山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终226号
上诉人（原审原告）：杨培养。
委托代理人：彭建云、姜春乔，山东智宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李辉。
委托代理人：胡冠宝，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台天马产业开发有限公司。住所地：烟台经济技术开发区天马相城帝景苑**号楼。
法定代表人：王富昌，总经理。
上诉人杨培养因劳务关系纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民三初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告杨培养诉称，被告李辉雇佣原告杨培养在烟台天马产业开发有限公司位于天马相城小区工作，2014年9月3日因工作时摔伤，被送入烟台市福山区人民医院，后又转入烟台象楠中医整骨医院，分别于2014年9月3日至2014年9月16日和2014年9月28日至2014年10月16日在烟台象楠中医整骨医院住院治疗，由于经济等问题，原告于2014年12月30日至2015年1月3日至毫州市古城中心卫生院住院治疗，经司法鉴定原告杨培养为外伤致残程度为10级，建议被鉴定人伤后误工时间为180日，伤后住院期间1人护理，出院后1人护理。现起诉至法院请求被告李辉、被告烟台天马产业开发有限公司支付原告残疾赔偿金33312元、误工费25452.5元、护理费8211.43元、住院伙食补助费1110元、医药费14871.42元、住宿费200元、交通费639元、鉴定费2800元，合计86596.35元，本案诉讼费用由被告承担。
原审被告李辉辩称，一、原告没有在天马相城工地受伤，原告之伤是在什么地方受伤的，被告不知道。二、原、被告之间不是雇佣关系，原告也是承包人包工头，他的一切责任包括受伤都是由他本人承担。三、原告诉讼请求中的事项均不成立，关于误工费因为原告并没有固定工作，残疾赔偿金等均不符合事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。
烟台天马产业开发有限公司未答辩。
原审法院审理查明，被告李辉于2014年自被告烟台天马产业开发有限公司承揽了烟台经济技术开发区天马相城四期楼房刮腻子的工作。2014年7月份，原告杨培养从被告李辉处承揽了烟台经济技术开发区天马相城四期楼房刮腻子的工作，之后，原告杨培养就组织工人从事17号楼的刮腻子工作。2014年9月3日，原告杨培养在工作过程中摔伤，此后先后到烟台市福山区人民医院、烟台象楠中医整骨医院、烟台经济技术开发区医院等治疗，共住院36天，花费医疗费12267.40元。原告的住院伙食补助费为1110元。原告主张花费住宿费200元，但未提交充分证据加以证明。原告主张花费交通费639元，被告对此不予认可。
原告受伤后，到烟台正贺司法鉴定所进行了鉴定，认定原告左上肢损伤构成十级伤残，伤后误工时间180日，伤后住院期间1人护理，出院后1人护理20日。被鉴定人的二次手术（取内固定物）费用可依临床实际发生或医院出具的相关合理证明为准。原告花费鉴定费2800元。原告主张残疾赔偿金按照烟台市2014年农村纯收入标准计算，为33312元。原告主张误工费按照山东省建筑行业平均工资标准计算，被告李辉对此不认可，原告未提交充分证据加以证明。关于护理费，原告主张受伤后由其父亲杨立坤护理，按照烟台市农村标准计算，被告李辉对此不认可。
2014年10月21日，被告李辉（甲方）与原告杨培养（乙方）签订了内墙腻子工程付款协议一份，载明：甲乙双方经友好协商一致，烟台市开发区天马相城四期17号楼楼梯间腻子工程款支付事宜，签订协议如下：一、甲乙双方确认，乙方施工的甲方天马相城四期17号楼楼梯间腻子工程款总造价为152000元，截止本协议签订之日，发包方已支付承包方工程款数额为69000元，尚欠工程款数额为83000元。二、甲乙双方同意上述工程欠款按下列方式支付：1、2014年10月底前支付10000元；2、2014年11月30日前支付20000元。剩余工程款在2015年2月10日前全部付清。
另查明，原告系安徽省亳州市谯城区龙扬镇代庄行政村后杨庄村人，农业户口。
原审法院认为，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告杨培养主张系接受被告李辉雇佣，但根据杨培养与李辉签订的内墙腻子工程付款协议，和庭审过程中原告杨培养与被告李辉均认可杨培养带领工人工作的情况，应认定被告李辉将刮腻子工作承包给原告杨培养，被告李辉与原告杨培养是劳务发包关系，不是雇佣关系。但被告李辉将刮腻子工作承包给没有安全生产条件的原告杨培养，其对承揽人的选任存在过失，应承担30%的赔偿责任。原告杨培养起诉要求被告烟台天马产业开发有限公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。关于原告的损失，其左上肢损伤构成十级伤残，原告系农业户口，伤残赔偿金应为23764元。