云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第95号
上诉人（原审被告）饶应品。
委托代理人吴燕华、张瑞珏，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南福隆建材有限责任公司。住所地：陆良县大莫古镇太平哨村。
法定代表人陈海元，董事长。
委托代理人朱总岗（系该公司工作人员）。代理权限：特别授权代理。
上诉人饶应品因与被上诉人云南福�建材有限责任公司（以下简称福隆公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2015）通民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案，上诉人饶应品的委托代理人吴燕华、张瑞珏，被上诉人福隆公司的委托代理人朱总岗到庭参加了诉讼，上诉人饶应品，被上诉人福隆公司的法定代表人陈海元经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，福隆公司经营水泥制造、销售等。饶应品在红河州石屏县从事无烟煤销售，石屏县金林矿业有限公司为其供货。2014年7月17日，饶应品与福隆公司口头协商约定：福隆公司向饶应品购买无烟煤，先付预付款，再供货。饶应品从石屏找车为福隆公司送货，由该公司承担运费。2014年7月18日，福隆公司对饶应品销售的煤进行取样化验后，分次将预付款765000元付至饶应品的个人账户。2014年7月18日至2014年7月20日，饶应品通过廖庆军经营的石屏县恒通货运信息部派车，向福隆公司交付第一批无烟煤11车，共计881.76吨。2014年7月25日至2014年8月6日，饶应品向福隆公司交付第二批无烟煤11车，共计819.48吨。复磅收货后，福隆公司自行对无烟煤的含水量进行检测，并将检测结果记载于复磅单上。福隆公司收货后，已向承运人石屏恒通货运信息部付清运费。2014年8月7日至今，饶应品停止供货。2014年10月30日，福隆公司派杨某某、冯某某、王某某到石屏与饶应品处理预付款余额问题，饶应品因外出，指派其工作人员陈述东进行接待。期间，杨某某、王某某使用冯某某的移动电话与饶应品进行通话。通话中，饶应品确认第一批无烟煤共11车，单价每吨410元；第二批无烟煤共11车，单价每吨420元。同时承诺将于15日前，将扣除实际货款之外的预付款余额退至福隆公司的银行账户。但未确认杨某某提及的水份问题。之后，饶应品未按期退款，福隆公司于2015年2月11日提起诉讼，要求饶应品从供货总量1701.24吨中，扣除水份含量30.29吨，按总重1670.95吨及上述单价计付货款，并将剩余的预付款退还原告。根据上述交易总重、单价及水份问题的认定，本案货款的计价总重为1701.24吨。其中，第一批货货款为881.76吨×410元／吨＝361521.6元；第二批货货款为819.48吨×420元／吨＝344181.6元。全部货款共计705703.2元。福隆公司预付饶应品预付款765000元，从中扣除已产生的货款705703.2，饶应品应退还福隆公司的预付款余额为59296.8元。
原审人民法院经审理认为，福隆公司与饶应品买卖无烟煤的合同系双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合法、有效，应当�行。福隆公司已履行先付预付款的合同义务，饶应品还有价值59296.8元的无烟煤未交付，现双方已无继续履行合同的意思表示，饶应品继续持有该预付款余额，无事实法律依据，应予退还。因此，对于福隆公司要求饶应品退还预付款余额59296.8元的诉讼请求，予以支持，超出部份，不予支持。关于福隆公司请求支付的逾期付款利息。2014年10月30日，该公司派人向饶应品催要预付款余额时，饶应品在通话中承诺于15日退款，福隆公司同意，双方的该意思表示是对本案合同的补充，构成本案合同的一部份。按照福隆公司（诉状中）确认的退款日期2015年1月15日，饶应品至今未退还预付款余额的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。本案无证据证明福隆公司主张的逾期付款利息属于双方约定的违约金，或属于福隆公司因饶应品违约行为所造成的损失。