广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第118号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何督军，系大连恒汇石油化工有限公司总经理、法人代表。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人郑严防，广东法申律师事务所律师。
辩护人郑康均，广东法申律师事务所律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人何督军犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2015年8月11日作出（2015）茂南法刑初字第174号刑事判决。宣判后，原审被告人何督军不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月9日立案受理，并依法组成合议庭，经过审阅上诉人何督军提交的上诉状及其辩护人提交的书面辩护意见，全面审查案卷证据材料，讯问上诉人何督军，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何督军具有如下犯罪事实：
（一）职务侵占犯罪事实
2013年7月，经被告人何督军介绍联系，大连恒汇石油化工有限公司（以下简称恒汇公司）与茂名和诚进出口贸易有限公司（以下简称和诚公司）签订油品采购合同，并从恒汇公司账户向和诚公司划款人民币100万元作为订金。2013年8月12日，何督军利用其担任大连恒汇石油化工有限公司总经理职务便利，未经公司同意，私自将该人民币100万元订金中的人民币50万元偿还其个人之前所欠和诚公司的债务，又将余下的人民币50万元通过和诚公司转到何督军在中国建设银行的私人账户（账号：62×××69）。何督军收到该人民币50万元后即分多笔偿还个人之前所欠深圳市正和实业有限公司及黎某的债务。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证、认证后查证属实的如下证据证实：
（一）书证
1．受案登记表、立案决定书，证实茂名市公安局对该案立案侦查的事实。
2．归案经过、破案经过，证实被告人何督军被公安机关抓获的经过及公安机关对该案侦破的情况。
3．中国建设银行网上银行电子回单、收据，证实大连恒汇石油化工有限公司汇款人民币100万元到茂名和诚进出口贸易有限公司。
4．关于大连恒汇石油化工有限公司财务情况的核查报告及资产负债表、利润表、各科目明细表，证实大连恒汇石油化工有限公司委托中级会计师白某某与大连恒汇石油化工有限公司申某对该公司于2013年7月至2014年7月31日的收支、经营购销及债权债务等情况进行核查，该公司的会计梁某、出纳谢某某协助核查。核查的结果为预付茂名和诚进出口贸易有限公司的订金人民币100万元已经由何督军收回，但未交回公司财务。
5．大连恒汇石油化工有限公司会议记录，证实该公司于2014年1月11日召开股东会，会议内容记录要求被告人何督军负责于2013年12月11日前追收未收回的账目（其中包括预付给茂名和诚进出口贸易有限公司的人民币100万订金），如果没有收回必须要有客户出具的欠款确认单。
6．证人莫某提供的出货给被告人何督军单据，证实何督军于2013年6月18日、19日与茂名和诚进出口贸易有限公司的业务来往。
7．购销合同，证实于2013年7月17日莫某、申某分别作为茂名和诚进出口贸易有限公司、大连恒汇石油化工有限公司的代表签订一份价值为人民币7300万元柴油购销合同，并约定大连恒汇石油化工有限公司支付人民币100万元订金给茂名和诚进出口贸易有限公司。
8．收条两张、中国建设银行茂名官山西路支行电子转账凭证一张，证实何督军书写的收到茂名和诚进出口贸易有限公司退回的人民币50万元订金及转入其私人账户的人民币50万元收据；茂名和诚进出口贸易有限公司汇款人民币50万元到何督军私人账户。
9．会计记账说明、出纳记账说明，证实大连恒汇石油化工有限公司于2013年7月至12月的记账方式及具体的记账情况。
10．被告人何督军及其妹妹何某的银行明细清单，证实于2013年8月12日茂名和诚进出口贸易有限公司汇款人民币50万元到何督军中国建设银行衡阳市分行的借记卡；何督军于2015年8月13日、14日分别汇款人民币200050元、5万元给黎某的妻子车某某；何督军于2013年8月12日、13日、15日、22日分别汇款人民币5万元、32971元、100050元、7万元到深圳市正和实业有限公司刘某甲的账户。
