广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终571号
上诉人（原审原告）：刘宏洪，男，汉族，1976年9月12日出生，住汕头市金平区。
委托诉讼代理人：郑佳娜，汕头市龙湖区金霞法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：林昭锦，男，汉族，1988年3月12日出生，住汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴丽漫，女，汉族，1987年9月19日出生，住汕头市。
委托诉讼代理人：徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林伟龙，男，汉族，1972年11月17日出生，住汕头市龙湖区。
上诉人刘宏洪、上诉人林昭锦、上诉人吴丽漫因与被上诉人林伟龙民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人刘宏洪的委托诉讼代理人郑佳娜，上诉人林昭锦、上诉人吴丽漫共同的委托诉讼代理人徐英鹏到庭参加诉讼。被上诉人林伟龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘宏洪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判林昭锦和吴丽漫返还刘宏洪借款3250000元及利息（自2015年10月8日计至实际还款之日，按银行同期同类贷款利率）。2.林伟龙对上述借款承担连带清偿责任。3.一、二审的诉讼费用由林昭锦、吴丽漫、林伟龙承担。事实和理由：一、一审法院认定案由错误，本案名为委托理财实为借款合同纠纷，属于民间借贷范围。2015年4月27日，由林昭锦提议、林伟龙担保向刘宏洪借到5000000元操作炒股，约定刘宏洪的利润额度为35%作为回报，其余65%的利润额度全归林昭锦和林伟龙所有，风险也全部由林昭锦承担。在借款炒股的过程中，总获利1550056元，刘宏洪分得560656元，其余的989400元全归林昭锦所有。由于林昭锦炒股操作不当及大局影响，之前向刘宏洪所借的5000000元仅剩3250000元，故双方在之前签过的《证券投资委托理财协议书》最后落款处载明：“因此协议，本人林昭锦另签一份借条，借款金额人民币叁佰贰拾伍万元整（3250000元），以下由双方签名确认：林昭锦刘宏洪2015年10月8日”。2015年10月8日，林昭锦向刘宏洪出具借条，借条载明：“兹借到刘宏洪人民币叁佰贰拾伍万元整（3250000元）”，林伟龙在担保人栏中签名。可见，本案借款关系明确，是双方真实的意思表示，双方当事人为了利润的分配，虽然签署了名为委托理财的简单协议，但本案是彻头彻尾的借款合同纠纷，属于民间借贷范围，也依法应受到法律的保护。二、一审判决以《委托理财协议》无效为由，判令林昭锦和吴丽漫返还刘宏洪损失2330409.6元并赔偿刘宏洪按5000000元计自2015年4月27日起至2015年9月9日止按中国人民银行规定的金融机构人民币同期贷款基准利率的90%计的利息的判决是毫无事实依据和法律依据的。三、因林昭锦和吴丽漫在借款期间系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，故该借款应当按夫妻共同债务处理。四、林伟龙作为借款担保人，应依法对上述借款承担连带清偿责任。二审庭审时，刘宏洪补充如下上诉理由：本案纠纷是刘宏洪与林昭锦人之间合资炒股引起的纠纷。2015年10月8日，林昭锦出具收据，确认借到刘宏洪3250000元，是林昭锦真实、有效的意思表示，对林昭锦具有约束力。据此可见，刘宏洪与林昭锦之间于2015年4月27日签订的《证券投资委托理财协议书》终结完毕而不复存在，一审法院以这份不复存在的《证券投资委托理财协议书》来作为认定本案事实的依据是不当的。因此，依法偿还刘宏洪3250000元是林昭锦的法定义务，一审判决明显错误，依法应撤销。也就是说，2015年10月8日，刘宏洪与林昭锦就双方于2015年4月27日签订的《证券投资委托理财协议书》进行协商并达成终结协议，即2015年10月8日林昭锦出具的借条，不违反法律的规定，合法有效，应当作为本案的判决依据。鉴于上述事实和理由，一审法院认定错误，导致判决错误，依法应当撤销。恳请二审法院依法支持刘宏洪的请求。
