广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第133号
原公诉机关广东省梅州市梅县区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林伟男。2000年7月13日因犯故意伤害罪被梅州市梅江区人民法院判处有期徒刑二年。2015年2月2日因犯信用卡诈骗罪被广东省梅州市梅江区人民法院判处有期徒刑九个月（刑期自2015年1月9日起至2015年10月4日止）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月8日被羁押，同年1月9日被刑事拘留，2015年2月13日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。
辩护人黄长云，广东粤梅律师事务所律师。
辩护人杜勋，广东粤梅律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告人）林海滨。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月8日被羁押，同年1月9日被刑事拘留，2015年2月13日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。
上诉人（原审被告人）周斯婷。2007年2月28日因犯盗窃罪被梅州市梅江区人民法院判处有期徒刑7个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月7日被羁押，同年1月8日被刑事拘留，2015年2月13日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。
原审被告人李＊＊。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月8日被羁押，同年1月9日被刑事拘留，2015年2月13日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。
广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控被告人林伟男、林海滨、周斯婷、李＊＊犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月16日作出（2015）梅县法刑初字第114号刑事判决。宣判后，原审被告人林伟男、林海滨、周斯婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林伟男、林海滨、周斯婷及听取了林伟男的辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月1日下午，被告人周斯婷在梅州市梅江区华建市场被告人林伟男的出租屋与林伟男一齐吸食毒品时，接到吸毒人员梁＊＊的电话，要求以300元购买2克甲基苯丙胺。被告人周斯婷便向被告人林伟男提出，其弟弟需要购买甲基苯丙胺，能否以每克150元的价格卖2克甲基苯丙胺给她，征得被告人林伟男同意后，被告人周斯婷从林伟男处取了2克甲基苯丙胺，在梅州市梅江区华建市场门口将2克甲基苯丙胺卖给梁＊＊，得款300元，并将300元存进林伟男指定的农业银行“王德＊”账户内。
2015年1月7日下午，被告人周斯婷在梅州市梅县区新城办事处华怡苑被告人林海滨的套房内与林海滨及林海滨的朋友陈＊一齐吸食毒品时，接到吸毒人员梁＊＊的短信，要求购买甲基苯丙胺，后双方电话联系约定购买300元的甲基苯丙胺。被告人周斯婷便向被告人林海滨提出其有一位弟弟需要购买2克甲基苯丙胺，被告人林海滨拿出甲基苯丙胺让周斯婷自己装，被告人周斯婷用二只小透明塑料袋装了约2克甲基苯丙胺，由于被告人林海滨要前往梅州市平远县，双方约好等林海滨回来后再付款。17时30分许，周斯婷在约定的地点梅州市梅县区新城办事处宪梓大道邮政储蓄银行门口，将2小包甲基苯丙胺卖给梁＊＊，得款300元。交易完成后二人被当场抓获，公安机关从梁＊＊身上查获刚购买的2小包白色晶体（重2.13克），从被告人周斯婷身上查获1小包白色晶体（重3.5克）、1小包白色晶体与红色颗粒混合物（重1.25克）、一包淡红色固体（重0.86克），合计5.61克，并从被告人周斯婷身上扣押赃款300元。经广东省梅州市公安司法鉴定中心鉴定，上述查获的5包物品均检出甲基苯丙胺成分。
2015年1月8日，根据被告人周斯婷提供的线索和配合下，公安机关在梅�市梅县区新城办事处华怡苑4栋202房抓获被告人林海滨，从被告人林海滨住家查获5包白色晶体（共计4.43克）、4瓶固体粉末（共计26.06克），合计30.49克。经广东省梅州市公安司法鉴定中心鉴定，上述查获的5包白色晶体和4瓶固体粉末均检出甲基苯丙胺成分。
