宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初520号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人马政，男，1989年11月29日出生于江苏省响水县，汉族，高中文化，无业，住江苏省响水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月22日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，2017年1月26日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人钱春明，中国人民解放军南京军区法律顾问处律师。
辩护人唐舒翔，江苏苏商律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]517号起诉书指控被告人马政犯诈骗罪，于2017年8月25日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序。本院于同日立案，因本案不符合适用简易程序条件，决定不适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员刘某、俞某1出庭支持公诉，被告人马政及辩护人钱春明、唐舒翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控,2016年10月底，被告人马政伙同张某4、吴某1、付某强（均另案处理）经事先商量，在未设置商务司机岗位的情况下，虚构“宁波酒店管理有限公司”，组织巫某、张某5、章某、吴某2（均另案处理）等人在“58同城网”、“赶集网”等网站上发布招聘商务司机的虚假信息，联系、接待应聘人员在本市海曙区参加招工面试，并以应聘成功需收取押金、办理上岗证等为由，骗取应聘人员缴纳的各项费用，后又冒充客户虚假派单。至12月22日被查获，被告人马政骗得王某2、程某、韩某、李某3等27名被害人共计人民币33050元。
为证明以上事实，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人马政的行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人马政对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，但认为其行为不构成电信网络诈骗，请求法院从轻处罚。其辩护人认为：一、被告人的犯罪行为不属于电信网络诈骗，犯罪数额未达到巨大标准；二、被告人自动到公安机关投案，并在一审判决前如实供述自己的罪行，构成自首；三、被告人主动提出停止实施诈骗行为，并阻止他人继续诈骗，构成犯罪中止；四、本案的犯意是由同案犯张某4提出，被告人马政的主观恶性较小；五、被告人在案发前已退还被害人陶某1的全部经济损失人民币1400元，故公诉机关指控的人民币200元不能作为犯罪金额；六、被告人能自愿认罪，请酌情从轻处罚；七、所有被害人的经济损失已全部得到退赔，社会危害性较小，希望可以免于刑事处罚。
经审理查明，2016年10月底，被告人马政与张某4（另案处理）利用承包宁波市海曙钱港娱乐有限公司楼面的便利，与吴某1、付某强（均另案处理）事先商量，虚构“宁波酒店管理有限公司”，在未设置商务司机岗位的情况下，组织杨某1、巫某、张某5、吴某2、章某、宋某2等人（均另案处理），用化名在“58同城网”、“赶集网”等网站上发布招聘商务司机的虚假信息，联系、接待应聘人员在本市海曙区参加所谓招工面试，并以应聘成功需收取押金、办理上岗证等为由，骗取应聘人员缴纳的各项费用，后又冒充客户虚假派单。至12月22日被查获，实际骗得王某2、程某、韩某、李某3等26名被害人共计人民币31650元。具体如下：
1.2016年11月10日，骗得被害人朱某1人民币900元。
2.2016年11月17日，骗得被害人陈某人民币1500元。
3.2016年11月18日，骗得被害人付某人民币1400元。
4.2016年11月18日，骗得被害人马某人民币1400元。
5.2016年11月18日，骗得被害人朱某2人民币1400元。
6.2016年11月19日，骗得被害人王某1人民币1400元。案发前，退还王某1人民币1000元，王某1实际被骗取人民币400元。
7.2016年11月19日，骗得被害人王某2人民币1400元。
8.2016年11月19日，骗得被害人程某人民币1400元。案发前，退还程某人民币500元，程某实际被骗人民币900元。
9.2016年11月21日，骗得被害人赵某1人民币1400元。
10.2016年11月21日，骗得被害人俞某2人民币1400元。
11.2016年11月22日，骗得被害人韩某人民币1400元。
12.2016年11月22日，骗得被害人范某人民币1400元。
13.2016年11月23日，骗得被害人张某1人民币1400元。
14.2016年11月24日，骗得被害人赵某2人民币1400元。
15.2016年11月25日至2016年11月30日期间，骗得被害人李某1人民币1400元。
16.2016年11月26日，骗得被害人华某人民币1400元。案发前，退还华某人民币500元，华某实际被骗取人民币900元。
17.2016年11月27日至2016年12月4日期间，骗得被害人李某3人民币1400元。
18.2016年11月28日，骗得被害人陶某1人民币1400元。案发前，退还陶某1人民币1200元，陶某1实际被骗取人民币200元。
