贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民再终字第13号
上诉人（一审原告、反诉被告）：六盘水市钟山区麒麟建筑安装工程有限公司。
法定代表人：陈世华，该公司经理。
委托代理人：李坚，贵州谦明律师事务所律师。
委托代理人：苏成洪，贵州华顿律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：六盘水市中心区机械化屠宰厂。
法定代表人：罗显芬，该厂厂长。
委托代理人：宁发瑞，贵州民族律师事务所律师。
上诉人六盘水市钟山区麒麟建筑安装工程有限公司（以下简称麒麟安装公司）与被上诉人六盘水市中心区机械化屠宰厂（以下简称屠宰厂）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省六盘水市中级人民法院于2007年4月26日作出（2006）黔六中民二初字第21号民事调解书。该调解书经送达双方当事人签收生效后，屠宰厂不服，向本院申请再审。本院于2008年10月6日作出（2008）黔高立民监字第146号民事裁定，裁定指令贵州省六盘水市中级人民法院再审本案。贵州省六盘水市中级人民法院于2010年3月15日作出（2008）黔六中民二再初字第5号民事判决。屠宰厂不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月23日作出（2010）黔高民再终字第19号民事裁定，裁定撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2008）黔六中民二再初字第5号民事判决和（2006）黔六中民二初字第21号民事调解书，指定贵州省贵阳市中级人民法院重审本案。贵州省贵阳市中级人民法院于2015年4月8日作出（2011）筑民再字第4号民事判决。麒麟安装公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成由冉飞担任审判长，与代理审判员刘军、刘荟宇组成的合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案，书记员王筱婷担任记录。麒麟安装公司委托代理人李坚、苏成洪，屠宰厂投资人罗显芬及委托代理人宁发瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麒麟安装公司向贵州省贵阳市中级人民法院起诉称，其从2003年5月开始为屠宰厂施工，双方补签了《建设工程施工合同》、《补充协议》。承包工程于2003年12月完工，屠宰厂于2004年1月投产使用。原告将一、二期工程结算书交给屠宰厂审核，屠宰厂一直没有作出审核意见。原告承建被告的PIC种猪扩繁场工程，并补签了协议，所建工程已移交屠宰厂使用，原告将工程结算书交给屠宰厂审核，屠宰厂一直没有作出审核意见，不按约支付所欠工程款。请求判决：1、屠宰厂支付拖欠的一、二期工程款3380470.93元，支付银行利息1096992.56元（计到2008年11月底），并支付2008年12月以后的利息至本息还清时止；2、屠宰厂支付拖欠的PIC种猪扩繁场工程款3270014.24元，支付违约金720000元（计至2008年11月底），并计至付清工程款时止；3、屠宰厂承担所有涉诉费用（诉讼费用、其他诉讼费用、财产保全费、实现债权所需的合理费用）。
屠宰厂答辩并反诉称：1、该厂法定代表人罗显芬在因刑事案件被关押期间被检察机关强行命令签字出具给沈吉铭的《法定代表人委托书》并非诉讼委托书，该委托书是委托代管企业的生产经营事务，未经专门的诉讼委托授权，不能处分独资企业的民事权利和诉讼权利，故沈吉铭与麒麟公司达成的任何协议均为无效协议；2、根据屠宰厂有关工程的结算书，麒麟公司所承建的全部总工程价款为8676174元。屠宰厂已支付工程款10864476元，实际多支付了工程款2188302元；3、根据双方合同的约定，麒麟公司承建的宿舍、办公室、交易市场、待宰车间及土石方等工程应当在2004年6月28日交付使用，但该公司并未实际交付使用，应承担违约责任；而根据2006年3月6日的合同，分割车间及冷库应于2006年7月20日交付使用，对方至今仍未交付使用也构成违约，应承担违约责任。