安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终323号
上诉人（原审被告）：王立雪，男，1969年11月10日生，汉族，农民。
委托代理人：居多韬，安徽安铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张振杰，男，1965年10月23日生，汉族，农民。
委托代理人：缪保安，凤台县顾桥镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：郭保存，男，1967年11月22日生，汉族，农民。
委托代理人：刘锋，安徽文州律师事务所律师。
上诉人王立雪因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院于2016年1月25日作出的（2015）凤民一初字第02552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人王立雪及其委托代理人居多韬，被上诉人张振杰的委托代理人缪保安，被上诉人郭保存的委托代理人刘锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张振杰一审诉称：2015年4月13日上午，王立雪让张振杰和郭士龙到郭保存家修理地基，在施工过程中，郭保标的墙倒塌，张振杰不幸被砸伤。受伤后，张振杰被送往凤台县中医院救治，经诊断为：失血性休克、双腿多处骨折。现各方因赔偿问题未达成一致意见，故起诉要求王立雪和郭保存共同赔偿护理费14094元、误工费20115元、营养费3150元、住院伙食补助费1230元、交通费710元、残疾赔偿金23798.40元、精神抚慰金10000元、二次手术费18000元、鉴定费2900元，合计93997.40元。
王立雪一审辩称：张振杰陈述部分不属实，张振杰隐瞒了自身的过错。
郭保存一审辩称：郭保存为合法建房，包工头王立雪具有建房资格，其将建房工作交给王立雪施工，并无过错。故郭保存对本次事故不承担责任。
一审查明：2015年，郭保存拟建造两层半楼房，并将建房事宜交给王立雪承揽。2015年4月13日上午，王立雪指示张振杰和郭士龙到郭保存家修理地基。在修理地基的过程中，致郭保标家的墙倒塌，张振杰与郭士龙躲闪不及，被倒塌的墙体砸伤。受伤后，张振杰被送往凤台县中医院救治，经诊断为：1、失血性休克；2、左胫骨开放性粉碎性骨折；3、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；4、左足第二、三趾骨骨折；5、左足底大面积挫裂伤；6、右足第五趾骨骨折；7、左足踇趾近节趾骨粉碎性骨折；8、左外踝骨折。住院治疗41天，花费医药费27102元，该27102元由王立雪支付22102元，郭保存支付5000元。2015年9月24日，一审法院委托安徽正邦司法鉴定所对张振杰的伤残等级、休息期、营养期、护理期、后续治疗费进行鉴定，鉴定结论为：张振杰伤情构成三处十级伤残；建议休息期270日、营养期105日、护理期135日；后续治疗费18000元。
一审认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作任务并交付劳动成果，定作人向其支付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员有过错的，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，郭保存将建房工作交给王立雪，由王立雪自带工具，组织人员进行施工，按照约定向郭保存交付劳动成果，王立雪与郭保存之间为承揽合同关系。由于郭保存建造的为两层半的楼房，王立雪不具有相关建筑资格，郭保存具有选任不当的过失，故酌情确定其对张振杰的损失承担20%的赔偿责任。张振杰受雇于王立雪，其与王立雪之间为雇佣关系，现张振杰在从事雇佣活动中受伤，王立雪应当承担赔偿责任，酌情确定其对张振杰的损失承担60%的赔偿责任；作为从事瓦匠工作的成年人，张振杰在施工过程中，明知在修理地基过程中存在风险，却认为能够避免，其主观上存在过失，故其自身也应该承担20%的责任。
张振杰主张的护理费，结合其伤情，护理人员可定为1人，由于张振杰未举证证明护理人员和护理人员的收入状况，故其护理费可参照安徽省2014年度居民服务和其他服务业平均收入计算，护理期限为135天，护理费为14088元（38091元／年÷365天／年×135天）。张振杰受伤，其误工期为270天，由于张振杰没有证据证明其最近三年的平均收入，故可参照安徽省2014年度农林牧副渔行业平均收入计算，误工费为20109元（27185元／年÷365天／年×270天）。张振杰住院和受伤期间应该加强营养，其住院时间为41天，营养期限为105天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元，确定住院伙食补助费1230元（30元／天×41天），营养费为3150元（30元／天×105天）。