黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1083民初407号
原告：李成奎，男，1954年12月9日出生，汉族，海林市兴海建筑工程处第五项目部经理。
委托诉讼代理人：李一斌，黑龙江精诚律师事务所律师。
被告：牡丹江市第三建筑工程有限公司。
法人代表人：王智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。
被告：海林市华仙甜菊有限公司。
法定代表人：郑书旺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侴喜金，黑龙江正泰律师事务所律师。
被告：李成孝，男，1966年3月15日出生，汉族。
第三人：宋恩堂，男，1963年12月5日出生，汉族，职业不详。
原告李成奎与被告牡丹江市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、海林市华仙甜菊有限公司（以下简称华仙公司）、李成孝、第三人宋恩堂建设工程�工合同纠纷一案，本院依法作出（2014）海民初字第219号判决，被告三建公司不服该判决，上诉至牡丹江市中级人民法院。牡丹江市中级人民法院经审理后将该案发回本院重审。本院于2016年3月31日立案受理，并依法另行组成合议庭后，于2016年9月12日公开开庭进行了审理。原告李成奎及其委托诉讼代理人李一斌，被告三建公司的委托诉讼代理人曲子君，被告华仙公司的委托诉讼代理人侴喜金到庭参加诉讼。被告李成孝经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。第三人宋恩堂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。原一审中，根据原告李成奎的申请，本院依法委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所经到现场进行了听证、勘验，依法作出黑中力鉴字[2014]第1225号司法鉴定意见书。本案现已审理终结。
原告李成奎向本院提出诉讼请求:1、请求判令三被告于2011年10月30日签订的协议书无效。2、请求判令三被告向原告支付工程款1397686.00元，并按照银行同期贷款利率承担逾期付款利息。3、三被告应承担连带责任。4、三被告承担本案诉讼费用。原审中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令三被告于2011年10月30日签订的协议书无效。2、请求判令三被告向原告支付工程款1332040.77元，并支付利息214813.77元（自2011年10月20日起至2014年6月3日的利息，按照银行同期贷款年利率6.15%计算）。支付2014年6月3日以后至工程款付清之日止的利息，按照银行同期贷款利率计算。3、三被告应承担连带责任。4、三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年8月1日，被告三建公司承包了被告华仙公司车间和办公楼的建筑施工工程，双方签订了建设工程施工合同，被告三建公司的代表为王守德、李成孝。2011年9月3日�被告三建公司将工程的土建基础工程交给原告施工，土建基础工程面积8040平方米，单价为每平方米180元，土建基础工程总造价为1447200元。原告接受工程后，包工包料组织人员进行施工，2011年10月20日原告完成施工并向被告交工，原告施工中垫付部分资金用于材料费、人工费等，现欠大量材料款及民工工资。2011年8月31日，即原告施工期间，被告三建公司的代表李成孝与原告及其他部分的施工人就该工程的基础部分、钢构部分、预埋件部分、避雷器材料及安装、不可预见费用、管理人员工资及其他费用、土毛石回填等使用的工程材料进行了对账，并形成了真实材料报表。经各方结算，最终造价为4148479元。对于基础部分工程款，三被告没有依照建设工程施工合同向原告按工程进度拨付工程款，至原告交付土建基础工程后，被告欠原告工程款1397686元。2011年10月30日，在�告不知情的情况下，三被告恶意串通，三被告签订了解除双方于2010年8月1日签订的建设工程施工合同的协议书，被告三建公司的代表为李成孝。该协议损害了原告的合法权益，应是无效协议。
