江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00200号
上诉人（原审原告）宿迁市宇讯信息技术工程有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县迎宾大道2号沭阳软件产业大厦A1-1511号。
法定代表人张硕丰，该公司总经理。
委托代理人蒋志川，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
委托代理人王进，江苏苏源律师事务所律师。
原审第三人孙勇。
原审第三人杨云新。
原审第三人徐习华。
上诉人宿迁市宇讯信息技术工程有限公司（以下简称宇讯公司）因与被上诉人ＸＸ、原审第三人孙勇、杨云新、徐习华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院于2015年1月15日作出的（2014）连民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人宇讯公司委托代理人蒋志川，被上诉人ＸＸ及其委托代理人王进到庭参加诉讼。原审第三人孙勇、杨云新、徐习华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案的50＊2MW风力发电机组项目发电设备土建安装工程是由江苏华电灌云风力发电有限公司发包给中国十七冶建设有限公司（以下简称十七冶公司）。2010年1月6日，中国十七冶建设有限公司江苏华电灌云50＊2**风电工程项目经理部（以下简称十七冶华电项目部）与连云港市东亚工程总公司（以下简称东亚公司）签订《建设工程施工专业分包合同》，将涉案工程土建安装A、B标段输变电基础塔杆工程分包给东亚公司。分包合同价款600万元。工程质量标准为：全部达到合格，争创优良。
2010年2月2日，东亚公司出具两份授权委托书，其中一份是授权宇讯公司，授权内容为：东亚公司现委托宇讯公司全权负责与十七冶公司关于江苏华电灌云50＊2**风电工程项目的财务结算及代收资金往来和工程量审核业务，授权日�从合同签订至工程全部结清为止。另一份授权委托书是授权宇讯公司的法定代表人张硕丰，授权内容为：东亚公司全权委托张硕丰同志代表本公司负责与十七冶公司关于江苏华电灌云50＊2**风电工程项目的合同签订与施工管理。
2010年2月19日，宇讯公司与ＸＸ签订《建设工程施工专业分包合同》，双方约定：ＸＸ分包工程范围为十七冶公司江苏华电灌云50＊2**风电工程土建安装A、B标段输变电基础、塔杆工程。其中合同价款与支付约定为专业分包工程合同价款在本合同协议内约定后，任何一方不得擅自改变；本合同总价按合同约定的单价和实际完成的工作量计算合同总价；承包人根据与十七冶公司结算值（此金额为十七冶公司与华电灌云公司按施工单价与实际工程量算出的总金额后十七冶公司收取11%的管理费后的总价）收取分包人工程造价8%的管理�，其他一切与本工程有关的费用支出均由分包人承担；工程款（进度款）支付的方式和时间为：累计付款至合同总价的80%时，停止支付，待双方办理过程竣工决算。全部吊装结束，资料全部交付归案后，一个月内支付总工程量的10%，余下10%作为质量保证金，在单项工程完工一年内支付完毕等内容。合同附件有二：一、合同外项目价格表［此价格表根据江苏省建设工程计价表（建筑、装饰工程）（2003）定额及2008取费标准得出］；二、十七冶公司与江苏华电灌云风力发电有限公司施工合同中的合同单价表。
ＸＸ在与宇讯公司签订合同后即进场施工，其又将承包的涉案工程委托宇讯公司的法定代表人张硕丰为其进行施工管理。张硕丰接受委托为ＸＸ对涉案工程进行管理，并为ＸＸ代付代垫工程往来款。张硕丰在管理工程期间，又擅自将转包给ＸＸ�施工项目中的一部分违法分包给第三人孙勇、杨云新、徐习华分别施工，其中十七冶公司江苏华电灌云50＊2**风电工程土建安装A、B标段输变电基础的土石方工程分包给了徐习华施工，混凝土灌注桩工程分包给了杨云新施工，土建安装B、C标段输变电塔杆工程分包给了江苏鸿联钢杆有限公司孙勇施工。
涉案工程完工后，2011年1月25日，张硕丰代表宇讯公司和孙勇进行结算，孙勇于当日出具结算清单一份，内容为：“铁塔26基、水泥杆配件196套、地脚螺栓5套，合计1175893元。江苏鸿联钢杆有限公司孙勇2011年元月25日”。截止双方结算，宇讯公司已付孙勇工程款70万元。
