浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2478号
上诉人（原审原告）马黎。
委托代理人殷超，浙江迪索律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张全喜。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司。
负责人方向红。
委托代理人徐坚强，浙江腾远律师事务所律师。
上诉人马黎因与被上诉人张全喜、中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司（以下简称平安保险萧山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭滨民初字第896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月30日22时15分，张全喜驾驶其所有的车号牌为浙A×××××号小客车在杭州市滨江区西环路碧水豪园西门口与马黎驾驶的浙A×××××号小客车相撞，造成两车损坏、马黎受伤的交通事故。同月31日，杭州市公安局交通警察支队滨江大队作出第0700407002号《道路交通事故认定书》，认定张全喜驾驶机动车转弯未让直行车辆先行，负事故全部责任，马黎无责任。马黎于2013年8月1日在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，经诊断为左肘孟氏骨折，于同月8日出院。2015年2月5日，马黎再次住院治疗，当日出院。马黎曾多次前往浙江大学医学院附属第二医院、富阳市中医骨伤医院等医院检查治疗，共支付医疗费用41324.9元。浙江商检司法鉴定所接受马黎委托，于2015年4月9日，作出司法鉴定意见，建议马黎伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。马黎为此支付法医鉴定费900元。2015年6月，马黎诉至原审法院，请求判令：1、张全喜赔偿马黎因交通事故造成的损失（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、汽车维修费、施救费）共计135843.13元；2.平安保险萧山公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔偿马黎上述损失（非医保费用在医疗费用赔偿限额内先行赔偿，鉴定费用在财产损失赔偿限额内先行赔偿），不足部分在第三者责任商业保险范围内赔付。
另查明，车号牌为浙A×××××号小客车在平安保险萧山公司投保有机动车交通事故强制责任保险和责任限额为50万元的第三者责任商业保险及不计免赔险，事故发生在保险期内。
2014年浙江省全社会单位在岗职工平均工资为48372元。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额122000元（即医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）范围内分项承担赔偿责任。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。事故导致马黎的损失如下：医疗费用共计41324.9元，平安保险萧山公司主张的非医保用药6577.21元未超过交强险的医疗费用赔偿限额10000元，马黎要求该款优先进入交强险进行赔偿，原审法院予以支持；住院伙食补助费，结合马黎住院时间，马黎主张为400元（50元／天×8天）尚未明显超出合理范围，原审法院予以确认；营养费及护理费，结合马黎就诊情况及鉴定报告，马黎主张营养费为4500元（50元／天×90天）、护理费为7951.56元（48372元／365天×60天）尚未明显超出合理范围，原审法院予以确认；误工损失，马黎有固定收入，但马黎提供的证据不足以证明其实际损失，结合马黎的收入及鉴定机构建议误工期等实际考虑，原审法院酌定误工损失为20000元；交通费，结合治疗医院的远近及治疗的次数等情况，原审法院酌定为500元；汽车维修费40713元，张全喜、平安保险萧山公司无异议，予以确认，前档膜修理费用900元与本案无关联性，不予采纳；施救费350元，张全喜、平安保险萧山公司无异议，予以确认；鉴定费900元，系马黎的取证费用，应由其自行承担，不予确认。综上，马黎因本起交通事故遭受的人身伤亡、财产损失计115739.46元，扣除由平安保险萧山公司交强险限额范围内赔偿医疗费用10000元及财产损失2000元，余款为103739.46元。因肇事车辆在平安保险萧山公司投保了责任限额为50万元的商业第三者责任保险（附带不计免赔险），张全喜在本次事故中负全责，故平安保险萧山公司根据保险合同支付马黎余款103739.46元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、平安保险萧山公司于判决生效后10日内在机动车交通事故第三者责任强制保险限额内赔偿马黎因本次交通事故造成的事故损失12000元；二、平安保险萧山公司于判决生效后10日内在第三者责任商业保险范围内赔偿马黎因本次交通事故造成的事故损失共计103739.46元；三、驳回马黎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3017元，减半收取1509元，由马黎负担201元，由张全喜负担1308元。马黎于判决生效之日起十日内到原审法院退费；张全喜于判决生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，马黎不服，向本院提起上诉称：一、马黎在一审中已提供充分证据证明了自己的误工损失为29530.87元，原审法院认为马黎提供的证据尚不足以证明实际损失的认定是错误的。1.一审中，马黎向原审法院提供了司法鉴定意见书、误工证明、2012—2015年工资收入明细、个人所得税完税证明和2012—2014年收入证明等证据。