山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终771号
上诉人（原审原告）青岛东方信德商贸有限公司，住所地青岛市李沧区金水路52号(木材市场2区12号)。
法定代表人陈德福，经理。
委托代理人万德寿，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）万松，男，某某某某某某某某某出生，汉族，住济南市。
委托代理人范晓明，山东乐和律师事务所律师。
上诉人青岛东方信德商贸有限公司(以下简称东方信德公司)因与被上诉人万松买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天商初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东方信德公司原审诉称，案外人济南朝润建筑劳务有限公司(以下简称朝润公司)欠东方信德公司货款3494438.51元。2014年11月4日，东方信德公司、万松签订协议书，约定万松对上述债务承担连带偿还责任。上述债务至今没有得到清偿，万松也未承担连带清偿责任。现诉至法院，请求法院依法判决：万松对朝润公司欠东方信德公司的货款3494438.51元及违约金5561.49元(共计350万元)承担连带责任。
万松原审辩称，东方信德公司所诉与事实不符，没有法律依据，请求法院驳回。
原审法院认定，2014年11月4日，东方信德公司与万松签订《协议书》一份，载明：“甲方为东方信德公司，乙方为万松；1、朝润公司欠甲方材料款3494438元未偿付，现乙方自愿以其在中建八局四公司即即墨古城回迁安置工程Bl-2区(以下简称中建八局)处的债权对甲方承担还款义务(即将该债权转让给甲方)；2、乙方在中建八局的具体债权数额以中�八局确认的债权数额为准；3、如果在八局的债权，不足以清偿东方信德公司债务，则万松自愿对朝润公司全部债务承担连带责任；4、为保证甲方可直接与中建八局办理相关手续，乙方自愿为甲方出具收据及授权委托书等所需材料；5、乙方为保证本协议的履行，乙方自愿在上述债权范围内对朝润公司欠甲方材料款承担担保责任；6、甲方按照本协议约定收到中建八局的该债权后，视为朝润公司对甲方相应数额的材料款全部支付完成；7、本协议生效后，乙方不得以任何理由向中建八局索要任何涉及甲方的款项，由甲方予以收取全部款项。”
2014年12月30日，济南市历下区人民法院作出(2014)历商初字第1997号民事判决，该判决认定：朝润公司共欠东方信德公司货款3494438.51元。其中1497219.25元货款的付款日期应为2014年8月28日，另1997219.25元货款的付款日期应为2014年9�29日。东方信德公司、万松均认可本案东方信德公司主张的款项与该判决认定的款项系同一款项。
关于万松的责任及依据。东方信德公司主张：“依据担保法的规定，万松承担连带保证责任。合同依据是依据2014年11月4日双方签订的协议书第5条。”万松辩称：“东方信德公司所主张的依据并不存在，第一，该协议书对万松主体地位认定相互矛盾，其协议第3条先约定了万松为附条件的连带清偿，其第5条又约定了万松为保证人；第二，该协议签署于2014年11月4日，在此之前，2014年9月东方信德公司已向案外人朝润公司提起诉讼主张债权，则在该协议书签订时东方信德公司认为债务人朝润公司的债务已到履行期，而济南市历下区人民法院(2014)历商初字第1997号所确定的债务人朝润公司的债务履行期为2014年9月29日，而东方信德公司在该案整个审理过程中未向他人主�过任何权利，因此，依照我国民事诉讼法第66条以及担保法第26条、担保法司法解释第32条规定，连带保证的保证期限为六个月，自2014年11月4日，东方信德公司、万松之间签订协议之时，债务人已到债务履行期，而此后六个月内债权人未向连带保证的保证人主张权利，保证人免除担保责任，同时，债权人在诉讼中可以要求债务人及保证人共同承担清偿责任，也可以仅选择债务人或连带保证的保证人单独承担清偿责任，而债权人仅要求债务人承担清偿责任，并且在人民法院对其诉求已作出生效判决的情形下，应视为债权人仅向债务人主张权利，不向他人再主张权利；第三，担保合同是从合同，应按主合同确定民事权利义务，主合同所确定的权利义务已处理完毕，不能再单就担保合同承担责任。”东方信德公司另陈述：“第一，东方信德公司与朝润公司之间的债权以及�债权的履行期限在诉讼过程中双方存在争议，朝润公司认为主张未到付款期限，最终经人民法院依法审理并于2014年12月30日下达判决书，确定朝润公司于生效判决的10日内支付东方信德公司货款，因此主债务人履行的期限应当与生效的法律文书确定的时间为准，因此万松的主张不能成立，无法律依据；第二，东方信德公司认为万松的解释是对担保法第26条及司法解释第32条的规定理解上有错误，并没有任何法律规定债权人向债务人主张过权利以后就不能向担保人或其他人主张权利的相关规定，也就是说，万松的主张无法律依据。”
