内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院民 事 判 决 书（2015）东民初字第4230号原告高秀俊，女，1965年12月3日出生，汉族，东胜人，个体，。委托代理人尹连明，系内蒙古三恒律师事务所律师。被告吕玉柱，男，1971年1月8日出生，汉族，个体，。委托代理人雷永明，系内蒙古易非律师事务所律师。被告吕红红，男，1970年1月10日出生，汉族，个体，。被告吕永红，男，1976年7月20日出生，汉族，个体，。二被告委托代理人宋青山、郑星，系内蒙古易非律师事务所律师。原告高秀俊诉被告吕玉柱、吕红红、吕永红民间借贷纠纷一案，原告于2015年7月13日向本院提出财产保全的申请，本院已作出了（2015）东民初字第4230号民事裁定书一份，依法对被告吕玉柱所有的�于东胜区房产一处进行轮候查封，轮候查封期限从2015年7月16日起至2018年7月15日，本案依法由代理审判员李艳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高秀俊及其委托代理人、被告吕玉柱的委托代理人雷永明，被告吕红红、吕永红的委托代理人宋青山均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2011年4月12日被告吕玉柱向原告高秀俊借款400万元，约定月利息3%，被告吕红红、吕永红为此笔借款提供担保，并由被告吕玉柱亲笔给原告打下400万元借据一支，被告吕红红、吕永红在借款单担保人处签字按印，被告借款后于2012年9月13日通过银行转账给原告偿还本金100万元，但仍欠原告2011年10月13日至2012年9月13日11个月的利息，按2%计算共计22万元，后被告又分别给原告从2012年4月20日起至2014年8月20日先后6笔给原告支付了16.5万元的利息，2012年元月又给原告以承兑汇票支付利息10万元共计26.5万元，下欠300万元本金及剩余利息至今未付，事后经原告多次找被告协商还款事宜，但被告拒不履行还款义务，被告吕红红、吕永红也拒绝承担保证责任，无奈故诉至法院，请求：1、请求法院依法判令被告吕玉柱偿还原告借款本金300万元（原借据被告向原告借款400万元），其中100万元的利息从2011年10月13日起至2012年9月13日止，共计11个月的利息，借据约定月利息3%，现按2%主张，共计22万元，剩余300万的利息从2011年10月13日起至2015年6月13止，共计44个月的利息，按2%主张减去被告中途已支付的利息26.5万元，本息总计559.5万元；2、后续利息从2015年6月14日起计算至借款给付之日止，按月利率2%主张；3、要求被告吕红红、吕永红对上述借款本息承担连带保证责任；4、要求上述被告共同承担本案的诉讼费及实现债权的全部费用。原告就其诉讼主张向法庭提交如下证据：1、借款单一张，证明借款事实、约定利息及保证人的连带保证责任的事实；2、移动电信电话记录单一份（3页），证明2015年3月原告向被告吕永红打过电话，被告承诺继续还款，说明担保时效未过；3、购房协议书一份及收款收据两张，证明2012年3月吕红红履行担保责任，以其的房子抵顶吕玉柱向原告的借款，房子因没有竣工无法网签，至今未过户，但吕红红履行担保责任，表明担保时效未过；4、收条一张及房屋买卖合同一份，证明2012年9月13日吕红红作为收款人收到原告交来购房款100万，此款不付现金，折抵被告吕玉柱欠原告100万元整，收条上有签字为证，此证据证明吕红红在履行担保义务，该收条中的房屋（位于呼市）未实现。5、商品房认购书一份，证明合同约定甲乙双方签订合同后，无法实现以房抵顶债务，合同失效，被告陈述的以房抵顶是无意义的。6、原告申请证人杨翠英、杨文祥出庭作证，证明商品房抵顶未实现。