屠宰厂保留依法起诉要求麒麟公司承担违约责任的权利；4、因麒麟公司未按约验收交付建筑物造成屠宰厂没有收入，无款还贷，每月背负银行贷款利息47333元，自2006年7月至2008年10月27个月共承担的直接利息损失为1277991元；5、麒麟公司承建的工程存在质量问题，如分割车间钢筋外露、塑钢窗未穿钢，办公室及职工宿舍、招待所等墙体开裂、屋顶漏水等等。请求判决：1、麒麟安装公司赔偿因未交付使用分割车间及冷库造成的直接经济损失1277991元；2、麒麟安装公司返还多付的工程款2188302元；3、麒麟安装公司对存在质量问题的建筑物进行返工；4、案件受理费由麒麟安装公司承担。
贵州省贵阳市中级人民法院一审查明，屠宰厂是2003年2月7日经工商注册登记的个人独资企业，投资人罗显芬。2002年，该厂尚处于筹备中。2002年12月15日，该厂筹备组以罗显芬参与投资的另一企业水城红土实业有限责任公司（以下简称红土公司）作为甲方与乙方六盘水市钟山区其林建筑公司（系麒麟安装公司前身）签订了《协议书》。协议约定：乙方借支100万元给甲方修建屠宰厂，用款时间半年，利息由乙方承担；甲方将屠宰厂的全部土建工程承包给乙方施工，按“九八”定额取费结算，不调减市建发（2000）161号文件调减系数，作为乙方付息的补偿；建设施工合同另定，结算条款按本协议执行等条款内容。此后，屠宰厂将该厂的厂房、办公室及土建、平整等一期建设工程施工项目承包给麒麟安装公司施工。在施工过程中，双方当事人于2004年2月13日补签《建设工程施工合同》。该合同约定将屠宰厂征地区域内的所有建筑工程交由麒麟安装公司施工，工程质量标准为“合格”。该合同由协议书和建设工程施工合同通用条款组成。2004年2月22日，双方签订《补充协议》，约定：该工程的结算均按贵州省98定额取费结算，不按六盘水市的建发（2002）第161号文件进行调减；签订补充协议时已完工的工程，正在办理结算，屠宰厂于3月15日前先付15万元的工程进度款给麒麟安装公司，待工程结算完毕后，即在每月15日前按总结算值8％的比例付款，余款于2004年12月30日前全部付清；原合同与该协议抵触的，以本协议为准……。
2004年10月27日，麒麟安装公司在一期建设工程施工完工后，将该工程的竣工结算书和竣工结算资料各15份交给罗显芬，要求按规定办理结算。屠宰厂经审核价款为5179724.85元。麒麟安装公司经复核为6142974.08元，并将复核结算报屠宰厂进行复审、复核。由于屠宰厂一直未进行复审，麒麟安装公司又于2005年11月28日提交书面报告一份给屠宰厂，并再次提交结算审核复核表16份给该厂，请求在同年12月8日前进行复核，以便能够尽快办理结算。
在屠宰厂一期工程基本完工和结算的同时，该厂二期工程已经实际进行了施工。施工中，双方当事人于2006年3月6日签订《建设工程施工合同》，约定将屠宰厂分割车间交由麒麟安装公司进行施工承建，承包范围为“施工图范围上所有土建项目及建设方书面增加工程”，工程质量标准为“达到国家现行施工质量验收规范”。该合同由协议书、专用条款和通用条款组成，对屠宰厂与麒麟安装公司的权利义务作出了约定。在施工中，双方还分别于2005年10月28日、2006年1月10日、2006年3月3日和2006年4月19日签订《施工承包协议》、《关于回填冷库、分割车间地基的协议书》、《补充协议》、《补充协议》，除将部份附属及系列工程交给麒麟安装公司施工承建外，还对原有合同进行了补充。
在屠宰厂第二期工程的施工中，罗显芬因涉嫌贪污和挪用公款，于2006年5月10日被昆明铁路运输检察院刑事拘留。在罗显芬被羁押期间的2007年1月18日，罗显芬在一份法定代表人委托书上签字，授权该公司经理沈吉铭代罗显芬管理屠宰厂。委托书内容为：“兹委托沈吉铭从2007年1月22日起至我回厂正常上班之日止，代行法定代表人职责，全权代表我处理六盘水市中心区机械化屠宰厂的一切事务”。