故对于福隆公司要求�应品支付逾期付款利息的请求，不予支持。关于饶应品的反诉请求。该反诉应否支持，在于饶应品主张的单价即450元／吨是否成立。饶应品因此进行的举证为其它客户与其同期交易的价格。因饶应品在福隆公司的通话录音中对该公司主张的单价进行了确认，本案交易的单价不属于约定不明或没有约定，本案无需参考其它市场主体的交易价格确定单价。按照饶应品在通话录音中确认的单价计算，福隆公司的预付款多于实际货款。因此，饶应品的反诉无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、由被告（反诉原告）饶应品于判决生效后三日内退还原告（反诉被告）云南福隆建材有限责任公司预付款余款人民币59296.8元；二、驳回原告（反诉被告）云南福隆建材有限责任公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）饶应品的反诉请求。案件受理费2980元，减半收取1490元，由原告（反诉被告）云南福隆建材有限责任公司负担590元，由被告（反诉原告）饶应品负担900元；反诉费25元，由被告（反诉原告）饶应品负担。”
宣判后，饶应品不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）通民二初字第43号民事判决书第一、三�；2、改判原审判决第一项为驳回被上诉人的诉讼请求，第三项为支持上诉人的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由如下：1、一审认定双方交易单价为410／吨、420元／吨，证据矛盾不能形成证据锁链。虽然被上诉人主张该价格是在先约定的，但一审中其申请出庭的证人杨惠仙在庭上表述为“发热量达到5800的按420元计算，达不到的按410元计算”并没有提到是在商定买卖合同时就约定的单价，买卖关系中倘若双方连最重要的单价都没有谈好就擅自发货的话不符合情理，更不符合正常的交易习惯；2、一审中被上诉人出示的手机信息、通话录音、两名证人证言不能作为认定本案事实的依据。首先，手机信息不符合证据的三性。一审中，被上诉人只出示了一部手机，而没有出示记录信息内容的本机号码，更没有出示信息往来的手机号码是多少，也提供不�信息清单证实所涉信息是与何人进行的沟通，故不能证实是与饶应品进行商谈；其次，通话录音不符合证据的三性。被上诉人一审中并未出示通话的时间，通话的两个手机号码是多少，通话时间有多长，而单就录音时间而言，杨惠仙在法庭上陈述是13分多一点，而上诉人在法庭上记录了录音的播放时长，达14分多。因此，录音明显被剪辑过，已丧失完整性、客观性。并且，从谈话的内容来看，明显的谈话的内容和语气与被上诉人整理的文字记录存在出入。双方只是一个协商的过程，并非双方对结果的确认，因此，此录音不能作为认定事实的依据；最后，出庭的两名证人均是与福隆公司存在金钱利益，故在本案中属利害关系人，且两名证人的证词相互矛盾，不应采信。3、一审分析通话录音中上诉人所述“合了，合了”系确认的意思存在不当，上诉人是一名贵州人，2014年4月24日才从贵州省水城县迁户过来，在其语言习惯中，该表述并不代表确认的意见，并且上诉人平素接听电话都是以此来应答对方的，并无确切的意思，故不能以此推定系上诉人对单价的认可。综上，双方对发货吨位1701.24没有异议，故按450／吨计算则货价应为765558元，超出先支付货款558元。上诉人要求被上诉人支付货款的反诉请求有事实和依据。
被上诉人福隆公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人饶应品及被上诉人福隆公司均未向法庭提交新证据。
