江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏06行终376号
上诉人（原审原告）何永生，男，1955年9月11日生，汉族，住启东市。
委托代理人薛卫东，江苏周海滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）启东市人力资源和社会保障局，住所地启东市。
法定代表人杨海燕，局长。
委托代理人郁海捷，启东市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人杨力，启东市人力资源和社会保障局工作人员。
被上诉人（原审第三人）冯新，女，1970年6月24日生，汉族，住启东市。
委托代理人顾惠方，男，1945年7月5日生，汉族，住启东市。
上诉人何永生因劳动、社会保障行政确认一案，不服海门市人民法院（2017）苏0684行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，何永生从2003年起租赁了启东市××镇××桥北侧××路的××号码头，经营海产品，冯新之夫高鹤新受其雇佣从事该码头海产品分捡、收（接）箱子、租赁码头打扫等工作，平日晚上住在码头，在渔船进港后工作，并兼管何永生的码头仓库等。2015年9月16日21时34分许，高鹤新在驾驶电动自行车去码头途中，经启东市吕四港镇人民路由东向西行驶至74号出口成衣坊门前时，与殷某驾驶的摩托车发生碰撞后，高鹤新致伤并经抢救无效于当晚死亡。10月30日，交警部门作出了高鹤新不负事故责任的道路交通事故认定书。冯新作为高鹤新之妻于2015年11月30日向启东市人力资源和社会保障局（以下简称启东人社局）提出了对高鹤新认定工伤申请。启东人社局当日受理后于12月14日以“高鹤新在事故发生时的用工主体须待有关部门的结论”为由作出了“工伤认定中止通知书”。2016年3月2日，启东市劳动争议仲裁委员会作出了劳动争议仲裁裁决，确认高鹤新与启东市吕四永生水产品有限公司不存在劳动关系。在该仲裁裁决生效及冯新变更高鹤新的用工主体为何永生后，启东人社局恢复认定工伤程序，于8月15日作出启人社工判字[2016]0516号判定工伤决定书，认为高鹤新受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，判定为工伤。何永生不服提起诉讼，要求撤销启东人社局所作判定工伤决定。
一审法院认为，江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第五条规定，无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位职工受××的，不作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。本案中，何永生雇佣高鹤新的事实，有启东人社局举证及何永生当庭陈述为证，双方均无异议。因此，何永生在租赁码头经营海产品期间雇佣的高鹤新受到伤害，虽不能作为工伤认定的对象，但启东人社局依申请判定高鹤新是否符合工伤的情形，具有规范性文件的依据。何永生诉称其不属《工伤保险条例》规定的用工主体的理由，虽然成立，但并不影响启东人社局依职权作出高鹤新受到伤害是否符合工伤情形的判定。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。从询问笔录、道路交通事故路线图以及冯新在认定工伤申请表中填写的高鹤新在上班途中受伤经过等，结合高鹤新工作特点、时间等情况，能够印证高鹤新是在赴码头上班的合理时间、合理路径中发生交通事故的事实。同时，高鹤新长期受雇于原告，工作的地点在码头、时间是在晚上或后半夜、任务常态化并兼管码头仓库等与何永生经营相关的工作，其工作时间、特点、内容等区别于正常企业职工的作息时间。因此，在何永生无证据证明事发时高鹤新不是前往码头的情况下，启东人社局作出其在上班途中发生交通事故的认定，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回何永生的诉讼请求。
何永生不服一审判决，向本院提起上诉称，1.何永生与高鹤新之间纯属个人雇佣关系，不具有劳动关系，因此何永生不具备用工主体资格；2.认定高鹤新在上班途中发生交通事故证据不足，事发当晚根本没有渔船进港，高鹤新没有理由去码头值班，而且事故地点是高鹤新家门口，不能确定为上班必然途中。综上，请求二审法院撤销一审判决及被诉判定工伤决定。
