上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0106民初20871号
原告：蒋良钗，女，1955年12月2日出生，汉族，户籍在浙江省温州市。
委托诉讼代理人：吴滨，北京市中银(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董丹丹，北京市中银(上海)律师事务所律师。
被告：上海万豪置业有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：虞建平，董事长。
委托诉讼代理人：袁慧萍，上海市尚伟律师事务所律师。
原告蒋良钗诉被告上海万豪置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案后，依法由审判员李彦独任审理，于2017年8月7日公开开庭进行了审理。2017年11月17日，因案件审理的需要，本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。原告蒋良钗及其委托诉讼代理人吴滨、董丹丹，被告的委托诉讼代理人袁慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋良钗向本院提出诉讼请求，请求法院判令：被告返还原告已付房款36万元，赔偿原告损失191.4万元。事实与理由：原、被告于2006年8月21日签订了《参建协议书》，约定：原告购买被告开发的坐落于上海市七浦路凯旋路XXX-
XXX号房地产项目“凯旋城万豪公寓”三层商铺，共计面积30平方米，房屋总价为42万元。当日，原告向被告支付了房款36万元，被告以避税为由，将房款收据分两张开具，一张金额为21万元，且由被告盖章，另一张为15万元，载明“购买上海市万豪童装商厦三楼商铺外加现金”。根据协议约定，被告应在“凯旋城万豪公寓”部分结构封顶并取得商场预售许可证后一次性付清剩余房款。但被告在协议签订后仍无法取得上述分割产权的商品房预售许可证，因此被告欲进行清退参建户。2011年，被告基本完成“凯旋城万豪公寓”三层清退工作，但在清退过程中，被告一直未通知原告。2014年，被告委托代理人陈炜向原告出具了一份书面材料，证实存在清退遗漏且承诺按照清退一楼、二楼同样标准支付请退款以赔偿原告损失，但此后被告分文未付。原告认为，被告在签订合同时，隐瞒以及在合同履行过程中无法办理分割产权的商品房预售许可证的行为已经构成违约，被告应当承担违约责任，赔偿原告损失。赔偿的标准应参考上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司于2015年4月13日出具的《房地产估价报告》中认定的2015年4月13日至2016年4月12日期间“凯旋城万豪公寓”一楼、二楼的平均价格每平方米77,800元，被告按照该估价结果赔偿原告差价损失。为此，原告诉至法院，要求法院判如所请。
审理中，原告增加一项诉讼请求，要求法院确认原、被告于2006年8月21日签订的《参建协议书》已于2014年5月13日解除。
被告辩称，被告仅收到房款21万元，另外一张15万元的收据上并无被告盖章，并非被告出具，被告不予认可。被告将“凯旋城万豪公寓”三层商铺分割为多个小商铺的申请被有关部门认定为违法，未能获得准许，双方签署的协议违反法律规定，应属无效。《参建协议书》为无效合同，原告要求参照上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司认定的估价结果，主张赔偿差价款没有依据，不同意原告的其余诉讼请求。
经审理查明，2006年8月21日，原、被告签订《参建协议书》，约定：原告自愿出资参建被告开发的“凯旋城万豪公寓”三层商铺，参建商铺具体位置详见附图；参建面积30平方米；参建商铺总价42万元；签约时原告支付参建总价的50%，计21万元；“凯旋城万豪公寓”商场部分结构封顶并取得商场预售许可证后，原告付清余款21万元，并将本协议转换为正式的商品房预售合同。该协议附有一份“凯旋城万豪公寓”三层平面图，该图显示三层将被分割为多个独立商铺，图上标注了系争商铺的位置。同日，原告支付了21万元房款，被告出具收据，其上盖有被告的发票专用章。
另查明，“凯旋城万豪公寓”商场部分即塘沽路XXX号XXX-XXX层。2006年12月，规划部门核发的涉及塘沽路XXX号XXX-
XXX层的《建设工程规划许可证》中，该1-4层房屋为商场，平面布局为大开间，无分隔形式。被告于2010年6月取得塘沽路XXX号XXX-
XXX层的预售许可证，该许可证记载的预售房屋为塘沽路XXX号XXX层、XXX层、XXX层、XXX层。2010年7月，规划部门给予被告的信访答复函中告知，对于被告提出的塘沽路XXX号XXX-
XXX层商场铺位分隔处理的要求不予同意。
又查，2015年4月13日，上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司接受上海市高级人民法院的委托，出具了一份《上海市闸北区塘沽路XXX号XXX层、XXX层小面积商业房地产估价报告》，该份报告的估价结论为：上海市塘沽路XXX号XXX层、XXX层小面积商业房地产于2015年3月25日价值时点的房地产市场价值为3,984.56万元，折合平均单价为每平方米77,800元(取整)。该份估价报告应用的有效期为2015年4月13日至2016年4月12日。
再查，2016年5月23日，上海国城土地房地产估价有限公司接受上海市高级人民法院的委托，出具了《“静安区塘沽路XXX号XXX层”商业房地产(房地产司法拍卖估价)房地产估价报告》，估价结果为：于价值时点(2016年5月19日)，坐落于塘沽路XXX号XXX层房屋及相应的土地使用权，包含室内装饰装修的总价为4500万元，地上建筑面积单价为每平方米41,240元。该份估价报告的估价目的是提供给司法拍卖估价受理法院(奉贤区人民法院)使用；估价人员认为本估价报告的使用期限为自报告提交之日起一年。即估价目的在估价报告使用期限内实现，超过一年，需重新进行估价。
