广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10106号
上诉人(原审原告)：ＸＸ，住湖南省常德市武陵区。
委托代理人：罗晓云，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：李兴厚，广东经国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王玲艳，住湖北省荆州市沙市区。
委托代理人：蔡建波，北京市盈科（广州）律师事务所。
委托代理人：冯世锋，北京市盈科（广州）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：刘艳军，住湖北省武汉市武昌区。
委托代理人：蔡建波，北京市盈科（广州）律师事务所。
委托代理人：冯世锋，北京市盈科（广州）律师事务所。
原审被告：刘华军，住广东省广州市白云区。
委托代理人：蔡建波，北京市盈科（广州）律师事务所。
委托代理人：冯世锋，北京市盈科（广州）律师事务所。
上诉人ＸＸ因与上诉人王玲艳、被上诉人刘艳军、原审被告刘华军民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
ＸＸ于2015年11月20日向原审法院提起诉讼称：刘华军、王玲艳系夫妻关系，刘华军与ＸＸ于2013年底达成合意，承诺各出资25万元，以各自妻子王玲艳、杨某的名义设立广州简某羽绒制品有限公司（以下简称简某公司）。鉴于刘华军无力出资，双方遂于2014年1月8日签订《关于组建简某羽绒制品公司的协议》，就投资额和持股比例等事项进行了重新约定。由于刘华军、王玲艳无资金支付投资款，刘华军、王玲艳遂于同日决定向ＸＸ借款人民币500000元整，用于支付包括注册资金、流动资金等其认缴的公司投资款。刘华军、王玲艳于当日向ＸＸ出具借条，约定按每月支付7500元利息，还款期限为2014年12月30日，并以番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房向ＸＸ抵押担保。ＸＸ依约将借给刘华军、王玲艳的款项按其要求投入到公司的实际运营使用。借款到期后，刘华军、王玲艳未归还借款，且在2015年1月后，不再向ＸＸ支付借款利息。2015年1月5日刘华军申请该借款延期一年，刘艳军承诺以番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房向ＸＸ承担担保责任，但未办理抵押登记。ＸＸ认为其与刘华军、王玲艳的民间借贷及抵押担保应受到法律保护，为维护合法权益，请求法院判令：1、刘华军、王玲艳归还ＸＸ借款人民币500000元整；2、刘华军、王玲艳向ＸＸ支付借款利息75000元（按7500/月计算，自2015年1月起至归还全部借款之日止，暂计至起诉之日）；3、刘艳军在担保房产价值范围内对前述借款及利息承担连带清偿责任；4、刘华军、王玲艳和刘艳军承担本案诉讼费。
刘华军、刘艳军答辩称：出具《借条》后，ＸＸ没有实际履行出借义务，刘华军未收到涉案的500000元的款项，也没有委托ＸＸ将款项支付给他人，或用于其它用途。刘艳军在《借条》中约定用其房产作为担保，但借款没有实际出借，故也不需承担担保责任。
王玲艳答辩称：王玲艳没有收到过涉案的500000元，也没有委托ＸＸ将款项打入简某公司作为公司的运作资金。
原审法院经审理查明：2013年底，ＸＸ与刘华军达成合作合意，以ＸＸ的妻子杨某，刘华军妻子王玲艳名义设立简某公司。2014年1月8日，ＸＸ与刘华军签订《关于组建简某羽绒制品公司的协议》（以下简称协议），《协议》主要内容有：公司股份组成按ＸＸ51%，刘华军49%比例出资，初期资金壹佰万整，所筹资金在2014年3月1日前全部到位；后续因业务关系需要追加的资金不计入原始股份，以利息的方式计入公司经营财务成本。利息不得高于银行规定同期利息的4倍；公司财务账目、收入和支出由公司专一账户进出，由ＸＸ负责，业务由刘华军负责，财务报表由甲乙双方审阅；公司重大事宜共同协商，最终由ＸＸ决定；公司所有费用由ＸＸ和刘华军签字入账；公司法人杨某等。同日，刘华军、王玲艳出具《借条》，载明：今借到ＸＸ人民币伍拾万元整，￥500000元整，用款期限从2014年1月1日至12月30日，期限一年，每月1号至5号期间按7500元的利息给ＸＸ，本人刘华军、王玲艳用番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房屋作抵押，如有异议，按法院有关法律仲裁。2015年1月5日，刘艳军在《借条》中记载：本人刘艳军愿以番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房屋作担保，并在担保人处签字。同日，刘华军在《借条》中签名并记载：此借款延期一年。
