广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第365号
上诉人（原审原告）：任满仓，男。
被上诉人（原审被告）：黄淑茹，女，是个体工商户东莞市大朗时尚通讯器材经营部经营者。
委托代理人：季元斌，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：陈志飞，广东莞信律师事务所实习律师。
上诉人任满仓因与被上诉人黄淑茹买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民二初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
任满仓向原审法院起诉称：2014年7月5日，任满仓在广东省东莞市大朗镇人行天桥边42号东莞市大朗时尚通讯器材经营部购买一部黄淑茹声称为国行正品的苹果5S手机，购机时商家声称假一赔十。手机在使用过程中，出现死机、充电发热、通话有杂音。经苹果维修点确认，该手机为水货手机，已经过维修，现不在保修范围内。经查询，商家出具的购物小票上的两个名称均未在工商部门注册，经工商投诉后，商家才拿出真实营业执照，该营业执照上的名称与购物小票中出具的名称不符，但黄淑茹拒不承认错误，坚持认为该手机为正品手机。经查，该手机串号未在工信部注册，手机也无进网许可证、合格证、中文说明书，外包装无中文产品名称、生产厂商名称和厂址，无法保修。黄淑茹涉嫌销售三无产品和以不合格产品充当合格商品进行销售。为维护自身合法权益，任满仓遂诉至法院，请求判令：1.黄淑茹退货并退还4999元购机款；2.黄淑茹支付49990元赔偿金；3.本案诉讼费由黄淑茹承担。
黄淑茹向原审法院答辩称：任满仓要求购买的是港版手机，而不是国行正品手机，黄淑茹不存在欺诈行为。从任满仓的另几个案件可以看出，任满仓对港版手机以及国行手机具有辩知能力，任满仓故意购买港版手机要求赔偿是知假买假，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》保护的消费者。黄淑茹是不可能将港版手机冒充国行手机出售给任满仓，任满仓没有提供证据证明双方在交易时黄淑茹作出假一赔十的承诺。任满仓称按照食品药品的司法解释对于用知假买假来抗辩的不予支持，主要是针对食品药品，不适用本案。任满仓称案涉手机存在质量问题，但是没有提供证据证明。
原审法院经审理查明：黄淑茹系个体工商户东莞市大朗时尚通讯器材经营部（以下简称为时尚通讯经营部）的经营者。
2014年7月5日，任满仓在时尚通讯经营部购买一部IPHONE5S16G金色手机（含充电器、数据线、耳机等配件），手机序列号为352021066348079，价格4999元。任满仓提供的销售出库单加盖的印章为“东莞市大朗时尚电讯销售专用章”。2014年7月11日，任满仓以手机存在质量问题、销售欺诈、在七天的三包期内为由诉至原审法院，请求判令黄淑茹退货、返还购机款及支付十倍赔偿金。
关于购买手机的过程。任满仓主张其在经过“时尚电讯”手机店时听到“本店所售手机全部原装正品”、“假一赔十”的宣传广告后，到该店要求购买手机，该店店员“小娟”引导其购买苹果5S手机，并保证原装正品，但购买后才发现购买的是港版水货手机。黄淑茹对任满仓的主张不予确认，主张任满仓明确告知其店员要求购买港版手机。
关于是否存在欺诈的问题。任满仓主张所购买的案涉手机为三无产品，并提供了手机外观照片、手机串号查询单予以佐证。手机外观照片显示手机载明的版本等信息为英文内容，任满仓主张通过手机外观可看出案涉手机为没有进网许可证、合格证、中文厂名厂址的三无、不合格产品且商家未履行告知义务。手机串号查询单显示手机串号（IMEI号）352021066348079没有进行注册。黄淑茹质证认为，从手机外观照片可以看出，港版手机与国行手机存在明显差异，任满仓对此有清晰的辨认能力，对手机串号查询单不予确认。
另外，任满仓主张双方争议的焦点是案涉手机是否为合法销售的合格产品，故申请对案涉手机是否为合法销售的合格产品进行鉴定。
关于“假一赔十”的承诺问题。任满仓主张双方系买卖合同关系，其诉请的十倍赔偿金系基于黄淑茹作出所售商品均为原装正品及“假一赔十”的承诺的约定，并提供了视频录像、宣传单等证据予以佐证。其中，视频录像为步行状态下的手机拍摄内容，部分片段显示商家的字号为“时尚电讯”，部分片段的语音内容为“时尚电讯手机连锁店，……原装正品手机，数码产品，厂家直供，假一赔十”。任满仓主张该视频录像是2014年7月8日下午1点40分左右在时尚通讯经营部附近拍摄的，视频中的语音内容为“时尚电讯”商家的宣传广告，该商家承诺假一赔十。宣传单载明“时尚电讯”的公司简介，包括“全部经营原装正品，厂家直供”等内容。黄淑茹质证认为，对视频录像的真实性不予确认，即使存在相关的语音内容，也不能证明系黄淑茹所作出的承诺，且该视频拍摄于购买手机之后，对于任满仓购买手机时双方的承诺没有证明效力，对宣传单的真实性予以确认。
另查明，2014年3月5日，原审法院受理任满仓诉林其磷买卖合同纠纷一案，案号（2014）东二法虎民二初字第140号，任满仓在该案中以向林其磷购买的一部苹果4S手机并非国行正品且存在死机、充电时发热、通话有杂音等问题为由，诉请林其磷退货、返还购机款及支付十倍的赔偿金，原审法院于2014年4月9日根据双方的调解协议作出民事调解书。
2014年3月11日，原审法院受理任满仓诉梁国强产品责任纠纷一案，案号（2014）东二法岭民一初字第275号，任满仓在该案中以向梁国强购买的一部苹果5S手机存在死机、充电时发热、通话有杂音等问题为由，诉请梁国强退货、返还购机款及支付一倍的赔偿金，原审法院于2014年5月16日根据双方的调解协议作出民事调解书。
