广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民二初字第1802号
原告：卢灿荣，男，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托代理人：何晓舸、李勇，分别系广东中元律师事务所律师、律师助理。
被告：中山市鸿基企业投资管理有限公司，住所地广东省中山市东区。
法定代表人：郑丽萍，总经理。
委托代理人：柳朝晖。
原告卢灿荣诉被告中山市鸿基企业投资管理有限公司（以下简称鸿基公司）、郑丽萍民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月19日受理后，原告卢灿荣申请撤回对郑丽萍的起诉，原告卢灿荣该项申请，是其对自身权利的自由处分，无违反法律法规相关规定，本院予以准许。本案依法先由审判员黄小玲独任审理，后组成合议庭，分别于2015年9月14日、同年11月4日公开开庭进行了审理。原告卢灿荣的委托代理人何晓舸、李勇，被告鸿基公司委托代理人柳朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢灿荣诉称：2015年4月7日，被告鸿基公司与原告卢灿荣签订一份《期货委托操盘协议书》，约定由鸿基公司向原告卢灿荣提供股指期货账户和初始投资金额150万元，委托原告卢灿荣进行交易和操作。原告卢灿荣按照1：10的比例向被告鸿基公司交纳保证金。合同签订全，原告卢灿荣依协议书和被告鸿基公司的要求，向被告鸿基公司的法定代表人郑丽萍个人账户（中国工商银行中山分行）先后汇款交纳保证金557000元。但被告鸿基公司一直没有依协议书履行其义务。原告卢灿荣与被告鸿基公司交涉，才得知被告鸿基公司根本不具备从事股指期货交易业务的资质，因此，原告卢灿荣要求被告鸿基公司返还已收取的保证金，但被告鸿基公司均以种种理由推脱拒绝。原告卢灿荣遂向法院起诉，请求判令：1.确认原告卢灿荣与被告鸿基公司签订的《期货委托操盘协议书》无效；2.被告鸿基公司立即返还已收取的原告卢灿荣的保证款项557000元及利息；3.本案诉讼费用由被告鸿基公司承担。
诉讼中，原告卢灿荣明确上述第2项诉讼请求的利息计算方法为：自2015年4月10日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
原告卢灿荣对其陈述在举证期限内提供以下证据：1.期货委托操盘协议书；2.鸿基公司的工商登记信息；3.中国工商银行电子银行回单4份。
被告鸿基公司辩称：1.我司与原告卢灿荣之间的《期货委托操盘协议书》已经得到履行，原告卢灿荣所述不是事实。我司已按合同约定向原告卢灿荣提供了期货账户供其操作，原告卢灿荣也依约于当天向我司支付了保证金20万元，该协议已于当天开始履行。原告卢灿荣后在操盘过程中出现亏损，故后续仍按合同约定追加保证金。如原告卢灿荣按合同支付了20万元保证金后，我司没有提供账户供其操作的话，原告卢灿荣为什么后续要追加几次保证金。因此原告卢灿荣所述明显是自相矛盾的。由于原告卢灿荣操作过程达到协议约定的强平标准，我司为避免损失进一步扩大，故对账户进行平仓，经结算，我司应退回原告卢灿荣保证金94762.88元，我司已应原告卢灿荣的要求将该保证金分两次退还原告卢灿荣。双方之间的协议已履行完毕，双方已经结算清楚。2.我司与原告卢灿荣于2015年4月7日签订的《期货委托操盘协议书》并不是期货经纪合同，而是委托操盘协议。期货经纪合同是客户到期货经纪公司开户，期货经纪公司根据客户的委托交易指令操作。而我司与原告卢灿荣之间的协议恰恰相反，是我司提供账户和资金委托原告卢灿荣操作，这不是期货经纪合同关系，而是一种合法有效的有偿民事协议，原告卢灿荣可操作我司提供的账户和资金获利，原告卢灿荣自然应向我司交付相应的保证金以保障我司账户资金的安全，这符合权利义务相对应原则的协议，没有违反法律法规的强制性规定，是有效的。由于双方的协议不是期货经纪合同，故我司本身并不需要具备从事期货交易业务的资质，只要提供账户供其操作即可。综上，请求驳回原告卢灿荣的诉请。
被告鸿基公司就其辩解在法定期限内向本院提交以下证据：1.中国工商银行电子银行回单两张；2.短信记录。
