广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终1001号
上诉人（原审被告）：钟贵华，男，汉族，住址：广东省茂名市茂港区。
上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白县。
法定代表人：崔雅基。
上述上诉人共同委托代理人：刘军朋，广东中肯律师事务所律师。
上述上诉人共同委托代理人：黄伟潮，广东中肯律师事�所律师。
被上诉人（原审原告）：胡果红，男，汉族，住址：湖南省涟源市。
委托代理人：肖伟光，广东业证律师事务所律师。
原审被告：连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司，住所地：广东省连南瑶族自治县
法定代表人：赖伟坚，董事长。
上诉人钟贵华、广东电白二建集团有限公司因与被上诉人胡果红、原审被告连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市连南瑶族自治县人民法院（2015）清南法民二初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012�11月1日，胡果红（合同乙方）与钟贵华（合同甲方）签订《劳务施工承包合同》，由胡果红承包连南瑶族自治县凰庆苑的工程施工劳务。承包范围为凰庆苑结构施工图和建筑施工图中所有土建工程、电井、水井、风井、烟道洞的预留以及恢复；工期为400天；合同价款计价方式为按图纸总建筑面积30225.32平方米、每平方米458元计算（不含税），总价暂定为1384万元。最终价款以最后结算价为准；工程进度款按双塔完成节点支付。
2012年11月20日，胡果红与钟贵华签订一份《定金合同》，双方约定胡果红向钟贵华交付200万元作为合同押金，该押金于2013年2月1日前退还150万元，余款50万元在第十六层结构完成后退还，逾期退还按月息3%计付利息。胡果红依约将上述200万元交给了钟贵华。
2013年7月5日，胡果红与钟贵华签订一份《补充协议书》，约定凰庆苑第一期工程的工程施工劳务单价按建筑面积每平方米补助15元给胡果红。
2014年6月工程已经完成第二十四层，按合同约定钟贵华应当按合同总价的55%支付工程进度款，共计为7，863，033元。
2015年1月21日钟贵华签署了一份《工程进度确认书》，确认按工程进度55%其应当向胡果红劳务施工队支付”包括排栅、塔吊、人货梯等在内金额”7，863，033元，钟贵华已付工程款是1，378，000元，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司代付款3，400，000元（其中229万是工程款，1，110，000元是连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司与胡果红协议所订的补偿款），钟贵华尚欠胡果红4，195，033元，另有2012年11月20日所交2，000，000元押�未退还。钟贵华承诺，上述4，195，033元工程款及200万元押金共计6，195，033元，分别于2015年2月10日支付500，000元，2015年4月30日支付2，000，000元，2015年6月30日支付2，000，000元，2015年7月30日付清余款。
又查明，胡果红没有劳务施工承包的资质。钟贵华是广东电白二建集团有限公司聘用的项目经理，在本案的涉案工程项目中代表广东电白二建集团有限公司。广东电白二建集团有限公司系由广东电白二建工程有限公司变更而来。
原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。虽然胡果红和钟贵华签订的是《劳务施工承包合同》，但是从合同的内容来看，实质是建设工程施工合同。广东电白二建集团有限公司将工程分包给既没有劳务承包资质，也没有建设工程施工资质的胡果红，双方所签订的《劳务施工承包合同》应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对胡果红已按合同约定完成的55%的工程，钟贵华、广东电白二建集团有限公司和连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司，仅提出工程量未完成以及排栅搭建不规范的异议，但未提供证据证明胡果红已完成的工程量不合格，故胡果红已完成的工程视为合格。所以，胡果红有权参照《劳务施工承包合同》要求钟贵华支付工程款。
