山东省垦利县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）垦民初字第943号
原告（反诉被告）：路通建设集团股份有限公司。住所地：东营市东营区南一路***号***室。
法定代表人：杨强，董事长。
委托代理人：臧成文，山东利顺律师事务所律师。
委托代理人：郑学博，路通建设集团股份有限公司职工。
被告（反诉原告）：山东金宇建筑集团有限公司。住所地：东营市广饶县潍博路**号。
法定代表人：裴素英，董事长。
委托代理人：徐学艺，山东恒岳律师事务所律师。
原告（反诉被告）路通建设集团股份有限公司（以下简称路通公司）与被告（反诉原告）山东金宇建筑集团有限公司（以下简称金宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，公开审理了本案，后因案情复杂，依法转为合议庭，公开开庭进行了审理。原告路通公司的委托代理人臧成文、郑学博，被告金宇公司的委托代理人张丽、陆洲、潘静静（以上三代理人后变更为徐学艺）、徐学艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告路通公司诉称，2012年11月12日，原、被告双方在路通公司住所地签订桥梁工程施工合同，被告以包工包料方式承建该工程，竣工日期自签订合同之日起65日，合同价款为280万元整，工程款按进度分6次支付。合同履行中，原告分三次向被告支付150万元的工程款后，被告拒绝继续履行合同，经原告反复催促未果，双方通过协商解除了合同。在合同履行过程中，被告存在违法分包的情形，且在原告第三次付款50万元时，被告没有履行相应的义务。被告的违约行为造成原告经济损失135万元，被告应付违约金15万元，并返还工程款50万元。现请求法院判决：一、被告返还原告支付的工程进度款50万元；二、被告赔偿原告经济损失135万元；三、被告支付违约金15万元；四、诉讼费用由被告负担。庭审中，原告将第二项诉讼请求变更为“被告赔偿原告经济损失85万元”，将第三项诉讼请求变更为“被告支付违约金65万元”。
被告金宇公司辩称，一是原告所述不实，被告不存在违约行为。原、被告签订合同后，原告多次迟延付款并欺诈被告两次使用空头支票付款。因原告迟延付款，被告要求将工期顺延至2013年6月5日，并承担原告的停工损失，但原告仅同意将工期顺延至6月1日，拒绝承担停工损失，故双方无法达成一致，协商解除了合同。二是原告应当向被告支付所欠工程款及违约金。经核算，截止双方解除合同时，被告已施工完成的工程量为2061736.27元，扣除已付工程款150万元，原告还应当支付工程款561736.27元，并应当向原告支付停工损失。
反诉原告金宇公司诉称，2012年11月12日，双方签订“1#吊索人行桥梁”建设施工承包合同，并约定了付款时间。合同签订后，反诉被告路通公司应当依约在两日内支付第一批工程进度款50万元，但实际付款时间为2012年11月27日，迟延付款13日。2013年3月24日，金宇公司钢构件完成工程量已超过总工程量的二分之一，路通公司应当支付第二批工程进度款50万元，但其迟延至2013年4月2日支付。2013年4月6日，金宇公司将全部钢构件进场，路通公司应当支付第三批工程进度款50万元，但其实际付款时间为2013年4月28日。期间，路通公司两次使用空头支票付款。因原告迟延付款，被告要求将工期顺延至2013年6月5日，并承担原告的停工损失，但原告仅同意将工期顺延至6月1日，拒绝承担停工损失，双方无法达成一致，协商解除了合同。经核算，截止双方解除合同时，被告已施工完成的工程量为2061736.27元，扣除已付工程款150万元，原告还应当支付工程款561736.27元，并应当向原告支付停工损失。为维护反诉原告的合法权益，请求法院判令：一、反诉被告路通公司支付反诉原告金宇公司工程款561736.27元；二、反诉被告路通公司支付反诉原告金宇公司停工损失139750元和逾期付款违约金12686.07元；三、本案诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告路通公司辩称，双方签订合同后，路通公司并没有违反合同约定。本案中双方解除合同是因为金宇公司拒绝施工，导致工程延期，给路通公司造成了巨大的损失。为了不影响工期，路通公司被迫支付1500000元工程款。
