福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终1897号
上诉人（原审被告）：马海军，男，1987年7月6日出生，汉族，农民，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：张云、黄明贵，福建韦达律师事务所执业律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）：陈建成（系已故受害人黄珍珠儿子），男，1977年6月18日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
被上诉人（原审原告）：陈金荣（系已故受害人黄珍珠丈夫），男，1954年4月5日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
被上诉人（原审原告）：陈素萍（系已故受害人黄珍珠女儿），女，1981年9月11日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
被上诉人（原审原告）：陈素珍（系已故受害人黄珍珠女儿），女，1982年5月6日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨建华，福建秀屿律师事务所执业律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：张东升，男，1966年7月5日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：彭礼斌、郑秀珊，福建闽莆律师事务所执业律师，特别代理。
上诉人马海军因与被上诉人陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍、张东升机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马海军上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项并依法改判；由被上诉人承担本案一二审案件受理费。事实与理由：一、上诉人与张东升之间系个人劳务关系而非承揽关系，应由被上诉人承担所有民事赔偿责任。《合同法》第二百五十一条第二款规定，本案中上诉人与张东升之间的合同内容仅是运送沙子工作，不符合承揽合同类型中的任何一项。加之，上诉人与张东升之间的口头合同中没有任何关于承揽内容的约定，不符合承揽与定作的特点。本案中，上诉人按照被上诉人张东升的指示，只是单纯的为张东升提供劳务，并未按劳取酬，不存在提供任何的工作成果，二者不符合承揽合同的法律特征。个人劳务关系明显的特征是雇佣双方存在管理与被管理的从属性，本案中，上诉人为张东升运送沙子、按劳取酬的行为完全符合此法律特征。上诉人与张东升之间存在控制与被控制的关系。上诉人没有自主劳动的权利，在时间上和每次运送的沙子数量上完全受控制于被上诉人张东升，是完全按照张东升的指示来完成的。劳务合同属于继续性合同，其履行往往呈现长期性、稳定性特征，而承揽合同属于“一事一议”型的。本案中，上诉人长期受雇于张东升，并不属于完成一两单运送沙子的任务就不做了，其劳动持续的过程完全符合劳务合同的继续性这一法律特征。上诉人自己提供劳务工具并不是形成承揽关系的关键性因素，也不是劳务关系与承揽关系的根本性区别。根据《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人是在从事张东升安排工作任务的过程中发生交通事故造成第三人损害的事实，张东升作为接受劳务的一方，应当对第三人因交通事故死亡产生的损失独自承担完全的赔偿责任。二、退一步讲，即使上诉人与张东升之间存在承揽关系，张东升在交付、指示工作中存在重大过失。张东升明知上诉人驾驶的是无证机动车，却仍然要求上诉人按其指示运送沙子给其客户，在主观上存在重大过失，其对上诉人因交通事故给他人造成的损失负有不可推卸的责任。原审判决中认定张东升在交付、指示工作中不存在过失，与认定事实不符，张东升应当承揽与其主观过错相一致的民事赔偿责任。三、在事实认定上，上诉人都是在接到张东升的短信或微信指示后按其指定时间去运送沙子，上诉人运送沙子工作的时间都是由张东升安排的，上诉人没有自行安排的自由。原审判决对此属于认定事实不清。
被上诉人陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍辩称，基本认可上诉人的上诉意见。马海军与张东升系雇佣关系，理由是被上诉人在庭审前向交警调取的询问笔录中，马海军陈述其是给别人打工，而询问笔录的时间在事故发生后不久，故而应当是客观真实。原审查明的事实不清，本案未有任何证据证明马海军与张东升之间系承揽关系，按照庭审调查的事实，二者之间系雇佣关系。马海军为张东升运水泥，而且是长期固定的。其二者并非承揽关系，承揽关系具有临时性、工作成果性，马海军与张东升系长期固定的劳务关系。同意上诉人的第二点上诉意见，张东升有重大过失明知上诉人驾驶的是无证、超载机动车仍然将该工作交给上诉人，所以导致本案事故发生，具有不可推卸的责任，故被上诉人陈建成等四人认为原审法院对该法律关系认定事实不清，适用法律错误，请求二审认定张东升在本案中承担责任。
被上诉人张东升辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案中运送的工具是上诉人自行提供，运送的报酬也非固定的金额、定期给付，而是按单结算，因此一审认定上诉人与张东升之间是承揽关系并无不当。且张东升在定做指示过程中不存在任何的过失，上诉人也未提供任何证据证明张东升在定做指示过程中存在过失，因此本案张东升不应承担任何赔偿责任。
陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍向一审法院起诉请求：1.依法判令马海军、张东升赔偿其因本起交通事故造成的损失合计229578.94元；2.本案诉讼费用由马海军、张东升承担。
