浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2153号
上诉人（原审被告）：鲁大棒，男，1994年2月24日出生，汉族，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杭州萧山蓝博人力资源有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区河庄街道民主村。
法定代表人：郭建芬，总经理。
委托诉讼代理人：李晟、孙彬，浙江楷立律师事务所律师。
上诉人鲁大棒因与被上诉人杭州萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初8119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2016年3月29日，蓝博公司（甲方）与鲁大棒（乙方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定：乙方愿意接受甲方委托，到杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说，乙方的网络推广用名为“大腚盘子”；协议期限自2016年3月29日起至2019年3月28日止；合作酬金为每月300元，本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或者甲方指定的第三方机构以汇款方式进行，在次月的25日前支付给乙方；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行游戏解说，解说过程不得出现非甲方及开迅公司产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；在本协议约定期限内，未经甲方事先书面同意，乙方单方面要求提前终止协议或者与第三方签订合作协议，或者违反本协议约定的保证和承诺的，都视为乙方根本违约；乙方如违约，因此获得的全部收益应当归甲方所有，并赔偿甲方及开迅公司遭受的损失，损害赔偿责任包括但不限于乙方年酬劳总额三倍的赔偿金及甲方因此遭受的一切直接损失和可预见的合理损失，乙方还应在甲方指定的媒体公开向甲方道歉；乙方郑重承诺，如乙方违反本合同约定提前终止协议，除应承担上述违约责任和损害赔偿责任外，自终止本协议之日起三个月内，不得在与开迅公司存在竞争的同业从事主播活动或者其他任何形式的服务；在下列情况下，甲方或乙方有权终止协议：一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的；双方并对其他权利、义务进行约定。该协议签订后，鲁大棒即在触手TV平台进行游戏解说。
2016年9月份，鲁大棒在其名为“大腚盘子”的QQ空间发表状态，载明：“本人大腚盘子，自2016年3月份开始与触手TV平台签署了相关直播协议，并按协议约定在触手TV进行直播活动。然而长期以来，触手TV作为一家专业的直播平台，却未按协议约定，支付本人应当享有的薪资及直播间收益，经本人多次催告仍未给予实际履行其对本人的支付义务。此外，触手TV也未对本人进行更好的推广及培养，种种原因致使本人已对触手TV完全失去了信任基础。故经慎重考虑，本人决定自2016年9月5日起终止与触手TV的一切合作”。后鲁大棒前往龙珠直播平台进行游戏解说。2016年9月7日，蓝博公司委托浙江楷立律师事务所李晟律师向鲁大棒寄送《律师函》，函告鲁大棒返回触手TV继续担任游戏解说，履行《游戏解说特别委托协议》的合同义务。
另查明，2016年7月份起，蓝博公司委托案外人视美公司向鲁大棒支付相应的款项。《游戏解说特别委托协议》履行期间，蓝博公司共支付鲁大棒款项30328.10元，其中触手币兑现金额为22253元。还查明，蓝博公司因本案诉讼支付律师代理费15000元。
庭审中，蓝博公司、鲁大棒确认，蓝博公司支付给鲁大棒的款项包括每月的合作酬金、每日的排名奖励及触手币兑现的款项；触手币系触手TV平台内使用的一种可折算成人民币的虚拟货币，鲁大棒获得的触手币系其在游戏解说过程中观众对其打赏所产生；若鲁大棒拟将其触手TV平台账户内的触手币兑现，需遵守触手TV平台制定的关于触手币兑现的规则进行兑现。当事人还确认，蓝博公司、鲁大棒除案涉《游戏解说特别委托协议》，未签订相应的劳动合同，蓝博公司也未为鲁大棒缴纳相应的社会保险，鲁大棒提供游戏解说的场所亦并非在蓝博公司经营场所，只要在有网络的地方均可进行游戏解说。鲁大棒亦确认，其未与开迅公司及视美公司签订过相应的合同。