路通公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、工程施工合同一份、工程质量保修书一份、分部分项工程量分量计价单一份、工程投标一览表一份，拟证明施工合同约定该工程工期为65天，工程价款为280万元，该价格为固定包死价，以及工程款的支付进度。除不可抗力因素除外，延期一天，罚款10000元。经质证，金宇公司对合同的真实性无异议，对工程投标一览表真实性有异议。根据合同约定，金宇公司的实际施工进度已经达到第三次付款条件，且原告迟延支付工程款应当承担违约责任。
2、路通公司与东营万隆钢结构集团有限公司（以下简称万隆公司）签订的钢结构制作安装合同复印件一份，拟证明因金宇公司没有依约完成全部工程，剩余工程路通公司只能交由万隆公司完成，并因此支付工程款2150000元。经质证，金宇公司对该合同的真实性有异议，该合同约定的工程价款和工程量不真实，该合同是虚假合同。该工程的剩余工程量价款不足740000元，但路通公司与万隆公司约定的价款2000000元。该合同约定的工程施工量与图纸明细相矛盾。该合同约定两日内全额支付工程款，没有预留保证金条款，不符合工程施工合同的商业规则。综上，一、该合同应当是路通公司为损害金宇公司利益，制作的虚假合同。二、金宇公司对剩余工程的施工范围予以认可，除该合同施工范围以外的施工内容，即是金宇公司的施工工程量。三、金宇公司并没有延期施工，2013年4月6日金宇公司停工的原因是路通公司没有依约支付工程款。四、路通公司提供的合同系盖章的复印件，且与路通公司庭前提交的不一样。
3、山东河口湖滨新区开发建设指挥部出具的通知一份和东营市河口城区改造建设指挥部出具的处罚通知单一份。证明因金宇公司延迟施工造成路通公司被罚款50万元，该损失应当由金宇公司负担。经质证，金宇公司对证据的真实性有异议，且金宇公司不存在任何违约行为，不应承担违约责任。路通公司与建设单位之间的违约与金宇公司无关，另外也不能证明该罚款是否实际缴纳。
金宇公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、工程施工合同一份，拟证明该合同约定发包人不按合同支付工程款，承包人有权停工，停工期间应支付停工费用和违约金。经质证，路通公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。合同约定应当先发延期付款通知书，双方无法达成一致意见时才能停工。
2、收据三份，进账单两份，拟证明路通公司支付金宇公司工程款150万元，金宇公司每次要求付款时，路通公司都延期付款。经质证，路通公司认为其不但没有存在任何违约行为，而且还提前支付了工程款。
3、路通公司出具的证明一份，拟证明自2013年4月6日起，金宇公司一直停工，原因是路通公司没有按约定支付工程款。路通公司单方同意将工期顺延至2013年6月1日，但金宇公司要求将工期顺延至2013年6月5日，双方最终没有达成一致意见，最后协商解除了合同。经质证，路通公司对该证据的真实性有异议。既使假设该证据是真实的，也不能证明金宇公司的证明目的。该证明没有体现停工的原因是基于路通公司的过错，而是因金宇公司施工的延误给路通公司造成重大损失。
4、金宇公司制作的投标总价表一份、结算表一份，拟证明金宇公司实际完成的工程量价款为2061736.27元。经质证，路通公司认为该证据系金宇公司单方制作，不予认可。
5、工资表三份、吊装合同一份、租赁合同一份，拟证明金宇公司因停工造成的损失为139750元。经质证，路通公司认为该证据均系金宇公司单方制作，不予认可，且金宇公司是自行违约停工，损失应自行承担。
6、金宇公司制作的照片两组，拟证明因路通公司拖欠农民工工资，农民工围堵工地造成金宇公司停工6天，涉案工程尚未完工。经质证，路通公司对该证据不予认可。
7、钢结构制作合同复印件一份，该证据来源是庭前原告提交法院的复印件，该合同与庭审中路通公司提供的证据2不一致。经质证，路通公司认为该证据本身就是复印件，无证明效力。
