重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02310号
上诉人（原审被告）：谢培英，重庆市人，居民，住重庆市北碚区。
委托代理人：王军，居民。
被上诉人（原审原告）：张冲，重庆市人，居民，住重庆市渝中区。
委托代理人：孟圣祥，重庆昆德律师事务所律师。
上诉人谢培英与被上诉人张冲保证合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2014年12月5日作出（2014）碚法民初字第03756号民事判决，谢培英对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘晓瑛担任审判长，审判员郑鹏主审，与代理审判员彭海波共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年7月29日公开开庭进行审理。谢培英的委托代理人王军，张冲及其委托代理人孟圣祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张冲向原审法院起诉称：原告经被告介绍认识刘晓英、曾雄夫妇。刘晓英、曾雄因做生意急需资金，向原告借款36万元，被告谢培英作为担保人。三方于2013年l1月27日签订《借款担保合同书》（以下简称《借款合同》），约定由原告向刘晓英、曾雄提供借款36万元。借款期限为6个月，利息为l.2万元。被告作为刘晓英、曾雄的担保人负有连带责任。借款到期后，刘晓英、曾雄未按期偿还借款及利息，被告亦未履行保证责任。现要求被告按照借款担保合同书承担刘晓英、曾雄借款36万元及利息1.2万元，并承担从2014年5月27日起，以借款本金为基数，按银行同期贷款利率的4倍支付原告违约金至付清时止的连带担保责任；本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费等由被告承担。
谢培英在一审中辩称：《借款担保合同书》上被告的签名属实。但是原告向刘晓英、曾雄支付借款的时间是2012年11月30日，而签订《借款担保合同书》的时间是2013年11月27日，故原告欺骗了被告，不是被告的真实意思的表示。又因为《借款合同》中约定刘晓英、曾雄以其所有的房屋作抵押，经查实该房屋不存在，故应当免除被告的担保责任。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年11月27日，原告张冲（甲方、出借人）、曾雄与刘晓英（乙方、借款人）、被告谢培英（丙方、担保人）签订《借款担保合同书》，约定一、乙方向甲方借款人民币（大写）叁拾陆万元整，乙方收到借款后出具借条给甲方。二、借款期限为陆个月，自2013年11月27日起至2014年5月26日止。三、借款利息共计（大写）：壹万贰仟元。四、还款时间及方式：乙方分陆个月偿还甲方借款及利息，每月的26日准时偿还甲方借款壹万元；余下借款本金叁拾壹万元及利息壹万贰仟元在2014年5月26日由乙方一次性还清给甲方，甲方收到全部还款后，将借据交给乙方。五、乙方自愿将四川省资阳市安岳县县城普州大道南段民族星城1期2单元2-2作为借款抵押，在抵押给甲方期间，乙方不能出售、赠与、再抵押或以其他方式处理抵押物，并保证向甲方提供抵押的相关证件合法真实有效。六、乙方必须按照上述约定的期限偿还借款给甲方，如未能按期偿还即视为乙方违约，每逾期一天乙方自愿向甲方支付贰仟元作为违约金，以此类推，并承担甲方为实现债权过程中产生的所有费用，同时甲方有权处理资阳市安岳县民族星城1期2单元2-2抵押物，处理所得全部归甲方所有。七、丙方作为乙方的责任担保方负有连带责任，担保范围包括借款本金及利息、逾期违约金等。丙方承诺：如乙方不能按期偿还借款，丙方承担全部还款责任，并承担甲方为实现债权过程中产生的所有费用。……九、此笔借款的到期时间为2014年5月26日，如乙方到期不偿还借款及利息，……。
2012年11月30日，原告张冲以银行汇款的形式向被告谢培英汇款30万元，用途为借款。
2013年11月27日，曾雄与刘晓英向原告张冲出具《借条》，载明今日收到张冲交来人民币现金叁拾陆万元整。
2014年9月11日，安岳县房地产管理局出具《证明》，载明经我局产籍管理系统查询，无刘晓英：511023198103125167、曾雄：511023197909055191房屋权属登记信息。
2014年11月26日，四川勇前物业管理有限公司出具《证明》，载明本公司为民族星城小区的物业管理公司，该小区没有“民族星城一期2单元2-2”的门牌号对应的房屋。
一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。原告张冲与曾雄、刘晓英、被告谢培英签订的《借款担保合同书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。原告张冲按约向曾雄与刘晓英支付了借款36万元，曾雄与刘晓英也向原告张冲出具《借条》一张，双方之间的民间借贷法律关系成立，且合法有效。
