中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第166号
上诉人（一审被告）：芜湖新马投资有限公司，住所地安徽省芜湖市芜繁路鲁港新镇7-10号。法定代表人：胡艳，该公司总经理。委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。委托代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市北京路30号。法定代表人：车玉会，该公司董事长。委托代理人：钱广富，安徽皖通律师事务所律师。委托代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。上诉人芜湖新马投资有限公司（以下简称新马公司）因与被上诉人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00015民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月31日开庭审理本案。新马公司委托代理人何建生，天宇公司委托代理人钱广富、霍进城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2003年7月30日，芜湖市国土资源局与新马公司签订《国有土地使用权出让合同》，新马公司取得芜湖市弋江、月河小区及周边地块64763平方米土地的使用权，并缴纳土地出让金6750万元。同年8月8日，新马公司与天宇公司签订《关于委托开发月河、弋江小区周边地块的协议》（以下简称《委托开发协议》）约定，新马公司将月河、弋江小区及周边地块总占地131.85亩、净地93.93亩（以土地使用权证为准）委托天宇公司以新马公司名义进行开发、销售；天宇公司独立核算、自负盈亏；天宇公司按单价每亩90万元向新马公司支付93.93亩土地的拆迁补偿费，计8453.70万元；天宇公司首付2000万元后，新马公司在45天内交付第一期约42亩土地及土地使用权证，以便天宇公司以新马公司名义办理建设开工手续；第一期交地余款1780万元，天宇公司必须在交地后90天内付清；第二期51.93亩交地及付款时间由双方另行商定等。上述协议签订后，天宇公司支付一期42亩土地的拆迁补偿费3500万元，完成对一期土地的开发。2004年2月19日，新马公司取得涉案地块一期土地使用权证，面积为28367平方米。2003年12月7日，新马公司（以芜湖市城南旧城改造指挥部名义）与天宇公司、芜湖市扬子房地产开发公司签订《合作协议》约定，由天宇公司向新马公司支付4500万元，用于对芜湖市利民染料厂土地的开发。该《合作协议》签订后，天宇公司向新马公司支付4500万元。2005年2月1日，天宇公司、芜湖市扬子房地产开发公司与新马公司、芜湖市城南旧城改造指挥部签订《终止协议》，各方均同意终止《合作协议》的履行，新马公司承诺于2005年1月31日前向天宇公司返还本金2000万元，6月30日前返还本金2500万元，9月30日前支付违约金656.25万元及2500万元的银行同期贷款利息，如新马公司不能在2005年9月30日前返还本息，延期返还的本金，新马公司承担双倍同期银行贷款利息。当日，新马公司归还天宇公司2000万元。2005年11月8日，天宇公司与新马公司签订《关于委托开发月河、弋江小区周边地块协议的补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定由新马公司在2006年6月30日前将该地块规划方案中的3号、4号地块约22亩土地净地交付给天宇公司，2006年年底将5号地块29.93亩土地净地交付给天宇公司。该协议还约定：3号和4号地块的拆迁补偿费由1980万元变更为2620万元，天宇公司以新马公司所欠2500万元及融资利息120万元抵付上述地块拆迁补偿费。该补充协议签订后新马公司未能交付上述土地。2009年8月14日，天宇公司与新马公司又签订《关于委托开发月河、弋江小区3号、4号、5号地块的补充协议》（以下简称《补充协议二》）约定，新马公司在本协议签订一周内将3号、4号、5号地块约45亩土地净地交付给天宇公司；3号、4号、5号地块拆迁补偿费变更为约9000万元（按每亩200万元计，具体以实测为准）；新马公司同意将欠天宇公司的1850万元本金及约定的违约金656万元及利息450万元共计2956万元冲抵天宇公司应付的部分拆迁补偿费；3号地块尚有一栋楼未拆迁，新马公司负责拆迁，由天宇公司支付新马公司拆迁费800万元；天宇公司还须支付新马公司公建配套费不足部分约计400万元；如遇规划调整，双方按该地块实际拆迁成本进行增补或返还等。2009年10月9日，新马公司函告天宇公司因芜申运河项目原挂牌规划方案需重新调整，用地面积也将减少。同年10月12日，芜湖市城市规划局向芜湖市政府报告，同意弋江区政府“关于请求调整弋江、月河周边3、4、5号地块规划方案的报告”。2009年10月14日，新马公司向天宇公司发出《解除委托开发协议及两份补充协议的通知》。2010年1月6日，芜湖市国土资源局将弋江、月河小区地块二期土地的使用权以1.6亿元出让给他人（计47.64亩，31757.98平方米）。新马公司分别于2005年10月、2010年1月19日，2010年2月1日向天宇公司支付27万元、500万元和13540719元。新马公司还因其他案件代天宇公司垫付6189281元。上述四笔款项合计2500万元。一审法院另查明：2009年11月9日，芜湖市发展和改革委员会同意芜湖市国有土地收储中心对涉案的二期地块进行收储。同年12月1日，芜湖市国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告载明，土地出让面积36193.38平方米，土地用途为居住，容积率为≤3.0。