2011年1月29日，张硕丰代表宇讯公司和杨云新进行结算，杨云新于当日出具收条一份，内容为：“收到灌注桩图纸方量费用，共计人民币壹佰伍拾壹万陆仟柒佰贰拾肆元整（1516724元）。注：如业主结算单价超过壹仟伍佰元，再补壹佰元每立方。杨云新20**年1月29日”。宇讯公司于双方结算当天向杨云新付清了所有工程款。
2011年1月30日，张硕丰代表宇讯公司和徐习华进行结算，徐习华于当日出具收条一份，内容为：“收到灌云风电工程款陆拾壹万玖仟伍佰陆拾陆元整（619566元）。徐习华2011年元月30日”。截止双方结算，宇讯公司已向徐习华付清了所有工程款。
2011年1月30日，张硕丰还代表宇讯公司和ＸＸ进行结算，ＸＸ于当日出具收条一份，内容为：“至2011年1月30日止，共收张硕丰灌云风力发电项目材料款现金人民币贰佰叁拾陆万捌仟元正（2368000元）。另外收到张硕丰给我工地现场管理的支出账叁佰叁拾陆万玖仟捌佰玖拾捌元正（3369898元）。合计总计伍佰柒拾叁万柒仟捌佰玖拾捌元正（5737898元）。收款人：ＸＸ2011.1.30日”。
2011年1月，张硕丰还以东亚公司的名义向十七冶华东项目部报送江苏华电灌云50＊2**风电项目工程结算书。2011年3月26日张硕丰代表东亚公司签字认可十七冶华东项目部核定后的涉案工程税后结算值为7910474.56元。ＸＸ虽对张硕丰与十七冶华东项目部结算的工程量予以认可，但对他们结算的工程价款不予认可，并认为应按其与宇讯公司签订合同约定的结算方式进行结算。宇讯公司与ＸＸ遂产生争议，ＸＸ于2011年12月27日向原审法院起诉，要求十七冶公司、中国华电集团江苏新能源分公司、江苏国祥建设工程总公司给付拖欠的工程款350万元、利息及违约金。在该案审理过程中，2012年4月11日，ＸＸ与张硕丰就涉案工程账目进行核对，达成《ＸＸ与张硕丰账目中无争议�分》和《ＸＸ与张硕丰账目中有争议部分》协议各一份。在《ＸＸ与张硕丰账目中无争议部分》中，双方共同确认以下内容：在2010年1月到2010年3月期间，张硕丰从ＸＸ手中先后拿了78万元，作为项目前期打桩及做水泥杆基础的买材料费用，从中扣除原来ＸＸ欠张硕丰的借款38万元后，张硕丰从ＸＸ手中领了40万元的材料费。张硕丰于2011年1月30日付给徐习华水泥杆基础款619566元。张硕丰于2011年1月30日付给孙勇铁塔款70万元，于2011年5月28日又付了10万元。张硕丰于2011年1月29日付给杨小东（杨云新）打桩款（包工包料）1516724元。孙勇在该项目中共供应了铁塔及水泥杆金具143.5吨，共计1166000元。ＸＸ购买了1500mm水泥管348米，800mm水泥管348米、水泥杆3900米，剩余的铁塔及地脚螺栓和水泥杆金具。ＸＸ于2010年5月到2011年1月之间，ＸＸ共计从张硕丰处领了工程进度款2368000元。在《ＸＸ与张硕丰账目中有争议部分》中，双方共同确认以下内容：张硕丰报给ＸＸ的支出账中的工程量（水泥杆基础与承台制作的部分）跟张硕丰与十七冶公司之间的核定工程量不一致，且金额巨大。需要十七冶公司出面对质，且需要十七冶公司提供其与中国华电之间的结算单作为ＸＸ与其的结算依据。2012年5月4日，ＸＸ又向原审法院申请撤回了起诉。原审法院于2012年5月7日作出（2012）连民初字第004号民事裁定，准许ＸＸ撤诉。
2012年5月25日，ＸＸ再次向原审法院起诉，要求宇讯公司、十七冶公司、江苏华电灌云风力发电有限公司支付工程款300余万元、利息及违约金。在该案审理过程中，原审法院依法委托江苏阳光信达工程咨询有限公司对ＸＸ分包工程的造价进行鉴定，经鉴定，ＸＸ分包的工程总价款为10318526.49元，其中包含措施费、规费、税金共计1272653.11元。另外，宇讯公司在该案诉讼中认可ＸＸ所出具的5737898元收条，其中工地现场管理的支出账3369898元中包含徐习华工程款60万元。2013年1月23日，原审法院作出（2012）连民初字第0060号民事判决。在该份判决中，原审法院查明，ＸＸ从宇讯公司分包的工程中有部分工程是由案外人徐习华、杨云新、江苏鸿联钢杆有限公司（孙勇）及宇讯公司的张硕丰实际施工。