贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民商终字第26号
上诉人（原审原告）镇宁自治县镇募养殖农民专业合作社。
委托代理人石祥龙、杨云蕾，均系贵州联通事务所律师。
代理权限：均为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）镇宁布依族苗族自治县畜牧兽医局。
委托代理人朱宽心、杨昌鸿，系贵州鼎力律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
上诉人镇宁自治县镇募养殖农民专业合作社（以下简称镇募养殖社）因与被上诉人镇宁布依族苗族自治县畜牧兽医局（以下简称镇宁县畜牧局）合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民商初字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人镇募养殖社法定代表人张胜贤及其委托代理人杨云蕾、被上诉人镇宁县畜牧局委托代理人朱宽心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
镇募养殖社在原审中诉称：2009年7月8日镇宁县畜牧局制定了《2009年镇宁自治县肉牛示范场建设实施方案》，方案内已对项目目标、经济效益等进行了具体明确的规定。根据实施方案，原告与被告于2010年6月4日签订一份《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》，合同约定：“由原告按照被告要求购买纯种公牛2头、纯种母牛2头、杂交能繁母牛40头、商品杂交公牛56头，资金由被告按购牛进度分批以实物（牛）的形式借款给原告总计624000元，采购由县采购办组织，畜牧、财政、纪委及原告共同采购……”合同签订后，被告向原告提供部分牛后就再也没有向原告继续履行以实物（牛）的形式借款给原告，被告的行为已构成严重违约，已造成原告无法达到实施方案预定的经济效益，给原告带来了巨大的经济损失，为此特诉至人民法院，请求依法判令1、被告继续履行2010年6月4日与原告签署的《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》，并以实物（牛）的形式交付借款人民币344580元给原告。2、被告赔偿原告因被告未履行合同造成的损失共计人民币282000元。3、被告支付原告因合同准备的损失人民币11000元。4、被告支付原告违约金人民币190628.55元。5、诉讼费由被告承担。
镇宁县畜牧局在原审中辩称：原、被告于2010年6月4日签订《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》，之后陆续发放实物牛给原告，至2010年11月5日，被告已发放给原告实物牛52头，正当被告准备继续采购牛给原告时，发现原告违反《租赁合同》的第六条、第八条约定，擅自处理被告发放的牛（现52头牛无一存在）。后镇宁自治县农业局2011年3月1日经党组会议研究决定，将资金调出在乘凉坡新建肉牛繁育场，告知原告不再采购牛给原告，原告也未提出异议。到2014年10月，原告未按《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》约定还款及支付固定资产折旧费，人民法院支持被告的诉请，判决已生效。综上，由于原告的违约行为，致使国家资金安全得不到保障，被告才没有发放实物牛给原告，将资金调出在乘凉坡新建肉牛繁育场，原告没有提出异议至今，《租赁合同》实际早已终止，被告只是按合同约定，收回国家资金。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：镇募养殖社与镇宁县畜牧局根据《2009年镇宁自治县肉牛示范场建设实施方案》，于2010年6月4日签订《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》，合同约定被告将位于募役乡沃田村菁口组的肉牛示范场发包给原告经营管理，期限为2010年6月4日至2017年9月30日；原告需按被告要求购买纯种公牛2头、纯种母牛2头、杂交能繁母牛40头、商品杂交牛56头，被告按购牛进度分批以实物（牛）的形式借给原告总计624000元；原告所借购牛资金从第三年起开始，每年按一定比例，三年全部还给被告；原告每年向被告方交纳固定资产折旧费27300元；原告租赁期间不得将示范场转租、随意变卖甲方借给的纯种牛、杂交能繁母牛、若要淘汰处理。需提前2日告知甲方，否则，被告将有权终止合同，并采取有效措施收回借款；原告发生牛出售等交易行为时都必需告知甲方，并建立建全财务制度，认真做好台账、明细账，接受被告监管。合同签订后，被告陆续将借款总计279420元（50头牛）给原告方，后原告未按合同约定将固定资产折旧费及购牛资金给被告，被告诉至人民法院，经（2014）镇商初字第21号及安顺市中级人民法院（2015）安市民商终字第4号判决确定：由原告支付被告固定资产折旧费109200元及由原告偿还被告借款及滞纳金共147129元。
一审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护，对各方当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照合同的约定享有权利，履行义务。违反合同的，违约方应依据合同的约定承担相应的法律责任。本案中，原告镇募养殖社与被告镇宁县畜牧局签订的《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》，未违反法律法规的强制性规定，属法律允许的民事行为，合法有效。双方当事人都应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告方按进度分批以实物（牛）的形式借给原告人民币279420元（共计50头牛）。原告因违约行为被人民法院判决由原告支付被告固定资产折旧费109200元及由原告偿还被告借款及滞纳金共147129元。