天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终7197号上诉人（原审被告）:赵茂灼，男，1951年10月27日出生，汉族，天津福盛房地产投资有限公司董事长，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：温煦，天津士博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵辉，男，1977年3月1日出生，汉族，天津福盛房地产投资有限公司员工，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：温煦，天津士博律师事务所律师。被上诉人（原审原告):马洪奎，男，1972年8月18日出生，回族，天津市武清区畅旺科技有限公司董事长，住天津市武清区。原审被告：天津福盛房地产投资有限公司，住所地天津市武清区徐官屯街江源道南侧4号。法定代表人：赵茂灼，董事长。委托诉讼代理人：温煦，天津士博律师事务所律师。上诉人赵茂灼、上诉人赵辉因与被上诉人马洪奎及原审被告天津福盛房地产投资有限公司（以下简称“福盛公司”）借款合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2017）津0114民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵茂灼、上诉人赵辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于本案主要问题认定事实不清。上诉人已还清本案涉及借款合同的全部款项，还款方式包括向被上诉人账户直接还款、向被上诉人指定的他人账户还款、通过借款介绍人向被上诉人还款等。1.关于借款合同实际借款本金认定错误，上诉人于收到1000万元借款本金当日，赵茂灼向被上诉人还款250000元，本案实际借款本金应将该款项减除。2.根据合同法相关规定，相同种类的债权应当按照先还旧账再还新账的原则，本案2012年10月16日的借款系上诉人与被上诉人之间最早形成的债权债务，一审涉及的8635000元还款，应认定为对本案所涉债权债务的还款。3.上诉人曾于2013年6月9日按被上诉人的要求向案外人古晶华转账400万元，该款项实际是上诉人向被上诉人的还款。4.除上述款项外，上诉人已通过案外人李乃娟向被上诉人归还剩余欠款。二、2013年7月1日由赵辉签字的对账明细及延迟还款承诺书，并不是赵辉本人真实意思表示，是在受胁迫下签署的。赵辉本人并不清楚福盛公司与马洪奎之间整体的借款及还款情况。三、一审判决适用法律错误。被上诉人马洪奎辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.赵辉签字的对账明细及延迟还款承诺书是赵辉本人自愿签署的。2.先还旧账再还新账的问题，有延期承诺书，还有2013年6月14日开具的1000万元支票，证明并没有还账。3.还款250000元的问题，不可能当天借钱当天还钱。当天转款就是1000万元。4.被上诉人根本就不认识古晶华，也没有说过要把钱转给古晶华。5.李乃娟确实认识，但是与本案无关，是李乃娟介绍被上诉人借给上诉人的1000万元。如果剩余还款已经还清，不可能再出具延期承诺书。马洪奎向一审法院起诉请求：1.判令赵茂灼、赵辉偿还马洪奎借款1000万元，并支付至实际还款时止的迟延还款利息（依双方约定的每天10万元计算，从2012年10月23日起计算至实际偿还之日止）；2.福盛公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由赵茂灼、赵辉、福盛公司负担。一审法院认定事实：福盛公司对马洪奎提交的《延续担保协议》真实性有异议，并提出对该证据中加盖的福盛公司公章与马洪奎提交的1000万元《借款合同》中的公章是否一致进行司法鉴定，经一审法院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所出具鉴定意见，结论为《延续担保协议》中的印文与样本印文（1000万元《借款合同》中的福盛公司公章印文）不是同一印章盖印形成。虽然马洪奎对该鉴定结论质证表示不认可，并称怀疑福盛公司与鉴定机构串通或福盛公司有多枚印章，但未提供相反证据证实其说法，一审法院对马洪奎对鉴定结论的意见不予认可；又因鉴定样本系鉴定前经过双方当事人一致认可的，现鉴定意见为非同一印章盖印形成，故一审法院不能确认马洪奎提供的《延续担保协议》的真实性，福盛公司的抗辩意见成立。双方对福盛公司作为借款保证人的保证期间没有约定，故依法定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，马洪奎与赵茂灼、赵辉签订《借款合同》日期为2012年10月16日，借款期限为7日，至马洪奎起诉时，6个月的保证期间已过，福盛公司在本案中免除保证责任。