被上诉人启东人社局辩称，何永生所经营的106号码头从事海鲜买卖的经营活动且存在用工行为，形成了个体工商户的特征，根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施工伤保险条例若干问题的处理意见》第五条规定，何永生所聘用的雇工发生事故符合认定工伤的情形，作为社会保险行政部门可以对其是否符合工伤作出判定的结论。被上诉人启东人社局依照《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，对高鹤新作出判定工伤的决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人冯新述称，上诉人何永生是个体工商户，但未办理营业执照属非法经营，作为从业人员高鹤新没有过错，其合法权益应受保护，高鹤新在何永生经营的码头从业14年，是长期工、固定工。交通事故发生地点是吕四港镇人民路74号成衣坊门前，距事故发生地近200米，高鹤新发生的事故属于工伤。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据一审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，1.高鹤新是否可以成为工伤判定的对象；2.高鹤新是否在上下班途中发生交通事故。
关于高鹤新是否可以成为工伤判定对象的问题。《工伤保险条例》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。根据条例规定，作为承担工伤责任的主体一般应当是具备合法经营资格的单位，结合《工伤保险条例》第十八条规定可见，申请工伤认定以劳动者和用人单位存在劳动关系为前提。但是，实践中确实存在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，其虽然不具备组织性的法定要件，但是依然雇佣劳动者进行生产经营的情况。《江苏省劳动和社会保障厅关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第五条规定，无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位职工受××的，不作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。上述规定的立法原意主要在于，用工主体的过错，不能由劳动者承担，劳动者因工发生伤亡的，可以比照工伤保险的待遇获得赔偿。同时，这里规定的“单位”，结合《工伤保险条例》的规定，应包括个体工商户，因此，如果个人符合个体工商户特征的，其招用的劳动者亦可成为工伤判定的对象。
本案中，由于生效的仲裁文书确认高鹤新与启东市吕四永生水产品有限公司不存在劳动关系，高鹤新已不能成为工伤认定的对象，因此，需要进一步判断上诉人何永生与高鹤新之间系雇佣关系还是非法用工关系，才能明确高鹤新是否能够成为工伤判定的对象。一般来说，雇佣关系中一般是以完成一项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，用工主体也没有接纳劳动者成为职工的意图。而本案中，首先，上诉人何永生与被上诉人冯新均认可高鹤新在上诉人何永生处已连续工作10年以上，具有明显的长期性、稳定性特征，显然不同于单纯的雇佣关系，其次，上诉人何永生在经营过程中，有个人所有的国内捕捞船、租用的码头，长期从事水产品经营，经营模式较为稳定，再次，根据被上诉人启东人社局对上诉人何永生的调查笔录可见，上诉人何永生除高鹤新外，还雇佣朱海成、朱海涛、王庙群等多人从事经营。因此，虽然上诉人何永生主张其与高鹤新系个人雇佣关系，但根据上述分析，上诉人何永生具有非法用工的个体工商户的性质，故高鹤新可以成为工伤判定的对象。
关于高鹤新的交通事故是否发生在上下班途中的问题。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。根据条例规定，对于是否属于工伤的证明责任一般应当由用人单位承担，但是，上下班途中不同于在工作时间、工作地点因工作原因发生的工伤，前者职工脱离了用人单位的控制，因此，在通勤事故中，职工首先应当提交属于工伤的初步证明，用人单位不认为是工伤的，其提交的证据必须足以推翻职工所举证据。另外，社会保险行政部门也可以依职权对事故伤害进行调查取证。
本案中，被上诉人冯新在申请工伤认定的行政程序中，提交了道路交通事故认定书、路线图、高鹤新居住地证明等，被上诉人启东人社局受理后，对上诉人何永生及其雇工朱海成、被上诉人冯新、高鹤新邻居唐新美、彭爱娣、浦菊美等进行调查询问，结合上述证据，能够初步证明高鹤新于2015年9月16日夜晚上班途中发生交通事故的事实。对此，上诉人何永生虽然提交了彭井生、朱海成的证人证言、施平的说明以及码头租赁协议等材料，以证明高鹤新的交通事故不是在上班途中，但不足以推翻被上诉人冯新提交的以及被上诉人启东人社局调查取得的证据，因此，被上诉人启东人社局作出高鹤新发生交通事故属于工伤的判定，具有事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人何永生的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何永生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭德萍
审 判 员 仇秀珍
审 判 员 鲍 蕊
二〇一七年八月三十日
法官助理 张祺炜
书 记 员 吴 迪
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；