云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终769号
上诉人（原审原告）：王永生，男，1973年7月21日生，汉族，现住云南省昆明市盘龙区，
委托诉讼代理人：徐大恩，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：王青山，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：昆明俊宏建筑劳务有限公司。住所地：嵩明县小街大桥村委会董官营村92号。
法定代表人：岳里洪，董事长。
委托诉讼代理人：薛昆余，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中铁八局集团有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金科东路68号。
法定代表人：徐敦美，董事长。
委托诉讼代理人：栾丽，女，1987年3月4日出生，汉族，该公司员工，住昆明市官渡区，代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李毅德，男，1987年6月30日出生，汉族，该公司员工，住昆明市官渡区，代理权限：一般授权代理。
上诉人王永生因与上诉人昆明俊宏建筑劳务有限公司（以下简称俊宏公司）、被上诉人中铁八局集团有限公司（以下简称中铁八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人王永生及其委托诉讼代理人徐大恩、王青山，被上诉人俊宏公司的委托诉讼代理人薛昆余，被上诉人中铁八局的委托诉讼代理人栾丽、李毅德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王永生上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持由第二被上诉人中铁八局支付工程款4259868.92元及损失利息600000元；2.本案一、二审诉讼费和鉴定费由第二被上诉人中铁八局承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院已经认定了王永生为昆明草海项目197#路劳务工程的实际施工人，为此证明该涉案的工程合同相对人是王永生与中铁八局，俊宏公司不是建设施工合同的相对方，俊宏公司与王永生之间并不存在承包关系，此工程是中铁八局直接交由王永生承建，一审认定该项目的工程款已经支付给了俊宏公司错误，王永生的工程款应由中铁八局直接支付。
被上诉人俊宏公司辩称，本案工程是俊宏公司从中铁八局承包过来的，实际施工人是俊宏公司，王永生只是其派驻现场的工人，王永生的上诉理由不成立。
上诉人俊宏公司上诉请求：1.撤销原判，改判对被上诉人王永生的诉讼请求不予支持；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决依据被上诉人单方委托所作的鉴定结论认定工程造价错误，被上诉人称鉴定是按《工程现场收方表》确定的工程量做的，但鉴定报告中所述的内容远远超出了收方表的内容，上诉人申请重新对涉案工程造价进行鉴定。2.上诉人俊宏公司与王永生不存在分包关系，而是事实劳动关系。3、原鉴定程序违法：一是王永生在庭审中未出具鉴定机构的工程造价咨询资质及鉴定人的资格证；二是鉴定内容不合法，“未签证”何以证明是王永生施工的；三是鉴定依据来源不合法，送检材料只有王永生一个人的签字，均无俊宏公司或中铁八局签字盖章；四是鉴定人没有出庭接受质询。一审判决完全依赖王永生违反法定程序单方委托所做鉴定意见书下达结论，给上诉人造成了重大损失，请求予以撤销并作出公正判决。
被上诉人王永生辩称，其提交的鉴定意见书是诉讼前做的，一审中王永生申请了鉴定，一审法院委托乾盛司法鉴定中心鉴定，俊宏公司和中铁八局均不予配合而导致退鉴，一审法院采信其鉴定意见书是正确的。
被上诉人中铁八局辩称：1.王永生的上诉理由不成立，中铁八局与王永生之间不存在合同关系。中铁八局与北京中海建设工程有限公司（以下简称北京中海公司）签订合同后，北京中海公司经由高瑛、王惠宁将此工程转包给俊宏公司，从始至终都是俊宏公司以北京中海公司的名义施工，而王永生是俊宏公司派到现场的管理人员。中铁八局已付清俊宏公司的工程款，没有义务对王永生支付其他款项。2.一审判决以王永生单方作出的鉴定意见书作为诉争工程价款认定的依据错误，程序不当：一是鉴定意见书中工程量确认依据的真实性未确认，鉴定无依据；二是王永生作为自然人，鉴定意见书的工程造价以2003版定额确定计价标准错误；三是鉴定依据来源不合法，将未签证的工程量也作为鉴定范围；四是鉴定人未出庭接受质询，不符合法定程序。
王永生向一审法院起诉请求：一、由两被告共同支付原告欠付工程款4259868.92元及利息损失（从2013年12月11日起算，按平安银行同期银行贷款利率四倍计算至2015年4月15日）；二、本案诉讼费及鉴定费由二被告承担。
