甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终468号
上诉人（原审原告）：黄玉明，男。
委托诉讼代理人：蒋永继，甘肃德言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊伟，男。
委托诉讼代理人：周青，系被上诉人妻弟。
被上诉人（原审被告）：周玉红，女。系被上诉人黄玉明之妻。
上诉人黄玉明因与被上诉人樊伟、周玉红民间借贷纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2016）甘07民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄玉明的委托诉讼代理人蒋永继、被上诉人樊伟的委托诉讼代理人周青及被上诉人周玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄玉明上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判由被上诉人樊伟偿还上诉人黄玉明借款527.8万元、违约金158.6万元并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。1、涉案借款金额应为527.8万元，而非340.4万元。2014年4月28日，上诉人代樊伟偿还其在张掖民生典当行所欠债务678.4万元。同日，樊伟出具《承诺书》对此予以说明并出具1000万元租赁费收条，该事实已经张掖市甘州区（2014）甘民初字第3545号民事判决予以确认。因双方曾于2014年1月1日签订《合作协议》，约定樊伟将其所有的林场使用权转交黄玉明使用，期限7年，土地使用费1000万元，至2014年4月28日，黄玉明尚欠土地使用费149.7万元，将此款与678.4万元折抵后，樊伟实欠黄玉明借款528.7万元，对此事实，樊伟在3545号案庭审中亦多次予以承认；2、一审判决认定528.7万元中含188.3万元利息无视双方在2014年4月28日的结算行为，其实质是在审理2014年1月1日双方签订的《合作协议》的履行给付问题，而本案诉请案由为民间借贷纠纷，《合作协议》的履行给付问题已形成生效判决，被上诉人樊伟只能申请再审。
二、一审判决将本案违约金按借款本金340.4万元为基数计算108.928万元有误。应按借款本金527.8万元计算为158.6万元。
被上诉人樊伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：对于案涉《合作协议》、《补充协议》、《借款抵押担保协议》、黄玉明代其偿付民生典当行债务678.4万元、黄玉明租赁林场土地使用费1000万元的事实以及其与周玉红的关系被上诉人均无异议。2013年10月9日，樊伟向黄玉明借款30万元，期限3个月，月息5%，出具350万元的借据。同年，被上诉人另向黄玉明借款300万元，借期1个月，月息4%，出具312万元的借据。2014年4月28日，经结算樊伟实际欠款340.4万元。上诉人黄玉明将340.4万元合并利息188.3万元与被上诉人签订了《借款抵押担保协议》，期限6个月。
被上诉人周玉红口头辩称：答辩意见与被上诉人樊伟相同。
上诉人黄玉明向一审法院起诉请求：1、判令被告樊伟偿还其借款528.7万元、利息449395元并对樊伟向其抵押的石岗墩处农林场及酒厂享有优先受偿权；2、由被告周玉红对上述借款本金、利息承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。后在庭审中变更上述诉讼请求为：判令由樊伟偿还其借款528.7万元、违约金158.6万元计687.3万元并由周玉红承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：樊伟为张掖市力创养殖有限责任公司（以下简称力创养殖公司）法定代表人。2013年12月9日，该公司作为甲方，与乙方黄玉明签订《合作协议》一份，约定：乙方向甲方支付人民币1000万元，甲方将石岗墩砖包墩处农林场使用权转让给乙方，使用权自2014年1月1日至2021年12月31日止，共7年。协议由双方签名并加盖力创养殖公司印章。2014年1月1日，力创养殖公司、樊伟作为甲方，黄玉明作为乙方，再次签订《合作协议》一份，约定乙方付清林场使用费1000万元后，甲方将林权证变更为乙方，7年后，双方在无任何争议的情况下，乙方将公司及林地使用权过户给甲方。双方此前所签所有协议自动作废。双方在落款处签名并按捺指印。