广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第945号
上诉人（原审被告）米至，身份证住址深圳市南山区。
委托代理人黄亮，广东志润律师事务所律师。
委托代理人胡怡，广东益人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴春林，身份证住址深圳市南山区。
委托代理人李辉，广东仁皓律师事务所律师。
原审第三人东营市同升房地产开发有限责任公司.
法定代表人宋景莲，总经理。
上诉人米至为与被上诉人吴春林、原审第三人东营市同升房地产开发有限责任公司（以下简称同升公司）保证合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，第三人（甲方，即出借人）、被告（乙方，即借款人）、原告（丙方，即保证人）于2008年9月5日签订《借款协议书》，乙方因需向甲方借款，经三方协商一致，达成本协议并共同遵守，并约定：一、借款金额为200万元；二、借款期限为1个月，自2008年9月5日起至2008年10月9日；三、若乙方不能在约定期限内偿清借款，每日按借款金额的0.15%向甲方支付违约金；四、该笔借款由丙方承担连带保证责任；五、本协议自签字盖章之日起生效，同时起到借据的作用；六、乙方必须在一个月内还清借款，否则乙方在甲方处的工程款全部归甲方所有，乙方不得索要。担保方将在公司的股权作为担保，负责赔偿乙方为甲方造成的损失。乙方将在东营市河口区购买的1000平方米商业用房抵押给甲方，如到期不能还款，一并归甲方所有；七、1个月利息共5万元。
原告于2008年11月13日向第三人的财务人员张某的银行账户（账号为90×××1）存入款项110万元；第三人于2011年9月26日在原告向法院提交的三方签订的《借款协议书》上签字并盖章，注明吴春林还给公司110万元。
原审为了查清原告是否代被告向第三人偿还110万元借款，向第三人的财务人员张某调查核实，张某确认其个人账户上收到吴春林110万元，但该款不是付给其本人的，而是代第三人收的款，并说明该款是吴春林替米至偿还给第三人的。
重审时，被告申请向第三人同升公司调取2006年度至2008年度第三人同升公司与原告资金往来相关的原始会计账册，以证明原告2008年11月13日所支付的110万元的性质。法院根据被告的申请于2014年8月1日向第三人同升公司发出调查取证通知书，要求其提供上述原始会计账册。2014年8月25日，第三人同升公司向法院出具一份证明，证明内容为：2008年9月5日米至与我公司签订《借款协议书》，约定米至向我公司借款200万元，吴春林作为保证人提供担保。吴春林为承担保证责任，在2008年11月13日向我公司财务出纳张某名下存入110万元，用于为米至代偿借款，我公司已收到该110万元代偿款。原告对其真实性无异议。被告对证明所盖的印章无异议，但证明单位与原告存在利害关系，对其关联性不予认可。
诉讼中，第三人同升公司为了证明被告向其公司借款200万元的事实，于2014年10月11日向法院提交了以下证据予以证实：1、中国建设银行转账支票存根一张，时间为2008年9月5日，收款人为米至，金额为200万元，米至在存根上签名；2、2009年6月30日的记账凭证，该凭证注明，核算单位为第三人同升公司，第一行摘要为付米至2008年9月5日借款，会计科目为其他应收款米至，借方金额为2050000元，第二行摘要为付米至借款5998，会计科目为财务费用／利息2，借方金额为-50000元，第三行摘要为付米至借款5998，会计科目为银行存款／建行161972，贷方金额为2000000元，最后一行摘要为附单据3张，会计科目为合计二百万元整，借方金额为2000000元，贷方金额为2000000元；3、借据，该借据载明，借款日期为2008年9月5日，借款人为米至，借款金额为二百零伍万元（小写2050000元），备注为约定2008年10月5日归还，借款人为米至。以上证据均为复印件，均盖有第三人同升公司公章。原告对其真实性予以认可。被告对上述证据因无原件不予认可，证据中所涉及的“米至”签名也不予确认，被告认为虽然上述证据复印件均盖有第三人同升公司公章，但也不能证明证据的真实性。
