黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑12刑终3号
抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省绥化市北林区人民检察院。
原审被告人梅玉奎，男，1966年11月3日出生，汉族，小学文化，农民。2014年8月5日因涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品被绥化市公安局北林分局刑事拘留。同年9月3日被绥化市北林区人民检察院以涉嫌贩卖、非法持有毒品罪批准逮捕，次日由绥化市公安局北林分局执行。现羁押于绥化市看守所。
辩护人张黎明，黑龙江贵诚律师事务所律师。
辩护人那业新，黑龙江贵诚律师事务所律师。
黑龙江省绥化市北林区人民法院审理黑龙江省绥化市北林区人民检察院指控原审被告人梅玉奎犯非法持有毒品罪一案，绥化市北林区人民法院于2015年7月29日作出（2015）绥北刑初字第13号刑事判决，认定原审被告人梅玉奎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。判后，绥化市北林区人民检察院以原审认定事实不清，适用法律错误，量刑畸轻提出抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。绥化市人民检察院检察员刘殿富出庭履行职务，原审被告人梅玉奎及其辩护人张黎明、那业新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绥化市北林区人民法院认定：
2014年8月5日，被告人梅玉奎在绥化市北林区盛世华庭公寓楼下被公安机关抓获后，在梅玉奎的包内查获冰毒0.65克，裤兜内查获冰毒1.01克，在盛世华庭公寓904房间橱柜内查获麻古0.68克，冰毒1.79克、15.89克，共计22.02克。毒品已被公安机关依法收缴。
上述事实，依据的证据有检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、现场勘查笔录、黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告、到案经过、公安机关的情况说明、公安机关关于扣押清单与鉴定报告中的情况说明等书证；被告人梅玉奎的供述等证据。
绥化市北林区人民法院认为，公诉机关指控被告人实施的第一起至第十一起犯罪事实，每起仅有买毒人一人证实，被告人梅玉奎对此予以否认，再无其他证据予以佐证，公诉机关指控其贩卖毒品罪证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人梅玉奎第十二起犯罪事实，被告人自身吸食毒品，被告人供述其持有的毒品供自已吸食，因数量大，无证据证实其有贩卖目的及有贩卖经历，故应认定为非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪罪名不当，应认定为非法持有毒品罪。被告人的辩护人的辩护意见有理，应予支持。被告人梅玉奎如实供述所犯罪行。依法应从轻处罚，根据被告人梅玉奎的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人梅玉奎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元（未缴纳）。
宣判后，绥化市北林区人民检察院认为其指控原审被告人梅玉奎涉嫌贩卖毒品11次，数量共计80.2克，以及在被告人住处及身上查获毒品22.02克均应认定贩卖毒品罪。北林区人民法院认为第一起至第十一起的事实每起只有买毒人一人证实，被告人梅玉奎否认，据此认定证据不足，不予认定，属证据采信不当，认定事实错误。
出庭检察员的意见与原公诉机关一致。
原审被告人梅玉奎及其辩护人对绥化市北林区人民法院认定的犯罪事实无异议，建议维持原判。
经审理查明：
（一）原审被告人梅玉奎自2013年7月至2014年6月期间多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）4.2克。具体事实分述如下：
1、2013年8月份的一天，被告人梅玉奎在绥化市北林区中直南二路口西侧，以400元的价格卖给贾某某甲基苯丙胺0.3克；
2、2013年8月末的一天，被告人梅玉奎在绥化市北林区和谐家园高层公寓楼下，以800元的价格贩卖给贾某某甲基苯丙胺0.6克；
3、2013年7月份的一天，被告人梅玉奎在绥化市北林区中盟热电收费所附近所驾驶的黑色现代轿车内，以500元的价格贩卖给吴某某甲基苯丙胺0.3克；
4、2013年7月份的一天，被告人梅玉奎在绥化市北林区润峰园小区北门所驾驶的黑色现代轿车，以500元的价格贩卖给吴某某甲基苯丙胺0.3克；
5、2013年7月份的一天，被告人梅玉奎在绥化市北林区远望小区所驾驶的黑色轿车内，以500元的价格贩卖给吴某某甲基苯丙胺0.3克；