《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算。由于原被告与曾雄、刘晓英三方共同签订的《借款担保合同书》约定了被告为此笔债务作连带担保，且并未对保证期间作出明确约定，所以被告为该笔债务的保证期间为债务履行期限届满之日计算六个月。由于此笔债务到期日为2014年5月26日，则直至原告起诉之日，该笔债务未超过保证期间。由于债务人曾雄、刘晓英未归还此款本金及利息（2013年11月27日起至2014年5月26日止），故对原告要求被告就曾雄、刘晓英向原告所借的36万元债务及产生的利息1.2万元（2013年11月27日起至2014年5月26日止）承担连带保证责任的主张该院予以支持。至于违约金的计算，由于借款合同约定的违约金过高，原告自愿将利率调整为中国人民银行同期贷款利率的4倍，该院予以准许。由于曾雄、刘晓英未按约于借款到期日即2014年5月26日偿还借款，故违约金应从2014年5月27日起计算。
关于原告要求被告支付律师费、差旅费的问题，由于原告未向法庭提供相应的证据予以证明。因此，原告应当承担举证不能的后果，其上述请求不应当得到支持。
关于被告谢培英辩称借款的支付时间早于《借款担保合同书》签订时间存在欺诈的问题，该院认为，被告谢培英作为完全民事行为能力人，应当知道以自己的名义向曾雄、刘晓英的借款提供担保的法律后果，对此，被告谢培英应承担法律责任。其次，原告张冲陈述，该笔借款系借新还旧，符合一般生活经验，不违反法律法规的强制性规定，且从银行汇款凭证和借款人曾雄、刘晓英出具的借条来看，原告也确实将36万元借款支付给了借款人曾雄、刘晓英，能够与原告张冲的陈述相互印证。故被告谢培英的上述辩称，没有事实基础，该院不予采信。
关于被告谢培英辩称曾雄、刘晓英提供了房屋作为抵押，应免除被告谢培英担保责任的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条第二款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。从已经查明的事实来看，曾雄、刘晓英不享有《借款担保合同书》中约定的抵押物四川省资阳市安岳县县城普州大道南段民族星城1期2单元2-2房产的所有权，故原告张冲与曾雄、刘晓英在《借款担保合同书》中约定的抵押条款无效。同时，该抵押条款的无效，并不影响借款合同和从属于它的保证条款的法律效力。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、第三十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由谢培英对曾雄、刘晓英向张冲所借的款项36万元及利息1.2万元（2013年11月27日起至2014年5月26日止）承担清偿责任，在本判决生效之日起10日内向张冲支付37.2万元；二、由谢培英对曾雄、刘晓英向张冲所借的款项36万元的违约金承担清偿责任，此违约金自2014年5月27日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付，息随本清。三、驳回原告张冲的其他诉讼请求。案件受理费6880元和财产保全费2320元，共计9200元，由谢培英负担。
谢培英不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，存在以下问题：1、在本案三方当事人签订的《借款担保合同书》中，约定的借款日期为2013年11月27日，借款人曾雄与刘晓英也于当日向被上诉人张冲出具了借条。但是经审理查明，本案的实际借款时间却发生在2012年11月30日。被上诉人张冲、借款人曾雄与刘晓英等人故意对上诉人谢培英隐瞒了这一重要事实，导致上诉人谢培英对担保行为发生错误判断，这属于民事欺诈行为。依照《中华人民共和国担保法》第三十条的规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”2、被上诉人张冲应对本案中抵押物的无效承担主要的民事责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”在《借款担保合同书》签订的当日，被上诉人张冲、借款人刘晓英曾对上诉人讲明，本案中抵押房屋的价值完全能够偿还借款，只需上诉人谢培英在其中起一个见证的作用。上诉人谢培英就在这种既能帮朋友自己也不会承担法律责任的心理支配下签订了担保合同。在本案一审开庭审理中，已查明借款人曾雄与刘晓英向被上诉人张冲提供的是一个假的房产证，抵押的房屋根本不存在。根据我国法律的有关规定，被上诉人张冲应当到县级以上的房屋主管部门办理抵押物登记，被上诉人张冲由于没有履行办理登记的法律义务，直接导致了本案抵押物无效的法律后果，应承担相应的法律责任。综上，一审判决认定事实不清，依法应予改判。请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院（2014）碚法民初字第03756号民事判决；2、判令驳回被上诉人张冲的一审诉讼请求；3、由被上诉人张冲承担本案一审和二审的诉讼费用。
