江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3259号
上诉人（原审被告）：吕亚军，男，1981年7月8日出生，汉族，住常州市钟楼区。
上诉人（原审被告）：王兵，男，1984年8月21日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：吴伯华，江苏常运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘恒永，男，1967年12月23日出生，汉族，住滨海县。
委托诉讼代理人：陈志豪，江苏中爵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋文祥，江苏中爵律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王文进，男，1982年1月3日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：卞煜波，江苏常运律师事务所律师。
上诉人吕亚军、王兵因与被上诉人刘恒永、王文进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕亚军上诉请求：撤销原判，依法改判吕亚军不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由刘恒永承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.刘恒永工作的工地并不是吕亚军承接的，一审中吕亚军提供了工程实际承包商常州元盟智能科技有限公司（以下简称元盟公司）的营业执照和吕亚军在元盟公司缴纳社会保险的记录，证明吕亚军为该公司负责刘恒永受伤工地即江苏精研科技股份有限公司（以下简称精研公司）弱电安装工程的项目经理，元盟公司具有相应资质。吕亚军作为元盟公司的项目经理只是完成公司交给的工作，刘恒永因此导致的人身损害的赔偿责任不应当由吕亚军承担。2.一审判决书中“另查明”的内容是由吕亚军向法院陈述的事实，一审判决书描述为王文进陈述的事实，存在明显错误。3.一审中吕亚军提交证据证明了吕亚军在抢救刘恒永的过程中支付了215000元的医药费，其他当事人对该事实也没有异议，但一审判决认定该笔款项是由吕亚军、王文进、王兵三人共同支付的与事实不符。二、一审判决适用法律错误，判令吕亚军对王文进的给付款项承担连带给付责任没有法律依据。
针对吕亚军的上诉，刘恒永辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持一审判决。
针对吕亚军的上诉，王兵辩称，王兵与吕亚军之间没有转包关系，不应当判令由王兵承担责任。一审遗漏了公司。215000元部分支付的是工资。因为刘恒永为其工作了一段时间，工资没有结算，因为出了事情，要钱就问吕亚军要了，当时吕亚军不愿意出，说算是垫付的工资，以后结算。
针对吕亚军的上诉，王文进辩称，元盟公司是否承包了精研公司弱电安装工程项目，王文进并不清楚，但是王文进与吕亚军发生往来过程中，吕亚军从未提及其是元盟公司的员工，如其是该公司的员工，不会垫付刘恒永的医药费；一审判决书“另查明”部分应该是笔误问题，是吕亚军陈述；215000元医药费并非全部由吕亚军一人垫付，王文进垫付了医药费94707.07元。
王兵上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由刘恒永、王文进、吕亚军承担。事实和理由：一、刘恒永与王兵之间不存在雇佣关系。王兵未接受吕亚军的分包，也未指示刘恒永去吕亚军承接的精研公司弱电安装工程工作，因刘恒永在王兵的工地无活可干，故王兵询问过刘恒永的意见，其是否愿意去精研公司从事弱电安装工作，其表示愿意去的，王兵只是为其介绍工作。且刘恒永平时也跟其他工地的工头工作，并非长期受雇于王兵。二、一审判决认定刘恒永的损失过高。王兵认可护理费60元/天，营养费12元/天，误工费在未提交完税证明的情况下，应当在3500元/月以下自由裁量，交通费300元，精神损害抚慰金7000元。三、一审法院遗漏诉讼主体，遗漏了承包人和发包人，如果承包人有资质，就遗漏了承包人，如果承包人没有资质，发包人也要作为诉讼主体。
针对王兵的上诉，刘恒永辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿计算标准符合相关法律规定，请求依法驳回上诉。
