河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终368号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜鹏，男，汉族，1982年12月31日出生，初中文化，无业，住郑州市金水区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2016年11月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，因涉嫌犯提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于同年12月7日被逮捕。
辩护人陈明星，河南金学苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱悦萌（曾用名朱浩莉），女，汉族，1984年10月7日出生，中专文化，无业，住郑州市金水区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2016年11月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，因涉嫌犯提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于同年12月7日被逮捕。
辩护人郝景卫，河南杨善律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人杜鹏、朱悦萌犯提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于二〇一八年二月二日作出（2017）豫0105刑初1616号刑事判决。宣判后，原审被告人杜鹏、朱悦萌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
自2008年起，被告人杜鹏、朱悦萌在郑州市金水区经五路74号核勘院家属院东楼1单元1楼东户、郑州市金水区农业路与天明路交叉口西南角怡丰新都会3号楼1单元3302室内，制作用于在“淘宝网”上抢拍商品的名为“联合抢拍器”的抢拍软件，并在其经营的安百网上销售获利。
2015年4月15日至2016年10月31日，被告人杜鹏、朱悦萌通过销售“联合抢拍器”非法获利共计人民币403415元，其中367700元被杜鹏提现至其个人招商银行账户。案发后，被告人在第三方支付平台迅付科技有限公司账户内的销售款余额为32402.72元，已被侦查机关依法冻结。
经检验，涉案抢拍软件中的“UnitForces.exe”程序，具有以非常规方式构造并向淘宝网服务器发送网络请求功能；该程序还通过伪造“requestData值”、“UserAgent值”等关键数据，绕过淘宝安全防护系统的登录验证和数据包合法性检验等机制，实现模拟用户手动登录和自动批量下单、抢购等功能。涉案抢拍软件中的“UnitForces.exe”程序是运行在Windows系统中的可执行程序，该程序具有以非常规的方式调用淘宝网站服务器中专门为手机APP(而不是Windows程序)提供服务的接口，并获取淘宝网站服务器所返回的商品信息和订单数据的功能。
上述事实，有一审法庭查证属实的下列证据证明：
1.被害单位淘宝（中国）软件有限公司委托人吴迪陈述，其在淘宝安全部门负责黑灰产技术攻防情报工作。淘宝网上经常会开展限时、限量销售商品的抢购活动，用户可以以比平时更加优惠的价格买到一些商品。正常情况下，客户参加抢购活动时，是通过自己的账户在指定时间内下单购买。但是现在互联网上面有一款“安百软件”，这款软件通过破解淘宝客户端软件，能够自动代替用户定时、大批量下单（而正常情况下，一个客户端是只能登录一个账户）。用户只需将要抢购的商品链接等信息复制到抢拍软件内，抢拍软件会在指定的抢购时间点，代替大量用户同时下单，不需要用户本人手动操作下单。由于破解了软件，所以发出下单指令的时候，会让系统以为是正常的用户在操作，从而信任下单行为。另外，正常情况下用户电脑或手机上显示的时间可能与服务器的时间存在一定误差，而抢拍软件通过破解淘宝软件，实现与淘宝服务器的精准对时，从而提高抢拍的效率。同时抢购活动通常会在用户下单前采取要求用户输入验证码、回答问题等方式进行身份验证，目的是验证是否是淘宝用户个人的正常操作行为，而非恶意大批量操作行为。而使用抢拍软件的话，软件就代替输入验证码、回答问题了。淘宝（中国）软件有限公司的营业执照在卷佐证。
