新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1660号
上诉人（原审被告）：布尔津县鸿运国际酒店有限公司，住所地新疆阿勒泰地区布尔津县。
法定代表人：ＸＸ松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞刚，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张凤义，男，1962年12月23日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：杨俊玲，新疆行己律师事务所律师。
上诉人布尔津县鸿运国际酒店有限公司（以下简称布尔津国际酒店）因与被上诉人张凤义买卖合同、承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初4721号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人布尔津国际酒店的委托诉讼代理人俞刚，被上诉人张凤义的委托诉讼代理人杨俊玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
布尔津国际酒店上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回张凤义的诉讼请求。事实和理由：本案双方签订的销售合同对于购货金额已明确约定以石材实际使用平方数加耗材数计算。同时，我方的财务人员在用量单和收款明细亦明确签署购货金额以对账后的金额为准。依据双方约定及交易习惯，张凤义向我方供货的总金额应以双方对张凤义供应石材实际使用平方数进行实际测量后计算得出，但截至今日，双方始终未对石材实际使用平方数进行测量，故我方应向张凤义支付货款的总金额是不明确的。我方单方面对石材使用平方米数进行了实际测量，发现我方已超付了货款，不存在欠付货款的事实。故我方向法院提出申请要求对张凤义供应石材实际使用平方数进行实际测量。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。
张凤义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，布尔津国际酒店的上诉请求没有事实及法律依据。布尔津国际酒店已将我的供货单据全部收回，合同总价款已定，如果布尔津国际酒店认为金额有误，应积极向我主张对账，但布尔津国际酒店怠于行使核对义务，应承担相应的法律责任。同时，布尔津国际酒店的法定代表人ＸＸ松及财务人员在用量单、收款明细签字后，向我支付了部分货款，故可以确认布尔津国际酒店对供货数额不持异议。综上，请求二审法院驳回布尔津国际酒店的上诉请求。
张凤义向一审法院起诉请求：1.判令布尔津国际酒店支付货款948994元；2.判令布尔津国际酒店支付违约金94550元；3.判令布尔津国际酒店承担公证费1060元及本案诉讼费。
一审法院认定事实：张凤义原系乌鲁木齐市米东区金诺石材经销部(以下简称金诺经销部)的个体工商户，营业执照注册号为650000607313730，该工商营业执照于2015年11月20日被注册登记机关注销。张凤义的儿子张鑫也在该经销部从事经营业务。布尔津国际酒店系2015年9月8日注册成立，其对外公开信息显示，布尔津国际酒店为一人有限责任公司，其股东为ＸＸ松，该公司监事为康敏。2013年金诺经销部与布尔津国际酒店的发起人ＸＸ松有业务往来，布尔津国际酒店共向金诺经销部支付过外墙装饰用石材款32万元。2014年3月金诺经销部与布尔津国际酒店签订一份销售合同，约定由金诺经销部向布尔津国际酒店供应各种品牌的内装饰石材，并负责磨边、包装、运输等，实际结算费用由需方承担；石材货款需一次付清，人工费首付50%，余下按工程进度付款，如需方未按照合同约定的时间付款，供方有权单方解除合同，并由需方承担总造价5%的违约金。合同签订后，金诺经销部依约向布尔津国际酒店履行了供货义务。2016年6月23日，布尔津国际酒店的法定代表人ＸＸ松在张凤义打印的布尔津国际酒店石材“用量单”上签署下列意见“全部的支料都收到”，而其财务人员王倩也在该“用量单”上签署了以下内容的意见即“所有的购货单据已全部收回，购货金额以对账后的金额为准”。该“用量单”上载明的货款金额共计1570994元。另，王倩还在张凤义打印的“收款明细”上也签署了与“用量单”相同内容的意见。事后，张凤义索要下剩货款无果，诉至一审法院。另查，在整个交易期间，张凤义于2013年12月6日两次收到布尔津国际酒店的工作人员ＸＸ云通过银行转账299500元和500元；张凤义于2014年5月11日收到云松公司通过银行转账5万元；张凤义于2016年7月14日收到布尔津国际酒店的高管康敏通过银行转账10万元，张凤义收款合计45万元。