贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4343号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卢凤平，男，1978年5月22日出生，穿青人，住贵州省织金县。
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘景东，男，1959年7月15日出生，汉族，住贵州省织金县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省宏银天下机械有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金关村金关路32、33号。
法定代表人：赵红哲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周亚松，贵州合兴律师事务所律师，执业证号：15201201510489899。
上诉人卢凤平、刘景东因与被上诉人贵州省宏银天下机械有限公司（以下简称宏银公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
卢凤平、刘景东上诉请求：1、撤销原判第2、3项，判决驳回被上诉人的全部反诉请求；2、依法判决被上诉人向上诉人赔偿经济损失160800元；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人挖掘机故障和违法锁机给上诉人造成损失160800元，原判不予支持错误；1、上诉人与被上诉人的短信记录等证据证实挖掘机存在质量问题，使用和租赁挖掘机的多邦公司、姚家秀、雷应刚等单位和个人均能证实，挖掘机存在故障，并不需要进行鉴定，这给上诉人造成停机损失16800元，另案的诉讼请求是更换挖掘机，本案是返还挖掘机，赔偿损失的请求从属于两个不同案件，不构成重复起诉；2、买卖合同规定未支付款有权锁机属于格式条款，应属无效，按相关法律规定，上诉人付款达到75%的，被上诉人不能取回挖掘机，“不能取回”是指不能妨碍上诉人使用，上诉人付款达83%，被上诉人依法不能锁机，锁机损失有多邦公司、姚家秀、雷应刚等单位和个人提供的证据证实。二、上诉人没有违约，判决上诉人向被上诉人支付违约金4313.52元错误；上诉人已提交证据证明挖掘机故障导致损失是客观事实，挖掘机故障解决以前，上诉人有权暂停支付分期款，且被上诉人同意上诉人延期支付分期款，有律师对被上诉人销售员郑坤所作的调查笔录证明。三、被上诉人给上诉人造成的损失远远超过剩余的分期款，原判决判决上诉人向被上诉人支付分期款54100元错误。
宏银公司辩称,1、上诉人主张的停机损失主要是因为空调故障，挖掘机的空调不是设备的核心组成部分，空调的故障不会导致设备不能正常作业，更何况上诉人报修空调的时间在3月至4月，空调发挥不了任何的辅助作用,而且在上诉人报修后，空调故障已得到及时的修复，所以不存在停机损失；2，关于上诉人主张的锁机损失，《买卖合同》约定上诉人未按时付款的，被上诉人有权采取锁机的行为，该约定对双方当事人有效，上诉人未按时付款，不利后果应由上诉人自行承担，且上诉人也未提交证据证明是否产生损失以及具体损失；3、上诉人违约的事实客观存在，应承担相应的违约责任，而且上诉人拖欠被上诉人设备分期款54100元是客观事实，双方并未互负债务，不存在抵消，故上诉人应向被上诉人支付设备分期款54100元及违约金。
卢凤平、刘景东向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告立即返还徐工牌型号XE65CA的挖掘机1台（主机编号XUG0065ALDK00024)或者退还已支付的价款260000元；2、依法判决被告向原告赔偿经济损失160800元；3、诉讼费用由被告承担。宏银公司向一审法院反诉请求：1、依法判决反诉被告立即向反诉原告支付分期款及违约金共计61410.16元；2、依法判决在反诉被告付清上述第一项全部款项之前，型号为XE65CA挖掘机的所有权、管理权归反诉原告所有；3、依法判决反诉被告支付反诉原告律师代理费7000元；4、依法判决反诉被告刘景东对上述第一项、第三项的费用承担连带清偿责任；5、本案的本诉费用、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月30日，宏银公司作为甲方与卢凤平作为乙方签订《以旧换新收购协议》，协议主要约定：乙方自愿将下列自有合法财产与甲方进行以旧换新：设备品名为日立，机型65US，机号HCMIYROOC00010035，发票号00987354；旧设备折价为20万元。