被告三建公司辩称：华仙公司车间施工工程是由被告李成孝借用其资质进行签订的施工合同，其没有收取李成孝任何费用，也没有收取任何工程款。李成孝、李成奎及宋恩堂三人合伙承建了该工程，由李成孝负责结算工程款，现李成孝已与华仙公司签订解除合同书，并收取相应的工程价款。李成奎和李成孝是合伙关系，李成奎应当向李成孝按照合伙协议的约定索要工程款。原告李成奎主张被告三建公司承担连带给付责任，没有事实根据和法律依据。请求驳回原告的对被告三建公司的诉讼请求。
被告华仙公司辩称：一、答辩人与被答辩人没有法律上的工程承包法律关系，亦没有事实上的工程承包法律关系。2010年8月1日，答辩人将在海林市开发区东升路投资建设的8000平方米生产车间、办公楼以每平方米530元固定价发包给了被告三建公司。根据合同约定，该工程应在2010年10月31日竣工交付使用，但由于被告三建公司的原因至2011年8月份，工程完工率尚不到工程总量的50%。经答辩人再三催促，被告三建公司迟迟无法完工。2011年8月15日，答辩人根据合同法第九十四条第四款规定，向被告三建公司发出了解除合同通知书。截止到2011年6月14日，答辩人共向被告三建公司支付工程款2375100元。2011年10月30日，经答辩人与被告三建公司协商，达成了工程结算协议，双方在协议中约定：1、同意解除2010年8月1日的合同；2、在已支付完工程款的基础上，答辩人再支付60万元工程款作为该工程的结算终结。协议签订后，2011年11月1日和5日，答辩人分两次按协议约定的方式将60万元支付给被告三建公司。上述事实，有建设工程施工合同、解除合同通知书、解除合同结算协议书、收款凭证予以证实。根据上述证据所证明的事实，答辩人与被告三建公司有工程承包法律关系，该法律关系系双方因被告三建公司违约已经通知解除，并且双方基于工程款已达成结算协议。诚如被答辩人在诉讼中所称，被答辩人的施工行为是基于被告三建公司的转包行为。如被答辩人所述客观真实的话，那么被告三建公司与被答辩人存在工程转包法律关系，而这一转包行为未经答辩人同意或批准，并且答辩人根本不知情。根据被答辩人诉讼所称，本案的诉讼主体应在被答辩人与被告三建公司之间。被答辩人诉答辩人应依法予以驳回。二、答辩人与被告三建公司于2011年10月30日签订的�除承包合同协议书，是合同主体双方的真实意思表示，该协议并不违反法律法规和损害第三方合法权益。被答辩人作为工程承包合同主体之外的第三人无权主张该合同无效。被答辩人从被告三建公司转包的该工程，无论答辩人与被告三建公司达成何种协议，均不影响被答辩人与被告三建公司之间的法律关系，更不影响向其主张权利。根据被告三建公司当庭答辩的情况，如果有证据证明原告确实存在与李成孝、宋恩堂合伙挂靠被告三建公司，因合伙人之一李成孝已经收取该工程的全部工程款，原告应依法向合伙人之一即李成孝主张合伙纠纷，并非是工程承包合同纠纷。按照被告三建公司的答辩意见，原告与李成孝、宋恩堂存在合伙关系，原告应当主张合伙期间所承担的法律责任，向有责任方主张合伙分配。综上所述，答辩人与被答辩人之间没有任何民事法律关系，�答辩人自认工程是由被告三建公司交付施工，理应向交付方主张权利。答辩人已就该工程向施工方的被告三建公司支付了已完工程量的全部工程款2975100元，并且与被告三建公司已达成最终结算协议。答辩人已支付的工程款金额符合合同约定的造价，支付主体正确，无义务就同一工程重复支付工程款。故此，请求驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。
被告李成孝未到庭答辩，亦未提交任何答辩意见。
第三人宋恩堂未到庭陈述意见。