屠宰厂分割车间等二期工程经麒麟安装公司施工承建后于2007年年初基本完工。2007年2月1日，麒麟安装公司将该部份工程的结算书共计三份（分割车间、分割车间零星工程、其它增加工程各一份）报屠宰厂进行审核。屠宰厂一方的签收人为沈吉铭和吴进军（吴进军为该厂工程师）。
前述第二期工程进行施工中，屠宰厂同时又将该厂PlC种猪扩繁场的有关工程发包给麒麟安装公司进行施工。双方对该PIC种猪扩繁场有关工程的发包、施工事宜未进行书面约定。直到该工程施工的后期，双方才于2006年8月26日签订《PIC种猪扩繁场工程付款协议》。该协议约定：双方于2006年9月10日前共同对该项目的所有工程量进行验收，以便乙方及时作出结算，交甲方审核；验收工程量后，乙方在2006年9月15日前将工程结算报甲方审批，甲方在20日内作出审核意见；甲乙双方在甲方对该项目使用前，由甲方组织通知乙方对该项目工程质量进行验收，对不合格的工程，甲方可扣减乙方工程款，也可由乙方进行返工，返工完后重新验收至工程合格为止；双方代表签字同意后，甲方预付乙方工程款人民币40万元，乙方收到该款后不得以任何理由阻止甲方投产，如有民工阻扰乙方必须承担全部损失；待甲、乙双方共同认可的工程结算款金额认定后，甲方于2007年1月30日前再次预付乙方工程余款金额的5％，其余尾款于2007年8月30日前全部一次付清，如有违约，由违约方支付被违约方每月罚金人民币30000元以作补偿；结算取费应符合罗显芬、吴进军、罗明吉等共同协商标准，如有不符应重新计取……。
2006年10月28日，麒麟安装公司将PIC工程项目的有关结算书共十九本交给屠宰厂进行审核，沈吉铭和该厂办公室主任张金玉共同出具收条。
2007年4月10日，屠宰厂与麒麟安装公司签订《PIC种猪扩繁场工程结算协议》一份。该协议载明“六盘水市中心区机械化屠宰厂所属PIC种猪扩繁场工程经过六盘水市钟山区麒麟建筑安装工程有限公司8个月的施工建设，已于2006年11月建成，现已投产5个月，施工单位报送的工程结算书经建设单位审核认为：结算书计算的内容、项目、数据等与实际施工完成内容、项目、数据相符，建设单位认可该结算书，同意按项目总金额4540014.24元结算”。
2007年4月18日、19日，麒麟安装公司与屠宰厂对一、二期工程进行了对账，双方于19日签订《工程价款结算清单》，内容为：“1、厂房工程结算总值6142974.08元（甲方收报告时间2005年11月28日）；2、二期工程（分割车间等）结算总值1829263.85元（甲方收报告时间2007年2月1日）；3、冷库基础工程、机房工程包干为206800元；4、冷库地面找平、管道安装增加工程包干22800元；5、冷库、分割车间地基回填工程88950元；5项工程结算总值8290787.93元，根据2004年10月20日财建（2004）69号“建设工程价款结算暂行办法”第十四条第三款的规定，甲方审批工程结算的时限早已超过，视甲方已经认可结算报告金额。经2007年4月18日与甲方财务对账及4月19日甲方沈吉铭经理确认，该工程实际领款总金额为4910317元，欠款总额为3380470.93元。”
麒麟安装公司在对屠宰厂PIC扩繁场工程进行施工的同时，以屠宰厂拖欠一、二期工程部份工程款为由，于2006年7月31日诉至贵州省六盘水市中级人民法院，请求判令被告屠宰厂立即支付已拖欠的工程款3500000元并承担案件受理费；支付银行利息448350元。贵州省六盘水市中级人民法院审理过程中，因PIC扩繁场工程完工后双方进行了前述针对屠宰厂全部工程的结算和对账，麒麟安装公司又于2007年4月23日提出增加诉讼请求的申请，新增两项诉讼请求判令：1、屠宰厂立即支付PIC工程部份拖欠的工程款3270014.24元；2、屠宰厂支付违约金150000元并承担案件受理费。
