山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终58号
上诉人（原审被告）：茌平县亨得利眼镜行。经营场所：山东省茌平县泰和商场西路口*号楼。
经营者：李秋明，男，1970年8月6日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县，现住山东省茌平县。
委托诉讼代理人：韩洪淼，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司。住所地：福建省厦门市思明区南投路*号****单元。
法定代表人：黄法调，总经理。
委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人茌平县亨得利眼镜行（以下简称亨得利眼镜行）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亨得利眼镜行委托诉讼代理人韩洪淼、被上诉人雅瑞公司委托诉讼代理人王召猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亨得利眼镜行上诉请求：1、撤销（2016)鲁15民初199号民事判决书；2、判决驳回雅瑞公司的诉讼请求；3、诉讼费用由雅瑞公司承担。庭审中，亨得利眼镜行对第一项上诉请求明确为撤销原审判决第二、三项。事实和理由：(一）原审判决认定事实不清，证据不足，证据审查判断和采信均存在明显错误。原审判决认为，亨得利眼镜行在一审过程提供的证件均为复印件，真实性无法确认，与本案无关联的认定没有事实依据。一审过程中，亨得利眼镜行提供了盖有台州市椒江星海眼镜厂公章的“爆龙仔Baolongzai”商标注册证复印件一份、授权委托书一份及营业执照副本、税务登记证、组织机构代码证、产品生产许可证各一份。虽然亨得利眼镜行提供的是复印件，但是在亨得利眼镜行提供的证据上盖有生产厂商的公章。因此亨得利眼镜行提供的证据和原始证据一致，证明效力与原件也一样。(二）原审判决适用法律错误。原审判决认为亨得利眼镜行因具有主观过错而不能免除赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，亨得利眼镜行销售本案涉及的产品时，生产厂商向亨得利眼镜行提供了盖有公章的一系列合法证明。通过这些证明，足以使做为销售者的亨得利眼镜行相信生产厂商拥有完全自由的知识产权。作为销售终端销售商的亨得利眼镜行并没有专业能力确认相关材料是否真实。亨得利眼镜行销售生产厂商提供的产品时，不知道商标因侵权被注销，后续销售过程中，没有扩大销售范围。在得知销售的商品侵犯了他人知识产权的情况下，主动的向法院提交了生产厂家的所有信息。因此，亨得利眼镜行主观无过错，又提供了合法来源，不应该承担赔偿责任。
雅瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回亨得利眼镜行的上诉请求。
雅瑞公司向一审法院起诉请求：1、亨得利眼镜行立即停止销售侵犯雅瑞公司注册商标专用权的行为；2、亨得利眼镜行赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计3万元；3、亨得利眼镜行承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：案外人香港全可实业发展（国际）有限公司于2003年7月7日注册了第3186667号“暴龙”商标，案外人厦门全可实业发展有限公司于2003年7月28日注册了第3192360号“”商标，两商标核定使用商品均为第九类太阳镜等。2011年5月13日上述两商标注册人将商标转让给雅瑞公司，两商标经续展注册均在有效期内。“暴龙”2011年荣获“最具成长性的太阳镜民族品牌”，2014年9月被评为亚洲品牌500强，在2013年1月至2015年1月的“中国眼镜品牌榜”中居同类产品品牌首位，2015年“暴龙”被授予“2014亚洲眼镜行业最具影响力品牌荣誉”。
2015年10月24日雅瑞公司委托代理人黄奎跟随平阴县公证处公证员焦广银、公证处人员王博来到“亨得利眼镜行”（聊城市茌平县中心街），在公证人员监督下，黄奎支付200元购买了“爆龙仔”太阳镜一副，并取得号码为“0014968”的《亨得利眼镜行》保修单和银行商务签购单各一张。平阴县公证处对整个购买过程进行了公证，并出具了（2015）平阴证经字第853号公证书，对销售店铺门头及太阳镜予以拍照，对所购买的太阳镜进行封存，雅瑞公司支付公证费600元。当庭拆封封存商品，内有眼镜盒一个、眼镜一副，眼镜盒正面标有“爆龙仔”，眼镜片上及吊牌正面均标有“爆龙仔Baolongzai”注册商标，吊牌反面标有“Baolongzai”，太阳镜的挂绳连接处正反两面分别标有“爆龙仔”和“Baolongzai”，上述“爆龙仔”汉字标识中的“爆龙”字体明显大于“仔”字，“Baolong”字体明显大于“zai”。另外，封存眼镜的鼻托处标有“Bolz”标识，镜腿处标有“BOLONZ”标识。经当庭询问，亨得利眼镜行认可公证书中的“亨得利眼镜”系其店铺，亨得利眼镜行系个体工商户，经营者为李秋明。
原审法院认为，本案的争议焦点为：第一、亨得利眼镜行是否侵犯了雅瑞公司的商标专用权；第二、亨得利眼镜行应否承担赔偿责任及赔偿数额。
