河南省濮阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫09行终38号
上诉人（一审原告）辉县市花木兰调味品厂，住所地辉县市。
负责人张坤杰，该厂投资人。
委托代理人张克强，该厂职工。
委托代理人张中辉，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人（一审原告）范县濮东一顺调料厂，住所地范县。
负责人朱长文，该厂经营者。
被上诉人（一审被告）范县工商行政管理和质量技术监督局，住所地范县新区。
法定代表人李效敬，该局局长。
负责人姜磊，该局副局长。
委托代理人吴则锋，该局工作人员。
一审第三人范县香一斋调味食品有限公司，住所地范县老城。
法定代表人孙玉祥，该公司经理。
辉县市花木兰调味品厂（以下简称辉县花木兰调味厂）、范县濮东一顺调料厂（以下简称范县一顺调料厂）因与范县工商行政管理和质量技术监督局（以下简称范县工商质监局）、范县香一斋调味食品有限公司（以下简称范县香一斋公司）行政处罚一案，不服台前县人民法院（2017）豫0927行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2017年4月20日，范县工商质监局接范县香一斋公司举报称范县一顺调料厂销售的“花木兰一頂五”侵犯了范县香一斋公司的商标专用权，范县工商质监局依职权对范县一顺调料厂进行检查，现场查获“花木兰一頂五”调味料共计48箱，且外观包装与范县香一斋公司注册的香依斋新口味“一頂五”近似，故根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，作出范工质处字[2017]第1005号行政处罚决定：依法对范县一顺调料厂处以责令停止销售侵犯注册商标专用权行为、没收销售侵犯注册商标专用权调味料48箱（每箱50袋每袋150克）、罚款12000元的行政处罚。辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂不服，请求法院依法撤销行政处罚。
一审认为：第一，根据《中华人民共和国商标法》第六十二条规定，范县工商质监�依职权行使权利，主体适格；第二，本案经范县工商质监局受案审查、询问当事人、调查取证、处罚前告知、送达等程序，该处罚决定程序合法。第三，范县香一斋公司提供的注册商标香依斋新口味“一頂五”外观设计专利证书具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明范县香一斋公司对其外观设计具有专用权；辉县花木兰调味厂生产、范县一顺调料厂销售的涉案不透明包装“花木兰一頂五”与范县香一斋公司注册商标香依斋新口味“一頂五”的外观设计、字体装潢近似，故辉县花木兰调味厂生产使用于类似商品上的近似商标，可能会造成消费者的混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，范县工商质监局作出的范工质处字[2017]第1005号行政处罚决定书认定事实清楚、�序合法，适用法律正确。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂的诉讼请求，案件受理费50元由辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂承担。
辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂不服一审判决，上诉称：一、依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”范县香一斋公司注册商标中的“一頂五”字样及包装上的具体说明已涉及商品的功能和用途，一审未对该事实作出质证和处理意见，属于基本事实不清。二、商品外观专利的执法主体是国家各级专利局而非工商局，范县工商质监局没有对�利纠纷执法的资格，判决书中多次提及范县香一斋公司的外观设计专用权，但忽略了范县工商质监局的执法主体违法的基本事实，也属于基本事实不清。三、一审法院明显偏重于维护范县工商质监局及范县香一斋公司的权利和权益，过度解释并套用对其有利的法律条款，完全忽略了也应依法保护弱者的合法权益从而保护市场的公平竞争。《商标法》第五十九条是一条抗辩条款也是一条免责条款，其立法原意就是为了抑制商标的恶意抢注、从而保护虽未注册但却合法经营使用近似商标的弱小经营者。一审法院明显偏轻对五十九条的解释和适用。四、一审中范县工商质监局对辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂提交的证据，并没有出示具有权威性的相反证据来推翻，只是口头表达了异议，一审法院对辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂提交的证据不予确认缺乏事实和法律依据。请求二审法院判决撤销台前县人民法院（2017）豫0927行初17号行政判决，发回重审。
