河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民初字第66号
原告信阳新城建工有限责任公司。
法定代表人杨士会，公司总经理。
委托代理人汤俊武，公司副总经理，代理权限为特别授权。
委托代理人吴继寿，公司法制办主任，代理权限为一般代理。
被告信阳鲲鹏置业有限公司（现更名为鲲鹏地产集团有限公司）。
法定代表人樊鹏，公司董事长。
委托代理人郭伟，公司法律顾问，代理权限为特别授权。
第三人许世广，男，1955年4月2日生，汉族，住信阳市浉河区。
原告新城建工有限责任公司（以下简称新城公司）诉被告鲲鹏地产集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）及第三人许世广建设工程施工合同纠纷，本院于立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新城公司的委托代理人汤俊武、吴继寿，被告鲲鹏公司的委托代理人郭伟，第三人许世广到庭参加诉讼。案件审理过程中，原告新城公司于2015年7月10日向本院提出申请，要求对被告开发的鲲鹏·裕贤名墅住宅小区8号楼中的50套住宅进行财产保全，并提供了担保。本院经审查后认为其申请符合法律规定，于同日做出了财产保全裁定，并送达被告鲲鹏公司。本案现已审理终结。
原告新城公司诉称，2010年8月17日，原被告双方就鲲鹏·裕贤名墅住宅小区8号楼工程签订施工协议，对双方的权利义务进行了约定。原告方已经按照协议全面履行了义务，工程已经基本完工，尚有部分房屋未交付。由于被告没有办理施工手续，工程未进行验收备案。被告没有履行协议约定的义务。原告根据施工进度付款的约定，给被告开具了918.1055万元的发票，而被告只给付了609.7410万元的工程款，此后分文不付。后经被告委托审核决算，工程总造价为1704.558635万元，并经双方签字确认，被告尚欠工程款1094.81764万元。综上，请求判决被告给付拖欠工程款1094.81764万元及从2014年11月9日以后的同期银行贷款利率，判决原告对鲲鹏·裕贤名墅住宅小区8号楼享有优先受偿权，并承担本案诉讼费。
被告鲲鹏公司辩称，原告诉请的拖欠1094.81764万元及利息不是事实，没有欠那么多，具体数额待提交证据核实后进行答辩。根据双方签订的建房合同，该工程未验收，未确定是否合格，即使拖欠也不应承担违约责任。
第三人许世广称，对原告的起诉没有异议，对于被告的答辩意见，部分事实认可，中间给了我房子抵付工程款，但没有经过公司。
原告为支持其诉讼请求，提交了三证一照复印件，拟证明原告的主体资格，被告质证称，请法庭核实。原告提交了一份施工协议书，被告质证称对合同没有异议。原告提交了一份造价申请表和结算单，拟证明工程已经竣工及结算依据，被告质证称请法庭核实，给付的工程款应为1621.294817万元，两份工程审核单均有第三人许世广签字，该工程是由其签字施工，是实际施工人也是项目经理。原告提交了一份工作联系函及特快专递，拟证明向被告催款及享有优先受偿权，被告质证称我公司从未收到，拨付工程款不属实，双方没有进行对账。原告提交了8号楼钥匙的三张照片，拟证明72套房屋在其控制，剩余房屋已经交给了被告，被告质证称不能证明与本案有关联性。对于原告提交的上述证据，第三人许世广质证称真实性认可。
被告为支持其辩解理由，提交了27张单据，拟证明已经向原告支付了1432.669万元的工程款，原告质证称，对证据的真实性没有意见，汇入其公司的579.741万元款项予以认可，对于许世广用房子抵付工程款部分333.1268万元及借支条519.8012万元部分不予认可，借支不是支付工程款，新城公司也没有委托许世广收取工程款。第三人许世广质证称基本真实，借支款项通过银行汇款的认可，其他的不认可。对于原告及第三人的质证意见，被告称，现金交易符合行业习惯，第三人为完全民事行为能力人，不可能不给现金就打条，且借条上注明是8号楼工程款，请求法庭核实。
经审理查明，2010年8月17日，鲲鹏公司作为发包人与作为承包人的新城公司签订鲲鹏·裕贤名墅住宅小区8号楼工程施工协议书，对合同价款及费用、质量及工期要求、材料供应及指定分包等做出了约定（详细内容略）。樊鹏作为发包人的法人（委托代理人）签字并加盖公司印章，杨士会、许世广作为承包人的法人（委托代理人）签字并加盖公司印章。信阳金锐基建设事务所出具了鲲鹏·裕贤名墅住宅小区8号楼工程造价审核认定表，新城公司、鲲鹏公司于2014年11月9日签章认可，并于同日对该工程价款进行了结算（鲲鹏公司签章时间为2014年11月24日），该工程结算确认单载明，8号楼工程总价1704.558635万元，扣减水电费7.204068万元，暂扣工程保修金68.182345万元，暂扣劳动保障费7.877405万元，应付工程款1621.294817万元。该结算确认单同时说明：暂扣的保修金按合同规定返还，暂扣的劳动保障费建设、施工单位双方的城建手续全部办理完成后返还。原告认为被告只支付了部分工程款，剩余工程款经催告无效，起诉来院，请求判决被告给付拖欠工程款，承担从2014年11月9日以后的同期银行贷款利率，并对鲲鹏·裕贤名墅住宅小区8号楼享有优先受偿权，承担本案诉讼费。
