中华人民共和国最高人民人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第88号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省晋江市莫日克鞋服有限公司。住所地：中华人民共和国福建省晋江市陈埭涵埭村。
法定代表人：赖文恩，该公司总经理。
委托代理人：王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人：刘馨怡，北京恒都律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
一审第三人：株式会社迪桑特。住所地：日本国大阪市天王寺区堂芝一丁目11番*号。
法定代表人：石本雅敏，代表取缔役社长。
委托代理人：杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人：郑鹏，北京市柳沈律师事务所实习律师。
再审申请人福建省晋江市莫日克鞋服有限公司（简称莫日克公司）因与被申请人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、一审第三人株式会社迪桑特商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（简称二审法院）（2014）高行终字第483号判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
莫日克公司申请再审称：二审法院认定被异议商标和五个引证商标相近似，易使相关公众对商品来源产生混淆，缺乏依据。1、被异议商标不含引证商标中的“lecoqsportif”文字和三角形黑框，前者的鸡图案采用写实手法，后者的鸡图案采用写意手法，二者的主要特征不同，且呼叫差异明显。2、在相关案件中，商标评审委员会曾认定被异议商标和引证商标不近似，本案亦应适用同样的审查标准。3、株式会社迪桑特的五个引证商标的标识、注册时间、知名度、使用的商品类别、实际使用情况等均不相同，二审法院未比对、分析，笼统认定被异议商标与五个引证商标近似，属于认定事实不清。4、本案商标评审委员会第28979号裁定直接引用另案法院生效裁决中关于引证商标二、三与被异议商标中的鸡图案基本一致的认定，缺乏依据。5、被异议商标通过长期、大量的使用，已经具有较高的知名度，根据市场调查结论，被异议商标与五个引证商标共存不会导致相关公众的混淆误认。6、株式会社迪桑特使用“lecoqsportif”商标（未注册）的行为及在运动鞋商品上使用引证商标一、二、三、五的行为，属违法使用行为，不能成为其增加知名度的依据。7、“金鸡及图”商标由上海第一皮鞋厂于1984年获准注册，莫日克公司于2006年受让了该商标，该商标的图案具有独创性，莫日克公司提交的新证据（著作权证书），证明莫日克公司是该商标图案的著作权人，被异议商标是对“金鸡及图”商标的延伸，应予以注册。五个引证商标的申请均在“金鸡及图”商标之后，应予以撤销。请求撤销一审、二审判决和商标评审委员会裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。
株式会社迪桑特答辩称：二审法院认定被异议商标和五个引证商标相近似，易使相关公众对商品来源产生混淆，并无不当。株式会社迪桑特的商品于1994年就进入了中国，其申请了引证商标并经广泛使用，在莫日克公司于2006年受让被异议商标时，引证商标已经具有了较高知名度，被异议商标的原权利人没有提出过异议，证明是默认株式会社迪桑特申请使用引证商标。莫日克公司申请被异议商标的目的在于攀附引证商标的商誉，其提交的作品登记证书是在二审判决之后补做的，且其之前受让的是商标权而非著作权，其以著作权人身份主张权利不符合逻辑。引证商标于1979年就在法国进行了商标注册，至少从此时起公鸡图案就已经创作完成并享有著作权。请求驳回莫日克公司的再审申请。
商标评审委员会未提交答辩意见。