林昭锦、吴丽漫辩称，一、一审判决在认定本案委托理财合同属无效合同的事实正确，刘宏洪上诉称“本案名为委托理财实为借款合同纠纷，属于民间借贷范围”与客观事实不符，依法无据。首先，本案中《证券投资委托理财协议书》的签订，是刘宏洪与林昭锦于2015年10月8日签署《借条》的事实基础及基础法律关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，一审判决在查明本案系刘宏洪委托林昭锦理财产生的纠纷而非双方发生民间借贷产生的纠纷后认定本案基础法律关系为委托合同纠纷，事实清楚、适用法律正确。其次，双方事实也根本不存在借贷行为及借贷事实，而且双方对于《借条》数额3250000元的确认是建立在违反《证券法》第一百四十五条“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”及《合同法》关于合同无效等相关法律法规的禁止性规定的基础上形成的所谓结欠，相当于是对非法债权债务的结欠，在此情况下根本不能以普通合法债权债务的结算性质予以对待，如果刘宏洪的上诉观点可行，那么赌债、毒资等等违法行为均可以通过民间借贷关系堂而皇之成为合法债权债务。二、鉴于上述情况，本案债务系林昭锦的个人非法债务，同时又属于亏损之债而非借款，根本不存在能够用于夫妻共同生活的可能性，依法不应由配偶共同承担。本案债务属亏损性质，根本不存在能够用于夫妻共同生活的可能性，不属于夫妻共同债务范畴，根据（2014）民一他字第10号《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》中关于“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”的答复内容可见，本案所负债务为证券亏损之非法债务，该债务根本不可能用于夫妻共同生活，因此吴丽漫对本案债务不应负偿还责任。综上，恳请二审法院依法审查并作出公正判决。
林昭锦、吴丽漫上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由林昭锦返还刘宏洪损失833306.775元；2.本案一、二审全部诉讼费用由刘宏洪承担。事实和理由：一审判决在认定事实上存在错误，二审法院应依法予以改判。一、本案委托理财合同既属无效合同，损失则应由合同双方各承担一半。首先，基于日常生活常理及正常逻辑分析，双方签订《证券投资委托理财协议》之前，刘宏洪不可能对林昭锦、林伟龙的身份一无所知，就贸然将500万元资金存入约定账户交由二人全权处置。何况在设立光大证券开设证券账户过程中，刘宏洪必须亲自办理并签署相关文件，因此刘宏洪根本不可能对林昭锦、林伟龙身份毫不知情。其次，双方达成的是500万元的投资理财协议，而非低价的普通物品买卖关系，作为投资人的刘宏洪对其投资对象更加会慎之又慎，甚至应该是在相信并认可林伟龙为该证券营业部负责人、林昭锦又为专业理财人士的前提下，才作出的投资行为，因此刘宏洪不可能用简单的“不知道为证券从业人员身份”忽悠了事，刘宏洪的过错显而易见，既然刘宏洪的过错显而易见，其过错程度与林昭锦又怎能区分上下高低？因此双方的过错承担应认定各半，损失也应对半承担。然而，一审判决虽然认定《证券投资委托理财协议书》属无效合同，损失应由合同双方根据各自的过错责任分别承担，但却象征性的判决刘宏洪仅承担10%的过错责任，而让绝大部分的过错责任判由林昭锦承担，显属偏袒，对林昭锦极为不公，要知道此种委托行为是建立在双方自愿的前提下，无论资金谁投入，都不应以此作为可减轻过错责任的理由。二、本案中最终认定林昭锦需返还的金额应为833306.775元。首先，刘宏洪所起诉的债务金额325万元并非全部为涉案证券账户亏损金额，实际上还包括了其自行累加进去的自2015年4月至10月期间内每月固定收益2万元在内的非法收益12万元等其他相关费用，但一审判决却错误的在其双方自行结欠的325万元借条上进行计算，其实该325万元根本不应在本案中有任何参考意义。