重庆市南岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南法民初字第08972号
原告龙方琴，女，汉族，1972年9月14日出生，住重庆市巴南区。
委托代理人李某某，重庆华问律师事务所律师。
被告南岸区胡玉干锅餐馆，住所地重庆市南岸区青龙路**号附*号，系个体工商户，工商注册号500108600208220。
业主胡玉东，男，汉族，1988年10月4日出生，住四川省仪陇县。
原告龙方琴与被告南岸区胡玉干锅餐馆（以下简称“胡玉餐馆”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，由代理审判员谢义克担任审判长，与人民陪审员王小保、王昌碧组成合议庭，依法适用普通程序于2016年3月3日公开开庭进行了审理。原告龙方琴的委托代理人李丽山到庭参加了诉讼。被告胡玉餐馆经依法传唤无正当理由未到庭，本院对其缺席审理。现本案已审理终结。
原告龙方琴诉称，其从2007年8月6日开始就在被告处从事服务员领班工作，当时的业主为胡小梅。2011年6月25日，因胡小梅未按规定办理验照手续被吊销营业执照，但被告一直没有停止营业，原告也同时继续上班。2011年10月31日，胡小梅的侄儿胡玉东以原字号重新申领了营业执照，经营地点和经营业务均未发生变化。2015年1月31日，被告准备停业并要求原告不再上班。原告工作至今，所从事的工作内容一直未发生变化，并且自2011年以后工资就为2800元/月。现被告没有为原告参加社会保险，故原告起诉来院，要求判决：1.被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金44800元；2.被告支付原告2009年1月1日至2014年12月31日期间的未休年休假工资7680元；3.被告支付原告未缴纳失业保险的一次性生活补助8400元。
被告胡玉餐馆在诉讼中没有向法院提交书面答辩意见和证据材料。
经审理查明，2007年8月6日，胡小梅经工商登记注册了从事中餐饮食服务的工体工商户，经营场所为重庆市南岸区青龙路94号附8号，无字号。2011年6月25日，胡小梅因未按规定办理验照手续，被工商行政机关吊销营业执照。2011年10月31日，胡玉东以同一经营场所注册成立“南岸区胡玉干锅餐馆”，继续经营餐饮服务。2015年1月31日，胡玉餐馆停止经营后，龙方琴没有再上班。2015年5月28日，龙方琴以本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经过了仲裁前置程序。
又查明，胡玉东在《职工考勤登记表》上统计员工加班工资时，确认龙方琴在2009年2月有五天存在延长工作时间加班，应支付加班工资15元；该考勤登记表自2009年2月开始逐月连续记录至2011年10月。又据胡玉东在另一册用于记录职工身份信息的《职工考勤登记表》上载明，龙方琴的薪酬标准为基本工资1050元+岗位100元+全勤100元+领班50元，共计1300元。
庭审中，龙方琴对于其在2009年2月1日之前从事工作以及工资标准为2800元/月的待证事实，未能举示任何证据。
以上事实，有原告提供的工商基本信息查询、个体工商户管理登记卡、仲裁收件回执、《职工考勤登记表》等书证以及当事人陈述在案佐证，这些证据的真实性、合法性、关联性经庭审质证核实，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，被告胡玉餐馆在诉讼中未向法院提交答辩意见及证据材料应当视为对自身诉讼权利的处分并承担相应的法律后果。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，胡玉东在《职工考勤登记表》中对原告身份信息、工资组成以及加班事实的记录，可以作为原告向被告提供劳动以及接受劳动管理的有效证据，故本院认定双方当事人之间在该段期间存在劳动关系。但对于原告主张的2009年2月1日之前双方存在劳动关系的待证事实，因原告未能提供任何证据，故本院对此不予采信。
用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向用人单位支付经济补偿。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，原告所谓被告单方解除劳动合同实际上是指被告决定停止经营后未能提供相应劳动条件，导致原告无法通过劳动获得工资报酬。届时，原告可以单方要求解除劳动合同，亦可以由被告提出解除劳动合同并与原告协商一致解除劳动合同。现原告对不再继续上班并未提出异议，应当视为被告提出解除劳动关系并与原告协商一致解除劳动关系，原告可以要求被告按照工作年限支付经济补偿，并不存在违法解除劳动合同要求支付赔偿金的情形。位于南岸区青龙路94号附8号从事餐饮服务的经营主体从最初的胡小梅变更为现在胡玉东，但根据胡玉东记录的《职工考勤登记表》，原告在2009年2月至2011年10月期间一直未变动工作地点和工作岗位，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，原用人单位未支付经济补偿的，被告应当将原告在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故原告在被告处的工作年限为2009年2月1日至2015年1月31日，共计6年。对于原告解除劳动关系前十二个月的平均工资，本院结合其工作内容参照2014年重庆城镇非私营单位住宿和餐饮行业就业人员平均工资2923元/月进行认定，因原告对此只主张了2800元/月，故本院对此予以确认。被告应当支付原告的经济补偿＝2800元/月×6个月＝16800元。
对于原告主张的带薪年休假工资，本院认为，有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，胡小梅经营餐饮的个体工商户于2011年6月25日被吊销营业执照后，即丧失用人单位主体资格，其与原告所形成的劳动关系终止。原、被告双方于2011年10月31日自用工之日起重新建立劳动关系，但此时原告在前后两个单位间的工作时间已经间断超过一个月以上，原告在被告处享受带薪年休假资格的连续工作时间应当重新计算，故原告于2012年11月1日起才有资格享受每年5天的带薪年休假。单位根据生产、工作的具体情形，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。因被告未能就已安排原告休带薪年休假举示相关证据，应当就此承担举证不能的不利后果，故本院对原告要求被告支付2012年11月1日至2015年1月31日期间未休带薪年休假工资的主张予以支持。原告可以享受的带薪年休假天数＝5天/年×2年+（92天÷365天）×5天＝11天。鉴于原告已领取了正常工作期间的工资收入，被告还应当支付原告未休年休假工资＝2800元/月÷21.75天/月×11天×200%＝2832元。
对于原告主张的失业保险损失，本院认为，单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确认，其中累计缴费时间满三年不足四年的为九个月。农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。本案中，被告没有为原告参加失业保险，应当对造成原告一次性生活补助金的损失负责赔偿。原告自2011年10月31日与被告建立劳动关系开始，至2015年1月31日双方经协商解除劳动关系为止，被告应当为原告累计缴费满三年不足四年，原告依此可以享受九个月的失业保险待遇。因原告为农业户口，被告应当赔偿原告一次性生活补助金＝875元/月×9个月×50%＝3938元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休条例》第三条、第五条，《失业保险条例》第二十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告南岸区胡玉干锅餐馆于本判决生效后三日内支付原告龙方琴解除劳动关系的经济补偿16800元；
二、被告南岸区胡玉干锅餐馆于本判决生效后三日内支付原告龙方琴带薪年休假工资2832元；
三、被告南岸区胡玉干锅餐馆于本判决生效后三日内支付原告龙方琴一次性生活补助金3938元；
四、驳回原告龙方琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，公告费600元，共计610元，由被告南岸区胡玉干锅餐馆负担，本院决定对案件受理费予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审 判 长 谢义克
人民陪审员 王小保
人民陪审员 王昌碧
二〇一六年三月四日
书 记 员 张雪珂