同日，根据被告人周斯婷提供的线索和配合下，公安机关在梅州市梅江区华建市场一出租屋抓获被告人林伟男，在林伟男的出租屋查获3大包白色晶体（共计131.54克）和2小包白色晶体（共计0.99克），合计132.53克。经广东省梅州市公安司法鉴定中心鉴定，查获的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。上述毒品来源经查，2014年12月底，被告人林伟男、李＊＊经商量，合伙到广东省陆丰市购买甲基苯丙胺。12月30日，被告人李＊＊乘车来到广东省陆丰市，与陆丰市贩毒人员“阿勇”取得联系，向“阿勇”购买4000元的�基苯丙胺，由于没有凑够钱，约定回到梅州市后再付款。被告人李＊＊从“阿勇”手中购得三包甲基苯丙胺（共计131.54克）后，于2015年1月5日晚返回梅州，并将购得的甲基苯丙胺存放在林伟男位于梅州市梅江区华建市场的出租屋内。第二天，经商量，林伟男出资3000元，李＊＊出资1000元，由林伟男将4000元汇入“阿勇”指定的账户内（按出资比例，林伟男占有131.54克甲基苯丙胺的3／4，即为98.65克；李＊＊占有131.54克甲基苯丙胺的1／4，即为32.89克）。在李＊＊到陆丰市购买甲基苯丙胺期间，被告人林伟男打电话给吸毒人员陈＊＊，问其是否要购买甲基苯丙胺，后双方约定，陈＊＊以每克60元的价格向林伟男购买50克甲基苯丙胺。2015年1月8日，吸毒人员陈＊＊来到被告人林伟男的出租屋准备购买毒品，双方在交易过程中被当场抓获。
2015年1月8日，根据被告人林伟男提供的线索和配合下，公安机关在梅州市梅江区西阳镇白宫被告人李＊＊住家抓获李＊＊，从被告人李＊＊住家扣押4小包白色晶体（共计6.78克）、1小玻璃瓶白色固体（重5.43克），合计12.21克及农业银行金额为4000元的小票1张。经梅州市公安司法鉴定中心鉴定，上述查获的白色固体均检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人林伟男贩卖甲基苯丙胺101.64克，被告人林海滨贩卖甲基苯丙胺32.62克，被告人周斯婷贩卖甲基苯丙胺9.74克，被告人李＊＊非法持有甲基苯丙胺45.1克。
另查，被告人林伟男因犯信用卡诈骗罪于2015年2月2日被梅州市梅江区人民法院判处有期徒刑九个月，刑期自2015年1月9日起至2015年10月4日止（被告人林伟男因犯信用卡诈骗罪于2014年1月14日被刑事拘留，同年1月17日被取保候审，羁押抵期4日）。
原判认定的上述事实，有受案�记表、证人证言、现场勘查笔录、抓获经过、户籍证明、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人林伟男、林海滨、周斯婷目无国法，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖给他人吸食，其中被告人林伟男贩卖甲基苯丙胺101.64克，被告人林海滨贩卖甲基苯丙胺32.62克，被告人周斯婷贩卖甲基苯丙胺9.74克，三名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李＊＊目无国法，非法持有甲基苯丙胺45.1克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人林伟男、周斯婷归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法对被告人林伟男减轻处罚、对被告人周斯婷从轻处罚。被告人林伟男在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行并罚。鉴于被告人周斯婷、林海�、李＊＊归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：一、被告人林伟男犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金10000元；前罪有期徒刑九个月，并处罚金20000元，总和刑期十三年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金30000元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金30000元。二、被告人林海滨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。三、被告人周斯婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000�。四、被告人李＊＊犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。五、赃款300元予以没收，上缴国库。