2.证人陈某证言，2015年7、8月份左右，其想在淘宝网上抢购一台促销的小米手机。这些促销商品，要是人工抢购的话，根本抢不到。其就在百度上搜索秒杀、抢购之类的关键词，发现一个叫安百的网站，网站上在销售一种名为安百网联合抢拍器的软件，网站上称如果有看中的商品，把商品的代码复制到这个软件里，软件会自动购买该商品。购买成功后只要付款就能买到促销的商品，利用该软件抢购成功后，软件会按照商品的价格比例扣除相应的费用，需要注册充值后才能使用，当时该软件最低充值150元，其就花150元购买了一个。之后其试着抢购一个东西，扣了20多块钱，还剩120多元。之后也没有用这个软件抢购过淘宝促销商品，120元钱也不退了。证人张某证言与证人陈某证言基本一致。
3.中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的中警鉴字（2016）2247号检验报告及补充检验报告确认，送检的“安百.ZIP”压缩包中的“UnitForces.exe”程序，具有以非常规方式构造并向淘宝网服务器发送网络请求功能；该程序还通过伪造“requestData值”、“UserAgent值”等关键数据，绕过淘宝安全防护系统的登录验证和数据包合法性检验等机制，实现模拟用户手动登录和自动批量下单、抢购等功能；“UnitForces.exe”程序是运行在Windows系统中的可执行程序，该程序具有以非常规的方式调用淘宝网站服务器中专门为手机APP(而不是Windows程序)提供服务的接口，并获取淘宝网站服务器所返回的商品信息和订单数据的功能。
4.支付服务协议、委托付款协议、杜鹏在迅付信息科技有限公司的商户基本信息证实，迅付科技有限公司为郑州喵星球网络科技有限公司提供在线支付结算服务，杜鹏商户号为034862，商户名称为郑州喵星球网络科技有限公司，网关名称为安百网。结算银行账户37×××01,划款账户名称为：郑州喵星球网络科技有限公司。
5.环迅支付有限公司订单明细、委托付款明细及杜鹏处扣押的电脑上登录环迅支付公司账户提取的交易明细，证明2015年-2016年期间流水为544060元。自2015年4月15日至2016年10月31日，034862号商户收到的销售款项共计403415元，其中杜鹏自2015年5月12日自2016年10月8日期间提走人民币367700元。
6.协助冻结财产通知书回执、情况说明证实，在迅付信息科技有限公司开户的郑州喵星球网络科技有限公司交易明细显示，杜鹏自2015年4月15日至2016年10月31日的交易明细涉案金额共计405215元，其通过自己的招商银行卡提现367700元，现在该支付平台内有存款32402.72元。且又证明，2016年10月31日侦查人员将杜鹏、朱悦萌抓获并当场扣押其用于作案的电脑主机，二被告人均当场承认自己开发安百抢拍软件并通过该软件牟利的犯罪事实，杜鹏称该软件就在自己电脑主机里，名为“安百.ZIP”。在杜鹏指引下将该软件从电脑主机中提取并在笔录中注明。随后侦查人员将该软件（安百.ZIP）送往中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定。
7.抢拍软件操作过程截图，显示该软件的主要功能（包括账号管理、抢购秒杀、支付扣费、代理设置、自动打码、对时设置）及基本运行流程（登录软件账号、导入淘宝账号到本地、进入秒杀界面添加秒杀商品进行抢购、选择对应抢购账号、进行抢购商品的支付）
8.杜鹏银行账户交易明细及支付宝账户交易明细证实，杜鹏卡号为62×××72招商银行卡自2008年至2016年期间交易流水情况，及其支付宝2015年至2016年交易明细。
9.杜鹏与北京铜牛信息科技股份有限公司签订的互联网数据中心服务合同四份，证实杜鹏与该公司签订合同，租用服务器的事实。
10.受案、到案经过，证明案件受理及抓获朱悦萌、杜鹏经过的事实。
11.公安机关出具的证明证实，被告人杜鹏、朱悦萌户籍情况及无违法犯罪记录情况。
