四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遂中民终字第13号
上诉人（原审被告）刘德辉，男，生于1978年10月12日，汉族，四川省遂宁市船山区人。
上诉人（原审被告）遂宁市东门外工程项目管理有限公司。住所地四川省遂宁市船山区凯旋中路**号建行大楼*楼***号。组织机构代码57528718-8。
法定代表人王宁，总经理。
委托代理人（特别授权）于清，该公司职员。
被上诉人（原审原告）冯家军，男，汉族，生于1971年1月11日，四川省遂宁市船山区人。
被上诉人（原审被告）立华新进印刷包装（遂宁）有限公司。住所地四川省遂宁市物流港。组织机构代码57072140-8。
法定代表人孙福助，该公司负责人。
委托代理人甘玉华，四川弘维律师事务所律师。
原审被告四川瑞安消防工程有限公司。住所地四川省成都市高新区府城大道西段***号天府新谷*号楼*单元***室。组织机构代码72322971-4。
法定代表人何国群，公司负责人。
原审被告河南省建设集团有限公司。住所地河南省郑州市文化路**号。组织机构代码68317246-8。
法定代表人杜健飞，董事长。
委托代理人（特别授权）陈小玲，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
委托代理人张家羽，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人刘德辉、遂宁市东门外工程项目管理有限公司（以下简称东门外公司）因与被上诉人冯家军、立华新进印刷包装（遂宁）有限公司（以下简称立华新进公司）、原审被告四川瑞安消防工程有限公司（以下简称瑞安消防公司）、河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月4日受理后，依法组成合议庭于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人刘德辉，上诉人东门外公司的委托代理人于清，被上诉人冯家军，被上诉人立华新进公司的委托代理人甘玉华，原审被告河南建设公司的委托代理人陈小玲等到庭参加诉讼。原审被告瑞安消防公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年9月1日，被告立华新进公司与被告东门外公司（不具备建筑业施工资质）签订了《立华新进印刷包装（遂宁）有限公司车间及办公楼施工承包合同》，将其车间、办公楼及附属工程发包给被告东门外公司承建，并按工程进度向被告东门外公司拨付了工程款。2011年12月16日，被告刘德辉与被告东门外公司的法定代表人王宁商谈后签订了由刘德辉承包立华新进工程中的给排水系统、强弱电系统、消防系统劳务的《安装施工合同》，该合同由刘德辉签字后交由王宁，王宁在合同的甲方项下加盖了“河南省建设集团有限公司立华新进印刷包装（遂宁）项目部”的印章。合同签订后，被告刘德辉以四川成都蓝盾消防安装公司遂宁项目部名义向被告东门外公司缴纳了20万元保证金。2011年12月25日，被告瑞安消防公司授权被告刘德辉与王宁洽谈后签订了《消防工程施工合同》，王宁在合同的甲方项下加盖了“河南省建设集团有限公司立华新进印刷包装（遂宁）项目部”的印章。该合同未实际履行。被告刘德辉为履行前述《安装施工合同》，自行雇请了原告冯家军（不具备水电安装资质）等人进场安装施工，双方口头约定日工资为110元，被告东门外公司为原告购买了建安险。2012年8月16日上午9点半左右，原告在第四车间吊顶安装隔栅灯，现场无任何安全施工监管人员且无任何安全提示。在完成一处安装后向下一处安装点移动过程中，原告未按规定从脚手架返回地面后移动脚手架，而迳行移动，在移动过程中脚手架断裂，致原告从脚手架上摔倒受伤。原告当即被送往遂宁市中医院救治，住院治疗131天，花费医疗费43987.35元，该费用已由被告刘德辉垫付。原告出院时被诊断为：腰3椎体爆裂性骨折伴骨性椎管狭窄。出院医嘱“定期每月复查X光片；在支具固定下行走；若有不适门诊随访”。经四川中益司法鉴定中心鉴定，原告的伤情属于八级伤残，其误工时间为185天，花费鉴定费1300元，该费用已由被告刘德辉垫付。2013年2月7日，保险公司向原告赔付了保险金20000元。原告于2012年3月1日取得位于四川省遂宁市船山区滨江北路555号4栋12层1203号房屋的所有权，该房屋登记于其妻蒲翠芳名下。原告父亲冯昌立，生于1946年7月14日，现年68岁，母亲刘祖秀生于1946年8月30日，现年68岁，系农村户口，双方育有三子。2013年12月23日，原审法院根据原告申请对东门外公司在立华新进公司的应收工程结算款冻结了400000元。据四川省统计局发布的四川省2013年度有关统计数据，2013年度全省城镇居民人均可支配收入为22368元，农村居民人均生活消费支出为6127元。