上诉人林伟男及其辩护人提出，原审认定上诉人林伟男与李＊＊共同商议到陆丰购买毒品事实不清，证据不足，关于两人出资比例、购买毒品数量、毒品单价等事项均缺乏证据证实。林伟男在侦查阶段的第一次讯问笔录中提到，李＊＊向林伟男借款3000元时，有一位叫袁＊＊的女子在场，且李＊＊的供述中也提到有一个女孩在场，袁＊＊能够证实李＊＊向林伟男借款的事实，并向法院提出向袁＊＊调取相关证据。即便认定林伟男和李＊＊合伙购买毒品，林伟男协助李＊＊联系买家构成贩卖毒品，林伟男和李＊＊应该是贩卖毒品的共犯，原审认定李＊＊非法持有毒品，而认定上诉人林伟男贩卖毒品，明显存在矛盾。原审认定上诉人林伟男�陈＊＊贩卖毒品的定性不准，从陈＊＊的证言和林伟男的供述来看，均证实林伟男帮他人卖毒品给陈＊＊，林伟男供述其是李＊＊贩卖毒品的居间介绍人，因此，认定林伟男贩卖毒品而李＊＊非法持有毒品存在矛盾，属定性不当。原审认定上诉人林伟男贩卖甲基苯丙胺101.64克事实不清，证据不足。除林伟男贩卖给周斯婷2克甲基苯丙胺外，其余99.64克认定为贩卖毒品的数量不当，缺乏证据证实在林伟男出租屋内查获的毒品均用于贩卖，即便认定陈＊＊购买毒品的事实中林伟男属于贩卖毒品，也仅能认定50克属于贩卖毒品数量，且属犯罪未遂；林伟男是吸毒人员，不排除其因吸食毒品而持有；以林伟男和李＊＊共同购买毒品的出资比例认定林伟男贩卖毒品的数量不妥，关于出资比例缺乏证据证实。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，对上诉人林伟男从轻处罚。
上诉人林海滨提出，原判认定事实有误，周斯婷说其有个弟弟需要毒品，其就将毒品送给了周斯婷，其没有贩卖毒品意思。上诉人没有贩卖毒品，请求二审法院改判上诉人林海滨非法持有毒品或发回重审。
上诉人周斯婷提出，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，2015年1月1日下午，上诉人周斯婷在广东省梅州市梅江区华建市场上诉人林伟男的出租屋与林伟男一齐吸食毒品时，接到吸毒人员梁＊＊的电话，要求以300元购买2克甲基苯丙胺。周斯婷便向林伟男提出，其弟弟需要购买甲基苯丙胺，以每克150元的价格购买2克甲基苯丙胺，林伟男同意后，周斯婷在梅州市梅江区华建市场门口将2克甲基苯丙胺卖给梁＊＊，得款300元，并将300元存进林伟男指定的农业银行“王德＊”账户内。
2015年1月7日下午，上诉人周斯婷在广东省梅州市梅县区新城办事处华怡苑上诉人林海滨的套房内与林海滨一起吸食毒品时，接到吸毒人员梁＊＊的短信，要求购买甲基苯丙胺，后双方电话联系约定购买300元的甲基苯丙胺。周斯婷便向林海滨提出其有一位弟弟需要购买2克甲基苯丙胺，林海滨遂给了周斯婷2克甲基苯丙胺，周斯婷提出等林海滨从平远县回来后再把卖毒品的钱给其，林海滨表示同意。当天17时30分许，周斯婷在梅州市梅县区新城办事处宪梓大道邮政储蓄银行门口，将2小包甲基苯丙胺卖给梁＊＊，得款300元。交易完成后二人被当场抓获，公安机关从梁＊＊身上查获刚购买的2小包白色晶体（重2.13克），从上诉人周斯婷身上查获1小包白色晶体（重3.5克）、1小包白色晶体与红色颗粒混合物（重1.25克）、一包淡红色固体（重0.86克），合计5.61克。经广东省梅州市公安司法鉴定中心鉴定，上述查获的5�物品均检出甲基苯丙胺成分。
2015年1月8日，根据上诉人周斯婷提供的线索和配合下，公安机关在梅州市梅县区新城办事处华怡苑4栋202房抓获上诉人林海滨，从林海滨住家查获5包白色晶体（共计4.43克）、4瓶固体粉末（共计26.06克），合计30.49克。经广东省梅州市公安司法鉴定中心鉴定，上述查获的5包白色晶体和4瓶固体粉末均检出甲基苯丙胺成分。
2015年1月8日，根据上诉人周斯婷提供的线索和配合下，公安机关在梅州市梅江区华建市场一出租屋当场抓获正在与吸毒人员陈＊＊进行毒品交易的上诉人林伟男，林伟男与陈＊＊约定以每克60元的价格向陈＊＊贩卖50克甲基苯丙胺。公安机关在林伟男的出租屋查获3大包白色晶体（共计131.54克）和2小包白色晶体（共计0.99克），合计132.53克。经广东省梅州市公安司法鉴定中心鉴定，查获的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。另查明，林伟男出租屋查获的3大包白色晶体（共计131.54克）是上诉人林伟男与原审被告人李＊＊于2014年12月底合伙向陆丰市贩毒人员“阿勇”购买，在共同购买毒品过程中，李＊＊与毒品卖家联系，到陆丰与卖家交易及部分出资购买毒品，并将毒品带回林伟男住处，林伟男为购买毒品提供资金、汇款给贩毒人员并将购得的甲基苯丙胺放在自己的住处。
