萍乡市万新小城镇开发有限公司与胡俊、萍乡市金兴农林开发有限公司、王婷、万保贵民间借贷纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第178号
上诉人（原审被告）萍乡市万新小城镇开发有限公司，住所地江西省萍乡市开发区。
法定代表人谢干才，该公司董事长。
委托代理人潘洪全、陈刚，江西图志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡俊，女，汉族，住江西省萍乡市安源区。
委托代理人柳九一，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）萍乡市金兴农林开发有限公司，住所地江西省萍乡市开发区。
法定代表人万保贵，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）王婷，女，汉族，住江西省南昌市西湖区。
被上诉人（原审被告）万保贵，男，汉族，住江西省南昌市高新开发区。
上诉人萍乡市万新小城镇开发有限公司（以下简称万新公司）因与被上诉人胡俊、萍乡市金兴农林开发有限公司（以下简称金兴公司）、王婷、万保贵民间借贷纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2014）萍民二初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。万新公司的委托代理人陈刚，胡俊的委托代理人柳九一到庭参加诉讼。金兴公司、王婷、万保贵，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月6日，胡俊与金兴公司签订一份合同，该合同约定，1、出借人胡俊，借款人金兴公司，保证人万新公司、王婷、万保贵；2、借款500万元；3、借款期限6个月，自2013年11月6日至2014年5月5日，借款的实际提款日和到期日以银行转账凭证为准，此借款不另外开借据，银行转账凭证为借款的正式借据；4、借款利息为每月10万元；5、借款期间金兴公司聘请胡俊为财务顾问，每月工程、财务顾问费为30万元，在借款时一次性支付。借款利息为每月6日支付当月利息，如未按时支付利息，则每月加收20%滞纳金；6、为保证胡俊资金安全，金兴公司同意将自己位于开发区幸福里房产（另附购房合同）以协议价格卖给胡俊，并到相关部门办理好所有买卖登记手续，并开具公司收据。如金兴公司不能按期偿还胡俊本息时，则所购房产视为胡俊合法资产。金兴公司应按胡俊要求免费为胡俊（或胡俊指定业主）办理好所购房产产权证和土地证等有关手续。胡俊有权任意处置购房合同所示房产（附公司所有资料）。7、万新公司、王婷、万保贵自愿为金兴公司的借款提供连带责任保证担保，保证担保范围包括借款本金、利息、逾期的违约金、财务费用及胡俊实现债权的一切费用；8、金兴公司自愿用其公司所有资产作为借款担保，负连带担保责任。当金兴公司不能按期偿还胡俊本息时，金兴公司的所有资产胡俊有权任意处置（胡俊可按2000元／平方任意处置金兴公司和担保公司房产）。合同签订当日，胡俊通过陈素娟的银行账户分二次共计转款500万元给金兴公司。2013年11月5日金兴公司出具一张收款收据，载明收到胡俊购房款500万元，并加盖金兴公司财务专用章。合同到期后，金兴公司没有按时偿还借款和利息，胡俊多次催讨无果，诉至原审法院。
另查明，2013年10月22日，王婷、刘幼平作为万新公司的全额控股股东与谢干才签订股权转让合同，双方在合同中约定，王婷、刘幼平同意将万新公司所有的100％股权分批转让给谢干才，首批转让52％的股权，谢干才需在2013年10月28日前支付股权收购款，剩余48％股权转让合同时限自本合同签订日期至2014年元月31日。
原审法院认为，2013年11月6日胡俊与金兴公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效。根据合同约定，借款期限到2014年5月5日，由于金兴公司没有在约定期限归还借款，其行为构成违约。胡俊要求金兴公司偿还借款本金500万元的诉讼请求成立，予以支持。关于万新公司提出胡俊的证据不足以证明借款合同已实际履行，是否真实发生借款事实有待查明的抗辩意见，从胡俊提供的证据可以证明2013年11月6日陈素娟的银行账户转款500万元给金兴公司，陈素娟亦认可该500万元受胡俊委托支付给金兴公司。因此万新公司该抗辩意见不能成立，不予支持。
