浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温永民初字第19号
原告：郑象宗，务工。
委托代理人（特别授权）：刘兰芬。
被告：章常马，经商。
委托代理人（特别授权）：戴文良。
被告：章常剑，经商。
委托代理人（特别授权）：陈娟娟，浙江品嘉律师事务所律师。
原告郑象宗诉被告章常马、章常剑提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年12月29日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2015年1月23日第一次公开开庭进行了审理。庭审中被告章常马申请重新鉴定，本院于同年1月26日依法委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年8月17日出具鉴定意见书。分别于2015年9月9日、10月15日再次开庭进行了审理。原告郑象宗及其委托代理人刘兰芬、被告章常马的委托代理人戴文良、被告章常剑的委托代理人陈娟娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑象宗诉称：2014年2月12日，原告经老乡介绍进入被告章常剑托运部上班，从事驾驶、搬运工作，工资每月3800元，2014年4月29日，被告章常剑的托运部办公室工作人员让原告为被告章常马搬运货物，下午2点左右，原告在搬运过程中，不慎从梯子上摔下来，导致受伤，随后到温州市瓯海区第二人民医院住院治疗6天，后转到湖北省赤壁市仁爱医院住院治疗18天，经医生诊断：右跟骨粉碎性骨折。现被告章常剑仅支付300元医疗费外，对原告的其他经济损失未予承担。现原告为了维护自己的合法权益，诉至法院请求判令：1、被告章常马、章常剑共同赔偿原告医疗费9793元、误工费23790元、护理费10500元、营养费5250元、伙食补助费720元、交通费1500元、残疾赔偿金151404元、鉴定费2240元、精神抚慰金10000元、后续治疗费8000元等共计223197元；2、本案诉讼费由被告承担。
在审理过程中，原告进行了第二次住院治疗，并变更第一项诉讼请求被告章常马、章常剑共同赔偿原告医疗费13078元、误工费23790元、护理费15730元、营养费6050元、伙食补助费2000元、交通费2000元、残疾赔偿金161572元、鉴定费2240元、精神抚慰金10000元等共计236460元。
为了证明自己的主张，原告在举证期限内向本院提交下列证据：
1、原告的身份证，以证明原告的主体资格；
2、公民基本身份证明，以证明被告主体资格；
3、门诊病历、住院病历，以证明原告受伤就医，原告伤势情况；
4、出院记录，以证明原告受伤住院治疗情况；
5、医疗发票，以证明原告支付医疗费支出事实；
6、鉴定费发票，以证明鉴定费支出；
7、暂住证，以证明原告居住城镇生活；
8、司法鉴定意见书，以证明原告受伤致残及三期和后续治疗费情况；
9、庭审笔录，以证明原告受被告章常剑托运部安排，帮章常马搬运，而被告章常剑从中收取中介费的情况；
10、医疗费发票和住院记录，以证明第二次医疗的事实和费用。
被告章常马辩称：原告要求被告章常马赔偿没有事实法律依据。根据原告的陈述，原告是在被告章常剑处上班，月工资3800元，2014年4月29日是托运部工作人员让原告去为被告章常马搬运受伤，属于工伤认定，应先申请劳动仲裁，本案未经过劳动仲裁程序，显然不符合法律规定。被告章常马不认识原告，是被告章常剑处的托运部派来，被告章常马也没有看到原告受伤的现场，因此原告摔伤的事情与被告章常马无关。被告章常马和被告章常剑的托运部之间是承揽关系，被告章常马的货物都是让被告章常剑运输的，因此被告章常剑派人来搬运，是承揽中的附带的义务。本案中，车辆是买货的人叫托运部的人叫的，运费也是买方付的。被告章常马与原告等人按一车多少钱计算，根据我国法律，应属于承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，定作人不承担责任。因此，请法院驳回原告要求被告章常马承担责任的诉请。
被告章常马在举证期限内未向本院提交证据。
