浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7553号
上诉人（原审原告）：浙江诘忆空间装饰设计有限公司，住所地：建德市梅城镇宝华洲社区后历路1-20号，统一社会信用代码91330182MA27W92RXC。
法定代表人：朱国森，执行董事。
委托诉讼代理人：张生裕，浙江光彩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高阳，男，1971年11月5日出生，汉族，住建德市，
被上诉人（原审被告）：方志娟，女，1966年10月22日出生，汉族，住桐庐县，
上诉人浙江诘忆空间装饰设计有限公司（以下简称诘忆公司）因与被上诉人高阳、方志娟装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2016年1月25日，诘忆公司与高阳签订《装修工程施工合同》一份，约定高阳将其所有的位于建德市梅城镇紫园西苑41幢房产交由诘忆公司装修，工期自2016年1月27日至8月15日，主合同中约定价款为280000元，对付款方式及双方权利义务也做了相关约定。合同后附施工内容表及工程预决算清单等，清单中列明了详细的工程项目内容，并列明总造价451868.33元。2016年8月20日，双方经梅城派出所调解，签订装修调解协议一份，约定工程需于2016年9月7日前全部竣工交与业主方验收，总工程款280000元，增补预算30000元，并另约定工程验收合格结束一周内业主方支付全部工程款。施工方未按时交付的需支付30000元违约金，业主方未按时支付工程款的也需支付30000元违约金。2017年2月27日，诘忆公司诉至一审法院，请求判令：1.高阳、方志娟支付房屋装潢、设计工程款201868元，并支付自2017年2月27日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.诉讼费用由高阳、方志娟承担。
另查明，高阳与方志娟系夫妻，高阳、方志娟已支付诘忆公司工程款160000元。诘忆公司在双方约定的2016年8月15日及9月7日前均未完工，且至审理时亦未将约定工程全部做完。高阳、方志娟自行施工完成了楼梯、墙布、房门等部分工程，并已于2016年11月入住该房屋。经现场测量，诘忆公司认可高阳、方志娟已张贴墙布面积371平方米。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、付款条件是否已成就；二、诘忆公司主张合同中差价补偿是否支持；三、高阳、方志娟是否仍需支付款项。对于争议焦点一，高阳、方志娟抗辩称工程未竣工，且诘忆公司认可至审理时尚有部分应完成而未完成的工程，但高阳、方志娟已于2016年11月份入住，并在使用该处房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故应认为本案装修工程已竣工，工程款付款条件已成就。
对于争议焦点二，诘忆公司提出按照合同约定，确实给施工方造成亏损的，业主应当给施工方补偿相应合同差价，故高阳、方志娟应按诘忆公司提供的实际完工部分清单来支付工程款，该部分工程款达439048.99元。一审法院认为，首先诘忆公司与高阳、方志娟双方就工程款总额在装修工程施工合同主文及后来签订的补充协议中均作了约定，即工程款为280000元，增补预算30000元，诘忆公司的意思表示已真实明确。其次诘忆公司在庭审中已根据该数额提出变更后的诉讼请求，且明确表示按原诉讼请求进行主张。故对诘忆公司该主张不予认可。
对于争议焦点三，根据诘忆公司第三次庭审中提交的已施工部分清单的自认，其已施工部分总造价为439048.99元。经与合同中预决算清单核对，已施工部分清单中比预决算清单中增加的部分金额为92112.02元，增加部分根据协议，需要业主方的同意，而双方调解协议中已确认增加预算为30000元。扣除增加部分，诘忆公司自认的实际施工造价为346936.97元，也即完成了预决算清单工程量的76.78%，按合同原价280000元测算，相对应部分的价款为214984元。而诘忆公司未完成部分，其自认也有5%的工程量，按合同价款310000计算，为15500元。扣除已支付部分和未完成部分，诘忆公司可得工程款尚有69484元。高阳、方志娟抗辩的应扣除由诘忆公司完成而高阳、方志娟自行完成的部分，一审法院认为，诘忆公司提供的清单、施工内容表和材料明细单中，未确定具体价格的部分，如玄关屏风、墙布、整体橱柜和门等，因确实由高阳、方志娟自行完成，花费相应成本，故应予以适当扣除。经在市场上了解，高阳、方志娟所花费的该部分费用，处在合理价格区间，且并未使用档次过高的原材料。故综合考虑高阳、方志娟在该部分的花费、工程总报价等因数，一审法院认为，本案中高阳、方志娟也已并无款项需再支付给诘忆公司。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诘忆公司起诉要求高阳、方志娟支付工程款及代购款，但未提供有效证据证明自己提出的主张，故诘忆公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回诘忆公司的诉讼请求。案件受理费4328元，减半收取2164元，由诘忆公司负担。
