陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民高终字第00347号
上诉人（原审被告）陕西盛华煤业有限公司。住所地西安市高新区科技五路什字东北角CLASS国际公馆*幢*****室。
法定代表人刘瑞圣，该公司总经理。
委托代理人陈菲，陕西睿和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘明孝。
委托代理人冯友财，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人白中伟，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人陕西盛华煤业有限公司（以下简称盛华煤业公司）因与被上诉人刘明孝建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第02069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛华煤业公司委托代理人陈菲及被上诉人刘明孝之委托代理人冯友财、白中伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月5日，綦治强以盛华煤业公司被授权人名义与张昭来签订《聘用合同》，合同约定聘用张昭来担任江仓一井田（盛华煤业有限公司江仓项目部）经理。职责为负责项目部全面工作，在工程没有扩大以前，一人身兼数职。合同有效期自2012年2月5日至2013年2月4日止。2012年2月12日，綦治强以盛华煤业公司代理人的身份任命张昭来在江仓一井田副井工程中担任盛华煤业公司江仓煤矿副井建设项目部经理，在施工过程中，协调处理一切施工中所发生的问题。2012年3月18日，盛华煤业公司下发文件盛华煤业（人）字2012（8）文件，任命张昭来为江仓项目部经理。2012年6月20日，张昭来代表盛华煤业公司在建设方的主持下，从甘肃中煤项目部接手江仓一井田风井施工。2013年5月22日，张昭来书面陈述了青海奥凯集团江仓煤矿盛华煤业项目部风井施工经过。张昭来称，其在2012年2月5日至2013年2月4日在江仓煤矿盛华项目部任项目经理之职。开始工程只有副井一个。2012年5月，綦治强让其将风井拿下来干。甘肃中煤项目部将风井工程交接给盛华煤业公司后，綦治强将工程交由刘明孝来干。2012年9月3日，綦治强让其从刘明孝处接管风井，綦治强称刘明孝投入的款项，在接受清点材料后结算付清，且称钱已给刘明孝准备好。于是项目部于2012年9月4日开始清点材料数量及价格，待他们商议。于2012年9月5日把清点清单分别交予綦治强和刘明孝，至今未结算，张昭来称其认为双方已默认其签署的材料清单。2013年5月6日，綦治强与刘明孝在乌鲁木齐结算，后无果而终。庭审中，刘明孝与盛华煤业公司均认为虽然未签订书面合同，但双方之间形成工程施工合同关系。刘明孝为了证明其主张，还提交了：1、张昭来和刘明孝等人签字的《陕西盛华煤业公司风井工程投资明细》，载明刘明孝材料费、差旅费总共281768元；2、《西宁市刚察县江仓煤矿风井施工队各种费用开支汇总表》，载明刘明孝金额为561768元（其中给张昭来打款280000元）。张昭来在该汇总表上签署“经核实，认可此表”的意见；3、张昭来出具的一份《证明》，载明其分四次收到刘明孝打款，共计28万元。盛华煤业公司对上述3份证据真实性不认可。盛华煤业公司称其已不欠刘明孝工程款，为此提交了如下证据：1、加盖甘肃中煤工程建设有限公司江仓一井田项目部印章的《风井钩机维修费用》复印件，显示维修钩机总费用为109771元，认为刘明孝应承担该笔费用。2、刘升斌结算材料，认为刘明孝应承担前任公司留下的绞车扒渣机等机械设备的租赁费132500元；3、甘肃中煤有限公司江仓建设项目部与盛华煤业公司江仓建设项目部的铲车租赁协议复印件，该协议载明，甘肃中煤有限公司江仓建设项目部租用盛华煤业公司江仓建设项目部的铲车，并支付盛华煤业公司项目部铲车租赁费用。盛华煤业公司以此证明刘明孝应承担铲车租赁费57500元；4、陕西盛华材料消耗及其他费用明细。该明细表仅有青海中奥能源发展有限公司的印章，矿经办人及矿施工队经办人处无人签章。盛华煤业公司以此证明刘明孝应承担两个半月的电费64432.76元；5、盛华煤业公司罚款明细表（该表项目部处签字人员的身份盛华煤业公司未提交证据证明）。