6、2013年7月份的一天，被告人梅玉奎在绥化市北林区和谐家园公寓8楼一房间内，以500元的价格贩卖给吴某某甲基苯丙胺0.3克；
7、2014年6月2日，被告人梅玉奎在绥化市北林区北四路雪花邨门前，以700元的价格贩卖给孙某某甲基苯丙胺0.7克；
8、2014年6月4日，被告人梅玉奎在绥化市北林区盛世华庭公寓楼下，以700元的价格贩卖给孙某某甲基苯丙胺0.7克；
9、2014年6月5日，被告人梅玉奎在绥化市北林区盛世华庭公寓楼下，以700元的价格贩卖给孙某某甲基苯丙胺0.7克。
上述事实有公诉机关提交并经当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
（1）证人贾某某证实，2013年8月初的一天下午，我给梅玉奎打电话买冰毒，梅玉奎后来回的，我在电话中说：“要一个小的（0.3）克”。然后我和梅玉奎约定在中直南二路口见面，大约10分钟后我和梅玉奎在中直南二路口道西侧见面，我给他400元，她给我一包0.3克的冰毒，冰毒是用透明的塑料袋装的。
2013年8月末的一天，我给梅玉奎打电话梅玉奎用另一个电话给我回过来。梅玉奎问：“啥事。”我说：“我找你还能啥事（指买冰毒）。”梅玉奎说他在和谐家园，让我去他家。然后我到和谐家园楼下，我给梅玉奎打电话说：“我到楼下了。”梅玉奎说：“你要多少，要大的还是小的？”我说：“要一个大的（0.6）克。”梅玉奎让我从楼梯向上走，我走到三楼楼梯口时碰见梅玉奎从楼上下来，他给我一包0.6克冰毒，冰毒是用三面封口，一面夹链的透明塑料袋装的。
（2）证人吴某某证实，第一次是2013年7月份的一天上午10许，我给梅玉奎手机打电话，说要买500元冰毒，梅玉奎让我在绥化市北林区和谐家园小区中盟热电收费所北门等他，我看到梅玉奎开的黑色现代轿车，在车内我给梅玉奎500元买下0.3克冰毒，冰毒是用透明夹链塑料袋装的。
第二次是在第一次从梅玉奎手购买冰毒2天左右的一天下午5时许，我给梅玉奎打电话要买500元的冰毒。梅玉奎让我在绥化市北林区润丰园小区北门等他，在梅玉奎开的是黑色现代轿车内，我给梅玉奎500元买下0.3克冰毒，冰毒是用透明夹链塑料袋装的。
第三次是在第二次从梅玉奎手购买冰毒1、2天左右的一天下午1时许，我给梅玉奎打电话要买500元的冰毒。梅玉奎问我在什么地方，还说要来接我，我说我在远望小区门口。过了一会，梅玉奎开着黑色现代轿车来接的我，我上车后开了一会，我给梅玉奎500元买下0.3克冰毒。
第四次是在第三次从梅玉奎手里购买冰毒1、2天左右的一天晚上7时许，我给梅玉奎打电话要买500元的冰毒。梅玉奎问我在什么地方，还说要来接我，我说我在远望小区门口。过了一会，梅玉奎开着黑色现代轿车来接的我，我上车后开车来到在绥化市北林区和谐家园公寓8楼左手边第二个房间内，梅玉奎从手包内拿出一个小的透明夹链塑料袋，我用500元从梅玉奎手买下0.3克冰毒。
（3）证人孙某某证实，2014年6月2日左右一天晚上8点左右，我给梅玉奎打电话要买0.7克冰毒，梅玉奎说价格是700元，并让我在北四路雪花邨火锅门前等他，过了一会梅玉奎开着黑色广本雅阁车，在车上我花700元，梅玉奎交付我0.7克冰毒，冰毒是用透明夹链塑料袋装的。
2014年6月4日左右一天晚上7点许，我给梅玉奎打电话，梅玉奎让我往他打电话，在电话中我要买0.7克冰毒，梅玉奎说750元，还让我在盛世华庭公寓楼下等他。我在盛世华庭公寓楼下，我给他700元，我和梅玉奎说我没有打车钱了，少给50元，梅玉奎也没有说什么。然后他从兜内拿出一个透明夹链塑料袋内装了0.7克冰毒。
2014年6月5日下午1点多，我给梅玉奎打电话，梅玉奎过了一会给我回话，在电话里我说要买0.7克冰毒，他说让我晚上给他打电话。大约晚上6时许我给他打电话，他让我在盛世华庭公寓楼下等他。过了一会，梅玉奎从楼上下来，我花700元从梅玉奎手买0.7克冰毒，冰毒是一个透明夹链塑料袋内装的。
（4）辨认笔录证实，贾某某、吴某某、孙某某经对包含梅玉奎在内的12名男子混杂辨认，辨认出梅玉奎。
（5）证人王某某的证言及租房协议证实，梅玉奎从2013年10月6日至2014年8月6日租赁王某某所有的盛世华庭公寓904房间的事实。
（6）现场勘查笔录，证实公安机关于2014年8月5日到绥化市北林区盛世华庭公寓904房间进行现场勘查，发现该房间内木柜内有一纸盒，盒内有小塑料袋封口袋，袋内有白色结晶物质，系毒品及灶台西侧有一电子秤、透明带夹链塑料袋5包共计约600个的事实。
（7）证人李某某证实，雅阁汽车是梅玉奎的。
（8）原审被告人梅玉奎供述，我2008年从张海江手里买过一辆黑色伊兰特轿车。2014年初我卖给一个大庆人。2014年5月我又买一台黑色广本雅阁汽车。我的手机号码为。我在和谐家园高层8楼、润丰园小区、火车站公寓及盛世华庭公寓都住过。我认识贾某某，我俩一起工作过，我不认识吴某某和孙某某，我也没有向他们卖过毒品。
