北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终9214号
上诉人（原审被告）：北京如音九天餐饮管理有限公司，住所地北京市西城区德源胡同5号下坡9幢02。
法定代表人：杨波，经理。
委托诉讼代理人：刘权，北京大铭律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：胡岩，女，1968年8月16日出生。
委托诉讼代理人：韩静波，北京德翔律师事务所律师。
原审第三人：北京市西城烟草公司，住所地北京市西城区太平街甲6号3-9层。
法定代表人：孟庆伟，经理。
委托诉讼代理人：杨震，男，1969年7月1日出生，北京市西城烟草公司法制科科长。
委托诉讼代理人：胡蕊，女，1982年11月13日出生，北京市西城烟草公司法律事务管理员。
原审第三人：北京意如九天商贸有限公司（原名称北京意如九天餐饮管理有限公司），住所地北京市海淀区西苑草场5号2号楼221A号。
法定代表人：严维顺。
上诉人北京如音九天餐饮管理有限公司（以下简称如音九天公司）、上诉人胡岩、原审第三人北京市西城烟草公司（以下简称西城烟草公司）、原审第三人北京意如九天商贸有限公司（原名称北京意如九天餐饮管理有限公司，以下简称意如九天公司）因劳动争议一案，如音九天公司、胡岩均不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第36164号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
如音九天公司上诉请求：1.确认我公司与胡岩2014年11月5日至2015年7月14日期间不存在劳动关系；2.我公司无需支付胡岩解除劳动合同经济补偿金4500元；3.我公司无需支付胡岩2014年12月5日至2015年7月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额31500元。事实与理由：我公司无需承担胡岩基于劳动关系所应承担的赔付义务。1.双方之间无劳动关系，该事实已经西城区劳动人事争议仲裁委员会认定；2.胡岩陈述中认可其与西城烟草公司存在劳动关系，杨波是该公司餐厅处的厨师长；3.我公司与西城烟草公司签订的书面餐饮委托管理服务合同约定，西城烟草公司负责餐厅的人员管理，我公司没有人员管理的权利及义务；4.西城烟草公司为逃避法律责任，在质证时明显促成我公司与胡岩存在劳动关系的假象，加重我公司的法律责任。
胡岩辩称，不同意如音九天公司的上诉请求，其公司成立后就与我建立了劳动关系，一直工作到2015年7月14日其公司将我辞退，我在一审期间提供了相应的证据。工作期间双方没有签订劳动合同。我对一审判决认定的双方劳动关系存在期间没有异议。
西城烟草公司述称，我公司不清楚如音九天公司的招用员工情况及工资发放情况，胡岩是否在我公司餐厅工作过不清楚。2014年9月12日至2015年9月21日期间，我公司与如音九天公司存在餐饮委托管理服务合同关系，将职工餐厅外包给如音九天公司，由如音九天公司负责厨师及餐厅服务人员的招聘和管理，如音九天公司按餐饮委托管理合同要求为我公司提供餐饮服务，我公司支付如音九天公司餐饮服务管理费。我公司按照合同约定已按期足额向如音九天公司支付餐饮服务管理费，直至双方合同期满。双方合同履行期间餐厅里有6人，本案胡岩是厨师。我公司未给胡岩办理过出入门禁卡、工服、工牌。2015年8月15日，如音九天公司向我公司提交《合同到期通知书》，表示不再与我公司续签餐饮委托管理服务合同。2015年9月21日，我公司与如音九天公司的餐饮委托管理服务合同到期，双方做好设备清点、交接及相关手续后，如音九天公司及其员工退场。2015年9月22日，我公司支付如音九天公司最后一笔餐饮服务管理费。依据我公司和如音九天公司的协议，拖欠员工工资我公司是免责的。
意如九天公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。
