贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终645号上诉人（原审原告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大军，贵州达德律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓娇，贵州达德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区交通运输局，住所地：贵州省六盘水市钟山区政通路。法定代表人：杨磊，该局局长。委托诉讼代理人：刘君慧，贵州金鸟律师事务所律师。上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）因与被上诉人六盘水市钟山区交通运输局（以下简称钟山交通局）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泸州七建公司上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初26号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决对2014年1月23日出具的《报告》定性错误，《报告》不是上诉人完全对自己实体权利的处分；2、原判决认为钟交易【2006】22号文件是被上诉人与财政局之间的公文往来，对上诉人不发生约束力，于法无据；原判认定事实不清且适用法律错误，请依法改判。钟山交通局辩称：原审法院认定事实、适用法律正确，应依法维持原判。事实和理由：1、上诉人为了尽快取得工程款，解决拖欠农民工的工资问题，向答辩人出具《报告》，承诺放弃工程投资回报及回购期利率，该变更行为对其具有约束力；2、《报告》出具后，答辩人已向上诉人拨付部分工程款；3、答辩人向钟山区财政局提交的文件是公文往来，对上诉人不具约束力。泸州七建公司向一审法院起诉请求：1、判令钟山交通局立即支付泸州七建公司工程投资回报、回购期利率共计15,959,466元；2、本案诉讼费由钟山交通局承担。一审法院认定事实：2013年8月8日，钟山交通局（甲方）与泸州七建公司（乙方）签订《钟山区通组水泥路二期工程大湾镇第一标段BT项目公路工程施工合同》、《钟山区通组水泥路二期工程第三标段BT项目公路工程施工合同》。《钟山区通组水泥路二期工程大湾镇第一标段BT项目公路工程施工合同》约定的工程范围为腊寒村，大箐村等地的水泥混凝土路面，《钟山区通组水泥路二期工程第三标段BT项目公路工程施工合同》约定的工程范围为双嘎乡、月照乡等地的水泥混凝土路面。两份合同对回购期、回购金支付方式、工程投资回报率、工程回购期年利率、工程结算均作了相同的约定。其中，两份合同的第七条第二款、第四款、第五款均约定“回购期：工程竣工验收合格后6个月内支付第一次回购金的25%，余下的75%按每半年支付25%，安建工程质量保证金不记利息（不计投资收益）”，“工程投资回报率：百分之五（5％）”，“工程回购期年利率：百分之十（10％），建设期间不计算年利息”；第七条第六款约定“工程结算：本项目由乙方提供工程竣工资料及工程竣工结算，由六盘水市钟山区交通运输局委托钟山区审计局审计”。两份合同签订后，泸州七建公司依约全面履行了施工义务，所承建的工程于2014年1月14日通过交（竣）工验收。2014年1月23日，泸州七建公司向六盘水市钟山区人民政府、六盘水市钟山区财政局以及钟山交通局提交《报告》，载明：“由我单位负责实施建设的钟山区通组路项目二期工程一、三标段现已实施完成（一标段全长39公里，合同价款2,260万元，三标段全长62公里，合同价款2,758.6万元），并经相关部门于2014年1月4日验收评定为合格工程，现我单位主动承诺放弃本项目一、三标段BT投资回报率和回购年利率，申请按照进度支付款项，经相关单位议定同意按照进度模式支付进度款，施工单位主动承诺放弃本项目一、三标段BT投资回报率和回购年利率（约650万元），于2013年春节前支付部分款项用于支付农民工工资问题，余款待审计结束后一年付清，现经我单位统计尚欠农民工工资合计约1,130万元，包含两个标段，现年关将至特向相关领导单位申请该部分资金用于支付农民工工资，望批复为感”。同日，经泸州七建公司、钟山交通局及六盘水市钟山区财政局三方召开会议，形成“钟交议〔2014〕7号《钟山区通组公路二期工程一、三标段工程款拨付会议纪要》”，载明：“……项目承建单位泸州市第七建筑工程公司主动承诺放弃项目BT投资回报和BT回购年利率，申请按进度付款。2014年1月23日上午，钟山区财政局局长姜碧文在财政局局长室主持召开会议（参会人员名单附后），专题研究钟山区通组公路二期工程一、三标段工程款拨付事宜。