被上诉人范县工商质监局在本院调查中未提交书面答辩意见，口头辩称与一审答辩意见一致。
一审第三人范县香一斋公司在本院调查中提交书面答辩材料，主要有以下答辩意见：1、范工质处字[2017]第1005号行政处罚决定程序和实体均合法。范县香一斋公司2009年开始使用“一頂五”商标，2013年6月9日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，核准注册日期为2014年11月28日，商标注册证号为12739624号，核定使用商品第30类：调味品，有效期至2024年11月27日。因范县香一斋公司注册商标为“一頂五”的食品调料味道质量信誉好，具有一定的知名度，市场上也出现了大量假冒“一頂五”的食品调味料，共发现六家生产商生产销售假冒“一頂五”注册商标的食品调味料，六家生产商都已受到工商行政主管部门的行政处罚，并经法院判决不同数额的赔偿。辉县花木兰调味厂申请“花木兰一頂五”商标均已被商标局驳回，不予注册。2、辉县花木兰调味厂所谓原包装袋、印刷合同、销售协议及账单试图证明其在1998年就开始生产使用“花木兰一頂五”不能成立，不能作为证明行政处罚违法的证据。辉县花木兰调味厂主张其与朱长文2003年签订了花木兰一頂五调味料销售协议，在行政处罚程序中朱长文未提交该证据，2017年4月27日范县工商质监局对朱长文调查笔录，朱长文明确承认是在2016年8月才开始代理辉县花木兰调味厂生产的“花木兰一頂五”调料。辉县花木兰调味厂提供的销售协议证明效力低于范县工商质监局制作的调查询问笔录的效力。3、辉县花木兰调味厂是1998年使用的“花木兰”注册商标，范县香一斋公司2014年已注册“一頂五�商标，后辉县花木兰调味厂申请注册“花木兰一頂五”商标均被驳回。4、辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂使用、生产、销售商标为“花木兰一頂五”调味料的行为，已构成在同一商品上使用与范县香一斋公司注册商标近似的商标，该行为容易造成消费者混淆误认，根据商标法第七十六条、第五十七条规定，已构成违法，本案行政处罚认定事实清楚、程序合法、证据确凿、适用法律正确，应依法予以维持。
本院二审调查中，辉县花木兰调味品厂、范县一顺调料厂出示以下证据：
中国及多国专利审查信息查询（2页）；证明2009年1月6日，孙玉祥申请登记外观设计及“调味料包装袋（一頂五）”，专利证书为ZL20093xxxxxxx.1，因未按照规定缴纳年费2013年9月16日专利权失效。
外观设计专利证书（3页）；证明2015年8月18日孙玉祥申请登记外观涉及“包装袋（一頂五）”，专利证号为ZL201530309268.9，该外观设计完全照抄花木兰调味品厂负责人赵启虎于2009年9月27日申请注册的外观设计“包装袋（一頂三调味品）”，后者2010年12月22日授权公告，专利号为ＺＬ20093011××××.6。范县香一斋公司主张合法使用了后者的涉案侵权商品包装侵犯其外观设计专用权，明显不能成立。
商标评审案件申请材料目录及申请书（5页）；证明鉴于范县香一斋公司调味品公司持有的注册商标其“一頂五”标志，带有欺骗性，容易使公众对商品的功能、用途产生误认，该“一頂五”标志，仅直接表示指定使用商品的功能、用途，不具备识别商品来源的作用，缺乏显著特征，辉县花木兰调味厂已于2018年1月8日请求商标评审委员会宣告范县香一斋公司注册商标无效。
范县香一斋公司的“一頂五”商标注册信息（2页）；证明辉县花木兰调味厂已于2018年1月8日请求商标评审委员会宣告范县香一斋公司注册商标无效。
范县香一斋公司的“孙大厨”商标注册信息（1页）；证明范县香一斋公司曾申请注册“孙大厨”商标。
范县香一斋公司的“孙大厨一頂三”商标注册信息（1页）；证明范县香一斋公司曾申请注册“孙大厨一頂三”商标。
范县香一斋公司的“一頂六”商标注册信息（1页）；证明范县香一斋公司曾申请注册“一頂六”商标。
辉县花木兰调味厂的“花木兰”商标注册信息（1页）；证明辉县花木兰调味厂曾申请注册“花木兰”商标。
辉县花木兰调味厂的“花木兰一頂三”商标注册信息（1页）证明辉县花木兰调味厂曾申请注册“花木兰一頂三”商标。
辉县花木兰调味厂的“花木兰一頂五”商标注册信息（1页）；证明�县花木兰调味厂曾申请注册“花木兰一頂五”商标。
范县工商质监局对辉县花木兰调味厂二审中提交证据发表质证意见为：花木兰调味厂申请注册“花木兰一頂五”商标，已经被国家工商行政管理总局商标局驳回，对其他证据无意见发表。
范县香一斋公司对辉县花木兰调味厂发表质证意见为：范县香一斋公司自2009年1月6日就申请了“一頂五”的外观专利，2009年12月8日花木兰调味厂申请了“花木兰一頂三”，并没有申请“花木兰一頂五”，2013年范县香一斋公司申请了“一頂五”商标，辉县花木兰调味厂在2015年开始使用“一頂五”。