原审法院审理认为：蓝博公司、鲁大棒签订的《游戏解说特别委托协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效的合同，双方均应按约履行。鲁大棒辩称，本案属于劳动争议纠纷，应先进行劳动仲裁。该院认为，《劳动合同法》第十七条明确，劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和置业危害防护等条款，而案涉的《游戏解说特别委托协议》并不具备上述条款，且蓝博公司未为鲁大棒缴纳相应的社会保险，鲁大棒提供游戏解说服务的地点亦不确定，蓝博公司、鲁大棒之间并不存在隶属关系。通过对《游戏解说特别委托协议》条款内容的审查，该院认为，蓝博公司、鲁大棒之间系合同关系，并非劳动关系，故鲁大棒的该抗辩理由，该院不予支持。同时，从协议的约定及履行的情况来看，《游戏解说特别委托协议》虽名为“委托协议”，但是内容并不完全符合委托合同的合同性质，故不能适用《合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定。且即使案涉《游戏解说特别委托协议》可以解除，根据《合同法》第九十六条之规定，无论是合同的约定解除或者法定解除，请求解除合同的一方应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。现鲁大棒仅通过其QQ空间，在单方作出终止合作的意思表示后即前往龙珠直播平台担任游戏解说，该行为对蓝博公司构成违约，应承担相应的违约责任。
关于蓝博公司要求继续履行《游戏解说特别委托协议》的诉讼请求。《游戏解说特别委托协议》明确约定，蓝博公司指派鲁大棒到触手TV平台担任游戏解说，合同履行的主体与鲁大棒这一特定的身份关系相对应，即合同必须由鲁大棒本人履行；且合同标的为鲁大棒的解说行为，不适于强制履行。《游戏解说特别委托协议》亦约定，一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的的，双方均有权终止协议。从案件事实看，鲁大棒已离开触手TV，双方签订的协议事实上已不能履行，鲁大棒继续在触手TV平台担任游戏的合同目的无法实现。故蓝博公司要求继续履行协议的诉讼请求，该院不予支持。
关于蓝博公司要求鲁大棒赔偿272952元的诉讼请求。蓝博公司的该诉讼请求系根据《游戏解说特别委托协议》第8.6条约定，按照鲁大棒年酬劳的三倍计算。关于鲁大棒的年酬劳，经该院认定，蓝博公司在合同履行期间共支付鲁大棒款项30328.10元（含视美公司支付的部分），其中触手币兑现的款项为22253元。该院认为，触手币兑现的款项实际系触手TV平台的观众对鲁大棒在进行游戏解说过程中的打赏，而观众对游戏解说的打赏与游戏解说本身在游戏圈内的人气密切相关，人气越高，直播视频及解说视频的点播量越高，观众的打赏也越多，具有很强的人身性质。如果将与鲁大棒在游戏圈内的人气相关的额外收入也列入鲁大棒的年酬劳，明显有失公平。且《游戏解说特别委托协议》系由蓝博公司提供的格式合同，对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故该院认为，《游戏解说特别委托协议》约定的年酬劳，应当解释为鲁大棒从蓝博公司取得的年酬劳，而非鲁大棒在触手TV平台担任游戏解说的总收入，不包括因鲁大棒自身知名度获得的额外收入。鲁大棒辩称，其从蓝博公司处获得的报酬仅限每月的合作酬金300元。该院认为，双方庭审明确鲁大棒在履行《游戏解说特别委托协议》期间取得报酬包括每月的合作酬金、每日的排名奖励及触手币兑现款项。触手币兑现款项经该院认定，不属于蓝博公司支付鲁大棒的酬金。关于每日的排名奖励，虽然《游戏解说特别委托协议》仅约定每月的合作酬金，未约定每日的排名奖励，但是从协议的履行过程来看，蓝博公司根据鲁大棒的每日排名情况已支付相应的每日排名奖励，鲁大棒予以接受且未提出异议。故该院认为，鲁大棒在协议履行期间从蓝博公司处取得酬劳包括每日的排名奖励。综上，鲁大棒在合同履行期间从蓝博公司处取得的酬劳在扣除触手币兑现款项后为8075.10元，折算为年酬劳为24225.36元，年酬劳的三倍为72676.08元。综上，该院确定鲁大棒应赔偿蓝博公司的损失数额为72676.08元。
