江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00461号
上诉人（原审被告）徐传其。
上诉人（原审被告）徐传帮。
两上诉人共同委托代理人薛冰、刘平云，连云港市海州区岗埠法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）江苏省鑫源投资担保有限公司，住所地连云港市东海县牛山镇利民西路8号。
法定代表人汪桂平，该公司总经理。
委托代理人张维宁，江苏明亮律师事务所律师。
委托代理人张小威，该公司职员。
原审被告段红丽。
原审被告徐传琳。
原审被告霍中霞。
原审被告胡增彩。
原审被告徐兴创。
原审被告王令平。
原审被告徐继威。
原审被告张美。
上诉人徐传其、徐传帮因与被上诉人江苏省鑫源投资担保有限公司（以下简称鑫源公司）、原审被告段红丽、徐传琳、霍中霞、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美追偿权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东商初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行审理，上诉人徐传帮本人及徐传其的委托代理人薛冰，被上诉人鑫源公司的委托代理人张维宁到庭参加诉讼。原审被告段红丽、徐传琳、霍中霞、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
鑫源公司一审诉称：2013年11月11日，本公司与徐传其、段红丽签订《委托担保合同》一份，该合同约定，徐传其、段红丽委托本公司为其在东海县农村信用合作联社的300万元贷款提供担保。担保金额为人民币300万元整，担保期间为2013年11月11日起2014年10月20日止，如徐传其、段红丽未按约定期限归还贷款本息造成本公司代为清偿的，徐传其、段红丽应向本公司支付担保金额的10%作为违约金，同时还应以代偿的全部债务为基数，从代偿至之日起按同期银行贷款基准利率4倍计算向本公司支付代偿资金占用费。同日，本公司与徐传其、段红丽及东海县农村信用合作联社签订了《保证合同》一份。合同约定，徐传其向东海县农村信用合作联社借款300万元，借款期限为2013年11月11日起至2014年10月20日止，月利率为9.1‰，按月结息，结息日为每月的20日；借款到期，利随本清；由本公司为徐传其的上述300万元借款提供连带责任保证担保，担保范围为300万元借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金等以及贷款人实现债权的一切费用，保证期间为借款到期之日起二年。同日，徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美与本公司签订《反担保保证合同》一份。该合同约定，上述八人受徐传其、段红丽委托自愿为本公司的担保贷款债权提供连带保证反担保。反担保范围为本公司代为清偿的全部债务（本金、利息、复息、罚息、违约金及实现本公司和贷款人债权的费用等），以及应由徐传其支付给本公司的代偿资金占用费、违约金、赔偿金、担保费等；保证期间为本公司承担代偿责任后次日起二年。
后徐传其因经营不善、资金筹措困难，贷款到期后仅向东海县农村信用合作联社偿还了部分本息共计75万元，其余到期贷款和利息无力偿还，致使本公司于2014年10月31日向东海县农村信用合作联社承担了保证责任即为徐传其代偿贷款本息2290351.53元。该款后经本公司多次催要，徐传其仅偿还了部分本息。2014年11月20日，徐传其偿还本公司借款本息13万元（实还本金97935.08元，付代偿资金占用费32064.92元，余欠本息21924416.45元）；2014年11月21日偿还本公司借款本金20万元（实还本金198538.4元，付代偿资金占用费1461.6元，余欠本息1993878.05元）；2014年12月1日偿还本公司借款本息8万元（实还本金66707元，付代偿资金占用费13292.5元，余欠本息1927170.55元）。剩余代偿款本息1927170.55元经本公司催要无果。综上，本公司认为，本公司为徐传其代偿了借款本息2290351.53元，徐传其应当承担还款责任，段红丽作为徐传其的妻子，应当承担共同还款责任，徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美作为反担保人，应当对徐传其所欠债务承担连带偿还责任。为维护本公司合法权益，特诉至贵院，请求判令徐传其、段红丽、徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美连带偿还本公司代偿款本息1927170.55元，违约金及代偿资金占用费（以代偿款本息1927170.55元为基数，按中国人民银行贷款基准利率的4倍计算，从2014年12月2日起算至还清之日止），并承担本案的诉讼费用。