针对王兵的上诉，王文进辩称，对王兵上诉主张的事实与理由没有异议。吕亚军事实上在事发前并不认识王兵，跟王文进说缺人干活，赶工程进度，要求王文进再找几个人干活，王文进就联系了王兵，王兵让刘恒永的弟弟来干活，后刘恒永的弟弟找到了刘恒永，王兵把刘恒永介绍给了吕亚军，让其在吕亚军的工地上干活，王文进与吕亚军之间也没有转包关系。精研公司将工程发包给了没有资质的吕亚军，精研公司也存在过错，应承担相应的责任。
针对王兵的上诉，吕亚军辩称，王文进支付了9万多元的医药费用，其需要提供证据；吕亚军根本不认识刘恒永，从工地上施工到受伤到医院，都不认识。王文进说是介绍给吕亚军的，吕亚军不知道，吕亚军都没见过刘恒永，整个项目吕亚军就认识王文进一个人。
刘恒永向一审法院起诉请求：1.要求王兵赔偿刘恒永医疗费30810元、误工费85000元、护理费22500元、住院伙食补助费4300元、营养费3000元、交通费2000元、残疾赔偿金200760元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费4155元，合计367525元；王文进、吕亚军承担连带责任；2.诉讼费用由王兵、王文进、吕亚军负担。
一审法院认定事实：刘恒永受雇于王兵从事弱电安装工作。吕亚军承接精研公司弱电安装工程，转包给了王文进。王兵系王文进侄子，王兵安排刘恒永去精研公司施工时发生事故。2015年12月26日，刘恒永在精研公司作业时从梯子上摔下受伤。后被送入武进人民医院住院治疗62天。2016年4月5日，刘恒永再次入院治疗24天。共花费医疗费269107.1元（其中刘恒永支付30810元，王兵、王文进、吕亚军共计支付238297.1元）。
一审另查明，王文进陈述其为元盟公司项目经理,具有相应资质。但提供的证据尚不足以证实其具有相应资质及其为元盟公司员工。
2016年2月25日，王兵在如下协议书签字，协议内容为：刘恒永长期受雇于王兵从事弱电施工等工作，2015年4月，王文进、吕亚军承包的弱电工程施工需要，二人通过王兵雇佣刘恒永到江苏精研科技股份有限公司从事弱电安装工作，2015年12月26日下午一点左右，刘恒永在施工中摔下受伤，被送至武进人民医院就诊。现经三方协商一致，并经刘恒永家属同意，自愿达成如下处理方案：1.刘恒永后续治疗费由王兵、王文进、吕亚军三方共同承担；2.刘恒永因此受伤的相关人身损害赔偿由王兵、王文进、吕亚军三方共同承担；3.三方对上述第一、二条产生的费用承担连带赔偿责任；4.协议三方缴纳现有已实际产生的医疗费后，刘恒永及家属同意办理出院手续。上述协议仅王兵一人签字，其他人均未签字。王兵针对上述协议陈述为刘恒永胁迫其签署的，但未提供证据。
一审又查明，依据刘恒永申请，法院委托南京东南司法鉴定中心对刘恒永的伤残等级及误工期限、护理期限及营养期限进行司法鉴定，鉴定意见为刘恒永因高坠伤致单肢瘫（肌4级）构成人身损伤九级伤残；人格改变构成人身损伤十级伤残；上述损伤最终构成人体损伤九级伤残。误工期自受伤至定残前一日为止，护理期150天，营养期150天，刘恒永为此支出司法鉴定费4155元。
一审庭审中，对于如何摔倒的，刘恒永代理人陈述因刘恒永受伤后表达不清，家属也不知道为何摔倒，对于是否戴安全帽，刘恒永代理人陈述刘恒永不清楚，自己回忆不起来。家属说老板没发安全帽，都没戴。
一审庭审中，刘恒永另提交录音及录音整理材料35页，证明刘恒永是受王兵的指派到王文进及吕亚军承包的工地进行工作，王文进和吕亚军应该对刘恒永所受伤害承担连带赔偿责任。王兵、王文进对于录音无异议，吕亚军对于录音不予认可。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王兵签署的协议书中明确其雇佣了刘恒永，故法院对刘恒永为王兵提供劳务，其与王兵间形成劳务关系的事实予以认定。刘恒永在劳务活动中受伤，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。刘恒永从事作业未提供证据证实其具备有效的执业资质，其在梯子上作业时也未采取相应的安全保障措施，未能尽到应有的安全注意义务，其对损害的发生存在过错，应当承担相应的责任，法院酌情确定由刘恒永自行承担30%的责任，王兵承担70%的责任。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。吕亚军未能举证证实其具有相应资质，且将工程发包给没有相关专业资质的王文进，王文进对于录音无异议，录音中吕亚军陈述将项目发包给了王文进，故吕亚军与王文进应与王兵承担连带赔偿责任。