山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1463号
上诉人（原审原告）：济南齐飞经贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张长远，总经理。
委托诉讼代理人：李洪持，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南长兴建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人:刘继营，董事长。
委托诉讼代理人:李珺，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高洪伟，山东华梦律师事务所律师。
上诉人�南齐飞经贸有限公司（以下简称齐飞公司）因与上诉人济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初3792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
齐飞公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第四项判决，改判长兴公司支付齐飞公司自长兴公司实际违约之日(2013年5月2日)起至2014年2月6日期间的违约金2143420.04元；2.一、二审诉讼费用由长兴公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。齐飞公司在一审起诉时，为减轻长兴公司负担，争取调解结案，仅从长兴公司最后一笔业务违约之日起计算违约金，而长兴公司实际自齐飞公司第一笔货(2013年5月2日)起就开始违约了，根据双方合同约定，应按照长兴公司每一笔业务实际逾期日和逾期数额进行计算。上述诉讼请求有供货单以及长兴公司还款记录可以证明，而一审法院对此以长兴公司违约的具体时间无法确定，以及齐飞公司在起诉时未主张该部分权利为由不予认可，明显属于认定事实错误。因此，请求依法撤销一审判决第四项判决，改判支持齐飞公司的上诉请求。
长兴公司辩称，齐飞公司的上诉主张，不能成立。首先，在一审审理过程中齐飞公司提出过主张律师费的请求，但是并未就律师费的发生提供相应的证据。其次，齐飞公司请求改判违约金的数额没有事实和法律的根据。
长兴公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.上诉费用由齐飞公司承担。事实与理由：1.本案中，长兴公司实际的欠款数额应为3670188.42元。一审判决认定长兴公司尚欠齐飞公司货款金额为9895095.52元，属认定事实不清。（1）根据长兴公司与齐飞公司于2013年3月22日签订的买卖合同，本案实际发生的购销钢材的数量、单价等是以收货单为准，合同中明确对于钢材提出质量的异议期限也是以收货单记载的日期为准，可见，双方已经在合同中就钢材数量、单价的确定及质量问题提出异议的期限均是以长兴公司出具的收货单为准；（2）在本案买卖合同的实际履行过程中，每批次钢材的购销关系均是以收料单、入库单、送货单三张单据作为发生的凭证，共同证实该批次钢材的数量、价款等，送货单中有长兴公司方分管收货的多名人员签字，这其中也包括本案证人尹寿华的签字；还有，证人尹寿华仅是在长兴公司工地负责施工管理，长兴公司并未授权其有权利对钢材款具有单方认可的权利，证人证实长兴公司提出的5份有异议的收货单实际约定的是钢材欠款金额的利息，并非是真实的钢材货款，且长兴公司也已提供齐飞公�经办人曹学志的录音资料，以对尹寿华的证言进行佐证。本案中，长兴公司认为有异议的5张送货单仅有尹寿华个人的签字，而齐飞公司提供的其他送货单均是多人签名，对工程材料的购进、保管等也由专人负责，尹寿华作为工地负责人根本不会对每批次的钢材购进进行亲点，根据尹寿华的证言及齐飞公司经办人曹学志的录音资料及本案其他证据，而且曹学志在录音中也认可5张单据是计取的利息，完全能够证实长兴公司提出异议的5份送货单并非是真实的钢材购销单据。（3）2016年2月6日，长兴公司交付给齐飞公司的票面金额为l00万元的承兑汇票，是给付的齐飞公司的钢材货款而非是利息。截止到2016年2月6日，长兴公司尚欠齐飞公司货款，虽然齐飞公司出具给长兴公司的收条中载明的是利息，但事实确是货款本金。