依照金宇公司申请，本院依法到胜利油田胜利建设监理有限责任公司河口项目部调取监理日志两份、图纸一份、并对监理人员朱生元、张宝印做调查笔录一份。经质证，金宇公司对该组证据的真实性无异议，通过证据可以确定金宇公司已完工的施工范围，也能证明路通公司发包给万隆公司的施工范围。涉案工程全部钢构件已于2013年4月7日全部进场，并进行焊接施工，路通公司没有按照合同约定支付工程款，直至2013年4月28日迟延22天后才支付第三笔工程款。路通公司对该组证据有异议，不予认可。认为监理日记没有加盖监理公司行政章，应当是虚假的，现有证据不能证明该工程由谁监理，及金宇公司的工程量如何确定。对朱生元、张宝印所作的调查笔录应当属于证人证言，证人应当出庭作证，否则不能作为有效证据使用。
依照金宇公司申请，本院依法委托山东宏祥工程项目公司对金宇公司实际施工部分的工程量占涉案全部（合同）工程量的比例进行司法鉴定。鉴定机构认为依据现有资料无法完成鉴定事项，出具说明一份，本院技术室出具退回委托意见书一份。经质证，金宇公司认为鉴定机构作出的意见和结论不客观，理由不充分，只是鉴定机构的主观借口，该结果显然是受到其他外部影响所作出的。该鉴定结论是路通公司所希望看到的，与其诉讼期间的行为和表现相一致。路通公司在庭审中提交了与万隆公司签订的施工合同，却没有提供该合同约定的附表一，从附表一中可以明确确定金宇公司剩余的工程量，路通公司不提供，是为了模糊金宇公司实际施工范围。路通公司对证据无异议，认为该证据能够说明金宇公司施工工程的工程量无法确定。
经审理查明，2012年11月12日，路通公司与金宇公司签订工程施工合同一份，合同约定：路通公司为甲方（发包方），金宇公司为乙方（承包方），工程名称为路通建设集团有限公司1#吊索人行桥梁工程，竣工日期为自签订合同之日起65日历天，合同价款为2800000元，该合同为固定包死总价合同。工程款支付的方式和时间：1、合同签订后2个工作日内付伍拾万元；2、钢构件全部进场，2个工作日内付伍拾万元；3、钢构安装完成1／2工作量，2个工作日内付伍拾万元；4、钢构安装达到竣工条件，2个工作日内付伍拾万元；5、全部安装完成验收合格后，2个工作日内付陆拾万元；6、余贰拾万元为质保金，自验收合格之日起满一年无质量安全缺陷后5个工作日内一次性付清。承包人不能按合同约定的时间竣工，除双方约定的不可抗力因素每延期一天，扣除承包人一万元作为违约金。误期时间从规定竣工日期直到承包人施工工程达到质量标准要求之日之间的天数。发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
合同签订后，金宇公司完成部分工程施工，路通公司于2012年11月27日、2013年4月2日、4月28日分三次共支付工程款1500000元。
2013年4月28日，路通公司向金宇公司出具证明一份，载明：“路通建设集团湖滨新区1#吊索桥工程，因发包方付款原因，于2013年4月6日至5月1日停工，经甲乙双方友好协商，工期顺延至2013年6月1日。”后双方对合同继续履行未能达成一致意见，均同意解除合同，但未对解除合同后的善后问题进行约定。
经金宇公司申请，本院依法到胜利油田胜利建设监理有限责任公司河口项目部调取监理日记一份及图纸一份，并对监理工程师朱生元、张宝印作调查笔录一份。张、朱二人称湖滨新区1#吊索人行桥梁工程由路通公司承包，钢结构分项工程由金宇集团负责施工，胜利油田胜利建设监理有限责任公司是2013年3月1日开始负责监理该工程，以前的事情我们不清楚，3月7日金宇公司进场施工，4月15日离场，但没有完成全部工程，5月13日由万隆公司进场继续施工，完成全部钢结构分项工程。
经金宇公司申请，本院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司对金宇公司实际施工部分的工程量占全部（合同）工程量的比例进行司法鉴定。山东宏祥工程项目管理有限公司认为依据现有资料无法完成鉴定事项，鉴定工作无法完成为由，将该案委托予以退回，并出具说明一份。
另查明，2013年12月24日，路通建设集团有限公司名称变更为路通建设集团股份有限公司。