2014年4月9日，原审法院受理任满仓诉廖聪城产品责任纠纷一案，案号（2014）东二法民一初字第743号，任满仓在该案中以向廖聪城购买的苹果5手机并非国行正品且存在死机、充电时发热、通话有杂音等问题为由，主张廖聪城销售不合格产品及涉嫌欺诈，诉请廖聪城退货、返还购机款及支付一倍的赔偿金，原审法院于2014年6月18日对该案作出一审判决。
黄淑茹提供一份案号为（2014）东二法岭民一初字第275号的民事调解书，拟证明任满仓故意购买港版手机来获取双倍利益。任满仓质证认为该调解书并不具有法律效力。黄淑茹主张在该案审理过程中双方曾当庭对苹果5S的国行手机、港版手机进行区分。任满仓确认曾进行区分，但主张并不能从外观上区别辨认。
上述事实，有任满仓提供的手机外观照片、手机串号查询单、销售出库单、视频录像、宣传单，黄淑茹提供的民事调解书，原审法院调取的起诉状、民事判决书、民事调解书以及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案案由系买卖合同纠纷。本案争议的焦点是：一、黄淑茹是否应当退货及返还购机款给任满仓；二、黄淑茹是否应当支付十倍赔偿金给任满仓。
关于焦点一。《中华人民共和国电信条例》第五十四条规定，“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。接入公用电信网的电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备，必须符合国家规定的标准并取得进网许可证。实行进网许可制度的电信设备目录，由国务院信息产业主管部门会同国务院产品质量监督部门制定并公布施行。”《电信设备进网管理办法》第三条规定，“国家对接入公用电信网的电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的电信设备实行进网许可制度。实行进网许可制度的电信设备必须获得信息产业部颁发的进网许可证；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售。”黄淑茹确认其销售给任满仓的案涉手机为没有入网许可证的“港版手机”，原审法院对此予以认定。任满仓提供的证据显示该案涉手机串号未注册，黄淑茹亦未提供证据证明该案涉手机已获得进网许可证，故黄淑茹销售的案涉手机不符合上述规定，任满仓诉请退货及返还购机款4999元，有相应的事实与法律依据，原审法院予以支持。对任满仓提出的鉴定申请，鉴定结果对本案的审理结果没有影响，故对该申请，原审法院不予准许。
关于焦点二。关键在于双方是否存在“假一赔十”的约定以及黄淑茹是否存在销售欺诈的行为。首先，任满仓提供的视频录像拍摄时间为购买手机之后，不能直接证明购买手机时黄淑茹曾对其作出“假一赔十”的承诺。任满仓提供的宣传单亦不包含任满仓所主张的“假一赔十”的承诺内容，任满仓主张双方存在“假一赔十”的约定，依据不足，原审法院难以采信。其次，所谓欺诈，是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示的行为。本案中，从原审法院调取的另外三个案件所涉的任满仓购买与本案同类型手机且提起诉讼的情况，以及双方均确认于（2014）东二法岭民一初字第275号案件曾当庭对与本案案涉手机同类型的“国行手机”、“港版手机”进行区分的情况来看，任满仓对于其向黄淑茹所购买的案涉手机并非国行手机具有相当的辨认能力，黄淑茹主张任满仓购买手机时明确要求购买港版手机，可信度较高，原审法院予以采信。因此，任满仓购买手机的行为不符合关于受欺诈的定义，其以受欺诈为由，诉请黄淑茹支付十倍赔偿金，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国电信条例》第五十四条，《电信设备进网管理办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、限黄淑茹于判决发生法律效力之日起三日内为任满仓办理退货（手机序列号为352021066348079的苹果5S16G金色手机一部，含充电器、数据线、耳机等配件）；二、限黄淑茹于判决发生法律效力之日起三日内退还购机款4999元给任满仓。三、驳回任满仓的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1174.72元，由任满仓负担1124.72元，黄淑茹负担50元。
上诉人任满仓不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黄淑茹及其代理律师在原审庭审中提供伪证，作虚假陈述，在任满仓因丢失收据原件的情况下，否认双方之间的商品交易，否认基本事实。后原审法院查明真相后，在任满仓最终找回证据原件后，未依法追究黄淑茹的责任。二、原审法院认定黄淑茹不存在消费欺诈的故意，但依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第四条的规定，以及《电信设备进网管理办法》第三条、第二十八条、第五十四条的规定，任满仓在黄淑茹公开销售的店铺购买公开销售的商品，任满仓有足够的理由相信黄淑茹是诚信经营，遵守国家相关法律法规，所销售商品应当符合国家标准及允许销售的合格商品。但是，黄淑茹出售的是国家禁止销售的商品，且未能依法履行告知义务，隐瞒其非法销售，占有他人财产的目的，消费欺诈的恶意明确，严重侵害消费者的合法权益。