四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1915号
上诉人（原审被告）：侯某甲，男，汉族，生于1975年10月21日，住四川省南充市嘉陵区。
上诉人（原审被告）：侯某乙，男，汉族，生于1983年5月22日，住四川省南充市嘉陵区。
上诉人（原审被告）：何某甲，女，汉族，生于1928年2月22日，住四川省南充市嘉陵区。
以上三上诉人委托代理人梁某某，四川百柯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文某甲，女，汉族，生于1962年2月4日，住四川省南充市嘉陵区。
被上诉人（原审原告）：张某甲，女，汉族，生于1988年9月1日，住四川省南充市嘉陵区。
以上两被上诉人委托代理人王某某，四川锐思邦律师事务所律师。
以上两被上诉人委托代理人李某某，南充市天顺法律服务所律师。
上诉人侯某甲、侯某乙、何某甲因与被上诉人文某甲、张某甲法定继承纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人侯某甲、侯某乙、何某甲及其代理人梁某某、被上诉人文某甲、张某甲及其委托代理人王某某、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯某甲、侯某乙、何某甲上诉请求：请求判令撤销原审判决一、二项，改判由被上诉人文某甲享有16.65平方米的权利；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院否认侯某丙与上诉人之间的分家协议效力，并重新按法定继承分割家庭共同财产认定侯某丙有102.15平方米可以继承面积错误。首先，原审主动对文某乙死亡后的可以继承面积进行分割错误；其次，第三次分家系文某甲仍为家庭共同成员的情况下进行分割，人民法院不应再次分割；再次即使人民法院以及法定继承方式再次分割，文某甲对第三次房屋分割方式也不认可的情况下，但侯某丙在处分自己产权面积时保留了85平方米，以超过被上诉人与侯某丙的夫妻共同财产33.3平方米，也未侵犯被上诉人文某甲的合法权益，原审法院仍按法定继承的方式计算上诉人及被上诉人的继承比例明显错误。最后一丝法院认定上诉人及侯某丙与拆迁单位签订的《南充市房屋拆迁安置协议书》侵犯了被上诉人的继承权利，所侵犯的部分是无效的，可以要求重新签订合同的认定是错误的。人民法院找拆迁单位不是本案当事人的情况下，认定案外人与上诉人及侯某丙签订的协议无效，并要求重新签订合同侵犯了第三人的合法权益，并给第三人设定义务，其认定错误。二、一审法院对侯某丙与被上诉人文某甲之间的夫妻共同财产认定面积认定错误，文某甲与侯某丙夫妻共同财产面积为33.3平方米。首先，侯某丙与任某甲及上诉人的家庭共同财产面积为257.54平方米；其次根据2011年3月9日南充市嘉陵区经营城市管理局制作的《拆迁认定补办土地使用权手续审批表》载明，案涉房屋的原审批面积为257.54平方米，补办面积33.3平方米，因此，侯某丙与文某甲结婚后增加的面积仅为33.3平方米，才属于婚后增加的共同财产，文某甲只应享有其中一半即16.65平方米的房屋权利；最后，由于侯某丙已与拆迁单位已签订《南充市房屋拆迁安置协议》，且房屋已经拆除，上诉人认为文某甲可按其享有16.65平方米的房屋权利按比例享有拆迁后的房屋面积与侯某甲、侯某乙共有，或按面积折算价款。综上，上诉人认为原审法院事实认定不清，错误认定文某甲应当享有的权利，导致财产分割错误，依法应当予以改判。
