河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1169号
上诉人（原审被告）王长利。
委托代理人龚清华，河南福聚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省虞城县群友食品有限公司。
法定代表人石一波，经理。
委托代理人周洪灿，河南木兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨千民。
委托代理人康联生，虞城县第二法律服务所法律工作者。
委托代理人郝志强。
被上诉人（原审被告）曹让从。
委托代理人张虹，虞城县法律援助中心律师。
原审被告河南省天兴面业有限公司，住所地河南省虞城县。
法定代表人石一波，经理。
委托代理人周洪灿，河南木兰律师事务所律师。
原审被告张虎。
原审被告张修阔。
上诉人王长利、河南省虞城县群友食品有限公司（简称群友公司）与被上诉人杨千民、曹让从及原审被告河南省天兴面业有限公司（简称天兴公司）、张虎、张修阔提供劳务者受害责任纠纷一案，杨千民于2014年10月27日起诉至虞城县人民法院，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共743742.26元（扣除垫付部分）。虞城县人民法院于2015年3月26日作出（2014）虞民初字第1949号民事判决，于2015年4月7日作出（2014）虞民初字第1949号民事补正裁定。曹让从不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日作出（2015）商民终字第133号民事裁定，撤销（2014）虞民初字第1949号民事判决，将本案发回重审。虞城县人民法院于2016年1月30日作出（2015）虞民重字第3号民事判决。王长利及群友公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日在本院第十四审判庭公开开庭进行审理。上诉人王长利及委托代理人龚清华，上诉人群友公司及原审被告天兴公司共同委托代理人周洪灿，被上诉人杨千民的委托代理人康联生、郝志强，被上诉人曹让从及其委托代理人张虹到庭参加诉讼，原审被告张虎、张修阔经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年12月4日，被告群友公司与被告王长利签订一份仓库施工合同，被告群友公司将其仓库（粮库）的基础、墙体及圈梁柱施工等发包给被告王长利，由被告王长利垫资施工，工程价款约280万元。被告张虎、张修阔和原告杨千民均系被告王长利的雇员，原告杨千民在此工程中负责磊墙。2014年3月28日，群友公司又和被告曹让从签订一份承包协议书，将仓库的钢结构房顶安装、焊接工程承包给曹让从。2014年5月20日，被告王长利组织雇员杨千民等人为被告群友公司仓库已建成的墙体增高，原告杨千民站在仓库北边墙上磊砖，被告张修阔操作吊车负责往墙上吊运砖料，被告曹让从组织其员工在仓库南部对第十一根钢梁进行固定，各钢梁之间有连接物，固定施工中也有其它吊车施工。当日上午9时许，房顶钢梁突然从北向南倒落，致原告杨千民从墙上摔落受伤。原告杨千民遂入住商丘市第一人民医院重症监护室治疗，诊断为：多发性外伤、失血性休克和水、电解质、酸碱平衡紊乱。2014年6月2日，原告杨千民出院，医嘱：院外继续治疗。当日下午15时20分，原告杨千民入住河南省人民医院治疗，主要诊断为：胸腰椎多发压缩骨折伴不全瘫。经手术治疗、康复治疗，原告杨千民于2014年9月1日出院。出院时，原告杨千民神智清醒，饮食睡眠尚可，但大小便失禁，不能自主排便。原告杨千民住院共计104天，就医支出医疗费333649.84元、交通费1163元。被告王长利垫付的医疗费没有提供证据予以证明，杨千民认可王长利通过张虎垫付245729元。2014年12月18日，商丘木兰法医临床司法鉴定所对原告杨千民的伤残等级和后续治疗费出具鉴定意见和参考意见：被鉴定人杨千民外伤致剖腹探查-
脾切除＋小肠部分切除吻合术后、左侧桡骨骨折切开复位内固定术＋胸腰椎骨折切开复位减压植骨内固定术后伴不全瘫、耻骨上膀胱穿刺造瘘术后，综合评定为四级伤残；二次手术费和药费约需10000元。
另查明，2014年度河南省农村居民年人均纯收入为9416.10元；建筑业职工年平均工资为34311元；居民服务业和其他服务业职工年平均工资为28472元。原告杨千民庭审中选择按提供劳务者受害责任纠纷要求被告承担赔偿责任。
