福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初490号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人黄坤成，男，1986年8月30日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省华安县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月17日被晋江市公安局刑事拘留，同年6月5日变更强制措施为取保候审，2014年6月5日变更强制措施为监视居住，2017年1月25日本院决定取保候审。现在家。
辩护人蔡垂从、王淯栌，福建世隆律师事务所律师。
被告人陈艺敏，男，1988年10月28日出生，汉族，高中文化，经商，住福建省华安县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月17日被晋江市公安局刑事拘留，同年6月5日变更强制措施为取保候审，2014年6月5日变更强制措施为监视居住，2017年1月25日本院决定取保候审。现在家。
辩护人邓再强、李欣，福建远大联盟律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2017〕374号起诉书指控被告人黄坤成、陈艺敏犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年1月25日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因有不宜适用简易程序的情形，本院于2017年2月16日依法转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员黄延延出庭支持公诉。被告人黄坤成、陈艺敏及辩护人王淯栌、邓再强到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2013年2月份以来，被告人黄坤成、陈艺敏经预谋，在晋江市陈埭镇花厅口村租房内，经营“牧之歌11”、“千里之行K”、“勇敢的心KFG”、“从何说起EASON”四家淘宝网店，销售假冒“李宁”注册商标的运动鞋，其中被告人黄坤成负责出资及进货、出货，被告人陈艺敏负责网店管理、接单等工作。经查，该四家网店销售假冒“李宁”注册商标运动鞋的金额共计人民币92123.57元。2013年5月17日，公安机关查获该租房，当场抓获被告人黄坤成、陈艺敏，扣押1896双假冒“李宁”注册商标的运动鞋，货值金额共计人民币187704元。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，本案扣押的鞋子均为不合格产品。
晋江市人民检察院并提供物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。据此，认为被告人黄坤成、陈艺敏结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人黄坤成、陈艺敏归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于被扣押的1896双假冒“李宁”运动鞋，被告人黄坤城、陈艺敏已经着手实行犯罪，由于意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人黄坤成对上述指控没有异议。其辩护人提出：1.被告人黄坤成坦白认罪；2.被扣押的鞋子构成犯罪未遂；3.实际销售金额中应扣除好评返现及包邮运费；4.初犯。
被告人陈艺敏对上述指控没有异议。其辩护人提出：1.被告人陈艺敏受雇于黄坤成，系从犯；2.坦白认罪；3.被扣押的鞋子构成犯罪未遂；3.实际销售金额中应扣除好评返现及包邮运费；4.初犯，并建议适用缓刑。
经审理查明：2013年2月份以来，被告人黄坤成、陈艺敏经预谋，在晋江市陈埭镇花厅口村租房内，经营“牧之歌11”、“千里之行K”、“勇敢的心KFG”、“从何说起EASON”四家淘宝网店，销售假冒“李宁”注册商标的运动鞋，其中被告人黄坤成负责出资及进货、出货，被告人陈艺敏负责网店管理、接单等工作。经查，该四家网店销售假冒“李宁”注册商标运动鞋的金额共计人民币92123.57元。2013年5月17日，公安机关查获该租房，当场抓获被告人黄坤成、陈艺敏，扣押1896双假冒“李宁”注册商标的运动鞋及用于作案的电脑主机四台，货值金额共计人民币187704元。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，本案扣押的鞋子均为不合格产品。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人林某发的证言，证实其于2013年3月初受雇于黄坤成从事淘宝“牧之歌”网店刷信誉工作，其中黄坤成负责网店的进货、出货、陈艺敏负责管理其刷信誉的事情，其和网店里的另一个人“小李”也是负责刷信誉，刚开始每天刷信誉1-3笔，之后慢慢增加，4月份时候每天刷15-20笔。其利用5个淘宝账号在QQ上和其他人互刷信誉，主要是先在QQ群上找到互刷信誉的对象，然后双方谈好刷的次数、价格等，再开始刷信誉。
2.证人李某蕾证言，证实了其于2013年3、4月份受雇于黄坤成进行淘宝网店刷信誉和好评返现工作，其中黄坤成负责入货、发放工资等，陈艺敏和小林也是负责刷信誉。其主要是先在QQ群上找到互刷信誉的对象，然后双方谈好刷的次数、价格等，再开始互刷信誉；其中用户名为李晓蕾的支付宝账号主要用于刷信誉和好评返现事项，在其工作的两个月期间共刷了6、700笔信誉。
3.证人苏某琼证言、辨认笔录、说明、照片，证实了其老公黄坤成及表弟陈艺敏于2013年2月份开始在淘宝销售假冒李宁牌运动鞋，并雇用“小林”、“小李”，但其不清楚网店经营状况情况。并辨认出小林即证人林某发、小李即证人李某蕾。
4.侦破及破案经过，证明本案侦破及被告人归案过程。