关于医疗费损失,有医疗费票据及病历予以证实，法院依法认定刘恒永的医疗费共计269107.1元（刘恒永自付30810元）。对于缺少病历证实的医疗费，法院不予认定。关于残疾赔偿金，应当按九级伤残计算残疾赔偿金共计160608元。依据司法鉴定意见书，刘恒永护理期150天，营养期150天，可主张护理费12000元，营养费3000元。刘恒永主张的住院伙食补助费4300元，于法有据，法院予以支持。关于交通费，法院酌定500元。依据司法鉴定意见书，刘恒永误工期为受伤之日至定残前一日为止，刘恒永收入标准按照建造安装业行业平均工资61039元每年标准，对于误工费法院依法认定为70873元。依据司法鉴定意见书，刘恒永构成九级伤残，故可主张精神损害抚慰金1万元。综上，刘恒永各项损失法院依法认定为医疗费269107.1元、护理费12000元，营养费3000元、住院伙食补助费4300元、误工费70873元、残疾赔偿金160608元、交通费500元、精神损害抚慰金1万元，合计530388.1元（含王兵、王文进、吕亚军垫付部分）。由刘恒永自行承担其中30%部分，由王兵承担70%，即371271.67元，扣除王兵、王文进、吕亚军已经支付的部分，尚应当支付132974.57元。判决：一、王兵于判决生效后十日内赔偿刘恒永各项损失132974.57元；二、王文进、吕亚军对上述王兵应给付的款项负连带给付责任；三、驳回刘恒永的其他诉讼请求。案件受理费2338元、司法鉴定费4155元，合计6493元，由刘恒永负担1947元，王兵负担4546元，王文进、吕亚军对王兵负担的部分承担连带责任。
二审中，吕亚军提交《精研科技弱电智能化工程合同》原件一份，吕亚军陈述该合同系2015年10月28日吕亚军代表元盟公司签订。对此刘恒永质证称，一审庭审中法官要求吕亚军在三日内向法院提交元盟公司和精研公司的承包施工合同、项目经理任命书、元盟公司的劳动关系证明，逾期不能提交的承担举证不能的责任，但吕亚军在一审中未向法院提交相关证据材料。王文进质证称，对该证据真实性不予认可，他们是否签订过此合同，王文进不清楚，并且王文进认为如果是元盟公司承接的工程，吕亚军不会自己垫付医药费。王兵质证称，对合同真实性不能确认，但是一审中已经提到这两个公司的工程以及施工问题，所以该合同真实性可信；一审中遗漏了发包人和承包人，没有把他们作为当事人并判令他们承担责任，如果他们能够参加诉讼并承担责任，对案件审理以及最后结果有利。
二审经查阅一审卷宗查明，一审判决另查明“王文进陈述其为元盟公司项目经理,具有相应资质。但提供的证据尚不足以证实其具有相应资质及其为元盟公司员工”部分存在笔误，应为吕亚军陈述上述内容。另外，二审中王兵对一审判决认定其与刘恒永存在雇佣关系以及王兵签字的协议提出异议，王兵认为本案中王兵始终没有雇佣刘恒永，王兵只是介绍；关于协议，因为刘恒永等人一直在王兵家中纠缠，王兵当时没办法，违心地在协议上签字，当时想先让他们回去再说，以后发包人、承包人总要解决的，而且协议只有王兵一个人签字，不会生效。各方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。
二审查阅一审卷宗另查明：1.一审2016年9月5日的庭审中，吕亚军陈述：“吕亚军于2015年12月27日通过跨行转账给王文进2万元，于2015年12月29日转账2万元，于2015年12月31日转账2万元，在2016年1月4日通过支付宝转到王文进卡上金额2万元。2016年2月5日通过蒋玉林的建行卡直接转到常州市武进区人民医院的账户上，转账3万元。2016年2月26日转到常州市武进区人民医院账户1.5万元。现金到医院里支付了1万元。另外，吕亚军于2016年1月10日委托李光洋到医院里支付了2万元，于2016年1月19日通过李光洋到医院支付了1万元。直接转给刘恒永儿子，分别是2016年4月23日支付了3.5万元，于2016年4月15日通过支付宝转入刘恒永儿子刘旭的尾号0071的农行卡上1.5万元。综上，吕亚军在刘恒永治疗期间共计支付医药费21.5万元。”王文进陈述：“钱确实转给我了，转给我8万元，全部交给医院了。可以说是工程款，也可以说医药费。”2.一审中，吕亚军提供元盟公司的营业执照一份，载明经营范围为：“建筑智能化系统、LED信息发布系统、楼宇对讲系统、停车管理系统、电气自动化系统的研发，安装及配件销售；交通设施安装及销售；软件的开发及维护；电脑、计算机辅助设备的安装，维修及销售……”
