浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3913号
上诉人（原审原告）：杭州新亚达商贸有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区潮王路***号银地大厦***室。
法定代表人：郭小全，执行董事。
委托代理人：林宝健，浙江楷正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷永臣，男，1960年5月26日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人：王振华，辽宁鹤乡律师事务所律师。
上诉人杭州新亚达商贸有限公司（以下简称新亚达公司）为与被上诉人殷永臣企业承包经营合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月19日组织当事人进行了二审调查。上诉人新亚达公司的法定代表人郭小全及其委托代理人林宝健、被上诉人殷永臣的委托代理人王振华到庭参加调查。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
新亚达公司在原审中起诉称：新亚达公司曾于2013年6月21日向原审法院提起诉讼，要求殷永臣返还183万元投资款。后由于未及时缴纳诉讼费用，原审法院作出（2013）杭拱商初字第1379号民事裁定，按自动撤诉处理，现新亚达公司再次提起诉讼。新亚达公司于2003年7月31日与盘锦渤海沥青厂签订《合作油品加工协议》，向该厂投入流动资金190万元。为确保投入资金的安全性，也为了更好的实现投资款的保值增值，本着平等自愿、诚实信用的原则，新亚达公司与殷永臣于2003年7月31日、2004年7月11日分别签订《风险责任承包合同》、《关于对“杭新字1号、2号合作油品加工协议及风险承包合同”的补充协议》（以下简称《补充协议》），殷永臣还自愿以一套住房及一个商业经营门市部作为抵押担保。根据《风险责任承包合同》（二）“甲方按投入资金的16%提成收益，作为乙方承包的基数，……超过投入资金16%的部分，归乙方的收益，超额越多，乙方收益越大。但如若亏损，乙方应补偿不足甲方投入资金16%的提成收益”；《补充协议》第四条“本着对乙方的关心、帮助和支持，甲方同意暂不撤资，继续履行原签订《合作油品加工协议》、《风险责任承包合同》。但乙方必须确保甲方所投资金的绝对安全，在合作期及责任承包合同期满日，乙方必须保障甲方全部资金平安、顺利、安全撤回”及殷永臣和其妻子出具的《房屋共有人同意转让房屋产权声明书》（三）“殷永臣承包期满，全部还清新亚达公司的投资本金及承包金，即债权、债务两清后，新亚达公司应将以上所抵押的《房屋所有权证》归还殷永臣”的内容可知，殷永臣对新亚达公司190万元投资款负有保本增值的义务。但合同签订后，殷永臣不仅未按合同约定支付相应的资金占用费、投资回报率，而且在已经违约的情况下仍与新亚达公司签订《补充协议》，承诺在合作期满确保新亚达公司的资金能全部撤回，最终导致了新亚达公司的损失进一步扩大。殷永臣的行为已构成严重违约，给新亚达公司造成了巨大的经济损失。综上，为维护自身合法权益，新亚达公司诉至法院请求判令：一、殷永臣向新亚达公司承担违约责任，赔偿新亚达公司经济损失1830000元；二、本案诉讼费用由殷永臣承担。
殷永臣在原审中答辩称：一、新亚达公司提起本案企业承包经营合同纠纷诉讼已过诉讼时效。双方之间的承包经营于2004年提前终止，根据《民法通则》第一百三十五条规定，新亚达公司请求人民法院保护其民事权利应于2006年底前起诉。故无论是本案诉讼还是2013年的诉讼，均已过诉讼时效。二、本案不应为“企业承包经营合同纠纷”，而是代理人与委托人的“风险承包责任合同纠纷”。根据《合作油品加工协议》的内容，新亚达公司与盘锦渤海沥青厂是合作关系，合作期间虽然使用盘锦渤海沥青厂的名称从事经营活动，但殷永臣并没有承包合作期间的盘锦渤海沥青厂。根据《风险责任承包合同》的内容，新亚达公司聘请殷永臣担任“新亚达公司驻盘锦渤海沥青厂厂长”，即双方形成了委托代理关系，所谓的“风险责任承包”仅是委托人对代理人的要求以及代理人对委托人要求的承诺。代理人没有兑现承诺，委托人要求法院判决代理人承担违约责任不符合民法通则第四章第二节的规定。