上海铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2016）沪71民终13号
上诉人(原审原告)上海雨阳橡塑防水工程有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人位国恒，总经理。委托代理人麻庆勇。委托代理人苏赟春，上海利歌律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海铁源建筑安装工程有限公司，住所地崇明县堡镇镇。法定代表人刘海宁，董事。委托代理人林阿根。委托代理人黄如松。上诉人上海雨阳橡塑防水工程有限公司因与被上诉人上海铁源建筑�装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服上海铁路运输法院(2015)沪铁民初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海雨阳橡塑防水工程有限公司的委托代理人麻庆勇、苏赟春、被上诉人上海铁源建筑安装工程有限公司的委托代理人林阿根、黄如松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海雨阳橡塑防水工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款人民币737,364.42元。具体计算方法：按照合同约定的50.28元/个止水钉的单价，乘以一审判决确定的16,781个止水钉，扣除被上诉人已超付的工程款106,384.26元，由此得出被上诉人还需支付上诉人工程款737,364.42元。事实和理由：(一)上诉人与被上诉人就本案工程签订的合同，明确约定“按50CM直径为一个点：50.28元”，该条款既�计价条款，同时也是施工规范，而非单纯的以面积定价，合同约定单价实际就是止水钉的单价。(二)双方存在交易习惯。被上诉人对原审中上诉人提交的2012年1月6日工程款清单中第3项“三标电梯井堵漏打钉50.28元×50个=2514元”、第8项“嘉定大门出口顶部、1楼、2楼、3楼堵漏打钉50.28元×1458个=73308.24元”两项工程价格都予以认可，故双方存在按50.28元每个止水钉结算的交易习惯。(三)原审中鉴定单位对于工程总价的鉴定结论偏离了本案争议焦点，超出鉴定范围。双方对合同价款已达成一致的意思表示，鉴定单位作出的28元/个止水钉的鉴定结论排除了合同签订的本意。上海铁源建筑安装工程有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求及事实理由。(一)讼争合同4.1.1条对计价方式有明确约定，根据文义理解，双方约定以面积计价而非以钉计价。(二)原审法院委托第三方机构进行司法鉴定，鉴定机构参照市场价格得出28元/个止水钉的单价是合理的，双方当事人应当予以接受。(三)被上诉人认可工程款清单中的有关工程内容及价款系在一审法院协调下，并为避免上诉人讼累，才同意在已付款中优先抵扣，但并不意味认可涉讼工程上诉人所主张的结算价格。上海雨阳橡塑防水工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告上海铁源建筑安装工程有限公司支付原告工程款737,464元及利息暂计213,289.50元。原审第一次庭审中，原告将诉请变更为判令被告支付原告工程款973,679.44元及利息暂计281,542.14元。原审第二次庭审中，原告将诉请变更为判令被告支付原告工程款882,422.22元及利息(以882,422.22元为基数，自2010年4月1日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算)。一审法院认定事实：2010年1月，上海浩善建筑安装工程有限公司(企业名称于2010年5月19日变更为上海铁源建筑安装工程有限公司，以下简称铁源公司)作为发包单位(甲方)，上海雨阳橡塑防水工程有限公司(以下简称雨阳公司)作为承包单位(乙方)，双方签订《专业工程分包合同》一份，约定由雨阳公司承包轨交16标地下衬墙水溶性聚氨脂膨胀堵漏剂堵漏工程，承包方式为包工包料，合同价款暂估500,000元,工程暂定开、竣工日期为2010年1月15日至2010年5月31日。合同第4条工程费用和工程款支付部分约定：合同单价“按50CM直径为一个点：50.28元”，沉降缝堵漏按延长米计算500元/米，油膏嵌缝4.83元/米。工程完工结算时，工程量按实调整，单价不变。合同签订后，雨阳公司进行了施工。施工过程中，雨阳公司、铁源公司未对工程量形成签证等书面确认文件。工程结束后，雨阳公司、铁源公司就工程款结算发生争议。之后，铁源公司支付了雨阳公司工�款350,000元。雨阳公司、铁源公司素有工程业务往来。2012年1月6日，雨阳公司向铁源公司出具工程款清单，内容为：一、大连路911防水涂料：560㎡×26元=14,560元。二、九亭维修管道：34只×350元=11,900元。