重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0103刑初1510号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人杨守峰，男，1990年5月21日出生于重庆市垫江县，汉族，小学文化，无业，居住地重庆市垫江县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月26日被捉获，次日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，2017年1月25日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人施云，重庆智策律师事务所律师。
辩护人马彦逢，重庆鼎圣（大渡口）律师事务所律师。
被告人王茂，男，1986年6月21日出生于重庆市巴南区，汉族，初中文化，无业，居住地重庆市南岸区。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月26日投案，次日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，2017年1月25日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人龙永兰，重庆冠雅律师事务所律师。
被告人李林炎，男，1992年1月2日出生于湖北省公安县，汉族，大学文化，无业，居住地湖北省公安县。因涉嫌诈骗罪，于2017年3月3日被捉获，次日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年4月7日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人刘晋，重庆坤源恒泰律师事务所律师。
辩护人龙舟，重庆奥凡律师事务所律师。
被告人李江红，男，1983年10月20日出生于重庆市垫江县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市南岸区，居住地重庆市南岸区。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月28日投案，同日被重庆市公安局渝中区分局取保候审。现取保候审在家。
重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2017]1529号起诉书指控被告人杨守峰、王茂、李林炎、李江红犯诈骗罪，于2017年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，于同年11月17日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察员赵坦出庭支持公诉，被告人杨守峰、王茂、李林炎、李江红及杨守峰、王茂、李林炎各自的辩护人施云、马彦逢、龙永兰、刘晋到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院指控2016年11月下旬，被告人李林炎受“刘某某”（另案处理）指使，为其招募被告人杨守峰完成利用车载伪基站发送诈骗短消息的任务。被告人杨守峰发展被告人王茂，王茂又发展被告人李江红，由王茂、李江红驾车在重庆市渝中区、沙坪坝区等地，冒充建设银行、工商银行等向不特定人群发送“积分清零，登录换现金”等内容的虚假短信，诱使被害人点击短信中仿冒的银行网站链接，骗取被害人的身份信息、银行卡账号、密码等信息。2016年12月15日至2016年12月24日期间，王茂共发送诈骗短信484389条，李江红共发送诈骗短信1155211条，其中为李林炎发送的诈骗短信共计217315条。
被告人李林炎通过上述方式获利20000余元，杨守峰获利70000余元，王茂获利50000余元，李江红获利20000余元。
公诉机关当庭举示了相关物证、书证、证人证言、被告人供述等证据材料以证明指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告人杨守峰、王茂、李林炎、李江红的行为均构成诈骗罪，情节特别严重。其均系犯罪未遂；被告人王茂有自首及立功情节，被告人李江红系自首；被告人杨守峰、李林炎到案后如实供述。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条之规定判处。
被告人杨守峰、王茂、李林炎、李江红对公诉机关指控的主要事实及罪名无异议。杨守峰、王茂辩称向上家发送的有些诈骗短信截图中的发送条数修改过。杨守峰的辩护人认为其系从犯、初犯、偶犯，认罪态度好，并愿意退赃缴纳罚金，请求对其适用缓刑；王茂的辩护人认为其系从犯、初犯、偶犯、犯罪未遂，有自首及立功情节，认罪悔罪，并愿意退赃缴纳罚金，请求对其适用缓刑；李林炎的辩护人认为其系从犯，系犯罪未遂，无前科，获利为一万八千元，如实供述了罪行，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年11月下旬，被告人李林炎受上家“刘某某”（另案处理）指使，为其招募了被告人杨守峰等人完成利用车载伪基站发送诈骗短信的任务。被告人杨守峰发展了被告人王茂等人，并约定完成任务每天给王茂2000元报酬，随后王茂又发展了被告人李江红，并约定完成任务每天给李江红1500元报酬。杨守峰将获得的伪基站2台提供给王茂，由王茂、李江红各持1台负责发送诈骗短信。李林炎负责将上家提供的诈骗短信内容提供给杨守峰，杨守峰再转发并安排王茂等人发送，王茂再转发安排李江红发送。由李林炎对发送的效果进行监控。王茂、李江红遂按照安排驾车在重庆市渝中区、沙坪坝区等地，使用伪基站冒充建设银行、工商银行客服号码等向不特定人群发送“积分清零，登录换现金”等内容的虚假短信，诱使被害人点击短信中仿冒的银行网站链接登陆输入身份证号、银行卡账号、密码等银行账户信息。其中2016年12月15日至24日期间，王茂发送诈骗短信9天，共计35.7013万条，李江红发送诈骗短信8天，共计103.565万条；其中为李林炎发送的诈骗短信共计20余万条。李林炎从上家获取款项并扣除其报酬后转入杨守峰提供的银行账户，其中包括王茂的银行账户。王茂从其账户中分得其报酬后再支付给李江红和杨守峰，由杨守峰再行分配。通过上述方式，2016年11月22日至12月22日期间，李林炎通过其工商银行账户向王茂的建设银行和浦发银行账户分19日转账28次，共计18.3916万元。