三、根据《补充协议》的内容，新亚达公司诉称的190万元资金分别为杭州金宝典当行（以下简称金宝典当行）、商新娟、张铁华和杭州高得高贸易有限公司（以下简称高得高公司）所有，分别为金宝典当行和高得高公司各50万元，新亚达公司的投资人商新娟和张铁华各30万、60万。新亚达公司作为公司法人，并没有投入资金，不具有主张权利的主体资格。四、新亚达公司诉称“殷永臣还自愿以一套住房及一个商业经营门市部作为抵押担保”，但该抵押担保的前提是新亚达公司向殷永臣出借40万元用于殷永臣经营所需的流动资金，这是殷永臣进行责任承包一个不可或缺的条件。但新亚达公司并未履行出借义务，导致企业生产未能继续启动，责任承包无法履行。现新亚达公司只提抵押担保，而不谈出借义务，不符合客观事实。五、新亚达公司称殷永臣对其190万元投资款负有保本增值义务不成立。《风险责任承包合同》等材料的内容表达的是代理人的代理期限，即承包期满，代理人履行相应的代理责任。而殷永臣仅仅受聘了四五个月，新亚达公司即撤回工作人员不再与盘锦渤海沥青厂合作，现新亚达公司要求殷永臣承担聘任三年期完成的代理工作任务是没有道理和法律依据的。六、新亚达公司称殷永臣在已经违约的情况下，仍与新亚达公司签订《补充协议》，承诺在合同期满确保新亚达公司的资金能够全部撤回，最终导致了新亚达公司的损失进一步扩大，该陈述颠倒了事实。事实上是双方签订的《风险责任承包协议》中，明确约定遇到支付给新亚达公司投入资金每月2%的资金占用费不及时，或者累计亏损大于等于25万元时，新亚达公司有权解除该协议，并解聘殷永臣。然而协议签订后的一年中，虽然新亚达公司与合作方多次发生争议，但在2004年7月11日签订的《补充协议》中仍然聘任殷永臣为其驻盘锦渤海沥青厂厂长，以代理人身份维护新亚达公司的利益，因此新亚达公司称是殷永臣导致其损失进一步扩大，没有证据和事实依据。殷永臣认为新亚达公司与盘锦渤海沥青厂合作经营油品加工，盈亏是正常的，殷永臣作为新亚达公司的代理人，按照新亚达公司的意愿代理其参与合作企业的生产，无论新亚达公司给殷永臣下达怎样的工作指示，还是殷永臣对委托工作作出怎样的承诺，只要在代理权限内，都应由新亚达公司对殷永臣的代理行为承担民事责任。只有殷永臣不履行职责而给新亚达公司造成了损失时，新亚达公司在诉讼时效内才有权要求殷永臣承担相应的民事责任。现新亚达公司既没有提供殷永臣不履行职责的证据，也没有在诉讼时效内提起诉讼，其要求殷永臣承担责任没有法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：2003年7月31日，新亚达公司与案外人盘锦渤海沥青厂签订《合作油品加工协议》一份，约定新亚达公司以流动资金190万元投入，盘锦渤海沥青厂以现有厂房、场地、设备投入，双方合作加工生产成品油、道路沥青；合营企业成立董事会，由新亚达公司、盘锦渤海沥青厂主要负责人、以及合营企业的聘用责任人，共五人组成，由新亚达公司负责人张铁华任董事长，合营企业的法定代表人仍沿用盘锦渤海沥青厂原注册的法定代表人，不变更，但不参加合营后企业的经营管理，原法定代表人以授权书的形式授权陶洪亮行使法定代表人的权利；拟合作期限为三年，从新亚达公司投资资金足额进入新亚达公司在盘锦开设的专用账户、企业资产接收之日起生效，从2003年8月1日起到2004年1月30日先试营六个月，六个月后，视情况确定增资或撤资并重新签订补充协议；按扣除生产、经营成本费用和应缴税额以后，净利润分成额新亚达公司得60%，盘锦渤海沥青厂得40%，如发生亏损，也按该比例分担等等。
2003年7月31日，为了加强新亚达公司对联营企业盘锦渤海沥青厂的经营管理，新亚达公司聘任殷永臣担任新亚达公司驻盘锦渤海沥青厂厂长，双方签订《风险责任承包合同》一份，约定新亚达公司作为盘锦渤海沥青厂联营单位的一方，将权利义务授权殷永臣履行，殷永臣应在新亚达公司董事会及联营企业董事会的领导下，负责企业的生产经营管理，如殷永臣违反《合作油品加工协议》给新亚达公司造成损失时，应负全额赔偿责任；承包期暂定三年，从《合作油品加工协议》生效之日起计算，即2003年8月1日起至2004年1月30日先试行六个月，六个月后，视情况确定增资或撤资，并重新签订补充协议；殷永臣应保证《合作油品加工协议》中规定的利润分成比例，给予联营方盘锦渤海沥青厂每年支取其红利份额中80%，每满半年一结，一年一清；殷永臣应按季上交新亚达公司的年资金回报率，在季末前三个工作日汇入新亚达公司指定的杭州银行账户，并保证在每月28日前将2%的资金占用费汇到指定的杭州银行账户；殷永臣在承包期内，以夫妻共有财产一套住房、一个商业经营门市部作为抵押，抵押财产在办理他项权证后，原证（房产证、契证）、他项权证归新亚达公司保存，合同期满，双方债权、债务两清时一并归还。