关于蓝博公司要求鲁大棒连续15日在微博、QQ空间向蓝博公司赔礼道歉，消除不良影响的诉讼请求。该院认为，《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”。本案中，鲁大棒的行为并未侵犯蓝博公司的名称权、名誉权、荣誉权，故蓝博公司仅以鲁大棒存在合同违约为由，要求鲁大棒赔礼道歉、消除影响，于法无据，且鲁大棒已通过承担违约金的方式对其违约行为付出相应代价，故蓝博公司的该诉讼请求，该院不予支持。
此外，蓝博公司主张其因本案诉讼支付的律师代理费15000元由鲁大棒负担，符合《游戏解说特别委托协议》的约定，该院予以支持。
该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，于2017年2月13日作出如下判决：一、鲁大棒于判决生效之日起十日内赔偿蓝博公司72676.08元；二、鲁大棒于判决生效之日起十日内支付蓝博公司律师代理费15000元；三、驳回蓝博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2879元，由蓝博公司负担2030元，鲁大棒负担849元。
上诉人鲁大棒不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、案件基本事实。2016年3月鲁大棒与蓝博公司签订了《游戏解说特别委托协议》，该协议是由蓝博公司提供的格式合同。委托协议约定鲁大棒的合作酬金为每月300元，工作时长每个月不低于20天和150小时。签订合同后不久，触手TV工作人员以主播们恶意刷人气为由，大批封杀人气主播，在没有证据的情况下，强迫主播承认刷人气的情形，鲁大棒也在被封号的范围内。由于触手TV工作人员对待主播的态度恶劣，索要贿赂，而蓝博公司作为委托方却置身事外，没有积极采取任何措施维护主播的权益。鲁大棒考虑再三后，在2016年9月离开触手TV平台至龙珠平台进行直播。蓝博公司在2016年9月7日向鲁大棒发律师函要求鲁大棒继续回触手TV进行直播，但鲁大棒考虑到与触手TV的关系已经无法弥补，因为被封号造成的损失也没有人来承担。鲁大棒在尚有18980元的收益没有得到的情况下依然决然地选择了龙珠平台进行直播。蓝博公司随即诉至杭州市西湖区人民法院要求鲁大棒承担违约金272952元、律师费15000元。而鲁大棒自从与蓝博公司签约后在触手TV进行直播至今的全部的收入总共只有30328.10元（包括每日排名奖励、用户打赏、每月合作酬金）。尽管一审法院最终判决鲁大棒承担违约金72676.08元及律师费15000元，但该金额仍然远远超出了鲁大棒的承受能力，明显违反了公平性原则及违约金的补偿性原则，再加上一审法院对于合作酬金的构成认定错误，对于蓝博公司与开迅公司恶意串通提供虚假情况说明的证据不予排除、对于蓝博公司没有及时采取补救措施的过错没有认定，故鲁大棒对一审判决不服，提出上诉。
二、一审判决认定合作酬金的构成错误。委托协议第3.1条约定，乙方（鲁大棒）在按照协议完全履行其委托事项且没有给甲方（蓝博公司）造成损失的情况下，甲方应按照以下第1种方式向乙方支付从事该委托事项的酬金（该酬金包括乙方为完成委托事项必要支出）：（1）合作酬金每月300元。乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于20天和150小时。未达到当月有效直播时间，则合作酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金（当月合作酬金/当月约定工作天数）。首先，根据该约定，鲁大棒每月完成受托事项后可以从蓝博公司处获得300元的酬金。对于鲁大棒获得的用户打赏和触手TV每日的排名奖励则不包含在酬金内。尽管该收益是通过蓝博公司支付给鲁大棒，但并不能就此认定该收益是蓝博公司支付的酬金。因此，一审法院认定鲁大棒获得的每日奖励也属于酬金是明显错误的。其次，主播的排名与主播的人气相关，其所获得排名奖励的多少在事先是无法确定的，在委托协议中根本也没有约定和涉及。