陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕08刑终283号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张一，男，汉族，硕士研究生，住神木县大柳塔镇。2015年6月3日因涉嫌犯挪用资金罪被榆林市公安局榆横分局取保候审，2016年1月26日其在榆阳区人民法院换保过程中逃跑，当日榆阳区人民法院决定对其执行逮捕并网上追逃，同年2月14日中华人民共和国横琴出入境边防检查站将其抓获，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。
榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控原审被告人张一犯挪用资金罪，于2016年7月14日作出（2016）陕0802刑初139号刑事判决。原审被告人张一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月份，榆林北星机电科贸有限责任公司以公司名义用虚假的流动资金借款合同向兴业银行榆林分行借款2000万元，2013年2月5日该笔借款发放下来后，被告人张一利用公司法定代表人兼董事长的便利，将该笔款项挪用归自己使用。2014年1月份，该笔借款将要到期，榆林北星机电科贸有限公司因无法按时偿还贷款，被告人张一和兴业银行榆林分行协商办理贷款延展手续，经过榆林北星机电科贸有限责任公司股东会决定同意，兴业银行榆林分行给该公司办理了该笔贷款的延展手续。被告人张一至今未将2000万元还回榆林北星机电科贸有限责任公司。
经过原审庭审举证、质证、认定上述事实有以下证据证明：
1、被告人张一的供述，证明2010年其与王一、高二、张三创办了榆林北星机电科贸有限责任公司，其占50%的股份，王一占30%的股份、高二和张三各占10%的股份，其任法定代表人兼董事长。其还是陕西恒镁有限公司的总经理，占32%的股份。是陕西北方房地产公司的董事长，占51%的股份。是正茂机电设备有限公司的实际股东，占96%的股份。2013年1月份其征得全体股东的同意以榆林北星机电科贸有限责任公司的名义以该公司的土地证作抵押在兴业银行贷款2000万元，2013年2月5日该款就转到其指定的账户，该款其中1200万元用于偿还正茂机电设备有限公司在工商银行的贷款，下剩的800万元也用于给别人还钱了。2014年1月份，该贷款到期，因其没有能力还款就和兴业银行商量将该款延展一年，到目前其没有能力偿还该2000万元的事实。
2、被害人王一的陈述，证明2010年12月27日其与被告人张一等人创办了榆林北星机电科贸有限责任公司，被告人张一任法定代表人兼董事长。2013年1月份，召开股东会讨论公司的发展，当时公司欠工程款400多万，另需购买设备，整体需要2000万元的资金，被告人张一说他认识兴业银行的人可以贷出款，所以全体股东就同意被告人张一以榆林北星机电科贸有限责任公司的名义以该公司的土地证作抵押在兴业银行贷款2000万元，钱到位后被告人张一就说他有当紧事先将该款借用几天，其他股东都不同意，要求被告人张一尽快将该款还回公司，直到2014年1月份被告人将该款还回公司，因银行贷款到期被告人张一又将该款还回了兴业银行，之后又召开股东会，称公司要发展必须继续贷款，并承诺再不私自挪用公司的钱，所以其他股东又同意以上述方法向兴业银行贷款，款贷下来后被告人张一又以紧用钱将该钱挪用，直到兴业银行通知说要强制拍卖公司，被告人张一仍没有向公司还款的事实。
3、被害人王四的陈述，证明2013年10月份左右，因被告人张一欠其钱，就将被告人在榆林北星机电科贸有限责任公司的11%的股份转让给了其用于抵债，其就成了该公司的股东，2014年1月份，因该公司投产运营需要买设备，股东们商量向银行贷款2000万元用于公司建设，该贷款下来后被告人张一私自挪用，直到收到兴业银行强制执行通知书被告人张一仍未将该款还回公司的事实。