其次，委托期间刘宏洪已经转走1550056元盈利，后又转给林昭锦989400元，即刘宏洪从中获利560656元，该金额560656元应在亏损金额中予以抵扣。即涉案证券账户在委托期间内总的实际损失应以500万元减去结余1172730.45元后扣除刘宏洪获利的560656元，即最终以3266613.55元进行确认，在该实际损失基础上，再根据无效合同中双方应承担的过错责任对半承担即为1633306.775元。而林昭锦按过错比例应承担的数额中，再将从停止证券帐户操作之后至今林昭锦已实际偿还刘宏洪的共计80万元金额（包括汇款到刘宏洪指定的收款人洪亚细账户）作相应抵扣，即最终认定林昭锦需返还的余额应为833306.775元。三、鉴于上述情况，本案债务系林昭锦的个人非法债务，同时又属于亏损之债而非借款，根本不存在能够用于夫妻共同生活的可能性，依法不应由配偶共同承担。本案债务属亏损性质，根本不存在能够用于夫妻共同生活的可能性，不属于夫妻共同债务范畴，根据(2014)民一他字第10号《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》中关于“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”的答复内容可见，本案所负债务为证券亏损之非法债务，该债务根本不可能用于夫妻共同生活，因此吴丽漫对本案债务不应负偿还责任。综上，恳请二审法院依法支持林昭锦、吴丽漫的上诉请求。
刘宏洪辩称，林昭锦、吴丽漫上诉的事实和理由与本案证据所证明的事实相违背，因此不能支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款的规定将本案定性为委托合同是错误的，应根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款的规定。本案债务明显属于夫妻共同债务，吴丽漫在炒股期间还购买了奥迪小轿车。2015年10月，在不到两个月时间，林昭锦和吴丽漫就办理了离婚手续。
林伟龙对刘宏洪、林昭锦、吴丽漫的上诉均未作答辩。
刘宏洪于2016年3月17日向一审法院起诉请求：1.判令林昭锦、吴丽漫返还借款3250000元及利息（按银行同期同类贷款利率自2015年10月8日起计至实际还款之日止）；2.判令林伟龙对上述借款承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由林昭锦、吴丽漫、林伟龙承担。
一审法院认定事实：2015年4月27日，刘宏洪与林昭锦签订《证券投资委托理财协议书》一份，该协议书约定：专门帐户设于双方约定的证券公司，帐户姓名为刘宏洪，账号为22×××68，初始存入的资金额为刘宏洪占总金额度100%人民币（大写）伍佰万元，刘宏洪授权林昭锦为交易指令下达人，负责证券投资操作事宜；本协议自2015年4月28日起至2016年4月28日止，投资所产生的利益与风险最迟按每个季度结清一次，在协议期间，账户所产生的风险或者收益结清后，双方任何一方均有权终止账户合作运行。该投资帐户投资风险全部由林昭锦承担，账户每月保证收益为总投资额金额伍佰万元的千分之四，即贰万元，该收益最迟按季度结清，超过千分之四的部分，刘宏洪占总利润额度35%，林昭锦占65%；该协议书同时约定其他条款。同日刘宏洪按约定转账5000000元到光大证券股份有限公司汕头华山路营业部刘宏洪的账号22×××68。上述协议书的空白处同时载明：“因此协议，本人林昭锦另签一份借条，借款金额人民币叁佰贰拾伍万元整（￥3250000元），以下由双方签名确认：林昭锦刘宏洪2015年10月8日”。2015年10月8日，林昭锦向刘宏洪出具借条，借条载明：“兹借到刘宏洪人民币叁佰贰拾伍万元整（￥3250000元）”，林伟龙在该借条的担保人栏中签名。
林昭锦、吴丽漫于2013年5月6日办理结婚登记手续，2015年12月15日办理离婚登记手续。2012年10月1日至2015年9月12日期间，林昭锦系光大证券股份有限公司汕头华山路证券营业部团队经理。根据中国人民银行公布的金融机构人民币六个月内的贷款基准年利率，2015年4月27日为5.35%。
