丰镇市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民初字第282号
原告王伟伟，男，汉族，1982年6月11日出生，丰镇市人，个体，住内蒙古丰镇市巨宝庄镇。
被告樊茂林，男，汉族，1963年4月20日出生，内蒙古包头市人，现住内蒙古包头市东河区。
被告包头某某建筑工程有限责任公司
法定代表人侯玉伟，总经理。
委托代理人崔建军，男，汉族，1956年12月28日出生，住内蒙古包头市东河区铁西小区。系包头某某建筑工程有限责任公司办公室主任。
被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司
法定代表人贺平发，总经理。
委托代理人解晓越，该公司法律顾问。
委托代理人贾璐，该公司法律顾问。
原告王伟伟诉被告包头某某建筑工程有限责任公司、樊茂林、内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员任晓冬适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王伟伟、被告包头某某建筑工程有限责任公司委托代理人崔建军、被告樊茂林、被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司委托代理人解晓越、贾璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王伟伟诉称：内蒙古凯宏房地产开发有限责任公司和包头市第四建筑工程有限责任公司订立了位于丰镇市新区鄂尔多斯绿洲大酒店建筑工程。被告包头市第四建筑工程有限责任公司又将该工程转包给被告樊茂林。2011年7月16日，原告和被告樊茂林签订《施工合同书》，原告承包绿洲大酒店外墙保温、外墙涂料等工程，并约定保温每平米61元，涂料每平米16元。原告先后完成4517平米工程，截止2012年10月28日，工地尚欠工程款285537元。被告樊茂林给打了欠条。此后原告多次催要无果，诉至法院，请求法院判令被告支付工程款285537元。在法庭陈述中原告王伟伟承认欠款为涂料、保温工程款275537元，六楼外墙造型工程8000元。
被告樊茂林辩称：在丰镇市新区鄂尔多斯绿洲大酒店建筑工程中欠原告外墙保温、涂料工程款275537元及外围造型工程8000元属实，欠款原因是被告内蒙古凯宏房地产开发有限责任公司拖欠我部分工程款，我还需要与被告内蒙古凯宏房地产开发有限责任公司重新核对工程款以及所打的借据、收据。
被告包头市第四建筑工程有限责任公司辩称：这个工程的实际施工人是樊茂林，樊茂林和原告签订的合同及欠款情况我公司是不清楚的。因此所欠工程款应由樊茂林承担，被告内蒙古凯宏房地产开发有限责任公司未将工程款全部给付樊茂林，也应对原告的欠款承担责任。
内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司辩称：我公司完全不同意原告对我公司的起诉，请法院驳回原告对我公司的起诉。原告没有和我公司形成承揽关系，合同是原告王文生与被告樊茂林形成的。从庭审中原告的陈述及调查的事实来看，原告承揽工程是与樊茂林进行的。根据合同相对性原则，原告本应向樊茂林主张权利，但是为了保护实际施工人的合法权益，最高人民法院就此种情形出台了“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》”。该解释赋予了实际施工人向发包方代为求偿的权利，但是这种代为求偿权是有严格的法律前提和限制的。根据解释第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不是原告所称的连带责任。我公司为了协助法院查明案件事实，在庭审中举出了建设施工合同书、结算单、保证书及相关的付款凭证。这足以证明我公司已经严格按照合同约定履行了付款义务。因此，法院应当驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明：2011年7月16日，原告王伟伟和被告樊茂林签订《施工合同书》，合同约定由原告王伟伟承包绿洲大酒店外墙保温、外墙涂料颜色等工程。并约定保温每平米61元，涂料每平米16元。建筑面积根据实际面积计算，开工日期2011年7月16日，竣工日期2011年8月8日，工程结算方式为工程总价抵2号楼六单元五楼西户楼房一套，房价根据开发商与樊茂林签订的价格为准，抵房后余款交工后现金支付。合同生效后，原告王伟伟按照合同约定，共完成4517平米工程。原告王伟伟与被告樊茂林双方协商后增加六楼外墙造型工程，包干价8000元。2012年10月28日，被告樊茂林为原告王伟伟出具结算单，结算单中载明“丰镇市绿洲大酒店外墙保温工程（包工、包料）4517平米×61元每平米=275537元。注：款项中含楼房一套。”这张欠款条中不包括六楼外墙造型工程8000元。2013年1月29日，原告王伟伟与被告樊茂林签订房屋抵押协议，协议约定樊茂林将凯弘小区2号楼1单元401室抵押给原告，作为欠原告工程款未依约给原告顶楼房一套的抵押。抵押时间为2013年4月15日，如果办理不了，将此房以16万给乙方。房屋抵押协议后附2012年7月10日被告樊茂林与被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司顶账协议。顶账协议中约定将凯弘佳园2号楼1单元401室100.97平米以200728元价格顶账。
