山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终278号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东金成机械有限公司。
法定代表人姬国华，总经理。
委托代理人武久文，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人李清文，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）浙江越宫钢结构有限公司。
法定代表人陈柏梁，董事长。
委托代理人张伟，山东鸿源律师事务所律师。
上诉人山东金某机械有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2014）汶民一初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年9月9日至2011年9月10日，原、被告签订《钢结构建筑安装承包合同》及补充协议，双方约定由被告承建原告的位于原告企业内部的10T钢结构车间工程，该工程包工包料，即土建、钢构、维护三部分，所需全部建筑材料、钢构配件等物资的供应，均由承包方采供；工程建筑面积约为29768.32平方米，钢构每平方米造价为394.5元，土建每平方米造价为127.5元，合计每平方造价为522元，工程总造价为人民币15539063元；工期自2011年9月16日起至2012年1月16日止，共计120天；如遇不属于系数范围内的重大设计变更或设计方案改变、未按合同约定支付工程款、不可抗力等因素延误工期，须经发包方现场代表签字后顺延；如无故延期，则每天按合同价款的1‰进行处罚；如一方擅自中止合同，必须向对方支付违约金，为合同款的5%，并赔偿由于中止合同给对方造成的实际损失。合同中约定按工程进度支付工程款；未约定逾期付款违约金和逾期付款的利率。原告金某机械公司系民营企业，涉案工程已在有关行政部门立项备案，非《中华人民共和国招标投标法》中规定的必须招标项目。被告的资质为钢结构工程专业承包壹级，具有相应资质承建该工程。庭审中，被告主张因工程量增加、图纸变更、天气及原告供料、付款不及时等原因，致其不能正常施工，导致工程逾期，被告针对其主张提供的其单方记录经原告质证，原告不予认可，被告针对其主张未再提供相应证据予以证实。在案件审理过程中，经法庭主持调解，被告于2014年6月2日完成厂房内三处混凝土地面245.2平方米及车间外部散水坡和门前斜坡160平方米工程，涉案工程全部完工。根据原告在庭审中提供的催促函，可以认定被告在2014年4月24日前完成了除厂房内三处混凝土地面及车间外部散水坡和门前斜坡以外的其他工程，经双方实际测量，被告完成的实际施工量为29610.8平方米（10T车间测量备忘录中载明的29450.8平方米再加上车间外部散水坡和门前斜坡160平方米），工程总价款为15456837.6元（29610.8平方米×522元／平方米）。原告于2011年9月13日、2011年11月1日、2012年1月19日、2012年2月22日、2012年4月6日、2012年5月10日、2012年7月25日、2013年2月5日向分别被告支付工程款4688000元、3150000元、500000元、500000元、500000元、2000000元、1000000元、500000元，共计支付工程款12838000元，原告尚欠被告工程款2618837.6元（15456837.6元-12838000元）未支付。原告主张被告逾期完工达867天（自2012年1月16日起至2014年6月2日被告施工完毕之日止）。原告于2013年4月26日向被告邮寄送达了工程催促函，要求被告接通知之日起七日内完成钢构车间的收尾工程，以便组织工程竣工验收，被告于2013年4月27日收到该催促函；原告于2013年5月7日向被告邮寄送达了工程催促函（2），要求被告在接到催促函之日起七日内完成钢结构车间收尾工程，被告于2013年5月9日收到该催促函（2）；2013年6月15日，原告又向被告邮寄送达了通知，要求被告在接到通知之日起七日内完成钢构车间收尾工程，逾期将通过法律途径向被告主张违约责任，被告于2013年6月17日收到该通知。被告在接到原告三次邮寄的信函后，未按照原告的催促函及通知的要求完成涉案钢结构车间收尾工程。