证人杨翠英的证言（杨翠英，女，1970年6月28日出生，汉族，陕西省府谷县人，银行职员，现住陕西省府谷县），其证言为：其与原告是妯娌，不认识被告，2013年年底，原告接其来签房屋合同，说给其顶了套房子，该房屋是被告吕玉柱抵顶原告，原告又欠其的借款，又将该房屋抵顶给其，在去玄峰房地产时还有被告吕玉柱在场，顶的房子价值大致是87万，房子的现状是180平米，是盖起的，有的�住进去人了，就签了协议但是其没有入住成功，且没有网签，当时签的时候吕玉柱在场，没网签成的原因其不清楚。证人杨文祥的证言（杨文祥，男，1963年1月9日出生，汉族，东胜人，个体，现住东胜区），其证言为：被告于2011年4月向原告借了400万元，被告中途给了100万，后来顶的呼市的房子，一直未兑现，玄峰又顶了一套，也没兑现。一直问吕玉柱要钱，但被告一直推，玄峰的房子也一直没要到，呼市的房子也要不回来，只能起诉。被告吕玉柱辩称不同意原告的诉讼请求，2011年4月12日被告向原告出具400万借条，约定的利息3%超过法定利息，应当按法定利率计算，借款期限是1年，从2011年4月12到2012年4月12日，期满后就不承担利息，因为没约定。2011年5月13日到2014年8月5日，被告吕玉柱累计还款17笔�还的是本金，共计3996920元，借款本金基本还清，剩余3080元，借款期限内按法定利率计算，利息没有支付，其认为还的是本金，利息3%是超过法定利率的。被告吕玉柱针对其抗辩理由向法庭提交农商行回单12份、中国银行客户回单2份、收条4份、房屋买卖合同1份，证明从2011年5月13日至2014年8月20日期间，被告累计向原告偿还借款本金共计3996920元。分别于：2011.5.13农商行转账12万元、2011.6.12农商行转账12万元、2011.7.13农商行转账12万元、2011.8.12农商行转账12万元、2011.9.14现金存原告账户12万元、2011.11.11农商行转账24万元、2012.2.6工行承兑汇票10万元、2012.4.20现金存原告账户5万元、2012.5.24现金存原告账户2万元、2012.7.1现金存原告账户2万元、2012.8.17现金存原告账户4万元、2012.9.2农商行转账2万元、2012.9.13以吕红�在呼市兴安北路新华苑小区146.3平米房产折价抵消应偿还借款本金100万元、2012.9.14中行转账分别汇款10万元、90万元；2013.7.16以房产抵消借款本金871920元、2014.8.20现金支付5000元。被告吕红红、吕永红辩称不同意被告吕红红、吕永红承担连带保证的责任。理由：该笔借款中吕红红、吕永红作为担保人，签字捺印的事实存在，约定的担保期限同借款的期限相应，按法律规定视为没有约定担保期限，因为有借款期限，没有约定担保期限的担保人的保证期限为主债务人履行届满之日起的6个月，借款期限届满为2012年4月12日，2012年4月12日至2012年10月12日期间，原告未向法院提起诉讼，向担保人吕红红、吕永红主张承担担保责任。按法律规定，被告吕红红、吕永红的担保责任应免除，基于以上，担保人吕红红、吕永红对该笔借款不承担连带担保责�；被告吕红红、吕永红针对其答辩理由未向法庭提交证据予以佐证。庭审质证中，被告吕玉柱针对原告提交的证据质证意见为：1、对借款单真实性认可，对证明的借款事实认可。但借款单体现的利率是月息3%，超过法定利率，超过期限，且未约定超期的利率，故吕玉柱不承担利息。2、对移动电信电话记录单，与其无关。3、对购房协议书、收款收据真实性不清楚，对证明问题有异议，吕红红在本案中有代为履行的事实，但不是承担责任，是不承担担保责任的，二者不是同一法律关系。4、对收条、房屋买卖合同真实性认可，对证明问题有异议。不认可吕红红承担连带担保责任�这是代为履行的问题。对合同认可，对证明问题有异议。吕红红是代为履行的责任，不是主动承担担保责任，且合同是合法有效的，是双方的真实意愿，未解除前不能说合同中的房屋不能抵顶借款。5、对商品房认购书真实性认可，证明问题有异议。理由：这套房是由玄峰房地产交付的，基于原被告协商的抵销行为，抵销被告应偿还的借款本金871920元，由原告的丈夫杨文祥与玄峰房地产办理的认购手续，房产抵销的行为已完成，这是双方的真实意愿，即使有未履行的问题，也是原告与玄峰的问题，被告的行为已经完成，且该行为证明871920元的抵销行为存在。