上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1263号
上诉人（原审被告）上海万利房地产顾问有限公司。
法定代表人李斌。
委托代理人吴俊、亓晓丽。
被上诉人（原审原告）马钧。
上诉人上海万利房地产顾问有限公司（以下简称万利公司）因居间合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民三（民）初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人万利公司的委托代理人吴俊、亓晓丽，被上诉人马钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月3日，马钧（甲方、委托人）与万利公司（乙方、居间人）签订《房地产经纪服务协议（出售）》，约定，甲方委托乙方按以下条件居间出售系争房屋：总房款242万元，税费承担一栏勾选的是“买家承担”。同日，马钧（甲方、出卖人）、案外人萧某某（乙方、买受人）与万利公司（丙方、居间人）签订《房地产买卖协议》，主要约定，乙方经实地看房，同意向甲方购买系争房屋并签订本协议，乙方为表示购买诚意，委托丙方代为向甲方支某意向金2万元，如甲方在本协议上签字，则上述意向金转为定金；房地产总价款为242万元，首期房价款为100万元（含已支某定金），其中包含尾款2万元，由丙方代为保管；乙方应于甲方交房且迁出户口（若有）的同时（以两者较晚者为准）自行或通过丙方支某尾款2万元；交易税费全部由乙方负担，佣金由乙方支某2%，其中1%系代甲方负担（签订买卖合同当日支某）。2013年11月16日，马钧（甲方、卖售人）与案外人萧某某等（乙方、买受人）签订《上海市房地产买卖合同》，约定，甲乙双方通过万利公司居间介绍，由乙方受让甲方的系争房屋，价款为190万元，双方同意于2014年1月20日前办理房屋交接，于2013年12月31日前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续；合同补充条款（一）第4条，乙方应根据规定承担本次交易所产生的税、费；第10条，甲乙双方各自支某万利公司1%中介费；合同附件三约定，乙方应于本合同签订当日直接向甲方支某首期房款100万元（包含已支某的定金），该首期房款中包含房价尾款，甲方同意该尾款2万元由万利公司暂为保管，乙方通过银行贷款形式支某第二期房款60万元，乙方应在2013年12月31日前支某部分房款30万元，甲乙双方对系争房屋进行验看、清点，确认无误后，甲方应将该房地产交付乙方，同时万利公司代为转付甲方尾款2万元。同日，马钧（甲方、卖售人）与案外人萧某某、罗某某（乙方、买受人）另行签订《协议书》，主要内容为，系争房屋的实际成交价为242万元，《上海市房地产买卖合同》价格为190万元，两者差额52万元作为乙方向甲方支某的装修补偿款，于2013年12月31日前支某；甲方应在2014年1月20日前将系争房屋交房给乙方。
原审中，马钧称，系争房地产买卖已按约完成交易过户、水电煤等费用结清、户口迁移、交房等全部手续。至此，万利公司应当将保管的2万元尾款交付给马钧，但万利公司以马钧未支某1%佣金为由拒不支某，而根据三某约定，此次交易的佣金全部由买方负担，万利公司没有理由扣除尾款作为佣金，故马钧诉至法院，要求万利公司返还2万元尾款，并以2万元为本金，按日万分之五标准计算，支某自2014年1月21日起至判决生效日止的利息损失。
原审中，万利公司辩称，万利公司在提供居间服务过程中，约定尾款可由万利公司转交马钧。但根据《上海市房地产买卖合同》补充条款（一）第10条约定，马钧应向万利公司支某佣金24，200元，故万利公司将2万元尾款抵做马钧应当支某的佣金，不足的4，200元不再主张。马钧主张逾期利息也没有合同和法律依据。综上，万利公司不同意马钧的诉请。
原审法院另查明，马钧收到买受方支某的定金2万元，于2013年11月16日收到房款98万元，于2013年12月9日收到房款82万元，并于2014年1月20日收到房款60万元，以上共计242万元。2013年11月16日，马钧向万利公司支某尾款2万元，万利公司出具收据，落款处盖有万利公司财务专用章，开据人和收款人处都有万利公司员工邱平的签字。
原审法院还查明，2014年1月20日，马钧（甲方）与案外人萧某某（乙方）签订房地产交接书，主要内容为，系争房屋内附属设施、设备、装饰与双方签订的合同约定一致，交付当日，水电煤等配套设施费用均按约结算完结，甲方已经将全套钥匙交付乙方，乙方经过验收认为符合交房条件，同意接收。
原审审理过程中，应马钧要求，万利公司员工邱平到法院进行谈话。邱平表示，自己是系争房屋交易的经办人之一，本次交易约定242万元是马钧到手价，佣金最终约定为14，000元，全部由买受方承担，2013年11月16日，买受方向万利公司支某了14，000元佣金；马钧在签订《上海市房地产买卖合同》时，曾就补充条款（一）第10条提出异议，邱平解释说，该合同是格式版本，不能改动，万利公司收取佣金是以佣金确认书为准的，马钧并未签订过佣金确认书，因此万利公司并不会向马钧收取佣金。系争房屋是正常交易和过户的，确实有2万元尾款在万利公司处，尚未支某。目前邱平已经辞职，鉴于行业问题，不愿出庭作证。对于邱平的谈话笔录，马钧表示无异议。万利公司表示，对邱平的身份无异议，但对邱平的陈述有异议，《上海市房地产买卖合同》是可以修改的，尤其是关于佣金的约定；并非所有交易都必须签订佣金确认书，也可根据居间协议主张佣金，如果佣金有超过20%的折扣，必须经过万利公司总经理书面同意；万利公司与买受方签订了佣金确认书，佣金数额为14，000元，买受方也已实际支某；邱平如果作为证人，应当出庭作证。
