江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终4212号
上诉人（原审原告）：顾某1，男，1987年12月5日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：苏正英，女，1963年9月23日生，汉族，住启东市，系上诉人母亲。
委托诉讼代理人：顾柳柳，启东市城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：顾某2，男，1987年2月23日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：陈涛涛，江苏禾东律师事务所律师。
上诉人顾某1因与被上诉人顾某2遗嘱继承纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初5871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾某1上诉请求：撤销原判，依法确认案涉遗嘱无效。事实和理由：1.案涉遗嘱系邱亚如一人代书，张士成书写的尊重意愿几个字不是通常意义上的遗嘱内容，不能认定张士成也是代书人，其仅是在场人。2.案涉遗嘱在形式上违反继承法相关规定，不能因为该遗嘱多签几个在场人就从无效变有效。作为代书人邱亚如之所以不在遗嘱上签名，就是怕事后被看出破绽。3.即便该遗嘱形式上完全规范，该遗嘱的内容也部分无效，遗嘱中的一间堂屋是顾希汉、施秀琴生前的共同财产，施秀琴处分的顾希汉的部分属于无权处分，当属无效。4.村干部作为在场人签名不妥，且该遗嘱是在施秀琴愤怒的情况下所为，不是其真实意思表示。5.一审法院否认1987年调解协议的效力令人费解，系适用双重标准进行断案。
顾某2答辩称，1.代书只是事实上的要件，案涉遗嘱由两个人进行代书，这是事实问题，不是法律问题，不能因为代书人书写的多少否定代书人的资格。2.关于遗嘱的形式要件问题，本案一个代书人跟被继承人之间有一定的关系，但是由两个人代书，且有其他四个人见证，可以反映出立遗嘱人的真实意思表示，该遗嘱应属有效。根据继承法的规定，没有对代书人有明确规定，仅仅是对见证人有法律要求，只要能反映立遗嘱人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，案涉遗嘱就是合法有效的。3.遗嘱不存在部分无效的问题，作为遗嘱人处分自己的房屋是一个完全处分的权利，案涉5间房屋在顾希汉和施秀琴生前已在顾品石结婚时将其中两间分给大儿某子，顾希汉在1986年死亡后剩下一共三间房屋，三间房屋是由施秀琴和顾品昌进行居住的，没有进行分割，顾希汉死亡后如有1.5间房屋是顾希汉的遗产，那另外1.5间就是施秀琴的个人财产，施秀琴对其中1间房屋是完全可以处分的。4.施秀琴与上诉人母亲发生纠纷后，邱亚如进行了报警，公安机关通过村大队书记进行协调，处理过程中老人所立遗嘱，完全是真实意思表示。5.关于1987年调解的分家协议，因为调解人非房屋的所有权人，仅仅是两个个人，他们之间的调解显然不能约束第三人，除非案外人和第三人进行追认，目前为止上诉人也没有提交追认的证据，相反我们提交了真正房屋所有权人的遗嘱，对该份调解协议并不认可，一审法院据此认定协议无效符合情理和法理。
顾某1向一审法院起诉请求：要求确认2008年11月24日所立的家产遗书无效，案件诉讼费用由顾某2承担。
一审法院认定事实：顾希汉（已故）与王志芳（已故）生前共生育两个儿某子、五个女儿某，儿某子分别为顾品昌（1992年故，生育顾某1一个儿某子）、顾品石；女儿某分别顾永琴、顾菊兰、顾美兰、顾品兰（已故，生育两个儿某子）、顾美琴。王志芳先于顾希汉死亡，后顾希汉于1973年与施秀琴再婚。施秀琴再婚时带来女儿某施亚茹。后施亚茹与顾品石结婚并生育顾某2。顾吕昌一家三口、顾品石一家三口及顾希汉施秀琴共同生活在启东市××字村××五间房屋内，其中顾吕昌一家生活在东面两间，顾品石一家生活在西面两间，中间一间公堂屋由顾希汉、施秀琴居住。1987年2月15日，顾品昌与顾品石兄弟为分家问题在启东县××字村调解委员会的主持下达成调解协议，对房屋问题约定如下：房屋共五间，以中间屋人字梁为界，东为顾品昌所有，西为顾品石所有，在房子上顾品石补还顾品昌50元，房屋现公堂屋在父母百年过世后由弟兄分享。但施秀琴未在上述调解协议上签字。1992年顾希汉过世，施秀琴继续生活在该公堂屋内。后顾某1母亲苏正英因调换地皮的问题与施秀琴及施亚茹发生矛盾。2008年11月24日，施秀琴在村大队书记张士成、东海镇政府工作人员梅治平、文化站工作人员郭建丰及丁锦花在场的情况下，由施亚茹代书家产遗书一份，主要内容如下：“本人家住启东市十三大队十四小队施秀琴，现年86岁，我住的一间中间大堂屋包括两山头是我的，趁我遗年之际，我要把我的产权支配如下，待我百岁以后，我把正间房子给我的大孙子顾某2，任何人不得享受和侵权。”村大队书记张士成在上述内容下方书写“尊重老年施秀琴的意愿”，后遗书内容当场向施秀琴等进行宣读，并由施秀琴及四在场人在遗书上签字。2011年1月6日，施秀琴过世。2011年1月15日，顾某2接收并占用讼争的公堂屋至今。
