浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0324民初2370号
原告：胡国亮。
委托诉讼代理人：徐长锋，浙江科盟律师事务所律师。
被告：何文升。
原告胡国亮与被告何文升工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年5月15日立案受理，依法由代理审判员徐锵波适用简易程序于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告胡国亮及其委托诉讼代理人徐长锋，被告何文升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡国亮诉称：原告于2015年5月30日进入被告处上班，工种为操作冷托机，月工资为3500元。2015年9月4日下午3点左右，原告在车间上班操作机器时，不慎被机器压伤左手，随即被送往永嘉人民医院治疗，经医生诊断为：左中指近节指骨开放性骨折。后来原告到永嘉县劳动人事局工伤认定科申请工伤认定时，发现被告的工厂未注册，无营业执照，该局作出不予工伤认定处理。之后，原告向永嘉县人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁，因被告无营业执照，该委员会作出不予受理案件处理。被告何文升有固定的经营场所和必要的办公设施、生产设备，有稳定的从业人员，也存在一定的管理组织活动，从这些特征来看其属于非法经营单位。2015年12月4日，被告多次要求原告到永嘉县××街道人民调解委员会调解，当时原告受伤一直未愈合，不同意调解，但由于被告何文升与调解人员称原告的受伤没多大问题，没有伤残级别，故原告才与被告达成调解协议，被告支付给原告误工费等费用共计6000元，之后，原告的伤势一直在疼痛。2016年5月19日经温州律政司法鉴定所鉴定，原告胡国亮因工受伤的伤残等级评定为10级。原告认为原、被告签订的调解协议书内容严重显失公平，应予以撤销。综上所述，原告认为，原告在被告车间上班时间内受伤，属因工负伤，应该享受《工伤保险条例》规定待遇，但因原告受伤时，被告未依法向工商部门登记，私自开设工厂，导致原告受伤至今得不到赔偿，其应依照《工伤保险条例》第66条规定，支付原告十级一次性赔偿待遇及其他相关的赔偿待遇。故原告诉至法院，请求判令：1、撤销原告与被告在黄田街道人民调解委员会调解的（2015）黄调字第1513号调解协议书；2、被告支付原告误工费、护理费、营养费、生活费、伤残补助金、鉴定费、住院伙食补助费等损失共计74972元。
为证明起诉的事实，原告在举证期限内本院提供了下列证据：
1、原告户口簿，以证明原告的主体资格；
2、被告的身份信息查询，证明被告的主体资格；
3、鉴定意见书，以证明原告伤残级别为10级；
4、鉴定费发票，以证明鉴定费用情况；
5、原告的医院病历，以证明原告受伤的情况；
6、原告的出院记录，以证明原告受伤的情况；
7、原、被告的调解书，以证明原、被告存在劳动关系及调解书显失公平的事实；
8、工伤认定不予受理通知书及送达回证、劳动仲裁不予受理通知书及送达回证，证明本案已经劳动仲裁前置程序的事实。
被告何文升辩称：1、原告称被告的工厂未注册，无营业执照，与客观事实不符。事实上，原告从2015年5月30日上班到2015年9月4日受伤所在的工厂系个体工商户，经营者是何浙岳。被告作为经营者的父亲，帮忙管理工厂平时的运营，原告在未查明事实的情况下，将被告诉至法院，显属不当，应予以驳回。2、原告受伤存在主观故意。3、去黄田人民调解委员会进行调解，是原告主动要求被告去的。
为了证明辩称的事实，被告在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、个体工商户营业执照、税务登记证，以证明工厂是个体经营户且由何浙岳经营的事实；
2、常住人口登记信息查询，以证明何浙岳与被告系父子关系的事实；
3、房产证、电费缴纳凭证，以证明发生事故的房子与工厂是被告儿子何浙岳所有，被告帮其管理的事实。
原告提供的证据，经被告质证表示：证据1、2、4-6、8，三性无异议。证据3，原告鉴定未通知被告，不知其真实性。证据7，是原告多次逼被告，要求被告去调解，而被告从来没有打电话让原告来调解，该份调解协议已经生效。
被告提供的证据，经原告质证表示：证据1，真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。证据2，真实性没有异议，但只能证明被告与何浙岳系父子关系，与本案没有直接关联性。证据3，真实性由法院审查，且房产证与本案没有直接关联性。
根据原、被告的举证、质证意见，本院对证据作如下认定：
原告提供的证据1、2、4-6、8，经被告质证无异议，本院予以认定。证据3，系温州律政司法鉴定所出具的鉴定意见书，虽被告称真实性无法确认，但其在本院指定的期限内未申请本院重新鉴定，视为其放弃相应的权利，故对该份鉴定意见书，本院予以认定。证据7，原、被告曾就原告的受伤事宜达成调解协议，本院对真实性予以认定，关于该份协议是否可撤销，详见本院认为部分。
被告提供的证据1，其中税务登记证的有效期限为2006年3月10日至2009年3月10日，而本案事故发生在2015年，故该份税务登记证与本案无关；其中个体工商户登记情况，其经营范围为建筑材料零售，而本案原告是在加工过程中受伤，其经营范围明显不符，且本院要求被告通知个体工商户经营者何浙岳到庭接受谈话或提供其联系方式，但被告逾期未予提供，无法确认原告是否系何浙岳作为经营者的个体工商户的员工，故对于被告的待证事实，本院不予认定。证据2、3，均无法证明原告系何浙岳经营的个体工商户的员工，对其待证事实，本院不予认定。
根据认定的证据，结合原、被告庭审陈述，本院认定以下事实：
被告何文升在永嘉县黄田街道雅村雅三东街开办加工厂，没有办理工商登记。原告胡国亮于2015年起在该加工厂工作，月工资3500元，双方没有签订书面劳动合同，也没有为原告投保工伤保险和其他社会保险。
2015年9月4日下午3时许，原告在工作中操作冷托机时不慎致左手中指指关节第一节骨折。原告受伤后被送往永嘉县人民医院治疗，被诊断为左中指近节指骨开放性骨折、指神经挫伤。住院至2015年9月14日出院，共10天。
