江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4912号
上诉人（原审原告）黄书全，男，汉族，1963年11月14日生。
上诉人（原审被告）南京大洋劳务有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区上元大街88号金王府商业街2-10。
法定代表人赵德建，该公司总经理。
委托代理人丁独伟，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人张昆，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）美迪兰（南京）医疗设备有限公司，住所地南京市江宁技术开发区秦淮路29号。
法定代表人江逸民，该公司执行副总。
委托代理人徐海霞，女，该公司员工。
上诉人黄书全与上诉人南京大洋劳务有限公司（以下简称大洋劳务公司）、被上诉人美迪兰（南京）医疗设备有限公司（以下简称美迪兰公司）劳动合同纠纷一案，黄书全、大洋劳务公司不服南京市江宁区人民法院于2015年6月8日作出的（2015）江宁民初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人黄书全、上诉人大洋劳务公司的委托代理人张昆、被上诉人美迪兰公司的委托代理人徐海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月12日，大洋劳务公司与黄书全签订《南京市劳务派遣劳动合同书》，约定大洋劳务公司派遣黄书全在美迪兰公司的保安岗位从事门岗值班工作；合同期限自2013年8月12日起至2015年8月11日止；工作时间为每天工作12小时加值班，每周休息日为作一休一；实行月薪制，每月不低于南京市最低工资标准。大洋劳务公司每月发放给黄书全工资2800元。2014年11月27日，大洋劳务公司向黄书全发出书面通知，内容为“由于你工作失误，公司多次接到甲方用工单位（美迪兰有限公司，以下简称甲方）投诉，甲方决定不再用你，请于11月28日前到公司报道，办理相关手续，逾期公司将不再算你考勤。”自2014年12月1日起，黄书全未再工作。2014年12月16日，黄书全到大洋劳务公司，大洋劳务公司支付了黄书全2014年11月份工资2800元，服装押金200元，黄书全出具说明，载明：兹有黄书全同志保安服装已交清，工资也已结清，与大洋劳务公司无劳务纠纷。2014年12月22日，黄书全向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申请仲裁，2015年2月5日，江宁仲裁委作出终结审理的仲裁决定书。2015年3月9日，黄书全向原审法院提起诉讼，要求大洋劳务公司和美迪兰公司为其补缴2013年5月至2014年11月的社会保险费，不能补缴时赔偿其16886元；支付2013年5月至2013年8月期间未签订劳动合同的双倍工资差额8065元；支付其年休假工资3089.52元、高温费1600元；支付解除劳动合同赔偿金11200元（2800元／月×2个月×2倍）、代通知金2800元；支付法定节假日加班工资10426元、双休日加班工资57151.68元、延时加班工资40363.37元；支付克扣的工资18500元（18.5个月×1000元／月）；提供大洋劳务公司与美迪兰公司之间的劳务派遣协议。
原审审理中，黄书全认为其于2013年5月14日即受大洋劳务公司派遣到美迪兰公司工作，其提供了美迪兰公司员工外出／派车单，证明其在2013年5月14日已作为门卫在员工外出／派车单上签字。大洋劳务公司认为因黄书全本人不要求参加社会保险，其公司每个月发放给黄书全的工资中包含700元的社会保险补助。大洋劳务公司提供了黄书全于2014年2月14日出具的承诺书。大洋劳务公司未能提供黄书全的工资发放表。
原审法院另查明，大洋劳务公司（乙方）与美迪兰公司（甲方）签订《保安服务协议》两份，约定乙方选派保安员3名，按照甲方指定的区域或岗位以及要求，担负安全保卫任务；甲方向乙方支付7600元／月（包括社会统筹、员工福利、服务金），乙方提供发票，两份合同的期限分别为2013年5月21日至2014年5月20日、2014年5月21日至2015年5月20日。
上述事实，有《南京市劳务派遣劳动合同书》、《保安服务协议》、员工外出／派车单、承诺书、通知、说明、申请书、仲裁决定书、送达回执及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，黄书全于2013年8月12日与大洋劳务公司签订劳务派遣合同，约定派遣黄书全在美迪兰公司的保安岗位从事门岗值班工作工作，但黄书全提供的美迪兰公司员工外出／派车单可以证明黄书全于2013年5月14日已到美迪兰公司工作，故双方的劳动关系应认定为自2013年5月14日开始。2014年12月16日，黄书全出具了说明，可以认定双方协商一致解除劳动关系。黄书全认为大洋劳务公司单方面解除劳动合同，但其提供的大洋劳务公司2014年11月的通知不能反映大洋劳务公司与黄书全解除劳动合同，黄书全亦未能提供其他的证据加以证明，故原审法院对黄书全主张大洋劳务公司违法解除与其劳动关系的事实不予认定。黄书全要求大洋劳务公司支付赔偿金的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持，但大洋劳务公司应当支付黄书全经济补偿5600元（2800元／月×2个月）。
