广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终543号
上诉人(一审原告)：陈贤俊。
委托代理人：卢红平，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：广州御采堂化妆品有限公司。
法定代表人：陈坤伟，该公司经理。
委托代理人：谭传剑，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人陈贤俊与上诉人广州御采堂化妆品有限公司因合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第2178号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成由代理审判员邓行奇担任审判长，代理审判员张依传、蒙晓华参加的合议庭于2016年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈贤俊及其委托代理人卢红平，上诉人广州御采堂化妆品有限公司的委托代理人谭传剑,到庭参加诉讼。书记员谢玉闲担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年至2010年期间，原、被告经过协商，由原告在贺州地区营销被告的“百虹水晶清水黑发啫喱”产品。2015年1月1日，原告根据被告业务员提供的，盖有被告公司印章的格式《质量保证协议书》、《授权委托书》和《购销合同》填写合同条款，以存续之前的营销合作关系，其中《授权委托书》记载：“广西省（自治区、直辖市）贺州市（县）各经营单位：兹授权陈贤俊同志为我公司驻上述地区的产品营销负责人，授权其负责我公司代理‘百虹水晶清水黑发啫喱（2.0）’产品的销售及相关事宜”等；《购销合同》第2项交货地点及到站记载“广西梧州或直发广西贺州”，第9项合同违约责任记载“如因甲方（被告）停止供货给乙方（原告）造成损失的，由甲方一次性赔偿乙方10万元违约金及乙方的损失”，第10项其他约定事项记载“贺州市（市、县）内甲方只授权乙方为唯一指定代理商，乙方应及时付款，甲方保证供货”等，原告填写后自行留存而未发送给被告。同时，原告仍继续在贺州电视台发布广告，宣传“百虹水晶清水黑发啫喱”产品，并通过广西荣和堂医药连锁有限公司、钟山县宝康大药房、富川康宝药店等医药企业进行销售。2015年5月5日、8月1日，原告通过广西荣和堂医药连锁有限公司向被告分别汇购货款4200元、3292元，合计7492元，但因被告未发货而引发纠纷，原告诉至该院。诉讼中，被告基于原告多年来为开拓“百虹水晶清水黑发啫喱”产品贺州地区市场作出的努力，自愿向原告支付2万元经济补偿费。
一审法院审理认为，原告持有的《购销合同》效力如何以及是否取得独家代理权是本案的主要争议焦点。首先，从该“合同”的订立过程来看，被告向原告发出的格式《购销合同》因没有明确的合同内容，属于要约邀请；原告填写《购销合同》的空白条款，明确了合同内容的行为则属于要约行为，因该要约没有向被告发出，并未发生法律效力。其次，从内容上看，该“合同”第10条“其他约定事项”中虽然记载原告为贺州市（市、县）唯一指定代理商，但并未规范相应的权利义务，不能说明双方形成独家代理关系。基于上述情形，原告持有的《购销合同》无法反映双方的真实意思表示，不具有法律效力，而依原、被告的交易习惯看，双方仅形成普通的购销关系。据此，原告依《购销合同》主张被告支付10万元违约金并赔偿原告2015年5月至12月的经营利润损失的诉讼请求，该院不予支持。但被告鉴于原、被告双方多年的合作关系，同意给予原告2万元的经济补偿费，是其行使自由处分的权利，并不违反法律，该院予以支持。此外，原告向被告支付购货款7492元，但被告未供货的行为已构成违约，因此，原告主张被告退还上述购货款的诉讼请求，该院予以支持。被告辩称其已对原告支付的4200元货款进行了供货，但提供的货运单不能直接证实所发货物的实际收货人为原告，故对被告的该项辩驳主张，该院不予采信。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告广州御采堂化妆品有限公司应向原告陈贤俊返还购货款7492元，并支付经济补偿费20000元，合计27492元。本案受理费2450元，减半收取1225元（原告已预交），由原告陈贤俊负担860元，被告广州御采堂化妆品有限公司负担365元。
