山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终839号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地山东省德州市经济技术开发区三八路与康博大道十字路口西北角。
负责人：王伟，总经理。
委托诉讼代理人：史玲霄，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于新亮，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田新生，男，1960年5月29日出生，汉族，住山东省德州市乐陵市城区。
委托诉讼代理人：田城城，男，系田新生之子。
原审被告：张栋栋，男，1976年1月2日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。
上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人田新生、原审被告张栋栋机动车交通事故责任赔偿纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2017)鲁1481民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省乐陵市人民法院(2017)鲁1481民初1553号民事判决，改判减少上诉人赔偿款5万元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案不应保护误工费，存在误工期与实际误工不是同一概念，一审法院以受伤必然导致无法工作应有误工费的推测没有事实依据，也不符合法律、司法解释对误工费审查标准的规定；2.被上诉人的伤情符合十级伤残的标准，并不能构成九级伤残。
田新生答辩称，1.因本次事故造成田新生身体受到伤害并致残是事实。田新生下岗后一直靠提供保洁、装卸、打零工等劳务维持生活，实际收入每月不低于3000元。一审法院参照2016年度城镇居民人均纯收入34012元计算田新生的误工损失是合法正当的；2.田新生的伤情在一审中经重新鉴定为九级伤残。阳光保险公司就此上诉，纯属拖延诉讼。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张栋栋述称，没有意见。
田新生向一审法院起诉请求：1.判令张栋栋、阳光保险公司赔偿医疗费用173515.88元；2、诉讼费用张栋栋、阳光保险公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月7日8时30分张栋栋驾驶其所有的鲁Ｎ×××××号小型轿车，行至乐陵市城区振兴路金利来路口由南向西倒车时，因观察不周将由东向西行走的步行人田新生撞伤。案经德州市公安局交警支队乐陵大队德公乐交认字[2016]第3714811201601210号道路交通事故认定书认定：张栋栋承担事故全部责任，田新生无事故责任。事故发生后，田新生被120送至乐陵市人民医院治疗，于2017年1月2日办理出院手续，出院诊断为右肱骨头骨折、高血压、××、颈椎管狭窄、××综合征。张栋栋垫付医疗费5775.26元。肇事车鲁Ｎ×××××号在阳光保险公司投保交强险、50万保额的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间。2017年5月12日自行委托德州德弘法医司法鉴定中心出具[2017]临鉴字第142号司法鉴定意见书，确定为九级伤残；误工期限180天；营养期限90天；护理期限60天，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。田新生于2017年6月5日诉至一审法院，阳光保险公司对[2017]临鉴字第142号司法鉴定意见书不予认可，申请对伤残等级、营养期限、误工期限、护理期限及护理人数重新鉴定。经一审法院委托山东金正法医司法鉴定所作出[2017]临鉴字第592号司法鉴定意见书，确定：1、被鉴定人田新生之损伤构成九级伤残；2、伤后误工期限6个月；3、伤后护理期限2个月，其中住院期间需2人护理，出院后需一人护理；4、伤后营养期限3个月。一审法院认为，张栋栋承认田新生的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。田新生因交通事故造成的经济损失有：一、医疗费（包括张栋栋垫付5775.26元）5857.26元。乐陵市人民医院医疗费单据、住院病案、诊断证明书为证，本院予以确认。二、住院伙食补助费1300元。根据田新生提交住院病案记载，实际住院2016年12月7日至2016年12月20日，共计13天，参照山东省省直机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，一审法院予以确认。三、误工费14443元。