一审法院确认的事实：2013年7月30日，中铁八局所设立的昆明草海项目经理部与北京中海公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由该项目部将昆明草海197号路土石方工程发包给北京中海公司施工。2013年6月13日，俊宏公司法定代表人岳里洪代表俊宏公司与高瑛签订《运输队挂靠协议》，约定由岳里洪向高瑛交纳150万元挂靠管理费，由俊宏公司取得昆明草海197号路土石方工程中的部分工程。之后，俊宏公司取得涉案工程的承包权，并交由王永生实际施工。施工完毕后，俊宏公司与中铁八局就涉案工程已进行结算，且中铁八局已将工程款全额支付给俊宏公司。应王永生申请，一审法院依法委托云南乾盛司法鉴定中心就王永生施工的中铁八局集团有限公司昆明草海项目197#路工程造价进行鉴定，因王永生未能提交相关鉴定材料，该鉴定中心作出了退鉴处理。另，王永生于诉讼前单方委托云南阳光司法鉴定中心就涉案工程造价进行鉴定，认定涉案工程造价为4259868.92元。另查明，俊宏公司于2013年12月13日向王永生支付工程款人民币1195369.66元。
关于王永生是否为涉案工程的实际施工人的问题。一审法院认为，依据王永生所提交电话录音光盘及通话内容、协议及相关资料可证实，王永生从俊宏公司处承包了部分涉案工程，并于施工完毕后与俊宏公司法定代表人岳里洪协商付款事宜。至于俊宏公司所辩称，王永生系其公司派驻现场的管理人员，俊宏公司未能就其与王永生存在劳动关系并支付相关报酬提交证据证实，故对该辩解不予支持，王永生应为涉案工程的实际施工人。
关于王永生诉请工程款及利息能否得到支持的问题，一审法院认为，首先，依据前述分析，王永生为涉案工程实际施工人，且就涉案工程进行实际施工并交付使用，俊宏公司作为向王永生发包涉案工程的主体，应就王永生所作工程支付工程价款。其次，俊宏公司陈述已就涉案工程与工程发包方中铁八局进行结算，但双方所提交的结算材料均只有一份形式不完备的《协议》，并无其他结算资料佐证，且王永生对该份《协议》的真实性提出了质疑，俊宏公司及中铁八局作为发包方及承包方应持有涉案工程的结算资料，却拒不向法庭提交，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，推定俊宏公司及中铁八局所持有的结算资料不利于两被告。再次，王永生已就其所施工的工程量及工程造价予以举证，依据王永生所提交的鉴定意见书，其主张涉案工程造价为4259868.92元，俊宏公司及中铁八局在未提出证据予以反驳的情况下，对王永生所举证据予以确认，认定本案工程造价为4259868.92元，扣减俊宏公司已付工程款1195369.66元，尚欠3064499.26元，应由俊宏公司向王永生支付。对于利息部分，因欠付工程款的金额系在本案诉讼过程中予以明确，故判决由俊宏公司向王永生支付自起诉之日即2015年4月15日起至款项付清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算的利息。对于中铁八局是否应承担责任的问题，因俊宏公司与中铁八局均认可双方工程款项已结清，且中铁八局与王永生并不存在合同关系，故不应承担责任。
综上所述，王永生诉请部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告昆明俊宏建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告王永生支付工程款3064499.26元，并支付自起诉之日即2015年4月15日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算）。二、驳回原告王永生的其他诉讼请求。案件受理费45678.95元，由原告王永生承担12818.05元，由昆明俊宏建筑劳务有限公司承担32860.90元。”
二审中，俊宏公司提交了五组证据：1、云南双雁司法鉴定中心司法鉴定意见书“昆明草海项目197#道路昆明俊宏建筑劳务有限公司完成部分工程造价司法鉴定意见”，欲证明本案涉案工程造价只有1436009.77元。2、发票及收据，欲证明俊宏公司在本案工程施工过程中支付的费用537280元。3、借条、领款凭证和收条，欲证明俊宏公司已支付给现场负责人王永生1376844.66元，收条同时证明王永生收到该笔款后亲笔注明俊宏公司与王永生已结清本案工程款。4、承诺书，欲证明为获取本工程俊宏公司支付的工程中介费，工程是俊宏公司在做。5、残疾证，欲证明岳里洪眼睛看不见，公司主要工作都委托王永生做。
王永生质证认为，1、对鉴定意见书的三性和证明目的不认可，委托时间是2016年4月22日，该鉴定不真实不客观。2、发票及收据的三性和证明目的不认可。水费的付款人是中铁八局项目部，均是王永生支付的，且收据没有收款方签字。3、借条上的签名是王永生所签，内容不是王永生所写，对三性及证明目的不认可。领款凭证及收据的三性和证明目的不认可，向诚林、李亚元领款未经王永生同意属个人行为，也印证了王永生垫款的事实。收条真实性认可，是岳里洪向王永生的个人借款，并非工程款。4、承诺书三性及证明目的不认可。5、认可真实性，证明岳李里洪不能施工项目，俊宏公司不是实际施工人。
中铁八局质证认为，1、鉴定意见书结论与现场差不多。2、发票三性认可，付款方不一定是分包方的名称。收据，其不是当事人无法质证，但岳俊昆的签字是真实的，土夹石量与现场差不多。3.借条上王永生、向诚林的签字是真实的。4.承诺书、5.残疾证的三性均认可。