原审庭审中，ＸＸ陈述其与简某公司法定代表人杨某系夫妻关系，刘华军与王玲艳亦为夫妻关系，公司的实际控制人为ＸＸ与刘华军。《协议》签订后因刘华军没有资金，所以双方约定刘华军、王玲艳向ＸＸ借款500000元并出具借条，ＸＸ直接将涉案借款投入到简某公司的筹建及经营运作。双方在协议中约定的初期资金壹佰万元都是ＸＸ所出，并提交以下证据：
1、借条，拟证明借款及担保的事实；2、关于组建简某羽绒制品公司的协议，拟证明刘华军因合办公司向ＸＸ借款；3、企业开业通知书、验资账户存折、验资报告，拟证明简某公司注册成立；4、ＸＸ农业银行、兴业银行卡交易明细清单拟证明2014年2月至7月，ＸＸ个人账户支出的简某公司前期采购原材料及其他小额开支；5、ＸＸ农业银行交易清单、收款收据单、出库通知单等，拟证明ＸＸ个人账户向某公司原材料供应商康某羽绒制品厂、潢川祥发羽绒制品有限公司支付货款的事实；6、ＸＸ、刘华军签字确认的工资、水电等支出账目，拟证明公司的成立后部分小额开支情况；7、ＸＸ与刘华军的通话录音，拟证实双方商讨涉案借款还款的事实。
刘华军、王玲艳、刘艳军对证据1、2的真实性予以认可，但认为ＸＸ未实际交付借款；对证据3、4、6、7的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性，只能证明ＸＸ与刘华军开办公司及对外发生的业务往来，不能证明ＸＸ将涉案借款交付刘华军、王玲艳的事实；对证据5收款收据及出库通知单的真实性不予认可，认为与本案没有关联性，但同时表示对简某公司原材料供应商的相关情况并不了解，无法提供相关证据。
原审庭审中，刘华军、王玲艳提交ＸＸ与刘华军于2014年8月30日签订的关于广州市番禺区礼村南路3号之3的房屋买卖合同复印件，表示刘华军将购房款中的80万元投入到简某公司的经营运作。ＸＸ确认购房款中的80万元是刘华军和王玲艳借给简某公司的借款，公司亦出具了借条。且该80万元借款发生在2014年8月之后，简某公司8月之前的大部分开支均为ＸＸ个人所支出。刘华军、王玲艳亦确认2015年8月份之前简某公司的运作资金大部分均由ＸＸ个人账户支出。关于公司注册资金，ＸＸ、刘华军均陈述简某公司设立时是委托代理注册公司进行注册验资，未实际出资。作为简某公司注册股东，王玲艳主张注册资金中的25万元为其出资，但未能就其实际出资提供证据证实。
关于涉案担保房产，ＸＸ陈述因借款到期后刘华军、王玲艳未返还借款，2015年1月5日，刘华军与ＸＸ约定借款延期一年，同时刘艳军以番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房屋作为担保，并在担保人处签字，ＸＸ确认该房产登记在刘艳军妻子张某名下，未到房管部门办理抵押登记手续。关于《借条》中约定的利息，原审庭审中ＸＸ陈述简某公司办公场地为刘华军、王玲艳的物业，每月租金7150元，公司将该款抵扣利息后，刘华军每月向ＸＸ支付350元，2015年2月前利息已支付，后该物业更名过户，自2015年3月起不存在租金抵扣利息情况，刘华军、王玲艳无再支付利息。刘华军、王玲艳对此表示不清楚、不确认。
原审法院另查明，简某公司经核准于2013年12月27日设立，注册资本50万元，股东为杨某、王玲艳，法定代表人杨某。诉讼中，原审法院询问简某公司法定代表人杨某，其陈述该公司的实际控制人为ＸＸ与刘华军，公司地点位于广州市番禺区大石礼村南路3号3楼。
ＸＸ向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：1、刘华军、王玲艳归还ＸＸ借款人民币500000元整；2、刘华军、王玲艳向ＸＸ支付借款利息75000元（按7500/月计算，自2015年1月起至归还全部借款之日止，暂计至起诉之日）；3、刘艳军在担保房产价值范围内对前述借款及利息承担连带清偿责任；4、刘华军、王玲艳和刘艳军承担本案诉讼费。
原审法院认为：刘华军、王玲艳对借条的真实性予以确认，但否认借款事实的发生，故本案的争议焦点在涉案借款的交付方式及是否实际履行完成。
