湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂恩施中行再终字第00020号
上诉人（原审被告）宣恩县人力资源和社会保障局，住所地︰宣恩县珠山镇兴隆大道228号。
法定代表人陈勇，该局局长。
委托代理人张廷红，湖北联信律师事务所律师，代理权限特别授权。
上诉人（原审第三人）万达洪，农民。
委托代理人何选彬，湖北清江源律师事务所律师，代理权限特别授权。
被上诉人（原审原告）宣恩县千百汇商贸有限公司，住所地：宣恩县珠山镇兴隆大道131号。
法定代表人李辉，该公司总经理。
委托代理人覃道鹏，湖北雄视律师事务所律师，代理权限特别授权。
上诉人宣恩县人力资源和社会保障局及上诉人万达洪因与宣恩县千百汇商贸有限公司工伤行政确认一案，不服宣恩县法院（2015）鄂宣恩行再初字第00001号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年宣恩县千百汇商贸有限公司与华森林签订建筑装饰工程施工合同，宣恩县千百汇商贸有限公司将其珠山镇兴隆大道千百汇超市的建筑装饰工程承包给华森林，华森林不具备建筑装饰工程的施工资质和用工主体资格。2013年10月30日，华森林雇请万达洪到该工程工地施工。2013年11月1日，万达洪在该工程工地上为该工程吊装砂石材料的过程中，因钢丝绳断裂，装载砂石材料的吊车从2楼坠落，导致万达洪多发性骨折、急性颅脑外伤、胸外伤等严重伤害。2013年12月3日，万达洪向宣恩县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，宣恩县人力资源和社会保障局依法受理。2013年12月4日，宣恩县人力资源和社会保障局向宣恩县千百汇�贸有限公司送达工伤认定期限举证告知书，要求宣恩县千百汇商贸有限公司在规定的时间内就万达洪所受伤不属因工受伤进行举证。宣恩县千百汇商贸有限公司在规定的时间内没有举证。2013年12月20日，宣恩县人力资源和社会保障局作出宣人社工认字（2013）67号工伤认定决定书，认定万达洪所受伤害为工伤。宣恩县千百汇商贸有限公司不服工伤认定决定，于2013年12月30日向恩施州人力资源和社会保障局申请行政复议。2014年1月16日，恩施州人力资源和社会保障局作出州人社复决（2014）1号行政复议决定书，维持宣恩县人力资源和社会保障局作出的宣人社工认字（2013）67号工伤认定决定。宣恩县千百汇商贸有限公司遂向宣恩县法院提出行政诉讼。
原审判决认为，宣恩县人力资源和社会保障局是依法具有独立行使人力资源和社会保障职责的行政主管机关，依照�律规定作出工伤认定是其法定职责。本案中，宣恩县千百汇商贸有限公司将其千百汇超市的建筑装饰工程承包给华森林，万达洪受华森林雇佣为华森林承包的千百汇超市建筑装饰工程施工以及在施工过程中受到伤害的事实清楚，宣恩县千百汇商贸有限公司与宣恩县人力资源和社会保障局及万达洪三方对此事实均无异议。宣恩县千百汇商贸有限公司将其建筑装饰工程发包给华森林，而不是将其承包业务转包给不具备用工主体资格的华森林，华森林承包工程后雇请万达洪到该工程工地施工，宣恩县千百汇商贸有限公司不是用人单位。万达洪与宣恩县千百汇商贸有限公司之间未形成劳动关系。从宣恩县人力资源和社会保障局提交的证据来看，不能足以认定万达洪与宣恩县千百汇商贸有限公司之间具备形成劳动关系的实质要件，故不能认定万达洪为宣恩县千百汇商贸有限公司职工或者雇工，也不能认定万达洪系为宣恩县千百汇商贸有限公司提供劳动或工作时受伤。宣恩县人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一款的规定，于2013年12月20日作出的宣人社工认字（2013）67号工伤认定决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，应当予以撤销。本院原审判决依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，认定宣恩县千百汇商贸有限公司对万达洪具有用工主体资格，从而维持宣恩县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，确有不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第九十二条的规定，判决：一、撤销本院（2014）鄂宣恩行初字第00001号行政判决。二、撤销宣恩县人力资源和社会保障局于2013年12月20日作出的宣人社工认字（2013）67号工伤认定决定书。
上诉人宣恩县人力资源和社会保障局上诉称：1、原审判决对于被上诉人与第三人万达洪之间的事实劳动关系未予客观认定，判决书中对于该关键事实认定不清。2、被上诉人没有在举证期内提交关于万达洪不属于工伤的相应证据，应依法承担举证不能的法律责任。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，被上诉人应承担第三人万达洪的工伤保险责任。3、上诉人作出的宣人社工认字（2013）67号《工伤认定决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
上诉人万达洪上诉称：1、被上诉人将其超市的建筑装饰工程发包给华森林，而华森林没有相关的施工资质，被上诉人的行为违反了我国《建筑法》及《建筑企业资质管理规定》，其发包行为无效。2、根据最高人�法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，发包人应当承担用人单位的工伤保险责任。3、原审法院错误理解劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，严重损害了上诉人的合法权益。4、一审法院并未对宣恩县人力资源与社会保障局作出工伤认定决定程序是否合法进行审查，而是把焦点放在上诉人与被上诉人是否存在劳动关系上。被上诉人在规定的时间内未就其与上诉人之间不存在劳动关系提出异议，也未提供有效证据来证实万达洪受伤不属于工伤。故宣恩县人力资源与社会保障局作出工伤认定事实清楚、证据确实充分、程序合法。恳请二审法院撤销原审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
