甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3607号上诉人（原审原告）胡某某，男，1962年10月1日出生，汉族，住兰州市城关区。被上诉人（原审被告）李某某，男，1976年11月28日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。被上诉人（原审被告）：甘肃广河盛发建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏回族自治州广河县。法定代表人：马某某，系该公司总理。委托诉讼代理人：马某某（系公司工作人员），男，1959年6月2日出生，回族，住甘肃省兰州市。上诉人胡某某因与被上诉人李某某、甘肃广河盛发建筑工程有限公司（以下简称甘肃广河盛发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2014）永民初字第493号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。胡某某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院以上诉人”提交的证据无法证明其实际施工的施工量和工程价款”，驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。1、上诉人在一审中已向人民法院提交了《单项工程承包施工协议》，在该份协议中明确了上诉人的施工量为”永登县火车站1号、2号楼砌体，内粉(砌砖部位粉刷、梯踏步、电梯井前室压光、卫生间找平)，外粉(外墙砌砖部位拉毛压光、飘窗拉毛压光)，屋面炉渣找坡并打找平层及室外散水”。2、上诉人已经完成了协议中约定的工程，事实上前述工程早已完工并交付使用，这已经成为一个众所周知的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第九条第一项的规定，当事人对众所周知的事实无需举证证明。3、上诉人在一审中已向人民法院提交了《单项工程承包施工协议》，在该份协议中明确了上诉人的施工单价为”按建筑面积每平方米陆拾元计价”。本案中上诉人的诉讼请求有明确的工程单价。4、上诉人向法院主张了l6457平方米的工程量，并提交了《2011年永登火车站工程量》详细计算表，该表中有详细的施工项目、施工面积、施工单价、单项总价、总工程价。而被上诉人仅仅是口头否认，但没有提交任何证据反驳前述施工项目、施工面积、施工单价、单项总价、总工程价。人民法院应当综合《单项工程承包施工协议》、已经施工完成的事实，采纳上诉人的前述主张。二、人民法院应当对被上诉人李某某其进行拘传。1、被上诉人李某某本人未到庭参加案件审理，拒不向其代理人说明案情，拒不配合人民法院查清案件事实，其主观是恶意逃避责任。2、被上诉人李某某属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的”必须到庭的被告”，为了查清案件事实，人民法院应当对其进行拘传。三、本案中人民法院应当推定上诉人的主张成立。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。2、本案中被上诉人李某某有详细、完整的施工量的相关证据，可以证实上诉人的实际施工量及工程价款，但上诉人李某某拒不向人民法院提供，依据前述法律规定，人民法院应当推定上诉人的诉讼请求成立。李某某经本院依法传唤，未到庭答辩。甘肃广河盛发公司辩称，其已与李某某结算清楚，并且已全额实际支付，有李某某给其出具的收条为证，故认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡某某向一审法院起诉请求：1、要求二被告向原告支付工程款300000元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审查明事实如下：2010年6月6日，被告甘肃广河盛发公司将其承建的永登世纪城1号、2号楼除水、电、暖、通风、消防、防水外其他分项工程以包工不包料的形式按照每平方米260元的价格发包给李某某。2011年7月26日，原告胡某某与李某某签订《单项工程承包施工协议》，被告李某某将永登世纪城1号、2号楼砌体内粉、外粉、屋面炉渣找坡、室外散水按照每平方米60元价格发包给胡某某，后原告胡某某带领施工队进场施工。施工完毕后，原告胡某某与被告李某某一直未核算工程价款，截止目前李某某已向胡某某支付工程款940000元，庭审中原告胡某某自认施工协议约定的室外散水未施工，并同意从总工程款中予以扣除相关费用。关于原告胡某某合同内价款能否确定的事实问题，原告胡某某提交的2011年永登火车站工程量清单显示原告自行核算的1号、2号楼建筑面积为16457平方米，李某某诉甘肃广河盛发公司建设工程施工合同纠纷案件中，李某某认为1号、2号楼建筑面积为16963.06平方米，甘肃广河盛发公司认为1号、2号楼建筑面积为16106.6平方米，故案涉工程中甘肃广河盛发公司、李某某、胡某某对于1号、2号楼建筑面积平米数陈述均不一致，且李某某诉甘肃广河盛发公司案件已撤诉，关于永登世纪城1号、2号楼实际建筑面积无法核实，庭审中原告胡某某亦自认60元包干价款内的室外散水未施工，故对于胡某某合同价款内工程款暂无法确认。关于原告胡某某提出的合同外工程诸如零工、内剪力墙粉刷、外剪力墙粉刷、地下室二次做砖踏步、垫土等工程量、工程价款能否确认的问题，关于该部分工程原告胡某某仅提交了一份其自行制作的2011年永登火车站工程量清单，二被告对此不予认可。庭审中，甘肃广河盛发公司亦表示李某某承包给胡某某的工程，胡某某未施工完毕，甘肃广河盛发公司找了其他施工队代替胡某某施工，并表示最终将从李某某工程款中予以扣除相关费用，故综合分析，本案无法确认胡某某所谓的零工、内剪力墙粉刷、外剪力墙粉刷、地下室二次做砖踏步、垫土等工程量。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。庭审中，原告胡某某提交的证据无法证明其实际施工的工程量和工程价款，故对于原告胡某某要求二被告向其支付300000元工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告胡某某的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告自行负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的理解》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提出证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，胡某某请求李某某及甘肃广河盛发公司支付工程款30万元，为其与李某某签订合同之外的增加部分的工程款，对此主张胡某某提交了一份自行制作的《2011年永登火车站工程量》清单为证据。本院核实，胡某某自认涉案的工程款为增加部分的工程，现该增加部分的工程量未经各方确认，增加的工程款也未经各方核算，胡某某提交的清单为单方证据，除此证据之外胡某某再未提交任何证据证明其已施工完成了该诉争增加部分的工程量。故胡某某无法对其主张的30万元工程款形成完整的证据链，应承担举证不能的不利后果。对于胡某某称李某某属于必须出庭参加诉讼的当事人，法院应拘传其亲自到庭参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定必须到庭指负有赡养、抚育、抚养义务的当事人，本案为建设工程施工合同纠纷，并非涉及人身关系的案件，故李某某并不属于必须到庭参加诉讼的当事人。李某某在一审中委托诉讼代理人参加诉讼符合法律规定。综上，胡某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由胡某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩代理审判员  刘桂刚代理审判员  王 晖二〇一八年一月十五日书 记 员  耿瑞娇????????1