根据交易习惯，在货款本金尚未全部付清且对未付款�金的利息计算方式、起止时间均无约定的情况下，买方不会支付利息；该收条是齐飞公司单方书写，在承兑汇票已先行交付齐飞公司的情况下，齐飞公司如何书写收条内容，长兴公司无法左右，该收条仅是齐飞公司对于承兑汇票交付目的的单方认可，不能代表长兴公司的真实意思表示。根据以上几点陈述，长兴公司认为一审法院对于本案欠款金额并未实际查明，实际欠款金额应为3670188.42元。2.一审法院判令长兴公司对于本案违约金应以银行同期贷款利率的四倍计算失当。长兴公司认为应该按同期贷款利率计算。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条规定以作为调整合同违约金的依据，长兴公司并无异议。但是，根据所适用法律的规定，违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为“过分高于造成的损失”。一审法院认为齐飞公司主张违约金的计算方式符合法律规定，有违公平原则，明显失当。（1）本案违约金的计算标准应以长兴公司未付的剩余款项为基础进行考量。假设一审法院认定的长兴公司未付款数额9895095.52元正确，违约金的计算时间自2014年3月起算至2016年5月31日，违约金数额为5345069.63元，短短两年时间，违约金数额已然超过未付款金额的一半，显然属于违约金过分高于所造成的损失的情形；（2）本案系买卖合同纠纷，齐飞公司的实际损失实际系占用资金的损失。根据合同履行目的，长兴公司认为其延迟付款仅是导致齐飞公司资金被占用，以银行同期贷款利率的四倍作为违约金的计算标准，有违公平原则。
齐飞公司辩称，一审判决除在违约金的计算方面漏判之外，对于欠款数额以及其他部分的违约金计算均合法有效。我�认为应驳回长兴公司的上诉。
齐飞公司向一审法院起诉请求：1.判令长兴公司支付所欠货款9895095.52元；2.判令长兴公司支付逾期付款违约金5998915.98元（自2014年2月7日起至2016年5月31日本案起诉之日止，以实际欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3.判令长兴公司支付案件审理期间违约金（自2016年6月1日起至判决生效之日止，以实际欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；4.长兴公司支付原告实际违约之日（2013年5月2日）起至2014年2月6日期间的违约金2143420.04元；5.长兴公司赔偿原告因本案支付的律师代理费50万元。6.受理费、保全费等由长兴公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月22日，齐飞公司（出卖人、甲方）与长兴公司（买受人、乙方）签订买卖合同。合同约定，长兴公司购买齐飞公司供应的钢材，用于龙腾国际花园工程。价格不含税以齐飞公司的出库单为准，数量单价以收货单为准。质量标准符合国家强制标准。齐飞公司对质量负责的期限为以收料单为准，自每一批货物收到后五日内提出。交货时间为原则上按长兴公司提供的材料计划单三日内交货，具体以乙方出具的出料单载明时间为收货日期。交货地点为龙腾国际花园，到达指定地点后长兴公司负责卸车，并承担由此发生的相关费用。运输费用由齐飞公司负担。货物到达指定地点后，长兴公司在三日内检验完毕。对检验结果的异议，长兴公司在出具收料单后，五日内以书面形式向齐飞公司提出，逾期视为无异议。长兴公司在收到每一批货物后40日内向齐飞公司结清货款。如长兴公司未按双方合同约定的期限支付货款，则按应付款金额的每日千分之五向齐飞公司承担违约责任，并承担齐飞公司为主张权利所�生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、交通费、调查取证费用、律师代理费等）。上述合同有齐飞公司与长兴公司双方盖章及齐飞公司法定代表人张长远、长兴公司委托代理人尹寿华签字。尹寿华系长兴公司在龙腾国际花园项目的负责人。2013年3月23日至12月28日期间，尹寿华在齐飞公司的68张送货单中签字，68张送货单金额合计24958619.52元。2013年6月26日至2015年2月17日期间，长兴公司向齐飞公司付货款10次，付款金额共计15063524元。
