北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终1808号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京横纵电气有限责任公司，住所地北京市顺义区高丽营镇文化营村文良路东区1号。
法定代表人王安玉，执行董事。
委托代理人王建，北京市东卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京中大能环工程技术有限公司，住所地北京市海淀区清河东滨河路4号B栋101室。
法定代表人陈明辉，副总经理。
委托代理人陈禄堂，北京市中伦文德律师事务所律师。
上诉人北京横纵电气有限责任公司（以下简称横纵公司）与被上诉人北京中大能环工程技术有限公司（以下简称中大公司）合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官陈敏光担任审判长，法官高娜、法官赵纳参加的合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中大公司在一审中起诉称：2014年7月16日，中大公司与横纵公司签订了《贵州芭田生态工程有限公司2×75T／H流化床锅炉烟气脱硝工程开关柜采购合同》（以下简称《采购合同》），约定中大公司向横纵公司采购开关柜一套。根据《采购合同》第四条及合同附件1的约定，横纵公司应当在收到合同30%的预付款后20个工作日内完成交货。合同签订后，中大公司于2014年7月29日向横纵公司支付预付款220500元。横纵公司按照合同应该在2014年8月19日前完成交货。然而此后中大公司多次派人前往横纵公司处查看设备完成情况，横纵公司始终没有生产合同约定的开关设备，生产材料尚且没有准备齐全。截至2014年10月30日，横纵公司始终没有生产完成合同约定的开关柜，更不用说完成发货。鉴于横纵公司的行为已经构成根本违约，按照《采购合同》第10.6条的约定，应当支付中大公司合同金额10%即73500元作为逾期交货的违约金。中大公司向横纵公司发出《关于解除芭田项目开关柜合同的函》，横纵公司置之不理。为此，2014年11月4日，中大公司委托律师向横纵公司发出律师函，依法解除采购合同并要求横纵公司退还预付款、支付逾期发货违约金，横纵公司依然拒不配合。虽然中大公司多次督促横纵公司履行合同，但横纵公司拒不履行，导致中大公司与甲方的工程延误2个月之久，为此中大公司不仅面临巨大数额的索赔，这次工程延误还对中大公司的声誉造成恶劣影响。为维护中大公司的合法权益，故诉至法院，请求法院判令：1.解除中大公司与横纵公司之间签订的《采购合同》；2.横纵公司返还中大公司预付款220500元；3.横纵公司支付中大公司逾期付款违约金73500元；4.横纵公司赔偿因工程延误造成的损失100000元；5.诉讼费由横纵公司承担。
横纵公司在一审中答辩称：1.本案为承揽合同纠纷。合同中约定了箱体由横纵公司制造，但箱体内的零部件采用常熟品牌；2.中大公司未履行催告程序，而直接要求解除合同，没有法律依据。按照相关法律规定，经催告后在合理期限内仍未履行的，才可以要求解除合同；3.中大公司在2014年9月21日仍在向横纵公司出具有中大公司签字的图纸，故横纵公司不存在延期交货的情形；4.横纵公司完成制造后，书面要求中大公司按照合同约定支付合同价款25万元。中大公司书面以不安抗辩为由，拒绝支付价款，导致合同无法履行；5.所有合同中约定的部件都已经生产好，存放在横纵公司的库房中；6.基于本案为承揽合同，中大公司有权随时主张解除合同，但应当赔偿给横纵公司造成的损失。
