黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终243号
上诉人（原审原告）：梁春丽，女，1975年7月28日出生，住大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：孙玉冰，黑龙江庆虹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大庆石油管理局，住所地大庆市让胡路区龙南。
法定代表人：孙龙德，该局局长。
委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。
原审原告梁春丽与原审被告大庆石油管理局财产损害赔偿纠纷一案，大庆市萨尔图区人民法院于2015年1月21日作出（2015）萨民初字第180号民事判决。梁春丽不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日作出（2015）庆民二民终字第244号民事裁定书，将本案发回重审。大庆市萨尔图区人民法院重审后，于2016年11月2日作出（2015）萨民初字第1448号民事判决。梁春丽与大庆石油管理局均不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁春丽及其委托诉讼代理人孙玉冰、大庆石油管理局的委托诉讼代理人杜世平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁春丽上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人赔偿上诉人损失638400元（一审未予支持的诉讼请求部分）三、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定上诉人合理损失时，不采信黑龙江省威龙司法鉴定服务有限公司的鉴定结论，反而主观地认定上诉人经营的一、二、三号鱼池钓出率为70%，四、五号鱼池未钓出部分的价值按市场价半价计算，属认定事实错误。
上诉人大庆石油管理局上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人无权在上诉人享有使用权的土地上经营，因其侵权行为所导致的法律后果应当由其自行承担。根据一审提交的国有土地使用权证书可以确认，上诉人是涉案土地的使用权人，被上诉人在没有任何合法手续的情况下使用上诉人享有使用权的土地，其行为已构成侵权。这一事实已由（2015）庆民二民终字第712号民事判决书认定，因被上诉人的侵权行为而导致的损失应当由其自行负担。同时，涉案水面是历史形成的排污池，上诉人向自己享有使用权的土地上排放污水并不构成侵权。被上诉人在该处养鱼，未得到使用权人的批准，被上诉人提供的其与梁育伟的买卖协议更是无法确认。并且养殖行为未得到行政机关的许可，即便存在养殖和经营行为也是非法的，不应受到法律保护。二、被上诉人所提交的经营投入的证据不应作为认定事实的依据。被上诉人在一审中提交的投入鱼苗和饲料的证据均是普通的收据，并非正规发票。这种“白条”随处都可以开具，其真实性、合法性均无从考证。这些证据在上诉人不认可其合法来源的情况下，一审法院对该部分证据予以确认，没有法律依据。并且，这些鱼苗和饲料是否真实地投入到涉案的水面中，被上诉人没有提供其他证据证实，不能证明与本案具有关联性。因此该部分证据不能作为认定案件事实的依据，更不能作为鉴定机构确定损失的依据。三、鉴定程序违法，鉴定结论不具有科学性，鉴定人员未出庭接受质询，该鉴定意见不应作为认定事实的依据。（一）一审判决认定鉴定机构经合法传唤未到庭接受质询，但却对鉴定意见予以确认，严重违反民事诉讼法的规定。在庭审前，上诉人已经申请鉴定人出庭，一审法院也已对鉴定机构送达出庭通知，但鉴定机构未能出庭。根据法律规定，该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。（二）鉴定程序违法。鉴定书中认定的水质超标的检测报告，是由农业部黑龙江流域渔业生态环境监测中心作出的，而本案的鉴定受委托机构是黑龙江威龙司法鉴定服务有限公司，并非该监测中心，一审法院也未授权威龙鉴定公司转委托。该监测中心谎称受一审法院委托，在法院办案人员组织下进行了现场采样。该监测中心并没有司法鉴定资质，检测报告上没有检测人员的签字，检测人员是否具备鉴定资质更是无从知晓。（三）鉴定过程及结论不公正，不具备科学性。鉴定过程中，涉案水面的面积和水深均没有实际测量，鉴定机构仅凭被上诉人单方陈述就予以认定，没有任何依据。鉴定书中的检测报告显示，四、五号水面的各项指标均在标准范围内，但鉴定结论却称该两处水面也存在污染，没有科学依据。并且，鉴定意见中并没有鱼类死亡原因的鉴定，直接认定鱼类的死亡与污水存在因果关系没有依据。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人梁春丽向一审法院起诉请求：2013年11月9日，被告大庆石油管理局下属单位物业三公司王家围子物业管理所排污站直接向原告经营的鱼池排放污水，给原告造成了重大经济损失。因协商未果，诉至法院，要求被告大庆石油管理局赔偿损失816000元，并承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：本案所涉及的五个鱼池位于被告大庆石油管理局下属物业三公司学府物业分公司排污站一侧。被告大庆石油管理局于2004年1月13日取得涉案鱼池所在土地的国有土地使用权证。2013年3月5日，原告梁春丽从梁育伟处以5万元的价格购买了涉案的五个鱼池，并开始经营。2013年11月9日，因大庆市梦幻城植物园排污管线严重穿孔，为确保大庆市政建设及大庆市萨尔图区东风新村九区、十区及王家围子的居民免受污水影响，被告大庆石油管理局下属物业管理三公司学府物业分公司向原告梁春丽经营的鱼池附近排放污水，导致原告鱼池被污染，池鱼大量死亡。2014年6月17日，黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司出具鉴定意见。鉴定意见为：原告鱼池内死亡的鱼与被告大庆石油管理局排放污水有关，原告鱼池内死亡鱼的实际价值为：鲫鱼36.8万元，鲤鱼44.8万元，相应减去2013年原告经营量和四、五号鱼池未死亡鱼总量，为总的实际价值。该污染事件对鱼池内未死亡的鱼影响，如有存活，建议现场拍卖确定价值后由责任方补偿差价，如拍卖不可行，则可按半价补偿。原告支付鉴定费10万元。原、被告双方就赔偿事宜协商未果，原告诉至法院。