三、①3标电梯井堵漏打钉：50只×50.28元=2,514元;②3标变形缝堵漏：2.8m×500元=1,400元。四、①嘉定停车库油膏嵌缝：2,450m×4.83元=11,833.50元；②嘉定沉降缝(3个出口、9个门口)210m×500元=105,000元；③嘉定地下室1楼、2楼、3楼管道：66只×350元=23,100元；④嘉定大门口1楼、2楼、3楼堵漏打钉：1,458只×50.28元=73,308.24元；⑤嘉定地下室堵漏打钉：16,783只×50.28元=843,849.24元。以上总计1,087,464.90元。雨阳公司还向铁源公司出具了落款日期分别为2013年12月22日、2014年4月23日的催款函，主要内容为：轨交16标工程的堵漏项目，雨阳公司于2010年3月施工结束。铁源公司预算部经理王崇驹和言振国�现场实地查验，按间距20CM一只钉计算，总堵漏打钉18,241只，沉降缝210米，而雨阳公司施工间距为15CM，实际打钉数量远超此数。该项目工程款按合同价款计算及其他项目未付款，总计为1,087,464元，铁源公司已付350,000元，尚欠737,464元未付。一审审理中，铁源公司表示除对雨阳公司2012年1月6日出具的工程款清单中“嘉定地下室堵漏打钉”(即轨交16标地下室堵漏工程)项目金额有异议外，对该清单中的其余工程项目金额均无异议。雨阳公司、铁源公司一致同意铁源公司已支付的350,000元，先用于抵扣无异议部分的工程款共计243,615.74元，余款106,384.26元用于抵扣轨交16标地下室堵漏工程的工程款。一审审理中，经雨阳公司申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司对轨交16标地下室堵漏工程造价进行鉴定。万隆建设工程咨询集团有限公司于2015�12月25日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、轨交16标地下室堵漏工程，现场清点可以确定的止水钉数量为14,281个。原被告双方所签订的施工合同的计价条款为“按50CM直径为一个点：50.28元”计价。双方对于此计价条款的理解产生争议。原告理解为“止水钉单价：50.28元/个”。同时原告提供一份合同签订人王某某于2015年10月23日出具的“合同解说”，其中明确“止水钉单价：50.28元/个”。由此，根据原告的主张意见，14,281个止水钉的工程造价为14,281个×50.28元/个=718,049元；被告则主张认为，合同约定的计价条款“按50CM直径为一个点：50.28元”计价，但现场的止水钉大约每15CM一个，约定的单价与现场实际施工情况不能匹配。如果原告坚持主张按每个止水钉计价，则不适用合同约定的单价，需要按市场价进行计价。被告同时对原告提供的“合同解说”的真实性和有效性表示异议。由此，根据被告的主张意见，我司经对单个止水钉的价格进行市场咨询，14,281个止水钉的工程造价为14,281个×28元/个=399,868元；由于合同计价条款并不十分明确，对于原告提供的“合同解说”是否有效需要由法院裁决。2、轨交16标地下室堵漏工程，原告主张关于“中心墙西墙”、“人防东墙”、“人防东墙与底板结合处”已经被覆盖掉，无法清点的止水钉约有7,200个。根据原告主张的计价意见，该部分工程造价为7,200个×50.28元/个=362,016元；被告对于原告主张的已被覆盖的7,200个止水钉未进行确认。这部分止水钉造价如果根据被告主张的计价意见计算，造价为7,200个×28元/个=201,600元；这部分止水钉在现场无法核实，请由法院根据双方证据资料予以裁定。一审审理中，铁源公司原工作人员陈明强到一审法院陈述称，“中心墙西墙”、“人防东墙”、“人防东墙与底�结合处”部位，雨阳公司确实进行了施工，但对止水钉的数量不清楚。雨阳公司、铁源公司对此均无异议。一审审理中，鉴定人沈某出庭作证陈述称，“中心墙西墙”、“人防东墙”、“人防东墙与底板结合处”部位，因现场已被覆盖而无法核实止水钉。止水钉28元的价格是综合价，包括劳务、成本及利润。根据现场情况，工程造价按面积计算可能性不大。一审法院认为，雨阳公司、铁源公司签订的《专业工程分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规规定，该合同合法有效。本案的主要争议焦点为轨交16标地下室堵漏工程止水钉的单价及数量。关于止水钉的单价。雨阳公司、铁源公司的争议在于对合同计价条款“按50CM直径为一个点：50.28元”的理解。雨阳公司认为，计价条款中的一个点即指一个钉，止水钉的单价为50.28元。雨阳公司为证明其主张，提供了铁源公司签约委托人王某某于2015年10月23日出具的合同解说。铁源公司认为，计价条款约定是以面积计价而非以钉计价，如以钉计价，需按市场价进行计价。王某某的解说曲解了合同概念，王某某已是退休人员，该解说是在鉴定过程中出具的，时间节点有问题，不符合常理。一审法院认为，首先，根据计价条款使用的词句，从文义解释上无法得出一个点即是一个钉的结论。