西藏自治区拉萨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）拉刑二终字第11号
原公诉机关拉萨市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆红伟，别名陆伟，男，现年36岁，汉族，湖北省武汉市人，初中文化，系拉萨市公交出租汽车公司司机。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月14日被拉萨市公安局经侦支队羁押，当月16日被拉萨市公安局依法刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。现羁押于拉萨市看守所。
拉萨市城关区人民法院审理拉萨市城关区人民检察院指控原审被告人陆红伟犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年9月6日作出（2015）城刑二初字第97号刑事判决。原审被告人陆红伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月份以来，被告人陆红伟多次从本市扎基中路红祝物流公司提取用电子产品纸箱包装的卷烟后存放在其承租的位于本市娘热路阿巴林7组87号附3号的房屋内。2015年5月14日，侦查人员从被告人陆红伟承租的该房屋内依法扣押尚未销售的玉溪（软尚善）、云烟（软珍品）、中华（软）等品牌卷烟共计1416.4条。经西藏自治区烟草专卖局核价，涉案扣押的卷烟价值为498519元。
原判认为，被告人陆红伟违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，且货值金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应负刑事责任。被告人陆红伟的犯罪事实虽被司法机关发觉，但在尚未受到讯问时，其主动交代自己的罪行，属自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人陆红伟尚未销售的假冒注册商标的商品因意志以外的原因未能销售，属犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，决定对被告人陆红伟减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人陆红伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金250000元。
上诉人陆红伟提出上诉意见为：涉案扣押的香烟并非上诉人所有，一审认定事实有误，主刑附加刑均过重，请求依法改判。
拉萨市人民检察院提出检察意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人陆红伟提出的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实，与一审查明的事实相一致。由下列经一审庭审举证、质证的证据证实。
1、常住人口基本信息证明，上诉人陆红伟，男，1979年5月17日出生于湖北省武汉市，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2、抓获经过证明，2015年5月14日拉萨市公安局经侦支队侦查员在本市娘热路阿巴林居委会7组87号附3号出租房内将犯罪嫌疑人陆红伟抓获。
3、拉萨市烟草专卖局检查（勘验）笔录、扣押物品清单证明，2015年5月14日拉萨市烟草专卖局执法人员会同拉萨市公安局经侦支队侦查员将涉烟承运人陆红伟抓获，并对其位于本市城关区娘热路阿巴林居委会7组的出租房进行检查，查获并依法扣押卷烟玉溪（软尚善）144.8条、云烟（软珍品）249条、中华（软）24.7条，中华（硬）249.9条、云烟（软大重九）15条、黄金叶（天叶）15条、黄鹤楼（硬）9条、苏烟（五星红杉树）45条、芙蓉王（硬）25条、芙蓉王（蓝）175条、娇子（软天子黄）40条、玉溪（软庄园）38条、玉溪（软）249条、红河（硬）37条、黄鹤楼（软天香）100条。共计1416.4条。
4、拉萨市烟草专卖局先行登记保存通知书证明，2015年5月15日拉萨市烟草专卖局对陆红伟位于本市娘热路阿巴林居委会7组出租房内查获玉溪、红河等十五个品种共计1416.4条卷烟先行登记保存。
5、检验意见书二份证明，拉萨市烟草专卖局委托四川省烟草质量监督检测站对陆红伟持有的香烟抽样进行真伪鉴别，经鉴别为假冒注册商标且属伪劣卷烟。
6、价格证明证明，中国烟草总公司西藏自治区公司营销中心出具了该公司销售本案涉案的玉溪、红河等十五个品牌的卷烟价格。
7、扣押物品清单及托运单证明，2015年5月14日侦查机关从物品持有人陆红伟处扣押托运单；2015年1月至4月佛山市红祝物流公司从广州、佛山将外包装为纸箱货物品名为音箱、打印机、电器的货物发运至拉萨。
8、扣押物品清单证明，2015年5月14日侦查机关从物品持有人陆红伟处扣押手机7部（其中VIVI手机号码为1828900****）、驾驶证副本1张，身份证1张，银行卡2张，藏A760**轿车一辆及钥匙5把。