徐传帮一审辩称：借款实际是我用的，我愿意偿还借款。后来与鑫源公司的徐杰经理也商量过还款事宜。在鑫源公司代偿后，我陆续向鑫源公司还了代偿款本息43万元（后又更正为41万元）。鑫源公司处还有我60万元的保证金，应当冲抵借款本金。当时贷款的时候直接扣除的。之前贷款交的有30万元保证金没有退，后来贷款下来后又扣了30万元保证金，都是徐杰的会计卢艳收取的，没有给我手续。
徐传其、段红丽、徐传琳、霍中霞、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美在一审法定期间内未作答辩。
一审法院经审理查明：2013年11月11日，徐传其、段红丽（乙方）与鑫源公司（甲方）签订《委托担保合同》一份，约定：徐传其、段红丽委托鑫源公司为徐传其在东海县农村信用合作联社的300万元贷款提供担保。如发生代乙方清偿债务，甲方有权要求乙方归还垫付的全部款项和其他费用及损失（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、鉴定费、估价费、登记费、过户费、保管费）和所有其他应付费用（包括但不限于逾期担保费）；乙方按担保金额一次性向甲方支付担保费；乙方未按约定期限归还贷款本息，造成甲方代为清偿的，乙方应向甲方支付担保金额的10%作为违约金，同时乙方还应向甲方支付代偿资金占用费，以代偿的全部债务为基数，从代偿之日起按同期银行贷款基准利率4倍计算。同日，徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美与原告签订了《反担保保证合同》一份，约定，徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美自愿为鑫源公司的担保贷款债权提供连带保证担保，反担保范围为鑫源公司代为清偿的全部债务（本金、利息、复息、罚息、违约金及实现鑫源公司和贷款人债权的费用等），以及应由徐传其支付给鑫源公司的代偿资金占用费、违约金、赔偿金、担保费等。2013年12月20日，徐传其与东海县农村信用合作联社签订《流动资金借款合同》一份，徐传其向东海县农村信用合作联社贷款300万元，月利率9.3‰。同日，鑫源公司与东海县农村信用合作联社签订了《保证担保合同》一份，由鑫源公司为徐传其的300万元贷款提供担保。东海县农村信用合作联社已依合同约定向徐传其支付贷款300万元，但徐传其未按合同约定的期限偿还贷款本息。东海县农村信用合作联社向鑫源公司催要，2014年10月31日，鑫源公司代徐传其向东海县农村信用合作联社代还贷款本息共计2290351.53元。后鑫源公司向借款人和反担保人催要，徐传帮向鑫源公司偿还41万元，分别于2014年11月20日偿还鑫源公司13万元（其中代偿款本金97935.08元，代偿资金占用费32064.92元）；于2014年11月21日偿还鑫源公司20万元（代偿款本金198538.4元，代偿资金占用费1461.6元）；于2014年12月1日偿还鑫源公司8万元（代偿款本金66707元，代偿资金占用费13292.5元）。剩余代偿款1927170.55元及代偿资金占用费未还。经鑫源公司催要无果，引起诉讼。
另查明：徐传其与段红丽系夫妻关系，徐传琳与霍中霞系夫妻关系，徐传帮与胡增彩系夫妻关系，徐兴创与王令平系夫妻关系，徐继威与张美系夫妻关系。