关于胡俊要求金兴公司承担利息、滞纳金、工程财务顾问费等损失的诉讼请求。一、关于胡俊要求金兴公司支付利息的诉讼请求。根据合同约定，借款利息为每月10万元，该约定没有超过银行同期贷款利率的四倍，予以支持。胡俊要求金兴公司支付利息50万元以及从2014年12月7日开始至判决发生法律效力止的利息，从该诉讼请求可以认定，胡俊要求计算利息的开始时间为2014年2月7日。因该诉讼请求没有违反合同约定，予以支持。二、关于胡俊要求金兴公司支付滞纳金的诉讼请求。由于合同约定的利息和滞纳金已经超过了银行同期贷款利率的四倍，因此胡俊该诉讼请求不予支持。万新公司提出合同约定的利息和滞纳金超过了银行同期贷款利率的四倍违反司法解释的抗辩意见成立，予以支持。三、关于胡俊要求金兴公司支付工程财务顾问费的诉讼请求。由于胡俊没有提供相应的证据，因此催胡俊该诉讼请求不予支持。
关于胡俊要求金兴公司承担律师代理费193500元的诉讼请求。由于胡俊没有提供相应的证据，因此胡俊该诉讼请求不予支持。
关于胡俊要求万新公司、王婷、万保贵对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。由于万新公司、王婷、万保贵作为保证人在借款合同上签字认可，并且双方约定对借款本金、利息提供连带责任保证担保，因此胡俊该诉讼请求成立，予以支持。关于万新公司提出王婷利用掌握万新公司公章的便利条件，隐瞒公司新股东，为金兴公司提供无偿担保，该担保行为违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定应属无效，万新公司不应承担担保责任的抗辩意见。本案中王婷、万保贵用万新公司为金兴公司担保，可能会损害万新公司的利益。但是没有证据证明胡俊与王婷、万保贵、金兴公司存在恶意串通的行为，万新公司也没有认为胡俊与王婷、万保贵存在恶意串通的情形，只是认为王婷、万保贵与金兴公司存在恶意串通的行为。而且万新公司在转让前王婷是股东，胡俊有理由相信万新公司的担保是其真实意思表示，因此万新公司在本案中应当承担保证责任。万新公司该抗辩意见不能成立，不予支持。
关于万新公司提出金兴公司与万新公司之间形成非典型性的担保关系，胡俊应当先就幸福里房产等资产实现债权，不能要求万新公司承担连带责任的抗辩意见。根据借款合同约定，金兴公司自愿用其公司所有资产作为借款担保，负连带担保责任。当金兴公司不能按期偿还胡俊本息时，金兴公司的所有资产胡俊有权任意处置（胡俊可按2000元／平方任意处置金兴公司和担保公司房产）。从该约定可以看出，双方没有明确约定具体的担保财产，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第二款第（三）项的规定，抵押合同一般包括抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。此外，如果金兴公司的所有财产中包括建筑物、建设用地所有权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中没有任何证据证明金兴公司的建筑物、建设用地所有权办理了抵押登记，因此抵押权没有设立。既然抵押权没有设立，债权人就无法实现物的担保。万新公司该抗辩意见不能成立，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、金兴公司在本判决生效之日起十日内偿还胡俊的借款500万元和利息（利息以500万元为基数，从2014年2月7日开始计算至判决指定偿还之日止，按月利率2％计算）。二、万新公司、王婷、万保贵对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回胡俊的其他诉讼请求。
