山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终293号上诉人（原审被告）某甲市任城区残疾人联合会。法定代表人陈某甲。委托代理人王军。被上诉人（原审原告）乔某，略。委托代理人曹建国。被上诉人（原审被告）某乙厂。被上诉人（原审被告）魏某，略。被上诉人（原审被告）某丙公司。法定代表人梁某。委托代理人谢田。上诉人某甲市任城区残疾人联合会因民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2012）济任（中）商初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，1994年1月17日，原中区残联在济宁市市中区工商行政管理局申请设立集体所有制企业即被告济宁市中配件电器厂，注册资金20万元，聘任陈某乙为厂长，经营推土机前后大灯、工程机械灯线、液压配件，企业主管部门为原中区残联。济宁市市中区（现任城区）工商行政管理局于1994年1月20日予以登记注册。2007年9月14日，原告乔某（乙方）与被告济宁市中配件电器厂（甲方）签订协议书，协议约定，乙方向甲方投资10万元作为干股，生产和管理由甲方自主经营。乙方不承担任何风险，每年甲方向乙方分配红利3万元，三个月分配一次（7500元）。合作期限为1-3年，乙方和甲方合作最低不低于一年。一年后，如乙方要抽回股金，必须提前半年向甲方提出。上述协议所约定的10万元款项，原告乔某于协议签订的前一日即2007年9月13日向被告济宁市中配件电器厂交付，由被告济宁市中配件电器厂向原告出具了收据，由法定代表人陈某乙签订并加盖了单位公章。2010年5月21日，被告济宁市中配件电器厂的法定代表人陈某乙个人增资80万元，企业注册资金由20万元变更为100万元。2011年3月21日，被告济宁市中配件电器厂向济宁市市中区发展与改革局（现为济宁市任城区发展与改革委员会，下称中区发改局）报送《关于某乙厂脱钩改制申请的报告》，拟将被告济宁市中配件电器厂改制为有限责任公司。2011年4月6日，中区发改局以济区发改发[2011]9号文件作出批复，同意济宁市中配件电器厂变更为某丙公司；企业性质由集体企业改为股份有限公司，原债权债务由改制后的济宁胜德力公司承担。2012年3月9日，被告济宁市中配件电器厂因未参加2010年年检，被济宁市工商行政管理局市中分局吊销营业执照。2012年6月21日，被告济宁市中配件电器厂法定代表人陈某乙因死亡注销了户口。另查明，济宁胜德力公司是2011年10月14日由梁某出资70万元、陈某丙出资30万元共同设立的，其工商登记档案资料未显示与被告济宁市中配件电器厂存在任何关联。原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告乔某向被告济宁市中配件电器厂“投资”10万元的真实性及“投资”的性质。二、原中区残联设立济宁市中配件电器厂出资是否到位，对济宁市中配件电器厂的所负债务是否承担相应责任。三、被告济宁市中配件电器厂与被告济宁胜德力公司是否存在承继关系，被告济宁胜德力公司对被告济宁市中配件电器厂所负债务是否应承担清偿责任。四、济宁市中配件电器厂原法定代表人陈某乙的继承人被告魏某应否对济宁市中配件电器厂的债务承担还款责任。对第一个焦点本院认为，原告乔某向被告济宁市中配件电器厂出资10万元，有被告济宁市中配件电器厂向原告出具的收款条为证，该收据由济宁市中配件电器厂原法定代表人陈某乙签字并加盖了济宁市中配件电器厂公章，该证据形式上不存瑕疵，被告对收据及投资的真实性有异议，但未提交足以反驳案件事实的证据，被告的抗辩理由不成立，对协议书及收据的真实性本院予以采信。原告乔某与被告济宁市中配件电器厂在协议书中约定，原告的投资10万元作为“干股”，不参与济宁市中配件电器厂的生产经营等管理事项，亦不承担任何风险，每年应获取“红利”3万元。该协议所约定的“股金”，违背了股金最基本的属性，即投资的风险性和收益的共享性。原告乔某与被告济宁市中配件电器厂在协议中所约定的投资款10万元，名为入股，实为借贷。原告乔某向被告济宁市中配件电器厂的“投资”10万元，应按借贷法律关系认定双方的权利义务。对第二个焦点问题本院认为，企业设立登记时的验资证明是证明出资的主要证据，根据企业注册资本登记的相关规定，以实物出资的应当附有实物转让清单及产权转移手续，以货币出资的应当附有银行出具的入资凭证。本案中，济宁市中配件电器厂设立时的验资报告及所附的注册资金验证申请表中载明企业注册资金为20万元，包括固定资金2万元、流动资金18万元，均为企业自有资金，但所附的出资证明载明注册资金20万元由市中区残疾人基金会从福利基金中拨付，与上述的为企业自有资金相互矛盾。