一、关于涉案借款的用途及交付方式。涉案各方对合作成立公司的事实予以认定。刘华军亦陈述签订该《借条》是为了组建简某公司，约定双方各出资50万元用于设立公司及运作。王玲艳表示虽在借条中签字但不清楚借款用途，显然与常理不符。从简某公司的成立及借贷双方出具《借条》和签订《协议》的时间、内容及当事人陈述看，可推定刘华军、王玲艳向ＸＸ借款是用于投资公司。对于该借款用何种方式交付，借条中未明确约定。ＸＸ陈述因刘华军、王玲未能按照《协议》约定进行出资，故双方约定刘华军、王玲艳将《协议》中应由刘华军出资的500000元出资款项转为借款，并出具借条交ＸＸ收执，《协议》约定的初期资金均从ＸＸ处支出。刘华军、王玲艳抗辩未委托ＸＸ将款项直接投入公司，用作公司的运作资金，但同时确认简某公司成立初期的资金大部分为ＸＸ个人账户所支出，刘华军、王玲亦未能提供证据证实有按照《协议》约定出资比例进行出资，其抗辩理由与其实际的行为存在诸多相悖之处，该院不予采信。ＸＸ就款项交付的陈述合理，故涉案借款的交付方式为由ＸＸ以借款人刘华军、王玲艳的名义向公司出资是双方的真实意思。
二、关于涉案借款是否实际履行。ＸＸ提交了个人农业银行及兴业银行账号交易明细清单，显示在2014年2月至2014年7月期间，ＸＸ通过其银行账户频繁发生转支，从时间上能够与简某公司筹建及初期经营运作的资金往来需求相印证。根据银行交易清单显示，ＸＸ分别于2014年4月9日、4月26日、5月24日、7月23日、7月29日、8月9日通过个人农行银行账户向收款人为魏某的个人账户转账共计1090260元，2014年5月23日通过兴业银行账户向收款人为方某个人账户转账415000元，并提交了日期分别为2014年4月9日、4月26日、5月24日、7月23日、8月8日，客户名称为广州简某，收款方为康某，收款人为魏某的收款收据单，及盖有潢川祥发羽绒制品有限公司财务专用章，收货单位为简某羽绒制品有限公司，名称为灰鸭绒，附注为粗光鸭绒原材料货款，金额为415000元的出库通知书，证明ＸＸ从个人账户支出简某公司采购原材料货款的事实。ＸＸ就其已按协议约定向某公司足额出资并代刘华军、王玲艳履行了出资义务的事实进行了初步举证，上述证据相互关联，相互印证。刘华军、王玲艳虽对收款收据、出库通知单的真实性、关联性不予认定，但就上述事实，刘华军、王玲艳未能举出相反或否定的证据。刘华军、王玲艳主张2014年8月，两人将卖房款中的80万元投入简某公司，ＸＸ亦确认，但表示该款不是投资款，是简某公司向刘华军、王玲艳的借款，简某公司出具有借条。而且，借款人如认为出借人未实际履行出借款项义务，在借款期限长达一年的期间，既不收回借条也未重新签订协议，显然与常理不符。刘华军作为具有完全民事行为能力人，在借款到期后在原借条中签注借款延期一年还款，并由刘艳军对借款进行担保。刘华军、王玲艳抗辩因ＸＸ手中有刘华军挪用公司资金的证据，受到ＸＸ的胁迫才签名延期一年，但未能提供相应的证据，该院不予采信。退一步说，从公司设立的角度看，股东应足额缴纳各自所认缴的出资额，如未出资却取得股权份额有违公平原则。对于刘华军、王玲艳表示公司2015年开始有盈利，但却未分红，投资款去向不明，与本案不属同一法律关系，以此亦可印证刘华军、王玲艳对公司资金的使用、收益情况是知晓的，对ＸＸ将借款代刘华军、王玲艳以出资的方式直接投入公司是默认的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一的，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借贷合同生效的要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”。综合以上分析，该院认为ＸＸ已按约定将涉案借款作为刘华军初期资金投入简某公司并实际履行完成。王玲艳作为共同借款人在《借条》中借款人处签名确认，王玲艳系简某公司的注册股东，借款亦用于简某公司的筹建及运作，王玲艳对该借款应承担共同清偿责任。至庭审时，该借款期限已满，ＸＸ要求刘华军、王玲艳归还借款合法合理，该院予以支持。
关于利息，《借条》约定每月利息7500元，未约定逾期利率，该利息标准未超过法律规定的限制利率标准，该院予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（二）规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。庭审中ＸＸ关于利息以租金抵扣方式支付的陈述，该院在此不予辨析。ＸＸ确认2014年1月至2015年2月利息已给付，该院予以采信，故利息应自2015年3月起计付至刘华军、王玲艳清偿借款之日止，依法对ＸＸ的诉讼请求部分予以支持。