同年12月17日，芜湖市城市规划局对涉案的月河新村及周边地块项目的用地面积进行了调整，由原来的36203平方米调整为31770平方米。新马公司已取得弋江、月河小区周边地块一期土地国有土地使用权证，二期土地即涉案3号、4号、5号地块在被拍卖之前，新马公司未取得国有土地使用权证。一审法院还查明：案涉开发项目的标准名称是“弋江、月河小区周边地块”，但在开发中因商业推广需要，定名为“万豪*白领广场”。在“万豪*白领广场”项目规划时，将整个项目规划为五个部分，分别为ⅰ区、ⅱ区、ⅲ区、ⅳ区、ⅴ区，对应一期的1号、2号地块和二期的3号、4号、5号地块。天宇公司一审起诉，请求判令：（一）新马公司赔偿天宇公司经济损失101392219元，包括：1、天宇公司支付的投资款1106.25万元；2、天宇公司二期开发前期费用4494481元（包括变压器耗损费20755元、基建规费1062504元、煤气开户费206.72万元、设计费50.7万元、供电线路费用837022元）；3、新马公司占用资金利息19702936元（暂计算至2013年3月7日）；4、天宇公司投入的公建配套投资5678826元；5、新马公司非法扣除所谓的垫付款项（本息）7733476元；6、二期土地损失5272万元。（二）由新马公司承担本案诉讼费用。一审法院认为本案争议焦点为：涉案《委托开发协议》及两份补充协议的性质、效力；天宇公司主张损失赔偿有无依据。（一）关于涉案协议的性质。根据双方签订的《委托开发协议》约定，由新马公司提供土地，天宇公司按每亩90万元价格向新马公司支付拆迁补偿费，天宇公司以新马公司名义对涉案土地进行房地产开发和销售，天宇公司独立核算、自负盈亏。该约定的实质就是新马公司向天宇公司提供开发用地，天宇公司以拆迁补偿费的名义向新马公司支付土地价款；天宇公司独立开发经营，新马公司不承担任何经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，双方的行为名为合作开发，实为土地使用权转让，本案合同应认定为土地使用权转让合同。（二）关于涉案协议的效力及损失赔偿的依据。由于合同效力的认定对损失赔偿的处理方式有直接影响，故一审法院就本案合同效力问题先行判决。天宇公司认为，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及相关司法解释的规定，涉案《委托开发协议》及两份补充协议均为有效；新马公司则认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，涉案三份协议因未取得出让土地使用权证书均无效。经查，新马公司与芜湖市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》表明，新马公司通过出让方式取得了涉案土地使用权，其于2003年8月8日与天宇公司签订《委托开发协议》，约定开发的土地面积为93.93亩，分两期进行。第一期42亩土地，新马公司于2004年2月19日取得了国有土地使用权证，并交付天宇公司开发完毕，剩余51.93亩土地的使用权证，新马公司一直未予办理。为了全面履行《委托开发协议》，双方还于2005年11月8日和2009年8月14日分别签订了《补充协议一》和《补充协议二》，表达双方继续合作意愿。新马公司对涉案第二期土地虽未取得土地证，但根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，不影响相关转让合同的效力。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”亦允许就此类合同效力进行补正，即“起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书”或者“有批准权的人民政府同意转让”。本案中，新马公司是芜湖市弋江区政府独资设立的国有公司，执行政府决策、发挥政府的融资平台作用，其转让案涉土地使用权应当经过政府的授权或批准，从双方签订的补充协议内容及涉案第一期土地已领取土地使用权证的情况来看，在芜湖市政府对涉案土地重新挂牌前，该51.93亩土地使用权证的取得并无法律障碍。本案土地使用权转让属于“有批准权的人民政府同意转让的”情形，案涉《委托开发协议》及两份补充协议当属有效。综上，一审法院于2014年11月24日作出（2013）皖民四初字第00015号民事判决：确认新马公司与天宇公司《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》有效。新马公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00015号民事判决；（二）确认《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》无效。事实与理由为：（一）新马公司在转让案涉地块土地使用权时并未进行开发，没有任何投资，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第三十八条规定的转让条件以及最高人民法院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函（2004）24号）等法律禁止性规定，应属无效协议。（二）一审判决认为本案土地使用权转让属于有批准权的人民政府同意转让的情形，属于认定事实错误，涉案土地使用权转让的批准权应由芜湖市国有土地管理局代表芜湖市人民政府行使，作为区级政府的弋江区人民政府无权批准。天宇公司答辩称：（一）当事人所签订系列委托开发协议性质为合作开发房地产合同，双方特别约定以新马公司名义开发，新马公司通过收取土地补偿款形式共享利润并以自己名义开发共担风险。（二）案涉《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》均为合法有效合同。