广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）钦刑二终字第92号
抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
原审被告人宋忠琨。因犯诈骗罪，于2015年1月6日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2015年6月2日被取保候审。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人宋忠琨犯诈骗罪一案，于2015年7月20日作出（2015）钦北刑初字第204号刑事判决。钦州市钦北区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院指派代理检察员冯道远出庭支持抗诉，原审被告人宋忠琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人宋忠琨原为钦州市钦北区人力资源和社会保障局的职工，因负债的原因，曾经通过向欧某提供工作单位证明及身份证复印件借到钱。由于被告人宋忠琨觉得容易向欧某借到钱，其就产生了以他人的名义通过伪造工作单位证明向欧某借钱还债的念头。2014年6月间，被告人宋忠琨和卢某、黄某甲、张某、申某、梁某、许某、宋某（均另案处理）商量伪造假证明来以借钱的方式骗取欧某的钱，事成后分一些给他们使用。后被告人宋忠琨分别伪造了卢某、黄某甲、张某、申某、梁某、许某、宋某的工作证明，并交给他们。证明卢某是钦州市钦北区财政局�公室的工作人员，黄某甲、张某是钦州市钦南区农业局的工作人员，申某是钦州市钦北区财政局的工作人员，梁某是钦州市钦北区农业局的工作人员，许某是钦州市钦南区旅游局的退休干部，宋某是钦州市公安局红阳派出所的工作人员。2014年6月15日，卢某、黄某甲、张某利用被告人宋忠琨伪造的工作单位证明分别诈骗了欧某人民币5万元、3万元、3万元。同年6月16日、17日、24日、29日，申某、梁某、许某、宋某同样利用伪造的工作证明，通过取得被害人欧某的信任，分别骗取了欧某人民币5万元、4万元、4万元、2万元。事后，被告人宋忠琨分别得到张某给付的1000元，黄某甲给付的26000元，卢某给付的25000元、申某给付的33000元、梁某给付的34000元、许某给付的26000元、宋某给付的18000元，共计163000元。2015年6月1日，被告人宋忠琨到公安机关投案自首，6月2日，在其动员下�同案犯梁某到公安机关投案自首。
另查明认定，欧某共计被诈骗人民币260000元。案发后至今，被告人宋忠琨以及卢某、黄某甲、梁某、许某、宋某、张某共计已全部退赔了被害人欧某损失人民币260000元，并得到被害人的谅解。2014年12月30日，因犯诈骗罪，被告人宋忠琨被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
上述事实，被告人宋忠琨在一审开庭审理过程中亦无异议并认罪，且有受案登记表、立案决定书、投案自首情况说明、借条、工作证明、证明、身份证复印件、扣押清单、发还清单、收据、谅解书、判决书、户籍证明等书证；辨认笔录；证人黄某乙、卢某、黄某甲、张某、申某、梁某、许某、宋某的证言；被害人欧某的陈述及被告人宋忠琨的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人宋忠琨以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人宋忠琨犯诈骗罪成立。被告人宋忠琨诈骗数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑。案发后，被告人宋忠琨自动投案，到案后如实供述其罪行，是自首；其动员梁某自动投案，协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可对其从轻或者减轻处罚。案发后，被告人宋忠琨及其他同案犯已全部赔偿了被害人经济损失并取得谅解，对其量刑时亦可以酌情从轻处罚。本案系被告人宋忠琨在缓刑考验期内发现同种漏罪，因此，在本案宣告判决时依法应撤销原判的缓刑宣告，一并处罚。根据被告人宋忠琨犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第一款、�六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、撤销该院（2015）钦北刑初字第15号刑事判决中对被告人宋忠琨宣告缓刑四年的执行部分。二、被告人宋忠琨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；前罪已判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，总和刑四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
钦州市钦北区人民检察院抗诉称：一审判决适用缓刑错误，量刑明显不当。第一、被告人宋忠琨犯罪情节严重。宋忠琨分别于2014年5月21日、6月5日通过租车抵押方式骗取他人现金共计8万元；同年6月15日至19日，宋忠琨采取虚开工作证明，私刻公章方式，伙同他人冒充国家工作人员再次实施诈骗犯罪七次，诈骗数额累计高达26万元，其个人分得16.3万元，宋忠琨在短期内连续九次实施诈骗犯罪，数额巨大，手段恶劣，主观恶性大，犯罪情节严重。第二、被告人宋忠琨缺乏悔罪表现。2015年1月6日，宋忠琨因犯诈骗罪被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元，在案件侦查直至庭审期间，宋忠琨始终隐瞒其同期实施的其他诈骗犯罪事实，足以证实其缺乏悔罪表现。第三、一审法院判处宋忠琨有期徒刑一年，导致量刑明显失衡。虽然宋忠琨具有自首和立功情节，但是相比于其他同案人，宋忠琨诈骗数额26万元，一审法院判处其有期徒刑一年，已经对其大幅减轻处罚，适用缓刑，导致同案量刑明显失衡。综上，被告人宋忠琨犯罪情节严重，缺乏悔罪表现，且导致同案量刑明显失衡，依法不应适用缓刑。请求二审法院�法改判。
