山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第296号
上诉人（原审被告）：滕州市国泰正鑫洗煤有限公司。诸住所地：滕州市木石镇。
法定代表人：孙凤芹，董事长。
委托代理人：郭德胜，山东滕国律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：杜孝安，农民。
委托代理人：杜传东，农民。
上诉人滕州市国泰正鑫洗煤有限公司因与被上诉人杜孝安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第4875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司雇佣原告杜孝安为其工作，从事看门、�卫、看皮带机等工作。2012年3月18日上午9时，由于原告杜孝安看皮带机坐的板凳坏了，重新做了一个板凳，郑某乙（系被告的工作人员）先用砂轮机打磨新板凳上的钉，随后原告接着打磨，在打磨的过程中，砂轮机的砂轮破碎将原告右眼击伤。当日原告被送到滕州市中心人民医院住院治疗，经该院诊断为右眼球破裂伤，右无晶体眼，右视网膜脱落，右脉络脱离。住院30天，医疗费用由被告支付。2012年12月9日到山东施尔明眼科医院住院治疗12天，经该院诊断为眼球萎缩（右），泪道阻塞（双），支出医疗费10831.20元，另有在济南国医堂医院支出医疗费3800元。2013年3月26日经山东金剑司法鉴定中心鉴定原告之伤构成五级伤残，右眼球义眼片费用需人民币1500-2000元，每5至8年更换一次，原告支出鉴定费l700元。后双方协商未果。原告于2013年10月14日诉来法院，请求判令被告赔�原告医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等各项损失100000元，案件受理费由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费14631.20元、误工费18000元、护理费3807元、住院期间伙食补助费810元、交通费1233元、住宿费100元、伤残赔偿金85014元、鉴定费1700元、后续治疗费3500元、营养费283.50元、精神损害抚慰金5000元。以上合计134078.70元。原告申请证人孙某甲、郑某甲（系被告的工人）出庭作证，证人孙某甲证明原告杜孝安晚上在原告洗煤厂看铺，白天正常上班，杜孝安工作的时候看一个长50米的皮带，必须有一个板凳坐那儿看。他坐的板凳坏了，做了一个新板凳，用砂轮机打磨时把眼睛伤了。并证明原告出事故时在现场。证人郑某甲证明原告出事故时在场，当时原告工作时候看皮带机板凳坐烂了想换个板凳，当时是�告自己找木头给他做的，做完之后板凳不平原告用砂轮机磨的。被告申请证人孙某乙（系被告洗煤厂原生产厂长）、郑某乙（系被告协助生产管理工作人员）出庭作证，证人孙某乙证明原告出事故时不在现场，后来才知道的，并证明原告在厂里做保卫工作，有时白天看皮带机，并在原告住院期间看过一次。证人郑某乙证明原告在厂里把眼伤了，他用砂轮机磨板凳把眼打了，并证明没有人安排原告打磨板凳，白天经理让他干什么活他就干什么活，原告看过皮带机。在审理过程中，被告对原告的伤残等级有异议，向法院申请重新鉴定，法院技术室委托山东大舜司法鉴定所进行重新鉴定，2014年6月30日该所出具鉴定意见为原告杜孝安之伤为七级伤残，被告支出鉴定费1500元。被告辩称在原告受伤后借给原告40000余元用于治疗，并提供以下证据，2012年3月18日借据复印件三张和2012年4月17日借据复印件一张，金额合计14125.80元，借据上借款用途载明给杜孝安治疗生活费用，借款人处也不是原告及其家人签字。杜孝启书写的收据复印件一张，金额为2000元，另有被告通过网上转账转给原告15000元，对此原告认可杜孝启所收2000元以及网上转账15000元，称原告在济南住院期间被告支付的赔偿费用。第三次庭审中原告对其诉讼请求中误工费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金作了变更，误工费18000元变更为40500无（从2012年3月18日计算至2014年6月30日，误工日期27个月，每月1500元），伙食补助费从810元变更为l260元（每天30元乘以42天），交通费从l233元变更为l801.59元，伤残赔偿金从85014元变更为95580元（每年10620元乘以15年乘以60%）。原告对山东大舜司法鉴定所鉴定的关于原告伤残等级构成七级伤残的鉴定意见不认可，还是坚持山东金剑司法鉴定中心鉴�的五级伤残的鉴定意见，并以此作为计算伤残赔偿金的依据。