11．深圳市正和实业有限公司货物出仓证明单、收款收据及与被告人何督军交易应收账款，证实何督军与深圳市正和实业有限公司交易往来的货物及款项，该公司于2013年8月12日、13日、15日、22日分别收到何督军的货款人民币5万元、32971元、10万元、7万元。
12．大连恒汇石油化工有限公司的工商登记档案资料、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证及税务登记证，证实大连恒汇石油化工有限公司为合法存在的有限责任公司，法定代表人为何督军。
13．证明，证实被告人何督军无违法犯罪前科记录。
14．户籍资料，证实被告人何督军作案时已经达到负刑事责任年龄。
（二）证人证言
1．证人莫某的证言，证实于2013年6月18日、19日，其向何督军发了七车货合计267.95吨，单价每吨人民币7230元，共价值人民币1937278.5元。通过结算，当时何督军尚欠其人民币437278.50元。后来大连恒汇石油化工有限公司成立后，其通过何督军介绍，与该公司于2013年7月17日签订购销合同（申某签名），由大连恒汇石油化工有限公司汇来订金人民币100万元，由于缺货，此合同交易没有发生过。同年8月，在何督军的同意下，其扣除大连恒汇石油化工有限公司的人民币50万元作为抵扣何督军以前欠的货款（有何督军写的收据），余下的人民币50万元在何督军的指示下，汇入其私人账户。当时由于欠缺货源资金问题，其把黎某拉过来合作，发了一次货给何督军，所以何督军把货款汇给黎某妻子车某某的账户。
2．证人黎某的证言，证实于2013年6月份，其通过莫某认识何督军，莫某找其调款做油品生意，说是与何督军个人做生意，叫其拉一车油品去试试，其便答应从朋友处调货给她，于是其便调货发给何督军。交易成功后两个多月何督军还没有还款给其，其不断催何督军还款，直到8月13、14日何督军才打款约人民币22万元到其妻子的账户。
3．证人刘某甲（深圳市正和实业有限公司出纳）的证言，证实根据账上显示深圳市正和实业有限公司于2013年4月30日开始与何督军做生意，于2013年8月份开始与大连恒汇石油化工有限公司做生意，若走公帐的为大连恒汇石油化工有限公司的生意，走私帐的为何督军的私人生意。深圳市正和实业有限公司于2013年8月12日发了一车油给何督军私人，何督军通过其私人账户在2013年8月12日、13日、15日、22日分别汇入人民币5万元、32971元、10万元、7万元到其公司的账户。
4．证人刘某乙（深圳市正和实业有限公司财务经理）的证言，证实其公司于2013年4月30日开始与何督军做生意，根据账上显示2013年8月份才与大连恒汇石油化工有限公司交易。若走公帐的为大连恒汇石油化工有限公司的生意，走私帐的为何督军的私人生意。2013年8月12、13、15、22日，从何督军账户汇入四笔款共计252971元，是油品款，是2013年8月12日发了一车油给何督军，然后他转过来的油款。该车油是走私帐的属于何督军私人的生意。
5．证人梁某（大连恒汇石油化工有限公司前任会计）的证言，证实其是2013年12月6日到恒汇公司担任会计，前任会计是杨某。2013年7月至12月的帐是杨某做的，2014年1月的帐是其做的。公司的业务基本是何督军联系，茂名和诚进出口贸易有限公司也是何督军联系的，公司是与茂名和诚进出口贸易有限公司签订购销合同，但没有交易过，何督军至今没有任何交易凭证、单据、磅单的手续交回财务。
从公司的《资产负债表》及明细账上均可以看出，汇给茂名和诚进出口贸易有限公司的预付款项人民币100万元，至今都没有收回。
6．证人杨某（大连恒汇石油化工有限公司会计）的证言，证实大连恒汇石油化工有限公司有三个股东，股东何督军是总经理，主要负责联系及实施业务，股东申某主要负责审查何督军联系的业务和销售工作，股东佘某某很少出现在公司，其都不认识佘某某。因为其每一个月都要制作资产负债表、利润表、财务情况分析等报表。
有一笔人民币100万元的预付款是何督军要求出纳员朱某在2013年7月24日从公司汇款到茂名和诚进出口贸易有限公司，但这笔款直到其生小孩离开公司前都没有收回公司。
到了2013年9月25日，公司在柳州市召开员工大会，当时其就当面问何督军说根据其统计的财务情况分析发现公司还有很多应收账款，问何督军何时收回，何督军当场表示在2013年10月份收回全部应收的账款。
