广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终6154号
上诉人（原审被告）：刘宁，住海南省海口市龙华区。
被上诉人（原审原告）：广州市地旺房地产代理有限公司，住所地广州市增城区。
法定代表人：谭水棉，总经理。
委托代理人：龚伟斌，广东杰信律师事务所律师。
委托代理人：柳德，广东杰信律师事务所实习律师。
上诉人刘宁因居间合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月9日，广州市地旺房地产代理有限公司（以下简称地旺公司、经纪方）、刘宁（买方）以及甄翠霞、罗瑞成（卖方）签订《房地产买卖合同》，内容为“买卖双方就买卖位于增城市增江街增江大道南3号九幢602房（以下简称该物业)的所有买卖条件达成一致意见，签订协议如下：……五、卖方应在该物业正式交付使用前，交清所有该物业名下发生的欠款及应付费用……且卖方还需配合买方办理物业、水电等各项转名手续，否则，视为卖方逾期交楼，买方有权追偿及拒绝收楼。……七、基于买卖双方独家委托经纪方提供居间服务，且经纪方已促成买卖双方签署本合同，买卖双方同意从签订本合同当天向经纪方支付居间服务费（详见《附件买卖代理费支付承诺书》）。逾期支付的，须从签订本合同之日起按居间服务费总金额的千分之五支付违约金至全部支付完毕之日止。房地产买卖合同的履行与否不影响本代理费的支付。……九、经纪方已就本合同所有条款向买卖双方作出详尽解释。合同三方对上述每一条款之含义均清楚明白且并无异议。……”。同日，地旺公司与刘宁签订一份《代理费支付承诺书》，内容为“广州市地旺房地产代理有限公司：本人独家委托贵司促成位于增城市增江街增江大道南3号九幢602房之买卖或租赁合同成立，贵司在此过程中为本人提供了详尽的房地产咨询和服务，包括房地产市场行情，磋商、议价，房屋买卖过户/租赁手续、发生费用等。鉴于贵司提供的上述服务及《合同法》规定‘居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬’，本人同意支付房地产咨询及中介服务费共人民币柒仟元正。支付时间为：本人将于签订《房地产买卖合同/租赁合同》时支付，或最迟不迟于2013年10月9日前支付。否则须按签订本合同之日起每日总金额的百分之一支付违约金直至全部支付完毕之日止。……备注：签合同当天支付3000元中介费，其余过户当天一次性支付。”。
2013年10月20日，地旺公司（经纪方）、刘宁（买方）以及甄某、罗某（卖方）签订《补充协议》，内容为“买卖双方在经纪方的居间下，就位于增城市增江街增江大道南3号九幢602房达成以下协议：卖方同意从2014年1月1日起以返租的形式把该物业交给买方使用，买方租用该物业并给付租金，直到卖方收齐房款为止，期间租金由中介方支付，租金每个月1900元。……本协议一式叁份，与2013年10月9日所签的房地产买卖合同具有同等法律效力。如有任何冲突，以本协议为准。”。
另查明，2014年1月15日，涉案房屋登记在刘宁及伍某的名下。
2015年11月23日，地旺公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、刘宁向地旺公司支付居间服务费4000元以及逾期付款违约金（从2014年1月15日起每日按居间服务费4000元的千分之五计至付清之日止）；2、本案诉讼费用由刘宁承担。
在本案的原审审理过程中，一、地旺公司、刘宁确认，刘宁已经支付居间服务费3000元；伍某为刘宁妻子。二、对于地旺公司主张的违约金，地旺公司表示《房地产买卖合同》与《代理费支付承诺书》对违约金的计算方式不同，其主张以刘宁未付的居间服务费4000元，按照《房地产买卖合同》中约定的按日千分之五计算，从《代理费支付承诺书》备注栏约定的房屋过户当天起计至付清之日止。三、对于地旺公司主张按日千分之五计算违约金的主张，刘宁表示违约金过高，请求法院予以适当减少。
原审法院认为：本案是居间合同纠纷，刘宁作为买方与卖方甄某、罗某以及地旺公司三方共同签订的《房地产买卖合同》中关于地旺公司、刘宁之间的居间服务的条款是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效，双方应当依约履行各自的权利义务。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。本案中，《房地产买卖合同》第七条约定，经纪方已促成买卖双方签署该合同，买卖双方同意从签订合同当天向经纪方支付居间服务费。《代理费支付承诺书》约定，签合同当天支付居间服务费3000元，剩余居间服务费在房屋过户当天一次性支付。现地旺公司已经促成买卖双方签订合同，涉案房屋已经于2014年1月15日登记在刘宁与伍某名下，故现地旺公司要求刘宁支付居间服务费4000元，理据充分，予以支持。刘宁抗辩地旺公司未履行其义务，致使刘宁产生房租损失，并无事实和法律依据，不予采纳。刘宁抗辩地旺公司未督促卖方办理电、气的过户手续，亦无依据，不予采纳。
至于违约金的问题。《房地产买卖合同》第七条约定，逾期支付居间服务费的，须从签订合同之日起按居间服务费总金额的千分之五支付违约金至全部支付完毕之日止。《代理费支付承诺书》约定，签合同当天支付居间服务费3000元，剩余居间服务费在房屋过户当天一次性支付；逾期支付居间服务费的，按每日总金额的百分之一支付违约金直至全部支付完毕之日止。现地旺公司主张按刘宁未付的居间服务费4000元，按日千分之五计付，低于《代理费支付承诺书》约定的按日百分之一计付，是地旺公司自行处分其民事权利，并无不当，予以支持。但违约金应从房屋过户的次日即2014年1月16日起计至付清之日止，且违约金应以4000元为上限。刘宁抗辩违约金金额过高，并无依据，不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2016年1月29日作出判决：一、刘宁应于判决发生法律效力之日起五日内向广州市地旺房地产代理有限公司支付居间服务费4000元以及违约金（以4000元为本金按日千分之五从2014年1月16日起计至付清之日止，违约金总额应以4000元为上限）；二、驳回广州市地旺房地产代理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费95元，由刘宁负担。