关于黄书全主张的2013年5月至2013年8月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。黄书全于2013年5月14日即与大洋劳务公司建立劳动关系，但大洋劳务公司直至2013年8月12日才与黄书全签订书面劳动合同，故大洋劳务公司应支付黄书全2013年6月14日起两个月的双倍工资差额。根据双方在庭审中的陈述，原审法院认定双倍工资差额为5513.5元。
关于黄书全主张的高温费的问题。黄书全在美迪兰公司从事保安工作，大洋劳务公司、美迪兰公司均未能提供证据证明已采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下，故大洋劳务公司应当向黄书全支付高温费。因2013年9月、2014年9月的温度均未高于33℃，故大洋劳务公司应支付的高温费为1200元（200元／月×6个月）。
关于黄书全主张的加班工资问题。黄书全于2014年12月16日出具的情况说明已载明“工资也已结清”，不违反法律、行政法规的强制性规定，且也无证据证明该说明具有胁迫、欺诈、乘人之危等情形，故其再主张加班工资，无法律依据，原审法院不予支持。
关于黄书全主张的代通知金问题。根据法律规定，代通知金适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，而黄书全不符合该规定的情形，故原审法院对黄书全主张的代通知金不予支持。
关于黄书全主张的每月被克扣的工资问题。黄书全依据大洋劳务公司与美迪兰公司之间的《保安服务协议》，认为美迪兰公司每月给付大洋劳务公司每人工资为3800元，但大洋劳务公司只发放给其2800元，每月克扣了1000元。原审法院认为，《保安服务协议》反映不出黄书全应得工资为3800元，且黄书全亦按照2800元／月的标准主张其相应的损失，黄书全未能提供证据证明大洋劳务公司克扣美迪兰公司支付给其的劳动报酬，故原审法院对黄书全主张的克扣工资不予支持。
关于黄书全要求提供大洋劳务公司与美迪兰公司之间的劳务派遣协议的问题。因该协议系大洋劳务公司与美迪兰公司之间的合同，且黄书全已知晓《保安服务协议》的内容，其要求提供该协议无法律依据，原审法院不予支持。
关于黄书全主张的补缴社会保险费、支付年休假工资的问题。因补缴社会保险争议、法定年休假争议不属于人民法院受理的范围，故原审法院不予理涉，黄书全可以向劳动行政部门要求处理。
大洋劳务公司与美迪兰公司签订的《保安服务协议》具有劳务派遣的性质，故美迪兰公司应与大洋劳务公司承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十九条、第六十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、大洋劳务公司于判决发生法律效力之日起10日内支付黄书全经济补偿5600元、高温费1200元、未签订劳动合同双倍工资差额5513.5元，合计12313.5元。二、美迪兰公司对大洋劳务公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回黄书全的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人黄书全、上诉人大洋劳务公司不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人黄书全上诉称：原审法院认定事实错误。（一）关于赔偿金的问题。大洋劳务公司承认2014年11月30日与黄书全解除了劳动合同，却辩解双方协商一致解除，但无证据证明是双方协商一致，因此，应认定是大洋劳务公司单方面解除劳动合同。理由是美迪兰公司通知黄书全离开工作岗位，不准其工作，否则不打考勤，黄书全去大洋劳务公司，大洋劳务公司又不安排黄书全工作岗位，造成事实上的单方面解除合同。黄书全出具的说明中未提及经济补偿金、赔偿金，说明大洋劳务公司未给黄书全经济补偿。所以，原审法院认定协商一致解除合同无依据。另，大洋劳务公司未支付黄书全2014年12月1日至12月16日期间工资，证明解除劳动合同的时间是2014年11月30日，不是黄书全出具说明的落款时间2014年12月16日。（二）关于加班工资问题。黄书全出具的说明系黄书全领取2014年11月工资时所写，上面所写的工资已结清是指2014年11月工资已结清，后面注明11月工资2800元，服装押金200元，未提及加班工资，故原审法院认定加班工资已结清没有事实依据。另，黄书全每月工资均2800元，从侧面证明了大洋劳务公司未支付法定节假日的加班工资。事实上，黄书全每班工作时间24小时，每月15个班，共计每月上班360小时，每月超时186小时（360-174）。（三）关于代通知金问题。原审法院认定黄书全不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形与事实不符。