江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01397号
上诉人（原审被告）淮安市力达建设机械有限公司。
法定代表人王建中，该公司总经理。
委托代理人刘海晋，江苏穿石律师事务所律师。
委托代理人丁律高，江苏知缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安市华厦建设工程有限公司。
法定代表人蔡维生，该公司总经理。
委托代理人孙开建，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓礼彬。
被上诉人（原审被告）葛美财。
原审第三人赵克章。
上诉人淮安市力达建设机械有限公司（以下简称力达公司）与被上诉人淮安市华厦建设工程有限公司（以下简称华厦公司）、邓礼彬、葛美财、赵克章追偿权纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年3月17日作出（2014）淮小民初字第0432号民事判决。上诉人力达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，邓礼彬承包华厦公司位于淮阴区沈阳北路605号华侨新苑的部分瓦工劳务工程，邓礼彬又将部分劳务分包给了葛美财，赵克章受葛美财雇佣。2013年7月3日，赵克章在工地上做工时受伤。赵克章受伤后被送往淮安市第一人民医院住院治疗，经诊断为腰1椎爆裂性骨折伴瘫痪、双侧肋骨多根多处骨折、肺挫伤、左眼眶内侧壁骨折，于2013年7月6日转至解放军第101医院（无锡市太湖医院）继续住院治疗，于2013年8月22日遵医嘱转至淮安市第一人民医院继续治疗，于2013年12月12日出院。2014年6月1日，赵克章再次入住淮安市淮阴医院治疗，经诊断为神经源性膀胱、脊柱外伤术后，于同年6月3日行膀胱穿造瘘术，于同年6月7日出院。淮安市第一人民医院司法鉴定所于2014年5月7日受原审法院委托对赵克章的损伤进行鉴定，该所于2014年6月30日出具鉴定意见为：1、赵克章被塔吊撞击致颈髓挫裂伤、L1椎体爆裂性骨折等，遗留四肢瘫（二肢以上肌力2级）构成二级××；2、护理依赖程度：属完全护理依赖，护理人数：住院期间2人、出院后1人；3、误工期限：损伤日至伤残评定前一日，营养期限：伤后6月；4、后续治疗费约需15000元；5、××辅助器具费用、更换年限及维修费用未予评定。事故发生后，邓礼彬向赵克章支付2000元，华厦公司为赵克章垫付各项费用合计351914.2元。赵克章曾向原审法院起诉，要求华厦公司、邓礼彬、葛美财赔偿其各项损失1635829.86元。原审法院经审理认为，赵克章与葛美财之间形成个人劳务关系，赵克章因劳务自己受到的损害，应当与葛美财根据各自过错承担相应责任。葛美财作为雇主，未能为赵克章提供安全、可靠的施工条件，工地上塔吊钢丝绳滑落，从而导致漏斗脱落将赵克章砸伤，应当对事故的发生负主要责任。赵克章无司索员从业资格证从事起重物件工作，在起重过程中存在违规操作现象，如未能在交接班时对吊索具及起重设备进行检查，物件起重后未能为自己选择好安全位置，未能避免吊运重物从人的上空越过等，应对事故的发生承担次要责任。原审法院根据双方过错，结合该案实际情况，酌定葛美财承担赵克章损失90%的赔偿责任，剩余部分由赵克章自行承担。另外，华厦公司将工程分包给没有相应施工资质的邓礼彬，邓礼彬又将工程分包给没有资质的葛美财，故华厦公司、邓礼彬应当与葛美财承担连带赔偿责任。原审法院于2014年12月18日作出（2014）淮小民初字第0380号判决：一、葛美财于判决生效后二十日内赔偿赵克章各项损失合计1129981.91元（已扣除华厦公司垫付的351914.2元、葛美财支付的2000元）；二、邓礼彬、华厦公司对上述款项承担连带责任；三、驳回赵克章其他诉讼请求。现该判决已生效。