2003年7月18日，新亚达公司、殷永臣签订《还款合同》一份，其主要内容为：殷永臣受聘于新亚达公司，因经营欠新亚达公司40万元，欠款时间为三年，自2003年7月18日起至2006年7月17日止；殷永臣用坐落于振兴区××小区××单元××室建筑面积为172.43平方米的房屋作抵押，如到期不能归还欠款，新亚达公司有权变卖抵押物并要求殷永臣支付违约金2万元，到期如数归还时，抵押权取消；如新亚达公司未按期提供殷永臣借款资金，应按违约数额和延期天数付给殷永臣违约金等。同日，殷永臣与新亚达公司的授权代理人张铁华在辽宁省××区公证处办理了公证手续，双方达成如下协议：殷永臣在授聘期间应交给新亚达公司应聘、经营、承包费40万元整，应聘期为2003年7月18日至2006年7月17日；殷永臣用坐落于振兴地区的房屋作抵押，殷永臣妻子吕国艳亦同意以上述夫妻共有财产作为抵押；如殷永臣到期不能偿还40万元，则新亚达公司有权变卖该房屋，所变卖款优先归还新亚达公司，殷永臣还应付违约金2万元；如新亚达公司未按期提供给殷永臣借款资金，应按违约数额和延期天数付给殷永臣违约金等。2003年7月21日，新亚达公司、殷永臣就登记在殷永臣妻子吕国艳名下的上述翠南小区房屋办理了抵押登记手续。当日，殷永臣及其妻子吕国艳共同出具《房屋共有人同意转让房屋产权声明书》一份，承诺以夫妻共有财产：一套住房（已办理他项权证）、一个商业经营门市部提供抵押，在殷永臣承包期满，全部还清新亚达公司的投资本金及承包金，即债权、债务两清后，新亚达公司应将以上抵押的《房屋所有权证》归还给殷永臣。
2004年7月11日，新亚达公司作为甲方，陶洪亮、殷永臣作为乙方，双方签订《补充协议》一份，双方对试行期起至2004年6月30日止的经济总帐进行了结算，确定乙方尚欠甲方25.8万元回报款，乙方承诺在《补充协议》签订生效后的三个月内分期分批全部付清。《补充协议》第四条约定“本着对乙方的关心、帮助和支持，甲方同意暂不撤资，继续履行原签订《合作油品加工协议》、《风险责任承包合同》。但乙方必须确保甲方所投入资金的绝对安全，在合作期及责任承包合同期满日，乙方必须保证甲方全部资金的平安、顺利、安全撤回（如果甲、乙双方有继续合作意念，届时可再另行商议）。”《补充协议》第五条对甲方投入到乙方的190万元资金作如下表述和处理“甲方的190万元资金归下列成员所有：高得高公司50万元、金宝典当行50万元、商新娟30万元、张铁华60万元。乙方同意从2004年2月份起，分别按每月2%向以上成员偿付资金占用回报率，并由乙方负责每月汇入甲方以上成员指定的账户。2006年8月31日协议期满时止，乙方分别按以上标的及时还本给以上成员”，“高得高公司的50万元，是与乙方在贸易过程中产生的历史遗留问题。……甲、乙双方商定：从2004年2月份起，由乙方直接对高得高公司负责，按每月2%的资金占用回报率及时偿付给高得高公司，并积极创造条件，尽力提前归还高得高公司的50万元本金，从还本之日起，不再支付2%的月回报率”，“2003年8月30日，从金宝典当行直接汇入盘锦渤海沥青厂的80万元资金，其中50万元为金宝典当行的资金，另30万元为商新娟个人资金。对金宝典当行的50万元资金，由骆正森对金宝典当行负责协处，乙方不承担金宝典当行的任何法律责任。乙方必须于每月28日前将资金占用回报率及时足额汇至甲方成员的账户，如果借故推诿或拖延支付时间，由此引起的一切不良后果均由乙方负责”。该补充协议落款处的乙方一栏由殷永臣签字，并加盖了盘锦渤海沥青厂合同专用章。
2005年1月28日，新亚达公司向盘锦渤海沥青厂、殷永臣、陶洪亮发出《关于妥善处理债权问题的通知》，通知主要内容为“一、由于贵方实际存在信誉及严重违约的情况，按合同（协议）精神，贵方应主动归还我方投资的190万元流动资金本金及其我方债权人应得的资金占用回报率。二、如果你方暂时有困难，请按2004年7月11日协商签订的补充协议原则，请贵方按我司债权人出资比例，分别协商清算，另行签订分割借款协议，即：高得高公司50万元本金、金宝典当行50万元本金、张铁华个人60万元本金、商新娟个人30万元本金。”