再次，排名奖励的规则也是由触手TV平台的经营者和所有者开迅公司制定的，与本案蓝博公司无关。而一审判决仅仅依据该笔款项是由蓝博公司账户转账到鲁大棒账户的事实就推定该笔钱款是由蓝博公司实际支付给鲁大棒的报酬的结论不能成立。再次，合作酬金是根据委托协议的约定，需要蓝博公司支付给鲁大棒的固定酬劳；排名奖励是开迅公司根据蓝博公司的排名情况奖励给蓝博公司的奖金。最后，原审判决认定委托协议系蓝博公司提供的格式合同，并认为对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，但对于委托协议明明约定的酬金是每月300元的理解上却采用了对蓝博公司有利的解释，即酬金包括每月300元和鲁大棒每日获得的排名奖励。一审判决对于自身引用的法条却没有正确适用，应予以纠正。
三、一审法院确定违约金的金额过高。1、委托协议约定的违约金过高。蓝博公司在一审要求鲁大棒支付年酬劳的三倍的赔偿金，该赔偿金的性质实际属于违约金，该格式条款中的违约金金额明显过高，应当按照合同法的有关规定调低至不高于实际损失的百分之三十为宜。2、本案中蓝博公司并没有实际损失。蓝博公司作为一家劳务公司（营业执照显示的经营范围以劳务派遣为主），仅仅是代开迅公司支付相应的主播费用的第三方机构而已。在鲁大棒没有与蓝博公司签约之前，开迅公司支付鲁大棒的排名奖励和用户打赏均是通过蓝博公司账户支付。开迅公司为了让人气主播能够长期留在触手TV平台直播，通过让鲁大棒与蓝博公司签订合同并额外多支付每月300元的方式对主播进行约束。蓝博公司仅仅能够从开迅公司获得的仅仅是相应的劳务报酬而已。蓝博公司作为一家劳务公司，不可能有如此庞大的经济实力每月支付数千名主播的费用，其无法保证盈利。因此蓝博公司并未因鲁大棒的离去而有所损失，如果有的话也仅仅是微不足道的劳务费用而已。况且，在一审的审理过程中，蓝博公司也没有对实际损失数额作出详细、有证据证明的说明。
四、一审法庭采信蓝博公司提供的《情况说明》作为认定案件事实的依据明显错误。一审案件在审理的过程中，蓝博公司为证明合作酬金的总额，向法庭提交一份由开迅公司出具的情况说明，用来证明鲁大棒自从和蓝博公司签订委托协议之后所获得的每月合作酬金、每日酬金（排名奖励）及触手币收入（用户打赏）均为蓝博公司实际支付鲁大棒，与开迅公司无关。该情况说明与事实不符，也与委托合同约定的每月酬金300元不符。鉴于开迅公司与蓝博公司之间的利害关系，对于该情况说明的真实性鲁大棒从未予以认可，况且开迅公司也没有作为证人出庭作证，在鲁大棒申请追加开迅公司作为第三人参加诉讼时法庭也没有采纳。故该证据不能证明鲁大棒获得的收益均为蓝博公司支付的酬金。
五、鲁大棒是被迫解约，主要过错在于蓝博公司和开迅公司。鲁大棒在开迅公司工作人员的故意刁难封号的情况下，蓝博公司没有积极协调和维护鲁大棒的权益的情况下被迫离开触手TV平台。蓝博公司和开迅公司的过错是主要原因，尽管鲁大棒离开触手TV时没有正式函告蓝博公司，但这只是程序上的瑕疵，而且蓝博公司当天即获知了鲁大棒离开的信息并及时向鲁大棒发律师函要求继续合作。在短暂的几天时间里，蓝博公司完全可以找到替代的主播，不会造成多大的经济损失。因此一审法院判决由鲁大棒单独承担违约责任的行为不当。
六、一审法院判令鲁大棒承担律师费15000元没有依据。尽管委托协议约定由违约方承担守约方的律师费，但如前所述本案中蓝博公司和开迅公司应当承担合同解除的主要责任，律师费不应全部由鲁大棒承担15000元的律师费所对应的诉讼标的为272952元，在判决鲁大棒承担72676.08元的违约金的情况下，相对应的律师费应当为3994元。
七、《游戏解说特别委托协议》的性质。根据合同名称及其内容，《游戏解说特别委托协议》明显具有委托合同的性质，因此本案案由应当为委托合同纠纷。《中华人民共和国合同法》规定，委托合同中受托人有权随时解除合同，如因解除合同给委托人造成损失的，应当赔偿损失。委托协议中关于禁止受托人解除委托并承担违约责任的约定违反了合同法的强制性规定，应当被认定无效。据此，受托人解除受托事项后应当赔偿委托人的经济损失，而不应当是违约金。原审判决对《游戏解说特别委托协议》的性质认定错误，判决鲁大棒承担违约金与合同法规定的赔偿损失不一致，应予以纠正。