其不清楚于2013年8月12日茂名和诚进出口贸易有限公司汇了人民币50万元给何督军的账户。其不认识刘某甲，何督军于2013年8月12日、13日、15日汇款给刘某甲的三笔数，其均没有入过帐。同时其不认识车某某，其所在的公司没有与车某某发生过业务，所以其不清楚何督军于2013年8月13日、14日汇款给车某某。
7．证人朱某（大连恒汇石油化工有限公司出纳）的证言，证实其于2013年7月开始担任公司的出纳。公司财务是2013年7月做账，在此之前公司没有与其他公司做过生意。其是通过何督军和李传杰口头或者短信、电话、邮件方式让其记录，然后其再交给会计入账，公司的客户只有何督军及李传杰可以联系，其他人均无法联系客户，所以其也无法联系客户对账。
大连恒汇石油化工有限公司与茂名和诚进出口贸易有限公司签订了合同，预付了人民币100万元定金，付完定金后两个公司没有发生过业务，茂名和诚进出口贸易有限公司也没有将预付的人民币100万定金返还给公司。
其不清楚茂名和诚进出口贸易有限公司汇了人民币50万元给何督军的账户，何督军于2013年8月12日、13日、15日汇款给刘某甲其不清楚，其也没有入过账，同时其也不认识刘某甲。大连恒汇石油化工有限公司与深圳市正和实业有限公司做过交易，但都是公帐对公帐进行交易的。
其不清楚何督军于2013年8月13日、14日汇款给车某某，其不认识车某某，其所在的公司也没有与车某某发生过业务。
（三）被害人的陈述
被害人申某的陈述，证实大连恒汇石油化工有限公司在成立之前没有做过生意。在公司成立之前即2013年6月17日，公司借给何督军人民币200万元作为公司筹办费用，余下来的款等公司成立后作为第一笔投资款（《股东出资协议书》写清楚）。若何督军如果把向其借来的人民币200万元挪用做生意，是不能够算作公司的生意的，因为没有交过数回公司，也没有为公司产生过利润。大连恒汇石油化工有限公司是于2013年7月才开始做账的，财务账上能清楚显示。
其是知道何督军在公司成立前和别人做油生意的，但是他与谁做生意就不清楚。2013年7月，何督军利用公司与茂名和诚进出口贸易有限公司（以下简称和诚公司）签订的一份采购合同，向和诚公司汇了订金人民币100万元，而公司与和诚公司至今尚未交易，而订金也没有归还。据了解，公司未成立前，何督军就与和诚公司发生了业务往来，并欠下和诚公司的几十万货款。2013年7月24日，公司向和诚公司汇了人民币100万元订金后，何督军利用职务之便，私自抵扣了私人欠和诚公司的几十万元货款，余下的几十万元在何督军的指定下，让和诚公司汇入了他的私人账户，至今未退还给公司，职务侵占公司人民币100万元。其有两份录音能证实何督军是利用公司人民币100万元订金还他以前的欠款，一份是其与和诚公司女负责人的电话录音，二是李某某与何督军的对话录音，两份录音以文字表述和优盘提供给公安机关。李某某是桂林和兴实业投资有限公司的负责人，桂林和兴公司借了人民币450万元给何督军，佘某某是属于桂林和兴公司的，所以李某某有权监管公司的一切业务往来和资金往来。
（四）被告人的供述和辩解
被告人何督军的供述，证实大连恒汇石油化工有限公司是2013年6月25日正式成立，当时法人代表是申某，其的股份是49％，佘某某的股份是50％，申某占1％。当时说注册资金是3000万人民币，实际是600万元人民币。2013年12月，佘某某提出自己多出10％的股份钱，重新出资、分配股份，并介绍其向桂林和兴公司借款人民币450万元，重新签约决定，佘某某占股份45％，其占股份55％，其当法人代表。2014年2月，法人代表由申某变更为其。2013年7月至2014年1月，其担任该公司的执行总经理，2014年2月至今担任该公司董事长兼总经理。
公司成立之前，其与茂名和诚进出口贸易有限公司有几百万生意来往，其向他们公司采购油品，曾欠下他们公司的款，多的有三百多万元，都是打私帐。公司成立后，2013年7月，经其联系与和诚公司签订了一份采购合同，其公司向和诚汇了人民币100万元的订金，因为和诚公司没货供，生意没有做成。和诚公司扣除人民币50万元之前的欠款，把人民币50万元汇到其私人账户，其收到后帮公司支付给客户刘某甲、车某某。这100万元人民币其入了公司的帐，但公司财务的帐是糊涂账，经常把其付给客户的货款当做其的投资款，因此公司财务显示人民币100万元这笔账没有入账。
