杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0110民初626号
原告：陈竹君，女，1976年7月30日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人：吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。
被告：杭州三茅景观工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区莫干山路1035号（杭州豪景酒店有限公司109室）。
法定代表人：盛秀娟，执行董事。
委托代理人（系该公司员工）：赵志超，男，1982年12月25日出生，汉族，公民身份号码3408251982********，住杭州市下城区桦枫居12幢1403室。
原告陈竹君（以下简称原告）为与被告杭州三茅景观工程有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月12日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理中，原告申请工程造价评估司法鉴定，本院予以准许。2016年8月20日，司法鉴定结束。2016年9月9日，本院对本案进行了公开开庭审理，原告的委托代理人吴文晖、被告的委托代理人赵志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告与被告于2013年6月4日签订《施工合同》一份，合同约定：原告将位于杭州市余杭区五常街道联胜路江南水乡水漾中庭2#楼地下室土方开挖工程承包给被告施工，工程内容为被告负责将原告地下室建筑面积下土方开挖并运走，竣工日期为2013年8月3日。被告进场施工后，将挖出的土方一直堆积在原告庭院内，经原告多次催告，仍然拒不运走。原告累计支付被告工程预付款及进度款合计191600元。经原告委托南京永道工程咨询有限公司对被告实际完成的土方工程进行造价审计，被告实际完成土方工程价款为41289元。据此，被告应当返还原告多付的工程款150311元，并赔偿原告利息损失11300元。截止2016年1月3日，被告延误工期870天，依照合同约定按合同应付款（41289元）每日千分之一计算，被告应当支付原告延误工期违约金35900元。为此，原告诉至法院，诉讼请求：一、判令解除原告与被告就位于杭州市余杭区五常街道联胜路江南水乡水漾中庭2#楼地下室土方开挖工程所签订的《施工合同》；二、判令被告返还工程款150311元、赔偿利息损失11300元（按年利率4.75%自2014年6月8日起计算至2016年1月7日止，此后利息损失按中国人民银行同期贷款年利率自2016年1月8日起计算至实际返还款项之日止）；三、判令被告支付延误工期违约金35900元；四、判令被告承担本案诉讼费用。在本案审理中，原告根据司法鉴定报告结论而将其诉讼请求变更为：一、判令解除原告与被告就位于杭州市余杭区五常街道联胜路江南水乡水漾中庭2#楼地下室土方开挖工程所签订的《施工合同》；二、判令被告返还工程款39790.63元、赔偿利息损失2992元（按年利率4.75%自2014年6月8日起计算至2016年1月7日止，此后利息损失按中国人民银行同期贷款年利率自2016年1月8日起计算至实际返还款项之日止）；三、判令被告支付延误工期违约金35900元；四、判令被告承担本案诉讼费用与鉴定费用2700元。
为证明所述事实，原告向本院提交证据如下：
1、2013年6月4日签订的《施工合同》一份（系原件），证明被告承包原告位于杭州市余杭区五常街道联胜路江南水乡水漾中庭2#楼地下室开挖工程等的事实；
2、江南水乡水漾中庭2#楼地下室开挖工程量清单及计价表一份（系原件），证明案涉工程被告预算报价金额的事实；
3、工程造价咨询报告书一份（系复印件），证明经原告委托第三方审计机构审计，被告已完成的工程总造价实际为41289元的事实；
4、银行付款清单一份（共2页，系复印件），证明原告累计已付被告案涉工程款191600元的事实；
5、函一份（系复印件），证明浙江绿升物业服务有限公司碧水铭苑物业服务中心催告原告将案涉地下室施工中挖出的土方外运的事实；
6、照片一份（系复印件），证明被告未按约定将土方外运、未完成案涉工程的事实；
7、原告申请对被告完成的案涉工程造价进行司法评估鉴定，经委托中国联合工程公司进行司法评估鉴定，该公司于2016年8月9日出具司法鉴定报告书及收费收据各一份（系原件），证明被告完成的案涉工程总造价为151809.37元，原告为此支出鉴定费2700元的事实。
