山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民重字第7号
原告：张风军，男，1964年11月21日出生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：牛进，山西杰力律师事务所律师。
被告：中国第十三冶金建设有限公司，住所地太原市杏花岭区北大街278号。
法定代表人：张培义，总经理。
委托诉讼代理人：贾宏强，男，该公司法律顾问，住公司宿舍。
委托诉讼代理人：胡建鹏，男，该公司项目经理，住公司宿舍。
被告：中冶天工集团有限公司，住所地天津市自贸区空港物流加工区西二道88号。
法定代表人：周青，董事长。
委托诉讼代理人：贾宏强，男，该公司法律顾问，住公司宿舍。
委托诉讼代理人：胡建鹏，男，该公司项目经理，住公司宿舍。
原告张风军与被告中国第十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶公司）及被告中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。并于2014年4月8日作出（2012）并商初字第99号民事判决。十三冶公司不服向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院作出（2014）晋商终字第53-2号民事裁定，发回太原市中级人民法院重审。本院依法重新组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。原告张风军及委托诉讼代理人牛进；被告十三冶公司的委托诉讼代理人贾宏强、胡建鹏及被告中冶天工公司的委托诉讼代理人贾宏强、胡建鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张风军向本院提出诉讼请求：请求判令1、二被告支付拖欠原告工程款6272652元及相应利息；2、判令被告支付其他欠款374100元。
事实与理由：原告张风军与被告十三冶公司的下属单位中国十三冶第三工程公司第三工程项目部（不具有法人资格）于2004年12月7日签订《建设工程施工内分包合同》一份，合同约定，在被告十三冶公司总包的万荣后土大酒店工程中，由原告张风军分包其中”砼集中搅拌、缶泵输送、部分土方、地基处理、部分钢材采供”等工程项目；分包方式为包工包料；合同价款按工程实际预结算价款扣除12.09%管理费计算。合同签订后，原告张风军即进入现场施工，该工程前期费用、耕植土外用、桩基土方、商品砼供应、钢材垫资等全部由张风军完成。直至2007年4月30日离场，后土大酒店主楼主体工程基本完成。因被告十三冶公司停工，原告张风军撤离施工现场，但双方未进行工程结算。施工期间被告十三冶公司也未支付任何材料款。根据原告完成的工程量，被告尚欠原告工程款6272652元，其他欠款374100元，其中：1、关于控制网费用。关于前期费用中的控制网费用，被告明确承认该控制网以票据为准并在结算中支付。该票据的大写金额为”叁拾肆万元整”，只是由于笔误才写成”34000元”。十三冶公司并未提供证据证明该控制网工程不是叁拾肆万元的证据。2、关于种植土费用。关于种植土费用，在原告报被告的请示报告及被告回复意见该项费用已经明确，故原告在鉴定时并没有对该费用申请鉴定。山西智渊工程造价咨询服务公司在鉴定听证时，针对该种植土项目提出听证意见，要求原告对该项目举证，原告已向鉴定人员讲明该费用不在鉴定项目内，鉴定听证笔录明确记载该项目取消。被告代理人均签字认可。被告没有任何证据证明该项目重复计算。3、关于桩基和土方工程量。被告十三冶公司对全部的桩基工程和主楼裙楼的土方认可。但对东西商场、东西办公楼、巡道、水池、双别墅的土方工程不认可。认为是由浙江金华建筑安装工程有限公司的黄友钱施工队进行的施工。原告向法庭提供了被告向原告下达的万荣后土大酒店基础平面图、花园、清水池补充说明图、万荣后土大酒店桩位布置图、主群楼土方开口技术交底图、化粪池说明及支护图共计九份图纸，证明该土方工程由原告施工。并且双方合同明确约定土方工程由原告施工。被告认为除主群楼外的土方由黄友钱施工，并已支付工程款，但其向法庭提供的证据却只有黄友钱个人出具的证明。原告要求被告出具被告与黄友钱就该土方工程签定的合同及就该工程与黄友钱的结算付款凭证，被告均不能提供。