综合双方的诉辩，并经双方的共同确认，对无争议的事实，原审法院不再论述，本案的争议焦点是：一、钟贵华主张已付的5，248，408.52元中是否�在1，110，000元的窝工费；二、收据NO6699749、收据NO6699747、收据NO057635，收据（2014年11月18日）、收据（2014年10月18日）共130，000元的款项是不是工程款。三、2014年1月15日钟贵华支付的是370，000元还是200，000元。
关于争议焦点一，根据钟贵华签名确认的《工程进度确认书》，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司已支付了胡果红1，110，000元的补偿款（窝工费），这是没有计算到钟贵华已付工程款中的，所以胡果红认为被告钟贵华已付的5，248，408.52元中包含有1，110，000元的主张，原审法院予以支持。
关于争议焦点二，根据《工程进度确认书》，钟贵华所确认的应付工程进度款7，863，033元就”包括排栅、塔吊、人货梯等在内金额”的，而所涉130，000元的四份收据上都有注�是”人货梯租金”、”工程款”及”工资款”，不是”误工补偿款”，这四份收据都是在2014年7月10日工程复工后产生的。而停工期间的补偿，同样根据《工程进度确认书》，胡果红对连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司已另行支付了1，110，000元的补偿款没有异议。因此，原审法院认为钟贵华支付130，000元的”人货梯租金”、”工程款”及”工资款”不属于误工补偿款。所以，胡果红认为钟贵华所支付的上述130，000元是误工补偿款的主张，原审法院不予支持。
关于争议焦点三，从钟贵华和广东电白二建集团有限公司提交的证据来看，所有已付款数额对应的单�钟贵华都有，其对已付款的数额是十分清楚的，所以其在2016年1月6日所作的最后确认已付款数额为5，248，408.52元中，对2014年1月15日的付款是按照200，000元的数额计算而不是370，000元进行计算的，所以与胡果红确认收到的金额之间才会有170，000元的差额。质证时胡果红确认170，000元已收到了，应计入其已收工程款中，并解释是因为钟贵华当时使用两张银行卡转账，一张卡转账支付了170，000元，另一张卡转账了30，000元，所以胡果红出具了一张200，000元收据。对此解释，钟贵华和广东电白二建集团有限公司也没有提出异议。原审法院认为胡果红的解释可信度更强，因为这170，000元与前述的1，110，000元窝工费、130，000元的工程款，加上原告此前确认已收到的3，838，408.5元，刚好与5，248，408.52元基本吻合（两分钱四舍五入可忽略不计）。所以，钟贵华和广东电白二建集�有限公司的主张是前后矛盾的，原审法院不予支持。
综上，确认胡果红收到的工程款数额应为：3，838，408.5＋170，000元＋130，000=4，138，408.5元，则钟贵华尚需向胡果红支付的工程款项为：7，863，033元-4，138，408.5元=3，724，624.5元。加上尚未返还的2，000，000元押金，则钟贵华应当向胡果红支付的款项金额共计5，724，624.5元。
关于欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”所以对胡果红要求钟贵华支付利息的诉求，原审法院予以支持。但因双方没有就欠付工程价款利息计付标�进行约定，所以应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以欠付工程款3，724，624.5元为基数计息，自2015年8月19日本案起诉之日计至该工程款清偿之日止。
关于2，000，000元押金的利息，胡果红和钟贵华签订的定金合同中，双方在”注意”条款中约定：2013年2月1日应退的150万元不能退还的，则按每月3%计算利息。但胡果红起诉时将2，000，000元押金与欠付的工程款合在一起，按照银行同期贷款利率计算利息至清偿之日止，这是胡果红对自身权利的处分，钟贵华和被告广东电白二建集团有限公司亦未提出异议。对此，原审法院予以尊重和支持。
