浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第119号
上诉人（原审被告）永康市三益五金电器制造厂。
法定代表人程晓亮。
委托代理人（特别授权代理）博超。
被上诉人（原审原告）翁卫定。
委托代理人（特别授权代理）傅利彬，；
委托代理人（特别授权代理）薛海静。
被上诉人（原审被告）宁波海曙伟杰贸易有限公司。
法定代表人赵家伟。
上诉人永康市三益五金电器制造厂（以下简称三益厂）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人三益厂的委托代理人博超，被上诉人翁卫定的委托代理人傅利彬、薛海静到庭参加诉讼，被上诉人宁波海曙伟杰贸易有限公司（以下简称伟杰公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：翁卫定于2006年1月10日向国家知识产权局申请名称为“双耳锅（201）”的外观设计专利，国家知识产权局于2006年11月22日授予其外观设计专利权并公告，专利号为zl20063010××××.6，该专利至今有效。2009年11月13日，翁卫定的委托代理人对三益厂在互联网上的企业宣传资料（网址为http：／／yksanyi.cn.alibaba.com）进行公证保全。该企业网站上陈列有西红柿造型双耳锅等产品图片，网页显示该西红柿造型双耳锅的建议零售单价为38元，供货总量2000套，并注明“该产品目前不支持网上订购，欢迎联系洽谈”等内容。2010年1月14日，原审法院应翁卫定申请进行证据保全，在三益厂样品间取得红色西红柿造型双耳锅一个，并扣押产品样本一份。在该产品样本上印有红色西红柿造型双耳锅产品图片，对应产品型号为sy-b-03。上述网站上的西红柿造型双耳锅与样本中的相关产品图片一致，这些图片显示的被控侵权产品外观与该院证据保全的被控侵权产品外观相一致。将被控侵权产品与翁卫定专利公告图所示的专利产品相比，二者除手柄形状有所差异外，其他部分基本一致。同年1月22日，伟杰公司到浙江省宁波市信业公证处办理提存公证，“称：翁卫定作为原告起诉本公司侵害其产品外观设计专利。但是本公司取得涉嫌侵权的产品均有合法来源，经协商后，申请人（伟杰公司）与翁卫定签订了《提存协议》一份。根据协议内容，申请人将该等涉嫌侵权的产品、有关与生产厂家之间的买卖合同、产品实物及其包装、采购凭证、销售发票与清单、快递单据等材料原件（具体清单见附件）一并提存至宁波市信业公证处……”。公证书附件为提存协议和提存物品清单。在提存协议中，翁卫定与伟杰公司约定，“一、鉴于本案中，乙方（伟杰公司）仅为贸易公司，取得涉嫌侵权的产品均有合法来源，经协商乙方同意将该等涉嫌侵权的产品有关与生产厂家之间的买卖合同、产品实物及其包装、采购凭证、销售发票与清单、快递单据等材料原件［具体清单见附件］一并提存至宁波市信业公证处……，五、若该等案件审理中乙方采购侵权产品确系有合法来源，甲方（翁卫定）应当免除追究乙方的法律责任”。后公证处提存的物证以及买卖合同、发票等均作为翁卫定证据提供，翁卫定据此拟证明三益厂存在制造、销售被控侵权产品之行为。公证处提存的相关物证中有一个被控侵权产品与该院从三益厂保全到外包装上所印的被控侵权产品图片外观相一致。但伟杰公司在向公证机关提存时，已单方将产品外包装打开，在公证机关提存的物证为没有任何外包装和标识的实物，相应的买卖合同仅有伟杰公司盖章，而没有三益厂的任何签章。原审还查明，翁卫定为调查取证和本案诉讼已支出律师费5700元。翁卫定于2009年12月25日以伟杰公司和三益厂侵犯其外观设计专利权为由向原审法院起诉，请求判令伟杰公司和三益厂：一、停止制造、销售、许诺销售西红柿造型的双耳锅产品，销毁模具、工具、已生产的侵权产品和半成品；二、赔偿其经济损失20万元；三、支付其为制止伟杰公司和三益厂侵权行为支出的费用5700元。