一审法院认为，根据齐飞公司的起诉和长兴公司的答辩，双方存在争议的问题如下：一是关于0017573、0017402、0011616、0011623、0010741号5张送货单是否为利息；二是齐飞公司起诉的违约金的计算方式是否过高。一、关于0017573、0017402、0011616、0011623、0010741号5张送货单是否为利息的问题。长兴公司主张齐飞公司提交的证据1.2013年6�9日号码为0017573，金额116340元；2.2013年8月29日号码为0017402，金额400005.20元；3.2013年10月27日号码为0011616，金额604200元；4.2013年12月4日号码为0011623，金额40万元；5.2013年12月28日号码为0010741，金额3704093.40元的5张送货单内容不真实，认为不是货款应为利息。长兴公司提交证据收料单、入库单、送货单各59张，欲证明收料单、入库单、送货单三单根据日期均是一对一的凭证，双方实际发生的货款金额为19733712.42元。并申请尹寿华作为证人出庭作证，尹寿华陈述，上述5张送货单实为未付货款的利息，齐飞公司并没有实际送货，是齐飞公司的曹经理要求其在制定好的送货单上签的字，这5张送货单与其他送货单的区别为收货人地方没有我方工作人员签字。齐飞公司对上述证据质证意见如下，对证据59张送货单的真实性及证明内容予以认可，对证据59张收料单、入库单的真实性不�认可，认为双方在合同履行中长兴公司只在齐飞公司的送货单中签字，收料单和入库单由长兴公司单方制作，长兴公司提交的送货单59张是其送货的一部分，与其提供的送货单68张相差9张。长兴公司发表质证意见时除对其中的5张有异议外，对其它63张予以认可，长兴公司只提交了59张相对应的送货单、收料单、入库单，可见长兴公司主张的送货单、收料单、入库单一一对应不可信。对证人证言不予认可，认为证人是案涉买卖合同的直接签署人，是诉争业务的经办人之一，又是长兴公司的项目负责人，与长兴公司有密切的利益关系，不能作为证人。证人作为合同的签署人即合同相对方的负责人，仅凭口头否认不足以对抗齐飞公司的诉讼主张。证人作为完全民事行为能力人，在没有被胁迫的前提下，对数额及计算方式均不清楚的单据上签字与事实情理不相符。一审法院�为，长兴公司提交证据收料单、入库单系长兴公司单位单方制作，对材料管理的内部手续，该证据中未经齐飞公司方经办人员签字确认，对齐飞公司没有约束力，不能证明是否收到齐飞公司的货物。证人尹寿华作为完全民事行为能力人，又系长兴公司单位项目负责人，在未受到胁迫和欺诈的情况下，在合同相对方出具的送货单中签字确认收到货物，应当知道签字所产生的法律后果，虽在证言中陈述未收到货物，是所欠货款的利息，但未提交相应证据予以证实，又不能说明利息的计算方式，且本人系长兴公司的具体经办人与本案有直接利害关系，一审法院对尹寿华的证言不予采信。诉争0017573、0017402、0011616、0011623、0010741号5张送货单与其他长兴公司认可的63张送货单相比，均有长兴公司项目负责人尹寿华签字，这5张送货单虽没有长兴公司其他工作人员签字，但就目�证据看并不能证明记载金额为利息，更不能证明长兴公司没有收到这5笔货物，故该5张送货单应认定为货款。2016年2月6日，长兴公司支付给齐飞公司的100万元，齐飞公司主张该款为利息，长兴公司虽然反驳该款为偿还的货款本金，但庭后提交的收条复印件与齐飞公司提交的证据收条复印件内容记载一致，均记载收到的为钢材利息款，该100万元应认定为长兴公司支付的货款利息。故齐飞公司向长兴公司供货金额应认定为24958619.52元,扣除已付款金额15063524元,长兴公司尚欠齐飞公司货款金额为9895095.52元。二、关于齐飞公司起诉的违约金计算方式是否过高的问题。齐飞公司主张长兴公司应支付逾期违约金的计算依据为双方签订的买卖合同第15条约定的应付货款金额每日千分之五，但考虑到希望与长兴公司达成调解，为减轻长兴公司负担主动将违约金的计算方式降为按照银行�期贷款利率的四倍计算，该比例合情合法合理。长兴公司辩解齐飞公司主张的违约金数额过高，请求法院给予调整，应按银行同期贷款利率计算。一审法院认为，齐飞公司与长兴公司签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反我国法律、法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，双方应当遵循诚实信用原则积极履行合同义务，齐飞公司依约履行了向长兴公司交付货物的义务，长兴公司亦应当依约支付对价，长兴公司未支付货款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分�于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条规定:当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。