被告答辩称：案涉工程双方在2014年6月7日进行了结算，当日其收到最后一笔工程款82600元。收到该笔款项前，其与原告进行了联系，并有联系的短信、邮件及详细清单，同时与原告一起到现场进行了验收。案涉工程的施工于2014年3月结束后，双方又签订了开挖室外花园排水沟工程，排水沟工程做的过程中产生土方有600方左右，外运时原告提出要预留一部分土为以后加高花园用，所以花园里确实有土方，但不是案涉地下室开完工程留下的土方。针对案涉工程施工合同，双方已经进行了结算，合同中约定总价31万多元，原告最后打给其款为191600元，合同已经履行完毕，双方当时也无争议，所以现在不存在解除合同的说法。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
为证明所述事实，被告向本院提交证据如下：
1、微信记录一份（共4张，系打印件），证明2014年5月29日，原告同意支付被告案涉工程款的事实；
2、邮件二份、结算清单一份（均系打印件），证明原、被告沟通后，案涉工程款结算金额为191693元，原告已实际支付被告109000元的事实；
3、中国工商银行流水明细清单一份（系复印件），证明被告收到原告案涉工程最后一笔工程款82600元的事实；
4、书面证明一份，证明被告已将案涉工程挖出的土方全部运出的事实；
5、照片一份（共2张，系打印件），证明在2014年7月份工程完工后，案涉工程所在院内花园是平整的事实；
6、杭州市余杭区五常街道联胜路江南水乡水漾中庭2#楼的图纸（系打印件）一份，证明案涉工程工程量根据图纸测算应是661方，工程总价款应为210752元的事实。
上列当事人提交的证据，经庭审质证，本院认证如下：
（一）原告提交的证据。被告对证据1、2、4的三性均无异议；对证据3的三性均有异议，认为系原告单方面委托鉴定，且土方数量与实际数量不符，不认可；对证据5的三性均有异议，是原告事后要求物业公司出具，不能证明原告的待证事实；对证据6的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该照片只能证明是原告的花园，不能证明花园里有土方；对证据7中鉴定报告的真实性、合法性无异议，但该报告计算出的土方工程量与实际完成工程量不相符，实际土方工程量为661方，而不是报告上载明的574.12方，对报告上载明的未外运土方为118.33方有异议，该地下室开挖土方已经全部外运；对鉴定费发票的三性无异议，但鉴定费用不应由其承担。本院经审核认为，原告提交的证据1、2、4、7，鉴于被告对其真实性均无异议，本院均予以确认，并据证据所载内容认定相关事实；证据3系原告单方委托鉴定，且被告对其提出异议，本院不作认定；证据5、6，结合本案实际，综合认定。
（二）被告提交的证据。原告对证据1、2的三性均有异议，不能证明原告已经认可被告的工程量；证据3的三性无异议，但不能证明原告对被告结算价款的确认；证据4的三性均有异议，不能证明被告所要证明的土方量；证据5的三性均有异议，不能证明是当时施工现场；证据6的三性均有异议，不能证明实际的工程量。本院经审核认为，被告提交的证据3符合有效证据的构成要件，本院予以确认；证据1、2、5、6均为自制打印件及证据4为自制件，不符合有效证据的形式要件，故不予认定有效，但可作为原告对事实的相关陈述使用。
综合本案原、被告的庭审陈述及确定的有效证据，本院认定事实如下：
2013年6月4日，原告与被告签订《施工合同》（编号：002013008）一份。该合同约定：原告将位于杭州市余杭区五常街道江南水乡水漾中庭2#楼地下室的土方开挖工程发包给被告施工，工程内容包括被告负责原告地下室的开挖工程，将原建筑面积下土方开挖并运走，开挖深度暂定为3.4米，得出开挖土方量，工程造价暂定为312600元，最后根据实际开挖土方量结算，单价见附件工程清单；签订合同后，被告需先支付本合同合计金额的35%（计109000元）作为定金，施工到土方工程开挖到工程量的一半时即支付本合同金额的25%（计80000元），施工完成并验收合格后三个工作日内付清本合同合计金额的40%（计123600元），根据实际挖出的土方量按实结算；施工中如另有增加或变更项目，需双方提前沟通好，原告签字确认后按实计算，所有变更项目均与被告统一结算，否则被告不承担任何责任；本工程总工期55天，开工日期为2013年6月8日，竣工日期为2013年8月3日；如因被告原因（排除因人力不可抗拒原因外）而造成工程延误，每天支付给原告合同应付款千分之一的违约金等内容。合同签订后，被告依约组织施工，原告累计支付工程款191600元。双方因上述合同履行发生争议，协商无果后，原告诉至本院，请求上判。