2007年4月27日，在贵州省六盘水市中级人民法院原一审审理过程中，罗明吉向沈吉铭作出一份书面承诺，该承诺书内容为：“我要求沈吉铭及时在钟山区麒麟安装公司起诉机械化屠宰厂工程欠款调解书上签字、盖章的理由和原因是：1、沈吉铭如拒不签字调解，我要组织民工阻止机械化屠宰厂和PIC基地的生产，我要把屠宰厂得到PIC基地专款还要长期拖欠我工程款的事，组织民工到市委、市政府告状，追究1000万的去向，再不给我签字、盖章，我要告诈骗罪。2、我到昆明听云南铁检的人说，罗显芬的刑事案与民事案一起发，机械化屠宰厂是云南方的，必须马上收回，听到这话后，我催促老沈抢在云南人前面给我办理。3、我与罗显芬在定额下浮及工程质量等问题上，只有口头协议，没有文字依据，有些数据只能等罗显芬出来与我面谈后才能确定，但这个问题不能欠拖下去，一旦厂被云南收走，我的款就得不到了，在我的催促下，市人民法院才下文调解。由于上述原因，我要求沈吉铭及时在调解书上签字，签字之前，我向老沈承诺：调解书中的数据，只限于罗显芬不能出面核定，而屠宰厂又被云南铁检查收的前提下执行。如果罗显芬案件了结，能出面与我面对面的确定98定额下浮及工程质量扣款等问题，那么，该民事调解书中的相关数据可以由罗明吉、罗显芬协商修改、调解，法院按修改、调整后的数据执行。”
前述调解书生效后，罗显芬于2007年12月28日被取保候审，后被宣告无罪。
在本案所涉工程施工过程中，麒麟安装公司陆续向屠宰厂借支大部分工程款。屠宰厂提交了其支付麒麟安装公司95笔款项共计金额为10864476元的凭证。麒麟安装公司认可收到屠宰厂支付的85笔款项，共计金额为8736376元，其中包括前述调解书生效后的执行款2532059元。麒麟安装公司对屠宰厂主张的10笔共计2128000元的款项不予认可。该10笔款项分别为：1、2003年1月28日的10000元，借款人罗明吉，借据载明“借到红土公司现金人民币壹万元正”；2、2003年4月10日的500元，借款人罗明吉，借据载明“借到红土公司现金人民币伍佰元正”；3、2003年6月5日的20000元，收款人系铁通公司六盘水通信段技术室，收条载明“今收到六盘水中心区机械化屠宰厂交来电缆迁改费贰万元正（20000元），因现有情况无法迁改，等施工到位后进行迁改，不再增加费用”；4、2003年11月3日的1600元，借款人罗明吉，借据载明“借到红土公司人民币现金壹仟陆佰元正，借款用途滥坝法庭执行款”；5、2004年1月30日的4000元，系以屠宰厂名义缴纳的电费；6、2004年2月24日的66000元，系屠宰厂代扣代缴的麒麟安装公司的税款；7、2004年5月29日20000元借款，系屠宰厂所列个人借款名单中载明的罗明吉于5月2日的借款；8、2004年6月14日的6000元，收款人罗明吉，收条载明“今收到红土公司付工程款陆仟元正”；9、2005年3月6日的100万元，借款人罗明吉，借据载明“借到人民币壹佰万元整，借款用途为第一期机械化屠宰厂工程款”；10、2005年3月18日的100万元，借款人罗明吉，借据载明“借到机械化屠宰厂财务现金人民币壹佰万元正，借款用途预付工程款”。
贵州省六盘水市中级人民法院原再审过程中，委托专门机构对分割车间的质量问题以及争议的笔迹真伪进行了鉴定。经西南政法大学司法鉴定中心对双方争议的2005年3月18日借款人签章栏内署名为“罗明吉”的100万元《借据》原件上罗明吉签名进行笔迹鉴定，结论为：该签名不是罗明吉书写。经贵州省建筑科学研究检测中心对机械屠宰厂分割车间工程质量进行鉴定后认定：该建筑共存在部份构件混凝土强度不合格、屋面板厚度未满足设计要求、房屋连接处存在不同程度的开裂等七项质量问题，除其中连接处开裂主要为设计或图纸不合理的原因外，其余部份质量问题属施工原因造成。该鉴定报告同时建议对上述七项质量问题采用加固等方式进行修复处理。经过对质量问题进行的鉴定后，该院依法委托贵阳兴华工程造价咨询事务有限公司对上述鉴定报告提出的修复加固办法作出修复加固方案，并要求对修复方案进行造价鉴定。该鉴定单位于2009年12月28日作出预算报告认定：对上述有关工程进行加固修复的预算金额为人民币249230.29元。
