广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16046号
上诉人（原审被告）：李锦文，住广州市南沙区。
上诉人（原审被告）：邝水清，住广州市南沙区。
两上诉人的共同委托代理人：罗燚，广东禹优律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆胜，住广西平南县。
被上诉人（原审被告）：广州市建协建设有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区。
法定代表人：吴贻春，任职董事长。
上诉人李锦文、邝水清与被上诉人陆胜、广州市建协建设有限公司（以下简称建协公司）因侵权责任纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院作出的（2016）粤0115民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：案外人郭某因在工作期间受伤，曾向原审法院提起（2014）穗南法万民初字第234号民事诉讼，要求建协公司、陆胜、李锦文、邝水清承担连带赔偿责任。该案经原审法院审理查明：建协公司是广州市南沙区万顷沙镇福安村农村水改工程的承包人。批准工程开工日期为2014年3月30日。但该公司早已将上述水改工程所在地段的部分路面挖掘工程分包给陆胜。2014年3月初，陆胜以每天台班八小时一千元的报酬，将路面挖掘的施工交由李锦文、邝水清完成，并聘请郭某负责现场交通管理。2014年3月7日，邝水清在驾驶挖掘机的过程中发现挖掘机出现故障，准备下去检查。由于邝水清身穿的雨衣挂到挖掘机操纵设施，挖掘机则向左转动，撞伤了在挖掘机旁看管来往车辆的郭某。郭某因伤于2014年3月7日至2014年4月20日（共44天）到广州市番禺区中心医院住院治疗，入院诊断为：胸外伤，左侧多发肋骨骨折，左侧血气胸，双肺挫伤并感染，未除心肌挫伤，胃炎，阑尾切除术后，右斜疝术后。出院时，医院诊断为胸外伤，左下肺破裂，左侧3-9肋骨骨折，左侧血气胸，双肺挫伤并感染，右侧少量血胸，轻度贫血，心肌挫伤，右侧第2、3、5前肋骨骨折，阑尾切除术后，右斜疝术后，胸椎退行性变，低蛋白血症，胃炎。同时，医院证明住院期间需要陪护一人，建议出院后休息三个月，禁止体力劳动，加强营养。出院一年后可考虑行拆除内固定手术，费用约20000万元左右。出院后，郭某继续到医院门诊复诊，先后共用医疗费90832.05元(含自行购买的人血白蛋白2646元和鲑降钙素301.8元)。其中，陆胜已支付了41000元，李锦文、邝水清已经支付了20000元。2014年5月13日，广东珠江法医临床司法鉴定所出具粤珠司鉴所（2014）法检字第0957号司法鉴定意见书，作出郭某参照交通事故标准，鉴定为交通事故九级伤残二个；参照工伤事故标准，鉴定为工伤事故八级伤残的鉴定意见。郭某支付了鉴定费用1680元。
在该案中原审法院认为:根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。由于郭某已经超过退休年龄，故不能认定其与雇主建立了劳动关系，因此不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。郭某受雇于陆胜，为其工作，因此双方建立的是雇佣关系。郭某在从事雇佣活动过程中受伤，陆胜应承担赔偿责任。李锦文、邝水清共同从陆胜处承揽路面挖掘的工作，两人作为郭某和陆胜雇佣关系之外的第三人，因施工致郭某受伤，也应承担赔偿责任。建协公司将其承包的工程分包给陆胜，由于陆胜没有相应施工资质，无法提供安全生产条件，故建协公司应根据上述规定承担连带责任。在没有证据证明郭某对自身损害有重大故意和过失的情况下，故原审法院对李锦文、邝水清的相关主张不予采纳。
在该案中李锦文、邝水清承认他们是夫妻关系。原审法院扣减了陆胜已支付的41000元及李锦文、邝水清已支付的20000元后，遂于2014年12月18日作出一审判决：陆胜赔偿郭某150590.84元；李锦文、邝水清、建协公司对陆胜上述义务承担连带责任。陆胜不服该判决，向广州市中级人民法院提出上诉。该院认定查明的事实与原审查明的事实相同，遂于2015年5月7日作出（2015）穗中法民一终字第2113号终审判决：驳回上诉，维持原判。
