浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍诸民初字第4253号
原告葛甲。
委托代理人（特别授权）钟某某。
被告徐甲。
委托代理人（特别授权）俞某某、周某某。
原告葛甲与被告徐甲物权侵权纠纷一案，本院于2009年1
1月6日立案受理，依法指定审判员楼科威适用简易程序，于同
年12月8日公开开庭进行了审理，原告葛甲及其委托代理人钟
某某、被告徐甲及其委托代理人俞某某、周某某到庭参加诉讼
。本案现已审理终结。
原告葛甲诉称：原告外祖父、母生育二子一女，长子徐
乙、次子徐丙，女儿徐丁。徐某丁、徐丙未结婚生子，徐丁婚后
生育三子，即长子葛乙、次子葛甲（即原告）、幼子葛宏础。
原告自1970年至1977年过继给舅舅做儿子，1977年后原告回到
父母身边，每年看望照顾舅舅，徐丙亡故后，农历2004年年底
，原告去看望舅舅时，徐某丁立下遗嘱一份。徐某丁在2005年亡故
后，房子借给被告使用至今。原告为维护自己的合法权益，现
起诉要求判令被告立即腾退坐落于应店街镇紫阆村徐某丁、徐丙
两户的平房三间一弄、楼房一间。
被告徐甲辩称：一、原告的诉讼请求已超过法律规定的
诉讼时效，请求驳回原告的诉请。原告起诉所依据的是一份遗嘱，不论遗嘱真实性如何，该遗嘱记录的时间是2005年元月28
日，而立遗嘱人死亡时间是2005年4月。事实上，被告在2005
年4月之前就一直在使用该房屋，并且经过多次修缮，故原告
应该在2005年4月已经知道被告占有了该房屋。故已超过诉讼
时效。二、原告提供的遗嘱实际是一份遗赠合同，而并不是遗
嘱。因原告没有在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃
受遗赠的表示，视为放弃受遗赠。三、立遗嘱人徐某丁是精神病
人，不具有完全民事行为能力。依据继承法的规定，无民事行
为能力人或限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。故原告提供
的遗嘱应认定无效。由于徐某丁是精神病人，当地村委会及旁系
亲属出面与被告签订了一份遗赠扶养协议，约定由被告承担徐
乙的生活及徐丙、徐某丁的丧葬事宜，在徐某丁过世后享有徐某丁、
徐丙的房屋，该遗赠扶养协议是有效的。四、原告提供的遗嘱
系伪造，因为徐某丁是精神病人，且在死亡前一年多时间内一直
卧病在床，根本不能活动和说话，都是由被告服侍。故依据继
承法第七条的规定，原告伪造遗嘱，应丧失继承权。五、原告
不仅没有过继给徐某丁、徐丙，而且从没有对他们尽一份扶养义
务。自1999年开始，被告依据与村委会的协议，承担起了对徐
乙的扶养，原告没有尽任何扶养义务，甚至连徐丙、徐某丁逝世
也没有来，故即使原告有继承权，也应不分或取消原告的继承
权。综上所述，要求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张的事实，提供了下列证据：
1、落款时间为2005年元月28日，署名为徐某丁的遗嘱一份
，用于证明徐某丁立下遗嘱，将本案讼争的坐落于应店街镇紫阆村的平房三间一弄、二楼一间在其去世后由原告继承。原告还
当庭陈述该遗嘱是原告于2005年元月28日去看望徐某丁时，由徐
乙亲笔书写，当时只有徐某丁和原告在场。
2、原告父亲葛某出具的书面证明一份，用于证明原告过
继给舅舅徐某丁、徐丙做儿子，原告于1970年开始居住在舅舅家
，一直到1977年。后又回到父母处生活，但原告成年后一直在
赡养舅舅。原告虽申请证人葛某出庭作证，但葛某未出庭。
3、诸暨市枫桥镇梅某某民委员会出具的证明一份，用于
证明葛某与原告系父子关系。
4、讼争房屋的地籍档案查询单各一份，用于证明讼争房
屋登记的土地使用者分别为徐丙、徐某丁。
被告为证明其辩解的事实，提供了下列证据：
5、1999年8月11日的协议一份，用于证明被告与应店街