5.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，证明公安机关从案发现场扣押到假冒“李宁”品牌运动鞋1896双及用于作案的电脑主机四台。
6.辨认笔录、说明及照片，证明被告人黄坤成、陈艺敏指认作案现场的情况。
7.营业执照、委托书、商标注册证、鉴定报告、商标使用情况证明、产品价格证明，综合证实涉案运动鞋系侵犯他人商标权产品的情况。
8.淘宝网页截图，证实被告人黄坤成、陈艺敏在“牧之歌11”、“千里之行K”、“勇敢的心KFG”、“从何说起EASON”四家淘宝网店销售涉案假冒“李宁”品牌运动鞋的情况，每双定价99元。
9.“牧之歌11”网店销售记录、支付宝代付转账记录、“牧之歌11”淘宝网店销售记录好、中、差评记录截图、好评返现对照交易记录、工作说明，综合证实了案发期间，被告人黄坤成、陈艺敏在经营的淘宝“牧之歌11”网店中销售假冒李宁运动鞋共获得了133条中、差评评价，销售金额共计人民币18105元；根据支付宝好评返现的记录核实到具体销售纪录为751条，销售金额共计人民币74018.57元人民币。
10.检测报告，证明涉案假冒“李宁”品牌运动鞋综合评定为不合格。
11.户籍证明，证实被告人黄坤成、陈艺敏的身份情况。
12．被告人黄坤成在侦查阶段的供述、辨认笔录、说明及照片，证实2013年2月份春节期间，陈艺敏和其商量在淘宝卖假冒李宁运动鞋，并由其负责出资、进货和出货等，陈艺敏负责网店管理、接单、刷信誉等工作。春节过后，其和陈艺敏在晋江市陈埭镇花厅口村租房内，经营“牧之歌11”、“千里之行K”、“勇敢的心KFG”、“从何说起EASON”四家淘宝网店，销售假冒“李宁”注册商标的运动鞋，并雇佣小李、小陈进行网上接单，淘宝上涉案运动鞋每双定价99元。因其不怎么懂电脑，网店经营主要都是陈艺敏负责，在网店经营期间，“牧之歌11”网店有实际销售过，其中有一部分订单是刷信誉的订单，但其不清楚刷信誉的数量，另外的“千里之行K”、“勇敢的心KFG”、“从何说起EASON”三家网店的销售数量都是刷信誉来的，并没有实际销售过。并辨认出证人林志发、李晓蕾。
13.被告人陈艺敏在侦查阶段供述、辨认笔录、说明及照片，证实了2013年2月份春节期间，其和表哥黄坤成商量在淘宝卖假冒李宁运动鞋，并在晋江市陈埭镇花厅口村租房内，经营“牧之歌11”、“千里之行K”、“勇敢的心KFG”、“从何说起EASON”四家淘宝网店，用于销售假冒“李宁”注册商标的运动鞋，其负责网店管理、接单、刷信誉等工作，黄坤成负责出资、进货和出货，并雇用客服小李、小林负责接单、刷信誉和售后服务，淘宝上涉案运动鞋每双定价99元。在经营过程中，“牧之歌11”网店有实际销售过，但有部分是通过与他人互刷信誉或者雇佣他人虚假购物的销售记录，另外的“千里之行K”、“勇敢的心KFG”、“从何说起EASON”三家网店的销售数量都是刷信誉来的，并没有实际销售。在“牧之歌11”网店中，其无法指出哪些是刷信誉的，哪些是实际销售的，但是有实际销售的，买家给于好评的，均会给于买家好评返现10元或者20元，中差评的没有给买家返现。经与公安机关核对，淘宝返现对应出具体销售记录有751条涉案金额共计人民币74018.57元，中、差评记录为133条，销售金额共计人民币18105元。此外，支付宝用户名为李某蕾的主要是用来淘宝返现的，部分用于刷信誉，支付宝用户名为徐某山、陈某婷、林某发、江某献主要用于刷信誉，“牧之歌11”账号中的代付转账交易记录全部是用于刷信誉的。并辨认出证人林某发、李某蕾。
关于二辩护人提出的本案非法经营数额应扣除包邮运费及好评返现的辩护意见。经查，好评返现是在鞋子销售后，货款已经付清的情况下，根据消费者的评价给于消费者的返利，该行为本质上是为了提升网店信誉，提高网店销量的手段，应当认定为犯罪成本；关于包邮部分，既然为卖家包邮，则为销售者在销售过程中产生的成本，在案证据无法确认该部分包邮的邮费数额，且系交易过程中卖家自愿承担的成本，综上，不应当在计算非法经营数额时扣除好评返现及包邮运费，二辩护人的辩护意见于法无据，不予采信。
本院认为，被告人黄坤成、陈艺敏结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。现场扣押的1896双假冒李宁运动鞋，被告人黄坤成、陈艺敏已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚。被告人黄坤成、陈艺敏归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于被告人陈艺敏的辩护人认为被告人陈艺敏系从犯的辩护意见，经查，被告人陈艺敏与黄坤城经预谋在淘宝销售假冒李宁运动鞋，陈艺敏负责网店经营管理，黄坤成负责出资、进出货，其二人分工合作、彼此配合，没有明显主从之分，不宜区分主从犯，对辩护人的该辩护意见不予采纳。二被告人的辩护人关于二被告人坦白认罪、被扣押的鞋子构成犯罪未遂、初犯等辩护意见，于法有据，予以采信。综合考虑被告人黄坤成、陈艺敏的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其具备监管和社区矫正条件，依法予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄坤成犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人陈艺敏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、扣押的假冒“李宁”品牌的运动鞋1896双及电脑主机四台，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓燕
代理审判员 苏雄彪
人民陪审员 庄锦盛
二〇一七年六月七日
书 记 员 陈晓颖
速 录 员 林承享
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。