广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2535号
上诉人（原审原告）：东莞市程光机电安装有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇新塘泽美村南路。
法定代表人：陈富祥，总经理。
委托代理人：蒋春晖，广东国锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧阳雪章，男。
委托代理人：陈俊，广东沃金律师事务所律师。
上诉人东莞市程光机电安装有限公司（以下简称程光公司）因与被上诉人欧阳雪章劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民一初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、入职时间及岗位：欧阳雪章主张，其在2014年3月7日入职程光公司，任职机电安装工，工作内容是机电设备的安装、维修及产销，工作时需要考勤，每天工作八小时，每周休息一天。程光公司主张，双方不存在劳动关系，公司因人手不足，2014年5月6日与欧阳雪章建立承揽关系，派欧阳雪章到佛山市进行机电安装，期限为三天，不需要考勤，对此，程光公司没有提供任何证据证明。双方没有签订书面劳动合同。
二、工资情况：欧阳雪章主张，工资为150元／天，2014年3月份通过银行转账的方式领取过2780元工资，2014年4月、5月的工资没有发放，并提供银行流水记录副本为证，该银行流水显示欧阳雪章的账号在2014年4月30日收款2780元，转入账号的户名没有显示，原审法院责令欧阳雪章在期限内提供转入账号的户名，欧阳雪章没有提供。程光公司对欧阳雪章提交的流水记录不予确认，认为转入款项没有注明是工资，转入账号也无法确认，并主张欧阳雪章工资130元／天，对此其没有提供任何证据证明。
三、购买社保的情况：程光公司没有为欧阳雪章购买社保。
四、受伤情况：2014年5月7日，欧阳雪章在工作中受伤，东莞市社会保障局在2014年9月1日认定欧阳雪章该次受伤为工伤，2014年10月31日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定欧阳雪章为伤残九级。受伤后，欧阳雪章住院44天，6月19日出院医嘱休息6至8周。程光公司在领取认定工伤定书后没有申请行政复议。
六、仲裁情况：欧阳雪章请求仲裁裁决：程光公司向其支付：1.2014年4月份工资3525元、5月份工资900元及工伤医疗期间的误工工资10500元；2.被迫解除劳动关系的经济补偿金1750元；3.2014年4月7日至7月7日未签订劳动合同的二倍工资10500元；4.一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金7000元、伤残就业补助金28000元、工伤评残鉴定费941元、住院伙食补助费1540元、交通费1000元、护理费2200元；5.补缴社保费用。仲裁结果：一、解除双方之间的劳动关系；二、裁决生效之日起五日内程光公司向欧阳雪章支付：2014年4月份工资3336元、5月份工资646元、3个月停工留薪期工资10008元、2014年4月7日至5月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额3336元、一次性伤残补助金30024元，一次性工伤医疗补助金6672元、一次性伤残就业补助金26688元、鉴定费941元、住院伙食补助金1540元。
七、其他需要说明的情况：欧阳雪章在收到仲裁裁决书后，未在法定期限内向原审法院起诉。
原审法院查明以上事实，有程光公司提交的仲裁裁决书及送达回证、鉴定书、一本通、绿卡通交易明细（复印件），欧阳雪章提交的东莞市劳动能力委员会鉴定书、工伤认定书、欧阳雪章病历诊断证明书及出院记录、银行交易明细、交通费发票，当事人陈述，以及庭审笔录等为证。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，程光公司与欧阳雪章已建立劳动关系，则双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。本案的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、若存在劳动关系，程光公司是否应向欧阳雪章支付2014年4月、5月的工资；三、程光公司是否应向欧阳雪章支付未签订劳动合同的二倍工资差额；四、程光公司是否应向欧阳雪章支付工伤待遇，停工留薪期工资应如何计算；五、程光公司是否应向欧阳雪章支付鉴定费及住院伙食补助费。
焦点一、首先，程光公司主张双方在2014年5月6日建立承揽关系，对此没有提交任何证据证明；其次，程光公司在欧阳雪章被认定为工伤后，工伤认定书载明欧阳雪章是程光公司的员工，而程光公司没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼；再次，据程光公司的营业执照显示其经营范围为安装、维修机电设备、通用设备，该经营范围与欧阳雪章的工作内容一致，程光公司主张其因人手不足而在外面聘请人员承揽工程，没有提供任何证据证明。综上，程光公司无法提供证据证明与欧阳雪章之间存在承揽关系，而欧阳雪章又为其提供劳动，原审法院采信欧阳雪章的主张，认定程光公司与欧阳雪章存在劳动关系以及欧阳雪章在2014年3月7日入职程光公司的事实。
焦点二、关于工资标准的认定，程光公司作为用人单位，掌握工资发放的材料，现其对自身主张的130元／天的标准无法举证证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采纳欧阳雪章的主张，确认其在2014年3月份领取工资2780元，由此计算得出其每月工资标准应为3336元／月（2780元÷25天×30天），即程光公司应向欧阳雪章支付2014年4月份工资3336元、5月份工资778.4元（3336元÷30天×7天）。因欧阳雪章服从仲裁裁决，故2014年5月份的工资应以仲裁裁决结果646元为限。
