山西省左权县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0722刑初32号
公诉机关山西省左权县人民检察院。
被告人程某某，男，1948年1月7日出生，汉族，大学文化，户籍所在地：山西省晋中市左权县。因涉嫌销售假药罪，于2016年11月29日被左权县公安局取保候审，2017年4月11日被左权县人民检察院取保候审，同年5月19日被本院取保候审。
辩护人巨某某，女，汉族，1951年10月26日出生，系程某某妻子。
左权县人民检察院以左检刑诉（2017）23号起诉书指控被告人程某某犯销售假药罪,于2017年5月12日向本院提起公诉。本院于2017年5月19日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。左权县人民检察院指派检察员青婷婷出庭支持公诉，被告人程某某及其辩护人巨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。因案情比较复杂，本院申请延长审限三个月。
左权县人民检察院指控：2016年3月左右，被告人程某某不遵守国家相关规定，在未执行药品和保健食品查验制度的情况下，以400元左右的价格私自从榆次某私人保健品店购进“虫草鹿鞭丸”、“蚁力神生精丸”两种药物并在其妻子巨某某经营的左权县*****诊所销售。2016年7月12日，左权县市场和质量监督管理局在该诊所查扣销售剩余的“虫草鹿鞭丸”9盒、“蚁力神生精丸”4盒。经晋中市食品药品监督管理局鉴定，在“虫草鹿鞭丸”中检出PDE5型抑制剂西地那非9.09mg/g,在“蚁力神生精丸”中检出PDE5型抑制剂西地那非19.4mg/g、他达拉非0.282mg/g,但上述产品标签和说明书中并未标示含有该成分，也未取得药品批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条、第四十八条第三款第二项、第一百条之规定，均应按假药论处。
对上述指控，公诉机关提供了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，检查笔录，视听资料予以证明。
公诉机关认为，被告人程某某销售假药的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人程某某对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。同时辩称，该是在有消费者需求的情况下购进“虫草鹿鞭丸”和“蚁力神生精丸”的，该没有销售假药害人的故意。
辩护人辩称：1.被告人程某某因一时糊涂犯了错误，但经过鉴定，“虫草鹿鞭丸”和“蚁力神生精丸”均没有有害成分，对人身无害。2.被告人购进的“虫草鹿鞭丸”和“蚁力神生精丸”只有一人买过，经过与买药人协商，被告人对买药人作了赔偿处理，买药人对被告人的行为表示谅解。3.更重要的是，被告人也认识到了自己的错误。希望法院能对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：2016年3月24日，被告人程某某不遵守国家相关规定，在未执行药品和保健食品查验制度的情况下，以430元的价格私自从榆次某私人保健品店购进“虫草鹿鞭丸”14盒、“蚁力神生精丸”4盒，并在其妻子巨某某经营的左权县*****诊所销售。2016年6月26日，举报人智某某从左权县*****诊所花500元购买“虫草鹿鞭丸”5盒。2016年7月12日，左权县市场和质量监督管理局在该诊所查扣销售剩余的“虫草鹿鞭丸”9盒、“蚁力神生精丸”4盒。经晋中市食品药品监督管理局鉴定，在“虫草鹿鞭丸”中检出PDE5型抑制剂西地那非9.09mg/g,在“蚁力神生精丸”中检出PDE5型抑制剂西地那非19.4mg/g、他达拉非0.282mg/g,但上述产品标签和说明书中并未标示含有该成分，也未取得药品批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条、第四十八条第三款第二项、第一百条之规定，均应按假药论处。