在本院审查过程中，莫日克公司提交了以下证据：证据一，中华人民共和国福建省版权局于2015年2月2日作出的《作品登记证书》，拟证明莫日克公司拥有“金鸡及图”商标中鸡图案的著作权。证据二，上海第一皮鞋厂的《工业企业普查登记表》，该表记载该厂创业日期为1951年，商标名称为“金鸡牌”，拟证明“金鸡牌”标识在1951年就已被使用，“金鸡及图”商标及被异议商标具有历史渊源。证据三，“金鸡及图”商标的商标注册证，拟证明莫日克公司系该商标的合法持有人，被异议商标与“金鸡及图”商标中的鸡图案完全一致，应得到延伸注册。株式会社迪桑特质证认为：证据一不能证明莫日克公司享有鸡图案的著作权，引证商标鸡图案创作完成的时间早于“金鸡及图”商标中鸡图案注册时间。证据二不能证明“金鸡及图”商标的使用及其知名度。证据三具有真实性，但被异议商标与“金鸡及图”商标明显不同，二者在鸡腿倾斜度上有差异，且前者不含“金鸡”文字，非“金鸡及图”商标的延续，不能获得延伸注册。
本院对一审、二审法院查明的事实予以确认。另查明，“金鸡及图”商标的原权利人未曾对五个引证商标申请注册提出异议，莫日克公司未能提供“金鸡及图”商标使用的相关证据。对于莫日克公司申请再审期间提交的三个证据，其中证据三不属于新证据，本院接下来将结合本案的具体情况对证据一、证据二予以评述。
本院认为：被异议商标的申请日为2005年12月26日，故本案应适用2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）。根据一审、二审判决及莫日克公司的再审请求、株式会社迪桑特的答辩意见，本案的争议焦点为：被异议商标是否属于商标法第二十八条规定的不应予以注册的商标。
商标法第二十八条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，商标近似是指商标文字的字形、读音和含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为商品来源之间存在特定联系。对于商标近似的判断，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，被异议商标以鸡图案为标识，五个引证商标亦以鸡图案为标识或为主要标识。被异议商标和引证商标中的鸡图案均为一只朝左站立、昂首挺胸的公鸡，虽有细微差异，但在隔离状态下比对，二者视觉效果基本一致。二审法院据此认定二者构成近似商标，并无不当。因被异议商标指定使用的服装等商品涉及的类似群组2501-2503，2506-2510，已经被五个引证商标核定使用的商品所涵盖，据此，商标评审委员会、一审、二审法院认定被异议商标与五个引证商标若共存于服装等相同或类似商品上，易使相关公众对商品的提供者产生混淆误认，被异议商标注册违反商标法第二十八条之规定。该认定并无不当。莫日克公司关于被异议商标与引证商标整体视觉效果差异明显、呼叫不同的主张缺乏依据，本院不予支持。
关于莫日克公司主张，商标评审委员会在另案中曾认定被异议商标和引证商标不近似，故本案也应适用同样的审查标准的问题。因个案中所涉及的案件事实和当事人所主张的理由不尽相同，商标评审委员会的审理范围也不同，莫日克公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。
关于莫日克公司主张，商标评审委员会直接引用相关法院在另案生效裁决中认定引证商标与被异议商标近似的结论，缺乏依据的问题。本院认为，商标评审委员会在裁定中对被异议商标和引证商标是否近似进行了比对和分析，其引用另案生效裁决的目的是为了进一步印证其结论，并无不当，本院对莫日克公司的该项主张不予支持。
关于莫日克公司主张，被异议商标经过大量使用，已经具有较高的知名度，被异议商标是对“金鸡及图”商标的延续性注册，与引证商标共存不会导致相关公众混淆的问题。首先，本案二审期间，莫日克公司提交了被异议商标使用宣传的证据，并提交了市场调查分析报告，但因上述证据大多形成于五个引证商标申请日之后，不足以证明被异议商标在引证商标申请日前已经持续使用，并具有较高知名度的事实。其次，被异议商标与“金鸡及图”商标不完全相同，且指定的商品类别也不完全相同。二审法院以在案证据不足以证明“金鸡及图”商标经过使用产生的商誉当然延及到被异议商标，进而未支持莫日克公司的该项主张是正确的。鉴于莫日克公司申请再审期间提交的证据二不能证明“金鸡及图”商标的使用情况；莫日克公司提交证据三，以其获得了作品登记证书为由主张著作权，但这属于其在商标评审委员会审查期间没有提出的主张，故不属于本院审查范围。本院对莫日克公司关于被异议商标应获得延伸注册的主张不予支持。
综上，莫日克公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的再审条件，本院裁定如下：
驳回福建省晋江市莫日克鞋服有限公司的再审申请。
审 判 长 于晓白
代理审判员 李 嵘
代理审判员 马秀荣
二〇一五年七月十六日
书 记 员 王 晨