湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第569号
上诉人（原审被告、反诉原告）叶玉平。
委托代理人郭昌明。
委托代理人谢春龙。
被上诉人（原审原告、反诉被告）资兴市林海城大酒店有限责任公司。
法定代表人李仕生。
委托代理人何忠诚，湖南又一村律师事务所律师。
上诉人叶玉平因与被上诉人资兴市林海城大酒店有限责任公司（以下简称林海城公司）租赁合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2015）资民二初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人叶玉平及其委托代理人郭昌明、谢春龙，被上诉人林海城公司的法定代表人李仕生及其委托代理人何忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月25日，林海城公司（甲方）与叶玉平（乙方）签订《林海城大酒店左一、二层租赁合同》。该合同主要约定：1、林海城公司将其位于资兴市鲤鱼江大兴东路的林海城大酒店左一、二层楼租赁给叶玉平作KTV经营；2、租赁期限，自2011年9月26日起至2017年9月25日，共陆年；3、租金及缴纳方式，从2011年9月26日起至2014年9月25日每月为20，000元，从2014年9月26日起至2017年9月25日每月为22，000元。开始经营的第一个月2011年9月26日起至2011年10月25日，作为装修期予以免收租金。每个月的5日前缴纳当月的租金，若超过一个月不交租金视为违约，林海城公司有权单方终止合同，造成一切损失由叶玉平负责。合同还约定了其他事项。合同签订后，叶玉平将合同约定的林海城大酒店左一、二层楼进行了装修，并开办了金麦田KTV。2014年8月25日之前，叶玉平交纳了每月的房租和办公室租金750元。2014年8月26日开始，叶玉平开始拖欠林海城公司的房租。2014年10月8日，因叶玉平没有交纳9月和10月份的租金，林海城公司将金麦田KTV的大门锁住。叶玉平看到大门被锁后，也在大门上加了一把大锁。双方为此发生争议，林海城公司遂诉至本院，请求：1、判令解除林海城公司与叶玉平签订的《林海城大酒店左一、二层楼租赁合同》；2、判令叶玉平向林海城公司支付房租、水电费等共计140，764元；3、本案诉讼费由叶玉平负担。叶玉平随后提起反诉，请求判令林海城公司赔偿叶玉平2014年10月8日至2015年1月份的营业利润损失100，000元、物品损失50，000元，反诉费由林海城公司负担。
另查明，叶玉平经营金麦田KTV期间，林海城公司的法定代表人李仕生等人在金麦田KTV签单消费10，380元。
原审法院认为，本案的争议焦点主要有以下三个：
一、林海城公司与叶玉平签订的合同是否已经解除，如果没有解除，是否还有继续履行的可能。林海城公司认为，依据双方签订的合同，超过一个月不交租金，林海城公司可以解除合同。现解除合同的条件已经成就，林海城公司也履行了通知义务，故合同已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十六条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案林海城公司与叶玉平签订的《林海城大酒店左一、二层租赁合同》第三条明确约定，每个月5日前缴纳当月租金，若超过一个月不交租金视为违约，林海城公司有权单方终止合同。所以，叶玉平应当在2014年9月5日前支付2014年9月的租金，但叶玉平直到2014年10月8日林海城公司锁门时都没有支付，逾期缴纳租金已经超过一个月，故合同约定单方解除合同的条件已经成就，林海城公司可以单方解除合同。但林海城公司单方解除合同应当通知叶玉平，而林海城公司却没有提交充分证据证明解除合同的通知已经送达给叶玉平。即便2014年9月14日林海城公司向叶玉平开办的金麦田KTV发送了通知的事实属实，该通知也没有明确表示林海城公司主张解除合同。所以，《林海城大酒店左一、二层租赁合同》还没有解除。叶玉平违反合同约定，逾期未交纳租金，已经构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以，继续履行合同也可作为叶玉平承担违约责任的一种方式，但合同是否继续履行要看合同是否有继续履行的必要。首先，要看合同能否继续履行。本案系租赁合同纠纷，林海城公司将租赁的房屋锁门后，叶玉平开办金麦田KTV的所有设备和物品还在租赁的房屋内，叶玉平有条件继续实现双方合同的目的；其次，要看合同有无继续履行的意义。林海城公司与叶玉平签订《林海城大酒店左一、二层租赁合同》，林海城公司可以按合同收取租金获得经济效益，叶玉平也认为其经营的金麦田KTV每月有数万元的利润，且叶玉平为经营金麦田KTV也进行了较大的投资，所以合同继续全面履行对双方都能够带来较好的经济效益。反之，如果合同终止履行，必然会对双方造成更大的经济损失。综上，林海城公司与叶玉平签订的《林海城大酒店左一、二层租赁合同》具有继续履行的条件，且继续履行也符合经济发展规律，故林海城公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。