为此，宇讯公司直接从应付ＸＸ的工程款中扣除了工程款3369898元，加上宇讯公司（张硕丰）支付ＸＸ的2368000元，ＸＸ认可共计收到5737898元。对ＸＸ收到5737898元的事实，宇讯公司亦予以确认。原审法院在该判决中认定，ＸＸ应得的工程款为8051424.18元，扣除宇讯公司已支付的部分5737898元（含徐习华等工程款），返还ＸＸ垫付的40万元，ＸＸ应得的工程款为8051424.18元－5737898元＋40万元＝2713526.18元，遂判决：一、�讯公司于判决生效之日起十日内给付ＸＸ2713526.18元并支付利息（其中2482173.56元自2011年2月1日起、231352.62元自2012年2月1日起分别计算同期同类银行贷款利息至给付之日止）；二、十七冶公司与宇讯公司承担连带责任；三、江苏华电灌云风力发电有限公司在ＸＸ分包的江苏华电灌云50＊2**风电工程土建安装A、B标段输变电基础、塔杆工程未付工程款范围内与宇讯公司承担连带责任；四、驳回ＸＸ其他诉讼请求。
ＸＸ、宇讯公司、十七冶公司均不服该判决，向本院提起上诉。宇讯公司上诉称，原审法院将孙勇、杨云新、徐习华的工程量包含在ＸＸ的工程量之中没有依据，ＸＸ认可的工地现场管理支出账3369898元是ＸＸ应该完成的工程量并委托张硕丰代为采购材料款，与孙勇、杨云新、徐习华无关，请求对涉案工程量进行分割并抵扣相应工程款。对此，本院审理后认为：宇讯公司与ＸＸ签订分包合同之后，由ＸＸ委托宇讯公司的法定代表人张硕丰为其进行施工管理，张硕丰接受委托，为其对涉案工程进行管理，并为其代付代垫工程往来款项，对其代付代垫的工程款项，宇讯公司与ＸＸ已进行了结算。但在张硕丰管理工程期间，又擅自将转包给ＸＸ的施工项目中的一部分又违法分包给孙勇、杨云新、徐习华三人施工，在未征得ＸＸ同意的情况下，宇讯公司与上述三人进行了工程款的结算，这是产生纠纷的主要原因。由于宇讯公司在一审时并未提出应抵扣其已支付给孙勇、杨云新、徐习华的工程款，故原审法院亦未对ＸＸ以及孙勇、杨云新、徐习华的工程量进行分割。故宇讯公司在二审中提出要求分割涉案工程量以及抵扣工程款的主张，原审法院不予理涉，宇讯公司可以另案主张。
另外，在2013年11月8日本院的听证笔�中，ＸＸ当庭认可宇讯公司提供的《工程量清单报价表（分割工程量）》中的“第2项系杨云新施工，第14项中的3.7756吨、16项中的110.4646吨、17项中的29吨和18项是孙勇供材料施工，第1、3、4、5、6、7、8、9、10、13、19、20、21、22、23、25、26、27、28、29、30、33、34项系徐习华所施工。但徐习华、杨云新和孙勇应当与其结算，其工程价款都包含在3369898元的收条中。ＸＸ本人完成的项目是第11、12、14、15、16、17项。”此外，宇讯公司在该案诉讼中向本院举证的《灌云风电工程量价格表》中也注明已付徐新华的60万元工程款包含在工地现场支出账3369898元中。
2013年11月28日，本院作出（2013）苏民终字第0098号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，宇讯公司于2013年12月27日向原审法院提起本案诉讼，请求依法判令ＸＸ偿还宇讯公司为�向第三人孙勇、杨云新、徐习华支付的工程款3292617元及利息等。
在本案诉讼过程中，ＸＸ确认在其认可的宇讯公司为其代垫代付的工地现场管理支出账3369898元中未包含宇讯公司在2011年1月30日之前尚未支付给孙勇的475893元工程款。
本案双方的争议焦点为：宇讯公司替ＸＸ代付代垫的工地现场管理支出账3369898元工程款项中，是否包含了宇讯公司已支付给孙勇的工程款70万元、杨云新的工程款1516724元和徐习华的工程款619566元。