交通费710元，结合住院时间和地点，其要求适当，予以支持。张振杰因伤致残，其残疾赔偿金可按照安徽省2014年度农村居民人均纯收入的标准计算，计款23798.40元（9916元／年×20年×（10＋1＋1）%×100％］。张振杰受伤给其精神带来一定损害，故其关于精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持。结合侵权的方式、场合及过错程度，其精神损害抚慰金可定为8000元。二次手术费18000元，由于该费用将必然发生，且二次手术费用的具体数额已经司法鉴定部门鉴定，故张振杰该项诉讼请求，予以支持。上述费用合计89085.40元。王立雪支付的医药费22102元和郭保存支付的医药费5000元，应予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、原告张振杰医药费27102元、护理费14088元、误工费20109元、营养费3150元、住院伙食补助费1230元、交通费710元、残疾赔偿金23798.40元、精神损害抚慰金8000元、二次手术费18000元，合计116187.40元，由被告王立雪承担60%的赔偿责任，计款69712.44元，扣除被告王立雪已经支付的22102元，被告王立雪仍应赔偿原告张振杰47610.44元，于本判决生效之日起10日内履行；二、原告张振杰医药费27102元、护理费14088元、误工费20109元、营养费3150元、住院伙食补助费1230元、交通费710元、残疾赔偿金23798.40元、精神损害抚慰金8000元、二次手术费18000元，合计116187.40元，由被告郭保存承担20%的赔偿责任，计款23237.48元，扣除被告郭保存已经支付的5000元，被告郭保存仍应赔偿原告张振杰18237.48元，于本判决生效之日起10日内履行；三、驳回原告张振杰的其他诉讼请求。案件受理费2150元，减半收取1075元，由张振杰负担322元，王立雪负担544元，郭保存负担209元，鉴定费2900元，由张振杰负担868元，王立雪负担1469元，郭保存负担563元。
宣判后，王立雪不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审已查明张振杰是在王立雪不知情的情况下，擅自开挖承揽工程范围外的郭保存家的墙基致墙体坍塌而受伤，张振杰一审也当庭认可，并陈述这一过程王立雪不知情，是郭保存超越王立雪直接指示张振杰开挖墙基。一审判决认为王立雪只要作为雇主即应承担60%责任，属于认定事实不清；2、郭保存明知王立雪无相应资质，仍将工程发包给王立雪，具有选任过错。同时，郭保存擅自绕开王立雪直接指示张振杰开挖墙基导致墙体坍塌，其过错责任很大，一审仅判决其承担20%责任，认定事实不清；3、张振杰作为雇工，在无雇主指示情况下，擅自听从郭保存安排从事雇佣活动之外的行为，如证明是郭保存指示，应与郭保存共同承担损失，如不能证明，应自己承担全部损失。一审仅判决张振杰承担20%责任，属认定事实不清。二、一审适用法律错误。本案中，王立雪无过错，却被判决承担60%责任，而张振杰具有重大过错，仅承担20%责任，郭保存同时具有选任过错和指示过错，也仅承担20%责任，显然适用法律不当。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判张振杰和郭保存共同承担张振杰损失。
张振杰答辩称：1、王立雪承担60%责任合情合理，不管是王立雪指示，还是郭保存指示，张振杰都是王立雪派去干活的；2、王立雪明知自己无资质却承揽工程，具有明显过错，一审适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
郭保存答辩称：1、郭保存和王立雪签订承揽合同时，王立雪应对建筑设施负责，张振杰在干活中受伤是受王立雪指示，郭保存没有指示；2、在目前的环境下，建两层半以下楼房没有资质不构成过错；3、王立雪上诉称郭保存指示张振杰干活无证据证明。请求驳回上诉，维持原判。
王立雪对一审所举证据2张振杰、郭士龙的谈话笔录补充证明观点为：郭士龙与张振杰案发时从事的工作超越了王立雪承揽工程的范围，张振杰是在与郭保存存在帮工关系的情况下受到的伤害，应由郭保存对此承担责任。张振杰质证意见：房屋修地基也是干活的范围，是王立雪指派张振杰过去修的地基。郭保存质证意见：1、郭保存未单独指示张振杰、郭士龙干活，是王立雪派去干活的；2、该份证据不具有合法性，取证程序不对，即使是两个受害人陈述，也不能作为证据使用。本院认证意见：王立雪上诉并未提出郭保存与张振杰存在帮工关系的意见，对其补充证明观点不予审查。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明事实与一审相同。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：王立雪在本案中应否承担赔偿责任，一审划分责任比例是否适当。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