关于刘艳军是否应当承担担保责任问题，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”；第四十二条规定：“办理抵押登记的部门如下：（一）……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”，原审庭审中ＸＸ确认涉案抵押房产未到房地产管理部门办理抵押登记手续，故该抵押合同未生效，ＸＸ要求刘艳军在担保房产价值范围内对涉案借款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条第二款（二）之规定，判决：一、在判决生效之日起十日内，刘华军、王玲艳共同归还ＸＸ借款500000元以及利息（利息按7500/月，自2015年3月起计付至实际清偿之日）；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9550元，由刘华军、王玲艳共同负担。
原审法院判后，ＸＸ和王玲艳不服，均向本院提起上诉。ＸＸ上诉称：原审法院根据我国《担保法》第四十一条的规定，以担保合同未生效为由，认定刘艳军对涉案借款本息不承担连带清偿责任是法律适用错误。根据我国《物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以不动产抵押未办理登记的，仅仅是抵押权不设立，而非抵押合同无效或不生效，该规定与《担保法》第四十一条冲突。我国《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，2007年施行的《物权法》与1995年施行的《担保法》冲突时，应适用《物权法》。同时，我国《物权法》第十五条也规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故本案中刘艳军明确以“番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房屋”作担保，虽未办理抵押登记，但抵押合同生效，担保责任成立，刘艳军应承担担保责任。刘艳军在《借条》上手写“本人刘艳军愿以番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房屋作担保”，并在担保人处签名摁指模，可见刘艳军作出了“在房屋价值范围内承担担保责任”的明确意思表示，根据我国《担保法》第二十一条第二款，被上诉人的担保责任范围应为全部债务。根据《担保法》第十九条的规定，刘艳军应按照连带责任保证承担担保责任。综上，请求本院判令：一、撤销原审判决第一项；二、刘艳军对原审判决第一项债务在“番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房屋”价值范围内承担连带清偿责任。
王玲艳上诉称：一、原审法院关于涉案借款的用途和交付方式事实认定错误。刘华军在原审庭审时陈述签订借条的目的是为了其个人资金周转和偿还个人债务，王玲艳也予以确认，并非原审法院认定的签订借条是为了组建简某公司，用于设立公司和运作。1、王玲艳、刘华军和ＸＸ并未就《关于组建简某羽绒制品公司的协议》中应由刘华军出资的500000元出资款转为借款有任何的口头或书面约定，在借条中也没有相应的约定。2、简某公司的资金收支大部分由ＸＸ的私人账户支出与ＸＸ履行涉案款项出借义务没有任何关联，更不能证明ＸＸ履行了涉案500000元的出借义务。3、本案是民间借贷纠纷，ＸＸ应当举证证明涉案的500000元借款已经支付或以王玲艳认定的其他方式支付。上诉人是否案约定出资比例出资与本案没有关联性。二、原审法院关于涉案借款已经实际履行的事实认定错误。1、王玲艳、刘华军和ＸＸ并没有约定将涉案的借款500000元投入简某公司作为公司初期资金使用，借条中也没有该约定。退一步讲，即使原审法院认定涉案500000元借款用途是ＸＸ代刘华军出资并投入简某公司使用，但在本案中ＸＸ并没有提供证据证明其向某公司账户支付50万元作为刘华军出资的事实。2、原审法院将ＸＸ的私人账户等同于简某公司的公司账户，并据此认定ＸＸ履行了出借义务是错误的。ＸＸ提供其私人银行账户的流水，并不能证明其已向王玲艳履行了出借义务和已向某公司投入了涉案的500000元借款资金。考察ＸＸ提供的银行流水，ＸＸ的银行资金并没有一笔是流向王玲艳或简某公司，故不能认定ＸＸ已经实际履行了出借义务。综上，请求本院判令：撤销原审判决第一项，驳回ＸＸ的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由ＸＸ负担。