金兴公司上诉称，一、胡俊与金兴公司之间签订的借款合同不具备法定生效条件。胡俊所提交的合同最后签字部分仅有乙、丙、丁三方的签字盖章，甲方签字处一片空白，根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”胡俊所提供的合同根本没有成立生效，其中关于万新公司提供担保的约定自然也未生效，万新公司无需承担担保责任。二、即使合同生效，万新公司与金兴公司之间确已形成担保关系，也没有相应证据证明胡俊与金兴公司之间的借款合同已经实际履行。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条明确规定无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案胡俊提供的汇款凭证上所显示的500万元款项是由案外人陈素娟个人账户汇入金兴公司账户，而胡俊用于证明该款是胡俊所有的证据仅仅是一张单方面出具的《证明》，没有证人出庭作证，根据上述法律规定，该份证明根本不具备证据效力。其次，胡俊所提供的金兴公司收据的开具时间为2013年11月5日，早于借款合同载明的时间，更重要的在于该收据上所载明的款项性质实为“购房款”，而非“公司借款”。此份收据无法证明其与王婷、万保贵和金兴公司借款合同存在任何直接或间接关系。胡俊也没有出具任何其他证据可以佐证。三、胡俊在未就金兴公司所提供的幸福里小区房产等担保物实现债权前，无权要求万新公司承担担保责任。首先，根据胡俊与金兴公司之间的借款合同第5条约定“为保证甲方资金安全，乙方同意将自己位于开发区幸福里房产以协议价格卖给甲方，并到相关部门办理好所有买卖登记手续…”以及第6条、第8条的约定，表明双方就金兴公司以其幸福里小区房产及公司其他资产作为物的担保保证其债务的履行的约定达成合意，尽管双方当事人并未办理相应的房屋抵押登记导致抵押权的未成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。其次，根据《物权法》第176条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，胡俊应当先就金兴公司提供的物的担保实现债权，而不能直接要求万新公司承担连带责任。最后，如果胡俊放弃要求金兴公司以幸福里房产提供的物的担保，根据《担保法》第28条“…债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定，万新公司相应的在物的担保范围内免除担保责任，胡俊更无权要求万新公司承担连带责任。四、即使胡俊与金兴公司之间存在真实借款，胡俊收取的“砍头息”应当从借款本金扣除。万新公司申请法院调取的陈素娟账户的相关银行流水显示：在2013年11月6日15点29分陈素娟汇款300万元至金兴公司账户后，同日16点17分，金兴公司通过同一账户又返还了40万元至陈素娟个人账户。因此，即使双方之间存在真实的借款行为，该银行流水记录也显然不符合常理，由金兴公司退回的四十万元应当属于“砍头息”。据《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，该40万元不应计入借款本金并计息。五、一审判决认定利息起算时间错误。胡俊诉讼请求第2点所诉请的利息50万元（合同约定每月利息10万），是从2014年7月6日至2014年12月6日期间的利息，并非从2014年2月7日开始计算，根据“不告不理”的原则，利息起算时间应当为2014年7月6日。综上，请求依法撤销原判，驳回胡俊要求万新公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由四被上诉人承担。
胡俊答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。理由如下：一、2013年11月6日胡俊与王婷、万保贵、万新公司签订的借款合同有几方当事人的签字盖章，在合同开头和结束均有王婷、万保贵、万新公司的签字盖章，胡俊作为出借人，在合同开头签字，且在法庭上举证，万新公司也将合同举证，证明合同各方达成了真实意思表示，合同已经成立并生效。二、胡俊已经履行了交付借款的义务。该事实有汇款凭证、收款收据及汇款人陈素娟的证明为证。虽然陈素娟未到庭，但借款人也出具了收款收据，虽然载明的是购房款，但实际就是胡俊出具的借款。万新公司没有提供相反的证据证明借款没有实际履行，借款人也没有对此提出异议。如果没有实际履行，借款人不可能不提出异议，因为，担保人承担担保责任后将会向借款人追偿。3.借款人未按期归还借款，应承担偿还借款及利息损失的责任，利息从2014年2月7日计算是正确的。