其供述于2013年8月12日、13日、15日、22日向刘某甲汇款合计人民币252971元，具体用途是什么忘记了。其供述2013年是以个人的名字向深圳市正和实业有限公司进行交易，一般都是与该公司财务总监兼业务员刘某乙联系，刘某甲是该公司的出纳。2014年有两车油是以大连恒汇石油化工有限公司的名义进油的。
2013年6月18日、19日，其向茂名和诚进出口贸易有限公司购买了七车油，大概有两百多吨，当时是黎某与和诚公司合伙发货给其的，后来黎某催其要货款并提供了他妻子车某某的账号给其，其于是在2013年8月13日、14日汇了共人民币25万元给车某某。
（二）合同诈骗犯罪事实
2011年9月份，被告人何督军通过网络认识被害人徐某，何督军称自己是标志康体国际集团（香港）有限公司董事长，同时也是深圳市卫士商务服务有限公司的总经理。何督军向徐某游说，谎称自己的这两家公司与衡阳三兴置业有限公司在衡阳松木塘工业园合作开发生产车用油、柴油项目，项目建成后他拥有产品销售权，让徐某做他公司湖南地区的总代理商，并向徐某提出如果愿意做代理商，需要先向他交纳人民币200万元保证金。为了骗取徐某的信任，何督军还带领徐某进行所谓的实地考察。
2012年6月15日，徐某信以为真，并叫李某甲、黄某某、周某某一起合作，与何督军在长沙市天心区嘉盛国际广场1820房签订了代理销售合同，之后徐某交付人民币60万元、黄某某、周某某各交付人民币25万元，三人向何督军交付第一批保证金共计人民币110万元。何督军在签订合同并收取保证金后，却以各种理由拖延、拒绝向徐某等人按期按量提供汽油、柴油。经查，衡阳三兴置业有限公司并未进驻衡阳松木塘工业园。衡阳三兴置业有限公司及何督军的深圳市卫士商务服务有限公司也不具有销售汽、柴油资质，也即是根本上没有履行合同的能力。
原审判决另认定，湖南省长沙市芙蓉区人民法院于2012年11月19日以（2012）芙民初字第2047号民事判决书认定深圳市卫士商务服务有限公司不具备生产汽油、柴油的资质与能力。何督军作为深圳市卫士商务服务有限公司的代表与徐某、黄某某、周某某及李某甲签订合同的行为认定为欺诈的行为。
湖南省长沙市中级人民法院于2013年5月14日以（2013）长中民二终字第01347号民事调解书认定深圳市卫士商务服务有限公司于2013年6月30日之前支付黄某某、周某某人民币36.5万元（保证金50万元扣除货款12.2万元及相关费用后的余额）。2013年7月2日，被告人何督军委托汤某某通过中国工商银行交付人民币35万元给周某某，作为担保人的徐某也于当天通过中国工商银行交付人民币1.5万元给周某某。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证、认证后查证属实的如下证据证实：
（一）书证
1．移送案件通知书，证实长沙市公安局天心分局于2014年10月15日将徐某被诈骗案移交茂名市公安局。
2．受案登记表、立案决定书，证实长沙市公安局天心分局对徐某被诈骗案立案侦查的事实。
3．湖南衡阳松木经济开发区管委会开具的证明，证实衡阳三兴置业有限公司于2010年6月12日与其管区招商和产业发展局签订了《项目入园框架协议》，但至今未与松木经济开发区管委会签订正式入园协议，未入驻该开发区。
4．湖南衡阳松木经济开发区管委会开具的证明，证实衡阳三兴伟业石化新能源有限公司不是该辖区签约引进的企业，仅仅是在辖区内租用废弃制砖厂进行生产经营。
5．徐某提供的衡阳三兴置业有限公司、深圳市卫士商务服务有限公司及标志康体国际集团（香港）有限公司于2011年11月27日签订的合作协议，证实甲方有何督军签名，加盖标志康体国际集团（香港）有限公司的印章，乙方有衡阳三兴置业有限公司印章，但签名人字迹潦草，看不清名字。
6．徐某提供的湘发改工（2010）1103号湖南省发展与改革委员会文件、衡阳市建设项目审批及核准审查表，证实湖南省发改委准予衡阳三兴置业有限公司年产10万吨高清汽油和30万吨优质柴油能源再生利用项目备案。该项目在衡阳市松木工业园，占地500亩，有衡阳市城市规划局、衡阳市环境保护局、衡阳市国土资源局部门盖章同意建设。
7．徐某提供的《项目入园框架协议》，证实衡阳三兴置业有限公司与湖南省衡阳松木工业园区招商和产业发展局签订有关衡阳三兴置业有限公司年产10万吨高清汽油、30万吨优质柴油等内容的项目入园框架协议。
8．徐某提供的《股权转让协议书》、《股权转让见证书》，证实通过股权转让，何督军占深圳市卫士商务服务有限公司55％股份，胡某某占45％股份。