钦州市人民检察院支持抗诉称：一审判决认定原审被告人宋忠琨伙同他人诈骗欧某26万元，犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，钦州市钦北区人民检察院提出抗诉正确，但认定宋忠琨属于自首错误。被害告人欧某在2015年1月10日到公安机关报案并制作笔录，同月12日公安机关就欧某被诈骗一案讯问宋忠琨并制作笔录，宋忠琨如实供述其伙同他人诈骗欧某的犯罪事实，同月14日宋忠琨对同案犯罪嫌疑人申某进行辨认，期间宋忠琨因涉嫌诈骗罪已被羁押于钦州市看守所。宋忠琨诈骗的犯罪事实已经被办案机关掌握，且受到讯问并被采取强制措施，依法不构成自首。被告人宋忠琨犯罪情节严重，缺乏悔罪表现，且导致同案量刑明显失衡，依法不应适用缓刑，请求二审法院依法予以纠正。
原审被告人宋忠琨辩解称：1、其犯罪情节没有达到严重的程度。其虽然实施了诈骗犯罪行为，但是其行为的社会危害性较小，没有造成严重后果。2、其具有明显的悔罪表现。其在前案侦查和庭审期间，虽然没有立即供述6月15日至29日的诈骗行为，但是当时侦查机关并没有掌握其全部犯罪事实，在案发后，其已经自动投案并且如实供述了自己的犯罪行为，并没有继续隐瞒罪行。其自动投案后，动员了同案犯梁某自动投案，协助侦查机关抓获了其他同案犯。其对被害人进行了积极赔偿，取得了被害人的谅解。这些足以证实其悔罪态度是好的，具有明显的悔罪表现。3、抗诉机关认为“一审法院判处宋忠琨有期徒刑一年，导致同案量刑失衡”的观点错误。一审法院综合考虑其前后罪的犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，才作出上述量刑。其总和刑期是四年，一审法院决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元，并不仅仅是判处有期徒刑一年，其不管是否主犯，在刑期上都超过了其他同案犯的刑期，不存在量刑失衡的问题。综上，一审法院判决其犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的宋忠琨在本案中的犯罪事实，除了认定“2015年6月1日，被告人宋忠琨到公安机关投案自首”的事实有误之外，本案的其他事实与二审查明的事实一致，对于原判认定的其他事实及认定该部分事实的证据，本院予以确认。
二审另查明，被害人欧某于2015年1月10日到钦州市公安局钦北分局刑侦一大队报案，称其在2014年6月期间被卢某、黄某甲、张某、申某、梁某、许某、宋某七人利用伪造的工作证明诈骗钱财共计26万元，并在公安机关的组织下对上�七人进行了辨认。2015年1月12日15时许，钦州市公安局钦北分局刑侦一大队侦查人员到钦州市看守所提审被告人宋忠琨，宋忠琨交代了其通过伪造工作证明的方式帮助卢某、黄某甲、张某、申某、梁某、许某、宋某诈骗欧某人民币共计26万元，其个人分得163000元的犯罪事实。
再查明，2014年8月9日，原审被告人宋忠琨因伪造证件并将租来的车辆抵押给他人，骗取他人财物8万元，被钦州市公安局钦北分局刑事拘留并被羁押于钦州市看守所。钦州市钦北区人民法院于2015年1月6日作出（2015）钦北刑初字第15号刑事判决，判决：被告人宋忠琨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金人民币二万元。原审被告人宋忠琨在因被判处缓刑而释放之前，一直被羁押于钦州市看守所，2015年1月12日尚属于羁押期间。
针对抗诉机关的抗诉理由、钦州市人民检察院的出庭意见及原审被告人的答辩解意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院对本案综合评判如下：
一、关于原审被告人宋忠琨是否具有自首情节的问题。
经查，本案的被害人欧某于2015年1月10日向公安机关报案，公安机关于2015年1月12日就本案的相关问题第一次讯问原审被告人宋忠琨，宋忠琨接受第一次讯问时正因其他诈骗案件被逮捕并羁押于钦州市看守所。在2015年6月1日之前，也即一审法院认定宋忠琨投案自首的日期之前，公安机关已经多次讯问了原审被告人宋忠琨，并已将同案的申某、许某、宋某、黄某甲等人抓获归案，公安机关在2015年6月1日之前也已经完成了本案的调查取证工作。同时，原审被告人宋忠琨因其他诈骗案件被一审法院判处缓刑，2015年6月1日时宋忠琨正处于缓刑考验期间。根据上述查明的事实，证实原审被告人宋�琨是在被采取强制措施期间和缓刑考验期间内才如实供述其同种犯罪事实，其行为不构成自首。根据被害人欧某报案的询问笔录，可证实被害人在报案时并没有向公安机关提到宋忠琨参与诈骗的情况，本案现有的证据也不能证实公安机关在对宋忠琨进行讯问之前已经掌握了宋忠琨帮助申某、许某、宋某、黄某甲等人伪造工作证明并共同诈骗欧某的犯罪情况，因此，可视为宋忠琨在被采取强制措施期间如实供述了公安机关尚未掌握的同种罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）8号）第四条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，因原审被告人宋忠琨如实供述的同种罪行较之前已宣判的罪行较重，一般应当从轻处罚。一审法院认定原审被告人宋忠琨具有自首情节不当，应予以纠正。钦州市人民检察院认为原审被告人宋忠琨不具有自首情节的意见，有事实和法律依据，本院予以支持。
二、关于原审被告人宋忠琨是否具有立功表现的问题。
经查，原审被告人宋忠琨在公安民警的思想教育之下，通过打电话的方式动员同案犯梁某到公安机关投案自首，这一事实有公安机关出具的办案说明、梁某的讯问笔录等证据予以证实。而且一审法院已于2015年6月25日以诈骗罪，判处被告人梁某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，该案现已经发生法律效力。根据上述查明的事实，证实原审被告人宋忠琨协助公安机关动员他人投案自首，其该行为符合《最高人民法院关�处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，可以认定原审被告人宋忠琨具有一般立功表现。一审法院认定原审被告人宋忠琨具有立功表现，并无不当，本院应予以支持。