原审法院认为，本案的焦点有如下三个问题：一是涉案合同的效力；二是原告要求被告承担13472368元的违约责任是否成立；三是被告要求原告支付其工程款3717989.68元是否成立。一、关于涉案合同效力问题，法律规定，建设工程施工合同具有如下情形之一的，应当认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。本案的原告系民营企业，其发包的涉案工程是其企业内部的建筑工程，已经有关行政部门登记备案，该工程并非法律规定的必须招标工程，原告在被告具有相应的建筑企业资质证书的情况下，将涉案工程承包给被告，不违反有关法律、法规的禁止性规定；经审查，原被告签订《钢结构建筑安装承包合同》及补充协议系双方的真实意思表示，合同的内容不违反有关法律法规的禁止性规定。综上所述，原被告签订的涉案合同及补充协议应认定为有效合同，因该合同的产生的债权受法律保护。二、关于原告要求被告承担13472368元违约责任是否成立以及被告违约天数计算的问题，涉案合同中约定：“如无故延期，则每天按合同价款的1‰进行处罚。”该约定从违约责任的性质看，是对被告违约行为的一种法律制裁，该约定不违反有关法律、法规的禁止性规定，应认定该约定有效。原告主张被告自2012年1月16日即构成违约，不符合有关法律规定，有悖常理。原告在2012年1月16日后分六次向被告支付工程款5000000元，应认定原告已默认2012年1月16日后尚在合同履行期内，合同履行期限已经顺延。因原告在2013年4月24日的工程催促函中载明“望接通知之日起七日内完成我公司钢结构车间收尾工程，以便组织工程竣工验收”。应视为原告在2013年4月24日前对被告未按合同约定完工的认可，原告对未完工部分的工程要求被告在七日内完工，应认定为原被告对完工时间的重新约定，被告应在收到工程催促函之曰（2013年4月27日）起七日内完成工程，被告未按照原告的要求施工，已构成违约，即原告知道自己合法权益受到侵害的时间应自2013年4月27日起计算，原告于2013年6月15日向被告邮寄了通知，要求被告自收到通知之日起七日内完成原告公司钢结构车间收尾工程，以便组织竣工验收，否则原告将通过诉讼程序“追究被告的违约责任，被告于2013年6月17日收到该通知，被告在收到该通知后未按原告要求于2013年6月24日前完工，原告应于2013年6月25日即向被告主张权利，要求被告承担违约责任，故被告的违约期间应自2013年4月27日起计算至2013年6月24日，被告依据合同约定应支付原告违约金911953.4元。被告的辩解理由缺乏事实根据，应不予采信。三、关于被告要求原告支付其工程款3717989.6元及利息是否成立的问题，原告完成涉案合同的实际工程量为29610.8平方米，根据涉案合同约定的每平方米造价522元的约定，原告应支付被告的总工程款为15456837.6元（该数额不超过合同价款15539063元），原告在诉前已支付被告工程款12838000元，尚欠被告工程款2618837.6元未支付。因原被告在合同中未约定逾期付款违约金和逾期付款的利率，故本院对被告要求原告对未付工程款支付利息的请求不予支持。综上所述，被告应支付原告违约金911953.4元，原告应支付被告工程款2618837.6元。对于原被告各自诉求中超出的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江越宫钢结构有限公司于判决书生效后十日内给付原告（反诉被告）山东金某机械有限公司违约金911953.4元；二、原告（反诉被告）山东金某机械有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）浙江越宫钢结构有限公司工程款2618837.6元。三、驳回原告（反诉被告）山东金某机械有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）浙江越宫钢结构有限公司的其他反诉请求。如果未按判决限定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102634.21元，由山东金某机械有限公司承担89714.68元，由浙江越宫钢结构有限公司承担12919.53元；反诉费36560元，由山东金某机械有限公司承担27750.7元，浙江越宫钢结构有限公司承担8809.3元。
宣判后，山东金某机械有限公司，向本院提起上诉称，双方在合同中明确约定工期自2011年9月16日至2012年1月16日，共计120天，被上诉人未能按照合同安排施工，导致工期一再拖延，严重影响上诉人设备的进场安装，给上诉人造成极大经济损失。上诉人自2013年4月26日起三次向被上诉人发出工程催促函，要求被上诉人尽快完成收尾工程，但被上诉人未采取积极措施，时至今日，被上诉人也没有向上诉人提交工程竣工验收报告。被上诉人于2012年1月19日出具的收款声明中明确认可己方未能按照合同安排施工及工程未如期完成等，被上诉人于2014年6月2日才将钢结构车间工程施工完毕，2014年7月4日调解时，被上诉人对此予以认可。被上诉人抗辩工期顺延，但对于工期顺延的条件和情形，双方在合同中有明确的约定，必须经发包方现场代表签证同意，但被上诉人并没有相关证据证实存在工期顺延，被上诉人应当按照双方的约定承担违约责任，即违约金的计算应自2012年1月16日起算，共计867天，为13472368元。上诉人自2013年4月26日起三次向被上诉人发出工程催促函，目的系要求被上诉人完成钢构车间的收尾工程，以组织工程竣工验收，而一审法院却认定为上诉人系对2013年4月24日前被上诉人未按合同约定完工的认可，及双方对完工时间进行了重新约定，一审法院对此认定严重错误。