2013年7月23日，新亚达公司以企业承包经营合同纠纷为由起诉殷永臣，因新亚达公司未按法律规定预交案件受理费，原审法院于2014年5月22日作出（2013）杭拱商初字第1379号民事裁定，裁定该案按自动撤诉处理。
原审法院认为：根据现有证据显示，新亚达公司以实物、现金方式出资190万元与案外人盘锦渤海沥青厂投资设立油品加工企业，并聘任殷永臣担任新亚达公司驻盘锦渤海沥青厂厂长的事实清楚。本案的争议焦点是新亚达公司提起本案诉讼是否已过诉讼时效？殷永臣对新亚达公司的出资是否负有赔偿责任？在本案审理过程中，双方均确认虽然《合作油品加工协议》及《风险责任承包合同》中约定的合作期、承包期为三年，即2003年7月31日至2006年7月30日，但实际在2003年年底至2004年年初即已停止履行，后于2004年7月又签订了《补充协议》，新亚达公司又于2005年1月28日还发出《关于妥善处理债权问题的通知》，综上，本案的诉讼时效最迟应从2005年1月29日开始起算。此后，经新亚达公司的股东也即部分投资款的实际出资人张铁华、商新娟的催讨，殷永臣在2004年至2011年8月期间陆续支付张铁华70000元，也曾支付商新娟2000元，故新亚达公司在2013年7月第一次起诉时未过诉讼时效，2015年4月30日提起本案诉讼时亦未过诉讼时效。结合《补充协议》及新亚达公司于2005年1月28日发出的《关于妥善处理债权问题的通知》可知，负有确保新亚达公司投入资金安全撤回义务的并非仅有殷永臣一人，且确保新亚达公司投入资金的安全撤回亦有前提存在，即“在合作期及责任承包合同期满日”，而案涉的《合作油品加工协议》及《风险责任承包合同》均未实际履行完毕。至于殷永臣签订《风险责任承包合同》时曾以其夫妻共同财产提供抵押，但在双方提交的《房屋共有人同意转让房屋产权声明书》、《公证书》、《还款合同》对该房产抵押所担保的标的物均有不同表述，《公证书》及《还款合同》中均约定为因殷永臣受聘而产生的欠款40万元，新亚达公司以殷永臣提供房产抵押而要求殷永臣承担赔偿新亚达公司投资本金责任的依据不足。综上，新亚达公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年5月3日作出如下判决：驳回新亚达公司的诉讼请求。案件受理费21270元，由新亚达公司负担。
宣判后，上诉人新亚达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定的事实是清楚明确的，但判决结果与事实相悖。原审判决已认定双方之间是风险责任承包，殷永臣对新亚达公司190万元投资负有保本增值的义务，且殷永臣必须保证新亚达公司全部资金的安全顺利撤回。殷永臣显然没有履行这一义务，已构成违约，应当赔偿新亚达公司的经济损失。原审判决认定“新亚达公司以殷永臣提供房产抵押而要求殷永臣承担赔偿投资本金的责任依据不足”是错误的。殷永臣提供房产抵押，其担保对象包括投资本金及承包金在内的新亚达公司的所有债权，而不仅仅是40万元，之所以出现40万元的主合同，仅仅是应公证处的要求，认为抵押房产当时市值在40万元左右，只能按照40万元进行公证。对全部投资本金及承包金在内的债权提供抵押担保，这与双方在《风险责任承包合同》中的约定和《房屋共有人同意转让房屋产权声明书》中的约定是一致的。退一步而言，新亚达公司主张殷永臣赔偿损失，这一诉求并不受是否提供担保以及担保范围如何的制约或限制，原审法院以担保约定存在不同表述为由驳回新亚达公司的诉讼请求，是不正确的。原审判决中已经认定，新亚达公司确有190万资金投资在辽宁盘锦，也不存在诉讼时效问题，法院应当对投资结果有个公平公正的结论，但原审法院撇开该投资损失到底应当由谁来承担的问题，是错误的。否则殷永臣在2004年7月12日明确作出2004年底归还金宝典当公司50万元资金的承诺又该如何解释呢？综上，原审法院实体处理错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持新亚达公司的全部诉讼请求。