横纵公司在一审中反诉称：横纵公司与中大公司签订的《采购合同》名为采购实为承揽合同类的定作合同。横纵公司按照中大公司的图纸尺寸进行生产，双方在合同附件中明确注明“本报价按图纸设计要求给出”，故本案为承揽合同纠纷。根据双方合同约定，配电柜柜体由横纵公司按照图纸生产。横纵公司早已将柜体生产完成，随后横纵公司要求中大公司支付合同4.3.1项约定的合同款项，但是中大公司拒绝支付，而造成延期供货。双方合同约定的很清楚配电柜内主要元器件采用常熟品牌产品，二次件紧固件均采用行业推荐产品。横纵公司于2014年11月7日书面向中大公司要求支付合同约定款项，中大公司于2014年11月10日书面回函拒绝支付款项。根据相关法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。综上，为维护横纵公司的合法权益，故提出反诉，请求法院判令：1.中大公司赔偿单方解除合同给横纵公司所造成的损失220000元；2.反诉费由中大公司承担。
中大公司在一审中就横纵公司反诉答辩称：1.横纵公司称中大公司单方解除合同没有事实依据，但中大公司是起诉要求法院确认解除。中大公司在起诉之前向横纵公司发出过解除合同的通知，但是横纵公司未同意。且合同中没有约定单方解除的条件，所以中大公司并非单方解除合同，只是起诉要求法院判令解除；2.本案不属于承揽合同纠纷，且解除合同的原因系横纵公司没有按照合同履行义务，属于横纵公司违约在先。横纵公司超过了发货日期没有发货，对中大公司造成了损失。且在中大公司催告后横纵公司至今仍未完成产品的制作，因此中大公司不需赔偿横纵公司的损失。另，横纵公司根本就不存在损失，横纵公司制作出来的箱体和柜体属于种类物，仍可以出卖。
一审法院经审理查明：2014年7月16日，中大公司（甲方，买方）与横纵公司（乙方，卖方）签订了一份《采购合同》。该《采购合同》中的货物包括16台配电柜、22台配电箱、1套母线桥，货物的交货时间为预付款到账后20个工作日。《采购合同》主要约定：1.“合同设备”是指卖方根据合同规定所要供应的机器、装置、材料、专用工具、备品备件、技术资料等所有物品；2.本合同总价为735000元，为合同全部设备的价格；3.合同款项的支付：预付款：合同签订后3日内买方支付合同总价30%的款项即220500元作为预付款。设备发货前付款：合同设备生产完成，自卖方发出设备生产完成通知书后3日内支付合同总价35%的设备发货款，即257250元。设备到达交货地点，买方安装调试完成后3日内或设备到达买方指定地点2个月（以先到日期为准）内向卖方支付合同总价27%的款项即198450元作为设备到货款；4.最终付款：合同总价的8%作为合同设备保证金，待该合同设备保证期满且合同设备没有出现质量问题或卖方已按合同规定履行了相关的质量保证义务后，买方在收到卖方提交的该合同设备“最终验收证书”并审核无误后15日内支付给卖方合同总价的8%的款项即58800元作为最终货款；5.如因卖方资金周转有困难时，可提前向买方申请支付剩余货款；6.如果卖方有违反或拒绝执行本合同规定的行为时，买方将用书面通知卖方，卖方在接到通知后7天内确认无误后应对违反或拒绝作出修正，如果认为在7天内来不及纠正时，应提出修正计划。如果得不到纠正或提不出修正计划，买方将保留暂停执行本合同的一部分或全部的权利。对于这种中止，买方将不出具变更通知书，由此而发生的一切费用、损失和索赔将由卖方负担；7.卖方应保证按合同中规定的交付进度交付全部合同设备。如果由于卖方的责任，没有按合同规定的交付进度交付全部合同设备或其任何一部分，卖方应按以下费率付给买方迟交设备的违约金：（1）迟交1-4周，每周违约金金额为迟交货物金额的1%；（2）迟交5-8周，每周违约金金额为迟交货物金额的2%；（3）迟交9周以上，每周违约金金额为迟交货物金额的3%；不满一周按一周计算，合同设备迟交货物的违约金总金额不超过合同设备总价的10%。
《采购合同》签订后，中大公司于2014年7月29日向横纵公司支付货款220500元。至今，横纵公司仍未将合同中约定的元器件采购完毕。