9．徐某提供的标志康体国际集团（香港）有限公司的资料，证实标志康体国际集团（香港）有限公司的基本信息。
10．徐某提供的甲方为深圳市卫士商务服务有限公司，乙方为徐某、李某甲、黄某某、周某某签订的《销售公司合同》，证实何督军在合同中承诺（1）甲方具有绿能生物环保高清洁汽油和优质柴油（注册商标为：绿能）的研发、原材料进口及其产品生产销售的资质与能力；（2）甲方应具备合法的产品研发、生产、销售资质及能力，具备一般缴纳人资格，具有固定的生产场所及一定规模生产能力；（3）甲方提供的产品符合国家相应标准的“生物环保搞清洁汽油和优质柴油”及质量参照国家现行车用油标准，并以权威部门的检测报告为准；（4）甲方必须保证第一年年产量不得低于2万吨的生产能力。以上条款均经湖南省长沙市芙蓉区人民法院查明，甲方均不具备以上合同规定的内容。
11．收条，证实由何督军签名并加盖深圳市卫士商务服务有限公司的印章，收到徐某交来的湖南销售权保证金六十万元，产品为绿能生物环保高清洁汽油和优质柴油。
12．徐某与李某甲、黄某某、周某某签订的股份协议，证实徐某作为本项目的发起人，对深圳市卫士商务服务有限公司的资信负责，并担保。
13．徐某提供的其与何督军的短信截图，证实其向何督军追款的事实。
14．湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第2047号民事判决书，证实湖南省长沙市芙蓉区人民法院于2012年11月19日以（2012）芙民初字第2047号民事判决书认定深圳市卫士商务服务有限公司不具备生产汽油、柴油的资质与能力。何督军作为深圳市卫士商务服务有限公司的代表与徐某、黄某某、周某某及李某甲签订合同的行为认定为欺诈的行为。
15．湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二终字第01347号民事调解书，证实湖南省长沙市中级人民法院于2013年5月14日以（2013）长中民二终字第01347号民事调解书认定深圳市卫士商务服务有限公司于2013年6月30日之前支付黄某某、周某某人民币36.5万元（保证金50万元扣除货款12.2万元及相关费用后的余额）。
16．中国工商银行个人业务凭证，证实2013年7月2日，被告人何督军委托汤某某通过中国工商银行交付人民币35万元给周某某。
17．中国工商银行股份有限公司长沙南门口支行及中国建设银行股份有限公司长沙高桥支行出具的银行明细清单，证实被害人徐某向何督军汇款的详细情况。
18．深圳市卫士商务服务有限公司的工商登记资料，证实通过股权转让后何督军占股55%，系深圳市卫士商务服务有限公司公司的法人代表，胡某某占股45％。
19．衡阳三兴伟业石化新能源有限公司的工商登记资料，证实衡阳三兴伟业石化新能源有限公司合法存在，法人代表为伍某，股东由伍某出资人民币997.5万元，衡阳三兴置业有限公司出资人民币2.5万元，经营范围有柴油生产、加工及销售等。
20．衡阳三兴置业有限公司的工商登记资料，证实该公司的法人代表系胡某某，股东系胡某某、潘某某、陈某某，经营范围系投资房地产，油品的销售等，没有生产、加工油品资质。
（二）证人证言
证人伍某的证言，证实衡阳三兴伟业石化新能源有限公司在衡阳松木经济开发区的商业区，但不属于衡阳松木工业园的工业区，该公司是伍某出资1000万元人民币成立的，为了衡阳三兴置业有限公司的法人代表胡某某养老，因此让胡某某拥有0.25%的干股，但胡某某不能对公司进行分红。
其陈述衡阳三兴伟业石化新能源有限公司从来没有与何督军合作生产绿能生物环保高清洁汽油和优质柴油等项目，其公司从来没有让何督军做任何有关产品的代理，也没有让何督军招代理商。胡某某所在的衡阳三兴置业有限公没有进驻松木塘工业园，该公司现在是个空架子，以前租的厂房都让别人清走了，该公司没有任何的工厂或物业。何督军在衡阳三兴置业有限公司没有任何股份，不是该公司的股东。
（三）被害人的陈述
被害人徐某的陈述，证实于2011年9月份，其通过网络认识何督军，他自称是标志康体国际集团（香港）有限公司的董事长，同时也是深圳市卫士商务服务有限公司的老总，他向其介绍他在湖南衡阳有一个好项目在运作，这个项目是从事车用汽油、柴油生产和销售的，问其没有兴趣了解一下。