一审法院认为：鑫源公司与徐传其、段红丽签订的《委托担保合同》，鑫源公司与徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美签订的《反担保保证合同》不违反法律的强制性规定，依法成立，且合法有效。鑫源公司履行担保责任，替徐传其向东海县农村信用合作联社代偿借款本息2290351.53元后，有权向徐传其追偿。现徐传其尚欠鑫源公司代偿款1927170.55元及代偿资金占用费未还，徐传其应当承担还款责任。段红丽与徐传其系夫妻关系，该债务属夫妻共同债务，应当承担共同偿还责任。徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美作为反担保人，应当向鑫源公司履行约定的保证责任，对徐传其所欠债务承担连带清偿责任。鑫源公司要求徐传其、段红丽、徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美连带偿还代偿款1927170.55元及代偿资金占用费（以代偿款本息1927170.55元为基数，按中国人民银行贷款基准利率的4倍计算，从2014年12月2日起算至还清之日止）的诉讼请求，予以支持。由于鑫源公司主张的违约金加代偿资金占用费不得超过中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，超过部分法律不予保护，故对鑫源公司主张的违约金，不予支持。徐传帮辩称其向鑫源公司缴纳了60万元保证金，但其未举证证明其观点，鑫源公司对此不予认可，故对徐传帮的该辩称观点，不予认可。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、徐传其、段红丽于判决生效之日起10日内共同偿还鑫源公司代偿款1927170.55元及代偿资金占用费（以代偿款本息1927170.55元为基数，按中国人民银行贷款基准利率的4倍计算，从2014年12月2日起算至相应代偿款还清之日止）；二、徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回鑫源公司的其他诉讼请求。案件受理费22140元，减半收取11070元，由徐传其、段红丽、徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美共同负担。
上诉人徐传其、徐传帮不服一审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误，证据不足。一审法院认定“现徐传其尚欠鑫源公司代偿款1927170.555元及代偿资金占用费未还”……“徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美作为反担保人应当履行约定的保证责任，对徐传其所欠债务承担连带清偿责任”是错误的，不符合客观事实。本案借款实际是徐传帮找鑫源公司许杰安排办理的担保手续，2014年1月22日贷款300万元，2014年1月23日贷款被鑫源公司挪用250万元，2014年1月24日鑫源公司归还贷款182.3万元，余款67.7万元被鑫源公司扣了保证金60万元、担保费7.2万元、保险费5000元。本案徐传帮还鑫源公司代偿款41万元并没有分本息，也没有分本金和占用费，一审法院完全按鑫源公司要求认定代偿款41万元的本金和占用费是错误的，证据不足。徐传帮一审开庭时，向法官提供证据，法官不要，剥夺了当事人举证权利，故意偏袒鑫源公司，以致判案不公。本案应从鑫源公司代偿款2290351.53元中扣减保证金60万元及相应利息、还款本息等，并且反担保人只在贷款50万元内按贷款总额还款比例承担部分代偿款的保证责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人为支持其上诉请求，二审提供如下证据：一、徐传其银行对账单一份，证明2014年1月22日上诉人从信用社贷款300万元到账；二、徐传其个人贷款支付委托书一份，证明2014年1月23日徐传其委托岗埠信用社将贷款300万元支付到王社礼的个人账户上；三、王社礼的银行对账单一份，证明1.2014年1月23日鑫源公司挪用收到上诉人通过王社礼个人账户转账支取的担保贷款250万元；2.2014年1月26日鑫源公司通过王社礼账户转回贷款50万元；四、转账凭条一份，证明鑫源公司收到经上诉人徐传帮签名确认的担保贷款250万元；五、徐传帮银行对账单一份，证明2014年1月24日鑫源公司通过卢士艳账户归还给徐传帮挪用的贷款1823000元；六、存款凭条一份，证明上诉人与被上诉人之间的付款往来均是通过个人账户交易的。
被上诉人鑫源公司二审答辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审判决在认定事实和适用法律上没有错误。
