杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西商初字第648号
原告：杭州翡翠城房地产开发有限公司。
法定代表人：余健尔。
委托代理人：王胜辉。
委托代理人：王聪迪。
被告：高建慧。
被告：杜文荣。
法定代理人：王菊芳。
委托代理人：张建国。
原告杭州翡翠城房地产开发有限公司（以下简称原告）诉被告高建慧、杜文荣担保追偿权纠纷一案，本院于2009年3月3日立案受理后，依法由审判员姚春芳独任审判。被告高建慧在答辩期内提出管辖异议，本院于2009年3月20日裁定驳回其异议，高建慧不服裁定，于2009年4月2日提起上诉，2009年5月12日杭州市中级人民法院裁定驳回上诉。本院于2009年6月9日对本案公开开庭进行了审理。原告委托代理人王胜辉、王聪迪，被告高建慧，被告杜文荣的委托代理人张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年5月31日被告高建慧向原告购买位于余杭区闲林镇翡翠城商品房一套，并签订《商品房买卖合同》一份，约定该房销售总价为1137493元，高建慧支付首付款347493元，剩余房款办理银行按揭贷款，并由原告提供借款担保。并约定如果原告承担保证责任后，未解除《商品房买卖合同》及收回该商品房的，有权直接向高建慧追偿全部损失，高建慧还应另按《商品房买卖合同》总金额的5%向原告支付违约金。此后两被告与中国建设银行股份有限公司杭州西湖支行（以下简称建行西湖支行）签署了《个人住房借款合同》，高建慧向该行借款79万元，贷款发放后，高建慧仅归还部分本息，该行起诉两被告和原告，经法院判决和执行，原告代两被告偿还了贷款本金、利息等共计526389.11元。故诉至法院，要求：一、判令两被告支付原告代为偿还的贷款本金、利息、罚息、诉讼费、律师代理费、执行费、拍卖前期费、评估费共计526389.11元；2、判令两被告赔偿原告损失5900.82元（暂计自2008年12月5日起至2009年2月20日止，此后至被告实际支付之日止的利息损失另计）；3、判令两被告向原告支付违约金56874.65元；4、本案的诉讼费由两被告承担。
被告高建慧辩称：对原告陈述的基本事实无异议，但对部分垫付款及违约金的计算方式有异议。原告未付银行贷款金额为498612.11元，相应违约金应按该款的5%计算，按房款总价计算过高；评估费17090元是针对桂花城和翡翠城两套房屋评估而产生的费用，而本案所涉的仅是翡翠城的房屋，本案中应按两套房屋评估价值的比例承担翡翠城房屋的评估费5639.70元。
被告杜文荣辩称：本人不应参加本案诉讼。2008年法院已判决两被告离婚，本案所涉的翡翠城房屋判给高建慧所有，相应的债权债务也应由高建慧承担，两被告对翡翠城房屋的处理无争议，仅其他财产处理有争议而上诉，虽然该案件尚在二审处理中，但原告要求杜文荣对本案共同承担责任是不合理。对于原告的诉讼请求中违约金、评估费的答辩意见，与高建慧相同。且没有及时偿还翡翠城房屋贷款，不是出于被告的本意，而是因杜文荣发生车祸产生了高额的医疗费用，导致偿还能力下降，主观上并没有过错。《商品房买卖合同》对违约金没有作出约定，原告不应主张违约金，原告要求按银行同期利率计算利息损失也无依据，且计算过高，请求法院依法处理。
原告针对自己的主张，举证如下：
1、商品房买卖合同（含附件）一份，证明原告有权向被告追偿全部损失并要求被告支付合同总金额5%的违约金。
2、（2008）杭西民二初字第633号民事判决书一份，证明法院判决两被告归还建行西湖支行借款本金625416.75元、利息26183.47元（计算2008年3月13日止，此后另计）、支付律师代理费7000元以及案件受理费5209.5元，原告对上述款项负连带责任。
3、转帐支票存根一份，证明原告代两被告向建行西湖支行偿还贷款本金、利息、罚息、诉讼费、律师代理费合计498612.11元。
4、律师费发票一份，证明原告代为支付了7000元的律师费（已包含在证据3的所涉款项中）。
5、执行通知书、财产申报令、诉讼费专用发票各一份，证明因两被告没有履行法院的生效判决书，导致原告垫付的执行费为9187元。
6、评估委托书、评估费发票各一份，证明原告垫付的评估费为17090元。
7、资产拍卖委托书、拍卖前期费用收据各一份，证明原告垫付拍卖前期费用1500元。
