重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终269号
上诉人（原审原告）：余建明，男，生于1965年1月16日，汉族，住重庆市长寿区。
委托代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务律师。
上诉人（原审原告）：范志明，男，生于1957年2月9日，汉族，住重庆市长寿区。
委托代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路199号。
法定代表人：苏富强，该公司董事长。
委托代理人：冯立勇，四川致高守民律师事务所律师。
委托代理人：宋关平，四川致高守民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆富阳建筑工程有限公司，住所地：长寿区渡舟镇街上。
法定代表人：李晓莉，该公司董事长。
委托代理人：黄忠普，重庆恩特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董锦锋，男，生于1978年3月2日，汉族，住重庆市长寿区。
委托代理人：董锦伟，系董锦锋哥哥，生于1974年12月1日，汉族，住重庆市长寿区。
上诉人余建明、范志明与被上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称“中化七建”）、重庆富阳建筑工程有限公司（以下简称“富阳公司”）、董锦锋建设工程施工合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年2月23日作出（2014）黔法民初字第02640号民事判决。上诉人余建明、范志明对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并对上诉人余建明及其委托代理人彭先斌、上诉人范志明的委托代理人张建华、被上诉人中化七建的委托代理人冯立勇、被上诉人富阳公司的委托代理人黄忠普、被上诉人董锦锋的委托代理人董锦伟进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年5月9日，“中化七建黔江项目经理部”作为甲方与余建明、范志明作为乙方签订《屋面防水工程合同》，约定：观山水A栋屋面防水工程由余建明、范志明施工，由余建明、范志明采购材料并施工，含材料费、人工费等所有费用，按防水实际面积计算工程款；施工过程中甲方按国家规范、质量进行监督、验收质量，不符合要求乙方返工，并由乙方负责一切费用；付款方式，工程完工验收合格后，甲方支付全款给乙方；若一方违约，违约方支付工程款10%的违约金给守约方。合同甲方落款为“中化七建黔江项目部董锦锋”，乙方为“余建明、范志明”。合同签订后余建明、范志明购买防水材料并对金港?观山水A栋及三、四区商业门面的屋面防水工程进行了施工。2012年7月11日，刘某某作为经办人对余建明、范志明所施工的A栋及三、四区门面防水面积进行了统计，并计算出工程款为494635.64元。2012年7月19日，董锦锋（甲方）与余建明、范志明（乙方）对金港?观山水A栋及三、四区门面的工程款达成一致“经双方友好协商A幢总价为480000.00元（肆拾捌万元整），余下应由防水完成的必须完成，含维修内”。2012年8月10日，经刘某某、董锦锋等人签署的完工单确认“因建设单位原因”，造成A栋防水破坏重做防水金额2268元，另计防水油膏880元，大工300元，总计金额3448元。2012年10月18日，经董锦伟、董锦锋等人签署的完工单确认“因A栋屋面漏水”导致重做防水，产生费用总计33980元。余建明、范志明承建施工所涉及的金港?观山水A栋及三、四区商业门面已经验收合格并交付业主金港公司使用。余建明、范志明诉称已经在中化七建黔江金港城项目经理部领取工程款70000元。2013年1月30日，在黔江区人力资源和社会保障执法监察支队的协调下，中化七建另支付余建明劳务工资11310元。另查明，中化七建承建重庆黔江金港?观山水A栋及一、二、三、四区商业门面工程，并设立了中国化学工程第七建设有限公司黔江金港城项目经理部，任命徐明昌为项目经理，董锦伟为施工经理，董长生为总工程师。2010年4月21日，中化七建将其承包的重庆黔江金港·观山水一期A栋及一、二、三、四区商业门面的基础、主体、防水施工等承包内容分包给富阳公司。