甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终46号
上诉人（原审原告）：刘占勤。
委托诉讼代理人：郭玉喜。
上诉人（原审被告）：丁丰虎。
委托诉讼代理人：胥军。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关高鼎时代工程机械租赁有限责任公司。
法定代表人：高振刚。
第三人：朱光军。
上诉人刘占勤、丁丰虎与被上诉人嘉峪关高鼎时代工程机械租赁有限责任公司（以下简称高鼎公司）、第三人朱光军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1789号民事判决，向本院提起收诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘占勤及其委托诉讼代理人郭玉喜、上诉人丁丰虎及其委托诉讼代理人胥军到庭参加诉讼，被上诉人高鼎公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘占勤上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一审关于护理费不予支持是适用法律错误，上诉人受伤后，在医疗过程中生活无法自理，系其子进行护理，应按2016年居民服务业的标准计算护理费用。一审按农村居民标准计算伤残赔偿金错误。上诉人一审中提交的8张租房收据，可证实其已在嘉峪关市生活超过一年，故应按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。一审未支持后续治疗费的诉请错误，一审既然认可司法鉴定结论，就应对鉴定结论中认定的后续治疗费一并支持。一审驳回了上诉人关于被上诉人高鼎公司的诉请错误。上诉人出事地点是高鼎公司的停车场，所清理的其他车辆都属于高鼎公司所有，工具及用电均用高鼎公司提供，事发当日的劳务费也是朱光军从高鼎公司财务领取，上诉人受伤高鼎公司理应承担赔偿责任。
丁丰虎上诉及辩解称，请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判自己不承担责任。事实与理由：上诉人与刘占勤并不存在劳务关系，两人系加工承揽关系，责任应由刘占勤自己承担。2015年9月20日，我通过朱光军发布在围墙上的广告，电话联系朱光军来清理水泥罐车，朱光军到现场看完罐车后，双方谈好价格，朱光军准备工具，第二天朱光军找来两人共同清理罐车价格不变，其中就有刘占勤，刘占勤在清理罐车时摔伤，上诉人并未雇佣刘占勤也不向其支付报酬，朱光军发布墙体广告，对外承揽水泥罐车砸罐工作，上诉人联系其谈好价格，朱光军独立进行砸罐工作，刘占勤系朱光军雇佣与上诉人并无关系。
上诉人刘占勤辩称，本案系雇佣关系，并非加工承揽关系，朱光军与刘占勤长期从事砸罐车业务，根据罐车的清洁程度，人员和工具会有不同，本案水泥罐车停在高鼎公司停车场，费用是朱光军在高鼎公司财务室领取，系高鼎公司雇佣朱光军、刘占勤进行工作，请求法院驳回丁丰虎的上诉请求。
第三人朱光军述称，丁丰虎联系的我，我和刘占勤是给丁丰虎干活，我们与丁丰虎有雇佣关系，我对一审判决无意见。
刘占勤向一审法院起诉请求：1.二被告赔偿原告住院伙食补助费520元、营养费2060元、误工费43241元、护理费17368元、残疾辅助器具费90元、交通费260元、残疾赔偿金83216元、后续治疗费6500元、鉴定费2000元，合计155255元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，丁丰虎联系朱光军清理罐车，朱光军和丁丰虎商谈好劳务报酬后，叫上刘占勤一起去给丁丰虎清理罐车，2015年9月21日，刘占勤在清理宁E502**号重型特殊结构货车的过程中摔落，被诊断为左侧第7、8、12肋骨骨折，腰2、3椎体左侧横突骨折，头皮裂伤等症，住院治疗13天。刘占勤系农业户口。应刘占勤申请，甘肃中星司法医学鉴定所于2016年3月15日作出[2016]临鉴字第37号司法鉴定意见书，评定：1.刘占勤损伤功能障碍为九级伤残；2.误工期限为120日、护理期限为60日、营养期限为60日。刘占勤支出鉴定费2000元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中刘占勤为丁丰虎清理罐车，结合各方提交的证据和庭审情况可以认定原、被告之间形成劳务关系。故对刘占勤所受的损害，原、被告双方应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告丁丰虎在刘占勤清理罐车时应派司机协助固定罐车，其没有尽协助义务，对本次事故的发生存在过错，应对刘占勤的损失按责任比例承担赔偿责任。原告刘占勤明知罐车有可能发生转动，依然未采取措施固定罐车，也没有要求丁丰虎派员协助，未尽到注意义务，对自己的损失也应当承担相应的责任。本院根据双方的过错程度，酌情由丁丰虎承担80%的赔偿责任，由刘占勤自行承担20%的责任。原告主张高鼎公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。朱光军和刘占勤一起给丁丰虎提供劳务，刘占勤受伤亦不是朱光军造成的，故朱光军不承担责任。就刘占勤主张的各项损失，本院认定如下：1.