一审对工程价款计算错误，双方对工程造价约定了土建每平方米造价127.50元，钢结构造价每平方米394.5元，对于车间外部散水坡和门前斜坡，因该部分仅涉及土建工程，而不涉及钢结构施工，故该部分总计160平方米应当按照双方约定的土建单价即每平方米造价127.50元计算，一审多算了63120元。综上，上诉人该涉案钢结构车间项目总投资高达23040万元，由于被上诉人一再拖延工期，给上诉人造成极大经济损失，是双方约定的违约金所不能弥补的，请求二审法院查明案件事实并予以改判，在一审判决第一项基础上增加违约金12560414.60元，在第二项判决基础上，减少工程款63120元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浙江越宫钢结构有限公司答辩称，被上诉人的主张与本案基本事实不符，不能成立，上诉人作为一审原告，起诉之初要求违约金为198万元，后增加到1300多万元，上诉人的该行为本身就证明了其诉的随意性。涉案上诉人的工程不是报检工程，没有第三方监督（监理），属于违规建设，没有建设用地许可证、建设许可证、建设用地规划许可证等基本手续，涉案工程系上诉人在没有取得包括施工许可证在内的许可证件的情况下就与被上诉人签订了合同，开工建设的，故无法按照法律规定的程序进行所谓的竣工验收。被上诉人已经完全履行了合同约定的义务，不存在所谓的无故延期的问题，之所以没有按照合同的约定完工，不是被上诉人的原因，而是上诉人原因及天气等造成的，上诉人未能按照合同的约定支付工程进度款，在施工过程中，对施工图纸进行了变更，特别是对窗、钢轨安装、彩钢板、彩光板、檩条增加、铺石子、基础4个变更、附加梁、下水道、检查井及破碎、正负零以下柱基础（属于合同外附加工程）进行了变更，由刘某出具的证明能够证实，这些必然带来工期的相应顺延。除了上述变更之外，上诉人钢结构车间工程需填土方数量巨大，大约是1.6万方，根据上诉人和被上诉人签订的补充协议，这1.6万方填土由上诉人提供，到合同约定的竣工日期填土都没有到位，根本不可能进行正常的土建施工，仅此一项就耽误4个多月，工期当然要顺延。在施工期间，下雨长达33天，不宜施工，工期也应相应顺延。上诉人早已使用涉案工程，暂且不论上诉人所建的工程是不是违规，由于上诉人擅自使用，已占有该建设工程，应视为已经竣工验收。上诉人主张的违约金为1300多万元，不仅违背事实，也与法律规定不符，违约金数额以不超过实际损失为限，上诉人并无证据证实其实际损失。车间外的散水坡、门前斜坡并不属于被上诉人的施工内容，一审法院并不存在工程价款计算错误的问题。被上诉人不应承担高达911953.4元的违约金，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，同时撤销由被上诉人承担911953.4元违约金的判项。
二审审理期间，上诉人提交证据1.涉案工程房产证登记证书复印件一份，登记时间2015年10月8日，欲证实涉案工程是合法的建筑物。证据2.土地出让金收款收据两份，欲证明对于涉案工程上诉人于2011年缴纳了土地出让金等相关费用9227400元，由于被上诉人未按期竣工，能间接证明给上诉人造成了资金损失。如果按照上述数额计算，两年半的时间上诉人的资金占用损失高达150万余元，因为在迟延竣工的两年半内，该建筑物没有得到利用，造成了资金损失。证据3.2012年自2014年6月份的涉案土地的土地使用税交款凭证，以及山东省城镇土地使用税税额表，欲证明涉案土地的土地使用税按照每平方米8元征收，两年半的时间内上诉人共计支付土地使用税60余万元。且上述费用中还不包括经济效益等其他利益损失。经质证，被上诉人认为房产证是复印件，假如存在房产证，显示登记时间是2015年10月8日，在城市规划区内，办理房屋以及其他附属物的产权登记手续，有一系列的申报审查审核等程序，请求法庭要求上诉人提交最初的核发房产证的登记报告，基本竣工报告都不具备的房屋不可能有房产证。关于税收，证明内容不明晰，特别是第三项，60余万元的税收与本案没有关联。被上诉人提交落款显示为刘某的证明一份，欲证实存在设计变更及合同外工程施工的事实，提交工程变更联系单，时间从2011年9月24日自2012年7月26日，其中2012年7月26日的工程变更联系单附有三份图纸，涉及钢结构部分重大变更和工程量的增加，及不可抗力因素即下雨天造成的工期延误。上诉人质证后认为，对于刘某的证言，证人没有出庭，无法进行核对，而且刘某的签字与卷宗材料第38页在测量备忘录中刘某的签字笔迹明显不同，对该证据真实性无法确认。对2011年9月24日的工程联系单，首先该份证据不属于新证据，而且在一审中也有所涉及，该联系单的内容仅是上诉人方根据对方提供的规划图与现场存在的放线差异所进行的正常的联系行为，并不属于重大变更。而且被上诉人也没有基于该份联系单向上诉人提出重大事项变更及工期和工程价款的索赔要求。对于2011年11月12日的工程联系单，其中甲方代表的签字，上诉人无法确认其身份，因为在其他材料中的甲方代表是刘某，但这份并不是刘某的签字，而且内容涉及的是被上诉人在施工过程中土建和钢结构两种施工队伍相互重叠，为了避免工期延误而给被上诉人提出的联系建议，并不属于重大事项的调整，在施工期间被上诉人也没有基于此向上诉人提出任何工期顺延要求。对于2012年6月1日的工程联系单，该份证据并不属于法律规定的新证据，而且刘某的签字与卷宗材料第38页在测量备忘录中刘某的签字笔迹明显不同，无法确认该证据真实性。另外3份12年6月1日的体现为刘某签字的工程联系单，同上述意见。另外2012年7月26日这份联系单在一审中也已经提交，不属于二审新证据。而且上述所有联系单均没有体现被上诉人要求工期顺延的相关要求，而且联系单的时间均是在被上诉人逾期竣工以后所形成的。不影响上诉人对其提出的违约赔偿金要求，三份图纸在一审中也已经提交，不属于二审新证据，质证意见同一审质证意见。