被上诉人刘艳军答辩称服从原审判决。
原审被告刘华军述称不服从原审判决。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：刘华军在接受公安机关讯问时，先后两次明确表示为成立和初期运行简某公司，向ＸＸ借了50万元，并写了借条。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点有二：其一、ＸＸ和刘华军、王玲艳于2014年1月8日所签《借条》项下的500000元是否已经实际交付；其二、ＸＸ要求刘艳军对刘华军和王玲艳尚欠ＸＸ的涉案借款本息承担连带清偿责任是否由充分的法律依据。
对于第一个争议焦点，根据查明的事实，首先，在2014年1月8日，ＸＸ和刘华军签订《协议》决定组建简某公司。同日，刘华军、王玲艳夫妇向ＸＸ出具500000元的《借条》。根据日常生活经验法则，该《借条》当与组建简某公司紧密相连。其次，刘华军在接受公安机关讯问时，先后两次明确表示为组建和初期运营简某公司，向ＸＸ借了500000元，并出具了《借条》。据此，足以表明刘华军自认收到了ＸＸ向其出借的500000元款项。再次，简某公司自2013年12月27日注册设立，根据市场常识，公司初期经营需要大量资金，既然刘华军和王玲艳没有投入资金，那么由ＸＸ方面先行投入资金，将其中的部分资金借给刘华军和王玲艳作为资金投入，也符合通常的运作方式。况且，刘华军在借款到期后在原《借条》中签注借款延期一年还款，并由刘艳军对借款进行担保。倘若ＸＸ没有实际向刘华军和王玲艳交付涉案《借条》项下的500000元，刘华军断然不会再次签名并请刘艳军为其提供担保。综合上述分析，本院认定ＸＸ已实际向刘华军、王玲艳交付形成于2014年1月8日的《借条》项下的500000元借款。
对于第二个争议焦点，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”结合本案事实，2015年1月5日，刘艳军在刘华军和王玲艳出具给ＸＸ的涉案《借条》中承诺：本人刘艳军愿以番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房屋作担保。据此表明，刘艳军自愿为刘华军和王玲艳的涉案借款提供抵押担保。尽管该房屋登记在刘艳军妻子张某名下，也不能否定刘艳军具有的部分处分权。由于没有办理抵押登记使得抵押权未能正常设立，故不能对抗第三人，但是刘艳军所作出的意思表示并不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，在当事人之间具有约束力。因此，基于公平和诚实信用原则，ＸＸ要求刘艳军在番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房产价值范围内，对刘华军和王玲艳尚欠ＸＸ的涉案借款本息承担连带清偿责任合法有据，本院予以支持。
综上所述，ＸＸ的上诉请求，因具有充分的事实和法律依据，本院依法予以支持。王玲艳的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律和处理结果部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3092号民事判决第一项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3092号民事判决第二项；
三、刘艳军对上述第一判项债务在广州市番禺区华南碧桂园翠云山拥翠街12号1402房产价值范围内向ＸＸ承担连带清偿责任；
四、驳回王玲艳的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9550元，由刘华军、王玲艳、刘艳军承担；本案二审案件受理费9550元，由王玲艳、刘艳军承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 灯
审判员 庄晓峰
审判员 汪 婷
二〇一六年十二月九日
书记员 吴泳丝
陈莹