《城市房地产管理法》第三十八条规定属于管理性规范而非效力性强制性规范，本案合作开发为分阶段整体进行，在签订《补充协议一》、《补充协议二》时，双方合作开发项目一、二期已经开发完毕，远超总投资的25%；合作开发（或转让）时，部分土地未办土地使用权证书不影响委托开发协议效力，芜湖市人民政府已通过用地许可、规划许可和确定公共建设及配套设施等方式批准了该合作开发项目用地；新马公司是弋江区政府融资平台，代替区政府处理辖区内房地产建设等经济活动；根据《物权法》第十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条、最高人民法院《关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》等规定，案涉协议应为有效。（三）案涉土地系芜湖市旧城改造用地，并非农用地。请求驳回新马公司上诉请求，维持原判。本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由及答辩意见，并经当事人确认，本案争议焦点为：案涉《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》的性质及效力。（一）案涉《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》的性质。天宇公司上诉主张与新马公司所签订的系列委托开发协议性质为合作开发房地产合同。本院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。即，共同投资、共享利润、共担风险为合作开发房地产合同的特征。根据本案《委托开发协议》约定，新马公司提供土地，天宇公司按每亩90万元价格向新马公司支付拆迁补偿费，天宇公司以新马公司名义对涉案土地进行房地产开发和销售，天宇公司独立核算、自负盈亏，实质是新马公司向天宇公司提供开发用地，天宇公司以拆迁补偿费的名义向新马公司支付土地价款；天宇公司独立开发经营，新马公司不承担任何经营风险。一审法院根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，认定双方的行为名为合作开发实为土地使用权转让，本案合同性质为土地使用权转让合同并无不当。（二）案涉《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》的效力。本院认为，案涉《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》为有效合同，分析如下：第一，《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《物权法》实施之后，现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式。债权合同的效力是独立存在的，不动产物权变动合同的生效需要具备以下三个条件：（一）行为人具有相应的行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益。第二，最高人民法院2012年9月4日颁布的《关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》规定：对于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同无效的，人民法院依法不予支持；当事人根据合同约定主张对方当事人履行办理使用权证书义务的，人民法院应予支持。参照此规定，新马公司仅以其未取得国有土地使用权证书为由请求确认合同无效，人民法院应依法不予支持。第三，新马公司上诉主张适用《城市房地产管理法》第三十九条规定，即以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。就本案而言，2003年7月30日新马公司与芜湖市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，并缴纳土地使用权出让金6750万元。2003年8月8日新马公司与天宇公司签订《委托开发协议》，约定开发的土地面积为93.93亩，分两期进行，第一期42亩土地，新马公司于2004年2月19日取得了国有土地使用权权证，并交付天宇公司开发完毕。就本案《委托开发协议》确定的整体转让范围而言，以新马公司名义进行投资开发的房屋建设工程，已完成开发投资总额的百分之二十五以上。关于剩余第二期51.93亩土地的使用权证，新马公司一直未予办理。为了全面履行《委托开发协议》，新马公司与天宇公司于2005年11月8日签订《补充协议一》，约定新马公司在2006年6月30日前将该地块规划方案中的3号、4号地块约22亩土地净地交付给天宇公司，2006年年底将5号地块29.93亩土地净地交付给天宇公司。甚至在新马公司于2009年10月14日向天宇公司发出解除合同通知的两个月前，双方又于2009年8月14日分别签订《补充协议二》，表达双方继续合作意愿，约定新马公司在协议签订一周内将3号、4号、5号地块约45亩土地净地交付给天宇公司；2009年10月9日，新马公司仍函告天宇公司因芜申运河项目原挂牌规划方案需重新调整，用地面积也将减少。基于新马公司的行为，天宇公司有理由确信新马公司取得土地使用权并具有转让的权利。综上，本院认为，一审法院认定案涉《委托开发协议》、《补充协议一》、《补充协议二》的有效并无不当，新马公司关于合同效力的上诉理由不能成立。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长关丽审判员李琪代理审判员仲伟珩
二〇一五年十月二十八日
书记员 王楠楠