原告伤后误工时间180日，原告主张按照山东省建筑行业平均工资标准计算，但其未提交充分证据加以证明，因此其误工费应按照山东省农村居民人均纯收入标准计算，为5941元。关于原告的护理费，由其父亲杨立坤护理，按照农村标准计算，为1823元。原告主张花费住宿费200元，但未提交充分证据加以证明，对于原告该主张，法院不予支持。原告主张花费交通费639元，被告对此不予认可，但考虑到交通费为必要花费，法院酌定为400元。综上，原告的损失包括医疗费12267.40元、伤残赔偿金23764元、误工费5941元、护理费1823元、住院伙食补助费1110元、交通费400元、鉴定费2800元，共计48105.40元。被告李辉应赔偿30%，为14431.62元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条以及其它相关法律规定，原审法院于2015年12月4日判决：一、被告李辉在判决生效之日起十日内赔偿原告杨培养各项损失14431.62元。二、驳回原告杨培养对被告烟台天马产业开发有限公司的诉讼请求。如果被告李辉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1964元，由原告负担1637元，由被告李辉负担327元。
宣判后，上诉人杨培养不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人烟台天马产业开发有限公司明知被上诉人李辉没有施工资质也没有安全生产条件，仍然将工程分包给李辉，而李辉又将工程分割转包给没有施工资质和安全生产条件的上诉人，上诉人施工过程中在李辉提供的没有刹车的脚手架上摔落受伤，二被上诉人对承揽人的选任都有责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应由雇主按照普通人身损害承担赔偿责任，该法律条规定安全事故中，发包人、分包人知道或应当知道接受发包、分包的单位个人没有用工、安全生产资质，劳动者可以要求发包人、分包人承担连带赔偿责任。上诉人是在刮腻子过程中受伤的应当由二被上诉人承担连带赔偿责任。二、上诉人受伤前在被上诉人烟台天马产业开发有限公司工地工作9个多月，并且长期在建筑工地工作，被上诉人李辉原审时也认可上诉人长期从事该行业，对于上诉人主张的误工费原审按照农村人均可支配收入计算错误，应按照上一年度建筑业平均工资61612元计算，误工时间180天，误工费共计36460.8元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判二被上诉人连带赔偿上诉人损失86596.35元，本案诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人李辉答辩称，一、李辉与上诉人之间是工程承包关系，不是雇佣关系，上诉人在上诉即认可承揽关系，又要求根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定赔偿是错误的。上诉人上诉陈述在李辉提供的没有刹车的脚手架上摔落受伤也是错误的，至于上诉人如何受伤，脚手架是否有刹车及脚手架的归属李辉均不清楚。二、上诉人上诉主张误工费36460.8元，超出了原审诉讼请求，二审不应审理。原审判决按照山东省农村平均工资标准计算误工费正确，上诉人虽主张按照山东省建筑行业平均工资标准计算误工费，但未提交充分的证据加以证明。综上，原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人烟台天马产业开发有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：二被上诉人对上诉人因伤造成的经济损失应否承担赔偿责任，如应承担应如何承担；上诉人主张的误工费应如何计算。
上诉人原审时主张受雇于被上诉人李辉，被上诉人李辉对此予以否认，上诉人未能提供证据证实双方之间存在雇佣关系，原审根据双方之间签订的内墙腻子工程付款协议及庭审查明的事实认定双方之间是劳务发包关系，不是雇佣关系并无不当。上诉人上诉未能提供证据证实其与被上诉人李辉之间存在雇佣关系，故不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，因此上诉人要求二被上诉人对其损失赔偿连带赔偿责任于法无据，上诉人此上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人主张的误工费，上诉人原审时要求按照山东省建筑行业平均工资标准计算，但对此未提交充分证据予以证明，原审法院按照山东省农村居民人均纯收入标准计算上诉人误工费损失并无不当。上诉人二审仍未能提供证据证实应按照山东省建筑行业平均工资标准计算误工费损失，故本院对上诉人该主张依法不予支持。
综上，原审判决正确，本院依法予以维持，上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1965元，由上诉人杨培养负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一六年三月九日
书记员 肖 婷