以此证明刘明孝应承担两个月的电费64432.76元；6、借款人处落款为商正福的借据。以此证明刘明孝应承担盛华煤业公司为其垫付的商正福工程款93000元；7、落款为ＸＸ飞的欠条（内容为：今欠王小利工资17000元）、借款人处落款为王小利的借据（金额3000元）。以此证明盛华煤业公司为其垫付工人工资20000元；8、欠条一份（内容为：刘明孝欠张昭来款12500元、刘明孝欠副井材料费款10996元，总计23496元。该欠条有刘明孝的签字，落款时间为2012年9月18日）、自行打印的转款记录，并称张昭来在工作结束后，结算工资时綦治强将23490元付给张昭来。盛华煤业公司以此证明刘明孝应承担盛华煤业公司为其垫付的材料款23496元。刘明孝对上述8项扣款均不予认可。另，盛华煤业公司还称刘明孝施工进度缓慢，严重违约。但未提交证据证明双方约定的施工进度。经询，盛华煤业公司称刘明孝撤场后，其继续施工，张昭来仍担任其项目经理，现工程已完工。庭审中，法庭向盛华煤业公司释明申请张昭来出庭作证以查明案件事实，但盛华煤业公司未依法申请张昭来出庭作证。另，刘明孝称其诉请中利息的计算是以561768元为基数，按照年利率6.15%，从2012年9月4日起算至2015年3月4日止。上述事实，有《聘用合同》、《任命书》、盛华煤业（人）字2012（8）文件、江仓一井田关于风井施工移交会议纪要、《青海奥凯集团江仓煤矿盛华煤业项目部风井施工经过》、《陕西盛华煤业公司风井工程投资明细》、《西宁市刚察县江仓煤矿风井施工队各种费用开支汇总表》、《证明》、《风井钩机维修费用》复印件、刘升斌结算材料、铲车租赁协议复印件、陕西盛华材料消耗及其他费用明细、盛华公司罚款明细表、落款为商正福的借据、落款为ＸＸ飞的欠条、欠条及当事人陈述在卷佐证，可以认定。
刘明孝于2014年4月14日起诉至原审法院称，2012年2月5日，綦治强以盛华煤业公司被授权人的名义，与张昭来签订劳务聘用合同。2月12日，綦治强又以盛华煤业公司代理人名义任命张昭来为江仓煤矿副井建设项目部经理，并授权协调处理一切施工中所发生的问题。3月18日，盛华煤业公司发文任命张昭来为江仓项目部经理。2012年5月，綦治强指使盛华煤业公司江仓项目部经理张昭来承接该井田的风井施工工程，并确定由刘明孝具体组织施工。6月20日，张昭来代表盛华煤业公司与青海奥凯集团、甘肃中煤公司达成风井施工交接协议，并于次日接手风井施工。6月23日，刘明孝查看工程情况，与綦治强协商后，又与盛华煤业公司项目经理张昭来核实有关施工成本和材料回收条件。6月29日，刘明孝第一次向项目部经理张昭来打款15万元后开始组织施工。后又于7月2日、4日和6日三次打款13万元。期间，刘明孝多次要求綦治强、项目经理张昭来签订书面协议，但遭到拖延拒绝。9月3日，綦治强以施工进度不佳为由，指使张昭来接管风井施工。次日，项目经理张昭来清点了工程施工材料，并分别交予刘明孝和綦治强准备结算。此后，刘明孝多次要求綦治强结算工程款，但以种种理由加以推脱。2013年5月6日，刘明孝与綦治强、张昭来在乌鲁木齐商谈结算未果。5月14日，张昭来结算刘明孝材料费、差旅费共计281768元。5月22日，张昭来核实刘明孝结算金额为561768元（包括打款280000元）。此后，刘明孝要求盛华煤业公司出面解决，履行支付义务，至今未果。刘明孝认为，已与盛华煤业公司形成施工合同法律关系，并开始履行。盛华煤业公司无故解除合同，又拒绝支付工程款，严重损害刘明孝权益，现依法诉至法院，请求判令盛华煤业公司：1、支付工程款561768元，赔偿欠付利息86371.83元，合计648139.83元；2、承担本案诉讼费。
盛华煤业公司辩称，刘明孝所称与事实不符。盛华煤业公司承包了青海省刚察县江仓煤田中奥能源发展有限公司建井工程中的副井工程。而刘明孝原在新疆做工程，后来无工程可做，又与张昭来关系较好。自2012年3月份起就多次询问工程情况，几次要求给他承包一个工程。此时，矿方有意将风井工程承包给其公司施工，刘明孝看了张昭来提供的资料后，没有提出异议，并于2012年6月10日带人下井看地形、设备。由于风井此前已由甘肃中煤公司施工，在6月21日，矿方正式召开两个公司之间的移交会议，确定6月17日为移交时间。随后，刘明孝聘请了刘润堂当工队队长、ＸＸ飞当工队技术员兼采购员、王小利当保管员、何中用当电工，刘明孝本人不在工地现场，长期在新疆，让张昭来代理其管理现场。