19.2016年11月28日，骗得被害人周某1人民币1400元。
20.2016年11月29日，骗得被害人盛某人民币1400元。案发前，退还盛某人民币1250元，盛某实际被骗取人民币150元。
21.2016年11月29日，骗得被害人曹某人民币1500元。
22.2016年11月29日至2016年12月1日期间，骗得被害人田某人民币1400元。
23.2016年11月份的一天，骗得被害人胡某人民币1400元。
24.2016年11月底，骗得被害人张某2人民币1400元。
25.2016年12月5日至2016年12月10日期间，骗得被害人宋某1人民币1400元。
26.2016年12月7日，骗得被害人李某2人民币1400元。
案发后，涉案赃款已全部退还各被害人。
以上事实有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被害人朱某1、陈某、付某、马某、朱某2、王某1、王某2、程某、赵某1、俞某2、韩某、张某3、赵某2、李某1、李某3、陶某2、周某1、范某、盛某、曹某、田某、胡某、张某2、宋某1、李某2、华某的陈述材料及辨认笔录、聘用协议等，证实2016年11月至12月间，从“58同城网”、“赶集网”等网站上看到“宁波酒店管理有限公司”招聘商务司机岗位信息，到本市海曙区参加招工面试，并以应聘成功需收取押金、办理上岗证等为由，被骗取上述钱财的事实及数额。
2．证人陆某1的证言材料及辨认笔录，证实被告人马政与张某4一起承包宁波市海曙钱港娱乐有限公司楼面，具体只负责KTV服务员与DJ招聘和管理事宜的事实。
3.证人张某4、付某强、吴某1、杨某1、巫某、张某5、吴某2、章某、宋某2及伍某、高某、杨某2、郭某、宋灵的证言材料及辨认笔录，证实2016年10月底，被告人马政与张某4、吴某1、付某强经事先商量，决定以招聘商务司机为名实施诈骗，后召集大家开会，明确在无招聘商务司机岗位的情况下，在网上发贴招聘骗取押金、办证费等，后又冒充客户虚假派单的事实
4.搜查笔录、招聘信息截图、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、照片材料、笔记本四本、IC卡、工作证复印件等材料，证实被告人马政等人在网上发贴招聘商务司机的事实。
5.转账记录、存款凭条、收条、退赔名单、情况说明、电话录音光盘一张，证实了赃款的退还情况。
6.常住人口信息、情况说明等，证实了被告人马政的身份情况等事实。
7.到案经过等，证实本案的案发及被告人马政的归案经过。
8.被告人马政的供述在案。
针对辩护人钱春明、唐舒翔的辩护意见，本院评判意见如下：
1.辩护人提出被告人的犯罪行为不属于电信网络诈骗，犯罪数额未达到巨大标准的辩护意见。经查，本案被告人与他人合伙利用网络向不特定对象发布虚假招聘广告骗取钱财人民币30000余元，应认定为电信网络诈骗，数额巨大，故辩护人的该项辩护意见不予采纳。
2.辩护人提出被告人马政的行为构成自首的辩护意见。经查，被告人虽有自动投案的行为，但到案后并未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故辩护人的该项辩护意见不予采纳。
3.辩护人提出被告人马政主动提出停止实施诈骗行为，并阻止他人继续诈骗，构成犯罪中止的辩护意见。本院认为，公诉机关指控的诈骗事实已经实施完毕，且部分被害人的经济损失在案发后才予以退还，故辩护人的该项辩护意见不予采纳。
4.辩护人提出本案的犯意是由同案犯张某4提出，被告人马政的主观恶性较小，且本案中所有被害人的经济损失已全部得到退还，社会危害性较小的辩护意见。本院认为，被告人马政与张某4等四人共同协商，并由被告人马政召集开会，利用电信网络技术实施诈骗行为，犯罪数额巨大，故对辩护人提出社会危害性较小的辩护意见不予采纳。
5.辩护人提出案发前已退还被害人陶某1的全部经济损失人民币1400元，故公诉机关指控的人民币200元不能作为犯罪金额的辩护意见。经查，案发前，被害人陶某1收到退款人民币1200元，另有赃款人民币200元系案发后于2017年6月22日才予退还，应作为犯罪金额予以认定，故辩护人的该项辩护意见不予采纳。
6.辩护人提出被告人马政能自愿认罪，可酌情从轻处罚的辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，故辩护人的该项辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人马政与他人合伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人马政犯诈骗罪成立。在共同犯罪中，被告人马政作用较大，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。经查，被害人万某于2016年12月20日即案发前已收到退还款人民币1400元，故该笔金额应从犯罪金额中予以扣除，公诉机关的指控金额本院予以纠正。案发后，被告人马政能自愿认罪，且赃款已全部退还，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：
被告人马政犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2020年3月21日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁洁蓉
人民陪审员 胡彭永
人民陪审员 吴颖芳
二〇一七年十一月一日
代书 记员 鲁 斓
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。