被告为了证明其已同第三人同升公司与案外人深圳市×××房地产开发有限公司（以下简称×××公司，该公司系被告的全资企业）债权债务中冲抵了110万元，向法院提交了以下证据予以证实：1、2006年12月10日《借款协议》一份，该协议载明：×××公司（甲方）同意借给第三人同升公司（乙方）110万元，乙方同意按每月2%的利息付给甲方，借款期限4个月，借款时间以甲方汇款时间为准，乙方必须保证在约定时间还款，否则因到期未还款而引发的一切责任由乙方承担，由东营××××有限公司吴春林以个人在天津住宅1套作为担保，并承担乙方不还款的相应责任。该协议书上分别盖有×××公司、第三人同升公司和东营××××有限公司公章，原、被告并在协议书上签名。被告针对上述协议认为其所有的全资公司即×××公司与第三人同升公司有借贷关系，双方存在互相冲抵的情形，被告无需向第三人同升公司偿还涉案借款，因此也无需原告履行担保义务。2、《建设工程合同》、《工程结算书》，证明原告的东营××××有限公司和第三人同升公司将承包的“××××住宅楼”工程发包给被告，签订2006年12月10日《借款协议》前后，第三人同升公司仍拖欠被告工程款，如有应还借款，完全可以直接冲抵，不可能存在被告无力偿还第三人同升公司借款而需要原告承担保证责任的情形。3、2011年3月23日《协议书》，约定2008年9月5日米至向同升公司借款200万元，已还现金110万元，余款91万元及利息经协商在工程结算余款中抵扣。被告和第三人同升公司的法定代表人在该协议书上签名，以及第三人同升公司在协议书上加盖公司合同专用章。原告对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，并认为是×××公司的工程款，与本案无关。第三人同升公司对《借款协议》、《建设工程合同》、《工程结算书》的真实性无法确认，关联性不予认可，并认为与本案无关。对《协议书》的真实性、合法性均有异议，并认为协议书的内容与被告要证明的内容并不一致。
原告吴春林向原审法院提出的诉讼请求为：1、立即向原告偿还110万元及从2008年11月13日起按照中华人民银行同期贷款利率计至清偿之日止的利息；2、承担本案诉讼费用。
原审认为，本案系保证合同纠纷。关于第三人同升公司是否向被告出借200万元的问题。本案中，原告、被告和第三人同升公司均提交了2008年9月5日三方签订的《借款协议书》作为证据，且《借款协议书》第五条约定：“本协议自签字盖章之日起生效，同时起到借据的作用。”在重审时，第三人同升公司又补充提交了《转账支票存根》、《借据》和《记账凭证》复印件，其中《转账支票存根》及《借据》有被告签名，证明第三人同升公司已向被告支付200万元借款的事实。虽然被告认为第三人同升公司提交的上述证据无原件不予认可其真实性，但上述证据均有第三人同升公司盖章确认，再结合被告提交的2011年3月23日第三人同升公司与其签订的《协议书》，《协议书》中已经确认其向第三人同升公司借款200万元，并已还现金110万元，余款91万元及利息在工程结算余款中抵扣等事项。综合分析以上证据，这些证据相互印证，能够证明第三人同升公司向被告出借200万元的事实。
关于原告是否履行了《借款协议书》上约定的连带保证责任，即是否代被告向第三人同升公司偿还了借款110万元以及第三人同升公司是否确认收到原告代被告归还110万元的问题。根据原告提交的《个人业务存款凭证》能够证明：2008年11月13日，原告向案外人张某的银行账户存入款项110万元，后法院向案外人张某调查，其陈述该笔款项不是付给个人，是代收原告替被告偿还第三人同升公司的借款。第三人同升公司也出具《证明》确认已收到原告为被告代偿的110万元借款。因此，以上证据能够证明原告为履行保证责任代替被告向第三人同升公司偿还了110万元，第三人同升公司确已收到该笔款项。
