广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第264号
上诉人（原审被告）：中山市美之滕家具有限公司，住所地：广东省中山市南区。
法定代表人：陈虹序，该公司董事长。
委托代理人：童世梅，广东登鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程兵，男，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：莫田德，广东合拓律师事务所律师。
上诉人中山市美之滕家具有限公司（以下简称美之滕公司）因与被上诉人程兵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
2014年9月24日，程兵向原审法院提起诉讼称：程兵是名称为“组合沙发（无茶几）”、专利号为ZL20073005××××.5的外观设计专利的权利人。2013年3月20日，程兵通过律师见证取得了美之滕公司在参加第三十一届中国广州国际家具博览会时所发放的宣传册，该宣传册载有被诉侵权产品的照片。2014年4月8日，程兵通过公证保全了美之滕公司载有名称为“9009圆帐篷床”被诉侵权产品的网页页面。2014年5月22日，程兵通过律师见证在美之滕公司处提取订购的名称为“9009圆帐篷床”的被诉侵权产品，综上，美之滕公司未经程兵许可，擅自生产、销售、许诺销售侵害本专利权的产品，已构成侵权。故请求判令：一、美之滕公司赔偿程兵经济损失及合理费用共计10万元；二、美之滕公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品；三、案件诉讼费用由美之滕公司承担。
美之滕公司辩称：一、美之滕公司生产的被诉侵权产品的外观设计特征与本专利相似；二、被诉侵权产品采用的是现有设计，不构成侵权。
原审法院经审理查明：本专利是名称为“组合沙发（无茶几）”、专利号为ZL20073005××××.5的外观设计专利，专利权人系程兵，申请日为2007年5月9日，授权公告日为2008年4月23日。2014年5月19日，本专利缴纳了最新一期的年费，该专利目前处于有效状态。
程兵在庭审中主张被诉侵权产品侵害了组合后的产品的外观设计。而本专利附图中的组合状态立体图（见附图一）显示其外观设计特征为：整体呈圆台的形状，圆台坐垫一侧有圆弧形靠背，圆台坐垫由内外两层组成，其中外层为组合的圆环体坐垫，内层为一圆柱体坐垫，外层的圆环体坐垫由四块弧形转角坐垫组成。
2013年3月20日下午、3月21日上午，程兵到中国进出口商品交易会琶洲展馆参加第三十一届中国广州国际家具博览会，在编号分别为“7.1D10”、“7.1D12”的佛山市南海区益银金属制品厂、中山市美之腾家具有限公司两个展位分别拿取宣传资料即“益银户外家具”、“美之腾家具”（载有案件被诉侵权产品的宣传册）及名片，上述取证过程经程兵委托广东凯永律师事务所进行律师见证。2013年3月22日，该律师事务所出具了律师见证书一份。
2014年5月22日，程兵以案外人广州同利能源科技有限公司的名义与美之滕公司签订订购合同，订购了产品型号为“9009圆床”1件、“11013无扶手椅”2件、“11013扶手椅”（案件被诉侵权产品）2件、“11013方桌”1件，“12017高背沙发”1件，合计总价11700元，约定预付30%定金2800元，余款交货前一次性付清，交货地点位于中山市南区城X号。同年7月16日，广东和志满律师事务所接受程兵的委托，指派吴国公、谢春松律师做律师见证。当日，见证律师陪同程兵的代理人来到中山市××路，进入了一家招牌为“中山市美之腾家具有限公司”的工厂，程兵的代理人拿出上述订购合同要求提货，并在付清货款余额后收取了货物，取得发票一张、美之滕公司产品图册两本，后将货物拉回程兵经营的公司处。同年8月7日，广东和志满律师事务所出具律师见证书一份。
2014年6月13日，程兵的委托代理人莫田德向广东省广州市南方公证处申请网页证据保全，该公证处指派公证员赵萍、公证员助理陆颖新，对莫田德操作该公证处计算机，进入并浏览网址为“http://mzt.m-tan.cn”网页的相关信息的行为进行全程监督。同年8月22日，该公证处出具了第082462号公证书。
庭审中，程兵提交了案件的被诉侵权产品--即购买的型号为“9009圆床”的餐椅，美之滕公司确认该被诉侵权产品系其生产、销售的。
经庭审比对，公证保全的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：整体呈圆台的形状，圆台坐垫一侧有圆弧形靠背，圆台坐垫由内外两层组成，其中外层为组合的圆环体坐垫，内层为一圆柱体坐垫，外层的圆环体坐垫由三块弧形转角坐垫组成，其中有靠背的一块圆弧形转角坐垫较大，另外两块圆弧形转角坐垫较小。
