广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2712号
上诉人（原审被告）：陈建平，男，汉族，1976年1月19日出生，身份证住址：广东省鹤山市。
被上诉人（原审原告）：冯志伟，男，汉族，1981年5月4日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。
上诉人陈建平因与被上诉人冯志伟民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月27日进行了二审调查。上诉人陈建平、被上诉人冯志伟到庭参加二审调查。本案现已审理终结。
上诉人陈建平上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院认定基本事实错误，适用证据规则错误。1、本案是民间借贷，被上诉人主张权利的核心证据必须是上诉人出具的借条。本案中，被上诉人仅有借条复印件，上诉人已收回原件，据此说明双方的借贷关系已消灭。2、2016年9月16日上诉人从中介处取回借条原件，据此说明上诉人主张双方约定在2016年9月15日前被上诉人应支付的尚欠房款必须到账，否则，涉案的五万元应作为违约金成立：首先，没有任何证据显示涉案借条原件是上诉人通过非法手段（抢、偷等非法手段）获得的；其次，中介能将借条原件交还给上诉人，据此说明中介已通过被上诉人沟通好，否则不可能将借条原件归还给上诉人；再次，根据一审法院查明的事实，被上诉人确实在2016年9月15日前没有将剩余房款支付给上诉人，而且上诉人与被上诉人交易的房产在2016年7月份已完成过户，过户完成后两个多月的时间里被上诉人没有付清房款，在此情况下被上诉人口头答应在2016年9月15日前没有付清房款承担违约金五万元符合交易习惯。3、本案中，上诉人已持有借条原件，足以说明双方的借贷关系已经消灭，被上诉人主张借贷关系还存在，举证责任在被上诉人，被上诉人必须举证证明上诉人采用了非法手段拿回借条原件，而并不是由上诉人来举证关于涉案五万元是怎样约定的。根据交易习惯，上诉人收回借条原件足以说明借条中的债权债务关系已消灭，除非被上诉人举证证明上诉人收回借条原件采用了非法手段。
综上所述，一审法院认定基本事实错误，适用证据规则和举证分配原则错误，请二审法院作出公正判决。
冯志伟辩称，在与陈建平的房产交易中，本人一直是以积极的态度配合促进交易的达成。房产交易合同签订之前，中介说陈建平要求买房支付本应由卖方承担的一万多元个税，本人也马上同意了。后面陈建平通过中介跟我协商，能否在他贷款还款前先打给他21万，帮助他还款，同时作为房子的预付款，我也是毫不犹豫同意了。后面由于当时房地产市场房价变化比较快，在过户前中介就跟我反馈说陈建平想毁约，说另外有人出高价，在跟我的微信聊天中也有体现。甚至是在房子过户当天，陈建平的小舅子谢某某跟我在税务所办理业务的时候还跟我说当天陈建平还曾想毁约，不过户，将房子卖给别人。但是估计考虑到违约成本或者其他原因，（谢某某说他对陈建平说不要搞那么复杂，劝说陈建平不要违约）还是最终办理了过户。但是估计陈建平心里还是不平衡，在公积金还没有到账的时候，在2016年9月6日陈建平以急用钱为由，到中介处并打电话给我说自己急用钱，公积金又没有到账，说中秋节公积金必须到账，不然房子不卖了，然后又提出说要么借给他10万，等公积金到账后他再把10万还给我。一是考虑到我妻子即将临产，不想被人骚扰，二是考虑到陈建平确实急需用钱，因为之前过户的时候我把余款转给他后，他立即把十几万转给了他小舅子谢某某，而且还贷的时候也是我给他打了21万。出于好意，也是出于信任，尽管他提出的要求非常无理，最后我还是答应借给他5万，在我不在场的情况下，按照他的要求条款，让他写了借条，让中介汪某某保管。并当即转账5万元人民币到陈建平账户。
但是当公积金到账后，本人询问陈建平要求归还所借的欠款，陈建平却开始赖账，并问我借条在哪？我突然意识到借条出了问题。马上询问中介汪某某，询问后才发现2016年9月16日陈建平带着人去中介那里闹事，说借条不能那样写，趁机拿走了借条原件，中介那里只保留了一份复印件。陈建平以我身在海岛军营，行动不便，趁机从中介那里拿走借条原件，妄图侵占本人的合法财产，行为性质恶劣。在我发起上诉之后，陈建平还妄图以案件审理地为由，向法院提出异议，要求案件发回他的户籍所在地重庆审理，而他在广州常住多年，目前生活工作也在广州，知道我是军人，不能长期在外，故意给我在案件上诉审理过程中制造困难，妄图让我放弃维护自己的利益，行为卑劣，不为人齿。一审过程中，陈建平捏造事实，自己所说的都自相矛盾，没有任何证据，颠倒黑白。在整个交易过程中，本人根本没有跟陈建平或者中介达成什么任何约定说那五万元是什么违约金，而且根本不存在违约情况，本人提供的证据完全可以证明事实真相，请法官依据事实证据作出合法判决，本人要求陈建平偿还借贷5万元人民币，同时支付借贷期间的利息。