因广东电白二建集团有限公司对钟贵华的行为进行了追认，确认其有权代表广东电白二建集团有限公司与胡果红签订合同，钟贵华的行为视为广东电白二建集团有限公司的行为。所以，本案中钟贵华应当向胡果红承担的款项支付责任由广东电白二建集团有限公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”所以，连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司作为发包人，依法应当在钟贵华欠付的工程款项范围内对胡果红承担责任。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、�二条、第十七条、第二十六条的规定，于2016年2月5日作出（2015）清南法民二初字第345号民事判决：一、广东电白二建集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向胡果红支付工程款项3，724，624.5元、押金2，000，000元共计5，724，624.5元及利息（利息以5，724，624.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年8月19日本案起诉之日计至清偿完毕之日止）。二、连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司在广东电白二建集团有限公司应向胡果红支付的工程款项3，724，624.5元范围内承担连带责任。三、驳回胡果红的其他诉讼请求。案件受理费53，765.24元，由广东电白二建集团有限公司承担。
宣判后，广东电白二建集团有限公司、钟贵华不服，均向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省连南瑶族自治县人民法院作出的”（2015）清南法民二初字第345号”民事判决书；2、由被上诉人承担一、二审案件受理费。主要事实和理由是：一、上诉人确认原审被告钟贵华有权代表上诉人与被上诉人签订合同，但原审被告钟贵华与被上诉人胡果红签订的《劳务施工合同》属于无效合同。一审法院虽然认可了合同无效，但因为”凰庆苑”工程尚未竣工，无法确定工程质量是否符合”合同”约定和相关规定，一审法院以上诉人没有提出工程是否合格为由认定工程合格，判决上诉人参照《合同》约定支付工程款是违反法律规定的，也不切合实际。二、一审法院认定连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司支付110万元窝工费是补偿款而不计入已支付的工程款中，这与原审被告钟贵华与被上诉人胡果红签订的《补充协议书》相违背。《补充�议书》明确约定”凰庆苑第一期工程的工程施工劳务单价按建筑面积每平方米增加15元”，已经包括窝工费在内。三、被上诉人尚有楼顶花架、电梯井顶、二次结构、伸缩缝未做好，主体外墙排山经连南建设质检部门安检时认定不合格，要求施工方整改而没有整改完成。被上诉人未完成工程量和整改费用应扣除在被上诉人主张的标的额内，而一审法院作出的判决中没有做出相应扣减。
三、工程进度确认书不能作为认定被上诉人所做的实际工程量、工程款。一审法院以该工程进度书作为定案依据所认定事实错误，首先，该工程确认书是被上诉人的合作伙伴通过限制钟贵华的人身自由等手段，逼钟贵华签订的。当时，胡章建与社会青年限制钟贵华在酒店某一房间，逼钟贵华到劳动局签订工程确认书，不签订则�制钟贵华的人身自由。钟贵华逼于无奈签订了该工程确认书。从法律角度来说，该工程确认书是被逼签订的，不发生法律效力。其次，工程进度确认书不能作为认定被上诉人所做实际工程量的凭据，即确认书上的7863030元，55%。1、按照劳务施工承包合同第七条第三四项的约定，从地下室施工至十六层结构完成，按合同约定的百分之四十支付工程款。从十七层施工至二十层结构完成，按合同约定百分之十支付工程款。按照实际情况和我方提供的证据，结构封顶工程是未做的，所以结构封顶工程的百分之十是不用支付的。另外，实际上每层的伸缩层工程，屋面构造处、厨卫墙、装饰构造等工程都是没有做的，这些工程都属于结构工程。所以上诉人不具备支付劳务施工合同第七条第三四项的40%、10%的进度款项的义务。2、工程进度款说明工程尚未完成，尚未经竣工验收合格及结算，工程进度款并不等于工程结算款。因此本案不能视为工程合格。根据最高人民法院关于审理建设施工合同解释第二条，在本案没有适用的法律基础。
综上所述，一审法院作出的判决与客观事实不相符，特提起上诉。请二审法院开庭审理，进一步查清事实，作出公正裁决。