应原告的委托，温州律政司法鉴定所于2016年5月24日出具温律司鉴所【2016】临鉴字第1002号鉴定意见书，评定原告伤势构成伤残十级。此次鉴定原告支出鉴定费1200元。
2016年5月26日，原告向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同日作出永劳仲不字【2016】第18号不予受理案件通知书，以被申请人主体不适格为由对原告的申请不予受理。
2016年5月27日，原告向永嘉县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同日作出【2016】第189号不予受理案件通知书，以被申请人主体不适格为由对原告的申请不予受理。
另查明，2015年12月4日，原、被告经永嘉县××街道人民调解委员会主持调解，对原告受伤的事宜达成一致意见，并签订调解协议书一份，约定：胡国亮在医疗期间的医疗费壹万叁仟伍佰元全部由老板何文升负责支付，另外何文升要一次性补偿人民币陆仟元整给胡国亮作为误工费、伤残补助费、交通费等其他一切费用开支。签订协议后，被告已按约定支付了相应的款项。
本院认为，本案的主要争议焦点为原、被告是否存在用工关系。被告主张原告实际与何浙岳作为经营者的个体工商户存在用工关系，其应提供相应的证据证实自己的主张。虽被告提供的工商登记信息查询显示何浙岳作为经营者的个体工商户的经营地址与事故发生的地址相同，但两者的经营范围存在明显不一致，且何浙岳未到庭对该情况予以认可，故无法对被告主张的内容的真实性予以确认。同时，在原、被告于2015年12月4日达成的调解协议书中，被告自认系原告的老板，承认原告是在自己家做工受伤，虽被告称系接受何浙岳的委托在调解协议书上签字，但其亦未提供证据证实存在委托的事实，对其解释，本院不予采信。综上，本院认为，被告提供的证据不足以证实原告实际与何浙岳作为经营者的个体工商户存在用工关系，应承担举证不能的不利后果，本院依法认定原、被告存在用工关系。被告何文升开办的加工厂没有办理营业执照，也没有依法登记或者备案，原告在该加在厂内工作期间发生事故受到伤害，符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，被告何文升应当依照该《办法》的规定，向原告给予一次性赔偿。
按照《办法》第四条的规定，受伤职工在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上一年度职工月工资标准确认，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由所在单位支付。根据《工伤保险条例》的相关规定，本院对原告的合理损失做如下认定：1、医疗费，已均由被告支付。2、住院伙食补助费，原告住院10天，但其主张35元/天显属过高，本院酌定为30元/天，其合理的住院伙食补助费为300元（30元/天×10天）。3、护理费，原告因工伤受伤，根据其伤势，确需护理，根据原告的住院情况，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，本院酌定原告的护理期为25天。原告主张护理费按100元/天计算，为合理主张，本院予以支持。故原告合理的护理费为2500元（25天×100元/天）。4、一次性赔偿金，原告的伤残等级为十级，其一次性赔偿金应为浙江省上一年度职工平均工资的1倍，现原告主张一次性赔偿金48372元（48372元/年×1倍），为合理主张，予以支持。5、生活费，原告既主张生活费（停工工资）10500元，又主张误工费10500元，系重复主张，本院一并予以处理。根据原告的受伤情况，结合出院记录中“继续石膏外固定制动4-6周”的医嘱及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，本院酌定原告的误工期限为60天。被告作为用人单位，有责任提供经原告认可的工资册，但被告至今未提供相应的工资册，应承担相应的不利后果，被告自认每月3500元的工资标准，并未存在明显不合理之处，本院予以认定。按照法律规定，生活费按照统筹地区上一年度职工月工资标准确定，现原告主张按3500元/月计算，为合理主张，予以照准，故原告合理的生活费为7000元（3500元×2月）。6、鉴定费1200元，有票据为证，予以支持。7、营养费，原告主张营养费，没有法律依据，不予支持。综上，原告的合理损失为59372元。
关于原、被告于2015年12月4日达成的调解协议是否可撤销的问题。《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：…………（二）在订立合同时显失公平的……”，本案中，原告除医疗费外的合理损失为59372元，而原、被告达成的调解协议中被告给予原告医疗费外的赔偿仅为6000元，现原告以显失公平主张撤销协议的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。在协议内容被撤销后，扣除被告已经支付的6000元，被告何文升尚需赔偿原告护理费等经济损失为53372元（59372元-6000元）。
据此，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国合同法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销原告胡国亮与被告何文升于2015年12月4日签订的《调解协议书》；
二、被告何文升于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡国亮住院伙食补助费、护理费、生活费、鉴定费、一次性赔偿金等损失共计53372元；
三、驳回原告胡国亮的其他诉讼请求；
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告何文升负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
代理审判员 徐锵波
二〇一六年八月十九日
书 记 员 金汉宁