河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终992号
上诉人（原审被告、反诉原告）张根群。
委托代理人潘艳芳，河南绿城律师事务所律师。
委托代理人尚平原，河南未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）原阳县水利局。住所地：原阳县城关镇西干道南段。
法定代表人马好军，局长。
委托代理人曹守安，河南兴原律师事务所律师。
原审被告原阳县城建开发有限公司。住所地：原阳县城关镇衙前街**号。
法定代表人聂宏昌，经理。
委托代理人朱约杰，该公司法律顾问。
上诉人张根群与被上诉人原阳县水利局（以下简称水利局）及原审被告原阳县城建开发有限公司（以下简称城建公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，水利局于2013年元月22日向原阳县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求确认水利局对山河小区临街由北向南一层营业楼6间360平方米的所有权，判令张根群、城建公司限期将房屋移交给水利局并办理交割手续，或者交付上述房屋相应价值的房款，由张根群与城建公司承担连带返还责任；张根群反诉要求水利局返还现金370000元及利息。原审法院经审理于2013年12月19日作出（2013）原民初字第97号民事判决，张根群不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日作出（2014）新中民五终字第43号民事裁定，将本案发回重审。原审法院经重审后于2015年12月24日作出（2014）原民初字第1043号民事判决。宣判后，张根群不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：水利局在其院内南半部分拥有国有划拨土地一处。2008年拟进行临街营业楼房改造和职工住宅楼建设。2008年6月16日，水利局与张根群签订《原阳县水利局山河小区工程开发协议》（下称《开发协议》），约定水利局“委托”张根群在该幅土地上“全权开发”山河小区，具体内容为：一、小区开发工程分为住宅楼和临街商住楼两种五层楼型，位置在水利局院内南端，其中临街商住楼，一楼为营业，二、三、四、五层为住宿。二、工程建设所用资金全部由张根群筹措。开发中涉及到私人房屋及土地由张根群负责拆迁赔偿。开发建设房屋销售过程中出现的纠纷，由张根群负责解释、解决。建设中的城建配套费、土地出让金、施工水、电费和税费均由张根群承担，水利局不承担任何费用。三、临街住宅楼由北向南一层营业楼长24米、宽15米，共6间（360平方米）产权归水利局所有，其余由张根群销售。四、小区内现有土地叁亩，每亩伍万元，共计壹拾伍万元，作为水利局资本投入，划拨土地转商业用地费用由张根群承担。五、张根群必须按照双方协商设计的图纸标准建设，依照国家工程条款进行施工不得随意变动，不得偷工减料，一经发现必须返工重建，造成一切损失由张根群负担。六、所建房屋由张根群销售。七、暖气配套费100元／平方米，水利局职工购买房屋时，经局党委批准，暖气配套费优惠50元／平方米。八、水利局职工在购买房屋时，经局党委批准，房价在销售价上优惠30元／平方米。水利局在原土地上有两层楼房22间，与张根群签订协议后，水利局将原22间楼房拆除。协议签订后，张根群又与原土地上的住户签订了拆迁补偿协议，对原住户进行了补偿，开始投资建设山河小区。因张根群没有房地产企业开发资质，其建成的房屋不能办理房屋所有权证，2009年5月份，张根群找到时任城建公司经理的毛渊霞，借用城建公司名义办理山河小区房地产开发相关手续。2009年5月13日，原阳县建设局出具《建设项目选址意见书》，同意此项目用地的选址，该意见书载明的建设单位名称为城建公司。2009年5月21日，水利局向原阳县人民政府请示，要求县政府收回该幅土地使用权并出让。2009年7月25日，原阳县人民政府批复收回该幅土地的使用权，由县政府统一安排使用。2009年7月28日，原阳县人民政府批复该幅土地以挂牌出让方式出让。2009年10月22日，城建公司出具委托书，委托张根群办理山河小区土地手续。2009年11月1日，城建公司与原阳县国土资源局签订了《挂牌出让成交确认书》，张根群以城建公司“代表”的名义在确认书上签名。2009年11月4日，城建公司与原阳县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，张根群以城建公司“委托代理人”的名义在合同上签名。2009年11月7日，张根群以城建公司名义交纳了土地出让金。2009年11月25日，张根群以城建公司名义交纳了契税。2009年12月17日，原阳县人民政府就该幅土地办理了《国有土地使用证》，登记的土地使用者为城建公司。2009年12月份，水利局与张根群协商将《开发协议》第三条的6间房屋作价144万元，由张根群向水利局付款。2009年12月18日，张根群支付水利局37万元，下欠107万元未付。2013年12月11日，水利局与张根群、城建公司协商，该6间房屋现价值按252万元计算。本案山河小区的房屋由张根群投资建设并出售，城建公司未实际开发经营。