议定：同意该项目承建单位申请，钟山区通组公路二期工程一、三标段在2014年春节前拨付部分工程款，余款待项目竣工审计结束后一年内付清”。2014年12月23日，六盘水市钟山区审计局对涉案工程进行竣工结算审计，审定钟山区通组水泥路二期（一）标段工程款为21,039,317.33元、钟山区通组水泥路二期（三）标段工程款为25,388,220.05元。2016年3月24日，钟山交通局向钟山区财政局发出提交钟交呈〔2016〕22号《钟山区交通运输局关于拨付钟山区通组水泥路二期工程一、三标段工程资金的报告》，载明“我局实施的钟山区通组水泥路二期工程一、三标段工程于2014年1月14日完成交工验收评定为合格工程，根据钟审投决〔2014〕21号文件，审定金额46,427,537.38元，投资回报4,642,753.74元，回购期利率9,285,507.48元，现需拨付13,928,261.22元，敬请区财政局拨付”。一审法院认为，本案的争议焦点为：钟山交通局是否应向泸州七建公司支付工程投资回报、回购期利率共计15,959,466元。泸州七建公司与钟山交通局签订的《钟山区通组水泥路二期工程大湾镇第一标段BT项目公路工程施工合同》、《钟山区通组水泥路二期工程第三标段BT项目公路工程施工合同》系合同双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方应严格按照合同约定诚实履行己方义务。现泸州七建公司已按约履行完施工义务，钟山交通局本应依约向泸州七建公司支付工程回购金、工程投资回报及回购期利率，但2014年1月23日，泸州七建公司为了能尽快取得工程款，解决其拖欠农民工的工资问题，而向钟山交通局出具《报告》，承诺放弃依约应取得的工程投资回报及回购期利率，将合同中原定的工程回购资金及支付期限进行了变更，该变更行为系泸州七建公司对自己民事权利的一种自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，对其具有约束力。且在该《报告》出具后，涉案工程竣工结算审计前，钟山交通局已向泸州七建公司拨付了部分工程款。泸州七建公司现又以钟山交通局2016年3月24日向六盘水市钟山区财政局提交的请求拨付款项的文件向钟山交通局主张工程投资回报及回购期利率，对此，一审法院认为，由于该文件系钟山交通局针对钟山区财政局所出具的，是钟山交通局和钟山区财政局之间的一种公文往来，对泸州七建公司不具有约束力，因此不能作为本案泸州七建公司向钟山交通局主张工程投资回报和回购期利率的依据。综上，因泸州七建公司已向钟山交通局承诺放弃工程投资回报及回购期利率，且钟山交通局亦依《报告》向泸州七建公司支付了部分工程款，故泸州七建公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回泸州市第七建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费117,557元，由泸州市第七建筑工程公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、泸州七建公司提交的钟交呈【2015】44号六盘水市钟山区交通运输局文件，系政府部门之间的文件来往，仅凭该证据无法证明钟山交通局每次付款出具报告后，由泸州七建公司递送报告到财政局领款这一事实。2、钟山交通局提交的财政局支付给钟山交通局的支付凭证，因该证据仅为复印件，无原件印证，本院不予采信。3、钟山交通局提交的支付泸州七建公司的汇款凭证，经双方核对认定，本院予以确认。本院查明事实与一审认定事实一致，另查明：钟山交通局支付泸州七建公司的8笔工程款情况如下：2014年1月29日支付3,860,400元；2014年7月11日支付2,000,000元；2015年2月11日支付5,000,000元；2015年11月19日支付11,221,200元；2015年11月19日支付389,400元(税款)；2015年11月19日支付389,400元(税款)；2016年1月27日支付21,914,436元；2016年4月18日支付1,513,501.38元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、2014年1月23日的《报告》对泸州七建公司是否具有约束力；2、钟山交通局是否应当向泸州七建公司支付工程投资回报、回购期利率，如需支付，应支付多少。一、关于2014年1月23日的《报告》对泸州七建公司约束力的问题。2014年1月23日，泸州七建公司向钟山交通局出具《报告》，承诺放弃依约应取得的一、三标段BT投资回报和回购期利率。