一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两人以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人及其他见证人和遗嘱人签名。施秀琴生前立下代书遗嘱，有四位村镇工作人员等在场见证，由施亚茹及村大队书记张士成代书，尽管代书遗嘱中的一位代书人施亚茹系施秀琴女儿某，与施秀琴存在利害关系，但并不能据此否定该遗嘱的效力。结合立遗嘱之前施秀琴与顾某1母亲发生争吵的背景、村镇工作人员调解及作为在场人见证及向遗嘱人当场宣读遗嘱等因素，施秀琴在遗嘱上签字应系其真实意思表示，虽然遗嘱在形式上存在部分瑕疵，不应认定遗嘱无效。顾某1提供的1987年调解协议，房屋涉及两老人的财产，但并未有施秀琴本人的签字，不能认定有效。事实上，顾某2自施秀琴过世后实际接收并占用公堂屋至今，顾某1亦未向相关部门提出异议。故顾某1的诉称，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条之规定，一审判决驳回顾某1的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由顾某1承担。
二审中，经双方当事人确认，在一审认定的事实中，“施亚茹”应当为“邱亚如”；“顾吕昌一家三口”应当为“顾品昌一家三口”；“1992年顾希汉过世”应当为“1986年顾希汉过世”。一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点：2008年11月24日施秀琴所立家产遗书的效力。
本院认为，案涉家产遗书应属无效。理由如下：
首先，我国继承法第十七条第三款明确规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。该法第十八条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。本案中，邱亚如为施秀琴代书的家产遗书属于我国继承法所规定的代书遗嘱，由于邱亚如是立遗嘱人的女儿某、受遗赠人的母亲，属于利害关系人，依法不能作为遗嘱的见证人或代书人；而张士成所写内容并非施秀琴所立遗嘱本身内容，仅是其作为见证人阐明自己对遗嘱的意见，一审认定张士成也是遗嘱代书人属于认定事实错误。因案涉遗嘱由利害关系人邱亚如代书，不符合法律规定的形式要件，应属无效。
其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条规定，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。该条规定的本意在于，由于我国继承法施行前，并没有非常明确和严格的有关遗嘱形式的要求，因此按照法不溯及既往原则，对于形式上稍有瑕疵的遗嘱，只要是立遗嘱人的真实意思表示，也可以认定其效力。但我国继承法早于1985年10月1日即开始实施，在该法施行后，订立遗嘱就应当严格遵循关于遗嘱形式要件的规定，否则，应当认定为无效。
最后，我国继承法对代书遗嘱的形式要求并不苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可实现，只要找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人书写即可。如果这一相对简单的形式要件都无法满足，该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证，遗嘱自由原则就会落空。本案中，受遗赠人恰恰是遗嘱代书人的儿某子，该代书遗嘱不符合法律规定的形式要件，不受法律保护。
综上，顾某1的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初5871号民事判决。
二、确认2008年11月24日施秀琴所立家产遗书无效。
一审案件受理费减半收取50元，二审案件受理费100元，合计150元，由顾某2负担。
决为终审判决。
审判长 沈 杨
审判员 符东杰
审判员 陆炜炜
二〇一七年十二月十八日
书记员 邱 晴