张凤义的儿子张鑫分别于2013年9月3日、2014年1月9日、2014年4月8日、2014年5月9日、2014年10月11日、2016年12月21日收到云松公司通过银行电汇或转账2万元、10万、20万元、5万元、5万元、5万元；张鑫还于2016年1月15日收到布尔津国际酒店的高管康敏通过银行转账10万元，张鑫收款合计57万元。金诺经销部的工作人员俞贵锋分别于2014年3月30日、7月22日、5月9日、5月18日、8月2日、8月9日、10月24日收到云松公司和布尔津国际酒店支付的石材款及安装费为3000元、10000元、3000元、1000元、1000元、1000元、3000元，上述合计为22000元。综上，布尔津国际酒店一方共计付款104.2万元。又查，云松公司系2011年12月2日注册成立，其法定代表人为ＸＸ松。
一审法院认为，对于双方争议的布尔津国际酒店在本案中是否系适格主体的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司〉若干问题的规定(三)》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，根据布尔津国际酒店的公司章程记载，布尔津国际酒店为一人有限责任公司，其股东为ＸＸ松，而有限责任公司的股东当然即是该公司的发起人，也就是说ＸＸ松就是布尔津国际酒店的发起人。对照张凤义提供的销售合同来看，供方为金诺经销部，需方为布尔津国际酒店，落款处则金诺经销部的盖章和布尔津国际酒店的名称及ＸＸ松的签名。据此事实，可以认定自2013年起至2014年作为发起人的ＸＸ松即以设立中的布尔津国际酒店的名义对外经营业务并签订合同。因此，张凤义要求布尔津国际酒店在本案中承担合同责任，符合上述法律规定，应予支持。另外，张凤义于2013年所供应的外墙用石材也用在了布尔津国际酒店装修上，且款项32万元已履行完毕，也可视为系金诺经销部与布尔津国际酒店之间发生的买卖关系。至于布尔津国际酒店是通过云松公司，还是由其他相关人员比如康敏、ＸＸ云等向张凤义支付石材款，因ＸＸ松也系云松公司的法定代表人，其指示通过云松公司走账或由其工作人员向张凤义付款，并未违反法律禁止性规定，也均不影响金诺经销部与布尔津国际酒店之间买卖合同法律关系的成立。所以说布尔津国际酒店在本案中应当承担还款的主体责任。
针对张凤义诉请的下余货款金额问题。由于布尔津国际酒店的法定代表人ＸＸ松及其财务人员王倩均在张凤义打印的用量单上只签署了“货物及购货单据全部收到”的具体意见，却未对该用量单所列货款金额提出异议，表明其对该用量单上的所计算金额的确认，而该用量单上所载明货款金额合计为1570994元；又因该用量单上列明的石材均是内装饰所用，结合布尔津国际酒店财务人员王倩关于“收款明细”上外墙所用石材款32万元已支付完毕的认可。据此可认定金诺经销部向布尔津国际酒店供货金额共计1890994元。鉴于张凤义对布尔津国际酒店提供的银行转账凭证及收条所载明的货款金额合计为104.2万元未提出异议。因此，应认定布尔津国际酒店给张凤义实付金额为104.2万元，所以说布尔津国际酒店尚欠货款金额只有848994元。虽然布尔津国际酒店的财务人员王倩在“用量单”和“收款明细”签署意见时，只是对金诺经销部内装饰石材供货数量及金额的确认，有“购货金额以对账后的金额为准”的说法，但在“用量单”和“收款明细”上分别标注了内装饰和外墙石材的货款金额，且布尔津国际酒店自认已将金诺经销部供货单据收回，只是没有与金诺经销部核对已付款金额，如布尔津国际酒店认为供货金额有误，在其具备了所有条件的情况，应当及时核对，但其却怠于行使核对义务，视为其故意阻却该核对条件的成就，应认定其关于双方尚未结算的抗辩意见不成立。
针对违约金问题。虽说张凤义依据双方合同约定要求按日总造价5%支付违约金94550元，但考虑到我国《合同法》中对于违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的立法价值取向，结合本案张凤义违约损失主要为资金占用期间的利息损失的因素，张凤义请求违约金94550元明显过高，对布尔津国际酒店请求调减违约金的抗辩意见，一审法院予以采纳，可对张凤义请求的违约金以中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率6%的1.3倍，未付款金额848994元作为基数予以支持，即经一审法院调整后的违约金为22073.84元(848994元×6%÷12个月×4个月×1.3倍)。