文某甲、张某甲辩称：一、原判决未采信侯某丙与答辩人文某甲等之间的分家析产协议，认定家庭共同财产中侯某丙有102.15平方米可继承面积时合法有效的。1、案涉的37.92平方米是夫妻共同财产，应当予以认可；2、身为家庭成员不应侵害同为家庭成员的合法利益；3、侯某丙在处分自己财产时保留的85平方米已以遗嘱的方式给予了上诉人，侯某丙所拥有的总面积为102.15平方米（35.61平方米+66.54平方米），所以侯某丙遗留房屋面积为17.15平方米。而张某甲作为其继女，共同生活了较长的时间，形式了抚养关系，依法应当具有继承权；4、要求重新签订《南充市房屋拆迁安置协议书》的原判决是正确的。二、放别人文某甲与侯某丙的夫妻共同财产认定为71.22平方米。1、侯某丙与前妻任某甲共同修建的位于南充市嘉陵区火花镇三村五组的房屋，《集体土地建设用地使用证》载明建筑占地面积145.42平方米，《集体土地建设用地使用权登记卡》载明勘丈面积112.52平方米，批准面积105.4平方米，家庭人口5人，此时家庭成员为侯某丙、前妻任某甲、长子侯某甲、次子侯某乙、侯某丙的母亲何某甲，《拆迁房屋权属认定书》认定侯某丙砖混结构房屋219.62平方米、砖木结构房屋为37.92平方米。因侯某丙与其母亲何某甲达成协议，何某甲分割20平方米，故其他四人每人为49.905平方米的砖混结构房屋。任某甲事后依法继承启动，四人每人继承16.635平方米，故侯某丙为66.54平方米的砖混结构房屋，此为侯某丙的个人财产；2、根据原审查明的事实，表明文某甲与侯某丙修建并得到国家相关职能部门认可的面积为37.92平方米加上补办面积33.30平方米，共计71.22平方米，其所有行为在婚姻存续期间，属于夫妻共同决定，房屋确认是夫妻共同财产，适用法定继承的方式对其房屋产权进行分割，应根据继承法规定，原审认定文某甲拥有夫妻共同财产35.61平方米是正确的。综上原审判决认定文某甲继承39.04平方米，张某甲继承3.43平方米事实清楚，适用法律正确，其判决结果客观公正，上诉人的上诉理由不能处理，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
文某甲、张某甲向一审法院诉称，文某甲与被继承人侯某丙于1999年9月登记结婚，双方均系再婚。文某甲带女儿张某甲（当年10岁）进入侯家生活。侯某丙与前妻生有两子，长子侯某甲（当年24岁），次子侯某乙（当年15岁）。1998年侯某丙的前妻死亡，侯某丙与前妻共有位于南充市嘉陵区火花镇3村5组建筑面积213.44㎡房屋一套（南充市嘉集建97字第000233号《集体土地建设用地使用证》附图房屋建筑面积为11.6米×9.2米×2层）。其妻死亡后，即产生法定继承。侯某丙应分得房屋面积约142.22㎡，长子侯某甲应分得房屋面积约35.50㎡，次子侯某乙应分得房屋面积约35.50㎡。1999年文某甲与侯某丙结婚后，一家人共同生活在该套房屋内，感情融洽。在此期间分家，房屋一楼一底210㎡，侯某丙、侯某甲、侯某乙每人分70㎡，约定侯某甲还修房欠款13000.00元，侯某丙还修房欠款14000.00元,签订有分家协议，现协议遗失。2005年，文某甲和侯某丙将危老房约30㎡（分家时给侯某甲）拆除重建为47㎡的平房，2008年又在此房上加建一层，同时在房屋旁边修建了一楼一底共计70㎡（无产权）。《南充市顺兴房屋拆迁事务所被拆迁房屋现场勘丈登记表》显示，新增面积合计为115.19㎡。2011年3月9日，南充市嘉陵区经营城市管理局制作的《拆迁认定补办土地、规划、产权手续审批表》显示，认定全部房屋产权面积为290.84㎡，超出原房屋面积77.40㎡，该超出面积系文某甲与侯某丙在婚姻关系存续期间产生的共有房产。