浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第1371号
原公诉机关浙江省泰顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包某，别名包晓青。曾因吸毒分别于2002年6月1日、2003年1月24日各被强制戒毒六个月；又因吸毒于2006年5月31日被决定劳动教养一年九个月。因犯寻衅滋事罪于2011年1月21日被判处有期徒刑二年六个月，2012年7月15日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。
辩护人林晓辉，浙江泰辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季某甲。因吸毒于2005年12月13日被强制戒毒六个月；又因吸毒于2007年3月27日被决定劳动教养二年。因犯寻衅滋事罪于2011年1月21日被判处有期徒刑三年，2012年11月23日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。
上诉人（原审被告人）郑某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年3月28日被取保候审，同年11月4日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。
原审被告人周某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。
原审被告人符登山。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013�1月29日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。
浙江省泰顺县人民法院审理泰顺县人民检察院指控原审被告人周某甲、符登山、包某、季某甲、林某甲、郑某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一三年十一月四日作出（2013）温泰刑初字第126号刑事判决。原审被告人包某、季某甲、林某甲、郑某不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人包某、季某甲、林某甲、郑某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问包某、季某甲、林某甲、郑某，听取辩护人意见，核实全案证据，对原判认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2013年1月5日23时许，被告人周某甲与被告人包某因琐事在泰顺县雅阳镇雅阳KTV发生口角。被告人符登山得知包某等人准备殴打周某甲后，于当晚23时30分许，伙同何某某、叶某某、陈某某、向某（均另案处理）等人到雅阳镇锦江宾馆门口持刀威胁包某，经和解后双方各自散去。包某被符登山等人威胁后便纠集被告人季某甲，季某甲召集被告人林某甲、郑某等人到雅阳镇昌新酒店内会合。1月6日凌晨0时许，周某甲应民警要求来到雅阳镇雅泉酒店并遇见包某，两人即发生互殴，在民警拉劝下周某甲从雅泉酒店门口离开。此时，包某打电话给季某甲，让季某甲将周某甲留住。后周某甲、符登山、陈明熙等人与季某甲、林某甲、郑某等人在雅阳镇雅阳大道和云锦路的交叉路口处相遇，双方发生斗殴，随后何某某、叶某某等人赶来参与斗殴，期间，符登山持刀将郑某砍伤。经鉴定，郑某的伤势程度达轻伤。
2013年1月29日，被告人符登山主动向公安机关投案，同年3月28日，被告人郑某主动向公安机关投案，并均能供认自己的主要犯罪事实。
原审法院认为，被告人周某甲、符登山、包某、季某甲、林某甲、郑某聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，符登山持械参与聚众斗殴。符登山、郑某有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人包某、季某甲系累犯，依法从重处罚。根据六被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人符登山有期徒刑三年六个月；被告人周某甲有期徒刑二年；被告人包某有期徒刑一年十个月；被告人季某甲有期徒刑一年八个月；被告人林某甲有期徒刑一年三个月；被告人郑某有期徒刑十个月。
原审被告人包某上诉称，季某甲明知其上了警车并跟民警一起前往调解，季也跟着警车而来，且明知对方人多有持刀，仍赤手空拳前往，而民警又在现场，季某甲主观上没有斗殴的故意；其在警车上打电话给季某甲，叫季先留住周某甲是为了等民警过去处理，其主观上也没有斗殴的故意，原判认定其行为构成聚众斗殴罪事实不清，证据不足，要求二审宣告无罪。
包某的辩护人除提出与上述相同的辩护意见外，还提出如认定包某构成聚众斗殴罪，则包某在本案发生期间一直和民警一起，在接受询问时警方尚未确定包某即是本案聚众斗殴罪的犯罪嫌疑人，但包某如实交代了自己的主要行为，应认定为自首，请求二审从轻处罚。
