广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2005号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市森磊装饰设计工程有限公司。
法定代表人：冼焯深，总经理。
委托代理人：雷会能，广东中粤云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：尹荣荣。
委托代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。
上诉人深圳市森磊装饰设计工程有限公司（以下简称森磊公司）、尹荣荣因建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月，森磊公司与案外人广州市鹏万房地产有限公司签订合同，约定森磊公司向该司承包广州市万科金域蓝湾三期C3、C4栋室内精装修工程施工。
2013年9月，森磊公司（甲方）与尹荣荣（乙方）签订《广州万科金域蓝湾三期C3栋精装修劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：第一部分协议书：乙方向甲方承包位于广州市白云区金沙洲金域蓝湾小区内的广州万科金域蓝湾三期C3栋精装修工程施工。二、承包范围：详见附件劳务分包综合单价清单。1、乙方承包范围包括C3栋腻子灰、油漆工的劳务工作部分，乙方须完成甲方提供的户型图、装修施工图所包含的腻子灰、油漆工种的装修全部工程内容（现场按现状移交）。三、承包方式：1、乙方按承包范围和合同综合单价包工期、包质量、包安全生产和文明施工，包风险、包承包范围内工程验收通过，包现场相关工种的施工收尾（如垃圾清理、场地清理、材料归堆、包清理施工垃圾至甲方指定位置堆放）。2、本工程为综合单价包干，综合单价不因施工期间人工价格变化、施工条件的变化、不可预见措施费、政府造价管理部门等调整各项收费而调整。一、合同造价为：本工程综合单价包干，工程量按实结算。二、工期：具体开竣工时间详见专用条款。三、本工程标准：按万科标准达到合格，具体详见专用条款及相关附件。第二部分：合同条款：第六章工程造价：2结算编制2.3.工程指令和设计变更结算：2.3.2甲方在7工作日完成签证量或完成情况确认：乙方收到监理下发的已确认的签证后，于当月底前申报甲方成本审核。无特殊情况，甲方应于签证单确认完成后22个工作日内完成签证结算的审核。2.3.3其余规定详见附件3《关于设计变更、工程指令及签证的协议》。2.4结算造价=合同综合单价×审核工程量＋签证结算价-
减少项目（没有施工部分）-违约金±其它。2.5甲方结算资料接收人为甲方成本部。乙方需按以下要求报送完整结算资料：……2.5.1工程签证单原件及相应结算资料（含工程指令单、设计变更单原件）。2.5.2甲供材料进场验收单及限价单。2.5.3.本合同专用条款、合同计价清单复印件。第八章工期管理：3.2因甲方原因不能按照甲方指定的开工日期开工，甲方代表应以书面形式通知乙方，推迟开工日期，总工期相应顺延。……6.非本章5条原因，如乙方未能按期完成合同专用条款工期要求，必须向甲方支付违约金每日5000元并承担甲方由此引发的所有相关损失，甲方在当期工程款项中扣除。此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。第十二章.工程款的核实与支付：1.乙方应按甲方规定的时间（每月1-5日）向甲方代表递交工程款支付申请书，工程款支付申请书内容包括：上月已完工作形象进度说明、质量、安全情况报告及预算报表、付款申请单等；因乙方延迟递交工程款支付申请书相关资料造成乙方工程付款延期的责任由乙方自行承担。2.进度款与质量、安全挂钩，若申报工作的质量、安全达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付部分工程款，直至合格为止。第二十一章.工期要求：C3栋工期从2013年9月25日开始至2013年12月30日。第二十四章.合同价款支付：本合同无预付款：1.甲方按每月工程进度向乙方支付工程款（包括安全文明施工费按月支付），支七留三；乙方每月25-30日前向甲方申报进度款申请资料，包括工程形象进度、本期造价计算书、本期付款申请表等资料，甲方书面核定，甲方于次月10日前集中付款日支付相应款项。合同附件：《金域蓝湾C3栋乳胶漆工程》。
2013年11月4日，森磊公司（甲方）与尹荣荣（乙方）签订《广州万科金域蓝湾三期C4栋精装修劳务分包补充协议》，约定：就C3栋将装修劳务分包合同，增加部分工程签订补充协议如下：1、施工范围包括C4栋腻子灰、油漆工的劳务工作全部的施工项目。因C3栋原为上手劳务分包或者陈景全中途单方违约，造成余下的工程由现任劳务分包者尹荣荣全部接手继续施工完成，包括评估整改事项在内。乙方须完成甲方提供的户型图、装修施工图所包含的腻子灰、油漆工种的装修全部工程内容。2、工期安排：2013年11月1日-2014年1月20日，上述工期已包括质量整改的全部完工的时间，过程中需要各专业交叉作业，乙方做好相应配合及管理工作。3、增加部分的工程总价为：335000元。合同增加工程计价原则：施工过程中甲方需要乙方增加的合同外的项目，相同或相似子目参考原合同单价；不相同相近子目价格，双方根据实际条件协商确定。原则上不签工，签工只能按实际工程量套单价或现场作价处理，无可避免的签工按甲方时工单价按实结算。4、本合同装修保证金10%需在工程完工交付一年后支付，乙方施工质量无质量问题后一个星期内全部支付。5.其余所有条款仍按原合同执行等等。