富阳公司于2010年4月21日授权董长生、祝彤到中化七建办理该工程的分包合同签订及施工管理等相关事宜，授权委托书载明：“在整个过程中，该代理人的一切行为，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力。本公司将承担该代理人行为的全部法律后果和责任，授权期限从授权书签署之日至该工程最终完工、合同执行完毕为止”。后富阳公司于2012年4月17日向中化七建发函，将受托人变更为董锦锋，由董锦锋代替祝彤参与以后所有工作，更换时间从2012年4月17日起。2012年10月16日，金港公司（甲方）、中化七建（乙方）、董锦锋（丙方）签订《关于“重庆黔江金港?观山水一期A栋及一、二、三、四区商业门面”和“黔江金港?观山水二期B栋工程”结算协议书》（以下简称《结算协议书》），三方确定结算金额为5500万元，甲方已支付乙方工程进度款3896万元，该款已由乙方支付丙方。还查明，（2014）渝四中法民终字第00624号《民事判决书》、（2014）渝四中法民终字第00945号《民事判决书》、（2014）渝四中法民终字第00944号《民事判决书》、（2012）成民初字第1976号《民事判决书》、（2014）川民终字第77号《民事判决书》均已发生法律效力。
余建明、范志明一审诉称，其承建金港观山水（原金港尚城天下）A幢及三、四区商业门面的防水工程，并按约定及时完成了该防水工程，现该防水工程已竣工验收并投入使用，尚欠工程款436118元未支付。因该工程的业主方是重庆金港房地产开发有限公司（以下简称“金港公司”），承包方是中化七建。中化七建承包该工程后，又违法分包给无相应承建资质的富阳公司。故起诉至法院请求判决：1.中化七建、富阳公司、董锦锋支付工程款436118元及利息（从2012年10月19日起至支付完毕之日止的同期贷款利息）；2.中化七建、富阳公司、董锦锋支付违约金35000元。中化七建一审辩称，中化七建未与余建明、范志明签订屋面防水工程合同，并且中化七建应向富阳公司支付的工程款已结清。富阳公司一审辩称，公司未与余建明、范志明建立合同关系，不是本案的适格被告；并且公司与中化七建未进行结算，也没有收到任何工程款项。董锦锋一审未到庭，也未提交书面答辩意见。
一审法院认为，余建明、范志明施工的观山水A栋屋面防水工程已经通过竣工验收，作为工程的实际施工人，有获取工程款的权利。本案争议的焦点是谁应承担工程款支付责任。首先，中化七建承建“黔江金港?观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程后，以专业分包的名义将全部施工内容交由富阳公司施工。富阳公司在另案中认可《建设工程施工专业分包合同》的工程内容系其独立完成施工；董锦锋亦认可系其挂靠富阳公司，实质上认可中化七建没有将本案所涉工程直接分包给余建明、范志明或他人。根据现有证据，并不足以证明签订《屋面防水工程合同》时，董锦锋代表中化七建或是双方存在其他关系。《屋面防水工程合同》仅有董锦锋签字，并无中化七建的盖章或追认，本案也不适用表见代理，不能认定余建明、范志明与中化七建有合同关系。虽然中化七建在黔江区人力资源和社会保障执法监察支队的协调解决拖欠农民工工资情况下支付给余建明劳务工资11310元，但不能以此说明中化七建将工程分包给余建明、范志明。余建明、范志明诉称在中化七建的黔江金港城项目经理部领取工程款70000元，未提交确系是找中化七建领取的证据。其次，富阳公司分包“黔江金港?观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面整体工程后，余建明、范志明在涉案工程中的施工内容属于富阳公司的承包施工范围。余建明、范志明无证据证明签订合同时董锦锋与富阳公司的关系，董锦锋将本属于富阳公司承建的工程分包给他人施工，与余建明、范志明进行结算时董锦锋已经取得富阳公司的委托授权，其具有施工管理的相关权利，虽不能肯定董锦锋转包工程签订合同及进行结算的行为是职务行为或是代表富阳公司，但可以确定的是余建明、范志明在涉案工程中施工内容属于富阳公司承包的工程范围，在防水工程施工完毕后，富阳公司作为所涉工程的受益人，应当支付相应的工程款。