4、关于大型机械进出场费用。原告提供的证据大型机械进出场费用，经被告盖章确认，该费用理应由被告支付。如该费用应由原告自己承担，原告没有必要让被告确认。5、关于商品砼欠款。商品砼欠款原告向法庭提供的证据有：（1）、搅拌站商品砼供应小票本，（2）、关于搅拌站上报砼单价的回复意见通知书；证明砼单价；（3）、商品砼价格及相应取费表；证明商品砼的种类及相应数量；（4）、砼浇筑通知单；证明该商品砼用于万荣后土人酒店工程。该证据足以证明原告向被告供应商品砼的数量及价款。6、关于钢村垫资款及钢材采保费。原告与被告签订的合同中明确由原告采购部分钢材，原告提供的证据有钢材的采购合同、采购钢材明细表、钢材质量检验证书、向徐华杰支付钢材款的支付凭证及钢材的进库、出库单。其中钢材采购明细表和钢材出库单均有被告工作人员的签字。足以证明原告采购钢材的事实。原告合计采购钢材八百多万元，被告未向原告支付任何钢材款，却将该钢材款直接向钢材供应商之一的畅华生支付。导致原告购买钢材时垫资的三十万元未能结算。被告理应支付原告该项费用。关于钢材采保费，由于被告未向原告支付钢材款，将该钢材款直接支付钢材供应商，造成原告钢材采购、保管费用的损失。7、关于管理费的核减、税金和定额定编费的扣除。依据原、被告《分包合同》的约定，被告收取原告所分包工程12.09%的管理费。同时在《分包合同》第六条第九项被告的责任中约定，被告代扣代缴税金及定额定编费。原告认为该定额定编费包含在12.09%的管理费内不应另外记取。由于被告直接支付供应商钢材款、水泥款，该费用并不是原告张风军获得的任何利润，对此费用不应扣减管理费。8、关于利息的起算时间。原告与被告2004年签订合同即开始施工，至2007年4月由于被告原因被迫退场，在该工程施工期间全部工程款均由原告垫付。根据双方合同约定被告应根据工程进度支付75%的工程款，但被告未支付分文，已构成违约。原告在退场时即提出与被告结算，但被告以种种理由推脱。后被告将该工程发包方临汾市高峰炉料有限公司诉至运城市市中级人民法院，在该诉讼中判令临汾市高峰炉料有限公司从2008年5月3日起支付工程款利息。原告认为被告拖欠该工程款已10年有余，该工程款利息应当自2007年4月底原告退场时起算，才能维护原告的合法权益。中冶天工建设有限公司系中国第十三冶金建设公司异地分立的公司，应当对中国第十三冶金建设公司分立前的债务承担连带责任，故请求判令中冶天工建设有限公司对上述债务承担连带责任。
十三冶公司及中冶天工公司共同辩称：1、关于张风军主张控制网费用。后土大酒店工程平面图面积约16000平方米，按照现场施工测量惯例及现场拟建筑物的布置，控制网布控点设置为9个，整个控制网的施工预算为4627.16元。而张风军提供的票据不仅大小写不一致，而且盖章模糊。票据所反映的金额与施工实际情况严重不符，本工程控制网的总造价在34000元之内比较合理。2、关于耕植土挖运费用。根据鉴定报告，听证意见有关耕植土部分注明为”取消”，但是并没有明确说明该鉴定报告中不含耕植土。而依据鉴定报告有关土方的外运距离来看，鉴定报告中明显包含了耕植土。耕植土挖运费不应重复认定。3、关于土方工程量。（1）、从我方提供的工程监理单位的质量验收记录、十三冶项目部的施工日志及黄友钱的证人证言可以印证：东西商场、巡道、水池及双别墅的土方工程不是张风军施工。张风军仅有图纸不足以证明该部分工程由其施工。（2）、关于附属建筑桩基金额的计算。该工程土质级别为一级土并非二级土，两者相差总价460401.41元。（3）、已生效的运城市中级人民法院民事判决确定”耕植土运输距离4公里，其他土方运输距离500米”应当作为认定案件事实的证据。4、关于机械进出场费。十三冶公司与张风军的分包合同没有约定机械进出场费，但分包合同约定：”本合同未尽事宜严格按照总包与业主的合同”的规定，而总包合同规定：”施工中大型机械出场费及人员机具调遣费不计取”。因此，张风军主张的76000元的机械进出场费与十三冶无关。5、商品砼欠款问题。（1）、张风军提供的”回复通知书”明显可以看出，公章是先盖到空白纸上。然后再填写内容；商品砼应以立方为单位，但回复通知书上确是以平方为单位；每吨商品砼的价格超过同期市场指导价的26%；回复通知书仅确定单价，并没有确定砼的数量，供应了多少砼应以双方认定的总量为标准，进而确定商品砼款，否则，应由张风军另行举证后再解决或另案解决。