贵州省贵阳市中级人民法院一审期间，屠宰厂申请对工程量、工程造价及工程质量进行鉴定。经贵州亚信会计师事务所有限公司对本案所涉工程量、工程造价进行鉴定，结论为：六盘水市中心区机械化屠宰厂工程鉴定金额为8536712.29元；其中厂房等十九个项目工程鉴定金额为5439311.67元；由于分割车间竣工资料不全，只有附属工程局部隐蔽图，工程量无法计算，按送鉴金额统计为1320064.11元；PIC扩繁场基地21个项目工程鉴定金额为1777336.51元，其中因办公室室外工程和生产区围墙、仓库及浴室散水工程未提供此项竣工资料，工程量无法计算，按送鉴金额统计，办公室室外工程金额为13911.58元，生产区围墙、仓库及浴室散水工程金额为10650.16元。在本院重审中，屠宰厂对于分割车间、分割车间零星工程、其它增加工程提交的结算审核金额为1445126.23元。
经贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对本案所涉工程（不含分割车间）的地基基础工程和主体结构质量进行鉴定，认定建筑主体结构主要存在以下建筑施工质量问题：1、购件截面尺寸不满足设计要求；2、混凝土强度不满足设计要求；3、柱、梁、板钢筋数量、主筋间距和保护层厚度不满足设计要求；4、楼板角部45°斜向裂缝，主要由于负弯钢筋保护层厚度较厚；5、混凝土结构与墙体交接处开裂，材料不协调变形所致，属建筑通病。建议：对露筋的混凝土构件进行封闭处理；2、对裂缝宽度不大于0.3mm的墙体进行裂缝封闭处理，对于裂缝大于0.3mm的墙体进行加固处理；3、对于楼板开裂进行加固处理；4、对不满足设计要求的构件进行加固处理；5、建议有资质的单位进行加固处理。
在前述造价鉴定和工程质量鉴定过程中，经释明，麒麟安装公司仍不提交任何鉴定材料，亦未参与现场勘验。经本院组织质证，麒麟安装公司对造价鉴定不予认可，认为应以双方当事人结算的金额认定工程款，屠宰厂对造价鉴定结论无异议；对质量鉴定结论，麒麟安装公司认为根据建筑法等相关法规规定，已经交付使用的建筑施工方只对安全性负责，鉴定结论只鉴定了是否符合设计要求，并未对建筑是否存在安全隐患作出鉴定，不能作为工程质量存在问题的依据。
麒麟安装公司施工完毕后，未向屠宰厂提交竣工验收资料。双方当事人未办理工程移交手续，屠宰厂一方在工程竣工后已投入使用；其中，贵州省六盘水市中级人民法院再审过程中，于2009年3月30日到屠宰厂现场组织双方对分割车间进行启动使用。
上述事实有双方当事人签订的有关合同、协议、清单，庭审笔录、证人证言，收据、凭证，授权委托书、承诺书、照片、鉴定报告等在卷作证，并经质证，应予确认。
贵州省贵阳市中级人民法院一审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，建设单位屠宰厂将涉案工程发包给具有相应资质条件的麒麟安装公司建设施工，双方签订的施工合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
根据双方的起诉状、反诉状并结合庭审中的辩论意见，本案的争议焦点是：1、《结算协议》、《结算清单》能否作为涉案工程价款的结算依据；2、屠宰厂是否欠麒麟安装公司工程款；3、部份工程，主要指其中的分割车间是否已经交付使用；4、工程是否存在质量问题，造成质量问题的原因是什么；5、整个工程已付工程款数额是多少；6、谁是违约方，应否承担对方因此造成的损失。
关于工程款的结算问题。首先，虽然麒麟安装公司将工程竣工结算书（一期还有竣工结算资料）交给了屠宰厂，屠宰厂未在28日内答复，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，依照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”以及《最高人民法院关于如何理解和适用﹤最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥第二十条的复函》之规定，由于本案双方当事人并未明确约定屠宰厂收到竣工结算文件后，在28日内不予答复，视为认可竣工结算文件，因此本案中不能以麒麟安装公司提交的竣工结算文件作为结算工程款的依据。