江西省宜春市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）宜中刑一终字第156号
原公诉机关江西省奉新县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谢某1，女，1960年1月18日出生于江西省奉新县，汉族，小学文化，农民，家住江西省奉新县。
原审被告人张某1，男，1973年12月5日出生于江西省奉新县，汉族，高中文化，个体，家住江西省奉新县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月17日被江西箥奉新县公安局刑事拘留，2015年4月30日被逮捕。2015年8月16日被江西省奉新县人民法院决定取保候审。现在家。
江西省奉新县人民法院审理江西省奉新县人民检察院指控原审被告人张某1犯故意伤害罪,原审附带民事诉讼原告人谢某1提起附带民事诉讼一案，于2015年8月14日作出（2015）奉刑初字第51号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人谢某1不服，提出上诉。本案刑事部分已生效。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了原审被告人张某1，询问了上诉人谢某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某1承包了奉新县城滨江世纪城住宅小区商品房下水道工程。2015年4月14日上午11时许，被告人张某1租来的挖机在该住宅小区施工，与施工现场毗邻居住的被害人谢某1认为施工将会对其居住的房屋造成影响，遂进行阻挠，并从粪桶内舀了一勺粪便向挖机泼去，挖机司机便下车理论。被告人张某1看见后就上前制止，谢某1遂向被告人张某1身上泼洒粪水，双方为此发生撕打。期间被告人张某1把谢某1打倒在地，二人不同程度受伤。之后被告人张某1及在场施工人员拨打了报警电话，后“110”民警到达现场处置，将被害人谢某1送往医院治疗，被告人张某1随后向冯川派出所报案，如实陈述了事发经过。谢某1于2015年4月16日前往南昌大学第一附属医院进行医学鉴定，结论为：腰1�2椎体右侧横突骨折，与本次外伤时间相吻合；2、右侧与前肋骨皱褶，单处二次拍片无法判断与本次外伤有关；3、右上肺感染，未见肺挫伤。2015年4月17日奉新县民意司法鉴定中心对被害人谢某1、被告人张某1的损伤程度进行鉴定，谢某1的损伤程度为轻伤二级，被告人张某1的损伤程度为轻微伤。案发后，被告人张某1赔偿了被害人谢某1医疗费5000元。2015年5月18日被告人张某1向江西省奉新县人民法院提起自诉，控诉谢某1侮辱。
以上事实，有下列经公诉机关当庭举证、质证的在案证据证实：
（1）被害人谢某1的陈述证明：她家住在滨江世纪城工地7-8米处，因滨江世纪城地势高，导致雨水往她家流。2015年4月14日11时许，滨江世纪城又开始施工，挖机挖出的土方堵在她家门口，她就上前制止并要司机将门前的土挖走，司机不肯，她就挡住不准离开。一会�，一个管理人员（张某1）就责问她并抓她的脖子往家里推，然后又往粪桶里按，差点按进粪桶，她挣脱后就从地上抓了一把沙子往这个人脸上一抛，这人冲到她身边，用拳头不停击打她的身体各处，直到把她打倒在地。
（2）证人陈某1的证言证明：2015年4月14日早上7时许，他在滨江世纪城工地上开挖机，一直忙到11时半左右，有一个中年妇女（谢某1）拿着一个粪勺还提着一桶东西（当时不知道是粪便）来到他驾驶的挖机边上，叫他把挖机停下，他听后停下，那中年妇女随即用粪勺舀了一勺粪便朝他泼去，他一时没反应过来身上被泼到，于是他就从驾驶室下来骂了那妇女。这时张老板（张某1）看到走过来叫那妇女不要泼，该妇女不听继续拿起粪勺舀了两勺粪便朝老板身上泼去，老板被泼的满身都是，边上的员工叫他离妇女远一点，他就跑开了。之后他转过身看到老板与那妇女撕扯起来，没几下两人就分开了，这时一中年男子和一年轻女子就过来了，大声问老板是谁打了他老婆，接着二人追着老板打，年轻女子捡起工地上的砖块砸中了老板的后背。那妇女用粪勺打中了老板的头部两下，老板也还手打了那妇女，当时工地上有十几个工人。