住院伙食补助费：刘占勤实际住院13天，参照甘肃省国家机关一般工作人员出差伙食补助费省内每天40元的标准，确定为520元。2.营养费：根据刘占勤的伤情，营养费酌情按每天20元的标准计算，营养期限参照甘肃中星司法医学鉴定所评定的天数，营养费确定为1200元（20元×60天=1200元）。3.误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。刘占勤从事的职业属居民服务、修理和其他服务业，误工费酌情参照上年度居民服务、修理和其他服务业年人均工资42725元的标准，误工天数参照甘肃中星司法医学鉴定所评定的天数，误工费核定为14047元（42725元/年÷365天×120天=14047元）。4.护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。刘占勤未提交证据证明护理人员的身份、职业及收入减少情况，故不予支持。5.交通费：刘占勤住院13天，根据出院医嘱、受伤情况及住址等因素酌情考虑，认定交通费为每天10元，确定为130元（10元/天×13天=130元）。6.残疾辅助具费：刘占勤为提交证据证明其购买残疾辅助具，故不予支持。7.残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系农业户口，且其提交的证据不能够证明事发前其已在城镇连续居住满一年，故刘占勤的残疾赔偿金应按上年度农村居民人均纯收入标准计算，根据刘占勤的伤残情况及农村居民人均纯收入的标准，计算20年，残疾赔偿金核定为27744元（6936元/年×20年×20%=27744元）。8.精神损害抚慰金：因本次事故造成了原告刘占勤九级伤残，对刘占勤造成了严重精神损害，故精神损害抚慰金酌情确认为2000元。9.鉴定费：刘占勤为鉴定伤残、“三期”支出鉴定费2000元，系实际发生，本院予以确认。10.后续治疗费：由于二次手术费尚未实际发生，故不予支持，刘占勤可待实际产生后另行主张。综上所述，刘占勤在事故中各项损失合计47641元（其中：住院伙食补助费520元、营养费1200元、误工费14047元、交通费130元、残疾赔偿金27744元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2000元），由丁丰虎赔付38113元（47641元×80%=38113元）。超出上述范围的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：被告丁丰虎于本判决生效之日起5日内赔偿原告刘占勤38113元；驳回原告刘占勤的其他诉讼请求。
二审中当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审查明一致。
本院认为，根据刘占勤受伤情况，结合《司法鉴定意见书》评定的伤残等级及护理期限，对于刘占勤主张的护理费应酌情予以保护，本院结合以上因素将刘占勤护理天数确定为30天，护理费酌情参照上一年度居民服务、修理和其他服务业年人均工资32779元的标准，护理费核定为2694.16元（32779元/年÷365天×30天=2694.16元）。由于刘占勤对于一审法院赔偿责任的比例的划分并未提出上诉，故其自己承担的护理费为538.83元。对于其主张的自己的残疾赔偿金应依据城镇居民人均可支配收入标准计算的问题，因刘占勤所提交的证据不能证实其已在本市连续居住一年以上，故一审法院依据其户籍信息，确定赔偿金计算标准并无不当，刘占勤的该项主张本院不予支持。对于后续治疗费问题，因尚未实际发生，刘占勤可待实际发生后另行主张，对此一审处理正确。对于刘占勤主张的高鼎公司承担责任的问题，通过已查明的事实及第三人朱光军的当庭陈述，高鼎公司与刘占勤并无关系，要求其承担赔偿责任无事实及法律依据，对其该项主张本院不予支持。对于丁丰虎主张与朱光军为加工承揽关系，刘占勤系朱光军雇佣，本人不应承担赔偿责任问题，通过丁丰虎、刘占勤、朱光军当庭陈述可知，丁丰虎通过朱光军所做墙体广告联系朱光军为其清理水泥罐车，而水泥罐车的清理工作通常需两人以上才能完成，丁丰虎也并未指定该工作必须由朱光军本人独立完成，且刘占勤与朱光军共同工作，并不是发生本案的原因，故本案中朱光军、刘占勤作为提供劳务的一方，其与丁丰虎形成劳务关系，其主张加工承揽不符合法律规定，对其主张本院不予支持，丁丰虎应承担赔偿责任。丁丰虎除承担一审判决金额外，还应承担护理费2155.33元，故丁丰虎承担的金额为40268.33元。
综上所述，刘占勤的部分上诉请求成立，本院予以改判。丁丰虎的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1789号民事判决；
二、上诉人丁丰虎赔偿上诉人刘占勤40268.33元，于本判决生效之日起5日内履行完毕。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3405，丁丰虎负担886元，刘占勤负担2519元；二审案件受理费6810元，丁丰虎负担4291元，刘占勤负担2519元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴秀屏
审 判 员 陈江天
代理审判员 孟玉娟
二〇一七年三月十六日
书 记 员 刘 静