鑫源公司为支持其答辩二审提供2013年11月5日徐传其、段红丽签署的《担保客户告知书》，证明该告知书第二条第三项约定担保合同中未对客户保证金事项进行约定，就不准另行收取保证金。
经过庭审质证，上诉人徐传其、徐传帮对鑫源公司举证质证意见为：对该告知书的真实性无异议，但是该份告知书只是银行贷款的流程，并不能证明鑫源公司就没有收取保证金。
被上诉人鑫源公司对上诉人二审提交证据质证意见为：对于证据一，该份证据恰恰证明徐传其从信用社贷款的300万元是直接支付给徐传其的，根本不能证明被上诉人挪用相关款项的事实，也就是说该笔300万元的贷款是徐传其直接从信用社收取的，没有任何中间环节；对于证据二，徐传其与王社礼之间的账户往来与本案无关，王社礼是案外人；对于证据三，1.2014年1月23日，即徐传其收取贷款的第二天，上诉人徐传其与王社礼之间的资金往来与本案无关；2.2014年1月26日王社礼与徐传其之间的资金往来与本案无关；对于证据四，王社礼与刘刚之间的资金往来与本案无关联性；对于证据五，账户的名称是徐传帮，但在本案中的贷款人是徐传其，该份证据与本案无关；对于证据六，该证据与本案无关，本案事实只涉及到被上诉人公司与上诉人徐传其之间的担保关系，以及与其他一审被告之间的反担保合同关系，因此许杰是本案的案外人，不能证明上诉人所陈述的事实。
原审被告段红丽、徐传琳、霍中霞、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。
本院认证意见为：对于上诉人所举证据的真实性予以认可，但是不能达到证明鑫源公司收取徐传其60万保证金和5000元保险费的目的；对于被上诉人所举证据真实，本院予以确认。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、徐传其贷款的300万元其中是否被鑫源公司挪用了250万元；二、鑫源公司归还徐传其250万元贷款时是否扣除了60万元保证金、担保费72000元、保险费5000元；三、徐传帮已经偿还鑫源公司41万元是先还代偿款本金还是一并偿还代偿款本金及资金占用费。
本院认为：鑫源公司与徐传其、段红丽签订的《委托担保合同》，鑫源公司与徐传琳、霍中霞、徐传帮、胡增彩、徐兴创、王令平、徐继威、张美签订的《反担保保证合同》不违反法律的强制性规定，依法成立，且合法有效，本院予以确认，各方均应按照合同约定履行各自义务。
关于徐传其贷款的300万元其中是否被鑫源公司挪用了250万元问题。本院认为，徐传其与东海县农村信用合作联社签订《流动资金借款合同》，东海县农村信用合作联社向徐传其账户发放300万元贷款，其后徐传其将300万元贷款支付给案外人王社礼，系徐传其对其自身权利的处分，上诉人未提供有效的证据锁链证明徐传其将300万贷款中的250万元交给了被上诉人鑫源公司，故对上诉人称鑫源公司挪用徐传其贷款250万的主张证据不足，本院不予采信。
关于鑫源公司归还徐传其250万元贷款时是否扣除了60万元保证金、担保费72000元、保险费5000元问题。本院认为，既然鑫源公司挪用徐传其250万元贷款的主张证据不足，那么上诉人主张鑫源公司归还250万贷款时扣除60万元保证金、担保费72000元、保险费5000元亦不能成立。故对上诉人的该项上诉理由，本院亦不予支持。
关于徐传帮已经偿还的41万元先还代偿款本金还是一并偿还代偿款本金及资金占用费问题。本院认为，涉案《委托担保合同》和《反担保保证合同》对于还款顺序并未约定，徐传帮向鑫源公司偿还上述款项时亦未要求鑫源公司出具书面手续，应当视为徐传帮认可鑫源公司自认的还款顺序，故原审一审法院依据鑫源公司的自认确定徐传帮偿还的41万元包含代偿款本金和资金占用费并无不当，本院予以认可。
综上，原审一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10269元，由上诉人徐传其、徐传帮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 任 慧
代理审判员 袁 辉
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 许黎明
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。