郭某依据上述生效判决，向原审法院申请强制执行。原审法院在执行过程中，依法强制划扣了建协公司158000元，依法强制划扣了李锦文24643.33元，合计划扣182643.33元，原审法院最终支付给郭某156150.84元（包括：赔偿款150590.84元、诉讼费、保全费4585元、利息975元），该案执行费2234元在建协公司上述划扣款中支付后，原审法院退还建协公司24258.49元。据此，建协公司实际被强制执行133741.51元，李锦文实际被强制执行24643.33元。该执行案已执行终结。
在本案中，陆胜分别于2016年4月25日、5月18日两次委托广州腾昌建筑工程有限公司使用该公司的银行账户向建协公司的银行账户划款共计158000元。陆胜的上述划款行为得到广州腾昌建筑工程有限公司出具的书面《证明》予以确认。建协公司于2016年5月20日向陆胜出具书面《收条》，内容为：今收到陆胜通过广州腾昌建筑工程有限公司转交来由我公司为陆胜垫付的南沙区人民法院的强制执行款158000元。
据此，可以认定建协公司被原审法院强制执行的133741.51元实际由陆胜支付。原审法院在执行案中已退还建协公司的24258.49元可视为陆胜多退回建协公司的执行款。连同陆胜已先行支付的41000元，陆胜实际承担了赔偿款共174741.51元。李锦文连同已先行支付的20000元，其实际承担了赔偿款共44643.33元。建协公司没有承担赔偿款，但承担了执行费2234元。
原审法院认为，本案是由作为连带责任人的陆胜向权利人履行了生效判决的赔偿义务后，向其他连带责任人行使追偿权引发的纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
在已发生法律效力的（2014）穗南法万民初字第234号判决书及（2015）穗中法民一终字第2113号判决书中，已认定案外人郭某与陆胜建立了雇佣关系，郭某在从事雇佣活动过程中受伤，陆胜应承担赔偿责任。李锦文、邝水清共同从陆胜处承揽路面挖掘的工作，两人作为郭某与陆胜雇佣关系之外的第三人，因施工致郭某受伤，也应承担赔偿责任。建协公司将其承包的工程分包给没有相应施工资质的陆胜，无法提供安全生产条件，故建协公司应根据上述规定承担连带责任。据此，在各连带责任人之间分担责任，应考察各连带责任人在侵权事实中的过错轻重以及其加害行为对损害结果的原因力大小。李锦文、邝水清认为与陆胜建立雇佣关系的抗辩理由不成立。由于李锦文、邝水清共同从陆胜处承揽工作，且他们是夫妻关系，原审法院将其作为责任主体一方，与其他连带责任人划分责任。
比较各责任人的行为，郭某在工作过程中受伤是由于李锦文、邝水清违反安全注意义务的过失行为所致，其过失行为是导致损害结果的直接原因，原因力最大，过失程度最重；陆胜没有相应的施工资质仍向建协公司承包工程，又将该工程的路面挖掘施工交李锦文、邝水清完成，同时，陆胜又作为郭某的雇主，其不能提供安全生产条件的过失行为较李锦文、邝水清的过失行为致损害结果的原因力及过失程度次之；建协公司明知陆胜没有相应施工资质，仍将部分工程分包给陆胜，其选任过失行为致损害结果的原因力最小，过失程度最轻。因此，原审法院确定李锦文、邝水清应承担70%的赔偿责任；陆胜应承担20%的赔偿责任；建协公司应承担10%的赔偿责任。陆胜要求李锦文、邝水清承担80%的赔偿责任，自己承担10%的赔偿责任的诉讼请求不当。
各连带责任人分担赔偿责任的范围应包括支付给郭某的赔偿款、诉讼案件的诉讼费（包括财产保全费）、执行案件的执行费以及被强制执行的迟延履行期间的债务利息，即包括陆胜实际承担的赔偿款174741.51元、李锦文实际承担的赔偿款44643.33元、建协公司承担的执行费2234元，共计221618.84元。各连带责任人具体分担的赔偿款如下：李锦文、邝水清应承担155133.19元（221618.84元×70%=155133.19元）；陆胜应承担44323.77元（221618.84元×20%=44323.77元）；建协公司应承担22161.88元（221618.84元×10%=22161.88元）。陆胜实际承担的赔偿款超过其应承担的部分，因此，陆胜依法有权行使追偿权。