上诉人陈贤俊不服一审判决，上诉称，2009年至2015年期间，上诉人陈贤俊与被上诉人广州御采堂化妆品有限公司经过协商，由上诉人在贺州地区独家代理被上诉人的百虹水晶清水黑发睹喱是客观事实。上诉人与被上诉人的业务员电话协商合同内容后上诉人才按照协商内容填写，被上诉人的业务员说按约定就可以了不需要邮寄回去。一审遗漏认定上诉人履行独家代理合同而为被上诉人产品多种营销手段(登报，印宣传资料，投电视广告等)的重要事实。
上诉人与被上诉人五年代理期间，基于合作信任，所有的《质量保证协议书》、《授权委托书》、《购销合同》都是被上诉人的工作人员邮寄给上诉人，与上诉人协商一致内容后，被上诉人让上诉人填写好，被上诉人工作人员说被上诉人一定会认可双方合同约定的内容。可见，订立合同需要的要约与承诺已经完成，上诉人与被上诉人就独家代理已经达成合意。如果仅是普通的购销关系，上诉人根本不需要投入那么多人力和物力进行各种形式的宣传，上诉人也不会对每个县区仅供给一家药店卖被上诉人的产品；被上诉人五年来将其产品仅供给上诉人由上诉人独家授权给下一个经销商，如不是独家代理，被上诉人就会委托其销售人员向贺州市、县辖区全面推销。因此从上诉人与被上诉人五年合作的经常使用的习惯做法，上诉人应该属于独家代理而不是普通的购销关系。
关于举证责任，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。上诉人已经举证证明上诉人具有独家代理权。被上诉人认可上诉人具有一般代理权，如其认为上诉人没有独家代理权则由其承担举证责任。
被上诉人未供货给上诉人的行为已经构成违约，应该向上诉人支付l0万元违约金，一审没有依法判决被上诉人承担违约责任，违反法律规定，严重侵害了上诉人的合法权益。
上诉人在立案的时候，已经提交司法鉴定申请书，请求鉴定上诉人的损失，但是一审法院却不同意鉴定，不符合法律的规定。
综上所述，请求支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人广州御采堂化妆品有限公司上诉并辩称，经核查，上诉人尚有5852元货款未退还，而不是7492元。被上诉人陈贤俊2015年4月9日打款2560元，因当时上诉人广州御采堂化妆品有限公司处缺货，所以没发货。至于2015年8月1日的款项3292元，该款项是通过广西荣和堂医药连锁有限公司支付的，经过核查，该款已到账。故上诉人共尚有5852元货款未退还。对被上诉人所述的4200元货未发，上诉人在一审庭审中已经提交了2015年5月发货的凭证。
一审判决认为上诉人自愿支付2万元的经济补偿费没有事实和法律依据。上诉人在庭后调解中主动表明除退还货款5852元之外，愿意支付原告陈贤俊1-2万元补偿费，以尽快化解矛盾，案结事了。这不应视为上诉人自愿、无条件地支付经济补偿费。在双方达不成调解协议情况下，上诉人并无义务支付该2万元经济补偿费。
一审认定双方当事人属于普通的购销关系事实清楚，判决正确，陈贤俊不属于独家代理。广州御采堂化妆品有限公司没有违约，不应当承担违约的经济赔偿责任，且本案证据无法证实上诉人有10万元的经济损失。
综上所述，请求撤销一审判决，改判广州御采堂化妆品有限公司返还货款5852元，无需支付被上诉人陈贤俊20000元经济补充费，本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
对上诉人广州御采堂化妆品有限公司的上诉，上诉人陈贤俊辩称，一审判决上诉人广州御采堂化妆品有限公司返还7492元的事实清楚。但没有认定独家代理是错误的。一审判决赔偿20000元不足以赔偿上诉人陈贤俊的经济损失，请求驳回广州御采堂化妆品有限公司的上诉请求。
综合双方当事人的意见，对一审查明的事实：上诉人陈贤俊对“2009年至2010年期间，原、被告经过协商，由原告在贺州地区营销被告的“百虹水晶清水黑发啫喱”产品”有异议，认为应当是2009年至2015年；对一审查明的其他事实没有异议，但一审遗漏查明2009年至2015年期间，在贺州市所有的宣传均是陈贤俊投入，足以证明陈贤俊是独家代理。上诉人广州御采堂化妆品有限公司对“诉讼中，被告……自愿向原告支付20000元补偿费”有异议，认为是其在调解中为案结事了而愿意给付20000元，但不是无条件给付。
二审中，上诉人陈贤俊提供的证据：
1、授权委托书一份，证明陈贤俊与御采堂公司是独家代理关系，不是买卖合同关系。
2、分账营销协议书及现金缴款回执各1份，证明2009年至2015年，贺州三县两区的广告等营销手段由陈贤俊支付费用和负责营销，陈贤俊与御采堂公司形成独家代理关系。
二审中，上诉人广州御采堂化妆品有限公司没有提供新的证据。