同年1月4日，双方签订上述《合作协议》的《补充协议》，对《合作协议》未说明事项进行补充：合作期满后，乙方将无条件将力创公司法人及林权证使用权权利人转给甲方樊伟；乙方除支付1000万元使用费外，在2014年3月30日至2014年4月15日前向甲方提供1200万元借款，以保障甲方在玉门市开发土地；办理林权证时，使用期按原证日期，以确保乙方贷款融资之需；协议自双方签字后即刻生效。违约方需向对方承担合同总价款的50%进行赔偿。该补充协议由双方签名并按捺指印。协议签订后，樊伟将力创养殖公司的法定代表人及林权证予以变更并交付黄玉明使用，黄玉明亦将1000万元使用费与樊伟进行了账务处理。后双方办理了财产移交手续及林权证变更登记。黄玉明将林场内部分设施改建。2014年7月，黄玉明以该林权证设定抵押，贷款700万元。
2014年7月21日，樊伟以黄玉明未履行协议约定的义务为由，要求解除租赁合同并向甘州区法院提起诉讼，该院以（2014）甘民初字第3545号判决驳回其诉讼请求。
樊伟与周玉红系夫妻关系。2014年4月28日，樊伟向黄玉明出具借款金额527.8万元，期限6个月（2014年4月28日至2014年10月28日），违约金按借款本金30%加收的借条一张。周玉红作为担保人签名。当日，黄玉明作为甲方，樊伟作为乙方，周玉红作为担保人，三方签订了《借款抵押担保协议》，约定：周玉红就樊伟向黄玉明的借款527.8万元及可能产生的违约金承担连带责任。同时，樊伟以其个人名下所有的石岗墩砖包墩处农林场及酒厂等财产折价人民币527.8万元（经双方评估协定）向黄玉明提供抵押担保。三方另约定将该协议书提请公证机关予以公证，协议一式五份，效力等同。
2015年6月1日，黄玉明以樊伟未近期偿还上述借款，周玉红未履行保证人义务为由向甘州区法院提起诉讼，要求樊伟、周玉红依《借款抵押担保协议》之约定向黄玉明交付抵押财物，该院以（2015）甘民初字第3802号民事判决驳回其诉讼请求。
2014年4月29日，黄玉明向案外人民生典当公司汇款678.4万元，代樊伟偿还债务。
一审法院经被告申请，调取了（2014）甘民初字第3545号案件庭审笔录。就租金1000万元的支付情况，樊伟陈述其向黄玉明借款300万元，利息45万元，黄玉明又付5万元，其出具350万元借据。另向黄玉明借款300万元，利息12万元，出具312万元的借据。黄玉明代其向民生典当行偿还678.4万元，故其尚欠黄玉明340.4万元，含利息188.3万元，其在2014年4月28日向黄玉明出具528.7万元的借据。黄玉明则陈述樊伟向其所借的350万元、312万元均不含利息。因樊伟陆续借款，故借款数字是结算以后得出的数据，其给樊伟出具的收据均被收走。
一审法院认为，关于黄玉明要求被告樊伟偿还527.8万元的诉请。双方对樊伟向黄玉明借款、黄玉明代被告偿还典当行债务、黄玉明租赁力创养殖公司林地，租赁费1000万元等事实以及双方于2014年4月28日结算最终自愿形成528.7万元借据均无异议，故该借据对双方均具约束力，双方应承担责任。但鉴于原告黄玉明在诉状诉称事实、庭审陈述及其在（2014）甘民初字第3545、（2015）甘民初字第3802号民事案件中的陈述不相一致，而被告樊伟的三次陈述基本一致的情形，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，原告应提交528.7万元形成的合理依据。一审法院责令原告提交向被告支付借款的凭证，但原告仅提供了其向民生典当行汇款678.4万元的凭证。依据原告在庭审中的陈述，528.7万元借款的形成过程为：代原告清偿的687.4万元减去黄玉明欠付租金149.7万元，即为528.7万元。而原告陈述149.7万元系其欠付租金，现双方对租金1000万元、对应扣款350万元、312万元均无异议，以上各项相减后，所得数据为338万元而非149.7万元，故应再减去188.3万元，即原告再向被告付款188.3万元，才能得出原告欠付租金149.7万元的结论。
现被告抗辩，528.7万元借款的形成过程为：原告应付租金1000万元减去被告向原告的两笔借款350万元、312万元，再减去原告代为清偿的民生典当行债务687.3万元后，被告实际拖欠340.4万元，但原告要求被告再承担利息188.3万元，两项相加得款528.7万元。
从以上数据可以看出，双方之间争议的数据实为188.3万元，即该款是樊伟向黄玉明的借款，还是双方约定的樊伟应承担的利息。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。因此，原告要想证明自己的主张，还须提交向被告支付188.3万元的付款凭证，但原告未能提交，因此，原告对此承担举证不能的法律责任。故一审法院认定528.7万元借款中含有188.3万元的利息，2014年4月28日结算后，被告樊伟实欠原告欠款340.4万元并应对此承担还款责任。
