河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫05刑终497号
原公诉机关滑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建波，男，1973年12月16日出生，汉族，本科文化，中共党员，原任滑县八里营乡政府会计，住滑县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年12月31日被刑事拘留；2017年1月17日被逮捕。
辩护人丁军魁，河南奥博律师事务所律师。
滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人刘建波犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年7月28日作出（2017）豫0526刑初418号刑事判决。原审被告人刘建波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人刘建波系滑县八里营乡政府职工，原任八里营乡行政事业单位财务结算中心会计。2009年11月13日，滑县八里营乡村民吕民强、吕国民、吕永杰、史振坤、吕群力联合集资成立了滑县绿梦种植农民专业合作社，2010年9月14日，为了让合作社发展对外经营业务，滑县绿梦种植农民专业合作社又成立了滑县南苑农贸有限公司。2011年4月，滑县八里营乡人民政府委派刘建波到滑县绿梦种植农民合作社和滑县南苑农贸有限公司任出纳负责银行帐、银行存款和支出。2014年1月至4月份，刘建波利用职务上的便利，伪造银行电子回单下账，套取滑县绿梦种植农民专业合作社资金人民币100000元非法占为己有。
二、2013年，刘建波与刘越辉等四人合伙投资兴建滑县八里营乡蓝之梦温泉宾馆、滑县八里营乡蓝之梦娱乐会所。刘建波利用其受滑县八里营乡政府委派负责滑县绿梦种植农民合作社和滑县南苑农贸有限公司银行帐、银行存款和支出的职务便利，被告人刘建波采用边挪用边归还的手段，将其保管的绿梦种植农民合作社和南苑农贸有限公司资金人民币850000元用于蓝之梦温泉宾馆和蓝之梦娱乐会所的建设；利用其职务便利，将自己保管的绿梦种植农民合作社和南苑农贸有限公司资金人民币1375862元用于归还其在对蓝之梦温泉宾馆和蓝之梦娱乐会所投资过程中的个人借款及利息；利用其职务便利，将其保管的绿梦种植农民合作社和南苑农贸有限公司资金人民币70000元借贷给他人用于营利活动；共计挪用公款2295862元。
另查明：案发后，被告人刘建波已将全部赃款退出和退还，但未退出贪污、挪用期间的利息。
认定上述事实的证据有：被告人刘建波在侦查期间及开庭过程中的供述，证人张某1、张某2、孙某、吕某、赵宗菲等证人证言、滑县八里营乡政府证明、国家机关事业单位工人定级审批表、发破案经过、滑县绿梦种植农民合作社和滑县南苑农贸有限公司相关账目信息、账号交易信息、交易明细、绿梦合作社工商注册信息、南苑农贸有限公司工商登记等相关书证、收据复印件、借款协议书复印件、合同复印件、滑县八里营蓝之海温泉宾馆工商注册信息、滑县八里营乡蓝之梦娱乐会所工商注册信息查询、河南天来肥业有限公司工商注册信息、河南天来肥业有限公司营业执照复印件、济南鲁青种苗有限公司销售出库序时薄、济南鲁青种苗有限公司记账凭证复印件、济南鲁青种苗有限公司营业执照复印件及被告人刘建波户籍证明。
原判认为，被告人刘建波系国家机关委派到非国有公司及其他单位从事公务的人员，其利用职务上的便利，将本单位资金10万元人民币非法占为己有，核其行为已构成贪污罪；被告人刘建波利用其职务上的便利，挪用本单位资金人民币2235862元进行营利活动，情节严重，核其行为已构成挪用公款罪。案发后，刘建波主动供述其犯罪事实，且已全部退赃，可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一、二款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人刘建波犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人刘建波犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人刘建波于判决生效后十日内退赔被害单位滑县绿梦种植农民专业合作社被告人刘建波贪污、挪用公款期间的利息（按银行同期贷款利率计算）。
上诉人刘建波的上诉理由，其是边挪用边归还，挪用公款的数额不能累计计算。
辩护人的辩护意见：1、刘建波采取边挪用边归还的方式挪用公款，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，多次挪用公款，并以后次挪用公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定，刘建波在立案前已经全部归还，挪用数额应该为零；2、刘建波在贪污罪中全部退赃，应从轻处罚；3、刘建波无犯罪前科，认罪态度好，可适用缓刑。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经原审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人刘建波及其辩护人所提“刘建波是边挪用边归还，挪用公款的数额不能累计计算”的上诉理由和辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“多次挪用公款不还，挪用公款的数额累计计算；多次挪用公款，并以后多次挪用的公款归还前次挪用的公款。挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。本案中，根据滑县绿梦种植农民合作社和滑县南苑农贸有限公司相关账目信息、账号交易信息、交易明细、刘建波的供述及证人证言证实，刘建波陆续从该两个单位账户中支取资金用于蓝之梦温泉宾馆和蓝之梦娱乐会所的建设、偿还经营欠款或借贷他人用于生产经营，在这期间又用收回的借款陆续偿还，并非用后挪用的公款偿还前次挪用的公款的情形。故上诉人刘建波的上诉理由和其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于辩护人所提“刘建波在贪污罪中已经全部退赃，且认罪态度好，可适用缓刑”的辩护意见，经查，刘建波全部退赃，认罪态度较好，一审判决已经认定并从轻处罚，刘建波身犯数罪，且犯挪用公款罪，情节严重，不符合适用缓刑条件。故辩护人该辩护意见不能成立。
关于原判第二项“责令被告人刘建波于判决生效后十日内退赔被害单位滑县绿梦种植农民专业合作社被告人刘建波贪污、挪用公款期间的利息（按银行同期贷款利率计算）”，经查，参照《最高人民法院关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》的规定，贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应当作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴。但在本案中，原判并未认定刘建波利用挪用的公款及贪污的钱款获取贷款利息的事实，现判决要求刘建波赔偿被害单位在其贪污、挪用公款期间的贷款利息，不符合法律规定。
本院认为，原判认定刘建波犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但判决刘建波赔偿被害单位在其贪污、挪用公款期间的贷款利息，不符合法律规定，本院予以纠正。刘建波退出的贪污赃款100000元，应退还滑县绿梦种植农民专业合作社。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一、二款、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省滑县人民法院（2017）豫0526刑初418号刑事判决第一项，即“一、被告人刘建波犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人刘建波犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元”；
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月31日起至2022年6月30日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销河南省滑县人民法院（2017）豫0526刑初418号刑事判决第二项，即“责令被告人刘建波于判决生效后十日内退赔被害单位滑县绿梦种植农民专业合作社被告人刘建波贪污、挪用公款期间的利息（按银行同期贷款利率计算）”；
三、被告人刘建波退出的贪污赃款十万元，由扣押机关退还滑县绿梦种植农民专业合作社。
本判决为终审判决。
审判长 杨彩芳
审判员 贠宁宁
审判员 申江波
二〇一七年十月二十四日
书记员 韦晓晨