而另案中董锦锋已认可其与富阳公司系挂靠关系，现因余建明、范志明未举示充分证据证明董锦锋签订《屋面防水工程合同》及进行工程结算系代表富阳公司，亦无法确认董锦锋的前述行为系职务行为还是其再行转包，董锦锋经传唤未出庭参加诉讼及提交证据，富阳公司也未向法院说明签订《屋面防水工程合同》时其与董锦锋之间的关系，故无法确定余建明、范志明与富阳公司具有合同关系。再次，《屋面防水工程合同》系董锦锋与余建明、范志明签订，防水工程也系董锦锋与余建明、范志明结算，应认定余建明、范志明与董锦锋之间存在合同关系。因董锦锋及余建明、范志明均无相应的资质，双方签订的《屋面防水工程合同》应确定为无效合同。虽然合同无效，但工程已经施工完毕且通过竣工验收，余建明、范志明仍有权要求参照无效合同的约定支付工程价款。董锦锋作为防水工程合同的相对人，理应承担支付工程价款的义务。最后，对于余建明、范志明的具体主张。余建明、范志明与董锦锋在结算中明确工程款为480000元，并约定“余下应由防水完成的必须完成，含维修内”；2012年8月10日“因建设单位原因”重做防水产生的3448元应计入工程总款；2012年10月18日“因A栋屋面漏水”重做防水产生的33980元，虽余建明、范志明未举示证据证明产生屋面漏水是因施工质量问题而进行的维修还是因他人行为所致，但该份完工单是在工程结算之后由董锦锋等人签署，如系余建明、范志明的维修或未完成部分，则无需签署完工单，也未举证进行否定，故该笔款应计入工程总款。综上，董锦锋应支付给余建明、范志明的工程款合计为517428元（480000元＋3448元＋33980元）。余建明、范志明自认已经领取工程款81310元（70000元＋11310元），故尚欠的436118元（517428元－81310元）应由董锦锋支付给余建明、范志明。工程结算后，迟延履行合同义务，对于余建明、范志明主张的迟延支付期间的利息予以支持，故应向余建明、范志明支付尚欠工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年10月19日至清偿之日止的利息。因余建明、范志明与董锦锋签订的《屋面防水工程合同》无效，故余建明、范志明主张35000元违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据余建明、范志明举示的证据及相关法律规定，应认定余建明、范志明与董锦锋形成合同关系，但双方签订的合同无效，由于工程已经过竣工验收，董锦锋应承担工程款的支付义务；中化七建及富阳公司未与余建明、范志明形成合同关系，余建明、范志明亦未举示中化七建及富阳公司应承担责任的其他证据，故中化七建及富阳公司在本案中不承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、董锦锋于本判决生效后十日内支付给余建明、范志明工程款436118元及该款按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年10月19日至支付完毕之日止的利息。二、驳回余建明、范志明的其他诉讼请求。案件受理费8366元、公告费600元，合计8966元，由董锦锋负担8500元，余建明、范志明负担466元。
余建明、范志明不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判由中化七建、富阳公司、董锦锋共同支付工程款436118元及利息。主要上诉理由如下：富阳公司不具有承包涉案工程的资质，中化七建与富阳公司之间系违法分包，合同无效。在涉案工程工地，对外挂牌的是中化七建，中化七建在施工现场成立了项目部，余建明、范志明在起诉前才知晓中化七建违法分包工程给富阳公司。中化七建任命董锦峰为项目部的负责人，任命董锦伟为项目部的管理人员，刘某某、李强亦为生效判决认定为中化七建的工作人员；以上人员是与余建明、范志明签署合同、收方结算并签字的人员。余建明、范志明只清楚将工程发包给他们的是中化七建，并且一直是向中化七建索要工程款，本案中，应承担工程款支付责任的主体是中化七建而不是富阳公司或董锦锋。
中化七建辩称：公司没有与余建明、范志明签订分包合同，公司是将工程分包给了富阳公司，董锦锋是代表的富阳公司，也不清楚董锦锋与富阳公司是什么关系。请求维持原判。
富阳公司辩称：富阳公司并没有实际承建并施工，项目是中化七建的，董锦锋是中化七建的项目经理，本案应当由中化七建担责。
董锦锋辩称：富阳公司没有履行过合同。董锦锋只是中化七建的项目经理，防水工程确实是余建明做的，中华七建也予以认可了，本案应当由中化七建担责。