且该验资证明亦未附有实物转让清单和银行出具的入资凭证。因此上述验资证明不能证明原中区残联在设立济宁市中配件电器厂时出资到位。同时，原中区残联在关于济宁市中配件电器厂改制的请求报告[济区残联（2011）5号文件]认可，济宁市中配件电器厂成立时的注册资本20万元及2010年5月21日新增注册资金80万元均由陈某乙个人投资，残联没有任何资金投入。济宁市市中区发展和改革局关于济宁市中配件电器厂脱钩改制申请的批复中也说明原中区残联没有任何形式的资产投资。综上，本院认为原中区残联在设立济宁市中配件电器厂时没有出资。依照《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条的规定，济宁市中配件电器厂的财产不足以清偿债务的，被告济宁任城残联应在未到位的出资额20万元范围内承担民事赔偿责任。对第三个焦点本院认为，济宁胜德力公司是2011年10月14日注册成立的有限责任公司，该公司初始注册资本为50万元，后变更为100万元。公司发起人为梁某和陈某丙，持股比例分别为70%和30%。2012年12月5日，股东变更为梁某（持股比例为70%）和范某（持股比例为30%）。济宁市中配件电器厂与济宁胜德力公司其企业性质、经营场所及出资人不相同。两企业的工商登记档案资料亦未显示出双方存在承继关系。中区残联的请示报告及中区发改委的批复虽证明被告中区残联预将其下属的济宁市中配件电器厂通过改制变更为济宁胜德力公司，由济宁胜德力公司承继原企业的债权债务，并得到了中区发改委的同意，但上述证据不能证实上述脱钩改制已经实施。且被告济宁任城残联主张两企业之间存在承继关系，未提供证据相佐证。原告要求济宁胜德力公司承担还款责任，缺乏依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。对第四个焦点问题，本院认为，吊销营业执照是工商行政管理部门对实施违法行为的企业的一种行政处罚，是对企业经营行为的一种限制。根据最高人民法院法经[2000]23号函及相关法律规定，在企业被吊销营业执照后，企业开办单位和股东应当成立清算组，对企业进行清算，但清算期间企业仍具有民事诉讼主体资格。即被吊销营业执照的企业股东承担的是清算义务，而该企业承担的是清偿债务的责任，二者均可以作为诉讼主体参加诉讼，只是承担的责任和义务不同，企业的债权人可以要求企业清偿债务，也可以要求企业股东承担清算义务。本案中，济宁市中配件电器厂被吊销营业执照，但仍具有诉讼主体资格，未有证据证明该企业已改制为有限公司或个人独资。原告要求其开办单位承担清算义务，符合法律规定。原告要求陈某乙的继承人魏某承担还款义务，缺乏法律依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上，本院认为，原告乔某与被告济宁市中配件电器厂成立了民间借贷关系，原告与被告济宁市中配件电器厂约定的“红利”即利息超出银行贷款利率的四倍，对超出部分的利息，本院不予支持。被告济宁市中配件电器厂已被工商行政管理部门吊销营业执照，原中区残联作为主管部门，对被告济宁市中配件电器厂负有清算的义务，并以清算资产偿还所欠债务。原中区残联未有证据证明其在设立济济宁市中配件电器厂时，尽到了出资义务，故中区残联应对济宁市中配件电器厂不能清偿的债务在20万元范围内承担清偿责任。因行政区划调整，原中区残联的权利义务由新成立的济宁任城残联承担。被告济宁胜德力公司与济宁市中配件电器厂不存在承继关系，原告要求被告济宁胜德力公司承担连带清偿责任，缺乏法律及事实依据，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告济宁市中配件电器厂的性质系集体所有制，原告要求被告魏某承担还款责任，亦无法律依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。被告济宁市中配件电器厂、被告魏某经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，第四十条，第八十四条第二款，第一百零八条，第一百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行第五十九条，最高人民法院法经（2000）23、24号函，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告某乙厂于本判决生效之日起十日内偿还原告乔某借款10万元及利息（自2007年9月13日起，至本判决生效限定给付期限届满之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算利息）；二、被告某甲市任城区残疾人联合会于本判决生效之日起三十日内对被告济宁市中工程机械配件厂的资产进行清算，并以清算的资产偿还前款债务。