另查明，2017年7月4日，被告人程某某与举报人智某某（买药人）就赔偿事宜调解处理，被告人程某某赔偿举报人智某某购药款500元、赔偿款5000元、交通费10元、律师咨询费1元、打印费1元，共计5512元。举报人智某某为被告人程某某出具谅解书，对被告人的行为表示谅解，建议对被告人程某某从轻处罚。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证明。
1.受案登记表、立案决定书证实：2016年10月17日，左权县市场和质量监督管理局向左权县公安局移送左权县***诊所销售假药一案，并称该局于2016年7月12日接消费者举报，左权县***诊所销售的“虫草鹿鞭丸”为假药，经鉴定，左权县***诊所销售的“虫草鹿鞭丸”、“蚁力神”为假药。左权县公安局于2016年11月24日对该销售假药案立案侦查。
2.左权县公安局治安大队出具的抓获经过证实：2016年11月24日，公安民警将被告人程某某传唤到案。
3.左权县市场和质量监督管理局涉嫌犯罪案件移送书证实：左权县市场和质量监督管理局于2016年10月17日将左权县*****诊所销售假药案移送至左权县公安局。
4.投诉举报书证实：左权县市场和质量监督管理局于2016年7月7日接到智某某举报称其于2016年6月26日在左权县*****诊所购入假药（假保健品）“虫草鹿鞭丸”并附有《左权县***大药房销售清单复印件》（销售清单显示，购入虫草鹿鞭丸5盒500元，益肾灵1盒26元。）
5.左权县市场和质量监督管理局扣押决定书、扣押清单证实：左权县市场和质量监督管理局于2016年7月12日从左权县*****诊所扣押“虫草鹿鞭丸”9盒，“蚁力神生精丸”4盒。
6.拉萨市食品药品监督管理局拉食药监稽函（2016）95号关于协查********有限公司相关情况的复函证实：拉萨市食药局函告左权县市场和质量监督管理局，在拉萨市食药局辖区内无“********有限公司”。该局从未批准过“虫草鹿鞭丸”的产品。
7.左权县*****诊所法定代表人巨某某身份证复印件。
8.接受证据材料清单2份、虫草鹿鞭丸和蚁力神照片证实：智某某于2016年12月7日向左权县公安局治安管理大队提交虫草鹿鞭丸2盒、销售清单1份、智某某身份证复印件1份。左权县市场和质量监督管理局于2016年7月20日向左权县公安局治安大队提交虫草鹿鞭丸7盒、蚁力神1盒。
9.左权县市场和质量监督管理局出具的情况说明证实：2016年7月12日，该局对左权县*****诊所经营的涉嫌添加药食同源以外中药成分的产品采取了扣押措施，共扣押“虫草鹿鞭丸”9盒、“蚁力神”4盒。后由于案情需要对该产品进行进一步检验或鉴定，左权县市场和质量监督管理局于2016年7月20日向晋中市食品药品监督管理局提出产品检验或鉴定申请，同时将产品一并送检，共送检“虫草鹿鞭丸”2盒、“蚁力神”3盒，剩余的“虫草鹿鞭丸”7盒、“蚁力神”1盒已全部同移送案件材料一并移送至左权县公安局。
10.被告人程某某身份证复印件、户籍证明。
11.证人（举报人）智某某证言证实：其于2016年6月26日在左权县***诊所以526元的价格购买了“虫草鹿鞭丸”5盒（每盒100元）和“益肾灵”1盒（每盒26元）。其买上药后向其他药店询问，得知“虫草鹿鞭丸”是假药，随后向左权县市场和质量监督管理局进行了举报。其给诊所打过电话明确告知其买到的是假药，其要举报他，其未就此事向诊所索赔。
12.证人刘某某证言证实：刘某某现在在左权县***诊所工作。2016年2、3月份程某某买回来“虫草鹿鞭丸”和“蚁力神”这两种药，没有进货票据。之前有人到诊所购买这类药，但是诊所没有，刘某某就和程某某说了一下。过了几天，程某某就将这两种药进回来了。因为药店对这方面管理不严格，程某某拿回来这两种药时，没有向他索要资质手续。程某某不参与诊所日常药品购销。程某某是否知道购销药品和保健品需要什么手续，刘某某不清楚。
