北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3613号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郝运璐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）上海付费通信息服务有限公司，住所地上海市广中西路777弄12号3楼。
法定代表人张琦，董事长。
委托代理人田菲，北京市银奥律师事务所律师。
委托代理人徐正标，男，上海付费通信息服务有限公司员工。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4483号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月8日，上诉人商标评审委员会的委托代理人郝运璐，被上诉人上海付费通信息服务有限公司（简称付费通公司）的委托代理人田菲、徐正标到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第12866017号“付费通”商标（见下图），由付费通公司于2013年7月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第38类“计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯连接服务、提供全球计算机网络用户接入服务、全球计算机网络访问时间出租、电子邮件、电信信息、为电话购物提供电讯渠道、由电脑进行的电话号码薄查询、视频会议服务、提供数据库接入服务”服务上。
诉争商标
2014年7月2日，商标局作出《商标驳回通知书》，认为诉争商标使用在指定服务上直接表示服务的内容特点，不得作为商标注册使用，决定：驳回诉争商标的注册申请。
付费通公司不服向商标评审委员会提出复审申请，其复审的主要理由为：诉争商标经过付费通公司长期使用，已经具备了很高的显著性，可以作为商标注册使用，故请求准予诉争商标注册。
付费通公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、上海市人民政府办公厅沪府办发〔2004〕9号《上海市人民政府办公厅关于印发2004年市政府要完成的与人民生活密切相关的实事的通知》，其附件《2004年市政府要完成的与人民生活密切相关的实事项目进度及负责部门、责任人》中载明：建立与市民真实身份一一对应的“市民信箱”电子邮件系统，为市民提供有关社会保障、公用事业付费、个人诚信报告以及有关政府信息等服务，并通过“付费通”系统为市民提供24小时公用事业缴费服务；
2、中国人民银行于2013年5月21日向付费通公司颁发的《支付业务许可证》，其中载明业务类型包括互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、银行卡收单；
3、付费通公司网页打印件，载明付费通公司2014年水电煤账单在线支付功能已覆盖上海、浙江、云南、江西等16个省份、直辖市；
4、上海市经济和信息化委员会沪经信推〔2012〕121号《上海市经济信息化委关于做好2012年市政府实事项目“推广使用100万份电子账单”实施工作的通知》,其中载明：付费通公司主要负责电子账单公共服务平台的安全运行和功能完善，并会同各公用事业单位开展电子账单宣传推广和受理申请工作；付费通公司要根据用户的意见建议，认真、及时做好电子账单公共服务平台的功能完善、运行维护工作，确保平台安全、有序运行；
5、付费通公司网上房产税缴纳网页的打印件，说明付费通公司是上海市指定的唯一一个网上房产税缴纳渠道；
6、有关“付费通”的媒体报道，其中包括2011年11月24日《新闻晨报》刊登的《水电煤通信费缴纳，一网全搞定》、2012年9月12日《东方早报》刊登的《付费通推出“手机永不停机”服务》、《地铁快线》刊登的《绑定付费通代扣-
银行卡随心更换》等。
证据1-6用以证明“付费通”作为商标具有显著性，与付费通公司形成一一对应关系。
2015年6月2日，商标评审委员会作出商评字[2015]第39749号《关于第12866017号“付费通”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标使用在指定服务上仅直接表示了服务的内容等特点，不能起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著性。付费通公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已取得显著性。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
付费通公司不服，向北京知识产权法院提出行政诉讼。
在原审诉讼中，付费通公司补充提交了如下证据：
1、上海上会会计师事务所出具的付费通公司2011-2013年审计报告；
2、“付费通”户外广告的照片，包括美罗城广告、商场展板广告和公交车身广告，其上显示有“付费通”、“缴账单上付费通网”、“缴房产税上付费通网”等宣传广告；
3、上海市信息化委员会、上海市房屋土地资源管理局于2005年1月11日沪信息委社〔2005〕3号《上海市信息化委员会、上海市房屋土地资源管理局关于进一步落实“付费通”实事项目有关工作的通知》，其中载明：“付费通”工程是2004年市政府实事项目之一，其目标是在全市建立一个统一的公用事业账单处理平台，市民可以通过付费通网站（www.962233.com）、自助缴费终端、POS机支付等多种途径，实现查询和支付水、电、煤、通讯等费用，从而解决公用事业费交费难的问题，“付费通”工程由上海付费通信息服务有限公司负责实施；
4、上海市浦东新区建设局、上海市浦东新区信息化委员会于2005年7月12日浦建房[2005]186号《上海市浦东新区建设局、上海市浦东新区信息化委员会关于在浦东新区推进市政府实事项目“付费通”的通知》，其中载明：付费通工程是2004年市政府实事项目之一，2005年是自动缴费机布放工作实施年，目的是解决公用事业缴费难问题。作为便民利民的实事工程，今年布放“付费通”自动缴费机设备费、布放施工费、维护费、通信线路申请费、日常运作所需的通讯费和电费都将在市财政局专项资金中承担，具体安装等工作由上海付费通信息服务有限公司负责；
5、上海市国民经济和社会信息化领导小组于2006年2月授予上海“付费通”项目为上海市信息化优秀项目（2003-2005）；
6、上海市重大工程建设办公室于2004年6月26日发布的《关于推进2004年市政府实事----“市民信箱、付费通”项目实施会议》的会议纪要（97），会议议定了关于“付费通”项目的有关内容，并记载：“付费通”项目与相关单位的合作原则为：付费通公司提供的缴费和查询服务作为现有渠道的一种重要补充，不增加出账单位的代收手续费，不改变银行代收公用事业费的原有利益，由上海付费通信息服务有限公司加强与相关单位的沟通、协调工作，按以下的时间节点完成各项工作。“付费通”项目的目标时间节点不变，在8月底前各有关单位完成与“付费通”业务平台的互联工作，向市民提供包括市电力公司、浦东威立雅自来水公司在内的各种公用事业费查询、缴费服务，市民可在付费通的自助缴费终端和网站使用包括工行、建行、农行等各大银行的银行卡和存折进行查询和缴费；
7、上海电子商务行业协会支付专委会于2013年6月3日出具的《证明》，载明：现证明上海付费通信息服务公司账单缴付市场占有率情况及排名情况如下：2010年付费通占28.03%，排名第二；2011年付费通31.03%，排名第二；2012年付费通33.04%，排名第一。
