上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2673号
上诉人（原审被告）：赵一华，男，1964年10月12日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市。
被上诉人（原审原告）：上海隆发化工有限公司，住所地上海市嘉定区金沙江西路1075弄1号1120室。
法定代表人：蒋建兰，总经理。
委托诉讼代理人：陈晶，上海永联律师事务所律师。
原审第三人：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇桥东新村33号。
法定代表人：邵非，总经理。
委托诉讼代理人：陈宝海，该公司员工。
原审第三人：浙江民泰商业银行股份有限公司上海分行，住所地上海市桂林路928号2号楼。
负责人：郑忠鸣，行长。
委托诉讼代理人：李云清，该分行员工。
上诉人赵一华因与被上诉人上海隆发化工有限公司（以下简称隆发公司）、原审第三人德佑房地产经纪有限公司（以下简称德佑公司）、原审第三人浙江民泰商业银行股份有限公司上海分行（以下简称民泰银行上海分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初19033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵一华、被上诉人隆发公司的法定代表人蒋建兰及委托诉讼代理人陈晶、原审第三人德佑公司的委托诉讼代理人陈宝海、原审第三人民泰银行上海分行的委托诉讼代理人李云清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵一华上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回隆发公司一审相应的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，将隆发公司单方面的陈述直接予以认定。1.赵一华在了解其所有的上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室（以下简称系争房屋）被查封的情况后，即通知民泰银行上海分行协助将监管的资金退回给隆发公司，但隆发公司一直拒绝至民泰银行上海分行签收该资金。2.赵一华、隆发公司、德佑公司与XX银行从未在一起协商过，赵一华更是从未提出要隆发公司多出人民币（以下同）100多万元的方案，只表示过愿意友情补偿隆发公司20万元的红酒。二、系争房屋被查封后，德佑公司又促成签订《房地产买卖居间协议》。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，查封的房屋不能转让，故该协议是无效的。德佑公司未尽到居间调查义务，赵一华不存在违约。三、一审法院对违约金的认定与事实不符。从签订《房地产买卖居间协议》到发现系争房屋被查封只有半个月的时间，隆发公司完全可以另选房屋进行购买，一审法院将2016年的价格与现在的市场价格作为参考来确定违约金，显然与事实不符。四、经查询，隆发公司的注册资金仅为100万元，根本没有履约能力。
隆发公司辩称，《房地产买卖居间协议》真实有效，各方当事人应依约履行。在得知系争房屋被查封的情况后，各方当事人曾多次协商，赵一华明确表态可以解决查封事宜，并保证合同可以继续履行。由于赵一华未积极履行还款义务，导致本案合同不能继续履行，拖延至今，赵一华主观恶意很明显。一审判决赵一华承担违约金160万元，虽然这金额远远不能弥补隆发公司的损失，但为了案件尽快解决，故没有上诉。综上所述，不同意赵一华的上诉请求。
原审第三人德佑公司述称，其认同一审法院认定的事实。在签约前，德佑公司已经查询了7月21日的产调信息。在协商过程中，赵一华一直没有告诉各方系争房屋上已存在查封。故德佑公司不存在过失。
原审第三人民泰银行上海分行述称，请求法院依法判决。
隆发公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除隆发公司与赵一华签署的《房地产买卖居间协议》；2.赵一华向隆发公司返还定金100万元；3.赵一华向隆发公司支付违约金206万元；4.本案诉讼费、保全费由赵一华承担。
一审法院认定事实：赵一华于2009年1月22日核准登记为系争房屋的产权人。2015年5月7日，系争房屋被登记抵押给民泰银行上海分行，该抵押为最高额抵押，最高债权限额为816万元，债权发生期间为2015年5月4日至2018年5月4日。
2016年8月4日，系争房屋被上海市黄浦区人民法院予以司法查封。
2016年8月22日，隆发公司（乙方）、赵一华（甲方）和德佑公司（丙方）签署了《房地产买卖居间协议》。协议载明，系争房屋位于上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室，约174平方米；系争房屋上存在抵押816万元，抵押权人为民泰银行上海分行；甲方将系争房屋出售给乙方，合同价为1,030万元；乙方已经实际看房，为表示购买诚意，向丙方支付2万元洽谈之用；乙方应于协议签订之日起2个工作日内自行或通过丙方补足定金100万元，甲方同意上述定金由丙方代为保管；甲乙双方应当在协议签订后15日内共赴丙方处，签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，并约定了剩余房款的支付、交易日期等；协议还约定了定金责任和违约责任。定金责任为：若甲方未能按照协议约定签订示范文本或违约不卖等，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能依照协议约定签订示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还。违约责任为：一方未按本协议约定履行，其行为视为违约；守约方有权要求违约方按每日总房价款0.05%承担逾期违约金后继续履行；违约方逾期不履行超过15日的，守约方有权单方解除本协议并要求违约方支付总房价款20%的违约金。
隆发公司确认在2016年7月前，德佑公司去房地产交易中心查询过，系争房屋上有抵押没有查封，后未再查询产调信息。赵一华也未告知系争房屋被查封。赵一华陈述其签订协议时并不知晓系争房屋已经被查封，直到9月中旬才知道。