同年4月1日，宏银公司作为甲方（卖方）与卢凤平作为乙方（买方）、刘景东作为丙方（担保方）签订《分期买卖合同》，合同主要约定：乙方向甲方购买徐工牌挖掘机一台，型号XE65CA，主机编号XUG0065ALDKA00024，发动机号C2958，设备单价为285570元；首付款220000元，分期款94100元，总款314000元，分期款自2015年4月起至2016年3月每月还款7842元；质量要求、技术标准：按照国家有关技术标准和产品制造商相关的企业标准执行；交货时间：2015年4月1日；主机及随机备品、配件工具按厂家随机附件清单提供，验收标准按厂家质量标准验收。如有异议，乙方须在验货时当面提出，并在相关验收文书中载明，否则视为乙方已经验收并接受该批产品。产品验收合格后，乙方以产品质量问题拒绝还款的，视为违约；乙方在未付清所有款项之前，该设备所有权归甲方；乙方不得将设备抵押、质押、赠与、转让给第三方，也不能将设备折价向第三方进行投资，乙方若行使上述行为均属无效；乙方应按合同约定按时足额支付分期款，逾期支付的，应从逾期第二天起向甲方支付逾期货款金额每天千分之一的违约金，若乙方出现合同项下的违约情况，甲方有权要求乙方一次性付清全部应付余款，且有权在任何时间、任何地点、不通知乙方、不经司法程序即停止设备运转或回收设备，所造成的任何损失由乙方承担，因乙方违约造成甲方停止设备运转或收回设备，乙方承担因此而产生的一切费用和后果（包括但不限于收回设备的运输费用及甲方通过合法途径维护甲方权益的评估费用、差旅费用、诉讼费用、律师代理费用、收回或处分设备产生的费用等）；如果双方因产品质量纠纷发生争议或起诉至法院，需要对产品进行质量鉴定的，应由国家工程机构质量监督检验中心来进行鉴定，不得再另行委托其他鉴定机构进行鉴定。丙方对乙方所应支付的所有款项承担连带清偿责任，丙方保证金额为本合同乙方应向甲方所支付的货款本金、利息、违约金以及实现债权的费用等款项。同日，卢凤平在《客户接车登记表》上签字，确认收到所购挖掘机及随机技术资料、合格证、保修卡、随机工具、备件。合同签订后，宏银公司除收到卢凤平以旧机换新折价200000元货款外，在2015年4月3日（2016年1月27日，宏银公司向卢凤平、刘景东出具收据，收据上载明收到挖机首付款2万元，该款系4月3日打入的款项）、5月18日、6月24日、8月22日、9月26日、11月8日收到了案涉挖掘机货款20000元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元，共计260000元，卢凤平尚有54100元分期款未支付，原告自行根据合同约定计算截止到2016年4月产生违约金为7310.16元。卢凤平、刘景东称在2015年7月因挖掘机存在故障停工未收到工程款，因此经宏银公司同意后暂停支付当月的分期款；2015年11月8日的付款，是用于支付2015年10月的分期款，2015年11月之后因设备存在故障没有解决与宏银公司协商暂停支付，宏银公司不同意并将设备锁机，故之后的分期款54100元没有支付。
同年6月24日，卢凤平、刘景东作为甲方与宏银作为乙方签订《徐工挖掘机产品延产保修期服务协议》，协议主要约定：协议有效期为3000小时（10T以下挖掘机）或6000小时（10T以上挖掘机）；发生以下情况甲方不再享受延长保修期：甲方未能及时还付货款（月供、首付或拖欠配件款）累计达到二期。
同日，卢凤平、刘景东作为甲方与宏银公司作为乙方签订《徐工挖掘机1万小时免工时费与24小时停机赔付协议》，协议主要约定：甲方在购买挖掘机并验收接机、签订本协议后，即开始享受1万小时免工时费服务，含保修期共计1万小时；甲方在非延保期间的正常质保期间，享受24小时停机赔付保障服务；发生以下情况甲方不再享受1万小时免工时费和24小时停机赔付保障服务：甲方未能及时还付货款（月供、首付或拖欠配件款）累计达到一期。
同年4月2日至7月8日期间，原告因挖掘机故障多次要求宏银公司维修，宏银公司维修人员维修后向原告出具《现场服务报告》，报告中均显示了工作计时、故障描述、服务内容、更换配件名称等内容，原告或其驾驶员在用户签字处签名，其中，原告刘景东在2015年7月8日的用户意见处签署“本机空调已修第十一次”的意见以及在另外一份报告上签署“本机空调已修叁次了，希公司不再出现第四次了，否则客户我将按合同办事”的意见，工作计时从2015年4月2日第一次报修的13.2小时至2015年11月20日的993小时。2015年7月5日，卢凤平向宏银公司相关人员发送短信，主要内容为挖掘机空调已维修九次仍未维修好，同时表明当月不向宏银公司打款，对方回复马上安排人检修。同年11月24日，卢凤平再次向宏银公司相关人员发送短信，内容主要为挖掘机无力，要求宏银公司修理，否则当月不再打款。同年12月1日，卢凤平向宏银公司相关人员发送短信，主要提及挖掘机故障，表明暂时停止打款，待包修期到时一次性付清。宏银公司认可卢凤平发送短信的对方系宏银公司的工作人员。