被上诉人殷永臣二审答辩称：一、原审判决查明事实部分援引了《补充协议》第四条原文“必须保证新亚达公司全部资金的平安、顺利、安全撤回”，但原审法院并未对“殷永臣对新亚达公司190万元投资负有保本增值义务”予以明确。人民法院“查明事实”与“判决明确”是截然不同的概念，就190万元投资保本增值义务应由殷永臣负担的说法，只是新亚达公司的观点，而并非原审法院的结论。二、关于房产抵押方面。2003年7月18日双方签订的《协议书》中有明确的约定。涉及的是应聘、经营、承包费40万元，新亚达公司应提供借款资金，显然与190万元投资本金无关。后来虽然在《风险责任承包合同》有与190万元投资款相关的抵押约定，但该抵押约定并未实际履行。因此，原审法院的处理是正确的。三、从案件事实看，是新亚达公司违约而不是殷永臣违约。聘用合同约定的聘用期、《协议书》中的应聘期、《风险责任承包合同》中的承包期，都是三年。该三年均没有届满，是新亚达公司违约。虽然《补充协议》约定继续履行，但由于新亚达公司撤回了管理人员，停滞了与盘锦渤海沥青厂的合作，事实上未能得到继续履行。殷永臣实际工作不到六个月，却被要求完成三年聘期的工作目标，不能完成时被要求承担违约责任，这是毫无道理的。《补充协议》由于陶洪亮没有签字，实际只是新亚达公司的一个工作安排。因为新亚达公司并没有继续履行《合作油品加工协议》、《风险责任承包合同》，殷永臣无法完成新亚达公司所交办的工作，新亚达公司违约在先，却由殷永臣承担违约责任，既无事实依据，也有悖法理。四、双方之间是委托代理关系，而不是企业承包经营关系，在没有证据证明殷永臣存在不履行职责给新亚达公司造成损失的情形下，殷永臣作为代理人无需承担任何赔偿责任。另外，在新亚达公司未履行合同义务时，殷永臣也有权拒绝根据《补充协议》的安排承担保障新亚达公司撤资的义务。五、投资存在风险是常识，不能因为新亚达公司投资未能收回就认定原审法院的处理是错误的。关于盈亏分担的问题，新亚达公司和盘锦渤海沥青厂在合作之初就有利润共享、亏损共担的约定，时隔十多年后再次提出投资亏损如何解决的问题有悖当初的约定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中也确认联营合同中的保底条款违反“共负盈亏、共担风险”的原则，应当确认无效。因此，《风险承包合同》、《补充协议》要求殷永臣承担保本增值义务，都是无效的。六、关于2004年7月12日的承诺，该承诺的全文是“浙江金宝典当行投资盘锦渤海沥青厂的伍拾万元人民币合作资金，原合作期限为三年，现争取在2004年年底返还”，并加盖了盘锦渤海沥青厂合同专用章，厂长殷永臣签字。该50万元投资款早已物化在企业生产经营当中，再予以返还显然违背《合作油品加工协议》中盈亏负担的约定，也违反法律规定。争取返还并非绝对性承诺，不产生法定责任。而且该承诺是法人行为，并非殷永臣个人债务。因此该承诺对殷永臣个人并不具有法律约束力。综上，新亚达公司投资190万元与盘锦渤海沥青厂合作生产油品产生亏损是正常商业风险，中途终止合作后要求委托代理人承担投资款赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
上诉人新亚达公司在二审期间向本院提交如下证据：一、辽宁盘锦渤海沥青厂公函。拟证明：殷永臣对投资款的组成是清楚的，并有还款的诚意。二、证人柯乐元证词一份。拟证明：殷永臣及其亲属在企业中一直掌控沥青厂财务、税收、经营大权，殷永臣享有自主经营权的事实。三、《盘锦渤海沥青厂2003年12月工交内贸企业年度财务报表（资产负债表）》一份。拟证明：190万元系作为殷永臣个人资本投入沥青厂内，由殷永臣实际掌控的事实。
被上诉人殷永臣在二审期间未向本院提交新的证据。
对上诉人新亚达公司二审提交的证据，被上诉人殷永臣质证认为：证据一仅为复印件，如有原件予以明确，则被上诉人认可。但该承诺只是沥青厂的意见而非殷永臣个人的意见。证据二的证人本身是财务人员，与公司资金去向有利害关系，就财务活动应当向法庭提交客观证据和财务凭证，而不能仅仅通过证言形式确定。且证人证言无法证明殷永臣对企业有经营自主权或承包经营权。证据三未在举证期限内提交，如果法庭认为新亚达公司逾期提供证据存在合理理由的，则殷永臣质证认为，该资产负债表只是反映盘锦渤海沥青厂在特定期间内的会计报表，是经营活动的静态表现，不是双方权利义务的证明。该报表存在一定主观随意性，不符合证据的客观性和真实性的要求。“集体资本”和“个人资本”构成了盘锦渤海沥青厂的所有者权益，不再是个人所有权，不能成为新亚达公司向殷永臣主张权利的依据。本院经审查认为，上诉人新亚达公司提交的证据一，经本院在另案中核对原件无误，该证据真实、合法、与本案存在关联性，本院予以采信。证据二为书面证人证言，但证人无特殊情形并未出庭作证接受法庭和对方当事人的质询，且无法确认书面证言本身的真实性，故对该证据本院不予采信。证据三为复印件，其真实性无法确认，本院不予采信。