根据通常理解，该计价条款是约定以面积计价；其次，对于王某某出具的合同解说，铁源公司不予认可，经雨阳公司申请，一审法院通知王某某作为证人出庭作证，但王某某不愿出庭作证，其所作的解说亦无其他证据相印证，故一审法院不予采纳；再次，鉴定人亦表示根据现场情况，工程造价按面积计算可能性不大，故工程造价采用以钉计价的方式。因此，铁源公司关于止水钉单价按市价进行计价的意见本院予以采纳。根据鉴定单位进行的市场询价，一审法院确定止水钉单价为28元。关于止水钉的数量。雨阳公司、铁源公司对于现场清点可以确定的止水钉数量14,281个均无异议，一审法院予以确认。雨阳公司、铁源公司的争议在于“中心墙西墙”、“人防东墙”、“人防东墙与底板结合处”部位现场无法清点的止水钉数量。在第一次庭审中，雨阳公司主张7,200个。第二次庭审中，雨阳公司最终确定主张5,835个。雨阳公司为证明其主张，提供了自行编制的堵漏工程明细表。铁源公司对该表的真实性不予认可。铁源公司认为，雨阳公司自行编制的堵漏工程明细表中地下室堵漏工程止水钉的总数为16,783个。在雨阳公司出具的工程款清单及雨阳公司在本次诉讼中提交的结算书中，雨阳公司也确认了该总数。故无法清点的止水钉数量不能超过16,783个与可清点数量14,281个�差额，铁源公司认可差额部分的半数。一审法院认为，雨阳公司提供的堵漏工程明细表系其单方编制，铁源公司亦不认可，故不能证明其主张。鉴于雨阳公司确系对上述三处部位进行了施工，现因已被覆盖而无法核实止水钉，雨阳公司、铁源公司亦均无证据可确认实际发生的止水钉数量，故一审法院对无法清点的止水钉数量予以酌情确定为2,500个。综上，一审法院确定轨交16标地下室堵漏工程的止水钉的单价为28元，数量为16,781个，工程造价共计469,868元，扣除铁源公司已支付的106,384.26元，铁源公司尚欠雨阳公司工程款363,483.74元。关于工程款利息，本案系结算纠纷，对于工程款未能结算，双方均有责任，故利息以雨阳公司起诉之日即2015年5月27日为起算点。对于利息计付标准，双方没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。据此，依照《中华�民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告上海铁源建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告上海雨阳橡塑防水工程有限公司工程款363,483.74元；二、被告上海铁源建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告上海雨阳橡塑防水工程有限公司利息(以363,483.74元为基数，自2015年5月27日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,624元，由原告上海雨阳橡塑防水工程有限公司负担7,424元，被告上海铁源建筑安装工程有限公司负担5,200元,该款于判决生效后十日内交付一审法院。鉴定费25,000元，由原告上海雨阳橡塑防�工程有限公司负担12,500元，被告上海铁源建筑安装工程有限公司负担12,500元，该款于判决生效后十日内支付原告上海雨阳橡塑防水工程有限公司。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：(一)铁源公司原工作人员王某某的证人证言，证明讼争合同第4.1.1条的真实意思为50.28元/个止水钉。(二)上诉人与被上诉人于2008年9月11日签订的蒲汇塘停车场综合办公楼工程《专业工程分包合同》一份，该合同条款与本案讼争合同条款相似，证明双方在发生本案争议前已存在业务往来，就结算方式已有按钉计价的交易习惯。(三)供货商证明、产品订货协议及送货单，证明上诉人就本案工程所采购的原材料成本就达74万多元，如按照原审判决的计价方式，工程造价不到47万元，则上诉人将面临巨大亏损，不符合常理。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对上诉人二�提交的证据，本院认证如下：(一)证人王某某的证言。王某某系铁源公司原工作人员，目前已退休，为本案讼争合同铁源公司的委托签订人。王某某在一审中曾就讼争合同4.1.1条出具了一份《轨交11.6-59-100712合同解说》的书证，其中载明：“合同单价：单价为50.28元/点(钉)”。经一审法院通知，王某某未出庭作证，故一审法院对该书证未予采信。二审中，上诉人在举证期限内申请王某某出庭作证，属对原审证据的补强，本院依法予以准许。被上诉人以王某某系上诉人雨阳公司承接本案讼争工程的介绍人，与上诉人存在利害关系为由，对王某某证言的真实性不予认可。本院经审查后认为，王某某系铁源公司原工作人员，且系讼争合同实际签订人，故其对讼争合同的解释具有一定可信度。铁源公司认为王某某与上诉人存在利害关系，但并未提供证据证明，故对于铁源公司的该质证意见不予采信。