4、被害人张三的陈述，证明2010年12月27日其与被告人张一、王一等人创办了榆林北星机电科贸有限责任公司，被告人张一任法定代表人兼董事长。2013年1月份，被告人张一召开股东会讨论公司的发展，当时公司欠工程款400多万，另需购买设备，整体需要2000万元的资金，被告人张一说他认识兴业银行的人可以贷出款，所以全体股东就同意被告人张一以榆林北星机电科贸有限责任公司的名义以该公司的土地证作抵押在兴业银行贷款2000万元，钱到位后被告人张一就说他有当紧事先将该款借用几天，直到2014年1月份被告人将该款还回公司，因银行贷款到期被告人张一又将该款还回了兴业银行，之后被告人张一又组织股东会，称公司要发展必须继续贷款，并承诺再不私自挪用公司的钱，所以其他股东又同意以上述方法向兴业银行贷款，款贷下来后被告人张一又以紧用钱将该钱挪用，直到兴业银行通知说要强制拍卖公司，被告人张一仍没有还款的事实。
5、被害人白五的陈述，证明其系榆林北星机电科贸有限责任公司的股东，被告人张一私自挪用了公司2000万元的事实。
6、证人白六的证言，证明其是兴业银行的工作人员，2013年1月份被告人张一以榆林北星机电科贸有限责任公司的名义在该行贷款2000万元，该款下来后按照受托支付将2000万元转到了正茂机电设备有限公司的账户上，2014年1月份该款快到期，被告人张一与该行商量再续贷一年，被告人就将该2000万元还回银行。几天后，该行又将该2000万元按照受托支付将该2000万元转给了榆林市鸿鹏伟业工贸有限公司，之后该款一直未还回银行的事实。
7、证人韩七的证言，证明其是榆林北星机电科贸有限责任公司的会计，其任值期间公司的公章一直由其保管，2014年1月份董事长张一带着其与薛六、李林以榆林北星机电科贸有限责任公司的名义到兴业银行申请贷款2000万元，该款下来后被告人张一让其与薛六将该款转到其他账户，其他股东不知情的事实。
8、证人薛六的证言，证明2013年1月至2015年1月任榆林北星机电科贸有限责任公司的出纳，2014年1月份董事长张一带着其与韩七、李林以榆林北星机电科贸有限责任公司的名义到兴业银行申请贷款2000万元，该款下来后被告人张一让其与韩七将该款转到其他账户，其他股东不知情的事实。
9、证人杜六的证言，证明其在2012年4月至2013年4月任榆林北星机电科贸有限责任公司的会计，2013年1月份，董事长张一到兴业银行申请贷款2000万元，该款下来后被告人张一让其与薛六将该款转到榆林市正茂机电有限设备公司的账户的事实。
10、证人李六的证言，证明其是榆林市鸿鹏伟业工贸有限公司的法人代表，2014年1月份，兴业银行的一个客户经理找到其公司的会计让帮个忙，给榆林北星机电科贸有限责任公司走一下账，也就是银行的受托支付，2014年1月22日，榆林北星机电科贸有限责任公司将2000万元打到鸿鹏伟业工贸有限公司，同日，我们按照要求，将该款打到了他们指定的府谷县玉丰镁合金有限责任公司的事实。
11、证人王六的证言，证明其经营府谷县玉丰镁合金有限责任公司，2014年1月21日，兴业银行榆林分行的客户经理刘六找到其，说有一个客户贷款到期了，让其帮忙给这个客户倒几天2000万元的贷款，先将该款还给银行，然后再贷出还给其，当天，我们公司就将2000万元打到了榆林北星机电科贸有限责任公司，第二天该款就还回我公司的事实。
12、证人刘六的证言，证明其是兴业银行榆林分行的客户经理，因被告人张一还不上向兴业银行的贷款，其就让其朋友王六帮忙借给张一2000万元，还给银行，后又将该款贷出还给了王六的事实。
13、证人高二的证言，证明2010年其与被告人张一及王一、张三创办了榆林北星机电科贸有限责任公司，2011年6月其将该公司的股份转给了白五。
14、证人李刚平的证言，证明其是被告人张一的姐夫，正茂机电设备有限公司的实际股东是被告人张一。
15、证人白二的证言，证明其是被告人张一的司机，不是正茂机电设备有限公司的股东，其只是挂个名，实际股东是被告人张一。
16、辨认笔录，证明被害人王一、王四、张三、白五对被告人张一的辨认；及证人白六、韩七、薛六对被告人张一的辨认。
17、榆林北星机电科贸有限责任公司的账目流水明细，证明2013年2月5日该公司进账2000万元，2013年2月6日出账2000万元，2014年1月21日进账2000万元，2014年1月21日出账2000万元，2014年1月22日进账2000万元，2014年1月22日出账2000万元。
18、榆林北星机电科贸有限责任公司和兴业银行榆林分行办理贷款2000万元的相关材料，证明2013年2月份，榆林北星机电科贸有限责任公司经全体股东同意和兴业分行榆林分行贷款2000万元，由股东张一、王一、白五担保，贷款的目的是购买机械设备。
