甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终582号
上诉人（原审原告）：天水华昇电梯有限公司。
法定代表人：胡某，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李某，女，该公司财务负责人。
委托诉讼代理人：陈某，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：刘某1，住天水市。
上诉人天水华昇电梯有限公司（以下简称华昇公司）因与被上诉人刘某1建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华昇公司的委托诉讼代理人陈某、被上诉人刘某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华昇公司上诉请求：请求二审法院依法改判，由被上诉人承担未完工程给华昇公司造成的损失。事实和理由：华昇公司作为电梯销售、安装、维护的专业公司，不可能与没有任何资质、毫无经验的个人签订合同。双方在签订合同前，被上诉人称自己具有特种设备操作人员证，从事过电梯安装业务，所以才签订合同的。合同签订后，上诉人将要安装的电梯及配件、相关技术资料全部移交，由被上诉人负责安装，上诉人按约定支付安装费。2015年春节后，上诉人多次催促被上诉人继续施工，但在其以种种理由拒绝的情况下，才另找施工人员安装。清理电梯配件时发现缺失，只得另行购买并完成安装。一审法院对上诉人另行委托他人安装、支付工程款的证据真实性不认可，而完全支持被上诉人没有任何证据的辩称是完全错误的。一审法院在没有证据支持的情况下认定”电梯安装工作已完成”；在被上诉人仅移交电梯技术资料且予以认可的情况下认定”移交了相关资料”；对上诉人提交的电梯安装内部承包协议、付款审批表、增值税发票等客观证据却认定为”真实性无法核实”，属认定事实不清，判处错误。
刘某1答辩称，签订合同时被上诉人没有资质，所签电梯安装内部承包协议无效。为上诉人安装电梯的活已经全部干完，由于上诉人的原因致使电梯调试验收拖了一年多，上诉人通知调试验收时被上诉人在外地干活，因为忙所以明确放弃了30%的尾款，让上诉人自己找人干。安装电梯时由华昇公司的业务人员王某验收，完成阶段工程后才付款，移交资料时上诉人也是认可的，被上诉人没有给上诉人造成损失，故不承担责任。
华昇公司向一审法院起诉请求：判令刘某1承担未完全履行合同造成的损失138627.48元。一审诉讼过程中，华昇公司变更损失为121027.48元。
一审法院认定事实：2014年3月11日、5月24日，华昇公司与刘某1先后签订两份电梯安装内部承包协议，约定：由刘某1安装小陇山棚户区1-10号楼电梯共13台，承包价每台130**元，共计16.9万元，工期60天。在付款方式上约定：乙方（刘某1）进场施工后，在七个工作日内付总承包价款的30%，待轿厢拼装完成后，进入快车调试时付本承包合同总价款的20%，安装结束后，调试完毕通过国家质检部门验收合格，取得报告后5日内支付第二期分包费，即总价款的40%（如因现场土建原因超出2-3个月不能验收，可先付总承包价款的20%......）。协议签订后，华昇公司按照协议约定陆续将13台电梯及配件全部移交给刘某1，刘某1接收后，按照协议约定进场安装施工。2014年6月份，刘某1与他人将13台电梯的相关资料送至华昇公司工程部，并于同年7月离开工地。
另查明，刘某1于2014年3月19日开工，华昇公司按照协议约定自2014年3月17日至5月31日陆续支付了13台电梯的第一阶段安装费，2014年4月29日至8月19日陆续支付了13台电梯的第二阶段安装费，2014年11月2日至2015年2月7日陆续预支了13台电梯第三阶段的部分费用，截止2015年2月7日，华昇公司共支付、预付安装费138180元。
2015年8月20日，华昇公司与吕某就涉案电梯安装收尾整改部分签订电梯安装内部承包协议，约定由吕某对刘某1安装的13台电梯的58项整改内容进行施工，承包费为每台88**元，共计114400元，工期自2015年8月15日至2015年11月30日。
2015年9月7日，华昇公司用挂号信给刘某1发出律师函，该函载明：”...现场已具备调试验收条件，两月前我公司已通知你们进场配合调试验收，你们放弃本项目后续安装收尾整改工作，由我公司加班加点直接收尾...今天再次通知你们，移交现场缺失配件...”，但刘某1并未收到该信函。2016年2月，刘某1接到华昇公司电话，刘某1明确表示自己去不了，让其他人施工，剩余30%的尾款也不要了。2016年2月份，上述电梯交付使用。
一审法院认为，双方争议的焦点是：1、双方签订电梯安装内部承包协议的效力问题；2、华昇公司的诉讼请求应否予以支持的问题。
一、关于电梯安装内部承包协议的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的...”《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条规定：”特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全”。本案中，电梯安装的承包人刘某1及其工作人员均不具备电梯安装的相应资质，华昇公司是明知的，因此，双方签订的电梯安装内部承包协议无效。
二、关于华昇公司的诉讼请求应否予以支持的问题。本案中，华昇公司诉讼请求的损失包括将刘某1未完成的安装工作委托他人完成而支出的费用及购买缺失配件的费用。