由于刘明孝聘请的管理人员不适应高原环境，基本不能下井指挥生产，致使管理混乱，设备材料供不上，巷道尺寸不能跟上去，矿方催促的非常紧，直至9月4日，两个半月的时间只完成斜井巷道进尺28米。刘明孝因完不成施工任务，不再承包风井工程。后双方因结算问题无法达成一致意见。盛华煤业公司认为，刘明孝提交的《费用开支汇总表》不是其公司与刘明孝之间的结算协议。其公司与刘明孝之间实际上建立了工程承包关系。刘明孝诉请的561768元，实际是材料费，刘明孝错误的单独将工程造价中的材料费看做工程款是错误的。刘明孝没有按照进度要求施工，其撤场后，盛华煤业公司为刘明孝垫付了人工工资、绞车、扒渣机的租赁费、铲车租赁费、电费、罚款等，现已经不欠刘明孝工程款。综上，要求驳回刘明孝诉讼请求。
原审法院经审理认为，公民合法的民事权益应受法律保护。刘明孝与盛华煤业公司之间虽无签订相关书面合同，但依据查明的事实，可以确定双方之间形成建设工程施工合同关系。依据盛华煤业公司项目经理张昭来的陈述及刘明孝提交的张昭来签字的《陕西盛华煤业公司风井工程投资明细》、《西宁市刚察县江仓煤矿风井施工队各种费用开支汇总表》、《证明》，可以确定刘明孝就案涉工程投入的金额为561768元。盛华煤业公司虽对上述3证据真实性不认可，但在刘明孝提交盛华煤业公司项目经理张昭来陈述及该3份证据后，盛华煤业公司并未提交张昭来证言等相反证据予以否定。故对该3份证据的证明力，予以认定。因刘明孝与盛华煤业公司之间形成建设工程施工合同关系，虽然双方结算未果，但可以确定刘明孝投入的561768元为最终结算工程款的一部分。庭审中，盛华煤业公司称其已不欠刘明孝工程款，但盛华煤业公司提交的证据1、2、3所载明的费用均无证据证明应由刘明孝承担；盛华煤业公司提交的证据4仅有青海中奥能源发展有限公司的印章，矿经办人及矿施工队经办人处无人签章，无法证明相关费用各方均认可；盛华煤业公司提交的证据5并无刘明孝及张昭来的签字，签字人员的身份无法确定；盛华煤业公司提交的证据6、7无法证明系其公司替刘明孝支付的工资，且征得刘明孝同意；盛华煤业公司提交的证据8无法证明与本案的关联性及证明其确已向张昭来支付相关款项。另，盛华煤业公司还称刘明孝施工进度缓慢，严重违约。但盛华煤业公司未提交证据证明双方约定的施工进度。经法庭向盛华煤业公司释明申请张昭来出庭作证以查明案件事实，但盛华煤业公司未依法申请张昭来出庭作证。综上，对盛华煤业公司“其已不欠付刘明孝工程款”的辩称，证据不足，不予采纳。故对刘明孝要求盛华煤业公司支付其561768元工程款的诉讼请求，予以支持。就刘明孝诉请的利息，2012年9月3日，盛华煤业公司从刘明孝处接管案涉工程，并在2012年9月4日清点刘明孝投入材料数量及价格，盛华煤业公司理应在材料清点后支付刘明孝561768元。故刘明孝要求盛华煤业公司以561768元为基数，按照年利率6.15%，支付其从2012年9月4日起算至2015年3月4日止利息86371.83元的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告陕西盛华煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘明孝工程款561768元、利息86371.83元，共计648139.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11377元，由被告承担，因原告已预交，由被告在履行上述金钱义务时一并给付原告。
宣判后，盛华煤业公司不服，向本院提起上诉称，一审法院错误地适用建设工程施工合同的相关法律规定，单独结算材料款而取代工程结算，明显有违建筑市场的施工特点和结算方式。一审法院认定事实错误，张昭来无权代表其公司，张昭来签字确认的《投资明细》、《费用开支汇总表》、《证明》不具有客观、真实性。其公司提交的证据具有证明效力，能够证明双方的结算项目、金额及刘明孝已完成的工程量。未申请张昭来出庭作证的法律后果不应当由其公司承担。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回刘明孝的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由刘明孝负担。