原审法院认为，东方信德公司与万松之间的保证合同关系合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。朝润公司的债务履行期满之日为2014年9月29日，东方信德公司主张权利之日为2015年5月22日，已经超过主债务履行期届满之日6个月，且东方信德公司亦未提交其他证据证明其在保证期间内要求保证人承担保证责任，故东方信德公司主张权利已超过保证期间，万松免除该保证责任。故东方信德公司主张万松对朝润公司的债务350万元承担连带保证责任，依法不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回东方信德公司的诉讼请求。案件受理费34800元，由东方信德公司负担。
上诉人东方信德公司不服原审�决上诉称，一、我公司与朝润公司所签订的《建材采购合同》中对该公司的付款义务的履行期限没有约定。这一基本事实由已经生效的(2014)历商初字第1997号民事判决予以认定，即该判决书第五页第二段“对于2014年8月28日之后剩余货款的期限，双方并未明确约定”，依法该事实无需举证，应当予以认定，因此原审判决认定“朝润公司的债务履行期满之日为2014年9月29日”，明显与上述生效判决认定事实相违背，是错误的。二、所谓的2014年9月29日，是由法院按照案件事实结合相关法律规定而推定的时间，即该时间在法院的判决书出具之前，当事人是无法知晓的。即只有判决书下达并产生法律效力后，我们才能认定相关事实。而该案一审法院的判决下达时间为2014年12月30日。也即，在2014年12月30日以后，朝润公司才应当按照法律文书履行法定义务即该判决中的判项“被告济南朝润建筑劳务有限公司向原告青岛东方信德商贸有限公司支付货款3494438．51元，于本判决生效之日起10日内履行”。因此，主债务的履行开始期间最早也应当从2015年1月10日开始计算。因此，原审判决以2014年9月29日作为主债务的履行开始期限明显与事实不符，更没有法律依据，应当予以纠正。三、根据双方签订的《协议书》第1、2、3条可以明显认定万松将债权转让给我公司。债权数额以中建八局确认的数额为准。只有在中建八局的债权不足以清偿我公司的债务时万松才应当承担担保责任，双方对万松承担保证责任开始的期限在协议书中有明确约定，该约定并不违反法律规定，合法有效，应当充分尊重双方的意思表示，保证责任开始的时间为中建八局确认债权以后开始承担保证责任，原审判决错误的适用了担保法第26条的规定，明显与事实和法律规定相违背，应当予以纠正。四、原审判决程序违法。原审法院在开庭过程中要求我公司提交关于申请执行(2014)历商初字第1997号一案的相关材料的证据，我公司取得济南市历下区人民法院（2015）历执字第653号执行裁定的相关证据后，立即向原审法院提交，但是原审法院未对该证据组织双方予以质证，也未在原审判决中予以认定，属程序违法。综上，请求：1、依法撤销原审判决，改判万松对朝润公司所欠我公司货款共计350万元承担连带责任，一、二审诉讼费由万松承担。
被上诉人万松辩称，东方信德公司上诉请求于法无据，与事实不符，应予以驳回。首先，东方信德公司是2014年9月18日向济南市历下区人民法院就本案涉及的担保合同主债权提起诉讼主张权利。济南市历下区人民法院（2014）历商初字第1997号判决书认定的主债务履行期也并非东方信德公司所称的2014年9月29日，�是2014年9月18日。2014年9月18日至2014年9月29日这个期间是济南市历下区人民法院给予案外人进行履行的适当准备时间，也就是说主债务的履行期间应当自2014年9月18日开始计算。其次，我与东方信德公司之间的协议书于2014年11月4日所签订，鉴于东方信德公司已于此前向主债务人提起诉讼，因此东方信德公司就该协议向我主张担保权利的起算期间应自2014年11月4日开始计算。