广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑重字第9号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人胡某，户籍住址湖南省常宁市。因本案于2014年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人谷伦栢，广东群立弘律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2014〕2582号起诉书指控被告人胡某犯销售假冒注册商标的商品罪和销售非法制造的注册商标标识罪，向本院提起公诉。本院于2015年8月21日作出（2014）穗天法知刑初字第68号刑事判决，被告人胡某不服提出上诉，广东省广州市中级人民法院于2015年12月9日作出(2015)穗中法刑二终字第00803号刑事裁定，发回重审。后广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑追诉﹝2016﹞5号追加起诉决定书指控被告人胡某犯销售假冒注册商标的商品罪和销售非法制造的注册商标标识罪，向本院提起公诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员张子君出庭支持公诉，被告人胡某及辩护人谷伦栢到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2012年开始，被告人胡某为牟取非法利益，以本市天河区石牌长盛大街一巷6号房为窝点，未经著作权人微软公司许可，从不法分子处购买假冒微软公司上述著作权和注册商标的软件，并通过淘宝网进行销售，期间已销售侵权商品金额为人民币517115元。2014年5月14日，胡某在上述地点被抓获归案，并在现场缴获Windows7Professional英文专业版软件光盘130套、office2010英文专业版软件光盘50套（经鉴定，上述均属假冒注册商标的商品，共价值人民币426820元）、以及带有“Microsoft”注册商标的WindowsVistaBusiness英文商业版软件授权许可证1800个、Windows7HomeBasic英文家庭普通版软件授权许可证210个、WindowsXPHome英文家庭版软件授权许可证1500个、WindowsXPProfessional英文专业版软件授权许可证500个（经鉴定，均属假冒注册商标的产品，共价值人民币183200元）。公诉机关认为被告人胡某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪和销售非法制造的注册商标标识罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人胡某对公诉机关指控的基本事实没有意见，辩称：1、其行为应构成侵权著作权罪；2、本案侵权产品的鉴定价格过高；3、公诉机关指控其案发期间已销售侵权产品金额为人民币517115元过高，因其支付宝账户内的交易大部分是“刷单”，并不真实存在，其在案发期间的获利金额仅约人民币4万元。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实无异议，但被告人胡某的行为应构成侵犯著作权罪；二、涉案侵权产品尚未销售即被查获，且鉴定价格过高，故应从轻处罚；三、被告人胡某是初犯、偶犯，有悔罪态度，其违法所得仅约人民币4万元。综上，建议法庭对被告人胡某从轻、减轻处罚。
经审理查明：著作名称Windows7，完成年份2009年，首次出版日期2009年10月22日，软件著作人、版权所有人均是微软公司（MicrosoftCorporation）；著作名称MicrosoftOfficeProfessionalPlus2010，完成年份2010年，首次出版日期2010年5月12日，软件著作人、版权所有人均是微软公司（MicrosoftCorporation）。
微软公司在中华人民共和国注册的第1916621、1408347号“Microsoft”等商标核定使用商品第9类电脑用软件等，第1916621号有效期限为2012年10月21日至2022年10月20日；第1408347号有效期自2010年6月14日至2020年6月13日。
从2012年开始，被告人胡某为牟取非法利益，以本市天河区石牌长盛大街一巷6号房为窝点，未经著作权人微软公司许可，从不法分子处购买假冒微软公司注册商标的盗版电脑软件，并通过淘宝网进行销售，非法获利人民币约4万元。
2014年5月14日，公安人员在上述地点将被告人胡某抓获归案，现场缴获Windows7Professional英文专业版软件光盘130套、office2010英文专业版软件光盘50套（经鉴定，均属假冒注册商标的商品，且均未经微软公司许可，系侵犯微软公司知识产权的盗版软件副本，价值人民币426820元），以及带有“Microsoft”注册商标的WindowsVistaBusiness英文商业版软件授权许可证1800个、Windows7HomeBasic英文家庭普通版软件授权许可证210个、WindowsXPHome英文家庭版软件授权许可证1500个、WindowsXPProfessional英文专业版软件授权许可证500个（经鉴定，均属假冒注册商标的产品，经统计，货值人民币183200元）。
