上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终197号
上诉人(原审被告)：上海公牛电气科技有限公司，住所地上海市金山区朱行镇朱卫路XXX号XXX楼XXX室。法定代表人：包小乐，董事长。委托诉讼代理人：缪蕾，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建伟，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：慈溪市公牛电器有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园。法定代表人：阮学平，董事长。委托诉讼代理人：杨芳，浙江几丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏凌鹏，河南豫东律师事务所律师。上诉人上海公牛电气科技有限公司(以下至判决主文前简称上海公牛公司)因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人上海公牛公司的委托代理人杨建伟，被上诉人慈溪市公牛电器有限公司(以下至判决主文前简称慈溪公牛公司)的委托代理人杨芳、魏凌鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海公牛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回慈溪公牛公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：首先，上海公牛公司并没有侵害慈溪公牛公司的第942664号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标(以下至主文前简称涉案商标)专用权。1.上海公牛公司在生产销售的产品均合理使用自己的注册商标；2.“公牛”文字并非涉案商标的主要部分，被控侵权产品上使用的“公牛”文字与涉案商标并不构成近似商标；3.被控侵权产品早已停止销售，上海公牛公司现在生产销售的产品均不存在突出使用“上海公牛”的情形。其次，上海公牛公司注册使用被控企业名称不构成对慈溪公牛公司的不正当竞争。上海公牛公司在设立时并不知道慈溪公牛公司，更不知道慈溪公牛公司的经营情况，不存在侵权故意。再次，一审法院不应判令上海公牛公司变更企业名称，确定的赔偿金额没有法律依据。慈溪公牛公司辩称，首先，慈溪公牛公司主张的被控侵权行为是上海公牛公司2003年整改之前的行为，一审法院认定上海公牛公司突出使用“上海公牛”侵害涉案商标权，并无不当。其次，在认定企业名称侵害商标权不正当竞争时，并不必需考虑涉案商标构成驰名商标的时间，一审法院综合考虑慈溪公牛公司的知名度和荣誉，认定上海公牛公司构成不正当竞争，亦无不当。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿金额适当，请求驳回上海公牛公司的上诉请求。慈溪公牛公司向一审法院起诉请求判令上海公牛公司：1.立即停止侵害慈溪公牛公司享有的涉案商标专用权；2.停止在企业名称中使用“公牛”文字的不正当竞争行为；3.立即停止生产、销售与慈溪公牛公司特有包装装潢相近似的插座产品；4.赔偿慈溪公牛公司经济损失及合理开支合计人民币20万元(以下币种同，其中合理开支即公证费1,000元，其余均为经济损失)；5.在《文汇报》上消除影响；6.承担本案诉讼费。审理中，慈溪公牛公司申请撤回上述第三项诉讼请求。一审法院经审理查明：一、慈溪公牛公司享有涉案商标的情况经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准，慈溪公牛公司在第9类商品上注册了第942664号商标，核定使用商品为电器插头(触点)、插头、插座、高低压开关板，注册有效期为1997年2月7日至2007年2月6日。2006年9月7日，经国家商标局核准，该商标续展注册，有效期自2007年2月7日至2017年2月6日。