如不能清偿上述债务，由被告某甲市任城区残疾人联合会在20万元范围内承担清偿责任，于清算终结之日起十日内履行完毕；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5425元，由被告某乙厂负担。宣判后，上诉人某甲市任城区残疾人联合会不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人已经尽到了出资义务。某乙厂开业工商登记时上诉人的20万元出资已经济宁市市中区审计事务所验资，已经足额出资。并且，从该企业1994年开办投入注册资金20万元，到2010年增资80万元历经6年的时间，如果20万元没有到位，企业不可能生存和发展6年时间。二、本案涉及的10万元，真实性无法确定，并非是借款且不能证明已经实际交付。被上诉人陈述自相矛盾，难以证实借款的真实性。单就该单据的形式要件，也是投资款而非借款。三、被上诉人乔某的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其起诉。四、一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。本案中的开办单位并非上诉人一家，还应当包括出资人陈某乙。开办单位和股东都应有对某乙厂进行清算的责任。因陈某乙已经死亡，应追加其继承人参加诉讼，承担清算责任。根据最高人民法院法经（2000）23号函（函复甘肃省高级人民法院）结合本案，该电器厂由于2012年3月9日被吊销营业执照，2012年6月21日该电器厂出资人陈某乙因死亡注销户口，陈某乙是企业的法定代表人，实际控制企业的资产，该不可抗力的出现，影响了正常的清算程序。陈某乙的继承人魏某、陈某丙既是陈某乙的继承人又是该电器厂的工作人员，实际控制着企业的资产。因此，本案应当追加陈某乙继承人魏某、陈某丙共同承担清算责任。五、某丙公司的工商登记虽然未体现与某乙厂的直接联系，但是有政府批文，其经改制承接某乙厂的权利义务。并且基于陈某丙是某乙厂的会计和主要办公人员，又是经改制承接某乙厂的权利义务的某丙公司发起人股东。现某乙厂失联，资产及财务凭证下落不明，陈某丙有必要到庭说明情况，是必须参加诉讼的人。由于最高院法复1994第4号文第一条第二款规定，不是直接向具体的债权人承担民事责任，而是通过清算后确认，电器厂还有其他的债务在外，如果直接判决残联清偿责任，那么残联属于重复的承担义务。被上诉人乔某称，一审法院认定事实正确，适用法律正确。1、上诉人没有尽到出资义务。企业成立时的验资报告载明注册资金已经到位20万元，但不能证明是原中区残联出资。验资报告载明该20万元注册资金为企业自有资金（包括实物），且未附原中区残联拨付出资实物或资金的凭证。同时，在原中区残联2011年3月21日出具的《关于某乙厂企业改制的请示报告》及与某乙厂共同出具的《企业产权资信证明》中，均承认已经到位的20万元注册资本金是由陈某乙个人出资，证实残联未投入任何资金。2、答辩人已支付了本案所涉10万元借款。答辩人提交盖有某乙厂印鉴、法定代表人签字的收款收据，明确载明该企业收到了乔某交来的人民币壹拾万元，上诉人也没有任何可以反驳的证据。该借款形式上是投资款，但”投资协议”中约定并不参与经营、管理，而且对收益有明确的约定，规定了投资收回的期限，该10万元也没有对某乙厂形成资本金的增加或变化，即该投资款实质上违背了股金投资的基本属性，即投资的风险与收益的共享性，一审法院认定是借贷关系事实正确。3、不应支持上诉人诉讼时效抗辩主张。上诉人在一审时并未提出时效抗辩，二审或再审程序中主张债务已超过诉讼时效的，人民法院不予审查。4、一审未遗漏必须参加诉讼的当事人。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第59条规定：“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。”答辩人一审提交的工商局出具的非公司法人吊销情况上，上诉人济宁任城区残联作为某乙厂主管部门，一审法院判决任城残联承担清算责适用法律正确。根据2005年山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件适用法律若干问题的意见“一、企业法人被吊销营业执照后诉讼主体的确定”第一条第二款明确提出：“如果企业被吊销营业执照后未进行清算，债权人起诉要求企业的股东或开办单位承担清算责任的，人民法院可作出相应的裁判，限期被吊销营业执照的企业的股东或开办单位进行清算。”