6、钢材垫资款。张风军持有的是虚假的钢材采购合同，没有任何银行往来凭证佐证资金往来的事实，也无法证明这些钢材用到了后土大酒店施工现场。不存在张风军垫资购买钢材的情况。7、钢材采保费的问题。材料费是指施工过程中耗用的构成工程实体的原材料、辅助材料等，内容包括采保费（采购保管费）。材料费中已经包含了采保费，张风军要求十三冶公司支付钢材采保费207770元，没有合同依据，也没有事实和法律依据。8、税金及定编费的问题。根据双方所签订的合问第六条第9款规定，应扣除张风军应支付的税金（11161045.23+2644200+8310803）*3.36%=743099元及定编费（11161045.23+2644200+8310803）*0.114%=25212元。9、管理费的核减问题。十三冶公司应收取张风军分包范围内工程总价的12.09%的管理费，不仅有工程款，还应有商品砼款。10、关于其他欠款。张风军采购不合格产品，造成的退货后果，应由其自行承担，与十三冶公司无关。
经审理查明，二〇〇四年八月十六日，十三冶公司作为承包人与临汾市高峰炉料有限公司签订《建筑工程施工合同》，为临汾市高峰炉料有限公司承建万荣后土大酒店。同年十二月七日，张风军以”中国十三冶第三工程公司搅拌站”名义，与总包方中国十三冶第三工程公司第三工程项目部签订《建设工程施工内分包合同》一份，合同主要约定：在总包方承包的万荣后土大酒店工程中，由张风军分包其中”砼配料、缶泵输送；部分土方、地基处理；部分钢材采供”等工程项目；分包方式为包工包料；合同价款按工程实际预结算价款扣除12.09%管理费计算；甲供材料的品种和结算价格按山西省项目所在地市场价格结算，分包方自行采购甲供外的所有工程材料等。合同签订后，张风军即进入现场施工，后因十三冶公司与发包方临汾市高峰炉料有限公司就工程款支付发生争议，工程停工，直至二〇〇七年四月三十日张风军撤离施工现场，此时后土大酒店主楼主体工程基本完成。本案当事人双方未进行工程结算。十三冶公司认可”十三冶第三工程公司第三项目部”隶属于其公司，为不具有法人资格的派出机构。
另查明，二〇〇六年六月，中国冶金科工集团公司《关于中国第十三冶金建设公司改制实施方案的批复》载明，同意十三冶公司实行分立式改制，异地注册成立中冶天工建设有限公司（二〇〇六年六月十九日领取营业执照，住所地天津，法定代表人张培义），承继十三冶公司的施工总承包和专业承包资质以及境外工程承包资质。二〇〇九年四月七日，十三冶公司经核准由原名称”中国第十三冶金建设公司”变更为现名称”中国第十三冶金建设有限公司”，为一人有限责任公司，股东为中国冶金科工集团公司。
审理过程中，经向当事人释明相关法律规定，张风军提出鉴定申请，要求对涉案万荣后土大酒店土方、桩基工程及停窝工损失进行造价鉴定或评估。山西智渊工程造价咨询服务有限公司受本院法庭科学研究中心委托，于二〇一四年一月二十七日出具了工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1、工程造价4903131.59元（其中主楼、裙楼桩基工程1496995.71元，附属工程桩基工程2001155.08元，主楼、裙楼土方工程848138.29元，东西商场、巡道、水池等土方工程556842.51元）。2、争议工程造价491500.43元。
本院认为，原告张风军个人无施工资质，其以十三冶公司搅拌站名义与十三冶公司下属单位第三项目部签订《建设工程施工内分包合同》，违反相关法律法规强制性规定，应认定合同无效。根据最高人民法院司法解释，张风军作为实际施工人，有权就其所施工工程向发包人、承包人主张工程欠款。在涉案工程发包人与总承包人十三冶公司经相关诉讼，合同关系已事实终结的情况下，承包人十三冶公司理应与分包人张风军对所涉工程进行结算。
