江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣10刑终219号
抗诉机关宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜梓福，男，1963年8月10日出生于抚州市临川区，住宜黄县，汉族，大专文化，2010年8月至今任宜黄县商业行业管理办公室主任。因涉嫌受贿罪，于2016年1月23日被宜黄县人民检察院决定刑事拘留，同日，由宜黄县公安局执行刑事拘留；于2016年2月3日被抚州市人民检察院决定逮捕，次日宜黄县公安局执行逮捕，现已取保候审。
辩护人黄永强，北京大成（南昌）律师事务所律师。
辩护人王胜平，江西澍正律师事务所律师。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人姜梓福犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2016年11月24日作出（2016）赣1026刑初20号刑事判决。宣判后，公诉机关宜黄县人民检察院提出刑事抗诉。抚州市人民检察院认为宜黄县人民检察院抗诉正确，提出支持刑事抗诉意见。被告人姜梓福不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员张伟群出庭支持抗诉，上诉人姜梓福及辩护人王胜平、黄永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、玩忽职守罪
2010年11月3日，江西省商务厅、财政厅下发赣商建字【2010】506号《关于2010年深入推进“万村千乡市场工程”建设的通知》：规定新增承办“万村千乡市场工程”承办企业条件“农业生产资料类经营企业”应符合5项条件：①组织机构、规章制度健全，运营规范，经营善良好，具有带动和辐射作用；②注册资本500万元以上，2009年农资销售额2亿以上，或农药年销售额1亿元以上；③企业有建筑面积不少于1000平方米的配送中心，自有配送车辆不少于10辆，现有店铺的统一配送率不低于80%；④开展连锁经营3年以上；⑤与设区市商务主管部门签订不销售假冒伪劣商品的承诺书及承诺在《“万村千乡市场工程”信息服务系统》中如实填报登记。申报程序，企业应提供的材料为：①填报《2010年度“万村千乡市场工程”承办企业申请表》，并加盖企业公章；②工商营业执照复印件；③会计师事务所出具的准入条件专项审计报告；④企业所在地上一级商务主管部门现场查验配送中心面积及连锁配送情况的认定证明材料；⑤10辆以上自有配送车辆行驶证复印件。规范项目验收原则及程序，承办企业当年建成的项目可提出验收申请，申请受理后应及时组织项目验收。验收原则：分级验收原则，项目所在地县级以上商务主管部门（含县级）受理，地市级商务、财政主管部门进行验收，省商务厅、财政厅进行抽验，抽验比例不低于3%。
“万村千乡市场工程”是国家为规范农家店管理而实施的一项惠农工程，国家拨付专项补贴款扶持区域配送中心及农家店规范化建设。国家、省、市级流通主管部门规定，对承办企业的注册资本、总资产、销售额、营业收入、从业人员等做出了明确的要求。宜黄县商业行业管理办公室的主要职责是贯彻执行国家、省、市有关商品流通工作的方针政策和法规，研究拟定并实施流通行业的政策措施，包括按照上级文件要求做好“万村千乡市场工程”工作。被告人姜梓福作为宜黄县商业行业管理办公室主任，在得知该通知后，找到瑞博特公司，询问其是否愿意申报该项目。瑞博特公司表示愿意后，被告人姜梓福便与瑞博特限公司的法定代表人欧某及其丈夫章某一起商议决定在瑞博特公司申报项目资金到位后，按到位项目资金总额20-30%返还给县商业行业管理办公室作为办公资金使用，但项目资金到位后瑞博特公司并未按约定返还资金给县商业行业办公室。同时被告人姜梓福让其下属许某具体指导瑞博特公司制作、完善申报材料。项目申报过程中，被告人姜梓福与同事一起到瑞博特公司实地查看公司情况。瑞博特公司找到南昌丰源会计师事务所，该所作出《关于江西瑞博特肥业有限公司承办江西省“万村千乡市场工程”准入条件的审计报告》，审计结果均符合申报项目的条件。宜黄县商业行业管理办公室出具《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》，推荐瑞博特公司作为万村千乡市场工程的承办企业。同时出具了《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》，认定该企业满足申办项目的资格及条件。2011年8月中旬，宜黄县商业行业管理办公室向抚州市商务局行文上报，推荐瑞博特公司为“万村千乡市场工程”承办企业。
