河南省固始县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民初字第2726号
原告（反诉被告）：固始振蓼实业有限公司，住所地固始县沙河铺乡黄土供销社院内。注册号：411525000005068。
法定代表人：孙超，该公司经理。
委托诉讼代理人：庞华东，河南节节高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑太宏，固始县黎集中心法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：付红亮，男，1978年10月15日出生，汉族，市民，住固始县。
委托诉讼代理人：陈睿，河南佐达胜律师事务所律师。
原告固始振蓼实业有限公司（下称振蓼公司）与被告付红亮承包合同纠纷一案，振蓼公司于2013年1月15日向本院起诉，本院于2013年3月19日作出（2013）固民初字第134号民事判决；付红亮不服，提起上诉。2013年5月27日，信阳市中级人民法院作出（2013）信中法民终字第619号民事裁定：撤销一审判决，发回重审。2014年4月20日，本院作出（2013）固民初字第1340号民事判决；付红亮不服，提起上诉。2014年9月12日，信阳市中级人民法院作出（2014）信中法民终字第1442号民事判决；付红亮不服，向河南省高级人民法院申请再审。2015年11月12日，河南省高级人民法院作出（2015）豫法民提字第00209号民事裁定：撤销一、二审判决，发回固始县人民法院重审。现本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。振蓼公司的委托诉讼代理人庞华东、郑太宏，付红亮的委托诉讼代理人陈睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告振蓼公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的《关于承包振蓼实业有限公司的协议》；2、请求被告支付垫付的款项146480元；3、请求被告支付违约金200000元；4、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：原告于2010年12月16日注册成立，法定代表人为张祥科。2012年2月1日，张祥科与孙义龙协商并同意张祥科股份转让给孙超持有，由孙义龙负责处理公司事务。2012年6月21日，公司法定代表人变更为孙超，变更前公司实际经营、管理负责人为孙义龙。在此期间，由于流动资金缺乏等原因，孙义龙以自己名义将公司经营权及经营工具对外承包。经与被告协商，双方于2012年2月9日签订《关于承包振蓼实业有限公司的协议》。协议约定了承包经营费用及月结年底总算的承包结算方式和其它权利义务。协议履行期间，原告还以孙义龙的名义为被告垫付了原材料款、借现金款、生产机器配件款等10万元，被告认可。但被告在协议履行过程中，既不按约定“具体账务由甲乙双方签字后方可入账”，也不按约定的“月结年底总算”履行义务，却将实现协议目的主要义务即成品销售收入账拒不告知原告，致使月结年底总结算成为一纸空文，更谈不上原告应得被告经营净利润40%的收入。综上，被告严重违约给原告造成很大的经济损失，致使合同目的不能实现。
被告付红亮辩称：1、振蓼公司以本案原告名义起诉主体不适格；2、本案的立案程序违法，应按原告自动撤诉处理；3、振蓼公司在起诉前并未向被告提出解除合同，因而其直接起诉要求解除合同违反了《合同法》第96条关于解除合同的程序规定，应当驳回其诉讼请求；4、虽然被告与振蓼公司签订的协议名为承包协议，但是根据合同的内容及实际履行情况看，实为合作协议；按照协议约定，原告是按照利润的40﹪享有权利；而且双方另口头约定经营风险也按照此比例来分担；在实际经营过程中，双方也是按照该约定履行的相应义务；该事实通过电费支付单可证明（被告缴纳电费的百分之六十，振蓼公司缴纳电费的百分之四十），因而原告诉称双方系承包经营关系与事实不符；5、原告存在严重违约行为，故原告诉称理由不属实，依法应当驳回其诉请；因原告的违约行为，导致被告损失严重，因而原告应当赔偿给被告造成的损失并承担相应的违约责任；6、通过原审法院庭审笔录显示原告已申请法院鉴定，但是原告却未通过法院委托鉴定，而是私自单方委托鉴定机构作出的鉴定，振蓼公司单方委托鉴定机构做出的固价鉴字（2013）96号鉴定结论书鉴定程序违法。
