鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第00985号
上诉人（一审原告）高培，男，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市。
委托代理人陈永胜，内蒙古赫扬律师事务所律师。
委托代理人王蓓，内蒙古赫扬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司，组织机构代码72013253-8，住所地鄂尔多斯市。
法定代表人薛亮，总经理。
原审被告鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司工程项目部，组织机构代码56124907-6，住所地鄂尔多斯市。
负责人赵建军，经理。
委托代理人马建设，伊金霍洛旗红庆河镇法律服务所法律工作者。
上诉人高培因与被上诉人鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司（以下简称：宏大房地产公司）、鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司工程项目部（以下简称：宏大房地产公司项目部）商品房预约合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东法民初字第1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日受理后，依法由审判员王学军担任审判长，与代理审判员杨瑞华、倪志强组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人高培及其委托代理人陈永胜、王蓓，宏大房地产公司项目部的委托代理人马建设到庭参加了诉讼。宏大房地产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月21日高培与宏大房地产公司项目部签订了《宏大观园项目认购协议书》（以下简称《协议书》），约定高培购买宏大房地产公司项目部开发的宏大·观园项目第2号楼2单元3层305号房屋，建筑面积为117.13平方米，单价为10451.43元∕㎡，房屋总价款为1224176元。《协议书》第八条约定，本协议有效期内，未经双方同意，任何一方无权单方解除本协议。任何一方单方解除本协议，需向另一方按本合同约定总房款的3%支付违约金。另查明，高培向宏大房地产公司项目部先后共支付房屋首付款374176元。剩余房款约定以银行按揭贷款支付。再查明，宏大房地产公司项目部是宏大房地产公司的分公司。还查明，2011年11月16日宏大房地产公司取得了涉诉房屋的《商品房预销售许可证》。
2015年3月14日，高培将宏大房地产公司及其项目部起诉至鄂尔多斯市东胜区人民法院，请求：1、依法判令解除高培与：宏大房地产公司项目部签订的宏大观园项目认购协议书；2、判令二被告向高培退还购房预付款37.4176万元；3、判令二被告向高培给付37.4176万元的利息（利率按照银行同期贷款利率4倍计算）。宏大房地产公司辩称，高培不应向其主张权利，应向鄂尔多斯市建友装饰工程主张权利，且双方签订的认购协议书不具备解除条件。宏大房地产公司项目部辩称，双方签订的合同合法有效，高培要解除合同，需按照合同约定承担3%的违约金。
原审法院审理认为，高培与宏大房地产公司项目部签订的《商品房买卖合同》真实、有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。宏大房地产公司项目部系被告宏大房地产公司的分公司，故宏大房地产公司项目部的民事责任由被告宏大房地产公司承担。双方签订的《协议书》中没有约定交房时间，高培主张签订《协议书》时宏大房地产公司项目部口头承诺2011年10月份交工，但未能提交证据予以证明，宏大房地产公司及其项目也不认可，故本院对高培上述的主张不予采信。宏大房地产公司及其项目主张将该项目承包给鄂尔多斯市建友装饰工程有限责任公司，但未能提交有力证据予以证明，高培也不认可，故本院对宏大房地产公司及其项目的上述主张不予采信。本案中，高培主张解除双方签订的《协议书》，根据《协议书》第八条：“本协议有效期内，未经双方同意，任何一方无权单方解除本协议。任何一方单方解除本协议，需向另一方按本合同约定总房款的3%支付违约金。”约定，高培有权解除本《协议书》，但高培需向宏大房地产公司支付涉诉房屋总房款3%的违约金，即36725.28元（1224176元×3%）。扣除36725.28元，宏大房地产公司向高培返还购房款337450.72元（374176元-36725.28元）。至于高培的利息主张，没有相应的法律和约定依据，故本院对高培的利息主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，原审判决如下：一、解除高培与鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司工程项目部于2011年6月21日签订的《宏大观园项目认购协议书》；二、鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付高培房屋首付款337450.72元；三、驳回高培其他诉讼请求；四、鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司工程项目部不承担责任。
一审宣判后，原审原告高培不服，向本院提起上诉，请求对（2015）东法民初字第1616号民事判决第二项、第三项进行改判，判令被上诉人宏大房地产公司承担37.4176万元的利息（利率按照同期银行贷款利率计算），并承担违约金3.6725万元。理由为：一审法院认定上诉人高培解除合同系违约行为，属于认定事实错误。原审被告宏大房地产公司项目部二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。宏大房地产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，应予以确认。另查明，2011年5月10日，高培向宏大房地产公司项目部交纳100000元，2011年6月11日，高培向宏大房地产公司项目部交纳274176元。本院二审期间本案诉争的房屋尚未竣工。
本院认为，双方签订的《宏大观园项目认购协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该认购书合法、有效，双方应按照协议约定履行各自义务。《宏大观园项目认购协议书》虽然对诉争房屋的基本情况，及房屋价格、付款方式进行了约定，且被上诉人王雷已经交纳部分房款，但《宏大观园项目认购协议书》没有对房屋交付条件及时间做出明确清楚的约定，且该认购书第三条约定：本协议自双方签字盖章后即日生效，待双方签订正式的《商品房买卖合同》后本协议书有效期自行终止，故本院认定《宏大观园项目认购协议书》为预约合同。
关于高培是否有权解除合同问题，虽然《宏大观园项目认购协议书》第八条约定：本协议有效期内，未经双方同意，任何一方无权单方解除本协议。任何一方单方解除本协议，需向另一方按合同约定总房价的3%支付违约金。但该《宏大观园项目认购协议书》为宏大房地产公司项目部预先拟定的格式条款合同，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因《宏大观园项目认购协议书》第八条排除了高培解除合同的权利，该约定无效，故高培有权要求解除双方签订的《宏大观园项目认购协议书》。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。虽然《宏大观园项目认购协议书》没有约定交房日期，但自双方签订认购书至今已有四年之多，宏大房地产公司尚未将房屋建好并取得相关验收合格手续，双方已经丧失了继续签订正式的商品房买卖合同的基础，宏大房地产公司已经构成根本性违约，高培关于解除《宏大观园项目认购协议书》的请求应予支持。原审认定高培解除合同是违约行为并判令高培承担总房价3%违约金不当，应予纠正。
关于解除《宏大观园项目认购协议书》的法律后果，
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故宏大房地产公司应向高培返还购房款374176元。高培关于请求宏大房地产公司按照同期同类银行利率支付利息的主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，高培解除认购书后有权要求赔偿损失，且高培关于以同期银行贷款利率计算利息损失的主张，符合法律规定，本院予以支持。高培关于宏大公司应承担违约金36725.8元的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因高培在一审时并未提出违约金的请求，本院对高培请求宏大房地产公司支付违约金的上诉请求不予支持。综上所述原审认定事实清楚，但适用法律错误，用法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条、九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东法民初字第1615号民事判决第一项，即解除原告高培与被告鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司工程项目部于2011年6月21日签订的《宏大观园项目认购协议书》；第四项，即被告鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司工程项目部不承担责任。
二、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东法民初字第1615号民事判决第二项，第三项；
二、被上诉人鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人高培房屋首付款培房屋首付款374176元及其利息（其中100000元从2011年5月10日至实际给付之日，274176元从2011年6月21日至实际给付之，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行好金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。
二审案件受理费1636元，由被上诉人鄂尔多斯市宏大房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王学军
代理审判员 杨瑞华
代理审判员 倪志强
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 苏丽多
法律条款：
1、《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
2、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。