原审认为，1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”此条规定明确赋予了雇员受到伤害行使请求权时有选择权，即雇员可以选择按提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，要求雇主承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告杨千民已明确选择按提供劳务者受害责任纠纷请求赔偿，因此，作为杨千民的雇主王长利应承担相应责任。被告张虎、张修阔、曹让从非原告杨千民的雇主，在原告选择按提供劳务者受害责任纠纷请求赔偿的情况下不需向原告承担责任。天兴公司与本案纠纷的发生没有任何关系，对原告无需承担责任。被告王长利组织原告等人施工，没有证据证明其已提供脚手架、安全帽等必要的安全生产设施，对原告杨千民的损伤具有过错，而原告杨千民对钢梁突然倒塌无从防备，自己对本案事故的发生没有过错，不应承担责任。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”，涉及本案，被告群友公司将其仓库承包给被告王长利垫资施工，工程价款约为280万元，群友公司和王长利之间存在建设工程施工合同关系。群友公司将仓库建设工程承包给王长利个人施工，应当知道王长利个人没有施工资质，对原告的损伤依法应与王长利承担连带赔偿责任。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金……、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，原告杨千民关于医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金款项的诉讼请求，依法应予支持，鉴定费属原告为鉴定伤情支出的必要费用，应予支持。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，对原告杨千民所诉求的赔偿款项应计算如下：医疗费按医院正规发票为333649.84元；后续治疗费参照鉴定意见酌定为7000元；误工费按2014年度河南省建筑业职工年平均工资34311元计算至定残前一日，即（34311元／年÷365天）×211天＝19834元；护理费根据原告的年龄、健康状况××，参照2014年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资28472元的标准，酌情按每天50元计算20年，即50元／天×365天×20年×1人＝365000元；住院伙食补助费按河南省省直机关差旅费每天50元的补助标准计算104天，即50元／天×104天＝5200元；营养费以每天10元计算104天，即10元／天×104天＝1040元；残疾赔偿金按2014年河南省农村居民人均年纯收入9416.10元，结合伤残等级计算20年，即9416.10元／年×20年×70%＝131825.40元；交通费1163元；鉴定费1300元；原告杨千民因安全事故致多发性内外伤，构成4级伤残，生活需依赖他人护理，这一伤残情形势必给其造成深远的精神痛苦，故应予一定的精神抚慰，精神抚慰金可酌定为30000元。上述赔偿款项合计896012.24元。因被告王长利已赔偿原告245729元，从896012.24元赔偿款中扣除245729元，被告王长利仍应赔偿原告杨千民650283.24元。综上，原告要求被告张虎、张修阔、王长利、曹让从、群友公司、天兴公司赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金元743742.26的诉讼请求，本院予以支持由被告王长利再赔偿原告650283.24元、被告群友公司承担连带赔偿责任。原告的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，虞城县人民法院于2016年1月30日作出（2015）虞民重字第3号民事判决：一、被告王长利于本判决生效之日起10日内再赔偿原告杨千民医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计650283.24元；二、被告河南省虞城县群友食品有限公司对上述650283.24元赔偿款与被告王长利承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨千民的其他诉讼请求。
案件受理费11237元，由原告杨千民负担1412元，被告王长利、河南省虞城县群友食品有限公司负担9825元。