2016年8月25日，隆发公司、赵一华以及民泰银行上海分行签订了资金监管协议，约定隆发公司购买赵一华所需的购房款1,030万元存入监管账户内，隆发公司、赵一华授权民泰银行上海分行对监管账户进行管理。在监管期内，隆发公司、赵一华双方协商一致书面解除或终止该房屋的买卖合同或隆发公司、赵一华双方买卖合同依法院等机构裁决解除或终止，且向民泰银行上海分行提交书面解除、终止协议或生效裁判文书之日起5个工作日内，民泰银行上海分行应根据有效协议或生效裁判文书将监管资金划转至隆发公司、赵一华双方协议确认的账户，将全部监管资金退回至隆发公司账户。2016年8月26日，隆发公司分两次将100万元通过银行转账汇入民泰银行上海分行的监管账户中。
2016年9月初，隆发公司接到德佑公司的通知准备签订正式买卖合同，在打印合同文本时发现赵一华尚欠案外人XX银行钱款，被XX银行申请查封。赵一华表示可以解决查封的问题。后各方一直在协商。
2017年4月24日，隆发公司向赵一华发送催告函，要求赵一华于2017年5月15日前排除系争房屋上的司法查封，并与隆发公司签订房地产买卖合同。赵一华表示未收到前述信函。
2017年5月，赵一华、隆发公司、德佑公司、民泰银行上海分行以及XX银行进行协商，赵一华提出要求系争房屋价格上涨，希望隆发公司多出100多万元，让XX银行解封，继续交易，如解除合同，则赵一华愿意赔偿隆发公司20万元的红酒和30万元的现金。后因查封迟迟未能解除，隆发公司提起本案诉讼。
一审法院认为，隆发公司、赵一华和德佑公司之间签订的《房地产买卖居间协议》，系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守履行协议中约定的义务。隆发公司按约将定金100万元存入民泰银行上海分行监管账户中，赵一华也应当确保系争房屋上除抵押外无其他权利人主张权利，并在约定的时间与隆发公司签订房地产买卖合同。但因为赵一华欠付他人钱款，致系争房屋被查封，隆发公司多次与赵一华协商，只要赵一华能解除查封，就可继续与赵一华交易签订房地产买卖合同，但时至今日，系争房屋上的查封仍然无法解除，致隆发公司、赵一华之间的交易无法继续，赵一华违约应承担相应的违约责任。尽管系争房屋的查封不是出于赵一华的本意，但客观上系争房屋系因赵一华原因被查封，且赵一华事后也未积极作为解除查封，故赵一华主观上的非故意并不能免除违约行为的客观发生。本案系因赵一华另欠他人债务致房屋被查封，并非情势发生了变更，事实上，由于房价的上涨，赵一华的行为导致隆发公司无法以同样的价格购买同等价值的房屋，其损失是客观存在的。隆发公司、赵一华以及德佑公司之间的买卖居间协议，尽管系预约合同，需要以签订示范买卖合同文本方能作为继续履行的依据，但这并不表示违约方无需就其违约行为承担责任。现隆发公司要求赵一华支付总房价款20%的违约金，赵一华抗辩违约金过高，要求按照100万元为基数予以调整，因隆发公司、赵一华双方对于系争房屋目前的市场价值为1,400万元左右没有异议，一审法院结合赵一华的主观过错、房价上涨的幅度、隆发公司已经支付的金额、交易成本等因素，酌情将违约金调整为160万元。
一审法院遂判决：一、解除上海隆发化工有限公司与赵一华签署的《房地产买卖居间协议》；二、浙江民泰商业银行股份有限公司上海分行应于判决生效之日起十日内向上海隆发化工有限公司返还定金100万元；三、赵一华应于判决生效之日起十日内支付上海隆发化工有限公司违约金160万元；四、驳回上海隆发化工有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5,000元，由赵一华负担。案件受理费31,280元，减半收取计15,640元，由上海隆发化工有限公司负担2,351.11元，赵一华负担13,288.89元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵一华提出对一审法院认定的两节事实有异议，一是“被告表示可以解决查封的问题。后各方一直在协商”；二是“2017年5月，……被告提出要求系争房屋价格上涨，希望原告多出100多万，让XX银行解封，继续交易，如解除合同，则被告愿意赔偿原告20万的红酒和30万的现金”。赵一华表示，其从未提出过解决查封，亦未在2017年5月的协商会面中提出加价100多万元，其仅表示愿意友情补偿隆发公司价值20万的红酒。由于赵一华对其提出的异议未提供有效证据加以证明，且当时协商的过程中，四方当事人均参与，其他当事人均对一审认定的事实无异议，故本院对赵一华提出的异议不予采纳。
经审理查明，本案当事人均确认，2017年5月的协商会面，参加人员为本案的四方当事人，XX银行未参加。一审法院认定“2017年5月，被告、原告、第三人以及XX银行进行协商”有误，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，首先，本案系争房屋的《房地产买卖居间协议》系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（四）项虽然规定“下列房地产，不得转让：……（四）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或其他形式限制房地产权利的；……”但由于该规定并非效力性强制性规定，故赵一华以《房地产买卖居间协议》违反了该规定而主张无效，本院难以认同。其次，本案的《房地产买卖居间协议》已经包括房屋买卖的主要条款，双方约定的签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》并非将来还要订立一个新的合同，故应认定为本约。一审法院认定该协议为预约合同有误，本院予以纠正。再次，从本案查明的事实来看，系争房屋被司法查封导致《房地产买卖居间协议》无法继续履行，各方当事人多次协商未果，赵一华亦未积极解决司法查封或及时解除《房地产买卖居间协议》，存在一定的过错。一审法院根据过错程度、房价上涨幅度、履约情况等综合考虑酌定的违约金，在合理范围之内，并无不当。隆发公司的注册资金与本案的争议无关，故赵一华的该项主张，本院不予采纳。
综上所述，赵一华的上诉请求，本院不予支持。一审法院所作判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币19,200元，由上诉人赵一华负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 钱文珍
审判员 严佳维
二〇一八年四月二十三日
书记员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……