湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终218号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南慧翰房地产开发有限公司，住所地湖南省衡东县新塘镇晓霞路8号。
法定代表人：黄福彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷海强，北京市邦成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖维，湖南轩辕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：衡阳华泰建筑工程有限责任公司，住所地衡阳市石鼓区华光街综合楼B楼。
法定代表人：王文峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗冬，湖南南舫律师事务所律师。
上诉人湖南慧翰房地产开发有限公司（以下简称慧翰公司）与被上诉人衡阳华泰建筑工程有限责任公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人慧翰公司法定代表人黄福彬、委托诉讼代理人雷海强、赖维，华泰公司委托诉讼代理人罗冬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
慧翰公司上诉请求：1、判决维持一审判决的第一项、第四项，撤销一审判决的第二项、第三项和第五项，并依法改判；2、改判慧翰公司向华泰公司退还履约保证金400万元；3、支持一审全部反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法。一、关于华泰公司交纳的400万元保证金利息及数额问题。1、既然一审法院已经认定双方签订的《建设工程施工合同（简易条款）》因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效，那《简易条款》中关于履约金退还的计息约定也无效。2、华泰公司明知该工程项目应当招标而未招标，也存在过错，应承担相应责任。3、华泰公司没有按照《简易条款》约定支付保证金。慧翰公司将涉案工程发包给了华泰公司，双方签订了《人工挖孔墩施工合同》，后因华泰公司擅自撤离现场，以致后续合同无法履行，责任在于华泰公司。4、本案不能参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条的规定，因为本案不是民间借贷纠纷，而是建设工程合同纠纷，而且慧翰公司也不是单纯的向华泰公司借款，最多只能参照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率标准计算利息。5、本案计息时间不应从2013年11月1日起，而应当从2014年11月23日起计算。6、华泰公司在明知《简易条款》已经解除、失效的情况下，仍付给慧翰公司400万元，故这400万元属于不当得利，根据《民法通则》第92条规定，慧翰公司应当退还华泰公司不当得利400万元及400万元按照同期存款利率计算的利息。7、华泰公司诉讼请求是“判令返还合同履约金400万元及资金占用费94万元”，根据双方在案的陈述和主张，华泰公司提出的94万元资金使用费的诉讼请求，指的不是合同履约金400万元的利息，而是华泰公司主张的132.55万元拖欠工资的违约金。故一审法院无权主动判决400万元的利息。二、天诚公司出具的《造价鉴定报告》不应采信。1、鉴定机构偏离合同约定的定价标准，以鉴代审。首先，《人工挖孔桩墩补充协议》虽约定“调整综合包干价：桩芯和护臂的综合价均为1100元/立方米”，但约定的是2014年3月12日之后的施工价格，2014年3月12日之前华泰公司施工的工程量价格按照《人工挖孔墩施工合同》第七条的约定是“土方700元/立方米计算。石方的价格在原土方的价格基础上增加400元/立方米。”鉴定机构没有分别作出鉴定，而是按1100元每立方米的单价统一计算。2、该鉴定报告《工程预结算表》第1页“2014年3月26日以后增加挖孔工资协商项目B”单价170元，其依据为2014年3月25日《承诺书》，但华泰公司没有按承诺在35个工作日内完成，故单价不应计价170元，还应按约定倒扣170元。3、该鉴定报告的《工程预结算表》中关于慧翰公司机械钻孔完成的22根桩费用应该扣除，因为华泰公司无施工能力撤场后，华泰公司挖的这些孔已经坍塌，慧翰公司只好重新请人作桩。4、根据《人工挖孔墩施工合同》第二条约定，内页资料是华泰公司施工内容的一部分。