6、证人杨翠英、杨文祥反映出吕玉柱将房屋抵顶给本案原告，原告将房屋抵顶给杨翠英，杨翠英陈述不清楚为什么没交付，也没有向玄峰主张权利或提起诉讼要求交付房屋。故原告陈述的玄峰不能交付房屋的事实及理由不能成立，被告吕玉柱与原告是抵销行为，合法性是存在的，最终的抵销的杨翠英，其与玄峰签协议，与本案被告吕玉柱无法律关系，其之间的关系纠纷应由其双方承担。被告吕红红、吕永红针对原告提交的证据质证意见为：1、二被告对借款单真实性及证明问题均认可。2、被告吕红红对移动电信电话记录单真实性认可，证明问题不认可，移动通话主叫号被叫号是流水，不能反映通话内容，不能反映证明问题。3、被告吕红红对购房协议书真实性认可、收款收据真实性认可，证明问题不认可。不能证明是担保人履行担保责任，是代偿行为，是代吕玉柱偿还借款的行为；原告�述担保人履行担保责任，证明的问题与法律规定不符。保证期间不存在中断、中止的情形，原告证明的问题与此无关。被告吕永红对购房协议书、收款收据不发表意见，不清楚。4、被告吕红红对收条、房屋买卖合同，该证据只能说明是代偿的问题，不是担保责任。被告吕永红对收条、房屋买卖合同，不发表意见，不清楚。5、对商品房认购书真实性认可，证明问题有异议。理由：这套房是由玄峰房地产交付的，基于原被告协商的抵销行为，抵销被告应偿还的借款本金871920元，由原告的丈夫杨文祥与玄峰房地产办理的认购手续，房产抵销的行为已完成，这是双方的真实意愿，即使有未履行的问题，也是原告与玄峰的问题，被告的行为已经完成，且该行为证明871920元的抵销行为存在。6、对证人杨翠英抵顶事实无异议，对杨文祥陈述不认可，与实际不符。原告对被告吕玉柱提交的证据质证意见为：被告从2011年5月13日至2012年9月13日打给原告的款项都是利息，不是本金。2011年5月13转账的12万元是按400万元本金为基数，月息3分计算，从2011.4.12至2011.5.13的利息；（1）2011.6.12转账的12万元是按400万元本金为基数，月息3分计算，从2011.5.13至2011.6.12的利息；（2）2011.7.13转账的12万元是按400万元本金为基数，月息3分计算，从2011.6.13至2011.7.13的利息；（3）2011.8.12转账的12万元是按400万元本金为基数，月息3分计算，从2011.7.13至2011.8.12的利息；（4）2011.9.14现金存原告账户按400万元本金为基数，月息3分计算，从2011.8.13至2011.9.14的利息；（5）2011.11.11转账按400万元�金为基数，月息3分计算，从2011.9.15至2011.11.11的利息；（6）2012.2.6—2012.9.2期间支付的都是利息，但不是足额支付的利息；（7）2012.9.13抵顶的房屋的事实是认可的，但房屋至今未交付，被告也未配合，原告无法占有此房，故此抵顶原告不认可；（8）2012.9.14还的10万元及90万元的两笔认可是偿还的本金；（9）2013.7.16抵顶，是事实，房子原告不占有，开发商也未将房子给吕玉柱，这是四角抵顶，但未实现；（10）2014.8.20现金支付5000元偿还的是利息。被告吕红红、吕永红对被告吕玉柱提交的证据质证意见为对被告吕玉柱的证据全部无异议。本院审查认为，原告提交的证据1，符合证据有效要件的要求，本院予以确认。原告提交的证据2，并不能证明原告要证明的问题，本院不予采纳。原告提交证据3�4、5，被告对其真实性认可，本院对其真实性予以确认。原告申请证人杨文祥、杨翠英的证言，与原告提交的证据形成证据链条，本院对该证人的陈述的抵顶的房屋未与原告及案外人杨翠英签订网签合同的事实予以采纳。对被告提交的证据，原告对其真实性认可，本院对其真实性予以确认。经审理查明，被告吕玉柱于2011年4月12向原告高秀俊出具借款单一张，被告吕永红、吕红红在借款单中担保人处签字，借款单的具体内容为：“借款单今借到高秀俊现金人民币（大写）：肆佰万元整￥4000000元借款期限：壹年利率：3%借款人签字：吕玉柱借款担保人签字：吕永红吕红红（注：保证担保人与借款人对债务承担连带责任，保证担保期限自2011年4月12日到2012年4月12日）2011年4月12日”。