对于原审认定的事实，上诉人提出以下异议：1、原审认定由饶应品从石屏找车为福隆公司送货存在错误，实际系饶应品找人帮其运输货物；2、2014年10月30日，杨某某、王某某到石屏找饶应品时，冯某某并没有在场；3、原审认定杨某某、王某某使用冯某某的移动电话与饶应品进行通话，但该号码与被上诉人自己整理的通话录音书面材料中所出现的电话存在矛盾，故该认定存在错误；4、双方并未约定单价为每吨410元和420元，且对于以多少的单价计算货款数额并不应当属于事实认定而应该系法院认定处理的问题。此外，上诉人认为原审遗漏认定双方在2014年7月17日口头协商约定按照450元每吨进行供货的事实。对于原审认定的事实，被上诉人未提出异议。本院认为，对于上诉人提出的异议1，上诉人的陈述与原审法院的认定仅系表述不同，但意思一致，故无需进行更正；对于异议2，上诉人未提交证据予以证实且结合证人杨某某所作陈述，系其与王某某、冯某某三人一起到石屏与饶应品联系，故对于原审认定的事实，本院予以确认；对于异议3，虽然在被上诉人提交整理的通话录音文字�料中，在王某某的名字后附加了电话号码，但对此，被上诉人认为其所附号码为王某某使用号码，系方便法院向王某某进行查证而并不代表是使用该电话与饶应品进行的通话，而结合杨某某所作陈述即其系使用以冯金成名义办理但由其使用的手机号与饶应品进行通话来看，该陈述与原审法院查询的通话清单一致，故对上诉人提出的该异议，本院不予支持；对于异议4，对于货款的计算认定应属于判决说理部分论证的内容，不应属于事实认定的部分，故本院予以更正，对该部分本院将在下述评析部分一并予以处理。对于上诉人补充的事实，其未提交证据予以证实，故本院不予确认。综上，除本院更正的部分外，本院依法确认原审认定的事实为本案定案事实。
结合双方诉辩主张，本院认为，本案二审争议的焦点为：本案所涉无烟煤的单价应如何认定？对此，上诉人认为双方口头约定无烟煤的价格为每吨450元，而被上诉人则认为对于2014年7月20日至21日间供应的无烟煤为每吨410元，7月26日至8月7日间供应的无烟煤为每吨420元，对此饶应品在与杨某某、王某某的通话中都先后予以了确认，故单价计算应以此为准。对于该问题，本院认为双方当事人对供应货物的吨数、期间、批次均无争议，而对于单价的问题饶应品与福隆公司在本案所涉无烟煤买卖中均无书面约定，但从福隆公司提供的2014年10月30日，杨某某、王某某与饶应品的通话录音来看，在该录音中先后谈到两批货物的单价，饶应品均回答为：“合了”在王某某谈及退还5万9千几的款项时，饶应品亦回答：“对”，虽然对此录音，上诉人认为，一方面从形式上看，该录音应为被剪辑过，不完整的录音，不应作为证据使用；另一方面，从内容上看，饶应品所回答的“合、合了�仅只是当事人惯常使用的无实际意思表示的口头禅，并不代表对单价的确认，但本院认为，从该录音的通话号码、时间及时长来看，该录音与原审法院向陆良移动分公司中兴北路服务厅调取的冯某某的通话清单上所载通话时间、时长均一致，而上诉人对其提出的录音被剪辑过的主张也未申请鉴定或提供其他证据予以推翻，故对该录音的真实性本院予以采纳。对于录音中在问及单价及供应车数的问题时，饶应品的回答“合了”，是否具有确认的意思表示的问题，虽然上诉人主张该回答仅只是口头禅的使用，无实际意义，但其并未提交证据证实，且结合通话录音全篇的话语使用及通话语境，在其他商谈过程中均无该语言的惯常使用，故应认定该回答应系在特定语句下有针对性的表述，具有确认的意思表示。综上，对于单价认定的问题，被上诉人已举证证实双方确认的�格为2014年7月20日至21日间供应的无烟煤为每吨410元，7月26日至8月7日间供应的无烟煤为每吨420元，对于上诉人提出每吨应为450元的主张，其并未提交证据予以证实，对被上诉人所举证据其也无相反证据予以推翻，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其应承担举证不能的不利后果，按照881.76吨以410元／吨计算以及819.48吨以420元／吨计算，上诉人还应退还被上诉人款项59296.8元，对于上诉人的上诉主张本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及上诉理由不能成立，应予驳回。依照�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2980元，由上诉人饶应品负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果上诉人饶应品未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果上诉人饶应品未按判决履行，被上诉人云南福隆建材有限责任公司可在判决确定的履行期届满后两年内向云南省通海县人民法院申请强制执行。
审 判 长 吴 仟
审 判 员 张艳波
代理审判员 杨航颖
二〇一四年十一月二日
书 记 员 耿柏芸