原审法院认为：一、关于本案《开发协议》的性质，水利局与张根群签订的《开发协议》虽然有“委托”张根群开发的表述，但合同内容约定的是水利局只提供土地使用权，不承担经营风险，只分配固定利益，该合同在形式上是土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权合同纠纷解释》）第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，虽然水利局和张根群签订《开发协议》时未经政府批准，但协议签订后，张根群以借用城建公司资质和名称的方式取得了原阳县人民政府的批准，完善了相关手续，并成功完成了山河小区的开发项目，水利局请示收回国有土地使用权、原阳县人民政府对涉案土地进行挂牌出让，是建立在水利局与张根群签订的《开发协议》的基础之上，该情形符合上述规定，故本案的《开发协议》应当认定为有效的补偿合同。
二、当事人应如何履行协议，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同。因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。合同变更系向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的部分不因合同的变更而失去合法性。水利局与张根群于2009年12月份协商一致变更了原合同第三条的内容，约定张根群向水利局交付房款144万元。张根群已经支付了37万元，下欠的107万元未履行，仍应按照变更后的合同约定向水利局履行。双方当事人在诉讼中达成房屋价格确定的协议是对房屋现行价格的确认，而非对协议内容的变更。综上，张根群应按照变更后的协议约定向水利局支付剩余的款项107万元。城建公司出借资质的行为虽然违背有关企业资质管理法律法规，但水利局请求城建公司承担连带责任没有法律依据，不予支持。
三、关于反诉，综合以上意见，本案系张根群违反合同约定未履行义务引起的诉讼，张根群支付的37万元系履行合同义务，其反诉缺乏事实及法律依据，应不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条、第二十四条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、张根群给付水利局房款107万元，于本判决生效后十五日内一次付清；二、驳回水利局要求城建公司承担连带责任的诉讼请求；三、驳回张根群的反诉请求。本案受理费24000元，由水利局负担12106元，张根群负担11994元；反诉费3425元，由张根群负担。
张根群上诉称：一、根据张根群与水利局所签《开发协议》，水利局提供划拨的3亩国有土地，不承担经营风险，只分配固定利益，张根群负责全部投资开发，故案涉纠纷应为合作开发房地产合同纠纷，原审认定本案为房屋拆迁安置补偿合同属于定性错误。二、原审判决对本案部分事实认定错误。其一，原审认定水利局在案涉土地上有两层楼房22间房屋，与张根群签订合同后，水利局将该22间房屋拆除无证据证实，双方所签合同中没有“22间楼房”，是否有该房屋及因何而拆均不能证实。其二，原审判决认定张根群与水利局签订《开发协议》后开始投资建设小区，房屋建成后借用城建公司资质补办房地产开发手续，属认定事实错误。张根群与水利局所签《开发协议》因政府相关部门不允许动工及水利局将案涉土地交回政府而无法履行。原阳县国土资源局挂牌出让案涉土地，城建公司中标，张根群代表城建公司竞标系公司职务行为，不存在张根群借用资质问题。其三，原审认定张根群同意将《开发协议》约定的6间房屋作价144万元付款给水利局没有事实根据。其四，张根群支付给水利局的37万元是工程款（合同押金性质），是分两次交纳的，2009年12月18日由水利局补开了收款手续，原审将开票时间认定为付款时间错误，认定为张根群支付房款更无依据。三、原审判决适用法律错误。其一，案涉合同为房地产合作开发合同，且系无效合同。原审判决认定城建公司通过挂牌出让方式取得土地并进行开发是建立在张根群与水利局签订《开发协议》前提下，从而认定《开发协议》属于有效的补偿合同，没有法律依据。土地出让手续与《开发协议》在合同主体、用地范围、张根群的行为性质（在土地出让手续中的身份是城建公司的代理人，在《开发协议》中是张根群个人）等方面均不同，没有证据证明《开发协议》与城建公司取得案涉土地使用权存在关联。其二，原审判决张根群给予水利局107万元补偿适用法律错误。原审法院不应按照补偿合同处理本案；张根群从未认可补偿水利局144万元；水利局将土地交回后，政府通过公开竞标方式出让该土地，水利局不再享有该土地的任何权利，无权主张该土地的任何权利；本案土地是国家划拨土地，房屋等财产属于国有财产，水利局取得土地使用权及房屋等财产没有支付对价，水利局将无偿取得的土地使用权和房屋交回政府，不存在损失，不应获得补偿。张根群据此请求撤销原判，改判驳回水利局的诉讼请求并支持张根群的反诉请求。
水利局答辩称：原审判决认定事实清楚，定性准确，程序合法，判决结果虽然不足以弥补水利局的损失，但水利局未上诉，请求驳回上诉，维持原判。
城建公司发表意见称：张根群将房屋建好后，因不具备房地产开发资质，无法办理房产证，在此情况下使用了城建公司的资质。对于张根群与水利局开发山河小区，城建公司未参与、不知情，也未实际投资，原审判决驳回水利局对城建公司的诉讼请求正确。
