浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终264号
上诉人（原审原告）：浙江大有实业有限公司，住所地杭州市建国南路158号。
法定代表人：罗进圣，董事长。
委托代理人：游弋、邹泽兵，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州爱情故事形象设计有限公司，住所地杭州市下城区武林路44-70号。
法定代表人：常国华，总经理。
委托代理人：徐一雯，浙江南方中辰律师事务所律师。
上诉人浙江大有实业有限公司（以下简称大有实业公司）因与被上诉人杭州爱情故事形象设计有限公司（以下简称爱情故事公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：坐落于杭州市建筑面积2772.83平方米的房屋所有权为大有实业公司所有。2011年9月5日，大有实业公司与爱情故事公司签订《房屋租赁合同》约定：大有实业公司将位于杭州市下城区武林路50号建筑面积2772.83平方米的房屋出租给爱情故事公司，合同第四条载明：本租赁合同租期为四年四个月，自2011年8月20日起至2015年12月19日止，在大有实业公司取得该房屋合法土地使用权的前提下，合同续签每五年为一租期签订一次，第二租期为2015年12月20日至2020年12月19日，第三租期为2020年12月20日至2025年12月19日（以上续租租期年限具体以市国土局签订的土地租期为准，在大有实业公司取得房屋合法使用权的情况下，双方续租的租期合计为十年），租赁期满如爱情故事公司不续租或者拖欠房屋租金等相关费用累计超过20日或累计金额超过30万元的，大有实业公司有权收回房屋。本合同租赁期内租金为380万元，租金按半年度租金分次交付，现付后用。在租赁期满前若要求续租，应在租赁合同到期前两个月书面提出，并在到期前一个月同大有实业公司签订续租合同。本租期合同年租金为380万元=土地年租金等成本+基础年租金，具体为土地年租金等成本214.73万元，基础年租金165.27万元，续租年租金=当租期土地年租金等成本+当租期基础年租金，具体为当租期土地年租金等成本【上一期土地年租金等成本加上当租期增加的土地租金等成本（按上期计算方法核算至含税金）；当租期年基础租金（其中第二租期年基础租金在第一租期年基础租金的基础上上浮5%），第三租期年在第二租期年基础租金的基础上上浮7%】；如合同期满或解除，爱情故事公司应在十日内将房屋清退交还大有实业公司，逾期归还房屋的，则每逾期一日，应支付最近一年度租金额的千分之五的违约金。逾期支付租金的，每逾期一日，应按应付款项的千分之五支付违约金。2015年12月14日，大有实业公司与杭州市国土资源局签订《土地租赁合同》，杭州市国土资源局以现状和协议方式将杭州市出租给大有实业公司，租赁期限自2015年12月20日至2020年12月19日，每年租金263.4688万元。2016年2月，大有实业公司致函爱情故事公司，告知爱情故事公司合同已于2015年12月19日到期，如爱情故事公司需续租，要按照原租赁合同约定的条款执行，在2016年2月底前续签合同，续租合同中的租赁期限为2015年12月20日至2020年12月19日，年租金为263.4688/0.824+165.27*1.05=493.27万元。如果爱情故事公司未在前述期限内签订合同，要求在2016年3月31日退出租赁房屋。2016年3月15日，大有实业公司再次致函爱情故事公司，表示对于爱情故事公司违反原合同约定要求改变续租房屋价格的想法无法接受，要求退房。因爱情故事公司至今未腾房，故引起诉争。