（3）证人余某的证言证明：2015年4月14日11时许，他在滨江世纪城做小工。因工地房屋差不多要交房了，就叫挖机挖走一些土方。挖了一段时间，工地隔壁的老年妇女（谢某1）就过来叫挖机停止施工。挖机停工之后，该妇女不让挖机开走，手持一个粪勺对着挖机一泼，一些粪泼到了司机身上，挖机司机冲着该妇女叫了几句。过了一阵，工地的一个小包头（张某1）见后过来与该妇女争吵了几句，该妇女再次拿着粪勺对着小包头身上一泼，小包头一气之下就把该妇女推倒在地，�将妇女按到粪桶边，小包头对妇女说：“你闻一下这是什么味道，怎么泼粪到别人身上。”过了一阵，小包头走到旁边，该妇女就手持粪勺不停对着工地泼粪，小包头又气不过跑到该妇女身边用拳头对着该妇女身上击打了两拳，该妇女则不停撕扯小包头，之后该妇女的丈夫和女儿也过来了。
（4）证人袁某的证言证明：2015年4月14日上午11时30分许，他在滨江世纪城做小工时，突然看见一个妇女拿着粪勺往一个开挖机的人身上浇去，并浇到了这人身上，接着该妇女拿着粪勺去打司机，而这个开挖机的人被打到之后也没做什么。边上的张姓老板（张某1）看到后，就上前拦住该妇女，该妇女就拿粪往张姓老板身上浇去，还用粪勺打人。张姓老板遂上前与该妇女撕打，他和旁边的人看见后就上前拖架并报警。这时该妇女的丈夫和女儿及邻居过来了，他上前解释时还被妇女的老公打了二拳，该妇女的女儿捡起砖头朝张老板砸去，并上前抓扯张老板，不久民警到了现场。
（5）证人万某1的证言证明：他家离滨江世纪城工地只有7～8米远。因为地势的原因他曾找政府反映过，政府当时还让挖机停止挖土。2015年4月14日11时20分许，他回家时，发现很多人围在家门口，看见他妻子谢某1满脸都是血，而且工地上挖机挖的土堆到了他家门口。
（6）证人万某2的证言证明：2014年4月14日11时30分许，他和父亲万某1回家时，发现母亲谢某1在家门口被人打伤，头部正在流血，躺在地上，一名男子正用脚对着她母亲左边腰部踢了一脚，当时家门口围了一群人。她家离滨江世纪城工地7至8米距离，因为工地的地势比她家高，雨水很容易流到她家，为此向县政府反映过，当时政府规定不能将土方堆至工地附近。
（7）现场勘验笔录、平面示意见图、摄影照片证明：案发现场位于奉新县冯川镇滨江世纪城小区内谢某1家门口。
（8）赣（奉民）司某（伤）字[2015]第137号司法鉴定意见书证明：谢某1腰1、2椎体右侧横突骨折，与本次外伤时间相吻合，其损伤程度可评定为轻伤二级。
（9）赣（奉民）司某（伤）字[2015]第129号司法鉴定意见书证明：张某1双上肢均有损伤，损伤程度可评定为轻微伤。
（10）到案经过证明：2015年4月14日11时许，被告人张某1向冯川派出所报案称其被人打，民警介入调查了解到另一当事人谢某1亦被打伤，民警遂要求二人进行伤势鉴定。2015年4月17日上午，谢某1的伤情经鉴定为轻伤二级。当日冯川派出所立案侦查，通知张某1接受调查并对其刑事拘留。
（11）受案登记表证明：公安机关于2015年4月14日11时20分许接张某1报案，于2015年4月17日立案侦查。
（12）常住人口信息表证明：被告人张某1作案时具有完全刑事责任能力。
（13）被告人张某1的供述与辩解证明：他是滨江世纪城小区施工工地的小包头。万姓男子是工地旁边一套房屋的房东。2015年4月14日11时许，他和工人在工地地面上施工，万姓男子的老婆（谢某1）突然叫：“不要施工了。”他看了一下，发现谢某1手上抓着尿勺往挖机的驾驶室内泼东西，走近一看泼的是粪，就对谢某1说：“你干什么？”接着谢某1拿着尿勺对着他泼了一勺粪，并用尿勺对着他头部和右手砸了几下，他就把谢某1的脖子按在粪桶边，一边说：“你闻一下，这个粪是什么味道？”谢某1不停挣扎，结果粪桶倒了，粪流出来了，他就松手了，谢某1又用粪勺在地上舀地上的粪水泥沙往他身上浇，他就用拳头对着谢某1腹部打了二三拳，把谢某1打倒在地。过了一阵，谢某1的老公及女儿过来了，其女儿用石头砸他，其老公用拳头打了他嘴唇，当时他嘴巴被打出血，背部和手臂有些地方被打肿了，在现场的好几个工人看到。
上述证据能相互印证，足以确认。