另查明，被告于2011.5.13、2011.6.12、2011.7.13、2011.8.12、2011.9.14、2011.11.11、2012.2.6、2012.4.20、2012.5.24、2012.7.1、2012.8.17、2012.9.2、2012.9.14、2014.8.20向原告偿还12万元、12万元、12万元、12万元、12万元、24万元、10万元、5万元、2万元、2万元、4万元、2万元、100万元、5000元。本院认为，被告吕玉柱向原告高秀俊借款400万元，由原告提交的借款单予以佐证。关于被告辩称的偿还款项是偿还的借款本金还是利息，被告辩称是偿还的借款本金，原告称被告偿还的款项是偿还的利息，只有其中2012年9月14日偿还的10万元、90万元是偿还的本金，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，本案中，被告分期偿还的款项不足以偿还全部借款，当事人亦未约定清偿顺序，且双方约定利息为月息3%，故被告偿还的款项应优先抵充利息。又因原告自认2011年4月12日400万元借款按月息3%将利息付至2011年10月13日，因该利息超过法律规定的利率，超过部分的约定无效，超付的该部分利息应抵充借款本金，据此可计算出，即，从2011年4月12日起至2011年5月13日，400万元借款本金按中国人民银行同期贷款利率四倍（年利率为6.01%）计算应付利息为85334元，120000元支付利息后剩余34666元，冲抵本金后，剩余本金为3965334元；剩余本金3965334元，从2011年5月14日起至2011年6月12日，按中国人民银行同期贷款利率四倍（年利率为6.01%）计算应付利息为76676元，120000元支付利息后剩余43324元，冲抵本金后，剩余本金为3922010元；剩余本金3922010元，从2011年6月13日起至2011年7月13日，按中国人民银行同期贷款利率四倍（年利率为6.01%）计算应付利息为81055元，120000元支付利息后剩余38945元，冲抵本金后，剩余本金为3883065元；剩余本金3883065元，从2011年7月14日起至2011年8月12日，按中国人民银行同期贷款利率四倍（年利率为6.01%）计算应付利息为75081元，120000元支付利息后剩余44919元，冲抵本金后，剩余本金为3838146元；剩余本金3838146元，从2011年8月13日起至2011年9月14日，按中国人民银行同期贷款利率四倍（年利率为6.01%）计算应付利息为81881元，120000元支付利息后剩余38119元，冲抵本金后，剩余本金为3800027元；剩余本金3800027元，从2011年9月15日起至2011年11月11日，按中国人民银行同期贷款利率四倍（年利率为6.01%）计算应付利息为144392元，240000元支付利息后剩余95608元，冲抵本金后，剩余本金为3704419元；剩余本金3704419元，从2011年11月12日起至2012年2月6日，按中国人民银行同期贷款利率四倍（年利率为6.01%）计算应付利息为214866元，100000元冲抵利息后，下欠利息款114866元；另，因被告于2012年4月20日偿还的5万元、于2012年5月24日偿还的2万元、于2012年7月1日偿还的2万元、2012年8月17日偿还的4万元、2012年9月2日偿还的2万元、2013年7月16日偿还5000元，共计155000元，均不足以偿还该期间应支付的利息款，推算155000元利息款冲抵2012年2月6日之前下欠的利息款114866元后，剩余40134元推算支付了剩余本金3704419元的利息付至2012年2月22日（计算公式：月息74088元、天息2470元，16天≈40134元÷16天，共计16天的利息）。剩余借款本金3704419元，核减原告自认的被告于2012年9月14日偿还�100万元借款本金后，剩余借款本金为2704419元。