针对被诉侵权产品与本专利外观设计的异同，程兵认为二者区别在于：本专利产品与靠背相连接的坐垫分成两块，而被诉侵权产品该部分坐垫是一块的。故主张被诉侵权产品与本专利的外观设计属于相近似；美之滕公司除确认程兵所述的上述区别外，认为被诉侵权产品的靠背上方有帐篷，而本专利没有。但美之滕公司也认为二者的外观设计属于近似。
程兵为主张美之滕公司存在许诺销售的侵权行为，向原审法院提供了上述美之滕公司网页资料及美之滕公司产品图册。程兵提出该网页载明的“9009圆帐篷床”（见附件三）及产品图册第23页中载明的“9009帐篷圆床”（见附件四）与被诉侵权产品实物系同一产品。美之滕公司认可上述网页及产品图册均系其所有，并认为上述网页及产品图册中载明的“9009圆帐篷床”与“9009帐篷圆床”两款产品的外观相同，该两款产品与被诉侵权产品实物的区别均在于该两款产品有抱枕，而被诉侵权产品则没有。
另查：对于要求美之滕公司赔偿的经济损失，程兵没有提供证据予以证实，但其请求原审法院依法酌定，赔偿经济损失参考的因素包括其为维权支出的合理费用（其中包括购买被诉侵权产品的费用5006元，公证费2000元，律师代理费1万元，律师见证费1000元）。
又查：美之滕公司为支持其现有设计抗辩，向原审法院提交了光盘截图及申请号为200730002862.9的专利比对文献进行佐证。经当庭播放美之滕公司提供的光盘，该光盘内有一名称为“Sunttan-
catalogue.pdf”的文件，该文件内载有名称为“SSR2101”的产品图片。该文件的属性显示其创建时间为2006年3月18日，修改时间为2006年3月18日。经比对，该名称为“SSR2101”的产品图片（见附图五）中的圆床的外观设计特征为：整体呈圆台的形状，圆台坐垫一侧有圆弧形靠背。美之滕公司认为该图片中的圆床产品与被诉侵权产品的区别在于该照片中的圆床的坐垫是一整体，没有进行分割，也没有帐篷，而被诉侵权产品的坐垫分成四个部分，且有帐篷。程兵不确认该光盘截图的真实性，但确认美之滕公司所述的上述比对意见。
经核查，上述申请号为200730002862.9抵触申请专利的其申请日为2007年1月30日，授权公告日为2008年2月13日。该抵触申请专利附图（见附图六），显示其外观设计特征为：整体呈圆台形，圆台形坐垫的一侧有圆弧形靠背，圆弧形靠背两侧向下延伸并形成一圆环体，该圆环体环绕着圆台形坐垫，圆台形坐垫上有放射状线条，该放射状线条在坐垫中部形成一圆形图案。
针对被诉侵权产品与该抵触申请专利的异同，程兵、美之滕公司双方均认为二者区别在于：被诉侵权产品的圆台形坐垫是由四块坐垫组合而成的，而比对文献产品的圆台形坐垫则是一整块的。
再查：美之滕公司成立于2007年6月13日，注册资本为1000万元，经营范围为开发设计、生产、销售塑料藤编、家具、五金家具制品。
附图一：本专利图片附图二：被诉侵权产品图片
附件三：“9009圆帐篷床”附件四：“9009帐篷圆床”
附件五：“SSR2101”附件六：抵触申请专利图片
的产品图片
原审法院认为：程兵依法享有专利号为ZL20073005××××.5、名称为“组合沙发（无茶几）”的外观设计的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。根据原、美之滕公司双方的诉辩陈述，案件争议的焦点一是被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围；二是被诉侵权产品是否是美之滕公司生产、销售、许诺销售的；三是美之滕公司的现有设计抗辩是否成立；四是案件的经济损失赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入本专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本专利与被诉侵权产品均为沙发，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与本专利的外观设计特征均为：整体呈圆台的形状，圆台一侧有圆弧形靠背，圆台由内外两层组成，其中外层为组合的圆环体，内层为一圆柱体，外层的圆环体由若干块弧形转角组成。二者的区别在于：本专利产品与靠背相连接的坐垫分成两块，而被诉侵权产品该部分坐垫是一块的。美之滕公司所述的被诉侵权产品上方的帐篷属于该沙发产品上可拆卸的配件，并不在产品比对的范围之内。因此，美之滕公司所述二者的其他区别经庭审比对并不存在，原审法院不予认可。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与本专利相近似，落入了本专利权的保护范围，构成侵权。