被上诉人胡果红没作书面答辩，庭审中口头答辩称：1、关于110万元的窝工费，是有涉案工程的开发商补偿给被上诉人，双方也书面确认。在一审过程中我方已经提交了证据予以证实。2、工程进度确认书是双方确认签订的，钟贵华所声称的胁逼没有证据证实。而且内容是符合当时工程的实际情况。3、工程进度确认书确认按照工程款的总额的55%支付工程进度款，与合同约定的60%少了5%，是当时工程的�际情况。涉案工程已经完成了第二十层楼板，已经封顶。屋架由于施工材料方面的原因，没有做上去。考虑到屋架未完成，以及工程的实际情况，所以双方确认按55%来计算工程进度款。本案工程进度款按照双方工程进度确认书计算的金额来认定是合理合法的。4、关于涉案工程是否合格，由于本案属于工程的进度款，而工程进度款是按照工程进度来支付的，支付工程进度款即是合同双方的约定也是作为建设工程的属性确定。作为建设工程建设过程中，作为发包人是有义务对每一道工序进行监督的，如果工程进行过程中有工程质量问题，发包方是有义务提出整改的。在发包方未提出工程质量异议的情况下，应当视为工程质量合格。另外，上诉人电白二建已经起诉了凰庆房地产，而且法院也已经判决凰庆房地产向电白二建支付约三千万的工程进度款。既然工程是未竣工验收，为何电白二建的诉讼请求可以得到支持。依照法理应当支持我方的一审诉讼请求。
原审被告连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，也没提交书面答辩意见。
经本院审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：根据双方签订的《劳务施工承包合同》约定，被上诉人在完成二十层结构封顶（含屋架完成）后，上诉人应在一个星期内支付总造价的60%工程款。二审期间，双方均确认涉案工程二十层已封顶。庭审中上诉人对其主张《工程进度确认书》是被胁迫签订及工程质量存在问题的事实均没有提供相关证据予以证实。
本院认为，本案系建设工程施工合同�纷。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人应否按《工程进度确认书》支付工程款。2、涉案工程是否存在质量问题。
关于上诉人应否按《工程进度确认书》支付工程款的问题。上诉人钟贵华对于《工程进度确认书》是其本人签名的事实予以确认，且上诉人广东电白二建集团有限公司亦明确表示钟贵华有权代表公司签订合同。而上诉人认为不应按《工程进度确认书》支付工程进度款的主要理由是认为该确认书是被胁迫的情况下签订，根据谁主张，谁举证的原则，上诉人主张该确认是在被胁迫的情况下签订的事实应负举证责任，而在本案诉讼期间，上诉人钟贵华并无提供其是在被胁迫的情况下违背真实意思签订该确认书的相关证据，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院对该《工�进度确认书》予以确认并判令上诉人按《工程进度确认书》支付尚欠的工程进度款正确。至于《工程进度确认书》中连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司支付的110万元窝工费应否计入已支付的工程款问题。经查，在钟贵华出具的《工程进度确认书》当中，对该110万元款项的已明确为连南瑶族自治县凰庆房地产开发有限公司支付给被上诉人的补偿款而非工程进度款，因此，上诉人认为该110万元应当计入已付的工程进度款的上诉请求，依据不足，本院依法不予采纳。至于上诉人提出被上诉人尚有工程未完成而不应按《工程进度确认书》约定的55%支付工程款的问题。根据双方签订的《劳务施工承包合同》约定，被上诉人在完成二十层结构封顶后，上诉人应支付总造价的60%工程款，现双方均确认涉案工程已完成二十层结构封顶，虽然尚有部分工程未完工，但在上诉人未能举证证实被上诉人完成的工程量不足55%的情况下，本院对上诉人提出不应按《工程进度确认书》约定的55%支付工程款的上诉请求，依法不予支持。
关于涉案工程是否存在质量问题。上诉人作为工程的发包方，对涉案工程是否符合合同约定的质量标准应负有把关验收的责任，对此，上诉人对涉案工程存在质量问题应负有举证责任，由于在二审期间，上诉人明确表示不能提供涉案工程质量存在问题的相关证据，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人据此提出应由被上诉人进行整改或扣减相应工程款的上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53765.24元，由上诉人钟贵华、广东电白二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年七月十三日
书 记 员 古 蓉