针对公证费1060元。虽说是为了取证需要而采取的公证措施，但该通话录音并非主要直接证据，对此种取证方式是否必须进行公证值得商榷，因此，该费用全部由布尔津国际酒店负担不尽合理，亦应由张凤义自行承担部分。
综上所述，因与布尔津国际酒店具有买卖合同关系的当事人金诺经销部已被工商登记部门依法注销，作为该经销部的合法承受人张凤义作为本案原告主张权利，符合法律规定，应予支持。现通过本案已查明，布尔津国际酒店至今尚欠张凤义货款848994元未付，已构成违约，应当承担继续履行和赔偿损失的法律责任。故对张凤义要求布尔津国际酒店支付下余货款及部分合理违约金和公证费的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、布尔津县鸿运国际酒店有限公司向张凤义支付货款848994元；二、布尔津县鸿运国际酒店有限公司向张凤义支付违约金22073.84元(自2016年6月23日起至2016年10月25日止，即848994元×6%÷12个月×4个月×1.3倍)；三、布尔津县鸿运国际酒店有限公司向张凤义支付公证费1060元的50%即530元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：布尔津国际酒店向法庭提交了《布尔津石材总数据统计》，用以证明张凤义向其供货总金额为908891.5615元。张凤义对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为该份统计表是布尔津国际酒店单方作出的，且与其签字确认的用量单上的数据不符。本院认为该份证据系布尔津国际酒店单方作出的，故对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予确认。综上，本院对一审查明的事实予以确认。认定上述事实，有米东区工商局出具证明、工商登记档案材料、销售合同、用量单、收款明细、公证书、银行转账凭证、收条、一、二审庭审笔录及当事人陈述等在卷为证。
二审期间另查明，张凤义与布尔津国际酒店在履行《销售合同》过程中，张凤义负责安装了布尔津国际酒店的窗台（包含卫生间的台面）和吧台，并在本案中主张收取相应的安装费。布尔津国际酒店在本案审理期间申请对张凤义负责安装的窗台、吧台面积进行实地测量，但张凤义认为双方当事人已进行了结算，不同意再进行测量。本院遂按照布尔津国际酒店二审提交的《布尔津石材总数据统计》上载明的窗台、吧台面积与双方当事人进行核对。《布尔津石材总数据统计》载明：“石材奶油米黄：地下室吧台1.1716平方米；石材银白龙：大厅吧台面10.5875平方米、大厅吧台线条9.9米、大厅吧台立柱3.15平方米、大厅吧台立板21.6405平方米、餐厅吧台面及酒柜面5.5632平方米、餐厅吧台线条4.42米、餐厅吧台立板2.1658平方米、餐厅吧台立柱10.37平方米、影院吧台台面8.592平方米、影院吧台线条9.3米、影院吧台立板5.064平方米、影院吧台立柱2.14平方米、地下室吧台7.1919平方米、地下室吧台线条7.73米、地下室吧台立板4.3203平方米、地下室吧台立柱2.3758平方米；石材竹节玉：大厅吧台7.5986平方米、餐厅吧台3.42平方米、影院吧台7.581平方米、地下室吧台4.616平方米、801套房1.209平方米；石材银白龙2：（一）463.13169平方米、（二）976.99米”，上述石材名为奶油米黄合计1.1716平方米、石材名为银白龙合计546.29269平方米、1008.34米、石材名为竹节玉合计24.421平方米。按照《布尔津国际酒店石材用量单》、《销售合同》载明的奶油米黄为300元/平方米、银白龙150元/平方米、竹节玉700元/平方米、磨边30元/米，石材损耗为15%，安装吧台、窗台所产生的损耗，即奶油米黄527.22元、银白龙12291.59元、竹节玉2564.21元、磨边4537.53元，共计19920.55元。
本院认为，本案的争议焦点为：布尔津国际酒店是否应当向张凤义支付货款848994元、违约金22073.84元及公证费530元。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法律的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。张凤义按照合同约定向布尔津国际酒店提供了石材，并负责磨边、包装、运输等事项。同时，在该合同履行过程中，张凤义依布尔津国际酒店的要求对酒店内吧台、窗台（含卫生间台面）进行了安装，依据双方签订的《销售合同》约定：“耗材按照国家标准15%计算，最终面积为实际使用平方数加耗材数计算”，张凤义应当承担安装吧台、窗台所产生的损耗。