二审中，余建明、范志明提交了以下证据：1.中化七建黔江项目部部分通讯录；2.项目部现场项目安全组织机构图照片；3.项目建设情况汇报；4.（2014）渝四中法民终字第00623号民事判决书；拟证明董锦锋系中化七建项目现场负责人，其行为是代表中化七建的职务行为。余建明、范志明申请证人刘某某出庭作证，拟证明刘某某系中化七建的现场主管施工的人员，其出具工程量统计表和完工单是职务行为。中化七建提交了以下证据：1.（2014）渝一中法民终字第03959号民事判决书；2.（2015）民申字第400号民事裁定书。拟证明类案中，中化七建没有担责。经审查，余建明、范志明提交的证据与其一审中中化七建出具的授权委托书，中化七建黔江金港项目部出具的材料核价单、工作联系函以及（2014）渝四中法民终字第00624号民事判决、（2014）渝四中法民终字第00945号民事判决相互印证；材料核价单、工作联系函上董锦锋均作为中化七建黔江金港项目部的负责人签名，中化七建还给董锦锋出具授权委托书委托董锦锋领取工程款，（2014）渝四中法民终字第00624号民事判决与（2014）渝四中法民终字第00945号民事判决中均认定董锦锋及刘某某为中化七建黔江金港项目部的工作人员。因此，本院对余建明、范志明提交的证据予以采信，认定董锦锋系中化七建黔江金港项目部的现场负责人、刘某某系施工员。中化七建提交的二份裁判文书不能证明本案二审中争议的事实，仅具有参考价值，本院不作为新证据采用。
本院二审查明：经比对中化七建与金港公司签订的《承包合同》以及中化七建与富阳公司签订的《分包合同》，两份合同的施工内部及工程总价款一致。富阳公司不具有修建涉案项目的资质。再查明，中化七建在施工现场成立中化七建黔江金港项目部，董锦锋系中化七建黔江金港项目部的现场负责人、刘某某系施工员。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，二审中双方的争议焦点是：中化七建、富阳公司应否承担向余建明、范志明支付工程款的责任。针对该焦点，评析如下。中化七建与富阳公司签订的《分包合同》名为分包实为转包，加之富阳公司没有承建资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定，因违法转包、无质证承包《分包合同》为无效合同。而董锦锋承接富阳公司在《分包合同》的权利义务，实际上为借用富阳公司名义承包工程，根据《最高人民关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，董锦锋的借名行为也无效。本案中，并没有证据证明余建明、范志明在签订合同以及组织施工的过程中知晓中化七建转包工程给富阳公司以及董锦锋借用富阳公司名义承包公司。因此，中化七建与富阳公司的转包关系以及董锦锋与富阳公司的借名关系均无效，在余建明、范志明不知情的情况下，对余建明、范志明更产生不了约束力，故本院对余建明、范志明请求富阳公司承担付款义务的上诉请求不予支持。经查，董锦锋是以中化七建黔江项目部的名义与余建明、范志明签订的《屋面防水工程合同》，虽然该合同上未加盖项目部公章，合同效力并不当然的及于中化七建。但董锦锋系中化七建黔江金港项目部的现场负责人，而中化七建亦在施工现场成立了项目部，余建明、范志明有理由相信董锦锋有权代表中化七建，本案可以认定与余建明、范志明建立防水工程施工合同关系的是中化七建，因此，中化七建应当承担付款责任。另外，一审判决董锦锋承担付款责任，董锦锋未上诉视为其服判，可以维持。
综上所述，当事人在二审中作出新的事实陈述，致使本院纠正一审判决认定的事实，并据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）黔法民初字第02640号民事判决第一项；
二、撤销（2014）黔法民初字第02640号民事判决第二项；
三、中国化学工程第七建设有限公司对本判决第一项承担连带支付责任；
四、驳回余建明、范志明的其他诉讼请求。
一审案件受理费8366元、公告费600元，合计8966元，由中国化学工程第七建设有限公司负担8500元，余建明、范志明负担466元；二审案件受理8366元，由中国化学工程第七建设有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一六年六月一日
书 记 员 谢 一