2015年1月8日，根据上诉人林伟男提供的线索和配合下，公安机关在梅州市梅江区西阳镇白宫原审被告人李＊＊住家抓获李＊＊，从李＊＊住家扣押4小包白色晶体（共计6.78克）、1小玻璃瓶白色固体（重5.43克），合计12.21克。经梅州市公安司法鉴定中心鉴定，上述查获的白色固体均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证�予以证实：
1、梅州市公安局梅县区分局宝华派出所受案登记表及情况说明，证实2015年1月7日下午，派出所民警接到举报，一名叫“婷姐”的女子有贩卖毒品的行为，派出所民警遂根据线索在梅州市梅县区新城办事处香港花园2座邮政储蓄银行门口抓获涉嫌贩卖毒品的上诉人周斯婷，现场缴获毒品甲基苯丙胺和毒资300元。2015年1月8日，根据上诉人周斯婷提供的线索和配合下，公安机关在梅州市梅县区新城办事处华怡苑4栋202房抓获上诉人林海滨并缴获毒品一批，在梅州市梅江区华建市场一出租屋抓获上诉人林伟男并缴获毒品一批。2015年1月8日，根据上诉人林伟男提供的线索和配合下，公安机关在梅州市梅江区西阳镇白宫原审被告人李＊＊住家抓获李＊＊并缴获毒品一批。
2、证人梁＊＊的证言及辨认笔录，证实2015年1月7日17时许，其发短信给周斯婷�要向她购买1克甲基苯丙胺，后双方通过电话联系，其让周斯婷帮其拿300元（2只）甲基苯丙胺，并约好半个小时后在梅州市梅县区宪梓大道邮政局门口进行交易。联系好交易的时间、地点后，其驾驶小车来到邮政局门口，并打电话给周斯婷。不久周斯婷来到其车边并上了其的小车，其交给她300元，她将2只用透明塑料袋装着的2克甲基苯丙胺交给了其，随后被民警抓获。另外在2015年1月1日，其在梅州市梅江区华建市场附近以300元向周斯婷购买2克甲基苯丙胺。梁＊＊对周斯婷进行了辨认。
3、证人陈＊＊的证言及辨认笔录，证实其和林伟男是多年的朋友，他们都会吸毒。2015年1月初，其打电话给林伟男，问他能否买到毒品，他说正好有位朋友有毒品卖，问其要多少，其说要100克，林伟男就帮其买了100克，每克60元，共6000元，这6000元是林伟男代其拿出去的。其买�100克中有50克是代朋友购买的，后来这位朋友说不要了。其跟林伟男说了这情况，林伟男说那也没有办法，买都买了，等以后看怎样处理。他们约好1月7日到林伟男的出租屋拿毒品。7日22时许，其在平远县约朋友凌＊到梅城林伟男的出租屋拿毒品，凌＊又带了一个朋友，其带了3000元。随后他们三人乘的士从平远县来到梅城，约23时许，他们来到了林伟男的出租屋，林伟男拿出一小袋毒品给其，然后其和凌＊进入一个房间内，用自制的冰壶吸毒。吸完后他们在客厅聊天，不久有便衣民警来检查，将他们（其、林伟男、凌＊、凌＊的朋友）带回派出所。经检测，其的尿液呈阳性。其和林伟男还没有交易。陈＊＊对上诉人林伟男进行了辨认。
4、证人凌＊的证言及辨认笔录，证实2015年1月7日20时许，陈＊＊打电话约其到梅城她的朋友那里购买冰毒吸食，其邀林＊�他们一起去。然后他们三人从平远县打的士直接来到梅江区江南华建市场侧的出租屋，当时里面只有陈＊＊的朋友（即林伟男）一个人在。林＊坐了一会儿就出去了。其问林伟男300元能购买多少冰毒，他说会便宜一点卖，然后他从房间的抽屉里拿出1小包约3克冰毒，其说先试试，然后其、陈＊＊、林伟男三人在205房吸食。当他们正在吸食时就被民警当场抓获。经检测，其的尿液呈阳性。凌＊对上诉人林伟男进行了辨认。
5、证人林＊的证言，证实2015年1月7日晚，其在平远县凌＊的家中与凌＊一起吸食冰毒时，一名女子（即陈＊＊）来找凌＊，凌＊就跟其说去梅城找朋友玩，他们三人乘坐一辆的士来到梅城，来到后其到旁边的小店买水，凌＊还让其买锡纸，他先进入楼房，其和司机去买水，再回到楼下时无法进去，其打电话给凌＊，没有接听，后来民警就将�抓住，司机趁乱跑了。
6、证人陈＊的证言，证实2015年1月6日上午，一名陆丰籍男子来到梅县区华侨城华怡苑林海滨租住的出租屋内，林海滨向他购买了二、三十克冰毒和一些麻古，具体价钱其不知道。13时许，周斯婷也来到出租屋，林海滨、周斯婷和陆丰人在客厅的茶几桌上吸食冰毒，后来他们就走了。其也在客厅吸食了少量的冰毒。2015年1月7日，周斯婷又来到出租屋，她先在客厅吸食了一点冰毒，后来接了几个电话后对林海滨说她有个弟弟要2克冰毒，林海滨就拿出2个能够装1克冰毒的小透明塑料袋，让周斯婷自己装，周斯婷装了2包后就离开了。后来其跟林海滨一起去他平远家里吃饭，当天晚上回到梅城后，其和林海滨又在那个房间吸食了少量冰毒。2015年1月8日，民警在林海滨的出租屋的客厅和林海滨的钱包里搜到一批冰毒和麻古，在其的书包里搜到�以前向“老卓”购买的冰毒和“老卓”送的麻古。经检测，其的尿液呈阳性。陈＊对上诉人周斯婷进行了辨认。