关于被告与第三人同升公司的债务是否抵扣，被告是否应偿还原告所支付的110万元代偿款的问题。原告、被告与第三人同升公司于2008年9月5日签订了《借款协议书》，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，应予确认。原告履行协议约定向债权人即第三人同升公司偿还了被告的借款110万元，且第三人同升公司亦确认收到原告代被告向其公司归还借款110万元。因此，原告承担保证责任后有权向债务人即被告追偿，故原告诉请判令被告立即偿还担保款（代还借款）110万元及利息（利息自2008年11月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计至判决确定还清之日止）的主张，依法有据，予以支持。虽然被告辩称上述债务已同第三人同升公司与案外人深圳市×××房地产开发有限公司债权债务中冲抵，但本案中的借款协议当事人是被告与第三人同升公司，而被告所主张抵扣的借款当事人是案外人深圳市×××房地产开发有限公司与第三人同升公司，即使上述公司与个人之间存在一定的关联，但在法律关系上均属于独立的主体，不能混同，并且被告也没有提供证据证明上述两笔借款所形成的债权、债务各方当事人已达成一致协议，全部予以等额抵扣，故对被告关于借款已经抵扣的答辩意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经法院审判委员会讨论决定，判决：被告米至应于判决生效之日起十日内向原告吴春林偿还110万元及利息（利息自2008年11月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计至判决确定还清之日止）。被告如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元，由被告负担。
上诉人米至不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判上诉人无需向吴春林偿还110万元及利息，根据改判情况更改各方负担案件受理费的金额。主要事实和理由是：一、首先有必要介绍一下上诉人和吴春林、××××、第三人的经济关系，便于理解各种经济往来为何会发生。吴春林从2005年9月27日至2010年3月19日期间担任“东营××××有限公司”（简称“××××”）法定代表人和股东，2008年5月5日至2009年5月18日期间本案第三人“东营市同升房地产开发有限责任公司”为“××××”的控股股东。上诉人在吴春林的介绍下，承揽了“××××”和第三人共同为建设单位的“××××”住宅楼E-2#、F-1#、D-2#、F-2#项目。吴春林是“××××”项目建设单位的代表，上诉人为“××××”项目的实际承包人。（以上事实有“××××”的《企业变更情况》、吴春林以“××××”法定代表人名义签订的“××××”住宅楼E-2#、F-1#的《建设工程施工合同》和“××××”住宅楼D-2#、F-2#的《建设工程施工合同》、第三人与上诉人共同签署确认的“××××”住宅楼E-2#、F-1#、D-2#、F-2#的《工程结算书》等证据可以证明。）
二、上诉人并不需要向第三人偿还200万元借款，因此也不需要吴春林承担保证责任偿还该200万元借款。由于承揽工程的需要，上诉人早在2006年12月l0日就以上诉人独资公司“深圳市×××房地产开发有限公司”的名义借给第三人110万元，该笔借款也是由吴春林担保，应于2007年4月10日偿还（该事实有各方于2006年12月10日签订的《借款协议》可以证明）。经上诉人多次催讨，第三人均未偿还该笔借款，在上诉人的一再催讨下，第三人后来告知该笔借款已经归还了，由借款担保人吴春林代上诉人领走了，让上诉人找吴春林要这笔钱。上诉人感觉这其中有问题，于是找吴春林当面对质，吴春林说那笔钱算他从第三人借的，不算代上诉人领取还款，他会把那笔钱归还给第三人的。这样，该笔110万元借款第三人最终也没有偿还给上诉人。2008年9月份，上诉人所承建的第三人××××项目已完工，但第三人不配合办理工程结算，在上诉人的一再催讨下，第三人同意先以借款形式给上诉人200万元。吴春林也为该笔借款提供了连带保证担保。由于上诉人之前借给第三人的110万元一直没还，双方同意在200万元借款中冲抵，剩余90万元在工程款中抵扣。因此，上诉人无需偿还2008年9月5日向第三人所借200万元。正是因为有此原因，第三人从来没有要求上诉人偿还该200万元借款，上诉人也从来没有要求第三人偿还借上诉人“深圳市×××房地产开发有限公司”的110万元借款。因为存在借款互相冲抵和余款留待结算工程款时抵扣的原因，上诉人并不需要偿还2008年9月5日向第三人所借的200万元，所以也不需要吴春林承担保证责任代为偿还该笔借款。