刘明孝针对盛华煤业公司的上诉请求和理由答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审法院判决对刘明孝主张的材料款的处理完全符合法律规定；刘明孝在原审中并未要求盛华煤业公司承担施工中已经物化了的材料款，而是要求盛华煤业公司支付向其公司移交的施工剩余材料款，因此不存在盛华煤业公司所称的“单独将工程施工过程中的材料款冒充工程款列为诉讼主张”。实际施工的工程款，盛华煤业公司尚欠刘明孝工程款603300元未付，刘明孝将另案主张。2、工程过程中张昭来是代表盛华煤业公司全权处理事宜，张昭来与盛华煤业公司签订有聘用合同，是盛华煤业公司任命的项目部经理。盛华煤业公司认为张昭来无权代表其公司的辩称缺乏事实和法律依据。3、刘明孝在原审中并未主张工程款，双方之间关于工程款结算的事宜均与本案无关，不应涉及。盛华煤业公司提交的费用证据与刘明孝无关。4、张昭来系盛华煤业公司聘用的员工，因此，张昭来如果需要出庭作证，也应当由盛华煤业公司申请和通知。综上，原审判决认定事实清楚，采信证据合法，适用法律正确。请求二审法院依法驳回盛华煤业公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。二审诉讼中，刘明孝称，其主张的561768元的材料费由两部分构成，一部分为《陕西盛华公司江仓煤矿风井项目部材料明细表》记载的剩余材料款281768元，另280000元是其向张昭来个人账户转款。二审庭审中，刘明孝提交了三份证据：1、《陕西盛华公司江仓煤矿风井项目部材料明细表》，予以证明施工剩余材料款为281768元。2、《2012年盛华煤业有限公司江仓煤矿总进尺及机械房屋租赁费和火工品支配明细表》，证明工程款为603300元，且刘明孝并没有将该款在本案中主张，其将另案主张。3、《刘明孝报账部分》，证明281768元的材料名称及其价格和所有材料明细的凭证号。另查明，刘明孝提供的证据3《刘明孝报账部分》中载明“十3黄绳数量56.8公斤、单价6.8元、金额386元；十一3灯泡数量200个、单价1.25元、金额250元；十一4轧花网数量5米、单价32元、金额160元；十一7带胶手套数量10打、单价30元、金额300元；十一7胶布数量30卷、单价2.5元、金额75元；十一7胶布数量30卷、单价2元、金额60元；十四6钩机专用黄油数量1桶、单价240元、金额240元”以上材料数量与其提供的证据1《陕西盛华公司江仓煤矿风井项目部材料明细表》中该货物的入库数量一致。本院审理过程中，法院释明刘明孝是否就本案的剩余材料款申请鉴定，刘明孝表示不申请鉴定。
本院经审理认为，刘明孝与盛华煤业公司之间虽未签订书面合同，但依据查明的事实，可以认定双方之间形成了建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，刘明孝请求剩余材料款为561768元，刘明孝对此负有举证责任。因材料款属于工程款的一部分，现双方未就工程款进行结算，盛华煤业公司对刘明孝主张的剩余材料款为561768元不予认可。刘明孝在二审中提供的证据3《刘明孝报账部分》中材料数量与其提供的证据1《陕西盛华公司江仓煤矿风井项目部材料明细表》中入库数量一致。刘明孝现主张的剩余材料数量包含了已用到工程中的部分材料，由此可见，其主张的材料数量并非剩余材料数量。二审中，经本院向刘明孝释明，其也不申请对剩余材料款进行鉴定，现刘明孝主张盛华煤业公司支付其剩余材料款既无双方约定也不符合行业惯例。故，刘明孝主张先期支付的剩余材料款561768元无事实依据。综上，盛华煤业公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决盛华煤业公司支付刘明孝工程款561768元及利息86371.83元，共计648139.83元失当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第02069号民事判决；
驳回刘明孝之诉讼请求。
一审案件受理费11377元，由刘明孝负担。二审案件受理费11377元（陕西盛华煤业有限公司已预交），由刘明孝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
代理审判员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一五年十一月四日
书 记 员 周 燕