山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淄刑二终字第110号
原公诉机关山东省桓台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张斌，桓台县邮政储蓄银行职工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，同年9月5日被取保候审，2015年9月29日被逮捕。
辩护人崔伟，山东柳泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月4日被取保候审，2015年9月29日再次被取保候审。
山东省桓台县人民法院审理桓台县人民检察院指控原审被告人张斌、张某甲犯诈骗罪一案，于二〇一五年九月二十九日作出（2015）桓刑初字第58号刑事判决。宣判后，原审被告人张斌、张某甲不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月1日至2014年3月26日，被告人张斌经营的海王赛鸽中心举办2014年春季信鸽比赛，大量收养鸽友幼鸽。在训养和筹备比赛期间，信鸽大量死亡，被告人张斌为骗取鸽友“参赛费”，采取购买幼鸽戴上死亡信鸽脚环的方法，冒充在训养期间死去的信鸽，于2014年3月8日至15日按每只信鸽“参赛费”500元、“饲管费”100元收取费用。在未实际举办信鸽比赛的情况下，被告人张斌安排被告人张某甲在“中国信鸽信息网”发布虚假比赛信息和获奖名单，骗取卢某、赵某甲、胡某乙、王某丙等509人交纳的“参赛费”1183000元。2014年3月27日，被告人张斌到公安机关投案自首。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表、发破案经过、办案说明证实，被害人卢某于2014年3月26日报案，张斌于同年3月27日到桓台县公安局投案自首。
（2）海王赛鸽中心2014年第二届春季比赛规程证实，规程内容为2013年6月1日至12月31日收佩戴正式足环的××幼鸽，2014年春季进行100公里训放后，存活的信鸽鸽主先看信鸽，若想参加比赛需交纳参赛费500元，饲养费100元。鸽主交费后，海王赛鸽中心进行130公里和180公里训放，4月下旬进行预赛280公里，5月上旬进行决赛480公里，获奖鸽主凭收据领取奖金。清棚、预赛、决赛由省、市鸽协委派裁判现场执裁，同时请各地鸽友代表监督。收款账号为农行、建行、邮政储蓄银行、中国银行、山东农信户名为李某的账户。
（3）海王赛鸽中心在“中国信鸽信息网”上发布的500公里训放公告证实，2014年3月26日，进行500公里训放，邀请10名鸽友监放，监放人员于2014年3月25日15时前到达公棚，公告时间为当日9时36分，系补发。
（4）海王赛鸽中心网站主页证实，2014年3月23日发布180公里实时在线直播，2014年3月24日发布300公里上笼清单，2014年3月26日发布300公里实时在线直播、预赛300公里视频及图片、500公里训放公告、500公里实时在线直播、500公里上笼清单。预决赛系同一天进行。
（5）海王赛鸽中心网站公布的500公里归巢名单证实，500公里归巢时间在2014年3月26日15时53分以后。
（6）从海王赛鸽中心网站下载打印的180公里实时在线名单、300公里归笼名单、500公里归笼名单证实，三次训放及比赛分别涉及鸽子796只、526只、603只。
（7）海王公棚运营成本明细证实，运营成本合计为1384754元。
（8）办案说明证实，2013年6月至11月，海王赛鸽中心共收信鸽8906只；截止2014年7月21日，本案共涉及被害人480名，共交赛鸽2274只，共计交费1360820元。已完成制作被害人笔录283份，共交赛鸽1380只，共计交费827630元；截止2014年9月30日，本案共涉及被害人481名。已完成制作被害人笔录283份，涉及被害人281名，其他被害人的参赛卡或者汇款单等相关凭证已附卷；截止2015年2月1日，本案共涉及被害人509名，共计交费1417020元。
（9）扣押决定书、扣押、发还清单证实，被告人张斌亲属上交赔偿款170万元，发还张斌30万元。
（10）中国工商银行股份有限公司桓台支行凭证一宗证实，公安机关已向被害人返还1364620元。
（11）证明、户籍证明证实，被告人张斌、张某甲犯罪时已达完全刑事责任年龄，此前无违法犯罪记录。
2、证人证言
（1）孟某证实：2014年3月16日4点多，和张斌到淄川区聂村放飞两笼鸽子。3月24日0点多，和张斌及一名程姓男子带两笼鸽子向济宁金乡出发，到金乡金马工业园时，张斌录像，程姓男子将大笼鸽子全放了。当晚8点多带小笼鸽子到安徽阜阳，25日早上9点多，在阜阳高速下路口，张斌录像，程姓男子将小笼鸽子全放飞了。晚上9点多回到桓台。
（2）田某证实：2013年3月，因欠张斌钱将自己公司的两个公棚、两辆面包车、公棚内的所有物品顶账给张斌。后张斌把桓台东外环的公棚改名为“海王赛鸽训练中心”，并举办了赛鸽比赛。