2014年10月21日，中大公司向横纵公司发出《关于芭田项目开关柜交货的函》。该函件中载明：“2014年7月我司与贵司签订贵州芭田项目开关柜合同，并按合同要求于7月29日向贵司支付该合同金额的30%预付款，贵司应于收到预付款后20天完成生产，但截至10月14日我司人员到贵司验收时，生产仍未完成，经沟通要求10日内完成装配，根据目前我司了解的贵司进度，柜内电气元器件仍未到厂装配，不能满足我公司要求的本月底交货，且电气元器件到厂时间、完工时间均不能确定。针对贵司无法按时交货的问题，请贵司给出书面回复，明确交货期，若贵司三日内不予回复，则视为贵司无执行合同能力，请贵司在7日内将预付款项予以退回并中止合同执行。”2014年10月23日，横纵公司向中大公司回函。回函中载明：“我公司已收到《关于芭田项目开关柜交货的函》，核实后会立马到贵公司协调解决此事。”
2014年11月4日，陈禄堂律师受中大公司的委托向横纵公司出具《律师函》。该《律师函》主要载明：“贵司逾期交货2个多月已经构成根本违约，委托人有权要求贵司支付逾期交货违约金73500元并解除合同要求贵司赔偿项目损失。如果贵司想继续履行合同，应当尽快支付迟延交货的违约金并经得委托人的同意。请阁下于收到本函5日内与本律师联系，协商解决有关事宜。如果贵司在规定日期内没有回复，则本律师函视为解除《采购合同》的通知书，双方合同立即解除。本律师将通过司法途径向贵司追讨预付款220500元及逾期交货违约金73500元，并要求贵司承担因违约给整个项目造成的损失。”2014年11月5日，横纵公司向中大公司发出《开关柜采购合同催款通知书》。该《开关柜采购合同催款通知书》主要载明：“双方签订《采购合同》后，我方积极备货组织生产，并于2014年8月至11月间多次口头要求贵公司按照合同要求支付人民币贰拾伍万柒仟贰佰伍拾元整，但贵公司一直未予答复。依据双方的合同条款规定，特致函如下：一、本合同第4.3.1条款中设备发货前付款：合同设备生产完成自卖方发出生产完成通知书后3日内支付合同总价35%的设备发货款即257250元。根据此条款，我司已完成生产，要求支付此款项。二、本合同中4.3.4条款中：如因卖方资金周转有困难时，可提前向买方申请支付剩余货款，依据此条款我司要求贵司支付剩余货款。”针对横纵公司发出的《开关柜采购合同催款通知书》，中大公司于2014年11月10日向横纵公司回函。该回函主要载明：“一、贵司通知中表示已完成生产，要求根据合同条款支付发货款。首先，贵司迟延两个月才通知发货已经根本违约，需要支付迟延履行违约金并赔偿损失。我公司已经委托律师处理此事，贵司对律师函没有做出答复，律师函作为解除合同通知书已经生效，双方合同已经解除。其次，根据我司到贵司现场验收的实际情况，贵司尚未完成生产，并且相关的元器件仍未到场，贵司完全不具备发货能力。并且我司多次发函至贵司也并未收到任何书面回复，有理由认为贵司已无执行合同能力。二、贵司提及4.3.4条款中：如因卖方资金周转有困难时，可提前向买方申请支付剩余货款。本条款中剩余货款是指发货之后的到货款及质保金，按合同要求贵司应于合同签订后20天发货，但贵司超期两月有余仍然无法执行合同完成生产并发货，因此贵司要求支付剩余货款纯属无理要求，我公司不予理会。如前所述，因贵司的违约行为，合同已经解除，希望贵司及时退还预付款并及时支付违约金，有关损失我公司计算出来后会通知贵司。”
诉讼中，中大公司申请代表横纵公司签订《采购合同》的马×出庭（马×已于2014年11月从横纵公司处离职）作证。马×称《采购合同》中约定的开关柜的壳体和箱体横纵公司已经制作完成，但中大公司验货时发现颜色不对，经核实确实属于横纵公司的原因，就决定重新喷漆，但后来横纵公司也没改。之后中大公司发现箱体内的零部件还没有采购好，就催促横纵公司，但横纵公司的法定代表人称没钱，一直到马×离职，横纵公司仍未将零部件采购好。马×称《采购合同》中约定的第二笔款项的支付条件应是设备生产完成且中大公司验收完毕。只有在箱体、壳体和里面的零部件全部组装完成，中大公司到横纵公司处进行通电验收后能够使用才是设备生产完成的状态。另，马×称横纵公司已经制作完成的箱体、壳体属于种类物，除了能够卖给中大公司外，也能够卖给其他公司。
诉讼中，中大公司称其主张的因工期延误造成的损失10万元系预期损失，现尚未发生。
