山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3164号
上诉人（原审原告）：张习君，男，1970年6月2日出生，汉族，农民，住梁山县。
委托诉讼代理人：李纲，梁山鸿运法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周长华，男，1977年2月11日出生，汉族，职工，住梁山县。
委托诉讼代理人：周长安，男，1971年9月5日出生，汉族，职工，住梁山县。
委托诉讼代理人：彭雪同，山东及时雨律师事务所律师。
原审第三人：山东新恒源贸易发展有限公司，住所地济宁市市中区马驿桥街南。
法定代表人：孙明忠，经理。
上诉人张习君因与被上诉人周长华及原审第三人山东新恒源贸易发展有限公司执行异议之诉一案，不服梁山县人民法院（2016）鲁0832民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张习君上诉请求：撤销一审判决，改判准予执行涉案房屋及车库；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误且不清。不能认定被上诉人已交纳房款，且被上诉人与第三人之间的《商品房买卖合同》为无效合同。本案应准许执行涉诉房产。1、在一审中被上诉人只提交了交费单据，没有提交实际交付的银行汇款或汇款凭证等相关证据。本案所渉购房款项数额巨大，一审法院应查清涉案借款来源及给付方式，否则不能认定被上诉人已将购房款万元交付给了第三人。另外，由于该合同无效，即使被上诉人向第三人交付的购楼款超过了50%，其交款行为所产生的法律后果，也只是对第三人享有债权，而不是物权。2、第三人至今为止未取得涉案楼房的预售许可证，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。根据该条法律规定，被告与第三人之间的《商品房买卖合同》明显为无效合同，没有法律约束力。3、涉案房屋至今未验收，也未交付使用。二、一审适用法律错误。如适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，需以出卖人与购买人之间的《商品房买卖合同》合法、有效为前提。在本案中被上诉人与第三人之间的《商品房买卖合同》明显为无效合同。且涉案楼房到目前为止未根据《建设工程质量管理条例》组织竣工验收，未交付使用，更未依据《物权法》第九条之规定在房管部门登记。根据以上事实，一审法院适用法律明显错误。三、一审违反法定程序，未依法根据上诉人的申请调取证据。在一审中上诉人提交了调查证据申请书，请求法院去相关部门调取第三人是否已取得商品房预售许可证得相关文件。如进行调查，可明确证实到目前为止，第三人也未取得涉案房产的预售许可证。
周长华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、周长华购买涉案房屋是客观事实。周长华与山东新恒源贸易发展有限公司签订了商品房合同，且周长华于合同签订之日分三次向该公司交付购房款28万元。上诉人无法否认周长华购买房屋的事实。二、周长华对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益。上诉人因原审第三人欠其工程款多次到泊岸景园售楼处催要，对于原审第三人已经把包括涉案楼房在内的众多楼房卖给周长华及其他购房户应该是明知的，在这种情况下上诉人仍于2015年8月28日向一审法院申请查封涉案楼房，此举并非善意。周长华与原审第三人早在2011年7月9日早于法院查封四年就已经签订了书面商品房买卖合同，购买涉案楼房用于居住，并且已支付的购房款达到合同价款的60.4％，剩余价款同意按照人民法院的要求交付执行，依法对涉案楼房享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定认定周长华对涉案楼房享有足以排除强制执行的民事权益驳回上诉人的诉讼请求是完全正确的。
山东新恒源贸易发展有限公司未作陈述。
张习君向一审法院起诉请求：依法判决准许执行泊岸景园小区7号楼2单元101号房产一套及7号楼2单元7号车库一间。
一审法院认定事实：2011年7月9日被告周长华与第三人山东新恒源贸易发展有限公司签订《商品房合同》，双方约定被告购买第三人开发的泊岸景园小区7号楼2单元101号房产一套及7号楼2单元7号车库一间，房屋总价款为463950元。被告已交纳280000元购房款。本案在审理过程中，被告同意剩余购房价款按照人民法院的要求交付执行。张习君申请执行山东新恒源贸易发展有限公司、山东海源路桥有限公司建设工程合同纠纷一案于2015年8月13日立案执行。在执行过程中，经申请执行人申请，本院于2015年8月28日作出（2015）梁执字第1430号执行裁定书，裁定查封了位于泊岸景园小区7号楼2单元101号房产一套及7号楼2单元7号车库一间。被告提出执行异议，主张涉案房产所有权归其所有，要求解除对涉案房产的查封。本院作出（2015）梁执异字第43号执行裁定书，裁定中止对涉案房产的执行。
一审法院认为，被告与第三人在法院查封前已经签订了书面买卖合同，购买涉案房产用于居住，并且已支付的价款超过合同约定总价款的50%，剩余价款同意按照人民法院的要求交付执行，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，被告就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。原告要求请求准许执行涉案房产的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告张习君要求准许执行泊岸景园小区7号楼2单元101号房产一套及7号楼2单元7号车库一间的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张习君负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案梁山县泊岸景园小区7号住宅楼至今未在房产管理部门办理商品房预（销）售许可证。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：涉案房屋是否可以执行。山东新恒源贸易发展有限公司作为出卖人，与作为买受人的周长华签订的涉案商品房合同应为商品房预售合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，山东新恒源贸易发展有限公司在出售涉案房屋及本案起诉前，均未取得商品房预（销）售许可证，因此，其与周长华签订的涉案商品房合同无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条虽规定买受人已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行或买受人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十系排除执行的条件之一，但该两条规定并不能同时适用，并且该两条规定均存在另一个必要条件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。但如上所述，周长华所依据的商品房合同无效，因此，其要求排除对涉案房屋的执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的全部要件，对于涉案房屋，应继续执行。
综上所述，张习君的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销梁山县人民法院（2016）鲁0832民初3053号民事判决；
二、继续执行梁山县泊岸景园小区7号楼2单元101号房产一套及7号楼2单元7号车库一间。
一审案件受理费100元，由周长华负担；二审案件受理费100元，由周长华负担。
本判决为终审判决。
审判长 扈 琳
审判员 史宝磊
审判员 张 杰
二〇一七年八月十七日
书记员 姜佑华