关于被告辩称的2012年9月13日被告吕红红用位于呼市兴安北路新华苑小区146.3平米的房产偿还100万元，本院认为，本案中，原告高秀俊、被告吕红红签订的《房屋买卖合同》实为双方针对100万元借款达成的以物抵债协议，但双方针对抵顶房屋尚未办理物权转移，且被告针对抵顶房屋具有可履行性未提交相关证据予以佐证，现原告称抵顶房屋无法履行要求继续履行原债权债务合同（即要求被告偿还借款100万元），本院对原告的该项请求予以支持，对被告的该项辩称不予采纳。关于被告辩称的2013年7月16日用房产抵顶偿还871920元，本院认为，根据《中华人民法院共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。�事人为自己的利益不正当地阻止条件的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，本案中，被告辩称用房屋抵顶偿还借款871920元，而针对抵顶房屋现只签订《商品房认购书》一份，且在《商品房认购书》中约定12个月未签订《商品房买卖合同》认购书失效，现原告称该房至今未签订商品房买卖合同，被告未对该房屋已签订《商品房买卖合同》提交相关证据证明，故该认购书失效，即，认购书所确定的权利义务消灭，原告方可向按原告债权债务合同向被告主张偿还871920元借款。关于主张的月息2%，未超过法律规定的利率，本院对起诉之前的利息按月息2%予以支持。即，剩余借款本金3704419元从2012年2月23日起至2012年9月14日利息款共计496398元；剩余本金2704419元，从2012年9月15日起至2015年6月17日�息款共计1790313元。另，对剩余本金2704419元从起诉之后（即2015年6月18日）至本判决书确定的给付之日前的利息支持按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告吕永红、吕红红在借款单中的保证人处签字，保证有效。关于被告吕永红、吕红红是否对债务人吕玉柱的上述债务承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”及第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”，本案中，主债务的履行期限届满之日为2012年4月12日，借款条约定被告吕永红、吕红红对上述债务约定承担连带责任，双方约定保证期间等于主债务的履行期限的，视为没有约定保证期间，故原告应在主债务的履行期限届满之日起6个月内向保证人主张权利，即2012年10月11日之前向被告吕永红、吕红红主张权利，而本案中，原告提交的证据的并不能证明其在保证期间内向被告主张过权利，且按原告陈述的被告吕红红在2012年9月13日签订的房屋买卖合同签字行为推算至原告起诉之日被告吕红红保证合同的诉讼时效已过，故被告吕红红、吕永红应对债务人吕�柱的上述债务免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吕玉柱于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性偿还原告高秀俊剩余借款本金2704419元及利息款2286711元，本息共计4991130元；二、被告吕玉柱于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性偿还原告高秀俊剩余借款本金2704419元从2015年6月18日至本判决书确定的给付之日前的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25483元及保全费2500元，由被告吕玉柱负担案件受理费23365元及保全费2500元，由原告负担案件受理费2118元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。代理审判员  李艳二〇一五年十二月五日书 记 员  海涛