双方签订的《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》第六条、第八条约定原告租赁期间不得将示范场转租、随意变卖被告给的纯种牛、杂交能繁母牛，若要淘汰处理，需提前2日告知被告，否则，被告将有权终止合同，并采取有效措施收回借款；原告发生纯繁牛、杂交牛、商品牛出售等交易行为时必须告知被告，并建立建全财务制度，认真做好台账、明细账，接受被告监管。原告主张继续履行合同，但其未按合同约定给付折旧费及偿还借款，已经违约。被告辩称因原告未尽告知义务，本应由被告承担举证责任，但原告确实未告知，被告方也无法举证。因此原告对告知情况应负举证责任，但其提交的国家统计局镇宁调查队的《关于募役乡镇募养殖社农民专业合作社相关数据的说明》证实的仅仅是2013年到2015年的统计数据，不能说明其将情况告知被告。按照合同约定，原告应制作台账、明细账（因法院到养牛场实地调查，原告称牛每年都要出栏即出售行为，因此原告更应制作台账、明细账），并接受被告监管（即应视为台账、明细账需由被告方签字认可），因50头牛现已不存在，原告方应有记录（即台账、明细账），但原告未提出证据予以佐证其制作台账、明细账并告知被告。根据双方签订的《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》之约定，被告可以终止合同，即享有解除权。后被告于2011年3月做出会议纪要：“从镇募养殖社调出资金50万元，在乘凉坡新建肉牛繁育场。”原告在庭审中也承认知晓被告不再发放牛的事情，视为原告也认可合同已解除。因此，原告的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告镇募养殖社在本案中的诉讼请求。案件受理费人民币12082元，减半收取6041元，由原告镇募养殖社承担。
一审宣判后，镇募养殖社不服，向本院提出上诉称：请求撤销原判，改判为支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、本案纠纷形成原因过错在被上诉人。本案合同为双务合同，且系被上诉人先履行义务的合同，被上诉人未足额交付牛，一审未审查被上诉人附随义务。2、合同履行过程中，被上诉人事先违约。上诉人已将牛养殖相关情况报给被上诉人。被上诉人未如实举出其监管信息，其仅举出“会议纪要”作为证据，且该证据证明其已于2011年3月1日构成违约。该合同并未解除。合同是以书面形式形成，解除也应以书面形式作出。3、同一法院，同一事实，却出现了矛盾的认定。（2014）镇商初字第21号判决书明确双方应继续履行合同、（2015）安市民商终字第4号也对双方应继续履行合同进行了肯定。而一审却又作出合同已在2011年就已解除的判决。
二审中，上诉人提交了《中国兽药残留监测》抽样单，拟证实截止2011年9月16日，该养殖社至少还有45头以上牛。被上诉人质证称不能反映系争议项目的牛。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。被上诉人发放了52头牛给上诉人后，准备继续采购实物牛给上诉人时，发现上诉人严重违反合同约定擅自处理被上诉人发放的牛，经一审法院现场调查核实，52头牛已不存在。为了国家资金安全，镇宁农业局作出会议纪要，将建设资金调整到别处，并告知上诉人，上诉人未提出异议。
二审中被上诉人未提出新的证据。
二审经审理确认一审查明事实。
本院认为：上诉人镇募养殖社与被上诉人镇宁县畜牧局于2010年6月4日签订的《镇宁自治县肉牛示范场租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的规定，合法有效，应予确认。双方均应按照合同的约定自觉履行合同义务。镇宁县畜牧局按照合同约定将其中的50头牛交付上诉人后，镇募养殖社未按合同约定支付固定资产折旧费、返还借款，故镇宁县畜牧局起诉镇募养殖社要求支付固定资产折旧费及滞纳金，一审法院作出支持其诉请的判决，本院作维持。从该生效判决来看，镇宁县畜牧局是要求镇募养殖社承担违约责任，并未要求继续履行合同。从双方签订的合同来看，已明确约定要求镇募养殖社建立相应台帐，但镇募养殖社并未建立相应台帐，处理镇宁县畜牧局交付的牛时也未告知镇宁县畜牧局，对此，双方在合同中约定镇宁县畜牧局可终止合同。镇宁县农业局在2011年作出会议纪要，虽未书面通知镇募养殖社合同已终止，但从一审庭审笔录来看，镇募养殖社曾到镇宁县畜牧局要钱，被告知不再给钱，此时，镇募养殖社已知镇宁县畜牧局不再发放借款的事实。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项“合同终止的其他情形”规定，本案双方签订的合同已经终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行……”规定，合同尚未履行的，终止履行。镇募养殖社要求镇宁县畜牧局继续履行合同并赔偿损失及承担违约责任的诉请不能成立，应当予以驳回。对于镇募养殖社上诉称镇宁县畜牧局具有先履行义务，未足额交付牛的问题，根据双方合同的约定，镇宁县畜牧局已按进度向镇募养殖社交付了部分牛，合同约定的交付是按进度交付，并不是一次性交付，故镇宁县畜牧局未足额交付牛的行为并未违反合同约定；相反，镇募养殖社在未按合同约定交纳资产折旧费的情况下，仍然占用资产，未履行任何义务，且镇宁县畜牧局诉请要求其承担违约责任的判决已生效，镇募养殖社也未履行生效判决确定的义务。对于书面解除的问题，合同以书面形式作出，解除无须一定以书面形式。对于法院判决是否矛盾的问题，从（2014）镇商初字第21号判决来看，当时镇宁县畜牧局诉请的是要求其支付折旧费并承担违约责任，并未要求继续履行合同，虽然判决上有所提及，但实体上也未判决双方继续履行合同，（2015）安市民商终字第4号也只是针对上诉人上诉请求进行审理，作出维持原判的判决。对于上诉人在二审中提交的抽样单，因不能达到上诉人的证明目的，故不予采信。故上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12082元，由上诉人镇募养殖农民专业合作社承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黄 光 美
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 罗爽（代）