福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终2411号
上诉人（原审被告）：吴建雨，男，1983年8月18日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：姜绍东、郑慧敏，福建升恒律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：张进法，男，1971年11月12日出生，汉族，住河南省濮阳县。
委托诉讼代理人：郭剑辉、姚猛，福建莆光律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：国投湄洲湾港口有限公司，住福建省莆田市城厢区龙桥石顶小区，统一社会信用代码913503006919206732。
法定代表人：王宏。
上诉人吴建雨因与被上诉人张进法、国投湄洲湾港口有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初1457号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
吴建雨上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回张进法对其的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定吴建雨与张进法之间存在劳务关系是错误的。从张进法提供的证据来看没有任何证据证明吴建雨有聘请过张进法安装空调，从吴建雨提供的证据来看，吴建雨系聘请张进法的妻子吴素格，吴素格与吴建雨之间系承揽的法律关系，张进法是帮忙吴素格提供相应的劳务关系，吴建雨与张进法之间不能构成劳务关系；二、原审认定张进法是为了提供劳务过程中受伤是错误的。1、吴建雨并未聘请张进法安装空调，吴建雨是将安装空调的业务交由张进法的妻子吴素格承揽，至于吴素格在承揽中再聘请什么人予以安装，是吴素格与所聘人员之间的法律关系，与吴建雨无关。张进法是否是在安装空调摔伤本身不清楚，即使是安装空调摔伤的，也应向直接聘请他或者接受其帮忙的人员主张权利；2、从张进法受伤的时间来看，吴建雨与吴素格之间确实存在承揽关系，但该承揽业务均在第三人正常上班时间内进行，从未在节假日进行，因第三人在节假里不上班，张进法受伤时间为2015年11月15日，该日为星期日，第三人没有人上班，安装空调是在室内安装，房门是关着的，张进法无法进行安装空调；3、从张进法受伤的地点上看，其受伤位置仅称是在煤港码头，但煤港码头很大，具体是在哪个位置、在室内安装还是室外安装，安装哪部空调、型号多少、高度多少及怎么摔下来及现场情况如何均不清楚，原审以张进法在拨打120称在煤港码头受伤就推定张进法是在安装空调受伤属事实不清、证据不足；4、从报案情况来看，若张进法因安装空调不慎摔伤，其在摔伤第一时间应向吴建雨报告，同时应当向当地派出所报案，而张进法未行上述行为仅是拨打120求救电话，表明张进法不是因为安装空调受伤，而是因为自己的其他事情而受伤，原审武断认定因为吴建雨安装空调而受伤，缺乏事实依据；5、从120求救的通话录音上看，张进法没有提供光盘，真实性无法确定，也不能证明张进法所主张的事实，一审仅凭120录音及定位系统就认定张进法是安装空调受伤是错误的；三、原审采信张进法提供的司法鉴定意见和闽正方圆司鉴所【2016】临鉴字第183号《司法鉴定意见书》而未予重新鉴定是错误的。鉴定机构受理重新鉴定后发函要求提供补充证据资料，但张进法未补充材料，该鉴定机构应予以退案，但未予退案，仍以原鉴定机构所依据的材料进行鉴定，不能真实反映被鉴定人通过几个月的治疗而恢复的真实情况，等于没有重新鉴定，剥夺了吴建雨申请重新鉴定的权利；四、张进法一审提供出租合同、暂住证及村委会证明，因租赁合同真实性无法确认、暂住证系吴素格的且已经过期、村委会证明缺乏严肃性和可信性，同时该租住的房屋属农村，并非城镇，原审按照城镇居民标准认定其赔偿项目是错误的；五、张进法是否在安装空调过程中受伤，其即使是在安装空调中受伤，其未提供安装空调的资质证明，也未提供其在安装空调时采取安全注意措施的相应证据，原审认定张进法自身承担20%责任偏低；六、吴建雨系将安装空调的业务承揽，张进法是为了吴素格提供劳务活动，其在提供劳务活动过程中受伤，理应由吴素格承担主要赔偿责任，原审对该部分责任未予核减是错误的；七、吴建雨实际支付吴素格12万元，原审仅认定98000元是错误的。