鉴定报告认为内页资料不属于华泰公司施工内容与合同约定不符。内页资料指的是对桩基工程所做每根桩的隐蔽记录，由此产生的费用1万元应由华泰公司承担。4、鉴定机构没有根据一审法院的委托进行补充鉴定。5、鉴定机构错误认为补充鉴定的内容与原鉴定的内容一致。而且根据《司法鉴定程序通则》第十四条规定，鉴定内容资料不全的，鉴定人应当列出补充资料清单通过法院要求慧翰公司补齐资料。三、1、核工业检测公司和鑫湘物探公司出具的《检测报告》客观科学，应予采信。2、慧翰公司一审提交了大量证据证明华泰公司工程质量低劣，拒不参加桩基检测，一审不予认定错误。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，华泰公司对施工质量不合格的桩基应承担返工、修复或重做的违约责任，如其拒绝返工、修复或重做，应承担慧翰公司另请他人代为返工、修复的费用。4、一审法院以莫须有的理由不予支持工程款、电费、阀门修复费、桩基检测费等费用错误。四、华泰公司应支付慧翰公司延误工期违约金或者赔偿慧翰公司损失。1、华泰公司在施工前就拿到了地质报告，对地质情况的复杂性应有准备。2、双方签订的合同、协议、承诺都约定了工期，在2014年3月12日至4月17日的35天工期内，政府部门没有下达过一份停工通知书，但一直到5月22日退场，华泰公司也只是完成了175根桩中的103根。所以华泰公司延误工期是客观事实。3、延误工期的主要原因是华泰公司不具备施工技术能力、负责人长期不在现场、施工人员数量不足且素质差。五、慧翰公司已经向一审法院提交证据证明华泰公司进场施工时，其地面标高为-6.05米，一审法院搞平均主义不合理。六、一审法院除认定慧翰公司返还的或者华泰公司未完成工程量及工程款鉴定结果64980元外，对慧翰公司的其他反诉请求驳回没有事实依据。
华泰公司答辩称：一、慧翰公司没有将合同履约保证金400万元及时返还，应赔偿给华泰公司造成的损失。1、作为建设单位，涉案工程项目应招标而未招标责任全在慧翰公司。2、本案原约定合同履约保证金为500万元，经双方协商变更为400万元，华泰公司向慧翰公司汇入400万元履行了合同义务，而慧翰公司违背合同约定另将工程发包给他人且不及时返还保证金，强行占用四年之久，造成的损失应予赔偿。3、慧翰公司应按双方约定两个月内返还履约保证金，并记月息两分。根据《合同法》第五十八条规定，原审判决按双方约定的月息两分计算利息合理合法。二、鉴定报告应予采信。1、天诚公司的鉴定结论程序合法；2、工程造价和工程量、标高是依据合同和三方代表认可的签证作出；3、慧翰公司提出补充鉴定的内容与原鉴定的内容一致无须再补充鉴定；4、部分鉴定内容不属于造价鉴定的范围；5、部分鉴定内容因资料不全，证据不足无法鉴定，慧翰公司应承担举证不能责任。三、华泰公司施工的基桩103根无质量问题。1、从挖桩成孔到制作钢筋笼再到混凝土灌注等每个环节都经三方检查验收，结论均为合格。2、慧翰公司没有因桩基质量问题通知华泰公司到现场认可或要求返工。3、慧翰公司于2014年10月17日已在华泰公司施工的桩上起建筑物二层，由此证明慧翰公司已实际使用确认桩基无质量问题。4、《检测报告》程序违法，不具有真实性、合法性。5、慧翰公司称施工质量不合格，又不通知华泰公司，而是自称请他人返工与客观事实不符，应承担举证不能的后果。四、涉案工程的工期延误系地质条件和政府行政行为所致，属不可抗力。1、桩基是隐蔽工程，施工中出现的特殊的地质条件难以预测，双方就桩基竣工日期推迟或顺延有具体约定。2、复杂的地质条件是工期延误的主要原因，由此造成的工期推迟或顺延符合合同约定条件。1）未进行桩基探岩，违反了基本的工作程序。2）《人工挖孔墩施工合同》约定华泰公司要做的是人工挖孔墩，限深约为2至6米内，而实际施工的是人工挖孔桩，桩深都超过6米，工程量增加3倍。3）另22根桩因地质条件复杂，经双方协商同意华泰公司退场，由慧翰公司另行安排机械钻孔，双方还办理了移交手续。3、慧翰公司在涉案项目未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，违反法律强制性规定，擅自指令施工，应对其不法行为造成的后果负全责。五、1、400万元不属于不当得利，华泰公司交纳400万元，慧翰公司接受了并签订了合同，说明双方已经就合同进行了变更。2、实际施工过程中不存在土方，全部是石方，所以应当按照1100元/立方米来计算。增加的170元/立方米的价格也是直接由慧翰公司支付给工人的，华泰公司并未经手。3、慧翰公司反诉请求中的费用是在华泰公司退场后由其自行施工发生的费用，华泰公司没有在场，对此不予认可。