对上诉人陈贤俊提供的证据，上诉人广州御采堂化妆品有限公司认为不属于法定的新证据，对该证据的真实性有异议，公司的签名是在右下方，但是公章是盖在右上方，对该证据不予认可；陈贤俊在庭审中自述从事广告专业，有理由怀疑是陈贤俊与广告公司共谋的协议，而且提供的协议上的产品是清水佰，但是广州御采堂化妆品有限公司的产品是百虹水晶。本院认为上诉人陈贤俊提供的证据1，盖有广州御采堂化妆品有限公司的公章，能与上诉人一审提供的《授权委托书》和《购销合同》相印证，广州御采堂化妆品有限公司虽提出异议，但没有提供有效证据予以反驳，对该证据，本院予以采信；上诉人陈贤俊提供的证据2，无其他证据相佐证，无法确定与本案有关，本院不予采信。
综合诉辩双方一审的诉辩意见及全案证据，一审查明的事实除“2009年至2010年期间，原、被告经过协商……”有误，应更正为“2009年至2015年期间，原、被告经过协商……”之外，其他已查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：1、上诉人广州御采堂化妆品有限公司与上诉人陈贤俊之间存在何种法律关系？2、上诉人广州御采堂化妆品有限公司与上诉人陈贤俊应如何承担法律责任？上诉人广州御采堂化妆品有限公司在一审答辩中已承认陈贤俊是其在贺州地区的一般代理商，结合陈贤俊在贺州电视台发布广告，进行广告投入，宣传“百虹水晶清水黑发啫喱”产品，并通过广西荣和堂医药连锁有限公司、钟山县定康大药房、富川康宝药店等医药企业进行销售的事实，可以认定广州御采堂化妆品有限公司与陈贤俊之间存在代理关系。从本案现有证据及当事人的陈述来看，在2009年至2015年期间，广州御采堂化妆品有限公司未委托有其他代理人在贺州地区代理营销其“百虹水晶清水黑发啫喱”产品。综上，广州御采堂化妆品有限公司主张其与陈贤俊之间不存在独家代理关系，本院不予采纳；虽然广州御采堂化妆品有限公司业务员提供给陈贤俊的《质量保证书》、《授权委托书》和《购销合同》的内容系陈贤俊自行填写，但《授权委托书》、《购销合同》上盖有广州御采堂化妆品有限公司的印章，没有相反证据，从证据优势的角度出发，应视为广州御采堂化妆品有限公司接受授权委托书和购销合同的内容。故，上诉人陈贤俊主张其与广州御采堂化妆品有限公司之间为独家代理合同关系的理由成立，本院予以采纳。一审法院认为该合同仅为要约而未发生法律效力，双方当事人仅形成普通的购销关系，属适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”之规定及双方合同约定，广州御采堂化妆品有限公司不承认双方存在独家代理关系，停止供货给陈贤俊，不履行合同义务，其应向陈贤俊承担赔偿损失的责任。结合陈贤俊投入广告宣传及陈贤俊销售给其他医药企业的实际情况，其主张广州御采堂化妆品有限公司应向其支付100000元违约金的理由成立，本院予以支持。但广州御采堂化妆品有限公司承担支付陈贤俊100000元违约金已足以弥补陈贤俊不能继续履行合同造成的损失，故对其一审请求广州御采堂化妆品有限公司赔偿2015年5月至12月的经营利润损失，本院不予支持。对于广州御采堂化妆品有限公司主张已将4200元的货物发给陈贤俊，由于其提供的证据未能证明其已发货给陈贤俊及陈贤俊已收到货，故一审判决其应返还陈贤俊购货款共计7492元，并无不当。对于广州御采堂化妆品有限公司自愿支付陈贤俊20000元补偿费，确系其为达成和解而出具的意见，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”之规定，一审法院根据该意见判决广州御采堂化妆品有限公司支付陈贤俊经济补偿费20000元，于法无据，本院予以纠正。故，上诉人广州御采堂化妆品有限公司应赔偿上诉人陈贤俊经济损失共107492元。
综上所述，原判认定事实基本属实，适用法律存在不当，实体处理错误；上诉人广州御采堂化妆品有限公司与上诉人陈贤俊的上诉，部分有理，部分无理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第2178号民事判决；
二、广州御采堂化妆品有限公司应支付上诉人陈贤俊违约金100000元，并返还陈贤俊购货款7492元，合计107492元。
一审案件受理费2450元，减半收取1225元（上诉人陈贤俊已预交），由上诉人陈贤俊负担25元，由上诉人广州御采堂化妆品有限公司负担1200元；二审案件受理费4900元（上诉人广州御采堂化妆品有限公司与上诉人陈贤俊已各预交2450元），由上诉人陈贤俊负担50元，由上诉人广州御采堂化妆品有限公司负担4850元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓行奇
代理审判员 蒙晓华
代理审判员 张依传
二〇一六年七月十九日
书 记 员 谢玉闲