张凤义对于其安装的吧台、窗台面积不同意进行实地测量，应承担对其不利的法律后果，故本院依照布尔津国际酒店自认的酒店内吧台、窗台面积扣减相应的损失，张凤义应当承担19920.55元的损耗。扣减实际损耗后，布尔津国际酒店应当向张凤义支付剩余货款。布尔津国际酒店辩称，自2013年8月至本案诉讼前，张凤义供应石材价值共计908891.56元，其已超付货款，亦未违约。本院认为，张凤义于2013年9月3日收到布尔津国际酒店货款2万元，于2013年12月6日分两次收到布尔津国际酒店货款30万元，共计32万元，结合用量单上列明的石材均是内装饰所用，布尔津国际酒店财务人员王倩关于收款明细上外墙所用石材款32万元已经支付完毕的认可，可确认在双方签订涉案《购销合同》之前已经进行了外墙所用石材买卖的交易行为，且货款已经付清。布尔津国际酒店辩称2013年支付的32万元系其支付本案购销合同的定金，布尔津国际酒店就该项抗辩意见未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故本院对布尔津国际酒店的该项抗辩意见不予采信。布尔津国际酒店的法定代表人ＸＸ松在用量单上签署了“全部支料都收到”，布尔津国际酒店财务人员王倩在用量单及收款明细上签署了“所有购货单据已全部收回，货物金额以对账后的为准”的具体意见，布尔津国际酒店认为双方就石材的用量并未实际测量和对账，并请求法院对其实际使用量进行鉴定。本院认为，双方签订的《购销合同》载明了购买石材的品名、平方数及单价并约定“最终面积为实际使用平方数加耗材数计算”，但从其约定的真实意思反映购销合同并未确定最终的总合同价款，以张凤义实际供货数额为准。布尔津国际酒店自认已收回了张凤义的购货单据，但并未对已供货物的总价格及时核对，也未对用量单确认的金额提出异议，且继续向张凤义支付货款，在本案一、二审期间也未将购货单据提交法庭。布尔津国际酒店怠于履行对账义务，可视为其故意阻却付款条件的成就，应承担不利的法律后果，故本院对布尔津国际酒店的该项抗辩意见不予采信。根据布尔津国际酒店的法定代表人ＸＸ松及其财务人员王倩签字的确认单、收款明细，本院确认张凤义向布尔津国际酒店供货总金额为
1890994元，扣减去布尔津国际酒店已向张凤义支付的货款
1042000元、应由张凤义承担的安装损耗费用19920.55元，布尔津国际酒店应向张凤义支付剩余货款829073.45元，一审判决有误，本院予以纠正。
布尔津国际酒店未按照购销合同约定向张凤义支付货款，已构成违约，应当承担违约责任，张凤义要求布尔津国际酒店承担违约责任有事实及法律依据，布尔津国际酒店应当向张凤义支付违约金21555.91元(自2016年6月23日起至2016年10月25日止，即829073.45元×6%÷12个月×4个月×1.3倍)。一审法院酌定判令布尔津国际酒店向张凤义支付530元公证费，合理有据，本院予以维持。
综上所述，布尔津国际酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初4721号民事判决第三项，即：布尔津县鸿运国际酒店有限公司向张凤义支付公证费1060元的50%即530元；
二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初4721号民事判决第一项，即“布尔津县鸿运国际酒店有限公司向张凤义支付货款848994元”为：布尔津县鸿运国际酒店有限公司于本判决生效之日起五日内向张凤义支付货款829073.45元；
三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初4721号民事判决第二项，即“布尔津县鸿运国际酒店有限公司向张凤义支付违约金22073.84元(自2016年6月23日起至2016年10月25日止，即848994元×6%÷12个月×4个月×1.3倍)”为：布尔津县鸿运国际酒店有限公司于本判决生效之日起五日内向张凤义支付违约金21555.91元(自2016年6月23日起至2016年10月25日止，即829073.45元×6%÷12个月×4个月×1.3倍)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费12455.49元（张凤义已预交），减半收取
6227.75元，由张凤义负担18.52%即1153.38元，布尔津国际酒店负担81.48%即5074.37元；二审案件受理费12515.98元（布尔津国际酒店已预交），由张凤义负担2.34%即292.87元，布尔津国际酒店负担97.66%即12223.11元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 李卫玲
代理审判员 田 姝
二〇一七年十月三十日
书 记 员 于 阳