镇紫阆村民委员会签订遗赠扶养协议一份，被告对徐丙、徐某丁
尽到了扶养义务，故徐丙、徐某丁名下的房屋归被告所有。该协
议由应店街镇紫阆村民委员会出面，约定由被告负担徐丙的丧
葬费2000元，徐某丁的基本生活由被告负担，包括每月提供徐某丁
米25斤，零用钱5元，每年医药费100元，以及柴草等，在徐某丁
丧失生活自理能力时，一切衣食起居均由被告负责服侍，直至
亡故，善后事情全部归被告负担；徐某丁、徐丙的一切房屋财产
全部归被告继承。协议由被告及徐某丁的亲戚签名，村长、村书
记也在协议上签名，并加盖应店街镇紫阆村民委员会的公章。
6、诸暨市紫云乡老龄协会的证明一份，用于证明徐某丁、
徐丙患有精神病，生活不能自理，以及经村干部商量签订遗赠扶养协议的事实，同时证明原告从未对徐某丁兄弟进行照顾。
7、申请证人徐某甲、徐某乙、徐某丙、蒋某出庭作证，用于
证明被告自1999年开始扶养徐某丁，并承担了徐丙、徐某丁的全部
丧葬费，徐某丁、徐丙均系精神病人，终年未婚，由村民委员会
与被告签订遗赠扶养协议。
（1）、证人徐某甲的证言为：证人与徐某丁兄弟是住在同一
个台门的，徐某丁兄弟精神是不正常的，徐某丁整日骂人不干活，
在墙上乱画。证人认识原告，证人平时没有看到原告来看望徐
乙，徐丙去世时，证人到原告家报丧，原告说家里摆摊比较忙
，走不开，原告没有来参加丧事。
（2）、证人徐某乙的证言为：证人与被告是堂兄弟，徐某丁
、徐丙是证人的堂侄子。徐某丁兄弟精神不正常的，徐某丁整天骂
人，癫来癫去的，都没有妻儿。徐某丁师某毕业后就得了精神病
。徐丙去世后，原告没有来，证人等一起去和被告商量，丧事
由被告操办，他们的房屋也归被告，并写下协议。徐丙的丧事
是被告操办的，徐某丁由被告养到死为止。证人没有听说原告过
继给徐某丁的事，也不知道徐某丁写过遗嘱。
（3）、证人徐某丙的证言为：证人是被告的远房亲戚。徐
丙、徐某丁两人都没有妻儿，都是精神病，整天骂人，徐某丁生活
不能自理，都是被告来照顾的，徐丙、徐某丁去世后丧事是由被
告操办的。村里与被告签订了协议。证人不知道徐某丁有外甥，
也没有看到原告来照顾徐某丁。证人不知道徐某丁写过遗嘱。徐丙
、徐某丁去世时，证人没有看到原告来参加丧事。
（4）、证人蒋某的证言为：证人是被告的妻舅。从小认识徐某丁、徐丙兄弟，从小就知道徐某丁兄弟是精神病人，没有
文化。证人知道村里与被告签订的扶养徐某丁的协议。徐某丁生活
不能自理，后来的生活起居是由被告照顾的，没有看到过徐某丁
的亲戚来看望。证人没有听说原告过继给徐某丁。徐丙、徐某丁的
丧葬费是被告负担的，原告没有来参加丧事，也没有负担丧葬
费。
被告对证据1的真实性提出异议，认为遗嘱不是徐某丁本人
所书写，理由是徐某丁是精神病人，没有生活自理能力，且从笔
迹和书写的时间看，应是2008年、2009年形成的，并要求对遗
嘱形成的时间予以鉴定。本院要求被告在庭审后三日内提供书
面的鉴定申请，但被告未提供书面申请；对证据2的形式要件
提出异议，认为证人应当出庭作证，从证据的内容上也无法证
明收养的事实；对证据3的真实性没有异议，并认为该证据恰
恰可以证明原告没有过继给徐某丁；对证据4的真实性没有异议
。
原告对证据5的真实性未提出异议，但认为该协议是无效
的，遗赠扶养协议必须由当事人徐某丁签字，徐某丁对该协议并不
知情，也没有签字，故应认定无效；对证据6提出异议，认为
现在已不存在紫云乡，证明的内容也都不是事实；对证据7提
出异议，认为四证人虽然说徐某丁是精神病人，但并不清楚徐某丁
的治疗情况，且证言相互矛盾，有的说徐某丁没有文化，不会写
字，有的说徐某丁有文化。
本院对上述证据分析认定如下：证据1从内容上看为徐某丁
立下的遗嘱，但该遗嘱的落款时间为2005年1月，距今已近五年，徐某丁去世也有四年多，现被告对该遗嘱的真实性提出了异
议，原告未能提供相关证据来印证该遗嘱的真实性，故对证据