针对第一个争议焦点，亨得利眼镜行销售的太阳镜盒上使用了“爆龙仔”标识，在吊牌反面标有“Baolongzai”，太阳镜的挂绳连接处正反两面分别标有“爆龙仔”和“Baolongzai”，属于对“爆龙仔Baolongzai”商标的拆分使用，故应审查亨得利眼镜行眼镜上使用的“爆龙仔”、“Baolongzai”标识是否与雅瑞公司“暴龙”、“”商标构成近似从而构成商标侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标是否近似应以相关公众的注意力，对商标进行整体及主要部分的比对，且要考虑请求保护注册商标的知名度和显著性。亨得利眼镜行销售的太阳镜上挂绳及吊牌上使用的“Baolongzai”标识与雅瑞公司注册商标“”在字母个数、字形上均不相同，两者不构成近似。亨得利眼镜行销售的太阳镜挂绳上及眼镜盒上标注的“爆龙仔”标识，“仔”字明显小于其他两字，即突出使用了“爆龙”，从而使得“爆龙”最具商品识别作用，而“爆龙”与雅瑞公司的注册商标“暴龙”在字数、发音构成上相同，在字形上构成近似，雅瑞公司的“暴龙”商标显著性强，且在太阳镜上具有一定的知名度，故亨得利眼镜行太阳镜上标注的“爆龙仔”与雅瑞公司“暴龙”商标整体构成近似，两标识均使用在相同商品太阳镜上，足以导致消费者混淆，误认为亨得利眼镜行销售的太阳镜系雅瑞公司生产，故亨得利眼镜行销售的太阳镜上使用“爆龙仔”标识侵犯了雅瑞公司“暴龙”商标的商标专用权。另外，亨得利眼镜行销售眼镜的鼻托处标有“Bolz”标识，镜腿处标有“BOLONZ”标识。两处标识均与雅瑞公司注册商标“”构成近似，足以导致消费者混淆，误认为亨得利眼镜行销售的太阳镜系雅瑞公司生产，故亨得利眼镜行销售的太阳镜上使用“Bolz”、“BOLONZ”标识侵犯了雅瑞公司“”商标的商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为构成侵犯注册商标专用权，故亨得利眼镜行销售侵权太阳镜的行为侵犯了雅瑞公司的“暴龙”、“”商标专用权。
针对第二个争议焦点，亨得利眼镜行作为眼镜销售者，应知道“暴龙”商标在太阳镜上的知名度，其明知眼镜生产者使用“爆龙仔”且突出使用“爆龙”的后果，会导致消费者混淆而仍然销售，主观上具有过错。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。即只有销售者主观上无过错、客观上能提供合法来源的情况下才能免除责任。故本案销售者因具有主观过错而不应免除赔偿责任。关于赔偿数额，雅瑞公司未提交证据证明其因亨得利眼镜行侵权所遭受的损失及亨得利眼镜行因侵权所获得的利润，结合雅瑞公司购买侵权太阳镜所支付200元和公证费600元，以及雅瑞公司“暴龙”、“”商标的知名度等因素，原审法院酌定亨得利眼镜行赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支共计16000元。
原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第二款、第十七条第一款之规定，判决：一、亨得利眼镜行立即停止销售侵犯雅瑞公司“暴龙”、“”商标专用权的太阳镜。二、亨得利眼镜行自本判决生效之日起十日内赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支共计16000元。三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由亨得利眼镜行负担(上述款项雅瑞公司已预交，亨得利眼镜行在过付侵权赔偿款时一并过付给雅瑞公司)。
本院二审期间，上诉人亨得利眼镜行围绕上诉请求依法提交了相关证据。证据一、天桥区凌峰眼镜商行企业信息网络打印件；证据二、台州市椒江星海眼镜厂企业信息网络打印件，载明企业类型为个体工商户，核准日期为2013年4月7日，经营场所为台州市椒江区前所街道横蒋村，经营者为蒋文勇。证据一、二证明被诉侵权产品系从凌峰眼镜商行进货，该商行是从台州市椒江星海眼镜厂进货，来源合法。证据三、客户名称为荏平亨得利李秋明的济南凌峰眼镜行商行太阳镜销货清单；证据四、台州市椒江星海眼镜厂出具给凌峰眼镜商行的销货清单及退货快递封面、相关打款记录。证据三、四证明渠道的合法性及知道侵权纠纷后亨得利眼镜行主动将货物退回。证据五、国家商标局注册商标宣告公告2016第33期（总第1518期）网络打印件，公告日期为2016年9月6日，该公告记载8278765号商标“爆龙仔”，核准商品第9类，文号为商评字（2014）第024211号，宣告理由为无效宣告全部无效，宣告无效的商品为全部商品。该证据证明被诉侵权商标直到本案一审期间才被宣告无效。对于上述证据，雅瑞公司质证意见为，对于证据一、二真实性没有异议，但该证据不能证明亨得利眼镜行提供的被控侵权商品来源合法；对于证据三、四真实性及证明内容均有异议；对于证据五真实性没有异议，对证明内容有异议，不能证明2016年9月6日之前亨得利眼镜行销售被控侵权商品的行为是合法的。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一、二、五的真实性各方没有争议，本院予以确认。对于证据三、四，因该证据涉及案外人，在无其他证据佐证且雅瑞公司对于证据的真实性不予认可的情形下，本院不予确认。结合上述认证，可以认定，台州市椒江星海眼镜厂系个体工商户，经营场所为台州市椒江区前所街道横蒋村，经营者为蒋文勇。2016年9月6日，台州市椒江星海眼镜厂使用的第8278765号商标“爆龙仔”被国家商标局宣告为无效商标并予以公告。