冯志伟向一审法院起诉请求：1、判令陈建平返还人民币50000元；2、由陈建平承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月29日，冯志伟作为买方（乙方）、与陈建平作为卖方（甲方），以及经济方珠海某某房地产投资顾问有限公司签订了一份房屋买卖合约，该合约主要内容为：1、甲乙双方通过经济方代理出售及购入位于珠海市××区××大道××单元××房的房地产，乙方对甲方拟转让的房地产作了了解，愿意购买该房地产，建筑面积为125.8平方米米，房地产证号为：03××62。2、该物业之买卖成交价为人民币捌拾捌万元整（880000元），乙方须按下述方式付款：2.1：乙方在签署本合约时交保证金人民币贰万元整（20000元）予以经纪方。若甲方于2016年5月5日前签署合约并对上述款项以定金名义签收后，乙方所交人民币贰万元整（20000元）保证金自动转为定金。甲乙双方同意，甲方在签署本合约后当日内将该物业的红本房地产证原证放于经纪方处作为买卖（转让）过户之用。乙方在甲方签署合约后当日内交付购买该物业定金款人民币玖万元整（90000元）。（含保证金转为定金部分），该笔定金将于双方签署《珠海市房地产买卖合同》时自动转为首期购买该物业楼款。若甲方于2016年5月5日前未签署本合约，则经纪方退还乙方已付保证金，乙方将不得要求任何赔偿。2.2：人民币柒拾玖万元整（790000元）为购买该物业余款，付款方式如下：银行按揭付款：①如乙方需办理银行按揭，则购买该物业余款中之部分款项（具体贷款金额以银行审批为准）可由乙方负责寻找银行承诺贷款交付给甲方，办理银行按揭的发生的费用概由乙方自理。如因乙方贷款资格不符合银行要求而导致无法贷款由乙方应以一次性付款方式购买该物业，否则视为乙方违约。②甲乙双方需于本合约签订之日起15个工作日办理完有关该物业按揭申请的全部手续。在得到银行批准按揭贷款金额后7日内乙方须付清购买该物业余款中剩余部分，即第二条（2.2）款中所述购买该物业余款总额减去银行批准贷款之金额，同时甲乙双方签署《珠海市房地产买卖合同》。….15、补充条款：①付款方式：a、签合同当天付定金人民币玖万元整；b、因卖方银行尚欠按揭款人民币叁拾捌万，经双方协商在卖方银行可以扣款时，买方支付人民币贰拾壹万元给卖方，卖方房产证必须放在中介方托管。C、过户当日，买方付清所有首付款，贷款部分由银行支付给卖方。同日，冯志伟向陈建平支付完定金90000元。
2016年5月6日，冯志伟通过转账方式向陈建平支付购房款210000元，同日双方办理了过户登记手续。2016年5月11日，冯志伟向其所在单位提出了公积金贷款申请，2016年6月10日，该单位同意了冯志伟的贷款申请。2016年5月11日，冯志伟以特快专递的方式向银行邮寄了贷款申请材料。2016年7月6日，冯志伟通过转账方式向陈建平支付购房款280000元。2016年7月19日，冯志伟取得了案涉房屋的房产证。2016年7月25日，冯志伟接到通知银行审批通过贷款。2016年9月18日，银行将房屋贷款300000元转到陈建平银行账户。
关于本案的借款，来源于2016年9月6日，陈建平出具了一份借条，内容为：“陈建平，身份证号码，今向冯志伟（身份证号码）借人民币伍万元整，需于冯志伟在建设银行申请购房公积金放款或冯志伟付清公积金部分款项五日内一次性还清。附：冯志伟在建设银行申请的购房公积金未放款前，自2016年9月1日起，按照本金人民币叁拾万元，月利率两分的利息交于陈建平，利息于冯志伟建设银行公积金贷款放款时或者冯志伟支付公积金贷款部分房款金额时停业产生。利息部分从陈建平借得的伍万元人民币中扣除。借款人：陈建平，2016.09.06。”同日，冯志伟通过其6226621202431076的账号向陈建平6217003090012950244的账号转账50000元。
2016年9月16日，珠海某某房地产投资顾问有限公司出具了一份承诺书，内容为：“甲方：珠海某某房地产投资顾问有限公司，乙方：陈建平。甲方承诺乙方出售的珠海市斗门区XXXXX号XXXX栋XX单元XXX房在2016年九月24日前收到银行贷款部分的尾款。如在2016年九月24日前未能收到银行贷款部分的款项，则甲方承诺每次付乙方从广州到珠海的费用人民币贰仟元整（贷款部分的款项为人民币参拾万元整）。附建行同贷书或银行同意贷款的记录拍照。承诺人：伍某某，2016年9月16日。”
关于借条产生的经过，一审庭审中陈建平陈述如下：2016年8月底，银行款项没有到账，9月我就和中介的汪某某到银行查询，银行查询结果是款项还没有批下来，我在银行处和中介说，中介就给冯志伟打电话协商这个事情，当时冯志伟就同意先支付10万元房款，回到中介那里，冯志伟只给了我5万元。冯志伟要求我写收据，中介说要写借条，借条是冯志伟通过微信方式告诉中介借条怎么写，中介照抄之后就让我签了名，借条原件就放在了中介那里。2016年9月6日写了借条，中介说银行在9月15日中秋节一定会把钱放贷到我账户上，结果中秋节没有到账，9月16日我再次找到中介，中介就写了承诺书，并把借条原件还给我。当时写借条时在电话中有沟通，如果该款没有按时放下来，5万元就归我了，借条上有载明利息的约定，如果没有及时放款，就要按照月息2%收取。