经审理，本院对原审法院查明的事实中“2004年7月11日，新亚达公司作为甲方，陶洪亮、殷永臣作为乙方，双方签订……”纠正为“2004年7月12日，新亚达公司作为甲方，殷永臣作为乙方，双方签订……”，对原审法院查明的其他事实均予以认定。
本院另查明：新亚达公司与殷永臣签订的《风险责任承包合同》中还约定：新亚达公司按投入资金的16%提成收益，作为殷永臣承包的基数，从《合作油品加工协议》约定的企业利润中甲方得益的60%比例中提取，甲方得益的比例中，不包括每月获得的资金占用费，超过投入资金16%的部分，归殷永臣收益，超额越多，殷永臣收益越大。但如亏损，殷永臣应赔偿补足新亚达公司投入资金16%的提成收益。殷永臣自己得益的红利，每年可提取80%，余下20%作为风险金存于联营企业内，在承包期满或中途解聘时，作为结算金额，盈亏补扣。承包期间，盘点清单上的场地和全部设备交于承包责任人负责使用、保管，期满归还时如发现短缺和保管不善由承包人负责赔偿。殷永臣如完不成承包基数，新亚达公司有权处理殷永臣的风险抵押资金，风险抵押资金包含前述所指风险金及下列所指抵押物实际处理价值。
2004年7月12日签订的《补充协议》记载：新亚达公司（以下简称甲方）与陶洪亮、殷永臣（以下简称乙方）于2003年7月31日签订方的协议（杭新字第1号，杭新字第2号）经过为期半年（2003年8月1日至2004年1月30日）的试运行，经营情况双方略有争议，现甲、乙双方本着客观、实事求是、利于解决问题的原则出发，特制定以下补充协议。
2004年7月12日，由殷永臣签字并加盖盘锦渤海沥青厂合同专用章，出具如下书面承诺：“浙江金保（应为‘宝’）典档（应为‘当’）行，投资盘锦渤海沥青厂的伍拾万人民币合作资金，原合作期限为三年，现争取在2004年年底前反（应为‘返’）还。”
2004年年底至2012年期间，张铁华代表新亚达公司多次向殷永臣催讨款项。期间，殷永臣多次累计向张铁华支付7万元，向商新娟转账2000元。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、新亚达公司与殷永臣之间的法律关系性质以及依据该法律关系殷永臣对新亚达公司在联营企业中的出资是否负有赔偿义务？二、本案是否超过诉讼时效期间？对此本院分析如下：
一、关于新亚达公司和殷永臣之间的法律关系性质之争议。新亚达公司主张系企业承包经营合同关系，殷永臣主张系委托代理合同关系。本院认定为企业承包经营合同关系，理由如下：
殷永臣及其妻子办理公证、设定抵押、出具声明的行为，发生在新亚达公司、原盘锦渤海沥青厂、殷永臣于2003年7月31日分别签订《合作油品加工协议》、《风险责任承包合同》，正式开启合作之前。而2003年7月18日的《还款合同》以及经公证的《协议书》中所指向的主债务：《还款合同》所描述的“因殷永臣受聘于新亚达公司，因经营欠40万元，欠款三年（2003年7月18日至2006年7月17日）”；《协议书》所描述的“殷永臣在受聘期间（2003年7月18日至2006年7月17日）应交给新亚达公司应聘、经营、承包费40万元”。相关受聘或承包、欠款或欠承包费的事实均未发生。所指向的“如新亚达公司未按期提供给殷永臣借款资金，应支付违约金”，却在该合同或协议中并无可遵循的出借义务。结合当日殷永臣及其妻子出具的声明书，对已办理抵押和尚未办理抵押登记的情况进行相应描述、对殷永臣就《风险责任承包合同》承包期满全部还清新亚达公司投资本金和承包金提供抵押作出承诺，以及后续在《风险责任承包合同》中达成的“风险抵押”约定，可以确定，殷永臣及其妻子相应行为之目的，是通过为新亚达公司的投资及收益提供财产担保的方式，使得新亚达公司愿意出资合作并将交由殷永臣承包。虽然办理抵押登记时设定了当时并不存在的主债权与实际主债权并不匹配，因新亚达公司在本案中并未主张抵押权，故本院对抵押的效力不作评判，但并不影响结合其他证据可以对双方就该一系列行为的真实意思作出综合判断。