大有实业公司诉至原审法院，请求：1.爱情故事公司立即腾空杭州市下城区武林路50号租赁房屋，并将该房屋交付给大有实业公司；2.爱情故事公司赔偿大有实业公司损失262.18万元（以当期年度租金493.27万元为计算标准，暂计算自2015年12月20日至2016年6月30日，据实主张至房屋实际归还之日），并向大有实业公司支付逾期归还房屋的违约金349.60万元（以最近一年度租金380万元，按每日千分之五暂计算自2015年12月30日至2016年6月30日，据实主张至房屋实际归还之日），合计611.78万元；3.本案诉讼费用由爱情故事公司承担。
原审法院认为：大有实业公司与爱情故事公司所签订的《房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有合法效力。本案所争议的焦点有二：其一是租赁期限是否届满，大有实业公司主张腾退是否有事实依据；其二是若租赁期限已经届满，大有实业公司所主张的逾期腾退损失是否过高。首先根据合同内容，双方对于租赁期限的约定清楚，租赁合同租期四年四个月，自2011年8月20日起至2015年12月19日止。爱情故事公司认为之后所谓的续租期明确了租赁价格与租赁期限，足以证明该续租期实际包含于双方约定的租赁期限之内，即使如此，对于所约定的租赁价格爱情故事公司却并不接受。在双方对于租金尚存在争议的情况下，爱情故事公司以租赁期限尚未届满为由抗辩大有实业公司的诉讼请求显然缺乏说服力。虽然签订合同时双方对续租租金标准所做约定有可能会超出当前的市场价格，但爱情故事公司拥有选择续签与否的权利，爱情故事公司以实际投入巨大，与四年多的租赁期限不相匹配为由要求变更租赁合同中所约定的续租租金标准缺乏依据，亦违背合同自愿原则，即使爱情故事公司所投入确实高于收益，也属于正常的商业风险。双方虽经磋商但未能就合同续签达成一致意见，在此情况下爱情故事公司仍不按约腾退归还房屋，应承担相应的违约责任。大有实业公司要求腾空归还的请求符合合同约定，于法有据，予以支持。合同中对于逾期归还房屋的违约责任已做约定，即爱情故事公司应在十日内将房屋清退交还大有实业公司，逾期归还房屋的，则每逾期一日，应支付最近一年度租金额的千分之五的违约金。大有实业公司并未提出该约定过低，不能弥补其实际损失，在此情况下除逾期交房违约金外又要求爱情故事公司承担占用损失确有不当，占用损失的性质也属于逾期交房的违约责任，大有实业公司既按照合同约定主张逾期交房违约责任，又按照爱情故事公司不接受的续租租金主张占用损失缺乏依据。因爱情故事公司对合同约定的违约金过高提出异议，根据合同法关于约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求予以适当减少等规定，原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，比照合同约定的年租金标准380万元，上浮30%为494万元。以此为标准计算自2015年12月30日至2016年6月30日期间的违约责任为2476767元，对于超出部分不予准许。对于2015年12月20日合同期限届满至2015年12月30日合同约定腾退时间之间的房屋占用费用，爱情故事公司应予以支付，原审法院依法比照租赁期间的标准380万元一年计算为104110元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院于2016年12月9日判决：一、爱情故事公司于判决生效之日起十日内腾空杭州市下城区武林路50号租赁房屋返还给大有实业公司；二、爱情故事公司于判决生效之日起十日内赔偿大有实业公司2015年12月20日至2015年12月30日期间的房屋占用费损失104110元；三、爱情故事公司于判决生效之日起十日内支付大有实业公司房屋占用违约金2476767元（以494万元为计算标准，自2015年12月30日暂计至2016年6月30日，应计至房屋实际归还之日）；四、驳回大有实业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费54625元，由大有实业公司承担31581元，爱情故事公司承担23044元。