19、榆林北星机电科贸有限责任公司的组织章程，证明该公司的经营范围、注册资本、股东的出资情况等。
据此，原审法院认为，被告人张一身为公司法定代表人兼董事长利用职务上的便利，挪用本公司资金归个人使用，数额巨大，侵犯了公司资金的使用收益权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张一犯挪用资金罪的事实及罪名成立。被告人张一挪用资金数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人张一在侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张一犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。二、责令被告人张一向榆林北星机电科贸有限责任公司退还所挪用的人民币2000万元。
张一上诉称，其在装修榆林北星机电科贸有限责任公司时垫资二千多万，且在贷款之前已征得各股东的同意，所贷款项通过受托支付的方式由其个人使用，同时，其如实供述自己的罪行，请求对其从轻、减轻处罚。
其辩护人辩称，张一的家属已与北星机电公司的其他股东协商以股份或者以资产折抵偿还挪用的资金，并且签订了协议书，并取得了北星机电公司其他股东的书面谅解，请求从轻处罚，判处缓刑。
经二审审理查明，上诉人张一利用担任公司法定代表人及董事长职务之便，挪用公司资金2000万元归个人使用的事实，有被害人王一、王四、张三、白五等人的报案材料及证言、证人韩七、薛六、杜六的证言、北星机电公司的帐目流水明细、北星机电公司在兴业银行榆林分行的贷款材料等证据在卷佐证。足以认定。本院对原公诉机关提交的上述证据予以认定。
其辩护人在二审审理期间提交以下证据：
1、协议书一份证明，上诉人与受害人、连带保证人内蒙古君胜房地产开发有限公司及股东达成协议，商议首先由张一偿还兴业银行的贷款；其次，如张一未按期偿还2000万元贷款致北星机电的土地使用权被拍卖，则由张一向受害人赔偿3600万元的损失，并由内蒙古君胜房地产开发有限公司及股东承担连带保证责任，并以张一在内蒙古君胜房地产开发有限公司拥有股权相应份额的“帝城国际”1至8层由受害人享有房屋及房屋收益权。
2、协议书一份证明，上诉人与受害人就挪用的2000万元转化为借款，并由内蒙古君胜房地产开发有限公司及股东承担连带保证责任。
3、刑事谅解书一份证明，榆林市北星机电公司的四名股东张三、王一、王四、白五对张一的行为表示谅解，请求对张一从轻、减轻或免除处罚。
上述证据不具有约束力和法律效力，故本院对上述证据的证明目的不予认可。
本院认为，上诉人张一利用公司董事长及法定代表人的职务便利，挪用本公司资金归个人使用，数额巨大，侵犯了公司资金的使用收益权，构成挪用资金罪，依法应予惩处。关于张一所持其在装修榆林北星机电科贸有限责任公司时垫资二千多万，且在贷款之前已征得各股东的同意，所贷款项通过受托支付的方式由其个人使用，同时，其如实供述自己的罪行，请求对其从轻、减轻处罚之上诉理由。经查，张一以为公司购买机械设备为由以北星机电公司名义通过虚假的流动资金借款合同贷款2000万元，所贷款项并未用于北星机电公司的经营，而是挪作个人生意所用，上述事实有受害人的陈述、证人证言、兴业银行的贷款资材料在卷佐证，且其未提供充分证据证实其为北星机电公司装修垫资二千多万元的事实，故原审判决考虑其认罪态度及悔罪表现已从轻判处，故该上诉理由，不能成立。关于其辩护人所持张一的家属已与北星机电公司的其他股东协商以股份或者以资产折抵偿还挪用的资金，并且签订了协议书，并取得了北星机电公司其他股东的书面谅解，请求从轻处罚，判处缓刑之辩护意见。经查，从协议书的内容可见，涉案的2000万元的兑付情况均处于待定状态，虽然受害人出具了书面谅解书，但在被挪用的2000万元未实际退还到位的情况下，张一不符合适用缓刑的适用条件，故上述辩护意见，亦予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 马 验
代理审判员 白 娇
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 任姿樾