其中年收入证明、工资收入明细与个人所得税完税证明均能相互印证，一一对应。司法鉴定意见书确定马黎的误工期为180日，但马黎本着诚实信用的原则，根据单位开具的误工证明主张误工期限为65日，符合本案事实，也未超过司法鉴定意见确定的期间，属于合理期限，该证据具有充分的证明力。从常理判断，马黎也不可能要求单位出具虚假的对自己不利的证据。原审法院未区分情况对马黎递交的误工证据不予采纳，酌定误工费为20000元是错误的。2.马黎以事故发生前一年（2012.8-2013.7）以及二次手术前一年（2014.3-2015.2）的年工资额、实际误工天数为基数计算实际误工损失为29530.87元，该误工损失符合事实以及相关法律规定，具体理由如下：首先，马黎在事故发生前一年（2012年8月至2013年7月）的年收入为207766.6元，结合马黎在首次手术后实际误工32日导致2013年9月的工资收入受到极大影响的事实，再扣除当月取得的收入5368元计算，该阶段误工费计算公式为207766.6元／年÷365日×32日-5368元=12847.15元。其次，马黎拆除内固定前一年（2014年3月至2015年2月）的年收入为220797.6元，结合马黎在二次手术前后实际误工33日导致2015年3月的工资收入受到极大影响的事实，再扣除当月取得的收入3278.8元，该阶段误工费计算方式为220797.6元／年÷365日×33日-3278.8元=16683.72元。故马黎的全部误工损失应为12847.15元＋16683.72元=29530.87元。上述误工损失的计算依据和计算方式均符合浙江省高院司法意见的规定。所以，马黎主张的误工费是符合事实与法律规定的，应得到法律的保护。二、鉴定费是马黎为确定事故损失的合理支出，也属于事故造成的损失，应由张全喜赔偿，原审法院认为鉴定费系马黎的取证费用，应由其自行承担是错误的。1.马黎为确定事故造成的损失，委托司法鉴定机构对马黎之伤进行误工期、护理期、营养期的鉴定。马黎认为只有通过司法鉴定才能确定事故损失及一审诉讼请求，进而向张全喜、平安保险萧山公司主张赔偿，故鉴定费亦属于马黎因事故造成的损失。2.张全喜是侵权人，在事故中承担全责，应对马黎因事故造成的全部损失承担赔偿责任，故鉴定费也应由张全喜承担。3.在一审程序中，张全喜与平安保险萧山公司均未对马黎递交的鉴定意见提出异议，也未申请重新鉴定，应视为对马黎递交的鉴定意见无异议，故鉴定费应由张全喜及平安保险萧山公司承担。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判平安保险萧山公司在第三者责任商业保险范围内赔偿马黎因本次交通事故造成的事故损失（其中误工损失为29530.87元）共计113270.33元；依法判决张全喜赔偿马黎鉴定费900元。
被上诉人平安保险萧山公司答辩称：一、针对误工损失问题，根据一审材料中马黎提供的鉴定书可以看出马黎伤后误工损失天数为180天，从事故发生之日起计算。又从一审证据即马黎提供的工资证明可以看出实际误工天数为35天，平安保险萧山公司认为误工费用应为1万元左右，未达到一审判决认定的2万元，更不可能达到马黎主张的数额。二、对于鉴定费的判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，认可一审判决。
被上诉人张全喜答辩称：一、对第一点上诉请求不作答辩。二、一审已认定鉴定费900元系马黎的取证费用应由其自行承担。三、本案一审诉讼费用张全喜已结清，二审诉讼费用服从二审裁决。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：关于误工时间，鉴定意见认为马黎伤后误工期建议为180日，平安保险萧山公司认为该意见表明马黎的误工时间应控制在伤后180天内，马黎在180天后拆除内固定所产生的误工不属于合理误工，本院认为，鉴定意见并未将误工时间限定为从伤后开始的180天内，马黎根据其伤情的实际需要，在一年后再行拆除内固定并无不当，平安保险萧山公司对鉴定意见的解读缺乏依据且与马黎的治疗情况不符，本院不予支持。鉴于平安保险萧山公司对鉴定报告未申请重新鉴定，马黎的实际误工时间亦远低于鉴定意见建议时间，本院对马黎主张的误工时间予以确认，本院认定马黎的实际误工时间为65日。关于误工费，马黎就其误工费主张提供了所在单位的收入证明、每月工资收入明细、完税凭证等证据，证明其正常情况下的收入证明状况及其因交通事故病假而导致收入减少的情况，其中2013年影响其年收入总计约19463元，2015年因未到年底，故无法确定全年收入影响情况，仅附有2015年1－4月工资收入明细，其中2015年3月份应发工资3279元，实发工资仅186元。结合上述证据，本院认为马黎主张的误工费计算方式及金额基本合理，本院酌情确定误工费为29000元。关于鉴定费，因鉴定系马黎在诉前单方委托，故由此产生的鉴定费系马黎的取证费用，原审法院判定由马黎自行承担并无不当。根据交强险条款，护理费、误工费、交通费可在死亡伤残赔偿限额项下得到赔付，且条款未限定上述费用的交强险赔付以构成伤残或死亡为前提，故本院将该部分赔付项目调整至交强险项下予以赔付。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第896号民事判决。
二、中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故第三者责任强制保险限额内赔偿马黎因本次事故造成的损失49451.56元。
三、中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险范围内赔偿马黎因本次事故造成的损失75287.9元。
四、驳回马黎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3017元，减半收取1509元，由马黎负担201元，由张全喜负担1308元。二审案件受理费61元，由马黎负担。马黎于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一五年十月十六日
书 记 员 史杰馨