贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终1739号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王江，男，1982年9月26日出生，汉族,住遵义市习水县。
委托诉讼代理人：戴学萍，仁致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王开雨，男，1982年9月20日出生，汉族，住习水县西城区。
委托诉讼代理人：冯锐，习水县良村法律服务所法律工作者。
原审第三人：范运培，男，成年，汉族，住仁怀市。
原审第三人：范才勇，男，成年，汉族，住仁怀市。
上诉人王江因与被上诉人王开雨及原审第三人范运培、范才勇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院(2017)黔0382民初5404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王江上诉请求：撤销本案一审判决，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人一审中提供伪证，导致一审认定事实错误。被上诉人在一审提交的《合同修改附加协议》中，对协议的第5、9、12条内容进行篡改、添加，严重损害了上诉人的利益。2、被上诉人聘请的电工、安全员、施工员与上诉人无关，上诉人不承担费用。被上诉人尚欠上诉人工程款和保障金共计234549元。
被上诉人王开雨答辩称：1、双方签订的《合同修改附加协议》中的添加部分是双方协商一致修改的，是双方真实意思表示，不存在答辩人私自篡改的行为。2、施工员、电工、安全员的工资应该由上诉人承担。答辩人将工程整体都发包给了上诉人，施工员、电工、安全员完成的工作属于上诉人工作的部分，故其工资应该由上诉人承担，一审判决于法有据。3、由于上诉人没有贴楼梯和墙砖的瓷砖以及未安装塔吊，故答辩人应该工程款中露出128371元。4、邓勇所做的点工358个工天，按照每天140元，共计50120元，应该由上诉人支付。5、对于利息，一审存在事实不清，计息起算点不对，计息标准过高的问题。
王江向一审法院起诉请求：1.判令王开雨支付工程款和保证金共计319980元，并从2015年5月1日起至清偿之日止按年利率24%支付利息；2.本案诉讼费由王开雨承担。
王开雨向一审法院反诉请求：请判决扣除王江应承担费用400082元。
一审法院认定事实：王开雨与第三人范运培、范才勇合伙建房,遂于2014年8月17日，以王开雨为甲方，将其合伙修建房屋发包给乙方王江。合同约定，价格为360元/平方米，如自拌混凝土甲方补助10元/平方米，为370元/平方米；签订合同时乙方须向甲方交纳保证金200000元，其中100000元为工程保证金，在第一次付款时一次性退还，另100000元为甲方借款，以每月3%的月利率计算利息，于2015年2月30日退还乙方，逾期则按月利率9%计算利息。主体工程完工后付80%,全部完工后在一月内付工程款，逾期按月利率3%支付利息。工程内容为：主体部分、模板材料和人工、做砖、内抹灰为初级抹灰，外墙为搓毛达到外墙漆正常标准。具体要求：顶板不抹灰，外架用竹架，前方为钢管架，内模达到质量要求；钢筋一至二层空架、三到七层隔层圈梁，层层现浇、外架人工和材料、主体混凝土、所有机械、墙角周边散水一米内、化粪池一个。
2014年9月28日，王江与其合伙人吴光亮以甲方身份将本案所涉建房工程转包给了乙方邓勇、袁树堂。双方约定工程范围包括：从正负零地梁以上主体砖体，砼工程内粉、外墙粉底灰、四周散水1.0米，扶梯步等工程项目。价格为130元/平方米。施工过程中，因王江未安装塔吊，告双方对王江合同作了相关补充和修改，2014年10月9日达成合同修改附加协议。该协议约定工程范围：1.正负零以下的地圈梁和地平在内，包括辅材做工，负一层地平为混凝土；2.楼梯地砖和墙砖；3.增加一个化粪池；4.散水周边水沟工程；5.顶层防护墙为1米高，所有窗台板；6.正前方梯步。另要求：乙方（王江）在进场日起提供现场施工员、电工、安全员，正负零从上的所有抄平方线和现场管理由乙方承担，其费用由乙方承担。因乙方未安装塔吊，故现场所有二十五米内的转运费用由乙方自行承担，甲方扣除塔吊租赁费用。
2014年11月23日，袁树堂退出合同，实际施工由邓勇负责。
施工过程中，因王江及其合伙人吴光亮不常在，其未雇请电工，且所雇请的施工员李庆华在不足三月时间就离开了工地，安全员吴强强也在开工不久就离开工地，为此，发包人王开雨便自行聘请了施工员王显钦，约定工资10000元/月，安全员张波，约定工资5000元/月，电工邓家明，约定工资6000元/月。事后，因双方就王开雨所雇请的施工员、安全员、电工工资推诿，导致王显钦、张波等到劳动局反映，最后由王开雨向施工员王显钦支付工资70992.9元（工作量213天），向安全员张波支付工资45318元（工作量273天)，向电工邓家明支付工资54600元（工作量273天）