该《报告》是泸州七建公司对自己民事权利的一种处分行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，《报告》自送达钟山交通局时起即对其有约束力。钟山交通局收到《报告》后，有理由相信泸州七建公司放弃一、三标段BT投资回报和回购期利率的处分行为，且于2014年1月23日召开会议予以认可。另，当事人双方签订的《公路工程施工合同》第七条第六款约定，工程结算需审计局审计。本案中，2014年12月23日，六盘水市钟山区审计局对涉案工程进行竣工结算审计。而在竣工结算审计之前，钟山交通局依据对泸州七建公司《报告》的信赖，已于2014年1月29日支付部分工程款给泸州七建公司。综上，一审法院认定2014年1月23日的《报告》对泸州七建公司具有约束力正确，本院予以确认。二、关于钟山交通局是否应当向泸州七建公司支付工程投资回报、回购期利率，如需支付，应支付多少的问题。首先，2014年1月23日，泸州七建公司出具《报告》明确：“现我单位主动承诺放弃本项目一、三标段BT投资回报率和回购年利率，申请按照进度支付款项，经相关单位议定同意按照进度模式支付进度款，施工单位主动承诺放弃本项目一、三标段BT投资回报率和回购年利率（约650万元），于2013年春节前支付部分款项用于支付农民工工资问题，余款待审计结束后一年付清，……”。2014年1月23日，钟山区财政局主持召开会议，议定：同意该项目承建单位申请，钟山区通组公路二期工程一、三标段在2014年春节前拨付部分工程款，余款待项目竣工审计结束后一年内付清。当事人双方对款项支付结清时间已另行约定为项目竣工审计结束后一年内付清。2014年12月23日，六盘水市钟山区审计局对涉案工程进行竣工结算审计，款项支付结清时间应为2015年12月24日。其次，2014年12月23日，六盘水市钟山区审计局对涉案工程进行竣工结算审计，审定钟山区通组水泥路二期（一）标段工程款为21,039,317.33元、钟山区通组水泥路二期（三）标段工程款为25,388,220.05元。本院认为，钟山交通局在2015年12月24日前已支付泸州七建公司工程款共计22,860,400元，以上工程款并未违反竣工审计结束后一年内支付的约定，泸州七建公司应按照《报告》约定放弃该部分款项的投资回报和回购期利率。因此，对泸州七建公司要求支付2015年12月24日前已付22,860,400元的投资回报和回购期利率的请求，本院不予支持。最后，钟山交通局应支付的工程款共计46,427,537.38元（一标段21,039,317.33元，三标段25,388,220.05元），钟山交通局依照《报告》约定已支付22,860,400元，未按《报告》约定期限支付的逾期工程款共计23,427,937元（2016年1月27日支付21,914,436元，2016年4月18日支付1,513,501.38元）。其中，2016年1月27日支付21,914,436元使用653天，2016年4月18日支付1,513,501.38元使用734天。本案中，泸州七建公司放弃投资回报和回购期利率的目的，在于放弃部分利益换取钟山交通局及时支付工程款，现钟山交通局仍未依约按时支付工程款，根据公平原则，对逾期付款部分的投资回报和回购期年利率仍应依照《公路工程施工合同》的约定计取。依照双方签订合同中关于投资回报率5%和回购期利率10%的约定计算，钟山交通局应支付的投资回报和回购期利率分别为：投资回报23,427,937×5%=1,171,396.85元，回购期利率21,914,436×（10%÷365）×653+1,513,501.38×（10%÷365）×734=2,092,765.71元。钟山交通局应支付的投资回报和回购期利率共计3,804,162.56元。综上，原判决认定事实错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民初26号民事判决；二、六盘水市钟山区交通运输局于本判决生效之日起十日内向泸州市第七建筑工程公司支付工程投资回报1,171,396.85元、回购期利率2,092,765.71元，共计3,804,162.56元。三、驳回泸州市第七建筑工程公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费117,557元，由泸州市第七建筑工程公司负担89,535.64元，由六盘水市钟山区交通运输局负担28,021.36元。二审案件受理费117,557元，由泸州市第七建筑工程公司负担89,535.64元，由六盘水市钟山区交通运输局负担28,021.36元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  贾鸿雁二〇一七年九月二十九日书记员  蔡 芳