三、吴春林所称2008年11月13日通过向第三人的财务人员张某的银行账户存款110万元向第三人还款110万元如果属实，应当是吴春林偿还向第三人借的那110万元，而不是承担保证责任代上诉人还款。如前所述，由于吴春林“冒领”了第三人所称偿还给上诉人的110万元，在上诉人找其对质时他说那笔钱算他从第三人借的，不算代上诉人领取还款，他会把那笔钱归还给第三人的。因此，吴春林2008年11月13日通过向第三人的财务人员张某的银行账户存款110万元，实际上是偿还他自己从第三人借走的110万元，而不是代上诉人还款。
四、吴春林称其为承担保证责任于2008年11月13日向第三人还款110万元，但吴春林并没有在偿债之前征求过上诉人该笔债务是否需要偿还，也没有在偿债后告知上诉人该笔债务已经偿还，无需再行偿还或冲抵，不符合一般交易习惯，其主张不符合常理，其陈述与以前在另案中对该笔款项的支付原因所做陈述存在自相矛盾，属于虚假陈述，不应采信。通常情况下，如果债务人拖欠借款不还，债权人会要求债务人还款，债务人不还的情况下债权人才会要求保证人偿还，保证人偿还后也应告知债务人已经偿还的事实，各方对债务的清偿予以确认，以消灭债务关系。本案一审庭审中，吴春林称由于第三人要求偿还欠款但第三人和吴春林均无法联系上诉人，于是吴春林根据第三人的要求于2008年11月13日代上诉人偿还该笔借款。2010年12月17日，吴春林在另案中对该笔款项支付的陈述却是：受上诉人口头委托向张某支付。由此前后矛盾可以看出，吴春林对于该笔款项的支付原因所做的陈述是虚假陈述，法庭不应采信。事实上，上诉人承揽了第三人的工程，一直在与第三人发生工程合同关系，并向第三人主张工程款，不存在第三人无法联系上诉人的情形。
五、根据各方签署的《借款协议书》，本案所涉借款并不需要偿还，可以在第三人应付上诉人的工程款中抵扣。从本案所涉《借款协议书》的内容来看，已确认第三人有欠上诉人工程款，上诉人的该笔借款也可以在第三人应付上诉人的工程款中抵扣，因此，上诉人并不需要向第三人偿还该笔借款，吴春林也没有承担保证责任代为偿还的理由。
六、吴春林在时隔2年以后以保证人代偿债务为由向上诉人追偿，已过诉讼时效，已丧失胜诉权，其诉讼请求不应得到支持。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第四十二条的规定，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。本案中，吴春林称其为承担保证责任于2008年11月13日向第三人还款110万元，因此，吴春林向上诉人追偿的诉讼时效期限为2008年11月13日起两年，即最迟应于2010年11月13日前向上诉人追偿。吴春林向上诉人追偿的诉讼请求已过诉讼时效，依法丧失胜诉权，其诉讼请求不应得到法庭的支持。一审法院在判决中避而不谈诉讼时效问题，应予以纠正。
七、第三人和张某与吴春林有重大利害关系，与案件处理结果也有重大利害关系，不具备证人资格，不应当以其出具的证明、自行制作的无法显示制作时间的会计凭证和调查笔录作为定案的主要证据。吴春林原是“××××”的法定代表人和股东，第三人原是“××××”的控股股东，“××××”和第三人同为“××××”项目的建设单位。吴春林是“××××”项目的建设单位代表。张某是第三人的出纳，且可以用其个人账户收取支付给第三人的110万元巨款。如果本案的结果是支持吴春林的诉讼请求，则同时确认了张某和第三人收取吴春林该笔汇款的合法性，如果本案的结果是驳回吴春林的诉讼请求，则张某和第三人收取吴春林该笔汇款的合法性将不复存在。由此可以证明，第三人和张某与吴春林均有着重大利害关系，第三人和张某与本案的处理结果有重大利害关系，第三人和张某不具备在本案中作证的资格，一审法院也不应当以其出具的证明、自行制作的无法显示制作时间的会计凭证和调查笔录作为定案的主要证据。
八、本案中的法庭调查取证和质证不合法，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中，一审法院根据吴春林的申请，找张某、第三人对吴春林向张某付款以及吴春林所称张某代第三人收款等情况进行了调查，做了调查笔录，并以此作为定案的依据。显然，吴春林申请调查的这些内容并不符合当事人可以申请人民法院调查收集证据的情形。吴春林以其与第三人密切关联关系，完全可以请第三人及其出纳张某出庭作证。因此，一审法院根据吴春林的申请向其利害关系人所进行的调查取证违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对上诉人极不公平，一审法院根据吴春林申请所做的调查笔录不应作为定案依据。本案中，法庭将第三人提交的由其加盖公章的证据复印件作为证据原件，遭到上诉人当庭反对，仍作为认定事实的证据予以采信，在质证和认定事实上存在错误，应予以纠正。