2015年4月4日，王开雨将所建房屋四套作价694240元售与王江，虽王开雨向王江出具了收条一张，但并未实际收到王江694240元购房款，实为以房抵债行为。2015年9月23日，双方对账，王开雨已向开江支付工程款1144179元（含四套房款694240元在内）遂由王江出具了一张收到王开雨1144179元的收条。2017年4月13日，王江委托王开雨向邓勇支付工程325000元，并写下收条一张交王开雨。此后，因双方未就工程进行具体结算，诉至法院。诉讼过程中，双方申请福建省国佳勘测有限公司习水分公司对共所建房屋方量进行收方，2017年11月8日，作出本案涉案工程建筑面积为4334.4平方米的勘测报告。为此，王开雨支付了勘测费2000元。证明经双方共同选择的勘测机构收方方量为4334.4平方米。
一审法院认为：本案王开雨将一栋八层，建筑面积为4334.4平方米的房屋发包给王江施工修建，双方在履行合同义务过程中发生纠纷，故本案应为建设工程施工合同纠纷。
本案中，无论是承包人王江还是实际施工人邓勇，均为无相应建筑资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，双方所签订的合同为无效合同。但双方合同所涉工程已竣工并交付使用，且王开雨及第三人范运培、范才勇均未就工程质量提出异议。现王江诉请依照合同支付其工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。故王江的诉求于法有据，应予支持。根据双方合同约定，本案涉案工程款应为1603728元(370元/平方米×4334.4平方米)。关于保证金，根据双方合同约定，在第一次付款时一次性退还，即王开雨在第一次付款时所付工程中应扣除100000元保证金,即王开雨所支付的工程款中应扣除保证金100000元。即扣除保证金及已支付工程款后，现王开雨尚欠王江工程款234549元（1603728元-(1144179元-100000元）-325000元)。
王开雨反诉要求扣除其代王江支付的工人工资及食宿费用216614.7元、未按约定铺贴瓷砖费用57682.7元、围墙及地下室侧墙未达所约定标准费5046.2元、塔吊与龙门架租赁差价70689元、散水工程费1880元、曲线爆膜超出1.5公分损坏10立方混凝土费用2700元、转换层钢筋出错损坏钢筋费用4080元、地下室未安装抓子筋产生修复费40755元。
关于安全员、施工员、电工的工资，根据双方于2014年9月28日补充约定，此三类人员工资确应由王江支付。为此，王开雨向本院提交了施工员王显钦、安全员张波、电工邓家明的收条，并申请了王显钦、张波、邓勇出庭作证，其所举证据与证人证言能相互印证，且与王江陈述也基本吻合，故依法予以釆信；食宿费，根据王江陈述，其所聘请此三类人员工资均不含吃住，故其生活本应由王江安排。但因王江怠于工作，未作相关安排，王开雨直接聘请的相关人员并支付了工资，安排了食宿，就王江而言，其已形成不当得利，现王开雨主张扣除，于法有据，予以支持。关于其标准，王开雨主张生活费30元/天，食宿费30元/天，合情合理,予以釆信。即应扣除王显钦工资70992.9元，食宿费12780元（213天x60元），张波工资45318元，食宿费16380元（273天x60元），邓家明工资54600元，食宿费16380元（273天x60元），合计216450.9元。
关于未按约定铺贴瓷砖、围墙款及1米高度、曲线爆膜超出1.5公分损坏赔偿，但王开雨所举证据，不足以证明其巳向王江提供了相关建材，王江违约导致，故不予以支持；关于转换层钢筋出错损坏钢筋、地下室安装抓子筋、地下室侧墙标准，双方在合同中未予以明确约定，且王开雨巳未举证予以证明，故不予以釆信。王开雨要求扣除塔吊租赁费的请求。首先，双方虽有扣除塔吊租赁的约定，但对扣除费用多少不明确；其次，王江虽未安装塔吊，但其并未给工程造成损失。故对王开雨要求扣除塔吊租赁费的诉请，不予以支持。
关于散水工程，根据王江所举其与邓勇之间的转包合同，该合同中本就约定了周边散水1米范围，故不属王开雨主张的不当利范畴，不予支持。
为此，王开雨应付王江工程款234549元，扣除王开雨代其聘请施工员、安全员、电工工资及食宿费216450.9元后，还欠王江工程款18098.1元。
双方合同约定，全部完工后在一月内付清，逾期按月利3%支付利息。根据当事人陈述，工程尚未完工，第三人就开始陆续进房居住，直至2015年7月退场，即2015年8月，王开雨应向王江结算并付清全部工程款，但王开雨并未向王江结算，仅于2015年4月4日以房抵债的方式支付王江工程款694240元，于2015年9月23日对账，共支付王江1144179元。2017年4月13日，才以代王江支付邓勇费用的方式支付工程款325000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对王江主张的利息，予以支持，关于利率，因此条规定的利息性质为法定孳，双方约定月利率3%过高，现王江主动调整为以年利率24%计，不违反法律规定，予以准许。关于利息的起算时间，根据双方约定，王开雨应在2015年8月内履行，即应视2015年8月31日为最后履行期限，其起算日应为2015年9月1日。2015年9月1日，王开雨尚欠王江工程款数额应为1009488元（工程款总额1603728元-应扣工人工资及食宿费216450.9元-巳以房抵债的房款694240元，并扣除退保证金100000元）,即2015年9月1日至2015年9月23日，其利息应以793037.1元为基数，以年利率24%计；2015年9月24日至2017年4月13日，则应以所欠工程款343098.1元为基数，以年利率24%计息；2017年4月13日后，则应以所欠工程款18098.1元为基数，以年利率24%计。