关于王立雪应否承担赔偿责任。本院认为：一审认定王立雪与郭保存之间为承揽合同关系，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。根据本案已查明事实，张振杰是王立雪雇用的雇员，在郭保存将其两层半楼房建房工作交由王立雪承揽后，王立雪即指派张振杰、郭士龙到郭保存处从事相关建房工作。后张振杰在从事雇佣活动过程中，被倒塌的墙体砸伤。王立雪作为雇主，无相应的建房资质，在张振杰工作的过程中未到现场进行管理，未尽到安全管理义务，对张振杰的损害后果具有过错，应依法承担相应的赔偿责任。一审认定张振杰在从事雇佣活动中受伤，王立雪应承担赔偿责任并无不当。王立雪认为其在本案中无过错，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于责任比例的划分。本院认为：本案中，郭保存作为定作人，将其两层半楼房的建房工作交给不具备相应资质的王立雪承揽，在王立雪未在现场管理的情况下，对张振杰工作的具体内容作出了指示，具有一定的选任和指示过失，故郭保存在本案中应承担相应的赔偿责任。张振杰作为雇员，在从事建房活动过程中，未能加强安全保护措施，妥善尽到安全注意义务，在王立雪未在现场管理的情况下，听从郭保存的指示进行作业，对损害结果的发生亦具有一定的过错，应承担相应的责任。结合本案的具体情况，根据各方当事人的过错程度，本院确定张振杰的损害后果由王立雪承担40%赔偿责任，郭保存承担30%赔偿责任，张振杰自身承担30%的责任。一审确定由王立雪承担60%责任，张振杰、郭保存各承担20%责任欠妥，本院予以变更。
综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。王立雪上诉提出由张振杰和郭保存共同承担张振杰损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决责任比例划分欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省凤台县人民法院（2015）凤民一初字第02552号民事判决第三项，即：“驳回原告张振杰的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省凤台县人民法院（2015）凤民一初字第02552号民事判决第一项“原告张振杰医药费27102元、护理费14088元、误工费20109元、营养费3150元、住院伙食补助费1230元、交通费710元、残疾赔偿金23798.40元、精神损害抚慰金8000元、二次手术费18000元，合计116187.40元，由被告王立雪承担60%的赔偿责任，计款69712.44元，扣除被告王立雪已经支付的22102元，被告王立雪仍应赔偿原告张振杰47610.44元，于本判决生效之日起10日内履行”为“张振杰医药费27102元、护理费14088元、误工费20109元、营养费3150元、住院伙食补助费1230元、交通费710元、残疾赔偿金23798.40元、精神损害抚慰金8000元、二次手术费18000元，合计116187.40元，由王立雪承担40%的赔偿责任，计款46474.96元，扣除王立雪已经支付的22102元，王立雪仍应赔偿张振杰24372.96元，于本判决生效之日起十日内履行”；
三、变更安徽省凤台县人民法院（2015）凤民一初字第02552号民事判决第二项“原告张振杰医药费27102元、护理费14088元、误工费20109元、营养费3150元、住院伙食补助费1230元、交通费710元、残疾赔偿金23798.40元、精神损害抚慰金8000元、二次手术费18000元，合计116187.40元，由被告郭保存承担20%的赔偿责任，计款23237.48元，扣除被告郭保存已经支付的5000元，被告郭保存仍应赔偿原告张振杰18237.48元，于本判决生效之日起10日内履行”为“张振杰医药费27102元、护理费14088元、误工费20109元、营养费3150元、住院伙食补助费1230元、交通费710元、残疾赔偿金23798.40元、精神损害抚慰金8000元、二次手术费18000元，合计116187.40元，由郭保存承担30%的赔偿责任，计款34856.22元，扣除郭保存已经支付的5000元，郭保存仍应赔偿张振杰29856.22元，于本判决生效之日起十日内履行”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费990元，由王立雪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张 跃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；