2011年10月份，其到湖南衡阳考察何督军说的这个项目，何督军带其到他住的酒店，拿出一系列关于项目的资料给其看，向其介绍说衡阳的项目是在衡阳三兴置业有限公司负责立项开发，该项目已经获得发改委的批准，项目准备在衡阳松木塘工业园建设厂房，他的深圳市卫士商务服务有限公司及标志康体国际集团（香港）有限公司与衡阳三兴置业有限公司是合作关系。何督军是这个项目的投资方，他的公司拥有项目的技术专利，衡阳的项目建成以后，他拥有产品的销售权，需要发展产品的销售代理，问其有没有兴趣做湖南区的总代理，但要先向他交纳人民币200万元的保证金。
其回到长沙以后，便找到李某甲、黄某某、周某某，向他们介绍了其衡阳考察项目的事情，问他们有没兴趣一起合伙做湖南区的代理商，他们觉得项目不错，和其一起到衡阳考察了项目，在衡阳何督军向他们介绍了这个项目，并给我们看了项目资料：衡阳三兴置业有限公司10万吨高清汽油和30万吨优质柴油能源再生利用项目备案的湖南发改委文件、衡阳发改委立项的批文，衡阳三兴置业有限公司进入工业园建设项目的框架协议以及何督军的标志康体国际集团（香港）有限公司和深圳市卫士商务服务有限公司的资料。何督军让其几个人回去将保证金准备好，其提出要试销三个月，试销期先交一部分保证金，三个月后觉得产品销售不错，再将人民币200万元保证金补齐，何督军同意了。2012年6月15日，其几个人与何督军签订了销售代理合同，合同的甲方是深圳市卫士商务服务有限公司，乙方是其、李某甲、黄某某、周某某。合同签订后其几个人向何督军交纳了先期人民币110万元保证金，我的60万元人民币保证金是在签订代理合同之前分批支付给何督军的，到了正式签合同那天，他写了一张60万元人民币的欠条给其，并将这60万元人民币作为其的保证金，黄某某、周某某两人共计人民币50万元是签订合同当天通过银行卡转给何督军的。
签订合同之后，黄某某联系了一名客户，客户提出需要2车共计80吨柴油，其打电话叫何督军发货，他说只能先发一车。过了几天客户打电话说其发过去的油质量很差而且只有一小车11吨左右，问其怎么回事。其几个合伙人觉得何督军有问题，便向他提出要求他退还其几个人抵扣货款后剩余的100万元人民币保证金，何督军以货款没有收到为由拒绝退还保证金。
发现何督军有问题后，马上到衡阳项目所在地打听情况，衡阳三兴公司的负责人告诉其几个人，他们公司从来没有和何督军以及深圳市卫士商务服务有限公司、标志康体国际集团（香港）有限公司就项目开发进行过合作，何督军也没有取得他们项目产品的销售权，并且何督军的深圳市卫士商务服务有限公司没有生产、销售车用汽油、柴油的资质。得到这个消息后，其几个人多次联系要求与何督军见面，他一直回避。2013年6月，其到佛山找到何督军，要求他退还保证金，他说现在还有项目，但是钱没有回来，拿不出钱，他在给其的欠条上写了保证2013年6月30日之前还钱，之后再也找不到他。
李某甲、黄某某、周某某三人向长沙市芙蓉去人民法院提出民事赔偿，把其也作为被告（因其与他们签订的内部股份协议中，注明其作为项目发起人，对深圳市卫士商务服务有限公司的资信负责，并担保），一审判决何督军败诉，原因是何督军的深圳市卫士商务服务有限公司签订的《销售公司合同》中关于绿能生物环保高清汽油和优质柴油的研发、生产场地、生产规模等都不具备。何督军不服上诉，在长沙市中院的调解后，何督军付清了黄某某、周某某的费用。
在其向长沙市公安局天心分局报案后，天心分局向湖南衡阳松木经济开发区和衡阳三兴置业公司签订《项目入园框架协议》的经办人进行了解并开出证明，证实三兴置业公司只是签有《项目入园框架协议》，但至今都没有入驻该开发区，更加谈不上有几百亩地建厂房了。
（四）被告人的供述
被告人何督军的供述，证实其通过网络认识被害人徐某。其是深圳市卫士商务服务有限公司的法人代表、标志康体国际集团（香港）有限公司的董事长。其与徐某、李某甲、黄某某、周某某签订《销售公司合同》，他们四人作为乙方，交200万元人民币保证金给其，拥有“绿能”的湖南省销售总代理，实际她们只是交了80多万元人民币给其，其中黄鸣铺、周某某合计人民币50万元（通过法院调解已全部退还），徐某人民币30多万（未全退，已退还20多万元）。当时徐某给了20多万元人民币，让其写60万元人民币的收条，说过以后再补够的，后来补了一部分，最终没有给够。其当时提供了《合作协议》、湖南省发改委文件（湘发改工（2010）1103号）、《项目入园框架协议》、《股权转让见证书》、《股权转让协议书》等文件给徐某她们，当时徐某带人来考察投资项目，为了让他们了解项目的发展前景，更加信任其公司的实力。