原审被告人季某甲上诉称，双方事先没有约斗，其是在交叉路口与对方相遇并被符登山等人打伤，如果有斗殴故意，也不可能明知对方有刀具还赤手空拳前往，且其这方也没有殴打对方，请求二审宣告无罪。
原审被告人林某甲上诉称，当时季某甲打电话给他时没有叫他去打架，只是说有事，且当时双方经调解已经散去，其经过路口与符登山等人相遇被打伤，其没有殴打对方，属于受害者，要求二审宣告无罪。
原审被告人郑某上诉称，当时其以为季某甲家出事了，才赶到雅中，也没有携带刀具，主观上没有斗殴的故意，也没有实施斗殴的行为，其被符登山砍成轻伤，是受害者，符登山也承认是故意要砍他的，要求二审宣告无罪同时判令符登山赔偿其经济损失。
经审理查明，上述事实有证人何某、周某乙、董某、黄某、彭某、季某乙、林某乙、曾某、季某丙、颜某、向某的证言，通话记录详单，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，监控录像，前科材料，到案经过，情况说明，户籍证明，被告人周某甲、符登山、包某、季某甲、林某甲、郑某的供述等证据证实。
关于各上诉人的上诉理由和包某辩护人的辩护意见，现评判如下：
对于上诉人季某甲、林某甲、郑某提出，其主观上没有斗殴故意，要求二审宣告无罪的上诉理由，经查，林某甲供称，在新昌酒店门口，其哥季某甲说周某甲的小弟拿刀要砍他的朋友包某，故其哥认为那帮人在雅阳居然敢这么嚣张，并说等一下要是跟他们打起来，要我们帮忙打。郑某供称，林某甲接到其哥哥季某甲的电话后称雅阳那边发生点事，要他们俩一起去雅阳，其看林某甲这么着急，心想季某甲应该是雅阳那边发生了打架的事情，到了雅阳的酒店，季某甲说之前跟周某甲他们吵了一架，周某甲带了这么多外地的小弟要砍其朋友，太嚣张了。季某甲的意思是想叫我们去找周某甲把他打回来，季某甲的老婆就对季某甲讲晚上你要是出去打架，我就跟你离婚，季某甲就说，离婚就离婚。到了酒店门口，季某甲就跟我们讲，我们过去找周某甲他们，等下要是打起来，叫我们帮忙打架。证人何某（季某甲妻子）称，其老公接到包某电话说跟周某甲吵架了，叫其老公叫人打架，其老公当晚喝了很多酒，就很冲动要去找周某甲打架，后来其老公打电话给同母异父的弟弟林某甲。过一会儿，林某甲和曾某、郑某等人就来到其雅阳昌新酒店，他们都很冲动要去找周某甲打架。其当时叫季某甲不要去打架，如果去就跟他离婚，季某甲称离婚就离婚。证人季某丙证言称，当晚，其和几个朋友在昌新酒店房间内打麻将，季某甲跑来说其和包某被周某甲打了，当时季某甲酒喝醉了，说话很冲动，意思说把周某甲打回来，我们都劝他别这么冲动，当时季某甲的老婆何某也在劝。上述证据能相互印证上诉人季某甲不仅有聚众行为，而且有明�的斗殴目的，且季某甲与周某甲相遇后即冲上前双方扭打在一起，不存在其所称的调解行为。同时，上诉人林某甲、郑某明知受季某甲纠集要去寻殴周某甲一方，仍跟随前往，故三位上诉人在主观上均有斗殴的故意。三位上诉人的上诉意见不能成立，均不予采纳。
对于上诉人包某及辩护人提出，包某主观上没有斗殴故意，要求二审宣告无罪的上诉理由和辩护意见，经查，包某归案后虽承认自己有纠集他人，但一直辩解是为了和周某甲调解，而不是要殴打对方。但包某在KTV与周某甲争吵及受何志东威胁后两次要求季某甲纠集人员去寻找周某甲。在警方介入后，包某并未寻求合法的途径解决纠纷，在警车上仍打电话给季某甲要其找到周某甲并将其留住，且其供述也多次提到对方人多有携刀，对双方碰面后可能导致斗殴的后果持放任态度，也显示其欲用暴力手段解决纠纷的主观故意，且最终导致双方互殴并造成三人受伤的后果，其行为符合聚众斗殴罪的主客观要件，应构成聚众斗殴罪。上诉人包某的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。
对于上诉人包某的辩护人提出，包某有自首情节的辩护意见，经查，包某在与周某甲发生冲突后，虽能配合警方协助调查，但其归案后供述自己所犯罪行时均避重就轻，始终否认其有斗殴的主观故意，故不符合自首的构成要件。因此，辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。
对于上诉人郑某提出要求判令符登山赔偿其经济损失的上诉意见，本院认为，聚众斗殴的参加者，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任，但造成他人重伤或者死亡，导致行为性质发生变化的除外。因此，上诉人郑某虽然被符登山砍伤并达轻伤程度，仍应自行承担相应的刑事和民事责任。上诉人郑某的上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人包某、季某甲、林某甲、郑某和原审被告人周某甲、符登山结伙互相殴斗，破坏公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈欣俊
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 王海珍
二〇一四年一月三日
书 记 员 蒋 罕