江西省财政厅、商务厅下发的赣商建字【2011】383号《关于做好2011年度“万村千乡市场工程”项目验收工作的通知》及2011年11月18日江西省商务厅、财政厅下发的赣商建字【2011】414号《关于做好2011年度“万村千乡市场工程”配送中心项目验收工作的通知》均要求，项目验收程序按照企业申请、县级初验、设区市验收、省级复验四个步骤进行。县级和设区市验收做到逐一实地验收，配送中心项目在正式验收前须经由所在县（市、区）商务、财政部门进行初步验收，并对验收材料进行初审，条件不具备的配送中心项目不得申报验收。各设区市应督促县级抓紧完成初验工作，初验不合格的项目不得申报验收。宜黄县商业行业办公室并未会同财政部门对该项目进行初验。最后瑞博特公司使用虚假的证明文件通过了验收，获得了国家补助资金271万元，其中预交25万元至宜黄县财政局，实际获得国家补助资金246万元。
瑞博特公司申报“万村千乡市场工程”时的实际经营范围为复混肥料（高浓度）的生产、销售，瑞博特公司在申报材料中增加以下虚假经营范围：种子、农药、其他化肥、农业用微肥及各类农机具、农膜的经营销售。瑞博特公司2010年全年销售额为496.266万元，2011年全年销售额为680.2398万元。申报“万村千乡市场工程”项目时，自有配送车辆为1辆。
二、受贿罪
瑞博特公司法定代表人欧某及其丈夫章某为感谢被告人姜梓福在“万村千乡市场工程”项目申报过程所提供的帮助，送给姜梓福现金6万元。分别为：2013年7月，在姜梓福家中，欧某、章某送给姜梓福现金2万元；2014年春节前，章某驾车到姜梓福家楼下，打电话叫姜梓福下楼，在车内送给姜梓福现金4万元。
被告人姜梓福系2016年1月21日接到宜黄县人民检察院询问通知后前往接受询问。次日书写了两份自书材料，主动交代了分两次收受章某、欧某夫妇贿赂共计6万元的犯罪事实。被告人姜梓福家属已经将6万元赃款退赃。
一审法院在判决书列举认定事实的全部证据，已经一审法院庭审质证查实后予以确认。
原判认为，被告人姜梓福身为国家机关工作人员，在“万村千乡市场工程”项目的申报过程中及初验的工作中，未认真履行、不履行工作职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控罪名成立。综合全案，整个补助资金的申请历经申报企业提供相关材料，县、市、省三级初验、验收、交叉验收、复验，全流程中，企业责任人员、县级初审、初验人员、财政局相关人员、省、市商务厅等全程把关，最终致使不符合申报条件的企业争取国家补助资金246万元，（追缴非法所得共79万元，其中由本院追缴非法所得24万元）根据法律规定玩忽职守罪造成经济损失150万元以上的，属情节特别严重，但造成不符合申报条件的企业争取国家补助资金246万元是多部门、多层级、多因素造成的。被告人姜梓福的作用较小，犯罪情节较轻微，可酌情从轻处罚。被告人姜梓福身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，致使国家遭受损失，被告人非法收受他人财物共计人民币6万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人姜梓福在办案单位通知其配合调查后，主动到案如实供述了其受贿的犯罪事实，依法可认定为自首，可从轻或减轻处罚。同时被告人家属于案发后退缴全部受贿款，可以从轻处罚。综上，被告人犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，宜黄县人民法院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题》的解释（一）第一条第二款第二项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题》的解释第一条第一款、第三款第二项、第十九条第一款之规定，经宜黄县人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人姜梓福犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、被告人姜梓福犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元；三、江西瑞博特生物科技有限公司非法所得167万元，予以追缴，上缴国库。
宣判后，宜黄县人民检察院提出宜检公诉诉刑抗（2016）5号刑事抗诉书。抚州市人民检察院作出抚检公诉支刑抗（2017）1号支持刑事抗诉意见书。抗诉理由如下：1、原判在确定两罪并罚之前就宣告缓刑，属适用法律不当；2根据原审被告人主观故意及造成国家损失的数额，原审法院对姜梓福犯玩忽职守罪仅判处有期徒刑三年，与受贿罪并罚仍判处有期徒刑三年，量刑畸轻；3、原审被告人姜梓福犯玩忽职守罪，情节特别严重，并收受受贿6万元，严重侵害公务活动的廉洁性，不适用缓刑，请求二审依法纠正。