同年12月1日，宏银公司将涉案挖掘机锁机，2016年3月11日，宏银公司将案涉挖掘机收回，收回时挖掘机共工作1036.3小时。
另查明，2016年二原告向被告在贵阳市云岩区人民法院提起合同之诉，诉请被告为原告更换相同价位的新挖掘机，并赔偿原告经济损失10万元，损失的主张具体为：出租挖掘机给他人五个月，前三个月因发生故障，仅收到两个月租金，后两个月因宏银公司锁机造成挖掘机无法工作，故共造成三个月租金的损失，共51000元，加上锁机后原告无法工作造成损失约5万元。
一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点一是合同的主体是谁；二是案涉挖掘机是否存在故障，原告是否可以据此作为拒付分期货款的原因，并要求被告赔偿原告的损失；三是宏银公司是否应向原告返还设备，原告是否应向宏银公司支付剩余未付的货款，并承担因未支付分期款的违约责任，向宏银公司支付律师代理费。
一、关于案涉合同的主体是谁的问题。案涉合同的签订主体系卢凤平及宏银公司，虽然二原告提交了双方购买挖掘机进行经营管理的合伙协议，但该协议系其双方之间内部就经营挖掘机达成的合伙合意行为，对于宏银公司不具有约束力，根据合同相对性的原则，案涉合同的当事人应系卢凤平及宏银公司，刘景东系该买卖合同中卢凤平的保证人。
二、关于案涉挖掘机是否存在故障，原告是否可以据此作为拒付分期货款的原因，并要求被告赔偿原告的损失的问题。一审法院认为，原告主张因挖掘机故障及宏银公司锁机造成其损失160800元，其应对自己的主张提供证据加以证明。原告主张的160800元损失的依据为原告将挖掘机出租给他人或为他人施工，因设备存在故障致使停工产生损失共计16800元，因宏银公司将挖掘机锁机，造成原告2015年12月至2016年12月共12个月的租金损失共计144000元（每月12000元*12个月）。一审法院认为，首先，对于原告主张的因设备存在故障造成的损失16800元，根据原告以及宏银公司提交的现场服务报告，宏银公司在接到原告的报修后进行了维修，除了原告刘景东在两份现场服务报告的用户意见上签署“本机空调已修第十一次”、“本机空调已修叁次了，希公司不再出现第四次了，否则客户我将按合同办事”的意见，其他现场服务报告的用户的意见上原告均未填写意见，同时根据该服务报告显示的挖掘机工作时间来看，宏银公司在每次进行维修后挖掘机仍在进行工作，工作小时在逐步增加，故在宏银公司已经履行维修义务的前提下，设备产生故障的原因原告并未举证予以证明，经一审法院释明后，原告不申请对设备的故障进行质量鉴定，因此原告应承担举证不力的法律后果，且原告就本案主张的部分损失曾在2016年向贵阳市云岩区人民法院提起过诉讼，构成了重复诉讼。综上，对原告主张因设备存在故障产生的损失不予支持，原告也不能以此作为拒付剩余分期货款的法定事由；其次，对于原告主张的宏银公司锁机之后产生的损失144000元，原告卢凤平与宏银公司签订的买卖合同系所有权保留的买卖合同约定，根据合同的约定原告卢凤平在付清所有款项之前，挖掘机所有权归宏银公司，在原告卢凤平未付款时宏银公司有权采取停止设备运转即锁机的行为，因此宏银公司锁机符合双方的合同约定，且原告所主张的损失系其估算，并未提供证据证明具体损失金额，经一审法院释明后原告亦不申请对损失申请评估，故对该部分损失亦不予认可。
三、关于宏银公司是否应向原告返还设备，原告是否应向宏银公司支付剩余未付的货款，并承担因未支付分期款的违约责任，向宏银公司支付律师代理费的问题。一审法院认为，根据合同约定的总货款314000元以及二原告和宏银公司对未付分期货款金额为54100元的一致确认，原告已经支付了标的物总价款的82.77%，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”之规定，宏银公司将原告卢凤平已支付了总货款82.77%货款的案涉挖掘机自行收回的行为违反了法律规定，其应将案涉挖掘机返还原告卢凤平，对于宏银公司主张的在原告付清分期款前案涉挖掘机归其所有的反诉请求，不予支持。原告卢凤平作为案涉挖掘机购买人，应当履行支付对价的义务，向原告支付货款54100元，对于宏银公司主张的违约金，原告卢凤平逾期支付货款的事实存在，虽其认为设备存在故障才未付款，而原告提交的对郑坤的书面调查笔录中郑坤虽陈述因设备存在故障对于7月份的租金延期支付，但该证人并未到庭陈述，且对于设备是否存在故障或质量问题并未举证证明，原告亦在一审法院释明后不申请鉴定，故原告应当向原告宏银公司承担逾期付款责任，支付宏银公司在设备收回之前逾期付款的违约金为4313.52元。对于宏银公司主张的律师代理费，虽然在合同中双方约定在原告卢凤平违约造成宏银公司停止设备运转或收回设备时卢凤平应承担因此产生的律师代理费用，但是宏银公司在原告已经支付了标的物总价款的82.77%的情形下将案涉挖掘机收回的行为违反了法律规定，并且在收回后未与原告协商，在原告提起诉讼后提起反诉产生的律师代理费，故本院不予支持。