被告付红亮向本院提出反诉请求：要求原告支付违约金200000元，并承担案件受理费。事实与理由：2012年2月9日双方签订承包协议，由原告提供生产工具及营业执照、经营场地，被告从事生产经营，并按照双方经营净利润分成。原告负责人孙义龙还口头承诺为被告提供技术支持和销售渠道。随后被告开始投入大量资金对原厂进行改造，但实在因原告设备落后，根本无法满足市场需要，原告拒不按协议约定提供营业手续，造成被告无法生产经营。原本双方约定月结年底总结算，但原告看到被告仅有投入而无产出后，在2012年5月4日签过结算单后再也不敢签字了，而且此后处处刁难被告，多次到场地闹事，并多次将被告场地电闸拉下，造成被告无法正常生产，自此双方分歧加大。2012年8月原告反而将被告诉至法院，更造成被告无法生产。综上，原告不提供营业执照，且因担心投资过大无利润可分而恶意违反合同，造成被告投资无法收回。
原告振蓼公司反诉辩称：1、被告反诉的事实及理由不属实，应当驳回其反诉请求；2、反诉状中被告陈述无法经营，如果无法经营被告不会再继续经营三年；3、被告违反合同约定，不将经营账目交给原告阅读确认，是严重的违反约定的行为，直接导致了双方发生承包纠纷，如果被告不能继续经营的话，在发生纠纷后就不会再持续的经营下去。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。
原告振蓼公司为支持其主张，除在原审中提供的证据外，另提交证据如下：1、固始县人民法院（2014）固民初字第865号民事判决书，拟证明被告承包经营至2014年6月26日，被告给原告造成了房租损失十万元及利息。2、房东罗正军的证明及关于补充诉讼请求申请书，拟证明被告付红亮未交付房租，该房租应由付红亮承担。3、证人黄某当庭证言，拟证明工厂当时的经营状况及被告陈述的拉闸限电并未造成停产。
被告付红亮为支持其主张，除在原审中提供的证据外，另提交证据如下：1、对证人黄某调查笔录及黄某的当庭证言，拟证明付红亮与振蓼公司之间属于合伙经营关系，并非是承包关系；分红比例是付红亮60%，振蓼公司40%；在付红亮与振蓼公司合伙经营期间，直至2012年10月份之前，付红亮没有卖过袋子，没有产生收入；及原告负责人孙玉龙拉闸限电干涉生产。2、黄某出具的证明，拟证明2012年9月16日其向付红亮出具的收条及付红亮于2012年8月14日向孙义龙出具的欠条上的“黄启成”、“黄诚”均系黄某本人。3、（2015）豫法民提字第00209号民事裁定书，证明原一审中的价格鉴定书不应当被采信。
庭审中本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据，本院认定如下：1、（2014）固民初字第865号民事判决书不能证明原告的证明目的，于本案不具有关联性，本院不予采信。2、房东罗正军的证明及关于补充诉讼请求申请书，均系复印件，且于本案不具有关联性，本院不予采信。3、证人黄某的证言，原、被告双方均申请黄某出庭作证，黄某当时作为厂长，了解本案的相关事实，且其证言并无矛盾之处，综合本案的其它证据判断，当属客观真实，本院予以采信。对证人黄某的调查笔录及黄某出具的证明，均属于书面证言，现证人已出庭作证，故应以证人当庭证言为准；书面证言与证人当庭证言中不一致的部分本院不予采信。4、（2015）豫法民提字第00209号民事裁定书，该裁定载明了原一审过程中的价格鉴定程序违法，本院予以采信。
