广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1317号
上诉人（原审被告）：中山市南星王照明电器有限公司。住所地：中山市小榄镇盛丰祥和路**号*层卡1。
法定代表人：蔡利明。
委托诉讼代理人：赵小建，广东瀚宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李振华，男，汉族，1966年11月30日出生，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：夏远翔，广东中亿律师事务所律师。
原审被告：中山市量品电子科技有限公司。住所地：中山市小榄镇盛丰祥和路**号*层卡2。
法定代表人：蔡利明。
委托诉讼代理人：赵小建，广东瀚宇律师事务所律师。
上诉人中山市南星王照明电器有限公司（以下简称南星王公司）因与被上诉人李振华、原审被告中山市量品电子科技有限公司（以下简称量品公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人南星王公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回李振华的全部诉讼请求，并由李振华承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误，南星王公司生产、销售的产品不构成对李振华“充电器（FB-C32）”的侵害。南星王公司系一家经营研发、生产、销售灯饰及其配件、LED系列产品、电子产品及其配件、移动电源、家用电器及其配件的公司，南星王公司于2014年12月11日向国家知识产权局申请名称为“充电器（B）”的外观设计专利，2015年8月5日公告授权，专利号为ZL201430528451.3。李振华的“充电器（FB-C32）”于2015年3月30日向国家知识产权局申请外观设计专利，于2015年6月10日公告授权。因此，南星王公司生产、销售的产品的专利申请时间早于李振华的“充电器（FB-C32）”，且南星王公司的产品从2014年12月11日开始就已经受法律保护。（二）南星王公司在2014年12月11日申请了外观设计专利，专利权人是冯华东，该专利权人系南星王公司的原法定代表人，南星王公司于2015年11月17日才将法定代表人变更为蔡利明。据此，原审认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人李振华答辩称：南星王公司关于现有设计的抗辩不符合法律规定，不能成立。尽管南星王公司提供了一份申请日为2014年12月11日的外观设计专利证书，但是该专利证书公告日期为2015年8月5日，而李振华的涉案专利公告日期为2015年6月10日，所以南星王公司提供的此份专利证书在李振华的专利申请日之时尚处于保密状态，并非专利法上所述的现有设计。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南星王公司的上诉请求，维持原判。
原审被告量品公司没有到庭陈述意见。
李振华向一审法院起诉请求：1.判令南星王公司、量品公司立即停止侵害李振华外观专利权的行为，包括立即停止制造、销售侵权产品，销毁制造侵权产品的模具，销毁侵权的库存产品；2.判令南星王公司、量品公司连带赔偿李振华经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计5万元；3.判令南星王公司、量品公司承担案件全部诉讼费用。
原审法院认定的事实：2015年3月30日，李振华向国家知识产权局申请名称为：“充电器（FB-C32）”的外观设计专利。该申请于2015年6月10日获得授权公告，专利号为“ZL201530079886.9”。该专利至今有效。专利证书简要说明中明确该外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表明外观设计要点的是立体图。该专利授权公告图片见附件一。
2016年7月21日，广东省中山市凤翔公证处做出了（2016）粤中凤翔第2770号公证书。该公证书记载：李振华委托代理人在凤翔公证处公证员及工作人员的陪同监督下，于2016年7月19日来到中山市××幢建筑物内，该建筑物没有明显的招牌标识，墙上有标识为“盛丰物业2-B013”、“盛丰村祥和路21号”的门牌，公证员及公证处工作人员随同李振华委托代理人进入该建筑物二楼内，来到一间工厂，公证员及公证处工作人员对周围环境进行拍照，取得照片五张。随后李振华委托代理人进入该厂购买商品一批，并取得编号为0005859的收据一张、编号为20160711001的《中山市南星王照明电器有限公司送货单》一张。购买结束后，将所购买的商品运回公证处，由公证处工作人员对购买的商品进行拍照、封存。李振华认为南星王公司、量品公司共同实施了侵权行为，根据公证书中图片显示，公证购买地点门口厂规处标有量品公司的名称，购买被诉侵权产品获取的送货单上则是南星王公司的名称，且南星王公司、量品公司的股东、法定代表人、经营地址、经营范围均相同。南星王公司确认公证购买的被诉侵权产品由其制造、销售，但否认南星王公司、量品公司共同侵权，提出量品公司虽然注册但没有实际运营，因此不应承担侵权责任。