二审诉讼中，双方当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为：《土地使用权合同纠纷解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，根据张根群与水利局所签《开发协议》，水利局提供“小区内现有土地叁亩”作为投资，收取固定利润“临街住宅楼由北向南一层营业楼长24米，宽15米，共6间（360平方米）产权”，“开发建设房屋销售过程中出现的纠纷，由乙方（张根群）负责解释、解决。建设中的城建配套费、土地出让金、施工水电费和税费均由乙方承担，甲方（水利局）不负担任何费用”，水利局不承担经营风险，依据上述规定，该《开发协议》的性质应为土地使用权转让合同。《开发协议》约定的土地为国家划拨土地。《土地使用权合同纠纷解释》第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”本案中，在张根群依据《开发协议》对案涉项目进行建设受阻后，张根群以城建公司名义办理案涉项目开发相关手续，2009年5月13日，原阳县建设局同意城建公司案涉项目用地的选址；2009年5月21日，水利局向原阳县人民政府请示由政府收回该幅土地使用权并出让；2009年7月25日，原阳县人民政府收回该幅土地使用权，并于2009年7月28日批复对该幅土地以挂牌出让方式出让；2009年10月22日，城建公司委托张根群办理案涉项目土地手续；2009年11月1日、11月4日，城建公司与原阳县国土资源局分别签订《挂牌出让成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》，张根群以城建公司代理人的名义在确认书和合同上签名；2009年11月7日、11月25日，城建公司交纳土地出让金及契税；2009年12月17日，原阳县人民政府就该幅土地办理《国有土地使用证》，登记的土地使用者为城建公司。虽然案涉项目的开发建设从项目选址的申请到土地使用权的受让及政府办理的土地使用权证等相关手续上看，项目建设单位是城建公司，但根据本案各方当事人的陈述及相关证据，案涉项目所需资金均由张根群筹措，房屋的建设、销售等均由张根群投资、收益，城建公司只是固定收取40000元费用，据此应将该行为定性为张根群借用城建公司房地产开发资质的行为，案涉土地使用权的实际受让人及项目的实际建设人系张根群；水利局将其使用的国家划拨土地交回，也是为了《开发协议》的继续履行，否则，其不会也没有理由申请交回自己使用的国家划拨土地。综上，张根群与水利局的上述行为均是为履行《开发协议》而为，原审法院依据上述司法解释的规定认定《开发协议》为补偿性质的合同符合本案实际情况。张根群上诉主张本案应为房地产开发经营合同纠纷的理由与本案事实及相关司法解释的规定不符，本院不予采纳。在《开发协议》的履行中，对于水利局应获得的补偿，张根群与水利局于2009年12月对《开发协议》的约定进行变更，由水利局应获得“临街住宅楼由北向南一层营业楼长24米，宽15米，共6间（360平方米）产权”变更为由张根群支付给水利局补偿款144万元，张根群与水利局当时虽未就此变更形成书面协议，但其双方在原审诉讼中达成的《房屋现行价格确认书》中载明的“2009年原阳县水利局与张根群双方协商：按每平方米4000元，由张根群向水利局付款”的内容，足以证明该事实的存在，张根群应当按照约定向水利局支付补偿款，至于张根群已经支付的37万元款项的支付时间及是一次支付还是分次支付问题，不影响案件的正确处理。张根群上诉主张其从未认可补偿水利局144万元的理由与事实不符，本院不予采纳。张根群与水利局对案涉项目开发前水利局在该土地上有22间房屋的事实均无异议，但对该22间房屋拆除的时间及原因陈述不一，张根群称该22间房屋在双方签订《开发协议》前因环境治理由水利局自行拆除，与《开发协议》无关，水利局称系因履行《开发协议》而拆除，双方当事人对此待证事实均未提交充分证据。根据《开发协议》的约定，水利局的投资仅为折价15万元的3亩土地，而其应得利益为价值一百余万元的360平方米的营业房，同时，张根群还要对水利局职工购买房屋给予一定的优惠，如果在《开发协议》履行中没有拆除水利局的房屋，其收益明显高于投资，不是合作相对方能够接受的正常利益分配方案，基于此分析，本院认为水利局就此问题的主张具有高度可能性，应当认定该22间房屋系因履行《开发协议》而拆除。虽然水利局交回的土地系国家划拨土地及该22间房屋系国有资产，但如果不是为了履行《开发协议》而交回土地，水利局依然可以通过使用该土地获得收益；如果不拆除该22间房屋，也可以通过使用该房屋而收益。张根群上诉主张水利局没有损失，不应获得补偿的理由，与本案事实不符，不予采纳。另外，虽然张根群系通过竞买方式、支付相应土地出让金获得案涉土地使用权，但是根据前述分析，水利局交回土地、张根群借用资质竞买土地及办理开发相关手续等行为，均是为了履行《开发协议》，如果张根群借用城建公司名义获得案涉土地使用权与《开发协议》无关，在《挂牌出让成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》签订后，张根群不会再与水利局协商并同意补偿水利局144万元。且张根群对于在开发建设中需要支付土地出让金的情况应是明知，否则《开发协议》中不会有“建设中的城建配套费、土地出让金、施工水电费和税费均由乙方承担”的约定，张根群上诉主张《开发协议》与本案土地出让无关的理由，证据不足，本院不予采纳。综上所述，张根群的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决对本案的事实认定清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17760元，由张根群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王世伟
审 判 员 郭中伟
审 判 员 路长平
二〇一六年四月二十五日
代理书记员 刘 冬