本院对辉县花木兰公司、范县一顺调料厂提交证据审查意见如下：证据1、2均属于外观设计专利方面的证据，与本案范县工商质监局行政处罚涉及的侵犯商标专用权行为不具有关联性。证据3、4只是用于证明�县花木兰调味厂申请宣告“一頂五”注册商标无效，因国家商标局尚未作出处理结果，不能否定本案行政处罚的合法性。证据5、6、7、8、9均与本案“一頂五”商标专用权无关，与本案不具有关联性。证据10，只是用于证明辉县花木兰调味厂申请注册过“花木兰一頂五”商标，因未注册成功，不能否定本案行政处罚决定的合法性。综上，对辉县花木兰调味品厂、范县一顺调料厂二审中提交的证据均不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审判决查明事实部分“且外观包装与范县香一斋公司注册的香依斋新口味‘一頂五’”近似，故根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，作出范工质处字[2017]第1005号行政处罚决定：依法”，应认定为“使用了范县�一斋公司注册商标‘一頂五’三个字,依据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第二款规定，作出范工质处字[2017]第1005号行政处罚决定，决定：”。
本院另查明：2014年11月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对范县香一斋公司注册了“一頂五”商标，有效期至2024年11月27日，核定使用商品/服务项目为第30类：八角大茴香；调味料；调味品；芥末粉；佐料（调味品）；鸡精（调味品）；香辛料；谷类制品；骨粉制食品；以谷物为主的零食小吃（截止）。范县一顺调料厂销售的“花木兰一頂五”调味料的生产商是辉县花木兰调味厂。
本院认为：一、本案行政处罚认定事实清楚、证据充分。2014年11月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对范县香一斋公司注册了“一頂五”商标，该“一頂五”商标的使用商品范围�括调味料、调味品等。范县一顺调料厂销售的“花木兰一頂五”调味料的生产商是辉县花木兰调味厂，该“花木兰一頂五”调味料包装上使用的“一頂五”三个字，与范县香一斋公司注册商标“一頂五”三个汉字相同，且“花木兰一頂五”也属调味料，与范县香一斋公司注册商标“一頂五”使用商品范围重合，容易导致公众混淆或误导公众。范县工商质监局行政处罚决定认定范县濮东一顺调料厂销售的“花木兰一頂五”调味料侵犯注册商标专用权事实清楚，证据充分。范县一顺调料厂经营者朱长文在范县工商质监局2017年6月5日制作的询问（调查）笔录中称，其是于2016年8月份代理的辉县花木兰调味厂的“花木兰一頂五”调味料。辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂向一审法院提交的证据材料不能否定朱长文询问（调查）笔录内容的真实性，不能证明辉县花木兰调味�在涉案“一頂五”商标注册之前，在范县区域范围内有销售“花木兰一頂五”调味料的行为，本案中不能认定“花木兰一頂五”调味料在范县范围内有使用销售在先的情形。辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂认为销售“花木兰一頂五”调味料不构成侵犯注册商标专用权的理由均不能成立。
本案行政处罚适用法律正确，程序合法。范县工商质监局依据商标法第六十条第一款、第二款的规定对范县一顺调料厂作出行政处罚适用法律正确。辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂诉讼中称对销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，不能同时作出其他种类的处罚是对法律的错误理解。范县商质监局对本案立案后，进行了调查，告知了范县一顺调料厂拟作出行政处罚的事实、理由、依据和享有要求听证的权利等程序，依法保障了范县一顺调料厂享有的程序性权利，行政处罚程序合法。
综上，本案行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，一审法院判决驳回辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂的诉讼请求正确，应予维持。对辉县花木兰调味厂、范县一顺调料厂的上诉请求应予驳回。另，一审判决从外观设计方面对侵犯商标专用权进行论述不当，予以指正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人辉县市花木兰调味品厂、范县濮东一顺调料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾向阳
审 判 员 周培勋
审 判 员 葛传立
二〇一八年四月九日
法官助理 王雪贝
书 记 员 刘伟伟