而东方信德公司向人民法院提起诉讼向我主张权利的时间为2015年5月22日，已超出法定的保证期间。第三，自2014年11月4日双方签订协议书之后，在主债务诉讼的过程中，即2014年9月18日至2014年12月30日作出判决，整个审理过程中东方信德公司未向除主债务人之外的任何人主张过权利。第四，保证合同属于从合同，在主合同已经确定了民事权利承担主体的前提下，东方信德公司又未向保证人主张过任何权利，因此，应视为东方信德公司仅向主债务人主张权利，而不向其他任何人主张民事权利。现（2014）历商初字第1997号民事案件已审理终结，该判决书已发生效力，东方信德公司不得再就同一事及理由再向他人主张权利。第五，东方信德公司所补充的一点关于担保期间的起算问题的陈述不能成立。在原审庭审过程中，我要求东方信德公司明确其要求我承担的是连带清偿责任还是担保责任，东方信德公司明确陈述其要求我承担担保责任。第六，原审庭审过程中，东方信德公司陈述认为我承担担保责任的条件已经确定，但其认为《协议书》第1、2、3条约定的条件并不作为确定担保期间起算的必要条件。第七，关于东方信德公司主张的原审判决程序违法问题，原审判决系根据担保法之规定，以东方信德公司主张权利超出担保期限为由判决驳回其诉讼请求，济南市历下区人民�院对案外人朝润公司的执行情况与本案无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，东方信德公司于2014年9月18日对朝润公司所欠货款提起诉讼，济南市历下区人民法院作出(2014)历商初字第1997号民事判决，该判决生效后，东方信德公司于2015年3月25日向法院申请执行，济南市历下区人民法院于2015年11月10日作出（2015）历执字第653号执行裁定，载明：被执行人未履行生效法律文书确定的义务，亦无可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。万松对上述证据的真实性无异议。
本院二审查明的事实由(2014)历商初字第1997号民事判决书、执行通知、（2015）历执字第653号执行裁定书、调查笔录等在案为证。
本院认为，东方信德公司与万松于2014年11月4�签订的《协议书》是双方真实意思表示，未违反法律行政法规的禁止性规定，系有效协议，双方均应依约履行权利义务。本案争议的焦点是就朝润公司对东方信德公司的欠款，万松所作之担保，在东方信德公司提起本案诉讼时，是否超出了保证期间。《协议书》第一条约定万松将其在中建八局四公司的债权转让与东方信德公司，该转让行为应在合理的期限内完成，包括履行向债务人通知的义务以及向东方信德公司交付债权凭证等相关义务，协议签订后，应给予双方合理的履行期限，该履行期限应不少于一个月。《协议书》第三条约定如果八局的债权不足以清偿东方信德公司债务，万松自愿对朝润公司全部债务承担连带责任，但该协议签订后，万松并未履行该协议约定的义务。《协议书》第五条约定“万松为保证本协议的履行，其自愿在上述债权范围内对朝润公司�东方信德公司材料款承担担保责任”，即万松为担保本协议的履行向东方信德公司承担担保责任，则万松应承担的担保责任期限应自《协议书》签订后履行期限届满之日起开始计算。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，至东方信德公司于2015年5月22日提起本案诉讼之时，并未超出上述法律规定的保证期间，东方信德公司要求万松承担连带保证责任，应予支持。东方信德公司在本案中主张违约金5561.49元无合同依据，不予支持。东方信德公司主张其在原审提交的（2015）历执字第653号执行裁定书未进行质证，系程序违法，本院认为，该证据并非原审判决认定案件事实的依据，不能以此认定原审判决程序违法。综上，东方信德公司上�请求部分有理，应予支持，原审判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2015）天商初字第496号民事判决；
二、被上诉人万松于本判决生效之日起十日内偿还上诉人青岛东方信德商贸有限公司材料款3494438元；
三、驳回上诉人青岛东方信德商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各34800元，均由被上诉人万松承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一六年五月三日
书 记 员 王 雯