尹荣荣组织工人进场施工，并完成部分工程。尹荣荣向某公司提交进度款申请表，森磊公司支付了大部分工程进度款。施工期间，森磊公司、尹荣荣因工程质量、工程计价款等产生争议。尹荣荣于2014年3月停工退场。2014年4月，尹荣荣带工人到现场要求森磊公司付款，双方矛盾升级。随后，尹荣荣为森磊公司垫付了部分工人工资。之后双方一直未结算工程款。
关于尹荣荣未完工的工程，森磊公司随后与案外人蒲波签订合同约定由蒲波完成C4栋剩余工程、与案外人杜某亮签订合同约定由杜某亮完成C3栋未完工的工程。涉案工程的尹荣荣未完工的工程在本案诉讼中已案外人完工。
因本案纠纷，森磊公司于2014年4月23日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除森磊公司与尹荣荣签订的劳务分包合同及补充协议；2、尹荣荣返还森磊公司多付的工程款61115.41元；3、尹荣荣向某公司支付延误工期的违约金100000元；4、本案受理费由尹荣荣承担。
尹荣荣答辩并反诉，其不同意森磊公司的诉讼请求，请求法院判令：1、森磊公司向尹荣荣支付拖欠的工程款79173.01元；2、森磊公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。
森磊公司不同意尹荣荣的反诉请求。
诉讼中，经原审法院组织森磊公司、尹荣荣多次对数及现场调查，双方对尹荣荣已完工的工程量及工程款仍未能达成一致意见。森磊公司为证明其起诉情况属实，向原审法院提供以下证据：森磊公司自行制作的《金域蓝湾油漆尹荣荣班组结算表》、有监理单位、发包单位盖章的腻子灰班组工程量及完成比例证明表、森磊公司与案外人签订的施工合同及付款证明、照片、C4栋交付明细表、进度款申请表等等。尹荣荣为证明其反诉情况属实，向原审法院提供以下证据：森磊公司作出的工程指令清单、尹荣荣提交的进度款申请表、完工验收记录表、尹荣荣制作的尹荣荣工程价款计算表、尹荣荣制作的工程量及完成比例证明表、证人证言等等。
经原审法院释明森磊公司、尹荣荣之间的签订的涉案合同无效后，森磊公司坚持原诉讼请求不变更、尹荣荣坚持反诉请求不变更。
以上事实，有合同、照片、现场勘验笔录、进度款申请表、付款凭证、证人证言及双方当事人陈述等证据证明。
原审法院认为：森磊公司、尹荣荣之间实质是工程承发包合同关系。由于尹荣荣是个人，不具备施工资质，故依照法律规定，森磊公司与尹荣荣签订的《广州万科金域蓝湾三期C3栋精装修劳务分包合同》、《广州万科金域蓝湾三期C4栋精装修劳务分包补充协议》应为无效合同。森磊公司要求判决解除合同、尹荣荣支付违约金均无法律依据，不予支持，依法予以驳回。尹荣荣已完成部分工程属实，按公平合理原则，森磊公司应支付已完工部分的工程款。本案处理关键在于尹荣荣已完工工程的工程量及工程款的如何确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一方面，虽然森磊公司已提供原监理单位等的部门签章认可的工程量情况表、后续施工人确认的施工材料等，但由于该等单位或个人均与森磊公司有利害关系，尹荣荣对此不确认；另因为进度款申请表涉及C3、C4的工程，记录内容不规范不详细，且尹荣荣对森磊公司填写的部分内容不确认，亦缺最后一个月的进度款申请表，经原审法院组织双方多次核算双方仍存争议。因此，根据森磊公司提供的证据不足以证明尹荣荣已完工工程量及工程款。另一方面，尹荣荣作为施工人对已完工工程量负有举证义务，但其对此未能提供充分证据证明，加之其在诉讼中对已完工的工程量陈述前后反复，森磊公司有异议；尹荣荣提供的证人亦与其存在利害关系，不足以采信。而鉴于尹荣荣只是完成部分工程，后续工程已由案外人完工，故基于该工程特性，现场无法区分哪些是尹荣荣施工。综上，森磊公司、尹荣荣提供的证据不足以证明尹荣荣已完工的工程量及工程款。故森磊公司主张多付尹荣荣工程款、尹荣荣主张森磊公司拖欠工程款均依据不足，不予采纳。对森磊公司要求尹荣荣返还多付的工程款的诉讼请求、尹荣荣要求森磊公司支付拖欠的工程款的反诉请求，均不予支持，依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回深圳市森磊装饰设计工程有限公司的诉讼请求；驳回尹荣荣的反诉请求。本案一审本诉受理费4749元，由深圳市森磊装饰设计工程有限公司负担。一审反诉受理费939.5元，由尹荣荣负担。