八、一审判决违反了合同法最基本的公平原则。鲁大棒与蓝博公司委托协议约定的酬金为每月300元，鲁大棒总共获得4个月共计1200元的酬金，蓝博公司尚欠鲁大棒一个月的酬金300元未付。开迅公司尚欠鲁大棒18980元的排名奖励和用户打赏的收益没有支付。在此种情况下一审法院判令鲁大棒承担72676.08元违约金、15000元的律师费，无法体现法律的公平、公正。
另外，蓝博公司从事的是演员、娱乐经纪业务，根据相关法律规定，应当取得相应的行政许可资质，但是蓝博公司仅仅是劳务派遣公司，不具备相应的行业资质，其所签订的委托协议应被认定无效。
综上，鲁大棒请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回蓝博公司的一审全部诉讼请求，并由其承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人蓝博公司在审理中答辩称：一、《游戏解说特别委托协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照该协议的约定履行。二、关于《游戏解说特别委托协议》的性质，虽合同名为委托协议，但实际为包含了委托、劳务、经纪性质的综合性合同，系合同法项下的无名合同，内容形式并非完全符合委托合同的性质。因此，鲁大棒主张本案合同可以依据委托合同的规定行使随时解除权没有事实和法律依据，鲁大棒在合同约定的履行期限内单方终止合作和履行本案协议，前往第三方平台担任游戏解说该行为违反了合同，应当承担合同约定的违约责任。三、《游戏解说特别委托协议》第8.6条已经对违约金进行了明确约定，按照鲁大棒年酬劳的三倍计算。鲁大棒在履行本案合同协议的过程中，蓝博公司向其支付的酬金包含三部分：每月的合作酬金、每日的排名奖励、触手币兑换款项（观众打赏）。上述三部分内容系鲁大棒履行本案合同过程中蓝博公司所实际支付的酬金，应当据此来计算违约金数额。且原审法院已经依职权调低了违约金数额，因此，不存在违约金过高的情况。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，蓝博公司和鲁大棒签订的《游戏解说特别委托协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。对于本案的二审争议焦点，分析如下：
一、《游戏解说特别委托协议》合同性质的认定。原审判决认为，“从协议的约定及履行的情况来看，《游戏解说特别委托协议》虽名为委托协议，但是内容并不完全符合委托合同的合同性质，故不能适用《合同法》第四百一十条‘委托人或者受托人可以随时解除委托合同’的规定。”对此本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，合同经要约、承诺成立，其磋商的过程和载明的内容体现了当事人的意思自治和合同目的，应予以尊重。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条亦规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《游戏解说特别委托协议》约定的委托事项为鲁大棒在指定的游戏在线平台进行游戏解说，游戏解说系互联网时代新生事物，有别于传统的民事委托事务，双方将合同名称明确约定为“特别委托协议”，约定合同的当事人为委托人和受托人，还明确约定了委托事项、委托报酬、禁止转委托等大量以法律概念“委托”表述的合同内容，表明双方一致同意以委托合同的形式设定各自的权利义务，该合同能够体现当事人的真实意思，应认定为委托合同。对该委托合同，鲁大棒有权随时解除。另一方面，《游戏解说特别委托协议》的性质是否为委托合同，影响到鲁大棒是否享有任意解除权的认定。《游戏解说特别委托协议》系由蓝博公司提供的格式合同，其以委托合同的架构拟定合同，设立双方的权利义务，此时对于合同性质发生争议的，应当作出不利于蓝博公司的解释。从该角度看，也应认定《游戏解说特别委托协议》为委托合同，赋予鲁大棒任意解除权。虽然鲁大棒未直接通知蓝博公司解除合同，但根据蓝博公司向鲁大棒寄送的《律师函》所载明的内容，表明蓝博公司已经得知鲁大棒已经以自己的行为单方解除了合同，本案《游戏解说特别委托协议》自蓝博公司知道鲁大棒单方解除时解除。