2016年12月26日13时许，被告人王茂经民警电话通知后主动到重庆市公安局渝中区分局七星岗派出所投案；同日，民警从王茂驾驶的汽车中搜查到伪基站、信号干扰器及天线两套（其中副驾驶位下方的黑色伪基站一台为王茂使用，后备箱中的白色伪基站一套为杨守峰寄存），华为手机一部；从王茂家中搜查到浦发银行卡一张。同日21时许，王茂协助公安机关在本市南岸区城南家园小区附近将被告人杨守峰抓获。民警从杨守峰身上查获手机2部。同月28日14时许，被告人李江红经民警电话通知后主动到重庆市公安局渝中区分局七星岗派出所投案；民警根据李江红供述，查获其使用并丢弃的伪基站1台、天线1个及其持有的手机1部。被告人李林炎于2017年3月3日在湖北省荆州市皇城相府小区10栋1单元被公安机关捉获，民警当场查获笔记本电脑2台、POS机1台、手机10部。
被告人杨守峰、王茂、李林炎、李江红到案后均如实供述了上述犯罪事实。
另查明，在本案审理过程中，被告人王茂退出赃款5万元，被告人李江红退出赃款2万元。
上述事实，被告人杨守峰、王茂、李林炎、李江红在开庭审理过程中亦无异议，并有物证伪基站等照片，书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、无前科情况说明、扣押清单、qq及微信聊天记录、伪基站发送的短信数截屏、银行交易明细、支付宝转账记录、户籍材料、居住证明，证人陈某某、李某某等人的证言，搜查笔录、现场提取封存笔录、辨认笔录，被告人杨守峰、王茂、李林炎、李江红的供述，检验报告，电子证据勘验工作记录等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控本案被告人王茂、李江红发送诈骗短信的具体条数问题。在案证据中，根据书证伪基站发送的短信数截屏等显示的短信内容及发送时间等信息，并结合各被告人供述，证明除本院审理查明的事实外，公诉机关指控的其他诈骗短信条数存在重复计算的可能，按事实存疑有利于被告人的原则，本院对相应的指控不予确认。
关于被告人杨守峰、王茂辩称向上家发送的有些诈骗短信截图中的发送条数修改过的辩解意见。被告人杨守峰、王茂与被告人李林炎关于修改条数缘由的当庭供述相左，不能相互印证，亦无其他证据予以证明。且诈骗短信由王茂、李江红具体发送，王茂在侦查阶段对向上家发送的诈骗短信截图中的发送条数是否修改已做辩解、辨认和确认，本案所认定的诈骗短信条数涉及的短信截图系王茂确认未修改的真实的发送条数的截图；而李江红供述其不知如何修改亦未修改过发送诈骗短信条数。故本院认定的被告人发送诈骗短信条数可以确定无疑。
本院认为，被告人杨守峰、李林炎、王茂、李江红为非法获利，明知他人实施电信网络诈骗，仍受雇伙同使用伪基站发送诈骗短信数百十万条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。重庆市渝中区人民检察院指控的主要事实及罪名成立。被告人杨守峰、李林炎、王茂、李江红在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。对辩护人相应的辩护意见予以采纳；被告人杨守峰、李林炎、王茂、李江红已经着手实行诈骗，由于其意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人王茂、李江红主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人杨守峰、李林炎到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚；被告人王茂协助公安机关抓捕同案犯杨守峰，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。综合本案事实及被告人杨守峰、李林炎、王茂、李江红的犯罪情节和认罪悔罪态度，依法均予以减轻处罚。结合被告人杨守峰、李林炎在犯罪中的地位作用，其尚不具备适用缓刑的法定条件，依法不予宣告缓刑。对辩护人相应的辩护意见不予采纳；结合被告人王茂、李江红在犯罪中的地位作用，并考虑其自首、退赃情节及被告人王茂立功情节，对其可依法宣告缓刑。对辩护人相应的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第四十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人杨守峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月26日起至2020年6月25日止。）
二、被告人李林炎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2020年6月2日止。）
三、被告人王茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人李江红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、对剩余违法所得11.3916万元予以继续追缴，对公安机关扣押的犯罪工具伪基站、用于发送诈骗短信的手机依法予以没收，对其他在案物品由扣押机关依法处理。
上述罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 许坤霖
人民陪审员 江福美
人民陪审员 杨仕文
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 李霜霜