二、叶玉平应当支付林海城公司的房租是多少。双方对2014年10月8日关门的事实以及2014年10月8日之前的房租按合同约定计算均无异议，故2014年8月26日至2014年9月25日期间的房租为20，750元，2014年9月26日至2014年10月8日之前的房租应当为9100元［（22，000＋750）÷3012］。双方对2014年10月8日锁门之后的房租意见不一，林海城公司认为锁门之后应当按合同约定交纳房租，叶玉平认为锁门之后叶玉平没有使用房屋，不应当承担房租。叶玉平违约后应当及时采取措施承担违约责任，但叶玉平不但没有采取补救措施，还在林海城公司锁门后自己又另外加了一把锁将租赁的房屋锁住，导致合同履行陷入困境。同时，林海城公司在叶玉平出现违约后，在合同并未解除的前提下选择锁门，也存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综上，结合双方的违约行为，2014年10月8日锁门之后到林海城公司起诉时主张的2015年1月25日的房租共计81，900元［（22，000＋750）÷3018＋（22，000＋750）3］应当由双方各承担一半，即40，950元。林海城公司主张的水电费，因林海城公司未提交相关证据予以证实，叶玉平也不予认可，故不予支持。林海城公司另主张叶玉平等人在林海城公司的签单，系另一法律关系，且未提交相应证据，不予支持。叶玉平主张林海城公司在金麦田KTV签单消费10，380元，林海城公司认可并同意在房租欠款中抵扣，系林海城公司对自己权利的处分，予以支持。综上，叶玉平应当支付林海城公司房租70，800元（20，750＋9100＋40，950），扣除林海城公司签单的10，380元，叶玉平还应支付林海城公司60，420元。
三、叶玉平的反诉请求是否应当支持。林海城公司认为，叶玉平损失多少没有相关证据证明，同时按合同约定违约造成一切损失由违约方承担，叶玉平违约在先，其损失应当由其自己承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案叶玉平主张损失，但未提交相关证据予以证实，也未申请鉴定，其主张的损失诉求无相关依据。所以，叶玉平要求林海城公司赔偿150，000元损失的反诉请求，不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告（反诉原告）叶玉平于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）资兴市林海城大酒店有限责任公司房屋租金60，420元；二、驳回原告（反诉被告）资兴市林海城大酒店有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）叶玉平的反诉请求。案件受理费3115元，由原告（反诉被告）资兴市林海城大酒店有限责任公司负担1548元，由被告（反诉原告）叶玉平负担1567元；反诉费1650元，由被告（反诉原告）叶玉平负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人叶玉平不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、三项，依法改判驳回林海城公司的诉讼请求，支持叶玉平的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由林海城公司负担。理由有：一、办公室租金不应当支持。叶玉平租用林海城公司的场地有两处，一是林海城大酒店左一、二层，用作叶玉平开设KTV使用；二是另行租用林海城大酒店的一间房子用作办公室，月租金750元。用于开设KTV的场地至今没有到期，而用于办公的房间已于2014年10月份到期，原审法院将办公室租金计算至2015年1月份没有事实依据。二、原审判决认定叶玉平在大门加了一把大锁没有事实依据。金麦田KTV大门上只有两把锁，一把是叶玉平正常经营时用于锁门的锁，另一把是林海城公司违约强行锁门的锁，故叶玉平的锁门行为是正常经营行为，而林海城公司的锁门行为是违约行为。三、叶玉平不应支付林海城公司锁门期间的房租。支付房租的前提是叶玉平依照合同约定正常使用了林海城公司的场地，而从2014年10月8日起至今，林海城公司擅自锁门，并强行断电，导致金麦田KTV不能正常使用。四、原审法院没有查清叶玉平的损失。叶玉平的损失客观存在，完全可以通过评估确定。一审时，叶玉平已经向法院提交鉴定申请书，但为了利于调解，没有对损失进行评估。在调解不成之后，且叶玉平没有放弃评估的情况下，原审法院应要求叶玉平继续评估，以便查清事实，公正处理本案。五、林海城公司至今还在持续违约，进一步扩大了叶玉平的损失，对此林海城公司应承担全部责任。