关于原告黄玉明要求被告樊伟承担违约金158.6万元的诉请。因原告主张的数额明显超出欠款到期之日2014年10月28日至原告诉讼之日2016年2月29日的欠款利息108.928万元（340.4万元×2%×16个月），根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，对原告的该主张一审法院只支持108.9万元。
被告周玉红对借款及违约金承担连带保证责任无异议。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、第二十六条、第二十九条一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决:一、被告樊伟于判决生效后十日内偿付原告黄玉明欠款340.4万元，并承担违约金108.928万元；二、被告周玉红对以上款项承担连带清偿责任。案件受理费51955元，由原告黄玉明承担14901元，由被告樊伟、周玉红承担37054元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院总结本案争议焦点为：1.案涉借款本金应是528.7万元还是340.4万元，即188.3万元差额属于借款本金还是利息;2.原审判决判令由被上诉人樊伟承担违约金108.928万元是否正确。
本院认为，民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，上诉人黄玉明与被上诉人樊伟签订的《借款协议》、《抵押担保协议》真实有效，应受法律保护，各方当事人均应按照诚实信用原则履行各自义务。一、二审庭审中，各方当事人对被上诉人樊伟分别向上诉人黄玉明借款350万元、312万元、黄玉明代樊伟向张掖市民生典当行偿还678.4万元债务以及黄玉明以租赁费1000万元租赁力创养殖公司林地的事实均无异议，唯对2014年4月28日各方形成的《借据》及《借款抵押担保协议》涉及的借款金额争议较大。
关于案涉借款本金应是528.7万元还是340.4万元的问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”上诉人黄玉明诉请案涉借款本金为528.7万元，计算依据是以其代樊伟清偿的687.4万元扣减其欠付的林地租金149.7万元。在（2015）甘民初字第3802号案中，上诉人黄玉明诉称其已于《合作协议》签订后依约一次性给付了《协议》确定的金额，但该案庭审时，其委托代理人则称527.8万元系双方多笔借款累计结算形成，其中有现金给付亦有银行转帐。本案审理中，上诉人的诉请与其庭审陈述以及在3802号、3545号案中的陈述亦不一致，而被上诉人樊伟的陈述则前后一致。关于687.4万元，黄玉明提交了由樊伟出具的《承诺书》，樊伟对此亦予以认可。关于欠付林地租金149.7万元的事实，上诉人并未提交证据。因上诉人称149.7万元属于1000万元林地租金中的欠付部分，一审法院遂于2016年7月15日对上诉人进行询问，要求其在5日内提交已付租金850.3万元的相关证据。其委托代理人当庭表示1000万元支付情况已经（2014）甘民初字第3545号民事判决确认，再无法提交其他证据。但3545号租赁合同纠纷案民事判决对于1000万元租赁费仅表述为“原、被告之间亦做了相应的帐务处理”，并未见到具体的处理和支付情况。且用1000万元扣减被上诉人樊伟已还的350万元、312万元后所得为338万元而非149.7万元，差额为188.3万元。对此188.3万元，上诉人并无相关证据予以证实。二审庭审中，黄玉明陈述因其给付樊伟的借款中有200多万元系现金给付，故无证据。因此，其应承担举证不能之责任，其所述下欠149.7万元林地租金的主张本院不予认可。综合分析案涉债务的形成原因及相关证据，一审法院认定528.7万元中包含188.3万元利息并无不当。
关于一审判决判令由被上诉人樊伟承担违约金108.928万元是否正确的问题。因涉案借款本金为340.4万元，故一审判决以此为基数认定本案违约金相应为180.928万元并无不当。
综上所述，上诉人黄玉明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51955元，由上诉人黄玉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 恒
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 常 艺