张进法答辩称，1.原审认定存在劳务关系是正确，在一审提供的录音、吴建雨在一审的庭审答辩均证实，张进法和吴建雨是雇佣关系，装空调需要两人以上，吴建雨上诉理由中说没有劳务关系，也没提供证据来证明，原审认定张进法是在安装空调中受伤是正确的，通话录音，110警车GPS定位可以证实，事发当天，张进法在湄洲湾港口安装空调时受伤，在盛兴医院作出的入院记载，还有录音等可以证实张进法在湄洲湾港口受伤的事实，一审法院采信鉴定书是正确的，该鉴定书系在原审共同向法院予以重新鉴定，鉴定结论与自行去鉴定机构鉴定结果一致，鉴定机构选择，以及检材，都是与吴建雨一起，鉴定结果合法有效，赔偿标准按城镇是正确的，在原审中提供暂住证和村委会，可以证明张进法居住在，是城镇范围，原审认定正确，原审认定张进法承担20%过错是正确的；一审法院认定吴建雨垫付98000元也是正确的。综上一审法院认定正确，维持原审，驳回吴建雨的上诉请求。
张进法一审法院起诉请求：判令两被告共同赔偿张进法医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾生活用品费用、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等经济损失合计1325334.08元。
一审法院认定事实：2015年11月15日，张进法在安装空调时摔伤，事故发生后，张进法被120急救车送往莆田盛兴医院，花费医疗费7278.20元；2015年11月16日，张进法被送往中国人民解放军第九五医院住院治疗73天，2016年1月28日出院，花费医疗费110920.88元。入院诊断：1、急性重型闭合性颅脑损伤（弥漫性轴索损伤；珠网膜下腔出血；左额少量硬膜外血肿；左额颞少量硬膜下积液额骨左侧多发骨折；颧弓骨折；左上颌窦前壁、左眶内壁筛窦纸板骨折；颜面部软组织挫伤）；2、左侧肋骨多发骨折；3、左肩关节脱位。出院诊断：1、急性重型闭合性颅脑损伤（弥漫性轴索损伤；珠网膜下腔出血；左额少量硬膜外血肿；左额颞少量硬膜下积液额骨左侧多发骨折；颧弓骨折；左上颌窦前壁、左眶内壁筛窦纸板骨折；左侧动眼神经损伤；颜面部软组织挫伤）；2、左侧肋骨多发骨折；3、左肩关节脱位；4、肱骨大结节撕脱性骨折；5、应激性溃疡伴出血；6、肺部感染。2016年8月29日，张进法因脑外伤康复期再次前往中国人民解放军第九五医院住院治疗12天，花费医疗费6895.85元。2016年4月25日，福建闽中司法鉴定所出具司法鉴定书，认为张进法的伤残程度为一个二级、一个三级、两个十级，护理依赖程度为完全护理。2016年5月25日，张进法认为吴建雨、国投湄洲湾港口有限公司应赔偿其损失，案诉原审法院。诉讼中，吴建雨对张进法的伤残程度及护理依赖程度申请重新鉴定。2016年11月8日，福建正方圆司法鉴定所出具鉴定意见书，认为张进法的伤残程度为一个二级、一个三级、两个十级，护理依赖程度为完全护理依赖。
一审法院认为，张进法向原审法院提起诉讼，未能提供劳动合同，吴建雨亦为自然人，自然人之间形成的是劳务关系，故本案应为提供劳务受害责任纠纷。张进法在为吴建雨提供劳务过程中受伤，事实清楚，予以认定。现张进法主张吴建雨应赔偿其损失，但对赔偿标准未做变更，故应按其诉请，具体请求项目赔偿数额未超过新标准部分按起诉要求予以支持，请求超过标准部分按新的标准计算。张进法主张的赔偿数额项目中，医疗费应以医院出具的票据为准；张进法第二次到九五医院做康复治疗，考虑张进法伤情，减少当事人诉累，该部分治疗费用予以支持。营养费依据医疗费用确定。张进法主张的住院伙食费予以支持。张进法请求赔偿误工费予以支持，误工天数计算至定残日前一天计160天。护理费予以支持，护理期限为张进法住院期间（计75天）再加二十年，考虑张进法伤残程度，二十年的护理费用按每五年支付一次，超过五年的部分由张进法另行主张。伤残赔偿金按伤残等级计算。交通费虽未提供票据，但系必要支出，原审法院酌定为1500元。鉴定费用系合理支出，且两次鉴定对伤残等级均一致，故张进法主张两次鉴定费应由吴建雨承担，应予支持。被抚养人生活费应调整为按农村居民标准即11961元/年计算。精神抚慰金予以支持。残疾生活用品费部分予以支持。