原判认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告冯家军与被告刘德辉形成劳务关系，原告因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘德辉明知原告不具备相应资质仍选任原告从事水电安装工作，系选任失当，且其提供的脚手架断裂致原告受伤，系未为原告提供安全的工作条件，亦未对原告进行劳动保护。为此，被告刘德辉对损害事故的发生具有较大过错。原告不具备水电安装资质仍从事水电安装作业，且在安装过程中违反安全操作规程，其对损害事故的发生亦具有一定过错。综合双方的过错程度，本院认为应由被告刘德辉承担70%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”之规定，被告东门外公司作为分包人，应当知道接受其劳务分包业务的雇主即被告刘德辉没有劳务承包资质，其选任雇主失当，应当与被告刘德辉承担连带赔偿责任。故对原告要求被告刘德辉承担赔偿责任，并由被告东门外公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。被告立华新进公司并未将业务发包或分包给雇主，即未与雇主形成发包或分包关系，不符合法律规定与雇主承担连带责任的法定条件，故被告立华新进公司不应承担连带赔偿责任。被告瑞安消防公司未实际出借资质给被告刘德辉用于承包上述劳务作业，被告河南建设公司亦未将上述劳务分包给被告刘德辉，被告瑞安消防公司、河南建设公司均不承担连带赔偿责任，故对原告要求被告立华新进公司、瑞安消防公司、河南建设公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。原告因被告刘德辉的侵权行为遭受的损失包括：医疗费43987元，误工费按双方认可的日工资计算为185天×110元／天=20350元，护理费因原告未明确护理人员及提供护理人员收入证明，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为131天×65元／天=8515元，住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准131天×20元／天=2620元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）20年×22368元／年×30%＋12年×6127元／年×30%÷3人＋12年×6127元／年×30%÷3人=148912.8元，精神抚慰金结合侵权行为所造成的后果、双方的过错程度、本地平均生活水平酌情考虑4500元，鉴定费1300元，交通费因原告未提供正式票据，考虑到交通费是必然会发生的费用，结合原告就医的时间、地点、次数、必要的人数，酌情考虑650元，共计230834.8元。被告刘德辉应向原告给付的赔偿金应为230834.8元×70%=161584.36元，品迭被告刘德辉已垫付的43987元＋1300元=45287元，并扣除保险公司已给付的保险金20000元，被告刘德辉还应向原告给付赔偿金161584.36元-45287元-20000元=96297.36元，被告东门外公司对此承担连带责任，其余损失由原告自行承担。根据《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，参照《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款，判决：“一、被告刘德辉于本判决生效之日起十五日内赔偿原告冯家军96297.36元；二、被告遂宁市东门外工程项目管理有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告冯家军要求被告立华新进印刷包装（遂宁）有限公司、四川瑞安消防工程有限公司、河南建设集团有限公司承担责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，由被告刘德辉负担。”
上诉人刘德辉上诉称，1.原审判决认定事实不清。立华新进公司将工程项目发包给东门外公司，安装施工工程由东门外公司全权负责，材料由东门外公司采购，上诉人刘德辉未与东门外公司签订合同或协议，不是立华新进公司项目的分包人，仅是按工天计时从东门外公司领取工资，代其招揽务工人员和发放部分员工工资，进行施工管理的工人。被上诉人冯家军虽是受上诉人刘德辉之邀来务工的，但其是被上诉人东门外公司的员工。原判认定被上诉人冯家军与上诉人刘德辉之间存在劳务关系和雇佣关系是错误的。2.被上诉人立华新进公司将建设工程于2011年9月1日发包给没有建设资质的东门外公司，违反了有关法律的规定，又与河南建设公司在2011年9月1日签订《合同协议书》，由丛英滋成立了项目部。而原判仅依据上诉人刘德辉与项目部丛英滋签订的协议，认定上诉人刘德辉是立华新进项目的分包人，没有法律依据。3.上诉人刘德辉在二审中提供安装员工的原始工天记录和2013年9月份的人员工资单，说明上诉人刘德辉也需按时上班并签字，由东门外公司管理人员认可才能拿到工资。从上述两份证据可以证明上诉人刘德辉是东门外公司员工，而不是工程分包人。4.新华保险公司对冯家军的工伤理赔记录上记载，购买保险的是东门外公司，被赔偿人是冯家军，由此可以证明冯家军是东门外公司的员工，与上诉人刘德辉没有形成劳务关系。4.原判适用法律错误。上诉人没有与东门外公司或其负责人王宁签订合同，不是东门外公司的分包人，原判却依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决上诉人刘德辉承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人刘德辉不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案二审诉讼费。
上诉人东门外公司上诉称，原审判决认定原审被告立华新进公司与上诉人东门外公司签订承包合同与事实不符。被上诉人冯家军受伤是因为违规操作，没有证据证明脚手架断裂的事实，责任应由违规操作的被上诉人冯家军承担，上诉人东门外公司应当免责。且上诉人东门外公司与刘德辉签订的《安装施工合同》第五条第三款第（四）项约定安全事故由刘德辉负责，第五条第三款第（六）项约定电工必须持证上岗，刘德辉雇佣的被上诉人冯家军无证上岗，上诉人东门外公司应当免责。请求二审法院撤销原判，改判上诉人东门外公司不承担责任。