其次，虽然沈吉铭代表屠宰厂于2007年4月10日与麒麟安装公司达成的《PIC种猪扩繁场工程结算协议》和4月19日达成的《工程价款结算清单》对工程款进行了确认，但是根据麒麟安装公司罗明吉于同月27日向沈吉铭出具的《承诺书》以及沈吉铭的证言，双方虽以《结算协议》和《结算清单》的形式对工程造价进行结算，但关于98定额下浮、工程质量扣款等问题需由屠宰厂法定代表人罗显芬回厂后双方商定，而至今罗明吉和罗显芬并未能商定，故《结算协议》和《结算清单》对双方不具有约束力。因双方对工程款的结算有争议，法院委托专门机构对工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定的造价为8536712.29元。其中，由于分割车间竣工资料不全，工程量无法计算，鉴定机构按屠宰厂送鉴金额1320064.11元来统计分割车间的工程价款，而庭审中屠宰厂提交的结算材料载明其审核的分割车间的有关工程价款为1445126.21元，因麒麟安装公司拒绝提交鉴定材料，故可以屠宰厂自认的审核金额1445126.21元作为分割车间的工程造价。同理，对于PIC工程中因办公室室外工程和生产区围墙、仓库及浴室散水工程无竣工资料，可按屠宰厂送鉴金额即其审核的金额计算。至于《结算清单》中提及的三项包干工程，包干价共计318550元，因麒麟安装公司未提交竣工验收资料，无法证明其实际完成情况，屠宰厂也未提交此三项工程的结算材料，故对该项价款，不予认定。综上，本案工程价款应为8661774.39元（8536712.29－1320064.11＋1445126.21）。
关于已付工程款的问题。麒麟安装公司对屠宰厂主张的95笔已付款中的85笔无异议，金额共计8736376元（含调解协议生效后的执行款2532059元）。对于双方有争议的另外10笔付款，该院认为，对于2003年1月28日的10000元、2003年4月10日的500元、2004年6月14日的6000元，虽然是以红土公司的名义支付的，但是红土公司在屠宰厂筹备期间作为工程的甲方与麒麟安装公司签订了协议，加之麒麟安装公司并未举证证明其和红土公司还有其他业务往来，且收条原件现由屠宰厂持有，故此三笔款共计16500元应视为屠宰厂支付的款项；对于2005年3月6日的1000000元，虽然罗明吉并未实际得到该款，但其自愿以收到工程款的名义抵其欠罗显飞的1000000元借款，并无不当，故此1000000元应视为已付工程款；对于2004年2月24日的66000元税款，因缴税凭证显示纳税人是麒麟安装公司，是由屠宰厂代扣代缴的，故此款应由麒麟安装公司负担；对于2005年3月18日的1000000元借款，借据经鉴定签名不是罗明吉书写，故不应计入已付工程款；对于2003年6月5日的电缆迁改费20000元、2003年11月3日的执行款1600元、2004年1月30日的电费4000元，屠宰厂提交的凭据并不能证明款项应由麒麟安装公司负担，故不应计入已付工程款；2004年5月29日的20000元借款，仅有屠宰厂所列个人借款名单，并无罗明吉出具的借条，故不能认定罗明吉收到该款。综上，已付工程款金额为9818876元（8736376＋10000＋500＋6000＋66000＋1000000）。
关于屠宰厂是否拖欠工程款以及应否承担违约责任的问题。经上述认定的工程价款为8661774.39元，已付款为9818876元，故屠宰厂实际已多付款1157101.61元。虽然麒麟安装公司在调解协议生效后执行得款2532059元，以认定的工程价款计算，其在原一审起诉中，屠宰厂确有欠工程款100余万元的情形，但是因双方最终并未就结算达成一致，况且经鉴定，麒麟安装公司存在施工质量问题，而建设工程施工合同是双务合同，麒麟安装公司履行施工合同不符合约定，屠宰厂有权拒绝麒麟安装公司相应的履行要求。对于麒麟安装公司主张应由屠宰厂承担的实现债权的费用，首先双方并无此约定，其次麒麟安装公司对此诉请并未举证，故不予支持。综上，麒麟安装公司提出由屠宰厂承担拖欠工程款的违约责任的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。麒麟安装公司应将多得的1157101.61元款退还屠宰厂。对屠宰厂要求麒麟安装公司退还多付工程款2188302元的诉讼请求，部分予以支持。