张进法的损失经核定包括：（1）医疗费7278.20元+110920.88元+6895.85元=125094.93元；（2）营养费13000元；（3）住院伙食补助费15元×75天=1125元；（4）误工费计算至定残日前一天，共计150元×160天=24000元；(5）护理费96.18元×75天+96.18元×365天×5年=182742元；（6）交通费1500元；（7）鉴定费1350元；（8）被抚养人生活费11961元×1年÷2+11961元×5年÷2=35883元；（9）残疾辅助器具费850元；（10）伤残赔偿金为33275元×20年×（0.9+0.08+0.01+0.01）=665500元；（11）精神抚慰金60000元；上述各项损失共计1111044.93元。张进法作为空调安装从业人员，应对自己的安全尽合理注意义务，故张进法本身也应承担20%的责任，吴建雨作为雇主，未尽安全管理义务，应承担80%的责任。国投湄洲湾港口有限公司与吴建雨之间形成承揽合同关系，张进法以未能证实国投湄洲湾港口有限公司存在过错，故张进法对国投湄洲湾港口有限公司的赔偿请求原审法院不予支持。吴建雨已支付的98000元应予以抵扣，抵扣后吴建雨应承担1111044.93元×80%-98000元=790835.95元。综上。据此依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴建雨应在本判决生效之日起五日内赔偿给张进法张进法医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失计790835.95元；二、驳回张进法对国投湄洲湾港口有限公司的诉讼请求。案件受理费6977元，由吴建雨负担4900元，张进法负担2077元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张进法提供一份中国移动通话记录清单（2015年11月1日至2015年11月30日）。欲证明吴建雨日常与张进法联系，张进法受雇于吴建雨，吴建雨质证认为，对该份证据的真实性没有异议，虽然电话登记的机主为张进法，但该号码为吴素格本人使用，也是吴素格提供给我方的，吴素格平常也是用这个号码与我方联系。对该份证据是否采信待下文分析。吴建雨提供结算单手写单、华聪物资贸易有限公司单据、收款收据（2张）、吓聪五金交电销售清单各一份，欲证明吴素格承揽安装空调业务已经于2015年11月13日安装完毕并结算清楚，与张进法无关的事实。张进法质证认为，对上述证据的真实性有异议，均无张进法及吴素格的签字确认，证明内容也有异议，根据庭审时吴建雨陈述的其垫付的医疗费是支付工资，进一步证实2015年11月13日双方并未结算完毕，且从上述证据可以证实安装空调所需要的配件均是由吴建雨提供的，可以进一步证明张进法与吴建雨之间系雇佣与被雇佣关系。本院审查认为，吴建雨提供的上述证据系吴建雨单方面提供的，并未经张进法确认，张进法对上述证据的真实性也有异议，故对上述证据本院不予采信。
本案的争议焦点为：1、原审认定张进法与吴建雨之间为提供劳务关系与接受劳务关系是否存在不当？2、原审认定张进法是在提供劳务关系中受伤是否存在不当？3、原审采信福建正方圆司法鉴定所的鉴定意见是否存在不当？4、原审按照城镇居民认定相关赔偿项目是否存在不当？5、原审对吴建雨及张进法承担责任比例的认定是否存在不当？6、原审对吴建雨已经垫付的款项的认定是否存在不当？
关于张进法与吴建雨之间的法律关系问题。本院认为，二审期间张进法提供一份2015年11月1日至2015年11月30日的中国移动通话记录清单，欲证明吴建雨都是与张进法进行日常联系、张进法受雇于吴建雨。经过庭审确认，通话号码机主分别为吴建雨与张进法，根据日常经验法则，手机号码登记实行实名制，登记的机主应为实际使用人，吴建雨主张该号码实际为吴素格本人使用，但未提供证据证实，该抗辩不能成立，吴建雨认可在事故前有通知吴素格一方催促空调安装事宜，结合通话记录单上可以看出2015年11月1日至事故发生前一天（2015年11月14日）期间吴建雨及其哥哥吴建鹏与张进法联系频繁，可以确认吴建雨系与张进法联系安装空调事宜，同时结合事故后的2015年11月23日吴建雨与吴素格的录音通话记录“吴素格：小弟，东埔是不是你让我老公去的？吴建雨：是啊。吴素格：是的，那你现在这个事怎么晾在这里不管啦？吴建雨：你跟我老婆打电话，你这样讲就不好了。吴素格：我真的快受不了知道不。吴建雨：好，我待会跟她过去”，因吴建雨在上述录音内容中自认系其让张进法去事故地点东埔，且本案受伤人员为张进法，若如吴建雨所主张其聘请的仅是吴素格、并未聘请张进法，吴建雨应直述张进法受伤与其无关，但吴建雨在录音中未作反驳，不符合常理。综上，吴建雨主张其仅是聘请了张进法的妻子吴素格安装空调并未聘请张进法的理由不能成立，不予支持，故原审认定张进法与吴建雨系提供劳务关系并无不当。