一审当庭拆开封存实物，内有8个涉案产品，李振华明确其中1个产品作为案件被诉侵权产品与李振华专利进行比对。该产品外观照片见附件二。庭审中，将被诉侵权产品的设计与李振华专利对比，李振华认为二者相同，二者整体上均为近似长方体，中部由四个指示灯点，下半部有凹槽，设置两组四个相对应的连接点，唯一的区别是被诉产品有加设一个透明的塑料盖，但不影响两者外观相同。南星王公司、量品公司确认被诉侵权产品与李振华专利相同，亦承认该产品由南星王公司、量品公司制造、销售，但南星王公司、量品公司提出其在李振华专利申请日前已在阿里巴巴网站销售该产品。
南星王公司提交了阿里巴巴网站打印截图作为证据，拟证明其在阿里巴巴网站上销售的产品外观与李振华专利一致，且南星王公司在2015年5月25日已经成功销售该产品，该日期在李振华专利公告日2015年6月10日之前。案件中，南星王公司共提交了4张阿里巴巴网站截图，其中1张为交易快照，1张为产品信息，2张为下单及交易详情，另提交两份微信支付凭证。货品快照截图显示生成时间为2015年5月25日，右侧显示“中山市南星王照明电器有限公司”及相关信息，截图中部为被诉侵权产品图片及名称、价格、品牌、型号等详细信息。李振华不确认上述网站截图的真实性，还指出该截图销售时间2015年5月25日，是在李振华专利申请日2015年3月30日之后，此外，李振华提出南星王公司提交的网页截图上的在先使用产品仅为一面视图，没有展示出各个角度视图，整体外观无法确定，因此在先使用产品与被诉侵权产品、李振华专利是否相同或相似无法判断，李振华认为南星王公司提出的在先使用抗辩不能成立。
南星王公司于庭后向原审法院提交调查取证申请，申请原审法院向阿里巴巴、天猫网站所属公司核实南星王公司提交的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，原审法院向杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）发出协助调查通知书，请该司协助调取核实南星王公司在阿里巴巴网站及天猫商城网站销售涉嫌侵权产品的交易快照（含货品快照、买卖双方信息、交易时间等信息和资料），并请阿里巴巴公司明确涉案产品快照中的生成时间、交易快照中的交易时间能否人为更改。阿里巴巴公司于2017年2月24日以书面说明方式作出回复，向原审法院提交了《交易快照说明》，内容如下：“阿里巴巴中文网站（××）作为第三方交易平台提供快照服务。在买家拍下商品的时候，都会生成交易快照，并无偿提供给会员辅助查看。快照信息中显示的生成时间，指的就是交易的产生时间，即下单时间。交易快照是买卖双方发生交易时的凭证，作为处置交易纠纷或者投诉时的重要参考依据。交易快照内容不受会员在今后对商品信息进行编辑或更新的影响。阿里巴巴中文网站将长期保存交易快照，但受制于时间和技术的限制，可能存在缺失或不完整的情形。”
原审法院根据南星王公司提交的交易快照及网站信息，登陆阿里巴巴网站，经核实，网站内容与南星王公司提交的交易快照与产品信息均一致，结合阿里巴巴公司出具的《交易快照说明》，可确认南星王公司提交的交易快照与产品信息网页截图的真实性，而交易记录网页截图及微信转账凭证未经公证，亦没有其他证据佐证，真实性、合法性无法确认。南星王公司提交的交易快照及产品信息网页截图详见附件三。
另查明，量品公司系有限责任公司，法定代表人蔡利明，注册资本100万元人民币，经营日期为2016年2月2日至长期，经营范围：生产、研发、加工、销售：电子产品及其配件、灯饰产品及其配件、LED系列产品及其配件、移动电源、家用电器及其配件。南星王公司系有限责任公司，法定代表人蔡利明，注册资本100万元人民币，成立日期为2014年11月29日，经营范围为研发、生产、销售：灯饰及其配件、LED系列产品、电子产品及其配件、移动电源、家用电器及其配件。李振华没有提供经济损失赔偿依据，请求原审法院依法酌定赔偿数额，此外，李振华提交了增值税发票、公证费收据及民事案件委托代理合同，拟证实其为案件维权支出的合理费用。
原审法院认为，李振华是名称为充电器（FB-C32），专利号为ZL201530079886.9的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故李振华享有的外观设计专利权应受法律保护。综合李振华、南星王公司、量品公司当庭诉辩意见，原审法院归纳争议焦点如下：一、被诉侵权产品外观设计是否落入李振华专利设计的保护范围；二、被诉侵权行为是否成立；三、南星王公司、量品公司提出的先用权抗辩是否成立；四、案件侵权责任的承担问题。
第一，关于被诉侵权设计是否落入涉案外观专利保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。案件中，被诉侵权产品与李振华外观设计产品均是充电器，两者为相同种类产品，可以将被诉侵权产品设计与涉案专利的外观设计进行比对。将被诉侵权设计与涉案外观设计专利视图进行对比，二者整体均为近似长方体设计，中部均有四个指示灯，分别对应指示灯下方四个用来装电池的凹槽，每个凹槽中部到下部均有弹簧推杆设计，凹槽上方由一透明塑料盖罩住。从一般消费者的角度，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上相同，因此被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。