2015年9月7日侯某丙因病死亡，留下遗产房合计180.92㎡（142.22㎡+38.70㎡）。被继承人侯某丙死亡后，即产生法定继承。由第一顺序继承人文某甲、张某甲、侯某甲、侯某乙、何某甲五人均等份额继承，各继承人应分得房屋面积为36.18㎡。2015年6月1日，侯某甲、侯某乙背着文某甲将打印好的日期为2015年5月28日的遗嘱，让没有文化且患重病中的侯某丙签字即进行了遗嘱公正。其遗嘱内容违法，遗嘱人侯某丙的财产涉及到夫妻共有，其擅自处分了他人的财产，侵害了文某甲的合法权益，该遗嘱内容无效。（2015）南市证字第3646号《公证书》内容违法，事实不清，违反公证程序，根据《公证法》第39条，《公证程序规则》第61条、62条、63条、64条以及《遗嘱公证细则》的相关规定，应当依法撤销该公证书。该公证遗嘱系侯某甲、侯某乙两人暗箱操作的，不是侯某丙的真实意思表示。侯某甲因侯某丙当年再婚，就实施暴力将侯某丙下肢打残，父子俩积怨甚深。2015年7月8日，被继承人又将被告侯某甲、侯某乙等告上法庭，要求立即执行赡养义务。可见，将遗产只留给兄弟俩，不是其真实意思表示。
综上，文某甲、张某甲、侯某甲、侯某乙、何某甲双方均为第一顺序继承人，应当本着互谅互让、和谐团结的精神，依法处理继承问题。因双方不能协商一致，为了维护原告及被告何某甲的合法权益，特起诉至贵院，望依法裁判！
一审法院经审理查明，文某甲与被继承人侯某丙于1999年9月登记结婚（补办的结婚证登记日期为1982年2月4日），双方均系再婚并未生育子女。文某甲带着与前夫生育的女儿张某甲（当年10岁）进入侯家生活(两人户籍未转入)。侯某丙与前妻任某甲生有两子，长子侯某甲（当年24岁），次子侯某乙（当年15岁）。1984年侯某丙与前妻任某甲共同修建了位于南充市嘉陵区火花镇三村五组的房屋，南充市嘉陵区土地管理局于1991年6月26日作出了《集体土地建设用地使用证》，该证载明建筑占地面积145.42㎡、备注沼气池一口11.6㎡，附图一处房屋建筑面积载明为115.42㎡（11.6米×9.2米=106.72㎡）、该房旁边另修建房屋建筑面积为38.5㎡（5.5米×7米）。1991年6月29日火花集用《集体土地建设用地使用权登记卡》载明勘丈面积112.52㎡，批准面积105.40㎡，家庭人口5人，此时家庭成员为侯某丙与前妻任某甲、长子侯某甲、次子侯某乙、侯某丙的母亲何某甲。1998年侯某丙的前妻任某甲死亡。1998年6月25日四川省人民政府《关于嘉陵区市政建设工程公司拓宽南干道补办征用土地的批复》和1998年9月11日四川省人民政府《关于南充市嘉陵区火花镇人民政府迁建补办征用土地的批复》征用南充市嘉陵区火花镇土地。文某甲与侯某丙再婚以后与侯某甲、侯某乙、何某甲分家，将房屋一楼一底210㎡，侯某丙、侯某甲、侯某乙每人分70㎡，侯某甲还修房欠款13000.00元，侯某丙还修房欠款14000.00元，现文某甲、张某甲、侯某甲、侯某乙、何某甲均未提交此协议。侯某甲、侯某乙表示，文某甲与侯某丙再婚以后就与侯某甲、侯某乙分开生活。2003年8月18日南充市房地产管理局作出的《拆迁房屋权属认定书》认定侯某丙位于嘉陵区火花镇房屋砖混结构建筑面积219.62㎡、砖木结构建筑面积37.92㎡。2005年文某甲与侯某丙将砖木结构房37.92㎡（分家时给侯某甲）拆除重建成平房，2008年又在此房上加建一层，同时在房屋旁边修建了一楼一底共计约70㎡（无产权）。侯某丙的常住人口登记卡显示其于2008年1月24日转为城镇居民家庭户。