上述事实，有被害单位委托人李雪的陈述，现场照片、赃物照片、淘宝网销售网页截图照片,搜查笔录，扣押清单，保管证明，报案材料、授权委托书、营业执照、公证书，商标注册证、核准续展注册证明，鉴定证明、价格证明，价格鉴定结论书，淘宝注册信息、支付宝交易记录及光盘，病历材料、受理报警登记表、受案登记表、抓获经过、说明材料、以及被告人胡某的供述、辨认、户籍资料等证据予以证实，足以认定。
关于控、辩双方的意见，本院综合评析如下：
一、关于公诉机关指控被告人胡某犯销售假冒注册商标的商品罪以及被告人胡某及其辩护人提出本案应以侵犯著作权罪定罪处罚的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。本案中，被告人胡某未经著作权人微软公司的许可，销售侵权产品电脑软件，其行为应以侵犯著作权罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正；被告人胡某及辩护人所提该节意见本院予以采纳。
二、关于公诉机关指控被告人胡某销售非法制造的注册商标标识罪的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上，或者两种以上注册商标标识数量在三万件以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。本案中，缴获的假冒注册商标标识仅有4010件，不符合定罪处罚的标准。故公诉机关的该节指控缺乏依据，本院不予支持。
三、关于被告人胡某及其辩护人提出涉案侵权产品的鉴定价格过高的意见，经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在本案中，被告人胡某作为涉案窝点的实际经营者，无法向法庭提供充分证据证实涉案侵权产品的实际销售价格，故现无法查清涉案侵权产品的实际销售价格，按照上述法律规定，其价值应按照市场中间价格计算，而广州市天河区价格认证中心具有法定鉴定资质，其所出具的鉴定结论书程序合法，内容真实客观，应予采信，据此本院认定涉案侵权产品价值人民币426820元。被告人胡某及其辩护人的该节意见缺乏证据支持，本院不予采纳。
四、关于公诉机关指控被告人胡某案发期间已销售侵权产品电脑软件金额为人民币517115元以及被告人胡某及其辩护人提出该已销售金额大部分并不真实，其非法获利人民币仅约4万元的意见，经查，公诉机关系以被告人胡某案发期间使用的支付宝账户（账户名：hudaiyun2008@qq.com）交易明细记录上的总交易金额作为指控依据，但由于被告人胡某辩称该交易明细中的大部分交易并不真实存在，且经核实，上述支付宝交易明细并不具体、明确，还包含明显不是涉案侵权产品的交易记录，故现无法甄别确定涉案侵权产品的实际交易记录，故不能据此统计被告人胡某案发期间的已销售金额，公诉机关的该节指控事实不清、证据不足，本院不予支持。综合考虑本案的具体情况，本院采纳被告人胡某的供述，认定其案发期间通过淘宝网销售涉案侵权产品非法获利约人民币4万元。
五、被告人胡某的辩护人提出的其他辩护意见，本院酌予采纳。
本院认为：被告人胡某以营利为目的，未经著作权人许可，发行其计算机软件，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。被告人胡某已着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人胡某如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。缴获的赃物依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条、第四条的规定，判决如下：
一、被告人胡某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2016年6月13日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、缴获的Windows7Professional英文专业版软件光盘130套、office2010英文专业版软件光盘50套以及带有“Microsoft”注册商标的WindowsVistaBusiness英文商业版软件授权许可证1800个、Windows7HomeBasic英文家庭普通版软件授权许可证210个、WindowsXPHome英文家庭版软件授权许可证1500个、WindowsXPProfessional英文专业版软件授权许可证500个，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 昕
人民陪审员 张超英
人民陪审员 谈凤英
二〇一六年六月一日
书 记 员 谭珊珊