经审理查明：一审查明的事实，本院予以确认。另查明：宣恩县千百汇商贸有限公司经营范围：日用百货、眼镜钟表、服饰鞋帽、床上用品、家用电器、文体玩具、针纺织品、工艺礼品、土特产品、预包装食品、散装食品、乳制品的销售。
本院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。合法的行政行为应同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责等问题。根据《工伤保险条例》规定，宣恩县人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属于其职权范围。本案中不存在超越职权、滥用职权及不履行法定职责问题，本院予以确认。本案各方当事人对宣恩县千百汇商贸有限公司将其超市的建筑装饰工程承包给华森林，万达洪受华森林雇佣为华森林承包的千百汇超市建筑装饰工程施工以及在施工过程中�到伤害的事实均无争议。本案焦点在于万达洪与宣恩县千百汇商贸有限公司是否存在劳动关系、宣恩县千百汇商贸有限公司是否应该承担工伤保险责任。
关于万达洪与千百汇商贸有限公司是否存在劳动关系的事实认定问题。依据《工伤保险条例》第二条规定，工伤的主体是用人单位与其职工或者雇工，即劳动者与用人单位构成劳动关系是认定工伤的前提条件。从宣恩县人力资源和社会保障局提供的其自行调查取得的证据以及由第三人万达洪提供的证据看，都不足以证明万达洪与千百汇商贸有限公司之间存在劳动关系。而且，本案各方当事人对万达洪是由华森林个人雇佣的事实均表示认可。同时，根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请必须向劳动保障行政部门提供其与用人单位存在劳动关系、医疗诊断证明或者职业病诊断书、鉴定书等证�。《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当提交劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料。宣恩县人力资源和社会保障局在申请人未能提交上述规定要求的证明存在劳动关系的证据材料情况下，以宣恩县千百汇商贸有限公司在规定的时间内未就其与万达洪之间不存在劳动关系提出异议应当承担举证不能责任为由，直接作出工伤认定，于法无据。故宣恩县人力资源和社会保障局认定万达洪与千百汇商贸有限公司之间存在劳动关系的事实主要证据不足。
关于宣恩县千百汇商贸有限公司是否应该承担工伤保险责任问题。《工伤保险条例》第十四条和第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条所称“职工”均是指与用人单位存在劳动关系的劳动者；最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第四项的规定是针对用工单位将其“承包业务”转包他人的情形，本案宣恩县千百汇商贸有限公司是将自己经营场所的装饰工程发包给华森林；再者，宣恩县千百汇商贸有限公司发包的工程并不是其业务经营范围，该公司也不是从事建筑施工、矿山经营的企业，不适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定。因此，上诉人宣恩县人力资源与社会保障局、上诉人万达洪引述的上述法律法规规章有关条款的规定，均与本案情形不相符。
综上所述，上诉人宣恩县人力资源和社会保障局、上诉人万达洪的上诉理由不能成立，本院不予支持。宣恩县人力资源和社会保障局认定万达洪为工伤的行政行为主要证据不足，适用法律错误。万达洪作为雇员，在从事雇佣活动中因安全生产事故遭�人身损害，可依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，提起民事诉讼。宣恩县法院（2015）鄂宣恩行再初字第00001号行政判决认定万达洪与宣恩县千百汇商贸有限公司之间未构成劳动关系，宣恩县人力资源与社会保障局认定万达洪为工伤的决定应予撤销的结论并无错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由宣恩县人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 江开德
审判员 南庆敏
审判员 谭 云
二〇一五年十一月九日
书记员 白源源
附：本判决适用的相关法律依据
1.《工伤保险条例》第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料：
（一）工伤认定申请表；
（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；
（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地�、原因以及职工伤害程度等基本情况。
工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。
第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。
职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
2.《工伤认定办法》第五条用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。
第六条提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
第十七条职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。
3.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四条建筑施工、矿山企业等�人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
4.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
5.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。