7、现场勘查笔录、现场图、现场照片及指认笔录，证实上诉人周斯婷贩卖毒品现场梅州市梅县区新城办事处香港花园2座邮政储蓄银行门口的基本情况、梅州市梅县区新城办事处华怡苑4栋202房上诉人林海滨住家和梅州市梅江区江南华建市场上诉人林伟男租住地的基本情况，上诉人周斯婷、林伟男、林海滨、原审被告人李＊＊对相关现场作了指认。
8、搜查笔录、扣押物品清单及毒品移交清单，证实案发后，公安机关从上诉人周斯婷身上扣押1小包白色晶体（重3.5克）、1小包白色晶体与红色颗粒混合物（重1.25克）、一包淡红色固体（重0.86克），合计5.61克，并扣押了300元现金。从上诉人林伟男的住家扣押3大包白色晶体（共计131.54克）和2小包白色晶体（共计0.99克）。从原审被告人李＊＊住家扣押4小包白色晶体（共计6.78克）、1小玻璃瓶白色固体（重5.43克），合计12.21克及农业银行小票1张（金额为4000元）。从上诉人林海滨住家扣押5包白色晶体（共计4.43克）、4瓶固体粉末（共计26.06克），合计30.49克。从梁＊＊处扣押白色晶体2小包，合计2.13克。涉案毒品均已移交梅州市公安局禁毒支队。四名原审被告人对相关毒品进行了指认。
9、广东省梅州市公安司法鉴定化验检验报告，证实送检的白色固体、白色晶体与红色颗粒、淡红色固体、白色固体与粉红色粉末、粉红色固体粉末等24个检材和样本均检出甲基苯丙胺成分。
10、刑事判决书，证实上诉人周斯婷因犯盗窃罪于2007年2月被梅州市梅江区人民法院判处有期徒刑7个月；上诉人林伟男因犯故意伤害罪于2000年7月13日被梅州市梅江区人民法院判处有期徒刑2年，因犯信用卡诈骗罪于2015年2月2日被梅州市梅江区人民法院判处有期徒刑9个月。
11、吸毒人员现场检测报告书，证实公安机关对上诉人林伟男、林海滨、周斯婷、原审被告人李＊＊及证人陈＊＊、凌＊、林＊、陈＊的尿液用甲基安非他明试剂板进行检测，均呈阳性。
12、户籍证明，证实上诉人林伟男、林海滨、周斯婷、原审被告人李＊＊的出生年月日及其他基本情况，作案时均已达完全刑事责任年龄。
13、原审被告人李＊＊供述及辨认笔录，证实2014年12月底，其和林伟男经商量，决定凑钱去陆丰市购买冰毒。12月30日，林伟男打电话给其，说他凑了部分钱，让其先出门，他随后会来陆丰市跟其一起去交易。于是当天其带上自己仅有的三四百元独自坐车到陆丰，与陆丰市贩毒人员阿勇取得联系，对他说其的朋友这一两天�尽量凑多点钱向他买冰毒，阿勇安排其住在一个宾馆里。2015年1月1日左右，林伟男打电话来，对阿勇说现在只凑了4000元，准备先打过来，并让阿勇将农业银行卡号报给他，说等一下就把钱汇到阿勇的账户上。第二天凌晨5、6时许，阿勇来到宾馆和其见面，说还没有去银行确认钱有无汇过来，并让其问林伟男还能否再凑钱，其说应该凑不到。阿勇听后就拿给其1个大透明塑料袋，里面装有100多克的冰毒，另外还送给其2个小透明塑料袋冰毒和1个玻璃瓶冰毒。因其没有赶上当天上午回梅城的车，其就去车站对面的网吧上网。期间阿勇打电话说钱没有到账，其跟阿勇说一回到梅州就会给他汇钱过去。挂了电话后其打电话给林伟男，但林伟男没有接。13时许，其坐车回到梅州，来到林伟男在梅江区华建市场的住处，将购买的100多克冰毒给林伟男。其问林伟男有无汇钱给阿勇，林伟男说没有。后来阿勇打电话追问了几次。林伟男等他老婆下班后从她那里拿了3000元，其自己有600元，又向林伟男借了400元凑成1000元，这样其出1000元，林伟男出3000元由林伟男出去汇给了阿勇，汇了钱后林伟男将银行小票给了其。因为当时在林伟男的住处有一个女的在那里，不方便分货，毒品就先放在林伟男的住处。其准备离开时发现桌上放有1小包冰毒，想自己跑了一趟什么好处都没有，就将那包冰毒拿走了，并且再拿了1个小透明塑料袋从带回来的冰毒中取了部分装好拿走。民警在抓获其时从其家中查扣了4包透明塑料袋和1个玻璃瓶冰毒，净重大约11克。其中有2包塑料袋毒品和1个玻璃瓶冰毒是阿勇送给其的，1包冰毒是其从林伟男住处拿的，还有1包冰毒是其在林伟男住处私自装的。其购买冰毒是用于自已吸食，其没有现金获利，但是从阿勇和林伟男处赚取了部�冰毒供自己吸食。上诉人李＊＊对林伟男进行了辨认，并指认出从林伟男处扣押的三大包白色晶体（共计131.54克）就是其从阿勇处购买的冰毒。
14、上诉人周斯婷供述及辨认笔录，证实2015年1月1日，梁＊＊让其帮忙以300元的价格购买2克冰毒，其当时正好与林伟男在一齐吸食毒品，其便当面与林伟男说好2克冰毒卖300元。林伟男先将冰毒交给其，然后其在梅州市梅江区华建市场门口将2克冰毒交给梁＊＊，收到300元后告知林伟男，林伟男让其将300元直接存进他报给其的一个账户内，其就在华建市场对面的农业银行将300元存了进去，看到账户名显示是“王德＊”。