证据1用以证明付费通公司广泛使用了诉争商标并投入了大量的财力和物力；证据2用以证明诉争商标经过大量的宣传和使用取得了显著性，并与付费通公司取得了一一对应关系；证据4-6用以证明“付费通”项目是上海市政府的重大工程；证据7用以证明“付费通”项目具有较高的知名度和市场占有率。
北京知识产权法院认为：诉争商标系由“付费通”组成的纯文字商标，指定使用在第38类“计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯连接服务、提供全球计算机网络用户接入服务”等服务上。“付费通”属臆造词，并非汉语中的固定词汇，其可以解释为“付费通畅”、“付费通道”等含义，指定使用在第38类服务上，并非仅直接表示了服务的内容、特点，因此诉争商标“付费通”注册使用在“计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯连接服务、提供全球计算机网络用户接入服务”等服务上并非属于商标法第十一条第一款第（二）项所禁止的情形。
根据现有证据，付费通公司提交的《上海市浦东新区建设局、上海市浦东新区信息化委员会关于在浦东新区推进市政府实事项目“付费通”的通知》中显示，其负责实施的“付费通”项目是2004年上海市市政府实事项目之一，目标是在上海全市建立一个统一的公用事业账单处理平台，方便上海市民查询和支付水、电、煤、通讯等费用，从而解决公共事业费交费难的问题；且“付费通”项目在2006年2月已被上海市国民经济和社会信息化领导小组授予《上海市信息化优秀项目》（2003-2005）；另外，上海电子商务行业协会支付专委会出具的《证明》中显示，付费通公司2010年在账单缴付市场占有率为28.03%，排名第二；2011年在账单缴付市场占有率为31.03%，排名第二；2012年在账单缴付市场占有率为33.04%，排名第一。由此可见，付费通公司通过实施“付费通”项目，对诉争商标“付费通”进行了大量的使用和宣传，增强了“付费通”作为商标的显著性，若注册使用在第38类“计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯连接服务、提供全球计算机网络用户接入服务”等服务上，足以产生识别服务来源的作用，具备了商标应具有的显著特征。如果不准许其注册，必定会影响“付费通”项目的推广、应用和保护，影响业已形成的稳定的市场秩序。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出商标驳回复审决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误，申请商标不具有显著性。
付费通公司服从原审判决。
原审判决查明的事实清楚，有诉争商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、付费通公司提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：商标法第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”
商标的基本功能在于特定标志通过使用在商品或服务上，能够实现使相关公众基于该标志识别商品或服务来源的作用，而无论该标志的组成来源于臆造或是公有领域已经存在的客体，只要能够实现上述的识别性，则具有了固有显著性。通常而言，在判断标志本身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大；若标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常认为该标志本身缺乏显著性。2、判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合市场客观化标准的判断。同时，在此需要特别指出的，虽然我国《商标法》规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在二个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。
本案中，诉争商标由中文“付费通”组成，指定使用在第38类“计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯连接服务、提供全球计算机网络用户接入服务”等服务上，容易使该类服务的相关公众认为诉争商标直接表示了指定使用服务的内容或特点，故诉争商标“付费通”使用在“计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯连接服务、提供全球计算机网络用户接入服务”等服务上属于商标法第十一条第一款第（二）项所规定情形，缺乏显著性。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。商标评审委员会此部分上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。
商标法第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用，在此应当以是否能够达到识别商品或服务的来源为判断基准；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。
本案中，付费通公司所提交的部分证据为政府文件，该文件属对具体事项的审批性材料，并不具有商标使用的基本形式要求，亦不会达到使相关公众将特定标志认知为商标的效果；部分证据为付费通公司自行拍摄的照片、或网络打印件等，因相关证据为其自行制作，并且部分证据上并无时间或明确记载诉争商标，故在无其它证据予以佐证的情况下，无法确定其真实性。同时，付费通公司所提交的其他诉争商标使用证据，因其持续时间、销售地域、销售范围、销售规模等均不足以证明诉争商标经过使用已经为相关公众所知晓，具有识别商品来源的功能，从而通过使用获得显著性，故诉争商标亦不符合商标法第十一条第二款所规定的情形，被诉决定对此认定正确，本院予以确认。
由于申请商标的审查受到其形成时间、在案证据等多种因素的影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故付费通公司对其他商标的主张并不能成为本案诉争商标具有显著性的法律依据，本院对此不予采纳。
综上，商标评审委员会的上诉理由具有事实及法律依据，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定诉争商标具有显著性依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第4483号行政判决；
二、驳回上海付费通信息服务有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由上海付费通信息服务有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海付费通信息服务有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
代理审判员 王晓颖
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张梦娇