华泰公司起诉请求：1、解除双方签订的《建筑工程施工合同（简易条款）》、《人工挖孔墩施工合同》、《人工挖孔墩补充协议》；2、慧翰公司偿付工程合同履约金4000000元及从2013年10月15日起计算至清偿完毕之日止的利息约940000元（以实际计算为准）；3、赔偿华泰公司可得利益损失4000000元；4、支付华泰公司人工挖孔墩施工工程款1500000元及损失500000元。
慧翰公司反诉请求：1、判令华泰公司向慧翰公司返还工程款、电费、阀门修复费、桩基检测费用等款项共计577495元；2、判令华泰公司向慧翰公司支付延误工期、聚众闹事、项目负责人均不到施工现场、拒不提供相应资料等项违约金等共计1817906元（其中拒不提供相应资料等项违约金具体数额以总工程款的20%为准）；3、判令华泰公司赔偿慧翰公司接桩费用、凿桩费用、返工费用、灌浆费用、设计变更费用、钢管租赁费用、机械冲孔桩费用差价、桩芯偏心导致承台增加梁费用、延误上部施工单位直接损失等共计849064元；4、判令华泰公司赔偿慧翰公司因工期延误而造成慧翰公司增加的管理人员工资、办公用房租金、水电费用、巨额资金被积压的资金占用费等共计3719083元。
一审法院查明：2013年10月13日，华泰公司（乙方）与慧翰公司（甲方）签订了《建筑工程施工合同（简易条款）》并约定：乙方在合同签订后十日内交付履约保证金500万元到甲方，甲方根据图纸设计要求，将拟建工程项目发包给乙方承包。乙方没有按时支付合同履约金500万元，合同自动失效；乙方按时支付了合同履约金，甲方将项目发包给乙方，按市场价格乙方不能接受时，甲方应在支付之日起两个月内全额返还履约金500万元并计息月息两分。合同签订后，华泰公司于2013年10月24日，11月1日分别支付了履约金310万元、90万元共计400万元。2013年11月1日，华泰公司（乙方）慧翰公司（甲方）签订了《人工挖孔墩施工合同》并约定，聚龙华府地下车库人工挖孔墩自正式开工之日起计算，孔墩地质持力层在2－6米25个有效工作日内完成墩基础全部工作内容。如出现特殊地质持力层、孔墩深度超过6米后竣工日期相应推迟。施工质量：如甲方检查轴线垂直度偏差超过3CM，甲方工程部将处每根墩200元罚款。在施工过程中根据实际完成的工程量，双方协商付款，但每次付款金额不超过其完成的工程量的60％，到挖孔墩芯砼全部浇筑完成时付至完成工作量价值的80％，此时甲方将全额扣回先前垫付的商品砼货款。余款待人工挖墩经相关检测单位进行墩基检测并确认其全部合格，乙方向甲方移交了人工挖孔墩全部工程技术资料后一个星期内全部付清。2014年3月10日，孙责舒、李林华以华泰公司的名义与慧翰公司签订了《人工挖孔墩补充协议》。上述协议签订后，华泰公司于2013年11月1日进场施工，2014年5月22日退场，同年6月21日，双方办理了移交手续，实际施工201天，设计175根桩，华泰公司实际完成125根桩，其中人工挖桩103根，机械挖桩22根，人工挖桩的桩深超过6米的有88根，最深为19.2米，有79根桩位孔中共揭露溶洞110个，洞高0.4至10.1米不等。桩墩的定位、桩墩挖好后安装钢筋笼前、灌注混凝土前后分别由施工单位、监理单位、建设单位三方技术人员检查并共同签署了《单墩桩验收记录》、《混凝土灌注桩（钢筋笼）工程验收批质量验收记录表》、《混凝土灌注桩工程验收批质量验收记录表》，上述三份表格其结论均系合格。华泰公司退场后，在其施工的桩墩上由第三人建设的1、2、3号楼施工日期分别是：2014年11月13日、同年10月17日和24日。因涉案工程未取得施工许可证，衡东县住建局于2014年1月18日下达了“停工通知书”；衡东县建设工程质量监督站于2014年5月20日下达了“建设工程责令改正的通知书”。至2014年6月19日止，慧翰公司共计支付工程款2354500元（含李林华2014年8月19日借款70000元）。
再查明，慧翰公司委托鑫湘物探公司对涉案桩基工程进行质量检测。鑫湘物控公司2014年8月18日出具了《聚龙华府住宅小区桩基检测中间结查报告》：建议对87#、94#、103#、118#、120#、123#、162#进行桩芯检测。慧翰公司再委托核工业检测公司于2014年11月25日出具了《检测报告》，检测结论：所检149根桩中，I类桩99根，Ⅱ类桩39根，Ⅲ类桩5根，Ⅳ类桩6根。核工业检测公司2014年12月15日出具了《衡东县聚龙华府住宅小区钻芯法检测报告》：本次检测测评共29桩52孔，I类桩7根，Ⅱ类桩10根，Ⅲ类桩5根，Ⅳ类桩7根，对于I、Ⅱ桩，满足设计及规范要求，对于Ⅲ、Ⅳ类桩，不满足设计及规范要求。