被上诉人林海城公司辩称：一、叶玉平占用租赁的办公室，一直没有腾退，故办公室租金应当计算。二、由于叶玉平未按合同约定交纳房租，在林海城公司口头和书面催收房租后，叶玉平仍然拒绝交纳，也未腾退房屋，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，叶玉平不履行交付房租的义务，又实际占用房屋，造成林海城公司房屋租金损失的，理应全部赔偿。三、叶玉平拒绝按照合同约定支付房屋租金，已经构成违约，不管叶玉平是否有损失，均应由叶玉平自己承担其违约后果，况且叶玉平并没有证据证实其有损失。四、林海城公司没有对本案提起上诉并不代表林海城公司服从原审判决，而是考虑和气生财，希望叶玉平能够按照原审判决支付房屋租金，而叶玉平仍未主动交纳房租，叶玉平才是真正的持续违约者。五、原审判决认定林海城公司未将解除通知送达叶玉平，租赁合同尚未解除错误。书面催收租金和水电费的通知已于2014年9月14日送达到叶玉平经营的金麦田KTV内，由金麦田KTV负责人邓景秀签收。该通知明确告知叶玉平应在2014年9月16日之前交纳房租和水电费，否则将在17日下午6点前锁门，按合同执行。即使按照原审判决认定的该通知内容不明确，那么林海城公司于2014年10月8日的锁门行为也就是解除合同行为，故租赁合同已经实际解除。综上，请求二审法院驳回叶玉平的上诉请求，改判支持林海城公司在一审的诉讼请求。
叶玉平为证明其上诉主张，向本院提交两份证据：
1、《客房出租合同》，拟证明办公室租房和叶玉平无关，租房的是谢春龙，租期为2013年10月1日至2014年10月1日；
2、《解除合同告知函》，拟证明叶玉平于2015年7月23日收到林海城公司的解除合同通知，该通知是在法院判决不能发出解除合同后发出的，因此林海城公司违约。
被上诉人林海城公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但对证明方向有异议，本案一审判决后，谢春龙才腾退客房，之前一直在使用，而谢春龙是金麦田KTV的股东；对证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议，该告知函是在一审判决之后下达，因为一审判决之后叶玉平仍然没有腾退金麦田KTV，所以林海城公司才第二次下达《解除合同告知函》。
被上诉人林海城公司为反驳上诉人叶玉平的上诉主张，向本院提交两份证据：
1、《通知》，拟证明林海城公司于2014年9月14日下达解除合同通知给叶玉平的事实；
2、照片三张，拟证明叶玉平在锁门后将金麦田KTV店内的物品搬走的事实。
上诉人叶玉平质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议。邓景秀是不是金麦田KTV的工作人员不清楚，2014年9月14日是不是邓景秀在金麦田KTV上班不清楚。通知的内容不真实，从字面上来看该通知就是催缴房租和水电费，并未体现要解除合同。该通知在一审已经提交，不属于新证据，且邓景秀没有作为证人出庭。该通知与本案的处理无关。该通知并不能达到林海城公司的证明目的；证据2是在一审开完庭后，双方当事人在一审法院的主持下达成了初步调解意向，并对金麦田KTV内物品进行了部分清点，叶玉平重新开业三天，供货商送了部分货过来，但是三天后林海城大酒店又把大门锁上，所以供货商把送过来的货拉走了，与金麦田KTV内原有的物品无关。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：林海城公司对叶玉平提交的两份证据的真实性均无异议，本院予以采信；林海城公司提交的证据1中有邓景秀的签字，且叶玉平在二审庭审中认可邓景秀是金麦田KTV的员工，对该证据本院予以采信；林海城公司提交的证据2无法证实金麦田KTV中的物品全部被搬走，本院不予采信。
上诉人叶玉平还向本院提交一份鉴定申请书，申请对林海城公司锁门的金麦田KTV内的物品、装修损失进行评估鉴定。被上诉人林海城公司认为，由于是叶玉平违约，不管叶玉平是否有损失，应该由叶玉平自己承担，且该申请在一审时就应当提出。对于该鉴定申请是否准许本院在说理部分予以阐述。
本院二审查明：（一）2013年10月1日，林海城公司（甲方）与谢春龙（乙方）签订《客房出租合同》，合同约定：“1、乙方租用甲方客房八楼一套房自用，租期从2013年10月1日至2014年10月1日，为期12个月，每个月租金700元。2、乙方在租用期间，客房只限本人使用，不能从事吸毒、赌博、组织卖淫等违法活动，否则后果自负。3、乙方在租用期间，不能私自改动房内所有设施、设备，如因工作需要增加或撤离部分家私，须征得甲方同意后进行，如因乙方认为造成工程问题由乙方负责维修支出。4、客房内所有带店插座只供取电用，不能用于娱乐、烹饪等超过220V功率电器使用。5、水电费由乙方自己负责。6、付款时间及方式：乙方必须在每月5号前，一次性向甲方交清当月的租金及水电费50元。7、本协议双方各持一份，签字后生效，乙方租金、押金等款项在签字时一次性付清，乙方在中途退房、押金不退，期满后乙方在正常情况下，甲方退还乙方押金。本协议未尽协议，双方协商解决。”（二）2014年9月14日，林海城公司向金麦田KTV送达了《通知》，通知内容是：“林海城KTV：请在本月十六日之前把租金、水电费交清！否则本酒店在十七日下午六点前锁门，所造成经济损失自行负责，本酒店将按合同执行！”