原审法院认为，翁卫定依法享有名称为“双耳锅（201）”的外观设计专利，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。三益厂在庭审比对过程中，仅提出被控侵权产品与翁卫定专利产品存在一定的色差，未提出与翁卫定专利外观存在差异。因翁卫定外观设计专利系针对产品形状，并未限定色彩，比对对象也应为被控侵权产品与翁卫定专利外观，故三益厂关于被控侵权产品与翁卫定专利产品存在色差不影响本案专利侵权的判定。因三益厂被控侵权产品外观形状与翁卫定专利外观基本一致，且三益厂对此亦无异议，被控侵权产品已落入翁卫定专利权保护范围。据已查明事实，三益厂在其企业网站和产品样本上均存在许诺销售被控侵权产品的行为，构成专利侵权，应承担相应的民事责任。翁卫定要求三益厂停止相关侵权行为、赔偿经济损失之诉讼请求，理由正当，该院予以支持。对赔偿数额，因翁卫定并未提供其因三益厂侵权的损失、三益厂非法获利以及专利许可费等相关证据，翁卫定在庭审中选择适用法定赔偿，故该院综合考虑涉案专利权的类别、三益厂侵权行为的性质、三益厂在网站宣称的可供产品数量、价格以及翁卫定为调查、制止侵权的律师费支出等因素，酌情确定赔偿数额。对公证提存部分内容，因公证提存系伟杰公司事后办理，伟杰公司在办理公证提存前已单方打开产品包装，致使公证书无法反应被控侵权产品与买卖合同之间存在对应关系，况且，买卖合同上也没有三益厂任何的签名或者盖章，故翁卫定的上述证据不能证明三益厂向伟杰公司销售了被控侵权产品。翁卫定现有证据尚不能证明三益厂存在制造、销售的侵权行为，也不能证明三益厂有专用模具、库存侵权产品或者半成品，对翁卫定要求销毁模具、工具以及侵权产品、半成品等诉请，该院均不予支持。对翁卫定针对伟杰公司部分诉请，因现有证据最多只能证明伟杰公司曾持有被控侵权产品，未能证明伟杰公司存在制造、销售或者许诺销售的行为，根据专利法的相关规定，伟杰公司的行为不构成专利侵权，故对翁卫定相关诉请不予支持。三益厂关于未进行制造、销售以及赔偿数额过高等抗辩有理，予以采纳。伟杰公司经该院合法传唤，未到庭应诉，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》（2008修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，该院于2010年4月20日判决：一、永康市三益五金电器制造厂立即停止侵犯翁卫定第zl20063010××××.6号“双耳锅（201）”外观设计专利权的行为，即立即停止许诺销售与翁卫定上述专利相近似的涉案产品；二、永康市三益五金电器制造厂于判决生效后十日内赔偿翁卫定经济损失4万元（包括翁卫定为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回翁卫定的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4386元，由翁卫定负担1767元，三益厂负担2619元。宣判后，三益厂不服，向本院提起上诉。
三益厂上诉称：1.其许诺销售的产品来源于深圳市山之宇电子有限公司（以下简称山之宇公司），应追加山之宇公司为本案第三人参与诉讼；2.原审法院认定第（2009）慈证民字第1489号公证书（以下简称第1489号公证书）中所涉的网站为三益厂网站错误，同时采信伟杰公司的提存公证证据不当；3.尽管其在网站上对涉案产品进行了宣传，但不能证明该宣传能达到销售该产品的目的，且网站上已注明“该产品目前不支持网上定购，欢迎联系洽谈”字样，故该行为不构成许诺销售；另原审法院认定在其样品间扣押的一本产品样本构成许诺销售亦无法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
翁卫定答辩称：三益厂上诉所称没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，翁卫定没有提交新的证据。三益厂向本院提交了6份证据：证据1.山之宇公司出库单一份，证据2.山之宇公司出具的情况说明，上述两份证据拟证明被控侵权产品是翁卫定制造，由翁卫定的代理商山之宇公司销售给三益厂；证据3.山之宇公司网站资料，拟证明山之宇公司在网络上许诺销售行为及其声明销售的产品是专利产品，从而证明三益厂购买的是专利产品；证据4.山之宇公司工商登记信息，拟证明山之宇公司是合法成立的企业，被控侵权产品的来源合法；证据5.韩国外观设计专利30-0395126，证据6.韩国外观设计专利30-0501057，拟证明被控侵权产品使用的是现有技术。