本案的争议焦点：１、是否应确认三被告于2011年10月30日签订的协议无效；２、原、被告及第三人之间的相关的法律关系；３、原告实际施工的工程量、工程造价及已收到的工程款情况；４、被告李成孝实际领取工程款情况；5、被告华�公司是否已足额支付工程实际发生的工程款；6、三被告及第三人是否应当承担民事责任及如何承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、关于原告李成奎提供的证据。证据一、图纸缩印件34张及光碟1份。本院认为，被告三建公司对形式要件无异议，被告华仙公司未予以有效反驳，结合证人周德财的当庭证词，认定有效。证据二、1、海林市法院（2013）海商初字第23号民事判决书1份；2、建设施工合同1份；3、照片3张；4、车间、仓库内业资料22页；5、李甲荣证言1份。本院认为，对于李甲荣的证言，因李甲荣无正当理由没到庭进行接受质询，对该证言不予采信。建设施工合同系被告李成孝借用被告三建公司的资质签订的，为无效合同。对于该组的其他证据，根据被告三建公司的质证意见及证人周德财、李浩魁的当庭证词，认定该组证据除李甲荣的证言及建设施工合同外有效。证据三、真实材料报表1份。本院认为，真实材料报表只由原告与被告李成孝、第三人宋恩堂三人签字，没有发包方签字认可，对其证明的问题不予支持。证据四、协议书1份、施工工程付款明细1份。本院认为，该协议书由被告李成孝以被告三建公司的名义与被告华仙公司签订的，并各自加盖了公章，被告李成孝在被告三建公司代表人处签了字。该事实与被告华仙公司向被告三建公司发出的解除合同通知书是相吻合的。由于被告三建公司、李成孝及原告在合同期内，没有按时完工，故解除了在事实上形成的施工合同。该协议是被告三建公司、李成孝与被告华仙公司签订的。�议书的签订是对已经完工的工程的结算，没有违反法律、法规，故对原告证明的问题不予支持。该施工工程付款明细虽然没有体现被告华仙公司再支付三建公司60万元，但在被告华仙公司提供的二份收据中，能够证明被告李成孝已经收到该60万元。原告虽然提出异议，但没有提供证据证明自己的主张，故对其证明的问题不予支持。证据五、原告项目经理证和工程师证各1份。本院认为，原告的项目经理证和工程师证只能证明原告具有相关的资格或资质，但不能证明其作为自然人具有承包建设工程的资质。证据六、海林市法院（2013）海民初字第99号民事裁定书1份、在逃院人员登记信息表1份。本院认为，被告三建公司、华仙公司对该组证据未予以有效反驳，认定有效。证据七、黑龙江中和力得尔司法鉴定所司法鉴定意见书1份。本院认为，被告三建公司无异议，被告华仙公司未予以有效反驳，认定有效。证据八、证人周德财当庭证词1份。本院认为，该证人证言是证人在诉讼中的当庭证词，被告三建公司、华仙公司未予以有效反驳，认定有效。证据九、证人李浩魁的当庭证词1份。本院认为，对该证人证明其负责技术管理及内业的证词，以及“原告”欠其工资，认定有效。证据十、证人张凤双的当庭证词1份。本院认为，被告三建公司、华仙公司未予以有效反驳，认定有效。
二、关于被告三建公司提供的证据。证据一、（2013）海商初字第23号民事卷宗103页至150页。本院认为，对于公安机关调查形成的笔录中关于原告李成奎与被告李成孝、第三人宋恩堂是不是合伙关系的部分，因法律关系需证据进行佐证，而非单独的陈述能证明。且原告在笔录中陈述的是合作。另外，在笔录中的陈述非诉讼程序中当事人的自认。故该组证据不能证明存在合伙关系。证据二、（2013）海商初字第23号民事判决书1份。本院认为，形式要件有效，但（2013）海商初字第23号民事判决书只是认定公安机关制作的笔录具有真实性，并未认定原告与被告李成孝、第三人宋恩堂系合伙关系。
三、被告华仙公司提供的证据。证据一、收条２份、解除合同通知书1份、协议书1份。本院认为，由于被告三建公司、李成孝及原告在合同期内，没有按时完工，被告华仙公司向被告三建公司发出了解除合同通知书，由于该合同是被告三建公司及被告李成孝与被告华仙公司双方签订的，协议书的签订是对已经完工工程的结算，没有违反法律、法规。原告提供的施工工程付款明细虽然没有体现被告华仙公司再支付三建公司60万元，但被告华仙公司提供�2份收据中，被告李成孝已经收到该60万元。综上，被告三建公司对该组证据形式要件无异议；原告虽有异议，但未予以有效反驳。因此，认定有效。证据二、公证书1份。本院认为，该证据系公证文书，予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2010年8月1日，被告李成孝借用被告三建公司的资质承包了被告华仙公司在海林市开发区的车间和办公楼的建筑施工工程，双方签订了建设工程施工合同，被告三建公司的代表为王守德在合同上签字。合同第五条规定，土建工程固定单价每建筑平方米180元，按实际施工建筑面积结算；钢结构工程固定单价每建筑平方米350元，按实际施工建筑面积结算。