12.被告人杜鹏供述，2006年下半年，其就针对网络上有购买秒杀抢拍这种软件的需求，自己开发了一款名为“淘宝抢拍工具”的秒杀抢购软件，购买者使用期限为一年，软件的出售费用从37元开始，后来涨到40元，最高涨到60元。有一年淘宝的双十一活动主推手机客户端H5页面的抢购，其对自己开发的抢拍软件进行了升级，购买软件的客户可以在电脑上浏览手机客户端H5页面进行抢购，软件可以模拟用户秒杀商品到支付的全过程，速度要比用户自己手动点击秒杀快很多。一台电脑可以同时对多个账号进行操作，一次这样的抢购，可以抢到多个商品。2009年淘宝第一次举行“双十一”的促销活动时，最高峰时有2000多人购买其开发的抢拍软件。淘宝公司后来推出了手机客户端APP，其软件无法在手机客户端进行抢购，其就把“FB”里面破解淘宝网安卓程序APP里的签名方式运用到了其的软件里，使其软件可以在电脑端模拟多个手机端账号进行签名验证，从而达到快速抢购的目的。大概用了一年之后，淘宝网对手机客户端进行了更新，其软件又用不成了。其就在国外的网站以10比特币购买了破解中国手机APP软件程序要求的APP的钥匙、密码和加密方式。其将破解包运用到其开发的软件里，对软件进行了又一次升级，并将抢拍工具升级优化后改名为“联合抢拍器”，在其建的一个安百网站上销售，同时也改变了销售模式。因为淘宝公司不允许使用这种抢拍工具，其前期的支付宝账户使用两三年之后被淘宝公司封了，其又在环迅支付公司申请了一个账号。2014年因为环迅公司不让个人和公司签约，于是其注册了一个“郑州喵星球网络科技有限公司”与环迅支付公司重新签约。由于其软件在业界口碑较好，网络上的客户就直接通过银行卡以及环迅支付进行支付购买，价位从60元到几百元不等，最高1000元，具体是以次数进行计量，用完之后就必须重新购买。除去其租用服务器、代理分层、给用户提现的成本费用后，赚了70多万元，都用于购物、还房贷、旅游以及日常开销。朱悦萌前期负责用“火辣小猫咪”的旺旺号和客户联系，进行软件的售后，后期负责处理交易撤销扣费的事情。被告人朱悦萌供述与被告人杜鹏供述基本一致。
根据上述事实和证据，原判认定被告人杜鹏犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人朱悦萌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；违法所得依法予以追缴。
杜鹏上诉及其辩护人辩护称，原判认定的罪名不能成立，理由是：1、侦查机关提取电子证据没有封存和现场录像，且未封存送检，违反《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定>》,取证程序违法；2、鉴定机构不是法定省级鉴定机构，不具备鉴定主体资格，且鉴定机构及鉴定人与淘宝网具有利害关系，鉴定意见无效；3、被害人主体存疑；4、原判认定的联合抢拍器与鉴定的安百.ZIP不具有关联性；5、原判认定的犯罪数额中包括其他收入，数额过高。
针对辩护意见，辩护人向本院提交了中国刑事警察学院与阿里巴巴集团签约合作的相关材料。
朱悦萌上诉及其辩护人辩护称，鉴定机构不是法定鉴定机构，不具备鉴定资质，鉴定意见不客观；原判认定的犯罪数额过高。朱悦萌另提出，到案后其如实供述自己罪行，且系从犯，原判量刑过重。其辩护人还提出，朱悦萌主观上没有实施提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的主观故意；本案被告人侵犯的客体不是国家的信息网络，没有危害国家信息网络安全，不具有社会危害性，原判认定朱悦萌所犯的罪名不能成立。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于杜鹏及其辩护人提出侦查机关提取电子证据没有封存和现场录像，且未封存送检，违反《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定>》,取证程序违法的辩解、辩护意见，经查，侦查机关制作的扣押物品、文件清单证明，案发后，侦查机关从现场提取了杜鹏、朱悦萌使用的安装有联合抢拍器软件的电脑主机和测试用的苹果4S手机，杜鹏签字确认；杜鹏供述，指认提取照片、笔录证明侦查机关对涉案电子证据提取情况；侦查机关出具的情况说明对送检的“安百.ZIP”系侦查人员在杜鹏的指引下从现场扣押的电脑主机中提取并在笔录中注明的情况进行了合理说明；鉴定受理登记表显示侦查机关送检的“安百.ZIP”程序文件已封装，该辩解、辩护意见不能成立。