华泰公司于2015年3月27日向一审法院递交了对其已完工的或者部分完工的工程款进行鉴定的申请，慧翰公司于同月24日向一审法院递交了华泰公司已完成的工程需要返工或者已施工但未完成的工程款进行鉴定的申请，一审法院委托湖南天诚联合工程造价咨询有限公司（以下简称天城公司）于2016年8月4日作出天诚基审字（2016）3031号《造价鉴定报告》，鉴定意见为：1、按双方于2013年11月17日签字认可的地下基坑开挖后现状平面图反映原地面平均标高为－6.05米计算结果为3223171元，按双方于2014年6月6日签字认可单墩桩验收记录反映原地面平均标高为－5.38米计算结果为3263695元；2、根据双方于2014年6月21日和同月24日签字认可的两份工地剩余材料移交清单，施工单位退场时移交工地剩余材料费为71383元；3、对申请人慧翰公司返工的或者完成的工程量及工程款鉴定结果为64980元。慧翰公司于2016年9月28日向一审法院提出补充鉴定申请，一审法院委托天城公司进行补充鉴定，天城公司于2016年12月14日向一审法院出具了函：1、补充鉴定的内容与原鉴定的内容是一致的；2、对于补充鉴定的事项在我司天诚基审字（2016）3031号鉴定报告中已作出了结论，并予以了详细说明。部分鉴定内容不属于造价鉴定范围，部分鉴定内容因资料不全无法鉴定。
一审法院认为：本案的争议焦点如下：一、《建筑工程施工合同（简易条款）》、《人工挖孔墩施工合同》、《人工挖孔墩补充协议》是否合法有效；二、华泰公司交纳的400万元保证金利息及数额？三、天诚公司出具的《造价鉴定报告》应否采信？四、核工业检测公司出具的《衡东县聚龙华府住宅小区钻芯法检测报告》、《检测报告》、鑫湘物探公司出具的《聚龙华府住宅小区桩基检测中间结查报告》应否采信及华泰公司应否返还慧翰公司工程款、电费、阀门修复费、桩基检测费等费用？五、华泰公司应否支付延误工期等违约金？六、李林华所领取的70000元是否属于已付工程款?七、建筑物地面平均标高及工程款数额？
关于焦点一，华泰公司主张合法有效，慧翰公司主张无效。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标。国务院《工业项目招标范围和规模标准规定》第七条第一款规定：施工单项合同估算价在200万元人民币以上的或项目总投资额在3000万元人民币以上的工程建设项目必须进行招标。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《建筑工程施工合同（简易条款）》约定的工程项目建筑面积达4万多平方米，投资为数亿元，《人工挖孔墩施工合同》、《人工挖孔墩补充协议》约定的工程项目投资也达数百万元，根据上述法律规定，涉案三个合同约定的建设工程项目必须进行招标而没有进行招标，故《建筑工程施工合同（简易条款）》、《人工挖孔墩施工合同》、《人工挖孔墩补充协议》均为无效合同。
关于焦点二，华泰公司主张应按月息2分计算，慧翰公司主张可按银行同期贷款利率计息。一审法院认为，双方当事人明知涉案建设工程项目依法必须进行招标而未招标，其签订的《建筑工程施工合同（简易条款）》系无效合同，华泰公司交纳保证金后，慧翰公司没有按合同约定将履约保证金退还，双方签订的《建筑工程施工合同（简易条款）》第二十条第2项“乙方按时支付了合同履约金，甲方将本项目按照本合同约定的承包范围，发包给乙方，按市场价格乙方不能接受时，甲方将乙方所交的合同履约金伍百万元，应在支付之日起两个月内全额返还并计息月两分”约定系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借贷人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，慧翰公司应以400万元为基数，从2013年11月1日起至支付完毕之日止按月息2分计算利息支付给华泰公司。
关于焦点三，慧翰公司主张不应采信，华泰公司主张应予采信。一审法院认为，天诚公司的鉴定结论，程序合法，鉴定方法科学，参与鉴定的人员有鉴定资格，鉴定单位有鉴定资质，应予以采信。慧翰公司申请补充鉴定，根据鉴定机构出具的“1、补充鉴定的内容与原鉴定的内容是一致的；2、部分鉴定内容不属于造价鉴定范围，部分鉴定内容因资料不全无法鉴定”意见，不再予以准许。