翁卫定质证后认为上述证据均不属于二审新的证据，且三益厂提交的证据3－6为复印件，对其真实性有异议，与本案亦无关联性。
经审查，本院认为，三益厂提供的证据1、3、4、5、6均形成于一审庭审之前，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的二审程序中的新的证据，且证据3－6均为复印件，其真实性存有异议，故均不予认定；至于证据2，三益厂虽然提供了该证据的原件，但该证据不能证明该情况说明中所述的产品即为本案的被控侵权产品，且山之宇公司亦未能出庭作证，其真实性及与本案的关联性存疑，故亦不予认定。
根据三益厂的上诉理由和翁卫定的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：1.三益厂的产品是否具有合法来源，其申请追加山之宇公司为本案第三人是否具有法律依据；2.原审法院依据第1489号公证书认定涉案网站系三益厂网站以及采信伟杰公司提存公证证据是否不当；3.三益厂涉案行为是否构成许诺销售，在本案中是否应承担侵权责任。分析认定如下：
关于争议焦点1，三益厂上诉认为其许诺销售的产品来源于山之宇公司，但其为证明该主张所提供的证据一方面没有关于所涉产品外观的描述，无法与被控侵权产品的外观相比对；另一方面所提供的证据真实性无法确认。因此，三益厂提出的其产品有合法来源以及追加山之宇公司为本案第三人的上诉理由均不能成立。
关于争议焦点2，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。三益厂上诉提出第1489号公证书所涉的网站并非其所有，且网站内容也不能确定指向三益厂。经审查，该公证书公证保全的网页上记载有三益厂的企业名称、地址等详细信息，这些信息与三益厂营业执照上的信息完全相同，且网址http：／／yksanyi.cn.alibaba.com与三益厂企业名称的简称“永康三益”的汉语拼音缩写一致，三益厂未能提供相反证据推翻该公证证据，其就此提出的上诉异议不能成立。至于伟杰公司的提存公证证据，由于三益厂在一审中对该证据的真实性没有异议，原判认定该证据真实合法并无不当，且原判也未据此认定三益厂向伟杰公司销售了被控侵权产品，故对三益厂提出的该点上诉理由亦不予支持。
关于争议焦点3，经比对，第1489号公证书所涉网站上显示的水果锅立体图与涉案专利外观设计六面视图相近似。本院认为，三益厂在其公司网站上张贴被控侵权产品的图片进行宣传，留下企业的联系方式，并欢迎有购买意向的消费者与其联系洽谈。三益厂上述行为的目的显然是为吸引相关客户与之联系，洽谈购买业务，其行为实质上表明愿意出售涉案被控侵权产品，即属许诺销售行为。至于原审法院在三益厂保全到的两本产品样本，三益厂认为该产品样本系在企业内部得到，并没有发布出去，不应以此认定许诺销售行为成立。对此，本院认为，该产品样本为三益厂所有，样本上均印有被控侵权产品图片，其与涉案专利外观设计视图相近似，结合三益厂前述网站宣传行为，足以认定三益厂在本案中存在许诺销售涉案被控侵权产品的行为。总之，三益厂上诉认为其在企业网站上进行宣传以及制作产品样本的行为不构成许诺销售行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，翁卫定享有的涉案外观设计专利权应受法律保护，三益厂未经其许可，通过其公司网站和产品样本许诺销售落入了涉案专利保护范围的被控侵权产品，侵犯了翁卫定的外观设计专利权，应承担相应的侵权责任。原审法院在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、专利许可使用费均难以确定的情况下，适用法定赔偿方法确定三益厂赔偿翁卫定经济损失40000元并无不当。三益厂提出的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由永康市三益五金电器制造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 伍华红
二〇一〇年七月二十二日
代书 记员 吴红权
书 记 员 郝梦君