另查明，原告向法院提交了被告支付工资的凭证（即滕州农村商业银行股份有限公司木石支行存折一本），上面载明，户名杜孝安，2012年1月14日发工资1230元，2012年2月21日发工资1440元，2012年3月30日1560元，2012年10月16日发工资1380元，2012年6月19日发工资1200元，2012年7月23日发工资500元，2012年9月10日发工资500元，2012年9月24日发工资500元。2013年山东省农民人均纯收入10620元（29.10元／天），2013年农、林、牧、渔业年平均工资为40500元（110.96元／天），住宿费100元。原告要求被告赔偿营养费283.50元，未向法庭提交相关证据证明。还查明，2014年6月20日，滕州市劳动争议仲裁委以滕劳仲案字（2014）第219号决定书，决定对原告杜孝安工伤赔偿的申请不予受理。
原审法院认为，虽然被告承认雇佣原告的事�，但否认原告是在从事雇佣活动中受伤，称原告在厂区内操作砂轮机打磨板凳不是其安排的工作。从原、被告申请证人出庭作证的证言来看，被告雇佣原告从事的工作，除了看门保卫，还包括看皮带机工作，原告看皮带机时所坐的板凳坏了，重新定做板凳并打磨，也是为了工作需要即与履行职务有内在联系，应认定为从事雇佣活动。根据法律规定，形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告作为雇主，应对原告进行相应的安全生产教育，并尽谨慎的安全生产管理，对其专业生产工具应安排专人进行管理、使用，而被告却疏于教育和管理，致使原告受到伤害，其应承担主要赔偿责任。原告不是专业的砂轮机操作人员，其却擅自操作危险工具，且在操作中亦未配戴相应的防护眼镜，其对损害的发生亦有�定过错，应适当减轻被告的赔偿责任。综合本案事实，法院确认原、被告的责任比例3：7。关于被告所辩称在原告受伤后借给原告40000余元用于治疗，四张借据上载明系用于给原告治疗生活费用，其借款人处的签字也不是原告本人及其家人所签，原告仅认可该款应是被告为其在滕州市中心人民医院治疗所支出的相关费用。鉴于双方对原告在滕州市中心人民医院治疗已支出的费用均未提出主张，且亦未提供相应的医疗费票据予以证明，对此法院不予处理。原告认可其在济南住院期间杜孝启所收2000无以及被告通过网上转账转给原告15000元系被告支付的赔偿费用，法院予以确认。此金额应在被告所赔偿的数额中予以扣除。关于原告伤残等级的鉴定问题，山东金剑司法鉴定中心所鉴定的原告之伤构成五级伤残，其依据是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，山东大舜司法鉴定所所鉴定的原告之伤构成七级伤残，其依据是《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准。根据最高人民法院（2013）他8复函，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因此应以山东大舜司法鉴定所所鉴定原告的伤残等级作为计算伤残赔偿金的依据。鉴于原告在从事雇佣活动中受伤，且已构成七级伤残，被告应向原告支付一定的精神损害抚慰金，原告要求5000元，法院酌定3000元。对原、被告支出的鉴定费用由原、被告根据各自过错分担。原告要求被告赔偿营养费283.00元，未向法庭提交相关证据证明，法院不予支持。经核算，原告的各项经济损失分别如下：在山东施尔明眼科医院住院支出医疗费10831.20元，在济南国医堂医院支出医疗费3800元，以上合计14631.20元，有医疗费单据为凭。从原告提交的工资存折来看，其受伤前后2012年1月至6月的月平均工资为1362元，根据法律规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。其工资发到2012年9月24日，误工费应从2012年9月24日计算至定残日前一天。原告第一次鉴定时就符合伤残鉴定的条件，第二次鉴定仅是因鉴定机构依据的标准不同改变了伤残等级，定残日应以山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见的日期为准，定残日前一天即是2013年3月25日，误工时间共计6个月，同时原告2012年7、8、9月每月工资较之月平均工资差额为860元，其差额应作为原告实际减少的收入计算在误工费内，其误工费为10752元（1362元×6个月＋860元×3个�）。其子杜传东参与护理，2013年农、林、牧、渔业年平均工资为40500元（110.96元／天），住院42天，其护理费为4660.32元（110.96元／天×42天）。住院伙食补助费为810元（15元×30天＋30元×12天），参照国家公职人员出差伙食补助标准予以计算。2013年山东农村居民人均纯收入为10620元（29.10元／天），原告现已65周岁，根据法律规定，伤残赔偿金至定残之日起按20年计算，60周岁以上的，年龄每增加一年减少一年，其残疾赔偿金为63720元（10620元／年×15年×40%）。鉴定机构鉴定原告右眼球义眼片植入费用需人民币1500-2000元，原告要求每次按1750元，更换两次为计算依据，与法院酌定的一致，其后续治疗费为3500元（1750元×2次）。原告和陪护人员为就医、转院及原告为配合重新鉴定去济南所文出交通费共计1802.39元，有相关车票为证，法院予以确认。住宿费为100元，系原告合�支出，法院予以确认。综上，对原告的各项损失，被告应根据其过错程度承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安医疗费