关于焦点四，华泰公司主张应不予采信，慧翰公司主张应予采信。一审法院认为，华泰公司于2014年5月22日退场，同年6月21日，双方办理了移交手续，在华泰公司施工的桩墩上由第三人建设的1、2、3号楼分别于2014年11月13日、10月17日和24日进行施工。2014年12月，核工业检测公司出具《衡东县聚龙华府住宅小区钻芯法检测报告》和《检测报告》，鑫湘物控公司出具了《聚龙华府住宅小区桩基检测中间结查报告》，上述检测均是在华泰公司退场后进行，检测或者抽样检测、返工前华泰公司均未有人到场，若建设工程确实存在质量问题亦应通知华泰公司到场参加并要求其返工或者赔偿返工费用，但慧翰公司无证据证实已通知了华泰公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，慧翰公司应承担举证不能的法律后果。桩墩的定位、桩墩挖好后安装钢筋笼前、灌注混凝土前后分别由施工单位、监理单位、建设单位三方技术人员检查并共同签署了《单墩桩验收记录》、《混凝土灌注桩（钢筋笼）工程验收批质量验收记录表》、《混凝土灌注桩工程验收批质量验收记录表》，上述三份表格结论均系合格，且检测或者抽样检测时、返工前慧翰公司没有通知华泰公司派员到场，慧翰公司已在华泰公司施工的桩墩上建设了建筑物，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，《衡东县聚龙华府住宅小区钻芯法检测报告》、《检测报告》、《聚龙华府住宅小区桩基检测中间结查报告》均达不到慧翰公司的举证目的，均不予采信，其主张的工程款、电费、阀门修复费、桩基检测费等费用，亦不予支持。
关于焦点五，华泰公司主张施工期的延长系地质条件及政府行为所致，慧翰公司主张系华泰公司无技术力量、无施工设备、无管理能力所致。一审法院认为，因涉案工程未取得建设工程施工许可证，衡东县住建局于2014年1月18日下达了“停工通知书”；衡东县建设工程质量监督站于2014年5月20日下达了“建设工程责令改正的通知书”。华泰公司实际完成125根桩，其中人工挖桩103根，机械挖桩22根，人工挖桩的桩深超过6米的有88根，最深为19.2米，有79根桩位孔中共揭露溶洞110个，洞高0.4至10.1米不等，涉案工程的工期延误是政府行政行为和地质条件所致，慧翰公司关于“华泰公司应支付延误工期等违约金”的主张，无事实和法律依据，不予支持。
关于焦点六，华泰公司主张不属于已付工程款，慧翰公司主张属于已付工程款。一审法院认为，从孙责舒、李林华与慧翰公司签订的《人工挖孔墩补充协议》及华泰公司提交的答辩词“…李林华、孙责舒总有一人几乎天天都在现场…”可认定李林华应系华泰公司的工作人员，故李林华所领取的70000元属于已付工程款。若李林华所领取的70000元没有交付给华泰公司，则华泰公司可另行主张权利。
关于焦点七，华泰公司主张建筑物地面平均标高为-5.38米，慧翰公司主张为-6.05米，鉴于双方均无其他证据佐证，从公平原则出发，一审法院酌情处平均值将涉案建筑物地面平均标高定为-5.63米{（-5.38＋-6.05）÷2=-5.63}。根据鉴定结论即华泰公司已完工或者部分完工的工程造价分别是：建筑物地面平均标高为-5.38米则工程造价为3263695元，建筑物地面平均标高为-6.05米则工程造价为3223171元，根据鉴定报告，华泰公司已施工需要返工或者未完成的工程量工程价款为64980元，则华泰公司已完工或者部分完工的工程造价为3178453元{（3263695元＋3223171元）÷2－64980元=3178453元}。
综上，华泰公司已完工或者部分完工的工程造价为3178453元，已付工程款2354500元，施工单位退场时移交工地剩余材料费71383元，尚欠工程款895336元（3178453元－2354500元＋71383元=895336元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百七十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条规定，判决：一、慧翰公司与华泰公司签订的《建筑工程施工合同（简易条款）》、《人工挖孔墩施工合同》、《人工挖孔墩补充协议》无效；二、慧翰公司于判决生效之日起十五日内向华泰公司支付履约金400万元及其利息（以400万元为本金从2013年10月30日起按月息2分计算至本金及利息还清之日止)；三、慧翰公司于判决生效之日起十五日内向华泰公司支付工程尾款895336元及其利息（从2014年10月17日起至本判决生效之日起十五日内按照华泰公司向银行贷款的同期同类贷款利率计算)；四、驳回华泰公司其他诉讼请求；五、驳回慧翰公司其他诉讼请求。对于判决第二、三项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费87440元，财产保全费5000元，反诉案件受理费30272元，合计127712元，由华泰公司负担60000元，慧翰公司负担67712元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为了证明华泰公司施工存在质量问题，慧翰公司提交了监理日志。华泰公司对该证据的合法性有异议，出具监理日志的主体不明。对该证据的真实性也有异议，因为记录的内容与监理单位在《单墩桩验收记录》、《混凝土灌柱桩工程验收批质量验收记录表》及《混凝土灌注桩工程验收质量验收记录表》上的结论均系合格的事实相矛盾，内容虚假。本院认为该份监理日志上面只有记录人阳兰忠的记录与签字，没有监理公司盖章，不能推翻监理单位在《单墩桩验收记录》等上记录合格的事实。故不予认可。
