贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔27行终135号
上诉人（原审被告）都匀市公安局，组织机构代码009805366，住所地：都匀市毛尖大道马踏飞燕旁；
法定代表人程涛，该局局长。
上诉人（原审被告）黔南布依族苗族自治州公安局，住所地：贵州省都匀市高速北出口旁。
法定代表人王治军，该局局长。
被上诉人（原审原告）欧寒风，男，1987年2月23日生，汉族，住四川省广安市广安区；
委托代理人柳玉勇，贵州子为律师事务所律师。
上诉人都匀市公安局、黔南布依族苗族自治州公安局（以下简称“黔南州公安局”）因与被上诉人欧寒风治安行政处罚一案，不服独山县人民法院（2016）黔2726行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告与柏建平系亲属关系（柏建平系原告姑丈），两家曾发生过家庭矛盾。2015年8月7日15时许，原告驾驶车辆停放于柏建平位于都匀市173老年公寓柏建平的“鸿腾钢材经营部”门市的公路边，柏建平之妻欧小兰将此情况用电话告知了柏建平。16时许，柏建平从外返回，将原告从其车的副驾驶座位上拉下。双方发生拉扯，在拉扯过程中，原告顺手从车上拿起钢卷尺（用于测量长度的工具）朝柏建平击打，在柏建平用手挡开时，手部留下印痕。柏建平之子及女婿见状，遂上前帮忙，三人将原告殴打致轻伤，柏建平等人因此涉嫌犯罪被都匀市公安局刑事立案查处，并被刑事拘留后变更为监视居住。2015年11月3日，柏建平之妻到都匀市公安局要求对原告殴打柏建平的行为进行查处，都匀市公安局于当日作为治安案件受理，11月22日作出对原告行政拘留五日的行政处罚决定。原告申请黔南州公安局行政复议，2016年1月28日，黔南州公安局作出了维持的行政复议决定。原告不服，为此提起行政诉讼。该处罚决定已执行完毕。
原审法院认为，一、本案是否存在越权的问题。法律意义的越权是指超越法律的授权范围，被告都匀市公安局作为治安管理处罚法的行政执法主体，对违反社会治安管理的违法行为进行处罚，是其法定职责。因此，被告都匀市公安局对其认为违反社会治安管理的行为作出行政处罚，是其职责行为，不存在越权。原告在本案提出的所谓“越权”，是指公安机关已经对柏建平等进行了刑事立案，又对其作出行政处罚。就柏建平的违法行为而言，其违法行为已涉嫌犯罪，不能再就同一违法行为处以行政处罚是对的。但是在同一案件中，如果还存在其他违反行政法律法规的违法行为，不能因一违法行为已经涉嫌犯罪，而免除其他违反行政法律、法规的行为的行政处罚，故原告认为柏建平等人的违法行为已被刑事立案，再对其进行行政处罚属越权，无法律依据，属对法律的认识错误。二是关于办案期限的问题。本案的治安行政案件发生于2015年8月7日，同年11月3日被告都匀市公安局受理治安行政案件，11月22日作出行政处罚决定，从案发至作出处罚决定107天，从受理至作出行政处罚决定19天，根据治安管理处罚法第十九条的规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日……”，由此可见，公安机关办理治安案件的期限从受理之日起算，而不是从案发之日起算。三、关于对原告的行为的定性和法律适用问题。原告与柏建平家庭虽有矛盾，但原告当日停车地点属公共场所，且无证据证明原告在该地泊车停留对柏建平或其家庭财产、人身构成威胁。在柏建平将原告从车上拉下来导致双方发生肢体冲突过程中，虽然，原告有顺手拿起钢卷尺进行反击的行为动作，但现有证据不能证明原告有故意伤害或殴打的故意，也未造成伤害的后果，故被告都匀市公安局适用故意伤害、殴打他人的《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定对原告进行处罚，适用法律错误。被告黔南州公安局复议维持该处罚决定不当，因该处罚决定已执行完毕，已不具有可撤销的内容，故应确认该处罚决定、复议决定违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告都匀市公安局作出的匀法行罚决字（2015）1477号行政处罚违法。二、被告黔南布依族苗族自治州公安局作出的黔南公行复字（2016）第2号行政复议决定违法。案件受理费50元，由二被告共同负担。
上诉人都匀市公安局上诉称，1、从欧小兰的陈述和柏建平的供述可以证明，欧寒风将车停在柏建平家门面外公路边后，下车在柏家门面乱骂，后又回坐于皮卡车副驾驶座上，长时间未离去。欧小兰怕出事，才打电话叫在外面的柏建平回来门面处理。此情节只证明欧寒风是当日挑起事端之人，存在事先挑拨故意，不能作为欧寒风违法行为不成立的理由来考虑。2、柏建平拉欧寒风下车来理论，但柏系徒手，无直接加害欧寒风的外在表现。后双方身体接触发生拉扯，欧寒风在自身生命健康权未达到危险紧迫状态下，本可以口头警告对方，或者退让防御，或者逃跑了事，但却使用专业金属器物钢尺进行主动攻击，该钢尺体积较大并有锐角，且是朝柏建平头部区域实施击打，绝非被动防御，明显具有殴打或伤害的主观故意，所以直接导致双方武力升级，故全案应定性为互殴。从法理上和司法实践中看，互殴行为不能认定为正当防卫，而应当是互殴者各自为自己的行为承担相应的法律责任。3、从《治安管理处罚法》第四十三条的条文表述来看，该条属于行为犯，不要求造成实际伤害的后果，这可以与已被废止的《治安管理处罚条例》中相应条款对比得出结论，也符合立法者修法时的本意。4、从裁量上来看，欧寒风持钢尺击打柏建平的行为是直接引发刑事案件的原因，所幸柏建平抬手挡，否则其行为毫厘之差极可能导致柏建平轻伤、重伤的后果，此情节应酌定从重处罚，故综合考虑，在情形较轻一档处拘留五日，并无不妥,综上，请二审法院撤销原审判决。