综上，本院认可王某某证言的真实性、合法性及与本案的关联性。(二)关于蒲汇塘停车场综合办公楼工程《专业分包合同》。被上诉人认可该合同的真实性，但对证明对象有异议，且认为不能作为新的证据在二审中提供。本院经审查认为，根据一审查明事实及二审庭审中上诉人、被上诉人的陈述，上诉人与被上诉人素有交易来往，但一审法院并未审查双方交易习惯，故二审中上诉人针对其上诉的事实和理由在举证期限内提供该证据，应予准许。本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认可。(三)关于供货商证明、产品订货协议及送货单。被上诉人对该组证据的真实性、合法性及与本案关联性均不予认可。本院经审查后认为，该组证据或系上诉人单方制作，或系与案外人形成，真实性无法核实，且其证明内容与本案不具有必然的关联性。故本院对该组证据不予采信。经二审审理查明，一审法院查明认定的基本事实无误，本院予以确认。二审中，本院归纳本案争议焦点为：讼争合同4.1.1条计价条款的解释问题。上诉人及被上诉人对法庭归纳的争议焦点均表示没有异议。关于讼争合同4.1.1条的解释，上诉人认为4.1.1条明确约定了止水钉的单价，即一个止水钉的单价为50.28元；“按50CM直径为一个点”的表述看似体现面积概念，但实际上是一种施工规范，约定的是上诉人打止水钉的密度和强度。被上诉人则认为，合同4.1.1条约定的真实意思是以50CM直径面积为一个单位，在该面积范围内无论实际施工的止水钉数量多少，均作为一个计价单位，按照50.28元结算。本院认为，上诉人在二审中提供了证人王某某的证言，本院也认可其证言的真实性、合法性及与本案的关联性。但该证言因缺乏其他证据予以佐证�故本院无法仅凭证人王某某的证言就得出一个点即是一个钉的结论。相反，按照通常理解，“以50CM直径为一个点”表述的是一个面积概念，根据合同文义解释的方法，当合同条款存在数种理解可能时，应当以通常的理解方法解释合同。此外，合同4.1.1条系约定在合同第4条“工程费用和工程款支付”项下，按照合同体系解释的方法，4.1.1条要解决的应是合同的计价问题而非施工规范，故本院对上诉人提出的4.1.1条“既是计价条款，同时也是施工规范，而非单纯的以面积定价”的主张不予采信。因此，本院认为合同4.1.1条约定的是以面积计价而非以钉计价的结算方式。一审中，鉴定人出庭接受法庭询问时表示，现场漏水的实际形态是“裂缝状而非蜂窝状，是沿着裂缝两边打钉”，且“根据现场情况按面积计算可能性不大”。因此，根据鉴定人的鉴定意见，涉案工程实际已无按照面积计价的可能，故在此种情况下只能采用按钉计价的方式进行结算。但正如前所述，讼争合同4.1.1条约定的是以面积计价的单价，该单价无法直接适用在按钉计价的结算方式中。在合同无可适用单价的情况下，原审法院采纳鉴定人经市场询价后作出的28元每个止水钉的鉴定意见进行裁判并无不当。此外，二审中上诉人还主张其与被上诉人在以往的工程往来中，素有按50.28元/个止水钉结算的交易习惯。一审审理中，被上诉人除对上诉人2012年1月6日出具的工程款清单中“嘉定地下室堵漏打钉”(即轨交16标地下室堵漏工程)项目金额有异议外，对该清单中的其余工程项目金额均无异议，无异议的部分即包含了两项防水堵漏工程，均按照50.28元/个止水钉结算。故上诉人认为被上诉人的认可也表明了双方存在交易习惯。本院认为，交易习惯是指不违反法律、行政法规�强制性规定，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者是双方当事人经常使用的习惯做法。证明交易习惯的举证责任由提出主张的一方承担。本案中，虽被上诉人对上诉人2012年1月6日出具的工程款清单中除涉案工程以外的两项防水堵漏工程价款予以认可，但上诉人并未提供该两项结算所对应的合同文本。因此，上诉人未能证明，在与本案讼争合同约定的计价方式完全一致的情况下，被上诉人曾同意过按50.28元/个止水钉进行结算。此外，上诉人还提供了一份2008年9月11日与被上诉人签署的蒲汇塘停车场综合办公楼工程《专业分包合同》，拟证明双方曾按50.28元/个止水钉进行过结算。本院认为，交易习惯应是双方经常使用的习惯做法，仅凭偶然的一次交易行为，尚未达到法定的证明标准。综上，上诉人�张与被上诉人存在按50.28元/个止水钉结算的交易习惯，本院难以认可。综上所述，上诉人雨阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,174元，由上诉人上海雨阳橡塑防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 姚 建 中
代理审判员 郑 卫
代理审判员 鲍 韵 雯
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张逸（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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