另查明，2012年5月24日，华厦公司（乙方）与力达公司（甲方）签订了《机械设备租赁合同》，双方约定华厦公司因华侨新苑二期14号楼工程需要，租赁力达公司塔吊一台，租赁费为220元／天。该合同的第三条第四款约定，机械设备的指挥人员和通讯设备及吊物索具等均由乙方配备；第七款约定如乙方机械操作工操作失误或违章作业造成经济、安全责任由乙方负责承担。第四条第二款约定甲方应提供及时、完善的维修服务，并负责设备的日常保养工作，在设备发生故障，甲方接到通知二十四小时内应恢复机械的正常使用，超过八小时则按实际时间扣除租金，但不承担因设备故障而发生的其他损失；第四款约定所有维修及费用由甲方负责。庭审中，力达公司向原审法院提交了华厦公司与淮安市恒泰建筑机械租赁有限公司（以下简称恒泰公司）签订的《塔吊维护保养管理合同》（复印件）以及《建筑施工起重机械设备安装质量验收合格证》，以证明涉案塔吊的保养维护工作应由恒泰公司负责。华厦公司对该份合同不认可，认为该份合同并没有实际履行，相关的塔吊备案手续都是力达公司的姚月兵去办理的。为查清案件事实，原审法院依法向恒泰公司的法人李永文核实，李永文陈述该合同并未实际履行，可能是因为塔吊要在相关部门办理备案手续后才能使用，因公司的公章管理不善，公司的业务员在合同上盖了公章。
关于赵克章的受伤原因，华厦公司提供了事故现场的照片、淮安市公安局淮阴分局小营派出所对孙某、邱华建、葛美财、赵某、赵克章的询问笔录，并申请证人钱某、赵某、顾某、孙某、邓某、徐某出庭作证，以证明2013年6月底，力达公司的工作人员姚月兵到工地上对本案所涉塔吊的钢丝绳进行了更换，2013年7月3日，因固定该钢丝绳的锁扣脱落，导致钢丝绳滑落，致料斗滑落将赵克章砸伤。
一审原告华厦公司诉称，华厦公司是淮阴区华侨新苑二期项目施工总包单位，于2012年6月22日将该项目部分瓦工劳务分包给邓礼彬施工，后邓礼彬又将承包范围内的粉刷劳务分包给葛美财施工，赵克章是葛美财雇佣的现场施工人员。2012年5月24日，华厦公司因施工吊装需要，租用力达公司塔吊，双方签订了《机械设备租赁合同》，约定塔吊日常维护和保养由力达公司负责。2013年6月底，力达公司对塔吊钢丝绳进行了更换。2013年7月3日，赵克章在工地工作时，塔吊的砂浆料斗突然脱落将其砸伤。事故发生后，华厦公司将赵克章送至淮安市第一人民医院救治，后转至无锡解放军101医院进行治疗。现华厦公司已为赵克章垫付医疗费等费用合计351913元。事发当日，华厦公司与力达公司联系，力达公司随即派员现场勘察确认发生砂浆料斗脱落的原因是在钢丝绳进行更换时，没有将起重臂最前端卷扬机钢丝绳扎完全固定，导致钢丝绳脱离所致。综上，力达公司作为塔吊的所有权人和管理人，没有尽到安全保障义务，对本起事故的发生有重大过错，其应对赵克章的受伤负主要责任。邓礼彬、葛美财作为现场施工的组织者、管理者，没有尽到管理义务，对本起事故的发生有一定的过错，应承担相应的责任。赵克章在现场施工时，没有遵照有关施工规范要求，在塔吊起吊时，未退让到安全距离之外，其也存在过错，亦应承担相应的责任。因本案侵权责任的终局责任人为本案三被告，故华厦公司为赵克章垫付了相关费用后，有权向三被告进行追偿。为维护合法权益，诉至法院，要求三被告共同返还原告因三被告的侵权行为造成第三人赵克章受伤而垫付的费用合计351913元。
一审被告力达公司辩称，一、力达公司提供的塔吊是合格产品；二、塔吊的安装、维护、保养工作是由恒泰公司负责，日常的维护和保养工作应由华厦公司承担主要的监管责任；三、华厦公司将工程发包给不具备资质的个人施工，其应该承担主要责任；四、姚月兵与力达公司系挂靠关系，但双方未签订挂靠协议。综上，力达公司不应承担任何责任。
一审被告邓礼彬辩称，邓礼彬是从华厦公司承包的劳务，塔吊是由力达公司提供的，力达公司应该确保塔吊的安全，在邓礼彬瓦工班组施工中，发现钢丝绳有毛头，项目部通知力达公司来更换钢丝绳，力达公司来了两个人更换，在钢丝绳没有锁紧前面吊钩的情况下，导致此事故的发生，所以这次事故与邓礼彬班组无关，责任应该是由力达公司承担。
一审被告葛美财辩称，同邓礼彬答辩意见，葛美财是邓礼彬班组代班的。
