北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1367号
上诉人（原审原告）北京徐全有审美美容美发有限公司，住所地北京市东城区东四南大街33号。
法定代表人徐全有，总经理。
委托代理人付丽娜，女，1980年9月26日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李硙。
上诉人北京徐全有审美美容美发有限公司（简称徐全有审美公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5789号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第10823903号“审美SHENMEI”商标（简称申请商标）系徐全有审美公司于2012年4月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第44类的保健、公共卫生浴、美容师服务、美容院等服务上。第9053524号“SHENMEI及图”商标（简称引证商标）系郑雪梅于2011年1月14日向商标局申请注册，核定使用在第44类按摩、修指甲、花卉摆放等服务上。2013年4月7日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“保健”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“美容师服务、庭院风景布置、蒸气浴、修指甲、公共卫生浴、理发店、按摩、桑拿浴服务”上使用该商标的注册申请。2013年4月16日，徐全有审美公司因不服商标局作出的决定，向商标评审委员会提出复审申请。2014年3月4日，商标评审委员会作出商评字（2014）第026049号《关于第10823903号“审美SHENMEI”商标驳回复审决定书》（简称第026049号决定），决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。徐全有审美公司不服第026049号决定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标外文部分“SHENMEI”与引证商标的主要识别文字“SHENMEI”一致，且申请商标的中文部分“审美”也未形成与引证商标相区别的含义，两商标已构成近似商标。申请商标与引证商标共存于指定服务上容易造成消费者的混淆误认，已构成类似服务。故申请商标已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的情形。徐全有审美公司称其对引证商标提起了争议程序，但该理由不是本案中止诉讼的法定理由，徐全有审美公司的该诉讼理由不能成立。
北京市第一中级人民法院依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第026049号决定。
徐全有审美公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第026049号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：申请商标与引证商标区别明显，可以相互区分，不会造成权利冲突；申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务性质、内容、提供服务的场所和方式、服务对象等方面具有显著差异，不会造成混淆误认。引证商标已被商标评审委员会裁定撤销，不应成为申请商标注册的障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标系徐全有审美公司于2012年4月25日向商标局申请注册，指定使用在第44类的保健、公共卫生浴、美容师服务、美容院等服务上。
引证商标系郑雪梅于2011年1月14日向商标局申请注册，被核定使用在第44类按摩、修指甲、花卉摆放等服务上，该商标专用权期限自2012年7月7日起，至2022年7月6日止。
2013年4月7日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，依据《商标法》第二十七条、第二十八条的规定，决定：一、初步审定在“保健”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“美容师服务、庭院风景布置、蒸气浴、修指甲、公共卫生浴、理发店、按摩、桑拿浴服务”上使用该商标的注册申请。理由是申请商标拼音部分与在类似服务上初步审定并公告的引证商标近似。
2013年4月16日，徐全有审美公司因不服商标局决定，向商标评审委员会提出复审申请。主要理由是：一、申请商标与引证商标不构成近似商标，徐全有审美公司已对引证商标提起争议申请，且已有类似情况的商标获准注册，申请商标经过使用具有一定知名度，请求对申请商标予以初步审定。
2014年3月4日，商标评审委员会作出第026049号决定。该决定认定：申请商标外文部分“SHENMEI”与引证商标主要识别部分“SHENMEI”相同，且“SHENMEI”为申请商标中文部分“审美”的汉语拼音，两商标已构成近似商标。申请商标指定使用的公共卫生浴等服务与引证商标核定使用的按摩等服务属于同一种或类似服务。两商标共同使用在上述服务上，易导致消费者误认服务来源，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请人所述其他商标获准注册的情形与本案情形不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。申请人所提交的证据不足以证明申请商标具有经过使用可与引证商标区分的显著性。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
本院审理期间，徐全有审美公司提交了商标评审委员会于2015年3月23日作出的商评字（2015）第24421号《关于第9053524号“SHENMEI及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第24421号裁定），该裁定对争议商标在按摩、修指甲、桑拿浴服务、花卉摆放、美容院服务上予以无效宣告，在卫生设备出租服务上予以维持。徐全有审美公司另提交了商标局2015年第17期第11662页《送达公告》，第24421号已于2015年5月6日向郑雪梅送达，目前第24421号裁定已生效。
以上事实有申请商标和引证商标档案、商标部分驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、第026049号决定、第24421号裁定、2015年第17期第11662页《送达公告》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标为“审美SHENMEI”，引证商标为“SHENMEI及图”。申请商标外文部分“SHENMEI”与引证商标的主要识别文字“SHENMEI”一致，且申请商标的中文部分“审美”也未形成与引证商标相区别的含义，两商标已构成近似商标。申请商标指定使用在第44类上的公共卫生浴、美容师服务、蒸汽浴等被驳回注册的服务与引证商标核定使用在第44类上的按摩、桑拿浴服务、修指甲等服务在服务的目的、内容、方式、群体等方面相同，申请商标与引证商标共存于指定服务上容易造成消费者的混淆误认，已构成类似服务。故一审法院及商标评审委员会关于申请商标与引证商标已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标的认定并无不当。
但是基于二审查明的事实，商标评审委员会已裁定对引证商标在按摩、修指甲、桑拿浴服务、花卉摆放、美容院服务上予以无效宣告，虽然在卫生设备出租服务上予以维持，而该服务与申请商标指定使用的公共卫生浴、美容师服务、蒸汽浴等服务在服务的目的、内容、方式、群体等方面区别较大，不构成同一种或者类似服务。因此，引证商标不再构成本案申请商标获得注册的法律障碍。该事实的发生对于本案处理结果将产生重大影响，商标评审委员会应当基于新的事实，针对徐全有审美公司就申请商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。
综上所述，徐全有审美公司的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持，但应当负担本案案件受理费。基于本院审理期间发生的新的事实，原审判决及第26049号决定均应予以撤销。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5789号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第026049号《关于第10823903号“审美SHENMEI”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京徐全有审美美容美发有限公司针对第10823903号“审美SHENMEI”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京徐全有审美美容美发有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年七月二十日
书 记 员 耿巍巍