。第三、被告对原告王东京作出的行政处罚决定程序合法。原告王东京煽动非法集会一案，属襄阳市公安局有关部门在工作中发现，由被告受理并查处的治安案件。办案过程中被告民警依照《治安管理处罚法》《信访条例》《公安机关办理行政案件程序规定》等法律、法规和规章的规定，进行受案、调查、审批、告知、处罚、送达、执行。所有执法行为均依据法定程�进行。请求人民法院维持其处罚决定。
上诉人王东京向原审提交以下证据：
1.原告身份证复印件一份；2.城公（城管）行决字[2016]27号《行政处罚决定书》，证明其是该行政行为的相对人且该处罚已执行完毕；3.三份襄阳出租车车主的联合签名材料，以证明2016年12月26日发生的出租车车主赴省上访行为属于个人意愿，无人煽动及组织；4.郝雪平和李锋的证言，以证明赴省上访属于其个人意愿，并未受到原告的组织或煽动。
被上诉人襄阳市城管公交公安分局向原审提交以下证据、依据：
1.原告王东京的《询问笔录》、王建军的《询问笔录》、襄阳市公安局指挥中心指挥调度科的《情况说明》、襄阳市公安局高新分局治安大队的《情况说明》、襄阳市公安局襄州区分局治安大队的《情况说明》、马荣君的《情况说明》、李佩的《情�说明》、微信聊天记录的截图8张、2016年12月26日在高速路口拍摄的照片6张，以证明原告存在违法行为；2.城公（城管）行受字[2016]66号受案登记表、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、证据保全清单、证据保全决定书、襄阳市城管公交公安分局情报信息大队的《情况说明》，以证明对原告作出的城公（城管）行决字[2016]27号行政处罚决定程序合法；3.《公安机关办理行政案件程序规定》《中华人民共和国治安管理处罚法》第55条规定、国务院《信访条例》第16条、第20条、第47条规定，证明被告对该案有管辖权以及对原告作出处罚具适用法律正确。
上述证据及依据均已随案移送本院。
根据本案有效证据，本院二审查明的案件事实，与原审判决认定的案件事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点，仍然是被上诉人襄�市城管公交公安分局对上诉人王东京作出的行政处罚决定的合法性。具体包括襄阳市城管公交公安分局职权来源及管辖范围、认定王东京实施违法行为的事实证据、定性以及对王东京的处罚程序是否合法正当四个方面。根据原襄樊市机构编制委员会关于成立襄阳市公交公安分局的批复和襄阳市公安局关于明确公交公安分局管辖范围、职责任务等相关事项的通知的规定，襄阳市公交公安分局的主要职责，是负责市区公交车辆和客运出租汽车、包括过境车辆、的士以及公交、出租公司、长途客运公司及其场站的治安管理和保卫等工作，本案显然属于被上诉人的职责和管辖范围。关于王东京实施违法行为的事实证据和定性，有上诉人微信聊天记录、现场照片和对上诉人及相关行情人的询问笔录、原告当庭陈述等证据在卷证实，足以认定。原审已作了较为详细的阐释，二审予以确认。关于本案被诉行政处罚程序，是否仅告知了上诉人王东京享有的陈述、申辩权但未给王东京陈述、申辩的时间。经查，我国行政处罚法第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或�申辩权利的除外。本案中，被上诉人襄阳市城管公交公安分局于2016年12月26日向上诉人王东京送达了行政处罚告知书，在王东京表示提出陈述和申辩的情况下，该局未提供确凿的证据证明其听取了王东京的陈述和申辩。该局虽认为王东京未提出新的具体的申辩事实和理由以及证据，并采取案件分析讨论会的形式，对案件进行了复核，但此作法与行政处罚法的前述规定不符，存在明显的程序瑕疵。鉴于根据本案有效证据和原审以及二审已查明的案件事实，上诉王东京的违法事实证据确凿，被上诉人对王东京违法行为的性质定性准确，被诉行政处罚决定的上述程序瑕疵，并未导致该处罚决定认定事实和适用法律错误。因此，对上诉人王东京的其他上诉理由和上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王东京负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付士平
审 判 员 曾建彬
代理审判员 龚开宇
二〇一八年二月二日
书 记 员 陈 欣