2011年3月9日南充市嘉陵区经营城市管理局制作的《拆迁认定补办土地、规划、产权手续审批表》载明：侯某丙、何某甲的房屋认定土地使用权面积145.42㎡，两层砖混结构原批面积257.54㎡、补办面积33.30㎡，认定面积合计290.84㎡，参与认定人口4人，共2个户口簿，备注侯某丙270.84㎡、何某甲20㎡。2011年3月16日侯某丙与母亲何某甲签订《房屋分割协议》，将房产分割为侯某丙270.84㎡、何某甲20㎡。2011年3月16日南充市嘉陵区经营城市管理局与侯某丙签订《南充市房屋拆迁补偿安置协议书》，载明产权建筑面积85㎡，安置三室户一套（建筑面积约105㎡）；与何某甲签订《南充市房屋拆迁补偿安置协议书》，载明产权建筑面积20㎡，安置二室户一套（建筑面积约80㎡）。2012年11月12日侯某丙与侯某甲、侯某乙签订《房屋分割协议》，将房产分割为侯某丙85㎡、侯某甲100.84㎡、侯某乙85㎡。2012年11月13日南充市嘉陵区经营城市管理局与侯某乙签订《南充市房屋拆迁补偿安置协议书》，载明产权建筑面积85㎡，安置三室户一套（建筑面积约105㎡）；与侯某甲签订《南充市房屋拆迁补偿安置协议书》，载明产权建筑面积100.84㎡，安置二室户一套（建筑面积约80㎡）、一室户一套（建筑面积约50㎡）。2015年5月22日，南充通正司法鉴定中心作出南通司鉴中心[2015]精鉴字第745号司法鉴定意见书，鉴定意见为侯某丙目前精神活动无异常，具有完全民事行为能力。2015年6月1日，四川省南充市果城公证处作出（2015）南市证字第3646号公证书，兹证明侯某丙于2015年5月29日到公证处在遗嘱上签名、按指印，确认遗嘱成立。遗嘱载明：侯某丙将要取得的原位于嘉陵区火花镇房屋的拆迁还房一套由其子侯某乙、侯某甲共同继承所有，《南充市房屋拆迁补偿安置协议书》产生的有关权益（债务、债权、各项安置补助费、过渡费等）由侯某乙、侯某甲和南充市嘉陵区经营城市管理局结算，由侯某乙、侯某甲继承。侯某丙的其他继承人不得继承侯某丙的房屋、不得继承《南充市房屋拆迁补偿安置协议书》中属于侯某丙的债权、债务。2015年9月7日侯某丙去世。2015年9月28日，四川省南充市果城公证处作出公证书，兹证明韩某某、任某某、侯某某的《调查笔录》上的签名、手印属实（证明文某甲与侯某丙将危砖木老房拆除重建为平房，后又在此房上加建一层，同时在房屋旁边修建了一楼一底房屋）。2016年1月24日，四川省南充市果城公证处作出《公证书》的决定：决定不予撤销（2015）南市证字第****号《公证书》。庭审中文某甲对该决定不服，申请申诉，后又表示认可该遗嘱中止了申诉。
一审法院认为，侯某丙与前妻任某甲共同修建的位于南充市嘉陵区火花镇的房屋，《集体土地建设用地使用证》载明建筑占地面积145.42㎡，《集体土地建设用地使用权登记卡》载明勘丈面积112.52㎡，批准面积105.4㎡，家庭人口5人，此时家庭成员为侯某丙与前妻任某甲、长子侯某甲、次子侯某乙、侯某丙的母亲何某甲，《拆迁房屋权属认定书》认定侯某丙砖混结构房屋219.62㎡、砖木结构房屋37.92㎡。因侯某丙与何某甲达成协议，何某甲分割20㎡，系何某甲行使自己的权利，一审法院予以确认，故其他4人每人为49.905㎡[（219.62㎡-20㎡）÷4]的砖混结构房屋。任某甲死亡后，根据法律规定，继承开始后，按照法定继承办理；侯某丙、长子侯某甲、次子侯某乙每人继承16.635㎡，故侯某丙为66.54㎡（49.905㎡+16.635㎡）砖混结构房屋。1998年6月四川省人民政府批准征用土地后，该土地不再属于集体土地。南充市果城公证处作出公证书，证明韩某某、任某某、侯某某的《调查笔录》合法有效，其证明文某甲与侯某丙将砖木老房拆除重建为平房，后又在此房上加建一层，同时在房屋旁边修建了一楼一底房屋的事实因有公证书证明，故一审法院予以采信，即2005年文某甲与侯某丙将砖木结构房37.92㎡拆除重建为平房，2008年又在此房上加建一层，故此房屋应属于原告文某甲与侯某丙共有。