宣判后，大有实业公司、爱情故事公司均不服，向本院提起上诉。
大有实业公司上诉称：一、原审法院认定事实不当，对大有实业公司所遭受损失的认定过低。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”原审判决根据该规定调整了大有实业公司主张的违约金，调整后的违约金计算标准为：按照合同约定的第一租期的租金380万元/年上浮30%为494万元/年，按照494万元/年的标准计算违约金。可知，原审法院认定大有实业公司遭受的损失为380万元/年，按照该标准上浮30%计算违约金。但实际上，大有实业公司遭受的损失远不止380万元/年。根据涉案租赁合同的约定，如果爱情故事公司按照合同约定履行，自2015年12月20日起应按照493.27万元/年支付租金，这是合同双方在签约时就能明确预见到的，属于大有实业公司的可得利益。根据合同法第一百一十三条的规定，可得利益也属于损失的范畴，故大有实业公司遭受损失应该是493．27万元/年。因此，按照《合同法解释(二)》第二十九条的规定调整，调整后的违约金也不应低于641.25万元/年(计算方法：493.27万元/年上浮30％)。故原审法院认定事实不当，过低地认定了大有实业公司的损失，导致违约金调整不当。二、即便不按照合同约定的第二租期租金确定损失，原审法院认定的损失仍然过低。根据大有实业公司与杭州市国土资源局签订的《土地使用权租赁合同》及相应的付款凭证，自2015年12月20日起至2020年12月19日，涉案房屋下的土地年租金为263.4688万元。根据涉案房屋租赁合同第六条的约定，自2015年12月20日起，土地年租金等成本应为263.4688万元/O.824=319.74万元。即便基础年租金不上浮，按照第一租期金额165.27万元计算，大有实业公司的损失也应该是319.74万元+165.27万元=485.01万元/年。因此，按照《合同法解释(二)》第二十九条的规定调整后的违约会应不低于630.5l万元/年。三、原审判决第二项确认的2015年12月20日至12月30日期间的违约金数额也过低。根据上述第一、二点理由，该期间的违约金至少应按照641.25万元/年或者630.51万元/年计算，据此计算出该10天的违约金数额为175685元或者172742元，而不应该是按照380万元/年计算得出的104110元。综上，原审法院认定事实错误，导致判决确认的违约金数额过低，侵害了大有实业公司的合法权益。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二、三、四项判决，依法改判支持大有实业公司的全部原审诉讼请求，或者发回重；2.一、二审诉讼费由爱情故事公司承担。
针对大有实业公司的上诉，爱情故事公司答辩称：一、原审法院认定的大有实业公司损失远比涉案房屋的实际市场租赁价格要高，大有实业公司诉称原审法院对损失认定过低的说法并不成立。首先，涉案房屋租金的预期利益最多不超过320万元，并非大有实业公司认为的原租赁合同约定第二期租金为493.27万元/年。所谓预期利益要符合现实行情有可行性，从近三年的频繁新闻报道中可看到武林商圈人气惨淡、租金下跌乃至对折的情况比比皆是，大有实业公司所说的近500万元租金与现有行情明显不符。且大有实业公司作为国企每年都会通过专业机构对名下资产评估，据大有实业公司的工作人员所称涉案房产评估出来的最新租赁市场价格最高不超320万元。所以在爱情故事公司无力承受高昂房租的情况下，其他任何单位或个人来租要么按照市场行情对折190万元租金，要么按照大有实业公司自行评估价320万元租金，不可能参照一份未曾履行、无法履行的合同来理解。从合同法解释二第二十九条来看，违约金首先是要以实际损失为基础结合其他因素来认定，30%是上限而非下限，从涉案房屋的租赁情况来看，爱情故事公司在房屋上倾注大量资产、情感，就租赁事宜也一直在积极与大有实业公司沟通，大有实业公司凭何认为该顶格判上浮30%而非15%？