综上所述，李锦文、邝水清应支付赔偿款110489.86元（155133.19元-44643.33元=110489.86元）给陆胜；建协公司应支付赔偿款19927.88元（22161.88元-2234元=19927.88元）给陆胜。在原审法院执行案中陆胜多退回建协公司的执行款24258.49元，应由建协公司退还陆胜。因此，建协公司应支付陆胜共计44186.37元（19927.88元+24258.49元=44186.37元）。建协公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法作缺席判决。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，于2016年8月8日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起7日内，李锦文、邝水清支付赔偿款110489.86元给陆胜；二、自本判决发生法律效力之日起7日内，建协公司支付赔偿款44186.37元给陆胜；三、驳回陆胜的其他诉讼请求。本案受理费1742元，由陆胜负担348元，李锦文、邝水清负担1220元，建协公司负担174元。
判后，李锦文、邝水清不服，提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决，改判李锦文、邝水清支付66166.09元给陆胜；2、案件受理费由陆胜、建协公司共同承担。上诉理由：原审判决对于各连带责任人之间原因力大小认定错误。从李锦文、邝水清一审提交的证据来看，李锦文、邝水清的收入构成主要体现为劳动时间，并非工程结果，因此李锦文、邝水清主要收入是劳动报酬；即使认定李锦文、邝水清与陆胜之间为承揽关系，也应当考虑到陆胜与建协公司都在承揽工程中获得了较大利益，陆胜要求郭某雨天巡查现场的管理过错以及建协公司的选任过失是造成事故发生的重要原因，基于公平原则，陆胜与建协公司应当共同承担50%的责任，李锦文、邝水清只需承担余下50%的责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
陆胜提交书面答辩称：不同意李锦文、邝水清的上诉请求，同意原审判决。
建协公司经本院传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于各连带责任人之间的责任分担问题。根据已经发生法律效力的（2014）穗南法万民初字第234号判决书及（2015）穗中法民一终字第2113号判决书中查明的事实，2014年3月，陆胜从建协公司处承包了广州市南沙区万顷沙镇福安村农村水改工程，之后，陆胜将该工程所在地段的部分路面挖掘工程，以每天台班八小时一千元的报酬，交由李锦文、邝水清完成，并聘请郭某负责现场交通管理。2014年3月7日，邝水清在驾驶挖掘机的过程中发现挖掘机出现故障，准备下去检查。由于邝水清身穿的雨衣挂到挖掘机操纵设施，挖掘机则向左转动，撞伤了在挖掘机旁看管来往车辆的郭某。由此可见，造成案外人郭某受伤的直接原因是李锦文、邝水清违反安全注意义务的侵权行为，虽然陆胜作为郭某的雇主、建协公司作为工程发包人，对郭某受伤也有过失，分别表现在陆胜未能提供安全生产条件、建协公司将工程分包给没有资质的陆胜存在选任过失，但与陆胜、建协公司的过失程度以及该过失与郭某损害后果之间的原因力大小相比较，李锦文和邝水清作为直接侵权人的过失程度最重、原因力也最大，因此，原审法院在对陆胜、李锦文和邝水清、建协公司各自过错程度以及过失行为对损害后果的原因力进行分析认定的基础上，确定李锦文和邝水清承担70%的赔偿责任、陆胜承担20%的赔偿责任、建协公司承担10%的赔偿责任，合法有据，且理由阐述充分，本院予以认可。
对于李锦文、邝水清的上诉理由。首先，关于其与陆胜之间是承揽关系还是雇佣关系的问题，根据生效判决查明的事实，李锦文、邝水清以自有的挖掘机完成路面挖掘工作，即其向陆胜交付的是路面挖掘的工作成果，符合承揽关系的法律特征，且有生效判决的认定，故李锦文、邝水清仅以有固定施工时间及费用按日结算为由主张双方成立雇佣关系而非承揽关系的理由不成立，本院不予认可。其次，关于工程收益问题，如前所述，确定赔偿责任大小的依据是侵权行为的过失程度及原因力大小，并非收益大小，故李锦文、邝水清认为其并非该工程的最大收益者至多承担50%赔偿责任的上诉缺乏依据，本院不予采信。综上，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对李锦文、邝水清的上诉请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费908元，由上诉人李锦文、邝水清负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷丰民
审判员 李 婷
审判员 黄小迪
二〇一六年十二月八日
书记员 郑翠影
李玉鸿