辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终8654号
上诉人（原审原告）：张某某，男。
委托代理人：张某，男。
委托代理人：宋晓杰，辽宁同泽律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：辽宁中医药大学附属医院。
法定代表人：关雪峰，该院院长。
委托代理人：刘宁，该单位员工。
上诉人张某某与上诉人辽宁中医药大学附属医院（简称中医药大学医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服沈阳市皇姑区人民法院作出的（2015）皇民一初字第01623号民事判决。向本院提出上诉。本院于2016年8月1日受理此案，依法由审判员王庆利担任审判长（主审），与审判员冯立波、审判员孔祥政组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张某某的委托代理人张某、宋晓杰，上诉人中医药大学医院的委托代理人刘宁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
张某某在原审诉称：原告因腹痛于2014年6月19日到被告辽宁中医药大学附属医院就诊，经被告单位主治医师李某诊断为前列腺有炎症，开了二十天的前列安通片，让原告回家按时服药。同年7月1日，原告腹痛难忍，至盛京医院诊治确诊为脐尿管囊肿并感染，急送抢救室抢救，同年7月10日出院回家调理。同年8月4日原告进行第二次手术治疗。由于被告单位主治医师李某的错误诊断给原告身体及精神带来极大痛苦，故请求法院判令被告承担原告的医疗费17669.7元、误学费140400元、护理费11040元、交通费4800元、营养费230120元、住院期间伙食费9200元、精神损失费80000元、鉴定费6530元；诉讼费由被告承担。
中医药大学医院在原审辩称，我院的医疗行为符合诊疗规范，不存在过错。张某某行两次手术治疗是其自身疾病发展所致，与我院诊疗行为无关。我院的诊疗行为符合医疗卫生管理法规和诊疗护理规范，不存在任何过错，因此不应当承�赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2014年6月19日，原告张某某至被告泌尿外科门诊就诊，其主诉是尿等待半月余，伴有尿黄、小腹胀痛、尿频。查体：耻骨上区有轻度压痛，未见其他阳性体征。彩超检查提示：双肾、膀胱及前列腺未见明显异常，尿常规大致正常。同年7月2日，因病情未缓解，原告至中国医科大学附属盛京医院入院手术治疗，期间被诊断为：脐尿管囊肿合并感染。共住院治疗9天。其中一级护理7天，二级护理2天。出院后，原告张某某因病情尚未痊愈，于同年8月4日再次至中国医科大学附属盛京医院入院手术治疗，该院诊断为：脐尿管囊肿炎症伴脓肿形成。共住院治疗12天。其中一级护理10天，二级护理2天。原告在被告处治疗及中国医科大学附属盛京医院入院手术治疗期间个人共支付医疗费17699.7元。原告认为，因被�单位主治医师李某的错误诊断导致原告病情加重，遂诉讼来院。
2015年7月29日，经原告申请，原审法院委托沈阳医学院法医司法鉴定所对被告是否存在医疗过错、参与度以及伤残等级进行司法鉴定，该鉴定所于2015年8月11日作出[2015]沈医临鉴字第500号鉴定意见书，其对被告的医疗行为分析如下：（一）、医疗行为。脐尿管囊肿是在下腹正中的囊性包块，不随体位变动，可压迫肠道引起腹痛。继发感染时，出现炎症反应，结合B超、CT等影像学检查可明确诊断。脐尿管囊肿患者B超可见1.脐下正中腹壁深部可见梭形无回声区的包块，位于脐与膀胱之间。2.包块随深呼吸同向运动。3.囊腔感染时，显示密集的点状回声，此乃囊内有脓液、坏死溶解的组织碎屑及囊壁渗液积聚所致。2014年6月19日张某某在医方初诊时，医方提供的彩超图像电子版显示肾脏和前列腺，无下腹部图像，在膀胱右上方见低回声，根据所提供的彩超图像，不能诊断脐尿管囊肿。可能是当时病情不严重，囊肿刚刚形成，没有形成清晰的回声影像证明囊肿的存在。7月2日张某某在中国医科大学附属盛京医院检查时不但超声可见，触诊可扪及膀胱区有15×10×7cm包块，质软，囊性肿物。此时由于病情发展有充分的证据，很容易得出诊断。疾病初期的漏诊是可以理解的，允许医生给出一个带有疑问的诊断，并嘱患者随时观察病情变化，及时随诊，即可在病情发展到一定时期时及时明确诊断，不耽误病情。但是辽宁中医药大学附属医院在张某某初诊时，在超声检查双肾、膀胱及前列腺未见明显异常；尿常规正常；在耻骨上区压痛阳性的情况下，没有充分的依据即诊断为淋症，并给患者开20天的前列安通片。没有告知患者病情变化随诊。导致张某某病情发展严重，出现感染�休克这样有可能危及生命的症状时才明确诊断，得到治疗。由于病情严重采取两次手术，使张某某承受了更多的痛苦。（二）、参与度。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。