当然对于原审法院的已做判决爱情故事公司予以尊重，毕竟380万元/年的租金爱情故事公司确实缴纳过，但从市场行情及情感上来说法院判决的违约责任只会高于现实损失，绝非大有实业公司所说的损失认定过低。二、大有实业公司及爱情故事公司的社会地位、身份性质悬殊，从社会公平角度而言，大有实业公司也不能妄求爱情故事公司承担远超实际及自身承受能力的责任。大有实业公司是身价10亿的大型国有公司，爱情故事公司是30万起家的小微民营企业，企业的收入都是靠员工理发、洗头做出来的，原本收入因经济大环境日益稀薄，希望大有实业公司在租金上能也与市场行情一致有所调整，才长时间就租金事项与大有实业公司恳求、磋商。三、爱情故事公司再次明确涉案房屋的一、二层已归还给大有实业公司，如何处置是大有实业公司的权益，但不应让爱情故事公司承担使用成本。爱情故事公司做老租客在先，大有实业公司做新房东在后。在当时签订租赁合同时，大有实业公司从自利角度出发提出租赁的先决条件为整体承租。爱情故事公司承租后于2012年年底因经营需要和契合武林路女装街特色，在大有实业公司的同意下爱情故事公司将市场价值较高的一、二层转租给服装销售公司做服装品牌旗舰店。因武林路现租赁市场冷清，到2014年后服装公司就清场不再交付租金，一、二层闲置至今。2015年年底，爱情故事公司就后续租金问题与大有实业公司沟通时，也提出放弃对价值较高但闲置的一、二层房屋的承租权，后续只承租三至六层，但遭到大有实业公司否决。原审判决后爱情故事公司专门发函至大有实业公司告知一、二层闲置、未有人使用的情况。爱情故事公司再次明确一、二层早已交还给大有实业公司，大有实业公司应充分发挥已收回可使用的一、二层的经济价值，不要将国有资产流失。综上，大有实业公司的上诉理由不成立，恳请驳回其上诉请求。
爱情故事公司上诉称：一、原审法院认定的法律事实与客观事实不一致，爱情故事公司与大有实业公司之间的房屋租赁合同的租赁期限尚未届满，原审法院对大有实业公司以租赁合同到期后爱情故事公司未续租的理由主张腾退的诉请进行支持与实际不符。事实上，双方之间租赁合同约定的租期就是十四年多，表述中所谓的续租是大有实业公司为规避可能无法获得土地使用权而产生的风险进行的表述处理。无论从条款的约定、还是双方一直以来的谈判过程及客观状态、包括爱情故事公司的投入方式，都体现出《房屋租赁合同》中约定租赁期限是十四年多，租赁期限的确尚未届满。关于“双方对于租金尚存在争议的情况”确有其事，双方也多次进行了磋商，依据大有实业公司自行作出的租赁价格评估及周边租金的市场价格作为参考年租金为330万元/年，大有实业公司先同意后又反悔，故双方才会不断连续磋商未敲定最终租金。但“对租金尚存争议”与“租赁期限尚未届满”并不存在因果联系，在双方对租金存在争议的情况下，爱情故事公司有其他违约情况出现，大有实业公司可以进行主张。但在租赁期限尚未届满的情况下，原审法院支持大有实业公司以租赁合同到期后爱情故事公司未续租的理由主张腾退的诉请，存在错误，认定欠妥。二、原审法院对大有实业公司所遭受的逾期腾退损失认定与实际行情相比过高。从双方对该房屋的投入、依据大有实业公司自行作出的租赁价格评估（在330万元/年以内）及周边租金的市场价格来看，房屋使用费用应在330万元/年以下。从社会公平原则的角度来说，即使存在逾期腾退损失，也应以此为标准，更为公允。涉案房屋一、二层原由次承租人用以服装经营，大有实业公司明知还来向爱情故事公司主张该费用是不对的。大有实业公司知晓该区域闲置无人使用的状态，其完全可以收回或利用，原审法院并未剔除这部分费用。综上，原审法院部分事实认定有误，房屋租赁期限并未届满，损失也认定偏高，故提起上诉，请求依法改判。