判决后，森磊公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案合同属于劳务分包合同，合法有效。首先，尹荣荣在其一审反诉状中明确承认涉案合同为劳务分包合同，合法有效。其次，从签订的合同名称上看，是“劳务分包合同”，其标的为劳务分包关系；从合同内容看，森磊公司为涉案工程的承包人，提供装修材料，承担施工管理、指导、监督施工质量等义务，而尹荣荣只提供技术性劳务，不属于转包和肢解工程，没有违反法律法规强行性规定，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定。二、尹荣荣窝工、停工，导致工期严重超期，应承担违约责任。尹荣荣曾经承诺其在2014年春节前完成相应工程的打磨、底漆、天花面漆等工作，逾期自愿处罚1000元，但未能如期完成。2014年4月1日其，尹荣荣擅自停工，并带领工人闹事，最后被治安拘留，其班组根本无人组织施工，工地彻底停工。自此，尹荣荣已超过了双方合同约定的最迟工期，即2014年1月20日前完工。其应当承担违约责任。三、施工质量差，工程价款结算应作相应扣减。尹荣荣施工的C3栋存在的质量问题有：一遍没有做弹线找垂直及平整度，灰面薄，质量不过关；二遍灰没有做找平处理，没有达到大面光洁、平滑，大面平整度不合格，全面大于5毫米；补缝开裂，不合格；贴纸带偷工减料导致脱落，等等。C4栋存在的质量问题有：补缝、贴纸带没按规范做，导致开裂；打磨没做好，导致天花凹槽毛糙不直，观感差，无法验收；打磨没打好就上底漆面漆，导致墙面凹凸不平，森磊公司不得不将其施工面铲除，进行二次返修，耗费大量人工进行补修；没有使用美纹纸分包施工，导致二次污染，油漆重做，造成油漆、腻子灰大量浪费，等等。上述事实，森磊公司均提供了相应证据、证人予以证实，可以认定。上述工程质量问题，浪费了森磊公司时间，导致物力人力成本额外支出，也给企业声誉造成不良影响。四、按照尹荣荣签署的工程进度款申请表，可以证明森磊公司并不拖欠其工程款，反而是森磊公司多付了工程款。依照合同约定，尹荣荣在每月完成工程进度的情况下，向某公司提交相应的工程进度表，并根据工程进度情况结算工程进度款。由于尹荣荣窝工、停工等原因，其根本不提供相应的进度表，而2014年3月份因其在该月底要求增加工程款未能如愿，转而要求解除合同进行结算工程款，一直未提交工程进度表。2014年2月份的工程进度表中包含了此前完成的全部工程情况，其提交的2014年3月份的工程量完成清单经质证，大部分亦为前面重复的工程量。因此，根据尹荣荣完成的总工程量和和工程价款，减去已领取的款项，得出的金额仍然是森磊公司多支付了工程款，而非欠付工程款。多付的原因是尹荣荣雇佣社会人员闹事，森磊公司迫于政府的维稳压力而多次垫付工人工资所致。综上，森磊公司上诉请求：1、撤销原审第一项，改判为“尹荣荣返还多付工程款126604.14元；尹荣荣支付延误工期违约金100000元。”2、一、二审案件受理费由尹荣荣负担。
尹荣荣答辩：合同是合法的，是森磊公司单方终止合同。尹荣荣施工质量合格，且双方没有作出最终的结算。关于森磊公司上诉的第四点理由，其没有提供全部的结算记录，工程进度款申请表也无提交给法院，这些证据在森磊公司处，其应该提交。工程进度款进度表2013年12月和2014年3月份，银行转帐的一部分是给尹荣荣的借款而不是工程款，2013年11月12日的转帐凭证中的用途是借资，2014年2月24日写的是借资生活费。到现在为止，森磊公司还没有作出最终的结算，还欠尹荣荣79273.01元。
经审查，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于案涉《广州万科金域蓝湾三期C3栋精装修劳务分包合同》、《广州万科金域蓝湾三期C4栋精装修劳务分包补充协议》的效力问题，从案涉合同所涉内容看，双方约定尹荣荣向某公司承包案涉工程的精装修工程施工，尹荣荣按承包范围和合同综合单价包工期、质量、安全生产、文明施工和承包范围内工程验收通过等，尹荣荣履行案涉合同的行为属于对工程进行营造行为，当事人双方就此签订的案涉合同符合建设工程合同的特征，因施工人尹荣荣不具备施工资质，原审法院认定尹荣荣与森磊公司之间签订的案涉合同无效，判决驳回森磊公司请求尹荣荣支付延误工期违约金的诉讼请求，并无不当。森磊公司上诉称案涉合同为劳务合同，合法有效，缺乏理据，本院不予采纳。
关于尹荣荣已完成的工程量及工程款的问题，森磊公司上诉称《2014年2月份进度款申请表》中包含了尹荣荣此前完成的全部工程情况，但未提供充足证据予以证实，且相关进度申请表所记录的内容不规范、不明确，尹荣荣对部分内容亦不予确认。原审法院以证据不足驳回森磊公司请求尹荣荣支付其多付的工程款，并无不当。
综上，森磊公司上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4749元，由上诉人深圳市森磊装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 陈慧芳
代理审判员 黄春成
二〇一五年十月十三日
书 记 员 杨仁义