关于争议焦点二，即被诉侵权产品是否是美之滕公司生产、销售、许诺销售的问题。庭审中，美之滕公司确认被诉侵权产品是其生产、销售的。此外，程兵还指控美之滕公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，依据是美之滕公司网站上载明的“9009圆帐篷床”及产品图册载明的“9009帐篷圆床”的外观设计与被诉侵权产品相同，落入本专利的保护范围，构成侵权。美之滕公司认可上述产品图册及网页均系其所有，并认可该产品图册及网页图片中的上述两款产品的外观均相同，二者与被诉侵权产品的外观设计特征相比，仅是多了抱枕，其余外观设计特征相同。由于抱枕并不在产品的比对范围之内，原审法院认定美之滕公司网页及产品图册上载明的上述两款产品与被诉侵权产品外观设计特征相同。而根据前述关于被诉侵权产品与本专利的比对意见可知，被诉侵权产品已落入本专利的保护范围，构成侵权。因此，美之滕公司网页及产品图册中载明的上述两款产品的外观设计特征与本专利亦属于近似，同样落入了本专利的保护范围，构成侵权。所以，程兵指控美之滕公司存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为的诉讼请求成立，原审法院予以支持。
关于争议焦点三，即美之滕公司提出的现有设计抗辩理由是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”美之滕公司为支持其现有设计抗辩主张，向原审法院提交了光盘截图及申请号为200730002862.9的外观设计对比文献进行佐证。经当庭播放美之滕公司提供的光盘，虽然光盘内确有美之滕公司所提供的产品图片，且载有该图片的“pdf”文件属性显示，该文件的创建及修改时间均为2006年3月18日。但由于该文件属性中显示的时间可随创建及修改该文件的计算机中的时间变化而变化，具有不确定性，且程兵对该证据的真实性不确认，美之滕公司亦不能提供其他证据佐证该证据的真实性。因此，原审法院对美之滕公司提供的该光盘截图的真实性不予确认。
案件中，美之滕公司提交的申请号为200730002862.9的外观设计对比文献，其申请日为2007年1月30日，授权公告日为2008年2月13日，而本专利的申请日为2007年5月9日，授权公告日为2008年4月23日，即对比文献的授权公告日在本专利申请日之后，而申请日在本专利申请日之前，属于本专利的抵触申请，且该抵触申请专利产品与被诉侵权产品均为沙发，二者为同类产品。将被诉侵权产品与抵触申请专利文献进行比对，二者外观设计均为：整体呈圆台的形状，圆台一侧有圆弧形靠背。同时，二者也存在以下区别：被诉侵权产品的圆台形坐垫是由四块坐垫组合而成的，而比对文献产品的圆台形坐垫则是一整块的。二者存在的上述区别属于产品的显著部位的区别，会对产品整体的视觉效果产生实质性的影响，一般消费者很容易将二者区分开来。通过整体观察、综合判断，原审法院认定二者外观设计特征既不相同也不相近似。美之滕公司主张的现有设计抗辩主张不能成立，原审法院不予支持。
关于争议焦点四，即案件的经济损失赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
案件中，并没有证据证明程兵因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益。因此，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均无法确定的情况下，程兵请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑本专利的类型、美之滕公司侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节以及程兵为维权实际支出的公证费、购买产品的费用、律师费的实际情况，结合相关费用的收费标准规定，原审法院确定美之滕公司应赔偿程兵经济损失及合理费用5万元。
综上所述，美之滕公司未经程兵许可，生产、销售、许诺销售与本专利外观设计相同的产品，已构成侵权。程兵据此要求两美之滕公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，并赔偿经济损失及合理费用符合法律规定，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第十四条第二款之规定，判决：一、美之滕公司自判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害程兵专利号为ZL20073005××××.5的外观设计专利权的产品；二、美之滕公司自判决发生法律效力之日起七日内赔偿程兵经济损失及合理费用共计5万元；三、驳回程兵的其他诉讼请求。如果美之滕公司未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，程兵负担920元，美之滕公司负担1380元。