诉讼过程中，经付红亮申请，本院于2016年3月3日向固始县工商行政管理局调取《私营企业基本注册信息查询单》一份，该查询单显示固始振蓼实业有限公司的企业状态为注销。原告在庭审中对该查询单提出异议，并于2016年3月7日提交固始县工商行政管理局出具的《私营企业基本注册信息查询单》一份，该查询单显示固始振蓼实业有限公司的企业状态为在业。被告对该查询单有异议，认为工商局应当出具证明，证明当初注销的原因。经本院向固始县工商行政管理局调查，该局于2016年6月27日出具《关于对振蓼实业有限公司企业状态的情况说明》，明确：振蓼公司目前状态属在业状态，两次查询企业状态不一致的原因是内部业务系统升级造成的；目前该企业因未参加2014年度报告被河南省工商局列入异常名录状态。本院认为，固始县工商行政管理局出具的材料均属真实，且该局已就先后两次查询到的企业状态不一致的原因作出合理说明。故对《关于对振蓼实业有限公司企业状态的情况说明》，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2010年8月10日，张祥科和孙义龙合股注册成立固始振蓼实业公司，公司法定代表人为张祥科，经营范围为塑料产品生产、加工，公司业务由孙义龙负责。2012年6月18日，张祥科将其股份转让给孙义龙之子孙超，公司变更的法律手续于2012年6月21日办理，变更后法定代表人为孙超，公司的相关业务仍由孙义龙负责。
2012年2月9日被告承包该公司的业务，并与原告委托的代理人孙义龙签订《关于承包振蓼实业有限公司的协议》1份。协议载明：“甲方：付红亮（以下简称甲方）乙方：孙义龙（以下简称乙方）关于甲方承包乙方的经营权及经营工具的协议，经双方协议如下：一、乙方主动将所属生产工具及经营执照提供给甲方（生产工具及经营执照附后）。二、乙方以前的所有债务由乙方承担，不得干涉甲方承包后生产，若影响乙方经营应承担相应赔偿。三、甲方按经营净利润40%作为承包乙方的费用，具体账务由甲乙双方签字后方可入账。月结年底总算。四、乙方在三年内不得更改此协议。五、甲乙双方不得违约，若一方违约按相应责任支付违约金贰拾万元。六、此协议一式三份，双方各执一份，财务备存一份。甲方：付红亮乙方：孙义龙2012年2月9日”。诉讼过程中，双方均明确，协议第四条的意思为合同的履行期限为三年；财务是指付红亮的妻子陈娜。协议签订后，原告将场地及生产工具交付被告使用，但未将营业执照交给被告。被告付红亮生产经营初期，仅生产大号编织袋，但因产品存在质量问题，一直没有销售。2012年农历四月份，即2012年5月份，被告改为生产小号编织袋，销售情况良好。2012年3月16日和5月4日，双方按合同约定在两张生产经营支出凭证上签名，共计支出款项909453元。此后，孙义龙认为被告不将销售凭证交其签字确认，并可能存在虚列支出的情况，便拒绝再在支出凭证上签字，也没有再到厂里去，工厂由被告经营至2013年5月份；此后被告撤走，原告亦于2014年下半年将机器移走。协议期满后，双方未继订新的协议，亦未按原协议继续履行。
在生产经营过程中，原告为被告提供了部分原材料、垫付了部分费用，并形成料款清单1份，被告于2012年7月24日在料款清单上签字确认。因清单上仅记载了原材料的数量，未写明原材料的单价，原告于原一审过程中单方委托固始县价格认证中心对原材料的价格进行鉴定，固始县价格认证中心于2013年3月5日出具固价鉴字（2013）96号《关于固始县振蓼实业有限公司原材料价格鉴定结论书》。被告对该价格鉴定结论书不服，并申请重新鉴定。诉讼中，双方就料款清单上的原材料的价格达成一致意见，明确：黑料为4300元每吨、吨包料为5800元每吨、口杯料为8500元每吨、煤球为0.6元每块。被告不再申请重新鉴定。料款清单上所涉项目按上述价格计算出的金额为118584.9元，扣除被告已付11400元，被告仍有107184.9元未付。除上述料款外，原告另为被告垫付电费36753.54元，被告于2012年8月14日向孙义龙出具欠条1张，载明：“欠条今欠到孙义龙借黄诚2012年4月30日电费款叁万陆仟柒佰伍拾叁元伍角肆分（￥36753.54）付红亮2012.8.14”。该电费款系孙义龙向黄某所借。2012年9月16日，被告向黄某偿还电费款22000元，黄启成向被告出具收条1张，载明：“收条今收到付红亮还电费60%款贰万贰仟元正（￥22000.00）收款人：黄启成2012.9.16”。剩余电费款至今未偿还。
2012年8月15日，孙义龙到工厂将电闸拉下，付红亮报警。固始县公安局沙河铺乡派出所出具的接处警登记表“处警情况”栏记载，“接警后即去了现场，进行现场处置。孙义龙138××××在黄土村供销社开一编织袋厂，后转租给付红亮，付红亮生产期间欠黄其成电费，黄其成现在找孙义龙要电费，孙义龙即找到付红亮要电费，后孙义龙把机器电停了，付红亮即报警。告知通过正规途径解决，不能有违反治安管理行为”，处理意见为“自行和解”。时任工厂厂长的黄某于次日将电闸推上，遭被告阻止，黄启成又将电闸拉下，致工厂停产约一周。