关于张进法是否在提供劳务中受伤的问题。在张进法摔伤后的吴素格的120急救电话通话录音中，吴素格作为现场唯一的处理人员最终确认事故地点为东埔镇煤炭码头，结合吴建雨与吴素格之间录音，吴建雨在录音中陈述“我找他们了，他们说你们安全都不做到位”，可以看出事故后吴建雨有与国投湄洲湾港口公司进行沟通求证，国投湄洲湾港口公司系空调买卖合同的相对人，其虽未出庭应诉，但从录音中可以确认国投湄洲湾港口有限公司未否认张进法在该公司受伤仅是抗辩张进法自身未采取安全措施，故从常理可以推断，张进法系在国投湄洲湾港口有限公司安装空调时受伤，原审认定张进法系在提供劳务过程中受伤并无不当。
关于应否采信鉴定机构的意见问题。一审期间，吴建雨申请对张进法的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，原审予以准许并依法委托福建正方圆司法鉴定所进行重新鉴定，福建正方圆司法鉴定所于2016年8月12日发函告知要求提供经双方质证的证据材料：“1、被鉴定人近期复查肌力大小便的门诊病历（或住院病历），建议被鉴定人前往医院复查肌力及大小便情况，并将复查的病历复印件补充提交…….作为鉴定参考依据（建议前往正规公立医院，由申请方陪同为宜，最后提交我所的病历复印件需经原被告双方质证签字，同时补充门诊病历复印件须包括被鉴定人截瘫后双下肢的肌力等级、肌张力、腱反射、病理征及肛门括约肌反射等；2、治疗期间的影像片及对应报告单…….”，原审法院也依法通知吴建雨于通知书签收之日起十日内与张进法共同前往莆田市第一医院或莆田学院附属医院就福建正方圆鉴定机构要求补充的检查项目进行检查，经二审确认，在九五医院未得以进行检查后，吴建雨之后并未再行陪同张进法前往公立医院进行上述检查，故福建正方圆司法鉴定所依据张进法之前的病历进行鉴定的原因系非归因于张进法的自身过错，同时并无证据证明未提供鉴定机构要求的补充材料就必然导致鉴定无法进行进而应予以退鉴处理，同时福建正方圆司法鉴定所采取病历摘录及体格检查的方式综合认定张进法的伤残等级，该鉴定程序合法、鉴定结论较为客观，吴建雨未提供相反的证据予以推翻，故原审采信该鉴定机构的意见并无不当，吴建雨主张对该份鉴定应不予采信的理由不能成立，不予支持。
关于原审按照城镇居民认定相关赔偿项目是否存在不当？张进法一审提供房屋出租合同及莆田市涵江区民委员会的证明证明其租住在莆田市涵江区梧郊326号，虽然该暂住证为吴素格，非张进法本人，但根据夫妻双方共同居住的常理习惯，可以确认张进法在事故发生前居住在城镇，原审按照城镇居民标准认定张进法的残疾赔偿金并无不当。
关于双方责任比例问题。如上文所述，张进法是在提供劳务过程中受伤，吴建雨作为接受劳务一方应对吴建雨的伤害所产生的经济损失承担责任，因张进法作为完全民事行为能力人，在从事安装空调的高危工作中未尽到审慎的注意义务避免事故的发生，其自身存在过错，原审酌定其自负20%的赔偿责任并无不当。
关于吴建雨垫付的款项认定问题。吴建雨主张除了原审垫付的98000元，还垫付了22000元，但未提供证据予以证实，张进法也否认，故该上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，吴建雨的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6977元，由吴建雨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易胜晖
代理审判员 林艳艳
代理审判员 邱园园
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 陈丽芳
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。