原审法院认为，宇讯公司就涉案工程与ＸＸ签订分包合同后，宇讯公司的法定代表人张硕丰又接受ＸＸ的委托，为ＸＸ进行涉案工程的施工管理。但张硕丰在管理工程期间，擅自以宇讯公司的名义将分包给ＸＸ的施工项目中的一部分又违法分包给第三人孙勇、杨云新、徐习华施工。在涉案工程竣工后，张硕丰代表宇�公司分别于2011年1月25日和孙勇进行结算，并确认已付孙勇工程款70万元；于2011年1月29日和杨云新进行结算，并付清了杨云新所有工程款1516724元；于2011年1月30日和徐习华进行结算，并付清了徐习华所有工程款619566元；于2011年1月30日和ＸＸ进行结算，ＸＸ向宇讯公司出具收条，确认收到宇讯公司已付工程款现金2368000元和工地现场管理支出账3369898元。但是，宇讯公司与ＸＸ之间并没有对该3369898元的工地现场管理支出账明细进行列明，这是造成本案纠纷的主要原因。宇讯公司与ＸＸ对该3369898元工地现场管理支出账的组成各执一词。宇讯公司虽主张该3369898元工地现场管理支出账均是其法定代表人张硕丰在为ＸＸ进行工程管理过程中所支出的各项费用，不包括已经支付给孙勇、杨云新、徐习华的工程款，但该主张与宇讯公司在原审法院审理的（2012）连民初字第0060号案件中，认可该3369898元工地现场管理支出账中包含徐习华的工程款60万元相矛盾。另外，根据宇讯公司在本案中所提供的证据，原审法院无法确认该3369898元工地现场管理支出账的明细以及是否包含宇讯公司已经支付给孙勇的工程款70万元、杨云新的工程款1516724元和徐习华的工程款619566元。在证据不足的情况下，原审法院对宇讯公司要求ＸＸ偿还其为ＸＸ代为支付给孙勇的工程款70万元、杨云新的工程款1516724元和徐习华的工程款619566元的诉讼请求不予支持。
鉴于ＸＸ已通过原审法院（2012）连民初字第0060号案件的诉讼获得了涉案工程的全部工程款，且ＸＸ在本案诉讼中也确认该3369898元工地现场管理支出账中不包含宇讯公司在2011年1月30日之前尚未支付给孙勇的475893元工程款。故原审法院对宇讯公司主张要求ＸＸ偿还其为ＸＸ代为支付给孙勇的后续工程款475893元的诉讼请求予以支持。
关于宇讯公司主张ＸＸ还应偿还代为支付工程款利息的问题，因原审法院作出的（2012）连民初字第0060号民事判决中，确定ＸＸ应得的工程款从2011年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，故本案中ＸＸ应偿还给宇讯公司的代为支付给孙勇的后续工程款利息也应从2011年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决：一、ＸＸ于判决生效后十日内偿还宇讯公司为其代为支付给孙勇的后续工程款475893元及利息（以475893元为基数，从2011年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率�算至实际给付之日止）；二、驳回宇讯公司的其他诉讼请求。案件受理费33141元、保全费5000元，合计38141元，由宇讯公司负担32630元，ＸＸ负担5511元。
宇讯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判支持宇讯公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审，一、二审诉讼费由ＸＸ承担。事实及理由为：ＸＸ出具给张硕丰的收条中3369898元系工地现场管理费用，不包含已付给三位原审第三人的工程款。1、该收条中已经明确说明是工地管理支出帐，与原审第三人的工程款性质不同。宇讯公司已经提供该些支出对应的票据和凭证，原审法院未予采纳错误。而ＸＸ则没有充分证据证明3369696元支出帐中包含原审第三人的工程款。2、由于ＸＸ对施工不熟悉，涉案工程实际由张硕丰代为组织施工，工程费用绝大部分由张硕丰对外支付。三位原审第三人的工程系其各自独立完成，如将原审第三人的工程款都计算在内，则ＸＸ对涉案工程的支出成本为5737898元，而经鉴定该工程总价款为10318526.49元，利润接近100%，显然不合常理。3、原审法院程序违法，ＸＸ已经明确表示不申请合议庭成员回避，但此后其又提出回避申请，原审法院却又更换合议庭成员，系属程序有误。
ＸＸ答辩称：原审判决认定事实清楚。1、原审第三人施工的工程量均为ＸＸ所承包项目的子项工程，ＸＸ是实际施工人。ＸＸ于2011年1月30日出具的收条中包含了已支付给孙勇、杨云新和徐习华的款项。2、ＸＸ除了支付给张硕丰款项，还自行购置材料并组织施工，不存在利润过高的问题。3、宇讯公司提供的《灌云风电工程量价格表》中包含了原审第三人的工程量，包括徐习华的619566元和杨云新使用的455017元混凝土，与宇讯公司本案中用以证实3369898元组成的票据是矛盾的，且该些票据的真实性、关联性均无法证实。至于ＸＸ在原审中提出回避申请，是符合法律规定的。