被告章常剑辩称：原告起诉要求两被告承担的是何种责任，没有明确，本案的两被告不存在共同侵权和共同雇佣或者合伙经营，原告要求两被告承担共同责任无法律依据。本案原告起诉基于何种法律关系没有明确。原告受伤的结果根据原来案件的事实查明已经清楚，并非为被告章常剑提供劳务造成，是为第三人提供劳务造成，也非受被告章常剑指示从事劳务而造成的，是原告自行为第三人提供劳务时所致，损害结果与被告章常剑无关。原告其诉状所称的受托运部人员指派的说法都不是事实，没有证据。被告章常马认为是承揽关系，不符合法律规定。被告章常剑为被告章常马叫车配备搬运工，不属实，仅只是叫车而已，而叫车仅收取中介费，并非配备搬运工。虽然原告的受伤行为和被告章常剑不存在关系，但被告章常剑基于对诉讼权利的行使和处分作如下答辩：1、原告要求的赔偿金额过高；2、根据本案的法律事实和法律规定，若受伤者对自己的受伤存在过错的话，应承担相应的责任，原告对受伤结果自身存在重大过错，应由其自己承担主要责任。
为证实自己主张的事实，被告章常剑在举证期限内向本院提交了（2014）温永民初字第614号案件的庭审笔录和章常马、邓铁河的谈话笔录，以证实郑象宗去搬货是应邓铁河的相邀，是为被告章常马搬的，钱也是那边给的，也证实被告章常剑对该事实是不知情的。
为了查明本案的事实，本院于2015年9月22日向郑久恰作了一份谈话笔录。郑久恰陈述：因为货车是托运部叫的，郑久恰知道章常马那边没有人装货，正好当天早上没有事情做，叫了邓铁河，邓铁河叫了郑象宗，一起去揽私活赚外快。章常马说这批货要装到那边，就直接把货装上去了。郑象宗是货搬上去下来时，因脚踩空受伤的。报酬是货装好后是根据货物量结算的，收入900元是通过托运部人员转交，每人分到300元。
对原告提交的证据，经当庭出示，被告章常马质证认为：证据1、2无异议；证据3、4的真实性无异议，但关联性有异议，根据原告称2014年4月29日受伤，且伤势较为严重，但病历看不出其29日受伤，只有30日的病历；证据5真实性无异议，但与本案无关；证据6真实性无异议，但与本案无关；证据7，暂住证无法证明其常年居住，还需其他证据印证，才能证明其生活在城镇；证据8，系原告个人委托的鉴定，不能作为定案依据；证据9，真实性、合法性无异议，但不能证明原告的待证事实，恰恰证明和被告章常马不存在雇佣关系。被告章常剑质证认为：证据1、2、6三性无异议；证据3、4的真实性、合法性无异议，证明对象无异议；证据5的形式真实性、合法性无异议，但支出是否合理有异议；证据7形式真实性无异议，但单凭借暂住证不足以证明原告是否真的在登记地址居住，且原告要证明自己确实在城镇生活，应提供社保记录、劳动合同、工资册等证据印证；证据8的形式真实性无异议，但原告受伤是否真的构成九级，三期是否合理，原告提交的该证据只是其一方委托，不能作为定案依据；证据9的真实性、合法性无异议，但证明对象有异议，庭审笔录明确是原告为被告章常马提供劳务受伤的，并非受被告章常剑安排，且被告章常剑并没有收取中介费。
对被告提交的证据，经当庭出示，原告质证认为：证据1真实性无异议，原告庭审笔录中一直说是办公室让他去的，印证了原告的陈述，被告章常剑回答了车是搬运部帮忙叫的，且有中介费大约50-100元，证明了搬运工是托运部叫的。被告章常马质证认为：证据1无异议，但可以看出原告和被告章常马不存在雇佣关系，证据2也可以看出车是托运部叫的，搬运费也是交到托运部的，至于其余双方讲的出入，由于是谈话人之间是朋友，有些话不能采信。
本院在审理期间，被告章常马申请对郑象宗的伤残等级、误工、护理、营养期、后续治疗费进行法医学进行重新鉴定。本院依法委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心2015年8月14日作出鉴定意见书。经当庭质证，原告认为无异议，被告章常马、章常剑认为9级伤残等级根据原告实际情况属过高，应为10级较为合适，护理和误工期限也过长。对郑久恰的谈话笔录，经当庭出示，原告质证认为对谈话的部分内容有异议，其中900元是托运部收及货车是托运部叫的无异议；被告章常马无异议，可以证实系承揽关系，原告系自行受伤；被告章常剑无异议。
结合双方当事人的质证意见，经审核，本院对双方当事人提供的证据作如下认证：