黄书全是被派遣的劳动者，大洋劳务公司通知其回公司报到同时又不安排其工作，使得双方之间的劳动合同名存实亡，黄书全无劳动地点、无劳动对象，劳动合同无法履行，双方未就变更劳动合同达成协议，所以，大洋劳务公司应支付黄书全一个月的工资，方可解除劳动合同。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院在维持原审判决第一项关于高温费和未签订书面劳动合同双倍工资差额的基础上，撤销原审判决，依法改判大洋劳务公司和美迪兰公司：1、支付赔偿金11200元（2800×2×2），一个月代通知金2800元；2、支付法定节假日加班工资10426元（2800÷21.75÷8×300%×216小时）、双休日加班工资57151.68（2800÷21.75÷8×200%×96小时×18.5个月、每个月96小时，双休日其中一天16小时、一天8小时，每个月四个双休日24×4）、延时加班工资40363.37元（2800÷21.75÷8×150%×186小时×18.5个月，每个月超时186小时）。
针对黄书全的上诉，大洋劳务公司辩称：（一）大洋劳务公司无需支付黄书全赔偿金、代通知金，大洋劳务公司是应黄书全的要求解除与其之间劳动合同。（二）黄书全主张加班工资无任何证据证明，且根据黄书全出具的2014年12月16日说明中明确载明工资也已经结清，必然包括加班工资。综上，请求法院依法驳回黄书全的上诉请求。
美迪兰公司的答辩意见同大洋劳务公司的答辩意见。
上诉人大洋劳务公司上诉称：（一）原审法院认定双方协商一致解除劳动合同错误。实际上，黄书全主动向大洋劳务公司提出的解除劳动合同。2014年11月，因黄书全工作失误，用工单位美迪兰公司决定不再用黄书全，将其退回大洋劳务公司。大洋劳务公司只是要求黄书全于2014年11月28日来我公司报到，办理手续，但未提出与黄书全解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，大洋劳务公司不应支付黄书全经济补偿金。（二）依据相关法律规定，安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温费季节津贴。本案中，黄书全系从事保安工作，其工作环境配备保安室、空调等防暑场所及设施，不符合高温天气下露天工作的情况，故原审法院判决大洋劳务公司支付黄书全1200元高温费错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判大洋劳务公司无需支付黄书全经济补偿金5600元和高温费1200元。
针对大洋劳务公司的上诉，黄书全辩称：（一）大洋劳务公司已经承认2014年11月30日与黄书全解除劳动合同，其称双方协商一致解除劳动合同，但没有证据证明，可以认定是大洋劳务公司单方面解除与黄书全之间劳动合同，大洋劳务公司应支付赔偿金。（二）大洋劳务公司称不应该支付黄书全高温费，黄书全认为美迪兰公司有中央空调，其所在岗位达不到33度的标准，站岗都在室外，且中央空调只有8小时，而黄书全每天上班24小时，大洋劳务公司应当支付高温费。综上，请求法院驳回大洋劳务公司的上诉请求。
美迪兰公司的答辩意见同大洋劳务公司的上诉意见。
二审审理中，当事人各方对原审法院查明的事实没有异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，大洋劳务公司提交黄书全于2014年11月21日书写的保证书复印件一份，用以证明黄书全在美迪兰公司工作时遭投诉，依据该保证书，本案的劳动关系解除系黄书全向大洋劳务公司辞职。黄书全对该证据的真实性予认可，但认为该保证书系其写给美迪兰公司，表示其对工作很重视，想一直工作下去，实际上其没有犯错，但美迪兰公司还是让大洋劳务公司将其开除了。美迪兰公司对该证据的质证意见：该证据没有见过，黄书全称是其本人书写的，对该证据的真实性予以认可，但黄书全没有将保证书交给美迪兰公司，而是交给了大洋劳务公司。美迪兰公司有什么问题会跟大洋劳务公司提出来，由大洋劳务公司与劳动者进行交涉。
本院另查明，黄书全陈述，其工作岗位在中央空调的末端，冷风出口不在其办公房间，温度达不到33℃以下，美迪兰公司的空调开放时间8：00-17：00，其他时间不开放。
以上事实有当事人的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.大洋劳务公司、美迪兰公司是否应支付黄书全解除劳动合同经济补偿金或赔偿金、代通知金；2.大洋劳务公司、美迪兰公司是否应支付黄书全延时加班、双休日加班、法定节假日加班工资；3.大洋劳务公司、美迪兰公司是否应支付黄书全高温费。