二审还查明，原审中，亨得利眼镜行提交了盖有台州市椒江星海眼镜厂公章的“爆龙仔Baolongzai”商标注册证、台州市椒江星海眼镜厂营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、工业产品生产许可证复印件及台州市椒江星海眼镜厂授权书原件等相关证据。其中，“爆龙仔Baolongzai”商标注册证证号为第8278765号，核定使用商品为第9类，包括眼镜、眼镜盒、太阳镜等。该商标注册人为蒋文勇，注册地址为浙江省台州市椒江区前所街道横蒋村91号。相关营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证均显示台州市椒江星海眼镜厂系个体经营，经营场所为浙江省台州市椒江区前所街道横蒋村，经营者为蒋文勇等。台州市椒江星海眼镜厂授权书主要内容为，因本公司经营需要特授权荏平亨得利眼镜为本公司“爆龙仔”品牌系列偏光镜在荏平地区总代理商，期限从2014年3月15日至2017年3月16日。雅瑞公司对于上述证据的真实性均无异议，但对证明内容有异议。一审法院认为上述证据均为复印件，真实性无法确认，与本案无关联性，不予采信。本院认为，对于上述证据，经一审质证，雅瑞公司对于真实性均予认可，在没有提供相反证据的情形下，对于证据的真实性应予认定，且上述证据对于认定本案争议问题具有较强的关联性，应当予以采信。
本院认为，本案当事人双方对于原审认定亨得利眼镜行销售被诉侵权太阳镜的行为侵犯了雅瑞公司的“暴龙”、“”商标专用权并无异议。本案争议的主要问题就是亨得利眼镜行销售被诉侵权产品的行为是否符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定情形，构成“合法来源”抗辩。因此，应从被诉侵权人是否存在主观过错及被诉侵权产品是否具有合法来源两方面进行分析认定。
一是关于主观过错问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据上述法律规定，认定销售侵权商品是否存在主观过错的法律事由是销售商是否知道或者应当知道所销售的产品是侵犯注册商标专用权的商品，判断标准则是销售商的销售行为是否尽到了合理的注意义务。而对于该合理注意义务的认定，要考虑被诉侵权人注意义务能力的大小，如销售商专业化程度、认知能力、销售规模等综合认定。本案中，亨得利眼镜行作为区县级眼镜零售个体工商户，在取得了盖有涉案台州市椒江星海眼镜厂公章的“爆龙仔Baolongzai”商标注册证、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证等证书复印件及厂家授权书原件的情形下，基于合理的商业信赖而销售被诉侵权产品，应当认为已经尽到了与其注意能力相适应的合理注意义务。虽然诉争第8278765号商标“爆龙仔”被宣告为无效商标，产生了自始无效的法律效力，但该无效宣告时间是在本案一审诉讼期间，不能据此推定亨得利眼镜行在本案诉讼前销售被诉侵权商品的行为具有主观上的过错。二是关于被诉侵权产品是否来源合法问题。本案中，诉争双方对于亨得利眼镜行销售标注生产商为台州市椒江星海眼镜厂的被诉侵权太阳镜均无异议，雅瑞公司对于亨得利眼镜行取得了台州市椒江星海眼镜厂代理授权事实及该厂具有相关工业产品生产许可的事实没有异议，据此可以认定，亨得利眼镜行销售的被诉侵权产品系根据台州市椒江星海眼镜厂授权销售，具有合法来源。
综上所述，亨得利眼镜行关于销售生产厂商提供的产品主观上没有过错且来源合法，不应承担赔偿责任的上诉主张于法有据，应予支持，一审判决对此认定有误，应予纠正。但是，鉴于亨得利眼镜行销售被诉侵权产品的行为客观上侵犯了雅瑞公司的商标专用权，因此，在依法免除亨得利眼镜行赔偿责任的同时，对于雅瑞公司为制止侵权行为而支付的合理开支也应予以考虑。该合理开支在亨得利眼镜行相关侵权行为成立的情形下，并不属于赔偿责任的抗辩范畴而具有独立性。根据一审查明的事实，雅瑞公司为制止亨得利眼镜行的侵权行为，支出购买被诉侵权产品费用200元，支出相关公证费用600元，再综合考虑其他合理费用，本院认定合理开支为2000元，该合理开支应由亨得利眼镜行负担。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15民初199号民事判决第一项；
二、撤销山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15民初199号民事判决第二、三项；
三、茌平县亨得利眼镜行自本判决生效之日起十日内偿付厦门雅瑞光学有限公司合理开支共计2000元；
四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费550元，由厦门雅瑞光学有限公司负担200元，茌平县亨得利眼镜行负担350元；二审案件受理费550元，由厦门雅瑞光学有限公司负担350元，茌平县亨得利眼镜行负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于军波
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘 霞