债权人可以在股东和开办单位中选择其中之一承担清算责任，并非一定要选择股东和开办单位共同承担清算责任。尽管陈某乙和残联存在出资的关系，但并非公司法意义上的股东，对外某乙厂是集体所有制企业，对外独立承担责任，陈某乙和残联所谓股东关系是对双方有效，对外无效。被上诉人某丙公司辩称，我公司是2011年10月14日独立设立的公司，其股东身份全部是自然人投资的独立法人，与某乙厂没有任何关系。原中区残联的请示报告及中区发改委的批复虽证明原中区残联预将其下属的某乙厂通过改制变更为某丙公司，由某丙公司承继原企业的债权债务，并得到了中区发改委的同意，但上述证据不能证实上述脱钩改制已经实施。上诉人的上诉主张与一审查明的事实不符，其主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人某乙厂、魏某未作答辩。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、上诉人是否足额出资；2、被上诉人乔某主张的10万元借款是否真实有效；3、被上诉人乔某的诉讼请求是否超过诉讼时效；4、该案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；5、被上诉人某丙公司是否应承担相应责任。关于焦点1，上诉人虽然提交了济宁市市中区审计事务所资金验证报告证明其已履行了出资义务，但其提交的验资报告未附有实物转让清单和银行出具的入资凭证，该验资报告缺乏实质要件，并不能充分证明上诉人已履行了出资义务。且原中区残联在某乙厂改制时，上报给济宁市市中区发展与改革局的请求报告中，明确自认其没有实际向某乙厂投入任何资金，故应认定上诉人并未向其开办单位某乙厂实际进行出资。关于焦点2，依据被上诉人乔某一审中提交的收据，该收据载明了出具时间、交款人、收取款项金额，收款人也在收据上进行了签字并加盖了单位盖章，形式要件完备。收款单位即本案被上诉人某乙厂未到庭参加诉讼，未对收取该款项作出任何书面答辩意见，上诉人亦未提交证据证明被上诉人某乙厂与被上诉人乔某存在其他经营业务或经济关系。收款事由虽然载明为股金，但根据协议书的内容，“乙方不承担任何风险，每年甲方向乙方分配红利叁万元，三个月分配一次…”，可以看出被上诉人乔某明显不属于该单位的股东，双方更符合民间借贷的法律特征，涉案收据虽名为“收据”实为“借据”。被上诉人乔某在多次庭审中均陈述了借款交付事实，内容基本相一致，陈述的内容亦不违反日常生活经验和社会逻辑，与涉案收据载明的现金交付方式相印证，且在民间借贷纠纷中并不禁止现金交付。综合以上因素，应认定被上诉人乔某已将涉案借款实际交付了被上诉人某乙厂，双方之间借贷关系真实。关于焦点3，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出该项抗辩，但没有提供有效证据证实被上诉人的诉讼请求已经超出诉讼时效。因此，上诉人的该项主张，理由不当，本院不予支持。关于焦点4，被上诉人某乙厂因未参加年检而被工商行政管理机关吊销营业执照。吊销营业执照系工商行政管理机关对违反年检制度的企业一种行政处罚，是对企业经营行为的限制。企业因未年检被工商行政管理机关吊销营业执照后，企业应当依法进行清算，清算程序终结并办理工商登记注销后，该企业法人才归于消灭。因此，企业被吊销营业执照后至被注销前，该企业法人仍应视为存续，仍可以以企业名义参加诉讼。根据《山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》的规定，如果企业被吊销营业执照后未进行清算，债权人起诉要求企业的股东或开办单位承担清算责任的，人民法院可作出相应的裁判，限期被吊销营业执照的企业的股东或开办单位进行清算。因此，被上诉人乔某作为债权人有权选择企业的股东或开办单位承担清算责任，其在本案中仅选择要求企业的开办单位承担清算责任，并无不当，应予支持。上诉人主张一审遗漏了企业股东的继承人参加诉讼，理由不当，本院不予支持。关于焦点5，根据工商登记资料显示，被上诉人某丙公司与某乙厂不存在任何关联性，在上诉人没有提供其他有效证据印证的情况下，仅凭原中区发改委的批复不足以证实两个企业之间存在法律上承继关系。因此，上诉人要求被上诉人某丙公司承担还款责任，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5425元，由上诉人某甲市任城区残疾人联合会负担。本判决为终审判决。审 判 长  何艳真代理审判员  史海洋代理审判员  闫昱轩二〇一六年三月三十日书 记 员  金广洋