审理中，经本院多次释明，原、被告均表示，对“凯旋城万豪公寓”三层商铺目前的市场价格不申请评估。
以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的《参建协议书》、收据、《上海市闸北区塘沽路XXX号XXX层、XXX层小面积商业房地产估价报告》，被告提供的上海市闸北区人民法院(2014)闸民三(民)初字第2378号民事判决书、上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民二(民)终字第2896号民事判决书，本院调取的上海国城土地房地产估价有限公司国城估字2016-06435号《房地产估价报告》等证据为证，并经庭审查证属实，本院予以确认。
双方当事人存在以下争议焦点：
1、被告收到原告的房款是36万元还是21万元。
原告认为，原告于签约当天向被告指定的个人账户汇款36万元。原告为证明其主张，向本院提供了转账凭证。
被告则表示，其从未指定过用他人账户收款，而且一笔款项完全没有必要分成两张出具，况且收据格式完全不同，被告不能认可15万元的收据。
本院认为，原告持有的盖有被告发票专用章的房款收据金额仅为21万元，而被告也只认可收到21万元房款，故原告应就已向被告支付其余房款一节承担举证责任。另外，从合同约定上来看，双方明确约定了签约时应当支付的款项是21万元，原告主张其支付36万元没有合同约定的付款义务作为前提，有违常理。原告声称被告要求其向指定的个人账户汇款，应当就该指示付款情节承担举证责任。原告在本院指定的期限内未能就其主张的上述事实提供证据佐证，故本院难以认可其主张的支付了36万元房款的事实。
2、《参建协议书》是否有效，原告要求被告赔偿是否有事实和法律依据。
原告认为，《参建协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告在合同履行过程中，无法办理分割产权的商品房预售许可证的行为，构成违约，导致合同无法继续履行的责任在被告，被告应当返还已支付的参建款，并承担赔偿责任。上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司曾对“凯旋城万豪公寓”一、二层进行估价，原告采用该份估价报告认定的“凯旋城万豪公寓”一、二层平均价格，主张差价损失。
被告认为，《参建协议书》违反了相关法律规定，系无效协议。上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司出具的评估价格不能作为原告赔偿的参考依据，原告要求被告赔偿损失191.4万元，缺乏依据。
本院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原、被告所订《参建协议书》的实质是商品房预售合同。原告购买的是分隔后的商铺，而被告取得的是塘沽路XXX号各层整层的预售许可证，该公司并未获得将整层分割为各独立商铺出售的许可。因此，原、被告所订《参建协议书》为无效合同。无效的合同自始无效，不能被解除，因此原告的该项诉请本院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告作为房地产开发企业对于《参建协议书》的无效显然应承担主要责任。原告在被告尚未取得商品房预售许可证的情况下即签订协议、支付房款，亦有过错。《参建协议书》的无效导致的损失即约定房价与目前市场价格之间的差价应由原、被告按照各自过错程度分担，其中被告应承担70%的损失，原告应承担30%的损失。此外，在损失赔偿问题上，还应考虑到原告仅支付了部分房款而非全额付款。对于“凯旋城万豪公寓”三层商铺目前的市场价格，因原、被告均表示不申请评估，上海市高级人民法院曾先后委托两家评估机构对“凯旋城万豪公寓”一、二层房产进行了估价，而后一次由上海国城土地房地产估价有限公司确定的2016年5月19日的市场价格与原告向法院起诉的时间更接近。此外，原告按照一、二层商铺的平均价值来主张三层商铺的价值，被告对此亦不认可，故本院认为原告要求按前一次由上海同信土地房地产评估投资咨询有限公司出具的评估报告中“凯旋城万豪公寓”一楼、二楼的平均价格每平方米77,800元主张三层商铺的现有价值依据不足，综合考量该地段同类房屋的市场价的标准，本院酌定“凯旋城万豪公寓”三层商铺目前的市场价为每平方米3万元。因此，被告应赔偿原告的损失金额由本院酌定为16.8万元。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海万豪置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告蒋良钗房款21万元；
二、被告上海万豪置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋良钗损失16.8万元；
三、对原告蒋良钗的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24,992元，由原告蒋良钗负担20,792元，被告上海万豪置业有限公司负担4,200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 李 彦
人民陪审员 吴 昆
人民陪审员 吴春林
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 卓蕾蕾
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。