关于勘测费2000元，因致本案未能如期结算，双方均有责任，故由其双方各负担1000元。第三人范运培、范才勇经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，应视为其自行放弃相关诉讼权利，为此产生的法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、限王开雨于本判生效后十日内支付王江工程款18098.1元，及按年利率24%计算的利息（2015年9月1日至2015年9月23日期间以793037.1元为基数；2015年9月24日至2017年4月13日期间以343098.1元为基数,2017年4月13日至本判决指定的履行期间以18098.1元为基数）二、驳回王江的其他诉讼请求；三、驳回王开雨的其他诉讼请求；四、勘测费2000元，王江与王开雨各负担1000元。案件受理费3050元（巳减半）由王开雨负担2236元,王江负担814元；反诉费3650.5元，由王江负担1675.5元，王开雨负担1975元。
本案二审期间，被上诉人王开雨未提交新证据。上诉人王江提交一份《合同修改附加协议》，证明在补充协议上并未添加施工员、电工、安全员费用由我方承担，上诉人在一审提交的证据是其自行添加的。被上诉人王开雨的质证意见为：我方不认可该份证据，该证据与我方一审提交的证据不一致。该份证据修改部分没有摁手印，而我方的证据是由手印的，应该认定我方提交的证据的真实性。
本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：电工、安全员、施工员的工资及食宿费216450.9元的承担主体应是谁？
上诉人与被上诉人关于电工、安全员、施工员的相关费用约定在《合同修改附加协议》第九条中。关于《合同修改附加协议》，上诉人与被上诉人各提交了一份，其中被上诉人提交的《合同修改附加协议》第九条中增加了手写的“注：上述所有条款产生的一切费用由乙方全部承担”，也即费用由上诉人承担。对此，本院认为，涉案的《合同修改附加协议》的签订双方是上诉人与被上诉人，双方持有的协议本应该完全一致，但被上诉人现提交的该份协议却在第五条、第九条、第十二条等处增加了内容，对于该增加部分，一方面上诉人提供了其持有的协议予以证明。另一方面被上诉人在二审中承认其提供的《合同修改附加协议》中添加了字及其自己添加捺印，虽然其陈述是经过被上诉人同意，但被上诉人不予认可，且上诉人也没有提供被上诉人认可的证据，故本院依法采信上诉人提交的《合同修改附加协议》，该协议中未明确电工、安全员、施工员的相关费用由上诉人承担，且未明确包含在360元每平方米的工程价款中，故该笔费用应由发包方王开雨承担。王开雨尚欠王江的工程款为234549元。对利息的计算，因上诉人对于利息的起止时间并未提出上诉，故本院依法予以确认，其中2015年9月1日至2015年9月23日期间的利息应以1009488元（工程款总额1603728元－以房抵债的694240元﹢应退还的保证金100000元）为基数；2015年9月24日至2017年4月13日期间以559549元（尚欠工程款1009488元－已付工程款449939元）为基数,2017年4月13日至本判决指定的履行期间以234549元为基数。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省仁怀市人民法院(2017)黔0382民初5404号民事判决第四项即勘测费2000元，王江与王开雨各负担1000元；
二、撤销贵州省仁怀市人民法院(2017)黔0382民初5404号民事判决第一、二、三项；
三、限王开雨于本判生效后十日内支付王江工程款234549元，及按年利率24%计算的利息（2015年9月1日至2015年9月23日期间以1009488元为基数；2015年9月24日至2017年4月13日期间以559549元为基数,2017年4月13日至本判决指定的履行期间以234549元为基数）；
四、驳回王江其他诉讼请求；
五、驳回王开雨反诉请求。
一审案件受理费3050元，二审案件受理费6100元，共计9150元，由上诉人王江承担2443元，由被上诉人王开雨承担6707元。
本判决为终审判决。
审判长 康 龙
审判员 胡晓波
审判员 娄 强
二〇一八年五月八日
书记员 金 鑫