赵茂灼对向马洪奎借款1000万元的事实认可，但提供7张银行转账凭证共计8635000元用以证实已经偿还了马洪奎1000万元借款中的部分本金，马洪奎对该证据真实性认可，但提出赵辉签字的《对账明细及延期还款承诺书》作为反证，该承诺书写明，“2013年7月1日前所有通过银行转账及现金方式还马洪奎的借款共计1200万元，马洪奎已将1200万元的借款合同返还赵茂灼，予已确认”，马洪奎称8635000元的还款是偿还马洪奎其他1200万元的借款部分，不在本案的1000万元借款当中，本案借款并未偿还。一审法院经审查双方证据，赵茂灼提供的7张银行转账凭证日期跨度在2012年10月16日至2013年6月7日之间，日期均在2013年7月1日前，与承诺书中所写已偿还1200万元借款的内容在时间上一致；另外，赵茂灼与赵辉系父子关系，又是共同借款人，该承诺书中亦提到2013年7月1日前所归还马洪奎的1200万元对应的借款合同已返还赵茂灼，如果该还款是包含在本案借款当中，则马洪奎不会再能够提供本案的借款合同，虽然赵茂灼对该承诺书真实性质证称无法确认，关联性称与其无关，但赵辉经传票传唤未到庭应诉，基于赵茂灼与赵辉的父子身份关系和共同借款人的关系，一审法院认为对该承诺书的真实性和关联性应予认可，马洪奎该证据可以对抗赵茂灼提交的银行汇款凭证，综合上述分析，一审法院认定赵茂灼2013年7月1日前向马洪奎的银行汇款系偿还马洪奎的其他借款，与本案无关。况且，马洪奎与赵茂灼、赵辉、福盛公司关于双方的其他借款还曾形成过（2016）津0114民初2357号借款纠纷案件，此案已经有生效判决书，此案中赵茂灼、赵辉曾列举过与本案相同的银行还款凭证，用以证实归还马洪奎该案中的200万元借款，同样未获支持，由此对比看出，赵茂灼、赵辉以相同证据对抗不同的借款，本身即产生矛盾，故对赵茂灼提供的银行汇款凭证不予认可其证明力。至于马洪奎提交的其他借款合同、借据等，为证实《对账明细及延期还款承诺书》中所写的未还款数额有相应依据，因本案中并不涉及其他借款事宜，此处暂不予评价。一审法院认为，本案的争议焦点为1.赵茂灼提出的向马洪奎银行转账8635000元是否为偿还本案的借款？2.福盛公司的保证期间是否已过？3.本案借款的迟延还款利息应如何计算？基于一审法院对证据和事实的认定，赵茂灼和赵辉对马洪奎起诉本案的1000万元借款未予偿还，现该笔借款早已届清偿期，赵茂灼、赵辉理应承担向马洪奎的还款责任。福盛公司的保证期间已过，马洪奎未在保证期间内向其主张保证责任，故应免除福盛公司对本案借款的保证责任。关于赵茂灼、赵辉迟延还款的利息，赵茂灼抗辩违约金的约定过高，同意按年24%作为约定利率向马洪奎支付利息，一审法院审理认为，双方《借款合同》中约定的违约金每日10万元显属过高，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方对逾期利率有约定的从约定，但以不超过年利率24%为限，赵茂灼的答辩意见符合法律规定，一审法院予以认可，确认支持马洪奎逾期还款利息的利率以年24%计算，逾期利息的计付期间为合同约定的借款期限届满之日的次日起，即自2012年10月23日起，计算至赵茂灼、赵辉实际偿还借款本息之日止。关于福盛公司抗辩的鉴定费用问题，因鉴定意见与福盛公司对公章的答辩意见一致，故其为此花费的鉴定费用应由马洪奎负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告赵茂灼、赵辉于本判决生效之日起三日内共同偿还原告马洪奎借款本金1000万元，并按年利率24%向原告支付自2012年10月23日起至实际给付之日止的逾期借款利息；二、驳回原告马洪奎其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40900元，由赵茂灼、赵辉共同负担，鉴定费53000元由马洪奎负担。二审中，二上诉人提交了一份案外人李乃娟书写的证明复印件，其中有赵辉签字、赵茂灼的人名章，拟证明二上诉人已经还款给了李乃娟，李乃娟说也还给了马洪奎。被上诉人质证认为对该证据的真实性无法判断，对证明目的有异议。被上诉人提交了支票一张，金额为1000万元，出票人原审被告福盛公司2013年6月14日开具，拟证明如果上诉人认为已经还款了，为什么还要再给被上诉人开1000万元的支票，且该支票最后银行以账户存款不足的理由退票了。以上证据均未能改变一审法院所确认的事实，本院对一审法院所认定的事实予以确认，在此不再赘述。本院认为，上诉人赵辉在二审中对其在《对账明细及延期还款承诺书》中签名的真实性予以认可，但认为系在胁迫之下形成，对此上诉人赵辉未能提供证据予以证明，本院对其抗辩不予支持。二上诉人在上诉中坚持曾在借款当日已还款250000元以及截止2013年7月1日前累计还款8635000元的主张，无法对抗《对账明细及延期还款承诺书》中的意思表示。另二上诉人还主张其借款已全部偿还案外人李乃娟，对此被上诉人马洪奎不予认可，二上诉人在二审中所提交的证据不足以证明其所主张的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人赵茂灼、赵辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  魏晓川代理审判员  王 欣二〇一七年十二月一日法官 助理  高彦军书 记 员  李 霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……