一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。涉案鱼池所在区域的土地使用权人为被告大庆石油管理局，原告及该鱼池的前任经营者梁育伟在此处养鱼，并未征得被告大庆石油管理局的同意及追认，原告的行为侵犯了被告大庆石油管理局的土地使用权。2013年11月9日，因大庆市梦幻城植物园排污管线严重穿孔，为确保大庆市政建设及大庆市萨尔图区东风新村九区、十区及王家围子居民免受影响，被告大庆石油管理局下属物业三公司学府物业分公司在明知排污站一侧存在原告经营的鱼池的情况下，仍向该区域排放污水，导致原告受到财产损失，其行为对原告构成侵权。关于原告的合理损失，在鉴定意见分析说明中，鉴定机构确认原告鱼池以游钓经营为主，在渔场经营中，多数渔场池塘存鱼无法全部钓出，一般钓出率在60%到80%之间，未钓出部分则只能以市场价销售。一、二、三号鱼池存在活鱼的可能性几乎没有，四、五号鱼池既有全部死亡的可能，也有部分存留的可能。如有存留，因其系污染水体养殖的产品，其价值或因污染降低，可按市场半价计算，或者捕捞现场拍卖确定价值。根据上述分析说明并结合鉴定意见，一审法院确认，原告梁春丽经营的鱼池钓出率为70%，因原告并未提供四、五号鱼池未钓出部分鲤鱼是否死亡及存活的相关证据，故对四、五号鱼池内未钓出部分的价值按市场半价计算。综上，依法确认原告梁春丽的合理损失部分为177600元（36.8万元×30%+44.8万元×30%×50%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告大庆石油管理局自判决生效后立即赔偿原告梁春丽177600元；二、驳回原告梁春丽的其他诉讼请求。案件受理费11960元，由原告负担9357元，被告负担2603元；鉴定费10万元，由原告负担78235元，被告负担21765元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。
针对上诉人梁春丽、大庆石油管理局的上诉请求，本院分别评判如下：
一、关于一、二、三号鱼池鲫鱼钓出率及四、五号鱼池内鲤鱼未钓出部分价值如何计算的问题。黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司出具的黑威龙技鉴字〔2014〕第012号鉴定意见书的鉴定意见为，“在渔场的经营中，多数渔场的池塘存鱼是无法全部钓出的，一般钓出率在60%－80%，未钓出部分则只能以市场价销售”，如四、五号鱼池内鲤鱼有存留，其价值“可按市场半价计算”。一审法院在该幅度内酌情确定一、二、三号鱼池内鲫鱼钓出率为70%，并在上诉人梁春丽无法举证证明四、五号鱼池内鲤鱼现状的情况下，作出的对未钓出鲤鱼价值的价值按市场半价计算的处理方式，既在鉴定意见确定的幅度之内，也符合鉴定意见采取的基本方法和基本精神。在我国民事诉讼法律制度中，人民法院和当事人可以委托法定的鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序对民事案件中的专门性问题作出鉴别和判断。通常情况下，鉴定机构的专业人员能够作出较为确定的鉴定意见，但鉴定意见的确定性同时也受限于送检材料、实践环境等客观因素。司法鉴定意见本质上属民事诉讼证据的一种，在认定案件事实时，应由人民法院根据具体的案件情况决定是否采信。本案中，需要解决的为受污染水体内的死亡鱼类的实际价值及未死亡鱼类的贬损价值等专门性问题，鉴定难度较大，鉴定机构在现有实践条件下出具的鉴定意见，应当具备相当程度的参考性和客观性。综上，一审法院适当运用自由裁量权，在鉴定意见确定的幅度和方法的基础上认定上诉人梁春丽的实际损失，并无不当。上诉人梁春丽的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人大庆石油管理局是否应当承担赔偿责任的问题。上诉人梁春丽经营的鱼池并非由其本人开垦建造，在大庆石油管理局取得涉案土地使用权之前，鱼池即已存在。上诉人梁春丽虽未取得涉案土地的使用权，但其养殖行为本身并不违法，经营的水体及鱼类理应受到合理限度的保护。上诉人大庆石油管理局虽取得土地使用权，但显然也并不因此享有肆意排放污水、破坏生态环境的权利。因该行为给上诉人梁春丽造成的损失，大庆石油管理局应当承担相应的赔偿责任。
三、关于上诉人梁春丽提交证据的有关问题。上诉人梁春丽经营鱼池从事鱼类养殖系客观事实，应予认定。在一般的消费活动中，要求销售者开具正规发票并非消费者的法定义务，上诉人梁春丽提交的普通收据能够证明其为经营活动支出了相应成本。大庆石油管理局对此虽有异议，但未能提交相反证据，本院对该项上诉理由不予支持。
四、关于一审鉴定程序的问题。在（2015）萨民初字第180号（即本案原一审程序）案件中，鉴定人员已出庭接受了质询，对各方当事人提出的问题和异议进行了解释和说明。现鉴定人员战培荣因病去世，范兆廷因病无法参加庭审，在鉴定意见未发生变化且各方当事人未就鉴定意见提出新的异议的情况下，鉴定机构未派员出庭并不影响鉴定意见的证明力。关于上诉人大庆石油管理局的其他主张，经本院调查核实，并未发现一审法院及鉴定机构在鉴定的具体过程中存在违反相关规定的问题。
综上所述，上诉人梁春丽、大庆石油管理局的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人梁春丽预交的二审案件受理费8212元、大庆石油管理局预交的二审案件受理费3852元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙文斌
审判员 杨社娟
审判员 齐少游
二〇一七年三月二十七日
书记员 胡明阳