湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民一终字第892号上诉人（原审被告）湖南省西湖建筑集团有限公司，住所地长沙市岳麓区咸嘉湖路261号。法定代表人肖肯登，职务董事长。委托代理人田新宇。被上诉人（原审原告）湘潭市岳塘区康龙建材经营部，住所地湘潭市岳塘区宝塔街道红旗商贸城F区100号-106号。经营者洪志标。委托代理人黄健，系湘潭市岳塘区康龙建材经营部员工。原审被告周金国。委托代理人余杰，长沙市湘大法律服务所法律服务工作者。上诉人湖南省西湖建筑集团有限公司（以下简称西湖建筑公司）因与被上诉人湘潭市岳塘区康龙建材经营部（以下简称康龙建材经营部）、原审被告周金国承揽合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西湖建筑公司的委托代理人田新宇，被上诉人康龙建材经营部的经营者洪志标及委托代理人黄健，原审被告周金国的委托代理人余杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告康龙建材经营部系个体工商户，经营者为洪志标，经营范围为批发、零售建筑石材、陶瓷。2011年11月29日，被告西湖建筑公司与湖南省委党校、湖南行政学院签订了关于党校大门的《建设工程施工合同》，被告西湖建筑公司委派被告周金国作为该项目的负责人。2011年10月15日，原告与被告周金国签订《石材安装合同书》，合同约定原告以包工包料方式承包湖南省委党校大门、湖南行政学院大门的石材安装工程，合同约定的石材单价为，平板390元/㎡，圆柱1350元/㎡，圆柱雕刻版2600元/㎡，成品斗拱4个，包安装68000元，石材安装按实际面积计算。2012年5月4日，原告与被告周金国签订《石材安装补充协议》，协议约定原告承担赶工费4万元，石材安装完工经建设方验收合格后，被告周金国在七天内与原告进行结算，并将工程余款在2个月内付清。2012年6月石材安装工程完工，原告根据施工图纸测算出施工中，石材中平板为1270.46㎡，圆柱为209.156㎡，圆柱雕花板为50.84㎡，斗拱4个，工程总价款为978023元。施工过程中，被告已支付39万元，原告同意承担赶工费4万元，据此，被告尚欠原告工程款548023元，原告将结算表送达被告，被告未予答复，该工程现已交付使用。原告以被告不支付款项为由提起诉讼，请求判令被告立即支付所欠原告工程款548023元，违约金2万元，合计568023元。上述事实有原告营业执照、组织机构代码证，被告工商登记信息，《建筑工程施工合同》，《石材安装合同》，《石材安装补充协议》，工程量结算表及照片予以证实，足以认定。原判认为，被告西湖建筑公司在承包了湖南省委党校大门的建筑、装饰、电器、给排水工程后，与原告签订《石材安装合同》及《石材安装补充协议》，将石材的安装工程分包给原告施工。因原告作为从事建筑石材批发零售的个体工商户，没有建筑施工企业资质，《石材安装合同》及《石材安装补充协议》属于无效合同。被告西湖建筑公司、周金国辩称合同无效符合查明的事实，法院予以采纳。诉争的工程在完工后，未进行验收，但已交付使用，应视为已竣工验收。原告在完工后，将结算单交付给被告，被告不予答复，视为认可竣工结算文件，被告西湖建筑公司、周金国辩称未认可结算文件，不应按照原告主张数额支付工程款的理由不成立，不予采纳，原告请求按照结算单结算工程款价款，本院予以支持。《石材安装合同》及《石材安装补充协议》中未对逾期付款进行约定，且合同属于无效合同，原告诉请被告支付违约金2万元没有法律和事实依据，被告对违约金的辩称意见成立，法院予以采纳，对原告违约金的诉请法院不予支持。被告周金国辩称其系被告西湖建筑公司项目负责人，签订合同是履行职务行为，该辩称意见与查明的案件事实相符，法院予以采纳，被告周金国在本案中不承担连带清偿责任。被告西湖建筑公司、周金国辩称工程未竣工验收不应支付工程款与工程已实际交付使用相矛盾，对该辩称不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南省西湖建筑集团有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付原告湘潭市岳塘区康龙建材经营部工程款548023元；二、驳回原告湘潭市岳塘区康龙建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9280元，由被告湖南省西湖建筑集团有限公司负担。宣判后，西湖建筑公司不服，上诉称，一、一审判决程序违法，本案案由为建设工程施工合同纠纷，系因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院管辖。虽原审被告与被上诉人在协议中约定由原告所在地人民法院管辖，但依据法律规定，协议管辖不得违反级别管辖及专属管辖的规定。因此原审法院审理本案，程序严重违法；二、原审判决认定事实不清，本案系被上诉人依《石材安装合同书》及《补充协议》提起的纠纷，请求上诉人支付石材安装费用。合同中明确了该工程为按实结算，且主要工程款在“工程完工后通过全面验收合格”后结算支付。现该工程并未经验收合格，上诉人并未与建设方党校结算，被上诉人违反合同约定，请求支付石材款，并未达到付款条件，且被上诉人主张的款项，完全是其单方结算得出，原审被告周金国已明确表示不认可，上诉人作为该工程承包人，连被上诉人单方提出的石材款数额都不了解，也没有收过任何告知，此时，一审法院却要求上诉人承担责任。