甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终950号
上诉人（原审被告）：嘉峪关名典装饰设计工程有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市迎宾西路1178号(河西商务大厦505号)。
法定代表人：刘天元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡录所，甘肃靖申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董文，男，1961年1月27日出生，住甘肃省武威市凉州区。
委托诉讼代理人：杜赟，甘肃纵横律师事务所律师。
上诉人嘉峪关名典装饰设计工程有限公司（以下简称嘉峪关名典公司）因与被上诉人董文装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉峪关名典公司的委托诉讼代理人胡录所、被上诉人董文的委托诉讼代理人杜赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉峪关名典公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一审认定上诉人违约错误，事实是上诉人干完土建、水电两项分项工程后法定代表人刘天元发生了交通事故，经双方沟通，被上诉人也同意上诉人病好后继续施工，上诉人定了成品家具准备于2017年5月25日到货后安装，但被上诉人却聘用另一家装修公司进行装修，因此是被上诉人违约；一审以甘肃金艺海建筑装饰有限公司与董文签订的家装预算表按其工程量进行计算工程造价为26285元没有事实及法律依据；上诉人已完成了装修工程的90%的工程量，应按实际完成的工程量进行工程造价的确认。
董文辩称，一审法院认定事实清楚，并无不当，对被答辩人已经完成的工程总价正确无误。
董文向一审法院起诉请求：1、要求判令依法解除董文与名典装饰公司的装修合同。2．要求名典装饰公司返还预付工程款60818元，并支付违约金9600元。
一审法院认定事实：2016年8月16日，董文因家庭房屋装修与名典装饰公司签订了装修施工合同书，将其位于凉州区xx承包给名典装饰公司进行装修。合同约定名典装饰公司施工预算报价表总价为96000元，约定工程期限为80天即自2016年8月25日开工，2016年11月15日完工。合同还约定了其他权利义务及违约责任按合同总额的10%支付违约金。合同签订后名典装饰公司进驻场地进行家装工程，董文依约定支付了首付款50000元，之后又于2017年4月6日支付给名典装饰公司35000元工程款，但名典装饰公司并未按双方约定完成装修工程，就撤出了工地。董文多次与名典装饰公司协商要求完成剩余工程无果，故于2017年5月提起诉讼。因董文急于用房，遂与甘肃金艺海建筑装饰有限公司另行签订了装修合同，并委托该公司就名典装饰公司已完成工程依据名典装饰公司预算价格表清算，名典装饰公司已完成工程总价为26285元。一审法院认为，董文与名典装饰公司双方签订的家庭装修施工合同，是双方真实意思表示，无违背法律强制性规定，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自义务。董文依双方合同约定给名典装饰公司支付首付工程款，但名典装饰公司并未依约完成装修工程。现董文要求解除双方之间的装修合同，名典装饰公司未按约定时间约定工程量完成装修工程已形成违约，在董文多次要求下均未继续未完成工程，现董文已另聘他人完成装修工程，董文与名典装饰公司之间的合同已无继续履行必要，故董文该项请求应予支持。名典装饰公司实际已装修工程总价为26285元，但董文已预付工程款85000元，现董文要求名典装饰公司退还多支付的工程款60818元，实际多支付工程款应为58715元，故应由名典装饰公司退还多收工程款58715元。董文请求名典装饰公司支付违约金9600元，因本案系名典装饰公司违约造成双方装修施工合同不能履行，故名典装饰公司理应按约支付合同总额10%的违约金即9600元，该请求应予支持。经本院合法传唤，嘉峪关名典装饰设计工程有限公司无正当理由未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十三条之规定，判决：一、解除董文与嘉峪关名典装饰设计工程有限公司双方之间的装修施工合同书。二、嘉峪关名典装饰设计工程有限公司退付董文预支付的工程款58715元。三、嘉峪关名典装饰设计工程有限公司支付给董文违约金9600元。上述二、三判项限判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，减半收取710元由嘉峪关名典装饰设计工程有限公司负担。
因一审嘉峪关名典公司未到庭，本院向其复述一审中董文提交的所有证据，经质证，嘉峪关名典公司认可双方装修施工合同书中的工程地点是xx，对施工录像光碟、甘肃金艺术海建筑装饰有限公司装修合同及家装预算书的真实性和证明目的均不认可，对其他证据没有异议。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉峪关名典公司提交道路交通事故认定书、武威市人民医院诊断证明、证人刘某（刘天元妻子）的证言各一份，证明2016年10月1日上诉人法定代表人发生交通事故，住院治疗。董文对道路交通事故认定书、武威市人民医院诊断证明的真实性无异议，但认为与本案上诉人违约没有直接的因果关系。对证人刘某的证言的真实性和证明目的均有异议，证人与上诉人的法定代表人具有亲属关系，证人应当依法出庭作证，书面的证言不符合规则，应依法不予采信。本院认为，嘉峪关名典公司提交的证据能够证明其法定代表人刘天元在本案合同履行期间发生交通事故的事实，但该事实不能作为嘉峪关名典公司未能按约履行双方装修合同的抗辩性理由，证人非确有困难应出庭作证，证人刘某未出庭作证，本院无法核实其真实性，对其证明效力不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方均认可涉案工程地点是xx，本院予以确认；嘉峪关名典公司认为其完成了工程量的90%，工程造价是合同总价款的90%，但对此主张未能提交任何证据证明，本院不予确认。经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，董文与嘉峪关名典公司签订的装修施工合同书合法有效，双方均应按约履行。董文依约支付首付工程款50000元后，又于2017年4月6日支付工程款35000元，但时隔一个月后嘉峪关名典公司仍未按约定完成装修工程，构成违约。现董文已另聘他人完成装修工程，其主张解除与嘉峪关名典公司之间的合同于法有据。嘉峪关名典公司对其所持的董文同意待其法定代表人刘天元受伤痊愈后继续施工的主张并未能提交有效证据证实，其法定代表人发生交通事故亦不能成为公司不能按约履行双方装修合同的抗辩性理由。对于嘉峪关名典公司已完成的装修工程量及造价，有董文提交的光盘照片、甘肃金艺海建筑装饰有限公司依据嘉峪关名典公司与董文签订的家庭居室装饰工程施工预算报价表的单价按嘉峪关名典公司工程量进行计算的造价26285元证实，以上证据客观真实且符合本案双方当事人对装修价格的约定。相反，嘉峪关名典公司主张其已完成合同90%的装修工程量，但始终未提交任何有效证据证明，其在无任何证据能够证明其完成工程量且涉案装修工程已另聘他人全部完成的情况下，申请对已完成的装修工程量进行评估无事实及法律依据，本院依法不予准许。关于本案已完成装修工程量及造价以董文提交的相关证据予以认定，嘉峪关名典公司应退还多收装修工程款58715元。因嘉峪关名典公司的违约致使双方装修施工合同不能履行，董文请求支付违约金9600元符合合同约定及法律规定。
综上所述，嘉峪关名典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由上诉人嘉峪关名典装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马奎山
审 判 员 杨文龙
代理审判员 陈 静
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 刘美美