一审法院认定事实：2016年10月23日5时37分许，黄珍珠无证驾驶机件失灵的无号牌三轮轻便摩托车从莆田市荔城区黄石镇横塘村往工艺美术城方向行驶，途经犀山线466横塘村村道路段时车辆发生侧翻，后与马海军驾驶的机件失灵且超载的无号牌正三轮摩托车发生刮碰，导致黄珍珠经抢救无效死亡及车辆损坏的交通事故。事故发生后，黄珍珠立即被送往莆田学院附属医院救治，经抢救无效于当日死亡，花费抢救费用580.85元。2016年10月26日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴[2016]病鉴字第169号《法医病理鉴定意见书》，评定黄珍珠系交通事故致复合性损伤而死亡。2016年11月7日，莆田市公安局荔城分局交警大队作出莆公交认字[2016]第00310号《道路交通事故认定书》，认定黄珍珠承担事故的主要责任，马海军承担事故的次要责任。另查明，事故发生时，黄珍珠年满61周岁，生前居住在莆田市城厢区亭22号，与陈金荣系夫妻关系，两人共育有陈建成、陈素萍、陈素珍三个子女。马海军驾驶的无号牌正三轮摩托车系马海军本人所有。事故发生后，马海军向陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍支付垫付款2600元。案经审理，因双方各执己见，致无法调解。对陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍主张的医疗费580.85元、死亡赔偿金13793元/年×19年×100%=262067元、丧葬费4893.25元/月×6个月=29359.5元，马海军、张东升无异议，且未超过标准规定，故予以支持。对双方当事人争议的赔偿项目，原审法院予以审查、分析并认定如下：１、黄珍珠因本起事故致死，必然对其家人造成较大的精神伤害，但陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍主张金额偏高，根据事故双方的过错责任及损害后果，酌情认定为50000元。２.鉴定费。死亡原因鉴定是交警部门为查明黄珍珠死因而依法委托鉴定单位制作的。鉴定机构按要求作了尸表检验及死亡原因鉴定，并将检查过程和鉴定意见记载于鉴定报告中，上述费用合计2000元，该费用属于受害人亲属支出的合理费用，应予支持。马海军、张东升的辩解意见与事实不符，不予采纳3.其他费用。根据相关法律规定，丧葬费是亲属因安葬受害人而支出的费用，其中包括存尸费、尸体运转、整容、火化等费用，故陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍在主张了丧葬费后又主张办理丧葬事宜花费的费用于法无据，不予支持。４.家属处理交通事故产生的误工费、交通费。受害人亲属为处理丧葬事宜必然会造成误工并支出相关交通费用，陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍主张的该项费用符合当地司法实践，予以支持。
一审法院认为，马海军无证驾驶机件失灵的无号牌正三轮摩托车超载货物，行经肇事路段时未确保安全行驶，致与黄珍珠无证驾驶的机件失灵的无号牌三轮轻便摩托车发生侧翻时刮碰，造成黄珍珠经抢救无效死亡的交通事故。莆田市公安局荔城分局交警大队对本起交通事故作出的《道路交通事故认定书》叙述事实清楚、认定责任准确，予以采信。原审法院核定陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍因本起交通事故造成的损失如下：医疗费580.85元+死亡赔偿金262067元+丧葬费29359.5元+精神损害抚慰金50000元+鉴定费2000元+家属处理交通事故产生的误工费、交通费5000元=349007.35元。因马海军驾驶的无号牌正三轮摩托车未投保交强险，根据相关法律规定，马海军应在交强险限额内对陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍的损失承担赔偿责任，即医疗费580.85元+死亡赔偿金110000元＝110580.85元。对于交强险责任限额之外的损失，根据依责论赔的原则，马海军应承担30%的赔偿责任，即（349007.35元－110580.85元）×30%＝71527.95元。陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍主张在交强险之外马海军按40%的比例承担赔偿责任，马海军辩称应按20%的比例承担赔偿责任，均于法无据，本院不予采纳。以上赔偿金额合计182108.8元由马海军承担，其已支付给陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍的垫付款2600元，可予以折抵。因马海军与张东升之间系承揽关系，陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍及马海军亦未举证证实张东升在交付、指示工作中存在过失，故陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍要求张东升承担赔偿责任的诉求于法不符，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法(?javascript:SLC(49962,0)?)》第七十六条(?javascript:SLC(49962,76)?)