关于本案工程的交付以及屠宰厂主张的损失问题。由于双方未进行工程竣工验收，又未办理工程交付手续，除分割车间是于2009年3月30日在贵州省六盘水市中级人民法院主持下移交使用外，其余工程屠宰厂在2009年3月30日前就已使用。至于屠宰厂反诉主张的因未能经营故无利润偿还贷款而造成的利息损失1277991元，由于屠宰厂未举证证明贷款的实际用途，故不予支持。
关于工程质量问题。在贵州省六盘水市中级人民法院再审中，已对当时未交付使用的分割车间的质量进行了鉴定，并委托专门机构对鉴定报告提出的修复加固办法作出修复加固方案，另委托专门机构对修复加固方案进行造价鉴定，经鉴定修复加固的预算金额为249230.29元，麒麟安装公司应将此修复加固费用支付给屠宰厂，由屠宰厂自行委托有资质的单位对分割车间进行修复加固。对于法院委托专门机构就除分割车间外的主体结构工程质量进行鉴定存在的问题，经法院释明后，屠宰厂不申请对修复加固方案及加固修复费用申请设计、鉴定，可从其自愿；麒麟安装公司应对经鉴定存在质量问题的工程进行修复加固。
综上，贵州省贵阳市中级人民法院判决：一、驳回六盘水市钟山区麒麟建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、六盘水市钟山区麒麟建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起10日内返还六盘水市中心区机械化屠宰厂多付的工程款1157101.61元；三、六盘水市钟山区麒麟建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付分割车间修复加固工程款249230.29元给六盘水市中心区机械化屠宰厂；四、六盘水市钟山区麒麟建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起对除分割车间外的其他经鉴定主体结构存在施工质量问题的工程进行修复加固；五、驳回六盘水市中心区机械化屠宰厂其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63928元由麒麟安装公司负担；反诉案件受理费17265.17元由屠宰厂负担30％计5179.55元，由麒麟安装公司负担70％计12085.62元（本诉案件受理费已由麒麟安装公司预交，反诉案件受理费已由屠宰厂预交，相折抵后与上列应付款一并支付）；笔迹鉴定费2000元由屠宰厂负担，工程质量鉴定费400000元、修复加固方案设计费20000元、修复加固造价鉴定费10700元由麒麟安装公司负担；工程造价鉴定费210000元由麒麟安装公司和屠宰厂各负担105000元；本诉案件财产保全费20800元由麒麟安装公司负担（笔迹鉴定费、本诉案件财产保全费均已由麒麟安装公司预交，工程质量鉴定费、修复方案设计费、修复加固造价鉴定费、工程造价鉴定费均已由屠宰厂预交，相折抵后与上列应付款一并支付）。
麒麟安装公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2011）筑民再字第4号民事判决，支持其一审诉求，诉讼费由对方承担。主要事实与理由：一审判决未认定罗显芬与沈吉铭之间的授权委托书效力，而认定2007年4月10日《PIC种猪扩繁场工程结算协议》和2007年4月19日《工程价款结算单》没有约束力错误。2007年4月27日，罗明吉向沈吉铭作出的承诺书，不是向屠宰厂的承诺，而且仅仅是针对沈吉铭在调解书上签字的承诺，不能采信。本案工程价款已确认，不应以鉴定结论作为依据。一审判决认定2005年3月6日罗明吉并未收到的100万元为工程款，并以屠宰厂未验收先使用，后因质量问题拒付工程款不违约错误，没有依据。
