湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第01147号
上诉人（原审被告）：喻炎伢。
被上诉人（原审原告）：罗玉泉。
委托代理人：陶然，湖北精图治律师事务所律师。
上诉人喻炎伢因与被上诉人罗玉泉确认合同无效纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲邾民商初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2014年6月25日，罗玉泉诉至一审法院，请求判令：1、依法确认罗玉泉、喻炎伢于2014年3月25日签订的《土地转让合同》无效；2、喻炎伢返还土地转让款50万元并依法计息；3、诉讼费用由喻炎伢承担。在诉讼过程中，罗玉泉以案外人已实际取得该土地的使用权，并已经进行了房地产开发经营，合同目的无法实现为由，将第一项诉讼请求变更为：依法解除罗玉泉、喻炎伢于2014年3月25日签订的《土地转让合同》。在第三次开庭审理中，罗玉泉将第一项诉讼请求变更为：罗玉泉、喻炎伢于2014年3月25日签订的《土地转让合同》的效力由法院依法认定，其他诉请不变。
一审法院审理查明：2001年12月19日，区饲料厂与喻炎伢签订协议，区饲料厂以18000元的价格将门市部及进出大路土地使用权出让给喻炎伢。
2012年11月8日，武汉市新洲区国土资源和规划局与湖北创荣置业有限公司签订了国有建设用地使用权成交确认书，湖北创荣置业有限公司以挂牌方式竞得位于武汉市新洲区邾城街城东村、向东村编号为P（2012）152号国有建设用地使用权，该地块包含了区饲料厂与喻炎伢交易的上述土地及房屋。喻炎伢因对征地补偿方案有异议，为阻止湖北创荣置业有限公司对该地进行开发，长期驻守在该门市部。后喻炎伢在邾城街居民李艾明的磋合下，于2014年3月25日将讼争的房屋及土地以50万元的价格转让给罗玉泉，同时合同约定罗玉泉将房屋建起来后，留两间面积约100平方米的门面给喻炎伢。合同签订后，喻炎伢搬离门市部。后该门市部被拆除，罗玉泉以自己的房屋被强行拆除为由向公安机关报警，公安机关出警后，罗玉泉得知湖北创荣置业有限公司于2012年已与武汉市新洲区国土资源和规划局签订合同，取得该地的使用权。罗玉泉便以喻炎伢在开庭前未取得该土地使用权证为由，向一审法院提起诉讼，请求判令：1、依法认定罗玉泉、喻炎伢于2014年3月25日签订的土地转让合同的效力；2、喻炎伢返还土地转让款50万元，并按银行同类贷款利率计算利息损失；3、由喻炎伢承担诉讼费用。
一审法院审理认为：罗玉泉与喻炎伢签订的土地转让合同实质为土地使用权转让合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。喻炎伢直至法庭辩论终结前尚未就讼争土地取得土地使用权证书，亦未经有批准权的人民政府同意转让，故应认定喻炎伢与罗玉泉签订的土地使用权转让合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故喻炎伢因该合同取得的50万元，应当返还给罗玉泉。对罗玉泉请求判令喻炎伢返还50万元的诉讼请求，予以支持。喻炎伢主张返还房屋，该房屋由于案外人的原因已经灭失，属另一法律关系，喻炎伢可依法另行主张权利。关于罗玉泉要求喻炎伢按银行同类贷款利率赔偿其利息损失，因罗玉泉明知喻炎伢没有土地使用的相关权证，仍与其签订土地使用权转让合同，也有过错，应承担相应的责任，故罗玉泉的该项主张，不予支持。喻炎伢基于本案土地转让关系与李艾明达成协议，并已给付李艾明10万元，因土地转让合同已确认无效，喻炎伢亦可另行向李艾明主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、罗玉泉与喻炎伢于2014年3月25日签订的土地转让合同无效；二、喻炎伢限于本判决生效之日起三十日内返还罗玉泉50万元。三、驳回罗玉泉的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由罗玉泉、喻炎伢各负担4400元。