被上诉人冯家军和原审被告河南建设公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人立华新进公司辩称，上诉人刘德辉在一审庭审中陈述，被上诉人冯家军是他雇请的，并向其发放劳动报酬，形成了雇佣关系，原审判决刘德辉承担赔偿责任是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告瑞安消防公司未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人刘德辉提交了下列证据：
1.由上诉人刘德辉保存的2013年9月1日至2013年9月18日、2013年9月20日至2013年9月30日期间的工人签到薄1份；
2.2013年9月30日，由上诉人刘德辉编制的水电消防组9月份人工工资表1份；
3.上诉人刘德辉从东门外公司借支现金、机械设备使用记录单据等共计33份。
上诉人东门外公司提交了由刘德辉于2011年12月16日签名捺印的《安装施工合同》1份，其中乙方为刘德辉，甲方无单位名称和签名。
经质证，上诉人东门外公司、被上诉人冯家军、立华新进公司对上诉人刘德辉提交的证据1、2、3和上诉人东门外公司提供的证据的真实性无异议，但被上诉人立华新进公司对上诉人刘德辉证明的观点有异议，认为证据1、2是上诉人刘德辉自己保存的，只能说明由其对人员进行管理；对证据3，认为是上诉人刘德辉从东门外公司领取费用，并由其进行发放；被上诉人河南建设公司、原审被告瑞安消防公司对上诉人刘德辉提供的证据1、2、3和上诉人东门外公司提供的证据未发表质证意见。上诉人刘德辉对上诉人东门外公司提供证据的真实性无异议。
二审经开庭审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实一致予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有以下两个：一、关于上诉人刘德辉是否与上诉人东门外公司签订分包协议。被上诉人立华新进公司于2011年9月1日与上诉人东门外公司签订《立华新进印刷包装（遂宁）有限公司车间及办公楼施工承包合同》约定，将其建设工程发包给上诉人东门外公司承建。合同签订后，上诉人东门外公司履行了与被上诉人立华新进公司签订的建设工程施工合同，被上诉人立华新进公司按照工程进度向上诉人东门外公司拨付了工程款的事实，上诉人东门外公司与被上诉人立华新进公司均无异议。虽然被上诉人立华新进公司也于2011年9月1日与原审被告河南建设公司签订了承建办公楼、厂房的《合同协议书》，但履行合同的实际施工人是上诉人东门外公司，原审被告河南建设公司并未履行其与被上诉人立华新进公司签订的合同。2011年12月16日，上诉人刘德辉作为乙方签订分包被上诉人立华新进公司工程的给排水系统、强弱电系统、消防系统劳务的《安装施工合同》，合同的甲方虽然加盖了“河南建设集团有限公司立华新进印刷包装（遂宁）项目部”的印章，东门外公司不能证明印章的来源和真实性，而是由上诉人东门外公司的工作人员丛英滋在甲方项目部负责人处签名，上诉人刘德辉在庭审中也陈述该合同实际上是与上诉人东门外公司负责人王宁协商签订的。之后，上诉人刘德辉又以四川蓝盾消防安装公司遂宁项目部的名义向上诉人东门外公司缴纳了20万元保证金，上诉人刘德辉从上诉人东门外公司借支工程款和人工工资，雇佣被上诉人冯家军等事实，能够证实上诉人刘德辉是上诉人东门外公司承建的给排水系统、强弱电系统、消防系统工程的承包人。上诉人刘德辉认为未与上诉人东门外公司签订分包合同的上诉理由不能成立。原审判决认定上诉人刘德辉与被上诉人冯家军形成劳务关系并无不当。上诉人刘德辉在二审中提供的施工人员签到簿，仅能证明其对施工人员进行了管理，不能证明其受上诉人东门外公司的委托对员工进行管理；上诉人刘德辉向上诉人东门外公司报送月工资发放名册，是作为上诉人东门外公司拨付工程款的依据。上诉人刘德辉在二审中提供的证据均不足以证实上诉人刘德辉是上诉人东门外公司的员工的事实，其上诉理由，本院不予采信。二、关于上诉人东门外公司上诉称造成事故的主要过错在于被上诉人冯家军，上诉人东门外公司不应当担责的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失的，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，上诉人东门外公司未提交相关证据证实被上诉人冯家军在施工过程中，对损害事故的发生具有重大过错，上诉人东门外公司要求免除赔偿责任的上诉理由不能成立。上诉人东门外公司上诉称，在与上诉人刘德辉签订的《安装施工合同》中已经约定，安全事故由刘德辉负责，上诉人东门外公司不承担责任。但该约定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条应由分包人承担连带责任的规定相悖，本院不予采信。上诉人刘德辉、东门外公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持判决。
二审案件受理费1600元，由上诉人刘德辉、遂宁市东门外工程项目管理有限公司各负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 谭生斌
审判员 李吉源
审判员 唐克洪
二〇一五年二月十日
书记员 肖 敏