焦点三、因双方存在未签订书面劳动合同的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，程光公司应从2014年4月7日起向欧阳雪章支付未签订劳动合同的二倍工资。由于欧阳雪章在2014年5月7日受伤，客观上不能签订劳动合同，故程光工资应向其支付2014年4月7日至2014年5月6日的二倍工资差额3336元。
焦点四、关于工伤待遇的计算，依据《工伤保险条例》第十条第一款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费”，《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”，程光公司未为欧阳雪章缴纳工伤保险，导致欧阳雪章未能享受工伤待遇，应由程光公司依法向其支付。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，程光公司应向欧阳雪章支付一次性伤残补助金30024元（3336元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金6672元（3336元／月×2月）、一次性伤残就业补助金26688元（3336元／月×8月）。
关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的时间。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。因欧阳雪章从2014年5月7日至6月19日住院，医嘱休息6至8周，即医疗终结期不迟于8月14日。又因欧阳雪章在停工留薪期间必然不存在加班的情况，应在欧阳雪章的平均工资剔除加班工资。双方对欧阳雪章的工作时间均没有举证证明，欧阳雪章主张的每天工作8小时，每月工作26天，少于东莞市劳动力市场的一般工作时间，原审法院予以采纳。计算得出欧阳雪章的时薪为13.8元／小时（3336元／月÷［（21.75天×8时）＋（26天-21.75天）×8时×2倍］，即程光公司应支付欧阳雪章的停工留薪期工资为8644.32元（13.8元／小时×8时×21.75天×3.6月）。
焦点五、关于鉴定费及伙食补助费，因程光公司没有为欧阳雪章购买社保，应由其承担鉴定费941元及伙食补助费1645元（35元／天×41天＋70元／天×3天），因欧阳雪章服从仲裁，故住院伙食费的数额应以仲裁裁决的1540元为限。
原审法院依照《工伤保险条例》第十条第一款，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认程光公司与欧阳雪章的劳动关系已解除；二、限程光公司在判决生效之日起三日内向欧阳雪章支付2014年4月份工资3336元、5月份工资646元；三、限程光公司在判决生效之日起三日内向欧阳雪章支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额3336元；四、限程光公司在判决生效之日起三日内向欧阳雪章支付一次性伤残补助金30024元、一次性工伤医疗补助金6672元、一次性伤残就业补助金26688元；五、限程光公司在判决生效之日起三日内向欧阳雪章支付停工留薪期工资8644.32元；六、限程光公司在判决生效之日起三日内向欧阳雪章支付鉴定费941元、伙食补助费1540元；七、驳回程光公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由程光公司承担。
一审宣判后，程光公司不服，向本院提起上诉称：一审认定双方存在劳动关系并判决程光公司承担工伤赔偿责任系事实认定错误、法律适用不当。事实上，双方之间系承揽关系，而非劳动关系。退一步讲，即使双方是劳动关系，也应认定程光公司按十级伤残标准赔偿，而不是九级伤残标准。另外，一审认定的工资、月平均工资无事实依据，导致工伤赔偿金额计算过高。上诉请求：判令程光公司无需向欧阳雪章支付2014年4月工资3336元、5月工资646元、未签书面劳动合同的二倍工资差额3336元、一次性伤残补助金30024元、一次性工伤医疗补助金6672元、一次性伤残就业补助金26688元、停工留薪期工资8644.32元、鉴定费941元、伙食补助费1540元；本案诉讼费由欧阳雪章承担。
被上诉人欧阳雪章未在法定期间内提交书面答辩状。
二审期间，程光公司申请证人肖某出庭作证，拟证明肖某介绍欧阳雪章承接程光公司工程的情况。
经二审审理，本院对原审已查明清楚的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人程光公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，程光公司二审提交的证人出庭作证申请不符合法律的规定，也不影响本案的实体处理，本院依法不予准许。
其次，关于程光公司是否应承担赔偿责任问题。程光公司主张双方系承揽关系并无充分有效的证据予以证实，本院不予支持。原审法院结合东莞市社会保障局作出的《认定工伤决定书》等证据认定双方存在劳动关系并无不当，因此，程光公司应承担一次性伤残补助金等赔偿责任。程光公司主张无需承担赔偿责任，本院不予支持。另外要指出的是，根据东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书，欧阳雪章的工伤伤残等级为九级，原审法院按九级标准计算欧阳雪章的工伤待遇并无不当，本院予以维持。程光公司要求按十级标准计算，本院不予支持。
最后，关于欧阳雪章受伤前的月平均工资问题。程光公司不能根据《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”提交有欧阳雪章签名确认的完整的工资支付台账，程光公司应承担举证不能的不利后果，原审法院结合双方的举证采信欧阳雪章的主张并认定欧阳雪章受伤前的月平均工资为3336元并无不当，本院予以维持。程光公司主张欧阳雪章的工资为130元／天没有证据证实，本院不予支持。
综上所述，上诉人程光公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由程光公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 卢嘉律
郭文美