关于杜鹏及其辩护人提出鉴定机构不是法定省级鉴定机构，不具备鉴定主体资格，且鉴定机构及鉴定人与淘宝网具有利害关系，鉴定意见无效的辩解、辩护意见，经查，中国刑事警察学院物证鉴定中心及相关鉴定人均系经公安部认证并颁发资格证书的鉴定机构及鉴定人，具有电子证据检验鉴定资格；辩护人提交的证据材料，仅能证明鉴定机构及鉴定人与阿里巴巴集团在相关工作上存在一定程度的合作关系，但不能否定鉴定机构按照《电子物证软件功能检验技术规范》等对侦查机关委托鉴定事项作出的鉴定意见的客观性。由此可见，该鉴定委托程序合法，鉴定主体适格，意见客观真实，具有证据效力，该辩解、辩护意见不能成立。与之相应，朱悦萌及其辩护人提出鉴定机构不是法定鉴定机构，不具备鉴定资质，鉴定意见不客观的辩解、辩护意见亦不能成立。
关于杜鹏及其辩护人提出本案被害人主体存疑的辩解、辩护意见，经查，营业执照、授权委托书、报案材料、吴迪陈述证明，淘宝（中国）软件有限公司是经杭州市市场监督管理局登记注册成立的有限责任公司，具有法人主体资格，该公司依法授权委托其员工吴迪处理涉案事项并向侦查机关出具书面报案材料，吴迪的报案和陈述，体现了淘宝（中国）软件有限公司的意志，本案被害人明确，该辩解、辩护意见不能成立。
关于杜鹏及其辩护人提出原判认定的联合抢拍器与鉴定的安百.ZIP不具有关联性的辩解、辩护意见，经查，本案证据能够证明，原判认定的联合抢拍器系杜鹏经过多次更新、升级优化后在其经营的安百网站上销售的产品的名称，其软件程序即安百.ZIP（安百软件）。由此可见，原判认定的联合抢拍器与鉴定的安百.ZIP具有关联性，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于杜鹏及其辩护人提出原判认定的犯罪数额中包括其他收入，数额过高的辩解、辩护意见，经查，原判认定的犯罪数额403415元，系杜鹏利用其实际控制的郑州喵星球网络科技有限公司在环讯支付有限公司开户的034862账户2015年4月15日至2016年10月31日期间的收入，其中367700元被杜鹏实际提现至其个人62×××72招商银行账户。原判认定的犯罪数额少于杜鹏和朱悦萌供述的二人非法获利数额，更有利于二被告人，符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不能成立。与之相应，朱悦萌及其辩护人提出原判认定的犯罪数额过高的辩解、辩护意见亦不能成立。
关于朱悦萌提出到案后其如实供述自己罪行，且系从犯，原判量刑过重的上诉理由，经查属实，原判已予以认定。朱悦萌所犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，依法应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚，原判考虑其系从犯，能够如实供述自己罪行，减轻判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，并无不当，该上诉理由不能成立。
关于朱悦萌辩护人提出朱悦萌主观上没有实施提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的主观故意；本案被告人侵犯的客体不是国家的信息网络，没有危害国家信息网络安全，不具有社会危害性，原判认定朱悦萌所犯的罪名不能成立的辩护意见，经查，本案证据能够证明，朱悦萌对其伙同杜鹏销售的涉案联合抢拍器的功能是明知的，为了非法获利，其仍帮助杜鹏继续销售，非法获利403415元。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪不以侵犯国家的信息网络，危害国家信息网络安全为要件，故朱悦萌的行为符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪构成，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜鹏、朱悦萌提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，依法均应予处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜鹏、朱悦萌上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马青峰
审判员 竹庆平
审判员 高慧敏
二〇一八年五月七日
书记员 赵祖祯