10241.84元；二、被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安误工费7526.40元；三、被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安护理费3262.22元；四、被告滕州�泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安交通费1261.67元；五、被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安住院伙食补助费567元；六、被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安残疾赔偿金44604元；七、被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安后续治疗费2450元；八、被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安住宿费70元；九、被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司赔偿原告杜孝安精神损害抚慰金3000元；十、驳回原告的其他诉讼请求。以上一至九项费用合计72983.13元，扣除被告已支付的17000元，被告于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费2300元，由原告杜孝安负担690元，被告滕州国泰正鑫洗煤有限公司负担1610元；原告支出的鉴定费1700元，由原告承担510元，被告承担1190元。被告支出的鉴定费1500元，由原告承担450元，被告承担1050元。
上诉人滕州国泰正鑫洗煤有限公司不服原判上诉称，一、被上诉人受伤并不是在从事雇佣活动期间。被上诉人用砂轮打磨板凳不是工作需要，上诉人及其负责人员从未安排其打磨板凳。案发当时，上诉人公司已停产多天，不需要使用小板凳。被上诉人如果真的需要小板凳，上诉人也会安排专业人员打磨。被上诉人受伤后为了推卸其责任才说打磨板凳是工作需要；二、被上诉人应对其受伤负全部或主要责任。众所周知，砂轮机是用来打磨铁器的，被上诉人用来打磨板凳超出了机器的使用范围。被上诉人具有多年工作经验且年龄较大的完全民事行为能力人，其对于砂轮机的功能及使用具有辨别能力。原审以上诉人疏于管理和教育，没有对专业工具安排专人管理使用为由判令上诉人承担主要责任是错误的；三、杜群（杜长群）、秦新军等人向上诉人借款14125.8元用于被上诉人的治疗，应从赔偿总额中扣除。被上诉人受伤后，上诉人共计借支医疗费用4万余元，被上诉人仅认可17000元明显与事实不符。综上，原审认定事实不清，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人杜孝安答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实本院依法予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，本案争议的焦点问题为：一、原审对于上诉人事故责任比例的认定是否正确；二、原审对于上诉人已支出费用的认定是否正确。
对于争议焦点一，双方当事人对于雇佣关系的事实均予以认可，被上诉人在从事其雇佣活动中制作打磨板凳，其受伤是发生在提供劳务期间，上诉人应承担相应的责任。上诉人主张公司已停产不需要制作板凳，但并无证据证实，对其主张本院不予支持。上诉人作为雇主理应尽到管理义务，原审对于双方责任比例的认定并无不当，本院依法予以确认。
对于争议焦点二，本院认为，上诉人主张其支出的14125.8元是用于被上诉人的治疗，应从赔偿总额中扣除，但是借支该笔款项的借据上并无被上诉人及其亲属的签字，被上诉人对于上诉人主张的该笔款项的用途亦不予认可，因此上诉人无证据证实该14125.8元，是用于被上诉人的治疗支出，对其主张本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人滕州市国泰正鑫洗煤有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年七月二十日
书 记 员 高文娜