海林市法院（2013）海商初字第23号民事判决�，对该案原告牡丹江市大东建筑总公司与被告华仙公司、李甲荣，第三人宋恩堂、李成孝、三建公司合同纠纷一案认定事实如下：2010年春，宋恩堂、李成孝商定承揽被告华仙公司的土建工程。通过周德财联系李甲荣与被告华仙公司的经理郑书旺沟通后，承包工程事宜基本确定。李成孝、宋恩堂在借用牡丹江市大东建筑总公司名义承包华仙公司的土建工程时，因牡丹江市大东建筑总公司没有钢结构施工资质，未与华仙公司签订合同。李成孝、宋恩堂又借用三建公司名义，由王守德代表三建公司与被告华仙公司于2010年8月1日签订了施工合同。
合同签订后，首先由被告李成孝、第三人宋恩堂对工程进行了实际施工，并由被告李成孝负责。在施工过程中，由被告李成孝挖基坑128个，完成4个基坑基础。第三人宋恩堂负责的是人工费。后期�于被告李成孝没有资金，无法继续进行施工，便找到原告进行施工。2011年9月3日该工程由原告继续进行施工，土建基础工程面积8040平方米，单价为每平方米180元，土建基础工程总造价为1447200元。原告接受工程后，包工包料组织人员进行施工，而被告李成孝没有给付工程款。
由于被告三建公司、李成孝及原告未按合同约定的时间2010年10月31日交付工程，被告华仙公司在2011年8月15日向被告三建公司发出解除合同通知书。2011年10月30日，被告华仙公司与被告三建公司达成了协议：1、双方同意解除于2010年8月1日签订的工程建造合同；2、双方协商，甲方（被告华仙公司）在已支付完工程款的基础上再支付乙方（被告三建公司）60万元作为工程的解除施工合同的终结；3、李成孝收到工程款60万元后，在施工期间所欠的各种费用由李成孝本人负责......在该协议中，由被告李成孝代表被告三建公司在三建公司处签字。
被告华仙公司于2011年10月30日、11月1日分别给付被告李成孝现金各30万元，共计60万元。其他工程款被告华仙公司均给付了李成孝。施工工程付款明细中，有被告华仙公司的公章、法人代表的签字及被告李成孝的签字，双方认定截止到2011年11月5日给付工程款2373900元。
黑龙江中和力得尔司法鉴定所司法鉴定意见书：1、基础部分工程按合同约定计算工程造价为1321371.60元；2、基础避雷网工程造价为10669.17元；3、一个基坑挖土的造价352.96元；4、一个基坑独立基础的造价为1233.06元。
本院认为，一、关于原告李成奎与被告三建公司、华仙公司、李成孝及第三人宋恩堂之间法律关系的问题。被告李成孝借用被告三建公司的资质与被告华仙公司签订建设工程施工合同，被告李成孝与被告三建公司之间系挂靠关系。被告李成孝是没有资质的实际施工人，建设工程施工合同应认定无效。被告李成孝缺乏资金，将土建工程违法分包于原告李成奎。原告李成奎对土建工程进行独立施工时，原告李成奎、被告李成孝、第三人宋恩堂并未达成合伙协议。原告李成奎系从被告李成孝处取得土建工程，其独自投资，施工活动均系独立进行，工程款按实际工程量结算。二、关于被告李成孝代表被告三建公司与被告华仙公司于2011年10月30日签订的协议是否无效的问题。因被告李成孝借用被告三建公司的资质与被告华仙公司于2010年8月1日签订的建设工程施工合同无效，故2011年10月30日的解除协议不产生解除上述合同的效力，其应为被告李成孝与被告华仙公司解除事实上形成的建设工程施工合同。该协议不违反法律法规的相关规定。因此，对于原告李成奎请求确认该协议无效，本院不予支持。三、关于原告李成奎对土建工程施工的工程量、造价及已收到的工程款的问题。结合司法鉴定意见书，能够确定原告李成奎施工的土建工程造价为1321371.60元、基础避雷网工程造价为10669.17元，合计1332040.77元。