上诉人美之滕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本专利的组合状态与抵触申请比对，二者的设计特征是近似的。两者整体均为圆台形，圆台一侧有圆弧靠背。区别仅在于本专利的圆台是由五个部分拼合而成，在圆台表面较抵触申请多了拼合线。通过整体观察、综合判断，本专利与抵触申请的整体形状相同，设计特征近似，本专利圆台上的拼合线仅属于细微差异，两者构成实质相同，本专利不具有新颖性。（二）原审法院认定本专利与被控侵权产品相近似是错误的。本专利公开了两种状态，一为组合状态，二为使用状态。首先将组合状态进行比对，被控侵权产品的靠背上还设置有展开的帐篷。展开的帐篷是本专利不具有的设计特征，也是两者的明显区别。且帐篷必须由专业人员使用专业工具才能安装，作为使用产品的一般消费者是不能随意拆装帐篷的，因此产品在出厂时，帐篷和圆床的靠背部分就已经固定安装。若帐篷被拆卸，将会在靠背处留下锋利的接口，影响产品的安全性和美观，因此帐篷是被控侵权产品不可缺少的部分，如果没有帐篷，则不再构成该产品。原审法院强行将帐篷这个重要设计特征忽略进行比对是错误的。本专利的组合状态与被控侵权产品相比具有明显区别，一般消费者通过展开的帐篷很容易将二者区分开来。其次，再将本专利的使用状态与被控侵权产品进行比对，本专利为组合沙发，由五个组件组合而成，使用状态为组件3在中间，其余组件在四周，各组件独立作为沙发凳使用。而被控侵权产品为床，由四个组件组合而成，两者相比，仅圆形组件和四分之一圆环形组件形态相同，而本专利的组件1与被控侵权产品的二分之一圆环形组件形态有明显区别，且被控侵权产品的二分之一圆环形组件上设置有展开的帐篷，两者具有明显区别，一般消费者很容易将两者区分开。通过整体观察综合判断，本专利的使用状态与被控侵权产品的使用状态不相同也不相似。综上，本专利无论是组合状态还是使用状态，都与被控侵权产品不相同不近似。一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.驳回程兵的所有诉讼请求；3.程兵承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人程兵答辩称：（一）抵触申请坐垫是一整块，本专利是由五部分组成，靠背也不一样。（二）本专利与被控侵权产品相近似，因为帐篷可以拆下来，也可以装上去，任何人用扳手都可以安装，且沙发与床只是叫法不同，这不构成不侵权的理由。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，美之滕公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围；美之滕公司的现有设计抗辩是否成立。
（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题，即被控侵权设计与涉案外观设计专利是否为相同或近似以及被控侵权产品有帐篷而涉案外观专利设计没有对侵权判定是否构成影响。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被控侵权产品与涉案外观设计专利均为沙发，二者属于同类产品。二者整体由圆台、圆弧靠背两部分组成，其中圆台又由内层一个圆柱体以及外层若干个弧形体组成。经过比对，二者的主要区别在于：1.专利产品与靠背相连接的半圆形坐垫分成两块，而被控侵权产品与靠背相连接的半圆形坐垫为一块，中间没有划分开；2.被控侵权产品的靠背上方加装有帐篷，而专利产品没有。本院认为，关于第一个区别点。虽然被控侵权产品与靠背相连接的半圆形坐垫中间没有划分为两块，但根据一般消费者的知识水平和认知能力，上述局部细微变化尚不构成实质性差异，亦不足以使被控侵权产品的形状与涉案专利区分开来。关于第二个区别点。虽然被控侵权产品的靠背上方加装有帐篷，而专利产品没有，但该帐篷可以收起，故该额外增加的设计要素对整体视觉效果并不具有实质性或显著影响。据此，原审法院通过整体观察、综合判断，认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以维持。
（二）关于美之滕公司的现有设计抗辩是否成立问题。涉案抵触申请专利产品与被诉侵权产品均为沙发，两者为同类产品。将被诉侵权产品与抵触申请专利文献进行比对，两者外观设计相同点为均由圆台及靠背组成，整体呈圆台形状，但被诉侵权产品的圆台形坐垫由四块坐垫组成，而比对抵触申请专利设计的圆台形坐垫是一整块，其仅在坐垫表面使用放射状拼合线区分开来，在表面分成九块。因此，两者的上述区别属于产品显著部位的重大区别，对产品整体的视觉效果产生实质性的影响，故两者外观设计既不相同也不相近似。美之滕公司主张的现有设计抗辩不成立，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人美之滕公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人中山市美之滕家具有限公司公司负担。上诉人中山市美之滕家具有限公司已向本院预交二审案件受理费2300元，其多预交的1250元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
代理审判员 郑英豪
代理审判员 李 艳
二〇一五年十月十六日
书 记 员 余英泽