被告人张某1的辩护人向法庭提供了以下证据：
（1）摄影照片用以证明被害人谢某1使用该粪桶、粪勺向被告人张某1泼洒粪便。
（1）奉新县公安局冯川派出所民警陈某2、舒某出具的情况说明证明：2015年4月14日12时20分许，冯川派出所接110转警，万某1的妻子谢某1在其家门前阻挠挖机施工，与施工方负责人张某1发生肢体冲突。110民警将当事人双方口头传唤至冯川派出所接受询问时，谢某1受伤，被120接至奉新县人民医院接受治疗。谢某1的丈夫万某1与张某1、挖机司机一起被口头传唤至冯川派出所后，办案民警看见张某1的衣服、头上、脸上等多处都被人泼了粪，而挖机司机身上则比较干净。
（1）110警情信息证明：2015年4月14日11时28分110接袁先生报警称因谢某1在冯川镇滨江世纪城阻止施工后与张某1发生打架，遂派民警何某、邹某、徐某、陈伟出警处置。
（1）证人闵某的证言证明：案发当日他在滨江世纪城弄电，看到老万的老婆（谢某1）用粪勺将粪便浇到张某1身上，两个人发生冲突，谢某1用粪勺往张某1头部击打，张某1用手抵挡，并把粪勺挡断了，张某1与谢某1就打在一起，谢某1不知怎么就倒在地上了。
（1）证人谌某的证言证明：案发当天他和魏某在滨江世纪城安装铝合金门窗，突然听到外面有吵架声，就走到后面的阳台上，看到一名附近房东妇女（谢某1）与一个小包头（张某1）相互吵架，谢某1想阻止挖机开工，张某1就拿木板将电线铺上，让挖机开出去，当时未听清二人讲什么，就看到谢某1将粪桶中的粪用粪勺朝挖机驾驶室上浇，并浇到了挖机司机身上，挖机司机就与谢某1理论，并用手指责谢某1，这时张某1就叫司机上到挖机上，想叫司机将谢某1门前的树挖掉，谢某1听到后就用粪勺舀粪便浇到张某1身上，并连续从地上浇沙子到张某1身上，张某1就上去抢粪勺，开始未抢到，谢某1用粪勺对张某1背部打了几下，张某1叫人报警并抢到粪勺，将粪勺折断，然后用脚踩了谢某1两脚，谢某1用地上的砖头去砸张某1，张某1就跑开了。过了一会，张某1又过来了抓住谢某1并按在地上，打了谢某1的脸，谢某1就坐到了地上。这时谢某1的老公和女儿也来到现场，与张某1撕扯到一起，然后110警察到了现场。
（1）证人李某的证言证明：2015年4月14日上午11点半左右，他和几名工人在滨江世纪城那名妇女的房子边上挖沟安装煤气管道，听到工地上有很大争吵声，后来看到工地民房妇女的媳妇和滨江世纪城的小包工头扯在一起，小包工头叫人打了110电话，大概过了几分钟，110民警将二人带走，然后开挖机的司机跟他说这名妇女太泼辣了，挖机已经停开了还用粪便泼到挖机上，并指给他看，他看到挖机上确实有粪便。这名司机还说包工头被这名妇女泼了粪，就起了火与妇女发生冲突，这名妇女不断用粪勺打包工头。他本人没有看见包工头被泼了粪。因离得有十多米远，没有看清包工头身上有什么东西。
（1）证人帅某的证言证明：他是滨江世纪城工地监理。2015年4月14日上午，张某1叫挖机司机将谢某1家扣了三天的挖机开走，谢某1出来阻拦并用粪勺将粪便向挖机泼粪，司机身上沾了粪，便下来与谢某1理论。张某1见此就过来与谢某1理论并欲制止，谢某1不听并用粪勺将大粪泼到张某1身上。�某1很气愤就将谢某1的头按向粪桶，放开后谢又拿粪勺朝张某1继续泼粪，并用粪勺击打张某1，粪勺都被打断，张某1气不过才用手朝谢某1打了两下，谢某1倒在了地上，这时谢某1的老公和女儿也赶回来了，其女儿用石头朝张某1扔，张某1就叫人报警，110民警到现场后，张某1自己开车到冯川派出所投案，派出所的民警都看到了张某1身上全是粪便。
公诉机关对上述证据经质证后认为摄影照片不能证明泼粪的经过，其他证据没有提出异议。被害人谢某1及其委托代理人对上述证据经质证后认为拍摄的照片系事发后拍摄，不能证明泼粪的事实，4名证人与张某1有利害关系。
对被告人张某1提出的上述证据，原审法院认为，拍摄的照片系事发后拍摄，无法反映案发时的状况，不具有真实性、客观性，对该证据及所证明的目的不予采信。对冯川派出所民警陈某2、舒某出具的情况说明，公诉机关、被害人及委托代理人未提出异议，该证据具有真实性、客观性、关联性，予以采纳。证人谌某、闵某、帅某作为现场目击者，客观陈述了事情发生经过，与证人陈某1、余某、袁某的证言相吻合，且与被告人张某1并不存在利害关系，故对上述证人证言予以采信。