二、关于鲁大棒应承担的损失赔偿的认定。鲁大棒虽有权随时解除委托合同，但如果因解除合同给蓝博公司造成损失，除不可归责于鲁大棒的事由以外，应当予以赔偿。鲁大棒未能举证证明其单方解除合同存在前述事由，应当赔偿蓝博公司的损失。蓝博公司请求鲁大棒按合同约定支付年酬劳总额的三倍赔偿金，应予以支持，但委托年酬劳总额应以合同约定的每月300元为基数计算，原审判决将鲁大棒获得的每日排名奖励认定为其委托酬劳计算违约金，依据不足，应予以纠正。理由如下：
1、合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽然蓝博公司支付给鲁大棒的款项除合同约定的委托报酬外，还包含每日的排名奖励及触手币兑现的款项，但是，《游戏解说特别委托协议》约定的委托报酬每月仅仅为300元（包括鲁大棒为完成委托事项的必要支出），并不包含每日排名奖励及触手币兑现的款项。蓝博公司和游戏直播平台存在合作关系，其虽向鲁大棒支付排名奖励及触手币兑现的款项，但本案双方的权利义务及民事责任的认定应以《游戏解说特别委托协议》为依据，蓝博公司主张排名奖励属于委托合同报酬并计入损害赔偿范围，没有合同依据，超出了鲁大棒在订立该合同时对“年酬劳总额三倍的赔偿金”的预见范围，故不能作为计算本案损害赔偿金的依据。鲁大棒在订立《游戏解说特别委托协议》时预见到或者应当预见到的“年酬劳总额三倍的赔偿金”，应按照该合同明确载明的每月300元委托报酬计算。
2、当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《游戏解说特别委托协议》系蓝博公司提供的格式合同，合同约定鲁大棒工作时长每个月不低于20天和150小时，为全职工作，且合同期限长达3年，而合同约定鲁大棒的每月委托酬劳仅为300元，明显不能维持鲁大棒的基本生存，说明鲁大棒的主要收入来源于排名奖励和游戏用户打赏。但排名奖励和用户打赏具有或然性，且在委托协议没有约定，不能得到合同的有效保障。合同约定蓝博公司未按约支付报酬，仅需按银行最高罚息承担责任，而鲁大棒不履行合同，需承担年酬劳总额三倍的赔偿责任，如果将合同未约定的排名奖励认定为委托酬劳计算赔偿金，权利义务明显失衡。损害赔偿金的主要功能为补偿损失，蓝博公司称其为鲁大棒提供游戏直播平台、进行推广投入了花费，但未能提供证据证明，且鲁大棒只在游戏解说平台工作了几个月时间。鲁大棒按月300元报酬支付蓝博公司年酬劳总额三倍的赔偿金，系在合同约定范围内对蓝博公司的损失进行赔偿，符合当事人订立合同时的预见范围。原审判决将每日排名奖励计入鲁大棒应支付的损害赔偿计算标准，明显与蓝博公司支付的合同对价严重不对等，除不符合合同约定外，还有失公平，应予以纠正。
如前所述，排名奖励和用户打赏均非委托合同约定的报酬，取决于鲁大棒的解说能力、知名度和游戏用户的意志，为不确定的收入。网络游戏市场具有周期短、变化快的特点，即使排名奖励应计入鲁大棒的酬金总额，原审判决根据鲁大棒获得的三个月排名奖励的平均值推算其一年能获得的排名奖励，依据不足，亦有失公允。
三、鲁大棒应承担的律师代理费应予以相应调整。根据浙江省律师服务收费标准并结合本案案情、诉讼标的、蓝博公司获得支持的诉讼请求比例，本院酌情判决鲁大棒支付蓝博公司律师费5000元。
综上，鲁大棒的部分上诉理由成立，本院予以支持。对原审判决实体处理不当的部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十一条、第一百一十三条、第一百二十五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初8119号民事判决；
二、鲁大棒于本判决生效之日起十日内赔偿杭州萧山蓝博人力资源有限公司10800元；
三、鲁大棒于本判决生效之日起十日内支付杭州萧山蓝博人力资源有限公司律师代理费5000元；
四、驳回杭州萧山蓝博人力资源有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2879元，由蓝博公司负担2721元，鲁大棒负担158元；二审案件受理费1992元，由蓝博公司负担1633元，鲁大棒负担359元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年七月十三日
书 记 员 周治平