本院认为，原、被告间的协议系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，当属有效。双方均应依约全面、适当履行各自的合同义务。
关于原告主体资格问题。本院认为，现有证据已经证明原告实际上并未办理注销登记手续，亦不存在法定的其它应予注销的情形。两次查询企业状态不一致的原因是固始县工商行政管理局内部业务系统升级造成。故原告具备诉讼主体资格。
关于双方间法律关系问题。本院认为，双方所签协议的名称为《关于承包振蓼实业有限公司的协议》，其内容亦为双方承包企业的权利、义务；该协议并未约定经营成本及风险应由原告分担。被告辩称，双方另外口头约定经营风险由双方按40%：60%的比例分担，并提交电费收条为证。原告不认可双方存在该口头约定；被告提交的收条也只能证明其已清偿部分电费的事实，而不能据此推翻协议。双方间的法律关系不符合合伙关系的法律特征，故双方应属承包合同关系，而非合伙关系。
关于原告为被告提供原材料的价款及垫付的款项的问题。因双方就料款清单上的原材料的价格已达成一致意见，按双方均认可的单价计算，可以确认被告仍有107184.9元未付；现原告主张返还，被告应予以返还。原告另为被告垫付电费36753.54元，现查明，该电费款系孙义龙向黄某所借，被告已向黄某偿还电费款22000元，原告现主张返还全部电费36753.54元已无事实依据，但对剩余未付14753.54元电费，应由被告偿还原告。
关于违约责任及合同解除问题。原告以被告存在不告知产品销售收入账的严重违约行为致合同目的不能实现为由，起诉要求解除合同、由被告支付违约金。本院认为，原告的合同目的应是按经营净利润的40%收取承包费，双方共同确认账目只是计算经营净利润的方式。因双方对账目确认及经营净利润的计算方式并未有明确具体约定，在合同履行过程中双方发生争议并引起本案诉讼，现原告所举证据不足以证明当时被告存在销售账目及经营净利润；故原告诉请解除合同并要求被告承担违约责任的理由不能成立。被告以原告未交付营业执照及干扰被告生产经营构成违约为由，反诉要求原告支付违约金。本院认为，被告并未因原告未交付营业执照影响工厂的生产经营。原告的代理人孙义龙将被告工厂的电闸拉下当即由公安机关予以处理，被告本可于孙义龙离去的当时将电闸推上，其不但不及时恢复通电，反而阻止其厂长黄某恢复通电。被告据此主张原告违约并要求原告支付违约金的理由不能成立。故本院认为，双方均不构成违约，其要求对方支付违约金的诉请，本院均不予支持。合同虽未解除，但合同约定的履行期限已届满，且双方未续订合同，亦未按原协议继续履行，故双方的协议已经终止，原告要求解除合同的诉请已丧失基础，不具实际意义，本院不予支持。
关于程序违法问题。本院认为，本案审理的是振蓼公司与付红亮之间的承包合同纠纷，本案经过一审、二审，并经河南省高级人民法院再审，现一、二审判决均被撤销，发回本院重审，回到了诉讼的原点；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，此前审理程序上的瑕疵已通过发回重审的方式得到纠正。被告辩称，本案程序违法、应按原告自动撤诉的意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第六十条、第九十一条第（七）项、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、被告付红亮于本判决生效之日起十日内偿还原告固始振蓼实业有限公司垫付款121938.44元（含未付电费款14753.54元）。
二、驳回原告固始振蓼实业有限公司的其它诉讼请求。
三、驳回被告付红亮的全部反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6490元，由原告固始振蓼实业有限公司承担4206元，被告付红亮承担2284元。
反诉案件受理费2150元，由被告付红亮承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 吴国磊
审判员 喻 露
审判员 吴章科
二〇一六年十一月十日
书记员 秦超男