吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民二初字第106号
原告（反诉被告）：深圳市天方房地产经纪代理有限公司。住所：广东省深圳市。
法定代表人：宛进，董事长。
委托代理人：陈晓红，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人：孙奥博，吉林衡丰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林恒隆建设开发有限公司。住所：吉林省长春市。
法定代表人：张占军，董事长。
委托代理人：关丽利，该公司会计。
委托代理人：景薪凝，吉林圣诺律师事务所律师。
原告（反诉被告）深圳市天方房地产经纪代理有限公司（以下简称天方公司）与被告（反诉原告）吉林恒隆建设开发有限公司（以下简称恒隆公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天方公司的委托代理人陈晓红、孙奥博，被告（反诉原告）恒隆公司的委托代理人关丽利、景薪凝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）天方公司诉称：天方公司与恒隆公司于2011年4月19日签订《“通谭富苑”项目策划代理销售合同》，约定恒隆公司开发的通谭富苑项目由天方公司独家销售代理，恒隆公司按照合同约定向天方公司支付基本代理费及溢价代理费。合同有效期限自签订之日起至天方公司实现项目住宅、商业、车位销售95%以上。在合同履行期间内，天方公司依约履行义务，按时按量完成所有销售计划。恒隆公司应向天方公司支付基础代理费为1711731元及溢价分成代理费3207128元，虽经天方公司多次催告，但恒隆公司一直拖欠部分款项。恒隆公司于2012年7月16日单方解除代理销售合同。恒隆公司应向天方公司支付拖欠的基础代理费634265.89元、溢价分成代理费3207128元。通谭富苑项目部分房屋于2011年12月19日取得预售许可证并正式对外销售，天方公司完成销售率达到60.31%，完成约定销售任务。截至2012年7月16日，天方公司累计销售房源308套，销售面积25064.06平方米，销售总额122266492元。恒隆公司应向天方公司支付违约金，按合同约定恒隆公司应向天方公司按月支付基础代理费及按季度支付溢价代理费，2012年7月31日天方公司撤场，恒隆公司未结清全部代理费，应按约定日万分之五标准支付违约金。恒隆公司擅自单方解除合同的行为没有事实及法律依据，应给付天方公司可得利益损失10万元。天方公司提起诉讼，请求人民法院判令：1.恒隆公司支付拖欠的基础代理费634265.89元；2.恒隆公司支付拖欠的溢价分成代理费3207128元；3.恒隆公司支付违约金1580733.63元（欠付代理费按日万分之五标准，自2012年7月16日计算至2014年10月16日，此后违约金按此标准计算至判决生效之日止）；4.恒隆公司赔偿天方公司可得经营利润损失第一期10万元，并保留继续索赔的权利；5.诉讼费用由恒隆公司负担。
被告（反诉原告）恒隆公司辩称：涉案合同无效，天方公司和恒隆公司的原副董事长及吉林市冠盛房地产经纪有限公司恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，损害恒隆公司合法权益。天方公司在履行合同中未按合同要求完成合同第二条第一款约定的销售指标，违反了合同义务。经恒隆公司核算，已经向天方公司结清全部合法代理费，天方公司给恒隆公司造成了实际损失，应得代理费为应结代理费的70%，扣除由于恶意串通案外人和天方公司、恒隆公司副董事长的非法所得，应得基础代理费是2880926.88元，溢价代理费也只能计提其中的70%，再扣除非法所得的溢价代理费，实际应得的溢价代理费应该是1277450.82元，减去我方已付代理费1138282元，实际应得合法代理费应是465194.06元。车库是按个数计算，实际完成1个。综上，恒隆公司不欠天方公司的合法代理费，请求法院查清事实，驳回天方公司诉讼请求。