根据双方当事人一审提交的证据，另查明：李林华、孙责舒2013年11月1日以华泰公司名义与慧翰公司签订的《人工挖孔墩施工合同》第二条约定了承包范围：本地下车库设计施工图中所有人工挖孔墩成孔；砼护壁；抽排水；通送风；入岩及清孔；钢筋笼制安；墩芯混凝土浇筑、振捣、养护、凿除墩头、内业资料等，个别墩孔由于地质条件特别，为了确保施工安全，需要机械冲孔。……第七条约定了承包价款及工程量计算方式：1、人工挖孔墩桩承包单价按成孔体积土方700元/立方米计算。在挖孔墩桩时遇到石方，石方的价格在原土方的价格基础上增加400元/立方米。（墩孔根据地质特殊条件，深度在12米范围内，单价不做任何调整）该单价是完成本合同第二条“承包范围”全部工作内容的价格体现，包括所有费用，但不包括桩基检测费，本单价为固定价，工程结算时不做调整。2014年3月12日，李林华、孙责舒以华泰公司名义与慧翰公司签订的《人工挖孔桩墩补充协议》第一条约定了承包范围和价格：根据现场地下地质条件，桩墩工程采用包工包料形式，包括石头爆破的布眼、钻孔、溶洞、流沙、流泥、淤泥、石头等施工工艺，调整综合包干价：桩芯和护壁的综合价均为1100元/立方米，综合包干价的承包范围内工作内容：人工费、材料费、机械费、安全文明措施费、相关内业资料、检测、凿墩桩头、墩桩孔内爆破时的孔口防护等所有挖孔时的工作内容。再遇到特殊地质，除溶洞净高度在1.5米以上的增加费用外，其它一律不再调整任何单价。所有的桩墩孔在施工中，必须确保施工安全。（不包括桩身检测费用）……14、乙方不得以任何理由，如地下室、地上建筑的施工合同没有签订成及桩墩基础合作过程中造成不愉快的情况等原因，乙方也必须无条件的将聚龙华府桩墩基工程的内业资料和相关单位验收的资料完整的交给甲方存档并配合竣工验收，否则甲方有权不支付任何剩余的款项。2014年3月25日李林华、孙责舒以华泰公司工程负责人的名义与慧翰公司签订《承诺书》：1、乙方自签署本承诺书起35个工作日内完成聚龙华府项目在2014年3月25日以前已开挖的但未完成的高层以部分墩桩（包括已开挖但需修改的桩）。若按期完成，甲方承诺在原协议单价（1100元）的基础上每立方增加170元作挖桩工人的工资补贴，今后开挖过程中不管在任何特殊情况下都不再增加任何费用；乙方若不能按期完成，甲方有权对所有工作量都不加价外，且所有工作量不结算，工程款不支付给乙方，另甲方还要罚乙方每立方170元，乙方不得有任何异议……3、停水、停电、雨天和不可抗力的因素造成乙方停工的，经甲方授权代表，监理方，乙方三方确认后，工期顺延。但单价绝不再追加，乙方必须无条件，继续工作直到完成。
经审查，对一审查明的其他事实依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、履约保证金400万元是否需要计算利息及如何计算；2、涉案工程延误工期的责任在谁？华泰公司是否要承担涉案工程工期延误等违约金？3、一审鉴定报告能否采信，是否存在错误？4、华泰公司施工的基桩是否存在质量问题，应否承担相应责任。
一、履约保证金400万元是否需要计算利息，如何计算？一审华泰公司的起诉请求中第二项是判令慧翰公司返还华泰公司合同履约金400万元及资金占用费94万元（暂计算至2014年11月止）及至执行完毕之日止的资金占用费。二审中华泰公司解释94万元是400万元履约保证金未付造成的损失，但一审中华泰公司针对法庭提问“资金占用费90万元是从何时按何利率计算至何时止？”提交书面意见：慧翰公司2014年6月25日还欠工资132.55万元，对拖欠的工资132.55万元的资金占用费，施工人员退场之日起至2016年9月22日止，共计28个月，按月息2.5%计算，即为92.785万元。前后回答不一致。故慧翰公司认为华泰公司没有就400万元提出利息请求，一审不应判决以月息2分计算利息。本院认为：首先，华泰公司在起诉状中关于400万保证金及利息的请求明确，华泰公司书面答问中的解释明显与其起诉状不符，而其书面答问就是一般授权代理人提交且没有华泰公司盖章，故应以起诉状为准。其次，华泰公司与慧翰公司在《简易合同》中约定了月息2分的利息，不论合同约定是否有效，都可以参照民间借贷以2分利率计算利息。在合同无效的情况下，因慧翰公司长期占用履约保证金拒不退还，慧翰公司应予赔偿相应损失。故一审法院参照双方在《简易合同》中约定的月息2分计算履约金利息，并无不妥。慧翰公司还主张保证金利息的起算时间应从2014年11月23日起算没有事实和法律依据，不予支持。但因为华泰公司是分别于2013年10月24日和11月1日支付了310万元、90万元共计400万元，故一审法院从2013年10月30日起算利息错误，慧翰公司应从2013年11月2日起按月息2分支付利息给华泰公司。