一、对原告提供的证据1-6、10和温州医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，经本院审核未发现存有瑕疵或疑点，故予以认定。
二、对原告提供的证据7，系公安部门出具，现两被告未提交证据予以推翻其登记信息与实际情况不符，故予以认定；证据8，系原告方单方委托，因被告章常马已申请进行重新鉴定，以温州医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为准，不作认定；证据9和被告章常剑提交的庭审笔录，其中原告、被告章常剑均认可其中的陈述，且与原案卷中内容相致，予以认定；被告章常剑提交谈话笔录，系法院工作人员对章常马、邓铁河所作的谈话笔录复印件，经核对无异，予以认定。郑久恰的谈话笔录，与原、被告陈述的事实经过基本相同，予以认定。
综合上述认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定以下事实：
被告章常剑从事托运货物，并经营一处托运部。2014年4月29日，被告章常马因其出卖的货物需要运输联系被告章常剑所经营的托运部为该批货物介绍了一辆货车。被告章常剑托运部处的工作人员郑久恰知晓该批货物需要搬运，便联系邓铁河去搬运，而邓铁河又联系原告郑象宗一起到被告章常马处去搬运货物。原告郑象宗等人使用被告章常马处的梯子搬运货物至货车上，期间原告郑象宗不慎从梯子上摔下致伤。原告受伤后自行离开，后至温州市瓯海区第二人民医院、湖北省赤壁市仁爱医院住院治疗，经诊断：右跟骨粉碎性骨折。郑久恰与被告章常马协商搬运该车货物的报酬为900元，事故发生后，被告章常马将900元交付至被告章常剑托运部处，由郑久恰、邓铁河和原告郑象宗等三人各分得300元。2014年9月11日，原告委托温州律证司法鉴定所进行伤残等级等项目鉴定。2014年10月23日，郑象宗以章常剑为被告向本院提起诉讼，后于同年12月9日撤回起诉。2014年12月29日，原告郑象宗以被告章常马、章常剑为共同被告提起本案诉讼。被告章常马在2015年1月23日庭审过程中申请重新鉴定，本院于同年1月26日依法委托温州医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定。2015年7月7日，原告郑象宗再次入住湖北省赤壁市仁爱医院住院治疗。温州医科大学司法鉴定中心于2015年8月17日出具鉴定意见书，鉴定意见为：郑象宗右足因故受伤，遗留右踝关节活动部分受限，评定为人体损伤九级伤残；评定误工期限为176天、护理期限为105天、营养期限为105天。
对于原告的合理损失，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的有关规定，本院作如下认定：1、医疗费13078元，现原告已提供的部分医疗费发票总计13005.66元，但被告方对原告主张金额13078元无异议，仅认为护理费和伙食费应扣除，本院审查认为护理费在本案中系不同项目，也无伙食费，故原告合理的医疗费为13078元。2、住院伙食补助费，原告共计住院39天，按30元／天计算共计1170元。3、营养费，根据鉴定意见书的意见，本院认定营养期限为105天，原告主张按50元／天计算过高，按30元／天计算，故营养费为105天×30元／天=3150元。4、误工费，结合鉴定意见书的意见，本院认定误工期限为176天；原告称原先务工期间工资3000元左右，在被告章常剑处为3800元，故现主张按130元／天计算过高，本院本院酌情认定为110元／天，故原告的误工费为110元／天×176天=19360元。5、护理费，结合鉴定意见书的意见，本院认定护理期限为105天，原告未提供相应的证据证明其实际支出的护理费，现原告主张按130元／天计算符合法律规定，本院酌情认定护理费为130元／天×105天=13650元；被告主张医疗票据中的护理费与原告主张的护理费重复计算，在本案中实际上系不同项目，故不予采纳。6、残疾赔偿金，原告主张按城镇居民标准计算，现有证据的证明力已达到居住生活在城镇的高度可能性，本案原告构成9级伤残，结合2014年度浙江省城镇居民人均可支配收入40393元，故残疾赔偿金为40393元／年×20年×20%＝161572元。7、交通费，原告虽未提供票据证实，但其就诊期间确需交通费支出，现原告主张1500元过高，本院酌情认定1000元。8、精神损害抚慰金，原告在本次事故造成伤残9级，考虑本案实际情况，本院酌情认定为6000元。9、鉴定费，鉴定费发票计2240元，本院予以支持。因此，原告的合理损失有221220元。