三、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十六条、第二十条、第二十三条，以及《中华人民共和国产品质量法》第二条、第十二条、第二十七条的规定，黄淑茹未能履行告知义务，以不合格商品冒充合格商品，销售没有合格证的商品，企图消费欺诈，并不在第二十三条的免责范围，应当承担消费欺诈的民事赔偿责任。四、黄淑茹的行为违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第七条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的相关规定，原审法院认为任满仓不能提供证据证明手机存在质量问题，黄淑茹不存在销售有质量问题商品消费欺诈的故意恶意，但根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条的规定，应当由经营者承担瑕疵的举证责任。五、原审法院认定任满仓在购买前已知道案涉手机为不合法销售的不合格产品，是黄淑茹声称的港版手机而并非其他手机不当，因为仅仅通过外观、经验进行判断，不经过专业检测是不能得出该结论的。六、原审法院认定任满仓提交的视频证据为案发后，黄淑茹所作的消费服务承诺“假一赔十”与本案不存在关联性，但根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十六条、第二十条、第二十三条的规定，应当由黄淑茹对消费承诺的发布时间、地点、任满仓的购物时间、地点不一致进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院：一、判决黄淑茹向任满仓支付49990元赔偿金；二、由黄淑茹承担本案诉讼费用；三、支持任满仓的一审诉讼请求，驳回（2014）东二法朗民二初字第335号民事判决，依法改判；四、给予一审法官制裁，依法移交检察机关审查。任满仓在二审法庭调查时当庭增加诉讼请求为：请求法院确认视频光碟中的广播、宣传页中的文字为虚假广告，依据《中华人民共和国广告法》的规定要求黄淑茹承担连带责任。
被上诉人黄淑茹向本院答辩称：一、针对任满仓二审新增加的诉讼请求，不同意进行审理，任满仓应当提起另案诉讼。二、任满仓向黄淑茹购买手机过程中，其明确要求购买港版5S手机，黄淑茹并没有以港版手机冒充行货手机销售给任满仓，不存在任满仓所称的欺诈行为。三、任满仓针对在大陆销售港版手机是否合法，已经过多次诉讼，其对港版手机与行货手机在外观上有明确的识别能力，黄淑茹不可能欺骗任满仓。综上，请求驳回任满仓的全部上诉请求。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，案涉销售出库单显示，案涉商品名称为iphone5S16G金色，并标注序列号、数量、单价及金额等内容。黄淑茹对宣传页的真实性予以确认，宣传册注明全部经营原装正品等字样。以上另查事实，有销售出库单、宣传册为证。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。任满仓与黄淑茹之间存在手机销售的买卖合同关系，双方均应依法履行各自的义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，对于任满仓二审新增加的诉讼请求，由于黄淑茹不同意一并审理，故本院对此不予审理，任满仓可另行起诉。另外，本案是民事案件，本院在本案中审查的是双方当事人之间的民事行为，至于本案一审法官在本案审理过程中是否涉嫌刑事犯罪、是否应当移送检察机关，不属于本案审理范围，对任满仓该项上诉请求，本院亦予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人任满仓上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：任满仓主张黄淑茹构成欺诈能否成立，黄淑茹是否应当向任满仓支付十倍赔偿金。
首先，案涉销售出库单显示，案涉商品名称为iphone5S16G金色，并标注序列号、数量、单价及金额等内容，并没有区分出售手机为港版手机还是行货手机。其次，任满仓提供的宣传册上没有显示黄淑茹作出“假一赔十”的承诺，黄淑茹对视频资料的真实性不予确认，且视频资料的形成时间在任满仓购买手机之后，结合上述证据不足以认定黄淑茹故意将港版Iphone5S作为行货Iphone5S出售给任满仓。此外，任满仓在购买过案涉手机之前曾购买过其他Iphone手机，故其在选购时应进行了比较并对商品性能等有所了解。案涉手机无电信设施进网许可证、无中文标识等均是可通过简单查看即能发现的瑕疵，任满仓作为具有一般认知能力的成年人，会因此陷入错误认识并由此作出错误购买的意思表示的可能性较小，故不足以认定黄淑茹向任满仓出售手机的行为构成欺诈。任满仓以黄淑茹存在欺诈行为为由要求十倍赔偿的依据不足，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人任满仓的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1050元，由上诉人任满仓承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年七月七日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。