张某某在医方就诊时，未嘱患者随时观察病情变化，无充分依据诊断为淋症，在耻骨上区压痛阳性的情况下，未提示彩超医生检查上腹部，�致张某某病情发展严重，做了两次手术，医方在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，其误诊的医疗行为与张某某病情发展严重并做两次手术存在因果关系，其过错参与度约为60-70%。（三）、残疾等级。根据《医疗事故分级标准》中华人民共和国卫生部第32号之有关规定，目前张某某手术后的状况达不到评残的有关规定，不够残。鉴定结论为：辽宁中医药大学附属医院在对张某某的医疗过程中存在未嘱患者随时观察病情变化，无充分依据诊断为淋症，未提示彩超医生检查上腹部的医疗过错，其医疗过错行为与张某某病情发展严重并做两次手术存在因果关系，其过错参与度约为60-70%。原告支付鉴定费6500元。
上述事实，由双方当事人陈述、病志、医疗费收据、司法鉴定意见书等证据材料经庭上质证，原审法院依法予以确认，并附卷内佐证。
原审法院认为，根据法律规定，医疗损害侵权责任的构成有四个要件：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为;二是患者的损害后果；三是医疗机构和医务人员的过错；四是诊疗行为与损害后果的关系。鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，法院通常无法自行直接作出判断，而需要依据当事人的申请委托相关鉴定机构对医疗行为有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定，并以鉴定机构出具的鉴定意见为依据。被告辽宁中医药大学附属医院虽对沈阳医学院法医鉴定所鉴定结论的合法性、真实性、关联性提出抗辩，认为：1.鉴定人不具备进行该争议鉴定资质；2.该医疗争议鉴定程序违规；3.该医疗争议鉴定意见书中内容违规；4.鉴定人对鉴定意见异议的回复内容违规等。经本院�查，鉴定机构的鉴定资质、鉴定程序及鉴定内容以及鉴定结论，具有客观性、科学性和权威性，且符合证据性质，被告对鉴定结论存有异议，申请鉴定人接受质询，虽然鉴定人未出庭接受质询，但其向本院出具了书面答复，故本院对被告的抗辩意见不予采信，对鉴定结论予以确认。原告作为完全民事行为能力人，理应对自身的病情加重及患处疼痛感的加重有一定的认知，也应当知道随时观察病情的变化并随时就医，原告对自身病情的发展严重也存在一定过错，故本院综合鉴定意见及本案事实，确定被告对于原告的各项损失按照70%的比例承担赔偿责任。应当指出，原、被告产生医患纠纷后，均应理性对待，双方应以具有专门知识的鉴定机构对委托事项作出的鉴定结论为基础，实事求是的、科学的进行分析、评定和判断。即使鉴定结论得出医方的过错参与度的不利�果，医方也应以此（过错）为鉴，规范医疗机构的诊疗行为、提高医疗机构诊治水平，从而创建和谐的医患关系。
关于原告主张的医疗费17669.7元问题，因与原告治疗及住院期间医药费票据相吻合，本院予以确认。
关于原告主张的误学费140400元问题，因误学费并非原告的直接财产损失，原告该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。
关于原告主张的护理费11040元问题，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于原告的护理期限，原告共两次住院治疗，住院天数累计21天，期间一级护理17天，二级护理4天。护理费标准，因原告未提供护理人员的相关证明及正规发票，故对于原告的护理费，本院依据2015年度本地居民服务和其他服务业标准35128元／年计算，应为3657元（35128元／年÷365天×17天×2人+35128元／年÷365天×4天×1人）。
关于原告主张的交通费4800元问题，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因原告未提供相关票据，本院结合原告住院及门诊复查等实际情况，酌定该项费用为500元。
关于原告主张的营养费230120元问题，原告在第二次出院医嘱载明加强营养，结合原告实际病情，原告该项主张数额较高，本院酌定数额为2000元。
关于原告主张的住院伙食补助费9200元问题，住院伙食补助应以国家机关工作人员出差补助100元/天为标准，并结合原告住院天数21天，应为2100元（100元/天×21天）。
关于原告主张的精神损害抚慰金80000元问题，由于被告医疗过错行为造成了原告病情发展严重，但经鉴定原告不构成伤残，对原�尚未造成严重后果，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。
上述各项费用，被告辽宁中医药大学附属医院按照70%的比例承担赔偿责任。