深圳市卫士商务服务有限公司与衡阳三兴置业有限公司合作大的项目没有，但小的项目有，是合作的湖南衡阳松木经济开发区成立的衡阳三兴伟业石化新能源有限公司，大约有20多亩，是2011年建立的，2012年投产，现在还在生产，是武振伟负责管理，他是投资人。衡阳三兴伟业石化新能源有限公司需要湖南发改委的批文才能成立，衡阳三兴置业有限公司把批文转卖给其的深圳市卫士商务服务有限公司，而衡阳三兴置业有限公司在衡阳三兴伟业石化新能源有限公司占干股20％，所以等于深圳市卫士商务服务有限公司在衡阳三兴伟业石化新能源有限公司占20％股份。其占有深圳市卫士商务服务有限公司49％的股份，衡阳三兴置业有限公司的法人代表胡实干占有45％股份，所以衡阳三兴置业有限公司在衡阳三兴伟业石化新能源有限公司的股份其也有份的。衡阳三兴置业有限公司与衡阳松木工业区于2010年6月12日签订的《项目入园框架协议》，当时还没有投产，到2012年底才投产，如果不够油供给他们，其可以外采购油品供应给他们。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人何督军无视国法，利用职务上的便利，将本公司的资金人民币100万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应当在五年以上有期徒刑，可以并处没收财产的量刑幅度内进行处罚。何督军还以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的资金人民币60万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。公诉机关指控何督军犯职务侵占罪、合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。何督军一人犯数罪，对其应予数罪并罚。何督军违法侵占被害单位大连恒汇石油化工有限公司的资金人民币100万元，依法应当予以退赔给大连恒汇石油化工有限公司；何督军违法骗取被害人徐某的资金人民币60万元，依法应当予以退赔给徐某。
对于公诉机关指控被告人何督军犯合同诈骗罪的涉案金额为人民币110万元不正确，应予纠正。因为湖南省长沙市中级人民法院于2013年5月14日以（2013）长中民二终字第01347号民事调解书认定深圳市卫士商务服务有限公司于2013年6月30日之前支付黄某某、周某某人民币36.5万元（保证金50万元扣除货款12.2万元及相关费用后的余额）。2013年7月2日，被告人何督军已经向黄某某、周某某履行了支付的义务。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第一款的规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。”，因此，涉案的金额应当扣除何督军已经返还给黄某某、周某某共计人民币50万元的金额，何督军犯合同诈骗罪的涉案金额应当认定为人民币60万元。
案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何督军犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人何督军退赔违法所得人民币100万元给被害单位大连恒汇石油化工有限公司。三、责令被告人何督军退赔违法所得人民币60万元给被害人徐某。
一审宣判后，上诉人何督军提出上诉及其辩护人提出如下辩护意见：一、公诉机关指控上诉人何督军犯职务侵占罪有三起犯罪事实，涉嫌犯罪金额共计人民币149.0782万元，原审判决对公诉机关指控的第二、第三起不予认定正确，但依然对第一起的人民币100万元予以认定，属认定错误，原审判决认定上诉人何督军职务侵占人民币100万元是事实不清，证据不足。1、从原审判决所列明的证据来看，并不能证明上诉人何督军具有非法占有恒汇公司财产的目的。2、从原审判决所列明的证据来看，并不能证明上诉人何督军具有非法占有恒汇公司财产的行为。二、原审判决认定上诉人何督军犯合同诈骗罪同样是事实不清，证据不足。1、原审判决认定上诉人何督军向徐某游说，谎称自己的两家公司与衡阳三兴置业有限公司在衡阳松木塘工业园合作开发生产车用油、柴油项目，项目建成后其拥有产品销售权，让徐某做他公司湖南地区总代理商，并向徐某提出如果愿意做代理商，需要向其交纳200万元人民币保证金。为了骗取徐某的信任，其还带徐某进行所谓的实地考察与事实不符。