发包人党校未与上诉人结算，上诉人如何与原审被告及被上诉人结算，一审法院依被上诉人单方作出的自我结算依据，未经任何双方结算认可及鉴定，明显认定事实不清。三、该判决适用法律错误。本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之约定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”来认定竣工日期，但本案发包人为湖南省省委党校、湖南行政学院，为在校庆日做相应接待工作，迎接相关领导，临时暂时使用该建设工程，且与上诉人经友好协商，达成一致共识，不能算作擅自使用。且党校并不是本案当事人，未参与诉讼，一审法院就认定了其“擅自使用”的事实，且适用该解释第十四条进行判决，明显适用法律错误；另法院适用该解释第二十条规定，来认定被上诉人的单方结算文件的真实性、合法性、关联性错误，该证据是当事人的单方证据，该法律规定与案件事实无关联，实为适用法律错误。综上，请求二审法院：一、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第714号民事判决书，将本案移送长沙市岳麓区人民法院依法审理；二、判决涉诉一、二审费用由被上诉人承担。被上诉人康龙建材经营部辩称，一审判决程序合法，在一审开庭审理前和开庭时，上诉人没有提起过管辖权异议，在二审以专属管辖提出异议，已经超过提出异议的时效；二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告周金国辩称，与上诉人的上诉意见一致，虽然一审法院判决与原审被告无关，但是一审判决程序违法，适用法律错误。二审期间各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，原审判决认定的事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、本案案由如何确定，原审法院是否对本案有管辖权；二、上诉人西湖建筑公司是否应当支付被上诉人康龙建材经营部的石材款？金额如何确定？关于焦点一，上诉人认为，原审判决认定本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，原审法院对本案没有管辖权，应当移送长沙市岳麓区人民法院审理。经审查，被上诉人系批发零售建筑石材、陶瓷的个体经营户。2011年10月15日，被上诉人与湖南省委党校、湖南行政学院校门建设工程的承包人西湖建筑公司项目负责人周金国签订《石材安装合同》，约定由被上诉人根据湖南省委党校、湖南行政学院校门设计方案以及上诉人对校门所选用石材的种类、质量、数量及其他要求，由被上诉人利用自己的设备与技能，加工好该项目所需石材，并安排人员到上诉人所承包的湖南省委党校、湖南行政学院校门工地进行安装。石材安装好后，上诉人按约定支付石材价款、安装人员工资等报酬。根据该合同约定的内容并结合石材加工行业的特点，该《石材安装合同》符合承揽合同的基本特征，因此，本案案由应定为承揽合同纠纷，原审判决认定为建设工程施工合同纠纷不妥，应予纠正。因上诉人的项目负责人周金国与被上诉人在《石材安装补充协议》第六条中约定，未尽事宜由甲、乙双方友好协商解决，协商不成，任何一方均可向原告方所在地的人民法院起诉，故上诉人上诉认为原审法院没有管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，根据上诉人与被上诉人2012年5月4日签订的《石材安装补充协议》第五条的约定，乙方的石材安装完工经建设方验收合格后，甲方须在七天内办理与乙方的结算，并将乙方的工程余款在2个月内付清。2012年6月，湖南省委党校、湖南行政学院校门的石材已安装完毕，校门也已实际投入使用。随后，被上诉人多次要求与上诉人项目负责人周金国办理结算，均无结果，遂于2015年3月12日将结算单清单直接送达给项目负责人周金国，同时又将结算单通过快递的方式邮寄给周金国。周金国收到结算单后，既未在被上诉人要求的答复时间内答复，亦未对结算单提出异议。同时，在原审庭审中，上诉人及项目负责人周金国虽对被上诉人提交的结算单中实际使用石材的数量和是否已达到付款的条件持有异议，但对被上诉人提交的结算清单中数量存在哪些不实没有提出意见，亦未向法院提交其实际使用石材的数量等证据作为双方结算的依据，因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果，本案的结算价款应以上诉人提供的证据作为结算依据。同时，因湖南省委党校、湖南行政学院大门实际已使用超过三年，故上诉人上诉提出因湖南省委党校未与其结算故未达到付款的条件以及付款金额事实不清的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决虽适用法律部分错误，但认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条第一款、第二百五十五条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9280元，由上诉人湖南省西湖建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  张防修代理审判员  向兴礼二〇一六年六月八日代理书记员  严冰彬附适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……”《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。