四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终295号
上诉人（原审原告）绵阳信源劳务派遣有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区绵山路24号越秀苑C幢2-2-1号。
法定代表人王琳，该公司执行董事。
委托代理人李小虎，四川法韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋坤元，男，1982年6月5日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省中江县仓山镇。
委托代理人刘小红，四川铁剑蓝律师事务所律师。
原审第三人杨科，男，1966年2月21日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省盐亭县黄甸镇。
委托代理人任波，盐亭县黄甸法律服务所法律工作者。
上诉人绵阳信源劳务派遣有限公司因与被上诉人蒋坤元、原审第三人杨科确认劳动关系纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2015）中江民初字第3209号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月，信源通讯公司中标中国移动通信集团四川公司德阳分公司发包的中江县农村宽带建设工程后，又将其中的部分工程转包给原告信源劳务公司，双方于2015年5月5日签订了《协议》，约定信源通讯公司将承包的中江县农村宽带建设点位部分工作将由原告负责施工；信源通讯公司负责提供图纸，信源通讯公司在收到原告完工无误后的竣工图纸（所有箱子点位明确、箱与箱之间距离明确）时支付原告50%进度款。支付方式线路敷设单价为1750元／km，分纤箱30元／个，光配箱80元／个，熔纤14元／芯（包括调通）；待工程验收通过，成功转维之后10日内支付剩余尾款。之后，原告信源劳务公司又与第三人杨科达成协议，约定原告将其承包的部分工程转包给第三人完成，5月10日双方补签了《关于德阳中江农村宽带协议书》约定，原告将中江县内部分农村宽带建设点位交由第三人负责施工；原告负责提供施工设计图纸及工程所有用料，原告收到第三人完工无误后的竣工图纸（所有箱子点位明确、箱与箱之间距离明确）支付第三人50%进度款。支付方式线路敷设单价为1700元／km，分纤箱30元／个，光配箱80元／个，熔纤14元／芯（包括调通）；待工程验收通过，成功转维之后半个月内支付剩余尾款。达成协议后，第三人即雇请工人开始工作，2015年5月4日，第三人招用被告之父蒋后培从事架线及安装箱子的工作，约定报酬120元／天，并由第三人发放工资。在工作过程中，被告工作由第三人安排，并由第三人记录工作时间。2015年5月19日，蒋后培在从普兴往龙台途中发生交通事故死亡。后被告提出工伤认定申请，德阳市人力资源和社会保障局以无法确认蒋后培与信源劳务公司之间是否存在劳动关系为由中止了工伤性质认定程序，建议被告通过仲裁或者诉讼程序确认。被告遂向中江县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决确认蒋后培与信源劳务公司之间存在劳动关系，中江县劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出江劳人仲裁字（2015）第478号仲裁裁决：确认蒋后培与信源劳务公司之间存在劳动关系。原告不服，向原审法院提起诉讼并提出前述请求。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述、仲裁裁决书、送达回执、原告与第三人所签订的《关于德阳中江农村宽带协议书》、第三人所作的工时记录单、工伤认定申请受理决定书、中止工伤性质认定通知书等证据在卷佐证。
原审法院认为，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法规定的隶属性来考量，即劳动者与用人单位之间是否存在管理与被管理、劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者是否由用人单位支付工资等因素综合认定。本案中被告之父蒋后培受第三人杨科招用，并受杨科管理，由杨科直接支付报酬，并不受原告单位管理，也不由原告发放工资，因此，蒋后培与原告之间不存在劳动关系，原告要求确认其与蒋后培之间不存在劳动关系的诉讼请求成立，原审法院予以支持。另外，关于双方争议的本案所涉工程是否为建设工程的问题，原审法院认为，建设工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等，本案原告交由第三人杨科完成的工程属于通讯线路建设的一部分，故属于建设工程，原告主张不属于建设工程的意见不能成立，原审法院不予支持。关于原告与第三人所签订合同的性质，原审法院认为，根据合同的约定，原告实际上是将其承包的部分通讯工程转包给第三人施工，故双方之间合同性质为转包，原告主张是承揽的意见原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：确认原告绵阳信源劳务派遣有限公司与被告蒋坤元之父蒋后培之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告蒋坤元负担。
宣判后，原审原告绵阳信源劳务派遣有限公司不服，向本院上诉称：原判认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予以维持。但原判违法将本案认定为建设工程及转包，认定事实错误，适用法律错误，超过了当事人的诉讼请求范围，应予以纠正。请求撤销原判作出的建设工程及转包的错误认定，维持上诉人与被上诉人不存在劳动关系的判决。
被上诉人蒋坤元辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。
原审第三人杨科辩称：本人承揽的工程不需要资质，只是简单的体力活。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，被上诉人受原审第三人杨科招用，并受杨科管理，由杨科直接支付报酬，并不受上诉人单位管理，也不由上诉人发放工资，双方无建立劳动关系的意思表示。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
参照《通信工程施工企业资质管理办法》第二条“凡从事通信线路、管道和通信设备安装工程施工总承包及施工承包的企业的资质管理，均适用本办法”、第三条“施工企业的资质应当根据企业的人员素质、经营管理、资金数量、技术装备、建设业绩、工程质量、安全生产等确定……”的规定，上诉人承建的中江县农村宽带工程，系通信工程建设。应当由具备相应资质的企业承建。上诉人将从绵阳信源通讯有限公司承包的本案通信工程，转包给不具有相应资质、也不具有用工主体的个人杨科承建，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，上诉人与被上诉人虽然没有劳动关系，但杨科作为自然人，不具有用工主体资格，应当由具有用工主体资格的上诉人对被上诉人承担工伤保险赔偿责任。因此，原判认定本案为建设工程及转包，系依法查明案件事实，正确适用法律的正常审理活动，没有超过案件的审理范围。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绵阳信源劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 张天天
审判员 罗德东
二〇一六年五月三十日
书记员 周琪琪