、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，判决：一、马海军应在判决生效之日起十日内赔偿给陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍因本起交通事故造成的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费、家属处理交通事故产生的误工费、交通费共计182108.8元，扣除其已支付的2600元，尚应赔偿给陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍179508.8元；二、驳回陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍对张东升的诉讼请求；三、驳回陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍的其他诉讼请求。案件受理费1498元，减半收取计749元，由马海军负担586元，陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍负担163元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，各方当事人对原审查明的事实部分均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、马海军与张东升之间的法律关系应如何认定；二、张东升应否承担本案的赔偿责任。
本院认为，关于第一个争议焦点，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。一般说来，承揽人劳动的技术含量较高，具有一定的专业性，使其承揽的工作成果包含一定的智慧结晶。承揽工作具有特定化性，而在案涉法律关系中，马海军运输沙子的行为并未产生前述的作业成果，马海军与张东升之间不符合承揽关系的法律关系特征，二者之间不应当认定为承揽关系。
对马海军与张东升之间的法律关系应如何定性的问题。马海军主张二者系劳务关系，张东升抗辩称二者为运输合同关系。本院经审查认为，依照已查明的事实及定案证据，二者间认定为运输合同关系较妥。理由如下：据已查明的事实，运送报酬并非固定金额、定期给付，而是按单给付。该表征符合运输合同中承运人将货物从起点运输到约定地点，托运人支付运输费用的合同表现形式。而劳务关系以直接提供劳务为目的，其标的在于劳务本身，是按劳付酬，提供劳务者与接受劳务者存在一定的人身依附性，即提供劳务者需要在一定程度上服从接受劳务者的监管和安排。根据“主张法律关系存在的当事人，应当对该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的举证规则，马海军对张东升的人身依附关系、接受其监管等法律要件的举证不足，以致本院无法认定二者之间系劳务关系。
关于第二个争议焦点，张东升应否承担本案的赔偿责任的问题。本院认为，应溯本究源审查张东升是否具有过错。据定案的证据，可知张东升与马海军之间的运输关系并非偶发性，而具有长期性、稳定性，由此可以认定张东升在订立涉案合同时对马海军运输所使用的工具是知悉的。特别是事故发生前订立的运输合同，张东升托运的货物据定案的交通事故认定书认定已经超载。享有收益的同时，须承担风险。据如上事实，张东升对马海军的侵权后果存在相当的过错，过错表现为未尽到谨慎审查义务，体现在：1、对承运人的主体资格未尽审查义务，与运输工具为无号牌且机件失灵不能依法上路的三轮摩托车车主马海军订立运输合同；2、对承运人履行合同的能力，未尽谨慎注意义务。马海军驾驶的肇事车辆额定载质量为300KG，而本案事故发生时马海军所运送的张东升的水泥重量高达2060KG，显然已超过核定的载质量、严重超载。张东升未能举证证实已尽到前述的对承运人主体资格及履行合同能力的审查、注意义务。据此，张东升对马海军发生交通事故的侵权结果存在过错，本院酌定其对马海军应承担的赔偿承担30%责任。
因马海军驾驶的肇事车辆未依法投保交强险，其在交强险责任限额内应自行承担的赔偿金额为110580.85元。张东升应承担的赔偿数额为马海军在交强险外应承担的赔偿额的30%即71527.95元×30%=21458.4元。马海军共计应承担110580.85元+71527.95元×70%=160650.4元，扣除其已支付的2600元，其尚应赔偿的金额为158050.4元。
综上所述，马海军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初586号民事判决第三项；
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初586号民事判决第一项、第二项；
三、马海军应在判决生效之日起五日内赔偿给陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍因本起交通事故造成的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费、家属处理交通事故产生的误工费、交通费共计158050.4元（已扣除支付的2600元）；
四、张东升应在判决生效之日起五日内赔偿给陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍因本起交通事故造成的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费、家属处理交通事故产生的误工费、交通费共计21458.4元；
五、驳回马海军的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1172元，由马海军负担1032元，张东升负担140元。一审案件受理费1498元，减半收取749元，由马海军负担516元，张东升负担70元，陈建成、陈金荣、陈素萍、陈素珍负担163元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易胜晖
代理审判员 邱园园
代理审判员 林艳艳
二〇一七年十月十九日
书 记 员 周丽禹
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；