一审法院判决认定：中大公司与横纵公司之间签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。对于《采购合同》中约定的第二笔款项的支付条件，法院认为将设备生产完成状态解释为系箱体、壳体和里面的零部件全部组装完成具有合理性。现横纵公司仍未将合同中约定的元器件采购完毕，故《采购合同》中约定的第二笔款项的支付条件尚未成就，横纵公司不得以此为由提出抗辩。现横纵公司未按照《采购合同》的约定如期交货，已构成违约，中大公司的合同目的不能实现，故中大公司要求解除《采购合同》的诉讼请求具有事实和法律依据，法院予以支持，横纵公司应将中大公司支付的预付款220500元返还中大公司。横纵公司未按期交货，亦应当按照《采购合同》的约定向中大公司支付违约金73500元。对于中大公司主张的因工期延误产生的损失10万元，因该损失尚未发生，故法院不予支持。对于横纵公司的反诉请求，因中大公司主张解除合同系横纵公司违约所致，故横纵公司无权要求中大公司向其赔偿损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、确认北京中大能环工程技术有限公司解除双方于二○一四年七月十六日签订的《贵州芭田生态工程有限公司2×75T／H流化床锅炉烟气脱硝工程开关柜采购合同》的行为有效，《贵州芭田生态工程有限公司2×75T／H流化床锅炉烟气脱硝工程开关柜采购合同》已于二○一四年十一月四日解除；二、北京横纵电气有限责任公司返还北京中大能环工程技术有限公司支付的预付款二十二万零五百元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京横纵电气有限责任公司支付北京中大能环工程技术有限公司违约金七万三千五百元，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回北京中大能环工程技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京横纵电气有限责任公司的全部反诉请求。如果北京横纵电气有限责任公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
横纵公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。横纵公司认为：一、横纵公司已经按照合同约定切实履行了相应的义务。1.2014年7月16日双方签订《贵州芭田生态工程有限公司开关柜采购合同》后，横纵公司严格按照合同约定的内容，积极备货组织生产。很多产品需要按照要求从各地采购一些元器件，甚至有些合同产品是由外部工厂加工制作的。而中大公司诉称亲自到横纵公司工厂查看设备完成情况，没有见到设备，就草率地认定横纵公司没有生产完成。这种做法完全没有任何根据，不符合客观事实。2.关于证人马×的证言，由于证人原×的员工，工作中存在一些矛盾，证人出于对公司的报复，凭空捏造了一些虚假事实。马×在一审中的说法完全是捏造事实。合同中并没有对生产完成状态进行解释，证人的说法没有任何事实根据，完全属于虚假证词。二、中大公司要求单方面解除合同没有依据。合同签署完，中大公司预付了相关款项后，横纵公司一直积极履行合同内容，而且在合同约定的时间内，已经完全采购、制作完成合同所约定的全套设备。而横纵公司没有将所有的成品货物存放在仓库，并不能代表横纵公司没有完成生产。而事实上只要中大公司严格按照合同约定履行第二笔货款的义务，横纵公司可以随时进行发货。本案双方产生争议的根本所在，就是中大公司未能按照合同约定支付第二笔货款，横纵公司当然享有履行抗辩权，横纵公司根本不存在构成违约行为，更不必然导致合同目的不能实现。双方还一直在为合同履行情况进行沟通，协商解决方案。三、原审认定横纵公司存在违约行为，完全不符合事实。双方在合同履行过程中，由于中大公司未能严格按约支付货款，为此双方产生争议。横纵公司要求中大公司先行支付第二笔货款，再行发货；而中大公司却以未看到成品货物，拒绝支付货款。双方为此持续僵持了很长一段时间，横纵公司完全是按照合同约定的条件，不存在违约行为。因此原审法院认定横纵公司存在违约行为，判决支付大额的违约金有误，且违约金也过高，法院没有查明任何损失就判高额违约金是错误的。综上所述，请求二审法院：1.依法改判双方继续履行《采购合同》所约定义务，不予返还预付款；2.改判中大公司存在违约行为，横纵公司不予支付违约金；3.诉讼费由中大公司承担；4.如果合同解除，要求中大公司赔偿相关损失。
