新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1823号
上诉人（原审被告）：新疆富中房地产开发有限公司。住所地：奎屯市乌孙-团结南街**幢。
法定代表人：杨忠永，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：霍洪伟，男，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：刘阳，女，1977年6月13日出生，汉族，奎屯市文化馆职工，住奎屯市。
委托诉讼代理人：赵海荣，新疆韩佩春律师事务所律师。
上诉人新疆富中房地产开发有限公司（以下简称富中公司）因与被上诉人刘阳商品房买卖合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2017）新4003民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富中公司的委托诉讼代理人霍洪伟，被上诉人刘阳的委托诉讼代理人赵海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富中公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或将本案发回重审；由刘阳承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。双方口头约定，刘阳在交纳首批购房款之日起一个月内交清剩余房款，否则视为违约，其有权解除合同。此通知在销售现场公示并告知刘阳。其多次向刘阳催要房款，刘阳明确表示无能力继续付款后，其才将房屋出售。2.一审判决适用法律错误。因刘阳的违约，致合同目的不能实现。应适用合同法中关于解除合同的规定。
刘阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。富中公司先向其开具收据，后与聂长阳签订合同，涉案房屋系一房二卖，双方没有签订书面合同，没有约定交付全部房款，
刘阳向一审法院起诉请求：1.判令富中公司退还其已付购房款190,000元，并赔偿190,000元；2.判令富中公司赔偿利息18,050元，律师咨询费和代写文书费1,300元；并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月11日，富中公司（出卖人）与刘阳（买受人）达成商品房买卖协议,约定：富中公司将位于奎屯市市区金桥里-
乌苏街50幢36号，所在层数六楼，建筑面积共318.36平方米的商品房出售给刘阳，该商品房价款按建筑面积计算，总价款为1,400,000元整。刘阳于9月11日向富中公司交付房款120,000元、9月12日交付房款70,000元，富中公司对刘阳已交付房款190,000元的事实无异议。对剩余款项的支付方式及付款时间，双方存在争议。富中公司认可，之后由于该房屋实际上已不能卖给刘阳，刘阳才放弃了该房屋。双方一直未签订书面的商品房买卖合同。
2016年4月，富中公司与第三人聂长阳就奎屯市市区金桥里-
乌苏街50幢36号房屋又签订一份买卖协议（备案合同号YS00056809），并于4月24日在奎屯市不动产登记中心办理预售登记，将该房屋预售登记在买受人聂长阳名下。
本案在第一次庭审过程中，刘阳增加要求富中公司赔偿其已付购房款190,000元的利息18,050元，律师咨询费和代写文书费1,300元的诉讼请求，通知刘阳需限期补交增加诉讼请求部分的案件受理费，但直至作出一审判决前，刘阳仍未补交其增加诉讼请求部分的案件受理费。
一审法院认为，2015年9月11日，富中公司（出卖人）与刘阳（买受人）达成商品房买卖协议，富中公司将位于奎屯市市区金桥里-
乌苏街50幢36号，建筑面积共318.36平方米的商品房出售给刘阳，富中公司分二次收取了刘阳交付的购房款共计190,000元，双方虽未签订书面的商品房买卖合同，但已经形成事实上的商品房买卖合同关系，对此，双方均不持异议。刘阳有向富中公司交付剩余房款的义务，富中公司有将该房屋实际交付给刘阳的义务。富中公司辩称，按其公司规定，从购房之日起一个月之内必须将剩余房款全部交清，否则视为违约。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对该项公司规定，富中公司未提供任何证据予以证实，刘阳也不予认可，对富中公司该项辩称，不予采纳。因此，在双方已经形成事实上的商品房买卖合同关系中，没有证据证实刘阳存在违约行为。
因双方未签订书面的商品房买卖合同，对剩余款项的支付方式及付款时间，双方均存在争议。2016年4月24日，富中公司与第三人聂长阳就奎屯市市区金桥里-
乌苏街50幢36号房屋又签订买卖协议，并在奎屯市不动产登记中心办理预售登记，将该房屋预售登记在买受人聂长阳名下。2017年1月24日，刘阳在与富中公司销售经理任渊的手机通话中，任渊认可由于该房屋已实际不能卖给刘阳，刘阳才放弃了该房屋。对此次手机通话录音的真实性，富中公司没有异议。因此，富中公司已经构成根本违约，由于富中公司将该房屋预售登记在第三人名下，双方之间的商品房买卖合同已无法实际履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，双方未签订书面的商品房买卖合同，刘阳未提出解除合同的诉讼请求，由于富中公司在奎屯市不动产登记中心已将该房屋预售登记在买受人聂长阳名下，双方之间已经形成的事实上的商品房买卖合同关系已无法实际履行，双方之间的商品房买卖合同关系应当予以解除。富中公司应当向刘阳返还已付购房款190,000元，对刘阳请求富中公司承担190,000元赔偿责任的诉讼请求，予以支持。对刘阳增加要求富中公司赔偿其已付购房款190,000元的利息18,050元，律师咨询费和代写文书费1,300元的诉讼请求，法院已通知刘阳在庭后五个工作日内需补交增加诉讼请求部分的案件受理费，但直至作出一审判决前，刘阳仍未补交其增加诉讼请求部分的案件受理费。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十三条的规定，刘阳应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。对刘阳当庭增加的第二项诉讼请求，依法裁定按刘阳撤诉处理，并不另行制作民事裁定书。对刘阳要求富中公司赔偿其已付购房款190,000元的利息18,050元，律师咨询费和代写文书费1,300元的诉讼请求，刘阳仍可以再次提起诉讼。综上所述，对刘阳主张富中公司返还其已付购房款190,000元，并向刘阳承担190,000元赔偿责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、富中公司于判决生效后十日内返还刘阳已付购房款190,000元；二、富中公司于判决生效后十日内向刘阳承担190,000元的赔偿责任。案件受理费3,500元（适用简易程序审理，减半收费），由富中公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。富中公司提交证据1.一份售房须知。拟证明其于2015年8月1日对外公示，购房款须在3个月内交清，否则其将房屋另行出售；证据2.一份通话记录。拟证明刘阳称其剩余房款等房产证下来后再支付。刘阳对上述两份证据均不予认可。本院认证：对两份证据的关联性均不认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：富中公司是否构成违约。
《中华人民共和国合同法》第十二条规定”合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”《商品房销售管理办法》第十六条规定”商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，双方当事人对涉案房屋的付款时间、付款方式，房屋交付条件及日期，办理产权登记有关事宜，违约责任，均未约定，且对付款时间、付款方式，房屋交付条件及日期，双方各执一词。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定”当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”刘阳仅凭两张收款收据证明其与富中公司形成商品房买卖合同关系，不能成立，本院不予确认。双方仅认可涉案商品房总价款、座落位置、刘阳预付190,000元，未就涉案房屋的付款方式及期限、交付时间、办理产权登记时间达成一致。因此，双方之间处于合同蹉商订立阶段，双方当事人各自所举证据均不能证明系对方原因致不能订立商品房买卖合同。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八的规定，认定富中公司在与刘阳订立商品房买卖合同后，又将该房屋出卖予第三人，致商品房买卖合同目的不能实现，判令富中公司向刘阳承担民事赔偿责任，属于认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，富中公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持奎屯市人民法院（2017）新4003民初438号民事判决的第一项；
二、撤销奎屯市人民法院（2017）新4003民初438号民事判决的第二项。
三、驳回刘阳的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计7,600元，由新疆富中房地产开发有限公司负担3,800元，由刘阳负担3,800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨峻峰
代理审判员 张瑀歆
代理审判员 李 政
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 雷昕倩