一审第三人赵克章辩称，华厦公司所述工程分包情况及塔吊砂浆漏斗突然脱落导致赵克章受伤是事实。由于施工现场塔吊安全保障工作严重不到位才导致赵克章受伤。赵克章作为受害方对本起事故不应承担任何责任。
原审法院审理认为，根据公安机关对相关人员的询问笔录以及原告申请的证人的证言，结合原告华厦公司与被告力达公司签订的《机械设备租赁合同》的第四条第二款、第四款之约定，可以认定被告力达公司的姚月兵于2013年6月底对涉案塔吊的钢丝绳进行了更换。另结合原告提供的现场照片可以看出，2013年7月3日，因钢丝绳锁扣脱落导致料斗滑落将第三人赵克章砸伤。原告华厦公司与被告力达公司签订的《机械设备租赁合同》不违反法律、法规强制性规定，应认定为合法有效，合同双方应当遵照执行。根据该合同的第四条第二款、第四款约定，应由被告力达公司提供维修服务，并负责塔吊的日常保养工作。本案系被告力达公司更换钢丝绳不善而引发的事故，故被告力达公司应对其提供的维修服务及日常保养工作存在瑕疵导致本案事故的发生承担主要责任。原告华厦公司作为塔吊的使用单位亦应当对在用的塔吊及安全保护装置、吊具、索具等进行经常性和定期的检查、维护和保养，但原告华厦公司对此未能提供证据证明，故原告华厦公司在此次事故中亦负有一定的过错。被告葛美财作为第三人赵克章的雇主，塔吊虽由原告华厦公司提供，但其在使用塔吊时有义务审查塔吊是否符合安全性能，以保障雇员具备安全的施工条件，但被告葛美财并未履行该项义务，故对本起事故的发生亦存在一定的过错。被告邓礼彬将部分瓦工劳务分包给被告葛美财，其已经失去对该部分工程施工情况的控制，其将工程分包给无施工资质的个人，存在过错，但该过错与原告的受伤之间无因果关系，故被告邓礼彬在本起事故中不应承担赔偿责任。考虑各方当事人过错程度，综观本案的实际情况，原审法院酌定原告华厦公司承担20%的赔偿责任、被告力达公司承担55%的责任、被告葛美财承担15%的责任、第三人赵克章自行承担10%的责任。因原告华厦公司同意本案中的垫付款与（2014）淮小民初字第0380号判决的赵克章的赔偿款予以抵偿，本案中不要求赵克章予以返还，故本案中不处理赵克章返还垫付款的问题。综上，被告力达公司应向原告华厦公司返还赔偿款351913元×55%=193552元，被告葛美财应向原告华厦公司返还赔偿款52787元。对于被告力达公司辩称姚月兵与其公司系挂靠关系，但未能提供证据证实，若双方之间确属挂靠关系，被告力达公司可待证据充分后另行诉讼解决双方纠纷。本案经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干道问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、被告力达公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告华厦公司支付垫付的赔偿款193552元；二、被告葛美财于判决发生法律效力之日起十日内向原告华厦公司支付垫付的赔偿款52787元；三、驳回原告华厦公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6579元，由原告华厦公司负担1974元，由被告力达公司负担3618元，由被告葛美财负担987元。
一审判决后，力达公司不服，向本院提起上诉称：一、力达公司并非涉案塔吊所有权人，塔吊租金一直由华厦公司支付给姚月兵，事发后，华厦公司在无力达公司授权的情况下，同意姚月兵将塔吊取走，其对塔吊所有者是明知的。二、塔吊租赁协议反映塔吊的索具、吊物由华厦公司自行配备。恒泰公司与华厦公司之间的合同可以反映力达公司只负责塔吊主体的保养、维护，否则华厦公司没有必要再与恒泰公司签订日常维护保养合同。姚月兵个人无资质，借用力达公司名义与华厦公司签订塔吊租赁合同，又借用恒泰公司名义与华厦公司签订塔吊维护保养协议。三、本案事故发生的原因未经相关有资质单位鉴定，华厦公司提供证人证言自相矛盾，且与其有重大利益关系。