以上事实，有以上证据及当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为，冯志伟提供的借条虽没有原件，但陈建平对借条复印件的真实性不持异议，故该借条复印件可以作为认定案件事实的依据。本案借条的内容表述清楚，从其字句表述的内容来看，明确为：“陈建平今向冯志伟借人民币伍万元整”，是借款，而非违约赔偿金等其他性质，并且约定还款条件和期限，结合冯志伟提交了银行转账凭证，对双方之间的借贷关系，一审法院予以认定。对陈建平的答辩意见，一审法院分析如下：首先，陈建平并未举证证明，双方曾经达成：“如果9月15日前没有收到房产尾款，这伍万元便作为尾款利息、房价上涨补贴及多次催款差旅补贴”的协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故陈建平应承担未能举证的不利后果，该抗辩理由不能成立。其次，因房屋贷款未予及时发放，借条对此约定的后果是陈建平可以按月利率两分收取未付房款的利息，在该50000元借款中予以抵扣，而不是直接没收该50000元。再次，陈建平提供的承诺书，系中介珠海某某房地产投资顾问有限公司出具，对冯志伟并不产生法律约束力，而且即便根据该承诺书的约定，如在2016年9月24日前未能收到银行贷款，其后果也是每次支付从广州到珠海的费用2000元，也不产生陈建平可以直接没收该50000元的法律后果。因此，陈建平的答辩主张，理据均不足，一审法院不予采纳。本案所涉的房屋贷款300000元，已于2016年9月18日发放至陈建平账户，故借条约定的还款条件已经成就，冯志伟请求陈建平偿还借款，合法有据，一审法院予以支持。同时根据借条的约定：自2016年9月1日起，按照本金300000元，月利率两分的利息交于陈建平，在借款扣除，故陈建平还应向冯志伟偿还借款46600元（50000元-300000元×2%/月÷30天/月×17天）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百一十条之规定，判决如下：一、陈建平于判决发生法律效力之日起十日内向冯志伟偿还借款46600元；二、驳回冯志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由冯志伟负担71元，陈建平负担979元。
二审期间冯志伟当庭提交其与中介汪某某的电话录音。证明上诉人说其与中介约定该5万元是违约金不符合事实。
陈建平质证称，1、刚才的录音没有说明该5万元是不是违约金。2、该时间上，是中介将借条原件还给我之后才反悔说不是违约金。3、中介说话吞吐，且中介只是说原件被我拿走，且是其自愿拿给我的并非是我非法取得的。4、中介收取一定费用就应该为该事负责，至少给买卖双方做沟通，所以只有在沟通好之后，才会将原件给我。至于冯志伟与中介是怎么沟通的，我不清楚。总之，借条原件是中介给我的，是付款后给我的。5、中介公司应该知道借条原件的重要性，知道承担法律责任问题。
陈建平二审无新证据提交。
经审查，陈建平对冯志伟当庭提交其与中介汪某某的电话录音的真实性没有提出异议，但录音发生于冯志伟与中介汪某某之间，通话时间无法确定，对冯志伟主张的证明目的，本院不予采纳。
经审理查明，原审查明的事实确实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人对一审认定陈建平收取了冯志伟的5万元以及陈建平就此出具了借条的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为涉案5万元借款是否转换为违约赔偿金可不予偿还的问题。对此本院评述如下：
首先，借条明确载明涉案5万元款项为借款，且约定了还款条件和还款期限，陈建平没有证据证明双方同意将该5万元款项转换为违约赔偿金。其次，陈建平虽收回借条原件，但该借条原件是陈建平从中介处得到而并非从冯志伟处收回，即便中介自愿将借条退还，在未经授权的情形下，中介的意思表示并不能代表冯志伟的意思表示，陈建平不能证明该退还借条的行为得到了冯志伟的认可，陈建平以其持有借条原件主张冯志伟同意支付5万元违约赔偿金，理由不成立，本院不予支持。再次，双方在借条中已经约定自2016年9月1日起计付延迟支付公积金贷款的利息，并从陈建平借得的伍万元人民币中扣除。即双方对于迟延付款的违约处罚方式已经做出约定，且并未约定9月15日前必须交付贷款，在双方没有对违约条款做出变更前，不能以一方当事人的意愿更改。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由陈建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈发启
审判员 詹 洁
审判员 孙 志
二〇一七年十月三十一日
书记员 黄晓旋