宣判后，诘忆公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，对实际完成工程量、欠付装修工程款具体数额等基本事实没有查明。作为装饰装修合同纠纷案件，法院应查明以下基本事实：1.应付工程款多少，包括合同约定的装修款与实际装修款，己付工程款多少。2.原告主张要求付款条件是否已经成就。3.被告拒不支付原因是什么，其抗辩理由是否有依据。一审判决已经查明，诘忆公司与高阳于2016年1月25日签订《装修工程施工合同》第二条工程价款及结算方式约定的主合同价款为280000元，合同后附施工内容表及工程预决算清单的总造价451868.33元。2016年8月20日，经梅城派出所形成的调解协议，约定工程需于2016年9月7日前全部竣工交与业主方验收，总工程款280000元，增补预算30000元，并另约定工程验收合格结束一周内业主支付全部工程款。施工方未按时交付的需支付30000元违约金，业主方未按时支付工程款的也需支付30000元违约金。另查明，高阳、方志娟实际支付160000元，诘忆公司在约定的2016年8月15日及9月7日前均未完工。后，高阳、方志娟自行施工完成了楼梯、墙布、房门等部分工程，并已于2016年11月入住。显然，一审判决对装修价款未予查明认定。诘忆公司与高阳、方志娟双方对装修价款数额约定存在严重分歧。原合同装修价款主合同约定280000元，附属的预决算清单列明总造价450000多元。调解协议约定总工程款280000元，增补预算30000元。约定的装修价款到底应当以哪个数据为准，双方意见不一，法院最终没有查明认定。一审判决对诘忆公司已完成的实际工程量及其相应价款也没有查明认定。
二、一审判决程序违法，不予准许鉴定估价导致事实不清。为查明实际完工的工程价格，诘忆公司提出书面申请，请求依法委托具有资质的鉴定机构进行估价，法庭未予准许。因程序违法导致事实不清。一审判决对诘忆公司实际施工完成的工程量没有查明认定。工程量是审理装修合同工程款纠纷需要查明的基本事实，也是最关键事实，一审判决却没有查明。一审法官已经到现场实地勘察过，诘忆公司与高阳、方志娟就各自完成的具体工程项目均已基本固定，诘忆公司已经完成的工程量完全可以通过委托鉴定方式查明认定。作为简易程序，审理期限己超过普通程序的审限。
三、一审判决采信证据片面，审判思维方式存在明显缺陷。1.对于工程价款等问题，一审判决采用了多重标准。一方面采信诘忆公司实际施工造价为346936.97元，占原合同后附清单列明总造价451868.33元的76.78%，并按照该比例进行折算合同原价280000元，进而得出对应价款为214984的结论。另一方面，未完工部分，诘忆公司自认有5%工程量，按合同价款310000计算，为15500元。另外，对被告抗辩的应扣除由原告完成而被告自行完成的部分，即明细单中未确定具体价格部分，如玄关屏风、墙布、整体橱柜和门等，因确实由被告自行完成，花费相应成本，故应予以适当扣除。适当扣除的考量因素包含哪些，一审判决没有叙明。一审法院采信的合同约定价格是多少?按主合同原价280000元，合同后附清单列明总造价451868.33元，还是310000元。一审判决确定的对应价格为214984元。2．一审判决混淆了普通民事案件与商事案件的差异性。作为装修合同工程施工方，诘忆公司当然以盈利为目的，不可能亏本装修。《装修工程施工合同》第二条有约定：“确实有给乙方造成亏损，甲方应当给乙方补偿相应合同差价”。如何确定是否亏损或亏损多少，通常以鉴定估价为评判依据最科学合理。3.因高阳、方志娟已经于2016年11月实际入住，其因工程未竣工而拒付工程款的抗辩事由依法不能成立。在工程款付款条件己成就的情况下，只要查明诘忆公司已完成实际施工造价，扣减已经支付的160000元，就是剩余工程款。如果按诘忆公司完成了346936.97元造价计算，高阳、方志娟尚应当支付186936.97元工程余款。对于高阳、方志娟自行完成的部分并未包含在诘忆公司完成的346936.97元造价之内，自然不应当再重复扣除。