王长利、群友公司不服原审判决，同一上诉状上诉称，重审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。从重审上诉人王长利提供的证据以及现场实际情况可以证明本案的事发原因是由于曹让从的吊机将互相连接的钢梁拉倒下落造成的。在事发前原审被告张修阔操作的吊机是处于停止状态，在本案事发时，张修阔当时在车下站着，吊机根本没有运动，所以张修阔所开的吊机根本没有碰到钢梁。且张修阔负责运料时吊臂自身在车上，车是固定不动的，吊臂移动范围很小，根本不可能碰到钢梁。且从提供的现场照片可以看出，事发时张修阔操作的吊臂是向北延伸，钢梁是从北向南歪倒，从这一点可以证明吊臂没有碰到钢梁，如果碰到钢梁，那么钢梁应当是从南向北歪倒，而不是反方向歪倒。相反，事发当时被上诉人曹让从的吊机正在对钢梁进行固定，吊机负责牵引和固定相互之间连接的钢梁，即各钢梁之间均有连接物，被上诉人曹让从所施工的吊车牵引不当导致钢梁倒落，所以本案钢梁倒落的直接原因就是被上诉人的位于最南面吊机在固定连接钢梁时操作不当，致使钢梁整体歪倒，将杨千民砸伤，所以本案的赔偿责任应当有被上诉人曹让从承担。本案是一起健康权纠纷，应当有直接侵权人被上诉人曹让从承担赔偿责任，重审按照提供劳务受害责任纠纷判决本案是错误的。重审判决上诉人与被上诉人群友公司承担连带赔偿责任是错误的。既然重审法院按照提供劳务受害责任纠纷审理此案，就应当严格按照《侵权责任法》的规定判决，根据《侵权责任法》第三十五条规定，本案存在两种责任承担的情形。第一是本案给曹让从提供劳务的人员在操作吊机时，因操作不当导致钢梁下落将原告砸伤，根据《民事诉讼法解释》第五十七条规定，本案受害人起诉被上诉人曹让从，要求接受劳务一方的曹让从承担赔偿责任是正确的。第二是被上诉人杨千民自己在提供劳务的过程中受到伤害，根据该条的规定，应当有上诉人王长利和被上诉人杨千民根据过错承担责任，本案在被上诉人受伤的过程中，王长利并没有任何过错，杨千民受伤的原因是钢梁突然下落砸在杨千民身上受的伤，数千斤的钢梁砸在人身上，无论什么安全保护措施都是无济于事的，所以本案王长利没有任何过错，不应承担赔偿责任。这两种承担责任的方式无论是哪一种都不应当有上诉人王长利与群友公司承担连带责任，归根结底本案的责任应当有曹让从承担。重审认定上诉人王长利与群友公司之间是建设工程施工合同关系是错误的，本案是典型的承揽合同关系。重审判决采信被上诉人杨千民提供的鉴定意见书是错误的，被上诉人杨千民提供的伤残鉴定意见书所作出的依据是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，该鉴定依据该标准作出是错误的，本案被上诉人杨千民的伤残评定应当参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准。原审判决计算护理费错误，本案被上诉人没有提供证据予以证明其不能恢复自理能力，法院不能凭主观臆断，就认定被上诉人杨千民不能恢复自理能力，所以重审判决不应当支持二十年的护理费。请求二审发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任，一切费用由被上诉人承担。
被上诉人曹让从辩称，被上诉人杨千民系上诉人王长利的工人，杨千民在干活时受伤，其损失应由雇主上诉人王长利承担。本案被上诉人杨千民在诉讼时有选择权，在诉讼过程中被上诉人选择的是提供劳务者受害责任纠纷，本案的事实为上诉人王长利系接受劳务一方，被上诉人杨千民是提供劳务的一方，依据《侵权责任法》第三十五条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被上诉人杨千民在干活时受伤，其损失应由雇主上诉人王长利承担。本案应属于建筑工程合同，被上诉人杨千民的实际损失应有上诉人雇主王长利、上诉人群友公司承担连带赔偿责任。在本案中，涉案工程系厂房（南北90米，东西33米，面积约为2970平方米），依据《建设部建质（2014）216号关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三项第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人群友公司如此大的工程应属于建设工程合同，不应属加工承揽合同。既然是建设工程合同，上诉人群友公司将工程承包给没有资质的上诉人王长利，上诉人群友公司选任有过错，应当与上诉人王长利对被上诉人杨千民承担连带赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨千民辩称，杨千民和王长利之间系提供劳务关系，王长利应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，王长利作为雇主没有提供安全设施和安全工作环境导致杨千民受伤，在杨千民工作过程中王长利指挥吊车进行吊运建筑材料，其行为具有重大的危险和过错，王长利应当承担赔偿责任。