第二，关于被诉侵权行为是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在南星王公司未提出相反证据证明的情况下，（2016）粤中凤翔第2770号公证书所记载的内容足以证明南星王公司销售了涉案被诉侵权产品，南星王公司亦承认被诉侵权产品由其制造、销售，结合其经营范围确有研发、生产电子产品及其配件，故足以认定南星王公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，并合理推断其有库存侵权产品。此外，根据南星王公司当庭陈述确认生产被诉侵权产品需要专用模具，且其确有生产事实，可以认定南星王公司处有制造侵权产品的模具。关于南星王公司、量品公司是否共同实施侵权行为的问题，虽然二者法定代表人相同，且公证书图片显示“中山市量品电子科技有限公司厂规”字样，但二者为不同公司，不能仅因为法定代表人相同、住所地相近就认定共同侵权，且公证购买获得的被诉侵权产品送货单为南星王公司出具，南星王公司提交的证据亦显示被诉侵权产品由南星王公司制造、销售，结合南星王公司的经营范围，其完全有能力单独制造、销售被诉侵权产品。综上，李振华提交的现有证据无法证实量品公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，更无法证实南星王公司、量品公司存在分工合作或其他共同侵权行为，南星王公司、量品公司不应承担连带责任。南星王公司未经李振华许可，制造、销售侵犯李振华外观设计专利权的产品，构成侵权。
第三，关于南星王公司辩称其在先销售与李振华专利相同的产品即被诉侵权产品的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。案件中，根据李振华提交的专利证书，名称为“充电器（FB-C32）”、专利号为ZL201530079886.9的外观设计专利申请日为2015年3月30日，授权公告日为2015年6月10日，南星王公司、量品公司提交的交易快照生成时间为2015年5月25日。第一，南星王公司、量品公司提交的交易快照及产品详情中虽然没有完整呈现各个视图，但根据李振华专利证书，涉案外观设计的的设计要点在于产品的形状，最能表明涉案外观设计设计要点的图片为立体图。经原审法院核实，南星王公司、量品公司提交的交易快照及产品信息真实有效，同时根据南星王公司、量品公司提交的交易快照及产品详情，虽然只能看到主视图及立体图，但是产品形状足以清晰呈现，产品的整体外观特征也很明显，因此可以将交易快照中的产品外观设计与被诉侵权设计、李振华专利设计进行比对；第二，将南星王公司、量品公司提交的交易快照中的产品与被诉侵权产品进行对比，二者唯一区别在于交易快照产品表面印有“NXW”标识，其他特征完全一致，而上述区别只是局部细微差别，不影响整体外观的相同或相似；将交易快照产品与李振华专利产品进行对比，二者整体外观基本相同，区别点仅在于表面印制文字的不同，该区别点不影响整体外观构成相同。综上，南星王公司、量品公司提交的交易快照中产品设计与被诉侵权设计、李振华专利设计整体外观基本相同，可以认定南星王公司、量品公司交易快照中的产品即为被诉侵权产品；第三，根据阿里巴巴公司回复的《交易快照说明》，可推定南星王公司、量品公司及他人无法更改交易快照的生成时间，因此可以认定南星王公司、量品公司在2015年5月25日已经销售被诉侵权产品，同时鉴于南星王公司制造被诉侵权产品的事实，可以推定，南星王公司最迟在2015年5月25日已经制造、使用被诉侵权产品；第四，南星王公司制造、销售被诉侵权产品的时间在李振华专利公告日之前申请日之后，根据《中华人民共和国专利法》第四十二条可知，外观设计专利权期限为十年，自申请日起计算。也就是说，李振华专利一经授权公告，其权利可认为自申请日起有效，因此根据现有证据，南星王公司、量品公司系在李振华专利有效期内制造、使用与李振华专利相同的产品。鉴于南星王公司举证无法证实其在李振华专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，因此对于南星王公司提出的先用权抗辩，原审法院不予采纳。
第四，关于案件侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。因南星王公司构成销售侵权，李振华诉请判令南星王公司立即停止生产、销售被诉侵权产品的行为，销毁库存侵权产品及生产侵权产品模具的请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。