双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。
本案二审审理过程中，宇讯公司提供徐习华的中国华电风力发电2M＊50灌云段机电项目基础工程结算书作为新证据，用以证明徐习华所做的水泥杆基础每一基价格约为6000元，因此ＸＸ在原审中提供的证据三明细表中注明张硕丰带人做的基础实用价为500元／个是错误的，不应采纳ＸＸ的该份证据。ＸＸ质证认为该证据不是新证据，该结算书系徐习华个人单方编制，真实性不能认可。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：宇讯公司为ＸＸ代付工地现场管理支出帐3369898元中是否包含宇讯公司已经付给孙勇的70万元、杨云新的1516724元和徐习华的619566万元。
本院认为，双方对于ＸＸ于2011年1月30日出具的收条中工地现场管理支出帐3369898元中是否包含宇讯公司支付给原审第三人的工程款有争议，双方分别提供的对账凭据均未得到对方认可。宇讯公司主张，ＸＸ与原审第三人在施工中是相互独立关系，而该收条中的工地现场管理支出帐3369898元并不包含张硕丰已经支付给原审第三人的工程款，双方结算的依据是无手写部分的《灌云风电工程量价格表》两张及张硕丰代ＸＸ实际支出的票据。而（2013）苏民终字第0098号民事判决将属于原审第三人的工程款一并计入ＸＸ的工程款。因此ＸＸ应返还张硕丰代其支付给原审第三人的工程款。ＸＸ则认为，张硕丰受ＸＸ委托进行现场施工管理，原审第三人施工范围均包括在ＸＸ的工程量范围内，张硕丰与ＸＸ结算的3369898元工地现场管理支出帐的对账明细为徐习华�孙勇、杨云新的收条共计2836290元，以及记载张硕丰施工部分的价格表，金额为533608元。而从本案诉讼中宇讯公司提供的原审第三人的三张收条来看，对账时张硕丰提供的收条系伪造。因此ＸＸ已经向张硕丰支付了其代为支付的工程款。综合分析本案的证据，本院认定宇讯公司的上诉请求尚缺乏充分的证据支持。
一是在本院（2013）苏民终字第0098号案件中，宇讯公司在《灌云风电工程量价格表》中另行以手写形式添加了部分项目，以此证实3369898元工地现场管理支出帐组成，其中就包含了徐习华的工程款60万元。这与其在本案中的主张有矛盾之处。其对此作出的解释为，因当时记不清楚3369898元的具体组成，才将徐习华的60万元计算在内凑足该数额，该解释缺乏其他证据印证，难以令人信服，本院不予采信。
二是宇讯公司证实该3369898元的组成所提供�票据金额与其主张不能对应，且无法证实该些款项用于了ＸＸ所施工的工程，而与原审第三人施工的工程无关，且ＸＸ对该些票据的真实性、关联性也均不予认可，宇讯公司主张3369898元的组成的依据尚不充分。
三是宇讯公司上诉提出从“工地现场管理支出”的文义可以认定不包含原审第三人的工程款，ＸＸ则认为宇讯公司代其向原审第三人支付的工程款也是ＸＸ的工地现场管理支出。对此，生效的（2013）苏民终字第0098号案件已经查明ＸＸ分包的工程有部分由徐习华、杨云新及江苏鸿联钢杆有限公司（孙勇）施工，而非相互独立的关系。从ＸＸ与宇讯公司签订的分包合同载明的工程范围也无法确认与原审第三人的施工范围无关。在宇讯公司未能充分证明3369898元不包含原审第三人的工程款的情形下，宇讯公司的该项上诉理由本院�以采信。同时，在ＸＸ主张其另行对工程有其他支出的情况下，宇讯公司仅以双方结算的收条上的5737898元作为ＸＸ对工程的全部支出，并据此证实ＸＸ利润过高不合理，本院亦不能采信。
综上，宇讯公司提供的证据并不充分，本院对宇讯公司的上诉请求不予支持。
至于宇讯公司提出的原审中审判人员回避问题，因ＸＸ申请部分合议庭成员回避，原审法院另行组成合议庭重新公开开庭进行审理，不存在程序违法情形，对其该项主张亦不予采信。
综上，宇讯公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33141元，由宿迁市宇讯信息技术工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 吴 艳
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张敏慧