金麦田KTV工作人员邓景秀当天在《通知》上签署“收到通知”并签名。（三）2015年7月18日，林海城公司向叶玉平送达《解除合同告知函》，内容是：“金麦田歌厅叶玉平：你于2011年9月25日与我公司签订《房屋租赁合同》后，因你没有按照双方签订的合同履行合同的内容，严重违约，导致我公司蒙受了巨大的损失，所以依照《房屋租赁合同》的约定，提前终止《房屋租赁合同》，现向你函告如下：根据你与我公司签订的《房屋租赁合同》第三条之约定，你应当在每月5日前支付房租费22，000元，从2014年9月至2015年7月你拖欠我公司房租费244，753元，水电费22，109元，共计拖欠费用272，764元，我公司曾多次向你催收无果。基于以上原因，我公司证实通知你解除你于2011年9月25日与我公司签订的《房屋租赁合同》，同时我公司将依法进一步追究你违约责任的权利。特此函告。”在二审庭审中，叶玉平认可收到该《解除合同告知函》，叶玉平和林海城公司均同意从2015年7月18日起解除双方于2011年9月25日签订的《林海城大酒店左一、二层租赁合同》。（四）金麦田KTV内的物品包括音响设备、电视、电脑、沙发、冰柜、酒水等。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、林海城公司与叶玉平签订的《林海城大酒店左一、二层租赁合同》是否已经解除；二、办公室租金是否应予计算；三、林海城公司与叶玉平的损失是否应予支持。
关于争议焦点一。虽然林海城公司于2014年9月14日向金麦田KTV送达了《通知》，但该通知并未明确表示林海城公司主张解除合同。2015年7月18日，林海城公司又向叶玉平送达《解除合同告知函》，叶玉平在二审庭审中认可收到该《解除合同告知函》，且叶玉平和林海城公司均同意从2015年7月18日起解除《林海城大酒店左一、二层租赁合同》，故林海城公司与叶玉平于2011年9月25日签订的《林海城大酒店左一、二层租赁合同》在2015年7月18日已经解除。
关于争议焦点二。本案林海城公司起诉的被告是叶玉平，诉讼请求是要求解除林海城公司与叶玉平签订的《林海城大酒店左一、二层楼租赁合同》，并要求叶玉平向林海城公司支付房租、水电费。而办公室是谢春龙与林海城公司签订《客房出租合同》租赁的，如果谢春龙尚欠办公室租金，林海城公司应另行向谢春龙主张权利，而不应当在本案中处理。因此，叶玉平该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点三。双方对2014年10月8日关门的事实以及2014年10月8日之前的房租按合同约定计算均无异议，故2014年8月26日至2014年9月25日期间的房租为20，000元，2014年9月26日至2014年10月8日之前的房租为8800元（22，000÷3012）。2014年10月8日关门之后，林海城公司存在租金损失，叶玉平存在音响设备、电视、电脑、沙发、冰柜、酒水等物品损失以及装修损失。本院认为，叶玉平不按合同约定交纳房屋租金，存在违约，而林海城公司在合同未解除的情况下选择锁门，造成损失扩大，也存在违约。鉴于双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，且其过错相当，故双方当事人在本案中违约责任互抵，应各自承担己方损失，对双方当事人要求对方承担违约责任之诉请，本院均予以驳回，双方当事人均不再向对方赔偿损失。基于双方当事人各自承担己方损失，故叶玉平在二审中提出的鉴定申请已无必要，本院不予准许。综上，在扣除林海城公司签单消费的10，380元之后，叶玉平还应当支付林海城公司房屋租金18，420元（20，000元＋8800元-10，380元）。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依法予以纠正。上诉人叶玉平的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2015）资民二初字第78号民事判决第二、三项，即维持“二、驳回原告（反诉被告）资兴市林海城大酒店有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）叶玉平的反诉请求”；
二、变更湖南省资兴市人民法院（2015）资民二初字第78号民事判决第一项为：上诉人叶玉平在本判决生效后十日内支付被上诉人资兴市林海城大酒店有限责任公司房屋租金18，420元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3115元，由上诉人叶玉平负担405元，由被上诉人资兴市林海城大酒店有限责任公司负担2710元；反诉费1650元，由上诉人叶玉平负担；二审案件受理费1311元，由上诉人叶玉平负担393元，由被上诉人资兴市林海城大酒店有限责任公司负担918元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一六年一月二十七日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。