李振华主张南星王公司应赔偿其经济损失及合理费用支出共5万元，并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及南星王公司因侵权而获利的具体数额，原审法院根据案件的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响以及李振华进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，原审法院判令南星王公司赔偿李振华经济损失及合理费用4万元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十、十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、南星王公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害李振华专利号为ZL201530079886.9、名称为“充电器（FB-C32）”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及生产侵权产品的模具；二、南星王公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李振华经济损失及合理费用合计人民币4万元；三、驳回李振华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1050元，由李振华负担370元，量品公司、南星王公司共同负担680元。
二审中，上诉人南星王公司提交了以下证据：外观设计专利证书（专利号：ZL201430528451.3），拟证明南星王公司在2014年12月11日已就被诉侵权产品申请了外观设计专利，以此作为在先设计抗辩的证据。经质证，李振华对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为专利申请人及专利权人并非南星王公司。
本院除确认一审法院查明的事实外，另查明，南星王公司主张在先设计的外观设计专利号为ZL201430528451.3，专利名称为“充电器（B）”，专利权人为冯华东。该专利申请日2014年12月11日，授权公告日为2015年8月5日。该专利图片详见附图四。
再查明，在二审庭审中，李振华认为南星王公司提出的在先设计与被诉侵权产品构成相似。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为南星王公司提出的在先设计抗辩是否成立。
上诉人南星王公司提出其使用的是在先设计，未侵犯涉案外观设计专利权，并提供了对比文件，拟证明其行为不构成侵权。对此，本院认为，上诉人南星王公司提交的对比文件为“充电器（B）”，与被诉侵权产品为相同种类产品，该外观设计专利的申请日在涉案专利申请日之前，南星王公司可以援引该证据比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩。将被诉侵权产品与该对比文件相比对，二者整体均呈长方体，中部均有四个指示灯，分别对应指示灯下方四个用来装电池的凹槽，每个凹槽中下部均有弹簧推杆设计，凹槽上方均有一个透明的塑料盖罩。两者的区别仅在于后视图上部的线条略有不同。由于后视图处于消费者不容易被直接观察到的部位，且区别极其细微，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与在先设计之间不存在实质性差异，两者属于相近似的外观设计。因此，本案被诉侵权产品使用了申请在先的设计方案，并未侵害李振华的专利权，应当认定南星王公司提出的在先设计抗辩成立，无需承担侵权责任。南星王公司的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人南星王公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决在原有证据的基础上认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审期间南星王公司提交了先用权抗辩的相关证据，本院依据新认定的事实和相关法律规定予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，参照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初1349号民事判决；
二、驳回李振华的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费1050元，二审案件受理费800元，均由被上诉人李振华负担。上诉人中山市南星王照明电器有限公司已向本院预交的二审案件受理费800元，本院予以退回。被上诉人李振华应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费800元。（收款账户名称：待报解法院诉讼费收入非税专户；收款银行：中国农业银行股份有限公司广州环市支行；账号：44×××16）
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年八月三十一日
书记员 曹广欣
附件一：专利授权公告图片
主视图后视图左视图右视图
俯视图仰视图立体图
附件二：被诉侵权产品图片
主视图后视图左视图右视图
俯视图仰视图立体图
附件三：南星王公司、量品公司提交的交易快照及产品信息图片
附件四：南星王公司提出在先设计的专利图片
主视图后视图俯视图仰视图
右视图左视图立体图