三、关于一审法院的量刑及适用缓刑是否恰当的问题。
经查，原审被告人宋忠琨伙同申某、许某、宋某、黄某甲等人共同诈骗他人财物共计人民币26万元，诈骗数额巨大，其在共同犯罪中起主要作用，属于主犯，依法应当按其参与的全部犯罪予以处罚。本案中，原审被告人宋忠琨不具有自首情节，一审法院认定宋忠琨具有自首情节并给予其从轻、减轻处罚，导致量刑不当，本院予以纠正。原审被告人宋忠琨虽有一般立功表现，并且全部赔偿了被害人经济损失及取得了被害人的谅解，如实供述及当庭认罪等量刑情节，但是一审法院对其判处有期徒刑一年，量刑明显偏畸轻。抗诉机关提出一审法院量刑不当的抗诉意见成立，本院予以支持。关于适用缓刑是否恰当的问题，本案中，原审被告人宋忠琨多次实施诈骗，且、诈骗数额巨大，其犯罪情节较为严重；而且其在前罪侦查、审判期间有多次主动向司法机关供述其漏罪的机会，但是其均没有主动向司法机关供述其漏罪，而是在被害人报案、公安机关对其进行讯问时才供述其漏罪，证实其悔罪表现较差。鉴于原审被告人宋忠琨犯罪情节较为严重，悔罪表现较差，不符合缓刑条件。一审法院对原审被告人宋忠琨判处缓刑不当，本院予以纠正。抗诉机关提出原判对原审被告人宋忠琨适用缓刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人宋忠琨以非法占有为目的，伙同他人伪造工作证明，虚构国家工作人员身份，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。原审被告人宋忠琨实施诈骗的犯罪事实，有借条、工作证明、证人申某等人的证言、被害人欧某的陈述和被告人的供述等证据证实，且抗诉机关及原审被告人宋忠琨对此均无异议，足以认定。本案中，原审被告人宋忠琨在因其他犯罪被采取强制措施和判处缓刑期间才如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，依法不能认定为自首，但是因其如实供述的同种罪行较之前已宣判的罪行较重，一般应当从轻处罚。一审法院认定原审被告人宋忠琨具有自首情节不当，本院予以纠正。原审被告人宋忠琨动员他人投案自首，协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可对其从轻或者减轻处罚。本案案发后，原审被告人宋忠琨及其他同案犯已全部赔偿了被害人欧某的经济损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。本案系原�被告人宋忠琨在缓刑考验期间内发现同种漏罪，依法应当撤销原判的缓刑，新罪和漏罪一并处罚。根据原审被告人宋忠琨犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。
综上所述，原判认定原审被告人宋忠琨犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但一审法院认定原审被告人宋忠琨具有自首情节并对其减轻处罚和适用缓刑不当，本院予以纠正。抗诉机关提出原判量刑及适用缓刑不当的抗诉意见成立，以及钦州市人民检察院提出原审被告人宋忠琨的行为不属于自首的意见成立，本院均予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条、第七十条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持钦州市钦北区人民法院（2015）钦北刑初字第204号刑事判决第一项，即：撤销该院（2015）钦北刑初字第15号刑事判决中对被告人宋忠琨宣告缓刑四年的执行部分。；
二、撤销钦州市钦北区人民法院（2015）钦北刑初字第204号刑事判决第二项，即：被告人宋忠琨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；前罪已判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，总和刑四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。；
三、原审被告人宋忠琨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年�并处罚金人民币一万元；前罪已判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；综合刑期六年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前罪已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。罚金限于判决生效后十日内向广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李运增
审 判 员 钟卿德
代理审判员 陈姗姗
二〇一五年十月二十二九日
书 记 员 黄 滢
附：相关法律、规定条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他�重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条【判决宣告后发现漏�的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）8号）
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
四、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发（2010）60号）
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查�员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。