胡岩上诉请求撤销原审判决第二、三、四项，依法改判。在本院审理中胡岩自愿申请撤回上诉。
胡岩向一审法院起诉，请求判令：1、确认我与如音九天公司于2014年11月5日至2015年7月14日期间存在劳动关系；2、双方继续保留劳动关系，如音九天公司支付2015年7月15日至2015年12月5日工资损失22500元；3、如音九天公司支付2014年11月5日至2015年7月15日期间未签劳动合同二倍工资差额31500元。后诉讼请求变更为：1、确认我与如音九天公司在2014年11月5日至2015年7月14日期间存在劳动关系；2、判令如音九天公司支付我违法解除劳动关系经济赔偿金18000元；3、判令如音九天公司支付我2014年12月5日至2015年7月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额31500元；4、本案诉讼费由如音九天公司负担。如法院认定如音九天公司不是违法解除劳动关系，而是应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，我同意由法院直接进行处理。
一审法院认定事实：如音九天公司于2014年11月5日成立，法定代表人杨波，住所地为北京市西城区德源胡同5号下坡9幢02，营业期限为2014年11月5日至2034年11月4日。
胡岩称其于2013年9月15日入职西城烟草公司餐厅工作，岗位为厨师，月工资4500元。如音九天公司成立后，其入职如音九天公司，每月14日由如音九天公司的法定代表人杨波以现金形式为其发放工资。
就上述情况，胡岩提交了2014年4月3日西城烟草公司厨房操作间的录像、2015年1月13日西城烟草公司小餐厅杨波给胡岩等人发放工资的录像，证明胡岩和如音九天公司存在劳动关系，如音九天公司的法定代表人杨波承包了西城烟草公司的餐厅，负责向员工发放工资。如音九天公司对上述证据真实性、关联性、证明目的均不认可，西城烟草公司称经核实上述录像场所的背景是西城烟草公司的餐厅工作间，出现的人物有如音九天公司的法人杨波。
胡岩提交了照片21张，其中有餐厅工作间照片、胡岩工作时的照片、杨波为员工发放工资的照片等，证明胡岩在如音九天公司工作，由杨波为胡岩等人发放工资。如音九天公司对上述证据中有杨波本人的两张照片真实性认可，其余均不认可，称工作场所无法确定。西城烟草公司对照片真实性认可，称照片背景是西城烟草公司的餐厅，照片中有杨波本人，也有胡岩。
胡岩提交了2015年7月15日、2015年8月4日其与如音九天公司的法人杨波的通话录音，证明双方存在劳动关系，其每月工资标准为4500元，如音九天公司未与其签订劳动合同，杨波说“你跟了我两年了”。如音九天公司对录音证据真实性不认可，但不申请鉴定。西城烟草公司称录音显示有杨波的声音，但与杨波对话的相对方不清楚。
胡岩提交了2015年3月20日如音九天公司与西城烟草公司签订的《餐饮委托管理服务合同》的首页、末页，证明其被如音九天公司派至西城烟草公司工作，其与如音九天公司存在劳动关系。如音九天公司及西城烟草公司对上述证据真实性均不认可。胡岩提交了西城烟草公司餐厅“三断”日检查记录表，表上有杨波及胡岩的签字，如音九天公司对真实性不认可，但不申请笔迹鉴定。西城烟草公司对上述证据真实性无法确认，称与其公司无关。
西城烟草公司提交了其公司与意如九天公司签订的期限分别为2013年9月14日至2014年3月13日、2014年3月14日至2014年9月13日的餐饮委托管理服务合同和其公司与如音九天公司签订的期限为2014年9月12日至2015年3月20日、2015年3月20日至2015年9月21日的餐饮委托管理服务合同，胡岩和如音九天公司对西城烟草公司与意如九天公司签订的合同真实性不认可，称与本案无关，对西城烟草公司提交的与如音九天公司签订的两份餐饮委托管理服务合同真实性认可。如音九天公司（乙方）与西城烟草公司（甲方）签订的餐饮委托管理服务合同约定：服务地点为北京市西城区太平街甲6号A座，乙方按照甲方要求提供早餐、中餐、晚班餐和招待餐（会议人员供餐）的餐饮服务；甲方无偿提供厨房、餐厅等设备设施和用具供乙方使用。