判后，上诉人刘宁不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。在刘宁与地旺公司签订合同后，地旺公司本应本着诚信、尽责、高效的态度，履行自己的中介服务义务，可是地旺公司在整个合同履行过程中，均是消极对待，未及时告知刘宁负责跟进合同履行的中介服务人员吴某离职，也未有效督促卖方办理过户手续，致使过户手续在签订合同三个月后才得已办理，与地旺公司曾口头承诺签订合同后一个月内办好手续相违背，故地旺公司事先存在违约。且在双方签订的补充协议第一条中约定，从2014年1月1日起，本案所涉房屋应交由刘宁使用，由地旺公司支付1900元每月的租金给刘宁或卖方，但刘宁是在办理过户手续后才使用房屋，而地旺公司未向刘宁及卖方支付任何费用，违反双方签订的补充协议，存在违约。二、原判适用法律错误。在本案中，刘宁与地旺公司均存在违约行为，且地旺公司违约在先，而原判未适用《中华人民共和国合同法》第120条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故原判要求刘宁支付违约金的判决是违背法律规定的。对原判称刘宁称违约金过高无依据也是错误的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中的违约金应系对守约方所造成损失的一种补偿，而地旺公司并未提供任何证据证明其损失何在，故原审法院判决违约金4000元是明显过高，违反法律规定的。三、原判所判超出地旺公司的请求。在原审案件庭审最后陈述时，地旺公司明确表示只要求刘宁支付中介费及违约金共6000元，而原判所判的8000元已超出地旺公司的诉求。四、原判偏袒地旺公司。在案件诉讼费用承担中，即使按原判所判的8000元交纳诉讼费用，也只应由刘宁承担50元诉讼费用，对地旺公司在起诉提出过高请求所应承担的诉讼费用，应由地旺公司承担。请求法院判决：1、撤销原审判决；2、驳回地旺公司的全部诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费用均由地旺公司承担。
被上诉人地旺公司答辩称：地旺公司已经履行了居间服务，刘宁应支付居间服务费，如刘宁对卖方的履约行为有异议，应要求卖方承担责任，而不应以此作为拒付居间费的借口，且居间合同约定，买卖合同的履行与否不影响居间费的支付。买卖双方签订了买卖合同，地旺公司已经履行完毕了居间服务的内容，因此应当驳回刘宁的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：据原审法院开庭笔录记载，原审法院宣布开庭后先主持调解，地旺公司提出要求刘宁赔偿6000元的意见，因刘宁不予接受，原审法院继续开庭审理，地旺公司表示其诉讼请求与其起诉状一致。
本院二审庭审时，刘宁确认涉案房屋于2014年1月6日交付给刘宁。
本院认为：地旺公司促成刘宁与甄某、罗某签订《房地产买卖合同》，原判认定刘宁与地旺公司之间的居间合同关系成立有效正确。刘宁应依照《房地产买卖合同》、《代理费支付承诺书》的约定，向地旺公司支付相应的居间服务费。刘宁主张地旺公司答应在签约后一个月内办理过户手续，但《房地产买卖合同》无约定过户时间的内容，地旺公司对于刘宁主张的口头约定也不予确认，因此，对于刘宁主张地旺公司未及时履行过户义务构成违约的意见不予采信。依照《补充协议》的约定，在卖方收齐房款前，卖方同意于2014年1月1日以返租的形式将涉案房屋交付给刘宁，租金由地旺公司支付，刘宁据此主张因地旺公司未向卖方支付租金导致涉案房屋迟延交付构成违约。本院认为，刘宁于2014年1月6日实际接收了房屋，刘宁对于其何时付清房款并未举证证实，现证据不足以证明是由于地旺公司的原因导致卖方迟延交房，即使地旺公司存在未履行支付租金给卖方义务的行为导致刘宁租金损失，也不能成为其拒付中介服务费的理由，刘宁可另行主张。刘宁其他拒付中介服务费的抗辩意见均不成立，本院不予采纳。关于逾期支付居间服务费的违约金，地旺公司主张按照每日千分之五的计付符合合同的约定，原审法院已经对于违约金的总额进行了限定，刘宁仍要求调低违约金，本院不予采纳。地旺公司在法院调解时发表的意见不属于其变更诉讼请求，故刘宁认为原审判决超越地旺公司的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予认定。原审法院依据刘宁尚欠地旺公司4000元居间服务费的事实，判决刘宁支付该费用及违约金的处理并无不当。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唯案件受理费负担部分未按照胜败诉比例予以分担欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费95元，由广州市地旺房地产代理有限公司负担46元，刘宁负担49元，二审案件受理费50元，由刘宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
代理审判员 曹佑平
代理审判员 闫 娜
二〇一六年七月十一日
书 记 员 徐毅敏