自事故发生日2016年12月7日至伤残确定日2017年5月12日，田新生实际误工155天，误工费参照2016年山东省城镇居民人均纯收入34012元/年，共计14443元，一审法院予以确认。四、营养费2700元。根据司法鉴定意见书确定，田新生营养期限90天，每天按30元计算，共计2700元，一审法院予以确认。五、护理费6802元。司法鉴定意见书确定，田新生护理期限60天，住院期间有二人护理，出院后一人护理。田新生主张住院期间有儿子田城城与儿媳徐月洁护理，出院后有儿子田城城护理，田城城与徐月洁的误工费均参照2016年山东省城镇居民人均纯收入34012元/年，共计6802元。五、残疾赔偿金136048元。田新生因交通事故致九级伤残，参照2016年山东省城镇居民人均纯收入34012元/年计算，残疾赔偿金共计（34012×20×20%）136048元，一审法院予以确认。六、精神损害抚慰金2000元。田新生因交通事故致九级伤残，精神受到较大伤害，精神损害抚慰金酌定支持2000元。七、交通费300元。考虑田新生伤情，一审法院予以确认。以上共计169450.26元。田新生提交德弘司法鉴定中心鉴定费收据一张，不符合证据的合法形式，一审法院不予支持。根据《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先有承保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者责任保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，阳光保险公司在交强险限额内赔偿原告田新生医疗费5857.26元、营养费2700元、住院伙食补助费1300元、交通费300元、误工费14443元、护理费6802元、残疾赔偿金86455元、精神损害抚慰金2000元等共计119857.26元，在商业三者险限额内赔偿残疾赔偿金49593元。田新生的损失均未超出阳光保险公司的赔偿限额，张栋栋不需承担民事赔偿责任，待阳光保险公司履行赔偿责任后，田新生退还张栋栋垫付医疗费5775.26元。对于阳光保险公司不承担一审诉讼费的主张，一审法院不予支持。因为根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，阳光保险公司作为一审被告应当承担一审相应的诉讼费用。判决：一、阳光保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿田新生医疗费5857.26元、营养费2700元、住院伙食补助费1300元、交通费300元、误工费14443元、护理费6802元、残疾赔偿金86455元、精神损害抚慰金2000元等共计119857.26元；二、阳光保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额外、商业三者险限额内赔偿田新生赔偿残疾赔偿金49593元。三、以上一、二项共计169450.26元，阳光保险公司于本判决生效后十日内执行。附：乐陵市人民法院帐户（在汇款附言中请注明本案案号）：户名：乐陵市人民法院开户行：中国农业银行乐陵市支行帐号：78×××49；四、张栋栋不承担民事赔偿责任。待一、二、三项履行完毕，田新生退还被告张栋栋垫付医疗费5775.26元；五、驳回田新生的其他诉讼请求。
本院二审期间，田新生提交了《解除、终止劳动合同证明书》、乐陵市市中街道文昌社区出具的证明，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年1月22日，山东省开元红食品饮料有限公司（原乐陵市酒厂）与田新生解除劳动合同，田新生下岗之后没有正式工作，靠保洁、装卸、打零工维持生计。本院二审查明的其他事实与一审查明基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、第二次鉴定程序和内容是否合法；二、阳光保险公司应否赔偿田新生误工费14443元。
一、关于第二次鉴定程序和内容是否合法的问题
第二次鉴定，是依上诉人阳光保险公司的申请，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定，上诉人阳光保险公司虽不认可【2017】临鉴字第142号司法鉴定意见书中对伤残等级的鉴定，但未提交相应证据证明，该次鉴定有违法违规或鉴定依据不足等情形，故上诉人阳光保险公司主张伤残为九级的请求，本院不予支持。
二、关于阳光保险公司应否赔偿田新生误工费14443元的问题
田新生身体因本次事故造成伤害，司法鉴定意见书确定误工期6个月，田新生下岗后一直靠提供保洁、装卸、打零工等劳务维持生活，一审法院参照2016年度城镇居民人均纯收入34012元计算田新生的误工损失有事实和法律依据。
综上所述，阳光保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 玉 福
审 判 员 高 晓 敏
审 判 员 张小雪二〇一八年六月十二日
法官助理 尚 敏
书 记 员 王 洁