关于原告主张的鉴定费6500元问题，双方的纠纷需要由相关鉴定机构对医疗行为与损害后果有无因果关系进行科学鉴定，鉴定费属实际发生的相关费用，应属于合理请求范围，结合鉴定结论及案件事实确定由被告承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告辽宁中医�大学附属医院赔偿原告张某某医疗费17669.7元的70%，计12368.79元；二、被告辽宁中医药大学附属医院赔偿原告张某某护理费3657元的70%，计2559.90元；三、被告辽宁中医药大学附属医院赔偿原告张某某交通费500元的70%，计350元；四、被告辽宁中医药大学附属医院赔偿原告张某某营养费2000元的70%，计1400元；五、被告辽宁中医药大学附属医院赔偿原告张某某住院伙食补助费2100元的70%，计1470元；六、被告辽宁中医药大学附属医院赔偿原告张某某鉴定费6500元；上述款项，于本判决生效后十日内给付。如逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告张某某的其他诉讼请求。案件受理费1500元，由原告张某某承担450元，被告辽宁中医药大学附属医院承担1050元。
宣判后，上诉人张某某向本院提出上诉称：1、依法撤销沈阳市皇姑区人民法院(2015)皇民一初字第01623号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由:1、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人营养费2000元明显过低；2、一审法院应酌情考虑因被上诉人医疗过错对上诉人造成的精神伤害，并酌情支持精神损害抚慰金。
﻿上诉人中医药大学医院向本院提出上诉称：原审认定事实存在偏差，适用法律依据不足，审判程序违法，申请重新鉴定予以改判。其主要理由：1、一审法院在审理过程中采信证据偏颇、审判程序违法，导致我院承担一审败诉后果。2、我方以书面形式申请医疗事故技术鉴定却遭到一审法院拒绝，在该判决书当中并未对拒绝的事实理由予以阐释说明，造成我院在审判当中再次丧失举证权利，我方认为明显剥夺了我方的合法权利，从而导致我院败�；3、一审法院在判决书当中认定事实偏差、适用法律依据不足，有失法律的客观性、权威性。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人张某某提出一审法院判决被上诉人赔偿上诉人营养费2000元明显过低以及一审法院应酌情考虑因被上诉人医疗过错对上诉人造成的精神伤害，并酌情支持精神损害抚慰金的上诉理由。张某某第二次出院医嘱载明加强营养，原审法院结合张某某实际病情，认为张某某在原审主张营养费230,120元数额较高，原审法院酌定数额为2000元,本院认为并无不当。张某某在原审主张精神损害抚慰金80,000元，但经原审法院委托有关部门鉴定，张某某的病情并不构成伤残，故原审法院认为对张某某尚未造成严重后果，对张某某该项诉讼请求不予支持,本院认为并无不当。
关于上诉人中医药大学医院提出我方以书面形式申请医疗事故技术鉴定却遭到一审法院拒绝上诉理由。上诉人张某某与上诉人中医药大学医院医疗损害责任纠纷一案，经张某某申请，原审法院委托沈阳医学院法医司法鉴定所对中医药大学医院是否存在医疗过错、参与度以及伤残等级进行司法鉴定，该鉴定所于2015年8月11日作出[2015]沈医临鉴字第500号鉴定意见书，原审法院对该鉴定意见书经庭审质证并予以采信，本院认为并无不当。至于采用司法鉴定还是医疗事故鉴定，张某某作为原审案件的原告人有自主选择的权利，上诉人中医药大学医院提出的该项上诉理由并不充分，本院无法支持。
原审法院依据鉴定结论：中医药大学医院在对张某某的医疗过程中存在未嘱患者随时观察病情变化，无充分依据诊断为淋症，未提示彩超医生检查上腹部的医疗过错，其医疗过错行为与张某某病情�展严重并做两次手术存在因果关系，其过错参与度约为60-70%的鉴定意见，并考虑本案事实，确定中医药大学医院对于张某某的各项损失按照70%的比例承担赔偿责任，本院认为并无不当。上诉人中医药大学医院关于一审法院在审理过程中采信证据偏颇、审判程序违法导致我院承担一审败诉后果，以及认定事实偏差、适用法律依据不足，有失法律的客观性、权威性的上诉主张，理由并不充分，本院不予支持。
综上，因上诉人张某某与上诉人中医药大学医院的上诉理由均并不充分，证据不足，本院对上诉人张某某与上诉人中医药大学医院的各项上诉请求均不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人张某某、上诉人辽宁中医药大学附属医院各承担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 王庆利
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一六年八月二十二日
书记员 董 妍
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审�或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。