但应扣除被告李成孝已经挖好的基坑128个、干好的4个基坑基础造价，即128个按每个基坑挖土的造价352.96元计算为45178.88元；4个基坑按每个基坑独立基础的造价1233.06元计算为4932.24元。原告李成奎应得工程款为1281929.65元。截止本案辩论终结时，原告李成奎未收到该款项。四、关于被告李成孝已收取工程款的情况。根据施工工程付款明细，可以证实被告李成孝以被告三建公司的名义确认已收到工程款2373900元。五、关于被告华仙公司是否已足额支付工程实际发�的工程款的问题。截止2011年11月5日，被告华仙公司共给付被告李成孝2373900元工程款。对于是否足额给付工程实际发生的工程款，原告李成奎未举证予以证明。原告李成奎要求被告华仙公司承担连带给付责任，但其作为土建工程的实际施工人，其应当承担举证不能的法律后果。故对于原告李成奎要求被告华仙公司承担连带责任的请求，不予支持。六、关于被告三建公司、李成孝及第三人宋恩堂是否应承担责任及如何承担的问题。被告三建公司主张原告李成奎、被告李成孝、第三人宋恩堂系合伙关系，但其未举证证明三者之间合伙协议的具体内容（包括各方出资、提供的实物或提供技术性劳务，共同施工、共同决定、共同承担债务等）。因此，被告三建公司应承担举证不能的法律后果。被告李成孝违法分包土建工程于原告李成奎，原告李成奎施工结束后，被告李成孝代表被告三建公司与被告华仙公司解除建设工程施工合同，被告华仙公司已于2011年10月30日接收工程，视为土建工程合格。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。但被告李成孝却未按原告李成奎实际施工发生的工程款给付原告李成奎，其应承担给付责任。被告三建公司作为被挂靠单位，对被告李成孝应当负责监督、督促履行其义务，其对被告李成孝没有给付的工程款，应承担民事责任，即承担连带给付义务。其应与被告李成孝连带给付原告李成奎工程款1281929.65元。原告李成奎未举证证明在其进行土建施工时，其与第三人宋恩堂存在法律上的利害关系，其亦未向第三人宋恩堂主张权利。因此，第三人宋恩堂对原告李成奎不负有法律责任。
综上，被告李成孝应给付原告李成奎工程款1281929.65元。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告李成孝应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付原告。工程款没约定给付时间，但案涉工程于2011年10月30日交付，利息应从2011年10月30日起计算至2014年6月3日（原告李成奎请求的日期，即起诉之日），利息计息为206732.52元（按1281929.65元为本金，利率为6.15%计算944天）。被告李成孝应给付原告李成奎工程款及利息合计为1488662.17元，被告三建公司承担连带给付义务。故对原告合理的诉讼请求予以支持。被告李成孝无正当理由未到庭，视为放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：
一、被告李成孝给付原告李成奎工程款1281929.65元、利息206732.52元，合计1488662.17元，于本判决发生法律效力后10日内付清，2014年6月3日以后的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止；
二、被告牡丹江市第三建筑工程有限公司与被告李成孝负连带给付责任；
三、驳回原告李成奎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18721.69元，鉴定费用20000元，公告费1460元，合计41081.69元。由原告李成奎负担1643.27元，被告李成孝负担39438.42元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 宫立军
代理审判员 蒋国彬
代理审判员 许万福
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 吴 茜