原审被告人姜梓福及辩护人针对抗诉机关抗诉意见答辩称，1、原判认定原审被告人姜梓福犯受贿罪的事实没有异议，但根据本案的犯罪金额和整个情节，量刑上可以对其免予刑事处罚。2、“万村千乡市场工程”相关文件只下达到市局一级，没有文件规定宜黄县商业行业管理办公室在“万村千乡市场工程”对申报企业材料有审核的法定工作职责，对企业推荐和把关是市局，原审被告人姜梓福不是玩忽职守的犯罪的主体，不构成玩忽职守罪。3、数罪并罚依法可以适用缓刑，检察院的抗诉书和支持抗诉书认为数罪不适用缓刑的观点就是错误的。
上诉人姜梓福上诉意见：一、上诉人不构成玩忽职守罪。1、无论商务部、财政部，还是省商务厅、省财政厅都没有规定县级商务主管部门在“万村千乡市场工程”项目申报中对企业申报资料进行审核把关的职责；2、宜黄县商业行业管理办公室只是根据市商务局电话告知江西瑞博特肥业有限公司作为市局参考筛选。3、江西瑞博特肥业有限公司项目申报是由抚州市商务局、市财政局联合组织向省商务局、省财政局申报的，申报材料也是企业自行向市商务局报送的，宜黄县商业行业管理办公室没有组织申报，也无权确定项目申报，更无权确定项目的批复。4、“万村千乡市场工程”项目文件都是商务部门联合财政部门联合下发到设区市一级，抚州市商务、财政部门没有转发，也未行文要求县级商务主管部门牵头联合县财政部门做好相关工作，鉴于县财政局不清楚此项工作，宜黄县商业行业管理办公室只能按照市局业务主管部门要求做好本部门的工作。5、关于“关于新增‘万村千乡’承办企业的认定证明”不是申报材料所需要的内容，且是复印件，不能作为定罪的依据。6、2011年5月份，市商务局已经向省商务厅推荐了江西瑞博特肥业有限公司为“万村千乡市场工程”项目工程，2011年6月份，宜黄县商业行业管理办公室已经没有出具《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》的必要，他不清楚这报告。7、虽然江西省商务厅关于下达《2011年江西省“万村千乡市场工程”资金使用管理操作办法》规定县级初验、市级验收，但【2011】414号文件专门就做好项目验收工作进行了文件通知，将江西瑞博特肥业有限公司列入省厅直接验收，因此，县级初验变更为市级初验，宜黄县商业行业管理办公室没有进行初检并不是未履行工作职责。二、上诉人被采取强制措施之后，主动坦白自己受贿6万元的事实，具有自首情节，又退回全部赃款，并认罪悔罪，原判对其判处有期徒刑六个月，量刑过重，请求撤销原判，改判上诉人免予刑事处罚。
辩护人意见：1、姜梓福的行为不符合玩忽职守罪犯罪构成要件。（1）姜梓福主观上没有过失；（2）建设文件，商务部办公厅、财政部办公厅、省商务厅、省财政厅均未将“万村千乡市场工程”下达到县一级商务主管部门，文件内容未规定宜黄县商业行业管理办公室有申报职责，也没有推荐的程序，也没有履行初验的现实可能；（3）宜黄县商业行业办公室无项目认定资格，也无验收资格，与国家损失无关。瑞博特公司取得项目国家补贴后，万村千乡市场工程运转正常，无任何第三方确认本案国家损失。2、《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》、《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》不能作为证据认定。3、上诉人姜梓福收受贿赂6万元，其行为构成受贿罪，但有自首和退回全部赃款情节，建议二审依法改判免予刑事处罚。
抗诉机关出庭意见：抗诉机关抗诉理由成立，请求二审法院依法予以纠正，支持检察机关抗诉意见。上诉人姜梓福的上诉理由及辩护人的意见与事实不符，不能成立，不予支持。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判列举的各项证据，已经一、二审法院庭审质证属实，本院予以确认。
抗诉机关、上诉人姜梓福在二审诉讼中未向法庭提供新证据。二审诉讼中辩护人向法庭提交了下列证据：
1、2011年6月21日，抚州市商务局“万村千乡市场工程”建设项目安排清单。证明有些企业没有准入条件而进入，不是非要按照相关条件执行。
2、2011年8月22日，江西省商务厅、江西省财政厅《关于核准永修县云山实业有限公司等19家企业为2011年度“万村千乡市场工程”新增承办企业的批复》。证明，这个项目7月14日省财政局、商务局就列入了扶持对象，那么是没有批复之前就已经安排了，所以准入条件是国家规定的，但是江西省达不到的该标准的，所以江西省条件有所改变。
3、宜黄县人民法院（2015）宜刑初字第45号刑事判决书。证明，被告人徐某受贿6.6万元被判免予刑事处罚，但上诉人受贿只有6万元被一审判处有期徒刑半年，量刑畸重。
4、江西瑞博特公司的营业执照、荣获2016中国新兴肥料企业竞争力100强荣誉证书、2016年4月荣获质量管理体系认证证书、2015年12月被认定为抚州市农业产业化市级龙头企业证书、2015年12月25日企业的商标被认定为江西著名商标证书、2017年1月22日瑞博特公司就实施“万村千乡市场工程”配送中心项目建设后的发展情况介绍、2012年4月荣获江西省守合同重信用AAA单位证书。证明瑞博特公司的发展经营情况。