8、建设银行个人贷款结清证明、个人贷款还款凭证各一份，证明原告替高建慧垫付了尚欠建行西湖支行的本金、利息、罚息的具体金额。
两被告发表质证意见如下：对原告提交所有证据的形式真实性均没有异议；但本案所涉的两套房子都没有拍卖，所以拍卖的前期费用不应计算到本案的费用中，原告可以向拍卖公司进行追偿；对评估的事实没有异议，但是对两套房子的评估，应按评估价值比例分别计算评估费，本案中只应支付翡翠城房屋的评估费。
被告高建慧未提交证据。
被告杜文荣举证如下：（2007）杭西民一初字第1406号民事判决书一份，证明两被告的离婚案件对财产的分割情况，其中本案所涉的房产归高建慧所有，并由高建慧承担相应的债权债务，与杜文荣无关。
原告发表质证意见如下：对该证据的真实性无异议，但该判决还在二审，并没有生效。且两被告离婚时内部就财产进行分割，不影响两被告共同承担本案的民事责任。
被告高建慧发表质证意见如下：对该证据的真实性无异议，但该份判决尚未生效，由本人独自承担本案还款责任不公平。
原被告对对方当事人提交的上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。
根据上述证据，结合当事人在庭审中的陈述意见，本院认定本案事实如下：
2005年5月31日被告高建慧向原告购买余杭区翡翠城菩提苑4-1-502室住房一套，并签订《商品房买卖合同》（含附件）一份，约定该房销售总价为1137493元，高建慧支付首付款347493元，剩余房款79万元办理银行按揭贷款，并由原告提供借款担保。合同附件四约定如果原告承担保证责任后，未解除《商品房买卖合同》及收回该商品房的，有权直接向高建慧追偿全部损失，高建慧还应另按《商品房买卖合同》总金额的5%向原告支付违约金。
2005年6月13日，建行西湖支行（贷款人）与高建慧（借款人），高建慧、杜文荣（抵押人）签订个人住房借款合同一份，合同约定，借款人借款金额79万元，借款人借款用于购置翡翠城菩提苑4-1-502室住房，成交价为1137493元。利率基准利率水平上下调10%。贷款利率于每年1月1日调整一次，在借款期限内，如未遇基准利率调整，则贷款利率不作调整。借款期限自2005年6月13日至2015年6月13日止。借款人还款方法为等额本金还款法，每月归还本金6583.33元，利息逐月结算还清。逾期贷款罚息利率按基准利率上浮80%计算。借款人的权利义务：借款人应当按照合同约定按期归还借款本息。借款人违约的，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用。高建慧、杜文荣以位于翡翠城菩提苑4-1-502室住房作抵押，被担保的债权范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。合同签订后，双方当事人办理了预售商品房抵押登记备案手续。建行西湖支行按约定于2005年6月13日将79万元汇入高建慧的帐户。高建慧归还了部分借款本息，至2008年3月13日，高建慧拖欠七期贷款本息，尚欠的本金为625416.75元，利息26183.47元。该借款为高建慧、杜文荣的夫妻共同债务。另建行西湖支行（乙方）曾于2005年5月28日与原告（甲方）签订个人住房借款最高额保证合同一份，约定被保证的债权为自2005年5月28日至2010年5月28日期间因一方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为人民币五亿元。“债务人”是指因购置坐落于翡翠城项目所熟知住房或商业用房房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人。甲方在最高额内对乙方因发放贷款而形成的债权提供连带责任保证，尚未收回的债权包括借款本金、利息、违约金、赔偿金及乙方为实现债权而发生对一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。保证期间为债务履行期满后两年止。2008年3月26日建行西湖支行以高建慧未按时还款为由，向本院起诉高建慧、杜文荣及原告【案号为（2008）杭西民二初字第633号】，本院于当年5月作出判决，判令解除建设西湖支行与高建慧、杜文荣于2005年6月13日签订的个人住房借款合同；高建慧、杜文荣共同偿还建行西湖支行借款625416.75元及利息26183.47元（利息计算至2008年3月13日止，此后另计），两项合计651600.22元；建行西湖支行对抵押房产杭州市翡翠城菩提苑4幢1单元502室享有优先受偿权；高建慧、杜文荣共同支付建行西湖支行律师代理费7000元；原告对高建慧、杜文荣应付款项承担连带责任。案件受理费10419元，减半收取5209.5元，由高建慧、杜文荣负担。