中大公司服从一审法院判决。对横纵公司的答辩意见为：对横纵公司的上诉请求均不予认可，同意一审判决。1.关于违约金问题，中大公司的损失远远大于中大公司要求的违约金，10%完全符合法律规定。2.关于是否交货问题，横纵公司根本没有完成，发货是11月，等了三个多月，对方已经违约了。关于4.3.1条，要求是合同设备生产完成，对方根本没有完成，没有买也没有组装，按照合同约定，对方是违约在先。3.关于种类物问题，此案就是种类物，虽然有型号，但是可以通用的。4.一审马×出庭作证，也说是横纵公司违约在先，一直在拖，中大公司实在是等不及才解除合同。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
上述事实，有中大公司提供的《采购合同》、北京银行电子回单、《关于芭田项目开关柜交货的函》、电子邮件截屏、《关于回复芭田项目开关柜交货的函》、《律师函》、EMS邮件存根及跟踪查询单、《开关柜采购合同催款通知书》、《关于贵州芭田开关柜合同催款通知书的回函》、马×证人证言，横纵公司提供的图纸、照片、元器件采购合同、电子邮件截屏、收据及法院庭审笔录等在案佐证。
本院认为：中大公司与横纵公司之间签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。
本案双方争议的焦点是横纵公司的行为是否构成违约。横纵公司上诉主张因中大公司未按照《采购合同》中约定支付第二笔款项故其不发货系履行抗辩权而并非违约。关于《采购合同》第二笔款项的约定为“设备发货前付款：合同设备生产完成，自卖方发出设备生产完成通知书后3日内支付合同总价35%的设备发货款，即257250元。”。通常理解为，设备生产完成状态应系箱体、壳体和里面的零部件全部组装完成。横纵公司一审庭审中明确表示其仍未将合同中约定的元器件采购完毕。虽横纵公司二审中表示其一审表述错误，但并未提供充分有效的证据推翻其自述，故本院对横纵公司的上诉主张不予采信，综上，《采购合同》中约定的第二笔款项的支付条件并未成就，横纵公司以此为由提出不予交货并非违约的主张，本院不予采纳。
现横纵公司未按照《采购合同》的约定如期交货，已构成违约，中大公司的合同目的不能实现，故一审确认解除《采购合同》具有事实和法律依据，本院予以确认。《采购合同》解除后，横纵公司应将中大公司支付的预付款220500元返还中大公司。横纵公司未按期交货，亦应按照《采购合同》的约定向中大公司支付违约金73500元。横纵公司上诉主张违约金过高，但违约金系《采购合同》标的额的10%符合法律规定，横纵公司亦未举证违约金明显高于损失，故本院对其主张不予采纳。横纵公司上诉请求解除合同后中大公司赔偿其损失，因《采购合同》的解除系横纵公司违约所致，故横纵公司无权要求中大公司向其赔偿损失，本院对其请求不予支持。
综上，横纵公司的上诉理由和请求没有事实和法律依据，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费7210元，由北京中大能环工程技术有限公司负担1500元（已交纳），由北京横纵电气有限责任公司负担5710元（于本判决生效之日起7日内交纳）；反诉案件受理费2300元，由北京横纵电气有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费7210元，由北京横纵电气有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏 光
代理审判员 赵 纳
代理审判员 高 娜
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 李君书记员祖志贤