（3）张某乙证实：2012年底，张斌因准备养鸽子借款20万元，2014年3月，张斌还款。
（4）张某丙证实：2013年9月，张斌两次借款共计7万元，2014年3月15日左右，张斌还款，没有利息，说是给鸽子买药、买饲料，没有钱了。
（5）李某证实：2013年4月至2014年1月，在海王赛鸽中心负责饲养赛鸽和后勤工作。2014年4月份开始，张斌用我的5张银行卡接受鸽友的参赛费用。每只信鸽需交纳饲料费100元、参赛费用500元。2014年3月8日收费当天，公棚内约有4000只鸽子。
（6）程某证实：2014年3月9日晚上到张斌的公棚帮忙调养鸽子。3月13日左右，公棚内有鸽子3900只左右。训放计划均在海王公棚的网站上公示，依次是30公里热身训放、130公里训放、180公里训放、300公里预赛、500公里决赛。张斌只进行了30公里热身训放、300公里预赛和500公里决赛，且预决赛不是按照正常规程放的。3月16日，30公里训放的上笼赛鸽约有3700只，训放完后约有2700多只。3月23日，将赛鸽上笼准备预决赛训放时，还剩2000多只，未进行上笼扫描。24日9点多，我和张斌、孟姓司机到济宁金乡训放赛鸽。25日9点多，我们又在安徽阜阳训放赛鸽。张斌违规的地方：第一、未进行130公里和180公里训放，但在海王公棚网站上有这两项的实时在线直播清单，且清单时间为3月25日；第二、300公里、500公里预决赛应该是将全部赛鸽在300公里处放飞，待赛鸽回笼后休息几天，再进行500公里决赛放飞，但事实是将赛鸽分为两批次放飞的；第三、正常训放赛鸽必须找鸽友监督，到训放地找裁判执裁，但张斌没有这样做；第四、赛鸽上笼训放或比赛时应进行扫描，并将扫描的上笼清单在网上公布，但3月23日晚上赛鸽上笼时未进行扫描，3月26日公告中却出现了300公里和500公里的上笼清单；第五、所有参赛赛鸽必须是鸽友交过钱的赛鸽，但张斌拉出去参赛的赛鸽中有一些没有交钱的赛鸽。
（7）段某、董某证实：2013年9月，二人到海王公棚负责赛鸽日常饲养。最初公棚有赛鸽4000只左右，后因部分鸽子生病死亡，还剩下3000多只。10月份，张斌让段某回安徽给他买鸽子，段某买了100只左右。11月份，张斌从河北邢台购买了至少1000只。二人和荆辉、荆先建将死亡鸽子的脚环换到新买鸽子脚上，共换了五六百只。2014年元月，零公里时，经扫描有5000多只鸽子，多出来的鸽子是张斌后来买的。2014年春节前，鸽子在公棚处放飞了两次。春节后至3月8日，共训放了六站。为了防止鸽子丢失，会少收参赛费，张斌便把训放距离定的特别短，均没有出索镇。3月8日收参赛费的当天，经清点红色收据联，鸽友现场缴费117万元，不包括银行打款。
（8）靳某证实：2013年5月，张斌让我把鸽子放到公棚里参加比赛，不收取费用。2013年七八月份，我往张斌的公棚内送了200只左右的幼鸽。2014年3月，我在海王赛鸽中心的网站看到自己的鸽子剩下107只，我到公棚拿回死亡鸽子的脚环，经网上比对发现死亡鸽子的脚环在剩余的鸽子里面还有。3月8日交费时，网上显示我的鸽子剩余16只，但到预赛上笼时变成了30多只。
3、被害人陈述
卢某、赵某甲、胡某乙、王某丙等人陈述：从“中国信鸽信息网”网站获知海王集团举办信鸽比赛的消息，将幼鸽送入海王公棚，并于2014年3月8日按照每只幼鸽饲料费100元、参赛费500元缴参赛费。2014年3月26日，鸽友发现海王公棚没有按照比赛规程训放和比赛，海王公棚在互联网上发布的训练消息有虚假内容，部分鸽友到海王训练中心查看，发现信鸽都不见了，海王公棚也没有人，意识到上当受骗，便到公安机关报案。海王赛鸽中心最后在网上公布的获奖名单没有这些鸽友的赛鸽。鸽友要求海王集团返还参赛费，部分鸽友要求返还赛鸽、赔偿赛鸽损失。并提供海王公棚工作人员打印的信鸽参赛卡和缴费金额，参赛卡上注明参赛卡号、姓名、所属地区、足环号码、羽色，并盖有“山东海王赛鸽训练中心”的印章，部分附有汇款小票。
4、被告人供述和辩解
（1）张斌供述：2013年3月，山东海王赛鸽训练中心准备进行春季信鸽比赛，并制定比赛规程。我制定规程时便准备将鸽主交来的钱用来还账，共收取了约120多万元。2013年12月31日共收信鸽约7000只，2014年3月剩余4000多只。3月4日左右进行100公里放飞，因怕信鸽回不来损失大，实际放飞七八公里，回来3900只，无鸽友见证。3月4日网上公布3月8日鸽主探视信鸽并交费，约2200多只信鸽交费，没有交费的一千五六百只，退给鸽主400多只，其他的一起参加比赛了。收费截止后一共训放了5次。3月16日早上带3500多只鸽子到淄博市淄川区训放30公里，下午4点多回来约2700只。因第一次训放没有回巢的鸽子太多，便不再外出训放130公里和180公里。网上公布的130公里和180公里的训放都是假的。180公里和300公里上笼、归笼名单及500公里上笼名单都是在电脑上编辑出来的。对外公布的上笼名单中大多数都是没有交费的鸽子，这部分信鸽获奖的奖金便是我自己的了。2014年3月26日下午在网上公布的最后获奖名单是先前就已经制作好的造假名单。3月23日晚上7点多，我用孟姓司机的货车将没有通过扫描器扫描的信鸽约2000只全部装车，24日早上8点左右，在金乡金马工业园，把其中1000多只鸽子放飞了，后我又让司机拉着剩余的约900只鸽子直接往安徽阜阳走，25日早上6点左右，我们在阜阳放飞了剩余的约900只鸽子。决赛公告是后来补发的。在实际训放中没有监赛人员，没有找裁判现场执裁，没有交费的鸽子一起训放了。2013年10月，饲养的鸽子很多死亡，因为只要还有鸽子活着就能让鸽主交费，我和段某到河北省安阳县买了约1000只幼鸽，到安徽阜阳各买了约100只幼鸽，段某把死亡鸽子的足环换到新买的幼鸽上。自己买鸽子更换足环并制造假训放名单是因为投入比较大，想通过造假多收费，少支出奖金。