关于《补充协议》的合同主体。第一，该协议抬头并未明确列明甲方、乙方的具体名称，但在签章落款处，甲方由新亚达公司签章、乙方由殷永臣签字并加盖盘锦渤海沥青厂合同专用章，陶洪亮并未签字，不足以确定陶洪亮为乙方当事人。而全面审查在案证据，陶洪亮是经授权的原盘锦渤海沥青厂的代表，其签字是代表原盘锦渤海沥青厂作出意思表示，陶洪亮个人并无在合作中成为一方当事人的任何合理事由。第二，协议第一段出现当事人名称后备注甲、乙方的情形，全文为“新亚达公司（以下简称甲方）与陶洪亮、殷永臣（以下简称乙方）于2003年7月31日签订方的协议（杭新字第1号，杭新字第2号）经过为期半年（2003年8月1日至2004年1月30日）的试运行，……”，杭新字第1号由陶洪亮签字、杭新字第2号由殷永臣签字，全文的核心是描述新亚达公司与陶洪亮、殷永臣分别签署联营合同和承包合同的事实，陶洪亮之所以出现在该段文字中，是客观描述签约情况所需，结合签章情况，陶洪亮个人并无成为协议乙方的合理事由和客观表象。根据殷永臣名字后备注乙方的情况，也不足以将罗列在殷永臣名字前面的陶洪亮直接纳为协议乙方。第三，《补充协议》所进行的权利义务之补充，均系在杭新字第2号确立的新亚达公司与殷永臣之间权利义务框架内进行补充，并未涉及陶洪亮所代表的原盘锦渤海沥青厂与新亚达公司联营双方之间的具体权利义务。第四，根据《合作油品加工协议》的约定和签章情况，陶洪亮代表原盘锦渤海沥青厂作出意思表示时盖的是原盘锦渤海沥青厂的公章，《补充协议》签订时，殷永臣已通过承包而取得经营管理权，出于其经营管理使用公章的便利，再结合《补充协议》的权利义务设定，此时所加盖的合同专用章不足以确定系原盘锦渤海沥青厂或陶洪亮作出的意思表示。综上，本院认为，就签章完成情况而言，该《补充协议》是新亚达公司作为甲方、殷永臣作为乙方所签订。本案并无直接证据确定陶洪亮或原盘锦渤海沥青厂负有向新亚达公司返还投资的义务，但却有直接证据确定殷永臣负有该项义务。因此，原审法院依据《补充协议》和催款通知，认定对新亚达公司负有返还投资义务的并非殷永臣一人，缺乏事实依据。
新亚达公司、原盘锦渤海沥青厂、殷永臣在合作磋商和落实合作的整个过程中，殷永臣向新亚达公司提供抵押获取新亚达公司投资和向其发包的信任，新亚达公司在取得殷永臣提供的相应抵押担保后，与原盘锦渤海沥青厂签订《合作油品加工协议》（杭新字第1号）、与殷永臣签订《风险责任承包合同》（杭新字第2号），均在同一天完成，足以说明新亚达公司、原盘锦渤海沥青厂、殷永臣各方就具体操作模式是在互相清楚了解的基础上达成共识并通过不同的合同分配三方的权利义务。具体而言：新亚达公司和原盘锦渤海沥青厂之间，由新亚达公司投资190万元，原盘锦渤海沥青厂以现有厂房、场地、设备等投入，双方成立新的联营企业，并按照新亚达公司60%、原盘锦渤海沥青厂40%共担盈亏，具体经营管理由新亚达公司负责。新亚达公司和殷永臣之间，新亚达公司获得经营管理权后，将注入新资产后的联营企业直接交由殷永臣承包经营。在承包期内，新亚达公司享有190万元投资每年16%的提成收益以及每月2%的资金占用费（《补充协议》对此进行了结算和减免），新亚达公司在合营企业应当享有的其他权益则由殷永臣根据多盈多得的原则实现承包收益、根据亏损弥补的原则保障新亚达公司的投资本金和收益。因此，本案中，围绕联营企业的设立和经营，新亚达公司与原盘锦渤海沥青厂建立了联营合同关系，新亚达公司与殷永臣建立了企业承包经营合同关系。虽然在部分合同或文件中出现了“受聘”等字眼，但这只是企业内部承包中实现经营管理权转移的一种方式，双方通过具体权利义务确立的企业承包经营合同关系并不因其改变。
在企业承包经营合同关系中，新亚达公司向联营企业投资获得经营管理权后交由殷永臣承包，向其提供了供经营的资产，从中获取固定的收益；殷永臣承担承包期间的经营风险，并在正常承包期满或者因故终止承包后，应向新亚达公司或者联营企业返还或补足承包开始时接受的供其经营的资产。殷永臣对新亚达公司投入资产所作出的保本承诺，本质上是承包人应履行的向发包人返还承包时获得的财产之义务，并不属于联营合同中的保底条款，该约定并不违反法律规定。殷永臣作为实际经营管理者，有客观条件掌握并持有经营盈亏情况、财产剩余情况、财产返还移交情况等相应资料，并对相关事实负有举证责任。现殷永臣并未主张或举证其已向新亚达公司或者联营企业移交财产，仅抗辩亏损且不应由其承担、新亚达公司存在违约行为，却并未提交任何证据支持其相关抗辩意见。