2015年1月7日17时许，其在林海滨位于梅州市梅县区新城办事处华怡苑的套房内与林海滨及其女朋友阿英妹一起吸食冰毒，期间收到梁＊＊的短信，说“帮其拿1只东西过来”。其便与梁＊＊联系，后来梁＊＊又说300元拿2只东西来，并与其约定半小时后在梅县区新城办事处宪梓大道邮政储蓄银行门口进行交易。挂了电话后，其跟林海滨说其认识的弟弟要买2克冰毒，林海滨就拿出冰毒让其自己装，其用2个小透明塑料袋装满冰毒后封好，并与林海滨约好等他去平远县回来后再付钱，当时其和林海滨没有谈价钱，其跟林海滨说好了收到钱后再给他。林海滨同意了，还免费给了其一袋冰毒。其拿着冰毒来到约定地点，看到梁＊＊坐在一辆黑色小轿车的驾驶座上，其打开车门坐到副驾驶座上，梁＊＊拿给其300元，其就将2小袋的冰毒交给他，接着民警就上来将他们抓获。
公安机关现场扣押5包毒品，其中2小包白色晶体，是梁＊＊向其购买的2克冰毒；2个较大的透明塑料袋装的也是冰毒，1袋是林海滨当天送给其吸食的；另1袋是林伟男在2015年1月7日8时许在他家送给其的；还有一个塑料袋装有8粒麻古和贩卖毒品的300元毒资，麻古也是林海滨送给其吸食的。其卖毒品给梁＊＊没有获利，但是因为其会帮忙卖毒品，所以林伟男和林海滨会免费提供毒品给其吸食。上诉人周斯婷对梁＊＊、林伟男、林海滨进行了辨认。
15、上诉人林伟男的供述及辨认笔录，证实2015年1月2日许，李＊＊从陆丰市打电话给其说有靓货（冰毒），问其是否有钱，其当时说没有，要找找。第二天，其打电话给李＊＊，说其没有冰毒吸食了，问他什么时候回来。李＊＊说他也没有钱购买冰毒，让其帮忙找买家。其知道平远女子陈＊＊会吸食冰毒，就打电话问陈＊＊是否要购买冰毒，告诉她这批冰毒很靓。陈＊＊问购买100克需要多少钱，其说要问问李＊＊才知道。然后其打电话给李＊＊，告诉他有个平远女子要买100克冰毒，李＊＊说每克50-60元，其便告诉陈＊＊，要100克的话每克60元。2015年1月5日，李＊＊来到其的住处，当时其正在睡觉，其的朋友袁＊＊在旁边玩电脑，李＊＊把其叫醒后拿了三个大透明塑料袋放在桌上，其正在睡觉，叫他不要打扰其，李＊＊就先离开了。到20时许其醒来，发现桌上有三大袋冰毒，其偷偷取出部分装在一个小透明塑料袋里准备拿来自己吸食。后来李＊＊又回到其的租住地，问其有没有钱，其说没有，他问不是有个平远女子要购买吗？其当着李＊＊的面打电话给陈＊＊，告诉她李＊＊回来了，东西到了，陈＊＊说她马上过来。于是李＊＊就在其家等，其则在住处玩电脑。1月6日凌晨1时左右，其两次打陈＊＊的电话都没人接。2时左右，其妻子打电话让其回家，李＊＊说平远女子还没有到，他这次去陆丰买冰毒还欠阿勇4000元，他身上没有那么多钱，让其借3000元给他。其当时身上只有600元，其打电话给妻子叫她拿2500元过来。不久其妻子过来载其回家，并将2500元交给其，其凑齐3000元交给李＊＊。李＊＊说他正好要出去，就拿着其的3000元和他自己的1000元，让其顺便帮忙汇钱给阿勇，其同意了。李＊＊用短信将对方的账号发到其手机上。其走时将与陈＊＊联系的手机留给了李＊＊。其在离租住地不远的华建市场门口的农业银行将钱存到了对方的账号上，账户名为“陈飞玲”。1月6日8时许，其回到租住地，发现李＊＊还在那里玩电脑，其就将汇款4000元的小票交给了李＊＊，还一起吸食了冰毒。到下午3时许，李＊＊提出要回梅县区西阳镇家中洗澡，并将其的手提电脑借走了。1月7日19时许，其接到陈＊＊的电话，说她现在从平远县来梅城，还说现在只要50克，钱不够让其先垫付，其告诉她到时直接和李＊＊谈。23时许，陈＊＊与三名男子来到其的租住地，见面后陈＊＊还介绍了其中一个男子，说是她的男友，他们想试试李＊＊带回来的冰毒，他们刚准备吸食时就被民警抓获了。其没有和李＊＊合伙购买冰毒，李＊＊是向其借钱购买冰毒，其帮李＊＊将毒品卖出去后李＊＊会免费提供毒品给其吸食。李＊＊把冰毒交给其是因为他不敢将这些冰毒带回家中，且当时说了有人会来购买，所以放在其那里方便交易。
2014年12月底的一天下午，周斯婷和其一起在其住处吸食完冰毒，提出她弟弟需要购买冰毒，问其能否以每克150元的价格卖2克给她，其同意了，当时从王苑玲处购得的冰毒还有3小包，就由周斯婷取了2小包带走，并让她把300元汇到户名为“王德＊”的农业银行账号内，王德＊是卖游戏币的，其当时正好需要购买游戏币。周斯婷去到柜员机后，其在电话中将账号报给她。
民警在其的租住地查获了5包毒品，3个大包和2个小包。3大包是李＊＊带回来的，1小包是其从大包里分装出来，想偷来自己吸食的，还有1小包是2014年12月的一天，其在华建市场住家门口以每克150元的价格向王苑玲购买的，共购买5克冰毒，用于自己吸食和提供给周斯婷吸食后剩下的。上诉人林伟男对李＊＊、周斯婷、陈＊＊进行了辨认。