另查明，附带民事诉讼原告人谢某1受伤后，当日被送往奉新县人民医院救治，期间于2015年4月16日前往南昌大学第一附属医院进行医学鉴定，鉴定意见为：腰1、2椎体右侧横突骨折，与本次外伤时间相吻合；2、右侧与前肋骨皱褶，无法判断与本次外伤有关；3、右上肺感染，未见肺挫伤。于2015年5月28日前往南昌大学第一附属医院时行螺旋CT、磁共振检查，检查意见为右侧第3、5肋骨、左侧第8-9肋骨偏陈旧性骨折，L1-2右侧横突骨折，脑桥陈旧性病灶。谢某1住院治疗92�，于2015年7月14日出院。出院诊断为：1、多发性肋骨骨折；2、腰1-2右侧横突骨折；3、头部外伤；4、软组织损伤。谢某1住院期间花费医疗费23748.09元，住院期间由其丈夫万某1护理。谢某1及其丈夫均系居住在奉新县城的失地农民。2015年7月15日谢某1的伤残程度由奉新县民意司法鉴定中心根据我国《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，评定为伤残九级。案发后，被告人张某1赔偿了附带民事诉讼原告人谢某1医疗费5000元。原审法院多次组织双方当事人就附带民事诉讼进行调解未果。
被告人张某1的犯罪行为侵害了附带民事诉讼原告人谢某1的身体健康权，应承担相应的民事侵权责任。附带民事诉讼原告人谢某1依法应获的赔偿项目及金额为：1、医疗费26014.59元（23748.09元+2266.5元）；2、误工费8568.69元（24309元÷12个月÷21.75天×92天）；3、护理费8568.69元（24309元÷12个月÷21.75天×92天）；4、住院伙食补助费2760元（30元×92天）；5、营养费1840元（20元×92天）；5、鉴定费900元；6、交通费200元。谢某1前往南昌检查，选择出租车出行扩大了部分损失，酌定交通费200元，以上经济损失合计人民币48851.97元。附带民事诉讼原告人谢某1要求赔偿其伤残赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。附带民事诉讼原告人谢某1在阻挠施工过程中，用粪水泼洒被告人张某1，对本案的引发存在明显过错，应减轻被告人张某1的赔偿责任，其应相应承担20%的责任，即承担本人经济损失9770.39元，因此，被告人张某1应依法赔偿附带民事诉讼原告人谢某1各项经济损失共计人民币39081.6元，扣除已赔付的5000元，还应赔偿人民币34081.58元。被告人张某1及其诉讼代理人提出谢某1的医疗费中应剔除本案无关联营养头部的医疗费的辩解和辩护意见，因未能提供有效证据证明，不予采信。在本案诉讼过程中，被告人张某1的亲属主动交纳人民币34100元赔付款提存至原审法院账户。
上述事实，有经庭审举证、质证的附带民事诉讼原告人谢某1提供的身份证、户口簿、医学鉴定意见书、人体损伤鉴定、伤残鉴定意见书、医疗费发票、用药清单、出院小结、疾病证明书、交通费发票、鉴定费发票、CT、磁共振检查报告单、奉新县城郊社区居委会出具的证明等证据证实，足以确认。附带民事诉讼原告人谢某1提供的其房屋有裂缝的照片，与本案不具有关联性，不予采信。
原审法院认为：被告人张某1在被害人谢某1阻挠其雇请的挖机施工，并向其泼洒粪便的情况下，没有冷静处置，相互撕扯并殴打谢某1致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。张某1案发后前往公安机关报案称被谢某1泼了粪挨了打，同时亦如实陈述了其动手殴打谢某1的事实，在谢某1的伤势鉴定为轻伤后公安机关予以立案，其亦如实供认了自己的犯罪事实，应视为自动投案，认定为自首，可依法从轻处罚。谢某1对本案的引发存在过错，可相应减少张某1的刑罚量。张某1已赔偿被害人经济损失，可相应减少刑罚量。关于辩护人提出张某1的行为属正当防卫，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，张某1在谢某1因阻挠施工向挖机和其本人泼洒粪便后，与谢某1发生撕扯时殴打了谢某1，此时谢某1的不法侵害行为已经结束，没有必要采取殴打的方法进行制止，不属正当防卫。