针对爱情故事公司的上诉，大有实业公司答辩称：一、根据合同约定，房屋租赁合同已经到期，在双方就续租问题未协商一致的情况下，爱情故事公司拒不腾退于法无据。在租赁期满后经大有公司多次催告，爱情故事公司并未按合同约定办理续租手续，基于租赁期届满的情况，爱情故事公司拒不腾空房屋的行为已违反双方合同约定，严重侵害大有公司的合法权益。关于爱情故事公司提出的双方约定的租赁期为十四年多，实乃无稽之谈，首先，合同第四条第一款实质为租期条款，双方明确约定租赁期为四年四个月，而第二款则实质为关于续租期间的续租条款，仅是对双方在根据合同约定签订续租合同后租赁期间的预先安排。而爱情故事公司在不遵守双方关于续租租金约定签订续租合同的前提下，却主张租期包括续租期实际系混淆概念的行为，毫无根据。二、原审法院关于大有公司损失的认定过低，系适用法律错误。双方在合同中已明确对续租租金进行了约定，因此双方对大有实业公司可得续租租金具有可预见性，故大有实业公司按照第二期租金计算损失合情合理。其次，房屋租赁合同也明确了违约责任，即合同到期后，承租方应在十日内清退交还房屋，逾期交还的，每逾期一日应支付最近一年度租金千分之五的违约金。故大有公司主张逾期交房违约金也有充分的依据。退一步讲，即使原审法院认为违约金约定过高，应按照合同法司法解释二的规定调整，至少也应该以第二期年租金即493.27万元/年为基础上浮30%计算，得出损失为641.25万元/年。三、关于爱情故事公司提出的次承租人与大有实业公司并不存在法律关系，与本案并无任何关联关系。综上，爱情故事公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其全部上诉请求，支持大有公司的上诉请求。
二审期间，大有实业公司未向本院提交新的证据材料。
二审期间，爱情故事公司向本院提交以下证据材料：函、快递单及查询单各1份，用以证明爱情故事公司在宣判后再次发函给大有实业公司，告知其一、二层长期空置，爱情故事公司并未使用，请大有实业公司派人使用涉案场地的事实。
爱情故事公司提交的证据，经大有实业公司质证：函的真实性无异议，一、二层在案涉房屋租赁范围之内，故该证据与本案无关；不同意部分返还，要求将涉案房屋全部返还。本院经审查后认为，上述证据与双方当事人陈述及其他有效证据相印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。（一）关于合同约定的租赁期限。首先，涉案《房屋租赁合同》明确载明本租赁合同租赁期限为四年零四个月，自2011年8月20日起至2015年12月19日止。其次，租赁合同也对续租事宜进行了相关约定：如要求续租，须在本合同到期前二个月书面提出，并依照本合同约定的条款在本合同到期前一个月签订租赁合同。从当事人相关陈述及提交的证据来看，合同虽对续租租期及后续租金进行了相关约定，但涉案租赁合同到期后，仍需要双方另行签订新的租赁合同。在此情况下，大有实业公司关于租赁期限的主张，更符合双方签订时合同的本意。因此，在双方未达成续租合意并签订新的租赁合同的前提下，原审法院认定涉案租赁合同所约定的租赁期限已届满，并据此判定爱情故事公司腾空返还租赁房屋，并无不当。（二）关于房屋占有使用费或房屋占用违约金的数额。对此，爱情故事公司认为在计算大有实业公司的损失时应当扣除租赁房屋的一、二层所对应的租金数额。而大有实业公司则认为，双方并未就一、二层租赁房屋的返还办理交接手续。本院经审查后认为，一、二层房屋在双方约定的租赁范围内，爱情故事公司并未提交已将上述房屋实际交还且大有实业公司已接收的证据，故其上述主张不能成立。根据合同相关约定并综合合同履行情况等因素，原审法院所酌情确定的房屋占有使用费或房屋占用违约金的数额，尚在合理范围内。综上，大有实业公司、爱情故事公司的上诉请求，均不能成立，不应予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54624元，由浙江大有实业有限公司承担31581元，由杭州爱情故事形象设计有限公司承担23043元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 徐森燕