甲方支付乙方的餐饮管理费半年共计199482元，按月支付给乙方的餐饮服务管理费33247元。甲方对乙方进行管理。甲方为乙方提供场地进出使用的门禁卡，钥匙，办理乙方人员出入证件；甲方负责为乙方提供通讯设施。甲方有权要求查看并复制乙方与其服务人员签订的劳动合同、上岗证、健康证、资格证等，以及乙方人员的个人简历；甲方有权对乙方主管以上人员的调入调出进行审核并提出意见。乙方安排在本项目的主管以上人员的调入、调出，应以文字形式报甲方并征得同意后，安排人员的调入、调出。乙方负责对乙方员工进行政审，政审内容包括：本人身份证原件与本人现场对照检查、核对无误后、进行身份证正反复印。上述材料需加盖章后，上报甲方存档。每月以文字的形式上报本月员工编制一览表进行上报，便于日常监督管理。同时，西城烟草公司提交了相应的发票，证明已按照双方合同的约定向如音九天公司支付了相应的管理费，如音九天公司认可每月自西城烟草公司处收到管理费后，以现金形式向员工发放工资。
西城烟草公司提交了如音九天公司于2015年8月18日出具的说明，称双方在2015年9月21日餐饮委托管理服务合同到期后不再续签，胡岩对上述证据真实性无法确认，如音九天公司对上述证据真实性认可。西城烟草公司提交了如音九天公司于2015年9月14日出具的免责声明，称如音九天公司在承包餐厅期间与员工发生的任何劳资纠纷，由如音九天公司自行解决并承担一切法律责任，与西城烟草公司无关。胡岩对上述证据真实性无法确认，如音九天公司对上述证据真实性认可，称应西城烟草公司的要求出具，不出具西城烟草公司拒绝支付尾款。
胡岩曾以如音九天公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认双方于2014年11月5日至2015年7月14日期间存在劳动关系；2.继续保留劳动关系，并支付2015年7月15日至2015年9月8日工资损失7810.34元；3.支付2014年11月5日至2015年7月15日期间未签劳动合同二倍工资差额36000元。2015年12月3日该委作出京西劳人仲字[2015]第2651号裁决书，裁决驳回胡岩的请求。胡岩不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，胡岩提交的照片、录像清楚的显示胡岩的工作地点、工作场景以及如音九天公司法人杨波以现金形式为胡岩发放工资，烟草公司餐厅“三断”日检查记录上有杨波及胡岩的签字，如音九天公司表示对杨波的签字不申请笔迹鉴定，认定上述记录表上的签字为杨波所签，说明了胡岩在如音九天公司处的工作情况。同时，依据西城烟草公司提交的与如音九天公司签订的餐饮委托服务管理合同，如音九天公司承包了西城烟草公司的餐厅提供餐饮服务，西城烟草公司支付如音九天公司相应的管理费，由如音九天公司的法人杨波向员工以现金形式支付工资。根据相关规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查，因此如音九天公司有提供两年以内相关凭证的义务，如音九天公司拒绝向法院提交其掌握的工资发放记录及员工花名册，应承担举证不能的法律后果。同时，西城烟草公司亦表示在与如音九天公司履行餐饮委托服务管理合同期间，餐厅有6人工作，胡岩是厨师。综上，法院认定胡岩和如音九天公司之间存在劳动关系。法院在审理过程中，多次向如音九天公司释明证据规则，如音九天公司否认与胡岩之间的劳动关系，坚持对胡岩的入职、离职、工资标准等实体问题不予抗辩，只是以双方不存在劳动关系一概否认。据此法院采信胡岩关于入职、离职和工资发放情况的陈述，认定胡岩和如音九天公司在2014年11月5日至2015年7月14日期间存在劳动关系。