判后，喻炎伢不服，向本院提起上诉称：一、程序违法。1、遗漏应该参与诉讼的第三人武汉市新洲区畜牧局。2001年12月19日，武汉市新洲区畜牧局下属单位新洲区畜牧局饲料厂（因改制现已不存在）与喻炎伢签署《房屋买卖协议书》，将实际登记于武汉市新洲区畜牧局名下的本案诉争土地转让给喻炎伢。武汉市新洲区畜牧局在《房屋买卖协议书》中加盖公章同意转让。2、庭审笔录没有喻炎伢的签字。由于本案一审第一次开庭时因血压升高晕厥，被紧急送往医院救治，庭审笔录中没有喻炎伢的签字。一审判决依据一份没有喻炎伢签字的庭审笔录，认定喻炎伢自认了某些对其不利的事实。二、事实不清，证据不足。2002年新洲区企业改革领导小组，对新洲区畜牧局《关于﹤饲料添加剂厂改制方案的请示﹥的批复》有明确答复。是经过了新洲区绝大部分职能部门首肯的改制行为，其中就有对国有土地进行管理的“规土局”（即国土规划局）。喻炎伢购得诉争土地使用权后，一直实际占有、使用该土地以及地上附着物。因此，喻炎伢对该土地是拥有实际使用权和处置权利的。一审判决仅凭土地使用权没有实际登记于喻炎伢名下，判决喻炎伢和罗玉泉之间签订的《土地转让合同》无效，事实不清，证据不足。三、适用法律错误。根据《合同法》、《物权法》及相关司法解释，可以得出动产及不动产的风险负担自交付后转移。喻炎伢已经将房屋及土地实际交付给罗玉泉使用，此时风险负担已经转移给罗玉泉。因此罗玉泉应该承担房屋毁损及土地被他人实际占用的损失。一审法院判决认定《土地转让合同》无效，仅要求喻炎伢返还罗玉泉50万元合同价款，不要求罗玉泉向喻炎伢返还或者折价补偿喻炎伢的房屋灭失的损失，明显与《合同法》的规定相悖。上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费用全部由罗玉泉承担。
罗玉泉答辩称：一审判决事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院审理查明的事实属实。
本院认为，罗玉泉与喻炎伢于2014年3月25日签订《土地转让合同》时，喻炎伢对该合同约定转让的土地尚未取得土地使用权证书，直至一审法庭辩论终结前，喻炎伢仍未取得讼争土地的土地使用权证书，亦未经有批准权的人民政府同意转让，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，一审判决双方就诉争土地签订的《土地转让合同》无效并无不当，本院予以维持。喻炎伢明知自己未取得诉争土地的土地使用权证书，仍与罗玉泉订立转让诉争土地合同，致罗玉泉支付诉争土地转让款后，无法取得诉争土地使用权证书，应承担合同无效的过错责任。罗玉泉未经审核诉争土地使用权证即与喻炎伢订立《土地转让合同》，也应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，一审判决喻炎伢因该合同取得的50万元返还给罗玉泉，以及不予支持罗玉泉关于50万元利息部分损失的主张正确。
喻炎伢的上诉理由中，认为合同约定的房屋及土地实际已经交付给罗玉泉使用，合同无效，罗玉泉应当返还因该合同取得的财产，并应承担房屋毁损及土地被他人实际占用的损失。因喻炎伢在一审中未提出此两项诉请，不属本案审理范围。其该理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。对喻炎伢上诉提出一审判决遗漏第三人武汉市新洲区畜牧局的问题，因武汉市新洲区畜牧局不是罗玉泉与喻炎伢订立《土地转让合同》中的合同主体，不承担合同约定权利义务，一审判决程序合法，其该项理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由喻炎伢负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一五年十月二十九日
书记员 李皓月