经国家商标局核准，慈溪公牛公司在第9类商品上注册了第XXXXXXX号和第XXXXXXX号商标，核定使用商品均为光电开关(电器)、贵重金属电器插头、电开关、断路器、电线连接物、电器接插件、自动定时开关、插头、插座及其他接触器(电接头)等，注册有效期均为2010年10月28日至2020年10月27日。2006年12月27日，湖南省长沙市中级人民法院作出(2006)长中民三初字第0425号民事判决，认定第942664号商标为驰名商标。2011年6月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)作出《关于第XXXXXXX号“公牛博士”商标争议裁定书》，认定第942664号商标在插座、插头、高低压开关板等商品上经过长期使用宣传已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，系驰名商标。2012年4月5日，商评委在其官方网站上刊载《商标评审委员会在商标异议复审、商标争议案件中认定的83件驰名商标(2011-05-27)》一文，其中包括慈溪公牛公司注册的公牛GONGNIU及图商标。二、慈溪公牛公司及其积累的商誉慈溪公牛公司成立于1995年，注册资本3,066万元，经营范围为家用电力器具、配电开关控制设备、电线、电缆、五金工具、电工器材、电器配件、接插件、塑料制品、五金配件等。慈溪公牛公司及其生产的商品以及涉案商标先后享有多项荣誉：1999年，慈溪公牛公司生产的公牛组合插座被天津市质量检验协会评定为99推荐品牌。2001年5月19日，《中国质量报》上刊登了中华全国商业信息中心市场监评部发布的最新排行，公牛插座市场综合占有率全国第一。2002年，慈溪公牛公司生产的公牛插座被中国质量检验协会认定为全国质量稳定合格产品。同年8月，慈溪公牛公司生产的公牛牌插座转换器获“浙江省消费者协会推荐商品”荣誉称号。2004年3月，慈溪公牛公司被《中国质量ＸＸ行》评为“质量、信誉双满意单位”。2005年9月和2009年5月，浙江省工商行政管理局两次认定慈溪公牛公司商号为浙江省知名商号，有效期延续至2015年5月。中国行业企业信息发布中心经调查统计，评定慈溪公牛公司生产的公牛牌插座为2008年度全国市场同类产品销量第一名。2012年11月，“公牛”被评为2012年度网友喜爱家居品牌。三、上海公牛公司及其持有注册商标的情况上海公牛公司成立于2005年8月4日，注册资本50万元，经营范围为从事电气领域内的技术服务，插座、开关、高低压电器、日用电器、电子元件、电线电缆、仪器仪表、橡塑制品销售、电器成套设备及配件加工销售。经国家商标局核准，上海公牛公司在第9类商品上注册了第XXXXXXX号商标，核定使用商品为电开关、电话机、激光影碟机、插座、插头和其他连接物(电器连接)，注册有效期为2011年2月28日至2021年2月27日。经国家商标局核准，上海公牛公司在第9类商品上注册了第XXXXXXXX号商标，核定使用商品为配电箱(电)、变压器、电开关、插头、插座和其他接触器(电连接)、断路器、逆变器(电)、电涌保护器、低压电源、高低压开关板、母线槽，注册有效期为2014年10月28日至2024年10月27日。四、公证保全情况2015年6月9日，浙江几丰律师事务所受慈溪公牛公司委托，向浙江省杭州市西湖公证处申请办理证据保全公证。同日，申请人的代理人谢路杭操作公证处计算机，进行了如下操作：清除IE浏览器缓存、校对时间、在百度搜索页面输入“上海公牛电气科技有限公司”，进入相关页面，并截屏打印予以保存。公证保全的网页信息显示：上海公牛公司在其官方网站上刊载有一套产品的电子样本，其中插座转换器的图片显示，其本体开关上方印有上海公牛公司注册的第XXXXXXXX号商标及其企业全称，还载有产品规格信息，其中上海公牛公司的名称中“上海公牛”四个汉字被放大置顶使用。浙江省杭州市西湖公证处为此出具(2015)浙杭西证民字第19402号公证书(以下简称第19402号公证书)，对上述操作过程予以记载并证明公证书所附文件均为谢路杭在公证员及公证人员监督下现场操作过程中打印所得。慈溪公牛公司为此支出公证费1,000元。