河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新中刑二终字第110号
原公诉机关新乡市牧野区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1981年3月6日出生，汉族，初中文化，个体工商户。
辩护人王文祥，河南联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1986年9月8日出生，汉族，中专文化。
辩护人焦朋彬，河南联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，1967年10月31日出生，汉族，初中文化。
辩护人穆非，河南联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟某某，女，1983年3月27日出生，汉族，高中文化。
辩护人于之峻，河南联盟律师事务所律师。
新乡市牧野区人民法院审理新乡市牧野区人民检察院指控原审被告人陈某某、张某甲、薛某某、孟某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年5月6日作出（2014）新牧刑初字第274号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某、张某甲、薛某某、孟某某不服，均提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
2013年3月至2014年9月，被告人陈某某任新乡市维士辉批发市场和平百货门市部负责人期间，伙同张某乙（另案处理）购买机械设备、包装及原料，雇佣被告人薛某某、孟某某在位于新乡市马庄村的仓库内生产假冒雕牌、奇强、汰渍注册商标的洗衣粉。被告人张某甲作为该门市部司机，在明知是假冒商品的情况下帮助陈某某运输、出售假冒注册商标的洗衣粉，并负责记录薛某某、孟某某生产数量向陈某某报告。
被告人薛某某于2014年9月12日11时到新乡市公安局卫北分局投案。被告人孟某某于2014年9月18日9时到新乡市公安局卫北分局投案。
经广州宝洁有限公司鉴别，在被告人陈某某位于新乡市马庄村、高村仓库内查获的印有雕牌、奇强、汰渍商标包装的成品洗衣粉系假冒伪劣商品，涉案商品价值共计人民币114307元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人陈某某、张某甲、薛某某、孟某某的照片、户籍证明载明：陈某某，男，汉族，1981年3月6日出生；张某甲，男，汉族，1986年9月8日出生；薛某某，男，汉族，1967年10月31日出生；孟某某，女，汉族，1983年3月27日出生。
2、到案经过载明：陈某某于2014年9月11日11时许在新乡市卫滨区“和平日化”店内被公安机关抓获；张某甲于2014年9月11日11时许在新乡市牧野区王村镇政府西约300米路北李某甲仓库内被公安机关抓获；薛某某于2014年9月12日11时到新乡市公安局卫北分局投案；孟某某于2014年9月18日9时到新乡市公安局卫北分局投案。
3、现场勘验笔录、现场图、现场照片证实案发现场位于新乡市牧野区王村乡马庄村。
4、新乡市公安局卫北分局扣押物品、文件清单，张某甲的笔记本，假冒注册商标产品价值表载明：被告人陈某某等人生产假冒汰渍、奇强、雕牌洗衣粉的规格、数量、价格、金额等，涉案商品价值共计人民币114307元。
5、南风化工集团股份有限公司日化分公司技术质量科证实，新乡市公安局卫北分局送交的奇强速效洗衣粉样品经检验综合判定属于假冒伪劣产品，公安局收缴的与该样品相同的产品均属于假冒伪劣产品。
6、新乡市永盛日化有限公司出具的奇强速效洗衣粉价格表证实奇强速效洗衣粉的规格、供价、建议零售价。
7、纳爱斯集团有限公司出具的鉴定报告载明：经鉴定送检的雕牌洗衣粉非我公司产品，系假冒产品。
8、新乡市金玺源日用品有限公司证实252g雕牌洗衣粉市场建议零售价为2元每袋，1280g雕牌洗衣粉市场建议零售价为11元每袋。
9、广州宝洁有限公司出具的鉴别报告书及证明载明：本公司收到新乡市公安局卫北分局寄交的从新乡市和平日化陈某某处抽检的汰渍洗衣粉样品非宝洁公司产品，属于侵犯宝洁公司相关注册商标专用权；汰渍洗衣粉1.65㎏建议零售价为16.50元每包,汰渍洗衣粉1.36㎏建议零售价为10.84元每包,汰渍洗衣粉260g建议零售价为2.20元每包；宝洁公司及其在中国投资设立的任何合资、独资企业、子公司及其关联公司从未委托新乡市和平日化陈某某（新乡市牧野区马庄窝点）内任何单位和个人生产、加工由宝洁公司享有合法商标权利的“汰渍”的任何包装物、半成品和成品。
10、辨认笔录、辨认照片及辨认说明载明：陈某某在不同照片中辨认出了薛某某、张某乙；张某甲在不同照片中辨认出了张某乙；李某甲在不同照片中辨认出了薛某某。
11、辨认现场笔录证实陈某某、张某甲、孟某某对犯罪现场进行了指认，并对犯罪事实供认不讳。
12、新乡市公安局卫北分局案件侦查大队情况说明证实公安机关在办理陈某某等人假冒注册商标案中，经多方侦查没有找到陈某某等人销售假冒洗衣粉过程中销售及相关票据，无法查实陈某某等人的违法所得，四被告人也未上交其违法所得。
13、证人李某乙证言证实，其向公安机关举报陈某某在牧野区西王村乡政府向西路北一座封闭式的小厂内生产假冒各种品牌的洗衣粉，并在人民西路物探查勘设计院院内存放假冒产品，新乡市和平日化商行是该厂批量销售假冒商品的联系点，陈某某聘请了一南方人管理几名销售人员。
14、证人李某甲证言证实，陈某某是其女婿，其本人在牧野区王村镇政府往西100米路北买了一个院子，陈某某在院里用了六间房用于存放日用化妆品。
15、被告人陈某某的供述证实，其在2013年3月份开始生产、销售假洗衣粉，参与生产假洗衣粉的还有店里的经理张某乙、司机张某甲、工人薛某某和孟某某。最初其和张某乙决定生产假洗衣粉，共同购买设备、进包装、进原料。张某甲负责把薛某某和孟某某生产出来的洗衣粉件数抄录下来，给其报数，按件数结工资，还负责把进来的原粉记数，真洗衣粉记数，负责把王村仓库的一部分假洗衣粉拉到卫滨区高村仓库内，薛某某和孟某某负责生产假洗衣粉。其生产的是假冒雕牌、奇强牌、汰渍牌三个牌子的洗衣粉，假洗衣粉销往新乡市的四区八县，客户不固定，对外销售都是市场真品的价格。