关于第一个争议焦点，即大洋劳务公司、美迪兰公司是否应支付黄书全解除劳动合同经济补偿或赔偿金、代通知金。本院认为，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，大洋劳务公司主张根据黄书全出具的承诺书，黄书全达到承诺书的解除劳动合同条件，黄书全已经提出解除劳动合同。对此，大洋劳务公司理应承担举证责任，但其未提供证据证明黄书全主动提出解除劳动合同的证据，亦未能提供证据证明黄书全达到承诺书中解除劳动合同的条件，其应承担不利的后果。据此，本院采信黄书全的主张，即大洋劳务公司单方解除与黄书全之间的劳动合同。原审法院根据2014后12月16日黄书全出具的说明中载明黄书全保安服装已交清的事实，认定本案系大洋劳务公司向黄书全提出解除劳动关系并与黄书全协商一致解除劳动关系有误，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条之规定，大洋劳务公司和美迪兰公司作为劳务派遣单位和用工单位，应连带向黄书全支付赔偿金11200元（2800×2×2）。黄书全要求大洋劳务公司支付代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即大洋劳务公司、美迪兰公司是否应支付黄书全延时加班、双休日加班、法定节假日加班工资。本院认为，2014年12月16日出具的情况说明虽载明“工资也已结清”，但后面明确结清的项目为11月份工资和服装押金，故双方已结清的工资应不包括加班工资，且根据大洋劳务公司出具的考勤表也能反映出黄书全存在加班的事实，原审法院据此认定双方之间的加班工资已结清有误，应予以纠正。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或应当知道克扣加班工资之日起计算，超过一年的，不予保护。黄书全于2014年12月1日起未再工作，黄书全主张2013年12月1日以前的加班工资已超过一年保护期间，本院不予支持。关于2013年12月1日至2014年11月30日期间的加班工资。1、加班时间的认定。黄书全陈述每个班24小时，上一天休息一天；大洋劳务公司陈述每天上班12小时＋值班，作一天休一天，但大洋劳务公司未提供值班表，承担不利后果。黄书全每上班24小时，期间必然有相应的休息和用餐时间，本院酌定黄书全每个班工作时间为16小时。《江苏省工资支付条例》第二十条第（二）项规定，在休息日劳动又不能在六个月内安排同等时间补休的，用人单位应当按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。因黄书全上一天休息一天，双休日上班的时间应视为已补休，故对黄书全主张双休日加班工资，本院不予支持。根据黄书全的主张，本院确认黄书全2013年12月1日至2014年11月31期间，延时加班792小时［（16小时×15-174小时）×12个月］；法定节假日加班128小时（16小时×8）。2、加班费计算基数的问题。用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的，从其约定，但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如劳动合同未约定加班工资的计算基数，仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准，而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同，由应当按照劳动者前十二个月平均工资计算。具体到本案，双方签订的劳动合同仅约定月薪制，每月不低于南京市最低工资标准。黄书全每月实际领取工资2800元，根据2014年2月14日黄书全签名的承诺书，可以证明黄书全应当知晓每月工资2800元中包含有700元的社会保险补贴，本院据此认定2100元／月作为黄书全加班工资的计算基数。如前面所认定的加班时间，经计算，2013年12月至2014年11月期间，大洋劳务公司应支付黄书全加班工资18972.41元［（2100÷21.75÷8）×792×150%＋（2100÷21.75÷8）×128×300%］，美迪兰公司对上述款项承担连带责任。
关于第三个争议焦点，即大洋劳务公司、美迪兰公司是否应支付黄书全高温费。本院认为，企业职工在室外露天工作以及不能采取有限效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的，应当向职工支付夏季高温津贴。根据黄书全的陈述，其办公房间已安装空调，美迪兰公司亦采取了降温措施。夜间空调虽关闭，但根据日常经验夜间工作场所内的温度不会超过33℃。原审法院判决大洋劳务公司支付黄书全高温费1200元有误，应予以纠正。大洋劳务公司主张其无需支付黄书全高温费，本院予以支持。
综上，上诉人黄书全关于赔偿金以及加班工资的部分上诉请求，本院予以支持。黄书全的其他上诉请求，不予支持。上诉人大洋劳务公司关于高温费的上诉请求，本院予以支持。大洋劳务公司的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1068号民事判决。
二、南京大洋劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付黄书全赔偿金11200元、未签订劳动合同双倍工资差额5513.5元、加班工资18972.41元，合计35685.91元。美迪兰（南京）医疗设备有限公司对南京大洋劳务有限公司的上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回黄书全的其他上诉请求。
四、驳回南京大洋劳务有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 顾 欢