二、涉案工程延误工期的责任在谁？华泰公司是否要承担涉案工程工期延误等违约金？双方签订的《承诺书》约定工期为35天，即从签订之日2014年3月25日开始计算。从现有的签证单上可以看出：2014年3月30日下午至4月10日，4月11日至5月6日、5月7日到5月17日均由于天气下雨，造成墩桩周边土质下沉。5月17日地质下沉一米多深坑，围墙倒塌一段十米多……以上下雨和不可抗力的情况均有三方签字认可属实。因《承诺书》中约定因停水、停电、雨天和不可抗力的因素造成乙方停工的，经甲方授权代表，监理方，乙方三方确认后，工期顺延。故以上工期均应顺延。而5月20日衡东县建设工程质量监督站给慧翰公司下达了建设工程质量责令改正通知书（因未办理质量监督登记手续、该工程未取得施工许可证等原因），故延期完工并非华泰公司原因，而在于慧翰公司。延误工期带来的相应损失也不应由华泰公司承担。
三、一审鉴定报告能否采信，是否存在错误。1、慧翰公司认为鉴定机构未做补充鉴定，鉴定程序不合法。鉴定人员参加一审庭审进行了答疑，并就无需补充鉴定做出了解释：……第5项租用钢管费用是挖桩之前挖的土坑周边搭设的围护措施，该部分费用不是挖桩的费用。第7项检测费用等慧翰公司没有提供检测报告、财务付款依据和检测发票。施工单位提出检测机构在对桩基抽芯时，未通知施工单位，检测费也不是造价鉴定范围。第8项，桩在验收时，已经明确验收合格，也明确达到标高，因此鉴定未计算……一审法官询问鉴定机构是否要求过双方当事人提供鉴定所需的材料时，鉴定人员回答慧翰公司没有提交（例如检测费发票、检测报告等）。因为申请补充鉴定的事项和之前的鉴定申请内容一致，且慧翰公司拒不提交补充材料，故鉴定机构没有做出补充鉴定并无不妥，一审鉴定程序合法。2、慧翰公司认为应按照《人工挖孔墩施工合同》、《补充协议》中约定的单价分别计算。本院认为，双方在《人工挖孔墩补充协议》中约定综合单价为1100元/立方米。虽然一审中华泰公司的委托代理人不认可《补充协议》和承诺书的效力，认为李林华和孙责舒不是华泰公司任命的工程负责人，无权代表公司签订补充协议和承诺书。但在二审中华泰公司又认可了承诺书的效力，并且认为应以补充协议约定的1100元/立方米计算工程单价，间接认可了补充协议的效力。同时，一审、二审中慧翰公司都认为李林华和孙则舒是代表华泰公司签订的补充协议和承诺书。本院认为，鉴于华泰公司在二审中的认可，且李林华、孙责舒作为华泰公司的常驻工地工作人员（一审认可了李林华作为华泰公司的工作人员领取了慧翰公司交给华泰公司的工程款7万元），慧翰公司有权相信二人有权利代表华泰公司与之签订补充协议和承诺书，构成表见代理。故《补充协议》及《承诺书》是双方的真实意思表示。但因为涉案工程应予招标而未招标，故《补充协议》、《承诺书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴定机构参照《补充协议》和《承诺书》中的单价来进行结算工程款并无不妥。首先，双方以《补充协议》的方式对原《人工挖孔墩施工合同》内容进行了变更，单价从土方700元/立方米、石方1100元/立方米变更为1100元/立方米。合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同，因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。其次，《补充协议》没有明确对变更前的施工不适用而只适用变更后的施工。再者，从文字表述来看也无法区分已施工部分和未施工部分。3、慧翰公司认为因华泰公司延误工期，故不但不应加算170元/立方米，而且还应按《承诺书》的约定倒扣170元/立方米。鉴于前述分析，延误工期的原因在于慧翰公司而非华泰公司，故慧翰公司该主张不能成立。4、慧翰公司要求扣减22根桩的费用。虽然华泰公司承认这22根桩坍塌，但华泰公司施工是实，也进行了工程计量，且坍塌是因为不可抗力，华泰公司是在慧翰公司同意下退场的，双方还办理了交接手续。故华泰公司施工的这22根桩不应从工程量中扣减。5、慧翰公司称内页资料属于承包的范围，提供了电梯桩基础资料费票据为证。双方在《补充协议》约定承包范围和价格不包括桩身检测费用，故慧翰公司提供的证据不能达到证明目的，慧翰公司称电梯桩基础资料属于内页资料故应纳入鉴定范围的主张不能成立。综上，一审鉴定报告程序合法，依据充分，应予采信。