经审理查明：2015年4月7日，鸿基公司（甲方）与卢灿荣（乙方）签订一份《期货委托操盘协议书》，约定：甲方提供期货账户，初始投资金额150万元，委托乙方进行交易与操作，也可以在合作途中根据乙方保证金余额增减投资额，确保乙方保证金余额与账户资金之比在1比10左右，出入金以交易账户结算单和银行出入金为准；为确保甲方的账户与资金安全，乙方在交易前必须向甲方交纳20万元的风险保证金；账户交易赢利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险；交易如果产生亏损，甲方在乙方的风险保证金里扣除；无论交易盈亏，乙方均须按包月标准（即无论乙方交易多少天，每天交易多少金额，每万元每月180元）向甲方支付账户管理费和风险管理费；账户管理费和风险管理费可由乙方交易前打入甲方入金账户或第一天从乙方保证金中扣除；股指期货交易手续费标准为万0.3；当乙方风险保证金低于甲方投资金额／10＊18%时，甲方有权按市价强平全部持仓，并收回账户密码，暂停交易，乙方只能在甲方调整交易账户资金后或自行补足风险保证金的情况下继续操作；终止合作时，甲方应及时退还乙方此时的保证金余额，甲方超过24小时未退还乙方保证金余额，甲方须按保证金余额的日千分之五支付滞纳金；另约定了其他事项。协议末尾有鸿基公司签章及卢灿荣签名，卢灿荣填写的联系电话为133××××7550。
签订上述协议后，卢灿荣向郑丽萍的银行账户多次汇款，分别于2015年4月7日汇款227000元，于2015年4月10日汇款10万元、10万元、5万元、8万元，合计557000元。鸿基公司确认上述款项由其收取，并称已通过短信向卢灿荣交付期货账户及密码。鸿基公司提供的短信记录显示，发送的号码是138××××0533，接收短信的号码是138××××8212，短信内容分别是：2015年4月7日发出短信：“账号40×××60，密码XXXX”，同年4月10日发出短信：“请注意动态权益，及时追加保证金，否则系统会强平！”，收到短信“现在转”，发出短信：“快点，赶紧”“有可能来不及”“系统平了”“现在已收80000”“已转入”。卢灿荣否认收到上述短信。郑丽萍于2015年4月10日向卢灿荣银行账户汇款74762.88元，于2015年4月30日向卢灿荣汇款2万元，合计94761.88元。鸿基公司称上述款项是向卢灿荣退回的剩余保证金，卢灿荣承认收到上述款项。卢灿荣以鸿基公司未履行《期货委托操盘协议书》，且未退还其余保证金为由，诉至本院，主张前述权利。
本院认为：卢灿荣与鸿基公司签订的《期货委托操盘协议书》，约定鸿基公司将其期货账户及账户内资金交由卢灿荣进行投资管理，但无论投资盈亏，鸿基公司均获得固定回报（即每万元每月180元的账户管理费和风险管理费），超额投资收益归卢灿荣所有，亏损亦由卢灿荣承担。根据上述协议内容，卢灿荣与鸿基公司签订的协议虽名为委托理财，但卢灿荣作为委托人，其缔约的目的只在于追求资产的固定本息回报，而对于受托人管理资产行为及收益的分成并无预期，故本院认为双方之间实为民间借贷关系。双方签订的《期货委托操盘协议书》是双方当事人的真实意思表示，亦无违反法律及行政法规的强制性规定，由于借款合同为实践性合同，上述协议自鸿基公司向卢灿荣提供期货账户及资金时生效。鸿基公司应对其已履行交付期货账户及资金的义务承担举证责任。鸿基公司称其已向卢灿荣交付期货账号及密码，但其提供的短信记录，接收短信的手机号码并非卢灿荣在签订协议时预留的联系电话，鸿基公司亦未能提供其交付期货账户的开户资料及交易记录、资金进出记录等资料。综上，鸿基公司未能举证证明其已将期货账户及账户内资金交付卢灿荣控制管理，亦无证据证明卢灿荣曾操作鸿基公司名下期货账户进行交易，鸿基公司应承担举证不能的不利后果。综上，本院认定鸿基公司未向卢灿荣交付期货账户及资金，其与卢灿荣签订的《期货委托操盘协议书》不生效。鸿基公司收取卢灿荣的保证金53万元和账户管理费及风险管理费27000元应予返还卢灿荣，鸿基公司已退还94762.88元给卢灿荣，尚应向卢灿荣返还462237.12元。
综上，卢灿荣的诉求，合理有据部分，本院予以支持；无事实与法律依据部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中山市鸿基企业投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告卢灿荣返还462237.12元；
二、驳回原告卢灿荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9370元，诉讼保全费3305元，合计13035元（原告卢灿荣已预交），由原告卢灿荣负担2218元，由被告中山市鸿基企业投资管理有限公司负担10817元并于本判决发生法律效力之日起七日内直接返还原告卢灿荣。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 黄小玲
人民陪审员 郭泳欣
人民陪审员 陈嘉莹
二〇一五年十二月一日
书 记 员 彭 丰
钟金花
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