另查明，2010年5月27日，被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司与被告包头某某建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告包头某某建筑工程有限责任公司承建被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司开发的位于内蒙古丰镇市新区的鄂尔多斯绿洲大酒店建设工程。2010年5月2日，被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司与被告包头某某建筑工程有限责任公司签订《施工合同补充协议》。协议双方就鄂尔多斯绿洲大酒店工程总承包（包工包料）事项，协商达成一致，签订协议。协议第三页有被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司盖章及贺平发签字、被告包头某某建筑工程有限责任公司盖章及樊茂林签字。被告樊茂林以被告包头某某建筑工程有限责任公司名义对鄂尔多斯绿洲大酒店建设工程进行施工。被告包头某某建筑工程有限责任公司也承认与被告樊茂林是挂靠关系。
上述事实，有原、被告提供的书证、以及当事人陈述等证据在卷为证，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所的；第二条规定：建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述法律规定，被告樊茂林挂靠被告包头某某建筑工程有限责任公司作为丰镇市绿洲大酒店工程的实际施工人将外墙保温、涂料工程分包给没有施工资质的原告王伟伟所签订的施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效的，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。第五十七条规定：合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。虽然原告王伟伟与被告樊茂林签订的合同为无效合同，但原告王伟伟施工的工程为合格工程。被告樊茂林就应当依照双方约定的工程价款向原告方支付全部工程价款。原告王伟伟与被告樊茂林签订的施工合同中约定的支付方式为抵楼房一套，但合同约定中涉及抵账的楼房为被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司的财产，合同双方均无处分权，该条约定无效。原告王伟伟要求被告樊茂林给付工程款283537元的诉讼请求应予支持。被告包头某某建筑工程有限责任公司允许被告樊茂林使用其资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，包头某某建筑工程有限责任公司作为工程的合法承包主体仍需对外承担责任。包头某某建筑工程有限责任公司与樊茂林之间实际形成了挂靠关系，包头某某建筑工程有限责任公司应在实际施工人樊茂林欠付货款的范围内承担连带给付责任。包头某某建筑工程有限责任公司辩称与原告王伟伟没有任何关系的辩论意见与事实不符，故对其抗辩主张不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司向本院出示证据证明已付清工程款，但被告樊茂林不认可，认为工程款还未付清，但没有提供证据支持该主张。原告王伟伟、被告包头某某建筑工程有限责任公司也未提供被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司欠付工程款的证据，故对原告要求被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二第三款、第六十条第一款、第一百零九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第4条、第26条的规定判决如下：
一、被告樊茂林在判决生效后十日内给付原告王伟伟工程款273537元。
二、被告包头某某建筑工程有限责任公司对被告樊茂林的给付承担连带清偿责任。
三、驳回原告王伟伟要求被告内蒙古凯弘房地产开发有限责任公司承担还款责任的诉讼请求。
如果被告樊茂林、被告包头某某建筑工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5583元由被告包头某某建筑工程有限责任公司、被告樊茂林共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于乌兰察布市中级人民法院。
审判员 任晓冬
二〇一四年八月十五日
书记员 蔚晨阳
附：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。