二审中：1.本院询问：“吕亚军，你和元盟公司，承接了精研公司的项目后，你与公司之间怎么结算？”吕亚军答：“工程整个由我负责，所以从签订合同、价款定价、施工，到最后结算，都是由我和甲方接触。我是项目经理，施工这块我转包给了王文进。工程款由我自己结算，结算工程款的时候由公司收取一定的管理费，一般是3-5个点。项目中的费用由我先行垫资，甲方支付工程款到公司账户，公司扣掉管理费后将工程款给我，我再进行转包，剩余的利润是我的，都是走公司账的。给王文进的钱是我自己垫付的，因为甲方款项还没来，是我个人垫资的。”问：“利润是怎么分配的？”吕亚军答：“工程款到公司，要开票，利润部分转到我这边，我再分包支付款项。”2.王兵陈述：“王文进让王兵帮他叫几个人，正好手头刘恒永没活干，所以介绍他们去那边干活了。王兵从中不赚任何利润，他本身也没去工程干活。”王文进陈述：“认可王兵前述陈述。王文进介绍了几个人帮吕亚军干活，王文进自己也去了。其他人的工资由王文进代收，收到了发下去。王兵没有在涉案工程上工作。王兵以前都不认识吕亚军。”3.各方当事人对本案垫付的费用共计238297.1元均无异议。
本院认为，关于吕亚军在涉案工程中的法律地位。根据吕亚军二审中对涉案工程承包经过、结算和利润分配等事宜的陈述，吕亚军系借用元盟公司的资质承接涉案工程，其与元盟公司之间系挂靠关系，而非其所称的履行职务行为。吕亚军承接涉案工程后，与王文进之间成立非法转包关系，理由如下：首先，事故发生后，王兵于2016年2月25日在协议书上签字确认，该协议书上载明“2015年4月份左右因王文进、吕亚军承包的弱电工程（江苏精研科技股份有限公司）施工需要……”说明王兵也认可王文进在涉案工程的地位为承包人而非介绍人或普通工人。其次，事故发生后，吕亚军将8万元款项转账给王文进，王文进对该款项的性质描述为“可以说是工程款，也可以说医药费”，而一般情况下“工程款”对应的是承发包关系。最后，二审中王文进陈述其他人的工资由王文进代收，收到了发下去，即其实是王文进负责向刘恒永等工人发放工资，符合承包关系下工资发放的特征，王文进主张代收代发依据不足。故吕亚军与王文进之间成立转包关系。刘恒永由王文进通过王兵叫至涉案工程工作，王文进、王兵均否认王兵在涉案工程中提供劳务、获取利益，故本院认定刘恒永与王文进之间形成劳务关系，相应责任应由王文进承担。吕亚军将工程非法转包给没有相应资质和安全生产条件的王文进，应与王文进承担连带责任。关于一审是否遗漏精研公司、元盟公司等诉讼主体，根据吕亚军一审提供的元盟公司的营业执照、二审提供的《精研科技弱电智能化工程合同》，元盟公司具有相应的资质，并无证据证明精研公司在发包过程中存在相关过错；而在挂靠的情形下，是否要求元盟公司承担责任是刘恒永的权利，刘恒永未起诉元盟公司并无不当。关于王兵的责任，一审中刘恒永提交了王兵签名的协议书，王兵主张该协议书内容并非其真实意思表示，但未能提交证据予以证明，根据该协议书内容，王兵同意与王文进、吕亚军共同承担对刘恒永的赔偿责任，故本案王兵应与王文进、吕亚军承担连带责任。
关于垫付款项的问题，因王文进、吕亚军、王兵承担连带责任，一审法院对共计垫付的款项238297.1元未区分王文进、吕亚军、王兵三人各自支付的部分并无不当，吕亚军和王文进、王兵之间可就相关费用另行结算。
关于一审判决认定刘恒永各项损失的标准问题，刘恒永的伤情经司法鉴定构成九级伤残，一审认定其精神损害抚慰金1万元符合相关标准；刘恒永长期从事弱电安装工作，其未能提交直接证据证明其受伤前的收入状况，一审参照建筑安装业行业平均工资标准61039元/年认定其误工费具有事实和法律依据；一审判决酌情认定护理费80元/天、营养费20元/天、交通费500元均未高于本地区相关费用标准。因此，本院对王兵认为一审认定刘恒永的损失过高的上诉主张不予采纳。
综上，一审判决认定相关赔偿义务人的责任性质有误，二审予以纠正。吕亚军和王兵的其他上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初3838号民事判决；
二、王文进于本判决生效之日起十日内赔偿刘恒永各项损失132974.57元；
三、吕亚军、王兵对上述王文进应给付的款项负连带给付责任；
四、驳回刘恒永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2338元、鉴定费4155元，合计6493元，由刘恒永负担1947元，王文进负担4546元，吕亚军、王兵对王文进负担的部分承担连带责任。二审案件受理费2960元，由王文进负担1480元，由吕亚军负担1480元。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 尤建林
审判员 是飞烨
二〇一八年一月八日
书记员 夏 煜