16、被告人张某甲供述证实，其在2012年11月份到陈某某的和平日化店上班，是店里的司机，主要负责到下边的商户送货。2013年8月24日下午陈某某领着其去马庄的仓库，陈某某还给其介绍了薛某某和孟某某，让其每天去仓库把薛某某和孟某某生产假洗衣粉的数量抄录一下，然后让薛某某和孟某某签字确认，之后其记录交给陈某某，陈某某还让其记录每次进洗衣粉原粉的数量和往外拉的数量。
17、被告人薛某某供述证实，经陈某某和张某乙安排，从2012年8月份到2013年9月，其和孟某某上午在陈某某的日化店上班，下午去王村仓库生产假洗衣粉，生产的假洗衣粉都是冒用汰渍牌、奇强牌、雕牌三个品牌，从2013年9月份到2014年9月份其和孟某某全天都在王村仓库生产假洗衣粉。
18、被告人孟某某的供述证实,其2010年夏天开始在陈某某的门市上班，2012年的一天，陈某某许诺给其高工资，让其和薛某某在马庄村生产假洗衣粉，其就与薛某某在马庄村生产雕牌、奇强和汰渍三个牌子假洗衣粉了。
根据以上事实和证据，新乡市牧野区人民法院认定被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币六万元；被告人薛某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人孟某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
上诉人陈某某上诉称，带有注册商标标志的外包装不是由其制作，其制作的假冒洗衣粉没有流入市场，不应当认定为非法经营的数额，鉴定不合法，原判量刑重。
其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
上诉人张某甲上诉称，系从犯，原判量刑重。
其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
上诉人薛某某上诉称，系从犯，有自首情节，原判量刑重。
其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
上诉人孟某某上诉称，其是工人，系自首、从犯，原判量刑重，应当适用缓刑。
其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。在本院审理过程中，上诉人张某甲、孟某某、薛某某主动向本院各交纳罚金人民币六万元。
本院认为，上诉人陈某某、张某甲、薛某某、孟某某未经注册商标所有人许可，在生产销售的假冒洗衣粉上使用与雕牌等注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。关于上诉人陈某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查，根据刑法规定，只要未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用了与注册商标相同的商标，情节严重即构成假冒注册商标罪，不要求假冒的注册商标标识由其制作，陈某某制作假冒注册商标的洗衣粉目的是通过销售牟取不正当利益，查获的洗衣粉虽然没有流入市场，仍属于其非法经营的数额，其非法经营的数额应当按照被侵权产品的市场价格计算，原审法院根据其犯罪事实及情节依法定罪量刑并无不当，故上诉人陈某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立；关于上诉人张某甲、薛某某、孟某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查，在共同犯罪中，张某甲、薛某某、孟某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；薛某某、孟某某能主动投案并如实供述共同犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚，张某甲、薛某某、孟某某认罪态度好，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚，故上诉人张某甲、薛某某、孟某某及其辩护人辨称原判量刑重的意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、维持新乡市牧野区人民法院（2014）新牧刑初字第274号刑事判决第一项，即被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元部分。
二、撤销新乡市牧野区人民法院（2014）新牧刑初字第274号刑事判决第二、三、四项，即被告人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币六万元；被告人薛某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人孟某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元部分。
三、上诉人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2016年6月5日止）。
四、上诉人薛某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2016年4月7日止）。
五、上诉人孟某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2016年4月12日止）。
本判决为终审判决。
审判长 蔡永广
审判员 李延年
审判员 王 丽
二〇一五年九月六日
书记员 于 璐