山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莱中刑二终字第15号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐希磊，无业，中共党员。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人张群英，山东鲁浩律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理莱城区人民检察院提起公诉的原审被告人徐希磊非法经营一案，于2014年4月22日作出（2014）莱城刑初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人徐希磊不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人徐希磊的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了徐希磊，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐希磊为获取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2012年5月26日至2012年8月9日期间，向赵某（江苏扬州人）非法销售卷烟，价值4722210元。案发后，被告人徐希磊亲属退缴非法所得4万元。
上述事实有以下证据证实：
1、证人赵某的证言，证实赵某从2012年5、6月份开始从徐希磊处买烟，买的烟有硬、软中华、小苏烟、利群等品牌。基本上每次都是先汇款后发货，通过尾号为1316工商银行账户，把钱汇到徐希磊提供的尾号为9040、7969、1221、8030等账户上。汇款后，徐希磊通过物流把货发给赵某。
2、证人刘某（徐希磊之妻）的证言，证实徐希磊从2011年6、7月份开始，从莱芜的商店或者超市买烟，品牌有中华、南京、黄鹤楼、利群等，凑够一二百条后就联系一个南方人，有时候南方人自己来取，有时候徐希磊通过物流发过去，然后南方人把钱通过银行账户打过来。2012年8月10日刘某办理了烟草专卖许可证。
3、证人李某（刘某之表姐）的证言，证实徐希磊曾经借过李某的身份证，工商银行账户（62×××40）不是李某开的，也不是李某使用。
4、证人吕某某的证言，证实从2011年起，吕某某和她妹妹吕芹卖过烟给徐希磊。
5、证人张某的证言，证实2012年3月份经朋友介绍认识了小徐（徐希磊），小徐让张某帮忙收中华、南京、利群、红杉树等南方各种高档烟，小徐先把烟钱打到张某账号上，张某总共给小徐送过三十来次烟，每次数额不一样，总额没算过。
6、证人王某的证言，证实从2011年下半年开始卖给徐希磊烟，主要是中华烟，还有少数别的高档烟，量少时徐希磊支付现金，量多了大多是转账支付，徐希磊把钱给王某后，王某把烟从班上拿到王某母亲吴希英处，徐希磊去吴希英家拿货。
7、资金交易明细、工作说明，证实本案涉案款项的转账情况及徐希磊非法经营所得数额。
8、书证莱芜市烟草专卖局证明，证实刘某（徐希磊之妻）于2012年8月10日办理烟草专卖零售许可证，商店名称刘某综合商店。
9、烟草专卖零售许可证，证实徐希磊之妻刘某办理的烟草专卖零售许可证有效期自2012年8月10日至2013年12月31日。
10、搜查笔录，证实公安机关对徐希磊在振兴佳苑的住处及租房处的仓库进行搜查，发现香烟四箱及用来包装香烟的纸箱、现金、银行卡、存折、账本等物品。
11、辨认笔录，证实经徐希磊辨认，其认出赵某即购买自己香烟的扬州人。
12、物品扣押、发还清单，证实涉案物品扣押及发还情况。
13、收到条、预算外资金交款单，证实徐希磊之妻代其退缴非法所得人民币4万元，该款已交至莱城区财政局。
14、发破案经过证明，证实被告人徐希磊系被抓获归案。
15、户籍证明，证实被告人徐希磊的身份情况。
16、被告人徐希磊的供述，和以上证据相互印证，证实徐希磊非法销售香烟的事实。
莱城区人民法院认为，被告人徐希磊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人徐希磊归案后如实供述所犯的罪行，可依法从轻处罚。被告人徐希磊亲属代其退缴非法所得赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以被告人徐希磊犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；被告人徐希磊退缴的违法所得款人民币四万元予以没收。
宣判后，原审被告人徐希磊不服，提起上诉。其上诉称，1、上诉人徐希磊不是本案的实际犯罪主体，系从犯；2、认定非法经营事实不清，一审认定的非法经营额不是其自己的经营额，是王某和吕某某等人和其拼货后用其银行卡转账的数额；3、其检举揭发张某、王某非法经营的犯罪事实，应构成立功；4、量刑重。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是：一审判决未考虑上诉人在非法经营中的实际获利情况，对上诉人量刑过重，请求依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人徐希磊“徐希磊不是本案的实际犯罪主体，系从犯”上诉理由。经查，证人王某、吕某某、张某等证实卖给徐希磊香烟，证人刘某证实徐希磊收烟后卖给南方人，证人赵某证实其只从徐希磊处买烟，资金交易明细证实了徐希磊和赵某之间的交易情况，以上证据相互印证，证实上诉人徐希磊在没有烟草专卖零售许可证的情况下，积极向他人销售烟草制品，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。和徐希磊有上下线联系的赵某、王某、张某等人均因涉嫌犯非法经营罪被分别立案，徐希磊非法经营案是其中系列案之一，徐希磊不构成共同犯罪，不是从犯，徐希磊应当对自己的犯罪行为承担责任。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐希磊“认定非法经营事实不清，一审认定的非法经营额不是其自己的经营额，是王某和吕某某等人和其拼货后用其银行卡转账的数额”的上诉理由。经查，证人王某、吕某某均证实是卖给徐希磊的烟，未与徐希磊拼货；证人赵某证实其只和徐希磊一人买卖香烟；资金交易明细、历史明细清单证实徐希磊是用自己控制的银行账户进行的收款，因此徐希磊与他人拼货的上诉理由不能成立。徐希磊和赵某在侦查阶段对交易明细进行了确认。交易明细与以上证据相互印证，徐希磊非法经营香烟价值4722210元的事实清楚。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐希磊“其检举揭发张某、王某非法经营的犯罪事实，应构成立功”的上诉理由。经查，上诉人徐希磊到案后如实供述了其通过上线张某、王某购买烟草制品的事实，徐希磊如实供述其销售烟草的来源系如实供述其主要罪行的组成部分，不属于检举揭发他人其他犯罪事实，不构成立功。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐希磊“量刑重”的上诉理由及其辩护人“一审判决未考虑上诉人在非法经营中的实际获利情况，对上诉人量刑过重”的辩护意见。经查，上诉人徐希磊非法经营烟草制品数额达4722210元，属于情节特别严重，应在五年以上量刑。徐希磊非法经营获利4万元，其亲属已积极代为退缴。徐希磊归案后如实供述了犯罪事实，一审综合其犯罪事实、犯罪数额、社会危害性、认罪悔罪等情节，对其从轻处罚，判处有期徒刑七年，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐希磊违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。徐希磊如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，其亲属代其退缴非法所得赃款4万元，对其可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李淑芹
审 判 员 郑凤云
代理审判员 孟庆孝
二〇一四年七月十五日
书 记 员 范振英