虽然，胡俊在起诉状中在括号中误写为从2014年7月6日开始，但这不是具体的诉讼请求，而是一种计算方法，真正的请求是50万元的利息，原审判决换算成计算时间和方法，正是根据胡俊的诉讼请求作出裁判的，没有超出诉讼请求范围。4.借款人在同一天汇款给陈素娟的40万元不是“砍头息”。胡俊已经汇款500万元给借款人，出街义务已经完成。万新公司应按合同履行担保义务。万新公司主张该40万元为“砍头息”，应提供相反的证据。5.合同虽然约定借款人将幸福里的房产协议卖给出借人，且有以借款人公司其他财产做担保的约定，但该约定没有具体的房屋数量、位置、状况、名称，该条款约定的物的担保无效，抵押物权也没有设立，不能适用先就物的担保实现债权的规定。综上，原审判决万新公司对本案诉争债务承担连带担保责任并无不当，请求驳回上诉、维持原判。
金兴公司、王婷、万保贵未做答辩。
二审中，双方均未提供新证据。对原审法院查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：万新公司对金兴公司尚欠胡俊的借款应否承担连带清偿责任。对该焦点涉及的几个问题，本院分析如下：
本案诉争借款合同是否生效、是否实际履行。
本院认为，胡俊持有该借款合同，且对该借款合同予以认可，金兴公司、王婷、万保贵、万新公司均在合同上签字，无证据证明该合同不是双方的真实意思表示。本案诉争借款虽由陈素娟的账户汇出，但陈素娟已出具《证明》证明上述款项是胡俊出借。虽然收据上载明为购房款，但借款人金兴公司对实际收到上述借款500万元并未提出异议。因此，本案诉争借款合同已经实际履行。因民间借贷合同自交付借款时生效，故本案借款合同已生效。
胡俊与金兴公司之间是否存在物的担保关系。
虽然胡俊与金兴公司在借款合同中约定：“6.为保证胡俊资金安全，金兴公司同意将自己位于开发区幸福里房产（另附购房合同）以协议价格卖给胡俊，并到相关部门办理好所有买卖登记手续，并开具公司收据。如金兴公司不能按期偿还胡俊本息时，则所购房产视为胡俊合法资产。金兴公司应按胡俊要求免费为胡俊（或胡俊指定业主）办理好所购房产产权证和土地证等有关手续。胡俊有权任意处置购房合同所示房产（附公司所有资料）”，但本案中无证据证明双方已就用于担保的房屋签订了名义上的买卖合同，也无证据证明双方之间存在其他物的担保关系。因此，胡俊与金兴公司之间并未形成物的担保关系。
本案借款是否预先扣除了40万元的利息。
虽然借款人在同一天汇款给陈素娟40万元，但无证据证明该款与本案借款有关联，故该40万元不能认定为预先扣除的本案借款利息。
本案借款的利息计算时间是否正确。
胡俊在原审的诉讼请求为：“请求判令：一、被告金兴公司偿还借款500万元；二、被告金兴公司承担利息50万元、滞纳金10万元、工程财务顾问费25万元（从2014年7月6日至2014年12月6日），并按合同约定承担从2014年12月7日开始至判决发生法律效力止的利息、滞纳金、工程财务顾问费等损失；三、被告金兴公司承担律师代理费193500元；四、被告万新公司、王婷、万保贵对上述债务承担连带清偿责任。”根据胡俊的诉讼请求的第二项，其主张从2014年7月6日至2014年12月6日的利息50万元，此后的利息从2014年12月7日开始计算至判决发生法律效力止。因合同约定借款利息为每月10万元，从2014年7月6日至2014年12月6日五个月的利息为50万元，故原审判决从2014年2月7日开始计算利息没有事实和法律依据。本案诉争借款利息的起算点应更正为2014年7月6日。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省萍乡市中级人民法院（2014）萍民二初字第52号民事判决第二项、第三项；
二、变更江西省萍乡市中级人民法院（2014）萍民二初字第52号民事判决第一项为萍乡市金兴农林开发有限公司在本判决生效之日起十日内偿还胡俊的借款500万元及利息（以500万元为基数，从2014年7月6日起计算至判决指定的偿还之日止，按月利率2%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、财产保全费按一审判决执行。二审案件受理费54105元，由萍乡市万新小城镇开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。