长兴公司违反诚实信用原则，未在合同约定的时间内给付齐飞公司货款，齐飞公司主动将合同约定违约金的计算标准降低为按照银行同期贷款利率的四倍计算，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，齐飞公司要求长兴公司给付所欠货款9895095.52元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。齐飞公司追加起诉2013年5月2日至2014年2月6日期间的违约金2143420.04元，该期间双方存在多次送货和付款行为，对实际欠款未进行结算，齐飞公司接收的货款无法证实是那笔货款，对长兴公司违约的具体时间无法确定，且齐飞公司在起诉时也未主张该部分权利，故一审法院对该部分主张不予支持。长兴公司的违约时间应以2014年2月7日最后一次收货之日起经过40日计算，即从2014年3月19起计算。齐飞公司主张长兴公司应赔偿2014年2月7日起至2016年5月31日的违约金5998915.98元,对其中2014年2月7日至2014年3月18日期间的653846.35元，一审法院不予支持，对2014年3月19日起至2016年5月31日期间的5345069.63元，一审法院予以支持。对齐飞公司要求长兴公司赔偿以欠款为基数,自2016年6月1日起至判决生效之日止,按人民银行同期同档次贷款利率四倍计算的违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。齐飞公司主张长兴公司赔偿律师费50万元，合同虽有约定，但未提交相应证据证实该损失的实际发生，一审法院对该主张不予支持，齐飞公司可待取得相应证据后另行主张权利。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、济南长兴建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付济南齐飞经贸有限公司货款9895095.52元；二、济南长兴建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南齐飞经贸有限公司截止到2016年5月31日的违约金5345069.63元；三、济南长兴建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南齐飞经贸有限公司以9895095.52元为基数,自2016年6月1日起至判决生效之日止,按人民银行同期同档次贷款利率四倍计算的违约金；四、驳回济南齐飞经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133024元，保全费5000元,合计138024元，由济南齐飞经贸有限公司负担24840元；由济南长兴建设集团有限公司负担113184元。
二审期间，长兴公司提交如下证据：证据一、一审庭审中漏印的送货单、过磅单复写件11张、盖有公章的过磅单收据原件1张，拟证明1.长兴公司在一审中提交的送货单63张而非59张；2.2013年3月24日供货的数额实际数额为53056.10元，运费1000元，依据买卖合同约定，运费应当由齐飞公司承担，故一审法院认定货款总额错误；3.齐飞公司的送货单的记载与长兴公司收料单和称重单的记载载交货日期和交货地点上有不一致之处；证据二、长兴公司收料单原始凭证存根和入库单原始凭证存根一宗，拟证明本案双方有争议的5张送货单并无长兴公司原始的收料单和入库单相印证，交易并未实际发生；证据三、长兴公司领用登记表，拟证明证据二中的入库凭证单据的真实性；证据四、2016年10月18日，尹寿华（我方工作人员）同齐飞公司经办人曹学志的电话通话录音一份，拟证明双方有争议的5张送货单实为利息。齐飞公司发表质证意见称，长兴公司提交的证据均不属于新证据，齐飞公司不认可证据的真实性及证据与本案的关联性。具体如下：1.证据一、二、三均为长兴公司单方制作，齐飞公司不予认可；2.依据长兴公司与齐飞公司之间的买卖合同以及交易习惯，齐飞公司在向长兴公司送货后长兴公司相应负责人在送货单上�字确认，长兴公司的合同义务就已经履行完毕，至于长兴公司的收料、入库、登记，均系其自身管理制度问题，其中载明的送货地点、入库时间等与齐飞公司送货单间的偏差也应由长兴公司自行承担责任；3.证据四的录音由手机中的内置录音软件录制，虽然录音的名称中带有我公司员工曹学志的电话号码，但经核实，曹学志称并无该通话。但由于该录音未经公证，并不能依法证明其通话对象就是曹学志，因此，对该录音的真实性不予认可。即便该录音中通话对象是曹学志，从通话内容中可以看出，该录音主要系由长兴公司工作人员引诱通话对象承认相关单据为利息，而通话的相对方并未明确确认利息问题，该通话内容中所涉及的“利息”字眼，并没有明确到是本案双方争议的5张送货单。因此，该录音不具备证据效力。