五、审理查明的其他情况2013年12月5日，乐清市工商行政管理局出具乐工商处字[2013]2732号行政处罚决定书，查实上海公牛公司生产的墙壁开关和转换器插座本体上突出使用了“上海公牛”字样，认定上海公牛公司在其生产的墙壁开关和转换器插座产品本体仅标注“牛图形+上海公牛电气科技有限公司”以及擅自在包装盒上标注“中国电工十大推荐品牌”字样的行为违反了相关法律规定，责令其停止违法行为、消除影响、消除违法标识，并罚款15,000元。该行政处罚决定书及告知书所附照片显示，上海公牛公司在其生产的墙壁开关和转换器插座本体上均使用其第XXXXXXXX号商标及其企业名称的图文组合形式予以标注，其中，“上海公牛”四个汉字经放大使用，基本等同于前述商标大小。一审中，经当庭上网勘验，涉案商标正在转让中，受让人均为公牛集团有限公司(以下简称公牛集团)。审理中，公牛集团向一审法院递交书面声明，表示其知悉本案诉讼，涉案商标正在转让中，现有权利仍归属于慈溪公牛公司，认可慈溪公牛公司的诉讼行为。一审法院认为，慈溪公牛公司经国家商标局核准，注册取得涉案商标，且在本案纠纷发生时，上述注册商标均在有效期内，故慈溪公牛公司享有的注册商标专用权受法律保护。本案存在如下争议焦点：一、上海公牛公司的行为是否侵害了慈溪公牛公司就涉案商标享有的注册商标专用权；二、上海公牛公司的行为是否构成不正当竞争；三、若构成侵权，上海公牛公司应当承担的民事责任。关于焦点一，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品的来源。被诉侵权商品上虽然亦标注有上海公牛公司商标和企业名称，但将企业名称中“上海公牛”文字放大、加粗，且与剩余文字分段印刷，构成了突出使用，使人的视觉感官产生深刻印象，产生了区别商品来源的识别作用，结合第19402号公证书所载网页信息，可以证实上海公牛公司在商品、广告宣传中将上述文字用于标明品牌以识别商品来源，故上述标识的使用是商标意义上的使用。《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。涉案商标核定使用的商品均包含第9类插座插头等，而被诉侵权商品亦为插座，故一审法院认定涉案商标核定使用的商品与被诉侵权商品属同种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标司法解释)第九条和第十条的规定，判断商标是否近似，应在相关公众施以一般注意力的情况下，比对文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与慈溪公牛公司注册商标的商品有特定的联系。在比对的过程中，商标的显著性和知名度也应予以考虑。涉案商标均系汉字、字母和图形组成的组合商标，对于相关公众而言，汉字容易被呼叫和记忆，对识别商品的来源起到主要的指示作用，故“公牛”文字系涉案商标的主要部分。经比对，被诉侵权商品上使用的“公牛”文字与涉案商标中的“公牛”文字的区别仅在于字体不同。鉴于涉案商标经过慈溪公牛公司的长期使用、宣传和维护，已经具有较强的显著性和较高的知名度，尤其是第942664号商标先后被法院和商评委认定为驰名商标，具有很强的识别作用。被诉侵权商品上突出使用“上海公牛”标识，容易使相关公众对慈溪公牛公司商品与被诉侵权商品来源产生混淆，或者认为二者存在某种特定联系，从而对产品的提供者产生误认，故一审法院认定被诉侵权商品上使用的标识与涉案商标构成近似。上海公牛公司辩称被诉侵权商品上使用的是自己合法注册的商标，相关图案和涉案商标有显著区别。一审法院认为，诚如上海公牛公司所称，被诉侵权商品上使用了其合法注册的第XXXXXXXX号商标，但如前所述，上海公牛公司也同时突出使用了涉案商标的主要识别部分，该行为不会因为上海公牛公司使用了自己的商标而变更行为性质。上海公牛公司称其产品早已整改，但同时又承认网页信息确未更新，即上海公牛公司将“上海公牛”文字突出使用进行宣传的行为仍在持续，仍属商标侵权行为，故对于上海公牛公司上述辩解意见一审法院不予采纳。关于焦点二，企业名称中的字号是识别不同市场主体的核心标识，将他人在先具有较高知名度的商标用于自己的企业字号，使相关公众对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认时，注册使用该企业名称的行为应认定为违反诚实信用原则的不正当竞争行为。