屠宰厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据案件事实，结合双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1、2005年3月6日的借据载明的100万元是否应当在工程款中扣除；2、本案是以《结算协议》、《结算清单》还是以鉴定结论为结算依据；3、屠宰厂是否应向麒麟安装公司承担违约责任。
一、关于2005年3月6日的借据载明的100万元是否应当在工程款中扣除的问题
2005年3月6日，罗明吉向屠宰厂出具借据，载明收到“第一期机械化屠宰厂工程款”100万元，结合证人罗琴于2006年9月5日出具的《借条作废说明》，2005年3月6日的《借据》系因罗明吉向罗显飞借款100万元，由屠宰厂投资人罗显芬提供担保。之后，由于借条在罗显芬处，故由罗明吉向屠宰厂出具100万元工程款的借据，同时罗显芬所持原借条作废。故应当认定罗明吉已自愿以收到工程款的名义抵偿原100万元借款，现罗明吉否定其之前的自愿行为，有违诚实信用原则。因此该100万元应视为屠宰厂已付工程款。
二、关于本案是以《结算协议》、《结算清单》还是以鉴定结论为结算依据的问题
首先，虽然麒麟安装公司将工程竣工结算书交给了屠宰厂，屠宰厂未在28日内答复，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及《最高人民法院关于如何理解和适用﹤最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥第二十条的复函》之规定，由于本案双方当事人并未明确约定屠宰厂收到竣工结算文件后，在28日内不予答复，视为认可竣工结算文件，因此本案中屠宰场虽未在28日内答复麒麟安装公司，但不能视为屠宰场认可结算书，故不能以麒麟安装公司提交的竣工结算文件作为结算工程款的依据。其次，虽然沈吉铭代表屠宰厂于2007年4月10日与麒麟安装公司达成的《PIC种猪扩繁场工程结算协议》和4月19日达成的《工程价款结算清单》对工程款进行了确认，但是根据麒麟安装公司罗明吉于2007年4月27日向沈吉铭出具的《承诺书》以及沈吉铭的证言，双方虽以《结算协议》和《结算清单》的形式对工程造价进行了结算，但关于98定额下浮、工程质量扣款等问题，仍然需由屠宰厂法定代表人罗显芬回厂后双方协商后才能确定，而至今罗明吉和罗显芬并未能商定。公平、等价有偿是民事主体在民事活动中应当遵循的基本原则。本案中，麒麟安装公司承建屠宰厂建设工程，其应当取得与其所完成的工程量相对应的工程款。因双方当事人对工程款有争议，又没有对工程量及工程造价达成新的一致意见。因此，应当以鉴定方式确定麒麟公司实际完成的全部工程量，并以此为基础确定屠宰厂应当支付的工程款。一审法院以鉴定结论为主要依据，认定本案工程价款为8661774.39元正确，予以维持。
三、关于屠宰厂是否应向麒麟安装公司承担违约责任的问题
屠宰厂已向麒麟安装公司付款为9818876元，而本案工程价款为8661774.39元，屠宰厂实际已多付款1157101.61元。因为屠宰厂已付款中包括贵州省六盘水市中级人民法院2007年4月26日作出（2006）黔六中民二初字第21号民事调解书生效后，执行支付款2532059元，所以麒麟安装公司在2006年7月28日向贵州省六盘水市中级人民法院原一审提起诉讼时，屠宰厂确有欠工程款100余万元的情形，但因双方最终并未就结算达成一致，况且经鉴定，麒麟安装公司存在施工质量问题。建设工程施工合同是双务合同，麒麟公司履行施工合同不符合约定，屠宰厂有权拒绝麒麟公司相应的履行要求。因此，麒麟安装公司提出由屠宰厂承担拖欠工程款的违约责任的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。
综上，麒麟安装公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持贵州省贵阳市中级人民法院（2011）筑民再字第4号民事判决。
二审案件受理费76013.62元，由六盘水市钟山区麒麟建筑安装工程有限公司负担.
本判决为终审判决。
审 判 长 冉 飞
代理审判员 刘 军
代理审判员 刘荟宇十月十三日
书 记 员 王 筱 婷