杨千民没有过错，不应当承担责任。因王长利没有提供安全设施、安全环境，而且杨千民受伤是因为钢结构屋面大梁倒塌所致，对于屋面大梁倒塌导致杨千民受伤这一事实，杨千民没有过错，不应当承担责任。本案工程属于建设工程，群友公司应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条，《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，结合本案建设的厂房长90米，宽33米，投资总额超过30万元，建设面积也远远超过300平方米，属于建设工程是没有异议的，而且建筑法也明确界定除抢险救灾、临时建筑、农民自建两层以上住房不适用建筑法，其他均适用建筑法。群友公司将工程发包给没有资质的王长利，应当与王长利对杨千民损失承担连带赔偿责任。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，杨千民受到伤害，起诉时具有选择权，有权选择提供劳务者损害责任纠纷或者选择侵权诉讼，而杨千民选择了提供劳务者损害赔偿纠纷，那么作为雇主的王长利和将工程发包给没有资质的王长利的群友公司应当对杨千民损失承担连带赔偿责任。
原审被告天兴公司述称其与本案无关。
原审被告张虎、张修阔未予答辩。
综合双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审判决王长利与河南省虞城县群友食品有限公司连带赔偿杨千民各项费用650283.24元有无事实、法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均没有提供新证据。
本院二审查明的事实与一审重审认定的事实相同。另查明，涉案施工的是粮食仓库建设，钢结构房顶长约90米，宽33米。上述事实有群友公司与王长利、曹让从签订的合同为证。
本院认为，本案当事人合同约定施工的是粮食仓库建设，钢结构房顶长约90米，宽33米。王长利、曹让从向发包人群友公司交付的工作成果为质量合格的粮食仓库，而非普通的承揽合同加工定做属动产的砖、钢结构等建材，故涉案工程合同当事人间属于建设工程施工合同关系，上诉人关于本案属于承揽合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于伤残鉴定问题，原审法院依法对外委托，上诉人仅对鉴定依据标准有异议，但无确切证据推翻鉴定结论，故关于伤残鉴定意见的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据被上诉人杨千民的年龄、所受伤害程度、健康状况，原审酌定护理费计算标准并无明显不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。各方当事人对原审其他赔偿项目无异议，本院予以确认。
关于被上诉人曹让从应否在本案中承担赔偿责任问题。被上诉人曹让从安装的十余架钢梁突然从北向南倒落，致使被上诉人杨千民从墙上摔下致残，各方当事人对被上诉人杨千民系上诉人王长利的雇员，以及被上诉人杨千民在从事雇佣活动期间遭受人身损害的事实无异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被上诉人杨千民既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。因雇主的责任与第三人侵权行为在性质上不同，作为受害人的杨千民应当分别请求，经原审释明，被上诉人杨千民选择提供劳务者受害责任主张权利，故原审判决作为雇主的王长利承担责任适用法律正确。王长利行使追偿权，属于另一法律关系，可另行主张权利。
从事粮食仓库建设的承包人需要相应的企业资质等级，上诉人群友公司将涉案工程发包给王长利个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，上诉人群友公司应当对王长利的赔偿责任承担连带责任。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费9825元，由上诉人王长利、河南省虞城县群友食品有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 朱利民
审判员 张学朋
二〇一六年五月二十五日
书记员 谭 杨