16、上诉人林海滨供述及辨认笔录，证实2015年1月6日10时许，一名外号叫“老哥”的陆丰籍男子来到其位于梅县区新城办事处华怡苑4栋202房出租屋，当时其女朋友陈＊也在其出租屋。其以80元1克的价格向他购买了30克冰毒，并花200元购买了20粒麻古。当天中午，周斯婷到其出租屋来嬲，“老哥”叫其送10粒麻古给周斯婷，后来“老哥”和周斯婷都离开了其家。1月7日凌晨0时许，周斯婷又回到其的出租屋，他们一起吸食了冰毒，吸食后她就走了。1月7日16时许，周斯婷再次来到其住处，来到后她又拿其的1小块冰毒吸食，期间她接了一个电话，接完电话后说她的弟弟要1克冰毒，叫其装1克给她，其让周斯婷自己装，后来她又说要2克，她自己装了约2克的冰毒。周斯婷说等其从平远回来后会打电话给其，将2克冰毒的钱交给其，其说好，当时其没有说多少钱卖给她。其还另外送了1克冰毒给周斯婷。2015年1月8日15时许，其在华怡苑4栋202房被民警抓获，民警从其住处的电脑包内查获冰毒10多克，麻古10粒左右，钱包内查获2克左右冰毒，在女朋友陈＊的挂包内查获少量的毒品。上诉人林海滨对周斯婷进行了辨认。
针对上诉人及辩护人的辩解、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评析如下：
一、关于上诉人林伟男与原审被告人李＊＊共同购买甲基苯丙胺的事实认定问题
�诉人林伟男及其辩护人提出，原审认定林伟男与李＊＊共同商议到陆丰购买毒品事实不清，证据不足。经查，根据林伟男与李＊＊的供述可证实，李＊＊与毒品卖家联系，到陆丰与卖家交易及部分出资购买毒品，并将毒品带回林伟男住处，林伟男明知李＊＊购买甲基苯丙胺而为李＊＊提供资金（无论是林伟男所说的借款行为，还是李＊＊说的出资行为）、汇款给贩毒人员、将购得的甲基苯丙胺放在自己的住处等事实。综合林伟男与李＊＊在整个购买毒品交易中的作用和表现，两人的行为均属于购买甲基苯丙胺事实不可或缺的组成部分，故可以认定林伟男与李＊＊共同购买甲基苯丙胺的事实。上诉人林伟男及其辩护人的意见理据不足，不予采纳。
二、关于上诉人林伟男及其辩护人申请调取相关证据的问题
上诉人林伟男及其辩护人提出，林伟男在�查阶段的第一次讯问笔录中提到，李＊＊向林伟男借款3000元时，有一位叫袁＊＊的女子在场，且李＊＊的供述中也提到有一个女孩在场，袁＊＊能够证实李＊＊向林伟男借款的事实，并向法院提出向袁＊＊调取相关证据。经查，林伟男和李＊＊的供述均证实李＊＊将购买的毒品拿给林伟男时，林伟男在睡觉，林伟男的朋友袁＊＊在一旁玩电脑，李＊＊叫醒林伟男后将买来的毒品放在桌子上，不久就离开了。两人的供述均证实袁＊＊是李＊＊将购得的毒品交给林伟男时的在场人员，而非林伟男供述李＊＊向其借钱时的在场人员，林伟男供述李＊＊向其借钱时并未提到袁＊＊或者其他人在场。再者，以上已作分析，结合林伟男在整个购买毒品过程中的作用和表现，林伟男是出资还是借款并不影响林伟男与李＊＊共同购买甲基苯丙胺的事实认定。上诉人林伟男及其辩护�的意见理据不足，不予采纳。
三、关于上诉人林伟男与原审被告人李＊＊是否成立贩卖毒品共犯的问题
上诉人林伟男及其辩护人提出，即便认定林伟男和李＊＊合伙购买毒品，林伟男协助李＊＊联系买家构成贩卖毒品，林伟男和李＊＊应该是贩卖毒品的共犯，原审认定李＊＊非法持有毒品，而认定上诉人林伟男贩卖毒品，明显存在矛盾。经查，林伟男与李＊＊共同购买甲基苯丙胺的事实清楚，但林伟男是否协助李＊＊联系买家贩卖毒品的情况仅有林伟男的供述证实，无其他证据予以佐证，而证人陈＊＊的证言内容也是听林伟男所说，属传来证据，难以认定。上诉人林伟男及其辩护人的意见理据不足，不予采纳。
四、关于上诉人林伟男在与陈＊＊等人进行毒品交易中所处地位问题
上诉人林伟男及其辩护人提出，原审认定上诉�林伟男向陈＊＊贩卖毒品的定性不准，从陈＊＊的证言、林伟男的供述来看，均证实林伟男帮他人卖毒品给陈＊＊，林伟男供述其是李＊＊贩卖毒品的居间介绍人，因此，认定林伟男贩卖毒品而李＊＊非法持有毒品存在矛盾，属定性不当。经查，根据本案的抓获经过、搜查、扣押、勘验笔录、证人陈＊＊、凌＊、林＊的证言等证据，证实上诉人林伟男与原审被告人李＊＊购买的甲基苯丙胺是在公安机关抓获林伟男时从林伟男住处查获（即三大包透明塑料袋甲基苯丙胺，共计131.54克），且林伟男被抓获时正向吸毒人员陈＊＊、凌＊、林＊贩卖毒品，虽然林伟男是以帮陈＊＊向其朋友代买的名义进行毒品交易，但林伟男在其住处持有远大于交易数量（50克）的甲基苯丙胺，交易地点在林伟男的住处，交易时仅有林伟男一人与对方进行交易，买方就交易价格可与林伟男议价并可由林伟男决定将毒品给购毒人员免费吸食等事实。再结合林伟男与周斯婷的供述，证实周斯婷向林伟男提出贩卖毒品给他人时，对于毒品交易的数量、价格均直接由林伟男同意决定的事实，均证实林伟男对其贩卖的毒品具有独立支配的能力，在毒品交易中处于卖家地位。故认定林伟男在与陈＊＊进行毒品交易中所处地位，不能仅以林伟男交易时的个人说法而认定其是居间介绍人，而应根据林伟男行为的实质特征认定林伟男在毒品交易中处于卖家地位。上诉人林伟男及其辩护人的意见理据不足，不予采纳。
五、关于上诉人林伟男向陈＊＊贩卖毒品的犯罪形态问题