被告（反诉原告）恒隆公司反诉称：2011年4月19日，恒隆公司与天方公司签订合同，签约前天方公司与恒隆公司副董事长及吉林市冠盛房地产经纪有限公司间恶意串通，为拿到恒隆公司房地产销售代理权并获得高额利益，先签署一份合作协议，约定了分工合作方式及利益分成比例。在协议履行过程中，天方公司怠于履行合同义务，管理混乱、不提交销售方案及计划、售楼人员数量严重不足、流动性大，且拖欠工资。我方多次要求整改无效，造成恒隆公司大量房产积压，不能及时回款，发生占款利息损失。恒隆公司提起反诉，请求：1.依法确认天方公司违约，并承担由于违约给恒隆公司造成的572787元的损失（2012年6月30日至2012年7月16日共计17天，按照中国人民银行同期贷款利率年6.55%计算）；2.本案本诉与反诉费用由天方公司承担。
原告（反诉被告）天方公司针对恒隆公司的反诉请求辩称：天方公司在合同履行期间内不存在任何违约行为，恒隆公司反诉请求无事实及法律依据。恒隆公司与吉林市冠盛房地产经纪有限公司签订合同不存在恶意串通，且未损害恒隆公司的利益。通谭富苑房产积压并非是天方公司违约所导致，天方公司依据合同约定履行了自身义务，无违约行为。恒隆公司主张损失数额无法律依据。
经审理查明：2011年4月19日，天方公司与恒隆公司签订“通谭富苑”项目策划代理销售合同，合同中约定：恒隆公司开发的通谭富苑项目的所有商铺和住宅单位为天方公司独家代理销售范围，可销售面积住宅约50177平方米、商业面积约7730平方米、车位约90个（具体面积以预售许可证为准，不含回迁户在商品房安置面积）。销售指标为：1.项目取得预售许可证并正式开盘后6个月内，天方公司应完成项目推盘量的60%，项目开盘后12个月内，天方公司应完成项目推盘量的80%（项目推盘量指已取得预售许可证及恒隆公司实际推出市场销售的项目面积部分），天方公司完成任务数量以《房屋买卖合同》或《房屋认购书》的总金额为标准统计。2.如天方公司在约定时间内未能完成销售任务，恒隆公司可以单方面解除本合同，但应该支付天方公司已经实现的代理费，恒隆公司按天方公司已实现的销售回款额支付其代理费，支付标准为其应结得代理费的70%。3.如恒隆公司在项目正式开盘前，项目未具备销售条件（预售许可证未取到或其他销售手续不齐全等），天方公司的销售任务、销售指标和完成时间随之顺延，双方另行制定考核标准。本合同有效期自签订之日起至天方公司实现本项目住宅、商业、车位销售95%以上，在完成95%销售率后经双方协商可终止本合同。基本代理费总额为总销售额的1.6%。项目总销售额未超过1亿元，按总销售额的1.3%提取佣金；项目总销售额超过1亿元（含1亿）但未超过1.5亿元时，按总销售额的1.4%提取佣金，并将之前佣金一并补齐至1.4%；项目总销售额超过1.5亿元（含1.5亿）但未超过2亿时，按总销售额的1.5%提取佣金，并将之前佣金一并补齐至1.5%；实现本项目住宅、商业、车位总销售量达到95%，按照总销售额的1.6%提取佣金，将之前佣金一并补齐至1.6%。本项目住宅部分代理费的结算标准以项目住宅销售实际到账总额为准，（销售总额指购买住宅买卖合同的总金额），即恒隆公司每月向天方公司支付实际到账销售总额部分计算代理费。
关于代理费的结算依据双方约定：针对客户一次性付款的，以客户交付总房款并签订购房合同后，当月结算代理费；针对客户按揭、公积金贷款的，以客户交付首付款、签订购房合同后，当月即可按照实际到款额结算代理费。如项目不能按时拿到预售许可证，但项目已经实现了预约销售，以客户交纳了首付款或全款并签订销售认购书后，当月即可按实际到款额结算代理费。双方约定代理费每月结算一次，每月5日为结算日，结算前三日天方公司将本月销售汇总表递交恒隆公司，在当月5日前对上月的代理费进行结算。
关于项目住宅部分溢价代理费双方约定：项目住宅、商铺和车位部分实现的销售价格超过双方约定的销售底价以上的部分，恒隆公司、天方公司按7：3分配，即恒隆公司分配70%，天方公司分配30%，该30%为溢价代理费。住宅销售底价每平方米4450元，商业商铺销售底价每平方米13000元，车位销售底价每个13万元。溢价代理费=全部已销售面积×（每平方米实际销售价－每平方米销售底价）。针对客户一次性付款的，房款全部到账；客户按揭贷款的，以客户交付首批款，签订购房合同并银行按揭贷款到账后，按季度结算溢价代理费。