本院认为：本案中，原告郑象宗、被告章常剑和被告章常马之间均无书面协议可证实双方之间存在的法律关系。在被告章常剑的托运部为被告章常马介绍货车后，被告章常马处工作人员郑久恰知晓需要搬运货物，便联系邓铁河并带上原告去搬运，之后被告章常马支付搬运货物的劳动报酬900元也均由原告郑象宗等三人均分，故被告章常剑处托运部在搬运货物行为中未取得任何利益。因此，根据现有证据的证明力可得出本案中双方法律关系的高度可能性为：一、被告章常剑的托运部受被告章常马的授意联系车辆替被告章常马运输货物，故被告章常马与章常剑的托运部之间系委托关系；二、被告章常马没有将该批货物交被告章常剑的托运部输运，两被告之间不存在运输合同关系，故被告章常剑的托运部无义务为被告章常马提供搬运货物的附随义务；三、被告章常马与郑久恰协商劳动报酬并支付劳动报酬，且原告郑象宗等人使用被告章常马处的梯子搬运货物，可认定为雇佣关系；四、原告郑象宗等人本次搬运货物行为不在被告章常剑授意的生产经营活动或者其他劳务活动范围，故与被告章常剑之间不存在法律上的利害关系。现原告郑象宗在雇佣活动中不慎受伤，根据我国《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案实际情况，事故发生系原告不慎摔伤而并非梯子断裂等问题，且原告郑象宗平时就在托运部工作，在实际操作中未尽注意义务，故自身存在较大过错，应承担主要责任；被告章常马作为雇主，未能管理到位及提供安全搬运条件，对意外发生也有过错，应承担次要责任；因此，本院酌情确定原告的损失由原告自负60%，由被告章常马承担40%，故被告章常马应赔偿原告上述各项损失92088元［（医疗费13078元＋住院伙食补助费1170元＋交通费1000元＋误工费19360元＋护理费13650元＋营养费3150元＋残疾赔偿金161572元＋鉴定费2240元）×40%＋精神损害抚慰金6000元］。原告郑象宗在事故发生确系被告章常剑的雇员，但现有证据无法证实本次搬运货物系被告章常剑处托运部的生产经营活动或者其他劳务活动，故被告章常剑不存在过错，无需承担赔偿责任；因此，原告请求被告章常剑共同赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告章常马辩称本案涉及原告与章常剑之间劳动关系应先行仲裁，因本院审理认定本次搬运行为与被告章常剑无法律关系，故不予采纳；其辩称章常马与原告之间系承揽关系，证据不足，亦不予采纳。被告章常剑辩称与原告本次损害结果无法律利害关系，与查明事实相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告章常马于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑象宗医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失共计92088元；
二、驳回原告郑象宗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1682元，减半收取841元，由原告郑象宗负担381元，由被告章常马负担460元；鉴定费1480元由被告章常马负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。（上诉受理费1682元，至迟在递交上诉状之日起七日内预交到浙江省温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农业银行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
审判员 戴本顺
二〇一五年十月十九日
书记员 厉慧洁