原审审理中，万利公司向原审法院提交一份《追加第三人申请书》，要求申请案外人萧某某作为第三人参加诉讼，主要内容为：由于萧某某为支某2万元尾款的义务人，且根据约定，萧某某有义务向万利公司支某佣金，并应代马钧向万利公司支某佣金……特申请追加。对此，马钧表示，万利公司已经自认由买方代马钧支某佣金。万利公司表示，提交申请书的时候经办人员都已经离职，代理人不清楚情况，是根据居间协议的内容出具的。
原审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据买卖双方及万利公司签订的《房地产买卖协议》，明确约定系争房屋的佣金由买方负担。虽然在《房地产买卖合同》中有买卖双方各负1%中介费的条款，但根据万利公司所述，其实际向买方收取的佣金为14，000元，也未按照《房地产买卖合同》的条款来收取。并且，根据《房地产买卖协议》约定，应当于签订买卖合同当日支某佣金，而在2013年11月16日签订买卖合同之日，马钧向万利公司交付了2万元尾款，如果双方确实约定了1%佣金，万利公司可以在马钧交款时，直接向马钧主张佣金并开具佣金收据，而不是仅仅开具尾款收据。况且，万利公司自行提交的《追加第三人申请书》，也表明了系争房屋确实约定了由买方代马钧支某佣金，再结合万利公司的工作人员邱平的说明等，综上，原审法院难以认定《房地产买卖合同》中的中介费条款系马钧真实意思表示。鉴于双方并未就系争房屋的佣金重新做出约定，万利公司应当依据三某签订的《房地产买卖协议》向买方收取佣金，马钧无需负担佣金，万利公司扣留马钧尾款要求充抵佣金的意见，缺乏合同依据，难以准许。系争房屋目前已经过户并交房，马钧要求万利公司交付2万元尾款的诉请，符合合同约定，予以支持。双方当事人并未就迟延支某尾款的违约金及计算标准进行约定，故可以参照同期银行贷款利率计算马钧的利息损失。根据合同约定，支某尾款的时间应当是2014年1月20日交房之日，故利息损失应从2014年1月21日起算。
据此，原审法院作出如下判决：一、万利公司于判决生效之日起十日内，向马钧支某尾款2万元；二、万利公司于判决生效之日起十日内，按中国人民银行同期贷款利率，向马钧支某自2014年1月21日起至判决生效之日止的利息损失。
原审法院判决后，上诉人万利公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院在事实调查部分以及证据效力认定上存在瑕疵。事实方面，被上诉人与案外人签某的《上海市房地产买卖合同》中明确约定中介费各自支某1%，已视为对之前的佣金支某约定做出变更。上诉人作为专业中介服务机构，保管尾款系履行协议约定。在收取尾款时出具收据系正常行为。法院认为被上诉人支某此笔款项时可直接作为佣金收取并非正常流程。此次交易上诉人仅收取案外买家中介费1.4万元，向被上诉人收取中介费与法不悖。证据方面，邱平作为证人未当庭接受上诉人质证，其证言不能作为审判依据。而上诉人之前提交的《追加第三人申请书》也不能作为证明事实的证据使用，上诉人就相关内容已经做出解释。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请。
被上诉人马钧辩称：在被上诉人、案外人与上诉人三某的《房地产买卖协议》中明确约定佣金支某方式为由买受人支某全部2%的佣金。在2013年11月16日签订的正式的《上海市房地产买卖合同》时，对于补充条款中甲乙双方各自支某1%中介费的约定，被上诉人当即表示异议，要求划掉该条款，但上诉人的经理跟被上诉人说这个合同是备案用的，机打的不能改，只要不签佣金确认书是不会向被上诉人收取佣金的，被上诉人便没有坚持。被上诉人不应当承担支某佣金的义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人对于上诉人应当向被上诉人支某2万元尾款并无异议。问题的关键在于，上诉人称被上诉人应向其支某佣金24，200元的主张，是否成立。对此，本院认为，上诉人主张被上诉人应当向其支某总房价的1%作为中介费的依据是被上诉人与案外人签订的《上海市房地产买卖合同》，但上诉人本身并不是该合同的一方当事人。根据合同相对性的原理，上诉人无权依据该合同向被上诉人主张权利。而根据上诉人、被上诉人与案外人三某签订的《房地产买卖协议》，佣金2%均应由案外人支某。据此，上诉人认为被上诉人应向其支某佣金的主张，不能成立。原审判决上诉人向被上诉人支某尾款2万元及相应利息损失，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人上海万利房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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