关于违约责任，双方约定合同履行过程中，任何一方若违反本协议条款，另外一方可提前30天通知对方解除合同。合同解除后恒隆公司应当按照合同约定标准即时向天方公司结清全部代理费，包括商业贷款、公积金贷款、组合贷款、一次性贷款未到账部分；如恒隆公司未按时按量向天方公司支付代理销售费用，拖延时间超过30个自然日未结算，则视为恒隆公司违约，应按每日千分之零点五支付违约金。
合同签订后，天方公司开始进场准备相关代理工作。2011年8月通谭富苑项目开盘销售。通谭富苑3号楼、4号楼于2011年12月29日取得商品房预售许可证，通谭富苑1号楼于2012年12月21日取得商品房预售许可证。1号楼许可证上记载预售面积17983.92平方米（其中住宅15531.85平方米、网点2452.07平方米），3号楼许可证上记载预售面积18831.66平方米（其中住宅17135.66平方米、网点1696平方米），4号楼许可证上记载预售面积19806.47平方米（其中住宅18167.74平方米、网点1638.73平方米）。合计预售总面积为56622.05平方米，预售住宅总面积为50835.25平方米。
2012年7月16日，恒隆公司向天方公司发出关于解除通谭富苑项目策划代理销售合作的函，内容为：自双方合作代理销售通谭富苑项目以来，在合同中相关约定的部分条款没有得到及时落实，如配置专职高层管理人员，现场销售人员的人数不足，销售指标没有按期完成，长期以来这种状况直接影响了我公司此项目的销售工作，对项目所需的所有策划工作都没有按要求提供和完成。自项目开盘六个月没有按合同要求完成60%，至今销售额也没有达到合同要求完成60%。依据合同约定的第二条第一、二款我公司决定解除委托天方公司代理销售通谭富苑项目。
天方公司接到上述解除通知后开始撤场，于2012年7月31日全部退场完毕。
天方公司代理销售通谭富苑项目期间共销售住宅307套（其中1号楼58套、3号楼58套、4号楼191套）、车位1个，已销售住宅面积25055.23平方米（其中1号楼3209.02平方米、3号楼4894.25平方米、4号楼16951.96平方米）、车位面积20平方米，住宅销售合同总额为122133301元、车位销售额为130200元。
天方公司销售面积完成项目推盘量的比例为49.29%［计算标准为：住宅销售面积25055.23平方米÷50835.25平方米即（1号楼住宅面积15531.85平方米＋3号楼住宅面积17135.66平方米＋4号楼住宅面积18167.74平方米）］。
合同约定标准恒隆公司应结基础代理费数额为1711689元（122263501元×1.4%），应结住宅部分溢价代理费数额为3191234.53元［（122133301元÷25055.23平方米-4450元／平方米）×25055.23平方米×30%］。两项代理费合计为4902923.53元，70%为3432046.47元。
恒隆公司向天方公司已支付代理费1138282元。
2012年9月26日，天方公司向恒隆公司发出代理费催款函，要求对未结算代理费予以结算。2012年10月22日天方公司委托吉林同信法大律师事务所律师孙同国向恒隆公司发送律师催告函，催要代理费用。2014年6月27日，天方公司经广东省深圳市公证处公证向恒隆公司邮寄催告函。
天方公司吉林省分公司原负责人蔡华龙出庭证实：通谭富苑项目销售现场存在没有固定负责人、销售人员配备不足、销售员工不稳定、销售业绩不是很好、拖欠销售人员工资等问题，接到恒隆公司解除合同通知撤场时取得天方公司法定代表人的同意。
认定上述事实的证据有：双方当事人签订的通谭富苑项目策划代理销售合同、销售明细、商品房预售许可证、关于解除通谭富苑项目策划代理销售合作的函、催款函、证人证言及当事人陈述等。
本院认为：天方公司与恒隆公司签订的通谭富苑项目策划代理销售合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。恒隆公司主张上述合同的签订存在天方公司与案外人间恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，损害恒隆公司合法权益的情形导致合同无效的观点，因其提供的证据不足以证明其抗辩主张成立，且其至今未提供证据证明其所谓的商业贿赂行为已经由有关机关受理并作出认定，故本院对恒隆公司的该主张不予支持。