1的真实性无法认定。证据2系原告父亲葛某的书面证明，原告
虽申请葛某出庭作证，但因故未能出庭，该证据不符合有效证
据的认定条件，且该证据的内容本身也不能证明原告所主张的
徐某丁收养原告的事实。即原告并非徐某丁兄弟的法定继承人。即
使证据1是真实的，其性质应属遗赠，而非遗嘱继承。证据3只
能证明原告与葛某系父子关系的事实。对证据4确认为有效证
据。对证据5的真实性原告未提出异议，本院予以确认。证据6
出具证明的单位与印章不能统一，且不符合有效证据的认定条
件，故不予确认。证据7，四证人的证言均陈述到被告对徐某丁
尽到了扶养义务，为徐丙、徐某丁办理丧事，与证据5能相互印
证。故对该事实本院予以确认。
根据上述证据及原、被告的庭审陈述，本院认定事实如
下：原告葛甲系徐某丁、徐丙兄弟的外甥。被告徐甲与徐某丁、徐
丙系同村村民。徐某丁、徐丙均未结婚生子。徐某丁、徐丙生前分
别在应店街镇紫阆村拥有平房三间一弄、楼房一间。1999年8
年，徐丙去世。同年8月11日，由应店街镇紫阆村民委员会出
面，签订协议一份，约定由被告徐甲承担徐丙的丧葬费2000元
，被告每月提供给徐某丁相应的生活必需品，在徐某丁丧失生活自
理能力时，一切衣食起居均由被告负责，直至亡故，善后事情
全部归被告负担；徐某丁、徐丙的一切房屋财产全部归被告继承
。被告按照协议的约定，承担了徐丙的丧葬费2000元，并对徐
乙进行扶养，直至去世，并办理了徐某丁的丧葬事宜。自1999年起，被告使用徐某丁、徐丙的房屋（即本案讼争房屋）至今。徐
乙于2005年4月去世。2009年11月，原告以其持有徐某丁的遗嘱
，徐某丁在遗嘱中已将讼争房屋指定由原告继承，原告对讼争房
屋享有所有权，而诉至本院，要求被告腾退上述讼争房屋。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据
。原告主张其对讼争房屋享有所有权，财产所有权的来源为徐
乙立下的遗嘱。但原告无法举证证明该遗嘱的真实性，故应承
担举证不能的法律后果。退一步讲，即使该遗嘱是真实的，因
原告并非徐某丁的法定继承人，该遗嘱的性质应属遗赠。原告主
张其从小过继给徐某丁，应属徐某丁的法定继承人，但对此未能提
供有效证据。且根据其陈述，其在与徐某丁共同生活几年后，又
回到父母身边，故其与徐某丁之间并不是法律意义上的收养关系
，不属徐某丁的法定继承人。关于遗赠，《中华人民共和国继承
法》第二十五条第二款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两
个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，
视为放弃受遗赠。根据原告的陈述，其在知道受遗赠后并未作
出接受或放弃受遗赠的表示，故应当视为放弃受遗赠。综上，
本院认为，原告对讼争房屋并不享有所有权，其要求被告腾退
房屋，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民
共和国民法通则》第七十二条第一款、第七十五条第二款规定
之精神，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之
规定，判决如下：
驳回原告葛甲要求被告徐甲腾退坐落于应店街镇紫阆村
登记在徐乙、徐丙名下的平房三间一弄、楼房一间的诉讼请求。
本案应收案件受理费300元，依法减半收取150元，由原
告葛甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉
案件受理费300元，款汇至绍兴市预算外资金财政专户，帐号
：090000189100001427，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾
期按自动撤回上诉处理）。
审判员 楼科威
二〇一〇年一月五日
书记员 俞哲萍