长兴公司提交的证据一、二、三均系�兴公司单方制作，齐飞公司对证据的真实性及与本案的关联性均不认可，本院不予采信。齐飞公司不认可证据四的电话录音的真实性及与本案的关联性，且长兴公司并未提供证据证明该录音所涉通话的通话对象确为齐飞公司工作人员，电话录音中亦未明确表明长兴公司所要证明的事项，故对该证据，本院不予采信。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，1.2013年3月24日的送货单载明，货物名称与规格为盘螺#6，数量12.31吨，单价4310，金额53056.10元；运费1000元，总计54056.10元。送货单上有收货人、送货人及尹寿华的签字。齐飞公司陈述称，由于该笔订单货物数量较少，故双方达成合意由长兴公司承担运费。长兴公司尹寿华的签字表明长兴公司认可该事实。2.长兴公司一审提交的入库单为63张。
本院认为，齐飞公司在一审庭审前增加了诉讼请求，主张了2013年5月2日起至2014年2月6日期间的违约金2143420.04元，且一审对该增加的诉讼请求也进行了审理。一审法院认为齐飞公司在起诉时未主张该部分权利，确有不当，本院予以纠正。在2013年5月2日起至2014年2月6日期间齐飞公司与长兴公司仍先后发生多次送货和付款，双方对实际欠款及欠款应支付的时间未进行最终结算和确认。齐飞公司亦无法证明其收到的货款具体是针对哪次供货，故长兴公司在此期间应支付货款的数额、时间及违约的具体情况均无法确定。齐飞公司关于2013年5月2日至2014年2月6日违约金的上诉主张，证据不足，本院不予支持。
长兴公司关于一审判决认定的货款金额有误的上诉主张，长兴公司主张其中的5张送货单，名为送货单实为货款利息，但该5张送货单中均载明了日期、地点、货物名称、规格、数量、单价、金额，且长兴�司的经理尹寿华也已签字确认，长兴公司亦未提交足以推翻该送货单的证据证明其上诉主张，故对其该上诉主张，本院不予支持。关于2013年3月24日的送货单中载明的1000元运费是否应计入货款总额的问题，长兴公司与齐飞公司的合同虽约定运费由齐飞公司承担，但长兴公司负责人在将运费计算在金额内的送货单上签字的行为应视为其认可了长兴公司承担该1000元运费。长兴公司关于该1000元运费应予以扣除的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于长兴公司支付的两张总计100万元的承兑汇票是否为货款的问题，齐飞公司出具的收条明确载明该款项系利息，且长兴公司亦接受了该收条。长兴公司未能提供其他证据证明该款项应为货款的上诉主张，故其该上诉主张，证据不足，本院不予支持。
长兴公司关于一审认定的违约金数额过高的上诉主张，长兴公司未及时履行付款义务，构成违约，齐飞公司有权要求其支付逾期付款违约金。双方合同约定逾期付款违约金为应付款金额的日千分之五，一审时，齐飞公司主动调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍主张，不违反法律法规的强制性规定，且调整后的计算标准亦在合理范围内，并未明显高出齐飞公司的实际损失，故一审法院按此标准计算违约金，并无不当，本院予以维持。长兴公司关于应按同期贷款利率计算违约金的上诉主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人齐飞公司和上诉人长兴公司的上诉主张及理由部分，均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110347元，由上�人济南齐飞经贸有限公司负担29347元，上诉人济南长兴建设集团有限公司负担81000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 李耀勇
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年三月十三日
书 记 员 焦琳晰