上海公牛公司成立于2005年，而慈溪公牛公司早在1997年就注册了第942664号商标，而且经过慈溪公牛公司长期的经营和维护，在市场占有率和公众熟识度方面具有突出表现，正如前文所述，该商标的主要识别部分“公牛”文字已与慈溪公牛公司的品牌产品联系起来，成为区别慈溪公牛公司与其他同行业市场主体和商品来源的主要商业标识。上海公牛公司作为与慈溪公牛公司同在江浙沪地区的同行竞争者，将慈溪公牛公司在先且知名的注册商标相近似的文字作为企业字号予以注册，且在插座产品、公司网页等生产、宣传活动中使用，主观上有攀附慈溪公牛公司商誉的故意，足以引起消费者对慈溪公牛公司与上海公牛公司及其商品来源的误认，或认为两者存在特定联系。上海公牛公司辩称其设立时间早于慈溪公牛公司第942664号商标被认定为驰名商标的时间，且该商标当时的知名度局限于浙江省范围内，上海公牛公司并不知晓。一审法院认为，上海公牛公司设立时间固然早于第942664号商标被认定为驰名商标一年，但第942664号商标于2006年被司法认定为驰名商标也正是因为慈溪公牛公司自1997年取得商标专用权后多年的运营和维护，并非一蹴而就，也与慈溪公牛公司及该商标在2006年前获得的众多荣誉相符。作为与慈溪公牛公司在江浙沪地区的同业竞争者，上海公牛公司称其设立时对慈溪公牛公司一无所知，违背常理常情，一审法院不予采信。综上，一审法院认定上海公牛公司将第942664号商标中主要识别部分“公牛”文字作为企业字号使用的行为违背了诚实信用、公平交易的市场活动原则，构成不正当竞争。鉴于慈溪公牛公司在审理中撤回关于知名商品特有包装装潢的诉讼请求，一审法院认为慈溪公牛公司处分自己的诉讼权利，于法无悖，予以准许，双方关于该节的意见与证据一审法院不予评判。关于焦点三，上海公牛公司对其商标侵权和不正当竞争行为应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。对于慈溪公牛公司要求上海公牛公司停止侵害其商标专用权的诉讼请求一审法院予以支持。关于慈溪公牛公司要求上海公牛公司变更企业字号的诉讼请求，一审法院认为，鉴于双方是长三角地区的同行业竞争者，且慈溪公牛公司及涉案商标的知名度较高，上海公牛公司仍继续使用现名称容易会导致相关公众对于产品及其来源发生混淆和误认，故对于慈溪公牛公司该项诉讼请求，一审法院亦予支持。关于消除影响的诉讼请求，鉴于上海公牛公司的行为同时构成商标侵权和不正当竞争，并且上海公牛公司将公牛作为字号使用的时间较长，损害了慈溪公牛公司的商誉，为了消除上海公牛公司侵权行为造成的影响，同时为了维护市场诚实信用和公平交易的秩序，对于失信行为给予必要惩戒，对于慈溪公牛公司要求上海公牛公司在《文汇报》上消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿金额，鉴于慈溪公牛公司未能举证证明其被侵权所遭受的实际损失或上海公牛公司因侵权所获得的利益，其按照法定赔偿标准予以主张，一审法院予以准许。一审法院综合考虑慈溪公牛公司涉案商标的知名度、使用状况，上海公牛公司的侵权时间、过错程度、侵权行为的性质及影响范围等因素，酌情确定判赔金额。根据法律规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。慈溪公牛公司主张的公证费1,000元，确系为本案诉讼支出的合理费用，一审法院亦予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款的规定，判决：一、上海公牛公司于判决生效之日立即停止侵害慈溪公牛公司享有的第942664号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权；二、上海公牛公司于判决生效之日起十五日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“公牛”文字；三、上海公牛公司于判决生效之日起十五日内赔偿慈溪公牛公司经济损失及合理开支合计100,000元；四、上海公牛公司于判决生效之日起十五日内在《文汇报》上刊登声明、消除影响(刊登位置除中缝以外，内容需经一审法院审核，若不履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由上海公牛公司上海公牛电气科技有限公司负担)。