四、华泰公司施工的基桩是否存在质量问题，应否承担相应责任？首先，从现有证据看，华泰公司退场主要是因为慧翰公司未按规定办理施工手续，被责令停工所致。既然双方已进行移交，原则上作为建设方的慧翰公司就应该对桩基进行检测，没有检测就接受，其应承担相应责任。虽然慧翰公司称涉案工程有质量问题，但其在华泰公司退场后再行检测，没有施工方和其他监管部门参与，对施工方不应发生效力。其次，由第三人建设的1、2、3号楼分别于2014年11月13日、10月17日和24日进行施工。慧翰公司在《检测报告》出来前就已在华泰公司施工的桩墩上建设了建筑物，这也从侧面反映出华泰公司施工没有质量问题。再者，涉案工程桩墩的定位、桩墩挖好后安装钢筋笼前、灌注混凝土前后分别有施工单位、监理单位和建设单位三方签署了《单墩桩验收记录》、《混凝土灌柱桩工程验收批质量验收记录表》等，结论均为合格。虽然慧翰公司称其采取高压灌浆、冲桩重建等方法进行了补救，但其提供的证据无法证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，慧翰公司主张华泰公司施工存在质量问题要求承担相应工程款、电费等费用的理由不成立，不予支持。
慧翰公司还提出标高不应采取平均主义。一审法院采信的两份证据一份是慧翰公司提供的地下基坑开挖后现状平面图，反映进场施工时地面标高为-6.05米，形成于2013年11月17日；另一份是华泰公司提供的形成于2014年6月6日的单墩桩验收记录，显示原地标高为-5.38米。这两份证据均有建设方、施工方、监理方签字，一审法院酌情取两者的中间值为建筑物地面平均标高并无不妥。至于慧翰公司提出的其他反诉请求，因没有证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，慧翰公司应承担举证不能的法律后果。而且慧翰公司也不能证明涉案工程存在质量问题和因为华泰公司的原因出现误工，故对其反诉请求不予支持。
慧翰公司还对工程款利息提出了异议，经审查，一审法院判决慧翰公司按照华泰公司向银行贷款的同期同类贷款利率计算利息，但一审中华泰公司并未向法院提交其具体向哪个银行贷款的相关证据，故一审此项判决不够明确，应予纠正。
综上所述，慧翰公司上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百七十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第64号民事判决第一项；
二、撤销衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第64号民事判决第四项、第五项；
三、变更衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第64号民事判决第二项为：湖南慧翰房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向衡阳华泰建筑工程有限责任公司支付履约金400万元及其利息（以400万元为本金从2013年11月2日起按月息2分计算至本金及利息清偿之日止）；
四、变更衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第64号民事判决第三项为：湖南慧翰房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向衡阳华泰建筑工程有限责任公司支付工程尾款895336元及其利息（从2014年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；
五、驳回衡阳华泰建筑工程有限责任公司其他诉讼请求；
六、驳回湖南慧翰房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费127712元，由衡阳华泰建筑工程有限责任公司负担62000元，湖南慧翰房地产开发有限公司负担65712元。二审案件受理费62775元，由衡阳华泰建筑工程有限责任公司负担2775元，由湖南慧翰房地产开发有限公司负担60000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
代理审判员 梁昕昕
代理审判员 龙 菲
二〇一七年七月十八日
书 记 员 胡翔俊