新亚达公司投入资金并交付资产，已履行承包合同发包方的义务。承包期间的亏损，应由承包人自行承担。而新亚达公司在承包期间内是否有违约行为，涉及的是违约赔偿问题，并不能免除殷永臣作为承包者仍应向发包者承担返还财产的义务。在承包期满后或者承包不能继续时，对因承包而接收的资产，殷永臣负有返还义务，不能返还的，应当予以赔偿。现新亚达公司并未主张欠付收益，仅主张赔偿移交财产中相当于其投资本金未能返还部分对应的损失，符合双方合同约定，应予支持。考虑到新亚达公司在认可张铁华代收7万元的基础上，又认可商新娟代收的2000元。故殷永臣应向新亚达公司赔偿的损失为1828000元。
另外，本院还注意到《补充协议》涉及到的三点问题：其一，在《补充协议》中，新亚达公司就其投资背后的实际出资人向殷永臣进行了披露，也约定殷永臣可直接向实际权利人清偿；在后续催款通知中，新亚达公司也再次建议殷永臣按实际权利人出资比例分别协商清算及另行签订借款协议。该披露行为涉及的由实际出资人与殷永臣直接建立债权债务关系的方式并未经相关人员的确认，并不当然对实际出资人发生效力，也不直接消灭新亚达公司的合同地位而使其丧失向殷永臣主张债权的权利。如殷永臣对实际出资人进行了清偿，该清偿行为对新亚达公司具有约束力，可相应减少殷永臣对新亚达公司所负的债务，这才是该披露行为的法律后果，但本案并无该项情形。综合上述考虑，本院确定新亚达公司仍可直接向殷永臣主张债权，新亚达公司和其出资人之间就本案款项有关的权利义务，各方可以内部另行解决。其二，关于高得高公司的50万元出资，明确系殷永臣向高得高公司贸易过程中的历史遗留问题，要求殷永臣直接对高得高公司负责。但殷永臣并未举证证明其已向高得高公司清偿该债务，故基于第一点同样的考虑，殷永臣仍应向合同相对方新亚达公司履行该项义务。其三，《补充协议》中针对金宝典当行的50万元出资，豁免了殷永臣的清偿义务。《补充协议》由殷永臣于2004年7月12日签字，但同日殷永臣还就该50万元出资作出2004年年底返还的书面承诺。对同一天存在的相反约定，本院经审查认为，《补充协议》为2004年7月11日打印而成供签字的固定文本，书面承诺于次日书写而成，虽然均为次日签署，但合意达成的先后次序仍客观存在。如果磋商过程中，最终合意为豁免义务，则次日无需再另行出具书面承诺，即便先出具书面承诺需要再次变更，也会通过其他方式废除而仅保留《补充协议》；如果最终合意为不免除义务，则需要变更《补充协议》的约定，出具书面承诺明显合理。故本院认为，书面承诺应当为双方就该50万元的最终的合意，殷永臣向新亚达公司返还该50万元的义务并未因《补充协议》而消灭。
二、关于新亚达向殷永臣主张权利是否超过诉讼时效期间的争议。新亚达公司在2005年向殷永臣发出催款通知后，其实际出资人代表新亚达公司多次向殷永臣催收款项，殷永臣也在2004年至2012年期间陆续支付款项，故原审法院认定新亚达公司在2013年7月第一次起诉并未超过诉讼时效期间，被裁定按撤诉处理后，又于2015年4月30日再次提起本案诉讼，也未超出诉讼时效期间，处理正确。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理错误。新亚达公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第1222号民事判决。
二、殷永臣于本判决生效之日起十日内向杭州新亚达商贸有限公司赔偿1828000元。
三、驳回杭州新亚达商贸有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费21270元，由杭州新亚达商贸有限公司负担50元；由殷永臣负担21220元。
二审案件受理费21270元，由杭州新亚达商贸有限公司负担50元；由殷永臣负担21220元。
杭州新亚达商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审法院及本院申请退费；殷永臣于本判决生效之日起七日内向原审法院及本院缴纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 章保军
代理审判员 ＸＸ力
代理审判员 李洁瑜
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 俞 戈