1.关于华昇公司委托他人对刘某1未完成的安装工作及收尾整改支出的费用应否支持的问题。本案争议焦点是刘某1离开场地时电梯安装的进度。华昇公司提供了与其工程管理人员王某签订的电梯安装内部承包协议，以证明刘某1尚未完成的工作包括13台电梯的安装收尾整改，共58项内容。刘某1对此不予认可，华昇公司也未提供其他证据予以佐证。一审法院认为，现有证据能够认定刘某1离开施工场地时，电梯安装完毕，进入调试验收阶段，因华昇公司的原因长期不能调试验收。首先，庭审中华昇公司确认在刘某1开始施工后按照协议约定给付工程款，且每次在对工程量进行验收后付款，截止刘某12014年6月移交相关资料，并于7月离开工地，华昇公司已给付总工程款的70%，该部分事实与华昇公司出具的付款审核凭证能相印证。按照合同双方对付款方式的约定，截止电梯轿厢拼装完成，进入快车调试时累计应付合同总价的50%。协议第4.3条的约定：”...③调试完毕通过国家质监部门验收合格，取得验收报告之后5日内支付第二期分包费...（注：如因现场土建原因超出2-3个月不能验收的，可先向乙方支付本承包合同总价的20%...）”。而华昇公司提交的在2015年9月7日给刘某1发出律师函确定刘某1安装的电梯具备调试验收的时间是2015年7月。华昇公司与他人于2015年8月20日签订的协议内容包括土建工程，华昇公司最后一笔付款为预付20%的工程款，按照协议约定，华昇公司应先预付20%工程款，所以华昇公司累计付款70%。上述事实与证人证言相印证，故应认定刘某12014年6月移交了相关资料，7月离开工地时，电梯安装工作已完成，已进入调试验收阶段，此后，未能及时调试验收的原因并不是刘某1未安装完毕，而是华昇公司的原因。
对于刘某1未完成的工作即收尾整改工作，华昇公司在与他人签订电梯安装内部承包协议时，并未将刘某1未完成的工作进行证据保全。华昇公司与他人签订的电梯安装内部承包协议内容中，部分不是应由刘某1完成的工作。刘某1与另一案被告刘某2的整改内容基本一样，如第51项内容注明的楼号、楼的单元号、电梯的台数完全一致，不合情理。刘某1未完成的工作工程量如何计算，工程价款如何核算，华昇公司也未提供合理的计算依据，现华昇公司委托他人完成的工作已与刘某1完成的工作相混同，无法核算。另外，华昇公司并未向刘某1支付全部工程款，华昇公司主张的工程款中，一部分工程内容不是刘某1应完成的工作，一部分内容华昇公司也未向刘某1支付工程款，而华昇公司的损失应为完成后续工作超出应付工程总价款部分的合理费用，而刘某1未完成工程的工程量、工程价款均无法核算，因此华昇公司的损失也无法核算，华昇公司也未提供其他证据予以佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，华昇公司的该项请求证据不足，不予支持。
2.关于华昇公司购买缺失的配件支出的费用问题。刘某1离开工地前，电梯已安装完毕，且将电梯的相关资料移交给华昇公司，离开工地时华昇公司是明知的，且华昇公司最后一次付款是在2015年2月，说明最后一次付款前不存在未安装或缺失配件的情况。虽然后来华昇公司称进入现场时发现轿厢是打开的，并向公安机关报了案，但其对现场情况并未提供证据证实，刘某1安装的哪部电梯缺失哪些配件均无法证实。根据上述法律规定，对华昇公司的该项主张证据不足，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：驳回原告天水华昇电梯有限公司的诉讼请求。案件受理费1536元，由原告天水华昇电梯有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据并质证、辩论。上诉人华昇公司提交甘肃省质量技术监督局颁发的作业项目代号为”T2”的刘某1考试合格复印件，证明刘某1具有从业资质。被上诉人刘某1对此予以否认，称自己在兰州时有这个证，过期后再没有考。经审核，该证据为复印件，且华昇公司未提交其他证据佐证刘某1取得特种设备安装改造维修许可证，具有电梯安装从业资质，故该证据不能证明刘某1在签订合同时具有相应资质。
庭审查明，华昇公司与刘某1签订合同时，小陇山棚户区涉案工程楼号未最终确定，故实际施工的楼号与合同签署不一致。其他查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案合同效力问题。华昇公司与刘某1以安装小陇山棚户区改造项目涉案楼房13部电梯为由签订的两份电梯安装内部承包协议，因承包人刘某1未取得国家允许的特种设备安装改造维修许可证，不具备电梯安装相应资质，故华昇公司提出电梯安装内部承包协议有效的上诉理由不能成立。
对于华昇公司上诉提出的损失问题。一是本案双方均存在违约事实。协议履行期间，刘某1完成电梯安装主体工作并按进度取得支付、预付的部分安装费用138180元后，因华昇公司原因致使约定的调试验收、收尾整改等工作延迟，刘某1离场并向公司移交了相关资料，对此，华昇公司应承担其签订合同无效及工程验收延期的责任。刘某1于2016年2月接到华昇公司要求进场完成调试验收、整改等事项的通知后，以个人忙于其他工作，放弃剩余尾款的理由拒绝履行尚未完成的工作，致华昇公司与他人另行签订施工协议，对未完工程进行施工，实际上形成了华昇公司的损失。华昇公司提供的与吕某签订的合同、付款审批表、增值税发票等证据存在瑕疵，在本案中不能证实其主张的损失数额。二审庭审中，刘某1陈述未完工程由自己完成还需3万元，考虑到本案双方均存在违约事实，参考双方当事人庭审陈述，本院酌情确定由刘某1向华昇公司承担未完工程的违约损失15000元。二是因华昇公司提供购买配件的发票无法证实哪部电梯丢失了哪些配件，也无相关证据印证其配件丢失主张的事实，华昇公司主张缺失配件的损失证据不足，依法应承担举证不能的责任。故本院对华昇公司主张的上述损失予以部分支持。
综上所述，华昇公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初745号民事判决；
二、被上诉人刘某1在本判决生效后十日内支付上诉人天水华昇电梯有限公司损失15000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1536元，由天水华昇电梯有限公司负担1336元，刘某1负担200元。二审案件受理费1536元，由天水华昇电梯有限公司负担1336元，刘某1负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 李 兰
审判员 周俊英
审判员 周 昊
二〇一七年十月二十七日
书记员 刘 浩