二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，关于本案违约金应当如何认定，双方在所签订的钢结构建筑安装承包合同中明确约定了工期自2011年9月16日至2012年1月16日，共计120天，上诉人自2013年4月26日起三次向被上诉人发出工程催促函，目的系要求被上诉人完成钢构车间的收尾工程，在没有双方协商一致延长工期或符合双方合同约定顺延工期的情形下，不能以上诉人在2013年4月24日工程催促函中所载内容认定上诉人系对2013年4月24日前被上诉人未按合同约定完工的认可，不能以此认定双方对完工时间进行了重新约定，一审法院对此认定错误，依法应予纠正，一审法院依据上诉人第三次发函的时间认定违约期间截止为2013年6月24日，亦为不当，一审法院的该认定不具有事实基础及法律依据，依法亦应予以纠正。上诉人提交的房权证系复印件，本院依法不予采信，提交的土地出让金收据、土地使用税交款凭证及山东省城镇土地使用税税额表等与本案主要问题没有直接关联性，不能证实上诉人的主张；被上诉人提交的证明实则应为刘某的证言，刘某没有出庭作证，本院对该证明依法不予采信，上诉人对被上诉人提交的工程变更联系单中刘某的签名提出异议，并表示工程变更联系单中刘某的签名与证明中刘某的签名并不一致，在被上诉人无其他证据相印证的情况下，无法认定确系刘某所签，故本院对被上诉人提交的工程变更联系单等亦依法不予采信。但根据双方钢结构建筑安装承包合同约定：如无故延期，则每天按合同价款的1‰进行处罚；如一方擅自中止合同，必须向对方支付违约金，为合同款的5%，并赔偿由于中止合同给对方造成的实际损失。对此，本院认为，从双方合同整体分析，应当认为如被上诉人中止合同需向上诉人支付的违约金为合同款的5%即772841.88元（15456837.6元×5%），一审法院并没有对双方“每天按合同价款的1‰进行处罚”所约定的比例是否过高进行释明并根据当事人的请求予以调整，合同款的5%即772841.88元应当视为系包括被上诉人违约在内所应支付给上诉人违约金的最高数额，一审法院虽然对违约期间的认定明显不当，但鉴于合同款5%的数额即772841.88元小于一审所认定的违约金911953.4元，本院对此不再作调整，上诉人主张违约金的计算应自2012年1月16日起算，共计867天，为13472368元，上诉人的该上诉理由不能成立，对上诉人的该项上诉请求，本院依法不予支持。双方对工程造价约定了土建每平方米造价127.50元，钢结构造价每平方米394.5元，合计每平方米造价522元，对于双方争议的车间外部散水坡和门前斜坡，因该部分仅涉及土建工程，而不涉及钢结构施工，且双方对于土建及钢结构又分别进行了明确的约定，虽然被上诉人主张该部分工程并非双方约定应由被上诉人施工的工程，但考虑到工程施工的整体性，故该部分总计160平方米可参照双方约定的土建单价即每平方米造价127.50元计算，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正，上诉人主张应减少支付63120元，上诉人的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2014）汶民一初字第771号民事判决第一、三项；
二、变更汶上县人民法院（2014）汶民一初字第771号民事判决第二为：上诉人山东金成机械有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人浙江越宫钢结构有限公司工程款2555717.60元。
如果未按本判决限定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费102634.21元，由上诉人山东金成机械有限公司承担83366.93元，由被上诉人浙江越宫钢结构有限公司承担19267.28元；一审反诉费36560元，由上诉人山东金成机械有限公司承担27750.7元，被上诉人浙江越宫钢结构有限公司承担8809.3元；二审案件受理费97541元，由上诉人山东金成机械有限公司承担89367.26元，浙江越宫钢结构有限公司承担8173.74元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一六年四月十五日
书 记 员 王晓晔