四、一审判决对差价补偿未予支持违反合同约定。《装修工程施工合同》第二条约定，本合同价(工程款280000元)，确实有给乙方造成亏损，甲方应当给乙方补偿相应合同差价。据此，诘忆公司要求差价补偿完全有事实依据和法律依据。一审判决对差价补偿未予支持违反合同约定。装修合同后附清单列明总造价451868.33元。按照2016年8月20日经梅城派出所形成的调解协议，总工程款280000元，增补预算30000元。诘忆公司提供的决算清单为439048.99元。庭审中有证据印证的实际施工造价为346936.97元(含高阳、方志娟当庭认可的代购铝合金、大理石价款)。扣减已经支付的160000元，就是剩余工程款。诘忆公司是否亏损，应查明实际工程量及相应的工程造价。在价格分歧大又协商不成的情况下，查明方法通常是委托估价鉴定。法庭经现场实地勘察，诘忆公司与高阳、方志娟就各自完成的具体工程项目均已基本固定，具备鉴定基础条件。在诘忆公司提出申请鉴定的情况下，法庭不予准许，导致基本事实难以查明。另，因高阳、方志娟未按约定支付工程款，诘忆公司要求支付自2017年2月27日起至实际支付之日止的利息(以201868元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算)，理由完全正当合法。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判支持诘忆公司的一审诉讼请求，即高阳、方志娟立即向诘忆公司支付工程款201868元，并支付自2017年2月27日起至实际支付之日止的利息(以201868元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算)；2.由高阳、方志娟承担一审及二审诉讼费。
高阳、方志娟答辩称：一审判决认定事实清楚，对实际工程量认定也非常清楚。一审期间查的非常清楚，双方核对也非常清楚。对于欠付装修工程具体数额就更加清楚了，高阳、方志娟支付的工程款和诘忆公司认可由高阳、方志娟代为支付的材料款就是高阳、方志娟支付的工程款。双方在2016年1月25日签订的《装修工程施工合同》和2016年8月20日（协议上写的是8月22日）两位警察在场由诘忆公司书写的《装修调解协议》都是双方的真实意思表示而且都明确的数额280000元。特别是2016年8月20日的《装修调解协议》作为后一份合同，效力高于前一份合同。如果调解协议和合同本身条款内容有冲突，调解协议的效力优于合同本身。而且两份协议都约定总工程为280000元，在调解协议明确增补预算是30000元并约定于2016年9月7日前全部竣工，未按时交付的需支付30000元违约金。但是诘忆公司并没有在2016年9月7日前全部竣工。因此，双方对于工程款是约定明确的。
二、鉴定的前提是合同约定不明或工程量以及价款不明的情况下，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，帮助法院确认证据。但本案诘忆公司施工了哪些，价格是多少，哪些尚未施工是高阳、方志娟自行施工的，都在一审期间在现场一一确认，并且都有笔录签名，非常明确和固定。可以计算出是不是在280000元的范围之内或者确定工程价款，完全没有必要进行鉴定。
三、一审判决没有片面采信证据，审判思维方式也不存在缺陷。本案中诘忆公司提交的已经施工部分清单的价款与合同附件列明的价款之间的比例为0.767781，依据该比例在280000元中又是多少就非常明确了。因此得出214984元，那么未完成部分诘忆公司自认最少也是5%，按合同诘忆公司自报的合同价款310000元，其结论为15500元并没有错。其依据都是按诘忆公司自报和自认的来计算，何来片面和缺陷呢？
双方在签订合同之前和之后的调解协议中都是明确总工程价款280000元和增补预算30000元。合同和协议是双方合意后形成的一致意见，超过了高阳、方志娟是不会同诘忆公司签订合同和协议的，答辩人对自己装修款是根据自己的家庭条件而综合概算的，不会不切实际装修的。合同一旦签订就需要双方全面实际的履行约定规定义务。本案中已经对价款、期限都约定明确，谁违约非常清楚。高阳、方志娟保留追诉诘忆公司违约之责。综上，请求驳回上诉维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，诘忆公司主张按实际施工造价计算工程价款，并申请对实际工程量及造价进行鉴定与双方在案涉合同及协议就工程系固定造价的约定不符，故对诘忆公司申请鉴定不予准许。一审法院结合诘忆公司自认施工造价以及清单，比对双方签订《装修工程施工合同》所附清单列明的预算总造价，并依据诘忆公司与高阳、方志娟签订的《装修调解协议》中约定总工程价款为280000元，增补预算30000元，再扣除高阳、方志娟自行完成的部分，认为高阳、方志娟无需再支付装饰装修工程价款并无不当。综上所述，诘忆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4328元，由浙江诘忆空间装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛峰
审判员 徐丹
审判员 陈艳
二〇一八年四月二十三日
书记员 赵勤