徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0302民初1301号原告周翔，男，1988年2月26日出生，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。委托代理人高超美（系原告之母），女，1959年10月9日出生，汉族，住徐州市泉山区。被告徐州沪彭奥通汽车销售服务有限公司，住所地徐州市鼓楼区某某路某某大道路口。法定代表人齐军红，该公司总经理。委托代理人梁露文。委托代理人陈涛，男，1982年10月27日出生，汉族，该公司人力资源部主管，住徐州市新城区。原告周翔与被告徐州沪彭奥通汽车销售服务有限公司（以下简称沪彭公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2017年10月17日、2017年11月8日公开开庭进行了审理。原告周翔的委托代理人高超美，被告沪彭公司的委托代理人梁露文、陈涛到庭参加了2017年10月17日的庭审。原告周翔、被告沪彭公司的委托代理人陈涛到庭参加了2017年11月8日的庭审。本案现已审理终结。原告周翔诉称：2013年1月20日，原告至被告处从事人力资料专员的工作。2014年起，原告从事人力资源经理的工作,双方约定年薪84000元。2017年3月28日，被告以原告严重违反公司规章制度为由解除与原告的劳动合同。原告认为被告单方解除劳动合同的行为违反相关法律规定，遂向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委员会不予受理。原告为维护其合法权益，才诉至法院，请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元。在案件审理过程中，原告明确表示仅按照2016年3月至2017年2月的实发工资情况（含2016年的年终奖按月折算后计入2016年3月至2016年12月的实发工资）计算赔偿金。被告沪彭公司辩称：首先，原告存在违反《员工手册》的第九条第四项、第十二条第一项至第十项、第四十一条第一项和第八项、第四十四条第一项和第八项以及《员工违规违纪认定及处罚管理制度》的第二十八条第一项第一款的情形，给被告带来了负面影响及损失，被告才依法解除与原告的劳动合同，不应向原告支付相关赔偿。其次，被告认为原告提出的赔偿金的计算没有切实的法律依据，而且计算基数也不正确。因为原告的基本工资仅占到正常收入的70%，剩下的30%为年终奖或考核奖，也就是说剩下的30%是属于附条件的，并不必然是应得工资，可能今年工作的成绩好有，明年工作的成绩不好就没有，所以被告认为不应将其计入赔偿金的计算基数。再次，被告对于原告违反相关管理制度所带来的后果及损失保留追偿的权利。综上所述，被告请求法院依法判决。经审理查明，2013年1月20日，周翔与沪彭公司建立劳动关系。同日，周翔与沪彭公司签订了期限为2013年1月20日至2016年1月19日的劳动合同。因上述劳动合同期限届满，沪彭公司与周翔在2016年1月20日签订劳动合同续签协议书，双方约定按照原劳动合同及其附件所载权利、义务继续履行，且相应期限为2016年1月20日至2019年1月19日。2017年3月28日，沪彭公司以周翔违反公司规章制度，在工作中存在重大过失和不当行为，给公司造成了严重不良后果为由，向周翔发出解除劳动合同通知书，周翔亦签收该通知书。2017年4月5日，周翔向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沪彭公司支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元。2017年4月12日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（三）项规定的受理条件为由，作出不予受理通知书。周翔对该通知书不服，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，2016年3月至2017年2月，沪彭公司应向周翔发放工资情况如下：2016年3月份为5271.13元，2016年4月份为5316.12元，2016年5月份为5190.12元，2016年6月份为5190.12元，2016年7月份为5190.12元，2016年8月份为5145.12元，2016年9月份为5190.12元，2016年10月份为5226.12元，2016年11月份为4355.78元，2016年12月份为4626.41元，2017年1月份工资为4836.9元，2017年2月份为3831.98元。此外，沪彭公司向周翔发放2016年的年终奖16296元。还查明，沪彭公司提供的《员工手册》第九条规定：“……员工考核记录将作为转正、升迁、降职、辞退（在仲裁当中可作为员工工作不称职的证据）、调薪、核发奖金及惩处或表彰的依据）。”《员工手册》第十二条规定：“（一）员工每天应以考勤机记录出勤时间；（二）员工应准时上班，不得迟到、早退、旷工；（三）上班未在规定时间内进行考勤者为迟到；（四）未经请假提前下班者为早退；下班未按规定考勤，视同早退；（五）未经请假或请假未批准而缺勤为旷工，缺勤1小时按旷工半天计；（六）假期已满，仍未销假上班者为超假，超假按旷工处理；（七）擅离工作岗位，按旷工处理；（八）旷工期间，工资不发；（九）公司将根据考勤记录实行奖惩；（十）员工的考勤记录将作为考核的依据。”《员工手册》第四十一条规定：“以下行为为一般违纪行为：1、无故迟到、早退一次……8、上下班不考勤……员工如犯有一般违纪行为一次，将受到口头警告，并要求其签收口头警告记录，按考核办法扣减绩效考核得分。”《员工手册》第四十四条规定：“（一）以下行为构成一般失职行为：1、在工作期间内谈天、擅离工作岗位、躺卧睡觉、下棋、玩牌、玩电脑游戏或其他怠忽职守者……8、重要岗位工作时违反岗位职责、工作程序、即使尚未造成事故……一般失职行为给予口头警告或书面警告，并处以1000元以上的经济处罚……”此外，沪彭公司提供的《员工违规违纪认定及处罚管理制度》第二十八条规定：“有下列情形之一的，给予当事人警告处分：1、违反考勤作息制度或劳动纪律，有下列情形之一的：1）没有正当理由，迟到、早退或不按时上岗的，一经发现即给予警告处分……”。本院认为：一、关于被告解除与原告的劳动关系是否违法。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，即便如被告所述其隶属于集团公司，集团公司设立工会，但被告系独立法人，独立承担民事责任，在其尚未建立工会的情形下，也应当在单方解除原告劳动关系前，将解除事由依法通知其所在地的工会，但被告未予通知。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改有关劳动报酬、工作时间、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者。本案中，被告未能举证证明《员工违规违纪认定及处罚管理制度》是通过民主程序制定，并公示或告知包括原告在内的劳动者，故《员工违规违纪认定及处罚管理制度》不能作为被告解除其与原告劳动合同的规章制度依据。再次，即便《员工手册》的制定主体、程序、内容合法，并公示或告知劳动者，且原告存在被告所述违反《员工手册》第九条第四项、第十二条第一项至第十项、第四十一条第一项和第八项、第四十四条第一项和第八项的情形，但上述规定所载的违规违纪情形的惩处均不导致劳动关系的解除。综上所述，本院确认被告解除与原告劳动合同的行为违法。二、关于赔偿金的认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，即不同意与被告继续保留劳动关系，因此，被告应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；且上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应发工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，原、被告均确认劳动关系的起止时间为2013年1月20日至2017年3月28日，故应当按照4.5个月工资计算经济补偿。又鉴于原告仅要求按照2016年3月至2017年2月的实发工资情况（含2016年的年终奖按月折算后计入2016年3月至2016年12月的实发工资）确认计发基数（即6079.17元/月），符合相关法律规定，本院予以采纳。因此，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金54712.53元（6079.17元/月×4.5个月×2=54712.53元）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐州沪彭奥通汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周翔支付违法解除劳动合同的赔偿金54712.53元；二、驳回原告周翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  董方审 判 员  张邈审 判 员  郭娜二〇一七年十一月九日见习书记员  杨帆