《拆迁认定补办土地、规划、产权手续审批表》载明：侯某丙、何某甲的房屋认定土地使用权面积145.42㎡，两层砖混结构原批面积257.54㎡、补办面积33.30㎡，认定面积290.84㎡，表明文某甲与侯某丙修建并得到国家相关职能部门确认的面积为37.92㎡加补办面积33.30㎡，共计71.22㎡，文某甲与侯某丙每人为35.61㎡，侯某丙共计有房屋102.15㎡（35.61㎡＋66.54㎡）。侯某丙于2015年5月29日到公证处在遗嘱上签名，确认遗嘱成立，四川省南充市果城公证处作出公证书，遗嘱载明侯某丙将要取得的原位于嘉陵区火花镇的85㎡房屋的拆迁还房一套由其子侯某乙、侯某甲共同继承所有，《南充市房屋拆迁补偿安置协议书》产生的有关权益（债务、债权、各项安置补助费、过渡费、债权、债务等）由侯某乙、侯某甲和南充市嘉陵区经营城市管理局结算，由侯某乙、侯某甲继承，其遗嘱合法有效。侯某丙去世后，按照遗嘱继承后，侯某丙还遗留房屋17.15㎡（102.15㎡－85㎡）。张某甲作为侯某丙继女，一起生活较长时间，形成抚养关系，具有继承权利，按照法定继承，文某甲、张某甲、侯某甲、侯某乙、何某甲每人继承3.43㎡。侯某丙与被告侯某甲、侯某乙签订《房屋分割协议》，将房屋分割给侯某丙、侯某甲和侯某乙所有，并且分别与南充市嘉陵区经营城市管理局签订《南充市房屋拆迁补偿安置协议书》，侵犯了文某甲、张某甲的继承权利，所侵犯的部分是无效的。文某甲、张某甲诉请法定继承房屋，一审法院予以支持。在房屋旁边修建的无产权一楼一底房屋，无处理依据确认，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被继承人侯某丙在南充市嘉陵区火花镇三村五组的房屋，由文某甲继承39.04㎡（35.61㎡＋3.43㎡）；二、被继承人侯某丙在南充市嘉陵区火花镇三村五组的房屋，由张某甲继承3.43㎡；三、驳回文某甲、张某甲的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4800元，由文某甲、张某甲负担928.22元、侯某甲、侯某乙各负担1935.89元。
二审中，双方当事人均未出示新的证据。
本院二审查明的案件事实与一审基本一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对侯某甲、侯某乙上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、关于侯某丙与文某甲将侯某甲已分割所得的土地37.92平方米上修建的房屋拆除并重建的产权认定问题。根据一审已查明的事实，本案存在三次分家，第一次分家时侯某丙前妻已去世，当时分割的是家庭共有财产，并未按法定继承予以分割，此时文某甲无权对此进行主张权利。第二次及第三次分家时文某甲与候代和已结婚，文某甲对分家协议并未提出异议，也未主张分割侵犯其权利，视为认可分家协议，故原审法院在侯某丙前妻去世时按法定继承方式分割共有财产，进而确定侯某丙遗产的方式不当，本院予以纠正。二审中，双方当事人均认可侯某丙、文某甲拆除的房屋属于侯某甲已分割土地上所建的房屋。本案诉争房屋虽于1998年被政府出文统征，只是将所在村设的集体经济组织土地确定为统征范围，因当时并未实际进行拆除安置，土地的性质仍属于集体土地，侯某甲作为集体经济组织成员客观上仍享有该房屋宅基地的权利。