（2）张某甲供述：我平时主要负责海王赛鸽中心电脑统计工作。2013年6月1日，我们通过网站向外发布公告收取幼鸽，11月底收满封棚，共收取幼鸽约七八千只。2013年10月，因幼鸽死亡较多，段姓教练提议，自己再买一部分鸽子，将死亡鸽子的足环换到新鸽子上。零公里放飞时有信鸽5500只左右，放飞100公里后剩3900只左右。网站上公告自2014年3月8日至15日收取费用，有鸽友探视信鸽，陆续交钱，交费的鸽子有两千二三百只，截止27日共收取了130万左右，还有一二十万是银行转账。我们收到钱后给鸽友一张参赛卡，鸽友凭参赛卡比赛、领取奖金，参赛信鸽的奖金共202万。后又放飞30公里，剩3600只左右，放飞130公里和180公里后，剩700只左右。网上公布的上笼和归笼名单是我把原来扫描的EXCEL表格复制到电脑上，经过修改后传到网上的，先随机删除一部分，对照交费名单，再把交费的鸽子删除一部分。交费的鸽子一旦获得名次就要给奖金，把交费的鸽子删除，就不用给奖金了。2014年3月26日，我上传到网上500公里归笼名单，约有十六七只鸽子获奖，这份名单是假的，是我父亲让我修改鸽子名单传到网上的，这里面应该有一些备用信鸽，这些备用信鸽是我们自己的，如果一次比赛我们是赔钱的，便将这些信鸽计入名次，实际不用支付奖金。130公里和180公里的赛鸽归巢信息存在延迟发布的情况。
原审法院认为，被告人张斌、张某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张斌、张某甲系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张斌起主要作用，系主犯；被告人张某甲起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。被告人张斌主动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可对其减轻处罚。被告人张斌、张某甲归案后认罪态度较好，并已全部退赃，且在法庭审理过程中自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，以诈骗罪分别判处被告人张斌有期徒刑四年，并处罚金十万元；判处被告人张某甲有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。
原审被告人张斌、张某甲的上诉理由：无非法占有目的，诈骗数额认定错误，不构成犯罪。张斌的辩护人以相同观点为其辩护。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人张斌、张某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张斌、张某甲及张斌的辩护人所持“无非法占有目的，诈骗数额认定错误，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张斌供述在制定比赛规程时即准备将鸽主交来的钱用来还账，为多收参赛费用，其私自购买幼鸽更换足环，冒充鸽主信鸽。在未实际训放及违规训放的情况下，上诉人张斌、张某甲伪造上笼、归笼及获奖名单，非法占有参赛费用，其行为符合诈骗罪特征。上诉人张斌辩解经营花费138万余元，系成本支出，不影响诈骗数额的认定。其对参赛信鸽进行了实际饲管，原审判决根据有利于被告人的原则，将收取的100元饲管费用扣除并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人张斌起主要作用，系主犯；上诉人张某甲起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。上诉人张斌系自首，依法可对其减轻处罚。上诉人张斌、张某甲认罪态度较好，且已全部退赃，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张斌、张某甲的上诉理由及张斌辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙一文
代理审判员 周明文
代理审判员 张 金
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张秀丽