用人单位应就双方劳动关系中断、解除、终止等情形提供证据证明，如音九天公司概括否认劳动关系，未就胡岩的离职情况进行陈述和举证，胡岩亦未就其离职原因及离职情况提供证据证明，故法院认定双方于2015年7月14日协商一致解除了劳动关系，如音九天公司应支付胡岩解除劳动关系经济补偿金。由于第三人意如九天公司未到庭参加诉讼，从工商档案的查询情况来看，无法证明第三人意如九天公司与如音九天公司存在关联关系，在如音九天公司成立之前，胡岩是否连续工作无法查清，故法院认定胡岩的工作开始时间为2014年11月5日，即如音九天公司成立之日，故如音九天公司应从该日起按法律规定计算向胡岩支付解除劳动合同经济补偿金的数额。
如音九天公司未依法与胡岩签订劳动合同，应支付胡岩2014年12月5日至2015年7月14日期间未签劳动合同双倍工资差额，具体数额由法院依法核算。第三人意如九天公司经法院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决：一、确认胡岩与北京如音九天餐饮管理有限公司在2014年11月5日至2015年7月14日期间存在劳动关系；二、判决生效后7日内，北京如音九天餐饮管理有限公司给付胡岩解除劳动合同经济补偿金4500元；三、判决生效后7日内，北京如音九天餐饮管理有限公司给付胡岩2014年12月5日至2015年7月14日期间未签劳动合同双倍工资差额31500元；四、驳回胡岩的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，如音九天公司认可其公司接手西城烟草公司餐厅时，胡岩已经在该餐厅工作。西城烟草公司认可胡岩2014年9月12日至2015年7月14日期间在其公司餐厅工作。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
胡岩主张其与如音九天公司存在劳动关系，并就此提交了照片、录像、烟草公司餐厅“三断”日检查记录等证据，上述证据能够证明胡岩在西城烟草公司餐厅工作并由杨波向其发放工资的事实。西城烟草公司和如音九天公司在二审中亦认可2014年11月5日至2015年7月14日期间胡岩在西城烟草公司餐厅工作，但如音九天公司主张胡岩与西城烟草公司存在劳动关系。西城烟草公司主张其公司先后将餐厅外包给意如九天公司和如音九天公司，由后两家公司负责厨师及餐厅服务人员的招聘、管理和工资发放，故其公司与胡岩之间不存在劳动关系。就其上述主张，西城烟草公司提交其公司与意如九天公司签订的餐饮委托管理服务合同，其公司与如音九天公司签订的期限为2014年9月12日至2015年9月21日的餐饮委托管理服务合同两份，其公司向如音九天公司支付管理费的发票，如音九天公司于2015年8月18日出具的说明及2015年9月14日出具的免责声明。如音九天公司认可西城烟草公司与其公司的餐饮委托管理服务合同的真实性，认可其公司每月自西城烟草公司收到管理费后，以现金形式向餐厅员工发放工资，故对西城烟草公司关于其公司将餐厅外包给如音九天公司经营管理的主张，本院予以采信。一审法院据此认定2014年11月5日至2015年7月14日期间胡岩与如音九天公司存在劳动关系，并无不当。如音九天公司未就其主张的胡岩与西城烟草公司存在劳动关系的事实提交证据，本院对其公司该项上诉意见，不予采纳。
如音九天公司作为用人单位，经一审法院释明证据规则后，坚持以双方不存在劳动关系为由进行抗辩，未对胡岩的工资标准、离职情况及劳动合同签订情况等举证，应承担不利的法律后果，一审法院依据胡岩的相关陈述和如音九天公司的成立日期，判令如音九天公司向胡岩支付解除劳动合同经济补偿金4500元和未签劳动合同双倍工资差额31500元，并无不当。胡岩在本院审理中申请撤回上诉，符合有关法律规定，本院予以准许。
综上，如音九天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京如音九天餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 张玉贤
代理审判员 张 洁
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 杜文琳