四、一审违反法定程序。一审未对邓礼彬委托代理人邵明海身份是否符合民事诉讼法第五十八条规定进行审查。恒泰公司、姚月兵应向赵克章承担相应的赔偿责任，依法应当追加为案件当事人，一审遗漏了该两当事人。请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判力达公司不承担责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人华厦公司答辩称：一、2012年3月24日的《机械设备租赁合同》载明塔吊出租人为力达公司，姚月兵是其法人委托人，力达公司称其不是塔吊所有权人及华厦公司明知姚月兵为塔吊实际所有权人，不能成立。二、合同虽约定吊物、索具由华厦公司配备，但赵克章受伤是因力达公司的委托人姚月兵对塔吊进行维修、保养期间，没有将起重臂最前端卷扬机钢丝扎头完全固定，致钢丝绳在吊装过程中脱落，下端漏斗砸伤赵克章，与吊物、索具无关，钢丝绳脱落的责任应由力达公司承担。与恒泰公司签订的维修保养合同并未实际履行，该合同与本案无关。三、华厦公司提供的现场照片等能够反映事故发生的原因，无需鉴定。本案当事人的陈述和现场证人证言高度一致，力达公司以证人与本案有利害关系为由予以否认，不能成立。四、邓礼彬的委托代理人身份是否恰当，对案件处理无影响。与华厦公司签订合同的是力达公司，如果姚月兵与其为挂靠关系，其可向姚月兵追偿。恒泰公司与华厦公司签订的合同并未履行，恒泰公司与本案无关。力达公司在一审中亦未申请追加当事人。
被上诉人邓礼彬、葛美财以及原审第三人赵克章均未作答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人力达公司与被上诉人华厦公司签订的《机械设备租赁合同》明确约定，上诉人力达公司将涉案塔吊出租给被上诉人华厦公司使用，并由上诉人力达公司进行安装、维修和日常保养，租赁费用为220元／天。被上诉人华厦公司后又与案外人恒泰公司签订《塔吊维护保养管理合同》，亦约定了有关塔吊维修保养事宜，因被上诉人华厦公司与上诉人力达公司之间的合同并未解除，故该约定并不能当然免除上诉人力达公司对涉案塔吊的维修保养义务。鉴于被上诉人华厦公司与上诉人力达公司、案外人恒泰公司均约定了塔吊维修保养事宜，而上诉人力达公司与案外人恒泰公司均主张其并未履行该义务，在此情况下，被上诉人华厦公司有权根据两份合同约定选择向上诉人力达公司或者案外人恒泰公司主张权利。现被上诉人华厦公司向原审第三人赵克章承担赔偿责任后，向上诉人力达公司进行追偿，符合双方之间的合同约定和法律规定。如案外人姚月兵系涉案塔吊实际产权人，与上诉人力达公司之间存在挂靠关系，且系姚月兵个人实施维修行为不当导致事故发生，上诉人力达公司承担赔偿责任后可向案外人姚月兵进行追偿。同时，鉴于涉案塔吊系以案外人恒泰公司名义办理安装备案手续，恒泰公司对塔吊也负有维修保养义务，且未履行该义务，上诉人力达公司亦可另行向案外人恒泰公司主张分担其应当承担的部分。
根据公安机关询问笔录、一审出庭证人证言、现场照片和原审法院（2014）淮小民初字第0380号民事判决等，能够证明原审第三人赵克章受伤系涉案塔吊钢丝绳锁扣脱落引起料斗滑落所致。上诉人力达公司对该节事实不予认可，无相反证据证明，本院不予支持。
案外人姚月兵、恒泰公司非本案必要共同诉讼人，原审法院未主动追加为本案当事人，并无不当。原审法院是否审查被上诉人邓礼彬一审委托代理人邵明海的身份，及其身份是否符合民事诉讼法第五十八条规定，并不属于违反法定程序应当发回重审的范畴。上诉人力达公司主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人力达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4171元，由上诉人力达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年十月十九日
书 记 员 黄 忠