诉讼期间，刘宏洪和林昭锦确认在协议委托期间获利1550056元，刘宏洪分得560656元，林昭锦分得989400元；刘宏洪和林昭锦确认至2015年9月9日解除委托理财协议时，刘宏洪上述账户余款为1172730.45元，该款额已归还刘宏洪。刘宏洪和林昭锦确认林昭锦于2015年11月24日通过银行转账归还刘宏洪100000元。刘宏洪称不知道林昭锦是证券从业人员。
一审法院认为，本案系刘宏洪委托林昭锦理财产生的纠纷，并非双方发生民间借贷产生的纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条关于“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案案由应为委托合同纠纷。林昭锦作为证券从业人员，私自与证券公司的客户建立委托理财关系，违反《中华人民共和国证券法》的相关禁止性规定，故刘宏洪与林昭锦签订的上述委托理财协议应认定为无效合同。刘宏洪与林昭锦不存在民间借贷关系，故刘宏洪提供的借条，一审法院不予确认。合同被确认无效后，取得的财产应返还，双方均有过错的，应承担相应的民事责任。刘宏洪投入资金5000000元，除账号余款1172730.45元外，林昭锦尚有3250000元未付还刘宏洪，剔除林昭锦已归还刘宏洪100000元和刘宏洪在委托期间获利的560656元，林昭锦实际应付还刘宏洪的损失为2589344元，并按刘宏洪投入资金5000000元计自2015年4月27日起至2015年9月9日止按中国人民银行规定的金融机构人民币同期贷款基准利率计的利息为刘宏洪的损失。至于本案的过错问题，林昭锦系证券专业人员，故应负主要的过错责任，刘宏洪未尽到注意、谨慎的义务，应承担次要的过错责任，考虑到刘宏洪投入资金等情况，一审法院酌定林昭锦对刘宏洪的上述损失承担90%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，吴丽漫未能举证证明林昭锦上述债务为林昭锦的个人债务，也未能举证证明刘宏洪与林昭锦约定上述债务为林昭锦的个人债务，而该债务是在林昭锦与吴丽漫婚姻关系存续期间发生的，故应认定为林昭锦与吴丽漫的夫妻共同债务。吴丽漫应共同付还上述债务。林伟龙没有履行上述债务的连带保证责任，显属违约，林伟龙应对林昭锦的上述债务承担连带清偿责任。综上，刘宏洪的诉讼请求，符合法律规定部分，予以支持；不符合法律规定部分，不予支持。林昭锦、吴丽漫关于上述委托合同违反《中华人民共和国证券法》等相关法律法规的禁止性规定，属无效合同，损失应由合同双方根据各自的过错责任分别承担的抗辩意见，证据充分，应予采纳；林昭锦、吴丽漫关于本案债务系林昭锦的个人非法债务，不应由吴丽漫共同承担的抗辩意见，证据不足，理由不充分，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、林昭锦、吴丽漫应于判决发生法律效力之日起十日内返还刘宏洪损失2330409.6元并赔偿刘宏洪按5000000元计自2015年4月27日起至2015年9月9日止按中国人民银行规定的金融机构人民币同期贷款基准利率的90%计的利息；二、林伟龙对林昭锦的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回刘宏洪的其他诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32800元，财产保全费1520元，公告费1000元，合计35320元，由刘宏洪负担5000元，林昭锦、吴丽漫负担30320元，林伟龙对林昭锦、吴丽漫负担的诉讼费用承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩的内容，本案二审争议的焦点是：一、本案双方当事人之间的法律关系及案由；二、本案合同的效力及各方当事人责任如何承担。
关于本案双方当事人之间的法律关系及案由的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，刘宏洪与林昭锦在合同中约定，刘宏洪以自己的名义在证券公司开设资金账户，委托林昭锦从事投资管理，应认定双方成立委托理财合同，因此，本案的案由应确定为民间委托理财合同纠纷。刘宏洪上诉提出本案名为委托理财实为借款合同纠纷，属于民间借贷范围主张，理由不成立，本院不予支持。