（二）2014年8月5日，被告人梅玉奎在绥化市北林区盛世华庭公寓楼下被公安机关抓获后，在梅玉奎的包内查获甲基苯丙胺（冰毒）0.65克，裤兜内查获甲基苯丙胺（冰毒）1.01克，在盛世华庭公寓904房间橱柜内查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.68克，甲基苯丙胺（冰毒）1.79克、15.89克。毒品已被公安机关依法收缴。
上述事实有公诉机关提交并经当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
（1）检查笔录、搜查笔录、扣押笔录，证实2014年8月5日8时56分，涉嫌贩卖毒品的梅玉奎被带到公安机关，在梅玉奎携带的包内、其牛仔裤右侧兜内及其居住的盛世华庭公寓904房间内搜查出的白色晶体。
（2）现场勘查笔录，证实公安机关于2014年8月5日到绥化市北林区盛世华庭公寓904房间进行现场勘查，发现该房间内木柜内有一纸盒，盒内有小塑料袋封口袋，袋内有白色结晶物质，系毒品及灶台西侧有一电子秤的事实。
（3）黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告，证实梅玉奎包内及裤兜内、住处橱柜内收缴白色晶体检出甲基苯丙胺成份，在梅玉奎住处橱柜内收缴的红色片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因成份。
（4）到案经过，证实北林分局禁毒大队在侦查贾某某等人贩卖毒品案件中发现梅玉奎涉嫌贩卖毒品，并于2014年6月27日立案侦查，同年8月5日在绥化市北林区盛世华庭公寓楼下将梅玉奎抓获。经检查其包内、裤兜内、居住处橱柜里发现毒品共计20.02克。
（5）被告人梅玉奎的供述，证实上述毒品系其所有。
综上，原审被告人梅玉奎贩卖甲基苯丙胺9次4.2克，被抓获时在住所及身上查获甲基苯胺19.34克，甲基苯胺片剂0.68克。
本院认为，原审被告人梅玉奎多次贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控原审被告人梅玉奎犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。
关于抗诉机关提出的梅玉奎分别向贾某某贩卖毒品2次0.9克、吴某某四次1.2克、孙某某3次2.1克应予认定的抗诉意见。经查，虽然上述毒品交易每次都是一对一单独进行，但三名买毒人员证实先后向梅玉奎购买毒品，并详细交代购买毒品的地点、时间、过程和情节。其中贾某某、吴某某、孙某某证实一般时给梅玉奎打电话买毒，梅玉奎用另外一个号码回过来谈的细节相印证；三证人证实的交易地点均为梅玉奎租住的房屋附近或为梅玉奎所拥有黑色伊兰特轿车、黑色广州本田轿车；毒品包装为白色透明带夹链塑料袋，份量价格差异不大等细节互相印证，公安机关从梅玉奎的住处查获了大量白色透明带夹链的塑料袋及小型电子称等工具系零星贩卖毒品犯罪使用的分装工具，虽梅玉奎供述不认识吴某某、孙某某，但贾某某、吴某某、孙某某均对梅玉奎进行了混杂辨认，上述证据表明梅玉奎供述不属实。综合以上证据可以认定梅玉奎贩卖毒品事实成立。故抗诉机关提出关于上述事实应予认定为贩卖毒品的抗诉理由应予以支持。原审法院及原审被告人、辩护人认为上述事实证据不足的意见，不能成立。
关于抗诉机关提出原公诉机关指控的梅玉奎向张郁购买8克甲基苯丙胺应予认定的抗诉意见。经查，原公诉机关提供的证据可以证实贾某某从张郁手中购买过8克甲基苯丙胺。除贾某某证实外，现有证据无法证实贾某某将8克毒品交给梅玉奎。故抗诉机关的意见本院不予采纳。原审法院及辩护人认为此节犯罪证据不足的意见，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出吴某某以假项链向梅玉奎换购甲基苯丙胺68克应予认定的抗诉意见。经查，吴某某证实伙同刘佰良向梅玉奎购买甲基苯丙胺68克，因刘佰良未到案，在公安机关对梅玉奎住处进行搜查时亦未提取到假的项链，故除吴某某证实外无相关证据予以佐证该起贩毒事实存在，公安机关应继续侦查，待证据充足后再行移送起诉。故抗诉机关的意见本院不予采纳。原审法院及辩护人认为此次犯罪证据不足的意见，本院予以采纳。
原审被告人梅玉奎多次贩卖毒品，在其住处查获及随身携带的毒品应当计入贩毒数量。原审判决认定梅玉奎构成非法持有毒品罪的罪名有误，应予纠正。根据原审被告人梅玉奎的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省绥化市北林区人民法院（2015）绥北刑初字第15号刑事判决；
二、原审被告人梅玉奎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝永明
审 判 员 刘宝明
代理审判员 刘彦坤
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 裴 根