同时，辩护人向法庭申请向江西省商务厅调取瑞博特公司在“万村千乡市场工程”项目有关申报、建设验收、资金拨付以及项目实施情况等相关证据材料，以厘清事实，明确各方责任。
经质证，检察员对证据1与原审被告人想证明的目的之间没有关联性；对证据2真实性也有待考证，不能证明原审被告人想证明的事实；证据3真实性提出异议，这两个案件之间是不具有可比性的，这个是人民法院综合全案审理的结果；证据4瑞博特公司经营情况七份证据与原审被告人不负责任造成国家损失之间没有直接的关联性。对于辩护人申请调取证据的函，由法庭综合本案情况确认是否调取。
对辩护人提交的证据1、2、3、4真实性、合法性，本院予以采纳，其关联性，本院不予采纳。
二审诉讼中，根据辩护人的申请，本院向江西省商务厅调取瑞博特公司“万村千乡市场工程”项目申请、验收、批准及资金等相关档案资料。2017年3月16日，江西省商务厅出具公函称，瑞博特公司在“万村千乡市场工程”项目有关材料已过三年存档期，相关材料无法提供。
关于对抗诉机关的抗诉意见、上诉人姜梓福的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合进行评述如下：
一、检察机关抗诉提出原判在确定两罪并罚之前就宣告缓刑，适用法律不当的意见。
经查，原判认定姜梓福犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，违反了《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十二条的规定，数罪并罚后，确定被告人的刑期为三年以下，才宣告是否适用缓刑的规定，抗诉机关该抗诉理由成立，本院予以支持。
二、检察机关抗诉提出根据原审被告人主观故意及造成国家损失的数额，原审法院对姜梓福犯玩忽职守罪判处有期徒刑三年，与受贿罪并罚仍判处有期徒刑三年，量刑畸轻的意见。
经查，宜黄县商业行业管理办公室未正确履行项目申报和初验之职责，先后出具内容不实的《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》和《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》给上级主管部门，客观上具有证明瑞博特公司符合申请条件和初检合格作用，对瑞博特公司最终通过上级相关单位验收合格，得到省商务厅和省财政厅批准，获得“万村千乡市场工程”项目国家补贴，起了一定作用，作为宜黄县商行办的负责人姜梓福严重不负责任，不认真履行自己的工作职责，致使国家利益遭受损失，其行为构成玩忽职守罪。由于瑞博特公司获得项目国家补贴后，将补贴资金用于农资企业的配送中心和农家店项目建设中，企业确实得到了发展，符合国家对项目补贴的要求，姜梓福的渎职行为造成国家经济损失难以计算，因此，姜梓福犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。原审法院对姜梓福犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，量刑畸重，本院予以纠正。检察机关抗诉提出一审量刑畸轻，理由不成立，本院不予支持。
三、检察机关抗诉提出原审被告人姜梓福犯玩忽职守罪，情节特别严重，并收受贿赂6万元，严重侵害公务活动的廉洁性，不适用缓刑的理由。
经查，一审认定原审被告人姜梓福犯玩忽职守罪和受贿罪，合并执行有期徒刑三年，缓刑四年的处罚，违反了《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第三条第（四）项之规定，对原审被告人姜梓福犯有受贿罪，其数罪并罚后不适用缓刑，原判适用法律错误，检察机关抗诉理由成立。
四、上诉人姜梓福及辩护人提出上诉人不构成玩忽职守罪的意见。
经查，根据商务部办公厅、财政部办公厅商建发【2010】251号《关于进一步加强“万村千乡市场工程”建设的通知》和江西省商务厅、江西省财政厅赣商建字【2010】506号《关于2010年深入推进“万村千乡市场工程”建设的通知》的规定，宜黄县商业行业管理办公室工作职责是受理当地企业申请万村千乡市场工程建设项目，并将申报项目材料向抚州市商务局递交。根据江西省财政厅、江西省商务厅下发的赣财建字【2011】183号《关于印发<2011年江西省“万村千乡市场工程”资金使用管理操作办法和项目安排意见>的通知》，要求宜黄县商业行业管理办公室有初验的职责，但必须会同县财政局进行。宜黄县商业行业管理办公室未履行工作之责，与宜黄县财政局对申报企业瑞博特公司进行初验，反而，先后出具内容不实《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》和《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》，客观上具有证明瑞博特公司符合申请条件和初检合格作用，对瑞博特公司最终通过相关单位验收合格，得到省商务厅和省财政厅批准获得“万村千乡市场工程”项目国家补贴，具有一定关联性。因此，上诉人姜梓福作为宜黄县商业行业管理办公室负责人，其行为构成玩忽职守罪，上诉人姜梓福及辩护人提出不构成玩忽职守罪的理由不成立，本院不予支持。