张某1与被害人之间没有达成和解，不宜适用缓刑，故该辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。张某1的犯罪行为侵害了附带民事诉讼原告人谢某1的身体健康权，应承担相应的侵权赔偿责任，附带民事诉讼原告人谢某1�本案的引发存明显过错，应减轻张某1的民事侵权赔偿责任。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人张某1犯故意伤害罪，判处拘役四个月；二、被告人张某1赔偿附带民事诉讼原告人谢某1各项经济损失共计人民币三万四千零八十一元五角八分，此款应于本判决生效之日起十日内一次性支付；三、驳回附带民事诉讼原告人谢某1的其他诉讼请求。
上诉�谢某1上诉提出：1、原审法院认定事实错误，是原审被告人张某1先将她按向粪桶的，她并不存在过错，不应承担20%的过错责任；2、原审法院认定其前往南昌的交通费200元不当，应认定900元，张某1还应承担伤残赔偿金；3、原审法院程序违法，证人一直在法庭旁听。
原审被告人张某1提出：对原审判决认定的事实和证据均没有异议，希望维持原判。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人谢某1及原审被告人张某1均未提交新证据。经审查，原审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经原审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：原审被告人张某1故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。张某1在案发后前往公安机关报案并如实陈述了本案相关事实，且在公安机关立案后亦如实供认了自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚。张某1在案发后赔偿了谢某1的经济损失，可以酌情从轻处罚。关于谢某1提出其不存在过错的意见。经查，张某1的供述、证人陈某1、余某、袁某的证言和与张某1不存在利害关系的现场目击证人谌某、闵某、帅某的证言之间可以相互印证，可以证实系谢某1首先向张某1泼洒粪便，从而引发之后的打斗。据此可以认定谢某1对本案的引发存在过错，可以酌情对张某1从轻处罚。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。原审被告人张某1的犯罪行为侵害了上诉人谢某1的身体健康权，应承担相应的侵权赔偿责任。其中医疗费26014.59元、误工费8568.69元、护理费8568.69元、住院伙食补助�2760元、营养费1840元、鉴定费900元、交通费200元，共计48851.97元。关于谢某1提出交通费为900元，并要求伤残赔偿金的意见。经查，原审法院酌定谢某1前往南昌检查的交通费为200元并无不当，而要求伤残赔偿金的诉讼请求缺乏法律依据，因此对该上诉意见，本院不予支持。谢某1对本案的引发存在过错，应当承担相应的责任，原审法院认定谢某1承担20%的责任并无不当。因此谢某1应承担本人经济损失的20%，即9770.39元，张某1应承担谢某1经济损失的80%，即39081.6元。故谢某1提出其不应承担20%的责任的意见不能成立，本院不予支持。关于谢某1提出原审法院程序违法的意见。经查，本案原审法院在开庭过程中并没有证人出庭一项，其他相关诉讼程序亦符合法律规定，并无不当。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，民�部分处理适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十四条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 滨
代理审判员 刘思婷
代理审判员 丁圣翔
二〇一五年十一月三日
书 记 员 彭剑斌