上诉人林伟男及其辩护人提出，即便认定陈＊＊购买毒品的事实中林伟男属于贩卖毒品，也应认定为犯罪未遂。经查，根据相关规定及司法实践，买卖毒品的双方已经事先约定好进行毒品交易，且已经到达交易地点，在交易的过程中被当场抓获的，毒品来不及出售而被查获的应认定为既遂。林伟男与陈＊＊交易时被当场抓获所查获的毒品，均认定为达到了贩卖毒品的既遂形态。上诉人林伟男及其辩护人的意见理据不足，不予采纳。
六、关于上诉人林伟男贩毒数量的认定问题
上诉人林伟男及其辩护人提出，原审认定上诉人林伟男贩卖甲基苯丙胺101.64克事实不清，证据不足。除林伟男贩卖给周斯婷2克甲基苯丙胺外，其余99.64克认定为贩卖毒品的数量不当，缺乏证据证实在林伟男出租屋内查获的毒品均用于贩卖，林伟男是吸毒人员，不排除其因吸食毒品而持有。以林伟男和李＊＊共同购买毒品的出资比例认定林伟男贩卖毒品的数量不妥，关于出资比例缺乏证据证实。经查，依据相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应记入贩卖数量。上诉人林伟男具有吸毒情节，且能够证明其向陈＊＊、周斯婷等人贩卖毒品，是有吸毒情节的贩毒人员，现有证据虽能够证实林伟男与李＊＊共同购买甲基苯丙胺的事实，但无法查明属于林伟男出资购买的毒品数量，则可按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，即林伟男贩卖给周斯婷的甲基苯丙胺（2克）及在林伟男住处查获的甲基苯丙胺（131.54克＋0.99克）认定为林伟男贩卖毒品的数量。根据林伟男与李＊＊供述一致的部分，能够确定毒品出资归属的是：共同购买的甲基苯丙胺总量中四分之一（131.54×1∕4=32.89克）是李＊＊出资购买，该部�甲基苯丙胺虽然是在林伟男住处查获的，但有证据证明是属于李＊＊支配使用的毒品，而现无证据证明李＊＊有参与贩卖毒品的行为，故可将该部分毒品认定为确有证据证明林伟男非用于贩卖的毒品，不计入林伟男贩卖毒品的数量。综上，虽然现有证据无法证实林伟男和李＊＊共同购买毒品的出资比例，但原审认定上诉人林伟男贩卖甲基苯丙胺的数量恰当。上诉人林伟男及其辩护人意见理据不足，不予采纳。
七、关于上诉人林海滨犯罪事实的认定问题
上诉人林海滨提出，原判认定事实有误，周斯婷说其有个弟弟需要毒品，其就将毒品送给了周斯婷，其没有贩卖毒品意思。上诉人没有贩卖毒品，请求二审法院改判上诉人林海滨非法持有毒品或发回重审。经查，上诉人林海滨在侦查阶段供述证实，周斯婷说她弟弟想要2克冰毒，林海滨就让她装了2�冰毒，当时林海滨并没有说多少钱卖，但周斯婷说会在林海滨从平远回来再算钱给他，林海滨表示同意。该供述与上诉人周斯婷的供述相吻合。虽然上诉人林海滨与周斯婷于毒品交易前并未就价格进行商议，但上诉人林海滨同意给周斯婷毒品并于事后结算的行为已经具备了贩卖毒品的性质，两人买卖毒品的意思表示清楚。原审认定上诉人林海滨贩卖毒品的事实清楚，证据充分。上诉人林海滨的意见理据不足，不予采纳。
八、关于周斯婷定罪量刑的问题
上诉人周斯婷提出，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经查，原审对上诉人周斯婷贩卖9.74克甲基苯丙胺的犯罪事实认定清楚，证据确实充分，原审已根据上诉人周斯婷的犯罪事实、性质、情节对其在法定幅度内进行量刑，量刑恰当，予以维持。上诉人周斯婷的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人林伟男、林海滨、周斯婷为谋取非法利益，违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而进行贩卖，三人分别贩卖甲基苯丙胺101.64克、32.62克、9.74克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人李＊＊违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺45.1克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人林伟男、周斯婷归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法对上诉人林伟男减轻处罚、对上诉人周斯婷从轻处罚。上诉人周斯婷、林海滨、原审被告人李＊＊归案后认罪态度较好，依法予以从轻处罚。上诉人林伟男在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行并罚。上诉人及其辩护人的辩解与辩护意见，理据不足，不予采纳。原判认定�实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华＊斌
二〇一五年十月三十日
书 记 员 丘素红