一、关于欠付代理费数额认定问题。首先，恒隆公司主张存在已销售住宅中有14套房屋退房的问题，从恒隆公司提供的审批表看，无法证明与天方公司针对退房事宜达成一致，因审批表时间多为双方解除合同之后，且恒隆公司在天方公司撤场后留用了部分销售人员，故本院无法仅依据审批表确认双方已达成同意退房的一致性意见。且恒隆公司主张的退房理由基本上均为买房方的主、客观原因，且所谓的退房户均已交纳部分或全部购房款，综合恒隆公司未能提供与置业协议中买受人解除置业协议并办理退房手续的相关直接证据证明，故本院不能排除恒隆公司主张的14户退房的买受人与现部分房屋买受人间存在特定关系情况，恒隆公司应承担举证不能的不利后果，本院在现有证据情况下不能认定存在14套房屋退房及退房原因合法、合理的事实。
根据合同约定，基本代理费以合同期内实现的总销售额按比例计算代理费，经双方核对合同总销售额为122263501元，超过1亿元，但未超过1.5亿元，按约定基础代理费结算标准为总销售额的1.4%。住宅溢价部分代理费按双方的计算公式为先由住宅实际总销售额除以住宅实际销售面积得出实际销售平均单价，该数额与销售底价的差额再乘以实际销售住宅面积，得出数额的30%即为住宅溢价部分代理费，天方公司在庭审中明确表示放弃车位的溢价代理费。经核算该两部分代理费为4902923.53元。
天方公司在未取得预售许可的情况下开始进行销售，到撤场时其销售时间已近一年，其主张应结代理费中包含撤场时未取得预售许可证的1号楼已销售58套住宅，恒隆公司亦认可结算该部分代理费，可见在未取得预售许可的情况下1号楼住宅部分均已推盘销售，故从双方实际履行情况及公平考量，1号楼销售面积应计入已销售面积，1号楼住宅面积应计入推盘量，天方公司实际完成项目推盘量的比例应为49.29%（计算公式见事实认定部分），该比例未达到推盘量的60%，故依据双方合同约定应支付代理费标准为上述两部分代理费的70%即3432046.47元，扣除已支付代理费1138282元，恒隆公司尚欠代理费为2293764.47元。
二、关于违约金的问题。因恒隆公司未能如约按时支付代理费，已构成违约，天方公司按双方合同约定的标准主张迟延履行的违约金，不违反法律规定，本院予以支持。关于违约金的起算时间问题，本院认为，因双方当事人均存在未能及时提供相关材料配合对方核对销售房源及金额的行为，且双方针对应支付代理费的比例存在争议，一直处于协商中，故本院综合确定天方公司向本院提起诉讼并由本院受理之日即2014年12月11日作为起算违约金的日期。
关于天方公司主张可得利益损失的请求，因双方合同已解除，且解除原因为天方公司管理问题及未达到销售比例的行为，故本院对天方公司该请求不予支持。
恒隆公司反诉主张天方公司赔偿占款利息损失的请求，因恒隆公司未举证证明其该损失已实际发生，以及占用款项准确数额的相关证据，且双方合同已经解除，故本院对恒隆公司的反诉主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第二项、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第三款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）吉林恒隆建设开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）深圳市天方房地产经纪代理有限公司代理费2293764.47元及违约金（自2014年12月11日起至款项付清之日止按日万分之五计算）；
二、驳回原告（反诉被告）深圳市天方房地产经纪代理有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）吉林恒隆建设开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费50455元，由原告（反诉被告）深圳市天方房地产经纪代理有限公司负担25227.5元，由被告（反诉原告）吉林恒隆建设开发有限公司负担25227.5元；反诉案件受理费4746元由被告（反诉原告）吉林恒隆建设开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 徐 玖
审 判 员 任宝君
代理审判员 赵翠霞
二〇一五年十月三十日
代理书记员 王洋子