九、本案争议涉及110万元巨款的支付原因的认定，收款人对该笔款项的性质认定应以第三人该年度的财务报告、账务处理原始凭证等书证作为定案依据，而不应以缺乏真实可靠性的利害关系人的证明、证人证言、调查笔录作为定案依据。本案中，如果确如吴春林所称，是第三人要求其承担保证责任代为偿还该笔借款，应当在财务报告、账务处理原始凭证有所体现，还应当与上诉人对债务的清偿共同进行确认。如要证明吴春林的陈述，应当调取此类书证方可令人信服。吴春林在另案中对该笔款项的支付原因的陈述是受上诉人口头委托向张某汇款，与第三人和张某进行恶意串通，向法官做虚假陈述，制造假案，吴春林和第三人、张某应当承担作伪证的法律责任。本案中，一审法院以第三人自行制作的不能显示制作时间的会计凭证打印件作为定案依据，该记账凭证可以由任何人打印，没有原始凭证相印证。明显与常规会计做账习惯不符，一审法院以此存疑证据认定案件事实，存在偏袒被上诉人的嫌疑。除了这些可以由被上诉人和第三人串通伪造的主要证据外，其他用于印证事实的证据与上诉人对借款相抵的解释完全相符，一审法院用以认定案件事实的证据极不充分。
被上诉人吴春林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人同升公司未提交意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人对于2008年9月5日《借款协议书》的真实性均无异议，《借款协议书》的内容不违反法律的禁止性规定，系各方真实意思表示，本院予以确认。根据《借款协议书》的约定，上诉人米至应在2008年10月9日之前向原审第三人同升公司偿还借款200万元，被上诉人吴春林对该笔借款承担连带保证责任。约定还款时间到期后，吴春林向同升公司的财务人员张某银行账户存入款项110万元。吴春林、同升公司提交了《转账支票存根》、《借据》、《记账凭证》、《个人业务存款凭证》和《证明》，用以证明同升公司按照协议约定履行了出借义务，吴春林亦依约履行了连带保证责任，上述证据与米至提交的2011年3月23日《协议书》的内容以及原审向张某调查核实的情况可以形成完整的证据链。现米至辩称吴春林、同升公司串通伪造相关证据，虚假承担担保责任，以及因张某与吴春林、同升公司系利害关系人，其说明的收款缘由无效，均是上诉人单方主观推断，无相应证据证明其主张，张某作为同升公司财务人员代公司收取还款不违反公司财务规章。故原审法院认定被上诉人转账的110万元系承担本案《借款协议书》约定的连带保证责任正确，本院予以维持。上诉人辩称被上诉人本案中转账款项系偿还被上诉人向同升公司的借款、上诉人、案外人深圳市×××房地产开发有限公司与同升公司之间存在借款相互冲抵和工程结算款抵扣的情况，本案中被上诉人无需承担保证责任代为偿还本案借款，对此上诉人并未提交相应证据证明存在上述事实，被上诉人和同升公司对此亦不予认可，上诉人不能证明其所主张的涉及案外人的债权债务关系与本案的关联性，原审对其上述理由均不予采纳，符合事实和法律规定，本院予以维持。至于上诉人提出的诉讼时效问题，依据上诉人提交的2011年3月22日由同升公司出具的协议书的记载，2011年3月22日上诉人在该协议书上签名、签日期确认，可以说明在此之前上诉人和同升公司就本案借款涉及的还款金额、还款方式一直存在争议，双方确认该协议书之时才对此达成一致意见，被上诉人在该协议书出具半年之后，上诉人仍未履行还款责任以及对保证人的清偿责任的情况下，通过诉讼向上诉人行使追偿权，不违反有关诉讼时效法律规定，应受法律保护，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16320元，由上诉人米至负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 林楚娟