关于本案合同的效力及各方当事人责任如何承担的问题。刘宏洪与林昭锦签订的《证券投资委托理财协议书》约定：投资帐户投资风险全部由林昭锦承担，账户每月保证收益为总投资额金额伍佰万元的千分之四，即贰万元，该收益最迟按季度结清，超过千分之四的部分，刘宏洪占总利润额度35%，林昭锦占65%。该约定属于保证本息最低回报类型的保底条款。上述《证券投资委托理财协议书》因订有保底条款，违反法律的禁止性规定，应确认无效。林昭锦应将委托资产本金返还给刘宏洪，并支付中国人民银行同期定期存款利息。刘宏洪投入资金5000000元，截止至2015年9月9日双方解除委托理财协议时，除账号余款1172730.45元和刘宏洪在委托期间获利的560656元外，林昭锦还应付还刘宏洪3266613.55元及利息。此后，双方就委托理财期间的资金进行结算，由林昭锦于2015年10月8日出具借到刘宏洪3250000元的借条，该结算行为并未违反法律和行政法规的强制性规定，该借条对双方当事人均具有法律约束力。此后，林昭锦于2015年11月24日通过银行转账归还刘宏洪100000元，林昭锦尚需偿还刘宏洪3150000元。刘宏洪上诉请求林昭锦偿还3250000元，本院在3150000元范围内予以支持。因该借条未约定还款期限也未约定利息，因此，刘宏洪上诉请求自2015年10月8日起按银行同期同类贷款利率计算利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，利息可从刘宏洪起诉之日的2016年3月17日起按中国人民银行同期同类存款利率计算。林昭锦上诉主张本案委托理财合同既属无效合同，损失则应由合同双方各承担一半，理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，吴丽漫未能举证证明林昭锦上述债务为林昭锦的个人债务，也未能举证证明刘宏洪与林昭锦约定上述债务为林昭锦的个人债务，而该债务发生在林昭锦与吴丽漫婚姻关系存续期间，应认定为林昭锦与吴丽漫的夫妻共同债务，吴丽漫应共同偿还上述债务。吴丽漫上诉主张本案债务系林昭锦的个人非法债务，同时又属于亏损之债而非借款，根本不存在能够用于夫妻共同生活的可能性，依法不应由配偶共同承担，理由不成立，本院不予支持。
林伟龙在林昭锦2015年10月8日出具的借条的担保人栏中签名，依法应对林昭锦的上述债务承担连带清偿责任。
林伟龙经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，刘宏洪的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回。林昭锦、吴丽漫的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初320号民事判决第二项、第三项；
二、变更汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初320号民事判决第一项为林昭锦、吴丽漫应于本判决发生法律效力之日起十日内返还刘宏洪资金3150000元并支付该款自2016年3月17日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算至本判决限定还款之日止的利息；
三、驳回林昭锦、吴丽漫的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32800元，财产保全费1520元，公告费1000元，合计35320元，由刘宏洪负担1766元，林昭锦、吴丽漫负担33554元，林伟龙对林昭锦、吴丽漫应负担的诉讼费用承担连带责任。二审案件受理费32800元，由刘宏洪负担1640元，林昭锦、吴丽漫负担31160元，林伟龙对林昭锦、吴丽漫应负担的诉讼费用承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 姚焕丹
审判员 林 立
审判员 杨 立
二〇一七年十月九日
书记员 李逸珣