一审案件受理费4,300元，由慈溪公牛公司负担1,075元，上海公牛公司负担3,225元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，一、关于上海公牛公司认为其不构成侵害涉案商标权的上诉意见。本院认为，一审法院综合考虑“公牛”文字在涉案商标中相较于字母、图形更能发挥识别作用、涉案商标的知名度等因素，认定上海公牛公司在被控侵权商品上及网站上使用“上海公牛”属于在相同商品上使用与涉案商标近似商标，容易导致相关公众混淆误认，并无不当。关于上海公牛公司认为“公牛”在涉案商标中并不属于主要部分的上诉理由，本院认为，“公牛”在涉案商标中是否属于主要部分，并不是看“公牛”所占整个商标的面积比例，而是其发挥的识别作用。一审法院认为，涉案商标由文字、字母和图形组成，对于相关公众而言，文字更容易被用来识别来源，具有更高的识别性，并无不当。本院对于上海公牛公司的上诉理由，不予采信。关于上海公牛公司认为其已经在实际生产销售中规范使用的上诉理由，本院认为，本案中慈溪公牛公司主张的侵权行为包括上海公牛公司在网站和2013年前实施的行为，上海公牛公司在实际生产销售的产品上已经规范使用的事实并不影响其之前所实施行为的性质认定。本院对于上海公牛公司的上诉理由，不予采信。此外，慈溪公牛公司主张的侵权行为中包括上海公牛公司于2013年前实施的侵权行为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。因此，对上海公牛公司2013年前实施的侵权行为应当适用修改前的商标法。原审法院的法律适用有所不当，本院予以纠正。二、关于上海公牛公司认为其不构成不正当竞争的上诉意见。本院认为，商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”因此，被控侵权人在企业名称中擅自使用与他人商标相同或近似的字号，是否构成不正当竞争，并不必然以相关商标在企业名称注册时构成驰名商标为前提。本案中，认定上海公牛公司是否构成不正当竞争，应综合考虑被控侵权人的主观意图、所涉商标的知名度、相关公众是否可能混淆误认以及被控侵权人是否有正当理由等因素进行判断。本院认为，作为与慈溪公牛公司的竞争者，上海公牛公司在应当知道慈溪公牛公司已经注册使用涉案商标的情况下，仍然将与涉案商标近似的文字作为字号进行注册，主观上具有攀附涉案商标知名度的不正当竞争意图。而基于涉案商标的较高知名度，被控企业名称即使规范使用，仍足以使相关公众产生上海公牛公司与慈溪公牛公司之间存在关联关系的混淆和误认，故上海公牛公司将“公牛”作为字号使用的行为构成对慈溪公牛公司的不正当竞争。一审法院的认定，并无不当。本院对于上海公牛公司的上诉意见，不予采信。三、关于上海公牛公司认为一审法院确定民事责任不当的上诉意见。本院认为，上海公牛公司侵害了慈溪公牛公司的涉案商标专用权，并构成不正当竞争，一审法院判令上海公牛公司停止侵权、变更企业名称，并承担消除影响、赔偿损失的民事责任，并无不当。关于赔偿损失的数额，在慈溪公牛公司因侵权受到的损失、上海公牛公司因侵权所获得的利益以及涉案商标的许可使用费均无法确定的情况下，一审法院酌情确定上海公牛公司应当承担的赔偿数额，并支持慈溪公牛公司要求上海公牛公司赔偿合理费用的请求，亦无不当。本院对于上海公牛公司的相关上诉意见，不予采信。综上所述，上海公牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人上海公牛电气科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
代理审判员 凌宗亮
代理审判员 范静波
二〇一六年九月七日
书 记 员 李冰雪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。