本院认为，双方对签订的建设工程施工协议书及结算确认单均没有异议。本案的争议焦点为：一、鲲鹏公司尚欠新城公司工程款的具体数额；二、新城公司要求支付应付工程款同期银行贷款利率有无法律依据；三、新城公司是否享有优先受偿权。关于第一个争议焦点，工程结算单已对工程总价进行了确认。对于水电费，双方均认可应从工程总价中扣减；对于工程保修金，工程结算单虽然说明按合同规定返还，合同仅约定保修期满后无息返还，但并未就保修期作出约定。综合本案情况，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，本院酌定保修期为12个月，诉争8号楼已在2013年年底实际完工并交付，被告在此期间也未就工程质量提出异议，故工程保修金应由被告予以返还；对于劳动保障费，该费用是建设工程成本的组成部分，故应当由建设方缴纳。综上，鲲鹏公司应当向新城公司支付的工程款为1697.354567万元（1704.558635万元—7.204068万元）。庭审中，鲲鹏公司举交了27份单据，拟证明其已经向新城公司支付了1432.669万元的工程款。该单据分为三部分，第一部分通过银行向新城公司转账的12笔579.741万元；第二部分为第三人许世广借支部分共计10笔367.3062万元；第三部分为第三人许世广用房屋抵付工程款部分共计5笔485.6218万元。经本院主持，原、被告及第三人对被告向原告支付工程款的数额进行对账，对账的结果为1439.199万元（包括上述三部分），第三人许世广对该结果基本予以认可，但是对其2012年10月11日出具的152.495万元以房抵款的收据，认为实际抵付的工程款是80万元，后鲲鹏公司出具书面说明，认可该三套房子抵付的工程款为80万元。原告对上述对账的结果，只认可打到其账户的549.741万元，其他的认为许世广只是项目经理，应该和新城公司结算，无权和鲲鹏公司结算，不予认可。对于上述款项原告新城公司认可的部分，本院予以确认。对于上述款项的二、三部分，根据庭审查明情况，许世广是新城公司的项目经理，是鲲鹏·裕贤名墅住宅小区8号楼的实际施工人，双方签订的施工协议、建设工程造价审核认定表、工程结算确认单既有新城公司的签章，又有许世广作为代表人签字，可以认定许世广的行为代表新城公司的行为，且合同仅对付款进度作出约定，并未就付款方式进行明确，新城公司亦未向鲲鹏公司指定接收工程款账户，因此，许世广借支的工程款以及鲲鹏公司用房屋向许世广抵付工程款的的数额，应从鲲鹏公司应付的工程款中扣除。对第三人许世广2012年10月11日出具的以房抵款的收据，因鲲鹏公司认可抵付的工程款为80万元，应以其认可的数额进行结算。综上，被告鲲鹏公司向原告新城公司已经支付的工程款为1366.704万元，尚欠新城公司工程款为330.650567万元（1697.354567万元—1366.704万元），故新城公司的部分诉讼请求成立。关于第二个争议焦点，双方于2014年11月对工程进行结算并出具工程结算确认单，建设单位鲲鹏公司的签章日期为2014年11月24日，根据施工协议书第一项第六条约定“所有工程款项的支付期限为10日，否则应付款项的同期银行贷款利息由发包人承担”，鲲鹏公司至迟应于2014年12月4日向新城公司支付下欠工程款，否则，应按照合同约定承担相应的利息，故新城公司该诉讼请求成立，本院予以支持。关于第三个争议焦点，原告新城公司主张优先受偿权，被告鲲鹏公司辩称该工程属于违章建筑，承办人违法施工，优先受偿权受阻，但没有提供相关证据，且工程已经实际交付，鲲鹏公司业已向外实际发售，原告新城公司就该工程价款在该工程范围内享有优先受偿权，故被告的辩解理由不能成立。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、鲲鹏地产集团有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向信阳新城建工有限责任公司支付下欠工程款330.650567万元，并承担从2014年12月4日起至本判决确定履行之日止的同期银行贷款利息。
二、信阳新城建工有限责任公司在上述工程款范围内对鲲鹏·裕贤名墅住宅小区8号楼享有优先受偿权。
三、驳回信阳新城建工有限责任公司的其他诉讼请求。
被告如逾期未按判决书指定的期间履行应给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费87489元，保全费5000元，由原告信阳新城建工有限责任公司承担47489元，被告鲲鹏地产集团有限公司承45000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提供副本，预交二审诉讼费87489元，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 吴孔玉
审 判 员 李 牧
助理审判员 王道新
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 段凤娇