并且2011年超前安置是，仍然是按照宅基地上的房屋进行拆迁补偿，并未因前期已确定统征范围而改变该宗土地的属性。国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定：“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权“，文某甲和侯某丙基于法律规定将侯某甲宅基地上的垮塌房屋拆除重建，未向集体经济组织重新申请审批土地，其重建属于无因管理行为，根据《民通意见》第86条“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有热同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人“的规定，所产生的费用应由侯某甲予以支付，而该重建的第一层房屋并未被管理机构认定产权归侯某丙和文某甲所有，仍属于侯某甲所有。侯某甲主张2005年其和侯某丙、文某甲共同出资重建房屋，并未提供充分证据予以证明，故本院依法确认重建的第一层房屋的37.92平方米属于侯某甲所有，新修的第二层房屋补办了产权面积的33.3平方米属于文某甲和侯某丙的夫妻共同财产。
二、关于公证遗嘱是否全部无效的问题。
首先，侯某丙与任某甲、侯某甲、侯某乙、何某甲的佳通共同财产为257.54平方米。根据一审已查明的事实，侯某丙与前妻任某甲生前共同修建的本案诉争房屋，依据2003年8月18日南充市房地产管理局作出的《拆迁房屋权属认定书》认定侯某丙砖混结构房屋219.62平方米，砖木结构房屋37.92平方米，共计257.54平方米，家庭人口为五人，结合第一次分家的情况，案涉房屋系家庭共同财产，而非侯某丙与文某甲的夫妻共同财产。
其次，根据2011年3月9日南充市嘉陵区经营城市管理局制作的《拆迁认定补办土地使用权手续审批表》载明，案涉房屋的原审批面积257.54平方米，补办面积33.3平方米。故文某甲与侯某丙结婚后新增的面积仅为33.3平方米，属于夫妻共同财产，文某甲只应享有其中一半即16.65平方米的产权，原审认定文明和享有39.04平方米不当，侯某丙的遗嘱处分了属于文某甲的16.65平方米产权面积的部分无效，本院予以纠正。其余部分属于被继承人的真实意思表示，合法有效，侯某丙分家所分割的85平方米扣除16.65平发米68.35平发米面积哟侯某甲、侯某乙继承。因侯某丙存在物遗产可供继承，故原审确定张某甲分割3.43平方米的面积不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初字第98号民事判决第三项，即“二、驳回文某甲、张某甲的其他诉讼请求”。
撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初字第98号民事判决第一、二项，“被继承人侯某丙在南充市嘉陵区火花镇三村五组的房屋，由文某甲继承39.04㎡（35.61㎡＋3.43㎡）；二、被继承人侯某丙在南充市嘉陵区火花镇三村五组的房屋，由张某甲继承3.43㎡”；
位于南充市嘉陵区火花镇三村五组的房屋，由文某甲分割享有16.65㎡。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,800元，由文某甲、张某甲负担928.22元、侯某甲、侯某乙各负担1,935.89元。。二审案件受理费9,600元由侯某甲、侯某乙负担4,600元，文某甲、张某甲负担5,000元
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 沈咏梅
审判员 苟 豪
二〇一七年十二月二十七日
书记员 杜 倩