2007年10月高建慧向本院对杜文荣提起离婚诉讼，本院立案受理【案号为（2007）杭西民一初字第1406号】，其中涉及余杭区翡翠城菩提苑4幢1单元502室房屋以及西湖区桂花城初阳苑3幢B单元301室房屋以及其他夫妻共同财产的处理，上述两套房屋经本院委托杭州永正房地产土地评估有限公司估价，价值分别为189万元和385.18万元，由此产生评估费17090元。本院于2008年11月对该离婚案件作出判决，判令高建慧与杜文荣离婚，余杭区翡翠城菩提苑4幢1单元502室房屋的商品房买卖合同由高建慧继续履行，因购买该房尚欠建行西湖支行的债务478696.01元及执行费9187元由高建慧负担；西湖区桂花城初阳苑3幢B单元301室房屋的买卖合同由杜文荣负担，相应银行贷款和案件执行费由杜文荣负担。目前该案在二审审理阶段。
（2008）杭西民二初字第633号号民事判决书生效后，高建慧归还了建行西湖支行20万元，余款未付。建行西湖支行申请本院强制执行【案号为（2008）西执字第1293号】。执行过程中，原告支付了两被告尚欠的借款本金425416.75元、利息50170.9元、罚息10814.96元、诉讼费5209.5元、律师代理费7000元、拍卖前期费用1500元、执行费9187元，合计509299.11元。另，原告为两被告支付了尚欠杭州永正房地产土地评估有限公司的评估费17090元。
本院认为，原告与高建慧之间签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均有约束力。原告为高建慧就购买余杭区翡翠城菩提苑4幢1单元502室房屋向建行西湖支行申请的住房按揭贷款提供连带责任担保，因高建慧未按时归还贷款，建行西湖支行提起诉讼并申请执行过程中，原告作为连带责任担保人，为两被告垫付了借款本金、利息、诉讼费等各项费用共计509299.11元，根据双方签订的商品房买卖合同约定，原告承担保证责任后，有权直接向高建慧追偿全部损失，并要求高建慧支付相应的违约金。原告要求高建慧支付担保追偿款509299.11元，合法有据，本院予以支持。至于违约金的计算问题，两被告辩称按《商品房买卖合同》总金额的5%计算过高，应按未支付的银行贷款部分计算，对此本院酌情予以调整，按照原告为高建慧垫付的费用509299.11元的标准计收5%，为25465元。原告主张的利息损失，已在违约金中得到补偿，本院不予支持。原告为两被告支付的评估费是两被告离婚诉讼案件中产生的费用，与本案担保追偿权纠纷系不同的法律关系，本案中不作处理。杜文荣抗辩翡翠城房屋已判归高建慧，相应债权债务应由高建慧承担，本院认为，两被告在离婚案件中就夫妻共同财产和债务所作的分割，属两被告内部之间所作的处理，对外，两被告仍应对夫妻关系存续期间形成的债务负共同偿还责任。而本案所涉债务发生在杜文荣与高建慧夫妻关系存续期间，原告要求杜文荣对本案债务承担共同还款责任，合法有据，本院予以支持。对杜文荣的该抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，判决如下：
一、高建慧、杜文荣于判决生效之日起十日内共同支付杭州翡翠城房地产开发有限公司担保追偿款509299.11元，并支付违约金25465元，合计534764.11元。
二、驳回杭州翡翠城房地产开发有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9692元，减半收取4846元，财产保全申请费3520元，合计8366元，由杭州翡翠城房地产开发有限公司负担772元，由高建慧、杜文荣负担7594元。高建慧、杜文荣负担部分，于判决生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 姚春芳
二〇〇九年七月十六日
书记员 黄燕美