上诉人黔南州公安局上诉称，从欧小兰的笔录中可知2015年8月6日，柏强的大舅等人因家庭纠纷到欧寒风家理论，欧寒风称：“今天你们来我家闹，明天我就去你家闹”，故第二天即8月7日，欧寒风驾车到柏建平经营的店面附近，在车上大声打电话并乱骂，意图是想让柏建平家听到，说明了欧寒风当日去到柏建平门面处属故意，成为了当天挑起事端之人。欧寒风首先采取主动攻击对方的行为，持器具朝柏建平击打，率先挑起事端，意图对柏建平的人身进行伤害。公安机关考虑到欧寒风并没有对柏建平造成明显的伤害，在量刑上作为情节较轻处理，但在自由裁量上考虑到欧寒风是本案的挑起之人，又有拿钢尺殴打柏建平头部的主观故意，故对其行政处罚五日属公安机关自由裁量权，并无不妥。一审判决书中查明的案件事实部分与定性和法律适用问题论述部分之间相互矛盾。请求法院撤销原审法院判决。
被上诉人欧寒风辩称，原审判决欧寒风“当日停车地点属公共场所”，在该地泊车停留没有证据证明“对柏建平或其家庭财产、人身构成威胁”，而上诉人想当然认为是挑拨故意，脱离客观实际。欧寒风被柏建平从车上拉下来的过程中，用车上钢卷尺击打柏建平的动作，上诉人对此行为的判断存在主观臆断。故原审法院判决正确，请二审法院予以维持。
原审原告欧寒风向原审法院提供了以下证据：
1、原告的身份证；
2、处罚决定书；
3、行政复议决定书及送达回执。拟证明原告的诉讼主体资格及被处罚的事实、提起行政诉讼的依据。
原审被告都匀市公安局向原审法院提供了以下证据：
1、受案登记表。拟证明在刑事案件侦查完毕后发现原告有殴打他人的行为，并于2015年11月3日受理；
2、对原告欧小兰的询问笔录。拟证明原告持钢卷尺殴打柏建平的事实及受害人家属要求进行处理；
3、对原告、柏建平、柏强、刘佳的询（讯）问笔录和对证人韦某、陈某的询问笔录。拟证明原告持钢尺殴打柏建平的事实；
4、扣押物品清单及扣押物品图片。拟证明原告使用的作案工具为钢尺；
5、原告的户籍证明。拟证明原告已达到了行政处罚年龄；
6、《行政处罚告知书》、《申辩书》、《关于欧寒风提出陈述和申辩的说明》、《行政处罚审批表》。拟证明已经履行了处罚前的程序；
7、行政处罚决定书、执行回执、行政拘留人家属通知书。拟证明作出行政处罚并已执行和通知了家属；
8、行政复议决定书。拟证明上级公安未确认本案的行政行为有越权、超期等违法情形；
9、都匀市检察院不批准逮捕决定书、都匀市公安局监视居住决定书等。拟证明行政处罚程序因刑事侦查行为而导致了中止或中断，刑事案件已移送审查起诉；
原审被告黔南州公安局向原审法院提供了以下证据：
行政复议提交答复通知书、行政复议决定书及送达回执。拟证明对原告申请的行政复议已作出复议决定并送达。
以上证据材料均已随案移送本院。本院查明的事实与原审查明的基本一致。另，原审所述的“钢卷尺”实为“手提式工程测量钢架尺”。
本院认为，本案争议焦点：上诉人都匀市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定，认定被上诉人欧寒风殴打他人或故意伤害他人情形存在，因而作出匀法行罚决字（2015）1477号行政处罚决定是否合法？根据被上诉人欧寒风和柏建平、柏强、刘佳、韦某、陈某等人在公安机关的询问笔录可知，被上诉人欧寒风与柏建平、柏强、刘佳实质是互殴，因而可以认定被上诉人欧寒风具有殴打他人情形存在。因《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条认定殴打他人行为存在即可对行为人作出行政处罚，而殴打他人造成的后果严重与否不影响殴打他人行为的成立，故上诉人都匀市公安局适用该条对被上诉人欧寒风作出匀法行罚决字（2015）1477号行政处罚决定事实清楚、适用法律正确，上诉人黔南州公安局经复议后对此予以维持并无不当。原审认定被上诉人“有顺手拿起钢卷尺进行反击的行为动作，但现有证据不能证明原告有故意伤害或殴打的故意，也未造成伤害的后果”与查明的双方系互殴行为的事实不符，依法应予纠正。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销独山县人民法院（2016）黔2726行初20号行政判决；
二、维持都匀市公安局于2015年11月20日作出匀法行罚决字（2015）1477号行政处罚决定；
三、维持黔南布依族苗族自治州公安局于2016年1月28日作出黔南公行复字（2016）第2号行政复议决定。
一审、二审案件受理费共计150元，由被上诉人欧寒风承担。
本判决为终审判决。
审判长 林顺军
审判员 王晓宏
审判员 金长虹
二〇一六年九月二十日
书记员 程 诚