关于原告张风军诉讼主张的工程款问题。1、”搅拌站前期费用”（垫资）明细合计2006764元。被告十三冶公司项目部”回复意见”称明细中关系费合计90000元由搅拌站自行负担，控制网以票据为准，其他结算中支付。该回复表明被告对原告所列费用基本认可；原告提供的控制网收据存有瑕疵，但明细中已列项且大写数额明确，证实费用确实发生应予认定。故核减垫资费用为1916764元。2、桩基和土方工程量合计5421007元。被告庭审认可部分工程签单，后经鉴定机构鉴定，土方、桩基工程无争议部分造价合计为4897449.52元（含间接费215822.29元；另鉴定报告中商场、巡道、水池等工程造价556842.51元为笔误，应为551160.44元）。经庭审质证，本院参照鉴定结论，扣除间接费后，认定为4681627.23元。3、机械进出场费用76000元。十三冶公司与张风军的分包合同没有约定机械进出场费，但分包合同约定：”本合同未尽事宜严格按照总包与业主的合同”的规定办理，而总包合同规定：”施工中大型机械出场费及人员机具调遣费不计取”。因此，张风军主张的76000元的机械进出场费要求十三冶承担，证据不足，不予采信。4、商品砼（含泵送费、安装运输费）欠款3970379元。被告”回复通知书”中对砼和泵送费的单价确认，未涉及砼总量和安装运输费、综合管理费等。故对砼、泵送费总量及金额6015820元予以认定，核减被告已付款2064436元，商品砼欠款应为3951384元。5、变压器安装150000元。被告认可原告所提交报告，但该证据无法说明其垫资和后续实施情况。本院认为被告抗辩合理，原告对此举证不足，故不予采纳。6、钢材垫资款300000元、钢材采保费207770元。原告称按合同约定由其负责钢材采购，总金额为8310803元，其中原告垫资向供货商徐华杰支付货款290000元、向畅华圣公司支付货款10000元，但被告让业主直接与供货商畅华圣公司进行了结算，而将原告垫付费用遗漏。庭审中原告提供了与徐华杰钢材买卖合同和付款290000元凭证。本院认为原告垫资钢材款有合同、付款凭证佐证，根据合同约定和行业惯例，该部分费用应予支持。7、项目部搬家费用3000元。被告不认可，原告亦不能举证证明相关费用用于项目部，故不予采信。8、项目部租用原告装载机费用20000元。原告主张一百小时，每小时按当地市场价200元计；被告只认可其中有其工作人员签字的六小时单据。原告举证不足，本院采纳1200元。9、打灰修路（砼浇筑）费用36300元。原告举证一百五十一份浇筑通知单，每单一台班，均有被告工作人员签字，予以采信。以上合计11085045.23元。十三冶公司举证已支付原告工程款4365531元；原告称其中17400元系替别人代领，但未能举证证明，故对被告已付款数额予以采信。另核减管理费1463037元，该部分工程欠款为5256477.23元。
关于其他欠款37万。1、原告称业主及被告要求原告购买指定厂家外加剂等材料，但因质量不合格退货；被告称不清楚该情况。根据原告举证，对照销售发票、付款凭证与证人证明，只能证实其中早强剂退回5吨，其他情况不明，故按单价计认定23000元。2、垫付罐车113300元。原告主张此款系替被告垫付他人罐车费用；本院根据调取（2010）杏民二初字第116号王斌诉十三冶公司租赁合同案卷，证实被告十三冶公司在该案中曾以原告支付证据作为其已付款的抗辩证据并被法庭采纳，故该垫付款予以认定。以上合计136300元。
根据所查事实，被告十三冶公司理应承担给付原告张风军工程欠款5256477.23元、其他欠款136300元及相应利息。根据公司法规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，故被告中冶天工公司对被告十三冶公司欠付张风军的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告中国第十三冶金建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告张风军工程款5256477.23元、其他欠款136300元，并承担自二〇一二年九月六日起至判决生效之日止的利息，以中国人民银行同期同类贷款利率计。
二、被告中冶天工集团有限公司对被告中国第十三冶金建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告张风军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费52073.7元、鉴定费178000元，张风军负担45000元，中国第十三冶金建设有限公司负担185073.7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 温冠华
二〇一七年十一月二十九日
书记员 陈晋婷