关于宏银公司主张原告刘景东承担连带清偿责任的请求，根据案涉合同的约定，刘景东对卢凤平应付分期款、利息及相应的违约金承担连带责任，但并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，案涉合同并未约定保证期间，故根据法律规定保证期间为主债务的履行期限届满之日起6个月，本案中主债务履行期限届满时间为2016年3月30日，但宏银公司提起诉讼的时间为2017年3月1日，已超出法定的6个月保证期间，故刘景东不再向宏银公司承担连带保证责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百四十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州省宏银天下机械有限公司于本判决生效后十日内将型号为XE65CA、主机编号为XUG0065ALDKA00024、发动机号C2958的徐工牌挖掘机一台返还原告（反诉被告）卢凤平；二、原告（反诉被告）卢凤平于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）贵州省宏银天下机械有限公司分期款人民币54100元、违约金人民币4313.52元；三、驳回原告（反诉被告）卢凤平、刘景东的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州省宏银天下机械有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3806元（已减半收取），由原告（反诉被告）卢凤平、刘景东共同负担1454元，被告（反诉原告）贵州省宏银天下机械有限公司负担2352元；反诉案件受理费755元（已减半收取），由原告（反诉被告）卢凤平负担645元，被告（反诉原告）贵州省宏银天下机械有限公司负担110元。
本院二审期间，上诉人卢凤平、刘景东提交如下证据：小型挖掘机参考数据网络打印件，拟证明同类型挖掘机的工作效率及上诉人的损失。被上诉人宏银公司质证称，对该证据三性均有异议，该证据并不能证明其损失。对上诉人卢凤平、刘景东提交的小型挖掘机参考数据网络打印件，因其系网络打印件，相应的数据也不是权威机构出具，故对其真实性及关联性，本院不予确认。经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。上述事实有当事人陈述、《以旧换新收购协议》、《分期买卖合同》及分期付款计划书、客户接车登记表、《徐工挖掘机1万小时免工时费与24小时停机赔付协议》、《徐工挖掘机产品延长保修期服务协议》、短信记录、收据、贵州农信（农业银行）回单、现场服务报告、（2016）黔0103民初1335号民事判决书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：被上诉人宏银公司是否应向上诉人卢凤平、刘景东赔偿经济损失160800元；上诉人卢凤平是否应向被上诉人宏银公司支付分期款54100元及违约金4313.52元。
关于被上诉人宏银公司是否应向上诉人卢凤平、刘景东赔偿经济损失160800元；其中停工损失16800元，上诉人卢凤平、刘景东称设备存在故障，但上诉人卢凤平、刘景东报修后，被上诉人宏银公司均已经履行了维修义务，且在维修后挖掘机仍在进行工作，上诉人卢凤平、刘景东并无充分证据证明设备存在故障，故上诉人卢凤平、刘景东提出的停工损失理由不成立，本院不予采信；另锁机损失144000元，根据《分期买卖合同》约定，在上诉人卢凤平未付款时被上诉人宏银公司有权采取停止设备运转即锁机行为，上诉人卢凤平未按合同约定支付款项，被上诉人宏银公司的锁机行为符合合同约定，故上诉人卢凤平、刘景东提出的锁机损失理由不成立，本院不予采信。且上诉人刘景东并不是《分期买卖合同》的当事人，故一审认定其为保证人符合法律规定，上诉人刘景东在二审中主张相应损失的理由不成立，本院不予采信。
关于上诉人卢凤平是否应向被上诉人宏银公司支付分期款54100元及违约金4313.52元；上诉人卢凤平逾期付款的事实存在，故一审判决其支付违约金符合合同约定及法律规定；上诉人卢凤平对未付分期款金额为54100元无异议，因上诉人卢凤平、刘景东主张的停工损失及锁机损失并未得到支持，并不存在抵销的情形，故上诉人卢凤平应向被上诉人宏银公司支付货款54100元。
综上所述，卢凤平、刘景东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3660元，由卢凤平、刘景东负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴杨
审判员 王可
审判员 李蓉
二〇一七年九月七日
书记员 丁晶