庭审中，原告路通公司主张诉讼请求计算如下：1、根据合同约定，金宇公司尚未达到第二期付款条件，路通公司已经分三次支付工程款共1500000元，金宇公司应当返还第三期工程款500000元。2、路通公司支付给金宇公司工程款1500000元，支付给万隆公司工程款2150000元，因涉案工程路通公司共支付工程款3650000元，比原、被告双方签订的合同约定的固定包死价2800000元，路通公司多付出工程款850000元，扣除金宇公司应当返还的工程款500000元，路通公司最终多付出工程款350000元，另加上东营市河口城区改造建设指挥部处罚路通公司500000元，路通公司经济损失共计850000元。3、根据合同约定，每延误工期一天，金宇公司应支付违约金10000元，金宇公司实际延误工期175天，路通公司仅主张650000元。
反诉原告金宇公司主张诉讼请求计算如下：1、金宇公司单方计算已完成工程量2061736.27元，扣除路通公司已支付的工程款1500000元，路通公司还应支付金宇公司工程款561736.27元。2、因路通公司违约给金宇公司造成现场工人人工费损失95680元、现场后勤人员工资21320元和其他损失22750元，以上共计139750元。3、金宇公司自愿放弃违约金12686.07元的诉讼请求。
以上事实，有路通公司提交的工程施工合同、工程质量保修书、分部分项工程量分量计价单、工程投标一览表、钢结构制作安装合同复印件、通知、处罚通知单，金宇公司提交的工程施工合同、收据、进账单、证明、投标总价表、结算表、工资表、吊装合同、租赁合同、照片、钢结构制作合同复印件、本院依法调取的证据及庭审笔录在卷为凭。
本院认为，路通公司与金宇公司签订的建筑安装工程承包合同系当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方在工程未完工时协商解除合同，应当依据实际完成的工程量结算工程款。庭审中，双方均未能就金宇公司实际完成的工程量提供相应证据予以证明，本院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司对金宇公司实际施工部分的工程量占全部（合同）工程量的比例进行司法鉴定，鉴定机构也以依据现有材料不能完成鉴定事项为由退回委托。综上，在本案中，依据现有证据本院无法确定金宇公司实际完成的工程量，故对路通公司要求返还工程款500000元的诉讼请求和金宇公司要求支付工程款561736.27元的反诉诉讼请求本院均不予支持。
路通公司提供的其与东营万隆钢结构集团有限公司签订的钢结构制作安装合同系复印件，金宇公司不予认可，故对该证据本院不予采信，对路通公司依据该合同主张的停工损失350000元本院不予支持。东营市河口城区改造建设指挥部并非建筑行业行政管理部门，其是否有权对路通公司处罚500000元尚有待商榷，且路通公司也未能提供其交纳罚款的相关凭据，不能证明确已交纳罚款500000元，对路通公司要求金宇公司承担停工损失500000元的诉讼请求本院不予支持。
从路通公司出具的证明中可以看出，路通公司认可因其付款原因同意将工期顺延至2013年6月1日，且路通公司也未能提供证据证明金宇公司停止施工时间和双方解除合同时间，无法确定金宇公司在合同解除时是否已经逾期交工及逾期时间如何计算，故路通公司主张的金宇公司逾期竣工应支付违约金650000元的诉讼请求本院不予支持。
金宇公司主张路通公司应当支付其停工损失139750元，但未能提供相应证据予以证明，故本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告路通建设集团股份有限公司的诉讼请求。
二、驳回反诉原告山东金宇建筑集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费22800元，保全费5000元，由原告路通建设集团股份有限公司负担。反诉案件受理费10942元，保全费4520元，由被告山东金宇建筑集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 王开天
审 判 员 王兴民
人民陪审员 曲建军
二〇一五年六月九日
书 记 员 周欣欣