9、房屋租赁凭证一份证明，2015年4月26日陆伟支付房租450元、押金100元，联系电话为18289****＊＊、1858894****。
10、中国邮政储蓄一本通交易明细单证明，2015年1月至5月从诏安县、广州市八次向陆红伟邮政储蓄尾号为8461的账户汇入资金共计20300元。
11、证人丁某某某的证言及辨认笔录证明，2015年4月26日一男子向其提出承租房屋，称用于存放电器，其将3号房屋出租给该男子。该男子在其笔记本上记载了联系人为陆伟，联系电话为18588****＊＊，后变更为1828900****，以及押金数额、电表度数等。其二次看到该男子将与今日（5月14日）检查出租房扣押的香烟外包装相同的箱子搬入出租房内。
辨认人丁某某某辨认出陆红伟就是承租其娘热路阿巴林居委会7组87号附3号出租房的人。
12、证人嘎某某某的证言及辨认笔录证明，2015年4月26日一男子通过房屋出租广告信息与其妻子电话联系提出承租房屋，其让妻子与承租人接洽并收取承租人房租和押金，将其3号房屋出租。承租房子的男子留的联系人为陆伟。当日其与房屋承租人见了面。
辨认人嘎某某某辨认出陆红伟就是承租其娘热路阿巴林居委会7组87号附3号出租房的人。
13、证人李某某的证言及辨认笔录证明，2015年4月持手机号码为1828900****的老板雇佣其二次从本市扎基中路货运场将称是打印机和音箱的货物运至娘热路西藏军区总医院西边出租房。5月14日其再次受雇该老板从扎基中路货运场运货至娘热路出租房。
辨认人李某某辨认出陆红伟就是让其从扎基中路货运场将称是打印机和音箱的货物运至娘热路西藏军区总医院西边出租房的人。
14、证人邵某某证言及辨认笔录证明，其是本市某商行的法人代表。2014年10月一男子向其推销香烟，其同意收购假烟后，该男子让其到本市二环路伊成检测站旁边的巷子内接货（假烟）。其到达约定地点，从出租车上下来一男子打开出租车后备箱取出货交给了自己。驾驶出租车的男子曾多次给其送货。
辨认人邵某某辨认出陆红伟就是驾驶出租车到本市二环路伊成检测站旁边的巷子内给其送货的人。
15、证人靳某证言及辨认笔录证明，其是本市华某商行的老板。2015年4月一男子到其店内推销香烟，其同意收购假烟后，该男子称将有一辆出租车给其送货（假烟），要求其到本市柳梧大桥农行附近接货。其到达约定地点后，一名驾驶出租车的男子将货交给其。驾驶出租车的男子曾多次给其送货。
辨认人靳某辨认出陆红伟就是驾驶出租车到本市柳梧大桥农行附近给其送货的人。
16、证人李某的证言及辨认笔录证明，其是本市某烟酒商行的老板。2015年2月一男子到其店内推销香烟，其同意收购假烟后，该男子称将有一辆出租车给其送货（假烟），要求其到本市藏热北路附近接货。其到达约定地点，一名驾驶出租车的男子将货交给了其。驾驶出租车的男子后陆续给其送过二次货。
辨认人李某辨认出陆红伟就是驾驶出租车到本市藏热北路附近给其送货的人。
17、上诉人陆红伟供述及辨认笔录证明，2015年1月开始其在本市驾驶车辆运送假烟。同年4月中旬，其在拉萨接收从广州发运至拉萨的假烟，并进行销售。其多次将广州、佛山托运至拉萨的用电子产品纸箱包装的假烟从本市扎基中路红祝物流公司提取后，雇佣货运三轮车运至其承租的位于本市娘热路阿巴林居委会7组87号附3号出租房内，随后其驾驶藏AT35**出租车或藏A760**轿车将假烟运送至北郊藏热北路、西郊伊成检测站附近、金珠路立交桥等地交给接货人。
5月14日其再次从本市红祝物流公司提取从广东或佛山托运至拉萨的假烟存放到出租房内，即被侦查机关查扣，有十五个品牌，23件共计1416.4条。其使用的手机号码为1828900****。
辨认人陆红伟辨认出邵某某就是在本市二环路伊成检测站附近接收其货的人，也即某商行老板；辨认出靳某就是在本市柳梧大桥农行附近接收其货的人，也即某商铺老板；辨认出李某某就是在本市藏热北路附近接收其货的人，也即某商行老板。
本院认为，上诉人陆红伟明知是假冒注册商标的卷烟仍予以销售，且卷烟货值金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。原判认定上诉人陆红伟犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。关于上诉人陆红伟提出的涉案扣押的香烟并非上诉人所有，一审认定事实有误，主刑附加刑均过重，请求依法改判的上诉意见。经查，上诉人陆红伟欲将本案扣押的明知是假冒注册商标的卷烟予以销售，不论在案扣押的卷烟是否为上诉人所有，上诉人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且不影响对其定罪处罚；同时原判认定上诉人具有自首情节，以及属犯罪未遂，已依法对上诉人减轻处罚，并按照非法经营数额的50%以上一倍以下的范围内确定罚金数额，原判量刑适当，故对该上诉意见，本院不予采纳。拉萨市人民检察院提出的原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的检察意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 军 国
审判员 徐小珍
审判员 覃久锋
二〇一五年十月十九日
书记员 央 珍