五、辩护人提出《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》、《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》证据三性有异议，不能作证据使用的意见。
经查，证人许某的证言证实宜黄县商业行业管理办公室出具的《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》文件，是经过姜梓福同意后才行文上报抚州市商务局的。《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》是江西瑞博特肥业有限公司出具的，拿到县商业行业管理办公室，经姜梓福主任同意后他才加盖单位公章的。因此，宜黄县商业行业管理办公室出具《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》及《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》，负责人姜梓福是清楚的，且得到姜梓福同意的。该俩份证据是客观存在的，对瑞博特公司申请的“万村千乡市场工程”项目，获得“万村千乡市场工程”项目国家补贴资金有一定关联性。上诉人姜梓福及辩护人提出该两份证据不具有关联性意见，理由不成立，本院不予支持。
六、上诉人姜梓福及辩护人提出，姜梓福受贿6万元，且有自首和退回全部赃款情节，要求改判免予刑事处罚的意见。
经查，上诉人姜梓福在办案单位通知其配合调查后，主动到案，如实供述其受贿6万元的犯罪事实，依法认定为自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，原审被告人姜梓福家属退缴了全部赃款，可以从轻处罚。鉴于上诉人姜梓福犯罪较轻，可以免予刑事处罚。原审法院认定原审被告人姜梓福犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，量刑畸重，上诉人姜梓福要求免予刑事处罚，本院予以支持。
本院认为，宜黄县商业行业管理办公室出具的《关于推荐2010年度万村千乡市场工程承办企业的报告》、《关于新增“万村千乡”承办企业的认定证明》，不是初验合格证明，但客观上具有证明瑞博特公司符合申请、初验条件，与瑞博特公司申请获得的“万村千乡市场工程”项目国家补贴资金存在一定因果关系。上诉人姜梓福在工作上不正确履行自己的职责，致使国家财产遭受损失，其行为构成玩忽职守罪。由于项目申报、验收实施的是层层把关制度，宜黄县商业行业管理办公室只是初审、初验，责任不全由宜黄县商业行业管理办公室承担，由于补贴资金确实用于农资企业的配送中心和农家店项目建设，企业得到发展，达到国家补贴农资企业的目的，姜梓福的渎职行为，实际未造成国家重大损失，情节轻微，可免予刑事处罚。上诉人姜梓福提出不构成玩忽职守罪，理由不成立，本院不予支持。原判对原审被告人姜梓福犯玩忽职守罪的定罪正确，但量刑畸重，本院予以纠正。上诉人姜梓福犯受贿罪，有自首情节，且其家属退缴全部受贿款，情节轻微，可免予刑事处罚，但原审判决对其量刑畸重，本院应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第九十三条、第六十七条第一款、第三十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题》的解释第一条第一款之规定、和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持宜黄县人民法院（2016）赣1026刑初20号刑事判决中第（一）项和第(二)项对姜梓福的定罪部分；
二、撤销宜黄县人民法院（2016）赣1026刑初20号刑事判决中第（一）项和第(二)项对姜梓福的量刑部分及第（三）项；
三、上诉人姜梓福犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
四、上诉人姜梓福犯受贿罪，免予刑事处罚；
五、本院已经追缴的非法所得120万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 凌
审 判 员 陈凤英
代理审判员 华 苑
二〇一七年九月六日
书 记 员 孙 敏