张冲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理查明：2015年4月22日，本院组织双方当事人进行调查询问，张冲向法庭提交了一份其与借款人曾雄、刘晓英、保证人谢培英三方于2012年11月27日签订的《借款担保合同书》，并表示此份合同即是借新还旧的旧贷合同。该合同主要内容包括：“一、乙方（曾雄、刘晓英）向甲方（张冲）借款人民币肆拾叁万元整，乙方收到借款后出具借条给甲方；二、借款利息共计壹万贰仟圆；三、借款期限为12个月，自2012年11月27日起至2013年11月26日止。”谢培英在该合同丙方（担保人）处签字并捺指纹。谢培英否认2012年11月27日《借款担保合同书》担保人处的签名字迹是其本人书写，指纹是其本人所留。张冲向本院提交了委托司法鉴定的书面申请，申请对2012年11月27日《借款担保合同书》担保人处的签名字迹是谢培英本人书写，指纹是谢培英本人所留。本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2015年7月13日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2015）鉴字第1812号《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：落款时间为“2012年11月27日”，甲方（出借人）为“张冲”、乙方（借款人）为“曾雄、刘晓英”、丙方（担保人）为“谢培英”的《借款担保合同书》（金额43万）第1页丙方处“谢培英”部位的红色押名指印是谢培英右手拇指所留；第2页丙方处的“谢培英”署名字迹与谢培英样本字迹是同一人书写，同部位红色押名指印是谢培英右手拇指所留。二审庭审中，谢培英的代理人发表质证意见认为，对2012年11月27日《借款担保合同书》和西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2015）鉴字第1812号《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》的真实性不予认可，同时认为旧贷合同的借款金额是43万，与新贷合同金额36万在金额上有出入，不具有关联性。对此，张冲解释意见为，新贷是对旧贷欠款余额所作的借新还旧。
本院查明其他案件事实与一审审理查明一致，本院予以确认。
本院认为：关于2013年11月27日《借款担保合同书》是否存在欺诈问题。张冲在二审中举示的2012年11月27日《借款担保合同书》中担保人“谢培英”的签名和押名指印经由西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2015）鉴字第1812号《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》作出的鉴定意见认为，“谢培英”署名字迹系谢培英本人书写，红色押名指印是谢培英右手拇指所留。在二审质证中，谢培英的代理人认为2012年11月27日《借款担保合同书》和2013年11月27日《借款担保合同书》在金额上有出入，二者不具有关联性。对此，被上诉人张冲所作出的新贷是对旧贷欠款余额所作的借新还旧的解释合情合理。旧贷合同与审理查明的实际借款时间吻合，且无相反证据予以反驳，本院认为其属二审新证据，应予以采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第39条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。根据该规定，除保证人知道或者应当知道主合同当事人是“借新还旧”外，保证人的保证责任则应当免除。而本案上诉人谢培英既是2012年11月27日《借款担保合同书》旧贷的保证人，同时也是2013年11月27日《借款担保合同书》新贷的保证人，加之新贷的担保金额没有超过旧贷的担保金额，因此，本院对谢培英所称的2013年11月27日《借款担保合同书》存在欺诈，应免除其保证责任的上诉理由不予支持。
关于张冲应否对本案中抵押物的无效承担主要民事责任的问题。上诉人谢培英并没有举示证据证明被上诉人张冲对于房屋抵押权不能依法设立具有过错，并且抵押合同和诉争保证合同是不同的从合同，因此，主债务人提供虚假抵押物导致抵押权不能设立不能成为谢培英免除保证责任的理由。
综上，上诉人谢培英的上诉理由不能成立。原判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6880元，由上诉人谢培英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓瑛
审 判 员 郑 鹏
代理审判员 彭海波
二〇一五年八月三日
书 记 员 彭仲达