13.证人刘某某1证言证实：刘某某1是2013年至今在左权县***诊所打工至今。“虫草鹿鞭丸”和“蚁力神”是程某某2016年春天购入诊所的，售价是程某某定的。销售药品、保健食品需要药品资质、经销资质，药品检验报告等相关手续。程某某每天都在药店，什么活也干，诊所是他家开的，法人是他妻子巨某某。巨某某、程某某和他们儿子程某都一起经营。没有手续的东西，刘某某1不会采购。
14.被告人程某某的供述证实：左权县***诊所的法人是我爱人巨某某。我是帮忙共同经营的。我印象中记得某某跟我说有个人要这类药，想要的还挺多，让我进点这种货，我就采购上了。被查扣的“虫草鹿鞭丸”和“蚁力神”大概是2016年天还冷的时候从榆次购进的，购进了大概四五百元。采购时对方没有提供相关资质手续及检验报告。我没有把这两种药品当成是药，当成保健食品了。店里的人说是有人买了5盒“虫草鹿鞭丸”，还买了点什么我记不住了。结果对方后来又说这药有问题，向我们店索赔，索要五六千块钱，不然就要告我们，我们没有给。后来食药局就去查了。
15.晋中市食品药品监督管理局关于对“虫草鹿鞭丸”
等两种产品的鉴定意见证实：经山西省食品药品监督管理局批准后，委托山西省食品药品检验所对左权县***被查获的“虫草鹿鞭丸”和“蚁力神生精丸”两种产品进行检测，结果在“虫草鹿鞭丸”中检出PDE5型抑制剂西地那非9.09mg/g，在“蚁力神生精丸”中检出PDE5型抑制剂西地那非19.4mg/g、他达拉非0.282mg/g。上述产品标签和说明书中并未标示含有上述成分，也未取得药品批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条和第四十八条第三款第二项、第一百条之规定，均应按假药论处。
16.左权县市场和质量监督管理局现场检查笔录证实：2016年7月12日，左权县市场和质量监督管理局接到举报后，于当天上午在左权县***诊所进行现场检查，发现库房内存在并正在经营的名称为“虫草鹿鞭丸”，生产企业：西藏益生源生物工程有限公司，规格：9g×10盒，生产日期：2015年11月25日，单价：40元／盒，保质期三年；名称为“蚁力神''，生产企业：香港艾力达生物医药研究中心，规格：1丸×1g×25盒，生产日期：2015年3月8日，单价：50元／盒，保质期二年；共2批次，总计13盒。外包装说明书标示有涉及疾病预防、治疗功能（主要成分添加食药同源以外的中药成分），执法人员对上述2批次食品进行扣押。
17.被告人程某某所举购药收据一支，调解协议书、谅解书、收据各一份证实：2016年3月24日以430元的价格私自从榆次某私人保健品店购进“虫草鹿鞭丸”14盒、“蚁力神生精丸”4盒；2017年7月4日，被告人程某某与举报人智某某（买药人）就赔偿事宜调解处理，被告人程某某赔偿举报人智某某购药款500元、赔偿款5000元、交通费10元、律师咨询费1元，共计5512元。举报人智某某为被告人程某某出具谅解书，对被告人的行为表示谅解，建议对被告人程某某从轻处罚。
关于证据的认定问题，公诉机关对证据17中的购药收据提出异议，认为有后补的嫌疑。本院经审查认为，该收据与被告人的陈述及证人的证言不存在矛盾，而是对购药时间和购药价格进一步有了明确的数目，对该证据，本院予以采信。其他证据，控辩双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人程某某销售假药的行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以确认。被告人程某某当庭自愿认罪，能积极赔偿被害人损失并得到被害人的谅解，又系初犯，销售假药的数量较少，药品实际系西药成分，以中药名义销售，均可酌情从轻处罚。综上，被告人有悔罪表现，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第三十七条之规定，判决如下：
被告人程某某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵德华
人民陪审员 李红宇
人民陪审员 王瑞琴
二〇一七年十一月七日
书 记 员 李晓红