在本案诉讼中，经委托中国联合工程公司对被告完成工程量的造价进行司法评估鉴定，该公司依据双方提交的证据，并组织双方到现场测量和听取意见，于2016年8月9日出具司法鉴定报告，鉴定结论是案涉工程总造价为151809.37元；原告为此支出鉴定费2700元。本案经开庭审理，并经调解，双方未能达成调解协议。
另根据本院（2015）杭余良民初字第698号已生效民事判决查明：1.2014年1月1日，刘锋与被告签订《施工合同》（编号002013028），约定刘锋将江南水乡水漾中庭2#楼的地下室的加固、防水及排水等工程发包给被告包工包料施工；2.原告提交的证据浙江绿升物业服务有限公司出具的函一份，证明物业公司催告刘锋将土方外运，从而证明被告没有实际完成工程量的事实；3.地下室的加固、防水及排水等工程无相应的有效证据证明于2015年11月15日前已完工并通过竣工验收；4.法院判决解除被告与刘锋于2014年1月1日签订的《施工合同》（编号：002013028）。
本院认为，原告与被告签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律与行政法规的效力性强制性规定，本院确认为合法有效，各方应按约履行义务。本案争议焦点是案涉施工合同能否解除、案涉工程价款如何认定以及被告是否存在违约。（一）案涉施工合同能否解除。对案涉工程，原、被告均无相应有效证据证明已完工并通过竣工验收，原告坚持要求解除合同，而被告又认为合同已履行完毕，再支持继续履行该合同已无实际可能，故应准许解除双方签订的施工合同，终止履行。（二）案涉工程价款如何认定。合同约定根据实际开挖土方量据实结算工程款，被告庭审中提出其通过电子邮件等方式告知了原告据实结算的工程款且原告未提出异议、原告也随后通过转账方式向被告支付了邮件中告知的剩余工程价款、应认定原告对被告计算出的工程款予以认可及双方进行了结算等抗辩理由，综合双方庭审陈述及提交的证据看，并无原告认可被告计算出的剩余工程款的明确意思表示，且双方合同也约定施工中增加或变更项目需要原告签订确认、统一结算等，现被告也无法提供原告签字确认的相关证据。故在双方无法通过协商方式结算工程造价的基础上，在本案诉讼中委托第三方进行司法评估，现经司法评估，其结论经审核，其中开挖及外运的土方量，采取依合同约定的固定单价，结合实际完成工程量计算，有明确的合同依据，而仅开挖未外运的土方量，因双方未约定计算依据，依据生效裁判采信的鉴定报告相关意见，采取行业通行定额标准计算，合情、合理，因而本案诉讼中委托的司法评估机构的评估鉴定结论依法予以认定有效，即认定案涉工程总造价为151809.37元。原告现已支付工程款191600元，故被告应退还工程款39790.63元。此外，关于被告辩称评估鉴定结论中未将部分已实际施工的工程量计入及对堆放土方量有异议等理由，经与鉴定机构了解并确认，本院不予采信。（三）被告是否存在违约及应支付退还工程款相应利息损失。因签订合同时，案涉工程量未有明确约定，工程实际施工过程中工程量也不确定，且实际完成的工程量也是通过司法评估鉴定才得以确定，因而违约责任的确定和违约金的计算以及退款金额的利息损失，均缺乏明确的量化计算依据。故对原告要求支付延误工期违约金、赔偿利息损失的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告杭州三茅景观工程有限公司与原告陈竹君于2013年6月4日签订的《施工合同》（编号：002013008），于本判决生效之日起解除。
二、被告杭州三茅景观工程有限公司返还原告陈竹君工程款39790.63元，于本判决生效后十日内付清。
三、被告杭州三茅景观工程有限公司支付原告陈竹君因本案诉讼支出的保全申请费1520元，于本判决生效后十日内付清。
四、被告杭州三茅景观工程有限公司支付原告陈竹君因本案诉讼支出的司法鉴定费2700元，于本判决生效后十日内付清。
五、驳回原告陈竹君其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1835元，减半收取918元，由被告杭州三茅景观工程有限公司负担468元，于本判决生效后七日内交纳至本院；由原告陈竹君负担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1835元，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审判员 付春杰
二〇一六年十月二十四日
书记员 郑旭昶