中铁八局提交照片一组（28张），欲证明涉案工程的农民工工资、材料费和机械费都是俊宏公司委托中铁八局草海项目部直接支付，并未由王永生垫付。
王永生质证认为，对中铁八局证据的真实性合法性认可，关联性和证明目的不认可，照片证明借支条中的工程款是中铁八局直接支付给王永生工人的款项。
俊宏公司质证认为，认可证据的三性，是其委托中铁八局发放的款项，与借支条的时间和金额一致。
本院认为，对俊宏公司提交的证据1“鉴定意见书”的真实性认可，能否证明其主张结合争议焦点评判；对证据2的三性予以确认；对证据3的三性予以确认，借支条中的金额与中铁八局发放工资的现场照片的时间及金额吻合，收条不能证明王永生的工程款已付清；对证据4、5真实性予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.中铁八局应否向王永生支付工程款。2.工程款如何确认。
（一）关于中铁八局应否向王永生支付工程款的问题
本院认为，一审中，王永生主张其借用俊宏公司的名义施工，要求俊宏公司与中铁八局共同支付欠付工程款，一审认定王永生从俊宏公司处承包了部分涉案工程，判决由俊宏公司向王永生支付工程款。二审中，王永生上诉主张其施工的工程是中铁八局直接交由其承建，应由中铁八局承担支付工程款的责任与其一审诉请相悖，且王永生主张中铁八局直接将工程交由其施工既无合同依据，也无中铁八局的认可。反之，中铁八局向工人支付工资的照片证明其支付给王永生及其工人工资后，王永生向俊宏公司出具的“借支条”载明：“今借到俊宏公司工程款人民币1195369.66元。此款为昆明草海项目197#路工程款”。因此，一审法院认定王永生从俊宏公司处承包了部分涉案工程并无不当，王永生的合同相对方为俊宏公司。王永生要求中铁八局承担工程款支付责任没有依据也不符合合同相对性原则，本院不予支持。
（二）关于本案工程款如何确认的问题
本院认为，本案中，中铁八局与俊宏公司均认可双方之间已经结算并付清了工程款。而俊宏公司与王永生之间没有书面的合同，对双方的施工范围及结算方法并无明确的约定，俊宏公司与王永生之间未结算。王永生作为实际施工人，有权主张工程款并负有举证证明其施工范围、施工依据及结算依据的责任。一审中，王永生提交了单方委托云南阳光司法鉴定中心所作的鉴定意见书，主张工程款。一审法院委托鉴定后鉴定机构退鉴，王永生的举证责任未完成。二审中，俊宏公司提交了云南双雁司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书，证明涉案工程造价为1436009.77元。经质证，双方对各自的鉴定意见书所依据的工程量为四张收方表予以认可，但对对方的计算方法不予认可。王永生提交的鉴定意见书的计价依据是2003定额，除了四张收方表之外，工程量还包括无签证的工程，并计算了停窝工损失，停窝工损失依据为王永生单方提交。俊宏公司提交的鉴定意见书以中铁八局与北京中海公司签订的合同单价为计价依据，无停窝工损失。由于王永生不能提交其与中铁八局或俊宏公司之间的合同，其作为实际施工人而非有施工资质的施工企业，其鉴定意见书以2003定额计价与客观事实不符，且超出双方认可的工程量、停窝工损失无依据等，对王永生的结算依据不予采信。对俊宏公司提交的鉴定意见书自认其与王永生之间的工程价款为1436009.77元予以采信。本院确认本案的工程价款为1436009.77元，扣除俊宏公司已经支付的工程款1195369.66元，俊宏公司尚欠王永生工程款为240640.11元。俊宏公司应承担支付工程款240640.11元及自2013年12月11日起至款项付清之日止的利息。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对双方举证责任划分不当。根据二审中查明的事实，本院予以改判。王永生要求中铁八局承担支付工程款责任的理由不成立，本院不予支持。俊宏公司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第106号民事判决；
二、由昆明俊宏建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向王永生支付工程款240640.11元及利息（按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算自2013年12月11日起至款项付清之日止）。
三、驳回王永生的其他诉讼请求。
一审案件受理费45678.95元，由王永生承担22839.48元，由昆明俊宏建筑劳务有限公司承担22839.47元。二审案件受理费45678.95元，由王永生承担22839.48元，由昆明俊宏建筑劳务有限公司承担22839.47元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如昆明俊宏建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若昆明俊宏建筑劳务有限公司不自行履行本判决，王永生可在本判决履行期限届满后二年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 王 健
审判员 王 璟
审判员 周惠琼
二〇一七年七月二十五日
书记员 范 蕊