2、原审判决认定衡阳三兴置业有限公司及上诉人何督军的深圳卫士商务服务有限公司不具有销售汽油、柴油资质，也即根本没有履行合同能力错误。3、原审法院依据湖南省长沙市芙蓉区人民法院于2012年11月19日作出的（2012）芙民初字第2047号民事判决书来认定上诉人何督军具有欺诈的行为错误。据上述理由，请求本院撤销原判，改判宣告上诉人何督军无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人何督军犯职务侵占罪和合同诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人何督军的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院根据查明的案件证据和事实，作如下评判：
1、经查明，被害人申某的陈述证实，2013年7月，何督军利用恒汇公司与和诚公司签订的一份采购合同，向和诚公司汇了订金人民币100万元，恒汇公司与和诚公司至今尚未发生交易，订金也没有归还。据其了解，恒汇公司未成立前，何督军就与和诚公司发生了业务往来，并欠下和诚公司的几十万货款。2013年7月24日，恒汇公司向和诚公司汇了人民币100万元订金后，何督军利用职务之便，私自抵扣私人欠和诚公司的几十万元货款，余下的几十万元在何督军的指定下，让和诚公司汇入他的私人账户，至今未退还给公司，职务侵占公司人民币100万元；和诚公司的法人代表莫某的证言证实，通过何督军介绍，其与恒汇公司于2013年7月17日签订购销合同（申某签名），由恒汇公司汇来订金人民币100万元，由于缺货，此合同交易没有发生过。同年8月，在何督军的同意下，其扣除恒汇公司的50万元作为抵扣何督军以前欠的货款（有何督军写的收据），余下的50万元在何督军的指示下，汇入何督军私人账户；何督军出具给和诚公司的“收到茂名和诚进出口贸易有限公司退回的50万元订金及转入其私人账户的50万元收据，茂名和诚进出口贸易有限公司汇款50万元到何督军私人账户”两张收条，证实何督军已实际收到和诚公司退给恒汇公司的订金人民币100万元；恒汇公司的财会人员包括证人梁某、杨某、朱某的证言，证实恒汇公司的业务基本是何督军联系，和诚公司也是何督军联系的，恒汇公司与和诚公司签订过购销合同，但没有发生过交易，何督军至今没有任何交易凭证、单据、磅单的手续交回财务。综上证据，足资证实何督军具有非法占有恒汇公司财产的目的和行为，故辩称原审判决认定上诉人何督军职务侵占恒汇公司人民币100万元是事实不清，证据不足的辩护意见理据不足，不予采纳。
2、又查明，证人伍某的证言证实衡阳三兴置业有限公司是一个空壳公司，既没有工厂也没有物业；衡阳三兴置业有限公司的工商登记资料显示该公司没有生产、加工油品资质；湖南衡阳松木经济开发区管委会开具证明证实衡阳三兴置业有限公司没有与其管区签订正式入园协议，没有入驻该开发区，上述证据证实何督军采取虚构其自己的标志康体国际集团（香港）有限公司和深圳市卫士商务服务有限公司与与衡阳三兴置业有限公司在衡阳松木塘工业园合作开发生产车用油、柴油项目，项目建成后他拥有产品销售权的虚假事实，从而骗得被害人徐某等人的信任而与其签订合同；原审判决根据中国工商银行股份有限公司长沙南门口支行、中国建设银行股份有限公司长沙高桥支行出具的徐某向何督军汇款银行明细清单、以及何督军于2012年6月10日出具的一张收条，认定何督军收到徐某交付深圳市卫士商务服务有限公司湖南销售权保证金人民币60万元的事实。综上证据，足资证实何督军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人徐某的钱财，故辩称原审判决认定上诉人何督军犯合同诈骗罪事实不清，证据不足的辩解意见同样理据不足，不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持；上诉人何督军及其辩护人请求本院二审改判上诉人何督军无罪的理由不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄昌文
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一五年十一月四日
书记员 周经辉
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。